湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0105民初655号原告：潘胜平，男，1967年7月10日出生，汉族，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：王亮军，北京市京师（武汉）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：向波，北京市京师（武汉）律师事务所律师。特别授权代理。被告：夏文发，男，1968年5月6日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：周威，湖北省正大法律服务所法律服务工作者。特别授权代理。被告：武汉武阳鸿鼎建筑劳务有限公司。住所地：武汉市新洲区阳逻街施岗。法定代表人：苏勤学，该公司执行董事。被告：苏勤学，男，1970年12月6日出生，汉族，住武汉市新洲区。原告潘胜平与被告夏文发、武汉武阳鸿鼎建筑劳务有限公司（以下简称武阳鸿鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月8日立案后，依法适用简易程序审理。原告在诉讼期间申请追加罗国艮、苏勤学为本案的共同被告参加诉讼，后原告申请撤回对罗国艮的起诉，本院口头裁定准予撤诉。本案在审理过程中发现有不宜适用简易程序审理的情形，本院依法裁定转为普通程序公开开庭进行了审理。原告潘胜平的委托诉讼代理人王亮军、被告夏文发的委托诉讼代理人周威到庭参加诉讼。被告武阳鸿鼎公司、苏勤学经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告潘胜平向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告夏文发向原告赔偿25万元；2、判令被告武阳鸿鼎公司、苏勤学承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。在审理过程中，经本院向原告潘胜平释明，原告潘胜平对其第一项诉讼请求补充为：若未认为为定金，则要求被告夏文发向原告退还10万元及支付违约金，违约金以10万元为基数，按中国人民银行流动资金贷款利率的四倍从2016年2月18日起计算到支付之日止，以上10万元及违约金合计以25万元为限。事实和理由：2016年1月4日被告武阳鸿鼎公司承接了位于武汉市汉阳区王家湾一大型项目工程后，将该工程的中央生活区内的木工（含材料）工程分包给原告，双方签订建筑工程施工劳务合同。合同工程总价约1125万元。双方约定原告在签订合同后向被告支付定金15万元。合同签订后，原告向被告支付定金15万元，并购买了建筑材料，招收大量农民工等待开工。但被告一直未通知开工。后原告得知被告武阳鸿鼎公司未能中标涉案工程，遂要求被告返还定金并赔偿。被告武阳鸿鼎公司称被告夏文发只是借用其资质进行投标和分包，要求原告直接向夏文发索赔。原告多次向夏文发索赔，被告夏文发仅支付5万元，尚欠25万元拒不支付。被告苏勤学作为被告武阳鸿鼎公司的股东，未完成其股东的出资义务，应在未出资范围内向原告承担赔偿责任。原告潘胜平为支持其诉讼主张，向本院提交下列证据：证据一：《建筑工程施工劳务合同》（2016年元月4日）一份。拟证明原、被告之间的合同关系，及被告收取原告定金15万元及违约的事实；证据二：定金收据一份。拟证明原、被告之间的合同关系，及被告收取原告定金15万元及违约的事实；证据三：被告武阳鸿鼎公司工商档案查询资料。拟证明被告苏勤学未完成出资，应对公司承担连带责任。被告夏文发辩称：被告武阳鸿鼎公司不是本案适格的被告，因夏文发无公司资质，故以被告武阳鸿鼎公司的名义与原告签订合同，同时原告交的质保金15万元也是被告夏文发收的，被告武阳鸿鼎公司没有收，因此原告的实际合同相对人应为夏文发，被告武阳鸿鼎公司不应作为本案被告承担相关法律责任；原告的诉请不符合事实及法律规定，原告支付的15万元是质保金不是定金，因此原告主张双倍返还定金的诉请无事实及法律依据；被告夏文发已返还原告7万元，但原告称仅还5万元，与事实不符。被告夏文发向本院提交下列证据：证据一：《建筑工程施工劳务合同》（2016年6月12日）一份。拟证明双方对原合同相关内容进行了重新约定的事实，发包主体由被告武阳鸿鼎公司变更为武汉华夏鸿诚建筑劳务有限公司。证据二：武汉华夏鸿诚建筑劳务有限公司的营业执照。拟证明被告夏文发是该公司的法定代表人。被告武阳鸿鼎公司和苏勤学辩称，武阳鸿鼎公司不承担任何责任，没有委托被告夏文发签订劳务合同，也没有收到原告给的钱。被告苏勤学不认识被告夏文发，被告苏勤学的车借给沈某应时，被告武阳鸿鼎公司的公章在苏勤学车上，应该是被夏文发偷偷拿走公章签订的合同。被告武阳鸿鼎公司和被告苏勤学向本院申请证人沈某应出庭作证。拟证明被告夏文发偷盖被告武阳鸿鼎公司的公章。经庭审质证，对原告潘胜平提交证据的质证意见如下：被告夏文发对原告潘胜平提交的证据一、二真实性无异议，证明目的有异议，收取的15万元应为质保金，不是原告主张的定金；证据三无异议；被告武阳鸿鼎公司和被告苏勤学对原告潘胜平提交的证据一、二不清楚，没有委托被告夏文发签订合同，没有授权委托书，应该是无效的；证据三无异议，被告苏勤学出资不到位。