河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终3312号
上诉人（原审原告）：王维英，女，回族，1986年4月10出生，住河北省泊头市。
委托诉讼代理人：马晓超，男，回族，1983年3月25日出生，住河北省献县。
委托诉讼代理人：边书坤，北京卫之平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：献县鸿基房地产开发有限公司，住所地河北省献县北环路北侧，组织机构代码79136198-7。
法定代表人：李保华，经理。
委托诉讼代理人：陈金付，该公司职员。
委托诉讼代理人：王娜娜，河北中旺律师事务所律师。
上诉人王维英、上诉人献县鸿基房地产开发有限公司因商品房买卖合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2015）献民初字第3416号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王维英的委托诉讼代理人马晓超、边书坤与上诉人献县鸿基房地产开发有限公司的法定代表人及委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王维英上诉请求：请求依法撤销一审判决第三项，改判支持我的各项诉讼请求；诉讼费用由被告承担。主要事实和理由：一、认定事实不清方面：1、关于本案涉案土地的所有权性质、规划用途和使用期限的认定没有任何合法根据；2、认定本案涉案房屋规划用途为商品房、住宅没有任何合法根据；3、未对双方就土地使用权期限问题的交涉事实进行认定，这些事实是本案的重要事实，不应该在认定事实时遗漏忽略；4、对于被告售楼时欺骗宣传称华苑二期是70年大产权的事实不予认定是错误的；5、一审判决故意将我的第一项诉讼请求混淆为我要求被告支付给我所购房屋使用年限不足70年的损失费101370元；6、一审判决故意将我的第二项诉讼请求混淆为我要求被告赔偿我所购房屋因土地使用权不足70年的缩水损失3108.86元；7、对于实际交房时间和交房条件的认定是错误的；8、一审判决认定被告已经在口头约定的期限内交付了房屋，不支持我让被告承担逾期交房的违约责任的主张，驳回我的该项诉讼请求，是十分错误的；9、驳回我要求被告承担逾期办证的违约责任、赔偿损失的诉讼请求是错误的。二、证据不足方面。1、对本案关键事实华苑二期土地的所有权性质、规划用途、使用权年限的认定证据不足；2、在被告并未提交任何证据证实涉案房屋的规划用途是商品住宅的情况下，直接认定涉案房屋性质属于商品房、住宅（住房）证据不足；3、对被告已经在口头约定的期限内交付了房屋的认定证据不足；4、一审判决认定我认可国有土地使用年限为45年，证据不足；5、一审判决认定华苑二期的施工资料至今仍在施工单位，被告和施工单位至今仍在诉讼中，导致该工程不能综合验收，相应的验收资料不能提交办证机关，致使我所购房屋的权属证书未能办理，该结果并非被告的原因，证据不足。三、程序违法方面。1、我书面申请一审法院调查收集因客观原因不能自行收集的审理案件需要的主要证据，一审法院未调查收集；2、一审判决在诉讼费的收取和确定方面违反规定。四、适用法律错误方面。一审判决根据合同法第三条、物权法第一百四十九条的规定和民事诉讼法第六十四条第一款的规定，判决驳回我的诉讼请求属于适用法律错误。
献县鸿基房地产开发有限公司辩称，一、认定事实方面。1、涉案土地为国有土地，答辩人以出让的方式取得，使用年限为45年，土地用途为商住用地，在原二审时已经提交了土地使用证。答辩人与其他业主签订的商品房买卖合同第一条已经对该土地的基本情明确注明，关于该土地的相关文件按相关单位的要求一直张贴在售楼处，被答辩人对此土地的基本情况是明知的，并陆续分几次最后于2013年7月21日才付清购房款，答辩人从未对外作过70年使用年限的宣传，也从未向任何人承诺变更土地使用年限，并要求业主签属意见表，被答辩人提交的答辩状中无答辩人的任何盖章及签字，不能确定是由答辩人所作的答辩，两个证人与被答辩人一样，均作为原告向答辩人以相同的理由提出了相同的诉讼请求，且二证人与被答辩人的代理人也为同一人，与本案有利害关系，其证人证言不能作为证据采信。根据合同的相对性，协议只对双方有效，巩亚志的协议与本案无关，巩亚志协议约定的是房屋产权70年，但是房屋产权是永久的，不仅限于70年，不能证实被答辩人的证明目的。