广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终408号
上诉人（原审被告）：始兴县名都房地产开发有限公司。住所地：广东省始兴县顿岗镇顿岗街福兴楼***室。
法定代表人：林志强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林志锋，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：徐莉，女，1985年7月6日出生，汉族，住广东省始兴县。
委托诉讼代理人：黄静茹，广东众同信律师事务所律师。
上诉人始兴县名都房地产开发有限公司（以下简称名都公司）因与被上诉人徐莉房屋买卖合同纠纷一案，不服始兴县人民法院（2016）粤0222民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人名都公司的委托诉讼代理人林志峰、被上诉人徐莉的委托诉讼代理人黄静茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
名都公司上诉请求：1.继续履行名都公司与徐莉签订的《商品房买卖合同》；2.徐莉没有在合同约定的期限内付清房款，存在违约行为，徐莉应支付违约金16000元；3.本案诉讼费等费用由徐莉负担；4.按合同第二十七条约定的争议解决方式，将本案提交韶关市仲裁委员会仲裁。事实和理由：一、根据双方签订的合同的约定，徐莉应当在2015年6月2日前支付涉案商品房的全部价款，但其在2016年6月20日才付清全部房款，逾期付款的违约金为16000元。二、徐莉于2016年4月12日到名都公司售楼部口头同意收房，应视为名都公司已通知到位，徐莉已收楼。三、2015年11月至2016年5月始兴县的降雨量超出近10年以来的平均雨量，6个月的降雨天数为114天，折合3.8个月，属于合同约定的遭遇不可抗力。四、名都公司退让街道作为市政道路，由县政府打造，政府却因资金困难无法建设，从而导致涉案工程迟迟无法验收。
徐莉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、名都公司在一审时未提起反诉要求徐莉支付16000元违约金，应予驳回。二、名都公司在一审法院首次开庭前未提出适用仲裁条款，应视为放弃仲裁。三、名都公司提出的降雨及市政道路建设不属于不可抗力因素。四、名都公司违约行为明显，已达到合同解除的条件。名都公司应于2015年12月31日前交付商铺，但一直未通知徐莉收楼，而楼盘直至2016年8月5日才竣工验收。
徐莉向一审法院起诉请求：1.解除徐莉与名都公司签订的《商品房买卖合同》；2.判令名都公司返还购房款80万元以及利息，利息从付款之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至名都公司返还购房款止；3.判令名都公司支付违约金8000元；4.本案诉讼费由名都公司负担。
一审法院认定事实：2015年6月17日徐莉与名都公司签订商品房买卖合同（预售），合同编号为始第1502078947。该合同约定，徐莉向名都公司购买的房屋坐落于始兴县顿岗镇××市场××都花园××号，面积42.57平方米，房屋价格为800000元，徐莉应当在2015年6月2日前支付该商品房的全部房款，名都公司应当在2015年12月31日前交付该商品房。徐莉和名都公司在合同中约定的违约责任为，名都公司逾期90日之内交付商品房的，由名都公司支付全部房屋价款的日万分之一违约金；逾期180日交付商品房的，徐莉有权解除合同，并且自徐莉付款之日起，名都公司按照中国人民银行同期贷款基准利率计算给付利息，同时，名都公司按照全部房价的1%向徐莉支付违约金。徐莉和名都公司签订合同后，徐莉分五次付清房款即2015年2月26日付款200000元、3月7日付款200000元、4月1日付款100000元、5月7日付款100000元、6月23日付款200000元。名都公司未在合同约定的期限内交付商品房，另在2016年8月5日取得建筑工程竣工验收报告。
另查明，徐莉和名都公司在《商品房买卖合同》第二十七条约定，在合同履行中发生争议的，由当事人协商解决，也可通过消费者协会等相关机构调解；或提交韶关市仲裁委员会仲裁。名都公司在该案首次开庭前未对一审法院受理该案提出异议。
一审法院认为，徐莉与名都公司签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，属于合法有效的合同。该《商品房买卖合同》虽然约定了仲裁条款，但是名都公司在本案首次开庭前未对一审法院受理该案提出异议，根据法律规定，视为放弃仲裁协议。徐莉诉请解除与名都公司签订的《商品房买卖合同》，根据双方订立的合同的约定，名都公司逾期180日交付商品房的，徐莉有权解除合同。名都公司未能在合同约定的期限内交付商品房且逾期超过180日，据此，解除房屋买卖合同的条件成就，解除权人徐莉可以解除房屋买卖合同。因此，徐莉诉请与名都公司解除商品房买卖合同的请求，该院予以支持。