广东省阳春市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳春法民一初字第187号
原告：陈怀路，男，汉族，广东省阳春市人。
委托代理人：陈力辉，男，汉族，广东省阳春市人。
被告：李业斌，男，汉族，广东省阳春市人。
委托代理人：甘扬辉，阳春市法律援助处法律工作者。
第三人：梁岳，男，汉族，广东省阳春市人。
原告陈怀路诉被告李业斌、第三人梁岳合伙协议纠纷一案，本院于2014年2月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月16日、2014年5月21日、2014年6月9日公开开庭进行了审理。原告陈怀路以及委托代理人陈力辉，被告李业斌以及委托代理人甘扬辉，第三人梁岳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈怀路诉称：2006年7月26日，原告陈怀路与被告李业斌、第三人梁岳合伙作为乙方与阳春市蟠龙老区农业发展有限公司作为甲方签订了“工程承包合同”，约定由乙方包工包料为阳春市蟠龙改造新农村工程进行施工。因第三人梁岳中途退出合伙体，原、被告返还了第三人梁岳的投资款为110112.86元。
被告李业斌领取的总收入为1375000元（1275000元＋100000）元，总开支为1231052.16元（其中阳江施工队508662元，李辉施工队144200元，明仔材料款128277元，工资14220元，亚飞水泥款30000元，亚龙钢材款30000元，张计海钢材款36100元，黄全球铝窗款10000元，梁岳投资款110112.86元，陈重任借款2000元，杂支600元），将总收入1375000元减去总开支1231052.16元，利润总额为143947.84元；将利润143947.84元按照二人平均分配，原、被告各方可得利润为71973.97元。
原告陈怀路投资成本为65801.3元（即杂支3538.3元，工资2100元，林进海钢材8500元，利息3600元；另开支20063元，代支工资600元，代支亚飞水泥及拉沙佬款加利息共12400元，现金开支15000元），将原告陈怀路投资成本65801.3元减去从被告李业斌手中取的39110元，被告李业斌应返还原告陈怀路的投资成本36691.3元（即被告李业斌应付给原告陈怀路的工程利润为71973.97元，加上投资成本36691.3元），实际应付给原告陈怀路的为108665.27元。
事实上，被告李业斌亲笔书写给原告陈怀路收执的字据中的第一页第一项杂支共款412100.3元，含原借给叶军的40000元、借给郑开聪的40000元在内；叶军和郑开聪的借款不能按支出计算（该款已收回被告李业斌手中）。
在原、被告施工过程中，由于阳春市蟠龙老区农业发展有限公司违约，造成合同无法履行，因此，原、被告将该公司诉至法院，已经阳江市中级人民法院作出（2010）阳中法民—终字第76号民事判决。阳春市蟠龙老区农业发展有限公司已支付了工程款10000元。
原告陈怀路认为，原、被告共同合伙兴建蟠龙老区的工程事实清楚，证据确凿。而被告李业斌收取工程款后，只书写开支清单交原告陈怀路收执，但却以原告陈怀路不认可其将郑开聪、叶军的借款作为开支计算为由，拒绝返还原告陈怀路的投资款及支付清利润给原告陈怀路。请求判令：一、被告李业斌立即支付所欠的工程投资款及利润分成共108665.27元给原告陈怀路；二、本案的受理费由被告李业斌承担。
被告李业斌辩称：不同意原告陈怀路的请求。当时原告陈怀路与被告李业斌及第三人梁岳三人合伙承包蟠龙公司的有关建筑施工工程，被告李业斌负责收支记账，但双方现存在共同债权（即阳江市中级人民法院（2010）阳中法民一终字第76号民事判决确定的阳春市蟠龙老区农业发展有限公司尚欠工程款82873.5元），共同债务有欠李辉工程款、林进明沙石材料款，欠曾超康和李益兰工程款，原告陈怀路提交的是收支流水账，并不是结算清单。因此，原、被告尚未对合伙期间的盈亏进行结算，应驳回原告陈怀路的诉讼请求。
第三人梁岳述称：第三人梁岳曾经与原告陈怀路及被告李业斌合伙承包蟠龙公司的建筑施工工程属实，但第三人梁岳在中途已退出合伙，原、被告之间的争议与第三人梁岳无关，第三人梁岳对与原、被告合伙期间的财产不提出请求。