被答辩人在一审时向法庭提交了一份使用权证书的复印件，而无法证实该复印件的出处，开庭时答辩人也无法核实，故对该证据提出了异议，但是从侧面说明一点，那就是被答辩人对土地的基本情况是认可的。被答辩人明知答辩人已办理了销售许可证，并在开庭时已经向法庭陈述过，如果没有国有土地使用证、建设用地规划许可证等证件，销售许可证是不予以办理的，因此答辩人认为无需出示这些证据，因为这些证据与本案无关，答辩人向法庭提交的土地使用权证已经可以证实土地的基本情况及出售房屋的基本情况(土地使用权证书中已经明确案涉土地用途为商住用地，被答辩人对房屋的性质在原审列次庭审中均没有异议)。2、被答辩人是全款购房，即一次性交清房款，享受一次性付清全款的优惠政策，但是被答辩人却分四次于2013年7月21日才交清购房款，答辩人于2013年5月8日将房屋钥匙交给了被答辩人，也就是向被答辩人交付了房屋，被答辩人向屋内购入了装修建材。双方认为没有签订合同的必要，便没有签订合同，2012年6、7月份，答辩人与其他业主签订了商品房买卖合同，合同中对双方的权利义务均进行了约定，因合同中的权利和义务均存在可选项，故每份合同的签订均是答辩人与业主在协商一致的基础上签订的，并不是所有的合同内容都是一致的，因此，被答辩人主张的其各项请求应参照其他业主的合同来认定是不可以的，因为合同具有相对性，任何人在合同中的权利和义务不可以强硬的套用给第三方。同时，答辩人与其他业主签订的合同中已经明确约定了土地的基本情况，各业主对此均是明知的，包括被答辩人在内的所有业主均无异议，之后被答辩人还继续交纳房款。3、案涉土地的使用年限本就45年，而不是70年，不违法法律规定，不存在贬值一说，被答辩人的第一项诉讼请求，即没有事实也没有法律依据来支持，故原审法院未支持其主张，同时被答辩人的第一项诉讼请求已经包括了被答辩人主张的土地使用年限不足70年的给其造成的损失(也就是被答辩人主张的25年国有土地使用权出让金)，属于重复主张，同时国有土地出让金的收取单位为国家机关，被答辩人无权主张，再有就是案涉土地的使用年限本就是45年，对被答辩人没有造成任何损失，故被答辩人的以上两个诉讼请求均不应予以支持。4、双方没有签订房屋买卖合何，过错也不在答辩人，如果被答辩人认为有签订的必要，现在双方可以补签，双方没有约定交房日期，不存在违约交房一说，即便参照有些业主的合同中约定的交房日期2013年5月30日来确定交房日期，且答辩人已于2013年5月8日交付了房屋，被答辩人却违约在2013年7月21日才交清购房款，答辩人是有权在被答辩人付清房款后交付房屋的。答辩人与其他业主签订的合同附件3已经明确约定了房屋的交付标准，各业主也按此标准在2013年5月30日前验收了房屋，被答辩人主张同一栋楼的交房日期只能有一个，那么其他业主如期验收房屋，而被答辩人也应如期验收房屋，其他业主2013年5月30日前接收房子就说明5月30日前案涉房子已经达到了交付条件，假使被答辩人未按期接收房屋也是其自身原因，答辩人不存在逾期交房的违约情况，不应承担违约责任。被答辩人一边住着答辩人如期交付的房屋，一边又主张未如期交付房屋的违约责任，实属于自相矛盾。5、答辩人与其他业主签订的合同约定房屋交付使用后180日内，将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机构备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按友好协商解决。被答辩入一边主张逾期交房的违约责任，一边又主张房屋交付使用后180日内无法办理权属登记证的违约责任，其两个主张相互矛盾，同时也说明了被答辩人入住的事实。案涉商品房的建筑方与答辩人存在纠纷，拒不提交相关材料，配合答辩人工程验收，造成业主无法办理产权登记证，但与建筑方的纠纷是答辩人无法预见的，不可控制的，属于不可抗力因素，不能归责于答辩人方，同时合同约定双方友好协商解决，被答辩人从未就此问题与答辩人协商过，只是在一审时突然增加了该诉讼请求。因双方未签订合同，没有约定逾期办证违约责任，其主张不应得到支持。该商品房未给被答辩人带来任何损失，被答辩人主张的各项损失赔偿数额也没有相应的事实、法律及计算依据，也未提交相应的证据证实其损失，被答辩人一再强调原审法院说土地不是出让取得，但是没有任何证据证实，答辩人提交了土地使用权证书，证实了土地的基本情况。二、答辩人在原审当中提供了充分的证据证实其主张，被答辩人提交的证据却不能证实其证明目的，因此其主张得不到原审法院支持，原审法院不存在漏判少判现象。三、答辩人认为原审法院程序合法，适用法律正确，具体情况由法院核实。综合上述理由答辩人认为原审除燃气开口费和房屋面积存在差距认定不清外，其余事实清楚，适用法律正确，程序合法，望二审法院驳回被答辩人的诉讼请求。
