云南省南涧彝族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云2926刑初115号
公诉机关南涧彝族自治县人民检察院。
被告人李永祥，男，1964年4月10日生，彝族，云南省南涧县人，大专文化，原系南涧县乐秋乡上虎村委会党总支部委员会书记，家住南涧县。因涉嫌贪污罪，于2016年9月25日被南涧县人民检察院取保候审，同年12月5日被本院取保候审，现在家。
辩护人李学清，云南榆泰律师事务所律师。
南涧彝族自治县人民检察院以南检公诉刑诉[2016]111号起诉书指控被告人李永祥犯贪污罪，于2016年12月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月27日公开开庭审理了本案，后南涧县人民检察院于2017年2月13日建议延期审理。本院于2017年3月24日第二次公开开庭审理了本案。南涧彝族自治县人民检察院指派检察员廖茜薇出庭支持公诉，被告人李永祥及其辩护人李学清到庭参加诉讼。现已审理终结。
南涧彝族自治县人民检察院指控：一、被告人李永祥在担任南涧县乐秋乡上虎村委会党总支部书记期间，在协助乐秋乡人民政府实施农村危房改造项目过程中，利用职务便利，侵吞政府补助给村民的危房改造资金共计人民币38300元。具体事实为：1.2011年间，乐秋乡上虎村委会阿午合社村民李某3户新建住房，未能享受当年度危改指标，被告人李永祥利用职务便利，帮李某3户争取2012年度危改指标，李某3户领取危改补助资金10200元后将其中的5000元补助资金交与被告人李永祥，被其侵吞；2.2013年，阿午合社村民李某4户新建住房向上虎村委会提出危改申报，被告人李永祥利用职务便利，帮不属五保户和低保户的李某4户申报享受最高补助标准的危房改造指标，李某4户领取28100元危改补助资金后将其中的14000元交与被告人李永祥，被其侵吞。二、被告人李永祥在担任南涧县乐秋乡上虎村委会党总支部书记期间，在协助乐秋乡人民政府实施乌骨鸡养殖扶贫项目中，利用职务便利，于2012至2014年间通过虚报、多报鸡苗销售数量的手段，侵吞扶贫资金共计人民币25000元。该院认为，被告人李永祥利用职务便利，侵吞扶贫专项资金和危房改造补助资金共计人民币63300元，其中个人侵吞44000元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。针对指控提供了书证、证人证言、被告人供述与辩解、视听资料等。
被告人李永祥对指控事实、定性无异议。请对其从宽处理，判处缓刑。
辩护人李学清对指控罪名无异议。辩护认为：1.在起诉书中没有指控的数额，公诉人当庭变更不能作为李永祥贪污的数额；2.李永祥的贪污数额应认定为39000元；3.指控第一项收到的5000元是李某3与李永祥之间的来往，不属于贪污。提出如下量刑意见：1.属自首；2.认罪态度较好，有悔罪表现；3.积极退赃；4.属初犯，主观恶性不大。综上，建议对其适用缓刑。
经审理查明，2011年间，上虎村委会阿午合社李某1、李宣、李某2、李增玉、李增齐、李某3户新建住房，因当年只有五户危房改造指标，李某3户未能得到享受，上虎村委会书记李永祥让其他五户每家拿出现金2000元给李某3户建房，等第二年有危房改造指标给李某3户享受后还给五户拿出的钱。后李某1、李某8、李某9户每家拿出享受的危房改造补助2000元给李永祥，李永祥将其中5000元转给李某3户。2012年，李某3户按政策自然享受到危房改造指标，并领取补助金10200元，后将5000元还给李永祥，而李永祥未将钱归还李某1、李某8、李某9户。
