贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终747号
上诉人（原审被告）：贵州大地建设集团第九建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园贵阳国际中心1号楼第11栋1单元18楼4号。
法定代表人：潘学忠，公司总经理。
上诉人（原审被告）：赵贯林，男，汉族，1956年9月2日出生，贵州省遵义县人。
二上诉人的共同委托诉讼代理人：余明达，贵州新长征律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨应超，男，汉族，1967年5月19日出生，四川省合江县人。
委托诉讼代理人：傅光华，四川省合江县光大法律服务所法律工作者。
原审被告：郭子文，男，汉族，1966年8月8日出生，四川省合江县人。
上诉人贵州大地建设集团第九建筑工程有限公司（以下简称贵州大地公司）、赵贯林因与被上诉人杨应超、原审被告郭子文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2016）黔0321民初703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
贵州大地公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判贵州大地公司不承担责任或将案件发回一审法院重审；2、一、二审案件受理费由杨应超承担。事实及理由：1、一审法院认定事实错误。被上诉人杨应超受伤害的部位系左眼，是人体非常敏感的地方。杨应超在2015年11月21日左眼受伤，但其11月23日才到工地附近的遵义县人民医院医治，不符合情理。2、一审法院认定案由错误。一审法院将本案定为提供劳务者受害责任纠纷不当，原审被告郭子文自己带着打孔桩的机器设备，并雇佣杨应超等人到工地做工，按每平方米550元结算，符合合同法第十五章规定的承揽合同关系。3、原审法院审理程序违法。原审法院判决书中没有提到杨应超的证人陈某1和陈某2出庭，但是却在判决书中认定陈某1和陈某2能够证实杨应超在工地上左眼受伤，违反了法定审判程序。遵义县劳动人事争议仲裁委员会已作出了杨应超不属于工伤受理的告知书，被上诉人杨应超不应该再起诉贵州大地公司，即使杨应超真的在工地上受伤，也应由承揽人郭子文承担全部责任，和上诉人无关。
赵贯林上诉请求：1、请求二审法院依法改判赵贯林不承担责任或将案件发回一审法院重审；2、一、二审案件受理费由杨应超承担。事实及理由：1、一审法院认定事实错误。被上诉人杨应超受伤害的部位系左眼，是人体非常敏感的地方。杨应超在2015年11月21日左眼受伤，但其11月23日才到工地附近的遵义县人民医院医治，不符合情理。2、一审法院认定案由错误。一审法院将本案定为提供劳务者受害责任纠纷不当，原审被告郭子文自己带着打孔桩的机器设备，并雇佣杨应超等人到工地做工，按每平方米550元结算，符合合同法第十五章规定的承揽合同关系。3、原审法院审理程序违法。原审法院判决书中没有提到杨应超的证人陈某1和陈某2出庭，但是却在判决书中认定陈某1和陈某2能够证实杨应超在工地上左眼受伤，违反了法定审判程序。遵义县劳动人事争议仲裁委员会已作出了杨应超不属于工伤受理的告知书，被上诉人杨应超不应该再起诉贵州大地公司，即使杨应超真的在工地上受伤，也应由承揽人郭子文承担全部责任，和上诉人无关。
杨应超二审答辩称：1、原审法院认定事实清楚。贵州大地公司将建设工程发包给无资质的赵贯林，原审法院判决贵州大地公司与赵贯林承担连带责任于法有据；2、原审法院将该案定为提供劳务者受害责任纠纷正确。
原审被告郭子文二审未提交书面答辩。
杨应超原审诉讼请求：1、判令被告向原告支付住院伙食补助费800元、护理费1600元、误工费18000元、残疾赔偿金180385.68元、精神损害赔偿10000元、鉴定费1300元、交通费1000元、后续医疗费10000元，合计223085.68元；2、由被告承担案件受理费。
一审法院经审理查明：被告贵州大地公司在承建遵义县××白镇白龙社区棚户区改造工程项目期间，将该工程的打孔桩部分工程分包给被告赵贯林。原告杨应超经被告郭子文的介绍到该工地上从事劳务活动，2015年11月21日，原告杨应超在从事劳务活动中，被石子将左眼砸伤。2015年11月23日，因左眼病情无好转，杨应超遂前往遵义县人民医院住院治疗，于2015年12月9日出院。经遵义县人民医院诊断为1、左眼球破裂伤；2、左眼虹膜脱出；3、左眼前房出血；4、左眼玻璃体出血；5、右眼外伤性白内障。杨应超认可赵贯林支付医疗费7468.37元。2015年12月21日，经泸州科正司法鉴定中心鉴定，杨应超达伤残七级，误工损失时限评定为120日。庭审中，二被告认为，原告医疗终结后，伤情未稳定就申请伤残等级鉴定，申请时间过早，鉴定的伤残等级有可能与实际不符。2016年5月5日，原告杨应超向遵义医学院附属医院司法鉴定中心对2015年11月21日所受之伤进行伤残等级鉴定，该鉴定中心出具遵医司鉴[2016]临鉴字第1626号鉴定意见书认为，原告所受左眼损伤遗留目前视力盲目达七级伤残评定标准。2016年5月17日，经泸州科正司法鉴定中心鉴定，原告杨应超所受左眼损伤的后续医疗费评定为6000-8000元或按实支付。
