湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终5553号上诉人（原审被告）：武汉市江汉区民意街社区卫生服务中心，住所地江汉区民主一街*号。法定代表人：冯廷汉，主任。委托诉讼代理人：周小舟，湖北云企会律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩桂英，女，1943年10月15日出生，汉族，住武汉市江汉区。委托诉讼代理人：甘泉，湖北山河律师事务所律师。上诉人武汉市江汉区民意街社区卫生服务中心（以下简称民意街社区卫生中心）与被上诉人韩桂英医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一初字第00446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成由审判员肖曼任审判长，审判员张海鹏、白瑞参加的合议庭审理本案，法官助理（兼书记员）刘政益担任记录。上诉人民意街社区卫生中心的委托诉讼代理人周小舟、被上诉人韩桂英的委托诉讼代理人甘泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。民意街社区卫生中心上诉请求：依法撤销（2015）鄂江汉民一初字第00446号民事判决书并将本案发回重审或依法予以改判；本案一审、二审诉讼费用由韩桂英承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。湖北同济法医学司法鉴定中心（以下简称“同济鉴定中心”）作出的同济司法鉴定[2014]法医临床YL0009号法医学鉴定意见书（以下简称“鉴定意见书”），依据不足，不能作为定案依据。韩桂英在民意街社区卫生中心就医前，其右膝疼痛已有长达十余年的既往病史，且其在就医前右膝关节局部己发生烫伤、感染，且其年逾古稀，抵抗力及免疫力均大幅下降，以上事实均有可能导致病情加重，而同济鉴定中心仅以韩桂英出院后早期出现右膝关节感染这一时间因素来推断此结果与民意街社区卫生中心行为存在因果关系明显依据不足。韩桂英第一次接受治疗时间为2013年3月5日至14日，期间已接受右膝关节小针刀及关节腔穿刺术等治疗，在进行治疗前，民意街社区卫生中心对韩桂英就治疗方法、后果进行了口头告知，韩桂英及其家属均无异议。接受治疗后，韩桂英局部症状减轻。4月16日至22日，韩桂英又到民意街社区卫生中心接受右膝关节小针刀及关节腔穿刺术治疗。由此说明，民意街社区卫生中心的治疗行为减轻了其病症。民意街社区卫生中心虽未与韩桂英签署书面的知情同意书，但通过民意街社区卫生中心口头说明、韩桂英的复诊行为均可说明韩桂英对民意街社区卫生中心的治疗知情且无异议。韩桂英在六医院及协和医院就诊期间没有相关化验单对其右膝病情进行化验，且韩桂英在就诊前右膝关节局部已经发生烫伤，且右膝疼痛十余年，这些情况均对其病情有影响，而同济鉴定中心以民意街社区卫生中心程序上的瑕疵推定民意街社区卫生中心医疗行为存在不足及过失，与韩桂英病情加重存在因果关系明显不合理。同济鉴定中心作出鉴定意见书后，民意街社区卫生中心明确表示了异议并申请进行重新鉴定，重新鉴定由法院指定湖北中真司法鉴定所（以下简称中真鉴定所）进行鉴定。中真鉴定所接受委托后，明确告知民意街社区卫生中心依据现有的材料，无法对致伤原因、民意街社区卫生中心的医疗行为与韩桂英的病情加重有无因果关系作出鉴定，要求民意街社区卫生中心变更鉴定事项。民意街社区卫生中心不同意变更，故没有继续鉴定。而同济鉴定中心就同样的材料，作出了截然不同的鉴定意见，两者相矛盾。故鉴定意见书存住疑点，不能作为定案的依据。二、一审法院判决有失公允。一审过程中，民意街社区卫生中心认为同济鉴定中心作出的鉴定意见书依据明显不足，对鉴定意见书提出异议，要求就致伤原因、原因与结果的关系、伤残等级、后期治疗费、护理时间进行重新鉴定。一审法院以“该鉴定机构有鉴定资质，家丁程序合法”为由驳回了民意街社区卫生中心就因果进行重新鉴定的请求，损害了民意街社区卫生中心的合法权益。韩桂英辩称：一审认定事实清楚，韩桂英有膝关节病痛史，且确有右膝皮肤烫伤表皮感染，但与在民意街社区卫生中心治疗后身体内部感染不同，民意街社区卫生中心的诊疗行为存在过错应当对韩桂英的损伤进行赔偿，请求驳回上诉，维持原判。韩桂英向一审法院起诉请求：判令民意街社区卫生中心赔偿医药费36344.46元、护理费17541.16元、残疾赔偿金45848元、后续治疗费4000元、残疾辅助器具费1368元、120转诊费200元、住院伙食补助费4100元、营养费2000元、交通费1000元、法医鉴定费9000元、精神损害赔偿金5000元。合计：126401.62元；本案诉讼费用由民意街社区卫生中心承担。