福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）闽民终字第439号上诉人（原审被告）：厦门信达股份有限公司，住所地厦门市湖里区兴隆路27号信息大厦7楼。组织机构代码15499678-7。法定代表人：周昆山，董事长。委托诉讼代理人：刘楷，福建至理律师事务所律师。委托诉讼代理人：林曦，福建至理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林泗华，男，1972年4月15日出生，汉族，住漳州市芗城区。委托诉讼代理人：苏晓鹏，福建九鼎律师事务所律师。原审被告：陈以琳，男，1976年8月11日出生，汉族，身份证地址厦门市思明区，现羁押于漳州监狱。原审被告：桑阿宇，女，1987年1月30日出生，汉族，住厦门市思明区。原审被告：厦门中原民胜担保有限公司（原厦门中原民生融资担保有限公司），住所地福建省厦门市思明区莲前东路洪文五里88号（瑞景商业广场）之1#楼19层1-2101单元。法定代表人：陈以琳，经理。原审被告：厦门市德汉机电工业有限公司，住所地厦门市海沧区马青路89号办公楼205-210室。法定代表人：陈以琳，经理。原审被告：厦门市德新源工贸有限公司，住所地厦门市海沧区马青路89号办公楼101-106室。法定代表人：张悦青，经理。原审被告：苏少雄，男，1968年10月18日出生，汉族，住厦门市思明区。原审被告：陈文爽，男，1976年10月17日出生，汉族，住厦门市思明区。原审被告：李超，男，1960年10月25日出生，汉族，住厦门市思明区。原审被告：张悦青，男，1976年8月21日出生，汉族，住厦门市思明区。上诉人厦门信达股份有限公司（下称信达公司）因与被上诉人林泗华、原审被告陈以琳、桑阿宇、厦门中原民胜担保有限公司（下称中原民胜担保公司）、厦门市德汉机电工业有限公司（下称德汉机电公司）、厦门市德新源工贸有限公司（下称德新源公司）、苏少雄、陈文爽、李超、张悦青民间借贷纠纷一案，不服漳州市中级人民法院（2013）漳民初字第253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月8日公开开庭审理了本案。上诉人信达公司委托诉讼代理人刘楷、林曦，被上诉人林泗华及其委托诉讼代理人苏晓鹏到庭参加诉讼。原审被告陈以琳、中原民胜担保公司、陈文爽、张悦青、桑阿宇、德汉机电公司、德新源公司、苏少雄、李超经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。信达公司上诉请求：依法撤销原审判决第三、四项，依法改判驳回林泗华对上诉人的全部诉讼请求。具体事实和理由：1、《关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持，故信达公司应承担相关责任关键条件是：中原民胜担保公司应当承担债务；陈以琳属于抽逃出资的股东且应承担补充赔偿责任；信达公司在陈以琳抽逃出资时属于公司的“其他股东”且存在协助陈以琳抽逃出资的事实。（1）陈以琳向信达公司转让中原民胜担保公司股权的合同一经解除，信达公司自2011年10月14日起即已丧失了中原民胜担保公司股东的身份。信达公司取得中原民胜担保公司的股东身份是根据自2011年2月22日至2011年7月11日之间订立的约定陈以琳向信达公司转让中原民胜担保公司30%股权的一系列合同。2011年10月14日，信达公司与陈以琳签订最后一份《协议书》，约定解除此前签订的与股权转让有关的一系列合同，该解除合同行为在2011年10月14日一经双方签署立即生效。林泗华辩称的中原民胜担保公司在2011年12月才办妥工商部门的股东变更登记的事实，不影响信达公司自2011年10月14日起已丧失中原民胜担保公司股东的身份。合同一经解除，合同即得消灭，合同的权利义务即得终止，但附随事项的继续处理不影响合同已消灭、合同的权利义务已终止的法律效果。本案中，在工商部门办理股东变更登记即属附随事项的继续处理，其即便是在2011年12月才处理完毕，亦不影响信达公司于2011年10月14日已丧失股东身份的事实。即便把2011年10月14日订立的《协议书》理解为另一次股权转让（由信达公司将30%股权再转让给陈以琳），也应当认定信达公司自2011年10月14日起丧失了中原民胜担保公司股东的身份。