广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠中法刑二终字第28号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）万利得（曾用名万善虎），男，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区合浦县，身份证号码×××5616。因本案于2013年12月18日被羁押并被刑事拘留，2014年1月24日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人张琼，广东星石海律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周荣光，男，1962年11月25日出生，澳门特别行政区居民，汉族，住所地澳门特别行政区高美士街鸿安中心*座9K，澳门身份证号码1350932（8）。因本案于2013年12月24日被羁押并被刑事拘留，2014年1月24日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人黄璇，广东正平天成律师事务所律师。
辩护人高东阳，广东正平天成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孟祥辉，男，汉族，中专文化，户籍地山东省东阿县，身份证号码×××3039。因本案于2014年4月7日被羁押并被刑事拘留，同年5月13日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人张爱斌，广东华大律师事务所律师。
原审被告人徐国通（曾用名徐警），男，汉族，大学文化，户籍地广西壮族自治区北海市海城区，身份证号码×××0619。因本案于2014年2月14日被羁押并被刑事拘留，同年3月12日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人万利得、周荣光、徐国通、孟祥辉犯信用卡诈骗罪一案，于2014年12月16日作出（2014）珠香法刑初字第1863号刑事判决。原审被告人万利得、周荣光、孟祥辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审三上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2013年9月至11月期间，被告人万利得、周荣光合谋通过向银行申请POS机供他人盗刷信用卡牟利，由被告人万利得通过中介代理公司以珠海市鸿粤贸易有限公司（以下简称鸿粤公司）、珠海广亿中进出口贸易有限公司（以下简称广亿中公司）、珠海斯成达贸易有限公司（以下简称斯成达公司）的名义向中国农业银行股份有限公司珠海分行（以下简称农业银行珠海分行）各申请了一台银行终端读卡器（POS机），安装在其位于珠海圆明山庄的办公室二楼及三楼，再由被告人周荣光介绍并带领梁共裕（另案处理）等人使用上述POS机盗刷信用卡。2013年11月6日至19日，梁共裕先后带被告人孟祥辉、徐国通等人到珠海圆明山庄刷卡，由被告人孟祥辉、徐国通负责通过网络购买境外信用卡信息，梁共裕负责利用计算机、写卡器、废旧银行卡伪造境外信用卡，然后在上述三台P**机上刷卡消费，成功盗刷后的资金由被告人万利得通过他人取现后按照事先约定的各人分成比例进行分配。该团伙伪造了多张境外信用卡成功盗刷136笔，交易金额共计2，144，519元。其中被告人孟祥辉参与盗刷554，830元，被告人徐国通参与盗刷424，110元。2013年11月19日农业银行珠海分行信用卡中心暂扣鸿粤公司外币交易清算款292，735.8元未付。
2013年12月18日，被告人万利得被抓获；同年12月24日被告人周荣光被抓获；2014年2月14日，被告人徐国通被抓获：2014年4月7日，被告人孟祥辉被抓获。
