山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终1947号
上诉人（原审被告）：威海海盛置业有限公司,住所地威海市文登区天福办事处香山路29号。
法定代表人：李旭东，董事长。
委托诉讼代理人：徐书泽，山东正原律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏莉，山东正原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄宝元，男，1966年12月5日出生，汉族，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：汤利刚，上海市振兴律师事务所律师。
委托�讼代理人：汪旭东，广东广信君达律师事务所律师。
原审第三人：赵国明，男，1953年4月15日出生，汉族，住上海市。
上诉人威海海盛置业有限公司（以下简称海盛置业）因与被上诉人黄宝元、原审被告赵国明委托合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2015）威文民一初字第1321号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
海盛置业上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：上诉人从未与被上诉人签订任何合同，从未收到被上诉人任何款项。对于挂靠在公司应付款科目赵国明名下的投资客款，是基于上海国银实业投资发展有限公司（以下简称国银公司）和赵国明的项目投资协议书的约定。上诉人收取国银公司和赵国明的投资款，并记入其名下的应付款科目。上诉人与被上诉人不存在民间借贷法律关系。一审判决认定事实错误，适用法律错误。
黄宝元辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。事实和理由：1.赵国明作为海盛置业的总经理和董事，全面主持工作，其为海盛置业向黄宝元筹措资金，并记入公司账册，全部用于海盛置业房地产经营业务，并非用于个人生活用途，可见赵国明筹措资金的行为系履行职务行为。海盛置业的记账凭证和审计报告将注册资金之外的所有资金均计入“其他应付款“，并注明支付利息，因此该笔资金的性质属于借款。超出注册资金以外的“投资款”属于借款各方真实意思表示，一审法院认定双方为民间借贷法律关系正确；2.根据海盛置业的公司章程，公司增加或者减少注册资本，必须经过股东会三分之二以上表决权的股东通过，并登报公告等，并依法办理变更登记手续。海盛置业并未进行增资，该公司的内�账册也记载该部分资金需要支付利息，因此，一审法院对26314300元定性为借款，并无不当。
原审第三人赵国明述称，第三人根据海盛置业“投资通知书”并按照约定的投资通知单告知被上诉人等隐名股东，收取被上诉人等隐名股东的款项后转入海盛置业，第三人履行的是持受托持股股东的权利义务，与公司董事经理职务行为无关。被上诉人的隐名股东身份是通过《项目投资协议书》、《委托持股协议书》以及实际出资得以确认，被上诉人与上诉人存在增资或者投资的权利义务关系。一审判决以上诉人的楼盘开发过程中因资金WNET暂时停工，按照社会上一般人的理解，推断被上诉人此后通过第三人转交给上诉人的款项为借款，缺乏事实依据。
