浙江省富阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭富民初字第67号
原告：浙江奔腾建设工程有限公司。
法定代表人：江春威。
委托代理人：盛林权。
被告：浙江旭新建设集团有限公司。
法定代表人：汪一新。
委托代理人：陈伟良。
第三人（追加）：金建军。
委托代理人：张琳芳。
原告浙江奔腾建设工程有限公司诉被告浙江旭新建设集团有限公司挂靠经营合同纠纷一案，本院于2013年12月26日立案受理后，适用普通程序并依法组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭进行了审理，原、被告委托代理人到庭参加诉讼。后本院依职权追加金建军为第三人参加诉讼，本案分别于2014年4月18日、7月23日、9月24日、11月5日再次公开开庭进行了审理。原、被告及第三人的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：原告系温州市瓯海大道西段快速路工程三标段施工中标企业。2010年4月15日，原告与第三人金建军签订了《施工协议书》1份，约定上述中标工程扣除审计总价2%作为原告管理费后，其余中标结算价款均作为工程承包款归金建军所有，届时为完成工程施工所产生的一切费用均由其本人承担；另外双方因履行合同发生纠纷的，由富阳市人民法院管辖等。2011年10月24日，因出现资金短缺问题，经与原告协商同意，金建军将《施工协议书》中的权利、义务概括转让给被告履行承担，同时，被告承诺无条件接受金建军在施工期间与本工程相关联的全部债权债务。现经核实，截至2013年12月15日，被告应向原告支付与工程有关的款项合计43808348元，上述款项虽经多次催讨，但被告皆以种种理由拖欠。原告认为，原、被告之间的挂靠合同关系合法有效，被告作为工程的挂靠承包人和实际施工人，负有支付一切与工程有关费用的义务。原告作为被挂靠人，支付相关款项后，被告理应及时予以归还，现被告的拖欠行为已侵害了原告的合法权益。为此，原告诉至本院，请求判令：一、被告立即支付与工程承包相关的款项34982733元、截至2013年12月15日的利息8517531元及诉讼费、执行费、律师代理费等其他费用308084元，合计43808348元，并对本金10000000元按年息18%支付自2013年12月16日至判决确定的履行期限届满时止的利息，对本金18206733元按年息6.15%支付自2013年12月16日至判决确定的履行期限届满时止的利息，对本金3000000元按年息36%支付自2013年12月16日至判决确定的履行期限届满时止的利息；二、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求，要求判令：一、被告立即支付与工程承包相关的款项34982733元、截至2013年12月15日的利息6877624元及诉讼费、执行费、律师代理费等其他费用308084元，合计42168441元，扣除已抵扣的工程款11312387.5元，尚应支付30856053.5元，并对本金10000000元按年息18%支付自2013年12月16日至判决确定的履行期限届满时止的利息，对本金450000元按年息6.15%支付自2013年12月16日至判决确定的履行期限届满时止的利息，对本金3000000元按年息36%支付自2013年12月16日至判决确定的履行期限届满时止的利息；二、本案诉讼费由被告承担。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内，向本院提供了下列证据：
1、施工监理合同书1份、施工协议书1份。用以证明：（1）、原告系温州市瓯海大道西段快速路工程三标段的施工中标单位；（2）、原告将中标工程承包给金建军的事实；（3）、该工程扣除审计总价2％作为原告管理费后，其余中标结算价款均归金建军所有，同时因工程产生的一切费用也均由金建军本人承担的事实；（4）、因履行合同发生纠纷由富阳市人民法院管辖的事实；（5）、合同的其他权利义务。
