新疆生产建设兵团第二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵二民终字第00020号
上诉人（原审原告）陶家迁，男，1955年出生。
委托代理人姚武，新疆梨城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新疆天宇建设工程有限责任公司，住所地新疆库尔勒市天山西路。
法定代表人张安群。
委托代理人张海东，新疆天雪律师事务所律师。
上诉人陶家迁因与被上诉人新疆天宇建设工程有限责任公司（以下简称天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2014）库垦民初字第00264号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张富强担任审判长，审判员王玉荣，代理审判员赵庆参加的合议庭，于2015年2月3日公开开庭审理了本案，上诉人陶家迁及其委托代理人姚武，被上诉人天宇公司的委托代理人张海东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告陶家迁将其承包的天宇公司中标承建的冠农公司在英吉沙县的新建厂土建工程承包给陈ＸＸ和邱亚德（2006年1月3日死亡），2004年4月5日签订了建筑工程《协议书》一份，协议约定由陈ＸＸ和邱亚德以包工包料的形式承包建设工程，工程承包价按天宇公司的结算价计算价款，由工程直接费＋材料调差＋政策调整＋4%管理费。陶家迁按结算价款的2%收费，协议还约定陈ＸＸ、邱亚德承包工程须接受天宇公司和现场项目部的领导、指挥和安排，工程规模、范围以天宇公司安排为准，协议签订后陈ＸＸ、邱亚德按约定对工程进行施工。天宇公司承建的冠农英吉沙工业园项目，施工期间有多个施工队，陶家迁、陈ＸＸ、邱亚德属于施工三队。2004年10月24日陈健、马新海等人以拖欠运费、材料款为由将被告天宇公司及陈ＸＸ、邱亚德等人起诉至英吉沙县人民法院，该院作出（2004）英民初字第889号民事判决，由陈ＸＸ和邱亚德共同向陈健、陈红梅等人支付材料款、运费等114420元，由天宇公司承担连带责任。判决生效后，英吉沙县人民法院从天宇公司账户上划拨了该案件款。2004年12月18日陈ＸＸ、邱亚德与原告陶家迁签订了一份《合同解除协议书》，同意解除2004年4月5日双方签订的工程转包协议书，后陈ＸＸ和邱亚德以受欺骗为由，将原告陶家迁诉至库尔勒市人民法院，请求撤销该协议，该院以双方签订的解除协议书系双方当事人真实意思表示，属于双方自愿为由，作出（2005）库民初字第468号民事判决，驳回了陈ＸＸ和邱亚德的诉讼请求。2008年1月15日陶家迁与天宇公司签订《工程（内部）结算定案单》中项目名称为英吉沙工业园项目陶家迁施工队，项目定案价为694111.95元。2008年5月14日陈ＸＸ因工程款结算问题与天宇公司及陶家迁发生纠纷，起诉至库尔勒垦区人民法院，立案案号为（2008）库垦民初字第00230号，在该案审理过程中，新疆诚成工程造价司法所对陈ＸＸ、邱亚德承包施工的英吉沙县分厂门面房、英吉沙县分厂职工公寓楼、英吉沙县分厂库房工程的工程造价鉴定为745153.47元，该案一审判决后陶家迁、天宇公司上诉于第二师中级人民法院。二审作出（2011）农二民终字第58号判决书认定，依照陈ＸＸ、邱亚德完成的工程量，鉴定工程的造价745153.47元，扣除天宇公司、陶家迁已支付的款项591854.55元（其中包括（2004）英民初字第889号民事判决中从天宇公司处扣划的执行款114420元），判决陶家迁、天宇公司向陈ＸＸ支付工程款153298.92元，该判决生效后，该笔153298.92元的工程款已从天宇公司扣划执行。