河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫07刑终136号
原公诉机关封丘县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张红龙，男，1984年10月12日出生，汉族，高中文化，原郑州大张名车行经理，住河南省封丘县。因涉嫌合同诈骗，于2016年2月2日被封丘县公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪、票据诈骗犯罪，2016年3月8日被封丘县公安局执行逮捕。
辩护人史明生，上海明生律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）段永闯，男，1979年5月4日出生，汉族，初中文化，无业，住河南省封丘县。因涉嫌票据诈骗，于2016年2月2日被封丘县公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，2016年3月8日被封丘县公安局执行逮捕。
辩护人范好学，河南黄池律师事务所律师。
封丘县人民检察院指控原审被告人张红龙犯诈骗罪、票据诈骗罪，段永闯犯诈骗罪一案，封丘县人民法院于2017年2月21日作出(2016)豫0727刑初192号刑事判决，宣判后，原审被告人张红龙、段永闯均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问二上诉人，听取了辩护人的意见，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：（一）诈骗罪
1、2014年5月，被告人张红龙用被告人段永闯的名义以按揭形式购买路虎揽胜汽车一辆。2015年4月，被告人张红龙将该车抵押给郑州一家公司得到借款40万元。2015年5月底，被告人张红龙向被害人吕某2的哥哥吕某1提出借款40万元用于赎回路虎揽胜汽车，吕某1征得被害人吕某2同意后用被害人吕某2的建行卡和被告人段永闯一起于2015年6月1日刷卡支付了40万元将该车赎回。被告人张红龙和段永闯隐瞒了路虎揽胜汽车系按揭购买且已经违约还款的事实，用该车作抵押与吕某1签订了车辆抵押借款协议。之后，被告人张红龙又先后用从汽车租赁公司租赁来的奥迪A8、宝马730、别克商务等车辆用于该笔借款抵押。2015年8、9月份被告人张红龙经吕某1给吕某2现金20000元。案发前被告人张红龙给吕某2转账共计88900元。
2、2015年5月，被告人张红龙找吕某1要求借款30万元，吕某1找到被害人朱某2协商，朱某2同意借款。随后，被告人张红龙用一辆从郑州国邦汽车服务公司租赁来的奥迪Q5汽车作抵押，向朱某2借款30万元。2015年5月9日，朱某2扣除利息后向张红龙转款291000元。同年6月，被告人张红龙采用上述手段，用一辆从郑州国邦汽车服务公司租赁来的宝马520汽车作抵押，向朱某2借款30万元。2015年6月10日，朱某2扣除利息后向张红龙转款282000元。案发前被告人张红龙给朱某2现金41000元。
上述事实有以下证据予以证实：封丘县公安局经济犯罪侦查大队证明，车辆抵押借款协议，银行账户及交易记录，车辆抵押贷款协议、借条，交通银行转账凭证，委托书、车辆信息、新乡县农村信用合作联社个人消费贷款借款合同，汽车租赁合同，长垣县大地亚飞汽车贸易有限公司代段永闯还款凭证、收款收据、证明一份、河南农村信用社贷款发放通知单、审批表各一份、贷款回收明细查询、新乡县农村信用联合社个人消费贷款借款合同等相关书证；证人吕某1、邵某、李某、朱某1等人的证言；被害人吕某2、朱某2的陈述；被告人张红龙、段永闯的供述与辩解。
（二）票据诈骗罪
2016年1月下旬，被告人张红龙从网上购买了一张面额为50万元的假银行承兑汇票预谋实施犯罪。被告人张红龙与段永闯经商议后，确定由段永闯出面利用假银行承兑汇票找被害人段某2骗取现金。由于段永闯对张红龙的行为不满，段永闯通过微信将准备用假银行承兑汇票诈骗段某2的实情秘密告知了段某2。段某2得知实情后假借给张洪龙兑换现金，于2016年2月1日找到张红龙并将张红龙带回自己家，随后段某2向公安机关报案。
上述事实有以下证据予以证实：银行承兑汇票，河南省农村信用社支付业务查复书，出票方广东顺德农村商业银行股份有限公司证明，段某2和段永闯的微信聊天记录截图，借条等书证；证人段某1、赵某、董某等人的证言；被害人段某2的陈述；被告人张红龙、段永闯的供述与辩解。
综合证据有：户籍证明，前科证明，到案经过等书证。
