浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终346号
上诉人（原审被告）：吴章山。
上诉人（原审被告）：楼利光。
两上诉人共同委托代理人：陈正良，东阳市玉屏法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：浙江东阳富民村镇银行股份有限公司，住所地：东阳市吴宁街道人民路69号。
法定代表人：陈建锋，该行董事长。
委托代理人：王凯，系该行员工。
委托代理人：胡晓余，系该行员工。
被上诉人（原审被告）：徐晓航。
上诉人吴章山、楼利光为与被上诉人浙江东阳富民村镇银行股份有限公司、徐晓航金融借款合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2015）东商初字第3979号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年6月16日，被告吴章山、楼利光（指抵押人）与原告（指抵押权人）签订了一份合同号为6781320140000092的《最高额抵押合同》，该合同约定：抵押人自愿以有完全处分权的财产（指位于东阳市吴宁街道大寺下塔脚的房产，权证号码东房权证吴宁字第××号、建筑面积471.81㎡；土地证号码东阳市国用（2004）第1-26**号，使用权面积178.1㎡）作为抵押财产，为债权人向债务人徐晓航自2014年6月16日至2017年6月15日融资期间内最高融资限额为折合人民币351万元的所有融资债权提供最高额抵押担保；抵押担保范围为本合同项下所产生的债权人的所有债权，包括但不限于本金、利息（包括罚息、复息等）、融资过程中发生的垫付款、违约金、损害赔偿金、应付费用、保管抵押财产的费用和实现债权的费用等；如因为主合同所涉及的基础合同和基础交易存在虚假或欺诈等情况而导致抵押权人受到损失或因债务人操作不当，而给抵押权人造成的损失，属于本合同抵押担保的范围；如因本金计算、费用承担等原因而使债权超过最高融资限额的部分仍在抵押担保的范围；债务人违约、债权人有权提前处置抵押财产；本合同对应的某笔主债权债务无效，并不影响整个最高额抵押合同的效力，主债权债务合同无效后，抵押人仍对无效后债务人所应承担的法律后果承担连带清偿责任；债权人与债务人协议变更主合同及其项下的具体业务合同、未加重债务人的责任的，无需经抵押人另行同意，抵押人仍应继续履行其在本合同项下的担保责任等十二条条款内容。当日，上述抵押财产，办理了抵押登记手续，他项权证号为东房他证吴宁字第1007**号。同日，被告徐晓航与原告签订一份合同号为6781120140000284的《个人借款合同》，该合同约定：贷款人同意向借款人发放贷款人民币200万元，借款用途为购货，借款期限自2014年6月16日起至2015年6月15日止，借款利率为月利率9.6‰，还款方式为按月付息，每月20日为结息日，次日为付息日，逾期付息视为违约，本金至借款期限届满时一次性归还，利随本清；借款人未按期归还贷款本金，从逾期之日起按借款合同所约定的利率加收50%的罚息利率计收罚息，未按期偿付贷款利息，按罚息利率计收复息，不按合同约定使用贷款，对挤占挪用的贷款在挪用期间按约定利率加收100%的罚息利率计收罚息；贷款人将贷款划入借款人账户时即视为贷款人履行了发放贷款之义务；本合同对应的担保合同为6781320140000092《最高额抵押合同》等十六条条款内容。同日，张云芳向原告出具一份《共同还款承诺书》。上述合同签订后，原告于当日依约发放贷款200万元，被告徐晓航在借款后支付了部分利息。2015年6月10日，原告与被告徐晓航、吴章山、楼利光分别签订债务催收及诉讼（仲裁）文书送达地址确认协议一份。截止2015年6月30日，被告只归还本金21万元，尚欠借款本金179万元及2014年6月16日至2015年6月15日间的利息45951.55元（包含应返还的优惠利息），2015年6月16日后的逾期利息未付。
浙江东阳富民村镇银行股份有限公司于2015年7月2日向原审法院起诉，请求判令：（一）被告徐晓航偿还原告借款本金179万元、逾期利息51391.28元（已算至2015年6月21日，此后实际逾期利息、复利按合同约定利率计算至借款还清之日止）；（二）抵押有效，被告徐晓航未归还上述债务的，原告有权以被告吴章山、楼利光名下的抵押物（坐落于东阳市吴宁街道大寺下塔脚的房产）折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款优先受偿。（三）本案诉讼费用由被告承担。
