福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终935号
上诉人（原审原告）：廖顺谦，男，1941年12月19日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：胡振涛，福建道天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈建东，福建道天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：招商局地产（厦门）有限公司，住所地福建省厦门市集美区。
法定代表人萧睿，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林巧财，福建天衡联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗宏强，福建天衡联合律师事务所律师。
上诉人廖顺谦与上诉人招商局地产（厦门）有限公司（以下简称招商局公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2016）闽0211民初2114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
廖顺谦上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审认定事实错误且适用法律不当。一、招商局公司存在严重违约的行为。（一）一审认定讼争房屋所在项目已经验收，符合法定交房条件，却遗漏验收必须“合格”。合同第八条第1项约定，基本交房条件之一就是工程必须“竣工验收合格”，但讼争小区房屋并未真正竣工验收合格。《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”合同第八条1项约定“该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格”。（二）合同约定的交房时间点讼争小区工程及房屋存在“不合格”和达不到交房条件的事实。1.合同约定交房期限为2015年11月30日前，招商局公司给业主《交房通知函》落款时间为2015年10月15日。当廖顺谦发现招商局公司变更原审批的规划设计违法建设、把小区内大量公共绿地（4350平方米）圈占围挡赠与一楼业主作私家花园，小区内道路宽度未按规划核定总平面图实施（原规划设计4米、开发商变更为不足2米），以及占用消防车通道、地下车库中消防通道圈占作为车位出售等问题，遂及时向有关部门反映，厦门市规划委员会、集美区城市管理行政执法局等部门依法进行了查处，有关部门均指出开发商的违法建设行为“违反《厦门市城乡规划条例》第二十三条规定，依据《厦门市城乡规划条例》第五十八条规定，责令立即停止违法行为，逾期不改正，将依法予以处理”。且一审也认定了查处处理事实。2.问题关键点在于：厦门市规划委员会的验收时间为2015年6月2日，厦门市园林局的验收时间为2015年5月29日，厦门市公安消防支队的验收时间为2015年6月10日，从各相关部门的验收之日起到招商局公司所称的通知业主们交房时长达半年左右时间里，招商局公司严重违反工程建设法律法规和原经过审批的规划设计，严重改变原审批规划设计进行违法建设，使得小区的规划、设计、施工、工程质量等不合格，在合同约定的交房时间2015年11月30日前，讼争小区工程商品房是不具备法定的交房条件。3.法定交房条件之一还必须为“工程消防验收必须合格”。招商局公司违法将地下室1层属于Ⅰ类地下车库中的大部分改建为一楼业主的地下室住宅房间，这些地下室住宅房间没有经过消防验收。通过查看《建设工程消防验收意见书》，只有住宅12幢（其中还漏了A9#一幢）和商业楼1幢进行消防验收复验的内容，没有看到有该小区地下室（包括地下室住宅房屋）的消防验收的内容。4.招商局公司存在大量不符合合同约定条件的事实。合同附件三约定，“物业公共设施设备明细，绿地为6602平方米”，然而小区公共绿地被圈围4350平方米作为一楼业主的私家花园。合同附件四第五项约定，小区要有“休闲椅、凉亭、雕塑、景观小品”，“室外健身设施、儿童乐园”以及第8项约定，“水景（动力）”等。上述合同约定的项目，开发商均没有建设，没有按合同履行。讼争小区存在的上述问题，一审未充分和客观地进行认定。二、一审适用法律不当。一审虽然认定招商局公司违约，但未能依照合同“逾期交房违约条款”认定违约金的数额，而是引用合同第八条约定“如果在规定日期内未达到上述条件，双方同意按以下第2种方式处理。”