广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第3884号
上诉人（原审原告）：向召友，男，1983年10月4日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托代理人：唐雪榕，广东经国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵勇，男，1974年11月25日出生，汉族，住贵州省习水县。
上诉人向召友因健康权纠纷一案，不服广东省广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民一初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年8月10日17时许，赵勇与向召友在广州市萝岗区永和街新庄三路小东市场路口隔路摆卖水果，期间因销售价格问题，赵勇走过马路与向召友交涉，双方发生争吵、推打，过程中向召友拿出催泪喷射器向赵勇喷射，双方扭打并倒地，均有受伤。经法医鉴定，向召友的左膝关节髁间骨折、左前交叉韧带及外侧副韧带损伤、半月板前角损伤，其损伤程度属轻伤；赵勇右膝关节、左膝关节、前胸部、左上臂表皮剥脱，其损伤程度属轻微伤。向召友受伤后，于当日前往广东省水电医院门诊就诊，并于当日转为住院治疗至2013年8月24日出院，共住院14天，住院期间行关节镜下左侧膝关节腔检查＋关节腔清理＋胫骨髁间棘骨折复位爱惜邦线缝扎固定术。入院及出院诊断为：1.左膝关节髁间棘骨折；2.左膝交叉韧带撕裂伤。出院医嘱为：1.石膏外固定3周，3周后复查X片；2.行左下肢功能锻炼。向召友出院后于2013年8月28日、9月9日、10月28日复诊，于2013年12月19日再次入院治疗至12月29日出院，共住院10天，住院期间行左前交叉韧带重建术，出院医嘱为：1.门诊换药，3天后拆线，出院后全体3个月，住院期间留陪人一人；2.1-2周左膝关节屈曲0-30度，3-6周左膝关节屈曲30-90度，6周后屈曲大于90度尽可能致屈曲角度最大；3.不适随诊。向召友为上述治疗共花费医疗费35857.04元，向召友提交了收费收据、费用清单、病历、出院记录、诊断证明书予以证明。向召友委托南方医科大学法医鉴定中心就其伤残等级进行了鉴定，2014年1月15日，该鉴定中心出具了南方医大司法鉴定中心（2014）临鉴字第49号《法医临床鉴定意见书》，鉴定结论为：参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》之规定，向召友伤残程度为十级伤残；参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之规定，向召友伤残程度为九级。向召友为此支出鉴定费840元。向召友主张按九级伤残计算其残疾赔偿金和被扶养人生活费，赵勇认为应按道路交通事故伤残评定标准认定向召友为十级伤残。向召友受伤前从事经营销售水果档口的工作，主张月收入大概6000元，但未提交证据予以证明。向召友主张误工期为9个月，按每月6000元的标准计算误工费；护理费参照广州市护工劳务报酬标准120元／天计算26天，取整数3000元；伙食补助费按50元／天计算26天共计1300元；后续治疗费为拆除钢板费用，预估为4000元。向召友主张按2013年度广东省城镇居民人均可支配年收入30226.71元的标准以九级伤残计算其残疾赔偿金。向召友主张了四名被抚养人生活费，其中向召友儿子向小龙、向小军的生活费按照广东省城镇居民收入22396.35元／年为标准进行主张，向召友父母的生活费按照广东省农村人均纯收入10542.84元／年为标准进行主张。对上述残疾赔偿金及被扶养人生活费的计算标准，向召友提交了其居住证、父母户口本、小孩出生医学证明及广州市黄埔区海地实验学校出具的《证明》予以证明。向召友居住证载明向召友现居住地为广州市萝岗区，有效期自2012年12月3日起至2014年12月3日。户口本载明户别为农业家庭户口，户籍地址为重庆市万州区太安镇红峰村5组69号。向召友父亲向明发出生于1955年10月1日，母亲冉彦芳出生于1963年9月1日，向召友系长子。出生医学证明载明向召友儿子向小军、向小龙均出生于2006年7月23日。《证明》载明向小军、向小龙自2012年9月起至今就读于广州市黄埔区海地实验学校。向召友未在该院指定期限内提交其父母的收入来源情况及供养关系证明。
原审另查明，广州市萝岗区人民检察院指控赵勇犯故意伤害罪于2013年11月25日向本院提起公诉，本院2013年12月17日以（2013）穗萝法刑初字第483号《刑事判决书》判决赵勇犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。该判决书已经发生法律效力。赵勇庭审中对向召友与其双方发生争执的事实予以确认，但主张并非其导致向召友受伤，其不应承担侵权责任。向召友确认第一次住院出院后因本次打架事件被公安机关处以行政拘留5天的处罚。
