上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民五（知）终字第102号
上诉人（原审被告）上海胜日信息科技有限公司。
法定代表人＊＊，该公司总经理。
委托代理人常莉。
委托代理人张宇。
被上诉人（原审原告）无锡圣火令科技有限公司。
法定代表人＊＊，该公司董事长。
委托代理人李德睿，北京市瀚文律师事务所律师。
上诉人上海胜日信息科技有限公司（以下简称“胜日公司”）因侵害作品信息网络传播权纠纷一案不服上海市闵行区人民法院（2013）闵民三（知）初字第653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人胜日公司的委托代理人常莉、张宇，被上诉人无锡圣火令科技有限公司（以下简称“圣火令公司”）的委托代理人李德睿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
圣火令公司在原审中诉称，其对《荷塘春色》（以下简称涉案软件）游戏软件享有著作权，胜日公司未经许可，擅自在其网站上提供涉案软件的下载服务，侵犯了圣火令公司对该作品享有的著作权，损害了圣火令公司的合法权益，故请求法院判令胜日公司：一、赔偿圣火令公司经济损失人民币40，164元（以下币种相同）；二、赔偿圣火令公司为制止侵权支付的公证费3，240元、律师费10，000元、差旅费2，000元。
胜日公司在原审中辩称，其网站是用户交流平台，网站本身不发布苹果相应的软件应用及信息�其在网站法律条款中明确声明在网站上的软件版权由上传者拥有，故不对版权侵权问题承担责任；其未对圣火令公司的APP应用程序进行修改、编辑，根据避风港原则，其不应承担侵权责任。
原审法院经审理查明：
圣火令公司成立于2010年6月，经营范围为网络技术、通信技术、多媒体信息技术的研发；计算机软硬件的研发和销售等。
2011年1月，国家版权局向圣火令公司颁发证书号为软著登字第0266001号的《计算机软件著作权登记证书》，载明软件名称：无锡圣火令荷塘春色（FlowerZ）游戏软件［简称：荷塘春色（FlowerZ）］V1.5，开发完成日期：2009年11月22日，首次发表日期：2009年11月27日。《荷塘春色》是一款手机小游戏，圣火令公司在苹果公司itunes客户端提供该游戏的下载服务，每次下载收费12元。
2011年2月1日，圣火令公司向快乐米（北京）信息技术有限公司（以�简称快乐米公司）出具《授权书》一份，载明圣火令公司系包括涉案软件在内的软件作品的著作权人，授权快乐米公司在苹果公司APPStore上独家运营上述游戏，快乐米公司亦有权以任何方式转授权给第三方运营，但游戏的著作权仍归属于圣火令公司，快乐米公司对此不持异议。该《授权书》落款处由圣火令公司及快乐米公司盖章。
胜日公司成立于2012年1月，经营范围为从事信息科技、网络科技、计算机科技、电子科技领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等，其系域名为“appvv.com”的“维维网”的经营管理者。
2013年8月9日，圣火令公司代理人查二红向北京市长安公证处申请证据保全。同日，在公证员孙亮及公证员助理郑甲午的监督下，查二红在公证处计算机上进行如下主要操作：1、登录账号为“14736754@qq.com”的QQ邮箱，在“已发送”邮件中打开并保存“版权质询函——致上海胜日信息科技有限公司”的邮件，该邮件收件人邮箱地址为“support@appvv.com”及“ybh@appvv.com”，发送日期为2013年7月13日，主要内容为告知胜日公司其网站使用圣火令公司享有权利的相关游戏软件，涉嫌侵犯圣火令公司著作权，希望胜日公司立即停止侵权，将涉案作品从网站上彻底删除，并将包括涉案软件在内的作品以列表形式作为邮件附件。2、进入网址为“www.appvv.com”的网站，点击打开“关于我们”、“法律条款”等页面，显示“维维网（appvv.com）是目前国内热门的苹果用户交流平台，……截止2012年5月维维网整站每天访问用户超过40万PV，整站用户数量已超过20万！”、“维享应用汇支持iPhone／iPad／iPodtouch（需越狱）海量精品软件……”、“维享助手内置几十万款应用、游戏资源”等内容，并明确告知用户如对网站的隐私保护或相关法�条款有疑问，可发送电子邮件至“support@appvv.com”。涉案网站首页提供了搜索服务，对提供下载的游戏分为“最新上架”、“动作游戏”、“探险游戏”等类别，设置了“游戏周下载”排行，并可通过游戏开发者信息检索其开发的相关游戏。3、搜索“荷塘春色”软件，涉案软件页面载有游戏介绍信息、“下载到电脑”图标及涉案游戏截屏，右方有“二维码扫描下载”，显示更新时间为2012年9月，itunes售价为12元，下载次数为3，347次等信息，并显示“此厂商更多应用”，其后有音乐爆破、黄金矿工等游戏软件图标，页面下方有商业广告。点击并下载涉案软件至电脑，保存文件时显示从“dl.appvv.com”字样，下载的涉案软件由公证处刻录至光盘并加封。2013年8月20日，北京市长安公证处根据上述公证过程出具（2013）京长安内经证字第16222号公证书。诉讼中，圣火令公司陈述上述公证过程公证了包括涉案软件在内的65个软件，共支出公证费3，240元。
