湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂黄石中刑终字第00093号
原公诉机关湖北省大冶市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘金华，原湖北禾田农业发展有限公司法定代表人。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年12月13日被刑事拘留，2013年1月18日被逮捕。现羁押于黄石市第一看守所。
辩护人孙重阳，湖北人本律师事务所律师。
湖北省大冶市人民法院审理湖北省大冶市人民检察院指控原审被告人刘金华犯伪造企业印章罪、合同诈骗罪一案，于2014年4月4日作出（2014）鄂大冶刑初字第00491号刑事判决。原审被告人刘金华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市人民检察院指派检察员熊军武出庭履行职务，原审被告人刘金华及其辩护人孙重阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、伪造企业印章事实
2010年8月，被告人刘金华依据手中持有的一份小麦深加工项目可行性研究报告（报告署名制作单位国家粮食储备局郑州科学研究设计院），安排他人私自制作一份裕源粉业有限公司小麦深加工项目可行性研究报告，同时，将原报告上的“国家粮食储备局郑州科学研究设计院”印文进行提取，技术处理后制作到裕源粉业有限公司小麦深加工项目可行性研究报告上。而后，被告人刘金华以进入大冶市城西北工业园投资办厂为名，将该份裕源粉业有限公司小麦深加工项目可行性研究报告提供给大冶市政府及相关单位。同年8月21日，被告人刘金华以裕源粉业（香港）有限公司的名义与大冶市经济开发区签订一份项目投资合同，双方约定：裕源粉业（香港）有限公司在大冶市经济开发区投资建厂，经营范围面粉加工及销售，项目投资3.38亿元。随后，大冶市政府准许被告人刘金华在大冶市经济开发区投资建厂。经鉴定，裕源粉业有限公司小麦深加工项目可行性研究报告上盖有的“国家粮食储备局郑州科学研究设计院”印文不是国家粮食储备局郑州科学研究设计院印章所留。
认定上述事实，有经原审庭审质证的裕源粉业有限公司小麦深加工项目可行性研究报告、湖北禾田公司营业执照副本、企业法人营业执照（国家粮食储备局郑州科学研究设计院）、工程咨询单位资格证书、国家粮食储备局郑州科学研究设计院公章印文、国家粮食储备局郑州科学研究设计院印模备案登记册、项目投资合同书等书证，鉴定意见书，证人潘某甲、叶某、赵某、兰某、黄某甲、刘某、胡某、李某甲、李某乙、陶某的证言及被告人刘金华的供述等证据证实。
二、合同诈骗事实
2010年12月7日，被告人刘金华依据其与大冶市政府签订的项目投资合同，在未实际出资的情况下，到大冶市行政服务中心登记注册大冶市禾田农业发展有限公司，注册资本1000万元，被告人刘金华任公司法定代表人。2011年1月14日，大冶市禾田农业发展有限公司更名为湖北禾田公司，被告人刘金华亦变更为该公司法定代表人，湖北禾田公司的经营范围为生物工程开发、小麦深加工等。2011年2月份，湖北禾田公司在大冶市城西北工业园征地130亩。从2011年3月至2012年6月间，被告人刘金华在无资金投入的情况下，以湖北禾田公司在大冶市城西北工业园建饮料厂、面粉厂、食品厂的名义先后六次与他人签订建设工程施工合同、建设工程施工承包意向协议书等，工程承包方根据被告人刘金华的要求给付合同履约金、合同下浮金、工程保证金共计人民币455万元，被告人刘金华将其中300余万元供个人使用、挥霍，致使湖北禾田公司在无能力履行合同的情况下，未将合同履约金、合同下浮金、工程保证金退还给工程承包方。具体事实如下：
1、2011年3月9日，张某以大冶市基力建筑工程有限公司（以下简称“大冶市基力公司”）的名义与湖北禾田公司签订建设工程施工合同，双方约定：湖北禾田公司将饮料车间办公楼、冷库材料成品库、饮料生产车间、厂区道路硬化工程发包给大冶市基力公司施工，大冶市基力公司给付湖北禾田公司合同履约金100万元，合同履约金按工程进度分批退还。同年3月14日，张某给付合同履约金100万元后进场施工并将饮料厂的两栋钢结构厂房、一栋办公楼等主体工程及相关附属设施建成。期间，张某多次找被告人刘金华催要工程款，被告人刘金华安排湖北禾田公司财务人员付给张某工程款27.7万元及退还合同履约金20万元后，余款以种种理由推诿。至案发时，湖北禾田公司在无能力履行合同的情况下，未退还张某给付的合同履约金80万元。
