福建省厦门市思明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）思刑初字第862号
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告人陈建文（外号大鸡），男，1973年10月30日出生，汉族，小学文化，无业，家住福建省云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年7月15日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
被告人杨东文（外号阿舅），男，1961年12月22日出生，汉族，初中文化，无业，家住福建省厦门市同安区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2011年8月30日被取保候审，2012年3月15日被解除取保候审；2013年1月8日再次被取保候审；2013年10月16日检察院继续对其取保候审，2014年4月22日被逮捕，现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人刘宜栋，福建磊达律师事务所律师。
厦门市思明区人民检察院以厦思检刑诉（2014）93号起诉书指控被告人陈建文、杨东文非法经营罪，于2014年1月23日向本院提起公诉。本院于2014年4月22日作出（2014）思刑初字第299号刑事判决书。被告人杨东文不服上诉，厦门市中级人民法院于2014年7月3日作出（2014）厦刑终字第189号刑事裁定撤销原判，发回重审，本院于2014年7月29日向厦门市思明区人民检察院发出建议补充侦查函，建议其对案件事实进一步补充侦查。厦门市思明区人民检察院于2014年8月6日以厦思检公刑变诉（2014）3号变更起诉决定书，变更指控的非法经营额为人民币735490.15元。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，厦门市思明区人民检察院指派检察员陈新出庭支持公诉，被告人陈建文、被告人杨东文及其辩护人刘宜栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
厦门市思明区人民检察院指控，2010年10月左右，被告人陈建文明知他人在本市同安区莲花镇云洋村茶场设置生产假烟的窝点，仍积极参与其中，负责修路并招揽张某甲帮忙为生产假烟的工人买菜。2010年11月左右，被告人杨东文明知被告人陈建文等人在文山山地上生产假烟已被他人发现的情况下，仍为陈建文等人提供了自己承包的位于同安区莲花镇河溪水库旁一桉树林内的山洞即烟窑山附近用于存放制假物品。并与被告人陈建文一同运送烟机等物品至烟窑山制假窝点。2010年11月24日16时许，厦门市烟草专卖局稽查人员冲击了被告人杨东文承包的上述山林内的洞穴，当场缴获YJ14-22卷接机1台套、滤嘴棒154件，烟丝1900公斤，盘纸142盘，水松纸46盘，云烟210斤，玉溪455斤。经鉴定，上述烟支均系假冒注册商标且伪劣卷烟。上述烟草专卖品（含卷接机）价值人民币735490.15元。
为支持指控，公诉人当庭讯问两被告人并宣读被告人的庭前供述笔录；举示了扣押通知书、扣押清单、提取笔录、厦门市烟草专卖局检查（勘验）笔录、现场照片、福建省烟草质量监督检测站的卷烟鉴别检验意见、福建省烟草专卖局的涉案烟草专卖品价值确认意见、证人张某甲、叶某、庄某、杨某甲、杨某乙等的证言、户籍证明材料、侦查机关工作说明、诉讼文书等证据材料。
公诉机关认为被告人陈建文、杨东文的行为构成非法经营罪，非法经营额为人民币735490.15元，情节特别严重。被告人杨东文是自首。公诉机关提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款之规定惩处。
庭审中，被告人陈建文对起诉书指控的罪名无异议，辩称：1、张某乙找其帮忙租山头是为了饲养鸡鸭，不知是要做假烟；2、其并未负责修路；3、介绍张某甲是为张某乙的养鸡场帮忙买菜的。4、在山上搬运时看到地上的烟丝才知道是生产假烟。5、烟机不应计入非法经营的数额。
被告人杨东文起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出如下辩护意见：1、杨东文接到公安机关电话后及时到案，系自首；2、杨东文在犯罪过程中起辅助作用，系从犯；3、涉案假烟未流入市场，没有造成社会危害；4、卷烟机只是犯罪工具，不应对计入案值；5、杨东文系初犯偶犯，其配偶是精神病患者需要照顾，且其认罪态度良好，所在社区愿意协助司法机关对其进行监管。建议对被告人适用缓刑或免予刑事处罚。
经审理查明，2010年10月左右，被告人陈建文明知他人在本市同安区莲花镇云洋村茶场（即“文山”山地）内设立窝点生产假烟，仍积极参与，帮忙找人修路，招聘张某甲为生产假烟的工人买菜等。2010年11月某日，文山山地上生产假烟的事被他人发现，被告人杨东文明知系生产假烟的设备、材料，仍为陈建文等人提供了自己所承包的同安区莲花镇河溪水库（即“烟窑山”）旁一桉树林内山洞，用于藏匿制假物品。被告人陈建文还运送烟机等物品运送至该烟窑山制假窝点。
