安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖15民再4号
抗诉机关：安徽省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：彭宗武，男，1968年3月22日生，汉族，住安徽省金寨县。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：金寨县中医医院，住所地安徽省金寨县梅山镇红军大道，组织机构代码48626504-0。
法定代表人：孙大国，该院院长。
委托诉讼代理人：王新亭，该院职工。
委托诉讼代理人：鲁绍友，安徽事顺律师事务所律师。
彭宗武与金寨县中医医院（以下简称金寨中医院）医疗损害责任纠纷一案，金寨县人民法院于2015年3月18日作出（2015）金民一初字第42号民事判决。金寨中医院不服，提起上诉。本院于2015年7月13日作出（2015）六民一终字第379号民事判决。彭宗武不服，向检察机关申诉。安徽省人民检察院作出皖检民（行）监[2016]34000000160号抗诉书对本案提起抗诉，安徽省高级人民法院作出（2016）皖民抗89号裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭于2017年2月24日公开开庭审理了本案，六安市人民检察院检察员童波、徐俊，申诉人彭宗武，以及被申诉人金寨中医院的委托诉讼代理人王新亭、鲁绍友，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2012年8月，彭宗武在工地受伤，造成左股骨粗隆间骨折，手术内固定。2013年12月23日，彭宗武到金寨中医院行内固定取出术。2013年12月25日，在手术中，因股骨骨颈抗旋转钉难以璇出，十字取出器在取出过程中断裂及股骨颈固定钉尾部断裂，后放弃手术。2013年12月31日出院，复查骨盆平片显示内固定在位，左股骨颈骨折，随即转入安徽省立医院，行固定取出术和空心钉固定术。2014年1月7日出院，并到金寨中医院住院治疗。2014年4月1日出院，医嘱扶双拐行走3个月；每3个月来院复查；加强营养和患肢功能锻炼；建议修养8个月。共计花去医疗费32428.45元（未结2234.5元），交通费酌定3000元，住宿费及生活费704元。另，2014年12月18日，南京金陵司法鉴定所鉴定：1.金寨中医院对彭宗武的诊疗行为存在未尽谨慎义务过错，该过错与损害后果（左股骨颈骨折）之间存在主要因果关系，参与度建议以75%左右为宜。2.彭宗武左下肢丧失功能25%以上构成九级伤残。3.二次手术费用约需6000元。
一审认为：金寨中医院在手术中未尽谨慎义务，造成彭宗武左股骨颈骨折，应承担全部责任。鉴定意见建议参与度75%不当，应予纠正。彭宗武诉请符合法律规定的部分予以支持。彭宗武从2007年开始从事高速公路桥梁下部结构承包建设行业，从证据来看，近两年平均收入约15万元，结合所雇佣工人工资为每日200元，对其误工费酌定为每日220元。具体赔偿费用为，误工费339日×220元/日即74580元，医疗费32428.45元，住院伙食补助费99日×30元/日即2970元；根据出院小结加强营养，营养费酌定增加1个月，129日×30元/日即3870元；护理费99日×101.57元/日即19399.87元，住宿费、生活费704元，交通费3000元，残疾赔偿金23114元×20×20%即92456元；精神抚慰金10000元。二次手术费待发生后，另行主张。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：彭宗武的医疗费32428.45元、误工费74580元、住院伙食补助费2970元、营养费3870元、护理费19399.87元、生活费704元、交通费3000元、残疾赔偿金92456元、精神抚慰金10000元。合计239408.32元，由金寨中医院承担，扣除已支付的15000元及未结医疗费2234.5元，尚欠222173.82元，于本判决生效后10内付清。案件受理费5982元，减半收取2991元，鉴定费8100元，合计11091元，由金寨中医院负担。
二审查明的事实同一审。
