浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金义民初字第3181号
原告：浙江红羚羊服饰有限公司，登记住所地浙江省义乌市廿三里街道惠民路708号，现实际住所地浙江省义乌市荷叶塘工业区。
法定代表人：朱国荣，系董事长。
委托代理人：吴健英，浙江稠州律师事务所律师。
委托代理人：吴晶华，浙江稠州律师事务所律师。
被告：潘素萍。
被告：张强强。
被告：张忙忙。
被告：张正科。
被告：赵华。
上列五被告共同委托代理人：虞晓莲，浙江国权明达律师事务所律师。
原告浙江红羚羊服饰有限公司诉被告潘素萍、张强强、张忙忙、张正科、赵华劳动争议纠纷一案，本院于2015年11月25日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年12月31日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人吴健英，被告潘素萍及五被告共同委托代理人虞晓莲，证人张某、金某、黄某、程某、汪某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江红羚羊服饰有限公司诉称：第一被告系死者张国民的配偶，第二、三被告系死者张国民的儿子，第四、五被告系死者张国民的父母。2013年7月6日开始，张国民到原告处工作，工种为普工。2013年8月8日，张国民因事提出请假，在请假期间，于2013年8月9日下午五时许张国民在原告的厂区外被人发现中暑，当即被送往义乌市稠州医院治疗，并于2013年8月16日死亡。2013年8月17日在义乌市××城街道人民调解委员会主持下，原告与被告达成调解协议，协议确定张国民非因工死亡，由原告支付了所有医院治疗期间的医疗费用，并另行一次性支付六万元作为对张国民死亡赔偿金、直系亲属困难补助、丧葬费、精神抚慰金等的补偿，并约定以后双方无任何纠纷。可是2014年7月份，被告又向杭州市预防保健门诊部请求对张国民的死亡进行职业病诊断。2014年10月23日，原告收到杭州市预防保健门诊部出具了职业病诊断证明书，诊断结论为：张国民职业性重症中暑热射病（死亡）。原告对该诊断结论有异议，认为张国民的中暑时间为非在岗时间，其虽因重症中暑热射病死亡，但非系在岗时间中暑，不属于职业病死亡。因此原告于2014年12月14日向杭州市卫生局申请对张国民是否属职业病死亡进行鉴定。杭州市卫生局收到申请后，告知原告，对职业病申请鉴定，需明确劳动关系及在岗时间等，而对此有争议，非鉴定部门的职能管辖范围，当事人需向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。于是原告根据《职业病防治法》第五十条的规定，于2014年12月23日向义乌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认张国民2013年8月9日中暑时为非在岗时间。然义乌市劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月26日裁决不予受理。2015年1月29日原告向义乌市人民法院提起起诉，要求确认张国民2013年8月9日时为非在岗时间。法院经审理后认为：“《中华人民共和国职业病防治法》第五十条规定，职业病诊断、鉴定过程中，在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，可以向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；接到申请的劳动人事争议仲裁委员会应当受理，并在三十日内作出裁决。劳动者对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。