2013年，被告人李永祥在担任南涧县乐秋乡上虎村委会党总支部书记期间，利用其协助乐秋乡人民政府确定享受危改指标的工作便利，与阿某合社李某4商量后，由李某4户新建住房并向上虎村委会提出危房改造申报。被告人李永祥帮助不属特困户（五保户、低保户中的老弱病残户）和中度贫困户（不属特困户的符合民政部门低保标准的农户）的李某4户申报得享受特困户补助标准28100元的危房改造指标，李某4户领取补助金28100元后将其中的14000元交给李永祥。李某4户当年未享受城乡低保，依据政策规定可享受其他贫困户每户补助10200元的危房改造补助标准。
被告人李永祥在担任南涧县乐秋乡上虎村委会党总支部书记和经营乐秋乡上虎村永祥无量山乌骨鸡养殖合作社期间，在协助乐秋乡人民政府实施乌骨鸡养殖扶贫项目中，利用职务便利，通过虚报、多报鸡苗销售数量的手段，骗取鸡苗补助扶贫资金共计人民币25000元，其侵吞23000元。具体事实为：1.2013年1月8日，吴某向李永祥经营的合作社购买鸡苗1000只，被告人李永祥将鸡苗销售数量虚报为1500只，伪造吴某签章，向乐某财政所报账时多骗取扶贫资金补助2500元进行侵吞。2.2013年3月9日，李某5向李永祥经营的合作社实际购买鸡苗600只，被告人李永祥将鸡苗销售数量虚报为1000只，向乐某财政所报账时多骗取扶贫资金补助2000元进行侵吞。2014年4月22日，李永祥伪造李某5与其购买鸡苗1000只的单据，向乐某财政所报账骗取扶贫资金补助5000元，被告人李永祥得款3000元、李某5得款2000元。3.2013至2014年间，普连枝及其妹夫皇初跃先后两次共向李永祥经营的合作社购买鸡苗1800只，被告人李永祥将鸡苗销售数量虚报为1900只，向乐某财政所报账时多骗取扶贫资金补助500元进行侵吞。4.2013年6月1日，袁某通过王某向李永祥经营的合作社购买鸡苗600只，被告人李永祥将鸡苗销售数量虚报为1200只，向乐某财政所报账时多骗取扶贫资金补助3000元进行侵吞。5.2014年10月9日，被告人李永祥伪造张某2向其经营的合作社购买鸡苗700只的单据，向乐某财政所报账骗取扶贫资金补助3500元进行侵吞。6.2013年1月22日，李某6向李永祥经营的合作社购买鸡苗1200只，被告人李永祥将鸡苗销售数量虚报为1600只，向乐某财政所报账时多骗取扶贫资金补助2000元进行侵吞；2014年11月4日，被告人李永祥伪造李某6向其经营的合作社购买鸡苗1200只的单据，向乐某财政所报账骗取扶贫资金补助6000元进行侵吞。7.2012至2013年间，罗某先后三次向李永祥经营的合作社购买鸡苗1150只，被告人李永祥将鸡苗销售数量虚报为1250只，向乐某财政所报账时多骗取扶贫资金补助500元进行侵吞。
2016年9月17日，被告人李永祥主动向南涧县人民检察院交待了其侵吞农村危房改造资金，并于2016年9月20日向南涧县纪委退缴涉案款47000元。
上述事实有以下证据予以证实：
1.线索登记表、立案决定书、侦查通报，证实案件来源情况，以及侦查机关于2016年9月24日对李永祥贪污一案决定立案侦查，于26日通报南涧县乐某人大主席团。
2.归案经过，证实2016年9月17日，李永祥主动向南涧县人民检察院交待了其侵吞农村危房改造资金22000元的事实及到案经过情况。
3.户口证明、中共乐秋乡委员会文件党复【2010】48、【2013】22号批复、选举结果报告单，证实被告人李永祥于2010年3月18日、2013年6月3日连续任南涧县乐秋乡上虎村党总支部委员会书记及身份情况。
4.农民专业合作社法人营业执照，证实李永祥系南涧县乐秋乡上虎村永祥无量山乌骨鸡养殖专业合作社的法定代表人。
5.乐秋乡人民政府出具的证明、情况说明，证实李某4户在2012年1月至2013年12月间未享受城乡低保，以及2011年3至5月，乐秋乡人民政府在专题会中，明确上虎村委会协助、配合乐秋乡人民政府实施《乐秋乡上虎村永祥无量山乌骨鸡养殖示范项目》，期间李永祥任村委会书记，也是乐秋乡上虎村永祥无量山乌骨鸡养殖合作社社长。
