吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终87号
上诉人（原审原告）：辉南诚隆建筑工程有限公司，住所：吉林省辉南县朝阳镇跃进街35号。
法定代表人：尤安峰，董事长。
委托代理人：尹曼，吉林辉发律师事务所律师。
委托代理人：周健帮，吉林辉发律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：候志刚，男，1963年2月21日生，汉族，个体工商户，住吉林省辉南县。
委托代理人：董秀红，吉林政声律师事务所律师。
上诉人辉南诚隆建筑工程有限公司（以下简称诚隆公司）因与被上诉人侯志刚建设工程合同纠纷一案，不服柳河县人民法院（2015）柳民二初字第62号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月14日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告诚隆公司一审时诉称：2001年，侯志刚以“新世纪黄金屋项目办”在辉南县朝阳镇开发“新世纪黄金广场”，2001年7月1日，原辉南县第一建筑工程公司（以下简称一建公司）与侯志刚签订土建承包协议书，经双方决算，侯志刚欠一建公司工程款52.5万元。2006年3月2日，侯志刚用黄金广场61、109、110、111、112、113、95号门市摊位抵顶工程款52.5万元，双方签订上述门市摊位的售房合同书。2006年9月15日，原一建公司改制，与侯志刚之间的相关事宜由诚隆公司接收。侯志刚用以抵顶工程款的门市摊位在诚隆公司不知情的情况下变更到侯志刚和他人名下，并办理产权登记和抵押登记手续。诚隆公司发现后于2012年4月起诉到梅河口市法院，要求解除售房合同书，返还购房款52.5万元并承担利息，同时赔偿52.5万元。2013年12月，梅河口市法院作出（2012）梅民初字第723号民事判决书，以合同没有实际履行，不存在解除售房合同、返还购房款主张为由驳回了诚隆公司的诉求。诚隆公司认为，侯志刚的行为构成严重违约，侯志刚将上述门市摊位抵顶给诚隆公司后，擅自处分上述房屋，应当依法赔偿诚隆公司损失。请求：1、判令侯志刚支付工程款52.5万元，并自2006年3月承担利息；2、判令侯志刚赔偿诚隆公司损失52.5万元。
原审被告侯志刚一审时辩称：1、新世纪黄金屋项目的开发主体是长春众城公司，新世纪黄金屋项目办是众城公司的内设机构，侯志刚是该内设机构的负责人。因此，侯志刚不是本案适格的主体，不应承担给付工程款及赔偿损失的义务。2、众城公司已结清与一建公司的工程款。诚隆公司主张的工程款52.5万元，众城公司已于2010年8月31日给付，双方已结清全部工程款。3、诚隆公司主体不适格。众城公司与诚隆公司之间不存在建设工程合同关系，与侯志刚之间也不存在建设工程合同纠纷。4、本案是建设工程合同纠纷，并非商品房买卖纠纷。依据最高人民法院关于商品房买卖的司法解释，诚隆公司要求赔偿损失适用的法律错误。
一审法院经审理查明：根据《辉南县计划委员会文件》记载：“2001年3月23日，辉南县政府同意将新世纪黄金广场的项目交由该县招商引资企业长春众城房地产开发有限公司开发建设，总建筑面积6000平方米，总投资880万元……”黄金广场项目于2001年年底竣工完成。根据众城公司内部文件记载，“黄金广场开发建设期间，为了便于管理，于2001年3月7日决定在辉南县设立新世纪黄金屋项目办公室，全权负责房屋拆迁、安置、建设、销售、管理等事宜，项目办负责人为侯志刚”，项目办未在当地进行登记注册。2001年7月1日，众城公司与原一建公司签订《建设工程施工合同》，约定由一建公司承建辉南县黄金屋B1、B2栋的土建工程，并由原一建公司项目经理赵某某作为承包方一建公司的委托代理人签字。2003年12月10日，双方进行了工程决算，工程造价为3113191.5元。