贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）筑环保刑终字第10号
原公诉机关贵州省贵阳市南明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋华明
原审被告人郎学甫
贵州省清镇市人民法院审理贵州省贵阳市南明区人民检察院指控被告人郎学甫、宋华明犯盗伐林木罪一案，于2015年5月25日作出（2015）清环保刑初字第12号刑事判决。原审被告人宋华明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭审理了本案，贵州省贵阳市人民检察院检察员孙杨出庭履行职务，上诉人宋华明及其辩护人刘文俊，原审被告人郎学甫及其辩护人萧云阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年6月20日左右，被告人宋华明找到朱静（又名朱云燕），请朱静介绍做工程，并问到花果园工地是否有树木可以砍伐出售。朱静遂电话与李涛（又名李勇）联系，李涛又与被告人郎学甫联系。被告人郎学甫系广西五鸿建设集团施工管理人员，负责宏立城公司花果园项目施工。此前的6月中旬，广西五鸿建设集团的管理人员陈怀坤曾通知被告人郎学甫，称甲方要在甲秀南路苗圃1号隧道往甲秀北路方向修建一下拉槽进入小车河湿地公园，让郎学甫准备好施工机械和工人，但未通知郎学甫具体开工时间，也未对施工地点上面树木如何处理作出安排。在接到李涛电话后，被告人郎学甫即答复将要施工的地块上有树需要砍伐。之后，朱静驾车带着李涛、被告人宋华明一起到甲秀南路五里冲下拉槽附近案发现场与被告人郎学甫见面，由郎学甫带李、宋二人指定了砍伐范围。其间李涛提出让宋华明向郎学甫支付每车2000元的费用，郎学甫要求尽快砍伐以便施工，费用好说。之后宋华明向王英提到此事，王英即介绍其弟弟王祖斌、丈夫黄申勇与宋华明联系做这笔木材生意。约定由王祖斌、黄申勇找人砍树，砍伐下来的木材每立方给宋华明350元。2012年6月28日下午，王祖斌叫上程浩、廖正海，黄申勇叫上ＸＸＸ、柏永国一起带着油锯、斧头、砍刀等工具，在被告人宋华明的带领下到案发地，从8时许开始砍树，直到次日凌晨。王祖斌等人将砍伐下来的树裁为2米一节装车，运至本市小碧乡一木材加工点出售，获款2360元，剩下未能运走的木料仍堆放在山上。29日晚王祖斌等7人再次来到现场准备砍树时被公安机关当场抓获。经贵阳市林业绿化调查规划设计院勘验：被砍伐林木位于贵阳市苗圃所万鸡冲地块（甲秀南路苗圃1号隧道往甲秀北路方向的右侧），被砍伐林木在苗圃所范围内，属国有林木，树种为马尾松，共有伐桩43个，被盗伐林木蓄积为33.2101立方米。
2012年11月11日，被告人宋华明被遵义县公安局移送至贵阳市公安局乌当分局。2013年4月1日，被告人郎学甫到公安机关投案自首。
案发后，公安机关扣押了涉案马尾松原木247节，并扣押了王祖斌上缴的2400元。
一案审理期间，被告人郎学甫委托清镇市生态文明建设局绿化队代为种植幼树215株，并已缴纳代植费用。
原判决依据上述事实和一审庭审举证、质证的有关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二款、第六十七条、第七十二条、第六十四条以及最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第六条之规定，判决：一、被告人宋华明犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币5500元（罚金限判决生效之日起10日内缴纳）；二、被告人郎学甫犯滥伐林木罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元（缓刑考验期从本判决生效之日起计算，罚金限判决生效之日起10日内缴纳）；三、扣押的马尾松原木247节发还受害单位贵阳市苗圃所；扣押的赃款2360元依法没收，上缴国库四、作案工具油锯两把依法没收并销毁。
宣判后，原审被告人郎学甫服判，不上诉。原审被告人宋华明不服，以“1、上诉人宋华明是听从郎学甫的指示和所指定的砍伐范围进行砍伐，作为公司施工管理人员尚且不知道是否有砍伐手续，而作为外部承包人的上诉人，不可能知道公司是否有砍伐手续，其认知能力比郎学甫还低，二人实施了相同的行为，一审认定郎学甫构成滥伐，宋华明构成盗伐，同案共犯，两个罪名，原判认定事实不清；2、宋华明在取保候审期间伪造企业印章罪被判处有期徒刑一年，原审法院对其从重处罚没有法律依据”为由提起上诉。原公诉机关在法定期限内对原审判决未提出异议。
