天津市北辰区人民法院民 事 判 决 书（2017）津0113民初5656号原告：天津江泉建筑材料有限公司，住所地天津市北辰区杨北公路西季庄子村西。法定代表人：韩长泉，总经理。委托诉讼代理人：李秀莲，女，该公司员工。委托诉讼代理人：尹娜，天津德唯律师事务所律师。被告：天津市蓟县启发彩钢厂，住所地天津市蓟县礼明庄乡后潵水头村5区*排*号。经营者：王志文，男，1969年6月8日出生，汉族，住天津市蓟县。委托诉讼代理人：耿丽，天津仁合律师事务所律师。原告天津江泉建筑材料有限公司与被告天津市蓟县启发彩钢厂建设工程合同纠纷一案，本院于2017年9月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李秀莲、尹娜，被告的经营者王志文、委托诉讼代理人耿丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天津江泉建筑材料有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告及经营者王志文共同返还已支付工程款131969.73元；2.鉴定费4万元由被告承担；3.诉讼费由被告承担。事实理由：原、被告于2013年5月28日签订《建筑工程承包合同（钢构）》，约定原告将其杨北公路西季庄子村西井田搪瓷厂钢结构工程以包工包料形式发包给被告。根据双方确认的钢结构设计图纸，该工程中H型钢壁厚应为11毫米，而被告购进且实际施工的H型钢仅为8毫米左右，误差超出合理范围。因被告未按设计图纸施工，致使厂房无法达到原有使用目的，给原告造成巨大经济损失。原告曾就此事在本院起诉被告，因鉴定H型钢规格，原告产生鉴定费用4万元，后原告因故撤诉。原告基于上述因被告过错造成的损失，故呈诉。依据鉴定结论，酌情调整诉讼请求，要求被告承担工程造价的10%，即131969.73元。天津市蓟县启发彩钢厂辩称：不同意原告诉请，原告的诉请缺乏事实与法律依据。本案所设计的图纸和报价单均系双方为了签订合同所做的参考，实际完工的合同并没有参考图纸和报价单。并且图纸和报价单已经经生效判决确认，并非合同的组成部分。原告以此为基础申请鉴定并依据鉴定结论要求返还10%的工程款没有事实与法律依据，请求法庭依法驳回。就鉴定机构出具的鉴定结论，对其真实性和合法性均不认可，不能作为定案的依据。其鉴定的依据为图纸，图纸不是合同组成部分。以此为基础作出的鉴定结论不能作为定案的依据。鉴定是原告单方自行申请的，鉴定费应由原告自己担负。综上，请求驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的《建设工程承包合同》、图纸及报价单、（2016）津01民终396号民事判决书，被告提交的（2015）蓟民二重字第0002号民事判决书、季景强提供的验收证明，上述证据的真实性双方均无异议，本院依法确认。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的鉴定意见书，系在2015年11月25日通过本院委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司做出的，委托程序符合法律规定，且该鉴定机构及鉴定人提交了相关鉴定资质。本院传唤了鉴定人天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司工程师ＸＸ出庭，其阐述只针对H型钢是否符合图纸标准进行鉴定，并没有对质量问题进行鉴定，鉴定的钢结构程属于主体结构工程，鉴定费用为4万元。该鉴定意见书，鉴定的内容能够证实被告使用的H型钢不符合合同约定，与本案存在关联性，被告不能提交充分的相反证据推翻该鉴定意见书，故该证据本院依法采信。对于原告提交的鉴定费发票，被告认为原告应该提供真实有效的鉴定费单据，不认可此案的鉴定费，应由原告自行承担。本院认为，但原告系通过本院委托鉴定机构进行的鉴定，经核实，该费用真实存在，故对该证据的真实性本院依法确认。被告提交的照片系在诉讼期间，承办法官现场勘查时拍摄，真实性本院依法确认，该证据可以证实涉案厂房已经投入使用，但无法证实被告使用的H型钢符合合同约定，与本案缺乏关联性，本院不予采信。被告提交的季景强提供的验收证明，原告不认可证明目的。认为合同承办人韩景田，并非季景强，季景强是现场看材料人员，井田公司及韩景田均未授权季景强为现场负责人。