湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂96民终187号
上诉人（原审被告）：刘应祥，男，1957年9月3日出生，汉族，住潜江市。
委托诉讼代理人：张新龙，湖北江汉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪付夏子，湖北江汉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐运肇，男，1966年3月7日出生，汉族，住潜江市。
委托诉讼代理人：董家锐，湖北章华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩健，湖北章华律师事务所实习律师。
上诉人刘应祥因与被上诉人徐运肇农村建房施工合同纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2016）鄂9005民初1383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘应祥及其委托诉讼代理人张新龙、汪付夏子，被上诉人徐运肇及其委托诉讼代理人董家锐、韩健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘应祥上诉请求：撤销原判，改判驳回徐运肇的诉讼请求或发回重审。事实和理由：徐运肇与刘应祥签订的《建设工程施工合同》，约定施工范围包括砌墙、内外抹灰、打地坪、室外附属工程，该部分工程徐运肇没有完成，系刘应祥另外出资找人完成。徐运肇仅将房屋一至四层的外部框架建起，徐运肇提交的证据无法证明其完成的施工内容。一审判决认定徐运肇已按设计图纸完成了四层房屋的工程量错误。全部工程款应为251776元，而其中有89430元的工程量徐运肇没有完成，刘应祥实际支付工程款21万元，还多支付工程款47654元。
涉案工程至今未完工，刘应祥为了有地方落脚才先搬进去住，徐运肇没有完成全部工程的施工内容，一审判决认定徐运肇将工程交付刘应祥使用有误。
涉案工程停工的原因是徐运肇以各种理由拖延工期，导致刘应祥只得另外出资委托他人施工。徐运肇在自行停工后将所有机械工具、设备搬离了工地，仅将龙门吊留置在施工现场，一审判决对搁置在施工现场的租赁设备的品种和数量认定不清。徐运肇与刘应祥签订的《建设工程施工合同》，约定脚手架、顶撑、合灰机、龙门吊等工程机械由徐运肇负责，18000元的租金不应由刘应祥负担。
刘应祥对湖北大绪工程项目管理有限公司出具的说明不认可，应重新委托其他鉴定机构进行鉴定，刘应祥向一审法院申请对徐运肇施工未完成的工程量重新鉴定，一审法院未准许错误。
本案立案时间为2016年8月16日，一审法院作出判决的时间为2017年12月15日，即使鉴定时间不计算在内，也超过6个月的审理期限，一审程序违反法律规定。
徐运肇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回刘应祥的上诉请求，维持原判。理由如下：1.徐运肇按照刘应祥的要求，完成了施工合同约定的施工内容，并将房屋实际交付刘应祥使用，刘应祥应按照施工合同约定的结算方式与徐运肇结算，并向徐运肇支付工程价款。徐运肇自2014年6月1日开始施工，至同年9月份完成1-4层混凝土施工，因刘应祥的规划手续不齐全，导致停工。2014年11月，徐运肇开始1-4层的砖粉墙，到2014年底完工后，继续停工。直到2015年11月，徐运肇安排刘世银继续第五层的施工，刘应祥直接与刘世银进行了结算和支付。2.徐运肇与刘应祥签订了一份《建设工程施工合同》，约定工程人工费为每平方米280元，该价格为固定单价，一审法院以该固定单价和实际竣工面积计算工程款，符合法律规定。3.刘应祥主张其另行出资找他人做徐运肇施工范围内的工程，没有提供证据予以证明，该主张不能成立。4.刘应祥的工程自2014年11月开始停工，停工的原因是其未获得五层以上的规划审批，直到2015年11月才被允许建第五层，刘应祥最后也就建了五层。因刘应祥的原因导致徐运肇停工待建，因此产生的工程机械租金费用损失，应由刘应祥承担。
徐运肇向一审法院起诉请求：1.判令刘应祥支付徐运肇工程款共计105100元及从2016年1月1日起至实际履行之日止的欠付工程款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令刘应祥支付徐运肇停工期间的机械费用损失共计18000元。
