河南省西华县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫1622刑初107号
公诉机关西华县人民检察院。
自诉人刘二亮，男，1973年3月18日出生，汉族，住河南省西华县。
委托代理人王东、宋梦兰，河南箕城律师事务所律师。
被告人刘丙南，曾用名刘平南，男，1959年4月11日出生，汉族，高中文化，籍贯河南省淮阳县，住福建省漳州市芗城区。被告人刘丙南于2016年1月11日被福建省厦门市铁路公安处厦门站派出所抓获，因涉嫌诈骗犯罪，经西华县公安局决定，于2016年1月14日被西华县公安局刑事拘留；经西华县公安局决定，于2016年02月20日被西华县公安局指定居所监视居住；因涉嫌犯诈骗罪，经西华县人民检察院批准，于2016年3月11日被西华县公安局执行逮捕。2018年2月26日西华县人民法院作出决定书将该案退回西华县人民检察院。因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年3月6日被本院决定逮捕，同年3月7日被西华县公安局执行逮捕。
辩护人郑玲霞，河南五色石律师事务所律师。
西华县人民检察院以西检执检刑诉（2018）3号起诉书指控被告人刘丙南犯故意伤害罪，于2018年3月1日向本院提起公诉，本院依法受理；被告人刘丙南因涉嫌诈骗犯罪，本院于2016年11月24日作出（2016）豫1622刑初208号刑事判决，以被告人刘丙南犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金5000元，责令被告人刘丙南退出涉案赃款13万元。宣判后被告人刘丙南不服，提出上诉，经周口市中级人民法院审理，以事实不清、证据不足，发回本院重新审理。2017年11月3日本院作出（2017）豫1622刑初119号刑事判决书，以被告人刘丙南犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金5000元，责令被告人刘丙南退出涉案赃款13万元，宣判后被告人刘丙南不服，提出上诉。经周口市中级人民法院重新审理，于2017年12月28日作出(2017)豫16刑终604号刑事裁定书以原审按公诉案件审理程序违法，撤销西华县人民法院（2017）豫1622刑初119号刑事判决，发回本院重新审判。本院于2018年2月26日作出决定书，以本案属于告诉才处理案件，将本案退回西华县人民检察院，本院于2018年3月7日将决定书向被告人刘丙南送达。自诉人刘二亮指控刘丙南侵占一案，本院于2018年3月8日立案受理。本院于2018年4月4日将两案合并公开开庭进行了审理，西华县人民检察院指派检察员李明、梁志敏出庭支持公诉，自诉人刘二亮及其委托代理人王东、宋梦兰，被告人刘丙南及其辩护人郑玲霞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
故意伤害罪
西华县人民检察院指控，2017年10月27日7时许，在河南省西华县看守所108监室内，因刘丙南用张某2账户上的现金买东西两人发生争吵，之后刘丙南用拳头殴打张某2，造成张某2鼻子受伤，经西华县公安局物证鉴定室鉴定，张某2为轻伤二级。针对上述指控，公诉机关向本院提交了被告人的供述、被害人的陈述、证人证言及损伤鉴定等证据证实，认为被告人刘丙南的行为已构成故意伤害罪，要求依法惩处。
被告人刘丙南对公诉机关指控的犯罪事实和罪名提出异议，认为其用拳头殴打被害人张某2的头部是事实，但没有打其鼻子，被害人张某2的鼻子受伤构成轻伤与其无关，其行为不构成犯罪。
辩护人郑玲霞提出的辩护意见是被告人刘丙南的行为不构成故意伤害罪，理由是：1鉴定程序违法，从事发到鉴定出轻伤结论时间已间隔50天，鉴定结论不能证明轻伤后果与打架行为之间存在因果关系；2、本案现有证据不能证明被害人的轻伤就是被告人的行为所造成，不能排除他伤或自伤的可能，不能排除合理怀疑，事实不清，证据达不到确实充分，不能认定被告人有罪。
侵占罪