案发后，被告人周荣光已退赃款人民币27万元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：1.被告人万利得的供述及辨认笔录；2．被告人周荣光的供述及辨认笔录；3．被告人徐国通的供述及辨认笔录；4.被告人孟祥辉的供述及辨认笔录；5.被害单位员工周向明（农业银行珠海分行工作人员）的陈述；6.证人杨某甲（广州银联网络支付公司珠海分公司员工）的证言及辨认笔录；7.证人肖某（大诚商务服务有限公司经理）的证言；8.证人黄某（大诚商务服务有限公司员工）的证言；9．证人杨某乙的证言；10.证人倪某的证言；11.证人罗某甲的证言；12.证人刘某的证言；13.证人罗某乙（鸿粤公司工作人员）的证言；14.农业银行珠海分行信用卡中心出具的说明；15.农业银行珠海分行信用卡中心出具的涉案三家公司的清算交易流水；16.农业银行珠海分行信用卡中心其它应付款挂账审批表、中国农业银行记账凭证；17.企业法人营业执照、组织机构代码证、POS机装机单；18.到案经过；19.珠海市公安局经济犯罪侦查支队二大队出具的《犯罪嫌疑人徐国通在侦查期间的表现》；20.被告人万利得、周荣光、徐国通、孟祥辉的户籍资料；21.珠海市公安局扣押物品、文件清单。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人万利得、周荣光、徐国通、孟祥辉以非法占有为目的，伙同他人使用伪造的信用卡，进行信用卡诈骗活动，其中被告人万利得、周荣光、孟祥辉诈骗数额特别巨大，被告人徐国通诈骗数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。被告人万利得、周荣光、徐国通参与盗刷的金额中有29万元属于犯罪未遂，对该部分金额可从轻处罚。被告人徐国通提供重要线索得以侦破其他案件，属于立功，可从轻处罚。被告人周荣光、徐国通、孟祥辉归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。被告人周荣光主动退赃，可酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二十三条、第六十八条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人万利得犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十五万元；二、被告人周荣光犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元；三、被告人孟祥辉犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；四、被告人徐国通犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。
针对以上判决，上诉人万利得及其辩护人提出：1.原判决认定上诉人万利得的分成比例为30%，该认定不属实，应为3%；2.原判决定性不当，上诉人万利得主观上不具备信用卡诈骗的故意，其行为不构成信用卡诈骗罪，应构成非法经营罪；3.应认定上诉人万利得为从犯。上诉人万利得还提出如下上诉理由：应认定本案的实际损失为人民币46.8万元。辩护人还提出如下辩护意见：1.原判决认定广亿中公司、斯成达公司及鸿粤公司的刷卡结算资金账户、网银转账及网银均是上诉人万利得保管，该认定不属实，事实上上诉人万利得已将广亿中公司、斯成达公司的上述物品交给周荣光在使用；2.上诉人万利得具有多个从轻处罚情节，应予从轻处罚。（1）上诉人万利得在二审审理期间认罪，应认定其具有自首情节；（2）上诉人万利得归案后向侦查机关提供了上诉人周荣光的联系方式，使侦查机关顺利抓获周荣光，其行为构成立功；（3）上诉人万利得系初犯，家中上有老父、下有三名幼子需要扶养；（4）上诉人万利得在二审审理期间退赔了人民币5万元给被害单位。请求二审法院对上诉人万利得判处八年以下有期徒刑。上诉人万利得的辩护人还提出下列申请：1.向珠海市公安局调查同案犯梁共裕是否归案，并调取相关证据材料；2.申请证人杨某甲、黄某出庭作证。
上诉人周荣光及其辩护人提出：1.应将本案的实际损失人民币46.8万元认定为犯罪数额，而不是将涉案POS机的刷卡总额认定为犯罪数额；2.应认定上诉人周荣光为从犯。综上，请求二审法院对上诉人周荣光减轻处罚。辩护人还提出如下辩护意见：1.上诉人周荣光没有参与所有伪造信用卡的盗刷行为；2.上诉人周荣光主观恶性较小，归案后认罪态度好，并主动退赃，可予从轻处罚。