黄宝元向一审法院起诉请求：被告返还原告出借款人民币本金26314300元，并承担自起诉之日起至执行之日的�行同期贷款利息；被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2011年1月16日，上海国银实业投资发展有限公司与第三人赵国明签订了项目投资协议书，内容为：“甲方为上海国银实业投资发展有限公司，乙方为赵国明。甲方决定在山东威海文登市投资房地产项目，得到文登市政府的支持，并在市政府指定下与其直属全资公司—文登市城市资产经营有限公司签订合作开发协议书，并按协议约定于2011年1月14日向该公司汇入前期运作资金50000000元人民币。乙方作为该项目的前期运作和后期经营的负责人，有意投资该项目。经协商，双方达成如下协议条款：一、上述房产项目的双方投资比例甲方为70%，乙方为30%，并按此投资比例适时在文登市注册项目公司。二、前期运作资金为55000000元人民币，其中50000000元为甲方已汇给文登市城市资产经营有限公司的履约�，5000000元为项目的其他前期运作资金。乙方应按投资比例及时汇给甲方该前期运作资金。三、双方都必须按项目的土地出让进程和工程建设的需要及时按比例投入资金。任何一方如未能及时投入资金，逾期须向另一资金投入方支付滞纳金。具体标准是：逾期两个月内的，滞纳金为应投资金的1.2‰/月；逾期两个月以上的，滞纳金为应投资金的1‰/日。任何一方逾期六个月不能投入项目所需资金，则视为自动放弃其所拥有的公司股权和其已投入资金的索讨权利。四、双方均将承担投资风险和享受投资收益，任何一方未经另一方同意，不得中途退出投资。否则其已投入资金作为对另一方的赔偿金而不予退还。五、本协议一式六份。甲方方各执三份，签字盖章后生效。六、本协议未尽事宜，双方可以签订补充协议予以明确。协议签订后，上海国银实业投资发展有限公司与第三人赵国明向文登市工商行政管理局申请设立威海海盛置业有限公司。2011年7月1日，上海国银实业投资发展有限公司认缴出资38500000元，实缴38500000元，持股比例70%。赵国明认缴出资16500000元，实缴16500000元，持股比例30%，威海海盛置业有限公司注册资本合计550000000元。公司类型为其他有限责任公司，经营范围为房地产开发、经营。2011年7月4日，经文登市工商行政管理局核准，威海海盛置业有限公司成立，并取得营业执照开始经营。
2011年11月22日，陈庆光、黄宝元、王国辉作为甲方与乙方赵国明签订委托持股协议书，约定：“甲乙双方就甲方委托乙方持股相关事宜，甲乙双方经友好协商一致，签订协议如下：第一条合作项目甲乙双方与上海国银实业投资发展有限公司（国银公司）共同投资进行文登市老城区项目改造。项目位于文登市老城区香山路以西、峰山路以南、公园路以北原刺绣厂用地，面积约50亩（实际面积以项目土地出让文件为准）。第二条合作相关协议就该项目合作开发事宜，国银公司已于2011年1月11日与文登市城市资产经营有限公司签订《文登市老城区旧改项目合作开发协议书》，乙方已于2011年1月16日与国银公司签订《项目投资协议书》。国银公司与乙方将在文登市注册项目公司，国银公司投资比例为70%，乙方投资比例为30%。第三条委托持股1、甲方双方一致确认：乙方在该项目中所占股份比例30%，其中20%属于甲方所有，由甲方实际出资并委托乙方持股；剩余10%属于乙方所有，由乙方自行出资。2、甲方委托乙方代为行使的权利包括：由乙方以自己的名义将甲方20%的股份与乙方自身所有的10%股份合并与国银公司设立威海海盛置业有限公司。在公司股东登记名册上具名、以�司股东身份参与公司相应活动。出席股东会并行使表决权、代为收取股息或红利、以及行使公司法和公司章程授予股东的其他权利。第四条前期投资款《项目投资协议书》约定该项目前期运作资金为人民币55000000元，甲方已按实际所持有20%的持股比例，将前期投资款人民币11000000元交给乙方，由乙方于2011年1月19日支付给国银公司（收据号码：NO。0215612）；后续注册资金和土地款等人民币13000000元，由甲方分别于2011年7月1日支付人民币11000000元，2011年8月25日支付人民币2000000元已汇到乙方帐户上，由乙方支付给海盛公司。人民币24000000元股东共3人：陈庆光认缴出资额10286400元，出资方式为货币出资，持股比例为42.86%，实缴出资额10286400元人民币。黄宝元认缴出资额6856800元，出资方式为货币出资，持股比例为28.57%，实缴出资额6856800元人民币。