杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭下刑初字第306号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人魏强。因本案于2014年4月11日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人肖琳。
被告人邱新军。2011年1月28日曾因犯赌博罪被判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币1000元。因本案于2014年4月11日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人何少峰。
被告人张某甲。因本案于2014年4月11日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人袁园。
辩护人吴小燕。
杭州市下城区人民检察院以下检公诉刑诉（2014）1243号起诉书指控被告人魏强、邱新军、张某甲犯开设赌场罪，于2014年7月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员谢祎青出庭支持公诉，被告人魏强及其辩护人肖琳、被告人邱新军及其辩护人何少峰、被告人张某甲及其辩护人袁园、吴小燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控：2014年1月底，被告人魏强、邱新军、张某甲、杨某（另案处理）、张某乙（另案处理）等人，在杭州市下城区朝晖路82号国都发展大厦二楼芭比乐电玩城内，设置暗房隔间，放置标有“金龙戏鱼”捕鱼机1台（8个机位）、标有“海啸来袭”捕鱼机1台（8个机位）、“无名”捕鱼机1台（8个机位）、标有“金鲨银鲨”游戏机1台（8个机位），供他人进行赌博活动并从中非法获利。经认定，上述4台游戏设施设备均具有赌博功能。
被告人魏强在该赌场中占股份11.25%，邱新军占股份6.75%，张某乙、张某甲父子共占股份45%，杨某占股份27%，由被告人邱新军负责日常管理，并雇佣方某负责上分收钱、史某负责查看监控望风、郑某负责陪客人一起赌钱吸引顾客。经查，截止2014年3月31日，各被告人获利共计人民币529253元（以下币种均为人民币），并将其中的32万元按比例分成。
同年4月10日19时许，被告人魏强、邱新军、张某甲以及参赌人员3人被民警抓获，并被当场查获《芭比乐动漫城营业报表》、POS机刷卡签购单，上述账目显示从2014年4月1日至4月10日，各被告人通过赌场获利159010元。
公诉机关为支持上述指控事实，当庭宣读和出示了被告人魏强、邱新军、张某甲的供述，证人陈某、龚某、方某等人的证言，检查笔录、扣押清单、电子游戏设施设备认定意见书、行政处罚决定书、前科材料、抓获经过、户籍证明等证据。据此，认为被告人魏强、邱新军、张某甲的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条之规定，构成开设赌场罪，系共同犯罪。同时指出，三被告人开设赌场，情节严重。提醒本院结合本案的事实、证据、社会危害性以及三被告人的认罪态度，依法作出公正的判决。
被告人魏强辩称：⒈指控的第一笔52万余元中，除分成的32万元以外，余款系客户欠款；指控的15万余元中有7万元系客户欠款，未收取的钱款不能认定为犯罪数额；⒉指控2014年4月1－10日非法获利15万余元，其未曾看到钱款；⒊邱新军出资30万元，系动漫城股东之一；⒋张某甲父子各出资100余万元、共计出资200余万元，共同占有45％的股份。其辩护人认为：⒈本案犯意由杨某、邱新军提起，魏强仅占有股份11.25％，也不负责赌场的日常管理，在共同犯罪中所起的作用相对较小；⒉魏强到案后如实供述自己的罪行，系坦白，有悔罪表现；⒊魏强系初犯，家庭经济困难，犯罪的主观恶性较小。综上，请求对被告人魏强从轻处罚并适用缓刑。为支持辩称理由，辩护人提交：个人创业借款合同、借款借据、结算业务申请书各1份。
