河南省桐柏县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桐民初字第01346号
原告禹建广，男，1972年12月22日生。
委托代理人梁勋省，河南朝野律师事务所律师。
被告焦金军，男，1975年10月22日生。
委托代理人周明军，河南朝野律师事务所律师。
被告河南龙潭河园林古建工程有限公司，住桐柏县城郊乡英雄路1号。
法定代表人朱志刚，任公司经理。
委托代理人吴正军，河南朝野律师事务所律师。
委托代理人应建玲，女，1978年3月8日生，系河南龙潭河园林古建工程有限公司会计。
原告禹建广诉被告焦金军、河南龙潭河园林古建工程有限公司（以下简称龙潭河公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告禹建广及其委托代理人梁勋省、被告焦金军及其委托代理人周明军、被告龙潭河公司委托代理人吴正军、应建玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告禹建广诉称，原告跟随被告焦金军在被告龙潭河公司开发的桐柏县毛集镇南湖新月小区务工，2014年4月26日下午，原告在南湖新月小区施工过程中从2米多高的施工处坠落摔伤，随即原告被送到医院治疗。原告出院后向被告请求赔偿未果，特向法院提起诉讼，请求依法判决二被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费等损失共计330094.2元。
被告焦金军辩称，原告列焦金军为被告属主体错误，焦金军也是为被告龙潭河公司务工的，只是一个代班的。出事地两被告双方没有签订合同，施工地全部由公司负责，与工程承包和承揽有区别，焦金军只是负责找人，只是提供劳务，即便是承包也是劳务承包，谈不上工程承包，更谈不上承揽。原告就是公司的工人，焦金军只是记工，工资大部分是由公司发放的。焦金军已经为原告垫付医疗费7000多元，原告对事故的发生也有一定的过错。
被告龙潭河公司辩称，原告的伤情与龙潭河公司无任何关系，龙潭河公司与本案另一被告焦金军签订有《施工承包合同》，龙潭河公司把房屋施工工程发包给了焦金军，合同明确约定：“如出现安全事故，则由乙方承担全部责任及费用”，与甲方无关。焦金军雇请原告为其施工，发生安全事故与龙潭河公司没有任何关系，龙潭河公司并不是适格的被告。在本次事故中，原告违反操作规程，且酒后作业，最终造成原告受伤。原告对本次事故的发生有不可推卸的主要责任。龙潭河公司在事故发生后，出于人道主义，已经向原告支付了抚恤金10300元，已经尽到了自己的义务。
原告禹建广向法庭提交的证据有：1、诊断证明、病历、医疗费发票、出院证明，证明原告受伤伤情、治疗情况、医疗费用；2、原告户口本、建房手续；3、原告母亲户口本、村委证明；4、交通费票据，证明原告治病及护理人员来往医院的交通费用；5、毛集镇湖山村委证明，证明原告在城镇居住。被告焦金军对医疗费发票没有异议，对建筑许可证、占地契约本身真实性无异议，但认为这和真实建房时间没有关系。交通费太高，希望法院酌情处理，住宿费是白条。毛集镇湖山村委证明属于单位出具的证明，应当有负责人和制作人签字，该证明证实的内容不实，原告2014年3月份才搬到毛集镇居住，原来一直在黄岗乡下居住，搬家时被告焦金军及工友们还到原告家庆祝过，对其他证据没有异议。被告龙潭河公司对建筑许可证、占地契约本身没有异议，但认为这和真实建房时间没有关系，不能证明其居住时间。交通费过高，存在连号现象，住宿费发票不是正规发票不能认定。对毛集镇湖山村委证明质证意见同被告焦金军的质证意见，同时认为原告居住在城镇，应当由当地派出所出具证明，湖山村委证明不真实，不能证明原告居住在城镇。
被告焦金军向法庭提交的证据有：1、照片6张，证明案发现场工程是被告龙潭河园林古建工程有限公司的工程，建房用的架子没有折断现象，原告受伤是原告自己的责任；2、两份与原告共同干活的工友的调查笔录，一份劳动和社会保障部公布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》，证明原告和被告龙潭河公司系劳动关系，应适用工伤保险关系来处理相关纠纷。原告禹建广认为照片是事后拍的，不能证明事发瞬间情况，被告应该为原告施工提供安全措施，发生事故不是原告的责任。对于调查笔录，原告认为证人应当当庭质证，不知调查笔录的真实性，无法判断是否本人陈述。原告和龙潭河公司只是短期的雇佣关系，不是长期的劳动关系，不应适用工伤管理条例。被告龙潭河公司对照片真实性无异议，但认为其证明方向有误，不是龙潭河公司雇请原告，龙潭河公司已经发包给了焦金军，是焦金军雇请的原告。对两份调查笔录没有异议，该两份笔录证实了原告在2014年3月份才搬到毛集镇居住，其损失应按农村标准计算。对于劳动和社会保障部的通知，其并没有形成法律条文，仅是指导意见，原告和龙潭河公司并不是雇佣关系。