用人单位对仲裁裁决不服的，可以在职业病诊断、鉴定程序结束之日起十五日内依法向人民法院提起诉讼；”因为原告系用人单位必须在鉴定程序结束后才能起诉，故义乌市人民法院于2015年3月31日做出了（2015）金义民初字第557号民事裁定书，驳回了原告的起诉。此后，职业病鉴定程序继续进行，2015年11月11日原告收到了浙江省职业病诊断鉴定委员会浙卫职鉴字（2015）26号鉴定书，认定张国民为职业性重症中暑（热射病）。现鉴定程序已经终结，原告已经符合《中华人民共和国职业病防治法》第五十条规定的起诉条件。综上所述，原告认为，义乌市劳动人事争议仲裁委员会认为原告的仲裁申请不属于劳动争议的处理范围而裁定不予受理明显错误，违反了《职业病防治法》第五十条的明确规定，原告的申请系劳动仲裁受案范围，而义乌市劳动人事争议仲裁委员会却裁定不予受理，导致职业病鉴定过程中张国民为非上班时间中暑的事实得不到认定，职业病鉴定机构做出了错误的鉴定结论，严重损害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，依法起诉，请求依法确认张国民2013年8月9日为非在岗时间。
被告潘素萍、张强强、张忙忙、张正科、赵华共同辩称：请求法庭驳回原告的诉请。五被告与张国民的身份关系无异议，原告在诉状中所陈述的2013年7月6日开始，张国民到原告处工作以及工作的工种无异议。2013年8月9日下午5时许，张国民在原告的工厂外中暑晕倒被人发现，这与事实不符。2013年8月8日晚上6点到9点半期间，张国民曾经向公司主管请假，时间为3个小时，但是2013年8月9日张国民已经在工作岗位上班，发现中暑的时间是在8月9日下午三、四点左右，是由张国民的同事程某发现的，并由其打电话通知厂长，后程某与另一同事何文飞一起将张国民扶到厂区门口的树荫下，当时二人想带张国民前往医院治疗，但是张国民已经神志不清高度发热，所以程某将此情况先告知了原告厂长。后厂长开车想将张国民送往医院，由于张国民情况过于严重，塞不进车里，之后再由另一名同事汪某拨打了120电话，在5点40左右，120急救车到达，后程某跟往稠州医院抢救，再打电话给潘素萍，潘素萍来之后，程某打电话给厂里的老板娘虞冬芳，将情况告知其。老板娘让程某先回厂。这才是8月9日张国民病发的具体情况，后张国民被送往义乌市中心医院治疗，并于2013年8月16日死亡。事后，五被告一直不知道张国民当天发生何事，在不知道真实情况的前提下，在2013年8月17日与原告达成调解协议，事后由张国民的同事程某、汪某告知了张国民的家属即潘素萍在2013年8月9日当天发生的实际情况。后被告于2014年7月向杭州相关部门请求对张国民的死亡进行职业病的诊断。经过会诊，向被告出具了职业病诊断证明书，由于原告提出了鉴定申请，又由杭州市卫生局重新鉴定，现鉴定结论也已出，并鉴定为职业性重症热射病死亡。后经浙江省职业鉴定委员会作出最后结论，为职业性重症中暑，所以被告认为，整个鉴定过程都是合法有据的，因此请求法庭驳回原告的诉请。
原告为证明其主张举证如下：
一、不予受理案件通知书、民事裁定书复印件各一份，以证明原告就本案劳动争议提起过劳动仲裁，义乌市劳动人事争议仲裁委员会不予受理后向义乌市人民法院提起诉讼，义乌市人民法院以原告在不得起诉的期间内提起诉讼为由驳回起诉，现职业病鉴定程序已经结束，原告依法再行提起诉讼。
二、职业病诊断证明书、职业病鉴定书原件各一份以及快递单一份，以证明关于张国民是否构成职业病的鉴定已经结束以及在2015年11月11日收到结论，在15天内向法院提起诉讼。
三、人民调解协议书及收条复印件各一份，以证明张国民在发病当天并不在岗，原被告双方就赔偿事宜向义乌市××城街道人民调解委员会申请调解，并达成调解协议，由被告按非因工死亡支付被告补偿款。
四、证明复印件两份，以证明被告张国民发病当天请假并不在岗的事实（在证明人汪某、程某离职当天形成）。
五、门诊病历及住院病历首页复印件一份，以证明张国民发病时是在原告厂外路边以及张国民的发病时间。
