广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终4367号
上诉人（原审原告、反诉被告）：马进，男，1978年12月5日出生，汉族，住湖南省津市，
委托诉讼代理人：黎国泉，广东合邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：程玲，女，1987年4月5日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区，
委托诉讼代理人：孔凡勇，广东泛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：岑嘉培，广东泛邦律师事务所律师。
原审第三人：广发银行股份有限公司佛山分行，住所地广东省佛山市禅城区季华五路广发大厦，统一社会信用代码91440600193529807Y。
负责人：李小水，该行行长。
委托诉讼代理人：梁灏妍，该行员工。
原审第三人：佛山市凯城房地产代理有限公司，住所地广东省佛山市南海区黄岐浔峰洲路8号万科四季花城紫竹轩5单元湖畔花街2号商铺，统一社会信用代码91440605692464913C。
法定代表人：况斌。
委托诉讼代理人：叶春霞，该公司员工。
上诉人马进因与被上诉人程玲、原审第三人广发银行股份有限公司佛山分行（以下简称广发银行佛山分行）、佛山市凯城房地产代理有限公司（以下简称凯城公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初17993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
马进上诉请求：1.撤销一审判决第四项、第五项；2.改判程玲把位于佛山市南海区大沥镇黄岐建设大道1号中海金沙湾东区10座801房交付给马进使用；3.改判程玲自2016年10月31日起至房产交付使用并过户之日止，以380万元为基数，每日按千分之一向马进支付违约金（暂计至2016年11月9日的违约金为38000元）；4.程玲承担本案上诉费用。事实和理由：（一）马进关于交付房屋的诉讼请求具有充分的事实依据和法律依据，一审判决驳回该项诉讼请求缺乏理据。1.程玲应当严格依照合同明确约定的期限交付房屋，无理逾期交付的，构成违约。2.马进与程玲之间不存在交付房屋前必须先支付其余84万元首期楼款的约定或合意，一审判决对此的推论缺乏事实依据。3.马进可以在判决生效后马上支付84万元首期楼款，一审判决推论出来的房屋交付条件是可实现的，法院在此基础上也应当判决程玲交付房屋。4.程玲不应因为其在先的违约行为获得合理理由支持其他的违约行为，更不应因其在先的违约行为获得利益，一审判决程玲因此可以不交付房屋，对马进显然不公平。5.一审判决的该项判决内容容易引起再次纠纷和诉累，没有达到定纷止争的效果。（二）马进关于按约定标准计算违约金的诉讼请求具有充分的事实和法律依据，一审判决把该违约金标准调整到每日万分之一且仅支持部分期间违约金的判决缺乏理据。1.一审判决应当依法维护平等的民事主体之间的订约自由，在当事人没有请求调整时，一审判决不应进行干预和调整。2.一审判决无故调低违约金标准实际无法对程玲的违约行为产生阻吓、惩罚的作用，反而是在大大降低程玲的违约成本的同时，变相纵容甚至鼓励程玲的违约行为。3.程玲的违约行为是连续和持续的，其承担违约金的期限应当计算至程玲停止全部的违约行为时截止。
程玲辩称，程玲与马进在履约过程中对履约方式和还贷方式进行了变更，先是马进帮助程玲还贷，程玲再向马进交付房屋。请求二审法院驳回马进的全部上诉请求。
广发银行佛山分行述称，其不需要发表陈述意见。
凯城公司述称，由法院依法审判。
马进向一审法院起诉请求：1.程玲继续履行合同，把位于佛山市南海区大沥镇黄岐建设大道1号中海金沙湾东区10座801房过户至马进名下；2.程玲继续履行合同，把涉案房屋交付给马进使用；3.程玲自2016年10月31日起至房产过户并交付使用之日止，以380万元为基数，每日按千分之一向马进支付违约金（暂计至2016年11月9日的违约金为38000元）；4.程玲承担本案所有诉讼费用。程玲向一审法院提出反诉请求：1.解除编号0000463号的《房屋买卖合同》；2.马进向程玲支付违约金38万元；3.马进赔偿中介服务费损失1.9万元；4.马进承担本案全部的诉讼费用。
