呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）呼商终字第00102号
上诉人（原审被告、反诉原告）呼和浩特市瑞环（集团）有限公司，住所地呼和浩特市玉泉区。
法定代表人禹培珍，该公司董事长。
委托代理人张金来，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告、反诉被告）呼和浩特市红熙塑钢门窗有限责任公司，住所地呼和浩特市赛罕区。
法定代表人吴建军，该公司总经理。
委托代理人张红生，男，38岁，汉族，个体，现住呼和浩特市赛罕区。
委托代理人孙伟卫，内蒙古申宏律师事务所律师。
上诉人呼和浩特市瑞环（集团）有限公司（以下简称瑞环公司）因与被上诉人呼和浩特市红熙塑钢门窗有限责任公司（以下简称红熙公司）定作合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2013）玉民三初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人瑞环公司委托代理人张金来，被上诉人红熙公司委托代理人张红生、孙伟卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：红熙公司在庭审中向法庭所举六组证据，第一组证据为：2011年7月22日，红熙公司与瑞环公司291项目部签订一份塑钢工程承包合同，约定红熙公司承包瑞环公司291项目部在包头市解放军291医院住宅楼塑钢定做安装工程，单价每平方米210元，工程面积大约5000平方米，工程总造价1050000元，按实际面积结算。任何一方单位终止合同，应向对方赔偿合同总价款的10%的违约金，进度款支付和结算，签订合同当日应支付材料款为总价款的30%，计315000元；玻璃进场应支付材料款为总价款的65%，计682500元；余款为工程总价款的5%，计52500元，于保修期满后一周内付清，保险期12个月，从工程验收合格当日算起，合同并未约定工期和质量标准；第二组证据为：红熙公司、瑞环公司于2011年9月26日对塑钢门窗完成工作量进行了核对，依据工作量计算，作出安装窗户明细，双方确认工程款为785594.12元；第三组证据为：包头市解放军291医院住宅楼塑钢定做安装工程照片；第四组证据为：红熙公司与张维荣于2011年9月8日签订了一份承包合同，主要内容为：发包方红熙公司；承包方张维荣，工程内容为：中空玻璃，承包方式：包工包料，工程建筑面积3600平方米，单价每平方米55元，工程总价198000元；第五组证据为：天津市开发区金鹏塑料异型材料制造有限公司的产品合格证；第六组证据为：张维荣于2011年10月8日给红熙公司打下10000元的玻璃款收据一张。瑞环公司在庭审质证中，对红熙公司第一组证据的真实性认可，证明的问题不认可；对第二组证据的数额认可，证明的问题不认可；对第三组证据的真实性、关联性、合法性不认可；对第四组证据的真实性、关联性、合法性不认可；对第五组证据不认可；对第六组证据不认可。瑞环公司在庭审中向法庭所举三组证据，第一组证据为：2011年7月22日，红熙公司与瑞环公司291项目部签订一份塑钢工程承包合同，约定红熙公司承包瑞环公司291项目部在包头市解放军291医院住宅楼塑钢定做安装工程，单价每平方米210元，工程面积大约5000平方米，工程总造价1050000元，按实际面积结算。任何一方单位终止合同，应向对方赔偿合同总价款的10%的违约金，进度款支付和结算，签订合同当日应支付材料款为总价款的30%，计315000元；玻璃进场应支付材料款为总价款的65%，计682500元；余款为工程总价款的5%，计52500元，于保修期满后一周内付清，保险期12个月，从工程验收合格当日算起，合同并未约定工期和质量标准；第二组证据为：呼和浩特市中级人民法院委托内蒙古自治区产品质量检验研究院于2012年11月25日作出内质鉴（2012）19号产品质量鉴定报告书，其依据抽取6樘塑钢窗的窗框、窗扇、窗梃分别进行检测，作出鉴定结论：1、塑钢窗均存在主型材璧厚、增强型钢璧厚、紧固螺钉数量和间距、紧固螺钉距型材端头距离不符合JG|T140-2005和《塑钢工程承包合同书》中规定要求的质量缺陷，导致塑钢钢强度降低。2、塑钢钢强度的降低，会造成塑钢窗发生早期变形，并影响塑钢窗使用质量和使用寿命。第三组证据为：王金桃诉呼和浩特市瑞环（集团）有限公司的更换窗户及赔偿经济损失的开庭传票、应诉通知书及举证通知书。红熙公司针对瑞环公司在庭审中的本诉及反诉证据发表了质证意见，对第一组证据的真实性认可，证明的问题不认可；对第二组证据的真实性认可，证明的问题不认可；对第三组证据不认可。红熙公司、瑞环公司在实际履行合同中，瑞环公司于2011年7月26日已付塑钢门窗价款315000元。本院组织红熙公司、瑞环公司一同到包头市解放军291医院住宅楼现场对塑钢定做安装工程居民的更换情况，进行了实地查看和统计，1至6号楼已安装窗框更换的666.6平方米，合计合同约定的价款为106000元。
