陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终2959号
上诉人（原审原告、被告）陕西鹰王电气制造有限公司。住所地西安市沣渭新区石化大道西段**号。
法定代表人陈达森，该公司董事长。
委托代理人曹珊珊，该公司员工。
被上诉人（原审被告、原告）李建生。
委托代理人弥蔚鹏，陕西云德律师事务所律师。
委托代理人董烜，陕西云德律师事务所实习律师。
上诉人陕西鹰王电气制造有限公司（以下简称鹰王公司）与被上诉人李建生劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2015）未民初字第04968号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，李建生系鹰王公司员工，2014年3月21日，李建生在工作中划伤面部，经西安北车医院诊断为右面部切割伤，李建生经门诊治疗，休息几天后继续上班。2014年5月9日，李建生在工作中左脚部受伤，被送往西安北车医院救治，经诊断为：左足碾压伤：左踇指末节毁损伤、左踇指末节跖骨开放性粉碎性骨折、左足第一、二趾甲床重度挫裂伤、左踇趾末节、趾跖关节皮肤挫裂伤。李建生住院14天，鹰王公司支付了医疗费。2014年9月2日，李建生向西安市未央区人力资源和社会保障局申请工伤认定，2014年10月24日，西安市未央区人力资源和社会保障局作出[2014]105号、106号认定工伤决定书，分别对李建生左足碾压伤和面部切割伤认定为工伤。2015年1月30日，西安市劳动能力鉴定中心对李建生两次工伤综合评定为九级伤残，无护理等级，属因工部分丧失劳动能力。李建生因未获赔偿，遂向西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、解除劳动合同；2、被申请人（鹰王公司）支付一次性伤残补助金16200元、一次性工伤医疗补助金36640元、一次性伤残就业补助金36640元、停工留薪期工资10800元、住院期间护理费1400元、住院期间伙食补助费420元、出院后的康复费10000元、交通费500元。2015年7月1日，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲裁字（2015）206号仲裁裁决，裁决鹰王公司、李建生之间于2015年6月8日解除劳动合同关系，鹰王公司支付李建生一次性伤残补助金16200元、一次性工伤医疗补助金36640元、一次性伤残就业补助金36640元、住院期间伙食补助费420元。鹰王公司、李建生对仲裁裁决均不服，相继诉至原审法院。鹰王公司的诉讼请求如上所述，李建生的诉讼请求为：解除劳动关系，鹰王公司支付其一次性伤残补助金20250元、一次性工伤医疗补助金39089.25元、一次性伤残就业补助金39089.25元、停工留薪期工资13500元、住院期间护理费1400元、住院伙食补助费420元、营养费420元、康复费10000元、鉴定费800元、交通费500元。原审法院依法将两案合并审理，一并处理。诉讼中，李建生称其月工资为1800元，每月另有餐补为450元，鹰王公司对此表示认可。另查明，李建生工作期间，鹰王公司未为李建生缴纳工伤保险。法庭调解因双方分歧较大未果。以上事实，有仲裁裁决书、工伤认定决定书、致残程度鉴定表、病案资料、停工留薪分类目录,以及庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为，职工因工作遭受事故伤害，享受工伤医疗待遇。用人单位欠缴工伤保险费的，欠缴期间发生工伤的职工，工伤保险待遇由用人单位按照《工伤保险条例》的项目和标准支付。本案中，李建生在鹰王公司处工作期间受到伤害，已经被工伤认定部门认定为工伤。劳动能力鉴定中心评定李建生的伤情为九级伤残，因职业病致残程度鉴定表系劳动能力鉴定部门在其职责范围内依法作出，是否通知鹰王公司到场由鉴定部门决定，鹰王公司称其未参加鉴定，鉴定结果未向其送达，但未提供证据证明，且其在仲裁阶段即已明确知道职业病致残程度鉴定表的鉴定结果，亦未依法行使其权利，故原审法院对该鉴定结论予以采信。鹰王公司称其于2014年5月9日与李建生解除劳动关系，没有证据证明，原审法院不予采信。鹰王公司称李建生故意造成自己伤害，不属于工伤，因李建生伤情已经被认定为工伤，故对鹰王公司该意见，原审法院亦不采信。李建生在仲裁期间，明确提出与鹰王公司解除劳动关系，故原审法院以仲裁裁决认定的2015年6月8日为双方劳动关系解除的时间。鹰王公司未为李建生缴纳工伤保险，应对李建生承担各项工伤赔偿责任。李建生的伤残等级为9级，根据《西安市工伤保险实施办法》第二十八条规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本市上年度职工月平均工资为基数。2014年度陕西省在岗职工月平均工资为4343.25元，李建生主张鹰王公司支付一次性工伤医疗补助金39089.25元、一次性伤残就业补助金39089.25元，符合法律规定，原审法院予以支持。李建生的月工资为1800元，鹰王公司认可每月另向李建生发放450元餐补，因双方均认可该部分为餐补，并非报酬，李建生要求将此计算其平均工资的意见，原审法院不予采纳。李建生的一次性伤残补助金为9个月本人工资，即16200元。对李建生的停工留薪期，鹰王公司称其认定为1个月，但未向李建生通知，李建生对此不认可，原审法院根据《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录》S92.4跖骨折4个月的规定，计算为4个月。鹰王公司应支付李建生停工留薪期工资7200元。李建生住院14天，主张住院伙食补助费420元，原审法院予以支持。李建生主张营养费420元，因其在仲裁期间并未主张，该项请求未经过仲裁，故本案不予处理。李建生主张交通费500元，未提供证据予以证明，原审法院不予支持。