浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第579号
上诉人（原审原告）：袁超。
被上诉人（原审被告）：宁波市外国企业服务贸易有限公司。
法定代表人：钱光发。
委托代理人：潘红亚。
被上诉人（原审被告）：茵德斯工业设计（宁波）有限公司。
法定代表人：HENRICUSTHEODORUSJOZEFJANSSEN。
委托代理人：唐慧娟。
上诉人袁超因劳务派遣合同纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院于2013年6月18日作出的（2013）甬东民初字第760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：袁超于2012年2月27进入荷兰茵德斯工业设计有限公司宁波代表处（以下简称茵德斯代表处）工作，担任人事行政主管，双方签有《劳动合同》。袁超与宁波市外国企业服务贸易有限公司（以下简称外企服务公司）签有劳动合同及派遣协议，约定由外企服务公司派遣袁超至茵德斯代表处工作，该劳动合同的落款日期为2012年2月27日。2012年3月31日，茵德斯工业设计（宁波）有限公司（以下简称茵德斯公司）成立。2012年5月16日，茵德斯代表处注销。茵德斯代表处注销后，茵德斯公司全盘接手了茵德斯代表处的员工，茵德斯公司的办公地点即为原茵德斯代表处的地点。袁超在职期间的工作地点、工作岗位、工作内容等均未发生变化。茵德斯公司管理层人员告知袁超因茵德斯代表处注销，以后对外用茵德斯公司的名义处理相关事宜。外企服务公司每月向袁超发送付款通知书，要求茵德斯代表处支付包括袁超在内的员工的管理费、社会保险费、公积金等费用，茵德斯代表处注销后，外企服务公司继续向袁超发送付款通知书，每月由茵德斯公司的财务向外企服务公司支付上述费用。2012年10月11日，茵德斯公司的法定代表人向袁超发送电子邮件，通知袁超现有岗位工作内容调整，不再适合袁超。2012年11月8日，茵德斯公司向外企服务公司发出《派遣人员退回通知书》，因客观情况发生变化，该员工人事行政岗位取消，将袁超退回至外企服务公司。外企服务公司同日向袁超出具《撤回通知书》，要求袁超到外企服务公司报到，袁超未签收。2012年11月11日，外企服务公司向袁超出具《解除劳动合同证明书》，写明因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行解除与袁超的劳动合同。袁超在职期间，每月由外企服务公司为其缴纳社会保险。袁超为恢复劳动关系事宜向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、茵德斯公司将袁超退回至外企服务公司为非法退回，茵德斯公司解除与袁超的劳动关系为非法解除；二、茵德斯公司恢复与袁超的劳动关系。该仲裁委于2013年4月25日作出仲裁裁决：驳回袁超的仲裁请求。
袁超不服仲裁裁决，于2013年5月15日诉至原审法院。请求判决：一、茵德斯公司将袁超退回至外企服务公司为非法退回，茵德斯公司解除与袁超劳动关系为非法解除；二、茵德斯公司恢复与袁超的劳动关系。
外企服务公司、茵德斯公司在原审中辩称：袁超于2012年2月27日与外企服务公司签订劳动合同，约定由外企服务公司派遣袁超至茵德斯代表处工作。2012年3月31日茵德斯公司成立，2012年5月16日茵德斯代表处注销。袁超在职期间待遇、岗位、工作地点等均未发生变化，袁超与外企服务公司也未就劳动合同履行作出处理。2012年11月8日，茵德斯公司因岗位取消，将袁超退回至外企服务公司，外企服务公司即通知袁超至其处上班，袁超不予同意。2012年11月11日，外企服务公司以劳动合同所订立的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行为由，解除双方劳动合同。故袁超与外企服务公司之间的劳动合同并未变更，茵德斯公司承继了原茵德斯代表处的权利义务，作为袁超的实际用工单位，有权按照派遣合同约定将袁超退回至外企服务公司，茵德斯公司与袁超之间不存在劳动关系。综上，不同意袁超的诉讼请求。
原审法院审理认为：茵德斯代表处系外国企业在我国设立的代表处，不具有用人单位主体资格，袁超主张其与茵德斯代表处成立劳动关系，无法律依据。袁超与外企服务公司签有劳动合同与派遣协议，该劳动合同及派遣协议系双方的真实意思表示，应为合法有效。故袁超与外企服务公司于劳动合同签订当日即成立劳动关系，而茵德斯代表处为实际用工单位。茵德斯代表处注销后，袁超与外企服务公司及茵德斯公司并未就劳动关系作出特殊约定，而袁超的工作岗位、工作内容、工资发放等也未发生变化，袁超亦承认茵德斯公司管理层曾告知其因茵德斯代表处注销，以后对外以茵德斯公司名义处理相关事宜，由此可见茵德斯公司承继了茵德斯代表处的权利义务，成为了袁超的实际用工单位。袁超与茵德斯公司之间不存在劳动关系，根据劳务派遣合同相关法律原理，袁超的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：驳回袁超的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由袁超负担。
