内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内08刑终58号
原公诉机关乌拉特后旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）张成录，男，1983年6月22日出生，汉族，初中文化，个体，捕前住内蒙古临河区干召庙镇。2015年4月27日因涉嫌犯盗窃罪，被乌拉特后旗公安局刑事拘留，同年5月18日被取保候审；2015年7月17日被乌拉特后旗人民检察院取保候审；2015年12月15日被逮捕。现羁押于乌拉特后旗看守所。
辩护人焦培东，广东联睿（呼和浩特）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陆琪，曾用名陆园，男，1986年1月14日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住内蒙古乌拉特后旗巴音宝力格镇。2015年4月27日因涉嫌犯盗窃罪，被乌拉特后旗公安局刑事拘留，同年5月4日被取保候审；2015年7月17日被乌拉特后旗人民检察院取保候审；2015年12月15日被逮捕。现羁押于乌拉特后旗看守所。
辩护人李恒，内蒙古蒙宁律师事务所律师。
原审被告人赵永军，男，1978年1月30日出生，汉族，初中文化，原系内蒙古巴彦淖尔市紫金有色金属有限公司工人，捕前住内蒙古乌拉特后旗巴音宝力格镇，户籍地山西省忻州市繁峙县。2015年4月15日因涉嫌犯盗窃罪，被乌拉特后旗公安局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于乌拉特后旗看守所。
原审被告人钱斯庆，男，1987年5月20日出生，蒙古族，高中文化，原系内蒙古巴彦淖尔市紫金有色金属有限公司工人，捕前住内蒙古乌拉特后旗巴音宝力格镇。2015年4月17日因涉嫌犯盗窃罪，被乌拉特后旗公安局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于乌拉特后旗看守所。
原审被告人张某某，男，1992年2月5日出生，汉族，中专文化，无职业，捕前住内蒙古乌拉特后旗巴音宝力格镇。2015年5月11日因涉嫌犯盗窃罪，被乌拉特后旗公安局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于乌拉特后旗看守所。
乌拉特后旗人民法院审理乌拉特后旗人民检察院指控原审被告人赵永军、钱斯庆、张成录、张某某、陆琪犯盗窃罪一案，于2016年3月11作出（2015）乌后刑初字第72号刑事判决。宣判后，被告人张成录、陆琪不服，提出上诉。本院于2016年5月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月19日、11月2日公开开庭进行了审理。巴彦淖尔市人民检察院指派检察员孙凯出庭履行职务。上诉人张成录及其辩护人焦培东、上诉人陆琪及其辩护人李恒、原审被告人赵永军、钱斯庆、张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
乌拉特后旗人民法院判决认定，2014年7月份的一天，被告人钱斯庆和赵永军在巴彦淖尔市紫金有色金属有限公司巴音宝力格镇庙沟选矿厂上班时走到一起闲谈，二人因缺钱花便产生盗窃紫金公司锌粉的念头，于是协商利用中午时间由赵永军放哨，钱斯庆开铲车装货，并由钱斯庆联系拉运锌粉的车辆，然后由赵永军进行销售。之后，被告人赵永军给钱斯庆32000元，让钱斯庆用来雇佣车辆拉锌粉，于是被告人钱斯庆联系了其同学被告人陆琪，说自己从紫金公司盗窃锌粉需要一辆大车，要陆琪联系一辆可靠的车。陆琪便联系其亲戚被告人张成录，说他同学要从紫金公司偷拉锌粉，运费高，你是否能拉运，张成录便答应，陆琪将钱斯庆的电话给了张成录。钱斯庆与张成录联系好后，张成录驾驶自己的蒙L266**双桥车来到巴音宝力格镇给钱斯庆打电话，钱斯庆下山将张成录领到盗窃锌粉的地点，乘公司中午工人吃饭之机，赵永军放哨，钱斯庆开铲车将锌粉装入张成录驾驶的大车四铲子，装上锌粉后钱斯庆领上车将盗窃的锌粉藏匿到被告人赵永军与海某某（另案处理）在乌拉特后旗骑兵营东侧的租房院内。过了一段时间，被告人赵永军自己购买了编织袋将盗窃来的锌粉全部打了包装，又雇佣一辆大车将所盗窃的锌粉拉到自己老家山西省繁峙县砂河镇，在镇上一家物流公司租赁库房暂时予以存放。
