江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣02刑终14号
原公诉机关江西省浮梁县人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）景德镇中南置业有限公司，住所地：浮梁县洪源镇罗家村，组织机构代码：69098235-4。
诉讼代表人江学泳，景德镇中南置业有限公司总经理。
辩护人谢九华，江西华镇律师事务所律师。
原审被告人宋苏星，男，1957年8月23日出生于上海市，汉族，大学文化，原景德镇中南置业有限公司总经理，住上海市杨浦区。因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪于2015年11月25日被取保候审。现在家。
辩护人戴敏，江西晨天律师事务所律师。
原审被告人吴文明，男，1952年5月22日出生于河北省霸县，汉族，大学文化，原景德镇中南置业有限公司财务总监，住江苏省南京市秦淮区。因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪于2015年11月29日被取保候审。现在家。
江西省浮梁县人民法院审理浮梁县人民检察院指控原审被告单位景德镇中南置业有限公司（以下简称“中南置业”）犯对非国家工作人员行贿罪，原审被告人宋苏星犯对非国家工作人员行贿罪、非国家工作人员受贿罪，被告人吴文明犯对非国家工作人员行贿罪一案，于2016年10月24日作出（2016）赣0222刑初70号刑事判决，宣判后，原审被告单位中南置业不服，提出上诉。本院于2017年4月12日作出（2016）赣02刑终160号刑事裁定，撤销原判，发回重审。浮梁县人民法院另行组成合议庭进行了重新审理，于2017年11月30日作出（2017）赣0222刑初55号刑事判决。原审被告单位中南置业不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月26日公开开庭审理了本案。景德镇市人民检察院指派检察员晏勇辉出庭履行职务，上诉单位中南置业诉讼代表人江学泳及其辩护人谢九华，原审被告人宋苏星及其辩护人戴敏，原审被告人吴文明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告单位中南置业开发的小区与市政道路之间有一块约7亩的山地，该山地高出路面影响了中南置业小区房屋采光，该山地权属为罗某委会集体所有，中南置业遂计划向罗某委会购买该地作绿化用地及公共停车场。2011年3月，时任中南置业总经理的被告人宋苏星及财务总监被告人吴文明多次找时任罗某委会主任金某1（已判刑）协商购地事宜。2011年4月，宋苏星、吴文明、金某1商定，罗某委会以140万元将该地卖给中南置业，并私下约定，中南置业与罗某委会签订该7亩山地的协议价为28万元，余款112万元给金某1个人。中南置业实际出资人李某也认可了按照该方案执行。2011年4月13日，吴文明代表中南置业与金某1代表的罗某委会签订了28万元购买7亩山地的土地补偿协议。2011年4月14日，金某1叫其儿子金某2以“土方工程款”名义到中南置业领取人民币35万元，2011年5月5日金某1又以虚假“土方工程款”名义从宋苏星、吴文明处领取人民币77万元。2011年6月份，金某1为了感谢宋苏星，在中南置业办公楼下，送给宋苏星人民币6万元。2015年11月18日，吴文明主动到浮梁县公安局投案；2015年11月25日，宋苏星主动到浮梁县公安局投案，并退缴赃款人民币6万元。
原审法院认为，涉案的7亩土地属于集体土地，其使用权的流转依法应受严格限制，须依正规程序征收为国有土地之后再行出让，村委会无权将集体所有土地的永久使用权交由中南置业用作建设用地，被告单位中南置业为了规避正规的土地征收、出让程序，获得公司小区旁7亩土地的使用权，经单位负责人决定给予罗家村委会主任金某1好处费人民币112万元，数额较大，中南置业的行为已构成对非国家工作人员行贿罪。被告人宋苏星作为中南置业的总经理，受公司出资人聘请，全面主持公司工作，在单位行贿的过程中起组织等重要作用，应按单位犯罪的直接责任人员追究其刑事责任，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪，属共同犯罪；同时，其利用自己在中南置业的职务便利，为金某1个人谋取利益，事后收受金某1“感谢费”人民币6万元，数额较大，其行为亦已构成非国家工作人员受贿罪，一人犯二罪，依法应二罪并罚；被告人吴文明作为中南置业的财务总监，明知单位实施犯罪，仍具体执行单位意志，并在此过程中起较大作用，应按照单位犯罪的其他直接责任人员追究其刑事责任，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪，属共同犯罪。被告人宋苏星具有自首、初犯，案发后全部退赃等情节，依法可从轻处罚；吴文明在共同犯罪中所起的作用相对宋苏星而言较小，又具有自首情节，认定为情节轻微，可免予刑事处罚。
