福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第5492号
上诉人（原审被告、反诉原告）泉州国义服饰有限公司，住所地福建省晋江市永和镇玉湖村东区17号，组织机构代码05613856-X。
法定代表人叶小华，该公司总经理。
委托代理人骆东如、吴枚燕，福建闽荣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）泉州亚森服装有限公司，住所地晋江市五里工业区，组织机构代码74909265-6。
法定代表人林荣标，该公司董事长。
委托代理人吴达舟，福建晋贤律师事务所律师。
上诉人泉州国义服饰有限公司（下称国义公司）因与被上诉人泉州亚森服装有限公司（下称亚森公司）加工合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第3748号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人国义公司的委托代理人吴枚燕及被上诉人亚森公司的委托代理人吴达舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，亚森公司与国义公司于2014年6月23日签订《加工定作合同》一份，该合同约定的主要内容有：1.加工数量为12200件，加工合同款总额673200元；2.亚森公司在合同签订后十个工作日内向国义公司支付“定金预付款”（全部合同的30%）；3.亚森公司由指定验货员及跟单员到国义公司处进行货物抽检合格后，国义公司可发出货物，亚森公司在收到货物五个工作日内完成货物入库复检，入库复检后30个工作日内支付加工款50%，余款在亚森公司支付50%加工款后60个工作日内结清；4.如国义公司交货延期超过十天，则亚森公司有权解除合同，拒绝收取货物，并要求国义公司双倍返还定金及支付总加工款的5%的违约金；5.最晚交货日期为2014年9月25日。合同签订后，因亚森公司产品结构调整，双方于2014年7月1日变更了部分加工款号及数量。2014年7月24日，亚森公司将预付款134000元汇入国义公司指定的银行账户，并向国义公司提供价值38171.34元的面辅材料。国义公司于2014年9月12日向亚森公司交付两款加工物，价值84984元。两者相抵后，国义公司尚欠亚森公司预付款87187.34元。2014年10月24日，国义公司以告知函的方式，明确表示因其经济薄弱，需要资金交付材料款和工人工资，希望亚森公司支付完剩余货款，其才同意发货。嗣后，国义公司未向亚森公司交付任何加工物。
原审法院认为：亚森公司与国义公司之间的加工合同系双方的真实意思表示，除定金条款约定过高外，其余均不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法应认定合法、有效。国义公司未能依约交付加工物且延期超过十日，亚森公司有权解除合同。国义公司多收取的加工款87187.34元应退还给亚森公司。因定金未实际支付，故亚森公司要求国义公司返还另一倍定金的主张，不予支持。亚森公司的其他诉讼请求缺乏确实充分的证据予以证明，依法予以驳回。亚森公司亦缺乏确实有效的证据支持其反诉诉请，故其反诉请求缺乏事实和法律依据，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、解除亚森公司与国义公司于2014年6月23日签订的《加工定作合同》；二、国义公司应于本判决生效之日起十日内返还亚森公司加工款87187.34元；三、驳回亚森公司的其他诉讼请求；四、驳回国义公司的反诉请求。本诉案件受理费4090元，由亚森公司负担2110元，由国义公司负担1980元；反诉案件受理费4806元，由国义公司负担。
原审判决宣判后，国义公司不服，向本院提起上诉。
上诉人国义公司称：一、原审法院认定国义公司未能依约交付加工物且延期超过十日，亚森公司有权解除合同，并判决解除《加工定做合同》属于认定事实错误、适用法律错误。原合同约定合同签订后十个工作日内支付全部合同价款的30%，被上诉人亚森公司应依约于2014年6月12日支付30%的预付款，但直至2014年7月24日亚森公司才将部分预付款汇入上诉人指定银行账户，上诉人收到预付款后开始履行合同加工义务，因被上诉人迟延支付预付款，故原合同约定的各款式货物的交货期也相应发生顺延。被上诉人在该五款货物超出原合同约定交货期时，对交货时间未提出异议并进行初检检验，上诉人、被上诉人双方以口头协商及实际履行的方式变更了原合同中关于支付货款方式、交货时间的等相关条款。即：被上诉人先行支付货款，上诉人再交付相应货物，且原合同约定的各款式的货物交货期也相应发生顺延，无法再要求上诉人按原合同中约定的时间交付货物。合同是当事人协商一致的产物，在履行合同过程中，双方随时会以口头形式或实际履行方式变更合同条款。被上诉人因自己无力交付剩余货款，恶意行使解除权，从中获取不正当利益，有违公平正义。原审法院仅依据“被告未能依约交付加工物且延期超过十日”，无视证据、不根据双方当事人在履行合同的真实意思表示，擅自套用原合同条款，从而判决解除上诉人与被上诉人之间的《加工定做合同》，属于事实认定错误，适用法律错误，不利于交易稳定、利益平衡。
二、原审法院认定上诉人尚欠被上诉人预付款87187.34元，属事实认定不清。被上诉人向上诉人交付的辅面料材料为产品的标签标示等配件材料，被上诉人并未举证证明其价值确为38171.34元，且材料已用于加工第一批货物并交付给被上诉人，原判要求上诉人返还被上诉人加工款87187.34元，未扣除已上诉人已返还的辅面料价值。根据《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施”退一步讲，即使原审法院认定解除双方的加工合同，也不应当判令将辅面料材料折算成价款返还，而应由上诉人交还辅面料。本案中，上诉人已经将相应货物加工完毕，应由被上诉人提取与预付款金额相应的货物，而非判令上诉人退还预付款。
