中华人民共和国
上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第100号
上诉人（原审被告）KONDOMITSURU（近藤满。
被上诉人（原审原告）日立维亚机械（上海）有限公司。
上诉人KONDOMITSURU（近藤满）因劳动合同纠纷一案，不服中华人民共和国上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第33386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月10日公开开庭审理了本案。上诉人KONDOMITSURU（近藤满）、被上诉人日立维亚机械（上海）有限公司的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年12月3日日立维亚机械（上海）有限公司与KONDOMITSURU（近藤满）（以下简称：“近藤满”）签订期限为2012年12月1日至2014年11月30日的劳动合同，合同约定近藤满从事管理部工作；日立维亚机械（上海）有限公司向近藤满每月发放税后工资总额人民币（以下同）11，000元；劳动合同双方发生争议时，应首先协商解决，解决无效时，可以按照《中华人民共和国劳动法》规定的有关程序解决等。劳动合同附有补充条款，约定近藤满每月“到手工资”为11，000元，具体内容包括基本工资5，715元、职务津贴2，450元、交通补贴400元、伙食补贴435元、住房津贴2，000元，工资薪金应缴纳的个人所得税由公司负担并支付。2013年7月11日日立维亚机械（上海）有限公司董事会召开会议并形成会议记录，决定根据目前经营状况的需要，撤销管理部专员一职。2013年7月17日日立维亚机械（上海）有限公司向近藤满出具《解除劳动合同通知书》，解除双方的劳动合同关系。2013年7月22日近藤满向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求日立维亚机械（上海）有限公司：1、继续履行劳动合同并自2013年7月18日起恢复劳动关系；2、支付2013年7月18日至恢复劳动关系之日止的工资（标准为每月13，458元）；3、支付2013年7月18日至2014年11月30日期间的工资收入25%的赔偿金52，032.26元。2013年8月1日近藤满增加仲裁请求，要求日立维亚机械（上海）有限公司支付2013年4月1日至同年7月17日期间的工资差额769元。2013年9月9日该仲裁委员会作出裁决，日立维亚机械（上海）有限公司应自2013年7月18日起恢复与近藤满之间的劳动关系，支付近藤满仲裁期间的工资22，275元，对近藤满的其余请求不予支持。日立维亚机械（上海）有限公司不服该仲裁裁决结果，诉至原审法院，请求判令其公司：1、不恢复与近藤满的劳动关系；2、不支付近藤满仲裁期间的工资22，275元。
原审另查明，日立维亚机械（上海）有限公司为近藤满办理了期限为2012年12月10日至2013年12月6日的《外国人就业证》。
原审法院审理后认为，劳动合同是日立维亚机械（上海）有限公司与近藤满确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，其依法订立即具有法律效力，日立维亚机械（上海）有限公司、近藤满均应依约履行。日立维亚机械（上海）有限公司的董事会根据公司经营状况的需要，决定撤销由近藤满担任的管理部专员一职，该情形属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使双方订立的劳动合同无法履行；但日立维亚机械（上海）有限公司应当与近藤满进行协商，在双方未能就变更劳动合同内容达成共识的情况下，方可解除劳动关系。现日立维亚机械（上海）有限公司已经提供的证据只能证明其公司于2013年7月11日告知近藤满决定解除双方的劳动关系及解除后的工资、补偿金的标准与支付办法等，而没有提供证明其公司已与近藤满就变更劳动合同内容进行协商及协商未成的相关证据，因此日立维亚机械（上海）有限公司于2013年7月17日解除双方劳动合同的行为不当。近藤满要求恢复与日立维亚机械（上海）有限公司劳动关系的请求，本应予以支持。但由于近藤满所持有的《外国人就业证》已于2013年12月6日到期，又鉴于近藤满将恢复劳动关系的请求变更为要求日立维亚机械（上海）有限公司支付赔偿金，基于以上客观状况，确认双方的劳动关系于2013年7月17日解除，对于日立维亚机械（上海）有限公司要求不予恢复双方劳动关系的诉讼请求，予以支持。