2、补充协议1份。用以证明：（1）、2011年10月24日，金建军将施工协议书中的权利、义务概括转让给被告的事实；（2）、被告无条件接受金建军在施工期间与工程相关联的全部债权、债务的事实；（3）、施工协议书为补充协议的附件，法院管辖条款适用于被告的事实。
3、还款协议1份。用以证明：（1）、被告对2011年4月27日金建军因工程建设需要向原告借支10000000元的事实予以确认并承担还款责任的事实；（2）、该笔款项被告同意在2011年10月24日之前支付的利息为450000元，之后的利息按月息1.5％计付的事实。
4、欠条1份。用以证明2011年10月27日，被告结欠原告现金450000元，定于2011年11月15日前付清的事实。
5、借款凭据及委托支付书、借款补充说明、收条各1份。用以证明2011年9月15日，被告因工程需要向原告借支3000000元，约定月息为3％的事实。
6、（2011）金婺商初字第1104号民事调解书1份、银行回单8份（复印件，与原件核对无异）、领（付）款凭证1份（复印件，与原件核对无误）。用以证明原告因瓯海大道西段快速路三标工程代偿13000000元工程款项的事实。
7、和解协议1份、2013年11月20日的执行票据1份、2013年11月26日的执行票据1份、2013年12月11日的执行票据1份。用以证明：（1）、原告应代付执行申请人温州双星五金建材有限公司执行款8532733元的事实；（2）、原告已按和解协议支付前两期执行款项合计4756733元的事实；（3）、执行款付款的各时间节点。
8、执行通知书1份、2013年11月27日的执行票据1份、结算票据1份、律师费发票3份（复印件，与原件核对无异）。用以证明原告因被告未支付双星公司工程货款垫付诉讼引起的受理费92450元、执行费65634元、律师代理费150000元，合计308084元的事实。
9、银行承兑汇票1份（复印件）。用以证明还款协议中金建军因工程需要向原告借支10000000元的事实。
10、2013年2月3日标的为3000000元的确认书1份。用以证明被告于2011年9月15日向原告借款3000000元时已实际接手案涉工程及借款用于工地施工中的事实。
11、2013年2月3日标的为13000000元的确认书1份。用以证明原告依（2011）金婺商初字第1104号调解书代金建军偿还13000000元钢材款，被告已确认承担的事实。
12、（2012）杭富商初字第1617号民事判决书1份、（2013）浙杭商终字第1174号民事判决书1份、2013年12月2日的确认书1份。用以证明和解协议中的款项系工程货款，与案涉工程有直接关联，被告已对和解协议的内容予以认可并确认承担的事实。
13、委托代理合同1份、网上银行客户回单1份（复印件，与原件核对无异）。用以证明结合民事判决书，原告支付的150000元代理费系在案涉工程中发生，根据补充协议应由被告承担的事实。
14、情况说明1份。用以证明被告在以浙江旭新建设有限公司的名称运营期间，公司实际使用的公章有两枚，案涉合同中的公章系被告实际使用的事实。
15、工程款清单1份、进账凭证1份（含进账单、贷记通知、往来款票据等）（均系复印件）。用以证明截至2013年12月2日，原告已收到业主支付的工程款总计162187446元的事实。
16、已付工程款清单1份、审批单1份（含对应支付凭证）（均系复印件）。用以证明截至2013年12月2日，原告已实际审批支付工程款152045058.5元，上述费用除150000元代理费及1020000元利息外，其余诉请主张的款项及根据施工协议书应当收取的管理费、人员工资、项目经理工资、外经证税款、未提供成本发票税款等均不包含在内的事实。
17、网上银行交易回单4份、领款凭证4份。用以证明原和解协议当中截至2014年4月10日之前的货款原告已全部付清的事实。
18、工程备案资料1份（复印件，加盖温州市城市档案馆公章）。用以证明该工程中被告使用的公章，有可能与备案的公章不一致，但仍系被告实际使用的公章。
19、公证书1份。用以证明被告在其企业网站中自认瓯海大道三标段道路工程系其代表工程及蒋文伟系被告技术中心主要成员的事实。
20、报销单3份、领款凭证4份（均系复印件，与原件核对无异）。用以证明被告技术中心成员蒋文伟系案涉工程现场主管人员的事实。
