山西省沁源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0431刑初1号
公诉机关沁源县人民检察院。
被告人张远忠，男，1975年8月13日出生，2014年10月22日，因涉嫌合同诈骗罪被沁源县公安局刑事拘留，2014年11月5日，因涉嫌合同诈骗罪，经沁源县人民检察院批准，同日被沁源县公安局执行逮捕。现羁押于沁源县看守所。
辩护人段雪梅，山西隆德晟律师事务所律师。
被告人王建中，男，1975年5月5日出生，2014年11月21日，因涉嫌合同诈骗罪，被沁源县公安局刑事拘留，2014年12月1日，因涉嫌合同诈骗罪，经沁源县人民检察院批准，同日被沁源县公安局执行逮捕。现羁押于沁源县看守所。
辩护人韩飞，山西轩明律师事务所律师。
沁源县人民检察院以沁检诉刑诉（2015）9号起诉书指控被告人张远忠、王建中犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2015年7月27日作出（2015）沁刑初字第11号刑事判决：一、被告人张远忠犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元。二、被告人王建中犯诈骗罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金10000元。判后，被告人张远忠、王建中不服，均提出上诉。2015年10月8日长治市中级人民法院作出（2015）长刑终字第00363号刑事裁定书，裁定：一、撤销沁源县人民法院（2015）沁刑初字第11号刑事判决；二、发回沁源县人民法院重新审理。本院于2016年7月27日作出（2016）沁刑初字第88号刑事判决，一、被告人张远忠犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元。二、被告人王建中犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金10000元。判后，被告人张远忠、王建中不服提出上诉。2016年11月15日，长治市中级人民法院作出（2016）晋04刑终273号刑事裁定书，裁定：一、撤销沁源县人民法院（2016）沁刑初字第88号刑事判决；二、发回沁源县人民法院重新审理。本院于2017年1月18日立案后，依法适用普通程序重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。沁源县人民检察院指派检察员胡鸳鸯出庭支持公诉，证人刘林清、被告人张远忠及其辩护人段雪梅、被告人王建中及其辩护人韩飞到庭参加诉讼。被害人江长兴经依法通知，未到庭。本案经长治市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
沁源县人民检察院指控：2013年9月份，温晓斌（另案处理）告知被告人张远忠其所承包的沁源县王和镇铁水沟村的荒山，中铝公司能让其采铝矿，要以30万元转包出去，后张远忠找到被告人王建中让王帮忙找买主，并许诺给王10万元好处费。2013年10月份，被告人王建中向福建省福清市镜洋村江长兴介绍被告人张远忠为铁水沟村村长，江长兴听张远忠说中铝公司允许铁水沟村在温所承包的荒山上开采铝矿也见张远忠在此山上开采铝矿。2013年10月27日，被告人张远忠以王和镇铁水沟村的名义与江长兴签订了矿山转让协议，后张远忠收取江长兴承包费66万元。张远忠将该款分给温晓斌30万元、王建中16万元。案发后，被告人王建中、张远忠将赃款66万元全部退还江长兴。指控认为被告人张远忠、王建中以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物的行为构成诈骗罪，请求依法惩处，并提供受案登记表、报案材料、归案情况说明、违法犯罪记录、矿山转让协议、收条、谅解书、证人江长兴、李晓强、范建新的证言、被告人张远忠、王建中的供述等相关证据在案佐证。
