浙江省温岭市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙1081行初70号
原告刘鑫树，男，1973年6月9日出生，汉族，住温岭市。
被告温岭市城市管理行政执法局，住所地温岭市太平街道体育场路518号。
法定代表人梁华军，局长。
委托代理人陈福荣，该局干部。
第三人程成聪，男，1968年1月17日出生，汉族，住温岭市。
委托代理人葛文咸，浙江红大律师事务所律师。
原告刘鑫树不服被告温岭市城市管理行政执法局城建行政处罚一案，于2016年9月18日向本院起诉，本院于同日立案后，依法组成合议庭，并于2016年10月26日公开开庭审理了本案。原告刘鑫树，被告温岭市城市管理行政执法局的负责人陈根满，委托代理人陈福荣，第三人程成聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告温岭市城市管理行政执法局于2016年8月19日对第三人程成聪作出温城执规罚[2016]13－7号行政处罚决定书。该决定查明：2013年6月10日，程成聪经温岭市住房和城乡建设规划局批准，取得编号为建字第（2013）年115090001号《建设工程规划许可证》，审批建设位置为温岭市坞根镇街头村文体路东侧，审批建设规模为一间五层通天式住宅，建筑面积310平方米，无地下室。2013年7月，程成聪在温岭市坞根镇街头村文体路东侧动工建设，现已建成一间一层结顶房屋，有地下室，存在多建地下室违法建设行为，计建筑面积51.68平方米。该房屋系桩结合混凝土基础、框混结构、地下室层高2.2米以上，建设工程造价为每平方米930元。2016年6月21日，市住房和城乡建设规划局坞根规划管理所在规划违法建设定位图中签署意见认为：程成聪户未按照审批图纸建设地下室的违法建设情形，属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。其行为违反《浙江省城乡规划条例》第四十一条规定，为此根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条的规定，责令当事人按规定补办地下室的规划建设手续，计建筑面积51.68平方米，并处房屋地下室部分建设工程造价的百分之七点五的罚款，计人民币3604元。
原告刘鑫树起诉称，2016年1月12日，原告起诉要求被告履行拆除坞根镇文体路东侧9间“一层阁楼”处向后加长85厘米的违章部分和二层底板向后加长22厘米的违章建筑。浙江省温岭市人民法院于2016年5月13日作出(2016)浙1081行初5号行政判决书限被告温岭市城市管理行政执法局对原告刘鑫树举报坞根镇文体路东侧9间房屋（含第三人程成聪的房屋）违法建设作出处理。2016年8月19日，温岭市城市管理行政执法局作出温城执规罚（2016）13-7号行政处罚决定书，但该决定并未对程成聪在“一层阁楼”处违反建筑施工图向后加长85厘米以及二层的底板违反建筑施工图向后加长22厘米的违章建筑作出处理。原告的在建房屋与程成聪违法建筑物相邻，坞根规划管理所出具的规划违法建设定位图也证明程成聪在“一层阁楼”处违反建筑施工图向后加长85厘米以及二层的底板违反建筑施工图向后加长22厘米的违章建筑存在，并属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条之规定应当拆除。为此请求人民法院判决撤销温岭市城市管理行政执法局对第三人作出的温城执规罚[2016]13－7号行政处罚决定，并责令其重新作出行政处罚。
原告就此案在规定的期限内向本院提供的证据有：1、被告作出的温城执规罚[2016]13－13号行政处罚决定书；2、温岭市人民法院作出的（2016）浙1081行初5号行政判决书；3、温岭市坞根镇人民政府作出的政信答字[2015]4号信访事项答复意见书；4、建字第（2013）年1150900001号建设工程规划许可证；5、[2013]温土证字第02209号建设用地批准书；6、原告的身份证明；7、第三人现状房屋照片1张；8、建设工程规划定位图。上述1－8号证据拟证明原告与第三人房屋相邻，是提起行政诉讼的适格主体以及第三人未按图纸建造房屋应当拆除而未予拆除的事实。
被告温岭市城市管理行政执法局答辩称，2016年8月19日对第三人程成聪作出的行政处罚决定书，已查明第三人夹层加强部分已经被坞根镇人民政府拆除，只剩下了底板，对原告的住房没有影响，故对该部分未作处罚，而是仅对第三人的建造地下室的违法行为作出罚款的处罚。原告以我们没有履行法院的判决书提起诉讼，属重复诉讼。为此，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
被告在庭审过程中向本院提供第三人房屋现状照片二张，并出示原告提供的2号证据，拟证明原告属重复起诉。被告还在庭审过程中出示第三人提交的1－7号证据，拟证明第三人未按建设工程规划许可擅自建设地下室的违法事实；出示第三人提供的4、12、13、14号证据，拟证明被告作出处罚决定程序合法。
