内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民再终字第5号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）田彩凤，女，1965年3月3日出生，汉族，农民，现住内蒙古巴彦淖尔市临河区。
委托代理人李国柱，内蒙古齐心法律咨询服务有限公司法律工作者。
被申请人（一审被告、二审上诉人）孙志礼，男，1952年11月19日出生，汉族，农民，现住内蒙古巴彦淖尔市临河区。
再审申请人田彩凤因与被申请人孙志礼生命权、健康权身体权纠纷一案，杭锦后旗人民法院于2013年8月14日作出（2013）杭民初字第105号民事判决，田彩凤、孙志礼不服，均向本院提起上诉，本院于2013年12月12日作出（2013）巴民一终字第291号民事判决。田彩凤不服，向本院申请再审，本院于2014年12月3日作出（2014）巴民申字第33号民事裁定，本案由本院再审。本院于2015年3月24日依法组成合议庭，并于2016年1月25日公开开庭审理了此案。申请再审人田彩凤及其委托代理人李国柱，被申请人孙志礼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杭锦后旗人民法院一审认定的事实及判决，2012年11月2日上午，田彩凤与孙志礼因土地地界发生纠纷，期间双方发生口角，田彩风将孙志礼抓伤，后孙志礼拿锹与田彩凤发生争执，在双方撕扯过程中，致使田彩凤的脚被铁锹致伤。事发后，田彩凤向杭锦后旗公安局头道桥派出所报案，并被送到杭锦后旗医院住院治疗31天，支出医疗费10939.66元。入院后经医院诊断为：左足外伤、左足背动脉断裂、左腓（fei）骨神经断裂、左胫（jing）前肌腱断裂左足第2、3、4趾伸肌腱断裂、左足第5趾伸肌腱不全断裂、左足第2、3跖（zhi）骨骨折。后经杭锦后旗公安局鉴定为：构成轻伤。巴彦淖尔市中医院司法鉴定所鉴定为十级伤残。为此，田彩凤诉至本院，要求孙志礼赔偿医疗费10939.66元、残疾赔偿金15222元、误工费2259.9元、护理费2259.9元、交通费361.3元、鉴定费1400元、住院伙食补助费1240元、精神损害抚慰金3000元、出院后至定残前一日误工费9039.6元，以上损失共计45722.36元。另查，在田彩凤住院治疗期间，由其弟弟田××护理，其弟弟为农业家庭户口，职业为农民。
杭锦后旗人民法院一审认为，本次纠纷的发生首先是田彩凤动手抓伤了孙志礼的脸及眼睛，随后孙志礼用锹（qiao）与田彩凤发生撕扯、打斗，最终导致田彩凤的左脚受伤。本案唯一在场证人王××也未能充分证实田彩凤左脚受伤是孙志礼用铁锹致伤。故田彩凤对其左脚受伤负主要责任。孙志礼对损害结果的发生存在过错，承担次要责任。田彩凤受伤支出的医疗费应以发生纠纷治疗时，医疗机构出具的正式票据为准，金额合计为10939.66元；误工损失应当参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算为9112.5元（72.9元／天×125天）；田彩凤的伤情无医疗机构出具的明确意见，护理人员原则为1人，因其弟弟田××为农民，护理费为2259.9元（72.9元／天×31天）；住院伙食补助费参照自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准计算为1240元（40元×31天）；交通费的计算应与就医地点、时间、人数、次数相符合，酌定为249.3元；田彩凤鉴定伤残程度支出鉴定费800元；田彩凤的损伤构成十级伤残，残疾赔偿金为15222元（7611元×20年×10%），对身体残疾造成精神损害的抚慰金酌定为3000元。原告田彩凤损失合计42823.36元。孙志礼以并未致伤田彩凤为由拒绝赔偿的辩解理由，于法无据，不予采信。因鉴定人经人民法院通知未到庭，结合本院调取的其他相关证据，及《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）十级14条“身体各部位骨折愈合后无功能障碍”之规定，故孙志礼要求田彩凤赔偿因重新鉴定花费的误工费、交通费、鉴定费、伙食补助费等各项损失共计3986.1元及主张田彩凤的损伤未达到伤残等级的诉讼请求，不予支持。原告的诉讼请求，部分合理，合理的部分，予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，判决：一、孙志礼于本判决生效后五日内赔偿田彩凤医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金各项损失合计17129.34元。二、驳回田彩凤的其余诉讼请求。本案诉讼费943元，因适用简易程序审理减半收取472元，由田彩凤负担295元，孙志礼负担177元。
田彩凤不服上述判决，向本院提出上诉称，双方发生纠纷的原因是孙志礼耕了上诉人的地堰子而发生的，原审片面认定先由上诉人抓伤孙志礼，与事实不符，孙志礼应承担主要责任。一审认定事实不清，责任划分不当。请求依法改判。
孙志礼不服上述判决，向本院提出上诉称，巴彦淖尔市中医院司法鉴定所鉴定田彩凤的伤情为十级伤残有失公正。经申请重新委托内蒙古中泽司法鉴定中心鉴定，田彩凤左足未构成伤残等级。一审在内蒙古中泽司法鉴定中心鉴定人员缺席的情况下开庭，并以鉴定人员未到庭为由，对鉴定结论不作认证，对重新鉴定支出的费用不作处理，违反了法律规定的程序。请求撤销原判第一项，依法改判。
