云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）楚中民一终字第424号
上诉人（原审原告）武红英，女，1971年4月14日生，汉族，小学文化，农民。
委托代理人席登洪，大姚县昙华乡法律服务所法律工作者，代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审被告）李金贵，男，1968年9月19日生，汉族，小学文化，农民。
委托代理人李云华，大姚县金碧镇法律服务所法律工作者，代理权限一般授权代理。
上诉人武红英因与被上诉人李金贵离婚纠纷一案，不服大姚县人民法院（2015）大民初字第324号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年8月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人武红英及其委托代理人席登洪、被上诉人李金贵及其委托代理人李云华到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明的本案事实是：武红英与李金贵于1992年7月经人介绍认识，1992年12月28日双方自愿到原仓街乡人民政府登记结婚，婚后女方到男方家生活，1995年6月22日生育一女李佳莉，现在楚雄医药高等专科学校读二年级。双方均身带残疾（武红英系肢体残疾，李金贵系语言残疾）。在共同生活中为家庭琐事时有吵闹，1996年武红英曾以夫妻感情破裂为由起诉离婚，大姚法院经审理后判决不准离婚；2014年7月武红英又再次起诉要求与李金贵离婚，大姚法院经审理后仍以夫妻感情并未完全破裂为由判决不准离婚。现武红英再次以夫妻分居生活四年多，夫妻感情已完全破裂为由诉至法院，要求与李金贵离婚。
同时查明，双方婚后与家庭分家，李金贵的父亲李孟先由双方扶养，母亲席树兰由李金贵之弟李林贵扶养，2009年7月22日李林贵外出打工意外身亡，席树兰也归由李金贵、武红英扶养；2009年8月24日，席树兰因病死亡。2009年9月2日，在李金贵、李孟先诉李林贵妻子王玉平共有财产分割案中，夫妻共同向武红英的姐姐借了9000元、弟弟借了11000元，共计20000元作为申请保全保证金，冻结了王玉平在姚安县邮政局的存款83200元。2010年7月28日，姚安县人民法院作出（2010）姚民初字第105号民事判决书，认定因李林贵的死亡赔偿款208000元被王玉平领回，判决由王玉平支付李孟先应得份额32072.50元；席树兰应得份额34149元，在席树兰亡故后，李金贵应承继份额11383元。遂判决由王玉平支付李金贵113**元。王玉平不服提起上诉，楚雄州中级法院作出（2010）楚中民一终字第429号终决，维持原判。2010年12月8日，李孟先、李金贵向姚安县法院申请执行，2010年11月发生吵闹后，武红英回姚安生活至今。2011年2月18日，武红英到姚安法院领走了李金贵应得的执行款11383元和李孟先应得的执行款32072.50元，合计43455.50元，并退回了保证金20000元后用于偿还了向姐、弟所借的20000元。2013年底，李金贵父亲李孟先因病去世。2000年地震以后，双方拆除祖遗2格老房子的木料，建盖了土木结构瓦楼房3格，未装修。水泥瓦平房畜厩5格、瓦屋面平房2格。结婚时武红英娘家搭合的财产有被盖3套、木柜1张、箱子1只。
原审法院认为，双方经人介绍后认识，已结婚多年，现已生育一女李佳莉，婚后已建立了一定的夫妻感情。但在婚后的共同生活中，因为家庭生活琐事和经济开支问题产生矛盾后，不能正确处理好家庭关系和夫妻关系，武红英曾多次以夫妻感情破裂为由起诉要求与李金贵离婚，虽经二次判决不准离婚，但夫妻关系仍未得到改善，特别是武红英2010年11月离家回娘家生活至今，与李金贵分居生活近5年。李金贵虽不同意离婚，但其认可分居生活多年双方已无夫妻感情，只是要求武红英拿回从姚安法院领走的执行款才同意离婚。因此，对武红英提出与李金贵离婚的诉讼请求，予以支持。武红英要求李金贵每年给付李佳莉抚养费2.5万元，因婚生女李佳莉现已满十八周岁，虽现在是大学在校学生，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十条的规定：婚姻法第二十一条规定的“不能独立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非主观原因而无法维持正常生活的成年子女。