一审法院认定事实：2014年5月30日，徐运肇与刘应祥经协商，徐运肇以包工不包料的形式承建刘应祥位于潜江市园林办事处××）的私房建设施工项目，为此徐运肇与刘应祥签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：刘应祥将位于潜江市园林办事处马家台村十二组集贤西街1号私人住宅房屋承包给徐运肇建设施工。1.工程内容系框架结构，四间六层；2.合同工期为6个月；3.工程人工费按每平方米280元计算，每层面积为246.5㎡，六层共计1479㎡，以实际验收为准；4.付款方式为按工程进度付款，每层完工后付款70%，工程完工验收合格后付总工程款95%，工程质量保证金5%，一年后付清。并对该工程的质量标准及双方的责任作出了明确的约定。同年9月，徐运肇已按设计图纸完成了房屋四层施工的工作量。由于潜江市规划部门只允许刘应祥私房建设为四层，而刘应祥设计的该房屋施工图纸为六层，规划部门要求刘应祥严格依法施工不得违建，因此导致徐运肇中途停工待建12个月，造成徐运肇为此另支付了机械设备的租赁费用共计18000元。期间，刘应祥按照合同约定支付了徐运肇部分工程款共计21万元。2015年11月刘应祥将施工图纸六层改建为施工五层，徐运肇委托他人才将第五层房屋修建完工。本案在审理过程中，徐运肇向一审法院申请要求对其承建的房屋面积进行鉴定，一审法院依法委托相关鉴定机构进行了鉴定。2017年5月8日，湖北大绪工程项目管理有限公司作出鄂绪潜字（2017）第67号《建设工程造价咨询报告书》，结果为：按照规范要求，刘应祥私人住宅工程的鉴定面积为932.12㎡。后刘应祥对该鉴定结果不服，于2017年8月10日向一审法院提出鉴定申请，要求对徐运肇未完成施工的工作量进行鉴定。一审法院依法委托相关鉴定机构进行鉴定。2017年12月12日，湖北大绪工程项目管理有限公司向一审法院出具一份《关于刘应祥私房未能作出报告的说明》：由于双方对工程量的范围存在争议，无法就具体的施工范围达成一致，导致鉴定机构无法对该工程作出明确的鉴定报告。按照合同的约定，刘应祥应支付徐运肇总工程款为50993.60元（932.12㎡×280元/㎡=260993.60元扣除已支付的21万元），刘应祥已将第五层施工的费用支付完毕。由于刘应祥施工图纸的原因，导致徐运肇在施工过程造成中途停建，以致徐运肇每月另花费租金9600元（800元/月×12个月）向屠礼军租赁龙门吊一台及花费租金8400元（700元/月×12个月）向潜江市兵丰建设物资租赁站租赁钢管等配件。现徐运肇承建的房屋已交付刘应祥使用，但刘应祥以徐运肇所承建的四层房屋不全是框架结构以及还有部分工程未完成为由拒付徐运肇的剩余工程款。徐运肇多次向刘应祥催讨剩余工程款及机械设备租赁费未果。
另查明，徐运肇不具备建设工程施工资质。
一审法院认为，刘应祥作为发包人将其拟建的位于潜江市园林办事处马家台村十二组的私房建设施工项目发包给不具备建设工程施工资质的徐运肇，并与徐运肇签订建设工程施工协议，双方所签订的协议违反了《中华人民共和国建筑法》第二十二条“……建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”、第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：㈠承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，徐运肇与刘应祥签订的《建设工程施工合同》，依法应认定为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，尽管徐运肇与刘应祥之间签订的施工合同系无效合同，但徐运肇作为该工程的承包人已将工程交付刘应祥使用。徐运肇主张刘应祥支付剩余工程款，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息损失的诉讼请求因于法有据，一审法院依法予以支持。徐运肇按约完成施工项目，并将工程交付刘应祥使用后，刘应祥应当依约及时、足额向徐运肇支付工程款。刘应祥违反约定拖欠徐运肇的工程款，应对此纠纷承担相应的民事责任。徐运肇要求刘应祥支付剩余工程款105100元的诉讼请求中包括第五层房屋的施工费用，因第五层系他人施工，该工程款刘应祥已另支付，应予以扣除，即刘应祥应支付徐运肇的剩余工程款为50993.60元，其超出部分的诉讼请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，“因发包人的原因致使工程中途停工、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工……等损失和实际费用。”