根据以上事实和证据，封丘县人民法院认定：一、被告人张红龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币250000元；犯票据诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元，数罪并罚，总和刑期为有期徒刑十四年，并处罚金人民币300000元，依法数罪并罚，决定执行刑期为有期徒刑十三年，并处罚金人民币300000元；二、被告人段永闯犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元；三、责令被告人张红龙、段永闯退赔被害人吕某2的损失共计人民币291100元；责令被告人张红龙退赔被害人朱某2的损失共计人民币532000元。
上诉人张红龙的上诉理由为：其不具有诈骗罪的主观故意，在向吕某1、朱某2借款时不存在虚构事实、隐瞒真相情形，不构成诈骗罪；认定其犯票据诈骗罪的事实不能成立，其行为不具有社会危害性，不应构成犯罪。
其辩护人的辩护意见为：原判认定张红龙犯诈骗罪的事实不清、证据不足，适用法律错误；在票据诈骗中，张红龙并非犯意发起者，也未直接实施，均系段永闯一人所为，张红龙仅起辅助、次要作用，应系从犯。
上诉人段永闯的上诉理由为：原判认定其犯诈骗罪部分事实不清、证据不足；其属从犯，并具有立功表现；被害人吕某2存在一定的过错；原判量刑偏重。
其辩护人的辩护意见与段永闯的上诉理由一致。
经审理，二审查明事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。针对上诉人张红龙、段永闯的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合评述如下：
关于上诉人张红龙认为其不构成诈骗罪的上诉理由和辩护人认为原判认定张红龙犯诈骗罪的事实不清、证据不足，适用法律错误的辩护意见，以及上诉人段永闯认为原判认定其犯诈骗罪部分事实不清、证据不足的上诉理由和其辩护人相同辩护意见，经查，被告人张红龙、段永闯在侦查阶段的供述，证人吕某1的证言，被害人吕某2、朱某2的陈述，以及车辆抵押借款协议，银行账户交易记录、转账凭证、借条等相关书证，能够证实张红龙以向吕某2的哥哥吕某1借款40万元，用于赎回此前抵押在郑州一公司的路虎揽胜汽车为由，与段永闯隐瞒以按揭形式购买该路虎揽胜汽车且已违约还款的事实，用该车作抵押与吕某1签订借款协议，此后又多次使用所租赁来的车辆用于该笔借款的抵押。此后，张红龙又向朱某2隐瞒所抵押车辆系租赁而来借机骗取借款。扣除已查实的案发前归还二被害人的部分现金，原判认定张红龙、段永闯所参与的诈骗事实清楚，数额准确。
关于上诉人张红龙认为票据诈骗罪的事实不能成立，其不应构成犯罪的上诉理由和其辩护人的相同辩护意见，经查，根据被告人张红龙、段永闯的供述，被害人段某2的陈述，证人段某1、赵某、董某的证言，以及银行承兑汇票、广东顺德农商行证明，段永闯和段某2二人微信聊天记录内容截图等在案证据，能够证实张红龙与段永闯商议以其所购买假银行承兑汇票骗取段某2现金，后虽因意志以外的原因未得逞，但张红龙的行为已构成票据诈骗罪，且原判对于该未遂情节在量刑时已予以从轻考虑。
关于上诉人段永闯认为其具有立功表现的上诉理由和其辩护人的相同辩护意见，经查，因段永闯在票据诈骗犯罪预备阶段及时采取措施避免了被害人遭受损失，段永闯在预备阶段所实施的行为最终并未作为犯罪处理，故不符合立功的法律规定。
关于上诉人段永闯及其辩护人认为被害人吕某2存在一定的过错的上诉理由和辩护意见，经查，现有证据不能证实被害人吕某2具有刑法意义上的过错，相反，作为本案的被害人，张红龙、段永闯的诈骗行为对其造成了经济损失。
关于上诉人段永闯认为原判量刑偏重的上诉理由和其辩护人的相同辩护意见，经查，原判根据上诉人段永闯所参与诈骗犯罪的事实、情节、数额，并考虑其在犯罪中系从犯地位及归案后认罪态度等情节，对其所作量刑并无不当。
本院认为，上诉人张红龙、段永闯以非法占有为目的，诈骗他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中张红龙诈骗数额特别巨大，上诉人段永闯诈骗数额巨大；张红龙明知是伪造的汇票而使用，数额较大，其行为已构成票据诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，张红龙起主要作用，应系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；段永闯起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。张红龙在实施票据诈骗犯罪过程中，因其犯罪意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以依法从轻处罚。张红龙一人犯数罪，依法应予以数罪并罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张红龙、段永闯的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孟德广
审判员 张培峰
审判员 王忠生
二〇一七年五月四日
书记员 王照星