广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤14民终631号
上诉人（原审被告）：余小明。
委托诉讼代理人：张敏，广东天穗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马千里，广东经国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘万年。
委托诉讼代理人：何新，广东九麟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟龙芬，广东龙新律师事务所律师助理。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（下称“平安财保广东分公司”）。
负责人：石合群，该公司经理。
委托诉讼代理人：罗万学，中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司员工。
上诉人余小明因与被上诉人刘万年、原审被告平安财保广东分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省大埔县人民法院（2017）粤1422民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
余小明上诉请求：1、撤销广东省大埔县人民法院（2017）粤1422民初137号民事判决第二项，改判驳回被上诉对上诉人的一审诉讼请求，或者发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人、原审被告承担。事实和理由：一、一审法院未准许上诉人，及原审被告提出的重新鉴定申请，而采信广东客都法医临床司法所作出的司法鉴定意见书是错误的。1、本案鉴定时机不成熟。根据《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》（GA/T1008-2013）5.2.2.3规定，多发或广泛脑挫裂伤治疗终结时间为8个月，被上诉人存在多发脑挫裂伤并形成血肿，治疗终结时间为至事故发生的2016年6月9日起至2017年2月8日止，本案鉴定机构于2017年1月4日作出鉴定意见书，评定时机不成熟。而且，对被上诉人的体格检查有可能是在被上诉人委托的当天即2016年10月24日进行的，而不是出具鉴定结论的前几天，同时，被上诉人也没有提供鉴定前几天的颅脑CT等影像资料，因此，该鉴定结论不能反映被上诉人的伤残程度及护理依赖的真实情况。2、被上诉人单方委托鉴定机构作出鉴定，鉴定材料未经质证，存在其只提供对其有利的鉴定材料的可能性。根据法律规定，委托鉴定应当由当事人协商，协商不成，由法院指定，才能保证公平。3、本案鉴定过程不具体。上诉人未能见证被上诉人进行鉴定时的体格检查情况，上诉人多次要求看望被上诉人，均被拒绝，上诉人无法了解被上诉人身体的真实情况。鉴定意见书记载的鉴定过程、鉴定方法不客观，对被上诉人应当进行神经电生方法检查肌力实际情况。4、被上诉人本身患多发腔隙脑梗死、高血压病3级、乙型糖尿病等，这些疾病与被上诉人的伤残及护理依赖程度存在因果关系，应当对因果关系参与度进行鉴定。同时，应当委托签订机构鉴定治疗前述疾病的医疗费用，在本案医疗费中予以剔除。5、鉴定认为被上诉人日常生活活动能力评分为0分，不符合客观事实。被上诉人右侧肢体肌力4级，仅进食这一项就不可能为0分，鉴定人未进行具体的测评，笼统得出鉴定结论，不应采信。二、被上诉人未佩戴安全头盔驾驶机动车在道路上行驶，且其损伤主要为脑部，不戴头盔无疑加重了其在事故中受伤的伤害，按照法律规定，应当减轻或者免除上诉人的赔偿责任，上诉人最多承担交通事故造成被上诉人合理损失总额的50%-60%的责任。三、一审法院认定被上述人住院期间护理费为18361.08元是错误的，因为2016年6月10日至2016年7月6日，以及2016年7月10日至2016年7月15日期间，被上诉人均在ICU病房治疗，上述期间是全程由医院的医护人员护理，所以被上诉人人在ICU病房治疗期间，不可能需要两人护理，上述期间的护理费损失应当予以剔除。