上诉人献县鸿基房地产开发有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回原告的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，望二审法院查明事实，依法改判。一审法院认为我公司收取天燃气开口费违法2010年河北省物价局“河北省天燃气价格管理办法(试行)》及沧州市物价局关于将新建商品房天燃气初装费纳入房价的通知的相关规定，我公司认为未违反该规定，因为我公司在做工程施工预算时，并未将天燃气开口费作为开发建设成本计入商品房价格，因此与购房户签订了补充协议，双方约定该费用应由购房户承担，我公司在收取了天燃气开口费后，将该费用交给了天燃气公司，并向法庭提交了证据证实该费用交给了天燃气公司，因此，上诉人不应返还天燃气开口费用。庭审时原告未提交任何合法有效的证据证实原告入住房屋的实际面积与合同约定面积存在差距以及差距的具体数额，但一审法院却在事实不清楚、证据不充分的情况下认定了存在面积差，并判决由我公司返还面积差款项。综上，我公司认为原审法院认定部分事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，撤销原判决，依法改判驳回原告的诉讼请求。
王维英辩称，1、关于燃气开口费一审法院判决正确，河北省天燃气价格管理办法第10条和沧州市物价局关于新建商品房天燃气初装费纳入房价的通知对此进行了规定。开发商是否将天燃气初装费计入商品房价格都要适用该规定，且献县鸿基房地产开发有限公司没有向法院提交任何证据证明其开发建设成本中不包括天燃气初装费。2、关于建筑面积差，一审已经查明房屋实际面积数据，住建局也完成了数据测量，确实存在误差。
上诉人王维英向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告因所购商品房国有土地使用年限不足70年给我造成的损失101370元；2、判令被告赔偿原告所购商品房因国有土地使用权不足70年给我造成的损失3108.86元（25年的国有土地使用权出让金）；3、判令被告支付原告违约金140452.50元；4、判令被告赔偿原告因逾期办理房屋产权证损失58427.20元；5、判令被告退还原告的燃气开口费3100元；6、被告应退还多收取4.65平方米的价款18838元（3％以内9150元，3.04平方米，超过3％为1.61平方米，应加倍返还9688元）；7、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年原告王维英与被告献县鸿基房地产开发有限公司（下称鸿基公司）达成房屋买卖口头协议，王维英以每平米3010元的价格购买鸿基公司开发建设的华苑二期8-3-1202室商品房一套，该房面积101.37平方米。双方约定，原告王维英以全款的方式支付房款，被告鸿基公司于2013年5月30日前交付住房。之后，原告王维英于2011年8月11日付款12万元、2012年2月25日付款6万元、2013年3月22日付款12.5万元。对于被告鸿基公司何时向原告交的钥匙问题，双方各持己见，鸿基公司主张是2013年5月8日，而王维英主张是2013年7月24日，且双方均未提供有力证据，故应以双方口头约定的交房时间即2013年5月30日为交房时间。该房屋面积经献县方正房产测绘中心测量，其实际面积为96.72平方米，比合同约定的面积少4.65平方米。
一审法院认为，根据本案当事人提供的证据及原、重审的庭审情况，首先可以确定本案的争议焦点在于如何确定王维英所购房屋土地使用权的年限，即45年还是70年；其次是原告王维英的诉讼请求用否予以支持。
一、原、被告所买卖的房屋土地使用年限如何认定。对此，原告王维英诉称，在被告鸿基公司预售房时其工作人员做卖房宣传时一直宣称该房的土地使用年限为70年；而被告鸿基公司则辩称该公司按政府要求始终将相关的证件张贴在售楼处，并未做虚假宣传。上述原、被告的主张均未提供证据，本院不予采信。根据原告王维英提供的献县国土资源局于2008年2月27日向被告鸿基公司颁发的献国用字（2008）第017号土地证，该房屋的土地使用年限自2008年2月27日至2053年9月23日，为45年，因此，本院对原、被告所买卖的房屋土地使用年限应认定为45年。