21、工商变更登记情况1组（均系复印件）。用以证明2007年12月5日至2009年1月19日期间，杨旭暖曾任被告公司执行董事职务及2010年6月3日至今杨旭暖在被告公司中持股60%，系被告实际控制人的事实。
被告在法定答辩期间未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：一、本案杨旭暖涉嫌伪造公章，涉及刑事犯罪，应依法移送到公安机关处理。在本案当中，原告提供的2011年10月24日的补充协议、2011年10月23日的还款协议、2011年9月15日的借款补充说明、2011年9月15日的借款凭据及委托支付书、2011年10月27日的欠条，这5份证据上盖有的被告公司的章均系伪造，被告的公章是经过公安机关登记备案的，上述5份书面材料上面的印章与备案的印章不一致。被告也从来不知情有这样一个印章，已经向温州市公安局报案，温州市公安机关正在对本案所涉及的印章进行鉴定，被告在公安机关立案以后一并提供立案决定书和印章鉴定结论。二、本案涉及三个法律关系：第一个是原告与业主方的施工合同总包关系，第二个是原告与第三人的挂靠合同关系，第三个是第三人将施工的工程转包给被告的非法转包关系。这三个法律关系中其中的挂靠合同关系与非法转包关系违反最高法院关于建设施工合同的司法解释第一条第二项、第四条以及建筑法第二十八条、合同法第五十二条第五项的规定，属于无效合同。三、本案真正的正确的被告应该是第三人，而不是被告，因为原告与第三人签订的挂靠合同违反法律的强制性规定，是无效的。第三人与原、被告三方签订的所谓的债权转让合同因涉及到非法转包也是无效的，同时因为挂靠合同无效，无效的合同不可能发生债权转让的法律后果，因此三方签订的所谓的债权转让协议也是无效的。本案中的被告不能成为法律上的受让人，因此本案的被告是第三人，而非被告。四、假设法院认定原、被告与第三人三方签订的债权债务转让协议有效，那么被告认为本案付款的条件还未成就，因为根据原告与第三人签订的协议第十一条第四项的规定，原告要主张债权必须具备两个前提条件：一个是原告与业主方进行了结算，第二个是原告与第三人已经进行了结算。到目前为止，原告还没有与业主方办理结算。根据被告了解，业主方还有七、八千万的工程款要支付给原告，原告到目前为止也没有与第三人进行过结算，所以根据原告与第三人签订的协议第十一条第四项的规定，原告现在主张债权显然还未到付款时间，付款条件还未成就。五、原告诉讼请求当中40000000元的组成当中部分没有证据，部分未支付，部分没有法律依据和合同依据，其中2011年10月23日的10000000元没有实际支出，2011年10月27日的450000也未实际支付，2011年9月15日的3000000元真实性尚不能确定，双星五金的执行款与本案无关，而且还未全部执行，金华婺城区法院的调解书是金建军自己支出的，与原告无关。另外，关于律师费的主张，没有合同依据和法律依据，诉讼费、执行费与本案不具备关联性。六、根据最高法院关于建设工程司法解释第四条、建筑法第六十六条、第六十七条、民法通则第一百三十四条的规定，原告因非法出借资质证书、收取挂靠费，根据上述法律的规定应当没收已经收取的挂靠费。七、因本案涉嫌非法挂靠、非法转包，违反建筑法及最高法院的司法解释、合同法等相关法律条文的规定，应当建议主管部门对原告作出降低资质直到吊销资质的行政处罚意见。综上，被告认为本案涉嫌刑事犯罪，应当移送公安机关处理，同时，本案所涉及的合同均无效，原告主张的诉讼请求证据不足，被告的对象错误，请在本案审理以后直接驳回原告的起诉。
被告为支持其答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据：
1、温州市公安局瓯海区分局娄桥派出所出具的接受案件回执单1份（复印件，与原件核对无异）。用以证明原告提供的证据中2011年10月23日的还款协议、2011年10月24日的补充协议及2011年10月27日欠条等5份资料上的“浙江旭新建设有限公司”印章系伪造，被告已向温州市公安局瓯海区分局娄桥派出所报案，公安机关现正在侦查之中，该公章正在鉴定之中。