经庭审查明，名义上由一建公司承建的黄金屋项目实际施工人为一建公司的项目经理赵某某。赵某某挂靠于一建公司，借用一建公司资质承建工程，一建公司收取管理费。对于黄金广场项目，一建公司并未实际参与施工，工程决算也由赵某某直接参与。对于工程决算款，一部分由项目办直接给付赵某某本人，部分款项通过一建公司转账交付给赵某某。对于当时未付的49万工程款，赵某某与项目办于2005年11月23日签订了《协议书》，约定项目办将A楼二楼七套门市房，每套7万元，合计顶赵某某工程款49万元，抵顶的房屋房号为94、96、106、107、108、149、97，并将房照交付赵某某。后期因为黄金广场涉及室内改造，抵顶给赵某某的7个门市房也在改造之列。未经赵某某同意，项目办将其所有的七个门市进行了部分拆除、改造，后经信访部门协调处理，项目办又与赵某某于2010年8月31日再次达成《协议》，协议内容：“2000年乙方承建辉南县新世纪黄金广场工程，甲方（长春众城房地产开发有限公司辉南县新世纪黄金广场）拖欠乙方（辉南县一建公司第一项目部经理赵某某）工程款49万元整。现甲、乙双方经过充分协商，在平等、自愿的基础上达成以下协议：1、解除甲、乙双方于2005年11月23日签订的《协议书》。2、通过结算，甲方给付乙方工程款490000元整，同时支付利息35000元整，共计525000元整。3、甲方在签订本协议时，一次性给付乙方上述款项。4、本协议签订后，乙方工程款已全部结算完毕。乙方不得以任何理由再向甲方提出任何要求。5、本协议一式两份。自甲、乙双方签字之日起生效。”该协议书签订后半年左右，项目办按照协议约定将拖欠赵某某的工程款及利息合计52.5万元交付赵某某。现双方工程款已全部结清。另查明，原一建公司于2006年9月15日转制出售，现已更名为辉南诚隆建筑工程有限公司，出售协议约定原企业即一建公司的债权债务由诚隆公司承担。众城公司于2003年4月14日被工商部门吊销营业执照，至今未进行清算，根据工商登记记载的住所地已无法查找到该企业。
一审法院认为：本案涉及建设工程款的给付问题，属于建设工程合同纠纷。本案诉争的工程款是否结算完毕是双方争议的焦点问题。根据庭审查明的事实可以认定，黄金广场B1、B2栋土建工程的实际承包人为原一建公司项目经理赵某某。赵某某因不具有建设施工资质而挂靠于原一建公司名下承建工程，原一建公司收取管理费。对于黄金广场项目，原一建公司并未实际参与项目的建设施工。该工程决算后，实际承包人赵某某已先后收到了全部决算款项。决算款项一部分由项目办直接给付赵某某本人，部分通过原一建公司入账后转给赵某某。对于当时尚拖欠赵某某的49万工程款，双方也于2010年8月31日签订协议后结清相关款项。该协议第4项明确记载了协议签订后，工程款已全部结算完毕的内容。对该事实，实际承包人赵某某没有异议。诚隆公司由原一建公司转制而来，并承担原一建公司的债权债务，故诚隆公司对原一建公司的债权确有诉权，但就本案而言，黄金广场项目的工程款全部结算完毕，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第一项“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行”之规定，诚隆公司的请求不具有事实和法律依据。综上，根据上述法律规定，经该院审判委员会会议讨论决定，遂判决：驳回辉南诚隆建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费9050元，由辉南诚隆建筑工程有限公司负担。
