湖南省衡阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）衡中法行初字第180号
原告林爱云。
原告林爱国。
二原告共同委托代理人廖勇，湖南秦湘律师事务所律师。
被告衡东县国土资源局。
法定代表人廖红徽，该局局长。
委托代理人胡世清，湖南楚云律师事务所律师。
被告衡东县人民政府。
法定代表人廖义智，该县县长。
委托代理人刘丽香，衡东县人民政府办公室副主任。
委托代理人刘寅，衡东县人民政府办公室工作人员。
第三人林兰咀，湖南省衡东县人，
委托代理人肖洋洋，湖南居安律师事务所律师。
原告林爱云、林爱国因认为被告衡东县国土资源局（以下简称“县国土局”）、衡东县人民政府（以下简称“县政府”）不履行法定职责，于2015年8月25日向本院提起行政诉讼。本院于2015年8月25日立案受理后，于翌日向被告县国土局、县政府及第三人林兰咀邮政专递送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年10月23日公开开庭审理了本案。原告林爱云、林爱国及其委托代理人廖勇，被告县国土局法定代表人廖红徽及其委托代理人胡世清，被告县政府的委托代理人刘丽香、刘寅，第三人林兰咀及其委托代理人肖洋洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年11月2日，县国土局作出东国土资行罚字〔2011〕28号行政处罚决定书，认为林兰咀未经批准，没有办理建设用地审批手续，于2011年4月8日擅自占用踏庄乡大托村十一组空地建房，占地面积122㎡，现已建成一层高，属非法占地行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条、第八十三条的规定，决定：限期15日内自行拆除在非法占用的土地上新建的房屋，退还非法占用的土地。
原告林爱云、林爱国诉称：林兰咀系大托村十九组村民，与二原告兄弟所在的十一组并不交界，但是其仗着家族势力强大，从2011年3月起在没有办理任何审批报建的情况下，强行占据原告住所右侧的晒谷坪建房，导致原告林爱云住所房屋通风、落水受到严重影响。从林兰咀破土动工日起，原告多次向被告县国土局、县政府提出申请，请求依法制止林兰咀的违法建房，并依法对已建房屋进行强制拆除。但是从2011年起至今，林兰咀的违法建房不但没有停工拆除，反而一路顺风顺水建成两层半并搞好装修。鉴于二被告对林兰咀的违法建房管控不力，为督促二被告依法行政，原告林爱国在自家农田中也开始建房，心想如果政府要强拆其建房也应当强拆林兰咀的建房。为此，二原告受到行政拘留等处罚，即使如此，仍然没能督促政府履行职责，反而自己花了二十多万建成的房屋要面临强拆。二原告委托律师向被告调取林兰咀违法建房相关处罚决定，也一直被被告拒绝。二被告明显执法不公，徇私偏袒，对于明显的违法行为没有尽到管理职责，属于行政不作为。请求人民法院依法确认二被告对林兰咀违法处罚不力，属行政不作为；判决二被告限期内强制拆除林兰咀的违法建房。
原告林爱云、林爱国为支持其主张，向本院提交了7份证据：
证据1、报告，证明二原告于2011年4月7日向各部门反映林兰咀违法建房，行凶打人的事实；
证据2、衡东县人民法院（2012）东行令执字第6号行政裁定书，证明该院于2011年12月27日作出裁定，对林爱国的违法建房，准予强制执行；
证据3、〔2011〕06号、07号行政处罚听证告知书，证明对二原告的建房作出处罚决定的事实；
证据4、衡东县人民法院（2012）东行令字第6、7号拘留决定书，证明该院对二原告作出拘留决定的事实；
证据5、律师意见书，证明二原告委托律师向各部门提出意见函；
证据6、用地地许可证，证明林爱云的建房经行政许可；
证据7、照片4张，证明林兰咀违法建房的事实。
被告县国土局答辩称：我局接到林兰咀违法建房举报后，于2011年9月26日下达责令停止违法行为通知书；同年9月28日介入调查；9月30日决定立案查处；10月19日作出违法案件调查报告；10月21日召开了国土资源违法案件会审，10月24日作出行政处罚听证告知书；10月26日作出行政处罚告知书；同年11月2日，我局作出了行政处罚决定书，限期15日内自行拆除在非法占用的土地上新建的房屋，退还非法占用的土地，并告知了诉权。由于林兰咀没有自行拆除，我局于2011年12月12日依法将案件移送到衡东县人民法院，目前，该案处于强制执行阶段。以上事实都有证据证明，我局对林兰咀违法建房一案，行政介入迅速，程序正当，行为合法，正确履行了法定职责。二原告诉称政府部门不履行法定职责不能成立，请求人民法院依法驳回其起诉。
