广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佛中法刑一终字第448号
原公诉机关广东省佛山市高明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟陶，男，1966年10月15日出生于辽宁省新民县，户籍地广东省佛山市禅城区。因本案于2013年5月29日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于佛山市高明区看守所。
辩护人张春。
佛山市高明区人民法院审理佛山市高明区人民检察院指控原审被告人钟陶犯受贿罪、国有企业人员失职罪一案，于2014年10月16日作出（2014）佛明法刑初字第38号刑事判决。原审被告人钟陶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，
一、受贿罪
被告人钟陶在担任广东省佛山市某水泥厂（以下简称“某水泥厂”）厂长期间，利用职务便利，为他人谋取利益，多次非法收受他人贿赂款2769800元人民币。
1.2006年9月底，某水泥厂欲将下属企业佛山市某南珠特种水泥制品有限公司（俗称“管桩厂”）整体打包出租。被告人钟陶接受佛山市某罗村某建材购销部老板杨某某的请托，在当时有几家公司竞争的情况下，利用其手中权力，帮助杨某某顺利地承租到“管桩厂”。在获得上级口头答应把“管桩厂”卖给杨某某后的一天晚上，杨某某在佛山市海三路和文沙路交界处送给钟陶人民币50万元；在正式签完承包协议后，杨某某在佛山市禅城区第二人民医院附近送给钟陶人民币499800元。
2.2008年，时任某水泥厂厂长的钟陶利用职务便利，帮助广州某基础有限公司顺利承包某水泥厂下属的“搅拌站”，承包期为2年，承包费为每年180万元。2个月后，王某某送给钟陶好处费人民币8万元。2011年下半年，钟陶说服上级领导和某水泥厂领导班子，帮助广州某基础有限公司顺利延长了承包“搅拌站”3年的合同，并将合同承包价格从180万元／每年降至150万元／每年。2011年8月份一天，王某某在佛山市华远东路某酒家送给钟陶人民币20万元。
3.2009年7月，某水泥厂正式停业，时任某水泥厂厂长的被告人钟陶在处置该厂剩余资产及土地的过程中，帮助李某某顺利地和某水泥厂签订租赁合同并最终拿到某水泥厂300多亩土地。2009年底，李某某在以广州某电器电缆有限公司的名义和某水泥厂签订20年租赁合同后的一天，钟陶在佛山市某酒店收受李某某送来的好处费人民币50万元；后来，李某某借广州市某投资咨询有限公司的名义，利用已签订的租赁合同产生的优先权，顺利通过法院拍卖方式得到某水泥厂300多亩土地，钟陶通过佛山市某电子有限公司法人代表兼总经理陈某某（另案处理）收受了李某某99万元人民币的好处费。
案发后，被告人钟陶退还赃款人民币280万元。
原判认定上述事实的证据有：被告人钟陶的供述，证人杨某某、李某某、王某某、陈某某的证言，人口信息查询表，关于钟陶同志聘任职务的通知、关于钟陶任职情况说明，企业机读档案登记资料、企业注册基本资料，关于佛山市某南珠特种水泥制品有限公司对外承包经营的请求、承包经营合同，中国农业银行流水单据复印件、中国工商银行流水单据复印件、杨某某RBS流水查询单据，场地租赁合同，委托贷款协议书，借款合同，广东省梅州市人民法院民事判决书、执行裁定书、交出相关财物通知书，关于钟陶主动交代相关违纪事实的说明，抓获经过，退赃收据等。
二、国有企业人员失职罪
被告人钟陶于2006年6月任广东省佛山市某水泥厂（全民所有制企业，以下简称“某水泥厂”）厂长。袁某某（另案处理）于2005年12月至2007年5月任佛山市某经营管理有限公司（国有独资企业，以下简称“某公司”）副总经理，2007年5月任某公司总经理，2009年9月任某公司董事长，2009年12月任佛山市某投资控股有限公司（国有独资企业，以下简称“某公司”）党委委员，2010年任某公司副总经理。韦某某（另案处理）于2001年9月至2007年5月任某公司总经理，2007年5月至2012年7月任某公司总经理、董事长。
