云南省牟定县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云2323民初411号
原告（反诉被告）陆绍成，男，1971年4月20日生，汉族，云南省牟定县人（未到庭）。
委托代理人陆绍芬，云南精益律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被告（反诉原告）汤明昌，男，1966年7月1日生，汉族，云南省牟定县人（未到庭）。
委托代理人吴春燕，云南佳信律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被告云南牟定顺达建业有限公司（未到庭）
组织机构代码：71347657-8。
法定代表人徐以顺，董事长。
住所地：牟定县共和镇南大街。
原告（反诉被告）陆绍成与被告（反诉原告）汤明昌、被告云南牟定顺达建业有限公司（以下简称顺达建业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年6月23日立案受理后，依法由审判员罗光俊适用简易程序公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）陆绍成的委托代理人陆绍芬、被告（反诉原告）汤明昌的委托代理人吴春燕到庭参加了诉讼，被告顺达建业公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）陆绍成诉称：2014年2月初，被告顺达建业公司承建了牟定县安乐乡他不的搬迁安置住房一标段建筑工程，同年2月8日，顺达建业公司将劳务部分发包给被告（反诉原告）汤明昌施工，2014年4月20日，陆绍成经人介绍到该工地上务工，同年8月4日约16时许，汤明昌安排陆绍成浇灌飞边混凝土时，因汤明昌未提供任何安全防护措施，导致陆绍成从6.5米高处摔下受伤，汤明昌立即将陆绍成送往楚雄州中医院抢救治疗。住院治疗142天后勉强出院回家疗养，至今尚未痊愈。2015年5月12日，汤明昌将陆绍成带到司法鉴定中心鉴定，经鉴定为九级伤残、误工损失日200日、后期康复治疗费、复查费19000元。后经法院审理，确认陆绍成和顺达建业公司不存在劳动关系。陆绍成和汤明昌之间是雇佣关系，汤明昌作为雇主应该承担赔偿责任。顺达建业公司明知汤明昌不具有建筑施工资质及安全生产条件，仍将工程发包给汤明昌，因此应该与汤明昌一起承担连带责任。事发后，汤明昌仅垫付了住院期间治疗费和部分生活费。为此，请求依法判令二被告连带赔偿陆绍成因受伤造成的各项经济损失151217.50元（320985.09×90%－已付137669.09元），其中治疗费107669.09元、误工费44960元（281天×160元/天）、住院伙食补助费14200元（142天×100元/天）、残疾赔偿金105492元（26373元/年×20年×20%）、被抚养人陆怡婷生活费1767.50元（1年×17675元/年×20%÷2人）、被抚养人陆怡鑫生活费10251.50元（5.8年×17675元/年×20%÷2人）、被抚养人李天焕生活费6363元（9年×17675元/年×20%÷5人）、后期康复治疗费、复查费19000元、护理费8442元（90天×93.80元/天）、营养费2840元；诉讼费由二被告承担。
被告（反诉原告）汤明昌辩（反诉）称：一、原告对其伤害后果，应该自行承担部分民事责任。陆绍成于2014年7月26日到汤明昌承包的工地上做工，2014年8月5日，陆绍成在做工过程中不注意自身安全，不按安全操作规程施工，不慎踩滑坠落致伤，其应自行承担部分民事责任。二、原告诉请赔偿的误工费、残疾赔偿金的计算标准应以侵权行为发生的年度为准。原告是2014年8月5日受伤，不能适用2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准，只能适用云公交（2015）66号文2015云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准，原告的误工费为79元/天，残疾赔偿金按2014年农民人均纯收入7456元计算；被抚养人生活费按2014年农村居民人均全年生活消费支出6036元计算。三、原告诉请赔偿的经济损失部分不合理、不合法。