广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）桂10刑终33号
原公诉机关广西壮族自治区靖西市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄盛廷，男，1963年8月22日出生于广西壮族自治区钦州市，汉族，小学文化，农民，住钦州市钦南区。曾因犯诈骗罪于2001年12月14日被钦州市钦南区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2004年3月26日刑满释放；犯盗窃罪于2012年3月30日被防城港市防城区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2014年6月3日刑满释放。2017年6月16日又因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。
原审被告人杨开成，男，1978年9月16日出生于广西壮族自治区钦州市，汉族，初中文化，无业，住钦州市钦南区。因涉嫌犯诈骗罪,于2017年6月16日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于靖西市看守所。
广西壮族自治区靖西市人民法院审理靖西市人民检察院指控原审被告人黄盛廷、杨开成犯盗窃罪一案，于二○一七年十二月十六日作出（2017）桂1081刑初220号刑事判决。原审被告人黄盛廷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅卷宗材料，审查上诉人黄盛廷的辩解意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了黄盛廷，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定：被告人杨开成和何某（另案处理）是夫妻关系，被告人黄盛廷和张某（另案处理）是夫妻关系。杨开成等人为了盗窃财物，实施了以下行为：
一、2017年4月24日，被告人杨开成、黄盛廷和何某、张某等四人为了谋取他人钱财，协商分工，何某和张某寻找作案目标让被害人拿出钱来做法事消灾，黄盛廷放风，然后由杨开成假扮成消灾的法师为被害人做法事之时调包偷人钱财。杨开成等人准备了作案用的冥币等工具后，租了一部车由杨开成驾驶从钦州市往靖西市方向行驶。当天中午，杨开成等四人驾车窜到靖西市武平镇万隆村果隆屯附近时，看见老妇人周某1连独自在地里干活，四人决定对周某1连下手。何某和张某下车后上前与周某1连搭讪套取周某1的家庭情况，当得知周某1的儿子一直老龄未婚的情况后，两人一唱一和，称只要周某1连拿钱出来给法师做法事消灾，法事做完后钱一分不少让还给她，并给她一张法师给的“符”拿回去后，她儿子的婚事就能解决。周某1连信以为真，返回家里拿了40000元积蓄，按照何某和张某的安排将钱交给了“法师”杨开成，杨开成用事先准备的报纸将40000元钱包好后开始做法事，并吩咐周某1在其做法事之时要跪拜。就周某1连跪拜之机，杨开成偷偷将事先用报纸包好的一叠冥币调换了周某1交给他做“法事”用的40000元，调包成功后，杨开成宣布“法事”结束，并假装将一张“法符”和冥币包交给周某1，吩咐做了“法事”的“钱”要拿回家后三天才能打开，否则“法事”不灵。做案后，杨开成等四人驾车返回钦州，四人将盗窃的钱均分。周某1发现40000元钱在杨开成做“法事”之时被偷后，于2017年4月27日向公安机关报案。
二、2017年6月8日，被告人杨开成和何某、张某等三人经合谋，开车窜到靖西市龙临镇龙门村龙表屯“瑶挥山”（地名）附近，合伙对正在此处做农活的农妇黄某设下圈套，谎称只有拿出家里的钱做“法事“消灾，黄某在外打工的儿子才能平安回来，黄某信以为真，回家将13000元现金交给了杨开成，杨开成等三人以同样的方式将黄某的13000元现金调换偷走，然后开车逃离现场。法事完毕后黄某回到家中发现钱已被掉包。次日，黄某到靖西市公安局龙临派出所报案。
另查明，被告人杨开成、黄盛廷于2017年6月15日在靖西市新甲乡麻利村附近被民警抓获。又查明，黄盛廷曾因犯诈骗罪，于2001年12月14日被钦州市钦南区人民法院判处有期徒刑三年六个月,并处罚金3000元，于2004年3月26日刑满释放；又因犯盗窃罪，于2012年3月30日被防城港市防城区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金6000元，2014年6月3日刑满释放。
原判认定上述事实的证据有:受理报警登记表、受案登记表、抓获经过、刑事判决书和释放证明书、钦州市公安局沙埠派出所证明、被害人周某1、黄某的陈述、证人许某1（周某1丈夫）证言、现场勘验检查笔录及方位图、辨认现场笔录及照片、被告人杨开成、黄盛廷的供述。
以上证据，经过庭审质证，是侦查机关依法提取，来源合法，内容客观真实，相互印证。二被告人对证据没有异议，该证据的证明力本院予以确认，并作为认定本起犯罪事实的依据。
