湖南省湘潭县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭民一初字第203号
原告吴生全，男，1964年7月14日出生，住常德市武陵区柳叶湖白鹤山长生桥村20村民组。
委托代理人童清水，男，1950年9月7日出生，住望城县含浦镇联丰村斑马塘组***号。
被告谭程锋，男，1963年10月5日出生，住湘潭县石潭镇龙泉村大瓦屋组。
委托代理人谢华平，湖南红都律师事务所律师。
原告吴生全诉被告谭程锋建设工程分包合同纠纷一案，于2015年2月3日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员张飞兵担任审判长，审判员黄戍娟、人民陪审员谭军参加的合议庭，分别于2015年4月2日、2015年5月20日、2015年6月4日公开开庭进行了审理。原告吴生全及其委托代理人童清水、被告谭程锋的委托代理人谢华平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴生全诉称：原、被告于2014年3月6日签订了《施工承包合同》，被告将湘潭金龙投资有限公司8#栋综合楼发包给原告承建。原告依约向被告交纳了35万元的工程质量保证金，被告承诺原告在主体五层封顶即将工程质量保证金全部退还给原告，并付已做工程量的90%的工程款给原告。2014年12月17日，原告已完成了湘潭金龙投资有限公司8#栋综合楼工程五层封顶，但被告未按合同约定履行义务。根据法律规定及合同约定，被告应当支付原告工程款及赔偿原告的一切损失，但被告至今未支付工程款并拒绝赔偿，原告为维护自身的合法权益诉至法院。请求判令原、被告于2014年3月6日所签订的《施工承包合同》合法有效，由被告赔偿所造成的原告损失（架管、架料等租金每月2万元×6个半月）13万元，支付原告已做工程量90%的款项1325484元，返还原告所交纳的工程质量保证金人民币35万元，并支付利息。
被告谭程锋辩称：造成被告不能及时给付原告工程款的主要原因是发包方湘潭金龙投资有限公司不能履行与被告的合同，是发包方的过错，就民工工资，2014年12月31日杨嘉桥镇政府组织召开了协调会，原、被告和发包方均参加了会议，三方达成了工程款支付的方案，原、被告和发包方应当按协议会议内容履行义务，发包人除了没有退还被告合同保证金200万元以外，还欠被告126万元的工程进度款，故原告也应当追加发包人为被告，被告没有过错，对原告支付违约金的请求，请求法庭依法不予支持。
原告吴生全为支持其主张，向本院提交了下列证据：1、原、被告身份证复印件，拟证明原、被告诉讼主体适格；2、施工承包合同，拟证明原、被告依据《中华人民共和国合同法》第44条的规定是依法成立的合同，自成立时生效。该合同是出于原、被告的真实意思签订的合同，该合同是生效的施工承包合同，应受法律保护的施工承包合同；3、被告于2014年12月22日写出文字依据注明了到8#号栋五层封顶付原告劳务工资120万元，拟证明被告应在8#号栋五层封顶付原告120万元的工资，至今被告未履行合同违约，至于湘潭金农投资有限公司未付被告工程的工程款的事情与原告无任何法律关系；4、租赁合同，拟证明原告与被告于2014年3月6日已签订施工承包合同后，为了施工建设的需要，原告已于2014年7月28日与建筑器材租赁站签订了租赁合同，被告给原告造成了租金损失；5、收款收据，拟证明被告于2014年3月26日已收到原告依据原、被告签订的施工承包合同第十二条的规定，向被告已支付了35万元的工程质量保证金，证明原告已履行了该合同的义务；6、原告出具的文字依据，误工结算清单，拟证明被告违约同意补偿原告的误工损失的依据；7、补充协议，拟证明原、被告于2014年3月6日共同签订的湘潭金农投资有限公司8#号栋施工承包合同，原告交纳被告保证金35万元整，保证金到被告账上，原告与被告签订的原合同立即生效，同时约定了保证金的返还约定；8、证人周某某出庭作证证明原告因施工需要在湘潭市岳塘区诗元建筑器材租赁站租赁器材所发生的租金及运装费用；9、建筑施工图纸，拟证明原告已施工5层的建筑面积；10、费用总表及明细、借条、收条，拟证明原告所做的工程量，应支付的工资、耗材等共计费用2183335.18元并已垫付部分农民工工资。