原告的误工费应该为15800元（200天×79元/天）；住院伙食补助费和营养费标准过高，按照牟定法院判决的标准，原告的住院伙食补助费为2840元（142天×20元/天）、营养费为1420元（142天×10元/天），原告是农村居民，残疾赔偿金和被抚养人生活费应当按农村居民的标准进行计算；后期医疗费评估过高，不予认可，我已经申请重新鉴定；原告在住院期间由我安排人员护理106天，支付了护理费9540元，同时支付了鉴定费1400元，应该纳入损失总额进行责任划分后予以扣减。原告受伤后合法的经济损失为：医疗费107669.09元、门诊费3588元、后续治疗费19000元、住院伙食补助费2840元（142天×20元/天）、营养费1420元（142天×10元/天）、护理费12780元（142天×90元/天）、误工费15800元（200天×79元/天）、残疾赔偿金29824元（7456元/年×20年×20%）、被抚养人生活费6841.40元（陆怡婷生活费：6036元/年×1年×20%÷2人=603.60元、陆怡鑫生活费：6036元/年×6年×20%÷2人=3621.60元、李天焕生活费：6036元/年×9年×20%÷4人=2716.20元）、法医鉴定费1400元，以上费用合计201262.49元。对于原告的伤害后果，汤明昌作为雇主承担主要责任，陆绍成不注意自身安全，不按安全操作规程施工，无安全防范意识，承担次要责任。因此汤明昌应该承担的费用为140883.74元（201262.49元×70%）。汤明昌已支付给原告的费用包括：医疗费107669.09元、门诊费3588元、法医鉴定费1400元、现金30000元、陆绍成住院期间的生活费完全由汤明昌负责，住院伙食补助费2840元、营养费1420元视为汤明昌已支付；陆绍成住院期间由汤明昌安排人员护理了106天，汤明昌支付了护理费9540元，以上汤明昌支付的费用合计为156457.09元，汤明昌按法律规定支付给陆绍成的费用已超过其应承担的数额。因此汤明昌依法提起反诉，请求法院判令被反诉人返还反诉人垫付的费用15573.35元（156457.09元－140883.74元）；本诉的案件受理费、反诉的案件受理费由被反诉人承担。
针对被告（反诉原告）汤明昌提起的反诉，原告（反诉被告）陆绍成辩称：被告汤明昌反诉的案件事实和本诉符合，但对于鉴定中的200天的误工损失日不认可，应该适用2016年的标准，原告在出事的前两年都是在楚雄打工，所以残疾赔偿金应该按照城镇居民标准计算；对住院期间产生的医疗费予以认可，出院后汤明昌分两次支付了3万元予以认可；汤明昌支付了鉴定费予以认可；护理期限只应该扣减52天；二被告在整个施工过程中没有提供任何安全防范措施，所以二被告应该承担90%的责任。
被告顺达建业公司未到庭应诉，也未向本院提交书面答辩状。
在诉讼过程中，原告（反诉被告）陆绍成为证实其主张，向本院提交了下列证据：
身份证，欲证实陆绍成的主体资格；
2、建筑工程施工承包（劳务承包）合同，欲证实顺达建业公司将牟定县安乐乡他不的搬迁安置工程一标段劳务部分发包给没有相应资质的汤明昌施工的事实；
3、楚雄州中医院病情诊断证明书、住院医疗费收据、出院证，欲证实陆绍成的伤情情况及原告住院142天、产生住院医疗费107669.09元；
4、承诺书，欲证实汤明昌认可陆绍成系在上班期间受伤，且承诺在2015年1月26日前支付给原告生活费30000元，但至今仅支付了10000元；
5、王廷亮、李兰菊的身份证、证明、调查笔录，欲证实陆绍成的伤系在浇灌飞边混凝土过程中摔下受伤、陆绍成在此工地系技术工（每日工资160元）、陆绍成受伤住院期间，王廷亮仅护理了50多天及陆绍成受伤后，汤明昌立即将其送到楚雄州中医院抢救治疗；
6、录音内容，欲证实顺达建业公司董事长徐以顺及项目经理汤明昌均认可陆绍成的伤系在工地做活过程中受伤及双方于2015年7月21日在顺达建业公司协商未果；
7、云南省建筑施工人员人身意外伤害保险投保单、团体人身保险单、发票，欲证实牟定县安乐乡他不的搬迁安置住房建筑工程一标段由顺达建业公司承建施工的事实及该公司为施工人员投保了人身意外伤害险；
8、医疗费用理算说明书，欲证实顺达建业公司在中国太平洋人寿保险股份有限公司为陆绍成投保了意外伤害保险及保险公司已理赔医疗费30000元；
