浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民终字第1121号
上诉人（原审原告）陈莉聘。
委托代理人（一般授权代理）傅家贵，男。
被上诉人（原审被告）绍兴海湾自控设备有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区城南街道朝阳路26号4楼。
法定代表人谢绍祥，董事长。
委托代理人（特别授权代理）朱春华、朱妙，浙江中行律师事务所律师。
上诉人陈莉聘因确认劳动关系纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯民初字第2304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年1月15日李真、张友良（乙方）与被告（甲方）签订《聚银国际工程消防系统工程的岗位责任承包协议》一份，双方约定由李真、张友良负责被告在聚银国际施工图范围内的消防工程，工程计算方式：本工程为一次性定价。人工费按：喷淋75元／只、消火栓500元／只、报警点72元／点，最终数量按实结算。双方还对其他事项进行了约定。被告为张友良在中国人寿保险股份有限公司浙江省分公司处投保了国寿绿洲团体意外伤害保险等商业险。2013年12月5日，张友良因故入院，后抢救无效身亡。2014年3月24日，原告为本案争议提请绍兴市柯桥区劳动争议仲裁委员会仲裁，该委于2014年5月29日作出绍柯劳仲字（2014）第350号仲裁裁决书，裁决内容如下：驳回陈莉聘的仲裁请求。原告不服，遂诉至法院成讼。另查明，原告陈莉聘系张友良之妻。张友良与被告于2012年10月30日签订《御河湾花园项目消防系统工程的岗位责任承包协议》、于2011年5月17日签订《某工程消防系统工程的岗位责任承包协议》、于2011年5月26日签订《福欣大厦工程消防系统工程的岗位责任承包协议》。另，张友良与浙江通联建设有限公司于2012年4月12日签订《黄金时代大厦工程消防系统工程的岗位责任承包协议》。
原审法院认为：依法保护劳动者和用人单位的合法权益。本案的争议焦点在于，张友良与被告之间是否存在事实劳动关系？所谓事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间没有订立书面的劳动合同，但双方实际享有、履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。所谓从属于劳动关系的承包关系，是指劳动合同规定工资报酬、集体福利、工作时间以及劳动纪律等内容，承包合同则只对劳动合同未予规定的定额指标、奖金分配等内容进行规定，这种承包关系应当由劳动关系调整。本案中，原告认为张友良与被告签订了一系列的协议，协议性质均为内部岗位承包，无论从协议名称、协议内容来看，张友良履行的仅是岗位责任，仅作为被告工程的现场施工负责人。被告则辩称张友良承包了被告的工程，且双方签订了承包协议，对工程的材料购买、完成情况、付款方式均进行了约定，双方应当为承揽关系。该院认为，张友良在与被告发生关系时，同时亦参与其他公司的工程项目，且张友良的工资发放、考勤制度、人事管理均不受被告的约束，被告为张友良购买意外险之事实，因该保险系商业保险，并不是《中华人民共和国社会保险法》规定的用人单位必须缴纳的社会保险，原告凭此不能证明原、被告间存在劳动关系。综上，原告要求确认张友良与被告间存在事实劳动关系之诉请，与本案查证事实不符，该院难以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：驳回原告陈莉聘的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告陈莉聘负担。
上诉人陈莉聘不服原审判决，提出上诉称：一、一审法院在采信证据、认定事实方面存在严重偏袒及违法认定。首先，上诉人在原审开庭中提供了《御河湾花园项目消防系统工程的岗位责任承包协议》、《福欣大厦工程消防系统工程的岗位责任承包协议》等材料证明上诉人之夫张友良所签字的承包协议，均是“岗位”承包，绝非承揽关系，何为“岗位”关系，只有劳动关系成立的条件下，才有“岗位”承包。另几份岗位承包协议不是证明张友良到处承揽工程，虽有协议，但并无证据证明已实际施工，张友良无分身术。其次，一审法院认为张友良在“劳动岗位”承包协议中使用自己的工具，就认定张友良与被上诉人是承揽关系，这种认识是窥见一点就认定全盘。张友良使用了何种工具未见证明材料，即使在完全确认的劳动关系中，劳动者使用自己的一、二件小工具未尝不可。