浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）浙温刑终字第562号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）施某。曾因赌博先后于2005年3月10日被行政罚款2000元、没收赌资3000元，2007年4月5日被行政罚款500元，2008年6月5日被行政罚款500元、没收赌资2450元，2008年8月28日被行政拘留十五日并处罚金3000元（已撤销），2008年9月10日被劳动教养一年六个月。因本案于2011年8月25日被取保候审，同年9月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）陈某甲。曾因赌博于2008年11月27日被劳动教养一年六个月。因本案于2011年7月5日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕，次日被取保候审，2012年3月15日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人程翔龙。
原审被告人谢某。因本案于2011年7月4日被刑事拘留，同月7日被取保候审。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人施某、陈某甲犯非法拘禁罪、开设赌场罪，原审被告人谢某犯开设赌场罪一案，于二O一二年五月十日作出（2012）温瑞刑初字第668号刑事判决。原审被告人施某、陈某甲不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员吴黎锋出庭履行职务。原审被告人施某、陈某甲、谢某及辩护人程翔龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）非法拘禁事实
2011年6月8日22时30分许，为索取赌场“倒款”，被告人施某、陈某甲伙同张锋（另案处理）在瑞安市安阳街道金色时代KTV附近强行将吴某丙拉到车上，尔后，施某、陈某甲和张锋等人驾车将吴某丙带至瑞安市锦湖街道集云山上索债。期间，施某、陈某甲对吴某丙实施殴打。至2011年6月9日零时30分许，因怀疑有人报警，施某、陈某甲等人将吴某丙丢在集云山上后开车逃离。
（二）开设赌场事实
2011年7月18日至20日期间，被告人施某伙同魏某甲、尤某、吴某甲（均已判）、金长萍、夏成水（均另案处理）在瑞安市高楼镇平阳坑彭宅村彭宅58号后门的空地上摆设赌场，每天聚集几十人以扑克牌九的形式进行赌博并抽取头薪，庄家每赢10000元被抽取头薪500元。2011年7月18日、19日两日赌场共抽取头薪17万余元，其中施某和魏某甲共分得12万元，尤某、吴某甲分别分得15000元和10000元。2011年7月20日，该赌场被公安机关查获，现场缴获赌资人民币230400元和美元1400元。案发后，魏某甲、尤某、吴某甲已分别退出违法所得12万元、15000元、1万元。
2010年8、9月份期间，被告人陈某甲伙同曾某（已判）等人在瑞安市锦湖街道潘岱殡仪馆周边的山上摆设赌场，组织梁为勇等人以扑克牌九的形式进行赌博，由被告人谢某负责抽取头薪和做“理手”。该赌场每天参赌人员三、四十人，摆设时间约一周左右，共抽取头薪10万余元，被告人陈某甲分得2万元左右，被告人谢某拿到报酬3000元左右。
案发后，被告人谢某于2011年7月4日到公安机关投案自首；被告人施某于2011年8月25日到公安机关投案，如实供述了开设赌场的犯罪事实；被告人施某检举他人犯罪经查属实。
原审法院认定被告人施某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元；被告人陈某甲犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币50000元；被告人谢某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；追缴被告人陈某甲违法所得人民币20000元、被告人谢某违法所得3000元，上缴国库。
原审被告人施某上诉称，被害人吴万某不归还借款有过错，上诉人在拘禁中并未殴打被害人，拘禁被害人时间较短，原判对其非法拘禁的量刑过重；开设赌场犯罪有自首情节且有立功表现，在共同犯罪中作用相对较小，开设赌场时间较短，未实际取得非法所得及已退出全部违法所得，故原判未对其开设赌场罪减轻处罚有误；此外其尚有其他立功表现，综上，请求二审改判。
原审被告人陈某甲上诉及其辩护人辩称，首先，其在非法拘禁中并无殴打被害人，情节轻微，其次本案证据难以证明其在开设赌场中抽取头薪10万元以上，故难以认定其开设赌场情节严重，最后其尚有立功表现，请求二审改判并对其适用缓刑。
温州市人民检察院认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，虽施某、陈某甲有新的立功表现，但不足以改判，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的上述事实有被害人吴某丙的陈述，证人魏某甲、尤某、吴某甲、薛某、叶某、林某甲、刘某、蔡某甲、林某乙、余某、蔡某乙、蔡某丙、陈某乙、蔡某丁、梁某、黄某甲、林某丙、陈某丙、陈某丁、温某、徐某、孙某、甘某、王某、包奕挺、车某、魏某乙、陈某戊、胡某、李某甲、陈某己、林某丁、曾某、李某乙、杨某、邵某、梁为勇的证言，检查笔录，扣押物品清单，收缴决定书，收缴物品清单，照片，同案犯刑事判决书，公安行政处罚决定书，劳动教养决定书，抓获经过，立功证明书，人口信息，被告人施某、陈某甲、谢某的供述等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。关于施某提出被害人吴万某不归还借款有过错的意见，经查，施某、陈某甲的供述与被害人吴某丙的陈述等证据，印证证实施某讨要的款额是施某在赌场的“倒款”，性质上属于不受法律保护的非法债务，即便是被害人吴某丙拖欠“倒款”，在法律上亦不能认定吴某丙具有过错，故不予采纳。关于施某提出其并无殴打被害人的意见，经查，被害人吴某丙的陈述与被告人陈某甲的供述印证证实施某在拘禁期间殴打过被害人吴某丙，故对施某该上诉意见不予采纳。