2006年，某公司总经理韦某某安排时任某公司副总经理的袁某某负责盘活某水泥厂的下属矿山（以下简称“文头岭”土地），来解决某水泥厂的职工安置问题。袁某某利用其职务便利，将文头岭567亩土地以每年15万元人民币价格出租给其哥哥袁某甲临时成立的佛山市某鸿怡旺园艺管理公司（以下简称“鸿怡旺公司”）。并通过之后签订补充协议，使鸿怡旺公司以115万元人民币价格一次性取得文头岭土地20年的租赁权，并取得了文头岭土地变卖时的优先购买权。
2007年上半年，文头岭土地因为周边村民闹事，办理土地证受阻。袁某某推荐佛山市正源集团董事长袁某乙（另案处理）给韦某某，称袁某乙可以借款给某水泥厂，但是要以文头岭的无证土地抵押。韦某某安排袁某某、某公司财务部长陈某甲（另案处理）负责该事宜。袁某某与袁某乙制定委托贷款合同，合同规定：“某水泥厂要以文头岭土地作抵押，逾期还款按每日罚息6‰支付”。韦某某明知该合同罚息条款罚息过高，会使国有资产遭受重大损失，仍同意了该委托贷款合同。钟陶身为某水泥厂厂长，没有仔细审查合同，即代表某水泥厂签订了上述委托贷款合同。2007年6月6日，袁某乙通过其岳父麦国强的佛山市某某置业投资有限公司（以下简称“某公司”）委托中国工商银行股份有限公司向某水泥厂贷款人民币2300万元。2007年8月26日中国工商银行佛山分行向某水泥厂发出归还到期贷款通知书，但某水泥厂一直未归还欠款。2007年11月底，袁某乙以某公司名义向佛山市中级人民法院起诉，要求某水泥厂按照日6‰罚息归还欠款。韦某某、袁某某、钟陶在明知罚息过高法律不保护和某水泥厂没有偿还能力的情况下同意按照合同约定的6‰日罚息接受调解。钟陶代表某水泥厂在调解协议书上签字。某水泥厂连本金、利息和罚息在内共要归还某公司4300多万元人民币。之后，某水泥厂仍一直没有还款。
2009年左右，佛山市某区里水镇政府同意以1.2亿元人民币收储文头岭土地。袁某某极力为鸿怡旺公司争取利益，要求补偿3500万元人民币，导致里水镇政府征收文头岭土地不成功，某水泥厂仍无法归还欠款。
2011年，袁某乙再次以某公司名义向佛山市中级人民法院申请执行，经审计本息合计达到76304792.23元人民币。2011年6月3日，经韦某某决定，某水泥厂向五华县丰和实业有限公司借款人民币7500万元，加上某公司原本的资金100多万元，将上述7600多万元欠款归还给某公司。导致国有资产遭受损失人民币4000多万元。
案发后，某公司退回某水泥厂人民币48804792.23元。
原判认定上述事实的证据有：被告人钟陶的供述，证人韦某某、袁某某、陈某甲、袁某乙、朱某某、周某、余某某、林某某、邓某某、张某某、安某、袁某甲、张某甲的证言，企业机读档案，佛山市人民政府国有资产监督管理委员会《关于盘活某水泥厂闲置矿山用地的批复》、某公司《关于盘活某水泥厂闲置矿山用地的请求》，矿区及其房产建（构）筑物使用权租赁合同、补充协议及补充合同，委托方及产权持有者承诺书、资产评估报告书，委托贷款借款合同、借款借据（副本）、收款凭证，中国工商银行提示归还到期贷款通知书，借款合同、付款凭证、结算业务申请书，国有资产处置相关文件，佛山市中级人民法院（2008）佛中法执字第489号执行案件材料，佛山市中级人民法院（2007）佛中法民二初字第136号民事案件材料，佛山市中级人民法院（2013）佛中法审监民再字第10号民事调解书等。
根据以上事实和证据，原判认为，被告人钟陶无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币2769800元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人钟陶无视国家法律，身为国有企业工作人员，严重不负责任，造成国有企业严重损失，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成国有企业人员失职罪。被告人钟陶犯数罪，依法对其予以数罪并罚。被告人钟陶在佛山市纪委对其调查国有企业人员失职的有关事实中，主动交待了办案机关尚未掌握的有关受贿事实，有自首情节，依法对其予以从轻处罚。被告人钟陶在案发后，主动退清其所收受的贿赂款，有悔罪表现，依法对其予以从轻处罚。在国有企业人员失职罪中，有关损失已经被追回，故对被告人钟陶予以从轻处罚。将被告人钟陶犯罪所得人民币2769800元予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第一百六十八条第一款，第九十三条第二款，第六十九条，第六十四条，第六十七条第一款之规定，作出如下判决：
