广东省珠海市斗门区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0403民初2891号原告：刘振雄，男，1966年11月4日出生，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：刘志敏，广东大公威德律师事务所律师。被告：中国建设银行股份有限公司珠海城南支行，住所地广东省珠海市斗门区。负责人：赵宗任，系该支行行长。委托诉讼代理人：邸长君，广东集大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琼华，广东集大成律师事务所实习律师。原告刘振雄（以下简称原告）与被告中国建设银行股份有限公司珠海城南支行（以下简称被告）借记卡纠纷一案，本院于2016年11月23日立案后，依法适用简易程序，于2016年12月27日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘志敏、被告的委托诉讼代理人邸长君及黄琼华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告理财白金卡被盗用的款项90589.21元；2.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：因为业务需要，原告在被告处开了卡号为55×××48的理财白金卡。由于卡内往来资金较多，原告一直都非常谨慎使用该卡，开卡后该卡片都正常使用。2016年10月21日，原告从信息中获悉上述卡片中有15笔不明的支出，款项合共90589.21元。原告通过建行查询系统了解到，该15笔消费登记的用途都是“人民币购汇”。后原告向建行的全国官方电话95××3咨询，得到的答案是在10月14日美国的刷卡消费。由于原告在2016年9月以后并没有出境到美国，因此可以肯定该消费款项是被盗刷。为避免损失的进一步扩大，原告在10月22日向户口所在地的珠海市公安局拱北分局九洲港派出所报案，公安机关受理了此案。同时也向建行95××3申报此事，要求采取相应的措施避免损失继续发生。10月24日，原告到建行柜台打印2016年7月24日至10月24日该卡的流水单，发现确实有15笔的“人民币购汇”的消费款项，合共90589.21元。原告将该卡片仍在原告身上并且在该消费时间内没有出境到美国的事实告知被告并要求建行赔偿损失时，原告得到的答复是珠海市建行分行的赔偿限额只有3万元。若原告赔偿要求超出3万元，只能走司法程序。原告认为，10月14日原告并没有在美国，而卡片在原告身上，但卡内的资金却在美国被盗刷了，让不法分子盗走了原告卡内的资金，该责任完全在于建行。由于该卡片是在被告处开立，原告与被告之间存在合同关系，被告应承担违约责任，原告遂起诉。被告辩称，凡使用密码进行的交易，均视为原告本人所为。因密码保管或者使用不当而导致的损失由原告本人承担。被告在本案中不存在违约或者侵权情形，不应当承担赔偿责任。原告的起诉无事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。事实和理由：1.原告提交的证据不能证明存在复制卡、伪造卡。原告是被告的客户，在自动柜员机上或者POS机交易的前提是原告的银行卡和密码，缺一不可。本案中的交易是凭原告的银行卡和密码进行的正常交易。原告提交的报警回执，也只能说明其在交易发生8天之后向公安部门报案的记录，并不能反映其报警时向公安部门出示借记卡。本案中原告亦未举证证明其出入境的情况。原告向公安机关所报案件尚未侦破，原告账户现金被消费存在多种可能性，不排除持真实银行卡消费，原告现有的证据无法确认原告账户现金被消费的真实情况。原告未提供存在复制卡、伪造卡的证据，亦未提供涉案交易发生时真卡就在原告身边的证据，被告认为不存在这类复制卡、伪造卡。故原告起诉证据不足，其诉讼请求应当予以驳回；2.妥善保管和使用借记卡及密码是原告的义务，原告未能妥善保管和使用卡和密码所引起的法律风险和后果应自行承担。原告在被告处申请开户的过程中，双方订立了合同，合同内容包括《中国建设银行乐当家理财卡章程》、《中国建设银行龙卡借记卡章程》、《中国建设银行龙卡（双币种）信用卡领用协议》等内容，原告在《中国建设银行乐当家理财卡、龙卡（双币种）信用卡申请表》签名确认已仔细阅读上述全部，并自愿遵守。《中国建设银行龙卡借记卡章程》第十一条约定：持卡人须妥善保管和正确使用密码。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。因密码保管或使用不当而导致的损失由持卡人本人承担。据此，原告负有妥善保管和使用银行卡及密码的义务，因未能妥善保管和使用银行卡所造成的后果，应自行承担责任。储户在银行开设借记卡的时候，设置交易密码系对其自身存入银行的资产安全的一种重要安全保障措施。交易密码是原告自行设置，具有私密性和唯一性的特点，持卡人凭密码交易是该卡产生业务的前提，即无论持卡人办理何种业务，其输入的密码必须与预留的一致。在现有的技术下，银行卡的密码仅由持卡人掌握，不仅在银行工作人员的电脑中不能显示，即使银行中心机房也不能查到。