广西壮族自治区钟山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂1122刑初124号
公诉机关广西壮族自治区钟山县人民检察院。
被告人潘小戈，农民，1970年9月9日出生于广西壮族自治区钟山县，汉族，小学，农民，住。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月22日被钟山县公安局刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于钟山县看守所。
辩护人何建宏，广西裕华律师事务所律师。
广西壮族自治区钟山县人民检察院以钟检诉刑诉（2016）109号起诉书，指控被告人潘小戈犯诈骗罪，于2016年7月5日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2016年9月13日依法公开开庭审理了本案。钟山县人民检察院指派检察员黄正、代理检察员盘家斌出庭支持公诉，被告人潘小戈及其辩护人何建宏到庭参加诉讼。本案延期审理一次。现已审理终结。
广西壮族自治区钟山县人民检察院指控，2010年5月，被告人潘小戈伙同聂某、潘某（均已判刑）预谋以低含金量废矿砂冒充高含金量的金矿砂实施诈骗，并筹集6万余元到贺州市黄田镇的选矿点购买低含金量的尾矿、废矿共70多吨，之后租用燕塘镇黄岭村陶某的老房子存放。唐某（已判刑）在得知后以能找到买家为由加入该团伙，并寻找买家，四人到“金盛珠宝金行”购买了20克黄金，由潘某将黄金打磨成粉以备在有买家来看货取样时，秘密在样品中加入黄金粉以达到提高废弃矿砂的含金量。2010年12月潘小戈充当该矿砂的老板，并打电话给何几良（已判刑）称有一批金矿砂出售，何几良到存矿点查看后明知是废弃的矿砂，但为了能从中获利，则取了已经加入黄金粉的矿样品到湖南省郴州市叫李某2拿去化验想引诱其上当受骗，在两次得到样品检验结果含金量都超过80-90克/吨后，李某2通过刘某联系到被害人李某1。2011年3月23日，李某1与李某2、刘某、何几良等人到钟山县燕塘镇黄岭村陶某的老房子看货，李某1在取了已被秘密加入黄金粉的样品后，双方达成口头协议，李某1于当天预付了70万元货款给潘小戈等人。2011年3月25日，李某1将该批矿砂运到湖南省郴州市后，马上转卖给山东恒邦冶炼股份有限公司，该批矿砂运到山东恒邦冶炼股份有限公司后，该公司将该批矿砂单独保管。经有色金属桂林矿产地质测试中心检验：从山东恒邦冶炼股份有限公司提取的该批矿砂样品的含金量为0.097克/吨。为证实指控的犯罪，公诉人当庭出示了相关证据，据此认定被告人潘小戈以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。提请本院依法判处。
被告人潘小戈对起诉书指控的罪名无异议，对指控的事实提出，其没有参与到“金盛珠宝金行”购买黄金。
辩护人对指控的犯罪提出，本案缺少两个关键证据，一是提取矿砂样品过程的提取笔录；二是应由办案机关移送所提取矿砂样品到中介机构检测所得出的结果才客观真实，受害人私下进行检测的结果不符合刑事证据的要求。因无法确定70多吨废矿的含金量从而使指控的诈骗罪为“疑罪”，根据“疑罪从无”的原则，推定被告人潘小戈的行为不构成诈骗罪。
经审理查明，2010年5月，被告人潘小戈伙同聂某、潘某（均已判刑）预谋以低含金量的废矿砂冒充高含金量金矿砂卖给他人诈骗钱财，随后三人共同出资到贺州市黄田镇购买了低含金量的尾矿、废矿，并存放在事先以潘小戈名义租用的位于钟山县燕塘镇黄岭村陶某的老房子内。唐某（已判刑）得知后以能找到买家为由亦加入其中。被告人潘小戈伙同聂某、潘某、唐某到“金盛珠宝金行”购买了20克黄金，并将黄金打磨成粉以备在买家看货取样时，秘密加入黄金粉来提高样品的含金量，诱使买家上当受骗。2010年12月，被告人潘小戈让何几良（已判刑）帮联系买家，何几良查看了该批矿砂后，得知了该批矿砂是低含金量的矿砂，为了能从中获利，取了已被加入黄金粉的矿砂样品找到湖南郴州的李某2，让其帮忙找买主。李某2通过刘某联系到专做矿砂生意的被害人李某1，刘某将该样品交给李某1化验。