江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏09刑终55号
原公诉机关盐城市亭湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐立群，盐城市鑫薇投资有限公司法定代表人。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2014年8月26日被刑事拘留，2014年9月30日被逮捕，现羁押于盐城市看守所。
辩护人涂正隆，江苏展旺律师事务所律师。
原审被告人徐立军，盐城市闲趣茶餐厅经营人、盐城市鑫薇投资有限公司实际经营人。曾因犯寻衅滋事罪，于2007年9月被江苏省盐城市亭湖区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；曾因犯妨害作证罪，于2013年7月12日被江苏省盐城市盐都区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2014年8月25日被刑事拘留，2014年9月30日被逮捕，现羁押于盐城市看守所。
盐城市亭湖区人民法院审理盐城市亭湖区人民检察院指控被告人徐立军、徐立群犯非法吸收公众存款罪，于2015年10月28日作出（201５）亭刑二初字第00004号刑事判决。原审被告人徐立群不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年1月，被告人徐立军为非法向社会公众吸收资金，通过支付转让费的方式取得盐城市鑫薇投资有限公司（以下简称鑫薇公司）的实际经营权，同年7月左右，被告人徐立群到该公司工作。2010年9月，鑫薇公司法定代表人变更为被告人徐立群，被告人徐立群负责公司日常经营，向社会公众非法吸收资金，被告人徐立军负责将被告人徐立群非法吸收的资金对外进行使用。截止2012年，被告人徐立军、徐立群在未经相关部门批准的情况下，以支付利息、发放礼品为条件，先后向被害人钱某、王某乙、贾某、仇某等社会公众吸收资金合计人民币1428500元。具体事实如下：
１.2011年，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人陈某洪非法吸收资金计人民币8000元。
２.2011年至2012年，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,先后向被害人吉某兰非法吸收资金计人民币90000元。
３.2011年至2012年，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,先后向被害人仇某非法吸收资金计人民币49000元。
４.2011年至2012年，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,先后向被害人马某武非法吸收资金计人民币29000元。
５.2011年至2012年，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,先后向被害人陈某山非法吸收资金计人民币100000元。
６.2011年至2012年，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,先后向被害人吴某、吉某涛非法吸收资金计人民币30000元。
７.2011年至2012年，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,先后向被害人陈某发非法吸收资金计人民币9000元。
８.2011年2月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人管某华非法吸收资金计人民币10000元。
９.2011年至2012年，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,先后向被害人张某平非法吸收资金计人民币29000元。
10.2011年2月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人陈某明非法吸收资金计人民币30000元。
11.2011年2月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人杭某芳非法吸收资金计人民币15000元。
12.2011年3月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人王某乙非法吸收资金计人民币20000元。
13.2011年6月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人吉某国非法吸收资金计人民币20000元。
14.2011年7月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人吉某高非法吸收资金计人民币57000元。
15.2011年7月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人郑某宏非法吸收资金计人民币10000元。
16.2011年9月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人陈某江非法吸收资金计人民币23000元。
17.2011年12月至2012年4月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,先后向被害人张某田非法吸收资金计人民币24000元
18.2011年12月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人张某霞非法吸收资金计人民币10000元。
19.2012年，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,先后向被害人仇某风非法吸收资金计人民币20000元。
20.2012年，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,先后向被害人袁某非法吸收资金计人民币32000元。
21.2012年，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,先后向被害人陈某珍非法吸收资金计人民币20000元。
22.2012年，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人仇某秀非法吸收资金计人民币6000元。
23.2012年1月至2012年6月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,先后向被害人王某丽非法吸收资金计人民币70000元。
24.2012年1月至2012年2月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,先后向被害人黄某、张某娟非法吸收资金计人民币97000元。
25.2012年1月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人唐某娟非法吸收资金计人民币10000元。
26.2012年1月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人刘某兰非法吸收资金计人民币15000元。
27.2012年1月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人唐某风非法吸收资金计人民币20000元。
28.2012年2月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人马某非法吸收资金计人民币39000元。
29.2012年2月至2012年7月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,先后向被害人陈某国非法吸收资金计人民币42000元。
30.2012年2月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人陈某华非法吸收资金计人民币25500元。
31.2012年2月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人蔡某英非法吸收资金计人民币20000元。
