辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锦民二终字第00721号
上诉人（原审被告）刘庆祝，男，1960年9月9日生，汉族，司机，住辽宁省黑山县。
委托代理人张艳艳（系上诉人刘庆祝之妻），女，1963年5月10日生，汉族，下岗工人，住辽宁省黑山县。
委托代理人侯桂芝，锦州市古塔区北街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）李尚田，男，1951年7月24日生，汉族，个体户，住辽宁省黑山县。
委托代理人刘大平，辽宁智源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司黑山支公司，住所地黑山县。
负责人林福兴，该公司经理。
委托代理人董力群，该公司法律顾问。
原审第三人黑山县运输公司，住所地黑山县。
法定代表人董志，该公司经理。
上诉人刘庆祝因机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省黑山县人民法院（2013）黑民一初字第00901号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘庆祝及委托代理人张艳艳、侯桂芝，被上诉人李尚田的委托代理人刘大平，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司黑山支公司的委托代理人董力群到庭参加诉讼。原审第三人黑山县运输公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年9月22日16时10分，被告刘庆祝驾驶辽G003**号大型普通客车在黑山县大虎山镇平安医院北丁字路口由西向东行驶，与由北向西右转弯的李亮驾驶的辽GD04**号轿车相撞，致乘坐在轿车内的原告受伤。原告伤后，即去黑山县中医院抢救治疗，因伤势严重当天夜间去沈阳军区总医院抢救治疗。被诊断为（略），住院16天。出院时“诊断证明书”中，有：（略）费用50000元，并医嘱：1全休叁月，术前活动有限，生活长期需要部分护理。3可适量口服营养神经药物。4积极治疗，定期复查，增补营养体质。5出院后可前往当地医院继续治疗。6病情变化随诊等说明。于2012年9月14日在沈阳出院后即回黑山中医院治疗162天，住院治疗过程中均为二级护理。在黑山住院期间，原告购买矫形器395元，还在医生建议下，于2012年11月8日和12月27日两次去北京做进一步检查。被告刘庆祝在原告治疗期间垫付治疗费20000元。2012年9月29日经黑山县交通警察大队认定，刘庆祝驾驶机动车驶入道路左侧，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条之规定，是造成此次事故的全部过错；李亮、李尚田无过错。故根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条，《道路交通事故处理程序规定》第四十六条之规定，认定刘庆祝负本起事故的全部责任，李亮、李尚田无责任。经黑山县交警大队委托，黑山县第一人民医院法医司法鉴定所于2013年4月8日以黑医司鉴所（2013）临鉴字第17号鉴定意见书，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》规定，附合4.7.1.F单瘫（一肢肌力4级），构成＊级伤残。花鉴定评估费880元。在庭审中，被告保险公司提出重新鉴定申请，于2013年7月18日到沈阳中国医科大学法医司法鉴定中心鉴定，该中心未接受委托。于2013年7月29日再次委托锦州辽希司法鉴定中心，本中心于7月30日作出辽希司鉴中心（2013）伤鉴字第486号司法鉴定意见书，李尚田因交通事故致＊级评定为＊级伤残。花鉴定检查费990元，鉴定费880元，交通费1978元。同时查明，原告李尚田于2007年4月25日在黑山县辽西家俱城成立“黑山县跃马建材商店”，为个人经营，经营批发钢锹、铁线、农具、土杂、油毡批发零售。与其妻张玉清在家俱城4区门市楼居住。另查明，被告刘庆祝所驾驶辽G003**号大型普通客车为自己所有，并挂靠在黑山县运输公司名下。此车在被告黑山人保公司投保交强险及第三者险20万元，并投保不计免赔，保险期间均为2011年12月25日至2012年12月24日。在二次庭审中，原告要求按新的交通事故赔偿标准进行赔偿。