2、司法鉴定意见书1份。用以证明原告向法庭提供的证据2至证据5中所反映的浙江旭新建设有限公司的公章均系伪造，经过鉴定以后证实原告所提交的该部分材料上所加盖的公章与被告公司两枚备案的公章均不一致，同时证明原告涉嫌虚假诉讼，请法庭查明相关事实以后移送公安机关。
第三人到庭陈述称：一、对追加第三人参加诉讼没有异议，杨旭暖系被告公司持有60%的大股东，其行为足以代表被告公司，被告提出的杨旭暖涉嫌伪造公章涉及刑事犯罪，无任何证据。二、原告与第三人之间的合同关系有效或无效均不影响合同的债权债务的转让。
第三人未向本院提供证据。
原、被告双方提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：
原告提供的证据1，被告质证后对施工监理合同书的真实性、合法性、关联性均没有异议，对证明内容需要说明的是，涉案的工程瓯海大道三标段是通过招投标程序由原告中标并施工，合同的造价为1.6亿多，到目前为止，原告还没有与瓯海大道工程建设指挥部进行结算，尚有7千多万的工程款没有支付给原告。鉴于这是一个国家投资项目，不得挂靠，不得非法转包，如果有违反上述规定的，原告将受到严厉的行政处罚，包括没收挂靠费、罚款、降低资质、吊销资质。对施工协议书的真实性不予认定，认为是一份无效合同，违反了建筑法第二十八条、六十六条、六十七条及最高院司法解释第一条第二项、第四条、合同法第五十二条第五项的规定，这个合同名义上是施工协议书，实际上是原告出借资质，即第三人借用原告的资质，鉴于这份合同无效，合同项下的权利义务全部无效，双方不受合同权利义务的约束。如果法院认定这份挂靠合同有效，根据这份合同第十一条第四项的规定，原告主张债权应当是先与业主方进行结算，在与业主方进行结算完毕以后再与第三人进行结算，只有在这两个结算完毕的情况之下再向第三人主张权利，而到目前为止，这两个结算均没有完成。第三人质证后没有异议。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据2，被告质证后对真实性不予认定，认为该份协议书上被告的公章系伪造，该公章与被告向公安及工商部门备案的印章不一致，被告公司从来没有使用过这个印章，也没有发现有这个印章。关于印章的真假，温州公安机关正在鉴定之中。该份协议的内容是无效的，理由如下：该协议系非法转包合同，违反建筑法第二十八条、合同法第五十二条第五的规定；补充协议是前面挂靠合同的延续，因挂靠合同无效，所以不发生债权、债务转让的法律后果，债权、债务转让有效的前提是前面的债权、债务转让是合法有效的；被告从来没有发现这份补充协议，也没有挂靠到原告名下，被告也是一级资质的企业，与原告的资质是一样的，也没有必要挂靠到原告名下并给原告挂靠费；该份补充协议所涉及到的债权、债务转让，没有债权、债务转让的详细清单，被告根本就不知道第三人和原告之间的债权、债务关系，在没有审计和结算的前提下，作为专业的并且是一级的建筑公司，不可能会受让金建军的这项工程。所以，该份协议因为无效，不发生债权、债务转让的后果，第三人与原告的债务还是仍然由第三人个人来承担。第三人质证后没有异议。本院经审查后结合被告提供的证据2，对该证据不予认定；证据3，被告质证后对真实性、合法性不予认定，认为上面盖有的被告公司的印章系伪造，所涉及的还款金额是10000000元，但用途、去向不明，是否用于涉案的工程，原告没有提供证据。这样巨额的款项却没有任何的付款凭证，根据省高院关于审理民间借贷的指导意见第十条的规定，借款纠纷如果款项没有实际支付的凭证，则该借款未发生。该份还款协议书原告称是用于购买钢材，但是被告没有委托原告支付钢材款，在没有委托手续的情况下，即便原告支付钢材款项，也与被告无关。这笔款项是否已经还清，现在尚不清楚，从记载的还款期限来看，2011年就应该付款，2012年4月30日就应该付款完毕，目前是否已经付款完毕尚不清楚，据被告了解，业主方已经有近100000000元的工程款支付给原告，原告早已用工程款将该笔款项付清了。这个还款协议不是一个民间借贷的合同，其法律关系属于建筑法律关系，属于施工工程款的纠纷，根据省高院的指导意见第十五条的规定，形式上为借款纠纷，但实际上为其他法律关系纠纷的，应当按照其他法律关系来进行审理。