被告人张远忠辩称：以30万元转包出去”的数额不对，温晓斌说的是50万元转让，“让王建中帮忙找买主”，是王建中自己找的我，我也没有许诺王建中10万元。我是受温晓斌的委托以个人名义与其签订的合同，转让出去后，当时温晓斌让我给其转款30万元，王建中16万元.当时我什么也不知道，只是签订协议，后来是温晓斌给我打电话让停工几天。因为温晓斌找不见，温晓斌退不回来我就给江长兴也退不回去，江长兴是一次性全退，我给温晓斌打电话发信息，一直打不通，退钱的银行账号我已经没有了，所以没有给退回去。对检察院指控的事实有异议。我不认罪。我没有诈骗过，我是替老板打工的。
被告人张远忠的辩护人的主要辩护意见是：指控的事实不能成立，起诉书中温晓斌告知张铁水沟的矿能转包，可以看出没有诈骗的事实，真正诈骗的是温晓斌。与江签订协议，不符合合同法的规定，没有事实证明张是以铁水沟的名义签订的，说明签订协议不代表单位，张没有诈骗故意。通过王建中的证言，说明张在铁水沟长期采矿，张不是为自己采矿，张必须报温晓斌的名字采矿才能无人阻拦。张与温晓斌是雇佣关系，刘林青的证言显示，均是根据温晓斌的指示安排处理的，张没有实施诈骗的故意。江长兴的证言显示，合同约定的转让款是60万元，多给6万元的迁坟费用，张在收到迁坟费用全部给了王建中，目的是让王挖矿顺利，促使双方的合同能够成立。江自愿签订合同不是基于张的欺骗行为，是在利益驱使下非法采矿，双方签订是民事条款，江向法院陈述是民事行为。关于数额的认定，应该以那个时间节点，法律对案发没明确的规定，关系数额的较大与特别巨大的认定，立案前41.6万元，属较大，退款时间法律没有明确的规定，相关解释，按罪行法定原则应该从利于被告的角度考虑，诈骗的数额从立案侦查开始计算，立案之前的19.9万元应该扣除，张的亲属出具谅解书，支付5万元的额外补偿，在量刑的时候予以考虑。综合以上几点，根据对被告人有利的原则，张退的19.9万元应予以扣除。
被告人王建中辩称：我没有有意对江长兴介绍张远忠是铁水沟的村长，我只是说铁水沟的村长在县里开会过不来。转给我的钱16万元，其中10万是给我的中介费，6万元是迁坟的，我上去干了一个小时村民拦住不让干，我就把钱16万元全部退还张远忠了。
被告人王建中的辩护人的主要辩护意见是：王建中不构成诈骗罪，理由1、公诉机关指控的证据不充分；2、王建中主观上没有诈骗的故意，客观上没有与张远忠共谋或通谋的故意，所以不构成诈骗罪。证据材料说明王没有诈骗行为事实，江在证言中也承认存在过错和责任，王的介绍行为没有刑法上的诈骗的故意，没有虚构事实的情况，王是促成事实赚取中间费的，王没有任何的虚构事实，并不了解矿上的事实，更不能证明王主客观的诈骗，王说张是铁水沟的村长，证人的陈述中没有显示是村长的行为。江自己考察后自己签订的合同，江作为商人对合同也进行审查，与王的介绍没有直接的关系，支付中介费是合理的，有没有资质是属于民事范围调整的，王就是要促成合同，在矿上经营，由于合同无法实现，王一直在协调退款的事情，王不构成诈骗罪。至于张是不是铁水沟的村长不是王必须知道的义务，王在报案前就退款，无主观上非法占有的故意。
经审理查明：2013年9月份，温晓斌（另案处理）告知被告人张远忠其所承包的沁源县王和镇铁水沟村的荒山，中国铝业股份有限公司山西分公司沁源铁水沟铝矿（以下简称中铝公司）允许其在此荒山上开采铝矿，故要将此荒山以50万元价格转包出去，之后，被告人张远忠找到被告人王建中让王帮忙找承包人。2013年10月份，被告人王建中介绍福建省福清市镜洋村江长兴承包此荒山，被害人江长兴听被告人张远忠说中铝公司允许温晓斌在铁水沟村所承包的荒山上开采铝矿，经过实地查看，也见被告人张远忠在此山上开采过铝矿。2013年10月27日，被告人张远忠与江长兴签订了矿山转让协议，2013年10月29日张远忠收取江长兴转让金60万元，另附迁坟补偿费6万元，当日，被告人张远忠将该款转给温晓斌30万元、王建中16万元（包括6万元迁坟补偿费）。