六、义乌市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录复印件一份，以证明汪某、程某的证言与其出具的证明相互矛盾。
七、参保证明打印件两份，以证明证人张某是原告处厂长，金某是原告处的统计。
八、当庭提供张国民的请假条一份，以证明张国民在2013年8月8日提出请假。
九、录音光盘及文字整理资料两份，以证明张国民发病当天请假不在岗的事实以及被告曾经以金钱做引诱让汪某出庭作伪证。
被告对原告提供证据质证意见：
对证据一真实性无异议，但是这组证据证明了仲裁委员会和法院作出的仲裁结论和民事裁定都是正确的。对证据二无异议，可以证明张国民经过一系列鉴定后系职业病的事实。对证据三调解协议书以及收条的真实性无异议，但该组证据无法证明张国民在发病当天不在岗，调解协议中陈述的非因工不等同于不在岗，调解协议产生的前提是由于张国民的家属不了解当时的真实情况，但是不管在何时，张国民的家属一直没有认可张国民2013年8月9日不在岗，现原告要求确认的是非在岗时间而不是非因工，经过鉴定，张国民是属于职业病。根据相关条例，职业病应认定为工伤，当时的调解是显失公平，存在重大误解的，对此，被告也会另案向法院提起诉讼。对证据四证明的三性均有异议。1、该组证据是证人证言，按照民诉法的规定，证人应当出庭接受当事人的质询，但是原告并未申请。2、员工离厂时即使是其真实出具的离厂证明也不可能特别注明另一同事是否是在上班或者请假的事情。3、该组证据的字体上来看，员工签名处的签名与证明的内容、书写的字迹明显不是同一人所为，事后被告也与这两名证人取得联系，两位证人均否认出具过该证明。被告申请该两位证人作证，所以该证明的真实性会由证人再次确认。对证据五三性及证明目的均有异议，该份材料的内容与被告陈述的事实并不冲突，作为××患者，医院在接诊时不可能详细记载事发始末。张国民在工位上晕倒后，由于当时不通风，是由同事扶到厂区门口的树荫下，想带往医院治疗，在120急救车到后，张国民确实是在厂区门口的树荫下，所以才会有此记录。同时，在这份出诊记录中也显示“被人发现意识不清两小时”，这与我方在答辩时陈述是一致的。对证据六真实性无异议，证明目的有异议。在庭审笔录中，通过程某和汪某的陈述可以证明张国民在2013年8月9日下午四时许是在上班的，当时张国民在操作圆领机，晕倒后是证人程某和另一同事何文飞将张国民扶到厂区门口树荫下。原告提出的汪某作证前后矛盾，是庭审中书记员可能出现了错误才导致前后的笔录中有误差，这不能证明其陈述前后不一致。对证据七真实性无异议，张某和金某的职位需要证人出庭才能证实。对证据八、由于该份证据系原告当庭提供，被告不予质证。对证据九、谈话录音的三性均有异议。1、该证据形成在2014年1月14日，在原告公司老板娘的宿舍。汪某所述，当时去老板娘处结算工资，在工资实际发放之前产生的录音，而汪某知道老板娘在录音，如果不顺着老板娘的意思回答就拿不到工资。事实上两段谈话内容是一起发生的，因为中间发生了一些不被记录的对话所以才分割成两段。2、该份录音中虞冬芳的说话明显就有引诱的成分，引诱证人汪某顺着她的意思陈述，合法性有待商榷。
根据原告浙江红羚羊服饰有限公司的申请，本院传证人张某、金某、黄某到庭作证。
证人张某陈述：2005年到2014年12月份止在原告处做厂长。张国民2013年7月份来厂里后道车间上班，2013年8月9日不在工厂上班。除汪某和程某两人，跟张国民一起的都是临时工，其他人记不太清楚了，张国民在二楼工作，住厂宿舍，单位没有考勤制度。2013年8月9日下午快5点左右，程某从23幢到25幢来我办公室来说看到张国民躺在厂外，后我与程某两人一起下楼看，又打电话让汪某过来帮忙。我看到后就开了车想送张国民去医院，当时无法挪动就让程某打120，后120的急救车将张国民送往医院。2013年8月9日当天，张国民没有向我请假。我去过张国民工作的车间，上午没有看到张国民在岗，与汪某核实过张国民为什么不在岗，8月8日当天汪某跟我说的张国民请假，我告诉他一两天的假，他可以做主。2013年8月份晚上没有安排员工加班，早上7点半到下午5点半为正常工作时间。
