河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）廊民再终字第11号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）杨晓敏。
委托代理人杨海雷，北京市博圣律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）北京正邦兴业建筑技术开发有限公司。住所地：北京市门头沟区新桥南大街**号****室。
法定代表人闫文斌，该公司董事长。
委托代理人赵杰，北京市君润律师事务所律师。
原审被告李春霞。
申请再审人杨晓敏与被申请人北京正邦兴业建筑技术开发有限公司（以下简称正邦公司）、原审被告李春霞建筑工程施工合同纠纷一案，河北省香河县人民法院于2012年4月12日作出（2011）香民初字第370号民事判决。正邦公司�服，向本院提起上诉。本院于2012年12月20日作出（2012）廊民二终字第325号民事判决，已经发生法律效力。杨晓敏不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2013年12月24日作出（2013）冀民申字第2768号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人杨晓敏的委托代理人杨海雷，被申请人正邦公司的委托代理人赵杰，原审被告李春霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨晓敏诉称：原告与被告李春霞于2009年4月10日签订河北香河国华影视城5、6号大棚钢结构工程承包协议书，合同约定，国华影视城5、6号大棚钢结构工程所包含的内容由原告承包施工，包工包料，总价款一次性包干400万元，2009年5月6日原告代理人钱书明与被告李春霞签署了补充协议，约定结算方式以实际发生量为准，结合4月10日�签定的合同为基础结算。工程完工后，2009年10月16日，原告代理人杨晓彬与被告李春霞签署结算单，确定工程结算价款为2722548.6元，现被告已支付1950000元至今仍有772548.6元未付，原告催要被告仍未付。上述国华影视城5、6号大棚钢结构工程为被告正邦公司承接，由被告第三项目部经理李春霞代表被告北京正邦公司与原告签订承包协议。在签订协议前，2009年3月2日，被告正邦公司成立项目部，负责人为杨晓敏，工程施工过程中，原告杨晓敏的钢结构项目部作为被告正邦公司的下级部门，完全服从被告正邦公司的领导和指挥，业务也是正邦公司为汇报对象，被告李春霞作为正邦公司代表。原告在工程施工过程中直接面对就是正邦公司，原告承包工程也是被告正邦公司承接并转包给原告，因此二被告应承担连带支付责任，故请求二被告支付工程款772548.6元及利息并承担诉�费用。
被告正邦公司辩称：一、《协议书》是被告李春霞与原告杨晓敏之间签订的，与公司没关系，2009年3月2日正邦公司为发展业务，研究成立钢结构项目部，任命杨晓敏为项目经理，试运行一年。原告杨晓敏与被告李春霞均是我公司员工，他们之间签订的协议书是公司内部员工之间的分工合作，我公司对他们仅负有管理、指导和协调的权利义务，不存在我公司与原告杨晓敏的工程承包关系。二、原告杨晓敏与被告李春霞之间已就工程量进行确认结算，之前双方已把工程预算和工程单价报送我公司备案，原告杨晓敏和被告李春霞只就部分价款支付有异议，我公司对双方进行调解，这也说明原告杨晓敏与被告李春霞之间是分工协作关系，不是我公司与原告杨晓敏之间的工程分包关系。我公司协调原告杨晓敏和被告李春霞工程款纠纷，双方协调未果，原告也�绝归还我公司和公司领导的借款，又把我公司起诉，没有任何法律依据。故综上，请法院依法判决，驳回原告的诉讼请求。
被告李春霞辩称：一、我与原告杨晓敏同是被告正邦公司员工，我们之间签订的协议书是公司内部部门员工之间的分工合作，二、我与原告杨晓敏之间已就河北香河国华影视城工程量进行了确认，作为双方之间工程款结算和支付依据，双方进行工程价款结算时对部分工程价款有异议，故未达成工程价款结算。三、我与原告杨晓敏之间一直未达成一致意见，双方签订的结算单是无效的结算单，由于原告哥哥杨晓彬说廊坊有关系可以直接向建设单位索要工程款，因此被告李春霞与杨晓彬于2009年10月16日签订一份结算书，同时签订补充说明，注明结算书仅作为杨晓彬前去廊坊向建设单位索要工程款打官司之证明使用，不作为结算依据。四、�已向原告支付工程款196万元，已经超支，根据双方签订的工程量确认单，原告应得工程款1914276.5元，已经多付45723.5元。综上，应驳回原告诉讼请求。
