黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
〔2015〕黑涉港商初字第1号
原告：伟升（香港）有限公司，住所地香港特别行政区九龙。
代表人:潘志明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：牟善志，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。
被告：佳木斯市新时代城市基础设施建设投资（集团）有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市。
法定代表人：于长秋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李学军，黑龙江海闻律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙丽梅，黑龙江海闻律师事务所律师。
第三人：福建亚通新材料科技股份有限公司，住所地福建省福清市镜洋工业区。
法定代表人：王森，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李勇，辽宁华恩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：代文波，辽宁华恩律师事务所律师。
第三人：佳木斯澳通新材料科技有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市开发区佳西工业区。
代表人：王森，该公司清算组组长。
委托诉讼代理人：沈宗铉，黑龙江沈宗铉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程淑芝，黑龙江沈宗铉律师事务所律师。
原告伟升（香港）有限公司（以下简称伟升公司）与被告佳木斯市新时代城市基础设施建设投资(集团)有限公司（以下简称新时代公司）、第三人福建亚通新材料科技股份有限公司（以下简称亚通公司）及佳木斯澳通新材料科技有限公司（以下简称澳通公司）合同纠纷一案,本院于2015年1月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告伟升公司的委托诉讼代理人牟善志，被告新时代公司的委托诉讼代理人李学军、孙丽梅，第三人亚通公司的法定代表人王森及委托诉讼代理人李勇、代文波,第三人澳通公司的委托诉讼代理人沈宗铉、程淑芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伟升公司向本院提出诉讼请求：1.新时代公司向澳通公司支付到期应付回购款61544457.12元；2.新时代公司在未到期回购款到期时向澳通公司履行支付义务；3.新时代公司、亚通公司承担本案诉讼费用；4.澳通公司按照《委托代理合同》承担律师费用。事实和理由：2004年11月5日，伟升公司与亚通公司订立《出资协议》约定，双方共同出资1000万元设立澳通公司。其中，伟升公司出资300万元，占注册资本的30%；亚通公司出资700万元，占注册资本的70%。2004年12月20日，伟升公司与亚通公司订立《中外合资佳木斯澳通新材料科技有限公司合同》，约定共同设立澳通公司，投资总额为5000万元。注册资本2500万元，伟升公司出资625万元，占注册资本的25%；亚通公司出资1875万元，占注册资本的75%。同日，伟升公司与亚通公司签署了《中外合资佳木斯澳通新材料科技有限公司章程》。2005年3月20日，澳通公司获得黑龙江省人民政府批准。2005年3月22日，澳通公司办理了工商登记，并取得企业法人营业执照。成立后的澳通公司董事长为亚通公司委派的余孔琳（印尼藉），副董事长和总经理为伟升公司委派的陈瑞明（澳大利亚藉）。2010年7月，经陈瑞明总经理代表澳通公司与新时代公司联系、洽谈，澳通公司与新时代公司达成了采用BT模式（建设-
移交）建设佳木斯市市政排污、排水管网项目的意向。意向达成后，考虑亚通公司是新加坡上市公司，为体现上市公司业绩，经与亚通公司管理层沟通，决定使用亚通公司名义与新时代公司订立合同。2010年7月18日，陈瑞明总经理以亚通公司的名义与新时代公司订立了《佳木斯市城市基础设施市政排污、排水管网BT项目投资建设合同书》（以下简称《BT合同》）。《BT合同》签订后，澳通公司与黑龙江正信伟业招标有限公司订立了《建设工程招标代理合同》，并按照合法程序选定中标单位。2010年及2011年，澳通公司分别与福建弘祥建设工程有限公司（以下简称弘祥公司）、黑龙江恒泰建设集团有限公司（以下简称恒泰公司）订立了《建设工程施工合同》。随后，澳通公司投资建设了佳木斯市城市基础设施市政排污、排水管网BT项目工程（以下简称BT工程）。至2014年8月，澳通公司投资总额累计超过亿元，其中以自己生产的管材投入7000余万元，支付工程款近3000万元，缴纳税款300万元，完成了佳木斯市敖其镇排水、双合路、滨江路、胜利路、科技大道泵站等工程。工程完成后全部投入使用。2011年7月6日，经澳通公司、新时代公司结算并经佳木斯市审计局审计，2010年排水工程金额为4168万余元。2012年9月，澳通公司正常经营和BT项目回购届至之时，亚通公司内部管理层发生变化后，以“终止澳通公司及陈瑞明先生的BT项目授权”为由，向新时代公司发出了《告知函》，声明自发出《告知函》之日起，新时代公司与澳通公司、陈瑞明先生发生的一切联系与事实，亚通公司有权不予认可。2012年11月，亚通公司向佳木斯市中级人民法院提出澳通公司解散诉讼，并申请查封了澳通公司的办公楼、土地和车辆，查封了澳通公司的财务账簿，冻结了澳通公司的所有银行账户。