吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民四终字第18号
上诉人（原审被告、反诉原告）吉林优恩农产品有限公司，住所地吉林省农安县。
法定代表人张大淳（韩国人），总经理。
委托代理人朴成镇，职员。
委托代理人赵军安，吉林天利人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）敦化市鑫东机械制造有限责任公司，住所地吉林省敦化市。
法定代表人裴东哲，总经理。
委托代理人齐月明，副总经理。
委托代理人张恒新，吉林冠宁律师事务所律师。
原审被告吉林优恩农产品有限公司敦化分公司，住所地吉林省敦化市。
负责人张大淳，总经理。
上诉人吉林优恩农产品有限公司（以下简称优恩公司）因与被上诉人敦化市鑫东机械制造有限责任公司（以下简称鑫东机械公司），原审被告吉林优恩农产品有限公司敦化分公司之间建设工程施工合同纠纷一案，不服敦化市人民法院（2013）敦民初字第2032号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人优恩公司的法定代表人张大淳及其委托代理人朴成镇、赵军安，被上诉人鑫东机械公司的委托代理人张恒新、齐月明，原审被告吉林优恩农产品有限公司敦化分公司的负责人张大淳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫东机械公司一审诉称，2006年7月5日，原、被告双方签订工程合同，原告为被告建造钢结构厂房以及基础，工程总造价3200000元，工程结束后，双方经过对账，被告尚欠工程款1389300元，利息按照1.2%计算，被告自2011年7月10日对账完毕后经过原告多次催要无果，故起诉到法院，诉讼请求：一、两被告偿还工程款1389300元；二、利息400118元（自被告2011年7月10日对账完毕后开始，月利率按照1.2%计算，至生效判决确定给付之日止）；三、承担诉讼费用20905元、保全费5000元以及其他诉讼费用50元。
优恩公司一审辩称，双方存在工程施工合同关系，但是尾欠工程款数额不符，理由为，在对账单中被告法定代表人张大淳用韩文签字并注解的翻译解释为“今后协商确定”，实际欠款数额只有40余万元。
反诉原告优恩公司一审诉称，反诉被告所建设的厂房棚顶严重漏雨，重新翻盖，达到不漏雨，需要资金；2006年-2008年新建两个厂房面积分别是1100平方米、3000平方米。1000平方米的仓库每年租金5万元，因漏雨不能对外租赁，3年6个月的经济损失约18万元；530平方米烘干室，因为漏雨不能使用，损失严重；两个厂房漏雨，地面潮湿严重，造成部分进口设备以及管线设备严重生锈。造成10多台牙签磨尖机、2台压面机，3台切割机，8台鼓风机不能正常使用，造成经济损失40多万元；2011年11月，价值240多万元进口的辣椒面机器设备安装后，多家客商想要租用该机器，都是因为到了夏天经常下雨，不能正常生产，使得客商租用成为泡影，造成经济损失20多万元；腌制泡菜池有严重渗漏，无法正常使用，只能填平，转产，建成牙签车间。共计32个腌池，发包方重新雇工填平28个，支付费用13万元。综上，一、应由反诉被告赔偿反诉原告经济损失人民币约91万元（具体数额以鉴定结论为准、放弃最早反诉主张损失数额235万元）；二、反诉被告承担本案的反诉费用6400元。
反诉被告鑫东机械公司一审辩称，反诉原告所提的反诉请求没有法律依据，反诉原告申请进行鉴定，我方认为没有鉴定的必要，人民法院不应支持。本案反诉原告诉称的质量问题以及经济损失与本案反诉被告建设工程没有任何的因果关系，具体第一项关于厂房严重漏雨问题，并不属于施工工程质量问题，根据合同约定，该工程保修期限为1年，而该厂房建成的时间是2007年10月份，其厂房2008年办理营业执照，该厂房建成后，反诉原告进行了使用，因此无论从保修期限还是从使用期限上，反诉原告谈到的第一项质量问题没有法律和事实依据。申请中第二项因为漏雨原因并非是反诉被告建造而产生的，房屋产生的租金，均不在双方合同约定的范围内，该损失并非是直接经济损失，即使存在也不符合合同法所规定的已经明示或者应当知道经济损失的部分，不属于人民法院支持的范畴，该损失与本案反诉被告无关，且此损失的存在与否反诉原告不能举出任何的依据。申请中第三项关于该烘干室从合同内容来看是实际发生，烘干室并非是本诉原告施工，因此与本案反诉被告无关。申请中第四项所产生的事实同样没有法律依据，我方的抗辩意见同该鉴定的第二项的抗辩意见一致，关于第五项依据反诉原告所述，辣椒面机器购置时间是2011年11月份，本案双方所争议的工程厂房于2007年建成，该项损失与本案所争议事实和涉及标的没有任何的关联性；反诉原告所称的腌池的质量问题，是反诉原告自身原因导致，与我方没有关系。综上所述，反诉原告所提出的诉请以及理由不能成立，对其所产生的六项损失，如果事实存在也与反诉被告无关，该项鉴定申请不符合相关的法律规定，人民法院应予驳回。
