内蒙古自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）内民抗一字第92号
抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。
申诉人（一审被告）：李志强，男，1960年2月26日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托代理人：温祥祥，男，汉族，1960年2月25日出生，内蒙古巴彦淖尔市司法局退休干部，住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
被申诉人（一审原告）：闫秀芝，女，1951年6月4日出生，汉族，退休干部，住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托代理人：王彤，内蒙古日恒律师事务所律师。
委托代理人：杨贤义（闫秀芝丈夫），男，汉族，1945年6月3日出生，部队退休干部，住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
一审被告：闫晓荣，女，1966年12月26日出生，汉族，职业不详，住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托代理人：王文莉，内蒙古扬阳律师事务所律师。
李志强与闫秀芝、闫晓荣民间借贷纠纷一案，不服巴彦淖尔市中级人民法院（2008）巴民一初字第6号民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院于2013年4月7日作出内检民抗（2013）51号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年4月18日作出（2013）内立一监字第46号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年9月27日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区检察院指派检察员云建敏、叶青出庭宣读抗诉书。申诉人李志强的委托代理人温祥祥，被申诉人闫秀芝及其委托代理人王彤、杨贤义，被申诉人闫晓荣的委托代理人王文莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年8月14日，一审原告闫秀芝诉至巴彦淖尔市中级人民法院称，2006年8月李志强向我借款160万元，双方在借款合同中约定了利息为2分。李志强称其在新疆与闫晓荣签了一份合伙协议，在新疆建二号炉，当时看了合伙合同的原件，我才同意借给李志强160万元，借款期限为18个月，利息每月32000元。现还款期限已到，李志强、闫晓荣仍未还我本金及利息，故请求判令李志强、闫晓荣给付我借款160万元，利息40万元，共计200万元。一审被告李志强答辩称，闫秀芝所述事实存在，同意原告的陈述。一审被告闫晓荣答辩称，我与闫秀芝之间不存在借贷关系，故不承担偿还义务。
巴彦淖尔市中级人民法院一审认为，闫秀芝与李志强之间的借款合同成立，借款事实存在，借款本金及利息约定清楚，双方没有异议。闫秀芝及李志强之间有关借款利息的约定未违反法律的规定，按双方约定，借款18个月的利息为57.6万元，但闫秀芝只请求支付利息40万元。闫秀芝请求李志强返还借款160万元及利息40万元的诉讼请求理由成立，本院予以支持。闫秀芝主张李志强与闫晓荣是合伙关系，李志强所借款项用于了和闫晓荣合伙建设的二号炉中，故此笔借款属合伙之债，应由闫晓荣和李志强共同偿还。但是按照李志强与闫晓荣签订的合伙合同，双方共同约定各自以现金方式出资200万元，现李志强在开庭审理中亦认可其向闫秀芝借的160万元是用于合伙中的个人出资，并且在闫秀芝举证的金岭公司“关于李志强投资款的说明”中亦可以证明金岭公司收到了李志强的个人投资款211.5万元，故李志强将向闫秀芝所借款项用于合伙个人出资的事实清楚，证据充分。李志强因个人出资所借的款项，属于双方在合伙经营之前的个人债务，不属于合伙经营过程中产生的合伙债务，闫秀芝要求闫晓荣承担偿还义务的理由不成立，本院不予支持。闫秀芝虽然举证了李志强和闫晓荣的合伙合同及金岭公司的说明，但只可以证明李志强和闫晓荣存在过合伙关系，但不能证明李志强向其所借款项属于合伙债务，李志强举证的新疆昌吉回族自治州中级人民法院（2007）昌中民二初字第0082号民事判决书已被新疆高级人民法院（2008）新民一终字第97号民事裁定书撤销，以上两份文书亦不能证明李志强的借款属于合伙债务，故闫秀芝及李志强主张由闫晓荣共同承担偿还债务的理由不成立。闫秀芝在开庭审理的过程中举证了在申请保全财产过程中支出的费用单据共计8086元，但在其诉讼请求中未提出主张，故对该部分支出本院不予考虑。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条之规定，巴彦淖尔市中级人民法院于2009年2月9日作出（2008）巴民一初字第6号民事判决：一、李志强于本判决生效之日起十五日内偿还闫秀芝借款160万元及利息40万元；二、驳回闫秀芝要求闫晓荣给付借款及其利息的诉讼请求。案件受理费22800元、保全费5000元由李志强负担。
