黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终460号上诉人（一审被告、反诉原告）：江苏时代建设工程有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区祥和名邸**门面房****。法定代表人：王鲁，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡长菊，黑龙江夙生律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：汪永全，男，1966年9月19日出生，汉族，无业，住黑龙江省齐齐哈尔市龙江县。一审被告：田玉海，男，1970年7月5日出生，汉族，无业，住黑龙江省齐齐哈尔市龙江县。委托诉讼代理人：胡长菊，黑龙江夙生律师事务所律师。一审第三人：齐齐哈尔市嘉一香食品有限公司，，住所地黑龙江省齐齐哈尔市甘南县生态工业园法定代表人：陈国训，该公司董事长。委托诉讼代理人：王冬军，黑龙江音河律师事务所律师。上诉人江苏时代建设工程有限公司（以下简称江苏时代公司）因与被上诉人汪永全、一审被告田玉海、一审第三人齐齐哈尔市嘉一香食品有限公司（以下简称嘉一香公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（2014）齐民初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏时代公司及一审被告田玉海的委托诉讼代理人胡长菊，被上诉人汪永全，一审第三人嘉一香公司的委托诉讼代理人王冬军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏时代公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回汪永全要求江苏时代公司给付工程款的诉讼请求；2.撤销一审判决第五项，改判汪永全给付误工赔偿款144万元；3.由汪永全承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定江苏时代公司主张案涉工程为固定总价720万元只有证人证实，无其他证据佐证错误。首先，证人田晓、于忠仁、卓学斌已出庭作证，证人证言相互印证，应作为认定事实的依据。其次，除上述证人证言外，汪永全的合伙人张永峰与田玉海签订了工程固定价为720万元的书面协议，汪永全认可张永峰为其合伙人，故田玉海与张永峰的约定适用于汪永全，但一审判决对上述书面协议未予认定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第二十二条的规定，应以双方约定的工程价款720万元，扣除汪永全未完工和不合格部分的工程价款以及江苏时代公司代付的人工费、材料费和水电费等，总计3,852,014.48元进行工程结算，而非按照司法鉴定意见认定汪永全施工部分的工程造价进行结算。2.司法鉴定意见中的汪永全施工部分工程造价以及筒仓设计变更造价高于江苏时代公司与嘉一香公司签订的施工合同的投标工程造价，故不应依据司法鉴定意见认定汪永全施工部分的工程造价。如措施费均高于投标造价所确定的金额。3.一审判决关于筒仓设计变更是否发生、设计变更由谁作出以及筒仓变更费用由谁承担的认定错误。（1）如工作周报表是由江苏时代公司向嘉一香公司报送，该工作周报表应由江苏时代公司持有，现该报表由汪永全持有，有悖常理。该工作周报表系由汪永全自行制作，无江苏时代公司及项目部公章，无负责人田玉海签字，亦无监理单位签章和现场监理人员签字。施工日志记载的是施工现状，不能以此认定设计变更，设计图纸未作任何变更。（2）根据黑中力鉴字[2015]第1312号补充鉴定意见书，筒仓地下廊道防水工程施工不符合国家现行工程质量验收规范，有质量缺陷，对此无法修复解决。嘉一香公司亦认可没有进行验收。依照《施工合同解释》第二条、第三条的规定，因筒仓廊道工程尚未修复，也未验收合格，此部分工程款不应给付。