黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）哈刑一终字第201号
原公诉机关黑龙江省木兰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜金山，绰号金大三子，男，汉族，1963年5月20日出生于黑龙江省木兰县，初中文化，木兰县工人，住黑龙江省木兰县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月25日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕，现羁押于黑龙江省木兰县第一看守所。
辩护人白凤东，黑龙江中柏律师事务所律师。
黑龙江省木兰县人民法院审理黑龙江省木兰县人民检察院指控被告人杜金山犯贩卖毒品罪，于2014年10月16日作出（2014）木刑初字第40号刑事判决。杜金山不服，提出上诉。本院于2014年11月18日立案，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，自2009年9月至2011年9月2日间，被告人杜金山多次在其所居住的位于木兰镇建设街888食杂店胡同内的其姐姐家中及其工作单位木兰县中医院办公室等地点与购买人员进行交易，实施贩卖甲基苯丙胺毒品犯罪。
1．2009年9月至2010年5月间，杜金山以每0.5克500元的价格贩卖给孙某某甲基苯丙胺7次计3.5克，以每1克1000元的价格贩卖给孙某某甲基苯丙胺5次计5克，杜金山贩卖给孙某某甲基苯丙胺共计12次8.5克。
2．2010年，杜金山以每0.3克400元的价格贩卖给刘某某甲基苯丙胺3次共计0.9克。
3．2011年5月，杜金山以每0.3克500元的价格贩卖给钱某某甲基苯丙胺1次共计0.3克。
4．2011年7月至9月间，杜金山以每0.3克500元的价格贩卖给张某甲甲基苯丙胺2次共计0.6克。
5．2011年春节前至2011年9月2日间，杜金山以每0.3克400元的价格贩卖给张某乙甲基苯丙胺3次计0.9克，杜金山通过赵洋以每0.7克800元的价格贩卖给张某乙甲基苯丙胺3次计2.1克，杜金山贩卖给张某乙甲基苯丙胺共计6次3克。
2011年9月2日16时许，在张某乙给赵洋打电话称其要购买甲基苯丙胺时，赵洋让张某乙将购买甲基苯丙胺的800元交给出租车司机滕树毅，并让滕树毅将钱给其送来，赵洋从杜金山处取得甲基苯丙胺约0.7克，将此甲基苯丙胺交给滕树毅让其给张某乙送去，送甲基苯丙胺过程中滕树毅被公安机关抓获，当场从滕树毅身上将约0.7克甲基苯丙胺缴获，随后赵洋被公安机关抓获，杜金山见状逃跑。公安机关在杜金山住处查获甲基苯丙胺1包，约0.9克，并查获吸冰锅、吸管、吸纸、取冰铲、电子秤等吸毒、贩毒工具。从滕树毅身上缴获的1包甲基苯丙胺和在杜金山住处查获的1包甲基苯丙胺共计约1.61克，并从中检出毒品甲基苯丙胺成分。
综上，被告人杜金山向他人贩卖甲基苯丙胺毒品24次约14.91克。杜金山于2013年9月25日主动到公安机关投案。
上述事实，有经过原审法院庭审质证确认的下列证据证实：
1、毒资人民币800元、包裹甲基苯丙胺的人民币1元及吸食甲基苯丙胺用的冰壶、锡纸等若干吸毒工具照片（原物已在被告人赵洋案件中追缴）：黑龙江省公安厅禁毒总队（以下简称禁毒总队）人员分别在杜金山的住所内、赵洋的身上及滕树毅身上搜出吸毒工具、毒资和用1元人民币包裹的甲基苯丙胺类毒品等情况。
2、案件来源、到案经过、抓捕经过、破案经过、情况说明、哈尔滨市禁毒委员会办公室毒品入库清单、黑龙江省公安厅禁毒总队尿检报告、尿检记录、木兰县公安局扣押、返还物品、文件清单、刑事判决书等：黑龙江省禁毒总队人员接孟某某举报木兰县居民杜金山吸毒贩毒，2011年9月2日在木兰县金泰锦ＸＸ庭小区内将运送甲基苯丙胺的滕树毅抓获，后在木兰镇建设街888食杂店路口将提供甲基苯丙胺的赵洋抓获，杜金山逃跑。2013年9月25日下午13时许，杜金山到木兰县公安局刑侦大队投案。经审讯，杜金山拒不承认其贩卖甲基苯丙胺的事实；涉案缴获的甲基苯丙胺已由禁毒办公室入库，公安机关同时收缴扣押了涉案的相关吸毒工具等物品，对涉案的相关吸毒人员正在查找中，对证人孙某某等人进行尿检，证实孙某某吸食过毒品。赵洋、滕树毅均因贩卖毒品已被判处刑罚。
