江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第0653号
上诉人（一审原告，反诉被告）：沭阳华兴房地产开发有限公司，住所地沭阳县胡集镇胡集新城2-601。
法定代表人：孙佐立，公司董事长。
委托诉讼代理人：刘洋，江苏德沛律师事务所律师。
被上诉人（一审被告，反诉原告）：马荣。
委托诉讼代理人：王咏，江苏衡上律师事务所律师。
上诉人沭阳华兴房地产开发有限公司（以下简称华兴公司）因与被上诉人马荣房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2014）沭胡民初字第00947号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华兴公司向一审法院起诉请求：马荣返还华兴公司购房款180000元及违约金（以180000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍,自2011年4月1日计算至付清款之日止）。诉讼费由马荣承担。
马荣向一审法院反诉请求：华兴公司给付马荣违约金150000元（以200000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍，自2011年3月31日计算至判决确定之日），反诉费用由华兴公司负担。
一审法院认定事实：2010年11月27日，华兴公司与马荣签订商品房买卖合同，合同约定：出卖人（华兴公司）将胡集新城8号楼01号住宅（商铺）出售给买受人（马荣），建筑面积共计223.77平方米，房屋价款共计380000元，交房日期为2011年3月30日。合同签订当日，马荣已付房款200000元，余款180000元约定交房次日即2011年3月31日付清。同时约定：出卖人未能按期交房，逾期30天内的，每天赔偿买受人已付房款的万分之五；逾期30天以上的，每天赔偿买受人已付房款的千分之一，直至交房；买受人未按时付清房款，逾期30天之内的，每天赔偿出卖人未付房款的万分之五，逾期30天以上的，每天赔偿出卖人未付房款的千分之一。
一审法院另查明：华兴公司的宣传材料“鸟瞰图”载明胡集新城8号楼前道路向西与胡集镇胡集街南京路相通连。现场勘查，胡集新城8号楼前道路向西呈堵塞状态，与胡集镇胡集街南京路不相通连。案外人郇霞于2014年6月22日购买的位于马荣购买的8号楼01号住宅（商铺）西侧的商住楼价格为1324.59元每平方米。
庭审中，马荣反诉的请求权基础为：继续履行合同，同时要求华兴公司依约承担违约责任。就胡集新城8号楼门前道路与南京路能否相通问题，华兴公司回答为“目前情况下没有相通，将来能否相通需要政府进一步规划确定”。马荣反诉请求的计算方法为：一、依照双方合同约定的条款；二、参照同位置郇霞购买房屋价格，由法院作综合认定。
一审法院认为：华兴公司与马荣签订的商品房买卖合同合法有效，予以确认。双方均需按照合同约定的价款和期限履行各自义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。从本案查明的事实来看，华兴公司与马荣除签订商品房买卖合同外，华兴公司宣传材料的“鸟瞰图”表明胡集新城8号楼前道路向西与南京路是相通的，宣传文字中载明：“胡集新城”全新打造一条南北商业街，贯通新老商业街。可以认定华兴公司对开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定即8号楼前道路向西与南京路是相通的。该说明和允诺虽未被载入合同内容，但应当视为合同内容。
自华兴公司于2011年3月30日将涉案房屋交付马荣至今，8号楼前的道路仍未贯通，且华兴公司亦自认“目前情况下没有相通，将来能否相通需要政府进一步规划确定”。一审法院认为，胡集新城8号楼的用途为商住，道路的贯通与否，会对商业经营产生重大影响，进而会对房屋的价格产生重大影响。马荣于2011年11月购买8号房屋的价格为每平方米1698.17元，案外人郇霞于2014年6月购买的8号楼04－1房屋的价格为每平方米1324.59元。同地段房屋在房价趋涨和消费价格指数趋升的情况下，该房屋房价却有较大幅度下降，可见8号楼前道路是否相通对房屋价格和产生重大影响。综上，足以认定华兴公司就其开发建设的胡集新城8号楼前道路向西未贯通的行为已构成违约，应当承担违约责任。参照马荣于2011年11月购买8号楼房屋的价格、案外人郇霞于2014年6月购买房屋价格，考虑通胀因素、房屋位置等因素，酌定马荣因华兴公司的违约行为造成的损失为每平方米300元，8号楼01号住宅（商铺）建筑面积223.77平方米的损失为67131元，与其尚欠出卖人华兴公司购房款180000元相冲抵，尚欠112869元。