化验后，李某1误以为该批矿砂的真实含金量系与样品相差不大，便决定购买。2011年3月23日，李某1、李某2、刘某、何几良、黄某等人到钟山县与被告人聂某、唐某见面，第二天，李某1、何几良等人到潘小戈租用存放矿砂的房屋内取样后，李某1便向潘小戈等人表示购买71.3吨该批矿砂，双方口头约定，以165元/克的价格成交，含金量不低于70克/吨。李某1当天预付70万元的货款，剩余的货款等李某1取样化验结果出来结清。李某1等人取了已被秘密加入黄金粉的样品后，将矿砂运往湖南郴州，并于3月25日将该批矿砂转卖给山东恒邦冶炼股份有限公司，并将矿砂转运到山东恒邦冶炼股份有限公司，在转车时双方取样化验。3月26日，李某1得知其转卖给山东恒邦冶炼股份有限公司时所取样品的化验结果为每吨0.3、0.4克，意识到被骗，于是到公安机关报案。3月27日，该批矿砂运到山东恒邦冶炼股份有限公司，该公司将该批矿砂单独保管。事后，被告人潘小戈伙同聂某、潘某、何几良、唐某将赃款私分。案发后，潘某退出赃款6.1万元，唐某退出赃款3.5万元，并发还被害人李某1。经钟山县公安局委托，有色金属桂林矿产地质测试中心检验：从山东恒邦冶炼股份有限公司原料堆放场提取的矿砂样品含金量为0.097克/吨。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
1、被害人李某1的陈述，证实2011年3月14日，刘某拿了一些金矿砂样品给他，让他拿去化验看看有无购买价值。当天下午，他通过姜某寄到山东恒邦冶炼股份有限公司化验，姜某说样品含金量为每吨110克。随后他、刘某、黄某、李某2、何某某等五人联系上唐老板到钟山看货，唐老板承诺矿砂含金量不低于70克/吨，他表示愿意以每克165元的价格购买金矿砂。3月23日，他、黄某、李某2、刘某、何某某到钟山与叶老板见面，3月24日他在钟山县燕塘镇的公路旁存放矿砂的房子向唐老板、潘小戈、叶老板等人购买71.3吨金矿砂，并取了样品装车运到湖南郴州。潘小戈提出要支付70万元货款，于是他付给潘小戈现金5万元，通过银行转账65万元到潘小戈的账户，货款余额在化验结果出来后按照实际含金量结算。25日，他将金矿砂转卖给山东恒邦冶炼股份有限公司，山东恒邦冶炼有限公司取了两个样品化验。他把从钟山县取的样品拿出一部分到郴州小肖化验室化验得结果为92克/吨，另一部分拿到鑫达化验室化验得结果为75克/吨。他拿运到湖南郴州后取的两个金矿砂样品去化验，得结果分别为0.3克/吨，0.4克/吨。他意识到对方在送给他的样品中做了手脚，于是就报案了。
经李某1辨认，唐某是唐老板，聂某是叶老板、潘某也参与诈骗。
2.证人陶某的证言，证实他于2010年5月28日，将在钟山县燕塘镇黄岭村国道旁的老房子，以每月200元的价格租给姓潘等人。2010年6月的一天，姓潘等人拉了三车矿石堆放在老房子里，还说该批矿石是便宜货，不会有人偷的，所以不用看守。此后有四批人来看，前三批认为含金量太低，就没有买。第四批的老板第一次看了矿石就决定购买。
经陶某辨认，唐某、潘小戈是租用他房子堆放矿石的男子。
3.证人李某2的证言，证实2011年3月初，他在郴州遇到何几良，何几良说贺州有六七十吨含金量为每吨80-100克的金矿砂，并给了他样品。他将样品交给刘某拿去化验,刘某拿到样品后一直没有消息，他想去钟山看货，因为他不是买矿的老板、叶老板不让他取样品。不久，刘某介绍李某1购买这批金矿砂，2011年3月22日左右，他、何几良、刘某、李某1及一名司机到钟山，与叶老板、唐老板见面，李某1与叶老板商量购买金矿砂的事宜。第二天早上，叶老板与他们一起到钟山县燕塘镇，见到潘小戈、唐老板、谢老板等几位货主，叶老板介绍说潘小戈是这批金矿砂的大股东，他们谈完后李某1等人就去取样品，姓黄的男子和潘老板雇请货车拉货。取完样品后，将这批金矿砂装车到望高镇过磅，重量为71.3吨，然后将矿砂运回湖南郴州。3月25日，潘小戈给他汇了2万元，完后打电话告诉他让他将其中的1万元交给何几良，他们到了郴州后取样品去化验，发现含金量为0.3克/吨。
经李某2辨认，聂某是参与诈骗的叶老板、潘某是参与诈骗的谢老板。
