重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0105民初8895号原告：重庆富吉蓝鸽物流有限公司，住所地重庆市江北区建新东路243号2幢1单元商9号。法定代表人：吕玉荣，总经理。委托诉讼代理人：梁锋，男,系公司员工。委托诉讼代理人：程绪美，女,系公司员工。被告：张华生，男，1956年4月6日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：张敬，重庆君融律师事务所律师。原告重庆富吉蓝鸽物流有限公司（以下简称富吉公司）诉被告张华生劳动合同纠纷一案，本院于2016年5月30日立案后，依法适用简易程序，公开进行了审理。原告富吉公司的委托诉讼代理人梁锋、程绪美，被告张华生及其委托诉讼代理人张敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富吉公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令富吉公司与张华生之间于2015年3月6日至2015年12月31日之间存在劳动关系；2.判令富吉公司不支付张华生2014年1月1日至2015年12月31日期间的休息日加班工资57460.12元和法定节假日加班工资7104元。事实与理由：2015年3月6日，张华生入职富吉公司，任富吉公司九龙物流站站长，双方后于2015年6月13日补签了劳动合同，工资为自然月计薪，银行打卡形式发放，次月发放上月工资。张华生上班至2015年12月31日，双方劳动关系也于2015年12月31日解除。由于张华生是九龙物流站站长，平时工作时间都是其自己安排，工资也是基本工资加提成，多工作的时间已经支付了由此而产生的提成工资，因此富吉公司不应当再支付加班工资。张华生辩称，张华生实际入职时间为2011年11月30日，当时没有签订劳动合同，但双方实际存在劳动关系，后于2015年6月13日补签了劳动合同，张华生最后上班至2015年12月31日。2014年1月1日至2015年12月31日期间，张华生的法定节假日休息情况为：除2014年1月31日至2月2日休息3天，2015年2月18日至20日休息3天，其余法定节假日均在加班；休息日加班情况为：除2014年11月22日、23日、12月6日，2015年6月27日、28日、8月29日以外，其余休息日均在加班。这期间富吉公司从来没有支付过加班费，虽然富吉公司对张华生并不考勤，而且本来说的是由张华生自己对工作进行安排，但是因为业务太多，张华生根本就没有休息时间，因此这与劳动合同法上所说的不定时工作制是不同的，富吉公司应当支付加班工资。张华生认可仲裁仲裁裁决的结果。经审理查明，张华生系富吉公司九龙物流站站长，双方于2016年6月13日签订了劳动合同，在合同中约定实行不定时工作制度。工资为自然月计薪，银行打卡形式发放，次月发放上月工资，发放时间偶有提前或推迟几天时间。张华生在富吉公司处工作期间，富吉公司不对张华生进行考勤，由张华生自己安排自己的工作。张华生最后上班至2015年12月31日。2016年2月16日，张华生向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2016年5月5日，该委作出仲裁裁决书，裁决确认张华生与富吉公司之间于2011年11月30日至2015年12月31日期间存在劳动关系，富吉公司支付张华生休息日加班工资57460.12元、法定节假日加班工资7104元，富吉公司于同年5月9日收到该裁决书，因不服该裁决，后于同年5月24日诉至本院。庭审中，双方均确认劳动关系于2015年12月31日解除。庭审中，张华生还举示了如下证据：1.仲裁庭审笔录，该笔录第3页中，富吉公司称不清楚张华生的上下班时间，工作做完了就可以走，张华生每周没有休息，张华生拟证明富吉公司承认其加班事实；2.荣誉证书，该证书系富吉公司于2013年3月2日颁发给张华生，载明因张华生在2012年度工作中表现突出，评为优秀员工，拟证明双方在2012年就已经建立了劳动关系。富吉公司对以上证据的真实性均无异议，称仲裁庭审笔录中是富吉公司的表述不准确，且张华生也自认其法定节假日休息了6天、休息日休息了6天，这也与富吉公司称其每周没有休息的陈述相互矛盾；对于荣誉证书真实性无法确认，上面是否是富吉公司的公章也无法确认，本院反复询问其荣誉证书上面富吉公司公章的真实性，并告知其如果仍不明确回答，将承担相应的不利后果，富吉公司仍称无法确认。