原审法院经审理查明，2006年7月5日，原、被告之间签订书面合同书一份，主要约定：“甲方为（被告）吉林优恩（发包方）、乙方为（原告）鑫东机械（承包方）；工程名称为：吉林优恩农产品有限公司生产车间；工程内容：钢结构厂房及基础，工程总造价320万元，……”。施工地址在吉林省农安县哈拉海镇302国道西侧。
原告施工期间，在2006年7月20日、2006年7月27日、2006年7月28日、2006年7月31日、2006年8月29日、2006年10月27日，原、被告之间签订技术签证6份，具体约定了由于被告原因造成的延误工期、道路没有修好等原因、造成质量问题由被告负担。
2008年7月29日，原、被告之间签订补充合同协议书一份，附被告法定代表人张大淳签字确定的工程量和价款明细表4张，确定双方于2006年7月5日所签合同、合同编号XD-060705的合同中，合同总价款为3441779元；第2条为到2008年7月29日土木工程未完成部分（-）246342元、技术签证增加部分（＋）90500元、工具丢失部分（＋）10234元、轻钢取消部分（-）222032元、淹池减掉（-）150000元，合计为417640元，应从总合同价款中扣除；第3条计合同总价为3024139元。
2011年7月10日，原、被告双方签订工程结算往来明细一份，内容共计为四项，第一项为工程最后结算价款为（2008年7月29日协议书）3024139元人民币。第二项为被告付款明细：即（1）银行转账250000元、（2）现金付款550000元、（3）大连住房顶账1250000元，共计2050000元人民币。第三项为被告借款：（1）银行还贷款103000元（2008年1月14日）、（2）房屋买卖税款92000元、（3）给付银行利息借款220200元，共计415200元。第四项为被告应付原告工程余款为（2011年7月10日止）1389300元人民币。
另查，1、原告依据双方2011年7月10日签订的结算协议书确认利息起算时间；在此协议书中每项后被告法定代表人张大淳均用韩文签字确认，其中第一项后签字并注明：“以后协议确定”。
此工程结算往来明细共有两种样式，区别为：一张为2011年7月22日以传真的方式发给原告，甲方处为张大淳签字；另一张为2011年11月11日以原件的形式寄给原告（附信封、快递），在甲方处除张大淳的签字外又加盖了被告公司的印章。
原告解释为：系往来明细中韩文与汉文的形成过程的举证。证明其所产生的“以后协议确定”并不存在着以后协议的真实事实，过程是被告法定代表人张大淳先以确认，并且注明了“以后协议确定”，经过三个多月之后双方之间没有形成新的协议以及内容，且被告加盖公章后给原告寄回，证明该份协议内容已经是最后的确认结果。
被告法定代表人张大淳解释为：邮寄过两次属实，邮寄的日期不是同一个时间，但是这份协议还是同一份协议。本人理解的此往来明细中标注“以后协议确定”含义是，“我给原告钱的时候才是最后确认的时候。”最后结算的时候双方没有约定最后给钱的具体时间以及数额，我的经理以及其他人员向我提出结算数额不对，当时我说给钱的时候最后再结算确定数额。原告以该证据起诉属于事实不清，不应予以支持。
2、2006年9月29日，原、被告之间又签订一份补充合同（总页中加盖有被告公司的公章、后附6页明细，即原告提供的第7份证据），合同中约定，因追加工程量，总计工程款为3656097元（原告举此证据欲证明结算协议中多算10万元的依据以及出处）。
3、本案涉案工程在2007年10月竣工，当年取得房屋产权证照，2008年被告吉林优恩开始使用。
被告吉林优恩陈述，在2007年验收时已经提出质量问题，因双方关系比较好，原告没有提出诉讼，被告就没有提出扣减的问题，也没有在结算协议书体现，2008年补充合同中因为质量问题对腌池工程款进行了150000元的扣减，还有在地面下沉部分扣减了1176.3元，2011年张大淳本人收到了原告送来的结算往来明细，觉得工程款的数额不正确，所以书写了“今后协议确定”的韩文注解。