2013年7月，佳木斯市中级人民法院下达（2012）佳涉港商初字第2号民事判决，判决澳通公司解散。随后，澳通公司向黑龙江省高级人民法院提出上诉。考虑伟升公司与亚通公司的合作已无可能，澳通公司的存续对伟升公司没有意义，后澳通公司撤回上诉。2014年5月，亚通公司向佳木斯市中级人民法院提出强制清算申请。2014年7月，佳木斯市中级人民法院下达指定清算组的民事裁定，指定亚通公司新任董事长王森为清算组组长。在亚通公司提出澳通公司解散诉讼、提出澳通公司强制清算申请期间，亚通公司单方向新时代公司、佳木斯市审计局提出了BT管网工程决算进行审核的报告，并向新时代公司申请支付回购款。对于亚通公司的这一单方行为，伟升公司作为澳通公司的股东向佳木斯市中级人民法院、澳通公司清算组发出了《关于BT回购款为澳通公司清算财产的申请函》，并向澳通公司清算组发出了《采取包括但不限于诉讼措施追究亚通公司侵犯公司权利的责任的函》。但是，澳通公司清算组置之不理，怠于履行澳通公司董事会（清算组）的职责和义务。在此之间，新时代公司接受亚通公司的各种材料，并且正在办理支付回购款事宜，澳通公司的利益受到严重威胁和侵害。伟升公司认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，伟升公司作为澳通公司的股东，有权向人民法院提出诉讼。在诉讼过程中，澳通公司建设的涉案BT工程已由佳木斯市审计局审计完毕，涉案BT工程包括科技大道泵站、滨江路泵站，新时代公司应按照《BT合同》的约定向澳通公司支付第一期、第二期回购款，回购期限自2015年8月起计算，1年期贷款利率为6%，2年期贷款利率为6.15%，3年期贷款利率为6.15%，按照BT项目回购款总额分为工程造价与前期费用两部分分别计算本金和利息的方式，新时代公司应向澳通公司支付回购款61544457.12元。其余四期回购款的回购期尚未届至，请求法院判令新时代公司在未到期回购款到期时向澳通公司履行支付义务。新时代公司、亚通公司是对澳通公司利益的共同侵权人，应共同承担诉讼费用。伟升公司基于维护澳通公司的权益提起诉讼，请求法院判令澳通公司按照《委托代理合同》约定的数额承担律师费用。
新时代公司辩称:一、新时代公司不能确定涉案BT工程回购款的权利主体。二、对于回购款数额的意见为：第一，BT工程回购款的支付期限不应早于2016年11月9日。按照《BT合同》第八·2条款约定,BT工程回购款的支付以回购总额的一定比例为依据，只有确定回购总额方能计算各笔回购款的金额，所以，第一笔回购款应自回购总额确定之日起算。BT工程的工程造价除2010年完成的工程已于2011年7月审计并确认外，其余部分均于2016年进行审计，并于2016年11月9日由相关单位确认完毕，故BT工程回购款总额于2016年11月9日确定，新时代公司支付第一笔回购款的期限应于该日届至。第二，科技大道泵站和滨江路泵站属BT工程范围。佳木斯市2011年BT排水工程前期费用《工程造价审定确认表》所附明细《工程前期费用（招标范围内）汇总表》已明确载明，BT工程的工程前期费用包括“科技大道胜利路招标代理费及泵站设备采购招标代理费”和“滨江路污水提升泵站设备采购场地费”，整个项目的招标费用中已包含有科技大道和滨江路泵站的招标代理费，亚通公司和澳通公司否认该两处泵站工程属BT工程范围的主张不能成立。第三，BT工程的回购款不应包含施工单位的利润。本案中亚通公司提供的证据证明，亚通公司挂靠弘祥公司、恒泰公司承揽BT工程，依照相关规定，亚通公司不应以违法行为获取利益，其无权获取以弘祥公司和恒泰公司名义施工的BT工程的工程造价中的利润。经审计确认，《BT合同》的投资方实施的全部工程造价审定金额147393944.66元中包含利润2575136.95元，应从回购款中予以扣除，所以BT工程的回购总额应为147393944.66元-2575136.95元=144818807.71元。第四，BT工程的前期费用应与工程造价分别计付利息。《关于佳木斯BT排水项目前期费用由福建亚通垫付返还事宜的报告》证明，亚通公司同意承担BT工程的前期费用，并按回购时利息上浮35%进行回购。故BT工程的回购款总额144818807.71元分为工程造价136096049元与前期费用8722759元两部分分6期计算本金和利息。第五，伟升公司主张的BT工程到期回购款数额没有依据，且第一期回购款应扣除新时代公司垫付的款项。BT工程回购期限自2016年11月9日开始，仅第一笔回购款到期应付，利息应按照2016年11月9日的银行同期贷款利率计算。同时，新时代公司应在第一笔回购款中扣除新时代公司垫付的农民工工资618.52万元、工程税金300万元。经计算，新时代公司认可支付的第一笔回购款金额应为15682793元。
亚通公司辩称:一、伟升公司针对本案起诉违反法定程序，其不具备原告的诉讼主体资格，无权针对本案提起诉讼，应依法裁定驳回其起诉。伟升公司的诉求应由澳通公司清算组请求人民法院作出判决。伟升公司未向澳通公司清算组提交书面申请履行前置程序，伟升公司的诉求亦不属于“情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形”，伟升公司作为澳通公司股东提起股东代表诉讼不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定。二、亚通公司系涉案合同的主体，享有本案讼争的收取新时代公司回购款的权利，伟升公司的诉讼请求应予驳回。1.根据合同的约定及授权，亚通公司系涉案《BT合同》的合同主体，澳通公司为亚通公司的委托代理人。2.合同签订后，亚通公司作为合同投资、建设主体，履行了合同约定的投资义务。3.政府及相关单位的文件证明，涉案BT工程的投资建设主体是亚通公司，而非澳通公司。4.BT工程后期的设备设施的维护维修及农民工工资款、施工队伍的工程款等支付工作均需处理，现澳通公司已经解散并在清算，不具备处理上述事务的能力及主体资格。三、科技大道泵站、滨江路泵站不属于涉案BT工程的范围。请求法院驳回伟升公司的诉讼请求。