4、证人刘某的证言，证实2011年3月的一天，李某2打电话对他说有一批七八十吨的金矿砂出售，每吨含金量为80多克，最低也有每吨含金量70多克，每克价格190元，他将此事告知了李某1，李某1叫对方发样品过去，然后对方发了样品给李某2，李某2将样品给他转交李某1。3月20日，李某1说先到钟山县看货，于是他和李某2商量好李某1购买金矿砂的价格。3月23日，他、李某1、黄某、姓何的、李某2等五人一起开车到钟山见到了叶老板、唐老板两位货主，并商量好第二天取样品，两位货主同意按照事先约定的价格将金矿砂出售给李某1。3月24日，叶老板与他们一起到钟山县燕塘镇存放金矿砂的房屋，见到潘小戈，叶老板说潘小戈是最大的股东。之后他们去取样品，黄某和潘小戈去找货车。取完样品后就将金矿砂运往郴州。叶老板和潘小戈跟车到湖南省ＸＸ县河路口后下车返回钟山。装车后李某1在贺州市取了5万元现金交给了潘小戈，还汇了65万元到潘小戈的账户。3月26日下午，李某1接到样品化验结果，为每吨含金量0.3、0.4克，李某1意识到被骗，第二天就到钟山县公安局报案。
经刘某辨认，唐某是唐老板，潘小戈是卖金矿给李某1的人，何几良是姓何的中介人。
5、证人姜某的证言，证实他是山东恒邦冶炼股份有限公司的职工，现驻郴州市办事处。2011年3月9日，李某1叫他化验金矿砂的样品，问他能否收购这批金矿砂。经化验该样品含金量为每吨100-110克，于是他将化验结果告诉李某1，并同意收购这批金矿砂，李某1说买回来后转卖给他们公司。3月25日，李某1从广西钟山运金矿砂回到郴州，他将金矿砂卸下搬到他们雇请的货车，取了样品封存后运往山东恒邦冶炼股份有限公司。26日晚上，李某1打电话给他说该批金矿砂没有含金量，他拿剩下的样品去化验，结果是每吨含金量0.3克。3月27日，他将该批矿砂运到公司单独保管。
6、证人黄某的证言，证实2011年3月23日下午，他、李某1、姓何的等人开车到钟山，见到了叶老板和唐老板。第二天，他们见到了姓潘的男子、唐老板、还有一个不说话的男子，该四名男子自称都是货主。李某1、刘某等人取了样品，他和姓潘的去望高镇等请来的两辆货车回燕塘镇，接着将矿砂装车，李某1预付了70万元的货款，装完货后到望高镇过磅，之后和几名货主一起到了湖南境内，几名货主下车后，他们到了郴州将矿砂运到李某1联系好的要买矿砂的老板请来的货车，买方取了样品，并分成三份，然后将该批货运往山东。李某1拿样品去化验，结果是每吨含金量为零点几克，李某1意识到被骗就报案了。
经黄某辨认，唐某是参与诈骗的唐老板。
7、证人莫某的证言，证实2011年3月24日，他和另外一个货车司机到钟山县燕塘镇公路旁的一间民房，各拉了一车货物运往湖南省郴州市，车上有人押运，在运货过程中货物没有被调包。
8、证人杨某、王某的证言，证实姜某叫他们从湖南省郴州市各拉了一车矿粉到山东恒邦冶炼股份有限公司，在运输工程中货物没有被调包。
9、证人李某3的证言，证实他是山东恒邦冶炼股份有限公司的职工，现驻湖南省郴州市办事处。2011年3月10日左右，姜某拿着李某1给其的几公斤矿砂样品叫他邮寄到山东恒邦冶炼股份有限公司化验，公司化验的样品结果为100-110克/吨，而李某1购买的金矿砂则没有什么含金量。
10、证人周某的证言，证实2011年3月15日，公司收到李某3寄来的样品，并进行了化验，化验结果为每吨含金量117.5克，公司将结果也告诉了姜某。
11、证人卢某的证言，证实2011年3月24日下午，李某1叫她给潘小戈的银行卡汇入65万元。
12、证人苏某的证言，证实他在钟山市场大门口经营“金盛珠宝金行”，有时也回收旧成品熔炼后制成成品卖给客户，散卖黄金的纯度基本上都是99%，也有极少部分是99%以下的。
13、扣押发还物品清单，证实唐某退出赃款3.5万元，潘某退出赃款6.1万元，并发还被害人李某1。
14、货物运输协议书，证实山东恒邦冶炼股份有限公司与杨某、王某签订了货物运输协议。
15、贺州市望高电子磅过磅单二份，证实李某1购买的矿砂净重71.3吨。
16、收条、证实李某1支付运费1万元，潘小戈收到李某1货款70万元。
17、银行取款凭条，证实卢某从银行转款65万元到潘小戈账户的事实。
18、郴州过磅单，证实涉案矿砂在郴州过磅净重70.83吨。