因双方确认了仲裁庭审笔录的真实性，本院予以采纳；对于荣誉证书，因富吉公司在本院充分说明并询问后，仍不明确表示肯定或否定，应视为对该荣誉证书真实性的确认，本院予以采纳。庭审中，张华生为了证明其工资标准，举示了2014年4月4日至2016年1月27日期间的银行流水明细，并申请法院调取了2014年1月1日至2016年1月27日期间的综合户历史明细查询结果，主张以该实发金额为标准计算其加班工资。富吉公司对以上证据的真实性均无异议，但称发放的款项中已经包括了加班工资。以上证据载明张华生的工资发放情况为：2014年1月2926.32元、2月861元、3月2350元、4月3344元、5月没有显示、6月3343元、7月3248元、8月3613.50元、9月2903元、10月2881元、11月2537元、12月2652.30元；2015年1月2433.90元、2月2323.30元、3月3017.50元、4月3195.90元、5月3555.19元、6月3896.05元、7月3970.84元、8月3823.98元、9月4128.95元、10月3361.10元、11月3532.49元、12月3438.10元。张华生称其2014年2月的工资只显示了一部分，主张以2014年其他月份的平均来计算2014年2月的工资。庭审中，富吉公司举示了工资表，该工资表的金额与张华生举示的银行流水明细的金额一致，工资表中载明张华生的工资构成为基本工资加提成工资，未载明包含了加班工资。上述事实，有仲裁申请书、仲裁裁决书及送达回执、快递单、工资表、劳动合同书（2015年6月13日）、仲裁庭审笔录、荣誉证书、银行流水、综合户历史明细查询结果等书面证据及当事人陈述等证据在卷证明，并经庭审质证。庭审中，张华生还举示了个人业务凭证，称是其将所收的货款转账给富吉公司的凭证，收款人是梁锋，称将货款转给公司就是其工作内容的一部分，拟证明其在休息日上班的事实。富吉公司对其真实性认可，但认为与本案无关，称梁锋不能代表富吉公司收款。本院对以上证据审查后认为，虽然该证据是真实的，但因梁锋不是富吉公司的法定代表人，张华生向梁锋账户转入的款项是否是货款无法确认，也无法确认这与张华生的加班事实有关，故对此证据，本院不予采纳。庭审中，富吉公司还举示了渝富人字[2013]25号文件，该文件载明站长的作息时间制度为“结合站长‘两头忙，中间闲’的实际工作特点，各站长在完成本职工作的前提下自行安排作息时间”，拟证明张华生平时都是自己安排自己的工作。张华生对该证据的真实性不认可，称是富吉公司单方制作的，张华生没有见过该文件。因该文件系富吉公司单方制作，且富吉公司也未举示合法有效的证据证明该文件已经送达给张华生学习，故对此证据，本院不予采纳。本院认为，双方争议焦点在于：1.双方劳动关系的存续期间；2.富吉公司是否应当支付张华生加班工资。本院分别评述如下：第一，关于双方劳动关系的存续期间。双方均确认劳动关系于2015年12月31日解除，本院予以确认。关于张华生的入职时间，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定：“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”故劳动者的入职时间应由用人单位承担举证责任，因富吉公司并未举示合法有效的证据予以证明，且张华生举示的荣誉证书可以证明其在2012年就已经在富吉公司上班，故对于张华生的入职时间，本院采信张华生的陈述，认定张华生的入职时间为2011年11月30日，故本院确认张华生与富吉公司之间于2011年11月30日至2015年12月31日期间存在劳动关系。第二，关于富吉公司是否应当支付张华生加班工资。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条规定：“对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”因此，企业实行不定时工作制应经人力资源和社会保障行政部门批准才合法有效，且特点是弹性工作、弹性休息，实际工作时间应与法定标准工作时间基本相同。本案中，虽然双方在合同中约定了实行不定时工作制度，在张华生入职时也说的是其工作由其自己进行安排，但富吉公司在仲裁庭审笔录中认可张华生实际上每周没有休息，故张华生的实际工作情况并不符合不定时工作制弹性工作、弹性休息、实际工作时间应与法定标准工作时间基本相同的特征，且富吉公司并没有取得实行不定时工作制的审批，故本案中不能适用不定时工作制，对于张华生法定节假日和休息日加班的情况，富吉公司应当支付相应的加班工资。