广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第597号
上诉人（原审被告）：华祖兵，男，汉族，1975年9月24日出生。
委托代理人：陈俊文，广东通远律师事务所律师。
委托代理人：丘海霞，广东通远律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：阮庆元，男，汉族，1948年4月20日出生，。
委托代理人：郭海英，广东广和律师事务所律师。
委托代理人：苏杲燕，广东广和律师事务所实习律师。
上诉人华祖兵因与被上诉人阮庆元建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民三重字第3号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
阮庆元原审诉讼请求：一、华祖兵向阮庆元支付维修款277463元；二、华祖兵承担本案的诉讼费用。
原审法院审理查明，阮庆元与华祖兵于2010年8月5日签订了《建房承包施工合同》，约定阮庆元将位于深圳市龙岗区坪地街道发展路x号的住宅一栋以包工包料的形式发包给华祖兵施工，工程造价1184600元，华祖兵保证按图纸设计标准施工；阮庆元经分期分层验收合格，按合同约定付清款项；华祖兵定购的各种材料实行阮庆元三过目（订货、进场、浇铸安装前后）；整栋楼装修完工经验收合格后，阮庆元支付全部工程款的95%，剩余款项到1年保养期满后付清。合同签订后，华祖兵即进行施工，并建成了涉案建筑物，现该建筑物由阮庆元对外出租。2012年1月11日，阮庆元、华祖兵在深圳市坪x建筑工程有限公司的调解下达成《调解协议》，约定：工程总造价143.9万元，包括合同外增加项目造价；2012年1月11日前已付工程款132.2529万元，结余11.6471万元，其中预留7万元作为工程保修金，余款46471元于承包方处理完附件1-4项（包括处理两个卫生间的防水问题；搬出所占用铺面；处理外墙排水管漏水；不得占用该楼旁车位）后一次性付清；工程质量保修期为两年，从2012年10月1日起算，保修期内，属于质量问题的项目，业主需事先通知华祖兵，华祖兵在接到维修通知后，应尽快与业主共同就反映的问题进行沟通，并给出合理的维修方案；若华祖兵在接到业主维修通知后无故不与业主进行及时的现场查看和沟通，业主可在发出通知后一周后自行安排维修工人进行维修，所需费用从保修金中扣除；在保修期内，承包方按约定对所出现的质量问题进行了合理有效的维修，则维修期满后，业主需一次性返还预留的工程质量保修金。
2012年1月14日，华祖兵向阮庆元出具《付款凭证》，内容为：“现根据2012年1月11日双方调解协议，阮庆元应付华祖兵46471元余款，因原协议约定需完成1-4项问题，而华祖兵未能如期完成，特别是洗手间防水及排水排污工程。现阮庆元基于人道主义，分发工人工资，预付华祖兵30000元，余款16471元待元宵节完工后一次性付清”。
2012年9月，阮庆元委托深圳市建工质量检测鉴定中心有限公司对涉案房屋的质量状态进行检测，在检测工作基础上，对该建筑物不满足原设计图纸要求的地方提出处理办法及意见。该公司于2012年9月25日作出《阮生私宅建筑结构检测报告》，结论为：虽然该建筑部分楼板厚度不满足原设计图纸要求，但满足规范规定最小厚度要求，楼板厚度不用采取必要的措施；在现场检查过程中发现部分卫生间、厨房楼板及外墙等出现大面积渗漏，根据现场检测结果，该建筑防水处理不到位，应对外墙及卫生间、厨房、屋面等重新进行防水处理，以保证该建筑物的耐久性能和安全性；现场抽取混凝土芯样强度较低，均小于原设计图纸要求，应对该构件采取必要的加固措施。
2012年11月23日，应阮庆元要求，深圳市坪x建筑工程有限公司针对涉案房屋的外墙防水返修工程编制《工程造价计算书》，确定工程造价为342252.07元。2012年11月21日，应阮庆元要求，北京怀xx工程技术有限公司深圳分公司对涉案房屋的加固工程报价为382060.64元。
原审法院在审理本案过程中，依据阮庆元的申请，依法委托深圳市建设工程质量检测中心对涉案房屋的防水工程质量进行鉴定，在鉴定过程中，检测中心要求双方提供图纸，但双方无法提交确认一致的图纸（华祖兵对阮庆元提交的图纸不予认可，华祖兵认为阮庆元在报建时提交的图纸是借来的而非施工依据，其系根据阮庆元提供的草图而非图纸进行施工，阮庆元则认为其已向华祖兵交付了图纸进行施工）。深圳市建设工程质量检测中心于2014年6月17日发函称：该中心人员对涉案建筑物的渗漏水情况进行了初步调查，现场情况表明，该房屋外墙（含外窗）存在渗漏水痕迹，表明该房屋曾经发生过渗漏水情况；从渗漏水痕迹的分布情况、现时状态判断，该房屋外墙渗漏水主要是因为防水设置失效造成的；由于相关方面对合同约定的施工内容指向了施工图纸，而施工图却未能获得双方共同认可，此种情况下，该中心无法对涉案房屋的渗漏水情况作出进一步的分析与判断，鉴定工作就此终止；此外，外墙的围护作用是房屋的基本使用功能，外墙渗漏水是不符合相关规范要求的，建议相关方面采取有效的措施进行防水处理。后原审法院依据阮庆元的申请，依法委托国众联资产评估土地房地产估价有限公司对涉案防水工程的修复费用进行评估，该公司于2014年9月30日作出结论为：于评估基准日（2014年9月26日）所表现的市场价值为277463元（位置：外墙面，项目名称：外墙防水工程，工程量996平方米，评估值：277463元）。
