四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5393号
上诉人（原审被告、反诉原告）谭久平，男，1978年2月11日出生，汉族，住四川省安县。
委托代理人吴锦熤，四川嘉世律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）许中映，男，1992年10月23日出生，汉族，住四川省盐亭县。
委托代理人许地勇，男，1957年8月2日出生，汉族，住四川省盐亭县。
委托代理人贺成才，四川兴睿律师事务所律师。
上诉人谭久平因与被上诉人许中映房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省郫县人民法院（2014）成郫民初字第207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月5公开开庭进行了审理。上诉人谭久平的委托代理人吴锦熤，被上诉人许中映及其委托代理人贺成才、许地勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年6月14日，双方在郫县佳信房产信息咨询服务部的中介下，签订了一份《房屋买卖合同》。合同约定：谭久平将其自有的位于郫县红光镇仪隆村万基金蓝湾（二期）6栋1单元4层406室房屋一套出售给许中映；房屋总价为40万元人民币，付款方式为：第一次支付定金1万元、第二次在市房产交易中心买卖过户科受理并出具受理单后，再支付17万元、剩余房款在办完过户手续，许中映拿到房屋和新产权证的同时付清。该合同同时对违约责任、中介费用等进行了约定。合同签订的次日，双方到成都市国力公证处进行公证。在公证处，双方就房屋买卖达成了《预约合同》。《预约合同》对《房屋买卖合同》的部分内容进行了明确和变更。《预约合同》约定：在办证过程中，不得擅自转让房屋与第三方，在取得房屋产权证后六十个工作日内协助许中映办理过户手续；付款方式为合同签订之前，许中映已支付定金1万元，2011年6月15日，交付房产给许中映使用后，再支付部分购房款17万元，尾款22万元在谭久平领取了房产证时支付，谭久平到银行结清按揭款同时与许中映办理产权过户手续；违约责任：合同签订后，因甲方（谭久平）原因致使该合同不能正常履行的视为甲方违约，则甲方退还乙方（许中映）所付房款18万元并支付给乙方违约金20万元并承担乙方的装修费用。因乙方原因致使该合同不能正常履行，视为乙方违约，则甲方将该房屋收回并不退还乙方所付房款18万元，乙方支付甲方违约金20万元。签订合同后，许中映如约履行了前期付款18万元的义务（含定金1万元），谭久平亦如约交付房屋给许中映。2011年10月，谭久平取得诉争房屋的产权证，但双方此后就房屋尾款22万元的支付时间产生严重分歧，许中映坚持认为谭久平应协助办理按揭后，再将此款给予谭久平，谭久平坚持认为双方应按公证的预约合同中付款方式的约定办事，即许中映先行支付此22万元，待谭久平将此房屋在银行的按揭款还了以后，再过户给许中映。双方协商未果，谭久平于2013年5月，将房屋房门换锁并驱离许中映家人，许中映认为谭久平的行为已严重违约，遂提起原审诉讼。
以上事实有双方一致的陈述，有许中映提交的双方当事人的身份证信息、户籍信息、公证书及房屋买卖合同、收条及银行转账回单；有谭久平提交的许中映签字确认领取的房产证复印件等证据在原审案卷佐证，原审法院予以采信。
原审原告（反诉被告）许中映在原审中的诉讼请求是：1、解除双方签订的《房屋买卖合同》和《预约合同》；2、判令谭久平退还许中映购房款17万元；3、判令谭久平双倍返还定金2万元；4、由谭久平承担本案诉讼费用。
原审被告（反诉原告）谭久平在原审中的反诉请求是：1、判令许中映向谭久平支付违约金20万元；2、判令许中映承担本案诉讼费用。
原审法院审理认为，双方于2011年6月14日签订的《房屋买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。关于《预约合同》的效力问题。该《预约合同》从形式上看，有双方的签字并进行了公证，且签订在《房屋买卖合同》之后，从内容来看，也不违反法律法规的强制性规定，从双方实际履行来看，许中映也是按照《预约合同》约定在交房时支付的房款17万元，而非按照《房屋买卖合同》约定在办理过户登记时支付该款。因此，《预约合同》实际上是对《房屋买卖合同》的部分约定进行了变更，是双方真实意思表示，应属合法有效。双方均应按照《预约合同》约定履行义务。关于合同应否解除问题。双方对合同中有关房屋尾款的支付时间发生分歧，谭久平因对方未支付房屋尾款而将已交付给许中映的房屋收回，是以其实际行为作出了解除合同的意思表示，许中映也以对方违约要求判令合同解除并返还已支付款项。因此，本案中，双方对合同的解除已经达成了一致，对许中映提出的解除双方签订的两份合同的主张，原审法院予以支持。关于违约责任如何承担问题。本案中，许中映要求谭久平先行协助其在银行办理按揭后再将尾款支付，并无合同明确约定，也与《预约合同》约定不符。许中映应当按照《预约合同》约定在谭久平取得产权证后支付房屋尾款。因此，许中映未按约定履行付款义务存在违约，应当承担违约责任。因谭久平主张的违约金是建立在双方解除合同的基础上，其诉讼时效应自合同解除之日起计算，故对许中映提出的谭久平的反诉请求已超过诉讼时效的主张，原审法院不予支持。本案中，《预约合同》中关于不退还房款再支付违约金20万元的约定明显过分高于谭久平的损失，加之，谭久平也未能提供证据证明其损失，故原审法院酌情确定违约金以1万元为宜。