贵州省毕节市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黔毕中刑终字第403号
原公诉机关贵州省黔西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张应书，男，1983年4月14日出生，贵州省黔西县人，汉族，小学文化，农民，住黔西县。因涉嫌犯盗窃罪于2014年9月2日被黔西县公安局刑事拘留，同年9月28日被执行逮捕。
上诉人（原审被告人）罗毅，男，1987年8月7日出生，贵州省黔西县人，汉族，初中文化，农民，住黔西县。因涉嫌犯盗窃罪于2014年8月25日被黔西县公安局刑事拘留，同年9月28日被执行逮捕。
上诉人（原审被告人）熊廷柱，男，1982年11月2日出生，贵州省黔西县人，汉族，小学文化，农民，住黔西县。因涉嫌犯盗窃罪于2014年8月25日被黔西县公安局刑事拘留，同年9月28日被执行逮捕。
辩护人廖进，黔西尊实律师事务所律师。
原审被告人罗胜辉，男，1988年9月7日出生，河南省汝阳县人，汉族，中专文化，农民，户籍所在地河南省汝阳县。现住黔西县。因本案于2014年8月24日被抓获。因涉嫌犯盗窃罪于2014年8月25日被黔西县公安局刑事拘留，同年9月28日被执行逮捕。
原审被告人高强，男，1995年9月18日出生，河南省永城市人，汉族，中专文化，农民，户籍所在地河南省永城市。现住黔西县。因涉嫌犯盗窃罪于2014年9月17日被黔西县公安局刑事拘留，同年9月28日被执行逮捕。
辩护人柴东升，贵州红连天律师事务所律师。
原审被告人蒙永兴，男，1980年2月10日出生，贵州省黔西县人，布依族，小学文化，农民，住黔西县。因本案于2014年8月24日被抓获。因涉嫌犯盗窃罪于2014年8月25日被黔西县公安局刑事拘留，同年9月28日被执行逮捕。
贵州省黔西县人民法院审理贵州省黔西县人民检察院指控原审被告人张应书、罗毅、熊廷柱、罗胜辉、高强、蒙永兴犯盗窃罪一案，于2015年6月25日作出（2015）黔县刑初字第31号刑事判决。原审被告人张应书、罗毅、熊廷柱不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案，贵州省毕节市人民检察院指派代理检察员赵志勇、刘微出庭履行职务，上诉人张应书、罗毅、熊廷柱及熊廷柱的辩护人廖进、原审被告人罗胜辉、蒙永兴、高强及高强的辩护人柴东升到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年7月至8月期间，被告人张应书为盗窃永贵能源开发有限责任公司新田煤矿（以下简称新田煤矿）的煤炭，先后邀约熊廷柱、罗毅及被盗单位新田煤矿保安罗胜辉、高强、蒙永兴等人入伙，采取内外勾结的方式对新田煤矿存放的煤炭进行盗窃。其中，被告人张应书、罗胜辉、熊廷柱、罗毅参与盗窃6次，价值335176元；被告人高强参与盗窃3次，价值165232元；被告人蒙永兴参与盗窃2次，价值116168元。具体犯罪事实如下：
一、2014年7月30日，被告人张应书邀约被告人罗毅、熊廷柱与曾有德（另案）共谋盗窃新田煤矿煤炭。被告人罗毅、熊廷柱等人表示同意后，张应书又电话联系新田煤矿值班保安罗胜辉、高强参与盗窃。当日凌晨3时许，被告人张应书驾车至新田煤矿处接应，并安排被告人高强放哨，罗胜辉打开新田煤矿后门，被告人熊廷柱与曾有德驾驶贵Ｆ×××××、罗毅驾驶其所有的贵Ｆ×××××号大货车进入新田煤矿堆煤处，由熊廷柱操作自动装煤的设备，将该矿价值58152元的72.69吨煤炭盗走。后熊廷柱和罗毅将所盗煤炭连夜运至修文县，销赃给被告人张应书联系的该县广达公司，得款共同分赃。
二、2014年8月3日，被告人张应书邀约被告人罗毅、熊廷柱与曾有德共谋盗窃新田煤矿煤炭。被告人熊廷柱、罗毅等人表示同意后，张应书电话联系新田煤矿值班保安罗胜辉、高强参与盗窃。当日凌晨3时许，被告人张应书驾车至新田煤矿处接应，并安排被告人高强放哨，罗胜辉打开新田煤矿后门，被告人熊廷柱与曾有德驾驶贵Ｆ×××××、罗毅驾驶其所有的贵Ｆ×××××号大货车进入新田煤矿堆煤处，由熊廷柱操作自动装煤的设备，将该矿价值52536元的65.67吨煤炭盗走。后熊廷柱和罗毅将所盗煤炭运至修文县，销赃给被告人张应书联系的该县新中村4组向风装煤场，得款共同分赃。