4.一审判决认定的已付工程款数额错误。汪永全撤场后，江苏时代公司为处理其施工中产生的废土石签订了运输合同，发生费用66万元；代付汪永全施工中的部分未结工程款、水电费及工人工资，该部分费用应自应付工程款中扣除。（1）付给汪永全的工程款大部分在其撤场后的9、10月份，与江苏时代公司代付工程款时间相符；（2）江苏时代公司代付款中的肖飞苯板工时费4.5万元、钢管车费及装卸费1757元、刘国林涂料人工费2万元、陈玉生筒仓廊道堵漏防水材料款5000元对应的工程量已计入司法鉴定意见确定的汪永全施工部分工程造价；（3）2014年8月18日电费2216.11元及9月18日2202.70元发生在汪永全施工期间，应予扣减；（4）其他水电费、袁廷发工程款、废土石运费等均因汪永全提前撤场而产生，应自汪永全工程价款中扣减；（5）8、9月份是汪永全施工期间，江苏时代公司提交的工资表与汪永全的多份证据相互印证，且汪永全对该工资表未提出异议，故应对江苏时代公司代付工资予以扣减。5.一审判决以双方未对工期进行重新约定为由，驳回江苏时代公司请求给付延误工期赔偿款144万元的反诉请求错误。2014年6月26日，田玉海与汪永全、张永峰签订合同书，约定“所有项目土建7月26日全部完成”。双方约定的工期至2014年6月25日，汪永全未按期完成施工，并于2014年9月16日擅自撤场，按照上述合同书约定，逾期一天罚款2万元，江苏时代公司主张2014年7月26日至10月上旬，共计72天赔偿款144万元，依法有据,一审判决未予支持错误。汪永全辩称，江苏时代公司是案涉工程的承包人，田玉海未取得建筑施工企业资质而口头约定转包该工程的土建部分违法，其以1000万元将土建工程承包给汪永全系双方真实意思表示。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，汪永全提供的证据有司法鉴定意见佐证，其证明力大于江苏时代公司提供证据的证明力。请求驳回上诉，维持原判。汪永全向一审法院起诉请求：1.田玉海给付拖欠工程款2,024,455.50元、材料采购员、保管员及更夫工资74,400元、材料检测费1万元、施工用电费10,770元、工伤医疗费10,504元、农民工保险费5070元、施工图以外的工程（厂区大墙）工程款15万元、水电工程款121,390元、农民工租房租金5180元、现场扣留物资851,915元、被扣押的于世新的物资249,550元，共计3,514,270.50元；2.江苏时代公司与田玉海互负连带责任；3.嘉一香公司在工程验收合格后将下欠的30%工程款直接给付汪永全。江苏时代公司向一审法院提出反诉请求：1.汪永全赔偿因工程质量不合格造成的经济损失758,532.32元；2.汪永全给付误工赔偿费144万元。一审法院认定事实，2014年3月25日，嘉一香公司与江苏时代公司签订《齐齐哈尔市嘉一香食品有限公司饲料厂新建工程施工合同》（以下简称《总承包合同》）。江苏时代公司承包的工程内容为：厂房a、b、c区、办公楼、工作塔、筒仓基础及地下室通廊、液体库、变电所、废品库、机修房、门卫室，另外还有钢结构部分。合同约定开工日期为2014年3月25日，竣工日期为2014年10月25日，其中土木结构必须在2014年6月25日前完成。合同价款为16,361,536元。合同签订后，江苏时代公司与汪永全达成口头协议，将上述施工合同中的土建工程转包给汪永全，约定的拨款方式为按照施工进度拨款。汪永全于2014年3月进场施工，至2014年9月其与江苏时代公司因工程款拨付问题产生矛盾，其在未完成施工的情况下撤出施工现场。后续未完工程由江苏时代公司另行组织施工。汪永全施工的翻建围墙属于合同外工程，双方协议约定价款为15万元。汪永全在施工中自行搅拌混凝土，并给江苏时代公司出具保证书，保证按要求使用商品混凝土，如发生工程质量问题，由汪永全承担一切后果。