《中华人民共和国公司法》第七十三条规定，“转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书”；最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第二十七条规定，“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让股东以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”无论是法律还是司法解释，与其他条文相比较，针对“股权转让后”（包括未办理变更登记的期间）的情形，对转出方的称谓就已经不再用“股东”这个词，而是改用“原股东”的称谓了，也就是说股权转出方已经不再是公司的“现行股东”了。因此，在本案中，即便信达公司在2011年10月14日将股权再转让给陈以琳之后双方尚未向公司登记机关办理变更登记，信达公司从2011年10月14日起其身份已经从中原民胜担保公司的“股东”变成了“原股东”，已不再具备现行股东的身份了。陈以琳抽逃出资的时间，全部发生在2011年10月14日之后，信达公司在法律上已成为“原股东”，依法无需承担“现行股东”的责任。《中华人民共和国公司法》只规定未经变更登记不得对抗第三人，而非未经变更登记就没有发生股东变更的效力。最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款指向的仅仅是负有出资义务的“现行股东”。如果行为当时原股东已经将股权转让给其他人，那么即便相应的股东变更手续尚未办理，这个原股东也已经不再承担出资义务了，再要求他承担由股东出资义务所衍生出来的相关法律责任就没有法理依据了。（2）在没有任何事实证明信达公司有协助抽逃出资的行为的情况下，原审法院仅以信达公司临时代管印章的行为即作出“协助”抽逃出资的认定，没有法律依据且过于武断。已生效的漳州市中级人民法院（2012）漳刑初字第78号刑事判决书认定抽逃出资的只是陈以琳的个人行为，原审法院在民事审理中无视同一法院作出的刑事认定，是不负责任的行为。信达公司在陈以琳抽逃出资时已不是股东，其与陈以琳之间的所有协议已依法解除，信达公司不可能依据一份已经解除的协议行使“监管”之责。信达公司只是临时代管公司印章，在公司需要使用时，没有权利也没有义务拒绝。从法律上看，协助抽逃出资是一种主观的故意行为，信达公司既没有主观故意，也不能以其他事实推定其具有主观故意。林泗华一审提供陈以琳出具的《情况说明》，其内容根本是不真实的，且陈以琳与信达公司之间实际上是存在利益冲突，其出具的《情况说明》应予排除，不能被单独作为定案依据。2011年10月14日解除股权转让的一系列合同之后，中原民胜担保公司的公章、财务专用章、银行密码器暂时还存放在信达公司处，但仅仅是因为股权转让的一系列合同解除之后尚未完成“物的交接”，此时信达公司仅对该“物”本身的安全负责，不对该“物”的用途（指中原民胜担保公司的资金支付）负责。信达公司此时已没有权利也没有义务再对中原民胜担保公司的资金支付进行任何“监管”，资金支付当然是由中原民胜担保公司及其现有股东自主决定。（3）一审判决认定陈以琳在2011年10月间实施了抽逃中原民胜担保公司资本金的行为存在问题。如果说中原民胜担保公司曾经的股东发生过抽逃出资的行为，那也是在信达公司受让中原民胜担保公司股权之前就已发生。根据信达公司向厦门市工商局查询的结果，中原民胜担保公司的1亿元(人民币，下同)注册资金早已于2009年、2010年分两期完成了实缴，在信达公司受让中原民胜担保公司股权之前这些资本金就已经抽逃完毕，也因此才会出现信达公司在协议中要求在支付股权转让款之前中原民胜担保公司账上必须有9999.936万元的货币资金，陈以琳再四处筹资往中原民胜担保公司账上填补这些货币资金，因此，陈以琳所谓抽逃行为是在信达公司入股之前就发生，无论如何信达公司都不可能因此为陈以琳所谓的补充赔偿责任承担连带责任。2、在陈以琳使用私刻的中原民胜担保公司公章签订担保合同的情况下，中原民胜担保公司在一般情况下依法可以无需承担担保责任。原审法院以合同相对人林泗华是善意第三人为由认定担保合同成立的理由无法律依据。事实上，在本案担保问题上，有证据证明林泗华并非善意第三人。（1）陈以琳具有双重身份，既是借款人，也是担保人的法定代表人。在陈以琳身份混同的情况下，林泗华作为融资的专业操手，理应对陈以琳的身份进行区分，对中原民胜担保公司的公章进行识别。