三、2014年8月6日，被告人张应书邀约被告人罗毅、熊廷柱与曾有德共谋盗窃新田煤矿煤炭。被告人罗毅、熊廷柱等人表示同意后，张应书电话联系新田煤矿值班保安罗胜辉参与盗窃。当日凌晨3时许，被告人张应书驾车至新田煤矿处接应，并安排被告人罗胜辉打开新田煤矿后门，被告人熊廷柱与曾有德驾驶贵Ｆ×××××、罗毅驾驶其所有的贵Ｆ×××××号大货车进入新田煤矿堆煤处，由熊廷柱操作自动装煤的设备，将该矿价值53776元的67.22吨煤炭盗走。后熊廷柱和罗毅将所盗煤炭运至黔西县野坝乡，销赃给被告人张应书联系的黔西县野坝长江公司，得款共同分赃。
四、2014年8月9日，被告人张应书邀约被告人罗毅、熊廷柱与曾有德共谋盗窃新田煤矿煤炭。被告人罗毅、熊廷柱等人表示同意后，张应书电话联系新田煤矿值班保安罗胜辉、高强参与盗窃。当日凌晨3时许，被告人张应书驾车至新田煤矿处接应，并安排被告人高强放哨，罗胜辉打开新田煤矿后门，被告人熊廷柱与曾有德驾驶贵Ｆ×××××、罗毅驾驶其所有的贵Ｆ×××××号大货车进入新田煤矿堆煤处，由熊廷柱操作自动装煤的设备，将该矿价值54544元的68.18吨煤炭盗走。后熊廷柱和罗毅将所盗煤炭运至黔西县野坝乡，销赃给被告人张应书联系的黔西县野坝长江公司，得款共同分赃。
五、2014年8月19日，被告人张应书邀约被告人罗毅、熊廷柱与曾有德共谋盗窃新田煤矿煤炭。被告人罗毅、熊廷柱等人同意后，张应书电话联系新田煤矿值班保安罗胜辉、蒙永兴参与盗窃。当日凌晨3时许，被告人张应书驾车至新田煤矿处接应，并安排被告人罗胜辉放哨，蒙永兴打开新田煤矿后门，被告人熊廷柱与曾有德驾驶贵Ｆ×××××、罗毅驾驶其所有的贵Ｆ×××××号大货车进入新田煤矿堆煤处，由熊廷柱操作自动装煤的设备，将该矿价值58344元的72.93吨煤炭盗走。后熊廷柱和罗毅将所盗煤炭运至修文县，销赃给被告人张应书联系的该县广达公司，得款39200元共同分赃。
六、2014年8月24日，被告人张应书邀约被告人熊廷柱、罗毅与曾有德共谋盗窃新田煤矿煤炭。被告人熊廷柱、罗毅等人同意后，张应书电话联系新田煤矿值班保安罗胜辉、蒙永兴参与盗窃。当日凌晨3时许，被告人张应书驾车至新田煤矿处接应，并安排被告人罗胜辉放哨，蒙永兴打开新田煤矿后门，被告人熊廷柱与曾有德驾驶贵Ｆ×××××、罗毅驾驶其所有的贵Ｆ×××××号大货车进入新田煤矿堆煤处，由熊廷柱操作自动装煤的设备，将该矿价值57824元的72.28吨煤炭盗走。所盗煤炭已被公安机关追回发还被害人。
黔西县人民法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第五十五条、第五十六条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，作出如下判决：
一、被告人张应书犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元。
二、被告人熊廷柱犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元。
三、被告人罗毅犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元。
四、被告人罗胜辉犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元。
五、被告人高强犯盗窃罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币一万五千元。
六、被告人蒙永兴犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
七、随案移送的被告人罗毅、熊廷柱、罗胜辉、高强、蒙永兴的作案工具手机五部予以没收。
八、对扣押于黔西县公安局的作案工具贵Ｆ×××××号货车予以没收，上缴国库。
九、对被告人张应书、熊廷柱、罗毅、罗胜辉、蒙永兴违法所得39200元予以追缴，没收上缴国库。
十、责令被告人张应书、熊廷柱、罗毅、罗胜辉、蒙永兴退赔被害人黔西县新田煤矿经济损失277352元。
宣判后，原审被告人张应书、罗毅、熊廷柱均不服原审判决，分别提出上诉。
上诉人张应书对原判认定的第五、六桩犯罪事实无异议，以原判认定其参与前四桩犯罪事实不清，原判未认定其系自首错误为由，请求本院依法改判。主要理由是：1、证人李某、张某的证言不能证明2014年7月30日、8月3日、8月6日、8月9日晚新田煤矿发生了盗窃案件，应提供监控录像予以证明。2、杨付华、张世福、熊廷柱在公安机关的供述不能证明2014年7月30日，上诉人参加盗窃新田煤矿。在卷证据证明杨付华、张世福没有与上诉人通话的记录。3、熊廷柱、罗毅的供述及黄朝书的证言不能证明2014年8月3日晚上，上诉人到修文县转煤场联系“老胡”销赃，通话清单显示，上诉人并未与“老胡”187××××9666的电话号码联系。4、全案证据不能证明修文长江公司收到2014年8月6日和9日新田煤矿被盗的煤，不能证明上诉人涉案。5、原判未认定上诉人系自首错误。
