广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第1558号
上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司广州五羊支行，住所地：。
负责人：郑浩玄，行长。
委托代理人：廖婧婧，该行职员。
委托代理人：陈洁仪，该行职员。
被上诉人（原审原告）：王磊，男，1978年10月31日出生，汉族，住广州市海珠区。
上诉人招商银行股份有限公司广州五羊支行（以下简称：招行五羊支行）因与被上诉人王磊借记卡纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第2688号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：王磊填写《账户（一卡通／存折／存单）开立申请书》，向招行五羊支行申请开立一卡通账户，并申领了与上述账户关联的借记卡，卡号为62×××55，该卡片上既有磁条也有芯片。该申请书后附有客户须知，载明“一卡通”支取方式默认为凭密码支取，王磊、招行五羊支行双方亦确认该银行卡提取现金或转账时需要输入交易密码。
据该账户的交易流水清单显示，2014年3月22日，涉案账户在工商银行ATM机发生三笔取款，具体为3：30：47取款3000元、3：31：12取款3000元、3：31：45取款3000元，共产生跨行取款手续费6元。招行五羊支行表示上述三笔取款发生在湛江吴川覃巴镇工业园的工商银行ATM机，因跨行的缘故无法提供取款当时的视频监控资料。王磊称在2014年3月22日上午7时许收到招商银行的取款短信通知，因并非本人操作，故马上致电招行五羊支行的客服电话申请冻结账户，并于当天上午8时携带涉案银行卡到招商银行海珠支行反映账户异常的情况，用涉案银行卡尝试在ATM机取款100元，因该卡已冻结无法取款。招行五羊支行确认王磊于2014年3月22日上午8时许在招商银行海珠支行尝试取款100元的事实。
2014年3月22日9时，王磊得知卡内存款被提取后，认为上述交易不是本人所为，向广州市公安局海珠区分局江南中街派出所报案。王磊提交了《报警回执》（回执号：02255935），现无证据显示公安机关已对王磊报案作刑事立案处理。另查，王磊称其从事IT行业，系中国通讯服务香港公司的职员，月薪28000元港币，在2014年3月22日并未离开广州前往湛江吴川市，并提供2014年3月份的手机通话记录，拟证明其在该月并没有与湛江方面的通话记录。
以上事实，有王磊提供的借记卡、银行卡流水清单、2014年3月22日银行卡交易明细、通话记录、报警回执，以及招行五羊支行提供的《账户（一卡通／存折／存单）开立申请书》及客户须知等证据材料为证。
王磊向原审法院提起诉讼的具体请求为：1、招行五羊支行向王磊返还被盗刷的7600元、异地跨行取款费用6元及利息（以7600元为基数，从2014年3月1日起按中国人民银行活期存款利率计算至清偿之日止）；2、招行五羊支行承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为，王磊在招行五羊支行处开立账户，领取并使用卡号为62×××55的借记卡，双方成立储蓄存款合同关系，王磊将款项交付于招行五羊支行处，即取得本息偿付请求权。招行五羊支行负有保护王磊账户内资金安全的义务，王磊负有妥善保管交易密码的义务。本案是基于该卡账户于2014年3月22日在湛江吴川覃巴镇工业园的工商银行ATM机取款三笔共计7600元、手续费6元，王磊认为是他人非法支取，据此要求招行五羊支行赔偿存款损失而引发的纠纷。本案中，双方的主要争议焦点为：1、本案是否发生他人使用伪卡非法取款的事实；2、王磊是否已尽到妥善保管密码的义务。
对于焦点一，涉案取现交易的发生时间为2014年3月22日3：30左右，地点为湛江吴川覃巴镇工业园的工商银行ATM机。王磊至诉讼时一直持有涉案银行卡，并声明涉案交易非本人行为，且本案无证据证明王磊于交易发生时身处湛江吴川，该三笔取款的行为及方式明显不符合常理。王磊于2014年3月22日上午8时左右发现异常交易后立即申请冻结涉案银行卡账户并与招行五羊支行交涉，并及时报警。因此，王磊就其主张已完成其向原审法院的举证责任，招行五羊支行辩称现有证据无法证明上述三笔取款是通过伪卡进行，应当提供涉案银行卡发生取款行为时的视频资料、交易单据等证据材料以证明其所辩称的事实。现招行五羊支行没有提交相应证据，应承担举证不能的责任，对招行五羊支行的辩解原审法院不予采纳。综合案件相关事实，在没有相反证据的情况下，可以认定王磊银行卡内的存款7600元是被他人使用伪银行卡所产生的损失。
对于焦点二，招行五羊支行作为专业的金融机构，提高风险防范能力，不断完善相应的技术设备，提高银行卡防伪能力是其应尽的义务。招行五羊支行向王磊核发银行卡，却未能保障银行卡足够高的安全性能，对伪卡交易未能有效识别，最终导致银行卡被人伪造并造成王磊存款损失，应承担相应的违约责任。
银行卡在柜员机转账和取款交易需具备两条件：真实银行卡和正确密码，两者缺一不可。由于交易密码是由储户自己设置，并通过加密后传输和保存，具有唯一性和保密性，除储户本人知道该密码外，任何人包括银行在内都无法查询到该密码。储户对密码有妥善保管和保密的义务，除非有证据证明是由于银行的原因导致密码泄露，否则，密码泄露导致损失的风险应由储户承担。本案中，取款人能够正确输入王磊的银行卡密码，并成功通过银行自助交易系统的识别验证，说明王磊设定的密码已经泄露，王磊不能证明是由于银行的原因导致密码泄露，故王磊对密码泄露导致的损失应当承担责任。王磊要求招行五羊支行全额赔偿存款损失，理由不成立，原审法院不予支持。
