湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第03200号
上诉人（原审被告）浏阳市东方顺达烟花有限公司。
法定代表人汤劲松，董事长。
委托代理人卢彦仁，湖南纬地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）毛某甲。
委托代理人张健。
被上诉人（原审被告）毛某乙。
法定代表人邹震，浏阳市浏源法律服务所法律工作者。
上诉人浏阳市东方顺达烟花有限公司因与被上诉人毛某甲、毛某乙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年9月，浏阳市东方顺达烟花有限公司与毛某乙及案外人罗某签订协议《翻盖屋面协议》，约定毛某乙、案外人罗某翻盖浏阳市东方顺达烟花有限公司的一栋车间，工资为12600元。之后，毛某乙介绍了毛某甲等人同在浏阳市东方顺达烟花有限公司从事车间屋面翻盖工作，工资结算方式为务工者派代表从浏阳市东方顺达烟花有限公司统一领取工资后，务工者之间按参与务工的天数自行平均分配工资。2012年9月18日，毛某甲在工地上拆工棚时，因踩着的瓦断掉，导致摔伤。事发后，毛某甲被送往浏阳市中医医院治疗42日。毛某甲的伤情经长沙市浏阳河司法鉴定意见所鉴定为：毛某甲因高坠作用致伤；致左髋部损伤人工髋关节置换术后构成七级伤残；致右髋部损伤术后构成九级伤残；致左髌骨骨折术后构成九级伤残；致左前臂损伤构成十级伤残；致右跟骨骨折构成十级伤残；致颌面部骨折构成十级伤残，后期治疗费50000元左右。
原审法院经审核，认定毛某甲因受伤所产生的经济损失有：医药费67950.59元（其中浏阳市东方顺达烟花有限公司已支付67561.79元）、误工费26021.28元（1819.67元／月×14个月＋1819.67元／月÷30日×9日）、护理费2100元（50元／日×42日）、后续医疗费50000元、交通费500元（按实际就诊需要认定，浏阳市东方顺达烟花有限公司已支付200元）、住院伙食补助费1260元（30元／日×42日）、伤残赔偿金75348元{8372元／年×18年×［（11-7）×10%＋5×3%］}、鉴定费1000元、营养费2000元。以上合计226179.87元。
原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护，雇员在从事雇佣活动中受伤的，雇主应当承担赔偿责任。本案争议的焦点为，毛某甲、毛某乙与浏阳市东方顺达烟花有限公司之间系雇佣关系还是承揽合同关系。经查，毛某乙等与浏阳市东方顺达烟花有限公司签订的翻盖屋面协议虽约定报酬为固定金额，但毛某乙及毛某甲等人付出的主要是劳动力，且务工者均按工作时日获得报酬，由此可见，毛某甲等人的报酬是劳动力的价值，故毛某甲、毛某乙等人与浏阳市东方顺达烟花有限公司之间的关系符合劳务关系的实质特点，毛某甲与浏阳市东方顺达烟花有限公司之间成立劳务关系。毛某甲在提供劳务过程中受伤，浏阳市东方顺达烟花有限公司未尽保护之责，应承担相应责任，毛某甲在提供劳务过程中未注意自身安全，亦有一定过错，应自己承担部分责任。根据本案实际情况，原审法院确定毛某甲因受伤产生的损失由浏阳市东方顺达烟花有限公司承担70%，即158325.91元，其余损失由毛某甲自理。毛某甲因提供劳务受伤多处致残，遭受了一定的精神损害，根据毛某甲受伤情况及双方过错程度，原审法院酌定毛某甲的精神抚慰金为8000元。毛某甲在上述范围内的诉讼请求，原审法院予以支持，超出部分不予支持。浏阳市东方顺达烟花有限公司关于与毛某甲以及毛某乙之间系承揽关系的抗辩意见，与审理查明的事实不符，原审法院不予采纳。毛某乙关于其与毛某甲同系浏阳市东方顺达烟花有限公司雇员，其不应承担赔偿责任的抗辩意见，与审理查明的事实相符，原审法院予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、毛某甲因受伤产生的损失共计226179.87元，由浏阳市东方顺达烟花有限公司赔偿158325.91元，其余损失由毛某甲自行承担；二、浏阳市东方顺达烟花有限公司赔偿毛某甲精神抚慰金8000元；上述给付内容，浏阳市东方顺达烟花有限公司已支付67761.79元，其余98564.12元限本判决发生法律效力后10日内履行。三、驳回毛某甲的其他诉讼请求。一审案件受理费1350元，减半收取675元，由浏阳市东方顺达烟花有限公司负担。
