江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）饶中刑二终字第51号
原公诉机关江西省上饶县人民检察院。
上诉人（原审被告人）虞某；因涉嫌犯盗窃罪，2013年1月12日经上饶市公安局决定取保候审；2014年3月17日经上饶县人民法院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）杨某；因涉嫌犯盗窃罪，2013年1月12日经上饶市公安局决定取保候审；2014年3月17日经上饶县人民法院决定取保候审。
辩护人刘移军，江西尚饶律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某；因涉嫌犯盗窃罪，2013年1月12日经上饶市公安局决定取保候审；2014年3月17日经上饶县人民法院决定取保候审。
辩护人夏乐艳，江西盛义律师事务所律师。
江西省上饶县人民法院审理江西省上饶县人民检察院指控原审被告人虞某、杨某、吴某犯职务侵占罪一案，于2014年3月14日作出（2014）饶刑初字第18号刑事判决。原审被告人虞某、杨某、吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人虞某、杨某、吴某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年7月16日，被告人虞某被晶科公司聘为该公司组件部门仓库管理员，负责仓库物料的安全。2010年10月1日，被告人杨某被晶科能源有限公司下属的欧贝特公司聘为保安班长，负责责任厂区防盗工作。被告人吴某经常从晶科公司收购废料。
2012年12月28日上午，被告人吴某接到晶科公司通知后组织两辆货车及装卸工人前往晶科公司收购废铝边框和废纸。当日下午装废纸及刻铝边框的两辆货车装好车，在过磅后，晶科公司发现废铝边框重量与其仓库记录不一致，于是决定取消交易，要求被告人吴某将废铝边框卸回仓库内。
当晚被告人虞某、杨某均值夜班。被告人虞某到仓库时发现被告人吴某正在指挥工人卸车，遂向被告人吴某提出废铝边框不要卸完，留些货偷偷运出去卖掉，被告人吴某表示同意。随后被告人虞某打电话告知被告人杨某，被告人杨某表示配合放车，之后被告人吴某离开晶科公司。当晚23时许，被告人虞某通知卸车工人停止卸货，示意货车司机出厂，当货车开至厂区大门时，被值夜官庄某及保安靳某拦下，被告人虞某见状指挥司机将车开回仓库。被告人杨某遂将保安靳某调往厂区后门值班。此后，未卸完废铝边框的货车再次开向厂区大门口，在顺利离开晶科公司后，被告人吴某与被告人虞某、杨某在上饶县湖州尾大桥桥头碰面，被告人吴某付给被告人虞某、杨某人民币2万元。
次日凌晨，被告人吴某将从晶科公司偷运出的废铝边框运至浙江永康废金属市场，出售时过磅重约2.6吨，共卖得人民币3.1万元。经鉴定，被盗废铝边框价值人民币2.704万元。2013年1月5日，晶科公司向公安机关报案称被盗废铝边框4.315吨，损失人民币5万余元。
三被告人于2013年1月11日主动到公安机关投案并如实作了供述，被告人虞某、杨某各退赔晶科公司人民币1万元，被告人吴某退赔晶科公司人民币3.6095万元。
原审判决认为，被告人虞某、杨某利用担任晶科公司仓库管理员及保安的职务之便，伙同被告人吴某，以非法占有为目的，采用秘密手段窃取本单位财物价值人民币3.1万元的行为，构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人虞某提起犯意、被告人杨某积极配合使犯罪行为得逞，均起主要作用系主犯；被告人吴某起辅助作用系从犯，应予以从轻处罚。三被告人能主动投案，并对所犯罪行作了如实供述，具有自首情节，依法可从轻处罚；三被告人归案后能积极退赃，弥补了晶科公司的全部损失，可酌情予以从轻处罚。晶科公司在因其自身管理不善导致废铝边框重量有误、而在作为购买方的被告人吴某并无过错的情况下单方取消交易的行为，造成了被告人吴某一定的经济损失，是被告人吴某犯罪的诱因之一，可酌情对被告人吴某从轻处罚。三被告人均系初犯、偶犯，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，认定被告人虞某、杨某犯职务侵占罪，各判处有期徒刑一年；被告人吴某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。
被告人虞某上诉提出：1、对一审判决认定上诉人犯职务侵占罪不持异议；2、上诉人主动投案如实供述犯罪事实，具有自首情节；3、上诉人积极退赃，弥补了晶科公司的损失；4、上诉人系初犯、偶犯；5、上诉人认罪态度好，有悔罪表现，取得了晶科公司的谅解；6、上诉人的父母亲患有，长年需要上诉人抚养救治，家庭生活困难；7、上诉人符合缓刑条件，适用缓刑不致再危害社会，且社区同意接受矫正。请求二审法院改判，对上诉人从轻处罚，并适用缓刑。
被告人杨某上诉及其辩护人辩称：1、对一审判决认定上诉人犯职务侵占罪不持异议；2、一审判决对上诉人量刑过重；3、上诉人在共同犯罪中起了次要作用，是从犯；4、上诉人具有自首、从犯、初犯，全部赔偿了晶科公司损失，认罪态度好，有悔罪表现，取得了晶科公司的谅解等法定或酌定从轻处罚的情节；5、上诉人的父母亲患病，妻子没有工作，有一对子女需要抚养，家庭生活困难；6、上诉人符合缓刑条件，适用缓刑不致再危害社会，且社区同意接受矫正。请求二审法院改判，对上诉人从轻处罚，并适用缓刑。
