辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）辽07刑终110号
原公诉机关辽宁省义县人民检察院。
上诉人（原审被告人）金某某，男，满族，1957年11月21日出生于辽宁省义县，身份证号码2107271957********，初中文化，义县XX河医院退休职工，户籍地辽宁省义县七里河镇XXX村***号。因本案于2017年2月20日被传唤到案并被刑事拘留，同年3月3日被依法逮捕，2018年3月14日被取保候审,同年4月19日被执行逮捕，同月26日因一审刑期届满被释放。2018年6月6日，经本院决定被监视居住。
辩护人李珍一、杨婷婷，辽宁行仁律师事务所律师。
辽宁省义县人民法院审理义县人民检察院指控原审被告人金某某犯职务侵占罪一案，于2018年4月19日作出（2017）辽0727刑初131号刑事判决。审判后，原审被告人金某某不服，在法定期限内提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察官张卓越、检察官助理王洁芳出庭履行职务，上诉人金某某及其辩护人李珍一、杨婷婷到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年6月27日，被告人金某某在场的情况下，时任义县七里河镇XXX村书记张某双，将XXX村后屯北山及开荒地承包给张某帆，并签订承包合同，合同约定费用是35万元，合同于2014年6月28日生效，并以XXX村委会名义出具了35万元的收款收据，当日张某双与被告人金某某一同来到中国农业银行义县七里河支行分别以金某某前妻刘某、女儿金某始名义开户，分别存入10万元和35万元。后该两个户头的存款陆续取出，银行取款凭条签字分别是刘某和金某始本人签字。后张某双和被告人金某某为XXX村修路，金某某管理修路账目，购买材料，雇佣人员，并支付材料费、人工费。金某某共支出349950元修路费用，其中75950元为多报费用的虚假支出。后金某某假借靳某文名义与刘温屯签订合同协议，张某双以义县七里河镇XXX村民委员会的名义出具了一张支付给靳某文修路款475125元的现金支据，造成名义上修路承包人是靳某文，修路款是475125元的假象。2017年2月20日，办案民警将被告人金某某传唤到案。
原审法院认为，被告人金某某利用受委托为村修路之便，在实施修路过程中以非法占有为目的，侵占集体财产，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。根据金某某的犯罪事实、情节、后果及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人金某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年一个月。二、责令被告人金某某退赔义县七里河镇XXX村民委员会76000元。
上诉人金某某的上诉理由是，原判事实不清，证据不足，其无罪。具体理由为：1、证人靳某文证言多处矛盾，不能与其他证据相互印证，不能作为定案根据；2、金某某在修路工程中仅为帮忙人，实际承包人为靳某文，金某某对账目没有控制能力，也未伪造账目，未侵占工程款；3、证人张某刚、王某元、李某丽、崔某永均在收据上签字，四人实际收款数额无证据证实。
上诉人金某某的辩护人提出，原判认定金某某犯职务侵占罪证据不确实、不充分，金某某无罪。具体为：1、金某某无具体职务，不符合职务侵占罪主体资格；2、实际收款人证实的收款数额与收条等证据存在矛盾，应采信收条等证实的数额，金某某未实施虚报支出费用的行为，无非法占有目的。
锦州市人民检察院的出庭意见是，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议二审法院依法裁判。
经审理查明，原判认定上诉人金某某利用受托管理村委会修路款项及费用支出的职务便利，采取虚报支出费用的手段，将村集体资金人民币75950元非法占为己有的事实，有证实金某某自然情况的户籍证明；证实案件来源及金某某被传唤到案的受案登记表、案件来源及抓捕经过；证实对外承包荒山的经过及委托金某某管理修路款项账目和支付费用事实的证人张某双、张某帆、金某双、范某环、周某刚证言及承包荒山合同、收款收据、XXX村委会开会记录；证实召开村民代表会议研究包山事宜的证人郭某满、李某质、王某证言；证实金某某虚报支出费用共计75950元事实的证人张某刚、靳某文、李某丽、崔某永、王某元、罗某、李某才证言及由金某某提供的收据、收条共计十张；证实参与修路并从金某某处领取费用的证人郑某学、于某、乔某慧证言；证实金某始与刘某名下均在中国农业银行义县七里河支行开户并分别存入35万和10万元及取款事实的中国农业银行已销户活期账户明细清单及存取款凭条；证实上述银行存款凭条签名为金某某书写及取款凭条签名分别为刘某、金某始书写的文检鉴定书；证实所修道路工程最高造价的司法鉴定报告书及金某某供称受张某双之托管理荒山承包费及支付修路款项等事实的金某某供述等相关证据予以证明。
