江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣07刑终219号
原公诉机关江西省赣州经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕小红(曾用名吕斌)，男，1968年8月9日出生于江西省信丰县，汉族，高中文化。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪、虚开抵扣税款发票罪、虚开发票罪，于2014年7月30日被刑事拘留，同年8月2日被取保候审，同年12月11日被逮捕，同日被取保候审，2015年12月1日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
江西省赣州经济技术开发区人民法院审理赣州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人吕小红犯虚开增值税专用发票罪、虚开抵扣税款发票罪、虚开发票罪一案，于2016年4月5日作出（2014）赣开刑初字第083号刑事判决。原审被告人吕小红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。期间，经江西省高级人民法院批准延长审理期限二个月，现已审理终结。
原审判决认定，2011年11月至2012年3月，被告人吕小红在担任赣州中橙果业科技开发有限公司（以下简称中橙公司)董事长兼总经理期间，具有以下行为：
一、虚开增值税专用发票
为虚增中橙公司销售业绩，在没有真实货物交易的情况下中橙公司向深圳市汇百瑞科技有限公司、天津市紫瑞和商贸有限公司、珠海冯藏贸易有限公司、珠海经济特区唐玛发展有限公司、北京渔阳嘉合商贸有限公司虚开增值税专用发票304份，金额合计25,512,540.17元，税额合计4,337,131.83元，价税合计29,849,672.00元。经鉴定，中橙公司在虚假开具上述304份增值税专用发票后收回160份，在2012年5-6月向主管税务机关申请开具红字发票通过后一一对应开具了红字发票，红字发票金额合计13,553,313.17元，税额合计2,304,062.83元，价税合计15,857,376.00元。综上，中橙公司2011年11月-2012年3月向深圳市汇佰瑞科技有限公司（含深圳市汇佰瑞科技有限公司赣州分公司）、天津市紫瑞和商贸有限公司、珠海经济特区唐玛发展有限公司、北京渔阳嘉合商贸有限公司四家公司虚开增值税专用发票共计144份，金额合计11,959,227.48元，税款合计2,033,068.52元，价税合计13,992,296.00元。
二、虚开抵扣税款发票
吕小红在中橙公司没有真实货物交易的情况下，指使公司财务人员刘某、赖某乙等人，以黄某甲等人的名义为自己开具用于抵扣税款的农产品收购凭证，金额合计40,563,119.69元，税额合计6,061,155.81元，价税合计46,624,275.50元。经鉴定，中橙公司2011年11月-2012年3月开具脐橙收购凭证共认证增值税进项税额7,194,616.53元，按原果验收单实际收购脐橙可抵扣的增值税进项税额为1,133,267.94元，2013年3月增值税纳税申报该笔农产品收购凭证对应的进项税额转出1,690,000.00元，中橙公司虚假开具脐橙收购凭证行为中共参与增值税进项税抵扣金额为4,371,348.59元，不含税金额29,254,409.79元，价税合计33,625,758.38元。
三、虚开发票
2011年11月-2012年3月，中橙公司向珠海冯藏贸易有限公司虚开增值税普通发票119份，金额合计10,079,025.81元，税额合计1,713,434.19元，价税合计11,792,460.00元。
2013年7月30日，吕小红在北京市西城区气象宾馆被抓获归案。
