上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0104民初34528号
原告：肖常思，男，1930年3月20日出生，汉族，住上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：唐建安，上海市汇业律师事务所律师。
被告：上海露虹汽车服务有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人：何志强，董事长。
委托诉讼代理人：金光轩，男。
被告：中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司，营业场所上海市虹口区。
主要负责人：张渝，总经理。
委托诉讼代理人：余天云，女。
原告肖常思与被告上海露虹汽车服务有限公司(以下简称露虹公司)、中国太平洋财产保险股份有限公司上海市嘉定支公司(以下简称太平洋保险嘉定支公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年12月28日立案。审理中，原告撤回对太平洋保险嘉定支公司的起诉并申请追加中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称太平洋保险公司)为本案被告。本院依法适用简易程序，于2017年1月13日公开开庭进行了审理。原告肖常思的委托诉讼代理人唐建安、被告露虹公司的委托诉讼代理人金光轩、被告太平洋保险公司的委托诉讼代理人余天云到庭参加诉讼。肖常思当庭提出申请，要求对其因交通事故所致休息、营养、护理期限进行重新鉴定，后肖常思撤回该鉴定申请。本案现已审理终结。
肖常思向本院提出诉讼请求：要求赔偿其医疗费11,505.37元、残疾赔偿金31,777元、误工费63,000元、护理费83,084元、营养费2,400元、住院伙食补助费32,350元、残疾辅助器具(轮椅)费1,380元、肖常思住院期间家属探望肖常思及家属送肖常思就诊产生的停车费1,111元、精神损害抚慰金10,000元、鉴定费2,000元、律师代理费10,000元。以上损失要求太平洋保险公司在机动车交通事故责任强制保险(以下简称交强险)及第三者责任商业保险(以下简称商业三者险)责任限额内先予赔偿，其中精神损害抚慰金在交强险责任限额内优先赔付；超出或不属于保险理赔范围的损失由露虹公司赔偿。同意露虹公司为肖常思垫付的相关费用在本案中一并处理。事实和理由：2014年11月29日15时30分许，露虹公司的驾驶员唐某某驾驶沪DAXX**大客车由东向西沿本市平江路行驶至枫林路路口右转弯时，将在人行横道线内正常行走的肖常思撞伤。经上海市公安局徐汇分局交通警察支队(以下简称徐汇交警支队)认定，唐某某承担事故全部责任。肇事车辆在太平洋保险公司处投保相关保险。事故发生后，肖常思经复旦大学附属中山医院(以下简称中山医院)抢救治疗，于2015年10月19日出院，出院时，其右下肢仍有溃疡及肿胀。肖常思的伤情经复旦大学上海医学院司法鉴定中心(以下简称复旦鉴定中心)鉴定，构成两个XXX伤残，伤后休息120日，营养60日，护理90日。肖常思为教授级麻醉专家，事故发生前一直受聘为上海意欣医疗器械有限公司(以下简称意欣公司)的高级顾问，身体状况良好。事故发生后，因其年纪、身体等原因，一直住院治疗11个月，且至今生活不能自理。此次事故对肖常思的生活质量造成较大影响，也增加了肖常思的生活开支。经肖常思向意欣公司申请，该公司同意继续按原工资水平垫付其工资，并以公司的名义垫资聘请护理人员对其进行护理。综上，本起交通事故对肖常思的身体、经济及精神均造成了巨大的伤害。为维护合法权益，提起本案诉讼，请求法院判如诉请。