澳通公司辩称:一、伟升公司针对本案起诉违反法定程序，其不具备原告的诉讼主体资格，无权针对本案提起诉讼，应依法裁定驳回其起诉。伟升公司的诉求应由澳通公司清算组请求人民法院作出判决。伟升公司未向澳通公司清算组提交书面申请履行前置程序，伟升公司的诉求亦不属于“情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情形”，伟升公司作为澳通公司股东提起股东代表诉讼不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定。二、澳通公司仅为亚通公司BT工程的委托代理人，不具备收回回购款的资格。按照《BT合同》的约定，亚通公司是涉案BT工程的投资人，澳通公司作为亚通公司的委托代理人，负责BT工程的运营管理。2012年9月，亚通公司终止了对澳通公司和陈瑞明的授权。三、伟升公司作为澳通公司的股东，在公司经营管理期间，委托陈瑞明作为代表执行澳通公司事务。在澳通公司清算之前，陈瑞明实际掌控公司，清算之后陈瑞明拒不配合公司清算组执行澳通公司事务。陈瑞明目前控制澳通公司账册、公章、财物专用章、法人名章、房产证、土地证等，导致清算组无法进行正常的清算工作。四、科技大道泵站、滨江路泵站不属于涉案BT工程的范围。请求法院驳回伟升公司的诉讼请求。
亚通公司向本院提出诉讼请求：1.确认亚通公司享有向新时代公司收取全部BT工程回购款的权利；2.本案诉讼费用由伟升公司负担。事实和理由：按照《BT合同》的约定，亚通公司投资建设涉案BT工程，建设方式采取BT模式进行，即该项目建设权移交给亚通公司，亚通公司享有该项目所有权并负责项目建设资金的筹集，新时代公司同意亚通公司所属的澳通公司为该工程的项目公司。为此，亚通公司向新时代公司出具《授权委托书》，授权澳通公司及陈瑞明先生作为该工程的项目公司及代理人。亚通公司与新时代公司签订涉案《BT合同》后，亚通公司如约进行投资建设，其中亚通公司向澳通公司转款4154.7万元，亚通公司伊春分公司向澳通公司转款4417万元，澳通公司亦从亚通公司在齐齐哈尔的项目中转出966.8万元的款项，全部用于BT工程投资。2013年10月17日至2014年1月27日，亚通公司分三次向涉案工程的施工单位支付200万工程款。此外，从佳木斯市政府有关部门及单位出具的相关文件，其针对涉案工程的施工主体均是亚通公司，由亚通公司处理相关纠纷及事务。因此，亚通公司为涉案工程的合同主体及投资主体，依法享有向新时代公司收取涉案BT工程回购款的权利。
伟升公司对亚通公司的诉讼请求辩称：亚通公司提起的诉讼应当另行立案审理，其诉讼请求不属于黑龙江省高级人民法院的级别管辖范围。
新时代公司对亚通公司的诉讼请求辩称：亚通公司作为第三人提出独立的诉讼请求应与本案合并审理。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对涉及主要案件事实有争议的证据，本院认定如下：
一、澳通公司成立、解散、清算的相关证据
伟升公司举示《企业法人营业执照》《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》《出资协议》《中外合资佳木斯澳通新材料科技有限公司合同》《中外合资佳木斯澳通新材料科技有限公司章程》《佳木斯澳通新材料科技有限公司验资报告》各一份，各方当事人对上述证据的真实性无异议，上述证据证明伟升公司、亚通公司出资成立澳通公司的事实，本院予以确认；伟升公司、新时代公司、亚通公司、澳通公司举示的（2012）佳涉港商初字第2号民事判决书、〔2013〕黑涉港商终字第4号民事裁定书、〔2014〕佳法涉港清（算）字第1号民事裁定书、〔2014〕佳法涉港清（算）字第1号指定清算组决定书、〔2014〕佳法涉港清（算）字第1号公告、〔2014〕佳法涉港清算字第1号通知书、《申请法院强制清算申请书》，各方当事人对真实性无异议，上述证据证明澳通公司解散、清算的事实，本院予以确认。
二、新时代公司、亚通公司、澳通公司与涉案《BT合同》关系的相关证据
伟升公司、新时代公司、亚通公司均举示《BT合同》一份，各方当事人虽然对该合同所涉的投资建设主体、工程范围、回购方式等存在较大争议，但对该合同的真实性均无异议，本院对《BT合同》的内容予以确认。
新时代公司、亚通公司、澳通公司均举示《授权委托书》一份，各方当事人对《授权委托书》的真实性无异议，本院予以确认。新时代公司、亚通公司均举示《告知函》《确认函》各一份，意在证明：亚通公司于2012年10月10日已经终止澳通公司及陈瑞明的授权，并将上述事项告知新时代公司，伟升公司、澳通公司对《告知函》《确认函》的真实性无异议，本院对《告知函》《确认函》的真实性予以确认。新时代公司举示《关于针对亚通公司单方终止委托项目公司及代理人的意见函》一份，意在证明：澳通公司向新时代公司主张《BT合同》是澳通公司借用亚通公司的名义签订，伟升公司对该证据无异议，亚通公司、澳通公司认为该函是澳通公司单方制作，且澳通公司当时的实际控制人是陈瑞明，上述函件为其个人行为，不能代表澳通公司。本院认证认为：亚通公司、澳通公司对该函件的异议主要体现在该函件的效力方面，本院对该函件的真实性予以确认。亚通公司举示（2014）闽证内字第02854号《公证书》一份，意在证明：澳通公司原法定代表人余孔琳确认亚通公司为BT工程的投资主体，澳通公司仅为亚通公司的委托代理人，余孔琳同意亚通公司自2012年起取消对澳通公司的委托，由亚通公司全权管理BT工程。澳通公司对该证据予以认可，伟升公司、新时代公司质证认为：对该证据形式上的真实性无异议，但余孔琳作为亚通公司的原法定代表人与亚通公司存在严重利害关系，且2014年9月28日澳通公司已进入清算程序，余孔琳的声明没有效力。本院对该证据认证认为：（2014）闽证内字第02854号《公证书》为经公证的证据，本院对该公证书的真实性予以认可。