被告人赵永军在老家砂河镇期间，又打电话告诉钱斯庆说买家嫌货少，要钱斯庆再盗窃锌粉，于是钱斯庆又联系了被告人张成录，将张成录驾驶的大车领到紫金公司堆放锌粉的地方，乘无人之机自己驾驶铲车将锌粉装到张成录车上六铲子，又领张成录将盗窃的锌粉藏匿到海某某家院内。
在第二次盗窃完锌粉过了十来天后，被告人钱斯庆给被告人张某某打电话说他要盗窃紫金公司锌粉，要他上山帮忙，被告人张某某予以答应。被告人钱斯庆再次打电话联系了被告人张成录说还要偷拉锌粉，张成录驾驶自己的车辆来到巴音宝力格镇，钱斯庆安排张某某在路上接应张成录，张某某根据钱斯庆提供的车牌号在路上将张成录接上领到钱斯庆上班的地方，张某某放哨，钱斯庆开铲车装锌粉，往车上装了六铲后三人一起将盗窃的锌粉继续藏匿到海某某家院内。被告人赵永军知道钱斯庆盗窃了锌粉后，又购买了编织袋将盗窃的锌粉打了包装，然后又离家去了砂河镇联系买主。
2014年11月份，被告人赵永军联系到了砂河镇的翟某某、李某甲、陈某某（三人另案处理），以每吨3300元的价格将第一次盗窃的存放在砂河镇物流公司租赁库房内的锌粉卖给了他们，得款8万多元。陈某某、翟某某、李某甲在大冶市紫云贸易有限公司销售锌粉时秤重27.62吨，化验品位为46.5﹪，折算12.123金属吨。
被告人赵永军在砂河镇将第一次盗窃的锌粉出售后又与陈某某、李某甲、翟某某联系说在内蒙古自己还有锌粉，品位与之前卖给他们的是一样的，陈某某等三人同意还以每吨3300元的价格购买。随后，赵永军领着陈某某、李某甲、翟某某开着李某甲的轿车从砂河镇来到内蒙古巴彦淖尔市，在巴彦淖尔市物流园区雇佣两辆双桥车，又雇佣了几名装卸工一起来到乌拉特后旗巴音宝力格镇。在快进巴音宝力格镇街上时，被告人赵永军给钱斯庆打电话说自己领来了买主，要钱斯庆找过磅的地方，钱斯庆找到过磅的地方后，与赵永军一起将雇佣的两辆双桥车过磅后领到海某某家装锌粉。装好锌粉后李某甲当时用现金付给赵永军货款100000元，并约定剩余款项待锌粉出售后给他，被告人赵永军、钱斯庆又领两辆货车过了磅，其中一辆车超载又回到海某某家院内将超载部分4吨锌粉卸下，其余拉走。次日，赵永军在与海某某的租房处给了钱斯庆90000元现金。陈某某等人将锌粉拉到大冶市紫云贸易有限公司出售时经秤重为74.78吨，化验品位为46.8﹪，折算32.382金属吨。陈某某等人出售锌粉后将剩余货款全部付给赵永军。
在此之后，被告人赵永军又联系了陈某某和李某甲，将剩余的4吨锌粉通过物流公司运到砂河镇由李某甲出售，赵永军得款10500元。
被告人钱斯庆在拿到赃款后支付给被告人张成录运费及陆琪好处费共8000元，给被告人张某某分赃6000元。
案发后，被告人张某某主动向公安机关投案，并退还赃款4000元，公安机关扣押了被告人赵永军现金36000元，追回了被告人钱斯庆借出的赃款24000元，已全部发还失主；扣押了被告人张成录盗窃锌粉的车辆蒙L266**一辆。
经巴彦淖尔市价格认证中心对本案被告人盗窃锌粉进行价格鉴定，每一个金属吨鉴定价格为10500元。
被告人赵永军、钱斯庆、张成录盗窃数额为477800元，被告人陆琪盗窃数额为127300元，被告人张某某盗窃数额为170000元。
乌拉特后旗人民法院认为，被告人赵永军、钱斯庆、张成录、张某某、陆琪以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，其中被告人赵永军、钱斯庆、张成录窃取锌粉共计44.5金属吨，每一个金属吨价格为10500元，合计467300元，销售剩余盗窃的4吨锌粉，得款10500元，盗窃他人财物共计477800元，盗窃数额特别巨大；被告人陆琪参与窃取锌粉12.123金属吨，盗窃他人财物127300元，被告人张某某参与盗窃锌粉二车中的一车，约16金属吨，窃取他人财物170000元，盗窃数额巨大，其五人的行为均已构成盗窃罪，公诉机关指控罪名能够成立，本院予以支持。被告人赵永军、钱斯庆在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯，被告人张成录明知被告人钱斯庆窃取他人财物而帮助运输，被告张某某、陆琪明知被告人钱斯庆进行盗窃而予以帮助其完成犯罪，被告人张成录、张某某、陆琪在共同犯罪中其次要、辅助作用，系本案从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。被告人张某某在案发后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，属于自首，可以从轻或减轻处罚。鉴于被告人张某某在案发后主动退还赃款4000元，可酌情予以从轻处罚。