露虹公司辩称，对本起交通事故的事发经过及交警部门的责任认定均无异议。肇事司机唐某某系露虹公司员工，事发时系履行单位职务行为，同意由露虹公司代其承担赔偿责任。对于肖常思的具体诉请：自费部分的医疗费26,263.55元同意承担，其余医疗费要求太平洋保险公司理赔。残疾赔偿金，无异议。误工费，根据鉴定结论，肖常思因事故受伤的休息期为4个月，故其主张的误工期过长，误工费的标准由法院依法判决。护理费，认可鉴定结论确定的护理期90天，并按照每天40元的标准计算。营养费，认可每月900元的标准。住院伙食补助费，认可每天20元的标准，并按照鉴定结论确定的休息期计算，另露虹公司为肖常思垫付的住院费用中已包含了伙食费，不应重复计算。停车费，肖常思主张的均为其家属在其住院期间探望其产生的费用，并非肖常思的直接损失，不予认可。精神损害抚慰金，按照肖常思的伤残情况，认可6,000元。鉴定费，无异议，同意由露虹公司承担。律师代理费，同意承担，但肖常思主张的数额过高，要求法院依法判定。其余同意太平洋保险公司的意见。事故发生后，露虹公司为肖常思垫付了医疗费204,734.47元，要求在本案中一并处理。
太平洋保险公司辩称，对本起交通事故的事发经过及交警部门的责任认定均无异议。其承保肇事车辆的交强险及商业三者险，事故发生在保险期间内。对肖常思的合理损失愿意在保险责任限额内承担赔付责任。对于肖常思的具体诉请：医疗费，凭据计算，自费部分的医疗费26,263.55元应由露虹公司承担，住院费用中包含了7,677.20元的伙食费，应予扣除。残疾赔偿金，无异议。误工费，不认可，由于肖常思与意欣公司的法定代表人系父子关系，故对该公司为肖常思出具的相关证明持怀疑态度；肖常思的税单也显示其缴纳的个人所得税税额在本起交通事故前后没有变化，肖常思称单位会将事发后已发放给其的工资扣回，无证据佐证，不予认可，故误工费不同意赔偿。护理费，对肖常思主张的意欣公司垫资聘用护理人员对其进行护理，并将向肖常思索回已支付给护理人员的工资之陈述不予认可，对于护理费标准认可40元/天，计算90天，超出鉴定确定的护理期的护理费，不予认可。营养费，认可900元/月的标准，计算2个月。住院伙食补助费，认可20元/天的标准。残疾辅助器具(轮椅)费，无异议。停车费，无法确认肖常思提交的定额发票与本起交通事故之间的关联性，且肖常思在事故发生后长期住院，不会因为就诊、复诊产生交通费用，故对其此项主张不予认可。精神损害抚慰金，认可6,000元。律师代理费及鉴定费，不属于保险理赔范围。同意露虹公司为肖常思垫付的医疗费在本案中一并处理。
本院经审理认定事实如下：2014年11月29日15时30分许，在本市枫林路出平江路口北约5米人行横道线上，行人肖常思与露虹公司驾驶员唐某某驾驶的沪DAXX**大型普通客车发生交通事故，事故导致肖常思受伤。徐汇交警支队出具道路交通事故认定书，认定唐某某因转弯未避让行人承担事故全部责任。肇事车辆在事故发生时由太平洋保险公司承保交强险及商业三者险，其中交强险责任限额为122,000元，包括死亡伤残赔偿限额110,000元、医疗费用赔偿限额10,000元、财产损失赔偿限额2,000元；商业三者险责任限额为1,000,000元，且购买不计免赔。
事故当天，肖常思被救护车送至中山医院骨科急诊就诊，同日，中山医院收治肖常思入院，入院诊断双下肢开放性软组织损伤，右侧肋骨骨折，右侧颧骨骨折等。入院后完善相关检查，2014年11月30日，全麻下行清创缝合，VSD引流术。2015年10月19日，肖常思出院。为上述治疗，肖常思自行支付医疗费11,513.37元，露虹公司为其垫付了医疗费204,734.47元(其中包含住院伙食费7,677.20元)。此外，肖常思还自行支付了残疾辅助器具(轮椅)费1,380元。
2016年6月22日，复旦鉴定中心接受委托对肖常思进行伤残及三期期限评定，并于同年7月4日出具鉴定意见：“被鉴定人肖常思因交通事故所致右侧颧弓骨折累及颞下颌关节遗留轻度张口受限，构成XXX伤残；其右侧四根肋骨骨折，构成XXX伤残。伤者伤后可予以休息120日，营养60日，护理90日。”肖常思为此支付鉴定费2,000元。
为聘请律师代理本案诉讼，肖常思向上海市汇业律师事务所支付律师代理费10,000元。
肖常思系本市非农业家庭户口。