据此规定，李佳莉不属于不能独立生活的子女，故武红英要求李金贵给付李佳莉子女抚养费的请求于法无据，且根据本案李金贵的实际经济能力和生活情况，也无能力每年给付2.5万元的子女抚养费。武红英要求分割夫妻共同财产的请求合法，本院予以支持。根据本案实际情况瓦屋面平房2格、水泥瓦平房畜厩2格和被盖2套、木柜1张、箱子1只归武红英享有；未装修的土木结构瓦楼房3格、水泥瓦平房畜厩3格、被盖1套归李金贵享有；关于李金贵抗辩的武红英从姚安法院领走的43455.50元（其应得的执行款11383元和其父亲李孟先应得的执行款32072.50元）属于自己的财产，应当归自己所有。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款（四）的规定，夫妻在婚姻关系存续期间继承或赠与所得的财产，归夫妻共同所有。本案中武红英于2011年2月18日到姚安法院领走的李金贵应得的执行款11383元是李金贵依法继承所取得，应认定归夫妻共同所有；武红英所领走的李孟先应得的执行款32072.50元在2013年李孟先因病去世后，依法应由李金贵继承所取得，也应归夫妻共同所有。因此，武红英从姚安法院领走的43455.50元是李金贵依法继承所取得，应归双方共同所有，而武红英擅自处分和转移该财产，损害了李金贵的合法权益，现李金贵要求分割的请求合法，但根据武红英多年抚养婚生女李佳莉的实际情况，应酌情考虑武红英为抚养教育李佳莉确实开支了部份存款，同时也考虑到李金贵离婚后的生活困难的实际情况。本院综合考虑双方均系残疾人的特殊性和婚生女李佳莉还要继续上大学的实际情况，武红英从姚安法院所领走的43455.50元应由武红英给付李金贵150**元较为适宜。本案经调解无效，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第二十一条、第三十二条、第三十九条、第四十七条之规定判决：一、准予武红英与李金贵离婚离婚；二、夫妻共同财产瓦屋面平房2格、水泥瓦平房畜厩2格和被盖2套、木柜1张、箱子1只归武红英享有；未装修的土木结构瓦楼房3格、水泥瓦平房畜厩3格、被盖1套归李金贵享有；三、由武红英给付李金贵人民币15000元。
原审判决宣判决后武红英不服，提出上诉。请求1、依法撤销原判，查清事实后依法改判；2、判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。
其主要理由是：第一、原审法院认定事实不清。原审法院认为：“武红英从姚安法院领走的43455.50元（其李金贵应得的执行款11383元和其父亲李孟先应得的执行款32072.50元）属夫妻在婚姻关系存续期间继承或者赠与所得的财产，归夫妻共同所有，武红英领走该43455.50元损害了李金贵的合法权益”错误，因为，83200元是李林贵的死亡赔偿金，应由李林贵妻子王玉平、儿子赵涛、父亲李孟先、母亲席树兰分割，又因席树兰已故，席树兰的遗产应由其夫李孟先、长子李银贵（已故）、二子李金贵、三子李林贵之子赵涛继承。以上继承不能在本案中一并解决。应告知权利人另案起诉；2、夫妻共有财产中仅有三间青瓦楼房，另有2间瓦楼房属于祖遗房，但判决却将祖遗2间瓦楼房作为夫妻共有财产2间瓦平房进行分割；3、不支持李佳莉抚养费错误。最高人民法院《关于审理离婚案件处理子女抚养殖问题的若干意见》第十二条规定尚未独立生活的成年子女有下列情形之一，父母双有给予付能力的，应当负担必要的抚育费：（1）丧失劳动能力或虽未丧失劳动能力，但其收入不足以维持生活的；（2）尚在校就读的；（3）确无独立生活能力和条件的。
第二、适用法律错误。1、适用《婚姻法》第21条却不判决给付子女教育费；2、适用《婚姻法》第39条却未照顾女方和子女的权益；3、适用《婚姻法》第47条是错误的。
第三、严重违反法定程序。原审法院将李林贵的遗产作为夫妻共有财产进行处理，将继承法律关系并入婚姻法律关系进行一并处理，不仅侵犯了武红英的合法权益，也严重侵犯了李林贵的配偶王玉平、李林贵之子赵涛、李林贵父亲李孟先、母亲席树兰（已故）的合法权益。