内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，巴彦淖尔市中级人民法院（2008）巴民一初字第6号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，有新的证据，足以推翻原判决，程序违法，理由如下：1、原审判决认定的事实主要证据未经质证，认定事实不清。在本案原审庭审过程中，闫秀芝未出庭，仅由其代理人李均胜出庭代理诉讼。李志强和闫晓荣也未出庭。但债权债务的形成系债权人和债务人的真实意思表示，对债的形成也只有当事人才清楚。在庭审中，李均胜律师也提出“对该160万元借款究竟是李志强个人借款还是合伙借款并不清楚，案件的具体情况应由当事人自己陈述”，但法庭并未采纳该意见，在没有查清楚事实的情况下作出了判决。案卷材料证实，该160万元借款，是郭燕（李志强之妻）个人向闫秀芝出具签有李志强名字的借条、《合同书》等材料所借的款项，并无证据表明李志强参与过借款，闫秀芝也没有提供向郭燕和李志强给付160万元钱款的证据，而李志强对借条及《合同书》上的签字均不予认可，无法证明该签字系李志强本人所写。判决未经向债务人李志强进行质证就认可闫秀芝方提供的借款合同效力，属认定的基本事实缺乏证据证明。2、违反法定程序。（1）、未依法追加共同诉讼当事人。据闫秀芝证实，该l60万元借款是郭燕和李志强的夫妻的共同借款。鉴于借款期间郭燕和李志强系夫妻关系，在该借款事实未查清的情况下，认定李志强一人是借款人不当。郭燕和李志强应属于共同诉讼当事人，郭燕不应作为诉讼代理人参加诉讼。（2）、未依法向当事人李志强进行送达。原审案卷中，没有证据证明法院向李志强进行过送达，更未参加诉讼并进行法庭辩论，判决由李志强承担全部偿还责任，属违反法定程序。3、有新的证据，足以推翻原判决。经巴彦淖尔市人民检察院于2013年3月8日委托天津市天鼎物证司法鉴定所所作津天鼎（2013）物证鉴字第109号《司法鉴定意见书》：2006年8月1日《借条》、2006年8月1日《合同书》检材一、二字迹与现有样本字迹不是同一所写和津天鼎（2013）物证鉴字第110号《司法鉴定意见书》；2006年8月1日《借条》、2006年8月1日《合同书》检材一、二指印不是李志强手指捺印。该新证据足以推翻原判决。
本院再审过程中，申诉人李志强同意抗诉意见。被申诉人闫秀芝辩称，合法的妻子代理丈夫进行的民事活动，合法妻子的代理行为合法。天津的鉴定是对一方当事人出具的，鉴定的时候并没有通知闫秀芝本人，这个鉴定不仅程序违法，而且内容是对一方当事人偏听偏信后出具的。综上，依法驳回李志强的诉讼请求，维持原审判决。被申诉人闫晓荣辩称，李志强与闫秀芝之间的借贷关系和其他情况，闫晓荣不清楚，闫晓荣不应当承担责任。
本院再审认为，原审判决生效后，巴彦淖尔市人民检察院委托天津市天鼎物证司法鉴定所作出津天鼎（2013）物证鉴字第109号《司法鉴定意见书》：“李志强与闫秀芝之间形成“借条”、“合同书”检材一、二字迹与现有样本字迹不是同一人所写”和津天鼎（2013）物证鉴字第110号《司法鉴定意见书》：“借条”、“合同书”检材一、二指印不是李志强手指捺印。根据上述两份鉴定结论，原审判决认定李志强与闫秀芝之间存在借款关系依据不足。闫秀芝究竟与谁形成借款关系以及借款的实际履行情况原审没有查清。原审审理中，郭燕作为李志强的代理人认可向闫秀芝借款事实，但再审中李志强对此不认可，称一审法院未依法向其送达相关法律手续，其在不知情的情况下，由其前妻郭燕出庭代理诉讼。因本案诉争“借条”、“合同书”是在郭燕和李志强婚姻存续期间形成，郭燕和李志强应为本案的必要共同诉讼当事人参加诉讼。综上，原审判决认定事实不清，遗漏当事人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）、（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销巴彦淖尔市中级人民法院（2008）巴民一初字第6号民事判决；
二、发回巴彦淖尔市中级人民法院重审。
审 判 长 王书勤
审 判 员 包建国
代理审判员 付建斌
二〇一三年十一月十二日
书 记 员 康 凯