广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第197号
上诉人（原审原告）：杨东，男，1982年8月8日出生，汉族。
委托代理人：李涛，国信信扬律师事务所律师。
委托代理人：谢学锋，国信信扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邓飞，男，1977年4月9日出生，汉族。
委托代理人：田丽丝，广东天穗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江卫强，男，1970年5月24日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：叶亨明，男，1963年5月1日出生，汉族。
委托代理人：沈秀兰，广州市白云区人和镇法律服务所职员。
被上诉人（原审被告）：何新权，男，1966年7月18日出生，汉族。
委托代理人：王宁，广东泽正律师事务所律师。
委托代理人：王海涛，广东泽正律师事务所实习律师。
上诉人杨东、邓飞因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法花民一初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为：本案的处理涉及以下三个方面的问题：
一、杨东与叶亨明、江卫强、何新权、邓飞之间法律关系的性质。虽然叶亨明、江卫强主张系何新权将涉案金刚砂工程分包给邓飞，其两人与邓飞没有关系，并提交了由邓飞签收的收据。但由于邓飞、何新权均主张15元／平方米工程款系由叶亨明、江卫强向其发放，何新权、叶亨明、江卫强对该15元／平方米的工程款系在何新权180元／平方米的工程款中扣除的均予以确认。邓飞亦确认其工程款系由叶亨明、江卫强直接向其支付的。结合何新权、叶亨明、江卫强均确认的《建筑装修做法表》记载内容以及其双方对楼地面更改事实的确认，因此，综合分析全案的证据材料以及当事人庭审陈述，确认叶亨明、江卫强分别与何新权、邓飞之间构成建筑工程发、承包关系，即叶亨明、江卫强将涉案建筑工程的楼地面工程交由邓飞承包施工、其余工程由何新权承包施工。各方当事人并就该承揽关系所针对的建房工程地点均予以确认。
对于杨东与邓飞是否存在雇佣关系的问题，应从雇佣关系的法律实质并结合本案证据予以查明。所谓雇佣关系，是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇佣人接受受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。综观本案，杨东进行金刚砂地面工程获得报酬的数额是邓飞确定的，杨东在参与涉案建筑工程的施工中仅提供劳务而未自带工具，且杨东的工作内容亦是由邓飞指示的，故对于杨东与邓飞间存在雇佣关系，杨东是受雇于邓飞到涉案建筑工程进行地面施工这一事实予以确认。
二、杨东因事故所造成的损害后果可向谁主张权利的问题。根据《村庄和集镇规划区建设管理条例》第二十三条规定：承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。《建设工程安全生产管理条例》第二十条规定：施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。杨东、邓飞、何新权均不具有工程施工资质而违法施工，严重违反建筑市场的管理规定。杨东应对其在施工过程中造成的损害承担一定的过错责任。江卫强、叶亨明作为发生本次事故的工程定作人，其有义务审查承揽人即本案何新权、邓飞是否具备从事房屋建设的相应资质，但其没有尽到该义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。就事故发生责任而言，杨东没有谨慎注意，应承担损失的次要责任；邓飞作为雇主疏于管理，且未向杨东提出适当的工作指示，应承担损失的主要责任。综合全案，杨东应自行承担损失的10%，邓飞应承担90%的责任为宜。江卫强、叶亨明因选任不当，亦应承担次要责任，拟承担全部损失30%为宜，并且承担补充清偿责任。对于何新权的承责问题，何新权并非直接雇佣杨东进行劳务工作的雇主，但根据各方当事人在庭审中的陈述及何新权与江卫强、叶亨明签订的建筑包工协议可知，何新权是涉案施工工地除地面工程以外的承办方，涉案施工工地基本上属于何新权管理范围，其负有一定防范危险发生的责任。从当事人陈述及提供的相片可见，杨东跌落的升降机出入口位置没有警告、指示标志，也没有围栏或其他防范设施，何新权在本次导致杨东在施工过程中受伤亦负有相应的过错，何新权对杨东的损失在15%的范围内与邓飞一并承担连带赔偿责任。