事实上，林泗华既没有查阅中原民胜担保公司公章预留印鉴，也没有询问大股东信达公司，违背了正常的、理性的人通常应当具备的谨慎原则。（2）林泗华向法庭提交的《股东会决议》和《保证声明》两份材料，均无大股东的签字盖章，形式要件根本就不成立。林泗华向陈以琳索要股东会决议这个事实本身也证明他实际上知道《中华人民共和国公司法》第十六条之规定。上述两份材料是林泗华借款前所接受并审核的重点，可见，林泗华本身有严重的过错。（3）当陈以琳提交给林泗华的股东会决议上没有信达公司的盖章、反而有陈以琳本人的签字时，林泗华仍然与陈以琳就中原民胜担保公司的担保责任订立合同，说明林泗华有过错，不是善意的相对人。林泗华答辩称：厦门工商局档案查询资料显示直到2011年12月27日，信达公司还是中原民胜担保公司的股东，2012年12月28日后才变更，信达公司所称其在2011年10月14日退股不符合事实，况且，如果信达公司实际退股，其无权也无必要掌管公司公章、银行密码器，因为这些物件的掌控，直接涉及到多达亿元资金的支配权，是公司股东权利最核心的部分。信达公司作为登记在册的大股东，在2011年10月掌管公司公章、密码器期间，配合陈以琳汇走1亿元款项，且陈以琳抽逃的款项中有1500万元马上转手用于偿还信达公司原付给陈以琳的股权转让款，信达公司协助抽逃主观事实十分清楚，如没有其盖章及提供密码，款项就无法从中原民胜担保公司汇走，林泗华债权也不至于落空。陈以琳是中原民胜担保公司法定代表人，其私刻公章，林泗华对此无法辨别，没有过错。公司公章及法定代表人签字都是公司对外行使权利的法定表征，陈以琳作为公司法定代表人，持公司公章盖章，连在场的李超、张悦青等中原民胜担保公司股东、监事都没有异议，林泗华更无从辨别。至于《保证声明》、《股东会决议》都是借款支付后借款人提供的，两份文件涉及的都是中原民胜担保公司内部管理事项，与林泗华无关。据此，请求驳回上诉，维持原判。林泗华一审诉讼请求：1、判令陈以琳、桑阿宇偿还借款1100万元及利息100万元，并自2011年12月28日起至还款日止，按每月32.5万元支付利息及罚息。扣除陈以琳等已还的289万元，至2013年8月5日利息总计尚欠450万元；2、中原民胜担保公司、德汉机电公司、德新源公司、苏少雄、陈文爽、李超、张悦青、信达公司共同对以上债务承担连带偿还责任。一审法院认定事实：陈以琳、桑阿宇以生意周转资金为由，于2011年8月18日与林泗华签订《借款保证合同（兼借据）》，并由厦门中原民生融资担保有限公司（下称中原民胜担保公司）、苏少雄、陈文爽、德汉机电公司、德新源公司、李超、张悦青作为担保方在该《借款保证合同（兼借据）》签名盖章，约定借款金额为1500万元；借款日期自2011年8月18日起至2011年12月17日止；月利息为每月人民币25万元，逾期还款利息为每月32.5万元；保证人中原民胜担保公司、德汉机电公司、德新源公司、苏少雄、陈文爽、李超、张悦青承担连带保证责任，保证期限为2年；保证范围包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用；因本借款保证合同产生的纠纷由出借方所在地法院管辖等条款，并由陈以琳提供了加盖中原民胜担保公司公章和股东陈以琳、吕昱、李超共同签名的《股东会决议》和《保证声明》，同意中原民胜担保公司为陈以琳和桑阿宇借款提供连带保证责任。《借款保证合同（兼借据）》签订后，林泗华向陈以琳、桑阿宇支付1100万元借款。2011年2月22日，信达公司受让陈以琳持有的厦门中原民生担保有限公司股权30%，成为中原民胜担保公司的控股股东。2011年4月14日，厦门中原民生担保有限公司名称变更为厦门中原民生融资担保有限公司，信达公司成为中原民胜担保公司注册登记股东，实缴出资额为3000万元、出资比例为30%，吕昱实缴出资额为2500万元、出资比例为25%，陈以琳实缴出资额2800万元、出资比例为28%，李超实缴出资额为1700万元、出资比例为17%。2011年7月11日，陈以琳与信达公司签订《关于受让中原民胜担保公司30%股权的补充协议》，约定中原民胜担保公司的银行印鉴已增加信达公司委派人员印鉴；各银行帐户资金支付的密码器、公章由信达公司保管；中原民胜担保公司银行帐户的资金支付由信达公司参与监管等条款。2011年10月14日，陈以琳与信达公司签订解除股权转让协议书，但中原民胜担保公司的公章、财务专用章、银行密码器仍由信达公司掌管。