四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川凉中民终字第661号
上诉人（原审原告）刘全仕，男，汉族，1943年12月16日出生，四川省冕宁县人，村民，住四川省冕宁县泸沽镇谭家巷**号。身份证号码：5134331943********。
被上诉人（原审被告）周长胜，男，汉族，1973年12月22日出生，四川省冕宁县人，村民，住四川省冕宁县泸沽镇西北社区*组。身份证号码：5134331973********。
被上诉人（原审被告）赵枝元，男，汉族，1973年7月23日出生，四川省冕宁县人，村民，住四川省冕宁县泸沽镇西北社区*组。身份证号码：5134331973********。
被上诉人（原审第三人）蒲国民，男，汉族，约46岁，职业不详，原住四川省冕宁县泸沽镇西街*组。
上诉人刘全仕因与被上诉人周长胜、赵枝元、浦国民追偿权纠纷一案，不服四川省冕宁县人民法院（2014）冕宁民初字第405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月27日受理后，依法组成由审判员吉俄木果任审判长，审判员蒋强、代理审判员冯文婷参加的合议庭，于2015年9月18日公开开庭审理了本案，书记员洪祖根担任法庭记录。上诉人刘全仕，被上诉人周长胜、赵枝元到庭参加诉讼，被上诉人浦国民经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1998年12月17日，蒲国民因为资金短缺，经刘全仕介绍并作为担保人，向刘德林借款人民币20000元，还款期限为6个月，蒲国民向刘德林出具了借条并加盖了冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂的印章。还款期限届满，刘德林将冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂和刘全仕作为被告，起诉至法院，经四川省冕宁县人民法院审理并作出（2003）冕宁民初字第341号民事判决：由冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂蒲国民和刘全仕归还原告刘德林人民币本金19000元及利息2653元（按银行贷款利息计算：1998年12月17日-2003年10月1日止扣除已支付的利息4800元），共计21653元。二被告互负连带责任。2013年3月25日，冕宁县人民法院对刘全仕进行了强制执行21650元。另查明，冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂成立时的合伙人是蒲国民和被告周长胜、赵枝元，合伙协议签订时间是1998年8月18日，蒲国民向刘德林借款时间是1998年12月17日，冕宁县工商行政管理局向冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂颁发营业执照时间是1999年1月29日。
原审法院审理认为：本案争议的焦点是，被告周长胜、赵枝元及第三人是否应当连带偿还原告刘全仕人民币21650元及利息4800元；是否应当赔偿原告在冕宁县人民法院支付的执行费用3000元。
依照《中华人民共和国合伙企业法》第十一条规定：“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。”第三十一条第一款第三项和第五项规定：“除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：（三）处分合伙企业的不动产；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；”本案中，冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂成立时的合伙人是蒲国民和被告周长胜、赵枝元，合伙协议签订时间是1998年8月18日，蒲国民向刘德林借款时间是1998年12月17日，冕宁县工商行政管理局向冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂颁发营业执照时间是1999年1月29日。可以认定的事实是在第三人蒲国民向刘德林出具的借条上加盖冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂印章的行为在冕宁县金龙再生纸加工厂成立前，原告刘全仕也没有证据证明是合伙人蒲国民、周长胜、赵枝元协商一致后才加盖的印章。在（2003）冕宁民初字第341号案件中，已查明的事实是1998年12月17日，蒲国民因为资金短缺，经刘全仕介绍并作为担保人，向刘德林借款人民币2万元，还款期限为6个月，蒲国民向刘德林出具了借条，借条上加盖有冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂的印章。