在汪永全施工过程中，江苏时代公司共计给付工程款5,346,020元，汪永全对此予以认可，但对江苏时代公司主张代付工程款418,382元、水电费211,856.12元、后续工程工程款383,000元、废土石运费66万元、张永峰机械及房屋款20万元、水电消防工程款1,978,776.36元等款项不予认可，主张上述款项系其撤出施工现场后发生，与其无关。经查，上述款项付款时间基本在2014年8月以后，汪永全对2014年8月工资表中的韩少龙1万元予以认可。汪永全申请对其施工部分的工程造价进行鉴定，江苏时代公司申请对汪永全施工质量不合格部分的修复费用进行鉴定。经一审法院委托，由黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司（以下简称力得尔工程咨询公司）进行司法鉴定，意见为：1.汪永全施工的土建部分工程造价为6,457,619.64元，设计变更而超出原施工内容的工程量的造价为866,835.97元；2.汪永全施工工程质量未达到国家现行工程质量验收规范，修复费用为758,532.32元。同时查明：嘉一香公司就案涉工程已给付江苏时代公司工程款13,089,228.80元，汪永全与江苏时代公司对此均无异议。一审法院认为，一、关于江苏时代公司与汪永全之间的建设工程施工合同是否有效的问题。《施工合同解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建筑工程施工合同均应认定无效。本案中，江苏时代公司具备相应资质，其承包建设工程后，将部分工程分包给不具备建筑施工企业资质的个人汪永全，依照上述司法解释规定，其与汪永全之间的口头分包合同应属无效。二、关于江苏时代公司转包给汪永全的土建工程价款问题。汪永全主张其承包的土建工程价款为1000万元，江苏时代公司则主张为720万元，双方虽提供证人证实其主张成立，但均未能提供其他证据予以佐证，单凭证人证言不能认定双方的主张，且汪永全在工程未完工的情况下撤场，江苏时代公司转包给汪永全的土建工程合同价款凭双方提供的证据不能予以确认，故对于汪永全施工部分的工程造价应以司法鉴定意见为准。经鉴定，汪永全已施工完成的土建工程造价为6,457,619.08元，施工中设计变更而超出原施工内容的工程造价为866,835.97元。超出原施工内容的工程量中，仅筒仓变更（工程量造价500,858.45元）有证据证实是江苏时代公司作出的，该部分造价应计入汪永全施工完成的工程造价中；汪永全未提供证据证明土方工程属于超出原施工内容的工程，故土方工程的工程造价应由汪永全自行承担。围墙翻建工程，属于双方合同外另行约定的工程，且对此项工程双方有书面协议，该部分工程费用15万元应由江苏时代公司给付。故汪永全实际施工部分的造价为7,108,477.53元。关于汪永全主张的使用商品混凝土造成的损失，根据汪永全出具的保证书，双方约定使用商品混凝土，故汪永全该主张不成立。关于汪永全主张的更夫工资、保险费、扣留物资等损失，因其未提供相关证据证明应由江苏时代公司承担，且不属于工程款范畴，故不予支持。三、关于汪永全施工中是否发生了筒仓设计变更，设计变更由谁作出，筒仓变更的费用应由谁承担的问题。汪永全主张筒仓设计变更由江苏时代公司作出，并提交了嘉一香公司的工作周报表，江苏时代公司对该工作周报表予以否认，但汪永全系江苏时代公司的合同相对方，其没有理由直接向发包方嘉一香公司进行工作周报，故此工作周报表应当由江苏时代公司作出。2014年4月19日至25日的工作周中有等待廊道设计变更的记载；4月26日至5月2日的工作周中有筒仓设计变更已确认，可施工的记载。江苏时代公司提供的施工日志中2014年4月30日记载：筒仓挖变更土方。江苏时代公司虽否认工作周报表由其出具，但结合该公司提供施工日志记载的筒仓变更时间，二者是吻合的，且按照建设工程施工的一般情况，施工人无权也不会私自变更原施工设计，故应认定筒仓的设计变更是江苏时代公司作出的，所增加的费用应由该公司给付。四、关于江苏时代公司的反诉请求应否予以支持的问题。