山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民终字第00712号
上诉人（原审原告）李秀峰，男，汉族。
委托代理人琚香兰，女，汉族。
委托代理人张志文。
上诉人（原审被告）长治医学院附属和平医院。
法定代表人魏武。
委托代理人赵国发。
委托代理人都天兴。
上诉人因医疗损害责任纠纷一案，不服山西省长治市城区人民法院作出的（2013）城五民初字第182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法公开开庭审理了本案，上诉人李秀峰的委托代理人琚香兰、张志文与上诉人长治医学院附属和平医院的委托代理人赵国发、都天兴均到庭参加了庭审，本案现已审理终结。
原审认定，原告李秀峰出生于19XX年。2010年4月13日，原告因右上腹持续绞痛2天，入住被告长治医学院附属和平医院治疗，初步诊断为胆囊结石，于2010年4月15日进行手术。原拟行腹腔镜胆囊切除术，根据术中情况最终行剖腹胆囊切除、肝门部胆管空肠Roux-
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y吻合术，木后诊断为急性结石性胆囊炎、Mirizzi综合症。原告住院14天，2010年4月26日出院，共计花费医疗费为12845.79元，其中统筹资金支付9880元，个人支付2965.79元。出院后，原告多次到多家医院住院治疗，分别诊断为急性化脓性胆管炎、胆总管空肠吻合术后、胆肠吻合口狭窄、阻塞性黄疸等。其中，原告于2011年5月7日至2011年5月10日在长治市人民医院住院治疗、2011年5月10日至2011年5月20日在被告医院住院治疗、2011年6月27至2011年7月1日在中国人民解放军总医院住院治疗，三次共计花费医疗费12539.77元，统筹资金支付8730元，个人支付3809.77元；2013年1月22日至2013年2月3日在长治医学院附属和济医院住院治疗，医疗费用为14803.23元，统筹支付12026.14元，个人支付2777.09元；2013年8月30日至2013年9月4日入住外转省内三甲医院治疗，医疗费用为6178.34元，统筹支付4651.49元，个人支付1526.85元；2014年4月8日至2014年4月18日入住外转省内医院治疗，医疗费用为14634.71元，统筹支付12305.90元，个人支付2328.81元。以上共计个人支付13408.31元。另原告李秀峰还发生门诊费用2243.3元，均由原告个人支付。2013年9月2日经原告申请，原审法院依法经山西省高级人民法院证据技术中心委托山西省人身伤害司法鉴定中心对长治医学院附属和平医院为李秀峰的诊疗行为是否存在医疗过错，医疗行为与损害后果之间有无因果关系及参与度，以及伤残等级进行鉴定，山西省人身伤害司法鉴定中心于2014年4月1日作出鉴定意见，结论为长治医学院附属和平医院对李秀峰的诊疗过程存在医疗过失行为，过失参与度拟为65%（60%-70%），李秀峰伤残等级为七级。被告对该结论不服，申请重新鉴定。原审法院依法经山西省高级人民法院证据技术中心委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行重新鉴定，北京法源司法科学证据鉴定中心于2014年11月25日作出鉴定意见，结论为长治医学院附属和平医院对李秀峰的医疗行为中存在医疗过错，与李秀峰的损害结果存在一定因果联系，因果关系程度从法医学立场分析介于同等作用程度范围；李秀峰胆道损伤、胆肠吻合术后评定为七级伤残。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。依据北京法源司法科学证据鉴定中心的鉴定意见，被告应对原告的损害承担50%的赔偿责任。原告方应获得赔偿的项目有：医药费凭票保障15651.61元；误工费，因原告对其工作及误工情况未举证，且原告的医药费统筹报销审批卡中显示原告为华超糖酒在职职工。根据2013年山西省城镇居民人均可支配收入22456元，考虑到原告手术后遭受七级伤残并多次住院治疗情况，计200天，即22456元/365天×200天=12304元；护理费，也计200天，计一人，根据2013年山西省城镇居民人均可支配收入22456元，即22456元/365天×200天=12304元；住院伙食补助费100元/天×60天=6000元；营养费50元/天×60天=3000元；残疾赔偿金，根据2013年山西省城镇居民人均可支配收入22456元标准计算，即22456元×20年×0.4=179648元；交通费因原告多次住院治疗，酌情保障5000元；住宿费凭票保障2352元；鉴定费凭票保障8000元；精神抚慰金酌情保障5000元；被抚养人生活费，因原告母亲为赵庄供销社离退休职工，不予保障；后续治疗费因实际未发生，原告可待发生后另行主张权利；以上共计249259.61元。