北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第07908号
上诉人（原审原告）北京市望京实业总公司，住所地北京市朝阳区南湖东园224号楼。
法定代表人李庆杰，董事长。
委托代理人崔力明，北京市安园律师事务所律师。
委托代理人常哲嘉，北京市安园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）牛冬，男，1981年12月23日出生。
上诉人北京市望京实业总公司（以下简称望京实业公司）因与被上诉人牛冬劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第38857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月4日立案受理后，依法组成由法官邢军担任审判长，法官郑慧媛、法官江惠参加的合议庭，于2015年6月11日公开开庭进行了审理。上诉人望京实业公司的委托代理人崔立明、被上诉人牛冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
望京实业公司在一审中起诉称：第一，2003年8月1日，望京实业公司与牛冬签订劳动合同，经续签劳动合同期限延至2015年7月31日。2012年12月20日，2012年12月24日，牛冬先后提出调整工作岗位请求，经望京实业公司同意按照规章制度待聘员工管理办法办理。2012年12月27日，牛冬按照公司规定办理交接手续。自2013年1月4日始至望京实业公司与牛冬解除劳动合同止，牛冬拒绝上班。此期间，望京实业公司曾以不同形式催促其上班，望京实业公司依规章制度向其发放工资至劳动合同解除日。2013年5月1日，望京实业公司依据牛冬的旷工事实及公司相关规章制度等做出解除劳动合同决定并依法向牛冬送达解除劳动合同通知书。第二，望京实业公司与牛冬解除劳动合同合法有效：1.牛冬拒绝上班无正当理由。望京实业公司依据牛冬本人意愿，按照公司规章制度的规定对其工作岗位进行调整是双方的合意。“转岗”的结果就是在聘用期内解除原有岗位的聘用，劳动者在进入新岗位前应当进行必要的岗位培训。因此，望京实业公司依据有效的管理制度所实施的管理行为并无不当。牛冬在公司多次催告的情况下，拒绝上班的行为应属于故意旷工行为。2.望京实业公司依据有效的规章制度，并经合法程序作出解除劳动合同决定并不违反法律规定，理应认定为合法解除劳动合同。第三，牛冬主张支付违法解除劳动合同赔偿金缺少事实依据。牛冬如果对公司规章制度或待岗工资有异议，可以依法申请仲裁、提起诉讼等救济途径主张或维护自身权益，但其采取拒绝上班的方式明显缺少法律依据。自2013年1月4日起至劳动合同解除日，望京实业公司一直发放相应的工资。但牛冬对此至今未提出过异议，包括历次仲裁、诉讼。综上，望京实业公司诉至法院要求：1.确认2013年5月1日望京实业公司与牛冬解除劳动关系合法有效；2.不予支付牛冬违法解除劳动关系赔偿金89813元。
牛冬在一审中答辩称：不认可望京实业公司的诉讼请求，认可仲裁裁决。牛冬于2003年8月入职望京实业公司，双方签订了书面劳动合同，望京实业公司没有任何理由通知牛冬进入待聘期，将牛冬的原工资调整到北京市最低工资标准的70%，并且还要求牛冬正常出勤。望京实业公司认为牛冬没有与其就调岗降薪问题达成一致意见，没有就此提供合理说明，其行为严重违反了劳动合同法的规定，牛冬于2013年1月就望京实业公司的上述行为提出申请仲裁，4月提起诉讼，诉讼中望京实业公司通知与牛冬解除劳动关系，并且通知办理手续，望京实业公司在双方就劳动合同的变更履行争议过程中，解除与牛冬的劳动合同，系违法解除。
一审法院审理查明：牛冬于2003年8月1日入职望京实业公司，双方于当日签订了劳动合同，后该劳动合同期限被延展至2015年7月31日届满。该合同约定：牛冬担任管理岗位工作。
一审庭审中，牛冬提交了活期历史明细清单，显示其1月至12月工资发放情况。望京实业公司对其中5、6、7月份发放工资的情况进行说明，认为其中有部分奖金不应作为工资收入。该院经核算牛冬离职前12个月正常工资收入为3999.36元。
