广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤13刑终347号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯和胜，男，1981年9月15日出生，汉族，大专文化，户籍所在地：湖南省郴州市汝城县。因本案于2018年1月2日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留,同年1月17日被惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
指定辩护人张俊，广东增华律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人侯和胜犯强奸罪一案，于2018年6月21日作出（2016）粤1302刑初513号刑事判决。宣判后，原审被告人侯和胜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷并提讯上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判决认定：2018年1月2日早上9时许，被告人侯和胜来到惠州市惠城区江北华辉铭铸小区2栋1402房丽人水密码健康养生工作室，与工作室负责人江某1（被害人张某1母亲）闲聊片刻后，径直走到被害人张某1所处的按摩房内并立即将按摩房房门反锁。随后，被告人侯和胜上前将被害人张某1的手机扔到地上，并开始强行亲吻其嘴唇，将被害人张某1嘴唇及下巴咬伤。被害人张某1随即进行反抗，用手推开侯和胜，两人一同摔在地上，侯和胜立即用其身体压在被害人张某1身上，用手掀开被害人张某1的毛衣，使其露出胸部，随即用嘴咬被害人张某1的左右两侧胸部，侯和胜遇到反抗后，又用双手掐住被害人张某1的脖子，并用拳头击打张某1的头部。接着，侯和胜强行脱下被害人张某1的裤子及内裤，并脱下自己的裤子及内裤，用手掰开被害人张某1的大腿，用手指插入张某1阴道并用嘴咬其大腿内侧，后因江某1叫来华某铸小区物业工作人员刘某、黄某1到场对侯和胜进行了制止而未能得逞。经鉴定，被害人张某1身体所受损伤为轻微伤。
原判决认定上述事实的证据有：刑事案件受理、立案材料，户籍资料，到案经过，现场勘验检查笔录及现场照片，现场检测报告书，辨认笔录，被害人陈述，被告人供述等。
原判决认为，被告人侯和胜无视国法，采用暴力手段违背妇女意志，强行与其发生性行为，其行为已构成强奸罪。被告人侯和胜致一人轻微伤，在量刑时从重处罚。被告人侯和胜的辩护人辩称被告人侯和胜属于犯罪未遂，当庭认罪、悔罪，可以从轻或减轻处罚的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳，依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条的规定，判决如下：被告人侯和胜犯强奸罪（未遂），判处有期徒刑二年八个月。
上诉人侯和胜上诉及其辩护人辩护提出：1、量刑过重，上诉人并没有强奸被害人，是对方下套，为了达到抵赖债务的目的，合伙欺骗所致；2、案发地点实际上是一个不正当场所，上诉人是应被害人的母亲邀请前去消费。
经审理查明：2018年1月2日早上9时许，上诉人侯和胜来到惠州市惠城区江北华辉铭铸小区2栋1402房丽人水密码健康养生工作室，与工作室负责人江某1（被害人张某1母亲）闲聊片刻后，径直走到被害人张某1正在休息的按摩房内并立即将按摩房房门反锁。随后，上诉人侯和胜上前将被害人张某1的手机扔到地上，并开始强行亲吻其嘴唇，将被害人张某1嘴唇及下巴咬伤。被害人张某1随即进行反抗，用手推开侯和胜，两人一同摔在地上，侯和胜立即用其身体压在被害人张某1身上，用手掀开被害人张某1的毛衣，使其露出胸部，随即用嘴咬被害人张某1的左右两侧胸部，侯和胜遇到反抗后，又用双手掐住被害人张某1的脖子，并用拳头击打张某1的头部。接着，侯和胜强行脱下被害人张某1的裤子及内裤，并脱下自己的裤子及内裤，用手掰开被害人张某1的大腿，用手指插入张某1阴道并用嘴咬其大腿内侧，后因江某1叫来华某铸小区物业工作人员刘某、黄某1到场对侯和胜进行了制止而未能得逞。经鉴定，被害人张某1身体所受损伤为轻微伤。
