浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金民终字第397号
上诉人（原审被告）：山东广泰置业有限公司。
法定代表人：陈相横。
委托代理人（特别授权代理）：吕梁。
委托代理人（特别授权代理）：张晶晶。
被上诉人（原审原告）：浙江凯尔建设有限公司。
法定代表人：胡青荣。
委托代理人（特别授权代理）：蔡光正。
委托代理人（特别授权代理）：丁景俏。
上诉人山东广泰置业有限公司（以下简称广泰置业）与被上诉人浙江凯尔建设有限公司（以下简称凯尔建设）因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2012）金磐民初字第478号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年3月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告凯尔建设在原审中起诉称，其曾承建广泰置业的苏家村旧村改造项目工程。后广泰置业半途将该工程交由其他公司承建。2012年5月30日，双方就该工程前期所交工程质量、安全履约保证金返还及前期工程结算事宜经协商后达成《协议书》一份，该协议书约定：广泰置业应在2012年7月前支付剩余的前期工程款40万元；300万元保证金及补偿费6万元由广泰置业分三次支付，分别为2012年6月30日前还100万元、2012年7月31日前退还100万元、2012年8月31日前退还106万元；如广泰置业未按约定时间如期支付上述款项，每逾期一日按未如期支付款项的千分之三支付违约金等。协议书签订后，广泰置业仅在2012年6月18日支付100万元、2012年10月16日支付50万元，余款虽经多次催讨，至今仍未支付。请求依法判令广泰置业：一、立即返还保证金190万元并支付补偿款6万元及相应违约金（140万元的违约金从2012年8月1日起至2012年8月31日止、246万元的违约金从2012年9月1日起至2012年10月16日止、196万元违约金从2012年10月17日起至实际返还日止，均按日千分之三的标准计付）；二、承担本案诉讼费用。
原审被告广泰置业在原审中答辩称，一、程序方面。法院于2012年11月7日立案受理，其在2012年11月28日收到起诉书副本，同时收到开庭传票，开庭时间为2012年12月6日。举证期限和答辩期限明显不足民事诉讼法规定的十五天，违反了民事诉讼法的规定，剥夺了被告的答辩权利。二、违约金问题。凯尔建设主张的违约金计算标准为日千分之三，这一计算方法过分高于造成的实际损失。根据合同法第114条第2款的规定：约定的违约金低于造成的损失。当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。且凯尔建设也未举证证明其造成实际损失的计算方法和数额，也没有造成实际的经济损失。因此，请求法院以实际损失为基础，根据公平原则予以衡量，适当减少违约金。三、凯尔建设在起诉书中称2012年6月18日支付100万元，2012年10月16日支付50万元，不是事实。事实上，广泰置业先后支付给凯尔建设256万元并且凯尔建设开具了相应数额的收据，因此，凯尔建设主张返还190万元的保证金证据不充分。四、按照法律规定，双方往来款项均应开具发票。但双方签订的协议书第二条约定，凯尔建设不提供发票。该约定违背了国家税收的法律规定，因此，该合同应视为无效合同。另，原告起诉状请求事项当中，关于违约金的计算与依据不明确，按照规定当事人的诉讼请求必须明确；双方按照所诉的建设工程事实上没有形成，而且即便形成了，也违反山东省和济南市的地方法规；因凯尔建设事实请求不明确，致使做出了关于查封冻结银行存款256万元的裁定，远远超出了双方实际争议的标的，凯尔建设要承担因此造成的经济损失，如果是因为法院审查不严，对超出标的的冻结，将保留向上级人民法院要求赔偿的权利。综上，请求人民法院根据公平公正原则，查明事实，依法作出裁决。
