湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终389号
上诉人（原审被告）：刘干平，男，1965年5月15日出生，汉族，湖北省咸宁市人，住咸宁市咸安区。
上诉人（原审被告）：毛新红，男，1967年2月14日出生，汉族，湖北省咸宁市人，住咸宁市咸安区。
上诉人（原审被告）：黄顺洪，男，1969年8月1日出生，汉族，湖北省咸宁市人，住咸宁市咸安区。
三上诉人的委托诉讼代理人：陈绍明，咸宁市咸安区永安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：郑良武，男，1983年10月5日出生，汉族，湖北省咸宁市人，住咸宁市咸安区。
原审被告：范开红，男，1956年1月14日出生，汉族，湖北省咸宁市人，住咸宁市咸安区。
上诉人刘干平、毛新红、黄顺洪因与被上诉人郑良武、原审被告范开红提供劳务者致害责任纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第02425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
刘干平、毛新红、黄顺洪上诉请求：请求将一审判决第一项改判为由郑良武承担70%的责任，刘干平、毛新红、黄顺洪承担30%的责任，一、二审案件受理费按各自责任分摊。事实和理由：2014年11月23日上午，郑良武为刘干平、毛新红、黄顺洪运树，当天约10时，三台汽车各自在自己停车处开始装树，而郑良武却擅自到相隔约100米的另一台双溪汽车不足1米处的车下与司机聊天，导致该车装树工人范开红在装树时落下的树梢将郑良武头部打伤，郑良武的受伤是其重大过错行为所致，其应承担主要责任。而且，郑良武受伤后未通知任何人，也没有去医疗机构检查或进行必要的医疗处理，直至下午4时许，郑良武才到医院就诊。郑良武故意延误治疗，导致自己损害后果及医疗费用扩大，亦应对扩大部分承担全部责任。一审以刘干平、毛新红、黄顺洪未申请司法鉴定为由，认定刘干平、毛新红、黄顺洪举证不能，不合法。
郑良武辩称，郑良武头部受伤后，及时告知了刘干平，但其未采取措施。当时郑良武是到面包车处拿吃的，时间没有1小时，且两车之间相距不足100米。请求维持一审判决。
范开红未提交陈述意见。
郑良武向一审法院起诉请求：判令刘干平、毛新红、黄顺洪共同赔偿郑良武经济损失111912.55元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定，2014年刘干平、毛新红、黄顺洪在江夏区河垴村承包了一片山林的林木砍伐和销售，并办有相关砍伐证件。2014年11月22日晚，刘干平、毛新红、黄顺洪中的一人打电话给郑良武，请其帮忙运输树木，并请郑良武帮忙在横沟桥镇另外请一司机一起运输，双方约定每车550元包干。同时，刘干平、毛新红、黄顺洪还雇请了工人为其砍树、装树，双方约定按每吨树木80元结算。次日上午郑良武和另外两司机（另一司机为双溪人）一起开车到江夏为刘干平、毛新红、黄顺洪拖树，三辆车子分为三组，每一辆车子配有几个工人砍树装树。刘干平也作为油锯手参与砍树，一个油锯手一天算两个工。工人吃饭由刘干平、毛新红、黄顺洪安排，扣工人工资。当天上午，郑良武和另外二个司机一起去一辆面包车拿东西吃，之后站在双溪车主的车子旁边约一米多处聊天，一小时左右后，装树工人范开红装车的一棵树的树梢不慎砸到郑良武头部，致使其受伤。郑良武于当天下午5时许被送入咸宁市第一人民医院住院治疗，诊断为中型颅脑损伤、左额部硬膜外血肿、左额骨骨折、头皮血肿，行开颅手术，花费医疗费31187.55元。郑良武伤情经鉴定为十级伤残，误工日180天，护理时限90天，后期治疗费35000元。郑良武多次找刘干平、毛新红、黄顺洪协商未果，故诉至法院，请求判令刘干平、毛新红、黄顺洪赔偿其损失共计111912.55元。
