湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民撤1号
原告：高付军等19人。
原告诉讼代表人：李发挥。
委托诉讼代理人：薜志卫。
委托诉讼代理人：张诰梅。
被告：孙小明。
被告：谢冰霞。
被告：谢文。
上述三位被告共同委托诉讼代理人：肖春才，广东威豪律师事务所律师。
被告：永州市云天房地产开发有限公司。
法定代表人：邓茗风，该公司负责人。
被告：邓茗风。
被告：李璐。
第三人：黄明武。
第三人：陈青林。
上述两位第三人共同的委托诉讼代理人：唐海波。
第三人：邓秋艳。
委托诉讼代理人：秦靖杰，湖南杰联律师事务所律师。
原告李发挥等19人与被告孙小明、被告谢冰霞、被告谢文、被告永州市云天房地产开发有限公司（以下简称云天公司）、被告邓茗风、被告李璐、第三人邓秋艳、第三人黄明武、第三人陈青林第三人撤销之诉纠纷一案，本院于2016年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告诉讼代表人李发挥及其委托代理人薛志卫、张诰梅、被告孙小明、被告谢冰霞及被告谢文的委托代理人肖春才，第三人黄明武、陈青林的委托代理人唐海波，第三人邓秋艳的委托代理人秦靖杰到庭参加诉讼。被告云天公司、被告邓茗风、被告李璐经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、请求撤销湖南省永州市中级人民法院（2014）永中法民三初字第58号民事判决中的第三项，“由被告永州市云天房地产开发有限公司在抵押财产500万元范围内对担保的借款本息承担偿还责任”，即撤销被告孙小明、谢冰霞、谢文对原告已购得房产的抵押权，确认被告孙小明、谢冰霞、谢文无权就原告已购得的房产优先受偿；2、由被告承担本案诉讼费。
事实和理由：（2014）永中法民三初字第58号民事判决中的第三项严重侵害了案外人原告的合法房产权益，应予撤销。
1、原告购房在先，第三人邓秋艳与被告邓茗风签订的用原告所购房产抵押借款在后，被告云天公司一房二卖。原告于2010年8月至2011年6月与被告云天公司签订《云天芙蓉广场商品房买卖合同》，并予当日一次现金付款，按合同约定：云天公司应在合同签订90日内向零陵房产局办理合同备案，并在300个工作日内为原告办理房产证和土地使用证，而云天公司故意不为原告进行预告登记和办理两证。反而于2013年8月6日将原告购房所属的房产证号永房权证零陵字第7130044**号房产抵押给第三人邓秋艳，为邓茗风向孙小明、谢冰霞、谢文借款700万元提供抵押担保。
2、孙小明、谢冰霞、谢文以第三人邓秋艳名义合伙借款给邓茗风前应严格审查抵押房产的权属状况，单凭云天公司虚假的房产证作抵押就出借借款，明显存在重大过失。云天公司于2007年9月13日就已办理商品房预售许可证《预许字（07）第3号》。云天·芙蓉广场项目是永州市零陵区人民政府重点招商引资项目，云天房地产公司为了售楼、售铺，曾在永州电视台等多家媒体投放广告达四年之久，并发放手机短信售楼、售铺。许多外省、外县的客户都受广告和手机短信影响来云天公司购房，难道孙小明、谢冰霞、谢文对此不知情。
3、第三人黄明武、陈青林于2013年6月5日将云天公司和食天下公司转让给邓茗风、李璐。该转让协议第五条对芙蓉广场地上第一、二层商铺销售返租情况写得很清楚。第三人邓秋艳于2013年8月6日与被告云天公司法人代表邓茗风签订《担保借款合约》。被告孙小明、谢冰霞、谢文有责任对云天公司提供的抵押财产进行审查。
4、永房权证零陵字第7130044**号房产已抵押，但相应的土地使用权证却没有设定抵押，该抵押担保违背“房地一体”原则，应为无效。
5、邓茗风及云天公司将永房权证零陵字第7130044**号房产抵押给邓秋艳时，永州市中级人民法院已分别于2013年7月25日和2013年10月22日对该房产进行查封。
6、被告之间的借款抵押合同严重损害了原告（案外人）的利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，“恶意串通，损害国家，集体或者第三人利益的合同，是无效合同”，据此，该抵押合同应为无效合同。
7、湖南省永州市中级人民法院（2014）永中法民三初字第58号民事判决书于2016年11月20日由永州市零陵区政法委提供给原告，原告至此才知道自身权益被侵害的事实，遂诉至法院请求支持诉请。