原审法院经审理查明，2011年5月26日，凯尔建设、广泰置业签订《建设工程施工合同》一份。由凯尔建设承建位于山东省济南市历城区荷花路苏家庄的苏家村旧城改造项目一期工程。后因承建方未办妥外地建筑企业入济施工登记备案手续，双方于2012年5月30日签订了一份《协议书》。该协议书就双方前期凯尔建设所交工程质量、安全履约保证金300万元的返还及前期工程结算达成了一致意见，其内容如下：1、苏家村旧村改造项目乙方（凯尔建设）已完成工程量双方约定按90万元结算，前期甲方（广泰置业）已退还乙方50万元保证金抵做工程款，剩余40万元工程款于2012年7月支付，但乙方必须出具相应90万元工程款发票。2、双方约定300万元保证金及补偿费由甲方支付乙方（乙方不提供发票，只提供306万元收款收据），2012年6月30日前甲方退还乙方100万元保证金；2012年7月31日前甲方退还乙方为100万元；2012年8月31日前甲方退还乙方106万元（6万元为补偿费）。3、上述款项由于甲方原因未按约定时间如其支付，每逾期一日按未如期支付款项的千分之三支付违约金；如乙方或他方原因，甲方不承担任何经济责任。4、上述款项由甲方汇入乙方账号，开户行：中国建设银行金东支行，户名：浙江凯尔建设有限公司，账号：×××1908。5、乙方收到上述款项后，双方互不追究对方任何法律责任，以上款项执行完毕，本协议自动终止，协议执行书中出现争执，双方协商，协商未果由浙江省磐安县人民法院裁决。嗣后，广泰置业于6月15日将100万元汇入凯尔建设的账户（原告于2012年6月11日先出具一份100万元的收款收据给广泰置业）。同年10月16日，广泰置业将50万元汇入凯尔建设的账户（凯尔建设于2012年8月17日先出具一份106万元的收款收据给广泰置业）。此后，凯尔建设再无收到广泰置业的汇款。截止起诉日广泰置业尚欠凯尔建设保证金150万元，工程款40万元及补偿款6万元，合计196万元。
原审法院认为，凯尔建设、广泰置业因2012年5月26日双方签订的建设工程施工合同无法继续履行而订立的协议书，系双方意思的真实表示，除约定的违约金明显过高外，合法有效。广泰置业在协议履行过程中没有依约将所有的款额支付给凯尔建设，依约依法应承担违约责任。由于双方约定的违约金过高，依法应予适当调整，故广泰置业提出应适当减少违约金的抗辩意见，该院予以采纳。凯尔建设没有提供因广泰置业的违约行为给其造成多少实际损失，因此根据公平和诚实信用原则，又充分体现违约金的惩罚性，该院酌定按中国人民银行颁布的贷款基准利率为基准，以不超过民间借贷利率的四倍为限计算违约金的数额。广泰置业认为已支付给凯尔建设256万元，与实际不符，也无证据证明，该院不予采信。综上依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、山东广泰置业有限公司与本判决生效后十日内支付浙江凯尔建设有限公司196万元。并按中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率计付违约金（其中①本金1400000元从2012年8月1日计付至2012年8月31日；②本金2460000元从2012年9月1日计付至2012年10月16日。③本金1960000元应从2012年10月17日给付至本判决确定的履行之日止）。二、驳回浙江凯尔建设有限公司其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11220元（已减半收取），财产保全费5000元，合计16220元，由山东广泰置业有限公司负担。
宣判后，原审被告广泰置业不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足，故意偏袒被上诉人一方。1、一审判决写道“被告认为已支付给原告256万元，与实际不符，也无证据证明”。事实上，按双方签订的协议书约定，在协议签订之前上诉人已支付被上诉人保证金50万元，由被上诉人方工作人员方志忠出具收条一张。剩余保证金上诉人分别于2012年6月16日支付被上诉人100万元（详见被上诉人出具的收据一张），2012年8月17日支付被上诉人106万元（详见被上诉人出具的收据一张）。上诉人共计已支付被上诉人256万元保证金。我们向一审法院提交了由被上诉人出具的盖有被上诉人公章的收款收据二张，被上诉人单位工作人员出具的收条一张，金额共计256万元。但一审法院却不予采纳。一审法院认为“截止起诉日被告尚欠原告……合计人民币196万元”与事实不符，属认定事实错误。2、审理本案的法官与被上诉人之间关系非常熟悉，从开庭中可以看出，法官在开庭过程中成了被上诉人的代言人，替他们发问、质询、回答问题，对被上诉人提供的证据全盘否定，并不许解释，明显偏袒被上诉人一方。