福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终376号
上诉人（原审被告）吉林省兴通酒业有限公司，住所地吉林省德惠市经济技术开发区。
法定代表人张学明，总经理。
委托代理人贾达光，吉林大旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）漳州市年丰贸易有限公司，住所地福建省漳州市龙文区步文镇五号联丰小区22幢A01、B08店面。
委托代理人林志山，福建协兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴毓春，男，1980年10月18日出生，汉族，住福建省邵武市，现住福建省漳州市龙文区。
委托代理人林跃辉，福建兴南律师事务所律师。
上诉人吉林省兴通酒业有限公司（以下简称兴通公司）因与被上诉人漳州市年丰贸易有限公司（以下简称年丰公司）、吴毓春委托合同纠纷一案，不服漳州市龙文区人民法院（2014）文民初字第1314号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴通公司的委托代理人贾达光，被上诉人年丰公司的委托代理人林志山，被上诉人吴毓春及其委托代理人林跃辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2012年10月11日，年丰公司与兴通公司签订一份《产品销售合同》，约定由年丰公司经销兴通公司的产品，销售地区为漳州市芗城区及龙文区，合同期为一年。合同签订后，年丰公司依约经销兴通公司生产的“七彩鹿”酒。经销期间，兴通公司委托年丰公司为经销的产品做广告。2013年10月22日，吴毓春作为兴通公司的业务员与年丰公司就广告费用进行结算，并出具载有“欠年丰贸易广告费用柒萬元整（以七彩鹿酒换货）”的字据交由年丰公司收执。嗣后兴通公司未向年丰公司支付该笔费用。年丰公司经销的“七彩鹿”酒包装上标注有“CCTV展播品牌”，并在漳州市芗城区胜利西路与延安北路交叉路口的芗江酒店楼顶的LED显示屏上及漳州市芗城区钟法路迪可士店门口的LED显示屏上均滚动播出了“男人的专属、七彩鹿酒、CCTV央视展播品牌”、“男人的专属、七彩鹿、CCTV展播品牌、漳州总代理：年丰贸易有限公司”等内容的广告。2013年5月14日，福建省漳州市工商行政管理局认定年丰公司对所经销的白酒作引人误解的虚假宣传，作出漳工商检处字（2013）第20号行政处罚决定书，决定对年丰公司处以罚款等处罚。
原审判决认为，年丰公司与兴通公司签订《产品销售合同》并经销兴通公司的产品，双方形成买卖合同关系。年丰公司在经销兴通公司的产品过程中，受兴通公司委托进行相应的广告宣传，双方形成委托合同关系。吴毓春作为兴通公司的业务员，向年丰公司出具了广告费用的结算单据，该行为应认定为履行职务行为，其行为后果应由兴通公司承担，结欠的广告费用70000元应由兴通公司予以支付。关于广告费用70000元，兴通公司是应以七彩鹿酒抵偿还是应支付现金的问题，因年丰公司已因工商部门的行政处罚决定而停止销售兴通公司的产品，以酒抵偿于理不符，故年丰公司要求支付现金的请求应予支持；关于利息，亦予支持。兴通公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第三百九十六条、第三百九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、兴通公司应于判决生效之日起七日内支付年丰公司70000元及利息，利息自起诉之日即2014年6月25日起至本判决指定履行期间止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。二、驳回年丰公司对吴毓春的诉讼请求。案件受理费775元，由兴通公司负担。
一审判决后，兴通酒业不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判兴通公司不承担付款责任。事实和理由：1、兴通公司与吴毓春不存在劳动关系，吴毓春不是兴通公司的业务员，吴毓春从未在兴通公司处工作。吴毓春的个人行为与上兴通公司无关，其行为后果无需兴通公司承担。一审法院认定“吴毓春作为兴通公司的业务员，向年丰公司出具了广告费用的结算单据，该行为应认定为履行职务行为，其行为后果应由兴通公司承担，结欠的广告费用70000元应由兴通公司予以支付”是错误的。2、兴通公司并未委托年丰公司进行任何形式的广告宣传。兴通公司与年丰公司没有就广告宣传形成委托合同关系。兴通公司与年丰公司所签订的《产品销售合同》第四条第3款明确约定“双方共同商定的广告宣传费用由甲方支付的部分如需要乙方在货款中垫付，应有甲方盖有公章的书面许可，否则，甲方不予认可”。本案中，兴通公司并未委托年丰公司进行广告宣传，双方就广告宣传也并未签订任何盖有兴通公司公章的书面合同，因此，依据《产品销售合同》的约定，兴通公司无需承担任何广告费用。二、一审判决适用法律错误。1、年丰公司应当对合同的成立承担举证责任。在本案中，年丰公司未能就广告宣传委托合同关系向法院提供盖有兴通公司公章的有效合同，所以应该承担举证不能的后果。一审法院在没有合法有效证据证明的情况下，认定存在委托合同关系，适用法律错误。2、一审法院对管辖权的认定适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。本案中，兴通公司与年丰公司在《产品销售合同》第五条第2款中明确约定“甲、乙双方在合作期间如有争议，经友好协商未果，可起诉至吉林省德惠市人民法院依法解决”。依据上述法律规定，本案应当由吉林省德惠市人民法院管辖，但一审法院却未依法支持吴毓春提出的管辖权异议，也未依法将本案移送给有管辖权的法院审理，在法律适用上是错误的。
