安�省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民二终字第00784号
上诉人（原审原告）：谢安。
上诉人（原审原告）：刘家祥。
两上诉人共同委托代理人：陈伟，安徽徽达律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：樊雷。
被上诉人（原审被告）：鲍庆群。
被上诉人（原审被告）：周守贵。
被上诉人（原审被告）：吴宝。
被上诉人（原审被告）：练生军。
被上诉人（原审被告）：程丽。
以上五被上诉人共同委托代理人：李兆荣，安徽徽天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽瑞华油气服务有限公司，住所地安徽省合肥市长江西路990号蜀山大厦七楼，组织机构代码69411894-2。
法定代表人：董云德，董事长。
委托代理人：郑德权，安徽徽天律师事务所律师。
委托代理人：杨丽丽，安徽徽天律师事务所律师。
原审第三人：安徽兴达化工有�责任公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路389号6楼，组织机构代码76279308-6。
法定代表人：鲍庆群，总经理。
委托代理人：栾杉，安徽徽天律师事务所律师。
上诉人谢安、刘家祥因损害公司利益责任纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2014）蜀民二初字第00506号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月1日公开开庭进行了审理，上诉人刘家祥及其与上诉人谢安共同委托代理人樊雷，被上诉人鲍庆群、周守贵、吴宝、练生军、程丽共同委托代理人李兆荣，被上诉人安徽瑞华油气服务有限公司（以下简称“瑞华公司”）委托代理人郑德权、杨丽丽，原审第三人安徽兴达化工有限责任公司（以下简称“兴达公司”）委托代理人栾杉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：兴达公司系中石化安徽合肥分公司的改制后成立的股份制公司，现由鲍庆群任公司的董事长，周守贵、吴宝分别任公司的副董事长，练生军任公司的监事，程丽任公司的财务主管，该五人均为兴达公司的股东；谢安、刘家祥亦为兴达公司的股东。
2009年8月21日，兴达公司股东就设立天然气运输公司从事天然气运输经营事项并自愿选择是否参加公司设立召开会议，兴达公司的二十四名股东参加了会议，包括谢安、刘家祥；会上，其他二十二名股份选择自愿参加设立天然气运输公司，但谢安、刘家祥既未在自愿参加公司处签名，也未在自愿选择不参加处签名。
2009年9月2日，自愿参加设立天然气运输公司的股东召开股东会议，会议决议：同意成立瑞华公司，选举产生了执行董事由董云德担任，监事由张开斌担任，经理由董云德担任，法定代表人董云德。
2009年9月8日，鲍庆群、周守贵、吴宝、练生军、程丽及董云德等股东共同注册成立了瑞华公司，由董云德担任法定代表人，其中鲍庆群、周守贵、练生军、程丽、董云德、吴宝等二十三名股东均系兴达化工公司的股东。瑞华公司的经营范围为危险货物运输（2类1项、3类），而兴达公司经营范围为危物运输、普货运输；其他经营范围两公司基本相同。
2012年4月15日，谢安、刘家祥书面致函兴达公司监事练生军请求起诉维护兴达公司合法权益，监事练生军未作回应。
2014年3月25日，谢安、刘家祥提起本案诉讼，请求判令：1、鲍庆群、周守贵、吴宝、练生军、程丽立即停止侵害兴达公司合法利益的行为；2、鲍庆群、练生军、吴宝、周守贵、程丽赔偿兴达公司经济损失10万元（具体数额待查明后变更）；3、瑞华公司承担连带赔偿责任；4、本案的诉讼费用由被告承担。
原审法院认为：损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用�东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引起的纠纷。谢安、刘家祥认为鲍庆群、周守贵、吴宝、练生军、程丽作为兴达公司的董事、监事、高级管理人员成立瑞华公司，并作为该公司的股东，且瑞华公司经营范围与兴达公司经营范围基本相同，违反了公司法的规定。