后陶家迁就其施工的工程与天宇公司进行清算，2011年7月22日天宇公司审计科出具《关于陶家迁施工天宇公司各项目经营情况汇报》一份，上有陶家迁2011年7月25日的签字确认，该情况汇报中显示：截止2011年7月22日陶家迁施工天宇公司各项目对外账目金额为924914.01元，尚欠陶家迁各类款项合计901879.70元。对于其中第（三）条第一项中的181922.87元工程款，天宇公司提供《调增调减计算表》一份，其中列明超付款项1、2011年元月工程借款40000元；2、拨付小区房款180269.91元；3、英吉沙法院执行款116818元。三项超付金额合计337087.91元。欠付款项七项：1、工程结算金额382596.56元；2、施工使用陶家迁工地水电费59374.50元；3、马思阳工资500元；4、马思阳工资2500元；5、退52#小区5#小区摊费用31139.72元；6、另增加乌市大弯汽车展厅人工费31500元；7、布尔津拉帐篷发电机运费11400元。七项欠付金额合计519010.78元，超付金额与欠付金额相抵，计算出欠陶家迁工程款181922.87元。2011年7月22日原告陶家迁出具承诺书一份，其中列明了2004年到2010年陶家迁施工天宇公司的八个工程项目名称，其中包含本案中的冠农英吉沙工业园项目，承诺书中（1）截止到2011年7月22日止，双方经济往来以全部结算，若出现任何经济纠纷均与贵公司无关，由陶家迁承担一切费用，涉及税务罚款等事项由陶家迁本人负责清偿。（2）截至2011年7月22日止，陶家迁施工以上项目，内外各项欠款金额924914.01元，均由天宇公司安排支付，付款时，必须有承包人办理相关手续才给予支付，单方自行支付，承诺人不负责。（3）截至2011年7月22日止，债权已经清算完，金额901879.70元，天宇公司逐月解决，支付给承包人。（4）关于英吉沙法院执行款116818元，等待农二师中级人民法院判决后多退少补。2011年7月26日原告陶家迁给天宇公司出具的报告的内容为“公司领导：兹有本人陶家迁，2004年-2010年施工的各项工程项目，现与公司全部结算完毕，现欠本人901879.7元（玖拾万零壹仟捌佰柒拾玖元柒角）。请公司领导根据实况给予解决为盼”。天宇公司提供的相关付款凭证证实该笔901879.7元的款项已经支付给原告陶家迁，陶家迁也认可，天宇公司已经清偿了对外欠款924914.01元，并向自己支付了901879.7元。天宇公司出具的关于陶家迁英吉沙冠农工程的账目中证实2004年至2008年关于涉案的陶家迁英吉沙工程，共拨付款项合计822876.21元，账目中包含马思阳工资两笔合计3000元，庭审中对于2008年5月分摊的水电水泥等8573.54元的费用，被告天宇公司没有提交具体的分摊票据。对于天宇公司提交的账目，原告陶家迁只认可自己签字的205000元。该工程前期的三通一平工程系原告陶家迁完成，原告陶家迁提交的三通一平的工程清单显示，两处三通一平工程的人工、运费、材料合计197004元，该清单上天宇公司该工程相关负责人员叶忠友写明“上述工序属实叶忠友”。天宇公司提交的2011年1月24日英吉沙项目前期三通一平工程（内部）结算定案单显示项目定案价为121058.95元，该定案单没有陶家迁的签字认可。
关于史剑功的身份，在（2008）库垦民初字第00230号案件中，原告陶家迁提交的证据向陈ＸＸ、邱亚德付款的相关票据中有史剑功的签字，且原告在该案的笔录中认可史剑功是其妻子的弟弟，是工程上代班人员。在本案的庭审过程中，将（2008）库垦民初字第00230号案件的上述相关证据及庭审笔录，向原告进行了核实。