王国辉认缴出资额6856800元，出资方式为货币出资，持股比例为28.57%，实缴出资额6856800元人民币。第五条甲方的权利义务1、知情权甲方享有对公司投资及经营情况的知情权，有权通过乙方了解公司的实际生产经营状况、财务状况、重大决策以及利润分配方案等。2、参与管理权甲方不参与乙方对公司的日常经营管理。乙方参加公司股东会、董事会前，就应与甲方进行沟通，涉及需要乙方在公司股东会、董事会表决的重大事项，乙方与甲方应事先对有关表决事项进行商议。乙方在参加公司股东会、董事会时按双方商议确定的意见进行表决。乙方应将每一次股东会、董事会表决的重大事项向甲方通报。3、投资收益取得权甲方基于其对项目公司的实际出资，对公司享有实际的股东权利并有权获得分红所得，投资回报及其他收益等全部投资收益。4、转让出资权在公司工商登记注册后，甲方不得抽回出资，同时未经乙方书面同意，甲方不可以在实际所有的20%股权份额内，在以乙方为名义持股人的前提下对外转让所持股份。5、剩余财产分配权如项目公司因某种原因解散并进行清算，甲方仍委托乙方参加清算，如经清算后公司有剩余财产并分配给乙方，则甲方与乙方按实际出资额的比例对剩余财产进行分配，甲方有权按实际持股比例取得应分配的财产。6、监督权甲方作为股份的实际所有人，有权依据本协议对乙方不适当的受托行为进行监督与纠正，但甲方不干预乙方的正常经营活动。7、按期足额出资义务甲方已按照威海海盛公司章程、本协议及公司的规定已按期履行出资。如后续建设工程需要资金时，先用海盛公司的土地使用证作为抵押，进行银行贷款，如资金不足，甲方应按照项目公司章程、公司法的规定以及乙方和国银公司的“项目投资协议�”的约定按期足额履行出资义务。因甲方未能足额出资而导致的一切后果（包括给乙方造成的损失）均应由甲方承担，即甲方应承担乙方与国银公司签订的“项目投资协议书”中约定的违约责任。8、增加或补足出资的权利和义务如项目公司股东会决定增加注册资本金或补足注册资本金、甲方有权利并有义务按公司成立时其出资额占公司注册资本的比例增加或补足出资。9、承担投资风险义务甲方以其委托出资的数额为限，承担对公司出资的投资风险。乙方不对甲方的出资承担保值增值责任，甲方不得就出资财产盈亏，要求乙方承担补偿或赔偿责任。10、合理税费承担义务在乙方代为持股期间，因代持股份产生的相关费用及税费（包括但不限于与代持股相关的投资项目的审计费、资产评估费等）均由甲方承担；自甲方负担的上述费用发生之日起七日内，甲方应将该等�用划入乙方指定的银行帐户。否则，乙方有权在甲方的投资收益、股权转让收益等任何收益中扣除。第六条乙方的权利义务1、乙方有权依本协议约定行使股东权利乙方作为公司的登记股东，有权依据公司法及公司章程的规定行使股东权利，但乙方行使股东权利时受本协议内容的限制。乙方不得利用登记股东身份牟取任何私利。乙方仅可以其实际出资额为限，处置其实际持有的10%的股东权利和权益（包括但不限于股东权益的转让、质押、赠予、放弃等）。2、乙方无权处置因甲方委托而形成的股东权利乙方仅得以自身名义将甲方的投资向公司出资并代甲方持有该等投资所形成的股东权益，未给甲方事先书面同意，乙方不得处置（包括但不限于转让、赠予、放弃或设置任何形成的担保等处置行为）甲方的股份及其股东权益，也不得实施任何可能损害甲方利益的行为�否则应承担赔偿责任。未经甲方事前书面同意，乙方不得转委托第三方持有甲方的股份及其股东权益。3、支付甲方股份投资收益的义务乙方承诺将其未来所收到的因甲方股份所产生的投资收益（包括现金股息、红利、投资回报或任何其他收益分配），扣除给予乙方的委托持股报酬后均全部转交给甲方，并承诺将在获得该等投资收益后七日内将该等投资收益划入甲方指定的银行帐户。如果乙方不能及时交付的，应按每日千分之一的标准向甲方支付违约金。4、甲方给予乙方的委托持股报酬甲方与乙方的此项委托持股关系为有偿委托，甲方给予乙方的委托持股报酬为甲方投资税后收益的百分之十。