贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终600号上诉人（一审被告）：ＸＸ，男，1974年9月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人（一审被告）：廖菁，男，1975年4月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（一审原告）：邬廷怡，男，1974年11月26日出生，汉族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：戴文勇，贵州弘强律师事务所律师。一审被告：贵州名家汇房地产开发有限公司，住所地：铜仁市万山区谢桥新区管理委员会办公楼三楼四号。法定代表人：夏凯，该公司经理。委托诉讼代理人：杨再兴，黔东律师事务所律师。一审被告：李克松，男，1975年5月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人ＸＸ、廖菁因与被上诉人邬廷怡、一审被告贵州名家汇房地产开发有限公司（以下简称名家汇公司）、李克松民间借贷及担保合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市中级人民法院（2015）铜中民二初字第37号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人ＸＸ、廖菁上诉请求：1、撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2015）铜中民二初字第37号民事判决，依法予以改判。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，ＸＸ出具的借条上载明的借款600万元实际上是邬廷怡缴纳的工程保证金，且ＸＸ已经归还584万元，并非一审认定的250万元，所欠本金及利息仅有4031040.90元，也并非一审认定的600万元。2、一审判决审理程序违法，未向上诉人廖菁送达开庭传票即作出缺席判决。3、适用法律错误。由于该借款实质上是保证金，保证金是否需要支付利息是双方当事人的意思自治，而双方签订的《建设工程施工合同》中，并没有对保证金的利息计算方式进行约定，因此不应支付利息。即便需要支付利息，根据相关法律规定，一审计算本金及利息均存在错误。故请求依法改判。被上诉人邬廷怡辩称，上诉人上诉是为了拖延案件的执行，为其逃避承担还款义务赢得时间，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应当依法予以维持。一审被告名家汇公司述称，对ＸＸ与邬廷怡之间的还款事实不清楚不知情。一审被告李克松述称，对ＸＸ与邬廷怡之间的借款还款事实都不清楚，同意ＸＸ的意见，请求将本案发回重审。邬廷怡向一审法院起诉请求：1、由四被告连带偿还借款本金600万元，利息594万元（暂计至2015年11月1日止），合计本息1194万元，并将利息计算至本息清偿完毕之日止。2、本案诉讼费用由被告承担。ＸＸ在一审庭审中辩称，本金600万元是事实，但其已向邬廷怡归还了部分借款，起诉的金额与实际不符。名家汇公司一审辩称，一、名家汇公司启用印章编号为5222010015935的时间是2012年11月21日，在借条上加盖的公章系伪造；二、李克松已用其在名家汇公司的股权为ＸＸ的借款作了担保，该债权实现与名家汇公司无关。三、邬廷怡向名家汇公司转入借款600万元在公司的账目上没有体现，李克松作为名家汇公司的前期股东，其是否将该款转出，公司均不知情，且名家汇公司在股东变更前，并没有收到邬廷怡诉称的借款，其要求名家汇公司承担连带偿还责任于法无据。廖菁、李克松一审未到庭、未答辩。铜仁市中级人民法院法院一审认定：2013年2月1日，以ＸＸ为借款人，廖菁、李克松、名家汇公司为连带担保人，向邬廷怡出具了内容为“今借到邬廷怡人民币现金陆佰万元整，月利率3%，按月支付。此陆佰万元转入贵州名家汇房地产开发有限公司，开户行：中国农业银行铜仁锦江支行，账号：23×××97，由借款人负责全部偿还全部本息”的《借条》。同日，邬廷怡通过信用社（银行）转入600万元至收款人为名家汇公司开设于中国农业银行铜仁锦江支行账户为23×××97的账号。2013年2月4日，名家汇公司账户为23×××93的账号转账收入600万元，同年2月4日、5日，名家汇公司账户为23×××93的账号先后转出500万元和100万元。同时查明，2014年9月6日至2015年12月18日，ＸＸ先后向邬廷怡个人账号转账归还借款250万元。另查明，名家汇公司成立于2011年12月5日，注册资本2000万元，股东李克松、夏凯各出资1000万元，分别持有名家汇公司50%的股权，法定代表人为夏凯。