另查明，郑良武受伤后，刘干平、毛新红、黄顺洪支付了9000元医疗费。郑良武应返还刘干平、毛新红、黄顺洪卖树的货款6438元，扣除运费600元，余款5838元作为医疗费冲抵刘干平、毛新红、黄顺洪应支付的费用。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、刘干平、毛新红、黄顺洪与范开红之间是雇佣关系还是加工承揽关系？二、郑良武自身是否有过错？郑良武伤后五个小时才去医院就医，是否延误了治疗，扩大了损害后果？三、郑良武是否在法医鉴定的休息时间内务工，是否应扣减其的误工时间？
关于焦点一，1.承揽法律关系的合同标的是承揽人为定作人加工制作的劳动成果。而雇佣法律关系的合同标的是雇员按照雇主的指示、要求进行的劳务活动，劳务行为便是合同的标的。本案中，刘干平、毛新红、黄顺洪与工人范开红等人建立法律关系的真实意思，显然是刘干平、毛新红、黄顺洪雇佣工人为其砍树、搬运木材，合同标的是劳务，而不是劳动成果——木材。2.承揽法律关系的劳动可以由承揽人自主支配，而雇佣法律关系的劳动则由雇主安排。由于承揽法律关系的合同标的是劳动成果，因而定作人对承揽人的劳动基本上不加干涉。而雇佣法律关系的劳动，则完全由雇主安排。在本案中，工人范开红等人何时砍树、到什么地方砍树和装树，都由刘干平、毛新红、黄顺洪安排；工人范开红等人对这一系列劳务活动没有支配权，所以范开红的劳动是雇佣劳动。3.承揽法律关系与雇佣法律关系的支付方式不同。一般来说，承揽法律关系的支付方式是合同履行完毕后一次性支付，而雇佣法律关系的支付方式则多为分期分段支付。而且，承揽法律关系支付前还有个对承揽人劳动成果的质量进行验收的过程。而雇佣法律关系，则不存在对劳动成果质量进行验收。如果是计件工资，也只是对劳动成果的数量进行统计，而不存在对劳动成果的质量进行验收。只要雇员进行了劳动，雇主一般就要支付工资。从本案来看，刘干平、毛新红、黄顺洪根据工人范开红等人砍伐木材的数量进行计付工资，这是对工人劳动数量的考核和计酬，是对工人劳动力的结算，而不是对工人劳动成果的验收。4.承揽人劳动与雇员劳动的技术含量不同。一般说来，承揽人劳动的技术含量较高，具有一定的专业性。相对来说，雇员劳动的技术含量低，一般都是体力活。所以，当雇员出现缺额时，很容易找人替补，而承揽人则一般不能找人替补。体现在劳动成果上，承揽人的劳动成果包含有一定的技术含量，因而价格相对较高。而雇员的劳动成果价格相对较低。在本案中，工人范开红等人上山从事砍伐和搬运树木，这是一种体力活，没有什么技术含量可言，因而是雇员劳动。
关于焦点二，郑良武当时不在自己车旁边指挥装车，却跑到另一辆车旁边约一米多处聊天一小时左右才不幸被工人范开红装树的树梢打伤头部，作为有完全民事行为能力的成年人，郑良武疏忽大意，尚未尽到谨慎安全注意义务，自身负有一定的责任。刘干平、毛新红、黄顺洪认为郑良武伤后五小时才去医院就诊，延误了治疗，扩大了损害后果，但未举出相应证据证明这一医学问题，亦未申请对这一医学问题进行法医学鉴定，应承担举证不能的责任，对其辩称理由，不予采信。
关于焦点三，刘干平、毛新红、黄顺洪虽举证证明郑良武在误工期间从事了运输，但证人未出庭作证，依照法律规定，其证词不予采信。法医鉴定具有合法性和权威性，刘干平、毛新红、黄顺洪虽提出了重新鉴定申请，但后来又撤回了申请，即视为对这一鉴定的认可。即使郑良武在误工期间从事了运输，那也是郑良武因生活需要不顾自己的身体健康而去从事劳动，不能据此认为法医鉴定不真实不科学而不能采信。
