贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔03刑终248号
原公诉机关贵州省仁怀市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某杰，男，1984年1月24日出生于贵州省仁怀市，汉族，小学文化，无业，住仁怀市。曾因犯聚众斗殴罪于2016年12月27日被仁怀市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；因犯开设赌场罪于2017年3月17日被遵义市播州区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案于2017年5月26日被仁怀市公安局刑事拘留，同年7月1日被执行逮捕。现羁押于仁怀市看守所。
上诉人（原审被告人）张某强，男，1978年9月9日出生于贵州省仁怀市，汉族，初中文化，无业，住仁怀市。因本案于2017年5月26日被刑事拘留，同年6月30日被取保候审。经仁怀市人民法院决定，于同年12月21日被执行逮捕。现羁押于仁怀市看守所。
贵州省仁怀市人民法院审理仁怀市人民检察院指控原审被告人陈某杰、张某强犯开设赌场罪一案，于2018年3月14日作出（2017）黔0382刑初504号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某杰、张某强提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉理由，讯问上诉人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定：2017年4月至5月期间，被告人陈某杰为谋取非法利益，多次在仁怀市鲁班镇、五马镇等地农户家中开设流动赌场，组织黄某、梁某、赵某、姜某在其中以“坐门子”的方式积极参赌以吸引其他赌博人员进行赌博从而抽头渔利，之后按份分取获利。被告人张某强多次为陈某杰开设的流动赌场联系参赌人员、赌博场地等共获利9000元。该赌场于2017年5月24日在五马镇三元村村民朱某家中开设时被公安机关查获，公安民警在现场查获参赌人员30余人，扣押赌资123931.5元。
被告人陈某杰向公安机关退缴违法所得10000元，被告人张某强向公安机关退缴违法所得9000元。被告人张某强系肢体残疾人。
原审依据上述事实和相关证据，认为被告人陈某杰为谋取非法利益，开设赌博场合，设定赌博方式，邀约参赌人员赌博后抽头渔利，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。被告人张某强为陈某杰开设的赌场联系参赌人员，联系赌博场地，其行为亦触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。被告人陈某杰曾因犯罪被判处有期徒刑并适用缓刑，但在缓刑考验期限届满前又犯本案，应撤销缓刑，与本案数罪并罚。原审法院根据二被告人的犯罪事实、地位、作用等情节判决：一、撤销本院（2016）黔0382刑初266号刑事判决第三十九项和遵义市播州区人民法院（2017）黔0321刑初117号刑事判决第二项中对被告人陈某杰适用缓刑部分。二、被告人陈某杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元。与前犯开设赌场未执行完毕的刑期十个月十三天和前犯聚众斗殴罪未执行完毕的刑期一年数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金三万元。三、被告人张某强犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二万元。四、现场扣押的赌资十二万三千九百三十一元五角和被告人陈某杰、张某强上缴的违法所得一万九千元，均予以没收，上缴国库。现场扣押的匕首一把，予以没收。
宣判后，原审被告人陈某杰以“如实供述、主动退赃、涉案金额不大、犯罪情节轻微，与其他人地位和作用相当，刑期起止错误，一审量刑和罚金过重”为由提起上诉；原审被告人张某强以“系从犯、如实供述、主动退赃、身体残疾，请求改判监外执行、拘役或管制”为由提起上诉。
二审审理查明：2017年4-5月期间，上诉人陈某杰为谋取非法利益，多次在仁怀市鲁班镇、五马镇等地农户家中开设流动赌场，组织黄某、梁某、赵某、姜某等人参与赌博，从中抽头渔利。上诉人张某强多次帮助陈某杰联系参赌人员、赌博场地等，从中获利。2017年5月24日，公安机关当场查获了陈某杰、张某强等人开设在五马镇三元村村民朱某家中的流动赌场，抓获参赌人员30余人，扣押赌资131231.5元。
另查明：1、陈某杰、张某强分别向公安机关退缴违法所得10000元、9000元。2、张某强系肢体残疾人。3、陈某杰因涉嫌聚众斗殴，于2016年2月25日被仁怀市公安局取保候审；2016年12月27日被仁怀市人民法院以犯聚众斗殴罪判处有期徒刑一年，缓刑二年；因涉嫌开设赌场于2016年5月25日被刑事拘留，同年6月22日被取保候审，同年10月24日再次被刑事拘留，同年11月11日被监视居住，2017年3月17日被遵义市播州区人民法院以犯开设赌场罪判处有期徒刑一年，缓刑二年。