因建设工程施工合同属于加工承揽合同，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”以及《施工合同解释》第三条关于质量缺陷能够修复的，修复后经验收合格的，承包人可以按照合同约定向发包人主张工程款，但应承担相关的修复费用的规定，汪永全施工的工程经鉴定存在质量瑕疵，但可以修复，汪永全不能承担修复的义务，则应当承担修复费用，故对江苏时代公司要求汪永全承担质量不合格部分的修复费用的反诉请求予以支持。关于江苏时代公司反诉请求汪永全给付延误工期赔偿款144万元，因该公司在汪永全施工中变更了筒仓设计，但双方未重新约定工期，故对该公司的该项反诉请求不予支持。《施工合同解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发包人嘉一香公司不欠江苏时代公司工程款，依照上述规定，嘉一香公司不应承担给付汪永全工程款的责任。因田玉海系江苏时代公司授权的代表人，汪永全的合同相对人是江苏时代公司，故田玉海不应承担给付汪永全工程款的责任。五、关于江苏时代公司给付汪永全工程款数额的问题。江苏时代公司主张直接给付汪永全工程款5,346,020元，汪永全对此予以认可。对于江苏时代公司主张代付工程款418,382元、水电费211,856.13元、后续工程款383,000元、废土石运费66万元、张永峰机械及房屋款20万元、水电消防工程款1,978,776.36元等，汪永全不予认可，主张上述款项是在其撤场后发生的，与其无关。经查，江苏时代公司主张的上述费用，除汪永全认可的5,346,020元外，其他款项的付款时间基本在2014年8月以后，其中汪永全对2014年8月工资表中的韩少龙1万元予以认可，可以视为给付的工程款，其他款项均发生在汪永全撤场后，水电、消防工程汪永全虽仅施工一小部分，但该部分工程款汪永全已支付，故江苏时代公司主张代汪永全支付工程款的理由不成立。江苏时代公司已给付汪永全工程款5,356,020元。综上，汪永全施工部分造价7,108,477.53元，已付工程款5,356,020元，尚欠1,752,475.53元，扣除质量不合格修复费用758,532.32元，江苏时代公司应给付汪永全工程款993,925.21元。判决：一、江苏时代公司于判决生效后10日内给付汪永全工程款1,752,475.53元；二、汪永全于判决生效后10日内赔偿江苏时代公司工程质量不合格的修复费用758,532.32元；三、驳回汪永全要求嘉一香公司、田玉海承担给付工程款责任的诉讼请求；四、驳回汪永全的其他诉讼请求；五、驳回江苏时代公司的其他反诉请求。以上一、二项相抵，江苏时代公司还应给付汪永全工程款993,925.20元。案件受理费25,288元，由汪永全负担4715.89元，江苏时代公司负担20,572.11元。反诉案件受理费12,194元，由江苏时代公司负担1808.68元，汪永全负担10,385.32元。鉴定费（工程质量修复）45,000元，由汪永全负担；鉴定费（工程造价）73,000元，由汪永全与江苏时代公司各自负担36,500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：江苏时代公司举示齐齐哈尔中诚建设工程项目管理有限公司及中国市政工程东北设计研究总院出具的证明各1份，还举示嘉一香公司出具的函及证明各1份以及照片1组，意在证明案涉工程的筒仓廊道部分设计未变更，该部分现仍存在严重的质量问题。因齐齐哈尔中诚建设工程项目管理有限公司的证明和中国市政工程东北设计研究总院的证明不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条关于单位证明形式要件的规定，故本院不予采信；因嘉一香公司为本案当事人，其出具的函及说明为当事人陈述，故不作为证据进行认定；因无证据佐证照片与本案的关联性，故本院不予采信。汪永全举示商品砼运输单以及付款发票，意在证明其在案涉工程的施工中使用商品混凝土;还举示了2014年6月6日收据1份，意在证明汪永全购买网格布，外墙保温加一层耐碱布已实际施工。