山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民再终字第29号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：于静，工人。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海阳市坤元纺织机械有限责任公司。住所地：海阳市海阳路**号。
法定代表人：辛同才，该公司经理。
委托代理人：王君太，山东海平律师事务所律师。
再审申请人于静因与被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司（以下简称坤元公司）劳动争议一案，不服本院（2011）烟民一终字第742号民事判决，向本院申请再审，2013年10月12日本院作出（2013）烟民申字第214号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，申请人于静、被申请人坤元公司的委托代理人王君太均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海阳市人民法院一审查明，于静于1988年12月到原海阳纺织机械厂工作，1998年海阳纺织机械厂改制成立坤元公司，于静系改制后接收的职工。于静于1996年4月离开坤元公司。对于离开单位的原因，于静主张系单位放假，坤元公司认为，坤元公司安排单位工作人员辛喜波、高辉、徐奎田、刘启安于2001年6月6日通知于静回厂上班，由于静的妹妹于清在送达回执上签名，同年10月14日以特快专递方式送达于静除名通知，特快专递改退批条中注明收件人拒收。于静于2009年申诉到海阳市劳动争议仲裁委员会，要求确认双方之间存在劳动关系，并支付自1997年10月起至今的生活费，该仲裁委于2009年11月6日作出海劳仲案字（2009）21-1号裁决：于静与坤元公司的劳动关系于2001年11月终止；对于静的其他请求不予支持。裁决后，于静不服，诉至法院，要求确认双方之间存在劳动关系，支付放假期间生活费71176元。
海阳市人民法院一审认为，于静系坤元公司改制后接收的职工，于静于1996年4月份离开单位后，坤元公司安排单位职工书面通知其回单位上班，在其拒收的情况下，以其连续旷工为由对其下达除名决定，并以特快专递方式向其送达，于静拒绝签收该除名通知，根据相关法律规定，该除名通知送达有效，双方之间的劳动关系于2001年10月份终止。于静从离开单位至今已超过十年的时间，其从未向单位主张过生活费，其要求生活费的主张已超出时效，不应予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》等相关法律规定，一审法院于2011年5月9日作出（2010）海民初字第3号民事判决：一、原告于静与被告海阳市坤元纺织机械有限责任公司之间的劳动关系于2001年10月份终止；二、驳回于静要求支付生活费的诉讼请求。案件受理费10元，由于静负担。
上诉人于静不服一审判决，向本院提起了上诉称，上诉人于静未与妹妹于清同住，也未授权于清代上诉人签收上班通知，因此，该行为没有法律效力，况且上诉人也没有收到其转交来的上班通知。另外，上诉人未收到通过特快专递送达的除名决定，更不存在拒收的情形，法律也没有规定职工拒收即视为送达。原审法院认定双方之间的劳动关系于2001年10月份终止没有事实及法律依据。上诉人要求1996年4月至今的生活费的请求没有超过诉讼时效。请求查明事实，依法改判或撤销原判发回重审。
被上诉人坤元公司辩称，上诉人经被上诉人通知未到单位上班，2001年10月被上诉人对上诉人作出除名决定，该除名决定通过特快专递送达给上诉人，但被拒收，该送达方式是有效的，原审法院判决双方终止劳动关系正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，海阳市人民政府于1998年1月7日作出海政发（1998）21号《关于对海阳纺织机械厂产权转让请示的批复》，同意以483070元的价格将海阳纺织机械厂出让给辛同才等人。1998年4月15日辛同才等人交纳了386459.59元（一次性付款有优惠）。1998年2月20日，辛同才等人出资设立了坤元公司，出资方式为货币资金50万元。1998年2月13日，海阳市国有资产管理局与坤元公司签订了《产权转让合同书》。在合同第六条职工安置条款中约定，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，海阳纺织机械厂的职工全部由坤元公司接收，并签订为期2年的劳动合同。坤元公司实际未与接收的职工签订劳动合同。
本院二审认为，劳动者与用人单位之间是否形成并建立了劳动关系，应以双方当事人之间是否形成了劳动权利义务关系为依据，即劳动者在事实上已成为用人单位的成员，为用人单位工作，提供有偿劳动、获得了劳动报酬，同时在劳动生产过程中接受用人单位的管理、遵守用人单位的规章制度等。我国劳动法也规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，上诉人于静原系海阳纺织机械厂的职工，该厂经改制成立坤元公司后，其虽是上诉人坤元公司按规定应接收的原改制企业的职工，但上诉人于静在企业改制前就已离开原单位，在企业改制后未与坤元公司签订书面劳动合同，亦未到坤元公司上班。上诉人于静主张单位安排放假，无证据证明。从以上事实可以看出，上诉人于静没有为坤元公司提供劳动，且双方之间也未订立过劳动合同。因此，上诉人于静与上诉人坤元公司之间未建立劳动关系，于静要求坤元公司支付生活费无事实依据，不应支持。综上所述，原审确认于静与坤元公司之间存在劳动关系是错误的，本院对此予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（三）项及第一百五十八条之规定，于2012年5月24日作出（2011）烟民一终字第742号民事判决：一、撤销山东省海阳市人民法院（2010）海民初字第3号民事判决。二、上诉人于静与上诉人海阳市坤元纺织机械有限责任公司之间不存在劳动关系。三、驳回上诉人于静要求上诉人海阳市坤元纺织机械有限责任公司支付生活费的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人于静负担。