被告人邱新军辩称：⒈指控的52万余元获利数额中，包括正规游戏机及台球房的盈利金额；4月获利的15万元中包括7万余元的客户欠款；⒉其并非动漫城股东，也未负责日常管理。其辩护人认为：⒈指控的52万余元中，仅32万系实际盈利，余款209253元中包含了10万余元的备用金、客人欠款及购买存币券的金额，并非实际盈利；同理，指控4月非法获利15.9万余元中，有客人欠款7万余元，也不应计入获利数额；⒉邱新军系从犯，并未实际出资，仅为挂名股东，也未收取分成款，平时在魏强、张某甲的监督下从事辅助管理工作；⒊邱新军到案后如实供述自己的罪行，有悔罪表现。综上，请求对被告人邱新军从轻或减轻处罚。
被告人张某甲辩称：⒈其刚大学毕业、没有钱款出资，并非动漫城股东；2014年2月底，经其父张某乙安排，至动漫城工作；⒉邱新军拥有动漫城的股份，在动漫城负责收银。其辩护人认为，⒈公诉机关将张某甲与其父张某乙的人格混同，张某乙出资并拥有动漫城45％的股份，张某甲刚大学毕业，没有资金投资，仅代表其父张某乙受领分成款。⒉指控的金额中合法收入与非法收入混同，动漫城及杭州萧山朋远电器商行（下称朋远商行）经注册登记后合法经营，指控的金额中包含了部分合法收入，公诉机关应当举证并予以剔除；⒊张某甲系从犯，在赌场负责打杂跑腿，起辅助作用；⒋张某甲系初犯、偶犯，参与犯罪的时间短，当庭自愿认罪，有悔罪表现。综上，请求对被告人张某甲从宽处理并适用缓刑。
经审理查明：2014年1月底，被告人魏强、邱新军及杨某、张某乙（均另案处理）等人经协商，在杭州市下城区朝晖路82号国都发展大厦二楼经营芭比乐动漫城，并在动漫城内设置暗房隔间，放置标有“金龙戏鱼”捕鱼机1台（8个机位）、标有“海啸来袭”捕鱼机1台（8个机位）、“无名”捕鱼机1台（8个机位）、标有“金鲨银鲨”游戏机1台（8个机位），供他人赌博并从中渔利。经鉴定，上述4台游戏机均具有赌博功能。
在动漫城中，被告人魏强占有股份11.25%，杨某占有股份27%，张某乙占有股份45%，被告人邱新军占有股份6.75%；被告人邱新军还负责赌场的日常管理，并领取工资6000元／月外加补贴。动漫城还雇佣方某负责上分收银、史某负责查看监控望风、郑某负责陪同客人玩赌博机。被告人张某甲系张某乙之子，2014年2月底至动漫城代表张某乙行使股东权利，还负责打杂并陪同客人玩赌博机。
经查，截止于2014年3月31日，被告人魏强、邱新军、张某甲等人通过赌博机非法获利529253元，并将其中的32万元按股份比例瓜分；同年4月1－10日，三被告人等人通过赌博机获利150994元；涉案期间共计非法获利680247元。
同年4月10日19时许，被告人魏强、邱新军、张某甲以及3名参赌人员被公安机关抓获，当场查获现金4.8万元、《芭比乐动漫城营业报表》、POS机刷卡签购单等物；还从魏强处暂扣10650元、白色苹果5S手机1部，从邱新军处暂扣2630元、白色苹果手机1部，从张某甲处暂扣黑色苹果手机1部。上述3部手机均用于犯罪通讯联系。
本案审理期间，被告人张某甲主动退缴钱款13.5万元。
上述事实，有当庭出举的下列证据予以证实：
⒈证人方某的证言，证实经杨某介绍其于2014年4月7日至动漫城工作，负责在暗房内上分收银。邱新军负责带人进暗房赌博、打杂并间隔一定的时间将赌资取走，暗房盈利日均1.5－1.6万元。魏强、邱新军、杨某系动漫城主管。
⒉证人史某的证言，证实2014年3月初，经邱新军面试、其至动漫城工作，负责查看监控，动漫城的暗房内有赌博机，警察来时其负责通知赌场人员疏散。魏强、邱新军系主管，大厅内的正规游戏机不太有人玩，主要由暗房内的赌博机赚钱。
⒊证人郑某的证言，证实其应杨某之邀至动漫城打杂。动漫城的正规游戏机基本没人玩，靠暗房内的4台赌博机赚钱。杨某、魏强是老板，邱新军总负责。其与张某甲负责打杂，有时陪同客人打游戏赌博；陪打费用及存币券金额，邱新军在记账时予以扣除。
⒋证人吴某的证言，证实事发当日18时许，其至动漫城的暗房，内有4台捕鱼机，经邱新军介绍、其花了300元上分赌博，后被抓获。
⒌证人陈某的证言，证实事发当日17时许，其至动漫城暗房，由邱新军上分、先后共计充值500元玩捕鱼机赌博。
⒍证人龚某的证言，证实自2014年2月下旬起，其多次至动漫城玩捕鱼机赌博，动漫城的暗房内共有4台赌博机。方某负责上下分，史某负责看监控，办公室内有邱新军、魏强。
