湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂黄石中民二终字第00038号
上诉人（原审被告）江门市安泰路桥工程有限公司，住所地广东省江门市江海区礼乐乐融街2号二层。
法定代表人刘傅胜，系该公司总经理。
委托代理人赵一帆，广东三良律师事务所律师。
委托代理人柯美权，湖北富川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韩斗丹。
委托代理人黄朝军，阳新县法律援助中心律师。
原审被告湖北阿深南高速公路发展有限公司，住所地湖北省大冶市大棋路6号。
法定代表人王非凡，系该公司董事长。
委托代理人伍进，男。
委托代理人姚春华，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
原审被告核工业西南建设集团有限公司，住所地四川省成都市青羊区玉沙路80号。
法定代表人庞兴才，系该公司总经理。
委托代理人刘继惠，男。
上诉人江门市安泰路桥工程有限公司（以下简称江门安泰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服阳新县人民法院（2012）鄂阳新民初字第00633号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人江门安泰公司的委托代理人赵一帆、柯美权，被上诉人韩斗丹的委托代理人黄朝军，原审被告湖北阿深南高速公路发展有限公司（以下简称湖北阿深南公司）的委托代理人伍进、姚春华，原审被告核工业西南建设集团有限公司（以下简称西南公司）的委托代理人刘继惠到庭参加了诉讼。本院于2013年5月17日、9月22日组织各方调解，未能达成协议，以及各方申请待诉争路段通车满2年后再予以判决等原因导致本案的审理期限延长。现已审理终结。
原审判决认定：2008年6月11日，大庆至广州高速公路湖北省黄石至通山段（即第10合同段）工程项目业主湖北阿深南公司与西南公司签订了一份一期土建工程施工合同书，约定将第10合同段K231km＋500m至K243km＋000m长约11.515公里的高速公路土建工程发包给西南公司承包施工，标的金额为243250720元。西南公司将其承包施工的第10合同段工程转包给江门安泰公司承建。江门安泰公司又将第10合同段K237km＋000m至K238km＋950m段工程分包给无任何建筑工程资质的韩斗丹承包施工，并于2008年8月23日签订了一份由江门安泰公司提供的格式《工程协作合同》。合同约定韩斗丹承包施工的范围为：第10合同段中K237km＋000m至K238km＋950m段路基、防护、挡土墙、排水、涵洞、通道和桥头涵洞锥坡填土及路段内借（弃）土石方等工程（但不包含第100章费用），同时包括韩斗丹为完成承包范围工程所做的附属工程、该合同段内的施工便道、便桥、石方爆破作业、临时设施及通讯等附属工作。合同约定K237＋000m至K238＋950m段工程（但不包含第100章费用）以中标单位投标工程量清单价25930617元总体下浮26%为韩斗丹承包总价（即19188657元）。合同承包总价中包含中标总价25930617元中的总税金（企业所得税、营业税）约5.5%，合计为1426185元。其中，工程施工营业税（即营业税、城市维护建设税和教育附加三项税金）约3.5%，由韩斗丹在工程所在地税局（或按业主要求）负责缴纳；企业所得税由韩斗丹负责，按税务部门要求标准2%由江门安泰公司代征代扣；质量保证金按招标文件条款5%即为933234元预留。开工时间以监理工程发出开工令日期为准。工程中（期）结算：每月18日前（以江门安泰公司通知时间为准），韩斗丹向江门安泰公司提交已完工程的“工程量中期（最终）计量表”，双方派代表到现场共同对韩斗丹当月实际的合同内工程量进行验收计量（韩斗丹应为验收计量提供便利条件）办理月份结算。季度末依据业主结算情况进行结算修订，工程完工经业主最终验收合格为最终清算。