日立维亚机械（上海）有限公司同意支付近藤满2个月工资的赔偿金，于法不悖，予以确认；因双方对赔偿金26，916元不持异议，故日立维亚机械（上海）有限公司应支付近藤满赔偿金为26，916元。在双方的劳动关系未予恢复的前提下，日立维亚机械（上海）有限公司要求不予支付近藤满仲裁期间的工资22，275元的请求，自可支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款的规定判决：一、日立维亚机械（上海）有限公司与KONDOMITSURU（近藤满）的劳动合同关系于2013年7月17日解除；二、日立维亚机械（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付KONDOMITSURU（近藤满）赔偿金26，916元；三、日立维亚机械（上海）有限公司不需支付KONDOMITSURU（近藤满）仲裁期间的工资22，275元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
近藤满不服原审判决，向本院提起上诉，称：2013年7月11日被上诉人日立维亚机械（上海）有限公司是否召开过董事会并形成决议和会议记录其不清楚，也不予认可；在原审庭审中，近藤满再三强调坚持要求恢复劳动关系请求，并非同意变更原来的请求，而且近藤满在原审庭审后又递交了答辩状和意见书，在意见书中明确坚持原来的请求；《外国人就业证》到期后，日立维亚机械（上海）有限公司可以按照劳动合同和法律法规办理延期外国人就业证明的手续，或者重新申请取得许可；已有生效法律文书确认日立维亚机械（上海）有限公司应为近藤满缴纳至2013年8月的社会保险费，双方不能在2013年7月17日解除劳动合同，故上诉请求撤销原审判决，改判：1、恢复其与日立维亚机械（上海）有限公司2013年7月17日至同年12月6日期间的劳动关系；2、日立维亚机械（上海）有限公司按照每月13，458元的标准支付2013年7月22日至同年12月6日期间的工资61，875元。
日立维亚机械（上海）有限公司不接受近藤满的上诉请求。
经审理查明，原审认定的上述事实无误，本院依法予以确认。
另查明，2013年7月11日，日立维亚机械（上海）有限公司向近藤满发送主题为“关于劳动关系中止的备注”的电子邮件，其中内容为“2012年12月1日以来，感谢您对公司所作贡献。但根据公司经营现状，已不需要您的岗位了。所以今天正式与您商谈了中止合同事宜。关于您的解聘一事，刚才与您商谈的结果及您的要求我会向总经理报告。但从公司管理角度，估计上级同意您的要求的可能性不大，请作好心理准备。其他周一回来后再进一步沟通。财务冯蕾”随后，日立维亚机械（上海）有限公司又以电子邮件的形式向近藤满发送了《协商解除劳动关系协议书》，商议在劳动合同解除后工资支付和补偿事宜等，内载：“劳动关系解除日期为2013年8月12日，该日期为近藤满的最后雇佣日。日立维亚机械（上海）有限公司支付近藤满的工资至2013年8月12日。根据近藤满在日立维亚机械（上海）有限公司的工作年限，日立维亚机械（上海）有限公司向近藤满一次性支付经济补偿金，共计人民币26，916元，在符合第四条所述条件后支付。”
2013年7月22日，近藤满向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求日立维亚机械（上海）有限公司缴纳2012年12月起至裁决恢复劳动关系之日止的上海市城镇社会保险费。2013年9月9日该仲裁委员会作出沪劳人仲（2013）办字第585号裁决，裁决日立维亚机械（上海）有限公司于裁决书送达之日起十五日内向上海市浦东新区社会保险事业管理中心为近藤满缴纳2012年12月至2013年8月期间的城镇社会保险费51，220.50元（其中包括代扣代缴近藤满应缴社会保险费11，738.70元）；近藤满于裁决书送达之日起十日内将个人应缴的社会保险费11，738.70元交给日立维亚机械（上海）有限公司。日立维亚机械（上海）有限公司不服该仲裁裁决结果，向中华人民共和国上海市第二中级人民法院提出撤销上海市劳动人事争议仲裁委员会沪劳人仲（2013）办字第585号裁决书的申请。2013年10月22日，中华人民共和国上海市第二中级人民法院作出（2013）沪二中民三（民）撤字第708号民事裁定，驳回日立维亚机械（上海）有限公司要求撤销上海市劳动人事争议仲裁委员会沪劳人仲（2013）办字第585号裁决书的申请。2013年9月18日，近藤满将其个人应缴的上述社会保险费11，738.70元通过银行转账形式交给日立维亚机械（上海）有限公司。
