浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉民终字第566号
上诉人（原审被告）：海宁嘉宇置业投资有限公司。住所地：海宁市海昌街道石泾路**号。
法定代表人：徐震宇，该公司执行董事。
被上诉人（原审原告）：濮永海。
委托代理人：费惠德，浙江圣文律师事务所律师。
原审被告：徐震宇。
原审第三人：冯建峰。
原审第三人：吴强。
上诉人海宁嘉宇置业投资有限公司（以下简称嘉宇公司）为与被上诉人濮永海、原审被告徐震宇及原审第三人冯建峰、吴强合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服海宁市人民法院（2013）嘉海民初字第2114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，2006年10月左右，嘉宇公司、嘉兴吉恩仕置业有限公司（以下简称吉恩仕公司）、海宁市中朝房地产开发有限公司（以下简称中朝公司）欲三方合作开发世纪嘉苑项目，2006年11月5日，三方签订《关于盐官世纪大道项目合作开发的协议》1份（以下简称大合作协议），约定嘉宇公司、吉恩仕公司、中朝公司分别占世纪嘉苑项目40%、40%、20%的股份，出资与利润分配均按此比例进行；财务账目反映在嘉宇公司账上，但项目单独核算，项目支出经各方认可，实行按实列支方式处理等内容。
2006年11月15日,在大合作协议框架之下，徐震宇又与濮永海、冯建峰、吴强另行签订《关于盐官世纪大道项目合作开发的协议》1份（以下简称小合作协议），具体包括以下内容：（一）关于项目股份比例、项目出资问题。在大合作协议中嘉宇公司所占世纪嘉苑项目中的40%股份，由小合作协议合作方各占四分之一，即各占世纪嘉苑项目10%的股份。各方出资按股份比例进行。（二）关于项目各方经济责任问题。各方按利益共享、风险共担原则，根据各方所占的股份比例，享有同等的收益分配权和同等的经营风险责任。（三）关于项目预计前期开发费用及出资方式和时间问题。1、国有土地使用权出让金为680万元，契税204000元，实际应付款项为7004000元，由合作方分两期付款，第一期每方各352500元，于2006年11月14日前付款；第二期每方各35万元，于2006年11月30日前付款。2、项目开发前期办理相关证照、交纳各项费用预计100万元，每方各出10万元,于2006年12月10日前付款。3、项目启动资金为100万元，每方各10万元，在工程动工前5日内付款。（四）关于工程后续开发费问题。费用投入后实现商品房预售，通过预售达到筹集部分建设资金，用于项目工程续建，完成配套设施，竣工及各项验收。（五）关于整个项目开发建设问题。项目的开发经营决策由各方商量意见一致后实施，由嘉宇公司出面与其他联营方参与项目实施及开发建设等相关工作。（六）关于项目财务账目处理问题。财务账目反映在嘉宇公司账上，但项目单独核算，项目支出经各方认可，实行按实列支方式处理。各方同意在项目所在地设立总公司分账户；在分账户设立完成后项目所有收支款都反映在分账户上。（七）关于项目收益分配问题。该协议约定，在工程完成，销售告一段落后，各方认为可进行结算时进行分配。分配方法为：在扣除开发成本（土地成本、建筑成本等）、相关费用（办理项目手续交纳的各种费用、业务费等）、工资、税金支出后的实际利润，各方按股份比例进行分配结算。（八）关于违约责任。各方投入资金按照股份比例，必须按时足额到位，以保证项目的顺利进行。任何一方违约，均由违约方支付其他方违约金，违约金标准按国有土地使用权出让金的20%计算。
上述大小合作协议签订后，嘉宇公司、吉恩仕公司、中朝公司以及濮永海、冯建峰、吴强，履行了相关合作事项，世纪嘉苑项目财务反映于嘉宇公司账上，单独核算。世纪嘉苑项目建安工程于2007年7月取得施工许可证进行建设，2008年7月验收合格。2007年6月起世纪嘉苑项目开始陆续收到销售预收款，至2011年房产销售收入结束（其中有住宅1套、商铺2间作为分红处理）。