银行在办理相应的日常业务时，面对为数众多的交易对象进行大规模、同类型交易，银行合理地凭借密码确认交易对象身份，并履行相应的给付义务，并未违反相关法律、法规的规定。原告围绕诉讼请求依法提交证据如下：1.55×××48号中国建设银行理财白金卡1份；2.查询短信1份；3.中国建设银行账户交易明细1份；4.报警回执1份；5.原告的护照（号码为E××××××××）1份；6.情况说明1份；7.手机号码138××××3868在2016年10月的短信接收记录1份。被告依法提交证据如下：1.中国建设银行乐当家理财卡、龙卡（双币种）信用卡申请表1份；2.银行卡事故交易清单1份；3.银行卡客户交易查询打印清单1份；4.查询客户交易记录1份；5.中国建设银行龙卡借记卡章程；6.个人客户账户信息列表1份；7.短信记录1份；8.个人活期明细信息1份；9.电子银行个人客户服务申请回执2份。本院依原、被告申请向珠海市公安局出入境与外国人事务管理支队调取原告在2016年9月、10月的护照（号码为E××××××××）出境记录1份。原、被告对本院调取的上述出境记录的真实性均无异议。本院依被告申请向珠海市公安局九洲港派出所调取原告的报案记录【包括受理报警登记表1份、询问笔录1份、受案登记表1份、立案决定书1份、中国建设银行账户交易明细（2016年7月22日至2016年10月22日期间）1份】，原、被告对本院调取的上述报案记录的真实性均无异议。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，被告对原告提交的证据1、2、3、4、5的真实性无异议，原告对被告提交的证据1、3无异议，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据6，为单方出具，不能证明待证事实，本院不予认定；原告提交的证据7，与本案无关，本院不予认定。被告提交的证据2、4，原告不予确认，但未提供相反证据予以反驳，对该证据本院予以认定；被告提交的证据5，与证据1可相互印证，本院予以认定；被告提交的证据6、7、8、9可相互印证，原告亦未提供相反证据予以反驳，对该证据本院予以认定。本院根据认定的证据及庭审笔录，查明事实如下：2008年12月2日，原告填写中国建设银行乐当家理财卡、龙卡（双币种）信用卡申请表（以下简称申请表）向被告申领一张万事达理财白金卡，该申请表载明“请仔细阅读后签名……兹声明……本人已仔细阅读《中国建设银行乐当家理财卡章程》和《中国建设银行龙卡借记卡章程》/《中国建设银行龙卡（双币种）信用卡领卡协议》的全部内容，自愿签署并依约履行该协议……”，原告在上述内容下方主卡申请人签署处签名。《中国建设银行龙卡借记卡章程》第十一条规定“持卡人须妥善保管密码和正确使用密码。凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。因密码保管或使用不当而导致的损失由持卡人本人承担。”、第十三条规定“龙卡借记卡只能由持卡人本人使用，不得出租和转借。因持卡人卡片保管不善、将卡片转借他人或自身使用不当而造成的损失，由持卡人本人承担。”。2008年12月19日，原告在被告处领取万事达理财白金卡一张（借记卡，卡号为55×××48，以下简称涉案银行卡），该银行卡设有密码。2010年9月15日，原告为涉案银行卡开通了短信提醒功能，原告预留手机号码为137××××6009。使用过程中，原告的涉案银行卡没有发生丢失情况，交易流水显示该银行卡原告一般是用于信用卡预约还款、消费、进账及扣款等交易。2016年10月13日至10月14日期间，涉案银行卡共发生15笔人民币购汇项目，金额共计90589.21元。其中2016年10月13日发生1笔，金额为1357.49元；2016年10月14日发生14笔，金额分别为15489.92元、12908.27元、15489.92元、15490.15元、15490.15元、2581.69元、5163.38元、5163.38元、258.22元、550.41元、258.22元、346.70元、32.55元、8.76元。经查，上述人民币购汇项目所涉境外消费系在美国发生。根据涉案银行卡人民币、美元账户交易及被告提交的短信记录显示，2016年10月11日至10月14日期间，建设银行向原告预留手机号码137××××6009发送了境外消费短信提醒及境外消费交易产生的人民币购汇金额的短信提醒。2016年10月21日，原告至建行柜员机打印涉案银行卡交易流水时发现金额异常。2016年10月22日，原告将涉案银行卡绑定手机号码变更为138××××3868。同日，原告向珠海市公安局九洲港派出所（以下简称九洲港派出所）报警，九洲港派出所向原告出具一份报警回执。2016年10月23日，九洲港派出所向原告作出一份询问笔录，并制作受案登记表。2016年10月24日，珠海市公安局拱北口岸分局决定对原告被信用卡诈骗案立案侦查，目前尚未侦查终结。同日，原告至被告处修改了涉案银行卡的密码。2016年11月5日，经原告申请，被告为原告的涉案银行卡办理了永久挂失。另查明，2016年7月25日，原告持护照出境前往美国，2016年8月14日，原告回国。2016年9月至10月期间，原告无任何出境记录。