山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁14民终808号上诉人（原审被告）：刘建鹏，男，1988年7月9日出生，汉族，住山东省武城县。上诉人（原审被告）：刘相银，男，1962年5月5日出生，汉族，住山东省武城县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：刘洪平，山东华求实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张汉利，男，1967年2月19日出生，汉族，住山东省武城县。委托诉讼代理人：吴振豹，山东武城兴武法律服务所法律工作者。上诉人刘建鹏、刘相银因与被上诉人张汉利装饰装修合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院(2017)鲁1428民初1512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。刘建鹏、刘相银上诉请求：撤销武城县人民法院（2017）鲁1428民初1512民事判决书并驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。一、一审认定事实错误。1.被上诉人提供的清单内容明显不是一次书写形成，一审法院认定两上诉人承诺付款31500元明显缺乏事实依据。2.一审认定被上诉人支付的9700元系偿还的刘建鹏的借款和2015年的装修款错误，应是给付的2016年盛景园小区装修款。3.一审认定2015年被上诉人为刘建鹏装修房屋并认定刘建鹏个人欠被上诉人43000元缺乏事实依据。被上诉人为张汉利，但欠条上的名字为张汉丽，若确属一人，且是笔误，被上诉人不可能不让书写人进行纠正。被上诉人认可2015年为侯王庄幼儿园进行装修，且被上诉人提供的欠条上也有侯王庄幼儿园的标注字迹，另外侯王庄幼儿园也明显不属于刘建鹏的个人财产。因此，在没有其他证据证明的情况下，仅凭被上诉人为侯王庄幼儿园装修的事实即认定被上诉人为刘建鹏个人装修房屋并认定刘建鹏欠被上诉人43000元缺乏事实依据。4.一审认定刘建鹏和被上诉人之间存在7500的民间借贷关系缺乏事实依据。7500元的欠条写的是欠工程款，而不是借款，且该条的内容和欠43000元侯王庄幼儿园工程款的欠条写在一张纸上，一审仅凭被上诉人的个人陈述即认定刘建鹏和被上诉人存在7500元的民间借贷关系明显缺乏事实依据。二、一审程序违法。1.本案认定了三个法律关系，一是被上诉人和刘建鹏关于侯王庄幼儿园的装修合同关系，二是被上诉人和刘建鹏之间的民间借贷关系，三是被上诉人和刘建鹏、刘相银之间的关于盛景园小区房屋的装修合同关系，以上三个法律关系主体、合同性质均不相同，一审合并审理，程序不合法。2.一审遗漏第三人，应追加侯王庄幼儿园或其所有人、管理人参加诉讼。张汉利答辩称，一、一审法院适用法律正确，程序合法，认定事实清楚。欠条为二上诉人亲笔书写，并有明确的数额，一审卷宗中上诉人对欠款的事实认可，上诉人的上诉没有事实和法律依据。二、欠条中，张汉丽与张汉利系同一人，上诉人自己造成的笔误，与张汉利无关。三、一审程序合法。刘建鹏、刘相银的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。张汉利向一审法院起诉请求：1.判决刘建鹏、刘相银立即偿还工程款77138元及利息；2.诉讼费由刘建鹏、刘相银承担。后将诉讼请求第一项变更为：刘建鹏偿还装修款43000元，刘建鹏、刘相银共同偿还装修款33620元，共计偿还76620元，利息自起诉之日即2017年8月22日起至还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院认定事实：2015年，张汉利为刘建鹏装修房屋，刘建鹏欠张汉利装修款43000元。2015年9月13日，刘建鹏为张汉利书写欠条一份。后刘建鹏借张汉利7500元，刘建鹏为此亦书写欠条一份。2016年，张汉利为刘建鹏、刘相银装修位于武城县盛景园小区的房屋，总装修款31500元，刘建鹏、刘相银承诺，施工完毕，付到二万元，余款于2016年年底结清。刘建鹏与刘相银对该次装修的上述内容均予以认可签字。2016年9月15日，刘建鹏又追加装修了大柜古架、木雕等共计4320元。刘相银承认尚欠张汉利装修款77138元。2016年3月3日支付张汉利1700元，2016年5月13日支付1000元，2016年9月7日支付5000元，2016年9月9日支付2000元，共支付张汉利9700元，支付的上述款项包括借款7500元，2015年的装修款2200元。刘建鹏尚欠张汉利2015年的装修款40800元，刘建鹏、刘相银尚欠张汉利2016年的装修款35820元。一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。双方当事人之间的装饰装修合同依法成立并生效，应依约定全面履行自己的义务。张汉利依约完成了自己的装修义务，刘建鹏亦应依约支付张汉利的价款或者报酬。