“2、买受人同意接受，出卖人支付买受人（人民币）壹仟元违约金”，酌情认定提高至6000元的违约金。显然，只要求招商局公司支付6000元违约金根本不合理。首先，该条款属于格式条款，没有明确提示××，为招商局公司单方面逃避法定义务、减免自身责任的不平等条款，限制了购房业主（××）权利，严重侵害××的利益。招商局公司上述严重违反合同约定的事实，如果只需要承担如此小的责任，对××明显不公平。其次，招商局公司上述严重违约行为，在事实上已给廖顺谦带来了严重损失，这种损失具体为约定交房之日起享受不到符合合同约定的公共绿地、道路、休闲椅、凉亭、雕塑、景观小品、室外健身设施、儿童乐园、水景（动力），以及廖顺谦得不到消防安全保障和及时有效使用房产等方面的损失。这些损失岂是6000元所能弥补。因此法院应按照合同附件六补充协议第13条：“出卖人逾期交房在90天内，每日按购房总价款万分之四支付违约金；逾期交房超过90天的，每日按购房总价款万分之八支付违约金”的约定，在廖顺谦请求违约金数额范围内具体确定科学合理和公平的违约金数额。
招商局公司辩称，1.廖顺谦没有证据证明讼争项目未经验收合格，廖顺谦的上诉理由不存在。经验收合格备案的即为合格，廖顺谦单方认定不合格，没有相应的证据支持。2.规划、消防等是行政规制，并不否定双方的民事合同行为的效力，开发商受行政规制，并不能证明在民事方面存在违约。行政处罚一事，招商局公司也在积极配合处理，目前在申请复议寻求救济。3.廖顺谦主张损害赔偿，但其提出的诉状、上诉状又是请求逾期交房违约金，存在混淆。请求驳回廖顺谦的上诉请求。
招商局公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项；改判驳回廖顺谦一审诉讼请求。事实和理由：一审判决调整涉讼合同所约定的违约金金额缺乏法律和事实依据，依法应予以纠正。一、廖顺谦并未变更本案的基础法律关系，其诉讼请求应依法予以驳回。廖顺谦的起诉状及其庭审的主张，其据以的基础法律关系均是基于招商局公司逾期履行而起诉；但一审法院经审理认为招商局公司不存在逾期履行，而是可能存在瑕疵履行。该事宜经一审法院向廖顺谦释明后，但廖顺谦仍坚持主张要求招商局公司承担逾期履行的法律责任。在此前提下，一审判决应驳回廖顺谦的诉讼请求，而非在逾期履行之诉当中判令招商局公司承担瑕疵给付的违约责任。二、即使人民法院本着诉讼经济原则而判令招商局公司支付瑕疵给付违约金，但一审判决调高违约金缺乏依据。廖顺谦主张招商局公司的违约行为给其造成的损失明显高于合同约定的1000元，但廖顺谦并未提交证明其实际损失的数额。根据合同法及其司法解释规定，廖顺谦请求调高违约金金额，应由廖顺谦就涉讼合同所约定的1000元违约金过分低于损失的事实承担举证责任。
廖顺谦辩称，其答辩意见与其提交的上诉状一致。
廖顺谦向一审法院起诉请求：1.招商局公司立即支付逾期交房违约金（自2015年11月30日起，计至实际交房之日止，其中逾期在90天内的，每日按购房总价款万分之四计算违约金；逾期超过90天的，每日按购房总价款的万分之八计算违约金）；2.本案诉讼费由招商局公司负担。后明确第1项诉讼请求为：招商局公司立即支付围占公用绿地等违约行为造成的损失（自2015年11月30日起，计至实际交房之日止，其中逾期在90天内的，每日按购房总价款1203975元的万分之四计算违约金；逾期超过90天的，每日按购房总价款的万分之八计算违约金）。
一审法院认定事实：2013年8月26日，廖顺谦与招商局公司签订《商品房买卖合同》一份，约定由廖顺谦向招商局公司购买J2010P08地块商住项目二期4-1号地块A2号楼A梯12层1202室房产；招商局公司应于2015年11月30日之前将符合约定的房屋交付廖顺谦使用。合同第八条约定的交付条件为：1.该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；2.该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件；3.小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划要求建设完成。分期建设的，该商品房所在分期建设部分应按规划设计要求全部完成，并与在建工程之间设置有效的隔离设施和施工安全设施。合同第八条还约定，如未在规定日期内达到条件，则买受人同意接收，出卖人支付买受人1000元违约金；如遇特殊原因，出卖人可据实予以延期。