安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民一终字第00044号
上诉人（原审被告）：阜新市和美工程机械有限公司。
法定代表人：么志杰，该公司董事长。
委托代理人：许福昌，安徽永承律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：铜陵华磊商品混凝土有限责任公司。
法定代表人：秦继忠，该公司董事长。
委托代理人：张浩，安徽景旺律师事务所律师。
委托代理人：查锐，安徽景旺律师事务所律师。
上诉人阜新市和美工程机械有限公司（简称和美公司）因与被上诉人铜陵华磊商品混凝土有限责任公司（简称华磊公司）产品生产者责任纠纷一案，不服安徽省铜陵市中级人民法院（2013）铜中民一初字第00003号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年4月14日受理后依法组成合议庭，于2014年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人和美公司的委托代理人许福昌，被上诉人华磊公司的委托代理人张浩、查锐到庭参加诉讼。2014年6月27日本院裁定本案中止审理。中止情形消失后，本案于2014年11月3日恢复审理，现已审理终结。
原审法院查明：2005年11月24日，华磊公司与和美公司签订一份《买卖合同》，其中约定：“和美公司为华磊公司提供HZS120双机组混凝土搅拌站一组，价款300万元，质量标准为GB10172-88，质保期一年，终身维修，产品交货地点为华磊公司院内”。同日，双方签订了《HZS120双机组混凝土搅拌站合同补充文件及安装协议》，对该搅拌站的配置、功能、外购件、主要技术参数等作了详细约定。和美公司在服务规范中承诺：“和美公司迅速准确地提供用户所需设备易损件及配件，及时协助用户解决设备运转过程中出现的问题，定期（3-6个月）为用户提供巡回服务。”合同设备于2006年3月20日调试完备，于2006年7月投入使用。
2008年7月28日，华磊公司与安徽天工建设集团有限公司（简称天工公司）签订了一份《买卖合同》，合同约定由华磊公司向天工公司承建的铜陵市粮食储备加工物流项目A标区工地供应C55型号的混凝土。同年10月28日，华磊公司与铜陵营造有限责任公司（简称营造公司）签订了一份《C55混凝土买卖合同》，约定：由华磊公司为营造公司承接的铜陵市粮食储备加工项目B标区提供C55混凝土。二份合同签订后，华磊公司陆续向铜陵市粮食储备加工项目A、B二标区供应C55混凝土。同年12月22日，铜陵市铜建建设监理有限责任公司（铜陵市粮食储备加工项目工程的监理单位）向营造公司下发工程停工令，要求营造公司必须于当日对工程的商品砼预制屋架砼施工暂停，进行整改。2009年1月15日，铜陵县建筑工程质量监督站给天工公司、营造公司下发工程质量整改通知书，该通知书指出二单位施工的A、B标区预应力屋架已有20多组砼试块抗压强度达不到设计要求，要求两单位委托安徽省检测机构对所有已施工的砼屋架全面进行检测鉴定。同年2月11日，天工公司委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对A标区的混凝土强度进行检测，经检测：混凝土强度不达标。同年3月18日，华磊公司向和美公司发函，要求按双方签订的买卖合同约定，立即派人前来维修，并对因质量问题造成的损失赔偿拿出意见。和美公司收到此函后，未予答复，亦未派人前来维修。同年4月16日、4月28日、6月22日，华磊公司三次申请铜陵市衡平公证处对HZS120双机组混凝土搅拌站粉料仓质量状况进行证据保全，公证书工作记录中记载：该粉料仓隔板存在破坏。并拍摄了照片、光碟，同时对混凝土搅拌站微机自动控制系统中的生产数据进行了保全。
2010年6月9日，营造公司向铜陵市狮子山区人民法院起诉，请求法院判令华磊公司因出售的混凝土不合格，导致的损失2980000元。审理期间，该院委托铜陵华诚工程造价咨询有限公司对铜陵粮库储备加工物流B标区屋架不合格造成的损失进行鉴定，鉴定损失为1697145.41元。案经该院调解，以（2010）狮民初字第0014号民事调解书确认，华磊公司赔偿营造公司1771111.41元，并承担案件受理费10370元。2011年4月，华磊公司以该份调解书确认的损失，向铜陵市狮子山区人民法院起诉和美公司。审理期间，该院委托安徽省质量检验协会（现更名为安徽省质量技术协会）对HZS120双机组混凝土搅拌站粉料仓是否符合GB10172-88《混凝土搅拌站（楼）技术条件》及华磊公司使用该粉料仓生产的混凝土不合格与粉料仓是否存在因果关系进行鉴定，安徽省质量技术协会组成了鉴定专家组，专家组在双方当事人在场前提下对HZS120双机组混凝土搅拌站进行现场勘验和鉴定，结论为：1、HZS120双机组混凝土搅拌站150t分仓型（水泥）粉料仓隔仓板设计不合理，存在质量缺陷，不符合GB10172-88《混凝土搅拌站（楼）技术条件》的要求；2、HZS120双机组混凝土搅拌站150t分仓型（水泥）粉料仓隔仓板的损坏是造成混凝土产品质量事故的原因。