19、郴州小肖化验报告单、郴州鑫达化验室报告单，证实李某1在钟山县燕塘镇的平房取了已被人秘密做了手脚的样品于2011年3月25日在小肖化验室化验含金量为92克/吨，在郴州市鑫达化验室化验含金量为75克/吨。矿砂运到郴州后，李某1取样在小肖化验室、郴州鑫达化验室化验含金量分别为0.3、0.4克/吨。
20、银行卡取款凭条、利息及代扣税款清单，证实潘小戈开户、销户、取款的事实。
21、国内特快专递邮件详情单，证实李某1叫人邮寄样品到山东的事实。
22、有色金属桂林矿产地质测试中心检验报告，证实经检验，钟山县公安局刑侦大队从山东恒邦冶炼股份有限公司原料堆放场提取的样品含金量为0.097克/吨；从同案人潘某手中扣押的样品含金量为97.1克/吨。
23、（2012）钟刑初字第59号刑事判决书、（2012）贺刑终字第92号刑事裁定书，证实同案人聂某、唐某、潘某、何几良均因犯诈骗罪已被判处刑罚。
24、抓获经过，证实被告人潘小戈于2016年3月22日被钟山县公安局民警在广东省顺德区看守所抓获。
25、现场勘验检查笔录、现场图及照片，证实现场的地点、方位等情况。
26、同案人潘某的供述，证实2010年6月左右，他、聂某、潘小戈、唐某商量以废矿冒充高含金量的金矿砂骗取他人钱财。他和潘小戈、聂品胜出资到贺州市八步区黄田镇新村购买了尾矿、废矿共70多吨，存放在他们事先在钟山县燕塘镇租好的房子内。唐某知道后也加入他们一伙，并负责联系买家。接着他们四人到钟山县市场门口的首饰店，由他和唐某出资购买黄金20克，之后他将买来的黄金磨成粉末以备有人买矿砂取样品时做手脚，以提高样品的含金量。2011年3月，潘小戈找到何几良告诉其该批矿砂是以次充好用来骗钱的，并让何几良联系买主，何几良到钟山后取了已加入黄金粉的样品带回郴州，之后他们也取了加入黄金粉的样品通过快递发给何几良。过了一段时间，何几良和李某1等人说要过来买矿砂。3月24日，他与聂某、唐某、潘小戈会合后，他分给每人一点黄金粉以备做手脚时使用。不久，李某1、何几良等人到了燕塘镇放矿砂的地方，何几良向几位老板介绍说他们四人是货主，李某1取样后，李某1拿了一份，潘小戈拿了两份。之后将矿砂装车运往湖南，李某1预付货款70万元。事后潘小戈分给他6.1万元。潘小戈、唐某还告诉他，在李某1装矿砂时何几良拿了好处费2万元。
27、同案人唐某的供述，证实他们出售的该批矿砂是潘小戈、聂某、潘某等人的。2011年3月的一天，潘小戈、聂某、潘某提出在有买家过来买矿砂取样时秘密加入黄金粉，以提高矿砂的含金量，从而去骗买主的钱财，他也加入进去行骗。之后由潘某出资，他们四人在钟山县市场大门口的一家金店购买约20克黄金，并将黄金磨成粉末。潘小戈找到何几良，告诉其行骗的手段和目的，并让其找买主。2011年3月23日，他、聂某与何几良及何几良带来的老板们见面，双方约定第二天去燕塘镇看货、取样品。第二天，他们到了燕塘镇，李某1取了样品，然后将矿砂装上车运往湖南省。当天，李某1给了部分现金。在取样品过程中，不知道谁在样品中秘密加入了黄金粉。第二天，他们四人开车到八步，潘小戈到银行取货款，由潘小戈分钱给大家，他分得了3.5万元。
28、同案人聂某的供述，证实他与潘小戈、潘某商量以低含金量矿砂冒充高含金量矿砂卖给他人骗取钱财，后面唐某也加入他们一行。事前，潘小戈通过何几良拿样品给湖南的李老板化验，2011年3月23日，他、唐某与何几良找来了买矿砂的湖南李老板见了面，双方约定第二天取样。3月24日，李老板到燕塘镇看货、取样品，并与潘小戈谈好先预付70万元货款，取样品化验后再结算余款。接着李老板取了5万元现金给潘小戈，又通过银行转账65万元到潘小戈账户。待矿砂装车完，他和潘小戈把李老板等人送到ＸＸ县河路口。第二天，潘小戈分了钱，他分得了3万元。
29、同案人何几良的供述，证实2010年农历12月的一天，潘小戈说有金矿砂出售，叫他联系买主。他去取样时发现是次矿，回到郴州后见到了李某2，并告知其矿砂是硫铁矿，不可能有80-90克/吨的含金量。因为这批矿砂成交后他可以拿到两成的提成，所以他便介绍买主来购买。几天后，唐某通过快递寄了一份做过手脚的样品给他，他便将样品交给李某2让其找买主。过了一段时间，李某2说找到了买主李某1，于是在2011年3月23日，他、李某2、李某1等人开车到钟山后到燕塘镇取了样品，并将货物装车。李某1预付了货款70万元，余款待样品化验结果出来后再结清。当天他获利2万元，他知道潘小戈、唐某、聂某、潘某卖给李某1的金矿砂是以次充好的废矿砂。