又查明，在仲裁庭审中，日立维亚机械（上海）有限公司提供了董事会决议和董事会会议记录，证明其公司撤销管理部专员一职是通过董事会决议的，客观情况下是无法再继续履行近藤满的劳动合同。近藤满对上述证据的真实性无异议，并表示其也听说过在此日期有开过董事会。
原审庭审中，原审法院就近藤满主张恢复劳动关系的请求进行释明，近藤满表示若法院不支持恢复劳动关系请求，同意法院判决日立维亚机械（上海）有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金，但其将提出上诉。近藤满在原审庭审后向原审法院递交了《意见书》，再次声明坚持原来的请求：一、日立维亚机械（上海）有限公司应当继续履行劳动合同，自解除劳动关系之日即2013年7月17日起恢复劳动关系；二、日立维亚机械（上海）有限公司应当支付自解除劳动关系之日即2013年7月17日起至判决恢复劳动关系之日止的工资（支付标准为：月平均工资人民币13，458元月，乘以停发月份）。日立维亚机械（上海）有限公司亦在原审庭审后向原审法院递交了《声明函》，明确其公司同意在不恢复与近藤满之间的劳动关系的前提下，向近藤满友情补偿两个月工资共计人民币26，916元（注：公司并不因此认同近藤满每月工资标准或月平均工资为人民币13，458元）。
以上事实，有相关电子邮件、沪劳人仲（2013）办字第585号裁决书、（2013）沪二中民三（民）撤字第708号民事裁定书、网上银行电子回单、董事会决议、董事会会议记录、仲裁庭审笔录、一审庭审笔录、《意见书》、《声明函》予以佐证。
本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，被上诉人日立维亚机械（上海）有限公司以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，解除了与上诉人近藤满的劳动合同。然日立维亚机械（上海）有限公司所提供的证据尚不足以证明其公司与近藤满之间曾协商变更劳动合同内容，而直接决定解除了与近藤满的劳动合同，日立维亚机械（上海）有限公司所作出的该项决定违反了劳动合同法的有关规定，日立维亚机械（上海）有限公司解除与近藤满的劳动合同显然不当。近藤满的就业证上显示其岗位为管理部专员，近藤满在仲裁庭审中亦陈述其工作岗位为管理部专员，隶属于管理部。日立维亚机械（上海）有限公司称其公司2013年7月11日为了精简组织架构，董事会决定根据目前经营状况的需要，撤销“管理部专员”一职，为此，日立维亚机械（上海）有限公司提供了董事会决议和董事会会议记录，且日立维亚机械（上海）有限公司在二审庭审后表示其公司无岗位空缺可以安排近藤满，近藤满在仲裁庭审中对上述证据的真实性无异议，并表示其也听说过在此日期有开过董事会，因而，日立维亚机械（上海）有限公司实际已无近藤满所从事的岗位，近藤满、日立维亚机械（上海）有限公司的劳动合同事实上已经不能继续履行，双方已经无法恢复劳动关系。现近藤满要求恢复其与日立维亚机械（上海）有限公司2013年7月17日至同年12月6日期间的劳动关系的诉讼请求，本院难以支持。有鉴于此，近藤满要求日立维亚机械（上海）有限公司按照每月13，458元的标准支付其2013年7月22日至同年12月6日期间工资61，875元的诉讼请求，本院亦不予支持。原审法院判决日立维亚机械（上海）有限公司不需支付KONDOMITSURU（近藤满）仲裁期间的工资22，275元，并无不当。至于违法解除劳动合同的赔偿金一节，近藤满主张其离职前12个月的平均工资为13，458元，结合近藤满的工作年限，日立维亚机械（上海）有限公司应当支付近藤满违法解除劳动合同赔偿金26，916元（13，458×1×2）。日立维亚机械（上海）有限公司在原审判决其公司支付近藤满赔偿金26，916元后未于法律规定的期限内提起上诉，视为日立维亚机械（上海）有限公司同意按原审该项判决履行，在此情形下，原审法院判决日立维亚机械（上海）有限公司支付近藤满赔偿金26，916元，可予维持。
综上所述，上诉人近藤满的上诉请求，理由不能成立，本院实难支持。原审法院依法所作的判决可以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人KONDOMITSURU（近藤满）负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 鸿
代理审判员 罗文渊
代理审判员 裘 恩
二〇一四年四月四日
书 记 员 陆 慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……