黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民终225号
上诉人（一审原告,反诉被告）：于某某，男，汉族，无固定职业，现住哈尔滨市道里区。
委托诉讼代理人：刘文明，黑龙江宇通律师事务所律师。
上诉人（一审被告，反诉原告）：哈尔滨元盛房地产开发股份有限公司，住所地哈尔滨市阿城区。
法定代表人：陈奎英，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张宏政，黑龙江信义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖福山，黑龙江信义律师事务所律师。
上诉人于某某与上诉人哈尔滨元盛房地产开发股份有限公司（以下简称元盛公司）合作开发合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于某某的委托诉讼代理人刘文明，上诉人元盛公司的委托诉讼代理人张宏政、肖福山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于某某上诉请求：撤销一审判决主文第一项、第二项；元盛公司给付于某某7,020,264元；元盛公司赔偿逾期还款损失5,880,000元（按24%年利率计算，截止2016年6月30日），并自2013年1月1日起计算，至支付时止；元盛公司承担诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定元盛公司已付款数额错误。双方口头约定元盛公司以16套房屋抵付750万元，仅为了方便出售房屋的目的，收据上体现的价格是每平方米6000元，高于当时房屋的实际价格。因本案诉讼中元盛公司否认双方的口头约定，双方无法达成一致，故应当根据分配给其他合伙人抵账房的价格计算16套房屋抵账款，依此计算，元盛公司应还款额为6,885,264元。二、一审判决以中国人民银行同期贷款利率标准计算元盛公司赔偿数额错误。因元盛公司逾期付款，致使于某某不能再投资，因此减少了预期利益，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十三条规定，元盛公司应当赔偿。于某某向他人借款的利息为年利30%，且已实际支付，应当依此计算元盛公司赔偿数额。
元盛公司二审答辩同其上诉意见。
元盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回于某某全部诉讼请求，支持元盛公司反诉请求。事实与理由：一、双方签订《关于阿城区糖厂五十六户小区本金利润分配协议》（以下简称《分配协议》）时，工程尚未结算完毕，税费等数额没有确定，双方仅依据房屋数量和预计出售价格粗略计算一下即签订该协议。协议签订后，房屋大修基金、营业税、所得税等比预计多数千万元，属情势变更，因此造成合作双方中，元盛公司亏损数千万元，而于某某获利1500万元，协议显失公平，应予撤销。二、于某某在元盛公司处有借款、欠款及应承担的其他费用等，应从元盛公司应付款中予以冲抵。三、元盛公司并未收到于某某邮寄的催款函，一审法院在于某某是否邮寄过催款函、催款函由谁接收、内容如何等均未查清的情况下，即认定诉讼时效中断错误。四、案涉16套房屋在抵账时市场价值8000元以上，一审法院认定以每平方米6000元的价格抵账错误。五、双方并未约定欠款利息，不应支持于某某给付利息的诉讼请求。六、于某某分得巨额利润而未向税务机关缴纳所得税，法院应将于某某偷逃税款的行为向有关机关移送。七、即便元盛公司应当给付利润，依合同约定也应当给付房屋而非现金。八、因《分配协议》显失公平应予撤销，请求法院对双方合作期间的债权债务进行司法鉴定，重新结算双方利润。
于某某二审答辩称：于某某已于2014年11月1日向元盛公司发出了催款函，要求元盛公司给付款项，构成诉讼时效中断。双方于2010年11月30日签订《分配协议》，元盛公司于2016年才提出应予撤销，已过行使撤销权法定期间。
于某某一审诉讼请求：一、元盛公司给付本金750万元；二、元盛公司赔偿逾期付款损失630万元（自2013年1月1日计算至2016年6月30日），并计算至给付之日止，于某某对外借款利息为年三分利，可按年24%计算利息损失；三、由元盛公司承担诉讼费用。
元盛公司反诉请求：一、依法撤销双方于2010年11月30日签订的《分配协议》；二、依法对双方合作期间的盈亏数额进行司法审计、鉴定，确认盈亏数额；三、于某某将多收到的款项返还给元盛公司（暂定200万元，具体数额待鉴定后依法确认）。
