山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民四终字第241号
上诉人（原审原告）：曹佳庚。
被上诉人（原审被告）：北京中财沛源投资管理有限公司。
法定代表人：王政军，执行董事。
委托代理人：孔庆伟，山东舜翔（东营）律师事务所律师。
上诉人曹佳庚因与被上诉人北京中财沛源投资管理有限公司（以下简称“北京中财公司”）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省广饶县人民法院（2014）广民二初字第269号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹佳庚、被上诉人北京中财公司的委托代理人孔庆伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹佳庚向原审法院起诉称，原审法院在执行申请执行人曹佳庚与被执行人徐秀华民间借贷纠纷一案中，查封了被执行人徐秀华所有的位于广饶县李鹊镇东辛村的醇醚燃料站一处。被告北京中财公司对该执行标的中的HAN阻隔防爆撬装式加油设备的所有权提出书面异议，被告北京中财公司向法院提交了与徐秀华的合作协议书复印件、2013年7月2日和2013年7月4日电汇凭证及北京中财公司与河北华安天泰防爆科技有限公司销售合同复印件一份，单凭两张电汇凭证和两份协议不能证明HAN阻隔防爆撬装式加油设备是北京中财公司的财产。被告北京中财公司与徐秀华所签的广饶宝林物流有限公司是合伙利润4-6分成，徐秀华借原告曹佳庚的钱是为购买HAN阻隔防爆撬装式加油设备的，徐秀华在开庭时已提供了给北京中财公司汇款的证据，北京中财公司应当承担连带责任。为维护原告合法权益，诉至法院，请求撤销（2014）广执异字第5号执行裁定书，继续履行查封，北京中财公司应当承担连带责任，诉讼费用由被告负担。
北京中财公司辩称，一、原审法院对本案没有管辖权，本案被告位于北京市东城区，依据民事诉讼法的相关规定，本案应由北京市东城区人民法院受理。二、原告的起诉缺乏法律依据，申请执行人执行异议之诉只能在“执行过程中”提出。所谓执行过程中，是指人民法院对标的物采取的强制执行措施已经开始且尚未解除，执行标的物处于强制执行状态。但本案中，涉案的撬装加油设备并没有处于强制执行状态。涉案撬装设备不属于原告与徐秀华民间借贷纠纷民事判决的特定物，在被告提出异议后，原审法院中止了对该撬装设备的查封，尽管尚未将标的物交还被告，但涉案撬装设备上已经不存在任何强制措施了，那么，原告提起执行异议之诉的前提就不存在，其诉求缺乏法律依据。三、涉案撬装加油设备属于被告所有，徐秀华与被告之间是合作营业并非合伙经营，涉案的撬装设备在合作期间的所有权并没有变更，仍然属于被告，原告没有执行被告财产的权利。四、合同具有相对性，原告与徐秀华之间属于借贷纠纷，徐秀华与被告属于合作经营，两者属于不同性质的合同，原告要求被告承担连带责任缺乏法律依据。综上所述，原告的起诉缺乏事实和法律依据，应依法驳回。
原审法院经审理查明，2013年8月7日，原审法院受理了原告曹佳庚诉广饶立兴汽车出租有限公司、徐秀华民间借贷纠纷一案，该案经原审法院调解作出（2013）广民三初字第274号民事调解书，经双方协商，徐秀华于2013年9月21日前偿还原告曹佳庚借款本金100000元、利息21200元，广饶立兴汽车出租有限公司不负偿还责任。调解后，徐秀华未按期限履行义务，原告曹佳庚于2013年9月25日向原审法院申请强制执行，原审法院于2013年9月29日作出（2013）广执字第867-1号执行裁定书，查封了位于广饶县李鹊镇东辛村宝林醇醚燃料供应站一处，查封的物品包括撬装编号QZ-11-0687规格型号为HANQZL-
III3-50-4的HAN阻隔防爆撬装式加油装置一台。2014年6月27日，北京中财公司向法院提出异议申请，称法院查封的撬装编号QZ-11-0687规格型号为HANQZL-
III3-50-4的HAN阻隔防爆撬装式加油装置由异议人北京中财公司所有，法院对其查封是不正确的，要求法院解除对该加油装置的查封，并提交了相关证据，原审法院于2014年7月23日作出（2014）广执异字第5号执行裁定书，中止对撬装编号QZ-11-0687规格型号为HANQZL-
III3-50-4的HAN阻隔防爆撬装式加油装置的查封。原告曹佳庚对（2014）广执异字第5号执行裁定书不服，于2014年8月7日向原审法院提出执行异议之诉，要求撤销（2014）广执异字第5号执行裁定书，继续履行查封，被告北京中财公司应当承担连带责任，诉讼费用由被告承担。
