湖北省仙桃市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂仙桃刑初字第00522号
公诉机关仙桃市人民检察院。
被告人杨某某，又名王某某，男，1979年7月1日出生，汉族，河南省封丘县人。因涉嫌犯销售假药罪，2013年6月18日被郑州市公安局桐柏路分局治安管理服务大队羁押，2013年6月19日被仙桃市公安局刑事拘留，2013年7月27日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
辩护人冯兵，湖北为维律师事务所律师。
仙桃市人民检察院以仙检公诉刑诉（2014）733号起诉书指控被告人杨某某犯销售伪劣产品罪，于2014年5月26日向本院提起公诉。本院于2014年8月14日作出（2014）鄂仙桃刑初字第00220号刑事判决：被告人杨某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币六十万元。被告人杨某某不服判决，向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。湖北省汉江中级人民法院于2014年11月6日作出（2014）鄂汉江中刑终字第00111号刑事裁定：一、撤销仙桃市人民法院（2014）鄂仙桃刑初字第00220号刑事判决；二、发回仙桃市人民法院重新审判。本院于2014年11月11日立案。本院依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭审理了本案。仙桃市人民检察院指派检察员蔡燕出庭支持公诉。被告人杨某某及其辩护人冯兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年1月至2月，被告人杨某某用其办理的另一身份证与顺丰速运公司签订代收货款、月结协议，月结账号为3710094137，用党某某的身份证与宅急送公司签订承运服务合同，伙同杨某甲（又名王某甲）、党某某（二人均另案处理）在郑州市中原区煤仓北街嘉悦花园4号楼2单元2楼中户网上销售假伟哥，有4粒盒装和30粒瓶装两种包装。2013年5月初，杨某某将销售地址搬迁至郑州市桐柏北路100号威尼斯水城51号楼3单元1楼西户。袁某某、夏某某先后于2013年3月、4月在网上向其分别购买到2盒假伟哥（金额329元）、1瓶假伟哥（金额680元）。杨某某在顺丰速运公司的月结账号共销售1313笔，顺丰公司代收货款661176元。杨某某在宅急送公司的月结账号共销售672笔，宅急送公司代收货款341204.07元。2013年3月至5月，杨某某为增大销售量，在网上联系苏某某推广其销售伟哥的网站，苏某某用JS跳转等技术将自己已有的流量网站跳转至杨某某的伟哥销售网站，苏某某按网站的排名与杨某某进行结算，杨某某用王某某、杨某甲的支付宝向苏某某的支付宝账号付款8567元、23785元，共计32352元。
公诉机关向本院移送了指控被告人杨某某犯销售伪劣产品罪的被害人陈述、证人证言、书证、被告人杨某某的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人杨某某销售假药，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十九条第二款，应当以销售伪劣产品罪追究被告人杨某某刑事责任。
被告人杨某某对公诉机关起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人杨某某辩护人冯兵提出的辩护意见是：公诉机关起诉指控被告人杨某某的行为构成销售伪劣产品罪的证据不足。被告人杨某某有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。
经审理查明：2013年1月5日，被告人杨某某用党某某的身份证与武汉宅急送快递有限公司郑州分公司（以下简称宅急送公司）签订承运服务合同，月结账号为6586718。2013年2月1日，杨某某用其办理的另一身份证与河南省顺丰速运有限公司（以下简称顺丰公司）签订快件运输合同暨月结协议，月结账号为3710094137。2013年1月至2013年5月，杨某某伙同杨某甲（又名王某甲）、党某某（二人均另案处理）先后在河南省郑州市中原区煤仓北街嘉悦花园4号楼2单元2楼中户、河南省郑州市桐柏北路100号威尼斯水城51号楼3单元1楼西户网上销售4粒盒装和30粒瓶装标有“Viagra”字样的药品（俗称“伟哥”）。2013年3月至2013年5月，杨某某为增大销售量，在网上联系苏某某后，要苏某某推广其销售伟哥的网站。