一审法院认定事实：2007年2月25日，元盛公司法定代表人陈奎英（甲方），蒋淳（乙方）、于某某（丙方）三方签订《合作协议书》，约定以元盛公司名义共同出资开发建设阿城区糖厂五十六户小区项目（即一期），建设用地批准证书号为哈尔滨市阿城区阿政土发[2007]字第002号；蒋淳、于某某各投资610万元，确认元盛公司投资为760万元，利润和风险三方均按33.3%比例分配和承担；开发建设所需的后续资金由三方协商解决。此后三方对另外的体东小区（即二期）、普乐液小区（即三期）开发项目也有投资。2010年4月25日，元盛公司、于某某、蒋淳签订《三方会议纪要》，蒋淳退出阿城区五十六户（一期）体东小区（二期）普乐液（三期）项目，并将所有有关手续交回元盛公司、于某某继续经营。三方约定，一期项目利润由于项目没有最终决算暂定给付蒋淳300万元，另加上蒋淳一期投资款610万元共计910万元用一期项目房产（住宅2850元/平方米，门市4800元/平方米，车库3500元/平方米）抵给蒋淳。2010年11月30日，元盛公司与于某某签订《分配协议》，该协议约定，哈尔滨市阿城区糖厂五十六户小区竣工后，工程结算完毕。元盛公司于2010年11月30日对于某某的本金利润已结算清楚，除部分资金分配给于某某外，尚欠于某某人民币1500万元（税费后）。于某某在糖厂五十六户小区项目中应得的1500万元，由元盛公司以工程款形式，从体东小区开发建设项目中抵出。于某某应从体东小区开发建设项目中拿回1500万元的现金或房产。此1500万元欠款，元盛公司分两期还给于某某，第一期于2011年内还款750万元；第二期于2012年内还款750万元。糖厂五十六户小区账目结算、债权债务等均由元盛公司负责，如有投诉等情况于某某协助元盛公司陈奎英共同应诉。2011年元盛公司将糖厂F栋商服12号、14号面积各138.71平方米，价值共1,664,520元；F栋商服1号、2号、3号、4号、6号、8号、9号、10号，A-B间1号，C-D间18号、19号，D-E间28号、29号房屋价值7,888,172元；F栋商服11号价值749,600元的房屋在2010年11月30日之后抵给于某某，上述16套房屋抵账额共计10,302,292元。
一审法院认为：关于能否以《分配协议》作为元盛公司欠付于某某本金利润的依据的问题。元盛公司与于某某签订的《分配协议》系在2007年各方合作开发协议基础上，对于阿城区糖厂五十六户综合开发建设项目进行的利润分配，属于对自己权利的处分。该约定是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。合作开发协议属继续性合同，双方对于利润的分配和约定是明确的，但因时间因素或房屋价格的变化，整体的利润会产生变动，双方应依照协议的约定承担各自的风险。元盛公司举示的证据不足以证明该协议显失公平，应予撤销，且元盛公司也未在协议签订后的一年内提出撤销该协议的主张，故元盛公司应按协议约定给付于某某1500万元。
关于元盛公司已付款项应如何确定的问题。《分配协议》签订的时间为2010年11月30日，在此之前双方发生的债权债务以及以房抵账行为均不能作为协议签订后元盛公司已给付于某某1500万元利润款的凭证，双方就此发生的争议可另行解决。双方当事人均认可在协议签订后元盛公司以16套房屋抵付利润款，但对房屋的每平米单价有异议。在于某某及其妻子张少波出具的收据中显示，抵账的商品房均以每平方米6000元计算。双方对此提出异议，但举示的证据均不足以推翻收据上确认的单位面积价值及房屋抵账的价款总额。在有直接书面证据证明元盛公司抵给于某某商服为每平方米6000元的基础上，抵账给案外人的房款额、单位面积价格不能约束元盛公司和于某某，不能作为元盛公司抵给于某某房款价值的依据。一审法院认为，以收据上确认的数额认定抵账房价款具有合理性，是抵账时双方真实意思表示，应予确认。元盛公司将糖厂F栋商服12号、14号面积各138.71平方米，价值共1,664,520元；F栋商服1号、2号、3号、4号、6号、8号、9号、10号，A-B间1号，C-D间18号、19号，D-E间28号、29号房屋价值7,888,172元；F栋商服11号价值749,600元的房屋在2010年11月30日之后抵给于某某，上述16套房屋抵账额共计10,302,292元。元盛公司欠付于某某利润款为15,000,000元-10,302,292元=4,697,708元。
关于于某某主张的逾期付款损失的数额应如何确定的问题。于某某举示的2015年7月15日的两份《借据》，系于某某向案外人借款后投资到哈尔滨兴盟房地产开发有限公司在阿城开发建设的星河国际小区，不属于案涉项目，系另一法律关系。于某某仅提交借据，并未就款项是否实际交付及款项来源、款项流向、交付方式、交易习惯等问题举示证据，不足以证明借贷关系客观存在。且借据中约定等开发建设星河国际小区项目结束后本息一起抽回，双方合作是否完成，本息如何结算，也不属于本院评判的范围，故不能以上述借据作为认定于某某在本案中因元盛公司逾期付款而产生的实际损失的依据。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”双方在分配协议中虽未明确约定逾期付款的损失，但根据该规定，元盛公司逾期付款，违反分配协议的约定，应承担相应的违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”本案系合作开发房地产纠纷，但可参照上述规定的立法精神。利息作为法定孳息系货币所有权人依法应享有的权利，在本案中，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息逾期付款的实际损失较为公平合理。
关于本案是否超过诉讼时效的问题。于某某于2014年11月1日向元盛公司邮寄送达催款函，要求其履行付款义务，并要求承担逾期付款的利息损失，未超过诉讼时效期间。至于本案是否存在偷逃税款的问题，因不属于本案审理范围，该院不予评判。