原审法院认为，本案交通事故的发生，是被告刘庆祝驾驶机动车驶入道路左侧，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》相关规定，是造成此次事故的全部过错，应负全部赔偿责任；给原告李尚田造成的损失应承担全部赔偿责任。被告刘庆祝的车辆在被告保险公司投保交强险和商业险，且本起事故发生在保险合同期限内，被告保险公司应在交强险范围内和商业保险合同约定范围内承担赔偿责任。保险责任赔偿范围之外的部分，被告刘庆祝应承担相应赔偿责任。且被告刘庆祝车辆挂靠在第三人黑山县运输公司名下，根据最高院关于《审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释相关规定，被挂靠人即第三人黑山运输公司与挂靠人即被告刘庆祝承担连带赔偿责任。原告主张的住院期间的医疗费应予支持；原告主张的住院期间去北京的医疗费用，因黑山县中医院病志中有医生同意去上级医院治疗的意见记载，该行为应认定为正常的医疗行为，其主张应予支持；后续治疗费用，因在沈阳陆军总院“诊断证明书”中有相关证实，本院应予支持；关于原告误工费的主张，原告在本次交通事故前，从事多年批发零售业，其误工费应以零售批发业误工标准计算，即日工资为98元，误工时间应计算至重新鉴定前一日，重新鉴定的相关费用应由提出重新鉴定的被告保险公司承担；原告要求的营养费，因在“诊断证明书”中有“积极治疗，定期复查，增补营养体质------”等证明。结合原告伤情身体具体状况，应予支持，但10000元显示过高，以支持5000元为宜；伙食补助费在沈阳和黑山住院期间分别支持每日50元和20元为宜；针对原告提出的护理人员误工费标准问题，要求护理费也应按照零售批发业工资标准，原告提交的工商执照中，经营者为原告本人，组成形式为个人，所以证据不足，本院不予支持。但其护理人为原告之妻，与原告共同在黑山县城内居住多年，应以城镇居民服务业标准计算为宜；关于后期护理费的主张，在“诊断证明书”中有“全休叁月，术前活动有限，生活长期需要部分护理”医嘱，根据上述医嘱，对原告给予长期依赖性护理，所以其后续护理时间暂定为5年，护理依赖程度以50%为宜。根据原告病情及治疗过程，交通费以支持7000元为宜；综上根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条一款，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题﹥的解释》第三条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司黑山支公司在交强险范围内赔偿原告李尚田医疗费980元，伙食补助4020元，营养费5000元，护理费（含依赖性护理）50855元，伤残赔偿金9145元，精神抚慰金50000元，计120000元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司黑山支公司在商业险范围内赔偿原告李尚田尚余医疗费66826元，后续治疗费50000元，误工费30478元，尚余护理费47200元，尚余伤残赔偿金167349.8元，器材费395元，交通费7000元，计369248.8元中的20万元（余额169248.8元）。三、第二项余额169248.8元，鉴定费880元，计170128.8元，由被告刘庆祝赔偿，扣除被告刘庆祝垫付20000元，还应赔偿150128.8元，第三人被告黑山县运输公司承担连带赔偿责任。四、重新鉴定检查费990元，鉴定费880元，交通费1978元，计3848元。由被告中国人民财产保险股份有限公司黑山支公司承担（已预交3000元）。五、驳回原告其他诉讼诉求。上述款项于本判决生效后三十日内一次性给付。诉讼费10190元，由被告刘庆祝承担8652元，第三人黑山县运输公司承担连带责任，余为原告承担。
原审判决宣判后刘庆祝不服，向本院提出上诉称，原审法院仅凭沈阳军区总院的诊断证明，认定原审原告李尚田二次手术费及后期依赖性护理费及营养费的事实存在认定错误：1、同一主治医师针对同一名患者在同一时间出具了两份诊断证明，而且内容不同、互相矛盾。二次手术费的数额5万元只是医师个人的意见，不仅无司法鉴定意见证明二次手术费的合理数额，而且不是实际发生的费用，因此该笔费用只能按将来实际发生时再予支持。2、后期部分依赖护理是沈阳军区总院对李尚田治疗初期的诊断，由于该诊断证明与其他诊断及出院记录存在诸多矛盾之处，且李尚田在沈阳医院出院之后，回黑山中医院又住院长达162天。不仅病情稳定治疗终结，而且该医院无任何诊断证明需要部分依赖护理且李尚田经司法鉴定只是七级伤残，因此原审法院不应当认定后期部分依赖护理费的事实。