广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂06民终302号
上诉人（一审第三人）中国长城资产管理公司南宁办事处，住所地广西南宁市青秀区天桃路27号。
代表人张明富，该办事处总经理。
委托代理人黎运俊，广西冠鸿律师事务所律师。
委托代理人雷振达，广西冠鸿律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）刘宇雄，男，2012年4月19日出生，壮族，住广西东兴市。
法定代理人彭绍群，女，1986年3月20日出生，壮族，住广西东兴市，系被上诉人刘宇雄的母亲。
委托代理人何岳，广西北仑律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）东兴鸿德房地产开发有限公司，住所地广西东兴市东盟大道工商局办公大楼对面喜盈门花苑。
法定代表人刘进旺，执行董事。
委托代理人项光生，广西云鸿律师事务所律师。
上诉人中国长城资产管理公司南宁办事处（以下简称长城公司）因与被上诉人刘宇雄、东兴鸿德房地产开发有限公司（以下简称鸿德公司）商品房预售合同纠纷一案，不服东兴市人民法院（2015)东民初字第1171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月28日公开开庭审理了本案。上诉人长城公司的委托代理人黎运俊，被上诉人刘宇雄的委托代理人何岳，被上诉人鸿德公司的委托代理人项光生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年6月18日，刘国辉与鸿德公司签订《商品房认购协议》，认购鸿德公司开发的东兴国际家电城•喜盈门22#-991号商铺，总价2588964元等。2014年5月13日，鸿德公司出具《证明》，注明“刘国辉认购的鸿德喜盈门项目22号楼339、991、993、995、997号共计5间商铺，建筑面积共计740.98㎡，单价10000元/㎡，总价7409800元人民币，房款已全部交清，特此证明。”2014年1月15日，鸿德公司与长城公司签订《抵押合同》，约定鸿德公司以其开发的“鸿德•喜盈门”二期、三期在建工程作为抵押向长城公司借款，抵押物中包括本案的商铺；2015年1月22日，双方为上述抵押物办理了抵押登记手续（他项权证号：东房建东兴市字第201400201号）。2015年2月12日，鸿德公司原法定代表人由朱训满变更为刘进旺。2015年5月8日，以刘宇雄的名义与鸿德公司正式签订《商品房买卖合同》（合同编号：201505070003），约定购买鸿德公司开发的东兴家电城第22幢1-2层991号商铺，商铺建筑面积为176.12平方米，购房总价为1761200元。合同交房条款约定：鸿德公司应在2015年5月31日前将验收合格的商品房交付刘宇雄使用，若逾期超过30天，刘宇雄有权解除合同，解除合同的，鸿德公司应当自解除合同通知到达之日起30天内退还已付购房款，并按已付购房款的0.5%支付违约金；若继续履行合同，从合同约定的交付期限的次日起至实际交付之日止，每日按已付购房款的万分之零点五支付违约金等。另查明，上述《商品房买卖合同》尚未办理备案登记手续；涉案商铺已取得商品房预售许可证，但尚未竣工验收，至今仍未交付，且已被浙江丽水市公安局查封。
一审法院经审理认为，一、关于商品房买卖合同是否有效和继续履行的问题。刘国辉与鸿德公司签订的《商品房认购协议》，已明确买卖双方当事人名称、姓名和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间等主要内容，刘国辉按约付清全部购房款，鸿德公司出具《证明》予以确认。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同，刘国辉与鸿德公司之间存在商品房买卖合同关系。之后，刘宇雄在其法定代理人彭绍群的监护下与鸿德公司签订《商品房买卖合同》，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条的规定，除根据合同性质、按照当事人约定、依照法律规定的原因不得转让外，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人；且债权人转让权利的，应当通知债务人。重新签订的《商品房买卖合同》，系刘国辉、刘宇雄、鸿德公司三方的真实意思表示，视为刘国辉同意将合同全部权利转让给刘宇雄，并已经得到鸿德公司的同意，合同对价款进行调整，对交房时间及逾期交房的违约责任等进行约定，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。又经一审法院充分释明，刘宇雄与鸿德公司双方的合同标的已设定抵押权并办理抵押登记，可能存在无法转移物权的风险，其可选择要求解除合同及鸿德公司承担其他违约责任以维权；刘宇雄坚持保留要求鸿德公司继续履行合同的诉讼请求，一审判决尊重刘宇雄的选择，确定鸿德公司应继续履行合同。长城公司陈述鸿德公司未经抵押权人同意转让抵押的商铺，行为涉嫌合同诈骗，合同应无效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条第一款的规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权。抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人并不必然导致合同无效。长城公司主张合同无效的陈述无法律依据，不予采纳。
二、关于各方是否违约和承担违约责任的问题。刘宇雄已履行了合同约定的付款义务，其请求鸿德公司继续履行合同，符合法律规定，予以支持。鸿德公司不能按期交房构成违约，依法应承担违约责任，支付逾期交房违约金，违约金从逾期之日起计算，即2015年6月1日起，每日按已付房款1761200元的万分之零点五计算逾期交房违约金，计至本案判决生效之日止。
