贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵市法民一终字第270号
上诉人（原审被告）：刘子云（又名刘小云），男，汉族，贵州省桐梓县人。
被上诉人（原审原告）：谢明中，男，汉族，贵州省桐梓县人。
被上诉人（原审被告）：蒋诗远，男，汉族，贵州省桐梓县人。
上诉人刘子云因与被上诉人谢明中、蒋诗远提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2014）桐法民初字第2411号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判查明：2014年，蒋思远因修建二层楼房屋将第一层楼的混凝土浇筑工作包给刘子云施工，双方口头约定报酬按建筑面积每平方米9元计算。后刘子云即组织包括本案受害人谢明中在内的6名工人进场施工。2014年4月26日，谢明中将运送灰浆的斗车挂在吊机吊往楼层时，斗车脱落撞击到地下的灰浆桶致其右下肢受伤。谢明中当即被送往遵义市第一人民医院抢救治疗，前后住院两次，共50天，期间，刘子云护理谢明中7天，支付17000元的治疗费和到医院的救护车费用750元。2014年8月6日，谢明中之伤经遵义市第一人民法医司法鉴定所鉴定为伤残拾级。后因各方就赔偿数额不能达成一致意见，谢明中即以刘子云雇请其从事混凝土的现浇工作受伤，刘子云应承担赔偿责任，蒋诗远将工程发包给不具资质和安全生产条件的刘子云，应对其伤承担连带赔偿责任为由，诉请：1、刘子云、蒋诗远连带赔偿其医疗费、护理费、误工费、鉴定费、交通费、住院生活补助费、残疾赔偿金等83511.50元；2、承担本案诉讼费用。
原判另查明：谢明中系桐梓县官仓镇太平村田坝组人。刘子云提供混凝土搅拌机、斗车、吊机等机械设备，工程完工后，总款的一半归其所有，余款由谢明中和另外5人均分。
原判认为：蒋思远将房屋楼坪的混凝土浇筑工作包给刘子云施工，双方对报酬的结算进行了约定，施工设备由刘子云提供，施工人员由刘子云组织的事实，符合承揽合同的法律特征，蒋诗远、刘子云之间系承揽关系。谢明中系刘子云召集，单纯以出卖劳动力来获取报酬，且在报酬分配上刘子云与工人之间地位并不平等，故应认定刘子云与工人之间系劳务雇佣关系。因蒋诗远交给刘子云修建的房屋只有二层，属农村低层建筑，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，双方并非建设工程合同关系，并非发包和分包关系，对谢明中主张蒋诗远、刘子云之间系工程发包和分包关系的理由，不予采纳；刘子云辩称其非包工头，与工人一起劳动，只是单纯工友关系的意见，不予采纳。刘子云作为劳务雇佣关系中的组织者和风险防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护义务，但在施工中，刘子云未尽到必要的安全防护义务，造成谢明中在做工过程中受伤，对此应承担主要赔偿责任；蒋诗远修建的房屋虽属低层建筑，但本案的实际施工需要将混凝土通过吊车吊往房顶进行浇灌作业，有一定的专业性和高空作业风险性，而刘子云无相应资质，故蒋诗远在选任上有一定过失，对谢明中受伤，蒋诗远应承担相应的赔偿责任；谢明中作为完全民事行为能力人，负有对劳务活动中各种可能发生危险的注意义务，其在做工时未佩带必要的安全防护设备，未尽到审慎注意义务和防护义务，致自身受伤，亦存在一定过错。综合全案，本院认定谢明中自行承担30%的责任、刘子云承担60%的责任、蒋诗远承担10%的责任。谢明中主张刘子云、蒋诗远承担连带责任的意见，于法无据，不予采纳。谢明中的各项损失，逐项认定如下：1、经核算，谢明中提供的医疗费票据总金额60215.4元，但其中金额为356元的医疗凭条无经手人签名，也未加盖医疗机构印章，无法核实真实性，不予认定，另有医院救护车费用750元，故应认定谢明中医疗费为60609.40元；2、护理费参照2013年贵州省居民服务业工资标准计算为28758元／年÷365天×43天＝3387.93元；3、误工时间自谢明中受伤之日起至定残日前一天，并参照2013年贵州省农业平均工资标准计算，误工费为32995元／年÷365天×102天＝9220.52元；4、鉴定费600元；5、谢明中提供的交通费票据578元，但部分票据无法核实与其本次受伤有关，酌情认定交通费300元；6、住院伙食补助费30元／天×50天＝1500元；6、残疾赔偿金5434元／年×20年×10％＝10868元；以上合计86485.85元。