的规定，徐运肇要求刘应祥支付超期租赁机械设备费用共计18000元的诉讼请求因于法有据，一审法院依法予以支持。关于利息的计算，利率按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。时间按徐运肇起诉之日起（即2016年8月16日起至实际履行完毕之日止）。刘应祥辩称合同约定，结算以实际验收为准，徐运肇不应统一按框架结构每平方米280元计算工程款以及支付机械费18000元无事实和法律依据的辩解理由，因与一审法院庭审查明的事实及证据和相关法律不符，一审法院依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十一条第（七）项、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘应祥于该判决发生法律效力之日起十日内向徐运肇支付工程款50993.60元，并按照中国人民银行发布的同期贷款利率向徐运肇计付利息损失（从2016年8月6日起至该判决指定的履行期限内的实际给付之日止）；二、刘应祥于该判决发生法律效力之日起十日内向徐运肇支付机械设备租赁费18000元，并按照中国人民银行发布的同期贷款利率向徐运肇计付利息损失（从2016年8月16日起至该判决指定的履行期限内的实际给付之日止）；三、驳回徐运肇的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2762元，鉴定费3000元，共计5762元。由刘应祥负担4000元，徐运肇负担1762元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘应祥所举的鲍书平的调查笔录，属于证人证言，鲍书平无正当理由未到庭接受质询，且证明内容没有其他证据佐证，本院对该证据不予采信。刘应祥所举的易登文的证人证言，仅可以证明易登文做了涉案房屋一楼和三楼的隔墙，本院予以采纳。刘应祥所举的董文龙的证人证言，仅可以证明董文龙做了涉案房屋四楼的隔墙，本院予以采纳。刘应祥所举的朱良松的证人证言，仅可以证明朱良松做了涉案房屋二楼和四楼的地坪，本院予以采纳。刘应祥所举的董姣群的证人证言，可以证明董姣群做了涉案房屋二楼和四楼的装饰粉刷，但董姣群的装饰粉刷不属于徐运肇的承包范围，故董姣群的证人证言与本案无关，本院不予采信。徐运肇所举的关业峰的证人证言，因刘应祥认可在做涉案房屋五层时，没有另行搭建龙门吊和脚手架，使用了徐运肇提供的龙门吊和竹条，故本院对关业峰的证言予以采信。
二审查明，本案一审法院的立案时间是2016年8月16日，第一次开庭时间为2016年9月30日，在该次庭审后，徐运肇向一审法院申请要求对其承建的房屋面积进行鉴定，一审法院依法委托相关鉴定机构进行了鉴定。2017年5月8日，湖北大绪工程项目管理有限公司作出鄂绪潜字（2017）第67号《建设工程造价咨询报告书》。2017年8月10日，刘应祥向一审法院提出鉴定申请，要求对徐运肇未完成的工程量进行鉴定。一审法院依法委托相关鉴定机构进行鉴定。2017年12月12日，湖北大绪工程项目管理有限公司向一审法院出具一份《关于刘应祥私房未能作出报告的说明》。2017年12月15日，一审法院作出（2016）鄂9005民初1383号民事判决。
另查明，徐运肇在二审中自愿放弃向刘应祥主张工程款9800元。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，刘应祥与徐运肇签订建设工程施工协议，因徐运肇不具备建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项关于建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效的规定，故该合同依法应认定为无效合同。徐运肇将涉案工程交付刘应祥，刘应祥已搬入涉案房屋居住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项关于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期的规定，涉案房屋应视为已竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故徐运肇主张刘应祥支付剩余工程款的请求于法有据，应予支持。因徐运肇在二审中自愿放弃向刘应祥主张工程款9800元，系其对自己权利的处分，故刘应祥应支付徐运肇的剩余工程款为41193.60元（计算方式为50993.60元-9800元）。