一审法院认定事实：涉案房屋的登记所有权人为程玲，权利证号为粤房地权证佛字第××号，抵押权人为广发银行佛山分行，除经马进申请因本案被一审法院查封之外，无其他查封。
2016年5月15日，马进的配偶卢菊珍向案外人孙琳转账支付共10万元。
同月18日，马进（买方）、程玲（卖方）、凯城公司（经纪方）签订《房屋买卖合同》（No.0000463），约定：马进以总价380万元向程玲购买涉案房屋，程玲于2016年12月15日将涉案房屋交付马进使用；程玲不能依约将涉案房屋出售予马进的，应向马进支付成交价10%的违约金并退回已付所有费用；程玲逾期交付涉案房屋或存在其他违约行为的，每逾期一日，应按成交价千分之一向马进计付违约金，逾期超30日，马进有权不再购买涉案房屋并要求程玲支付成交价10%的违约金；马进不能依约购买涉案房屋的，应向程玲支付成交价10%的违约金；马进逾期支付购房款的，每逾期一日，应按成交价千分之一向程玲计付违约金，逾期超30日，程玲有权不再出售涉案房屋并要求马进支付成交价10%的违约金。
关于购房款的支付及交易手续的办理，双方在《房屋买卖合同》附件中约定如下：马进在签约时向程玲支付定金30万元，双方签约后3天内到银行办理转按手续；马进在2016年6月30日前支付20万元作为大定，程玲收到该款后即时向抵押银行办理提前还款手续；部分楼款64万元在递件并取得房地产交易中心收缴证件收据当天支付，余款266万元以银行按揭方式支付，马进申请的按揭贷款在交易过户手续完成并办妥他项权利登记之后由贷款银行直接划入程玲账户。在《房屋买卖合同》正文第十九条“三方约定的其他事项（对合同条款及附件内容的修改或补充）”中约定：双方同意程玲在2016年5月18日之前到房管局查册，查册没问题则马进补齐定金30万元给程玲；部分首期20万元于程玲赎契银行通知还款前两天支付给程玲，余下首期64万元于问税当天支付，于2016年12月15日前问税（即递件），出税单三天内双方交易过户，并同意在2016年10月30日前签银行文件。
同日，程玲出具《收款收据》，确认收到马进支付的定金20万元，并注明：实际转账19万元，买家代业主支付中介费1万元，总共20万元整。到账生效。
同月19日，马进的配偶卢菊珍向案外人孙琳转账支付共19万元，向案外人况斌支付中介服务费2万元。
在交易期间，马进的配偶卢菊珍、程玲、第三人凯城公司的员工王明荣通过微信、短信的形式协商付款交易付款及过户等相关事宜，其中：
2016年9月1日17:42，王明荣发微信予程玲，内容为：“你好程小姐，凯城小王，买家这边刚刚把她的房子卖掉，10月份提前给84万没有问题的，那时候你要交楼给他们，你们要确定好银行还款的时间，因为现在提前还款的话，申请到还款都要3、4个月，你们最好10月15号之前过来，我老婆要快生了，我要回去一趟。”
同日14:50，程玲发微信予王明荣，内容为：“我也刚生完，在家做（坐）月子，最快也要十月左右，上次去过银行，他们哪（那）里直接让我存钱进去就可以了……其他没有多少手续……房子我到时候可以交给她们先住没有问题！如果我去不了就委托家人去处理。”
同月28日11:32，王明荣发微信予程玲，内容为：“你好程小姐，你们国庆后几号过来？我好提前安排，让买家准备84万，还银行的欠款。”同日12:45，程玲发微信予王明荣，内容为：“我要中旬左右吧。”
同年10月7日16:52，程玲发微信予王明荣，内容为：“这个月中旬左右过来，她那边钱怎么给？我自己名字不需要结婚证……只需我自己的证件与父母的吧！我准备委托父母过来办理。”后王明荣回复程玲称：“84万就我们一起去银行那天存进去，买家钱都没有问题的。”程玲又回复称：“我过来就可以把钥匙给她，但是我家里还有些没用的衣服和鞋子上次没处理的，如果我自己处理就走的时候给她，她要自己处理过来就可以给她钥匙。”
同月13日11:01，王明荣发微信予程玲，内容为：“你好程小姐，你这边是16号过来吗？买家这边钱已经到位了。”程玲微信回复称：“二十号过后，家里还有事情没有处理完，你们不要天天催我，我会安排好。”