被告人赵永军辩称盗窃锌粉是被告人钱斯庆提出的，其只参与了第一次盗窃锌粉，第二次盗窃锌粉是钱斯庆自己盗窃的，其只是帮助其进行了销赃的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。被告人钱斯庆的辩护人辩称，被告人钱斯庆虽然构成盗窃罪，但是被告人钱斯庆在案发前一贯表现良好，没有前科，系初犯，量刑时可从轻处罚的辩护意见，本院不予采纳；被告人钱斯庆在庭审中自愿认罪且认罪态度较好，可酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人张成录辩称，被告人钱斯庆找他拉运盗窃的锌粉时，并没有告知其是什么物品，也没有告知是盗窃的物品，他始终不知情，只是在第三次拉运的时候，自己猜测出自己帮钱斯庆拉运的物品是盗窃物品的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。被告人张某某的辩护人辩称，公诉机关指控的被告人张某某的盗窃数额170000元，认为事实不清，证据不足的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳；被告人张某某在本案存在自首，可以从轻、减轻免除处罚情节的辩护意见，本院予以采纳；被告人张某某在本案中属于从犯，可减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；案发后，被告人积极对被害人采取补救赔偿措施，被告人张某某的亲属在案发后给退赔4000元的辩护意见，本院予以采纳；被告人对被指控的犯罪事实无异议，自愿认罪，认罪态度好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；被告人系初犯，偶犯，主观恶性较小，社会危害性较小，可酌情从轻处罚，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。被告人陆琪辩称，他没有参与盗窃，虽然被告人钱斯庆让他打电话联系大车，但没有告诉他是运输盗窃物品所用，虽然事后被告人钱斯庆给了他1600元钱，但是是给的介绍大车的好处费，不是分的赃款的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳；被告人陆琪的辩护人辩称，被告人陆琪在本案中所起的作用微乎其微，被告人钱斯庆给陆琪打电话并未告知其要偷东西，陆琪也并未告知张成录让他去偷东西的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳；即使被告人钱斯庆告知了陆琪是偷东西，陆琪又告知了张成录，被告人陆琪的行为也不是犯罪，被告人陆琪仅是给张成录提供了一个信息的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳；被告人陆琪所收受的钱斯庆给的1600元是正常的中介费用，从性质上也无不当之处的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳；如果被告人陆琪在本案中有犯罪情节的话，那也只是陆琪在明知钱斯庆让其转交给张成录的钱有一部分是赃款的情况下仍通过其以汇款的方式将钱交付了张成录，客观上起了一定的帮助作用，但陆琪的这一行为所起的作用可以忽略不计的辩护意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。被告人张某某退还赃款4000元，公安机关扣押了被告人赵永军现金36000元，追回了被告人钱斯庆借出的赃款24000元，三被告人可以酌情从轻处罚。被告人钱斯庆到案后能够如实供述自已的罪行，可以从轻处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百六十九条第一款之规定，认定被告人赵永军犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；被告人钱斯庆犯盗窃罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币四十五万元；被告人张成录犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；被告人陆琪犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；其余违法所得41.38万元继续予以追缴，发还被害人；扣押被告人张成录的作案工具车牌号为L266**的黄色双桥车一辆，依法予以没收，上缴国库；与本案无关的扣押物品，由扣押机关乌拉特后旗公安局依法处理。