2、2011年6月份，邱某、何某、龚保兵、张利、夏文凯、姚少斌等六人以大庆建筑安装集团有限公司湖北分公司（以下简称“大庆建筑公司湖北分公司”）的名义与湖北禾田公司签订建设工程施工合同，双方约定：湖北禾田公司将钢结构厂房、面粉厂制粉车间、立筒库及相应的配套附属工程发包给大庆建筑公司湖北分公司施工，工程总造价6000万元，合同履约金300万元。同年6月19日至24日，邱某、何某、龚保兵、张利、夏文凯、姚少斌等六人向湖北禾田公司给付280万元合同履约金。2011年8月3日，大庆建筑公司湖北分公司与湖北禾田公司解除合同，同日，邱某等人又以湖北中浩建筑有限责任公司（以下简称“湖北中浩公司”）的名义与湖北禾田公司签订建设工程施工合同，双方约定：湖北禾田公司将钢结构厂房、面粉厂制粉车间、立筒库及相应的配套附属工程发包给湖北中浩公司施工，工程总造价6000万元，开工日期以湖北禾田公司的开工令为准，合同履约金300万元。同时，湖北禾田公司同意邱某等人给付的280万元履约金转为该合同的履约金。此后，湖北中浩公司大冶禾田项目部四次向湖北禾田公司致函要求进场施工，湖北禾田公司以种种理由推诿。2011年12月2日，湖北禾田公司同意与湖北中浩公司解除合同，并承诺于2011年12月28日退还邱某等人给付的合同履约金及赔偿有关费用共计380万元。到期后，湖北禾田公司在未履行承诺的情况下再次承诺于2012年1月6日兑现承诺并补偿延期损失2万元。2012年1月6日，湖北禾田公司又未能履行承诺。期间，被告人刘金华将邱某等人给付的280万元合同履约金全部供个人使用、挥霍，致使湖北禾田公司在无能力履行合同的情况下，未退还邱某等人给付的合同履约金280万元。
3、2011年12月8日，罗某以大冶市新冶建筑工程有限公司（大冶市新冶公司）的名义与湖北禾田公司签订建设工程施工合同，双方约定：湖北禾田公司将饮料厂三、四号厂房、基础、土建施工及钢结构、材料采购、加工制作安装等工程发包给大冶市新冶公司施工，基础、土建部分按实结算，厂房钢结构造价380万元，开工日期2011年12月下旬或以湖北禾田公司的开工令为准，合同下浮金30万元。2011年12月19日，罗某给付湖北禾田公司工程下浮金10万元后进行场地、道路平整。期间，罗某发现湖北禾田公司不能履行合同，便停止施工并要求湖北禾田公司退还合同下浮金，被告人刘金华未退还合同下浮金，反而将三、四号厂房等工程发包其他公司施工。期间，被告人刘金华将罗某给付的10万元合同下浮金全部供个人使用、挥霍，致使湖北禾田公司在无能力履行合同的情况下，未退还罗某给付的合同下浮金10万元。
4、2012年1月3日，林某以襄阳地利建筑安装有限公司（以下简称“襄阳地利公司”）的名义与湖北禾田公司签订建设工程施工合同，双方约定：湖北禾田公司将三、四号厂房的钢结构、锅炉房、食堂、浴室等工程发包给襄阳地利公司施工，总造价1000万元，开工日期以湖北禾田公司的书面通知为准。2012年3月26日，林某根据被告人刘金华的要求给付湖北禾田公司合同保证金5万元后多次要求进场施工，湖北禾田公司以种种理由予以推诿。期间，被告人刘金华将林某给付的5万元合同保证金全部供个人使用、挥霍，致使湖北禾田公司在无能力履行合同的情况下，未退还林某给付的合同保证金5万元。
5、2012年1月8日，潘某乙与湖北禾田公司签订建设工程施工承包意向协议书，双方约定：湖北禾田公司将食品厂4栋钢结构厂房发包给潘某乙施工，钢结构造价760万元，土建、水电消防按2008年定额据实结算，潘某乙给付10万元履约保证金，进场施工时间以湖北禾田公司通知为准。而后，潘某乙依约给付湖北禾田公司合同履约金10万元并要求进场施工，湖北禾田公司以种种理由予以推诿。期间，被告人刘金华将潘某乙给付的5万元合同履约金全部供个人使用、挥霍，致使湖北禾田公司在无能力履行合同的情况下，未退还潘某乙给付的合同保证金10万元。
