广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤18民终2202号上诉人（原审被告）：黄劲锋，男，汉族，住清远市清城区学宫街。上诉人（原审被告）：曹燕霞，女，汉族，住清远市清新区禾云镇。两上诉人共同委托代理人：卢威达，广东捷高律师事务所律师。两上诉人共同委托代理人：李婧，广东捷高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温秋林，男，汉族，住清远市清新区太和镇。委托代理人：祝启欢，广东大观律师事务所律师。上诉人黄劲锋、曹燕霞因与被上诉人温秋林民间借贷纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄劲锋、曹燕霞上诉请求:一、撤销清远市清城区人民法院（2017）粤1802民初844号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人民间借贷纠纷案件，上诉人已经明确告知法庭，实际上，上诉人有向被上诉人借款的意向，借据也是被上诉人写好要求上诉人先签字的，但是被上诉人并无实际出借款项。一审法院庭审时已经要求被上诉人提供银行流水等证明其出借能力，但是被上诉人并未提供其有出借11万元现金的证据，足见其未实际出借。一审法院认为是上诉人应该承担被上诉人未出借款项的证据明显颠倒举证责任。民间借贷属于借款合同，是实践性合同，必须被上诉人实际履行了出借义务合同才生效，最高人民法院关于审理民间借贷的解释也明确，民间借贷纠纷不能仅凭借据则认可借款事实，必须有支付凭证，现金支付又无其他证据的，应当查询当事人的出借能力、现金流、交易习惯，本案中，被上诉人没有按照法院要求提供出借能力证明，其应该承担举证不能的责任，上诉人签字的借据明显未生效。综上所述，一审判决事实不清，适用法律错误，颠倒举证责任，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人温秋林辩称，一、关于被上诉人出借能力的问题。被上诉人一审的时候已经向法院提交了具备出借能力的证据，包括现金存入15万元的银行流水（2017年5月8日开庭，2017年5月10日可以即时存入15万元，可见其出借能力)，过往的银行流水（被上诉人的银行存款一直保持在一定的金额，出借11万元没有压力），还有被上诉人享有其它大额债权的判决书(本案债权只是被上诉人众多债权之一，其中（2016）粤1802民初6948号案有575000元债权)。另外，被上诉人在（2016）粤1802民初6929号案有218000元债权、（2015）清新法民一初字第467号案有100000元债权、（2015）清新法民一初字第324号案有100000元债权等等，二审法院可进行核查。二、关于举证责任。根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，被上诉人有“借条”证明双方的借贷关系，上诉人质疑被上诉人的出借能力，被上诉人也按法院要求进行举证。但上诉人一直只是口头否认借款的事实，却无法说明“为何写下借条，未收到借款，却不把借条回收”，也不能举证证明没有收到借款，其主张不应得到支持。因此，恳请法院驳回上诉人的全部诉讼请求。被上诉人温秋林向一审法院起诉请求：1、判令黄劲锋、曹燕霞立即向温秋林偿还借款人民币110000元并支付利息(利息以110000元本金为计算标准,从2014年7月30日起，按月利率2%计算,计至付清所有欠款之日止)；2、判令黄劲锋、曹燕霞承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月29日，黄劲锋、曹燕霞向温秋林立下《借条》一份，载明：“今借到温秋林人民币现金壹拾壹万元正（￥110000元），利息2分。”2017年2月22日，温秋林以黄劲锋、曹燕霞一直未向温秋林偿还借款为由向法院起诉。在诉讼中，黄劲锋、曹燕霞确认《借条》为其所签署。一审法院认为，本案是民间借贷纠纷，当事人的争议焦点是涉案借款是否有实际交付。从黄劲锋、曹燕霞确认的《借条》来看，借条中有“借到”及“现金”字样，结合当事人在诉讼中的陈述及对温秋林的支付能力考察，一审法院根据有效证据综合认定涉案借款110000元已实际交付。黄劲锋、曹燕霞在诉讼中的抗辩意见，并无提供相应的证据证明，根据谁主张谁举证的原则，不予采纳。温秋林要求黄劲锋、曹燕霞偿还借款110000元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于借款利息，可按当事人约定的月利率2%从借款之日起计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2017年5月18日作出（2017）粤1802民初844号民事判决：黄劲锋、曹燕霞于判决生效之日起十日内向温秋林偿还借款本金110000元及利息（利息从2014年7月29日起按110000元为基数及月利率2%计算至还清之日止）。案件受理费1250元，由黄劲锋、曹燕霞负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人是否已实际向上诉人支付了涉案借款110000元。上诉人对2014年7月29日出具给被上诉人的《借条》中由其二人签名没有异议，本院予以确认，上诉人称在向被上诉人出具《借条》后，被上诉人并未实际向将款项出借给上诉人，并以此主张其与被上诉人之间的借贷关系并未成立。依据本案查明的事实，《借条》中有“今借到温秋林人民币现金壹拾壹万元”的表述，即双方已明确涉案的110000元是以现金的方式出借。在一般情况下，如果上诉人在出具借条后没有实际收到被上诉人的借款，应当将《借条》收回或者寻求其他的方式解决。但至被上诉人向一审法院起诉时，《借条》仍由被上诉人持有。另外，被上诉人出具的《中国建设银行个人活期账户交易明细》以及清远市清城区人民法院(2016)粤1802民初4948号、(2016)粤1802民初6948号、(2016)粤1802民初6929号民事判决，可以证明被上诉人有向上诉人现金支付涉案款项的能力。被上诉人持上述证据要求上诉人偿还借款，其举证责任已经完成，根据以上证据，可以认定被上诉人已实际向上诉人支付涉案借款110000元的事实。上诉人主张涉案款项未实际支付，应该举证予以证明，本案上诉人并无充分的证据证明其所主张的事实，故对其上述主张，本院不予采信，一审法院判决上诉人向被上诉人偿还借款本金及利息并无不当。本院予以维持。综上所述，上诉人黄劲锋、曹燕霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人黄劲锋、曹燕霞负担。本判决为终审判决。审判长  李奕东审判员  巢忠文审判员  成振平二〇一七年十二月十日书记员  周 莹附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。