山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终3639号
上诉人（原审被告）：山东金港建设工程有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区北苑街办丁家村工业园内。
法定代表人：张安军，经理。
委托诉讼代理人：刘日财，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：赛悍卫，男，1972年1月31日出生，汉族，住山东省威海火炬高技术产业开发区。
委托诉讼代理人：徐晓，山东霖鑫律师事务所律师。
上诉人山东金港建设工程有限公司（以下简称金港公司）因与被上诉人赛悍卫建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2017）鲁0612民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
金港公司上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判驳回赛捍卫的诉讼请求或将本案发回重审；二、上诉费由赛悍卫承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、错误，适用法律错误，程序不合法。一、金港公司与赛悍卫之间不存在任何劳务关系，赛悍卫提交的证据上的签名人员都不是金港公司的工作人员。涉案工程是潍坊星辰扬帆建筑劳务有限公司（以下简称星辰劳务公司）委托其公司工作人员姚向波和金港公司签订的挂靠合同，金港公司只向星辰劳务公司收取管理费，工程施工所涉及的款项、材料及人员，全部由星辰劳务公司负责，因此，姚向波、张恩国、闫杰等人给赛悍卫出具的停工签证，纯属是姚向波、张恩国、闫杰与赛悍卫恶意串通的违法行为。根据相关法律规定及司法解释，姚向波、张恩国、闫杰不属于金港公司的表见代理人，一审法院认定事实不清。二、本案中，赛悍卫起诉金港公司的理由是支付工程款，但是赛悍卫提交的证据：关于东盛家园6-9号楼赛悍卫（乙方）工程量部分工程款问题经甲乙双方协商，在烟台市牟平区建筑行业管理处监督下达成如下协议：该款项49.2万元，于2016年11月9日付30万元，余款约19.2万元，待工程量确认后于2016年12月25日前付清。也就是说，赛悍卫一审诉讼的工程款只有不确定的约19.2万元。该证据说明金港公司与赛悍卫之间除约19.2万元的工程款纠纷，别无其他纠纷。赛悍卫主张的误工费、保险金等诉讼请求与本案的诉讼主体不符。根据相关法律规定及司法解释，也不是星辰劳务公司的工地负责人姚向波代为金港公司行使权利的范畴。因此一审判决适用法律错误。三、一审中金港公司已经向法庭提交了姚向波代表星辰劳务公司与金港公司为借用资质签订的《施工承包协议》、星辰劳务公司与姚向波签订的涉案工程内部协议及星辰劳务公司向姚向波出具的授权委托书等证据。赛悍卫提交的劳务协议上的金港公司资料章，是姚向波、张恩国等人偷刻的，金港公司从未授权委托其二人刻制和使用，金港公司已向公安机关报案，公安机关已立案侦察。该协议存在极大瑕疵和违法行为，是无效协议。根据相关法律规定及司法解释，一审判决认定事实明显错误。四、赛悍卫提交的证据上加盖的金港公司材料章、资料章和项目章，金港公司从未刻制和使用过，也未授权和委托他人及组织刻制和使用过，金港公司从未收取赛悍卫的保证金等任何费用。本案涉嫌犯罪，公安机关已立案侦察，金港公司将公安机关的立案证明提交给一审法院，一审法院应将本案中止审理，但是一审法院没有中止审理，程序不合法。
赛悍卫辩称，一审认定事实清楚，判决结果正确，请求维持原判。
赛悍卫向一审法院起诉请求：1.金港公司向赛悍卫支付工程款等共计2668454.70元，并承担自起诉之日起至实际付清之日止的利息；2.诉讼费用由金港公司承担。诉讼过程中，赛悍卫变更关于支付工程款等共计2668454.70元的诉讼请求为：金港公司向赛悍卫支付工程款等共计2268454.70元，并明确利息按照中国人民银行同期贷款利率计算。