庭审中，经双方确认，原审法院将上述公证过程中下载的涉案软件安装至圣火令公司提供的设备中，软件能正常运行，初始界面显示快乐米公司的相关商标图样及“colorme”字样，游戏选择界面显示“荷塘春色”字样。
诉讼中，圣火令公司主张涉案软件系由胜日公司上传，其行为构成直接侵权；胜日公司则坚持认为其只是为网络用户提供了上传的接口，涉案软件系由网络用户上传后，存储于域名为“cloud4files.com”的服务器中，介绍信息亦由其根据网络用户填写的“appstoreaddress”指向的苹果公司网站的相关网页进行抓取。针对圣火令公司和胜日公司上述分歧，经双方确认，原审法院组织双方通过胜日公司提供的计算机和网络，使用fiddler软件对从胜日公司网站下载软件的过程进行了现场勘验�原审法院从胜日公司网站中随机抽取了三款游戏软件，但均显示无法下载；后又随机抽取了两款游戏软件，fiddler软件抓包结果显示下载请求指向的服务器主域名为“cloud4files.com”，但该两款游戏软件亦无法正常下载。双方对上述过程均无异议。胜日公司认为勘验结果说明从其网站下载的软件均存储在“cloud4files.com”服务器，但不能明确说明其抓取涉案软件介绍信息的苹果公司网页的地址。圣火令公司则认为软件无法下载，系由于胜日公司网站为统一存储，后台关闭了文件下载的功能，如软件确系由普通用户上传，一般会选择不同的云服务网盘；勘验结果只能说明随机抽取的软件指向的存储位置系“cloud4files.com”的服务器，但不能说明涉案软件的存储位置；关于“cloud4files.com”网站，经其核实，并非如胜日公司所称从该网站可直接进入下载，“cloud4files.com”网站只�付费用户才可直接进入下载页面，故即使相关游戏存储于“cloud4files.com”服务器，也系由胜日公司付费并统一管理。
原审法院另查明，2013年9月7日，圣火令公司委托律师通过电子邮件形式向胜日公司“support@appvv.com”、“sunny@appvv.com”邮箱发送《律师函》一份，告知胜日公司其系包括涉案软件在内的游戏软件的著作权人，胜日公司在其网站使用涉案软件的行为严重损害了圣火令公司的合法权益，圣火令公司已通过传真及电子邮件等方式发出版权质询函，但胜日公司未作任何回复也未将涉案作品删除，故要求胜日公司向圣火令公司公开致歉、立即停止侵权即删除涉案作品并赔偿圣火令公司经济损失及为制止侵权所支付的公证费、律师费等。胜日公司确认其在2013年12月5日收到本案诉状材料后对邮件进行核实，版权质询函及上述律师函邮件均收到，其于当天对所涉可能侵权的软件进行了关闭。
原审法院又查明，圣火令公司为本案诉讼，支付律师费10，000元、交通费1，123元、住宿费208元。圣火令公司另向原审法院提交金额共计为1，106元的交通费票据2张及金额共计为100元的餐饮费票据2张，并陈述上述费用系为本案及原审法院（2014）闵民三（知）初字第143号、（2014）闵民三（知）初字第422号案件的立案及参加上海市浦东新区人民法院（2013）浦民三（知）初字第654号案件审理共同支出。
原审法院认为：
根据著作权法及其相关规定，著作权属于作者。在作品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定权属的证据。本案中，根据圣火令公司提供《�算机软件著作权登记证书》、《授权书》及公证取证的涉案软件安装过程中显示的相关内容，在无相反证据的情况下，可以认定圣火令公司依法享有涉案软件的著作权。
关于胜日公司是否侵犯圣火令公司的信息网络传播权及应否承担相应的民事责任，原审法院认为，首先，胜日公司虽辩称其仅提供信息存储空间服务，涉案软件系由网络用户上传，但圣火令公司公证取证时的相关网页并未显示、胜日公司亦未能向原审法院明确上传者的信息；其次，虽然原审法院现场勘验时所抽取软件的下载链接确指向胜日公司所称的第三方网站，但并不能以此证明圣火令公司公证取证时涉案软件亦存储于第三方网站，而胜日公司在庭审中又不能明确其所称抓取涉案软件介绍信息的网页地址，如涉案软件存储于第三方网站，亦不排除由胜日公司自行上传的可能性。因此，在无相反证据的情况下，原审法院认定涉案软件系由胜日公司上传，其行为直接侵犯了圣火令公司对涉案软件享有的信息网络传播权。还需指出的是，即使涉案软件确系由网络用户上传，但胜日公司在网站首页提供了搜索服务，并将提供下载的软件进行了分类，对相同开发者的软件进行了归并显示等，这种设置更便于公众通过搜索和分类功能有针对性地找到涉案软件进行下载。胜日公司在对涉案软件做这些编辑和分类时应当对游戏软件的版权事宜负有更高的注意义务。胜日公司在知道或应当知道涉案软件涉嫌侵权的情况下，仍在其网站上提供涉案软件的下载服务，为他人实施侵犯圣火令公司对涉案软件享有的信息网络传播权的行为提供了帮助，其行为亦构成侵权。综上，胜日公司的行为侵犯了圣火令公司的信息网络传播权，理应承担相应的民事责任。关于圣火令公司主张的经�损失，鉴于圣火令公司未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或者胜日公司因侵权所获得的利益，原审法院综合涉案游戏软件的类型、知名度，胜日公司网站的规模、涉案软件在胜日公司网站上的下载方式及数量，参考涉案软件在苹果公司itunes上的售价，结合胜日公司侵权行为的主观过错程度、侵权时间等因素予以确定。关于圣火令公司主张的各项合理费用，对于公证费，圣火令公司虽提供了相应发票，但该公证费用系针对包括涉案软件在内的几十款软件一并发生，原审法院根据公证软件的数量酌情予以确定；对于律师费，圣火令公司虽提供了相应律师费发票，但数额偏高，原审法院根据本市相应的律师费收费标准，结合圣火令公司律师在本案中的工作量予以酌定；对于差旅费，原审法院结合圣火令公司提供的相关票据并考虑实际支出情况酌情予以确定。