虽然在借条上加盖冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂的印章，但是加盖印章的行为发生在冕宁县金龙再生纸加工厂成立前也没有经被告周长胜、赵枝元同意。由此可以认定，本案中所涉及的案款是蒲国民的个人借款，不是冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂的合伙人蒲国民、赵枝元、周长胜在合伙期间的合伙债务。所以对原告刘全仕向被告周长胜、赵枝元追偿21650元及利息4800元的诉讼请求，不予支持，此款应当由第三人蒲国民个人支付给原告刘全仕。�告刘全仕要求赔偿执行费3000元的诉讼请求，因原告没有提交证据证明，所以对原告的这一诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《中华人民共和国合伙企业法》第十一条、第三十一条第一款第三项和第五项及最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、由第三人蒲国民支付原告刘全仕人民币21650元及利息4800元，在本判决生效后30日内付清；二、驳回原告刘全仕的其他诉讼请求。
宣判后，原审原告刘全仕不服，向本院提起上诉，请求撤销原�判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。主要事实与理由：一审判决适用法律错误，本案应当适用《中华人民共和国民法通则》第二章第五节相关法律规定，并根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定第十二章及第二百一十四条的规定，认定被上诉人周长胜、赵枝元连带偿还上诉人的债务。
被上诉人周长胜口头答辩称：被上诉人没有偿还债务的责任，借条上没有被上诉人签字，虽加盖了工厂公章，但工厂在发生借款之后才成立的，借条由蒲国民签字借款，系蒲国民的个人借款，不应当要求被上诉人偿还。
被上诉人赵枝元口头答辩称：上诉人的债务与被上诉人无关，其他答辩意见与被上诉人周长胜的意见一致。
被上诉人蒲国民未作答辩。
上诉人与被上诉人在二审中均无新证据提交。
本院经审理查明，1998年8月18日，被上诉人周长胜、赵枝元、蒲国民三人签订了《冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂股东协议》，约定三人合伙开建冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂，该加工厂于1999年1月29日领取营业执照，营业执照载明法定代表人为蒲国民，工厂经济性质为私营（合伙）。在工厂营业执照颁发之前，即1998年12月17日，被上诉人蒲国民因资金短缺，经上诉人刘全仕介绍并作为担保人，向刘德林借款人民币20000元，被上诉人蒲国民向刘德林出具了借条，借条内容为：“今借刘德林人民币贰万元正，资金利息按月息二分利，借用时间六个月，到期必须还，由工厂价值十万元纸和设备担保”，借款人处落款为蒲国民、泸沽金龙再生纸厂，并加盖了冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂的印章，上诉人刘全仕作为担保人在该借条上签字。借条约定的还款期限届满后，刘德林因�款未得到清偿，遂将冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂和刘全仕作为被告，起诉至四川省冕宁县人民法院，四川省冕宁县人民法院于2003年9月24日作出（2003）冕宁民初字第341号民事判决书，判决：“由被告冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂蒲国民和被告刘全仕归还原告刘德林人民币本金19000元及利息2653元（按银行贷款利息计算：1998年12月17日-2003年10月1日止扣除已支付的利息4800元），共计21653元。两被告互负连带责任。限期本判决生效后十五日内付清。”，该判决作出后，各方当事人均未上诉。2013年3月25日，冕宁县人民法院对上诉人刘全仕强制执行21650元。另查明，被上诉人蒲国民、周长胜、赵枝元于2000年5月15日签订了《金龙纸厂股东改制变股合同》，被上诉人周长胜、赵枝元在一审中提交了该变股合同用以证明其二人在2000年5月已经退出冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂的生产经营，上诉人刘全仕在二审庭审中陈述，该份变股合同的附表二（债务表）记载有蒲国民对刘德林的该笔借款，可以证明上诉人主张的借款为合伙企业债务，被上诉人周长胜与赵枝元清楚该笔借款，但未将变股合同的附表二向法庭提交。被上诉人周长胜、赵枝元认可变股合同有附表二，称附表二已遗失。还查明，上诉人刘全仕与被上诉人周长胜、赵枝元均认可冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂已被法院拍卖。
