山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东商终字第105号
上诉人（原审被告）广东省第二建筑工程有限公司。住所地：广东省汕头市中山路**号。
法定代表人：柯传杰，董事长。
委托代理人：杜众华，山东鲁成律师事务所律师。
委托代理人：张玲玲，山东鲁成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东营市红英成品混凝土有限责任公司。住所地：山东省垦利县永安镇东兴村以南2公里。
法定代表人：白光增，董事长。
委托代理人：秦德镇，山东恒岳律师事务所律师。
委托代理人：黄程鹏，男，汉族。
上诉人广东省第二建筑工程有限公司（以下简称广东二建）因与被上诉人东营市红英成品混凝土有限责任公司（以下简称红英公司）买卖合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2015）东商初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广东二建的委托代理人张玲玲，被上诉人红英公司的委托代理人秦德镇、黄程鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
红英公司在原审中诉称，2007年4月28日，红英公司与广东二建签订买卖合同，合同约定红英公司向广东二建供应商品混凝土，红英公司按约定履行供货义务后，广东二建未支付全部货款。2008年7月23日，红英公司向原审法院提起诉讼，要求广东二建支付红英公司货款812459.59元，并每日按欠款额的2‰支付自2008年7月17日至付款之日期间的利息损失。原审法院（2008）东商初字第1819号生效民事判决判令广东二建支付红英公司货款812459.59元，但对红英公司主张利息损失的诉求，原审法院告知红英公司可待质量问题确定后另行主张。2014年10月6日，原审法院对广东二建诉红英公司产品质量损害赔偿纠纷一案作出（2011）东民重字第7号民事判决，依法驳回广东二建的诉讼请求，该判决已生效。红英公司认为，其供应的商品砼不存在质量问题，广东二建应支付其利息损失。请求依法判令广东二建支付红英公司利息损失322221.48元（以812459.59元为基数，自2008年7月17日至2010年4月15日，按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算）。
广东二建在原审中辩称，一、原审法院（2011）东民重字第7号民事判决并未对红英公司供应的商品砼是否存在质量问题作出确定，既未认定商品砼存在质量问题，亦未认定商品砼不存在质量问题。且该判决已查明其使用红英公司供应的商品砼后工程部分部位出现裂缝，东营市东营区建设工程检测站出具混凝土回弹法检测报告认定强度平均值和强度推定值未达标，虽然法院最终以其证据不足为由驳回诉请，但并不能排除红英公司提供的商品砼存在质量问题的可能，因此，红英公司主张违约金并不符合原审法院（2008）东商初字第1819号判决中释明红英公司另行主张违约金的条件；二、双方于合同中明确约定了支付余款的条件是待主体工程验收合格，质检部门回弹合格、资料齐全移交给广东二建，但上述条件至今未成就，上述（2008）东商初字第1819号判决认定广东二建支付全部货款与事实不符；三、双方约定的实质是违约金，红英公司主张利息损失不当；四、假若广东二建抗辩不成立，红英公司主张违约金亦过高，申请法院调整。综上，应驳回红英公司的诉请。
原审法院经审理查明，2007年4月28日，红英公司（供方）与广东二建（需方）签订商砼供货合同，第四条付款方式及结算约定，0.00基础以下为结算单位，付款至供货量80%，三层完成按三层完成量的80%付款，六层完成按六层完成量的80%付款，余款待主体工程验收合格，质检部门回弹合格、资料齐全移交需方后一次性付清；第五条违约责任第6项约定：需方应按合同规定付款，否则供方有权停止供货，并限需方在10日内结清全部货款，如不按期结清，需方应每天按欠款总额的2‰支付利息。
因广东二建未全面履行付款义务，红英公司于2008年7月23日向原审法院提起诉讼，要求广东二建支付红英公司货款812459.59元，并自2008年7月17日起至付款之日止，每日按欠款额的2‰支付利息损失。原审法院作出的（2008）东商初字第1819号民事判决查明”合同签订后，至2008年7月7日前，红英公司向广东二建供应价款为2076872.3元的混凝土，广东二建已支付货款1264412.71元，尚欠红英公司货款812459.59元”，并根据查明事实依法支持了红英公司主张货款812459.59元的诉请，但对红英公司主张的违约金，原审法院在判决中释明”对红英公司关于违约金的请求不予审理，红英公司待质量问题确定后另行主张”。
