湖北省浠水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂1125刑初50号
公诉机关湖北省浠水县人民检察院。
被告人李升智，男，1987年1月1日出生于湖北省浠水县，汉族，大学文化程度，浠水县散花镇人民政府公务员，居所地湖北省浠水县兰溪镇谱戏场村1组，现住浠水县，因涉嫌贪污罪、挪用公款罪于2016年3月3日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕，同年4月29日被取保候审。现在居所地。
辩护人肖世祥，湖北华浩诚信律师事务所律师，执业证号14211200610471071。
浠水县人民检察院以浠检诉刑诉〔2017〕1号起诉书指控被告人李升智犯贪污罪、挪用公款罪向本院提起公诉，本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭适用普通程序，于同年3月17日公开开庭进行审理。浠水县人民检察院指派检察员黄万富国出庭支持公诉，被告人李升智及其辩护人肖世祥到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
浠水县人民检察院对被告人李升智分别提出两项指控，法庭审理中，控、辩双方针对指控的事实、罪名及相关情节，当庭举证、质证和辩论，被告人李升智作了最后陈述。综合双方争议及各自理由，本院评判如下：
一、浠水县人民检察院指控：2015年2月份，被告人李升智被抽调到散花镇示范园区拆迁小组工作，并负责拆迁款项的管理。在2015年2月至2016年1月间，被告人李升智伙同浠水县散花镇团委副书记骆某、浠水县房地产管理局委派到散花镇示范园区征地拆迁登记审核专班负责审核工作的邓某（均另案处理），利用三人各自职务上的便利，虚构拆迁事实，伪造拆迁农户申请材料，骗取国家拆迁补偿款193957元并予私分，其中：被告人李升智实际分得46670元。具体事实分述如下：
⒈2015年2月份左右，被告人李升智伙同骆某、邓某，伪造浠水县散花镇回风矶村拆迁户涂某2的拆迁补偿申请材料，骗取拆迁补偿款27600元。后，被告人李升智分得17000元。
⒉2015年7月份左右，被告人李升智伙同骆某、邓某，伪造浠水县散花镇叶家桥村拆迁户干某2拆迁补偿申请材料，骗取国家拆迁补偿款60902元。后，被告人李升智与骆某、邓某各分得20000元，余款902元由李升智保管。
⒊2015年8、9月份左右，被告人李升智伙同骆某、邓某，以浠水县散花镇叶家桥村拆迁户方某1的名义，采取上述方式，骗取国家拆迁补偿款人民币62697元。后，三人将其中的50000元用于支付骆某所在拆迁小组欠散花镇政府的公款，邓某分得人民币10000元，余款人民币2697元由李升智保管。
⒋2016年1月左右，被告人李升智伙同骆某、邓某，再次伪造浠水县散花镇回风矶村拆迁户涂某2的相关拆迁补偿申请材料，骗取国家拆迁补偿款人民币19670元。后，被告人李升智分得人民币9670元。
⒌2016年1月左右，被告人李升智伙同骆某、邓某，伪造浠水县散花镇禹山村张某2的身份信息及相关拆迁补偿申请材料，骗取国家拆迁补偿款人民币23088元。被告人李升智未分得钱款。
对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：
⒈书证户籍证明、任职身份信息、县纪委情况说明、立案决定书等，证明被告人李升智系国家工作人员，其在纪律监察机关尚未谈话前，如实供述了自己的犯罪事实，并检举揭发他人犯罪事实。
⒉书证套取拆迁补偿款的相关审批材料、拆迁补偿及拨款凭证、套取拆迁补偿款说明、银行流水、暂扣收据等，证明被告人李升智伙同骆某、邓某，采取由骆某伪造拆迁补偿材料后，由邓某负责审批，李升智协调拨款的方式，骗取拆迁补偿款。
3.证人汪某、涂某1、干某1、张某1、方某1、邱某、涂某2等人的证言，证明被告人李升智伙同骆某、邓某伪造拆迁补偿材料，以拆迁户涂某2、干某2、方某1、张某2的名义骗取拆迁补偿款。
4.被告人李升智和同案人骆某、邓某的供述与辩解及讯问同步录音录像光盘，证明被告人李升智及骆某、邓某如实供述了共同采取伪造拆迁补偿申报材料，骗取拆迁补偿款的事实。
