广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民二终字第306号
上诉人（原审被告）：福建省长汀县第一建筑工程有限公司。。
法定代表人：吴友清。
委托代理人：黄卫国、方思华，广东明典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：熊腊生。
被上诉人（原审原告）：朱国华。
两被上诉人共同委托代理人：郭庭佳、何永昌，广东金亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄从春。
委托代理人：罗健章、朱绍敏，广东法行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江畅。
委托代理人：何桂声，广东正肯律师事务所律师。
委托代理人：刘鉴洪。
上诉人福建省长汀县第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人熊腊生、朱国华、黄从春、江畅建设工程分包合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2014）清城法民二重字第8号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年9月17日，清远建发房地产开发有限公司（以下简称建发公司）与一建公司签订一份《协议书》，约定由一建公司承包建发公司位于清远市清城区下廓二街130号的瀚景天域名苑工程项目，工程内容为五幢高楼及地下室工程，面积共计108069.42㎡；合同工期为652天，从2011年10月25日起施工，至2013年8月6日竣工；工程总价为240000000元。
2011年11月28日，一建公司（甲方）、建发公司（甲方担保人）与黄从春、江畅（乙方）、福建恒富建设有限公司（乙方担保人）签订一份《建筑工程施工协议》，约定：工程名称为瀚景天域名苑住宅小区工程项目，由五栋30-32塔楼及地下室组成，建筑面积约10.8万㎡，工程地点为清远市清城区下廓二街130号；工程承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全生产文明施工、包资料、包验收合格、包综合治理及包保修；乙方承包的范围为包括甲方提供的本工程设计图纸、设计变更、图纸会审记录和变更通知增减项目（含土石方、基坑支护、桩基、地下室、裙楼及塔楼）全部建筑工程、装饰工程（不含电梯大堂、售楼部、样板房、铝合金、阳台和入户花园栏杆）、安装工程（不含智能监控、煤气管道、消防、通风、电梯、弱电、高低压配电）、市政工程、园林绿化工程（仅施工园建结构）；不属于乙方承包的工程项目，由甲方另行发包。乙方需分包的项目，应在分包之前二十天书面告知甲方并征得甲方同意，否则，甲方有权要求乙方停工，造成的责任由乙方承担；工程总工期1号、2号、3号、4号、5号楼从2011年12月1日开始至2013年7月22日（总日历天数600）全部竣工交付甲方等，双方还就工程质量、安全施工、工程承包造价和结算方式、竣工验收等进行了约定。
2011年12月2日，黄从春（甲方）以一建公司瀚景天域名苑项目部的名义与熊腊生、朱国华（乙方）签订《劳务分包施工合同》，约定由乙方提供技术熟练的承建制劳务班组及相应的技术管理人员承包该项目劳务施工；工程名称为清远市瀚景天域名苑小区，工程规格为五幢主体工程30-32层，约110000㎡；承包范围为乙方负责承建施工清远市瀚景天域名苑住宅小区主体结构及土建装饰工程。双方还就承包方式、承包工期、安全施工、付款方式等进行了约定。
同日，黄从春（甲方）以一建公司瀚景天域名苑项目部的名义与熊腊生、朱国华（乙方）又签订一份《劳务分包施工合同补充协议书》，就工程履约保证金的支付时间和返还时间做了约定，双方约定保证金为6000000元，资金占用费按每平方米20元由甲方补助给乙方。
上述合同及补充协议签订后，熊腊生、朱国华依约支付了保证金4000000元，黄从春以一建公司瀚景天域名苑项目部的名义向熊腊生、朱国华出具收款收据，确认收到了熊腊生、朱国华保证金4000000元，分别于2012年1月4日出具收据确认收到3000000元，于2012年1月13日出具收据确认收到700000元，于2012年2月15日出具收据确认收到300000元。其中1000000元由一建公司直接收取。