第三人程成聪同意被告的答辩意见，同时认为，坞根镇人民政府对第三人的部分违章已进行了拆除，故被告对该部分不能再作处罚，而仅对地下室的违法建设作出处罚。第三人所建的房屋夹层系混凝土建筑无法实施拆除，属于无法采取改变措施消除影响，考虑当地习惯及实际情况，保留现状又不影响原告的通风、采光，故可以不予处罚。被告作出的行政处罚决定事实清楚，适用法律正确，程序合法，为此请求人民法院驳回原告的诉讼。
第三人就此案在规定的期限内向本院提供的证据有：1、第三人房屋现状照片二张；2、被告于2016年5月30日制作的现场检查（勘查）笔录一份及图片证据二页；3、被告于2016年7月25日制作的调查陆邓雷笔录一张；4、规划违法建设定位图；5、温岭市住房和城乡建设规划局于2013年6月10日对本案原告、第三人等作出的关于核发个人住宅项目建设工程规划许可证的通知；6、建字第（2013）年115090001号建设工程规划许可证存根；7、调查（询问）通知书一份；8、建设工程规划定位图一份；9、[2013]温土证字第02208号建设用地批准书；10、（2013）温证经字第845号国有建设用地使用权出让合同公证书；11、坞根镇人民政府出具的《关于文体路13间停建房屋的概况》；12、行政处罚告知书一份；13、送达回证二张；14、罚没财物专用票据。第三人在庭审中出示11号证据，拟证明对原告举报的违法建设实际已作了处理。
法庭审查中，本院将原告、被告、第三人提供并在庭审中出示的证据交与其他各方质证。除原告提出看不清楚第三人提供的1号证据中2号照片是否为现场外，各方当事人对其他方出示证据的真实性均无异议。但原告认为，被告提供的证据及出示的判决书不能证明原告属重复起诉；被告出示的第三人的1－7号证据，不能证明对原告举报的第三人违法建设作出了处罚。被告认为其在接到人民法院的限期履行判决后，已对原告举报的9户的违法建筑依法作出了处理。第三人认为其违法建筑实际已被拆除。
经庭审质证，本院对上述证据认定如下：被告提交的证据、原告提供的7号证据、第三人提供的1号证据均为照片，除原告提出不能确定第三人提供的1号证据中的2号照片是否为现场外，各方当事人对其他证据为第三人房屋现状的事实均无异议，结合原告提供的3号证据、第三人提供的11号证据及庭审内容，可以证明第三人在建造房屋时存在夹层超出目前已部分拆除的事实，本院对该事实予以确认。第三人提供的2－8号证据，能够证明第三人未按建设工程规划许可擅自建设地下室的事实，本院予以采信。第三人提供的12、13号证据，能够证明被告经告知后作出处罚决定的程序，本院予以采信。第三人提供的14号证据为第三人缴纳罚款的票据、原告提供的1号证据为被告对案外人违法建设作出的行政处罚决定，该二份证据与本案的诉讼请求缺乏实质性关联，本院不予认定。原告提供的4－8号证据，能够证明原告的房屋与第三人的违法建筑相邻的事实，本院对该事实予以确认。原告提供的2号证据，能够证明原告举报第三人等未按规划许可建造房屋，因被告未依法履行法定职责经人民法院判决确认的事实，本院对该事实予以确认。
经审理查明，原告与第三人在取得坞根镇街头村相邻土地的建设工程规划许可证后开始建房。原告因被告未对其举报的第三人等未按规划许可建造房屋作出处理提起行政诉讼，温岭市人民法院于2016年5月13日作出（2016）浙1081行初5号行政判决责令被告限期履行。被告经调查后认为第三人未按规划许可建造地下室，为此于2016年8月12日向第三人送达行政处罚告知书。2016年8月19日，被告作出温城执规罚[2016]13－7号行政处罚决定，决定对程成聪处罚款3604元。另查明，第三人未按规划许可建造的房屋还有夹层超出正层85厘米的建设，该违法建设墙体部分已拆除，尚留有樑等未作处理。原告认为被告对第三人作出的处罚决定未涉及第三人违法建造的超出正屋夹层，为此对处罚决定不服提起本案诉讼。
本院认为，本院立案并作出行政判决的（2016）浙1081行初字5号案件，系为原告起诉被告未依法履行法定职责之诉，故与原告不服被告对第三人作出的行政处罚决定请求撤销之诉不属重复起诉。第三人未按规划许可建造的违法建筑并非仅仅为处罚决定中查明的地下室，还包括超出正屋部分的夹层等，夹层的墙体虽已拆除，但尚余樑等未作处理，被告仅就地下室作出处理明显不当。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项的规定，判决如下：
撤销被告温岭市城市管理行政执法局于2016年8月19日对第三人程成聪作出的温城执规罚[2016]13-7号行政处罚决定，限被告于本判决生效后二个月内重新作出决定。
本案受理费50元，由原告温岭市城市管理行政执法局负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省台州市中级人民法院。
审 判 长 陈锦峰
人民陪审员 林松伟
人民陪审员 叶彩香
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 杨 芬
本判决所依据的相关法条
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
……
（六）明显不当的。