一审法院审理查明：被告李春霞代表被告正邦公司与刘国华签订国华影视基地5、6号大棚的钢结构工程，2009年4月10日被告李春霞与原告杨晓敏签订建筑工程施工合同，约定被告李春霞把国华影视城5、6号大棚钢结构工程承包给原告杨晓敏，工期2009年4月19日至2009年6月1O日，总价款一次性大包400万元，2009年5月6日原告杨晓敏代理人钱书明又与被告李春霞签订补充协议，对工程进行部分变更。并约定工程验收合格后，工程完工后向原告杨晓敏支付95%工程款，留5%的质保金12个月支付。协议签订后，原告杨晓敏组织人员施工。工程完工后，2009年8月6日原告杨晓敏代理人钱书明与被告李春霞代理人陈文才签订了�程量确认单，对原告杨晓敏完成的工程量进行了确认。2009年10月16日原告杨晓敏代理人杨晓彬与被告李春霞签订了工程结算单，双方确认工程完工后的结算价格为2722548.60元，2010年1月24日此二人又签订一份补充说明，内容为：杨晓彬在2009年10月16日签订的结算书，仅作为杨晓彬前去廊坊打官司提供的证明使用，不作为结算使用。庭审中原、被告就双方均认可的工程量确认单不能协商和计算工程价款，经原告申请，本院委托廊坊豪钰工程建设招标咨询有限公司对国华影视城5、6号大棚以双方确认的工程量确认单为基础进行工程造价鉴定。2011年11月7日廊坊豪钰工程建设招标咨询有限公司鉴定工程造价为2701557.41元，2011年11月24日该公司对二被告提出的对鉴定报告提出的质疑出具1份答疑说明。内容为一、本报告所采用的工程量为双方认可的工程量。二、报告中出现的“其他�属面防火漆二遍”为设计图纸中的工艺要求，变更洽商中并未有取消此项的条款，且该项为隐蔽工程，现场已无法看到，若此项未作，可以减除，该项造价为206581.95元。四、关于原、被告之间关系，委托书及法庭提供的相关资料并未体现，因此本报告只是按常规进行了计算，并依据定额规定记取了管理费、规费、利润和税金。为此次鉴定原告支出鉴定费80000元。
另查，通过被告李春霞给付原告工程款195万元。2009年9月2日被告正邦公司与刘国华达成国华影视基地5、6号大棚钢结构工程结算协议书，约定此工程自2009年9月2日被验收合格并交付使用，刘国华已支付工程款88万元，尚欠4648000元未付，此款于2010年5月1日之前全部结清。此结算协议有减除主钢结构防火漆207000元的约定。
一审法院认为：本案争议焦点有一、原告杨晓敏与二被告李春霞、正邦公司在此次建筑工程施工合同中是什么关系。二、工程造价鉴定报告中“其他金属面防火漆二遍”造价206581.95元是否应从鉴定报告的工程造价中扣除。三、鉴定报告的工程造价中记取的管理费、规费、利润和税金是否应扣除。关于第一个争议焦点，被告正邦公司主张原告杨晓敏与被告李春霞均是其公司员工，庭审中被告李春霞予以认可，原告杨晓敏否认。被告正邦公司陈述未与原告杨晓敏签订劳动合同，也不发他工资，是走项目提成。本院认为被告李春霞系被告正邦公司员工，对此双方均不持有异议，不违反法行规定，予以确认。原告杨晓敏与被告正邦公司未签订劳动合同，审判实践中对未签订劳动合同的用人单位招用劳动者，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳�者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。除此之外，还可参照下列情况认定劳动关系：1、工资支付凭证或职工工资表；2、工作证、服务证等能证明身份的证件；3、登记表、报名表等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言。而本案中被告没有充足的证据证明原告杨晓敏与被告正邦公司之间具备上述特征。另外庭审中被告正邦公司认可被告李春霞签订的合同代表正邦公司，而在2009年4月10日原告杨晓敏与被告李春霞签订协议书第2条约定“国华影视城提供的5、6号大棚钢结构工程所包的全部内容，该工程由甲方（李春霞）承接，委托乙方（杨晓敏）承包施工”，因为本单位的劳动者不应该与用人单位签订建筑工程承包合同，从这也可以看出原告杨晓敏与被告正邦公司未形成劳动关�，也就是原告杨晓敏不是正邦公司员工。所以综上可以认定被告李春霞系被告正邦公司员工，原告杨晓敏不是被告正邦公司员工，双方之间形成的系建筑施工合同相对方的关系。关于第二个争议焦点工程造价鉴定报告中“其他金属面防火漆二遍”造价206581.95元是否应从鉴定报告的工程造价中扣除的问题，从廊坊豪钰工程建设招标咨询有限公司对双方确认的工程量单鉴定工程造价的答疑来看，并未认定“其他金属面防火漆二遍”工程是否施工，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。而原告杨晓敏未能举证证明“其他金属面防火漆二遍”工程已施工完毕，所以应认定原告杨晓敏未对此项工程施工，此项工程款206581.95元应从总工程款中扣除，另外从被告正邦公司与刘国华达成国华影视基地5、6号大棚钢结构工程结算协议书也有减除主钢结构防火漆207000元的约定，从而也佐证了原告并未对“其他金属面防火漆二遍”工程进行施工。