湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终351号
上诉人（原审原告）：肖平，男，1978年8月28日出生，汉族，湖南省茶陵县人，初中文化，务农，住湖南省茶陵县。
委托诉讼代理人：李振峰，湖南挚友律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）：谭秋文，男，1959年12月17日出生，汉族，湖南省茶陵县人，高中文化，泥工，住湖南省茶陵县。
原审第三人：湖南仙厦建筑有限责任公司，住所地湖南省茶陵县云阳街道办事处云阳街颐西嘉园二期。
法定代表人雷琦，该公司经理。
上诉人肖平因与被上诉人谭秋文、原审第三人湖南仙厦建筑有限责任公司合伙协议纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院（2016）湘0224民初1520号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人肖平及其委托诉讼代理人李振峰与被上诉人谭秋文到庭参加诉讼。原审第三人湖南仙厦建筑有限责任公司经法院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
肖平上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定上诉人已经退伙不符合事实；2、一审不认定上诉人的合伙投资款56266元系事实认定不清；3、一审判决认为上诉人要求返还合伙投资款56266元的诉讼请求已过诉讼时效，该认定错误。
被上诉人谭秋文辩称，1、原审判决认定上诉人已经退伙，符合情理，且在证据采信时并没有违反法定程序；2、原审判决驳回上诉人要求返还合伙投资56266元合法、合情合理；3、原审认定上诉人诉讼请求超过诉讼时效合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人湖南仙厦建筑有限责任公司未提交书面答辩意见。
肖平向一审法院起诉请求：1.判令被告限期返还原告合伙投资款56266元；2.判令被告依法支付合伙利润116306元给原告；3.本案诉讼费（包括财产保全费用）由被告承担。
一审法院认定事实：原告肖平为支持其主张向原审提交了：1.内部承包合同一份，拟证明被告代表合伙方与第三人签订《茶陵县建筑安装有限责任公司内部承包合同》，承包炎帝中路商住楼前三栋工程项目的建设，承包形式为自负盈亏，炎帝路商住楼项目经营部实际是谭秋文负责。被告谭秋文质证对真实性没有异议，但对证明目的有异议，不能证明被告代表原告肖平签订合同，只能证明被告和第三人签订了内部合同。经查，该合同不能证明原告的证明目的，故原审对该合同的真实性予以认定，但对原告的证明目的不予认定。2.被告出具的炎帝中路商住楼物资局前三栋所有开支的材料工资及费用汇总表一份，拟证明原、被告共同以第三人名义承建炎帝中路商住楼前三栋工程的事实，双方是合伙关系；双方合伙的形式是共同出资，原告管帐，被告管钱；2005年12月1日被告自行计算合伙承建项目工地总支出为1393498元。被告谭秋文质证对真实性无异议，工程总造价共计1919172元，原告已认可炎帝中路前三栋总造价共计1889172.6元，当时亏了383921元，被告让原告肖平一起来打官司，原告没有同意，炎帝中路前三栋已收工程款1222800元，尚欠工程款666372.6元无法追回，原告袖手旁观，被告于2005年12月3日-2009年10月10日多次电话原告回避不管，这明显已知道工程亏本，自己主动退伙的原因。经查，该份证据系2005年12月1日被告计算的账目，记录了原、被告双方之前分别承包炎帝中路前三栋各6缝，2004年3月18日检查后，因一栋房子不能分包，强行原、被告双方合作在一起；2004年5月28日艳平、梅竹、肖平、秋文把前面的开支费用清数刹车过；同时记录了2004年5月28日之后的管理模式；在资金相当紧张的情况下，原告肖平的股金已全部退回清了，并拿了几千元工资作为生活之用，被告谭秋文的股金一直没有退，一直垫付十几万资金，才能保证工程的顺利完成；该工程共计需要1919172元才能保本，当时亏383921元。