后熊腊生、朱国华进场施工并完成了部分工程量，工程于2012年9月停止施工。
2012年9月21日下午，建发公司的代表、一建公司的代表与黄从春、熊腊生、朱国华、刘国云等人在建发公司会议室开会，就瀚景天域名苑工程的清算问题达成了如下协议：一、黄从春9月24日重新提交清场计算清单，双方以诚心解决问题的态度协商提出清算方案；二、在工程继续的情况下优先推荐熊腊生、朱国华班组继续中包本工程施工，熊腊生、朱国华班组交给承包人黄从春的保证金4000000元由一建公司在黄从春承包款中扣除返还，如果工程不继续由熊腊生、朱国华班组施工的情况下就退回保证金和停工损失等提出解决方案；三、由承包人黄从春提供4000000元保证金的使用情况（以真实凭证为准）给一建公司。
2012年9月28日，一建公司分别向熊腊生、朱国华各支付了500000元，付款凭证上记载的用途为劳务班组前期工人及安保人员工资。
后因各方未能协商解决相关纠纷，一建公司以黄从春、熊腊生、朱国华为被告向原审法院提起诉讼，要求确认于2011年11月2日签订的《劳务分包施工合同》及《劳务分包合同补充协议》无效，黄从春、熊腊生、朱国华撤出承包的施工场地，并移交瀚景天域名苑施工场地。
2012年12月12日，原审法院依法对该案作出（2012）清城法民初字第3248号民事判决，判决主文如下：一、确认黄从春与熊腊生、朱国华于2011年12月2日签订的《劳务分包施工合同》及《劳务分包施工合同补充协议》无效；二、驳回福建省长汀县第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
另查明：2012年1月10日，江畅作为甲方与黄从春作为乙方签订一份《建筑工程施工补充协议》，就双方的权利义务进行了明确约定。
2012年8月1日，江畅与黄从春签订《解除合作关系协议》，约定双方自签订协议之日起解除合作关系，并约定双方与一建公司的合同由黄从春负责履行，由此产生的一切权利义务由黄从春承担，双方合作期间的债权债务已结算清楚，双方也不存在共同债务。
2012年8月29日，江畅向一建公司发出告知函，提出请求解除2011年11月28日签订的《建筑工程施工协议》。同日，一建公司向江畅及黄从春发出《关于同意解除建筑工程施工协议的函》，同意承包方提出的解除《建筑工程施工协议》的请求。
此外，黄从春因建设工程施工合同纠纷于2013年4月16日起诉一建公司、建发公司、江畅、福建恒富建设有限公司，黄从春主张一建公司、建发公司支付工程款，并要求退回履约保证金。
2014年9月19日，原审法院依法作出（2013）清城法民初字第977号民事判决。在该案中，原审法院已查明并认定2012年9月28日一建公司支付给熊腊生、朱国华的1000000元为一建公司支付给黄从春的工程款。
另外，本案发回重审后，因本案追加了黄从春、江畅作为被告，熊腊生、朱国华遂变更诉讼请求，要求黄从春及江畅与一建公司连带返还保证金。
原审法院认为：尽管一建公司在承包清远市瀚景天域名苑住宅小区项目工程后，已将上述工程转包给了黄从春，但是一建公司并未提交证据证明熊腊生、朱国华在签订《劳务分包施工合同补充协议书》及交付保证金时已知悉上述情形，而且从本案证据来看，黄从春与熊腊生、朱国华签订合同时是以一建公司瀚景天域名苑项目部的名义签订，在向熊腊生、朱国华收取保证金时也是以一建公司公司瀚景天域名苑项目部名义收取，因此，熊腊生、朱国华主张黄从春以福建省长汀县第一建筑工程有限公司瀚景天域名苑项目部名义从事的一系列行为代表的是一建公司公司，依据充分，原审法院予以采信，现熊腊生、朱国华主张被告福建省长汀县第一建筑工程有限公司返还4000000元保证金的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持。同理，熊腊生、朱国华要求被告黄从春、江畅返还4000000元保证金的诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。
