辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沈中刑三终字第42号
原公诉机关辽宁省康平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲍世兴，男，1965年9月24日出生于辽宁省法库县，汉族，大学本科，原系法库县人民法院民事审判第三庭副庭长，捕前住沈阳市法库县.因涉嫌受贿犯罪于2014年4月18日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于康平县看守所。
辩护人王英俊，辽宁夏森律师事务所律师。
辽宁省康平县人民法院审理辽宁省康平县人民检察院指控原审被告人鲍世兴犯挪用公款、受贿、非法持有弹药罪一案，于2014年12月11日作出（2014）康刑初字第245号刑事判决。原审被告人鲍世兴不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、挪用公款犯罪事实
被告人鲍世兴于2002年2月任法库县人民法院审判员，于2011年4月任法库县人民法院民事审判第三庭副庭长。2012年8月31日，法库县人民法院受理原告张某某诉被告沈阳凯阳物流有限公司解散纠纷一案，袁某某、杨某某为本案第三人。被告人鲍世兴作为该案独任法官于2012年10月18日以（2012）法民三初字第321号调解书对该案以调解方式结案。该调解书调解协议第二项内容为：“第三人袁某甲、杨某某支付原告张某某股权价款人民币760万元，此款于2012年10月25日前支付380万元，于2012年12月20日前支付380万元（上述款项打入法院指定账户）”；第四项内容为：“第三人袁某甲、杨某某将第一笔股权转让款380万元汇入指定账户后，法院留置50万元，作为双方的保证金，待本案全部履行完毕后，将此款交于原告张某某。”被告人鲍世兴未执行该民事调解书的规定要求第三人袁某甲、杨某某将该股权转让款汇入法库县人民法院的指定账户，而是让第三人袁某甲、杨某某将股权转让款汇入其同学侯某提供的沈阳公铁联运物流有限公司账户。该款于2012年10月23日汇入后，被告人鲍世兴将其中应由法院留置的50万元保证金挪用，其中19万元用于其亲属营利性活动。2013年5月29日，该50万元保证金由沈阳公铁联运物流有限公司账户汇入法库县法院的指定民事暂存款账户。
二、受贿犯罪事实
2012年8月，被告人鲍世兴作为法库县人民法院民事审判第三庭的副庭长、审判员在审理原告张某某诉被告沈阳凯阳物流有限公司解散纠纷一案中，向原告张某某及其代理律师秦某某（2013年4月病逝）索取贿赂。该案由其独任审理以调解方式结案后，被告人鲍世兴向其同学侯某借用由侯某保管的以徐某某名义开据的银行卡并将此卡号提供给秦某某。2012年11月1日秦某某让其单位内勤杨某某向该银行卡汇入贿赂款11万元，后侯某将此款给付鲍世兴。2014年1月，被告人鲍世兴将赃款返还给秦某某家属。
三、非法持有弹药犯罪事实
2014年4月21日，康平县人民检察院反贪局侦查被告人鲍世兴受贿案件中在对被告人鲍世兴办公室进行搜查时，在法库县人民法院一楼其办公室办公桌内搜出子弹40发，经沈阳市公安局司法鉴定中心鉴定该子弹为弹药。
上述事实有原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的证人岳某某、侯某、王某甲、王某乙、王某、郑某某、赵某、肖某某、黄某某、袁某乙、王某某、卢某某、杨某某、孟某某、秦某、徐某某、左某某、杨某、董某某等人证言，证实张某某申请公司解散一案相关情况的法库县人民法院民事调解书、沈阳市中级人民法院裁定书，有关鲍世兴亲属贷款情况的法库县信用社抵押贷款合同、贷款档案及收款收息凭证，沈阳公铁联运物流有限公司收转款的银行凭证、银行材料及物流明细清单，王某盛京银行账户对账单及结算业务申请书，法库县农村信用社交易记录及郑立宇取款凭条，关于秦某某向徐某某银行卡汇款11万元的银行个人结算业务申请凭证及个人账户明细账单、徐某某农行卡查询资料，关于秦某某妻子孟某和秦某某父亲秦某收到“徐某某”还款11万元的收条，关于孟某某和秦某辨认出送还11万元的人即为鲍世兴的辨认笔录；扣押物品清单及涉案子弹照片，沈阳市公安局对涉案子弹的鉴定结论，显示鲍世兴办公室搜查过程的视听资料，关于康平县人民检察院反贪局在鲍世兴法院办公桌内搜出子弹40发的案件来源说明，鲍世兴干部任免审批表及任职于法库县人民法院的主体身份证明，案件来源、抓捕经过及指定管辖决定书等证据在卷证实。
