河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫02民终2929号
上诉人（一审被告、反诉原告）：江西威信工业有限公司。住所地：江西省赣州市信丰县工业园区。
法定代表人：高韵霞，董事长。
委托诉讼代理人：易奎，广东格林律师事务所律师。代理权限系特别授权。
委托诉讼代理人：谢智勇，江西南芳律师事务所律师。代理权限系特别授权。
被上诉人（一审原告、反诉被告)：开封得胜锅炉工程部。住所地：开封市公园路**号。
负责人：王建利，经理。
委托诉讼代理人：李永红，开封市顺河区“148”法律服务所法律工作者。代理权限系特别授权。
上诉人江西威信工业有限公司（以下简称“江西威信公司”）因与被上诉人开封得胜锅炉工程部（以下简称“得胜锅炉工程部”）买卖合同纠纷一案，不服开封市顺河回族区人民法院（以下简称“一审法院”）（2016）豫0203民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
江西威信公司上诉请求：请求二审法院撤销一审法院(2016)豫0203民初950号民事第二、第五项判决并判令得胜锅炉工程部向江西威信公司双倍返还定金计231990元。一审、二审诉讼费用由得胜锅炉工程部承担。事实与理由：一、得胜锅炉工程部在一审法院提起第一次诉讼后，得胜锅炉工程部进行了撤诉。得胜锅炉工程部撤诉后一审法院应将书面裁定发至或告知江西威信公司，但一审法院是在得胜锅炉工程部第二次诉讼立案后才告知江西威信公司，一审法院此举有违司法公正。二、在得胜锅炉工程部提起诉讼前，江西威信公司多次提前告知或正式通知得胜锅炉工程部进行发货，得胜锅炉工程部有充足的准备时间。江西威信公司于2015年8月6日、8月10日、8月20日，三次正式通知得胜锅炉工程部，土建工程已达到进场和安装条件，要求对方立即启动发货程序，确认送货事宜，但得胜锅炉工程部置之不理。江西威信公司于2015年8月26日还委托律师发函要求对方履行，且提出若不回复则解除合同并采取法律措施维护合法权益，但得胜锅炉工程部仍不予任何回复。在上述函件中，江西威信公司除明确要求得胜锅炉工程部发货，还尽最大诚意同意按得胜锅炉工程部起诉金额款项交第三方冻结，待法院裁决后直接执行，得胜锅炉工程部既不予表态也不予发货。一审判决忽视一方不履行时止损的重要性，在合同履行中如果放任损失扩大，将有违合同的目的。一审判决显然没有认识到江西威信公司投资巨大，锅炉安装延迟将导致巨大的损失，在江西威信公司多次催告无果的情况下迫于无奈只能解除涉案合同并另找其他供应商安装锅炉来积极减损。三、合同载明“发货前”支付15%货款，“发货前”是一个时间宽泛的概念，因为订立合同的时间节点也是在“发货前”，所谓“发货前”支付部分货款，应为供应商至少要确定发货时间，采购商在该确认的发货时间前支付款项都是合理的。本案中，得胜锅炉工程部至今也没有确定发货时间，又何来江西威信公司违约之说呢?得胜锅炉工程部经催告多次均不确定发货时间才是真正的违约之举。四、江西威信公司在本案没有违约之处，得胜锅炉工程部声称江西威信公司违约在先没有任何事实依据，恰恰是得胜锅炉工程部因交付图纸延迟而违约在先。一审法院亦认定得胜锅炉工程部交付图纸延后，图纸延迟后江西威信公司在安装锅炉的基建工程施工期间又遇上上半年半数以上雨天，因此天气这一不可抗力的因素也影响了江西威信公司基建工程施工的完成时间。一审法院认为雨天天数大部分是小雨天，不属于不可抗力是错误的。得胜锅炉工程部没有履行合同的诚意和能力，经江西威信公司多次书面催告后仍拒不履行发货义务也不合理协商，继续拖延将导致江西威信公司巨大损失，江西威信公司据此依据合同法第九十四条规定解除合同合法合理。得胜锅炉工程部应双倍返还定金。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上作出公正判决，支持江西威信公司的上诉请求。
