山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终820号
上诉人（原审被告）：泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心，住所地泰安市泰山区迎春路3号（03），统一社会信用代码：370902600593456。
经营者：宁延兵，男，1978年3月2日出生，汉族，住山东省宁阳县。
委托诉讼代理人：孙长新，山东拓创律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：李海东（系李然父亲），男，1961年11月27日出生，汉族，住山东省曲阜市。
委托诉讼代理人：孙腾，山东圣城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宫旺，男，1984年6月16日出生，汉族，住山东省曲阜市。
委托诉讼代理人：崔勇，山东华林律师事务所律师。
上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心、李海东因与被上诉人宫旺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初2450号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心上诉请求：1、撤销原审判决，查明事实后依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定死者李然为其雇佣人员错误，本案赔偿主体应为被上诉人宫旺，而非上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心。发放资格证及工作服不能证明双方的关系为雇佣关系，其与被上诉人宫旺之间应为承揽关系。2、本案上诉人李海东年龄虽为55周岁，但李海东并未提交证据证实其已丧失劳动能力且无生活来源，因此，一审法院判决上诉人承担李海东的抚养费于法无据。3、一审法院认定死者自身承担40%的责任过低。
李海东辩称，一审法院认定李然与上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心存在雇佣关系，事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回被答辩人的上诉。
宫旺辩称，其与李然是同事关系，共同受雇于上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心。在空调安装过程中，其对李然的死亡没有过错，上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心对于其的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
上诉人李海东上诉请求，1、依法撤销原判第一至四项，改判上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心增加赔偿其各项损失187116元。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定其子李然在提供劳务过程中存在过错，承担40%的责任属于适用法律错误，上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心作为接受劳务者属于其他经济组织与个人之间形成的劳务关系，不应当根据双方的过错来承担责任，应当承担无过错责任。
泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心辩称，李然是受被上诉人宫旺聘用，在聘用过程中发生事故，宫旺是李然的雇主，李然与其不存在任何雇佣关系，所以，赔偿责任主体应有雇佣者宫旺来承担。上诉人李海东请求其支付赔偿款于法无据，请求法院依法驳回上诉人李海东对其的所有诉讼请求。
宫旺辩称，关于上诉人李海东所主张的法律适用问题，请求二审法院依法判决。
李海东向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神抚慰金等共计469790元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告系受害人李然之父。2016年6月8日，李然、被告宫旺及案外第三人冉祥伟到泰安志高国际小区8号楼1单元3003室安装空调，在安装过程中，李然从30楼上坠落并死亡。庭审中，原告提交被告焱诺中心颁发给李然的安装维修服务资格证一份及李然与其他雇员在被告焱诺中心门口合影一张，用以证实李然系被告焱诺中心的雇员。安装维修服务资格证的正面盖有被告焱诺中心的印章，写有李然的工号、姓名及该证的有效期等内容。背面持证须知载明：空调安装维修人员必须持证上岗；上门服务必须向用户出示证件并接受监督；本证只限本人使用，不得外借；离职前必须将本证上交发证单位；有效期满后，本证自动失效；操作非奥克斯品牌，此证无效。被告焱诺中心对证据的真实性无异议，对证明对象有异议，称上述证据无法证明李然受雇于被告焱诺中心。被告宫旺对此无异议。被告焱诺中心提交被告宫旺八份工程清单，用以证实被告宫旺系焱诺中心外承揽空调安装工人，共安装八次，时间不是每天都干，从四月到六月，仅仅有八天的承揽时间。同时证实被告宫旺并非其中心聘用人员，其中心也没有招聘过宫旺和李然。