一审法院认定事实：由烟台东盛置业有限公司开发的位于烟台市牟平区南官庄东村的东盛家园项目中的6#—9#楼及地下车库B工程（以下简称涉案工程）由金港公司承建，金港公司将双方于2016年5月4日签订的合同协议书及其他相关资料上交牟平区建管部门备案。后因金港公司违约，不能履行与烟台东盛置业有限公司签订的合同及协议导致涉案工程停工，金港公司于2016年10月20日退出施工现场。有关解除施工合同及退出施工现场等善后事宜亦由金港公司与相对方协商处理并将相关书面协议或证明上交牟平区建管部门备案。
金港公司主张，姚向波、张恩国借用金港公司资质承建涉案工程。金港公司称星辰劳务公司向姚向波出借资质并授权姚向波负责涉案工程，姚向波与金港公司（甲方）签订施工承包协议，约定乙方负责盛世东方6-9号楼项目，甲方仅向乙方提供资质服务，乙方向甲方交纳工程总造价0.6%监督费（该承包合同中没有星辰劳务公司的印章）。金港公司为证明上述事实，提交姚向波与星辰劳务公司于2016年4月18日签订的项目内部协议（该协议的内容是星辰劳务公司向姚向波出借资质）、星辰劳务公司于2016年4月18日出具的向姚向波授权的建筑劳务授权委托书、姚向波的公民身份证复印件、姚向波与金港公司于2016年4月23日签订的施工承包协议、金港公司与烟台东盛置业有限公司于2016年6月3日签订的建筑合同。赛悍卫对姚向波与金港公司签订的施工承包协议及姚向波与星辰劳务公司签订的项目内部协议、建筑劳务授权委托书的真实性不予认可。
赛悍卫主张其借用星辰劳务公司的资质，以星辰劳务公司的名义与金港公司签订建筑工程施工劳务分包合同，并实际参与了涉案工程的施工，系实际施工人。赛悍卫提交了星辰劳务公司2016年11月23日的证明，内容为：“兹证明我公司与山东金港建设工程有限公司签订的关于牟平区南关庄东村盛世东方项目建筑工程施工劳务分包合同的实际施工人是赛悍卫，因履行该合同所获得的全部风险均应由赛悍卫承担，赛悍卫可以个人名义向山东金港建设工程有限公司主张权利。”金港公司对该证明系星辰劳务公司出具无异议，认可星辰劳务公司与金港公司签订建筑工程施工合同的事实，但对证明中赛悍卫可向金港公司主张权利不予认可。赛悍卫提交一份建筑工程施工劳务分包合同（该合同上未填写签订日期），合同甲方处加盖“山东金港建设（资料）工程有限公司”印章并有姚向波、张恩国在委托代理人处签名，合同乙方加盖星辰劳务公司合同专用章并有赛悍卫签名，内容“一、项目概况：1、工程名称：盛世东方2、……4、乙方承包内容和价格：土建（包括以下机械和材料）：塔吊、施工电梯，木方、木胶板、钢管、扣件、架子板顶丝、密目网、平网、扎丝、铁钉、铁丝及所有小型器材，职工所需的床、床板；机械包括钢筋机具和木工机械，振动棒、振动器、混凝土搅拌机、砂浆机等全部机械；耳机配电箱及大小材料，人工包括钢筋制作安装、翻样……6、本合同签定时当日缴纳履约保证金（10）万元。甲方提供乙方图纸全2套，余款接到甲方进场通知书一次性交齐（50）万元合同履约金。乙方施工人员必须进场施工，按计划施工。7、……”。金港公司反驳称该合同中甲方的印章不是金港公司的印章，姚向波和张恩国不是金港公司的工作人员，但承认赛悍卫代表星辰劳务公司参与了由金港公司总承包的盛世东方工程的施工。
赛悍卫为证明金港公司欠付其工程款及质保金，提交了质保金收据原件及张恩国出具的说明、由姚向波、张恩国、闫杰三人签字的停工签证、进场材料确认书、施工人员工资签证、工程量确认书，证明赛悍卫向金港公司缴纳了质保金200000元、施工期间金港公司应支付赛悍卫停工待料等窝工的误工费1555840元、部分施工人员工资171609元、材料费148941元、工程款492064.70元。赛悍卫主张上述款项累计2568454.70元，扣除金港公司已经支付的300000元，尚欠赛悍卫2268454.70元。金港公司对质保金单据不予认可，认为上面加盖的“山东金港建设工程有限公司项目部”印章不是金港公司的印章；对张恩国签名的证明金港公司分三次共收取赛悍卫200000元质保金的事实不予认可；对赛悍卫提交的有关停工签证、进场材料确认书、施工人员工资签证、工程量确认书不予认可，认为在上面签字确认的人员姚向波、张恩国、闫杰均不是金港公司的工作人员，与金港公司无关。
