上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终8494号
上诉人（原审原告，反诉被告）：上海鼎尚医药咨询有限公司，住所地上海市崇明区城桥镇秀山路8号3幢一层I区2003室（崇明工业园区）。
法定代表人：刘铭，执行董事。
委托诉讼代理人：滕飚，上海市锦天城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：裴振宇，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：吉林省北方医药有限责任公司，住所地吉林省长春市胜利大街498号。
法定代表人：邢福涛，总经理。
委托诉讼代理人：刘阳，吉林正基律师事务所律师。
上诉人上海鼎尚医药咨询有限公司（以下简称鼎尚公司）因与被上诉人吉林省北方医药有限责任公司（以下简称北方医药公司）合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初29089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鼎尚公司的委托诉讼代理人滕飚，被上诉人北方医药公司的委托诉讼代理人刘阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鼎尚公司上诉请求：请求本院撤销一审判决第一项、第四项，改判双方继续履行2015年12月1日签订的《代理合作协议》及《补充协议》。事实和理由：1、北方医药公司至今未支付代理返款，本案系因北方医药公司自身原因导致鼎尚公司未完成销售目标；2、开具发票为合同的从给付义务，一审法院不能由此认定合同解除；3、若合同解除，北方医药公司应赔偿鼎尚公司相关损失并返还10万元保证金。
北方医药公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，鼎尚公司未按照合同约定完成销售目标，鼎尚公司有权解除合同。
鼎尚公司向一审法院起诉请求：1.北方医药公司支付窜货补偿款37,600元；2.北方医药公司支付代理返款249,711元；3.继续履行双方签订的《代理合作协议》、《补充协议》。北方医药公司在一审中提起反诉，请求判令：1.解除双方签订的《代理合作协议》及《补充协议》；2.鼎尚公司支付窜货补偿款255,990元。
一审法院认定事实：2015年12月31日，鼎尚公司与北方医药公司签订《代理合作协议》，约定后者同意前者成为其在规定区域的总代理商，前者指定上海A有限公司、上海B有限公司为经销商，前后者不直接发生业务关系，后者与指定经销商签订药品买卖合同开展业务。为了维护市场秩序和确保承诺销量的完成，鼎尚公司缴纳保证金10万元，北方医药公司收到保证金后，协议正式生效。协议有效期自2016年1月1日至2018年12月31日，负责区域为上海市，北方医药公司授权鼎尚公司全权处理上海地区销售及管理、医保代码等市场准入事宜。北方医药公司保证在协议授权代理的范围内不再授权其他代理商经营同一品规产品。在授权期间内，北方医药公司也不直接经营同一品规产品。其中“感康”每件为16片X300盒，8.50元/盒，“咽炎片”每件为45片X300盒，8.50元/盒。货款结算系通过先款后货的方式进行结算。北方医药公司在收到鼎尚公司指定经销商货款的三日内开票并发货至鼎尚公司指定经销商。关于销售指标及销售奖励，协议约定，鼎尚公司承诺在2016年1月1日至同年12月31日期间内完成提货指标，每月提货量总和不低于120件。每年销售指标增长率为20%，2017-2018年期间每月发货数量不低于年任务的8.34%。年度销售奖励为按每月进度完成，连续三个月完成不了销售目标，北方医药公司有权取消合作。协议同时约定，为了维护市场秩序，关于鼎尚公司窜货的管理规定包括：低于协议约定价格销售、直接把货物发往协议约定区域外的连锁药店、经销商及医院终端、单笔窜货金额在1,000元以上（按开票价计算）。窜货行为一经确认，第一次所查处窜货数量按零售价的两倍扣减保证金；第二次所查处窜货数量按零售价的五倍扣减保证金；第三次按保证金50%进行扣减；三次以上，北方医药公司有权取消代理权。窜货确认需要北方医药公司提供窜货流向证明给鼎尚公司进行书面确认。同日，双方还签订《补充协议》，扩展了相关的药品品种。《补充协议》第2.2条同时约定，如鼎尚公司要求高开价格，高开部分需要上税，由鼎尚公司开具咨询费、服务费或培训费发票给北方医药公司，北方医药公司在收到发票三日内支付到鼎尚公司账户。
