广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终3524号
上诉人（原审被告）：肖培圆，女，1973年10月11日出生，汉族，住广西壮族自治区鹿寨县。
委托诉讼代理人：滕培胜，广西超仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：十一冶建设集团有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市河西路。
法定代表人：杜少华，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：十一冶建设集团有限责任公司第三建筑安装工程分公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳太路。
负责人：邓金鹏，该公司经理。
上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：张修伟，十一冶建设集团有限责任公司职员。
原审被告：黄海平，男，1967年10月27日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳北区。
上诉人肖培圆因与被上诉人十一冶建设集团有限责任公司、十一冶建设集团有限责任公司第三建筑安装工程分公司、原审被告黄海平关于建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2015)北民一初字第2997号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
肖培圆上诉请求：依法撤销广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2015）北民一初字第2997号民事判决第一项，并依法改判肖培圆不用承担退还责任，驳回被上诉人的其他诉讼请求。
事实与理由：一审法院判决肖培圆、黄海平退还被上诉人446790元是不正确的，即使需要退还也应该是黄海平退，而不是肖培圆退。
上诉人肖培圆与原审被告黄海平之间在此案发生（2013年）之前即2010年9月就已经做出了财产分割约定，并开始正式分居从此各自对各自的经济开支负责。从2010年9月分居到2015年7月29日两人正式登记离婚这期间，黄海平做什么生意，有什么收入，有什么债务债权，与什么人来往等等收入一概不知道，且黄海平的收入也从来没有用于家庭开支，也没有支付小孩的生活费等开支，分居后都是肖培圆个人独立承担家庭的各种开支。关于这点肖培圆与黄海平的女儿（黄某，女，2003年5月8日出生）是最能证明的，但是一审法院以申请证人出庭作证已经超过申请时间为由不同意黄某出庭作证。
上诉人肖培圆作为一个女人，与黄海平签订财产分割协议并作出公证，且正式分居，和离婚已经没有区别了，当时一直没有办理离婚登记因为小孩还小，考虑小孩不能接受，才一直没有办理登记离婚。足以说明他们当时的感情是非常差的，只是分居，小孩的生活费都不给，黄海平又怎么会再把钱用于家庭生活开支?就是在2015年7月29日登记离婚后，黄海平也一直没有支付小孩的生活费（离婚协议书里约定黄海平是需要支付小孩生活费的)。如果就是因为上诉人与黄海平没有办理离婚登记就认定上诉人与黄海平一起退还被上诉人的钱是不公平的也不合法的，这无疑是给上诉人母女生活雪上加霜。关于黄海平是否在分居后还继续与上诉人生活的问题，社区是了解的，如果不了解，如果黄海平说的不是事实，社区不会帮出这种证明，因为出具不符合事实的证明，社区是要承担责任，虽然该证明是立案后才出的证明，但是不能否认该证明的真实性的存在。
综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
十一冶建设集团有限责任公司、十一冶建设集团有限责任公司第三建筑安装工程分公司答辩称：1、肖培圆辩称自己于2015年7月29日离婚后，不知黄海平做什么生意，有什么收入、及债务。对此，被上诉人提出异议，认为肖培圆本人一直在撒谎，为拒不履行判决结果找借口，事实理由有：自2013年8月与黄海平签订劳务分包协议合同至2015年7月期间，肖培圆与黄海平为合法夫妻。2014年4月工程结束后，委托代理人张修伟已多次找黄海平及肖培圆协商退赔一事，二人均不予理睬。2013年
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2014年施工期间，肖培圆携其女黄某多次开车到工地参与谋划经营，并安排自己的父亲为工人做饭，安排其弟肖某（身份证号：；住址：鹿寨县做工并参与材料运送接送工人等工作，在柳北法院开庭时已有记录印证。2014年至2015年黄海平与肖培圆已开始谋划侵吞财产方案，办理离婚手续，卖掉名下汽车财产，说明其二人有意对抗法律事实，企图蒙混过关，并不能证明2015年7月离婚前与2013年合同签订时无夫妻存在的经济利益共享关系，被上诉人认为不应成为抗诉理由。