广东二建不服原审法院作出的（2008）东商初字第1819号民事判决向本院提起上诉，本院于2010年1月25日作出（2010）东商终字第25号民事判决，认为”上诉人不按照合同约定付款，其行为构成违约，被上诉人有权按照合同约定要求上诉人付清全部款项。且上诉人已经在2008年5月26日单方面终止合同，书面通知被上诉人，要求其停止供货。故原审判决上诉人支付被上诉人全部剩余款项，并无不当”，并据查明事实依法驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，广东二建于2010年4月15日支付红英公司货款812459.59元、诉讼费11925元。
广东二建以红英公司提供的商砼存在质量问题为由向原审法院提起产品质量损害赔偿诉讼，请求红英公司赔偿广东二建检测费31800元、加固设计费126000元、加固工程款139000元、加固后抹灰装饰费22700元，共计319500元。原审法院于2014年10月6日作出（2011）东民重字第7号民事判决，查明”2008年3月，广东二建使用红英公司供应的混凝土商砼施工完1-12／A-J轴屋面梁，出现裂缝……2008年9月5日，质检站出具混凝土回弹法检测报告，认定商河路精品城三层梁8／FE的强度平均值、强度推定值分别为23.8MPa、22.7MPa；三层板5-8／FE的强度平均值、强度推定值分别为22.5MPa、21MPa；三层柱8／C的强度平均值、强度推定值分别为27.6MPa、24.7MPa；三层梁3／DE的强度平均值、强度推定值分别为23.3MPa、21.2MPa；三层板1-3／DE的强度平均值、强度推定值分别为23.2MPa、22.4MPa。上述检测构件的强度平均值和强度推定值未达标，其他检测构件均达标……”，并以”广东二建提供证据不能证明红英公司供应的混凝土商砼存在质量问题”为由判决驳回广东二建的诉讼请求。该判决已生效。
红英公司主张的违约金系分段计算，均以812459.59元为基数，自2008年7月17日至2008年9月15日，按中国人民银行同期同档贷款年利率7.56%的四倍计算；自2008年9月16日至2008年10月8日，按中国人民银行同期同档贷款年利率7.29%的四倍计算；自2008年10月9日至2008年10月29日，按中国人民银行同期同档贷款年利率7.02%的四倍计算；自2008年10月30日至2008年11月26日，按中国人民银行同期同档贷款年利率6.75%的四倍计算；自2008年11月27日至2008年12月22日，按中国人民银行同期同档贷款年利率5.67%的四倍计算；自2008年12月23日至2010年4月15日，按中国人民银行同期同档贷款年利率5.40%的四倍计算，共计322221.48元。
以上事实，有当事人陈述、民事判决书4份、民事裁定书1份、过付款单据1份在案佐证。
诉讼中，广东二建申请调取原审法院（2008）东商初字第1819号、（2010）东民初字第1191号、（2011）东民重字第7号，本院（2010）东商终字第25号、（2011）东民四终字第55号案卷中材料，拟证明其付款条件以及红英公司主张违约金条件均未成就，应驳回红英公司的诉请。
原审法院认为，红英公司、广东二建签订的买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议焦点，一是广东二建付款条件是否已成就，广东二建能否已未具备付款条件抗辩红英公司的主张；二是红英公司供应的商品砼是否存在质量问题及质量问题是否已经确定，红英公司的起诉是否符合原审法院（2008）东商初字第1819号民事判决中释明的主张违约金条件。
关于焦点一，原审法院认为，广东二建付款条件早已于2010年7月17日已成就。理由如下：其一（2008）东商初字第1819号民事判决与（2010）东商终字第25号民事判决已认定广东二建因未按合同约定付款构成违约，红英公司有权要求广东二建支付全部货款，结合广东二建于2008年7月7日前尚欠红英公司货款812459.59元以及合同中关于广东二建应在10日内结清全部货款的约定，广东二建应于2008年7月17日前付清货款，广东二建虽对上述生效判决认定有异议，但未提供足以推翻的反证；其二、从合同约定分析，合同首先约定了付款方式，其中20%余款支付条件为主体工程验收合格、质检部门回弹合格、资料齐全移交给广东二建后一次性付清，但在其后的违约责任中又约定广东二建应按合同约定付款，否则红英公司有权停止供货，并限期广东二建于10日内结清全部欠款，如不按期结清，应每天按欠款总额2‰支付违约金，上述约定的真实意思表示是若双方未违约情况下，广东二建应按约定的付款方式支付余款，但若广东二建构成违约，红英公司有权主张全部货款且不受先前付款方式约束，换言之，双方约定的违约责任变更了合同约定的付款方式。本案中，广东二建未按约定付款，构成违约，应以双方约定的违约责任作为广东二建付款依据而不应以广东二建主张的付款方式支付货款。因此，广东二建抗辩付款条件未成就，缺乏事实依据，不予采纳。广东二建申请调取相关卷宗用以证明付款条件未成就，亦予以驳回。
