云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云28民终586号
上诉人（原审被告）：ＸＸ雄，男，汉族，身份证住址福建省仙游县，现住勐腊县，
委托诉讼代理人：傅启斌，云南兴边律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人(原审原告)：勐腊县汇鑫经贸有限公司，住所地勐腊县关累镇岔路口。
法定代表人：李云幸，经理。
委托诉讼代理人：粟实明，云南西米律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人ＸＸ雄因与被上诉人勐腊县汇鑫经贸有限公司（以下简称汇鑫经贸公司）合同纠纷一案，不服勐腊县人民法院（2016）云2823民初1000号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月29日公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ雄及委托诉讼代理人傅启斌，被上诉人汇鑫经贸公司的法定代表人李云幸及委托诉讼代理人粟实明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ雄上诉请求：1、撤销（2016）2823民初1000号民事判决书。2、驳回被上诉人汇鑫经贸公司的诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人未按合同约定完成与所转让加油站相关的不动产登记义务，未达到合同约定的付款条件，无权要求上诉人履行支付尾款94万元的义务。原审判决对双方当事人约定义务内容未审查清楚，存在认定事实不清，判决结果不当的问题。根据双方签订的《加油站固定资产产权及经营权转让合同》及2015年9月I7日签订的《调解协议书》约定，自合同签定之日起被上诉人一方应交付给上诉人一方与转让加油站有关的国有土地证、房产证、成品油许可证、危险化学品经营许可证、工商营业执照、国税地税营业执照、组织机构代码证、环评证、油站建筑施工图纸、消防竣工验收报告表等证件；由被上诉人负责办理加油站过户手续（包含房产证、土地证等）；待被上诉人办理好最后一个过户证件交付给上诉人后，上诉人在两个工作日内在司法所一次性支付余款110万元。庭审中双方一致确认被上诉人己于2016年3月2日将约定办理的证件办理完毕并交付给上诉人，尾款金额为94万元。根据双方所约定的义务和实际履行义务的情况评判，被上诉人负责办理加油站过户手续的义务包含了负责办理土地等不动产登记手续的义务。这一义务要求被上诉人不但要将完成过户手续的上地证等权证交付给上诉人，还要保证所负责办理的土地不动产登记手续符合法律规定，不存在可能影响买受人一方即上诉人行使物权权利的瑕疵。事实上被上诉人负责办理的加油站土地证不动产变更登记手续存在严重的问题，该宗地界线经勐腊县国土资源局工作人员现场实地核实，确实存在一方面向东偏移的现象和地籍调查表中指界签字人信息虚假的问题，另一方面也存在着所登记的土地使用权范围内存在着其他权利人，更正登记后的土地面积将大幅减小的问题。鉴于土地不动产登记中存在的上述问题，勐腊县国土资源局己于2016年9月18日向上诉人发出了《更正通知》，确定国土资源部门就更正登记的事项经人民政府批准并公告后，原土地权利证书废止。2017年6月21日经上诉人申请，勐腊县国土资源局己受理了本案争议土地权利证书的更正申请，向上诉人发出了《受理更正通知》。上述事实说明被上诉人负责办理的土地不动产登记手续存在违反法律规定和影响上诉人行使物权权利的严重瑕疵，并因此而产生了对该宗土地进行更正登记的后续工作。由此进一步说明被上诉人所承担的办理加油站过户手续的义务并未完成，需要在加油站土地登记更正工作完成并颁发了新的土地权利证书后，才能确定被上诉人所承担的办理加油站过户义务最终完成，也只有到这个时候上诉人才负有按约定向被上诉人支付转让加油站余款的义务。合同法第133条规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。物权法第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力；但法律另有规定的除外。土地登记办法第58条规定，国土资源行政主管部门发现土地登记薄记载的事项确有错误的，应当报经人民政府批准后进行更正登记，并书面通知当事人在规定期限内办理更换或者注销原土地权利证书的手续。