贵州省仁怀市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）仁民初字第2947号
原告贵州省仁怀市茅台镇金茅古酒厂。
负责人张前芬，该厂董事长。
委托代理人陈雪峰，贵州止争律师事务所律师。
委托代理人付登义，贵州止争律师事务所律师。
被告李晓，女，1971年8月12日出生，汉族，贵州省仁怀市人。
委托代理人李绍容，女，1977年3月3日出生，汉族，贵州省仁怀市人。
原告贵州省仁怀市茅台镇金茅古酒厂诉被告李晓劳动合同纠纷一案，本院于2014年11月5日立案受理后，依法由审判员陈明怀适用简易程序于2014年12月1日公开开庭进行了审理。原告贵州省仁怀市茅台镇金茅古酒厂的委托代理人付登义、被告李晓及其委托代理人李绍容到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告贵州省仁怀市茅台镇金茅古酒厂诉称，2012年10月22日，仁怀市三合镇名酒工业园区管委会将被告临时安置到原告处上班，依据园区管委会规定不得超出40周岁的用工安置条件，被告已经超龄，不符合就业条件，也不符合白酒生产与酿造的条件，管委会委托原告按临时雇工关系予以处理，2013年6月，被告离岗不再到被告处上班，2014年3月，被告称其因病住院治疗未上班，要求被告支付医疗费并要求继续上班，2014年7月，原告得知被告患有“肺结核”“支气管扩张”“肺不张”等严重传染性疾病，遂告知被告，基于其严重的疾病不适宜白酒生产，食品生产行业需持《健康证》方能就业的规定，同时依据被告提供的病历医嘱：不适宜从事重体力劳动。故原告未同意被告继续上班的请求，2014年7月，经园区管委会通过调解处理，原告一次性支付2万余元给被告，该纠纷予以处理，但被告不履行该调解协议的约定向仁怀市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委裁决原、被告之间继续履行劳动合同。依据法律的规定结合本案事实原告认为企业有用工自主权，原告系白酒生产酿造的企业，其传染性疾病不符合用工条件且被告也不符合生产酿造白酒的重体力劳动；用人单位自用工之日起年满一年未签订书面劳动合同的，视为签订了无固定期限的劳动合同，而本案中原告基于园区管委会委托临时雇佣关系，不成立法律意义上的劳动合同关系，况且被告隐瞒重大病情，擅自离岗，其未连续工作一年，也不能视为劳动合同关系，原告是否违反法律规定解除劳动关系，依据法律规定该赔偿的赔偿，但被告及其亲属基于此纠纷强制关闭原告的生产锅炉破坏生产，导致原告重大的经济损失，原告保留追究其法律责任的权利，就其与原告之间的劳动争议，原告不承认其劳动关系且坚决不再雇佣严重破坏生产的原告。综述，原告坚决不再与被告之间形成任何形式的劳动关系，依据法律规定，在保障劳动者合法权益的同时，也保护企业的用工自主权。原告基于上述事实理由以及法律的相关规定，诉请人民法院判令原告不继续履行与被告的劳动合同。原告提供以下证件证明其主张：1.被告的病历材料（含情况说明、金茅古酒厂员工工资发放执行方案等），用以证明被告患有疾病，不能从事酒厂的工作；2.三合镇名酒工业园区指挥部仁三园指发（2014）5号《关于金茅古酒厂与其职工李晓纠纷一事的调解意见》及仁怀市劳动人事争议仲裁委员会的庭审笔录，用以证明该纠纷已经仁怀市劳动仲裁委处理。
经质证，被告认为对原告提供被告的病历材料不能证明被告患有肺结核的事实，如果被告患有此疾病是不能从事2012年上班至今的；对原告提供园区指挥部的调解意见认为没有这回事；对原告提供的情况说明认为与事实不符。
被告李晓辩称：一、原告所称2012年10月22日仁怀市三合镇名酒工业园区管委会将被告临时安置到原告处上班不是事实。2010年12月29日，被告与卢荣坝村委会签了“土地流转协议”，被告承包的土地流转后已被原告的企业占用，被告成了失地农民，基于此三合镇名酒工业园区把被告安排在原告的厂里就业，故被告与原告间的关系不是临时雇佣关系，而是劳动合同关系。二、原告所述被告患有传染病一事可让事实回答。三合镇名酒工业园区管委会与原告恶意串通把被告带到遵义医学院检查，经遵义医学院检查后结论被告是轻度支气管炎，不是肝炎，没有传染病。2014年6月24日被告又经仁怀市疾控中心检查没有病才给被告办理了“健康证”，被告可以举证证实。三、原告在诉状中诬陷被告及近亲属关闭原告的生产厂房严重破坏生产，真相是被告承包的土地已被原告企业占用，造成被告失地不能就业，亦无生活来源。被告在无奈之下，到原告处说理询问原告怎么办，原告报警后警方赶到问明原因说他们不能解决就业问题应依法去找劳动局，于是被告向仁怀市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁庭确认了被告所举证据，作出“申请人与被申请人继续履行劳动合同”的裁决。故原告所说被告严重破坏生产失实，否则被告早就被司法机关“绳之以法”了。被告提供以下证据证明其主张：1.