内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民一终字第81号
上诉人（一审被告）王三军，男，1969年9月8日出生，汉族，现住河北省石家庄市正定县。
委托代理人郝静涛，河北济达律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）高建山，男，1968年8月21日出生，汉族，现住乌拉盖管理区。
上诉人王三军因合伙协议纠纷一案，不服东乌珠穆沁旗人民法院（2014）东乌民初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王三军及其委托代理人郝静涛、被上诉人高建山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2012年8月份，被上诉人高建山与上诉人王三军在霍林郭勒市对锡林河家园小区7号楼外墙面整改工程达成口头合伙协议，由高建山负责具体的工程施工，王三军负责向甲方张家山索要工程款，并约定利润平分、亏损共担。2012年8月22日，高建山以承包人的名义与发包方张家山签订《锡林河家园楼房外墙面整改工程合同》。
2012年12月10日，高建山向该院起诉张家山索要锡林河家园小区7号楼外墙面整改工程款，该院于2013年5月13日作出（2013）东乌民初字第9号民事判决书，高建山向锡林郭勒盟中级人民法院提起上诉，锡林郭勒盟中级人民法院以遗漏当事人、违反法定程序为由，将该案撤销原判决发回重审。该院另行组成合议庭审理，并于2014年1月9日作出（2013）东民初字第371号民事判决书，高建山提起上诉，锡林郭勒盟中级人民法院作出（2014）锡民二终字13号民事判决书维持原判。判决书认定锡林河家园小区7号楼外墙面整改工程的总工程款为229500元，张家山已向王三军支付60000元，并判决张家山支付高建山、王三军剩余工程款169500元。
另查明，施工期间双方共支出272723元，包括支付材料款24005元、运费5931元、工人工资186615元、租赁费35072元、张雷夫妇工资2100元、租赁费19000元（371号民事判决书生效后，高建山向该院申请执行，现169500元工程款已执行到位，2014年9月2日，经双方同意用执行款偿还债务31000元，其中偿还大地租赁站租赁费19000元，偿还张利斌借款12000元，工程款尚余138500元）。其中高建山出资204723元，王三军出资为现金37000元，双方同意用工程款支出31000元。
又查明，本案审理过程中，王三军于2014年6月23日向该院提出管辖异议，该院于2014年6月30日作出（2014）东乌民初字第225号民事裁定书裁定“驳回王三军对本案管辖权提出的异议”。王三军提出上诉后，锡林郭勒盟中级人民法院于2014年8月5日作出（2014）锡立终字第36号民事裁定书裁定“驳回上诉，维持原裁定”。2014年9月12日，本案因案情复杂由简易程序转为普通程序审理。
高建山于2014年6月5日诉至一审法院，诉讼请求为：1、要求解除合伙关系，并对合伙工程所有费用及工程款结清；2、要求王三军支付合伙工程款的亏损资金24585元；3、要求王三军向合伙人高建山返还他私自在甲方张家山处支取的合伙工程款60000元及利息24000元；4、要求将（2013）东民初字第371号判决书的工程款169500中的139500元的所有权归高建山；5、本案的全部诉讼费用由王三军承担。
一审法院认为，首先，本案系合伙协议纠纷，高建山与王三军间虽未订立书面合伙协议，但本案高建山、王三军均认可双方的合伙关系，且（2014）锡民二终字13号民事判决书亦认定高建山与王三军之间的合伙关系，故高建山与王三军之间的锡林河家园7号楼外墙面整改工程的合伙关系成立。因双方均同意解除合伙关系，故高建山与王三军间的合伙协议该院依法判决予以解除。
其次，合伙关系解除后，合伙期间的账务应当进行清算，庭审中双方对各自投入和债务各执一词、争议极大，结合双方均认可的“合伙由高建山负责具体的工程施工，王三军负责向甲方索要工程款，利润平分、亏损共担”的事实，该院依法对双方合伙期间的支出和投入认定如下：王三军主张其合伙投入为181372元并提供有关证据，因其在第二次庭审时经该院传唤无正当理由拒不到庭，亦未向该院申请相关司法鉴定，视为其放弃举证权利，庭审中负责具体施工的高建山对其上述投入仅认可30000元现金，但王三军提交的视频资料可以证明其投入为37000元，故该院对王三军合伙投入37000元的事实依法予以认定。