徐晓航原审中未作书面答辩，其在庭审中口头答辩称，向原告借款200万元事实，已归还本金21万元，尚欠本金179万元及逾期利息。
吴章山、楼利光原审中未作书面答辩，其在庭审中口头答辩称，为被告徐晓航向原告借款提供抵押担保属实，尚欠贷款本金179万元没有意见。但，当时被告徐晓航说贷款是用于造房子，如果在担保人不知情的情况下，改变贷款用途，担保合同是无效的。同时，原告在贷款管理上也存在一定的问题。
原审法院认为，涉案的《最高额抵押合同》、《个人借款合同》，系各方当事人真实意思表示，内容合法，应认定有效。当事人均应全面履行合同义务。被告徐晓航未依约还款，已构成违约，依法应承担相应的民事责任。被告吴章山、楼利光为被告徐晓航的借款提供房产抵押担保，且抵押权实现的条件已具备，原告有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。故原告的诉讼请求，理由正当，予以支持。被告吴章山、楼利光提出的抗辩主张，理由不当，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五十三条、第五十七条、第六十二条，《中华人民共和国物权法》第一百九十五条、第一百九十六条之规定，判决：一．被告徐晓航于判决生效之日起十日内归还原告浙江东阳富民村镇银行股份有限公司借款人民币179万元及支付利息、逾期利息（其中算至2015年6月15日的利息为45951.55元，2015年6月16日起的逾期利息按合同约定的计息标准计算至借款还清之日止）。二．原告浙江东阳富民村镇银行股份有限公司有权与被告吴章山、楼利光协议以位于东阳市吴宁街道大寺下塔脚的抵押房产（权证号码：东房权证吴宁字第××号、土地证号码：东阳市国用（2004）第1-26**号）折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。被告吴章山、楼利光承担担保责任后，有权向被告徐晓航追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21372元，减半收取10686元，财产保全费5000元，合计15686元，由被告徐晓航负担，被告吴章山、楼利光负连带责任。
上诉人吴章山、楼利光不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：一、原审法院认定事实不清。首先，原审法院准许原审原告撤回对原列为被告张云芳的被告主体资格理由既不充分，也不明确。张云芳与徐晓航系夫妻关系，此案借款又系其两人在婚姻关系存续期间的夫妻共同债务。张云芳负有还本付息的偿还义务。原审法院准许原告撤诉，显系错误。其次，原审法院未查明借款用途，上诉人当时提供抵押担保的真实意思是应主债务人在东阳市巍山镇光里湖村承办企业，为扩大生产经营规模造厂房购货而为其担保的。然而，徐晓航在贷出200万元后，至今既未购货，也未建房。上诉人对其借款去向至今不明。故原审法院在未查涉案借款真实用途的情况下，下判上诉人承担担保责任不当。第三，原审法院对上诉人在一审庭审后，向法院提供的东阳市公安局巍山派出具的《受案回执》既未开庭进行举证、质证，也未在判决书中作出是否认定。二、两上诉人不应承担抵押担保责任。1、涉案借款主合同双方当事人中，主债务人在借款之后，没有按借款合同中约定的将借款用于购货建房，违背了当初上诉人提供抵押担保的真实用途。债权人疏于监管借款用途而导致该借款滥用。据此，借款主合同双方当事人未经上诉人同意，擅自改变借款用途，系骗保行为，不应得到法律的支持，两上诉人不应承担担保责任。2、徐晓航与债权人内部个别工作人员具有利用合同诈骗的嫌疑，现东阳市公安局已受理此案，目前正在侦查审理之中。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判两上诉人不承担抵押担保责任。