一审法院认定事实：韩桂英曾因右膝关节疼痛于2013年3月自行局部敷药治疗，导致右膝关节局部皮肤感染，遂于2013年3月5日到14日在民意街社区卫生中心处住院治疗。同年4月16日到22日，民意街社区卫生中心对韩桂英行右膝关节小针刀及关节腔穿刺术等治疗。韩桂英承担医药费325.35元。术后，韩桂英因右膝关节疼痛加剧，红肿发热，不能下床活动，于2013年5月1日前往武汉第六医院住院治疗，经该院诊断为右膝化脓性关节炎、骨关节炎、右下肢深静脉血栓形成。韩桂英承担医药费3672.47元。因病情严重，2013年5月25日韩桂英转至协和医院治疗（120车费200元），经两次手术后于2013年7月14日出院。韩桂英支付住院费32346.64元。韩桂英出院后，经武汉市法律援助中心委托，武汉平安法医司法鉴定所于2013年9月9日作出鉴定意见书，认定韩桂英于2013年4月16日到4月25日行右膝穿刺等治疗后致右膝化脓性关节炎、右下肢静脉血栓等情况属实，韩桂英构成九级伤残。翌后，韩桂英委托湖北平安法医司法鉴定进行鉴定所进行伤残鉴定，结论（武平安法【2013】临鉴字第3742号）：“韩桂英右膝关节损伤构成九级残疾；目前建议给予后期医疗费4000元，自出院之日起护理时间为100日。”后经医患双方协商，由法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心对该医疗实践进行医疗过错及因果关系鉴定，结论（同济司法鉴定【2014】法医临床YL0009号）：“江汉区民意街社区卫生服务中心对韩桂英的医疗行为存在不足及过失，与其损害结果之间存在一定的因果关系；与其右膝化脓性关节炎的参与对评为70-80%，与右下肢静脉血栓形成的参与度评为30%”。韩桂英支付法医鉴定费9000元。购买手杖88元。审理中，民意街社区卫生中心于2015年5月27日对武汉平安司法鉴定机构的鉴定意见提出异议，要求重新鉴定致病原因。因该鉴定系伤残等级、后期治疗、护理时间的鉴定，而本案中因果关系鉴定系在法院主持下进行的，程序合法，其鉴定结论为合法证据。民意街社区卫生中心再次要求对致病原因、因果关系进行鉴定没有法律依据。经向其释明，其变更为对韩桂英的伤残等级、后期治疗、护理时间进行重新鉴定。因武汉平安司法鉴定机构的鉴定意见系韩桂英单方委托，故法院对民意街社区卫生中心重新鉴定伤残等级、后期治疗、护理时间予以支持。但湖北中真司法鉴定所分别于2016年5月24日、2016年6月30日两次以未交纳鉴定费为由，将该重新鉴定予以退回。一审法院认为，本案争议焦点为：1、民意街社区卫生中心的诊疗过程中是否存在过错，如果存在过错，其过错是否与患者损害存在因果关系？因果关系大小？2、民意街社区卫生中心申请重新鉴定，鉴定机构终止鉴定的法律后果？3、韩桂英主张的赔偿项目及赔偿金额是否合理合法？关于第一个焦点问题，按照法律规定，医疗损害责任纠纷，韩桂英对医疗机构存在医疗过错及过错与患者损害后果存在因果关系承担举证责任。法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心对该医疗实践进行医疗过错及因果关系鉴定，其结论为：“江汉区民意街社区卫生服务中心对韩桂英的医疗行为存在不足及过失，与其损害结果之间存在一定的因果关系；与其右膝化脓性关节炎的参与对评为70-80%，与右下肢静脉血栓形成的参与度评为30%。”该鉴定机构有鉴定资质，鉴定程序合法。关于第二个焦点问题，民意街社区卫生中心不服该鉴定结论，有权申请重新鉴定，且法院已予以准许；后因民意街社区卫生中心未缴纳鉴定费最终导致委托鉴定被退回。法院认为终止鉴定的不利法律后果应该由民意街社区卫生中心承担。民意街社区卫生中心没有证据反驳韩桂英单方委托的鉴定结论，韩桂英提供的鉴定结论应该作为本案判决依据。结合患者自身病情较重，法院酌情判定民意街社区卫生中心对韩桂英右膝化脓性关节炎损失承担75%的赔偿责任，民意街社区卫生中心对韩桂英右下肢静脉血栓承担30%的赔偿责任。关于第三个焦点问题，1、医疗费，韩桂英在民意街社区卫生中心处治疗的医疗费325.35元民意街社区卫生中心应承担75%的责任即244元。在武汉市第六医院治疗医药费为3672.47元民意街社区卫生中心应承担75%的责任即2754.35元。后转至协和转诊费为200元民意街社区卫生中心承担75%即150元。韩桂英于2013年5月25日至2013年7月14日在协和医院住院，其中5月25日至6月17日住血管外科及骨科分别治疗，因票据中仅能反映总费用及总医保报销额度，经向协和医院医保处咨询其也无法分别计算两处报销后的自费数额。为公平起见，法院遂按总费用132979.24元，自费32346.64元,计算出综合自费比例为0.2432。