黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑08民终1018号
上诉人（原审原告）杨景贵，男，1971年12月31日出生，汉族，工人，现住桦川县。
委托诉讼代理人杨树全，男，1945年6月25日出生，汉族，工人，现住桦川县，系上诉人父亲。
被上诉人（原审被告）桦川鸿泰油脂有限公司，住所地桦川县悦来镇悦来大街南段。
法定代表人郑文绍，经理。
上诉人杨景贵因与被上诉人桦川鸿泰油脂有限公司（以下简称鸿泰公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服桦川县人民法院（2016）黑0826民初2785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭进行了审理。上诉人杨景贵及其委托诉讼代理人杨树全与被上诉人鸿泰公司法定代表人郑文绍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨景贵上诉请求：撤销原审判决第三项，被上诉人应按上诉人每月3872元工资标准给付上诉人医疗补助费、就业补助费、拖欠的工资及加班费、生活保障费（被上诉人承诺每月1800元）、医疗费利息等。其上诉理由如下：1、一审判决确定的上诉人工资标准不对，应按地区统筹同等工作结合上诉人受伤前每天加班4小时的情况，综合确认上诉人工资标准为每月3872元，并以此标准来计算上诉人的各项赔偿项目。2、被上诉人应给付上诉人26个月停工治疗期内的工资100672元（3872元/月×26个月）。3、上诉人受伤治疗护理期共180天，一审法定每天137天，应给付护理费24660元，一审只给了29天，尚欠151天的护理费。4、因被上诉人拖欠克扣工资，上诉人为治疗而对外借款，共欠利息34054.99元（2003.23元/月×17个月）。5、因被上诉人未给上诉人签订劳动合同，应支付双倍工资100360元。6、被上诉人不交纳工作保险费和社保费，属违法用工，经劳动局确认系非法用工造成的工伤事故伤害，按国家人社部第九号非法用工的规定，以基数3860元计算36个月，被上诉人应给付一次性就业补助费、一次性医疗补助金、一次性伤残赔偿金共计138960元。7、判决未发生效力之前，被上诉人应承担上诉人生活保障金10800元（1800元/月×6个月）。8、一审法院应将劳动仲裁裁决的94027元执行给上诉人，以上数项扣除仲裁数额，所余款项409194.99元应判给上诉人。
被上诉人答辩称，同意一审判决和仲裁裁决意见。
一审原告杨景贵向原审法院起诉请求：1、要求与被告解除劳动关系；2、要求被告给付原告垫付的医药费7629元、护理费18000元、住院伙食补助费2900元、营养费6000元；3、要求被告给付交通费、鉴定费、起诉材料费2200元；4、要求被告支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残赔偿金共计277920元。其事实和理由：2013年1月17日原告杨景贵在被告桦川鸿泰油脂有限公司从事上料工作。原告在被告单位工作期间，被告未与原告签订书面劳动合同。原告自到被告单位工作以来，一心一意的为被告工作，每天工作12个小时。原告在被告单位工作初期月薪为3800元左右。之后被告单位放假，每天每小时仅给付5元生活费，不支付原告工资。2014年3月16日原告在工作期间受伤。经诊断原告所受损伤为右胫骨平台粉碎性骨折。原告在第一次住院治疗期间的医药费已由原告先行垫付。原告在两次治疗期间自己实际支付医药费7629元。2014年10月22日桦川县人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2016年1月18日佳木斯市人力资源和社会保障局鉴定原告所受伤残等级为九级。原告自2014年3月16日受伤后，住院20天后为了少花钱回家治疗、疗养，6个月后生活才能自理。医嘱为原告必须疗养18个月，最好20个月再行内固定物取出术手术。现在原告内固定物取出术已治疗完毕。原告为保护自己的合法权益，依据《工伤保险条例》、《中华人民共和国劳动法》等法律，诉讼到法院，向被告提出上述诉讼请求。
一审判决认定：2013年1月17日原告到被告单位从事上料工作。在此期间被告未与原告签订书面劳动合同，被告没有为原告参加工伤保险。2014年3月16日原告在工作期间受到损伤。经诊断，原告所受损伤为右胫骨平台粉碎性骨折。原告在2014年3月16日受伤当日入佳木斯市中心医院住院治疗20天。2015年11月26日原告再次入佳木斯市中心医院取除骨折内固定物装置手术住院治疗9天。原告在两次治疗期间实际自己支付了医药费7629元，剩余的医药费由被告支付。被告对原告住院治疗期间支付的交通费240元和鉴定期间支付的鉴定费660元无异议。2014年10月22日桦川县人力资源和社会保障局认定原告及受伤部位为工伤。2016年4月18日黑龙江省劳动能力鉴定委员会鉴定原告所受伤残等级为九级。2014年4月28日被告支付给原告护理费1000元。原告在工伤之前2013年3月至2014年2月每月应发的工资分别为2600元、1682元、550元、1126元、2340元、3147元、3732元、3716元、3148元、2609元、1620元、765元。依据原告受伤前12个月的工资总额，原告本人工资为2252.9元。2016年4月和5月被告分两次共计支付给原告工资3600元。