从内容上看，该证据以增减项为标题，并非验收证明。即使是验收证明，也是对增减项的验收，并非对整体工程的验收。验收未经法定程序，季景强也非专业的验收人员，不具有验收资格。本院认为，为核实相关情况，本院依据原告提供的地址，通知季景强作为证人出庭作证，但季景强并未出庭。该验收证明，可以证实原告工作人员对涉案工程进行了验收，但不能证明被告施工的工程符合合同及图纸的要求，故对被告的证明目的，本院不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月28日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《建筑工程承包合同（钢构）》，约定原告将其位于杨北公路季庄子村西井田搪瓷厂院内的两个厂房钢结构工程交由被告施工，工程名称为：厂房（详细请参考阅施工图纸，本图纸可作为验收依据），被告提供钢结构设计图纸，承包方式为包工包料，工程造价为每平方米230元。工程所有税费全部由原告自行缴纳，如被告缴纳，原告应按实际发生额另行计算给被告；如原告或监理单位通知变更工程内容或数量时，则承揽总价按变更后之内容、数量及合同议定的单价计算（工程款按实际发生量计算）。本工程造价不含总包单位的管理费、配合费及工程报建所发生的一切费用、本工程施工现场的相关水电费由原告支付。原告的项目变更或设计变更，以及项目增减的核准，为原告项目总负责人。本工程施工期为30天，遇雨天、停电等影响施工的条件下，经现场管理人员确认后并顺延，进出设施完工后，10到15日内进场。在施工中应严格按照施工图纸进行施工，如施工中发现现场与图纸不符合，应事先请示公司技术人员，经技术人员确认后方可更改；施工完成后，原告可根据图纸在一周内进行验收，逾期未验收被告视为原告认可合格。工程完工后，由被告负责工程保修一年，保修期间内如因被告材料或施工不良所造成的使用或周围环境改变及不可抗力之外力所造成之损坏，经查实非被告责任者，则不在此限。付款方式约定为，合同签订后原告预付总工程款的30%，工程全部安装完毕后余额全部付给被告，预留2%作为质保金，一年内付清。合同中还约定了双方其他权利义务。庭审中，原告提交了由被告制作的二份《报价单》及钢梁、钢柱构造图，在图纸中两个厂房的钢梁截面处标注尺寸均为：H396×199×7×11，钢柱截面标注尺寸均为：H396×199×7×11，抗风柱截面标注尺寸均为：H298×149×6×8。钢结构厂房一（27米×90米）报价单中载明钢构梁柱需52.1吨H型钢，单价3800元，合价197980元；钢结构厂房二（39.4米×40米）报价单中载明钢构梁柱需35.8吨H型钢，单价3800元，合价136040元。报价单中还载明其他所需材料的价格。对此事实，双方均无异议，但被告主张以上证据材料仅在投标时使用，并非施工依据，施工过程中，经原告同意变更了H型钢的规格。合同签订后，被告组织了施工。工程完工后，原告员工季景强于2013年7月25日为被告出具《钢接（结）构增减项证明》，内容为：“原27米宽×长90.4米×高7米更改为：28.5米宽×长85.46米×高10米，中间加一排10米高立柱，另外加行车梁，瓦板由原来单板改为付合板，付合板由甲方出。原39.4米宽×长45米×高7米更改为：38.61米×长42.74米×高7米。以验收合格。”被告施工完毕后，原告未按约定给付被告工程款。被告经营者王志文向天津市蓟县人民法院提起民事诉讼，向原告索要工程款。2015年10月23日，天津市蓟县人民法院作出（2015）蓟民二重字第0002号民事判决书，确认涉案工程于2013年7月25日经本案原告现场负责人季景强确认验收合格，且原告已实际接收并使用了该钢结构厂房，该厂房总造价1319697.32元。判令本案原告应给付所欠本案被告经营者王志文工程款819697.32元。后原告不服向天津市第一中级人民法院提出上诉，2016年9月12日，天津市第一中级人民法院作出（2016）津01民终396号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决作出后，原告向被告履行了判决中确定的付款义务。另查明，原告曾于2014年5月8日向本院提起民事诉讼，主张被告赔偿因被告施工中使用的H型钢质量不合格给原告造成的损失。