经审理查明：2006年7月26日，原告陈怀路、被告李业斌、第三人梁岳作为乙方与阳春市蟠龙老区农业发展有限公司（以下简称蟠龙公司）作为甲方签订“工程承包合同”，约定由乙方承包甲方的蟠龙改造新农村的房屋建设工程。协议内容主要如下“1、工程总量约40000平方米；2、乙方包工包料，每平方米造价450元；3、工程规格和要求：外墙贴马赛克，内墙批砂浆，室内地台过水泥砂浆，铝窗、木门，石方基础，楼房尺寸结构按图纸或协议要求施工”。双方签订上述合同后，原告陈怀路、被告李业斌、第三人梁岳自筹资金合伙对承包蟠龙村委会京社村、响石村的村民住宅建设工程进行施工。2007年5月17日，原告陈怀路、被告李业斌、第三人梁岳与蟠龙公司对京社村工程进行了结算，并于2007年6月1日签订“响石新农村建筑〈工程承包合同〉补充协议书”，约定原告陈怀路、被告李业斌、第三人梁岳在2007年8月1日前完成响石村民现有新建住宅工程。逾期则由蟠龙公司另择其他施工队施工。后来双方发生纠纷，原告陈怀路、被告李业斌、第三人梁岳停止了施工。陈怀路、李业斌作为原告诉至本院（案号：（2009）春法民初字第470号，当事人：被告为阳春市蟠龙老区农业发展有限公司，第三人梁岳），本院经审理后，作出（2009）春法民初字第470号民事判决书，判决“一、陈怀路、李业斌与阳春市蟠龙老区农业发展有限公司于2006年7月26日签订的《工程承包合同》，2007年6月1日签订的《响石新农村〈工程承包合同〉补充协议书》均为无效合同；二、被告阳春市蟠龙老区农业发展有限公司支付工程款152873.5元给原告陈怀路、李业斌，并从2009年3月26日起至判决确定付清款项之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给原告。限被告在判决发生法律效力之日起10日内履行完毕；三、被告阳春市蟠龙老区农业发展有限公司于判决发生法律效力之日起10内退还工程押金20000元给原告陈怀路、李业斌；四、驳回原告陈怀路、李业斌的其他诉讼请求。”。蟠龙公司不服该判决，向阳江市中级人民法院提起上诉。2011年5月17日，阳江市中级人民法院作出（2010）阳中法民一终字第76号民事判决书，判决“一、维持阳春市人民法院（2009）春法民初字第470号民事判决第一、三、四项；二、变更阳春市人民法院（2009）春法民初字第470号民事判决第二项为阳春市蟠龙老区农业发展有限公司支付工程款82873.5元给陈怀路、李业斌，并从2009年3月26日起至本判决确定款项付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。限在本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。”。
在本案庭审中，原告陈怀路主张双方已经终止合伙，被告李业斌则认为双方未对合伙期间盈亏进行结算，尚未结束合伙事务。原、被告均确认双方共同享有的广东省阳江市中级人民法院于2011年5月17日作出（2010）阳中法民一终字第76号民事判决中的债权，抵顶了陈重任（蟠龙公司的法定代表人）个人持有的本院（2010）春法民初字第280号民事判决所确定的对李业斌个人相等数额的债权，但原、被告双方对实际抵顶的债权数额意见不一致。原、被告均确认享有对蟠龙公司的债权尚有部分没有收回。在诉讼中，原告陈怀路变更诉讼标的为147165.27元。
另查明：庭审中，第三人梁岳陈述在与原、被告合伙期间中途退出合伙，退伙时已收回投资款，双方还签订有书面协议书。但第三人梁岳没有提供退伙协议书到庭。原、被告亦确认第三人梁岳退伙时，已退回投资款给第三人梁岳，但双方对退回投资款的数额意见不一致。在第三人梁岳退伙后，原、被告继续合伙，双方约定按50%的比例承担合伙期间的盈亏；原、被告继续合伙期间，由被告李业斌负责支出记帐。被告李业斌将2006年8月26日至2007年2月16日合伙期间的支出情况用“进销存帐”逐笔记录，并签名确认后交原告陈怀路执存。
对合伙期间的收入和支出问题，原告陈怀路认为，合伙期间总收入为1457873.5元，总支出为1231052.16元；而被告李业斌则认为合伙期间的总收入为1325701.30元，总支出为1481833.46元。对合伙期间的债务问题，原告陈怀路认为，被告李业斌已经将2006年8月26日至2007年2月16日合伙期间的支出情况用“进销存帐”逐笔记录，并签名确认后交原告陈怀路执存，所有对外债务已经结清。被告李业斌则认为，“进销存帐”只是部分支出的记账，合伙期间还拖欠李辉工程款，拖欠林进明沙石材料款，拖欠曾超康、李益兰工程款等尚未结算支付。另外，原、被告双方对借支给叶军、郑开聪的款项是否已列入支出也存在异议。对合伙期间的财产问题，被告李业斌认为，只有债权而没有库存现金，合伙承包工程是亏损的；原告陈怀路认为，被告李业斌负责收支、记账，按照收支账目计算，合伙承包工程有利润。但原、被告双方均没有提供相关证据证明合伙期间的合伙财产情况。