上述事实，除当事人陈述外，另有道路交通事故认定书、交强险及商业三者险保单、肇事司机驾驶证及行驶证、门急诊病历、出院小结、门急诊医药费收据、住院医药费收据、轮椅发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、律师代理费发票、户口簿等证据佐证，本院予以确认。
为证明其主张的误工费损失，肖常思提交了落款日期为2011年7月20日的，其(乙方)与意欣公司(甲方)签订的“劳动合同书”一份，合同内容包括：“甲方聘用乙方从事临床医学高级顾问工作；乙方的月基本工资为9,000元(税后)；甲方在合同期内不承担乙方的养老保险、失业保险、医疗保险等费用……”合同有效期自2011年8月1日起，为无固定期限合同。2016年10月16日，意欣公司开具收入证明一份，内容为：“我司从业者肖常思先生，就职期间自2011年8月至2013年11月的薪酬为9,000元/月，后因发生交通事故至今无再继续履职，但考虑到其交通事故治疗期间的费用较大，经本人请求，我司同意垫付其原工资9,000元/月至2015年6月。”肖常思还提交其申请打印的个人所得税纳税清单两张(两份清单生成时间分别为2016年8月及2016年10月，交纳所得税所属期间分别为2014年1月至同年11月及2014年12月至次年6月)，清单显示，肖常思自2014年1月至2015年6月历月缴纳个人所得税额均为545元。经查意欣公司的法定代表人为肖丁。肖常思确认其与肖丁系父子关系，肖丁系意欣公司的董事长，该公司为私营企业，其为该公司提供的是咨询服务工作。
对于肖常思提交的上述证据，本院分析如下：首先，对于以上证据的真实性，本院予以确认，但根据月纳税额545元计算，相应纳税人的月收入应为“税前”9,000元，而非“税后”9,000元，此为税单与“劳动合同书”之间的矛盾之处。其次，肖常思未提交工资银行卡明细等第三方客观证据证明其在本起事故发生前确实每月有9,000元的工资收入。再次，以上证据在内容上并未显示肖常思因本起交通事故实际产生了误工损失及误工损失的数额；肖常思有关意欣公司预先垫付其工资，且将予以扣回的主张，因缺乏证据佐证，本院不予采信。最后，由于肖常思与意欣公司法定代表人(董事长、实际负责人)之间系父子关系，基于相关利益关系，本院难以采信肖常思所提交的其与意欣公司的“劳动合同书”及该公司为肖常思出具的“收入证明”等证据在内容上的客观真实性。
为证明其主张的护理费损失，肖常思提交了案外人周某某的个人所得税纳税清单，清单显示周某某除2015年2月及2015年3月个人所得税纳税额为0元外，自2015年1月至2016年6月的个人所得税纳税额每月均为45元。肖常思还提交了抬头为意欣公司的周某某工资单两张。肖常思主张，周某某系意欣公司的员工，肖常思发生交通事故后，意欣公司安排周某某对肖常思进行护理，但周某某的工资仍由意欣公司支付，肖常思再将意欣公司发放的周某某的工资返还给该公司，若无因故扣减，意欣公司每月发放给周某某的工资为5,000元。
对于肖常思提交的上述证据，本院分析如下：对于周某某个人所得税税单的真实性本院予以确认。对于周某某的工资单，因缺乏其他证据佐证本院难以采信，况且纳税清单中所载的周某某历月收入与其个人所得税纳税额不尽一一对应，且根据月纳税额45元计算，相应纳税人的月收入应为“税前”5,000元，而非实际到手5,000元，故对周某某的工资单本院不予采信。此外，肖常思主张周某某系接受意欣公司的安排对其进行护理，意欣公司支付给周某某的工资实为肖常思应自行承担的护理费，此项主张因缺乏证据佐证，本院不予采信。
本院认为，自然人的健康权及财产权受法律保护，侵害人因过错造成他人人身、财产损害的，相关赔偿义务人应承担赔偿责任。交警部门根据涉案交通事故经过作出的事故责任认定，并无不妥，本院予以确认。露虹公司认可唐某某事发时系履行公司职务行为，并愿意代其承担赔偿责任，于法不悖，本院予以确认。太平洋保险公司作为肇事车辆交强险及商业三者险的承保人，依法应先行在交强险责任限额内对肖常思的合理损失予以赔偿，超出交强险责任限额的损失由太平洋保险公司在商业三者险责任限额内赔偿。不属于和超出保险范围的损失，应由露虹公司赔偿。