二审认为：本案争议焦点为医院是否应承担全部责任，以及误工费的认定是否适当。彭宗武在金寨中医院就诊时身体受到损害的事实清楚，应得到赔偿。双方共同选择南京金陵司法鉴定所对医院在诊疗过程中是否存在过错，以及该过错与损害结果的因果关系参与度等进行鉴定，具体鉴定意见为：1.金寨中医院的诊疗行为存在未尽谨慎义务的过错，该过错与损害后果（左股骨颈骨折）之间存在主要因果关系，参与度建议以75%左右为宜。2.彭宗武左下肢丧失功能25%以上构成九级伤残。3.二次手术费用约需6000元。同时，根据一审法院要求，鉴定机构出具书面答复函记载：彭宗武左下肢功能丧失是由左股骨颈骨折和左股骨粗隆间骨折共同造成的，并且明确金寨中医院应对左股骨颈骨折承担全部责任，同时明确左股骨粗隆间骨折系彭宗武从高处坠落所致，鉴定机构结合上述两个原因作出“参与度建议以75%左右为宜”。
鉴定机构对彭宗武损害结果成因分析清楚，过错参与度判断准确，可以作为定案依据；原判认定医院未尽谨慎义务造成新骨折伤，应承担全部责任适当。但原判系依据彭宗武左下肢体功能丧失计算彭宗武相关损失，左下肢功能丧失是由两处骨折共同造成，之前的骨折系从高处坠落所致，因此，原审认定医院承担全部责任错误。另外，依据彭宗武提供的结算单、计价单、工资款拨付单、工人工资拨付单，工人工资表及其陈述，原判认定彭宗武误工损失为每日220元适当，可以维持。经核实，对彭宗武的医疗费、误工费等各项损失，以及伤残赔偿金、精神损害抚慰金的认定标准及数额同一审，即总额合计为239408.32元。金寨中医院应承担上述损失的75%，即179556.24元。同时对医院已支付15000元以及未结医疗费2234.5元，应予扣除，即尚应赔偿162321.74元。综上，原判认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正，上诉理由部分成立，应予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销原一审判决；二、金寨中医院赔偿彭宗武医疗费等损失162321.74元，此款于判决送达后十日内一次性赔付完毕；三、驳回彭宗武的其他诉讼请求。一审案件受理费5982元，减半收取2991元，鉴定费8100元，合计11091元，由金寨中医院负担。二审案件受理费2500元，由金寨中医院负担1500元，彭宗武1000元。
安徽省人民检察院抗诉认为：在一审中，彭宗武对鉴定意见提出异议，申请鉴定人员出庭。鉴定机构未出庭，对“参与度75%”作书面答复。鉴定机构认定彭宗武左骨股颈骨折系金寨中医院在手术操作中旋转应力所致，医院应对左骨股颈骨折承担全部责任。彭宗武左下肢功能丧失由左股骨颈骨折和左股骨粗隆间骨折共同造成，左股骨粗隆间骨折系从高处坠落所致。根据两处骨折致残后果作出“参与度建议为75%左右为宜”的鉴定意见。根据鉴定意见及其答复函，可知左股骨颈骨折由医院造成，医院应对此承担全部责任。彭宗武为治疗左股骨颈骨折花费的医疗费及由此所导致的误工费、护理费等相关损失应由金寨中医院全部赔付。另外，九级伤残系由两处骨折伤共同造成，认定“参与度建议为75%左右为宜”。因此，医院应对九级伤残的相关损失承担75%的责任。二审判决将全部损失按75%折算显属不当，认定的基本事实缺乏证据证明。
彭宗武称：同检察机关抗诉意见。同时补充以下几点：1.鉴定针对的是新骨折伤，旧骨折已经痊愈，旧骨折同伤残没有关系。新骨折是医院造成的，医院应承担全部责任。2.医院应承担全部的伤残赔偿金，彭宗武没有任何过错，对九级伤残不应承担25%的责任。
金寨中医院称：原审判决按75%承担责任是正确的。第二次骨折是因为第一次骨折之后，需要长期卧床休息，会导致骨头硬度改变，二者之间存在因果关系。另外，在对方到医院取钉时，已经告知由于不同医院，医疗器械不同，二次手术难度大，可能会造成受伤部位存在骨折现象。
再审中，彭宗武提供了两份X光片，分别是在金寨中医院术前、术后拍摄的，以证明左股骨颈骨折是由医院在手术中造成的。金寨中医院对于术后拍片所显示的新伤予以认可，同时称并不能依此认定医院承担全部责任。
经审查，在原审认定的证据金寨中医院出院记录中，明确记载了彭宗武在术前、术后拍片情况，该两份光片显示的内容在原审证据中已予以显现，是对原审证据的辅助证明，对其予以采纳。
综上，本次审理确认原审查明的事实。