原审法院认为，董事、监事、高级管理人员损害公司利益责任纠纷是指董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失而发生的纠纷，而公司法第一百四十九条第一款（五）项规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会、自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。而鲍庆群、周守贵、吴宝、练生军、程丽参加瑞华公司已得到兴达公司大部分股东同意（除谢安、刘家祥，其兴达公司股权比例为14.54%、13.38%，合计27.92%）；因此，鲍庆群、周守贵、吴宝、练生军、程丽成为瑞华公司的股东，并没有违反公司法的禁止性规定，故谢安、刘家祥的诉讼请求无法律依据，依法不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：驳回谢安、刘家祥的诉讼请求。案件受理费2380元，减半收取1190元，保全费30元，由谢安、刘家祥负担。
谢安、刘家祥上诉称：兴达公司未就设立瑞华公司召开股东会讨论。2009年8月21日召开的会议是原中石化安徽合肥分公司改制职工会议，不是兴达公司的股东会，会议地点也非兴达公司办公场所。2009年9月2日的股东会决议不是兴达公司的股东会决议，该会议召开违法，决议不发生法律效力。一审法院误将兴达公司部分股东对鲍庆群等五人入股设立瑞华公司所持的默认态度等同于股东会的同意，于法无据。综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判支持。
鲍庆群、周守贵、吴宝、练生军、程丽辩称：设立瑞华公司及鲍庆群、周守贵、吴宝、练生军、程丽成为瑞华公司的股东，经过兴达公司的大多数股东同意。请求驳回上诉，维持原判。
瑞华公司辩称：2009年9月2日的股东会不是兴达公司的股东会，而是瑞华公司的股东会。谢安、刘家祥不是瑞华公司的股东，无须通知其参加瑞华公司的股东会。瑞华公司没有损害兴达公司的合法利益。请求驳回上诉，维持原判。
兴达公司述称：兴达公司是由原中石化安徽合肥分公司改制而设立的，其股东均为原中石化安徽合肥分公司改制职工。2009年8月21日召开的会议就是兴达公司的股东讨论设立新公司的会议。当时原兴达公司股东潘明国、朋仁炯已去世，后他二人的股份转让给公司其他股东，未参加会议的罗伟的股份后转让给梁京生，上述受让股权的股东后来均同意设立瑞华公司，并成为瑞华公司股东。设立瑞华公司是经过兴达公司股东会同意的。2009年9月2日的股东会不是兴达公司的股东会。请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人二审中均无新证据提供，对原审证据无新的举证、质证意见。
二审查明的事实同一审。
本院认为：谢安、刘家祥是以鲍庆群、周守贵、吴宝、练生军、程丽违反了公司法第一百四十九条第一款（五）项规定的竞业禁止规定，损害了兴达公司的合法权益为由，提起本案诉讼。而公司法对公司董事、高级管理人员的竞业禁止义务规定为：“未经股东会或者股东大会同意，利用职务�利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会、自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。因此，本案争议焦点在于鲍庆群、周守贵、吴宝、练生军、程丽加入瑞华公司是否经过兴达公司股东会同意。虽然2009年8月21日召开的会议参加人员为“原中石化安徽合肥分公司改制职工”，但原中石化安徽合肥分公司改制职工与兴达公司股东是一致的，参会人员也是兴达公司股东，除谢安、刘家祥以外的兴达公司股东均同意包括鲍庆群、周守贵、吴宝、练生军、程丽在内的兴达公司股东加入新设立的天然气运输公司（即后来的瑞华公司），持赞成意见的股东人数及持股比例均已超过半数，可视为兴达公司的股东会对此已同意。故鲍庆群、周守贵、吴宝、练生军、程丽参加瑞华公司的经营并不违反关于竞业禁止的法律规定。综上所述，谢安、刘家祥的上诉理由缺�事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2380元，由上诉人谢安、刘家祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚海峰
审判员 温占敏
审判员 王 苗
二〇一四年十二月八日
书记员 邓金晨
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决�发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。