湖北省武汉市江夏区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂江夏乌民初字第00034号
原告李志生，男，1967年11月26日出生，汉族，河南省淮滨县人。
委托代理人江波，湖北仁济律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告武汉后湖海生态农业开发有限公司。
法定代表人高盛斌，执行董事。
被告湖北大集建设集团有限公司。
法定代表人徐涛，董事长。
委托代理人黄兵，男，1967年12月10日出生，汉族，武汉市人，该公司项目经理。代理权限：特别授权。
被告钟儒翔，男，50岁，汉族，湖北仙桃人。
被告徐世祥，男，1962年11月15日出生，汉族，湖北省仙桃人。
原告李志生诉武汉后湖海生态农业开发有限公司（以下简称生态公司）、湖北大集建设集团有限公司（以下简称大集公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2013年3月5日立案受理后，依法由代理审判员罗燕红担任审判长与人民陪审员刘厚祥、李翔组成合议庭适用普通程序于2013年4月16日、2013年8月13日、2014年3月5日公开开庭进行了审理。审理过程中，为查明案件事实，本院依法追加钟儒翔、徐世祥为本案的被告参与诉讼。原告李志生向本院递交申请，要求对五栋别墅的实际工程总量及价格进行评估，双方当事人申请庭外和解二个月，公告期间、评估期间、和解期间依法不计入审限。原告李志生及委托代理人江波、被告生态公司法定代表人高盛斌、被告大集公司委托代理人黄兵到庭参加诉讼，被告钟儒翔、刘世祥经本院传票传唤未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原告李志生诉称，梁子半岛水寨度假湾别墅工程项目系被告生态公司在武汉市江夏区乌龙泉街立新村后湖海投资建设，由被告大集公司承建。2011年7月，被告大集公司将其承建的该项目10栋别墅的劳务工程口头分包给我。2011年10月，被告生态公司、大集公司与我商定，将我分包的其中5栋别墅工程让给梅全明做，为此，两公司承诺支付该5栋别墅的前期材料费、人工费169896元，误工费20000元，补偿款40000元，共计229896元。2011年11月20日，被告大集公司与我补签了劳务分包合同书，双方约定，我分包5栋别墅工程的砖砼结构，每栋250平方米左右，建筑单价每平方米1400元，按实际面积结算，5栋主体封顶后20日内，被告大集公司付工程总价的50％，如果款不到位，停工费用由大集公司全部负责等。2011年12月10日，我分包的5栋别墅工程封顶，但大集公司未如约支付工程价款，另大集公司、生态公司安排我进行了有关零星工程施工，2012年1月17日，大集公司支付工程价款700000元，余款一直未支付。特起诉请求：由被告生态公司和大集公司共同偿付我：1、工程封顶欠款17.5万元；2、大集公司借款10000元；3、转让的5栋别墅的材料费、人工费等229896元；4、五栋别墅的后期粉刷款115000元；5、停工损失135000元；6、设施损失154160元；7、台阶、路面工程款102674元；8、三通一线的工程款11250元；9、其他附属工程款3000元。以上共计932980元及该款逾期支付的利息；10、由被告承担本案诉讼费。
被告大集公司辩称，1、已支付工程款710000元；2、主体工程现未完工，且李志生明确表示不继续履行，封顶并不表示李志生已经完成了工程总量的50％，因而我方不同意支付50％的工程款，另我方多支付的材料款应从工程款中扣除；3、刘华泽系我公司委派的现场技术监督员，其出具的借款10000元系其个人行为，与公司无关；4、对李志生转让的5栋别墅的材料费、人工费等我公司认可，但我公司垫付的材料款应扣除；5、别墅封顶后，李志生对别墅进行了粉刷，但我们双方未进行结算，应以双方实际测量结算为准；6、我公司并未违约，不应承担停工损失；7、李志生设备丢失系其个人保管不善，与我公司无关。
被告生态公司辩称，我公司愿与李志生就附属工程进行协商。
被告钟儒翔、刘世祥未答辩。
经审理查明，2011年，被告生态公司在武汉市江夏区乌龙泉街立新村后湖海投资建设梁子半岛水寨度假湾别墅工程项目，该项目未取得建设工程规划许可证。同年6月9日被告生态公司与被告大集公司签订合同，将该工程中的30栋别墅工程发包给被告大集公司承建，承包方式：包工包料，施工价格：每平方米2180元。
同年7月11日，被告大集公司与被告钟儒翔、徐四祥签订劳务分包合同，将以上工程整体转包给钟儒翔和徐世祥施工，承包方式：包工包料，施工价格：每平方米1600元。
同年7月19日被告钟儒翔和徐世祥（甲方）与原告李志生（乙方）签订劳务分包合同，将上述工程整体转包给原告李志生，承包方式：包工包料，施工价格：每平方米1400元，该合同第十条对材料款补充约定如下：“一切材料由发包方供给乙方负责施工，按市场价提供乙方，但乙方先付30％材料款，剩余70％的材料款由甲方承担”。原告李志生当日组织人员进场施工，但实际施工的只有十栋别墅。同年8月30日，被告大集公司现场技术负责人刘华泽以自己的名义向原告李志生借款10000元，并当即出具了借条一张。
