河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终2793号
上诉人（原审原告）：安阳新顺成陶瓷有限公司。住所地，内黄县陶瓷产业园区。
法定代表人：李成锋，董事长。
委托诉讼代理人：秦永民，河南国厚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦力帆，河南国厚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：王吉群，男，1963年10月11日生，汉族，农民，住内黄县。
委托诉讼代理人：秦富喜，河南秉正律师事务所律师。
上诉人安阳新顺成陶瓷有限�司（以下简称新顺成公司）因与被上诉人王吉群劳动争议纠纷一案，不服内黄县人民法院（2016）豫0527民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
新顺成公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人要求上诉人支付工伤待遇的请求或者依法改判；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人不存在劳动关系，不应承担工伤保险责任；二、即使按照工伤保险赔偿，一审判决认定的部分赔偿项目不当；三、护理费不应赔偿。被上诉人于2016年5月11日经一审法院调解，由侵权的第三人赔偿其二次手术费、护理费、营养费共计4000元，该费用已支付完毕；四、《中华人民共和国社会保险法》第三十条、第四十二条规定的应当由第三人侵权支付的医疗费，上诉人（或保险基金）垫付后将由�被上诉人主动放弃对侵权的第三人的索赔权利而丧失追偿权，此项责任应由被上诉人承担；五、被上诉人应依法先向侵权的第三人主张权利。根据河南省实施《工伤保险条例》暂行办法第三十六条规定，被上诉人应先取得民事赔偿，不足部分再由上诉人补足差额；六、根据王吉群的伤情，其停工留薪期不应超过三个月，一审判决认定停工留薪期为7个月零8天没有依据；七、被上诉人受伤系上诉人承包商的叉车在公司院内将其撞伤造成，王吉群已另案提起民事诉讼，内黄县人民法院正在审理中。两个案件的赔偿义务人都可能是上诉人。被上诉人也将可能从上诉人处获得双份赔偿，该结果有悖民法理论。
王吉群辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。
新顺成公司向一审法院起诉请求：一、依法判令原告不应�付被告各项工伤待遇款161235元；二、诉讼费用由被告负担。
一审法院认定的事实：被告王吉群于2014年3月份到原告煤气站任司炉工，双方签订了劳动合同，原告为被告参加了工伤保险。2015年1月9日早上7点左右，被告上完夜班走到厂二道门门岗处准备刷卡下班时，被厂内一辆运送成品的六轮平板车撞倒受伤。被告受伤后被送往内黄县人民医院住院治疗，其病历出院诊断为：“1、左尺骨鹰嘴骨折；2、左侧第6、7、8肋骨骨折；3、右侧第10肋骨骨折；4、××胸腔积液；5、脑震荡；6、腹部闭合性损伤”。其病历医嘱：“陪护二人”。2015年4月5日，安阳市人力资源和社会保障局作出豫（安人社）工伤认字（2015）5021号认定工伤决定书，认定被告损伤为工伤；2015年8月17日，安阳市劳动能力鉴定委员会作出编号为20150407的鉴定结论书，评定王吉群损伤为捌级伤残，无护�依赖。被告主张支付了鉴定费300元，原告未提交反证。庭审中，被告主张其护理人员为其儿子王振强，其为中国人民解放军七一四八一部队陆军第五十四军司机训练大队保障处战士，月工资6115元；另一护理人员为其女婿林嵩，其为富平县科发陶瓷有限公司职工，月工资10000元，提供了工资流水、证明、军官证予以证实。统筹地区即安阳市2014年度职工月平均工资3236元；被告受伤前工伤保险平均月缴费工资是1730元，根据工资对账单显示，被告事故前7个月实发工资平均为2764元。被告从2015年1月9日发生工伤事故至2015年8月17日伤残鉴定期间为7个月零8天。2015年9月1日被告向原告提出书面辞职申请。原告没有支付被告一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、经济补偿金、住院伙食补助费、护理费、鉴定费。被告就其与原告纠纷�2015年11月16日向内劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2015年12月28日作出内劳人仲案字（2015）116号仲裁裁决书，裁决“一、申请人（王吉群）与被申请人（新顺成公司）解除劳动关系予以支持；二、被申请人应于本裁决书生效十日内，支付申请人一次性伤残补助金19030元（11个月×1730元／月），一次性工伤医疗补助金32260元（10个月×3226元／月），一次性伤残就业补助金83876元（26个月×3226元），停工留薪期工资20085元（7个月零8天×2764元／月），住院伙食补助费1000元（50天×20元／天），鉴定费300元，护理费1920元（50天×96元／天×40%）。经济补偿金一个月2764元。共计161235元；三、营养费不予支持”，并于2015年12月31日向原告新顺成公司送达，原告新顺成公司不服该裁决，于2016年1月13日诉来该院。庭审中，被告明确主张同意按照仲裁裁决书的数额主张其损�。一审法院认为，被告王吉群系原告职工，且其损伤依法被认定为工伤，故原告应依法支付被告合理合法的各项工伤待遇。被告于工伤事故发生后明确主张解除与原告的劳动关系，依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，应予支持。故原告应赔偿被告一次性伤残补助金19030元（11个月×1730元／月）、一次性工伤医疗补助金32360元（10个月×3236元／月）、一次性伤残就业补助金84136元（26个月×3236元／月）、停工留薪期工资20085元（7个月零8天×2764元／月），住院伙食补助费1000元（50天×20元／天）、鉴定费300元、护理费1920元（50天×96元／天×40%）、经济补偿金2764元，上述共计161595元。对上述损失，被告明确表示同意按照仲裁裁决的数额即161235元主张权利，系对其权利的自由处分，符合法律规定，应予准允。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条第二、六、七、九项、第三十九条第一、三项、《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，判决：一、解除原告安阳新顺成陶瓷有限公司与被告王吉群的劳动关系；二、原告安阳新顺成陶瓷有限公司于本判决生效后五日内支付被告王吉群一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、鉴定费、护理费、经济补偿金共计161235元；三、驳回原告安阳新顺成陶瓷有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告安阳新顺成陶�有限公司负担。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，因本案豫（安人社）工伤认字（2015）5021号《认定工伤决定书》载明，上诉人安阳新顺成陶瓷有限公司为申请人，故上诉人称与被上诉人之间不存在劳动关系的理由不能成立；关于上诉人提出一审判决计算被上诉人停工留薪期工资错误的理由，因上诉人在一审庭审中对被上诉人提交法庭的证明本人工资标准的银行流水单并无异议，故一审判决根据被上诉人提交的该证据所认定的其月平均工资标准并无不当。至于上诉人提出一审判决认定被上诉人的停工留薪期错误的理由，因一审判决是综合被上诉人的受伤时间、其病历诊断情况及作出伤残鉴定时间进行的认定，故一审判决所认定的停工留薪期并无不妥；关于上诉人提出被上诉人的护理费已经由案外侵权人在赔偿其二次手术费时支付，故其不应再支付被上诉人护理费的理由，因一审判决认定的是被上诉人受到事故伤害时住院期间的护理费，故上诉人的该上诉理由不能成立；关于上诉人提出被上诉人可能得到双份赔偿（第三人侵权赔偿和工伤赔偿）以及被上诉人放弃向侵权的第三人索赔的权利致其丧失追偿权的理由，因本案属劳动争议范围内的工伤保险待遇纠纷，被上诉人在发生工伤后享有工伤保险待遇是法律赋予的权利，上诉人主张其丧失追偿权理由不足。综上，上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人安阳新顺成陶瓷有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏文联
审判员 常 青
审判员 杨 晓
二〇一六年十月十七日
书记员 张 杨