另查明，2013年6月27日，被告北京中财公司与广饶宝林物流有限公司签订书面合作协议一份，由被告北京中财公司购买河北华安天泰防爆科技有限公司的HAN阻隔防爆撬装式加油设施，广饶宝林物流有限公司提供设备安装、运营场地，并约定合作过程中设备的所有权由被告北京中财公司所有，双方就利润分成比例和结算方式也做了约定，并由被告北京中财公司法人王政军及广饶宝林物流有限公司的法定代表人徐秀华在法定代表人处签字，北京中财公司加盖了公章，广饶宝林物流有限公司未加盖公章。被告北京中财公司与徐秀华合作了两套设备，一套在稻庄镇灰堆村，该套设备已经被北京中财公司运回，另一套设备在李鹊镇东辛村。2013年7月，被告北京中财公司依约向河北华安天泰防爆科技有限公司购买HAN阻隔防爆撬装式加油装置并支付了相应的价款，并将撬装编号QZ-11-0687规格型号为HANQZL-
III3-50-4的HAN阻隔防爆撬装式加油设施运到李鹊镇东辛村，该设备至今仍在东辛村。2013年8月徐秀华因涉嫌刑事犯罪，双方的合作没有继续实施。（2014）广刑初字第26号刑事案件的被害人中不包括本案的原告曹佳庚，各受害人均是相信徐秀华所做的“只要预交39800元，就能拥有一辆价值11万元左右的轿车”的宣传，才向徐秀华交纳款项。徐秀华系广饶宝林物流有限公司的法定代表人，徐秀华为广饶县李鹊镇宝林醇醚燃料供应站的业主，该供应站为个体工商户。
原审法院认为，案外人徐秀华以广饶宝林物流有限公司的名义与被告北京中财公司就HAN阻隔防爆撬装式加油设施运营供油合作事宜签订了协议，该合作协议系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律、法规的强制性规定，对双方具有约束力。合作协议中双方对设备提供、运营场地、利润分成和设施产权等相关事项进行了约定，明确约定了合作过程中HAN加油设施的产权归被告北京中财公司所有，虽然撬装编号QZ-11-0687规格型号为HANQZL-
III3-50-4的HAN阻隔防爆撬装式加油设施安放在徐秀华以其个人名义设立的广饶县李鹊镇宝林醇醚燃料供应站内，但该装置并不是徐秀华的个人财产而是被告北京中财公司的财产，故不能作为执行徐秀华案件的执行标的。案外人徐秀华在两次调查笔录中均已承认涉案的加油装置所有权由被告北京中财公司所有，与被告提交的与广饶宝林物流有限公司的合作协议一致，所以原审法院确认撬装编号QZ-11-0687规格型号为HANQZL-
III3-50-4的HAN阻隔防爆撬装式加油设施为被告北京中财公司所有。原告曹佳庚主张被告北京中财公司未提交相关增值税发票，不能证明涉案设施的所有权归被告所有，但被告提交的与河北华安天泰防爆科技有限公司的销售合同、河北华安天泰防爆科技有限公司出具的证明、银行的电汇凭证、与广饶宝林物流有限公司的合作协议及原审法院对徐秀华的调查笔录足以证明涉案的加油设施所有权由被告北京中财公司所有，是否开具增值税发票并不影响合同的成立及履行，所以对原告的该主张不予认可；原告曹佳庚主张徐秀华使用其借款汇往被告北京中财公司，但并未提交相关证据予以证实，且原告曹佳庚与徐秀华之间的借款时间与被告北京中财公司和广饶宝林物流有限公司的合作时间差距较大，所以原审法院对其该主张不予认可。法庭辩论终结后、宣判前原告曹佳庚向原审法院提出回避申请，因其理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的回避情形，所以对其申请原审法院予以驳回。综上，原告诉讼请求无法律依据，证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告曹佳庚的诉讼请求。案件受理费100元，由原告曹佳庚负担。
上诉人曹佳庚不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院就（2014）广执异字第5号案件未进行开庭审理，违反法律规定。二、被上诉人在原审中提交的电汇凭证不是向河北华安天泰防爆科技有限公司购买设备的付款，汇入的账号不是双方在合同中指定的银行和账号，有可能是被上诉人向河北华安天泰防爆科技有限公司还款或贷款的证据。原审法院对该证据予以确认有误。被上诉人未能提供购买设备的增值税发票，属偷税漏税，原审法院应责令被上诉人提供增值税发票。三、根据民法通则第三十条、第三十二条、第三十五条的规定，被上诉人与徐秀华订立了详细的书面协议，约定了利润分成比例，充分证明双方是合伙经营的关系。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。只要是徐秀华名下的财产，都可作为执行标的查封、拍卖。且徐秀华在其刑事案件开庭中曾明确表示，可以将查封的李鹊加注站拍卖后偿还一些债务，说明徐秀华同意上诉人拍卖加注站。四、被上诉人作为徐秀华的合伙人，应对徐秀华的债务承担连带责任，原审法院对上诉人的该项诉讼请求只字未提，没有作出承担连带责任的判决，属于漏判。综上，请求撤销原审判决，继续查封广饶县李鹊镇醇醚燃料供应站，被上诉人负连带责任并提交增值税发票，承担一切诉讼费用。
