广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终266号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州粮香贸易有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：江宵，总经理。
委托代理人：邱作强，广东威戈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆市合川区川洲桃片有限公司，住所地重庆市合川区。
法定代表人：荆世勇，总经理。
委托代理人：刘智勇，广东共明律师事务所律师。
上诉人广州粮香贸易有限公司（以下简称广州粮香公司）因与被上诉人重庆市合川区川洲桃片有限公司（以下简称重庆桃片公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民二初字第680号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年3月29日，重庆桃片公司（乙方）与广州粮香公司（甲方）签订两份《总代理合同》，分别约定双方合作开拓乙方生产的“川洲豆干、凤爪、渝食豆干”系列产品和“川洲桃片”系列产品的广州市场；代理期限均暂定为三年，即2013年4月至2016年4月；代理范围均为广州地区总代理。对于“川洲豆干、凤爪、渝食豆干”系列产品，甲方承诺合同期内第一年销售额为5000000元，如未完成销售任务，则按返还差额的8%返还给乙方；乙方分期投入�销售额5000000元的8%即400000元作为市场开发费用，第一期在合同签订之日起五个工作日内支付200000元，第二期在合同签订之后60天内支付120000元，第三期在合同签订之后90天内支付80000元，否则乙方将承担违约责任。对于“川洲桃片”系列产品，甲方承诺合同期内第一年销售额为6000000元，如未完成销售任务，则按返还差额的10%返还给乙方；乙方分期投入年销售额6000000元的10%即600000元作为市场开发费用，第一期在合同签订之日起五个工作日内支付300000元，第二期在合同签订之后60天内支付180000元，第三期在合同签订之后90天内支付120000元，否则乙方将承担违约责任。两合同第四条均规定，乙方提供首批产品给甲方操作广州市场作为铺底（见首批订货单），同时无偿提供每个品种各1箱做卖场谈判样板用；到达甲方所在地的货物如有残、破、损毁，甲方在三个工�日内通知乙方，并出具相关证明，乙方应按相应品种、规格、数量予以补足；货款结算为翻单结算。两合同第五条均规定甲、乙双方的权利和义务。其中甲方的义务有可根据市场不同阶段或区域需要，在广州地区进行电视、报纸、车身广告、大型促销等全方位的市场推广宣传（经双方协商认可后实施）；甲方必须建立一支至少有10名专业人员组成的销售队伍，进行市场终端拓展、销售、跟进工作。乙方的义务有根据甲方市场需要提供终端物料及标准广告带；安排专业技术人员对甲方营销人员进行产品培训；每月必须保证至少一次主动对甲方经销情况进行市场跟踪，并提出相关产品信息。两合同第八条均规定，乙方要积极配合甲方的产品推广宣传，提供文字及音像资料；甲方要及时反馈市场信息，不定时提出市场促销方案，乙方要积极配合，双方共同搞好产品推广工�。两合同第十一条均规定，违约将承担合同额2%的违约金。合同签订后，重庆桃片公司于同年4月18日向广州粮香公司支付“川洲豆干、凤爪、渝食豆干”系列产品第一期市场开发费200000元，于同年4月28日向广州粮香公司支付“川洲桃片”系列产品第一期市场开发费300000元，后未再向广州粮香公司支付剩余的市场开发费。广州粮香公司于2013年4月12日至2014年3月14日期间向重庆桃片公司购买了价值共161896元的“川洲豆干、凤爪、渝食豆干”系列产品用于销售，于2013年4月24日至2014年1月15日向重庆桃片公司购买了价值共25116.2元的“川洲桃片”系列产品用于销售，后未再购入重庆桃片公司的产品。2015年4月27日，重庆桃片公司提起本案诉讼。在2015年6月17日法庭审理过程中，重庆桃片公司与广州粮香公司确认已经结清全部货款，自该日起解除上述两合同。