上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终5051号
上诉人（原审被告）:毛钟伟，男，1952年8月8日出生，汉族，户籍地江苏省太仓市。
委托诉讼代理人：佟文忠，上海创远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：红阳建工集团有限公司，注册地上海市闵行区向阳路558号第2幢101-108室。
法定代表人：陈炬，董事长。
委托诉讼代理人：张霞，该公司员工。
委托诉讼代理人：李熙杰，上海信冠律师事务所律师。
原审被告：毛海明，男，1983年5月27日出生，汉族，户籍地上海市。
原审被告：滕州市金泓房地产开发有限公司，注册地山东省滕州市善国北路39号。
法定代表人:郑森。
上诉人毛钟伟因与被上诉人红阳建工集团有限公司（以下简称红阳公司）、原审被告毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民二(商)初字第1193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月6日受理后，依法组成合议庭，并于2016年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人毛钟伟的委托诉讼代理人佟文忠，被上诉人红阳公司的委托诉讼代理人张霞、李熙杰到庭参加诉讼。原审被告毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
毛钟伟上诉请求：撤销原审判决第一、二项主文，并改判驳回红阳公司在原审中对于毛钟伟的全部诉讼请求。
事实和理由：一、本案中红阳建设集团有限公司（甲方）与毛钟伟（乙方）签订编号为2010-WD-006的《经营目标、利润、风险责任考核合同（外地分公司）》（以下简称系争合同）名为承包经营合同，实为挂靠合同，系红阳公司将资质出借给毛钟伟，因为毛钟伟不具有相应的资质，故系争合同应属无效，毛钟伟不应向红阳公司支付本案中的系争款项。二、毛钟伟为与山东XX有限公司及红阳公司之间产生工程施工款事宜，以实际施工人名义向山东省枣庄市中级人民法院提起了相关诉讼，该案已经由山东省枣庄市中级人民法院受理，由此更能分析出毛钟伟系借用红阳公司的身份。因为系争合同应属无效，故对于红阳公司原审诉讼请求均不应予以支持。
红阳公司不同意毛钟伟的上诉请求并辩称：系争合同属于当事人真实意思表示，也不存在违法之处，应属有效，毛钟伟理应根据系争合同的约定向红阳公司支付相关款项；红阳公司与毛钟伟之间亦存在承包经营关系，并非挂靠关系。故红阳公司请求本院驳回上诉，维持原判。
李海明、滕州市金泓房地产开发有限公司未发表答辩意见。
一审诉讼请求：1、毛钟伟支付红阳公司欠缴费用1,154,721.95元；2、毛钟伟支付红阳公司以823,621.95元为基数，自2013年9月10日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期付款违约金；3、毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司对毛钟伟的上述付款义务承担连带清偿责任。
原审法院经审理查明：2010年9月10日，红阳建设集团有限公司（甲方）与毛钟伟（乙方）签订系争合同一份，该合同约定：鉴于乙方在山东滕州地区已经承接建筑工程业务，为了方便工程的管理和深入开拓市场，乙方要求在山东滕州设立分公司……一、承包范围和期限。1、因乙方业务开拓需要，甲方同意成立红阳建设集团有限公司山东滕州分公司，自2010年9月10日起，该分公司由乙方承包经营、自负盈亏，承包期至2013年9月9日止共3年。2、乙方只能在山东滕州范围内承揽工程施工业务，如超出上述地区，则需另外签订考核合同。3、甲方所属其它分公司、项目部可进入山东滕州以甲方名义承接工程业务，进入的分公司、项目部可设置相应的山东滕州分公司分支机构，由山东滕州分公司协助甲方进行管理。山东滕州分支机构的工程项目管理费全部归甲方所有，甲方根据当年收益情况可对乙方给予适当的奖励；二、承包方式和考核指标。1、签订本合同时，乙方应向甲方预交下条所约定的承包利润的25%，另乙方应上缴甲方履约保证金100,000元，在合同终止后无息返还。2、乙方在任期内每年至少完成建安产值50,000,000元以上，每年上交总公司利润500,000元，同时交纳人员（指建造师、三金人员、详见合同第八条第3款约定）配合费110,000元，完成上交甲方的利润后，经甲方考核，按照考核情况予以乙方奖励。乙方每年上交甲方利润和人员配合费按季结算，即每季为当年上交利润和人员配合费的25%，具体缴纳方式为：甲方按乙方换票额的2%预收利润，结算不足时乙方应及时补足，超过部分转入下一结算期，单项工程结束时返还乙方。乙方每月根据实际产生的结算产值上缴利润，结算产值以年结算，次年审计为准，多退少补。如乙方延期上报、偷漏结算收入、弄虚作假，则按虚假部分三倍处罚。工程质量必须保证一次性通过验收合格，确保施工安全。3、经营中发生的国家税金及附加（包括但不限于城建税、营业税、企业所得税以及个人所得税、印花税）、上级有关部门的各项规费（如河道工程修建维护费、教育费附加、综合保险管理费、劳动保险费等）均由乙方缴付。乙方应上缴甲方的税金、规费、利润必须在次月10日前上缴甲方，不得拖欠。企业所得税按换票额的1%由乙方预缴给甲方，年终汇算清缴时，如乙方的应缴税额大于换票额的1%，差额部分由乙方承担。若暂时有困难，须报经甲方批准同意缓缴，缓缴期间须承担2%月息。