2011年10月17日至10月25日，陈以琳从中国工商银行股份有限公司厦门市分行、中信银行厦门分行、交通银行厦门分行、上海浦东发展银行厦门分行的账户分别转出中原民胜担保公司资本金2000万元、1000万元、5000万元、2000万余元，所有的转款均使用了由信达公司掌管的中原民胜担保公司的财务专用章和银行密码器，其中：2011年10月17日到10月25日，其中先后三次汇出800万元、200万元、1300万元至陈以琳个人帐户；汇出5029万元至德汉机电公司帐户，该公司的法定代表人为陈以琳；汇入陈以琳个人在中信银行厦门莲前支行帐户1000万元，陈以琳通过中信银行厦门莲前支行将其中的1999904元转付给信达公司，用于股权转让款，同一账户的收款与付款均为同一天在同一家银行进行；从中原民胜担保公司转入浦发银行厦门分行陈以琳个人帐户的1300万元也于同日汇入信达公司作为退股权转让款。2011年12月22日借款期限届满，陈以琳、桑阿宇未能如期偿还借款，中原民胜担保公司、德汉机电公司、德新源公司、苏少雄、陈文爽、李超、张悦青亦不能履行担保责任。2011年12月28日，中原民胜担保公司变更为陈以琳实缴出资额为10000万元、出资比例为100%，同时，将中原民生融资担保公司名称变更为厦门中原民胜担保有限公司。在此之前，工商注册档案显示信达公司仍是中原民生融资担保公司的股东。2013年7月30日，漳州市中级人民法院作出（2012）漳刑初字第78号刑事判决，认定陈以琳犯合同诈骗罪、抽逃出资罪、虚报注册资本罪，判处有期徒刑十八年，并处罚金560万元；责令陈以琳退赔被害人林泗华的经济损失1766万元。2013年8月5日，林泗华一审诉讼请求：1、判令陈以琳、桑阿宇偿还借款1100万元及利息100万元，并自2011年12月23日起至还款日止，按每月32.5万元支付利息及罚息；2、判令中原民胜担保公司、德汉机电公司、德新源公司、苏少雄、陈文爽、李超、张悦青、信达公司共同对上述债务承担连带偿还责任。2013年11月13日，林泗华以庄至伟下落不明为由，申请撤回对庄至伟的起诉，原审法院于2013年11月18日作出（2013）漳民初字第252-1号民事裁定，准许林泗华撤回对庄至伟的起诉。一审法院归纳案件各方当事人争议焦点：1、林泗华是否本案适格原告；2、讼争《借款保证合同（兼借据）》的效力和中原民胜担保公司、德汉机电公司、德新源公司、苏少雄、李超、陈文爽、张悦青对本案的借款是否应当承担担保责任；3、信达公司对中原民胜担保公司的债务是否承担责任；4、讼争借款合同未还的本金是多少及利息的计算标准。1、关于林泗华是否适格原告的问题。一审法院认为，陈以琳虽被原审法院（2012）漳刑初字第78号刑事判决追究合同诈骗罪、抽逃出资罪、虚报注册资本罪的刑事责任，并责令陈以琳退赔林泗华的经济损失1766万元。但根据最高人民法院法释〔2000〕47号《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定，刑事案件被害人发生财产损失“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”的规定，本案信达公司、陈以琳、中原民胜担保公司、陈文爽、张悦青、桑阿宇、德汉机电公司、德新源公司、苏少雄、李超均没有证据证实除林泗华在公安机关追回的334万元外，陈以琳名下尚有其他可供退赔或追缴的财产，在上述334万元不足以弥补损失的情况下，林泗华向法院提起民事诉讼，法院可以受理。据此，陈文爽、张悦青主张林泗华向陈以琳追索所借的款项是追赃问题，不能作为民事案件受理，应驳回林泗华的起诉的理由与上述规定不符。信达公司主张林泗华起诉违反一事不再理原则也与上述司法解释规定不符。信达公司主张林泗华以《借款担保合同（兼借据）》提起本案诉讼属合同之诉，主张信达公司对林泗华承担连带赔偿责任，属侵权之诉，依法不应合并审理。因林泗华的诉讼请求与中原民胜担保公司的保证责任存在紧密关联，且信达公司又是其控股股东，故予以合并审理并无不当。信达公司该主张的理由不能成立。2、关于讼争《借款保证合同（兼借据）》的效力和中原民胜担保公司、德汉机电公司、德新源公司、苏少雄、李超、陈文爽、张悦青对讼争的借款是否应当承担担保责任问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”。根据上述法律的规定，讼争《借款保证合同（兼借据）》是属于可撤销或变更合同。