于静向本院申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。被申请人坤元公司与海阳市国有资产管理局签订《产权转让合同书》，在第六条职工安置条款中约定，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，海阳纺织机械厂的职工全部由坤元公司接收，并签订为期两年的劳动合同，申请人也在接收职工名单中，实际上坤元公司未与职工签订合同。原二审判决以申请人没有为被申请人提供劳动、双方之间也未签订劳动合同为由认定双方之间不存在劳动关系，认定事实错误，违反法律公正、公平原则，适用法律错误。理由如下：1.2001年6月通知申请人于静回厂上班的通知，送达回执的签字人于清（系于静的妹妹）并不与申请人同住。2.2001年10月14日特快专递并非留置送达，属程序违法。3.关于生活费的给付，应当以双方劳动争议发生之日起计算诉讼时效。4.申请人作为一名普通职工，并未参与企业在1998年2月的改制，对坤元公司与海阳市国有资产管理局签订的《产权转让合同书》毫不知情，不可能主动与坤元公司签订劳动合同。作为改制企业的坤元公司，应当积极履行《产权转让合同书》中关于职工安置条款中的约定，接收职工，并签订2年的劳动合同，但坤元公司违背《产权转让合同书》约定，未履行告知职工签订劳动合同的附随义务，现在坤元公司违约的后果却让于静承担，侵害了职工的合法权益。5.根据劳部发（1998）34号《关于企业实施股份制和股份合作制改革中履行劳动合同问题的通知》第一条的规定，不论改制是否与接收职工签订劳动合同，改制企业与职工之间依然存在劳动关系。双方解除劳动关系也要依照法律规定进行。根据上述通知第二条的规定，改制要与职工依法解除劳动关系，首先要与劳动者协商变更劳动关系，其次协商不成的，要按照《劳动法》第26条的规定可以解除劳动合同，但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人。坤元公司并未按照法律规定依法与于静解除劳动合同。综上，申请人于静与被申请人坤元公司之间存在劳动关系，二审判决认定事实错误，导致适用法律错误。请求依法支持于静的再审请求。
被申请人坤元公司答辩称，原二审判决正确，再审申请人于静的诉讼请求不成立，应依法驳回。
本院再审中，本院依职权调取海阳市国有资产管理局产权转让合同书一份，合同第六条载明，“公司（厂）转让时共有职工723名。……；以上人员所需各种费用，按照《海阳市企业改革领导小组关于企业改革的指导意见》规定，从纺织机械厂转让的净资产中减去85.796万元留给乙方。按照《指导意见》规定，海阳纺织机械厂职工全部由乙方接收，并签订为期两年的劳动合同。”另依据本院依职权调取的坤元公司在工商管理部门的设立改制登记申请书查明，坤元公司设立的核定时间为1998年4月17日。
再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案的焦点问题是申请人于静与被申请人坤元公司之间是否存在劳动关系，如存在劳动关系，劳动关系存续至何时。
于静原系原海阳纺织机械厂职工，1998年该厂经改制成立了坤元公司。根据海阳市国有资产管理局产权转让合同书第六条的约定，坤元公司应接收原海阳纺织机械厂的723名职工，并与接收职工签订两年的劳动合同，即自1998年4月17日至2000年4月17日。于静亦在接收职工范围之内，故即使坤元公司没有与于静签订劳动合同，根据产权转让合同书“与接收职工签订两年劳动合同”的约定，于静与改制后的坤元公司之间自1998年4月17日至2000年4月17日存在劳动关系。于静在资产转让合同书确定的两年合同期满后没有与坤元公司续签合同，亦没有回单位上班，根据《中华人民共和国劳动法》第二十三条之规定，于静与坤元公司之间的劳动关系因劳动合同期满而即行终止。且从劳动合同期满至于静申请劳动仲裁之日已过数年之久，期间于静从未向坤元公司主张过生活费，现其要求坤元公司支付生活费已超过仲裁时效，本院亦不予支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销烟台市中级人民法院（2011）烟民一终字第742号民事判决及海阳市人民法院（2010）海民初字第3号民事判决。
二、再审申请人于静与被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司的劳动关系至2000年4月17终止。
三、驳回再审申请人于静要求被申请人海阳市坤元纺织机械有限责任公司支付生活费的诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由再审申请人于静负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王吉昌
审 判 员 徐怀育
代理审判员 刘光星
二〇一四年三月十二日
书 记 员 吴 静