福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽03刑抗1号
抗诉机关福建省莆田市人民检察院。
原审被告人许银福，男，1952年2月23日出生，汉族，小学文化程度，出生地，户籍地均在福建省厦门市思明区，住福建省厦门市思明区。曾因非法持有毒品，于1997年6月被劳动教养三年；因犯盗窃罪，于2002年7月1日被判处拘役四个月；因犯盗窃罪，于2005年5月9日被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，2005年5月24日刑满释放；因犯盗窃罪，于2011年7月30日被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金三千元，2011年8月24日因病被暂予监外执行；因犯盗窃罪，于2012年6月5日被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二千元，合并前罪决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金五千元，2012年6月19日因病被暂予监外执行；因犯盗窃罪，于2013年1月8日被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，合并前罪执行有期徒刑二年八个月，并处罚金七千元；因犯盗窃罪，于2014年4月22日被莆田秀屿区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元，与之前犯盗窃罪被判处有期徒刑二年八个月，并处罚金七千元并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金一万元，现在厦门监狱服刑。
莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人许银福犯盗窃罪一案，莆田市秀屿区人民法院于2014年4月22日作出（2014）秀刑初字第87号刑事判决。2016年8月1日，莆田市人民检察院作出莆检公审刑抗（2016）1号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。我院于2016年8月4日立案受理，并另行组成合议庭，于2016年8月23日公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派代理检察员陈清仙、梁泽群出庭履行职务。原审被告人许银福到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2012年4月11日11时许，被告人许银福在莆田市秀屿区湄洲镇妈祖祖庙朝天宫进行扒窃，盗走在其前面排队的正在朝拜的被害人江金水随身携带的钱包。被害人江金水发现后，与其妻方丽彬从被告人许银福身上搜出被害人江金水丢失的钱包，该钱包内有现金人民币7400元（以下货币均为人民币）及银行卡等卡片。被告人许银福被被害人江金水当场抓获后趁乱逃脱。2012年5月16日，被告人许银福因涉嫌盗窃被厦门市公安局水陆交通分局水上派出所讯问时被抓获。
另查明，被盗钱包及包内现金7400元、银行卡等卡片已被公安机关扣押，并发还给被害人江金水。
原审认为，被告人许银福以非法占有为目的，采用秘密窃取手段，在公共场所扒窃他人财物价值7400元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人许银福犯盗窃罪成立。被告人许银福在庭审过程中对起诉书指控的事实没有异议并表示认罪，酌情予以从轻处罚。被告人许银福在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪行作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚进行数罪并罚。前罪已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期之内。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十条、第六十九条之规定，判决：被告人许银福犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元；与之前犯盗窃罪被判处有期徒刑二年八个月，并处罚金七千元并罚。总和刑期三年三个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月2日起至2016年12月1日止。罚金限在判决生效之日起五日内缴纳。）
莆田市人民检察院抗诉认为，莆田市秀屿区人民法院以（2014）秀刑初字第87号判处书对原审被告人许银福犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元，与之前犯盗窃罪被判处有期徒刑二年八个月，并处罚金七千元并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金一万元。经依法审查，原审被告人许银福在因本案被押解回莆田前，已因前罪在厦门监狱服刑，也曾因之前生效判决被先行羁押，且曾监外执行，而秀屿区人民法院在判决书中计算原审被告人许银福刑期时，未能依法将已执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内，适用法律错误，导致刑期的起止时间计算错误，严重侵害原审被告人许银福的合法权益。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对莆田市秀屿区人民法院（2014）秀刑初字第87号判决书提出抗诉，请依法判处。
本院经再审查明，原审被告人许银福于2013年1月8日被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，合并前罪执行有期徒刑二年八个月，并处罚金七千元。其刑期自2013年1月9日起至2015年8月31日止。后该犯送往厦门监狱服刑。期间因涉嫌犯盗窃罪于2013年12月2日被莆田市公安局秀屿分局从厦门监狱押解回莆田市第二看守所候审。莆田市秀屿区人民法院于2014年4月22日作出（2014）秀刑初字第87号刑事判决：原审被告人许银福犯盗窃罪判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元；与之前犯盗窃罪被判处有期徒刑二年八个月，并处罚金七千元并罚。总和刑期三年三个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月2日起至2016年12月1日止。罚金限在判决生效之日起五日内缴纳。）其余事实与原审认定的事实一致。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
莆田市秀屿区人民法院（2014）秀刑初字第87号刑事判决书1份：证实2014年4月22日原审被告人许银福因盗窃罪被莆田市秀屿区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元；与之前犯盗窃罪被判处有期徒刑二年八个月，并处罚金七千元并罚。总和刑期三年三个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月2日起至2016年12月1日止。罚金限在判决生效之日起五日内缴纳。）
厦门市思明区人民法院执行通知书1份：证实原审被告人许银福因犯盗窃罪被交付厦门市第一看守所执行，其刑期自2013年1月9日起至2015年8月31日止。
莆田市公安局秀屿分局拘留证1份证实：原审被告人许银福于2013年12月2日被执行拘留，送莆田市第二看守所羁押。
本院认为，原审被告人许银福以非法占有为目的，采用秘密窃取手段，在公共场所扒窃他人财物价值7400元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。抗诉机关及原审被告人对原审定罪量刑部分没有异议，原审法院对原审被告人许银福的定罪量刑正确，应予维持。但原审法院在对原审被告人许银福刑期计算时起止时间错误，检察机关以刑期计算错误的抗诉理由成立，本院对原审判决刑期计算错误的部分予以纠正。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《》第第四款、第及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
维持莆田市秀屿区人民法院（2014）秀刑初字第87号刑事判决中定罪量刑部分。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月9日起至2015年12月31日止。罚金限在判决生效之日起五日内缴纳。）
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑飞鹏
代理审判员 柯萍萍
代理审判员 王 寒
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 韩美燕
附：引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十三条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。
最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。
最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。
人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。……