合同签订后，韩斗丹组织人员和机械设备于2008年9月3日进入施工现场开始施工。2008年11月18日，湖北高路监理公司大广南高速公路总监办发出开工令，第10合同段全线正式开始施工，至2010年9月下旬，韩斗丹承建的土建工程竣工。2011年7月20日，西南公司、江门安泰公司共同对韩斗丹承建工程的工程量进行验收确认，且共同签章，认定韩斗丹共完成合同标的金额为26137363元。其中，有如下两项工程韩斗丹原本在承建范围内，其没有完成。第一项工程为K238km＋555m至K238km＋825m段路基右侧堆积在按原设计施工的第一、二级边坡上面的松散土方2250方和石方9330方，合计11580方未运走，按照每平方4元计算为46320元。第二项工程为通道连接线（每单侧20米）没有施工，工程金额为91055元。另外，韩斗丹完成第100章内容的工程，标的金额为406492元，完成K238km＋250m通道38米，应补差价为253080元。韩斗丹在工程施工期收到西南公司和江门安泰公司给付的工程款（含原材料折款3566344元在内）14804777元。
另认定：西南公司已经收到湖北阿深南公司工程款243250720元。因韩斗丹与江门安泰公司、西南公司、湖北阿深南公司等工程款结算未能达成一致意见，故韩斗丹于2012年2月28日诉至法院，要求判令江门安泰公司、西南公司、湖北阿深南公司连带偿付其工程款3611028元、误工损失352000元、迟延付款利息403879元，合计4366907元。
原审判决认为：江门安泰公司无权将西南公司承包的大庆至广州高速公路湖北省黄石至通山段（即第10合同段）K237km＋000m至K238km＋950m一期土建工程分包给无任何建筑资质的韩斗丹承包施工。江门安泰公司的行为违反国家法律、行政法规的禁止性规定，其与韩斗丹签订的“工程协作合同”属无效合同。依据该合同所取得的利润属于非法所得，不受法律保护，但不影响合同中独立存在的有关解决争议条款的效力。
一、韩斗丹称其2008年9月3日进入施工现场，而由于业主方湖北阿深南公司未与地方协调好工程开工的具体事宜，导致工程于同年12月29日正式开工，延误工期118天，江门安泰公司等应给付误工损失352000元。此问题，韩斗丹并未举出证据证明其于2008年9月3日进入施工场地是由江门安泰公司等下令通知的，也未举出充分证据证明湖北阿深南公司开工令下达之前未与地方协调好开工事宜，而湖北阿深南公司举出的证据充分证明其已按时协调好地方关系，不影响正常开工。故法院对韩斗丹主张给付误工损失352000元的请求不予支持。
二、韩斗丹承建的工程项目内容是K237km＋000m至K238km＋950m段的路基、防护、涵洞、通道、排水等土建工程，不包含“第100章”项目的费用，承包总工程款中也不包含“第100章”费用，可见“第100章”项目的费用不应由韩斗丹承担。但是由于韩斗丹已经实际垫付了“第100章”项目的费用406492元，该款应由西南公司和江门安泰公司承担，并返还给韩斗丹。
三、韩斗丹在承包施工期间，经西南公司和江门安泰公司验收确认，完成工程量折款26137363元和K238m＋250m通道补差价342000元，工程款合计26479363元，减去23381368.49元（其中，总工程款下浮26%金额为6848916.88元、3.5%施工营业税687065.61元、预留工程质量保证金923234元、未完成工程扣款46320元和91055元，已收工程款14784777元），尚欠工程款3097994.51元。该款由西南公司和江门安泰公司连带偿付给韩斗丹。
四、西南公司和江门安泰公司在2011年7月20日对韩斗丹施工的工程验收确认后，未给付工程款。因此，韩斗丹主张承担欠款利息的请求符合法律相关规定，予以支持。即从2011年7月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清工程款时止。
五、2%企业所得税，由于双方发生纠纷，再按合同约定由江门安泰公司代扣交纳不适宜，宜由韩斗丹直接向国家税务机关依法交纳。
六、湖北阿深南公司已不差欠西南公司工程款，其抗辩不应该承担责任的理由成立，予以支持。韩斗丹主张湖北阿深南公司连带给付工程款的请求无事实依据，不符合法律规定，不予支持。
七、西南公司和江门安泰公司关于韩斗丹主张误工损失的抗辩理由成立，予以采信。但对韩斗丹的其他诉讼主张的抗辩理由均未举出充分证据证实，不予采信。
八、韩斗丹主张西南公司和江门安泰公司连带给付工程款和垫付“第100章”费用及欠款利息的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。