二被告人及黄盛廷的辩护人均辩称其系以欺诈的手段骗取他人财产，而非盗窃，罪名应该是诈骗罪，同时均辩称第一起做案所得的金额是31000多元，不是40000元。诈骗罪与盗窃罪的根本区别在于，诈骗罪是行为人通过虚构事实，隐瞒真相的手段，使被害人陷入错误的认识，并作出行为人所希望的财产处分；而盗窃罪则是在被害人并不知情的情况下秘密窃取被害人的财产，而不是被害人按行为人的意思处分自己的财产，即被害人的财产是在不知情的情况下受到侵犯。本案二被告人虽然事先采用了虚构事实的方法让被害人将钱交付用于做“法事”，但被害人并没有处分自己钱财的意思，而是在做完“法事”后将自己的钱财拿回来，即被害人一直有控制自己财产的意念。二被告人则在做“法事”趁被害人不备之机，以调包的秘密手段窃取了被害人的钱，故二被告人的行为属于盗窃行为。关于第一起的盗窃数额的认定，由于被害人深信被告人在做完“法事”后会将钱如数返还，且钱是由被害人自己支配，对于钱的数额的认定更为直观、真实可信，且被害人的丈夫许某1的证言证实，故本院确认周某1被盗窃的金额为40000元。以上的辩护意见本院均不予采纳。
原判认为：被告人杨开成、黄盛廷以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，杨开成作案两次，数额达53000元，黄盛廷作案一次，数额达40000元，二被告人窃取财物均属于数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。根据二被告人的犯罪事实、情节，法定的量刑档次均为处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。二被告人在伙同他人实施犯罪中，均起主要作用，是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。二被告人当庭认罪，可酌情从轻处罚。二被告人流窜作案，可酌情从重处罚。被告人黄盛廷有前科劣迹，酌情从重处罚，且在前罪刑罚执行完毕五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且是同种犯罪类型累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决：一、被告人杨开成犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人黄盛廷犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币10000元。
上诉人黄盛廷上诉称其行为构成诈骗犯罪而非盗窃罪，原判定性错误。其犯罪数额应为31000元，而非40000元，一审判决量刑过重，请求二审法院从轻判处。
经审理查明：被告人杨开成和何某（另案处理）是夫妻关系，被告人黄盛廷和张某（另案处理）是夫妻关系。杨开成等人为了盗窃财物，实施了以下行为：
一、2017年4月24日，被告人杨开成、黄盛廷和何某、张某等四人为了谋取他人钱财，协商分工，由何某和张某寻找作案目标让被害人拿出钱来做法事消灾，黄盛廷放风，然后由杨开成假扮成消灾的法师为被害人做法事之时调包偷人钱财。杨开成等人准备了作案用的冥币等工具后，租了一部车由杨开成驾驶从广西钦州市往靖西市方向行驶。当天中午，杨开成等四人驾车窜到靖西市武平镇万隆村果隆屯附近时，看见老妇人周某1独自在地里干活，四人决定对周某1下手。何某和张某下车后上前与周某1搭讪套取周某1的家庭情况，当得知周某1的儿子一直老龄未婚的情况后，两人一唱一和，称只要周某1拿钱出来给法师做法事消灾，法事做完后钱一分不少还给她，并给她一张法师给的“符”拿回去后，她儿子的婚事就能解决。周某1信以为真，返回家里拿了31000元积蓄，按照何某和张某的安排将钱交给了“法师”杨开成，杨开成用事先准备的报纸将31000元钱包好后开始做法事，并吩咐周某1在其做法事之时要跪拜。趁周某1跪拜之机，杨开成偷偷将事先用报纸包好的一叠冥币调换了周某1交给他做“法事”用的31000元人民币，调包成功后，杨开成宣布“法事”结束，并假装将一张“法符”和冥币包交给周某1，吩咐做了“法事”的“钱”要拿回家后三天才能打开，否则“法事”不灵。做案后，杨开成等四人驾车返回钦州，四人将盗窃的钱均分。周某1发现31000元钱在杨开成做“法事”之时被偷后，于2017年4月27日向公安机关报案。
认定上述事实的证据有：
1、受理报警登记表、受案登记表。证实2017年4月27日11时许，周某1报警称2017年4月24日12时许，她在武平镇万隆村果隆屯村小附近被一男两女（黄盛廷放风）以拿钱“做法”帮助其儿子娶上老婆为理由，4万元被以上4人调包偷走。
2、被害人周某1的陈述。证实2017年4月24日在万隆村果隆屯村小学附近，一男两女声称拿钱给他们“做法”可以帮其大年龄儿子娶到老婆为理由，她信以为真，将家里的4万元积蓄交给这四个人“做法”，男的用报纸包好现金后把钱放在一个罗盘上，然后让她跪拜，做完“法事”后对方将一张“法符”给了她，并将做“法事”的钱归还给她。她回家后打开报纸，发现4万元现金已经被调包换成一大叠冥币。她把这件事情告诉村支书黄承彪和其丈夫许某1。同月27日报案。经相片辨认，周某1辨认出杨开成、何某、张某三人就是调换偷走4万元钱的人。
3、证人许某1（周某1丈夫）证言。证实4月24日，周某1将家里的4万元积蓄交给两女一男做“法事”，后被调包成了一大叠冥币。事情告诉了村支书黄承彪。
4、现场勘验检查笔录、方位图。证实周某14万元钱被调包的现场情况和位置。
5、辨认现场笔录及照片。被告人杨开成、黄盛廷指认了其在武平镇万隆村果隆屯村小附近调包周某现金的现场。
