浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙绍刑终字第578号
原公诉机关浙江省新昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）任树昆。因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月23日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人汪红飞，浙江飞扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙培斌，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年9月29日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人梁晶晶，浙江元大律师事务所律师。
原审被告人赫某。因涉嫌犯诈骗罪于2013年8月23日被刑事拘留，同月27日被取保候审。
浙江省新昌县人民法院审理浙江省新昌县人民检察院指控原审被告人任树昆、孙培斌、赫某犯诈骗罪一案，于2014年11月12日作出（2014）绍新刑初字第187号刑事判决。原审被告人任树昆、孙培斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院代理检察员宋斌帅出庭履行职务，上诉人任树昆、孙培斌及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年下半年，潍坊彤坤珠宝股份有限公司（2013年5月31日变更为潍坊潍美珠宝股份有限公司，以下简称“彤坤公司”）从上海富远软件技术有限公司购买一套贵金属电子商务平台，2013年2、3月，彤坤公司法定代表人即被告人任树昆在互联网上以其公司的名义经营中国宝石城（昌乐）蓝宝石网上订货系统（以下简称“系统”），通过操纵价格骗取他人钱财。公司员工尹某（已判刑）等人在彤坤公司负责客服等工作，后尹某将被告人孙培斌介绍给任树昆成为系统价格操盘手，任树昆与孙培斌约定骗得客户资金、手续费的分成比例，并将孙账户在系统内的保证金比例设置为1：100，作为控制系统内蓝宝石价格涨跌的杠杆。被告人赫某系被告人任树昆妻子，在彤坤公司负责对孙培斌等人系统账户内资金的转支许可、发放员工工资等工作。后尹某又介绍赖某（已判刑）成为蓝宝石交易平台的代理商，并与赖某、孙培斌约定，由孙给赖提供行情，赖某、尹某从孙处分得客户被骗资金的部分提成。后赖某经陈某甲（已判刑）介绍，找来丘某乙（已判刑）成为蓝宝石交易平台的代理商，丘某乙又找来丘某甲（已判刑）负责向不特定客户拨打电话进行联系，吸引客户到蓝宝石交易平台进行投资。
2013年4月，丘某乙冒充“杨玲玲”打电话联系到新昌县的王某丙，以虚构高回报率等事实吸引王到上述系统投资，并通过qq不断向王发送系统行情及价格走势，王信以为真，将自己的银行卡及身份证信息发送给丘某乙，丘再逐级转发给尹某等人，为王开户，并将王的银行卡与系统进行绑定。后王某丙在系统内投入资金人民币4000元进行交易，赖某等人为增强王某丙对他们的信任，将从孙培斌处获得的正确系统行情发送给丘某乙，丘某乙再转发给王某丙，并指导王在系统内进行交易，让王赚取少额利润。后由丘某乙谎称系统正在进行“大操作”，可获取更大利润，要求王投资30万，王又信以为真，遂准备人民币28万元欲参加上述“大操作”，丘某乙以资金不够为由要求与公司的“王总”王建雄联系，并让丘某甲假扮王建雄，丘某甲以“王总”的身份通过电话联系同意王某丙参与投资交易，在王将资金全部投入系统后，丘某甲、丘某乙便将赖某从孙培斌处获得的错误行情发送给王某丙，王按错误行情交易后致大额亏损。后王某丙在丘某甲、丘某乙劝说下，又在系统内投资5万元进行交易，丘某甲、丘某乙等人又采用上述同样的方法使王在系统内大额亏损，最后，王某丙账户内仅存余额1万余元，共被骗取人民币310849元。后经赫某出金许可，孙培斌将王某丙被骗资金从系统内转出，并按约定与任树昆、丘某乙、赖某、尹某等人进行分赃。