第九条约定，除合同第八条约定的特殊情况外，出卖人未按约定期限将房屋交付使用，则：除合同第八条和补充协议第十条规定特殊情况外，逾期在90日内的，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人每日按总房价万分之四支付违约金，合同继续履行；逾期超过90日的，买受人有权要求继续履行合同或在约定期限内解除合同，买受人主张继续履行合同的，出卖人应自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，每日按总房价万分之八支付违约金；合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，视同已经送达，由此产生的法律责任由当事人自行承担。廖顺谦已依约支付购房款1203975元。招商局公司于2015年10月24日通知廖顺谦办理房屋交付手续，廖顺谦认为房屋交付条件尚未达到，至今未构成交房条件。
2015年6月2日，厦门市规划委员会在案涉项目规划条件核实意见书中注明，“项目绿化总平面实施方案与规划批准总平面不一致，建设单位称该绿化方案已报市政园林局审核通过，并按图实施，且于2015年5月29日已通过市政园林局验收，因此该局不再对该项目的园林绿化进行核实，若因此引起投诉纠纷，建设单位应按承诺自行协商解决，并按规划批复总平面整改到位，并承担因此引起的一切经济和法律责任。”最终核实意见为“经核验，基本符合规划条件。”2016年2月2日，厦门市规划委集美分局在向集美区城市管理行政执法局发出的工作联系单中确认，招商海德公园二期项目内建设的绿地围挡（包括铁艺栏杆和水泥基座、立柱等），均未经规划许可，请执法局按照《厦门市城乡规划条例》第五十八条规定依法处理。2016年2月4日，厦门市规划委集美分局在向集美区城市管理行政执法局发出的工作联系单中确认，招商海德公园二期项目内小区道路宽度和总平面布置未按规划核定总平面图实施，存在违法建设行为，请执法局依法查处。
2015年9月18日，集美区城市管理行政执法局于对海德公园二期公共绿地围挡进行了现场勘验，认定已完成的钢筋混凝围挡对公共绿地围挡面积为4350平方米。同日，该执法局向招商局公司发出责令改正通知书，认定其上述围挡违反相关规定，责令其立即停止违法行为并于七日内改正。2016年2月5日，集美区城市管理行政执法局于对海德公园二期绿化围挡的水泥基座进行现场勘验，认定水泥基座占地面积225平方米。同日，该执法局向招商局公司发出责令改正通知，认定其上述225平米水泥基座属违法建设，责令其立即停止违法行为。2016年2月26日，集美区城市管理行政执法局对海德公园二期内未按规划核定总平面图实施的道路进行现场勘验，认定占地面积为2359.54平方米。同日，该执法局向招商局公司发出责令改正通知，认定其案涉小区内道路未按照规划核定总平面图实施，责令其立即停止违法行为。2016年3月25日，集美区城市管理行政执法局就海德公园二期未按照《建设工程规划许可证》建设进行立案查处，认定其占地面积225平方米的绿地围挡（水泥基座）违反《厦门市城乡规划条例》第四十二条规定。2016年4月13日，集美区城市管理行政执法局向区委办回函中称，该局已就海德公园二期绿地围挡未经规划许可问题于2016年2月23日下午进行立案处理，就道路宽度未按规划核定总平面实施问题已于2016年3月8日下午立案处理。
2015年10月14日，集美区消防大队以招商局公司占用消防车通道，妨碍消防车通行为由作出责令改正通知书；于2015年11月12日以漳州市园林绿化建筑工程有限公司在海德公园二期中违法施工致占用消防车通道为由作出行政处罚，罚款15000元。2015年11月4日，厦门市公安消防支队集美区大队就海德公园二期中占用消防车通道、妨碍消防车通行的行为进行检查，认定其已经整改。
案涉建设项目已于2015年4月经建设、设计、施工、监理验收合格，于2015年6月经消防验收合格，于2015年6月30日取得《厦门市建设工程竣工验收备案证明书》。案涉项目的园林绿化建设已于2015年5月29日取得《园林绿化建设合格证》。案涉房屋在2016年5月27日已可办理分户登记和转移登记。
一审法院认为，双方当事人订立的讼争房屋预售合同依法成立并生效，对双方具有约束力。双方发生争议的焦点在于对讼争合同第八条和第九条的理解。合同第八条第一款规定了3项交付条件，其中第1项（该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收和消防验收合格）属于法定条件；第2项（该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件”和第3项（小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划要求建设完成。分期建设的，该商品房所在分期建设部分应按规划设计要求全部完成，并与在建工程之间设置有效的隔离设施和施工安全设施。）属于法定条件之外更高的要求，系约定条件。如房屋不符合第1项法定的条件的，买受人有权拒收房屋，且出卖人不得援引“买受人同意接收”条款主张买受人接收房屋；如房屋符合第1项法定条件，不符合第2、3项约定条件的，则应遵照双方第八条第二款约定的违约责任条款进行处理。