自诉人刘二亮诉称，2011年自诉人与被告人经朋友介绍认识，之后被告人刘丙南称中铝集团在新疆鄯善县有一个项目，通过熟人可以承包到一些工程，被告人以协调项目需要车为由，要求自诉人刘二亮购买一辆车，刘二亮按被告人的要求出资13万元购买了一辆别克商务车。由于种种原因，合伙进行不下去，自诉人要求被告人返还车辆，被告人拒绝返还，并且据为己有，投资到与单某合伙注册的“鑫莱驼商贸有限公司”，被告人的行为已构成侵占罪，要求依法追究被告人的刑事责任，返还其车辆。并向法院提交了相关证据予以佐证。
被告人刘丙南提出的辩护意见是，其将自诉人购买的别克商务车投资到与单某合伙注册的“鑫莱驼商贸有限公司”是经自诉人刘二亮同意的，并且给刘二亮出具的有借条，其行为不构成侵占罪。
辩护人郑玲霞提出的辩护意见是被告人刘丙南的行为不构成侵占罪，理由如下：1、刘丙南主观上没有以非法占有为目的，刘丙南于2012年8月5日就购车款及刘二亮的投资款为刘二亮出具了一份68万元的借条，应当认为刘二亮已经将该车转让给被告人刘丙南。被告人刘丙南就别克商务车不应当再退还给刘二亮，刘丙南占有、使用该车辆的行为不具有以非法占有为目的的故意；2、被告人刘丙南没有将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，刘丙南为刘二亮出具借条的时间为2012年8月5日，而刘丙南与单某合伙成立公司的时间为2012年12月份，刘丙南与单某合伙成立公司时，该车辆的所有权已经属于被告人刘丙南了，刘丙南已经取得了对该车占有、使用、收益、支配等权利，被告人刘丙南将自己所有的车辆无论投资到哪，都是对车辆的合法支配，刘丙南主观上没有以非法占有为目的占有他人财产的故意，客观上更没有将他人占有的财物占为己有，更不存在拒不退还的行为。被告人刘丙南的行为构不成侵占罪；3、即使被告人刘丙南的行为构成侵占罪，本案也已经超过法定的追诉时效，不应当再追究刘丙南的刑事责任。
经审理查明：
（一）故意伤害罪
2017年10月27日7时许，在河南省西华县看守所108监室内，因刘丙南用张某2账户上的现金买东西两人发生争吵，之后刘丙南用拳头殴打张某2，造成张某2鼻子受伤，经西华县公安局物证鉴定室鉴定，张某2为轻伤二级。
上述事实，有经过庭审质证、认证的下列证据予以证实：
被告人刘丙南的供述，证实2017年10月27日早上7点左右因让张某2买笔芯与张某2发生争执，并用其左手捏着张某2的嘴，用右手朝张某2额头、太阳穴位置打了几拳，被室内狱友拉开后看见张某2下床后鼻子流血的情节。
被害人张某2陈述，证实2017年10月27日早晨7点多，因刘丙南让其再买些笔芯，其不同意，刘丙南听后啥也没说直接从后面把其摁倒被子上，朝其头部连打数拳，当时其鼻子就流血了。刘丙南用拳头打的其鼻子和脸部右侧，右额头起了几个疙瘩，右耳有些耳鸣，打架的时候108监室的人都在场的情节。
3、证人张某1、郭某、李某的证言，均证实事发当天早上刘丙南让张某2多买些笔芯，张某2不愿意，他俩就吵起来了，刘丙南上到床铺上和张某2打起来了，刘丙南把张某2摁倒在北边摞起来的被子上，张某2面朝上，刘丙南用拳朝张某2的头部打了几拳，后把他们拉开，看到张某2从床铺上下来的时候鼻子流血的情况。
4、王胜才、马运才、王永贵的证言，证实当天早上刘丙南与张某2怎么发生的打架没看清楚，当时拉架的有张某1和李某。
5.书证
1）刘丙南户籍证明，证实刘丙南犯罪时系完全刑事责任能力人。
2）鉴定委托书：委托时间为2017年11月16日，送检的检材：河南省豫中监狱医院X光报告单、2017年11月29日西华县人民医院CT报告单。
3）西华县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书及照片，证实张某2双侧上颌骨额骨及双侧鼻骨骨折，被评定为轻伤二级。
5.视听资料：刘丙南与张某2打架视频光盘1张。
上述证据，亦经庭审质证，足以认定。
（二）侵占罪