得胜锅炉工程部答辩称：一、双方签订的合同中已明确约定发货时间和付款时间，得胜锅炉工程部履行发货的前提条件是江西威信公司必须在2015年3月1日前履行支付合同总额的15％货款，逾期支付构成违约。江西威信公司认为“发货前”是一个时间宽泛的概念是断章取义，片面解读合同条文。一审中得胜锅炉工程部提交的电子邮件光盘证据，充分证明了得胜锅炉工程部已履行发送锅炉及附属设备图纸等相关技术资料的义务。即便部分锅炉图纸及相关技术资料2014年12月17日发送迟于2014年11月28日，逾期19天，但合理顺延后，2015年3月20日江西威信公司应当完成锅炉房系统设计、土建施工，也不至于江西威信公司迟延履行合同到2015年8月31日。双方合同约定如因甲方及不可抗力原因，不能正常施工，工期顺延，顺延期不得超过30天，也可看出双方签订合同时已考虑天气因素。江西威信公司以得胜锅炉工程部延迟发送图纸造成施工陷入当地“梅雨”季节不能成为江西威信公司长期不履行支付合同总额15％货款的抗辩理由。二、由于江西威信公司持续违约已给得胜锅炉工程部造成损失，得胜锅炉工程部于2015年7月23日给江西威信公司回函，函中提出江西威信公司已构成违约，如不采取变更付款方式的形式弥补得胜锅炉工程部的损失，得胜锅炉工程部将保留追究江西威信公司的违约责任且对江西威信公司2015年7月17日的回函内容，得胜锅炉工程部不予认可。2015年8月3日江西威信公司领导马君恒，李学东前往得胜锅炉工程部，双方就锅炉附属设备合同如何继续履行达成共识，江西威信公司承诺采取发货前变更为70％付款数额以弥补得胜锅炉工程部损失。但之后江西威信公司再次失信。江西威信公司诚信严重缺失，得胜锅炉工程部只好于2015年8月10日诉诸法院。诉讼期间，2015年8月10日、20日、25日江西威信公司分三次向得胜锅炉工程部发函，其函件不能作为认定催告得胜锅炉工程部履行合同的依据。江西威信公司发函要求得胜锅炉工程部2015年8月31日履行合同，但又不承担违约责任，也未按函中自己的承诺向人民法院申请将得胜锅炉工程部起诉金额主动交给司法机关冻结或由第三方提存与起诉金额等额的款项。尽管如此，得胜锅炉工程部本着解决纠纷的诚意于2015年8月31日复函“为了解决纠纷，化解矛盾，得胜锅炉工程部愿在人民法院主持调解下，双方在平等互利，互谅互让的基础上协商解决，并请江西威信公司约定时间派人前往，尽快协商达成调解意见，使双方实现合同预期目的”。而江西威信公司收到此函后杳无音信。三、江西威信公司2015年9月9日已与无锡厂家签订购买锅炉及附属设备等合同，且双方已实际履行。同时江西威信公司也已明确表示解除与得胜锅炉工程部签订的购销合同，其行为也足以表明不再履行合同。江西威信公司擅自解除合同，一审判决江西威信公司承担相应的违约责任并无不当之处。综上，请求二审法院依法维持原判，驳回江西威信公司的上诉请求。
得胜锅炉工程部向一审法院起诉请求：请求法院判令解除双方签订的循环流化床锅炉附属设备购销合同，江西威信公司支付合同款中的20%即231990元作为定金不予退还，江西威信公司赔偿损失467310元（庭审中变更为337500万元）。
江西威信公司向一审法院反诉请求：请求法院判令解除双方2014年11月21日签订的循环流化床锅炉附属设备购销合同，得胜锅炉工程部向其双倍返还定金和返还预付款共计579985元。
一审法院认定事实，2014年11月21日得胜锅炉工程部与江西威信公司签订了循环流化床锅炉附属设备购销合同一份，合同约定：合同签订生效后7天内乙方（得胜锅炉工程部）须向甲方（江西威信公司）提供全套锅炉附属设备图纸（包括设计院所需设备电子版地基图、锅炉附属设备布置参考图等），乙方在合同签订生效后的90天（2015年3月1日前）把货送到甲方；合同总金额1160000元，合同生效后15天内甲方向乙方预付合同款的30%即347985元(减去手续费后)作为定金，发货前甲方向乙方支付合同款的15%即173985元(减去手续费后)。2014年12月3日江西威信公司支付了合同款的30%即347985元。2014年9月16日至2014年11月28日得胜锅炉工程部将锅炉房平面布置图、立面布置图通过电子邮件发送给江西威信公司，于2014年11月28日至2014年12月17日将锅炉房平面图、立面图通过电子邮件发送江西威信公司，并于2015年2月底前备齐合同项下锅炉辅机设备。2015年4月15日江西威信公司致函得胜锅炉工程部，称：因设计院在锅炉房的建筑施工图纸未能及时完成，影响了合同进展，预计2015年6月可分批交锅炉附属设备送至我司厂房。2015年6月18日江西威信公司又致函得胜锅炉工程部，称:因我司的土建工程还在施工期内，预计2015年8月可分批交锅炉附属设备送至我司厂房。