鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民终字第364号
上诉人（原审被告）内蒙古亿阳建设有限公司，
法定代表人陈象鲲，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）邬小丽，女，1973年2月20日出生，蒙古族，个体户。
委托代理人黄喜全，男，1970年10月19日出生，蒙古族，个体户，系邬小丽丈夫。
上诉人内蒙古亿阳建设有限公司（简称亿阳公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2013）东民初字第6630号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本�。上诉人的法定代表人陈象鲲，被上诉人邬小丽到及其委托代理人黄喜全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，于2010年9月16日原被告签订《内蒙古亿阳建设有限公司分包合同书》，约定被告亿阳公司将位于东胜区罕台镇亿阳办公楼强电安装工程承包给原告邬小丽，工期为2010年9月15日至2010年10月30日，工程项目单价为66元∕㎡，本工程的保修期（自竣工验收合格之日起计算），从2011年3月1日至2012年3月1日。并约定图纸或现场发生变更，一次性变更工程费在5000元以内的不增加变更费，超过5000元的按照变更项目或变更工程量，前提确定变更工程价格，并签订工程变更协议，还约定原告必须出具同等数额的税票，如没有税票的，被告亿阳公司财务可以暂停付款。另查明，于2011年11月11日经原被告计算确认被告亿阳公司下欠原告工程款1435112元，2011年11月15日原告�结算单原件交给被告亿阳公司，并被告亿阳公司向原告出具收据一张，收据记载总工程款1435000元，扣除税款96503元后剩余工程款为1338497元。后被告亿阳公司向原告支付了1000000元工程款。再查明，该工程已交付使用并自2012年7、8月份开始部分单位陆续搬进亿阳办公楼。又查明，原告未取得建筑施工企业资质。
原判认为，原被告签订的《内蒙古亿阳建设有限公司分包合同书》系建设工程施工合同，原告未取得建筑施工企业资质，依据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质的；……”规定，原被告签订的《内蒙古亿阳建设有限公司分包合同书》无效。关于被告应否支�原告工程款，依据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告应支付原告工程款。被告称该工程未竣工验收，但认可部分单位陆续搬进原告施工的亿阳办公楼，依据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体工程结构质量承担民事责任。”规定，法院对其被告的该工程未竣工验收拒付工程款的主张不予支持。原被告签订的合同中约定该工程保修期为一年，自竣工验收合格之日起计算，由于原被告未进行竣工验收，故按交付使用之日起计算保修期。由于2012年7、8月开始部分单位陆续搬进亿阳办公楼，原告起诉时已过保修期，故被告应向原告支付全部工程款。
关于被告应支付原告工程款的数额。被告认可合同约定的单位及建筑面积计算的工程款954426元，但图纸或现场发生变更而增加的工程款，主张称按照原被告签订的《内蒙古亿阳建设有限公司分包合同书》中的合同价款条款中的记载“6.3.5图纸或现场发生变更，一次性变更工程费用在5000元以内的不增加变更费，超过5000元的按照变更项目或变更工程量，提前确定变更工程价格，并签订工程变更协议。”，单项5000元（包括5000元）以内的变更不给计取，原被告未办理变更手续，所以所有变更费不予计取。原告主张称本案中的工程款双方已经结算，不存在是否在5000元以下的计取的问题。从原被�的《工费结算单》看出，变更的单项较多，但该单项不是合同中约定的“一次性变更的工程费”，因为该工程的变更的单项较多，所以各单项的工费累加起来才能算出“一次性变更的工程费”，且原被告在《工费结算单》中变更前后的工程费总额扣除一些费用后，已确认剩余工程款为1435112元，故对被告的变更后的工费不计取的主张不予支持。被告主张按照合同约定，原告必须出具同等数额的税票，如没有税票被告暂停付工程款。虽然合同中约定原告必须向被告出具税票，但原被告在工程款结算后，被告向原告出具收据确认工程款为1435000元，并从工程款中扣除相应的税票96503元后，剩余工程款为1338497元，原告也未对收据提异议，故原告无需再向原告出具税票，被告按照收据上确认的剩余工程款数额向原告支付剩余工程款1338497元。被告以支付工程款1000000元，故被告�向原告支付剩余工程款338497元。原告主张被告向其支付下欠工程款的利息（即最后一笔工程款支付之日2013年2月6日至起诉之日2013年9月25日止），依据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条：“当事人对欠付工程价款的利息计付标准约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”规定，被告应向原告支付下欠工程款338497元自2013年2月6日至2013年9月25日止的利息，月利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。原审依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条、第十三条、第十七条的规定，判决：被告内蒙古亿阳建设有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告邬小丽下欠工程款338497元及其利息（即下欠工程款338497元自2013年2月6日之给付之日止的利息，月利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。
上诉人内蒙古亿阳建设有限公司不服原审判决，提起上诉理由为：一、涉案工程至今未竣工验收，保修金给付条件未成就；二、工程结算单与合同相互矛盾，合同是双方的真实意思表示，应以双方签订的合同为依据结算，单项变更在5000元以内的不予计取费用；三、因被上诉人原因不给上诉人提供税票的，上诉人可暂停向被上诉人付款。其上诉请求是：撤销原审判决，发回重审。
被上诉人邬小丽辩称，一、工程已交付使用，上诉人按照合同约定支付全部工程款；二、双方对账款明细已经达成一致，故不存在低于5000元不计取费用问题；三、上诉人已经代扣税款96503元，故其不存在缴纳税金义务。其请求：驳回上诉，维持原判。
二审审理查明：双方当事人对原审判决认定的事实，均无异议，本院予以确认。
本院认为，关于涉案工程是否竣工验收，经查，于2012年7、8月开始部分单位陆续搬进亿阳办公楼，视为该工程已经使用，且双方约定工程保修期为一年，可本案诉讼时已过保修期，因此，上诉人内蒙古亿阳建设有限公司应付全部工程款。该工程于2011年11月11日经双方结算，并于2011年11月15日上诉人向被上诉人出具下欠工程款的收据，故单项5000元以内的变更不予计取的抗辩理由不能成立。至于提供税票问题，按照收据记载：工程款为1435000元，税款为96503元，核减后尚欠338497元，因此，上诉人已将税金代扣，无需再向被上诉人出具税票，其上诉理由不能成立。其上诉请求本院不予支持。
在二审期间，上诉人内蒙古亿阳建设有限公司提出对工程总价及税金提出异议，要求鉴定工程造价。该工程已�竣工并使用，也进行了结算，故所异议不成立，其请求不予支持。综上，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6846元，由上诉人内蒙古亿阳建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 达 来
代理审判员 图 娅
代理审判员 李颖杰
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 杨 秀
附：法条链接
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理；（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，已判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定。