被上诉人北京中财公司答辩称，一、涉案撬装加油设备系被上诉人从河北华安天泰防爆科技有限公司购买，支付了价款，取得了该设备的所有权，该事实有销售合同、付款凭证、证明等证据为证，事实清楚，证据充分。二、被上诉人以该设备与徐秀华为法人的广饶宝林物流有限公司合作，但该设备的所有权仍然归被上诉人所有，双方系合作关系，对此事实，合作协议及原审法院对徐秀华的两次调查笔录均能证实。三、是否开具增值税发票属于销售合同的范畴，并不影响被上诉人依法取得涉案设备的所有权。且有义务开具发票的主体是作为收款人的河北华安天泰防爆科技有限公司，而不是被上诉人，上诉人如对增值税问题发表看法，应向该公司主张，不应向被上诉人提出。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，依法应驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人曹佳庚提交了场地租赁合同一份、张某某书面证明一份、调取徐秀华刑事案件开庭录像的申请书一份，证明：徐秀华与被上诉人是合伙关系，由徐秀华提供经营场地、办理审批手续、双方共同经营的事实。
被上诉人北京中财公司质证认为，1、对场地租赁合同的真实性不清楚，如果该证据属实，也是张某某与广饶宝林物流有限公司签订的合同，合同的主体并非徐秀华个人，不能证明被上诉人与徐秀华存在合伙关系。2、因证人张某某未出庭作证，对其书面证言不发表质证意见。3、徐秀华刑事案件的受害人中不包括上诉人，无论是否有开庭录像，都与本案无关。具体是否准许，由法庭裁决。
本院认为，上诉人曹佳庚提交的场地租赁合同是徐秀华和广饶宝林物流有限公司为建设加注站而与出租方张某某签订的租赁合同，仅能证实徐秀华为与被上诉人北京中财公司合作进行了一定的准备，并不能直接证实徐秀华与被上诉人存在合伙关系。上诉人曹佳庚提交的张某某的书面证言，因证人张某某未接受法庭的质询，其证言不能采信。对该两份证据本院均不予采信。对于上诉人曹佳庚提出的调取申请，本院认为，庭审笔录是庭审活动的体现，原审法院已经调取了该案的庭审笔录，足以反映该案的庭审情况，无需再调取庭审录像，对上诉人的申请不予准许。
二审中，被上诉人北京中财公司未提交新的证据。
二审查明的案件事实与原审认定的事实一致。
本院认为，被上诉人北京中财公司在原审中提交了其与河北华安天泰防爆科技有限公司签订的销售合同、银行电汇凭证，佐证了由其购买涉案设施的主张，且徐秀华在两次调查笔录中对由被上诉人购买涉案设施均无异议，故可以确定涉案设施系由被上诉人购买，被上诉人享有所有权。此后，在徐秀华以广饶宝林物流有限公司的名义与被上诉人签订的合作协议中，明确约定HAN加油设施的产权归被上诉人所有，故涉案设施的产权归属未发生变化，被上诉人仍是所有权人。且该合作协议签订于2013年6月27日，发生于上诉人曹佳庚诉广饶立兴汽车出租有限公司、徐秀华民间借贷纠纷一案之前，足以阻却该案的执行。关于上诉人曹佳庚提出的款项支付问题，本院认为，被上诉人提供的银行电汇凭证的金额、时间、收款银行等事项虽与合同的约定存在不一致的地方，但收款人仍为河北华安天泰防爆科技有限公司，银行电汇凭证总额已高于合同的总价款，被上诉人亦进行了相应的解释，故上诉人曹佳庚提出的异议不足以推翻被上诉人的主张。关于上诉人曹佳庚提出的增值税发票问题，本院认为，是否开具增值税发票并不影响合同的成立及履行，应属税收管理方面的问题，不影响本案事实的认定。关于上诉人曹佳庚提出的徐秀华与被上诉人系合伙关系的问题，本院认为，从现有证据来看，徐秀华与被上诉人系合作关系，既不属于民法通则所规定的个人合伙，也不是合伙企业法所规定的合伙企业，故不应适用合伙的相关规定来确定财产的归属。综上，上诉人曹佳庚的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人曹佳庚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许晓芳
代理审判员 李 静
代理审判员 王继印
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 温继春