同月，“李斌”（另案处理）打电话给安徽省合肥市的王某乙，并虚构高回报率等事实吸引王到上述系统内投资，在王投入少额资金进行交易时，“李斌”采用上述同样方法，让王赚取少额利润骗取王的信任，后即以“公司只做30万的客户”为由，要求王在系统内加大投资，在王未能凑足资金后，“李斌”又让王与“赵老师”（另案处理）联系，王即与“赵老师”电话联系并得到了在系统内交易的许可，“李斌”、“赵老师”等人遂向王某乙提供从孙培斌处获取的相反行情，致使王先后投入系统的175000亏损至26593元，被骗人民币148407元。后王某乙发现被骗要求退还资金，“李斌”通过孙培斌退还给其人民币10000元。
2013年8月22日，被告人任树昆、赫某被公安机关抓获归案；同年9月29日，被告人孙培斌被公安机关抓获归案。案发后，被告人赫某退赔被害人王某乙人民币20000元、王某丙人民币15000元，在尹某诈骗案中被害人王某乙获赔人民币20000元。在审理过程中，被告人赫某自愿将缴纳在新昌县公安局的保证金人民币90000元退赔给被害人王某乙。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人任树昆、孙培斌、赫某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，具有其他特别严重情节，其行为已构成诈骗罪。被告人任树昆与孙培斌约定骗得客户资金、手续费的分成比例，通过操纵蓝宝石交易平台价格，由代理商业务员通过拨打电话形式向不特定多数人实施诈骗，应以诈骗罪定罪量刑，本案诈骗数额达459256元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，属具有其他特别严重情节。被告人任树昆、孙培斌在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚；被告人赫某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人孙培斌当庭能自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人赫某归案后认罪态度较好，能退赔被害人的经济损失并取得谅解，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可酌情从轻处罚并适用缓刑。根据各被告人在共同犯罪中的作用、地位，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人任树昆犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元；二、被告人孙培斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币四万元；三、被告人赫某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
任树昆上诉提出：1、原判认定其诈骗，事实错误，证据不足，其不知其他人的诈骗行为，孙培斌不是其操盘手，其也未与孙约定分成比例，其只是收取孙的承包费；2、被害人王某丙自认在无外界因素影响下自行交易两次，损失4000元，该数额不能认定为受损数额，被害人王某丁的被诈骗的损失仅限于被害人陈述，不能认定其受骗致损；3其行为应以非法经营罪定罪；4、同案犯赫某赔偿被害人损失，并取得被害人谅解，且另案处理的同案犯也已退赔，原判仍宣告重刑，量刑过重。综上，请二审法院改判。
其辩护人提出：1、原判认定事实错误：①原判认定任树昆诈骗的证据不足，本案系孙培斌下属代理商雇佣业务员引导客户反向交易，致客户受损，现有证据仅反映孙培斌的具体操作行为，无证据证实任树昆对此知情，亦无证据证明任树昆操控交易平台的蓝宝石价格；公司为孙培斌设置的保证金比例高于普通客户，手续费来源于客户的事实，不能得出任树昆知道孙培斌实施诈骗的结论；现有证据不能证实任树昆对孙培斌的诈骗行为知情，孙培斌的诈骗行为违背了任树昆意志，二人不构成共同犯罪；②原判认定任树昆成立蓝宝石订货系统的目的即为诈骗无证据予以证实；孙培斌仅承租了系统平台内蓝宝石两个合约，二人并不存在雇佣关系；③原判认定王某丁被骗一节事实，诈骗行为人均未知，将未经核实的王某丁的陈述作为定案证据错误；④王某丙两次自行操作造成损失4000元，不应认定为亏损数额；2、原判适用法律错误：①原判未严格依照刑事诉讼证明规则认定案件事实，认定任树昆对孙培斌的诈骗行为明知，认定王某丁受损均不当；②本案被害人仅有二名，原判认定被告人向不特定多人实施诈骗，并认定有特别严重情节，属适用司法解释错误；请求二审法院改判。