宣判后，原审原告袁超不服一审判决，上诉至本院。上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.茵德斯代表处以缴纳社保为由要求上诉人与外企服务公司签订劳动合同，所以此劳动合同并非上诉人真实意思表示，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三条，另据该法第二十六条第一款和《中华人民共和国劳动法》第十八条第二款，该劳动合同无效。2.茵德斯代表处于2012年5月撤销，与外企服务公司的派遣协议亦因此立即失效，派遣亦从此无效。3.茵德斯公司从一开始便认可其在劳动关系中的主体地位，仅由于其不具备法律意义上的主体地位，劳动关系不成立。随着茵德斯公司的成立，因其具有用人主体资格，并且实际承担权利义务，所以上诉人与茵德斯公司具有实际的劳动关系。4.茵德斯公司与茵德斯代表处的关系不能认定为继承。因为：第一，茵德斯公司不是由茵德斯代表处更名设立；第二，茵德斯代表处的注销时间和茵德斯公司的成立时间并不一致，茵德斯公司2012年3月成立，茵德斯代表处5月才注销，从2012年3月至5月间，两者并存，故不能认定两者是承接关系。5.上诉人在茵德斯公司上班不能视为外企服务公司改派行为。因为：第一，考虑到与外企服务公司之间签署劳动合同的原因，无法推出上诉人到茵德斯公司上班是由外企服务公司所派遣；第二，上诉人在茵德斯公司上班的过程中，外企服务公司无作为（一直到2012年11月才在上诉人面前签订了派遣协议），也没有证据证明上诉人受外企服务公司派遣。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审依法查明事实，支持上诉人的诉讼请求。
外企服务公司辩称：1.上诉人与茵德斯代表处签订的劳动合同，因茵德斯代表处不符合主体资格，为此该劳动合同为无效劳动合同。上诉人与外企服务公司签订的劳动合同，无论形式要求还是内容条款均符合法律规定，且双方建立劳动关系后，自2012年2月开始就为上诉人缴纳社保和公积金，并由外企服务公司派遣至茵德斯代表处。故一审法院认定给上诉人与外企服务公司建立了劳动关系，符合法律规定。2.茵德斯公司于2012年11月8日向外企服务公司开具《派遣人员退回通知书》，将上诉人退回外企服务公司的行为合法。因为，上诉人在用工单位的工作岗位为人事行政主管。茵德斯公司由于公司架构调整，上诉人任职的HR岗位只需维持日常行政事务，相当于前台、助理等，不再适合上诉人，故终止双方的派遣关系。根据上诉人与外企服务公司签订的劳动合同第11.2及11.2.2条款约定，茵德斯公司可以依据规定将上诉人退回。3.茵德斯代表处和茵德斯公司之间应认定为承继（接替）。茵德斯代表处注销后，上诉人为茵德斯公司工作，上诉人的工资也由茵德斯公司发放。且上诉人的工作地点、工作岗位及工资薪酬待遇等也未发生变化。综上，被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉请应予驳回。
茵德斯公司答辩意见与外企服务公司一致。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
二审期间，上诉人主张上诉人与外企服务公司之间的劳动合同，并非签订合同文本的落款时间，而是在此之后几天签订的，以及外企服务公司出具《解除劳动合同证明书》的时间也不是落款的时间，而是2012年11月8日出具的，但均未提供相应证据，本院不予采信。上诉人另主张茵德斯代表处及茵德斯公司的一部分员工与上诉人情况相同，也分别与茵德斯代表处和外企服务公司签订有两份劳动合同。本院认为，该事实与本案争议无关，本院对此不作认定。
综上，结合本案一、二审中当事人陈述及一审中当事人提供的证据，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定，（外国企业）常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理。茵德斯代表处属于外国企业常驻境内的代表机构，不具有《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位资质，依法不能直接与上诉人建立劳动关系。上诉人与外企服务公司签订劳动合同，并由外企服务公司派遣至茵德斯代表处的方式符合行政法规的规定，该形式合法。合法的劳动合同受法律保护，也有利于保护劳动者的合法权益。即使茵德斯代表处以为了缴纳社会保险为由，要求上诉人与外企服务公司签订劳动合同，应出于建立合法用工的考虑，不影响上诉人真实意思表示。因此，上诉人以其与外企服务公司签订劳动合同非其真实意思表示为由，主张该合同无效，缺乏事实依据，理由不能成立。根据上诉人与外企服务公司签订的劳动合同，在茵德斯代表处撤销后，双方之间的劳动合同并不因此终止，其后双方当事人也未协商解除劳动合同。故上诉人与外企服务公司之间的劳动合同，在2012年11月11日之前并未解除。茵德斯公司与茵德斯代表处之间虽不存在法律上的权利义务的承接关系，但是茵德斯公司成立后，上诉人在茵德斯公司工作，双方之间未另签订劳动合同。期间由茵德斯公司向外企服务公司支付上诉人的员工管理费、社会保险费和公积金等费用，茵德斯公司实际履行了用工单位义务。作为从事人事行政主管岗位的上诉人对此应该是明知的。因此，上诉人与茵德斯公司之间并不存在劳动关系。上诉人请求恢复（继续履行）与茵德斯公司之间的劳动合同，缺乏事实和法律依据。
综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人袁超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 梅亚琴
二〇一三年八月十五日
代书 记员 吴佳易