综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条、第一百六十三条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，第三十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、三款、第七条、第八条之规定，判决认定，一、被告单位景德镇中南置业有限公司犯对非国家工作人员行贿罪，判处罚金人民币二十万元；二、被告人宋苏星犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年八个月，缓刑二年；并处罚金人民币十五万元；三、被告人吴文明犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚；四、被告人宋苏星退缴的赃款人民币六万元，予以没收，上缴国库。
上诉单位中南置业及其辩护人提出：1、中南置业未谋取不正当利益，原审认定上诉单位有规避土地征收程序的行为没有证据支持，而且中南置业总体付出的价格高于通过正常程序获得的土地价格，反而遭受了损失；2、中南置业的原出资人李某对于合同拆分并不知情，其系款项给付完之后才知晓140万元的购地款中有112万元是用于贿赂金某1的；3、中南置业是在受到金某1的胁迫后，被迫给付金某1112万的贿赂款；4、中南置业与罗某委会签订的合同性质为地役权合同，并不违反法律规定。综上，中南置业不构成犯罪。
原审被告人宋苏星及其辩护人提出，1、宋苏星在得到了金某1给予的6万元感谢费后，并未自己使用，而是将该钱款用于了工程建设，且宋苏星具有自首、退赃等情节，建议法院对其从轻处罚；2、根据“从旧兼从轻”的原则，原审法院对宋苏星判处罚金刑不当，应予纠正。
原审被告人吴文明对原判无异议。
景德镇市人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审查明的主要事实、证据与一审一致。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）书证
1、企业法人营业执照、组织机构代码证、企业信息，证明：中南置业住所地为浮梁县洪源镇罗家村，法定代表人为江学泳，组织机构代码为69098235-4，企业状态为开业，企业类型为有限责任公司（自然人独资）。
2、中南置业于2015年12月8日出具的证明，证明：宋苏星于2009年8月份被聘为中南置业总经理，全面主持公司工作，于2014年5月离任。
3、中南置业2009年7月10日的契税完税证，证明：中南置业2009年7月10日缴纳40万余元的契税，计税金额为102万余元，土地面积为101余亩，单价约为10万元/亩。
4、罗家庙屋里山塘东岸改造、补偿合同与收据，证明：2010年11月12日中南置业与罗某委会签订的5.4亩荒滩地改造、补偿合同，约定单价4万元/亩，中南置业补偿21.6万元给罗某委会，获得荒滩地的处置、改造权，金某1代表罗某委会与中南置业签订协议并盖公章，洪源镇政府作为见证方在该协议上盖章。
5、洪源镇罗某委会与中南置业签订的土地补偿协议，证明：2011年4月13日，中南置业以4万元一亩的价格向罗某委会购买小区西南角7亩荒山地的永久使用权，金某1与吴文明分别作为两方代表在协议上签字并盖公章，洪源镇政府作为见证方在协议上盖章。
6、金某2领取35万元的记账凭证、费用报销单、项目费用支付申请表、支付凭证、建筑统一发票，证明：2011年4月14日，金某2从中南置业领取35万元。
7、中南置业与郭某2的虚假土方工程施工合同、中南置业支付郭某277万元、收到郭某277万元、支付购7亩土地费用的记账凭证、费用报销单、建筑统一发票，证明：中南置业给付77万元给金某1。
8、郭某2账户汇至吴文明账户的77万元的业务凭证、身份证复印件及收据、记账凭证，证明：吴文明从郭某2处取得77万元。
9、浮梁县国土资源局出具的证明，证明：罗家村委会玫瑰园小区右边一块7亩的土地权属是洪源镇罗家村委会。
10、浮梁县公安局经侦大队出具的归案经过，证明：该队于2015年11月10日对中南置业涉嫌非国家工作人员行贿案进行立案侦查，吴文明于2015年11月18日到该队投案自首，宋苏星于2015年11月25日投案自首。