韩桂英在血管外科住院费用71864.88元，综合自费比例计算为自费17480.41元。6月17日至7月14日住骨科，住院费用为61114.36元，综合自费比例计算为自费14865.45元。民意街社区卫生中心对治疗血栓应承担30%的责任即民意街社区卫生中心应支付血管外科自费17480.41元的30%为5244.12元，民意街社区卫生中心对治疗化脓性关节炎承担75%的责任即民意街社区卫生中心应支付骨科自费费用14865.45元的75%为11149.09元。以上医疗费用民意街社区卫生中心应支付医疗费共计19391.56元。2、住院伙食补助费，按住院天数82天计算为82天×15元=1230元。3、营养费比照住院伙食补助费为1230元。4、护理费，按湖北省居民服务业标准及法医鉴定意见中的护理时间100日计算为31138元/365天×100天=8531元。5、交通费酌定1000元。6、后续医疗费，按法医鉴定论为4000元。7、残疾赔偿金,以鉴定结论9级伤残、韩桂英定残时年龄及湖北省城镇居民人均可支配收入计算为27051元×11年×0.2=59512.2元。8、残疾器具费，因韩桂英对于轮椅的费用只能提出销售单证实，故法院仅对有正式税务发票的手杖费用88元予以认定。9、鉴定费按票据实际结算为9000元。10、精神抚慰金，根据其伤残程度，法院酌定3000元。第2-9项合计为82131.2元。按75%赔偿，即61598.4元；加上第1项医疗费用共计80989.96元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十七条、第二十九条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、江汉区民意街社区卫生服务中心于判决生效后十五日内赔偿韩桂英各项经济损失共计80989.96元；二、江汉区民意街社区卫生服务中心于判决生效后十五日内赔偿韩桂英精神抚慰金3000元；三、驳回韩桂英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费466元，韩桂英自行承担200元，江汉区民意街社区卫生服务中心承担266元（该款韩桂英已预交，民意街社区卫生中心随上述判决款项一并支付韩桂英）。本院二审期间，民意街社区卫生中心向本院提交证据：1、北京庞继光针刀医学研究院发出的《关于举办的通知》；2、武汉市江汉区民意街社区卫生服务中心住院病历和社区卫生服务登记簿；拟证明“小针刀”治疗方法非手术性治疗，属于骨科、内科等常规门诊保守性治疗方法，该方法治疗被列为湖北武汉市医疗服务“中医及民族医诊类”，属于非手术类型治疗方式；民意街社区卫生中心为其他患者进行“小针刀”治疗全过程，并未使用手术类器具，其他患者接受治疗后，并未出现感染及病情严重的情况，民意街社区卫生中心多次为患者操作“小针刀”治疗并记录在案，由此说明民意街社区卫生中心对此类治疗病患数量相当普遍，对治疗流程非常熟悉。韩桂英认为上述证据不属于二审程序中的新证据，且均与本案无关。本院对上述证据的真实性予以确认，但认为与本案审理的内容并无关联性。韩桂英并未向本院提交新证据，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，民意街社区卫生中心认为一审法院未依据其申请，对韩桂英的伤情进行重新鉴定，系事实认定有误的上诉理由，没有事实及法律依据，本院不予支持。民意街社区卫生中心在一审诉讼时，虽对湖北同济法医学司法鉴定中心作出的鉴定结论持有异议，但并未在一审诉讼期间向一审法院提交证据证实该鉴定中心在作出同济司法鉴定【2014】法医临床YL0009号鉴定书的过程中违反法定鉴定程序，亦未证实该鉴定结论依据的鉴定标准有误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，民意街社区卫生中心未向本院提交足以证实湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定结论有误的证据，其应自行承担不利的法律后果。此后，民意街社区卫生中心虽对韩桂英的伤残等级、后期治疗、护理时间申请进行重新鉴定，但因其拒绝向委托鉴定单位缴纳鉴定费导致鉴定部门退案，故应自行承担举证不能的责任。综上，武汉市江汉区民意街社区卫生服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币932元，由武汉市江汉区民意街社区卫生服务中心负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 曼审 判 员  白 瑞审 判 员  张海鹏二〇一七年十一月十日法官助理  刘政益书 记 员  刘政益