山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁07民终2317号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东圣龙钢结构有限公司。法定代表人：任成武,总经理。委托代理人：仉佃虎，山东互诚律师事务所律师。委托代理人：桑海波，山东互诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊市奥隆新型建筑材料有限公司。法定代表人：李鑫,经理。委托代理人：王胜平，青州谭坊法律服务所法律工作者。委托代理人：刘鹏，青州谭坊法律服务所法律工作者。原审被告：青州市大学士教学办公设备科技发展有限公司。法定代理人：吕凡臻，经理。上诉人山东圣龙钢结构有限公司（以下简称圣龙公司）因与被上诉人潍坊市奥隆新型建筑材料有限公司（以下简称奥隆公司），原审被告青州市大学士教学办公设备科技发展有限公司（以下简称大学士公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2014）青法商初字第1416号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人圣龙公司的委托代理人仉佃虎、桑海波，被上诉人奥隆公司的委托代理人王胜平、刘鹏参加了诉讼。本案现已审理终结。圣龙公司上诉请求：撤销一审判决，发回或者改判，理由与事实如下，一、2013年8月20日双方盖章确认的《工程验收、结算单》确认工程验收时间为2012年8月15日，按照325万元工程款结算，原审法院将工程竣工时间定为2012年12月20日，属于认定事实不清。二、被上诉人在超过质量保持期一年后再提质量问题，显然不符合合同约定，同时被上诉人也无证据证明涉案工程存在质量问题。三、原审法院对上诉人原审主张的违约金以及违约金利息105750元（违约金按照日万分之五，利息按同期银行贷款利率的标准自2012年8月15日计算至2014年10月15日，以后的违约金及利息按上述标准计算至款项还清之日）符合合同约定及法律规定，原审法院将违约金调整为12300元，不符合合同约定及法律规定，应依法改判；三、按照双方签订的《钢结构建筑工程承包合同》，上诉人圣龙公司承揽的仅仅是钢结构工程，对于被上诉人在原审中提到的工程质量整改通知单中涉及的填料、土方等项目，都不在上诉人的施工范围内，此类工程是否存在质量问题与上诉人没有任何关系，因此上诉人圣龙公司不应当承担赔偿奥隆公司逾期交工的损失200200元的责任，超出合同约定的违约金，被上诉人没有任何证据证明其损失以及损失的大小，原审诉讼中也未被上诉人请求调整违约金，原审法院任意调整双方合同约定的违约金标准，减少被上诉人违约责任，加大上诉人违约责任，明显偏袒被上诉人，原审法院违背合同意思自治原则，超出被上诉人的反诉请求，应予改判。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不正确，请求二审法院依法撤销一审判决或者改判，支持上诉人的上诉请求，被上诉人奥隆公司承担一、二审诉讼费。被上诉人奥隆公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。大学士公司未提供书面陈述意见。圣龙公司向一审法院起诉请求：2011年11月27日，圣龙公司与奥隆公司签订《钢结构建筑工程承包合同》，约定圣龙公司承揽奥隆公司位于青州市郑母镇工业园的车间工程钢结构部分的制作、安装，工程总价款325万元，若发包方逾期付款，每延迟一日应当支付迟延部分万分之五的逾期付款违约金，同时按照银行同期同类利率支付利息，大学士公司承担连带保证责任。工程竣工验收后，奥隆公司共支付工程款305万元，余款20万元经圣龙公司催要奥隆公司至今未付，为此，请求法院判令：1、潍坊市奥隆新型建筑材料有限公司支付圣龙公司工程款20万元，以及违约金利息105750元（违约金按照日万分之五，利息按同期银行贷款利率的标准自2012年8月15日计算至2014年10月15日，以后的违约金及利息按上述标准计算至款项还清之日）；2、大学士公司承担连带清偿责任；3、诉讼费由奥隆公司承担。原审被告大学士公司未提供答辩。奥隆公司原审辩称并反诉称：一、圣龙公司未按合同约定的交工时间完成，应当按照约定在总工程款中扣除；二、圣龙公司在施工期间，提供的实际钢材与圣龙公司预算报价数额不相符，相差30吨左右，应当按照预算的每吨价格在总工程款造价中扣除；三、该工程虽然竣工，但是不符合交工验收条件，其质量与双方约定不符，车间屋顶多处漏水、不牢固，圣龙公司也多次维修但至今没有从根本上解决，给奥隆公司造成巨大损失，严重影响奥隆公司的生产、经营，该损失应当由圣龙公司赔偿。