黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民一民初字第946号
原告：哈尔滨顺大天成机械设备有限公司，住所地哈尔滨市南岗区王岗镇房身村。
法定代表人：刘功武，职务董事长。
委托诉讼代理人：沈欢欢，女，该公司部门经理。
委托诉讼代理人：巴振喜，男，该公司法律顾问。
被告：郝成刚，男，1979年6月30日出生，汉族，住黑龙江省北安市东北亚社区第23居民委*组**户。
委托诉讼代理人：冯毅，黑龙江百程律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭顺，黑龙江百程律师事务所律师。
原告哈尔滨顺大天成机械设备有限公司（以下简称顺大公司）与被告郝成刚合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。顺大公司在提起诉讼时曾以郝成刚、徐明为共同被告，后在案件审理过程中撤回了对徐明的起诉。原告顺大公司的委托诉讼代理人沈欢欢、巴振喜，被告郝成刚及其委托诉讼代理人冯毅、郭顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺大公司向本院提出诉讼请求：1、郝成刚给付原告代偿神钢挖掘机（型号：SK260LC-8，机号：LL11-H5052）银行按揭贷款391030.22元及违约金（2015年4月30日以前的违约金为553492.05元，2015年5月1日以后的违约金以本金391030.22元为基数，按日万分之五的标准计算至实际给付之日止）；2、郝成刚给付原告代偿成工装载机（型号：ZL50E-3，机号：6338）银行按揭贷款113888.57元及违约金（2015年4月30日以前的违约金为96294.85元，2015年5月1日以后的违约金以本金113888.57元为基数，按日万分之五的标准计算至实际给付之日止）。事实和理由：郝成刚分别于2008年2月25日、2008年5月10日与原告签订《工程机械买卖合同》二份，约定，被告以银行按揭贷款的方式自原告处购买神钢挖掘机一台（型号为：SK260LC-8，机号为：LL11-H5052，发动机号10999）；成工装载机一台（型号ZL50E-II，机号6338，发动机号1508A017833）。按揭银行为中国光大银行哈尔滨先锋支行（以下简称光大银行）。原告在被告与光大银行签订的按揭贷款合同中为连带责任保证人。徐明对郝成刚的全部债务向原告提供连带责任担保。合同签订后，原告及光大银行如约履行了各自的合同义务。被告在履行《工程机械买卖合同》及银行按揭贷款合同过程中出现违约，拖欠原告购车首付款235361.32元，因怠于偿还贷款导致原告代其向光大银行累计偿还贷款569135元。根据双方签订的《工程机械买卖合同》第八条的规定，按照日万分之五的标准，截止到2015年4月30日，郝成刚累计应向原告支付逾期付款违约金742589.59元。前述款项，原告多次向被告催要，未果。现原告根据双方签订的《工程机械买卖合同》第八条、第十一条的约定提起诉讼，请予以支持。
郝成刚辩称：被告与原告分别于2008年2月25日和2008年5月10日签订了两份《工程机械买卖合同》，向原告处购买神钢挖掘机和成工装载机各一台，合同约定按照部分付款和部分贷款方式支付设备款。但双方的合同并没有约定首付部分付款时间及付款方式。被告于签合同的次日提走挖掘机，随后在使用中发现该挖掘机有烧机油、下排气现象，严重影响使用。为此多次找原告要求解决，但原告始终没能修复。原告于2008年4月24日向被告做出《情况说明》，承认挖掘机存在问题，并同意被告2008年5月开始暂缓银行还款，直至上述问题明确结论后开始还款。但原告始终没有给被告明确结论，也没有对上述问题进行修复。期间被告对所购买的装载机进行了付款，付清全款并支付了挖掘机的部分款项。2014年5月，原告在未经被告同意的情况下，到该挖掘机施工的工地将挖掘机取回，解除了双方的挖掘机买卖合同，并于事后通知了被告。被告根据合同规定，要求原告计算使用费，将被告支付的款项扣除使用费后返还被告，而原告至今没有计算，却提起了本案诉讼。被告认为，被告所付款项优先用于支付装载机设备款，并不拖欠装载机的设备款，超出部分为挖掘机款。由于原告同意被告暂停银行还款，所发生的垫付银行还款是原告自愿承担，并不能向被告主张违约责任。原告将挖掘机取回是依据合同行使保留所有权的行为，是解除合同的行为，设备取回后已无权主张设备款，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告最多只能主张挖掘机价值减少部分的损失。因此原告的诉讼请求不能成立。被告对于已支付的设备款有要求返还的权利，为此在举证期内提出了反诉，本案没有受理被告的反诉请求不符合民诉法的相关规定。为此，请求人民法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。徐明没有在担保书上签字，徐明本人也没有去过购车现场，所以徐明不应当承担担保责任。该担保书内容有矛盾，应视为虚假和无效，具体在庭审过程详细陈述。应当根据法律规定对挖掘机的真实价值进行法律认定。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告举示的证据一、二、八、十五、十六系原、被告之间签订，合法有效，予以采信；2、原告举示的证据三《担保书》与本案无关，不予采信；3、原告举示的证据五、十八银行汇款回执单，可以证明其代被告偿还银行贷款的事实，予以采信；4、原告举示的证据六发票，不能证明其主政花费的拖车费用，被告对该证据的质证意见成立，不予采信；5、原告举示的证据七能够证实原告将涉案挖掘机以30万元的价值冲抵被告所欠债务，予以采信；6、原告举示的证据九、十、十一、十三系被告向原告出具，真实有效，予以采信；7、原告举示的证据十二《贷款购车费用表》，经被告签字认可，予以采信；8、原告举示的证据十四、十九《违约金计算表》，系其自行制作，不具有客观性，不予采信；9、被告举示的证据一《情况说明》，不能证明被告所主张的有权对涉案挖掘机不付款；10、被告举示的证据三收据及储蓄凭条回单，能够证明被告已向原告支付了涉案挖掘机、装载机的部分款项，予以采信；11、原告举示的证据四证人周云龙的证言能够证实部分案件事实，予以部分采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告原企业名称为哈尔滨顺大天成商贸有限公司，2009年11月2日变更为原告公司。
