江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）徐刑二终字第84号
原公诉机关徐州市云龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张锦怡，徐州市中医院功能检查科主任。因涉嫌犯受贿罪2013年12月23日被刑事拘留，2014年1月8日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
辩护人仲若辛，江苏苏源律师事务所律师。
徐州市云龙区人民法院审理徐州市云龙区人民检察院指控原审被告人张锦怡犯受贿罪一案，2015年4月23日作出（2014）云刑初字第166号刑事判决。宣判后，原审被告人张锦怡不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
2008年8月，被告人张锦怡被徐州市中医院聘任担任功能检查科主任。2011年上半年，徐州圣诺医疗设备有限公司法定代表人、总经理孙某找到张锦怡，想让徐州市中医院超声科使用其代理的中迪牌医用胶片，2011年4月，张锦怡向院里申请使用彩色医用图文胶片，后孙某代理的该医用胶片进入徐州市中医院超声科使用。
2012年3月至2013年5月间，张锦怡在担任徐州市中医院功能检查科主任期间，在与徐州圣诺医疗设备有限公司经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定非法收受孙某给予的医用胶片回扣。2012年3月至11月每使用一张胶片给其2元回扣，2012年12月以后每使用一张胶片给其3元回扣，并按孙某与徐州市中医院结账开票的数量进行结算。经核算，2012年3月至5月、2012年11月至12月、2013年1月、2013年3月至5月，共计收受孙某给予的回扣人民币83000元，其中10000余元用于科室聚餐及参加学术会议。
案发后，被告人张锦怡家人代为退缴人民币15万元。
原判决认定上述事实的证据有：被告人张锦怡的供述，证人孙某、李某、张某、邢某、潘某、王某的证言，徐州中医院申请单、医疗器械领用单，组织机构代码证、医疗机构执业许可证、干部履历表、调入事业单位工作人员工资核准表、干部调动审批表、江苏省事业单位聘用合同书、事业单位工作人员年度考核登记表、事业单位工作人员工资变动审批表、专业技术资格评审申报表，徐州市中医院聘任张锦怡为功能检查科主任的相关文件、超声室主任职责说明、徐州市中医院委员会情况说明、发破案经过、户籍证明等。
原审人民法院认为，被告人张锦怡身为国家工作人员，利用职务上的便利，在经济往来中违反国家规定，收受回扣归个人所有，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控张锦怡犯受贿罪罪名成立，但指控受贿数额125000元部分证据不足，不予采信，根据已查明的事实和确认证据，依据疑罪从无的原则予以认定。案发后，被告人张锦怡亲属代为退出全部案款，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条之规定，判决被告人张锦怡犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月；赃款予以追缴，上缴国库。
上诉人张锦怡的主要上诉理由是：1、其口供是在侦查人员威胁、恐吓、引诱下作出的，应当作为非法证据予以排除。2、证人孙某、李某等所有证人的证言均不真实，不应当采信。3、孙某所送回扣是给所在的科室，并不是给自己。
其辩护人还提出：1、侦查机关存在非法传唤、非法拘留等违法行为；2、上诉人不是国家工作人员，没有职务上的便利，不构成受贿罪。3、认定受贿83000元证据不足。4、案发前，上诉人曾主动向其所在单位领导交代科室收取回扣事宜，即便上诉人构成犯罪也应该认定具有自首情节。
经审理查明的事实和原判决认定一致。据以认定上述事实的证据已经原审庭审举证、质证，证据间能够相互印证，均具有法律效力和证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人张锦怡及其辩护人未提供新的证据。
针对上诉人张锦怡及其辩护人提出的相关意见，结合事实和法律规定，分别评判如下：