上诉人诚隆公司对一审判决不服，向本院提出上诉，其上诉理由为：1、2003年12月10日，诚隆公司与侯志刚工程决算书的工程造价为3113191.50元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”依据上述规定，侯志刚应当对上述工程造价是否全部给付承担举证责任。2、⑴侯志刚与赵某某签订的协议书时间为2005年11月23日，房号为94、96、106、107、108、149、97。侯志刚用房屋抵顶工程款的时间为2006年3月2日，号码为61、109、110、111，112、113、114。⑵赵某某与侯志刚后签订协议的时间为2010年8月31日，该协议解除了2005年11月23日双方签订的协议书，没有关于2006年3月2日房屋抵顶协议的约定。⑶同时，证人当庭已经表示该笔工程款与本诉讼无关。⑷侯志刚欠赵某某的工程款为49万元，欠诚隆公司为52.5万元，数额也不一致。⑸侯志刚在（2012）梅民初字第723号民事案件中承认和诚隆公司抵顶过房屋。通过以上得出，在2006年3月2日侯志刚抵顶房屋时，侯志刚与赵某某2005年签订的协议还没有履行，在没有履行的情况下，又用房屋抵顶诚隆公司的工程款，可见，二者并不是同一笔工程款。3、（2012）梅民初字第723号民事判决书对侯志刚用黄金屋二层部分门市房屋抵顶工程款的事实予以认定，该判决是发生法律效力的判决，且本案当事人与该案当事人一致，该判决认定的事实应当作为裁判依据。该案受理时间为2012年4月19日，历经三次庭审，判决时间为2013年12月5日。2010年8月31日赵某某与侯志刚签订协议及履行协议均在该案受理之前，侯志刚为什么没有在该案中提交。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条规定，下列事实当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反足以推翻的除外。诚隆公司认为，侯志刚提供的证据不能够否定诚隆公司提交的证据以及梅河口市人民法院生效判决认定的相关事实。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持诚隆公司的一审诉求。
被上诉人侯志刚辩称：1、诚隆公司不是本案的适格主体。经诚隆公司提供的证人赵某某证实，与黄金广场项目办形成建设工程合同的是赵某某个人，并非是上诉人。赵某某是因没有建筑资质而挂靠上诉人（一建公司），以上诉人的名义承建了黄金广场项目BI、B2栋工程，与上诉人没有关系。工程款大部分是与赵某某个人结算的，只有部分是通过上诉人转交的，赵某某已收到全部工程款。因此，赵某某的证言足以证明上诉人没有与侯志刚形成建设工程合同关系，上诉人不是本案的适格主体。2、侯志刚针对诚隆公司的诉讼请求已完成举证责任。诚隆公司的主张系要求侯志刚给付工程款52.5万元，侯志刚针对这一主张己向法庭出示了2005年11月23日、2010年8月31日的《协议书》，证明该笔工程款已结清。2010年8月31日《协议书》第4项明确记载：“本协议签订后，乙方工程款全部结算完毕”。3、赵某某的证人证言以及2010年8月31日《协议书》足以推翻（2012）梅民初字第723号民事判决书认定的本案诉争的七个房屋系抵顶上诉人工程款的事实。证人赵某某在庭审中证实双方工程款已经结清，赵某某的证言与侯志刚向法庭出示的2010年8月31日《协议书》记载的内容是能够相互印证的，并且赵某某是诚隆公司的证人，诚隆公司的证人作出的对侯志刚有利的证实，是真实可信的。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》一百零四条第（二）款的规定，诚隆公司证人赵某某的证言以及侯志刚提供的2010年8月31日《协议书》能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，应当作为认定案件事实的根据。另外，（2012）梅民初字第723号民事判决书仅以诚隆公司提供的乙方为空白的售房合同书以及诚隆公司自行书写的收据认定诉争的七个房屋系抵项诚隆公司的工程款，证据不足。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。