二、一审判决违反法定程序。1、一审法院于2012年11月7日立案受理被答辩人的起诉，但上诉人却是在2012年11月28日收到起诉书的副本，同时收到开庭传票，开庭时间为2012年12月6日。举证期限和答辩期限明显不足民事诉讼法规定的十五天，剥夺了上诉人的答辩权利。2、案件争议标的额上百万元，双方对于还款事实有明显争议，且上诉人远在它省，一审法院却适用简易程序审理，违反法定程序，导致实体判决不公。三、原审对协议书并未进行全面审查，被上诉人未能提供证据证明有关工程的预算、决算单、图纸等相关证据证明发生过建筑行为，就不应该取得工程款，该协议书应当无效。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，违反法定程序，请求依法撤销原判，改判或发回重审，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
凯尔建设答辩称，上诉人在上诉状所称的与事实不符，2012年5月30日双方签订的协议书是对双方之前的保证金、工程款重新进行的结算，加盖了双方的公章，是双方意思的真实表示，对方仅仅于6月15日支付了100万元，10月16日支付了50万元，余款至今未支付，一审法院对此也依法作出了判决。双方在签订协议后，被上诉人在第一笔款项到期前曾经打电话给上诉人提醒付款，上诉人的财务人员要求被上诉人先开票再根据票面的金额进行付款，所以被上诉人在6月11日开具了一张100万元的收款收据，并在当天通过顺风快递邮寄给上诉人，上诉人于6月15日把100万元打到公司的账户上。在第二笔、第三笔付款期限快届满的时候，又于7月16日开具100万元，8月17日106万元的收款收据，通过快递寄给上诉人，但是付款期限届满后，上诉人没有支付，后被上诉人多次催讨，上诉人于10月16日汇入被上诉人公司50万元，至今上诉人共支付了150万元。在一审开庭时，上诉人隐瞒了7月16日的收款收据，没有提供给法庭。仅仅把6月11日和8月17日的收据提供法庭。从财务制度看，双方都是公司，要通过银行的对公账户转账，且协议书约定，款项支付到被上诉人的账户，所以不存在现金支付的问题。上诉人在上诉状中称一审法官与被上诉人熟悉，偏袒被上诉人，违反程序，导致判决不公，更是无稽之谈。上诉人说举证、答辩期限不足15天，一审法院针对上诉人提出的问题，已予以纠正，重新安排了开庭时间。本案事实清楚，程序合法，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人于2012年5月26日签订的协议书，系双方真实意思表示，该协议合法有效，上诉人主张该协议书无效的意见依据不足，本院不予支持。在该协议书中，双方对应退还工程款及保证金的金额、时间、汇款方式均作了明确约定。根据协议约定，上诉人应于2012年7月支付工程款40万元；2012年6月30日前退还保证金100万元；2012年7月31日前退还保证金100万元；2012年8月31日前退还106万元。但上诉人仅于2012年6月15日、10月16日通过汇款支付了150万元，其余款项均未支付，因此，原审据此判决上诉人支付余款196万元并无不当。上诉人提出其已支付被上诉人256万元的意见，但其并未提供相应的支付凭证，故该意见依据不足，本院不予采信。根据我国民事诉讼法规定，基层人民法院审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，可以适用简易程序。本案事实清楚，权利义务关系明确，原审适用简易程序审理并无不当。原审于2012年11月28日向上诉人送达了民事诉状、应诉通知书、举证通知书等诉讼材料，后于2013年1月15日开庭，给予上诉人的答辩期限、举证期限符合法律规定，上诉人所提原审违反法定程序的意见理由不足，本院亦不予支持。
综上，上诉人提出的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22440元，由上诉人山东广泰置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐肖闻
审 判 员 郑林军
审 判 员 韦红平
二〇一三年五月六日
代书记员 王 璐