刘相银认可欠张汉利装修款77138元，而张汉利主张共欠装修款76620元，利息自起诉之日起至还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，该主张符合法律规定，一审法院依法应予支持。刘建鹏应偿还张汉利2015年的装修款40800元，刘建鹏、刘相银应共同偿还张汉利2016年的装修款35820元，而张汉利要求刘建鹏、刘相银共同偿还装修款33620元符合法律规定，一审法院依法应予支持。张汉利与刘建鹏之间的民间借贷纠纷因刘建鹏已偿还，本案不再赘述。本案虽是二个装修合同，但当事人相同，可以一并审理。刘建鹏、刘相银的答辩无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上，张汉利的诉讼请求有事实和法律依据，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、刘建鹏于判决生效之日起十日内支付张汉利装修款40800元及利息，利息自2017年8月22日起至还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；二、刘建鹏、刘相银于判决生效之日起十日内支付张汉利装修款33620元及利息，利息自2017年8月22日起至还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。案件受理费864元、财产保全费1020元由刘建鹏、刘相银负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。刘建鹏对2015年欠条、2016年欠条均系其书写并签字未提出异议；双方认可未订立书面合同。庭后，张汉利向本院提交书面说明一份，同意刘相银对2016年的装修款承担3900元的责任，刘建鹏应对全部款项承担责任。本院二审查明的其他事实与一审基本一致。本院认为，首先，关于刘相银应当承担的债务应为多少的问题，本案中，三张欠条均为刘建鹏书写，在2016年31500元欠条中，刘相银与刘建鹏采用不同笔迹书写，张汉利无法说明刘相银在31500元欠条形成后签字确认，故本院根据刘相银在上诉状中的自认及张汉利庭后向本院所做的书面说明，判定刘相银对2016年欠付工程款31500元中的3900元承担共同清偿责任。第二，关于2015年欠款43000元是否应由刘建鹏承担清偿责任及应否追加侯王庄幼儿园为第三人。因双方未订立书面装修装饰合同，而刘建鹏对其出具2015年欠款43000元欠条未提出异议，虽然欠条上载明债权人为“张汉丽”，与张汉利的名字存在差异，认可系其书写并签字，但考虑到张汉利与张汉丽同音，且该欠条系刘建鹏出具，若刘建鹏主张张汉丽另有他人，应当对此承担举证责任，但刘建鹏未能举证证明，故本院认定该欠条系刘建鹏向张汉利出具。虽然2015年43000元欠款系因装修侯王庄幼儿园产生，但与张汉利建立合同关系的并非侯王庄幼儿园，侯王庄幼儿园亦未在工程款欠条上加盖公章或由法定代表人签字确认，故刘建鹏关于侯王庄幼儿园应对该43000元承担清偿责任的主张本院不予认可，本案亦无须追加侯王庄幼儿园未第三人。综上，2015年欠款43000元应当由刘建鹏承担清偿责任。第三，关于案涉7500元是否为民间借贷欠款，应否在本案中一并审理。关于案涉7500元系民间借贷欠款还是欠付的工程款，双方当事人不能达成一致意见，但因该7500元欠条系刘建鹏本人书写，刘建鹏对此未提出异议，即便该款为民间借贷欠款，在当事人相同且均为欠款纠纷的情况下，一审法院将此合并审理不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的违反法定程序应当发回重审的情形。第四，关于刘建鹏偿还的9700元系何种款项，应做何种处理。二审庭审中，刘建鹏明确主张该9700元为支付的2016年盛景园房屋装修款。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定债务人的给付不足以清偿对同一债权人所负的数笔种类相同的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。故在双方当事人未明确该9700元清偿的何笔债务的情况下，一审认定系清偿的2015年的债务符合法律规定且未增加债务人负担，本院予以支持。综上所述，刘建鹏上诉请求不能成立；因出现新情况，本院对刘相银的上诉请求予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持（2017）鲁1428民初1512号判决第一项；二、变更维持（2017）鲁1428民初1512号判决第二项为刘建鹏于本判决生效之日起十日内支付张汉利装修款33620元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率自2017年8月22日起支付至款项付清之日止，刘相银对该项内容中3900元与刘建鹏承担共同清偿责任。一审案件受理费864元、财产保全费1020元，由刘建鹏负担1820元，刘相银负担64元；二审案件受理费1661元，由刘建鹏负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉福审判员  高晓敏审判员  张小雪二〇一八年六月四日书记员  杨 杰