11、缴款凭证，证明：宋苏星于2015年8月19日已退缴赃款人民币6万元。
12、常住人口信息及证明材料，证明：宋苏星于1957年8月23日出生，无违法犯罪记录；吴文明于1952年5月22日出生，无违法犯罪记录。
（二）证人证言
1、证人李某（中南置业原出资人）的证言，证明：2011年4月，宋苏星向其汇报称中南置业清水湖玫瑰苑南面有块7亩土地的地势很高，公司可租下来平整作为停车场，其同意了并叫宋苏星去和罗某委会协商。不久宋苏星告诉其，他已经和罗家村村长金某1谈好了，7亩地的单价是20万元/亩，共140万元。之后吴文明告诉其，签合同的单价仅为4万元/亩，7亩地共计28万，140万中只按合同28万给罗某，其他112万大部分给金某1和村里的干部，签合同只是过套，其认可了。公司分二笔共支付了金某1112万元，一笔是标注“77万土地款——金”的单子，不是所谓郭某1弟弟挖土方的工程款，还有一笔是35万金某1儿子金某2挖土方的工程款，这些土方工程都是假的。其对宋苏星说的是租土地，最后从签订的协议看，这块土地是公司一次性买的。
2、证人金某1的证言，证明：大概2011年4月初的一天，其和宋苏星、吴文明三人商量购买罗某7亩地的事宜，最终决定中南置业按4万元/亩与罗某签合同，实际按照20万元/亩的价格，共计140万元付款，其中付给罗某28万元，余下的112万元给其个人。不久，其通知宋苏星到罗某开两委会，签订了以4万每亩购买7亩地的购买协议。2011年4月14日，其骗儿子金某2说，其在中南置业做了35万的土方工程，然后其给宋苏星打电话说金某2会去拿35万，当天下午金某2将取来的35万元现金给其，后钱款被其挥霍掉了。大概2011年5月份，其接到宋苏星的电话，让其去中南置业拿钱，其开车到中南置业，在宋苏星办公室，其接下吴文明拿的一个灰黑色的布包（包里装着77万元）就一个人离开了。吴某是其妻子的外甥，因为领77万元中南置业需要做账，其不想留下自己的名字，所以让吴某去中南置业代其签字。在拿到77万以后一个月左右，其送给宋苏星6万元是为了感谢他给其77万元，但其未给钱给吴文明。
3、证人郭某1（中南置业会计）、郭某2（郭某1的弟弟）、周某（中南置业出纳）的证言，证明：2011年5月4日，周某经手从公司转了28万元购地款至浮梁县洪源镇财政所账户上。同一天，郭某1按照吴文明的意思，做了份假土方工程合同，据此支付了77万元给郭某2账户，然后再转给吴文明，郭某2没有在中南置业做过土方工程，对这事是不知情的。周某陪同吴文明到银行将此77万元提现，吴文明将现金装进背包后离开。另外的35万是由工程部的刘某提供支付申请表，经宋苏星、吴文明、朱某同意支付，5月5日周某开具了一张35万元现金支票，这笔钱通过现金支票被金某2领走了。
4、证人朱某（原中南置业财务总监）证言，证明：2006年其与张某共同出资成立了中南投资集团有限公司，张某是法人代表，其为总经理。集团公司经挂牌拍卖取得101亩土地，位于浮梁县罗某。2008年下半年，集团公司与中南置业合作开发住宅小区，双方合作时，中南置业的总经理是李某，但他经常在上海，就委托了宋苏星进行管理，并安排吴文明作为财务总监，其作为集团公司代表对中南置业财务进行监督，也是财务总监。2011年左右其公司与中南置业分开了。2010年下半年，宋苏星对其说准备把中南湖边上的5亩左右荒地买下来，其同意了，大概花费了20多万元的购地款。2011年上半年中南置业以4万元/亩的价格购买了罗某7亩地，共支付28万元购地款给罗某委会，宋苏星告诉其中南置业另还支付了77万元购地款给金某1，其看到记账凭证后才知道金某2领取的35万元土方工程款也是购地款，具体的其都不清楚。
5、证人金某2（金某1儿子）证言，证明：2011年4月的一天，其父亲金某1叫其去中南置业拿35万元的工程款，其就去了中南置业的办公室，会计给其办了35万元的付款财务手续，其在几张凭证上签了名。其收到35万元的现金支票后，全部取出用袋子装好交给了父亲金某1。
6、证人吴某（金某1妻子的外甥）证言，证明：2011年5月初，其在中南置业没有做过任何工程，到中南置业领取77万元单据上的签字是其姨父金某1叫其去签的。
7、证人刘某（原中南置业工程部总监）证言，证明：2010年底，因为红线图外西南角的7亩地影响小区开发，所以中南置业准备把这块地做停车场。2011年4月初，其与宋苏星、吴文明一起到罗某委会参加关于7亩地的会议，吴文明与罗某签订了协议。不久，中南置业就以工程款名义支付金某235万元，实际上这个工程款是这7亩地的土地补偿款。
（三）原审被告人的供述