孙培斌及其辩护人提出：1、原判认定诈骗数额为459256元及对不特定多数人实施诈骗，具有特别严重情节依据不足：①认定王某丁受损缺乏证据，孙培斌未与王某丁直接发生关系，对其受损原因不知情，在无与被害人直接联系的业务员、代理商的供述的情况下，认定王某丁的损失系孙培斌所为，证据不足；②现无证据证实上诉人对不特定多数人实施诈骗，不特定多数人应指诈骗既遂，原判认定仅有二人，不能认定为多数人，并进而认定为情节特别严重；③原判简单将受害人存入的钱减去剩余的钱认定为受损金额不当，一部分是受害人自行亏损的钱，一部分为交易费用；④原判认定孙培斌为主犯错误，孙培斌仅根据任树昆的指示作价格调控，制造网络平台、物色受害人、骗取被害人信任均非其所为，且公司有义务调控客户风险，孙培斌既不是发起者，也不是指控者，更不是实行者，起次要、辅助作用，应认定为从犯。综上，原判认定事实错误，量刑过重，请求二审法院改判。
浙江省绍兴市人民检察院认为：1、任树昆上诉提出其无诈骗故意的理由不成立。孙培斌供述受任树昆指使反向操作骗取客户资金，任树昆清楚孙的利润来自客户亏损；公司多名员工均证实知道公司在实施诈骗，作为公司老板任树昆应该知情；代理商徐某证实任树昆曾向其明示平台价格可以操控；上海富远软件公司员工亦证实系统升级后，彤坤公司可设定宝石价格；2、蓝宝石交易平台系骗取客户资金的，被害人在平台内受骗的资金均应认定为受骗资金；3、孙培斌供述其为操盘手，控制平台内价格走势，同案已决犯尹某、赖某、丘某乙等人均证实系利用孙提供的错误行情骗取被害人资金，且孙分取10%的利益，其在犯罪中积极主动，作用至关重要，原判认定其为主犯正确；4、本案除原判认定的被害人外，尹某、赖某均证实有其他客户受骗后到公司投诉，对此任树昆亦有提及，多名业务员亦证实每天会拨打大量电话，故原判认定孙培斌等人向不特定多数人实施诈骗，并认定有其他特别严重情节，符合法律规定；综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人任树昆、孙培斌、原审被告人赫某及同案已决犯丘某乙、尹某、赖某、丘某甲、陈某甲、邝晓钦等人利用潍坊彤坤珠宝有限公司在互联网上所经营的中国宝石城（昌乐）蓝宝石订货系统，通过操纵价格骗取王某丙310849元、王某丁148407元的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的被害人王某丙、王某丁的陈述，证人殷某、王某甲、刘从、秦某、尹某、赖某、邝晓钦、丘某甲、丘某乙、陈某甲、陈某乙、宋某、李某、赵某、肖某、徐某、陈某丙、周某、吴某、赫金胜、朱某、任某、陈某丁证言，潍坊彤坤珠宝有限公司工商登记材料，富远软件交易系统功能说明，中国证券监督管理委员会山东监管局关于对潍坊彤坤珠宝股份有限公司有关情况的复函，中国人民银行新昌县支行证明，昌乐中国宝石城开发建设管理委员会关于设立彤坤珠宝交易厅请示的回复，彤坤公司申请书、富远贵金属电子商务平台购销合同书、合作协议书补充条款、上海增值税普通发票，银行交易记录，抓获经过，辨认笔录，新昌县公安局扣押、发还清单，承诺书、谅解书，户籍证明、人口信息以及各被告人的供述等证据予以证实，本院予以确认。
关于上诉人任树昆及其辩护人、上诉人孙培斌及其辩护人均提出的上诉及辩护意见，评析如下：
1、王某丙自行操作亏损的4000元不能认定为诈骗数额的辩解及辩护意见，经查，蓝宝石交易平台系骗取客户资金的，且王某丙自行操作的亏损额亦被彤坤公司占有，被害人在平台内受骗的资金均应认定为受骗资金；
2、本案受害人仅有二人，原判认定被告人向不特定多数人实施诈骗不当，并据此认定为有特别严重情节不当的辩护意见，本院认为：①本案被害人除王某丙、王某丁外，尹某、赖某均证实有其他客户受骗后到公司投诉，对此任树昆供述亦予以认可；②从孙培斌对于获利数额的供述以及孙培斌与彤坤公司银行账户之间的来往记录可反映，并非仅二人受骗，且多名同案已决犯作为业务员或代理商均供述每天会向不特定人群拨打大量电话、发送短信等方式发布虚假信息，故原判认定任树昆、孙培斌等人向不特定多数人实施诈骗，并认定有其他特别严重情节，符合法律规定。