当事人逾期不办理的，国土资源行政主管部门报经人民政府批准并公告后，原土地权利证书废止。根据上述法律和部门规章的规定，加油站等不动产转让己约定由一方负责办理过户手续的，义务方应当依法办理所交易不动产的登记手续，未办理登记的，不发生效力。所办理的登记有错误的，应当进行更正登记，并在更正登记完成后废止原土地权利证书，重新颁发新的土地权利证书。本案中被上诉人按约定承担了办理加油站过户的义务，应当承担因办理土地不动产登记错误而产生的更正登记后果，即只有在更正登记完成后，重新颁发新的土地权利证书时才能解除其所负担的办理加油站过户的义务。本案中虽然约定被上诉人将所负责办理的权证交付给上诉人时，其负有的义务完成,但这只是表面理解的义务。根据法律规定其承担的应当是不动产登记合法有效完成的义务。原审判决只评判被上诉人交付权证的表面义务，而不审查其所交付权证是否合规或是否存在瑕疵可能影响买受人行使物权权利的实质义务，简单的以被上诉人交付的权证未被撤销，不足以否定被上诉人已将约定的证照过户至上诉人名下的事实为由，回避了被上诉人应承担的实质义务。根据规定，因被上诉人负责办理的加油站土地不动产登记存在错误，原土地权利证书必将被废止，必将被更正登记后所颁发的土地权利证书取代。虽然目前因更正登记未完成原土地权利证书未被废止，但原土地权利证书被废止己是不可逆转的事实，被上诉人之前交付的原土地权利证书己不能证明其己履行完毕证照过户义务的事实，不能再简单的认定原土地权利证书的效力和片面的免除被上诉人负有的办理证照过户的后续义务。被上诉人确实未按合同约定完成与所转让加油站相关的不动产登记义务，未达到合同约定的付款条件。在此情况下，原审判决片面的要求上诉人履行支付余款94万元的义务，确实存在对双方当事人约定义务内容未审查清楚，认定事实不清，判决结果不当的问题。
二、被上诉人己表明不履行将加油站北面胶厂及厂房交付给上诉人使用的义务及拒不履行缴纳2015年12月30日至2017年12月30日期间每年租金2万元义务的行为己构成违约，其无权要求上诉人片面履行支付余款94万元的后续义务。原审判决适用法律错误，上诉人请求二审人民法院依法纠正。
本案庭审过程中，被上诉人明确表示双方所签订的《调解协议书》第二部分第3条所约定的加油站北面胶厂及厂房不属于转让给上诉人的财产范围，其明确表示不再履行将加油站北面胶厂及厂房交付给上诉人使用的义务。同时被上诉人至今也未按《调解协议书》第二部分第3条的约定，于每年4月1日前将2015年12月30日至2017年12月30日期间每年租金2万元支付给上诉人。被上诉人的上述行为明显违反了双方的约定，己构成违约。同时双方互负债务，所负义务的履行存在先后顺序，被上诉人所负的上述义务应当先期履行。根据合同法第67条的规定，被上诉人未履行先期义务的，上诉人作为后履行义务一方有权拒绝其履行要求，拒绝被上诉人要求支付尾款94万元的义务。原审判决未依照合同法第67条的规定审查清楚双方履行义务的先后顺序，片面的要求上诉人履行支付余款94万元的后续义务，明显违反了上述法律的规定，存在适用法律错误的问题。
三、被上诉人存在明确的违约行为，其违约金主张依法不能成立。原审判决支持被上诉人的违约金主张，明显存在认定事实不清，适用法律不当的问题。
如前所述，被上诉人一方面存在办理加油站过户手续不符合法律规定和合同约定的违约行为，另一方面也存在拒不履行《调解协议书》第二部分第3条约定的违约行为。在此情况下，原审判决未依法审查查明被上诉人客观存在的违约行为，相反还片面的认定上诉人拒绝履行后续义务的行为违约，明显属于认定事实不清的表现。另外即便上诉人拒绝履行后续义务的行为违约，根据本案双方履行义务的情况评判，也应当认定当事人双方存在混合违约的情况。现在原审判决片面的认定上诉人拒绝履行后续义务的行为违约，并适用相关法律规定判决上诉人承担同期人民银行贷款利率上浮30%的违约金。确实存在认定事实不清，适用法律不当的问题。
综上所述，原审判决存在认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误的问题，请求二审法院依法公正审理本案，并作出公正的判决。