本院为承担再查明，2016年12月30日，本院拨打手机号码137××××6009，语音提示该号码为空号。本院为承担本院认为，原告在被告处开立涉案银行卡并予以使用，原、被告之间成立合法有效的储蓄存款合同关系，依法应受法律保护。依据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”及第二十九条第一款“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”的规定，为存款人保密，保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯是商业银行的法定义务。商业银行的保密义务不仅是指银行对储户已经提供的个人信息保密，也包括为到银行或银行设置的银行柜员机、银行认可的交易终端办理交易的储户提供必要的安全、保密的环境。本案中，被告主张涉案15笔境外消费有可能是原告将涉案银行卡转借给他人使用所产生，但对此被告并未举证证实，应由其自行承担举证不能的法律后果。结合涉案银行卡境外短时间内多次消费、持卡人没有出境、原告发现资金异常后报案等事实，可以认定涉案15笔境外消费交易应为使用复制的银行卡交易（以下简称伪卡交易）。故本案主要争议焦点为原、被告对涉案银行卡资金盗刷之责任认定及对损失的承担比例问题。本院为承担首先，被告作为涉案银行卡之发卡机关及相关技术设备提供者，相较于原告，其处于明显优势地位，有义务保护原告之银行卡数据信息不被他人窃取、复制，维护原告之账户资金安全。现原告持有的涉案银行卡被他人利用、通过制造伪卡而能够在交易系统使用并完成交易，可知被告制作的银行卡及相应管理系统存在安全漏洞和技术缺陷，未能充分尽到对涉案银行卡内资金的安全存管义务，系伪卡制造及盗刷行为得以出现之首要原因，应对原告之资金损失承担相应责任；本院为承担其次，从涉案银行卡的日常使用情况来看，该银行卡原告一般是用于信用卡预约还款、消费、进账及扣款等交易。虽然原告的上述交易行为存在密码被泄露的可能，但被告并未提供充分有效的证据证实原告对密码泄露存在过错，仅以密码由原告掌握和保管、涉案交易需要凭密码为由，认定原告对密码保管不善存在过错，理据不足；本院为承担最后，依据被告提交的短信发送记录，可以认定建设银行已就涉案15笔境外消费向原告预留手机号码137××××6009发送短信提醒。关于银行发送银行卡境外消费授权及人民币购汇信息提醒之后是否应完全免除被告相应责任之问题。本院认为，一方面，在原告办理短信服务之时，建设银行仅提供了相关业务申请书供其填写，双方并未明确约定开通短信通知服务后原告需时刻关注银行发送之信息提醒、发现异常应即刻挂失等义务，否则应自行承担收到提醒短信后资金损失之后果。同时，被告作为金融服务提供者，向原告发送短信提醒旨在为原告提供便捷的账户变动信息通知服务，系保障原告作为银行客户知情权的提示性、告知性举措。虽短信提醒服务客观上有助于原告发现银行卡是否被盗刷，但并不能推导出自银行业务系统发送短信之时起即被免除了保障客户资金安全之责任，否则将加诸客户过分沉重之注意义务，须时刻关注银行短信提醒状况方可保障自己资金安全；另一方面，原告表示手机号码137××××6009其已停止使用两年多，并表示涉案15笔境外消费交易发生前后期间，其未收到银行发送的交易短信提醒。对此认为，原告开通短信提醒业务的目的是及时了解账户资金变动信息。原告在停止使用手机号码137××××6009后未及时变更涉案银行卡绑定的手机号码，在涉案15笔境外消费交易发生前后期间，涉案银行卡还存在其他进账、消费交易，原告在未收到短信提醒的情况下，在此期间未能及时采取电话联系客服、通过自动取款机及移动客户端查询账户余额等方式确认资金安全信息，对自己账户情况不作查询与关切，亦存在一定过失，应承担与其过错相适应之责任。本院为承担综上，本院认为原、被告均应对涉案银行卡盗刷产生的损失承担相应责任，综合考虑双方防范、承担风险的能力及过错程度，本院酌定被告对涉案银行卡盗刷损失的承担比例70%即63412.45元（90589.21元×70%），由原告30%即27176.76元（90589.21元×30%）。依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：被告中国建设银行股份有限公司珠海城南支行于本判决生效之日起十日内向原告刘振雄赔偿存款损失63412.45元。如果被告中国建设银行股份有限公司珠海城南支行未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1032元，由原告刘振雄负担310元，由被告中国建设银行股份有限公司珠海城南支行负担722元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  韩蕾蕾二〇一六年十二月三十日书记员  赵雅平附：裁判依据法律条文《中华人民共和国商业银行法》商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。第二十九条第一款商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。