因汪永全举示的运输单及发票与其在一审中提交的2014年5月29日商品砼施工协议及2014年6月12日商品砼销售合同相互佐证，且江苏时代公司无相反证据予以反驳，故对该证据予以采信；江苏时代公司虽对2014年6月6日收据提出异议，但未能举示相反证据，故对该证据予以采信。同时查明：江苏时代公司提交的施工日志2014年4月29日记载“筒仓变更加深的基础土方开挖”；5月2日记载“下午挖筒仓变更基础”、“晚加班浇筒仓变更基础垫层”。汪永全一审中提交的2014年8月4日《现场签（认）证单》记载，“因图纸变更2014年4月11日下午，桂工程师要求按筒仓及地下廊道工程《地下通廊平面图》图号2013ZS033-J-01-10-12施工，将已按《筒仓廊道基础平面图》施工的基础垫层及砖模拆除，并增加集水坑，为此，所发生的返工供料及误工计算如下：……。”又查明：汪永全于2014年6月6日出具《保证书》，载明“经检查发现B厂房南立面承台基础（壹拾伍只）自搅拌砼，按要求是商品砼，为确保工程质量，特立此凭证，……。”汪永全主张其在B厂房南立面承台基础部分使用15立方米搅拌混凝土，该主张与上述内容不符，但汪永全及江苏时代公司均未对该保证书的相关内容作出合理解释，故本院认定汪永全在案涉工程B厂房南立面承台基础部分全部使用自搅拌混凝土。还查明：力得尔工程咨询公司于2015年6月25日作出黑中力鉴字[2015]第1312号《齐齐哈尔嘉一香饲料厂汪永全已完成的施工土建工程部分工程质量及修复费用司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.按委托人提供的设计图纸等相关资料，汪永全施工的土建部分工程造价为6,482,846.72元；2.汪永全施工中设计变更而超出原施工内容的工程量的造价为866,835.97元，其中签证部分：筒仓变更损失和误工30天损失385,279.08元，A、B、C厂区回填土286,404.11元，废品库土方外运30,698.37元，工作塔土方外运48,825.04元，变更部分：筒仓及地下廊道加深1.2米115,629.37元；3.汪永全施工的土建部分工程（1）办公室、废品库、液体库、机械库、门卫室等平屋顶卷材防水施工质量未达到设计要求及国家现行工程质量验收规范，（2））地下廊道防水工程施工不符合国家现行工程质量验收规范建议修复和返工处理后的工程质量必须达到国家验收标准的“合格”等级；4.工程质量未达到国家现行工程质量验收规范按建议的修复方案进行修复，其修复费用预计为341,872.92元。该意见书的特别事项声明，对汪永全已施工完成的土建工程造价鉴定参照《总承包合同》执行，工程量以施工图纸及现场勘验记录为准，人工及材料价格按中标价格执行。力得尔工程咨询公司于2016年2月16日作出黑中力鉴字[2015]第1312-2号《齐齐哈尔嘉一香饲料厂汪永全已施工完成的土建工程造价补充司法鉴定意见书》，补充鉴定意见为：经调整，原《司法鉴定意见书》中鉴定意见变更如下，1.对汪永全已施工完成的土建工程量造价由6,482,846.72元调整为6,457,619.08元，调减25,227.64元；2.汪永全施工中设计变更而超出原施工内容的工程量造价为866,835.97元，不做调整；3.工程质量未达国家现行工程质量验收规范，按建议的修复方案进行修复，其修复费用预计为341,872.92元，不做调整。力得尔工程咨询公司于2016年4月11日作出黑中力鉴字[2015]第1312-1号《齐齐哈尔嘉一香饲料厂汪永全已完成的施工土建工程部分工程质量及修复费用补充司法鉴定意见书》，补充鉴定意见为：1.嘉一香公司新建工程办公楼（内外墙、内门、下水管线、管箍）、变电所（外墙）、废品库（外墙、室内涉及地面标高）、工作塔（外墙）、液体库（外墙）、厂房B、厂房C（1.2米以下维护墙体）、门卫室（外墙）施工质量未达到设计要求和国家有关施工验收规范标准，工程存在严重质量缺陷；2.