一审法院据此判决：一、元盛公司于判决生效之日起十日内给付于某某4,697,708元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准自2013年1月1日起计算至实际给付之日止）；二、驳回于某某的其他诉讼请求；三、驳回元盛公司的反诉请求。
案件受理费116,000元（于某某预交104,600元，元盛公司预交11,400元），由于某某负担59,122元，由元盛公司负担56,878元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：于某某提交的借款票据系因商业投资而向他人借款，不属于元盛公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，本院对此不予审查。
本院认为,本案争议焦点在于以下几个问题：
第一，关于诉讼时效。一审中，于某某举示了其于2014年11月1日向元盛公司邮寄催款函的EMS特快专递邮寄单及邮政收费票据，能够证明其已向元盛公司主张权利，一审判决认定构成诉讼时效中断正确。
第二，关于《分配协议》应否予以撤销。（一）《分配协议》是否显失公平。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”依此规定，认定本案中《分配协议》是否显失公平，需以合同订立中一方故意利用优势或者对方轻率、没有经验为前提。利用优势，是指一方利用其在经济上或其他方面的优势地位，使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件；没有经验，是指欠缺一般交易经验。本案中，于某某与元盛公司作为合作开发房地产的双方，共同出资、共担风险，双方地位平等，并不存在一方占有优势地位的问题；元盛公司作为专业房地产公司，更不存在缺乏交易经验的问题。《分配协议》并不属于显失公平。（二）是否存在情势变更。依《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定，情势变更是指“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。”本案中，双方订立《分配协议》时，工程未结算、营业税、所得税等税费并未交纳的客观情况已经存在，双方对此均是明知的，并不存在合同签订后才发生重大变化的情形，本案亦不属于情势变更。综上，元盛公司主张《分配协议》应予撤销的理由均不成立，本院不予支持。
第三，关于元盛公司已付款数额。本案中，双方对元盛公司已经给付于某某16套房屋抵顶利润并无异议，双方分歧在于房屋抵偿价款的数额。元盛公司向于某某交付房屋时，于某某妻子张少波先后出具房屋收据33张，明确记载了房屋单价每平方米6000元以及房屋总价，元盛公司收到后亦未表示反对，应视为双方已对房屋抵顶金额达成一致。一审法院依据收据记载的房屋单价及金额确定元盛公司已付款项正确。房屋抵顶价款系双方协商确定，属当事人对民事权利的自行处分，无论双方确定的价格高于或是低于当时市场价值，均不影响当事人处分行为的效力。合同具有相对性，在双方已就房屋抵顶价款达成一致的情况下，于某某要求以元盛公司与他人以房抵账的价格确定本案房屋抵顶价款缺乏依据。于某某与元盛公司关于一审判决确定抵顶利润的房屋价款数额有误的上诉主张均不成立，本院不予支持。
第四，关于元盛公司应向于某某给付款项的数额及方式。依《分配协议》约定，元盛公司应向于某某给付1500万元，实际以房屋抵偿10,302,292元，尚欠4,697,708元。元盛公司主张的于某某在该公司的借款、欠款及应承担的费用均发生在《分配协议》签订之前，且均与双方合作有关，一审法院认定双方在《分配协议》签订之前的债权债务不能作为元盛公司已给付于某某利润款的凭证并无不当。关于给付款项方式，《分配协议》约定元盛公司以现金或房产给付，并未限定于只能给付房产，且元盛公司于诉讼中明确表明拒绝给付，一审判决判令元盛公司给付现金正确。
第五，关于逾期付款利息。《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，元盛公司逾期付款构成违约，应赔偿因此对于某某造成的损失。《分配协议》并未对逾期付款的违约责任作出约定，一审法院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的相关规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率确定于某某实际损失正确。于某某向案外人借款系用于商业投资，并不属于元盛公司订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，其关于应以30%利息计算损失的主张，本院不予支持。
此外，关于于某某是否缴纳个人所得税的问题，因与本案不属同一法律关系，本院不予审理。
综上所述，于某某、元盛公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费102,083元，由于某某负担45,205元，哈尔滨元盛房地产开发股份有限公司负担56,878元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马文静
审 判 员 李 锐
审 判 员 包雪晶
二〇一七年六月二十九日
法官助理 付兴驰
书 记 员 吕金玲