2012年5月29日，吉恩仕公司因与嘉宇公司对世纪嘉苑项目结算及利润分配等产生分歧，遂以嘉宇公司为被告，以中朝公司为第三人向原审法院提起诉讼，要求嘉宇公司支付其利润并承担逾期支付利润的违约金。该案在审理过程中，应吉恩仕公司申请，原审法院依法对外委托海宁正健会计师事务所有限公司对世纪嘉苑项目盈利情况等进行了司法审计。审计机构于2012年9月出具《世纪嘉苑项目审计报告》，主要包括以下五个方面：
1、世纪嘉苑项目投资情况。
该项目实际开发住宅6319.75平方米，商铺3520.88平方米、车库661.48平方米，账面累计投入总成本20966610.34元（截止2007年5月31日项目成本费用累计发生7882160.82元）。自2007年6月起开始陆续收到项目销售预收款。
2、各方实际出资情况。
吉恩仕公司于2006年11月14日出资136万元、2006年12月5日出资145万元、2007年3月26日出资40万元，合计321万元。中朝公司于2006年11月15日出资73万元，2006年12月11日出资68万元，于2007年3月29日出资20万元，合计161万元。
濮永海于2006年11月14日出资40万元，于2006年11月27日出资50万元，合计90万元。冯建峰于2006年11月14日45万元、2006年11月29日出资40万元，2007年6月27日出资5万元，合计90万元。吴强于2006年11月14日出资45万元，2006年11月29日出资20万元，合计65万元。以上三名出资确定的自然人合计代表嘉宇公司出资245万元。
3、归还各方出资款情况。
吉恩仕公司出资的321万元、中朝公司出资的161万元已于2007年10月至2010年2月在世纪嘉苑项目财务中陆续归还完毕；代表嘉宇公司出资的三位自然人即濮永海、冯建峰、吴强的出资245万元已于2007年7月至2011年7月间在世纪嘉苑项目财务中陆续归还完毕。
4、世纪嘉苑项目账面盈利情况。
住宅销售收入（6319.75平方米）16133264元、营业用房销售收入（3520.88平方米）12255586元、车库销售收入（661.48平方米）662096元、开发成本20966610.34元、销售税金及附加2145643.17元、管理费用687120.87元、财务费用32681.32元、营业外支出37785.95元、利润总额5181104.35元、所得税1295276.09元、净利润3885828.26元。
5、各方利润已分配情况。
世纪嘉苑项目累计可分配利润为3885828.26元。
2010年4月至2010年7月间吉恩仕公司陆续分得利润1153980元。2010年4月至2010年6月间中朝公司陆续分得利润608114元。嘉宇公司（徐震宇）持有商铺两间，面积97.23平方米，审计视同分红295814元。代表嘉宇公司出资的其余三位自然人即濮永海、冯建峰、吴强的分红款无法确认。
原审法院于2013年2月1日对吉恩仕公司与嘉宇公司、中朝公司间的合资、合作开发房地产合同纠纷一案作出（2012）嘉海民初字第1180号民事判决，判决认定嘉宇公司在大合作协议履行中出资金额为365万元，其中包括嘉宇公司在2006年10月23日向海宁市国土资源局交纳的国有土地使用权竞买保证金120万元，以及濮永海、冯建峰、吴强出资的245万元；判决也认定至审计截止日嘉宇公司根据大合作协议可得利润为世纪嘉苑项目净利润3885828.26元的40%即1554331.30元。吉恩仕公司与嘉宇公司均不服该判决，向本院提起上诉。2013年5月16日吉恩仕公司与嘉宇公司均撤回上诉。后吉恩仕公司就生效判决申请执行，现已执行完毕。上述诉讼及执行过程中，嘉宇公司已支付诉讼费、审计费及执行费合计49254.50元。
