甘肃省金昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘03民终123号
上诉人（原审原告）：陈忠德，男，1970年5月12日出生，汉族，甘肃省肃南裕固族自治县人。
上诉人（原审原告）：代玉琴，女，1971年11月2日出生，汉族，甘肃省永昌县人。
被上诉人（原审被告）：金昌市百辰房地产开发有限公司，住所地金川区上海路以东南昌路以北金域名都住宅小区11、12号商住楼商铺01号。
法定代表人：李廷辉，董事长。
委托诉讼代理人：何胜武，该公司员工。
委托诉讼代理人：王学元，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司金昌分行，住所地金昌市新华路18号。
负责人：王多令，行长。
委托诉讼代理人：李祥，该公司职工。
上诉人陈忠德、代玉琴因与被上诉人金昌市百辰房地产开发有限公司（以下简称百辰公司）、中国工商银行股份有限公司金昌分行（以下简称工行金昌分行）商品房预售合同、担保借款合同纠纷一案，不服金川区人民法院（2016）甘0302民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈忠德、被上诉人百辰公司的委托诉讼代理人何胜武、王学元、被上诉人工行金昌分行的委托诉讼代理人李祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈忠德上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.合同第五条面积差异处理条款中，合同中勾选的”经有资质的房地产测绘机构测绘，核实后多退少补”，一审法院认定该条款属约定明确有效，但并未充分说明陈忠德主张该条款属约定不明确并不予采纳的依据或理由，仅认为”该约定是合同双方当事人的真实意思表示，也不违背法律的强制性规定，应为明确有效”，不能令人信服；该部分勾选内容属格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十条、第四十一条规定，该条款属无效并应当作出对百辰公司不利的解释；该部分关于面积约定和面积差异处理条款违反了建设部《商品房销售管理办法》第二十一条规定，合同中只约定了建筑面积共100平方米，没有约定套内建筑面积和分摊的共有建筑面积，没有约定建筑面积不变而套内建筑面积发生误差以及建筑面积与套内建筑面积均发生误差时的处理方式。百辰公司作为有资质的商品房出卖人，熟知所卖商品房的套内建筑面积与公摊面积的具体数额，却未在合同中明确注明，超出的6.56平方米全部是公摊面积。因此，按照《商品房销售管理办法》的规定，面积差异处理条款属约定不明。综上，合同中约定的100平方米建筑面积不明确，其前提不存在，也不可能进行多退少补，属约定不明。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，在约定不明时，面积误差比绝对值超出3%时，买受人可以解除合同。涉案房屋实际面积106.56平方米，与合同中约定的100平方米相比，面积误差比超过法律规定的3%的强行性规定。陈忠德、代玉琴请求解除合同、返还购房款及利息的请求，有事实及法律依据；2.合同第十四条约定，出卖人应当于2015年11月28日前通水、通电、通暧、道路开通，如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意参照合同第九条出卖人逾期交房的违约责任处理。依此约定，上述约定的”四通”是房屋符合交付条件的必备条件。事实上，涉案房屋到本案一审开庭时暖气也没有开通；根据合同约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续，但自2015年11月28日后，时至今日陈忠德也未收到百辰公司的书面交房通知。2015年12月24日买受人拒绝接收房屋，是百辰公司未依约履行合同造成的，应当由百辰公司承担责任，不能视为百辰公司履行了书面通知交房义务；百辰公司擅自变更设计，增大房屋面积，陈忠德也有权解除合同。综上，陈忠德、代玉琴依据合同约定，要求解除合同的请求，有事实和法律依据，应当予以支持；4.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条的规定，涉案的商品房买卖合同纠纷应当和陈忠德、代玉琴与工行金昌分行担保借款合同纠纷合并审理。
百辰公司答辩称，1.合同中关于面积差异处理条款约定明确有效，双方应当按约定处理关于面积差异问题。陈忠德、代玉琴据此主张合同解除没有事实及法律依据；2.百辰公司确实存在迟延交房，但迟延交房的时间并未超过合同约定的30日。依据合同约定，买受人陈忠德、代玉琴可以要求百辰公司承担违约责任，但不能据此解除合同；3.涉案房屋已经政府主管部门综合验收合格，具备交付条件，陈忠德、代玉琴主张房屋不符合交付条件的事实不存在；4.向陈忠德、代玉琴收取有关费用，是依法成立的物业公司的行为，同时也是商品房购买主体应承担的义务。即或收费主体的行为方式、收费项目、标准等存在问题，也不是陈忠德、代玉琴主张解除合同的法定理由，陈忠德、代玉琴据此主张解除合同没有法律依据。
工行金昌分行答辩称，商品房买卖合同和借款合同是两个不同的法律关系，不能合并审理。
