安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖16刑终507号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何钱龙，男，汉族，1993年1月2日出生于安徽省亳州市，小学文化，个体工商户，住亳州市谯城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月16日被刑事拘留，2017年1月4日被取保候审，同年7月1日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人邵晴晴，安徽王善利律师事务所律师。
辩护人韩兴忠，安徽王善利律师事务所（实习）律师。
上诉人（原审被告人）张ＸＸ，男，汉族，1994年11月2日出生于安徽省亳州市，初中文化，个体工商户，住亳州市谯城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月16日被刑事拘留，2017年1月21日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人邢三元，安徽公德律师事务所律师。
辩护人郑威，安徽公德律师事务所（实习）律师。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人何钱龙、张ＸＸ犯开设赌场罪一案，于2017年8月18日作出（2017）皖1602刑初250号刑事判决。何钱龙、张ＸＸ均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月30日公开开庭审理了本案。安徽省亳州市人民检察院指派检察员陈政理、杜明威出庭履行职务。上诉人何钱龙及其辩护人邵晴晴、韩兴忠，上诉人张ＸＸ及其辩护人邢三元、郑威到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院判决认定：2016年9月份至案发，在被告人何钱龙经营的位于亳州市谯城区立德乡申楼高某谯城制梁厂门口的李欠欠超市(职工超市)内，被告人张ＸＸ单独或伙同葛某(另案处理)放置三台赌博机、申某4(已行政拘留)放置三台赌博机供他人赌博，共非法营利41000余元，何钱龙分得20000余元、张ＸＸ分得15000余元、葛某分得5000余元、申某4分得约200元。经鉴定，涉案11台游戏机均具有荧屏积分、退币功能，被鉴定赌博机。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、扣押决定书、扣押清单及提取笔录证明：对涉案赌博机、赌博机内硬币及手机等物品扣押并提取手机内相关照片。
2、亳州市公安局古城派出所出具的抓获经过载明：犯罪嫌疑人何钱龙于2016年12月15日被古城派出所民警抓获归案。
3、亳州市公安局出具的亳公治鉴字[2017]005号鉴定书及谯公（古城）鉴通字[2017]002号鉴定意见通知书载明：涉案6台游戏机具有荧屏积分、退币功能，被鉴定为11台赌博机。
4、亳州市公安局古城派出所出具谯公（古城）行罚决字[2016]2号、3号、9号、10号行政处罚决定书载明申某2、申某1、申某3、申某4被处罚的情况。
5、证人申某1、申某2、申某3证言：何钱龙的超市内放置几台赌博机，其中一台老虎机，还有两台机子上面是森林动物的赌博机，另有捕鱼机。其几人参与过玩赌博机。
6、证人申某4证言：何钱龙超市有六台赌博机，其在何钱龙的超市内放了三台捕鱼机，每台二单元，共营利五百余元。其与何钱龙五五分成，每人分二百余元。
7、同案犯葛某供述：2016年9月，其与张ＸＸ合伙在何钱龙经营的超市内放置一台赌博机。该台赌博机共获利约两万二千元，何钱龙按百分之五十分红，获利一万余元，其与张ＸＸ各分得百分之二十五，各获利五千余元。
8、被告人何钱龙供述：其在谯城区立德乡高某谯城制梁厂门口经营李欠欠超市（职工超市)。自2016年9月至案发，张ＸＸ在其超市放三台赌博机，分别是一台白色老虎机及两台欢乐时刻赌博机。其负责看赌博机，张ＸＸ拿钥匙，其和张五五分成，无账本，无固定分红时间，总共营利四万余元，其和张各自分两万余元。其超市内的三台捕鱼机是2016年11月份申某4放的，也和他五五分成，其分二百余元。
9、被告人张ＸＸ供述：其在何钱龙经营的位于申楼村高某制梁厂大门口职工超市内放置一台“老虎机”和两台欢乐时刻赌博机。其中一台欢乐时刻赌博机是其和叫“龙某”的人(微信名龙某电子2)放的，每人利润各百分之二十五，何钱龙百分之五十，约一个月其分了4000—5000元，另两台赌博机其与何钱龙五五分成。这几台赌博机共营利四万多元，其营利一万多元，“龙某”营利5000—6000元，何营利两万多元。
一审法院认为：被告人何钱龙、张ＸＸ以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。何钱龙、张ＸＸ系坦白，依法可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十四条及第六十七条第三款的规定，以开设赌场罪分别判处被告人何钱龙、张ＸＸ有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；追缴违法所得并由扣押单位依法处置扣押在案的物品。
何钱龙上诉主要提出：其开设赌场不属于情节严重情形；原判量刑过重。
其辩护人提出的意见是：不应认定何钱龙与他人开设赌场获利四万余元，部分获利款出借给赌博人，真实获利仅为两万七千余元。
张ＸＸ上诉主要提出：其开设赌场不属于情节严重情形；其在共同犯罪中系从犯；其有自首情节；原判量刑过重。
其辩护人提出的意见是：张ＸＸ在共同犯罪中系从犯；具有自首、立功情节；原判量刑过重。
经审理查明，认定上诉人何钱龙、张ＸＸ犯开设赌场罪的事实，一审法院在判决中已列举业经庭审举证、质证的相关证据。本院审理期间，上诉人何钱龙、张ＸＸ及二上诉人辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。
对何钱龙、张ＸＸ所提其二人开设赌场不属于情节严重情形的上诉理由，经查，二上诉人开设赌场，违法所得四万余元，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第一项的规定，开设赌场违法所得累计达三万元以上，即属于开设赌场罪规定的“情节严重”情形，故对二人此节上诉理由均不予采纳。
对何钱龙辩护人所提不应认定何钱龙与他人开设赌场获利为四万余元，部分钱款出借给赌博人，真实获利为两万七千余元的辩护意见，经查，认定何钱龙出借部分获利款并无证据支持，且该部分款项是否出借并不影响何钱龙与他人开设赌场的获利总额的认定，故对何钱龙辩护人相关辩护意见不予采纳。
对张ＸＸ所提其系从犯的上诉理由及辩护人相关辩护意见，经查，在共同犯罪中，张ＸＸ与何钱龙分工配合，行为积极主动，不宜区分主从，故对其此节上诉理由及其辩护人相关辩护意见均不予采纳。
对张ＸＸ所提其具有自首情节的上诉理由及辩护人相关辩护意见，经查，张ＸＸ系公安机关在检查其随身携带的手机时，发现内有涉及赌博机的照片等内容，经过进一步询问，张ＸＸ如实交代了犯罪事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因行迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案，故对其此节上诉理由及其辩护人相关辩护意见均不予采纳。
对张ＸＸ辩护人所提张ＸＸ协助抓获同案犯，具有立功情节的辩护意见，经查，张ＸＸ到案后，其供述同案犯的情况系其如实供述犯罪事实的表现，且何钱龙系被公安机关直接抓获，现无证据证实张ＸＸ提供协助，故对张ＸＸ辩护人相关辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人何钱龙、张ＸＸ以营利为目的开设赌场，违法所得四万余元，情节严重，二人行为均已构成开设赌场罪。二上诉人到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。原判已经综合考虑各原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，所作量刑并无不当，对何钱龙、张ＸＸ及张ＸＸ辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及相关辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨国明
审判员 何宏民
审判员 宁少美
二〇一七年十二月六日
书记员 武梦迪
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。