原审法院审理认为，嘉宇公司具备房地产开发的经营资质，其与吉恩仕公司、中朝公司签订的大合作协议属于合作开发房地产合同，真实有效。小合作协议形成于大合作协议框架之下，虽然形式上是徐震宇、濮永海、冯建峰、吴强四名自然人签订，但徐震宇当时是嘉宇公司法定代表人及股东，从其内容及实际履行情况看，嘉宇公司才是小合作协议的一方合作单位，徐震宇签订该协议实则代表嘉宇公司。审理中，各方对此也陈述一致。小合作协议体现了嘉宇公司、濮永海、冯建峰、吴强的真实意思，不违反法律规定，各方应按协议内容全面履行各自的义务。
根据当事人的诉辩主张，本案主要有以下四个争议焦点：一、濮永海在世纪嘉苑项目中可得利润为多少。二、2007年9月27日濮永海收到的11万元是否为嘉宇公司在世纪嘉苑项目中给付其的预分配利润。三、嘉宇公司或徐震宇应否承担逾期支付利润的违约金。四、徐震宇应否承担出资不到位的违约责任。就此，原审结合濮永海的诉讼请求进行了评析：
关于争议焦点一。原审认为，合作开发房地产合同中，各方的利润分配比例有约定的按约定。根据小合作协议约定，对实际利润，各方应按股份比例进行结算分配。而《世纪嘉苑项目审计报告》确认，至审计截止时，世纪嘉苑项目净利润为3885828.26元，那么濮永海可得利润为3885828.26元中的10%即388582.83元。嘉宇公司因与大合作协议另外合作方即吉恩仕公司、中朝公司之间的诉讼，而支出的诉讼费，审计费及执行费合计49254.50元，属小合作协议合作各方应负担的管理费用，需由合作各方秉承利益共享、风险共担原则，按股份比例各承担四分之一即12313.63元，并应从各方可分利润中扣除。据此，现濮永海在世纪嘉苑项目中可得利润为376269.20元。
关于争议焦点二。因世纪嘉苑项目财务反映在嘉宇公司账上，嘉宇公司应承担向其他三位自然人分配利润的责任。嘉宇公司、徐震宇认为在2007年9月27日已经支付濮永海预分配利润11万元，现应从濮永海可得利润中扣除。但是，根据《世纪嘉苑项目审计报告》，嘉宇公司账面未反映已向濮永海支付过该项利润的记载。其次，11万元款项的存取款凭条不能直接证明该款系预分配利润，且当时濮永海与徐震宇、嘉宇公司之间并不仅仅只有世纪嘉苑项目上存在经济往来。再者，《世纪嘉苑项目审计报告》载明，嘉宇公司在世纪嘉苑项目中最早向吉恩仕公司、中朝公司分配利润是在返还完出资款后的2010年4月开始，而嘉宇公司向濮永海返还完出资款的时间在2011年4月,向冯建峰、吴强返还完出资款的时间在2011年7月。综上，无论从事实还是合理性角度而言，嘉宇公司、徐震宇认为2007年9月27日的11万元系支付濮永海的预分配利润的主张，不能成立。现嘉宇公司应向濮永海支付利润376269.20元。但濮永海认为徐震宇是嘉宇公司的法定代表人，而要求徐震宇对利润支付承担连带责任的诉讼请求，无法律依据，不予支持。
关于争议焦点三。违约金的适用前提应看合同上有无设立违约金条款，以及事实上合同当事人是否存在相关违约情形。首先，小合作协议在违约责任条款中未对逾期结算及利润分配设立违约金条款。其次，小合作协议对项目收益分配时间方面规定为“在工程完成，销售告一段落后，各方认为可进行结算时”。由此可见，结算时间并不确切，最终需根据房屋销售状况及各方意愿共同确定，结算既是各方共同的权利，也是共同的义务。而根据《世纪嘉苑项目审计报告》，审计依据的财务凭证中涉及房产销售收入、税收、管理费、财务费用、营业外支出等一直延续至2011年，非2010年。第三，大合作协议合作三方即嘉宇公司、吉恩仕公司、中朝公司间因对结算与利润分配在2011年底未能达成一致意见引起纠纷，并于2012年3月进入诉讼，因此在大合作协议框架之下的小合作协议合作各方进行结算及利润分配显然存在障碍。第四，濮永海也无证据证明，在本次诉讼前小合作协议合作各方已协商一致确定过结算及利润分配的时间，或者合作各方已向嘉宇公司或徐震宇提出过主张，而嘉宇公司或徐震宇怠于行使的情况。第五，如前所述，小合作协议合作方实际为嘉宇公司、濮永海、冯建峰、吴强；履行小合作协议义务的主体为嘉宇公司。综合上述五点，濮永海关于世纪嘉苑项目的房产在2010年已销售完毕，嘉宇公司或徐震宇即应在2010年底承担进行利润结算与分配责任的主张，不予采纳。濮永海要求徐震宇支付自2011年1月1日起计算的逾期支付利润的违约金，并由嘉宇公司承担连带责任的诉讼请求，无事实与法律依据，不予支持。