本案中，张友良不具备承揽人应具备的条件，张友良无任何相关技术资质，不是承揽人。另外，证人李真的证言是孤证，且其与被上诉人存在利害关系，在庭审过程中李真就在审判庭外，参与庭审的人均能真切看到李真坐在哪里旁听庭审，原审法院违法采信证人证言。二、一审法院在适用劳社部（2005）12号文件关于确定劳动关系有关事项的通知与相关证据时存在错误。根据该通知第四点，可以确定张友良是被上诉人招录的劳动者。张友良不具有招录用人的资格，不具有承揽资质。且被上诉人为上诉人的丈夫交纳了商业保险。综上，张友良与被上诉人之间存在劳动关系，张友良是岗位承包，这是建立在劳动关系成立的基础上的。其次，张友良是在发包单位监督指导下工作，不符合承揽合同的构成要素。请求：1、撤销绍兴市柯桥区（2014）绍柯民初字第2304号民事判决书；2、依法依事实确认上诉人之丈夫张友良与绍兴海湾自控设备有限公司的劳动关系成立。
被上诉人绍兴海湾自控设备有限公司答辩称：一、被上诉人与张友良不存在劳动关系。根据李真、张友良与被上诉人签订的承包协议显示，李真、张友良与被上诉人之间是承揽关系。二、原审法院查明事实后，作出驳回上诉人诉讼请求的判决适用法律正确，判决公正。三、张友良的工资发放、考勤制度、人事管理均不受被上诉人的约束，以上足以证明上诉人丈夫张友良与被上诉人之间是承揽关系，不是劳动关系。四、张友良与被上诉人签订的聚银国际消防工程承包协议，已履行完毕。张友良病亡后，上诉人作为其继承人结算并领取了张友良聚银国际消防全部工程款，并拿到被上诉人给予的一次性补助款3万元。五、张友良与被上诉人签订的御河湾花园项目消防工程承包协议，该工程尚未完工，因张友良病亡，经被上诉人同意，后上诉人作为张友良继承人与张友良外甥舒森协商，该消防工程转包给舒森，由舒森承担张友良生前遗留下来的人工工资及一切费用，并一次性补偿上诉人3万元。上述舒森转包工程的事实，也足以证明上诉人丈夫张友良与被上诉人是承揽关系。六、张友良与被上诉人签订的西效人才公寓消防工程承包协议，已履行完毕，2013年1月3日张友良已结清全部工程款。七、根据上诉人一审提交的张友良与浙江通联建设有限公司于2012年4月12日签订的黄金时代大厦工程消防系统工程的岗位责任承包协议，证明张友良与被上诉人发生关系时，同时参与其他公司的工程项目，其同时与多家公司之间存在承揽关系。八、上诉人提交的商业保险单不能证明张友良与被上诉人之间存在劳动关系。九、张友良是在家里突发疾病死亡，不是在工作场所、工作岗位突发疾病死亡。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合本案案情，上诉人陈莉聘向原审法院提交了李真、张友良于2012年1月15日与被上诉人签订的《聚银国际工程消防系统工程的岗位责任承包协议》（复印件）、张友良与被上诉人于2012年10月30日签订的《御河湾花园项目消防系统工程的岗位责任承包协议》（复印件）、张友良与被上诉人于2011年5月17日签订的《某工程消防系统工程的岗位责任承包协议》（原件）、张友良与被上诉人于2011年5月26日签订的《福欣大厦工程消防系统工程的岗位责任承包协议》（原件）、张友良与浙江通联建设有限公司于2012年4月12日签订的《黄金时代大厦工程消防系统工程的岗位责任承包协议》（原件）合计五份，用以证明张友良系被上诉人工程现场负责人之事实，然经本院审查，根据张友良与被上诉人订立的岗位责任承包协议约定内容，张友良在工作期间其从事劳动的工具按照双方协议约定属乙供材料部分由张友良自行提供，张友良的报酬系按照工程量进行结算后获得工程价款，在工程结束后张友良须承担保修责任，同时上诉人提供的张友良与浙江通联建设有限公司于2012年4月12日签订的《黄金时代大厦工程消防系统工程的岗位责任承包协议》，亦表明了张友良在被上诉人处承接工程期间，还参与了其他公司的工程项目，因此，从本案现有证据看，张友良的工资发放、考勤制度、人事管理均不受被上诉人的约束，张友良与被上诉人之间的法律关系不属于劳动关系，而系承揽关系。至于上诉人主张被上诉人为张友良购买保险，然该保险系商业保险，并非法律规定的用人单位必须缴纳的社会保险，因此不能证明张友良与被上诉人存在劳动关系。综上，上诉人陈莉聘提出的上诉人丈夫张友良与被上诉人之间系劳动关系的上诉理由不能成立，故本院对上诉人提出的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈莉聘负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 夏 鸿
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 陆琪瑜