2011年，被告人刘丙南与刘二亮商议合伙承接中铝集团在新疆投资建设的相关项目，二人商议由刘二亮出资，刘丙南负责项目协调。商定后，2012年2月刘丙南以协调项目需要车辆为由要求刘二亮购买车辆，刘二亮出资130000元购买别克商务车一辆交付给刘丙南使用。2012年8月份左右，刘二亮告知刘丙南其本人退出上述投资项目，要求刘丙南退给其所投资的68万元（含别克商务车的购置款13万元），刘丙南未给付。2012年12月3日，刘丙南在新疆以个人名义和单某合伙注册“鑫莱鸵商贸有限公司”，刘丙南在刘二亮不知情的情况下将刘二亮出资购买的别克商务车投资入股，拒不退还给刘二亮。
上述事实，有经过庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人刘丙南的供述和辩解：证实2011年其与刘二亮合伙欲承接中铝集团在新疆鄯善县的部分项目，以需要经费和一部车等为由让刘二亮向其汇款68万元，其中的13万元用于购买一辆别克车，钱由刘二亮直接转给卖车人了；2012年8月份左右，刘二亮提出撤资不干向其要钱，其对刘二亮说钱都花出去了，暂时拿不出来，刘二亮不干之后，其不甘心，后其和单某一起注册了一个“鑫莱驼商贸有限公司”，开公司的时候，其把车放到公司了，最后单某把车卖了四万元钱，卖车的钱单某拿走了，其给单某说过，这辆别克车是刘二亮的，要把卖的钱给刘二亮，但是单某没有给。
2012年年底，中铝项目被叫停后，其手里面没钱，后来在郑州一个饭店里面，其给刘二亮写了一个借条，当时有其老婆、有霍行、马某、刘二亮、刘二亮的孩子几个人在场，其给刘二亮打了个68万元的欠条。
2、被害人刘二亮陈述：证实其经朋友马某介绍认识了刘丙南，2012年春节前后，刘丙南对其说工程马上就要开始了，需要钱找人托关系，给霍本龙送礼，还需要一部车辆来回办事用，购买车辆的费用好像是刘丙南让其直接汇到车主的银行卡上了，车辆是刘丙南找的，费用是13万元。其给刘丙南六十八万元钱后，刘丙南没有给其打收条。刘丙南给其打借条不是2012年5月8号当天打的，是其一直联系不上刘丙南，其通过很多人多种渠道联系他，并且还给霍本龙发了短信，刘丙南才回郑州和其见面，2013年10月份左右的一天，其和马某一起回的郑州，当天在场的有马某、霍某、刘丙南和刘丙南带的一个女人打的借条。借条时间之所以打在2012年5月8日，可能其给刘丙南汇的款在2012年5月8日是最后一笔，所以借条上没让他写当天的时间。刘丙南给其打借条和其报案之间，其和刘丙南联系过好多次，刘丙南有好多手机号，其都给他打过，还给他发过短信，还通过霍某、刘某、梁建国等人找过刘丙南要钱，还有其让马某每年都给刘丙南联系很多次，马某因为帮其要钱的事还和刘丙南绊过嘴。刘丙南没有和其说过把别克商务车退还给其，一直联系不上刘丙南。
3、证人霍某证言：证实2011年10月左右的一天，刘丙南给其打电话说中铝集团要在新疆鄯善县投资建一个电解铝厂，后刘丙南通过其认识了中铝集团的霍本龙，期间刘丙南向其介绍了刘二亮，2012年2月份左右，刘丙南到郑州找到其，说在新疆承接工程想买一辆车，其介绍姚中锋的别克商务车，刘丙南买了后让其帮忙开到新疆交给刘丙南。2012年4月，霍本龙托人问其刘丙南拿刘二亮的钱是怎么回事，其就到新疆找到刘丙南一起回到郑州，让刘丙南和刘二亮见面，才知道刘丙南因为新疆工程的事拿了刘二亮68万元钱，刘丙南对刘二亮说暂时没钱，等以后有钱了再还给刘二亮，其提出让刘丙南给刘二亮写了一个借条。刘丙南给刘二亮打借条的事，大概是2013年。
4、证人王某证言：证实其丈夫是单某，大概是2012年11月份左右因为单某和刘丙南一起开商贸公司认识的刘丙南。公司开了有半年，因为公司没有资金等原因就倒闭了，单某往公司投了10万元钱，刘丙南带了一辆别克商务车。公司倒闭后，单某把别克车卖了六万五千元，营业执照卖了一万五千元钱，一共是八万元钱，顶单某投资的10万元钱了。
