河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫10民终1636号上诉人（原审原告）：马建立，男，1977年7月21日出生，汉族，住许昌市。委托代理人：刘真强，许昌县法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：许昌县鑫龙仓农贸有限公司。住所地许昌县陈曹乡岗黄村。被上诉人（原审被告）：刘三利，男，1976年3月2日出生，汉族，住许昌县。被上诉人（原审被告）：闫遂欣，男，1963年10月13日出生，汉族，住襄城县。三被上诉人委托代理人：王懿，河南天时达（郑州）律师事务所律师。上诉人马建立因与被上诉人许昌县鑫龙仓农贸有限公司、刘三立、闫遂欣民间借贷纠纷一案，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人马建立及其委托代理人刘真强，被上诉人许昌县鑫龙仓农贸有限公司、刘三利、闫遂欣的委托代理人王懿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人马建立上诉请求：1、请求依法撤销许昌县人民法院（2015）许县民重字第22号民事判决，依法改判或发回重审；2、一审诉讼费及上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定事实错误。2014年3月28日上午，上诉人马建立以出借现金的方式向被上诉人许昌县鑫龙仓农贸有限公司、闫遂欣出借现金300万元，并签订借款合同。上诉人于当日从各个账户向闫遂欣提供转款及支取现金交付给闫遂欣，向闫遂欣转帐91万元。上诉人又从商业银行东城区支行支取现金20万元，从中国银行许昌魏文路支行支取12万，从谢蒙蒙帐户中支取50万元现金，向闫遂欣交付使用。闫遂欣清点后直接偿还了案外人70万元欠款（两名妇女）。同日下午，在紫云路茶馆闫遂欣共收到转帐91万元、现金72万元，按约定扣除利息（按月息6分约定）36万元整，共交付给闫遂欣199万元整。因当天系星期五下午，已经不能再支取现金，案外人蔡某也在现场，蔡某持有闫遂欣向其出具的借条100万元，向闫遂欣索要。上诉人马建立、被上诉人闫遂欣、案外人蔡某协商，经被上诉人闫遂欣同意后约定于2014年4月1日（周一）由上诉人马建立给付蔡某100万元。2014年4月1日上午三人共同到银行由马建立存入蔡某帐户中100万元现金，闫遂欣向马建立出具100万元收到条。至此，上诉人马建立已交付给被上诉人闫遂欣299万元，而两次开庭，被上诉人闫遂欣均未到庭说明情况，其诉讼代理人仅认可收到转账91万元及现金12万元与事实严重不符。二、合法债务应当清偿。上诉人马建立向被上诉人许昌县鑫龙农贸有限公司、闫遂欣出借现金300万元用于收粮食使用，并不违反法律规定，而闫遂欣收到资金后用于偿还个人债务后，现又以上诉人不能提供有效的转帐凭证，对于交付给其使用的现金百般抵赖，不予认帐。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人许昌县鑫龙仓农贸有限公司、刘三立、闫遂欣答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。上诉人上诉的问题一审均已审明。上诉人马建立向一审法院起诉请求：要求被告偿还借款2300000元及违约金。一审认定事实，2014年3月28日，被告许昌县鑫龙仓农贸有限公司、闫遂欣向原告马建立出具借条，收据各一份。借条内容为：今借到马建立现金三百万元整，借款日期自2014年3月28日起到2014年5月27日。借款人：闫遂欣，许昌县鑫龙仓农贸有限公司（印章）……如到期不归还，滞纳金每日按总金额的百分之五收取。收据内容为：收据借款人闫遂欣向出借人马建立借人民币三百万元整，收到转账贰佰陆拾肆万元整，收到现金叁拾陆万元整，期限自2014年3月28日起至2014年5月27日止，共60日。本人（本单位）保证严格按照协议约定的数额和时间如数偿还借款。收款人，闫遂欣，许昌县鑫龙仓农贸有限公司（印章），2014年3月28日。同日，被告刘三利向原告出具承诺书，内容为：闫遂欣借马建立的借款到期无法按时偿还时，刘三利同意代其偿还本笔借款（附带滞纳金百分之五）。