1、原审被告人宋苏星的供述，证明：2009年8月，其接受李某的委托到中南置业负责管理，吴文明是财务总监。中南置业拍卖了浮梁县洪源镇罗家村以101亩土地。因部分土地在山塘水域不能使用，中南置业就想买下红线外5.4亩的荒滩。2010年11月左右，其和吴文明代表公司找到洪源镇政府，最后以4万/亩，共计21.6万的价格与罗某委会签订了合同。红线南边角上的7亩地是山地，高出地面有8米多高，影响小区开发，中南置业准备平整以后作为绿化用地和公共停车场。2011年4月初，其和吴文明找到罗某委会想购买这块地，经其、吴文明和金某1协商后，金某1同意以20万/亩的价格卖给中南置业，但金某1要求以4万/亩的价格与罗某委会签订协议，另外16万每亩的差价公司以土石方工程款的名义支付，其和吴文明向李某汇报以后，李某同意这样操作。同年4月13日，在罗家村委会办公室，公司与罗某委会签订了一份土地补偿协议，吴文明代表公司签订合同并盖公章，金某1代表罗某委会签名并盖公章，洪源镇政府作为见证方也盖了公章。签订合同之后，公司于5月4日向罗某委会支付28万元购地款，剩下的112万分为两笔（一笔35万元，一笔77万元）打款到金某1账户。同年4月14日，财务开出35万元现金支票给金某2领钱；同年5月4日，公司财务给以土方工程的名义填写了77万的费用报销单，其在上面签字审批，吴文明和出纳到银行里取了77万元，金某1当天下午就到其办公室拿了77万元。这一笔钱款后面附的施工合同上的郭某2是公司会计郭某1的弟弟，郭某2没有在中南置业做过土方工程，只是以他的名义做了个假合同，以便开具发票后付款给金某1。中南置业购买土地以后未到国土部门办理用地手续。中南置业公司以土方工程款的名义付款给金某235万元和金某177万元都是虚构的，做了两份假合同是为了把112万元土地款给金某1。
大概2011年5月份的一天，金某1开车到其公司楼下，其下楼上了金某1的车，金某1从车中央扶手箱拿了6万元人民币给其，其开始推辞了，后金某1执意要给其，其就收下了。
2、原审被告人吴文明的供述，证明：中南置业于2009年成立，法人代表是张某，中南置业总经理是宋苏星，负责公司所有事务，是李某聘请的，其于2010年6月开始担任中南置业财务总监，是李某派其来监视管理中南置业资金使用，公司所有资金使用必须由其签字，公司行政章、财物章也由其保管。另张某也委派了朱某担任财务总监。2011年4月，李某称公司决定以20万元/亩购买公司南面罗某委会的7亩地，总计140万元。2011年4月2日左右，其与工程部刘某去参加罗某民大会，签订了一份购买7亩地的协议，单价4万元/亩，其在协议上盖了中南置业行政章，金某1代表罗某签字盖章，洪源镇政府也派人见证盖章。公司在2011年5月初向罗某委会支付了28万元，剩下的112万元未给村委会，而是分二次给了金某1和金某2（金某1的儿子）。2011年4月14日，金某2拿了35万元的土方工程发票来领钱，会计开具了35万元的支票给金某2；另外77万元是其与会计郭某1商量用虚构的土方合同走账，经李某同意，其让郭某1虚构弟弟郭某2以土方工程的名义与中南置业签字，中南置业将77万元转到郭某2的名下，再转入其账户，5月5日，金某1到公司找宋苏星要77万元，其就做了一个77万的费用报销单，并注明了“购地款（七亩）——金”，但金某1没有签名，其找了宋苏星、朱某签字，其在领款人处签了名。其和出纳周某一起到公司对面的工商银行取款，将77万取出后赶到公司的宋苏星办公室，把钱给了金某1。
以上证据，经法庭质证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉单位中南置业及其辩护人提出，李某在公司给付金某1钱款之前不知情的意见。经查，原审被告人宋苏星、吴文明的供述均称购买7亩土地价款为140万元，其中28万元给村委会，112万元给金某1个人，系经李某同意才实施，李某在宋苏星、吴文明代表中南置业给付金某1钱款之前即已知晓。上诉单位中南置业及其辩护人的意见不予支持。
关于上诉单位中南置业及其辩护人提出，中南置业公司与罗某委会签订7亩荒山补偿协议受到金某1胁迫的意见。经查，辩护人出具的书证及证人证言、原审被告人供述等相关证据，只能证明中南置业曾被金某1阻工并补偿了金某2材料差价款，但对中南置业与罗某委会签订7亩荒山补偿协议时，金某1是否对中南置业实施了胁迫，则无证据证实，且根据在案证据，亦不能证明金某1利用其担任村委会主任的职务便利，对中南置业的决策人形成了精神强制，迫使其实施贿赂行为。上诉单位中南置业及其辩护人的意见不予支持。