另查明，被害人江长兴向公安机关报案时间为2014年4月11日，公安机关的立案时间为2014年6月19日。被告人张远忠分别于2013年11月29日给江长兴退款9.9万元，2014年5月20日给被害人江长兴退款10万元，2014年10月29日将剩余款46.1万元全部退给被害人江长兴，同时另外补偿江长兴5万元，并取得了被害人江长兴的谅解。王建中分别于2013年10月31日退给张远忠1万元，2013年11月23日退给被告人张远忠10万元，2013年底退给被告人张远忠5万元。
认定以上事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：
1、报案材料，证明案件来源系被害人江长兴报案。
2、犯罪嫌疑人归案情况说明，证明被告人张远忠、王建中的到案方式是抓获。
3、违法犯罪记录查询情况说明，证明被告人张远忠、王建中无违法犯罪记录。
4、矿山转让协议，证明2013年10月27日被告人张远忠与被害人江长兴签订了一份《矿山转让协议》，协议约定由江长兴支付转让金60万元，另外一次性补偿三座坟墓的迁移费6万元，共计66万元。
5、收据凭证，证明2013年10月29日被害人江长兴通过江则霖的账户转账给被告人张远忠66万元，同日被告人张远忠给江长兴出具了收到江长兴矿山款陆拾陆万元的收据。
6、《沁源县王和镇铁水沟村与沁源县宇洪纳米耐材科技开发有限公司联合开发中国铝业股份有限公司山西分公司沁源铁水沟铝矿的协议书》，证明沁源县王和镇铁水沟村与沁源县宇洪纳米耐材科技开发有限公司协议联合开发中国铝业股份有限公司山西分公司的沁源铁水沟铝矿。
7、“四荒”地使用证明，证明2007年涉案“四荒”用地曾拍卖给任世恩。
8、当选证，证明任东锁于2011年12月8日当选为沁源县王和镇铁水沟村村委主任，任期三年。
9、经费支出报销单，证明被害人江长兴因开工支出5000元。
10、凭证四份，证明2013年10月29日，被告人张远忠的账户内收到被害人江长兴的转款66万元，张远忠于当日转入温晓斌账户30万元。2014年5月20日，张远忠退到江长兴的账户内10万元。
11、在逃人员登记、撤销信息表、抓获经过、羁押证明，证明沁源县公安局于2014年8月10日对被告人张远忠上网追逃，2014年10月22日被告人张远忠在孝义市宝宏大酒店停车场被孝义市公安局崇文刑警中队民警抓获并羁押于孝义市看守所。2014年10月23日被沁源县公安局民警提走,2014年10月24日沁源县公安局对其撤销追逃。沁源县公安局于2014年11月7日对被告人王建中进行上网追逃，2014年11月21日，介休市公安局交警大队西堡中队民警在108国道与三贤大道交叉口检查时将其抓获，2014年11月23日沁源县公安局对其撤销追逃。
12、沁源县人大常委会关于对被告人张远忠采取刑事拘留措施的批复，证明被告人张远忠系沁源县人大代表，沁源县公安局在对其采取刑事拘留措施时，已按规定报请县人大许可。沁源县人大常委会于2014年7月9日同意对被告人张远忠采取刑事拘留措施，其代表资格暂行停止。
13、撤案申请、和解协议、谅解书、收据凭证，证明2014年10月29日，被害人江长兴收到张远忠的家属退款46.1万元及补偿损失费5万元（原退还19.9万元人民币被害人江长兴已经收到，现在共收到退款71万元整），双方现已达成和解协议，被害人江长兴对被告人张远忠的行为表示谅解，向办案单位提出撤案申请。
14、常住人口详细信息、户籍证明，证明被告人张远忠、王建中及被害人江长兴的个人基本情况。
15、证人任东锁证言，证明沁源县王和镇铁水沟村并未将涉案荒山承包给张远忠。
16、证人温晓斌证言，证明其和张远忠是朋友，其和刘强以浩辰农林牧有限公司的名义和铁水沟村签订有荒山承包合同，张对外转让该荒山的事情其并不知情。
