内蒙古自治区牙克石市人民法院民 事 判 决 书（2017）内0782民初703号原告：李树林，男，1953年01月08日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：刘寒，内蒙古敖森律师事务所律师。被告：杨旭海，男，1964年11月19日出生，汉族，住内蒙古自治区牙克石市。委托诉讼代理人：刘丽，内蒙古桐坤律师事务所律师。第三人：周晶，女，1962年10月15日出生，汉族，住内蒙古自治区牙克石市。第三人：周光宇，男，1986年10月11日出生，住内蒙古自治区牙克石市。委托诉讼代理人：周晶，女，1962年10月15日出生，汉族，住内蒙古自治区牙克石市。第三人：大庆市丰富建安工程有限公司，住所地黑龙江省大庆市。法定代表人：史富，经理。原告李树林与被告杨旭海，第三人周晶、周光宇、大庆市丰富建安工程有限公司（以下简称建安公司，重审追加）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月30日作出（2016）牙民初字地435号民事判决。被告杨旭海不服该判决，向呼伦贝尔市中级人民法院提起上诉。呼伦贝尔市中级人民法院于2017年1月23日作出（2016）内07民终940号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭于2017年11月6日公开开庭进行了审理。原告李树林及其委托诉讼代理人刘寒，被告杨旭海及其委托诉讼代理人刘丽，第三人周晶（同时系周光宇的委托诉讼代理人）到庭参加诉讼，第三人建安公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告李树林向本院提出诉讼请求：要求被告给付工程款320269元，并承担逾期付款利息114496.17元（2010年10月11日至2016年4月11日），及给付因原告索要欠款发生的费用5000元，以上共计439765.17元。事实和理由：2010年10月10日，原告与时任乌宜公路第八标段项目部的项目经理杨旭海签订水泥混凝土路面工程结算书，对路面施工工程进行据实结算。结算书中确定原告对路面工程进行了施工，被告需支付原告1197469元工程款。协议签订后至2016年1月20日被告共分23次给付原告877200元施工费用，尚欠320269元至今没有给付。被告杨旭海辩称，原告所述与事实不符，被告与周玉侠（已去世，系第三人周晶丈夫、周光宇父亲）签订的工程承包合同。原告与被告无工程承包合同关系，原告无权向被告主张工程款。2008年建安公司承建乌宜公路第八标段所有工程的施工任务，将水泥混凝土以计件形式雇佣周玉侠施工，双方于2010年4月20日签订工程合作协议书，后周玉侠派原告、吕健、张军业负责该工程施工，在工程中出现一切问题均由被告与周玉侠联系，原告仅系执行周玉侠的指令，并非施工主体。周玉侠虽然于2015年12月份去世，在此之前原告曾受周玉侠指派，与被告进行水泥混凝土路面工程结算，但不能仅因为原告代表周玉侠进行结算就侵占该笔工程款归其个人所有，对此内蒙古交通监理公司、大庆市丰富建安工程有限公司及吉林省长城路桥工程有限责任公司均可证实。根据合同相对性原告不是合同甲方也不是乙方，原告仅代表周玉侠与被告进行结算，但对该笔工程款无所有权，故无权向被告主张。根据工程结算书，周玉侠完成工程量为1239744元，工程至今未验收，应扣除10％保证金及3.41％税金，被告实际应支付周玉侠工程款1073494元。原被告签订结算书属实，结算后欠104000元，不包括欠周玉侠的费用。自施工至今，周玉侠共计领取工程款97000元。原告签名领取的工程款为789500元，采油款151088元，以及其他人领取现金、支付工程费用、浪费水泥折价等，被告共支付1145868.12元，已超过应支付款项。故请求驳回原告诉讼请求，保护被告合法权益。第三人周晶、周光宇辩称，第三人系周玉侠妻子及子女，路面工程是周玉侠与被告杨旭海签订的合同，与原告没有关系，工地所有投入都是周玉侠的，周玉侠没有最后工程结算就去世了，原告已领取80多万元，没有给周玉侠及第三人任何款项，原告无权索要工程款。