2016年，双方签订《备忘录》，确认了2015年感康12片由北方医药公司其他区域窜入上海市场的销售数量，并约定三日内鼎尚公司负责将相应8,600盒药物发运给北方医药公司指定的仓库，由后者验收。北方医药公司验收完成后，按照实际验收数量的1倍最高零售价（每盒16元）给予鼎尚公司补偿。且双方一致同意，此补偿金额中的10万元冲抵作为双方2015年年底签订的《代理合作协议》中约定的鼎尚公司的代理保证金。该备忘录双方盖章生效后，北方医药公司视为已收到鼎尚公司的代理保证金，后者无需另外支付保证金，余额部分由鼎尚公司开具咨询费发票，北方医药公司收到发票三日内付款。2016年1月18日，鼎尚公司向北方医药公司开具了37,600元的发票。
一审审理中，鼎尚公司提交1、2016年1月15日，北方医药公司与上海A有限公司签订的《采购合同》、付款凭证及出库单，约定后者向前者购买价值859,800元的药品。2、2016年2月24日，北方医药公司与上海A有限公司签订的《采购合同》及付款凭证，约定后者向前者购买价值1,395,000元的药品。北方医药公司对该组证据的真实性予以确认，同时确认分别尚欠鼎尚公司代理返款6,121元及243,590元未付，但表示根据《补充协议》第2.2条约定，鼎尚公司应先开具发票，而鼎尚公司至今未开具发票，导致其未支付相应款项。鼎尚公司承认尚未开具此发票，并同意在北方医药公司支付该款的同时开具发票。
一审审理中，北方医药公司提交：1、落款时间为2016年8月12日其发给鼎尚公司的《窜货确认函》，称后者曾向山东C有限公司窜货感康（16T）170盒，向洛阳D有限公司窜货感康（16T）2,370盒，要求后者予以确认。鼎尚公司称未收到该函。为此，北方医药公司提交其于2016年8月15日将《窜货确认函》发给鼎尚公司员工黄某的微信记录，后者回复称：“张总，这样解决你看怎样：1、如果货确实在你们公司，你先按照你们采购价18元每盒计算，这笔货款先不结算，45,720元。2、其余部分你给我个时间表，我开票结算掉。3、你把这些货快递往上海，我需要确认下，到底这批货是怎么回事。”鼎尚公司确认黄某系其员工，但表示最终并未确认系其公司的窜货。2、山东C有限公司及洛阳D有限公司出具的关于170盒感康（16片/盒）及2,370盒感康（16片/盒）的表格、销售单、出库单及收据，以及电子监管码查询记录、其收回药品的照片，欲证实其发给鼎尚公司指定的上海A有限公司的药物，最终被销售给了该两家公司，以此证实鼎尚公司的窜货行为。鼎尚公司对此予以否认，称仅凭批号无法支持北方医药公司的观点。3、生产厂商出具的《定价函》，注明感康（16片/盒）的最高零售价为24元。北方医药公司称，其据此主张相关药品的单价为21元。由于协议约定，窜货行为一经确认，第一次所查处窜货数量按零售价的两倍扣减保证金；第二次所查处窜货数量按零售价的五倍扣减保证金，故其要求鼎尚公司支付窜货补偿款255,990元；鼎尚公司对此予以否认。为此，鼎尚公司提交上海A有限公司开具给案外人上海E有限公司的增值税发票及出库单，欲证实相关药品的流向。北方医药公司据此承认鼎尚公司未将药品直接销售至外地，但称即使相关药品系出售给上海E有限公司，而根据协议规定，该批药品仅能在上海销售，故鼎尚公司仍应履行义务，阻止药品流入外地销售。鼎尚公司就此称，其无法控制药品的最终流向。