现林泗华作为权利人并不主张撤销借款合同，故该借款合同合法有效。在借款合同即主合同有效的前提下，保证人德汉机电公司、德新源公司、苏少雄、陈文爽、李超、张悦青在《借款保证合同（兼借据）》的担保人处签章，系其真实意思表示，上述中原民胜担保公司、德汉机电公司、德新源公司、苏少雄、李超、陈文爽、张悦青与林泗华之间的担保合同合法有效，应承担担保责任。虽然《借款保证合同（兼借据）》上的中原民胜担保公司的印章系陈以琳伪造加盖的，但是，在陈以琳、桑阿宇借款时，陈以琳既是中原民胜担保公司的法定代表人，也是中原民胜担保公司的股东，陈以琳还以中原民胜担保公司的法定代表人身份在担保栏上签名，并向林泗华提供了中原民胜担保公司三位股东签名的《股东会决议》和《保证声明》。该《股东会决议》和《保证声明》明确说明中原民胜担保公司同意为陈以琳的借款提供连带保证责任。林泗华作为债权人，其持有《借款保证合同（兼借据）》、《股东会决议》和《保证声明》，又不了解中原民胜担保公司的章程规定，且中原民胜担保公司又是从事经营担保业务的公司，在此情形下，林泗华完全有理由相信中原民胜担保公司的担保是真实有效的，三位股东出具《股东会决议》和《保证声明》的行为构成表见代理，中原民胜担保公司应对上述三位股东的行为承担法律后果。而且，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，并非禁止性效力性规定，不能因此认定担保合同无效。故中原民胜担保公司应对吕昱、李超、陈以琳三股东出具《保证声明》的行为承担担保责任。《借款保证合同（兼借据）》是有效合同，主合同有效，中原民胜担保公司、德汉机电公司、德新源公司、苏少雄、李超、陈文爽、张悦青等签订的担保从合同也应认定有效。陈以琳、中原民胜担保公司以刑事判决已认定陈以琳行为违法，故合同是无效合同的理由不符合法律规定，不予采纳。陈文爽、张悦青在《借款保证合同（兼借据）》上亲笔签字同意承担连带保证责任，该保证合同亦是有效合同。因此，陈文爽、张悦青主张本案的保证合同因主合同无效，保证合同亦是无效的理由与法不符，不予采纳。信达公司认为陈以琳伪造中原民胜担保公司公章，为自己提供担保，也未经公司股东会或股东大会同意或事后追认，违反公司章程和《中华人民共和国公司法》第十六条第二款及《最高人民法院关于适用司法解释》第四条的规定，中原民胜担保公司的担保无效的主张，不予支持。林泗华作为债权人主张合同有效要求担保人即本案的中原民胜担保公司、德汉机电公司、德新源公司、苏少雄、陈文爽、李超、张悦青仍应当按照《借款保证合同（兼借据）》约定承担保证责任有事实和法律依据，予以支持。3、关于信达公司对中原民胜担保公司的债务是否承担责任问题。一审法院认为，基于上述争议焦点二的分析，中原民胜担保公司应对陈以琳、桑阿宇的借款承担连带责任。证人周某、范某、谢某的证言和《厦门中原民生融资担保有限公司股权转让协议》、《备忘录》、《补充协议》以及法院调取的中原民胜担保公司2011年10月份银行汇款单、陈以琳个人账户往来情况、刑事判决书等证据，可以认定陈以琳在2011年10月间抽逃中原民胜担保公司资本金1亿元，大部分的款项用于公司的关联交易，陈以琳抽逃资本金时多次使用了由信达公司保管的中原民胜担保公司的公章、财务专用章及银行密码器。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第一款第（四）项规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持。（四）利用关联交易将出资转出”。由此可以认定信达公司协助陈以琳抽逃资金1亿元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，陈以琳应当在1亿元本金及利息范围内对中原民胜担保公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任，信达公司应当对陈以琳的上述补充赔偿责任承担连带责任。因厦门中原民生融资担保有限公司已变更为厦门中原民胜担保有限公司，该民事责任依法应由中原民胜担保公司承受。信达公司主张未对《借款保证合同（兼借据）》提供和设定担保，依法不承担赔偿责任的理由与法不符，不予支持。4、关于本案借款合同未还的本金是多少及利息的计算标准问题。