第七条保密条款甲方双方对本协议履行过程中所接触或获知的对方的任何商业信息均有保密义务，除非有明显的证据证明该等信息属于公知信息或者事先得到对方的书面授权。该等保密义务在本协议终止后仍然继续有效。任何一方因违反该等保密义务而给对方造成损失的，均应当赔偿对方的相应损失。第八条争议解决条款凡因履行本协议所发生的或与本协议有关的任何争议，双方应友好协商解决；协商不能解决的，任何一方均有权各自向所在地人民法院起诉。第九条通知及送达甲乙双方在本协议中所留地址为有效送达地址，任何一方按该地址以特快专递形式发生的通知或文件，视为有效送达。一方地址发生变更的，应提前五天通知另一方，否则本协议地址仍为有效送达地址。第十条生效条款及其他1、本协议自双方签字之日起生效，至公司解散并办理注销公司登记之日终止。2、本协议未尽事宜，由双方友好协商解决。双方协商一致的，签订补充协议，补充协议与本协议具同等法律效力。3、本协议正本一式贰份，甲乙双方各持壹份，具有�等法律效力。甲方陈庆光黄宝元王国辉乙方赵国明本协议签署日期2011年11月22日。
协议签订后，陈庆光、黄宝元、王国辉按约定于2011年7月1日将11000000元汇至赵国明指定的信用卡内。2011年8月25日，将2000000元汇至赵国明指定的信用卡内。但赵国明未按约定履行10%的股份出资义务，其10%的股份由黄宝元、陈庆光、王国辉、叶建宇出资。
自2011年1月14日始至2014年3月3日，原告黄宝元通过赵国明以信用卡转账汇入被告公司资金共计32207000元。2014年3月7日，被告威海海盛置业有限公司给赵国明出具了加盖财务专用章的投资明细表（赵国明），列明赵国明自2011年1月14日至2014年3月3日，投入公司的投资款合计66814200元。赵国明在明细表上批注：“上述投资款由黄宝元投入32207000元，叶建宇投入11350000元，王国辉投入12970800元，陈庆光投入10286400元。赵国明�。2014年4月底，赵国明因经营管理等方面的原因，向被告威海海盛置业有限公司提出辞职，表示不再履行公司董事、经理职务。2014年9月12日，赵国明给原告黄宝元、案外人陈庆光、王国辉、叶建宇出具了股权与投资说明，内容为：“威海海盛置业有限公司注册资金55000000元，股东由上海国银实业发展有限公司（占股权70%）和自然人赵国明（占股权30%）组成。赵国明名下的30%股权为受托持有，实际股东为黄宝元（占10.714%），陈庆光（占8.572%），王国辉（占5.714%），叶建宇（占5%）。截止2013年9月2日，各实际股东的投资明细如下：1、黄宝元：股本金5892700元，增资26314300元，合计32007000元。2、陈庆光：股本金4714600元，增资5571800元，合计10286400元。3、王国辉：股本金3142700元，增资9828100元（含向公司借款1000000元），合计12970800元。4、叶建宇：股�金2750000元，增资8600000元，合计11350000元。以上股本金合计16500000元，增资合计50314200元，投资总计66814200元。请征得海盛公司同意，各实际股东所有的增资或收益（含今后的增资或收益），可直接向公司投入和获取，无需经我这里过账。关于增资部分的利息回报，请各实际股东与海盛公司协商。同时请各实际股东征得海盛公司同意，推荐人选代我参与股东会、董事会履行职责，以保证公司正常运作，待条件具备，我即协同办理工商股东更名事项。赵国明。2014年9月12日。备注1、本说明一式六份，五份已交由黄宝元分发实际股东和海盛公司各一份。2、海盛置业有限公司投资明细表（赵国明）为本说明附件。附：威海海盛置业有限公司股东出资的函。”
第三人赵国明离职后，被告海盛公司委托乐清永安会计师事务所，对威海海盛置业有限公司2011年10月-2014年8�的财务收支、资金往来和账务处理情况进行专项审核。2015年6月2日，乐清永安会计师事务所出具了“威海海盛置业有限公司财务收支审核咨询报告”，在该报告书中，原告黄宝元与案外人陈庆光、王国辉、叶建宇投入的50314200元资金，挂在被告威海海盛置业有限公司其他应付款科目赵国明名下。
