重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终1857号
上诉人（原审原告）：常州市东南交通建设工程有限公司重庆分公司。住所地重庆市渝北区。
负责人：钱中明，公司总经理。
委托诉讼代理人：路海军，重庆青原律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆荣宾房地产开发有限公司。住所地重庆市渝北区。
法定代表人：余大为，该公司总经理。
委托诉讼代理人：肖宏刚，男，1985年3月29日出生，汉族，重庆荣宾房地产开发有限公司职工，住陕西省岐山县。
委托诉讼代理人：刘奎，男，1977年5月22日出生，汉族，重庆荣宾房地产开发有限公司职工系公司员工，住四川省武胜县。
原审第三人：余大为，男，1985年9月9日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：肖宏刚，男，1985年3月29日出生，汉族，重庆荣宾房地产开发有限公司职工，住陕西省岐山县。
原审第三人：黄宗菊，女，1961年7月4日出生，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：肖宏刚，男，1985年3月29日出生，汉族，重庆荣宾房地产开发有限公司职工，住陕西省岐山县。
上诉人常州市东南交通建设工程有限公司重庆分公司（以下简称东南公司）因与上诉人重庆荣宾房地产开发有限公司（以下简称荣宾公司）及原审第三人余大为、黄宗菊建设工程施工合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院（2016）渝0242民初744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
东南公司上诉请求：1.荣宾公司返还东南公司路灯工程款1823271.63元及利息（以银行同期贷款利率从2014年1月起算至执行完毕止）；2.荣宾公司向东南公司返还垫付的工程税款2821837.18元及利息（以银行同期贷款利率从2014年1月起算至执行完毕止）；3.支持东南公司垫付的民工工资330万元（以银行同期贷款利率从2014年1月起算至执行完毕止）；4.本案一、二审诉讼费由荣宾公司承担。事实和理由：一、荣宾公司理应返还东南公司完成路灯工程的工程款。一审认定事实基本清楚，东南公司在一审中要求荣宾公司返还东南公司路灯工程款的诉讼请求理应得到支持。一审中，东南公司向一审法院提交了《工业产品供销合同》、《供货合同》、《产品供销合同》、《工业产品买卖合同》、《酉阳板溪路灯安装工程施工合同》、竣工移交证书等，均系原件，可以证明东南公司是《酉阳自治县工业园区板溪轻工业园三期道路工程“BT”模式投融资建设合同》中路灯安装工程的实际施工人，路灯安装工程是东南公司完成的，荣宾公司对这些证据的真实性亦无异议，但以合同无骑缝章为由认为无关联性，却没有有效证据推翻前述证据证明的事实。故东南公司的该请求应当得到支持。二、一审判决中漏列东南公司的诉讼请求，未对东南公司要求荣宾公司支付垫付的工程税款2821837.18元作出判决。业主向承包方支付工程款后，纳税责任应由承包人承担。然而东南公司与荣宾公司签订了工程分包合同，一审认定东南公司完成30%的工程量，荣宾公司完成70%的工程量，70%的工程款由荣宾公司收取，理应承担相应的纳税责任。荣宾公司受委托收到工程款后，东南公司承担了该笔工程款的纳税责任，垫付了本应由荣宾公司承担的工程款。一审中，东南公司提交的《施工人经济承包项目工程责任合同》，能够证明东南公司将工程分包给了荣宾公司，同时提交了承诺书，证明东南公司缴纳全部税款2821837.18元。一审对此未作出判决。三、荣宾公司应向东南公司返还垫付的民工工资330万元。因东南公司是《酉阳自治县工业园区板溪轻工业园三期道路工程“BT”模式投融资建设合同》项目的承包人，在荣宾公司拖欠民工工资时，政府在东南公司账上扣划了330万元支付工人工资，经通知荣宾公司后，荣宾公司的法定代表人余荣轮签字确认该笔款项为其施工人工费用，是施工成本之一。且东南公司提交了委托书14份、重庆市建设工程预（结）算书、审计报告、重庆市建筑工程造价预（结）算书6份，得到一审法院的确认，这此证据足以证明东南公司曾经代荣宾公司垫付了民工工资，荣宾公司理应返还东南公司。荣宾公司应当承担税费的70%和330万元中的70%的费用。