上诉人张成录及其辩护人以“张成录不知拉运的货物是赃物，主观上没有非法占有的故意，量刑重”等为由，提出上诉和辩护意见。
上诉人陆琪及其辩护人以“钱斯庆打电话让陆琪联系大车，并未告诉他是运输盗窃物品，量刑重”等为由，提出上诉和辩护意见。
检察机关出庭认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2014年7月份，原审被告人钱斯庆、赵永军在巴彦淖尔市紫金有色金属有限公司巴音宝力格镇庙沟选矿厂“以下简称紫金公司”工作，预谋盗窃紫金公司锌粉。赵永军给钱斯庆32000元，让钱斯庆雇车拉锌粉，钱斯庆告诉上诉人陆琪要盗窃紫金公司锌粉，需要陆琪联系一辆可靠的车；陆琪便联系上诉人张成录，告诉张成录从紫金公司偷拉锌粉，运费高。后钱斯庆与张成录联系，张成录驾驶自己的蒙L266**双桥车与钱斯庆到紫金公司，乘中午工人吃饭之机，赵永军放哨，钱斯庆开铲车装入张成录驾驶的大车四铲子锌粉，藏匿到赵永军与海某某（另案处理）在乌拉特后旗骑兵营东侧租房院内，赵永军购买编织袋将被盗锌粉全部打包，雇佣一辆大车运到山西省繁峙县砂河镇一家物流公司存放。后赵永军打电话要钱斯庆再次盗窃锌粉，钱斯庆与张成录盗窃锌粉六铲子，藏匿到海某某家院内。在第二次盗窃完锌粉后，钱斯庆又联系了被告人张某某，让张某某放哨，钱斯庆与张成录又盗窃锌粉六铲子，藏匿到海某某家院内。赵永军又购买了编织袋将被盗锌粉打包。2014年11月份，赵永军联系到买主翟某某、李某甲、陈某某（三人另案处理），以每吨3300元的价格将第一次盗窃的锌粉出售，得款80000多元。陈某某、翟某某、李某甲在大冶市紫云贸易有限公司销售锌粉时秤重27.62吨，化验品位为46.5﹪，折算12.123金属吨。后赵永军又将盗窃的锌粉以每吨3300元的价格出售给陈某某、李某甲、翟某某，得款100000元，陈某某等人将锌粉拉到大冶市紫云贸易有限公司出售时经秤重为74.78吨，化验品位为46.8﹪，折算32.382金属吨。此后赵永军将剩余的4吨锌粉通过物流公司运到砂河镇由李某甲出售，得款10500元。陈某某等人出售锌粉后将剩余货款全部付给赵永军。经鉴定被盗锌粉每个金属吨价格为10500元。被告人赵永军、钱斯庆、张成录参与盗窃数额为477800元，被告人陆琪参与盗窃数额为127300元，被告人张某某参与盗窃数额为170000元。被告人赵永军给钱斯庆90000元，钱斯庆支付张成录运费及陆琪好处费共8000元，给张某某分赃6000元。案发后，被告人张某某主动向公安机关投案，并退还赃款4000元，公安机关扣押赵永军现金36000元、钱斯庆24000元已退还失主；扣押了上诉人张成录作案工具蒙L266**黄色双桥车一辆。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、报案材料、受案登记表、立案决定书，证实2014年12月22日，乌拉特后旗公安局刑警大队接到紫金公司报案，称其公司近期存放的部分生产原料被盗，涉案价值20余万元；2014年12月22日立案侦查。
2、证人海某某证言，证实钱斯庆是其侄儿，赵永军是其朋友，但没领结婚证。钱斯庆和赵永军在其家院内放过货，一开始他俩说是水泥，快出售的时候说是矿粉，矿粉是钱斯庆雇车两次拉来的，2014年秋天卖的，买主好像是赵永军联系的，其看见买主给赵永军八、九万元钱，赵永军卖矿粉给过其一万元钱，让其给钱斯庆，矿粉卖给谁其不知道。
3、证人高某某证言，证实其是山西省繁峙县砂河镇三毛物流公司院内东宇物流公司工作人员。2014年7、8月期间，其货场存放过用编织袋装的粉末状货物，联系人是赵某某。
4、证人赵某某证言，证实其是赵永军的弟弟，其知道赵永军从内蒙拉来一些东西放到山西省繁峙县砂河镇一家货运站，存放了一至二个月，是用水泥袋装的。
5、证人孟某某、李某乙证言，证实他们是搞运输的，2014年12月初，他们开冀A998**、冀A812**解放车从乌拉特后旗东升庙拉过38吨用塑料袋装好的货物，拉到河北省保定市同环附近一院内，货主给他们两辆车运费9700元。
6、证人刘某某、马某某证言，证实刘某某是大冶市紫云矿业贸易有限公司法人，马某某是大冶市紫云贸易有限公司河北保定货场的负责人。2014年11月至12月，他们公司按每金属吨8600元的价格收购了陈某某二批锌精粉，第一批27吨付款10万元，第二批75吨付款27万元，用网上银行付的账；陈某某卖给他们公司的货品位大概是46%左右。