按建议修复方案进行修复，其所需修复费用预计为416,659.40元。再查明，江苏时代公司向本院提交2016年11月28日《齐齐哈尔市嘉一香食品有限公司饲料厂新建工程工程造价对比书（土建工程）》，主张黑中力鉴字[2015]第1312号《司法鉴定意见书》确定的汪永全施工的土建部分工程造价6,482,846.72元高于依据《总承包合同》计算的工程造价967,463.84元。经函询，力得尔工程咨询公司于2016年12月14日作出答复如下：1.鉴定依据包括《总承包合同》；2.因投标报价中的混凝土采用现场搅拌方式，而实际施工时使用的是商品混凝土，在现场听证时江苏时代公司予以认可，按现场实际计算，故鉴定意见中的商品砼价格高于《总承包合同》约定的混凝土价格，商品混凝土的价格按施工期《齐齐哈尔市建设工程造价信息》的平均价格计算；3.《司法鉴定意见书》的鉴定数额与投标文件数额对比差异主要体现在三部分：（1）商品混凝土与自拌混凝土的材料价差，原因如上；（2）钢筋工程量的差异，鉴定意见中的钢筋工程量是按照施工图纸重新计算，与投标时的工程量存在差异，已完工程的工程量按照施工图纸重新计算；（3）外墙保温附加一层耐碱网布的差异，江苏时代公司在《工程造价对比书》中将该项目删除，该项目是隐蔽工程，现场勘验时双方均未提出该项目未施工，鉴定人系按照施工图纸工程做法表进行计算，如果现场未施工得到确认，该部分费用可调整。江苏时代公司质证认为：1.《总承包合同》约定采用搅拌混凝土，汪永全实际施工中使用的也是搅拌混凝土，而非商品混凝土，江苏时代公司在现场听证时未认可汪永全使用商品混凝土，故按照商品混凝土价格计算没有依据，应按照《总承包合同》约定的投标造价确定的搅拌混凝土价格和实际使用的搅拌混凝土数量进行调整；2.施工图纸未进行变更，投标造价系按照施工图纸进行计算，故应按照投标时的工程量计算钢筋工程量；3.江苏时代公司与汪永全及鉴定单位均未确认汪永全对外墙保温附加一层耐碱网布，现场勘验时双方虽未提出该部分未施工，但不等于双方确认汪永全已实际施工，故该部分费用无计算依据，应予调减。汪永全质证认为:对答复意见的一、二项无异议，江苏时代公司在第二次现场勘验时对第三项中的外墙保温附加一层耐碱网布工程未提出异议，双方确认该部分已施工完成，并签字确认。力得尔工程咨询公司制作的《现场听证、勘察记录》载明，田玉海的陈述为：“我方与发包方签订的是固定总价合同，我方与原告签订的工程总价包工包料为700万元，没有签订书面合同，但有证人证言。该工程没有甲供材，模板采用木模板，支撑采用钢支撑，脚手架为钢制，垂直运输采用汽车吊（只有几次），没有其他运输设备，采用的是商品砼。”另查明，江苏时代公司主张汪永全撤场时间为2014年9月16日。该公司主张代汪永全付工程款418,382元中，2014年10月1日至10月19日八笔款项的收款收据未载明系收汪永全欠付款，2014年8月、9月工资明细表及9月胡忠学款项无汪永全签字确认；主张代汪永全付水电费款211,856元中，2014年8月18日、9月18日《黑龙江省电力销售发票》的用户名为嘉一香公司，其余九笔款项时间为2014年10月18日至11月30日；主张代汪永全付后续工程款383,000元，时间为2014年9月14日至11月29日；主张自应付汪永全工程款中扣除的废土石运输费66万元，时间为2014年10月15日、16日；主张自应付汪永全工程款中扣除水电及消防工程款1,978,776.36元。本院查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。本院认为，江苏时代公司将案涉工程的土建工程分包给不具备相应资质条件的汪永全，违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款的强制性规定，依照《施工合同解释》第一条第一项的规定，一审判决认定该合同无效正确。根据当事人上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，本案主要涉及以下几个关键问题：一、汪永全施工部分的工程价款如何计算。