由于该还款协议即便是真实的，也属于建筑工程款，应当根据本案工程款的结算情况来进行认定。第三人质证后没有异议。本院经审查后结合被告提供的证据2，对该证据不予认定；证据4，被告质证后对真实性不予认定，认为欠条上的公章同样属于伪造，450000元的凭证没有，而且是发生在两个公司之间，不可能去提取现金，完全可以转账或者是支票等形式，所以欠条上所涉及的450000元因没有付款凭证，根据省高院指导意见第十条的规定，该付款显然没有实际发生，不应当予以认定。该450000元即使是真实的，也从工程款当中已经扣回。第三人质证后认为与其没有关联。本院经审查后结合被告提供的证据2，对该证据不予认定；证据5，被告质证后对借款凭据及委托支付书、借款补充说明的真实性不予认定，认为上面被告的印章系伪造，上面约定的利息明显是高于法律规定，根据省高院指导意见第二十二条的规定，利息不能超过银行同期贷款利率的4倍，3000000元的组成有汇票和现金，其中现金1190000元没有付款凭证，该1119000元到底有无支付到目前为止证据不足。对收条形式上的真实性没有异议，对事实上究竟有无收到该款项不予认定。第三人质证后没有异议。本院经审查后结合被告提供的证据2，对借款借据及委托支付书、借款补充协议不予认定，对收条的真实性予以认定；证据6，被告质证后对民事调解书的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为该份调解书内容当中的第二项调解的金额实际上是由第三人个人支付，第三人只不过是借用原告的名义付款，而不是原告实际支付的款项。从调解书第二页的内容来看，是从第三人挂靠到原告名下的三个工程应收的工程款中支出的，这三个工程分别是瓯海大道三标段、瑞安市火车站江南大道、乐清市城市中心大道工程，是从这三个工程当中应收的工程款当中扣回的，第三人是借用原告账号打款给调解书确定的金华材料商。对银行回单没有异议，对2011年11月25日金额为3000000元的付款凭证的真实性有异议，认为该份付款凭证实际上没有履行，因为其他的款项全部是通过银行直接转账，3000000元不可能直接提取现金，没有对应的银行回单。第三人质证后没有异议。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据7，被告质证后对执行票据的真实性没有异议，对关联性有异议，认为与本案不具备关联性，不应当由被告承担。第三人质证后没有异议。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据8，被告质证后对执行通知书、执行票据、结算票据的真实性没有异议，对关联性有异议，认为与本案不具备关联性，不应当由被告承担。律师费发票的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，认为原告与被告之间没有约定涉及案件的律师费由被告来承担，因此原告要求被告承担律师费显然是没有合同依据和相应的法律依据。原告只提供律师费发票，没有提供法律服务合同，该律师费发票是否适用于这个案件或者与本案有关的案件无法确定，因为原告所在的浙江天和天律师事务所曾代理原告的多个案件，因此对于该150000元的律师费原告向被告主张没有任何依据。第三人质证后没有异议。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据9，被告质证后对形式上的真实性没有异议，对关联性、合法性均有异议，认为承兑汇票上记载的金额是10000000元，实际上与（2011）金婺商初字第1104号案件的调解书确定的是同一笔款项，原告故意提供了混淆的证据。需要说明的是，第三人挂靠在原告名下的工程有三个，第一个是本案的温州瓯海大道，第二个是温州瑞安的一个工程，第三个是温州乐清的一个工程，三个工程所需的钢材款全部都是向同一家单位购买的，购买的单位均是金华永丰金属公司，第三人将乐清工地与瑞安工地的钢材款拿到本案的瓯海大道工程上来进行结算，所以该10000000元并非是本案所涉钢材款，而是其他两个工程的钢材款，这在（2011）金婺商初字第1104号调解书中记载的很清楚，原告共向金华永丰公司支付的钢材款是26000000元，（2011）金婺商初字第1104号调解书确定的钢材款是13000000元，多出的13000000元不是涉案工程的钢材款，而是其他两个工程的钢材款。