未经甲方同意或缓缴期超过二个月的，应视作乙方违约，按未缴金额的日千分之一承担违约金，甲方并有权终止乙方承包经营权，由此造成的一切经济损失均由乙方承担。乙方不享受返税优惠政策。三、经营管理。……3、承包经营期间，乙方作为甲方委托代理人，受甲方法定代表人委托，自主经营山东滕州分公司工程业务，在满足国家及建设行政主管部门要求的工程质量、安全、技术管理人员前提下，自行决定内部机构设置及人员聘用。承包经营期满，聘用人员由乙方自行解散，尚未竣工结算的工程及相关善后事宜由乙方负责处理并承担经济责任。乙方在经济上实行内部独立核算，自负盈亏，确保上缴，欠缴自赔。七、履约担保。……2、本合同由滕州市金泓房地产开发有限公司及毛海明为乙方提供担保，担保人对乙方基于本合同所签订的合同条款及法律行为所引起法律责任承担连带保证责任。该合同乙方签章处由毛钟伟签字，下方由毛海明签名，并由滕州市金泓房地产开发有限公司盖章。上述协议签订后，毛钟伟即承接滕州市润恒城一期工程项目进行施工，期间聘用祝某、杭某、李某为其工作，由红阳建工集团有限公司为该四人缴纳了社保金及公积金。
原审法院另查明，2013年4月，经上海市工商行政管理局核准，红阳建设集团有限公司变更企业名称为红阳建工集团有限公司。
原审法院还查明，红阳公司为上述四人缴纳公积金情况如下：2011年1月至2012年4月期间，祝某个人住房公积金共缴纳15个月，924元/月，共计13,860元；毛钟伟、杭某、李某无缴纳记录。红阳建工集团有限公司为上述四人缴纳社保金情况如下：祝某，2010年11月至2011年1月期间2,140元，2011年2月至2012年4月期间6,600元，计8,740元；杭某，2011年3月2,140元，2011年4月至2012年3月期间2,338元，2012年4月2,599元，计7,077元；李某，2011年5月至2012年3月2,338元，2012年4月2,599元，计4,937元；毛钟伟，2011年7月至2012年3月期间2,338元，2012年4月至2013年3月期间2,599元，2013年4月至2014年3月期间2,815元，2014年4月至2015年3月期间3,022元，2015年4月至2015年11月期间3,271元，计14,045元。公积金及社保金共计48,659元。红阳公司因毛钟伟仅支付835,000元，故涉讼。
原审法院认为：红阳公司与毛钟伟、毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司之间签订的系争合同系缔约各方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定中的效力性规范，为有效合同。该合同对各方的权利义务进行了明确约定，故缔约各方受合同内容的约束。毛钟伟在承包红阳公司滕州分公司期间应缴纳利润1,500,000元及人员配合费330,000元以及为毛钟伟等四人代缴公积金及社保金48,659元，上述费用毛钟伟理应支付，原审法院认为红阳公司的相应诉讼请求于法有据，该院予以支持。关于违约金，系争合同第二条第三款作了相关规定，现红阳公司主动调整为按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，系红阳公司自行处置其民事权利之行为，且未损害毛钟伟、毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司的合法权益，应予以准许。违约金计算之基数，将根据查明之事实，该院依法做相应调整。原审法院注意到，系争合同第二条第一款规定有履约保证金，因毛钟伟、毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司在原审中未能到庭应诉进行抗辩，实际履行情况难以核实，故该院在本案中不作处理。与此同时，毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司作为保证人承诺对毛钟伟的债务承担连带保证责任，红阳公司要求毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司承担保证责任的诉讼请求，符合当事人之间的约定及法律规定，该院也予以支持。由于毛钟伟、毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司经该院合法传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃自己的抗辩等其他诉讼权利，对此产生的法律后果应由其承担。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条、第三十一条之规定，判决如下：一、毛钟伟于判决生效之日起十日内支付红阳公司款项1,043,659元；二、毛钟伟于判决生效之日起十日内支付红阳公司以713,659元为基数，自2013年9月10日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期付款违约金；三、毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司共同对毛钟伟的上述第一、二项偿债义务承担连带清偿责任；四、毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向毛钟伟追偿。案件受理费15,971.86元，公告费560元，合计16,531.86元，由红阳公司负担886.14元，毛钟伟、毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司共同负担15,645.72元。