同时查明，2016年3月2日，被告人李升智主动向县纪委投案，如实供述了犯罪事实，并检举揭发他人犯罪行为，已经查证属实，且积极退清赃款。公诉机关认为，被告人李升智身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人共同骗取国家拆迁补偿款共计193957元，个人实得46670元，数额较大，其行为构成贪污罪，建议判处其一年左右有期徒刑。
法庭审理中，被告人李升智对指控的犯罪事实及罪名没有异议。被告人李升智的辩护人肖世祥的辩护意见是，对指控的事实及罪名没有异议，认为：1.指控李升智等以方某1的名义套取拆迁补偿款62697元不应认定为贪污行为，该款中的50000元系用于支付骆某拆迁小组成员的补助费，其没有侵吞或非法占有的故意；2.被告人李升智在共同犯罪中，其地位较低、作用较小，应�从轻处罚；主动到案，如实供述自己的罪行，是自首；检举揭发他人犯罪行为查证属实，属重大立功；案发后，积极退还全部赃款，应当酌情从轻处罚。
针对控辩双方争议的事实，本院分析认定如下：
1.关于指控李升智等以方某1的名义套取拆迁补偿款62697元的性质问题。经查：⑴浠水散花跨江合作示范区地面建筑物构筑物及附属物拆迁补偿资金审批表、编号为0547318统一收款收据、编号40204225转账支票存根、浠水县长江投资开发有限公司上善二期房屋及地面附属物补偿到户表、滨江新区拆迁补偿房屋置换计算表（叶家桥村三组方某1）、违章建筑主动拆除证明、户名为方某1账户为81×××60账户明细查询表等书证，证实被告人李升智伙同邓某、骆某以浠水县散花镇叶家桥村村民方某1的名义套取拆迁补偿款62697元。⑵证人方某1的证言证实，自己房屋的�迁补偿款已汇入其本人一卡通及儿子方某2军银行卡中，除此之外其没有在信用社办理过81×××60的银行卡，也没有收过该卡中的拆迁补偿款。⑶证人骆某的证言，证明2014年年底，因李渡村拆迁户胡某2、刘某两家的拆迁补偿款是由其负责的拆迁小组先垫钱支付的，后来经审批的标准比垫付的少批准了大约5万元钱，导致拆迁小组经费不足，没有钱发放拆迁小组成员的补助。其个人先在镇财务胡某3处借了5万元钱用于发放补助。2015年7、8月份的时候，其与邓某、李升智商量，以叶家桥村方某1的名义造了虚假的拆迁补偿合同，由审核组邓某负责审核，李升智负责协调拨款。合同通过后，这6万余元钱中其拿了5万元现金交到财务胡某3处取出了先前的欠条，邓化进分得了1万元。⑷证人邓某的证言证实，2015年9月前后，骆某、李升智找其说骆某为他们拆迁小组垫付了5万元钱，�再以拆迁户架空层的名义套取一些补偿款来把骆某垫付的5万元钱平账。后来，骆某搞了份拆迁合同，其负责开出叶家桥村拆迁户架空层的增补单，李升智去长投公司协调增补单上补偿款的拨付。2015年9月左右，李升智打电话给其说，给其打了1万元钱，说是以叶家桥村这户架空层虚报的拆迁补偿款。
本院认为，上述书证及证人证言之间相互印证，足以证实公诉机关指控的犯罪事实。按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，国家工作人员出于贪污、受贿故意，非法占有公共财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但在量刑时可以酌情考虑。因此，辩护人关于被告人李升智没有侵吞、占有故意，不应认定贪污罪的意见不能成立。
2.�于被告人李升智在共同犯罪中的地位与作用问题。经查：⑴浠水县房屋及附属设施分户核定等级表、滨江新区拆迁房屋置换计算表、面建筑物构筑物及附属物拆迁补偿资金审批表、银行拨付款凭证等书证证实，在浠水散花滨江新区拆迁工作中，被告人李升智负责拆迁组拆迁任务的同时在2015年后负责拆迁组财务工作，骆某系散花镇安排到拆迁组从事拆迁和分户核定、拆迁房置换计算等工作，邓某负责对滨江新区拆迁房屋审核组审核事务。⑵证人骆某的证言证实，其在2015年时负责散花镇示范园区拆迁小组从事拆迁工作，财务负责人是李升智，在套取拆迁补偿款中，本人负责伪造虚假合同、滨江新区拆迁房屋置换计算表，经邓某审核后，由李升智向长投公司协调拨款。⑶证人邓某的证言证实，其在散花镇示范园区拆迁专班的工作职责是负责房屋面积测绘、丈量、画图、统计面积及填写房屋及地面附属物登记表审核。如果没有专班确认审核的房屋及地面附属物登记表，长投公司是不会给散花镇拨付拆迁补偿款。⑷被告人李升智的供述证实，骆某是拆迁小组的成员之一，邓某是县房产局抽调到散花负责拆迁审核、现场勘测、锁定登记工作。在套取拆迁补偿款中，骆某负责伪造拆迁合同、邓某负责审核，本人去浠水县长江投资公司协调拨款。