上述事实和证据，均经原审庭审质证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法均予以确认。
本院审理过程中，上诉人金某某庭后提交2014年7月11日由张某刚之子张某1签名暂借修路工程款3万元的借条一张，与原审认定金某某向张某刚支付工钱5万元并不矛盾，本院不予质证。辩护人未提供新的证据。锦州市人民检察院当庭出示证人刘某、金某始证言，证实二人于案发当年未在义县七里河镇农业银行开户及存款的事实，本院依法予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人金某某利用受托管理使用村委会修路款项及费用支出的便利，采取虚报支出费用的手段，将村集体资金人民币75950元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法处罚。
关于上诉人金某某所提证人靳某文证言多处矛盾，不能与其他证据相互印证，不能作为定案根据的上诉理由，经查，靳某文关于XXX村与其签订的合同、支据凭证内容的证言虽有变化，但原因系其开始未就此如实证实所致，其本人就此已经作出明确解释，且得到证人张某双证言印证；靳某文关于金某某在XXX村修路过程中实际负有资金管理和支出费用职责的证言，有在案多名证人证言予以证实，金某某也曾供认，且相互印证。故此上诉理由无事实依据，本院不予支持。
关于上诉人金某某所提其在修路工程中仅为帮忙人，实际承包人为靳某文，其对账目没有控制能力，也未伪造账目，未侵占工程款及张某刚、王某元、李某丽、崔某永均在收据上签字，四人实际收款数额无证据证实的上诉理由，经查，张某双、金某某为XXX村修路过程中，靳某文系金某某所找负责拉运水泥的雇工，而非承包人，该节有靳某文、张某双、于某证言证实，金某某本人也曾供认；金某某负责管理修路款项及支付费用并虚报部分雇工费用的事实，有证人张某双、其弟弟金某双及多名雇工李某才、罗某、王某元、崔某永、李某丽、靳某文、张某刚证言予以证实，足以认定。故此上诉理由无事实依据，本院不予支持。
关于上诉人金某某辩护人所提金某某无具体职务，不符合职务侵占罪主体资格的辩护意见，经查，职务侵占罪的行为主体，系指基于某种事由事实上对公司、企业或者其他单位财物负有支配、处置或管理权限的人，是否具有明确职务身份及职务如何取得，不影响主体资格认定。本案中，金某某作为XXX村集体组织成员，其管理的是村集体修路款项，对该款项负有保管和正确使用的职责，具备主体资格。故此辩护意见无事实依据，本院不予支持。
关于上诉人金某某辩护人所提实际收款人证实的收款数额与收条等证据存在矛盾，应采信收条等证实的数额的辩护意见，经查，金某某在管理修路款项和支出费用过程中，确由收款人开具了收条、收据，但参与修路的当事人张某刚、靳某文、李某才、罗某、王某元、崔某永、李某丽均对本人在金某某处实际收到的钱款数额有明确证实，证明金某某在向上述人员支付费用时存在虚报的行为，金某某向上述人员实际支出的费用应当以取得款项的当事人证实为准，故上述辩护意见无事实依据，本院不予支持。
关于上诉人金某某及其辩护人所提原审判决认定的事实不清，证据不足及金某某无罪的上诉理由和辩护意见，经查，该上诉理由和辩护意见，与本院已查明的事实不符，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。但判令上诉人金某某退赔义县七里河镇XXX村村民委员会人民币76000元数额错误，应予纠正。锦州市人民检察院出庭意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省义县人民法院（2017）辽0726刑初131号刑事判决第一项。
二、撤销辽宁省义县人民法院（2017）辽0726刑初131号刑事判决第二项。
三、责令上诉人金某某退赔义县七里河镇XXX村村民委员会人民币75950元。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪 凯
审 判 员 王兴周
审 判 员 李合军
二〇一八年七月二十五日
法官助理 邹静颉
书 记 员 刘继娟
书 记 员 何广治