一审庭审中，被告贵州大地公司申请的证人田某证实“赵贯林是我姑爹”“我负责管理工人”，原告代理人问证人田某“除了郭子文，是否还有其他人承包打孔桩的工程？”，证人田某回答“没有了”。证人朱某证实“我和原告不认识，我在赵贯林手下做事，我是挖孔桩的”、“我和郭子文不认识”、原告代理人问证人朱某“郭子文是否承包了打孔桩的工程做？”，证人朱某回答“不清楚”。证人良安发证实“我是给赵贯林做工的，具体是打孔桩”、“我是找赵贯林结算工资，我们比郭子文先去，都是打孔桩”，原告代理人询问证人梁安发“郭子文是否承包了打孔桩的工程做？”，证人梁安发回答“我不清楚”。
一审法院认为，原告杨应超在遵义县××白镇白龙社区棚户区改造工程项目为被告赵贯林提供劳务期间，左眼被石子砸伤的事实有当时一起做工的人员陈某1、陈某2的证实，被告贵州大地公司申请的三证人证言相互矛盾，且未能提供其他证据证明被告郭子文系打孔桩承包人，所以，原告不是被告郭子文的雇请的人员，原告杨应超的损失应当由雇主赵贯林承担，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，原告杨应超的经济损失，应由原被告双方根据各自过错承担相应的民事责任。本案中，发生事故的原因是石子弹起后将原告的左眼砸伤，杨应超在做工过程中，未尽到自身安全的谨慎义务，存在疏忽大意的过失，故对自身损害结果应承担10%的责任，被告赵贯林承担90％的赔偿责任。被告贵州大地公司非法将打孔桩的工程分包给赵贯林，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，被告贵州大地公司应当与赵贯林承担连带赔偿责任。原告在从事劳务活动中受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和第二十二条之规定，本院对原告杨应超的损失依法认定为：1、医疗费为7468.70元；2、误工费14095.56元（2015年贵州省建筑业平均工资42874元／年÷365天×120天）；3、护理费1246.6元（2015年贵州省居民服务业平均工资28437元/年÷365天×16天）；4、住院生活补助费480元（30元/天×16天）；5、营养费800元（50元/天×16天）；6、伤残赔偿金180385.68元（2015年贵州省城镇居民人均可支配收入22548.21元/年×20年×40％）；7、后续治疗费6000元。8、交通费酌情认定500元。9、精神损害抚慰金酌情认定5000元；10、鉴定费2500元，以上损失共计218476.54元。被告赵贯林应承担189160.19元（218476.54元×90%－7468.70元），被告贵州大地公司对被告赵贯林赔偿原告的损失承担连带赔偿责任。原告的其余损失由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下：一、由被告赵贯林赔偿原告杨应超各项损失189160.19元。限本判决发生法律效力后十日内付清。二、被告贵州大地建设集团第九建筑工程有限公司对第一项承担连带清偿责任。三、驳回原告杨应超的其余诉讼请求。案件受理费减半收取1415元，由被告赵贯林承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院组织上诉人就一审法院对陈某1和陈某2的询问笔录进行出示并听取意见。本院对一审查明事实予以确认。
本院另查明，1、郭子文在一审法院的询问笔录中陈述，其经樊春华到遵义市××区南白镇钻石广场旁边的工地上做工，其将杨应超、陈某1、陈某2等人一起喊过去，其和杨应超都是跟赵贯林做工，其每天从赵贯林处领工资，做工期间，赵贯林每天发放50元的生活费，工程完工后其和赵贯林结算工资，之后将杨应超等人的工资交给杨应超等人，没有从中抽取利润。
2、陈某2、陈某1在一审中陈述，二人及杨应超都是郭子文介绍到遵义县××龙社区新村做工，陈某2、陈某1及杨应超等人的工资是郭子文从赵贯林处一并领取，郭子文没有从中提取任何费用。赵贯林安排姓田的师傅管理工地。杨应超在工地上做工时左眼受伤。陈某1还陈述，陈某1、陈某2、杨应超均是从事打孔桩工作，按照单价550元/立方米计量结算。杨应超于2015年11月21日下午四时许，在工地上打61号孔桩时，被溅起的石子砸伤左眼。