⒎被告人魏强在公安机关的供述，证实2014年1月初，杨某提议开游戏机房，因资金不足、其将张某乙介绍给杨某，张某乙与杨某协商后出资200万，其出资50万。同年3月31日，魏强、张某乙、杨某、邱新军及“陈”按照各自占有的上述股份比例分成，截止于同年3月31日，动漫城共计盈利529253元，股东分成32万元，余款209253元备用。分钱的帐单上有魏强、邱新军、张某甲签名，邱新军代表杨某、张某甲代表张某乙。张某甲系张某乙之子，2014年2月，张某乙安排张某甲至动漫城、代表其参与管理，平时算帐、签字确认、分钱都由张某甲处理。动漫城的盈利主要由暗房内的赌博机赚取，正规电玩很少有客人光顾、几乎没有收入；动漫城内还有台球房，由其负责管理、始终亏损，营业款由其保管并未入账。《芭比乐动漫城营业报表》上记录每日暗房赌博机的收入情况。每晚客人走后邱新军至暗房读出每台赌博机的分数，与前一天的分数相减后折算出盈利数额，再扣减送分、陪打的支出后，算得当天的实际盈利数额并予以记录，有时拍照后向其发送。
⒏被告人邱新军在公安机关的供述，证实其受杨某之邀至动漫城工作，负责收银、记账和管理，其没有动漫城的股份，工资6000元／月。2014年3月底，应客人的要求、根据杨某的吩咐，其将朋远商行的POS机带至动漫城供客人使用；后按照魏强的吩咐，以杭州市娃哈电器商行的名义，绑定魏强名下的银行卡，申领了POS机1台。自2014年4月3日起，其按照魏强的吩咐，每晚根据游戏机的分数算出金额，扣除当日赠送的存币券金额及郑某、张某甲陪打用去的金额，得出当日的实际盈利数额，并填写《芭比乐动漫城营业报表》。2014年初，杨某与魏强协商欲受让动漫城，因资金短缺、经魏强介绍，张某乙与杨某协商后入股，平时由张某乙之子张某甲在动漫城内管理，张某乙隔数日前来察看。2014年3月31日按股份比例分成，杨某将钱款转至其名下的信用卡账户，并告知其各股东的股份比例及分成金额，其手写后拍照，发送给魏强、张某甲。该纸上有魏强、邱新军、张某甲的签名，邱新军代表杨某、张某甲代表张某乙。
⒐被告人张某甲的供述，证实动漫城的正规游戏机没有人玩，靠暗房内的赌博机赚钱。其父张某乙系动漫城股东，安排其于2014年2月至动漫城工作。3月31日分钱时，其才知晓上述股东占有相应的股份并瓜分32万元。当天邱新军将13.5万元汇入其个人名下的银行卡账户，由其代父收取分成款，并告知父亲张某乙。
⒑检查笔录、证据保全清单、扣押清单，证实事发当晚公安机关至动漫城查获对讲机、POS机、POS机刷卡签购单、账本、工资单、现金4.8万元、存币券2包、游戏机4台等物；从魏强、邱新军、张某甲处暂扣上述财物。
⒒现场照片、手机内照片，证实暂扣的张某甲手机微信上有邱新军发送的照片2张，一张显示笔记本内页上有文字：3月31日，陈10%、3＋2，张45%、13.5，强11.25%、3.375，海27%、2.1，军6.25%、2.025，共计32；另一张图片显示：前期剩余共计529253元，取出32万元，剩209253元备用；落款处：2014.3.31，有魏强、张某甲、邱新军签名。
⒓调取证据通知书、开户信息及交易信息、POS机刷卡签购单，证实2013年12月17日，朋远商行经营者邱新军与卡友支付服务有限公司签订《特约商户受理银联卡协议书》，约定由卡友公司提供POS机服务，绑定邱新军名下的中国银行信用卡（卡号：62×××26）。2014年1月27日-4月10日，该POS机成功刷卡共计703159.15元。
⒔芭比乐动漫城营业报表，证实2014年3月31日－4月9日，动漫城的营业收入情况。
⒕电子游戏设施设备认定意见书，证实涉案的4台游戏机每台均有8个机位，经鉴定均具有赌博功能。
⒖工资表，证实2014年2、3月，动漫城的工资发放情况，其中邱新军月工资6000元、伙食补贴100元。（无张某甲的工资发放记录）。
⒗刑事判决书、执行通知书回执，证实邱新军的前科劣迹。
