山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终2367号
上诉人（原审被告）：青州市尚阳温室园艺工程有限公司。住所地：山东省青州市黄楼街道办事处潘村南。
法定代表人：陈希森，经理。
委托诉讼代理人：姚涛，山东金福律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：桓台县果里镇百合花卉园。住所地：山东省桓台县果里镇。
负责人：鲁文广，经理。
委托诉讼代理人：鲁霞，该公司员工。
原审被告：ＸＸ亭，青州市尚阳温室园艺工程有限公司职工。
委托诉讼代理人：姚涛，山东金福律师事务所律师。
上诉人青州市尚阳温室园艺工程有限公司因与被上诉人桓台县果里镇百合花卉园、原审被告ＸＸ亭承揽合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2015）桓商初字第1089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人青州市尚阳温室园艺工程有限公司的委托诉讼代理人姚涛，被上诉人桓台县果里镇百合花卉园的委托诉讼代理人鲁霞，原审被告ＸＸ亭的委托诉讼代理人姚涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人青州市尚阳温室园艺工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回桓台县果里镇百合花卉园的起诉。事实和理由：1、涉案工程是鲁霞与我公司联系施工，签订合同也是鲁霞以及以其经营“鹏霞花卉经销处”名义签订，因此，应由鲁霞个人向我公司主张权利；2、在双方签订合同后，鲁霞未按约定足额支付第三期工程款，为避免自身损失，我公司行使不安抗辩权，停止履行合同；3、涉案工程尚未完工，且存在鉴定材料缺失情况，因此，一审鉴定意见不能作为本案认定事实的证据使用；4、鲁霞在涉案工程尚未完工情况下投入使用，依据最高人民法院审理建设工程合同相关司法解释以及合同的约定，由此产生的质量问题由鲁霞个人承担，其无权向我公司主张权利；5、桓台县果里镇百合花卉园主张的经济损失数额没有证据证明，且双方对2015年7月10日合同并无纠纷，一审将该合同内容计算违约金不当；6、涉案合同已基本履行完毕，我公司即使存在违约，也够不成根本违约，一审判决解除双方合同违反公平原则。
被上诉人桓台县果里镇百合花卉园辩称：青州市尚阳温室园艺工程有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
被上诉人ＸＸ亭辩称：1、一审判决解除合同是在青州市尚阳温室园艺工程有限公司违约的情况下解除的，至今工程无法使用，也无法弥补给我方造成的巨大损失；2、鲁霞作为我公司的员工，受法人鲁文广授权与上诉人签订合同。两份合同分别是2015年5月13日、2015年7月10日签订，合同中建设单位写鹏霞花卉经销处，是青州市尚阳温室园艺工程有限公司代理人ＸＸ亭要求写上的，原因是ＸＸ亭称写上好让工人拿着这个地址找到施工地，之后，鲁霞多次催促ＸＸ亭拿他那份合同补上，ＸＸ亭一直推脱没有拿来，对此我公司申请鉴定，ＸＸ亭方代表青州市尚阳温室园艺工程有限公司已经在一审法院指定鉴定机构书中签字认可；3、涉案工程至今没有完工，也没有我方的签字验收，至今一期工程南面没有封闭，从目前的付款情况看，我方不但没有违约，还多支付了款项，青州市尚阳温室园艺工程有限公司与我方签订的一期合同书，合同明确约定项目主体结构封顶，以顶膜覆盖完毕、锅炉取暖安装到位为准，该两项至今未完成，所以不存在我方未按约支付工程款的情况；4、关于涉案工程是否存在质量问题，在鉴定报告中已经明确载明；5、至今涉案工程因质量问题未验收。综上，青州市尚阳温室园艺工程有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
原审被告ＸＸ亭陈述意见与青州市尚阳温室园艺工程有限公司相同。
桓台县果里镇百合花卉园向一审法院起诉请求：1、解除双方当事人于2015年5月13日、2015年7月10日签订的花卉温室加工制作安装合同；青州市尚阳温室园艺工程有限公司支付违约金、赔偿各项经济损失等共计340000.00元；3、本案诉讼费用及合理支出由青州市尚阳温室园艺工程有限公司承担。