6、2012年6月14日，浙江万利建筑工程有限公司武汉分公司（以下简称“浙江万利公司武汉分公司”）与湖北禾田公司签订建设工程施工合同，双方约定：湖北禾田公司将其公司指定施工图纸范围内的土建、钢结构、水电安装及辅助设施等工程发包给浙江万利公司武汉分公司施工，开工时间以湖北禾田公司的开工令为准，合同履约金50万元。而后，浙江万利公司武汉分公司依约向湖北禾田公司给付合同履约金50万元并要求进场施工。2012年9月15日，被告人刘金华以担保人的身份与湖北禾田公司向浙江万利公司武汉分公司保证在2012年9月25日前退还浙江万利公司武汉分公司给付的合同履约金50万元及其他费用1万元，否则，赔偿经济损失50万元。到期后，湖北禾田公司与被告人刘金华不能履行保证。期间，被告人刘金华将浙江万利公司武汉分公司给付的50万元合同履约金全部供个人使用、挥霍，致使湖北禾田公司在无能力履行合同的情况下，未退还浙江万利公司武汉分公司给付的合同履约金50万元。
认定上述事实，有经原审庭审质证下证据证实：
1、公司变更登记申请书、企业名称变更核准通知书、企业信息、企业变更信息、大冶市禾田农业发展有限公司法人营业执照、湖北禾田公司企业法人营业执照副本、有限责任公司变更登记审核表、股权转让协议，证实2010年12月10日，大冶市禾田农业发展有限公司在大冶市工商行政管理局登记注册，法定代表人刘金华。2011年1月17日，大冶市禾田农业发展有限公司变更为湖北禾田公司，法定代表人刘金华。
2、大冶市招商引资项目入园预审申报表、税务登记证、协议书、项目投资补充合同书、湖北省企业投资项目备案证，证实2010年8月21日，裕源面粉（香港）有限公司在大冶市经济开发区投资建裕源面粉加工厂，项目总投资人民币3.38亿元，大冶市经济开发区拟供地130亩。
3、大冶市国土资源局证明，证实湖北禾田公司在该局没有办理任何用地手续，未取得土地使用权。
4、建设工程施工合同、补充协议、建设工程施工承包意向协议书、收据，证实2011年3月至2012年6月间，被告人刘金华在无资金投入的情况下，以湖北禾田公司建饮料厂、面粉厂、食品厂的名义先后六次与他人签订建设工程施工合同、建设工程施工承包意向协议书等，工程承包方根据被告人刘金华的要求给付合同履约金、合同下浮金、工程保证金共计人民币455万元。
5、开工令、通知书、商务函、承诺书、工作联系函，证实湖北禾田公司以建饮料厂、面粉厂、食品厂的名义与他人签订建设工程施工合同、建设工程施工承包意向协议书，工程承包方给付合同履约金、合同下浮金、工程保证金后，要求进场施工，湖北禾田公司以种种理由推诿。工程承包方发现湖北禾田公司无能力履行合同时，要求退还合同履约金、合同下浮金、工程保证金，湖北禾田公司不能退还。
6、个人活期明细查询记录、一卡通交易明细清单、企业活期明细查询记录、转账支票、进账单，证实被告人刘金华将工程承包方给付湖北禾田公司的合同履约金、合同下浮金、工程保证金300余万元供个人使用、挥霍。
7、证人苗某的证言，证实湖北禾田公司是从河南可侬生物工程有限公司变更过来的。河南可侬公司的注册资金是1000万元，全部以实物完成注资，因为实物作为贷款抵押物抵押给银行，所以注册资本无法过户到湖北禾田公司。
8、证人黄某乙的证言，证实湖北禾田公司的出资是刘金华虚构的，该公司在大冶征地150亩，发包了4个工程。2011年3月2日，张某与刘金华协商后，以大冶市基力建设工程有限公司的名义承包湖北禾田公司饮料厂1、2号钢结构厂房、办公楼工程。张某给付100万元合同履约金后将工程做起来，工程款是否给付不清楚。合同是刘金华与张某谈的，刘金华让其在合同上签字，刘金华自己盖的章，保证金进账手续是刘金华办的。第二个工程承包人是中浩公司，也是刘金华与对方谈的，对方给付300万元合同保证金。中浩公司签订合同后，湖北禾田公司一直未通知中浩公司进场施工，中浩公司多次来函协商。期间，刘金华不履行合同又没有退钱，对方扯皮。2011年12月2日，其经刘金华同意与中浩公司签订一份协议，承诺退还邱某等人所交的280万元履约金及赔偿相关损失总计380万元，邱某等人退出施工项目。由于刘金华没付钱，协议未履行。第三个工程承包人是新冶公司，合同是其与新冶公司负责人罗某谈的，刘金华要求罗某给付30万元保证金，罗某付了10万元，刘金华没有履行合同，钱没退给罗某。
9、证人杨某的证言，证实刘金华收取张某100万元履约金，收取黄冈人280万元履约金，收取浙江一家公司50万元履约金。
10、证人黄某丙的证言，证实2011年6月至2012年1月份，她在湖北禾田公司做兼职会计，曾经二、三次将湖北禾田农业发展有限公司账户的钱汇到刘金华个人账户。