17、证人范建新证言，证明中国铝业股份有限公司山西分公司沁源铁水沟铝矿并未将涉案荒山承包给张远忠及他人。
18、证人刘林青证言，证明温晓斌委托被告人张远忠寻找承包商承包铁水沟村荒山，张远忠在被告人王建中的介绍下，与江长兴达成矿山转让协议，由江长兴付给张远忠66万元的具体经过。
19、被害人江长兴陈述，证明被害人江长兴陈述其与被告人张远忠签订矿山转让协议的具体经过。
20、被告人张远忠供述，证明被告人张远忠在被告人王建中的介绍下，与江长兴达成矿山转让协议，由江长兴付给张远忠66万元的具体经过。
21、2014年4月30日张远忠的询问笔录，2014年10月22日孝义市公安局的讯问笔录，证明案件的整个事实经过。
22、被告人王建中供述，证明被告人张远忠在被告人王建中的介绍下，与江长兴达成矿山转让协议，由江长兴付给张远忠66万元的具体经过。
以上证据均经庭审质证属实，本院予以认可。
被告人张远忠的辩护人向法庭提供的证据有：
1、被害人江长兴向被告人张远忠亲属出具的证明及签字照片一份，证明张远忠没有诈骗的故意，也没有以沁源县王和镇铁水沟村的名义来签订合同，张远忠确实在山上挖矿，协议上的签字甲方、乙方，双方只代表个人行为。签订协议之前江长兴实地考察过，而且张远忠是具体承办人，只知道能挖矿是事实，签订的主体不代表单位。
2、和解协议及谅解书一份，证明2014年10月29日江长兴与张远忠的亲属签订的和解协议，约定张远忠的亲属全部退还江长兴66万元，主动补偿5万元，江长兴对张远忠的行为予以谅解，
3、撤案申请复印件一份，证明2014年10月29日江长兴向沁源县公安局出具的撤案申请书一份，张远忠的亲属除了66万元全部退还，另外给其5万元补偿，并且申请撤案处理。
4、付余平的情况说明、身份证复印件及光盘一份，证明被告人张远忠与被害人江长兴对签订合同地方多次考察，温晓斌当面委托张处理相关事宜。
5、证人刘林青证言，证明其没有看合同，听说开采的矿石在中铝的范围内，张与温晓斌是雇佣关系，开采铝矿，温晓斌说是他自己承包的荒山，干了十来个月，其一直在那里。当时温晓斌打电话说在西安，温晓斌委托张签订的，温晓斌说给其30万，给王16万，剩余的钱从西安回来再处理。
公诉机关对上述证据的质证意见是证据1中与被害人江长兴在侦查阶段的供述不一致，不能证明其真实性。不能确定是其本人所写，与本案没有关联性。
上述证据经庭审质证，对其真实性不持异议，但不能证明被告人张远忠没有诈骗的犯罪事实。
本案审理期间，被告人张远忠通过其辩护人反映赵子豹和段小鹏盗窃天翔小卖部的事实，请求立功。并提供2017年4月17日辩护人在沁源县看守所会见张远忠的笔录一份，证明被告人张远忠要举报赵子豹和段小鹏盗窃了天翔小卖铺（在财政局隔壁）的事实，请求法院核实事实，证明如果事实成立张远忠有立功表现。本院于2017年4月27日向沁源县人民检察院提出补充材料函一份，要求对该起事实予以补充侦查，沁源县人民检察院于2017年5月9日出具情况说明一份，证明张远忠反映赵子豹和段小鹏盗窃天翔小卖部的事实不存在，不构成立功，并提供如下证据：
1、情况说明及姚峰的户籍信息，证明天翔小卖部实际名称天翔烟酒副食店，经多次转手，姚峰曾经营过。侦查人员在侦查过程中姚峰拒不配合，没有收集到姚峰的证人证言。证明侦查民警经过核实没有发现有关天翔烟酒副食店的相关报案信息。
2、讯问张远忠的笔录，证明2017年5月4日侦查人员向被告人张远忠核实检举的事实。
3、讯问赵子豹的笔录，证明赵子豹否认在天翔小卖部盗窃的事实。
4、讯问段小鹏的笔录，证明段小鹏否认在天翔小卖部盗窃的事实。
5、询问李国元笔录，证明天翔烟酒店的经营人曾是姚峰，年龄是50岁，没有提供姚峰经营时天翔小卖部失窃的事实。
被告人张远忠对上述证据无异议。