一审法院认定事实：2015年5月13日，青州市尚阳温室园艺工程有限公司与桓台县果里镇百合花卉园业务员鲁霞签订《桓台连栋温室合同书》，约定青州市尚阳温室园艺工程有限公司承接涉案的温室大棚工程，2015年5月17日开工，工期为40天，工程总价款为253440.00元，并约定按项目施工进度付款。具体为：合同签订后，青州市尚阳温室园艺工程有限公司做好预埋件后材料和安装人员到现场后，桓台县果里镇百合花卉园支付青州市尚阳温室园艺工程有限公司101376.00元；项目骨架安装完成后一个工作日后桓台县果里镇百合花卉园再支付青州市尚阳温室园艺工程有限公司51376.00元；项目主体结构封顶（以顶覆盖安装完毕为准）、锅炉取暖安装到位一个工作日内桓台县果里镇百合花卉园向青州市尚阳温室园艺工程有限公司支付80688.00元；项目竣工验收合格一个工作日内桓台县果里镇百合花卉园向青州市尚阳温室园艺工程有限公司支付项目款10000.00元；项目竣工完毕验收合格满一个保暖期后桓台县果里镇百合花卉园无息结清剩余10000.00元的质保金。同时，合同对青州市尚阳温室园艺工程有限公司方的违约责任约定：项目因青州市尚阳温室园艺工程有限公司原因不能按期交工，每逾期一日，按总造价的1%支付逾期违约金，项目达不到设计方案中规定的指标，由青州市尚阳温室园艺工程有限公司承担责任。
合同在实际履行过程中，双方当事人对合同约定的“项目主体结构封顶（以顶覆盖安装完毕为准）、锅炉取暖安装到位一个工作日内桓台县果里镇百合花卉园向青州市尚阳温室园艺工程有限公司支付80688.00元”发生争议，桓台县果里镇百合花卉园认为青州市尚阳温室园艺工程有限公司未按合同进度完成工作，即锅炉的安装没有达到取暖的要求，所以只支付青州市尚阳温室园艺工程有限公司该部分工程款30000.00元，剩余50688.00元待达到取暖要求时支付。青州市尚阳温室园艺工程有限公司认为该条款约定的“锅炉取暖安装到位”是锅炉的初步安装，等到工程竣工验收合格时再达到锅炉实际投入使用的要求。青州市尚阳温室园艺工程有限公司以桓台县果里镇百合花卉园不按进度支付工程款80688.00元为由，不再进行工程施工。后，桓台县果里镇百合花卉园向原审法院起诉要求解除双方签订的温室工程合同，并按合同约定赔偿桓台县果里镇百合花卉园违约金及造成的经济损失共计340000.00元。另查明，双方2015年7月10日签订的《温室工程合同》，约定工程价款为126720.00元，桓台县果里镇百合花卉园已向青州市尚阳温室园艺工程有限公司支付116720.00元，剩余10000.00元，约定2015年5月13日、7月10日签订的合同全部履行完毕时支付。
本案在审理过程中，根据桓台县果里镇百合花卉园桓台县果里镇百合花卉园的申请，原审法院委托潍坊求是建筑工程司法鉴定所对青州市尚阳温室园艺工程有限公司施工的温室大棚进行质量鉴定。2015年12月18日，潍坊求是建筑工程司法鉴定所出具鉴定报告一份，鉴定结果为：1、桓台县果里镇百合花卉园温室大棚立柱位置构件高度检测结果见表1.1.（取十个位置进行鉴定，东西方向水平拉杆至柱脚钢板高度平均值为4538mm；南北方向水平拉杆至柱脚钢板高度平均值为4465.2mm）；2、桓台县果里镇百合花卉园温室大棚缓冲间因顶部阳光板密封不严，造成缓冲间漏水；3、桓台县果里镇百合花卉园温室大棚:立面、：立面水平拉杆以上半圆部分覆单膜，其他部位均为双模;4、桓台县果里镇百合花卉园温室大棚缓冲间东西两侧大门现状均为铝合金平开门（对开门）；5、关于工程钢结构材料是否合格及是否采用内外热镀锌、湿帘设计制造、卷膜器安装等鉴定不属我机构鉴定资质范围；6、其他项鉴定项目因当事人不能提供工程图纸及相关鉴定资料，故无法实施鉴定。
通过上述鉴定部门的鉴定，结合青州市尚阳温室园艺工程有限公司制作的《双拱双膜连栋温室设计方案》中约定的连栋温室大棚的肩高为4.5米；应当采取双拱双膜；缓冲间使用两个推拉移动门等的要求，明显看出青州市尚阳温室园艺工程有限公司建造的温室大棚未达到合同设计的要求，出现了温室大棚立柱位置构件高度不够、缓冲间因顶部阳光板密封不严，造成缓冲间漏水、:立面、：立面水平拉杆以上半圆部分覆单膜及缓冲间东西两侧大门为平开门的质量问题。
根据桓台县果里镇百合花卉园桓台县果里镇百合花卉园的申请，本院委托山东启新工程项目管理有限公司对青州市尚阳温室园艺工程有限公司施工的两期温室大棚已完工工程量的工程造价进行鉴定。2015年11月26日，山东启新工程项目管理有限公司以原、青州市尚阳温室园艺工程有限公司无法提供竣工图纸无法鉴定工程造价为由，退回桓台县果里镇百合花卉园的鉴定申请。