广州粮香公司为证明重庆桃片公司的产品存在质量问题，提交了2013年12月6日其职员与“揭勇”签署的文件，载明广州粮香公司库存17件重庆桃片公司的70克凤爪有漏气，无法销售，要求重庆桃片公司补货；2014年6月由第三方向广州粮香公司出具的载明因破损、临近过期、销售不好为由向广州粮香公司退货的退货单，其中列有小部分的“川洲”食品。重庆桃片公司对此不予确认，其提供的证据材料中有2013年12月10日向广州粮香公司换货凤爪17件、金额2193元的送货单。广州粮香公司补充陈述称将重庆桃片公司投入的市场开发费用于支付超市的进场费和广州粮香公司自身的管理费用，因没有协商一致而没有进行推广宣传，并在法庭辩论结束后补充提交了自行制作的向第三方送货的对账单，该第三方向他人送货的送货单，其中商品名称列有“川洲豆干”、“川洲凤爪”、“川洲桃片”等；该第三方开给广州粮香公司的发票，开票项目说明写为“其他服务费（川洲系列食品）”，金额共46650元。重庆桃片公司认为广州粮香公司超过举证期限补充材料，重庆桃片公司产品在送货单货品中只占小部分，不能证明广州粮香公司积极履行合同义务。
重庆桃片公司原审本诉请求：1.广州粮香公司返还重庆桃片公司484536.7元及自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率的标准计算的利息；2.广州粮香公司支付重庆桃片公司违约金220000元；3.广州粮香公司承担案件受理费。
广州粮香公司原审反诉请求：重庆桃片公司向广州粮香公司支付违约金220000元。
原审法院认为：重庆桃片公司与广州粮香公司签订的两份《总代理合同》意思表示明确、真实，符合自愿、公平、诚实信用原则，均合法有效。本案争议焦点在于重庆桃片公司与广州粮香公司各自提出对方应承担违约责任的主张是否成立，广州粮香公司是否应返还市场开发费给重庆桃片公司。根据原审法院查证的事实反映，上述两合同除订明广州粮香公司须完成承诺的首年度销售额、重庆桃片公司分期支付市场开发费给广州粮香公司的义务外，为推进重庆桃片公司产品的销售，还订明双方协商认可后实施在广州地区进行电视、报纸、车身广告、大型促销等全方位的市场推广宣传；重庆桃片公司安排专业技术人员对广州粮香公司营销人员进行产品培训，每月必须保证至少一次主动对广州粮香公司经销情况进行市场跟踪并提出相关产品信息；重庆桃片公司要积极配合广州粮香公司的产品推广宣传，提供文字及音像资料；广州粮香公司要及时反馈市场信息，不定时提出市场促销方案，重庆桃片公司要积极配合，双方共同搞好产品推广工作等条款，涉及诸多需要双�进一步协商、共同合作完成的事项。且开拓市场、推进重庆桃片公司产品销售不仅是广州粮香公司的义务，亦是重庆桃片公司期望的目标。故双方的合作须建立在双方互信的基础之上。但重庆桃片公司逾期才支付两合同第一期各50%的市场开发费，广州粮香公司亦未提出任何的宣传推广方案和促销措施。显然，双方从一开始就均未切实、全面地履行自己的义务，双方各自的违约行为是导致销售不理想、合作无以为继局面的主因。双方的合作不足一年即全面停止，最终提前解除合同。重庆桃片公司已投入的500000元市场开发费与广州粮香公司已完成的销售额187012.2元相比，获得效益偏低。而广州粮香公司除了诉讼中提交第三方收取服务费的发票外，没有证明其利用重庆桃片公司投入的市场开发费实施为重庆桃片公司产品销售进行市场开发工作的证据，重庆桃片公司不�继续支付剩余的市场开发费合理。广州粮香公司指重庆桃片公司的产品存在质量问题，其提供第三方的退货单只有小部分货物名称显示是重庆桃片公司产品，退货理由为破损、临近过期、销售不好，均不能证明是重庆桃片公司自身原因或重庆桃片公司产品质量所造成。而涉及17件凤爪的产品包装漏气问题，重庆桃片公司的送货单证明其已为广州粮香公司换货，符合合同约定。因此，重庆桃片公司与广州粮香公司认为合同履行过程中只存在对方单方面的违约行为，将合同目的不能实现的责任完全归咎于对方，理由不充分，均缺乏依据。原审法院对重庆桃片公司与广州粮香公司要求对方支付两合同额2%的违约金的诉讼请求均不予支持。