证人金某陈述：2010年到2014年止，在原告处办公室上班。来证明程某来叫张某去看张国民躺在路边时，我也在场。2013年8月9日下午，程某发现张国民倒在路边，叫张某赶紧去看，大概在5点左右。张国民去医院是120急救车来送去的，程某一起跟着的。
证人黄某（原系义乌市××城街道司法调解委员会调解员）陈述：来证明2013年8月份张国民非因工死亡一事的调解情况。当时张国民家属比较激动的，没有一次性调解成功。当天晚上我一个人去原告处走访，在一楼办公室，为了确认张国民当天是否上班。走访时有厂长和其他员工，员工是厂长安排来协助调查的。员工告诉我张国民当天是不上班的，也没有调取其他资料。第二次调解时与张国民家属明确述说过张国民当天是不上班的，所以写非因工死亡。调解过程中双方都是自愿的。
被告对三名证人证言质证如下：证人张某的证言明显存在与原告提出的其他证据相冲突。张某陈述在8月期间没有安排员工加班，正常上班时间是7点半到下午5点半，而原告出示的请假条中显示张国民请假时间为8月8日晚上6点半到9日晚上6点半。请法庭不予采证。证人金某所了解的情况是程某叫张某时所看到的张国民倒在厂区门口树荫下，这与被告所陈述的事实不冲突，只是金某不了解张国民在厂区门口树荫下之前所发生的事情，所以金某的证言无法证明张国民在8月9日当天不在岗。证人黄某调解时所认为的非因工是其自己的标准，而没有相关的证据来证明，他在陈述中说8月16日晚上向原告的员工了解情况，早在8月12日原告老板娘已经吩咐过员工包括汪某、程某等人，若有人调查问起张国民事件，要说张国民当天是请假的，所以黄某调查的结果才是张国民不在岗，然而这不是事实真相。黄某并没有经历张国民事件的全过程，他所知也是听别人陈述，无法证明事发真相。
五被告为证明其意见提供证据如下：
一、录音光盘及文字说明各一份，以证明原告公司的老板娘虞冬芳让汪某、程某等在有人问起张国民在公司工作岗位上晕倒并送至医院抢救无效死亡这件事时，让他们陈述对被告不利的事实，就说2013年8月9日那天张国民没有上班，算请假。
原告对被告提供证据质证意见：三性均有异议。无法确认到底是谁说的，证据没有体现出虞冬芳要求程某、汪某作出与事实不符的行为，只是让其陈述当天情况，整个谈话中也可以体现是程某故意让别人认为是虞冬芳的不对。
根据五被告的申请，本院传证人程某、汪某到庭作证。
证人程某陈述：2013年5月份到12月在原告处工作。张国民在2013年8月8日就已经生病了，当晚就没加班，第二天一早就来上班了。我们都是住在工厂宿舍。8月9日下午四点左右，张国民躺在工位上，我拍了拍他，发现他身上很烫高烧，就用手机打了张某的手机告诉他这件事。我和另一个普工何文飞一起把张国民架到楼下想去诊所，后又给张某打电话，但好久不来，我就去办公室找他。张某开车出来后，我们无法将张国民塞到车里，汪某给120打电话，四十多分钟后120到，我跟着去医院。我陪了两个小时左右，期间给张国民老婆打了电话。张国民老婆到了半个小时之后，我跟厂里告知后续情况，厂里领导就让我先回厂。2013年12月份办公室主任金某让我写的离厂证明，离厂证明签字时并没有关于张国民请事假的事情在证明条上，签字和指印都是我本人的，其他内容不是我写的。2013年8月12日，我进行了电话录音，因为老板和老板娘要让我们作伪证我心里害怕，当时办公室还有其他两个人共6个人在场。张国民请假要出具请假条，一天由部门主管（盛静静或程某）同意，两天由车间主任（汪某）同意。事发当天张国民没有请假，是在岗的。老板娘与张国民家属之间需要调解，所以老板娘要求我们统一口径说张国民是请假的。