九、韩斗丹与江门安泰公司所签订的“工程协作合同”违反法律、行政法规强制性规定，属无效合同。江门安泰公司按该合同所提取26%金额为6848916.88元依法予以收缴。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、西南公司和江门安泰公司在判决生效后十日内给付韩斗丹工程款3097994.51元及其利息（利息自2011年7月20日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至工程款还清之日止）和第100章费用406492元；二、江门安泰公司所得非法利益6848916.88元予以收缴，上交国库；三、驳回韩斗丹对湖北阿深南公司的诉讼请求及其他诉讼请求。
宣判后，江门安泰公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。（一）韩斗丹施工部分未达到第10合同段一期土建工程的十分之一，并且整体工程的统筹工作、前期的准备和后期的收尾工作以及另外的十分之九工程均由西南公司负责并完成。原审判决认定韩斗丹依据合同之约定完成了其承建第10合同段土建工程的主要施工任务错误，认定其将第10合同段K237km＋000m至K238km＋950m转包给韩斗丹错误，混淆了转包和分包关系。（二）其与韩斗丹签订的“工程协作合同”第18条第4款约定“工程完工经业主最终验收合格后做最终结算”，韩斗丹实施的承建工程并未经最终验收，其不可能与韩斗丹进行结算。2011年7月20日“第十标段路基三工区（K237＋000～K238＋950段）工程数量确认单”（以下简称工程数量确认单）上面明确载明“具体数据待核”，该意见表明韩斗丹承建的工程量并没有得到各方的确认。而且，在韩斗丹参加的2011年8月26日的“会议纪要”第一条中明确“在没达成最终结算时，江门安泰公司同意借支100万元给路基三工区洪家安、韩斗丹以解决其外欠债务问题”。综合上述事实可见，原审判决依据2011年7月20日的工程数量确认单来确定韩斗丹施工的工程量错误。（三）其与韩斗丹签订的“工程协作合同”及附件是双方充分协商后签订的，原审判决认定其为格式合同不当。无论是从合同第5条约定的“本工程采用包工包料方式”、第2条约定的工程承包范围还是第6条第1款第（4）项约定的承包金额，第100章费用均是由韩斗丹承担。原审在没有审查韩斗丹第100章费用支出是否客观真实的情况下，按照韩斗丹主张判决其承担第100章费用错误。（四）第十合同段有五个工区，第三工区由韩斗丹施工，所涉工程主要由其和西南公司施工，其公司投入大量人力、物力组织施工并负责前期准备、后期收尾、统筹工作，提取的26%还不够开支，即使有盈余也是其合法所得。西南公司支付给韩斗丹的工程款已经超过了湖北阿深南公司支付该部分的工程款，其公司并没有从西南公司和湖北阿深南公司获得任何收益。故原审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，认定工程款下浮26%系非法所得，予以收缴错误。（五）原审判决对企业所得税的交纳主体、质量保证金、施工营业税等认定错误。根据其公司与韩斗丹签订的“工程协作合同”，企业所得税由其公司代征代扣，原审判决直接由韩斗丹缴纳既违反了合同的约定，也违反了法律规定。5%质量保证金为1323968元、3.5%施工营业税为926777.71元，原审判决认定质量保证金为933234元、施工营业税为687065.61元系计算错误。（六）原审判决就同一事实作出了相互矛盾的认定。原审判决在判决书的第14页认定“韩斗丹在工程施工期收到了西南公司和江门安泰公司给付的工程款14804777元”，在判决书的第15页又认定韩斗丹已收工程款为14784777元；在判决书的第13-14页认定韩斗丹“完成K238km＋250m通道38米，应补差价253080元”，在第15页又认定“通道补差价342000元”；在判决书的第5页认定湖北阿深南公司支付西南公司工程款为204695769.99元，在第14页就同一事实认定的数额为243250720元。（七）原审判决对证据的采信有失公允，存有偏颇。根据双方的约定，诉争路段路基工程的返工费用由韩斗丹自行承担。由于韩斗丹对存有质量问题的路基工程没有返工，其将该工程交由该标段二工区负责，并由监理单位对二工区返工工程量进行确认，费用为105800元，其代韩斗丹支付了100000元。