6.《乐秋乡人民政府关于请求转报给予乐秋乡无量山绿耳乌鸡生产示范区开发项目资金扶持的请示》、《乐秋乡人民政府关于请求给予乐秋乡无量山乌鸡养殖项目立项扶持的请示》、《乐秋乡党政班子关于永祥乌骨鸡项目的会议纪要》、《乐秋乡人民政府关于请求批准〈乐秋乡上虎村永祥无量山乌骨鸡养殖示范项目实施方案〉的请示》、南涧县扶贫开发办公室关于转报《南涧县乐秋乡上虎村永祥无量山乌骨鸡养殖示范项目实施方案》的请示和转发《大理州扶贫开发办公室关于对<南涧县乐秋乡上虎村永祥无量山乌骨鸡养殖示范项目实施方案>的批复》的通知、大理州扶贫办关于对《南涧县乐秋乡上虎村永祥无量山乌骨鸡养殖示范项目实施方案》的批复，证实南涧县乐秋乡上虎村永祥无量山乌骨鸡养殖示范项目资金扶持申请、批复及具体实施方案，实施方案规定由南涧县扶贫办、财政局负责项目组织管理，成立了领导组，制定了《乐秋乡上虎村永祥无量山乌骨鸡养殖示范项目实施方案》，乐秋乡人民政府成立项目工作组，由分管扶贫的副乡长任组长，畜牧兽医站、财政所、乡扶贫、科技办公室、上虎村委会为项目实施单位，乡政府工作组负责指导和落实项目工作。采用“合作社+基地+农户”的方法，上虎村无量山乌骨鸡养殖合作社成立项目实施小组，负责整个项目的具体实施，根据建设标准和补助办法，由合作社项目实施小组完成，做好项目总结上报工作。
7.大理州财政局、扶贫办大财农【2010】331号《关于下达2010年产业扶贫项目计划并拨付资金的通知》，证实2010年12月20日，大理州财政局、扶贫办公室发文对《南涧县乐秋乡上虎村永祥无量山乌鸡养殖专业合作社实施的61.5万只绿耳乌鸡养殖项目》中央财政给予扶贫资金90万元。
8.乐秋乡上虎村永祥无量山乌骨鸡养殖示范项目建设责任书、云南省社会团体专用收据、销售补助清单、销货清单、送货单、鸡苗发放清单、检疫证明、鸡苗出栏清单、发票，证实2011年4月1日，李永祥与南涧县乐秋乡人民政府签订《无量山乌骨鸡养殖示范扶贫项目建设责任书》，以及2012至2015年领取乌骨鸡养殖项目鸡苗补助款情况。
9.云建村【2012】561号、大住建发【2012】205号文件及云南省农村危房改造工程工作规程（试行），证实2012年8月5日起实施云南省农村危房改造工程，首先对特困户（五保户、低保户）、贫困残疾人家庭和其他贫困户等C级局部危房、D级整体危房实施改造。
10.南财社（2012）3号、南住建发(2013)126号文件和乐政发（2011）23号、（2013）19号文件，证实2011至2013年度，南涧县和乐秋乡实施农村危改工程的要求（分三类补助：特困户为五保户、低保户中的老弱病残户，每户补助28100元；中度贫困户为不属特困户的符合民政部门低保标准的农户，每户补助14000元；其他贫困户每户补助10200元）及任务分解情况。
11.危房改造申请、调查表、公示表、会议记录，危房改造验收报告、验收情况、审批表、危房改造资金兑付花名册，存款回执，证实2011至2013年乐秋乡危房改造及资金兑付情况，其中李某3户拆除重建于2012年补助10200元，李某4户属低保户新建于2013年12月27日补助28100元。
12.证人马某证实，其任乐秋乡副乡长期间分管过扶贫、危房改造等工作。乐某于2011年开始实施乌骨鸡养殖扶贫项目，经县扶贫办批复出台了《乐秋乡上虎村永祥无量山乌骨鸡养殖示范项目实施方案》及具体实施情况。李永祥既是上虎村委会书记又是养殖合作社法人，对于45万元的鸡苗补助报销，养殖合作社出具的鸡苗出栏单上李永祥的签字盖章就是村委会的审批，再由畜牧组做现场检疫核实并加注意见后将材料拿来给其审核，最后交乡长签字报账。另外其在分管的农村危房改造工作中，按照农村危房改造项目的相关文件要求，2013年享受28100元档次的农户必须是村委会中的五保户和低保户。
