广东省江门市蓬江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江蓬法荷民初字第91号
原告：江门银晶国际酒店有限公司，住所地江门市。
法定代表人：徐顺保，执行董事。
委托代理人：张沅峰，系广东南日律师事务所律师。
被告：石桂香，女，汉族，住江门市蓬江区。
委托代理人：黄超、李敏儿，均系广东凌志律师事务所律师。
原告江门银晶国际酒店有限公司诉被告石桂香劳动合同纠纷一案，本院于2013年12月5日立案受理后，依法由审判员钟国华适用简易程序，于2014年1月8日公开开庭进行了审理。原告江门银晶国际酒店有限公司的委托代理人张沅峰、被告石桂香及其委托代理人黄超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉认为：原告经营性质是酒店服务行业，员工在酒店范围内相互殴打属于严重违反员工制度的行为，互殴行为不仅严重影响到酒店的经营形象，而且造成酒店无法估计的声誉和经济损失。据此，原告依据《劳动合同法》、《员工手册》的规定，解除与被告的劳动合同是不存在违法性的。被告与另一员工邝硕恒相互厮打的地点没有监控，原告只能依据两人身上的伤势、询问、目击员工的陈述、被告一向的作风等因素来判断当时事情发生的经过。原告于互殴事件发生的第一时间就保留了双方受伤的证据，并向两人询问了事情经过，并向目击的员工了解了其目睹的事实，也向其他员工了解过被告一向在工作中的表现，虽被告一直声称自己是被殴打方，但依据邝硕恒的伤势以及目击员工的描述，根据常理（“一个巴掌拍不响”）判断，原告认为当时两人肯定是有厮打的，原告并非刑侦机关，也仅能依靠以上证据证实事情发生的经过。而仲裁委却仅因为证人没有出庭便否认了整个事实，这种判断是片面且不符合实际情况的。据此，请求：1.依法判令原告无须承担赔偿金31049.62元；2.本案诉讼费由被告承担。
原告在举证期限内提交的证据有：1.职位申请表、休假申请表、人员参保历史查询各1份，证明被告石桂香是2007年1月18日入职原告公司的；2.会议记录、银晶内部公文、员工手册公示相片各1份，证明原告公司的员工手册是依照法定程序制定及修改的，是合法有效的；3.员工手册、员工意见回执各1份，证明被告已阅读并表示同意接受员工手册的内容和遵守原告的各项规章制度；4.石桂香诊疗证明、邝硕恒颈部受伤的相片、邝硕恒本人对事件经过的描述、张叠如等见证人对事件经过的说明各1份，证明石桂香与邝硕恒是互相殴打的；5.通知书1份，证明原告是按照员工手册第6.2.4条的规定对被告作出辞退处理的，并向被告发出了辞退通知；6.冼丽芳、张惠珍、龚柏坚、关源畅、冯凤娇对石桂香的评价各1份，证明银晶国际酒店的同事普遍反映被告石桂香脾气差，待人并不友善；7.蓬江劳人仲字（2013）1698号仲裁裁决书及送达回证各1份，证明本案因劳动纠纷石桂香已经提出劳动仲裁，而裁决是非终局性结果；8.公安机关询问笔录3份，证明被告和邝硕恒相互殴打的具体情况，发生打斗事件之后，被告石桂香报案，公安部门对此事情进行了调查之后决定对事情不予立案。
经原告申请，本院依职权到江门市公安局堤东派出所调查取证的资料如下：询问笔录3份、石桂香的病历、医疗费收款收据等4份。被告石桂香于2013年9月18日11时30分报案时的询问笔录摘录如下：“……2013年9月15日中午在银晶酒店三楼餐厅，当时我的部长跟着一名客人的菜单，厨房出菜时有一道菜跟菜单不一样，部长问：“厨房的人是谁负责的”，厨房的人就说：“给，不行吗？”然后部长跟我说了里面的情况，砧板的人端着一碟三文鱼出来站在我们旁边听到我们说的话，砧板的人瞪着我，然后我就对他说：“你看着我干嘛，我从头到尾都没说过你。”然后他就一声不响走开了，过了一会儿砧板的人走出来就对着我打了我一个耳光，跟着我的两个同事把他拉开，然后我就到医疗看伤势……”。
梁赞钊于2013年10月24日15时04分至15时27分的询问笔录摘录如下：“……2013年9月15日凌晨（笔误，应为中午）1时许，我当时在江门银晶酒店3楼厨房上班，在我上班期间，我听到有一男一女在传菜部里吵架，我当时就走到传菜部看看情况，于是该女子就跟我说，不关你事，并且望住与其吵架的男子，该男子就马上上前推了该女子一下，该女子就马上用手捉住该男子的颈部，他们就开始互相推打，我见状上前劝说，把他们分开后，他们也各自回到自己岗位继续工作……”。
梁赐浓于2013年10月24日16时22分至16时34分的询问笔录摘录如下：“……2013年9月15日凌晨（笔误，应为中午）1时许，我当时在江门银晶酒店3楼传菜部上班，在我上班期间，我听到有一男一女在传菜部里吵架，我当时就走到传菜部看看情况，发现一男子跟一女子在打架，我见状上前劝说，把他们分开后，他们也各自回到自己岗位继续工作……”。