华兴公司主张要求马荣支付因其逾期给付购房款而产生的违约金，马荣辩称其逾期支付违约金的原因系华兴公司未按约定贯通8号楼与南京路存在重大违约行为，故应驳回华兴公司要求支付违约金的主张。一审法院认为，马荣逾期给付购房款系因华兴公司的违约行为所致，马荣的辩解理由有事实和法律依据，予以采信，对华兴公司主张要求马荣支付违约金的诉讼请求不予支持。马荣主张根据订房协议约定，华兴公司应于2011年3月30日将符合合同约定的房屋交付买受人，买受人于2011年3月31日付清180000元余款，根据合同约定及合同法第六十条可以得出，买受人享有先履行抗辩权。华兴公司辩称，该公司已按合同约定将标的物交付马荣，义务已经履行完毕，马荣无从享有先履行抗辩权。一审法院认为，华兴公司已按照合同约定将房屋交付马荣，虽该房屋因其门前道路未与南京路相贯通而存在违约行为，但法院已认定其因该违约行为承担相应法律后果，故对马荣要求华兴公司按中国人民银行同期贷款利率四倍支付违约金的主张，不予支持。
综上，马荣应给付华兴公司款112869元。调解不成，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、马荣于判决发生法律效力后十日内给付沭阳华兴房地产开发有限公司款112869元；二、驳回沭阳华兴房地产开发有限公司、马荣其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6106元，反诉案件受理费1650元，合计7756元，由沭阳华兴房地产开发有限公司负担1756元，马荣负担6000元。
一审判决宣判后，华兴公司不服，向本院提起上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持华兴公司的一审诉讼请求，驳回马荣的一审反诉请求。事实和理由：1.华兴公司所做的商品房销售宣传资料“鸟瞰图”为要约邀请，并非要约，不构成双方商品房买卖合同的内容。因涉案房屋所在的小区西侧距离南京路商业街尚有一段距离，中间地段不在该小区的规划范围内，不属于该公司就开发规划内的房屋及附属设施所作的说明。且宣传资料上没有任何针对涉案房屋前道路连接南京路商业街的具体明确说明。2.一审法院认定东西是否贯通对涉案房屋价格产生重大影响没有任何依据。马荣购买房屋均价为每平米1600元，虽然房屋规划用途为商住，但实际价格仅相当于同期的住宅价格。小区商业的兴起受到多方面影响，与东西方向与南京路商业街是否贯通没有必然的联系。3.马荣不享有先履行抗辩权。即使马荣享有先履行抗辩权，其亦仅能针对房屋的交付进行抗辩，马荣在接收房屋时未提出抗辩，则应当按照合同约定交付剩余房款。马荣未能按照合同约定的时间交付下欠购房款，应当承担违约责任。
被上诉人马荣答辩称：1.华兴公司宣传资料中的“鸟瞰图”载明胡集新城8号楼前道路向西与南京路相通，宣传文字中载明胡集新城全新打造一条南北商业街，贯穿新老商业街，应当视为合同内容。一审诉讼中马荣申请的两位证人也证实他们在购买房屋时，售楼人员及物管人员明确告知8号楼是与南京路相通的。华兴公司的宣传资料及证人证言足以证明华兴公司就涉案房屋及相关设施所作的说明和允诺是具体确定的。2.涉案房屋的用途为商住，通往商业街的道路贯通与否，必然对涉案商品房合同的订立及价格具有重大影响，因此华兴公司应当承担违约责任。一审法院以同地段房屋作为房屋价格涨落的参照标准并无不当，马荣要求华兴公司承担违约责任与要求继续履行合同并不矛盾。3.马荣逾期支付房款是由于华兴公司未按约定贯通8号楼与南京路的重大违约行为造成的，华兴公司要求马荣承担违约责任无事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，依法予以确认。
二审另查明，马荣于一审中提供的华兴公司涉案商业街宣传资料“鸟瞰图”右下角注明：以上所有资料以政府相关批文及合同约定为准。
本案二审争议焦点为：1.华兴公司的宣传资料“鸟瞰图”及宣传文字能否认定为涉案房屋买卖合同内容的一部分。2.双方当事人在履行房屋买卖合同过程中是否存在违约行为；如存在，应如何承担违约责任。
二审诉讼中，华兴公司提供的证据为：
1.沭阳县村镇房屋所有权登记现场查勘表一份，拟证明涉案房屋的具体位置。
2.建设工程规划许可证（附建筑红线图）一份。拟证明用地红线图标明了华兴公司的用地界线和范围，用地范围显然距南京路尚有一段距离，故南京路以及在上述用地范围外的土地均不属于华兴公司能够自行开发完成的房屋范围，也不存在东西贯通的说法。马荣提供的“鸟瞰图”上还包括路边很多的绿化设施，均不是华兴公司的规划范围，如果按照马荣的推理，绿化设施都要华兴公司去完成。马荣提供的“鸟瞰图”仅仅是一个效果图，而不是规划图。