伟升公司、新时代公司均举示《请示报告》《说明》各一份，意在证明：亚通公司曾出具《说明》，认可涉案BT工程的权利、义务归属澳通公司。为佐证《请示报告》《说明》的真实性，伟升公司另举示（2015）榕公证内民字第6879号《公证书》一份，意在证明：《请示报告》《说明》中“陈力辉”的签字为陈力辉本人所签。伟升公司再举示《佳木斯城市基础设施市政排污、排水管网BT项目资料交接明细表》一份，意在证明：伟升公司于2010年8月3日向新时代公司交接了包括《请示报告》《说明》在内的BT项目资料。新时代公司质证认为：新时代公司认可其签收《佳木斯城市基础设施市政排污、排水管网BT项目资料交接明细表》的事实，澳通公司向新时代公司交接了《请示报告》《说明》的复印件。亚通公司、澳通公司质证认为：《说明》中“余孔琳”签字并非本人所签，《说明》未经亚通公司董事会讨论通过，不具有法律效力；《佳木斯城市基础设施市政排污、排水管网BT项目资料交接明细表》是陈瑞明与新时代公司葛淑红进行交接，未加盖澳通公司的公章。亚通公司举示（2015）闽证内字第01959号《公证书》一份，意在证明：余孔琳出具声明主张《说明》中“余孔琳”签字并非本人所签。澳通公司对该《公证书》予以认可。伟升公司质证认为：对（2015）闽证内字第01959号《公证书》的真实性无异议，但余孔琳在（2012）佳涉商初字第2号亚通公司与澳通公司、伟升公司解散纠纷一案中对其签字的真实性予以认可，该《公证书》中的声明不能否定其在《说明》上签字的事实。本院认证认为：《请示报告》《说明》为原件，（2015）榕公证内民字第6879号公证书证明陈力辉在《请示报告》《说明》上签字的事实，新时代公司认可其签收《佳木斯城市基础设施市政排污、排水管网BT项目资料交接明细表》证明新时代公司于2010年8月3日收到了《请示报告》《说明》的复印件。亚通公司、澳通公司主张《请示报告》《说明》上的“余孔琳”签字并非余孔琳本人所签，应举示证据证明。亚通公司虽举示了（2015）闽证内字第01959号《公证书》，但佳木斯市中级人民法院审理的（2012）佳涉港商初字第2号亚通公司与澳通公司、伟升公司解散纠纷一案中余孔琳于2013年3月20日向法庭提供的《郑重声明》关于“鉴于本人年事已高，并已在印尼定居，故近年来对佳木斯澳通经营情况不了解，2010年7月15日签署的《说明》，是由于公司经营管理人员有意误导，不是本人真实意思的表示，本人不予承认”的内容可见，余孔琳在（2012）佳涉商初字第2号案中对2010年7月15日签署《说明》的事实予以认可，故（2015）闽证内字第01959号《公证书》中余孔琳否认其签字的主张与其另案陈述矛盾，本院不予采信。因此，本院对《请示报告》《说明》的真实性予以确认。关于亚通公司、澳通公司所提及该证据的合法性、关联性问题，本院将在后文予以论述。
伟升公司又举示新时代公司于2014年11月11日出具的《情况说明》一份，意在证明：新时代公司认可BT工程系澳通公司、陈瑞明与新时代公司联络、洽谈和对接。各方当事人对该证据的真实性无异议，亚通公司、澳通公司质证认为：该证据证明澳通公司建设BT工程是行使亚通公司的受托义务。本院认证认为：各方当事人对该证据的真实性无异议，本院予以确认。关于该证据的关联性问题，本院将在后文予以论述。
三、涉案BT工程的投资、建设情况的相关证据
（一）涉案BT工程建设情况的相关证据
伟升公司举示澳通公司签订的涉案合同十九份，意在证明：涉案BT工程由澳通公司建设。新时代公司质证认为：对上述证据无异议，新时代公司认可澳通公司所签十九份合同项下的工程属于涉案BT工程并由澳通公司建设的事实，但不了解BT工程建设资金的来源，不能确定涉案BT工程的投资主体和建设主体。亚通公司、澳通公司质证认为：澳通公司签订的十九份合同中涉及科技大道泵站及滨江路泵站的合同不属于《BT合同》施工范围，与BT工程无关，且部分合同由林红签字，林红签字的合同文本不属于亚通公司和澳通公司的授权范围。本院认证认为：对澳通公司签订的十九份合同，新时代公司予以认可，并认定该合同均为建设涉案BT工程所签，亚通公司、澳通公司虽对部分合同存在异议，但上述异议主要涉及科技大道泵站及滨江路泵站的合同及林红签字的合同是否属于涉案工程范围，澳通公司、亚通公司亦未提供相反证据否认上述合同的真实性，故本院对该十九份合同的真实性予以确认。
亚通公司举示：佳木斯市人民政府出具的《关于佳木斯市城市基础设施市政排污排水管网BT项目投资建设合同的授权委托书》、佳新城投呈[2010]52号、佳新城投函[2010]25号《担保函》、佳财函[2010]36号《承诺函》、2011年第29号《审计报告》、2010年9月9日佳木斯日报新闻网截图各一份，意在证明：佳木斯市政府及相关行政单位均认可涉案BT工程的投资建设主体为亚通公司。各方当事人对上述证据的真实性、合法性无异议，本院予以确认。关于上述证据的关联性问题，本院将在后文予以论述。
亚通公司又举示：《关于解决拖欠农民工工资的方案》《关于解决拖欠工资问题函》《关于滨江路污水管线维修的函》、2013年8月9日新时代公司向佳木斯市排水公司发出的《委托书》《关于对亚通公司支付科技大道泵站上访农民工工资问题的意见》各一份，意在证明：亚通公司处理涉案BT工程的后期事务。各方当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。关于上述证据的关联性问题，本院将在后文予以论述。