三、杨东就其人身损害可以主张具体损害赔偿权利的问题。经审查，杨东因本次事故遭受人身损伤的赔偿计算标准应按法庭辩论终结时的上一年度即广东省统计局公布的2013年度统计数据计算，杨东因本次事故造成的损失如下：
1、医疗费。杨东因本次事故住院治疗实际发生医疗费162878.09元，杨东就此提交的病历、病案记录、出院小结以及医疗费发票已就医疗费发生的必要性和合理性予以证实，故对杨东该项损失数额予以认定。杨东仅主张161344.14元是其对自身权利的处分，并未违反法律规定，对此予以确认。
2、误工费：本次事故造成杨东严重受伤，综合考虑杨东伤情对杨东产生误工的事实予以采信。对于误工期间，根据杨东实际伤情并参考中华人民共和国公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》之相关规定及医嘱对杨东伤情的说明，对杨东主张误工期间自事故发生之日至定残前一日予以确认。对于误工费标准，由于杨东并不能举证证实其在事故发生前的固定收入，并虽杨东在事发当时从事房屋建筑施工工作但杨东未有相关资质，故酌情按照2013年度居民人均可支配收入30226.71元／年为标准计算，故杨东的误工费损失应为12678.4元（30226.71元／年÷12个月÷30天×151天）。
3、护理费：考虑到杨东在事故中所造成的实际伤情，住院期间需要陪护合情合理，结合杨东提交的护理费收据，对其产生该项损失予以认定。对于杨东主张的两人护理，虽其未能提交具体医嘱对此予以佐证，但其伤情严重，属于大部分护理依赖等级，因此，对杨东需要两人护理的主张予以确认。因杨东提交的护理人员收入情况证据存有一定瑕疵，故酌情按照两人护理，每人每天80元的标准进行计算，故截止2012年11月22日，杨东的护理费损失为24160元（80元／日×151天×2人），扣除其中杨东雇请护理人员的26天合共1275元，故杨东产生的护理费损失为23355元（24160元-26×80天＋1275元）。
4、交通费：截止2012年11月22日，杨东主张的交通费损失为3870元，但其并未提交相关票据就此予以证实。考虑到杨东治疗伤患、陪护以及伤残评定的需要，对其该项损失数额酌情认定为2000元。
5、住院伙食补助费：截止2012年11月22日，杨东住院治疗共151天，按每天50元的标准计算，损失数额为7550元。
6、住宿费：杨东并未就此提交充分的证据予以佐证，对此不予支持。
7、营养费：杨东因事故造成胸椎多发骨折伴第12胸椎脊髓横断伤、第8胸椎脊髓压迫伤等严重损害后果，故其该主张合法合理，予以支持。但综合考虑其伤情，数额应以4000元为宜。
8、残疾赔偿金：本案中，杨东自行委托广东珠江法医临床司法鉴定所进行伤残等级评定，该所系具有司法鉴定资质的鉴定机构，且鉴定结论中已明确了评定依据，故对该鉴定结论予以采信，即杨东因本次事故致壹级伤残。据此，认定杨东的残疾指数为0.9。杨东提供的由刘某出具的证明存有瑕疵，且刘某前后出具了两份内容相反的证人证言，故对该证据的真实性不予采信。故举证期限内杨东未能提交充分的、相应证据就其在本次事故发生前已经在城镇居住生活满一年并收入亦来源于城镇，认定杨东是农村居民户口，其本项损失应参照2013年度广东省农村居民人均纯收入10542.84元／年计算，计为189771.12元（按10542.84元／年×20年×0.9计）。对于被抚养人生活费，综合审查杨东提交的证据，最终确认杨东的被抚养人为其母亲李结琼（1947年4月出生，按15年计算，抚养义务人为4人）。对于生活费的计算应按照广东省《2013年度人身损害赔偿标准》中全省农村居民人均年生活消费支出7458.56元／年的标准计算，故被抚养人生活费应为25172.64元（7458.56元／年÷4人×15年×0.9）。综上，伤残赔偿金应为214943.76元。