周玉侠只是委托原告去工地管理，第三人不同意将剩余的工程款给付原告。第三人建安公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告李树林提交证据，1.水泥混凝土路面工程结算书，证明路面工程是由原告施工，原被告进行了结算，要求被告给付剩余30余万元款项。被告对证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为结算书是基于被告与周玉侠的承包合同，原告仅是代表周玉侠与被告结算，原告不能将属于周玉侠的工程款占为己有，结算书是基于工程合作协议而来，原告无权向被告主张工程款。结算书中明确注明浪费的水泥应该扣除，钢筋由甲方承担。第三人不予认可，认为与原告没有关系。本院认为，被告对证据的真实性无异议，本院予以采信。2.被告给付原告877200元的明细账，欲以此证明被告欠原告工程款。被告及第三人对证据的真实性无异议，本院予以采信。3.2010年4月至2010年10月工资表、施工期间发生部分费用票据、施工日志，证明原告是实际施某，原告购买的设备、材料，给工人开支，绘制施工草图。被告对真实性有异议，因原告还有其它工地，不能证明是用于该工地施工，费用用于该工地，工程经过招投标程序，原告无权对工程设计、绘制。第三人不认可，工程是周玉侠的，周玉侠委托原告管理工地，费用与本案无关，原告无权绘制工程图。4.票据44张，证明原告向被告索要工程款过程中发生费用3889元。被告认为原告在牙克石市还有其它工程，不能证明是在要款过程中发生的，原被告不存在结算问题，也就不存在要款问题。第三人不予认可。5.原告付款366837元的票据凭证，证明原告是实际施某，费用由原告支出。被告及第三人对证据的真实性不认可，认为证据与本案无关。6.施工日志，证明原告是实际施某，原告绘制施工草图。被告及第三人对证据真实性不认可。本院对证据3.4.5.6综合审查认为，证据与本案的关联性无法认定，本院不予认证。7.合同书，证明原告是实际施某。被告及第三人对证据真实性有异议。认为原告是周玉侠指派的施某员。本院认为，该合同中约定的工程为第六标段，与本案无关，本院不予采信。8.证人孙某、凌某出庭作证，证明原告是实际施某，工程与周玉侠无关。被告及第三人对证人证言不认可，主张合同系被告与周玉侠签订的。本院认为，被告认可原告进行施工，对证人主张的原告是施某的事实本院予以采信。但施工合同系被告与周玉侠签订的，对工程与周玉侠无关的主张本院不予采纳。9.张军业出具证明，证实工程是由原告全面施工管理，没有其他人参与管理。被告认为证人应出庭接受质询，该证明不能作为证据使用。第三人不予认可。本院认为，证人未出庭接受质询，本院不予采信。被告杨旭海提交证据为:1.证人胡某、李某、马某出庭作证，证实周玉侠是路面工程的实际承包人。李树林仅是工地工长，不是承包人。第三人无异议。2.工程合作协议书，被告与周玉侠签订合同，原告无权起诉被告。原告不予认可，认为协议书没有周玉侠签字，协议中没有工程价款，工程实际由原告施工，原告依据结算书起诉被告。第三人无异议。3.结算说明，证明经双方结算被告尚欠工程款103500元，在此基础上还应扣除其它款项。原告对结算说明中被告欠工程款的内容认可，不认可欠款数额，是被告单方书写，没有原告及证明人签字。第三人无异议。4.借据两张及收条一张，证明原告在被告处领取87万余元之外，还有三笔款项计34000元没有相加，应一并加入。原告对3万元收条不予认可，认为不是其本人出具的，与原告无关，对另外3000元及1000元欠条认可，可以加入已领取款之中。第三人无异议。5.器材明细表，证明原告欠被告电机4个，大约合计2000元，应在原告已领取工程款中相加。原告及第三人无异议。6.工程材料收条7张、原告于2010年8月18日出具732斤钢材收条、万国民3万元借据、孙某汇款凭证3万元、张军业汇款凭证2500元，证明原告雇佣的个人在被告处领取施工材料，应由原告结算；以及万国民、孙某、张军业领取的款项合计62500元应在总的工程款中扣除。原告认为施工材料应由被告供应，不应算在原告账上，且有些材料是用于修涵洞和挡土墙，工程于原告无关；对万国民、孙某、张军业领取的款项认为与原告无关，是关于修涵洞和挡土墙的款项。