江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏12民终2120号上诉人（原审原告）：朱峰。委托诉讼代理人：王恒刚，江苏中毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁西龙。被上诉人（原审被告）：张孝菊。被上诉人（原审被告）：李雪恩。上诉人朱峰因与被上诉人丁西龙、张孝菊、李雪恩民间借贷纠纷一案，不服靖江市人民法院（2016）苏1282民初4088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱峰上诉请求：撤销一审判决，依法改判朱峰在《抵押借款合同书》约定的抵押担保范围内享有优先受偿权。事实和理由：1、朱峰因23万元借款与丁西龙、张孝菊、李雪恩订立了《抵押借款合同书》，并取得“澄房他证江阴字第f2014165**”号《他项权证》，该证“债权数额”栏记载“人民币23万元”；“附记”载明“担保范围：详见合同”；而《抵押借款合同书》第十条约定“抵押担保范围为本合同项下的借款本金、利息……等实现债权的所有费用”。该《抵押借款合同书》是办理抵押登记时必须提交的证据，已经对外公示。故《他项权证》和《抵押借款合同书》共同明确约定，案涉抵押担保范围应包括23万元借款本金、利息等实现债权的所有费用。2、一审判决适用《担保法若干问题的解释》第61条的规定，是适用法律错误。（1）《他项权证》债权数额栏“人民币23万元”，并非双方在合同中约定的抵押债权的全部，仅是设定抵押时担保的借款本金数额，而在“附记”载明“担保范围：详见合同”，可见“债权数额”与“抵押担保范围”不是同概念，“债权数额”应包含在“抵押范围”内。因两者概念不同，其“内容不一致”即无法比较。（2）一审将《他项权证》债权数额栏“人民币23万元”理解为公示的优先受偿金额，而不是设立抵押时的“借款本金数额”，实际将一般抵押设定了一个最高债权限额，将一般抵押改变为最高额抵押，客观上缩小了抵押优先受偿范围，损害了朱峰的利益。（3）《他项权证》“附记”栏“担保范围：详见合同”，而《抵押借款合同书》第十条的内容则证明双方对“抵押担保的范围”已作明确约定。担保法第46条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。物权法第173条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现抵押权的费用。当事人另有约定的，按照约定。综上，朱峰应按照担保法第46条、物权法第173条的规定对本案合同项下的本金、利息等实现债权的所有费用享有优先受偿权。被上诉人丁西龙、张孝菊、李雪恩未答辩。朱峰向一审法院起诉请求：判令丁西龙、张孝菊、李雪恩立即归还借款23万元，并承担利息及违约金（自2015年1月1日起至8月30日止以按月利率0.5%，自2015年9月1日起至实际还款之日止按月利率2%计算）；赔偿朱峰律师代理费1.3万元；朱峰对登记在丁西龙名下的坐落于江阴市南苑三村18幢404室的房产（澄房权证江阴字第fys××号）就抵押担保范围内的债务享有优先受偿权。一审经审理查明：2014年9月29日，丁西龙、张孝菊、李雪恩与朱峰签订抵押借款合同书一份，约定向朱峰借款23万元，期限为3个月，实际借款日以双方实际交接资金的日期为计息起始日。借款月利率为1.5%，利息每月支付一次，最后一期利随本清。如借款本金逾期，借期外利息按银行同期同类贷款利息四倍计算至实际清偿之日，且自到期日起每日按本金万分之十计算违约金。丁西龙以其位于江阴市南苑三村18幢404室的房产（澄房权证江阴字第fys××号）提供抵押担保，范围包括本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金、诉讼费及律师费等实现债权的费用。次日在房产管理部门办理了他项权登记，证号为澄房他证江阴字第f2014165**号，债权数额为23万元，同日，李雪恩向朱峰出具收条一份，载明：兹有借款人李雪恩收到出借人（银行转账）人民币23万元。后丁西龙、张孝菊、李雪恩付息至2015年8月29日。余欠本息经朱峰催要未果，致起讼争。朱峰为本起诉讼支出律师费1.3万元。上述事实，有朱峰的庭审陈述及其提供的抵押借款合同书、银行卡客户交易查询单、收条、说明、民事委托代理合同、个人活期明细信息清单、江苏增值税普通发票、房屋他项权证等在卷佐证。