关于徐莉诉请名都公司返还购房款80万元以及利息（利息从2015年6月23日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至名都公司返还购房款止）及名都公司支付违约金8000元，根据双方订立合同的约定，徐莉在解除合同的同时可以提出按照合同约定的利率计算利息以及按照合同约定要求名都公司支付违约金，徐莉诉请的利息支付和违约金的计算符合合同约定的计算方法，且不违反法律规定，该院予以支持。关于名都公司提出的名都公司在合同约定的期限内通知徐莉来收房，因名都公司未能提供合法有效的证据予以证实，该抗辩理由，该院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条、第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2016年11月28日作出（2016）粤0222民初915号民事判决：一、徐莉与始兴县名都房地产开发有限公司于2015年6月17日签订的商品房买卖合同（预售）于2016年9月2日解除；二、始兴县名都房地产开发有限公司在判决生效之日起三十日内返还徐莉房价款800000元，并且从2015年6月23日起按照以800000元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至判决确定之日止；三、始兴县名都房地产开发有限公司在判决生效之日起三十日内支付徐莉违约金8000元。案件受理费5942元，由始兴县名都房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。名都公司提交了始兴县气象局于2017年1月4日出具的证明，内容为2015年11月至2016年5月始兴县各月降水的日数，主张因降雨天数多无法进行户外作业，导致工程延误。徐莉认为该证明已过举证期限，不属于新的证据，同时对该证明的合法性和关联性有异议，下雨不能证明属于不可抗力因素。对名都公司提交的降雨证明，本院认定如下：该份证明虽然记载了降雨天数，但没有载明降雨量，也无法证实降雨导致涉案房屋逾期交付的必然性。
本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，徐莉和名都公司在涉案商品房买卖合同中约定，除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，按照逾期时间，分别处理：（1）逾期在90日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之10的违约金。（2）逾期超过180日后，出卖人有权解除合同。……
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷案件。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议的焦点为：一、本案是否应移送仲裁机构仲裁。二、徐莉请求解除涉案房屋买卖合同的条件是否已成就。
一、关于本案是否应移送仲裁的问题。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”本案中，名都公司在本案首次开庭前，并未以有书面仲裁协议为由对一审法院受理该案提出异议，一审法院认为应视为名都公司放弃仲裁，并对本案继续审理符合法律规定。本案不应再移送仲裁机构仲裁。
二、关于徐莉诉请解除涉案房屋买卖合同的条件是否已成就的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，根据名都公司和徐莉签订的《商品房买卖合同（预售）》的约定，出卖人应当在2015年12月31日前交付经验收合格的商品房，逾期超过180日，买受人有权解除合同。名都公司在双方约定的交付日期2015年12月31日之后的180日内，没有向徐莉交付涉案商品房，且商品房所属工程于2016年8月5日才竣工验收，双方约定的解除合同的条件已成就，因此，一审法院判决解除徐莉与名都公司签订的涉案合同符合合同的约定，本院予以认同。名都公司提出徐莉于2016年4月12日到名都公司售楼部口头同意收房，但仅提交了一份购房业主回访电话清单，其上并没有徐莉的签名，徐莉亦不予认可，因此，本院对名都公司提出徐莉已口头同意收房的意见不予采信。名都公司还提出遭遇降雨的不可抗力因素及政府部门因素而致工程延误的意见，名都公司对此没有提出充分的证据证明降雨及政府因素致工程延误的关联性。且涉案合同约定遭遇不可抗力及因主管部门及相关政策法规变化时，出卖人在上述因素发生之日起30天内告知买受人的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期，但名都公司并未提交证据证明其已按合同约定履行告知义务。名都公司提出的上述理由不成立，本院不予采信。
至于名都公司向本院上诉请求判决徐莉支付违约金16000元的问题，因名都公司在一审诉讼期间并未提出反诉，双方又未能在二审诉讼期间达成调解，故名都公司可另行起诉。
综上所述，名都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11884元，由始兴县名都房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茜
审判员 邓小华
审判员 黄颖红
二〇一七年六月九日
书记员 李 娟