13.证人宋某（时任乐某乡长）证实，乐某召开“乐某党政班子关于永祥乌骨鸡项目会议”时，上虎村委会书记李永祥、主任何某参加了会议，依照《南涧县乐秋乡上虎村永祥无量山乌骨鸡养殖示范项目实施方案》，李永祥既是上虎村委会书记又是养殖合作社负责人，负责该项目实施，养殖户购买鸡苗报销补助资金需工作组成员审核，第一步经过李永祥，李永祥的双重身份代表了村委会审核。
14.证人周某证实，乐秋乡上虎村永祥无量山乌骨鸡养殖示范项目实施过程中，畜牧兽医站提供技术指导，在鸡苗销售过程中，对养殖合作社李永祥申报的鸡苗出栏数进行审核和实地检疫。
15.证人张某1证实，其任乐某乡长时，乐某于2010年申报无量山绿耳乌鸡生产示范区开发项目资金扶持，其调离后该项目才审批下达，如何实施不清楚。
16.证人陈某(时任乐某财政所所长)证实，乐秋乡上虎村永祥无量山乌骨鸡养殖示范项目扶贫专项资金下达要求专户管理，由财政支配，只有按照实施方案经领导审批签字后才能使用。该资金使用，按照实施方案逐级审核，由养殖合作社、村委会、畜牧站、政府部门负责人审批后报销。
17.证人汪某（时任南涧县扶贫办主任）证实，当时乐某和县扶贫办商量向省、州争取永祥无量山乌骨鸡养殖示范项目扶贫资金，批准后通过财政部门拨到县财政90万元资金，后又拨到乐某财政所，只能由乐某财政所统一管理使用，经几次开会，通过了《乐秋乡上虎村永祥无量山乌骨鸡养殖示范项目实施方案》。根据实施方案，上虎村委会负有协助政府对鸡苗销售和补助兑现的真实性进行监督的职责，李永祥既是上虎村委会书记又是养殖合作社负责人，他的签字既代表合作社，也代表上虎村委会参与监督。
18.证人何某（时任上虎村委会主任）证实，2011年3月25日，其和书记李永祥、副主任杨生权参加乐秋乡政府召开的“乐某党政班子关于永祥乌骨鸡项目会议”，李永祥既是上虎村委会书记又是养殖合作社负责人，乌骨鸡养殖项目和涉及村委会的事务由李永祥具体负责，他行使双重职责。2012至2013年，上虎村委会农村危房改造，阿某合社由李永祥负责。负责人将符合申报危房改造的村民报上来，并根据情况对享受危房改造的农户进行调节后确定名单，但李永祥负责的村社具体由哪户享受危房改造指标由他提出并决定。
19.证人普某证实，2011年7月起其在乐秋乡按照领导安排负责农村危房改造工作。乐秋乡危房改造工程实施过程中，因指标有限，存在农户当年建房却用次年度危房改造指标兑付补助资金的情况。
20.证人关某证实，农村危房改造工程工作由南涧县住房和城乡建设局的建设股负责具体业务落实。农村危房改造根据《云南省农村危房改造工程工作规程（试行）》的规定进行，经住建局审批同意，后由乡（镇）人民政府组织危改项目的实施，待项目实施完成后组织验收，验收通过后形成验收花名册报乡（镇）财政所，最后由乡（镇）财政所通过一折通将补助资金兑给农户。
21.证人李某1、李某2证实，2011年阿某合社李某1、李某7、李某2、李某8、李某9、李某3户建盖房子，都申请了危房改造，但李某3户没有得到享受，其他五家每户领取了10000元的补助，后来李永祥叫该五户每家拿出2000元给李某3家盖房子，等第二年有指标了再给李某3家享受，再把五户出的钱归还，后李某1、李某8、李某9户每家拿出了2000元给李永祥。后来李某3家享受了危房改造指标，但李永祥未归还李某1、李某8、李某9户各拿出的2000元。
22.证人李某3证实，2011年其户未享受到危房改造补助，李永祥让享受补助的五户每家拿出2000元给其户。后来李永祥拿给其5000元，并说明是其他五户借给的。2012年其户领取到补助款10200元后把5000元还给了李永祥，李永祥是否退还他们不清楚。
