江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终3168号
上诉人（原审原告）：陆大男。
被上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司。
委托诉讼代理人：顾亚东，上海嘉路律师事务所律师。
原审原告：朱宝法。
委托诉讼代理人：彭浩，江苏夏默识律师事务所律师。
上诉人陆大男因与被上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）、原审原告朱宝法建设工程合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初8342号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陆大男上诉请求：1.撤销一审判决主文第二项，改判被上诉人向上诉人支付占用临时设施使用费729080元。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为“占有仅为对职工生活用房的实际控制，并不能当然推定为被告在使用职工用房”系认定事实错误。一期工程结束后，上诉人退�施工工程，被上诉人阻止上诉人拆除搭建的临时设施，理由是该设施应归被上诉人所有，并在二期工程施工时可以利用。在前案诉讼中法院要求保护好临时设施时，被上诉人已占有临时设施三年多。被上诉人占有临时设施的目的是继续使用。临时设施被被上诉人实际控制，被上诉人更接近证据，被上诉人应当就“占有而未使用”承担举证义务。二、一审法院认为在前案判决认定临时设施为上诉人所有之前，临时设施的归属存在争议，故不支持上诉人的诉请也是错误的。物权具有溯及力，一旦确定为上诉人所有，上诉人就自始拥有。被上诉人的恶意占有行为，侵害了上诉人对该批临时设施的所有权和使用权，理应支付相应对价。
被上诉人南通二建公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
原审原告朱宝法�称，同意陆大男的上诉意见。
原审原告陆大男、朱宝法向一审法院起诉请求：1、原审被告立即向原审原告支付工程结束后到确权判决生效时（从2012年1月1日计算至2015年12月31日）占用临时设施的使用费729080元（计算方法：详见大光商墅一期职工宿舍租用费用清单）；2、原审被告立即支付分包工程的总承包服务费124206元[计算方法：（桩基1842293.06元+铝合金门窗1878161.89元+外墙真石漆419749.52元）*3%=124206元]。
一审法院认定事实：2010年9月22日（封面载明签约日期为9月17日），案外人卢雨昌以南通二建昆山大光商墅项目部名义（甲方，发包方）与陆大男（乙方，承包方）签订《建设工程施工总承包合同》（以下简称主体分包合同），约定承包人按发包人提供的图纸及现行国家规范确定的施工范围完成工程建设，承包人对发包人指定分包工程�总承包进行管理，工程地点位于花桥商务城徐公桥路与312国道路口。施工范围包括：土建工程和安装工程。其中土建工程包括：土石方工程、桩基工程、砌体工程、楼地面工程、天棚工程、内墙面工程、外墙面工程（该项施工内容对应之“不包括范围”栏目载明：其中外墙真石漆工程甲方有权根据业主要求和实际情况另外指定分包，价格从乙方报价清单中扣除；甲方收取的配合费按约定返给乙方）、防水工程、屋面工程、栏杆工程、门窗工程（该项施工内容对应之“不包括范围”栏目载明：铝合金门窗工程甲方有权根据业主要求和实际情况另外指定分包，价格从乙方报价清单中扣除；甲方收取的配合费按约定返还乙方）、雨棚工程、钢筋工程、混凝土工程、模板工程、主体其他零星工程，双方约定上述工程均按施工图纸施工。安装工程包括：电气工程、给排水工�，均按施工图纸，以出建筑物外墙1米为界。合同约定总价款为2153万元。合同专用条款第2.2.2（6）约定：“乙方在承包范围内向分包人收取的分包工程总价款3%的总包配合管理费由甲方收取。甲乙按双方约定返给乙方，甲方不另行支付总包配合管理费用”；合同约定开工日期为2010年9月26日，竣工日期为2011年3月25日；主体分包合同专用条款约定唐仁开为甲方派驻现场的代表，陆大男为乙方项目经理。
