天津市武清区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武民一初字第9498号
原告王月铭。
委托代理人陈斌，北京盈科（天津）律师事务所律师。
被告天津天狮生物发展有限公司，住所地天津市武清开发区新源道16号。
法定代表人李宝兰，该公司总经理。
委托代理人杨磊，该公司员工。
委托代理人翟若霖，该公司员工。
原告王月铭与被告天津天狮生物发展有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员付长镇独任审判，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人陈斌，被告委托代理人杨磊、翟若霖到庭参加了诉讼。此案现已审理终结。
原告诉称，原告于2011年5月入职，双方签订了书面劳动合同。2015年8月被告单方强制解除与原告的劳动合同关系。原告月工资标准19000元左右，年终奖3万余元。原告在职期间累计加班41天，被告从未支付加班费。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《劳动法》第四十四条之规定，提出以下诉讼请求:1、要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金198794.78元；2、要求被告支付2011年5月至2015年8月共计41天节假日加班费19000元÷21.75×41天×200%=71632.18元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称，原告的诉讼请求无事实及法律依据，请求予以驳回。第一，关于原告请求确认违法解除劳动合同。原告在任职工程管理部总监期间，对天狮保健研发中心（即天狮奥兰际德温泉酒店）的外檐施工监管不利，导致雨蓬坍塌，给企业造成巨达经济损失及恶劣影响。因原告为事故项目管理部门的负责人，因此原告应承担主要责任，依据《劳动合同法》第39条第2款和第3款，与原告解除劳动合同，无需支付经济补偿金。事实证据如下：1、雨蓬施工监管为当时工程管理部所辖职责，2012年雨蓬开始施工至原告被解除劳动合同期间，原告一直任职工程管理部总监，由于原告的工作严重失职，监管不利，导致雨蓬施工质量未达标而坍塌。2、雨蓬坍塌，给公司造成拆除修缮费用达人民币100万元以上，修缮停业期间的收入损失约483万元，共计583万元。同时对外界造成很恶劣的影响。以上被告均有证据证明；第二、关于原告请求支付加班费。天津天狮生物发展有限公司总监级（含）以上员工实行不定时工作制，原告为总监级别，属于此范围内，且在企业申请不定时工作制的相关审批文件上有原告本人的确认签字。实行不定时工作制员工不存在加班。对此，被告也有相应证据予以证实；第三、关于原告请求支付年假补偿。认可截止解除劳动合同之日剩余未休年假10天，被告在给原告的《解除劳动合同通知书》中已明确给予10天年假，故被告在计算其最后一个月（9月份）工资时，在其实际出勤工资之外，已结算出原告10天年假的工资。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，原告于2011年5月4日入职被告处任职工程管理部总监，双方签订了自2011年5月4日至2016年6月30日止的劳动合同，合同约定工时制度为标准工时。庭审中，双方均认可原告自2013年4月份起应发工资为19000元，之前为应发18000元。
2015年7月5日凌晨天津市武清区天狮国际健康产业园保健研发中心入口雨蓬发生整体坍塌事故。2015年7月23日，天津市武清区公证处出具了《公证书》一份，证明与公证书相粘连的照片20张，光盘2张与现场实际状况相符，SD卡、录像带现存于天津市武清区公证处。天津市房屋质量安全鉴定检测中心在事故现场抽取现场建筑材料样本及提取建筑材料数据的行为及过程进行了录像、拍照，上述过程在公证处的监督下进行。2015年7月31日，天津市房屋质量鉴定检测中心出具了《事故鉴定报告》，报告中鉴定结论处载明：设计和施工缺陷是造成该钢结构雨蓬全部坍塌的直接原因。其中并有“该雨蓬施工质量较差，个别杆件定位存在偏差，钢梁及钢拉杆与混凝土梁或柱连接节点部位穿墙螺栓改为化学锚栓、钢拉杆构建实际截面尺寸过小，均未按图施工”等描述。