一审法院认为：被告系符合用工主体资格的企业，原告自2013年1月起在被告的管理下从事劳动，被告为原告提供劳动报酬，双方建立了事实劳动关系。自原、被告双方建立了劳动关系之日起，被告应当为原告参加工伤保险。本案中，被告虽然未依照《工伤保险条例》的规定为原告参加工伤保险，但由于原告所受损伤为工伤，被告应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付给原告各项损失。庭审期间，被告同意支付给原告医药费7629元、就医交通费240元、鉴定费660元，被告亦同意原告主张的解除原、被告双方建立的劳动关系均不违反法律规定，本院予以准许。本案中，由于原告所受伤残等级为九级，故依据《工伤保险条例》、《黑龙江省贯彻＜工伤保险条例＞若干规定》，被告应支付原告一次性伤残补助金9个月的本人工资、一次性医疗补助金10个月的本人工资、一次性伤残就业补助金8个月的本人工资。由于原告在工伤之前的12个月平均工资为2252.9元（本人工资），故本院对原告主张其本人工资为3860元的诉讼请求不予支持。被告应支付给原告一次性伤残补助金20276元（2252.9元/月×9个月）、一次性医疗补助金22529元（2252.9元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金18023.2元（2252.9元/月×8个月）。庭审期间被告同意支付原告12个月的停工留薪期间的工资不违反《黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，本院予以准许。原告主张的其停工留薪期时间应高于12月的请求，因原告未向佳木斯市劳动能力鉴定委员会确认延长原告停工留薪期的具体时间，故本院对原告主张的治疗期间的工资92400元的诉讼请求不予支持。本院确认原告的停工留薪期的工资为原告12个月的本人工资（即2252.9元/月×12个月），扣除原告2014年4月和5月已领取的工资3600元，被告应支付给原告杨景贵停工留薪期工资23434.8元。原告主张的住院伙食补助费100元/天，符合黑龙江省国家机关工作人员出差补助标准，鉴于原告实际住院治疗29天，本院对原告主张的住院伙食补助费2900元予以支持。虽然原告已经评定为九级伤残，但原告未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，故本院对原告主张其护理期限为180天的请求不予支持。原告实际住院治疗29天，参照黑龙江省居民服务业的平均工资标准137.7元/天，被告应支付给原告杨景贵护理费3993.3元（137.7元/天×29天），扣除被告于2014年4月28日支付的1000元护理费，被告还应支付给原告护理费2993.3元。原告在诉讼中主张的营养费，因工伤保险待遇赔偿项目中没有营养费，故本院对原告这一诉讼请求不予支持。本案中，原告因被告未与原告签订书面劳动合同主张被告应支付给原告二倍工资，因原告未就劳动合同争议向劳动仲裁委会申请劳动仲裁，原告直接向本院提出诉讼，本院对原告的这一主张，不予合并审理。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十七条、第三十三条二款、第三十四条、第六十二条、第六十四条、《黑龙江省贯彻＜工伤保险条例＞若干规定》黑政发（2011）8号第十三条二款、第二十三条、《黑龙江省工伤职工停工留薪期管理办法》的相关规定，判决：1、被告桦川鸿泰油脂有限公司于本判决生效后十日内解除与原告杨景贵的劳动关系；2、被告桦川鸿泰油脂有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告杨景贵医药费7629元、住院伙食补助费2900元、护理费2993.3元、就医交通费240元、鉴定费660元、一次性伤残补助金20276元、一次性医疗补助金22529元、、一次性伤残就业补助金18023.2元、停工留薪期工资23434.8元，上述款项共计98685.3元；3、驳回原告杨景贵的其它诉讼请求。案件受理费7405元，由原告负担5138元，由被告负担2267元。
二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了借据九张，意在证明上诉人为治病及日常生活开销而借款26.6万元。本院组织当事人进行了质证。被上诉人以上诉人的证据系单方制作为由，对该证据的真实性及关联性提出异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据既非新证据又缺少其它相关证据佐证且与本案争议的工作事故赔偿无关联性，本院不予采信。二审查明事实与一审一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：双方当事人均同意解除劳动关系，本院应予支持。原审法院取原告受伤前12个月工资的平均值2252.9元为计算赔偿的标准，符合客观实际和法律规定，上诉人要求综合上诉人加班情况以每月3872元为工资标准来计算各项赔偿项目，既未提供上诉人加班相关证据，也于法无据。《工伤保险条例》第三十三条第二款明确规定了停工留薪期不超过12个月，上诉人要求被上诉人给付其26个月停工治疗期内的工资100672元（3872元/月×26个月），不符合法律规定。因无证据证实上诉人需要180天的护理期限，上诉人要求被上诉人给付180天的护理费24660元没有事实根据。本案系上诉人不服仲裁裁决而引起的诉讼，上诉人主张因被上诉人未给上诉人签订劳动合同，应支付双倍工资100360元以及被上诉人应承担上诉人生活保障金10800元（1800元/月×6个月）的上诉请求，未经仲裁前置程序，不属本案审理范围，应另案处理。上诉人主张因被上诉人拖欠克扣工资，其为治疗而对外借款发生利息34054.99元的诉讼请求，不属劳动争议和工伤事故赔偿范畴，本院不予审理。综上所述，上诉人的上诉理由缺少相关的事实根据和法律依据，不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律及判决适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费7405元由上诉人杨景贵承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 莹
审判员 高明峰
审判员 王雪洁
二〇一七年三月七日
书记员 付丽丽