10、残疾者生活补助费：杨东该项诉请于法无据，不予支持。
11、残疾辅助器具费：结合杨东伤情及医嘱，对杨东主张的包括轮椅、夹克式背架的残疾辅助器具费用予以支持。参考《广东省交通事故安装康复器具标准》、《广东省道路交通事故处理规定》之规定，故该费用应计算至70周岁止，每四年更换一次，即为10次，故经计算，残疾辅助器具的费用应为32980元【（2000元＋1298元）×10次】。
12、精神损害抚慰金：杨东因本次事故造成壹级伤残，考虑到实际损害后果，根据各方的过错程度，对杨东主张的精神损害抚慰金酌情认定为80000元。
13、后期拆除内固定费用：杨东就此提交的鉴定结论中已就后续拆除内固定的必要性和具体费用予以明确，故对杨东主张的后续治疗费认定为16000元。
14、后期医疗费用：杨东就此提交的鉴定结论中已就存在后续医疗费的必要性和具体费用予以明确，故对杨东主张的后续医疗费认定为24000元（1000元／月×24个月）。
15、鉴定费：杨东因本次事件致残，其因伤残评定在广东珠江法医临床司法鉴定所发生的合计鉴定费3005元亦属事故造成的损失，对此予以认定。
16、律师费：杨东该项诉请于法无据，不予支持。
综上，杨东因本次事故造成的损失如下：1、医疗费161344.14元；2、误工费12674.4元；3、护理费23355元；4、交通费2000元；5、住院伙食补助费7550元；6、营养费4000元；7、残疾赔偿金214943.76元；8、残疾辅助器具费32980元；9、精神损害抚慰金80000元；10、后期拆除内固定费用：16000元；11、后期医疗费24000元；12、鉴定费：3005元，合计581852.3元。邓飞承担上述损失的90%即523667.07元，扣除已垫付的163000元即360667.07元。江卫强、叶亨明承担全部损失30%的补充清偿责任即174555.69元，扣除该两人已垫付的40000元，江卫强、叶亨明应在134555.69元范围内承担补充清偿责任。何新权在15%的范围内与邓飞承担连带赔偿责任即87277.85元，扣除已垫付的63000元即为24277.85元。
一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、在本判决生效之日起十五日内，邓飞赔偿杨东医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、后期拆除内固定费用、后期医疗费、鉴定费损失，合计360667.07元。二、江卫强、叶亨明对本判决第一项在134555.69元范围内承担补充清偿责任。三、何新权对本判决第一项在24277.85元范围内承担连带赔偿责任。四、驳回杨东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23131元，由杨东负担9903元，江卫强、叶亨明负担2991元，何新权负担1982元，邓飞负担8255元。
判后，杨东、邓飞均不服，向本院上诉。
杨东上诉请求撤销原判第一、二、三项，改判江卫强、叶亨明、何新权、邓飞向其承担连带赔偿责任，支付赔偿金193841.84元，并承担本案一审、二审诉讼费。上诉理由是：一、认定事实错误。首先，一审法院混淆了本案法律关系。江卫强、叶亨明与何新权建立建筑工程发承包关系，何新权与邓飞建立建筑工程分包关系。根据《合同法》第二百五十一条和第二百六十九条、第二百七十条的规定，江卫强、叶亨明是工程发包人而不是工程定作人，何新权、邓飞是工程承包人而非承揽人。其次，一审法院对安全管理责任的认定是错误的。应当采取必要安全措施的是何新权和邓飞，而不是杨东。根据江卫强、叶亨明与何新权签订的《建筑包工协议》约定何新权对涉案工程施工安全负全责。约定按照作业要求操作机器进行施工，故主观上不存在任何过错，对本案事故无需承担任何责任。第三，一审法院认定杨东对其造成的损害承担过错责任是错误的，导致事故发生的根本原因与作为总承包人的何新权未采取必要的安全管理措施有直接的因果关系。何新权与邓飞是否具有工程施工资质与杨东是否具有施工资质无任何关系。