关于争议焦点三鉴定报告中的工程造价记取的管理费、规费、利润和税金是否应扣除的问题，因为原告不是被告正邦公司员工，故此上述鉴定工程造价记取的费用不应扣除。综上本案中国华影视城5、6号大棚钢结构工程总工程款为2701557.41元一206581.95元=2494975.46元，扣除已支付195万元，下欠544975.46元未付，因原告与被告正邦公司形成的建筑施工合同关系，故被告正邦公司负有给付义务。原告杨晓敏主张被告李春霞承担连带责任的主张，因被告李春霞系被告正邦公司员工，其系职务行为，不负有给付义务，原告杨晓敏此主张不予支持。又因双方约定工程验收合格后，工程完工后向原告杨晓敏支付95%工程款，留5%的质保金12个月支付。本案争议工程于2009年9月2日验收合格，质保期已过，工程款应立即给付，原告请求给付款违约金的请求应予支持，计算方法为所欠工程款（2494975.46元×95%-1950000元）=420226.69元自2009年9月3日起至2012年4月12日止按中国人民银行规定的同期贷款利计算、工程质量保证金124748.77元自2010年9月3日起至2012年4月12日按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。故依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条之规定，判决：一、被告北京正邦兴业建筑技术开发有限公司给付原告杨晓敏工程款544975.46元及逾期付款违约金。逾期付�违约金计算方法为：所欠工程款420226.69元自2009年9月3日起至2012年4月12日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算、质量保证金124748.77元自2010年9月3日起至2012年4月12日按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。此款于判决生效后十日内履行。二、驳回原告杨晓敏其他诉讼请求。案件受理费11530元，由原告负担2230元，被告北京正邦兴业建筑技术开发有限公司负担9300元。鉴定费80000元，原告负担23200元，被告北京正邦兴业建筑技术开发有限公司负担56800元，上述款项原告已预交，待判决生效后被告北京正邦兴业建筑技术开发有限公司负担部分径付原告。
宣判后，正邦公司主要以原审法院判决向杨晓敏支付“管理费、规费、税金”缺乏事实及法律依据等为由提出上诉。
本院二审审理查明，原审被告李春霞代表上诉人正邦公司与刘国华签订国华影视基�5、6号大棚的工程，2009年4月10日，原审被告李春霞与被上诉人杨晓敏签订国华影视基地5、6号大棚的钢结构工程承包“协议书”，约定把国华影视城5、6号大棚钢结构工程承包给被上诉人杨晓敏，被上诉人杨晓敏无建筑施工资质条件。被上诉人杨晓敏实际施工部分造价应为2045453.22元（已扣除管理费172315.81元、利润93277.89元、规费98891.63元、税金85036.91元），扣除上诉人正邦公司已支付195万元，下欠95453.22元。其它与一审查明的事实相一致。
本院二审认为，被上诉人杨晓敏无建筑施工资质条件，却于2009年4月10日与原审被告李春霞代表的正邦公司签订了承包“协议书”，以个人名义承揽建设工程，违反了《建筑法》的禁止性规定，原审被告李春霞与被上诉人杨晓敏签订国华影视基地5、6号大棚的钢结构工程承包“协议书”应属无效，但被上诉人依据该协议组织�员进行了施工，且施工竣工验收合格，故上诉人应给付被上诉人工程款，其工程付款结算应按被上诉人杨晓敏实际施工部分造价进行，双方不能以上述违法民事行为而获利。原审按有效合同处理，属认定事实与适用法律错误，应予纠正。故依据《建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决：一、维持香河县人民法院（2011）香民初字第370号民事判决书第（二）项；即：驳回原告杨晓敏其他诉讼请求。二、撤销香河县人民法院（2011）香民初字第370号民事判决书第（一）项；即；被告北京正邦兴业建筑技术开发有限公司给付原告杨晓敏工程款544975.46元及逾期付款违约金。逾期付款违约金计算方法为：所欠工程款420226.69元自2009年9月3日起至2012年4月12日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算、质量保证金124748.77元自2010年9月3日起至2012年4月12日按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。此款于判决生效后十日内履行。三、上诉人北京正邦兴业建筑技术开发有限公司给付被上诉人杨晓敏工程款95453.22元及逾期付款违约金。逾期付款违约金计算方法为：自2010年9月3日起至2012年4月12日按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。此款于判决生效后十日内履行。四、原审被告李春霞不承担责任。一审案件受理费11530元，由被上诉人杨晓敏承担。二审案件受理费11530元由上诉人北京正邦兴业建筑技术开发有限公司承担。鉴定费80000元，由被上诉人杨晓敏承担40000元，由上诉人北京正邦兴业建筑技术开发有限公司承担40000元。