本院认为，上述书证、证人证言及被告人供述相互印证，被告人李升智及邓某、骆某采取虚构拆迁房屋的事实，伪造虚假合同，以散花镇示范园区拆迁户的名义套取拆迁补偿款中，分别利用自己的职务便利，作用相当，不宜区分主、从犯，因此，辩护人关于李升智在共同犯罪中作用较小的辩护意见不能成立。
3．关于被告人李升智是否有自首、立功情节的问题。经查：中共浠水�纪律检查委员会第二监察室出具的《关于李升智接受组织审查有关情况的说明》，证明李升智于2016年3月2日在未受到调查谈话前向调查组投案，主动交代了涉嫌挪用公款、贪污的犯罪事实，检举揭发了邓某、骆某贪污公款的事实；3月3日，李升智检举揭发了汪某涉嫌贪污、挪用公款的问题及线索，并已查证属实。
本院认为，按照《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款和第二条第三款的规定，被告人李升智在尚未接受调查谈话、讯问前，向纪律检查机关投案，属于自动投案，其到案后如实交代办案机关尚未掌握的犯罪事实，系自首。被告人李升智检举揭发邓某、骆某贪污的事实，系其如实供述共同犯罪事实的必要条件，不应认定为立功；其检举揭发汪某挪用公款、贪污的线索，已经检察机关查证属实，属于立功�为。
综上，被告人李升智作为国家工作人员，利用负责浠水散花跨江合作示范区拆迁工作的职务便利，伙同骆某、邓某以虚构事实的手段，骗取拆迁补偿款193957元并予私分，其中：被告人李升智个人分得46670元，公诉机关指控的基本事实、罪名成立，本院予以确认。
二、浠水县人民检察院指控：2014年2月至2015年11月间，被告人李升智利用其在散花镇拆迁小组管理拆迁款的职务便利，先后通过已开通网上银行的原信用社81×××07账户和原信用社81×××66账户，分24次将个人保管的拆迁公款285625.52元，用于个人在支付宝和京东等网络平台，购买余额宝、小白理财等理财产品，进行营利活动。同时查明，被告人李升智已将挪用款项分次从理财平台赎回归还。
对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了下列证据：
1.浠水县长江投资公司拆迁补偿资金审批表、记账凭证等账务凭证及李升智银行流水等书证，证明湖北浠水农村商业银行散花支行开办的81×××07、81×××49、81×××66银行账户为被告人李升智所有，账户中除52900元系李升智个人补助款外，其余资金均来源于浠水县长江投资开发有限公司拨付的拆迁款和其自散花镇政府预支的拆迁补偿款。
2.提取电子证据申请书、委托鉴定书、浠水县公安局网监大队远程勘验工作记录、挪用公款来源及去向明细表等书证，证明被告人李升智自2015年10月27日至11月2日通过81×××49（卡号：62×××99）账户网上银行，分3次用京东商城账号lamour17购买京东金融理财产品“小白理财”共计35000元，并于同年11月分两次赎回；自2014年2月28日至8月22日通过81×××07账户绑定lsz17@sina支付宝账户，分13次购买余额宝理财产品计223696元；自2014年12月28日至2015年7月24日通过81�××66账户绑定lsz17@sina支付宝账户，分8次购买余额宝理财产品计79829.52元。上述理财产品，李升智赎回后均用于拆迁和其他工作支出。