2、肖培圆辩称对黄海平承包工程毫不知情，被上诉人认为肖培圆在撒弥天大谎，在柳北法院开庭审理时还对材料调拨单及证人黄某，案外人王纯某出质证，转眼就说毫不知情，两者前后自相矛盾，判决书中已有记录印证，被上诉人认为不应成为抗诉理由。
3、肖培圆辩称其女黄某未接受过黄海平生活费一事，要求出庭做证，被上诉人认为黄某年龄尚不满16周岁，无行为事非辨识能力，是在肖培圆与黄海平的授意下的行为，系直系亲属，与本案的审理有直接利益关系。柳北法院的处理是合法的、公正的，不应成为肖培圆与黄海平的抗诉理由。
4、肖培圆辩称夫妻感情差，而分居，被上诉人认为与本案无直接关联性，不予认可。债权人就婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人各义所负债务主张权利的应按夫妻共同债务处理。本案中黄海平承包本案所涉工程系发生于肖培圆与黄海平夫妻关系存续期间。虽然其二人在2010年9月就夫妻财产办理了公证，但其二人未能举证证明债权人知晓财产约定或是本案所涉工程款项未用于其二人夫妻共同生活，或是就工程负债与债权人明确约定为黄海平个人债务。因此，判决由肖培圆、黄海平共同偿还债务的结果是公正的、合法的，不应成为肖培圆抗诉理由。
综上所述，肖培圆多次违背事实，并不能自圆其说，有故意拖延时间而转移财产之实。且黄海平拒不接受判决结果，公然渺视法律尊严，拒不履行公民义务，企图逃避债务关系；多次干扰浪费司法公告资源。黄海平二次申请司法鉴定，却拒不缴纳相关费用，中院两次退卷宗至柳北法院，致使本案延迟判决一年之久，使被上诉人造成极大损失。肖培圆主张撤销一审法院判决的做法是荒唐的，其意在拖延逃避、转移财产的目的是明确的。请求二审法院根据审理事实，维持一审法院判决结果，驳回肖培圆的其他诉求。
黄海平述称：1、一审的时候没有收到判决，不懂判决的内容；2、肖培圆和女儿黄树惠没有去过工地，被上诉人答辩状上陈述的不是事实。
一审法院认定事实：2013年8月25日，第三分公司柳钢项目部委托代理人张修伟与黄海平签定建设工程施工合同，约定以劳务分包的方式将柳钢强实科技公司三期年产60万吨矿渣粉生产线项目的钢构制作安装工程承包给黄海平，所有钢构部分按每吨1400元计算，耗损系数为1.05。除耗损系数外，剩余钢材应及时退还，否则超出部分按市场价在工程款中扣除。此后，十一冶建设集团有限责任公司先从柳钢强实公司申请，然后加盖第三分公司柳钢项目部专用章，再将钢材直接运输至施工地点，由本案证人黄某及案外人王纯勇负责签收，合计485.9吨。工程施工完毕后经结算，实际使用钢材合计320.92吨。工程建设过程中及结束后，黄海平已经从张修伟处领到工程相应款项，现十一冶建设集团有限责任公司和十一冶建设集团有限责任公司第三建筑安装工程分公司认为黄海平多领了钢材，故诉至该院，提出如上请求。
另查明，黄海平、肖培圆于1998年11月30日登记结婚，2010年9月黄海平、肖培圆约定坐落于柳州市东环大道的房产全部归肖培圆所有并办理了公证。2015年7月29日，黄海平、肖培圆登记离婚。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，黄海平主张建设工程施工合同系先由其签名，之后才补填写的合同内容，且第三分公司柳钢项目部不具备独立对外签订建设工程施工合同资格，黄海平亦无相关施工资质，故建设工程施工合同应为无效。该院认为，黄海平作为年满十八周岁的完全民事行为能力人，应对自己的行为负完全民事责任，其主张先签名后补写合同内容未有证据证实，该院不予认可。至于建设工程施工合同的效力问题，虽然十一冶建设集团有限责任公司和十一冶建设集团有限责任公司第三建筑安装工程分公司未提供证据证明第三分公司柳钢项目部具备对外签订建设工程施工合同进行劳务分包的资格，黄海平亦主张其未具备相应施工资质，但按我国现行建筑行业通行惯例，不宜笼统将此类合同认定为无效。本案中，十一冶建设集团有限责任公司和十一冶建设集团有限责任公司第三建筑安装工程分公司以其行为追认了第三分公司柳钢项目部签订建设工程施工合同的效力，且该工程项目已验收合格，故本案中的建设工程施工合同应认定为有效。
当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，应按照约定结算工程价款。本案中，建设工程施工合同中约定将本案所涉工程项目的钢构制作安装工程承包给黄海平，并约定按工程量1.05系数计耗损，除耗损系数外，剩余钢材应及时退还，否则超出部分按市场价在工程款中扣除。结合证人黄某出庭作证之情况，虽未有书面证据证明是黄海平口头委托和授权其与案外人王纯勇签收钢材，但证人黄某之证言与十一冶建设集团有限责任公司、十一冶建设集团有限责任公司第三建筑安装工程分公司提供的材料调拨单已形成相互印证，且建设工程施工合同中亦明确了黄海平负有在工程施工完毕结算后退回剩余钢材或款项之义务，其对施工场地钢材的使用和管理不善造成十一冶建设集团有限责任公司、十一冶建设集团有限责任公司第三建筑安装工程分公司的钢材损失，亦应按约定赔偿。综上，十一冶建设集团有限责任公司、十一冶建设集团有限责任公司第三建筑安装工程分公司以材料调拨单上钢材每吨3000元作为建设工程施工合同约定的钢材市场价，并依据工程（结）算书中钢材使用量计算要求黄海平退还钢材款合计446790元的诉请，符合法律与双方合同的约定，该院予以支持。由于分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，故上述款项应退还给十一冶建设集团有限责任公司。