被告与仁怀市三合镇卢荣坝村村民委员会2010年12月29日签订的《土地权属流转补偿协议书》，用以证明被告的土地已被原告酒厂征用；2.员工就餐卡、信合卡，用以证明被告在原告酒厂上班就餐、领取工资及原、被告双方存在劳动关系的事实；3.被告在仁怀市疾控中心办理的健康证，用以证明被告身体健康，且办证费用都是原告支付的；4.遵义医学院诊断结论，用以证明被告没有患肺结核，只是患有轻度的支气管炎；5.仁怀市劳动人事争议仲裁委员会仁劳人仲字（2014）第101号裁决书，用以证明仲裁委已裁决双方之间继续履行劳动合同关系；6.被告在原告酒厂上班的工作服，用以证明被告是原告酒厂的职工；7.医疗保险手册，用以证明原告于2014年7月22日为被告班理了职工医疗保险；8.名酒工业园区指挥部的协调意见。
经质证原告认为，对被告所举土地流转协议的真实性无异议，对其举证目的有异议；对被告所举就餐卡的真实性无异议，但不能证明是原告方的，故对其关联性有异议；对被告所举诊断结论的真实性无异议，该证据证明被告不能从事重体力劳动；
对被告所举工资卡的三性均持异议；对被告所举医保手册的真实性无异议，该证据证明原告为被告缴纳了医疗保险；对被告所举工作服的三性均持异议；对被告所举名酒工业园区指挥部的协调意见的真实性无异议，但该证据能证明被告患病是众所周知的事实。
经庭审质证和本院审查，本院对原告提交的被告的病历材料、含金茅古酒厂员工工资发放执行方案及仁怀市劳动人事争议仲裁委员会的庭审笔录，可以证明该纠纷经过仁怀市劳动仲裁委处理，对其真实性、关联性、合法性依法予以确认；对原告所举其于2013年6月14日向仁怀市名酒园区管委会所反映被告患有肺结核传染疾病不能从事食品生产工作要求退回的情况说明，因系其单方说明，无据佐证被告所患疾病是难以治疗的疾病和不能从事食品生产工作的事实，故不予采信；对原告所举三合镇名酒工业园区指挥部仁三园指发（2014）5号《关于金茅古酒厂与其职工李晓纠纷一事的调解意见》，因被告未签字同意，该调解意见未生效，不能证明其举证目的，但可以证明被告每月实际工资2768元的事实，原告所举全部证据不足以证明被告所患疾病系不能从事食品生产工作的事实，亦不能证明原告与被告无劳动关系，不能证明其举证目的。对被告提交的《土地权属流转补偿协议书》、员工就餐卡、健康证、遵义医学院诊断结论、仁怀市劳动人事争议仲裁委作出的裁决书、被告在原告酒厂上班的工作服、医疗保险手册、名酒工业园区指挥部的调解意见的真实性、关联性、合法性依法予以确认，该证据可以证明原、被告之间系事实上的劳动关系，被告系原告酒厂的员工且身体健康和其对名酒工业园区指挥部的调解意见不服而申请仲裁的事实，被告亦无异议，本院予以采信。
经审理查明，仁怀市三合镇卢荣坝村村民委员会为仁怀名酒工业荣昌坝产业园区的建设收回本村农户的土地使用权，而于2010年12月29日与被告李晓之父李正国签订了《土地权属留转补偿协议》，有偿转让其耕地0.655亩作建设用地，一次性货币补偿其耕地、青苗、林木费合计22287.47元。2012年11月13日经仁怀市三合名酒工业园区管委会的统酬安排和原告接收，被告李晓到原告所在该园区的仁怀市茅台镇金茅古酒厂企业上班工作，虽未依法签订劳动合同，但双方已建立事实上的劳动关系，被告成为原告的员工。原告根据被告李晓等员工签字确认所定的2013年3月5日《金茅古酒厂员工工资发放执行方案》，经考核合格一线员工实行每月预发2400元的基础工资津贴，被告李晓的工资后被确定为每月2768元。原告为被告发放了工作服、员工就餐卡和办理了领取工资的贵州省农村信用社联合社信合卡。2013年6月4日，被告李晓因病前往遵义医学院附属医院住院，入院诊断为：1.原发性慢性肾上腺皮质功能减退症？2.肺结核？3.低钾血症；4.白细胞减少、贫血原因待查；5.弥漫性甲状腺肿伴甲状腺机能亢进症？被告住院14天后于同年6月18日出院。出院诊断为：1.原发性慢性肾上腺皮质功能减退症的观察；2.亚临床甲状腺功能减退症；3右肺中叶肺不张、中叶支气管狭窄；4.低钾血症；5.低于同龄人骨密度范围；6.围绝经期综合症；7.继发性血象改变；8.胰腺增大。原告知晓后于2013年6月14日书面向仁怀市名酒工业园区管委会作情况说明，主要以被告超龄且患有肺结核传染疾病不能从事食品生产工作为由要求退回被告并停止了被告的工作。2014年7月15日被告李晓经前往遵义医学院附属医院影像科进行CT检查，检查结论为“右中叶肺不张及轻度支气管扩张。”同年7月23日，仁怀市三合镇名酒工业园区指挥部对原被告用工一事进行调解，作出仁三园指发（2014）5号《关于金茅古酒厂与李晓用工纠纷一事的调解意见》，具体调解意见为“一、李晓身患重病，为了本人的康复和保养，同意金茅古酒厂解除与李晓的用工关系。二、解除后，在李晓家庭成员中保留一个符合条件的就业名额。三、去年（2013年）李晓因病住院治疗的费用共计11560元（大写壹万壹仟伍佰陆拾元），由金茅古酒厂全额成担。四、李晓的工资结算。