原审判决对该证据没有采信不当，对该返工费用没有予以扣减不当。同理，原审判决对工程质量罚款以及应由韩斗丹承担保险费用等证据不予认定，违背了中立原则。二、原审判决适用法律错误，韩斗丹要求支付工程款的条件尚未成就，原审判决其和西南公司承担连带给付责任依据不足。（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定（“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”），韩斗丹要求支付工程款的前提是诉争工程已经竣工验收合格。根据交通部《公路工程竣（交）工验收办法》之规定，道路工程必须符合第十六条规定七项条件并至少通车试运营2年后才能进行竣工验收。故韩斗丹施工的道路工程是否合格处于待定状态，请求给付工程款的条件尚未成就。（二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定（“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”），该解释仅规定了发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并没有规定其他人的法律责任。原审判决其和西南公司连带偿付工程款缺乏依据。三、原审判决程序违法。（一）原审法院在送达起诉状时并未将证据一同送达给其公司，并且在庭审之前并没有组织证据交换，剥夺了其相关诉讼权利。（二）韩斗丹就误工损失提供了虚假证据，其当庭申请笔迹鉴定，原审法院不予准许，但是没有给予合理答复。（三）根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第163条规定，在诉讼中发现与本案有关的违法行为需要制裁的，采用收缴、罚款、拘留制裁措施，必须经院长批准，另行制作民事制裁决定书。本案中，原审法院对26%收缴没有单独制作民事制裁决定书，收缴程序和形式不合法。（四）原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人洪家安。从2011年8月26日会议纪要第一条约定内容（“在没达成最终结算时，江门安泰公司同意借支100万元给路基三工区洪家安、韩斗丹以解决其外欠债务问题，······”）来看，洪家安是“工程协作合同”的履行主体，应为原告或者是有独立请求权的第三人，原审法院未追加其为本案当事人，属于程序错误。（五）原审承办人与韩斗丹的代理人是多年非常亲密的同学关系，属于主动回避情形，原审法院承办人没有申请回避，系程序错误。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院驳回韩斗丹的全部诉讼请求。
韩斗丹辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分。（一）从其与江门安泰公司签订的合同内容可以看出，诉争工程从定桩、实施、检验及施工数据的组织到材料、协调、工程技术、工程施工、工程管理以及经济责任直到最后的工程质量保证金均由其负责，而江门安泰公司享有提取26%的所谓“管理费”（实则利润）的权利，却不承担任何义务。这属于典型的转包关系。（二）虽然双方于2010年9月28日解除了“工程协作合同”，但经江门安泰公司、西南公司和其三方多次协商，于2011年7月20日确定了工程数量，三方均签字、盖章认可。原审以此作为判决依据正确。（三）江门安泰公司在原审中从未提出遗漏洪家安为诉讼主体的问题。实际上，洪家安系其聘请的技术管理雇员，洪家安的行为所产生的后果由其承担。江门安泰公司认为遗漏诉讼主体的上诉理由不能成立。二、原审判决适用法律正确。其与江门安泰公司签订的“工程协作合同”已经于2010年9月28日解除，而且其施工的大广南高速段已经正式通车一年多，江门安泰公司没有理由不支付其实际完成的工程量价款。至于双方签订的“工程协作合同”是否无效、江门安泰公司是否获取26%的非法利益，是否应当予以收缴以及原审程序是否违法，请求二审法院依法审查，作出公正的裁判。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回江门安泰公司的上诉，维持原判。