被上诉人年丰公司答辩称：一、吴毓春系兴通公司的业务员，兴通公司与年丰公司的业务往来均是吴毓春代表兴通公司在处理，从刚开始的买卖合同的谈判就是吴毓春先与年丰公司商谈后再请示兴通公司，后来的下单订货均也是与吴毓春联系，在后来的市场推广也是吴毓春代表兴通公司在处理，吴毓春系兴通公司业务员的事实不可否认。二、吴毓春确实要求年丰公司为“七彩鹿”酒做广告并先行支付了广告费，承诺过后统一结算，年丰公司也按其要求支付了广告费。在经销期间，吴毓春要求年丰公司为“七彩鹿”酒做广告并要求年丰公司先行支付了广告费，同时承诺过后统一结算。年丰公司已委托广告公司在芗江酒店楼顶和钟法路迪可士门口的LED显示屏为该品牌做广告，也做了些纸质的广告，支付了相应的广告费。工商行政部门也对此进行了行政处罚。三、年丰公司已就受委托为“七彩鹿”酒做广告的合同成立且已实际履行。吴毓春于2013年10月22日就广告费用进行了结算并出具欠条的事实完全可以证实年丰公司就受委托事项双方达成协议，同时可以证明年丰公司已履行了合同义务的事实。四、本案关于管辖权问题不应再审查。本案吴毓春在法定期限内提出管辖权异议已被驳回，兴通公司未在法定期限内提出管辖权异议，现在提出管辖权异议不应审查。综上，年丰公司主张得到广告费的诉求有事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人吴毓春答辩称：一、兴通公司认为吴毓春不是其公司员工也不是业务员违背客观事实。兴通公司授权漳州区域经销商聘用吴毓春作为公司业务员，月工资为3000元是由漳州区域经销商代兴通公司支付给吴毓春，兴通公司认为吴毓春不是其公司业务员缺乏事实根据。二、吴毓春与年丰公司不存在买卖合同关系或其他关系，吴毓春出具欠条是基于年丰公司与兴通公司的买卖合同关系及吴毓春是兴通公司业务员的事实。三、讼争欠条出具时没有进行结算，欠条是在年丰公司要求吴毓春按照其意思表示而出具的，故讼争欠条不足以作为认定合同当事人尚欠广告费的定案依据，年丰公司应继续举证证实兴通公司应付广告费的依据。
二审庭审中，对原审判决查明的事实，除了上诉人兴通公司对查明的“兴通公司委托年丰公司为经销产品做广告”有异议，认为其未委托年丰公司为经销产品做广告，及对查明的“吴毓春作为兴通公司的业务员”有异议，认为吴毓春不是兴通公司的业务员外，对原审查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本案争议的焦点是：本案的广告费用应由谁承担支付责任。对此，本院分析认定如下：
本院认为，首先，根据年丰公司一审提交的2013年10月22日的单据记载的“欠年丰贸易广告费用柒萬元整（以七彩鹿酒抵货）”等内容，该单据落款人是吴毓春，该单据未盖有兴通公司的印章。吴毓春主张其是兴通公司的业务员，其出具该单据是代表兴通公司履行职务的行为，但兴通公司对此不予认可，认为单据是由吴毓春个人出具，与兴通公司无关，兴通公司并没有委托年丰公司对经销的产品进行广告宣传；其次，根据吴毓春二审时的庭审陈述，其主张兴通公司授权漳州区域经销商聘用其作为兴通公司的业务员，并承认是由兴通公司的漳州区域经销商蔡俊鹏向其支付工资，而不是由兴通公司直接向其支付工资，故关于吴毓春主张其是兴通公司的业务员，因其未能提供充分的证据证明与兴通公司之间存在劳动关系，且其有权代表兴通公司与年丰公司结算广告费用，故吴毓春主张出具广告费用结算单据的行为是履行兴通公司职务行为缺乏事实依据，本院不予支持；再次，吴毓春主张其因受到年丰公司的胁迫才出具结欠7万元广告费的单据，出具该单据的行为不是其真实意思表示，对此本院认为，吴毓春作为完全民事行为能力人，应当知道出具结欠广告费用单据后自己可能承担的不利后果，且其对被胁迫情形也无法提供证据予以证明，故吴毓春主张其因被胁迫而签下欠款字据依据不足，本院不予支持。综上，吴毓春主张本案的广告合同关系发生于兴通公司与年丰公司之间，但其一审提供的《兴通公司产品销售合同》只能证明兴通公司与年丰公司之间存在买卖合同关系，并无法证明兴通公司有委托年丰公司对双方买卖的产品进行广告宣传的事实，结合上述吴毓春单方出具给年丰公司结欠广告费用的结算单据，本案的广告宣传委托合同关系应认定发生于年丰公司和吴毓春之间，因此，本案的广告费用应由吴毓春承担支付责任。
综上所述，本院认为，兴通公司主张其与年丰公司之间未发生广告宣传委托合同关系，本案的广告费用应由吴毓春个人承担支付责任的上诉请求有事实和法律依据，应予支持；但关于兴通公司主张龙文区人民法院对本案没有管辖权的上诉请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条关于“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”的规定，因兴通公司在本案一审提交答辩状期间未对本案的管辖权提出异议，在二审时才提出管辖权异议，故本院对其管辖权异议不予审查。原审判决认为吴毓春向年丰公司出具的广告费用结算单据的行为是代表兴通公司履行职务行为，其行为后果应由兴通公司承担，结欠的7万元广告费用应由兴通公司承担支付责任有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销漳州市龙文区人民法院（2014）文民初字第1314号民事判决。
二、吴毓春应于本判决生效之日起十日内向漳州市年丰贸易有限公司支付广告费用7万元和利息（利息自2014年6月25日起至实际还清款项之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费1550元，一审案件受理费775元，均由被上诉人吴毓春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林良志
审 判 员 周秀容
代理审判员 张阿娇
二〇一六年四月十八日
书 记 员 谢建才
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。