上诉人孟祥辉及其辩护人提出：1.原判决认定事实有误。上诉人孟祥辉不应对案发地三楼的犯罪行为承担罪责；2.应认定上诉人孟祥辉为从犯；3.上诉人孟祥辉系初犯，且自愿认罪，原判决量刑过重。综上，请求二审法院对上诉人孟祥辉从轻、减轻处罚。上诉人孟祥辉还提出如下上诉理由：1.其在侦查阶段受到诱供，其供述不属实；2.原判决定性不当，其行为不符合信用卡诈骗罪的规定，应认定构成非法提供信用卡信息罪。辩护人还提出如下辩护意见：原判决认定上诉人孟祥辉参与犯罪的数额有误，应扣除在鸿粤公司POS机上盗刷的13笔交易共计金额227，330元、2013年11月6日18时之前的在广亿中公司POS机上盗刷的3笔交易共计金额18，400元，即上诉人孟祥辉的犯罪数额应为30万元至40万元之间。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
另查明，在二审审理期间，上诉人万利得的亲属代其向农业银行珠海分行退赔人民币5万元，该行出具谅解书，请求本院对上诉人万利得从轻处罚。上述事实有谅解书、个人结算业务申请书予以证实。
关于上诉人万利得的辩护人申请调取证据材料的请求。经查，上诉人万利得的多名同案犯已归案，在案证据已足以认定涉案事实，故同案犯梁共裕是否归案并不影响本案的认定，无需调取相关证据材料。
关于上诉人孟祥辉所提其在侦查阶段受到诱供，其供述不属实的上诉理由。经查，上诉人孟祥辉在侦查阶段多次稳定供述了其参与本案的经过，其在一审庭审中对公诉人出示的该供述亦不持异议。该供述系由侦查人员依法定程序制作，与上诉人周荣光在侦查阶段的供述相互印证，且有相关书证予以佐证，具备证据的合法性、真实性和关联性，应予采信。现上诉人孟祥辉提出其在侦查阶段受到诱供，但并未提供相关证据或者线索，故其据此提出其在侦查阶段的供述不属实的意见，于理无据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人万利得及其辩护人所提上诉人万利得的行为不构成信用卡诈骗罪，应以非法经营罪论处的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人万利得及其辩护人在一审庭审中亦提出上诉人万利得的行为不构成信用卡诈骗罪的辩解、辩护意见，一审法院根据上诉人周荣光、原审被告人徐国通的供述及证人杨某甲、肖某、罗某甲、刘某的证言，认定上诉人万利得通过代理公司向银行申请POS机供他人盗刷信用卡，并负责转账、提现，该行为构成信用卡诈骗罪，原判决定性准确，论述理由充分，本院在此不予赘述。另，根据法律规定，非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为，上诉人万利得的行为不符合该罪的行为特征，故不构成非法经营罪。上诉人万利得及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人孟祥辉所提原判决定性不当，其行为不符合信用卡诈骗罪的规定，应认定构成非法提供信用卡信息罪的上诉理由。经查，根据法律规定，非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易的，构成非法提供信用卡信息罪。本案中，上诉人孟祥辉系与他人共谋后，分工合作，其负责提供购买的境外信用卡信息环节，由同案犯负责制作伪卡及盗刷、取现，综上，上诉人孟祥辉作为共犯，其行为构成信用卡诈骗罪，而不是非法提供信用卡信息罪。上诉人孟祥辉提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于本案犯罪数额和损失的认定问题。经查，根据农业银行珠海分行信用卡中心出具的案发期间广亿中公司、斯成达公司及鸿粤公司的清算交易流水证实，从2013年11月6日至19日，三家公司的刷卡交易金额共计人民币2，144，519元；该中心出具的说明及其他应付款挂账审批表、记账凭证还证实，涉案三公司通过国际卡组织已转入清算2，175，579.02元，已造成该行实际损失46.8万元，暂收鸿粤公司清算款292，735.8元待处理。上诉人周荣光在侦查阶段供称，其等通过盗刷信用卡取现约180万元，有30万元被银行冻结了；上诉人孟祥辉在侦查阶段供称，其参与盗刷信用卡取现约70万元，经辨认涉案公司POS机交易流水统计表，确认其参与盗刷36笔，共计人民币554，830元；证人罗某甲、刘某的证言亦证实，刘某通过银行账户帮上诉人万利得转账、取现，收到涉案三公司转入的款项约160万元。综上，原审法院根据前述证据认定上诉人万利得、周荣光的犯罪数额为人民币2，144，519元，其中，上诉人孟祥辉参与的犯罪数额为人民币554，830元，该认定并无不当。另，虽然农业银行珠海分行出具的书证证实目前已造成其损失46.8万元，但余款的最终损失不是该行承担就是境外金融机构、信用卡卡主负责，即上诉人万利得等人盗刷信用卡的行为致第三方损失的数额就是其盗刷且已取现的数额，故认定农业银行珠海分行的目前损失46.8万元为犯罪数额，理据不足。上诉人万利得、上诉人周荣光及其辩护人、上诉人孟祥辉及其辩护人就犯罪数额提出的相关上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人万利得的辩护人所提原判决认定上诉人万利得的分成比例为30%、万利得负责保管两公司的上述物品不属实的辩护意见。经查，原判决并未认定上诉人万利得的具体分成比例，也未认定广亿中公司、斯成达公司的刷卡结算资金账户、网银转账及网银均是上诉人万利得保管，故对上诉人万利得的辩护人提出的该项辩护意见不予支持。