认定上述事实的证据有：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、被害人张某1陈述，2018年1月2日早上9时许，我在江北华某铸2栋1402房被一名叫侯和胜（男，湖南人，年龄约37岁，偏胖身材，上身穿长袖衣服，下身穿长裤）的人强奸而来派出所报案。事情的经过是这样的：2018年1月2日早上9时许，我在工作室里的美容床上睡觉，侯和胜进来后并强行把门反锁，然后他就躺到我旁边的那张美容床（两张床是拼在一起的），跟我说了一句“给他看一下”，然后就没有说其他的，我当时也不清楚他说的是什么意思就没有理他，接着他扑到我身上抓着我两只手摁在床上，接着他开始亲我嘴唇，然后咬我下嘴唇和下巴，我开始反抗，用手推他，然后拼在一起的两张美容床就分开了，我就从床上摔到地板上，他就压在我身上，就开始用双手重击我的头部、左脸颊和左右两边的太阳穴，用他的双手把我的上衣拉到脖子和胸部之间处，他就用嘴咬我的胸部及臀部，然后又用双手用力掐我脖子，大约掐了三次左右，令我差点窒息，当时我意识很模糊，在殴打我期间还说了“我要杀了你”，然后就又继续掐住我的脖子，接着他强行脱我的裤子和内裤，在我反抗期间，他还是强行的用他的双手把我裤子连同内裤一起脱了。脱掉我的裤子之后，他又把自己的裤子连同内裤一起脱掉，脱完之后继续对我进行施暴，他好像用他的左手（四只手指）插进我的阴道，他边插我的阴道边咬住我的大腿外侧，这个动作持续了一两分钟。案发时，侯和胜没有将下体插进我的阴道，但他有用手指伸进我的阴道。另外我现在记起来，当时我和他翻滚在地上的时侯，他有蹲起来，想用手分开我的大腿（当时我的大腿是用力合着的）但是我一直用力夹紧，致使他没能成功将我的大腿分开，他当时还很凶的跟我说：“你不要动、你给不给我”，意思是要我顺从他和他发生性关系，我当时没有答应他，继续反抗。我平时没有在我母亲所经营的工作室上班，平时都住在惠城区金迪星苑小区，当天是元旦假期，我到我母亲的工作室看望我母亲。
我和侯和胜互相认识，朋友关系，他以前想追求我，没有发展情侣关系。之前我家做养殖的时侯，侯和胜来帮忙，2015年认识的。在前几天，侯和胜在佳兆业商场买了一个包给我背，这个包是侯和胜买给我的生日礼物。我没有向侯和胜借钱，是我妈江某1向侯和胜借25000元，之后因为侯和胜没能力还回钱给信用卡，所以要求我妈江某1还回25000元给他还回信用卡。
3、证人证言
（1）证人江某1证言，2018年1月2日早上，我女儿张某1在江北华某铸2栋1402房被人强奸，我过来派出所报案。江北华某铸2栋1402房是我租来做健康养生工作室，叫丽人水密码，专门做身体养护（各种疾病的检测）。2018年1月2日早上9时许，当时我在扫地，一名男子进来喝了一杯水，他喝完水后就走开了（当时我还在扫地，以为他去洗手间），我听到关门声，我女儿在大叫“啊”，我马上过去，但门锁被反锁，我进不去，女儿一直在叫，我就下去找物业，大约10分钟我就和物业人员一起回到1402房，物业一直敲房门，叫里面的人开门，里面的人一直没开，后来我女儿就把房门打开了。我女儿把门打开后就坐在床边的地上并用床单盖着下身在哭，我看到我女儿只穿了一件红色毛衣，外裤和内裤都没穿，我女儿右面颊有淤青，脖子有伤痕，她跟我说了那个男的要杀了她，双乳被他咬伤，屁股靠大腿外侧也被咬伤，那男子提前把衣服穿好，但是内裤没穿，把内裤塞到裤子后面的裤头，我看到他不知道在塞什么，我就过去把东西掏出来丢到客厅，该男子想走，物业工作人员不让他走并且报警。我认识侯和胜有两年时间，以前我们是客户关系，现在是朋友关系，我跟他没有任何债务纠纷。
我们是正规的养生工作室，客户对象为已婚女性，只服务女性客户，没有服务过男性客户，没有从事不正当按摩服务。我没有和侯和胜在我经营的养生馆内发生过性关系。我的女儿张某1没有在我经营的养生馆工作。