刘万年辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。被上诉人进行鉴定的依据是国家标准，委托的鉴定机构和鉴定人员具有鉴定资格的，上诉人要求重新鉴定的理由不符合要求。关于被上诉人未佩戴安全头盔的行为，上诉人如果对此有异议，可以向公安行政机关申请复核。
平安财保广东分公司辩称，同意上诉人的上诉意见，本案应当重新鉴定，保证各方当事人的权利。
刘万年向一审法院起诉请求：1、判令被告平安财保广东分公司在在交强险和商业第三者责任险范围内赔偿原告1267041.75元，被告余小明对原告请求的费用承担连带赔偿责任；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告刘万年属非农户口，2013年以来，其在大埔县城个体经营家禽零售。粤A****4号小车的车主为被告余小明，该车辆向被告平安财保广东分公司投保了交强险（责任限额为122000元）和第三者责任保险（责任限额为50万元）、不计免赔率（附加险）等。在保险期限内的2016年6月9日，余小明驾车从大埔县城出发往梅县方向，当行驶至大埔县大梅线湖寮镇梅潭电站路段时，因超车而与一辆同方向行驶并由刘万年驾驶的无号牌女装摩托车发生碰撞，造成刘万年受伤及两车损坏的交通事故。大埔县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定余小明应负此事故的主要责任，刘万年应负此事故的次要责任。刘万年受伤后即被送往大埔县人民医院急诊，用去医疗费3034.60元。事故当天，刘万年被转入梅州市人民医院住院治疗，被诊断为：1、左额颞及基底节多发脑挫伤并血肿形成；2、左额颞顶枕硬膜下血肿；3、创伤性蛛网膜下腔出血；4、左锁骨骨折；5、左肩胛骨骨折；6、左2-7肋骨骨折；7、左侧气胸；8、左胸腔积液；9、全身多处皮肤挫伤；10、双肺肺挫伤；11、**表面抗原携带者；12、2型糖尿病；13、双肺炎；14、低血糖症；15、多发腔隙性脑梗死；16、右侧颞叶外伤性脑梗塞；17、假单胞菌属性败血症；18、导管相关血行感染。住院至2016年8月1日出院，用去医疗费238724.12元。住院期间，梅州市人民医院出具《疾病诊断证明书》，建议需抢救使用20%人血白蛋白50ML共80瓶。刘万年在诉讼中提交发票证明其在住院期间共外购人血白蛋白7瓶共计3325元。出院时，梅州市人民医院出具的《疾病诊断证明书》中建议：1、出院后外院继续行康复治疗；2、定期复查头胸CT；3、住院期间陪人2人/天；4、加强营养支持。刘万年从梅州市人民医院出院后于同日转到大埔县人民医院住院治疗，大埔县人民医院诊断：1、颅脑损伤治疗后继续治疗；2、左侧锁骨骨折；3、左侧肩胛骨骨折；4、左侧多发性肋骨骨折内固定术后；5、双肺挫伤；6、双肺炎症；7、2型糖尿病；8、电解质紊乱；9、轻度贫血；10、高甘油三酯血症；11、高血压病3级（很高危组）；12、右侧基底节-
放射冠区脑梗塞；13、右侧枕叶脑梗塞；14、左侧胸腔积液；15、胸主动脉硬化。住院至2016年8月29日出院，用去医疗费13486.70元。出院时大埔县人民医院出具的《疾病诊断证明书》中建议：1、继续口服药物治疗，加强功能锻炼；2、1个月左右复查头颅、胸部CT；3、住院期间两人护理，出院后加强护理，需两人长期护理。4、随诊。出院后，刘万年于2016年10月13日到大埔县人民医院门诊，用去检查费828.40元；于2016年10月24日到梅州市人民医院门诊，用去检查费438元。2017年1月4日，广东客都法医临床司法鉴定所鉴定认为刘万年左额颞及基底节多发脑挫伤并血肿形成、左额颞顶枕硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、多发腔隙性脑梗死、右侧颞叶外伤性脑梗塞，住院期间行气管切开术、抗感染、抗脑血管痉挛等对症治疗，经康复治疗半年余，现仍遗留神志模糊、左侧肢体偏瘫（肌力2级）等脑外伤后遗症，根据相关国家标准，构成二级伤残；刘万年左侧2-7肋骨折，根据相关国家标准，构成十级伤残；刘万年目前日常生活活动能力总分值为0分，根据相关国家标准，需完全护理依赖。事故发生后，余小明向刘万年垫付了79034元；平安财保广东分公司向刘万年垫付了10000元。