30、被告人潘小戈的供述，证实2010年潘某和聂某找到他，邀他一起以废矿砂充当好矿砂的方式骗取他人钱财，因为当时赌输了很多钱，身上没有钱，便加入了。接着他和潘某、聂某到贺州市八步区黄田镇买了70多吨的尾矿回来，存放在事先以他名义租用的位于钟山县燕塘镇黄岭村国道旁平房内。唐某知道后，也加入进来，并表示其可以联系买家，但其要分成。2011年上半年，聂某找到何几良，跟何几良讲了实际情况，并把事先准备好的样品交给何几良，让何几良到湖南找买家。大概一个月后，何几良带来了一位湖南的老板，该老板到燕塘的平房内取了样品。湖南老板和他说好每吨含金量在70-80克，以160多元每克的价格来计算购买该批矿砂，对方预付了70万元给他，其中5万元是给现金，65万元是转账，余款待样品化验结果出来后结算。事后听潘某和聂某说，是唐某在湖南老板取样时向样品中加入了金粉。他分得12万元。
经潘小戈辨认，李某1系被其诈骗“湖南老板”。何几良、唐某、聂某、潘某有份参与实施诈骗。
上述证据来源合法，证据间能够相互印证，证实被告人实施诈骗的时间、手段以及经过，本院予以确认。
对被告人提出其没有参与购买黄金的辩解与查明的事实不符，本院不予采纳。对辩护人提出提取矿砂进行化验的提取程序、检验程序不合法的意见，经查，涉案的矿砂事发后由山东恒邦冶炼股份有限公司单独存放，后经钟山县公安局的两位民警提取样品后，委托有色金属桂林矿山地质测试中心进行检验，该提取、检验程序合法。钟山县公安局民警在山东恒邦冶炼股份有限公司提取的矿砂样品以及从同案人潘某手中扣押的矿砂样品，经有色金属桂林矿山地质测试中心检验，样品的含金量分别为0.097克/吨、97.1克/吨。本案被告人潘小戈及同案人均供述，有通过在样品中加入黄金粉来提高矿砂含金量的方式，诱使被害人李某1上当受骗等行为。本院认为，有色金属桂林矿山地质测试中心出具的二份检验报告与被告人供述及同案人供述相互印证，可以作为定案量刑参考。对辩护人提出的被告人潘小戈的行为不构成诈骗罪的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人潘小戈伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物人民币70万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人潘小戈犯诈骗罪罪名成立。被告人潘小戈在共同犯罪中，积极实施诈骗行为，起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人潘小戈归案后如实供述其罪行，系坦白，本院依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人潘小戈犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月22日起至2026年9月21日止）；剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元（罚金在判决生效后一个月内一次性缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳）。
二、责令被告人潘小戈与同案人唐敬贵、潘富山、聂品胜、何几良退赔被害人李文联人民币604000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贺州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 侯钢林
代理审判员 杨建锋
人民陪审员 廖才彪
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 于传凯
附相关法律条《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。