9、楚雄中大司法鉴定中心司法鉴定意见书，欲证实顺达建业公司安排人员送陆绍成到该中心鉴定，陆绍成的伤残等级为九级伤残、误工损失日为200日及后期康复治疗费、复查费为19000元；
10、关于中止陆绍成工伤认定申报时限的决定、证明、本院（2015）牟民初字第562号民事判决书、楚雄州中级人民法院（2016）云23民终43号民事判决书，欲证实陆绍成一直在主张诉权，王廷亮证实陆绍成每日工资为160元，且在医院护理了58天；
11、李天焕的身份证、老年人优待证、居住证、石板村委会出具的证明，欲证实被抚养人李天焕的身份情况及多年长期居住在楚雄，其被抚养人生活费应该按城镇居民标准计算；
12-13、常住人口登记卡、学籍证明、毕业证、职业资格证书、准考证，欲证实被抚养人陆怡婷、陆怡鑫的身份情况及在牟定高级中学就读，其被抚养人生活费应按城镇居民标准计算；
14、当庭提交原告的暂住证，欲证实事故发生的前两年陆绍成是在楚雄不同的工地打工，所以残疾赔偿金应该按照城镇居民标准计算。
经质证，被告（反诉原告）汤明昌对原告提交的证据1、2、3无异议；对证据4予以认可，但承诺书中提到的3万元已经支付给了陆绍成；对证据5不予认可，无法确认证据的真实性，从证明的种类看属于证人证言，证人应该到庭；对于证据6不予认可，认为和陆绍成的诉讼请求和事实理由没有影响；对于证据7和本案无关联性，是顺达建业公司的投保行为，和陆绍成受伤无关；对于证据8的真实性、合法性认可，但和本案无关联性；对证据9的伤残等级和误工损失日认可，对后期治疗费不予认可；对证据10的真实性、合法性认可，但和本案无关联性；对证据11的身份证、生育子女的证明予以认可，对李天焕长期居住在楚雄的证明不认可，出具该证明不属于村委会的职权范围，应该由公安局出具，老年人优待证，只能证明优待情况，而不能证明居住在楚雄，和本案无关；居住证是陆绍成受伤后一年办的，不认可；对于证据12-13认可，但常住人口登记卡显示陆绍成就是农村居民；对于证据14，陆绍成没有在举证期限内提交，其受伤的时候并没有居住在城镇，没有提交证据证明在城镇有相应稳定的收入来源，所以残疾赔偿金不能按城镇居民计算。
被告顺达建业公司没有到庭对陆绍成提交的证据质证。
在诉讼过程中，被告（反诉原告）汤明昌为证实其诉讼主张，向本院提交了下列证据：
1、建筑工程施工承包（劳务承包）合同，欲证实2014年2月8日，顺达建业公司将牟定县安乐乡他不的搬迁安置工程一标段发包给汤明昌负责施工；
2、施工人员（民工）三级安全教育个人记录卡，欲证实陆绍成于2014年7月26日到牟定县安乐乡他不的搬迁安置工程一标段做工，汤明昌对陆绍成进行了三级安全教育培训；
3、楚雄州中医院病情诊断证明书，欲证实陆绍成在工地上做工时受伤到医院住院治疗及病情诊断情况；
4、楚雄州中医院出院证，欲证实陆绍成于2014年8月5日到2014年12月25日在楚雄州中医院住院治疗，住院天数142天；
5、楚雄州中医院住院医疗费收据、门诊医疗费收据，欲证实陆绍成的住院医疗费107669元、门诊医疗费3588元，合计111257元，已经由汤明昌支付；
6、司法鉴定意见书及鉴定费发票，欲证实陆绍成的伤残评定为九级伤残、误工损失日为200日、后期治疗费为19000元，汤明昌支付了法医鉴定费1400元；
7、陆绍成出具的收条，欲证实其受伤后，汤明昌支付了现金30000元；
8、王廷亮出具的收条、王廷亮的身份证，欲证实陆绍成住院期间，汤明昌雇佣王廷亮护理了106天，按每天90元计算，汤明昌支付给王廷亮护理费9540元；
9、陆绍成的居民身份证、户口本复印件，欲证实陆绍成系农村居民，残疾赔偿金及被抚养人生活费应该按农村居民的标准计算；
10、不予受理通知书，欲证实保险公司对汤明昌请求给付陆绍成伤残赔偿金的申请不予受理；
11、楚雄州中医院住院病人费用一日清单，欲证实陆绍成于2014年8月5日至2014年12月25日在医院住院治疗，12月1日的药费为15.29元，护理费、床位费、住院诊查费高达75元；
12、本院（2015）牟民初字第92号民事判决书，欲证实与本案相同类型案件判决时的赔偿标准；
13、楚雄州中级人民法院（2015）初中民一终字第359号民事判决书，欲证实二审法院对证据12驳回上诉，维持原判；
14、申请证人王廷亮到庭作证。