第三人无异议。7.大庆市丰富建安工程有限公司乌尔旗汉至宜里六连第八标项目部、吉林省长城路桥工程有限责任公司、内蒙古交通监理公司乌宜公路第三驻地办证明，证实乌宜公路第八标段路面工程承包给周玉侠进行施工。原告对以上证据不予认可，认为与事实不符，没有证明效力。第三人无异议。8.收条1张及欠条2张，证明周玉侠在被告处收到工程款合计97000元，并进一步证明该工程是周玉侠承包工程。原告认为周玉侠收到的款项及周玉侠向被告借款与原告无关。第三人无异议。9.原告在被告处领取款项凭证18张，证明原告从被告处替周玉侠支取了755500元。原告对收款事实及数额认可，但对证明目的不予认可。第三人无异议。10.柴油欠条及收条3张，证明原告在被告处领取部分柴油。原告对10吨及8吨两张收条认可，该18吨柴油合计14万元已算入原告已收工程款中；对230公升的柴油欠条有异议，认为被告也在原告处拿过柴油，应相互抵消。第三人无异议。11.原告于2014年10月出具的证明，内容为周玉侠2010年大杨树工地欠吕健工程款3万元，证明原告认可工程是周玉侠承包的，否则原告不会在证明上签字。原告认为该证明与本案无关。第三人无异议。12.2016年8月2日鄂伦春自治旗交通运输局出具的施工情况，证实第八标段由建安公司2008年8月1日中标，路面等工程完成总量的65%，没有交工验收。原告认为2010年10月10日已经确认原告工程完成情况及应付款情况，其它事项与原告无关。第三人无异议。本院对被告提交的上述1至12组证据综合审查认为，上述证据相互佐证，能证明被告与周玉侠签订的承包合同，原告在工地进行了施工的事实，对其它证明目的不予采纳。13.孔令新出具的证明，证实路段由周玉侠承包。原告认为证人未出庭接受质询，没有证据效力。第三人无异议。本院认为证人未出庭接受质询，本院不予采信。第三人周晶、周光宇提交工程合作协议书，证明该工程是周玉侠承包的。原告认为是复印件，对真实性不认可。被告无异议。本院认为该协议书与被告提供的协议一致，对该证据予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：乌尔旗汉至宜里六连公路第八标段建设工程的中标单位为第三人建安公司。被告杨旭海挂靠第三人建安公司对工程施工。被告杨旭海与周玉侠（（已于2015年12月去世）签订工程合作协议，被告将第八标段混凝土工程按计件式承包给周玉侠。施工过程中，周玉侠在被告处领取工程款及借款合计97000元。原告亦在被告处领取了部分工程款。2010年10月10日，原被告签订水泥混凝土路面工程结算书，对原告李树林领导的水泥混凝土路面施工队施工费用单价、施工内容、完成工程量及工作量进行了结算。原告认为其为实际施某，结算书确认了工程原告完成及被告欠付原告工程费数额。要求被告给付工程款。本院认为，被告杨旭海将乌尔旗汉至宜里六连公路第八标段建设工程承包给周玉侠，双方签订工程合作协议书，该协议书是是双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。该合同的双方当事人是被告与周玉侠，而非原告，原告未提交具有证明力的证据证明与被告之间存在直接承发包关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告要求被告给付工程款于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条”被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，被告大庆市丰富建安工程有限公司经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席判决。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告李树林的诉讼请求。案件受理费7896元，由原告李树林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长  刘树亭审 判 员  孟庆艳人民陪审员  宋丽娟二〇一七年十一月八日书 记 员  罗 昆