江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终298号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘钢，男，1979年10月15日出生，汉族，住安福县。
委托诉讼代理人：邓永国，江西吉泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘林，男，1975年2月27日出生，汉族，住安福县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：周长祖，男，1970年9月25日出生，汉族，住吉安县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：康修治，男，1978年6月24日出生，汉族，住吉安县。
周长祖、康修治的委托诉讼代理人：刘小云，江西赣中律师事务所律师。
周长祖、康修治的委托诉讼代理人：郭平华，江西赣中律师事务所律师。
上诉人刘钢因与被上诉人刘林、周长祖、康修治提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉安县人民法院（2016）赣0821民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
刘钢上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判刘林、周长祖、康修治赔偿其各项损失298361元并承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、2015年9月刘钢应刘林邀请，到田镇吉福砂场（未登记）从事机修工作，口头约定月薪4000元。2015年12月1日，刘钢在机器检修时，因机器没有安全防护设施，导致刘钢右手肱骨部位离断性骨折，鉴定为五级伤残。刘钢的受伤与刘林、周长祖、康修治的机器未安装安全防护设施直接相关，一审认定刘钢自负40%的责任过高，不应超过20%。2、刘钢户口虽在农村，但从2011年5月17日已购房居住在安福县城，一切收入和消费均在城镇，故一审按农村标准计算残疾赔偿金、误工费错误，且未将鉴定费3200元纳入赔偿范围。3、刘林个人并未实际支付刘钢38000元，刘钢未收到该笔钱，一审认定错误。
周长祖、康修治辩称，1、刘林、周长祖、康修治与刘钢之间不存在提供劳务关系，双方是铲车租赁关系，其不应承担赔偿责任，刘钢的损害应全部自行承担，一审认定刘钢承担40%的责任过低。2、刘钢未提供证据证实其损失可以按照城镇标准计算，一审认定正确。
刘林未予答辩。
刘钢向一审法院起诉请求：判令刘林、周长祖、康修治连带赔偿其残疾赔偿金、后续治疗费等损失504653.4元（不含已付的23万元）并承担诉讼费。
一审法院认定事实：刘钢与刘林系亲兄弟关系。周长祖、康修治系吉福沙场（位于田镇，未办理工商登记）的股东，周长祖占股1/3，康修治占股2/3，吉福沙场日常管理由康修治负责，刘林系康修治名下的隐名股东。2015年9月，刘林叫刘钢去沙场做事。此后，刘林给吉福沙场负责沙场机修工作的李飞彪（与刘钢、刘林系亲戚关系）打电话，叫李飞彪开铲车，刘钢负责沙场的机修。刘钢遂到吉福沙场工作了19天，主要负责机修工作，其中就包括了分沙机的输送带的操控。在此期间，李飞彪未在吉福沙场做事，而是回家割稻子。此后，李飞彪向刘钢支付了上述工作期间的工资共计1800元。因发现出租铲车赚钱，经刘林提议并告知康修治，刘钢与李飞彪决定合伙购买一辆铲车，出租给吉福沙场。为此，刘钢于2015年11月份离开吉福沙场去购买铲车，并于2015年11月30日将购买的二手铲车运至吉福沙场。此前，吉福沙场一直是租赁刘承祥的铲车。由于刘钢与李飞彪购买的铲车系二手车，为保证沙场的正常运营，吉福沙场要求刘承祥的铲车继续工作一段时间。2015年12月1日8时左右，刘钢在吉福沙场操作输送带（分沙机的进料口），因石头掉入输送带内，刘钢遂用手去拨石头，由于机器正在运转，刘钢的手被机器绞断，康修治立即将刘钢送至南昌大学第一附属医院救治。事发时，李飞彪在维修其与刘钢购买的二手铲车、刘承祥的铲车也在运转，刘钢在操作输送带。事后，刘钢分别在南昌大学第一附属医院、复旦大学附属××医院、上海市闸北区市北医院、上海市第六人民医院、上海市公安消防总队职工医院进行抢救治疗，共住院56.5天，花费医疗费168987.25元。在复旦大学附属××医院、上海市闸北区市北医院治疗期间，因刘林在上海居住，故刘钢并未住院治疗，而是居住在刘林家中，治疗时再去医院。为此，在上海市闸北区市北医院，刘钢去医院进行了换药等治疗共22天。在复旦大学附属华山医院，刘钢共治疗了6天。经江西吉安司法鉴定中心鉴定，刘钢损伤程度为五级伤残，休息时间10个月，护理时间5个月，营养期3个月，后续康复医疗费14000元（不含鉴定费，含再次入院拆取内固定物两处）。刘林、周长祖、康修治支付了刘钢医疗费、护理费、伙食补助费等共计192000元。刘林个人支付了刘钢交通费、护理费等费用38000元。另查明，刘钢系农村户口，应按吉安县上一年度农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金。刘钢从事农机修理工作，误工费应按居民服务、修理和其他服务业年平均工资标准计算。刘钢育有儿子刘博轩，2012年7月18日出生。熊宝英系刘钢的继母，于2009年与刘钢父亲结婚，双方并未形成扶养关系。刘钢的损失确认为：1、后续治疗费14000元；2、住院伙食补助费3600元（50元/天×72天）；3、营养费4500元（50元/天×90天）；4、残疾赔偿金(含被抚养人生活费)171855元【（11139元/年×20年×0.6）+（8486元/年×15年÷2×0.6）】；5、误工费36870元（122.9元/天×300天）；6、护理费15000元（100元/天×150天）；7、交通费酌定1000元；8、精神损害抚慰金酌定20000元；以上合计266825元。