因被告医院应承担50%的责任，则249259.61×50%=124629.81元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《医疗事故处理条例》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告长治医学院附属和平医院于判决生效后十日内支付原告李秀峰人民币共计124629.81元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11505元，由被告长治医学院附属和平医院承担5752.5元，原告承担5752.5元。
一审判决作出后，李秀峰不服向本院提起上诉，请求：1、请求人民法院依法撤销长治市城区人民法院作出的（2013）城五民初字第182号民事判决书；2、请求人民法院依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院判决被上诉人承担50%的赔偿责任，但是在北京发源司法科学证据鉴定中心司法鉴定意见书中指出，因为缺乏主管病例，才未对此医疗行为进行全面性评价，因此，一审法院应同时参考第一、二次的鉴定意见，认定被上诉人至少承担60%的责任。二、一审法院计算上诉人误工费时间应当计算至定残前一日，而不仅仅只计算200天。三、一审法院在计算医药费这一项目的赔偿金额时，扣除了医药费统筹报销的47593.53元，仅支持了上诉人个人支付的13408.31元，这是违背我国相关法律规定的。依据侵权责任法及相关司法解释规定的可免除或减轻侵权人情形中并不包括医保报销，现行法律并没有禁止受害人向社保部门报销医药费后再向相关赔偿义务人行使医疗费的赔付请求权；其次，医疗保险待遇是基于个人长期缴纳医疗保险而享受的，与侵权责任为不同的法律关系；再者，受害人的身体健康不能用金钱来衡量，不能使用侵权责任中损害填补原则。三、一审判决被上诉人承担5000元精神抚慰金明显偏低，希望二审法院在审理时结合上诉人的实际情况酌情认定。四、一审判决上诉人承担诉讼费明显错误，上诉人启动诉讼程序维护自己的合法权益完全是因为被上诉人的医疗过错行为造成的，判决上诉人承担诉讼费显示公平。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，希望二审法院依法判决。
上诉人长治医学院附属和平医院答辩称，一、关于医疗责任问题，根据北京法源再次鉴定结论，医疗责任介于同等责任范围，也就是50%的过错责任。为此，李秀峰要求我们承担60%的责任没有依据。二、关于误工费计算问题，根据李秀峰在各个医院的住院病例和医疗费单据计算，合计住院68天，误工费最多计算为4183.58元。需要特别说明的是，其在各个医院的住院时间间隔较长，比如说2010年4月13日-2010年4月26日在内和平医院住院出院后，第二次在长治市人民医院住院时间是2011年5月7日-2011年5月10日，住院3天，中间间隔一年零10天等等，因此李秀峰请求误工费计算至北京鉴定2014年11月25日的前一天共计1686天，明显是不符合法律规定的。三、关于医疗费的问题，根据相关法律规定，医疗费以单据为准吗，但是医保报销是国家对患者的一种福利待遇，国家已经报销的部分，不能再计算赔偿。四、关于精神抚慰金的问题，本案已经计算了七级伤残费用，依据《最高人民法院法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神抚慰损害赔偿责任若干问题的解释》第九条等等，残疾赔偿金就是精神损害赔偿金，再另行计算精神抚慰金属于重复计算。五、关于一审案件受理费的分配承担问题，民事案件受理费，是根据原告的诉讼标的数额和《人民法院收费办法》计算收取的，对于案件受理费的承担，依照《人民法院收费办法》第二十九条第三款的规定，应当按照胜诉败诉比例分配承担，根据李秀峰的诉讼标的和一审判决结果计算比例，一审和平医院败诉比例仅占16.2%，承担的一审诉讼费为1863元，因此一审判决上诉人承担一审案件受理费5752.5元，是明显没有法律依据的。