以上事实和理由充分证实被告孙小明、谢冰霞、谢文、邓秋艳在明知抵押财产已售给原告的情况下，仍然同意云天公司将此房产作抵押物为邓茗风担保借款700万，该抵押行为严重侵害了原告的合法权益，因此孙小明、谢冰霞、谢文、邓秋艳的抵押权应为无效，请求法院支持原告诉请。
孙小明、谢冰霞、谢文辩称，原告诉称被告孙小明、谢冰霞、谢文明知抵押房屋已由原告购买不属实，原告购买房屋未办理预告登记。就本案原告的债权和抵押权没有独立的请求权，房产属于云天公司名下，不属于原告。既然原告没有请求权，就不能申请撤销之诉。云天公司与被告并非恶意串通。原告是否已经付清房款，是否签订了真实的房屋买卖合同，这些事实都无证据证明。
云天公司、邓茗风、李璐未作答辩。
黄明武、陈青林述称，黄明武和陈青林与邓茗风签订股权转让协议时，在协议当中就已明确云天公司的部分房产已经出售，此事须先行处理好。孙小明、谢冰霞、谢文取得的抵押权是无效的，邓茗风恶意逃避债务。邓茗风在签订股权转让协议时，陈述其与本案第三人邓秋艳是兄妹关系，抵押在邓秋艳名下的资产并非实际抵押，而是邓茗风暂时将资产安置在邓秋艳名下。
邓秋艳述称，邓秋艳不存在恶意串通行为，原告的诉请不能成立。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据和事实，本院认定如下：
原告提交的证据一、《云天芙蓉广场商品房买卖合同》，拟证明：1、云天公司与原告签订了商品房买卖合同，云天公司实施了法律上的处分财产的行为（事实行为）；2、原、被告房屋买卖合同签订后，原、被告按合同第十一条：其他约定，被告对原告的房屋进行租赁（返租），说明该房产被告之间不能再进行抵押借贷，被告具有主观恶意损害他人（第三人）利益的行为。证据二、云天公司卖给原告后开具的房款现金收据，拟证明原告已付清房款。证据三、被告云天公司通过农行转给原告返租租金的明细账单，拟证明原、被告签订房屋买卖合同后，云天公司通过银行支付房屋返租后的租金，证明被抵押的该房产已成为原告的事实上的房产。证据四、公证书（部分业主有）拟证明原告与被告云天公司房屋买卖，房屋租赁合同真实有效。证据五、永房权证零陵字第7130044**号，拟证明原告已购房产于2013年8月7日抵押给邓秋艳。证据六、（2013）永中法民二初字第17-1号、（2013）永中法立民字第4号两份民事裁定书，拟证明永房权证零陵字第7130044**号已被法院查封两次。证据七、黄明武、陈青林与邓茗风、李璐的《股权转让协议书》中的第五项约定，即：“在签订本协议以前，甲方对永州市云天房地产开发有限公司的第一层及第二层的商铺销售返租情况（具体金额、户数及面积以审计报告为准），乙方已经知晓并自愿自行处理，甲方对此不再承担任何法律责任”，拟证明邓茗风、李璐不是云天公司的原始法人及股东，拟证明被告孙小明、谢冰霞、谢文在借钱给邓茗风、李璐时应考察被告邓茗风、李璐所抵押房产是否真实。证据八、湖南省永州市零陵区人民法院民事判决书（2014）零民初字第1638号，拟证明原告签订的房屋买卖合同是有效的。部分原告只提交了七份证据，少提交了一份公证书。四位原告没有提交租金明细表。
被告孙小明、谢冰霞、谢文认为：对原告提交的证据一真实性不予认可，与本案没有关联性；证据二、真实性不予认可，与本案没有关联性，不是全房款，只是部分，发票金额与合同金额不一致；证据三、没有体现出租金，对真实性和关联性不予认可；证据四、是复印件，真实性无法确认，与本案没有关联性；证据五、真实性无异议，恰恰证明当时办理抵押登记时，权利人是云天公司，而不是现在的原告；证据六、真实性无异议，无关联性，2013年8月7号就已设定抵押了，抵押在先，查封在后；证据七、股权转让协议，真实性不予认可；证据八、此判决与现有判决相矛盾。
第三人黄明武、陈青林认可原告提交的八份证据。
第三人邓秋艳质证认为：同意被告孙小明、谢冰霞、谢文的质证意见。
本案被告、第三人均未向本院提交证据。
本院认证认为，原告提交的证据一、证据二、证据三、证据四能互相印证，可以证明原告与被告云天公司房屋买卖及已付房款的事实，本院对上述四项证据予以确认。证据五能够证明原告已购房屋设定抵押的事实，本院予以确认。证据六与本案无关，本院不予确认。证据七，已经法院判决确认，其真实性可以确认，但对其关联性不予确认。证据八，与本案无关，不予确认。