被上诉人浙江东阳富民村镇银行股份有限公司答辩称：1、上诉人认为一审中被上诉人撤回了对徐晓航配偶张云芳的诉讼主体资格错误。被上诉人认为，原告选择起诉被告是原告的诉讼权利，是否起诉基于原告自身选择。上诉人的主张于法无据。2、上诉人吴章山向公安局举报徐晓航诈骗。但是公安局未向东阳市人民法院出具立案通知书，法院已经做出一审判决，上诉人主张于法无据。3、贷款用途问题。我行与借款人徐晓航约定贷款用于购货，实际用于购货，与借款合同约定一致。吴章山、楼利光在最高额抵押合同中签字，知晓并同意提供最高额抵押担保，是真实意思表示，最高额抵押合同的效力应受到法律保护，上诉人这一主张于法无据。
被上诉人二审中徐晓航未作答辩。
二审中，上诉人吴章山、楼利光向本院提供的证据有：
证据一、徐晓航出具的书面贷款经过一份，证明贷款是谁介绍的和贷款是如何使用的；
证据二、举报信及公安受案回执各一份，证明上诉人在一审后了解了主合同债务人和债权人有违规使用贷款以及有违法犯罪的事实。
证据三、苏连明、徐方红、周永泉的证言各一份，证明贷款的用途是购货、造房子的，但是房子的基础是贷款前就造好的。
被上诉人对上诉人提供的证据发表如下意见：对证据一的真实性有异议，徐晓航没有到庭，无法核实。银行是不可能串通来骗保证人的，我们是合法的放贷，上诉人自己作为抵押人抵押的时候就应当知道法律后果。对证据二认为公安受案回执只是单方的控告，并不表示公安就已经立案了。至于举报信，作为公民有权利向公安机关举报犯罪事实，但是公安机关出具的受理回执只是说明公安机关了解了这个事实，收到了公民提出的举报，是否立案，是否涉嫌刑事犯罪，还有各个方面的流程，而本案一审法院审理的时候，上诉人提交了受理的回执，一审法院还是按照法律规定进行了宣判，就说明公安机关没有立案。换言之，上诉人没有证据证明已经立案，不能够形成上诉人所主张的先刑后民。证据三，根据民事诉讼的相关程序，有新证据在二审提交上诉状的时候就应当提交。作为证人证言必须当庭出庭质证，上诉人以书面的形式提交，我们认为真实性和证明效力都是值得怀疑的。
本院认为：被上诉人对上诉人提供的证据一的真实性不予确认，故本院不予采信。对证据二的真实性被上诉人无异议，本院对上诉人向公安机关报案的事实予以确认。对证据三证人证言，因不符合证据规则关于证人应当出庭作证的相关规定，故本院不予采信。
被上诉人浙江东阳富民村镇银行股份有限公司二审期间向本院提供的证据有：产品购销合同、支付委托书各一份，证明：合同是徐晓航提供给银行，证明贷款的用途，且徐晓航提出了受托支付的委托书，委托我们将贷款发放至徐晓航的帐户后，转帐给合同的交易对手，我行对受托支付进行了审核，依据徐晓航的要求，我们将贷款转给了合同的交易对手，我行是严格按照银监会的规定操作的。
上诉人对被上诉人浙江东阳富民村镇银行股份有限公司提供的证据发表如下意见：对被上诉人提供的支付委托书认为只能证明已经支付了这个款项，并不能证明200万元贷款的真实用途，产品购销合同是2014年6月份的，254万元的水泥、钢管是明显造假的，如果真的有这些水泥，不可能没有房子造起来。
本院认为，被上诉人浙江东阳富民村镇银行股份有限公司提供的证据，可以证明本案所涉贷款的用途，被上诉人浙江东阳富民村镇银行股份有限公司从形式上尽到了审查义务。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：被上诉人浙江东阳富民村镇银行股份有限公司在一审中自愿撤回对徐晓航配偶张云芳的起诉，不损害国家、集体和他人利益，一审裁定予以准许符合法律规定。徐晓航与被上诉人浙江东阳富民村镇银行股份有限公司签订的《个人借款合同》中约定的借款用途为购货，一审庭审中徐晓航陈述贷款用途也是“办厂用，水泥砖厂”。二审中，被上诉人浙江东阳富民村镇银行股份有限公司提供的徐晓航贷款时提供的产品购销合同、支付委托书，也证明了贷款用途与个人借款合同约定相符。同时，虽然上诉人已向公安机关举报徐晓航骗取银行贷款，公安机关也对上诉人的举报予以了受理，但尚未立案，因此，上诉人以此主张徐晓航擅自改变借款用途，系骗保行为证据不足，一审认定本案所涉借款及抵押合同有效并无不当，上诉人吴章山、楼利光应承担抵押担保责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21372元，由上诉人吴章山、楼利光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 张淑英
代理审判员 范继军
二〇一六年三月十八日
代书 记员 梁昊婷