关于争议焦点四。履行小合作协议义务的主体为嘉宇公司，而非徐震宇个人。因此濮永海要求徐震宇承担出资不到位引起的违约金不能成立。退一步讲，从嘉宇公司角度而言，原审法院已生效的（2012）嘉海民初字第1180号民事判决认定，嘉宇公司在2006年10月23日向海宁市国土资源局交纳的国有土地使用权竞买保证金120万元为其履行大合作协议中的出资款，对应地，该款也应认定嘉宇公司在小合作协议履行中的出资款。根据小合作协议约定的出资比例、预计前期开发费用出资方式和时间，嘉宇公司在出资问题上也并没有构成违约。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、嘉宇公司于判决生效之日起十日内支付濮永海世纪嘉苑项目利润376269.20元。二、驳回濮永海其他诉讼请求。案件受理费13850元，由濮永海负担8668元，嘉宇公司负担5182元。
判决宣告后，嘉宇公司不服，向本院提起上诉称，原判对上诉人提出的濮永海在2007年9月27日收取的11万元应认定为预收的合作开发利润，并应从其应分得的利润中扣除的主张不予采纳，存在认定错误。故请求二审法院撤销原判第一项，并依法改判，上诉费用由被上诉人负担。
濮永海在二审中答辩称，嘉宇公司的上诉理由不能成立，原判认定事实清楚，应当驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是2007年9月27日濮永海收到的11万元是否为嘉宇公司在世纪嘉苑项目中给付其的预分配利润并应否予以扣除。
对此争议，原审从事实和合理性角度进行了综合分析，判断基本正确，认定结论合理，二审不再进行繁述。唯应指出的是，一、《世纪嘉苑项目审计报告》是针对世纪嘉苑项目进行的整体司法审计，包括了大、小合作协议项下的投资、出资、归还各方投资款、帐面盈利、各方利润分配情况等内容。对此，嘉宇公司和徐震宇均已明知，且在审计过程中提出过较多异议事项，审计机构也予以答复并进行了相应调整。但在此过程中，嘉宇公司或徐震宇对濮永海收到11万元的情况并未向审计机构进行反映或提出异议；二、根据小合作协议的内容来看，四方约定项目财务帐目均反映在嘉宇公司帐上，实行按实列支方式处理，所有收支款都反映在分帐户上。在扣除开发成本等费用后的实际利润，按股份比例分配结算。而濮永海收到的11万元没有在嘉宇公司帐上反映，收取时间也不是在项目具备进行利润分配结算的期间；三、濮永海原审中提交的证据表明其与嘉宇公司、徐震宇之间确实存在其他合作关系和经济往来，对此嘉宇公司、徐震宇在原审中也予以承认但认为合作关系已经结束，而濮永海却主张上述11万元款项是支付其他往来款项且双方其他合作关系并未结算。综合上述三点再结合原审的分析，嘉宇公司认为2007年9月27日濮永海收到的11万元系世纪嘉苑项目中的预分配利润的主张并不能成立，原审对此不予支持，有充分依据，该款项不在本案中予以扣除也是合理的。当然，濮永海收取11万元的事实客观存在，如嘉宇公司或他人对此认为权利受到侵害，可以另行主张。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理，二审予以维持。嘉宇公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人嘉宇公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
代理审判员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一三年十一月二十五日
书 记 员 郑 茜