对被告夏文发提交证据的质证意见如下：原告潘胜平对被告夏文发提交的证据一的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，该合同的主体不是原告潘胜平和被告武阳鸿鼎公司，不能构成对合同主体的变更；原告支付定金在2016年2月，原告支付的定金是第一份合同；被告提交的合同双方对具体工程的地点和工程没有约定，被告夏文发和他的公司也没有实际取得，没有中标任何工程，该合同没有实际履行；对证据二无异议。被告武阳鸿鼎公司和被告苏勤学对被告夏文发提交的证据未予质证。对被告武阳鸿鼎公司和被告苏勤学申请证人沈某应出庭的证人证言，原告潘胜平认为证人证言系其主观猜测，不应采纳，证人与被告夏文发、苏勤学均是朋友关系，可以证实被告夏文发与被告苏勤学认识并借用其资质的事实；被告夏文发对该证人证言的真实性有异议。根据当事人的陈述及庭审质证，本院对原、被告提交的证据认定如下：原告潘胜平提交的证据一、二，被告夏文发对真实性无异议，被告武阳鸿鼎公司、苏勤学对该证据不清楚，本院对原告潘胜平提交的证据一、二的真实性予以认定；证据三，被告均无异议，本院对该证据予以认定。被告夏文发提交的证据一，与本案无关联性，本院不予认定，证据二，原告潘胜平无异议，本院予以认定。证人沈某应的证言，其陈述内容无法直接证明被告夏文发偷盖被告武阳鸿鼎公司公章，对该证人证言，本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年1月4日，被告夏文发与原告潘胜平签订一份《建筑工程施工劳务合同》，该合同约定被告夏文发将王家湾中央生活区工地的木工工程承包给原告潘胜平，该合同对双方的权利义务、开工工期、工程质量等进行了约定，其中合同第十五条第1款约定原告潘胜平向被告夏文发缴纳合同履约保证金30万，定金15万元；第2款约定合同履约保证金所含内容应包括本合同内所定和各项指标；第3款约定保证金在第一次结账退还40%，第二次结账退还30%，第三次结账退还30%，在约定退还履约保证金的时间范围内不计利息。被告夏文发在该合同甲方负责人处签名并加盖被告武阳鸿鼎公司合同专用章，原告潘胜平在合同乙方负责人处签名。对于被告夏文发以被告武阳鸿鼎公司名义签订该合同，原告潘胜平明知被告夏文发是借用被告武阳鸿鼎公司施工资质。上述合同签订后，原告潘胜平于2016年2月18日向被告夏文发支付15万元，被告夏文发向原告潘胜平出具收据一张，该收据载明的收款事由为“王家湾中央生活区质保金”。后被告夏文发未中标上述合同约定的工程，无法向原告潘胜平分包，原告潘胜平要求被告夏文发返还其缴纳的质保金，被告夏文发向原告潘胜平返还5万元后未返还剩余质保金，原告潘胜平索款未果，引起诉讼。本院认为，本案争议焦点为：一、案涉《建筑工程施工劳务合同》的主体问题；二、原告潘胜平向被告夏文发支付的15万元的性质。一、关于案涉《建筑工程施工劳务合同》，虽合同形式上甲方为被告武阳鸿鼎公司，乙方为原告潘胜平，但被告夏文发以被告武阳鸿鼎公司名义签订该合同，被告武阳鸿鼎公司否认授权被告夏文发签订该合同，被告夏文发在庭审中也自认该合同与被告武阳鸿鼎公司无关。故被告夏文发以被告武阳鸿鼎公司名义签订该合同，并未得到被告武阳鸿鼎公司的授权，应认定签订该合同系被告夏文发个人的意思表示。被告夏文发以被告武阳鸿鼎公司的名义签订上述合同而非以其个人名义签订，意在规避其个人无施工资质的事实，原告潘胜平在庭审中明确表示在签订合同时知晓被告夏文发借用被告武阳鸿鼎公司资质的事实，在被告夏文发未提供被告武阳鸿鼎公司的书面授权书或其他授权手续情形下，被告夏文发不能构成代理或表见代理，因被告武阳鸿鼎公司并未追认被告夏文发以其公司名义签订合同的行为，根据合同法第四十八条第一款规定，被告夏文发签订合同的行为，对被告武阳鸿鼎公司不发生法律效力，应由被告夏文发承担责任。且案涉合同签订后，原告潘胜平向被告夏文发支付15万元，并未向被告武阳鸿鼎公司支付该15万元，被告夏文发也未将其收到的15万元支付给被告武阳鸿鼎公司，其后退还5万元也是被告夏文发向原告潘胜平退还，从上述合同实际履行情况看，合同甲方也是被告夏文发，而非被告武阳鸿鼎公司。故案涉《建筑工程施工劳务合同》的主体为原告潘胜平和被告夏文发。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条规定，从事建筑施工的企业应取得相应的资质，在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。被告夏文发并无相应施工资质，其以被告武阳鸿鼎公司名义签订案涉合同，违反上述法律的强制性规定，应认为为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因案涉合同无效，原告潘胜平向被告夏文发支付的15万元，被告夏文发应当予以返还。原告潘胜平主张被告武阳鸿鼎公司对被告夏文发的返还义务承担连带责任，因被告武阳鸿鼎公司并非案涉合同当事人，也未收取原告潘胜平支付的15万元，被告武阳鸿鼎公司并无返还义务。