阮庆元在原审庭审中确认其诉请的房屋维修款277463元是根据评估结论而确定，该款项是指对外墙防水工程的修复费，阮庆元在本案中不主张主体加固费等其他费用。阮庆元、华祖兵双方均同意以预留在阮庆元处的70000元工程保修金扣抵华祖兵应付的部分维修款。
再查，在（2012）深龙法民三初字第2638号案庭审过程中，对于阮庆元提出的外墙防水问题，华祖兵称其已经去维修过几次了，但华祖兵认为没有问题，华祖兵不认可阮庆元曾通知过对外墙防水进行维修。在本案原审庭审过程中，华祖兵称双方的合同没有包括外墙防水工程。
原审法院认为，因华祖兵不具备建筑施工的相关资质，阮庆元与华祖兵签订的《建房承包施工合同》违反法律规定，为无效合同。合同虽无效，但双方已进行结算，阮庆元仍应按结算协议支付工程款。阮庆元未按承诺在约定的时间内支付工程余款16471元，仍应支付。
阮庆元请求华祖兵支付的维修款为外墙防水返修工程款，对于外墙防水工程质量问题，虽因双方无法提供确定一致的图纸导致深圳市建设工程质量检测中心无法对此作出鉴定结论，但从现场情况看并结合深圳市建设工程质量检测中心函件内容，可判断该房屋外墙曾发生过渗漏水并且主要是因为防水设置失效造成，即外墙防水工程存在质量问题是造成渗漏水的主要原因。华祖兵在本案中辩称，双方合同中未包含外墙防水工程且阮庆元在已使用房屋的情况下不得再对工程质量问题主张赔偿。
原审法院认为，双方签订的合同中不仅包括主体建筑建设工程还包括装修工程，而外墙围护作用是房屋的基本使用功能，华祖兵主张合同不包括外墙防水工程不符合常理，并且华祖兵在（2012）深龙法民三初字第2638号案审理过程中仅主张外墙防水工程不存在问题，并未否认外墙防水工程是其承包的涉案工程的一部分，故原审法院对华祖兵的相关抗辩意见不予采信，原审法院认定涉案《建房承包施工合同》中包含了外墙防水工程。另外，虽阮庆元已使用了涉案房屋，但阮庆元系在《调解协议》约定的工程质量保修期内（2011年10月1日至2013年10月1日）就外墙防水工程质量问题提起诉讼主张权利［（2012）深龙法民三初字第2638号案于2012年立案］，阮庆元在质保期内在华祖兵未予维修的情况下主张维修款符合合同约定和法律规定。根据国众联资产评估土地房地产估价有限公司的评估结论，涉案外墙防水工程的修复费用为277463元，而华祖兵未提供充分证据予以反驳，因此原审法院参照该结论认定维修费用。在扣抵质量保修金70000元后，阮庆元仍可向华祖兵继续追偿维修费用，华祖兵应向阮庆元支付的维修款为207463元（277463元－70000元）。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、华祖兵于判决生效之日起十日内支付阮庆元房屋维修款207463元；二、阮庆元于判决生效之日起五日内支付华祖兵工程余款16471元；三、驳回阮庆元的其他诉讼请求。本诉案件受理费5461.94元（按阮庆元变更后的诉讼请求确定受理费），由阮庆元负担1400元，华祖兵负担4061.94元；保全费1520元、评估费3000元，由华祖兵负担；反诉案件受理费105.89元，由阮庆元负担。
上诉人华祖兵不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项，改判华祖兵无须支付房屋维修款207463元，或发回重审；2、判令阮庆元承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律有误。一、双方签订的《建房承包施工合同》并不包含外墙防水工程，华祖兵无须支付防水工程相关费用。双方在《建房承包施工合同》、《调解协议》中均未约定由华祖兵承担外墙防水工程，而在建设工程中外墙防水往往被视为一项独立工程，如无特别约定华祖兵没有义务提供外墙防水施工服务。另一审阶段华祖兵仅针对对方单方、非法作出《阮生私宅建筑结构检测报告》、《工程造价计算书和加固工程报价单》，表述自己认为外墙防水没有问题，这与双方是否存在外墙防水工程合同关系没有任何关联性，原审法院由此认定华祖兵承认“外墙防水工程是其承包的涉案工程的一部分”毫无依据。