三、关于是否可解除抵押登记并交付房屋的问题。鸿德公司与长城公司签订了抵押合同，并办理了抵押登记手续，抵押担保法律关系合法有效。《商品房买卖合同》未经抵押权人即长城公司同意，依法不能约束长城公司。刘宇雄请求解除本案商铺的抵押登记手续，于法无据，不予支持。又根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款的规定，建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。涉案商铺所在建筑物未经验收合格，尚未具备交付使用条件，刘宇雄请求鸿德公司交付购买的商铺，不予支持。关于《商品房买卖合同》的登记备案问题。现阶段长城公司的抵押权不能解除，且涉案商铺已被浙江丽水市公安局查封，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，刘宇雄的该项诉请在法律上、事实上不能履行，故不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百一十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条第一款、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、刘宇雄与鸿德公司签订的《商品房买卖合同》（编号：201505070003）合法有效，鸿德公司应继续履行；二、鸿德公司支付刘宇雄逾期交房违约金（违约金计算：以1761200元为基数，从2015年6月1日起按每日万分之零点五计至本案判决生效之日止）；三、驳回刘宇雄的其他诉讼请求。案件受理费20692元，保全费5000元，合计25692元，由刘宇雄负担6600元，鸿德公司负担19092元。
上诉人长城公司不服一审判决，上诉称，一、鸿德公司在已将涉案商铺抵押给长城公司的情况下，与刘宇雄签订涉案《商品房买卖合同》。刘宇雄与鸿德公司恶意串通，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款之规定，涉案《商品房买卖合同》无效。二、一审法院判决继续履行合同与其驳回刘宇雄诉讼请求矛盾，该判决存在无法执行之虞。1.一审判决以涉案工程未竣工验收为由，驳回刘宇雄的交房请求，却又支持其继续履行合同的诉讼请求，继续履行合同意味着交付房屋、办理房产证，故二者存在矛盾。2.一审判决根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条第一款的规定，认为刘宇雄可以行使涤除权，代鸿德公司偿还债务后即可消灭抵押权错误，因刘宇雄仅购买了部分抵押物，但鸿德公司将商铺、房屋整体抵押给长城公司，无法进行分割，故该判项无法进行具体操作。3.一审法院仅笼统地判决继续履行合同，但涉案合同有二十四个条款，该判决并未具体说明应履行哪些条款，无实际操作的意义。请求二审法院撤销一审判决第一项，改判驳回，本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人刘宇雄辩称，一、一审判决认定涉案《商品房买卖合同》合法有效正确。1.刘国辉于2013年6月18日与鸿德公司签订了《商品房认购协议》购买涉案商铺，后刘宇雄在其法定代理人彭绍群的监护下与鸿德公司签订了《商品房买卖合同》，涉案《商品房买卖合同》系该《商品房认购协议》的延续，而长城公司则于2014年1月15日、2015年3月12日才与鸿德公司签订《抵押合同》，即是，涉案《商品房买卖合同》的签订先于《抵押合同》，故长城公司诉称鸿德公司与刘宇雄恶意串通无事实根据。相反，鸿德公司与长城公司存在恶意串通损害刘宇雄合法权益的情形。2.由于长城公司与鸿德公司对刘宇雄提交的付款凭证均无异议，证明刘宇雄已经依约支付了购房款，故作为合同守约方刘宇雄有权要求鸿德公司继续履行合同。二、涉案的《商品房买卖合同》不存在不能继续履行的情形。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十七条第一款规定，可以由鸿德公司偿还债务消灭抵押权，也可以由买受人偿还债务以消灭抵押权，从而办理房屋所有权证。三、鸿德公司与长城公司的抵押合同约定，在长城公司债权全部实现前，抵押财产的抵押率应保持不超过40%，但从长城公司提供的《抵押物解押监控表》看，抵押财产抵押率远超40%。又因长城公司与鸿德公司签订了《监管协议》，但长城公司从未履行监管职责，从而导致销售所得的款项没有用于偿还长城公司，可见其与鸿德公司存在恶意串通，侵害了刘宇雄的合法权益，导致了国有资产流失。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，长城公司与鸿德公司签订的《抵押合同》无效，依法应解除涉案商铺的抵押登记手续。综上所述，请求二审法院驳回长城公司上诉，并判决解除涉案商铺的抵押登记手续。
被上诉人鸿德公司辩称，请求二审法院查明事实，作出公正判决。
上诉人长城公司、被上诉人刘宇雄与被上诉人鸿德公司在二审期间均无证据向本院提交。
一审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，长城公司就鸿德公司的在建工程（包含涉案商铺）于2015年1月22日重新办理抵押登记手续，申请债权站起至2017年1月20日。
综合诉辩双方的意见，本院确定如下争议焦点：1.鸿德公司与刘宇雄签订的《商品房买卖合同》效力如何；2.刘宇雄诉请继续履行涉案合同有无事实和法律依据。
本院认为，一、关于鸿德公司与刘宇雄签订的《商品房买卖合同》效力如何的问题。