第三人质证后没有异议。本院经审查后认为，被告的异议理由成立，对该证据不予认定；证据10、11，被告质证后对真实性、合法性、关联性均有异议，认为这两份确认书明显是在本案第二次开庭之后为了打赢这场官司，原告叫杨旭暖后补的，被告联系杨旭暖以后其不敢来确认该两份确认书的真实性，对该两份确认书上杨旭暖的签字及确认书的内容因杨旭暖拒不与被告确认，所以其真实性无法确认。两份确认书上所涉及的3000000元及13000000元两笔钢材款如果是真实的，应当有钢材的购销合同、供货单等相关的证据予以证实，而不能仅凭杨旭暖的一个签字就确认该两笔钢材款的实际金额。第三人质证后没有异议。本院经审查后认为，被告的异议理由成立，对该二组证据不予认定；证据12，被告质证后对两份判决书的真实性、合法性没有异议，但认为从判决书所确定的双方当事人来看，材料商是温州双星五金建材公司，与本案不具有关联性。对确认书的真实性、合法性、关联性均有异议，明显是在本案第二次开庭之后为了打赢这场官司，原告叫杨旭暖后补的，被告联系杨旭暖以后其不敢来确认该二份确认书的真实性，对该确认书上杨旭暖的签字及确认书的内容因杨旭暖拒不与被告公司确认，所以其真实性无法确认。第三人质证后没有异议。本院经审查后认为，被告的异议理由成立，对两份判决书的真实性予以认定，对确认书不予认定；证据13，被告质证后认为律师委托代理合同与付款凭证是不一致的，该代理合同是极不规范的委托代理合同，原告提交的代理合同仅是一页纸，涉及的当事人与律师之间的权利、义务全部没有，是严重不规范的律师代理合同。并且，该份合同签订的时间是2012年8月31日，而付款的时间是5个月之后，即2013年1月11日，被告了解到原告的代理人是原告公司的常年法律顾问，150000元的代理费是否是该案件的代理费，从时间上看明显是不一致的，原告公司一年有多个案件，并不只有这一个案件，律师费要求被告承担没有法律依据，一个案件是否请律师并不是必须的，所以律师费都是谁请谁承担，该项请求没有法律依据，事实上也对不起来。第三人质证后没有异议。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据14，被告质证后认为被告并不知道杨旭暖出具这样一个情况说明，而且被告使用的就只有在工商局备案的印章，没有其他印章，杨旭暖出具这样的情况说明显然是为自己开脱责任，情况说明反映的事实完全属于颠倒黑白，正因为这样，被告找杨旭暖予以核实时，杨旭暖拒不予以接受，电话均拒接。第三人质证后没有异议。本院经审查后认为，被告的异议理由成立，对该证据不予认定；证据15，被告质证后认为从中可以反映出到2013年12月为止，原告还陆续收取业主方的工程款，这是非常明确的事实，这说明该工程还没有转让给被告，如果已经转让给被告了，或者说被告是实际施工人，那么应当是在三方的转让书签了以后，业主方的工程款应当支付给被告，而不是支付给原告。同时也反映了原告已经收到工程款1.6亿多，这还仅仅是总额80%的进度款，还有业主方的20%还没有收到。经被告向业主方了解，该项工程现在已经完成的工程量是180000000元，加上增加工程的联系单，总额达到220000000元，原告到目前为止是否收到160000000元需要通过审计才能确定，160000000元是原告自己报的，具体数字只有通过审计才能予以核实。第三人质证后没有异议。本院经审查后认为，由于该组证据均系复印件，且未经案外人核实，故不予认定；证据16，被告质证后认为原告自称是支出了150000000元，是否已经实际支出150000000元，同样需要通过审计才能予以确定，而不能单凭原告说说就予以确定。本案已收取的工程款与已支出的工程款只有通过审计以后才能予以确定余额是正数还是负数，类似的挂靠合同纠纷温州中院、杭州中院、宁波中院被告代理人都有判决书，最终都是通过审计来确定最终金额的。