北京市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）三中刑终字第01057号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐戈，男，52岁，汉族，因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月11日被羁押，同年9月26日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人斯琳，北京市金桥律师事务所律师。
辩护人曹德立，北京市纪凯律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人徐戈犯诈骗罪一案，于2015年11月25日作出（2015）朝刑初字第1065号刑事判决。宣判后，徐戈不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院指派检察员邓岩出庭履行职务，上诉人徐戈及其辩护人斯琳、曹德立到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
一、被告人徐戈于2010年11月，虚构北京卫戍区三师参谋长身份，在本市朝阳区欧陆经典小区门外，以为张×1朋友李现芳安排工作为由，骗取张×1人民币30万元。
二、被告人徐戈于2012年7月至8月间，虚构北京卫戍区三师参谋长身份，以为耿×朋友的孩子办理上军校为由，骗取耿×人民币25.8万元。
三、被告人徐戈于2013年1月至2月间，虚构北京卫戍区首长身份，以为刘×办理“捞人”事宜为由，骗取刘×人民币33万元。
四、被告人徐戈于2013年6月至7月间，在本市朝阳区北卫新园的工商银行附近等地，以为张×2的朋友办理特招入伍为由，骗取张×2人民币34万元。
五、被告人徐戈于2014年7月12日，虚构北京卫戍区三师参谋长身份，在本市朝阳区安华西里小区内，以为史×的外甥办理上军校为由，骗取史×人民币35000元。
六、被告人徐戈于2014年8月至9月间，以为南×1的孩子办理上军校为由，骗取南×1人民币14万元。
被告人徐戈于2014年9月11日被民警抓获归案。从被告人徐戈处起获的移动电话机3部及银行卡2张（工商银行1张、农业银行卡1张）已移送在案,上述2张银行卡对应账户及徐戈的中国银行账户已被冻结。
一审法院认定上述事实的证据有：被害人张×1、耿×、刘×、张×2、史×、南×1的陈述，证人王×1、程×、南×2、王×2、杨×的证言，张×1与徐戈的短信聊天记录、银行转账凭证、徐戈出具的借条、银行存款凭条、银行客户回单、公安机关出具的工作记录、借条、住房抵押协议、史×与徐戈的短信聊天记录、工商银行汇款凭证、中国银行汇款凭证、支付宝转账短信、账单详情、公安机关出具的到案经过、身份证明材料、扣押笔录、物证照片等书证，被告人徐戈的供述等。
根据上述事实和证据，一审法院认为，被告人徐戈以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱款，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处，且数额特别巨大。鉴于徐戈能够部分认罪，对其酌予从轻处罚。责令徐戈退赔被害人张×1、耿×、张×2、史×及南×1的经济损失，对徐戈诈骗刘×所得赃款，依法予以追缴后没收；在案之物品依法予以处理。故依法判决：被告人徐戈犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万二千元；责令被告人徐戈退赔张×1人民币三十万元，退赔耿×人民币二十五万八千元，退赔张×2人民币三十四万元，退赔史×人民币三万五千元，退赔南×1人民币十四万元；继续追缴徐戈犯罪所得人民币三十三万元，予以没收；在案之银行卡二张内钱款及徐戈中国银行账户内钱款，用于执行前述退赔及追缴内容；在案之移动电话机三部，予以没收。
上诉人徐戈的上诉理由：一审判决认定其犯诈骗罪的事实不清，量刑过重。案发前，其归还被害人刘×、张×2的钱款应从其诈骗数额中予以扣除。
上诉人徐戈的辩护人的主要辩护意见：徐戈从未虚构北京卫戍区三师参谋长的身份，并未实施诈骗他人钱款的行为，一审判决认定徐戈构成诈骗罪系认定事实有误；徐戈在案发前向被害人张×2的银行卡上汇款12万元，该款应从徐戈的诈骗数额中扣除；徐戈案发前向被害人刘×的银行卡汇款4.5万元，并通过证人姜×归还12.37万元，对于上述两笔款项应从徐戈的诈骗数额中扣除。