32.2012年2月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人唐某妹非法吸收资金计人民币91000元。
33.2012年2月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人蔡某兰非法吸收资金计人民币5000元。
34.2012年3月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人陈某芳非法吸收资金计人民币10000元。
35.2012年4月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人钱某、张建明非法吸收资金计人民币100000元。
36.2012年4月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人贾某非法吸收资金计人民币10000元。
37.2012年4月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人陈某美非法吸收资金计人民币23000元。
38.2012年4月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人王某清非法吸收资金计人民币50000元。
39.2012年5月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人孙某仁非法吸收资金计人民币5000元。
40.2012年6月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人夏某珍非法吸收资金计人民币40000元。
41.2012年6月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人张某青非法吸收资金计人民币15000元。
42.2012年2月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人唐某兰非法吸收资金计人民币20000元。
43.2012年7月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人唐某顺非法吸收资金计人民币30000元。
44.2012年8月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人高某才非法吸收资金计人民币20000元。
45.2012年8月，被告人徐立军、徐立群以支付利息等为回报,向被害人商某明非法吸收资金计人民币30000元。
案发后，被告人徐立群主动至公安机关投案，被告人徐立军被抓获归案，后均如实供述了上述事实。
另查明，被告人徐立军、徐立群已退赃人民币九万零五百元，返还给部分被害人。
原判认定上述事实的证据有，被害人钱某、王某乙、贾某、仇某等人的陈述，证人王某甲、徐某乙等人的证言，盐城市公安局亭湖分局出具的户籍证明、归案经过、存单、中国银监会盐城监管分局出具的证明等。
原判认为，被告人徐立军、徐立群违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。被告人徐立群犯罪后主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，予以减轻处罚。被告人徐立军虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人徐立军、徐立群已部分退赃，予以酌情从轻处罚。被告人徐立军在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，予以撤销缓刑，将前罪和后罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决：一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2013）都刑初字第80号刑事判决中对被告人徐立军犯妨害作证罪判处的有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑执行部分。二、被告人徐立军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。与前犯妨害作证罪判处有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人徐立群犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元。四、责令两名被告人退出未退赃款人民币一百三十三万八千元，返还给被害人。
上诉人徐立群及其辩护人的主要上诉理及辩护意见为：1.原判认定非法吸收公众存款的数额为142.85万元缺少依据，应为138.896万元。2.原判对两被告人在本案中所起作用的差别性在量刑时未予体现。徐立军是鑫薇公司实际负责人，而上诉人只是形式上的法定代表人；上诉人听从徐立军的安排从事具体工作；该公司所吸款项亦由徐立军支配使用；上诉人有自首情节，而徐立军判决前一人犯数罪等。3.上诉人具有自首情节，且系初犯。
上诉人徐立群的辩护人还提出：1.本案中以公司名义出具的部分存款单据已转换成被告人个人出具，且两被告人均表示积极赔偿，故涉案存款的直接损失无法最终认定。2.一审法院审理时限有违程序法规定。综上，建议对上诉人从轻判处并适用缓刑。
经二审审理查明的事实与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证，其来源合法，内容真实，且相互印证，本院予以确认。
关于上诉人徐立群及其辩护人提出的本案非法吸收公众存款数额认定有误以及损失无法认定的上诉理由及辩护意见，经查，非法吸收公众存款以行为人实际吸收的资金数额计算，案发前已归还的数额不予扣除。原审法院对于本案非法吸收公众存款数额的认定，主要依据被害人提供的委托投资存单、借条记载的金额，还结合被告人的供述、被害人的陈述等事实，上述证据均经一审庭审举证、质证，其来源合法，内容真实，且相互印证，能够作为定案证据予以采信。本案中，徐立军、徐立群虽将部分公司名义出具的存款凭证换成个人名义出具的借条，但损失并未实际减少，故原判以未能退赔的数额认定本案损失并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人徐立群及其辩护人提出原判量刑不当的上诉理由及辩护意见，经查，徐立群明知鑫薇公司是向社会不特定群众吸收存款，仍根据徐立军的安排担任该公司的法定代表人，负责该公司日常事务及对外吸储事宜，并将所吸款项交给徐立军。虽公司的实际控制人是徐立军，所吸款项亦由徐立军支配、使用，但徐立群根据其在共同犯罪中的不同分工,在以鑫薇公司名义向社会不特定群众吸收存款过程中积极实施犯罪行为，并非起次要或辅助作用。根据刑法及相关司法解释的规定，个人非法吸收公众存款100万以上，为“数额巨大”，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，上诉人徐立群非法吸收公众存款数额达到数额巨大，原判综合考虑上诉人的犯罪事实、自首、在共同犯罪中的作用、退赃等情节对其减轻处罚，量刑并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于辩护人提出原审审理时限有违程序法规定的辩护意见，经查，原审法院在审理本案过程中，因原公诉机关的建议而依法延期审理，且亦在法定审限内审结，并无不当。故该辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人徐立群、原审被告人徐立军违反国家金融管理法律规定，扰乱金融秩序，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。上诉人徐立群犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚;原审被告人徐立军归案后如实供述自己的罪行，系坦白,依法可以从轻处罚,上诉人徐立群、原审被告人徐立军部分退赃，可酌情从轻处罚；原审被告人徐立军在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，予以撤销缓刑，将前罪和后罪并罚。原判认定事实清楚，证据确凿、充分，定性正确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱莉青
审 判 员 陈 斐
代理审判员 周光营
二〇一六年二月十五日
书 记 员 许 可