湖北阿深南公司辩称：原审判决关于其公司责任的部分正确，应予以维持。韩斗丹只是完成了三工区的路基土石方工程，原审判决认定为转包错误，应予以纠正。
西南公司辩称：一、其中标大庆至广州高速公路第10合同段k231km＋500m至k243km＋000m后，将部分工程分包给具有施工资质的江门安泰公司，其与江门安泰公司之间是合法的分包关系。江门安泰公司将部分劳务交由韩斗丹完成，故他们二者之间是劳务分包关系。其并不差欠江门安泰公司工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关之规定，原审判决其承担连带责任错误。二、湖北阿深南公司在原审中提供相关证据证实其向西南公司支付了204695769.99元工程款，西南公司对此没有异议。原审判决认定其收到湖北阿深南公司243250720元工程款缺乏证据支持。三、其在与江门安泰公司签订的合同中明确约定工程款包含第100章费用，其也没有收取此费用。原审判决其返还第100章费用错误。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院公正裁判。
本院经审理查明：原审判决认定韩斗丹与江门安泰公司签订“工程协作合同”由来、合同内容等基本事实属实。
另查明：2008年8月23日，韩斗丹与江门安泰公司签订的“工程协作合同”第一章“合同一般规范”第6条就“合同总价款及单价”作了如下约定：（1）K237＋000-K238＋950段路基、防护、挡土墙、排水、涵洞、通道、借（弃）土（石）方和桥头涵洞锥坡填土等工程（但不包含第100章费用）以中标单位投标工程量清单价（中标总价约25930617元）总体下浮26%为承包总价；各细目支付后的单价按下浮26%相应计算。具体数量详见工程量清单。（2）合同承包总价中已包含中标总价约25930617元中的总税金（企业所得税、营业税）约5.5%合计税金金额约1426185元；其中工程施工营业税约3.5%（即营业税、城市维护建设税及教育附加三项税金）由韩斗丹在工程所在地税局（或按业主要求）负责缴纳。企业所得税由韩斗丹负责，按税务部门要求标准2%由江门安泰公司代征代扣。（3）总价已包含韩斗丹方的特种人员及机械保险费。保险对象为参加基建项目建设现场管理施工的所有作业人员（含管理人员、施工人员及民工）。保险期限为自投保之日（或工程开工之日）起至工程施工竣工验收止。上述保险由江门安泰公司按业主指定保险公司统一购买，费用由韩斗丹负责。（4）中标总价约23930617元总体下浮26%为承包总价，承包总价金额为19188657元，作为对本合同工程的实施、完成和修复任何缺陷的报酬。同时包括承包人进场费、施工准备、完工后清理场地的费用，为完成合同工程和修补缺陷所需要的临时工程、施工便道、便桥、施工用电和设施费用，各项税费、利润、保险及完成本合同规定所有义务及可预见和不可预见费用（此报酬不能作为最终结算和支付的依据）；由于设计变更而引起工程量增减的，则承包总价亦应相应变动；并已包含本合同未提及所含附属工作按业主有关的招标文件执行。第二章“双方责任”第11条约定了江门安泰公司在本合同中的责任有五：（1）负责控制测量，向韩斗丹进行现场技术交底，提供控制桩点；（2）负责向韩斗丹提供施工场地的工程地质和地下管线资料（如果有）；（3）根据业主和监理的要求，结合实际情况负责制定和调整施工计划，并对韩斗丹完成施工进度、工程质量、安全生产等进行过程监督、检查和验收；（4）负责每月的计量统计工作；（5）负责组织编制总竣工文件、组织交、竣工验收（韩斗丹应抽调技术人员积极配合）。第六章“计量与支付”部分在第18条对工程中（终）期结算进行了约定：······（2）每月18日前（时间按施工期间江门安泰公司通知为准），韩斗丹向江门安泰公司提交已完工程的“工程量中期（最终）计量表”，双方派代表到现场共同对韩斗丹当月实际完成的合同内合格工程数量进行验收计量（韩斗丹应为验收计量提供便利条件），办理月份结算；（3）季度末依据业主结算情况进行结算修订（业主已批准工程结算的项目和数量可以保留，业主未批准结算的项目和数量暂时全部扣除，待业主给江门安泰公司批准结算后再给韩斗丹工程结算）；（4）工程完工经业主最终验收合格后做最终结算（其中审计发生的工程数量和价款核减为韩斗丹承担施工项目并已工程结算的，相应扣减韩斗丹的工程量最终计量数量和价款）······。双方在第九章“竣工验收与结算”部分第22条对竣工结算作了如下三点内容约定：（1）工程竣工验收报告通过后7天内，韩斗丹向江门安泰公司递交完整的竣工结算报告和结算资料；（2）江门安泰公司收到韩斗丹的竣工结算报告及结算资料后7天内进行核实，给予确认或提出修改意见；（3）最终结算必须经公司工程部审核、项目部负责人签字并加盖项目部公章后方能生效。