6、被告人杨开成供述。今年4月份一天，他就在钦州一个车行租了一部轿车后，他开车载何某、黄盛廷、张某4人一起前往靖西市“做工”（即谋他人钱财），4人做好分工，他扮演一位消灾大师。当天11时许从靖西武平镇下高速寻找作案目标。12时许决定对在公路的地里做农活一个50多岁的妇女下手。由何某和张某到地里去接触那个妇女，黄盛廷负责看路望风，约半个小时何某和张某就把这个妇女带到车上来，他就告诉妇女说要尽自己能力拿钱来做法事才能清除灾难。妇女就拿了一沓钱来到车上，后叫她在车后排座位上跪拜天地，在她拜天地不注意的时候，就把事先准备好的鬼钱（冥币）调换她的那叠钱。那位妇女拜完后就把调换的用报纸包的鬼钱还给她，并告诉她下车走路回家的前9步路不能往后看。她下车后，趁她走路不回头的时候，他们四人就趁机开车从武平高速直接回钦州了。所得的3万多元大家分。经相片辨认，杨开成辨认出黄盛廷、何某、张某三人就是和一同实施调换偷走周某14万元钱的人。
7、被告人黄盛廷供述。今年四月份的一天晚上，他老婆张某说第二天和“老杨仔”（即杨开成）夫妻去靖西市骗钱。次日早上由杨开成开车4人从钦州市沿高速公路往靖西市方向行驶。约11时许到靖西市下高速后，他们决定对在路边做农活妇女下手，杨开成装成消灾法师在车上等，他下车沿着水泥路望风，由张某和何某把那名妇女骗上车。约20分钟后杨开成开车接他离开那个村子，然后上高速直接回钦州。在车上，他得知骗得了那女的3万多块钱。除开租车费、过路费、油费等开支，剩下的钱四个人平均分，他本人分得6000多块钱。经相片辨认，黄盛廷辨认出杨开成、何某、张某三人就是和他合伙实施调换偷走周某14万元钱的人。
以上证据已经一审开庭示证、质证并经查证属实，上诉人黄盛廷及原审被告人杨开成盗窃他人财物31000的事实清楚，证据确实、充分，其行为构成盗窃罪。
二、原判认定杨开成伙同他人盗窃公私财物13000元的事实，认定上诉人黄盛廷有前科、是累犯的事实，有经开庭示证、质证并经查证属实的受案登记表、刑事判决书和释放证明书、被害人陈述等证据证实，原审被告人杨开成、黄盛廷亦曾有供述在卷。
以上证据已经在一审判决书中分项列述，证据确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
对于上诉人黄盛廷提出的第一起犯罪数额问题，本院经审查认为，被害人周某1陈述被盗现金为40000元，而二被告人在被分别讯问的情况下均供述盗取了31000多元，此外再无其他证据证明。按照证据裁判原则及有利于被告人原则，本院依法认定被害人周某1被盗现金数额为31000元。上诉人黄盛廷以一审判决认定其犯罪数额错误从而导致量刑过重的辩解理由成立，本院依法予以采纳。
关于本案的定性问题，原审判决已经作充分地详细地论述，本院同意原审判决意见，不再赘述。上诉人黄盛廷辩解称其行为不构成盗窃罪，应构成诈骗罪的理由不能成立，本院依法不予支持。
本院认为，上诉人黄盛廷与原审被告人杨开成以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，黄盛廷作案一次，数额为31000元，盗窃数额较大；杨开成作案两次，数额达44000元，盗窃数额巨大，二被告人的行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人黄盛廷与原审被告人杨开成分工负责，共同谋划积极参与，均起主要作用，均是本案的主犯，应当按其所组织指挥的全部犯罪处罚。二被告人与在逃共同作案人组成团伙跨越市、县管辖范围连续实施盗窃犯罪，是流窜作案，应从重处罚。二被告人均当庭认罪，具有酌定从轻处罚情节。上诉人黄盛廷曾因诈骗、盗窃犯罪分别被判处有期徒刑，刑满释放后未满五年又再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，前罪与后罪均属侵财型犯罪，证明其不思悔改，主观恶性较深，依法应当从重处罚。本院决定对其予以从重处罚。原判由于认定事实错误导致适用法律及量刑失当，本院依法予以纠正。为打击盗窃犯罪，保护公民的合法财产不受非法侵占，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（二）款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区靖西市人民法院（2017）桂1081刑初220号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）黄盛廷犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金10000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月16日起至2020年5月15日止。罚金限于本判决生效之日起30日内缴清，逾期则予强制缴纳。）
三、原审被告人杨开成犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零一个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月16日起至2020年7月15日止。罚金限于本判决生效之日起30日内缴清，逾期则予强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 韦中利
审判员 韦金碧
审判员 何 卫
二〇一八年四月九日
书记员 韦 钰