另查明：被告威海海盛置业有限公司章程第三章公司注册资本第四条规定：“公司以全体股东认缴的出资额人民币55000000元作为公司的注册资本，非法定程序不得改动。公司增加或减少注册资本，必须召开股东会并由代表三分之二以上表决权的股东通过并作出决议。公司减少资本，应当自作出决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告，自公告之日起45日后申请变更登记。公司变更注册资本，应依法向登记机关办理变更登记手续。”截止2015年7月1日，�告威海海盛置业有限公司章程第三章第四条的条款未变。庭审中，被告及第三人未提供证据证明公司就增资事项做出过股东会决议，原告黄宝元涉案的26314300元也未在威海市文登区市场监督管理局办理注册资本变更登记。
一审法院认为，原告所诉被告主体明确，有具体的诉讼请求，被告抗辩原告对被告提起的诉讼不具备起诉的基本条件，理由不当，不予采纳。故本案被告主体适格。此外，双方当事人的争议焦点为涉案款项的法律关系及被告应否偿还。
关于该焦点，庭审中原告与第三人之间就双方签订的委托持股协议书的合同效力并无争议，该协议无违反合同法第五十二规定的情形，应认定该合同有效。据此，原告与第三人之间的关系因委托持股的约定，较为紧密。第三人时任被告公司董事及经理职务，2011年1月14日至2014年3月3日，原告黄宝元通�赵国明的信用卡转账汇入被告公司资金共计32207000元。2014年3月7日，被告威海海盛置业有限公司给赵国明出具了加盖财务专用章的投资明细表（赵国明），列明赵国明自2011年1月14日至2014年3月3日，投入公司的投资款合计66814200元。赵国明在明细表上批注：“上述投资款由黄宝元投入32207000元……”。第三人系被告公司的董事、经理，在公司章程第二十条第二款中规定，经理职权有组织实施公司年度经营计划和投资方案、作为公司经理其收取原告的款项系基于职务行为，且该款项已经实际记入公司财务账册，被告公司为该款项的实际使用人，第三人收取原告款项的行为应认定为职务行为，即第三人收取原告的款项并记入到公司账目中，事实清楚。
该款项的性质分析如下：一、原告仅是隐名股东，从公司的外观形式看，原告与被告公司之间无任何关系，其与�告之间不存在根据股东会决议向公司增资或者依约定向公司投资等权利义务关系。事实上，被告公司在楼盘开发过程中因资金问题工程已经暂时停工，按照社会上一般人的理解被告在资金出现问题后必将采取各种措施筹措，基于原告与第三人之间较为紧密的关系，原告此后通过第三人转交给公司的款项应是基于被告公司资金紧张对外的借款。退一步考虑，假如原告的款项是对被告公司的投资，那么基于商业经营的盈利目的，原告必须在该行为中取得被告公司对其的盈利承诺或者取得被告公司相应的股份作为盈利保障。但被告在庭审中仅抗辩原告主张的款项是投资款，未能提供证据证明原告的行为系投资。二、被告公司审计报告附件10是其他应付款期末明细表，该表中记载被告公司股东赵国明及上海国银实业投资发展有限公司的名下均有巨额应付款项，从被告公司记帐形式上看，被告公司是将上述款项作为公司将来在某时间内应支付的款项，在记账凭证上应记入借方科目。而投资是风险的行为，是依赖盈利目的或者股份的取得而实现的，因此，从记账形式上可以认定原告通过第三人向被告提供的资金，其即没有取得股东身份参与经营管理，也没有项目盈利分配的约定，亦不承担任何风险，与投资行为的要件不符。且被告公司亦没有证据证明根据章程就追加投资形成股东会决议，即被告抗辩的追加投资无事实依据。
综上，原告虽没有提供借条等债权凭证，但被告及第三人也没有提供原告是向被告公司投资的书面协议，综合本案事实及相关证据，应认定当事人之间为民间借贷关系。被告应在原告主张权利时及时偿还借款26314300元，并承担原告主张权利之日起至被告付款之日止按照同期银行贷款利率计算的利息。
