甘肃省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）甘行终266号
上诉人（原审原告）重庆兴平建筑劳务有限公司（以下简称：重庆兴平公司）。
法定代表人张步平，该公司经理。
委托代理人李国元，甘肃李国元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兰州市人力资源和社会保障局（以下简称：兰州市人社局）。负责人方书英，该局局长。
委托代理人耿红战。
委托代理人林磊，甘肃诚域律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）蔺纪全。
委托代理人黄国义，甘肃西成律师事务所律师。
委托代理人李国荣，甘肃西成律师事务所律师。
上诉人重庆兴平建筑劳务有限公司因诉被告兰州市人社局社会保障行政确认一案，不服兰州铁路运输中级法院（2016）甘71行初165号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人重庆兴平公司的委托代理人李国元，被上诉人兰州市人社局的委托代理人林磊、耿红战，第三人蔺纪全及其委托代理人黄国义、李国荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告重庆兴平公司经重庆市开县工商行政管理局注册登记，成立于2008年6月5日，属企业法人（自然人独资），经营范围：建筑劳务分包服务（按资质证核定范围期限经营）。2013年9月1日，中铁二十五局集团第五分公司将其承建的永登县城关镇玫乡路的“恒利嘉豪”项目工程的劳务部分分包给原告重庆兴平公司，原告重庆兴平公司又将铺设琉璃瓦劳务分包给自然人董海儿。2014年9月22日，董海儿的合伙人孙红卫招聘孙兰生、蔺建平、苏定保和第三人蔺纪全等四人共同铺设琉璃瓦。2014年10月8日11时左右，第三人蔺纪全在施工现场19#楼楼顶铺设琉璃瓦时，被吊沙灰的塔吊铁盘砸伤左足，后被送往甘肃锦华医院救治。该医院诊断为：左足压砸伤（毁损伤）：1.左足第一趾末节趾腹脱套伤；2.左足第一趾甲床撕裂；3.左足第二趾中节离断伤；4.左足第三趾甲床撕裂。
2015年9月9日，第三人蔺纪全向被告市人社局提出工伤认定申请，市人社局受理后，经审查作出兰人社工伤字[2016]369号工伤认定决定，认定蔺纪全为工伤，并于2016年7月5日、7月6日先后分别送达第三人蔺纪全、原告重庆兴平公司。原告重庆兴平公司不服，提起行政诉讼，请求撤销市人社局作出的兰人社工伤字[2016]369号工伤认定决定。
2015年2月17日永登县劳动人事争议仲裁委员会作出永劳人仲裁字（2015）第04号裁决书，裁决：驳回蔺纪全要求确认与中铁二十五局集团有限公司之间存在劳动关系的请求。2015年10月19日永登县人民法院作出（2015）永民初字第399号民事判决书，认定蔺纪全与中铁二十五局集团有限公司、与重庆兴平公司之间不存在劳动关系。蔺纪全不服该民事判决，向兰州市中级人民法院提起上诉。兰州市中级人民法院于2016年2月15日作出（2015）兰民一终字第1017号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，国务院《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”被告市人社局作为劳动保障行政管理部门，具有对其辖区工伤职工提出工伤认定申请进行处理的法定职责。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”2005年5月25日发布并实施的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”2013年4月25日发布并执行的《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”自2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”本案中，原告重庆兴平公司作为具备用工主体资格的承包单位，违法将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人董海儿，董海儿招聘的第三人蔺纪全在铺设琉璃瓦时因工受伤，故原告重庆兴平公司依法应当承担第三人蔺纪全所受事故伤害的工伤保险责任。被告市人社局作出的被诉工伤认定决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告重庆兴平公司的诉讼理由于法无据，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告重庆兴平公司的诉讼请求。
上诉人重庆兴平公司上诉称：一、被上诉人兰州市人社局作出工伤认定的事实不清，本案从仲裁程序到诉讼程序和行政确认程序，对于第三人蔺纪全受伤的过程没有确认，不存在认定工伤的基础；二、原审判决适用法律不当，不应适用劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《建筑法》、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》等法律，应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。请求二审法院撤销一审判决和工伤认定决定书。
被上诉人兰州市人社局答辩称：一、兰州市人社局作出工伤认定的事实清楚，蔺纪全在工作中受伤已为生效判决确认，同时还有蔺纪全工友的证人证言，据此可确认蔺纪全受工伤的事实；二、工伤认定适用法律准确，上诉人无权就施工项目向自然人分包，因其错误分包行为导致蔺纪全在工地受到身体伤害，虽然与上诉人之间不存在劳动关系，但并不影响其因此承担用工主体责任，即承担用工保险主体责任不再以双方存在劳动关系为前提；三、蔺纪全在建筑施工工地受到伤害本质上属于工伤性质，因此并非其在雇佣活动中遭受侵害的情形，据此上诉人主张适用最高法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释的理由不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人蔺纪全述称：一、上诉人向自然人分包项目和蔺纪全受工伤的事实已经由法院生效判决确认，所以被诉工伤认定决定事实清楚；二、上诉人以原审法院适用法律错误的上诉理由不能成立；三、本案不符合人身损害赔偿案件的要件，应当以工伤案件进行处理。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于庭审中上诉人提出兴平公司注册地在重庆开县，应在注册地人社部门办理各类保险，被上诉人兰州市人社局对第三人蔺纪全的工伤认定无管辖权的问题，《工伤保险条例》第19条第2款规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。本案兰州市人社局在2015年9月9日受理了第三人蔺纪全的工伤认定申请后，于2016年4月14日向上诉人重庆兴平公司发了举证通知书，要求其十日内向兰州市人社局提供相关证据材料，在举证期限内，上诉人重庆兴平公司并未提出证据证明其在注册地参加保险。故根据《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发[2004]18号）第三条规定：“用人单位注册地与生产经营地不在同一统筹地区的，原则上在注册地参加工伤保险。未在注册地参加工伤保险的，在生产经营地参加工伤保险。农民工受到事故伤害或患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按参保地的规定依法享受工伤保险待遇。用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受到事故伤害或者患职业病后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇”，兰州市人社局对本案蔺纪全的工伤认定有管辖权。
《工伤保险条例》第十八条规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。”《人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第五条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应当告知当事人可以向劳动人事仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文件送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”根据以上规定，是否存在劳动关系是认定工伤的必要条件，没有劳动关系的劳动者，即使在工作中受到伤害，也不构成工伤事故的保险责任。本案中，兰州市人社局虽然对第三人蔺纪全的工伤认定申请有管辖权，但行政行为和法院裁判都应当尊重生效判决的既判力，上诉人重庆兴平公司与第三人蔺纪全之间不存在劳动关系已经永登县人民法院（2015）永民初字第399号民事判决和兰州市中级人民法院（2015）兰民一终字第1017号民事判决确认，而兰州市人社局无视这一事实作出工伤认定决定属认定事实不清，本案一审判决认定人社部门做出的工伤认定决定正确亦属不当，上述行为未尊重生效判决的既判力，有悖于基本法律精神。
综上，被上诉人兰州市人社局作出的工伤认定决定和一审法院作出驳回原告诉讼请求的判决属于认定事实不清，证据不足。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销兰州铁路运输中级法院（2016）甘71行初165号行政判决；
二、撤销兰州市人力资源和社会保障局作出的兰人社工伤字[2016]369号工伤认定决定。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人兰州市人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何克祥
审 判 员 冯 江
代理审判员 张宏娟
二〇一七年八月一日
书 记 员 丁卫东