3.证人胡某3、汪某、杨某1、杨某2、胡某1、郭某、曾某等人的证言，证明散花镇政府拨付至81×××07、81×××66账户的拆迁款系胡某3经手办理；李升智负责拆迁小组财务工作，由于拆迁小组没有专门的对公账户，就以李升智个人名义开立的账户管理的拆迁资金，资金来源一部分是长投公司拨付的拆迁补偿款，一部分是散花镇政府和财政借入的拆迁补偿款。由于达成拆迁协议与最终报长投公司核定拆迁补偿款有时间间隔，为防止拆迁户临时变卦，在拆迁过程中存在由拆迁小组借款先垫付拆迁户拆迁补偿款，待长投公司核定并拨款后填补先行垫付款项的情况。镇里要求公款公用，不允许挪作他用。被告人李升智购买理财产品没有向镇领导汪某、杨某2、胡某1、郭某、曾某等汇报。
⒋被告人李升智的供述与辩解及讯问同步录音录像，证明被告人李升智供述的内容与指控的犯罪事实基本一致，讯问过程符合法律规定。
公诉机关认为，被告人李升智利用保管公款的职务便利，挪用公款进行营利活动数额较大，其行为构成挪用公款罪，建议判处其四至五个月拘役。
被告人李升智对指控的犯罪事实及罪名没有异议。其辩护人肖世祥的辩护意见是，被告人李升智的行为不符合挪用公款罪的构成，理由：一是李升智用于购买理财产品的资金不是国家管理的财产，存入李升智个人账户的资金系集体研究同意，基于货币之谁占有谁所有的特征，其用个人账户资金购买理财产品，并无挪用公款的故意；二是李升智个人账户中既有其个人存款也有拨付的拆迁补偿款，确认其是否有挪�行为要分清其单次用于购买理财产品的资金是否超过了私人存款的总额，从在卷证据看李升智账户上的个人存款额大于50000元，而其单次购买理财产品没有一笔超过50000元，不能分清其所用究竟是公款还是私款；三是余额宝是国内第三方支付平台支付宝开发的余额增殖服务，具备存款功能和理财功能，当用户需要时可以自动回赎为余额宝存款状态，与存款并无差别，不应认定为从事营利活动；四是李升智购买理财产品回赎后全部用于公务支出，不能认定为其为个人使用。
针对控辩双方争议焦点，本院分析认定如下：
1.刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。保护的法益为公款�占有、使用、收益权以及国家工作人员职务行为的廉洁性，如此，挪用公款数额应为公款实际被占有、使用、收益的数额。对于行为人多次挪用公款进行营利活动，但每次挪用数额都不符合数额较大条件，归还或部分后又再次挪用的，挪用公款数额应当按照《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《挪用案件解释》）第四条规定予以认定。理由是：第一、《挪用案件解释》第二条第㈡项规定“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制”，系对刑法第三百八十四条规定的挪用营利型犯罪成立条件的解释，旨在与“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”和“挪用公款数额较大、超过三个月未还的”两类行为的犯罪成立条件相区别。所谓“不受挪用时间和是否归还限制”，实际上是指行为人挪用公款归个人使用，同时符合数额较大和进行营利活动条件的，不受挪用时间未超过三个月和在三个月内已经归还的限制，构成挪用公款罪。并非指挪用数额的认定方式不受是否归还限制。第二、将挪用营利型犯罪数额认定方式理解为不受挪用时间和是否归还限制一律累计计算，超出了刑法第三百八十四条规定的规范目的，亦将导致罪行失衡。较之挪用公款从事营利活动，挪用公款从事非法活动可能导致单位丧失公款的危险程度显然要高。当行为人5次挪用公款从事非法活动，每次挪用数额为2万元，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，其挪用公款实际数额为2万元，不追究刑事责任；在同样的方式下，行为人挪用公款从事营利活动，因不受“是否归还限制”，累计计算挪用数额为10万元，构成挪用公款罪，显然违反了罪行均衡的原则。