一审法院认为，丁西龙、张孝菊、李雪恩经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃抗辩朱峰主张的权利。根据朱峰的陈述及举证，可确认双方之间存在民间借贷担保法律关系。丁西龙、张孝菊、李雪恩未答辩向朱峰借款后，理应按约还本付息。朱峰依法办理了房产抵押登记手续，抵押权自登记时设立。朱峰要求丁西龙、张孝菊、李雪恩归还借款、支付逾期利息、承担律师费等的请求符合法律规定，依法予以支持。至于抵押权的实现额度，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同内容不一致的，以登记记载的内容为准。虽双方在抵押借款合同中约定的担保范围包括本金、利息、违约金、损失等，但房屋他项权证记载的债权数额限定为23万元，故抵押权的实现应以此为准。关于朱峰所主张自借款到期日至还息停止日期间按0.5%计算的利息，因其以实际行为接受了按月利率1.5%归还的利息，同时朱峰亦未举证证明其在借款到期后要求按月利率2%给付利息，故应视为朱峰默认丁西龙、张孝菊、李雪恩未答辩以此种利率给付利息，不能视为丁西龙、张孝菊、李雪恩未答辩违约。之后，因丁西龙、张孝菊、李雪恩欠息，理应承担违约责任。朱峰要求其自欠息日次日起至实际清偿之日止按月利率2%支付利息和违约金不超过双方的约定，且不违反法律规定，依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、丁西龙、张孝菊、李雪恩于判决生效后十日内归还朱峰人民币23万元，并承担逾期付款利息（自2015年8月30日起至实际归还之日止按月利率2%计算）；承担律师代理费1.3万元。二、朱峰对登记在丁西龙名下的坐落于江阴市南苑三村18幢404室的房产（澄房权证江阴字第fys××号）折价或拍卖、变卖后的价款在23万元的范围内享有优先受偿权。如丁西龙、张孝菊、李雪恩未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5635元，减半收取为2817.5元，由朱峰负担150元，丁西龙、张孝菊、李雪恩负担2667.5元（丁西龙等人应负担部分朱峰已交纳，其在履行判决义务时一并给付朱峰）。二审中，朱峰提交了二审案件朱峰委托律师的诉讼代理费6500元票据一份，并请求二审判决丁西龙、张孝菊、李雪恩共同承担此款。被上诉人丁西龙、张孝菊、李雪恩未提交新证据，亦未对朱峰提交的证据进行质证。本院对朱峰的证据审查后，对该证据的真实性予以确认。二审对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，抵押权登记是导致抵押权获取公信力的必要途径，并具有公示效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十一条规定“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以抵押登记的内容为准”，因此，抵押合同与抵押物登记记载的抵押权的担保范围应一致，如果出现不一致，鉴于权证登记的公示效力，应以他项权证登记的“债权数额”确定具体数额。本案中，丁西龙虽与朱峰签订的抵押合同约定的抵押债权范围为23万元本金及相应利息、违约金和实现抵押权的费用，但因朱峰设立抵押权时登记的“债权数额”为“人民币23万元”，鉴于抵押权登记的公示效力，故应以登记的内容确定具体数额，即朱峰对抵押房屋优先受偿的范围以23万元为限。丁西龙、张孝菊、李雪恩二审中经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃抗辩朱峰主张的权利。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。朱峰在二审中主张丁西龙等人承担6500元并提交了票据，系其在二审中新增加诉讼请求，因丁西龙等人未到庭参加诉讼致使双方未能就此项达成调解意见，故朱峰应另行起诉，本案中不予支持。综上所述，上诉人朱峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5635元，由上诉人朱峰负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  陈继元审 判 员  丁万志代理审判员  黄方林二〇一六年十二月五日书 记 员  曹剑桥