关于焦点二，原审法院认为，红英公司供应的商品砼不存在质量问题，质量问题已经确定，红英公司主张违约金具有事实依据。从双方争议观点看，实质是如何正确理解举证责任问题。举证责任，是指作为裁判基础的法律要件事实在作出裁判前处于真伪不明状态时，当事人一方因此而承担的裁判上的不利后果。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，该法律条文的理论基础在于将举证责任分为行为意义上举证责任和结果意义上举证责任，前者是当事人对于自己主张的事实负有提供证据予以证明真实性的责任，即本条第一款之规定，后者是法律要件事实处于真伪不明时，主张法律要件事实的当事人承担败诉风险的责任，即本条第二款之规定。本案中，已生效的（2011）东民重字第7号民事判决以广东二建证据不足为由判决驳回其诉讼请求，已经对案涉商品砼是否存在质量问题作出确定，即广东二建应对质量存在问题既应承担行为意义上举证责任，负有提供证据证明质量存在问题的责任，又应依据”谁主张，谁举证”的一般举证责任原理承担结果意义上举证责任，在其提供证据不足情况下承担败诉风险，此时的败诉风险即是法律推定案涉商品砼不存在质量问题，是对质量问题作出的明确确定。同时，从法院生效判决的既判力来看，（2011）东民重字第7号民事判决已经发生法律效力，双方均应遵守该判决内容，广东二建亦不得就质量问题再行起诉，涉案商砼质量问题已终局确定，除非该判决经法定程序被撤销。广东二建提出（2011）东民重字第7号民事判决仅以证据不足判决驳回其诉请、涉案商品砼亦可能存在质量问题的抗辩理由，实质曲解了举证责任的真实含义，混淆了客观事实与法律事实的概念，不予采纳。
综上，红英公司主张广东二建支付违约金，虽表述为主张利息损失不当，但依据”误载不害真意”法理，并不能否认其主张违约金的真实意思表示。庭审中，广东二建提出假若抗辩不成立申请原审法院调整违约金，原审法院以实际损失为基础，综合合同履行情况及当事人过错程度等因素，酌情予以调整。红英公司主张的违约金，原审法院院支持280000元，超出部分，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条之规定，判决：一、广东省第二建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付东营市红英成品混凝土有限责任公司违约金280000元；二、驳回东营市红英成品混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6133元，减半收取3067元，由东营市红英成品混凝土有限责任公司负担402元，由广东省第二建筑工程有限公司负担2665元。
上诉人广东二建不服原审判决上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律错误，且严重违反法定程序，依法应予改判或发回重审，理由如下：
一、原审判决认定“红英公司供应的商品砼不存在质量问题，质量问题已经确定，红英公司主张违约金具有事实依据”属认定事实错误，应当依法予以纠正。（一）原审法院错误的理解举证责任，认定涉案商品砼质量问题已经确定，没有任何事实依据和法律依据。（二）原审法院认定“红英公司供应的商品砼不存在质量问题，质量问题已经确定，红英公司主张违约金具有事实依据”是将本案支付违约的条件限定为“质量问题合格就应支付违约金”，属认定事实错误。适用法律错误。综上，原审判决认定涉案商品砼质量问题已确定，并将支付违约金的事实依据依据限定为“商品砼不存在质量问题”，并将举证责任划归上诉人，属认定事实错误，适用法律错误，依法应予纠正；
二、原审法院认定“广东二建付款条件早已于2010年7月17日成就”，属认定事实错误。（一）依据上诉人与被上诉人签订的《商砼合同》第四条付款方式及结算中，付款条件为“三层供完按三层完成工程量的80%付款，六层干完按六层完成工程量80%付款，余款待主体工程验收合格，质检部门回弹合格后，资料齐全移交需方后一次性付清”。而在本案中，被上诉人提供的商品砼经检测回弹不合格，所以双方约定的付款条件并未成就。原审法院无视双方合同约定，认定上诉人付款条件早已成就，属认定事实错误。（二）原审法院以“红英公司、广东二建约定的违约责任变更了合同约定的付款方式”，“广东二建未按约定付款，构成违约，应以双方约定的违约责任作为广东二建付款依据而不应以广东二建主张的付款方式支付货款”为理由认定广东二建付款条件未成就属认定事实错误。上诉人之所以未付余款是因被上诉人提供的商品砼回弹不合格，从而未达到双方约定的付款条件，被上诉人违约在先，原审法院认定双方约定变更了合同约定的付款方式，从而认定双方约定的付款条件已成就，属断章取义，认定事实错误，适用法律错误；