荣宾公司辩称，1.从一审的诉讼请求上看，东南公司在一审中只要求荣宾公司返还多领取的工程款，并不涉及路灯工程款、工程税款及民工工资，其在二审中提出，不符合民事诉讼法的相关规定。2.作为路灯的施工安装是由荣宾公司实际完成的，东南公司要求返还路灯工程款没有证据支持。荣宾公司从未拖欠过民工工资，也没有请求由东南公司垫付，不存在由东南公司垫付的情况，请求驳回东南公司对荣宾公司的上诉请求。
余大为、黄宗菊辩称，与荣宾公司的答辩意见一致。
荣宾公司上诉请求：1.将荣宾公司支付给东南公司负责人钱中明的110万元认定为向东南公司支付的工程款，应当在返还工程款中予以扣除；2.本案一、二审诉讼费用全部由东南公司负担。事实和理由：一、钱中明与荣宾公司之间的一系列行为均是钱中明代表东南公司的职务行为。钱中明代表签订的总合同以及其后一系列合同都可以看出，钱中明的行为代表了东南公司行为，系职务行为。二、荣宾公司通过职工黄欣、陈吉川的账户向钱中明转账110万元，因钱中明是东南公司的负责人，应当认定为东南公司收取的工程款。
东南公司辩称，荣宾公司主张钱中明的个人行为代表东南公司的所有行为，无事实依据。钱中明与荣宾公司之间存在一些商业行为，东南公司在一审中已陈述清楚，请求驳回其上诉请求。
余大为、黄宗菊辩称，对荣宾公司的上诉请求无意见，110万元是返还给东南公司的工程款。
东南公司向一审法院起诉请求：判令荣宾公司偿还工程款17360643.25元及利息（从委托之日2012年6月15日起至荣宾公司还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），并由荣宾公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年，翔宇公司（业主）就酉阳县板溪轻工业园三期道路工程进行BT模式招标，东南公司中标，双方于同年10月28日签订《酉阳自治县工业园区板溪轻工业园三期道路工程“BT”模式投融资建设合同》，《合同》约定：1.项目工程范围：迎宾路、金花路、红星路、聚商路A段、聚商路B段；2.总合同价款的确认：总合同价款=建筑安装工程费用+“BT”合同投资收益+回购期资金利息和筹资费用（下称资金利息）。总合同价款由审计部门竣工决算。2009年10月15日，东南公司（甲方）与余荣伦（乙方）签订《施工队经济承包项目工程责任合同》，约定：1.工程名称：酉阳板溪轻工业园区三期道路工程（红星路、聚商路A段、聚商路B段、金花路）；2.工程概况：本工程位于重庆市酉阳板溪轻工业园区，包括道路工程、综合管网工程、电气及给排水工程；3.承包方式：乙方施工队按甲方和项目业主方签订的主合同以BT方式承包。成本单列，独立核算，包工包料，全额承包；4.计价方式：按甲方和项目业主方签字的主合同执行，最终核算单价以甲方和业主方结算单价执行，工程量据实结算；5.上缴费用：以甲方和业主最终结算总额上缴管理费10%（税费按照工程所在地核定税率由乙方承担；保险费由乙方承担壹拾叁万陆千元；民工保证金由乙方预缴；办理施工手续的相关费用由乙方承担）。合同签订后，余荣伦进场施工并于2011年3月完工。2012年3月23日，经酉阳县审计局审计，酉阳县板溪轻工业园三期道路工程（迎宾路、金花路、红星路、聚商路A段、聚商路B段）送审金额为87588471.15元，审定金额为56144790.58元。其中迎宾路送审总额为21070892.6元，审定金额为14121755.2元；金花路送审总额为19849609.17元，审定金额为11946566.68元；红星路送审总额为8791546.91元，审定金额为5472879.16元；聚商路A段送审总额为14600599.28元，审定金额为9591994.01元；聚商路B段送审总额为13622434.48元，审定金额为9049181.47元；“BT”融资收益送审总额为3896754.12元，审定金额为2509118.83元；回购期资金利息及融资费送审总额为5756634.59元，审定金额为3453295.23元。