5、证人单某证言：证实2012年10月，刘丙南说和其成立一个商贸公司，办公地点就在刘丙南的租房，公司注册后，刘丙南提供了一辆银灰色别克商务车，刘丙南把车带到公司时是河南牌照，到公司之后，过户到公司名下，车牌号是新Ａ×××××。公司的名字叫新疆鑫莱驼商贸有限公司，其先后一共出资近二十万元左右，刘丙南没有出钱，就出了一辆车。后来公司运作中需要资金，刘丙南一直不照面，其就把车卖了7000元。卖车钱用于公司运作了。
6、证人马某证言：证实刘丙南通过其认识了刘二亮，2011年前后的一天，刘丙南来北京，其和刘二亮、刘丙南一起吃饭，刘丙南提出要在新疆一个地方投资中铝集团一个项目，刘丙南提出让刘二亮投资这个工程。后来，其和刘二亮一起到新疆见到刘丙南，刘丙南给刘二亮说承接工程需要花钱协调，让刘二亮先拿一部分公关费，刘二亮也把钱给了刘丙南，但怎么给的不清楚。过了一段时间，其听说这个工程没有做成，刘二亮要求刘丙南把活动经费退回来，刘丙南一直没有退钱，后来其和刘二亮到郑州找到刘丙南要钱，刘丙说刘二亮给他的活动经费他花光了，算是借刘二亮的钱，给刘二亮写了一个欠条。刘丙南给刘二亮打借条时其在场，大概是2013年秋天的时候，当时有个霍航的，还有刘二亮、刘丙南和刘丙南的老婆，打了借条之后，刘二亮多次向刘丙南要骗刘二亮的68万元钱，其也帮刘二亮向刘丙南要过钱，2013年至2014年之间，其给刘丙南打过十多次电话，就联系上两次，后来刘丙南就不再接其电话了。
7、证人高某证言：证实2012年年初，其受刘二亮委托，通过西华县农村信用社向刘丙南转款三次，共计58万元整。
8、证人刘某电话记录：证实2014年刘二亮让其去找过刘丙南说让刘丙南还钱的事。
书证新疆“鑫莱驼商贸有限公司”工商登记注册的相关资料，证实刘丙南与单某合伙注册的该公司于2012年12月3日注册成立，单某系该公司法人，刘丙南系该公司股东。
10、西华县农村信用社提供高某向刘丙南、姚中锋电汇款凭证：证实2012年2月16日，高某通过西华县农村信用社向户名为姚中锋的账户转款13万，2012年2月9日、2月23日，高某通过西华县农村信用社向户名为刘丙南的账户转款两次，分别是10万元和35万元。
11、刘丙南银行交易明细情况说明：2012年2月9日，高某转入刘丙南新疆建行卡35万，2012年2月10日，刘丙南在郑州市用建行卡转到霍某郑州建行卡15万元，霍某于当日将15万元取出，后陆续存入该银行卡30万元，于2012年7月23日在郑州住房置业担保有限公司消费30万元。2012年2月19日，刘丙南在厦门用其新疆建行卡向自己厦门建行卡转入现金17万元，于当日将17万元现金取出。2012年2月23日，高某转入刘丙南新疆建行卡10万元，2012年2月24日，刘丙南在厦门用其新疆建行卡向自己厦门建行卡转入现金10万元，并于1分钟后将10万元取出。2012年2月24日至2012年3月6日，刘丙南在厦门存入其厦门建行卡12万余元，2012年3月6日至2012年4月22日期间，刘丙南在厦门陆续取出6万余元，银行卡内剩余66000元。
12、被告人刘丙南身份证明：刘丙南，男，1959年4月11日出生，汉族，籍贯河南省淮阳县，住址福建省漳州市芗城区马鞍山路7号1幢102室。
上述证据收集程序合法，内容客观真实，能互相印证审理查明的事实，本院予以采信。
庭审中，被告人刘丙南的辩护人出示：1、借据一张，借条内容为：今借到刘二亮人民币（含原借十万含车总计在内）陆拾捌万元正此据刘丙南。20125/8：以此证明2012年5月8日或2012年8月5日，双方就自诉人的投资、车款以及借款，刘丙南出具了借条，在出具借条时，车辆的所有权已经转移给了被告人刘丙南。
2、短信截图（内容大致为刘丙南向刘二亮索要六十八万元，快十个月了，没有看到项目希望，刘丙南和霍某不接其电话，想让霍本龙关注此事，尽快还其款）：以此证明刘二亮把短信内容发给霍本龙，霍本龙转发给了刘丙南，短信时间2012年7月25日发出的，借条书写时间应该在2012年8月份。
上述证据，亦经庭审质证，自诉人对上述证据提出异议，认为借条上的时间是错误的，打条在2013年秋天；短信内容是自诉人发给霍本龙的，但发短信时间不对。
