河南省平顶山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）平行终字第25号
上诉人（一审原告）叶县红太阳食品有限公司。
法定代表人樊连伟。
被上诉人（一审被告）平顶山市工商行政管理局卫东分局。
法定代表人张涛。
委托代理人郭超。
委托代理人高东阳。
上诉人叶县红太阳食品有限公司因工商行政处罚一案，不服平顶山市卫东区人民法院（2013）卫行初字第191号行政判决，于2014年3月3日向本院提起上诉。本院于4月9日收到一审法院移送卷宗，4月16日受理本案后，依法组成合议庭于5月12日在第五号审判庭公开开庭审理了本案。上诉人叶县红太阳食品有限公司的法定代表人樊连伟，被上诉人平顶山市工商行政管理局卫东分局的委托代理人郭超、高东阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉具体行政行为：平顶山市工商行政管理局卫东分局2013年6月15日对叶县红太阳食品有限公司作出平卫工商处字（2013）75号《行政处罚决定书》，主要内容：“……2013年1月5日，我局执法人员在市场检查中，发现叶县红太阳食品有限公司生产并销售至市区内的‘三节’牌乌鸡蛋，涉嫌利用外包装实施虚假宣传，2013年1月10日分局决定立案调查。经立案调查：本局执法人员于2013年1月14日依法对河南九头崖集团平顶山商业连锁有限公司九分店进行检查，发现该店销售有当事人生产的‘三节’牌乌鸡蛋（净含量：60枚∕箱），其外包装标签印制有：‘乌鸡蛋有增强免疫力，提高耐缺氧能力，增强抗衰老作用’和‘卫（尉）食字2010第00031号卫生许可证’等内容，当事人自2013年元月份至被立案查处期间，在平顶山市销售的‘三节’牌乌鸡蛋，当事人印刷的上述内容是从电脑百度网址中摘录。其印刷的内容超出普通食品的范畴，而该产品未取得特殊的保健食品证书和‘卫（尉）食字2010第00031号’卫生许可证证书，故当�人宣传的功能无依据，构成引人误解的虚假宣传行为。当事人涉案商品经营额为2150元。……本局于2013年3月29日向当事人送达了平卫工商听告字（2013）14号《听证告知书》，当事人在规定的时间内向本局提出听证申请后，本局向其送达听证通知书后，定于5月31日召开听证。当事人在5月31日放弃听证。鉴于本案调查取证过程中，当事人的涉嫌商品经营额为2150元。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款以及《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则和执行标准（试行）》第八十五条第（一）款‘经营额五万元以下的，可以根据情节处以一万元以上五万元以下的罚款’之规定，决定给予当事人以下行政处罚：1、责令停止违法行为，消除影响；2、罚款人民币20000元。……”
一审经审理查明，2013年1月14日，平顶山市工商行政管理局卫东分�执法人员对河南九头崖集团平顶山商业连锁有限公司九分店进行检查，发现该店销售的叶县红太阳食品有限公司生产的“三节”牌乌鸡蛋，其外包装箱标签印制“乌鸡蛋有增强免疫力，提高耐缺氧能力，增加抗衰老作用”和“卫（尉）食字2010第00031号卫生许可证”等内容。被告认为，原告在该产品未取得特殊的保健食品证书和“卫（尉）食字2010第00031号”卫生许可证的情况下，其上述行为构成引人误解的虚假宣传，并依据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量适规则和执行标准（试行）》相关规定，作出平卫工商处字（2013）75号《行政处罚决定书》，对原告予以下列处罚：1、责令停止违法行为，消除影响；2、罚款人民币20000元。
一审认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”，本案中，原告在未取得特殊的保健食品证书和“卫（尉）食字2010第00031号”卫生许可证证书的情况下，在其产品外包装箱标签上印制“乌鸡蛋有增强免疫力，提高耐缺氧能力，增加抗衰老作用”和“卫（尉）食字2010第00031号卫生许可证”等内容，其行为构成对商品作引人误解的虚假宣传。原告关于被告作出具体行政行为所依据的事实不清、证据不足、程序违法的主张不能成立。对原告要求撤销被告作出的处罚决定的请求不予支持。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告叶县红太阳食品有限公司的诉讼请求。本案受理费50元，由�告叶县红太阳食品有限公司负担。