此外，还有行政处罚决定书、抓获经过、户籍证明等证据证实，足以认定。上述证据形式来源合法、内容真实可靠，且与本案事实相关联，故本院均予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人及辩护人认为指控的违法所得数额中应当剔除部分金额，邱新军、张某甲并非股东且二人均系从犯的意见。经查，⒈涉案的违法所得来自于暗房的赌博机盈利。被告人魏强、张某甲及证人史某、郑某的证言均证实，动漫城内的正规游戏机基本无人光顾，仅靠暗房内的4台赌博机赚钱；被告人魏强还供述，其负责的动漫城内台球房始终亏损，台球房营业款由其保管并未入帐；被告人邱新军、魏强供述，《芭比乐动漫城营业报表》上记录了每日暗房赌博机的盈利情况，每晚客人走后邱新军至暗房读出每台赌博机的分数、与前一日的分数相减后折算出具体金额，扣减当日存币券送分、陪打的支出，算得当日实际盈利数额并记录在报表上。上述证言有微信照片、《芭比乐动漫城营业报表》、POS机刷卡清单及签购单相印证。本院结合在案证据认定违法所得数额。⒉被告人邱新军拥有动漫城股份。被告人魏强供述，邱新军出资30万、占有6.75％的股份；被告人张某甲供述，邱新军系动漫城股东；微信照片证实“军”6.75％、分2.025万元；邱新军供述“军”代表其本人，但其系名义股东，并不享有股东权益。该情节控方提供的证据足以证实邱新军系涉案赌场股东，在案证据已经形成证据锁链；邱新军未能就其辩称主张提交相应的证据，故其辩解不予采信。⒊被告人张某甲不宜认定为动漫城股东。被告人魏强、邱新军在公安机关均供述，经魏强介绍，张某乙与杨某商洽后出资200万元、拥有动漫城45％的股份；因张某乙另有生意经营，于2014年2月委派儿子张某甲至动漫城，代为行使其名下股份的股东权利。现场收缴的动漫城工资发放表上，也没有张某甲的名字。被告人魏强、邱新军虽曾供述张某乙、张某甲共同占有股份，不排除普通人因二张系利益共同体而对二者股东主体的认知混同，本着有利于被告人的原则，不宜认定张某甲为动漫城股东。⒋本案三被告人分工合作、积极实施，不宜区分主从犯。在案证据证实被告人邱新军负责赌场的日常管理，招募雇员、带客进入赌场、收银算帐，即受雇参与赌场经营管理并享有分成，还领取高额的固定工资，系主犯无疑。被告人张某甲代表其父行使大股东的权利，在分成清单上签名，负责陪同客人打游戏赌博，积极参与赌场管理并提供直接帮助，不宜认定为从犯；但其在共同犯罪中所起的作用相对较小，量刑时可酌情从轻处罚。被告人及辩护人的部分意见予以采纳。
本院认为，被告人魏强、邱新军、张某甲伙同他人以营利为目的，利用赌博机开设赌场并从中渔利，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。三被告人在共同犯罪中分工合作、积极实施，不宜区分主从，但被告人张某甲所起的作用相对较小，可酌情从轻处罚；三被告人庭审中交代态度较好，均可酌情从轻处罚；被告人张某甲系初犯，主动退缴赃款，有悔罪表现，还可酌情从轻处罚并适用缓刑；被告人邱新军曾因赌博犯罪被刑事处罚后，五年内再参与设置赌博机30台（操作基本单元）以上的，量刑时也应予以考虑。辩护人要求对被告人从轻处罚的相关意见予以采纳。综上，本院根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，分别予以量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人魏强犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月11日起至2018年10月10日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人邱新军犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月11日起至2018年10月10日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、暂扣于杭州市公安局下城区分局的钱款人民币61280元、被告人张某甲退缴的钱款人民币135000元，共计人民币196280元，作为违法所得，予以没收，上缴国库。
五、暂扣于杭州市公安局下城区分局的犯罪工具苹果牌手机3部，予以没收，上缴国库。
六、未追回的违法所得人民币483967元，责令被告人魏强、邱新军、张某甲退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 敏
人民陪审员 赵招娣
人民陪审员 岑宪权
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 杨晓丽