基于以上合同理解，结合本案事实，认定廖顺谦主张招商局公司按逾期交房违约条款承担赔偿责任不能成立：1.廖顺谦主张没有法定依据。案涉房屋在合同约定的交房期限之前已经符合法定交付条件。招商局公司提供的证据足以证明讼争房屋所在项目已经在合同约定的交房期限之前通过勘察、设计、施工、监理和消防的验收，故讼争房屋已经符合法定交付条件。廖顺谦主张讼争房屋存在消防通道被占用等问题，因该事项不属于消防验收，故不影响讼争房屋已经符合法定交付条件；且招商局公司提交的证据亦证明该占用消防通道的问题已在约定的交房期限前整改完毕，也不影响讼争房屋已符合法定交付条件。廖顺谦主张讼争房屋存在项目绿地被圈占赠与部分业主问题，该事项属于房屋存在未达第2、3项规定的条件，属于商品房质量瑕疵的范畴，故此绿地问题不影响案涉房屋已经符合法定交房条件。2.廖顺谦主张没有约定依据。双方对已达法定交付条件但未达约定条件的责任未约定为逾期交房违约责任。该情形下开发商责任为商品房质量瑕疵违约责任，该责任如何承担，法律法规未作强制性规定，可遵照双方当事人约定。双方合同文本第八条第二款对房屋符合第1项法定条件，但未达到合同约定的第2、3项条件，提供了两种违约责任方式，一种为“买方接收房屋，出卖方支付1000元违约金”，一种为“买方拒收房屋，出卖人承担逾期交房责任”。双方并未选择上述情形下出卖方承担逾期交房责任的方式，故廖顺谦主张招商局公司就绿地和消防不符约定问题承担逾期交房责任，没有合同依据。3.招商局公司已于合同约定交房期限之前通知廖顺谦交房。招商局公司于2015年10月24日通知廖顺谦办理房屋交付手续，廖顺谦拒绝接受上述房屋。因讼争房屋已经符合法定交付条件；且双方亦约定符合法定交付条件、不符合约定交付条件的，买受人应接收房屋。故廖顺谦拒收上述房屋行为并不影响讼争房屋已在合同约定交房期限之前被依约交付。
廖顺谦所主张的损失应在适用合同第八条第二款规定的基础上确定。如前文述及，双方合同文本第八条第二款对房屋符合第1项法定条件，但未达到合同约定的第2、3项条件，提供了两种违约责任方式。双方选择的是“买方接收房屋，出卖方支付1000元违约金”，该约定并不违反法律法规的强制性规范，依法对双方有约束力。现廖顺谦提供的证据能证明案涉房屋所在项目小区道路宽度和总平面布置未按规划核定总平面图实施，绿地围挡违反了《厦门市城乡规划条例》规定，故明显违反双方合同第八条第一款第3项的约定，招商局公司应依照该条第二款的约定承担违约责任。现廖顺谦抗辩称招商局公司违约行为造成的损失明显高于1000元，依法应予调整。招商局公司未按规划核定总平图布置小区道路和总平图，且上述行为从2015年11月30日持续至今，给廖顺谦造成的损失明显高于1000元，依法予以调整。因案涉房屋所在小区存在的占用消防车通道、妨碍消防车通行的问题已在约定交房日期之前（2015年11月4日）经消防部门确认整改完毕；招商局公司未按规划核定总平图布置小区道路和总平图的行为，已经规划和城市管理部门立案查处并责令整改，廖顺谦部分权利可经行政机关责令整改途径得到救济；双方合同约定的违约金不以房屋面积为计算依据；廖顺谦也未提交证据证明上述违约行为给其造成实际损失的数额。故以该违约金条款为基础结合上述事实，调整违约金为6000元。对廖顺谦主张赔偿损失中合理部分，予以支持；超过部分，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、招商局公司应于判决生效之日起十日内赔偿廖顺谦违约损失6000元；二、驳回廖顺谦的其他诉讼请求。
本院二审期间，廖顺谦提交一份举报信受理告知单，用于证明招商局公司违法违规建设，讼争房产所在小区的公共绿地、道路、地下一层住宅房间（回填土部分）分别被规划、城市管理行政执法、消防等主管部门认定为违反原规则的违法行为，招商局公司不知道是通过什么手段获得的规划验收，涉案业主已经于2017年3月2日，向厦门市规划委员会集美规划分局提出撤销其原作出的关于讼争房产所在小区的验收许可。招商局公司质证认为，对该份举报信受理告知单的表面真实性无异议，但与本案无关。退一步讲，举报信的受理告知仅是作为业主个体的主张，与本案的上诉状并无本质区别，尚未得到主管部门的认可，合法性待进一步验证。经查，该份举报信受理告知单是厦门市规划委员会集美规划分局告知举报人郑吉红、江玉兰、伊佩佩、邱丽娥、廖顺谦、谢国继、刘巧红、张庆林、李加奖、于传红、王其沿举报事件予以受理。