2016年1月11日，青州市尚阳温室园艺工程有限公司青州市尚阳温室园艺工程有限公司对上述鉴定结论提出异议，认为鉴定所依据的事实与客观事实严重不符，并申请对桓台县果里镇百合花卉园温室大棚立柱位置构件高度进行重新测量、缓冲间是否漏水及漏水原因进行重新鉴定。后因青州市尚阳温室园艺工程有限公司无法提供施工图纸导致无法进行重新鉴定。
庭审中，桓台县果里镇百合花卉园还提供照片24份及桓台县公证处的公证书一份，证实青州市尚阳温室园艺工程有限公司未完全履行合同义务，其中有大棚外卡槽未完工，没有进行固定；外遮阳系统支架未安装完毕，整个自动闭合系统未安装；内保温系统未安装；升温系统含锅炉、暖风机未安装；配电系统未到位，亦未安装；内层固定框架未安装及南边水池未密封，内部施工很多遗漏；所有技术参数均未调试。致使桓台县果里镇百合花卉园遭受了严重的花卉损失。
桓台县果里镇百合花卉园对未完工工程及花卉损失计算如下：桓台县果里镇百合花卉园提交桓台县物资长城供应站收据一份、青州欧富达温控设备有限公司收据一份、青州市利顺温室大棚建造中心的收据二份、青州市诚信花卉园艺大棚供温被单据一份、桓台县万通制修部收据一份、壹鑫煤款收据一份、桓台县明华阀门供应处清单收据三份、宁津县吉顺机电设备厂收据一份、桓台金铄商店收据一份、鉴定费单据一份、公证费单据一份、春光照相费发票一份、购买花卉收据六份，证实对青州市尚阳温室园艺工程有限公司未完工部分桓台县果里镇百合花卉园自行施工的费用及其他损失154948.00元，花卉损失148380.50元，共计303328.50元。
关于所诉违约金计算：1、2015年5月13日签订的合同一期工期为40天，2015年5月17日进场，完工时间应为2015年6月26日。因此自2015年6月26日计算至2016年4月20日，共计300天。以253440.00元为基数，每拖延一天按照1%的标准计算违约金。一期违约金数额共计760320.00元；2、2015年7月10日签订的合同总价126720.00元为基数，每拖延一天按照1%的标准计算违约金。自2015年7月30日至2016年4月20日，二期违约金数额共计348480.00元；3、桓台县果里镇百合花卉园提供收据一张，证明支出鉴定费16000.00元。以上损失共计1428128.50元，只主张340000.00元，超出部分桓台县果里镇百合花卉园保留另行主张的权利。
青州市尚阳温室园艺工程有限公司质证认为：1、对潍坊求是建筑工程司法鉴定所出具的鉴定报告真实性无异议，该鉴定报告中并没有提及工程存在质量问题，亦没有提及青州市尚阳温室园艺工程有限公司施工的大棚不足4.5米；2、桓台县果里镇百合花卉园自行拍摄的照片内容不能反映大棚真实情况，不排除人为及管理不善造成损失，同时也表明桓台县果里镇百合花卉园已将大棚投入使用；3、桓台县果里镇百合花卉园提供收款收据一宗不能证明该费用是用于本案争议工程，且收款收据非正式发票；4、两份合同虽未实际竣工验收，但桓台县果里镇百合花卉园购买花卉投入使用进行经营，如有损失也应由桓台县果里镇百合花卉园自行承担。即使青州市尚阳温室园艺工程有限公司违约，桓台县果里镇百合花卉园也有防止损失扩大的义务。
一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。桓台县果里镇百合花卉园与青州市尚阳温室园艺工程有限公司所形成的承揽合同关系是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，承揽定做双方均应恪守履约。涉案的2015年5月13日双方签订的《桓台连栋温室合同》中约定“项目主体结构封顶（以顶覆盖安装完毕为准）、锅炉取暖安装到位一个工作日支付80688.00元”。双方对其中的“锅炉取暖安装到位”产生争议。在双方未协商一致的情况下，青州市尚阳温室园艺工程有限公司单方停止施工造成损失扩大，责任在青州市尚阳温室园艺工程有限公司。桓台县果里镇百合花卉园诉求与青州市尚阳温室园艺工程有限公司解除合同，予以支持。青州市尚阳温室园艺工程有限公司应按双方签订合同的约定承担因此造成的违约责任。桓台县果里镇百合花卉园提供单据十五份主张自行完成未施工部分工程及因工程质量不合格造成的其他损失154948.00元，是桓台县果里镇百合花卉园因青州市尚阳温室园艺工程有限公司施工工程存在质量问题而采取的合理补救措施，予以采信。