二、国众资产评估土地房地产估价有限公司出具的《资产评估报告》评估范围过大，费用过高，不应予以采纳。深圳市建设工程质量检测中心因无法对涉案房屋的渗漏水状况作出进一步的分析和判断，致使函件无法对该建筑物的渗漏水的成因、渗漏水的面积以及现在是否还存在漏水现象等作出确定的结论。该函件并非为合法有效的鉴定报告，而系“内部说明”，不具有法律效力。且事实上阮庆元在现场勘查过程中也只指出一面墙几处渗水痕迹，其它三面墙并无任何问题；而《资产评估报告》系根据检测中心的函件对房屋全部外墙的防水修复作出价格评估，导致评估范围过大，不应予以采纳。为保证审判的公平、公正，法院不应要求被告承担《资产评估报告》确定的全部防水工程修复费用。3．阮庆元擅自使用涉案房屋，出现质量问题应当自行担责。一审审判阶段，阮庆元多次确认入住涉案房屋的事实，应当确定其对工程予以认可并应承担工程质量风险。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，应当由其自身承担责任。
被上诉人阮庆元答辩称，一、本案是一个重审案件，在原来案件的审理过程中华祖兵是明确陈述他已经针对外墙漏水修理过好几次，外墙防水工程是合格的，但是在这次上诉状中又说双方签订的合同不包括外墙防水工程，这说明华祖兵对防水层根本没有施工，因为他认为防水层根本不在其工程施工范围内，可见他根本没有修建防水层的概念，所以整个防水层是没有设的，所以外墙是大面积漏水，华祖兵在外墙没有设防水层的事实是很清楚的。二、关于评估报告，是一审法院已经给了双方充分的异议时间，对方在异议期间内没有提出合理异议，如果对评估有异议，应该委托更高一级的评估机构进行重新评估，但是对方没有做这个工作，也就是说华祖兵没有相反证据推翻该评估报告，应该采纳评估报告的结论。在原来案件的一审过程中我们提交了我们单方委托的鉴定报告和评估报告，在二审开庭时当时法官对华祖兵说如果不同意该评估，必须在一周之内提出新的鉴定申请和评估申请，但是华祖兵没有在法定期限内提出，按理华祖兵应该承担举证不能的责任，应该采信原告的鉴定和评估报告，但是不知道为何后来发回重审了。我们提交的鉴定单位是深圳市最权威的房屋质量鉴定机构，与现在一审法院委托的鉴定机构是一样的。三、关于质量问题。1、2011年双方曾经签订了一份协议，约定2011年11月1日起保修期是两年，起算时间是2011年11月1日，阮庆元提起诉讼是在2012年，也就是说是在保修期内提出的诉讼，如果在保修期内如果出现了质量问题，阮庆元肯定是有权提起诉讼的，而且双方约定的保修期是两年，根据国家法律规定，防水工程的质量保修期是5年，也就是说法律的强制性规定是5年，房屋建筑工程质量保修办法以及建设工程质量管理条例第40条都有明确的规定房屋的防水工程的保修期是5年，所以阮庆元提起诉讼完全是在质量保修期内。2、华祖兵是没有建筑资质的，所以房屋建好之后没有验收竣工的过程，建完之后一直质量是有问题，阮庆元是一直在告诉华祖兵有质量问题，也扣了尾款没有支付，但是华祖兵一直以各种理由拖延，华祖兵以房屋已经入住为由拒绝承担责任是不能成立的。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。因华祖兵不具备建筑施工的相关资质，原审法院认定阮庆元与华祖兵签订的《建房承包施工合同》为无效合同符合法律规定，本院予以确认。根据涉案合同的约定，双方签订的合同中不仅包括主体建筑建设工程还包括外墙装修等装修工程，而外墙围护作用是房屋的基本使用功能，华祖兵主张涉案工程不包括外墙防水工程明显不符合常理，该主张依据不足，原审法院未予采信正确，本院予以确认。原审法院就涉案防水工程的修复费用委托鉴定机构所出具的《资产评估报告》，鉴定主体具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，华祖兵亦未提供相反证据证明鉴定结论明显依据不足，原审法院采纳该鉴定结论认定涉案防水工程的修复费用并无不当，本院予以确认。华祖兵上诉称该鉴定结论不应采纳的理由不充分，本院不予采纳。阮庆元在工程质量保修期内就就涉案防水工程质量主张权利，原审法院判令作为承包人的华祖兵承担相应民事责任有充分的事实与法律依据，本院予以确认，华祖兵上诉称阮庆元擅自使用房屋应就质量问题自行担责的理由不成立，本院不予采纳。
综上，华祖兵的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1400元，由上诉人华祖兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
代理审判员 邓 媛
代理审判员 吴 思 罕
二〇一五年六月五日
书 记 员 刘尹琳（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。