被告河南龙潭河园林古建工程有限公司向法庭提交的证据有：1、6张收条，证明被告已经为原告垫付了10300元；2、施工合同2份，证明龙潭河公司已经把工程发包给了另一被告焦金军，合同约定出现事故由焦金军全权负责；3、焦金军的保证书，证明B-6、B-7栋楼发包给焦金军；4、证人郭某某、孙某某（又名孙某某）当庭证言；5、16张工程结算单、13张领款单，9张借条、一份协议书，证明龙潭河公司把工程发包给焦金军，原告和龙潭河公司没有任何关系，原告是焦金军雇请的工人。原告禹建广对收条真实性无异议，对施工合同真实性有异议，合同没有加盖单位公章，合同中涉及人身安全的免责条款是无效的。原告跟随焦金军在龙潭河公司干活，保证书不是合同部分，不能证明龙潭河公司不是责任主体。证人是公司技术员，与公司有利害关系。证人郭某某证言证实了原告和公司之间具有雇佣关系。对孙某某代表公司和焦金军签的合同真实性无异议，认为孙某某其他的证言不应采信。协议书不能证明原告与公司不存在雇佣关系，焦金军仅是一个施工队队长的身份，原告还直接从公司领过钱，公司应当对原告的损失承担赔偿责任。被告焦金军对2份合同真实性无异议，但认为这2份合同不是事故案发现场的施工合同，有一部分工程虽然签了合同，但并没有真正履行，有时是龙潭河公司直接对工人进行发放工资，焦金军只是一个代班的，主要负责找人。施工时由公司派人现场进行指导，焦金军只是派人提供劳务。11号楼的承包合同并没有约定出现事故由焦金军负责，另外一个合同只是约定5000元以内由焦金军承担，保证书不是施工合同。证人关于工程款结算证言不属实，所有工人工资都是由焦金军造表，报给公司会计，部分由公司会计直接发放给工人，部分由焦金军领取后发放给工人。结算单、领款单、借条条据都属实，但是领款单上显示一部分是工人工资和工人生活费。协议书本身属实，但如果承包人没有资质，应由发包单位承担责任。
经审理查明，被告河南龙潭河园林古建工程有限公司在桐柏县毛集镇南湖社区新月小区进行房屋开发，把11号楼（后改名为B-7号楼）施工任务承包给了焦金军，并由龙潭河公司工作人员孙某某代表公司与焦金军签订有施工承包合同，合同约定由龙潭河公司提供大件施工机械（搅拌机一台、振动棒一台、斗车四辆），焦金军包工期、包安全、包质量施工。被告焦金军雇请原告禹建广等人施工，2014年4月26日下午，原告禹建广在施工过程中从2米多高的施工处坠落摔伤，随即被送到桐柏县中医院住院治疗，于2014年5月30日出院，花费医疗费用26649.34元，出院诊断为1、C6椎体并其左侧椎弓板骨折；2、脊髓损伤；3、两肺肺挫伤；4、胸骨骨折；5、鼻骨骨折；6、多个椎体骨挫伤；7、C4-5、C5-6、C6-7椎间盘突出并椎管狭窄；8、颈椎骨质增生；9、C4椎体轻度滑脱。原告于2014年5月7日购买矫形器花费3680元。之后原告又分别于2014年9月17日在桐柏县中医院花费门诊检查费用600元，于2014年9月29日在郑州市第一人民医院花费门诊检查费用207元，于2014年10月14日在桐柏县中医院花费草药费用263.5元。原告于2015年1月7日支付鉴定费800元，鉴定结果为七级伤残。原告禹建广母亲刘某某1952年6月10日生，共育有子女三人。原告禹建广育有3个子女，长女禹某甲1994年9月29日生；长子禹某乙2004年8月2日生；二女禹某丙2004年8月2日生。被告焦金军没有施工资质。事发后被告焦金军已经为原告垫付费用7000元，被告龙潭河公司已经为原告垫付费用10300元。
2014年河南省农村居民人均纯收入9416.10元，农村居民人均年生活消费支出6438.12元／年，农、林、牧、渔业平均工资25402元／年，居民服务业和其他服务业平均工资28472元／年。
本院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应由接受劳务一方承担与其过错相应的赔偿责任，被告焦金军作为承包人，并不具备施工资质。在施工过程中，未尽安全保障之义务，故其应承担事故40%的责任。发包人河南龙潭河园林古建工程有限公司在承包人不具备施工资质的情况下仍然将施工任务发包给焦金军，具有选任过失，对事故应承担30%的赔偿责任。禹建广在施工过程中对自身安全未尽注意之义务，对事故应承担30%的责任。原告请求的合理部分，本院应予支持。原告禹建广的损失为：1、医疗费原告请求30329.34元，符合法律规定；2、误工费按上年度河南省农、林、牧、渔业平均工资计算，误工时间酌定120天，为120天×25402元／365天=8351.34元；3、护理费按上年度居民服务业和其它服务业平均工资计算，为28472元／365天×35天=2730.19元；4、交通费酌定400元；5、住院伙食补助费：10元／天×35天=350元；6、营养费：10元／天×35天=350元；7、残疾赔偿金：9416.10元／年×20年×40%＋禹建广母亲刘某某6438.12元／年×18年×1／3×40%＋禹建广子女禹某乙、禹某丙6438.12元×（8＋8）年×1／2×40%=103849.39元，各项经济损失共计为153893.14元。精神损害抚慰金酌定14000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条的规定，判决如下：
被告焦金军应于本判决生效之日后十日内赔偿原告禹建广各项经济损失的40%，即61557.27元（扣除被告焦金军已经支付给原告的7000元，实际应再支付54557.27元），赔偿原告禹建广精神损害抚慰金8000元。
被告河南龙潭河园林古建工程有限公司应于本判决生效之日后十日内赔偿原告禹建广各项经济损失的30%，即46167.94元（扣除被告河南龙潭河园林古建工程有限公司已经支付给原告的10300元，实际应再支付35867.94元），赔偿原告禹建广精神损害抚慰金6000元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6250元，鉴定费800元，由原告禹建广负担4490元，由被告焦金军负担1463元，由被告河南龙潭河园林古建工程有限公司负担1097元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 刘淮生
审 判 员 韩尊卿
人民陪审员 彭方有
二〇一五年四月八日
书 记 员 白明刚