原判认为，被告人鲍世兴身为国家工作人员，利用职务的便利挪用公款，情节严重，其行为构成挪用公款罪；被告人鲍世兴利用职务之便，向当事人索取贿赂11万元，其行为构成受贿罪；被告人鲍世兴系不符合配备弹药的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自私藏军用子弹40发，其行为构成非法持有弹药罪，应以挪用公款罪、受贿罪、非法持有弹药罪对被告人数罪并罚。被告人鲍世兴在案发前已返还赃款，予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三百八十五条、第一百二十八条、第六十九条、第六十四条之规定，认定一、被告人鲍世兴犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑十年；犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年六个月。二、对公安机关扣押的40发子弹予以没收。
上诉人鲍世兴的上诉理由是：1、原判认定挪用的50万元并非公款；其作为张某某解散纠纷一案的主审法官于2012年10月18日下达民事调解书，该日期之后的行为不属职务行为；沈阳公铁联运物流公司的账户由侯某支配，其无支配权，不清楚账户钱款的流转，不应认定其行为是挪用公款。2、其个人未曾收受11万元贿赂款，11万元是侯某向秦某某借款，其仅帮助二人转达接收借款的银行卡号。秦某某去世后，其向侯某催要11万元后将该款送至秦某某家属处。3、在其办公桌内搜到的子弹不是其所有。
辩护人提出以下辩护意见：1、关于挪用公款。涉案50万元并非公款；鲍世兴没有参与公款的挪用，全部是侯某所为；挪用数额不足50万元。2、关于受贿。因重要证人秦某某已故，案件主要事实不明，认定鲍世兴犯受贿罪的证据不足；涉案11万元与鲍世兴无关，即使鲍世兴存在受贿问题，但已在案发前退回，受贿罪也不能成立。3、关于非法持有弹药罪。子弹是在法库法院的办公室这一公共场所被搜出，并非在鲍世兴的私人空间，非法持有弹药罪不能成立。
经审理查明，上诉人鲍世兴犯挪用公款、受贿、非法持有弹药罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时，上诉人鲍世兴及其辩护人在本院审理中未提出新的证据。
本院认为，上诉人鲍世兴作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，情节严重，其行为已构成挪用公款罪；又利用职务上的便利，索取他人钱款，亦构成受贿罪；还违反枪支管理规定，非法持有弹药，另构成非法持有弹药罪，并应数罪并罚。关于上诉人鲍世兴及其辩护人对原判认定挪用公款所提上诉理由和辩护意见，经查，法库县人民法院受理的张某某申请公司解散一案，由上诉人鲍世兴作为独任法官进行审理并调解结案，该案当事人在法院主持调解下达成调解协议，约定将股权转让款转入法院指定账户，并由法院留置50万元作为履约保证金，待原告张某某履行股权转让义务后再将50万元给付张某某。之后，第三人将股权转让款转入该案独任法官鲍世兴确认的沈阳公铁联运物流有限公司账户内，该账户支配人侯某按照上诉人鲍世兴的要求先期留下50万元后将余款转出。上述事实显示，上诉人鲍世兴作为独任法官确认股权转让款转入沈阳公铁联运物流有限公司账户并设定履约保证金的行为无论是否属于民事法官审判职权范畴，对案件当事人而言，都是代表法院行使职权；并且不论该案当事人是否履约，法库县人民法院将承担50万元履约保证金给付或返还的责任，故法库县人民法院对涉案50万元有保管的义务，该款具有公款性质。再查，证人侯某、王某甲、王某、郑某某、黄某某等人证言，与证实黄某某、侯某分别按照鲍世兴要求存入沈阳公铁联运物流有限公司账户50万元，又将该款转回法库县人民法院民事暂存款账户等事实的有关书证相结合，能够证实上诉人鲍世兴通过侯某将先期留存于沈阳公铁联运物流有限公司账户内的50万元履约保证金挪用于个人使用，事后又通过沈阳公铁联运物流有限公司账户向法院交还50万元的事实。综上，原判认定原审被告人鲍世兴挪用公款50万元的事实清楚，故对上诉人及其辩护人此节上诉理由和辩护意见，不予采纳。关于上诉人鲍世兴及其辩护人提出不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见，经查，证人侯某、岳某某、孟某某、秦某、徐某某等人证言，与银行转款凭证、鲍世兴向秦某某家属退还11万元的有关书证相结合，足以形成证明上诉人鲍世兴因承办张某某申请公司解散一案，索取贿赂款11万元的证据链条；其在该案当事人及诉讼代理律师家属查问的情况下于案发前退还该款，系掩饰犯罪行为，不影响受贿性质的认定，但对其案发前退款行为，可从轻处罚，故对上诉人及其辩护人此节上诉理由和辩护意见，不予采纳。关于上诉人鲍世兴及其辩护人提出非法持有弹药罪不能成立的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人鲍世兴涉嫌非法持有弹药罪的案件来源、康平县人民检察院人员对鲍世兴办公室搜查的视听资料、扣押物品清单及子弹鉴定意见，与证人证言相结合，可证明上诉人鲍世兴非法持有40发军用子弹的事实存在，故对上诉人及其辩护人此节上诉理由和辩护意见，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 丽
审 判 员 沈 莹
代理审判员 王 宁
二〇一五年六月十二日
书 记 员 周禹辛