合同签订后，韩斗丹按照要求进驻现场施工。2010年9月28日，由于韩斗丹施工所剩余工程路基土石方及防护排水工程不能按业主要求工期内施工完成任务，根据业主意见及韩斗丹主动提出将剩余工程交回江门安泰公司，双方解除了之前签订的“工程协作合同”，并签订了“补充协议”。在该“补充协议”中约定，韩斗丹负责监理于2010年9月23日下发监理指令中K237＋000-K237＋210段、K238＋750-K238＋950段进行返工，费用由韩斗丹负责。2010年10月15日，江门安泰公司就K237＋000至K238＋950段路基返工工程与路基二工区签订了施工协议，约定上述路基返工费用控制为10万元包干。后，路基二工区提供的整改费用表中显示整改费用为105800元。
2011年7月20日、韩斗丹、江门安泰公司及西南公司湖北大广南公路项目一期土建工程第10标项目经理部对韩斗丹施工的第十标段路基三工区（K237＋000-K238＋950段）工程数量进行了确认，确定该工区第200-400章合计费用为26137363元。同时在备注栏中注明如下三个问题的意见：一、关于K238＋555.226-K238＋825段右侧边坡变更土石方数量的问题：1、经双方协商一致同意，该段路基右侧边坡土石方数量暂按21000方进行计算（其中挖土方4000立方米，挖石方17000立方米），并计入总工程量中，但该数量只为暂定数量；2、最终数量以路基二工区、三工区及项目部根据已联测的测量数据进行计算，并把计算的最终数量作为结算数量；3、该段路基三工区施工完成数量应根据三方最终的计算数量与暂定数量的差值采用多扣少补的原则进行扣减或增加；4、对于路基三工区堆积在路基上未运走的已经施工完成路基挖土石方（松方）其运费由路基三工区负责进行支付。二、关于K238＋250通道单价的问题：1、在业主对该通道单价的最终批复函件下发之前，根据业主暂定价12000元／米进行计算，待业主最终批复函件下发后，再对差价部分金额进行计算并计入总工程造价中。三、挖孔灌注桩单价问题：1、经过协商一致同意该桩基单价按1500元／米进行计价，但该工程项目按合同下浮26%同时也按合同扣除应交的税金进行计算。
在原审判决的庭审中，各方一致同意：韩斗丹收取的工程款按照1480万元来计算；K238＋250通道单价按照253080元（已下浮26%）来结算；三工区范围内通道接线（每单侧20米）计91055元的工程量韩斗丹没有施工，同意从工程款中予以扣减；关于2011年7月20日第十标段路基三工区（K237＋000-K238＋950段）工程数量确认单中提到的松方运费问题，同意按照46320元来结算；韩斗丹分担的炸药库费用为972.26元。
另查明：西南公司收到湖北阿深南公司工程款为204695769.99元。
本院认为：本案争议焦点有：一是西南公司与江门安泰公司、江门安泰公司与韩斗丹之间的关系及江门安泰公司与韩斗丹之间签订协议的效力；二是韩斗丹要求支付工程尾款（除开质保金之外）的条件是否具备，韩斗丹完成的工程量是多少，工程款和已付款多少，尾款多少；三是原审程序是否违法。
（一）关于西南公司与江门安泰公司、江门安泰公司与韩斗丹之间的关系问题
转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定，直接将工程转给他人。分包是指承包单位承包建设工程后，根据承包工程的特点和需要，将工程相对不重要的一些项目委托给他人施工的行为。根据国务院2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款的规定，违法分包是指下列行为：1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3、施工总承包单位将建设主体工程结构的施工部分分包给其他单位的；4、分包单位将其承包的工程再分包的。