2012年12月20日、24日，牛冬先后向望京实业公司提出调整工作岗位申请，希望能从劳资员岗位转出，并从2013年2月1日起等待公司为其安排其他岗位。望京实业公司同意牛冬申请，拟对牛冬按待岗员工安置，从2013年元月1日起由公司劳人部负责另行安排工作。同年12月27日，双方办理了工作交接。同日，望京实业公司与牛冬商议，望京实业公司向牛冬送达待聘通知，通知其自2013年元月1日起进入待聘期，期限为一年。待聘期内须服从单位安排和管理，正常出勤，按时上下班等。待聘后的工资不低于基础工资的70%，牛冬未在“进入待聘期通知回执”上签名确认。就待聘问题，望京实业公司提交了待聘员工管理办法及职工代表大会通过该办法的会议议程及决议，该办法第二章待聘员工类别载明：“待聘员工主要包括以下五类：一、由于项目终止解除聘用协议的；二、由于聘用协议期满未被续聘的；三、由于改革改制岗位调整未能聘用上岗的；四、由于绩效考核成绩较差不能胜任原岗位工作的；五、聘用协议期未满符合岗位解聘条件的……待聘员工只享受本人的基础工资和工龄工资，不享受岗位工资及各类奖金……”。牛冬对该管理办法的真实性不予认可，主张没有见过。自2013年1月始，望京实业公司按照牛冬基础工资的70%的标准，向其支付工资至同年4月底。自2013年1月4日始，牛冬未再到岗上班。
2013年1月5日，牛冬以望京实业公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求望京实业公司支付：1.2012年12月29日至2013年1月4日工资1000元；2.违法解除劳动关系赔偿金89813元；3.2012年年终奖8000元。2013年4月9日，朝阳仲裁委作出京朝劳仲字（2013）第02585号裁决书，裁决：1.望京实业公司支付牛冬2012年年终奖差额6262.5元；2.驳回牛冬其他仲裁请求。牛冬不服裁决，诉至该院。2013年4月24日，望京实业公司以旷工4个月为由通知牛冬，决定自2013年5月1日起解除双方劳动合同。就自2013年1月4日始牛冬未上班的原因，牛冬主张单位通知其回家待岗，2013年1月4日通知其解除劳动合同。望京实业公司不认可牛冬主张的该事实。在该案诉讼中，望京实业公司主张自牛冬未上班后，其通过多种方式通知牛冬上班，望京实业公司就其主张提交了如下证据：1.短信记录：该记录显示2013年1月28日及31日手机号码150XXXX****与136XXXX****之间有过短信往来；2.介绍信及书写证明记录；介绍信显示“望京实业公司开具给三丰社区居委会，表示介绍望京实业公司职员胡×、孙×等联系朝外市场×楼×门×号居住的牛冬上班报到通知送达事宜”，胡×、孙×等书写记录证明显示“找到三丰里社区居委会袁主任委托老龄与文化宣传事务管理员李×带往，牛冬本人在家，但拒收上班通知”；3.快递单，邮寄地址为朝外市场街×楼×门×号及万芳家园×楼×门×，但均显示为收件人拒收；4.2013年2月22日北京晨报公告“北京市望京实业总公司职工牛冬：请自本公告刊登之日起15日内到单位正常上班，逾期不到按公司相关规定处理”。经一审法院质证，牛冬对短信详单的证明目的不予认可，对介绍信及书写证明的真实性不予认可，对快递、报纸公告、解除劳动合同决定真实性无异议，但表示其没有收到快递邮件。该院对该案经审理后认为：“用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同内容，根据本案查明的事实，牛冬确书写了有关调岗的申请，但未要求待岗。望京实业公司在牛冬书写申请中批示按照待岗员工处理并未征得牛冬同意，望京实业公司亦认可牛冬拒绝签署待聘期协议。另，根据望京实业公司提交的待聘员工管理办法，牛冬申请调岗的情形无法归属第二章待聘员工类别中的任何一种，在双方未就变更工作岗位协商一致的情形下，望京实业公司要求牛冬待岗并要求其正常出勤，但只按照待岗工资标准发放工资明显不合理，侵害了劳动者的合法权益。望京实业公司虽称多次通知牛冬上班系通知牛冬进行岗前培训，但望京实业公司提交的相关送达情况的证据均显示系通知牛冬上班，并未显示安排任何工作岗位，亦未载明系进行岗前培训。综上，本院认为望京实业公司要求牛冬待岗没有依据，牛冬已在望京实业公司安排下做工作交接，望京实业公司在未明确安排岗位的情况下，要求牛冬上班却只按照北京市最低工资标准的70%发放待岗工资缺乏合理依据，望京实业公司并因此以旷工为由与牛冬解除劳动关系应属违法解除劳动关系。望京实业公司应当给付牛冬违法解除劳动关系赔偿金。关于双方解除劳动关系的时间，牛冬虽主张2013年1月4日望京实业公司口头告知其解除劳动关系，但牛冬并未就此举证，实际望京实业公司此后仍向牛冬发放工资。