关于本案主从犯的划分问题。经查，上诉人万利得、周荣光共谋通过盗刷信用卡牟利后，由上诉人万利得负责申办POS机、提供场所及将盗刷资金转账、委托他人提现，上诉人周荣光负责介绍人员使用信用卡盗刷，上诉人孟祥辉负责购买境外信用卡信息以用于制作伪卡，三上诉人与其余同案犯分工合作，共同实施信用卡诈骗犯罪，三上诉人在共同犯罪中所起作用均非次要或者辅助，原审法院均认定为主犯，并无不当。综上，对上诉人万利得及其辩护人、上诉人周荣光及其辩护人、上诉人孟祥辉及其辩护人分别提出的应认定万利得、周荣光、孟祥辉为从犯的上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人万利得的辩护人所提万利得具有自首、立功情节的辩护意见。经查，根据法律规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。虽然到案经过证实上诉人万利得系在接到公安机关的通知后到场接受调查，属主动到案，但其从归案后至一审审理期间均否认其参与信用卡诈骗的犯罪事实，故不属如实供述自己的罪行，其行为不构成自首。又，抓获经过证实，上诉人周荣光持其证件在拱北口岸出境时，民警录入其资料，生成在逃人员信息报警，民警遂对其控制并移交相关部门。据此，上诉人万利得是否提供上诉人周荣光的联络方式，与上诉人周荣光被抓获并无关联，故上诉人万利得不属协助司法机关抓捕同案犯，不构成立功。上诉人万利得的辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人万利得、周荣光、孟祥辉及原审被告人徐国通以非法占有为目的，伙同他人使用伪造的信用卡，进行信用卡诈骗活动，其行为均已构成信用卡诈骗罪，其中，上诉人万利得、周荣光、孟祥辉诈骗数额特别巨大，原审被告人徐国通诈骗数额巨大。上诉人万利得、周荣光和原审被告人徐国通参与信用卡诈骗的金额中有人民币29万元属于犯罪未遂，对该部分可予从轻处罚。原审被告人徐国通提供重要线索得以侦破其他案件，具有立功表现，可从轻处罚。上诉人周荣光、孟祥辉和原审被告人徐国通归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人周荣光、万利得主动退赃，可酌情从轻处罚。上诉人万利得的辩护人就此节所提辩护意见成立，予以采纳。关于上诉人周荣光的辩护人提出周荣光认罪态度好并主动退赃的意见，上诉人孟祥辉及其辩护人提出孟祥辉系初犯且自愿认罪的意见，原审法院在对该两上诉人量刑时均已考虑上述情节并予从轻处罚，现其再以此为由请求从轻处罚，本院不予支持。原判决认定事实和定性正确，对上诉人周荣光、孟祥辉及原审被告人徐国通量刑适当，审判程序合法，现因在二审审理期间上诉人万利得有退还部分赃款的行为，具有新的从轻处罚情节，故对其量刑予以变动。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法刑初字第1863号刑事判决中的第二项、第三项、第四项和第一项的定罪部分；
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法刑初字第1863号刑事判决中的第一项的量刑部分；
三、上诉人万利得犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币四十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月18日起至2026年6月17日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 张超君
二〇一五年六月八日
书 记 员 张 驰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。