本院认为，被上诉人蒲国民于1998年12月17日向刘德林出具的借条，借款人落款有冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂并加盖了工厂公章，该情形应认定为冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂认可向刘德林借款。被上诉人周长胜、赵枝元对加盖合伙企业公章的时间提出异议，认为公章系蒲国民借款之后补充加盖，但未提交证据证明。本院认为，即便公章系之后补充加盖，也应视为冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂对工厂向刘德林借款行为的追认。虽然诉争1998年12月17日的借款发生在合伙企业领取营业执照之前，但被上诉人蒲国民与被上诉人周长胜、赵枝元于1998年8月18日即签订了合伙协议，约定合伙开办再生纸加工厂，之后被上诉人蒲国民向刘德林借款并加盖工厂公章的行为，让第三人有理由相信被上诉人蒲国民系代理冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂向刘德林借款，在被上诉人周长胜、赵枝元无证据证明借条上加盖的工厂公章系虚假的或第三人明知合伙企业未正式成立的情况下，被上诉人周长胜、赵枝元不能以借款时合伙企业未成立及不知晓借款抗辩合伙人以外的第三人。且四川省冕宁县人民法院已生效的（2003）冕宁民初字第341号民事判决书作出判决：“由被告冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂蒲国民和被告刘全仕归还原告刘德林本金及利息……两被告互负连带责任”，因该判决书载明了刘德林主张债权的被告为冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂与刘全仕，蒲国民作为冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂的法定代表人参加诉讼，故应认定（2003）冕宁民初字第341号民事判决书已确认了蒲国民向刘德林的借款为冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂的债务。综上，被上诉人蒲国民于1998年12月17日向刘德林的借款为冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂的债务，属于合伙企业债务。
因上诉人刘全仕作为担保人已对刘德林的债务承担了清偿责任，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，上诉人刘全仕主张被四川省冕宁县人民法院强制执行的21650元及利息4800元属于冕宁县泸沽金龙再生纸加工厂的债务。现上诉人与被上诉人周长胜、赵枝元均认可冕宁县泸沽金龙再生纸加�厂已被法院拍卖，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”以及《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，被上诉人周长胜、赵枝元、蒲国民作为冕宁县金龙再生纸加工厂的合伙人，应当对上诉人刘全仕的债务承担连带清偿责任。被上诉人周长胜、赵枝元以二人与被上诉人蒲国民签订了《金龙纸厂股东改制变股合同》，辩称二人于2000年已退伙，但未提交证据证明向登记机关办理了退伙变更登记，故《金龙纸厂股东改制变股合同》仅为合伙人内部约定，不能对抗合伙企业外的第三人，且上诉人刘全仕主张的债务于2000年之前已形成，故被上诉人周�胜、赵枝元应当对上诉人刘全仕主张的债务承担连带清偿责任。因此，本院对上诉人刘全仕主张被上诉人周长胜、赵枝元应连带偿还其债务21650元及利息4800元的上诉请求予以支持。上诉人要求赔偿执行费3000元的上诉请求，因上诉人在一二审中均未提交证据支持，对该上诉主张，本院不予支持。
综上所述，一审判决主要事实认定清楚，但对上诉人主张的债务的性质认定不当，本院予以纠正。据此，本院依照中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省冕宁县人民法院（2014）冕宁民初字第405号民事判决主文的第二项内容，即：“二、驳回原告刘全仕的其他诉讼请求。”；
二、变更四川省冕宁县人民法院（2014）冕宁民初字第405号民事判决主文第一项内容为：由被上诉人周长胜、赵枝元、蒲国民连带清偿上诉人刘全仕人民币21650元及利息4800元，该款项于本判决送达后三十日内付清。
一审案件受理费人民币493.58元，由被上诉人周长胜、赵枝元、蒲国民共同负担；二审案件受理费461元，由被上诉人周长胜、赵枝元、蒲国民共同负担。
如逾期不履行本判决书确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 吉俄木果
审 判 员 蒋 强
代理审判员 冯 文 婷
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 洪 祖 根