3、证人孟某某的证言：其在2010年末发现前妻赵洋和杜金山有不正当关系，且经常在一起贩毒和吸毒而与赵洋离婚，其让朋友张大可在杜金山那里以买甲基苯丙胺的方式接近杜。张大可在杜金山处购买过三四次甲基苯丙胺，其掌握证据后，于2011年9月2日下午到黑龙江省公安厅禁毒总队报案，并随禁毒总队的工作人员回到木兰县。
4、证人张某乙（张大可）的证言：2011年春节前，其在杜金山手中购买过三次毒品，都是其给杜金山打电话（152XX****XX）联系后去盐业小区后院的建设街888食杂店往东道南的平房找杜，每次0.3克共计0.9克，花了1200元钱。2011年8月份，孟某某找到其说想举报杜金山吸毒贩毒，让其配合找证据抓杜金山。其通过赵洋购买了三次估计共约2.1克的甲基苯丙胺，每次数量均不足1克，每次花800元，毒资都是孟某某出的，甲基苯丙胺是用1元钱包着由姓滕的港田司机运送，在第三次时其配合禁毒总队人员将赵洋和港田司机抓获，赵洋对其说甲基苯丙胺是杜金山给她的。
5、证人张某甲的证言：大约2011年7、8月份的一天下午，其给杜金山打电话问有没有东西，他的电话尾号是拖拉机。杜金山让去他家取，其就自己打车到盐业小区后院、建设街888食杂店往东道南一个平房的杜金山家门口，杜金山出来把0.3克甲基苯丙胺递给其，其给杜500元钱。第二次购买是相隔一个月左右，也是其给杜金山打电话去他家买的甲基苯丙胺，买了0.3克价格是500元。
6、证人钱某某的证言：2011年5月份的一天晚上，其给杜金山打电话说想买包冰，杜金山说有事让其等一会。不一会杜金山就给其回电话，让其去浸油厂小区北边那趟丁字路等他，其到了以后给杜金山500元钱，杜金山给其一个餐巾纸包着的一小包塑料袋装的冰，交易完后其就打车走了。
7、证人刘某某的证言：其在2010年5、6月份曾经在杜金山手中购买过三四次甲基苯丙胺，每次1小袋约5分左右，每袋价格400元。
8、证人孙某某的证言：其与赵洋多次在杜金山处购买过甲基苯丙胺。2009年9月份的一天中午，杜金山去孟某某开的霖霖洗发行溜达，他从上衣兜里掏出一小包甲基苯丙胺，其问多少钱，杜金山说5分500元，然后其给杜金山500元钱。2009年10月、11月具体不记得了，有一天杜金山给其打电话说有好货，晚上十点钟左右，其自己去的中医院四楼带铁栅栏的，上楼左拐不是第二个就是第三个屋，杜金山给了其一小袋锡纸袋装的甲基苯丙胺，杜金山说还是5分，其给他五张100元的钱。在这两个月中，其在杜金山手中一共买过五次甲基苯丙胺，都是去中医院四楼找他，这五次一共是3.5克花了3500元。2010年5月份的时候，其给杜金山打电话问有没有东西，杜金山让其去鑫一洗浴南边道东888小卖店等他，杜金山在888食杂店门口接其去的他家，这次其买了5分甲基苯丙胺价格500元。接下来的一段时间，其都是在杜金山住的地方和杜金山进行交易，仅2010年5月份，其在杜金山手里购买六次甲基苯丙胺，5分甲基苯丙胺是500元，其买的有三次5分的，有三次1克的，共计是4.5克甲基苯丙胺。赵洋也曾在杜金山手里买过甲基苯丙胺。
9、同案犯赵洋的供述：其与孟某某在2011年元旦离婚后，与杜金山是很好的朋友。因张大可帮过其，张大可想买甲基苯丙胺，杜金山卖甲基苯丙胺，其就帮杜金山卖给张大可三次甲基苯丙胺，每次1袋均不足1克，每袋800元。第一次大约是在2011年的7、8月份，第二次间隔不到一天，两次都是用1元钱包裹甲基苯丙胺交给港田司机滕树毅，腾树毅将甲基苯丙胺运送给张大可，并将毒资运送给其再转交给杜金山。第三次是9月2日的下午4点，张大可给其打电话找杜金山，二人通话后，杜金山递给其用1元钱包着的甲基苯丙胺1袋，其给滕树毅打电话，十多分钟后其上了滕树毅的车将货交给滕，滕树毅给了800元后就给张大可送货去了。其返回杜金山家，之后其下楼走到888食杂店门前时，孟某某指认其后被警察抓住并进入杜家搜查，之后将其带到公安局，此次800元未来得及交给杜金山。甲基苯丙胺都是杜金山提供的，杜金山家里的冰壶、锡纸等吸毒工具也是杜金山的。大约在2010年的时候，其家在木兰县国防路开洗头房的时候，其家服务员绥化的孙某某等人在杜金山那买过甲基苯丙胺。