苏某某用JS跳转等技术将自己已有的流量网站跳转至杨某某的销售网站，苏某某按网站的排名和访问量与杨某某进行结算。在顺丰公司的月结账号显示杨某某共销售1313笔，顺丰公司代收货款661176元。在宅急送公司的月结账号显示杨某某共销售672笔，宅急送公司代收货款341204.07元。2013年3月，袁某某向杨某某购买4粒装标有“Viagra”字样的药品2盒，金额为320元。2013年4月，夏某某向杨某某购买30粒装标有“Viagra”字样的药品1瓶，金额为680元。仙桃市公安局公共信息网络安全监察大队于2013年4月2日扣押袁某某交出的4粒装标有“Viagra”字样的药品2盒，2013年7月15日扣押夏某某交出的30粒装标有“Viagra”字样的药品1瓶及4粒装标有“Viagra”字样的药品1盒。2014年4月11日，经湖北省食品药品监督管理局鉴定，袁某某、夏某某购买的上述药品均为假药。
经审理还查明：被告人杨某某于2013年6月18日向郑州市公安局桐柏分局治安管理服务大队自动投案。
上述事实，有公诉机关提供的经庭审举证、质证的下列证据证明，本院予以确认：
1、被害人袁某某的陈述证明：2013年3月中旬，袁某某在网上以320元购买了2盒4粒装的伟哥，吃了两粒后没有效果，就报了警。
2、被害人夏某某的陈述证明：2013年4月初，夏某某在网上以680元购买了1瓶30粒装的伟哥，还赠送了1盒4粒装的伟哥，吃了两粒后没有效果。有人曾打电话联系夏某某确认订购信息，电话号码为1390229****。药品是从河南省郑州市发出的。
3、证人尚某某的证言证明：顺丰公司月结账号为3710094137的客户在2013年5月中上旬之前由杨某乙负责，该客户从郑州市嘉悦花园搬到桐柏路后由尚某某负责。该客户自称王某甲。尚某某一般每天下午5时左右上门取件。该客户的房间内有1台电脑，电脑旁放着一个大纸箱，里面放了很多盒装和瓶装的英文药品。王某甲将快递包裹和打印好的运单交给尚某某，并在包裹上写上代收货款的金额，尚某某将底单抽出给王某甲，将货和运单一起带回后登记、派送。和王某甲一起的有一男一女，他们托运的都是药品，代收货款金额分别是198元、320元、500多元、600多元、1200元等。盒装的便宜一些，瓶装的贵一些。他们发的货都是盒装和瓶装的药品，没有其他的货。尚某某曾问过王某甲是否有航空违禁品，王某甲说都是药品。
4、证人李某的证言证明：2013年2月1日，客户王某某与顺丰公司签订月结协议，月结账号为3710094137。王某某叫李某每天下午6点钟到郑州市嘉悦花园4号楼2单元2楼中户取件。李某看到客厅内有1台电脑连着打印机，药品堆放在客厅内，用大纸箱装着。一般都是王某甲和一个女的发件，发的都是盒装和瓶装的药品。李某有一次听见王某某与客户电话联系好后，王某某当场就发了1盒盒装的伟哥，运单上代收的货款金额打印的是198元。李某还看见他们在药品的外包装上贴激光防伪标签。2013年2月1日至2013年5月1日，李某经手500-600件小包装发件。
5、证人杨某乙的证言证明：王某某是顺丰公司的一个月结客户，发货地址是郑州市嘉悦花园4号楼2单元2楼，由李某负责收件。2013年5月，杨某乙代李某收发该客户十来天的货，发的都是很小的纸盒，形状是长方形的，重量很轻。和王某某一起的还有王某甲和一个女的。他们发的货全部都是盒装和瓶装的药品，运单上的货款金额分别为198元、320元、600多元、1200元等。
6、证人马某某的证言证明：2013年1月5日，党某某与宅急送公司签定了月结协议，账号为6586718。一般是一个30岁左右的男子发货，有时是他的弟弟发货。他们发的货是一种4粒盒装的蓝色药丸、一种白色塑料瓶装的药品，商标都是“Viagra”。货都用一个非常小的纸箱装着，非常轻。寄件人写的是王某甲或者党某某，大概发了500多个单。
7、证人宋某某的证言证明：宅急送公司月结账号为6586718的客户，是党某某和一个男的与宋某某协商后签订的合同。他们给宋某某看过样品，是颗粒状的性保健品。宋某某安排张某某与该客户对接。宋某某有时查看一下该客户的退单，也和样品一致。宅急送公司代收货款后，扣除运费和手续费，再返款到党某某的银行卡。
8、证人张某某的证言证明：张某某负责的月结账号为6586718的客户，是党某某与宅急送公司签订的协议。张某某每天下午到郑州市嘉悦花园客户家中取件，家中有二男一女。哥哥打电话联系业务，弟弟打印快递单据，女的打包。他们与宅急送公司联系的QQ号为2863787040，昵称为“刷百度排名”。他们发的货全部都是盒装和瓶装的药品，用一个非常小的纸箱子包装。寄件单据打印的广东远望生物科技有限公司，寄件人写的是王某甲，有时写的是党某某，联系电话是一个400的电话。他们大概发了500-600单。