被告县国土局在法律规定的期限内，向本院提交了3份证据：
证据1、国土资源违法案件送卷函，证据2、国土资源行政处罚强制执行申请书，证明县国土土局履行了行政职能职责；
证据3、县国土局对林兰咀违法用地实施行政处罚的程序及处罚决定等，证明县国土局对林兰咀违法建房的行为实施了行政处罚，履行了行政职能职责。
被告县政府答辩称：一、依照《中华人民共和国土地管理法》的规定，作出行政执法行为的应该是县国土局，而非县政府，故县政府不能作为被告；二、县政府虽不是行政执法主体，但作为县国土局的上级部门，多次邀请相关部门召开协调会议，积极作为；三、县国土局对林兰咀的行政处罚决定存在瑕疵，正在变更该行政处罚决定，拟将拆除违法建筑改为没收违法建筑。请求人民法院依法驳回二原告的诉讼请求。
被告县政府在法律规定的期限内，向本院提交了1份证据，即：县政府办公室通知2份，证明县政府多次召开会议，商议对林兰咀、林爱国等户违法建房处理的问题，县政府积极作为。
第三人林兰咀述称：一、其建房屋所使用的土地系荒地，属大托村十一组所有，其祖堂屋所在地在十一组，根据赠送协议、衡东县个人建房用地申请表、报告等，其提出了书面申请，缴纳了一定费用，十一组12户组民有8户签字同意，其建房行为并未违法，不存在二被告不作为；二、即使其建房行为违法，但二被告已作出认定和处理，并申请法院强制执行，且县政府多次邀请相关部门召开协调会，不存在不作为。二原告的诉请无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。
第三人林兰咀在法律规定的期限内，向本院提交了5份证据：
证据1、衡东县人民法院（2012）东行令执字第5号行政裁定书，证明二被告对林兰咀的行为作出处理，并向该院申请强制执行；
证据2、赠送协议，证据3、衡东县个人建房用地申请表，证据4、报告，证据5、林兰咀家庭成员户口本，证明林兰咀的建房已征得大托村十一组村民同意，村、组加盖了公章确认，已办理建设用地相关手续，该建房行为于法有据，合情合理。
经庭审质证，针对原告林爱云、林爱国提交的证据，被告县国土局对证据1、2、4、5、6、7的关联性有异议；对证据3的证明目的有异议。被告县政府同意被告县国土局的意见。第三人林兰咀对证据1、5的真实性、合法性及证明目的有异议；对证据2的真实性和证明目的有异议，对证据3、4的证明目的有异议；对证据6、7的关联性和证明目的有异议。
针对被告县国土局提交的证据，原告林爱云、林爱国对证据1、2的证明目的有异议，对证据3的“三性”均有异议。被告县政府没有异议。第三人林兰咀对其证明目的有异议，认为其建房得到村、组同意。
针对被告县政府提交的证据，原告林爱云、林爱国对其真实性和关联性有异议。被告县国土局及第三人林兰咀均无异议。
针对第三人林兰咀提交的证据，原告林爱云、林爱国对证据1的证明目的有异议，对证据2的真实性和证明目的有异议；对证据3、4、5的合法性有异议。被告县国土局对证据1没有异议；对证据2、3、4、5的证明目的有异议，被告县政府对证据1没有异议，对证据2、3、4、5的合法性保留意见，认为不能达到其证明目的。
本院对上列证据认证如下：原告林爱云、林爱国提交的证据与本案行政行为不具有关联性，对其证明目的，本院不予采信。被告县国土局提交的证据客观、真实、来源合法，与本案有关联，可以作为认定本案事实的依据。被告县政府提交的没有相关证据印证，对其证明目的，本院不予采信。第三人林兰咀提交的证据1客观、真实，来源合法，与本案有与关联，本院予以采信；对证据2、3、4、5的证明目的，本院不予采信。
经审查理明，2011年4月8日，第三人林兰咀未经批准，没有办理建设用地审批手续，擅自占用衡东县踏庄乡大托村十一组空地建房。同年9月26日，被告县国土局接受原告林爱云、林爱国的举报，对林兰咀下达〔2011〕08号责令停止违法行为通知书，责令其立即停止上述违法行为，听候处理；同年9月28日，被告县国土局派员到现场进行勘测，并对林兰咀进行了询问；同年9月30日，决定立案查处；同年10月19日，出具违法案件调查报告；同年10月21日，召开国土资源违法案件会审；同年10月24日，作出〔2011〕04号行政处罚听证告知书；同年10月26日，作出〔2011〕04号行政处罚告知书，责令林兰咀退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用土地上的新建房屋基脚，并于2011年11月1日予以送达。