被告答辩认为：2013年9月15日13时许，被告与厨房员工邝硕恒因沟通问题产生言语口角，但邝硕恒却在被告毫无准备的情况下对被告动粗，打了被告一巴掌。被告随即前往江门市人民医院接受治疗，由原告支付了相关诊疗费用；随后被告要求原告协调处理此事，但原告却于2013年9月16日向被告出具《通知书》，通知被告于2013年9月20日到人事部办理离职手续。被告非常惊讶，感觉自己并无过错，但无故被打后还要被公司解雇，被告万分无助只好于2013年9月18日向江门市公安局堤东派出所报警求助。江门市公安局堤东派出所受理了被告的报警，并告知被告和原告协商解决。此后，被告又多次要求原告解释处理的结果，但原告一直予以拒绝。于是被告向蓬江区仲裁委提出劳动仲裁申请，仲裁委作出了仲裁裁决，该仲裁裁决是正确的，请求法院予以维持。原告在起诉状中认为被告与厨房员工邝硕恒两人肯定存在厮打行为是主观、错误的，原告在仲裁期间提交了邝硕恒颈部受伤的相片、邝硕恒描述事件经过证明、张叠如等见证人签字证明及冼丽芳等人对石桂香的评价证明等证据借以证明被告与邝硕恒存在厮打行为，但由于邝硕恒颈部受伤的相片根本无法显示邝硕恒是否受伤或所受伤害是否为被告所致，且相应的证人并没有出庭作证，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”的规定，法院及仲裁委员会均不应采信上述证据。被告自2007年1月18日至2013年9月20日在原告处工作共7年，离职前12个月的月平均工资为2217.83元，原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金31049.62元（2217.83元／月×7月×2）。仲裁委做出的蓬江劳人仲字（2013）1698号《仲裁裁决书》的第三项裁决认定原告对被告存在违法解除劳动关系的行为是正确的，应对仲裁裁决予以维持。
被告在举证期限内提交的证据有：1.被告的居民身份证1份，证明被告的主体资格适格；2.原告的企业机读档案登记资料1份，证明原告的主体资格适格；3.被告的健康证、社保参保记录各1份，证明被告从1992年11月19日起进入原告改制前的江门市银晶酒店工作，在健康证上单位或住址一栏填写的是江门市银晶酒店，体检日期是初是填写1994年，能够证明被告是在1994年之前就在银晶酒店工作；4.病历、医疗费收费票据及出租车发票各1份，证明2013年9月15日1时许，被告与厨房员工邝硕恒因沟通问题产生言语口角，但邝硕恒却在被告毫无准备的的情况下打了被告一巴掌，被告随即在当天下午2时多的时候由部长陪同前往江门市人民医院接受治疗，原告已支付了相关诊疗费用；5.通知书1份，证明原告通知被告于2013年9月20日到人事部办理离职手续；6.假期申请表1份，证明原告安排被告于2013年9月16日至9月20日补休；7.报警回执1份，证明被告于2013年9月18日向江门市公安局堤东派出所报警求助，由于发生当日是2013年9月15日，被告原本就打算在当天报警处理事情，但由于原告的经理和被告说会有人跟进处理事件，在9月16日被告有前往堤东派出所报案，派出所民警电话通知原告，并同意与9月16日下午派员与原告协助处理；8.银行账户记录、劳动工资统计表各1份，证明2012年9月至2013年8月，被告的平均工资为2217.83元。
经开庭审理，本院查明：被告石桂香从1992年11月19日开始进入江门市银晶酒店工作，2006年12月1日，江门市银晶酒店因改制成立江门银晶国际酒店有限公司（即原告），被告仍在原告单位工作，任职餐饮部传菜主管。2007年1月31日，被告按原告要求重新填写《职位申请表》，与原告签订劳动合同，参加缴纳社会保险。2013年9月15日1时许，被告与传菜部长张叠如在当班时发现客人的菜单与厨房上菜不符，正在议论，厨房员工邝硕恒这时上寿司路过，认为被告是在骂他，邝硕恒即打了被告一巴掌，由此，两人发生纠缠。事后，被告在张叠如的陪同下即前往江门市人民医院治疗。原告认为其员工在酒店范围内相互殴打，严重违反员工制度，影响原告的经营形象，遂于2013年9月16日（次日）向被告及邝硕恒发出通知书，按原告的规章制度辞退被告和邝硕恒。其中被告收到的通知书内容为：“石桂香：本公司自2007年1月31日与您签订了劳动合同，建立了劳动关系，但在劳动合同履行期间，因您在2013年9月15日下午一时左右，在工作期间与厨房部员工发生争吵，并有肢体冲突，严重影响了酒店的正常营业，严重违反酒店员工手册第六章6.2节第10条［酗酒、赌博、挑拨打架、殴打他人或互相殴打。违反此条例者，作即时辞退或开除处理之规定］。故请您于2013年9月20日到人事部办理离职手续”。被告收到通知后，认为是邝硕恒动手打人，不是互相殴打，遂向江门市公安局堤东派出所报案，要求派出所加入调解处理。堤东派出所对此事没有立案，被告遂于同年10月12日向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求1.支付违法解除劳动合同的赔偿金93148.86元；2.9月份工资1478.55元和月饼销售提成9209.64元。仲裁委经审理，于同年11月20日作出蓬江劳人仲字（2013）1698号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认被告与原告在2007年1月18日至2013年9月20日期间存在劳动合同关系；二、原告应在本裁决生效之日起三日内支付被告2013年9月工资1478.550元和月饼销售提成9209.64元；三、原告应在本裁决生效之日起三日内支付被告因违法解除劳动关系的赔偿金31049.62元；四、驳回被告的其他仲裁请求。裁决后，原告对该仲裁裁决不服，遂向本院提起本案诉讼。被告对仲裁裁决表示没有异议。