又查明，该公司在向工商行政管理部门办理“有限责任公司变更登记附表”时加盖的公司印章编号为522230000014132。2015年12月3日，邬廷怡以ＸＸ、廖菁、李克松和名家汇公司拒不借款约定，已严重违约为由，向一审法院提起诉讼，提出如上诉讼请求。铜仁市中级人民法院一审认为，ＸＸ向邬廷怡出具《借条》后，邬廷怡即于同日按照《借条》约定的指定账户向ＸＸ出借了借款金额，双方借贷关系事实清楚，且当事人双方均无异议，该院予以确认。自借款出借之日起至2015年12月18日止，ＸＸ已通过银行转账的形式向邬廷怡偿还了借款250万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定及借款当事人双方达成的《借条》内容载明“借款金额600万元，月利率3%，按月支付”的约定，已偿还的250万元借款应视为计至2014年4月27日的利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第一款规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”本案出借双方在《借条》中约定的年利率已达36%，明显超过了上述规定，对邬廷怡诉请超出计息的部分，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，ＸＸ尚应向邬廷怡偿还借款本金600万元，并以该款为基数，自2014年4月28日起，按照年利率24%计息。廖菁、李克松和名家汇公司已在《借条》中明确作为ＸＸ所借款额的连带保证人。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”的规定，廖菁、李克松和名家汇公司应在《借条》约定担保范围内对ＸＸ向邬廷怡的偿付义务中承担连带清偿责任，廖菁、李克松和名家汇公司在承担保证责任后，有权向ＸＸ追偿。关于名家汇公司辩称在《借条》上加盖尾号为4132的印章和邬廷怡实际转款至账户尾号为8197的账号均不是其公司实际使用，系李克松的个人行为，公司不应当承担偿还借款的责任的问题。该院认为，名家汇公司虽提供了铜仁市公安局碧江分局出具的《情况说明》用以证明该公司尾号为5935的印章系2012年11月21日启用，但其不能对该公司成立之后至新印章启用之前的时间范围内公司实际使用那枚印章作出合理说明，依据邬廷怡实际出借款额转至名为名家汇公司的账号和名家汇公司在工商行政管理部门办理相应手续加盖尾号为4132的印章的情况，足以说明尾号为4132的印章系名家汇公司成立后实际使用的印章，在其启用经公安机关备案的尾号为5935的印章后并没有对尾号为4132的印章作出废止的声明，故应当认定名家汇公司于2013年2月1日在《借条》中加盖尾号为4132的印章系其公司的真实意思表示。对名家汇公司的该项抗辩理由，该院不予支持。廖菁、李克松经合法传唤后无正当理由拒不到庭参加应诉，不影响对本案的公正处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、被告ＸＸ于该判决生效之日起十日内连带向原告邬廷怡偿还借款本金600万元，并以此款额为基数，由被告ＸＸ支付给原告邬廷怡从2014年4月28日起按年利率24%计算至判决生效之日止。二、被告廖菁、李克松和名家汇公司对被告ＸＸ上述具有给付内容的义务承担连带保证责任，被告廖菁、李克松和名家汇公司在承担连带保证责任后，有权向被告ＸＸ追偿。三、驳回原告邬廷怡的其他诉讼请求。本案案件受理费93440元，由原告邬廷怡承担20040元，被告ＸＸ承担44042元，被告廖菁、李克松和名家汇公司各承担9786元。二审期间，上诉人ＸＸ、廖菁向本院提交了下列证据：1、《建设工程施工合同》。拟证明：名家汇公司与中川建设公司签订，这600万元资源作为工程保证金而不是借款。2、还款依据、打款凭证、《情况说明》、ＸＸ和李绍军短信往来的复印件。拟证明：2014年4月9日，ＸＸ支付李绍军100万元；2014年9月6日，ＸＸ支付石伦平50万元；2013年2月7日、2013年6月21日、2013年7月31日ＸＸ委托廖菁三次向李绍军分别打款18万元、36万元、30万元，共计84万元；2015年4月10日，广东一新长城建筑集团有限公司贵州分公司代ＸＸ向邬廷怡还款80万元。李绍军是实际出借人，ＸＸ根据李绍军指令自己或委托他人将还款打到李绍军、邬廷怡、石伦平的账户上，共计还款564万元而非一审认定的250万元。被上诉人邬廷怡的质证意见：ＸＸ提供的证据只能证明其与他人有其他经济往来，这些经济往来与邬廷怡没有关系，邬廷怡没有对ＸＸ付款给他人作出过指示。由于李绍军、石伦平未参加本案审理，无法核实其真实性，且根据付款凭证记录，广东一新长城建筑集团有限公司贵州分公司向邬廷怡支付80万元的用途为土石方款，故本院对上述证据不予采信。