贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔06民终1486号
上诉人（原审原告）：贵州建工华龙劳务工程有限公司。住所地贵州省贵阳市云岩区省府路（贵山城市花园）*栋*单元**层*号。
法定代表人：杨昌辉，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：李晓红，女，1973年5月9日出生，汉族，农民，住贵州省印江土家族苗族自治县。
上诉人贵州建工华龙劳务工程有限公司（以下简称华龙公司）因与被上诉人李晓红工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初1233号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月23日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。现已审理终结。
华龙公司上诉请求：1、撤销一审判决书关于护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的判决内容，改判华龙公司不支付护理费8760元，改判支付李晓红一次性伤残补助金为39581.25元、一次性工伤医疗补偿金为26387.5元；2、一、二审诉讼费由李晓红负担。事实及理由：1、一审判决认定事实错误，李晓红因工伤于2016年10月14日经铜仁市劳动能力鉴定委员会鉴定（鉴定时间是9月30日）伤残等级为七级伤残。2017年1月12日，铜仁市人民医院法院司法鉴定所出具李晓红的伤残等级为九级伤残，李晓红前后两次鉴定时间相隔三月之久，在此期间通过修养身体是能得到相应恢复的，后次鉴定更符合李晓红身体的实际情况，因而本案中李晓红的伤残等级应认定为九级伤残，一审直接认定李晓红为七级伤残，未考虑李晓红的实际情况，认定事实错误。2、李晓红护理费主张没有依据，一审判决支持护理费错误，根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。本案中李晓红已经评定伤残等级，但劳动能力鉴定委员会没有确认其需要生活护理，因而李晓红主张生活护理费没有依据，一审判决支持该项请求不符合法律规定。3、一审判决适用标准过高，与实际情况不符，根据前述理由，李晓红为九级伤残，其主张的相应赔偿标准应按照九级计算。根据《工伤保险条例》和《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》的相关规定，一次性伤残补助金为39581.25元（52775元÷12个月×9个月）、一次性工伤医疗补助金为26387.5元（52775元÷12个月×6个月）。一审依据李晓红主张的七级伤残标准进行判决，判决结果部分不合理。另，对一审判决一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资、鉴定费、后续治疗费，华龙公司认可一审的判决。综上，请求二审支持华龙公司的上诉请求，维护华龙公司的合法权益。
李晓红未作二审答辩。
华龙公司向一审法院起诉请求：一、判决华龙公司不支付李晓红护理费16200元；二、判决华龙公司应支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金均按九级伤残进行计算；三、华龙公司垫付的14600元应当予扣除。
一审法院认定的事实：华龙公司具有合法用工主体资格。李晓红于2015年5月左右进入华龙公司承包的铜仁市碧江区茅溪城市棚户改造及配套设施建设项目工地进行控挖孔桩作业，双方未签订劳动合同，李晓红的工资是按完成的工作量计算。2016年1月16日，李晓红在上述工地工作时，不慎掉入孔桩底部受伤，并在铜仁袁家寺骨科医院住院治疗135天，产生医疗费41555.04元，该费用全部由华龙公司支付，此外，华龙公司还支付李晓红住院期间护理及生活费7000元。经该院诊断，李晓红之伤为：1、左额骨骨折；2、左趾骨上下肢骨折等多处骨折；3、左股骨远端撕脱性骨折；4、脑震荡；5、全身多处软组织损伤；6、低钾血症。2016年8月4日，铜仁市人力资源和社会保障局作出铜人社工伤〔2016〕368号工伤认定决定书，对李晓红所受伤害认定为工伤。同年10月14日，铜仁市劳动能力鉴定委员会对李晓红所受伤害鉴定为七级伤残。2017年1月3日，李晓红向铜仁市人民医院法医司法鉴定所申请鉴定，鉴定结论为：李晓红必须行内固定取出术，该手术需住院21天，需后续治疗费8067元；李晓红之伤参照《GB／和6180－2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》属于九级伤残。2017年3月17日，李晓红向铜仁市碧江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会作出碧劳人仲案字〔2017〕第10号仲裁裁决书，裁决：一、华龙公司与李晓红解除劳动关系；二、华龙公司支付李晓红护理费16200元；三、华龙公司支付李晓红住院伙食补助费1350元；四、华龙公司支付李晓红停工留薪期工资39581.25元；五、华龙公司支付李晓红一次性伤残补助金57172.92元；六、华龙公司支付李晓红一次性工伤医疗补助金52775元；七、华龙公司支付李晓红一次性伤残就业补助金52775元；八、华龙公司支付李晓红鉴定费320元；九、华龙公司支付李晓红后期治疗费8067元；十、驳回李晓红其他仲裁请求。
一审法院认为：华龙公司系具有合法用工主体资格的单位，华龙公司与李晓红虽未签订书面劳动合同，但双方形成事实劳动关系，现华龙公司要求解除与李晓红的劳动关系，予以准许。根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：(一)退休；(二)患病、负伤；(三)因工伤残或者患职业病；(四)失业；(五)生育。”的规定，故李晓红所受损害应当得到补偿。具体的补偿范围和标准如下：1、护理费，李晓红虽未提交需人护理的证明，但考虑李晓红住院135天，多处骨折，确实需要护理，参照《贵州省工伤停工留薪期分类目录》规定，按90天计算护理期限较为合理，标准参照2015年贵州省服务业年收入平均工资35528元计算，该项确认为35528元÷365天×90天＝8760元；2、营养费，因法律法规未有工伤营养费的相关规定，故本院对该项请求不予支持；3、一次性伤残补助金，因本案系工伤赔偿，根据《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第七条“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，或者停工留薪期满(含劳动能力鉴定委员会确认的延长期限)，工伤职工或者其用人单位应当及时向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请。”和《工伤保险条例》第二十三条“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”的规定，李晓红向铜仁市劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定符合法律规定，该鉴定委员会作出的鉴定结论应作为本案定案依据，对华龙公司主张按司法鉴定结论即李晓红为九级伤残标准进行补偿的主张不予支持。