二、被告鸿基公司应否支付原告王维英所购房屋使用年限不足70年的损失费101370元。首先明确房屋产权并非房屋所有权，房屋产权是由房屋所有权和土地使用权两部分组成，房屋所有权可以理解为是购房者的永久权利，即只要房屋没有塌陷或者灭失、毁损，该房屋始终为购房者所有，而土地使用权是有偿使用，受期限的限制，期间届满后缴纳一定的费用可以续期。本院认为，原告该项请求不能成立。首先，原告认为土地使用权应为70年的理由，一是被告鸿基公司工作人员在做售楼宣传时一直宣称的土地使用年限为70年。对此无有力证据予以佐证；二是被告鸿基公司与其他购房人签订的合同的《合同补充协议》的第7条“房屋使用产权70年”，针对房屋产权、房屋所有权和土地使用权的定义，该条约定概念模糊，而且与主合同第一条关于“土地使用权年限自2008年2月27日至2053年9月23日”的规定相矛盾；其次，即使原告王维英当时认为该房屋的土地使用权年限确为70年才与被告鸿基公司达成的购房口头协议，并于2011年8月11日、2012年2月25日分别缴纳了购房款12万元和6万元，但其在其他购房人于2012年7、8月与被告鸿基公司签订合同后，已经知道该房屋的土地使用权年限为45年，仍在2013年3月22日缴纳了购房款12.5万元，表明原告王维英是认可土地使用年限45年的约定，否则其应要求解除购房合同，拒绝缴纳剩余房款，并要求退还已付房款。综上，原告王维英要求被告鸿基公司赔偿其所购房屋土地使用权年限不足70年的损失101370元的诉讼请求，本院不予支持。
三、被告鸿基公司应否赔偿原告王维英所购房屋因土地使用权不足70年的缩水损失3108.86元。如前所述，原告王维英所购房屋的土地使用权年限为45年而非70年，故该项请求不能成立。
四、被告鸿基公司应否向原告王维英支付违约金140452.50元。被告鸿基公司与原告王维英应当依法、依规签订书面购房合同，但并未签订书面购房合同，对此，原告王维英认为可以依据被告鸿基公司与其他购房人签订的书面合同，请求被告鸿基公司向其承担逾期交房的违约责任。本院认为，原告王维英的该项请求不能支持。其一，因原、被告双方无书面购房合同，权利义务的约定不明，是否存在违约的情形难以确定，而根据合同的相对性原则，合同只能在特定的当事人之间产生法律约束力。这种相对性既包括主体的相对性、内容相对性也包括违约责任的相对性。因此，不能将他人与被告的权利义务约定同样设定在原、被告之间。其二，原告王维英是以自有资金全款以口头协议的形式向被告鸿基公司购买房屋，根据市场交易习惯可视为原告王维英应当一次性付清购房款后，被告鸿基公司才交付房屋。双方对交房具体时间均未提供有力证据，故应以双方口头约定的交房时间即2013年5月30日为交房时间，而被告鸿基公司在口头约定的期限内已交付房屋。因此，原告王维英主张被告鸿基公司逾期交房应承担违约责任，不予认定，其诉讼请求依法不予支持。
五、被告鸿基公司应否赔偿原告王维英因逾期办理房屋产权证的损失58427.20元。因被告鸿基公司开发的华苑二期工程的施工资料至今仍在施工单位，且该双方正在诉讼中，导致该工程不能综合验收，相应的验收资料不能提交办证机关，致使原告王维英所购房屋的权属证书未能办理，该结果并非被告鸿基公司的原因，因此，原告王维英要求被告鸿基公司赔偿其逾期办理房屋产权证的损失58427.20元的诉讼请求，本院不予支持。
六、被告鸿基公司应否退还原告的燃气开口费3100元。该费用被告鸿基公司与其他购房人所签订的补充协议中约定，由购房人负担，并且被告鸿基公司已向原告王维英收取该费用。本院认为，订立该口头协议（或书面协议）时，只是被告鸿基公司以口头或格式条款预先设定的，原告并不知晓该费用收取的合法性和合理性，认为被告应当收取才予以支付的，但并非原告的真实意思，原告存在重大误解，符合合同法规定的合同可撤销情形。根据财政部《关于公布取消部分政府性基金项目的通知》、《河北省天然气价格管理办法（试行）》、沧州市物价局《关于将新建商品房天然气初装费纳入房价的通知》的规定，被告鸿基公司向原告王维英收取的天然气初装费（燃气开口费）3100元，无法律依据，并违反政府部门规章的规定，故应当予以退还。
七、被告应否退还原告4.65平方米的购房款18838元。本院认为，原告所购房屋的实际面积小于合同约定的面积4.65平方米，该事实已经献县方正房产测绘中心实地测量，本院予以采信。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》的相关规定，本院认为，原告对该项请求的计算方法及数额并无不当，应予以支持。