江苏时代公司主张其与汪永全约定了固定分包总价720万元，并提交证人于忠仁、田晓、卓学斌证言以证明其主张成立，鉴于于忠仁、田晓为案涉工程钢结构部分的承包人，卓学斌曾欲承包案涉工程土建部分，三人均与该公司有利害关系，该公司亦未提交其他证据予以佐证，而汪永全认为固定分包总价为1000万元，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项规定，上述证言不能单独作为认定案件事实的依据，一审判决对上述固定价均未认定并无不当。鉴于现行法律禁止建设工程中的违法分包获取利益，在汪永全与江苏时代公司均无充分证据证实固定分包总价的情况下，一审判决参照《总承包合同》计算汪永全施工部分的工程价款并无不当。二、案涉工程筒仓廊道部分是否存在变更。江苏时代公司举示设计单位、监理单位、建设单位的证明佐证筒仓廊道部分未进行设计变更，主张汪永全施工部分与设计图纸不符，故拆除重新施工。由于汪永全所分包的土建工程合同相对人为江苏时代公司，其应按照江苏时代公司的指令施工，而江苏时代公司提交的工程现场施工日志，在2014年4月29日、4月30日、5月2日均有筒仓变更的相关记载，该公司现场人员尤礼聘签字的现场签证单亦载明变更的事实，无论设计单位、监理单位、建设单位是否作出设计变更，汪永全根据江苏时代公司的要求进行变更施工并无不当，结合汪永全提交的周报表，一审判决认定筒仓发生变更，证据充分。所变更的工程量经鉴定机构确认造价500,858.45元，江苏时代公司应给付该款。江苏时代公司还主张，因汪永全施工的筒仓廊道工程部分存在质量问题，现未修复，也未验收合格，故该部分工程款不应给付。鉴于汪永全撤场后，江苏时代公司已另行组织人员进行施工，鉴定机构对筒仓廊道工程存在的质量问题已给定修复方案并确定了修复费用，且一审判决已将修复费用自应付工程款中扣除，故对江苏时代公司的上述主张，本院不予支持。三、案涉鉴定意见应否采信。江苏时代公司主张案涉鉴定意见高于《总承包合同》约定的标准967,463.84元。力得尔工程咨询公司对此作出书面答复并提交了《现场听证、勘察记录》。分析江苏时代公司在听证中关于“采用的是商品砼”的陈述，既可解读为双方约定使用商品混凝土，亦可解读为汪永全使用了商品混凝土，结合汪永全于2014年6月6日出具的《保证书》，应认定汪永全未全部使用商品混凝土施工。虽然《总承包合同》约定使用搅拌混凝土，但江苏时代公司主张其与汪永全约定使用商品混凝土，汪永全亦举示了相应数量的商品砼施工协议、销售合同、运输单及付款票据等相关证据，证明其在出具《保证书》后购买并使用了商品混凝土。根据现有证据，应认定汪永全在B厂房南立面承台基础部分使用了搅拌混凝土，其他部分使用了商品混凝土。依据《司法鉴定意见书》确定的厂房B区土建商品砼C30独立基础113.9236立方米（每立方米408元），扣减两种混凝土的差价后，相应调减21,417.64元[（408元-220元）×113.9236立方米]。同理，汪永全举示了其购买网格布的付款收据，江苏时代公司主张外墙保温附加一层耐碱网布工程未实际施工，但未举示相反证据予以反驳，本院对此部分工程予以认定。江苏时代公司还主张应按照投标时的钢筋工程量计算工程款，由于该钢筋工程量系嘉一香公司与江苏时代公司招投标时约定的工程量，体现了招投标双方的约定，而汪永全系依据图纸施工，体现了案涉工程的实际工程量，鉴定机构亦按照图纸进行计算，且不违反《总承包合同》关于合同价款“除非工程量发生变更，合同价款不再做任何调整”的约定，故应据此认定汪永全施工的工程量。对于江苏时代公司对黑中力鉴字[2015]第1312号《司法鉴定意见书》提出的其他异议，因该公司未能提交其他证据证实其主张成立，故本院亦不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，本院认定汪永全已施工完成的土建工程量造价为6,436,201.44元（6,457,619.08元-21,417.64元）。