3、营养费一项，由于医院病历长期医嘱记载的均是普食且沈阳军区总院的两份诊断证明对如何营养记载互为矛盾，以及该诊断证明存在不合法性，因此不能作为原审法院认定营养费的事实依据。4、医疗费一项，由于李尚田在此事故之前是有心房颤动、心肌梗死、脑梗塞的病症多年，从病历记载等票据足以证明治疗非交通事故外伤病情产生的医疗费用以及在沈阳陆军总院的治疗存在用药不合理等诸多不应该保护的费用，以及被上诉人李尚田未提供用药费用明细的证据。5、残疾赔偿金一项，由于误工费计算将至一年，故残疾赔偿金重复计算应扣减一年。6、交通费一项，由于上诉人李尚田提供的交通费票据存在诸多不合理之处，且原审认定交通费近9000元，显失公平。二、原审法院适用法律错误：1、原审法院委托司法鉴定李尚田的伤残时，不仅未告知上诉人选定的鉴定机构，而且违反了《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》的第3条之规定。由于被鉴定人有（略）的病症，此次交通事故只是颈椎外伤以及沈阳医科大学都未接受司法鉴定的事实。故辽希司法鉴定意见存在最高法关于证据规定27条第2项、第3项之规定情形，上诉人为此提出申请重新鉴定。2、被上诉人李尚田原审诉求误工时间计算至197天，然而原审法院却认定至311天，干预了当事人的处分权，违反了民事诉讼法第13条之规定。3、原审法院违反了《最高法关于精神损害赔偿司法解释》第10条之规定以及《辽宁省高法审批工作会议纪要的通知》的相关规定，判决被上诉人精神抚慰金5万元过高，明显显失公平。综上，要求二审法院撤销（2013）黑民一初字第00901号判决第一项、第二项、第三项、第四项，并依法改判。
被上诉人李尚田辩称，上诉人的理由缺乏事实和法律依据。1、作为被上诉人的后期治疗费及后期依赖性护理费，是原审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害若干问题意见》的规定及沈阳军区总院的诊断作出的。2、营养费是根据军区总院及黑山县中医院的诊断作出的判决。3、关于医疗费一项，也是根据住院的诊断、病历作出的合理判决。4、残疾赔偿金是根据最高人民法院《关于审理人身损害若干问题意见》的要求判决的。上诉人所说的计算方式目前在法律上还没有体现。5、交通费原审法院认定是7000元。关于交通费一项，被上诉人已经向原审法院详细陈述了发生的交通费的具体情况，以及提供了相关的、正式的收据。6、关于司法鉴定。原审法院在重新鉴定时通知了申请鉴定方和被鉴定方，双方共同选定了鉴定机构，并没有违反关于鉴定的程序规定。7、关于误工时间。197天是计算至被上诉人起诉时的时间，后来加上审理时间、二次鉴定的时间，因此最终出现了原审判决中的误工时间。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司黑山支公司辩称，同意上诉人的上诉意见。
原审第三人黑山县运输公司无答辩意见。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案所涉的交通事故，经黑山县交通警察大队认定，上诉人刘庆祝负事故的全部责任，理应对被上诉人李尚田予以经济赔偿，但赔偿的各项经济损失应当符合法律的相关规定。关于被上诉人李尚田二次手术费用问题。经查，被上诉人李尚田在沈阳军区总医院出院时，沈阳军区总医院为其出具了三份书面意见，包括出院通知书（诊断证明）、诊断证明书、出院记录，上述三份诊断意见均系医师王琪签署，对于是否需行二次手术记载不一，且医院所盖的公章不同。鉴于上诉人对此提出异议，被上诉人李尚田亦未提交其它证据佐证，故根据法律的相关规定，被上诉人李尚田可在鉴定机构作出明确的鉴定结论或待实际发生后另行主张权利。关于被上诉人李尚田后期依赖性护理费问题。经查，被上诉人李尚田提交的由沈阳军区总医院出具的诊断证明书中，写明李尚田需要长期部分护理，但沈阳军区总医院在同一天由医师王琪出具的出院通知书（诊断证明）和出院记录中并无该项医嘱。另外，被上诉人在沈阳军区总医院出院后，又在黑山中医院治疗162天，而在黑山县中医院出院护理记录及出院医嘱中并无生活长期需要部分护理的医嘱，故被上诉人李尚田是否属于因残疾不能恢复生活自理能力，需要长期依赖性护理应由相关鉴定机构依法作出鉴定结论后再行主张权利。关于被上诉人李尚田的营养费问题。对此，被上诉人李尚田提交的由沈阳军区总医院出具的诊断证明书，其中有增补营养体质的医嘱。根据我国法律的规定，营养费是受害人在遭受侵害后，为辅助治疗或者促使身体尽快康复而食用必要的营养品而支出的费用。