另查明，2006年开始被告谭秋文一个人以第三人的名义起诉茶陵县金辉房地产开发有限公司追讨工程款，多次诉讼，直至2014年2月26日茶陵县人民法院作出（2013）茶法民一初字第665号民事判决书，最终判决追回工程款457527.90元；被告谭秋文为诉杨三苟确认合同效力纠纷一案，2013年6月9日株洲市中级人民法院作出（2013）株中法民四终字第87号民事终审判决书，2014年7月22日湖南省高级人民法院作出（2014）湘高法民申字第419号民事裁定书驳回了被告谭秋文的再审申请。同时原告肖平当庭陈述，2005年、2006年原告找被告算过数，当时账没算清楚，原告就去外面打工没有管了，其没有参与过诉讼事宜，2007年开始原告就不在茶陵，2012年又算了一次，之后就没有找被告算过账了。由此可见，被告的质证意见与查清的事实更相符，原、被告双方开始是分别承建炎帝中路前三栋6缝，并非合伙关系，各自分别交纳了押金，各自投资承建，后因不能分包，该份证据记载在2005年5月28日双方就前期投资算过数并约定了管理模式，但记录内容不能完全证明原告的证明目的，结合原告提交的2004年5月1日的承包合同四份，仅可以证明原、被告之间曾存在合伙关系。3.原告合伙投资明细表一份，拟证明原告因炎帝中路前三栋项目承担的合伙出资款为56266元（不包括交押金出资36000元）。被告谭秋文质证原告合伙投资明细表不真实、属虚假的投资，其他同答辩意见。经查，原告诉称这笔投资系其刚开始单独承建6缝时的投资，被告谭秋文先在该明细表上注明材料伙食工地负责开支，凡工具由各老板负责开支，予付工资按包工方案除数，然后签字，并注明日期2004年5月24日，由此可见，被告谭秋文并没有认可原告出具的明细表，只是写明了一种处理方式，且系原告单独承建时的投入，该份证据不能证明原告的证明目的。4.（2013）茶法民一初字第665号民事判决书，经查，只能证明炎帝中路前三栋工程款为1794804.59元，不能证明原告的其他证明目的；5.（2013）株中法民四终字第87号民事判决书及（2014）湘高法民申字第419号民事裁定书，经查，该两份文书中仅查明炎帝中路前三栋由肖平和谭秋文各承建二分之一的工程，不能证明原、被告合伙承建炎帝中路前三栋的证明目的。被告谭秋文为支持其辩称主张向原审提交了证据，其中前三栋施工员谭仲陵按图纸决算表一份，证明工地应付的材料用量与被告实际工地材料用量相吻合，无差错。原告质证对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该份证据中有涂改的痕迹，并且谭仲陵应当出庭作证。依法证人应该出庭作证，且没有其他证据予以佐证，故此原审对该份证据不予采信。被告提交的其他证据，原告质证对真实性均无异议，故原审对其真实性予以认定。对原告诉称的工程总投资为1510092元，投资盈利232612元，原告未向原审提交证据证实，被告谭秋文亦不认可，故此原审不予认定；同理，对被告辩称的工程总投资款为2300087.6元，投资亏损909756元，被告也未向原审提交证据证实，原告肖平亦不认可，故此，原审不予认定。
一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。个人合伙是指两个或者两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。本案原、被告开始是各自承建炎帝中路前三栋二分之一的工程，后因一栋房屋不能分包，原、被告双方未签订书面的合伙协议，原告提交的证据可以证明原、被告双方之间曾系合伙关系，被告谭秋文辩称原告肖平已经退伙。经查，原告肖平陈述其除在各自承建期间交了押金36000元和投资了56266元外，和被告谭秋文合伙后并没有再投入资金，原告肖平交纳到项目部的押金36000元早已退回给原告肖平，且原告肖平陈述其也没有参与工程款等催讨诉讼事宜，2005年、2006年原告找被告算过数，当时账没算清楚，原告就去外面打工没有管了，2007年开始原告就不在茶陵，2012年又算了一次，之后就没有找被告算过账了。而2006年开始至2014年被告谭秋文通过多次诉讼，追回工程款共计507527.99元（目前该笔工程款尚未全部执行支付），即使根据原告现在的诉称投资盈利232612元，如果被告不通过诉讼追回该笔工程款，该工程项目亏损二十几万元，而原告肖平作为合伙人之一，如果没有退伙，对此不管不问是不符合常理的，故此被告的辩称意见更符合常理和事实，原审予以采纳。