2011年3月24日，天工公司以华磊公司提供混凝土质量不合格造成其重大损失构成违约为由诉讼至法院，要求华磊公司承担违约责任并赔偿因此造成的各种损失。2012年4月10日，原审法院（2011）铜民二初字第00005号判决书，确认华磊公司因提供混凝土质量不合格构成违约，应赔偿各项损失4037417.07元及诉讼费用39099元。华磊公司不服，上诉至安徽省高级人民法院，安徽省高级人民法院于2012年8月16日作出（2012）皖民二终字第00127号判决书，维持原判，并判决由华磊公司承担二审诉讼费用39099元。
另查明：华磊公司针对支付给营造公司赔偿款提出的产品销售者责任纠纷一案，安徽省高级人民法院于2012年12月3日作出的（2012）皖民一终字第00004号民事判决书，确定了原审法院（2011）铜民一初字第00004号案中，和美公司承担华磊公司80%经济损失的判决内容。2013年6月9日，和美公司因不服安徽省高级人民法院（2012）皖民一终字第00004号民事判决向最高人民法院申请再审。2013年10月31日，最高人民法院以（2013）民申字第00908号民事裁定书，裁定：驳回和美公司的再审申请。
原审法院认为：本案是一起产品质量损害纠纷，应为侵权之诉。《中华人民共和国产品质量法》第四十五条规定：“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。”华磊公司于2009年3月18日向和美公司所发函件的主要目的是，认为产品出现了问题要求维修，希望和美公司对损失赔偿拿出处理意见。该函件并没有明确产品存在质量缺陷，亦没有向和美公司提出具体的赔偿要求。2009年3月29日的《混凝土强度检测报告》仍不能说明华磊公司知道或者应当知道其权益受到损害。本案华磊公司知道产品存在缺陷的时间应为2010年11月29日安徽省质量技术协会出据鉴定报告的时间，知道因缺陷产品生产出来的混凝土不合格而造成4115615.07元经济损失的时间是安徽省高级人民法院2012年8月16日作出（2012）皖民二终字第00127号民事判决书确定华磊公司赔偿责任之后。因此，华磊公司于2013年2月25日提起诉讼并未超过诉讼时效。
和美公司对《产品质量鉴定报告》存在以下两个方面的异议：一是认为鉴定报告不客观、不全面；二是认为鉴定报告没有考虑混凝土不合格的其他可能因素。首先，和美公司没有提供证据证明该鉴定报告所遵循的程序不公正，鉴定方法不规范。其次，鉴定人员依据其专业理论知识及详尽的数据分析得出的鉴定结论，和美公司没有证据证明其对鉴定结论的质疑成立或者可能成立。相反，鉴定人员出庭已经就和美公司的异议作出了解释和说明。关于混凝土原材料配合比是否发生变化，华磊公司已提供了公证处保全的一系列生产的数据，和美公司对该一系列生产数据的真实性并未提出异议，且和美公司在华磊公司针对支付给营造公司赔偿款提出的产品销售者责任纠纷一案中，已到华磊公司电脑室对相关生产数据进行了拷贝分析，并未提出数据不符合常规的意见，故《产品质量鉴定报告》能够作为本案定案的依据。和美公司于庭审时提出的要求重新鉴定的申请，既不符合应当在举证期限内提出鉴定申请的证据规则，又没有就重新鉴定的项目提出具体要求，故对其重新鉴定申请不予支持。
关于华磊公司的损失及分担问题。安徽省高级人民法院作出的（2012）皖民二终字第00127号民事判决书为终审生效判决，确定了华磊公司应当支付给天工公司赔偿款4037417.07元，并承担一、二审案件受理费共计78198元。和美公司的产品存在缺陷，且该缺陷是造成混凝土产品质量事故的原因，故华磊公司因混凝土产品质量事故支付给天工公司赔偿款、承担的案件诉讼费用应认定为本案和美公司产品缺陷给华磊公司造成的损害。《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定：“产品存在缺陷，造成他人损害的，生产者应承担侵权责任。”和美公司向华磊公司出售的HZS120混凝土搅拌站存在质量问题事实成立，由于该搅拌站质量不合格致使华磊公司造成了4115615.07元的损失。华磊公司自2006年7月使用该设备以来，未对设备进行保养维护，对损失应自行承担部分责任。鉴于此，华磊公司诉讼时主张和美公司承担总损失80%共计3292492.06元的诉讼主张并无不当，应当予以支持。依据《中华人民共和国产品质量法》第四十条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五之规定，判决：和美公司于本判决生效之日起十日内赔偿给华磊公司经济损失3292492.06元。案件受理费33140元及诉讼保全费5000元、鉴定人员出庭费用5000元，由和美公司负担。