关于熊腊生、朱国华要求支付资金占用费2160000元的诉讼请求，虽然《劳务分包施工合同补充协议》中约定按每平方米20元计算，工程建筑面积约108000平方米，但原审法院（2012）清城法民初字第3248号《民事判决书》已判决确认《劳务分包施工合同》及《劳务分包施工合同补充协议》无效，故资金占用的损失应按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，其中3000000元的利息应从2012年1月4日起计算，其中700000元的利息应从2012年1月13日起计算，其中300000元的利息应从2012年2月15日起计算，均计算至一建公司付清之日止。
对于一建公司在庭审中提出其已返还1000000元保证金的抗辩，因原审法院在（2013）清城法民初字第977号民事判决中已认定2012年9月28日一建公司支付给熊腊生、朱国华的1000000元为一建公司支付给黄从春的工程款，因此一建公司在本案中主张上述款项为保证金的抗辩，依据不足，原审法院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决如下：一、福建省长汀县第一建筑有限公司应于判决生效之日起10日内向熊腊生、朱国华返还保证金4000000元并支付利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，其中3000000元的利息应从2012年1月4日起计算，其中700000元的利息应从2012年1月13日起计算，其中300000元的利息应从2012年2月15日起计算，均计算至福建省长汀县第一建筑有限公司付清欠款之日止）；二、驳回熊腊生、朱国华熊腊生、朱国华的其他诉讼请求。案件受理费54920元，由熊腊生、朱国华负担4920元，由福建省长汀县第一建筑工程有限公司负担50000元。
上诉人一建公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回熊腊生、朱国华的诉讼请求；一、二审诉讼受理费由熊腊生、朱国华承担。主要事实与理由为：
（一）原审认定黄从春、江畅不承担退款义务，是错误的。本案是建筑施工分包合同纠纷，发包人是建发公司，承包人是一建公司，分包人是黄从春、江畅，熊腊生、朱国华是分包人黄从春、江畅施工班组工头。实际收取合同保证金的是黄从春、江畅等人。在《劳务分包方施工合同》和《劳务分包方施工合同补充协议书》上发包人（分包）落款均是黄从春，而不是一建公司，虽然合同在落款处盖上了项目部公章，但黄从春及熊腊生，朱国华均清楚地知道该公章是私刻的公章，没有经过合法备案的，也是没有法律效力的公章。黄从春擅自利用该项目部公章与熊腊生、朱国华的合同行为首先是无效的。熊腊生、朱国华明知该公章无效，还付款给黄从春等人，责任由其自负。另有生效判决书认定，分包工程主体是黄从春个人，并非是项目部，清远市中级人民法院（2013）清中法民三终字第28号民事判决认定：“根据查明的事实，黄从春与一建公司签订承包工程协议后已将主体工程、土方工程等对外分包给案外人（实际施工人）”。
（二）熊腊生、朱国华是黄从春的员工，存在恶意串通，损害一建公司利益的行为。按《建筑工程施工补充协议》第二条第2项第6款的约定：“施工期间，乙方指派熊腊生（联系电话：1360308158）负责有关安全……等工作。”即熊腊生、朱国华是黄从春的施工班组的员工及下属。黄从春与下属签订合同及收款行为存在恶意串通损害一建公司利益。此外，还有证据可以证明黄从春、江畅和熊腊生、朱国华是一伙的员工。1、熊腊生、朱国华曾和黄从春、江畅一齐向一建公司追讨工资的事实，法院也查明一建公司支付100万元“工资”给熊腊生、朱国华的事实，如果熊腊生、朱国华是独立主体的话，不可能收取一建公司的工资，而应收取工程款。2、熊腊生、朱国华施工工程结算也是由黄从春另案起诉一建公司追讨的，目前该案已在原审法院审理过程中，并非是单独结算工程款。3、熊腊生、朱国华签订的《会议记要》内容，也证明熊腊生、朱国华同意交给黄从春的保证金400万元由一建公司在黄从春承包款中扣除返还。
（三）一建公司已退回100万元保证金给熊腊生、朱国华。黄从春私自收取熊腊生、朱国华400万元保证金后，将100万元作为自己的保证金交付给了一建公司。在纠纷发生后，一建公司以“工资”名义将100万元退回给熊腊生、朱国华，熊腊生、朱国华在一审中已承认了收款160多万元的事实。至于熊腊生、朱国华认为该100万元是工资、并非是保证金，这是不符本案事实的。按结算报告显示，熊腊生、朱国华只完成工程数量才是23万多元，不可能有100多万元的工资。因此，原审法院认定100万元是工程款（其实一建公司是按《会议纪要》内容退回100万元保证金给熊腊生、朱国华），因此，原判决没有认定100万元已退回熊腊生、朱国华，是错误的。