一审审理中，北方医药公司称，鉴于协议履行情况，其认可系争协议已经生效，而鼎尚公司未按约缴纳保证金仅系违约行为。鼎尚公司则称，由于北方医药公司未按期结算相关款项，故其在2016年2月之后未再进货。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。北方医药公司承认尚欠鼎尚公司窜货补偿款37,600元及代理返款249,711元，但提起反诉，要求解除系争协议，并辩称鼎尚公司存在迟延支付保证金的违约行为，虽然双方在《代理合作协议》中约定，北方医药公司收到保证金后，协议正式生效，但鉴于双方在《备忘录》中一致同意将窜货补偿金额中的10万元冲抵此笔代理保证金，备忘录双方盖章生效后，北方医药公司视为已收到鼎尚公司的代理保证金，后者无需另外支付保证金，故北方医药公司该辩称一审法院不予采信。但由于双方在《代理合作协议》中约定，鼎尚公司承诺在2016年1月1日至同年12月31日期间每月提货量总和不低于120件，若连续三个月完成不了销售目标，北方医药公司有权取消合作；虽然鼎尚公司主张其系由于北方医药公司未按约支付代理返款，故未开展2016年2月之后的订货行为，但由于《补充协议》中约定北方医药公司系在收到发票三日内支付该款项，而鼎尚公司承认尚未开具该发票，故鼎尚公司该主张一审法院不予采信，因此北方医药公司要求解除协议的反诉请求一审法院予以支持。但北方医药公司关于鼎尚公司在协议履行期间存在窜货行为的主张，由于在双方签订的《代理合作协议》中就“窜货行为”的定义为鼎尚公司直接把货物发往协议约定区域外的连锁药店、经销商及医院终端，而根据鼎尚公司的举证，相关药品均由其直接销售给指定的经销商，北方医药公司对此亦予以确认，故对北方医药公司该辩称，一审法院不予认可。因此，北方医药公司要求鼎尚公司支付窜货补偿款255,990元的反诉请求，一审法院不予支持。同时，北方医药公司应向鼎尚公司支付窜货补偿款37,600元及代理返款249,711元。虽然《补充协议》约定，北方医药公司在收到发票三日内支付款项，但由于前者未对开具发票一节提出相关诉求，而鼎尚公司也当庭同意在北方医药公司支付该款的同时开具发票，故鼎尚公司应在北方医药公司支付款项的同时开具相应发票。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除鼎尚公司与北方医药公司间于2015年12月31日签订的《代理合作协议》及《补充协议》；二、北方医药公司应于判决生效之日起十日内支付鼎尚公司窜货补偿款37,600元；三、北方医药公司应于判决生效之日起十日内支付鼎尚公司代理返款249,711元；四、驳回鼎尚公司其余诉讼请求；五、驳回北方医药公司其余反诉请求。一审本诉案件受理费计5,609.66元，由北方医药公司负担；反诉受理费2,569.92元，由北方医药公司自行负担。
各方当事人二审期间均未向本院提交新的证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：1、涉案《代理合作协议》及《补充协议》是否应予解除？2、北方医药公司是否应当向鼎尚公司返还10万元保证金？
第一，关于涉案《代理合作协议》及《补充协议》是否应当解除的问题。对此，本院认为，根据涉案《代理合作协议》的约定，鼎尚公司若连续三个月完成不了销售目标，北方医药公司有权取消合作。根据鼎尚公司的陈述，其在2016年2月之后未再进货。故鼎尚公司已连续超过三个月以上未完成《代理合作协议》约定的销售目标，鼎尚公司的行为已经构成涉案合同约定的解除条件。北方医药公司行使合同约定解除权，主张解除《代理合作协议》及《补充协议》，具有事实和合同依据，本院予以支持。
第二，关于保证金是否应当返还的问题。《代理合作协议》约定，为了维护市场秩序和确保承诺销量的完成，鼎尚公司应缴纳保证金10万元。故北方医药公司收取10万元保证金的目的在于鼎尚公司完成承诺的销售量并维护市场秩序。在双方合作期间，鼎尚公司并未完成合同约定的销售目标，涉案合同也因此而解除。在这种情形下，鼎尚公司无权主张返还该10万元保证金。鼎尚公司的该项上诉请求，本院不予支持。
此外，鼎尚公司二审中主张北方医药公司赔偿其损失。因鼎尚公司一审起诉时并未向北方医药公司主张损失，且未提交证据证明损失的存在，本院对鼎尚医药公司的该项上诉理由，不予支持。
综上所述，鼎尚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人上海鼎尚医药咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩朝炜
审判员 刘丽园
审判员 胡玉凌
二〇一七年八月二十三日
书记员 樊 华
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。