第三人质证后没有异议。本院经审查后认为，由于该组证据均系复印件，且未经案外人核实，故不予认定；证据17、18，被告质证后认为与本案不具有关联性。第三人质证后没有异议。本院经审查后对该二组证据的真实性予以认定；证据19、20、21，被告质证后认为，该证据不是在三次开庭以后新产生的证据，也不是民事诉讼法规定的新的证据，由于原告在上次庭审结束以后没有申请延期举证，所以根据民事诉讼举证规则，被告方对原告提交的三组证据不予质证。如果法院最终认为该组证据未过举证期，对证据19的形式真实性没有异议，对证明目的有异议，认为原告证明的第一项内容是：涉案工程系被告的代表工程，这在公证书上是反映不出来的，至于涉案工程是否是被告施工的，依据只有两个：一个是根据中标通知书来确定中标单位，另一个是根据施工合同来确定，根据四次开庭，庭审调查已经表明无论是中标通知书还是施工合同，都指明涉案工程是原告施工的。原告证明的第二项内容是：蒋文伟系被告技术中心主要成员，这在公证书上是反映不出来的，也没有相关的其他证据，原告仅仅是从网络上打印出来的，依据显然不足。判断蒋文伟是否是被告的员工，依据也是两个：一个是蒋文伟是否在被告公司名下缴纳社保，第二个是被告公司有无为蒋文伟支付工资，到目前为止，没有任何证据显示蒋文伟系被告公司的员工。对证据20的真实性、合法性、关联性均有异议，认为这些报销单没有被告公司的盖章，也没有被告公司法定代表人及财务人员的签字，并且这些领款凭证上面的费用是否与涉案工程有关没有其他证据相印证，所以该证据与本案无关。对证据21，由于系复印件，不予质证。第三人质证后对该三组证据均没有异议。本院经审查后认为，证据19系公证机关依法作出，故对其真实性予以认定；证据20，被告的异议理由成立，对该证据不予认定；证据21，结合被告在庭审中的自认，对真实性予以认定。
被告提供的证据1，原告、第三人质证后对真实性没有异议，对关联性有异议，认为该份证据的性质是一份接受案件回执单，仅仅是一份公安机关的受理回执，而不是已经立案的立案告知书，对于举报受理这样一个程序，公安机关是不设门槛的。回执的报案内容是“报案人汪一新称浙江旭新建设集团有限公司的公章被人假冒伪造”，但本案诉争的公章是浙江旭新建设有限公司，二者没有关联性。公安机关侦办刑事案件的程序如果需要立案，正常情况之下不会超过一个星期，但本案报案至今已经超过一个月。但凡一般的经营性公司，使用两个公章的情况非常普遍，包括原告在内，因此，即便如被告所述已经委托鉴定，也不代表本案使用的公章非被告公司的公章。本院经审查后对该证据的真实性予以认定；证据2，原告质证后对真实性、合法性、关联性均有异议，认为在鉴定之前以及鉴定过程中原告从未收到过被告应当提交的备案检材并就该备案检材发表质证意见，因此原告既无法判断鉴定过程当中检材的真实性，也没有机会肉眼识别证据中的印章与被告备案章是否一致。原告提交的证据表明被告实际使用两枚公章的行为，因此即便排除了与备案章的同一性，也不能排除原告证据中的印章系被告实际使用的印章，因此原告今天也将向法庭提交鉴定申请。第三人质证后同意原告的质证意见，关于关联性补充一点，认为鉴定意见书只能证明与工商备案的印章不一致，不能证明印章系伪造。原告提供的证据中盖有印章处均有被告公司大股东杨旭暖的签字，无论公司印章是否备案，均不能否认该行为系公司行为的证明效力。本院经审查后认为，该鉴定系本院根据被告的申请作出，鉴定程序合法，故对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定。
本院经审理，认定事实如下：
一、2009年10月，原告浙江奔腾建设工程有限公司与温州市瓯海大道工程建设指挥部签订《温州市瓯海大道工程西段快速路工程三标段合同书》1份，约定该指挥部将位于温州市瓯海大道工程西段快速路工程三标段发包给原告施工，合同约定了双方的权利、义务。2010年4月15日，原告与第三人金建军签订《施工协议书》1份，约定原告将温州市瓯海大道工程西段快速路工程三标段工程承包给第人三施工。该协议书约定承包价格为：原告中标总价162565193元，扣除原告提取审计总价的2%作为管理费后的价款为第三人的承包金额。同时，该协议书还约定了双方的其他权利和义务。