原审认为，原告（反诉被告）敦化市鑫东机械制造有限责任公司与被告（反诉原告）吉林优恩农产品有限公司之间形成了建设工程施工合同的法律关系，虽然原告为吉林省东方林业机电设备安装有限责任公司资质项目公司，工程施工资质存在瑕疵，但不影响合同中解决争议责任条款部分的效力，其亦可以请求参照合同约定支付工程价款。因本案原、被告就施工价款已经达成双方签字盖章确认的结算明细协议书并附有合同书、补充合同协议书、工程量和价款明细表，系双方真实达成的合意结算协议，故应当予以确认。本案审理的关键在于反诉原告的两项主张即“以后协议确定”和原告施工质量存在瑕疵的鉴定申请是否符合法律规定予以准许和支持？针对第一项主张，反诉原告未能予以给出合理合法的充分解释，即“以后协议确定”的具体时间、结算方式、扣除款项事由等等，同时亦未举证予以证明应当在总施工款项中应予扣除或者免除款项的具体书面以及其他有效证据，应当承担举证不能的不利后果；且原告的书面解释符合客观常理，事实上存在相差四个月的两份结算协议，反诉原告客观存在予以扣减的时间、理由与事实，故反诉原告此项的主张不予支持。
关于反诉原告的第二项主张，经庭审调查，本案涉案的工程只有地基部分是土建工程，其他均是钢结构工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。结合本案，发包方即反诉原告已经使用涉案标的物（即竣工后第二年），且双方在施工过程中已经就出现或可能出现的质量瑕疵作出了合意约定即施工方予以免责（有六份技术签证为凭、且存在本诉被告确认），况且反诉原告主张质量存在瑕疵，这些年只是电话催促，在此期间被告未向原告主张有质量问题和大面积维修事实的其他证据，而且反诉被告予以否认，并且涉案工程已经办理完毕产权证照，故反诉原告此项主张不存在事实与法律依据，本院不予支持。对反诉原告的鉴定申请不予准许。
另，关于原告主张的工程款数额及利息，因依据双方2011年7月10日结算协议中第一项工程最后结算价款的确认，是基于2008年7月29日原、被告之间形成的补充合同，其中被告抗辩提出的存在10万元差额（原告多算10万元）的事实，虽然在主协议中未予以文字说明，但是原告因此举证的追加工程量协议是在2006年9月29日形成，其时间形成在先，说明在双方总计工程款中已经增加了20余万元，且存在被告公司的公章确认，故本诉原告对于工程款增加以及最后数额的确认存在合理有效的解释，在协议书中数额的放弃与增加属于原告处分权利的范围，故应依据本诉原告主张的数额即1389300元予以支持。关于利息请求部分，因在双方合同中2011年7月10日约定，符合最高院施工合同司法解释第十八条第一款（二）项的规定，并且属于原告处分权范围，故应依照法律规定以原告鑫东机械提交结算文件之日即2011年7月10日起予以支持。关于原告要求第二被告吉林优恩农产品有限公司敦化分公司担责的请求，因其不具备法人资格，且不属于本案施工合同法律关系的合同相对方，故在本案中不予承担责任。综上，本案经过本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十八条第一款（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下，一、被告吉林优恩农产品有限公司于本判决生效后十日内给付原告敦化市鑫东机械制造有限责任公司工程款1389300元并负担此款利息（自2011年7月10日开始计算，至发生法律效力判决指定的给付期间届满之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；二、驳回原告敦化市鑫东机械制造有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告吉林优恩农产品有限公司的诉讼请求。如果被告吉林优恩农产品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（利率按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）。案件受理费20905元，保全费5000元，其他诉讼费用50元，合计为25955元，由被告吉林优恩农产品有限公司负担。反诉费6400元，由被告吉林优恩农产品有限公司负担。