马荣质证称：1.证据一真实性没有异议，涉案房屋的位置与一审法院查明的位置相符。2.对证据二，华兴公司除了红线图以及建设工程规划许可证之外，还应当提供土地规划许可证。且马荣在订立合同时无法也不可能对华兴公司的用地规划进行考量，华兴公司所作出的宣传资料“鸟瞰图”是其对涉案房屋所作出的说明，一审中申请作证的相关证人也证明华兴公司作出了涉案房屋向西与南京路相贯通的承诺。无论阻碍贯通的建筑物占用的土地是否在规划范围内，都不能成为华兴公司违约的正当事由。
关于第一争议焦点。本院认为，商品房销售广告和销售资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。本案中，马荣提供的华兴公司鸟瞰效果图宣传图页虽然载明“打造一条南北商业街，贯通新老商业街”，但该宣传图页尚不足以构成要约即不应视为涉案房屋买卖合同的一部分。具体理由如下：首先，该宣传图页仅为效果图，并非规划图或平面图等，且在宣传图页的右下角载有“以上所有资料以政府相关批文及合同约定为准”字样。其次，该宣传图页所称的“贯通新老商业街”的含义并不具体明确，双方当事人对“贯通新老商业街”的具体含义还存在争议，且该宣传文字并未对涉案8号楼的相关情况作出特别说明。第三，从华兴公司提供的沭阳县村镇房屋所有权登记现场查勘表、建设工程规划许可证（附建筑红线图）来看，马荣主张阻碍其房屋与南京路贯通的建筑物应该是在华兴公司开发规划范围之外，且马荣自认在其签订订房协议时涉案房屋西面与南京路交界处就已经有老房子，则马荣在签订合同时应尽到一定的注意义务，了解华兴公司是否有权对交界处的房屋进行处置，要求华兴公司将相关事项写入合同，而涉案订房协议及马荣出具的购房还款承诺书中均未提及上述内容。综上，马荣提供的宣传图页就涉案房屋的情况说明不够具体确定，不宜认定为涉案房屋买卖合同的一部分。
关于第二争议焦点。本院认为，鉴于马荣提供的鸟瞰图宣传图页不足以认定系双方房屋买卖合同的一部分，则马荣对于其主张的华兴公司在售房时承诺其购买的房屋可与南京路之间直接贯通的事实，应承担举证责任。诉讼中，马荣提供了证人繆金星、张某的证言，因二证人亦是涉案房屋附近的购房户，与本案的处理结果有一定的利害关系，故对二证人证言的证明效力本院不予认定。鉴于马荣诉讼中提供的证据不足以证实华兴公司出售房屋时作出了该房屋西侧直接贯通南京路的承诺，故对其提出华兴公司违约的主张，本院不予支持。
根据双方合同约定及马荣出具的还款承诺书，马荣应于华兴公司交房次日支付剩余房款180000元。因华兴公司未提供证据证实涉案房屋交付时间，马荣自认涉案房屋华兴公司已于2011年6、7月份交付涉案房屋，故本院认定涉案房屋的交付时间为2011年7月31日，则马荣应于2011年8月1日交付剩余房款180000元。马荣至今未予交付，构成违约。考虑到本案房屋的实际情况，本院确定马荣对欠付房款按照中国人民银行同期同类贷款利率承担违约责任。
综上，鉴于华兴公司在二审中提供了新的证据，导致一审法院认定事实有误，本院依法予以纠正。经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一、三项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持江苏省沭阳县人民法院（2014）沭胡民初字第00947号民事判决第二项；
二、变更江苏省沭阳县人民法院（2014）沭胡民初字第00947号民事判决第一项为“马荣于本判决发生法律效力后十日内给付沭阳华兴房地产开发有限公司购房款180000元及利息（以180000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2011年8月1日计算至款项付清之日止）”。
一审本诉案件受理费6106元，反诉案件受理费1650元，合计7756元，由沭阳华兴房地产开发有限公司负担1756元，马荣负担6000元。二审案件受理费6106元，由华兴公司负担1650元，马荣负担4465元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
审 判 员 庄云扉
代理审判员 王晓玲
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 安国玉
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