同月17日12:35，程玲发微信予王明荣，内容为：“小王，你问下马先生他们，我们如果明天过来只能呆一天，二十号就得走，能否办的完，我们只需还款，他们需要我们配合什么？你先让他们准备好，还有那个委托书你给我发一份我来写。”王明荣回复称：“资料带齐的话，你这边一天就办完，我等下把所需要的资料发给你和公证书样板”。
同月18日9:10，程玲发微信予王明荣，内容为：“还有我的已经转了九十万去我的房贷里面了，那边怎样安排，我是发给他账号吗？”王明荣答复称：“到时候你这边过来，就立马去银行转钱，转完钱就去银行签按揭就可以了。”
同月25日15:16，卢菊珍发短信息予程玲，内容为：“程小姐：你好！你做（作）为我们交易房产的拥有者，我还是觉得最好找你谈谈比较好，不想走司法，给我们双方带来不必要的麻烦，因为我还是希望你能履行合约，毕竟我是急需住房的。我想听听你及你父母的真实想法，是不是真的嫌卖便宜了，想加钱？还是真不想卖给我们，想卖给你们朋友？”同日15:54，王明荣发微信询问程玲为何不出售涉案房屋。同月26日13:02，卢菊珍发短信息予程玲，内容为：“程小姐：按合同，你在10月30号前需协助我们办理银行贷款申请，今天已26号了，所以我最后一次通知你，麻烦你安排！是否可以，请回复！”同日13:10，卢菊珍发短信息予程玲，内容为：“合同约定我目前还有个20万要付给你，只要你继续履行合同，卖房给我，我随时会转账（给）你！”对上述信息，程玲均未回复。
另外，王明荣于2016年10月25日12:52发信息予程玲（程玲自认收信人为其未婚夫武运城），内容为：“你好伍（武）先生，凯城小王，我刚才看了合同，6月30号前给20万首期，是银行通知你还款时前两天存入，但是你6月份连去银行申请都没有，何来还款，我这边也有和程小姐从头到尾的联系记录，8月份程小姐她也问过前期给50万，为什么只给了30万，我也给她说了20万是银行通知你还款的时候才给，作为银行赎契楼款给，我在8月份也催了程小姐什么时候过来还款，她也说了最快也要10月份，如果你们这边认定买方6月30号之前未给20万首期的话，讲究证据的话，我这边的短信完全可以说明是你们推迟了银行申请还款的时间导致的，你可以让程小姐在（再）听下我们的谈话记录，是不是她说10月份过来还款的。”收信后程玲主张马进应在6月30日支付20万元，王明荣随即回复要求程玲方看下合同第十九条对合同的补充和修改内容。
同年11月8日，马进提起本案诉讼；同年12月24日，程玲提起本案反诉。
诉讼过程中，程玲明确因马进违约，其不同意出售涉案房屋予马进，也不同意向广发银行佛山分行提前赎契（即偿还涉案房屋项下的贷款并涂销抵押）；马进明确要求继续履行合同并先行支付首期款，并同意代程玲赎契，但主张首期款应直接用于偿还涉案房屋项下的贷款并抵扣购房款。广发银行佛山分行明确同意由马进代程玲赎契，并提出以下两种还款方式：一是将还贷款项存入该笔贷款合同约定还款账户中归还贷款；二是由代偿人到该行签订代偿协议，并将还贷款项存入该行南海分行营业部账户（户名：临时存款-
流程银行-
广发授信来账暂存户；账号：11000315623031021401001）中用于归还该按揭贷款。对此，马进同意采用第二种方式代为赎契，程玲明确不同意由马进代为赎契。
一审法院认为，《房屋买卖合同》是马进、程玲及凯城公司三方真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效，各方均应按照合同约定行使权利、履行义务。
程玲主张马进违反合同约定，没有按时支付20万元大定，其依法有权单方解除合同。经审查，一审法院认为程玲该主张不能成立，理由如下：
首先，虽然双方在《房屋买卖合同》附件中约定马进应在2016年6月30日前支付大定20万元，但根据《房屋买卖合同》第十九条“三方约定的其他事项（对合同条款及附件内容的修改或补充）”已对该付款方式作了修改，即在支付完30万元定金之后，部分首期20万元在赎契银行通知还款前两天支付、余下首期64万元在问税当天支付。再结合三方在交易期间的微信、短信对话记录可知，双方在实际履约过程中又对付款进度进行了变更，马进同意在程玲办理申请提前还款及交易过户当天先行支付全部首期款余款84万元。程玲辩称前述约定并未免除马进需在6月30日前支付20万元大定的义务，但经查，《房屋买卖合同》第十九条约定的各期款项之和即为成交价380万元（30+20+64+266），如按程玲陈述，则马进需支付的款项为400万元，超出了成交价，程玲主张马进多支付的20万元款项依法可在履约完毕后退回的操作明显不符合一般交易习惯，亦无双方相应的约定佐证，程玲也未举证证明其在2016年10月25日之前有要求马进支付20万元大定，故一审法院对程玲的该项主张不予采纳。