赛悍卫为证明姚向波、张恩国、闫杰系金港公司的管理人员，提交了加盖金港公司印章的对张恩国的授权委托书、金港公司参与涉案工程中的负责人李储法的书面确认材料“东盛家园项目（6＃-9＃）经现场管理人员（张恩国、姚向波、闫杰）确认，工程量及费用属实。李储法2016.10.21”、有关金港公司的介绍资料，资料中显示李储法为金港公司的总经理、烟台东盛置业有限公司与金港公司2016年10月20日签订的解除合同协议书复印件（在乙方签字栏加盖金港公司印章且有经办人李储法、当事人张恩国签字）。金港公司质证认为，对张恩国授权的委托书中的印章不是金港公司的印章，是假印章；李储法不是金港公司的法定代表人，在公司没有授权的情况下，其行为不代表公司的行为。
一审法院于庭审中对随同金港公司的委托代理人前来参加庭审的李储法进行了调查，李储法称其2014年—2015年担任金港公司的总经理，参与了涉案工程，涉案工程是张恩国的，前期都策划好了，因为要找一个不是牟平本地的山东省内的承包公司，通过别人介绍到金港公司来的，其代表公司接洽的这个事，赛悍卫参与了工程施工，后期因为张恩国供应不上钢材了，导致工程不能继续，所以金港公司与甲方协商解除了合同，其本人参与了解除合同的协商签字，在赛悍卫撤出工地后，公司另委派他人处理后期的事务。关于其给赛悍卫出具的确认材料，是赛悍卫找不到张恩国了，就找到了他，并且带着两个人一直跟着他将近2天时间，他是在被逼迫的情形下才书写的。赛悍卫对李储法所称受逼迫的情形下出具了确认书不予认可。金港公司后期庭审时称李储法系金港公司的副经理。
金港公司提交烟台东盛置业有限公司（甲方）与金港公司（乙方）于2016年11月9日签订的补充协议，证明涉案工程的工程量价款，内容为：“甲乙双方在解除建设合同之前的建设工程量，乙方所产生的6#7#8#9#楼的工程量，甲乙双方按确认的工程量价款￥427255.93元，甲方支付乙方工程款（全部付清）。二、乙方在建设工程项目中已发生的尚未支付的工程款、材料款、人工费的所有费用，全部由乙方负责。……”（乙方加盖金港公司的合同专用章并有经办人李储法签字和刘日财签字）；提交金港公司与赛悍卫签订的协议书及支付赛悍卫300000元工程价款的转账支票存根和赛悍卫出具的收条；提交金港公司针对本案中所涉虚假印章已向烟台市公安局牟平分局经济开发区派出所报案并受理的受案回执复印件。赛悍卫对上述证据的真实性无异议，并认为上述证据亦证明赛悍卫是实际施工人且金港公司应承担付款义务。赛悍卫亦提交2016年11月8日金港公司（甲方）委派李储法处理与赛悍卫（乙方）结算工程量部分工程款时所达成的协议书，内容为：“关于东盛家园6#-9#楼赛悍卫（以下简称乙方）工程量部分工程款问题经由甲乙双方友好协商，在烟台市牟平区建筑业管理处监督下达成如下协议：该款项49.2万元，于2016年11月9日先付30万元，余款约19.2万元，待工程量确认后于2016年12月25日前结清。”2016年11月9日金港公司向赛悍卫出具转账支票支付300000元，余款未付。
为查明案件事实，一审法院从烟台市牟平区建筑业管理处调取了涉案工程的档案材料，其中金港公司上交备案的建筑业企业资质证书、涉案工程的备案合同、2016年5月6日鲁港建字[2016]第18号文关于对姚向波、曹振伟等同志任职通知、2016年10月20日烟台东盛置业有限公司与金港公司签订的退出施工现场声明、2016年11月10日金港公司出具的无拖欠工程款证明。赛捍卫、金港公司对上述材料的真实性均无异议。赛悍卫主张，鲁港建字[2016]第18号文足以认定姚向波系金港公司驻烟负责人，结合其他证据，足以证明赛悍卫在涉案工程从事施工过程中完全有理由相信姚向波、张恩国等人的行为系履行职务行为，金港公司方应承担民事法律责任。金港公司主张鲁港建字[2016]第18号文是针对建设部门的要求出具的，与涉案工程的施工没有任何关系。
一审法院认为，通过赛悍卫、金港公司庭审中的陈述、提交的证据材料结合一审法院调查时李储法的陈述、从烟台市牟平区建筑业管理处调取的涉案工程的档案材料，可以看出，金港公司向姚向波出借资质并且金港公司也实际参与了涉案工程的承包与管理，赛悍卫系借用资质承包劳务的实际施工人；姚向波挂靠金港公司并以金港公司的名义对外发包工程、参与工程管理，既使所用的印章与金港公司的真实印章不一致，也足以使赛悍卫产生其是与金港公司之间成立的建筑工程承包关系的合理信赖。姚向波、张恩国的行为构成表见代理，其行为后果应由金港公司承担。