因此，本院依据双方均予以确认的牛冬已收悉的望京实业公司发送的解除劳动关系的短信确认双方的解除劳动关系时间，即望京实业公司于2013年5月1日与牛冬正式解除劳动关系。望京实业公司应当给付牛冬违法解除劳动关系赔偿金，牛冬诉求的数额不高于法定标准，本院不持异议。关于年终奖一节，牛冬未举证证明双方有关于年终奖发放的明确约定，根据本案查明的事实，牛冬领取年终奖数额亦不固定，望京实业公司提交的证据亦显示其年终奖系依据考核结果并结合生产经营任务完成情况等予以发放。牛冬诉称的年终奖应属于用人单位根据经营状况及个人标准酌情决定发放，本院不予处理。即对于牛冬要求望京实业公司给付2012年年终奖的请求，本院不予支持。”该院于2013年10月16日作出（2013）朝民初字第19301号民事判决，判决：一、望京实业公司给付牛冬违法解除劳动合同赔偿金89813元；二、驳回牛冬其他诉讼请求。望京实业公司不服该判决，上诉至北京市第三中级人民法院，北京市第三中级人民法院经审理后认为：“本劳动争议因牛冬主张用人单位违法解除劳动合同、侵犯劳动者的合法权益而停止劳动，并向朝阳仲裁委申诉。要求用人单位向其支付违法解除劳动合同赔偿金等。虽查明劳动合同存续期间，用人单位曾安排其待岗等，但该事项事出有因且仍属劳动合同的履行和变更范围，未涉及解除或违法解除劳动合同。如劳动者对劳动合同的履行和变更有异议，可采取与用人单位协商或依法仲裁等方式解决，而其在向仲裁机构申诉时并未要求用人单位更正。仲裁期间，牛冬因未提交用人单位解除劳动合同的相应证据。2013年4月9日，朝阳仲裁委裁决驳回牛冬的该项申诉请求。望京实业公司决定解除劳动合同并通知牛冬的事实发生在同月下旬，该事实发生在劳动争议仲裁机构裁决之后，应视为双方发生了新的劳动争议。牛冬不服裁决，于同年5月初依法向原审法院起诉。因劳动争议仲裁机构对劳动争议案件的处理是法定必经程序，也是进入诉讼程序的前置程序。劳动争议发生后，经调解不成或直接申请对案件进行处理的，首先必须向劳动争议仲裁机构提出申请，经过劳动争议仲裁机构对案件作出处理后，方可进入诉讼程序；未经劳动争议仲裁机构处理，直接向人民法院提起诉讼的，人民法院不予处理。原审法院直接依此证据径行认定用人单位违法解除劳动合同成立，程序上存在明显瑕疵，本院予以纠正。劳动者可就新发生的争议另行申请劳动争议仲裁。”2014年3月19日，北京市第三中级人民法院作出（2014）三中民终字第00668号民事判决，判决：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第19301号民事判决书；二、驳回牛冬的诉讼请求。
2014年4月4日，牛冬再次以望京实业公司为被申请人向朝阳仲裁委申请仲裁，要求望京实业公司支付违法解除劳动关系赔偿金89813元。2014年8月25日，朝阳仲裁委作出京朝劳仲字（2014）第05795号裁决书，裁决：望京实业公司支付牛冬违法解除赔偿金89813元。望京实业公司不服仲裁裁决，诉至法院。
一审法院判决认定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
本案中，牛冬虽书写了有关调岗的申请，但未要求待岗。望京实业公司在牛冬书写申请中批示按照待岗员工处理并未征得牛冬同意，望京实业公司亦认可牛冬拒绝签署待聘期协议。另，根据望京实业公司提交的待聘员工管理办法，牛冬申请调岗的情形无法归属第二章待聘员工类别中的任何一种，在双方未就变更工作岗位协商一致的情形下，望京实业公司要求牛冬待岗并要求其正常出勤，但只按照待岗工资标准发放工资明显不合理，侵害了劳动者的合法权益。双方发生争议后牛冬即申请仲裁，双方处于仲裁及诉讼期间，在此期间望京实业公司以牛冬旷工为由解除与牛冬的劳动关系的行为显属不当，应支付牛冬违法解除劳动关系赔偿金79987.2元（3999.36元×10个月×2倍）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、望京实业公司于判决生效后7日内支付牛冬违法解除劳动关系赔偿金79987.2元；二、驳回望京实业公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