经质证，原告（反诉被告）陆绍成对被告（反诉原告）汤明昌提交的证据1、3、4、7的真实性、关联性、合法性无异议；对证据2的真实性认可，但陆绍成是4月份就去工地上班了，姓名是后来补签；对证据5无异议，门诊费以实际的票据为准；对证据6的真实性、关联性、合法性均无异议，但对误工损失日200日不认可，应该计算至定残的前一日；对证据8的真实性、关联性、合法性不认可，护理天数应该扣减52天；对证据9，陆绍成属于居民户，相应的费用应该按照城镇居民标准计算；证据10和本案无关；对证据11的真实性、关联性、合法性认可，但对证明的事项不认可，王廷亮护理了52天后，汤明昌没有再到医院看望陆绍成；对证据12、13的真实性、关联性、合法性无异议，但对证明的内容不认可；对证据14，认为证人只是护理了52天，证人出具的证明的效力高于收条效力。
被告顺达建业公司没有到庭对汤明昌提交的证据质证，也没有向本院提交任何证据。
通过当事人对证据的质证，并经本院对本案证据进行全面客观地审核判断后认为，对当事人均无异议的证据的证明力予以认定，对陆绍成提交的证据5中王廷亮出具的证明与调查笔录能相互印证的部分，本院对其证明力予以认定，对于李兰菊出具的证明，因李兰菊未出庭作证，故本院对其证明力不予认定；证据6、7、8和本案无关联性，在本案中本院不认定其证明力；对证据9，虽然汤明昌对后期治疗费不予认可并在法定期限内申请重新鉴定，但其后来又撤回重新鉴定的申请，故本院对该证据的证明力予以认定；证据10客观真实，来源合法，本院对其证明力予以认定；证据11能相互印证，本院对其证明力予以认定；证据12、13客观真实，来源合法，本院对其证明力予以认定；证据14，暂住证上载明陆绍成的暂住期限是从2012年2月26日起到2013年2月26日、2013年2月28日起到2014年2月28日止，之后并没有办理暂住证，也无其它证据能够证实陆绍成在发生事故时其经常居住地仍在楚雄市及主要收入来源地在楚雄市，因此本院对其欲证实相关赔偿标准应该按照城镇居民标准计算的证明力不予认定。对汤明昌提交的证据6，因陆绍成在本院（2015）牟民初字第562号案件中对该证据的证明力予以认可，故本院对该证据的证明力予以认定；对证据8王廷亮出具的收条，因在本院（2015）牟民初字第562号案件中，顺达建业公司出具的收条证实汤明昌雇佣王廷亮护理了陆绍成58天，因此本院在本案中对该收条的证明力不予认定；证据9、11客观真实，来源合法，本院对其证明力予以认定；证据10、12、13和本案无关联性，本院在本案中不认定其证明力。
根据庭审和对证据的分析，本院确认本案法律事实如下：
2014年2月8日，被告顺达建业公司取得牟定县安乐乡他不的搬迁安置工程一标段的施工权后，又将一标段分包给被告（反诉原告）汤明昌施工，汤明昌没有相应的资质。2014年7月，原告（反诉被告）陆绍成到该工地问是否还需要人，工地上负责施工安全的杨明让陆绍成去做几天试试，双方对工资没有约定，也没有签订书面合同。陆绍成于2014年7月26日开始到该工地上做工，当天陆绍成接受了施工人员（民工）三级安全教育，并在三级安全教育记录卡上签名。2014年8月5日16时30分，陆绍成在浇灌飞边混凝土时不慎摔下受伤，汤明昌遂派人将陆绍成送到楚雄州中医院抢救治疗。陆绍成的伤经诊断为：1、右胫骨上段、中下段粉碎性骨折；2、右胫骨平台内后方骨折并膝关节少量积血；3、右腓骨上段粉碎性骨折；4、右腓总神经损伤；5、右小腿皮肤软组织重度挫伤；6、双肺挫伤并感染，双侧胸腔少量积液，陆绍成在该院住院治疗142天，汤明昌为陆绍成支付了住院医疗费107669.09元及门诊医疗费3588元，在陆绍成住院期间，汤明昌请了工地上的王廷亮到医院护理了陆绍成58天，同时支付了陆绍成58天的住院伙食补助费。2014年12月23日，汤明昌支付给陆绍成生活费及医疗费20000元，2015年5月12日，汤明昌支付给陆绍成现金10000元。2015年5月12日，楚雄中大司法鉴定中心作出楚中大法医鉴字（2015）第162号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、陆绍成的伤残评定为九级伤残；2、陆绍成此次损伤的误工损失日综合评定为200日；3、陆绍成后期的康复治疗费、复查费评估为19000元，汤明昌支付了鉴定费1400元。