厦门市烟草专卖局稽查人员接到举报后于2010年11月24日16时许，冲击了上述“烟窑山”洞穴，当场缴获YJ14-22卷接机1台套、云烟散装香烟105公斤、玉溪散装香烟227.5公斤、滤嘴棒154件、烟丝1900公斤、盘纸142盘、水松纸46盘（合计价值人民币295490.15元）。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，上述散装烟支均系假冒注册商标且伪劣卷烟福建省烟草专卖局出具涉案烟草专卖品价值确认书确认涉案上述烟草制品及卷接机（烟机）共价值人民币735490.15元。
2011年3月15日，公安机关对被告人杨东文上网追逃。2011年8月30日杨东文到案后否认犯罪事实，后被解除强制措施；2013年1月8日15时许，被告人杨东文接到公安机关电话通知主动到公安机关接受调查并如实供述了上述事实。2013年1月11日，公安机关对被告人陈建文上网追逃。2013年7月12日下午，公安人员在云霄县云陵镇西门市场内抓获被告人陈建文。
以上事实有由公诉机关提交并经法庭质证的以下证据为证，本院予以确认：
1、现场勘查笔录、扣押通知书，证明厦门烟草专卖局工作人员从“烟窑山”洞穴查获卷接机、香烟、烟丝、辅料的事实。
2、证人张某甲的证言，证实，2010年6、7月份，被告人陈建文找到其称自己在文山山上作假烟，让其过去帮忙买菜，月工资1800元至2000元。2011年11月的一天，文山山主叶某到厂里来说，山上做假烟是违法的，要赶快搬走。其立即报告陈建文，陈建文让其叫工人将烟机拆掉包装好，之后陈建文和杨东文带人来把机台和原材料等都运往另一处山头的山洞里。
3、证人叶某的证言，证实，2010年10月，杨东文称他和别人要承包文山茶场养鸡，其答应后，杨东文还拿了一份协议让其签字。杨东文还让其帮忙修路，其找人将路修了。11月份的一天，其上山发现有人在茶场内生产卷烟，其对现场负责人张某甲说不能做违法的事，再继续就要报警了，之后对方果然将东西搬走。但事后其觉得不妥又报了警。
4、证人何某的证言，证实，陈建文要租赁山地养鸡，其把杨东文的电话给陈建文，让陈自己和杨联系。
5、福建省烟草质量监督检测站的卷烟鉴别检验意见、福建省烟草专卖局的涉案烟草专卖品价值确认意见证明了涉案烟支均系假冒注册商标且伪劣卷烟，证明涉案烟草专卖品的价值。
6、公安机关出具的到案经过说明，证实抓获被告人陈建文以及被告人杨东文经电话通知到案的事实。
7、证人林某、杨某乙、杨某甲、庄某的证言、户籍证明材料、死亡证明、承包合同、其他法律文书等。
8、被告人陈建文的供述与辩解，称张某乙让其帮他租一个山头用来饲养鸡鸭，其从朋友“飞艇”处得知“飞艇”的阿舅杨东文有山头可供出租，便取得杨东文的联系方式，并与张某乙一同到同安找杨东文谈租山头的具体事情，但其并不知道具体谈话内容，此外，其还帮助张某乙搬运假烟机器设备。
9、被告人杨东文的供述与辩解，称其在知晓他人生产假烟的情况下仍将莲花镇蔗内村的山地出租给他人用于存放假烟。
本院认为，被告人陈建文、杨东文违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、非法经营烟草专卖品，仍提供帮忙，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。两被告人及其辩护人均认为涉案烟机是作案工具，其价值不应纳入本案非法经营数额。本院认为，非法经营罪的对象是所有的烟草专卖品，烟机作为烟草专用机械，亦属于烟草专卖品，故该辩护意见于法无据，本院不予采纳。公诉机关指控的非法经营数额本院予以支持。被告人陈建文、杨东文系共同犯罪，非法经营数额达人民币735490.15元，情节特别严重。被告人陈建文在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人杨东文在共同犯罪中起次要作用，是从犯。被告人杨东文犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，本院决定对其减轻处罚。扣押在案的烟草专卖品予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第五条、第六条、第七条之规定，判决如下：
一、被告人陈建文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2013年7月15日起至2018年7月14日止；罚金应于判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）
二、被告人杨东文犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2014年4月22日起至2017年4月21日止；罚金应于判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）
三、缴获的YJ14-22卷接机1台套、云烟散装香烟105公斤、玉溪散装香烟227.5公斤、滤嘴棒154件、烟丝1900公斤、盘纸142盘、水松纸46盘，予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘德芬
代理审判员 李缘缘
人民陪审员 廖静巧
二〇一四年八月二十八日
书 记 员 吕逗秋
附件：本案所适用的法律、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第七条办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。