浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙07刑终378号
原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）金一强，男，1985年8月19日出生于浙江省义乌市，汉族，大学文化，原广发银行股份有限公司义乌分行营业部副主任,住义乌市。2017年1月20日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现押义乌市看守所。
辩护人辛本峰、葛海祥，浙江浙联律师事务所律师。
浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告人金一强犯诈骗罪一案，于2018年3月13日作出（2017）浙0782刑初2127号刑事判决。被告人金一强不服，提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员张同出庭履行职务，被告人金一强及其辩护人辛本峰、葛海祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人金一强和被害人张某平原系同事，缪某辉郑某洪（均已判决）均相互认识。为从张某平处骗钱，被告人金一强、缪某辉、郑某洪指蒋某龙（已判决）用被告人金一强、缪某辉提供的号码131××××94088的手机与张某平频繁电话联系，称欲借款600万元人民币。2014年10月27日至同年11月4日蒋某龙受被告人金一强、缪某辉指使，频繁与张某平联系，期间还透露其知道张某平从事资金拆借生意等，张某平先后两次与被告人金一强等人商讨此事，金一强遂借机向张某平灌输社会上的人不好惹，如果事情暴露会影响其工作生活等，张某平提出要与该人接触了解情况时，金一强又称张某平系银行工作人员不方便出面，提出缪某辉代为前往为妥，缪某辉遂假装与蒋某龙接触，回来后称该男子有保时捷卡宴轿车，经济实力雄厚，因一时急于周转而借款，肯定会归还借款，被告人金一强则在旁蛊惑张某平。2014年11月3张某平同意借款440万元，并按照被告人金一强、缪某辉的要求，将400万元汇郑某洪账户，缪某辉将其中45万元分别转入三个账户，用于归还个人债务。次日下午15时57分郑某洪、缪某辉在建设银行北苑支行将350万元取走，同日傍晚张某平将剩余的40万元交缪某辉。同年11月5日被告人金一强、缪某辉、郑某洪驾车前往义乌市劳务市场附近，找到当时正在找工作王某登，以招工名义将其骗上车后，指使其在借条和收条上捺印，事后给其500元人民币。缪某辉又驾车回到其在北苑的住处，指蒋某龙在借条和收条上填写借款金额、虚假身份证号码等信息并签署了”王某健”的名字。之后其将伪造的借条、收条及350万元取款凭证交给被害人张某平。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人金一强犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年零六个月，并处罚金人民币十万元。二、追缴被告人金一强违法所得人民币440万元返还被害张某平；追缴不足部分，由被告人金一强予以退赔。
被告人金一强上诉及辩护人辩护提出，金一强未参与诈骗，原判认定其构成诈骗罪的事实不清，依据不足；判决向其追缴违法所得440万元返张某平，不足部分由其退还的依据不足，请求宣告金一强无罪。辩护人申请调取2016年9月20日同案犯缪某辉的审讯录像及同年7月16日郑某洪的审讯录像，以便查看是否存在诱供、逼供行为。
出庭检察人员认为，本案事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人金一强诈骗的事实，有被害张某平的陈述，同案犯缪某辉、郑某洪、蒋某龙的供述，证人包某锋、王某登、黄某放等人的证言，借条，收条，文件检验鉴定书，手印鉴定意见书，银行记录，明细查询，辨认笔录及照片，人口基本信息及到案经过等证据证实。上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源及形式合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，依法予以认定。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分。但原判认缪某辉将汇郑某洪账户400万元中的45万元转账汇入三个账户，该45万元数额有误，根据银行记录实际应为46.9万元。
关于上诉理由及辩护意见，经查，1、同案犯缪某辉供述证明，因被告人金一强欠债需要资金，计划让郑某洪找人以揭张某平做资金生意等为由，威胁张某平出借款项，郑某洪按金一强的要求找蒋某龙假装借款人，金一强吩蒋某龙以前述借口威胁张某平，期间金一强还郑某洪找人到张某平单位施压，张某平还和金一强商量后，让其去与蒋某龙假扮的借款人接触，最后张某平同意借款440万元，其、郑某洪将其中390万元交给了金一强，后金一强、郑某洪、蒋某龙与其在其租房内，蒋某龙以”王某健”的名义出具借条，金一强、郑某洪及其三人还一起去劳务市场找人在借条上捺印。同案犯郑某洪的供述证明，被告人金一强设计了整个计划，金一强还鼓动张某平筹钱等；金一强、缪某辉让其找人假扮借款人向张某平借款，其找来蒋某龙，金一强指使其、缪某辉教蒋某龙与张某平如何联系，期间金一强还让其找人到张某平单位施压，之后张某平出借了440万元，其、缪某辉将其中的390万元交给了金一强，蒋某龙写了借条、收条，其、缪某辉、金一强一起去劳务市场找人在借条、收条上按了手印。同案犯蒋某龙的供述证明，缪某辉、郑某洪找其打电话向张某平借款，其按指示与张某平联系，张某平同意借款440万元，之后其在缪某辉租房内以王某健的名义出具借条、收条，当时被告人金一强、缪某辉、郑某洪在场。被害人张某平陈述，其被威胁要求出借款项后，找被告人金一强、缪某辉商量，金一强、缪某辉帮其分析后说正常情况下借款会还，即使不还也可以通过资金运作赚回来，但如果不借就会影响其工作及家庭；其提出想与借款人见面，但金一强、缪某辉说其在银行上班不方便去见面，最后决定缪某辉前去见面；当借款人表示600万元少一分都不行时，其与金一强、缪某辉商量，二人还说应该不是骗钱，并帮其想办法筹钱；其要求交付钱款时同去，但金一强、缪某辉仍以其是银行工作人员为由劝其不前往，在钱款交付后的第二天缪某辉交给其一张署名”王某健”的借条，后其发现”王某健”的身份作假，其的钱款被骗。根据以上证据，同案犯缪某辉、郑某洪、蒋某龙均供认，被告人金一强伙同他们骗取被害张某平钱财，与张某平所述和金一强商量时，金一强蛊惑其出借款项的陈述能相互印证，以上足以证实被告人金一强伙缪某辉、郑某洪、蒋某龙诈骗张某平440万元。被告人金一强及辩护人所提金一强未参与诈骗的上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。2、虽然原判认为证明缪某辉、郑某洪将390万元赃款交付给被告人金一强的依据不足，但本案现有证据足以证实金一强伙同缪某辉、郑某洪等人诈骗张某平440万元，故一审判决向金一强追缴违法所得440万元，不足部分由其退还，并无不当。3、关于辩护人申请调取同案犯缪某辉、郑某洪的审讯录像，以查明是否存在诱供、逼供行为。经查，同案犯缪某辉、郑某洪供认被告人金一强与他们共同诈骗张某平440万元后，在之后的侦查阶段、一审庭审、二审提审时二人的供述均保持稳定。而辩护人提出，认为缪某辉、郑某洪是否存在诱供、逼供，仅是一种猜测也未提供证据证明，根据二人供述情况，对辩护人所提调取审讯录像的申请，本院不予支持。
本院认为，被告人金一强以非法占有为目的，伙同他人以虚构事实、隐瞒真相的方法骗得他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定的诈骗事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。被告人金一强及辩护人所提金一强无罪的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。出庭检察人员驳回上诉、维持原判的建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 曜
审 判 员 唐 骥
审 判 员 周巧慧
二〇一八年六月六日
代书记员 范梦雅
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