贵州省剑河县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔2629民初186号
原告：项祥金，男，1963年4月20日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。
委托诉讼代理人：叶义水，江西饶诚律师事务所律师。
被告：田强，男，1974年11月23日出生，苗族，住贵州省剑河县。
委托诉讼代理人：万明辉，剑河县中心法律事务所法律工作者。
被告：陈玉明，男，1965年3月15日出生，汉族，住广西省全州县。
第三人：杨泽红，女，1979年11月18日出生，侗族，住重庆市沙坪坝区。
原告项祥金与被告田强、陈玉明及第三人杨泽红侵权责任纠纷一案，本院于2018年3月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告项祥金及其委托诉讼代理人叶义水，被告田强及其委托诉讼代理人万明辉，第三人杨泽红到庭参加诉讼。被告陈玉明经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
项祥金向本院提出诉讼请求：一、判决两被告支付原告应得工程款38.35万元；二、诉讼费由两被告承担。事实和理由：2014年9月3日，原告项祥金、被告田强、案外人俞某三人写了一份合伙协议，拟共同承包剑河县岑松镇一段公路工程，约22公里。由原告项祥金和俞某共同出资30万元，由田强负责签约。30万元到达田强手上后，田强又委托第三人杨泽红代表我们三个合伙人为乙方与凯里交通建设工程公司签订了乡村公路建设的承包合同。合同约定公路工程为10.024公里，价款每公里49万元。之后，我们三个合伙人进入工地施工并管理。后俞某退出合伙，变成原告与被告田强二人合伙，由二人负责该工地的施工和管理。该工程已竣工并使用。该公路第一段3.31公里的劳务由况某夫妇具体做事，原告和田强负责管理，第二段5.01公里的工程由唐某做，原告、田强负责管理，第3段1.71公里由原告、田强自己做及管理，被告陈玉明没有为我们工地做过任何工程劳务。然而，被告田强与陈玉明串通，企图侵吞76.7万元的工程款。田强和陈玉明到公证处作了一个《公证书》，时间是2017年1月22日，以证明田强授权是真实的，然后由陈玉明凭该公证书到交通局领取76.7万元工程款，然后他们私下分割。这种私下恶意串通的作为，严重损害了原告的利益。所以领取的76.7万元的工程款，应当退回给原告38.35万元。综上所述，请人民法院依法支持原告以上请求，以维护原告的合法权益。
田强辩称，唐某承包了公路工程的一段5.01公里后，与陈玉明合伙修建，我委托交通局支付的款项是其应得的工程款。本案工程项目尚未完成审计验收，合伙所得工程款数额及债权债务尚未清算，目前不清楚是亏损还是赢利，故原告的请求不能成立。
被告陈玉明辩称，田强将该工程的第二段5.01公里包给唐某，施工协议书由唐某与田强签订，工程是我和唐某二人共同具体施工完成。所完成的5.01公里工程，经结算田强尚欠工程款76.7万元，因业主剑河县交通局未结完工程款给田强，经协商，公证委托业主将工程款直接支付给我，我确实收到了部分工程款，但工程款还没有全部结清。我与原告并无合伙关系，原告以合伙关系起诉我，没有事实和法律依据，请人民法院驳回原告对我的起诉。
第三人杨泽红述称，我只是应田强的要求与贵州省黔东南州交通建设工程公司签订内部施工责任书，以帮助田强等取得该项目的施工权，之后的事均与我无关，原告与被告发生的纠纷我不清楚。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告项祥金提交的证据有：1、协议书（一），证明田强、项祥金、俞某合伙关系及对出资、利润分配的约定；2、收款收据，证明田强收到项祥金、俞某出资30万元；3、协议书（二），证明俞大富退出合伙；4、《剑河县磻溪至小广等5条通村水泥路工程施工项目（暗拱坳至新民公路）内部施工责任书》，证明第三人为田强及项祥金签订合同，取得暗拱坳至新民公路的施工权；5、公证书、委托书，证明田强委托剑河县交通运输局支付陈玉明工程款767000元；被告田强提交的证据有：1、情况说明及拨款计算单，证明项祥金领取工程款3677679.57元；2、费用支付情况说明及附件、收款收据、收条，证明田强费用支付情况。3、（合伙）协议书、收款收据，证明项祥金、俞某与田强合伙，田强收取资金300000元。陈玉明提交的证据有：唐某的书面证言一份，证明唐某与田强承包一段公路工程，唐某与陈玉明合伙施工，唐某占三分之一股份，陈玉明占三分之二股份。