结合本院认定的责任比例，刘子云承担86485.85元×60％＝51891.51元，扣除其已支付的17750元，其还应赔偿原告34141.51元；蒋诗远承担86485.85元×10％＝8648.58元。为此，判决如下：一、被告刘子云于本判决生效之日起十日内赔偿原告谢明中人民币34141.51元；二、被告蒋诗远于本判决生效之日起十日内赔偿原告谢明中人民币8648.58元；三、驳回原告谢明中的其他诉讼请求。案件受理费600元，减半收取300元，由原告谢明中、被告刘子云、蒋诗远分别承担100元。
宣判后，刘子云不服，向本院提起上诉称：1、原判查明蒋思远因修建二层楼房屋将第一层楼的混凝土浇筑工作包给刘子云施工，上诉人不认可，因上诉人并无承包工程的资质；2、上诉人对承揽合同不认可，因每平方米建筑工程工人的价位是20元，而非9元；上诉人仅是无偿为蒋诗远组织人员而已；3、上诉人与谢明中之间并非雇用关系，经上诉人与所有工人就上诉人的所有机器消耗情况计算，且所有员工均认可上诉人的所有机器消耗占所有员工工资的一半，除此之外工资都是与员工均分；4、房东蒋诗远是其建筑的最大利益受益人，应判其承担主要责任。为此，请求改判或发回重审。
被上诉人谢明中答辩称：答辩人系受雇于刘子云，发生安全事故是因刘子云的机器设备安装不符合安全要求，是刘子云疏于管理导致，刘子云上诉所称机器设备按取得工资一半取费，是其按自己意愿确定的，故其上诉无理，原判正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人蒋诗远未予答辩。
二审中，本案当事人均未提供新证据。
本院审理查明事实与原判查明事实无异。
本院认为：刘子云在本案中自认2014年承接蒋诗远涉案房屋工程第一层楼的混凝土浇筑工作，口头约定报酬按建筑面积每平方米9元计算，以及其在上诉状中自认与6名工人结算，并经6名工人认可所有机器消耗占所有工资一半。该内容说明刘子云需提供建筑器材，招募工作人员完成蒋诗远安排的工作，并向蒋诗远交付混凝土浇筑成果，蒋思远才按口头约定向刘子云支付报酬。该内容符合承揽关系的法律特征，故原判认定蒋诗远、刘子云之间属承揽关系，事实清楚，证据充分，本院予以确认。刘子云关于其无建筑工程的承包资质，与蒋诗远之间不应当存在承包或者承揽关系的理由，于法无据，本院不予支持。刘子云在上诉中提出建筑面积每平方米报酬低于20元，其仅是无偿替蒋诗远组织工人施工的理由，首先混凝土浇筑工作建筑面积每平方米低于20元并不产生无偿为蒋诗远招募工人的事实，其次刘子云并未举证证明无偿为蒋诗远招募工人，故该理由本院不予支持。刘子云因涉案混凝土浇筑工作并不否认召募工人，同时又并未举证证明其系无偿为蒋诗远组织工人，依据其自认事实，召募工人谢明中只能与其建立雇用关系，其上诉所持所有员工均认可上诉人的所有机器消耗占所有员工工资的一半，除此之外工资都是与员工均分的理由，并不改变其与谢明中建立雇用关系的事实，故其在上诉中提出与谢明中不存在雇用关系的理由不充分，本院不予支持。涉案建筑工程虽属蒋诗远享有，但其拥有该权益尚需支付相应的对价，就谢明中提供劳务应获得的利益而言，最大受益人并非蒋诗远，而是承接工程的组织者、指挥者刘子云，故刘子云以蒋诗远是涉案建筑工程的享有者，推导出蒋诗远是最大受益人，是有意地混淆本案事实，有意地回避谢明中是在向其提供劳务过程中受害的事实。刘子云上诉所持蒋诗远是涉案建筑工程的享有者，属最大受益人即应承担本案主要责任的理由，与本案事实不符，于法无据，本院不予支持。原判其他事项事实清楚，证据充分，本案当事人未提起上诉，本院视为服判。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由上诉人刘子云承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 亚 琼
审 判 员 令狐荣强
代理审判员 马 天 兵
二〇一五年三月五日
书 记 员 杨 静