被告人吴某上诉及其辩护人辩称：1、上诉人主动投案如实供述犯罪事实，具有自首情节；2、上诉人在共同犯罪中起了次要作用，是从犯；3、上诉人积极退赃，弥补了晶科公司的损失；4、上诉人系初犯、偶犯；5、晶科公司在买卖过程中违约，负有主要的过错；6、上诉人认罪态度好，有悔罪表现，取得了晶科公司的谅解。请求二审法院改判，对上诉人从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：原审判决认定2012年12月28日，上诉人虞某、杨某利用担任晶科公司仓库管理员及保安的职务之便，伙同上诉人吴某，以非法占有为目的，采用秘密手段窃取本单位废铝边框2.6吨，鉴定价值人民币2.704万，销赃得人民币3.1万元的事实，有三上诉人原在侦查时的供述证明，三上诉人在一二审期间对以上事实也供认不讳，并有证人庄某、程某、孟某、陈某、靳某、柳某、张某、余某的证言和张某、余某的辨认笔录，以及上饶市价格认定监测管理局（2013）年56号价格鉴定结论书、劳动合同书、扣押清单及领条等证据佐证。其中：
证人庄某的证言，证明了案发当晚他值夜班，23时50分许时接到保安靳某的电话后他到厂区门口将一辆货车拦下，后虞某让该车开回仓库的事实。
证人程某的证言，证明了当晚货车第一次欲出厂区时被靳某和庄某等人拦回；第二次出厂区时，他按照杨某的意思将该车放出厂区，事后杨某给了他1500元钱的事实。
证人孟某的证言，证明了2012年12月28日有两辆货车来晶科公司收购废料，装好车过磅后发现装废铝边框的车子重量不对，又要求卸货，当晚24时许该车离开厂区；2012年12月29日发现晶科公司仓库的废铝边框被盗4.315吨，价值5.6095万元的事实。
证人陈某的证言，证明了2012年12月28日装废铝边框的货车在过磅后发现货物重量与仓库登记的相差约4吨，后晶科公司要求买方吴某卸货的事实。
证人靳某的证言，证明了案发当晚他在厂区门口值夜班，22时许有一辆货车欲出厂区门口，他通知了仓库的值夜官庄某，将该车拦回厂区，之后他被安排去后门值班的事实。
证人柳某的证言，证明了2012年12月28日早上，他通知吴某到晶科公司收购废料的事实。
证人张某的证言，证明2012年12月28日，吴某雇请他驾驶货车前往晶科公司拉货，装好货过磅后，晶科公司又让卸货，当晚第一次出厂区被保安拦回，第二次保安放行；离开晶科公司后，他将车开到信州区水南街，吴某开了一部小货车从其大货车上卸货，他才知道其大货车上带了晶科公司的货出厂的事实。
证人余某的证言（卷1P122-125），证明了2012年12月底某日清晨，他在浙江永康市芝英镇废金属市场，以3万元左右从一名中年男子处，收购了一辆厢式货车重约2.5吨重的废铝边框的事实。
价格鉴定结论书证明了被盗2.6吨废铝边框价值人民币27040元的事实。
劳动合同书证明了虞某于2010年7月16日被晶科公司聘为该公司组件部门仓库管理员，负责仓库物料的安全；杨某于2010年10月1日被晶科能源有限公司下属的欧贝特公司聘为保安班长，负责责任厂区防盗工作的事实。
扣押清单及领条，证明了上诉人虞某、杨某各退赃款1万元，上诉人吴某退赃款36095元，共计56095元，并已由晶科公司领回的事实。
另查明，2013年1月11日，上诉人虞某、杨某、吴某主动到上饶市公安局经济开发区分局刑警大队投案，并如实供述了全部的犯罪事实。
上述事实，有上饶市公安局经济开发区分局刑警大队2013年1月12日出具的《犯罪嫌疑人归案情况说明》和同日对虞某、杨某、吴某的讯问笔录证明。
上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人虞某、杨某利用担任晶科公司仓库管理员及保安的职务之便，伙同上诉人吴某，以非法占有为目的，采用秘密手段窃取本单位财物价值人民币3.1万元，其行为均已构成职务侵占罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。
虽然上诉人虞某、杨某案发后主动投案如实供述犯罪事实，具有自首情节，系初犯、偶犯，且已经退赔了被害单位的全部经济损失，认罪态度好，具有悔罪表现；在本院二审期间，晶科公司对其二人出具了谅解书表示谅解，社区同意接受矫正。但是上诉人虞某、杨某是晶科公司的职工，本案因其二人产生和得逞，在共同犯罪中起了主要作用，是主犯；因此对上诉人虞某和杨某不宜适用缓刑。上诉人虞某和杨某及其辩护人请求二审改判，并对二上诉人适用缓刑的意见不予采纳。
上诉人吴某案发后主动投案如实供述犯罪事实，具有自首情节，系初犯、偶犯，已经退赔了被害单位的全部经济损失，认罪态度好，具有悔罪表现，社区同意接受矫正，且由于上诉人吴某并非晶科公司的职工，在共同犯罪中起了次要作用，是从犯，符合缓刑的条件，对其可以适用缓刑。上诉人吴某及其辩护人请求二审改判，对并上诉人适用缓刑的意见不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上饶县人民法院（2014）饶刑初字第18号刑事判决的第一项、第二项，即被告人虞某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；被告人杨某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；
二、撤销上饶县人民法院（2014）饶刑初字第18号刑事判决的第三项，即被告人吴某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；
三、上诉人吴某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 邱艳红
审判员 林上庆
审判员 周 艳
二〇一四年五月二十二日
书记员 支鲁南