亚通公司另举示：亚通公司与弘祥公司于2010年6月13日签订的《合同书》、亚通公司与恒泰公司、施工班组签订的《三方协议》、亚通公司与弘祥公司于2013年10月12日签订的《关于佳木斯BT工程的补充协议》、2013年10月15日弘祥公司向亚通公司出具的《委托函》、2014年10月25日弘祥公司向亚通公司出具的《承诺书》、2013年9月8日弘祥公司向亚通公司出具的《关于佳木斯排水管网BT工程的后期验收移交与审计工作情况汇报和申请》、2015年9月8日亚通公司向我院出具的《关于佳木斯市BT情况的说明函》各一份，意在证明：BT工程的两个施工单位弘祥公司、恒泰公司与亚通公司工程签订承包合同、结算协议，弘祥公司、恒泰公司确认亚通公司是BT工程的投资建设主体。澳通公司对上述证据予以认可。伟升公司质证认为：对《合同书》的真实性无异议，但认为该协议签订的时间早于《BT合同》签订的时间，是澳通公司借用亚通公司的公章签订的；对《三方协议》的真实性有异议，且无法确认公章及曾焕彬、黄强签字的真实性，协议违反了法律规定，不具备合法性；涉及弘祥公司的《关于佳木斯BT工程的补充协议》《委托函》《承诺书》《关于佳木斯排水管网BT工程的后期验收移交与审计工作情况汇报和申请》的证据所载内容陈述虚假，系弘祥公司与亚通公司不正当交易和串通形成，亚通公司无权与弘祥公司签订补充协议，该协议无效；弘祥公司无权证明亚通公司是BT工程的主体，其余证据亦均不能证明亚通公司是涉案BT工程的投资建设主体。新时代公司质证认为：对《合同书》《三方协议》的真实性无异议，认为上述证据证明亚通公司挂靠弘祥公司、恒泰公司承揽BT工程的事实。弘祥公司未参加本案审理，无权提交《关于佳木斯市BT情况的说明函》，不能确认亚通公司是否为涉案BT工程的投资建设主体。本院认证认为：各方当事人对弘祥公司与亚通公司签订的《合同书》的真实性予以认可，但该协议在《BT合同》前签订，亚通公司未能举示其他证据佐证该协议是否实际履行，本院不予采信。亚通公司与弘祥公司、恒泰公司签订的《三方协议》《关于佳木斯BT工程的补充协议》系亚通公司单方提交，真实性无法确认。且从两份协议签订时间上看，该两份协议形成于伟升公司与亚通公司就涉案BT工程回购款发生纠纷后，所涉内容为BT工程的收尾结算等工作，并未涉及工程建设，亚通公司未能举示其他证据佐证该两份协议是否实际履行，本院对该证据不予采信。弘祥公司、恒泰公司未参加本案审理，且BT工程的投资、建设主体应依据事实及法律确定，弘祥公司、恒泰公司不能确认亚通公司是否为涉案BT工程的投资建设主体。因此，本院对上述证据不予采信。
亚通公司再举示：地基验槽记录（复印件）、工程移交证书（复印件）各一份，意在证明：涉案工程与施工方的后期结算等后续事务的处理主体为亚通公司，工程竣工移交单位为亚通公司。澳通公司对该证据予以认可。伟升公司质证认为：对该证据的真实性有异议，该两份证据的日期空白，系亚通公司为获取回购款后期制作。新时代公司质证认为：该两份证据为复印件，真实性不能确定。亚通公司是《BT合同》的签约主体，亚通公司在移交证书上签字是履行BT建设程序的通常做法。本院认证认为：上述证据为复印件，真实性无法确认，且伟升公司、新时代公司对该证据的真实性不予认可，本院对上述证据不予采信。
（二）涉案BT工程投资情况的相关证据
伟升公司举示：澳通公司向弘祥公司支付BT工程款的银行汇款和电子转账凭证（复印件）10份、澳通公司向恒泰公司支付BT工程款的银行汇款和电子转账凭证（复印件）19份，意在证明：澳通公司向BT工程的施工方支付工程款。新时代公司、亚通公司、澳通公司均质证认为：该组证据为复印件，真实性不能确定。本院认证认为：上述证据为复印件，真实性无法确认，且新时代公司、亚通公司、澳通公司对证据的真实性不予认可，本院对上述证据不予采信。
伟升公司又举示：《调拔单》《运费单》《结算单》等若干份，意在证明：澳通公司向BT工程调拨管材。新时代公司对该证据的真实性无异议，亚通公司、澳通公司质证认为：《调拔单》《运费单》《结算单》的真实性无法确认，无法确定所涉管材是否全部用于BT工程，且该管材款项由澳通公司与亚通公司之间进行结算，亚通公司已经向澳通公司支付部分货款，不能以此证明澳通公司为BT工程的投资主体。本院认证认为：从上述证据的内容看，《调拔单》《运费单》《结算单》上标注的日期为2010、2011年，到货地址为“科技大道”“敖其路”“朝阳路”“胜利路”等涉案BT工程所涉路段，能够证明澳通公司向BT工程调拨管材的事实，本院对上述证据予以采信。
伟升公司另举示：《请示报告》、哈尔滨信达工程造价咨询有限公司《关于伊春污水截流主干线工程项目的审核报告》各一份，意在证明：因涉案BT工程资金紧张，澳通公司请求将伊春和齐齐哈尔市BT项目的回购资金转至涉案BT工程使用，上述资金系借款性质。新时代公司质证认为：对证据的真实性无异议，但新时代公司不能确定澳通公司与亚通公司往来资金的性质。亚通公司、澳通公司质证认为：对证据的真实性无异议，但伟升公司主张将伊春和齐齐哈尔市BT工程的回购资金定为借款性质的观点不能成立。本院认证认为：各方当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。关于亚通公司、澳通公司所提及该证据的关联性问题，本院将在后文予以论述。
亚通公司举示：亚通公司与澳通公司往来账明细及凭证、亚通伊春分公司与澳通公司往来账明细、亚通公司齐齐哈尔项目部与澳通公司往来明细、亚通公司向施工方付工程款凭证、亚通公司其他子公司向澳通公司汇款凭证各一份，意在证明：亚通公司系BT工程的投资主体。澳通公司对上述证据予以认可。伟升公司质证认为：澳通公司账目已被查封，无法确定该证据的真实性，银行汇款凭证和流水单无法证明资金性质，应以澳通公司财务凭证为准。亚通公司和澳通公司存在大量应收应付和预收预付往来，无法确定亚通公司的汇款是否为BT工程的投资款。伊春和齐齐哈尔的汇款是亚通公司向澳通公司支付的管材供应货款和亚通公司向澳通公司的借款。新时代公司质证认为：对证据的真实性无法确认，部分款项发生在2008-2009年，亚通公司与澳通公司的汇款用途为“往来款”“货款”，“余玲玲”与“曾焕斌”之间的转款性质为“个人还款”，不能证明亚通公司对BT工程的出资。本院认证认为：亚通公司与澳通公司的汇款用途为“往来款”“货款”等，不能证明亚通公司对BT工程的出资，本院对上述证据不予采信。