原审判决认定上述事实的证据有：受案件登记表、立案决定书，证人梁某、陈某、赖某甲、刘某、黄某、曾某、杨某、赖某乙、李某、陈某甲、谢某甲、范某、张某、陈某丙、黄某甲、刘某甲、吕某、黎某、陈某乙、刘某乙、李某甲、宫某、林某、黄某乙、刘某丙、谢某、刁某甲、刁某乙、赖某丙、王某、张某甲、袁某、黄某丙、潘某、钟某、兰某、古某、施某、钟某甲、林某甲、廖某、蓝某、郑某、唐某、谢某乙、陈某丁、陈某戊、陈某己、钟某乙、廖某甲、陈某庚、胡某、游某、叶某、游某甲、刘某丁的证言，犯罪案件情况调查报告、税务登记证、报案书、企业法人执照、公司章程企业信息、销售收入汇总表、科目汇总表、现金日记账、经销商协议书，增值税专用发票开具情况明细表、中橙公司人员信息、专项审计情况说明、开具农产品收购凭证情况、相关合同，珠海金格精工节能设备有限公司、深圳市汇佰瑞科技有限公司、天津市紫瑞和商贸有限公司、赣州经济技术开发区国家税务局、赣州市工商行政管理局企业注册鉴定管理局提供的相关证据，赣州中橙果业科技开发股份有限公司银行明细账及凭证，珠海金格精工设备有限公司、深圳市汇佰瑞科技有限公司、唐玛等有限公司交易明细，中橙公司销售记录，（2014）赣正会计专审字第008号专项审计报告、《赣州中诚会计事务所有限责任公司审计司法鉴定报告书》（中诚鉴字[2015]02号），被告人吕小红在侦查阶段及一审庭审中的供述等。
原审法院认为，被告人吕小红为了虚增公司销售业绩，在没有真实货物交易的情况下，虚开增值税专用发票、虚开抵扣税款发票、虚开增值税普通发票，数额巨大，情节特别严重，其行为已分别构成虚开增值税专用发票罪、虚开抵扣税款发票罪、虚开发票罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二百零五条之一第一款、第六十九条，《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：被告人吕小红犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币200,000元；犯虚开抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币200,000元；犯虚开发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50,000元。决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币450,000元。
吕小红上诉提出：1、不以偷、骗税为目的的虚开发票行为不构成犯罪，本案应认定为无罪或免予刑事处罚。2、本案如定有罪，应该认定为单位犯罪。3、本案如定有罪，虚开增值税专用发票罪与虚开抵扣税款发票罪二罪竞合，虚开抵扣税款发票罪被虚开增值税专用发票罪吸收。4、本案如定有罪，应当综合考虑他具有如实供述自己犯罪行为，属于犯罪中止及过失犯罪等情形，并平衡同地区类似案件量刑。综上，请求二审法院改判单位犯罪以及对他改判无罪、免予刑事处罚或者缓刑。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证，足以认定，本院予以确认。
1、关于吕小红的行为是否构成犯罪的问题。
经查，《赣州中诚会计事务所有限责任公司审计司法鉴定报告书》（中诚鉴字[2015]02号）证明中橙公司2011年11月-2012年3月虚开增值税专用发票金额情况、中橙公司2011年11月-2012年3月虚假开具脐橙收购凭证情况、中橙公司2011年11月-2012年3月虚开增值税普通发票金额情况。此审计司法鉴定报告系具有相应资质的鉴定人员经法定程序依法作出，结论客观、真实，足以反映本案客观事实。以上证据证明中橙公司虚开的增值税专用发票税款及虚开用于骗取抵扣税款发票税款均达到数额特别巨大、虚开增值税普通发票情节特别严重。
另外，证人陈某乙（系深圳汇百瑞贸易有限公司法人）、刘某乙（系深圳汇佰瑞科技有限公司工作人员）、李某甲（系珠海金格精工节能设备有限公司工作人员）、宫某（系珠海金格精工节能设备有限公司法人）、林某（系珠海经济特区唐玛发展有限公司工作人员）的证言，证明中橙公司在没有真实货物运输的情况下，虚开增值税专用发票、开具抵扣税款发票的情况。
中橙果业科技开发股份有限公司收购脐橙相关票证、赣州市国税局通用机打发票证明吕小红与赖某丙等人虚假收购脐橙的事实，以及开具抵扣税款发票的情况。中橙果业科技开发股份有限公司开具农产品收购凭证情况证明中橙公司虚假开具农产品收购凭证汇总表。
另外，中橙公司客户（果农）的证人证言证明中橙公司虚增销售业绩，虚开用于抵扣税款的农产品收购凭证。
此外，吕小红在侦查阶段的供述证明为了使中橙公司尽快上市，他让中橙公司的员工在基本没有真实货物交易的情况下，虚构夸大脐橙的采购量、虚开增值税专用发票，并开具了农产品采购凭证用于抵扣销项税。