和美公司上诉称：（一）原审判决事实认定错误。1、诉讼时效起算时间错误。原审法院20l1年10月17日作出（2011）铜中民一初字第00004号民事判决书中，认定侵权的时间为2010年11月29日安徽省质量技术协会出据鉴定报告的时间。而在本案（2013）铜中民一初字第00003号民事判决书中，认定侵权的时间为2012年8月16日安徽省高级人民法院作出（2012）皖民二终字第00127号判决书的时间。一个产品质量侵权事故的诉讼，原审法院认定了两个诉讼时效起算时间点。2、原审对损害事实认定错误。华磊公司是支付了天工公司赔偿款之后，向上一个责任人行使追偿权。和美公司没有看到华磊公司支付给天工公司赔偿款的事实证据，故华磊公司因侵权造成的损害事实不存在。（二）原审判决对安徽省质量检验协会皖质检协鉴字（2010）17号《产品质量鉴定报告书》采信错误。1、该鉴定遵循的程序不公正。安徽省质量检验协会直接受理本案的产品质量司法鉴定程序违法，违反了《产品质量仲裁检验和产品质量监督管理办法》第四条和第十八条之规定。2、鉴定方法不合法、规范。鉴定人员没有对粉仓隔板的破损造成实际漏粉的情况以及漏粉量多少的事实进行实测，没有做负载试验。3、因果关系推论的逻辑不周延，鉴定报告没有采取合理合法的措施对混凝土质量不合格可能是原材料造成的原因进行排除，没有考虑混凝土质量不合格的其它可能因素。原审法院对安徽省高级人民法院（2012）皖民二终字第00127号采信错误，该判决书审理的是天工公司与华磊公司的买卖合同纠纷，天工公司要求华磊公司承担的是违约责任，原审判决不能把华磊公司对天工公司所负的违约责任直接认定为和美公司应该负的侵权责任，因为华磊公司所负的违约责任，既包含直接经济损失，也包含间接经济损失。出现混凝土产品质量问题后，华磊公司违章作业扩大的损失，不应由和美公司承担。（三）原审判决程序违法。l、原审法院在第一次庭前没有向和美公司送达鉴定报告，并强调不涉及鉴定报告的问题。第二次开庭对鉴定报告质询时，专家组成员手里的鉴定报告与和美公司所持有的鉴定报告结论内容不一致，出现了两个版本。和美公司对鉴定报告提出了不同于以前案件审理中的质证意见，认为该鉴定报告程序违法、鉴定方法不合法、不科学，故要求重新鉴定，原审对从另外一个案件中移植过来的鉴定报告的重新鉴定申请不予准许，程序违法。2、案由错误，本案应为追偿权纠纷，不是产品质量侵权责任纠纷。即使和美公司对损害的发生负有侵权责任，华磊公司在赔偿之后，才有权对和美公司行使追偿权。3、原审判决将华磊公司对第三人承担的违约责任损失直接认定为侵权责任的损害，和美公司未参加（2012）皖民二终字第00127号案件的诉讼，无从知道损失的真实性和合理性。（四）原审判决法律适用错误。如果和美公司的侵权事实成立，原审法院将华磊公司的违约责任直接认定为和美公司的侵权责任，既违背了合同的相对性原则，也违背了侵权损害赔偿的补偿性原则，扩大了和美公司的侵权责任范围。综上，和美公司认为原审判决事实不清、证据采信错误、适用法律错误、程序违法，请求二审法院在查明案情的基础上判决驳回华磊公司的诉讼请求。
华磊公司答辩称：（一）本案没有超过诉讼时效，民法通则和相关法律明确规定，诉讼时效应以华磊公司明确知道受损具体数额之时起算，而具体损失数额应以2012年8月16日安徽省高级人民法院作出的（2012）皖民二终字第00127号民事判决书为准。（二）因混凝土产品质量造成铜陵市粮食加工储备项目A、B标区的产品质量事故，都是因为交付的混凝土质量不合格造成的，而混凝土质量不合格的原因是和美公司生产的混凝土搅拌站粉料仓隔仓板设计不合理，存在质量缺陷。（三）按侵权主张赔偿是华磊公司依法选择的诉讼方式，华磊公司的主张合理合法，没有扩大损失。（四）原审法院依法向和美公司送达了鉴定报告，并专门组织了第二次开庭，鉴定人出庭并接受质询。出庭时鉴定人员拿的是鉴定报告的草稿，只是作为回答质询的参考，并没有在法庭上分发。鉴定报告程序合法，定性准确，结论正确，最高人民法院驳回了和美公司的再审申请就能说明对鉴定结论采信的正确性。综上，请求二审法院查明事实，依法作出正确判决。