（四）从熊腊生、朱国华支付的汇款单收款人来看，是其分包人黄从春、江畅与施工班组的内部之间的交付款行为。按熊腊生、朱国华一审提供给法庭的银行汇款凭证，真正汇入一建公司账户的款项只有90万元，其余款项的收汇人分别是，朱国华汇入黄从春20万元，朱国华汇入江畅30万元，朱国华汇入熊腊生5万元；朱国华汇入郭海田（黄从春员工）三笔共70万元，熊腊生汇入郭海田15万元，熊德茂汇入江畅30万元。据上述银行凭证证实，一建公司并没有收到熊腊生、朱国华的400万元保证金，一建公司收取的100万元保证金是黄从春收取熊腊生、朱国华款项后，作为其个人合同保证金交给一建公司的。鉴此，熊腊生、朱国华的银行汇款没有将保证金交给一建公司。熊腊生、朱国华仅凭收款收据，不能作为付款凭证。
（五）熊腊生、朱国华同意从黄从春工程款中支付400万元。依据《会议纪要》的主要内容，证实熊腊生、朱国华是黄从春的施工班组人员；证实400万元是直接交付给黄从春个人；证实由一建公司在黄从春承包款中扣除返还。熊腊生、朱国华均在《会议纪要》上签名确认。熊腊生、朱国华在《会议纪要》中同意在黄从春承包款中扣除的意思表明，证实400万元是交给黄从春个人的，并非是交一建公司的。退一步讲如果认定是一建公司收的保证金，那么，在《会议纪要》的内容，熊腊生、朱国华与一建公司及黄从春等已达成法律上的债务转让关系，即作为债权人的熊腊生、朱国华已同意退款义务转让给了黄从春，依我国合同法第八十四条的规定，一建公司并非是债务人。只是代扣黄从春工程款归还熊腊生、朱国华款项的义务，而现在黄从春与一建公司工程款纠纷案件未结，未达到代付款的条件，因此，没有义务支付保证金给熊腊生、朱国华。
被上诉人熊腊生、朱国华口头答辩称：原审重审判决事实清楚、证据充分；判决部分正确，部分不正确。正确的是判令一建公司返还本金以及利息。但利息的计算应当按照银行利息的4倍。虽然合同无效，但资金占用费如果超过银行利息4倍的，应该按照银行利息4倍计算。
被上诉人黄从春口头答辩称：一建公司的上诉依据不充分，应当驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
被上诉人江畅口头答辩称：1、从程序上来看，一建公司上诉要求黄从春、江畅共同承担退款，是错误的。一建公司的该上诉属于熊腊生、朱国华主张的权利范围，而本案熊腊生、朱国华没有上诉。2、从江畅的地位来看，原审法院以及另案已经查明，江畅已经退出本案工程。江畅在本案中关于退款的事项是没有任何义务的。原审判决对此认定是正确的。3.本案的焦点是相关款项的处理，各方签署会议纪要很明确该责任是由一建公司承担，一建公司的董事长也在该会议纪要中签名确认，事实依据已经非常充分，应维持原判，驳回上诉。
二审期间，各方当事人均无证据向本院提交。
经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认；但与下列不一致的除外：1、《劳务分包施工合同补充协议书》第一条约定“工程履约保证：双方签订劳务合同后，乙方向甲方缴纳工程履约保证金共计人民币陆佰万（小写￥6000000.00）元。该保证金不计利息。”2、2012年9月28日，一建公司清远市分公司分别向熊腊生的建设银行清远小市支行账户43×××92、朱国华的工商银行账户62×××71各汇入50万元，收款收据上记载的用途为“福建省长汀县第一建筑工程有限公司清远分公司预支劳务班组前期工人工资及管理人员工资”。
另查明：2012年9月27日，黄从春向一建公司清远分公司出具《委托书》，主要内容为“……现由于工地停工，此劳务班组合同履约金叁佰万由黄从春、江畅委托福建长汀一建清远分公司代付返回给劳务班组朱国华、熊腊生，此款叁佰万由长汀一建清远分公司直接从黄从春工程款中扣除，另外长汀一建清远分公司收取的壹佰万合同履约金，由长汀一建清远分公司直接返还给朱国华、熊腊生”，2012年9月28日，一建公司戴斯荣在该委托书上签署意见：同意扣除黄从春工程款叁佰万元交付给朱国华、熊腊生。
同日，熊腊生、朱国华向一建公司清远分公司提交《要求预支劳务班组前期工资及返回保证金报告》（以下简称报告），主要内容为“……望贵公司尽快返回我劳务班组400万元保证金，另预支100万元劳务班组前期工人工资及管理费。”一建公司戴斯荣、黄从春均在报告上签名，报告尾部附有“深圳市宝安区弘雅支行工行朱国华62×××71伍拾万元正，清远市小市支行建行熊腊生43×××92伍拾万元正”手写字样。