2011年12月1日，奥隆公司与圣龙公司双方签订《钢结构建筑工程承包合同》，约定圣龙公司负责奥隆公司位于青州市郑母镇工业园车间工程钢结构部分的制作、安装，同时约定，在合同工期内，承包方必须按期交工，若不能交工验收，每拖一天，发包方每天罚施工单位合同总造价的万分之二。合同签订后圣龙公司未按合同约定期限完工，而是拖延半年左右。该工程虽然交工但不符合交工验收条件，其质量与双方约定不符，车间屋顶多处漏水、不牢固，圣龙公司也多次维修但至今没有从根本上解决，给奥隆公司造成巨大损失，严重影响奥隆公司的生产、经营。为此，提出反诉，要求反诉奥隆公司赔偿逾期交工造成的损失292500元；赔偿因维修该工程造成的损失（具体以评估数额为准）；诉讼费由奥隆公司承担。圣龙公司针对奥隆公司反诉辩称：奥隆公司所诉没有事实依据，提出的反诉已经超出规定的期限，应当驳回反诉。原审被告大学士公司针对奥隆公司反诉未提供答辩。原审法院经审理查明，2011年11月27日，圣龙公司与奥隆公司及大学士公司签订《钢结构建筑工程承包合同》，约定由圣龙公司承揽奥隆公司位于青州市郑母镇工业园的车间工程钢结构部分的制作、安装，由大学士公司对工程提供担保，同时约定工程开工日期为2011年12月15日，竣工日期为2012年3月20日，工程总价款325万元。在该合同第十二条工期延误部分约定，对以下原因造成工期延误，经发包方代表确定，工期相应顺延：1、工程量变化或设计变更；2、一周内，非因承包方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；3、不可抗力；4、未按约定提供工程所用的设备、材料；5、发包方代表同意给予顺延的其他情况，承包方在以上情况发生5天内，就延误的内容和因此发生的经济支出向发包方代表提出报告，发包方代表在收到报告后5天内予以确认、回复，逾期不予答复，承包方即可视为延期要求已被确认。非上述原因，工程不能按合同工期竣工，承包方承担违约责任，并承担给发包方造成的经济损失。第十三条工期提前部分约定，合同工期内，承包方必须按期交工验收，若不能交工验收，每拖后一天，发包方每天罚施工单位合同总造价的万分之二，但最多罚到合同总造价的万分之五。第十七条合同价款部分约定，工程合同总造价3250000元（其中安装费1300000元）。第十九条工程款支付部分约定，150000元作为工程质保金，自工程竣工之日起一年内无质量问题，5个工作日内一次性付清；剩余1100000元的承包方垫付资金，在2012年9月30日前一次性付清，发包方应当按照合同约定支付工程价款，逾期不支付的视为违约行为。每迟延一日应当支付迟延部分万分之五的逾期付款违约金；发包方拖欠承包方的工程价款应当支付利息，利息自工程竣工之日计付，计付标准为中国人民银行的同期同类贷款利息。第二十三条保修部分约定，保修期从发包方代表在最终验收记录上签字之日算起，分项验收的工程，按单项工程分别计算保修期。保修期自工程完工之日起一年。第三十二条约定，担保方承担发包方债务连带责任。同时查明，涉案工程实际竣工时间为2012年12月20日，实际验收时间为2013年1月22日。第一次验收时间为2012年12月28日，因存在质量问题，圣龙公司于2013年1月9日进行整改，第二次验收时间为2013年1月16日，同日，形成《建设工程竣工验收记录表》一份，涉案工程因存在质量问题，圣龙公司于2013年1月22日再次进行整改。另查明，截止2014年10月16日，奥隆公司尚欠圣龙公司工程款200000元未支付，大学士公司作为担保人亦未履行担保责任，为此，圣龙公司诉至原审法院要求处理。原审法院所确认的上述事实，有圣龙公司提供的钢结构建筑工程承包合同、担保函、工程验收结算单、原审法院根据圣龙公司的申请依职权调取的建设工程质量整改通知单、建设工程质量整改报告、建设工程竣工验收记录表、当事人陈述及本案庭审笔录等证据材料在案为凭。关于本诉的审理，原审法院认为，涉案钢结构建筑工程承包合同系圣龙公司与奥隆公司、大学士公司自愿签订，不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，自双方签订之日生效，双方均应严格履行。涉案工程已于2013年1月22日通过验收，奥隆公司应当按照合同约定支付剩余部分工程款，因此，对圣龙公司要求奥隆公司支付工程款200000元的诉讼请求，予以支持。大学士公司自愿为奥隆公司上述债务提供连带责任保证，因此应当对上述债务承担连带清偿责任。