综上，王磊的银行卡账户被他人使用伪卡取现7600元，产生手续费共6元，是由招行五羊支行未能识别伪卡和王磊密码泄露两方面因素共同导致，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，招行五羊支行应对未能识别伪卡承担主要责任，即70%的责任，王磊应对密码泄露承担次要责任，即30%的责任，招行五羊支行应赔偿7606元×70%=5324.20元给王磊。对于利息损失，王磊要求从被盗取之日2014年3月22日起按照中国人民银行规定的同期活期存款利率计算利息至清偿之日止，合情合理，原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、在判决发生法律效力之日起10日内，招行五羊支行向王磊赔偿5324.20元及该款利息（从2014年3月22日起按照中国人民银行规定的同期城乡居民人民币存款活期利率计算至清偿之日止）。二、驳回王磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取25元，由王磊负担7元，由招行五羊支行负担18元。
原审法院判决后，上诉人招行五羊支行不服，向本院提起上诉称：一审法院在认定事实和适用法律方面存在错误。第一，本案并无任何证据证明涉案的交易系通过伪造的卡片进行。涉案交易的取款时间为2014年3月22日3时30分左右，挂失和报警并不需要出示卡片，所以并无证据证明涉案的交易是用伪卡进行的。按照“谁主张、谁举证”的原则，该举证责任应由王磊承担。第二，王磊所称的资金损失都是通过工商银行的ATM支取的，究竟是否为伪卡交易，对芯片卡的识别取决于工商银行的ATM机，即便是伪卡交易，招行五羊支行对第三方的ATM机无保证其识别银行卡真伪的能力和义务，因此招行五羊支行对不能识别卡片真伪不存在任何过错。招行五羊支行作为王磊的开户行，在履行储蓄合同的过程中已经尽到了安全保障及谨慎审查银行卡的义务。第三，招行五羊支行严格依照储蓄合同约定的方式履行义务，并不存在任何违约行为，因此无须承担违约责任。本案属于储蓄存款合同纠纷，而根据我国《合同法》第107条的规定，当事人一方承担违约责任的前提条件为该方当事人“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”。与此相对应，倘若当事人根本不存在违约行为，则无从适用我国《合同法》所规定的严格责任，也无从追究当事人的违约责任。王磊在主张招行五羊支行应当承担违约责任之前首先应当举证证明招行五羊支行存在“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”的行为。总言之，涉案账户内款项的短少可能归因于王磊自身或授权他人、或王磊有意或无意将账户信息及密码泄露给他人致使他人使用伪卡进行交易，而依照“凭密码交易即视为本人行为”的交易习惯【参照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第七条的规定，交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法】，涉案账户内款项发生短少并不能当然认定为招行五羊支行存在违约行为。借记卡加密码是识别储户的唯一凭证。因此，只要所持的借记卡记载的信息正确且输入的密码正确，即可提取款项。招行五羊支行已经向储户履行了支付义务，王磊所持的借记卡记录的信息清晰地证明了这一点。由此可见，招行五羊支行并不存在任何违约行为。综上，根据《民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条，招行五羊支行认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，特提起上诉，请求二审法院查清事实后依法改判。故招行五羊支行请求本院判决：1、撤销原审判决第一项，改判招行五羊支行不承担赔偿责任。2、本案的一、二审诉讼费由王磊承担。
被上诉人王磊答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回招行五羊支行的上诉请求，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为：王磊所有的涉案银行卡发生的取款交易是否因使用伪卡而发生。对此争议焦点，根据查明的事实，本院分析认为，王磊对其在事发时不在取款发生地已提供了相关证据证实，在没有足以反驳的证据的前提下，应可认定涉案交易并非王磊本人操作。而在涉案交易发生后数小时内王磊已致电银行提出挂失申请，并于同日向派出所报案，可见王磊在事发后已采取了救助措施。如王磊存在自行交易的情况而向公安机关报警求助，将会面临更为严重的法律后果，故应可排除上述可能性。在刑事案件尚未侦破之前，现有证据不能证实涉案交易系由王磊持有的真卡交易形成，故原审法院认定涉案交易由犯罪嫌疑人利用非法复制的银行卡及王磊个人密码所为，理据充分，本院予以支持。在此前提下，因招行五羊支行所开具给王磊的银行卡被人克隆，表明该卡没有完全达到安全标准；同时王磊个人未能妥善保管银行卡密码，进一步导致了涉案银行卡损失的发生，因此原审法院判令招行五羊支行向王磊赔偿涉案损失的70%合法、适当，本院依法应予维持。
综上所述，招行五羊支行的上诉请求，因不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人招商银行股份有限公司广州五羊支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 李 琳
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 徐施阮
陈思婷