得胜锅炉工程部2015年7月6日致函江西威信公司，称:贵司已超出合同约定120天，多次违约，请5个工作日回函并办理具体提货事宜。江西威信公司随即于2015年7月9日复函，称:因我司的土建工程延迟完工，致使贵部不能正常按期发货，对此十分抱歉，预计2015年8月31日可具备锅炉设备进场条件。2015年7月15日得胜锅炉工程部再次致函江西威信公司，称:如贵司按期履行合同，现我司应已收回95%合同金额，因贵司多次出现违约提货给我司造成损失，贵司提货时应支付100%合同款项以弥补我司损失，否则我司保留追究因贵司违约给我司带来的损失。江西威信公司在2015年7月17日的复函中，不同意得胜锅炉工程部变更付款方式。之后，双方虽仍有信函来往，但未能达成一致意见。2015年8月3日江西威信公司派人来汴与得胜锅炉工程部商谈解决双方的争议，仍无最终结果。2015年8月12日得胜锅炉工程部向一审法院提起诉讼，要求江西威信公司继续履行合同、支付违约金。江西威信公司在答辩期内提出管辖异议并在江西威信起诉得胜锅炉工程部，要求解除合同。之后，经两地法院终审裁定，一审法院具有管辖权，江西威信公司撤诉。诉讼期间，一审法院力促双方和解未果。2015年9月江西威信公司与江苏无锡中正锅炉有限公司就购买锅炉、除尘系统、附属设备签订合同，现合同已履行完毕。2016年7月27日得胜锅炉工程部撤诉，并于2016年8月2日变更诉讼请求，再次起诉。在本案审理过程中，双方当事人均同意解除合同，一致认为定金应为合同总价的20%。
一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中在江西威信公司与第三人另行签订合同并已履行完毕前，双方虽均存在违约情形，但尚不至于中止履行合同或者解除合同。得胜锅炉工程部未能按照合同约定的7天内向江西威信公司提供全套锅炉附属设备图纸，江西威信公司未能按照合同约定的时间完成锅炉房土建工程，致使得胜锅炉工程部2015年3月1日前不能履行发货义务。虽然江西威信公司当地经常下雨，但从江西威信公司提供的降雨资料看，2015年1-3月大雨、中雨天气共计不足一周，且上述以小雨为主的下雨情形不属于法律意义上的不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。江西威信公司应当积极采取措施履行完成土建义务，促使合同如期履行。得胜锅炉工程部在江西威信公司一再延迟提货义务后，于2015年7月15日致函江西威信公司，要求变更支付100%的合同款项以弥补损失，2015年8月3日江西威信公司派人到得胜锅炉工程部处协商未果。合同法第77条规定，当事人协商一致可以变更合同，此时双方并未能协商一致，江西威信公司要求得胜锅炉工程部于2015年8月31日前发货，但未按照合同约定支付15%的合同款。双方存在争议，即使双方不能沟通协商，仍可通过诉讼解决纠纷，追究对方的违约责任。但江西威信公司却以经其催告得胜锅炉工程部不履行合同义务、与第三方另行签订合同并已履行完毕，以自己的行为表明不履行与得胜锅炉工程部双方签订的合同义务，致使合同不能履行，合同目的无法实现。合同法第94条规定了当事人可以解除合同的情形，包括当事人“一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，但本案并不属于上述情形。江西威信公司是在得胜锅炉工程部提起诉讼之后要求原告发货，却又不按合同约定履行支付15%的合同款义务。双方合同约定发货前江西威信公司向得胜锅炉工程部支付合同款的15%，即江西威信公司应当先履行付款义务，得胜锅炉工程部再履行发货义务。合同法第67条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。因此，江西威信公司在自己未按合同履行支付15%合同款义务的情况下，得胜锅炉工程部有权拒绝履行发货义务。根据担保法规定，定金数额不得超过主合同标的额的20%，给付定金一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，收受定金一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。