在诉讼中，依原告申请，本院委托天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司（原名为天津市北方首创建筑工程鉴定咨询有限公司），对涉案工程中所使用的H型钢规格是否符合图纸标准进行了司法鉴定。2016年3月30日，该鉴定机构出具津森宇鉴（2016）工程鉴字第10号鉴定意见书，鉴定意见中载明：钢结构厂房一长90米、宽27米，跨度为一跨27米（后变更为二跨），钢架檐口高度7米，建筑面积2430平方米。钢结构厂房二长40米、宽39.4米，跨度为二跨，每跨的跨度均为19.7米，钢架檐口高度7米，建筑面积1576平方米。工字型钢柱截面标注尺寸为：H396×199×7×11，工字型钢梁截面标注尺寸为：H396×199×7×11，工字型抗风柱截面标注尺寸为：H298×149×6×8。《钢结构厂房一》经现场查勘，该工程为单层钢结构建筑物，长约84.7米，宽约28米，跨度为二跨，每跨的跨度均为14米，钢架檐口高度约10.1米，建筑面积约2371.6平方米。《钢结构厂房一》受力钢柱总数为48根，抽检数量为15根，工字型连接处厚度实测平均值范围为6.059毫米-6.243毫米（图纸尺寸为7毫米，合格区间值6.3毫米-7.7毫米），抽检结果：15根均不合格。工字型两侧厚度实测平均值范围为8.87毫米-9.41毫米（图纸尺寸为11毫米，合格区间值10毫米-12毫米），抽检结果：15根均不合格。《钢结构厂房一》抗风钢柱总数为4根，抽检数量为4根，工字型连接处厚度实测平均值范围为4.872毫米-4.969毫米（图纸尺寸为6毫米，合格区间值5.3毫米-6.7毫米），抽检结果：4根均不合格。工字型两侧厚度实测平均值范围为8.20毫米-8.34毫米（图纸尺寸为8毫米，合格区间值7毫米-9毫米），抽检结果：4根均合格。《钢结构厂房一》受力钢梁总数为32根，抽检数量为14根，工字型连接处厚度实测平均值范围为6.058毫米-6.183毫米（图纸尺寸为7毫米，合格区间值6.3毫米-7.7毫米），抽检结果：14根均不合格。工字型两侧厚度实测平均值范围为8.79毫米-9.76毫米（图纸尺寸为11毫米，合格区间值10毫米-12毫米），抽检结果：14根均不合格。《钢结构厂房二》经现场查勘，该工程为单层钢结构建筑物，长约42米，宽约38米，跨度为二跨，每跨的跨度均为19米，钢架檐口高度约7米，建筑面积约1596平方米。《钢结构厂房二》受力钢柱总数为21根，抽检数量为9根，工字型连接处厚度实测平均值范围为6.125毫米-6.265毫米（图纸尺寸为7毫米，合格区间值6.3毫米-7.7毫米），抽检结果：9根均不合格。工字型两侧厚度实测平均值范围为8.96毫米-9.49毫米（图纸尺寸为11毫米，合格区间值10毫米-12毫米），抽检结果：9根均不合格。《钢结构厂房二》抗风钢柱总数为8根，抽检数量为4根，工字型连接处厚度实测平均值范围为4.455毫米-4.485毫米（图纸尺寸为6毫米，合格区间值5.3毫米-6.7毫米），抽检结果：4根均不合格。工字型两侧厚度实测平均值范围为6.36毫米-6.76毫米（图纸尺寸为8毫米，合格区间值7毫米-9毫米），抽检结果：4根均不合格。《钢结构厂房二》受力钢梁总数为14根，抽检数量为6根，工字型连接处厚度实测平均值范围为6.091毫米-6.160毫米（图纸尺寸为7毫米，合格区间值6.3毫米-7.7毫米），抽检结果：6根均不合格。工字型两侧厚度实测平均值范围为8.58毫米-9.44毫米（图纸尺寸为11毫米，合格区间值10毫米-12毫米），抽检结果：6根均不合格。综上，《钢结构厂房一》钢柱（包括受力钢柱、抗风柱）所使用的H型钢规格不符合图纸标准要求，钢梁所使用的H型钢规格不符合图纸标准要求；《钢结构厂房二》钢柱（包括受力钢柱、抗风柱）所使用的H型钢规格不符合图纸标准要求，钢梁所使用的H型钢规格不符合图纸标准要求。再查明，经询问鉴定机构出庭人员，鉴定人员明确涉案钢结构工程为主体结构工程。上述事实，有原、被告提供的书证、鉴定意见及庭审笔录予以证实。本院认为，根据法律规定，建设工程施工合同的承包人必须具有建筑施工企业资质，本案中，被告作为承包人系个体工商户，不具有建筑施工企业资质，故原被告双方所签订的《建筑工程承包合同（钢构）》，违反法律的强制性规定，该合同应属无效。本案争议焦点为：一、被告施工过程中使用的H型钢材是否符合双方合同约定；二、原告主张被告返还因工程质量不符合合同约定而扣减的工程款131969.73元能否得到支持；三、原告主张被告赔偿鉴定费4万元损失能否得到支持。