2008年2月25日，原、被告签订《工程机械买卖合同》约定被告从原告处购买神钢挖掘机，单价为1170000元，首付款为351000元，余款819000元通过银行按揭贷款的方式支付。
2008年4月24日，中国光大银行哈尔滨先锋支行作为贷款人、被告作为借款人、抵押人、原告为保证人三方签订了《个人贷款合同（抵押、保证）》，约定光大银行为被告购买神钢挖掘机提供贷款，贷款金额为819000元，贷款期限为36个月，自2008年4月25日起至2011年4月25日止，被告通过等额还本付息的方式按月分36期偿还贷款本息。原告为被告的该笔贷款所产生的全部债务向光大银行提供全程连带责任保证。
2008年5月10日，原、被告签订《工程机械买卖合同》约定被告从原告处购买成工装载机，单价为278000元，首付款为84000元，余款194000元通过银行按揭贷款的方式支付。
2008年7月18日，中国光大银行哈尔滨先锋支行作为贷款人、被告作为借款人、抵押人、原告为保证人三方签订了《个人贷款合同（抵押、保证）》，约定光大银行为被告购买成工装载机提供贷款，贷款金额为194000元，贷款期限为24个月，自2008年7月21日起至2010年7月21日止，被告通过等额还本付息的方式按月分24期偿还贷款本息。原告为被告的该笔贷款所产生的全部债务向光大银行提供全程连带责任保证。
在贷款合同的履行过程中，被告没有按时偿还该两笔贷款，致使原告代被告向光大银行偿还了神钢挖掘机的贷款907316.76元、成工装载机的贷款209518.03元，后被告向原告偿还了其代还神钢挖掘机的款项262686.54元、成工装载机的款项95629.46元。2014年5月14日，原告将涉案的神钢挖掘机从被告处取回，并将其折价为300000元用以抵销被告所欠的原告代其偿还的神钢挖掘机贷款，现被告共欠原告代其偿还的神钢挖掘机款项344630.22元、成功装载机款项113888.57元。现原告与被告不能就剩余款项的偿还达成一致，形成诉讼。
本院认为，依法成立的合同受到法律保护，原、被告之间签订的两份《工程机械买卖合同》均系双方真实意思表示合法有效，对双方产生法律约束力。同理，原、被告与光大银行签订的两份《个人贷款合同（抵押、保证）》也对三方产生法律约束力，原告作为保证人，向光大银行履行了保证责任后，享有对被告的追偿权，被告应当及时偿还原告为其垫付的款项。原告为被告偿还的银行贷款中还有神钢挖掘机款项344630.22元、成功装载机款项113888.57元，被告未予偿还，故对于原告要求被告偿还该两笔款项的诉请，予以支持。两份《工程机械买卖合同》中的第八条均约定“违约责任：原告逾期交货、被告逾期提货、被告逾期付款的，均应向对方支付违约金，每日违约金按合同总价款的万分之五计算；对其他违约行为，违约金可以参照此标准计算。当原告为被告办理好银行按揭贷款手续后，被告必须每月按银行的规定准时偿还贷款。如被告逾期不准时偿还银行的贷款并由原告履行各项担保义务后，被告同意原告有权委托银行从被告存款账户或银行卡中扣转相应代垫款项至原告。违约方还应向对方赔偿损失（如为催索逾期贷款和贷款而支出的费用、保管保养费、差旅费、律师费）等。”故原告诉请要求被告按照未偿还欠款的数额为基数，日万分之五的标准支付违约金符合双方约定及原告自由处分权利的法律规定，予以支持，但对于违约金的支付期限，原告没有足够的证据加以证明，本院酌情综合全案情况按两笔银行贷款的最后还款日为起算点，计算至被告实际给付之日止。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告未举示足够的证据对其拖车花费加以证实，且其将该花费算进其代被告偿还的银行贷款里不当，故对该部分主张不予支持。因被告怠于偿还银行贷款，故原告依据合同约定将涉案挖掘机取回符合合同约定，被告并不因此免除偿还银行贷款的义务，故对于被告答辩主张不予采纳。
综上所述，对于原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、郝成刚于本判决生效之日起十日内给付哈尔滨顺大天成机械设备有限公司为其偿还神钢挖掘机的银行贷款344630.22元及违约金（按本金344630.22元，日利率万分之五计算，自2011年4月25日起计算至本判决指定履行期限届满之日止）；
二、郝成刚于本判决生效之日起十日内给付哈尔滨顺大天成机械设备有限公司为其偿还成功装载机的银行贷款113888.57元及违约金（按本金113888.57元，日利率万分之五计算，自2010年7月21日起计算至本判决指定履行期限届满之日止）；
三、驳回哈尔滨顺大天成机械设备有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原告预交的案件受理费18724元，因其在法定期间内减少诉讼请求至1154705.69元，故对其多缴纳的3531元予以退回。
案件受理费15193元，由郝成刚负担14775元，由哈尔滨顺大天成机械设备有限公司负担418元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 余 璇
人民陪审员 刘爱萍
人民陪审员 杨兰英
二〇一七年二月九日
书 记 员 高 虹