7、证人陈某某、翟某某、李某甲证言，证实2014年他们收购赵永平两次锌粉，第一次是在山西省繁峙县砂河镇三毛物流院里买的20多吨，第二次是在内蒙古乌拉特后旗一户人家院里买的70多吨，他们不知道收购的锌粉是赃物。
8、扣押决定书及清单、发还清单及收条，证实侦查机关依法扣押上诉人张成录作案工具蒙L266**黄色双桥车一辆；被告人赵永军现金36000元、刘源现金10000元、刘明现金3000元、赵伟现金1000元、王茹现金10000元，并依法发还紫金公司83000元。
9、购进原料结算单，证实2014年11月30日、12月6日陈某某销售给大冶市紫云有限公司锌粉三车，合计金额382741.8元。
10、中国农业银行网上电子回单，证实2014年12月4日、6日陈某某账户分别收到20000元、258484元；2014年11月29日、30日黄某某账户分别收到242578元、80000元。
11、巴价认发（2015）鉴字24号价格鉴证结论书，证实被告人盗窃的46.5%的锌精粉每个金属吨价格为10500元。
12、指认笔录及照片，证实被告人赵永军、钱斯庆、张某某能准确指认乌拉特后旗紫金选矿厂是盗窃地点；乌拉特后旗骑兵营附近海某某家院内是藏匿锌精粉地点。
13、辨认笔录及照片，证实被告人赵永军能准确辨认收购其锌粉的翟某某、李某甲、陈某某；翟某某、李某甲、陈某某能准确辨认出售锌粉的赵永平及三人分别进行辨认；被告人张某某能准确辨认出同案犯钱斯庆及钱斯庆的姑姑海某某；李某乙能准确辨认从乌拉特后旗拉锌粉时在现场的人有海某某、雇用他们拉锌粉的李某甲、陈某某；陈某某能准确辨认收购其锌粉的人是刘某某。
14、抓获经过，证实2015年4月15日赵永军在山西省繁峙县砂河镇其弟弟家中被抓获；2015年4月16日钱斯庆在自己家中被抓获；2015年4月27日张成录在巴彦淖尔市临河区物流园附近修理自己双桥车时被抓获；2015年4月27日陆琪在乌拉特后旗巴音镇东升六队家中被抓获。
15、乌拉特后旗公安局说明，证实2015年5月11日，被告人张某某到乌拉特后旗公安局刑警大队投案自首，退缴赃款4000元。
16、证人魏某某证言，证实蒙L266**黄色双桥车一辆是其2012年出售给张成录的，该车一直未过户车。
17、上诉人张成录、陆琪、原审被告人赵永军、钱斯庆、张某某供述，证实2014年7月份，赵永军和钱斯庆提出盗窃紫金公司锌粉的犯意，后钱斯庆联系了陆琪、张成录、张某某，五被告人供述参与盗窃的时间、地点、物品、数量、手段及销售，与上述证据能够相互印证。
本院认为，上诉人张成录、陆琪、原审被告人赵永军、钱斯庆、张某某以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段盗窃他人财物，其中原审被告人赵永军、钱斯庆、上诉人张成录盗窃财物价值共计477800元，数额特别巨大；上诉人陆琪参与盗窃财物价值127300元，原审被告人张某某参与盗窃财物价值170000元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中赵永军、钱斯庆起主要作用，属主犯；张成录、张某某、陆琪起次要作用，属从犯，依法可从轻或减轻处罚。张某某在案发后主动投案，如实供述，有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。对于上诉人张成录、陆琪及其辩护人提出“陆琪、张成录不知道钱斯庆实施盗窃而联系人和拉运货物，原判量刑重”的上诉理由和辩护意见，经查，被告人赵永军、钱斯庆预谋实施盗窃锌粉，钱斯庆电话告诉陆琪要盗窃锌粉，让陆琪帮助联系拉运锌粉的人，陆琪又明确告知张成录拉运被盗锌粉且运费高，张成录参与盗窃价值特别巨大，陆琪参与盗窃价值巨大，并分得赃款，在案证据有证人证言、价格鉴定结论、被告人供述等证据相互印证；原审对上诉人陆琪、张成录分别从轻、减轻处罚，对其量刑并无不当。故其上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。检察机关建议维持原判的出庭意见予以支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 员 何 莉
审 判 员 焦世东
代理审判员 杨 颖
二〇一六年十一月八日
书 记 员 杨 倩
附所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；