依据当事人的陈述，举证、质证情况，本院认定如下事实：2006年9月27日，永州市云天房地产开发有限公司成立，注册资本800万元，法定代表人黄明武、股东黄明武（420万）、颜志刚（380万）。2006年12月5日，唐海波、彭莉平均出资348万元，委托黄明武以公司的名义，通过政府拍卖形式购买了位于永州市零陵区萍阳北路（零陵卷烟厂新大门右侧）面积为4427平方米的土地，用于开发河西新农贸市场（云天·芙蓉广场）。云天公司实际上是由唐海波、彭莉委托黄明武、颜志刚以帮忙的形式代为成立的，四人签订了《委托协议书》。该协议约定黄明武、颜志刚虽是该公司登记股东，但不出资，不享有公司任何股权及利润分红，不承担股东义务和法律责任，公司实际出资人是唐海波、彭莉，两人各占50%的股份。云天公司从2010年5月开始销售云天·芙蓉广场地上一、二层商铺，本案原告均于在2010年8月至2011年12月期间与云天公司签订商品房买卖合同，一次性支付全款购买商铺，同时约定返租条款。该买卖合同约定：“买受人在购买本商品房前，本商品房已经由出卖人租赁给北京食天下集团统一经营食天下国际博展中心项目，租赁期至2020年12月31日止；出卖人承诺按照买受人购买本商品房的合同总价款的12%作为年租金，如未按约定的支付时间向买受人支付租金，应按日向买受人支付逾期应付租金百分之五的违约金，合同继续履行，逾期达30天，应向买受人赔付2倍的应付租金；出卖人应在合同生效之日起90日内就买卖事实向永州市零陵区房产局办理合同备案，并在备案后300个工作日内为买受人办理房产证。”各原告购房合同编号、购房情况、购房面积、价格、签订合同的日期详见本判决书附件二：原告购房情况信息表。部分原告虽与云天公司签订的合同名为预订合同，但实际为买卖合同，原告也已支付购房全款。签订房屋买卖合同后，原告已付清房款。原告向云天公司一次性给付购房款后，云天公司至今未按合同约定到零陵区房产局办理合同备案和商品房所有权证。云天公司将涉案房产卖给原告后，按照房屋买卖合同的约定向原告支付了返租租金，其中部分返租租金通过零陵农行支付。孙小明、谢文、谢冰霞与邓秋艳协商后，决定以邓秋艳的名义借款700万元人民币给邓茗风，其中邓秋艳出资100万元，孙小明、谢文、谢冰霞出资600万元，邓茗风对孙小明、谢文、谢冰霞与邓秋艳共同借款700万元的事实知情。2013年8月6日，邓秋艳与邓茗风签订了《担保借款合约》，约定借款金额为700万元人民币，期限2个月，月息二分，谢文为借款提供保证担保。云天公司以房屋所有权证号为713004429的房屋为该笔借款设定了500万元的抵押担保，并为邓秋艳办理了他项权证，担保期限为半年，孙小明通过银行转账和现金支付的方式将700万元付给了邓茗风，邓茗风向邓秋艳出具了700万元的借条。2013年8月17日孙小明、谢文、谢冰霞以孙小明的名义借款100万元给被告邓茗风、李璐，期限3个月，月息2分，谢文提供保证担保，同日邓茗风与孙小明签订了《借款抵押合同》，2013年8月18日、8月19日孙小明、谢冰霞通过银行转账的方式将100万元付给了邓茗风，邓茗风、李璐出具100万元的借条给孙小明。2014年初，孙小明、谢文、谢冰霞同意邓秋艳退伙并进行了结算，借款到期后，孙小明、谢文、谢冰霞多次催收借款及利息，登记在邓秋艳名下的抵押权实际归孙小明、谢文、谢冰霞享有。至今邓茗风、李璐及云天公司未向归还借款及利息。孙小明、谢文、谢冰霞诉至法院后，湖南省永州市中级人民法院于2015年6月8日作出（2014）永中法民三初字第58号民事判决，该民事判决结果第三项为：被告邓茗风到期不能给付700万元本金及利息时，由被告永州市云天房地产开发有限公司在抵押财产500万元内对担保的借款本息承担偿还责任。该判决已生效。本案原告得知该判决侵害其权益后，依法向本院提起第三人撤销之诉。
本院认为，本案系第三人撤销之诉，纠纷实质为担保物权确认纠纷，争议焦点为被告孙小明、谢文、谢冰霞、邓秋艳对涉案房屋享有的抵押权是否有效。本案抵押权虽登记在邓秋艳名下但实为孙小明、谢文、谢冰霞享有，因此孙小明、谢文、谢冰霞所实际享有的抵押权是否有效是判断原告诉请能否成立的关键。原告、云天公司、孙小明、谢文、谢冰霞三者之间的纠纷实质是因无权处分人设立抵押权引起的抵押合同纠纷。抵押权作为担保物权的一种，其设定的前提是抵押人对抵押物享有所有权。因此需认定本案房屋抵押是否有效应以准确界定涉案房屋的权属状态为基础，即原告与云天公司两者谁享有涉案房屋的所有权，谁是房屋的真实权利人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条规定，“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”该条司法解释已明确，不动产登记只是不动产物权的一种公示手段，并非确定物权的唯一依据。