山西省永济市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0881刑初66号
公诉机关永济市人民检察院。
被告人裴某1，男，1964年2月2日出生，汉族，中共党员，小学文化，农民，现住永济市。2009年11月5日因非法侵入住宅被行政拘留十日，并处五百元罚款；2010年11月30日因故意损毁财物被行政拘留五日；2015年8月11日因寻衅滋事被行政拘留十日，并处罚款五百元。2016年11月24日因涉嫌犯盗窃罪被永济市公安局刑事拘留，同年12月17日被取保候审。2017年4月7日因涉嫌犯盗窃罪被我院决定取保候审。
被告人边某某，男，1964年9月8日出生，汉族，初中文化，农民,现住永济市。2016年11月16日因吸毒被永济市公安局行政拘留五日。2016年11月18日因涉嫌犯盗窃罪被永济市公安局刑事拘留，同年12月17日被取保候审。2017年4月7日因涉嫌犯盗窃罪被我院决定取保候审。
辩护人张旭锋，山西弘明律师事务所律师。
被告人张某某，男，1964年2月10日出生，汉族，初中文化，农民，现住永济市。2016年11月28日因涉嫌犯盗窃罪被永济市公安局取保候审。2017年4月7日因涉嫌犯盗窃罪被我院决定取保候审。
永济市人民检察院以永检公诉刑诉（2017）55号起诉书指控被告人裴某1、边某某、张某某犯盗窃罪，于2017年4月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永济市人民检察院指派检察员李婷、刘甲出庭支持公诉。被告人裴某1、边某某及辩护人张旭锋、张某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
永济市人民检察院指控：2015年11月左右，高某和刘某某在永济市蒲州镇鲁家村西筹建“宇康粮食种植专业合作社”(简称“玉米烘干厂”)，刘某某找被告人裴某1帮忙建厂，并口头承诺给被告人裴某1一定比例分红，但就此事未协商一致，随后被告人裴某1一直在该厂打工。2016年11月13日凌晨4时至5时、19时至20时之间，被告人裴某1趁厂里无人时，切断该厂监控电源，指使被告人边某某用铲车将该厂玉米装入被告人张某某驾驶的蓝色小型货车里，两次共盗窃玉米13020斤。随后，被告人裴某1指使被告人张某某将玉米卖到蒲州镇鲁家村丁某某经营的玉米收购站,共得赃款9300元，被告人裴某1将所得赃款分给张某某7000元用于归还之前的欠款，剩余的2300元予以挥霍。经永济市价格认证中心认定，被盗玉米总价值为9634元。案发后，被告人边某某已赔偿玉米厂损失，取得对方谅解。
同时查明，2016年11月22日，被告人裴某1到永济市看守所投案。
就指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据，认为被告人裴某1、边某某、张某某的行为已构成盗窃罪。被告人裴某1犯罪以后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚，请依法判处。
被告人裴某1对指控的犯罪事实没有异议，但对指控的罪名有异议，认为自己的行为是职务侵占。
被告人边某某对指控的犯罪事实和罪名没有异议，其辩护人认为边某某的行为不构成盗窃罪。
被告人张某某对指控的犯罪事实无异议，但认为自己的行为不构成罪。
经审理查明：2015年11月左右，高某和刘某某在永济市蒲州镇鲁家村西筹建“宇康粮食种植专业合作社”（以下简称玉米烘干厂），主要经营玉米收购、烘干、销售等事项。法定代表人刘某某找被告人裴某1帮忙建厂，并口头答应给裴某1一定比例分红，但就此事未协商一致，随后裴某1一直在该厂打工。2016年11月13日凌晨4时至5时，19时至20时之间，被告人裴某1趁厂里无人时，切断该厂监控电源，指使在厂里打工开铲车的边某某用铲车将该厂玉米装入电话通知到的被告人张某某驾驶的蓝色小型货车里，两次分别装玉米6420斤、6600斤。后被告人张某某将盗窃的玉米分别以每斤0.73元、0.7元的价格卖到蒲州镇鲁家村的丁某某玉米收购站，分别得赃款4680元、4620元。所得赃款共计9300元，全部交于被告人裴某1。裴某1给张某某还了7000元欠款，剩余2300元用于去厦门挥霍。永济市价格认证中心认定，被告人裴某1等人盗窃的玉米13020斤总价值为9634元。
