湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂恩施中民终字第00117－1号
上诉人（原审被告）谭昌元，农民。
委托代理人（特别授权）李孝勇，湖北正典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑先英，农民。
被上诉人（原审原告）谭远敬，农民。
被上诉人（原审原告）谭秋蓉，学生。
法定代理人郑先英，系谭秋蓉之母。
被上诉人（原审原告）涂新娣，农民。
四被上诉人的委托代理人（特别授权）张华、杨娇，湖北震邦华广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘帮成，又名刘邦成，农民。
委托代理人（特别授权）刘华，男，生于1976年10月17日，汉族。系刘帮成之子。
上诉人谭昌元为与被上诉人郑先英、谭远敬、谭秋蓉、涂新娣、刘帮成提供劳务者受害责任纠纷一案，宣恩县人民法院于2013年3月11日作出（2013）鄂宣恩民初字第00120号民事判决，刘帮成不服提起上诉，本院于2013年7月17日以（2013）鄂恩施中民终字第00315号民事裁定书，裁定撤销原判，发回宣恩县人民法院重审。发回重审后，宣恩县人民法院于2013年12月16日作出（2013）鄂宣恩民初字第00941号民事判决书，谭昌元不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，2012年2月，刘帮成以包工不包料的形式将其房屋修建工程以120元／m2发包给无建筑工程施工资质的谭昌元承建。谭昌元便邀请郑先英之夫谭发清参与房屋修建作业。同年5月，刘帮成支付谭昌元预借款10000元，谭昌元将其中9100元按1300元／人支付给谭发清等7人。2012年8月7日下午，未采取安全措施的谭发清在房屋楼顶砌外墙砖时不慎摔下至二楼顶板受伤，当天被送往湖北民族学院附属民大医院住院治疗。2012年9月3日，谭发清家属要求办理出院手续，谭发清住院27天，用去医疗费74382.70元，其中由农村合作医疗报销10000元，实际支付64382.70元。2012年9月4日，谭发清因病情严重，继续入住湖北民族学院附属民大医院治疗至同年10月29日，用去医疗费45627.55元，后谭发清无钱继续治疗，回家后于2012年11月21日死亡。2013年1月18日，郑先英、谭远敬、谭秋蓉向法院提起民事诉讼。
另查明，谭发清为农业户口，其子谭远敬、其女谭秋蓉。谭发清之母涂新娣生育有6个子女。2012年湖北省农、林、牧、渔业平均工资（年）为20318元；农村居民人均纯收入（年）为6898元；农村居民人均年生活消费支出（年）为5011元；在岗职工平均工资（年）为32050元。宣恩县机关工作人员出差伙食补助标准为每天20元。
原审认为，刘帮成未经有关部门批准修建农村住宅，并将其房屋修建工程发包给谭昌元，刘帮成与谭昌元之间系承揽关系；谭昌元承包房屋修建工程后邀请谭发清参与房屋修建作业，工作内容由谭昌元安排，劳动报酬由谭昌元按工作时间（天数）支付，谭昌元与谭发清之间形成劳务关系，即雇佣关系，谭发清在提供劳务的过程中受到损伤，谭昌元作为接受劳务的一方，没有采取相应的安全防护措施，没有尽到合理安全注意义务，谭昌元应当承担民事赔偿责任。刘帮成将住宅建造工程发包给无建筑工程施工资质的谭昌元修建，在发包时存在审查、选任上的过错，亦应承担相应的民事赔偿责任。谭发清在施工过程中未注意自身安全，没有采取必要的安全防护措施，也存在一定过错，应减轻谭昌元、刘帮成的民事赔偿责任。结合本案当事人的过错责任程度，原告的损失由谭昌元承担35%、刘帮成承担35%为宜。谭发清非专职建筑工人，而是属于季节性农民工，误工费应按农业类在岗职工工资标准计算，护理天数为住院天数。原告要求赔偿精神抚慰金的诉讼请求，未有相应证据予以佐证，不予支持。原告因谭发清死亡的损失应为医疗费110010.25元、误工费5789.24元（20138元／年÷365天×104天）、护理费4620.26元（20138元／年÷365天×83天）、住院伙食补助费1660元（83天×20元／天）、死亡赔偿金137960元（6898元／年×20年）、丧葬费16025元（32050元／÷2）、被扶养人涂新娣生活费4175.83元（5011元／×5年÷6人）、被扶养人谭远敬生活费5011元（5011元／×2年÷2人）、被扶养人谭秋蓉生活费27560.50元（5011元／×11年÷2人），合计312812.08元。