高建山主张其合伙投入为248670元，其中：其提供的28张材料款中2012年10月2日《收据》中注明的“外墙腻1吨1300”，大写亦为“壹仟叁佰元”，其将右上角标明的“白漆2200元”加在一起的主张依法不能成立，高建山提供的28张单据中有两张2013年2月2日的单据完全一致，该院依法确认其中一张，金额为2537元，故该院认定高建山投入的材料款为24005元（其主张的28742元减去白漆款2200元，再减去重复计算的2537元）；高建山提供的14张运费单据总额为7086元，其主张投入为5931元，该院亦予以确认；高建山提供的7张租赁费票据总额为69500元，高建山自认为54072元，其中有其为大地租赁站出具的19000元欠据，2014年9月2日，经双方同意已经用执行款偿还大地租赁站租赁费19000元，故该款不能计算在其投入内，该院认定原告高建山投入租赁费为35072元（用高建山自认的54072元减去已经支付的19000元）；高建山主张的3310元饭店等费用，因未提供正规发票，该院不予认定支持；综上，该院认定高建山合伙投入为204723元（其中材料款24005元、运费5931元、工人工资186615元、租赁费35072元、张雷夫妇工资2100元，共计253723元，除去王三军给付其现金37000元及双方向张利斌借款12000元外，剩余204723元）。
第三，双方均认可利润平分、亏损共担的合伙约定，该院对双方的合伙账务结算如下：双方支出总额为272723元，双方总工程款为229500元，亏损额为43223元，每人亏损50%即21611.5元。高建山应得款项为总投入204723.00元-亏损额21611.5元=183111.50元；王三军应得款项为总投入37000.00元-亏损额21611.5=15388.5元，但其已从张家山处支取合伙工程款60000元，故其应当退还高建山44611.5元。该院（2013）东民初字第371号民事判决书申请执行后所余的138500元应归高建山所有。高建山要求王三军支付已支取合伙款60000元的利息24000元的请求于法无据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定判决如下：一、解除高建山与王三军之间的合伙协议；二、高建山应得合伙期间款项183111.5元，其中尚余工程款138500元归高建山所有，王三军应当给付高建山44611.5元，给付日期：本判决生效后三日内；三、驳回高建山的其他诉讼请求。案件受理费5050元，高建山承担1934元，王三军承担3116元。
王三军不服一审判决，提起上诉称，一审法院在事实不清，证据不足，遗漏案件重要部分并未审理，程序违法之下做出错误判决，请求二审法院查清事实后依法改判。事实和理由如下：一、一审法院在事实不清，证据不足，遗漏案件重要事实下做出错误判决。1、一审法院关于双方合伙期间支出的工程款并未查清，认定为272723元是错误的。一审法院认定上诉人出资37000元，被上诉人出资204723元也是错误的。首先，一审法院认定被上诉人出资204723元明显错误。被上诉人除了锡林河家园小区7号楼和上诉人合伙之外，还承包了锡林河家园小区1号楼同样的工程，所以被上诉人肯定是将1号和7号楼的各项费用都加在了一起。同时对于被上诉人支出材料款24005元的认定，是没有证据支持的。虽然被上诉人提供了支付材料款的收据，但是上诉人也提供了其支付材料款23380元的收据，一审法院不予审查是错误的。其次，第一次施工期间上诉人的实际出资是87000元，甚至还要多。这有上诉人给被上诉人汇款凭条、视频资料以及上诉人为了工程的借款借条、支出的材料款货单为证，但一审法院并未审理认定。再次，一审法院并未对整个工程进行清算，遗漏了该工程的三次维修费用，对于上诉人的出资并未审理。在三次维修期间，被上诉人觉得工程继续干下去会亏损，因此对于后期的维修不再投资，没有办法上诉人只能自己出资进行维修。二次维修支出了材料款2595元和工人工资29870元，第三次维修共计支出11727元。2、一审法院并未查清被上诉人出具的票据的真实性，同时对于上诉人出示的证据不予理睬。3、对于上诉人再支付被上诉人44611元更是没有事实和法律依据的。上诉人在总包人张家山处领取50000元，当场给付被上诉人20000元，剩余的30000元上诉人都用在了工程上，所以，上诉人还应当从剩余的139500元工程款中分得相应的款项。二、一审程序违法。一审法院以上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭，亦未向该院申请相关司法鉴定为由，视为放弃举证权利的说法是明显错误的，经传票传唤与是否申请司法鉴定并无因果关系。本案中上诉人及其代理人于2014年9月12日开庭时已对被上诉人提供的证据进行质证，同时上诉人也出示了证据，并且第一次开庭后也留给了一审法院证据，而一审法院对于上诉人的证据在判决中未能体现。同时按照我国法律规定，被告经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的才可以缺席判决。
