广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤51民终472号
上诉人（原审被告）：苏岳深，男，1959年4月13日出生，汉族，住潮州市潮安区。
委托诉讼代理人：黄林勤，广东正冉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈森，广东正冉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潮州市潮安区健诚小额贷款股份有限公司，住所地潮州市潮安区文祠镇河塘村大坑山，注册号：445100000043871。
法定代表人：陈丹农。
委托诉讼代理人：吴淡雄，广东新佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈旭东，广东新佳律师事务所律师。
原审被告：苏汉群，男，1960年12月28日出生，汉族，住潮州市潮安区。
原审被告：苏若容，女，1960年6月19日出生，汉族，住潮州市潮安区。
上诉人苏岳深因与被上诉人潮州市潮安区健诚小额贷款股份有限公司（以下简称健诚公司）、原审被告苏汉群、苏若容借款合同纠纷一案，不服广东省潮州市潮安区人民法院（2015）潮安法民二初字第446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苏岳深的委托诉讼代理人黄林勤，被上诉人健诚公司的委托诉讼代理人吴淡雄、陈旭东到庭参加诉讼。原审被告苏汉群、苏若荣经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏岳深上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判为驳回健诚公司对苏岳深的诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决认定2014年7月15日签订《借款合同》之日，健诚公司以现金支付形式向苏汉群发放贷款人民币l59.6万元的依据不足，不符合客观事实，系认定事实错误。1、健诚公司主张该笔款项以现金形式支付，不符合国务院《现金管理暂行条例》、《中国人民银行、中国银行监督管理委员会关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》等法律法规的规定，也从来没有实际发生过现金支付行为。2、该笔款项数额巨大，上百万元的贷款以现金方式支付，违背小额贷款公司放贷的通行做法，更无法保障支付安全，通常情况下，借贷双方不会采取此方式。3、本案没有任何证据可以证明在签约日前后健诚公司与苏汉群名下账户存在大额资金变动，也没有从他人账户提取现金用于支付，健诚公司也无法对159.6万元的款项来源与款项流向作出合理解释，仅有苏汉群签署的《收款收据》，没有其他任何证据证明己交付款项。（二）苏岳深虽自愿为苏汉群的借款提供担保，也不应对无效的履行行为承担担保责任。退一步讲，即使健诚公司己于2014年7月15日以现金形式支付苏汉群人民币159.6万元，但一审判决己认定健诚公司以现金支付方式向苏汉群发放贷款的行为无效，无效行为从行为开始起就没有法律约束力。苏岳深没有义务对无效的尚未实际履行的贷款行为承担担保责任，一审判决认定苏岳深对该债务承担连带清偿责任明显不当。（三）一审判决认定抵押合同未成立是错误的。苏汉群与健诚公司签订《借款合同》时，签订了《集体土地使用权及地上建筑物抵押承诺书》、《抵押（质押）物品清单》、《抵押财产协商评估确认书》、《声明书》，抵押事项也得到抵押物所在的村委会确认和同意，抵押合同依法成立。但因未办理相关抵押登记，抵押行为尚未生效。而造成抵押合同未生效的过错责任在于健诚公司，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，健诚公司应当就苏汉群提供的抵押物实现债权。苏汉群与健诚公司共同确认了抵押物的价值为159.6万元，现因抵押行为未依法进行抵押登记而没有生效，过错在于健诚公司和苏汉群，与苏岳深无关，因此苏岳深无需承担保证责任。
健诚公司口头辩称，本案借款合同合法有效，健诚公司依约向苏汉群发放了贷款，证据充分确凿，该行为没有违反法律法规合法性的强制性规定，行为有效。一审法院认为支付行为无效没有法律依据，应予以纠正。健诚公司一审的诉讼请求应当得到支持，请二审法院进行查明并纠正一审判决的错误，驳回苏岳深的上诉请求。对于苏岳深补充的有关抵押物的问题，本案抵押物没有办理相关手续，健诚公司对抵押权不成立不存在任何过错，苏岳深提出免责没有法律依据。
