沈阳市和平区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈和民二初字第02258号
原告张天羿，女，汉族。
被告沈阳市和盛房地产开发有限公司。
法定代表人田伟，系该公司董事长。
委托代理人赵文飞，男，汉族。
原告张天羿诉被告沈阳市和盛房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员张峰独任审判，于2015年8月5日公开开庭进行了审理。原告张天羿，被告沈阳市和盛房地产开发有限公司委托代理人赵文飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2010年2月9日与被告开发公司签订位于沈阳市和平区胜利南街92号东北汽配商贸中心2层2C48、2C49商铺，总价款463786元。按照协议约定原告分别于2008年7月10日交定订金10万元后转为认购金，2010年2月9日交付房款181024元，2010年2月23日交付房款182762元，共计463786元。原告完全按照协议约定履行了付款义务，被告却迟迟不与原告签订商品房买卖合同，原告多次要求签订商品房描写合同并办理产权证，被告却以种种理由推托，原告权利无法得到保障，严重损害了原告的利益，经查被告已将该商铺抵押，现原告诉至贵院，根据司法解释规定，原告请求解除合同，返还购房款及利息物（其中5万元从2008年7月10日2010年2月9日止，5万元从2008年7月10日至2010年2月13日止，231024元，从2010年2月9日至判决给付之日止，232762元，从2010年2月23日至判决给付之日止，均按中国人民银行同期贷款利率计算，并请求被告赔偿原告损失，按已付房款的40%计算，计185515元，请求法院依法维护原告的合法权益。诉讼请求：1、请求人民法院依法判决原告与被告签订的解除认购协议书；2、被告退还原告购房款463789元，并支付赔偿金，按已付购房款的40%计算，计185515元；3、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告撤回关于沈阳市和平区胜利南街92号东北汽配商贸中心2层2C48商铺的相关诉讼请求，并变更诉讼请求为：1、解除2C49商铺的认购协议书；2、请求法院判令返还购房款232762元及利息，利息计算方式为其中5万元从2008年7月10日起计算，182762元从2010年2月23日起算；3、请求法院判令按已付购房款的40%计算的赔偿金93104.8元。
被告辩称，我方不同意解除合同，原告人是2010年2月23日购买的是现房，当时与被告签订的是入住协议，从原告入住即实际占有房屋至今，已有五年，按照最高院按照商品房买卖合同若干问题的司法解释，我们无法办理房产证的事实在原告办理入住时就已经存续了，原告知道房产证无法办理而其在一年内也没有行使其解除权，原告人没有要求解除合同的权利，诉权已经尚失了。我方同意按照已付房款的40%赔偿原告。我方不同意给付利息，因为原告占有使用房屋，房屋占用费用与利息抵销。
经审理查明，2010年2月23日，原告与被告沈阳市和盛房地产开发有限公司签订东北汽配商贸中心入住协议一份，约定原告购买被告开发建设位于沈阳市和平区胜利南街92号东北汽配商贸中心2层2C49号商铺，总价款为232762元。该协议没有约定办理产权证书的时间。原告分别于2008年7月10日和2010年2月23日向被告支付定金50000元和房款182762元，共计232762元。被告于协议签订当天履行了交付义务。
经本院赴房产登记机关查询，涉诉商铺所在建筑即沈阳市和平区胜利南街92号，于2009年7月28日办理了在建工程抵押权登记，抵押期间为2009年7月28日至2011年7月27日。现该建筑仍负担在建工程抵押登记，抵押期间为2014年7月10日至2016年7月9日。
上述事实，有原告向法庭提供的东北汽配商贸中心入住协议、收款收据、银行签购单及当事人当庭陈述笔录在卷佐证，经庭审质证，予以确认。
本院认为，原、被告双方签订的入住协议具有商品房买卖合同的主要内容，应视为商品房买卖合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方应遵守诚信原则，恪守履行。因双方在合同中没有约定办理房屋产权证书的时间，故应依照法律、行政法规的规定履行。依照《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条的规定，即“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”。作为现房销售的涉诉房屋，被告应在合同签订之日起90日内，也即2010年2月23日之日起90日内协助原告办理产权证书，被告协助原告办理产权证书的最后期限应为2010年5月24日。而由于被告将涉诉房屋办理在建工程抵押的原因，上述行政法规规定的办理房屋所有权登记的最后期限已届满超过一年，原告仍无法办理房屋所有权登记，导致原告的合同目的无法实现，故本院对原告请求解除原、被告签订的商铺买卖合同及返还房款的诉讼请求予以支持，合同解除时间为本判决生效之日起。合同解除后，被告依据该合同取得的财产，应当予以返还，也即原告应将涉诉商铺返还给被告。对于被告提出的若合同解除，原告应向被告支付占有使用该房屋期间的占用费的抗辩理由，因合同解除前该合同系有效合同，原告系合法占有涉诉房屋，其享有使用、收益的权利，故原告在合同解除前有权合法占有并使用房屋，原告无需向被告支付房屋占用费。同理，被告亦在合同解除前有权占有原告交付的购房款，故对原告要求被告支付利息的诉讼请求，本院不予支持。对于原告主张的要求被告按照已付房款的40%赔偿损失的诉讼请求，因原、被告在签订入住协议时涉诉房屋即存在在建工程抵押，被告在签订合同时并未告知原告该情况，现上述协议因涉诉房屋存在抵押登记而解除，故被告应承担赔偿责任。由于被告同意原告诉请的赔偿标准，系其对自身合法权利的处分，本院予以准许，对原告该诉讼请求，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款四项、第九十七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十九条，《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条之规定，判决如下：
一、解除原告张天羿与被告沈阳市和盛房地产开发有限公司于2010年2月23日就位于沈阳市和平区胜利南街92号东北汽配商贸中心2层2C49号商铺签订的东北汽配商贸中心入住协议；
二、被告沈阳市和盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，返还原告张天羿已付购房款232762元；
三、被告沈阳市和盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告张天羿93104.8元（232762元×40%）；
四、原告张天羿于本判决生效之日起十日内，将位于沈阳市和平区胜利南街92号东北汽配商贸中心2层2C49号商铺完好腾出并交付给被告沈阳市和盛房地产开发有限公司；
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息或支付迟延履行金。
五、驳回原告张天羿的其他诉讼请求。
案件受理费6188元（原告预交10293元，退还原告4105元），减半收取3094元，由被告沈阳市和盛房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审判员 张峰
二〇一五年八月十一日
书记员 高珊
本案判决所适用的相关法律规定
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方延迟履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第八条具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；
（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。
第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
第十九条商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。
《城市房地产开发经营管理条例》
第三十三条预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。