根据合同约定，涉案工程竣工时间应为2012年3月20日，实际验收日期为2013年1月22日，根据涉案合同第十二条约定，圣龙公司未提供证据证实涉案工程工期延误系不可归责于圣龙公司的原因导致，具有过程，因圣龙公司违约在先，应当承担未按合同约定工期交付工程导致的违约责任。至圣龙公司起诉之日，奥隆公司尚欠圣龙公司工程质保金150000元及垫付款50000元，因双方对工程质量存有异议，因此，对圣龙公司要求奥隆公司支付因迟延支付工程质保金150000元导致的违约金及利息的诉讼请求，不予支持。奥隆公司在工程交工后未依约及时支付圣龙公司垫付款50000元，构成违约，应当向圣龙公司承担违约责任。因双方同时约定了违约金及利息，只适用违约金条款足以补偿圣龙公司因此造成的损失，因此，奥隆公司应当支付的违约金数额为12300元（自2013年1月23日起，计算基数50000元，按照日万分之五计算至圣龙公司起诉之日，25元/天×492天）。对于奥隆公司陈述涉案工程存在质量问题及圣龙公司多次维修均未解决问题的辩解，原审法院认为，涉案工程虽经验收小组的验收，有相关验收记录，并不妨碍奥隆公司就涉案工程质量问题提出诉请，对于涉案工程存在的质量问题，奥隆公司仍可在条件成就后另行主张。关于本案反诉的审理，原审法院认为，涉案工程竣工时间应为2012年3月20日，实际验收日期为2013年1月22日，圣龙公司延期交工达308天，已经构成违约，应当承担违约责任。根据合同第十三条约定，圣龙公司应当按照650元/天（合同总造价的万分之二）支付违约金，虽然双方在合同中约定违约金总数额为合同总造价的万分之五即1625元，但这与合同第十九条约定奥隆公司在违约时需要承担工程款迟延部分的日万分之五的违约金加同期贷款利息相比（二者相加年利率已接近24%），计算标准明显过低，予以调整。圣龙公司应当按照实际逾期交工天数支付迟延交工的违约金200200元（650元/天×308天），因此，对奥隆公司要求圣龙公司支付逾期交工造成损失的诉讼请求，予以支持。在本案审理过程中，奥隆公司于2014年12月24日向原审法院申请鉴定圣龙公司因维修涉案工程给奥隆公司因此造成的损失。2015年8月4日，奥隆公司撤回鉴定申请。关于圣龙公司陈述奥隆公司超出反诉期限后提出反诉的辩解，原审法院认为，奥隆公司在本诉答辩时已经当庭提出了答辩意见及反诉请求，并在庭后提交了答辩状、反诉状，圣龙公司针对反诉状亦提出了答辩意见并出庭应诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，因奥隆公司未当庭提交反诉状、诉讼费，且反诉涉及相关工程质量鉴定，导致涉案无法合并审理，原审法院决定不合并审理本案反诉部分。因此，奥隆公司提出的反诉符合法律规定，对圣龙公司的辩解，不予采信。综上所述，圣龙公司要求奥隆公司支付余欠工程款200000元及违约金12300元的主张合法成立，依法予以支持。圣龙公司的辩解缺乏法律依据且与涉案事实不符，不予采信。奥隆公司的辩解理由及其反诉请求主张合法，依法予以支持。大学士公司作为担保人，依法应当承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、潍坊市奥隆新型建筑材料有限公司支付所欠山东圣龙钢结构有限公司工程款200000元及违约金12300元；二、山东圣龙钢结构有限公司赔偿潍坊市奥隆新型建筑材料有限公司逾期交工的损失200200元；三、上述第一、二项相折抵后，潍坊市奥隆新型建筑材料有限公司应当支付山东圣龙钢结构有限公司工程款12100元，于判决生效后五日内付清；四、青州市大学士教学办公设备科技发展有限公司对上述债务承担连带清偿责任；五、驳回山东圣龙钢结构有限公司的其他诉讼请求；六、驳回潍坊市奥隆新型建筑材料有限公司的其他反诉请求。案件受理费5886元，由山东圣龙钢结构有限公司负担1799元，由潍坊市奥隆新型建筑材料有限公司负担4087元，诉讼保全费2020元，由潍坊市奥隆新型建筑材料有限公司负担，反诉案件受理费2943元，由潍坊市奥隆新型建筑材料有限公司负担929元，由山东圣龙钢结构有限公司负担2014元。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：圣龙公司与奥隆公司及大学士公司签订《钢结构建筑工程承包合同》，合同约定由圣龙公司承揽奥隆公司位于青州市郑母镇工业园的车间工程钢结构部分的制作、安装，由大学士公司对工程提供担保，对此事实各方均无异议，本院予以确认。