向召友在原审诉称：2013年8月10日下午4点半左右，其与赵勇在广州市萝岗区永和镇小东市场路口因卖水果发生争执，赵勇动手打其，其拿出防身用的催泪水向赵勇喷了几下，后赵勇对其进行殴打。其被打伤后，被送往永和医院治疗，后转院至新塘镇水电二局医院治疗，两次住院二十四天，被诊断为：1.左膝关节间撕脱性骨折；2.左膝前交叉韧带撕裂伤，医嘱全休九个月，经广州市南方医院鉴定为九级伤残。住院期间均由其亲属全程照顾，因钱不够了被迫出院，至今还未痊愈。赵勇的故意伤害行为导致其的各项损失应由赵勇负责赔偿。为维护自己的合法权益，其请求法院判令：一、赵勇赔偿其医疗费35499元、9个月误工费54000元、护理费24天3000元、伙食补助费9个月9000元、营养费1000元、后期医疗费4000元、交通费800元、法医鉴定费840元、伤残赔偿金70000元；二、本案诉讼费用由赵勇承担。其当庭变更第一项诉讼请求中的残疾赔偿金为120906.84元，伙食补助费为1300元，并当庭增加诉讼请求：赵勇支付精神抚慰金20000元、被抚养人生活费133614.69元。
赵勇在原审辩称：对于向召友所主张当日发生争执的事情予以确认，但是当时向召友用催泪水喷向赵勇时，赵勇已经看不清楚前方，凭感觉挥手抵挡向召友，两个人在推打的过程中，赵勇被向召友绊倒在地，赵勇也不清楚向召友是如何受伤，赵勇觉得不是其导致向召友受伤，所以不应承担对向召友的赔偿责任。
原审法院认为：向召友、赵勇因经营水果档生意发生争执继而扭打斗殴，赵勇的侵权行为导致向召友受伤，赵勇应对向召友承担侵权赔偿责任。向召友对损害的发生亦存在一定过错，可以减轻赵勇的侵权责任。根据双方各自的行为及其损伤的程度，该院酌定赵勇承担60%的侵权赔偿责任。
对向召友主张的各项损失核定如下：一、医疗费。向召友提交的医疗费票据有病历、费用清单、出院证明、诊断证明书等予以佐证，向召友主张医疗费35499元，低于票据记载金额，系对自身权利的合法处分，予以确认。二、误工费。由于向召友从事经营水果销售档口的工作，收入不固定，且未举证证明其最近三年的平均收入状况，故其误工费可参照广东省2013年度零售业国有职工工资标准27139元／年计算向召友的误工费，向召友于2014年1月15日定残，故误工时间可计至2014年1月14日止，误工费为11747.84元（27139元÷365天×158天）。三、护理费。医嘱向召友住院期间留陪1人，故此向召友可主张护理费的期间为24天。向召友主张参照当地护工劳务报酬标准计算护理费，故向召友的护理费为1920元（80元×24天）。四、交通费。向召友未提交交通费票据，鉴于向召友往返医院必然会产生一定的费用，综合考虑其住址到医院的距离、住院时间、交通工具的选择等因素，酌定交通费300元。五、伙食补助费。向召友住院共计24天，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准即50元计算，伙食补助费为1200元。六、营养费。虽然未见医嘱加强营养，但考虑到向召友骨折的伤情，确有加强营养的必要，酌定营养费500元。七、后续治疗费。未见明确医嘱，不予确认，向召友可待实际发生后再行主张。八、鉴定费。向召友提交鉴定费发票记载金额为840元，予以确认。九、残疾赔偿金。向召友主张按照劳动能力鉴定九级伤残标准计算残疾赔偿金缺乏依据，不予支持，应按道路交通标准十级伤残计算向召友的残疾赔偿金。向召友提交的居住证显示向召友在广州连续居住已满一年以上，可以按照2013年度广东省城镇居民人均可支配收入30226.71元／年的标准计算其残疾赔偿金为60453.42元（30226.71元×20年×10%）。向召友提交的广州市黄埔区海地实验学校《证明》可以证实其两个儿子向小军、向小龙在广州连续生活居住满一年以上，故根据其出生日期按照广东省2013年度城镇居民人均消费性支出22396.35元／年的标准计算被扶养人生活费为25755.80元（22396.35元×11.5年×2×10%÷2）。向召友未在指定期限内提交其父母的收入来源情况及供养关系证明，故对其主张的父母扶养费，不予支持。被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故向召友的残疾赔偿金总额共计86209.22元。综上，根据赵勇应承担的侵权赔偿责任比例，赵勇应向向召友赔偿医疗费21299.40元、误工费7048.70元、护理费1152元、伙食补助费720元、营养费300元、交通费180元、鉴定费504元、残疾赔偿金51725.53元。向召友因赵勇的侵权行为致残，对向召友造成难以抚平的精神伤害，因此赵勇应赔偿向召友的精神损失，结合考虑侵权行为的发生经过、向召友的受损伤程度等因素，酌定赵勇向向召友赔偿精神损害抚慰金10000元。