刘万年在本案中的各项合理损失为：1、医疗费259836.82元。医疗费根据原告医疗费票据确定。其中，刘万年外购的人血白蛋白发票共3325元，经医疗机构证明用于治疗，应予以计入医疗费用。2、住院伙食补助费8100元。住院期间按每天100元的标准计算。3、护理费192147.08元。刘万年住院期间依据医院意见，住院期间2人陪护，刘万年主张住院期间由其女儿刘青凤、女婿陈永滔护理，刘青凤此前在广州市雄霸表业有限公司工作，月平均工资3400元，主张按此计算护理人实际减少的收入，因刘万年所主张的刘青凤收入不高于居民服务业，予以采纳，住院期间按刘青凤实际减少的收入每月3400元计算护理费标准，为每天113.34元。住院期间的护理费损失为81天×2人×113.34元/天=18361.08元；出院后的护理费，李万年需完全护理依赖，按其张从2016年8月29日开始计算。护理期限可暂计5年（超过确定的护理期限，赔偿权利人可再行主张继续给付护理费），护理费标准按2015年全省城镇居民人均可支配收入34757.20元计算，为173786元。4、误工费40250元。刘万年事故发生前从事家禽零售业，诉讼中未能举证收入情况，可按其诉请参照本地相同或相近行业零售业上一年度职工平均工资70631元计算折算每天193.51元。误工期间从事故发生之日起计至定残前一日为208天，208天×193.51元计算。5、残疾赔偿金632581.04元。刘万年伤残等级一处二级，一处十级，残疾赔偿金按上一年度城镇居民人均可支配收入34757.20元计算，按34757.20元×20年×91%确定。6、残疾辅助器具费1398元。双方当事人无异议，予以认定。7、营养费3000元。根据刘万年伤残情况，结合梅州市人民医院加强营养支持的建议酌定。8、鉴定费3000元，按相关发票确定。9、交通费酌定为1000元。10、精神损害抚慰金28000元。根据刘万年的损害情况等因素酌定。以上各项损失合计1169312.94元。
一审法院认为，交警部门对事故的事实认定清楚，责任划分恰当，依法应予采信。余小明对刘万年的损失应当承担相应的民事赔偿责任。因余小明驾驶的粤A****4号小车已向平安财保广东分公司投保了交强险和商业第三者责任保险，故刘万年的合理损失应首先由平安财保广东分公司在交强险的120000元责任限额内进行赔偿，赔付后，刘万年仍有合理损失1049312.94元，余小明应承担其中的70%的赔偿责任，即734519.06元，此款应由平安财保广东分公司在商业第三者责任保险的限额内向刘万年00000元。平安财保广东分公司在抵除已垫付的医疗费10000元后，仍应赔偿原告各项损失610000元；不足部分234519.06元，由余小明负责赔偿。因余小明已垫付79034元应予抵除，故现余小明仍应向赔偿155485.06元。
关于刘万年请求赔偿住宿费的问题。依规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费，其合理部分应予赔偿。刘万年主张赔偿住宿费损失，因未能举证证明符合上述情形，依法不予支持。
关于余小明、平安财保广东分公司申请对刘万年的伤残和护理依赖程度进行重新鉴定、以及余小明申请因刘万年患有原有疾病其损伤与本次交通事故是否有因果关系进行鉴定的问题。首先，刘万年提供了广东客都法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出鉴定结论，程序并不违法。当事人对鉴定结论有异议而申请重新鉴定的，应提供足以反驳的证据。余小明、平安财保广东分公司申请重新鉴定，未能提供足以反驳的证据。广东客都法医临床司法鉴定所是依法登记成立的、有资质的司法鉴定机构，鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，故对该鉴定结论依法予以采信。其次，余小明申请因刘万年患有原有疾病对其损伤与本次交通事故是否有因果关系进行鉴定，因在人身损害赔偿纠纷中，当事人承担过错责任，为确定责任，保护受害人，必须接受每个个体的不同特征，即使受害人的体质不正常或过于脆弱，侵权人还是要对自己的行为负责，而不能以此作为减轻自己民事责任的理由。因此，余小明申请鉴定的理由不当，不予采纳。
关于余小明主张的车辆损失1880元应在本案中应付刘万年的费用中进行抵扣的问题，因余小明未提起反诉，本案不作处理，余小明对自己在事故中的损失主张赔偿，可由双方另行协商或通过诉讼解决。