其次，因程玲尚未向广发银行佛山分行申请赎契，且根据双方约定，马进支付完30万元定金之后，首期余款84万元的支付条件尚未成就，故程玲主张马进构成逾期付款没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。因马进并未违约，故程玲不享有单方解除《房屋买卖合同》的权利，一审法院对其诉请解除《房屋买卖合同》不予支持，对其诉请马进支付违约金38万元及赔偿相应的中介费损失均不予支持。
如上所述，因马进在履行《房屋买卖合同》过程中并未违约，虽然涉案房屋目前仍抵押在广发银行佛山分行名下，但马进明确自愿代程玲向广发银行佛山分行清偿抵押贷款，广发银行佛山分行也没有异议并提出具体的赎契方式，故《房屋买卖合同》可继续履行。合同继续履行，马进主张代程玲向广发银行佛山分行清偿涉案房屋项下的银行贷款及相关费用、广发银行佛山分行受偿贷款后与程玲配合涂销抵押，程玲协助马进办理房产过户手续均符合法律规定，在马进垫付相应费用的情况下，一审法院均依法予以支持。
虽然根据《房屋买卖合同》约定，程玲应在2016年12月15日之前将涉案房屋交付马进使用，但综合合同约定，该交付条款应建立在马进已支付完毕定金30万元及首期款84万元的基础上。再结合程玲与王明荣在9月1日、10月7日的微信聊天记录，程玲同意提前交付涉案房屋予马进使用，也是建立在马进立即支付首期款84万元的基础上。因至庭审辩论终结之前，马进仅支付了30万元的定金，故程玲交付涉案房屋予马进的条件尚未成就，马进诉请程玲交付涉案房屋不符合双方约定，一审法院不予支持。
马进主张程玲未能在2016年10月30日前履行其赎契及配合马进申请银行贷款的义务，请求程玲以成交价为本金，从2016年10月31日起按日千分之一计付违约金。经查，程玲未在2016年10月30日前履行其赎契及配合马进申请银行贷款的义务，已经构成违约，但日千分之一的违约金计付标准过高，程玲不同意支付，一审法院酌情将该标准调整为日万分之一，故程玲应以380万元为本金，从2016年10月31日起至本案庭审辩论终结（2017年1月18日）止的违约金30400元（3800000×0.0001×80）予马进。又因为目前涉案房屋抵押尚未涂销，过户手续也尚未办理，且存在不确定因素，在庭审辩论终结之后程玲应承担的责任目前尚无法明确，故综合本案实际情况，一审法院在本案中对马进要求程玲承担庭审辩论终结之后的违约责任的主张不作处理，马进可根据程玲后续履约情况另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
一、马进应于判决发生效力之日起十五日内代程玲清偿广发银行佛山分行就位于佛山市南海区大沥镇黄岐建设大道1号中海金沙湾东区10座801房享有的抵押权的全部债务；二、广发银行佛山分行、程玲应于上列第一项义务履行之日起十五日内协助马进办理位于佛山市南海区大沥镇黄岐建设大道1号中海金沙湾东区10座801房涂销抵押登记手续；三、程玲应于佛山市南海区大沥镇黄岐建设大道1号中海金沙湾东区10座801房抵押登记涂销之日起十五日内协助马进将位于佛山市南海区大沥镇黄岐建设大道1号中海金沙湾东区10座801房过户登记到马进名下；四、程玲应于判决发生法律效力之日起十五日内支付违约金30400元予马进；五、驳回马进的其他诉讼请求；六、驳回程玲的全部反诉请求。本案适用简易程序结案，本诉案件受理费减半收取计18752元、财产保全费5000元，合共23752元，由马进负担121元，由程玲负担23631元；反诉案件受理费减半收取计3642.5元，由程玲负担。
本院二审期间，马进向本院提交如下证据：证据1.《民事委托代理合同》、律师费发票、律师费付款凭证，共同证明：1.马进因程玲违约而须采取维权行动，已经实际产生律师费损失；2.一审判决所支持的违约金不足以弥补马进的损失。证据2.诉讼财产保全责任保险-