由于富吉公司在仲裁庭审笔录中认可张华生每周没有休息，在富吉公司未举示其他合法有效的证据推翻其陈述的前提下，本院对此事实予以确认。张华生自认其法定节假日休息情况为：除2014年1月31日至2月2日休息3天，2015年2月18日至20日休息3天，其余法定节假日均在加班；休息日加班情况为：除2014年11月22日、23日、12月6日，2015年6月27日、28日、8月29日以外，其余休息日均在加班，本院予以采纳。因此，张华生的法定节假日加班天数为：2014年1月1日、4月5日、5月1日、6月2日、9月8日、10月1日至3日；2015年1月1日、4月5日、5月1日、6月20日、9月3日、9月27日、10月1日至3日。休息日加班天数为：2014年1月7天、2月9天、3月10天、4月8天、5月9天、6月9天、7月8天、8月10天、9月7天、10月9天、11月8天、12月7天；2015年1月9天、2月8天、3月9天、4月8天、5月10天、6月6天、7月8天、8月9天、9月7天、10月10天、11月9天、12月8天。富吉公司称其已经向张华生发放了加班工资，但未举示合法有效的证据加以证明，本院不予采信。关于2014年2月和5月的工资，因2月份工资低于最低工资标准，本院按最低工资1250元计算，5月份工资没有显示，本院按照2014年度其他10个月的平均工资计算，即2979.81元[（2926.32元+2350元+3344元+3343元+3248元+3613.50元+2903元+2881元+2537元+2652.30元）÷12个月]，根据前述查明的其他月份的工资，富吉公司应支付张华生法定节假日加班工资7663.62元[（2926.32元÷21.75天×1天+3344元÷21.75天×1天+2979.81元÷21.75天×1天+3343元÷21.75天×1天+2903元÷21.75天×1天+2881元÷21.75天×3天+2433.90元÷21.75天×1天+3195.90元÷21.75天×1天+3555.19元÷21.75天×1天+3896.05元÷21.75天×1天+4128.95元÷21.75天×2天+3361.10元÷21.75天×3天）×3倍]；休息日加班工资57587.16元[（2926.32元÷21.75天×7天+1250元÷21.75天×9天+2350元÷21.75天×10天+3344元÷21.75天×8天+2979.81元÷21.75天×9天+3343元÷21.75天×9天+3248元÷21.75天×8天+3613.50元÷21.75天×10天+2903元÷21.75天×7天+2881元÷21.75天×9天+2537元÷21.75天×8天+2652.30元÷21.75天×7天+2433.90元÷21.75天×9天+2323.30元÷21.75天×8天+3017.50元÷21.75天×9天+3195.90元÷21.75天×8天+3555.19元÷21.75天×10天+3896.05元÷21.75天×6天+3970.84元÷21.75天×8天+3823.98元÷21.75天×9天+4128.95元÷21.75天×7天+3361.10元÷21.75天×10天+3532.49元÷21.75天×9天+3438.10元÷21.75天×8天）×2倍]。张华生主张法定节假日加班工资7104元、休息日加班工资57460.12元，系对自身权利的处分，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定，判决如下：一、驳回原告重庆富吉蓝鸽物流有限公司的诉讼请求。二、确认原告重庆富吉蓝鸽物流有限公司与被告张华生之间于2011年11月30日至2015年12月31日期间存在劳动关系。三、原告重庆富吉蓝鸽物流有限公司于本判决生效之日起三日内支付被告张华生法定节假日加班工资7104元，休息日加班工资57460.12元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告重庆富吉蓝鸽物流有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。代理审判员 王 丹二〇一六年十二月一日书 记 员 沈丹婷