北京市人民检察院第三分院的意见:一审法院认定徐戈犯诈骗罪经查证属实，应当将徐戈案发前归还给被害人张×2及通过姜×归还给被害人刘×的钱款从徐戈的诈骗数额中扣除，建议二审法院依法改判。
二审审理期间，上诉人徐戈的辩护人向法庭提供中国银行汇款凭证、中国工商银行汇款凭证、中国建设银行汇款凭证等证据材料，拟证明2014年3月3日至2014年6月18日，徐戈分12笔向张×2的银行卡汇款12万元；2014年1月25日至2014年7月29日，徐戈分4笔向刘×的银行卡汇款4.5万元；2013年10月15日至2014年6月，徐戈分20笔向姜×银行卡汇款12.37万元，上述钱款均应从徐戈的犯罪数额中扣除。
本院经审理查明：原判认定上诉人徐戈犯诈骗罪的第一起、第二起、第五起、第六起事实是正确的，原判所列证据已经一审法院开庭质证并确认，本院审核属实，亦予以确认。
另查明：
一、上诉人徐戈于2013年1月至2月间，虚构北京卫戍区首长身份，以为刘×办理“捞人”事宜为由，骗取刘×人民币20.63万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.中国工商银行自动提款机客户通知书、中国建设银行自动柜员机客户通知单、存取款一体机客户通知单证明：自2013年10月15日至2014年6月，上诉人徐戈分20笔向证人姜×的银行账户汇款共计12.37万元。
2.证人姜×出具的证明、情况说明证明：姜×受被害人刘×的委托向徐戈讨要钱款，徐戈向其银行账户的汇款是用于归还刘×的钱款。经其辨认，在案的中国工商银行自动提款机客户通知书、中国建设银行自动柜员机客户通知单、存取款一体机客户通知单均是徐戈通过其归还刘×的钱款。
3.被害人刘×出具的情况说明证明：刘×曾经委托姜×向徐戈索要钱款。
4.上诉人徐戈供述：一审判决认定其诈骗被害人刘×的数额有误，其通过姜×归还给刘×十几万元，其的律师可以提交上述证据材料。
二、上诉人徐戈于2013年6月至7月间，在本市朝阳区北卫新园的工商银行附近等地，以为张×2的朋友办理特招入伍为由，骗取张×2人民币22万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.中国工商银行自动提款机客户通知书、借记卡账户历史明细清单证明：自2014年3月3日至2014年6月18日，上诉人徐戈分12笔向被害人张×2的银行账户汇款共计12万元，张×2尾号为6722的账户收到转款12笔共计12万元。
2.上诉人徐戈供述：一审判决认定其诈骗被害人张×2的数额有误，其归还给张×2十几万元，其的律师可以提交上述证据材料。
对于上诉人徐戈及其辩护人所提，徐戈向被害人刘×的个人账户汇款4.5万元，该款应从徐戈的犯罪数额中扣除的上诉理由及相关辩护意见，经查：经一审庭审举证质证的刘×的陈述证明，徐戈先后通过汇款、现金等方式归还给其10万元左右，一审判决认定的该起事实的犯罪数额已扣除徐戈相应的还款数额，该笔数额不应从徐戈的犯罪数额中再次扣除，故徐戈的该项上诉理由及其辩护人的该项辩护意见缺乏事实依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人徐戈以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。鉴于徐戈能够部分认罪，可对其酌予从轻处罚。一审法院认定徐戈构成诈骗罪的部分事实有误，本院予以纠正。北京市人民检察院第三分院建议依法改判的出庭意见，本院予以采纳。徐戈及其辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2015）朝刑初字第1065号刑事判决。
二、上诉人徐戈犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万一千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月11日起至2025年9月10日止，罚金于本判决生效后1个月内缴纳。）。
三、责令被告人徐戈退赔张×1人民币三十万元，退赔耿×人民币二十五万八千元，退赔张×2人民币二十二万元，退赔史×人民币三万五千元，退赔南×1人民币十四万元；继续追缴徐戈犯罪所得人民币二十万六千三百元，予以没收；在案之银行卡二张内钱款及徐戈中国银行账户内钱款，用于执行前述退赔及追缴内容；在案之移动电话机三部，予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 欣
代理审判员 韩希慧
代理审判员 王海广
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 冯 涵