同时查明，鉴定机构出具的鉴定意见书记载，对股骨颈骨折发生机理虽有不同解释，但实际上均认为是间接暴力所致，主要是由于扭转应力。经阅检彭宗武的X线片，未见其骨质密度存在明显降低改变，结合股骨颈骨折的病因特点，该次骨折系医院在手术操作中的扭转应力所致。
鉴定机构出具的书面答复函记载，鉴定意见书中所指出的“左股骨颈骨折系因医院在手术操作中的扭转应力所致”，已明确了骨折系由医院造成，医院应承担全部责任。同时称，根据左骨粗隆间骨折和左股骨颈骨折的致残后果，作出“参与度建议以75%左右为宜”的鉴定意见。
本院认为：根据检察机关抗诉意见以及双方当事人诉辩情况，本案的主要争议焦点是金寨中医院对于彭宗武的左股骨颈骨折伤应承担全部责任还是75%的责任。彭宗武在金寨中医院行左骨粗隆间骨折的内固定取出术，内固定未能取出，结束手术。手术后检查，出现左股骨颈骨折。鉴定机构出具的鉴定意见书载明，左股骨颈骨折的致伤原因在医学上均认可是间接暴力所致，主要是扭转应力。同时明确，彭宗武所受左股骨颈骨折伤系金寨中医院在手术操作中的扭转应力所致。书面答复函也明确，彭宗武左股骨颈骨折是由医院造成的，医院应承担全部责任。金寨中医院称对于新骨折伤，除医院存在过错外，另一原因是彭宗武自身骨质疏松。对此，鉴定意见书中表明，经阅检彭宗武的X光片，未见其髋关节骨质存在明显降低改变。另外，关于金寨中医院所称的术前告知，经查阅原审卷宗及原审判决书，金寨中医院在原审中未提交相应证据。而且，根据鉴定意见，间接暴力即医院在手术中的扭转应力是骨折的致伤因素。因此，医院以骨质疏松、术前告知而部分消抵自身责任，不能成立。综上，应认定系医院手术中操作不当造成彭宗武左股骨颈骨折，彭宗武自身并不具有造成骨折的不当行为或诱因。
同时，在手术中，对于手术的操作过程及方式由医院掌控，彭宗武作为患者在手术进行中，是被动的、服从的，由医院行为造成的伤害，应当由医院负责。患者对医疗诊疗的接受，是对医院的信任，应当保护其存有的合理信赖与预期，至少不受到新的伤害应当是最低限度。医院系治病救人，应当更加关爱和重视人的身体健康。根据原审卷宗材料以及庭审中双方的陈述，一般手术进程在三十分钟至一个小时，本案手术进行了四个小时，超正常进程三个多小时，期间患者多次要求停止而未停止。根据手术情形及实际的致害后果，应当由医院承担全部责任。
另外，关于伤残赔偿金，伤残成因的确定系专业判断，原生效判决依据鉴定意见认定医院承担75%的责任，检察机关抗诉意见对此未提出异议，故本次审理对此部分予以维持。
综上，彭宗武的左股骨颈骨折系金寨中医院在手术中造成，彭宗武作为患者在手术中并无过错，医院应承担全部责任。据此，经计算，医疗费32428.5元、误工费74580元、住院伙食补助费2970元、营养费3870元、护理费19399.87元、住宿及生活费704元、交通费3000元，合计136952.37元，医院对此承担全部责任。伤残赔偿金92456元，按75%计赔，计69342元。其中需扣除医院已支付费用15000元，以及未结医疗费用2234.5元。另精神损害赔偿金按10000元计赔。上述合并计算，医院应支付199059.87元。原审的处理存在不当，应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）六民一终字第379号民事判决及金寨县人民法院（2015）金民一初字第42号民事判决；
二、金寨县中医医院于本判决生效之日起十日内支付彭宗武医疗费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计199059.87元；
三、驳回彭宗武的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5982元，减半收取2991元，鉴定费8100元，合计11091元，由金寨县中医医院负担。二审案件受理费2500元，由金寨县中医医院负担2200元，彭宗武负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 项 军
审判员 魏云松
审判员 张 菊
二〇一七年四月十七日
书记员 祁春婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。