2.按照刑法第九十一条、第三百八十四条的规定，“公款”系指公共财产中呈现货币或有价证券形态的部分，包括受国家机关委托由单位或个人管理公共财产中的货币资金。“挪用”，系指未经合法批准，或者违反财经纪律，擅自使公款脱离单位的行为。在经单位同意以个人银行账户管理公款即公款私户的情况下，允许以个人银行账户管理公款的人即为受托人，其应当根据单位授权从事管理活动。如果个人银行账户中除公款外，另外尚有受托人个人所有资金，因账户资金属于种类物，在判断使用的资金究竟为公款还是私款时，应按照存疑有利于被告人的规则，认定在私款数额内使用的资金为自有资金，超出私款数额的部分属于擅自使公款脱离单位的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“挪用公�归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的‘数额较大’”。经查，公诉机关指控被告人李升智分24次挪用公款285625.52元购买理财产品，其单笔购买理财产品的最高金额为20000元，挪用时间自2014年2月28日起至2015年11月2日止。但是，公诉机关提交的证据：⑴以李升智个人名义在湖北浠水农村商业银行散花支行开立的81×××07、81×××49、81×××66银行账户证实，前述银行账户资金来源于公款存入的自2013年12月31日起至2015年10月27日止计18笔累计4348102.82元，账户中属于李升智个人补助款共计52900元，其中：2014年32400元、2015年20500元，另有李升智个人自2014年1月27日起至2015年7月22日止计10笔存入的款项累计192330元。⑵李升智在京东商城开立的账号lamour17和在支付宝开立的账户lsz17@sina交易记录明细表证实，�2014年3月29日起至2015年12月29日止，回赎理财资金39笔共计225277.50元，其中：京东商城2笔计35000元，支付宝37笔计190277.50元。因指控李升智以81×××49银行账户绑定京东商城账号lamour17和先后以81×××07银行账户、81×××66银行账户绑定lsz17@sina支付宝账户购买理财产品的银行账户中除公款外另有李升智个人所有资金导致公私款混同，而李升智单笔购买理财产品数额最高为20000元，方式为购买—回赎（或部分回赎）—再购买—又回赎。公诉机关不论购买理财产品的资金是否有个人资金、单笔挪用数额是否符合数额较大标准、是否存在回赎归还的事实，采取单笔累计计算的方式指控李升智挪用公款285625.52元购买理财产品，从事营利活动，不符合法律规定，其提交的证据不能证实指控的犯罪事实，本院不予认定。
综上所述，本院认为，被告人李升智作为国家工作人员，�用负责浠水散花跨江合作示范区拆迁工作的职务便利，伙同骆某、邓某以虚构事实的手段，骗取拆迁补偿款，非法占有公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人李升智犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；但其指控被告人李升智犯挪用公款罪的事实不清，证据不足，本院不予认定。被告人李升智与骆某、邓某在共同犯罪中，分别利用各自职务便利，作用相当，不宜区分主从犯，应当对全部犯罪数额承担刑事责任。其在未接受组织调查前，主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首；检举揭发他人犯罪，经查证属实，系立功；案发后，真诚悔罪，积极退还全部赃款，减少了损害后果的发生，可以酌情从轻处罚。综合被告人李升智的犯罪事实、量刑情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第�款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第二十五条、第六十七条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：
被告人李升智犯贪污罪，免除处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 ：黄小益
审 判 员 ： 程 艳
人民陪审员 ：杨学成
二〇一七年六月四日
书 记 员 ：冯坤哲