被告谭程锋对原告的举证发表如下质证意见：对证据1双方的身份情况证明没有异议；对证据2的真实性无异议，该合同的合法性有异议，被告个人向原告个人签订合同，违反了相关法律的规定；对证据3的三性无异议；对证据4真实性无异议，但对其关联性有异议，不是与被告直接发生的关系；对证据5、6的真实性无异议；对证据7的真实性无异议，该合同的合法性有异议，被告个人向原告个人签订合同，违反了相关法律的规定；对证据8租赁合同不是与被告直接发生的关系，请求法院依法核实予以认定；对证据9图纸的真实性无异议，但对原告按图纸完成的工程量有异议，原告只完成了整个工程量的四分之一，图纸上要求的门窗和墙体等都没有做；对证据10有异议，不属于法律上的证据。
被告谭程锋为支持其主张，向本院提交了下列证据：1、两份《建设工程施工合同》，拟证明原告承接的工程发包方为湘潭金农投资有限公司；2、会议记录，拟证明原告所欠农民工工资总计为70万元，并已达成协议由建设方支付50万元，由原、被告支付20万元，故原告向法庭提交的被告承诺应付120万的劳务工资给原告不是事实，是原告欺骗被告说上面有关系，可以多要些钱才出此承诺。
原告对被告提交的证据发表如下质证意见：对证据1的合法性有异议，被告个人不可能与湘潭金龙投资公司签订承包合同，被告个人也不能代表建设单位，该合同是不合法的，原告认为该合同与本案无关；对证据2的真实性有异议，开会的时候，原告并未在场，是会议结束后，才叫被告在上签字。工资总计70万元不是事实。
通过原、被告的举证、质证，本院对证据作如下认证：对原告提交的证据1、3、5、6双方没有异议，本院予以确认；对原告提交的证据2的真实性予以认定，对其证明目的不予采纳，对证据4的真实性予以认定；对证据7真实性予以确认，对其合法性不予认定；对证据8、9的真实性予以认定。对被告提交的证据1的真实性予以认定，对其合法性不予认定；对被告提交的证据2的真实性予以认定，对其证明目的不予采纳。
通过当事人的举证、质证及本院的认证，本院依法确认本案以下事实：2013年8月1日，被告与湘潭金龙投资有限公司签订《建设工程施工合同》，被告承接了位于湘潭县杨嘉桥镇三合村新湘村X014道边的湘潭金农农资交易中心（商铺及住宅，6层、框架、砖混结构）主体工程土建及水电安装工程。2014年3月6日,原、被告签订了《施工承包合同》，被告又以清包方式（包括泥、木、副架工、钢筋工工资，模板、木方、架料以及搅拌设备。震动器棒，其他自用小型工具）将该工程（湘潭金农农资交易中心8#楼）主体土建工程发包给原告。该合同约定承包单价：每平方360元（不包括油漆、888涂料、水电、保温、防水，乙方即原告不负责税金以及其它任何上缴费用）。合同还约定付款方式：第一次主体到五层封顶付已做工程量的90%，第二次主体封顶验收付已做工程量的90%，付款是按乙方（原告）承包的总款60%计算，再乘90%。工程全部完工验收，一个月内工程款全部付清给乙方（原告）。工程全部完工验收，一个月内工程款全部付清给乙方。2014年3月9日，被告又以湘军建设金农农资交易中心项目部的名义与湘潭金农投资有限公司工程部补签了《建设工程施工合同》，该合同被告承建的湘潭金农农资交易中心8#楼主体土建工程由原来合同约定的6层升至9+1层。2014年3月26日，原、被告又签订了《补充协议》如下：经甲、乙双方于2014年3月6日共同签定的湘潭金农投资有限公司8号栋的清包承包工程合同，乙方（即原告）交纳甲方（即被告）保证金叁拾伍万元整，保证金全部到位甲方账上，原合同立即生效。