杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭萧义商初字第1074号
原告徐世金。
被告魏建国。
原告徐世金诉被告魏建国追偿权纠纷一案，本院于2014年8月11日立案受理后，依法由代理审判员陈龙适用简易程序于2014年9月2日公开开庭进行了审理，并当庭宣告判决。原、被告均到庭参加诉讼。
原告徐世金诉称：2012年1月，原告为建造一幢三层楼房，将工程以包清工的形式发包给被告承揽建造，约定造价为100000元（包括由被告负责购买施工人员的意外人身保险和负责工地及施工人员的全部安全工作）。在建房过程中，施工人员的安排、工作分配、工程进度、工资发放或对外分包，全部由被告负责，原告一律不予指示和干预。后被告将外墙贴墙砖的工程以20000元的工价分包给了案外人饶家荣。2012年8月17日17时左右，由于被告在�工中没有完善的安全防护措施，案外人饶家荣从6米高的脚手架上坠落受伤，经杭州明浩司法鉴定所萧山分所鉴定为九级伤残。案外人饶家荣于2013年12月23日向杭州市萧山区人民法院提起诉讼，后该院于2014年3月11日作出（2014）杭萧义民初字第7号民事判决：一、饶家荣因本次事故造成的合理物质损失为：医疗费35929.47元、误工费20043.50元、护理费10021.75元、住院伙食补助费920元、营养费2700元、残疾赔偿金80665.60元、交通费500元、鉴定费1800元，合计152580.32元，由魏建国、徐世金赔偿30%计45774.10元，扣除魏建国、徐世金已支付赔偿款30000元，尚应支付15774.10元；二、魏建国、徐世金赔偿饶家荣精神损害抚慰金3000元；上述一、二项合计18774.10元，限魏建国、徐世金于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回饶家荣的其余诉讼请求。如魏建国、徐世金未按本判决指定的期间履行�付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3050元，减半收取1525元，由饶家荣负担1390元，由魏建国、徐世金负担135元。判决生效后，原、被告均未履行赔偿款。案外人饶家荣向杭州市萧山区人民法院申请强制执行，以（2014）杭萧执民初字第03353号立案，后该院在原告的活期存款中强制扣去了案款18774.1元、诉讼费135元、强制执行费184元，合计19093.1元。原告认为，被告是承揽人，应由他承担案外人的赔偿责任。根据相关法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但因被告无资质，在选任上有过失应当承担相应的赔偿责任。因此原告通过被告，也对伤者赔偿了5000元。目前的普遍情况是，农村自建三层楼房都是没有建筑资质的施工队在进行的。受伤人员也是被告分包出去的，原告不存在指示上的过失。被告无资质到处承揽建筑工程，应承担赔偿损失中的主要责任。故诉至法院，要求被告支付原告代为支付的款项19093.1元。
被告魏建国辩称：一般来说，应该由我承担70%，由原告承担30%，但原告没有缴纳保险所造成的损失，应由原告承担。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供由杭州市萧山区人民法院出具的（2014）杭萧义民初字第7号民事判决书、浙江省法院诉讼费专用票据（结算）、浙江省法院诉讼费专用票据（执行）各1份，欲证明原告已代被告支付款项19093.1元的事实。上述证据，被告均无异议，本院予以采纳。
被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供《承包建房协议》1份，欲证明订立合同时，双方约定保险应由原告购买但原告没有购买的事实。经质证，原告无异议。经审查，本�认为，《承包建房协议》系原、被告之间真实意思表示，本院对其真实性予以确认。
根据对以上证据的认证和法庭调查，本院认定如下事实：原告徐世金需建造一幢三层楼房，将建房工程发包给被告魏建国承建，双方签订《承包建房协议》1份，约定施工期间由原告负责参加建房保险。后被告魏建国将其中的外墙贴墙砖工程分包给饶家荣施工。魏建国和饶家荣均不具有建筑施工资质，施工现场也缺乏安全防护设施。2012年8月17日17时左右，原告在约6米高跳板上贴墙砖时，不慎坠落。经初步诊断为“左股骨颈骨折，左桡骨远端骨折，L4椎体轻度楔变形，左侧5、8、9肋骨骨折，肺挫伤？”。后于2012年8月18日行左股骨颈闭合复位内固定＋左桡骨远端骨折内固定术。2012年9月2日，原告出院，出院诊断为“左股骨颈骨折，左桡骨远端骨折，L4椎体轻度楔变形，左侧5、8、9肋骨�折，肺挫伤伴感染”。2013年8月14日至2013年8月21日期间，原告再次入住萧山区第四人民医院行内固定拆除术。原告两次住院共计23天，支出医疗费35929.47元。