广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤2071刑初1628号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人谢耀鹏，男，1989年9月1日出生于广东省化州市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地化州市。因本案于2016年1月16日被羁押，同年2月20日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人徐林英，广东焯群律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2016〕1607号起诉书指控被告人谢耀鹏犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2016年8月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员廖文文、伍志荣出庭支持公诉。谢耀鹏及辩护人徐林英到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：2015年12月2日上午，被害人郭某在我市火炬开发区被自称“范校长”（136××××6406）、消毒水销售“韩先生”（136××××1816）合谋以代购消毒水方式骗走人民币114000元，钱款通过朋友陈某2转账给对方指定的户名为“韩某1”的农业银行账户内（账号62×××79）。同年12月3日中午11时许，被害人刘某1在石岐区被自称“范校长”（136××××6406）、消毒水销售“韩先生”（136××××1816）、“司机”（136××××1513）合谋以代购消毒水方式骗走人民币114000元，钱款以现金存款的方式汇给对方指定的户名为“温某华”的农业银行账户内（账号62×××78）。
被告人谢耀鹏受“华某”（另案处理）指使，在明知上述钱款来历不明、可能是赃款的情况下，分别在2015年12月3日、4日，以戴口罩、凌晨取款等方式，使用户名为“韩某1”、“温某华”、“唐某”、“陈某1”、“刘某2”等人的农业银行卡，分别在广东省化州市、高州市等地银行柜员机进行转账、取款操作，共计取走上述郭某被骗的人民币73400元、刘某1被骗的人民币73300元，并交给“华某”获取人民币500元的好处费，得手后将上述银行卡丢弃。2016年1月16日，谢耀鹏在化州市文楼镇被公安人员抓获。公诉机关出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、视听资料等证据，以证实上述指控。并据此认为，谢耀鹏明知是犯罪所得而予以转移，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。提请本院依法判处。庭审中，公诉人提出，谢耀鹏取走钱款共计人民币146700元，应当认定为情节严重。
被告人谢耀鹏辩称：其取款两次共7万多元，第一次取现1万多元，转账6万元到另外的卡，“华某”给其500元；第二次将上述转入6万元的卡取现，没得好处。所使用银行卡的户名不是“华某”。
辩护人辩称：本案证据不足，罪名不能成立。上游犯罪事实不清，缺乏关键的诈骗人，不满足上游犯罪依法裁判或者查证属实的成立条件；没有证据证明谢耀鹏在银行帮人所取钱款是该上游犯罪诈骗所得；没有充分证据证明谢耀鹏明知所提款项是赃款。谢耀鹏自认取款7万元，不属情节严重。
经审理查明：2015年12月2日上午，被害人郭某在中山市火炬开发区，被自称“范校长”（136××××6406）、消毒水销售“韩先生”（136××××1816）的人员共同以代购消毒水的方式骗走人民币114000元，款项通过陈某2转账至对方指定的农业银行账户（户名韩某1，账号62×××79）。同年12月3日中午11时许，被害人刘某1在中山市石岐区，被自称上述“范校长”“韩先生”及“司机”（136××××1513）的人员共同以代购消毒水的方式骗走人民币114000元，款项以现金存入对方指定的农业银行账户（户名温某华，账号62×××78）。
被告人谢耀鹏受“华某”（另案处理）指使，使用韩某1、温某华、陈某1、刘某2、唐某等人名下的农业银行卡，在明知上述款项来历不明的情况下，于2015年12月3日零时许，到化州市农业银行合江支行柜员机进行转账、取现交易，转移、使用上述郭某被骗款项共人民币71824.5元；2015年12月4日凌晨2、3时许，谢耀鹏戴口罩蒙面，到化州市农业银行平定支行柜员机进行转账、取现交易，转移、使用上述刘某1被骗款项共人民币59929元。2016年1月16日，谢耀鹏在化州市文楼镇被公安人员抓获归案。
上述事实，有以下证据证实：