此外，应伟升公司的书面申请，我院向佳木斯市中级人民法院调取了澳通公司的被查封账册，伟升公司意在证明：通过澳通公司2010年7月18日以后的财务账册可见，BT工程款项包括管材款、工程款、管理费等，均由澳通公司支付，并列入澳通公司财务成本。其中，2010年9月30日第006号记账凭证证明澳通公司向弘祥公司预付工程款1091万元；第007号记账凭证证明澳通公司投入管材款720万元；第008号记账凭证证明弘祥公司欠澳通公司管材款12492598.72元；第009号记账凭证证明澳通公司承担了BT工程的管理费用，包括招待费、办公费、车辆费、福利费、交通费、差旅费、电话费、人员工资等，第011号记账凭证证明澳通公司列支BT工程成本12379265.77元，第013号记账凭证证明澳通公司列支BT工程成本26608080.8元。上述记账凭证可证明BT工程系澳通公司投资和实施。应亚通公司的书面申请，我院向佳木斯市中级人民法院调取了澳通公司的银行存款历史交易明细清单，亚通公司意在证明：通过澳通公司的银行存款历史交易明细清单可见，澳通公司从2010年至2012年的自有资金仅有2260万元，而这些资金全部被澳通公司或陈瑞明以现金形式支出，已无任何资金用于BT工程建设。而亚通公司及其关联公司从2010年起向澳通公司及澳通公司BT项目部转款净额5348万余元，足以证明BT工程的实际投资人为亚通公司。本院认证认为：各方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对澳通公司的账册、历史交易明细清单的内容予以确认。关于上述证据的关联性，本院将在后文论述。
四、涉案BT工程是否包括滨江路泵站、科技大道泵站的相关证据
新时代公司举示：《沿江路排水截流干管平面布置图（一）》、科技大道（长安路-
双合路）排水工程《排水管道施工平面图》各一份，意在证明：BT工程的设计图纸中，科技大道泵站是“科技大道（长安路-
双合路）排水工程”的组成部分，滨江路泵站是“佳木斯市东区排水管网改扩建工程-
沿江路排水截流干管工程”的组成部分，因此BT工程的工程范围包括科技大道泵站与滨江路泵站。伟升公司认可上述证据，亚通公司、澳通公司质证认为：对证据的真实性无异议，但《BT合同》并不含有泵站工程，泵站工程不属于涉案BT工程的范围。本院认证认为：各方当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。
亚通公司举示：《佳木斯市排水公司2010年排水设施拟翻修改造明细表》《关于滨江路及科技大道泵站情况说明的函》各一份，意在证明：泵站工程不属于BT工程施工范围，亚通公司于2014年9月5日已出具《关于滨江路及科技大道泵站情况说明的函》向新时代公司说明情况。伟升公司、新时代公司质证认为：《佳木斯市排水公司2010年排水设施拟翻修改造明细表》仅为佳木斯市排水公司2010年拟翻修的范围，该明细表不是《BT合同》的工程名录，不能证明涉案BT工程的范围；《关于滨江路及科技大道泵站情况说明的函》属于自书陈述材料，不具有证明力。本院认证认为：《佳木斯市排水公司2010年排水设施拟翻修改造明细表》仅为佳木斯市排水公司2010年拟翻修的范围，本院对该明细表不予采信。亚通公司2014年9月5日向新时代公司发出的《关于滨江路及科技大道泵站情况说明的函》的真实性可予确认，但该函件仅为亚通公司的单方意思表示，科技大道泵站、滨江路泵站是否属于涉案BT工程范围应以设计图纸及实际履行为准，该函件不能证明涉案BT工程范围。
五、涉案BT工程回购款数额的相关证据
伟升公司、新时代公司举示佳木斯市审计局2011年第29号《审计报告》、2011年7月6日《结算审计结果确认表》各一份；《工程造价审定确认单》四份；《设备费用（招标范围内）》《工程前期费用（招标范围内）汇总表》《未招标各项费用汇总表》《佳木斯2010年BT排水工程定额取费明细表》《佳木斯市2011年BT排水工程定额取费明细表》各一份，亚通公司、澳通公司对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。
伟升公司举示《黑龙江省单位往来资金结算票据》一份，意在证明：新时代公司2014年1月3日向澳通公司预付工程款300万元。新时代公司对该证据予以认可，但主张该300万元是新时代公司为澳通公司垫付的税款，应在回购款中扣除。亚通公司对证据的真实性无异议，认为该笔款项系澳通公司代亚通公司收取。澳通公司对证据的真实性无异议，但认为澳通公司自2013年已无法正常经营，澳通公司收取工程款的行为不具有合法性。伟升公司另举示佳郊地税通（2012）100156号《税务事项通知书》一份，意在证明：2012年佳木斯市郊区地方税务局向澳通公司发出因BT工程产生的缴纳税款通知。各方当事人对该证据的真实性均无异议，本院予以确认。