认定上述事实的证据经一审法院庭审举证、质证，查证属实，并已在一审判决中予以叙明。二审中上诉人没有提供新的证据。
本院认为，上诉人陈某杰为谋取非法利益，开设流动赌场，组织他人参与赌博，从中抽头渔利；上诉人张某强为获取非法利益，帮助陈某杰联系参赌人员、流动赌场场地等，二人之行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。其中，陈某杰开设流动赌场，组织他人参与赌博，从中抽头渔利，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张某强帮助陈某杰联系参赌人员、流动赌场场地等，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。对于陈某杰所持“如实供述犯罪事实，主动退赃”的上诉理由，经查属实，但一审法院已予认定，此上诉理由本院不予支持。对于陈某杰所持“与他人地位和作用相当”的上诉理由，经查，陈某杰确定赌场地点、设定赌博方式、提供赌博工具、联系赌博人员、抽头渔利，系赌场组织者，地位和作用大于其他人员，故此上诉理由不能成立。对于陈某杰所持“情节轻微”的上诉理由，经查，陈某杰开设赌场时间较长、参赌人员众多、赌注较大、赌资较多，不属于情节轻微的范畴，故此上诉理由不予支持。对于陈某杰所持“一审量刑过重、罚金过高”的上诉理由，经查，一审法院对陈某杰判处的罚金合理合法，并无不当，但判决决定刑期过高，应予纠正，故此上诉理由部分采纳。关于张某强所持“系从犯、如实供述、主动退赃、身体残疾”的上诉理由，经查属实，一审判决已予认定并在量刑予以了从轻处罚，故此上诉理由本院不予采纳。对于张某强所持“请求改判监外执行、拘役或管制”的上诉理由，经查，一审法院根据张某强的犯罪事实、地位和作用等情节所作判决合符法律规定，并无不当，故此上诉理由本院不予采纳。一审判决没收扣押的赌资正确，但认定的赌资金额错误，本院依法予以纠正。上诉人陈某杰曾因犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期限内又犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”的规定及刑法第六十九条、第四十七条之规定，应当在撤销其缓刑后，将前罪和后罪所判处的刑罚依照刑法第六十九条之规定决定执行的刑罚，然后再折抵其被羁押的期限。一审判决适用《中华人民共和国刑法》第七十一条之规定，将陈某杰前罪被羁押期限认定为已被执行刑罚错误，本院依法予以纠正。综上，原审判决认定陈某杰、张某强犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但量刑不当，认定公安机关扣押赌资金额错误，对陈某杰数罪并罚时适用法律错误，本院依法改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省仁怀市人民法院（2017）黔0382刑初504号刑事判决主文部分第三项。即：被告人张某强犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二万元。
二、撤销贵州省仁怀市人民法院（2017）黔0382刑初504号刑事判决主文部分第一、二、四项。即：撤销本院（2016）黔0382刑初266号刑事判决第三十九项和遵义市播州区人民法院（2017）黔0321刑初117号刑事判决第二项中对被告人陈某杰适用缓刑部分。被告人陈某杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元。与前犯开设赌场未执行完毕的刑期十个月十三天和前犯聚众斗殴罪未执行完毕的刑期一年数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金三万元。现场扣押的赌资十二万三千九百三十一元五角和被告人陈某杰、张某强上缴的违法所得一万九千元，均予以没收，上缴国库。现场扣押的匕首一把，予以没收。
三、上诉人（原审被告人）陈某杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三万元；撤销贵州省仁怀市人民法院（2016）黔0382刑初266号刑事判决主文部分关于上诉人陈某杰的缓刑部分判决和贵州省遵义市播州区人民法院（2017）黔0321刑初117号刑事判决主文部分关于上诉人陈某杰的缓刑部分判决。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，上诉人陈某杰前因开设赌场被羁押的48天应予扣减，即自2017年5月26日起至2019年10月8日止。罚金限本判决发生法律效力后一个月内缴纳。）
四、公安机关扣押的赌资人民币十三万一千二百三十一元五角，由公安机关予以没收，上缴国库。
五、上诉人（原审被告人）陈某杰、张某强上缴的违法所得一万九千元，由收缴机关予以没收，上缴国库。
六、扣押的匕首一把，予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 佘 异
审判员 邓 轶
审判员 王万建
二〇一八年五月二十五日
书记员 彭世强