证人汪某陈述：2007年到2014年1月份在原告处上班。张国民2013年8月9日在原告处上班，下午4点半左右厂长打电话叫我去路边看下张国民的情况，我看到他已经口吐白沫意识不清，给120打了电话，120急救车到厂已经五点多了。张国民在8月8日有请假，是向仓管盛静静请假的，仓管批准后向我告知张国民人不舒服请假一个晚上（晚上6点到9点）。8月9日当天，我到车间巡视，看到张国民在上班。我在二楼，张国民车间在三楼。8月9日晚上，老板娘叫了我、程某、盛静静等人一起到办公室说此事，8月10日又找了我和程某商讨。2014年1月14日我结工资离厂，当时签了离厂证明，但是上面的内容不是我写的，是金某写好让我签字的。（法庭出示的）请假条签字是我签的，但是请假条的内容肯定是更改的，事发之后伪造的。张国民事发当天是在上班的。离职当天，老板娘有录音我是不清楚的，在拿工资时，老板娘的问话，我都是顺着她的意思回答的。
原告质证意见：证人程某的证言可以明确是他陪同死者去往医院的，程某也与死者的老婆陈述过事情，期间我方也没有人员到过医院。而程某跟医院的陈述是发现死者在路边，说明其不在岗。程某承认当时出具过离厂证明，但是又说证明的内容不正确，这是不符合事实的，所以程某的证言可信度，请法院酌情考虑。证人汪某坚持认为死者是向另一位女员工盛静静请假的，后又说请假条上的签字是自己签的。汪某当庭承认签过离厂证明，并能清楚说出上面的内容，却又说是事后伪造的，前后矛盾。由此可见汪某的证言可信度很低。
本院认证意见：原告提供的证据一、二、三、六、七真实性被告无异议，本院对真实性予以认定；证据四应为证人证言，且证人已随后出庭作证，否认该证明的真实性，本院对其效力不予认定；证据五三性及证明目的被告均有异议，但被告又解释其记载内容并不矛盾，故本院对其真实性予以认定；证据八原告当庭提交，被告不予质证，该证据中签名的管理人员汪某称系事后应原告老板娘的要求伪造，故本院对其效力不予认定；证据九录音的声音双方无异议，本院对声音的真实性予以认定，对文字整理资料不够完整，以录音内容为准。被告提供的证据录音资料原告对声音真实性没有异议，本院也对声音的真实性予以认定，对文字整理资料不够完整，以录音内容为准。关于证人证言，原告申请传唤的三名证人的当庭证言，证人金某的证言无法直接证明张国民在8月9日当天不在岗，其只对张国民昏倒后程某来叫张某之后的情况了解，不能达到原告的证明目的。证人张某对张国民的岗位和工作场所2楼或3楼、上班时间等的陈述，与程某、汪某陈述不一致，而程某、汪某与张国民在同一车间、班组工作，事实更清楚，可见张某的陈述有不真实之处；证人黄某陈述了调解时的情况及人民调解协议书的制作过程，符合情理，对其证言予以认定。被告申请传唤的证人程某、汪某当庭陈述的内容较符合情理，两人对双方提供的录音内容及请假条也作了较合情理的解释，本院对其证言效力予以确认。
根据以上认定的证据，结合双方当事人陈述，本院确认本案事实如下：
张国民，男，汉族，1974年5月10日出生，家住安徽省怀远县古城乡桥口村。被告潘素萍系张国民的配偶，被告张强强、张忙忙系张国民的儿子，被告张正科、赵华系张国民的父母。
2013年7月6日，张国民到原告处上班，岗位为后道车间仓库普工，工资2200元／月。2013年8月9日下午4时许，张国民突然发病。仓库主管程某与其他同事扶张国民到楼下门外荫凉处，后程某叫厂长张某来处理。张某则叫来后道车间主任汪某，想将张国民抬上车未成。汪某打120电话叫救护车。后张国民被送到义乌市稠州医院抢救，当日又转义乌市中心医院抢救治疗，于2013年8月16日死亡。
2013年8月17日在义乌市××城街道人民调解委员会主持下，原告与被告达成调解协议，协议载明张国民非因工死亡，原告支付了所有医院治疗期间的医疗费用，并另行一次性支付六万元作为对张国民死亡赔偿金、直系亲属困难补助、丧葬费、精神抚慰金等的补偿，并约定以后双方无任何纠纷等，该调解协议已履行。
2014年1月27日，被告申请劳动仲裁。义乌市劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月25日作出义劳仲案字（2014）0590号仲裁裁决：确认张国民与被申请人（即本案原告）自2013年7月4日至2013年8月9日期间存在劳动关系。该仲裁裁决已生效。