本案中，虽然西南公司和江门安泰公司没有按照本院的要求提交双方签订的书面合同，但是从湖北阿深南公司与西南公司签订的“土建工程施工合同协议书”来看，西南公司承接的是大广南湖北省黄石至通山段项目第十合同段（K231＋500-K243＋000）长约11.515km范围。根据江门安泰公司在庭审中的陈述，其承接的只是第10标段的第三、四工区和一个桥梁工程。由此可见，西南公司与江门安泰公司之间是分包关系。
江门安泰公司承接工程后，将部分工程再次分包给没有相关资质的个人韩斗丹来施工，属于违法分包。双方于2008年8月23日签订的“工程协作合同”违反了法律、法规的效力性强制性规定，故无效。基此，加上西南公司并没有上诉，故本院维持原审判决西南公司和江门安泰公司对韩斗丹施工工程款承担连带给付责任的认定。
（二）关于韩斗丹要求支付工程尾款（除开质保金外）的条件是否成就，韩斗丹完成的工程量是多少，工程款和已付款多少，尾款多少等问题
1、韩斗丹要求支付工程尾款（除开质保金外）的条件是否成就问题。
虽然双方签订的协议无效，但是根据合同法第五十七条之规定，本案签订“工程协作合同”第六章“计量与支付”、第九章“竣工验收与结算”等部分对工程进度款的支付和工程竣工结算的约定仍然对双方具有约束力。根据上述约定，依照《公路工程竣（交）工验收办法》第四条【该条规定，公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段。交工验收是检查施工合同的执行情况，评价工程质量是否符合技术标准及设计要求，是否可以移交下一阶段施工或者是否满足通车要求，对各参建单位的工作进行初步评价。竣工验收时综合评价工程建设成果，对工程质量、参建单位和建设项目进行综合评价】和第十六条的规定【公路工程进行竣工验收应具备以下条件：（1）通车试运营2年后；（2）交工验收提出的工程质量缺陷等遗留问题已处理完毕，并经项目法人验收合格；（3）工程决算已按交通部规定的办法编制完成，竣工决算已经审计，并经交通主管部门或其授权单位认定；（4）竣工文件已按交通部规定的内容完成；（5）对需进行档案、环保等单位验收的项目，已经有关部门验收合格；（6）各参建单位已按交通部规定的内容完成各自的工作报告；（7）质量监督机构已按交通部规定的公路工程质量鉴定办法对工程质量检测鉴定合格，并形成工程质量鉴定报告】，所以韩斗丹起诉时要求支付全部工程款的条件并不成就。但截至二审判决之时，诉争的路段已经通车（2012年5月1日通车）满2年，而且业主方对诉争路段的验收针对对象是西南公司，同时还扣留质量保证金，故韩斗丹要求支付工程尾款的条件在目前已成就。
2、关于韩斗丹施工的工程量及折合价款、尾款的支付问题。
（1）已完工程量及折合价款的问题。
2011年7月20日，韩斗丹、江门安泰公司以及西南公司对韩斗丹施工的第十标段路基三工区（K237＋000-K238＋950段）工程数量除开备注提到的三个问题外，进行了结算并确认。对于备注中提到的第一个问题即关于K238＋555.226-K238＋825段右侧边坡变更土石方数量的问题，三方联测的数据为21000方；对于备注中提到的K268＋250通道单价的问题，各方在原审庭审中已经同意按照253080元（已下浮26%，如果不下浮的话，则为253080除以74%为342000元）来结算；对于备注中提到的第三个问题，各方在结算时达成了一致意见。
由于本应由韩斗丹施工的三工区范围内通道接线（每单侧20米）计91055元的工程量，其并没有施工，其也同意从工程款中予以扣减；关于2011年7月20日第十标段路基三工区（K237＋000-K238＋950段）工程数量确认单中提到的松方运费问题，同意按照46320元来结算。
故韩斗丹实际施工的工程量折合价款为26137363＋342000-91055-46320=26341988元（没有下浮26%）。
（2）关于需要扣减的相关款项
①关于税金、质量保证金计算基点及扣减数额问题。双方存有争议。韩斗丹认为应该按照其实际施工的工程量折款下浮26%后为计算的基准点，江门安泰公司认为按照双方合同之约定，应按下浮之前韩斗丹实际完成的工程量折合价款为计算的基准点。本院认为，根据双方合同约定的本意来看，扣税的基准点应为下浮之前实际完成的工程量折款的数额。同时，由于韩斗丹不是营业税、企业所得税等税费的纳税主体，上述税费只能由江门安泰公司予以代扣。原审判决企业所得税由韩斗丹缴纳不当。故应扣减下来的税金为26341988×5.5%=1448809.3（元）