2010年12月15日，荣宾公司成立，法定代表人为余荣伦。荣宾公司成立后中标了酉阳县人民政府出让的酉阳城南N7-5/02、N12-3/02地块。2012年8月28日，荣宾公司、余荣伦作为委托方与钱中明作为居间方签订一份《居间合同》，合同第一条约定：1.委托方余荣伦为从重庆市酉阳县板溪工业园区三期道路工程项目工程的合同中标单位手中分包上述类别工程，特委托居间方进行运作，促使委托方余荣伦成为该项工程实际施工承包方；2.鉴于该项工程是政府工程，居间方应负责协调合同中标单位和政府相关部门，确保该项工程的最终审计造价不得低于5600万元；3.委托方荣宾公司参与重庆市酉阳县桃花源城南地块（约83亩左右）公开招拍挂，以及在土地摘牌后涉及该土地款项支付流程，特委托居间方办理相关土地款转移支付、冲抵等相关手续。合同第三条约定：居间报酬为560万元。合同第九条第二款约定：本合同第一条第二项约定工程产生的税收，由居间方承担。委托方在支付居间费用时，按照比例进行扣除；第二款约定：原委托方与东南公司签订的工程内部承包合同作废。2012年9月3日，酉阳县财政局请示酉阳县人民政府拟从酉阳城南N7-5/02、N12-3/02地块的出让收入中安排56144790.58元用于支付涉案工程的工程款。
2012年6月15日，东南公司向翔宇公司出具一份委托书，载明：“我东南公司委托贵公司将重庆市酉阳县板溪工业园区三期道路工程经审计后的全部工程款全额支付给荣宾公司。委托支付金额：56144790.58元”。2012年9月17日，翔宇公司向荣宾公司支付工程款2000万元；2012年9月21日，翔宇公司向荣宾公司支付工程款2000万元；2012年10月30日，翔宇公司向东南公司支付工程款1300万元；扣除翔宇公司直接支付给工人的工资，翔宇公司已支付完毕工程款。2012年11月5日，东南公司向荣宾公司转账500万元，转账单未载明转账用途，但双方均当庭认可该笔转账系工程款。2012年9月14日至10月10日，荣宾公司分别以黄欣、陈吉川名义分三次向钱中明共计转账110万元，转账单未载明款项性质。
2012年8月28日，荣宾公司的法定代表人变更为余大为。2015年10月，余荣伦去世。经东南公司、荣宾公司及第三人余大为当庭确认，余荣伦承包的四段工程（金花路、红星路、聚商路A段、聚商路B段）的应得工程款为40345160.44元（包括投资收益及资金利息）。东南公司缴纳了工程税金4031195.97元。
经庭审释明，东南公司起诉主张的工程款17360643.25元包括迎宾路工程款（包括投资收益及资金利息）14756569.49元及路灯工程款（包括投资收益及资金利息）2604673.76元。
在重庆市第一中级人民法院于2015年立案受理东南公司与荣宾公司民间借贷纠纷一案中，余荣伦作出书面说明，表明其已委托荣宾公司收取其在涉案工程中的应收工程款。另，余荣伦与黄宗菊系夫妻关系，与余大为系父子关系，余大为、黄宗菊为余荣伦的法定继承人。
诉讼过程中，根据东南公司的申请，一审法院于2016年3月14日作出（2016）渝0242民初744号民事裁定书，裁定对荣宾公司在重庆高鼎置业有限公司的债权7872000元及酉阳县国土资源和房屋管理局应退荣宾公司的土地出让金12128000元予以冻结。东南公司先行预缴了保全费5000元。
一审法院认为，翔宇公司将酉阳县板溪轻工业园三期道路工程发包给东南公司后，东南公司将其中的金花路、红星路、聚商路A段、聚商路B段的道路工程、综合管网工程、电气及给排水工程分包给余荣伦，由余荣伦以其名义实际组织施工的事实可予确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，东南公司承包酉阳县板溪轻工业园三期道路工程后，将其中的部分工程分包给没有资质的余荣伦施工，东南公司的分包行为无效，其与余荣伦签订的《施工队经济承包项目工程责任合同》亦无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，虽东南公司与余荣伦签订的施工合同无效，但该建设工程已经竣工验收合格，余荣伦有权参照合同约定请求东南公司支付工程款。荣宾公司接受余荣伦的委托代为领取余荣伦所做部分工程的工程款，其领取余荣伦应得的工程款于法有据。经庭审确认，余荣伦所做部分工程的应得工程款为40345160.44元，即荣宾公司有权从其代领的工程款中扣除40345160.44元，余下工程款应返还给原告东南公司。荣宾公司对实际收到工程款4500万元（翔宇公司支付4000万元，东南公司支付500万元）无异议，但其辩称从该笔工程款中向东南公司的法定代表人钱中明支付了居间费110万元，该笔居间费应视为东南公司收取。