李建生主张住院期间护理费1400元，原审法院予以支持。李建生主张康复费10000元及鉴定费800元，因未实际发生，本案不予处理，李建生可待实际发生后另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，《西安市工伤保险实施办法》第十一条、第二十八条之规定，判决：一、驳回原告陕西鹰王电气制造有限公司的诉讼请求。二、原告陕西鹰王电气制造有限公司与被告李建生之间的劳动关系于2015年6月8日解除。三、原告陕西鹰王电气制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告李建生一次性伤残补助金16200元、一次性工伤医疗补助金39089.25元、一次性伤残就业补助金39089.25元、住院伙食补助费420元、停工留薪期工资7200元、住院期间护理费1400元。四、驳回被告李建生其余请求。案件受理费20元（原、被告各预交10元），由原告陕西鹰王电气制造有限公司承担，于履行本判决第三项付款义务时一并支付原告10元。
宣判后，上诉人鹰王公司不服一审判决，提起上诉称，一审判决错误，缺乏事实和法律依据。一、上诉人鹰王公司于2014年5月9日已经与被上诉人李建生解除劳动关系，一审判决认定错误。被上诉人在上诉人处工作不超过两个月，在试用期内，被上诉人工作粗心，操作危险设备较为随意，被纠正多次也没有改正，不符合录用条件。上诉人为安全考虑，于2014年5月9日口头明确告知被上诉人解除劳动合同关系，工资结算至当天，并向其充分说明理由，被上诉人也已经清楚了解。一审判决认定解除劳动关系时间的依据是劳动争议仲裁裁决书，而裁决书认定的内容是双方争议的焦点，不应当作为认定双方劳动关系解除时间的依据。二、被上诉人的伤情不应当认定为工伤，其主张的赔偿无依据。首先，被上诉人在已与上诉人解除劳动合同关系之后，前往工作场所受伤，其所受伤情不属于在工作中造成的伤害，不应当算作工伤。其次，被上诉人的伤情完全是被上诉人想拖延在公司工作的时间故意造成的。职工自残的不应认定为工伤。一审判决基于错误的事实和法律作出由上诉人赔偿被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤区疗补助金、一次性伤残就业补助金无依据，应予改判。三、本案鉴定程序不合法。被上诉人向西安市劳动能力鉴定中心申请认定工伤，上诉人并不知情，鉴定中心并未通知上诉人参加鉴定，在鉴定时，也未核实双方是否存在劳动关系，仅凭被上诉人一面之词就草率作出认定，程序不合法。且劳动鉴定中心根本未向上诉人送达过任何文件也未向上诉人通知过任何事情，剥夺了上诉人的知情权、申诉权和抗辩权。且送达应当有送达回执，该回执由劳动能力鉴定部门保存，法院应当依职权调取相关回执作为证据查看，而非未经调查，直接草率认定上诉人的主张无依据。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；依法判定上诉人与被上诉人的劳动关系于2014年5月9日解除；本案的上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人李建生辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人2013年8月开始在上诉人处工作，月工资1800元，伙食补助450元。被上诉人所受的两次伤情经西安市未央区人力资源和社会保障局作出的[2014]105号、106号工伤决定书认定为工伤，两次伤情伤残等级综合评定为九级伤残。上诉人未依法为被上诉人缴纳工伤保险，根据相关法律规定，应由上诉人承担工伤责任。上诉人的上诉请求无事实及法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，被上诉人李建生在上诉人鹰王公司处工作期间受到伤害，已被认定为工伤，伤情被鉴定为工伤九级伤残，按法律规定其应当享受包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费等在内的工伤保险待遇。因上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，上诉人应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付被上诉人各项费用。上诉人称其于2014年5月9日与被上诉人解除劳动关系，但未提供有效证据予以证明，上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人称被上诉人的伤情不应当认定为工伤，其主张的赔偿无依据。因被上诉人的伤情已经被工伤认定部门认定为工伤，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。西安市劳动能力鉴定中心评定被上诉人的伤残等级为九级，属因工部分丧失劳动能力，该鉴定结论系西安市劳动能力鉴定中心在其职责范围内依法作出，是否通知上诉人到场由鉴定部门决定。上诉人称其参加鉴定，鉴定程序不合法的上诉理由不能成立。上诉人称鉴定结论未向其送达，但上诉人在仲裁阶段即已明确知道被上诉人伤残等级为九级的劳动能力鉴定结论，但在本案一、二审诉讼阶段其并未对该鉴定结论申请复查，也未申请重新鉴定。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按原判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人陕西鹰王电气制造有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 石
代理审判员 许 超
代理审判员 刘春梅
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 赵广艳