经审查，原审查明的案件事实清楚，二审予以确认。另查明：和美公司就安徽省质量技术协会作出的皖质检协鉴字（2010）17号《产品质量鉴定报告书》的合法性向安徽省合肥市包河区人民法院提起行政诉讼，请求确认安徽省质量技术监督局对该《产品质量鉴定报告书》所作的行政确认行为违法，该院经审理后认为和美公司请求事项不属于人民法院行政审判权限范围，起诉不具备法定条件，以（2014）包行初字第00044号行政裁定书裁定驳回和美公司的起诉。和美公司不服上诉，安徽省合肥市中级人民法院以（2014）合行终字第00170号行政裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。
本院认为：本案二审的争议焦点是，1、华磊公司的起诉是否已超过诉讼时效；2、原审程序是否违法；3、原审判决和美公司赔偿华磊公司3292492.06元是否有事实和法律依据。
（一）关于本案诉讼时效问题。和美公司举出《公函》一份，证明在2009年3月18日，华磊公司向和美公司发函，要求就产品质量事故的赔偿事宜进行协商处理，认为本案的诉讼时效起算点应当为2009年3月18日，华磊公司起诉之日已超出法定时效。华磊公司质证认为《公函》只是华磊公司要求和美公司协商处理产品质量事故相关事宜，发函时华磊公司并不知道产品质量侵权造成的具体损失，而最终明确损失大小的时间是安徽省高级人民法院于2012年8月16日作出的（2012）皖民二终字第00127号民事判决时间，华磊公司2013年2月25日起诉没有超过诉讼时效。本院认为，华磊公司向和美公司发出《公函》，并非就本案的诉讼请求提出明确的主张，本案诉讼时效应当以华磊公司知道或应当知道其财产权利受到侵害之时，华磊公司明确知道受到损失以及损失大小的时间是本院于2012年8月16日作出的（2012）皖民二终字第00127号生效判决时，故其起诉未超过诉讼时效。
（二）关于原审程序是否违法问题。和美公司上诉认为原审法院审理程序违法的理由是：1、原审法院未准许其对安徽省质量检验协会皖质检协鉴字（2010）17号《产品质量鉴定报告书》提出的重新鉴定申请；2、原审确定的案由错误，应为追偿权纠纷；3、原审判决将华磊公司对第三人承担的违约责任损失直接认定为侵权责任的损害，侵犯了和美公司对损害事实和责任范围的抗辩权。本院认为，和美公司没有提供证据证明该鉴定报告所遵循的程序不公正，鉴定方法不规范，且和美公司就安徽省质量技术协会作出的皖质检协鉴字（2010）17号《产品质量鉴定报告书》的合法性提起的行政诉讼请求最终未得到法院支持，原审未准许其重新鉴定申请不属于程序违法。本案属于违约责任与侵权责任竞合的情形，华磊公司有权选择主张权利方式。和美公司作为涉案混凝土生产设备的生产厂家，因设计安装的粉料仓存在质量缺陷，导致华磊公司生产的C55型号专用混凝土质量不合格，原审依据《侵权责任法》第四十一条规定判决其承担生产者侵权责任并无不当。案由系人民法院根据当事人的诉讼请求来确定，和美公司认为本案系追偿权纠纷与华磊公司的主张不符，本案案由应确定为产品生产者责任纠纷。华磊公司因混凝土质量问题导致的具体损失数额已为生效判决所确定，而其生产的混凝土质量问题系和美公司生产的产品存在质量问题所导致，故华磊公司选择以侵权之诉主张和美公司承担财产损害赔偿符合法律规定。综上，和美公司认为原审审理程序违法的依据不足，本院不予支持。
（三）原审判决和美公司赔偿华磊公司3292492.06元是否有事实和法律依据问题。华磊公司本案的诉讼标的为人民法院生效民事判决确定的华磊公司向天工公司承担的损失以及支出的诉讼费用，该数额可以作为本案具体损失的依据。华磊公司自使用设备以来未对设备进行保养维护，应自行承担20%的赔偿责任在已生效的安徽省高级人民法院（2012）皖民一终第00004号民事判决书中予以确定，本案与该案系华磊公司基于同一侵权事实而分别主张，责任划分比例的标准理应相同，故华磊公司按实际总损失的80%计3292492.06元主张权利，原审判决予以支持并无不妥。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33140元，由上诉人阜新市和美工程机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 平
审 判 员 胡邦圣
代理审判员 台 旺
二〇一四年十一月三日
书 记 员 魏 强
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。