徐运肇与刘应祥签订的《建设工程施工合同》约定，徐运肇以包工不包料的形式承建四间六层的涉案房屋，工程人工费按固定单价每平方米280元计算。徐运肇建设到了四层，刘应祥对其主张的徐运肇未完成的一至四层部分的工程量和工程价款承担举证责任。虽然刘应祥请易登文做了涉案房屋一楼和三楼的隔墙，请董文龙做了涉案房屋四楼的隔墙，请朱良松做了涉案房屋二楼和四楼的地坪，但刘应祥未举证其与徐运肇签订合同时交付给徐运肇涉案房屋的设计图纸，且双方对工程量的范围存在争议，无法就具体的施工范围达成一致，导致湖北大绪工程项目管理有限公司无法对徐运肇未完成施工的工作量进行鉴定。因刘应祥与徐运肇对涉案房屋的设计图纸、施工范围和工程量等存在争议，即使一审法院委托其他鉴定机构，也无法做出鉴定意见。故本院对刘应祥主张的徐运肇未完成的工程量和一审法院应重新委托其他鉴定机构对徐运肇施工未完成的工程量进行鉴定的上诉理由，不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案中，刘应祥设计的涉案房屋施工图纸为六层，徐运肇完成涉案房屋四层后，潜江市规划部门只允许刘应祥私房建设为四层，要求刘应祥严格依法施工不得违建，因此导致徐运肇中途停工待建12个月。刘应祥后来建设涉案房屋第五层时，仍然使用徐运肇租赁的龙门吊和脚手架，故本院认定因刘应祥建设规划许可的原因，造成涉案工程中途停建，刘应祥应向徐运肇支付在停工期间龙门吊的租金和租赁钢管等配件的租金。
刘应祥上诉称，根据徐运肇与刘应祥签订的《建设工程施工合同》约定，脚手架、顶撑、合灰机、龙门吊等租金不应由刘应祥负担。本院认为，涉案《建设工程施工合同》约定工程机械的租金应由徐运肇负责，但徐运肇在本案中主张的是停工期间的机械费用损失，刘应祥在建设涉案房屋第五层时，没有另行搭建龙门吊和脚手架，而是使用了徐运肇提供的龙门吊和脚手架，故本院对刘应祥的该上诉理由不予采纳。
刘应祥上诉称，本案立案时间为2016年8月16日，一审法院作出判决时间为2017年12月15日，即使鉴定时间不计算在内，也超过6个月的审理期限，一审程序违反法律规定。本院认为，本案一审法院的立案时间是2016年8月16日，第一次开庭时间为2016年9月30日，在该次庭审后，徐运肇向一审法院申请要求对其承建的房屋面积进行鉴定，一审法院依法委托相关鉴定机构进行了鉴定。2017年5月8日，湖北大绪工程项目管理有限公司作出鄂绪潜字（2017）第67号《建设工程造价咨询报告书》。2017年8月10日，刘应祥向一审法院提出鉴定申请，要求对徐运肇未完成的工程量进行鉴定。一审法院依法委托相关鉴定机构进行鉴定。2017年12月12日，湖北大绪工程项目管理有限公司向一审法院出具一份《关于刘应祥私房未能作出报告的说明》。一审法院作出判决时间为2017年12月15日，故一审法院依法扣除鉴定期间后，并未超过6个月的审理期限，不存在程序违法情形。
综上所述，刘应祥的上诉请求不能成立，应予驳回。但因二审出现新的事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省潜江市人民法院（2016）鄂9005民初1383号民事判决第二项，即刘应祥于本判决发生法律效力之日起十日内向徐运肇支付机械设备租赁费18000元，并按照中国人民银行发布的同期贷款利率向徐运肇计付利息损失（从2016年8月16日起至该判决指定的履行期限内的实际给付之日止）；
二、变更湖北省潜江市人民法院（2016）鄂9005民初1383号民事判决第一项为刘应祥于本判决发生法律效力之日起十日内向徐运肇支付工程款41193.60元，并按照中国人民银行发布的同期贷款利率向徐运肇计付利息损失（从2016年8月6日起至本判决指定的履行期限内的实际给付之日止）；
三、驳回徐运肇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2762元，鉴定费3000元，共计5762元，由刘应祥负担4000元，徐运肇负担1762元。二审案件受理费1524元，由刘应祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 盼
审 判 员 赵 湘 湘
审 判 员 刘 汝 梁
二〇一八年五月十日
法官助理 张茂书记员唐文