陆绍成申请工伤认定及劳动争议仲裁后，于2015年9月15日向本院起诉顺达建业公司，要求确认陆绍成与顺达建业公司之间存在事实劳动关系，经本院审理后，作出（2015）牟民初字第562号民事判决书，判决陆绍成与顺达建业公司之间存在劳动关系，顺达建业公司不服该判决提起上诉，经楚雄州中级人民法院审理后，于2016年5月20日作出（2016）云23民终43号民事判决书，判决陆绍成与顺达建业公司之间不存在劳动关系。2016年6月23日，陆绍成向本院提起诉讼，2016年7月7日，汤明昌提起反诉，同时向本院提出申请，要求对陆绍成的医疗终结时间进行鉴定、对陆绍成的后期治疗费重新鉴定，2016年8月8日，汤明昌撤回鉴定及重新鉴定的申请。另查明，陆绍成系农村居民户，其在楚雄市公安局办理了2012年2月至2014年2月的暂住证。李天焕系陆绍成之母，出生于1943年8月8日，其长期在楚雄居住生活，共生育了5个子女；陆怡婷系陆绍成之长女，出生于1997年9月13日，2013年9月至2016年7月在牟定县职业高级中学学习；陆怡鑫系陆绍成之次女，出生于2002年3月26日，现在牟定县第一高级中学读八年级。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第三十五条规定：本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案中，陆绍成受汤明昌雇请，到汤明昌承包的工地上做工，双方形成劳务关系。陆绍成在做工过程中受伤，根据双方的过错承担责任。顺达建业公司取得牟定县安乐乡他不的搬迁工程一标段的施工权后，应当知道汤明昌没有相应的资质，但仍将该工程发包给汤明昌，因此顺达建业公司应当与汤明昌承担连带责任。陆绍成在工地做活时接受了施工人员（民工）三级安全教育，但其在做工过程中没有注意到自身安全，其对于损害的发生也有过错，自己应该承担相应责任。陆绍成属于农村居民户，虽然其在事故发生前在楚雄市办理了暂住证，但事故发生时其已经不在城镇居住，而是在汤明昌的工地做工，其经常居住地和主要收入来源地均不在城市，故其残疾赔偿金、误工费等均应按农村居民标准及本案法庭辩论终结时的上一统计年度（2015年）计算。被抚养人李天焕、陆怡婷、陆怡鑫均生活在城市，故被抚养人生活费应该按照城镇居民标准计算，并且以满周岁计算，陆绍成提出的主张符合法律规定，本院予以支持。综上所述，本院认定陆绍成因此次事故造成的经济损失为：医疗费130257.09元（住院医疗费107669.09元＋门诊医疗费3588元＋后续治疗费19000元）、误工费18800元（200天×94元/天）、住院伙食补助费4260元（142天×30元/天）、营养费1420元（142天×10元/天）、护理费13348元（142天×94元/天）、残疾赔偿金32968元（8242元/年×20年×20%）、被抚养人李天焕的生活费6363元、被抚养人陆怡婷的生活费1767.50元、被抚养人陆怡鑫的生活费10252.50元、鉴定费1400元，以上合计220836.09元。汤明昌已支付的费用为：医疗费111257.09元、护理费5452元（58天×94元/天）、住院伙食补助费1740元（58天×30元/天）、现金30000元、鉴定费1400元，合计149849.09元，对该费用在汤明昌应该承担的赔偿数额中予以扣减。因经扣减后，汤明昌并没有多支付赔偿款给陆绍成，故本院对汤明昌的反诉请求不予支持。被告顺达建业公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、由被告（反诉原告）汤明昌、被告云南牟定顺达建业有限公司连带赔偿原告（反诉被告）陆绍成经济损失176668.87元，扣除汤明昌已支付的149849.09元，实际还应赔偿26819.78元，赔偿款限判决书生效后10日内交本院；
二、驳回被告（反诉原告）汤明昌的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费428元，由原告（反诉被告）陆绍成承担86元（已付），由被告（反诉原告）汤明昌、被告云南牟定顺达建业有限公司连带承担342元，限与赔偿款同期交本院；反诉费50元，由被告（反诉原告）汤明昌承担（已付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。
审判员 罗光俊
二〇一六年九月十三日
书记员 李红琦