青州市尚阳温室园艺工程有限公司虽不予认可，但未提供充分证据予以反驳，对其辩称理由不予采信。桓台县果里镇百合花卉园提供购买花卉的单据及公证部门的照片主张造成花卉损失148380.50元，因不能确定花卉损失的具体数额，不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据上述法律规定结合原告损失情况，予以支持的违约金为：一期合同约定的工程总造价253440.00元为基数，每天按总造价的1%，自2015年6月27日工程应竣工之日至2015年9月11日桓台县果里镇百合花卉园起诉之日，计算为111513.60元；二期合同约定的工程总造价126720.00元为基数，每天按总造价的1%，自2015年7月30日工程应竣工之日至2015年9月11日桓台县果里镇百合花卉园起诉之日，计算为54489.60元；共计166003.20元。因计算的违约金数额可以弥补桓台县果里镇百合花卉园的损失，故对桓台县果里镇百合花卉园主张青州市尚阳温室园艺工程有限公司支付违约金及损失共计340000.00元的诉讼请求，仅予以支持违约金166003.20元，其余不予支持。
关于青州市尚阳温室园艺工程有限公司辩称桓台县果里镇百合花卉园主体不适格的问题，合同的签订人鲁霞系桓台县果里镇百合花卉园的业务员，其与青州市尚阳温室园艺工程有限公司签订合同的行为得到桓台县果里镇百合花卉园的认可，故应认定鲁霞签订合同的行为是履行职务的行为，其行为的后果应由桓台县果里镇百合花卉园承担，本案桓台县果里镇百合花卉园主体适格，青州市尚阳温室园艺工程有限公司的辩称理由，不予采信。ＸＸ亭系青州市尚阳温室园艺工程有限公司的业务员，在本案中系职务行为，不应承担责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：（一）解除桓台县果里镇百合花卉园与青州市尚阳温室园艺工程有限公司2015年5月13日、2015年7月10日签订的温室工程合同；（二）青州市尚阳温室园艺工程有限公司支付桓台县果里镇百合花卉园违约金166003.20元，于本判决生效后十日内付清；（三）驳回桓台县果里镇百合花卉园的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400.00元，由桓台县果里镇百合花卉园承担2780.00元，青州市尚阳温室园艺工程有限公司承担3620.00元；诉讼保全费2270.00元，由青州市尚阳温室园艺工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、二审庭审中，鲁霞称因桓台县果里镇百合花卉园系个体，没有公章，所以，在签订涉案合同时，由其个人代签，并已经向ＸＸ亭说明。青州市尚阳温室园艺工程有限公司对此不予认可。2、双方认可涉案两份施工合同涉及两个大棚建设，但在实际施工中，将两个大棚合并为一个，一审鉴定中涉及的问题在两个大棚中均存在。3、青州市尚阳温室园艺工程有限公司称涉案工程已基本完工，只差验收。桓台县果里镇百合花卉园对此不予认可，称两个大棚均存在内外遮阴遮阳、棉被保温未作，管道及热风机未安装等未施工的情况。4、庭审中，青州市尚阳温室园艺工程有限公司认可其主动停工的事实。其他事实与一审查明一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、桓台县果里镇百合花卉园是否具备本案诉讼主体资格；2、青州市尚阳温室园艺工程有限公司是否构成违约，一审判决解除涉案合同并赔偿违约金是否正确；3、一审判决认定的违约金数额是否正确。
一、关于桓台县果里镇百合花卉园是否具备本案诉讼主体资格问题。
从涉案合同签订情况看，涉案两份合同均未加盖建设单位公章，只有鲁霞个人签字。而在本案审理期间，鲁霞明确认可其只是履行职务行为，代桓台县果里镇百合花卉园签订涉案合同，相关权利义务应由桓台县果里镇百合花卉园承担。一审判决据此认定桓台县果里镇百合花卉园享有本案诉讼主体资格，并未对青州市尚阳温室园艺工程有限公司的合法权益造成影响。鉴于此，为节省司法资源，尽快解决双方纠纷，对青州市尚阳温室园艺工程有限公司的相关上诉意见，本院不再予以支持。
二、关于青州市尚阳温室园艺工程有限公司是否构成违约，一审判决解除涉案合同并赔偿违约金是否正确问题。