本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕一建公司上诉请求的范围进行审理。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点可归纳为：一建公司应否退还保证金；如果应该，那么退还多少。
关于一建公司应否退还保证金的问题。本案中，黄从春与熊腊生、朱国华签订的《劳务分包施工合同》及《劳务分包施工合同补充协议》，因违反了关于工程承包及建筑企业资质管理的强制性规定，已被生效判决确认无效。熊腊生、朱国华因上述合同交付了400万元履约保证金，其有权请求返还。对于应否由一建公司返还的问题，首先，根据查明的事实，一建公司承包瀚景天域名苑工程项目后转包给黄从春，黄从春以一建公司瀚景天域名苑项目部的名义与熊腊生、朱国华签订分包合同和收取400万元履约保证金，而一建公司所提交的证据并不足以证实熊腊生、朱国华在签订合同和交付履约保证金时已经知道一建公司与黄从春间的真实关系，据此，熊腊生、朱国华有理由相信黄从春的行为代表一建公司，应由一建公司承担返还保证金的责任。其次，2012年9月21日，各方就瀚景天域名苑工程的清算问题达成协议，即《会议纪要》，约定如果工程不继续由熊腊生、朱国华班组施工的情况下就退回保证金和停工损失等提出解决方案；并未明确由黄从春承担退款义务；2012年9月27日，在工程继续停工的情况下，黄从春出具委托书委托一建公司将300万元保证金代付返还给熊腊生、朱国华，该款由一建公司从黄从春工程款中扣除，另外一建公司收取的100万元保证金，则由一建公司直接返还给熊腊生、朱国华。同日，熊腊生、朱国华亦向一建公司提交报告要求其返还400万元保证金。一建公司戴斯荣当天在熊腊生、朱国华的报告签名；次日，又在黄从春的委托书上明确表示同意扣除黄从春工程款300万元交付给熊腊生、朱国华。至此，可以认定各方已就退还保证金形成解决方案，即由一建公司返还熊腊生、朱国华保证金400万元，其中300万元保证金从黄从春工程款中扣除。一建公司此节有关上诉主张理由不成立，本院不予采纳。
关于一建公司应退还多少保证金的问题。一建公司于2012年9月28日分别向熊腊生和朱国华各汇付了50万元，一建公司据此主张该100万元实际是退回熊腊生、朱国华的保证金。经查，2012年9月27日，熊腊生、朱国华向一建公司提交的报告，除要求返回400万元保证金外，另要求预支100万元劳务班组前期工人工资及管理费，两笔款项性质显然不同。戴斯荣在该报告上签名后，一建公司于次日以预支劳务班组前期工人工资及管理人员工资的名义分别向报告指定的银行账户向熊腊生、朱国华各汇款50万元，实际履行报告关于另预支100万元劳务班组前期工人工资及管理费的要求，并非返还100万元保证金。一建公司此节事实主张缺乏依据，本院不予支持。因此，一建公司应退还的保证金数额为400万元。对于该履约保证金的利息，鉴于《劳务分包施工合同补充协议》明确约定不计利息，而各方此后就退回保证金的有关方案中亦未约定计算利息，故不应予以计付，原审判决此节处理不当，本院予以纠正。
综上所述，一建公司的上诉主张部分成立，对其上诉请求本院予以部分支持。原审判决认定事实部分不清，实体处理部分不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持清远市清城区人民法院（2014）清城法民二重字第8号民事判决第二项；
二、变更清远市清城区人民法院（2014）清城法民二重字第8号民事判决第一项为：限福建省长汀县第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内向熊腊生、朱国华返还保证金4000000元。
一审案件受理费54920元，按原审判决执行；二审案件受理费38800元，由上诉人福建省长汀县第一建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文宇
代理审判员 余允添
代理审判员 林士嵛
二〇一五年十月十二日
书 记 员 冯敏静
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。