对于肖常思的合理损失，本院认定如下：
1.医疗费，对于肖常思自行支付部分，其主张的数额在其实际支出的范围之内，本院予以确认，数额确定为11,505.37元。对于露虹公司为肖常思垫付的医疗费，由于肖常思已另项主张住院伙食补助费，因此，该部分费用中所包含的伙食费应予剔除，该部分医疗费数额本院确认为197,057.27元。综上，本院共计确认医疗费208,562.64元。太平洋保险公司与露虹公司一致同意医疗费中的自费部分26,263.55元由露虹公司承担，其余由太平洋保险公司理赔，于法不悖，本院予以照准。
2.住院伙食补助费，根据每天20元的标准，结合肖常思的实际住院天数，支持6,470元。
3.营养费，考虑肖常思的实际情况，本院酌情按照每天40元的标准，根据鉴定意见确定的营养期期限，支持2,400元。
4.残疾赔偿金，肖常思主张31,777元符合其年龄、户籍及伤残情况，本院予以支持。
5.误工费，对于肖常思提交的相关证据本院已作出详细分析，此处不再赘述，鉴于现有证据并不足以证明其在本起交通事故发生前每月有实际的劳动收入且本起事故确实导致其劳动收入有所减少，故对其主张的误工费损失，本院不予支持。
6.护理费，对于肖常思提交的相关证据本院已作出详细分析，此处亦不再赘述。鉴于司法鉴定意见确定的护理期期间，肖常思一直处于在中山医院住院治疗、休养阶段，住院期间已有专业的医学护理。故对于鉴定确定的护理期内的护理费，本院结合肖常思的年龄及伤情，酌情参照2015年度本市居民服务业的平均工资(29,603元/年)，支持7,400元。对于肖常思主张的超出鉴定确定的护理期限的护理费，由于缺乏法律依据，本院不予支持。
7.残疾辅助器具费，本院凭据确认为1,380元。
8.交通费(停车费)，肖常思主张其出院后有复诊，但因缺少此方面的证据，本院不予采信。其因本起交通事故受伤后由救护车送至医院就诊，后一直住院至300余天后出院，其中不应产生就医相关的交通费用。肖常思主张家属探望其产生的停车费，无法律依据，本院不予支持。
9.精神损害抚慰金，结合肖常思的伤残情况，根据相关规定，支持6,000元。
10.鉴定费，本院凭据确认为2,000元。
11.律师代理费，综合考虑案情需要、标的金额及律师的参与情况，酌情支持5,000元。
以上损失合计270,989.64元，其中的自费部分医疗费、鉴定费与律师代理费合计33,263.55元，由露虹公司承担，该部分费用与露虹公司为肖常思垫付的204,734.47元相折抵后，肖常思需返还该公司171,470.92元。扣除上述三项后，剩余的损失合计237,726.09元，应由太平洋保险公司在保险责任限额内赔偿，其中在交强险责任限额内先行赔偿56,557元(含伤残费用赔偿46,557元及医疗费用赔偿10,000元)；剩余181,169.09元，在商业三者险责任限额内赔偿。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决如下：
一、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起七日内赔偿肖常思损失合计237,726.09元；
二、肖常思于本判决生效之日起七日内返还上海露虹汽车服务有限公司171,470.92元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5,024元，减半收取计2,512元(肖常思已预缴)，由肖常思负担1,784元，上海露虹汽车服务有限公司负担728元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 王晓明
二〇一七年三月二十四日
书记员 王 嵘
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
……
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。