本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，予以认定并在卷佐证。原告对被告田强提供的第1、第2组证据提出异议，认为与本案无关；对陈玉明提交的书面证言，原告认为证人未出庭，不予质证。田强对原告提交的证据未提出异议。第三人对原告、被告提交的证据均未提出异议。对有异议的证据，本院认证如下：关于田强提交的第1、2组证据。本院认为本案并非合伙清算，田强提供的合伙期间的收支凭据与本案无关联性，不能作为本案的证据，不予认定。关于陈玉明提交的唐某书面证言。经查，唐某是广西省全州县人，与本院所在地相距遥远，且陈玉明本人又因病重住院，不能到庭应诉，故唐某未能出庭作证而出具书面证言有正当理由；本院对剑河县交通运输局负责涉案路段工程管理的工作人员王某进行了询问，王某证实陈玉明与唐某共做该工程；此外，原告对唐某向田强承包后，完成了5.01公里公路施工也不持异议。综合前述情节，唐某的书面证言有相应的其他事实和证据印证，且原告对此未提交足以反驳的证据，本院予以认定。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：2014年9月3日，原告项祥金、被告田强、案外人俞某签订《合伙协议》一份，共同承包剑河县岑松镇一段公路工程施工，由原告项祥金和俞某共同出资300000元，由田强负责签约。项祥金、俞某出资300000元交给田强后，2014年11月21日，第三人杨泽红与贵州省黔东南州交通建设工程公司签订了《剑河县磻溪至小广等5条通村水泥路工程项目（暗拱坳至新民公路）内部施工责任书》，取得暗拱坳至新民通村水泥路工程（工程量10.024公里，中标价4917706.5元）施工权。之后，第三人将该工程交由田强等实际负责施工。2015年元月21日，俞某退出合伙，形成原告项祥金与被告田强二人合伙关系，由二人负责该工地的施工和管理，利益、风险对半分享和负担。田强、项祥金取得施工权后，将该公路工程施工事务以每公里施工费400000元（含材料）转包给况某实际施工，况某完成3.1公里后，退出承包，田强、项祥金又将余下施工事务承包给唐某，唐某与被告陈玉明合伙出资进行施工，完成5.01公里后，又退出承包，余下1.71公里，由田强与案外人李某合伙完成施工。2016年6月，项祥金因其配偶郑某生病返回江西老家，工程事务由田强一人进行管理。2017年1月22日，田强出具经剑河县公证处公证的《委托书》一份，委托剑河县交通运输局向被告陈玉明支付唐名荣名下承包的5.01公里项下工程款767000元，剑河县交通运输局据此于2017年1月25日向陈玉明支付了470000元。原告认为田强以委托剑河县交通运输局向陈玉明支付工程款767000元的方式，与陈玉明恶意窜通占有合伙财产，构成侵权为由提起本案诉讼。
本院认为，根据原告项祥金提出的诉讼请求和事实、理由，本案争议的法律关系应为侵权责任纠纷。本案争议的焦点是被告田强委托剑河县交通运输局向被告陈玉明支付767000元工程款，是否侵害原告项祥金的财产权益。原告诉讼请求依据的事实是陈玉明不是涉案公路工程的承包人和施工人，领取工程款没有合同依据和法律依据，实质是田强与陈玉明恶意窜通占有合伙财产，构成侵权。本案事实表明，原告与田强是合伙关系，是暗拱坳至新民通村水泥路工程的第一手实际施工承包人。二人将工程转包给唐名荣实际施工完成后，向唐某支付工程款是二人合伙体应尽的义务。陈玉明与唐某合伙完成了5.01公里的施工任务，已有充分证据证明。作为与原告存在合伙关系的田强委托剑河县交通运输局向与唐名荣的合伙人陈玉明支付工程款的行为，是处理其与原告合伙事务的正当行为，陈玉明取得工程款也是合法有据的，并未构成对原告财产权益的侵权关系。
综上所述，原告所提出田强与陈玉明侵权的事实主张不能成立，其请求田强与陈玉明承担连带返还财产责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条的规定，判决如下：
驳回原告项祥金的诉讼请求。
案件受理费7052元，减半收取3526元，由项祥金负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。
审判员 李荣碧
二〇一八年五月二十五日
书记员 李 航