一审判决作出后，长治医学院附属和平医院亦不服提起上诉，上诉请求：1、请求二审法院撤销山西省长治市城区人民法院（2013）城五民初字第182号民事判决书，依法改判上诉人减少一审判决赔偿数额25492元；2、依法改判一审费用的承担；3、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人多赔偿25492元没有事实及法律依据，第一，误工费认定和计算不合理，根据上诉人在各个医院住院的病例或医疗费单据，住院共计81天误工费计算为22456元/365天×68天=4183元；第二，护理费计算不合理，被上诉人实际住院68天，护理费应计算为22456元/365天×68天=4183元，一审判决上按200天计算12304元，多计算8121元。第三、交通费计算不合理，交通费应按车票计算为1250元，一审酌情认定5000元，缺乏事实依据；第四、住宿费计算不合理，住宿费票据仅有1856元，一审判决2352元，多计算500元，不合理；第五，精神抚慰金计算不合法，依据《最高人民法院法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神抚慰损害赔偿责任若干问题的解释》第九条等等，残疾赔偿金就是精神损害赔偿金，再另行计算精神抚慰金属于重复计算。第二，一审案件受理费承担分配不合法，依照《人民法院收费办法》第二十九条第三款的规定，应当按照胜诉败诉比例分配承担，根据李秀峰的诉讼标的和一审判决结果计算比例，一审和平医院败诉比例仅占16.2%，承担的一审诉讼费为1863元，因此一审判决上诉人承担一审案件受理费5752.5元，是明显没有法律依据的。上诉人李秀芬答辩称，答辩意见同我们的上诉状。
本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，关于李秀峰的医疗损害结果，经上诉人双方同意并委托的北京法源司法科学证据鉴定中心，认定长治医学院附属和平医院对被鉴定人李秀峰的医疗行为中存在过错，过错程度介于同等作用范围，并认定李秀峰胆道损伤、胆场吻合术后评定为七级伤残。本次鉴定后，双方并无在法定期限内提起异议，也没有申请重新鉴定，因此原审认定上诉人长治医学院附属和平医院就李秀芬的损害承担50%的赔偿责任，并无不妥之处。
关于上诉人李秀峰各项损失如何计算的问题，本院认为：1、医药费除医保统筹报销之外，上诉人李秀峰个人支付15651.61元，应当予以保障。至于医保统筹报销费用能否获得赔偿，本院认为，上诉人李秀峰因本次医疗行为受到损害，理应获得赔偿，但是医保统筹报销是我国公民享有的一项医疗福利待遇，患者不能因医疗行为而获得双重赔偿。2、误工费依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，本院认为李秀峰因本次医疗行为自2010年4月13日始，至2014年4月18日日止，多次住院、转院接受治疗，虽然期间并未一直持续住院，上诉人李秀峰也未提供其实际减少的误工损失证据，但是其一直卧病在床并仍处于就医状态，且已与原单位解除劳动合同关系，本院认为其误工费可酌情认定为30000元。3、护理费，原审酌情认定其护理时间为200天，一人护理，护理费计算为22456元/365天×200天=12304元。住院伙食补助费100元/天×60天=6000元；营养费50元/天×60天=3000元；残疾赔偿金，根据2013年山西省城镇居民人均可支配收入22456元标准计算，即22456元×20年×0.4=179648元；交通费因原告多次住院治疗，酌情保障5000元；住宿费凭票保障2352元；鉴定费凭票保障8000元，本院认为原审认定李秀峰的护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费，符合法律规定，并无不妥之处。4、精神抚慰金，本院认为李秀峰因本次医疗行为受伤情况达伤残七级、治疗时间之久，因此原审酌情认定5000元的精神抚慰金，并无不妥之处。关于上诉人长治医学院附属和平医院主张残疾赔偿金与精神抚慰金系重复计算，本院认为精神抚慰金系对患者精神损失方面的赔偿，残疾赔偿金系对患者物质损失方面的赔偿，二者并不冲突。因此，关于上诉人李秀峰各项损失共计266955.61元。因长治医学院附属和平医院承担50%的赔偿责任，即266955.61×50%=133477.81元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《医疗事故处理条例》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持长治市城区人民法院作出的（2013）城五民初字第182号民事判决第二项，即：驳回原告的其他诉讼请求。
二、撤销长治市城区人民法院作出的（2013）城五民初字第182号民事判决第一项，即：被告长治医学院附属和平医院于判决生效后十日内支付原告李秀峰人民币共计124629.81元。
三、上诉人长治医学院于判决生效后十日内支付上诉人李秀峰人民币共计133477.81元。
如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费17257.5元，由上诉人李秀峰承
担11608元，准予其免交5752.5元；上诉人长治医学院附属和平医院承担6189.5元。
审 判 长 郭庆菊
代理审判员 肖俊国
代理审判员 郜文青
二〇一五年七月十三日
书 记 员 高 鹏