根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点问题是：一、涉案工程竣工日期是否为2012年12月20日；二、奥隆公司支付逾期付款违约金12300元是否正确；三、圣龙公司应否承担200200元逾期交工损失费。关于涉案竣工日期的问题。根据2013年1月22日由青州工程质量安全监督站及上诉人圣龙公司、被上诉人奥隆公司三方盖章签字确认的《建设工程质量整改报告》及其它证据证明，涉案工程合同约定竣工时间应为2012年3月20日，实际竣工时间为2012年12月20日，第一次验收时间为2012年12月28日，最后验收合格日期为2013年1月22日。虽然上诉人圣龙公司提交2013年8月20日由上诉人圣龙公司和被上诉人奥隆公司共同盖章确认的《工程验收、结算单》以证明涉案工程验收日期为2012年8月15日，但该工程验收结算单并未推翻《建设工程质量整改报告》所确认的效力，故原审法院确认的涉案工程最后验收合格日期为2013年1月22日，无不当之处。关于奥隆公司支付逾期付款违约金12300元是否正确的焦点问题。本案中，截至上诉人圣龙公司起诉之日，被上诉人奥隆公司尚欠上诉人工程款20万元，其中质保金15万元、垫付款5万元。上述款项中，对上诉人圣龙公司要求被上诉人奥隆公司支付因迟延支付工程质保金15万元导致的违约金及利息的诉讼请求，因双方对涉案工程质量存有异议，原审法院不予支持，符合合同约定，无不当之处；原审法院认定在上诉人工程交工后被上诉人奥隆公司应依约支付因逾期支付圣龙公司垫付款5万元而形成的违约金12300元（自2013年1月23日起，计算基数5万元，按照日万分之五计算至圣龙公司起诉之日，25元/天×492天）事实清楚，证据充分。关于圣龙公司应否承担200200元逾期交工损失费的焦点问题。《中华人民共和国合同法》第四条规定,“当事人依法享有自愿订立合同的权利。任何单位和个人不得非法干预。”因此，在不违反法律和社会公共利益的前提下，当事人享有充分的合同自由，合同能完全体现当事人自己的意志，任何单位和个人不得非法干涉。本案中，涉案工程竣工时间应为2012年3月20日，实际验收日期为2013年1月22日，上诉人圣龙公司延期交工308天构成违约，应当承担违约责任。根据上诉人与被上诉人及原审被告大学士公司三方签订的《钢结构建筑工程承包合同》第十三条约定，“在合同期间内，承包方必须按期交工验收，若不能交工验收，每拖后一天，发包方每天罚施工单位合同总造价的万分之二，但最多罚到合同总造价的万分之五。”，依据该条款约定，上诉人圣龙公司应当按照650元/天（合同总造价的万分之二）支付违约金，即1625元。根据《合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《合同法》解释二第二十七条：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照《合同法》第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”但奥隆公司在原审答辩及反诉中均未明确请求一审法院调整《钢结构建筑工程承包合同》第十三条约定的“发包方每天罚施工单位合同总造价的万分之二”的违约金，故一审法院以计算标准明显过低为由对违约金进行调整没有法律依据，应当予以变更。综上，原审法院程序合法，但对上诉人逾期迟延交工的违约金认定有误，予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持青州市人民法院（2014）青法商初字第1416号民事判决第一、四、五、六项；二、变更青州市人民法院（2014）青法商初字第1416号民事判决第二项即“原告（反诉被告）山东圣龙钢结构有限公司赔偿被告（反诉原告）潍坊市奥隆新型建筑材料有限公司逾期交工的损失200200元”为“原告（反诉被告）山东圣龙钢结构有限公司赔偿被告（反诉原告）潍坊市奥隆新型建筑材料有限公司逾期交工的损失1625元”；三、变更青州市人民法院（2014）青法商初字第1416号民事判决第三项即“上述第一、二项相折抵后，被告（反诉原告）潍坊市奥隆新型建筑材料有限公司应当支付原告（反诉被告）山东圣龙钢结构有限公司工程款12100元，于判决生效后五日内付清；”为“上述第一、二项相折抵后，被告（反诉原告）潍坊市奥隆新型建筑材料有限公司应当支付原告（反诉被告）山东圣龙钢结构有限公司工程款210675元，于判决生效后五日内付清；”。二审案件上诉费5886元，由上诉人山东圣龙钢结构有限公司负担886元，由潍坊市奥隆新型建筑材料有限公司负担5000元。本判决为终审判决。审 判 长  路志明审 判 员  李金增代理审判员  郭明明二〇一六年十月二十日书 记 员  周 晗