上诉人熊廷柱以其“不知所拖煤炭系张应书所盗窃，没有参与张应书等人商量及策划，只是听从车主安排进行运输，主观上没有盗窃的故意。原判量刑、并处罚金过重”为由，请求依法改判。其辩护人的辩护意见是：上诉人熊廷柱在共同犯罪中起次要作用，系从犯。第六桩犯罪中，所盗煤炭已追回发还受害单位，量刑时应酌情予以考虑。被盗单位管理上存在过错。请求对熊廷柱从轻、减轻处罚。
上诉人罗毅以“仅参与2014年8月19日及2014年8月24日两次盗窃。联系和组织实施盗窃行为的是张应书，张应书系犯意的提起者，并进行了明确的分工，罗胜辉负责放哨、蒙永兴负责开门，其与熊廷柱负责运输，其没有参与谋划，只是被动接受安排，没有参与分赃，在整个犯罪中起次要作用，属从犯”为由，请求依法改判。
原审被告人高强未提出上诉，二审庭审中表示认罪，其以立功为由，请求从轻、减轻处罚。其辩护人的辩护意见是：原审被告人高强系受胁迫参与犯罪，高强只是负责放风，起次要作用，系从犯。高强将同号室自缢的王青章救下，有立功表现。且高强如实供述犯罪事实，系坦白。请求对高强从轻处罚。
原审被告人罗胜辉未提出上诉，二审庭审中对原判认定第五、六桩犯罪事实无异议，否认参与其余犯罪，请求从轻处罚。
原审被告人蒙永兴表示认罪，请求从轻判处。
经审理查明：一审判决认定上诉人张应书、熊廷柱、罗毅、原审被告人罗胜辉、高强、蒙永兴犯盗窃罪的事实清楚，据以认定的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人张应书、熊廷柱、罗毅、原审被告人罗胜辉、高强、蒙永兴未向本院提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人张应书、罗毅、原审被告人罗胜辉所提仅参加2014年8月19日、8月24日两桩犯罪事实的上诉理由，经查，虽然上诉人张应书未供述2014年8月19日之前的四次盗窃，但同案犯罗毅、熊廷柱、罗胜辉、高强在侦查阶段如实供述了共同盗窃的犯罪事实，一审庭审中，罗毅、熊廷柱、罗胜辉、高强均否认参与2014年8月19日之前的盗窃，但不能合理说明翻供原因，且向法庭陈述侦查机关没有刑讯逼供的情形。二审中，原审被告人高强自愿认罪。上述同案犯的庭前供述之间能相互佐证，且与受害单位的陈述、证人证言、过磅单据、价格鉴定意见书能相互印证，形成证据锁链，足以认定。故对其该上诉理由，不予采纳。
对于上诉人张应书所提系自首的上诉理由，经查，上诉人张应书虽主动投案，但隐瞒主要犯罪事实，包庇同案犯曾有德，未如实供述其犯罪事实，不能认定为自首。故对其该上诉理由，不予采纳。
对于上诉人熊廷柱所提“不知所拖煤炭系张应书盗窃，没有参与张应书等人商量及策划，只是听从车主安排进行运输，主观上没有盗窃的故意”的上诉理由，经查，上诉人熊廷柱与上诉人张应书共谋盗窃受害单位煤炭，其负责装载、运输煤炭，除运费外由张应书另行按每吨提成的方式谋取非法利益，系共同犯罪。其该上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。
对于上诉人熊廷柱的辩护人所提被害单位有过错的辩护意见，没有法律依据，不予采纳。
对于原审被告人高强的辩护人所提高强系受胁迫参与犯罪的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
对于原审被告人高强的辩护人所提高强系坦白的辩护意见，经查，原审被告人高强在侦查阶段如实供述了犯罪事实，但一审庭审中翻供，不能认定为坦白，故对该辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人张应书、罗胜辉、熊廷柱、罗毅、高强、蒙永兴等人以非法占有为目的，采取内外勾结的方式，秘密盗窃他人财物，其行为均构成盗窃罪。上诉人张应书、熊廷柱、罗毅、原审被告人罗胜辉参与盗窃数额特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金；原审被告人高强参与盗窃三次，原审被告人蒙永兴参与盗窃两次，二人盗窃数额巨大，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，上诉人张应书首起犯意，并起策划、指挥作用，销赃后分得多数赃款，起主要作用，系主犯。