本案中被上诉人李尚田受侵害的事实客观存在，加强营养属于必要且合理的费用，本院结合该项医嘱，认定被上诉人李尚田营养费应当予以保护。关于上诉人主张被上诉人李尚田医疗费存在不合理用药问题。经查，被上诉人李尚田住院期间的用药是医院的医疗行为，是否存在不合理用药应以相关鉴定机构作出的鉴定结论为依据。现上诉人并未对此申请鉴定，亦未提交其它证据证明被上诉人李尚田存在不合理用药情形，故对上诉人的该项主张本院不予支持。关于被上诉人李尚田残疾赔偿金问题。上诉人主张由于被上诉人李尚田误工费计算将近一年，残疾赔偿金计算应扣除一年。经查，上诉人的该项主张并无法律依据，本院依法不予支持。关于被上诉人李尚田交通费赔偿问题。经查，被上诉人李尚田提交的交通费票据印有黑山仁和医院公章，且属于正规收据。上诉人虽主张黑山仁和医院没有收到该笔款项，但并未提交证据佐证，故对上诉人的该项诉讼理由本院依法不予采纳。关于被上诉人李尚田误工费问题。上诉人主张被上诉人在原审中诉求的误工时间是197天，而原审认定311天，超出了被上诉人的诉讼请求。经查，被上诉人李尚田在原审第一次审理期间要求的误工时间为197天，但在原审第二次开庭审理期间被上诉人李尚田又增加了82天，故被上诉人李尚田主张的误工时间应为279天，原审认定的311天超出了被上诉人李尚田的诉讼请求，应予纠正。关于被上诉人李尚田精神损害抚慰金问题。根据法律的规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。因上诉人在本案所涉的交通事故中负全部责任，并造成被上诉人李尚田身体残疾，故原审判决上诉人赔偿被上诉人精神损害抚慰金是正确的。但原审认定的赔偿数额过高，本院依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，结合被上诉人李尚田伤残等级程度，酌情认定30000元为宜。关于被上诉人李尚田伤残等级鉴定程序问题。经查，上诉人在原审庭审时对李尚田的鉴定结论并未提出异议，亦未在法律规定的期间内申请重新鉴定，故上诉人的该项主张缺乏事实根据及法律依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持辽宁省黑山县人民法院（2013）黑民一初字第00901号民事判决第四项、第五项；
二、变更辽宁省黑山县人民法院（2013）黑民一初字第00901号民事判决第一项为被上诉人中国人民财产保险股份有限公司黑山支公司在交强险范围内赔偿被上诉人李尚田住院伙食补助费4020元、营养费5000元、医疗费980元，精神损害抚慰金30000元、误工费27342元、护理费15930元、交通费7000元、残疾赔偿金29728元，共计120000元；
三、变更辽宁省黑山县人民法院（2013）黑民一初字第00901号民事判决第二项为被上诉人中国人民财产保险股份有限公司黑山支公司在商业险范围内赔偿被上诉人李尚田医疗费66826元、残疾赔偿金146766.80元、器材费395元，计213987.80元中的20万元（余额13987.80元）；
四、变更辽宁省黑山县人民法院（2013）黑民一初字第00901号民事判决第三项为余额13987.80元，鉴定费880元，由上诉人刘庆祝赔偿。扣除上诉人刘庆祝垫付20000元，被上诉人李尚田应返还上诉人刘庆祝5132.20元；
五、驳回上诉人刘庆祝其它诉讼请求。
上述款项于本判决生效后30日内一次性给付。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10190元、二审案件受理费10190元，合计20380元，由上诉人刘庆祝负担10802元，原审第三人黑山县运输公司对此款项承担连带责任。余款9578元由被上诉人李尚田负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张凤武
代理审判员 王 翔
代理审判员 尚国之
二〇一三年十二月二十三日
书 记 员 李 响
附：赔偿明细一份
李尚田赔偿明细
1医疗费，沈阳住院27215.41元＋黑山中医院17848.3元＋北京227**.55元=67806.00元
2、误工费98元／天＊279天=27342元
3、住院伙食补助16天＊50元＋161天＊20元=4020元
4、护理费177天＊90元／天=15930元
5、交通费7000元
6、营养费5000元
7、残疾赔偿金23223元＊19年＊40%=176494.8元
8、精神抚慰金30000元
9、器材费（颈部矫形器）395元
10、初次鉴定费880元
11、重新鉴定检查费990元，鉴定费880元，交通费1978元。