陈忠德、代玉琴向一审法院起诉请求：1、请求判令陈忠德、代玉琴与百辰公司签订的《商品房买卖合同（预售）》第五条中关于”面积差异处理”条款无效；2、解除陈忠德、代玉琴与百辰公司签订的《商品房买卖合同（预售）》；3、判令百辰公司退还陈忠德、代玉琴已付房款184800元，并支付利息5103元；4、判令百辰公司按照全部购房款的3%向陈忠德、代玉琴支付违约金9294元；5、解除陈忠德、代玉琴与工行金昌分行签订的《个人购房借款担保合同》；6、判令百辰公司向工行金昌分行返还陈忠德、代玉琴在工行金昌分行的借款本金及利息170000元；7、判令工行金昌分行退回陈忠德、代玉琴自2015年1月以来向其偿还的借款本金及利息17000元。以上3、4、6、7项合计385277元。
一审法院认定事实：2014年10月30日，陈忠德、代玉琴与百辰公司签订了一份《商品房买卖合同（预售）》，约定由百辰公司将其开发修建的位于金川区金域名都住宅小区16幢6层601号住宅房屋一套（建筑面积为100平方米）预售给陈忠德、代玉琴，每平方米单价为3548元，总价款为354800元；房屋预售合同第八条约定，出卖人应当在2015年11月28日前将商品房交付买受人使用，并约定交付商品房的条件：”该商品房经验收合格，并完成规划，单体工程质量、消防、人防、燃气等专项工程验收达到合格；排水、供电、供水等公共配套设施，市政公用设施及绿化工程按设计条件建成并经有关行业单位认可，达到使用功能要求”。合同第十一条约定：”双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》”。合同第九条约定：”出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第一种方式处理：（1）逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起15天内退还全部已付款，并接受买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金”。合同第五条约定：”商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第1种方式进行处理，即：经有资质的房地产测绘机构测绘，核实后多退少补”。合同签订后，陈忠德、代玉琴分别于2014年8月5日、10月18日、10月30日向百辰公司交纳购房款1万元、5万元、12.48万元。2015年1月6日，陈忠德、代玉琴以所购房屋作为抵押，向工行金昌分行借款17万元，贷款期限10年，所借款项直接汇入百辰公司的账户中。2015年10月21日，金昌市建设局对金域名都住宅小区三期工程出具了《竣工验收报告》。2015年10月28日，金昌市建设工程安全质量监督管理局对涉案工程出具了《工程质量监督报告》。2015年11月28日，百辰公司通知陈忠德、代玉琴接收房屋，并要求陈忠德、代玉琴按实际测量面积106.56平方米补交购房款23275元，并交纳物业管理费、水费、电费、天然气初装费、装修垃圾清运费、装修押金、公摊电费、生活垃圾处理费、维修基金、太阳能、电梯使用等费用42995元，双方为此产生争议，陈忠德、代玉琴拒绝按百辰公司要求交纳上述费用，百辰公司亦拒绝向陈忠德、代玉琴交付房屋。同年12月9日，陈忠德、代玉琴等买受人向百辰公司送达了解除购房合同的通知，百辰公司于次日进行了书面答复，不同意解除。12月18日，金昌市住房和城乡建设局对涉案工程出具了《竣工验收备案表》。12月24日，金昌市住房和城乡建设局对涉案工程出具了《住宅小区竣工综合（分期）验收备案表》。本案纠纷发生后，陈忠德、代玉琴等人到市政府进行上访，经协调，百辰公司同意对涉案房屋原约定面积超过3%的部分不再收取差价款，但陈忠德、代玉琴拒绝签订补充协议。
一审法院认为，《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十四条规定：”出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理”。本案中，陈忠德、代玉琴与百辰公司签订的商品房买卖合同第五条约定的面积差异处理方式，勾选的是”双方自行约定：经有资质的房地产测绘机构测绘，核实后多退少补”。该条即是对房屋面积出现误差及处理方式的约定，该约定是合同双方当事人的真实意思表示，也不违背法律的强制性规定，应为明确有效。本案预售合同约定的房屋建筑面积为100平方米，出卖人准备交付的房屋面积为106.56平方米，比约定面积多出6.56平方米，按照约定”多退少补”的处理办法，买受人应当补足多出面积的价款，但因出卖人百辰公司在买受人拒绝接收该房屋时，主动提出对超出原约定面积3%之外部分的价款不予收取，而仅收取原约定房屋面积3%之内的价款10644元（100平方米×3%×3548元／平方米），陈忠德、代玉琴应按照双方的约定补足上述价款。因此，本案买卖双方对面积出现误差时的处理方式有明确约定，且出卖人实际是在《司法解释》所规定的3%范围内收取超出部分的房屋价款，陈忠德、代玉琴要求确认合同第五条无效、解除双方所签订商品房买卖合同的请求，既不具备合同约定解除的条件，也不具备法定解除的条件，不予支持。对于陈忠德、代玉琴提出房屋的状况不符合交付条件，且百辰公司交房时附加其它收费加重陈忠德、代玉琴负担，以此要求解除合同的主张，因截止到2015年12月24日，百辰公司此时才全面取得了《建设工程竣工验收报告》、《建设工程质量监督报告》、《建设工程竣工验收备案表》、《住宅小区竣工综合（分期）验收备案表》，涉案房屋具备了合同第八条、第十一条所约定的交付条件，比合同约定的交付时间迟延了26天，百辰公司对此构成违约。