上诉人叶县红太阳食品有限公司上诉称，一、被诉具体行政行为认定事实错误。乌鸡蛋具有很高的营养价值。其增强免疫力，提高耐缺氧能力，增加抗衰老作用是摘抄百度网百科，为众所周知的事实。被上诉人未对本案关键事实，乌鸡蛋是否具有增强免疫力，提高耐缺氧能力，增加抗衰老作用依法鉴定的情况下，就认定上诉人虚假宣传，我们不服；二、被诉具体行政行为违反法定程序。上诉人从未收到被上诉人的听证通知书，不知道所定听证日期、地点，更没有放弃听证。上诉人有明确的地址，被上诉人没有依法送达听证通知，同时被上诉人的执法人员在调查中，未出示执法证件，未告知上诉人有申请回避的权利；三、因本案实质上不存在虚假宣传，被诉具体行政行为适用法律错误。故本案工商行政处罚，认定事实错误，违反法定程序，处罚结果不公，应予撤销。一审认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。
被上诉人平顶山市工商行政管理局卫东分局辩称，我局行政处罚程序合法、事实清楚、证据确凿，适用法律恰当，应予维持。上诉人营业执照核准登记的住所，是收发邮件的合法地址。我局多次向该地址邮寄送达文书，上诉人本人均签收。后我局向该地址邮寄了听证通知书，告知听证时间、地点，其同事王桂存代收。上诉人无故不出席听证，所称侵犯其听证权利与事实不符。国家对具有特殊功能的食品实行特别管理，按照《保健食品管理办法》取得《保健食品批准证书》，才能标注保健食品增强免疫力，提高缺氧耐受力的功能。上诉人使用毫无科学定论的百度搜索内容，易使消费者误认其商品具有增强免疫力，提高耐缺氧能力，增加抗衰老作用，属于利用商品外包装做虚假宣传的�为。故一审判决应予维持。
二审经审理查明，2013年1月14日，平顶山市工商行政管理局卫东分局执法人员对河南九头崖集团平顶山商业连锁有限公司九分店进行检查，发现该店销售的叶县红太阳食品有限公司生产的“三节”牌乌鸡蛋，其外包装箱上印有“乌鸡蛋……有增强免疫功能，提高耐缺氧能力，抗衰老作用”和“卫生许可证：卫（尉）食字2010第00031号”等内容。2013年2月17日，叶县红太阳食品有限公司的法定代表人樊连伟出具说明，内容为：“……在乌鸡蛋产品包装说明上有增强免疫功能、提高耐缺氧能力等字样，其中卫生许可证有与事实出入。错写成卫（尉）等字样。上述内容中有关说明事项是包装设计时从百度摘录。通过工商局这次查处，我公司认识到这些错误，我公司马上改正，……”2013年4月7日，叶县红太阳食品有限公司针对平顶山市工商行政管理�卫东分局行政处罚听证告知书提出申辩意见，并要求组织听证。5月17日，平顶山市工商行政管理局卫东分局作出听证通知书。5月31日9时，叶县红太阳食品有限公司未出席在平顶山市工商行政管理局卫东分局三楼会议室召开的听证。平顶山市工商行政管理局卫东分局以上诉人在产品未取得特殊的保健食品证书和“卫（尉）食字2010第00031号”卫生许可证等情况下，宣传的功能无依据，构成引人误解的虚假宣传行为为由，2013年6月15日作出平卫工商处字（2013）75号《行政处罚决定书》。
另查明，平顶山市工商行政管理局卫东分局向叶县红太阳食品有限公司邮寄送达行政处罚听证通知书的《国内特快专递邮寄详情单》显示：收件人姓名：樊连伟（总经理）；电话：1583750****，1327386****；收件人签名：王桂存（同事代），2913年5月23日9时。二审庭审中樊连伟表示根本不认识王�存，王桂存不是其同事，也没有收到行政处罚听证通知书。
本院认为，工商行政管理机关作出行政处罚，应认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。本案，平顶山市工商行政管理局卫东分局平卫工商处字（2013）75号《行政处罚决定书》认定“……当事人在规定的时间内向本局提出听证申请后，本局向其送达听证通知书后，定于5月31日召开听证。当事人在5月31日放弃听证。”但其提供的证据不能证实已向当事人合法送达了听证通知书，被诉具体行政行为显属程序违法，应予撤销。一审判决驳回原告叶县红太阳食品有限公司诉讼请求错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目、第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销平顶山市卫东区人民法院（2013）卫行初字第191号行政判决；
二、撤销平顶山市工商行政管理局卫�分局2013年6月15日作出的平卫工商处字（2013）75号行政处罚决定。
一、二审案件受理费各50元，均由平顶山市工商行政管理局卫东分局承担。
本判决为终审判决。
审判长 邹耀东
审判员 赵 益
审判员 李 刚
二〇一四年六月十一日
书记员 王亚倩