毛钟伟在本院审理中提交了如下新的证据材料：
证据一、毛钟伟诉红阳公司、山东XX有限公司民事起诉状，证明系争合同所引发的建设工程款纠纷，毛钟伟以实际施工人身份，已于2015年4月向山东省枣庄市中级人民法院提出了诉讼。
证据二、山东省枣庄市中级人民法院作出的案号为（2015）枣民五初字第49号民事裁定书，证明该院对毛钟伟基于实际施工人身份提出的起诉予以了受理。
证据三、红阳公司作为承包人与山东XX有限公司签订的建设工程施工合同三份，证明该些建设工程施工合同的实际施工人为毛钟伟，因此红阳公司实际是存在出借资质的行为。
证据四、2010年10月21日由红阳建设集团有限公司签发的银行存款收入通知单，证明系争合同约定的利润实质是出借施工资质收取的管理费。
证据五、2011年7月14日由红阳建设集团有限公司签发的内部往来款结算凭证，证明毛钟伟已向红阳公司缴纳了10万元履约保证金。
红阳公司对于毛钟伟提交的新的证据材料发表如下意见：对证据一、二的真实性及合法性予以认可，对该些证据的关联性不予认可，该些证据均不能证明红阳公司与毛钟伟之间存在挂靠关系；对证据三的真实性、合法性、关联性均予以认可，但该证据并不能证明毛钟伟的实际施工人身份；对证据四的真实性、合法性、关联性予以认可，但不能仅凭该证据即确认毛钟伟所主张的事实；对证据五的关联性不予认可。
红阳公司、毛海明、滕州市金泓房地产开发有限公司在本院审理过程中未提交新的证据材料。
本院认为，毛钟伟提交的该些证据材料并不能直接证明其与红阳公司之间存在挂靠关系，也不能反映出毛钟伟为相关项目的实际施工人，毛钟伟亦未能提供其他证据对此予以佐证，故本院对毛钟伟所提交的该些新的证据材料均不予采信。
本院经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，基于毛钟伟的上诉主张，本案的争议焦点在于：系争合同的实质是否属于红阳公司向没有资质的毛钟伟出借施工资质，系争合同是否应属无效？
对此，本院认为，首先，对系争合同约定内容及文义进行分析，该系争合同在开始部分即明确表明双方当事人在签订系争协议时毛钟伟在山东滕州地区已经承接建筑工程，该协议的签订也是应毛钟伟要求红阳公司在山东滕州为其承接施工工程设立分公司；其次，系争合同约定了毛钟伟每年上交总公司的利润金额固定为50万元，该部分利润金额计算依据并非基于该项目工地实际产值来认定；最后，该系争项目工地工作人员的社会保险金、劳动保险费名义上由红阳公司缴纳，事实上应由毛钟伟事后向红阳公司上缴，且劳动用工虽然以红阳公司滕州分公司名义签订劳动合同，但劳动用工产生的费用和经济责任均由毛钟伟负担。基于上述分析，并鉴于毛钟伟并不具有施工资质，故本院认定本案中双方当事人通过签订系争合同的形式使得不具有施工资质的毛钟伟以实际施工人名义借用红阳公司分公司名义进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同存在没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义情形的，应被认定为无效；我国合同法规定有以合法形式掩盖非法目的情形的合同无效，因此本案中系争合同应属无效。
对于红阳公司所主张的应缴纳利润部分，本院认定该部分款项属于红阳公司向毛钟伟出借资质的利益所得，显然属于非法利益部分，依法不应获得支持；对于红阳公司所主张的人员配合费部分，系争合同对该部分款项金额予以了约定，但红阳公司在本案中未对该部分款项金额是否实际发生的事实予以进一步举证证明，故本院对该部分款项亦不予支持。关于红阳公司所主张的其所代缴的社保金、个税、其他费用部分，红阳公司在原审中提供了证据证明该部分费用客观上已由红阳公司代毛钟伟对外予以支付，毛钟伟对该部分事实也未予否认，因此即便系争合同被确认为无效，毛钟伟作为系争项目工程的实际施工人理应向红阳公司返还该公司代付的前述该部分费用共计159,721.95元。本院注意到红阳公司明确毛钟伟已就系争工程项目向该公司支付了835,000元，并明确该部分款项应在其主张的总金额中予以扣除，显然毛钟伟已支付的款项金额数大于前述毛钟伟应向红阳公司支付的款项，因此在本案中红阳公司的原审诉请不应获得支持。
综上所述，原审判决存在不当之处，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律规定的解释》第一条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市闵行区人民法院（2015）闵民二（商）初字第1193号民事判决；
二、驳回被上诉人红阳建工集团有限公司的一审诉讼请求。
一、二审案件受理费各15,971.86元，均由被上诉人红阳建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾克强
审判员 孙 歆
审判员 王 敬
二〇一六年十二月二十二日
书记员 张 庆
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律规定的解释》第一条
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
......
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
......
四、《中华人民共和国合同法》第五十二条
有下列情形之一的，合同无效：
......
（三）以合法形式掩盖非法目的；
......