1.被害人郭某的陈述，证明2015年12月1日其接到136××××6406的电话，对方自称是中山市东升旭日中学的校长“范振海”，学校有一图书馆建筑施工项目，后双方暂定第二天下午4点到学校洽谈。12月2日上午，对方电话联系其称按约定时间地点会面，学校需要一批消毒药水，380元一瓶，让其帮忙买300瓶，随后短信告知消毒药水的品牌，联系人是“韩某2”，电话136××××1816。其电话联系该销售咨询，该销售说公司有存货，跟旭日中学有业务往来，先收款后发货。上午10时27分，其向朋友借款，通过建设银行网银账户（账号尾数4196，付款人陈某2）转账给对方提供的农业银行账户（账号62×××79，收款人韩某1）。12时许，其电话联系自称校长的男子，对方称还需要400瓶。其发现被骗，遂报警。
2.被害人刘某1的陈述，证明2015年12月1日，其经朋友钟某介绍认识一名自称是中山市东升镇旭日中学“范校长”的男子（电话136××××6406），说学校有饭堂工程建设项目介绍给其。12月3日上午，其联系“范校长”打算谈工程，“范校长”称学校要订购300支抗菌素用来消毒，让其帮忙代购。其和“范校长”提供的厂商“韩先生”（电话136××××1816）联系，得知每支380元，整批货要114000元，对方并提供了一个农行账户（账号62×××78，户名温某华）、一个送货司机的联系电话（136××××1513）给其。其向朋友借钱，又去工商银行富丽路储蓄所取50000元，凑够钱后于11时56分到石岐区兴中道农业银行柜台，以现金存入的方式向该账号存了114050元（其中50元为手续费）。下午，“范校长”打电话称抗菌素不够，要其帮忙加订300支，其怀疑是骗其，就没继续存钱。后“范校长”“韩先生”及那名司机的电话均已关机，其遂报案。
3.抓获经过、说明，证明公安人员抓获谢耀鹏的经过。
4.户籍证明，证明谢耀鹏的身份。
5.调取、接受证据清单、银行交易明细、监控录像及截图，证明郭某、刘某1的涉案款项进入涉诈骗账户后，在多地被分多次现支、转支。谢耀鹏先后在化州合江支行转移、使用郭某款项中的71824.5元，在化州平定支行转移、使用刘某1款项中的59929元。
（1）涉诈骗的温某华账户62×××73、62×××78、韩某1账户62×××79，及唐某账户62×××72、刘某2账户62×××13、陈某1账户62×××14、贺某军账户62×××70的交易情况。
其中，郭某来款114000元（通过陈某2账户走账）于2015年12月2日转存至韩某1账户，通过农业银行广东省分行资金清算中心现支20000元，在广西北流六靖支行转支刘某2账户22000元、温某华账户22000元；12月3日零时22分至零时40分许，在化州合江支行转支陈某1账户20000元、刘某2账户9800元，现支19900元，支出手续费用124.5元,合计49824.5元。其间，温某华账户被转支刘某2账户2000元，现支19900元，支出手续费用101.5元。陈某1账户被现支19900元，支出手续费用99.5元。刘某2账户被现支13700元，支出手续费用68.5元。12月3日交易传票号均为YRD80000。
刘某1来款114000元于2015年12月3日现存至温某华账户，通过农业银行广东省分行资金清算中心跨行转支40200元，在高州石板支行转支唐某账户60000元，现支13700元。12月4日凌晨2时57分至3时10分许，唐某账户在化州平定支行转支刘某2账户20000元、陈某1账户20000元，每笔支出手续费用15元，合计40030元；刘某2账户、陈某1账户随后分别现支19900元、支出手续费用99.5元，交易传票号均为YRCr0000。唐某账户并现支19800元，支出手续费99元。
（2）谢耀鹏在银行柜员机交易的情况。2015年12月3日，其于零时21分至零时41分许在化州合江支行YRD8柜员机交易；中午1时31分许独自驾驶摩托车到高州石板支行，进入该支行外厅说办理转账，先后在外厅ATM柜员机、厅侧YRP7柜员机交易，至1时55分许凭3个卡取现多笔，后驾驶摩托车离开。
12月4日凌晨2时55分许，其与一名司机乘坐一辆摩托车到化州平定支行，司机在门外等候，其戴着帽子、口罩，到该支行YRCs柜员机用1个卡交易，打印并取走业务凭条2份，再到旁边的YRCr柜员机交易，至3时9分许凭3个卡取现多笔，后与同时启动摩托车的司机往同方向离开。
6.调取证据清单及通话详单，证明手机用户136××××6406（范校长）、136××××1816（韩先生）、136××××1513（送货司机）等的通话情况。
7.情况说明，证明“范校长”“韩先生”“送货司机”“华某”“阿科”未抓获归案；涉案银行卡、手机均未缴获。
8.证人钟某的证言，证明2015年12月初，其接到136××××6406的电话，自称是中山市东升旭日中学的“范校长”，学校有个小工程想其帮忙找包工头做。其就让刘某1与“范校长”联系，之后听说刘某1被对方诈骗10多万。事后几次电话联系“范校长”，他电话都是忙音，打不通。