苏汉群，苏若容没有答辩。
健诚公司向一审法院起诉请求：请求判令苏汉群、苏若容付还健诚公司借款本金人民币1596000元及该款自2015年7月15日起至清偿之日止的逾期利息（按每月利率60‰计）；苏汉群、苏若容向健诚公司支付为实现本案债权支出的费用人民币64880元；苏岳深对上述借款本息及为实现本案债权支出的费用承担连带清偿责任；本案的诉讼费用由苏汉群、苏若容、苏岳深负担。
一审法院认定事实：2014年7月15日健诚公司与苏汉群、苏岳深签订《借款合同》一份，并于同日以现金支付形式，向苏汉群发放贷款人民币159.6万元。双方在《借款合同》中主要约定：借款期限自2014年7月15日至2015年7月14日止，还款方式为等额还本金，按月计付利息，借款利率为月13‰，逾期还款利率按月60‰计；苏汉群以其向古巷镇枫洋四村民委员会租赁的位于土帮的5亩土地使用权及地上建筑物为借款合同债务履行提供抵押担保；苏岳深自愿作为借款方按期还款的连带责任保证人。健诚公司于2015年12月9日向一审法院起诉，并提出上述诉讼请求。
一审法院认为，健诚公司与苏汉群、苏岳深之间的借款担保合同关系合法有效，应受法律保护。健诚公司主张以现金支付方式向苏汉群发放贷款人民币159.6万元，有借款单等证据可予证明，事实清楚，可予认定。根据国务院《现金管理暂行条例》第二条“凡在银行和其他金融机构（以下简称开户银行）开立帐户的机关、团体、部队企业、事业单位和其他单位（以下简称开户单位），必须依照本条例的规定收支和使用现金，接受开户银行的监督。”和第三条“开户单位之间的经济往来，除按本条例规定的范围可以使用现金外，应当通过开户银行进行转账结算。”，《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》第三项“贷款公司、农村资金互助社和小额贷款公司可以自主选择银行业金额机构开立存款账户，并委托存款银行代理支付结算业务。”等规定，健诚公司没有按照金融法律法规和相关政策的规定通过银行转账方式向苏汉群放发贷款，其直接以现金方式向苏汉群发放贷款人民币159.6万元的行为违反法律规定。根据《中华人民共和国民法通则》第五十六条“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”，第五十八条“下列民事行为无效：（五）违反法律或者社会公共利益的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”，第六十一条“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。”的规定，健诚公司以现金支付方式向苏汉群发放贷款人民币159.6万元的行为无效，从行为开始起就没有法律约束力，苏汉群应返还健诚公司借款本金人民币159.6万元及苏汉群占有资金期间所产生的按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息，但因健诚公司自认苏汉群已经付还部分利息，而又未能陈述清楚收取利息的具体时间，也未能提供收取利息的凭据予以证明，致苏汉群已经实际付还利息事实未能查清，故苏汉群占有资金期间的利息无能实际计算，对此应由健诚公司承担举证不能的法律后果。一审法院在审理过程中就现金发放贷款行为的无效问题向健诚公司释明后，健诚公司仍坚持原来的诉讼请求，健诚公司要求按每月利率60‰计算借款利息，缺乏依据，一审法院不予支持。双方在借款合同中约定实现债权的所有费用由借款方负担，但健诚公司作为具备经营贷款业务的股份公司，违反金融法律法规的相关规定以现金支付方式向苏汉群发放贷款，致发放贷款行为无效，健诚公司作为行为无效的过错方，应自行承担为实现债权所支付的律师费人民币64880元。苏汉群提供作为借款抵押的土地及地上建筑物没有办理抵押登记，双方之间的抵押合同未成立，健诚公司没有就有关约定抵押的不动产主张权利，苏岳深申请调取约定抵押的土地物权登记情况与本案无关，一审法院不予准许。苏岳深自愿为苏汉群的借款提供担保，依法应对苏汉群的上述债务承担连带清偿责任。健诚公司主张苏汉群、苏若容为夫妻关系，但未能提供有关婚姻登记证据材料可予证明，健诚公司要求苏若容对苏汉群的债务承担共同清偿责任的依据不足，一审法院不予支持。