在诉讼中，经本院向林进明询问，林进明陈述称其曾经在2006年至2007年期间供应沙石和砖给原告陈怀路和被告李业斌，期间收取了部分货款，但原告陈怀路和被告李业斌仍约有30000元的货款至今未付清，买卖双方也一直没有对货款的数额进行结算。经质证，原、被告对林进明的陈述没有异议。
以上事实，有工程承包合同、被告李业斌书写的支付清单、进销存帐、阳江市中级人民法院（2010）阳中法民一终字第76号民事判决书、收据等证据材料和询问笔录、庭审笔录等附案证实。
本院认为：原告陈怀路与被告李业斌、第三人梁岳合伙共同与蟠龙公司签订“工程承包合同”，约定原、被告及第三人梁岳自筹资金包工包料承包建设蟠龙改造新农村施工工程，现原告陈怀路主张被告李业斌应支付合伙期间的投资款和利润分红，本案属合伙协议纠纷。
本案争议的焦点是：一、原、被告及第三人梁岳之间是否构成合伙关系问题；二、原、被告及第三人梁岳是否对合伙期间的财产及盈亏进行了清算和合伙财产及盈亏是否已经确定问题；三、原告陈怀路主张合伙期间有财产及盈余可供分割，并请求判令被告李业斌支付合伙期间的利润理据是否充分及是否应予支持问题。
关于原、被告及第三人梁岳之间是否构成合伙关系问题。本院认为，在本案中，原、被告及第三人梁岳之间虽然没有签订书面合伙协议，但原、被告及第三人梁岳均承认存在合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”和第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”的规定，本院对原、被告及第三人梁岳之间存在合伙关系的事实予以确认。
关于原、被告及第三人梁岳是否对合伙期间的财产及盈亏进行了清算和合伙财产及盈亏是否已经确定问题。（一）关于原、被告及第三人梁岳是否对合伙期间的财产及盈亏进行清算问题。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”以及第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。入伙时的原物退伙时原则应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”的规定，第三人梁岳承认在与原、被告合伙期间中途退出合伙并已收回投资款，三方还签订有书面协议书，但第三人梁岳没有提供退伙协议书到庭，同时原、被告对退回给第三人梁岳的投资款数额持有不同意见，故无法确定第三人梁岳退伙时三方是否已对合伙期间的财产及债权债务进行清算，也无法确定原、被告及第三人梁岳合伙期间的财产及盈亏情况。（二）关于原、被告在第三人梁岳退伙后，是否已对继续合伙期间的合伙财产及盈亏情况进行清算问题。本院认为，原告陈怀路虽然提供了被告李业斌记录的“进销存账”，但该“进销存账”仅是原、被告双方合伙期间的支出记账凭证，并不是双方对合伙期间的财产及盈亏进行清算的结果；同时，原告陈怀路没有提供其他相关证据能够充分证明原、被告双方已对合伙期间的财产及盈亏情况进行清算，也没有向本院提出申请委托相关机构对双方合伙期间的财产及盈亏情况进行审计，且原、被告均承认尚有对外债权至今未实现和尚有未确定的对外债务至今没有偿还，因此无法确定原、被告继续合伙期间的财产情况及盈亏情况。原告陈怀路根据被告李业斌记录的“进销存账”，主张双方已对继续合伙期间的盈亏进行了结算，理据不足，本院不予支持。
关于原告陈怀路主张合伙期间有财产及盈余可供分割，请求判令被告李业斌支付合伙期间的利润理据是否充分及是否应予支持问题。本院认为，如前所述，原、被告及第三人梁岳合伙期间的财产及盈亏情况和原、被告双方合伙期间的财产及盈亏情况均无法确定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告陈怀路对其主张合伙期间有财产及利润盈余可供分割的事实，应承担举证责任，但原告陈怀路仅凭被告李业斌记录的“进销存账”而主张合伙期间有财产及利润盈余可供分割，并请求判令被告李业斌支付投资款和利润分红147165.27元，理据不足，本院依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告陈怀路的诉讼请求。
案件受理费3243.3元，由原告陈怀路负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省阳江市中级人民法院。
审 判 长 沈洪涛
审 判 员 王荣松
代理审判员 谭显通
二〇一四年六月十六日
书 记 员 潘秋颖