被上诉人汇鑫经贸公司辩称，原审判决事实清楚，上诉人违约支付尾款事实清楚，上诉人不履行支付尾款的义务已经违反双方约定，上诉人在支付尾款之外还应支付违约金，在违约金的计算方法上应按双方合同约定。上诉人也没有要求对违约金进行结算，上诉人的上诉理由不能成立。理由：一、上诉人未办理不动产义务是错误的，被上诉人在2015年3月25日前将所有证件过户到上诉人处，被上诉人义务已经完成。上诉人提到的国土局提到的土地界限偏移与本案没有关系。上诉人与被上诉人之间是民事行为，但与国土局是行政诉讼行为。土地局下更正通知，至今关于土地是否偏移，是否向人民政府申请更正没有得到相应部门的回应。二、上诉人是否需要交付北面胶厂和厂房的2万元租金的问题，调解协议土地范围包括北面胶厂包含1425平方米。上诉人应支付余款110万元，补充协议被上诉人补偿上诉人15万元以后，土地面积变更为885平方米，北面胶厂土地及厂房不在被上诉人移交范围之内。本案中，按照双方签订的协议以及补充协议，上诉人应在2016年3月21日以前上诉人应付清所有尾款，上诉人存在违约。因此根据以上两个方面被上诉人认为上诉人的上诉理由以及上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。对于变压器的变更手续至今没有变更，是上诉人一直没有要求被上诉人配合进行变更，只是加油站中的一部分，不存在变更手续问题。被上诉人已经交给上诉人使用，如上诉人认为在交费过程中名称有问题，被上诉人可以与上诉人进行变更，上诉人约定15万元的变更手续费是包干费用，上诉人没有要求移交交费清单。
汇鑫经贸公司向一审法院起诉请求：1.判决ＸＸ雄立即支付汇鑫加油站转让款950000元；2.判令ＸＸ雄支付违约金2600000元。
一审法院认定事实：2015年6月9日，汇鑫经贸公司与ＸＸ雄签订《加油站固定资产产权及经营权转让合同》，约定汇鑫经贸公司将位于关累镇交叉路口汇鑫加油站全部资产及所占用土地使用权，地上所有房地产权、设备及所有附属物件包括经营权全部转让给乙方；转让总金额为260万元，分三次付清，第一次付款为自签定本合同之日起付150万元，第二次为成品油许可证上报州级审批完成付人民币90万元，第三次付款为所有证件过户完成付尾款人民币20万元。该合同还约定了其他事项。
2015年9月17日，汇鑫经贸公司法定代表人李云幸与ＸＸ雄签订一份《调解协议书》，确认ＸＸ雄按照原合同约定已支付了150万元，未付款为110万元；待李云幸办理好最后一个过户证件后交付给ＸＸ雄，ＸＸ雄在两个工作日内，在司法所一次性支付余额，余额为110万元。若ＸＸ雄违约，则已过户的加油站所有产权变更到李云幸名下，且李云幸不退还ＸＸ雄已支付的所有款项，ＸＸ雄承担违约金260万元。该调解协议还约定了其他事项。
2015年9月21日，勐腊县公证处根据勐腊县汇鑫经贸有限公司法定代表人李云幸与ＸＸ雄的申请，出具（2015）云勐腊证字第0443号公证书，对上述《加油站固定资产产权及经营权转让合同》进行公证，并将上述《调解协议书》作为公证书的附件。
2015年9月28日，汇鑫经贸公司法定代表人李云幸与ＸＸ雄签订一份《补充协议书》，约定李云幸转让给ＸＸ雄位于关累镇交叉路口汇鑫加油站的国有土地面积1428㎡，因不可抗力，减少了570㎡左右。现李云幸支付ＸＸ雄15万元作为土地面积不足数的赔偿。并注明，此款在ＸＸ雄支付李云幸交易款的尾款中扣除。
另在庭审中查明，2015年9月17日，汇鑫经贸公司法定代表人李云幸与ＸＸ雄签订的《调解协议书》中，李云幸应当办理证件为：土地证、房产证、成品油经营许可证、危险化学品经营许可证。截止2016年3月2日，李云幸已将土地证、房产证、成品油经营许可证、危险化学品经营许可证的过户手续全部办理完毕，并将上述最后一个证件交付到ＸＸ雄手中。
2016年9月18日，勐腊县国土资源局向ＸＸ雄发出《更证通知》，告知腊国用(2016)第000019号国有土地使用权证界址存在向东偏移现象；要求ＸＸ雄在接到此通知后30日内到该局办理更正登记手续。
庭审中，ＸＸ雄提出为汇鑫经贸公司垫付了1万元安全评估费，汇鑫经贸公司认可，同意在本案中进行抵销，从95万元中扣减。