现原告肖平请求限期返还原告合伙投资款56266元及判令被告依法支付合伙利润116306元，经查，根据原告陈述该笔投资款并非原告和被告合伙期间投入资金，而是原告前期单独承建时的投资，被告谭秋文并不认可该笔投资款，且原告肖平也未向原审提交证据证实其投入的合伙资金，故原审对原告肖平主张的合伙投资款56266元的事实不予认定；关于合伙利润，原告肖平并未向原审提交证据证实原、被告双方的合伙出资金额、合伙财产金额、盈余亏损分配依据等，被告谭秋文对此亦不认可，故此依法由原告肖平承担举证不能的责任，原审对原告主张的分配合伙利润116306元的事实不予认定。关于本案诉讼时效，现原告请求被告谭秋文返还合伙投资款56266元，被告谭秋文辩称认可原告前期投资款中的造价24000元，并称已经支付给原告肖平，同时辩称原告的诉请超过了诉讼时效，经查，原告肖平在2004年2月24日将其前期单独投资明细表交给被告，被告谭秋文在该表上注明了“材料伙食工地负责开支，凡工具由各老板负责开支，予付工资按包工方案除数”，根据被告的注明该份清单并非原告投入的合伙资金清单，而是原告肖平的报账清单，即使如原告陈述2005年、2006年找被告算过账，当时账没算清楚，2007年便离开茶陵外出务工没有管了，然后2012年找被告算过账，之后没有找过被告，可见，原告在2005年、2006年与被告算账无法算清时应当知道权利被侵害，而原告于2016年11月14日起诉被告，已超过法定的两年诉讼时效，故此，原审认定原告肖平请求被告谭秋文返还该笔投资的请求超过了诉讼时效。原告的第二项诉讼请求，因本案所涉工程项目工程款至今未执行支付，故该项请求未超过诉讼时效。
综上，对原告请求的诉讼请求原审不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据若干规定>》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告肖平要求被告谭秋文返还原告肖平合伙投资款56266元的诉讼请求；二、驳回原告肖平要求被告谭秋文支付合伙利润116306元的诉讼请求；三、驳回原告肖平要求被告谭秋文支付保全责任保险费用1000元的诉讼请求。案件受理费3751元，诉前财产保全费1520元，由原告肖平负担。
二审中上诉人提交如下证据：
证据1，调解协议书，拟证明2005年6月23日上诉人肖平和被上诉人谭秋文共同就涉案工程的工程款项与他人在茶陵县劳动局监察大队的主持下进行了调解，即双方系合伙共同开发涉案工程；
证据2，被上诉人谭秋文在2012年9月4日书写给上诉人的涉案工程计算表，拟证明上诉人与被上诉人系合伙关系，不存在上诉人早已自行退伙的事实。
被上诉人发表质证认为，调解协议真实性无异议，但是肖平当时不在场，对证明目的不认可，被上诉人和上诉人之间不是合伙关系；工程计算表是被上诉人写的，但被上诉人只是告诉上诉人工程亏本的事实。
被上诉人提交证据（2017）株中法民二初字第5号判决书、（2012）茶法民一初字第761号民事判决书，拟证明杨三苟与上诉人一起私吞我的工程款。
上诉人发表质证认为，对真实性无异议，但不应属于新证据。对证明目的和关联性均有异议。
本院经审核认为，对上诉人提交的调解协议书、工程计算表，因被上诉人对真实性予以认可，本院对真实性予以采信；对被上诉人提交证据（2017）株中法民二初字第5号判决书、（2012）茶法民一初字第761号民事判决书真实性予以采信。
对一审采信的证据及查明的事实，二审予以认定。
本院认为，本案系合伙协议纠纷，二审争议的焦点为：上诉人肖平和被上诉人谭秋文之间是否成立合伙关系，如果成立，上诉人要求被上诉人返还合伙投资款56266元以及支付合伙利润是否应当予以支持。
根据上诉人所提交的被上诉人所出具的炎帝中路商住楼物资局前三栋所有开支的材料工资及费用汇总表、2004年5月1日上诉人与被上诉人作为甲方所签订的四份承包合同，可以认定上诉人与被上诉人之间曾存在合伙关系。关于上诉人要求被上诉人返还合伙投资款56266元以及支付合伙利润，一审判决已作详细阐述，原审认定正确，本院不再赘述。
综上所述，肖平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确、处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3751元，由上诉人肖平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾海燕
代理审判员 姜胜强
代理审判员 易湘辉
二〇一七年四月十三日
书 记 员 谭 婧