四、江苏时代公司是否代汪永全支付了相关款项。江苏时代公司主张代汪永全付工程款、水电费、后续工程款等应予扣除。经江苏时代公司确认，汪永全撤场时间为2014年9月16日，其主张的代付电费209,640.01元、后续工程款233,000元及废土石运费66万元均发生在汪永全撤场后，所举示的代付票据既无“代收”或“代付”字样，亦无收回的汪永全签字的欠据予以佐证，本院无法据此确认该款系代汪永全支付。同理，江苏时代公司主张代汪永全付2014年8月、9月工资331,800元，但未能举示汪永全委托其代付工资的相关证据，亦未能提交其他证据佐证领取工资人员为汪永全雇佣的人员，故本院仅对汪永全自认的2014年8月工资表中的韩少龙工资1万元予以认定。江苏时代公司主张2014年8月18日代汪永全付水电费2216.11元，虽发生在汪永全施工期间，由于施工现场非汪永全独自施工，仅凭电费收据无法证实该费用为汪永全施工而产生，故本院对该笔费用不予认定。江苏时代公司主张2014年9月14日代汪永全付袁廷发15万元，但该公司未能提交其他证据佐证该费用系代汪永全付款，故本院对该笔款项不予认定。2014年10月3日20万元为江苏时代公司付给张永峰购买现场剩余材料、机械等的费用，与工程款无关，故对该笔费用亦不予认定。江苏时代公司主张的电工程款40万元、水工程款65万元及消防工程款928,776元，未提交已实际支付的相关凭证，故本院不予认定。综上，江苏时代公司主张上述费用应自应付工程款中扣除，依据不足，一审判决认定江苏时代公司已付汪永全工程款5,356,020元并无不当。此外，因围墙翻建属合同外工程，江苏时代公司与汪永全签订了书面协议，故一审判决认定江苏时代公司应给付该部分费用并无不当。综上，江苏时代公司应给付汪永全工程款972,507.57元（6,436,201.44元+500,858.45元+150,000元-5,356,020元-341,872.92元-416,659.40元）。五、关于江苏时代公司反诉主张延误工期赔偿款144万元应否支持。江苏时代公司与汪永全、张永峰于2014年6月26日签订的合同约定了土建工程的工期及罚款事项，该约定不属于《施工合同解释》第二条规定的“参照”合同约定支付工程价款的范畴，故江苏时代公司主张按照上述约定给付误工赔偿款，本院不予支持。江苏时代公司对于汪永全因延误工期造成的实际损失，可另行主张权利。综上所述，江苏时代公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持齐齐哈尔市中级人民法院（2014）齐民初字第37号民事判决第二、三、四、五项；二、变更齐齐哈尔市中级人民法院（2014）齐民初字第37号民事判决第一项为：江苏时代建设工程有限公司于本判决送达后十日内给付汪永全工程款1,731,039.89元；三、变更齐齐哈尔市中级人民法院（2014）齐民初字第37号民事判决“以上一、二项相抵，江苏时代建设工程有限公司还应给付汪永全工程款993,925.20元”为：以上一、二项相抵，江苏时代建设工程有限公司还应给付汪永全工程款972,507.57元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支持迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25,288元，由江苏时代公司负担20,248元，由汪永全负担5040元；一审反诉费12,194元，由江苏时代公司负担1808.68元，汪永全负担10,385.32元；鉴定费（工程质量修复）45,000万元，由汪永全负担；鉴定费（工程造价）73,000万元，由汪永全与江苏时代公司各负担36,500元；二审案件受理费38,310元，由江苏时代公司负担37,985元，由汪永全负担325元。本判决为终审判决。审 判 长  王 剑审 判 员  胡乃峰代理审判员  李红敏二〇一七年三月二日书 记 员  刘 丹