另查明，原审原告提供大光商墅一期职工宿舍租用费用清单（包括：1、二层宿舍四幢共计46间，2、彩钢屋面厕所，3、深水井2口，4、锅炉一台，5、蒸饭箱一台，6、自吸泵三台，7、不锈钢旗杆三根，8、白铁皮告示处牌一块，9、白铁皮大门四扇，租费共计729080元）、“留存现场临时活动房及零星项目”清单（原审原告称该份清单系在（2012）苏中民初字第0062号案卷中提交的证据）及照片一组，证明留存在现场的财产经过了生效判决的确认，及每项财产的使用费计算的根据；原审被告对该证据不清楚，认为系原审原告自行组织提供，应由原审原告举证是否经过鉴定机构及法院确认，原审被告认为“留存现场临时活动房及零星项目”清单中的二层宿舍4幢确实存在，但原审原告需举证2012年1月1日至2015年12月31日原审被告占用该临时设施，且原审原告所计算的租费标准太高。原审原告提供收据两份（其中一份编号为0072850，时间为2007年9月24日，收款事由蒸饭箱，金额为1900元；其中一份编号为0079225，时间为2007年12月6日，内容为锅炉，金额为3600元，并显示“太平工地，实付3600元”），证明施工现场确实存在锅炉和蒸饭箱；原审被告认为原审原告用2007年的收据来主张本次诉讼金额不合理，且使用的工地并非本案工地。
再查明，原审原告提供（2015）苏民终字第00205号判决书，其中一审法院审理查明部分载明：合同签订后，大光商墅一期项目主体工程由陆大男、朱宝法施工，2011年4月7日至5月11日，涉案工程主体分部工程完成了质量验收；2011年11月24日，涉案工程取得建设主管部门的竣工验收备案。南通二建主张陆大男、朱宝法于2011年9月30日撤场，陆大男、朱宝法确认其于2011年10月份撤场，撤场时陆大男、朱宝法搭建的临时活动房未拆除，遗留在施工现场。南通二建确认其占有临时活动房屋中的职工生活用房，该房屋目前仍维持陆大男、朱宝法撤场时的状况，其他已被陆大男、朱宝法拆走，主张临时活动房款项包含在主体施工合同总价范围内，应归其所有。其中一审法院认为部分载明：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应�支持。一审法院认定主体分包合同约定的施工范围不包括桩基、门窗、外墙真石漆、冷凝水及栏杆扶手部分；但雨棚、弱电的预埋、室外散水坡道属于陆大男、朱宝法的施工范围。其中一审法院判决主文部分载明：二、南通二建应于判决生效之日起十日内配合陆大男、朱宝法拆除并取回施工现场遗留的临时活动房等设施（以鉴定报告明确的范围为限）；如南通二建拒绝配合的，应于判决生效之日起二十日内支付陆大男、朱宝法折价补偿款538962.56元并取得前述临时设施的所有权。宣判后，南通二建不服，提起上诉称：商墅一期工程价款应为合同总价款2153万元-（桩基1842293.06元+铝合金门窗1878161.89元+外墙真石漆419749.52元+不锈钢栏杆29708.58元）+材料涨价补差1889504.45元-水电安装未做73231.08元-散水台阶未做36255.77元=19140104.55元。陆大男、朱宝法答辩称：桩基工程早在双方签订合同之前就已进场施工，不锈钢栏杆不在施工范围内，外墙真石漆和铝合金门窗属于南通二建单独制定分包的工程，亦不属于施工范围。二审法院认为部分载明：关于桩基、铝合金门窗、外墙真石漆、不锈钢栏杆工程。双方签订主体分包合同时桩基工程已经开始施工，就桩基工程是否包含在施工范围内双方曾产生争议，陆大男、朱宝法并因此将合同撕毁，现南通二建没有证据证明对于桩基工程双方重新达成了协议，也未提供证据证明陆大男、朱宝法对桩基工程进行了预算报价，故对其关于桩基工程包含在施工范围内的主张，不予采信。主体分包合同关于承包范围的约定将铝合金门窗和外墙真石漆注明为“不包括范围”，由南通二建指定分包，南通二建对相关工程确实进行了分包，现南通二建主张铝合金门窗和外墙真石漆包含在施工范围内，未提供�据证实，不予支持。根据查明事实，南通二建未就栏杆扶手向大鸿运公司报价，也未提供证据证实栏杆扶手在陆大男、朱宝法的预算报价内，故其主张不锈钢栏杆包含在施工范围内，亦不予采信。判决结果为：驳回上诉，维持原判。
又查明，2016年7月左右，原审原告将涉案临时设施交由收废品人员拆除并清运完毕，原审原告获得款项9000元。
上述事实，有（2015）苏民终字第00205号民事判决书、大光商墅一期职工宿舍租用费用清单、“留存现场临时活动房及零星项目”清单、照片一组、收据，以及一审法院庭审笔录和证据交换笔录予以证明。