9.被告人谢耀鹏的供述和辩解及辨认笔录，证明2015年12月一天中午，其在文楼镇接到“华某”的电话，叫其带一个包过广西清湖镇找他，帮忙去取款。“华某”给其4个农业银行卡，后面都写了密码，称其中1个卡有10多万元，另外的卡没有钱，叫其从有钱的卡里汇1笔6万元到1个账号，分别汇2万到另外的卡，并让两名陌生男子带其去取款。那两名男子带其到高州市一农业银行，其到柜员机操作，从有10多万元的卡汇了6万元到指定账号，然后分别汇款2万元到另2个银行卡，余下1万多元全部整百取款出来。其将1万多元和银行卡交给“华某”，“华某”给了其500元报酬。那天过后的凌晨，其在化州市平定镇玩，“华某”又叫其去清湖镇找他，并给其3个农业银行卡，让其去取款，其怀疑钱有问题，他说是别人还给他。“华某”叫男子“阿科”带其去取款，途中其提议去平定镇取款。到平定镇后，“阿科”让其去买口罩，不要让人认出样貌，后带其到一间农业银行，他戴着摩托车头盔在旁边等。其就戴着口罩去取款，有1个卡里有6万多元，另外2个卡没有钱，其分别汇2万元到2个卡里，然后将3个卡里的钱整百全部取出，大约6万元。后其与“阿科”将钱交给“华某”，卡丢到河里。其指认了12月3日中午1时许在高州石板支行取款、12月4日凌晨3时许在化州平定支行取款的视频截图。
以上证据均经庭审质证，本院予以认定。
本院认为，被告人谢耀鹏无视国家法律，明知是犯罪所得而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且属情节严重，应依法惩处。对尚未能追缴在案的财物，依法应当责令谢耀鹏退赔。公诉机关指控谢耀鹏的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持；但指控谢耀鹏转移赃款146700元的证据不足。针对本案主要争议问题评析如下：（一）上游犯罪事实问题。经查，被害人郭某、刘某1在事发后报案，分别陈述了被诈骗114000元的经过，并提供了相关银行业务凭条；涉案银行卡的交易记录、交易监控录像证明涉诈骗款项的流转情况，与被害人陈述相吻合，且款项进入涉诈骗账户随即被分多次转账、取现，以上证据相互印证，并有证人钟某的证言、通话详单等证据佐证，能够形成证据链，足以认定存在上游诈骗犯罪的事实。相关诈骗行为人未到案，不影响本案上游犯罪事实的查证属实。（二）是否明知涉案款项为犯罪所得。经查，涉诈骗款项进入涉诈骗账户后，谢耀鹏连续于12月3日、4日的凌晨到银行柜员机，使用多个非本人或“华某”身份证明开设的银行卡进行转账、取现，在不同银行账户之间频繁划转，12月4日并戴着帽子、口罩遮掩面目；谢耀鹏供述，其第一次帮“华某”取款后收取报酬500元，第二次“华某”接着在凌晨叫其帮忙取款，其就怀疑钱有问题，去取款时还买了口罩戴着，取款后把银行卡丢掉。且每次都是从广东化州到广西清流与“华某”交接，“华某”还让其他男子带其去取款。上述取款方式明显异于寻常，谢耀鹏应当认识到款项来历不正当，其仍然实施上述转账、取现行为，是有目的地转移资金，足以认定其明知是犯罪所得仍予以转移的事实。（三）犯罪数额问题。虽然监控录像显示12月3日中午谢耀鹏到高州石板支行柜员机使用银行卡交易，谢耀鹏也供述过其在高州市一农业银行的柜员机交易的情况，但是，公诉机关不能提供有效证据证明当日温某华账户在高州石板支行交易的具体时间、柜员机传票号，无法证实该部分交易与谢耀鹏的行为有关，相应款项应从犯罪数额中扣减。另，因转移涉案款项而产生的银行手续费、跨行费等费用，属于谢耀鹏为实现犯罪目的而支出的犯罪成本，并直接使用涉案款项支付，应计入其犯罪数额。综合银行交易记录、监控录像、谢耀鹏供述等证据分析，谢耀鹏在化州合江支行、平定支行柜员机的交易行为，与郭某款项中的71824.5元、刘某1款项中的59929元在转账、取款、支出时间、地点等方面相吻合，本院据此认定谢耀鹏掩饰、隐瞒犯罪所得数额为131753.5元，依法当属情节严重。谢耀鹏的辩解意见，经查属实部分，予以采纳；辩护人的辩护意见，经查不属实、不成立，不予采纳。
结合被告人谢耀鹏犯罪的性质、情节、社会危害性及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项、第八条第一款之规定，判决如下：
一、被告人谢耀鹏犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月16日起至2019年7月15日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、责令被告人谢耀鹏退赔被害人郭锦良人民币71824.5元，退赔被害人刘山人民币59929元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 巫洁涛
人民陪审员 严 清
人民陪审员 梁素轼
二〇一七年七月三日
法官 助理 程欣莹
书 记 员 吴蕊蕊
连宜静