综上所述，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释﹥》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、赵勇自本判决生效之日起十日内向向召友赔偿医疗费21299.40元、误工费7048.70元、护理费1152元、伙食补助费720元、营养费300元、交通费180元、鉴定费504元、残疾赔偿金51725.53元、精神损害抚慰金10000元；二、驳回向召友的其他诉讼请求。一审案件受理费870元，由向召友承担650元，赵勇承担220元。如未在按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，向召友对上述判决不服，向本院提起上诉称：原审认定其应自负40%的责任明显错误，其在事件中是受害者，应由赵勇承担全部赔偿责任。原审判决精神损害抚慰金及误工费数额过低，虽然其未对收入提交书面证据，但应参考水果零售行业个体经营者的经营收入情况，按广东省2013年度城镇国有单位在职职工平均工资55684元／年计算158天为24439元。向召友上诉请求撤销原判，改判赵勇赔偿其经济损失151395.26元（医疗费35857.04元、误工费24439元、护理费2000元、伙食补助费1250元、营养费500元、交通费300元、鉴定费840元、残疾赔偿金60453.42元、被抚养人生活费25755.8元）及精神损害抚慰金20000元。本案诉讼费由赵勇负担。
赵勇未到庭，亦未提交答辩意见。
本院查明：广东省2013年度国有零售业在岗职工年平均工资标准为35423元。二审中，向召友表示除对原审认定的责任分担比例、误工费计算标准及精神损害抚慰金数额有异议外，对其他赔偿项目及数额不持异议。
本院经审理查明的其他事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，在本案纠纷中，双方当事人发生争吵扭打，并均有不同程度受伤，向召友亦因本次事件被公安机关处以行政拘留5天的处罚。故此原审法院认定向召友对自身损害自负40%责任，赵勇承担60%责任，责任分担比例合理。向召友上诉主张应由赵勇承担全部责任，理据不足，本院不予采纳。关于误工费问题，向召友从事水果销售，其未能证明最近三年平均收入状况，应以广东省2013年国有零售业职工工资标准35423元／年计算误工费为15333.79元（35423元÷365天×158天），赵勇承担60%责任为9200.28元。原审适用标准有误，本院予以调整，向召友主张按广东省2013年度城镇国有单位在岗职工年平均工资55684元计算，缺乏依据，本院不予采纳。至于精神损害抚慰金，原审根据赵勇的过错程度、侵权手段、向召友的损害后果及本地实际生活水平等各种因素酌定10000元，基本合理，本院予以维持。对原审确定的其他赔偿项目及数额，向召友没有异议，本院予以确认。据此，根据责任承担比例，赵勇应向向召友赔偿医疗费21299.40元、误工费9200.28元、护理费1152元、伙食补助费720元、营养费300元、交通费180元、鉴定费504元、残疾赔偿金51725.53元、精神损害抚慰金10000元。综上所述，向召友上诉请求部分成立，对其成立部分，本院予以采纳。赵勇经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民一初字第63号民事判决的第二项；
二、变更广东省广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民一初字第63号民事判决的第一项为：赵勇自本判决送达之日起十日内向向召友赔偿医疗费21299.40元、误工费9200.28元、护理费1152元、伙食补助费720元、营养费300元、交通费180元、鉴定费504元、残疾赔偿金51725.53元、精神损害抚慰金10000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费870元，由向召友负担600元，赵勇负担270元；二审受理费1492元，由向召友负担1442元，赵勇负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 丹
审 判 员 邹群慧
代理审判员 王 珺
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 陈嘉慧