一审法院认为，原审原告与原审被告签订的主体分包合同经（2015）苏民终字第00205号判决书确认无效，但涉案建设工程因经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。关于�审原告要求原审被告支付占用临时设施的使用费729080元的诉请，原审原告称在其于2011年8月从工地撤场后，原审被告在占用涉案临时设施，原审被告认为其并未使用涉案临时设施，仅为配合法院诉讼和鉴定而维持现状，一审法院认为，原审原告称原审被告使用了临时设施，但并未提供证据证明，对该临时设施的使用费标准也未提出证据证明，且南通二建虽在（2015）苏民终字第00205号判决书确认其占有临时活动房屋中的职工生活用房，但占有仅为对职工生活用房的实际控制，并不能当然推定原审被告在使用职工生活用房，加之（2015）苏民终字第00205号判决书生效之前，涉案临时设施的归属确属争议状态，故一审法院对原审原告的此项诉请不予支持。关于原审原告要求原审被告支付分包工程的总承包服务费124206元的诉请，原审原告称主体分包合同专用条款第2.2.2（6）约�：“乙方在承包范围内向分包人收取的分包工程总价款3%的总包配合管理费由甲方收取。甲乙按双方约定返给乙方，甲方不另行支付总包配合管理费用”，一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，本案中，原审原告主张的分包工程的总承包工程服务与涉案工程的工期和进度直接相关，该总承包工程服务费应属于与工程结算直接关联的费用，故一审法院认为原审原告根据主体分包工程合同的约定，向原审被告主张分包工程总价款3%的总承包工程服务费，合理有据；关于原审被告主张的其未收取总承包工程服务费的观点，一审法院认为主体分包合同的该条约定并非以原审被告已收取总承包工程服务费为前提，故一审法院对原审被告的此项抗辩不予采纳；关于分包工程的总价款，根据主体分包合同的约定以及（2015）苏民终字第00205号判决书的认定，且原审被告在（2015）苏民终字第00205号判决书中确认桩基工程造价为1842293.06元，铝合金门窗工程造价为1878161.89元、外墙真石漆工程造价为419749.52元，经一审法院核算，一审法院对原审原告要求原审被告支付分包工程的总承包工程服务费124206元的诉请予以支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、原审被告江苏南通二建集团有限公司支付朱宝法、陆大男分包工程的总承包工程服务费124206元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原审原告朱宝法、陆大男的其他诉讼请求。案件受理费12332元，由原审原告朱宝法、陆大男负担9548元，由江苏南通二建集团有限公司负担2784元。
本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。
另查明，苏州市永城建设咨询有限公司（以下简称永城公司）苏永鉴2014-002号工程造价鉴定报告书中明确涉案临时设施造价为538962.56元，但未列明具体分项。江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00205号民事判决中认定：“永城公司在鉴定报告中认定临时设施造价538962.56元来源于双方一致确认的现场照片，其客观性应予认定”。
二审中，陆大男陈述，前案判决生效后，其只拆走了临时活动房，还拿到三根不锈钢旗杆、一个锅炉、一个蒸饭箱。本案中其�张的占有使用费是根据前案中提交给法院的清单，按市场价确定的，计算期间为2012年至2015年即48个月，其中活动房按每间每月300元计算；两口深水井包含两台水泵按照当时打井价格计算；锅炉按照每天5元计算；蒸饭箱按照每天3元计算；自吸泵三台按照购买价3000元计算；不锈钢旗杆三根按照购买价1800元计算；白铁皮广告牌按照制作价2000元计算；白铁皮大门四扇按照制作价5000元计算。南通四建对陆大男在前案中提交的清单不予认可。
上述事实，由永城公司工程造价鉴定报告书、（2015）苏民终字第00205号民事判决书以及当事人陈述予以证明。
本院认为，依据（2015）苏民终字第00205号民事判决的认定，涉案临时设施归属于陆大男，朱宝法，南通四建在该案中也确认其占有临时活动房屋中的职工生活用房。但因前案鉴定报告中未有临时设施的分项明细，而在前案判决生效后陆大男已拆走临时活动房及拿走部分设施，现场情况不复存在，故现无法确定南通四建占有临时设施的具体范围。陆大男根据其在前案中提交的清单和自行估算的价格主张临时设施占有使用费为729080元，依据并不充分，本院碍难支持。综上，陆大男的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11091元，由上诉人陆大男负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 红
审判员 叶 刚
审判员 沈军芳
二〇一七年十一月十四日
书记员 王文君