担保人，刘三利，2014年3月28日。同日，原告马建立向被告闫遂欣账户转款两笔，共计91万元整，并交付现金12万元，共计103万元。2014年5月26日，原告收到被告闫遂欣、刘三利还款2万元。2014年5月31日，原告收到刘三利还款3万元。2014年6月6日，原告收到被告转款5万元。2014年6月8日，原告为被告出具收到条一份，注明：今收到刘三利违约金贰拾伍万元（250000）。2014年6月19日，原告收到被告转款9万元。2014年6月27日，原告收到被告转款9万元。2014年7月6日，原告收到被告闫遂欣转款40万元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告闫遂欣、许昌县鑫龙仓农贸有限公司向原告马建立出具了借款300万元的借条、收据，但其仅提供了转款91万元的银行转款凭证，被告自认支付现金12万元。原告没有提供充分的证据证明其他借款也支付了被告，故该院仅能确认原告支付被告借款103万元。借款到期后，被告闫遂欣、许昌县鑫龙仓农贸有限公司未按约定归还原告借款，已构成违约，被告应当承担违约责任。原、被告双方约定了如到期不归还借款，滞纳金每日按总金额的百分之五收取，该约定中表述的滞纳金其本质应为违约金，这与原告收取被告违约金25万元的事实相印证，但双方约定的利率明显过高，违约金应按不超过中国人民银行同期贷款利率的4倍计算。借款到期后，被告仅偿还借款2万元。2014年5月31日，原告收到被告还款3万元，期间被告应支付原告违约金2401.55元（5.35%×4÷360天×101万元×4天）。2014年6月6日，原告收到被告转款5万元，期间被告应支付原告违约金3495.33元（5.35%×4÷360天×98万元×6天）。2014年6月6日至2014年6月8日期间，被告应支付原告违约金1105.66元（5.35%×4÷360天×93万元×2天）。2014年6月8日，原告收到被告违约金25万元，应扣除违约金7002.55元，下余金额242997.45元应作为本金，故截止到2014年6月8日被告已偿还借款本金342997.45元，下欠借款687002.55元。2014年6月19日，被告收到原告转款9万元，期间应支付违约金4083.85元（5.35%×4÷360天×687002.55×10天）。2014年6月27日，被告收到原告转款9万元，期间应支付违约金2839.07元（5.35%×4÷360天×597002.55×8天）。2014年7月6日，被告收到原告借款40万元，期间被告应支付原告违约金2712.46元（5.35%×4÷360天×507002.55×9天）。截止到2014年7月6日，被告下欠原告借款本金107002.55元及违约金9635.38元，该借款及违约金被告应当偿还原告。被告刘三利承诺为被告闫遂欣向原告借款承担担保责任，因当事人对保证方式没有约定，应按照连带责任保证承担保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决：一、被告许昌县鑫龙仓农贸有限公司、被告闫遂欣于本判决书生效后十日内偿还原告借款107002.55元及违约金（2014年7月6日前的违约金为9635.38元，其他违约金按本金107002.55元，利率按中国人民银行同期贷款利率的四倍，从2014年7月7日起计算至本院确定的还款之日止）。二、被告刘三利对上述债务承担连带还款责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费30640元，保全费5000元，由原告承担31904元，三被告承担3736元。二审中上诉人马建立提供的证据有：1、证人闫遂欣出庭的证人证言一份。证明：经闫遂欣、蔡某、马建立三方协商一致，马建立借给闫遂欣的300万元，其中的100万元闫遂欣让马建立直接付给蔡某，支付后由闫遂欣出具收到100万元现金的凭证。2、证人王某的证人证言一份。证明：2014年3月28日，证人王某受马建立的委托向闫遂欣支付了涉案借款300万元中的70万元现金。3、100万元收条条到复印件一份。证明：我们给付蔡某了100万元经闫遂欣同意已经实际交付。