上诉人熊廷柱、罗毅、原审被告人罗胜辉、高强、蒙永兴均受张应书邀约或利诱，在张应书的安排、指示下，按不同分工实施犯罪行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻、减轻处罚。原判认定上诉人熊廷柱、罗毅、原审被告人罗胜辉、高强、蒙永兴均系主犯不当，本院予以纠正。原审被告人罗胜辉与张应书共谋后，负责打开受害单位铁门或放哨，并伙同张应书通过贿买的方式诱使蒙永兴参与犯罪，在从犯中，其地位、作用大于其他同案犯。上诉人熊廷柱负责装载煤炭，并与上诉人罗毅共同运输至张应书联系的销赃地点，其作用大于罗毅。被告人高强在羁押期间，将同号室自缢的王青章救下，属有利于国家和社会的突出表现，应当认定为有立功表现，可从轻处罚。二审庭审中，原审被告人高强自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审被告人蒙永兴如实供述其罪行，系坦白，依法可从轻处罚。对上诉人及辩护人的相关辩护意见，予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对上诉人张应书量刑适当，但未认定上诉人熊廷柱、罗毅、原审被告人罗胜辉、高强、蒙永兴系从犯，导致量刑不当，本院依法予以改判。原判判处追缴违法所得与责令退赔系重复评价，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第五十五条、第五十六条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省黔西县人民法院（2015）黔县刑初字第31号刑事判决第一项、第七项、第八项、第十项，即“被告人张应书犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三万元”（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月2日起至2025年9月1日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）、“随案移送的被告人罗毅、熊廷柱、罗胜辉、高强、蒙永兴的作案工具手机五部予以没收”、“对扣押于黔西县公安局的作案工具贵Ｆ×××××号货车予以没收，上缴国库”、“责令被告人张应书、熊廷柱、罗毅、罗胜辉、蒙永兴退赔被害人黔西县新田煤矿经济损失277352元”；
二、销撤贵州省黔西县人民法院（2015）黔县刑初字第31号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第九项；
三、原审被告人罗胜辉犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月24日起至2022年8月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）熊廷柱犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月25日起至2021年8月24日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
五、上诉人（原审被告人）罗毅犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月25日起至2020年8月24日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
六、原审被告人高强犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月17日起至2017年9月16日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
七、原审被告人蒙永兴犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月24日起至2017年8月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李安洪
审判员 吴廷杰
审判员 张 伟
二〇一五年十一月二日
书记员 周 益