以上书证、证人证言与被告人供述能相互印证，证明吕小红违反国家税收征管法律法规，具有故意虚开增值税专用发票和虚开用于骗取抵扣税款发票的行为。《最高人民院关于适用<全国人大常委会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》规定，没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票的行为属于虚开增值税专用发票。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，并未将行为人具有偷、逃税目的作为虚开增值税专用发票犯罪构成的必要意见，因此，只要行为人着手实施犯罪并达到法律要求的程度就是完成了犯罪行为。至于行为人有无偷、逃税的目的，以及行为人有无实际骗取、抵扣税款，并不影响犯罪的认定。吕小红在本案中已经完成虚开增值税专用发票、虚开抵扣税款发票以及虚开增值税普通发票等行为，属于犯罪既遂，并分别构成虚开增值税专用发票罪、虚开抵扣税款发票罪以及虚开发票罪。吕小红提出他的行为不构成犯罪以及如定有罪属于犯罪中止的上诉意见与查明的的事实及相关法律规定不符，本院不予支持。
2、关于本案系单位犯罪还是个人犯罪的问题。
经查，证人梁某的证言证明当时中橙公司所有的业务由吕小红负责，证人陈某的证言证明当时中橙公司最后所有的决策由吕小红决定。证人赖某乙的证言证明中橙公司虚构销售与虚构脐橙采购由吕小红自行决定，没有就此召开股东会议。虚构销售是为了中橙公司上市，而虚构脐橙采购是为了配合销售来做成本，而且还可以抵扣销项税款。证人黄某甲的证言证明他参加过两次中橙公司股东会议，并参加了每周的高管会议，但在会议上吕小红均没有提及虚假采购以及虚假销售的事项。中橙公司原员工的证人证言能相互印证，证明中橙公司在吕小红的实际支配下，在没有真实货物交易的情况下，虚开增值税专用发票、虚假开具农产品收购凭证、虚假收购脐橙以及开具抵扣税款发票的情况。
另外，吕小红在侦查阶段的供述证明为了使中橙公司尽快上市，他让中橙公司的员工在基本没有真实货物交易的情况下，虚构夸大脐橙的采购量、虚开增值税专用发票，并开具了农产品采购凭证用于抵扣销项税。
以上证据证明中橙公司虚构销售、虚构脐橙采购进而虚开增值税专用发票、虚开用于骗取抵扣税款发票以及虚开增值税普通发票等行为实际由吕小红操纵完成。另外，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。在本案中，吕小红设立公司后以实施犯罪为主要活动，不应以单位犯罪论处。吕小红就此提出的上诉意见与查明的事实及相关法律规定不符，本院不予支持。
3、关于虚开增值税专用发票罪与虚开抵扣税款发票罪二罪是否竞合的问题。
经查，吕小红虚开增值税专用发票是为了虚增公司销售业绩。虚开抵扣税款发票是为了用这些虚开的发票抵因虚开增值税专用发票所要交纳的税款。基于以上两个不同的目的，吕小红分别实施了两个不同的行为。虽然《中华人民共和国刑法》第二百零五条规定的罪名为选择性罪名，但吕小红的两个不同的行为按照触犯的不同罪名处罚，不存在虚开增值税专用发票罪与虚开抵扣税款发票罪二罪竞合的问题。另外，根据罪责刑相适应原则，对于针对不同对象实施多个行为的选择性罪名，原则上应认定为数罪。吕小红就此提出的上诉意见与相关的法律规定不符，本院不予支持。
本院认为，上诉人吕小红为虚增中橙公司销售业绩，在没有真实货物交易的情况下，向深圳市汇佰瑞科技有限公司（含深圳市汇佰瑞科技有限公司赣州分公司）、天津市紫瑞和商贸有限公司、珠海经济特区唐玛发展有限公司、北京渔阳嘉合商贸有限公司四家公司虚开增值税专用发票，税额为2,033,068.52元，其行为构成虚开增值税专用发票罪；吕小红违法国家发票管理规定，在中橙公司没有真实货物交易的情况下，指使公司财务人员刘某、赖某乙等人，以黄某甲等人的名义为自己开具用于抵扣税款的农产品收购凭证，税额为6,061,155.81元，其行为还构成虚开抵扣税款发票罪；吕小红违反国家发票管理规定，虚开增值税普通发票，税额为1,713,434.19元，情节特别严重，其行为还构成虚开发票罪。原判在量刑时已综合考虑本案犯罪事实、性质、社会危害性以及吕小红量刑情节，对吕小红量刑并无不当，吕小红要求对他再从轻处罚的上诉意见，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
代理审判员 刘廷轩
代理审判员 钟德武
二〇一六年九月二日
书 记 员 蔡启霞