我与侯和胜之间存在经济纠纷，侯和胜欠我的钱，至今没还我。侯和胜因为要买车所以和我借了150000元人民币，至今这150000元没还给我。我已经提供我借150000元人民币给侯和胜的相关转账记录给公安机关，转账单据是广东农村信用社的，汇款流水号：806221770，收款人账号：62×××64，收款人户名：侯和胜，金额：150000元。之后我急需钱周转，侯和胜说他只能用信用卡刷出人民币25000元先还给我，我答应了他的要求，我拿了侯和胜的25000元后的一个月我就还回给他了。因为这人民币25000元是侯和胜刷他自己的信用卡刷出来的，侯和胜和我说他没能力还这25000元到信用卡里，所以我一个月后就还回给他去还信用卡了。侯和胜是通过转账方式转到我女儿张某1的农商银行卡（卡号：62×××36）给我的。我还了他25000元后还是一样，侯和胜仍欠我150000元，至今还没我。
（2）证人刘某证言，我在惠城区华辉铭铸小区物业处上班。2018年1月2日上午9时40分左右，我在物业管理室办公室内上班，一名妇女（名字我不知道，但我知道她在华辉铭铸小区内租房子住）走进办公室对我说她们家出事了叫我们物业派人跟她一起去处理。我就和物业处的电工黄某1与这名妇女一起去小区2栋14楼，在电梯内我询问该妇女家里发生了什么事情，该妇女说一名男子在强奸她女儿。当我们三人到了1402号房（大门是开着的）进入屋内我就看见房间是反锁的，当时也没有听到什么声音，我就去拍房间的门，让里面的人开门，房间内一个男子的声音对我们说等一下，等一下。约过了一分钟左右，房门打开，我看见一名男子站在房门的左边，他全身衣着都是完整的，一名女孩子就被一块布盖着（有无穿裤子就看不见了），该名女孩坐在那里哭，那名妇女就上前去打了那名男子一巴掌，说这么小的孩子你都不放过，我上前去拉开，那名男子就想离开，我拦住他说等警察过来再说，然后我就拨打110报警。在警察到现场前双方没有再发生冲突。
（3）证人黄某1证言，2018年1月2日10时许，我和物业主任刘某在江北华某铸物业管理处办公室，有一名女子急急忙忙跑到我们物业管理处办公室向我们招手（意思跟她走，她当时没有说话），然后我和刘某跟着这名女子去到华某铸2栋乘坐电梯，在电梯里面这名女子才告诉我们说有个男子强奸她女儿，这名女子把我们带到2栋1402房，当时房门没有关，进去大厅，那女子指着一个关着门的房间告诉我们在这个房里面，我们当时还听到房间里面有女人的哭声，但是房间门被反锁了，我就在门外敲房门，叫房间里面的人开门，我们敲门敲了三分钟左右（这时我们小区的保安也到场了），房间里面一名男子打开房门想离开，我们就拦住那名男子，我没进去房间里面，在门口还看到房间里面很乱，一名女子下身盖着一张粉红色床单坐在地上哭，那名男子一直想离开，我和保安站在房门口不让他离开，等警察过来处理，后来警察就到场了。我都不认识她们，那两名女子是租住在华辉铭铸小区2栋1402房的，那名男子也不认识。
（4）证人刘某强证言，2018年1月2日上午10时30分许，我在惠城区华辉铭铸小区监控室工作，我接到物业的对讲机说2栋1402房的业主求助，我就上去2栋1402房查看事由，当我上去后看见我们的主任刘某和黄工，他们在现场了解情况，我进门看见女受害者坐在地上哭，下半身用被单围住，头发凌乱，一直对我们说“这名陌生男子要杀我”，然后，我还看见一名男子想冲出房门，我和主任还有黄工就制止这名男子不让他离开，等派出所的民警过来，我们就听见事主说这名男子对她进行了强奸，大约20分钟后派出所的民警到了现场我们就离开了。
4、提取笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安人员在惠城区华辉铭铸小区2栋1402房的房间内找到侯和胜的相关涉案物品一条红色三角内裤，并依法进行提取。
5、辨认笔录及照片签供：
（1）被害人张某1对实施强奸行为的侯和胜、侯和胜试图与其发生性关系的现场进行了辨认。另对其在被侯和胜强奸过程中所受伤的部位脸部、大腿部、膝盖部、嘴部、乳头部位、脖子部均进行了拍照。
（2）证人江某1对强奸其女儿张某1的侯和胜、证人刘某、黄某1、刘某强对于2018年1月2日在江北华辉铭铸小区2栋1402房内看到的涉嫌强奸的侯和胜进行了辨认。
（3）上诉人侯和胜对被害人张某1、张某1母亲江某1、试图与被害人张某1发生性关系的现场、其脱掉的红色内裤照片、其对被害人张某1殴打致其受伤的部位照片进行了辨认及签供。