对此，本院分析如下：一、被告施工过程中使用的H型钢材是否符合双方合同约定。本院认为，根据原告提交的证据《建设工程承包合同》、图纸及报价单，能够证实合同中载明“详细请参考阅施工图纸，本图纸可作为验收依据”，双方对上述证据真实性均无异议，且被告认可图纸及报价单为其出具，虽被告辩称该图纸及报价单系用于招投标使用，并不能作为施工依据，但被告并未提交证据证实该图纸及报价单的用途，亦未提交证据证实合同签订后，在施工过程中双方制定过其他图纸，故可以认定，被告出具的钢梁、钢柱构造图应属合同的组成部分。被告提交的季景强出具的《钢接（结）构增减项证明》，仅能够证明针对工程量发生过变化，并无法证实被告系经原告同意后更换的钢结构工程中H型钢的规格、材质，故被告的答辩意见，本院不予采纳。根据原告提交的鉴（2016）工程鉴字第10号鉴定意见书，能够证实涉案两厂房钢梁、钢柱所使用的H型钢规格均不符合图纸标准要求，足以认定被告施工过程中使用的H型钢材不符合双方合同约定。二、原告主张被告返还因工程质量不符合合同约定而扣减的工程款131969.73元能否得到支持。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条的规定，原告有权根据被告过错造成的工程质量不符合约定，向被告请求减少支付工程价款。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。虽涉案厂房已经验收并被原告使用，且原告已支付相应工程款，但被告仍应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。原告对其主张虽未提交相关证据证实该厂房因质量不合格造成了实际损失，但被告未按设计图纸约定的钢材规格进行施工，致使所建厂房存在产生质量问题的风险增加，被告在履行施工义务中存在过错，故原告有权主张减少工程款。被告辩称使用钢材不符合合同约定系因与原告协商后才进行的调整，并且原告已实际占有并使用该两座厂房，故不应承担返还工程款的责任。但被告提交的证据无法证实双方协商对使用钢材的规格进行过调整，对原告提交的鉴定意见亦未提交足以反驳的相关证据，故被告的答辩意见，本院不予采纳。原告在验收时，未能对材料的规格瑕疵及时提出异议，也存在一定过错。原告主张被告应返还数额为总工程款的10%，即131969.73元，根据鉴定意见中载明的被告不符合合同约定的钢材使用量，结合报价单中载明的H型钢总价款，依据公平原则，兼顾双方的过错程度，本院酌定被告返还原告工程款10万元。三、原告主张被告赔偿鉴定费4万元损失能否得到支持。庭审查明，该鉴定费用已实际产生。原告主张的该费用，系因被告过错造成的鉴定事实的发生，并且鉴定的结论能够佐证被告在对两座厂房主体结构施工时未按合同约定型号使用钢材，被告对于给该鉴定的损失具有过错。本院认为，被告不能举证证明其施工符合合同的约定，对于司法鉴定费损失，具有过错。鉴于原告在验收中，也具有一定过错，也是造成本案损失的原因之一。依据公平原则，本院酌定该费用由原被告各负担50%，即2万元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十一条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告天津市蓟县启发彩钢厂应于本判决发生法律效力之日起五日内返还原告天津江泉建筑材料有限公司工程款10万元；二、被告应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告鉴定费损失2万元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3739元，由原告负担1039元，由被告负担2700元（此款应于本判决发生法律效力之日起五日内交至本院）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  刘 婧代理审判员  卢立国人民陪审员  吴淑英二〇一八年二月二十二日书 记 员  涂睿祥附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。《最高人民法院的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。