一审法院认为，本案林泗华实际支付给陈以琳的款项为1100万元，应认定本案实际借款本金为1100万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十一条及最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，双方约定利息每月25万元和逾期还款按每月30%的罚息32.5万元均超出中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍，超出部分不予保护。在刑事追诉阶段追缴及陈以琳家属代还的款项334万元是抵扣本金或是抵扣利息的问题，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条的规定，应优先抵扣利息，对此，林泗华的主张有法律依据，应予支持。陈以琳、中原民胜担保公司、陈文爽、张悦青主张抵扣本金与法不符，不予支持。综上，一审法院认为，林泗华与陈以琳、桑阿宇、中原民胜担保公司、德汉机电公司、德新源公司、苏少雄、陈文爽、李超、张悦青等签订《借款保证合同（兼借据）》，虽该借款保证合同的主债务人陈以琳已被漳州市中级人民法院（2012）漳刑初字第78号刑事判决认定构成合同诈骗罪。但是，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定，本案《借款保证合同（兼借据）》是属于可撤销或变更合同。《借款保证合同（兼借据）》上的中原民胜担保公司的印章虽系陈以琳伪造加盖的。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，本案陈以琳既是借款人，也是中原民胜担保公司的法定代表人和股东，且作为担保人中原民胜担保公司法定代表人的身份在担保栏上签名，同时，陈以琳还向林泗华提供了中原民胜担保公司的《股东会决议》和股东的《保证声明》，一致表决同意中原民胜担保公司为陈以琳借款提供连带保证责任。林泗华并不了解中原民胜担保公司股权结构情况和公司的章程，且中原民胜担保公司又是从事经营担保业务，林泗华完全有理由相信陈以琳有代理中原民胜担保公司担保行为的权利，该代理行为构成表见代理，林泗华接受担保时属于善意第三人。据此，《借款保证合同（兼借据）》是有效合同，中原民胜担保公司、德汉机电公司、德新源公司、苏少雄、李超、陈文爽、张悦青签订的担保从合同也应认定有效。现厦门中原民生融资担保有限公司的名称已变更为厦门中原民胜担保有限公司，原厦门中原民生融资担保有限公司的民事责任依法应由厦门中原民胜担保有限公司承受。林泗华依合同要求中原民胜担保公司、德汉机电公司、德新源公司、苏少雄、陈文爽、李超、张悦青承担责任的理由符合法律规定，应予支持。林泗华实际出借款项为1100万元，但该合同约定的借款利息在借款期限内按每月25万元和逾期按每月32.5万元计付，超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，超过部分不予保护。陈以琳、中原民胜担保公司主张借款保证合同无效的理由不符合法律规定，不予采纳；陈文爽、张悦青主张借款保证合同因主合同无效，保证合同亦是无效的理由与法不符，不予采纳。信达公司主张中原民胜担保公司的担保无效的理由不符合法律规定，不予采纳。在刑事追诉阶段追缴及陈以琳家属代还的款项334万元，依法应优先抵扣利息，林泗华主张有法律依据，可以支持。陈以琳、中原民胜担保公司、陈文爽、张悦青主张应从本金扣除与法不符，不予支持。陈以琳虽被漳州市中级人民法院以合同诈骗罪、抽逃出资罪、虚报注册资本罪追究刑事责任，并被责令退赔林泗华的经济损失1766万元。但根据最高人民法院法释（2000）47号《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条的规定，林泗华向法院提起民事诉讼，可以受理。据此，陈文爽、张悦青主张本案不能作为民事案件受理，应驳回林泗华的起诉的理由与上述规定不符，不予支持；信达公司主张林泗华起诉违反一事不再理原则也与上述法律规定不符，不予支持；信达公司主张本案属合同之诉，但林泗华主张信达公司承担连带赔偿责任，属侵权之诉，不应合并审理的理由不能成立，不予支持。在案证据足以认定陈以琳在2011年10月间抽逃中原民胜担保公司资本金1亿元期间，信达公司未依协议约定履行监管之责，对陈以琳抽逃资金行为未加约束还提供其保管的中原民胜担保公司的公章、财务专用章及银行密码，应认定信达公司对陈以琳的抽逃行为给予协助。