优恩公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决事实不清，且认定事实错误，于法无据。首先，2008年7月29日，双方签订的“补充合同协议书”合同总价款3024139元错误，少减10万元。再有，被上诉人未干工程总价款为228616元，也应从合同总价款中予以扣除而未扣除。其次，上诉人未在工程结算往来明细中每项后面均用韩文签字确认。上诉人在2011年7月10日，双方签订的工程结算往来明细第一项，工程最后结算价3024193元后面用韩文注明“以后协议确定”。在第二项、第三项后面用韩文确认。但未在第四页上诉人工程余款1389300元后面签字确认。对此，原判认定上诉人在工程结算往来明细中每项后面均用韩文签字确认是错误的。被上诉人仍以工程最后结算价要求上诉人偿还其工程款1389300元及利息不成立。因为1389300元是根据3024193元得出的，而3024193元存在错误，所以1389300元不成立。再次，上诉人不应承担举证不能的不利后果。“以后协议确定”并非“已经是最后确认结果”。因为上诉人是在被上诉人发给其事先打印的两份同样的双方工程结算往来明细的第一项工程最后结算价后面，均特以韩文注明“以后协议确定”，并签名、盖章后（第一份只有签名、未盖公章）先后以传真和邮递的形式寄回给被上诉人。被上诉人先后收到上诉人两份同样的往来明细后，未有任何反映，并以此结算往来明细作为其向上诉人主张工程款的依据，足以证明被上诉人是同意上诉人“以后协议确定”。上诉人已在一审庭审时阐明其含意，即“我给原告钱的时候才是最后确认的时候”，“以后协议确定”并非“已经是最后的确认结果”。被上诉人先后接到上诉人发回的注有“以后协议确定”之结算往来明细，间隔几个月也未提出新的结算方式及款项等。对此，举证不能的不利后果应由被上诉人承担。原审判决认定：“以后协议确定”即是最后确定，毫无事实及法律依据，更是错误的。第四，原判认定双方约定在施工过程中出现的质量问题（瑕疵），被上诉人予以免责是不成立的。一是按照合同约定被上诉人要“保证施工质量”；二是被上诉人所建工程存在质量问题是客观存在的，被上诉人对其工程存在质量问题是予以认可的。具体表现在：被上诉人在庭审中承认2007年曾先后派人对质量问题进行两次维修；2008年7—11月，被上诉人派其工作人员赵云飞先后几次对存在质量问题进行维修。尽管被上诉人对此不予认可，但有赵云飞维修时向上诉人借款2200元的借据及亲笔签名予以证明。并在2008年7月29日，双方签订的“补充合同协议书”中减掉腌池质量问题工程款15万元。还有地面工程下沉被上诉人也去掉1，176.30元。这足以证明被上诉人承建的建筑工程存有严重质量问题，且未有免责。原判以被上诉人提交的所谓6份技术签证为凭，双方同意约定免除施工方（被上诉人）质量责任是错误的。该6份技术签证均没有上诉人签字，只有2006年10月27日这份技术签证有上诉人的印章。但该份有印章的技术签证，并未约定施工过程中出现的所有质量问题，被上诉人予以免责。如予以免责，为何还派人给维修；为何还扣减质量问题工程款15万余元。涉案工程虽已办理完毕产权证照，但不能否认涉案工程有严重质量问题。二、原判证据不足，且程序违法。首先，“因追加工程量，甲、乙双方签订补充合同”。该合同共7页，既无双方当事人名称，又无双方当事人签字及合同应具备的相关条款。仅在第一页中间有上诉人的印章，也证明不了该合同成立，纯属伪造。一是：该补充合同第一项办公楼后厂房实际完成1103.5平方米；二是：冷藏库及卫生间工程被上诉人均未完成，且已在补充合同协议书明细中减掉予以明示，且已在该明细中第四项追加5万元。再有被上诉人提交的该份证据，已经超过举证时间。在第二次开庭时审判长问及双方当事人，有无新证据提供，双方均回答无新证据提供。可在第三次开庭时，还允许被上诉人提交该证据，实属不公正。正如原判所认定，被上诉人提交的追加工程量补充合同，其形成时间是2006年9月29日，是在2008年7月29日双方形成的“补充合同协议书”及2011年7月10日双方签订的工程结算往来明细之前，这更加证明被上诉人提交的所谓追加工程量补充合同是不存在的，否则为何在后来的双方的两次约定中不予体现。正因如此，应以双方的上述两次约定为依据。对此，原判认定上诉人给付被上诉人工程款1389300元及利息是错误的。原判根据补充合同协议书、结算往来明细，技术签证以及追加工程量补充合同下判决，实属证据不足，程序违法。其次，被上诉人反对上诉人提出的工程质量问题鉴定申请，原审判决即对上诉人的鉴定申请不予准许，实属违法。