本院经审理查明：2013年2月1日，名家汇公司与重庆中川建设有限公司（以下简称中川公司）签订《建设工程施工合同》，约定由中川公司承建名家汇公司“桃园居”工程，承建方应缴纳工程保证金600万元。二审中，邬廷怡、ＸＸ均认可该工程系邬廷怡挂靠中川公司承建，但该工程最终并未由邬廷怡承建，《建设工程施工合同》亦未实际履行。2013年2月1日，邬廷怡向名家汇公司汇款600万元，附加信息及用途注明为“保证金”。同日，ＸＸ作为借款人向邬廷怡出具《借条》载明：“今借到邬廷怡人民币现金陆佰万元整，月利率3%，按月支付。此陆佰万元转入贵州名家汇房地产开发有限公司，开户行：中国农业银行铜仁锦江支行，账号：23×××97，由借款人负责全部偿还全部本息”。ＸＸ在借款人处签字确认，名家汇公司、廖菁、李克松在连带担保人处签字、盖章予以确认。ＸＸ、邬廷怡均认可，2014年9月6日至2015年12月18日，ＸＸ先后向邬廷怡个人账号转账250万元。再查明，廖菁于2016年3月25日向铜仁中院出具《委托书》，委托ＸＸ到该院领取相关法律文书手续。ＸＸ于2016年3月28日签字确认代廖菁领取了民事诉状、应诉通知书及传票等法律文书。一审认定的事实与本院查明事实不一致之处，本院依法予以纠正。对一审认定的其余事实，本院依法予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点是：1、案涉款项是保证金还是借款；2、ＸＸ尚欠的款项本金及利息；3、一审审理程序是否违法。关于焦点1，案涉款项是保证金还是借款的问题。根据查明的事实，邬廷怡虽然是以保证金的形式向名家汇公司缴纳保证金600万元，但ＸＸ认可该款项系其向邬廷怡的借款，并指令邬廷怡向名家汇公司的账户转款，二审质证时ＸＸ亦认可该款项已转化为自身借款。故案涉款项600万元系ＸＸ向邬廷怡的借款，双方之间产生的法律关系是民间借贷关系，应当适用民间借贷的相关法律进行审理。关于焦点2，关于ＸＸ尚欠的款项本金及利息问题。二审中，ＸＸ举证证明除直接支付给邬廷怡的250万元以外，还向李绍军、石伦平支付并委托廖菁、广东一新长城建筑集团有限公司贵州分公司向邬廷怡支付共计314万元，总计还款达564万元。本院认为，ＸＸ并未举证证明其向李绍军、石伦平支付以及委托廖菁向李绍军、石伦平支付款项的行为是受出借人邬廷怡的指令作出，现有证据亦不足以证明李绍军系实际出借人，故本院对ＸＸ就其还款达564万元的主张不予采信。关于ＸＸ已归还的250万元如何抵充本金和利息的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，ＸＸ支付的250万元应当先抵充利息，超过部分方可抵充本金。又根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”、第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”的规定，当事人约定的利息未超过年利率24%的部分应当予以支持，未超过年利率36%且已经支付的，亦不为法律所禁止。本案中，双方当事人约定按照月利率3%也即年利率36%支付利息，且ＸＸ已经支付，对已支付的利息按照年利率36%的标准予以扣减。因此，250万元利息折算为支付天数的计算方式是：以600万元为基数，年利率36%计算，约为417天，也即自2013年2月2日至2014年3月26日，此后的利息应当自2014年3月27日开始起算，一审判决自2014年4月28日起算不当，但由于邬廷怡未就该事项向本院提起上诉，本院对此不予处理。一审判决按照年利率24%支付此后的利息符合法律规定，本院依法予以维持。关于焦点3，一审审理程序是否违法的问题。ＸＸ、廖菁以一审法院未向廖菁送达开庭传票即作出缺席判决为由主张一审程序违法。本院认为，根据本院查明的事实，廖菁已委托ＸＸ领取了相关法律文书，包括开庭传票，一审法院已经对其进行了合法传唤。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，一审审理程序合法。ＸＸ、廖菁关于审理程序违法的上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，上诉人ＸＸ、廖菁的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决部分认定事实存在瑕疵，二审予以纠正，但一审判决裁判结果正确，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93440元，由上诉人ＸＸ、廖菁负担。本判决为终审判决。审判长  范淑婷审判员  干秋晗审判员  雷 苑二〇一七年一月十七日书记员  尹业俊