根据合同第九条约定，逾期不超过30日，百辰公司应承担每日向买受人支付已交付房款万分之一违约金的违约责任，违约金金额为922.48元（354800元×0.1‰×26天）。12月24日之后系买受人拒绝接收房屋，不应认定为百辰公司迟延交付。因此，百辰公司逾期交付房屋并未超过90日，尚未达到双方合同第九条约定的陈忠德、代玉琴单方面解除合同的条件，陈忠德、代玉琴无权解除合同。陈忠德、代玉琴主张的百辰公司在交付房屋时附加其它收费的行为，并非加重陈忠德、代玉琴的责任和义务，如百辰公司确实增加了合同标的之外的设施及提供了其他服务，陈忠德、代玉琴应当按照实际情况予以交纳，该主张不足以成为其解除合同的事由，陈忠德、代玉琴据此要求解除合同不符合双方的约定和法律规定，本案的合同应继续履行。对于陈忠德、代玉琴请求解除其与工行金昌分行之间所签订的《个人购房借款/担保合同》，及返还借款本金及已付利息的主张，《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第二十五条规定：”以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷”。依据该条规定，陈忠德、代玉琴并非担保贷款合同的担保权人，其对工行金昌分行借贷关系的请求，应另案提出，本案不予合并审理。
综上所述，陈忠德、代玉琴的部分请求符合合同的约定及法律的规定，应予支持；对于不符合合同约定及法律规定的请求，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第二十五条规定，判决：一、百辰公司向陈忠德、代玉琴支付因迟延交付房屋所产生的违约金922.48元，限判决书生效后10日内付清；二、驳回陈忠德、代玉琴要求确认其与百辰公司签订的《商品房买卖合同（预售）》第五条中关于”面积差异处理”条款无效的诉讼请求；三、驳回陈忠德、代玉琴要求解除其与百辰公司所签订的《商品房买卖合同（预售）》及退还已付房款184800元并支付利息5103元的诉讼请求；四、驳回陈忠德、代玉琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7079元，由陈忠德、代玉琴负担7062元，百辰公司负担17元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈忠德、代玉琴提交了以下证据：1.涉案商品房的业主与供热公司工作人员的通话录音光盘1张、金昌市供热管理处证明1份，证明百辰公司向其交付房屋时，涉案房屋的供热系统尚不具备供热条件，不符合合同约定的房屋交付条件；2.金昌金浩房地产测绘队房屋面积测绘报告1份、测量报告1份，证明百辰公司在出卖房屋时故意隐瞒分摊面积，属于”大房小卖”。经质证，百辰公司对金昌市供热管理处证明的真实性无异议，对录音资料的真实性不认可，但均认为上述证据不能证明涉案房屋的供暖未达到交付条件的事实；对证据2的真实性无异议，但认为不能证明陈忠德、代玉琴主张的事实。
根据当事人的陈述和本院经审查确认的证据，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条中规定的约定不明，是指对面积差异处理方式存在约定不明的情形，因此，双方争议的焦点是合同第五条面积确认与面积差异与处理条款中双方自行约定”经有资质的房地产测绘机构测绘，核实后多退少补”，是否属约定不明的情形。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中面积差异与处理条款中勾选部分是双方自行约定的内容，陈忠德、代玉琴主张该勾选内容系格式条款的理由，于法无据。对该条款的解释，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。依此解释方法，双方自行约定的面积差异处理条款具体明确。陈忠德、代玉琴上诉所提该条款属约定不明的理由不能成立。因双方当事人对面积差异与处理有明确约定，一审法院按照双方约定处理，符合法律规定，本院对陈忠德、代玉琴据此主张要求解除合同的请求，不予支持。
百辰公司开发修建的涉案房屋已具备交付使用条件，其迟延交付房屋，应当按约承担违约责任，陈忠德、代玉琴在二审中提交的录音、金昌市供热管理处的证明与百辰公司提交的验收备案表中供热公司盖章确认供热系统验收合格的书面证据相悖，该证据不能证明涉案房屋不符合交付条件，陈忠德、代玉琴主张因涉案房屋不符合交付条件而要求解除合同的请求，没有事实及法律依据。陈忠德、代玉琴主张的百辰公司在交付房屋时附加其它收费的行为，不属陈忠德、代玉琴解除合同的法定理由，陈忠德、代玉琴据此要求解除合同的请求，不能成立。
陈忠德、代玉琴上诉主张其与工行金昌分行签订的《个人购房借款担保合同》与本案商品房买卖合同纠纷合并审理的请求，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，对该项上诉理由，本院不予支持。
综上，上诉人陈忠德、代玉琴的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5949元，由陈忠德、代玉琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴建红
代理审判员 蔡中利
代理审判员 张 琴
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 龙 瑶