2014年7月份，被告向杭州市预防保健门诊部请求对张国民的死亡进行职业病诊断。2014年10月17日，杭州市预防保健门诊部出具了职业病诊断证明书，诊断结论为：张国民职业性重症中暑热射病（死亡）。原告对该诊断结论有异议，于2014年11月12日向杭州市卫生局申请对张国民是否属职业病死亡进行鉴定。杭州市职业病诊断鉴定办公室向原告发放了浙江省职业病鉴定须知，其上载明对职业病申请鉴定，当事人对劳动关系、工作岗位及在岗时间等有争议，当事人可向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年12月10日原告要求中止鉴定。原告于2014年12月23日向义乌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认张国民2013年8月9日中暑时为非在岗时间。义乌市劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动争议处理范围为由于2015年1月26日作出义劳仲不字（2014）4号不予受理案件通知书。2015年1月29日原告向本院提起起诉，要求确认张国民2013年8月9日中暑时为非在岗时间。本院经审理后认为：“《中华人民共和国职业病防治法》第五十条规定，职业病诊断、鉴定过程中，在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，可以向当地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；接到申请的劳动人事争议仲裁委员会应当受理，并在三十日内作出裁决。劳动者对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。用人单位对仲裁裁决不服的，可以在职业病诊断、鉴定程序结束之日起十五日内依法向人民法院提起诉讼；诉讼期间，劳动者的治疗费用按照职业病待遇规定的途径支付。”因为原告系用人单位必须在鉴定程序结束后才能起诉，故本院于2015年3月31日作出了（2015）金义民初字第557号民事裁定：驳回原告的起诉。此后，职业病鉴定程序继续进行，2015年10月19日，浙江省职业病诊断鉴定委员会作出了浙卫职鉴字（2015）26号职业病鉴定书，认定张国民为职业性重症中暑（热射病）。该鉴定为最终鉴定。原告认为已经符合《中华人民共和国职业病防治法》第五十条规定的起诉条件，为此起诉来院。
本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案争议的张国民在2013年8月9日是否在原告处上班，最直接的证据应为同车间班组的职工名册、职工证言、考勤记录或张国民是否工作的原始记录等。原告主张2013年8月9日张国民因请假未上班，提供的有效证据为调解协议书及收条、门诊病历及住院病历、录音及证人黄某的证言等，这些证据系事发后的简接证据，均不能完整反映2013年8月9日张国民因请假未上班的事实。被告主张张国民在2013年8月9日上班，最直接的证据为同班组的证人程某及同车间的证人汪某的证言可以证实当天张国民上班；程某的录音也反映出原告方在事发后曾要求相关人员在职能部门来调查时统一口径，而不是要求实事求是反映情况。原告方有相关的规章制度，也有请假制度，而原告提供的请假条经证人汪某当庭辨认称系事后伪造，与被告提供的录音等可以印证。因此，原告提供的证据不能充分证明2013年8月9日张国民因请假未上班，也不能推翻被告提供的证据的效力，故因由原告承担举证不能的不利后果，其诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：
驳回原告的诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审判员 施文卫
二〇一六年一月十八日
书记员 余晓雯