涉案工程因烟台东盛置业有限公司与金港公司解除了建设工程施工合同，赛悍卫与金港公司达成的建筑工程施工劳务分包合同亦无法履行，非因赛悍卫的履约行为所致，赛悍卫的损失包括质保金200000元、误工费1555840元、部分施工人员工资171609元、材料费148941元、工程量款492064.70元等已由姚向波、张恩国等现场管理人员确认并由金港公司委派参与工程管理的李储法追认，予以认定，扣除金港公司已付款300000元，赛悍卫向金港公司主张余款2268454.70元，予以支持。赛悍卫要求金港公司支付自起诉之日至款项付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，符合法律规定，予以支持。赛悍卫诉请理由正当，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条规定，于2017年6月9日判决：金港公司于本判决生效之日起十日内向赛悍卫支付工程款2268454.70元，并自2017年1月4日起至款项付清之日止，以所欠款项为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向赛悍卫支付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28148元，减半收取计14074元，由金港公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。
金港公司提交两组证据，证据一、2016年11月9日《东盛家园工地钢筋工程量统计》一页，系金港公司与烟台东盛置业有限公司在解除双方涉案工程的建设工程施工合同时由监理单位烟台正元监理公司确认的，证明赛悍卫在一审中提交的工程量确认书中的制作、捆扎钢筋的数量及款项与该确认书不符，二者相差110000元，也就是说金港公司仅欠赛悍卫82000元。证据二、《月份工资计算表》二页，系金港公司支付给赛悍卫300000元工程款时赛悍卫给金港公司提供的付款明细，该明细记载有16人而赛悍卫在一审中提供的2016年9月6日姚向波、张恩国、闫杰为赛悍卫出具的施工人员工资签证上记载的工程劳务人员82人，2016年10月10日姚向波、张恩国、闫杰为赛悍卫出具的停工签证施工人员为72人，证明赛悍卫在劳务人员数上虚报，通过不正当手段与姚向波、张恩国、闫杰等人骗取劳务费。
赛悍卫质证称，对证据一的真实性及其与本案的关联性均不认可，即使该份证据是真实的，金港公司与开发商确定的所谓钢筋工程量统计也无法看出金港公司所要证明的问题。对证据二的真实性无异议，但这只是金港公司支付给赛捍卫300000元资金的去向，不能证明金港公司所主张的问题。
关于金港公司提交的证据一，系烟台东盛置业有限公司与金港公司对工程量的确认，无实际施工人的签字盖章，且赛悍卫不予认可，该证据不足以证明实际工程量，本院不予采信。关于金港公司提交的证据二，内容上系劳务人员工资数额及赛悍卫代领情况，并未体现该表为全部劳务人员，不足以证明赛悍卫虚报劳务人员数量，本院不予采信。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，一、关于表见代理，虽金港公司主张姚向波所用印章不是金港公司真实印章，但金港公司作为涉案工程总承包人向姚向波出借资质并参与了工程管理，姚向波以金港公司名义与赛悍卫签订建筑工程施工劳务分包合同并实际管理涉案工程，赛悍卫有理由相信姚向波为金港公司代理人并由金港公司与赛捍卫形成了建筑工程承包关系，一审认定姚向波、张恩国行为构成表见代理并无不当，相应法律后果应由金港公司承担。二、关于金港公司欠款数额，双方达成结算协议书内容为“关于东盛家园6#—9#楼赛捍卫工程量部分工程款问题……”，证明部分涉案工程款为协议书确定的数额，金港公司主张赛捍卫就涉案工程与其仅192000元纠纷，未提交证据证明，本院不予支持。三、关于金港公司主张一审法院应中止审理的情形，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条中止诉讼的规定，一审判决程序合法。
综上所述，金港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28148元，由山东金港建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王守远
审判员 王云龙
审判员 衣振国
二〇一八年三月八日
书记员 孙玉婷