关于涉案商品房买卖、抵押的时间先后问题。长城公司上诉称，鸿德公司在已将涉案商铺抵押给长城公司的情况下，又与刘宇雄签订商品房买卖合同，该买卖合同应被认定无效。刘宇雄认为鸿德公司与刘国辉签订商品房认购协议在先，与长城公司签订抵押合同在后，而鸿德公司和刘宇雄签订的商品房买卖合同系由刘国辉于2013年6月18日与鸿德公司签订的《商品房认购协议》更名而来，应被认定有效。本院认为，涉案《商品房认购协议》具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人鸿德公司已经依约收受购房款，因此，该《商品房认购协议》名为认购协议，实为商品房买卖合同。涉案《商品房买卖合同》系由涉案《商品房认购协议》更名而来，故一审法院认定涉案商品房买卖在先、抵押在后正确，本院予以确认。长城公司的该项上诉理由无事实依据，本院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，预售商品房合同的签订并不意味着物权的转移，亦不影响抵押权人实现其抵押权，故长城公司是否同意并不影响涉案商品房合同的效力。刘宇雄和鸿德公司签订的商品房买卖合同，是鸿德公司和刘宇雄的真实意思表示，不存在合同无效的法定情形，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因此，一审判决认定涉案合同合法有效正确，本院予以维持。
二、关于刘宇雄诉请继续履行涉案合同有无事实和法律依据的问题。
关于刘宇雄是否有权主张继续履行涉案合同的问题。鸿德公司和刘宇雄签订的商品房买卖合同约定，鸿德公司应在2015年5月31日前将验收合格的商品房交付刘宇雄，如逾期超过30天，刘宇雄有权解除合同，若继续履行合同，从合同约定的交付期限的次日起至实际交付之日止，每日按已付购房款的万分之零点五支付违约金。因鸿德公司未能依照合同约定按期交付涉案商铺，构成违约，依法应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，是否行使合同解除权是合同守约一方的权利，一审法院对刘宇雄释明相关风险后，刘宇雄仍然请求继续履行合同，是刘宇雄自由处分其民事权利的行为，应当予以尊重，故刘宇雄有权主张继续履行涉案合同。
关于涉案合同是否存在继续履行基础的问题。首先，继续履行合同是指违约方不履行合同时，另一方有权请求违约方按合同约定全面履行义务。该合同约定的义务并不仅限于交付房屋、办理房产证，故一审法院判决继续履行合同并驳回刘宇雄要求解除抵押登记、交付房屋、办理房产证的诉请并不存在矛盾。其次，关于涉案合同是否存在履行不能的问题。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款：“本法所称抵押，是指债务人或者长城公司不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”的规定，抵押权作为担保物权，依据物权优先于债权的原则，在鸿德公司不履行偿还贷款义务时，长城公司依照法律规定，可以对鸿德公司提供的作为债权担保的特定财产以折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿，而刘宇雄作为买受人因其通过商品房买卖合同对该房屋享有的只是债权请求权，没有对抗第三人的效力，不能请求免除设定于涉案商铺之上的抵押负担。故一审法院在驳回刘宇雄要求解除抵押登记诉请的情况下，判决刘宇雄和鸿德公司继续履行涉案合同并不损害长城公司的合法权益。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”的规定，因长城公司就涉案商铺于2015年1月22日重新办理抵押登记手续，申请债权展期至2017年1月20日，故长城公司享有的债权并未到期，而现有证据不能证明鸿德公司届时不具备清偿能力或刘宇雄无法行使涤除权，且刘宇雄不愿意解除合同，只要合同继续履行的基础存在，合同守约一方要求合同履行的应当继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”的规定，涉案合同不具备履行不能的法定情形，故一审判决刘宇雄和鸿德公司继续履行涉案合同具有充分的合同依据和法律依据，实体处理正确，本院予以维持。长城公司上诉和鸿德公司辩解涉案商品房买卖合同存在履行不能的情形，理由均不成立，本院不予支持。
至于刘宇雄在二审期间提出要求解除涉案商铺的抵押登记手续的问题,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款:“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，由于刘宇雄在法定期限内未提起上诉，故对该请求本院不予审理。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20692元(上诉人中国长城资产管理公司南宁办事处已预交)，由上诉人中国长城资产管理公司南宁办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何丽敏
代理审判员 李丽抒
代理审判员 刘帅武
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 温婷婷
附：本案判决所依据的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。
《中华人民共和国担保法》
第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
《中华人民共和国物权法》
第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。