该院认为，不论荣宾公司支付给钱中明的110万元是何种性质，该款项均应认定为荣宾公司已领取的工程款的一部分，该院对荣宾公司的该项辩解不予采纳。扣除荣宾公司应收的工程款40345160.44元，荣宾公司应当返还东南公司工程款4654839.56元。东南公司在委托荣宾公司收取工程款后，有权在扣除余荣伦应得工程款后随时请求荣宾公司返还，东南公司未举证证明其曾向荣宾公司请求返还，故该院从起诉之日起支持东南公司的利息请求。东南公司要求荣宾公司返还路灯工程的工程款2604673.76元，未举证证明，不予支持。东南公司认为荣宾公司应当对已支付的工程税费4031195.97元及民工工资承担70%的责任，未举证证明也未在诉讼请求中主张，该院不作裁判。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告重庆荣宾房地产开发有限公司自本判决生效后10内返还原告常州市东南交通建设工程有限公司重庆分公司工程款4654839.56元，并自2016年3月11日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息至实际付清之日止；二、被告重庆荣宾房地产开发有限公司自本判决生效后10内径行支付原告常州市东南交通建设工程有限公司重庆分公司保全费5000元；三、驳回原告常州市东南交通建设工程有限公司重庆分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费147869元，由被告重庆荣宾房地产开发有限公司承担44038元，原告常州市东南交通建设工程有限公司重庆分公司承担103831元，退回原告44038元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对有争议的证据认定如下：荣宾公司申请证人黄欣、陈吉川出庭作证证言。拟证明两次向钱中明转款110万元系支付给东南公司的工程款。东南公司质证认为，两位证人均系荣宾公司的职工，与荣宾公司有利害关系，且证人的证言不属实，即使是支付的工程款，因东南公司是工程的承包方，也是不应由荣宾公司来支付。余大为对证人证言无异议。本院审查认为，前述证人系荣宾公司的职工，与荣宾公司有利害关系，且其证言与客观事实不符，本院不予采信。
东南公司向本院提交了以下证据：1.本院（2014）渝四中法民初字第00014号民事调解书；2.东南公司与重庆远东路桥建设有限公司签订的《建设工程施工合同》复印件；3.重庆远东路桥建设有限公司对路灯工程的情况说明；4.重庆远东路桥建设有限公司对东南公司被政府代扣代支费用的情况说明；5.重庆远东路桥建设有限公司对东南公司垫付工程税费的说明；6.工程税费发票复印件；7.酉阳路灯安装工程施工合同、产品供销合同、货物托运单、费用报销单及发票复印件、收条及记账单发票复印件；8、鉴定意见书；9.酉阳土家族苗族自治县人民法院（2015）酉法民初字第0027号民事判决书。荣宾公司和原审第三人质证认为，前述证据不能达到其证明目的，或与本案缺乏关联性，应不予采信。本院审查认为，前述证据1、2、8、9与本案缺乏关联性，证据3、7并未影响原判事实认定，证据4、5、6东南公司未对返还代扣费和税费提出起诉，故本院不作本案的证据采信。庭审后，荣宾公司提交了《重庆市工商行政管理局渝北分局吊销处罚决定书》和《分公司基本情况》，证明东南公司已被吊销营业执照，不具有主体资格。本院审查认为，该证据虽然证明东南公司已被吊销营业执照，但未被注销，仍具有主体资格，不能达到其证明目的，与本案缺乏关联性，故本院不作本案证据采信。
本院在审理本案期间，荣宾公司向本院提出申请，要求向东南公司负责人钱中明收集其收取的110万元系工程款的证据。本院经审查认为，该申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定的情形，本院不予准许。
本院二审查明：荣宾公司向钱中明支付的110万元中，以黄欣的名义于2012年9月14日支付的60万元和以陈吉川的名义于2012年9月29日支付的10万元，未注明付款性质。以陈吉川的名义于2012年10月10日支付的40万元，附言中注明为付工资。