按上班一年补偿一个月工资计算，李晓从2012年11月13日至今共两年即补偿2个月的工资为2768×2=5536元；再加上2014年6、7月工资2768×2=5536元；共计为11072元。与金茅故酒厂协商，同意按2800元每月计算，为2800×4=11200元。五、金茅故酒厂总计兑付李晓22760元，从关心帮助李晓的角度，并考虑到李晓的家庭实际困难，金茅古酒厂一次性支付李晓叁万元（含以上22760元）。六、如双方或一方不同意上述调处意见，可以依法申请劳动仲裁或提起行政诉讼。”被告李晓不同意此调处意见要求与原告继续履行劳动合同而向仁怀市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2014年9月16日根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第四十八条、《中华人民共和国劳动法》第十五条、第二十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国就业促进法》第三十条、国发（1978）104号文件、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、第六条之规定，作出“申请人与被申请人继续履行劳动合同”的裁决。原告贵州省仁怀市茅台镇金茅古酒厂不服，诉至本院，请求判令原告不继续履行与被告的劳动合同。
本院认为：本案争议的焦点是被告李晓到原告酒厂工作是否超龄和被告李晓是否患有不能从事被告酒厂原工作难以医疗的疾病。针对此焦点问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”原告与被告建立劳动关系后未依法自用工之日起一个月内与被告订立书面劳动合同，其违法行为并不影响双方劳动关系的建立。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”规定，在本案中原告并未举出其在提前三十日给予被告本人因患病在规定的医疗期满后不能从事原工作或不能从事原告另行安排的工作而予解除劳动合同的书面通知；且《中华人民共和国劳动法》第十五条规定“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”故被告显然不属用人单位依法禁止招用的未成年人，被告符合招用条件；参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：㈠实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。”的规定，被告在原告处实际参加工作年限系五年以下，享有三个月的医疗期。又参照该《规定》第六条“企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。”的规定，被告所患疾病，原告并未举出充分证据证明被告患有难以治疗的疾病，或在医疗期内医疗终结，被告不能从事原工作，也不能从事其另行安排的工作，原告委托代理人虽在庭审中口头提出申请对被告是否有能力从事重体力劳动的鉴定请求，因其申请有违《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”的规定，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”的规定，原告主张不继续履行与被告的劳动合同，有责任提供证据，因其不能提供充分证据证明其主张，应当承担举证不能和对其不利的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，原告作为用人单位欲与被告解除或者终止劳动合同不符合法律规定，作为劳动者被告要求继续履行劳动合同之请求合理合法依法应予支持，故原告应当继续履行与被告的劳动合同。本案庭审中和在庭审后经本院主持原、被告双方调解未果。据此，依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、第六条、《中华人民共和国劳动法》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决如下：
一、驳回原告贵州省仁怀市茅台镇金茅古酒厂的诉讼请求。
二、原告贵州省仁怀市茅台镇金茅古酒厂与被告李晓继续履行劳动合同。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州省仁怀市茅台镇金茅古酒厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后七日内预交上诉案件受理费10元。上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。
审判员 陈明怀
二〇一四年十二月十三日
书记员 易思波