上诉人浏阳市东方顺达烟花有限公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原判决认定基本事实不清。2012年9月4日浏阳市东方顺达烟花有限公司与毛某乙及案外人罗某签订《翻盖房屋协议》。协议约定毛某乙、罗某两人承包翻盖房屋工程，毛某甲系毛某乙和罗某雇佣，在工作中受伤。原审判决认定“毛某甲是受浏阳市东方顺达烟花有限公司雇佣，并在工作中受伤”，原判决认定基本事实不清。二、原审判决遗漏当事人，严重违反法定程序。原判决书审理查明“2012年9月，浏阳市东方顺达烟花有限公司与毛某乙及案外人罗某签订协议《翻盖房屋协议》，约定毛某乙、案外人罗某翻盖浏阳市东方顺达烟花有限公司的一栋车间，工资为12600元”。根据上述查明的事实原审法院已追加毛某乙为被告，而遗漏追加《翻盖房屋协议》承包人罗某为当事人参加诉讼。在原审理的过程中将《翻盖房屋协议》承包人罗某作为证人出庭作证，证明毛某乙的主张，严重违反法定程序。综上，请求二审撤销原审判决、发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人毛某甲答辩称：一、原审法院认定事实清楚，上诉人要求签订合同时，是在雇佣合同中随便指定的代表签订的合同。二、原审法院没有遗漏当事人，罗某和罗某甲是两个人，翻盖房屋是有几份协议。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉。
被上诉人毛某乙答辩称：一、原审法院认定事实清楚，毛某乙、毛某甲等人均受浏阳市东方顺达烟花有限公司雇佣做事。至于签订《房屋翻盖协议》，毛某甲已经讲明，具体由被毛某甲本人按照协议跟上诉人做事，先做事，在快完工时，浏阳市东方顺达烟花有限公司随便找了做事其中的一人即毛某乙签订了一个合同。毛某乙并不是包工头，只是所有做事的成员之一，工资均是平均分配。因此，浏阳市东方顺达烟花有限公司称毛某甲系毛某乙雇佣的不是事实，不能成立。二、原审法院认定该案是雇佣关系准确，因为被上诉人系本人提供劳动力，通过提供劳动力获取报酬，系雇佣关系而不是承揽关系。三、罗某甲和罗某是两个人，原审法院没有违反法定程序。
本院二审期间各方当事人均未提交新的证据。
二审另查明：2012年9月4日，被上诉人毛某乙、案外人罗某甲与上诉人浏阳市东方顺达烟花有限公司签订《翻盖屋面协议》；2012年9月14日，被上诉人毛某乙与浏阳市东方顺达烟花有限公司签订《翻盖屋面、拆墙、砌墙协议》。毛某甲是在为《翻盖屋面、拆墙、砌墙协议》中约定的工程做事时发生事故受伤的。在原审法院审理过程中，上诉人浏阳市东方顺达烟花有限公司、被上诉人毛某甲、毛某乙均没有申请追加罗某甲为被告或第三人参与诉讼。
本院审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为：一、罗某甲是否本案必须参加诉讼的当事人？二、毛某甲与谁建立雇佣关系，其受伤的责任承担主体是谁？
焦点一、罗某甲是否本案必须参加诉讼的当事人？
根据审理查明的事实，毛某甲是在从事《翻盖屋面、拆墙、砌墙协议》中约定的工作中受伤，该《翻盖屋面、拆墙、砌墙协议》的签订罗某甲未参与，同时罗某甲也与毛某甲的受伤无法律上的利害关系，不是本案必须参加诉讼的当事人，上诉人浏阳市东方顺达烟花有限公司主张本案遗漏当事人罗某甲，一审违反法定程序的理由不能成立，本院不予支持。
焦点二：毛某甲与谁建立雇佣关系，其受伤的责任承担主体是谁？
判断雇佣关系的建立主要从以下几个方面进行判断：一是谁向提供劳务者支付报酬；二是提供劳务者接受谁的监督指导；三是谁是所提供劳务的最终获益人。本案中，根据查明的事实，工资发放时均是由毛某甲、毛某乙和其他提供劳务者中有时间的人前往浏阳市东方顺达烟花有限公司共同领取，然后再按出工人数、天数，平均分配。由此可知，为毛某甲支付报酬的是浏阳市东方顺达烟花有限公司，而非毛某乙；负责现场工作安排、监督、指导的系浏阳市东方顺达烟花有限公司的工作人员周建强，毛某甲、毛某乙均作为劳务者平等分工协作；毛某乙虽与浏阳市东方顺达烟花有限公司签订《翻盖屋面、拆墙、砌墙协议》，名为承包，但毛某乙从事与其他提供劳务者一样的工作，且与其他提供劳务者一样按所提供的劳务领取工资报酬，并未获取任何除所提供劳务之对应价值以外的收益，享受毛某乙、毛某甲所提供劳务的受益人为浏阳市东方顺达烟花有限公司。综上，从报酬支付、监督指导、劳务受益等方面综合分析，应认定毛某乙、毛某甲与浏阳市东方顺达烟花有限公司建立雇佣关系，浏阳市东方顺达烟花有限公司上诉关于已将翻盖屋面等业务承包给毛某乙，毛某乙与毛某甲系雇佣关系的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。毛某甲在从事雇佣活动中遭受人身伤害，浏阳市东方顺达烟花有限公司作为雇主应对毛某甲的损失承担赔偿责任，因毛某甲自身未尽谨慎注意义务，导致事故发生，应自行承担一部分的责任，原审法院根据毛某甲受伤的原因力及当事人的过错程度，判定浏阳市东方顺达烟花有限公司承担毛某甲损失70%的赔偿责任，毛某甲自行承担30%的责任，处理恰当，本院予以支持。
综上所述，浏阳市东方顺达烟花有限公司的上诉理由均不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1350元，由上诉人浏阳市东方顺达烟花有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 玉 霞
代理审判员 赵 康 宁
代理审判员 高 进
二〇一四年八月十八日
书 记 员 文慧附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。