在现实生活中，不动产登记薄登记的权利人可能与真实权利人不一致，登记的权利人可能并非真实权利人。因此，涉案房屋的真实权利人应以实际履行所有权权能的一方享有，而非仅以不动产登记薄登记的为准。涉案房屋虽登记于云天公司名下，但云天公司已将房屋出售给原告，原告也已完成相应的付款义务，且云天公司按照房屋买卖合同中约定的返租条款，向原告支付了房屋租金，房屋的所有权已实际转归原告享有。故原告应为所购房屋的真实权利人，云天公司并非涉案房屋的真实权利人，对涉案房屋无处分权。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”云天公司的无权处分行为，即以涉案房屋设定抵押权的行为是否有效，应依据真实权利人原告是否行使追认权或云天公司是否重新获得房屋所有权而定。但原告并未追认云天公司的行为有效，云天公司也未重获房屋所有权。
单从原告及云天公司行为的角度考虑，云天公司的无权处分行为应为无效。但作为相对人的孙小明、谢文、谢冰霞、邓秋艳提出其在签订抵押合同及完成抵押登记的过程中没有“过错”，孙小明、谢文、谢冰霞、邓秋艳抗辩的实质理由是在取得抵押权时是“善意”的，即其抗辩主张为“善意取得抵押权”。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”该条法律明确了除所有权外，善意取得也适用于其他物权。抵押权作为物权的一种，依法可以适用善意取得。孙小明、谢文、谢冰霞、邓秋艳的行为是否构成善意取得，是抵押权是否有效的关键。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条、第十六条规定，在受让人（相对人孙小明、谢文、谢冰霞、邓秋艳）知道转让人（云天公司）无处分权或存在重大过失时，则相对人孙小明、谢文、谢冰霞、邓秋艳不成立善意取得。换言之，如孙小明、谢文、谢冰霞、邓秋艳在签订抵押合同、办理抵押登记时知道他人已经拥有对抵押财产的权利时，或者存在重大过失时，则孙小明、谢文、谢冰霞、邓秋艳的行为不成立善意取得。该法条中表述的“知道”，是当事人的一种主观意识状态，外界无法从外部得知当事人的主观意识状态，只能借助于当事人的外部行为，推定得出。而对于法条中表述的“重大过失”的理解，在本案中，应理解为“本来可以知道但因未正确实施行为而未能知道，即“能知道、应知道，但因过错而未知道”。“能知道、应知道”是指行为时行事环境具备相应的客观条件，孙小明、谢文、谢冰霞、邓秋艳可以察觉抵押财产的真实权属状态或者至少对抵押财产的权利属性产生明显的合理怀疑。“但因过错而未知道”是指孙小明、谢文、谢冰霞、邓秋艳因各种自身原因而未知道。云天公司法定代表人邓茗风作为借款人时，孙小明、谢文、谢冰霞、邓秋艳应对云天公司及其关联公司的资信状况严格审查。云天公司是一家房地产开发公司，其主要资产为开发的楼盘项目“云天芙蓉广场”（原告购房楼盘），涉案楼盘项目从开始销售到借款时，已发售三年之久。况且，云天公司为了房屋促销，曾利用户外广告牌、电视广告、手机短信方式等宣传涉案楼盘。云天公司楼盘部分发售的事实和促销行为足以引起孙小明、谢文、谢冰霞、邓秋艳对抵押房产权属状况的质疑，但孙小明、谢文、谢冰霞、邓秋艳却并未重视上述信息，存在重大过失，其关于成立善意取得抵押权的抗辩理由不能成立。原告是涉案房屋的真实权利人，在未经原告同意的情况下，云天公司与孙小明、谢文、谢冰霞、邓秋艳设定的抵押权无效。原告的诉请于法有据应予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十六条、第三百条之规定，判决如下：
一、变更湖南省永州市中级人民法院（2014）永中法民三初字第58号民事判决第三项为：被告邓茗风到期不能给付700万元本金及利息时，由被告永州市云天房地产开发有限公司在抵押财产500万元内对担保的借款本息承担偿还责任，该抵押财产不包括本案原告已购房屋；
二、撤销孙小明、谢文、谢冰霞、邓秋艳对原告所购房屋的抵押登记，被告孙小明、谢文、谢冰霞、邓秋艳无权就原告已购得房屋优先受偿。
案件受理费46,800元，由原告负担，予以免交。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 唐爱民
审 判 员 刘志军
人民陪审员 王 耀
二〇一七年六月二十三日
书 记 员 周梅梅