保证金返还：主体封顶退贰拾伍万元整，工程全部完成退壹拾万元整，凭此协议为准。合同签订后，原告于当天向被告支付了35万元的工程质量保证金，被告向原告出具了收据。原告于2014年4月1日组织民工开始施工，至2014年12月17日，原告按被告提供的图纸（含负一层共十层）施工至五层封顶（负一层算一层计算在内），总计面积为4091.04平方米。因被告未按约定支付原告工程款，原告也无力全部支付民工工资。原告遂停工要求被告按约支付工程款。2014年12月31日，湘潭县杨嘉桥镇人民政府为维护稳定，组织原、被告及湘潭金农投资有限公司三方就拖欠民工工资70万元进行协商调解，要求湘潭金农投资有限公司于2015年元月18日之前支付50万元，原、被告支付20万元。但三方均未按协调会议支付民工工资。原告遂诉至本院。
另查明，原告为了工程施工，2014年7月29日向湘潭市岳塘区诗元建筑器材租赁站租赁了钢架管、扣件、顶托等施工用具，原告每月应支付租金19132.50元，另外应承担返还租赁器材的装运费，湘潭市岳塘区诗元建筑器材租赁站因运送租赁器材到原告施工地，支付装运费11736元。原告在2014年12月17日停工后，至今未将租赁器材返还湘潭市岳塘区诗元建筑器材租赁站。
再查明，原、被告均没有建设工程施工资质。庭审中，因湘潭金农投资有限公司为工程的发包方，本院征求原告意见是否追加湘潭金农投资有限公司为被告，原告明确表示不同意追加发包方为本案被告。就原告完成的工程量造价，原、被告均不申请评估鉴定，被告同意按合同约定以原告实际完成的工程量按每平方米360元造价支付原告工程款。
本院认为：原、被告签订的《施工承包合同》及《补充协议》，因原、被告均没有建设工程施工资质，该合同应认定为无效合同。无效合同不产生法律效力，所取得的财产应返还给对方，故被告收取的原告保证金35万元应当退还原告。因无效合同给对方造成的损失，应按过错责任由相对方赔偿，现原告按被告提供的图纸共计施工五层（含负一层），总计面积为4091.04平方米。其工程造价的损失应当由被告赔偿，原、被告就工程量造价均不申请评估鉴定，且被告同意按合同约定以360元/平方米造价支付原告，因此，被告应当赔偿原告工程款1472774.4元（4091.04平方米×360元/平方米）。原告因建设施工租赁器材所造成的租金损失和所交保证金的利息损失，原告作为承包方没有审查被告是否有发包资质，该建设工程是否系合法发包，原告也应承担一定责任，租赁器材的租赁费用并未在合同中约定由被告负担且就已有的工程量造价，被告同意按原约定价款支付原告，原告在停工后应当将租赁器材退还租赁方，但原告至今没有退还，其损失应当由原告负担。原告主张保证金35万元应按银行贷款利率支付原告利息损失，因原告自身也存在过错，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、确认原告吴生全与被告谭程锋于2014年3月6日签订的《施工承包合同》无效；
二、被告谭程锋在本判决生效后三日内赔偿原告工程款损失1472774.4元；
三、被告谭程锋在本判决生效后三日内返还原告吴生全的质量保证金350000元；
四、驳回原告吴生全的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费14750元，由被告负担12000元，由原告负担2750元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。
审 判 长 张飞兵
审 判 员 黄戍娟
人民陪审员 谭 军
二〇一五年七月三日
代理书记员 汤白银
附本判决所依据的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。