原审法院认定上述事实的证据，有（2004）英民初字第889号民事判决书，（2011）农二民终字第58号判决书，法院执行扣划票据，陶家迁与天宇公司签订《工程（内部）结算定案单》，《关于陶家迁施工天宇公司各项目经营情况汇报》，《调增调减计算表》，2011年7月22日原告陶家迁出具承诺书，2011年7月26日原告陶家迁给天宇公司出具的付款申请报告，新疆诚成工程造价司法所（XJCC-
SF-2008019）工程造价鉴定报告，三通一平的工程清单，2011年1月24日英吉沙项目前期三通一平工程（内部）结算定案单，会计账目，付款凭证，（2008）库垦民初字第00230号案卷材料及庭审笔录等证据。
原审原告陶家迁在原审中诉称，2004年3月原告作为被告的项目经理，承包了位于英吉沙县的冠农工业园项目，由原告负责门面房、公寓楼、仓库、围墙等项目的建设。后原告将工程整体转包给邱亚德与陈ＸＸ，原告负责工地的监督与管理。2008年5月14日陈ＸＸ（邱亚德已死亡）以原、被告未支付工程款为由，将原、被告诉至库尔勒垦区人民法院，该案审理过程中，对于陈ＸＸ和邱亚德完成的工程造价进行评估为745153.47元。另关于该工程前期由原告施工完成的三通一平工程，工程造价为197000元。上述所有工程款合计942153元，原告实际只认可被告支付了196000元，剩余746153元未支付，故诉至法院，要求被告支付拖欠的工程款746153元，并承担本案诉讼费用。
原审被告天宇公司在原审中辩称，原告不是被告的项目经理，仅是项目承包人，原、被告双方已经对于英吉沙县的冠农工业园项目进行了结算，原告对其所施工的项目进行了确认并出具了承诺书，英吉沙法院的案件执行款114420元和第二师中院（2011）农二民终字第58号陈ＸＸ一案中的案件执行款153298.90元均是被告支付的，被告已经将工程款全部并且超额支付给了原告共计939694.21元（其中不包含陈ＸＸ一案中的工程款153298.90元），对于超额支付的工程款被告要求保留向原告起诉追偿的权利，综上所述，被告认为原告所述无事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为，（一）对于（2004）英民初字第889号民事判决案件执行款，是否应从陶家迁英吉沙项目工程款中扣除的问题，原告陶家迁认为（2004）英民初字第889号民事判决中没有判决自己承担相应的责任，且款项属于粮油款，与自己无关，不应从工程款中扣除。原审法院认为，从查明的事实来看，（2004）英民初字第889号案件中陈健、马新海等人以拖欠运费、材料款为由起诉被告天宇公司及陈ＸＸ、邱亚德等人，该案涉及拖欠的相关款项为陈ＸＸ等人在施工天宇公司承建的英吉沙冠农工业园工程中产生的，天宇公司作为该工程有资质的承包方，法院判决天宇公司对相关费用承担连带责任，在（2011）农二民终字第58号案件陈ＸＸ与天宇公司、陶家迁的结算中，也将该部分114420元从结算的工程款中予以扣除。陶家迁从天宇公司承包了该工程后又转包给了陈ＸＸ，邱亚德，故该部分款项也应从天宇公司同陶家迁的结算中扣除。
（二）对于天宇公司出示的关于陶家迁英吉沙工程的相关账目，原告认可自己签字的共计205000元。对于原告不认可的账目认定分析如下：1、史剑功签字的账目，原告以不是自己的亲笔签名收取为理由，从而不认可。但在（2008）库垦民初字第00230号案件中，原告陶家迁提交的证据向陈ＸＸ、邱亚德付款的相关票据中有史剑功的签字，且原告在笔录中认可史剑功是其妻子的弟弟，是工程上代班人员，足以认定原告陶家迁对于史剑功身份的认可。2004年-2008年期间陶家迁账目中大部分都是史剑功经手办理的，作为工程的承包人陶家迁不可能完全不知道账目的相关情况，故对于原告不认可史剑功的经办的账目，没有事实和法律依据，不予认可；2、邱亚德签字的账目，原告以不是自己的亲笔签名收取的从而不认可，根据已经查明的事实，原告陶家迁将其承包的天宇公司中标承建的冠农公司在英吉沙县的新建厂土建工程承包给陈ＸＸ和邱亚德，邱亚德是该工程的实际施工人之一，故其签字认可的单据，可以认定是用在工程中的。