新时代公司举示：澳通公司《承诺书》、亚通公司《关于解决拖欠工资问题的回复函》、佳木斯市劳动保障监察局《关于解决拖欠工资问题的函》、亚通公司《回复函》、亚通公司《关于佳木斯BT科技大道泵站工程农民工上访问题的说明》各一份，澳通公司出具的《借据》三份，意在证明：新时代公司先行垫付涉案BT工程欠付的农民工工资合计618.52万元，澳通公司出具借据，并承诺该三笔借款将从BT工程回购款扣除，新时代公司有权从第一期回购款中扣除该三笔借款。伟升公司对新时代公司举示的上述证据及证明的事实均予以认可，亦举示了新时代公司的《部门明细账》证明上述事实。澳通公司、亚通公司对三份《借据》及《部门明细账》的真实性不予认可，对其余证据的真实性予以认可，澳通公司、亚通公司仅认可新时代公司垫付120万元。本院认证认为：澳通公司出具的《借据》盖有澳通公司公章，且新时代公司提供的《承诺书》《关于解决拖欠工资问题的回复函》《关于解决拖欠工资问题的函》《回复函》《关于佳木斯BT科技大道泵站工程农民工上访问题的说明》等证据及伟升公司提供的《部门明细账》可佐证澳通公司出具《借据》的真实性，本院对上述证据的真实性予以确认。
新时代公司又举示2011年7月27日《佳木斯市人民政府来文处理单》（附《关于佳木斯BT排水项目前期费用由福建亚通垫付返还事宜的报告》）一份，意在证明：亚通公司同意承担BT工程的前期费用，要求新时代公司回购时按现时利息上浮35%进行回购，作为原合同的补充，该报告已经佳木斯市政府批准同意。各方当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。
六、伟升公司提起股东代表诉讼的诉讼资格的相关证据
伟升公司举示：亚通公司《关于申请对佳木斯BT管网工程进行竣工验收的报告》《关于申请对佳木斯BT管网工程决算进行审核的报告》《关于滨江路及科技大道泵站情况说明的函》、亚通公司关于请求新时代公司支付回购款的申请各一份；伟升公司《关于采取包括但不限于诉讼措施追究福建亚通新材料科技股份有限公司侵犯公司权利的责任的函》《关于暂停支付BT项目回购款的函》《关于立即停止BT项目审计和相关工作的律师函》各一份，意在证明：新时代公司、亚通公司损害澳通公司的利益，伟升公司致函澳通公司清算组，请求采取措施追究亚通公司和新时代公司，但澳通公司清算组怠于行使权利，伟升公司请求佳木斯市财政局、新时代公司暂停支付BT工程回购款。各方当事人对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。
另外，伟升公司举示《委托代理合同》一份，意在证明：伟升公司和黑龙江朗信银龙律师事务所签订《委托代理合同》，约定代理方式为风险代理，并且约定风险代理费用的额度和支付条件和支付方式。各方当事人对该证据的真实性无异议，本院予以确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2004年11月5日，伟升公司与亚通公司签订《出资协议》，约定双方共同出资成立澳通公司。2004年12月20日，伟升公司与亚通公司签订《中外合资佳木斯澳通新材料科技有限公司合同》，约定：伟升公司、亚通公司根据《中华人民共和国中外合资企业法》等有关法律规定在黑龙江省佳木斯市建立澳通公司，名称为“佳木斯澳通新材料科技有限公司”，组织形式为有限责任公司，具有独立的法人地位。合资双方以各自认缴的出资额对合资公司的债务承担有限责任，双方按其出资额在注册资本的比例分享利润和分担风险及亏损。投资总额为5000万元。注册资金2500万元，中方投入人民币1875万元，以设备和专利技术投资，占注册资本的75%；外方投资约合625万元人民币的美元现金，占注册资本的25%。同日，伟升公司、亚通公司制定《中外合资佳木斯澳通新材料科技有限公司章程》。2005年3月22日澳通公司成立，法定代表人为余孔琳，股东为伟升公司和亚通公司。
2010年7月18日，新时代公司（甲方）与亚通公司（乙方）签订涉案《BT合同》，主要约定：BT工程地点位于佳木斯市，投资总额为3亿元。项目由若干单体项目工程组成，具体地点及投资额见各单体项目工程报批文件。该项目采用BT模式（即建设-
移交模式）进行，新时代公司同意澳通公司为该项目工程的项目公司（由专职人员组织BT项目部并开设专用账户）。工程内容主要包括佳木斯城市市政排污、排水管网建设工程的路面拆除、沟槽开挖、管道安装、管沟回填和检查井砌筑等。具体工程内容以项目单体合同及设计图纸所示内容为准。BT工程建设期为2年（即2010年和2011年两个施工期年份），每一单项工程的工期，双方按实际情况确定。工程竣工验收合格，双方应在三十个工作日内办理使用权移交手续并交付使用。回购年限为六年（2012-2017年），不含两年建设期。建设期结束工程使用权移交完毕，参照已评审的（预）决算标准进行工程结算。第一次回购（2012年8月）甲方应向乙方支付BT工程回购总额（不含利息部分）的15%和第一年实际回购总额（不含利息部分）的80%部分银行同期贷款二年期利率的二年利息、第二年实际回购总额（不含利息部分）的80%部分银行同期贷款一年期利率的一年利息；第二次回购（2013年8月）支付回购总额（不含利息部分）的20%和回购总额（不含利息部分）的68%部分银行同期三年期贷款利率的一年利息；第三次回购（2014年8月）支付回购总额（不含利息部分）的20%和回购总额（不含利息部分）52%部分银行同期四年期贷款利率的一年利息；第四次回购（2015年8月）支付回购总额（不含利息部分）的20%和回购总额（不含利息部分）36%部分银行同期五年期贷款利率的一年利息；第五次回购（2016年8月）支付回购总额（不含利息部分）的15%和回购总额（不含利息部分）20%部分银行同期六年期贷款利率的一年利息；第六次回购（2017年5月）支付回购总额（不含利息部分）的10%和回购总额（不含利息部分）的8%部分银行同期七年期贷款利率的一年利息（节假日时间顺延），并注明回购款在当年的8月中旬支付。