三、原审法院认定“红英公司主张广东二建支付违约金，虽表述为主张利息损失不当，但依据误载不害真意法理，并不能否认其主张违约金的真实意思表示”，属严重违反法定程序。被上诉人在一审时的诉讼请求为“判令广东二建向红英公司赔偿利息损失”，而原审法院的判决却是判令“广东二建于判决生效之日起十日内支付红英公司违约金280000元”，原审法院自行改变被上诉人的诉讼请求，严重违反法定程序。另被上诉人一审主张利息损失也无事实和法律依据；
四、假若上诉人提出的抗辩不成立，关于违约金数额的问题，原审法院判决“以实际损失为基础，综合合同履行情况及当事人的过错程序等因素，酎情予以调整”，判令上诉人支付被上诉人违约金280000元，数额过高，没有事实和法律依据。
综上，请求判令：1、依法撤销东营市东营区人民法院（2015）东商初字第7号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。
被上诉人红英公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。（一）法院生效判决已经确认付款条件已成就，上诉人未按合同约定付款，构成违约。（二）关于本案举证责任的分配。被上诉人基于买卖合同主张违约金，需提供双方存在买卖合同关系且合同合法有效，被上诉人已按合同的约定供货，付款条件已经成就，买方未按合同的约定付款，构成违约等事实。被上诉人已通过《商砼供货合同》、一、二审法院的相关判决书等证据证明以上事实。商品砼“质量问题”一直是上诉人反驳被上诉人主张货款及违约金所依据的事实和理由。为此，上诉人提起了产品质量损害赔偿诉讼，经审理，法院认定被上诉人提供的商品砼不存在质量问题，由此产生的不利法律后果判决归对该事实负举证责任的上诉人承担并无不妥。（三）被上诉人主张的利息损失实质就是违约金。原审法院（2008）东商初字第1819号民事判决已经将被上诉人主张的利息损失认定为违约金，上诉人在该案一、二审中对此均未提出异议。因此，被上诉人以利息损失的名义主张违约金是有事实依据和法律依据的。二、原审判决程序合法。原审庭审中，案件主审法官应上诉人的请求，已经将上诉人所要求的所有证据当庭出示给上诉人，上诉人对证据的真实性无异议，对出示证据中确认上诉人付款的事实予以认可。原审法院在出示生效判决并已经确认付款条件成就的情况下，原审法院对上诉人调取证据的申请不予准许，符合法律规定，程序合法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依法驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明认定的事实与一审查明认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商砼合同》已经生效判决确认为有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行。该合同第五条第六款约定“需方应按合同规定付款，否则供方有权停止供货，并限期需方在10日内结清全部欠款，如不按期结清，需方每天应支付供方欠款总额2‰的利息”。本案中，上诉人未按照合同约定结清货款，其行为构成违约的事实已经本院（2010）东商终字第25号民事判决确认，因此，上诉人主张付款条件未成就的理由不能成立，其应当按照合同约定向上诉人支付未付货款利息，被上诉人的诉讼请求，符合合同约定，应予支持。关于被上诉人在一审中主张的利息损失，原审法院已向上诉人进行了释明，如上诉人抗辩支付违约金条件不成立，是否申请调整违约金，上诉人同意如其抗辩不成立，应当调低违约金。故原审法院判令上诉人向被上诉人支付违约金并无不当。综上，上诉人的上诉请求及依据的事实与理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6133元，由上诉人广东省第二建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔良艳
审 判 员 李万海
代理审判员 郭 娜
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 于 燕