23.证人李某4、字美会证实，2013年，李某4、字美会夫妇将自家的老房子拆了重建，李某4找到书记李永祥申请危房补助，享受着28100元的危房改造补助，李永祥说补助款只有14100，14000元要交还给他。当年12月底李某4领到28100元补助款后将其中14000元拿给了李永祥。李某4家从来没有领过低保补助，也不是低保户，申请过几次都没有批准。
24.证人白某1证实，其丈夫李永祥到省上争取了一笔资金，准备自己搞养殖，因为属专项扶贫资金，县扶贫办要求专款专用，争取的资金不能直接交给。后来乐秋乡政府设立了乐秋乡上虎村永祥无量山乌骨鸡养殖合作社，安排使用90万元资金，由乐秋乡上虎村委会作为该项目实施组成员，负责协助乡政府搞好项目落实，由时任村委会书记及养殖合作社的法人代表李永祥负责按照实施方案推进项目实施，为农户提供鸡苗，根据销售情况到财政所报账。
25.证人吴某证实，2013年其与李永祥购买过1000只鸡苗，在侦查人员出示的购买过1500只鸡苗收货单据上的名字不是其签的，章也不是，其没有使用过“吴庚朋”的名字。
26.证人李某5证实，2012年，其与李永祥购买了900只鸡苗；2013年与李永祥购买了最多不超过600只鸡苗，两次都是每只支付10元，政府每只补助5元由李永祥去报领。侦查人员出示2014年4月22日《乐秋乡上虎村无量山乌骨鸡育雏场鸡苗发放清单》列着李某5购买1000只鸡苗，其未与李永祥购买过该批鸡苗，李永祥让其去领取补助5000元，并将其中的3000元拿给李永祥，其得2000元。
27.证人白某2证实，2013至2014年间，其妻普连枝和皇初跃先后两次共与李永祥购买过1800只鸡苗。
28.证人袁某证实，2013年6月，其以王某名义向李永祥购买了600只鸡苗，每只价格13元，政府每只补助5元，付了4800元。2014年4月，其又向李永祥购买1000只鸡苗，付了13000元，后拿着李永祥开具的单据到乡镇府领得补助5000元。侦查人员出示2013年6月1日的《乐秋乡上虎永祥育雏场鸡苗出栏清单》所列姓名王某购买1200只、单价为13元、金额为15600元、政府补助6000元、实收资金为9600元不准确，这次其实际购买了600只鸡苗，支付了4800元，是李永祥加大鸡苗数量去报账，送货单上收货人的签名既不是其写，也不是王某所写。
29.证人王某证实，其内弟袁某向李永祥购买过两次鸡苗，第一次买了600只，付了6000元，没有得到政府的补助；第二次买了1000只，付了13000元，李永祥把单据拿给袁某到政府领得补助5000元，其未在单据上签过名。
30.证人张某2证实，2013至2014年间，其共向李永祥购买过五次鸡苗，前三次分别是3000只、1500只、400只，每只支付了8元，由李永祥去报领政府补助的5元，其在发票上签过名字，但在鸡苗发放清单上没有签过；后两次在2014年共购买了750只鸡苗，每只付了13元。2014年10月9日其没有与李永祥购买过700只鸡苗。
31.证人李某6证实，2012年3月，其向永祥购买了2000只鸡苗，每只13元；2013年4月、7月分别又向李永祥购买过两次，每次1000只鸡苗；2014年2月购买了1000只，9月购了1500只；2015年3月又购买了500只，合计购买7000只鸡苗。前三次其按每只8元付了鸡苗款，政府每只补助5元由李永祥去报领；后三次其付给李永祥全款后拿着发票找政府每只报销5元。2015年9月其又向李永祥购买了1000只鸡苗，李永祥说政府补助没有了，其每只付13元。在报销补助款过程中，有一次李永祥让其签一个虚假的向他购买鸡苗1200只的单据，实际其没有买过。侦查人员出示其于2013年6月1日够买鸡苗1300只的记录不真实，其没有向李永祥购买过该批鸡苗，名字也不是其签的。
