青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）青01刑终168号
原公诉机关青海省大通回族土族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵元祥，男。因涉嫌犯强奸罪一案，于2016年12月9日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕，现羁押于大通回族土族自治县看守所。
辩护人张继凯、李宝华，青海普兴律师事务所律师。
大通回族土族自治县人民法院审理该县人民检察院指控原审被告人赵元祥犯强奸罪一案，于2017年6月27日做出（2017）青0121刑初112号刑事判决。原审被告人赵元祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭不公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员张静出庭履行职务，上诉人赵元祥及其辩护人张继凯、李宝年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2016年12月5日，被告人赵元祥到其同事董某甲（被害人吴××丈夫）家中与董某甲喝酒至6日凌晨2时许，董某甲喝醉后回卧室睡觉，被告人赵元祥醉酒后睡在董某甲家中客厅沙发上，被害人吴××（董某甲的妻子）给被告人赵元祥盖好毛毯准备回卧室时，被被告人赵元祥强行拉至客厅沙发上实施强奸。在此过程中，被害人吴××因反抗将被告人赵元祥左大腿内侧抓伤。
原判认定上述事实证据有：
1.被害人吴××询问笔录、受案登记表、立案决定书，证明本案的案件来源，案发的时间、地点及简要案情。
2.被害人吴××的陈述，主要内容为：“2016年12月5日晚上，我老公的同事赵元祥给我老公打电话说要来我家喝酒，让我老公出去接他，过了一会，赵元祥拿着一箱奶子和我老公进来了。我让我老公去买了点肉，回来后他俩就开始喝酒了，一直喝到了12月6日凌晨2时许，我老公喝多了就先去卧室睡觉了，但是赵元祥喝的不是很醉，我给赵元祥说让他去另一间卧室睡觉，赵元祥说他睡在沙发上就可以了，我就从卧室拿了一床毛毯盖在了赵元祥身上，之后，我喝了点水也准备睡觉，走到卧室门口的时候，赵元祥把我从裤腰上一把撕住往后拉，被拉倒躺在了沙发上，我起身质问他不要胡来，我要是同意就�意，不同意你不要强迫我，他就对我说，我要是把你强奸不了，今天出门就被车撞死，赵元祥左手在我胸部哪里疼往哪里压，用右手把我的裤子撕到膝盖处，这期间，我一直骂他，并且反抗，掐了赵元祥的大臂处和大腿根部内侧，因为反抗，赵元祥还打了我耳光，我还踢到了客厅的茶几，茶几上放的杯子都翻倒在桌面上，但是赵元祥没有理会，他把我的胸部压得更疼了，把我的裤子从裤腰上抓住撕住脱了下来，裤子都被撕破了，然后他趴在我身上强行将他的生殖器插入我的生殖器内将我强奸了，之后赵元祥把我的腿拉起来，再次对我实施强奸，并在我体内射精了，强奸完以后赵元祥在我家的厕所内洗完手后就躺在沙发上睡觉了，我立马跑到卫生间里用纱布塞进我的生殖器内清洗干净后回我老公睡得卧室睡觉了。”证明案发时间、地点及被告人赵元祥对其实施强奸的基本经过。
3.证人证言：（1）董某甲证言：证明其与赵元祥是同事关系，2016年12月5日晚，赵元祥到自己家喝酒，喝醉以后住到了自己家。2016年12月7日晚其在自己家门口碰到赵元祥，并相互撕扯的事实。（2）董某乙证言：证明2016年12月5日晚有一男子到自己家喝酒，12月7日其在母亲的手机微信上打了一个“滚”字的事实。
4.辨认笔录及照片，证明被告人赵元祥指认作案现场的事实。
5.鉴定聘请书、西宁市公安局刑事科学技术研究所（宁）公（刑）鉴（法物）字（2017）60号DNA个体识别检验鉴定书，证明送检的被害人吴××阴道提取物，经15个STR分型未排除吴××，支持为吴××所留，不支持其他随机个体所留。
6.现场勘验笔录、现场方位图、现场平面示意图、现场照片，证明案发现场的具体位置和概貌。
7.被告人赵元祥供述，主要内容为：“2016年12月5日19时左右，我给董某甲打电话，叫他喝点酒，董某甲叫我去他们家喝酒，我就打了一辆出租车去了董某甲家，我看见董某甲在路边等我，我就下车买了一箱奶子和一包烟进他家了，进到他家后，我看见董某甲妻子在家，董某甲叫我先坐会，他出去买点肉，一会儿，董某甲买了一点肉回来了，他进来后，从他家拿了一瓶桶装的白酒，大概两斤左右，我俩就开始喝了，我俩喝完了以后，董某甲就叫我在他家睡下，我就答应了，董某甲就去卧室睡觉了，我就在他家沙发上睡下了，董某甲妻子还在客厅看电视，我就给董某甲妻子说，嫂子，我俩玩个（发生性关系），董某甲妻子对我笑了，从我身边走过时，我用手抓住了她的手，脱她的裤子，她就把裤子往上提并将我推开，不让我脱，我又把她的裤子往下脱，这次她没有再提裤子，我就把她推到�沙发上，将她的外裤和内裤一起脱到膝盖处，我将她的双腿抬了起来，将我的阴茎插入了她的阴道，我将我的阴茎在她的阴道内来回抽动了几分钟后，就将精液射到了她的阴道内，射完以后我穿上裤子就在沙发上睡着了。我腿上的伤是我要与董某甲的妻子发生性关系时，她不愿意和我发生性关系用手掐的。”证明案发时间、地点及被告人赵元祥对被害人实施强奸的事实经过。