被告人张远忠的辩护人对上述证据认为，张远忠在看守所信息来源是在同监室的段小鹏告诉他的，寡妇姚峰在财政局隔壁经营过小卖部也是事实，虽然不配合，但是不能证明没有失窃过，只能证明赵子豹和段小鹏没有如实反映事实，请求法院酌情考虑张远忠的立功表现。
上述证据经本院2017年5月15日庭审质证属实，但不能证明被告人张远忠有立功表现。
本院于2017年3月22日依法给被害人江长兴送达出庭通知书时作询问笔录一份，并对其2015年9月7日提供的情况说明予以核实，经被害人江长兴辨认是其所写。公诉机关认为被害人江长兴表示自己的损失已经挽回，但触犯刑律都应当处罚。被告人张远忠对该笔录无异议。被告人张远忠的辩护人认为证明他们间签订的是民事合同。
本院认为，被告人张远忠、王建中以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法予以认定。被告人张远忠对被害人江长兴称中铝公司允许温晓斌在其承包的荒山上开采铝矿，他们是挂靠中铝公司干活，每吨给中铝公司交10元钱管理费，取得了被害人江长兴的信任，使被害人自愿与其签订矿山转让协议，并取得了矿山转让款60万元及迁坟款6万元。被告人张远忠在无矿山开采权且没有实际履行能力的情形下，仍然与被害人签订矿山转让协议，收取转让款，具有主观上骗取他人钱财的故意；被告人王建中在明知张远忠没有合法采矿权的情形下，仍然介绍被害人江长兴与张远忠签订矿山转让协议，从中赚取介绍费，主观上也具有骗取他人钱财的故意。对于二辩护人及二被告认为二被告人的行为不构成诈骗罪的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。被告人张远忠、王建中二人系共同犯罪，被告人张远忠起主要作用，系主犯；被告人王建中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人张远忠在被害人向公安机关报案前主动归还被害人9.9万元，在公安机关立案前归还10万元，共计19.9万元部分应当予以扣除，二被告人的诈骗数额应以实际骗取的金额46.1万元予以认定。对被告人张远忠的辩护人提出的在法律对案发时间没有明确规定的情况下，应根据罪行法定原则、有利于被告的原则，对二被告人在公安机关立案前退还的19.9万元部分应当扣除，诈骗数额应以公安机关侦查前实际骗取的46.1万元认定的辩护意见予以采纳。被告人张远忠通过其辩护人向本院举报他人盗窃一案的事实，现有证据无法证实，故不构成立功。鉴于被害人江长兴在签订合同，承揽工程过程中缺乏应有的审慎注意意识，主观上也存在一定的认识错误，二被告人犯罪的主观恶性不深，在案发前部分退赃及案发后已全部退赃，未造成较为严重的社会危害后果，并另外补偿被害人5万元经济损失，取得了被害人的谅解等情节，依法可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人张远忠犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元。（罚金于本判决书生效后十日内缴纳。）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押
的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月22日起至2021年10月21日止。）
二、被告人王建中犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10000元。（罚金于本判决书生效后十日内缴纳。）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月21日起至2018年11月20日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 刘宏斌
审 判 员 李海文
人民陪审员 任振东
二〇一七年六月六日
书 记 员 药 香