故原告以不是其签字收取的，不予认可的理由，不能成立；3、对于账目中的两笔马思阳签字的工资，合计3000元，原告不认可，在天宇公司提交的《陶家迁施工天宇公司项目调增调减计算表》中显示已将这两笔款项为欠付项目，已经计算在欠付的181922.87元内，并已向原告支付完毕，故对于该事实予以确认，该笔款项不应再计算至陶家迁的英吉沙工程款账目内；4、对于账目中试验费、水费、复印费、资料费、项目人员工资，个税等项目，原告陶家迁认为自己只承担工程的直接费用，不应被分摊上述的相应费用，且工程在2004年就已经完工，被告在2005年至2008年期间还在一直分摊相关费用不合理。经审理查明，陶家迁和天宇公司虽未直接签订承包合同，但其与陈ＸＸ、邱亚德签订的协议中约定陈ＸＸ、邱亚德承包工程须接受天宇公司和现场项目部的领导、指挥和安排。天宇公司承建的冠农英吉沙工业园项目，施工期间有多个施工队，陶家迁、陈ＸＸ、邱亚德属于施工三队，其他施工队施工期间也分摊了相关的费用。分摊的水电费、复印费、实验检验费等也应均属于工程的直接费，2005年至2008年分摊的相关费用，经核实，相关的费用产生均在2004年施工期间，只是实际扣款的时间发生在2005年至2008年期间。对于天宇公司代缴代扣个人所得税亦符合国家法律规定，故相关工程的分担费用应在陶家迁工程款中予以额扣除。另对于一笔2008年5月8日分担扣除的水泥费8573.54元，天宇公司没有提交具体的票据，也没有充分的分担理由，故该笔款不应在工程款中扣除。综上确认被告天宇公司对于英吉沙冠农工程共向原告陶家迁支付了811302.67元（天宇提供的账目中显示822876.21元-马思阳工资3000元-2008年5月8日分担水泥费8573.54元）。
（三）根据查明的事实，陶家迁从天宇公司承包相关工程，天宇公司应向其结算相关工程款。对于陈ＸＸ、邱亚德组织施工的部分原告主张按照鉴定工程造价745153.47元结算。被告天宇公司主张按照2008年1月15日原、被告双方签字认可定案价694111.95元结算。本院认为，在陈ＸＸ诉陶家迁、天宇公司一案中，新疆诚成工程造价司法所接受法院委托，按照陈ＸＸ与陶家迁签订的《协议书》的约定，依据陈ＸＸ实际完成的施工量进行鉴定，鉴定结果客观真实，在（2011）农二民终字第58号判决书中也是以该鉴定的工程造价进行陈ＸＸ与陶家迁、天宇公司之间的结算。本着客观公平的原则，本案中陶家迁与天宇公司之间结算也应当以鉴定的工程造价为标准，故天宇公司应按照鉴定工程造价745153.47元同陶家迁结算。
2011年7月22日原告陶家迁出具承诺书中列明了2004年到2010年陶家迁施工天宇公司的八个工程项目名称其中包含本案中的冠农英吉沙工业园项目，承诺书承诺截止到2011年7月22日止，双方经济往来已全部结算，若出现任何经济纠纷均与贵公司无关。截至2011年7月22日止，陶家迁施工以上项目，内外各项欠款合计924914.01元，尚欠陶家迁各项欠款合计901879.70元。陶家迁也认可，天宇公司已经清偿了对外欠款924914.01元，并向自己支付了901879.7元。由此事实应认定该部分工程款天宇公司已结算完毕，原告陶家迁对此结算也是认可的。现原告诉至法院提出不认可前述工程账目的理由，均不能成立。根据上述第（二）项中已经查明账目，关于该部分工程被告天宇公司共向原告陶家迁支付了811302.67元（天宇提供的账目中显示822876.21元-马思阳工资3000元-2008年5月8日分担水泥费8573.54元），该金额超过鉴定的工程造价，对于超付的工程款，在原告陶家迁与被告天宇公司的总清算中，也没有与其他工程调增调减，故应认定被告天宇公司对于原告陶家迁英吉沙冠农工程实际共支付了811302.67元的工程款，已超过鉴定的工程造价745153.47元。故对于原告的要求向其支付该部分工程款的诉讼请求不予支持。