经二审审理查明，原判决认定上诉人宋华明盗伐林木的犯罪事实清楚。原判决列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人宋华明未提出新的证据。上诉人宋华明的辩护人提出“上诉人宋华明与郎学甫系共同犯罪，宋华明在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻或减轻处罚；上诉人宋华明在取保候审期间又犯新罪，不符合累犯的构成，亦非法定从重情节，一审法院对其从重处罚没有法律依据；上诉人宋华明患严重疾病，不适宜关押，在取保候审期间严遵守各项规定，悔罪态度良好，恳请法院对其从轻处罚”的辩护意见。贵州省贵阳市人民检察院出庭履行职务的检察员认为原判认定事实清楚，证据充分，应予维持。本院对原判决认定的事实和所列证据予以确认。
关于上诉人宋华明所提“上诉人宋华明是听从郎学甫的指示和所指定的砍伐范围进行砍伐，作为公司施工管理人员尚且不知道是否有砍伐手续，而作为外部承包人的上诉人，不可能知道公司是否有砍伐手续，其认知能力比郎学甫还低，二人实施了相同的行为，一审认定郎学甫的构成滥伐，宋华明构成盗伐，同案共犯，两个罪名，原判认定事实不清；”的上诉理由及其辩护人提出的“上诉人宋华明与郎学甫系共同犯罪，宋华明在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应从轻或减轻处罚”的辩护意见。经查，本案中，上诉人宋华明通过他人介绍后到五里冲施工工地砍伐树木并变卖以牟利，从其自己的供述、郎学甫供述及相关证人证言可证实，宋华明主观上具有非法占有林木的故意，对涉案林木能否砍伐持放任心态，客观上实施了盗伐林木的行为，其行为构成盗伐林木罪。而郎学甫为完成进场施工准备授意宋华明在其指定范围内砍伐林木以利于平整场地，其主观上并无非法占用被砍伐林木的故意。但其身为施工人员，未明确审查拟施工范围内林木采伐许可证是否办理即授意他人进场砍伐，其行为构成滥伐林木罪。故二人在砍伐林木上基于的主观故意不同，不构成共同犯罪。宋华明该上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人宋华明及其辩护人所提“宋华明在取保候审期间伪造企业印章罪被判处有期徒刑一年，原审法院对其从重处罚没有法律依据”的上诉理由及辩护意见。经查，《中华人民共和国刑法》对于在取保候审期间犯新罪，前罪是否应当从重处罚并无明文规定。其该上诉理由及其辩护人辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人宋华明的辩护人所提“上诉人宋华明患严重疾病，不适宜关押，在取保候审期间严遵守各项规定，悔罪态度良好，恳请法院对其从轻处罚”的辩护意见，经查，上诉人宋华明在犯本罪移送起诉期间，因未受羁押，其间又故意犯罪，故不宜认定有悔罪表现，其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人宋华明违反国家森林保护法规，以非法占有为目的，擅自砍伐国家所有的森林或者其他林木蓄积33.2101立方米，数量巨大，其行为已构成盗伐林木罪，原审判决对其认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑偏重，本院依法予以改判。上诉人宋华明的上诉理由及其辩护人的辩护意见部分成立。原审被告人郎学甫在其接到技术部门通知施工后对于施工地点上有林木，其有义务审查是否有采伐许可证，而其为便于施工，未尽审查义务而授意上诉人宋华明组织人员砍伐林木，其行为构成滥伐林木罪，原审判决对其犯罪认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、最高人民《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持贵州省清镇市人民法院（2015）清环保刑初字第12号刑事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更贵州省清镇市人民法院（2015）清环保刑初字第12号刑事判决第一项为：上诉人宋华明犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5500元（罚金限判决生效之日起10日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 桢
审 判 员 唐玉平
代理审判员 李树萍
二〇一五年九月十七日
书 记 员 王 燕