二审中经询问，双方当事人对下列事实没有异议，本院予以确认：根据《辉南县计划委员会文件》记载：“2001年3月23日，辉南县政府同意将新世纪黄金广场的项目交由该县招商引资企业长春众城房地产开发有限公司开发建设，总建筑面积6000平方米，总投资880万元……”黄金广场项目于2001年年底竣工完成。根据众城公司内部文件记载，“黄金广场开发建设期间，为了便于管理，于2001年3月7日决定在辉南县设立新世纪黄金屋项目办公室，全权负责房屋拆迁、安置、建设、销售、管理等事宜，项目办负责人为侯志刚”，项目办未在当地进行登记注册。2001年7月1日，众城公司与原一建公司签订《建设工程施工合同》，约定由一建公司承建辉南县黄金屋B1、B2栋的土建工程，并由原一建公司项目经理赵某某作为承包方一建公司的委托代理人签字。2003年12月10日，双方进行了工程决算，工程造价为3113191.5元。2005年11月23日，赵某某与项目办签订了《协议书》，约定项目办将A楼二楼七套门市房，每套7万元，合计顶赵某某工程款49万元，抵顶的房屋房号为94、96、106、107、108、149、97，并将房照交付赵某某。后期因为黄金广场涉及室内改造，抵顶给赵某某的7个门市房也在改造之列。未经赵某某同意，项目办将其所有的七个门市进行了部分拆除、改造，后经信访部门协调处理，项目办又与赵某某于2010年8月31日再次达成《协议》，协议内容：“2000年乙方承建辉南县新世纪黄金广场工程，甲方（长春众城房地产开发有限公司辉南县新世纪黄金广场）拖欠乙方（辉南县一建公司第一项目部经理赵某某）工程款49万元整。现甲、乙双方经过充分协商，在平等、自愿的基础上达成以下协议：1、解除甲、乙双方于2005年11月23日签订的《协议书》。2、通过结算，甲方给付乙方工程款490000元整，同时支付利息35000元整，共计525000元整。3、甲方在签订本协议时，一次性给付乙方上述款项。4、本协议签订后，乙方工程款已全部结算完毕。乙方不得以任何理由再向甲方提出任何要求。5、本协议一式两份。自甲、乙双方签字之日起生效。”该协议书签订后半年左右，项目办按照协议约定，将拖欠赵某某的工程款及利息合计52.5万元交付赵某某。原一建公司于2006年9月15日转制出售，现已更名为辉南诚隆建筑工程有限公司，出售协议约定原企业即一建公司的债权债务由诚隆公司承担。众城公司于2003年4月14日被工商部门吊销营业执照，至今未进行清算，根据工商登记记载的住所地已无法查找到该企业。
双方当事人有争议事实为：1、诚隆公司的诉讼主体是否适格。2、双方争议的工程款是否结清？
上诉人诚隆公司主张：1、诚隆公司起诉要求给付工程款主体适格。从合同内容看，是一建公司与众城公司黄金广场项目办公室签订的建筑施工合同，工程结算书是原一建公司法人吴秀华签字，足以证明诚隆公司诉讼主体适格；赵某某本身就是一建公司的职工，没有挂靠。工程款由诚隆公司与黄金广场项目办公室进行结算，之后诚隆公司再与赵某某结算，诚隆公司收取管理费和税金，（黄金广场项目办公室原）抵顶给诚隆公司的52.5万元就是管理费和税金。管理费正常是跟赵某某收的，但是黄金广场项目办公室抵顶给了赵某某52.5万元，赵某某和诚隆公司对工程利润分配已经进行了约定，侯志刚（应）给付诚隆公司的工程款即本案诉争的标的（就）是替赵某某缴纳诚隆公司应得的利润。2、工程款已经结算完毕，共计3113191.50元。根据公司财务账目，黄金广场共分25次给付诚隆公司工程款3132132.66元，多付了18941.16元。多付的款项是经侯志刚同意给吴春华的钱，什么钱代理人不清楚。账目第22笔（明细表体现为第21笔）记载的2005年11月23日49万元是用七个门市抵顶给赵某某的工程款，第25笔（明细表体现为第24笔）记载的2006年3月2日52.5万元工程款是给一建公司的七个房子，即上述房屋已经依据协议作为工程款抵顶给一建公司，但房屋又被项目办抵顶给侯志刚了，现诚隆公司在起诉要求给付的就是这个钱。此外，按照工程决算书，侯志刚欠诚隆公司三百多万元工程款，应该由侯志刚就是否付清工程款承担举证责任。