一审法院认为，本案系汇鑫经贸公司、ＸＸ雄之间在履行《加油站固定资产产权及经营权转让合同》过程中所产生的纠纷，属于合同纠纷。对于ＸＸ雄是否应当向汇鑫经贸公司履行支付94万元价款的问题。一审法院认为，汇鑫经贸公司、ＸＸ雄双方在2015年9月17日签订的《调解协议书》中明确约定待李云幸办理好最后一个过户证件后交付给ＸＸ雄后，ＸＸ雄即应该在两个工作日内一次性支付余额。且在庭审中双方一致认可李云幸已经将约定的土地证、房产证、成品油经营许可证、危险化学品经营许可证的过户手续全部办理完毕，并在2016年3月2日将最后一个证件交付到ＸＸ雄手中，双方约定的付款条件已经成就，ＸＸ雄应当按照合同的约定在两个工作日内向汇鑫经贸公司履行支付价款义务。虽然ＸＸ雄提交证据证实办理的国有土地使用权证存在向东偏移情况，勐腊县国土资源局要求ＸＸ雄进行更正登记，但该证并未被撤销，不足以否定汇鑫经贸公司已经将约定的证照过户至ＸＸ雄名下的事实，故对汇鑫经贸公司要求ＸＸ雄支付95万元转让款的诉讼请求，在扣减汇鑫经贸公司同意抵销的1万元后予以支持94万元。
对于汇鑫经贸公司诉请的违约金问题。本案属于有偿合同，根据《合同法》第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定，一审法院对本案违约金是否过高进行释明。ＸＸ雄认为其不认可违约金，如法庭认定ＸＸ雄需承担违约责任，违约金以银行存款利息计算。对于汇鑫经贸公司诉请的违约金是否过高的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”的规定，对汇鑫经贸公司诉求的违约金应在造成损失30％以内予以支持。本案中汇鑫经贸公司并未提交证据证实因ＸＸ雄未按时履行支付价款义务给汇鑫经贸公司实际造成损失的数额，故其损失应为ＸＸ雄逾期付款给汇鑫经贸公司造成利息损失。对于汇鑫经贸公司诉请的违约金依照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30％予以支持。对于违约金计算的起算时间问题，双方在调解协议书中已经明确约定，待李云幸办理好最后一个过户证件后交付给ＸＸ雄，ＸＸ雄在两个工作日内一次性支付余款110万元，且庭审中双方一致认可李云幸已于2016年3月2日将双方约定的办理的证件全部办理完毕并交付给ＸＸ雄，故ＸＸ雄履行支付价款的时间应为2016年3月4日（星期五）前，至2016年3月5日即构成逾期付款，故对于本案汇鑫经贸公司主张的违约金，以ＸＸ雄未支付的94万元按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30％支持自2016年3月5日起至判决确定的履行期限届满之日止。对于ＸＸ雄提出的胶厂、变压器、花台等问题并非双方约定的ＸＸ雄履行支付价款义务的条件，并非本案审理范围，不予评判。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，判决：一、ＸＸ雄于判决生效之日起10日内支付勐腊县汇鑫经贸有限公司加油站转让款940000元，并支付该款自2016年3月5日起至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30％计算的违约金；二、驳回勐腊县汇鑫经贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费35200元，由勐腊县汇鑫经贸有限公司负担25059元，ＸＸ雄负担10141元。
上诉人ＸＸ雄对一审认定“2015年9月28日，勐腊县汇鑫经贸有限公司法定代表人李云幸与ＸＸ雄签订一份《补充协议书》，约定李云幸转让给ＸＸ雄位于关累镇交叉路口汇鑫加油站的国有土地面积1428㎡，因不可抗力，减少了570㎡左右。截止2016年3月2日，李云幸已将土地证、房产证、成品油经营许可证、危险化学品经营许可证的过户手续全部办理完毕，并将上述最后一个证件交付到ＸＸ雄手中。”的事实有异议。其认为没有查证清楚减少的570平方米土地的位置，所减少的570平方米是是村委会的用房，一审没有查清这个部分的具体位置。应该将所减少的570平方米位置查证清楚。被上诉人所交付的土地证有严重的瑕疵，并由此产生了国土部门后期进行更正的事项。一审法院遗漏了如下事实：1、关于胶厂及胶房被上诉人以明确表示不属于移交的范围，不同意移交。2、被上诉人办证交费未与证照同步移交。3、变压器及用电手续未变更。
被上诉人汇鑫经贸公司对一审认定的“2016年9月18日，勐腊县国土资源局向ＸＸ雄发出《更证通知》，告知腊国用(2016)第000019号国有土地使用权证界址存在向东偏移现象；要求ＸＸ雄在接到此通知后30日内到该局办理更正登记手续”的事实有异议。其认为：一、更正通知是上诉人自己到土地局要求自己所持有的土地证有瑕疵，被上诉人过户给上诉人时上诉人是在场的，是上诉人自己签的字。二、要求上诉人接到通知的30日内土地局办理，上诉人没有办理相应的更正。是否偏移是无法确定的，土地证必须经县政府批准。三、相应人员进行了测绘，土地是否偏移不是被上诉人可以证明的，因此不应由被上诉人承担。通知是行政诉讼行为不是民事诉讼行为。