关于上诉人任树昆及其辩护人其他上诉、辩护意见，评析如下：
1、关于上诉人任树昆及其辩护人均提出任树昆无诈骗故意，对孙培斌的反向操作行为不知情，与孙培斌非雇佣关系，仅收取承包费，未约定分成，与孙培斌不构成共同犯罪的辩解及辩护意见，经查：①任树昆供述运营商为了掌控系统内蓝宝石价格，使客户亏损谋利方要求其升级蓝宝石订货系统，上海富远软件公司员工亦证实系统升级后，彤坤公司可自行设定宝石价格，任树昆亦供认其系统操作基本原理是清楚的，另一名运营商徐某证实任树昆曾向其明示平台价格可以操控；②孙培斌供述证实其受任树昆指使反向操作骗取客户资金，公司多名员工均证实知道公司在实施诈骗，作为公司老板任树昆应该知情；③任树昆供述公司系统平台通过“杀多放少”的方式骗取客户资金，运营商通过大量资金可以操控蓝宝石价格，并由公司交易软件为运营商设置1：100的保证金比例，以保证运营商拥有资金优势从而获利；④孙培斌供述其与任树昆约定了分成比例，公司多名员工的证言亦证实对于此分成比例均知情，任树昆作为与孙培斌洽谈的当事人不知情不符合常理，且从孙培斌与彤坤公司的银行往来记录可反映，彤坤公司与孙培斌处获利不仅30万元；综上，应认定任树昆有诈骗目的，与孙培斌构成共同犯罪。
2、关于任树昆及其辩护人均提出原判认定王某丁被骗致损证据不足的辩解及辩护意见，经查，任树昆作为彤坤珠宝股份有限公司的法定代表人，经营中国宝石城（昌乐）蓝宝石订货系统，且该系统在国内唯一，被害人王某丁陈述其因受骗在该系统平台内操作致损148407元，其受损数额有银行账户记录予以证实，且其资金受损的相应时间内，彤坤公司账户有相应资金流入，二者可相互印证，综上，可认定王某丁系因本案受骗148407元。
3、关于任树昆提出其行为性质应为非法经营的辩解意见，本院认为非法经营罪主要表现为违反国家规定，未经许可或批准从事市场经营行为扰乱市场秩序，侵犯市场管理秩序的行为，而本案各被告人利用蓝宝石订货系统，隐瞒可以操纵价格的真相，骗取他人财物，不符合非法经营罪的构成要件。
关于上诉人孙培斌及其辩护人提出的辩解及辩护意见，评析如下：
1、关于原判认定王某丁受骗与孙培斌有关的证据不足的辩解及辩护意见，经查：①王某丁受骗资金流入彤坤公司账户；②任树昆、孙培斌均供述孙培斌负责经营蓝宝石3＊5，4＊6两个种类的合约，且与“老宋”（即徐某）、“阿黄”之间业务不混合，被害人王某丁陈述其所购蓝宝石品类为3＊5，孙培斌多次供述其对客户王某丁受损有印象，公司让其处理王受损事宜，综上，虽诈骗过程中孙培斌未直接与王某丁联系，但王某丁受损数额应认定为与孙培斌有关，计入其犯罪数额。
2、应认定孙培斌为从犯的辩解及辩护意见，经查，孙培斌所负责经营的蓝宝石种类，诈骗成功均依赖其所提供的价格信息及对系统内蓝宝石价格的操纵，且其所负责的蓝宝石种类诈骗成功，其均可分到10%的利润，其在犯罪过程中起到极为重要的作用，原判认定其为主犯正确。
本院认为，上诉人任树昆、孙培斌、原审被告人赫某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物其行为已构成诈骗罪。本案诈骗数额接近数额巨大，且本案系通过发送短信、拨打电话等方式向不特定多数人实施诈骗，属具有其他特别严重情节。上诉人任树昆、孙培斌在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照所参与的全部犯罪处罚；原审被告人赫某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。被告人孙培斌自愿认罪，酌情从轻处罚。原审被告人赫某认罪悔罪表现较好，退赔被害人，并取得谅解，无再犯罪危险，可适用缓刑。原判认定事实清楚，定罪正确，量刑适当。原判在量刑时对各被告人的犯罪情节、罪后表现、社会危害性等均已予以考量。上诉人任树昆及其辩护人提出任树昆无诈骗故意以及原判认定其有特别严重情节不当及应以非法经营罪定罪的上诉及辩护意见，上诉人孙培斌及其辩护人提出应认定孙培斌为从犯及原判认定其有特别严重情节不当的上诉及辩护意见，无事实与法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 袁建国
代理审判员 谢檬杰
二〇一五年二月二日
书 记 员 赵剑英