10、同案犯滕树毅的供述：其通过给赵洋运送吃喝与赵洋相识并通过赵和张大可相识，其先后在杜金山家免费吸过三四次甲基苯丙胺。赵洋让其从杜金山家给张大可运送过三次甲基苯丙胺，每次都是用1元钱包着，每次张大可都给800元，赵洋每次给其5元的车费。2011年9月2日张大可给其打电话送了800元，其开三迪车去杜金山家门前，赵洋上车把用1元钱包着的1袋甲基苯丙胺给其，其把800元钱给赵洋后，在给张大可送甲基苯丙胺的途中被抓获。
11、被告人杜金山的供述和辩解：孟某某与赵洋离婚后，其和赵洋在其姐姐位于木兰县建设街888食杂店的胡同里道南的房子同居约半年的时间，其吸毒但不贩毒。2011年9月2日下午，赵洋接个电话说回家换衣服，就给开三迪的老色（滕树毅）打电话接她，半个小时后赵洋回来了，中医院的徐艳辉在其家说晚上一起吃饭，其让赵洋和徐艳辉先出去打车，其锁门在后面走。当赵洋走到888食杂店路口时，其看见孟某某领了一帮人先给赵洋控制住了，其就跑了，后来其知道是因为赵洋贩卖给张大可甲基苯丙胺时犯事被省禁毒总队抓获。其同赵洋在暂住的房子内吸食过一次毒品，大约是在2011年4月份的一天晚上，具体日期其想不起来了，冰壶和甲基苯丙胺都是赵洋提供的。其在木兰县中医院四楼的办公室有两张床，曾经用过152XXXX****的手机号码。
12、木兰县公安局现场勘查笔录、勘查图及照片等证实：木兰县公安局对杜金山的住处进行勘查的详细情况。
13、哈尔滨市公安局刑事技术支队检验鉴定报告：经检测，送检的重量为1.61克白色晶体物质中检出毒品甲基苯丙胺成分，另送检的重量为0.01克棕色粉末状物质中未检出大麻成分的情况。
14、视听资料光碟一张：禁毒总队工作人员案发当天在孟某某、张大可的联系、带领并指认下抓捕杜金山及同案犯赵洋的经过，并对杜金山的住处进行现场勘查。
原审法院认为，被告人杜金山单独或伙同他人多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。杜金山在伙同赵洋共同贩卖毒品案件中系主犯，应当按照其所参与或指挥的全部犯罪定罪处罚，杜金山虽然能够主动投案，但到案后不能如实供述罪行，依法不能成立自首，同时其在开庭审理过程中认罪态度及悔罪表现较差，根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，认定杜金山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元。宣判后，杜金山以原审法院认定其构成贩卖毒品罪的客观证据不足，送检的检材无法确认与勘查现场提取的疑似毒品具有同一性，数量无法查实，在赵洋包中查获的毒品并不是在现场查获的；证人证言存在瑕疵，公安机关取证程序违法，且证人未出庭作证；原审法院认定举证责任错误，对案件的证据没有达到刑事证据的证明标准等为由提出上诉，请求宣告其无罪。辩护人以同样理由请求二审法院依法改判杜金山无罪。
经二审审理查明的事实证据与原审一致。
本院认为，上诉人杜金山单独或伙同他人多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定的事实清楚，定性准确，量刑适当。杜金山贩卖毒品甲基苯丙胺，有各买受人证实、同案犯供述，并在其住处搜缴出毒品，该事实足以认定。在杜金山住处收缴的毒品扣押、保管及鉴定过程均符合法律规定，上诉人及其辩护人相关辩护意见不予采纳。同时，各证人的证言均系依法取得，证言内容均指向同一事实。因此，辩护人关于侦查机关取证程序违法的辩护观点不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 石 峰
代理审判员 宣 剑
代理审判员 刘万福
二〇一五年一月十五日
书 记 员 李富源
本裁定所依据的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。