本院二审查明，田彩凤与孙志礼发生纠纷时在场人王××向公安机关陈述：“2012年11月2日，我当时在田彩凤和孙志礼中间站着，孙志礼手里拿着锹，当时锹头面对着田彩凤，锹把打在我的腿上，锹头打在田彩凤身上。肯定锹头是打在田彩凤身上，具体什么部位我不知道”。另查明，2013年4月，孙志礼申请对田彩凤伤残等级进行重新鉴定。2013年5月，内蒙古中泽司法鉴定中心出具（2013）临鉴字第137号鉴定意见书，鉴定意见：依据2012年11月2日、2013年5月16日左足正斜位X片，被鉴定人左足损伤未达到伤残等级。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案田彩凤与孙志礼发生争执后，孙志礼持铁锹致田彩凤脚部受伤，其对损害的发生有过错，应承担主要过错责任，即80%的赔偿责任。田彩凤对损害的发生也有过错，应减轻孙志礼的赔偿责任。内蒙古中泽司法鉴定中心出具的鉴定意见程序合法，依据充分，应予采信。巴彦淖尔市中医院司法鉴定所出具的鉴定意见依据不足，不予采信。原审依据巴彦淖尔市中医院司法鉴定所出具的鉴定意见，认定田彩凤构成十级伤残有误。综上，原判认定事实及适用法律有误。上诉人田彩凤及上诉人孙志礼的部分上诉理由成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销杭锦后旗人民法院（2013）杭民初字第105号民事判决；二、孙志礼于本判决生效后5日内赔偿田彩凤医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费，合计16948.76元的80%，即13559元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费1105元，由田彩凤承担645元，由孙志礼承担460元。鉴定费2300元，由田彩凤承担。
上述判决生效后，田彩凤不服，向本院申请再审称：1、二审判决以内蒙古中泽司法鉴定中心出具的（2013）临鉴字第137号法医临床鉴定为定案依据错误；2、上述法医临床鉴定是参照GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定作出，该规定不能作为本案鉴定的法律依据，本案的鉴定应以《道路交通事故受伤人员伤残评定》作为法律依据作出；3、上述法医临床鉴定的作出机构在法院通知其出庭作证的情况下，未出庭作证，故该鉴定不能作为定案依据。
本院再审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，在再审期间，经田彩凤申请，本院委托天津市津实司法鉴定中心对田彩凤的伤残等级进行鉴定，该司法鉴定中心于2015年12月25日出具了津实（2015）法临鉴字第493号司法鉴定意见书，鉴定意见为：田彩凤外伤致左足第2、3跖骨骨折，为十级伤残；田彩凤为此次鉴定支出鉴定费1500元、交通费295.6元。双方当事人对此均无异议。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的损失。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案中，由于孙志礼的侵权行为致田彩凤的身体受到损害并经天津市津实司法鉴定中心鉴定，田彩凤外伤致左足第2、3跖骨骨折，为十级伤残。对此，孙志礼应承担相应的赔偿责任；《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。由于田彩凤对其损伤的造成亦有过错，故应减轻孙志礼的赔偿责任。田彩凤因伤受到的损失：1、医疗费损失：10939.66元；2、误工费损失72.9元×125天=9112.5元；3、陪护费损失应72.9元×31天=2259.9元；4、住院伙食补助费损失40元×31天=1240元；5、交通费损失544.9元；6、残疾赔偿金损失7611元×20年×10%=15222元；共计39318.96元由孙志礼承担60%的赔偿责任即23591.38元为宜；本案所涉纠纷发生后，孙志礼将田彩凤的身体致残，导致田彩凤的劳动能力部分受限，田彩凤今后的生活和健康亦受到一定影响，势必给田彩凤的精神造成伴随终身的遗憾和伤害，对此，孙志礼应给予抚慰和赔偿。本案中田彩凤请求的精神损害抚慰金损失为3000元，但因田彩凤对其损伤的造成亦有过错，故该项损失应认定为1000元。综上，一、二审判决认定事实有误，适用法律需作调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十六条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条之规定，判如下：
一、撤销本院（2013）巴民一终字第291号民事判决及杭锦后旗人民法院（2013）杭民初字第105号民事判决；
二、孙志礼赔偿田彩凤医疗费10939.66元、误工费9112.5元、陪护费2259.9元、住院伙食补助费1240元、交通费544.9元、残疾赔偿金损失15222元，共计39318.96元的60%即23591.38元，精神损害抚慰金1000元，上述赔偿共计24591.38元；
三、驳回田彩凤的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费1105元，由孙志礼负担663元，由田彩凤负担442元；鉴定费2900元，由孙志礼负担1740元，由田彩凤负担1160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 百 灵
审 判 员 温晋泉
代理审判员 郭军伟
二〇一六年二月十七日
书 记 员 范晓曼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。