（四）关于陶家迁完成的三通一平工程，被告天宇公司辩称该工程已经同陶家迁清算过，就包含在英吉沙工程陶家迁施工队的账目939694.21元之内，天宇公司是按照2011年1月24日英吉沙项目前期三通一平工程（内部）结算定案单显示项目定案价121058.95元结算的，因该定案单没有陶家迁的签字认可，天宇公司亦未提交其他相关证据证实关于该部分工程原被告之间进行了结算，应认定天宇公司与陶家迁未就三通一平工程进行过结算。原告陶家迁以其提交的“三通一平的工程清单”主张该部分的工程费197004元，虽然该清单上有天宇公司该工程相关负责人员叶忠友的签字，但叶忠友仅证明的是“上述工序属实”，本案中原告没有提交其他相关证据佐证该清单中列明的工程费，故原告仅以“三通一平的工程清单”主张该部分的工程费证据不足，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告陶家迁的诉讼请求。案件受理费11261.50元，由原告陶家迁承担。
上诉人陶家迁不服一审判决，向本院提起上诉称：一、英吉沙县法院判决的114420元与上诉人无关，且在（2008）库垦民初字第00230号民事判决中已经计算过，本案再次扣减属于重复计算；二、英吉沙县工程上诉人仅收到196000元工程款，史剑功领取的工程款与上诉人无关，承诺书中涉及的901879.7元工程款只有196000元是本案工程款；三、被上诉人给上诉人分摊的各项费用没有依据，不应扣减；四、钢材分项资金114109元，不应从上诉人工程款中扣除；五、原审法院对上诉人提交“三通一平”工程的证据不予采信错误，上诉人主张的197004元工程款应予支持。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款746153元。
被上诉人天宇公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院除认定一审所查明的事实外，另查明：2010年10月，陶家迁与天宇公司因工程款结算问题发生纠纷而到上级机关解决，农二师组成联合调查组协调双方的结算问题。天宇公司审计科经审核于2011年7月22日出具了《关于陶家迁施工天宇公司各项目经营情况汇报》（内容如一审所述）。2011年7月25日，陶家迁在该“情况汇报”上签名；同日，陶家迁向天宇公司出具《承诺书》（内容如一审所述）。
本院认为：2010年10月，陶家迁与天宇公司因工程款结算问题发生纠纷，农二师组成联合调查组协调双方的结算问题。经结算，2004年至2010年陶家迁施工的八项工程（包括本案诉争的冠农英吉沙工业园项目）已全部结算完毕，天宇公司共计拖欠陶家迁工程款901879.70元，该事实有陶家迁出具的《承诺书》、《报告》证实。结算完毕后，天宇公司已经履行向陶家迁支付901879.70元工程款的义务，陶家迁对已经结算完毕的冠农英吉沙工业园项目再次主张权利，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二审中，陶家迁主张《承诺书》中涉及的901879.7元只有196000元是冠农英吉沙工业园项目的工程款，其余工程款没有结算，但其提交的证据不足以证明该项主张，应承担不利后果。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11262元，由上诉人陶家迁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张富强
审 判 员 王玉荣
代理审判员 赵 庆
二〇一五年三月二日
书 记 员 郭婷婷