原告对此有异议，该证据为被告焱诺中心单方制作，并没有被告宫旺及李然的签字。如果双方是承揽关系，那么被告焱诺中心仅仅享有的是劳动成果，该安装费应当直接交付给被告或者李然，不应当由其代收。被告宫旺对此有异议，称该证据系焱诺中心单方记载，而且这只是宫旺与李然工作中的一部分，并不全面，同时，通过该证据也可以证实焱诺中心对宫旺及李然存在管理行为。被告焱诺中心申请证人宁照安、王照荣、朱某出庭作证并提交庭前焱诺中心的委托诉讼代理人给三位证人所做的调查笔录各一份，用以证实空调安装行业都是对外承揽工程，不是受雇于焱诺中心，焱诺中心也不给三位证人发任何工资，证人的报酬仅仅是根据施工工程量的多少来进行结算。如果证人承揽后自己忙不过来，证人再招聘人员协助他们安装。同时证实三位证人均不认识李然，都知道李然是跟着宫旺干活，也证实焱诺中心一直在强调安装安全问题。原告对此有异议，称三位证人与被告焱诺中心有利害关系，其证人证言不能作为认定案件事实的依据。因焱诺中心的委托诉讼代理人在庭前与三位证人进行接触，不排除三位证人串通的可能。三位证人无法提供相应的承揽合同来证明其与焱诺中心为承揽关系。根据三位证人的证言，焱诺对证人存在管理的职能，并且给三位证人交纳意外伤害保险，应当认定三位证人是焱诺中心的雇员。被告宫旺对此有异议，称三位证人与被告焱诺中心存在业务上的关系，三人都在焱诺中心工作，而且证人朱某是焱诺中心负责人的亲属，三证人与本案都存在利害关系。证言中对于焱诺中心有利的证言应不予采信。三证人均能证实焱诺中心对于安装工作人员进行安全教育、定期开会、发放工资、交纳保险、业绩考核等管理，这可以证实宫旺及李然与焱诺中心存在事实上的雇佣关系或者劳务关系。三证人所陈述的与焱诺中心之间的关系不能认定为宫旺、李然与焱诺中心的关系。被告宫旺提交被告焱诺中心给其发放的安装维修服务资格证一份、其个人照片一张、被告焱诺中心工作人员合影一张、微信截图三张，用以证实宫旺是焱诺中心的工作人员，并对其进行业务学习培训、业绩考核奖惩管理，同时证实被告焱诺中心对李然的工作是知晓的，并对李然也进行过业务培训和管理。被告焱诺中心对此有异议。原告对此无异议。被告宫旺提交的资格证与原告提交的资格证格式和内容基本一致，提交的焱诺中心工作人员合影与原告提交的照片内容相同。被告宫旺提交的微信截图系被告焱诺中心的经营者宁延兵向其发送的。被告宫旺称其与李然、冉祥伟系一个安装小组的，宫旺系组长。被告焱诺中心称对此不清楚，原告称对此也不清楚。
经被告焱诺中心和原告申请，一审法院依职权到泰安市公安局泰山区分局岱庙派出所调取了询问笔录四份，在四份询问笔录中，被告宫旺、案外第三人冉祥伟陈述了事发的经过与原告在诉状中陈述的事发经过基本一致。另查明，李然系原告李海东的独生儿子，李然的母亲已去世。被告宫旺持有中华人民共和国特种作业操作证，该证的作业类别为：高处作业，准操项目：高处安装、维护、拆除作业，有效期限：2015年7月31日至2021年7月31日。原告李然没有上述证件。事发当天的空调安装工作是被告焱诺中心的经营者宁延兵把安装信息发送给被告宫旺，宫旺和李然一起去的。李然在事发安装空调的过程中没有采取任何的安全防护措施。被告焱诺中心与被告宫旺、李然之间没有签订任何的书面合同。上述事实，有安装维修服务资格证、照片、工程清单、调查笔录、询问笔录、微信截图、证人证言、证明及当事人陈述等证据在卷予以证实。案经调解，因原、被告双方意见分歧较大，无法达成一致意见。
一审法院认为，本案的焦点问题有：1.李然、宫旺与被告焱诺中心之间是雇佣关系还是承揽关系；2.李然对自身的死亡后果是否有过错及过错的大小；3.被告焱诺中心应否向原告承担赔偿责任；4.被告宫旺应否向原告承担赔偿责任；5.原告主张的各项赔偿数额是否符合法律规定。对于第一个焦点问题。本案中原告及被告宫旺均主张其与被告焱诺中心之间系雇佣关系，而焱诺中心则主张双方之间的关系系承揽关系，因此，李然、宫旺与被告焱诺中心之间究竟是什么法律关系是本案的关键问题之一。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、测试、检验等工作。在承揽关系中，定作人所需要的并非是承揽人完成工作的过程，而是承揽人完成的工作成果。承揽人以自己的设备、技术和专业知识独立完成劳务，承揽人工作时其行为本身不受定作人意志的支配和管理，无须服从定作人的监督，双方表现为地位平等的两个主体。雇佣关系是受雇佣人在雇主的指示和监督下，利用雇佣人提供的条件，以自己的技能为雇佣人提供劳务，并获得由雇佣人提供报酬的法律关系。雇佣关系主要是被雇佣人一方给付的劳动是在雇佣人的支配和管理下完成的，是一种从属的劳动。这两种法律关系的主要区别在于：承揽关系中定作人和承揽人地位完全平等，承揽人对工作如何安排有完全的自主权，定作人无权干预，承揽人通过提供工作成果不尽取得劳务的对价，还从中获得利润。雇佣关系中，雇员和雇主之间存在这一定的人身依附关系，雇员对工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作，雇员获得的报酬只是自己提供劳务所得。具体到本案中，宫旺、李然与被告焱诺中心之间，焱诺中心向宫旺、李然发放了奥克斯空调安装维修服务资格证及带有奥克斯空调字样的工作服，并向宫旺、李然发送需要安装空调客户的具体地址、安装台数等指令，然后宫旺、李然再根据焱诺中心的安排去进行空调安装。同时，被告焱诺中心对被告宫旺、李然进行安全知识的培训、工作业绩的考核和工资的发放等管理性的工作，还给被告宫旺购买了人身意外保险。