案发后，被告人边某某赔偿玉米烘干厂损失3000元，取得谅解。在案件审理过程中，被告人裴某1主动退还玉米烘干厂损失6634元。
同时查明，2016年11月22日，被告人裴某1到永济市看守所投案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害单位的证明材料：
高某的报案材料及询问笔录，证明2016年11月13日，其让裴某1在玉米烘干厂照看。11月14日上午，其发现厂里少了大约30吨经过烘干的玉米，价值约46000元。经查看监控，发现在11月13日19时21分裴某1进入监控室后，监控就断电了，直到20点16分监控才恢复。裴某1没有权利出售粮食，厂刚开始组建的时候裴某1负责招呼，现在他在厂里不负责任何事务，厂里财物安全是由吕某某在看管，在11月13日，因吕某某家中有事回家了，其让裴某1招呼看管厂里的财物。
2、（1）证人吴某某的询问笔录，证明系永济市蒲州镇鲁家村高某经营的玉米厂职工。在2016年11月13日下午，其和裴某1、边某某在玉米厂，裴某1的儿子裴某2也来到玉米厂，其回到家约晚上8点半左右，裴某1给其打电话说他将厂里的玉米收了，第二天，其来到厂里，高某说玉米少了30吨。裴某1自2016年10月10日左右就没有在厂子里干过活，边某某在厂里是按装货多少领工资，且能够确定侦查员提供的监控视频中出现的两个人即为裴某1和边某某。
（2）刘某某的询问笔录，证明其和高某合伙经营玉米烘干厂，裴某1当时负责找地方，随后裴某1就一直在厂里招呼，但没有给裴某1出工资，也没有分红，裴某1在厂里的生活开支是其在出。厂里的员工基本都是裴某1找来的，他应该是厂里的管理人员，厂里除了财务，其他事情他都可以管理。厂里玉米销售和收购事情须经过刘某某和高某的同意。在案发以后，刘某某通过高某得知厂里的玉米少了很多，刘某某询问裴某1是否在晚上卖玉米，裴某1说没有。
（3）孟某某的询问笔录，证明裴某1将盗窃玉米销售给孟某某。前些时候的一天早上8点和晚上8点左右，有一个人开着蓝色拉货车，给其收购站，卖过两车玉米。经查记录:第一次玉米净重6420斤，价值4686元;第二次玉米净重6600斤，价值4620元。第一次每斤0.73元，第二次每斤0.7元。
（4）吕某某的询问笔录，证明其系玉米厂职工。2016年11月12日下午4点多其离开厂里回家，因为裴某1平时在厂里住，其给裴某1说让他晚上帮忙照看厂里的安全。边某某在厂里负责开铲车。
3、书证
（1）孟某某收购玉米时记录的数据复印件，证明内容与其证言一致。
(2)永济市宇康粮食专业合作社营业执照，证明该玉米烘干厂为自然人合伙的私营企业，法定代表人刘某某，联络员为高某，裴某1为合作社成员，认缴出资额:刘某某200万，高某150万元，裴某1145万元。但实际投资人为刘某某和高某。裴某1出力不出钱。
4、视频资料
合作社玉米厂监控截图12张，证明在2016年11月13日玉米厂发生了该厂玉米被盗窃的事实。附有永济市公安局关于宇康粮食种植专业合作社玉米被盗窃前后监控视频资料及截图照片对比文字说明。(2016年11月12日16时57分裴某1到监控室，随后监控断电，到17时05分监控通电，裴某1从监控室走出来，能确定是裴某1将监控关掉。11月13日4时11分许，裴某1进入监控室，在12分监控断电，在5时06分监控恢复正常，裴某1走出监控室。11月13日19时21分，裴某1进入监控室，22分监控断电，20时17分，监控正常，20分裴某1从监控室方向走向院子。)(监控资料截图中显示在四个时间段玉米缺少的情况)
5、鉴定意见
永济市价格认证中心价格认定结论书，证明13020斤玉米粒鉴定价值为9634元。
6、被告人的供述
(1)、被告人裴某1的询问笔录，证明2016年11月13日凌晨4时至5时，19时至20时许，其切断合作社玉米厂监控电源，指使铲车司机边某某给张某某开来的农用货车装玉米，盗窃作案两次，盗窃玉米6420斤和6600斤，由张某某把玉米卖给鲁家村丁某某收购站，卖了9300元，给张某某7000元(建合作社厂房时欠的款)还账，剩下的2300元自己花了。偷玉米那天，高某小舅子”猪娃”回家种小麦，厂里就其一人照看，因想去厦门无钱，就产生偷玉米想法。每次偷玉米时，是其打电话把在厂里开铲车的边某某和有农用车的张某某叫来的，其告诉边某某已经将厂里的监控关掉了。同时供述自己与高某和刘某某因办合作社现在有矛盾，刚开始刘某某说给其按30%分红，厂建成投产后刘某某说给其按10%分红或付给其高工资，始终未谈好，一年多时间未得到报酬。