综上，原告王维英与被告鸿基公司之间的房屋买卖行为，应当依法签订书面买卖合同，以明确双方的权利义务，避免纠纷的发生。而不能在违反合同相对性原则的情况下，以被告与他人的购房合同为依据，设定被告的合同义务；被告鸿基公司收取原告王维英商品房燃气初装费（开口费）的行为，有悖政府相关部门的规定，也不符合合同系当事人真实意思表示的原则；被告出售给原告的房屋，其实际面积小于合同面积，依法应退还该房面积差部分的房款。另外，被告鸿基公司与原告王维英的房屋买卖关系确立后，因原告原因，不能认定被告存在逾期交房的问题，因特殊原因亦不能认定被告逾期办理房屋所有权证书的协助义务未尽到，故被告不存在违约行为，不应当承担违约责任。
一审法院于2016年2月3日作出一审判决：一、被告献县鸿基房地产开发有限公司自本判决生效后十日内，返还原告王维英燃气初装费3100元。二、被告献县鸿基房地产开发有限公司自判决生效后十日内，返还原告王维英所购房屋的实际面积与合同面积差额部分的房款18838元；三、驳回原告王维英其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费6171元，由原告王维英承担4936元，被告献县鸿基房地产开发有限公司承担1234元。
二审中，献县鸿基房地产开发有限公司提交了商品房预售许可证、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用证。王维英对此不予认可。本院二审查明事实与原审查明一致。
本院认为，一、关于王维英主张的案涉国有土地使用年限不足七十年应由献县鸿基房地产开发有限公司赔偿其经济损失问题。首先，商品房国有土地使用年限的确定依法属于相关行政机关的职责，不属于人民法院民事案件的审理范围，王维英可就该事项向相关行政机关反映解决；其次，王维英主张上述相关损失，并未提供确实充分的事实和法律依据。故一审判决对于其该项诉请未予支持，并无不当。二、关于王维英主张的献县鸿基房地产开发有限公司违反双方约定未向其交付经综合验收合格的商品房应当给付其违约金，以及逾期办理房地产所有权证书应赔偿其经济损失问题。违约金是合同一方不能履行合同或者履行合同不符合约定，给合同相对方造成损失，违约方给付对方一定的赔偿，违约金具有补偿性与惩罚性的性质。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，对于违约金的数额，王维英应就其受到的实际损失承担一定的举证责任，而本案其不能就献县鸿基房地产开发有限公司未交付综合验收合格商品房的违约行为给其造成的损失举出合法有效的证据，其应对此承担一定的不利后果。本院综合上述情况，同时考虑案涉商品房验收资料均在案外人即施工单位手中，献县鸿基房地产开发有限公司与案外人之间的民事诉讼是导致案涉商品房未进行竣工验收的重要原因，合格房屋应当包括验收合格及质量合格两方面内容等情况，兼顾公平原则和诚实信用原则，酌情支持献县鸿基房地产开发有限公司向上诉人王维英支付未交付综合验收合格的商品房的违约金，即以王维英已交付购房款305000元为基数按百分之三的标准予以计算，应为9150元。至于王维英主张的逾期办理房地产所有权证书的损失，因权属证书不能办理如前所述并非献县鸿基房地产开发有限公司的原因，故原审判决不予支持并无不当。三、关于献县鸿基房地产开发有限公司主张天燃气开口费不应返还问题，因收取该项费用违反了河北省及沧州市的相关规定，原审判决予以退还，并无不当，其上诉理由本院不予支持。四、关于献县鸿基房地产开发有限公司主张房屋面积差证据不足问题，原审法院审理过程中，王维英所购房屋经献县方正房产测绘中心实地测量建筑面积为96.72平方米，小于约定面积4.65平方米。故献县鸿基房地产开发有限公司的该项上诉理由，本院不予采信。综上，王维英的上诉请求部分成立，应予支持；献县鸿基房地产开发有限公司的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项的规定，判决如下：
一、维持河北省献县人民法院（2015）献民初字第3416号民事判决；
二、献县鸿基房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付王维英违约金9150元。
一审案件受理费6171元，由王维英负担4800元，由献县鸿基房地产开发有限公司负担1371元；二审案件受理费3947元，由王维英负担3599元，由献县鸿基房地产开发有限公司负担348元。
本判决为终审判决。
审判长 赵文甲
审判员 位海珍
审判员 刘晓丽
二〇一六年十二月三十日
书记员 王 蓉