原告所主张的部分不合理诉讼请求，不予支持。刘帮成主张已支付医疗费32700元，但未提交证据予以证实，不足以采信。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十八条的规定，遂判决：一、原告郑先英、谭远敬、谭秋蓉、涂新娣因谭发清死亡的医疗费110010.25元、误工费5789.24元、护理费4620.26元、住院伙食补助费1660元、死亡赔偿金137960元、丧葬费16025元、被扶养人涂新娣生活费4175.83元、被扶养人谭远敬生活费5011元、被扶养人谭秋蓉生活费27560.50元，合计312821.08元，由被告谭昌元赔偿109484.23元（312812元×35%）；由刘帮成赔偿109484.23元（312812元×35%），扣减已支付的30000元，还应支付79484.23元。上述赔偿义务，限判决生效之日起30日内履行完毕。二、驳回原告郑先英、谭远敬、谭秋蓉、涂新娣的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6053元，由原告郑先英、谭远敬、谭秋蓉、涂新娣负担1817元，被告谭昌元负担2118元，被告刘帮成负担2118元。
上诉人谭昌元不服原判上诉称，1、原判认定事实错误，其与谭发清之间是“同工同酬”的工友关系而非雇佣关系；2、原审未查清死者谭发清的死亡原因与从事劳动活动受损之间存在因果关系，属认定事实不清。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回被上诉人郑先英、谭远敬、谭秋蓉、涂新娣要求上诉人谭昌元承担赔偿责任诉讼请求，以维护其合法权益。
被上诉人郑先英、谭远敬、谭秋蓉、涂新娣、刘帮成未提交书面答辩意见。
二审期间，上诉人谭昌元提交了证人李某甲、田某、陈某、涂某、李某乙、崔某等人的书面证明材料（均系复印件）及宣恩县万寨乡千师营村民委员会的证明，其证明目的是为证实，谭昌元与死者及其他施工人员之间不存在雇佣关系，谭昌元只是劳务联系人，劳动报酬的分配方式也是“同工同酬”，就该证据，刘帮成及四被上诉人的委托代理人张华均不予以质证，也不认可。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项之规定，以上证据均不属新的证据，本院不予采信。上诉人刘原成、郑先英、谭远敬、谭秋蓉、涂新娣均未提交新的证据。
经审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：死者谭发清是否与谭昌元之间形成雇佣关系。2012年2月，刘帮成为建房，将该房屋修建工程以包工不包料的形式按120元／m2的价格发包给谭昌元，谭昌元接此修建工程后，便邀约了死者谭发清等人，这有被上诉人等人的陈述及其委托代理人的调查笔录和参与修建房屋的证人崔某的当庭证言佐证，应予以认定。虽然谭昌元在支付报酬时没有提成，但这只是其内部之间利益的一个分配问题，并不能因此而否认谭昌元与死者谭发清之间未形成雇佣关系。谭昌元诉称其与死者谭发清等人系“同工同酬的合伙关系”，无证据证实，本院不予认定。谭发清受伤后即到湖北民族学院附属民大医院住院治疗至2012年9月3日，经家属办理出院手续，次日又因病情加重再次入住该院，后因无钱医治而出院，在此期间除刘帮成支付30000.00元医疗费外，其余均由自身承担，现谭昌元诉称谭发清的死亡原因不明，是否系做工摔伤引起，没有经过法医鉴定不能承担赔偿责任的理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人谭昌元的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案中的被扶养人有数人，根据相关法律规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，一审法院在计算上虽然存在错误，但谭昌元并未对此提出异议，本院不予变更。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2490.00元，由上诉人谭昌元负担2490.00元。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 吴 卫
审判员 李 莉
二〇一四年五月十二日
书记员 刘继红