11、证人何某、毛某的证言，证实2011年6月份，何某、邱某、张利、龚保兵、夏文凯、姚少斌等六人合伙承建湖北禾田公司的面粉厂工程，给付280万元合同履约金。同年9月份，邱某等人到工地做了部分临时设施，随后等待刘金华的资金到位后再动工。后来工程没有开工，原因是湖北禾田公司没有兑现合同的约定。同年12月份，刘金华通过黄某乙提出解除施工合同，承诺于2011年12月28日退还本金及利息、费用一共380万元。但刘金华始终没有履行协议。
12、证人胡某的证言，证实2010年，大冶市政府召开专题会议，明确相关部门及单位要配合裕源粉业（香港）有限公司做好招商工作。后来，刘金华提交一份承诺，规划建设局同意刘金华边施工边办理相关手续。
13、被害人张某的陈述，证实2011年2月份，他以大冶市基力建设工程有限责任公司的名义承接湖北禾田公饮料厂一、二号厂房、一栋仓库、一栋生产车间办公楼、办公区办公楼建设施工工程，工程总造价4000万元。后来，他又与刘金华签订两份补充协议。同年3月14日，他让朋友汇100万元合同履约金到刘金华账户，湖北禾田公司向他出具收据。手续办齐后，他进场施工，并将饮料厂的两栋钢结构厂房及一栋办公楼及相关附属设施做起来，期间，他找刘金华要工程进度款，刘金华退还合同履约金20万元及给付27.7万元工程款，余款以种种理由推诿。
14、被害人邱某的陈述，证实他们在湖北省大冶市经济开发区城西北工业园，被湖北禾田公司诈骗合同履约金280万元。
15、被害人罗某的陈述，证实2011年12月8日，他与湖北禾田公司签订工程施工合同，湖北禾田公司将该公司三、四号厂房发包给他施工。2011年12月19日，他依约向禾田公司给付10万元合同履约金，后来，湖北禾田公司未履行合同让他进场施工，10万元合同履约金亦未退还。
16、被害人林某的陈述，证实2012年1月3日，在汉口王家墩机场一号门处一家茶楼，他与湖北禾田公司法定代表人刘金华签订一份施工合同，湖北禾田公司将饮料厂的钢结构厂房发包给他施工。同年3月26日，在刘金华安排下，刘金华的司机杨某与其父亲林木华到建行办理5万元工程保证金转账手续，刘金华出具一张收到工程保证金5万元的收据并交给他一份工程中标通知书，约定进场施工时间为同年3月30日。几天后，刘金华打电话称工地有问题，不能进场。2012年5月8日，他在汉口找到刘金华，刘金华向他出具一份商务公函，保证6月份一定能进场施工。之后，他多次找刘金华，刘金华一直推诿。
17、被害人潘某乙的陈述，证实2012年1月8日，他与湖北禾田公司的代表何某签订一份建设工程施工承包意向协议书，工程位于湖北省大冶市城西北工业园，工程项目是食品厂钢结构厂房建设施工。2012年2月3日，在禾田公司大冶项目部，他向刘金华的中行账户汇款5万元，湖北禾田公司大冶项目部会计黄某丙出具10万元收据，过了三天，在黄冈梦巴黎茶楼，他给付何某5万元。后来，他一直得不到进场的信息，找何某退钱，何某让他等。2012年11月17日，他在武汉汉口宝丰路附近找到刘金华，刘金华向他书面承诺于2012年11月28日前将10万元退还。之后，刘金华被公安机关抓获归案。
18、被害人周某的陈述，证实2012年6月14日，在汉口宝丰路一家咖啡厅，浙江万利公司武汉分公司代表廖洪林、喻佑松、杨国胜与湖北禾田公司代表刘金华签订一份建筑施工合同。2012年6、7月份，她和喻佑松将50万元全部汇到刘金华个人账户。2012年7月2日，湖北禾田公司向浙江万利公司下达开工令要求进场施工。浙江万利公司准备进场施工时，又被告知无法进场施工。随后，他们多次找刘金华交涉，刘金华以种种理由推诿。2012年9月5日，他们在武汉汉口宝丰路258酒店找到刘金华并将其带到宝丰路派出所报案，刘金华在民警见证下，向他们出具承诺书，承诺在十天之内将50万元履约金及1万元图纸押金退还，另外再补偿50万元。他们将刘金华放走了。
19、被告人刘金华的供述和辩解对上述事实予以印证。