事故发生后，《天狮集团奖惩委员会》于2015年8月19日作出了《违反员工行为准则案件处罚决定书》，其中以《天狮集团员工行为准则及实施管理办法》第十八条“无论违规行为性质，只要给公司造成重大恶劣影响或重大经济损失，奖惩委员会均有权将责任人辞退。”之规定，对原告作出了辞退的处罚。该处罚决定原告2015年8月27日签字。同日，被告对原告出具了《解除劳动合同通知书》，通知书载明：本单位与你签订的五年期限劳动合同，由于你工作严重失职给公司造成恶劣影响及严重经济损失原因，现根据《劳动合同法》第三十九条第3款的规定，决定自2015年9月12日起（8月27日为最后出勤日，8月28日-9月11日为年假顺延日），解除与你的劳动合同，无经济补偿金。该通知书原告当日签收。原、被告双方均认可至离职时原告仍有10天带薪年假未休。被告计算的原告2015年9月份工资共计应发10363.63元（按12天出勤计算），其中含10天年假工资（按一倍计算），原告于2016年1月12日签收。
庭审中，原告认为被告并未明确其岗位职责，原告认可其作为建设单位负责人对事故雨蓬施工负有监管职责，但表示施工中存在的问题委托监理单位全程监督。对此被告提供了2012年组织架构图、公司对原告的季度考核记录、监理会议纪要用以证明原告的岗位职责，以及原告不能认真履行其职责。庭审中，原告表示被告据以解除的依据不包含《天狮集团员工行为准则及实施管理办法》，但被告提供的《违反员工行为准则案件处罚决定书》中载明被告依据该规章制度第十八条对其予以辞退处罚。被告并对处罚依据经过了民主制度程序和对原告的公示培训记录提交了证据予以证明。庭审中，原告表示被告并无经济损失，对此被告提供了事故雨蓬的改造工程施工合同、《工程预算书》，奥蓝际德国际大酒店有限公司出具了《温泉酒店停业期间收入损失推测说明》等证据证明其损失情况。
庭审中，关于原告主张的加班费，原告提供了加班审批表，能够证明其2011年7月1日、7月15日、7月17日、7月30日、7月31日、9月3日、9月11日，2012年6月2日、6月3日经过了加班审批。被告提供了2008年12月3日其公司高级管理人员获得不定时工作制审批的行政许可，无有效期。2014年4月22日其公司总监岗位经职工联名意见（包括原告在内）认可后获得了天津市武清区行政审批局不定时工作制审批的行政许可，有效期为2014年4月22日至2015年4月21日。2015年4月24日其公司企业管理人员经职工联名意见（包括原告在内）认可后获得了不定时工作制审批的行政许可，有效期为2015年4月22日至2016年4月21日。
另查明，2015年9月10日，原告因加班工资、解除劳动合同经济赔偿金、年休假工资事宜向天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年11月9日，仲裁委员会作出了津武劳人仲案字（2015）第861号仲裁裁决书，裁决被告需支付原告带薪年休假工资17471.26元，驳回了原告其他仲裁请求。原告认可裁决的带薪年休假工资17471.26元，对驳回其他请求不服，向本院提起诉讼。被告未向本院提起诉讼。
上述事实，有原、被告陈述、书证、仲裁裁决书、视频资料、公正法律文书、鉴定报告等证据在案佐证。
本院认为，本案双方争议焦点有三个：第一，被告单方解除与原告的劳动合同是否合法；第二，被告应否支付原告加班费；第三，原告离职后，被告顺延加付10日工资的做法是否应视为已经安排原告休带薪年休假。
关于本案的第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告依据其《天狮集团员工行为准则及实施管理办法》第十八条以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款单方解除了与原告之间的劳动合同已经尽到了举证责任。第一，关于原告的岗位职责。庭审中原告承认作为甲方工程负责人员对涉案的雨蓬施工负有监管职责，但认为施工中存在的问题已委托监理单位全程监督，其只负责协调工作。本案中，被告提供的2012年组织架构图、公司对原告的季度考核记录、监理会议纪要等证据能够证明原告作为甲方工程负责人员有对工程质量严格把关、监督监理工作、对施工质量、安全、进度等全过程管理的职责；第二、对涉案雨蓬坍塌原因所做的事故鉴定报告中已经载明事故原因为设计和施工缺陷，其中有“该雨蓬施工质量较差，个别杆件定位存在偏差，钢梁及钢拉杆与混凝土梁或柱连接节点部位穿墙螺栓改为化学锚栓、钢拉杆构建实际截面尺寸过小，均未按图施工”等描述，明确载明施工质量差；第三、被告据以解除与原告劳动关系的公司规章制度已经经过了职代会表决通过，且已向原告公示。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，被告提供了规章制度经民主程序制定的视频记录、有原告书面签字的培训记录，原告认可真实性，可以达到被告的举证目的；第四，关于损害结果，原告表示被告并无损失产生，因为事故工程还未结算,且损失应由设计单位和施工单位承担。但财产损害包括有形财产和无形财产。事故项目作为温泉酒店系服务性工程，工程尚未竣工验收即出现雨蓬坍塌事故对于后续酒店的营业收入自然产生无形损害。另，被告提供了奥蓝际德国际大酒店有限公司提供的营业损失情况，以及雨蓬改造工程合同等文件能够证明被告存在损失。综上，被告单方解除与原告之间的劳动合同应系合法解除，原告主张被告支付解除劳动合同经济赔偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，本院不予支持。