原审法院经审理认为：红熙公司与瑞环公司签订的塑钢工程承包合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应予保护。红熙公司、瑞环公司于2011年9月26日对塑钢门窗完成工作量进行了核对，依据工作量计算，作出安装窗户明细，双方确认工程款为785594.12元，瑞环公司在质证中对该数额无异议，只是对证明的问题有异议，但并没有证据予以反驳，故该院对红熙公司所提交的双方确认工程款予以认定。瑞环公司已支付给红熙公司制作塑钢门窗价款315000元，尚欠红熙公司470594.12元。现因制作的塑钢门窗质量问题，双方发生争议，瑞环公司在上诉期间向呼和浩特市中级人民法院申请要求对制作的塑钢门窗质量进行鉴定，呼和浩特市中级人民法院委托内蒙古自治区产品质量检验研究院进行鉴定，内蒙古自治区产品质量检验研究院于2012年11月25日作出内质鉴（2012）19号产品质量鉴定报告书，其依据抽取6樘塑钢窗的窗框、窗扇、窗梃分别进行检测，作出鉴定结论：1、塑钢窗均存在主型材壁厚、增强型塑钢壁厚、紧固螺钉数量和间距、紧固螺钉巨型材端头距离不符合JG|T140-2005和《塑钢工程承包合同书》中规定要求的质量缺陷，导致塑钢钢强度降低。2、塑钢钢强度的降低，会造成塑钢窗发生早期变形，并影响塑钢窗使用质量和使用寿命。该院依据该鉴定结论，组织红熙公司、瑞环公司一同到包头市解放军291医院住宅楼现场对塑钢定作安装工程居民的更换情况，进行了实地查看和统计，1至6号楼居民已安装窗框更换的666.6平方米，合计合同约定的价款为106000元。内蒙古自治区产品质量检验研究院做出的内质鉴（2012）19号产品质量鉴定报告书，对所抽检的6樘塑钢窗的窗框、窗扇、窗梃并未认定为不合格产品，只是确定所抽检的6樘塑钢窗的窗框、窗扇、窗梃会造成塑钢窗发生早期变形，并影响塑钢窗使用质量和使用寿命。无法证明红熙公司所制作的塑钢门窗质量全部不合格，但从该报告书中也可看出，红熙公司所制作的塑钢门窗确有不符合JG|T140-2005和《塑钢工程承包合同书》中规定要求的质量缺陷。故该院认为，红熙公司应支付瑞环公司1至6号楼居民已安装窗框更换的666.6平方米，合计合同约定的价款为106000元。对于红熙公司主张的要求瑞环公司承担终止合同的违约金105000元，赔偿因违约造成的损失93000元的诉讼请求，双方在履行合同中，红熙公司在确认已安装塑钢门窗数量之后，还有未完成的安装任务时，因安装塑钢门窗工期和塑钢门窗质量问题，瑞环公司就单方终止合同的履行，应承担违约责任；应向红熙公司承担约定的工程总价的10%的违约金，计105000元，该院予以支持。因瑞环公司违约造成红熙塑钢公司的损失93000元的诉讼请求，红熙公司在庭审中未向法庭出示具体损失的有效证据，故该院不予支持。对于瑞环公司在反诉请求中提出红熙公司缺乏履约能力，迟延工期，同时提出红熙公司安装的塑钢门窗存在质量不合格，在二审中经呼和浩特市中级人民法院委托内蒙古产品质量检验研究院对塑钢窗户进行了产品质量司法鉴定，鉴定结论为安装的塑钢窗户存在质量缺陷，为不合格工程，红熙公司已构成违约，故瑞环公司要求红熙公司返还工程款31.5万元，并赔偿经济损失20万元的反诉请求。在二审中，呼和浩特市中级人民法院委托内蒙古自治区产品质量检验研究院。依据该鉴定结论，能够证明红熙公司所安装的塑钢窗工程确实存在质量问题，影响塑钢窗使用质量和使用寿命，按照合同对产品的质量要求，已构成违约，应承担违约责任；应向瑞环公司承担约定的工程总价的10%的违约金，计105000元；至于瑞环公司主张要求红熙公司返还工程款31.5万元，并赔偿经济损失20万元的请求，该请求不符合有关法律规定，于法无据，内蒙古自治区产品质量检验研究院的产品质量鉴定报告书，只是确定所抽检的6樘塑钢窗的窗框、窗扇、窗梃会造成塑钢窗发生早期变形，并影响塑钢窗使用质量和使用寿命。