一审法院认为，1、关于刘钢与刘林、周长祖、康修治之间的法律关系问题。刘钢受刘林之邀到吉福沙场从事机修工作，刘钢与刘林、周长祖、康修治存在从属关系，刘钢为刘林、周长祖、康修治提供劳务，刘林、周长祖、康修治提供劳动工具、工作场所等工作条件，根据上述表现特征及案件具体情况可以认定，刘钢与刘林、周长祖、康修治之间成立雇佣关系。刘林、周长祖、康修治辩称双方形成租赁合同关系，并不影响雇佣关系的认定。2、关于刘钢的损失及双方过错大小问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”；第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。刘钢在提供劳务期间，未关闭电源径直用手去拨动掉落在输送带上的石头，存在过错，故其对自身受到的损害应承担相应的责任。刘林、周长祖、康修治作为接受劳务的雇主，其提供的劳动设备及劳动保障不足，未尽到提供安全防范措施的义务，应承担相应的赔偿责任。综合双方的过错程度及查明的事实，酌定刘钢的责任份额为40%，刘林、周长祖、康修治的责任份额为60%。3、关于刘钢的损失问题。刘钢系农村户籍，其各项损失已在查明部分进行了确认。刘钢的医疗费用已由刘林、周长祖、康修治支付，故未主张医疗费。考虑到刘钢应承担的责任份额，刘林、周长祖、康修治应向刘钢赔偿148095元及精神损害抚慰金20000元。4、关于刘钢应否返还刘林、周长祖、康修治230000元的问题。如前文所述，双方之间构成雇佣关系，是否存在租赁合同关系并非其不承担赔偿责任的法定抗辩理由，故其要求刘钢返还垫付款230000元，缺乏法律依据。因刘钢实际花费的医疗费用为168987.25元，按60%的责任划分，刘林、周长祖、康修治应承担101392.35元，其已支付刘钢230000元，故对于超出医疗费部分的金额128607.65元，应进行相应扣减。综上，刘林、周长祖、康修治尚应赔偿刘钢损失39487.35元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款规定，判决：一、刘林、周长祖、康修治于判决生效之日起十日内赔偿刘钢损失39487.35元；二、驳回刘钢的其他诉讼请求；三、驳回刘林、周长祖、康修治的其他诉讼请求。案件本诉受理费8846.5元，反诉受理费2375元，合计11221.5元，由刘钢负担9000元，刘林、周长祖、康修治负担2221.5元。
二审期间，刘钢向本院提交了如下证据：1、户口本、集资建房协议、安福县平都镇安城社区居委会证明、安福县平都镇浮山村委会证明、安福县平都镇左家幼儿园证明各1份及该幼儿园收款收据5张，证明刘钢2011年5月17日出资16万元在安福县城购买集资房一套，并从2012年开始与妻子、儿子在该集资房内共同居住生活，儿子刘博轩于2015年就读于安福县平都镇左家幼儿园。2、江西吉安司法鉴定中心鉴定费发票4张，证明刘钢花费鉴定费3200元。3、证人刘某证言，证明刘钢于2011年在安福县城购买集资房并从2012年开始一直在集资房内生活居住，误工费应按城镇标准计算。刘林未予质证。周长祖、康修治质证认为，证据1、2一审并未提交，已超过了举证期限，不属于新证据，且刘钢一审未主张鉴定费，二审不应处理；对证据3认为，刘某系刘钢亲姐姐，存在利害关系，且刘某陈述刘钢居住在安福县城，又陈述刘钢长期在浙江、上海等地务工，经常居住地陈述前后矛盾，不应采信。本院认为，刘钢系农村户口，其工作所在地田镇不是吉安县中心城区，也不是县级以上工业园区，证据1、3不能证实刘钢经常居住地在城镇且主要收入来源于城镇；证据2可与江西吉安司法鉴定中心鉴定意见书相互印证，可以证实刘钢花费鉴定费3200元。刘钢在二审中陈述其在外务工期间，没有事做会回来，每年约有2、3个月居住在安福县，其大概是2015年8月从上海回到安福县，并于同年9月到吉福沙场做事。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘钢主张其残疾赔偿金、误工费应按城镇标准计算，但并未提供充分有效的证据证实其经常居住地在城镇且主要收入来源于城镇，一审按农村标准（11139元/年）计算其残疾赔偿金，并按居民服务、修理和其他服务业工资标准（122.9元/天）计算其误工费并无不当。刘林、周长祖、康修治并未在法定的上诉期内提起上诉，故对其关于刘林、周长祖、康修治与刘钢之间不存在劳务关系的辩解不予审理。刘钢在提供劳务过程中，未尽安全注意义务，对自身造成的损害存在一定过错，一审根据事发起因、经过和结果酌定刘钢自行承担40%的责任并无不当。刘钢花费的鉴定费3200元，一审未作为损失纳入赔偿范围，可与本案案件受理费一并处理。刘钢认可刘林、周长祖、康修治共已支付其医疗费230000元，因该230000元包含刘林个人垫付的金额38000元，刘钢上诉主张刘林未支付其38000元没有事实和法律依据，不予支持。
综上所述，刘钢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5183.1元，鉴定费3200元，合计8383.1元，由上诉人刘钢负担5383.1元，被上诉人刘林、周长祖、康修治负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晨
代理审判员 陈利国
代理审判员 龙 勇
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 刘 娟