另查：被告2012年9月至2013年8月的工资分别是：2117.05元、2197.05元、2137.05元、2112.05元、2142.05元、2622.05元、2382.05元、2198.92元、2198.92元、2098.92元、2118.92元、2288.92元，计算其月平均工资为2217.83元。另原告未向被告支付2013年9月的工资1478.55元和月饼销售提成奖金9209.64元。
本院认为：本案的争议焦点是原告与被告解除劳动合同关系是否存在违法的问题。邝硕恒承认是其先动手打被告，至于被告是否与邝硕恒撕打，原告应负举证责任。本案中，原告提交的邝硕恒对事件经过的描述证明、张叠如等见证人签字的证明等证据，均无法认定被告与邝硕恒存在撕打的事实；邝硕恒颈部受伤的相片亦不足以证明是被告所伤，梁赞钊、梁赐浓在派出所的询问笔录，是在事发一个月后的陈述，且两人的陈述基本是一致的，该陈述的事实不能作为定案依据；冼丽芳、张惠珍、龚柏坚、关源畅、冯凤娇等人对被告的个人评价证明，仅证明该一部份的员工对被告平时的为人处事的评价，该与本案的争执评价起因与结果没有必然的内在联系，且上述证人没有出庭作证，不足认定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。原告仅仅根据邝硕恒的陈述直接认定“是被告先挑起事端，用言语激发了邝硕恒的怒气”而引起推打，或根据其他员工的评述认为被告一贯“脾气差”来推断被告的过错，在事后第2天就作出辞退被告的处理，原告的处理与当时的事实情况不符，对被告亦显失公平。对照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”的规定，原告没有提供证据证明被告有“严重违反用人单位的规章制度的”的行为，原告属于违法解除劳动合同关系。因此，根据《劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”和第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，原告应当向被告支付赔偿金。对于被告工龄计算的问题，被告是从1992年11月19日开始进入江门市银晶酒店工作，虽然在2007年1月31日重新填写《职位申请表》，但在原单位工作的连续工龄尚应计算。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”，原告认为被告在原单位改制时已作出补偿，但没有进行举证；而被告在庭审中明确表示确认仲裁裁决结果，即原、被告双方对被告的工作年限从2007年1月18日起至2013年9月20日止无异议，由此，本院确认原、被告从2007年1月18日至2013年9月20日存在劳动合同关系。原告对被告提出其月平均工资为2217.83元没有异议，据此，被告的工作时间可计算为7年，即原告应支付被告赔偿金数额为31049.62元（2217.83元×7月×2）。另原告对未支付给被告2013年9月工资1478.55元和月饼销售提成奖金9209.64元的事实没有异议，由此，原告应一并支付。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条的规定，判决如下：
一、确认原告江门银晶国际酒店有限公司与被告石桂香在2007年1月18日至2013年9月20日期间存在劳动合同关系；
二、原告江门银晶国际酒店有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向被告石桂香支付2013年9月工资1478.55元、月饼销售提成奖金9209.64元、违法解除劳动合同关系的赔偿金31049.62元，共计41737.81元；
三、驳回原告江门银晶国际酒店有限公司的诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给权利人。
本案受理费10元，减半收取5元，由原告江门银晶国际酒店有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定的期限内履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。
审判员 钟国华
二〇一四年二月十日
书记员 杨海棠