1、涉案两份承揽合同的内容并未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。
2、依据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，当事人行使不安抗辩权，应当有确切证据证明对方存在经营状况恶化、转移财产、抽逃资金、丧失商业信誉等丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。当事人没有确切证据而中止履行的，应当承担违约责任。本案中，从涉案合同履行情况看，桓台县果里镇百合花卉园已按约支付2015年5月13日合同中的前两期费用，且即使在双方发生争议情况下也支付了第三期费用中的3万元，其并没有中止履行合同义务的意思表示。如青州市尚阳温室园艺工程有限公司对此有异议，则可通过协商或者通知交费的方式予以解决。在未履行上述行为，又没有确切证据证明桓台县果里镇百合花卉园存在丧失或者可能丧失履行债务能力情形的情况下，青州市尚阳温室园艺工程有限公司主动停工并撤出施工现场，明确以自己的行为表明拒绝继续履行合同义务。一审判决据此认定其构成违约，并无不当。青州市尚阳温室园艺工程有限公司主张已基本完成涉案两个大棚的施工，但未提供证据予以证明，也与一审鉴定以及桓台县果里镇百合花卉园提供公证书记录的现场情况不符，本院不予采信。
3、青州市尚阳温室园艺工程有限公司虽然对一审鉴定意见提出异议，但因其未提供施工图纸导致无法进行重新鉴定。在其没有其他证据推翻上述鉴定意见情况下，一审判决采用该鉴定意见作为认定本案相关事实的依据，并无不当。对于青州市尚阳温室园艺工程有限公司关于一审判决采用涉案鉴定意见不当的主张，本院不予支持。从该鉴定意见看，涉案两个大棚均存在立柱位置构件高度不够、缓冲间因顶部阳光板密封不严造成缓冲间漏水、:立面、：立面水平拉杆以上半圆部分覆单膜及缓冲间东西两侧大门为平开门等与设计要求不符的质量问题。一审判决据此认定青州市尚阳温室园艺工程有限公司存在违约，符合案件事实，亦无不当。
4、由于青州市尚阳温室园艺工程有限公司在涉案工程中存在以上两项违约行为，一审判决其承担违约责任，并无不当。另外，依据双方合同约定，只有因桓台县果里镇百合花卉园提前使用造成的质量问题，才应由其自行承担。而从涉案鉴定意见看，均为青州市尚阳温室园艺工程有限公司施工造成的质量问题，与双方合同约定免责情况不符。再者，建设工程系指大而复杂的土木建筑工程。涉案修建大棚合同涉及的仅为一般建设项目，合同性质为承揽合同，并不适用建设工程施工合同的相关规定。青州市尚阳温室园艺工程有限公司关于依据合同以及建设工程司法解释相关规定，应当免除其违约责任的主张，本院不予支持。
5、依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项的规定，在履行届满前，一方当事人明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务的，合同向对方可以解除合同。本案中，青州市尚阳温室园艺工程有限公司以撤出施工现场的行为表明其不再履行施工义务的态度。在此情况下，桓台县果里镇百合花卉园主张解除双方合同，符合上述规定，一审判决予以支持，并无不当。
三、关于一审判决认定的违约金数额是否正确问题。
1、从一审判决看，其支持的系按照涉案合同约定标准计算的违约金，对于桓台县果里镇百合花卉园主张经济损失并未予以认定和支持。青州市尚阳温室园艺工程有限公司关于一审判决认定经济损失没有证据证明的主张，与一审判决结果无关，本院不予审查。
2、如上所述，青州市尚阳温室园艺工程有限公司并无证据证明涉案2015年7月10日合同已履行完毕，且桓台县果里镇百合花卉园也明确主张在该合同履行中也存在违约情况。在此情况下，一审判决依据该合同标的计算涉案违约金，符合双方合同约定，并无不当。青州市尚阳温室园艺工程有限公司关于不应依据2015年7月10日合同计算违约金的主张，本院不予支持。
综上，青州市尚阳温室园艺工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3620.00元，由上诉人青州市尚阳温室园艺工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 鹏
审判员 孟庆红
审判员 边存鑫
二〇一六年十一月八日
书记员 张青晓
二〇一六年十一月八日
书记员 张青晓