按照上述两合同约定，广州粮香公司不能完成“川洲豆干、凤爪、渝食豆干”系列产品第一年销售额5000000元（广州粮香公�实际完成销售161896元，差额4838104元）和“川洲桃片”系列产品第一年销售额6000000元（广州粮香公司实际完成销售25116.2元，差额5974883.8元），应分别按返还差额的8%和10%返还给重庆桃片公司。重庆桃片公司亦以广州粮香公司承诺完成的销售额按相同比例计付市场开发费，广州粮香公司收取的市场开发费与其完成的销售额挂钩。重庆桃片公司据此计算并分别扣减其未付的市场开发费，要求广州粮香公司合共返还484536.7元。重庆桃片公司的计算方式符合上述约定，返还金额未超过广州粮香公司已收取的市场开发费500000元，从双方权利义务相对应的角度考虑，重庆桃片公司要求广州粮香公司返还484536.7元和支付该款的利息的诉讼请求合法合理，原审法院予以支持。广州粮香公司提出无须向重庆桃片公司返还款项的抗辩意见无依据，原审法院不予采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条的规定，于2015年10月27日作出判决：一、广州粮香公司应于判决发生法律效力之日起十日内，向重庆桃片公司返还484536.7元和支付该款的利息（从2015年4月27日起至原审法院限定债务履行期间按中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率计付）。二、驳回重庆桃片公司的其他本诉诉讼请求。三、驳回广州粮香公司的反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审本诉受理费10845元，由重庆桃片公司负担3362元，广州粮香公司负担7483元。原审反诉受理费2300元由广州粮香公司负担。
判后，广州粮香公司不服原审判决，向本院提起上诉称：在广州粮香公司销售产�一年后，重庆桃片公司才以销售额不理想为由，行使不安抗辩权，拒付合同签订之后60天、90天内就应该支付的第二、三期开发费。重庆桃片公司并没有确切证据证明广州粮香公司有《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的四种情形，也没有按《中华人民共和国合同法》第六十九条的规定及时通知广州粮香公司，根本不存在不安抗辩权的问题。综上，广州粮香公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、三项；2.重庆桃片公司向广州粮香公司支付违约金220000元。
重庆桃片公司答辩称：（一）重庆桃片公司不存在违约行为，因为根据涉案两份总代理合同第5条及第8条约定，重庆桃片公司在产品推广方面只是履行配合义务，本案中履行市场推广的主要义务在于广州粮香公司。在合同履行过程中，由于广州粮香公司未履行市场推广义务，其从未要求重庆桃片公司给�配合，所以本案中重庆桃片公司不存在违约行为。原审认定重庆桃片公司有违约行为，重庆桃片公司没有提出上诉，主要是想判决尽快生效以便进入执行程序，收回广州粮香公司应当退还的款项。（二）根据双方签订的《川洲豆干、凤爪、渝食豆干总代理合同》第3条可知，广州粮香公司一年的销售额度是5000000元，即每月销售额400000元，但该合同签订之后从2013年4月12日到2014年3月14日期间广州粮香公司总共销售产品金额为161896元，签订合同的第一个月即2013年4月销售额为93400元，在2013年7月销售额是27885元，广州粮香公司的履约情况相当不乐观，为此重庆桃片公司有权行使不安抗辩权，并有权依据该合同第3条约定要求广州粮香公司返还重庆桃片公司投入的市场开发费。根据广州粮香公司与重庆桃片公司签订的川洲桃片总代理合同第3条的约定，广州粮香公司在履约第一个月内销售额是6000000元，即每月500000元销售额。但从签约的2013年4月到2014年1月止，广州粮香公司销售川洲桃片总计25116.2元，签约后的第一个月销售额是10924元，4月销售了16924元之后一直没有销售，直到2013年11月24日才又销售了10788.8元。而按合同约定每月平均销售额是500000元，但广州粮香公司远远没有达到销售标准，整年的销售额才20000元。同理，重庆桃片公司有权行使不安抗辩权延付相应的市场开发费，并有权根据广州粮香公司履约的情况和总代理合同第3点约定，要求广州粮香公司返还相应的市场开发费。