三被上诉人针对上诉人出示的证据发表质证意见为：针对证据1、2的的意见为：1、两个证人的证言与上诉人主张相反。蔡某是本案的担保人，但是上诉人一直未起诉担保人，闫遂欣同意马建立向蔡某转账100万元，但是未看到闫遂欣出具任何书面证明其是同意的。2、此次我方才知道100万元的收到条是蔡某转交的，之前并未做任何解释。本次解释是为利于蔡某的证言相吻合才做此解释。证人证明是互相转账的事实与条子记载内容不吻合。证人蔡某的证言不能作为认定本案事实的依据，其作为担保人一直未成本案当事人可怀疑其立场。王某所诉并不属实。其所谈去三银行取款拿的手续不符合银行的规定，若不是本人去取款应持有存款的身份证及授权委托书。王某所述事实与上诉人谈的现金事实不符。针对证据3，真实性无异议，但是我方并未收到100万元。且从未向蔡某打条让其转交的事实。本院对上诉人出示的证据经审核后认为，对证据1，蔡某的证人证言与2014年4月2日闫遂欣出具的100万元收到条、2014年3月28日的借条可以相互印证，且闫遂欣对2014年4月2日出具的100万元收条亦未作合理解释，本院对该证人证言予以采信。对证据2，证人王某证明300万元涉案借款其中的70万元是马建立现金支付给闫遂欣，对该证明目的，仅有证人王某的证人证言，无其它证据佐证，本院不予采信。经审理查明，涉案借款300万元中的100万元的支付是经被上诉人闫遂欣同意，上诉人马建立支付给蔡某，上诉人闫遂欣于2014年4月2日向上诉人马建立出具“今收到马建立现金壹佰万元整’的收到条一份。其它与一审查明事实相一致。本院认为，本案双方争执的焦点是涉案借款300万元上诉人马建立是否足额支付给被上诉人许昌县鑫龙仓农贸有限公司、闫遂欣。一审根据双方提供的证据，确认上诉人马建立支付被上诉人许昌县鑫龙仓农贸有限公司、闫遂欣涉案借款103万元。上诉人马建立不服，上诉称，涉案借款300万元其中的100万元是经闫遂欣同意支付给蔡某，其中的70万元是通过现金形式交付给闫遂欣，一审对此未予以确认不正确。对该涉案借款100万元是否交付的问题。本院认为，对300万借款其中的100万元的支付，上诉人马建立提供了2014年4月2日闫遂欣出具的收到条、证人蔡某的证人证言证明。被上诉人闫遂欣对2014年4月2日其出具的100万元收条亦未作合理解释，本院结合闫遂欣于2014年3月28日出具的借条、2014年4月2日闫遂欣出具的100万元收条、蔡某的证人证言等证据综合判断，本院对该100万元借款的交付予以确认。对涉案借款300万元其中的70万元是否支付的问题。本院认为，上诉人仅提供了证人证言，证明该70万元借款是马建立通过现金支付给被上诉人闫遂欣的，但无其它证据佐证，本院不予确认。故，本院确认上诉人马建立支付被上诉人许昌县鑫龙仓农贸有限公司、闫遂欣借款203万元，一审确认上诉人马建立支付被上诉人许昌县鑫龙仓农贸有限公司、闫遂欣借款103万元不妥，本院依法予以纠正。经计算，截止到2014年7月6日，被上诉人许昌县鑫龙仓农贸有限公司、闫遂欣下欠上诉人马建立借款本金1114135.89元及违约金25799.89元。综上所述，上诉人马建立的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、（二）项之规定，判决如下：维持（2015）许县民重字第22号民事判决第（二）、（三）项；变更（2015）许县民重字第22号民事判决第（一）项为：被告许昌县鑫龙仓农贸有限公司、闫遂欣于本判决生效后十日内偿还原告马建立借款1114135.89元及违约金（2014年7月6日前的违约金25799.89元，其他违约金按本金1114135.89元，利率按中国人民银行同期货款利率的四倍，从2014年7月7日起计算至实际还款之日止）。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计61280元，保全费5000元，由上诉人马建立负担41904元，三被上诉人许昌县鑫龙仓农贸有限公司、刘三立、闫遂欣负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨天兰审 判 员  尤 薇代理审判员  刘 兵二〇一六年九月三十日书 记 员  付艳娜