本案发生的人身损害并不是由于杨东不具有工程施工资质造成的，而是涉案建设工程的发包人和承包人无视安全生产，疏于工程施工管理造成的。二、法律适用错误。一审法院适用《侵权责任法》第三十五条对本案作出判决是错误的。江卫强、叶亨明是涉案工程的发包人不是定作人，何新权、对方分别是总承包人和分包人而不是承揽人。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，和《侵权责任法》第八条的规定，江卫强、叶亨明、何新权、邓飞应当承担连带赔偿责任。三、判决结果错误。首先，残疾赔偿金的计算系数存在错误，一审法院认定杨东的残疾指数为0.9，没有法律和事实依据。其次，残疾赔偿金依据农村居民人均纯收入计算错误，杨东提供了证人刘某的证明及房租款收据，可以证明我方主张。江卫强、叶亨明一审当庭提交的刘某的证人证言是在举证期届满后提交的，且未得到质证，我方不予认可。事实上，我方在刘某处住了好几年是事实。同时，一审法院对残疾者生活补助费不予支持是错误的。我方依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条以及和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第146条等法律法规的规定主张该项费用，有充分的法律依据。
邓飞上诉请求撤销原判，改判由江卫强、叶亨明、何新权对杨东的人身损害赔偿总额承担连带赔偿责任，并由其承担二审的诉讼费用。上诉理由是：一、一审判决所认定的江卫强、叶亨明、何新权、邓飞之间的法律关系确属错误。根据《建筑包工协议》，江卫强、叶亨明是工程的发包人，何新权是总承包人，我方是从何新权处分包到其中的金刚砂工程。二、一审判决认定江卫强、叶亨明因选任不当承担次要责任，对杨东的赔偿承担补充清偿责任没有法律依据，且违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款以及《建筑法》第22条、第29条的规定，确系错误判决。首先，对主体的定性上。江卫强、叶亨明是发包人不是定作人，何新权是承包人不是承揽人，建筑工程的发包、分包与加工承揽截然不同，一审将其混为一谈错误。其次，从事实层面，江卫强、叶亨明作为发包人，明知何新权不具备工程资质，还把工程承包给他，存在选任不当的明显过错，发包人和承包人对于杨东的人身伤害具有不可分割的共同侵权责任。三、一审判决认定何新权对杨东的损失在15%范围内与我方一并承担连带赔偿，确属错误。何新权作为总承包人，对施工工地、现场具有不可推卸的安全防护义务，根据《安全生产法》第16条、第86条以及《建筑法》第22条、第29条，其应当与雇主承担连带赔偿责任。
本院查明，一审时，邓飞称其与何新权一年前认识，何新权告诉他说有工程，让他与叶亨明、江卫强谈。他与叶亨明、江卫强谈妥金刚砂15元每平米包工包料，当时说好工程款是叶亨明、江卫强支付给他。谈价格的时候何新权没来。杨东的工钱说好他来支付，工钱是他从叶亨明、江卫强处拿到再支付给杨东，没有收据。
另查明，一审庭审时，邓飞称自己已垫付了6000元，杨东予以认可。
二审庭审时，杨东称其并未说过自己不具备房屋的施工资质。经查阅一审卷宗，在2013年5月15日一审第一次庭审中杨东表示“本身我没有施工资质”。
本院二审查明的其他事实，与原审法院查明的事实相同，各方均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据《建筑包工协议》、开料单以及各方庭审陈述可见，叶亨明、江卫强将涉案建筑工程的楼地面金刚砂工程交由邓飞承包施工、其余工程由何新权承包施工，杨东受雇于邓飞到涉案建筑工程进行地面施工。现杨东、邓飞上诉主张何新权将涉案金刚砂工程分包给邓飞，与其一审庭审陈述矛盾，且没有相关证据予以证实，本院不予采信。一审法院对本案法律关系的定性准确，予以维持。在涉案事故中，叶亨明、江卫强分别与何新权、邓飞之间构成建筑工程发、承包关系，杨东与邓飞间存在雇佣关系。邓飞作为雇主疏于管理，应承担主要责任，江卫强、叶亨明没有尽到审查承揽人相应资质的义务，应承担一定的责任；何新权是涉案施工工地除地面工程以外的承办方，负有一定防范危险发生的责任，对杨东的受伤也有一定的过错；杨东不具有工程施工资质而违法施工，对自身的损害也应承担一定的过错责任。一审法院对于各方当事人的承责比例确定并无不当，本院予以维持。