依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六之规定，判决：一、被告威海海盛置业有限公司于判决生效之日起十日内偿还原告黄宝元借款26314300元，并承担原告主张权利之日起至判决确定付款义务履行之日止按照同期银行贷款利率计算的利息；二、第三人赵国明与本案处理结果无关。案件受理费86686元，保全费5000元，由被告负担。
二审中，海盛置业提供2014年7月2日其出具给赵国明的出资函，证明上诉人催促赵国明继续履行对涉案项目的出资义务，上诉人收取第三人的款项系基于项目投资协议的投资款，该协议在继续履行中。经质证，被上诉人认为不属于新证据，对真实性不能确认，且认为该证据无法证明赵国明收到函件并转发其他股东。公司章程对公司增资的程序进行了明确规定，函件的落款日期为2014年7月2日，晚于涉案资金发生日期�2014年3月。赵国明对证据的真实性没有异议，称其收到该函时已经从公司离职，已将函件拍照并发给四名隐名股东，四名股东均短信回复收到该函。
本院经审查认为，该出资函体现的是海盛置业与赵国明之间的法律关系，与本案没有关联性，不予采信。
本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点为上诉人与被上诉人之间的法律关系如何定性。被上诉人黄宝元主张其与上诉人之间形成民间借贷法律关系，上诉人对此不予认可。综合双方当事人提供的证据，本院认为上诉人与被上诉人之间并未形成民间借贷法律关系。理由为：1.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条的规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，上诉人海盛置业并未向被上诉人黄宝元出具借贷凭证，被上诉人黄宝元也未直接向上诉人支付款项；2.根据被上诉人黄宝元等与原审第三人赵国明签订的委托持股协议书，赵国明作为海盛置业的股东以自己名义将黄宝元等人20%的股份及其自身所有的股份与国银公司设立海盛置业。赵国明在公司股东登记名册上具名，以股东身份参与公司相应活动等。黄宝元等通过赵国明了解公司的经营状况，不得参与公司的日常经营管理等。之后，黄宝元将出资款等支付给赵国明，由赵国明转账至海盛置业账户内。赵国明向黄宝元出具的股权与投资说明中亦记载黄宝元等人支付的款项明细、用途及比例，款项性质为股本金和增资，并非借款。黄宝元向赵国明支付款项，赵国明将款项支付海盛置业，系履行上述持股协议的约定。对于超出注册资本部分的26314300元，黄宝元主张系向海盛置业出借的款项�如上所述，海盛置业并未向黄宝元出具过债权凭证，黄宝元亦未有证据证明双方对该笔款项约定了还款期限和利息。且如此大额的资金，双方既没有约定利息报酬也未约定还款期限，亦与常理不符；3.从海盛置业的其他应付期末明细表中，包括本案诉争款项在内的款项均记入赵国明，而非黄宝元名下。且从现有证据无法证明海盛置业知晓赵国明名下的款项包括黄宝元等其他隐名股东交纳的款项。因此，一审法院认定上诉人与被上诉人之间形成民间借贷法律关系的依据不足，认定事实错误，应予纠正。
综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条�一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销威海市文登区人民法院（2016）鲁1002民初1947号民事判决；
二、驳回被上诉人黄宝元的诉讼请求。
一审案件受理费86686元，保全费5000元，二审案件受理费173372元，均由黄宝元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 晶
代理审判员 薛淑娴
代理审判员 葛俊生
二〇一七年二月十五日
书 记 员 刘 玮