根据最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第一款第（四）项、第十四条的规定，陈以琳应当在1亿元本金及利息范围内对中原民胜担保公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任，信达公司应当对陈以琳的上述补充赔偿责任承担连带责任。信达公司主张未提供和设定担保，依法不承担赔偿责任的理由与事实不符，不予支持。桑阿宇、德汉机电公司、德新源公司、苏少雄、李超经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应视为自动放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十四条第二款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百二十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条第一款第（二）项、最高人民法院《关于若干问题的规定（三）》第十二条第一款第（四）项、第十四条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、陈以琳、桑阿宇应于判决生效后10日内偿还林泗华借款1100万元及利息（自2011年8月23日起至本判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍支付，已付的334万元在利息中予以抵扣）；2、中原民胜担保公司、德汉机电公司、德新源公司、苏少雄、陈文爽、李超、张悦青对上述债务承担连带偿还责任；3、陈以琳应当在1亿元本金及利息范围内对中原民胜担保公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任，信达公司应当对陈以琳的上述补充赔偿责任承担连带责任；4、中原民胜担保公司、德汉机电公司、德新源公司、苏少雄、陈文爽、李超、张悦青、信达公司承担连带责任后，有权向陈以琳、桑阿宇追偿；5、驳回林泗华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费120800元，由林泗华负担10800元，陈以琳、桑阿宇、中原民胜担保公司、德汉机电公司、德新源公司、苏少雄、陈文爽、李超、张悦青、信达公司负担110000元。到庭双方当事人对原审查明认定的事实没有异议，本院依法予以确认。二审期间，双方当事人争议的焦点是：信达公司应否对陈以琳的补充赔偿责任承担连带还款责任。该争议问题主要涉及到中原民胜担保公司是否应对讼争债务承担担保责任及信达公司是否构成协助陈以琳抽逃出资两方面。对此，本院予以查明、分析、认定如下：1、关于中原民胜担保公司是否应为讼争债务承担担保责任的问题。本院认为，虽然讼争《借款保证合同（兼借据）》上中原民胜担保公司的公章经鉴定是陈以琳授意庄至伟私刻的印章，与公章预留印鉴不一致，但陈以琳2011年8月18日签订《借款保证合同》时担任中原民胜担保公司法定代表人，依法有权代表中原民胜担保公司行使民事权利，履行民事义务，其与中原民胜担保公司之间是代表关系而非代理关系，故陈以琳以中原民胜担保公司对外从事民事行为的法律后果应由中原民胜担保公司承担。况且，作为相对人林泗华亦无从判断中原民胜担保公司公章的真假，其完全有理由相信陈以琳作为公司法定代表人在《借款保证合同（兼借据）》上所加盖公章的真实性，因此，中原民胜担保公司应对讼争债务承担连带担保责任。2、关于信达公司是否构成协助陈以琳抽逃出资的问题。本院认为，信达公司不属于《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条其他股东协助抽逃出资的情形，信达公司关于其不构成协助抽逃出资的上诉理由成立，对其上诉请求予以支持。主要理由：首先，信达公司自2011年10月14日起已经不再是中原民胜担保公司股东。2011年2月22日，信达公司与陈以琳签订《中原民胜担保公司股权转让协议》，信达公司受让陈以琳所持有中原民胜担保公司30%股权，转让价款29999808元。2011年4月14日，信达公司成为中原民胜担保公司注册登记股东，实缴出资额3000万元、出资比例为30%，为中原民胜担保公司最大股东。