而谭久平应当退还许中映购房款17万元。关于是否双倍返还定金问题。本案中，谭久平并不存在明显违约行为，许中映提出的双倍返还定金2万元主张，缺乏事实依据及法律依据，原审法院不予支持。因谭久平并未选择适用定金罚则，故其应当退还许中映定金1万元。经品迭后，谭久平应当退还许中映购房款17万元。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九条、第六十条、第七十七条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，判决：一、解除许中映与谭久平分别于2011年6月14日、2011年6月15日签订的《房屋买卖合同》及《预约合同》；二、谭久平在判决生效之日起十日内向许中映返还购房款人民币17万元；三、驳回许中映的其他诉讼请求；四、驳回谭久平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4100元、反诉案件受理费4300元，由许中映承担5400元，由谭久平承担3000元。
宣判后，谭久平不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1、双方所签订的《预约合同》中关于“如许中映违约，则谭久平不退还已付房款”的约定是双方当事人对于已付购房款处置方式的约定，合法有效，双方应当遵照执行。该约定并不属于违约金条款，人民法院无权进行调整；2、许中映严重违约致使双方交易拖延长达三年，谭久平的合同目的不能实现，并因此受到严重经济损失，包括交易成本、贷款利息房屋租金、误工费、律师费等多项损失，许中映应按约承担违约责任。同时，对于谭久平的损失，许中映亦负有证明违约金高于实际损失的证据，但原审判决酌情确定许中映向谭久平支付1万元违约金，该处理结果无事实及法律依据。综上，谭久平认为原审判决错误，故提起上诉并请求：1、撤销原审判决第二、三、四项，依法改判驳回许中映要求退还17万元购房款及双倍返还定金2万元的诉讼请求，并判令许中映向谭久平支付违约金20万元；2、一、二审案件诉讼费用由许中映负担。
被上诉人许中映答辩称：双方所签订的预约合同并非当事人真实意思表示，双方应当按照《房屋买卖合同》履行。从合同履行看，是谭久平违反合同约定，许中映并未违约。故许中映不应向谭久平承担违约责任，其上诉请求应予驳回。原审判决未能支持许中映要求双倍返还定金的请求不正确，应撤销并改判。
本院二审审理查明的案件事实与原审查明的案件事实一致。
本院认为，本案的争议焦点有三点，一是合同履行中双方当事人是否存在违约情形，二是谭久平是否应当向许中映退还17万元购房款，三是原审判决对于违约金的调整是否适当。
关于合同履行过程中，双方当事人是否存在违约情形的问题。许中映主张《预约合同》不是其真实意思表示，但其所提交的证据不能支持其主张，故对于许中映的此主张，本院不予支持。双方当事人所签订的《房屋买卖合同》及《预约合同》是双方当事人的真实意思表示，均合法有效，双方应当按约履行。《房屋买卖合同》与《预约合同》不一致的情况下，应当以后签订的合同即《预约合同》作为评价双方权利义务关系的依据。依据《预约合同》的约定，许中映应当在谭久平领取了房产证时支付购房余款22万元，但从审理查明的事实看，许中映至今未能支付该款，故许中映的行为违反了双方所签订的《预约合同》的约定，应当向谭久平承担违约责任。
关于谭久平是否应当向许中映退还17万元购房款的问题。一审审理中，对于《房屋买卖合同》及《预约合同》，双方均同意解除。依据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，双方依据合同所取得的财产应当相互返还，谭久平已取回其房屋，故其应当将收取的17万元购房款返还给许中映。
对双方在《预约合同》第八条第2款的内容“合同签订后，因谭久平原因致使该合同不能正常履行的视为甲方违约，则谭久平退还许中映所付房款18万元并支付给许中映违约金20万元并承担许中映的装修费用。因许中映原因致使该合同不能正常履行，视为许中映违约，则谭久平将该房屋收回并不退还许中映所付房款18万元，许中映支付甲方违约金20万元”进行分析可知，如果许中映违约，则谭久平不仅不退已付购房款及定金，还需另支付违约金20万元，故许中映违约的情况下，所要承担的违约责任就是支付违约金38万元。因此，谭久平主张在该条约定中的“不退还18万元购房款”并非违约金条款的理由不能成立，本院不予支持。该条所约定的违约金明显过高，应当予以调整。关于违约金的调整是否适当的问题，本院认为，因许中映违约，给谭久平造成的直接损失就是房屋租金的损失，谭久平所主张的其他损失，并非因许中映违约行为而造成的直接损失，且超出了许中映在订立合同时的可预见范围，在综合考虑谭久平亦占有了许中映支付的18万元款项而产生的利息收益，两相平衡，依据《中华人民共和国合同法》及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，原审判决对于违约金的调整并无不当。
许中映提出的应当双倍返还定金的主张，因原审判决作出后，许中映并未提起上诉，故对其主张，本案中不予处理。
综上，谭久平的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担方式执行；二审案件受理费2050元，由上诉人谭久平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宿 波
代理审判员 张 琦
代理审判员 何广智
二〇一四年十二月三日
书 记 员 崔玉翠