并没有证明红熙公司所制作的塑钢门窗质量全部都不合格，故该院对瑞环公司所诉的返还工程款31.5万元的请求不予支持。对于瑞环公司要求红熙公司赔偿经济损失20万元，该院予以支持已安装窗框更换的666.6平方米，合计人民币106000元，其超出的部分诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百二十条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、第二百六十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一、呼和浩特市瑞环（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内给付呼和浩特市红熙塑钢门窗有限责任公司材料款470594.12元。二、呼和浩特市瑞环（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内给付呼和浩特市红熙塑钢门窗有限责任公司违约金105000元。三、呼和浩特市红熙塑钢门窗有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付呼和浩特市瑞环（集团）有限公司违约金105000元。四、呼和浩特市红熙塑钢门窗有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付呼和浩特市瑞环（集团）有限公司经济损失106000元。五、驳回呼和浩特市红熙塑钢门窗有限责任公司的其他诉讼请求。六、驳回呼和浩特市瑞环（集团）有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5243元，呼和浩特市红熙塑钢门窗有限责任公司承担2543元，呼和浩特市瑞环（集团）有限公司承担2700元；反诉费8950元，呼和浩特市瑞环（集团）有限公司承担5900元，呼和浩特市红熙塑钢门窗有限责任公司承担3050元。
上诉人瑞环公司不服原审判决，向本院上诉称，请求撤销原判，依法改判。一、二审案件受理费由被上诉人承担。上诉理由为：1、一审法院认定被上诉人提供的产品不符合质量标准构成违约，却又判决上诉人继续履行并支付剩余材料款470594.12元属适用法律错误。上诉人与被上诉人于2011年7月22日签订的《塑钢工程承包合同书》，合同约定由被上诉人承揽定做上诉人承包的内蒙古包头市中国人民解放军291医院住宅楼塑钢窗户工程，工程单价为210元／平方米，工程总价按实量面积结算。在工程进行过程中，被上诉人所安装定做的塑钢窗户存在严重的质量问题，不符合工程要求的标准，致使2011年10月4日该工程的监理单位包头市永新工程建设监理有限责任公司向上诉人送达了《监理工程师通知单》，告知1—6号楼的塑钢窗户属于质量不合格工程，随后建设单位中国人民解放军291医院也向上诉人送达了处罚和整改通知书。双方发生纠纷后诉至法院，在二审中，经呼和浩特市中级人民法院委托内蒙古产品质量检验研究院对塑钢窗户进行了产品质量司法鉴定，鉴定结论为被上诉人安装的塑钢窗户存在质量缺陷，为不合格工程。一审法院在进行重新审理时，经过到包头市施工现场进行勘察及法庭调查，认定了《塑钢工程承包合同书》是双方当事人真实意思表示，属合法有效的合同，应予保护。并且，对经呼和浩特市中级人民法院委托内蒙古产品质量检验研究院对塑钢窗户进行产品质量司法鉴定的鉴定结论，认定为：能够证明红熙公司所安装的塑钢窗工程确实存在质量问题，影向塑钢窗使用质量和寿命，按照合同对产品的质量要求，已构成违约。因此，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定做人可以随时解除承揽合同，对于被上诉人交付的工作成果存在严重的质量问题，上诉人完全有权解除合同，要求被上诉人承担违约责任，并且双方应各自返还交付的相应款项及物品，即上诉人有权要求被上诉人拆除并取回安装的不合格塑钢窗，返还上诉人已经支付的31.5万元的工程款，合同约定的剩余材料款470594.12元则自然不用支付。而一审法院却在认定被上诉人构成违约的情况下依然判决上诉人继续履行合同并支付剩余材料款470594.12元，属于严重的适用法律错误，违法裁判。2、一审法院认定事实前后矛盾、判决错误。