由于涉案工程存有严重质量问题，给上诉人带来了重大经济损失。上诉人在2013年7月17日提交反诉状的同时，一并提交了工程质量鉴定申请书。只有通过工程质量鉴定，才能进一步证明该工程质量存在问题与否，以及与被上诉人施工有无直接关系。该工程始建于2006年，竣工于2007年。当时验收时即发现工程质量有问题，被上诉人并派人维修。在2008年7月29日，双方签订补充合同协议书，进行综合验收后，虽工程质量问题没有彻底全面解决，上诉人便开始使用。但无论是按合同约定，还是土木工程保修期5年，该工程质量问题都应由被上诉人负责。可原审法院接到上诉人提交的鉴定申请后不作任何答复，只是在2013年10月29日民事判决书中明示不予准许上诉人鉴定申请，这不仅程序违法，更加剥夺了上诉人的鉴定申请权。三、原判适用法律错误。原判适用《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条是错误的。因为该两条款是合同约定解除和合同的法定解除的条款。本案未涉及解除合同问题；原判适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条错误。因为第一条是关于无效合同的认定；第二条是关于建设工程施工合同无效，经竣工验收合格，应支付工程款的约定。本案未涉及建设工程合同无效问题，未涉及工程竣工验收合格，支付工程款问题。所以原判适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判，切实维护上诉人合法权益，公正裁判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于优恩公司是否拖欠鑫东机械公司工程款以及拖欠数额问题，优恩公司与鑫东机械公司于2011年7月10日签订《工程结算往来明细》，该明细中确定了工程结算价款及应付工程余款数额。现鑫东机械公司依据该明细要求优恩公司支付拖欠的工程款1389300元。而优恩公司仅认可该明细第二项和第三项，对第一项工程结算价款和第四项应付工程余款数额提出异议。优恩公司主张第一项工程结算价款3024139元是根据双方于2008年7月29日签订的《补充合同协议书》确定的，但该补充协议书中，第二条扣除款项数额应为517640元，而不是417640元。经本院庭审核对，2008年7月29日的《补充合同协议书》第二条扣除款项数额应为517640元。鉴于优恩公司与鑫东机械公司在该补充协议书中就存在10万元差额的事实并未明确约定，且鑫东机械公司亦未能提供充分证据证明存在10万元差额的理由，故优恩公司的主张应予以支持。据此，优恩公司拖欠工程款数额为：工程最后结算价款2924139元-2050000＋415200元=1289339元。
关于优恩公司提出该工程存在质量问题，即厂房棚顶严重漏雨，本院认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”之规定，优恩公司在未经验收的情况下擅自使用，现又以工程质量不符合为由主张权利，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持敦化市人民法院（2013）敦民初字第2032号民事判决第二、第三项；
二、撤销敦化市人民法院（2013）敦民初字第2032号民事判决第一项；
三、上诉人吉林优恩农产品有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人敦化市鑫东机械制造有限责任公司工程款1289339元及利息（利息自2011年7月10日起至本判决发生法律效力之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）。
如上诉人吉林优恩农产品有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20905元，保全费5000元，其他诉讼费用50元，二审案件受理费20905元，合计46860元，由上诉人吉林优恩农产品有限公司负担43488元，由被上诉人敦化市鑫东机械制造有限责任公司负担3372元。一审反诉费6400元，由上诉人吉林优恩农产品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 旭
审 判 员 朴美兰
代理审判员 朴哲男
二〇一四年四月二十二日
书 记 员 尹光熹