望京实业公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、关于牛冬提出调岗申请的问题。本案的事实是，依牛冬本人申请双方办理工作交接手续，交接手续的办理证明双方已对解除牛冬的原工作岗位达成合意。虽牛冬申请表达意思是调岗，但调岗的结果就是在聘用期内解除原有岗位的聘用，在进入新岗位前应当进行必要岗位培训，因此调岗前进行必要的待岗培训符合常理。一审法院以是牛冬提出调岗申请而非待岗，作为认定本案事实的依据，明显有悖常理。二、关于待岗及待岗工资问题。1.望京实业公司在一审中提供了经合法程序制定待聘员工管理办法，该办法应当对公司内部员工产生约束力。望京实业公司与牛冬合意解除原岗位聘任协议符合待聘员工管理办法第二章第四条第五项的规定即“聘用协议期未满符合岗位解聘条件的”规定。因此，望京实业公司在与牛冬解除原岗位聘任协议后安排其待岗、发放待岗工资属合理的管理行为。2.待岗工资的发放，是在牛冬不提供劳动的情况下发生，故待岗工资标准不违反法律规定，具有合理性。3.关于待岗和发放待岗工资的事实，牛冬在历次的仲裁或诉讼中均未提出过异议，亦未通过其他方式向望京实业公司提出过异议。因此，待岗和发放待岗工资并非本案双方争议的事实，该事实与本案无相应关联性。三、关于诉讼期间牛冬是否有不上班的权利问题。职工遵守企业规章制度是应尽的义务，牛冬如果是因调岗或待岗与望京实业公司发生争议，是可以通过仲裁、诉讼方式解决争议，因仲裁、诉讼所需时间，可通过请假方式解决，而无权以拒绝上班的方式等待诉讼结果。牛冬是在明知公司没有与其解除合同的情况下，虚构了情况进行了诉讼，所以其行为应当是旷工。四、关于劳动合同解除的时间问题。本案一审中，法官要求牛冬明确劳动合同解除时间，牛冬确认的是2013年1月4日望京实业公司与其解除劳动合同。结合牛冬本案仲裁所提出诉求的计算方式，其计算依据是以2013年1月4日前的工资作为计算依据。根据上述事实可以判断，牛冬以2013年1月4日所谓的解除劳动合同为依据，而该事实属于已决事实，显然属于不予受理范围。此外，牛冬无理由提起诉讼，望京实业公司还要发放工资，这违背了相应的法律。综上，望京实业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支持望京实业公司一审全部诉讼请求；2.牛冬承担本案一、二审全部诉讼费用。
牛冬答辩称：同意一审判决，不同意望京实业公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有劳动合同、待聘员工管理办法、银行对账单、工资发放表、报纸公告、进入待聘期通知、申请书、解除劳动合同的决定、（2014）三中民终字第00668号民事判决、京朝劳仲字（2014）第05795号裁决书及双方当事人陈述等在案佐证。
本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。
关于劳动关系的解除，望京实业公司主张其解除与牛冬劳动关系的理由系因牛冬旷工。对此，本院认为，第一，望京实业公司既要求牛冬待岗并按照待岗工资标准发放工资，又并要求其正常出勤，存在矛盾之处，且其未能提交充分的证据证明其要求牛冬正常出勤并按照待岗工资标准发放工资的依据；第二，望京实业公司称其在解除劳动关系之前要求牛冬返岗，但在牛冬对望京实业公司仅按照待岗工资标准发放工资存在异议并提起仲裁的情况下，其未恢复牛冬的正常工资待遇，未就返岗后的工资问题与牛冬进行协商，亦未实际为其安排新的工作岗位，仅要求其正常出勤；第三，牛冬不服望京实业公司的上诉做法，且称望京实业公司于2013年1月4日违法解除与其的劳动关系提起仲裁和诉讼。在上述情况下，望京实业公司在诉讼期间，以旷工为由解除与牛冬的行为，缺乏依据，系违法解除，故望京实业公司应支付牛冬违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院对此认定正确，本院予以确认。
综上，望京实业公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京市望京实业总公司负担（已交纳5元，剩余5元于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费10元，由北京市望京实业总公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
代理审判员 郑 慧 媛
代理审判员 江 惠
二〇一五年六月十八日
书 记 员 刘旭书记员刘茜倩