综上，按照法律规定、结合本案事实，一审法院认定李然、被告宫旺与被告焱诺中心之间存在雇佣关系。对于第二个焦点问题。受害人李然在事发安装空调的过程中，作为一名具有完全民事行为能力的成年人，应当预见到在30层楼的高楼上安装空调可能发生的危险和可能产生的风险，但李然在安装空调过程中，在明知自己不具备高处安装作业的特种行业资质且没有采取任何的安全防护措施的情况下，参与了事发的空调安装以致酿成本案悲剧。依照法律规定，李然对自身死亡后果的发生具有明显的过错，结合本案事实和双方提交的证据，一审法院依法确定李然对自身死亡承担40%的责任。对于第三个焦点问题。被告焱诺中心作为李然的雇主，在不认真负责的核实李然是否具有高处作业特种行业资质的情形下允许李然从事30层楼高的空调安装，其行为具有过失。依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律规定，应当对李然的死亡承担赔偿责任。结合李然对自身死亡的过错程度和法律规定，被告焱诺中心对李然的死亡承担60%的责任。对于第四个焦点问题。被告宫旺虽系李然安装小组的组长并在事发当天带着李然进行空调安装工作，但宫旺与被告焱诺中心的关系与李然与被告焱诺中心的关系是一样的，换言之，宫旺与李然系同事关系。加之，被告宫旺对李然的死亡没有过错和过失。结合本案事实和法律规定，被告宫旺对李然的死亡不承担法律责任。故原告要求被告宫旺承担法律责任的诉求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。
对于第五个焦点问题。原告李海东作为李然的父亲也是李然目前唯一的法定第一顺序的继承人，有权向被告焱诺中心主张权利。原告主张的死亡赔偿金的计算方式和数额，符合法律规定，一审法院依法予以确认。原告主张的丧葬费的计算方式和数额，符合法律规定，一审法院依法予以确认。对于原告主张的被抚养人生活费，因李然系原告的独生儿子，李然的死亡必然会对原告今后的生活、养老等产生巨大的影响，使原告失去了依靠，同时，原告李海东系农民，没有固定的收入来源，随着年龄的增长，其劳动能力将逐渐减弱，依照法律确立被抚养人生活费的立法初衷和本意，结合本案原告的实际情况，一审法院确定原告主张的被抚养人生活费的计算方式和数额，符合法律规定，一审法院依法予以确认。对于原告主张的精神抚慰金，李然作为原告的独生儿子，其死亡对原告所带来的精神上的痛苦是巨大的，是无法用金钱来衡量的，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，一审法院依法酌定原告所受到的精神损害抚慰金为：8000元。综上，被告焱诺中心应当向原告承担法律责任，赔偿的各项费用计算方式及数额为:死亡赔偿金:12930元（2015年山东省农村人均纯收入）×20年×60%=155160元；丧葬费：26230元×60%=15738元；被抚养人生活费：8748元（2015年山东省农村消费性支出）×20年×60%=104976元；精神抚慰金：8000元×60%=4800元，以上共计：280674元。被告宫旺对李然的死亡不承担法律责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第七项、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律法规之规定，判决：一、被告泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心赔偿原告李海东死亡赔偿金155160元。二、被告泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心赔偿原告李海东丧葬费15738元。三、被告泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心赔偿原告李海东被抚养人生活费104976元。四、被告泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心赔偿原告李海东精神抚慰金4800元五、驳回原告李海东对被告宫旺的诉讼请求。以上第一至四项费用共计280674元，被告泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4180元，由被告泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人李海东提交济宁市××人联合会颁发的××人证，证实其肢体××等级四级，其劳动能力符合一审法院认定的逐渐减弱。经质证，上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心认为，据我方了解，在第一次开庭时李海东到庭了，没有发现××，对××证本身无异议，但根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的规定，给抚养人支付抚养费的前提是丧失劳动能力且无生活来源，这是两个并列的条件。而本案上诉人李海东仅仅是四级肢体××，而非丧失劳动能力，并且身份为农民，有土地流转可收益。所以，一审法院支持上诉人李海东抚养费与法律冲突。被上诉人宫旺对上诉人李海东提交的××人证的真实性及证明对象均无异议。对此，本院认为，依据上诉人李海东提交的××人证，能够证实其身患××，且上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心及被上诉人宫旺对该××人证的真实性均无异议，故对该××人证的真实性，本院予以确认。