9、证人苏某某的证言证明：“刷百度排名”的QQ号为2863787040。2013年3月，“刷百度排名”找苏某某做网上排名推广。苏某某便以2.5元一个IP的价格卖给“刷百度排名”做流量，并将自己www.gzrenchuan.com网站上的JS跳转域名从“天空的鱼”网站域名换成“刷百度排名”的www.1235w.com／buy22.htm网站域名。苏某某的网站在百度搜索关键词“伟哥”的排名很高，一般每天3-7名左右。苏某某一般每天晚上12点左右和“刷百度排名”联系，对当天的访问量进行统计后结算，“刷百度排名”用支付宝往“丁某”的支付宝里转账。之后，也按百度排名位置结算，排名第三是750元，第四是600元，第五是500元。“刷百度排名”有两个支付宝，一个叫王某某，一个叫杨某甲。“刷百度排名”找苏某某做了两个月左右。“刷百度排名”在网上销售的是伟哥，有盒装的和瓶装的，盒装的卖200元左右，瓶装的卖680元。“刷百度排名”打着辉瑞公司、伟哥中国官方网站的名号，所卖的伟哥应该是假的，360、搜狗还将“刷百度排名”的网站列入欺诈网站。“刷百度排名”找苏某某做网站推广，一共给了苏某某三万多元。
10、杨某某的供述和辩解，对犯罪事实供认不讳。
11、郑州市公安局桐柏路分局治安管理服务大队出具的到案经过证明：杨某某于2013年6月18日向郑州市公安局桐柏路分局治安管理服务大队自动投案。
12、仙桃市公安局公共信息网络安全监察大队扣押物品、文件清单及照片证明：仙桃市公安局公共信息网络安全监察大队于2013年4月2日扣押袁某某交出的4粒装标有“Viagra”字样的药品2盒，2013年7月15日扣押夏某某交出的30粒装标有“Viagra”字样的药品1瓶及4粒装标有“Viagra”字样的药品1盒。
13、辨认笔录证明：尚某某、李某某、杨某乙、马某某、宋某某、张某某对王某甲（杨某甲）、王某某（杨某某）、党某某及邮寄物品的辨认过程。
14、湖北省食品药品监督管理局鉴定函证明：2014年4月11日，经湖北省食品药品监督管理局鉴定，标有“Viagra”字样的塑瓶装产品、铝塑板装产品、纸盒装产品均为假药。
15、武汉宅急送快运有限公司郑州分公司出具的王某甲、党某某寄件及代收货款清单、承运服务合同复印件证明：宅急送公司为王某甲、党某某配送货物672笔，代收货款341204.07元。
16、河南省顺丰速运有限公司出具的快件运输合同暨月结协议复印件、代收货款客户信息登记表复印件、月结客户信息登记表复印件、代收货款服务协议（个人）复印件、代收货款清单证明：顺丰公司为王某某配送货物1313笔，代收货款661176元。
17、交易明细。
18、杨某某、王某某的户籍信息证明：杨某某的基本情况。
本院认为：被告人杨某某明知是假药而伙同他人予以销售，其行为已构成销售假药罪，应当负刑事责任。本案系共同犯罪。关于公诉机关起诉指控被告人杨某某犯销售伪劣产品罪。经查，证人尚某某、李某、杨某乙、马某某、宋某某、张某某的证言证明被告人杨某某一伙销售的是标有“Viagra”字样的药品，证人苏某某的证言证明被告人杨某某一伙在网上销售伟哥，360、搜狗等网站还将被告人杨某某一伙的销售网站列入欺诈网站，但上述证据仅能证明被告人杨某某一伙销售了药品，本案中除袁某某、夏某某购买的药品经过湖北省食品药品监督管理局鉴定外，其余药品均无购买者的陈述，亦无鉴定意见印证，认定被告人杨某某销售的药品均系假药的证据不足，认定被告人杨某某销售假药的金额为1002380.07元的证据亦不足。本案仅能认定被告人杨某某一伙向袁某某、夏某某销售假药，且销售金额为1000元，未达到销售伪劣产品罪的立案追诉标准，不能以销售伪劣产品罪对被告人杨某某定罪处罚。故公诉机关起诉指控被告人杨某某犯销售伪劣产品罪的证据不足，罪名不能成立。对被告人杨某某辩护人冯兵的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人杨某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。对被告人杨某某辩护人冯兵的相关辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年6月18日起至2015年2月17日止）。
二、对仙桃市公安局扣押的药品予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭越群
人民陪审员 周开新
人民陪审员 周建军
二〇一五年二月十一日
书 记 员 昌 龙