（2）被告人边某某的询问笔录，证明合作社是高某小舅子和裴某1照看，2016年11月12、13日高某小舅子回家了，就裴某1照看，其在厂里陪裴某1的。2016年11月12日8点多，裴某1把其叫到玉米厂，到了13日凌晨4点多，裴某1叫其用铲车给一辆蓝色小货车装玉米，裴某1让装三铲车，蓝色小货车就开走了。其感觉不正常，就问裴某1，裴某1说不让其管，不让随便说。13日晚上7、8点，那辆蓝色小货车又来，裴某1让其给铲车上装了4铲，就开走了。估计7铲，可能装有7吨玉米，其不知道开车人是谁，也不知道偷的玉米卖到哪里。每次装车用时30分左右，小货车走后，裴某1怕被人发现，又把车碾得印恢复到原来的样。2次共装玉米大概有7吨左右，价值9000多不到10000元。裴某1给其说不让给任何人说晚上偷玉米的事情，因此事后高某问过其没有承认。
(3)被告人张某某的询问笔录，证明2016年11月13日凌晨3、4点，裴某1打电话叫其开着自己的蓝色农用运输车到玉米厂拉玉米，其不想过去，后裴某1又打电话，其才开着车到玉米厂。裴某1说厂里没有人，拿些玉米卖了钱给起还账。后来看见边某某用铲车给装玉米，车斗未装满，裴某1就让拉走。后把玉米拉走，车停在其家门口，到早上8点卖到丁某某妻子的收购站，晚上又到玉米厂拉了一车玉米，还是卖给丁某某妻子，两次共卖了9000多元，裴某1去厦门之前给了其7000元。其一开始不知道是什么情况，到了厂里看了当时的情况，就感觉裴某1让其偷玉米。
2017年4月19日，本院委托司法行政机关对三被告人进行调查评估，评估意见为：三被告人均适用社区矫正。
本院认为，被告人裴某1、边某某、张某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。永济市人民检察院的指控，事实清楚，证据充分，指控的罪名成立。被告人裴某1辩称自己的行为是职务侵占而非盗窃，经查明，被告人裴某1在厂里并不具有玉米购买与销售的职权，其行为只是利用了工作上的便利而非职务上的便利，故其辩称本院不予支持。对被告人边某某辩护人认为边某某不构成盗窃罪的意见，本院认为，被告人边某某虽未与被告人裴某1预谋，但作为一个智力健全的成年人，其两次参与的行为能够证明自己明知被告人裴某1的行为是一种何种行为,故其辩护理由不予采纳。被告人张某某辩解自己的行为不构成犯罪的理由与本案查明的事实不符，故不予采信。但本案作为共同犯罪，被告人边某某和张某某的行为均是在被告人裴某1的指使下进行的，且未分得任何赃款，故二人应认定为从犯，依法应当减轻处罚。被告人裴某1主动投案，且如实供述自己的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人裴某1、边某某主动退赃，可酌情从轻处罚。三被告人均适用社区矫正，可依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第七十六条之规定，判决如下：
一、被告人裴某1犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
二、被告人边某某犯盗窃罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币1000元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
三、被告人张某某犯盗窃罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币1000元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李小民
人民陪审员 吕奕霖
人民陪审员 吴小云
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 郭彩秀