同年9月，被告钟儒翔、徐世祥退出该工程，被告大集公司认可了被告钟儒翔、徐世祥与原告李志生签定的劳务分包合同，并由其现场负责人黄兵在该合同下方发包人处签字。
同年10月24日，被告生态公司与原告李志生签定劳务用工合同，以包工包料的形式将台阶、路面等附属工程承包给原告李志生。同年12月8日和7月29日，大集公司现场技术负责人刘华泽就三通一平架线，摘杆子，做挡水墙等零星工程向李志生出具金额为11250元和3000元的证明各一份，台阶、路面等附属工程未结算。
同年10月31日，被告大集公司与原告李志生商定，由原告李志生将其承包的10栋别墅中的5栋别墅转让给梅全明施工，由被告大集公司给付原告李志生该5栋别墅的前期材料费、人工费169896元，并补偿李志生误工费20000元、补偿款40000元，合计229896元，由被告生态公司作证，三方当即签定协议书、补偿费、误工费凭据各一份。
同年11月20日，被告大集公司（甲方）与原告李志生（乙方）补签劳务分包合同，双方约定，承包方式：包工包料，施工价格：每平方米1400元，按实际面积结算，5栋主体封顶后20日内，大集公司付工程总价的50％，如果款不到位，停工费用由大集公司全部负责，并对材料供应补充约定如下“2011年11月27日后期材料款由乙方自供”。
同年12月10日，原告李志生分包的5栋别墅工程封顶，大集公司现场技术负责人刘华泽出具屋面浇灌砼令一份。同日，李志生应大集公司要求开始就5栋别墅进行后期粉刷（未结算）。截止2012年1月17日，被告大集公司共支付原告李志生工程价款710000元。次日，原告李志生和民工携设备撤离施工现场时与刘华泽等人发生争执，原告李志生及民工自行离场。
因双方当事人对余款的支付有异议，原告李志生遂起诉至本院要求处理。审理中，由于双方对本案已完五栋别墅的工程量无法协商一致，2013年4月28日，由原告李志生申请，双方共同指定北京希地环球建设工程顾问有限公司湖北分公司评估，工程造价为990248.98元，双方经协商同意将电渣压力焊接接头4300元、土方工程12636元、回填工程1818元，合计18754元从该鉴定意见书的总价格中剔除，协商的工程造价为971494.98元，其中材料款为511149元。双方经庭审达成一致意见的有：1、五栋别墅的工程总价971494.98元，其中材料款为511149元，转让的五栋别墅材料及人工费为229896元，其中材料款为70000元，合计工程总价为1201390.98元，其中材料款为581149元（其中李志生提供的材料款188310元）。2、附属工程款，由被告生态公司给付原告李志生45000元，由被告大集公司给付原告李志生4250元。3、大集公司已付李志生工程款710000元。因双方当事人名持已见，致使调解无法达成一致意见。
另查明，2012年8月8日，被告生态公司与被告大集公司签订结算协议，认可被告大集公司承建的10栋别墅总价按2700000元结算。2013年8月19日，武汉市江夏区乌龙泉街道办事处将生态公司投资建设的度假工程整体对外拍卖所得资金支付了民工工资及该工程对外所欠的工程款共计640.24万元，其中支付大集公司2700000元。
上述事实，有双方当事人提供的劳务分包合同书、劳务用工合同、借条、协议书、误工费、补偿费条据、证明等书证证实，结合双方当事人的陈述，足以认定。
本院认为，被告生态公司将未办理用地批准手续、未取得建设工程规划许可的工程发包给被告大集公司承建，而被告大集公司又将该工程整体分包给不具有相应资质的自然人钟儒翔、徐世祥及李志生，根据《建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”、第二十九条“凡分包工程未在承包合同中约定或经建设单位认可，施工总承包单位没有自行完成建筑工程主体结构施工，分包单位不具备相应资质条件，以及分包单位将其承包工程再分包，均为违法分包行为”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，被告生态公司与被告大集公司，被告大集公司与被告钟儒翔、徐世祥，被告钟儒翔、徐世祥与原告李志生，被告大集公司与原告李志生所签定的合同均为无效合同。原告李志生作为合同相对人及实际施工人，其有权根据已完成工程量获取相应的工程价款。庭审中双方当事人就相关款项达成的协议系双方当事人对自己民事权利的处分，且不违反相关法律规定，本院依法予以准许。
本案争议的问题：1、原被告双方对材料款的补充约定是否为垫资，甲方提供的材料款392839元，应否从总工程价款中扣除？大集公司认为，双方协商的总工程价款中包含我方提供的材料款392839元，该材料款属垫资，应从总工程款中扣除。对于大集公司的辩称意见，本院经审查认为，被告钟儒翔将承包的工程以包工包料，每平方米1400元转包给李志生，同时对材料款补充约定“一切材料由发包方供给乙方负责施工，按市场价提供乙方，但乙方先付30％材料款，剩余70％的材料款由甲方承担”，庭审中，双方均认可实际施工过程中，双方对材料的承担基本为3：7开，即乙方承担了30％，甲方承担了70％，而李志生自认承担了188310元材料款，对此大集予以认可，本案系层层转包行为，按照市场经济的一般规律，转包单价应层层“走低”，结合本案四份合同对工程单价及材料的约定可认定“甲方”对材料款的承担其本意应为垫资。原告李志生无施工资质，其与钟儒翔、大集公司签订的劳务分包合同均为无效合同。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。庭审中双方协议的总工程价款为1201390.98元，包含“甲方”提供的材料款392839元，因而该材料款应从总工程价款中扣除。被告大集公司的辩称意见符合事实和法律规定，本院予以采纳。