另十一冶建设集团有限责任公司诉请油漆款所依据的工程结束后自行清点的油漆剩余桶数无相关证据证明，黄海平、肖培圆不予认可，故依据不足，该院不予支持。
债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。本案中，黄海平承包本案所涉工程系发生于黄海平、肖培圆夫妻关系存续期间。虽然黄海平、肖培圆在2010年9月曾就夫妻财产约定办理了公证，但黄海平、肖培圆未能举证证明债权人知晓该财产约定，或是本案所涉工程款项未用于黄海平、肖培圆夫妻共同生活，或是就工程负债与债权人明确约定为黄海平的个人债务。综上，肖培圆应与黄海平共同偿还本案债务。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、黄海平、肖培圆于本判决生效之日起十日内退还十一冶建设集团有限责任公司446790元；二、驳回十一冶建设集团有限责任公司和十一冶建设集团有限责任公司第三建筑安装工程分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8397元、保全费2870元，合计11267元，由黄海平、肖培圆负担10799.78元，十一冶建设集团有限责任公司第三建筑安装工程分公司负担467.22元。
当事人在二审围绕上诉请求依法提交了证据并对证据进行质证。肖培圆提交了以下证据：1、柳州市军队离休退休干部胜利休养所出具的《证明》一份；2、肖培圆本人的健康证复印件一份；3、职工养老保险手册原件一份。以上三份证据共同证明肖培圆与黄海平分居后有独立的经济能力抚养女儿并支付家庭开支。十一冶建设集团有限责任公司、十一冶建设集团有限责任公司第三建筑安装工程分公司质证认为以上三份证据与本案无关，不予认可。黄海平质证认可以上三份证据的真实性及证明目的。十一冶建设集团有限责任公司、十一冶建设集团有限责任公司第三建筑安装工程分公司提交《平安团体人身险被保险人清单》一份，证明黄海平、肖培圆以及肖培圆的弟弟肖某参与了工程项目。肖培圆质证不认可被上诉人的证明目的，认为被上诉人提交的证据里的肖某并非上诉人的亲弟弟，上诉人仅有一个弟弟叫肖培记。黄海平称不认识被上诉人所说的肖某。
本院经审理认为，肖培圆提交的证据与本案无关联性，本院不予认定；十一冶建设集团有限责任公司、十一冶建设集团有限责任公司第三建筑安装工程分公司提交的证据不能证实其证明目的，本院亦不予采纳。本院确认一审判决认定的事实。
本院认为，黄海平承包本案所涉工程发生于黄海平、肖培圆夫妻关系存续期间。黄海平、肖培圆于2015年7月29日登记离婚。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形的除外。”黄海平并未与十一冶建设集团有限责任公司、十一冶建设集团有限责任公司第三建筑安装工程分公司在本案涉及的工程约定为其个人债务；黄海平、肖培圆于2010年9月约定坐落于柳州市东环大道的房产全部归肖培圆所有并办理了公证，肖培圆主张在黄海平承包本案工程期间将相关的公证文件出示给张修伟，张修伟对此不予认可，肖培圆对其主张的事实并无证据证实，本院对此不予采信。根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”黄海平、肖培圆仅是对房产进行了公证，并不是对夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有进行全部的约定。综合上述事实和法律规定，一审判决认定黄海平在本案中所负债务为黄海平、肖培圆夫妻关系存续期间的债务，离婚后，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还的认定和处理是正确的，本院依法予以维持。肖培圆提出的上诉理由不能成立，其上诉请求依法予以驳回。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8002元（上诉人肖培圆已预交），全部由上诉人肖培圆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 愿
审 判 员 古龙盘
代理审判员 罗贵琼
appoint
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 李 娴