被上诉人李金贵答辩称，武红英的上诉理由没有事实和法律依据，李金贵所得的继承款原审也只支持了一小部份，李金贵自身生活困难，无能力支付抚养费，原判决认定事实和判决都是正确的，应维持原判。
二审中经征询双方对原判决认定事实的意见，上诉人武红英对李孟先、李金贵所应得继承款43455.5元已由其领走，夫妻共有房屋数量及状况的表述有异议，主张武没有领走李金额贵、李孟先的继承所得款，夫妻现共有房屋是未装修的土木结构楼房3格，瓦屋面楼房1格，水泥瓦平房畜厩4格；李金贵无异议。
本院认为，武红英领走李金贵、李孟先继承所得款的事实，有姚安县人民法院存档李金贵、李孟先的委托书、武红英签字的领条、武红英一审时的陈述相互印证，该异议不成立；关于房屋的异议，经实地核实和双方确认，现双方共有的房屋应为土木结构二层瓦楼房（未装修）3格、土木结构二层瓦楼房（桑蚕房）1格、水泥瓦平房畜厩2格。
归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是1、对李金贵、李孟先因继承所得的款项是否应在本案处理；2、一审对夫妻共有的房屋分割是否适当；3、李金贵是否应支付女儿李佳莉的扶育费。
本院认为，因李林贵、席树兰亡故后，李金贵、李孟先应得继承款项已经人民法院生效判决确定，并由武红英领出，李金贵所得11383元属与武红英共同生活期间的所得，属夫妻共同财产。虽然李孟先所得32072.50元，李孟先亡故后，属李孟先遗产，依法应由李金贵继承和李林贵的子女代位继承，且继承与本案离婚及夫妻财产分割不属同一法律关系，应另案处理，武红英的该上诉理由部分成立。但代位继承人至今未提出主张，且根据该款已实际由武红英领走（视为夫妻实际占有），为减少诉累，解决纠纷，避免予盾激化，原审一并处理，并综考虑武红英出走后为抚养婚生女李佳莉确实开支了部分存款及李金贵离婚后的生活困难的实际，由武红英适当返还并无不当；
关于夫妻共有财产分割是否适当的问题。按婚姻法的有关规定对夫妻共同财产原则上应遵照男女平等、保护妇女儿童，照顾无过错方、有利生产方便生活分割；原判由于表述与当事人理解表述不一致，本院予以改判。
关于是否应由李金贵给付李佳莉的抚育费的问题。虽然双方婚生女李佳莉尚在大学就读，属于最高人民法院《关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十二条第2项尚未独立生活，尚在校就读的情形，但该条是以“父母又有给付能力的”为条件，而根据李金贵的健康、生活及经济状况，并无给付条件，原审不予支持子女抚育费并无不当，武红英的该项上诉理由不予支持。
综上原判决主要事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。判处有不当。依照《中华人民共和国婚姻法》、第三十二条、第十七条、第二十一条、第三十九条最高人民法院《关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十二条第2项《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持大姚县人民法院（2015）大民初字第324号民事判决第一项、第三项即准予武红英与李金贵离婚，由武红英给付李金贵人民币15000元（限判决生效后10日内履行完毕）；
二、撤销大姚县人民法院（2015）大民初字第324号民事判决第二项；
三、夫妻共同财产中土木结构二层瓦楼房3格中靠山的一格、土木结构二层瓦楼房（桑蚕房）1格、水泥瓦平房畜厩2格中的1格（现畜厩的1／2）和被盖2套、木柜1张、箱子一只归武红英所有；其余土木结构二层瓦楼房3格中的2格、水泥瓦平房畜厩1格、被盖一套归李金贵所有。
一审案件受理费150元由武红英承担，二审案件受理费300元由李金贵承担150元，由武红英承担150元。
本判决为终审判决。
本判决书送达后即发生法律效力。
若负有义务的当事人未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；若负有义务的当事人未履行义务，享有权利的当事人有权于判决书生效后的二年内向大姚县人民法院或与大姚县人民法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行
审判长 刘文亮
审判员 李发连
审判员 速 力
二〇一五年十一月二十三日
书记员 ＸＸ江