8.人身检查笔录及照片说明，证明2016年12月8日19时许，在见证人谢生贵的见证下，对赵元祥依法进行人身检查，经检查发现，赵元祥上身背后有被手抓的痕迹、左面大腿内侧有3.2cm×2.4cm瘀青，被检查人称此瘀青痕迹为与董某甲妻子强行发生性关系时被董某甲妻子反抗时掐捏所致。
9.户籍证明：赵元祥于1975年8月2日出生，证明被告人赵元祥案发时已具有完全刑事责任能力。
10.大通县公安局桥头派出所出具的抓获经过，证明被告人赵元祥归案的时间、地点及经过。
11.海东市乐都区公安局蒲台派出所出具的违法犯罪记录证明，证明被告人赵元祥于2014年因殴打他人被乐都区公安局碾伯派出所查处的事实。
12.拘留证、逮捕证，证明被告人赵元祥被采取强制措施的时间及种类。
原判认为，被告人赵元祥违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名与犯罪事实成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定判决，被告人赵元祥犯强奸罪，判处有期徒刑四年。
上诉人赵元祥上诉及其辩护人辩护提出：1.一审认定上诉人强奸过程的事实不清：（1）上诉人只与被害人发生一次性行为，而不是被害人说的两次；（2）和被害人的微信何时添加的没有查�；（3）被害人三天以后报案的原因没有查清，不能排除被害人报案是其他原因，而不是被上诉人强奸。2.一审认定上诉人与被害人发生性行为过程是否使用暴力违背妇女意志的证据不足。3.一审法院量刑时没有考虑案发的环境、暴力程度、被害人半推半就的表现及对被害人造成的伤害后果等情节而对上诉人量刑过重。
二审出庭检察员认为原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，一审判决书列举的认定本案事实的证据确实、充分，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人赵元祥及其辩护人及未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认。
1.对于上诉人赵元祥上诉及其辩护人辩护提出的“一�认定上诉人强奸过程的事实不清“的上诉理由及辩护意见。经查，赵元祥与被害人发生一次或两次性行为不影响其强奸罪的认定；因二人并非情侣，微信也不能证明发生性关系时是被害人自愿行为，至于微信是何时添加与本案没有关系；至于被害人为何三天以后报案的原因，被害人吴XX在其陈述中已经做了合理详尽的解释，因此，被害人三天后才报案仍然是被上诉人强奸，并非其他原因。此上诉理由与辩护意见与事实不符，不予采纳。
2.对于上诉人与被害人发生性行为过程是否使用暴力，经查，赵元祥多次稳定的供述与被害人的陈述、证人证言及人身检查笔录、刑事照片能相互印证，证明其使用暴力强行与被害人发生性关系，并被被害人掐伤大腿，原判认定上诉人违背妇女意志强行发生性关系的证据确实充分。上诉人及其辩护人关于“一审认定上诉人与�害人发生性行为过程是否使用暴力违背妇女意志的证据不足”的上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人赵元祥违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。原判认定上诉人赵元祥犯强奸罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。鉴于上诉人赵元祥归案后对于本案的基本事实做了如实供述，对于其认为与被害人发生性关系是被害人自愿的辩解，是其对自己行为性质的辩解，并不能否定归案后其对本做出的如实供述。且在二审庭审，其当庭认罪，并请求二审法院从轻处罚。根据赵元祥犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，本院对赵元祥予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第�一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大通回族土族自治县人民法院（2017）青0121刑初112号刑事判决对上诉人赵元祥的定罪部分。
二、撤销大通回族土族自治县人民法院（2017）青0121刑初112号刑事判决对上诉人赵元祥的量刑部分。
三、上诉人赵元祥犯强奸罪，判处有期徒刑三年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年12月9日起至2020年6月8日止。）
本判决为终审判决。
审判长 吕 勇
审判员 李 俐
审判员 郭明礼
二〇一七年八月十一日
书记员 王子文
附：本案引用的法律条文原文
《中华人民共和国刑法》：
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，�三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
第六十七条三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第一款第（一）项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判
第二百二十五条第一款第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。