江西威信公司另行签约并已履行的行为，属于合同法第94条规定的“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”可以解除合同的情形，且双方均要求解除合同，因此一审法院对双方解除合同的请求予以支持；并且江西威信公司解约行为违反双方合同约定，其已支付合同款中的20%即231990元作为定金符合担保法上述规定，应当不予退还。其余部分115995元（即347985元-231990元）作为预付款得胜锅炉工程部应当返还江西威信公司。关于得胜锅炉工程部要求赔偿其损失的诉讼请求，由于未能提供充足的相关证据，一审不予支持。一审法院判决：一、解除开封得胜锅炉工程部与江西威信工业有限公司2014年11月21日签订的循环流化床锅炉附属设备购销合同。二、江西威信工业有限公司支付给开封得胜锅炉工程部的231990元定金不予退还。三、开封得胜锅炉工程部于判决书发生法律效力之日起15日内返还给江西威信工业有限公司预付款115995元。四、驳回开封得胜锅炉工程部的其他诉讼请求。五、驳回江西威信工业有限公司的其他反诉诉讼请求。案件受理费10793元、反诉案件受理费4800元，合计15593元，由开封得胜锅炉工程部负担7213元、江西威信工业有限公司负担8380元。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明涉案房屋锅炉房建筑面积约200平方米。双方签订的购销合同第十条第一款约定“锅炉附属设备到达施工现场后，乙方必须做好防雨，防潮及防盗等措施”。本院审理查明的其他事实与一审法院审理查明的基本事实一致。
本院认为，2014年11月21日得胜锅炉工程部与江西威信公司签订了循环流化床锅炉附属设备购销合同一份。依据合同约定，2015年3月1日前江西威信公司办理提货手续、得胜锅炉工程部把货送到甲方不以锅炉房施工完工为前提，从合同第十条第一款“锅炉附属设备到达施工现场后，乙方必须做好防雨，防潮及防盗等措施”的约定来看，循环流化床锅炉附属设备得胜锅炉工程部送到江西威信公司后，看管义务由得胜锅炉工程部承担。在得胜锅炉工程部按照合同约定将附属设施制作好的情况下，江西威信公司多次发函表示因土建工程延迟完工，商请得胜锅炉工程部延迟发货，不按合同履行提货付款的义务，给得胜锅炉工程部造成了损失。得胜锅炉工程部于2015年7月15日给江西威信公司发函要求江西威信公司提货时需支付100%合同款项，是及时止损的措施，江西威信公司应予理解并积极与得胜锅炉工程部协商解决办法。
2015年8月12日得胜锅炉工程部向一审法院提起诉讼，要求江西威信公司继续履行合同、支付违约金。江西威信公司得知该情况后于2015年8月20日给得胜锅炉工程部发敦促设备进场和安装的工作联系函，并表示愿意按得胜锅炉工程部起诉金额将款项交司法机关冻结，以保证得胜锅炉工程部权益能得到维护。江西威信公司应考虑到其前期的违约给得胜锅炉工程部造成的损失及自身生产的急需，积极参与诉讼与得胜锅炉工程部协商调解，但江西威信公司反而在答辩期内提出管辖异议并在江西威信起诉得胜锅炉工程部，要求解除合同，更是在2015年9月与江苏无锡中正锅炉有限公司就购买锅炉、除尘系统、附属设备签订合同，且该合同已履行完毕。至此双方履行合同已无可能，亦丧失了协商的前提及基础。从合同履行情况看，双方虽均有违约情形但江西威信公司违约责任更大，尤其在第一次诉讼过程中，在一审法院组织下双方如能真诚平等协商，应能达成履行合同的一致意见，而此时江西威信公司与江苏无锡中正锅炉有限公司签订合同，造成本案合同实际履行不能，江西威信公司应承担过错责任。综上，江西威信公司上诉认为由于得胜锅炉工程部延迟交付图纸造成江西威信公司施工陷入当地“梅雨”季节，在江西威信公司于2015年8月份给得胜锅炉工程部连发四份函要求得胜锅炉工程部启动发货程序，由于得胜锅炉工程部置之不理应承担违约责任，双倍返还定金的上诉理由，本院不予支持。对于得胜锅炉工程部第一次诉讼后撤诉，一审法院是否将书面裁定及时告知江西威信公司的问题，不是本案的审理范围，本院不予审理。
综上所述，江西威信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8260元，由江西威信公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 荟
审判员 李新广
审判员 高 勤
二〇一七年一月十七日
书记员 殷亚娜