2011年11月2日，被告县国土局作出国土资行罚字〔2011〕28号行政处罚决定书，限林兰咀15日内自行拆除在非法占用的土地上新建的房屋，退还非法占用的土地，并告知了诉权，逾期将申请人民法院强制执行。因林兰咀未在限期内自行拆除，被告县国土局于2011年12月26日向衡东县人民法院申请强制执行。2011年12月27日，衡东县人民法院作出（2012）东行令执行字第5号行政裁定书，裁定县国土局申请执行的（2011）第08号责令停止违法行为通知书，准予强制执行。期间，2011年11月5日，原告林爱云、林爱国未经批准，擅自在衡东县踏庄乡大托村十一组的水田内建房，以此欲迫使相关部门对林兰咀的违法建房予以拆除。2011年11月11日，被告县国土局向林爱国、林爱云分别送达〔2011〕06、07号行政处罚听证告知书，责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用土地上的新建房屋基脚，并告知了相关权利。2011年12月27日，衡东县人民法院作出（2012）东行令字第6号、7号拘留决定书，分别对林爱云、林爱国拘留15日。2014年8月，被告县政府办公室对相关职能部门下发通知，商议对林爱云、林爱国、林兰咀违法建房进行处理未果。林爱云、林爱国提起本案行政诉讼。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款规定，县级以上人民政府土地行政主管部门对违法土地管理法律、法规的行为进行监督、检查；第七十六条第一款规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地……。因此，第三人林兰咀非法占用土地的行为由应县政府的土地主管部门被告县国土局进行查处，被告县政府辩称其不是该行为的执法主体，不是本案适格被告的理由于法有据，本院予以采纳。第三人林兰咀未经批准，没有办理建设用地审批，擅自占用踏庄乡大托村十一组空地建房，其行为经被告县国土局作出的东国土资行罚字〔2011〕28号行政处罚决定书、衡东县人民法院（2012）东行令执字第5号行政裁定书所确认，且已发生法律效力。故第三人林兰咀述称其建房行为并未违法的理由与客观事实不符，本院不予采纳。第三人林兰咀违法建房，被告县国土局接到原告林爱云、林爱国的举报，下达了责令停止违法行为通知书、行政处罚听证告知书、行政处罚告知书等后，第三人林兰咀未停止违法建房行为。据此，被告县国土局于2011年11月2日作出东国土资行罚字〔2011〕28号行政处罚决定书，限期15日内自行拆除在非法占用的土地上新建的房屋，退还非法占用的土地。《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款；（三）申请人民法院强制执行。被告县国土局作出的东国土资行罚字〔2011〕28号行政处罚决定书送达第三人林兰咀后，仍未在限期内自行拆除。2011年12月19日，被告县国土资源局根据前述法律规定，向衡东县人民法院提出强制执行申请，但该院于2011年12月27日作出的（2012）东行令执字第5号行政裁定书，是对被告县国土局申请执行的（2011）第08号责令停止违法行为通知书，准予强制执行。而被告县国土局于2011年11月2日作出的东国土资行罚字〔2011〕28号行政处罚决定书，已发生法律效力，但至今仍未履行。因此，被告县国土局该拖延履行行为，属不履行法定职责的情形。被告县国土局辩称其于2011年12月12日依法将案件移送到衡东县人民法院，目前，该案处于强制执行阶段的理由与客观事实不符，本院不予采纳。原告林爱云、林爱国提出被告县国土局没有尽到管理职责，属行政不作为的理由与客观事实相符，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第七十二条之规定，判决如下：
一、驳回原告林爱云、林爱国对被告衡东县人民政府的诉讼请求；
二、责令被告衡东县国土资源局于本判决生效后六十日内对其于2011年11月2日作出的东国土资行罚字〔2011〕28号行政处罚决定书依法予以履行法定职责。
本案案件受理费50元，由被告衡东县国土资源局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 何利国
审 判 员 肖大鸣
人民陪审员 刘秋贵
二〇一五年十一月三日
书 记 员 高 源
校对责任人：何利国打印责任人：高源
附相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。
……
第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。