综上，雇员在从事雇佣活动中致他人人身损害，雇主应承担赔偿责任。受害人自身有过错的，可以减轻致害人的责任。刘干平、毛新红、黄顺洪雇佣范开红等工人为其砍树装树，工人范开红在劳务过程中因不慎导致郑良武受伤，其责任应由刘干平、毛新红、黄顺洪承担。郑良武自身有过错，应承担一定的责任。结合案情，酌定为刘干平、毛新红、黄顺洪承担70%责任，郑良武自己承担30%责任。后期医疗费数额较大，可等实际发生后另行主张权利。郑良武的损失如下：一、医疗费：31187.55元；二、伤残补助金：10849元／年×20年×10%＝21698元；三、护理费：28729元／年÷365天／年×90天=7084元；四、误工费：49674元／年÷365天／年×180天=24497元；五、住院伙食补助费：50元／天×16天=800元；六、交通费：因郑良武未提交相关发票，结合案情，酌定为300元；七、法医鉴定费：1900元，上述费用合计87466.55元。八、精神抚慰金：郑良武受伤开颅，受到一定的精神损害，根据案情，酌定为3000元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、原告郑良武的医疗费、伤残补助金、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、法医鉴定费合计87466.55元，原告自行承担30%，即26240元；被告刘干平、毛新红、黄顺洪承担70%，即61226.55元，加上精神抚慰金3000元，共计64226.55元，扣除已支付的14838元，尚需支付49388.55元。上述款项，限被告刘干平、毛新红、黄顺洪在本判决生效后十五内付清。如未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告郑良武的其他诉讼请求。三、被告范开红在本次诉讼中不承担责任。案件受理费1450元，由原告郑良武负担450元，被告刘干平、毛新红、黄顺洪负担1000元。
经审理查明，一审认定的事实属实，二审继续予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，刘干平、毛新红、黄顺洪雇请范开红为其砍树、装树，并约定每吨树木按80元结算，双方形成雇佣关系，范开红在雇佣工作过程中不慎致郑良武受伤，主观上存在过失，根据上述法律规定，作为雇主的刘干平、毛新红、黄顺洪应当承担赔偿责任。郑良武系完全民事行为能力人，知道或者应当知道站在正在装树的汽车下面存在一定的危险性，却忽视自身的安全，对损害的发生亦应承担一定的责任。刘干平、毛新红、黄顺洪上诉称郑良武受伤是其重大过错行为所致，但未提供证据予以证明。一审认定刘干平、毛新红、黄顺洪承担70%的责任，郑良武承担30%的责任并无不当，本院予以继续确认。刘干平、毛新红、黄顺洪上诉提出郑良武受伤后未及时到医院就诊，导致损害后果扩大，应对扩大部分承担全部责任，却未提供有效证据证明自己的主张，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。本案是提供劳务者致害责任纠纷，一审已认定刘干平、毛新红、黄顺洪与范开红系雇佣关系，赔偿责任由刘干平、毛新红、黄顺洪承担，至于刘干平、毛新红、黄顺洪是否行使对雇员范开红的追偿权与本案不属同一法律关系，本院对此不予审查。一审判决范开红在本次诉讼中不承担责任属适用法律不当，本院予以纠正。
综上所述，刘干平、毛新红、黄顺洪的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第02425号民事判决第三项；
二、维持湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第02425号民事判决第一、二项。
一审案件受理费1450元，依一审判决确定标准负担。二审案件受理费500元，由上诉人刘干平、毛新红、黄顺洪负担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 魁
审判员 汤兆光
审判员 侯欣芳
二〇一六年十月二十一日
书记员 陈 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；