本院经二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题为：一、本案的赔偿主体是否应为被上诉人宫旺；二、上诉人李海东的被抚养人生活费是否应予支持；三、一审法院认定李然自行承担40%的责任是否过低；四、上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心是否应承担全部赔偿责任，一审判决适用法律是否错误。
关于第一个焦点问题。对于本案，上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心主张其与被上诉人宫旺系承揽关系，李然受雇于宫旺。而被上诉人宫旺及上诉人李海东均主张李然与上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心系雇佣关系。依据本案查明的事实分析，在上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心与被上诉人宫旺、李然之间，上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心向宫旺、李然发放了奥克斯空调安装维修服务资格证及带有奥克斯空调字样的工作服，并向宫旺、李然发送需要安装空调客户的具体地址、安装台数等指令，然后宫旺、李然再根据上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心的安排去进行空调安装。同时，上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心对被上诉人宫旺及李然进行安全知识的培训、工作业绩的考核和工资的发放等管理性的工作，还给被上诉人宫旺购买了人身意外保险。上述事实能够证实上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心与被上诉人宫旺、李然之间存在雇佣关系，本案的赔偿主体应为上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心，而不是被上诉人宫旺。故一审法院判令上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心赔偿上诉人李海东各项损失符合法律规定及本案查明的事实。虽然上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心主张其与被上诉人宫旺之间系承揽关系，本案赔偿主体应为被上诉人宫旺，但其提交的现有证据不能足以证实其主张，该主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心主张上诉人李海东年龄虽为55周岁，但未提供证据证实其已丧失劳动能力且无生活来源，因此，一审法院判决上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心承担李海东的抚养费于法无据。对此，本院认为，因李然系上诉人李海东的独生儿子，李然的死亡必然会对上诉人李海东今后的生活、养老等产生巨大的影响，使李海东失去了依靠，且李海东系农民，没有固定的收入来源，随着年龄的增长，其劳动能力也将逐渐减弱。二审中，上诉人李海东提交济宁市××人联合会颁发的××人证，证实其肢体××等级四级，该××人证也能证实李海东的劳动能力逐渐减弱。从上述事实看，能够说明上诉人李海东的劳动能力将逐渐减弱，故一审法院根据上诉人李海东的实际情况，依据2015年山东省农村消费性支出计算上诉人李海东的被抚养人生活费符合法律规定。上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心的该主张不能成立，本院不予支持。
关于第三个焦点问题。李然在事发安装空调的过程中，作为一名具有完全民事行为能力的人，应当预见到在30层的高楼上安装空调可能发生的危险和可能产生的风险，李然在明知自己不具备高处安装作业的特种行业资质且没有采取任何安全防护措施的情况下，参与了事发空调安装以致酿成本案悲剧。依照相关法律规定，李然对自身死亡后果的发生具有明显的过错，故一审法院按照双方过错程度大小，合理进行责任划分，判决上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心承担60%的赔偿责任、李然对其自身死亡承担40%的责任较为客观。
关于第四个焦点问题。上诉人李海东主张上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心应承担全部赔偿责任，但未提交充分证据予以证实其主张，故对该主张，本院不予支持。另外，上诉人李海东上诉认为一审法院适用法律错误。经审查，一审法院对本案的处理适用法律并无不当之处。
综上所述，上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心、李海东的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元8360元，上诉人泰安市泰山区焱诺制冷维修服务中心负担4180元，上诉人李海东负担4180元。
本判决为终审判决。
审判长 郄延亮
审判员 李 健
审判员 张 岩
二〇一七年六月六日
书记员 张焕新