3、樊春华在杨应超的代理人傅春华的调查笔录中陈述，其先于郭子文在遵义县××白镇棚户区改造工程项目工地上提供打孔桩，挖泥巴工作，其在赵贯林手里干活。其介绍郭子文到该工地干活，一起来的有杨应超、陈某1等人，他们干的是打水钻和取石渣工作。2015年11月21日下午，杨应超在61号坑取石渣时被石子砸伤左眼。
4、证人田某一审庭审陈述:“赵贯林是按照一个立方550元的价格包给郭子文，以郭子文做工的方量来计算……郭子文总共做了30547余元的工程……总的按照多少方量进行结算，从开工到结束，中间只是支付生活费”。
5、证人梁安发一审庭审证言陈述，其在棚户改造区给赵贯林做工，其比郭子文先去，具体是打孔桩工作，其找赵贯林结算工资。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原判认定被上诉人杨应超在赵贯林承建的工地上受到了损害是否恰当；2、赵贯林与郭子文之间是否形成承揽关系；3、原判是否存在程序违法。
关于第一个争议焦点，首先，根据遵义县人民医院病历材料对杨应超的伤情描述情况：“角膜04:00钟方向可见一弧形穿通伤口，裂口内大量虹膜脱出嵌顿”可知杨应超眼睛受伤的伤口应属硬物高速撞击眼睛形成，该伤情诊断与杨应超提供打孔桩劳务的性质能够吻合；其次，根据一审庭审举证质证的傅光华对樊春华的调查笔录、一审法院对杨应超的工友陈某1和陈某2的询问笔录能够证实杨应超于2015年11月21日下午在赵贯林所承建的遵义县××白镇白龙社区棚户区改造工程项目工地上务工时被飞溅的石子砸伤；最后，杨应超的受伤时间与入院时间间隔为一天，符合病情发展及病人对疾病承受及感知的生活常理。对此，上诉人贵州大地公司、赵贯林并未提供证据予以反驳。综上，一审法院认定杨应超在赵贯林承建的工地受伤符合民事证据高度盖然性的标准，本院予以确认。
关于第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。承揽合同关系与雇佣关系的主要区别在于，承揽人工作具有独立性，雇员的工作不具有独立性；承揽关系要求以完成一定的工作，交付工作成果为标的，而雇佣关系以完成一定的劳动为标的，是否形成具象化的工作成果则不必然属于合同的标的。本案中，从一审法院对郭子文、陈某1、陈某2的询问笔录，傅光华对樊春华的调查笔录及证人田某、梁某的当庭证言可知，郭子文、杨应超等人受赵贯林的管理，在固定的工地上完成打孔桩的工作，并按赵贯林确定的标准从田某处领取工资和生活费，郭子文、杨应超等人均不能自行决定工作的各项内容，不具有独立性。杨应超等人的工资虽然由郭子文统一与赵贯林结算，但所得工钱均与其他工人按照各自的工作量分发，并未从中抽取利润，郭子文虽然提供了劳动工具但是并未因此比其他工人获得更高的收益，故郭子文、杨应超等人与赵贯林之间形成劳务雇佣关系，上诉人赵贯林、贵州大地公司关于赵贯林与郭子文之间系承揽关系的主张不能成立，本院不予支持。
关于第三个争议焦点，对于上诉人所提在判决书中没有体现有杨应超的证人陈某1、陈某2出庭，但在判决主文部分却认定陈某1、陈某2的证言能够证明杨应超在工地上受伤属于严重程序违法的主张，经查，一审法院在庭审后对此二人进行询问并形成了询问笔录，该询问笔录属于一审法院依职权调取的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条第三款关于“人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。”的规定，本案二审中已经对该证据进行当庭出示并听取了上诉人的意见，同时该询问笔录并非认定本案事实的唯一证据，上诉人贵州大地公司和赵贯林并未提供证据证明陈某1、陈某2与杨应超之间存在恶意串通情形，故本院对该询问笔录的证明力予以认定。
对于上诉人所提遵义县劳动仲裁委员会已经作出了杨应超不属于工伤的受理通知书，不应该再对贵州大地公司提起诉讼的上诉理由，经查，本案是杨应超在从事劳务雇佣活动中遭受人身损害提起的诉讼，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，贵州大地公司并非基于劳动关系中的用人单位身份向杨应超承担工伤待遇赔偿责任，而是基于分包人的身份因存在选任指示过失而与赵贯林承担连带赔偿责任。据此，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，贵州大地公司、赵贯林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5660元，由贵州大地公司与赵贯林各承担2830元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李玉振
审 判 员 罗小龙
审 判 员 任建毅
二〇一七年五月十日
法官助理 王 伟
书 记 员 苟 勇