上诉人与被上诉人签订的《塑钢工程承包合同书》生效后，在双方履行的过程中，是由于被上诉人提供的产品不符合质量的要求，不符合工程要求的标准。其行为不仅导致双方签订的《塑钢工程承包合同书》存在法定解除的情形，而且还直接对作为建设方的中国人民解放军291医院住宅楼总体工程质量竣工验收合格产生实质性影响，应属被上诉人违约在先。因此，被上诉人的行为造成根本性违约，其行为完全符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的当事人（守约方）可以解除合同的情形，以及九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”所以说，应该是上诉人向被上诉人要求承担违约责任及请求赔偿损失。而一审法院却认定上诉人解除合同构成违约，应向被上诉人支付违约金，这与之前认定呼和浩特市中级人民法院委托内蒙古产品质量检验研究院对塑钢窗户进行产品质量司法鉴定的鉴定结论得出被上诉人构成违约的事实矛盾，属于混淆事实，对法律的曲解和滥用。
红熙公司答辩称，质量问题鉴定是二审做的，属程序违法。鉴定结论没有说是塑钢门窗质量有问题，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，本院查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明，2013年12月10日，红熙公司、瑞环公司双方一致向本院提出申请，要求对红熙公司为瑞环公司已安装到包头市解放军291医院1-6号住宅楼的窗框进行价格鉴定，并依据鉴定的结果结算尾款，对于瑞环公司已支付的31.5万元工程款，待鉴定结果作出后进行多退少补。2013年12月11日，依据双方当事人的申请，委托呼和浩特市中级人民法院司法技术鉴定处进行了鉴定。2014年7月14日，内蒙古昊源工程造价咨询有限责任公司对红熙公司为瑞环公司定做并已安装到内蒙古包头市中国人民解放军291医院1—6号住宅楼的窗框作出了价格鉴定结论，确定本工程的造价为357870元。
本院认为，红熙公司作为承揽方承揽了瑞环公司291项目部在包头市解放军291医院1--
6号住宅楼塑钢门窗定做安装工程。在履行合同过程中，因红熙公司未按承诺期限和约定之质量标准进行定做安装，红熙公司与瑞环公司终止了塑钢门窗定做安装工程的履行，双方并对已完成的工作量进行了核对。本案是因红熙公司向瑞环公司主张门窗款，瑞环公司认为红熙公司为其定作安装的塑钢门窗存在质量问题拒付门窗款而提起的诉讼。二审中，经红熙公司与瑞环公司协商，双方一致同意对红熙公司为瑞环公司在解放军291医院1—6号住宅楼已定作安装的窗框进行价格鉴定，并依据鉴定的结果结算工程款，对于瑞环公司已经支付的31.5万元工程款，待鉴定结果作出后多退少补。同时，对鉴定费用双方各承担一半，双方不再追究相互的违约及赔偿责任。根据价格鉴定的结论，因瑞环公司向红熙公司已付工程款31.5万元，瑞环公司应再向红熙公司支付门窗款42870元。对于本案发生的鉴定费1万元，双方应各承担一半。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市玉泉区人民法院（2013）玉民三初字第4号民事判决第六项。
二、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2013）玉民三初字第4号民事判决第一、二、三、四、五项。
三、呼和浩特市瑞环（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内给付呼和浩特市红熙塑钢门窗有限责任公司门窗款42870元。
四、驳回呼和浩特市红熙塑钢门窗有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费：一审本诉案件受理费5243元（红熙公司已预交），由红熙公司负担4907元，瑞环公司负担336元；一审反诉案件受理费8950元（瑞环公司已预交），由瑞环公司负担。二审案件受理费5243元（瑞环公司已预交），由红熙公司负担4907元，瑞环公司负担336元。鉴定费1万元（瑞环公司已预交），由红熙公司负担5000元，瑞环公司负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 邢连珠
审判员 段慧智
审判员 吴铁刚
二〇一四年十一月十日
书记员 雅 茹