质量保证金按照协议的约定比例为5%，为1317099.4元。
②路基质量存在问题，根据监理指令和合同约定，路基三工区部分路段返工修复费用为10万元应予以扣除。
③炸药库分摊费用为972.6元，韩斗丹在庭审中愿意承担，也应予以扣减。
④保险分摊费用为77723元。按照合同约定，该部分费用应由韩斗丹承担，但江门安泰公司已垫付，故该费用应予以扣减。
至于竣工资料编制费用，虽然双方在合同中对此有约定，但由于在原审诉讼中，江门安泰公司并没有提供相关证据来证实其具体数额，而且也没有主张该费用由韩斗丹来承担。
（3）关于第100章费用的承担问题
从双方签订的“工程协作合同”价款组成部分、施工范围等约定内容来看，涉及第100章的工作应由韩斗丹来完成，但江门安泰公司不额外支付第100章费用。所以，韩斗丹要求支付第100章费用不当，原审判决予以支持不当，本院予以纠正。
（4）关于江门安泰公司要求韩斗丹承担借支利息问题。支付工程价款系江门安泰公司的基本义务，在工程款支付额度范围内，江门安泰公司要求韩斗丹承担借支费用利息与法相悖，不应予以支持。
综上，韩斗丹施工工程尾款的数额为：26341988×74%-1448809.3-1317099.4-100000-972.6-77723-14800000=
1748466.82元。
（三）关于原审程序是否违法的问题。法律并没有明确规定法院在送达起诉状时要将原告提供的证据一并提交给被告，而且很有可能原告在起诉之时并没有提交全部证据，如果此时法院将不完整的证据提交对方还有可能误导。至于证据交换并不是必经的程序，未为相对方庭审之前提前了解证据机会，这对各方均等，庭审中听取相对方质证意见，故江门安泰公司认为原审法院在送达起诉状时并未将证据一同送达给其，并且在庭审之前并没有组织证据交换，剥脱了其相关诉讼权利的上诉理由不能成立。原审法院并没有支持韩斗丹误工损失的主张，江门安泰公司对韩斗丹提供的此部分证据申请笔迹鉴定毫无必要，原审法院没有准许是避免损失的扩大，是正确行使裁判权的结果。同时，由于民事制裁不是解决当事人之间的争议，它既不解决实体问题，也不解决程序问题，而是人民法院依照法律规定代表国家对当事人严重违反行政法规行为所作的处罚，它实际上是行政法律关系；而民事判决解决是当事人之间民事权利义务关系。二者法律性质不一，不符合诉的合并审理原理。故《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第163条规定，对民事制裁应采取民事决定书的形式，原审在民事判决中收缴非法所得存有瑕疵，本院对此予以撤销，由原审法院另行处理。关于是否遗漏洪家安为当事人的问题。经查，2008年8月23日“工程协作合同”的签约双方是韩斗丹和江门安泰公司，洪家安并不是合同的当事人。故江门安泰公司提出原审判决遗漏必要当事人的上诉理由不能成立。同学关系不是法定回避的情形，江门安泰公司以此为由认为原审判决程序错误的理由不能成立。
综上，原审判决认定部分事实有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第163条之规定，判决如下：
一、维持阳新县人民法院（2012）鄂阳新民初字第00633号民事判决主文的三项；
二、撤销阳新县人民法院（2012）鄂阳新民初字第00633号民事判决主文的二项；
三、变更阳新县人民法院（2012）鄂阳新民初字第00633号民事判决主文的第一项为：西南公司和江门安泰公司在判决生效后十日内连带给付韩斗丹工程款1748466.82元及利息（利息以1748466.82为本金，从2011年7月20日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
若未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费41736元，韩斗丹负担10000元，江门安泰公司和西南公司共同负担31736元；二审案件受理费41736元，江门安泰公司负担24000元，韩斗丹负担17736元。
本判决为终审判决。
审判长 刘红斌
审判员 胡志刚
审判员 郭生俊
二〇一四年六月二十三日
书记员 骆慧林