经审查上述证据，发短信的时间及内容并不能证实被告人向自诉人出具借据的时间就是2012年8月5日，被告人刘丙南在原侦查阶段供述向自诉人书写借据的时间是在2013年，且有自诉人刘二亮的陈述以及证人马某、霍某的证言均证实刘丙南出具借条的时间为2013年，故对辩护人出示的上述证据的证明目的不予采信。
本院认为,被告人刘丙南故意伤害他人身体致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人刘丙南辩解其殴打了被害人的头部，没有打被害人的鼻子，被害人的轻伤后果与其无关的意见与审理查明的事实不符，不予采纳；辩护人辩称鉴定程序违法，因无事实和证据证明，不予认定；对其提出的本案事实不清、证据不足、不能排除合理怀疑、不能认定被告人构成故意伤害罪的辩护意见，经查：本案中被害人的陈述与被告人的供述、证人证言、伤情鉴定书、视听资料等证据能够相互印证，足以证明被告人故意伤害被害人的犯罪事实，证据确实充分，故对辩护人认为被告人刘丙南的行为不构成故意伤害罪的意见不予采纳。
被告人刘丙南以协调项目需要车辆为由，将自诉人刘二亮出资购买的别克商务车占有、使用，在刘二亮提出退出投资后，被告人刘丙南没有将该车退还给刘二亮，且擅自将该车投资到自己与他人合办的公司并办理了车辆过户手续，造成该车被他人卖掉，无法退还给自诉人。被告人刘丙南利用保管、使用的便利，将自诉人刘二亮出资购买的车辆非法占为己有，并进行处置，拒不退还，且侵占他人财物数额巨大，其行为已构成侵占罪。自诉人刘二亮指控的罪名成立，本院予以支持。被告人刘丙南辩解其用自诉人的车辆进行投资是经自诉人同意，并向自诉人出具了借条，二人之间是民事借款纠纷，其行为不构成侵占罪；辩护人辩称被告人刘丙南就自诉人的投资款及车辆向自诉人出具了借条，证明自诉人已将该车转移给被告人，该车的所有权已属于被告人，不应再退还给自诉人，被告人占有、使用、处分该车是对自己财产的合法支配，其主观上没有非法占有他人财物的而故意，客观上没有实施占有处分他人财物的行为，其行为不构成侵占罪。经查，被告人刘丙南未经自诉人刘二亮同意私自将自诉人刘二亮出资购买的车辆于2012年12月初投资到与单某合伙注册成立的鑫莱驼商贸有限公司，被告人刘丙南给自诉人刘二亮出具借据的实际时间是2013年（有自诉人陈述、被告人的原供述、证人马某、霍某的证言等证据相互印证），证明被告人刘丙南在出具借据之前，已将代为保管的自诉人的车辆占为己有并进行处置，故不属于民事范畴的借贷关系，该车辆的所有权并未发生改变，被告人刘丙南占有处置自诉人刘二亮车辆的行为构成侵占罪，被告人及辩护人的辩护意见不予采纳。辩护人称本案已超过追诉时效，不应追究。经查，本案的自诉人刘二亮以刘丙南骗其六十八万钱为由于2015年8月8日向西华县公安局报案，西华县公安局于2015年11月25日立案侦查，后在追究没有结果的情况下，刘二亮以侵占罪提起自诉，并未超过法定的追诉时效，故辩护人的辩护意见不予采纳。综上，被告人刘丙南一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百七十条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人刘丙南犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月；其犯侵占罪，判处其有期徒刑二年零六个月，并处罚金二万元。合并刑期为有期徒刑四年，并处罚金二万元，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金二万元。
责令被告人刘丙南退给自诉人刘二亮涉案赃款
130000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。指定居所监视居住二日，折抵刑期一日。即自2016年1月11日起至2019年7月20日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 刘红梅
审判员 王俊武
审判员 郭胜利
二〇一八年五月十一日
书记员 赵 明