其次，关于具体的赔偿项目问题。各方当事人对医疗费、住院伙食补助费、后期拆除内固定费用、后期医疗费、鉴定费的确定均未提起上诉，视为服判，本院予以维持。一审法院对于误工费、护理费、交通费、住宿费、营养费、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、残疾者生活补助费、律师费等的确定符合法律规定，本院亦予维持。
关于残疾赔偿金问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条规定，“当事人在法庭上可以提出新的证据”。因此，江卫强、叶亨明在开庭时提交刘某所做的证人证言，并未过举证期限。由于刘某前后出具了两份内容相反的证人证言，故对其证人证言的真实性不予采信。因在举证期限内杨东未能提交充分的证据证实其在本次事故发生前已经在城镇居住生活满一年并收入亦来源于城镇，一审法院认定以农村居民人均纯收入为计算基数计算其的残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。关于残疾系数的问题。因杨东是一级伤残，完全丧失了劳动能力，因此其的残疾指数应当为1。所以残疾赔偿金应为210856.8元（10542.84元／年×20年），加上抚养人生活费25172.64元，其伤残赔偿金应为236029.44元。
关于精神损害抚慰金。杨东因本次事故造成壹级伤残，考虑到实际损害后果，根据各方的过错程度，对杨东主张的精神损害抚慰金本院酌情认定为90000元。
综上，杨东因本次事故造成的损失如下：1、医疗费161344.14元；2、误工费12674.4元；3、护理费23355元；4、交通费2000元；5、住院伙食补助费7550元；6、营养费4000元；7、残疾赔偿金236029.44元；8、残疾辅助器具费32980元；9、后期拆除内固定费用：16000元；10、后期医疗费24000元；11、鉴定费：3005元，合计522937.98元。邓飞承担上述损失的90%即470644.18元，以及精神损害抚慰金90000元，扣除已垫付的60000元即500644.18元。江卫强、叶亨明承担全部损失30%的补充清偿责任即156881.394元，扣除该两人已垫付的40000元，江卫强、叶亨明应在116881.39元范围内承担补充清偿责任。何新权在15%的范围内与邓飞承担连带赔偿责任即78440.697元，扣除已垫付的63000元即为15440.70元。但江卫强、叶亨明和何新权均未对原审判决提起上诉，视为服判，故其仍然按照原审判决确定的数额承担赔偿责任，即江卫强、叶亨明应在134555.69元范围内承担补充清偿责任，何新权在24277.85元范围内与邓飞承担连带赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第二十五条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百三十九条的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法花民一初字第127号民事判决第二项、第三项、第四项。
二、变更广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法花民一初字第127号民事判决第一项为：在判决生效之日起十五日内，邓飞赔偿杨东医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、后期拆除内固定费用、后期医疗费、鉴定费等损失，合计500644.18元。
一审案件受理费23131元，由杨东负担8030元，江卫强、叶亨明负担3791元，何新权负担1982元，邓飞负担9330元。二审案件受理费8030元，由杨东负担7632元，邓飞负担398元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年××月××日
书 记 员 黄笑芬