据此，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第十一条第一款、第二款、第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条第一款、第三款、第八条第一款、第九条第（三）项、第（五）项、第十三条之规定，判决：一、胜日公司于判决生效之日起十日内赔偿圣火令公司经济损失人民币15，000元；二、胜日公司于判决生效之日起十日内赔偿圣火令公司公证费、律师费、差旅费等合理费用合计人民币6，500元。
原审判决后，胜日公司不服，向本院提起上诉，请求本院依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。主要理由为：1、上诉人不提供服务器供软件上传及下载，涉案软件确由网络用户自行上传及下载，且上诉人在原审时已对上传者信息在涉案网页上进行了明确标注，被上诉人公证取证的涉案网页并未涵盖该网页的全部内容；且经抓包软件验明，所抽取的上诉人网站软件的下载链接指向上诉人所指明的第三方网络存储空间；此外，上诉人接到侵权通知后及时删除涉及侵权的网页，依法应适用避风港原则，不承担侵权责任。2、原审以被上诉人在苹果应用商店上的售价乘以下载数量作为经济损失的计算基础不当；涉案软件上架后多次降价或免费；且上诉人网站流量稀少，涉案软件知名度不高。
庭审中，上诉人变更上诉请求，请求本院撤销原审判决第一项，根据案件事实重新计算赔偿数额。
被上诉人圣火令公司答辩请求本院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
双方当事人在�审期间均未提供新的证据。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品，除法律、行政法规另有规定外，应当认定其构成侵害信息网络传播权的行为。本案中，上诉人未经被上诉人许可，擅自在其网站上提供涉案软件下载服务的行为，侵犯了被上诉人对涉案软件享有的信息网络传播权，应当依法承担相应的民事责任。
上诉人认为涉案软件系由网络用户自行上传及下载，其本身并不提供服务器供软件上传及下载。据查，在原审法院组织的现场勘验中经抓包软件验明，从上诉人网站上随机抽取的游戏软件均无法下载，且勘验结果也未能查明游戏软件系用户上传。上诉人辩称其在接到侵权通知后删除了涉案网页，故无法证明被上诉人公证取证时的涉案软件的下载链接指向原审勘验时的第三方网站，对此，本院认为，上诉人至少可以明确上传者信息和其所称抓取涉案软件介绍信息的网页地址，但上诉人作为网站开发方有能力却未提交任何证据佐证，对此应承担举证不利的后果。上诉人还认为其可适用避风港原则，不应承担侵权责任，对此，本院认为，避风港原则的适用前提是上诉人只作为仅提供接入、存储、搜索等技术服务的网络服务提供者，但据上诉人提供的现有证据尚不能证明其只提供了技术服务。因此，本院对上诉人的上述上诉理由，均不予采纳。
上诉人认为原审认定的赔偿金额过高，本院认为，在被上诉人实际损失、上诉人违法所得均难以确定的情况下，原审法院适用法定赔偿，并且综合考虑的因素比较全面，同时还根据案件具体情况对被上诉人主张的合理费用进行了部分支持，原审法院最终确定的赔�数额并无不当，本院应予以维持。经查，涉案软件在苹果公司itunes上的售价及在上诉人网站上的下载次数仅仅是原审法院确定赔偿数额的参考因素，而非判赔的主要依据，此外，上诉人在原审提交的关于涉案软件的价格变动统计打印件，以证明涉案软件价格波动较大，多次降价并免费，但该证据因来源于第三方国外网站，且上诉人没有提供翻译件，故原审法院对该证据的真实性不予认可。因此，本院对上诉人的上述上诉理由，亦不予认可。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持；上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，138.10元，由上诉人上海胜日信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘军华
代理审判员 胡古月
代理审判员 桂 佳
二〇一四年八月十九日
书 记 员 谭 尚
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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