苏汉群经一审法院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应由其承担不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十六条、第五十八条、第六十一条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《现金管理暂行条例》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、苏汉群应于本判决发生法律效力之日起五日内返还健诚公司借款本金人民币1596000元；二、苏岳深对苏汉群的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回健诚公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币19748元，由健诚公司负担人民币772元，苏汉群、苏岳深负担人民币18976元，苏汉群、苏岳深应于本判决发生法律效力之日起五日内向一审法院交纳案件受理费人民币18976元。
二审期间，苏岳深向本院提交潮安区人民法院执行裁定书一份，证明苏汉群办理贷款提供的土地及地上建筑物是有办理土地及房产登记，符合抵押的设立条件。经质证，健诚公司认为，该执行裁定书无法证明本案借款合同中，所涉的土地使用权及地上建筑物即为执行裁定书中所指的厂房、用地。即无法证明借款合同中土地建筑物办理了权属登记，与本案不存在关联性。苏汉群、苏若荣没有到庭进行质证。
二审期间，健诚公司、苏汉群、苏若荣均没有向本院提交证据。
本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，二审双方争议的焦点是：（一）健诚公司是否有真实向苏汉群发放贷款，如果以现金形式发放贷款，该行为是否有效。（二）本案中的抵押物未登记与苏岳深承担连带保证责任是否存在利害关系的问题。
关于焦点一。健诚公司以现金形式向苏汉群发放贷款人民币159.6万元，有健诚公司的借款借据及苏汉群出具并交健诚公司存执的收款收据为据，可以认定。苏岳深上诉认为健诚公司并未真正发放贷款的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院根据国务院《现金管理暂行条例》第二条、第三条及《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》第三项等规定，认定健诚公司以现金形式向苏汉群发放贷款人民币159.6万元的行为无效依据不足，本院予以纠正。健诚公司与苏汉群、苏岳深之间的借款担保合同有效，应受法律保护，苏汉群应付还健诚公司借款本金人民币159.6万元及相应利息，但因健诚公司自认苏汉群已经付还部分利息，而又未能陈述清楚收取利息的具体时间，也未能提供收取利息的凭据予以证明，致苏汉群已经实际付还利息事实未能查清，故苏汉群占有资金期间的利息无能实际计算，对此应由健诚公司承担举证不能的法律后果，因此一审法院没有支持健诚公司提出利息请求并无不当。本案借款合同合法有效，而苏岳深自愿为苏汉群的借款提供连带担保，应对苏汉群的应承担的债务承担连带清偿责任。
关于焦点二。苏汉群在与健诚公司签订的《借款合同》中，约定提供土地使用权及地上建筑物作为借款的抵押物，但未向相关部门办理抵押登记手续，根据《中华人民共和国共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，认定抵押关系成立，因没有办理抵押物登记，抵押关系未生效。一审法院认定抵押关系不成立不当，本院予以纠正。苏岳深上诉认为根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，健诚公司应当就苏汉群提供的抵押物实现债权。经审查，上述规定适用的前提是被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，而本案中因没有办理抵押物登记抵押关系未生效，因此尚不存在物的担保，不属于该规定调整的范围。苏岳深该上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院判决苏岳深对本案债务承担连带清偿责任并无不当。
综上所述，苏岳深的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律部分不当，但判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19164元，由苏岳深负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏慕成
审 判 员 杨 桦
代理审判员 刘建荣
二〇一七年二月十三日
书 记 员 叶 帆