被上诉人高建山答辩称，一审法院事实都已查清，没有遗漏。上诉人认为1号楼和7号楼的帐算在了一起，但没有提供证据，上诉人的说法是错误的。我俩口头约定，我负责施工，上诉人负责要账，我具体负责施工的事，上诉人为什么要参与呢。一审法院查明事实清楚，判决合理合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，根据查明事实，上诉人王三军与被上诉人高建山对于双方合伙“高建山负责具体施工，王三军负责向甲方索要工程款，利润平分、亏损共担”的合伙事实以及双方合伙施工锡林河家园小区7号楼外墙面整改工程应得工程款为229500元的基本事实并无异议，因此，解决本案的关键为查明双方各自对合伙的投入问题。对此，一审法院认定高建山投入为204723元（包括材料款24005元、运费5931元、工人工资186615元、租赁费35072元、张雷夫妇工资2100元，共计253723元，减去王三军给付其现金37000元及双方向张利斌借款12000元外，剩余为204723元）；王三军投入为现金37000元。高建山认可一审法院认定的双方对合伙投入金额，上诉人王三军不认可并提起上诉。
王三军在诉讼中主张其对合伙投入了181372元，其中汇款给高建山57000元，高建山认可收到37000元（2012年9月26日、2012年9月29日、2012年10月4日各10000元，7000元王三军虽未提供汇款单，但高建山认可）。对于其他20000元，王三军虽提供了信用社回单，但回单未能证明资金流向，且高建山并不认可收到该笔资金，故对王三军该项主张不予采信；对于王三军主张的向兰双锁、王超各借款10000元投入到工程中，但因其只能提供借款证明而未能提供已投入到工程中的证据，故对王三军该项主张不予采信；对于王三军主张其与高建山共同向张利斌借款12000元，因双方无争议，一审已审理认定并作出处理，本院予以确认；对于王三军主张其投入合伙工程材料款23380元，其中有三张材料款单据，分别为2012年9月5日730元、2012年9月7日1300元、2012年9月8日4460元，王三军提供了上述三张单据的白联，高建山提供了红联，王三军主张白联为与商户的结算联，红联为收货清单，并主张白联持有人才是付款人，对此，高建山不认可，王三军也未能提供其他证据佐证，故不予采信。同时，双方合伙分工高建山具体负责施工，所以对于王三军主张的购买材料并支出费用的具体施工行为，因与双方合伙分工的约定不符，故对王三军主张支出的材料款的主张不予采信；对于王三军主张的发生的工程维修费用（第一次1420元，第二次32465元，第三次11727元）。因王三军主张的第一次维修费用1420元发生在双方合伙期间，且双方约定高建山具体负责施工，故在双方合伙施工期间王三军主张其单独支出了维修费用1420元，与双方约定不符，本院不予采信。对于王三军主张的第二次和第三次维修支出发生在高建山、王三军与甲方张家山发生纠纷另案诉至法院之后，在高建山、王三军与甲方张家山索要工程款的另案纠纷中，张家山并未向高建山、王三军主张维修责任，且王三军提供的发生维修的证据锡林河家园项目部《会议纪要》、《外墙缺陷处理统计表》是因防水问题发生的维修，并不能直接证明双方合伙的外墙保温及涂料维修工程存在质量问题，故对王三军主张的维修费用本院不予采信，对其将维修费用作为合伙投入进行清算的请求，也不予支持；对于王三军主张的为筹集维修资金支出利息损失16800元，因没有事实依据，不予采信；对于王三军主张的支出租赁费以及架子工费10000元等，因其提供证人证言但证人未能出庭作证以及王三军支出租赁费与其合伙事务中执行索要工程款的分工不符，本院不予采信。因此，王三军主张其合伙投入181372元因没有充分证据支持，一审法院不予认定，只对其证据充分的合伙投入37000元予以认定，是正确的，本院予以确认。对于一审法院在该院认为部分表述的“王三军主张其合伙投入为181372元并提供有关证据，因其在第二次庭审时经本院传唤无正当理由拒不到庭，亦未向本院申请相关司法鉴定，视为其放弃举证权利”，因王三军在第一次开庭时已出庭并提供了相关的证据材料，故一审法院表述王三军“放弃举证权利”不当，本院予以纠正，但裁判结果正确，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，可予以维持。对于王三军上诉主张一审法院未经两次传票传唤即缺席判决，违反法定程序，没有法律依据，本院不予支持。
对于一审法院认定的高建山合伙投入为204723元的问题。王三军认可高建山具体负责合伙工程的施工，但对高建山在施工中包括材料款、工人工资等各项投入的真实性存疑，但未能提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，王三军应当承担举证不利的责任，故一审法院认定高建山合伙投入204723元，并无不当。
综上所述，上诉人王三军的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3120元，由上诉人王三军负担。
本判决为终审判决。
审判长 王建强
审判员 苏乙拉
审判员 景 超
二〇一五年三月十九日
书记员 杜慧梅