2011年10月14日，信达公司与陈以琳签订《协议书》，解除双方此前签订的《中原民胜担保公司股权转让协议》、《关于受让中原民胜担保公司30%股权转让款支付条件的备忘录》、《关于受让中原民胜担保公司30%股权的补充协议》，《协议书》经双方签字即生效，此时双方之间的股权转让关系实际上已经解除，至于股权变更登记与否则属于《协议书》履行的问题。就中原民胜担保公司内部而言，信达公司已经不具备中原民胜担保公司股东身份，信达公司不能再以中原民胜担保公司股东身份行使权利、履行义务，其已经失去对中原民胜担保公司的经营管理职权。虽然工商登记上中原民胜担保公司股东未作变更，但中原民生公司内部股东对此情况是清楚的，未经变更登记只是不得对抗第三人，不影响股东变更的效力；其次，陈以琳抽逃出资行为均发生在2011年10月14日之后。根据已经查明的事实，2011年10月17日至10月25日，陈以琳从中国工商银行股份有限公司厦门市分行、中信银行厦门分行、交通银行厦门分行、上海浦东发展银行厦门分行的账户分别转出中原民生融资担保公司资本金2000万元、1000万元、5000万元、2000万余元。虽然所有的转款均使用了由信达公司掌管的中原民生融资担保公司的财务专用章和银行密码器，且部分款项最终转还给信达公司，但信达公司只是基于股权转让款回收、工商变更等原因，在签订《协议书》后仍继续掌管中原民胜担保公司公章、财务专用章和银行密码器。鉴于信达公司此时已经不再是中原民胜担保公司股东，其已经没有权利或义务对中原民胜担保公司资金支付进行监管，对中原民胜担保公司或陈以琳的转款行为只能配合协助，不能以信达公司此时在陈以琳对外转款凭证上加盖掌管的财务专用章以及为陈以琳对外转款提供银行密码器即认定其构成协助陈以琳抽逃出资。第三，林泗华出借款项时对中原民胜担保公司的股东信达公司没有法律上的依赖利益。林泗华在接受陈以琳提供的中原民胜担保公司《股东会决议》、《保证声明》时并未核实中原民胜担保公司内部股权情况，亦未要求作为中原民胜担保公司最大股东信达公司签字同意，因此，林泗华作为债权人向陈以琳提供借款时，其对中原民胜担保公司的股东并无法律意义上的信赖利益。最后，生效的刑事判决并未认定信达公司构成协助抽逃出资。一审法院作出(2012)漳刑初字第78号刑事判决，认定陈以琳犯合同诈骗罪、抽逃出资罪、虚报注册资本罪并被判处有期徒刑十八年，该生效刑事判决并未认定信达公司构成协助抽逃出资的共犯，林泗华亦没有证据证明信达公司与陈以琳具有共同抽逃出资的意思表示或存在恶意串通。综上，经本院审判委员会讨论认为，林泗华与陈以琳、桑阿宇、中原民胜担保公司、德汉机电公司、德新源公司、苏少雄、陈文爽、李超、张悦青等签订《借款保证合同（兼借据）》合法有效，在林泗华履行出借义务后，陈以琳、桑阿宇、中原民胜担保公司、德汉机电公司、德新源公司、苏少雄、陈文爽、李超、张悦青应按合同约定承担相应的还款及担保责任。信达公司虽然于2011年2月22日受让陈以琳持有的中原民胜担保公司30%股份成为中原民胜担保公司股东，但信达公司已于2011年10月14日与陈以琳签订《协议书》，解除双方的股东转让关系，信达公司在陈以琳对外转款时已经不再是中原民胜担保公司的股东，故信达公司在陈以琳对外转款时加盖其掌管的中民原生担保公司财务专用章及提供银行密码器的行为不符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》规定的其他股东协助抽逃出资的情形，信达公司上诉理由成立，对其关于不应对陈以琳补充赔偿责任承担连带责任的上诉请求予以支持。原审判决认定事实清楚，但在认定信达公司是否构成协助抽逃出资方面有所不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持漳州市中级人民法院（2013）漳民初字第253号民事判决第一、第二、第五项；二、变更漳州市中级人民法院（2013）漳民初字第253号民事判决第三项为“陈以琳应在1亿元本金及利息范围内对厦门中原民胜担保有限公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任”；三、变更漳州市中级人民法院（2013）漳民初字第253号民事判决第四项为“厦门中原民胜担保有限公司、苏少雄、陈文爽、李超、张悦青承担连带责任后，有权向陈以琳、桑阿宇追偿”。二审案件受理费120800元由林泗华承担。本判决为终审判决。审 判 长  詹强华审 判 员  朱宏海代理审判员  蔡素洁二〇一七年六月二十四日书 记 员  高海宁