2013年11月12日，经杭州明皓司法鉴定所萧山分所鉴定，原告于2012年8月17日所致损伤被评定为人体损伤九级残疾，并建议伤后误工休息期间为6个月左右，伤后护理期间为3个月左右，伤后的营养期间为2个月左右。饶家荣于2013年12月23日向本院提起诉讼，要求徐世金、魏建国赔偿各项损失共计137510.72元。本院于2014年3月11日作出（2014）杭萧义民初字第7号民事判决：一、饶家荣因本次事故造成的合理物质损失为：医疗费35929.47元、误工费20043.50元、护理费10021.75元、住院伙食补助费920元、营养费2700元、残疾赔偿金80665.60元、交通费500元、鉴定费1800元，合计152580.32元，由魏建国、徐世金赔偿30%计45774.10元，扣除魏建国、徐世金已支付赔偿款30000元，尚应支付15774.10元；二、魏建国、徐世金赔偿饶家荣精神损害抚慰金3000元；上述一、二项合计18774.10元，限魏建国、徐世金于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回饶家荣的其余诉讼请求。如魏建国、徐世金未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3050元，减半收取1525元，由饶家荣负担1390元，由魏建国、徐世金负担135元。
另查明，魏建国已赔偿饶家荣25000元，徐世金已赔偿饶家荣5000元。（2014）杭萧义民初字第7号民事判决生效后，魏建国、徐世金均未履行赔偿义务，饶家荣向杭州市萧山区人民法院申请强制执行，本院依法对徐世金强制扣划案款18774.10元、诉讼费135元、强制执行费184元，合计19093.10元。至此，魏建国共计支付赔�款25000元，徐世金支付赔偿款及其他款项共计24093.10元。
本院认为：原告徐世金将建房工程发包给被告魏建国承建，被告魏建国又将其中的房屋外墙贴墙砖工程分包给案外人饶家荣施工，被告魏建国与饶家荣之间系承揽合同关系。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不负赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任上存在过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据（2014）杭萧义民初字第7号案件所查明的事实，在整个发包与分包的过程中，徐世金和魏建国均明知饶家荣没有相应的建筑施工资质，也缺乏必要的安全生产条件，故双方存在选任和指示上的过失，需对饶家荣的合理损失承担相应的赔偿责任。现魏建国作为建房工程的承建方，将房屋外墙贴墙砖工程分包给无相应资质的饶家荣，存在直接的选任过失；徐世金作为房东，在明知魏建国将房屋外墙贴墙砖工程分包给无相应建筑施工资质的饶家荣时未作阻止，存在间接的选任过失。同时，根据《承包建房协议》，原告应在施工期间负责参加建房保险而未参加，该协议虽未明确约定未参加建房保险造成的损失应由谁承担，被告在庭审中亦未能举证证明未参加保险造成损失的大小，但原告的行为在客观上造成原、被告双方赔偿金额一定程度的扩大。故综合考虑以上因素，本院认定，被告魏建国应对饶家荣的损失承担70%的赔偿责任，原告徐世金应对饶家荣的损失承担30%的赔偿责任。现徐世金支付超出自己赔偿数额的款项，有权向魏建国进行追偿。综上，原、被告共计支付赔偿款及其他款项49093.10元，其中应由徐世金负担30%即14727.93元，由魏建国负担70%即34365.17元。目前原告徐世金已支付24093.10元，超出部分9365.17元（24093.10元－14727.93元）可以向被告魏建国追偿，故原告要求被告支付代付案款9365.17元部分的诉讼请求，证据充分且符合法律规定，本院予以支持。对超出部分的诉讼请求，事实和法律依据不足，本院不予支持。被告魏建国关于原告未按约缴纳保险应承担相应损失的抗辩意见，事实和法律依据不足，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第三条第一款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、魏建国于本判决生效之日起十日内支付徐世金9365.17元；
二、驳回徐世金的其余诉讼请求。
如魏建国未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行�间的债务利息。
案件受理费278元，减半收取139元，由魏建国负担68元，由徐世金负担71元。应当由魏建国负担的受理费部分，徐世金已向本院预交，由魏建国于本判决生效之日起十日内直接支付给徐世金。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）
代理审判员 陈 龙
二〇一四年九月二日
书 记 员 裘龙波