被上诉人侯志刚主张：1、诚隆公司一审提交的证人赵某某出庭证明：赵某某本人虽是一建公司职工，但黄金广场项目B1、B2栋工程是赵某某以一建公司名义承建的，实际与一建公司无关。赵某某是诚隆公司提供的证人，其作出的对侯志刚有利的证实，真实可信。根据诚隆公司在庭审中的陈述，工程款和房子都给赵某某，本案起诉要求给付的工程款是赵某某应该向诚隆公司缴纳的管理费，这属于诚隆公司与赵某某之间的内部约定，对侯志刚不发生法律效力，因此诚隆公司主体不适格。2、工程款由众城公司给付赵某某本人一部分，通过原一建公司转交一部分。赵某某在原审庭审中证实，用房屋抵顶工程款只有一次，即2005年11月23日协议书确定的唯一一次，之后双方并没有履行该协议，2010年8月31日双方签订协议以现金方式结清了该笔工程款。诚隆公司出示的结算明细表和收据都是其自行书写的，不是双方往来凭据，不能证明诚隆公司的主张。其向法庭出示的售房合同书是如何取得的，侯志刚并不清楚。并且该七份合同书乙方为空白，唯有下方书写抵账二字，不能证明达成了抵顶工程款的协议。诚隆公司仅以七份空白合同书向侯志刚主张给付工程款，证据不足，其应承担不利后果。
本院认为：根据双方当事人一、二审中的诉辩，举证质证意见以及对无争议事实的总结，本案所涉的辉南县黄金屋B1、B2栋房屋土建工程系由原一建公司项目经理赵某某代表一建公司与众城公司黄金广场项目办代表人陈中元签订。2003年12月10日，双方进行了工程决算，工程造价为3113191.5元。之后，项目办分数次给付了工程款，部分工程款直接给付赵某某本人，部分工程款通过原一建公司转账交付给赵某某。对于当时未付的49万元工程款，黄金广场项目办与赵某某于2005年11月23日签订《协议书》，约定黄金广场项目办以七套门市房抵顶该49万元工程款，之后因抵顶的七套门市房涉及改造，赵某某未能实际取得，双方又于2010年8月31日再次达成《协议》，约定“……2、通过结算，甲方给付乙方工程款490000元整，同时支付利息35000元整，共计525000元整。3、甲方在签订本协议时，一次性给付乙方上述款项。4、本协议签订后，乙方工程款已全部结算完毕。乙方不得以任何理由再向甲方提出任何要求。”一审中赵某某亦出庭证明（诚隆公司申请赵某某出庭做证）了协议约定的52.5万元欠付工程款已全部结清，并同时证明辉南县黄金屋B1、B2栋房屋土建工程系由赵某某挂靠一建公司承建，与一建公司无关。综上，一审法院认定赵某某为本案建设工程的实际承包人以及本案诉争的工程款全部结清，证据确凿充分，认定事实正确；上诉人诚隆公司在一审中的诉讼主张为侯志刚欠诚隆公司工程款52.5万元未付，2006年3月2日，黄金广场项目办（侯志刚）与诚隆公司签订售房合同书，以七套房屋抵顶了所欠的工程款52.5万元，但之后发现该七套房屋此前已被项目办卖给侯志刚，故起诉要求侯志刚给付原欠的52.5万元工程款。但在二审中诚隆公司又明确表示其诉求的52.5万元为项目经理赵某某承建工程应予交纳的取费及税金，根据原一建公司与赵某某关于工程利润分配的约定，要求侯志刚替赵某某缴纳诚隆公司应得的利润。经查阅双方签订的建设工程施工合同，合同中并无发包人需替赵某某承担取费及税金的约定，一建公司与赵某某关于利益分配以及管理费承担的内部约定对工程发包人不具有法律约束力，诚隆公司要求侯志刚给付该52.5万元，既欠缺事实依据，亦无法律依据。
综上，本院审理查明事实与一审认定事实相同。
本院认为，上诉人的上诉主张，证据不足，理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9050元，由上诉人辉南诚隆建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴兴彦
代理审判员 盖晓晨
代理审判员 李尧川
二〇一六年二月一日
书 记 员 李 妍