二审中，ＸＸ雄向本院提交如下证据：
1、更正通知，欲证明腊国用（2016）第000019号国有土地使用证因存在宗地界限向东偏移的现象，国土资源部门据此向上诉人发出了《更正通知》，要求上诉人办理相关的更正登记手续的事实。
2、受理更正通知，欲证明上诉人按照国土资源部门的要求向该部门提交申请书后，国土资源部门回复上诉人已受理其申请的事实。
3、腊国用（2016）第000019号国有土地使用证，欲证明国土资源部门已经作废了腊国用（2016）第000019号国有土地使用证的事实。
4、云（2017）勐腊县不动产权第0001081号不动产权证书，欲证明重新向上诉人颁发了不动产权证书，上诉人于2017年8月28日自行办理完成，被上诉人存在违约的行为事实。
经质证，被上诉人对证据1合法性、关联性不认可，真实性认可。办理上诉人的证件是以县政府的名义颁发的，因此更正需要县政府的批准，更正通知书不合法。证据2合法性、关联性不认可，真实性认可，办理过户是上诉人在场签字的，当时上诉人知道土地证有问题，上诉人为何还要签字，被上诉人的义务已经完成。证据3、4真实性、合法性、关联性均不认可。
对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的证据1、2，被上诉人对合法性、关联性不认可，真实性认可，证据来源合法，内容真实能证实国土资源部门向上诉人发出了《更正通知》并受理更正通知的事实，本院予以采信。证据3、4，被上诉人对真实性、合法性、关联性均不认可，证据来源合法，内容真实，能证实腊国用（2016）第000019号国有土地使用证已作废，重新办理了云（2017）勐腊县不动产权第0001081号不动产权证书的事实，本院予以采信。双方争议的事实本院在评判部分予以阐述，双方对一审其他无异议的事实，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：上诉人ＸＸ雄是否应向被上诉人汇鑫经贸公司支付94万元价款及违约金。
本院认为，汇鑫经贸公司与ＸＸ雄在2015年9月17日签订的《调解协议书》中明确约定待李云幸办理好最后一个过户证件后交付给ＸＸ雄后，ＸＸ雄即应该在两个工作日内一次性支付余额。李云幸已经将约定的土地证、房产证、成品油经营许可证、危险化学品经营许可证的过户手续全部办理完毕，并在2016年3月2日将最后一个证件交付到ＸＸ雄手中，双方约定的付款条件已经成就，ＸＸ雄应当按照合同的约定在两个工作日内向汇鑫经贸公司履行支付价款义务。李云幸办理的腊国用(2016)第000019号国有土地使用权证现已被撤销，撤销的原因是土地使用证存在向东偏移情况，勐腊县国土资源局重新办理了不动产权证书，面积与撤销的土地使用权证的面积一致均为885㎡，导致李云幸办理的腊国用(2016)第000019号国有土地使用权证被撤销，并不是被上诉人汇鑫经贸公司的责任造成，故一审判决ＸＸ雄支付94万元转让款并无不当，本院予以维持。双方在调解协议书中已经明确约定，待李云幸办理好最后一个过户证件后交付给ＸＸ雄，ＸＸ雄在两个工作日内一次性支付余款，ＸＸ雄认可李云幸已于2016年3月2日将双方约定的办理的证件全部办理完毕并交付给ＸＸ雄，故ＸＸ雄履行支付价款的时间应为2016年3月4日前，汇鑫经贸公司主张的违约金，以ＸＸ雄未支付的94万元按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30％支持自2016年3月5日起至判决确定的履行期限届满之日止。故一审法院判决上诉人ＸＸ雄向被上诉人汇鑫经贸公司支付违约金并无不当，本院予以维持。对于ＸＸ雄提出的胶厂、变压器等问题并非双方约定的ＸＸ雄履行支付价款义务的条件，本案中上诉人并未提起反诉，双方对此可自行协商解决或者上诉人可另行主张。
综上所述，ＸＸ雄的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35200元，由上诉人ＸＸ雄负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘树华
审判员 朱江舟
审判员 李鸿伟
二〇一七年九月十五日
书记员 四 曙