广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂09刑终373号
原公诉机关广西壮族自治区兴业县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁国成，男，1976年8月18日出生于广西壮族自治区兴业县，汉族，专科文化，原任兴业县城隍镇幸福小学校长，住兴业县。因涉嫌犯贪污罪，于2015年7月23日被兴业县人民检察院取保候审，2016年4月29日被兴业县人民法院取保候审。
辩护人黄永阳，广西方园律师事务所律师。
原审被告人吴春月，女，1985年1月27日出生于广西壮族自治区兴业县，汉族，大学本科文化，原任兴业县城隍镇幸福小学报账员、教导主任，住兴业县。因涉嫌犯贪污罪，于2015年7月23日被兴业县人民检察院取保候审，2016年4月29日被兴业县人民法院取保候审。
广西壮族自治区兴业县人民法院审理广西壮族自治区兴业县人民检察院指控原审被告人梁国成、吴春月犯贪污罪一案，于2016年6月3日作出（2016）桂0924刑初38号刑事判决。原审被告人梁国成不服，向本院提出上诉。本院于2016年7月21日立案并依法组成合议庭，同年10月10日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派代理检察员莫朝龙出庭履行职务，上诉人梁国成及其辩护人黄永阳、原审被告人吴春月到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年春季期至2014年秋季期，被告人梁国成在担任兴业县城隍镇幸福小学校长期间，指使该校报账员吴春月（2014年春季任教导主任兼报账员），通过开具比实际支出金额虚高的发票或虚开建筑行业发票、办公用品发票的方式套取公款，并将套取的部分款项在每个学期分别以“节支奖”、“领导管理奖”的名义分发给该校教师、行政领导，套取的部分公款用于学校购买没有发票的物品。被告人梁国成、吴春月等人私下将其中套取的款项54200元进行私分，其中梁国成分得37200元（以领导管理奖分得6000元，私下分得31200元），吴春月分得11000元（以领导管理奖分得5000元，私下分得6000元），剩余6000元由吴春月按照梁国成的指使，分给梁某14000元，城隍中心小学出纳梁某21000元，幸福小学辅导员廖某11000元。
原判认定上述事实，有兴业县机构编制委员会登记材料，户籍证明及任免通知、玉林市事业单位聘用工作人员审批表、证明，兴业县城隍镇幸福小学公用经费拨付情况表，关于请求支付兴业县2013年教育校舍改建工程款的函，关于请求支付兴业县2013年学前教育改造类建设资金项目监理费的函及一览表，2013年4月至2015年1月兴业县城隍镇幸福小学的实际支出单据，2013年度、2014年度城隍镇幸福小学套取维修工程资金、办公经费汇总表及虚开虚高票据，2013年至2014年四学期兴业县城隍镇幸福小学收支情况明细，吴春月纪录的2013年至2014年四个学期的实际开支记录本、经梁国成、梁某1、廖某2、钟某1、朱某、覃某1、李某1、李某2、倪某辨认的票据，证人梁某1、梁某2、廖某1的证言，证人廖某2、钟某1、曾某1、朱某的证言，证人刘某、曾某2、钟某2、郑某、覃某1、李某1、覃某2、李某2、倪某的证言，被告人梁国成、吴春月的供述等证据证实。原判另认定，案发后，被告人梁国成退出赃款37200元，被告人吴春月退出赃款11000，梁某1退出赃款2000元，梁某2、廖某1各退出赃款1000元，上述赃款均暂扣于兴业县人民检察院。该事实有暂扣款专用票据证实。
原审法院认为，被告人梁国成、吴春月身为国有事业单位从事公务的人员，利用职务上的便利，以虚开票据、虚构工程等方式，套取、侵吞公款，数额较大，其行为已构成贪污罪。梁国成、吴春月共同实施贪污犯罪行为，是共同犯罪；在共同犯罪中，梁国成起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；吴春月起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。梁国成、吴春月如实供述罪行、真诚悔罪、积极退赃，依法对其从轻处罚。鉴于被告人吴春月犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，决定对其宣告缓刑。二被告人退出的赃款应予以没收，上缴国库。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第一款和第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款的规定，作出判决：一、被告人梁国成犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金十万元；二、被告人吴春月犯贪污罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金十万元；三、暂扣于兴业县人民检察院的被告人梁国成退出的违法所得三万七千二百元、被告人吴春月退出的违法所得一万一千元予以没收，上缴国库。梁国成提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：本案认定梁国成犯贪污罪的事实不清，证据不足，梁国成不构成贪污罪。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是，原判认定梁国成、吴春月贪污犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回梁国成的上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院和本院庭审质证、认证属实，本院依法予以确认。在本院审理期间，梁国成的辩护人向本院提交了兴业县城隍镇中心小学的任免职通知及该小学出具的证明，证实梁国成于2014年9月19日被免去城隍镇幸福小学校长职务，2014年10月8日起到城隍镇中心小学跟班学习，拟进一步证明2014年秋季期其未参与套取相关公款私分的行为。
对于上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及检察机关的出庭意见，本院综合评析如下：
上诉人梁国成及其辩护人提出：本案认定梁国成犯贪污罪的事实不清、证据不足，梁国成不构成贪污罪。经核查，原判认定梁国成、吴春月共同贪污54200元的事实，有兴业县城隍镇幸福小学收支情况明细及实际开支记录本、相关证人证言，被告人梁国成、吴春月的供述予以证实，以上证据形成完整的证据链，因此，原判认定两人共同贪污了兴业县城隍镇幸福小学的公款54200元的事实清楚、证据确实充分。另外，根据吴春月的供述，梁国成到城隍中心小学担任出纳后，梁国成在其到中心小学报账期间让其拿出其中一笔收入共同私分，梁国成分得了6500元，其本人分得2000元，该说法与梁国成的供述是一致的，故兴业县城隍镇中心小学的任免职通知及出具的证明不能证实辩护人所拟证的事实，对该两份证据本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）梁国成、原审被告人吴春月身为国家工作人员，利用职务上的便利，以虚开票据、虚构工程等方式，套取、侵吞公款，数额较大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。梁国成、吴春月共同实施贪污行为，是共同犯罪；在共同犯罪中，梁国成起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；吴春月起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。梁国成、吴春月如实供述罪行、真诚悔罪、积极退赃，依法可以从轻处罚。鉴于被告人吴春月犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，原判决定对其宣告缓刑，符合法律的规定。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但梁国成、吴春月共同贪污的款项属被害单位兴业县城隍镇幸福小学的公款，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，依法应返还给兴业县城隍镇幸福小学，原判判决予以没收，上缴国库不当，本院予以纠正，其余部分予以维持。梁国成提出的上诉理由不成立，依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区兴业县人民法院（2016）桂0924刑初38号刑事判决的第一、二项，即：被告人梁国成犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金十万元；被告人吴春月犯贪污罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金十万元。
二、撤销广西壮族自治区兴业县人民法院（2016）桂0924刑初38号刑事判决的第三项，即：暂扣于兴业县人民检察院的被告人梁国成退出的违法所得三万七千二百元、被告人吴春月退出的违法所得一万一千元予以没收，上缴国库。
三、暂扣于兴业县人民检察院的被告人梁国成退出的贪污违法所得三万七千二百元、被告人吴春月退出的贪污违法所得一万一千元返还给兴业县城隍镇幸福小学。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭嘉崎
审 判 员 粟春雄
代理审判员 方 晓
二〇一六年十月十八日
书 记 员 卢根生