关于本案的第二个争议焦点，2011至2012年原告加班9天，虽自2008年起被告处高级管理人员岗位获得了不定时工作制的行政许可，但原告2011年入职时，原、被告之间所签合同为标准工时，此期间双方亦未变更过劳动合同，故本院对原告主张的2011和2012年9天休息日加班予以支持，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，计算为18000元（当时工资标准）÷21.75×9×200%=14896.55元。自2014年起，经原告同意，被告对包含原告在内的企业负责人申报了不定时工作制，并获得了不定时工作制的行政许可，应视为原、被告双方对于原告所从事岗位适用不定时工时制度达成一致。根据《天津市工资支付规定》第二十条之规定，经劳动保障部门批准实行不定时工作制的用人单位，在实行不定时工作制岗位上工作的劳动者，可不执行加班工资的有关规定，故对原告主张的2014年和2015年期间的加班费不予支持。
关于本案的第三个争议焦点，原、被告双方2015年9月12日解除劳动关系，而原告的最后出勤日为2015年8月27日。被告主张2015年8月28日至9月11日为年假顺延日，应视为原告已休年假，且被告已支付此期间工资。原告主张被告单方安排年假未考虑职工休带薪年假的自主性。根据《带薪年休假条例》第五条第一款之规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条之规定，用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。上述法规条文均明确企业安排带薪年休假需考虑职工本人意愿，而本案中，被告在《解除劳动合同通知书》中单方安排职工休年假的方式与职工休带薪年假的精神不符。双方均认可原告在被告处仍有10日年假未休，根据《带薪年休假条例》第五条的计算方法，被告应支付给原告的带薪年休假计算为：19000元÷21.75×10×200%=17471.26元，被告已支付8636.36元（19000元÷22×10），仍需补发8834.9元。
本案被告不同意调解，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，第四十八条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条，《天津市工资支付规定》第二十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条之规定，判决如下：
一、被告天津天狮生物发展有限公司于本判决生效之日起7日内给付原告王月铭加班费14896.55元；
二、被告天津天狮生物发展有限公司于本判决生效之日起7日内给付原告王月铭带薪年休假工资8834.9元；
三、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告担负5元，被告担负5元。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人数提交副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
代理审判员 付长镇
二〇一六年三月一日
书 记 员 李 青
附本判决书依据的法律条款：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
二、《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
三、《带薪年休假条例》
第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
五、《天津市工资支付规定》
第二十条经劳动保障部门批准实行不定时工作制的用人单位，在实行不定时工作制岗位上工作的劳动者，可不执行加班工资的有关规定。
六、《企业职工带薪年休假实施办法》
第九条用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。