1、关于传唤、拘留等程序是否合法问题，经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第117条规定，案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤持续的时间不得超过24小时，除特殊情形外，应当在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属；第163条规定，人民检察院直接受理的案件需要逮捕、拘留的，由人民检察院作出决定，由公安机关执行；第83条规定，拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。本案中，根据卷宗证据显示，云龙区人民检察院对张锦怡传唤起止时间为2013年12月22日7时至23日7时，期间，22日9时即将传唤情况通知了张锦怡家属，22日作出拘留决定书交徐州市公安局云龙分局执行，云龙分局于23日7时向张锦怡宣布拘留，并于23日17时25分将张锦怡送押看守所，云龙区人民检察院于23日20时将拘留情况通知了张锦怡家属，上述传唤时间、通知时间、拘留后送押看守所时间均没有超过24小时，符合法律规定。辩护人此项辩护意见无相关证据支持，本院不予采纳。
2、关于张锦怡口供是否属于非法证据问题，经查，原审人民法院根据申请启动了非法证据排除程序，公诉人当庭出示了徐州市看守所体检表，证实张锦怡入所前检查结果一切正常；当庭播放了侦查人员在看守所对张锦怡进行讯问的同步录音录像，证实讯问室有铁栏相隔，张锦怡神情自然、供述流畅，讯问程序合法，并不存在威胁、恐吓、引诱等情形，讯问笔录由张锦怡仔细校对后，签字按压指纹确认；即便是没有作为证据使用的2013年12月22日在徐州市云龙区人民检察院侦查指挥中心对张锦怡的讯问，同步录音录像亦未显示有威胁、恐吓、引诱等情形。原审人民法院据此驳回非法证据排除主张于法有据。
3、关于孙某、李某等人证言是否应当采信问题，经查，证人孙某、李某等人的证言系侦查机关依照法定程序取得，证言内容与本案事实有实质性联系，能够与被告人供述、相关书证相互印证，具有合法性、客观性、关联性，原判决对相关证人证言依法采信是正确的。张锦怡辩解否定对自己不利的证人证言不能成立。
4、关于犯罪数额认定是否准确问题，经查，原公诉机关根据张锦怡收取回扣的时间段、使用胶片的数量以及每张胶片给予提成数额，指控张锦怡受贿125000元，原审人民法院按照疑罪从无、有利于被告人的原则，对其中存疑数额予以排除，原判决认定的受贿数额83000元不仅有张锦怡的供述，亦有孙某的证言、医疗器械领用单等证据予以证实，证据间能够相互印证，达到了确实、充分的证明标准，故原判决认定的犯罪数额并不不当。
5、关于回扣是给科室还是归张锦怡个人问题，经查，张锦怡在侦查阶段多次供述，其收受孙某所给回扣归个人占有，并没有告诉科室其他人；张锦怡所在科室副主任邢某证明张锦怡、科秘书潘某均证明张锦怡没有给他们说过耗材供应商给科室送回扣之事。张锦怡翻供称科室的人都知道孙某给科室回扣的事情，亦无证据支持，故对该上诉理由不予采纳。
6、关于张锦怡是否符合犯罪主体资格、是否具有职务上便利问题，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定，医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。本案中，徐州市中医院关于聘任张锦怡为功能检查科主任相关文件以及超声室主任职责说明等证据能够证实张锦怡具有行政管理的职权，系事业单位中从事公务的人员，应当以国家工作人员论，完全符合受贿罪主体资格。同时，证人李某关于徐州圣诺医疗设备有限公司胶片是由张锦怡打报告引进的证言、证人张某关于医疗耗材采购流程的证言以及张锦怡的供述、孙某的证言，能够证实在涉案胶片的采购过程中，张锦怡利用了职务之便为销售方谋取了利益。
7、关于张锦怡是否具有自首情节问题，经查，最高人民法院关于《处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，犯罪嫌疑人向其所在的单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的应当视为自动投案。本案中，徐州市中医院院长王某证言、张锦怡供述能够证实，张锦怡曾在一次警示教育后向王某汇报过其所在科室有回扣现象，但并没有主动交代其个人收取孙某回扣的犯罪事实，且其在一审庭审中推翻在侦查阶段的有罪供述，否认犯罪，原判决不认定为自首是正确的。
本院认为，上诉人张锦怡身为国家工作人员，利用职务上的便利，在经济往来中违反国家规定，收受回扣归个人所有，其行为已构成受贿罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。基于法律规定和上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘明伟
审 判 员 庄 彬
代理审判员 ＸＸ川
二〇一五年六月十五日
书 记 员 神 威