6、接受证据材料清单，证人江某1向公安机关提交以下材料：①广东农村信用社/农村商业银行客户回单一张，证明其通过银行账户（账号：62×××47）转账方式向侯和胜中国农业银行账户（账号：62×××64）分别于2016年8月9日转账150000元、2017年12月27日转账25000元。②中国农业银行回单一张，证明其通过中国农业银行账户（账号：62×××78）转账方式于2017年12月27日转账25000元到侯和胜的银行账户（账号：62×××16）。③中国农业银行个人明细对账单三张，证明户名江某1（账号：62×××78）2017年1月5日-2018年1月5日的银行流水记录。④农村商业银行帐户明细查询三张，证明户名江某1银行账户（账号：80×××34，对应卡号：62×××47）从2017年7月1日-2018年1月5日银行交易流水。⑤农村商业银行账户明细查询，证明户名江某1的银行账户（账号：80×××80，对应卡号：62×××63）从2015年8月1日-2018年1月5日的银行流水交易记录。⑥账户明细查询一张，证明户名张某1银行账户（账号：80×××75，卡号：62×××36）的银行流水交易记录。是侯和胜转账25000元给张某1的交易记录。⑦中国农业银行个人明细对账单一张，证明户名江某1银行账户（账号：62×××78）的交易记录，是其转账25000元给侯和胜的转账记录。
7、现场勘查笔录、图及照片，证实案发现场的具体位置、房间内摆设、结构及周边环境。
8、调取证据通知书，证实公安人员向中国联通惠州分公司调取手机号码为186××××0468的开户资料及通话记录，经查询，该手机号码机主为侯和胜，该手机号码于2018年1月2日8时58分与手机号码为150××××5796（江某1）有通话记录。
9、惠城公（司）鉴（法活）字【2018】01003号鉴定书，证实伤者张某1经鉴定身体所受损伤为轻微伤。
10、到案经过，证实上诉人侯和胜于2018年1月2日被抓获归案，不具有自首、立功表现的情节。
11、户籍证明，证实上诉人侯和胜的身份证号码、家庭住址等基本信息及经查询，侯和胜无违法犯罪记录。
12、情况说明，侯和胜涉嫌强奸罪一案，经调查侯和胜、江某1确实存在经济纠纷，但因两人声称只有银行转账记录及口头承诺，均无法提供相关书证，故刑警大队暂无法调取侯和胜、江某1存在经济纠纷的相关书证。
13、上诉人侯和胜的供述，案发当天，因为江某1欠其人民币20万元，江某1让其来谈钱顺便照顾其按摩生意。其去到后进入按摩房，将房门反锁和张某1亲热，双方都是自愿的。后来其想起是来要钱的，就问张某1什么时侯还钱，张某1就大声呼喊江翠娥，其就得这是一个陷阱于是发火，打了张某1，并用嘴巴咬了张某1。
以上证据均经原审庭审举证、质证，来源合法，内容真实，本院予以采信。
本院认为,上诉人侯和胜无视国法，采用暴力手段违背妇女意志，强行与其发生性行为，其行为已构成强奸罪。上诉人侯和胜所犯罪行因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可减轻处罚。
对于上诉人侯和胜上诉及其辩护人辩护意见，经查：上诉人侯和胜是否构成强奸未遂的意见，根据被害人张某1稳定陈述，案发当天在其母亲美容院的其中一个房间睡觉，侯和胜突然进其房间并把门反锁，接着就亲其嘴唇，咬其下唇和下巴，将其上衣拉到脖子处并咬其胸部，还用双手掐其脖子，将其裤子和内裤一同脱掉，用左手插其阴道，后因被害人的母亲叫来物业人员，上诉人侯和胜才停止行为；证人江某1证实，上诉人去到其养生工作室进入其女儿张某1的房间后就将房门反锁，其听到其女儿大叫“啊”，其就去找物业帮忙，在物业的帮助下其女儿把房门打开了，其看到其女儿坐在床边的地上用床单盖着下身在哭，外裤和内裤都没穿，右边脸颊淤青，脖子有伤痕，双乳和屁股靠大腿外侧都被咬伤了，其还从上诉人裤子后面的裤头掏出内裤后丢在客厅；小区的物业工作人员亦证实了上诉事实；鉴定意见证实被害人身上的伤和其陈述的相吻合；并有抓获经过、辨认笔录、指认笔录等证据相印证，足以证实上诉人强奸被害人张某1未遂的事实，上诉人上诉及其辩护人辩护提出其并没有强奸被害人的意见依法无据，不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李汉加
审 判 员 邱志勇
审 判 员 黄 静
二〇一八年八月六日
法官助理 袁琼君
书 记 员 冼安琪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。