关于上诉单位中南置业及其辩护人提出，中南置业与罗某委会签订的7亩土地补偿协议中，并未谋取不正当利益，反而受到了重大损失的意见。经查，本案中，小区红线外西南角的7亩地系罗家村委会集体用地，根据《土地管理法》第四十四条规定，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续，由省、自治区、直辖市人民政府批准。罗某委会无权将该7亩荒山转让给中南置业作为建设用地，中南置业亦不能依法取得该7亩地的产权凭证，至于其双方签订的合同名称为补偿合同，或是租赁合同，或是其他合同，均因其谋取了违反法律规定的利益，应认定为不正当利益。中南置业为取得该7亩荒地，向金某1行贿112万元，致使其所支出的费用高于市场价格，但不影响其谋取不正当利益的认定。上诉单位中南置业及其辩护人的意见不予支持。
关于原审被告人宋苏星及其辩护人提出，宋苏星在得到了金某1给予的6万元感谢费后，并未自己使用，而是将该钱款用于了工程建设，且宋苏星具有自首、退赃等情节，建议法院对其从轻处罚的意见。经查，本案中仅有喻志伟的证言能够证实6万元感谢费用于工程建设，未有其他的证据予以印证，且该证言与宋苏星的供述内容矛盾，原审法院对宋苏星具有的自首、退赃等从轻情节已经予以了充分的考虑。上诉人宋苏星及其辩护人的意见不予支持。
关于原审被告人宋苏星及其辩护人提出，原审法院对宋苏星判处罚金刑不当，应予纠正的意见。经查，经2011年《中华人民共和国刑法修正案八》修正的《中华人民共和国刑法》第一百六十四条规定，为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役。2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案九》对非国家工作人员行贿罪中数额较大的情形增设了“并处罚金”条款。依据刑法从旧兼从轻的原则，本案案发为2011年，涉案数额为112万元，根据2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款等规定，宋苏星犯对非国家工作人员行贿罪属于数额较大，不应对宋苏星判处罚金。上诉人宋苏星及其辩护人的意见予以支持。
本院认为，中南置业为谋取不正当利益，给予他人财物，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪；原审被告人宋苏星作为中南置业直接负责的主管人员，原审被告人吴文明作为直接责任人员，参与实施了行贿行为，其行为均构成对非国家工作人员行贿罪，且系共同犯罪；宋苏星利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。宋苏星犯数罪应并罚。鉴于宋苏星具有自首、初犯、案发后全部退赃等情节，可从轻处罚。吴文明在共同犯罪中所起的作用相对宋苏星而言较小，其具有自首情节，可从轻处罚。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，鉴于上诉单位中南置业犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚，宋苏星判处罚金刑不当，均应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第三十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，经2011年《中华人民共和国刑法修正案八》修正的《中华人民共和国刑法》第一百六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第八条、第十一条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持浮梁县人民法院（2017）赣0222刑初55号刑事判决第三、四项，即被告人吴文明犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚；被告人宋苏星退缴的赃款人民币6万元，予以没收，上缴国库；
二、撤销浮梁县人民法院（2017）赣0222刑初55号刑事判决第一、二项，即被告单位景德镇中南置业有限公司犯对非国家工作人员行贿罪，判处罚金人民币二十万元；原审被告人宋苏星犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年八个月，缓刑二年；
三、上诉单位景德镇中南置业有限公司犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚。
四、原审被告人宋苏星犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年八个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 罗明华
审判员 沈晓洁
审判员 刘俊炜
二〇一八年六月二十九日
书记员 罗慧青