二、原告认为，2011年10月24日，原告、第三人及被告的前身浙江旭新建设有限公司签订了1份《补充协议》，约定第三人将原告与第三人于2010年4月15日签订的《施工协议书》中约定的第三人的责任和义务由浙江旭新建设有限公司履行承担，该补充协议加盖了“浙江旭新建设有限公司”的公章。同时，原告向被告据以主张权利的主要依据还有2011年9月15日由“浙江旭新建设有限公司”出具的《借款凭据及委托支付书》、《借款补充说明》、2011年10月23日由原告与“浙江旭新建设有限公司”签订的《还款协议》、2011年10月27日由“浙江旭新建设有限公司”出具的《欠条》，上述证据材料中均加盖了“浙江旭新建设有限公司”的公章。庭审中，被告对原告提供的证据材料中2011年9月15日的《借款补充说明》、2011年9月15日的《借款凭据及委托支付书》、2011年10月24日的《补充协议》、2011年10月23日的《还款协议》、2011年10月27日的《欠条》上“浙江旭新建设有限公司”印章与备案中印章的同一性申请鉴定，本院予以准许并委托杭州明皓司法鉴定所进行鉴定。2014年7月3日，杭州明皓司法鉴定所作出杭州明皓（2014）文鉴字第127号司法鉴定意见，鉴定意见为：2011年9月15日《借款补充说明》、2011年9月15日《借款凭据及委托支付书》、2011年10月24日《补充协议》、2011年10月23日《还款协议》、2011年10月27日《欠条》上共六处“浙江旭新建设有限公司”印章印文，与样本1-3中“浙江旭新建设有限公司”印章印文，不是同一枚印章盖印形成；与样本4中“浙江旭新建设有限公司”印章印文，不是同一枚印章加盖形成。审理中，原告对2011年9月15日的《借款补充说明》、2011年9月15日的《借款凭据及委托支付书》、2011年10月24日的《补充协议》、2011年10月23日的《还款协议》、2011年10月27日的《欠条》上“浙江旭新建设有限公司”印章与施工补充协议及建设工程施工合同（示范文本）等备案资料当中“浙江旭新建设有限公司”印章的同一性申请鉴定，本院予以准许，但在限定期限内原告未交纳鉴定费用，按放弃鉴定处理。
三、庭审中，被告向本院提出申请，要求本院向涉案工程建设单位温州市城市基础设施建设投资有限公司调取建设单位向原告已支付的工程款和尚欠的工程款情况。本院向该公司发函，要求核实确认相关款项，但该公司至今未作答复。
本院认为：原告浙江奔腾建设工程有限公司向被告浙江旭新建设集团有限公司主张权利的依据系2010年4月15日由原告、第三人及“浙江旭新建设有限公司”签订的《施工协议书》、2011年9月15日由“浙江旭新建设有限公司”出具的《借款凭据及委托支付书》、《借款补充说明》、2011年10月23日由原告与“浙江旭新建设有限公司”签订的《还款协议》、2011年10月27日由“浙江旭新建设有限公司”出具的《欠条》，上述证据材料经杭州明皓司法鉴定所鉴定，其中加盖的“浙江旭新建设有限公司”印章与被告的前身即浙江旭新建设有限公司备案的公章均不一致，原告未提供有效证据证明上述证据材料中加盖的“浙江旭新建设有限公司”公章确系浙江旭新建设有限公司正常使用的公章。同时，原告亦未举证证明被告应予承担所谓挂靠责任的其他事由，故应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告浙江奔腾建设工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费196080元（原告预交260842元），保全申请费5000元，合计201080元，由原告浙江奔腾建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费196080元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理［开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68］。
审 判 长 吴贤祥
人民陪审员 戚利达
人民陪审员 张荣华
二〇一五年一月十六日
书 记 员 陈水英