刘万年超出以上被依法采纳的合理请求部分及被告答辩中没有被依法采纳的其他部分，属证据不足，理由不充分，依法不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司应在判决生效之日起15日内，在“交强险”和“第三者责任保险”责任限额内赔偿原告刘万年因交通事故造成的各项合理损失人民币610000元；二、被告余小明应在判决生效之日起15日内，赔偿原告刘万年因交通事故造成的各项合理损失人民币155485.06元；三、驳回原告刘万年的其他诉讼请求。案件受理费6836元，减半收取为3418元，由被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担1775元；由被告余小明负担389元；由原告刘万年负担1254元。诉讼费原告已预交，被告负担部分由被告在本判决生效之日起15日内向原告支付。当事人未按判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，上诉人向本院提出申请，要求广东客都法医临床司法鉴定所出具本案《司法鉴定意见书》的鉴定人员出庭作证，本院予以准许。2017年6月12日，本院向广东客都法医临床司法鉴定所法医师郝小军送达了《出庭通知书》，由上诉人预交了鉴定人员出庭费1000元。庭审中，针对上诉人提出的异议，鉴定人员郝小军认为：第一，本案交通事故发生在2016年6月9日，其适用《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》相关规范对被上诉人进行鉴定。第二，被上诉人颅脑损伤较为严重，左侧肌力二级，右侧肌力四级，右侧肢体能活动，但比正常人差很多。第三，鉴定人仅对被上诉人委托的伤残等级及护理依赖程度进行鉴定，关于被上诉人的原有疾病是否导致损伤问题，不属于其鉴定范围。
一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。根据诉辩双方意见，本案争议焦点为：1、本案鉴定结论能否作为定案依据；2、一审认定本案赔偿责任承担是否恰当；3、被上诉人在ICU病房治疗期间是否应当计算护理费损失。
关于本案鉴定结论能否作为定案依据的问题。作为出具鉴定意见的广东客都法医临床司法鉴定所是依法登记成立的、有资质的司法鉴定机构，鉴定人员亦具备相应鉴定资格。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，法律并未禁止当事人单方委托鉴定。本案鉴定机构出具的结论与医疗机构诊断被上诉人因交通事故所受损害及认定出院后的护理依赖程度大体相当，鉴定结论较为客观，一审采信上述鉴定意见并无不当。上诉人虽对鉴定结论有异议，但未提供足以反驳的证据，故对其重新鉴定申请不予准许。上诉人提出被上诉人存在自身疾病，申请对因果关系参与度鉴定，依据不足，不予准许。
关于一审认定本案赔偿责任承担是否恰当的问题。据公安交警部门作出的《道路交通事故认定书》，本案事故发生的主要原因是上诉人驾驶机动车在道路上行驶时遇对面有来车有会车可能而超车，被上诉人未取得机动车驾驶证且没有佩戴安全头盔驾驶无号牌摩托车是造成事故的次要原因。上诉人对事故认定书有异议，但未在规定期限内向公安交警部门提出审核申请，故一审采信该事故认定书并确定上诉人应当承担70%的责任，被上诉人自负30%的责任，有事实依据，符合法律规定，处理恰当。上诉人主张其对被上诉人因交通事故造成的损失只承担50%至60%的责任，理由不充分，不予支持。
关于被上诉人在ICU病房治疗期间是否应当计算护理费损失的问题。上诉人主张被上诉人在ICU病房治疗时，护理费已经包含在治疗费中，不应当计算该期间的护理费。因被上诉人住院后，其家属需要往返医院处理住院事宜，医疗机构医嘱也载明住院期间需2人陪护，故对上诉人的该项上诉意见不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6836元，鉴定人员出庭费1000元，合计7836元，由上诉人余小明负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖庆浪
审判员 周展明
审判员 曾柳青
二〇一七年七月十九日
书记员 朱 棋