申请再审人杨晓敏申请再审称，管理费、规费、税金、利润是工程造价的�要组成部分，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，而不应适用该解释第四条。二审法院予以扣除无法律依据。请求撤销（2012）廊民二终字第325号民事判决，维持（2011）香民初字第370号民事判决。
被申请人正邦公司辩称，杨晓敏系个人，其承包工程属单位内部承包，其仅有权要求该工程的直接费，无权要求管理费、规费、税金。最高法院的司法解释第二条不适用于本案。请求驳回再审申请，维持二审判决。
原审被告李春霞答辩理由与正邦公司一致。
本院再审查明的事实与一审法院查明的事实及二审法院查明的杨晓敏无建筑施工资质条件的事实一致。
本院再审认为，原审被告李春霞系被申请人正邦公司的员工，其与申请再审人杨晓敏签订协议的行为系职务行为，其�为结果应由正邦公司承担。但申请再审人杨晓敏因无建筑施工资质而与李春霞签订建筑工程“协议书”，所以该合同不符合《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，应认定无效。一审法院适用《中华人民共和国合同法》认定合同合法、有效的条款错误。管理费、利润、规费、税金是造价的组成部分，并非工程造价之外的非法所得。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。二审法院适用该解释第四条将该款予以扣除亦存在错误。申请再审人杨晓敏申请再审理由成立，予以支持。被申请人正邦公司及原审被告李春霞关于杨晓敏系单位内部承包及无权要求支付管理费、规费、税金的答辩意见缺乏充足证据和相关法律支持，本院不予采纳。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持香河县人民法院（2011）香民初字第370号民事判决，第（一）、（二）项及本院（2012）廊民二终字第325号民事判决第（一）、（四）项。即被告北京正邦兴业建筑技术开发有限公司给付原告杨晓敏工程款544975.46元及逾期付款违约金。逾期付款违约金计算方法为：所欠工程款420226.69元自2009年9月3日起至2012年4月12日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算、质量保证金124748.77元自2010年9月3日起至2012年4月12日按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。此款于判决生效后十日内履行。驳回原告杨晓敏的其他诉�请求。原审被告李春霞不承担责任。
二、撤销本院（2012）廊民二终字第325号民事判决第（二）、（三）项即撤销香河县人民法院（2011）香民初字第370号民事书第（一）项；即：被告北京正邦兴业建筑技术开发有限公司给付原告杨晓敏工程款544975.46元及逾期付款违约金。逾期付款违约金计算方法为：所欠工程款420226.69元自2009年9月3日起至2012年4月12日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算、质量保证金124748.77元自2010年9月3日起至2012年4月12日按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。此款于判决生效后十日内履行。上诉人北京正邦兴业建筑技术开发有限公司给付被上诉人杨晓敏工程款95453.22元及逾期付款违约金。逾期付款违约金计算方法为：自2010年9月3日起至2012年4月12日按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。
一审案件受理费11530元，由申�再审人杨晓敏承担2230元，被申请人北京正邦兴业建筑技术开发有限公司承担9300元。二审案件受理费11530元由被申请人北京正邦兴业建筑技术开发有限公司承担。鉴定费80000元，由申请再审人杨晓敏承担40000元，由被申请人北京正邦兴业建筑技术开发有限公司承担40000元。
如被申请人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
本判决为终审判决。
审判长 刘润涛
审判员 潘文博
审判员 刘玉才
二〇一四年六月二十六日
书记员 王 强