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月本人工资，十级伤残为7个月本人工资”的规定，李晓红为七级伤残，其主张的是按2015年的标准计算，符合法律规定，因李晓红的工资收入不确定，按2015年铜仁市社会平均工资52775元计算，则该项为52775元÷12月×13月＝57173元；4、一次性工伤医疗补助金，李晓红主张52775元，根据《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》(以下简称《意见》)第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月、七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月”的规定，李晓红为七级伤残，2015年铜仁市社会平均工资52775元，该项确认为52775元；5、一次性伤残就业补助金，李晓红主张52775元，根据《意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距离法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”的规定，李晓红为七级伤残，结合李晓红受伤时年龄考虑，按7个月计算较为合理，本院确认该项为52775元÷12月×7月＝30785元；6、华龙公司、李晓红对碧劳人仲案字〔2017〕第10号仲裁裁决书裁决的住院伙食补助费1350元、停工留薪期工资39581.25元、鉴定费320元、后续治疗费8067元均无异议，这几项的计算均符合法律规定，予以确认。以上金额共计198811.25元，华龙公司已支付的7000元，应予以扣减。即华龙公司还应支付李晓红191811.25元。综上所述，对华龙公司请求判决不支付李晓红护理费16200元及要求李晓红的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补偿金均按九级伤残进行计算的请求不符合法律规定，不予支持，华龙公司垫付的费用应予以扣减。为此，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款、《工伤保险条例》第二十三条、第三十三条、第三十七条、《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第七条、《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第六条、第七条之规定，判决：一、解除贵州建工华龙劳务工程有限公司与李晓红的劳动关系；二、由贵州建工华龙劳务工程有限公司于判决生效之日起十日内支付李晓红护理费8760元、一次性伤残补助金57173元、一次性工伤医疗补助金52775元、一次性伤残就业补助金30785元、停工留薪期间工资39581.25元、住院伙食补助费1350元、鉴定费320元、后续治疗费8067元，共计198811.25元，扣除贵州建工华龙劳务工程有限公司已支付的7000元，还应支付李晓红191811.25元。三、驳回李晓红的其他请求。案件受理费10元，由贵州建工华龙劳务工程有限公司负担。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，诉辩双方对一审判决李晓红的一次性伤残就业补助金30785元、停工留薪期间工资39581.25元、住院伙食补助费1350元、鉴定费320元及后续治疗费8067元均无异议，本院依法予以确认。本案的争议焦点：1、李晓红的工伤伤残等级是七级还是九级伤残，以及相应的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金计算标准问题；2、李晓红的护理费8760元是否应予支持。
关于焦点一，根据《工伤保险条例》第二十一条：“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定”、第二十三条：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”、第二十六条：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论为最终结论”的规定，李晓红2016年1月16日受伤后住院治疗至2016年5月31日出院，同年9月30日，铜仁市劳动能力鉴定委员会受理李晓红的工伤伤残等级鉴定申请并于2016年10月14日作出七级伤残的鉴定结论。2016年11月24日，铜仁市劳动能力鉴定事务所依法向华龙公司留置送达该鉴定结论书，华龙公司未在法定的期限内向贵州省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，同时李晓红也未在法定期限内申请再次鉴定，铜仁市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论即发生法律效力，双方均不得再提出再次鉴定的申请。李晓红工伤七级伤残鉴定结论的申请、鉴定及送达程序均符合规定，故应依法认定李晓红本次工伤导致七级伤残。另，关于华龙公司主张李晓红的伤残等级应依据铜仁市人民医院法医司法鉴定所的鉴定意见，认定李晓红为九级伤残，更符合李晓红的客观实际的问题，因该鉴定程序不符合《工伤保险条例》关于工伤职工伤残等级的鉴定程序，故铜仁市人民医院法医司法鉴定所的鉴定意见依法不予采信。如前所述，李晓红的工伤伤残等级依法认定为七级伤残，依据相关标准，一审认定李晓红的一次性伤残补助金57173元、一次性工伤医疗补助金52775元符合法律规定，本院依法予以确认。
关于焦点二，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，一审认定李晓红8760元的护理费，是指李晓红在住院期间的护理费，即根据以上规定属于停工留薪期间因接受医疗服务时应支付的护理费，虽李晓红未向一审提交确需护理的相关证明，但结合李晓红的受伤部位及受伤程度，其在住院治疗期间必然需要专人护理，一审参照《贵州省工伤停工留薪期分类目录》的相关规定，认定李晓红护理时限为90日，同时参照2015年贵州省服务行业年收入平均工资的标准，计算李晓红所需护理费为8760元恰当，本院依法应予以确认，且该护理费责令由华龙公司支付符合规定。关于华龙公司上诉所提根据《工伤保险条例》第三十四条第一款：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”的规定，本案中，李晓红没有经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，故不需支付护理费。经查，该条规定所称生活护理费，且是工伤职工经医治伤情稳定并已评定伤残等级的情形，而李晓红主张的护理费则是指伤残鉴定之前住院期间的护理问题，该费用《工伤保险条例》已明确规定由用人单位负担，故华龙公司此上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，贵州建工华龙劳务工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由贵州建工华龙劳务工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢稼祥
审判员 刘贵波
审判员 罗宇睿
二〇一七年十一月三十日
书记员 杨 露