本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点为：1.荣宾公司应否返还东南公司路灯工程款、工程税费、垫付的民工工资及相应的利息；2.钱中明与荣宾公司、余荣伦签订的《居间合同》是职务行为还是个人行为；3.钱中明收取的110万元应否从荣宾公司应返还的工程款中扣除。现作如下评述。
一、关于荣宾公司应否返还东南公司路灯工程款、工程税费、垫付的民工工资及相应的利息问题。根据东南公司与余荣伦于2009年10月15日签订的《施工队经济承包项目工程责任合同》可知，东南公司分包给余荣伦承建的金花路、红星路、聚商路A段、聚商路B段工程包括电气工程。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。东南公司主张金花路、红星路、聚商路A段、聚商路B段工程中的路灯工程系其完成，主张路灯工程款1823271.63元由荣宾公司予以返还，对此应当承担举证证明，但东南公司不能提供自己承建的相关证据或分包给他人所签订的合同及支付的相应工程款项等关键性证据，故应承担举证不能的法律责任。一审庭审中，经东南公司、荣宾公司及原审第三人余大为当庭确认，余荣伦承包的四段工程，即金花路、红星路、聚商路A段、聚商路B段的应得工程款为40345160.44元（包括投资收益及资金利息），故东南公司主张40345160.44元应扣除路灯工程款的证据不足，本院不予支持。东南公司一审中起诉请求的17360643.25元，经一审法院释明，东南公司明确请求的项目为迎宾路工程款（包括投资收益及资金利息）14756569.49元和路灯工程款（包括投资收益及资金利息）2604673.76元，故其主张的税费和垫支的民工工资未在一审中提出起诉，不属本案的审理范围，东南公司主张一审漏判的理由不成立，本院不予支持，但东南公司可另行主张权利。
二、关于钱中明与荣宾公司、余荣伦签订的《居间合同》是职务行为还是个人行为问题。根据东南公司与余荣伦签订的《施工队经济承包项目工程责任合同》和钱中明与余荣伦、荣宾公司签订的《居间合同》对比可知，合同标的基本为同一工程，提取的管理费用均为10%，特别是《居间合同》第九条第二款约定：原委托方与东南公司签订的工程内部承包合同作废。余荣伦与东南公司签订的合同仅为《施工队经济承包项目工程责任合同》，另无其他合同关系，故该内部承包合同就是指的《施工队经济承包项目工程责任合同》。尽管钱中明没有以东南公司的名义来签订居间合同，但其是东南公司的负责人，居间合同中的条款取代了《施工队经济承包项目工程责任合同》内容，是对该合同的一种变更，其行为代表了东南公司。且双方虽然合同名称为《居间合同》，但实际仍属工程内部承包合同的性质，所约定的居间费，实际就是提取的管理费。
三、关于钱中明收取的110万元应否从荣宾公司应返还的工程款中扣除问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”该解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节进行确定，防止出现因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。本案中，荣宾公司支付给东南公司的负责人钱中明的110万元中，有40万元载明为付工资，不能证明系支付的管理费或工程款，另70万元没有注明付款性质，亦不能证明荣宾公司所主张的工程款性质，且与此后东南公司还向其支付工程款500万元的事实不相符合，东南公司亦未提交证据证明系其他款项，应当确定为管理费用。东南公司将工程违法分包给不具有建筑资质的余荣伦，双方签订的《施工队经济承包项目工程责任合同》和钱中明代表东南公司与荣宾公司、余荣伦签订的《居间合同》无效，根据前述法律规定，可以进行收缴非法所得，但考虑到收缴后，可能造成当事人利益的严重失衡，根据本案的实际情况，以公平公正原则为基础，以平衡各方利益为标准，本院可不予收缴。荣宾公司主张在其应返还的工程款中予以抵扣该费用，实际属于违法分包的受让人请求支付工程款应否扣除已支付的管理费问题，其主张无法律依据，本院不予支持。
综上所述，东南公司、荣宾公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费82116元，由常州市东南交通建设工程有限公司重庆分公司负担67416元。重庆荣宾房地产开发有限公司负担14700元。
本判决为终审判决。
审判长 张泽端
审判员 彭松涛
审判员 刘文玉
二〇一七年三月八日
书记员 高红林