另查明，施正育在羁押期间，于2012年2月13日向公安机关检举同监室陈某庚有盗窃犯罪行为，经查证属实。证实该事实的证据有：被告人施正育的供述及检举信，检举线索登记表、传递单，接受刑事案件登记表、立案决定书，价格鉴定结论书，证人陈某庚的证言及辨认笔录，证人陈某辛的证言，起诉意见书。
陈某甲在羁押期间，于2012年4月20日向公安机关检举同监室陈国付有盗窃犯罪行为，经查证属实。证实该事实的证据有：被告人陈某甲的供述及检举信，检举线索登记表、传递单，接受刑事案件登记表、立案决定书，价格鉴定结论书，证人陈某壬的证言及辨认笔录，证人张某的证言，公安机关出具的情况说明。
施正育在羁押期间，于2012年5月31日向公安机关检举同监室李某丙伙同唐某、吴万有、毛黎敏有多次盗窃犯罪行为，经查证属实。证实该事实的证据有：被告人施正育的供述及检举信，检举线索登记表、传递单，立案决定书，价格鉴定结论书，证人李某丙、唐某的证言及辨认笔录，证人吴某乙、管某、黄某乙、程某的证言，公安机关出具的情况说明。
本院认为，上诉人施某、陈某甲为索取非法债务，结伙非法剥夺他人人身自由，且有殴打情节，其行为均已构成非法拘禁罪；上诉人施某、陈某甲、原审被告人谢某以营利为目的，分别结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，且属于情节严重。施某、陈某甲犯有数罪，应予并罚。陈某甲提出，其开设赌场不属于情节严重，经查，参赌人员梁为勇的证言及被告人陈某甲、谢某、同案犯李某乙的供述等证据，印证证实赌场每天参赌人员达三四十人之多，其中谢某、李某乙的供述还证实该赌场每天抽取头薪2万元以上，故对陈某甲及其辩护人的该意见不予采纳。谢某在共同犯罪中系从犯且有自首情节，可予减轻处罚并适用缓刑；施某有立功表现且对开设赌场罪有自首情节，可从轻处罚；陈某甲有坦白情节，可从轻处罚。施某提出，其在开设赌场中作用相对较小，经查，施某与同案犯魏某甲最初合谋开设赌场且系赌场原始股东，负责联系赌场场所，也邀请其他部分股东入股，行为积极，不能认定作用相对较小，对施某的相应意见不予采纳。施某提出，其在开设赌场中并未取得非法所得及已退出全部违法所得，经查，施某、魏某甲的供述等证据足以证实施某未实际分得头薪，但在施某确系赌场股东前提下，该事实不影响对施某的量刑。考虑到施某有多次劣迹，在非法拘禁案中又有殴打被害人的行为，且拒不认罪，同时施某对开设赌场罪有自首情节，并有立功表现，原判对施某的量刑适当。陈某甲在非法拘禁期间虽无殴打被害人，但考虑其主动持刀协助施某带被害人上车等行为，在非法拘禁中作用大，不宜认定情节轻微，原判考虑其作用相对施某要小，已对其非法拘禁罪的量刑有所区别。原判基于已认定的犯罪事实，对施某、陈某甲、谢某定罪准确，量刑适当，审判程序合法，施某、陈某甲要求改判的理由不足，不予采纳。现二审另查明上诉人施某、陈某甲各有其他一般立功表现，应对二人再分别予以从轻、减轻处罚。关于陈某甲提出应对其适用缓刑的意见，因陈某甲有赌博劣迹，本案中又犯数罪，不能排除其再犯罪的危险，不适用缓刑，故该意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第三款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持浙江省瑞安市人民法院（2012）温瑞刑初字第668号刑事判决第三、四项，即被告人谢某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；追缴被告人陈某甲违法所得人民币20000元、被告人谢某违法所得3000元，上缴国库。
二、撤销浙江省瑞安市人民法院（2012）温瑞刑初字第668号刑事判决第一、二项，即被告人施某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元；被告人陈某甲犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币50000元。
三、上诉人（原审被告人）施某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币45000元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币45000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年9月7日起至2014年9月6日止）。
四、上诉人（原审被告人）陈某甲犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币45000元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币45000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月15日起至2015年2月6日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 娜
代理审判员 涂凌芳
代理审判员 刘建国
二〇一二年八月十三日
书 记 员 方彬微