三、原审法院认定上诉人的反诉请求缺乏事实和法律依据，予以驳回，属事实认定错误。被上诉人因自身原因多次对产品结构进行调整，且未按约定支付30%的预付款，上诉人在被上诉人已经违约的情况下，行使不安抗辩权。上诉人已将其余五款货物全部加工完毕，且经过被上诉人的初检检验合格，因被上诉人单方违约，故上诉人要求被上诉人支付剩余加工款项及逾期付款违约金应当得到支持。综上，原判认定事实不清、适用法律错误，请求撤销原判、发回重审，或依法改判驳回被上诉人亚森公司的全部诉讼请求，支持上诉人国义公司的原审反诉请求。
被上诉人亚森公司辩称：1、上诉人所称交货时间及付款方式已变更是错误的，双方仅变更了合同约定的加工产品的数量和种类，其他合同条款均未发生变更；2、上诉人未提供证据证明被上诉人存在丧失合同履行能力的情形就单方违反合同约定的交货义务，经被上诉人多次催促仍拒不交付剩余5款货物；3、被上诉人接收超期交付的2款货物并非同意变更交货时间，仅出于减少双方损失的考虑；4、检验环节是被上诉人派员在上诉人处检查上诉人货物的程序性环节，与上诉人是否依约交付货物没有必然联系；5、原审期间，双方均已确认辅面料价值为38171.34元，上诉人要求被上诉人提供证据证明没有法律依据；6、上诉人的原审反诉请求没有事实和法律依据，原审法院驳回其上诉请求正确。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。
二审中，上诉人国义公司向本院提交：被执行人信息10份，证明被上诉人亚森公司已拖欠其他客户巨额货款的事实，被上诉人支付货款的履行能力明显降低，故上诉人要求被上诉人先行支付货款后再发货，属于合法履行不安抗辩权，不构成违约行为。
被上诉人亚森公司质证认为：该证据不构成新证据，且对新证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据没有原件、出处，即使内容属实，被上诉人被执行属于司法程序问题，不等同于被上诉人没有财产。2011至2014年间被上诉人有五个案件被申请执行，在双方2014年6月23日签订加工定做合同时，上诉人已清楚被上诉人情况，上诉人在违约后以被上诉人无履约能力作为抗辩事由毫无证据。
被上诉人亚森公司未向本院提供新的证据。
二审双方当事人争议的主要焦点有：1.本案中谁违约及是否应解除双方签订的《加工定作合同》；2.上诉人是否应当返还辅面料材料款；3、被上诉人是否应当支付拖欠的加工款233736.66元。
本院认为，上诉人国义公司与被上诉人亚森公司之间的买卖合同系双方当事人的真实意思表示，除定金条款约定过高外，其余均不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法应认定合法、有效。国义公司对于亚森公司超过合同约定期限支付的134000元，未提出异议，并且又在收取亚森公司提供的加工辅料后，加工完成两款货物，并向亚森公司进行交付。可见，虽亚森公司付款延期，但在当时双方均愿意继续履行《加工定作合同》，并实际履行。
《加工定作合同》第十条第一款的约定，“如超过十天或配码严重失调，甲方有权解除合同”。上诉人国义公司在收取预付款134000元，加工完成两款货物交付亚森公司后，至今都未再向亚森公司交付其他几款货物。上诉人以下述理由辩称其不交货行为不构成违约，一是国义公司主张双方以口头协商及实际履行的方式变更了原合同中关于付款方式、交货时间等相关条款，缺乏确实充分的证据予以证实，本院不予采信。二是国义公司主张其已完成全部加工工作，并获得亚森公司初检验收合格，但“货物抽检”仅仅是发货前程序，既不能以此认定亚森公司对国义公司迟延交货不存在异议，同意变更交货及付款时间，也不能以此请求支付未交付给亚森公司的货物加工款233736.66元。三是国义公司虽主张其在同行处得知亚森公司涉及多宗经济纠纷，但其在知会函中明确表示“因我司经济薄弱，需要资金交付材料款和工人工资，希望贵司支付完剩余货款，我司才同意发货”，不属于对亚森公司存在丧失或可能丧失合同履行能力的不安抗辩，二审中国义公司提供被执行人信息10份系2011年-2015年国森公司财产被执行情况，该证据只能证明亚森公司有负债，财产被执行，但无法证明亚森公司在合同签订后出现财产经营状况严重恶化，有难以对待给付之虞，国义公司不能因此行使不安履行抗辩权。因此，上诉人国义公司辩解不能成立，其不交货行为违反了《加工定作合同》中先交货后付款的约定，构成违约。故亚森公司主张解除合同应予以支持。
亚森公司已向国义公司支付货款134000元，并交付辅面料，但国义公司仅交付价值84984元的货物，故国义公司应返还二者差额。国义公司主张其已将亚森公司提供的全部辅面料用于生产已交付的2批货物，故辅面料的实际返还已无可能，应折价返还。原审中，国义公司在其反诉请求中要求支付的剩余加工款金额233736.66元，系由合同加工货物总货值扣除已支付的款项134000元及辅面料38171.34元而得，故视为其认可亚森公司提供的辅面料价值38171.34元，本院对此予以确认。双方在一审中确认已交付的两款货物价值84984元，应为货物的综合总成本，包含服装中的辅面料价值。故国义公司应返还的加工款应为87187.34元，（即134000＋38171.34-84984=87187.34元）。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人国义公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费8896元，由上诉人泉州国义服饰有限公司负担。一审本诉案件受理费4090元，由亚森公司负担2110元，由国义公司负担1980元；一审反诉案件受理费4806元，由国义公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
代理审判员 骆志鹏
代理审判员 张小燕
二〇一六年二月二日
书 记 员 林嘉锟
一、附引用主要法律条文内容
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。