保险单、保险费付款凭证、保险费发票，共同证明：1.马进因程玲违约而须采取维权行动，已经实际产生诉讼保全担保费用损失；2.一审判决所支持的违约金不足以弥补马进的损失。证据3.房屋租金付款凭证，证明马进已产生租金损失。程玲向本院提交如下证据：证据1.微信聊天截图两份、微信语音字译件一份，证明程玲与马进在2016年9月至10月期间就合同履约方式及还贷方式作出变更，马进构成违约。证据2.短信截图一份，证明程玲已经履行了还贷义务。广发银行佛山分行、凯城公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，由于律师费、诉讼保全担保费并非马进提起本案诉讼所必须支出的费用，因此本院对马进提交的证据1、证据2不予采信。马进提交的证据3没有相关的租赁合同予以佐证，不足以证明该证据与本案有关联性，本院对该证据不予采信。程玲提交的证据1中微信聊天截图已由马进在一审中提交，经各方当事人质证以及一审法院认证，本院对该证据不再重复认证。对于证据1中微信语音字译件，因程玲未提供相关语音予以核对，且马进对该证据的真实性不予确认，本院对程玲的该证据不予采信。对程玲提交的证据2真实性予以确认，但因广发银行佛山分行明确程玲未提前还贷，故本院对该证据不予采信。
经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据马进的上诉请求和程玲的答辩意见、广发银行佛山分行、凯城公司的陈述意见，本案二审的争议焦点为：（一）程玲应否将位于佛山市南海区大沥镇黄岐建设大道1号中海金沙湾东区10座801房交付给马进使用；（二）程玲应否自2016年10月31日起至房产交付使用并过户之日止，以380万元为基数，按日千分之一的计付标准向马进支付违约金。
关于程玲应否将位于佛山市南海区大沥镇黄岐建设大道1号中海金沙湾东区10座801房交付给马进使用的问题。马进与程玲签订的《房屋买卖合同》第七条约定：“程玲于2016年12月15日将涉案房屋交付马进使用。”第十九条“三方约定的其他事项（对合同条款及附件内容的修改或补充）约定：“双方同意程玲在2016年5月18日之前到房管局查册，查册没问题则马进补齐定金30万元给程玲；部分首期20万元于程玲赎契银行通知还款前两天支付给程玲，余下首期64万元于问税当天支付，于2016年12月15日前问税（即递件），出税单三天内双方交易过户。”由此可见，马进与程玲约定在马进补齐定金30万元、支付首期款84万元且在2016年12月15日前问税（即递件）后，程玲于2016年12月15日将涉案房屋交付马进使用，即马进履行支付首期款84万元的义务在先，程玲履行交付涉案房屋义务在后。马进上诉请求程玲将位于佛山市南海区大沥镇黄岐建设大道1号中海金沙湾东区10座801房交付给马进使用。经审查，由于马进尚未履行支付首期款84万元的合同义务，马进的该上诉请求缺乏合同依据，本院不予支持。
关于程玲应否自2016年10月31日起至房产交付使用并过户之日止，以380万元为基数，按日千分之一的计付标准向马进支付违约金的问题。马进上诉请求程玲自2016年10月31日起至房产交付使用并过户之日止，以380万元为基数，按日千分之一的计付标准向马进支付违约金的问题。经审查，由于马进与程玲签订的《房屋买卖合同》约定的违约金计付标准日千分之一过分高于马进的损失，程玲对此亦有异议，一审判决综合程玲的违约程度、马进的损失等具体案情，酌定违约金的计付标准为日万分之一，公平合理，本院予以维持。由于涉案房屋至本案一审庭审辩论终结之时仍未涂销抵押及办理过户手续，因此一审判决仅对程玲截至本案一审庭审辩论终结之时需支付的违约金予以认定，对程玲在一审庭审辩论终结之后需承担的违约责任不作处理，处理正确，本院予以维持。马进的该上诉请求，理据不足，本院不予支持。
综上所述，马进的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费750元，由上诉人马进负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑正坚
审 判 员 邱程辉
代理审判员 潘伟丹
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 许佩珊