原告潘胜平依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条和《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定要求被告武阳鸿鼎公司承担连带责任，但《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条是对诉讼参加人主体资格的规定，并非实体处理之依据，而《中华人民共和国建筑法》第六十六条是对出借企业资质等允许他人以公司名义承揽工程的行政处罚及在工程质量不符合标准造成损失情形下的连带赔偿责任的规定，本案并不涉及工程质量不符合标准造成损失的情形，原告潘胜平依据该条规定，要求被告武阳鸿鼎公司承担连带赔偿责任，无法律依据，本院不予支持。因被告武阳鸿鼎公司并不承担赔偿责任，原告潘胜平要求被告苏勤学在股东出资不足范围内对被告武阳鸿鼎公司的债务承担连带责任，亦无法律依据，本院不予支持。二、关于原告潘胜平向被告夏文发支付的15万元的性质，案涉《建筑工程施工劳务合同》第十五条第1款中约定的为合同履约保证金30万元，定金15万元，原告潘胜平实际向被告夏文发支付了15万元。原告潘胜平主张该15万元为定金，被告夏文发主张为质保金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”原告潘胜平主张该15万元为定金，但其提供的收据上显示该15万元为质保金，其未提供其他充分证据证明该15万元为定金，虽案涉合同第十五条第1款对定金有约定，但该条款对定金、保证金均有约定。原告潘胜平虽实际支付15万元，但收据上明确表明为质保金而非定金，故原告潘胜平主张该15万元为定金，无事实依据，本院不予支持。原告潘胜平向被告夏文发支付的15万元为保证金，其主张按照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，要求被告夏文发双倍返还定金，无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，被告夏文发应将其收到的15万元返还给原告潘胜平。原告潘胜平自认被告夏文发已返还5万元，被告夏文发辩称已返还7万元，因被告夏文发系具有返还义务的一方，其对履行返还义务付举证责任，但被告夏文发未提供证据证明其已向原告潘胜平返还7万元，故被告夏文发辩称其已向原告潘胜平返还7万元，本院不予认可。扣除被告夏文发已返还的5万元，被告夏文发还应向原告潘胜平返还10万元。因被告夏文发以被告武阳鸿鼎公司名义签订案涉合同，并未得到被告武阳鸿鼎公司授权，且未取得案涉合同所称王家湾中央生活区项目的发包权，被告夏文发签订案涉合同时，对此是明知的，且应当预见其未得到被告武阳鸿鼎公司追认或未取得王家湾中央生活区项目会导致合同无效的后果。现案涉合同无效，应认定被告夏文发主观存在过错，按照上述法律规定，被告夏文发应赔偿原告潘胜平因此所受到的损失。原告潘胜平主张按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金，但案涉合同并未约定违约金金额或计算方式，原告潘胜平与被告夏文发也未对违约金的计算方式协商达成一致，根据本案查明的事实，原告潘胜平因合同无效导致的损失为资金占用期间的利息损失，根据被告夏文发的过错程度，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条对垫资及欠付工程款的利息计算标准，本院酌定以10万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2016年2月18日起付至付清之日止。故原告潘胜平要求被告夏文发返还25万元的诉讼请求，本院予以部分支持。被告夏文发辩称案涉《建筑工程施工劳务合同》发生变更，其作为案外人武汉华夏鸿诚建筑劳务有限公司的法定代表人与原告潘胜平签订另外一份《建筑工程施工劳务合同》，应由变更后的合同主体即案外人武汉华夏鸿诚建筑劳务有限公司承担返还义务。但被告夏文发辩称的《建筑工程施工劳务合同》并未在合同中明确约定系对案涉《建筑工程施工劳务合同》的变更，双方也未另行签订协议对变更予以明确约定，故被告夏文发的该辩称意见，本院不已采纳。综上所述，原告潘胜平要求被告夏文发赔偿25万元的诉讼请求，本院予以部分支持；原告潘胜平要求被告武阳鸿鼎公司、被告苏勤学承担连带赔偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百一十五条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、第六十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、被告夏文发向原告潘胜平返还10万元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、被告夏文发向原告潘胜平支付违约金，以10万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，自2016年2月18日起付至付清之日止；三、驳回原告潘胜平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元（原告已预交），由原告潘胜平负担2750元，由被告夏文发负担2300元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  祝 玲人民陪审员  刘理娟人民陪审员  李 静二〇一七年九月二十七日书 记 员  杨 洋