在签订涉案《BT合同》之前，亚通公司于2010年6月22日向新时代公司发出《授权委托书》，主要内容为：澳通公司及其总经理陈瑞明为BT工程的项目公司和代理人，有权在BT工程中以亚通公司的名义签署合同、协议书及执行一切与此有关的事项。澳通公司于2010年7月10日向亚通公司发出《请示报告》，内容为：“亚通总部并转陈总：佳木斯BT项目实际为佳木斯澳通公司的项目，为了统一规范合同文本，无偿借用亚通总部名义签署BT合同。该项目的回购款由澳通公司支配，应优先支付项目所欠的土建工程款；同时项目业绩也归澳通公司所有，特此请示！”该《请示报告》尾部盖有澳通公司公章，并有“余孔琳”“陈力辉”“陈瑞明”签字。2010年7月15日，亚通公司向澳通公司发出《说明》，内容为：“佳木斯澳通新材料科技有限公司：福建亚通新材料科技股份有限公司与佳木斯市新时代城市基础设施建设投资（集团）有限公司签订的《佳木斯市城市基础设施市政排污、排水管网BT项目投资建设》合同书，实际上是佳木斯澳通新材料科技有限公司与佳木斯市新时代城市基础设施建设投资（集团）有限公司之间的合同，该BT项目与福建亚通新材料科技股份有限公司无关，因该BT项目发生的债权、债务等由佳木斯澳通新材料科技有限公司承担。”该《说明》后署名“福建亚通新材料科技股份有限公司”，在“法人代表”处有“余孔琳”签字，在“总经理（CEO）”处有“陈力辉”签字。2010年8月3日，陈瑞明向新时代公司葛淑红交接了包括2010年7月10日《请示报告》（复印件）、2010年7月15日《说明》（复印件）在内的BT工程文件。
澳通公司与黑龙江正信伟业招标有限公司于2010年8月10日、2010年10月15日签订招标代理合同二份，委托黑龙江正信伟业招标有限公司承担佳木斯市双合路（长胜街-
科技大道）排水工程及滨江路排水截流干管工程的施工招标代理事项。2010年11月16日，澳通公司与恒泰公司签订滨江路排水截流干管工程《建设工程施工合同》。2011年2月10日，澳通公司与恒泰公司签订科技大道污水提升泵站工程《建设工程施工合同》。2011年2月10日，澳通公司与恒泰公司签订滨江路污水提升泵站《建设工程施工合同》。2011年8月2日，澳通公司与哈尔滨铁路局科技开发中心签订“佳木斯市排水管线穿越绥佳线K373桥防护涵工程”《技术咨询合同》。2011年，澳通公司与天津华铁工程设计有限公司签订“佳木斯市排水管线穿越绥佳线K373桥防护涵”《建设工程设计合同》。2011年8月5日，澳通公司与黑龙江三江丰源电力安装有限公司签订“滨江路泵站10KV供电工程”《供电工程委托合同》。2011年8月20日，澳通公司与伊春华星环保设备有限公司签订科技大道泵站设备采购《合同书》。2011年8月20日，澳通公司与上海凯泉泵业（集团）有限公司签订科技大道泵站设备采购《合同书》。2011年9月20日，澳通公司与弘祥公司签订光华路排水管网工程《建设工程施工合同》。2011年11月10日，澳通公司与黑龙江中铁建设监理有限责任公司签订“佳木斯市排水管线穿越绥佳线373K桥防护涵工程”《建设工程委托监理合同》。2011年11月22日，澳通公司与黑龙江哈铁工程建设有限公司签订“佳木斯市污水管线穿越绥佳线K373+181桥防护涵工程”《建设工程施工合同》。2011年12月12日，澳通公司与上海东方泵业（集团）有限公司签订采购滨江路泵站设备采购《合同书》。2011年12月12日，澳通公司与南京中德环保设备制造有限公司签订滨江路泵站设备采购《合同书》。2011年12月12日，澳通公司与深圳市新环机械工程设备有限公司签订滨江路泵站设备采购《合同书》。2012年7月10日，澳通公司与河南重工起重机集团有限公司佳木斯分公司签订滨江路泵站单梁起重机及配件《订货合同》。2012年8月19日，澳通公司与黑龙江三江丰源电力安装有限公司签订“滨江路泵站电气自动控制工程”《电气工程施工委托合同》。2012年9月15日，澳通公司与黑龙江三江丰源电力安装有限公司签订科技大道泵站供电工程《电气工程施工委托合同》。2010、2011年，澳通公司向涉案BT工程调拨管材。
2011年1月2日，澳通公司向亚通公司发出《请示报告》，要求将伊春和齐齐哈尔项目回款转至佳木斯项目使用。余孔琳、陈力辉均在该请示报告上签字确认。<','2018-10-07
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第二十六条 被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
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机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
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第七十六条 机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
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第六十四条
保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。
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第六十五条 保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
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系统尚未收录或引用有误
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"吴海松与高东生、都邦财产保险股份有限公司北京分公司机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-10-31\\\\\",\\\\\