2、刘华泽出具的10000元借条的问题，刘华泽系被告大集公司聘请的现场技术负责人员，借款不属其职权范围，且庭审中被告大集公司对该行为不予追认，其向原告李志生借款的行为应属其个人行为而非职务行为，该借款应由其个人负责清偿，原告李志生可另案起诉，主张权利。
3、停工损失的问题，2011年12月10日，原告李志生分包的5栋别墅工程封顶，2012年1月17日，被告大集公司支付原告李志生工程价款710000元，原告李志生要求被告大集公司支付17日的停工损失135000元。根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，如被告大集公司逾期支付工款价款给原告李志生造成了实际损失，应予赔偿，庭审中，原告李志生为证实该项诉请，向本院提供了其自拟的37名工人的日工资表及七名工人的身份证复印件，未提供充分有效的证据证明其有实际损失存在，且在此期间被告大集公司、生态公司还安排原告李志生进行后期粉涮及地坪等零星工程，故其要求被告大集公司承担停工损失135000元的诉请，本院不予支持。
4、设备补偿款的问题。原告李志生诉称，2012年1月18日，其与刘华泽因个人经济纠纷发生争执，经有关部门协调后，原告李志生将建筑设备、材料留置施工现场离去，致部分建筑设备、材料丢失，要求被告大集公司赔偿其建筑设备、材料的损失154160元。对该诉请，原告李志生向本院提供了一份其自拟的建筑设备、材料清单，经法庭调查，原告李志生与被告大集公司未对建筑设备、材料的保管有任何协议，且被告大集公司坚决否认持有以上建筑设备、材料，原告李志生也无任何证据证实以上建筑设备、材料为被告大集公司毁损或占有。故对原告李志生该项诉请本院不予支持。
5、关于利息，本案双方当事人在合同中对利息未进行约定，应根据《最高人民法院关于审理＜建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题＞的解释》第十七条、第十八条的规定进行处理。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故本案利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2013年3月5日起计算至款项付清时止。
6、关于生态公司与大集公司共同承担连带赔偿责任的问题，根据《最高人民法院关于审理＜建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题＞的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告生态公司已全额支付了被告大集公司的工程款2700000元，依法不应对被告大集公司承担连带赔偿责任。
综上，被告生态公司应付原告李志生的工程价款45000元；被告大集公司应付李志生的工程价款为1205640.98元，减去已付的工程款710000元及垫付的材料款392839元，被告大集公司实际应付原告李志生的工程价款为102801.98元。被告钟儒翔、徐世祥经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼视其对抗辩权的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第五十八条、第二百六十九条、《建筑法》第七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
一、由被告湖北大集建设集团有限公司给付原告李志生工程款102801.98元及利息（利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2013年3月5日起计算至款项付清时止）；
二、由被告武汉后湖海生态农业开发有限公司给付原告李志生工程款45000元及利息（利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2013年3月5日起计算至款项付清时止）；
三、驳回原告李志生其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费13300元，鉴定费17160元，合计30460元，由原告李志生承担6092元，被告大集公司承担15230元，生态公司共同承担9138元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时预交案件受理费11916元，款汇湖北省武汉市中级人民法院。户名：湖北省武汉市财政局非税收入汇缴专户-
市中院诉讼费分户；账户：079501040000393；开户行：农行武汉市民航东路分理处；行号：832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 罗燕红
人民陪审员 李 翔
人民陪审员 刘厚祥
二〇一四年三月十日
书 记 员 秦志文