一、被告人钟陶犯受贿罪，判处有期徒刑十年，犯国有企业人员失职罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑十一年；
二、将被告人钟陶犯罪所得人民币2769800元予以没收，上缴国库。
上诉人钟陶及其辩护人上诉和辩护称：（1）上诉人有自首行为，且主动清退所收受的贿赂款，有悔罪表现，一审判决对上诉人适用法律错误，量刑畸重，应对受贿罪部分予以减轻处罚；（2）关于失职罪部分，上诉人不构成犯罪，请求二审法院宣告无罪。理由：上诉人虽名为水泥厂法定代表人，但职权有限，重大事项皆由上级公司决定，本案的借款、还款、调解协议的达成都是上级主管公司的职权范围，与上诉人无关，也不是上诉人所能控制的，上诉人签合同、签调解书的行为均是在上级公司的授意下签署的；上诉人没有参与导致损失的执行部分，因某公司在法院执行过程中有救济措施而没有采取，这是导致损失发生的直接原因，上诉人在签约过程中虽有过错，但不足以造成损失。
经审理查明，原审判决认定上诉人钟陶犯受贿罪、国有企业人员失职罪的事实清楚，证据确实充分，并经原审法庭质证，本院均予以确认。
对于上诉人钟陶及其辩护人提出的上诉和辩护意见，本院综合评判如下：（1）关于受贿罪部分的量刑问题。经查，原判已认定上诉人具有自首、主动清退所收受的贿赂款、有悔罪表现等情节，并据此对上诉人从轻处罚，量刑适当。上诉人受贿数额高达2769800元，其行为社会危害性大，不宜对上诉人减轻处罚。（2）关于上诉人是否构成国有企业人员失职罪的问题。经查，被告人钟陶身为某水泥厂的厂长，盲目遵从上级公司的指示，在向袁某乙借款及诉讼调解中没有严格、仔细审核贷款合同及调解协议，即代表某水泥厂签订了委托贷款合同及调解协议书，严重不负责任，最终导致某水泥厂承担明显过重的罚息，造成国有公司、企业严重损失，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成国有企业人员失职罪。综上，上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人钟陶无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币2769800元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人钟陶无视国家法律，身为国有企业工作人员，严重不负责任，造成国有企业严重损失，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成国有企业人员失职罪。上诉人钟陶一人犯数罪，依法对其予以数罪并罚。上诉人钟陶在佛山市纪委对其调查国有企业人员失职的有关事实中，主动交待了办案机关尚未掌握的有关受贿事实，有自首情节，依法对其予以从轻处罚。上诉人钟陶在案发后，主动退清所收受的贿赂款，有悔罪表现，依法对其从轻处罚。在国有企业人员失职罪中，有关损失已经被追回，可对上诉人钟陶予以从轻处罚。对上诉人钟陶犯罪所得人民币2769800元予以没收，上缴国库。对于上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见，因据理不足，均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱卫玲
代理审判员 陈海平
代理审判员 秦 璇
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 张雯婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第一百六十八条国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。