32.证人罗某证实，2012年其向李永祥购买过1100只鸡苗，2013年购买过50只鸡苗，每只支付8元，政府补助由李永祥去报领。
33.被告人李永祥自书材料及供述，证实其于2011年3月至2016年5月任上虎村委会党总支书记。2011年其为了平衡，让阿某合社享受危房改造补助的李某1、李某9、李某8、李某7、李某2户每家拿出2000元给当年未能享受建房补贴的李某3户，等李某3家次年享受补助后把钱还给他们，后李某1、李某9、李某8户各拿给其2000元，其将5000元拿给李某3家，剩余1000被其用了。次年李某3家享受了危房改造补助10200元，李某3将5000元还给其，被其用了。2013年，其事先与李某4联系后，将不符合五保户或低保户条件的李某4家申报最高档危房补助，村委会在其建议下确定给李某4家28100元危房补助资金并将申报材料报给了乡政府，11月村委会和政府工作人员对李某4户的房子进行验收，后政府把28100元的危房改造补助打给了李某4户，其知道后给李某4打电话叫他把钱送来一部分，后来李某4将14000元送给其。另外，在乐秋乡上虎村永祥无量山乌骨鸡养殖示范项目实施过程中，其作为上虎村委会党总支书记，代表村委会参与项目实施，同时作为上虎村永祥无量山乌骨鸡养殖合作社法定代表人，也代表合作社。其在协助政府实施该项目过程中的经济问题符合指控事实。
34.同步录音录像，证实南涧县人民检察院在讯问被告人李永祥时的同步录音录像情况。
35.资金往来结算票据及银行现金存款凭条，证实被告人李永祥于2016年9月20日向南涧县纪委退缴涉案款47000元。
以上证据形式要件合法，所证实的内容与本案有关联性，且能相互印证，本院确认为有效证据，并足以证明审理查明的事实。
本院认为，被告人李永祥身为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，伙同他人骗取危房改造补助资金17900元和无量山乌骨鸡养殖专项扶贫资金25000元，合计人民币42900元，其中个人侵吞37000元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。公诉机关指控第一项中的第1项，李某3户符合政策规定享受10200元的危房改造补助，该指控不成立，不予支持；第2项依据在案证据李某4户可享受其他贫困户每户补助10200元的危房改造标准，故该指控支持17900元。被告人李永祥犯罪后自动投案，并如实供述自己的主要罪行，系自首，并积极退缴赃款，真诚悔罪，犯罪情节轻微，可依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第三款之规定，免除处罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，被告人李永祥退缴的违法所得人民币42900元，应予没收。辩护人李学清认为被告人李永祥的贪污数额应是39000元的意见与在证据证明的事实相悖，不予采纳，其他意见量刑时予以考虑。据此，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二、三款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李永祥犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人李永祥退缴的违法所得人民币42900元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘 伟
审 判 员 罗朝清
人民陪审员 陈天芬
二〇一七年五月十一日
书 记 员 陈雁军