原判认为，被告人刘金华以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱财，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人刘金华伪造企业印章，其行为又构成伪造企业印章罪。归案后，被告人刘金华如实供述伪造企业单位印章的犯罪事实，依法可以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百八十条第二款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，以被告人刘金华犯伪造企业印章罪，判处有期徒刑一年六个月；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元。
原审被告人刘金华上诉提出：1、其将“国家粮食储备局郑州科学研究设计院”的印章用于裕源粉业有限公司小麦深加工项目可行性研究报告的行为不构成伪造企业印章罪；2、其虽是湖北禾田公司的法定代表人，但湖北禾田公司与他人签订合同过程中无骗取对方财物的故意，属于经济纠纷，不应以合同诈骗罪追究其刑事责任。其辩护人提出原判认定原审被告人刘金华犯伪造企业印章罪、合同诈骗罪的事实不清，证据不足，刘金华在签订合同过程中并未将收受对方当事人455万元中的300余万元用于个人挥霍等辩护意见。
黄石市人民检察院认为，一审判决认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定原审被告人刘金华犯伪造企业印章罪、合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人刘金华提出其将“国家粮食储备局郑州科学研究设计院”的印章用于裕源粉业有限公司小麦深加工项目可行性研究报告的行为不构成伪造企业印章罪的上诉理由及其辩护人提出原判认定上诉人刘金华犯伪造企业印章罪的事实不清，证据不足的辩护意见，经查认为，上诉人刘金华主观方面有冒用、非法制作“国家粮食储备局郑州科学研究设计院”的印章的故意，客观方面实施了将“国家粮食储备局郑州科学研究设计院”的印章进行非法提取后制作到裕源粉业有限公司小麦深加工项目可行性研究报告上的行为，其行为符合伪造企业印章罪的法律构成要件，故原判认定上诉人刘金华犯伪造企业印章罪的事实清楚，证据确实、充分，上诉人刘金华的该项上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘金华提出湖北禾田公司与他人签订合同过程中无骗取对方财物的故意，属于经济纠纷，不应以合同诈骗罪追究其刑事责任的上诉理由及其辩护人提出原判认定上诉人刘金华犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足的辩护意见，经查认为，上诉人刘金华在无资金投入及无能力履行合同的情况下，以湖北禾田公司在大冶市城西北工业园建饮料厂、面粉厂、食品厂的名义先后六次与他人签订合同骗取对方合同履约金、合同下浮金、工程保证金共计人民币455万元，并将其中300余万元供个人使用、挥霍，致使上述财物无法返还工程承包方。上诉人刘金华主观上具有非法占有对方当事人财物的目的，其客观方面实施了在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的行为。上诉人刘金华的行为符合合同诈骗罪的法律构成要件，不属于经济纠纷或者合同纠纷。原判认定上诉人刘金华犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，上诉人刘金华的相关上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘金华的辩护人提出刘金华在签订合同过程中并未将收受对方当事人455万元中的300余万元用于个人挥霍的辩护意见，经查认为，银行个人活期明细查询记录、一卡通交易明细清单、企业活期明细查询记录、转账支票、进账单等书证，均证实上诉人刘金华将工程承包方给付湖北禾田公司的合同履约金、合同下浮金、工程保证金中的300余万元供个人使用、挥霍，上述书证与证人黄某丙、黄某乙、杨某、何某、毛某等人的证言及与被害人张某、邱某、罗某、潘某乙、林某、周某的陈述相互印证，故上诉人刘金华的辩护人提出的相关辩护意见与查明的事实不符，本院不予支持。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾华斐
审 判 员 宾 欣
代理审判员 艾 楠
二〇一四年八月十四日
书 记 员 付 晓