原审法院正是基于上述事实和理由作出了相应判决。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。（三）广州粮香公司在上诉状中陈述重庆桃片公司没有证据证明广州粮香公司有《中华人民共和国合同法》第68条规定的违约情形，显然有违事实。原审中重庆桃片公司向法庭提供了相应的送货单和总经理合同予以证明广州粮香公司的违约情形，根据上述证据能够证明，广州粮香公司在本案中有丧失或可能丧失返还债务的情形。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持原判，驳回上诉。
经审理查明，本院对于原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：重庆桃片公司与广州粮香公司签订的两份《总代理合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，合同合法有效，双方当事人均应依照合同的约定履行。根据广州粮香公司的上诉意见及重庆桃片公司的答辩意见来看，现本案争议的焦点问题为：1.广州粮香公司要求重庆桃片公司支付其220000元的违约金是否应予支持；2.重庆桃片公司要求广州粮香公司返还其484536.7元是否应予支持。
关于第一个争议焦点�题，广州粮香公司要求重庆桃片公司支付其220000元违约金的理由是重庆桃片公司没有依照合同约定支付其全部市场推广费。对此，本院认为，根据两份合同约定的：“甲方可根据市场不同阶段或区域需要，在广州地区进行电视、报纸、车身广告、大型促销等全方位的市场推广宣传（经双方协商认可后实施）；甲方必须建立一支至少有10名专业人员组成的销售队伍，进行市场终端拓展、销售、跟进工作。”但根据诉讼中广州粮香公司提交的证据来看，广州粮香公司无提交证据证明在其收到两份合同项下第一期共计500000元市场开发费后，为两份合同项下约定的销售产品进行了市场推广工作。而根据合同约定，第二、三期市场开发费用是在合同签订之后的60天、90天内支付。重庆桃片公司在广州粮香公司销售其产品状况不理想，而广州粮香公司在收到其两份合同项下共计500000元市场推广费之后又没有进行市场推广的情况下，不支付剩余的市场推广费，既符合情理，也符合《中华人民共和国合同法》中关于合同履行的相关规定。故本院对于广州粮香公司以重庆桃片公司违约未支付剩余市场推广费为由，要求重庆桃片公司支付其220000元违约金不予以支持。
关于第二个争议焦点问题，首先，关于“川洲豆干、凤爪、渝食豆干”系列产品的合同，广州粮香公司在合同中承诺：“甲方承诺合同期内第一年销售额为5000000元，如未完成销售任务，则按返还差额的8%返还给乙方”。现根据本案查明的事实，广州粮香公司实际完成该合同项下的销售额为161896元。因此，重庆桃片公司依照该约定及其支付给广州粮香公司的市场推广费的实际情况，要求广州粮香公司返还其187048.32元有理，原审法院对此予以支持正确。其次，关于“川洲桃片�合同，广州粮香公司在合同中承诺：“甲方承诺合同期内第一年销售额为6000000元，如未完成销售任务，则按返还差额的10%返还给乙方”。现根据本案查明的事实，广州粮香公司实际完成该合同项下的销售额为25116.2元。因此，重庆桃片公司依照该约定及其支付给广州粮香公司的市场推广费的实际情况，要求广州粮香公司返还其297488.38元有理，原审法院对此予以支持正确。综上，重庆桃片公司据此要求广州粮香公司合共返还其484536.7元及支付该款的利息合法合理，原审法院予以支持正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决对于部分事实认定有误，但鉴于重庆桃片公司对此未提起上诉，故本院予以维持。广州粮香公司上诉理由不充分，本院不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10845元，由上诉人广州粮香贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王会峰
审判员 许东劲
审判员 陈舒舒
二〇一六年三月八日
书记员 张剑文
蔡嘉瑜
莫碧航