双方当事人均陈述对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。
二审法庭调查结束后，廖顺谦向本院邮寄一份申请书，请求本院向厦门市规划委员会集美规划分局调查收集海德公园二期即讼争商品房所在小区的建设不符合规划的材料。
本院审理查明，一审法庭审理结束后，廖顺谦向一审法院明确其主张是概括的违约金，是因为招商局公司的上述行为给其造成的违约损失，该损失应当按照合同附件六合同补充协议第13条约定的逾期交房违约金标准来计算。招商局公司认为，商品房的交付已经符合交房条件，只是配套设施可能存在瑕疵交付的问题，廖顺谦也没有证据证明实际发生损失，只能适用合同第八条第二款支付1000元的违约金。
本院认为，廖顺谦与招商局公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应依约履行。
本案二审争议焦点在于：一、买受人是否有权拒绝收房；二、出卖人违约责任的认定。对此，分析评判如下：
一、关于买受人是否有权拒绝收房
廖顺谦是否有权拒收商品房，涉及讼争合同第八条约定的适用。合同第八条第一款约定了3项交付条件，合同双方选择了未达到交付条件时买受人同意接收商品房，出卖人支付买受人1000元违约金。因该条款第1项工程竣工验收合格和消防验收合格方可交付使用系建筑法和消防法的强制性规定，属法定交付条件，故当出卖人交付的商品房不符合第1项约定的法定条件时，买受人有权拒收商品房；第2、3项交付条件则属法定条件之外的约定条件，当事人选择同意接收并未违反法律法规的强制性规定，故买受人在商品房不符合第2、3项规定条件时基于合同的约定仍应予接收，但可要求出卖人承担商品房瑕疵交付违约责任并同时承担整改义务。具体到本案，讼争商品房所在的J2010P08地块商住项目二期4—1#地块项目工程于2015年4月竣工验收合格，同年5月29日取得《园林绿化建设合格证》，同年6月经消防验收合格，该地块（A1—A13号楼及地下室）项目于2015年6月30日通过备案，取得《厦门市建设工程竣工验收备案证明书》，具备交付使用条件。后虽然存在消防通道被占用和路面宽度、绿化不符规划等问题，但并未导致相关主管部门撤销原已作出的验收评定意见，且招商局公司已按职能部门要求在约定的交房日2015年11月30日前就消防通道占用问题已整改，故廖顺谦应依合同约定接收商品房，无权拒收。招商局公司未按规划核定总平面图实施，存在违法建设行为，非合同第八条约定的可拒绝接收的法定事由，且职能部门已责令招商局公司改正。
二、关于出卖人违约责任的认定
依上文分析，因招商局公司在合同约定的交房期限前己通知廖顺谦办理收房手续，亦己具备法定交付条件，虽然消防和绿化等设施存在不符合规划的情况，但根据合同第八条的约定，廖顺谦无权拒收，仅能依据该约定主张招商局公司承担瑕疵交付的违约责任，其要求招商局公司依据合同附件六补充协议第13条约定承担逾期交房违约责任缺乏依据。因廖顺谦要求招商局公司承担违约责任的意思表示明确，虽然其未提供证据证明该违约行为给其造成的实际损失，但鉴于违约金兼具补偿性与惩罚性，招商局公司实施的上述不当行为，主观上具有过错，客观上不仅给廖顺谦的居住生活带来一定影响，而且对纠纷的产生负有不可推卸的责任，故对其行为应予以制裁。一审判决将招商局公司应支付瑕疵给付违约金金额由合同约定的1000元调高至6000元，是合理的。同理，招商局公司的上诉理由亦不能成立。廖顺谦二审提供的举报信受理告知单不影响本案的处理，其二审法庭调查结束后向本院邮寄调查收集厦门市规划委员会集美规划分局关于海德公园二期即讼争商品房所在小区的建设不符合规划的材料的申请，在规划部门未撤销验收评定意见的情况下，该申请与本案处理并无关联性，对其申请不予准许。
综上所述，廖顺谦、招商局地产（厦门）有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回廖顺谦、招商局地产（厦门）有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费3825元，由廖顺谦负担3695元，招商局地产（厦门）有限公司负担130元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴丽雪
审 判 员 刘 宁
审 判 员 柯艳雪
二〇一七年五月三十一日
代书记员 肖子发
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。