河南省南阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）豫13民终5605号上诉人（原审原告）：毕晓旬，男，汉族，1983年12月12出生，住南阳市。委托诉讼代理人：常征，河南博音律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省新闻出版广电局。住所地郑州市农业路3号法定代表人：朱夏炎，任该局局长。组织机构代码005184654委托诉讼代理人：徐冉，男，回族，1977年2月24日生，河南省新闻出版广电局副处级助理调研员，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：周鸿，河南有道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省南阳中波转播台。法定代表人：贾正武，任该台台长。住所地河南省南阳市卧龙区卧龙路***号。统一社会信用代码12410000353432714U委托诉讼代理人：周鸿，河南有道律师事务所律师。上诉人毕晓旬与被上诉人河南省新闻出版广电局（以下简称省广电局）、河南省新闻出版广电局南阳中波转播台（以下简称南阳中波台）劳动争议纠纷一案，不服卧龙区人民法院（2016）豫1303民初3568号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年12月21日受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人毕晓旬的委托代理人常征，被上诉人河南省新闻出版广电局的委托代理人徐冉、周鸿，被上诉人南阳中波台的委托代理人周鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毕晓旬上诉请求：l、请求撤销南阳市卧龙区人民法院(2016)豫1303民初3568号民事判决书。2、依法改判与上诉人签订无固定期限《河南省事业单位聘用合同》。3、依法改判支付上诉人未在法定时限内安排上岗生活费8740元。4、依法改判支持上诉人违法约定试用期赔偿金13110元。5、依法改判支付上诉人2013年3月至8月未足额发放工资加付赔偿金13110元。6、依法改判支付上诉人未依法签订无固定期限劳动聘用合同双倍工资差额计算至实际签订之日。事实与理由：一、一审法院认定本案双方发生的争议是安置争议，没有法律依据。一审法院认为，《退役士兵安置餐例》属于行政法范畴，安置属于行政法调整。退役安置包括安置方与被安置方，包括安置工作主管部门、退役士兵、接收安置退役士兵的单位三方主体，其中安置工作主管部门是安置方，退役士兵与接收安置退役士兵的单位是被安置方，法律地位是平等的，只不过退役士兵是被安置人、接收安置退役士兵的单位是接收人。双方基于安置王管部门的安置形成平等的接收与被接收关系而不是安置与被安置的关系。一审法院将上诉人与被上诉人之间的争议认定为安置争议显然错误。二、一审法院认为上诉人与被上诉人之间不是《中华人民共和国劳动法》第17条规定的在“平等自愿、协商一致”基础上建立的劳动关系，不符合人民法院受理劳动争议案件的条件错误。本案上诉人2012年10月被分配至被上诉人处工作，被上诉人接受了上诉人的档案，并与2013年3月安排上岗，双方已经形成了事实劳动关系。三、一审法院认定上诉人提交的材料不能证明无固定期限《河南省事业单位聘用合同》存在的概念和说法，要求签订无固定期限《河南省事业单位聘用合同》是履行不能，二被上诉人不是能履行而不履行错误。2014年河南省《退役士兵安置条例》实施办法等相关法律规定，承担安排退役士兵工作任务的单位应当按时完成所在地政府下达的安排退役士兵工作任务，在退役士兵安置工作主管部门开出介绍信1个月内安排退役士兵上岗，并与退役士兵依法签订期限不少于5年的劳动合同或者聘用合同；对服现役10年以上的退役士兵，应当签订无固定限期劳动合同或者聘用合同。虽然原人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》、《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》没有无固定期限聘用合同的表述，但其中明确规定可以签订至退休的聘用合同。同时，根据《河南省退役士兵安置条例》实施办法的规定，并不能否认无固定期限聘用合同的存在。四、本案是发回重审案件，在庭审当中应当以上诉人原诉讼请求进行审理，原审诉讼请求变更为主张5个月生活费8740元，一审法院应以此进行审理并判决。五、上诉人请求支付违法约定试用期赔偿金13110元具有法律依据。本案中，上诉人2013年3月到被上诉人处工作后，被上诉人对上诉人执行了6个月的试用期，并于2013年11月才补发了试用期间的工资，违反了不适用试用期的规定。六、《劳动合同法》第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的。一审法院在认定被上诉人拖欠上诉人工资的情况下，判决被上诉人按照50%支付上诉人赔偿金不符合法律规定，上诉人主张按照100%支付具有法律依据，一审法院裁决50%支付系滥用自由裁量权。七、上诉人请求支付未依法签订无固定期限聘用合同双倍工资差额计算至实际签订之日具有法律依据，一审法院基于安置争议的错误认为，拒不处理该项请求没有依据。《劳动合同法》第八十二条第二款规定用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。所以，上诉人请求被上诉人支付未依法签订无固定期限聘用合同双倍工资差额计算至实际签订之日，符合法律精神，应当予以支持。二被上诉人辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。毕晓旬向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告与原告签订无固定期限《河南省事业单位聘用合同》。2、依法判令二被告向原告支付未在法定时限内安排上岗生活费8740元。3、依法判令二被告向原告支付违法约定试用期赔偿金13110元。4、依法判令二被告补发2013年3月至8月未足额发放工资4302元。5、依法判令二被告向原告支付未依法签订无固定期限聘用合同双倍工资差额，计算至实际签订之日；6、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：1999年12月1日，原告毕晓旬从镇平县应征入伍，2007年被授予上士军衔，2012年6月退役，由中国人民解放军61623部队批准作转业安置。2012年10月8日，经南阳市人民政府安置主管部门开具《南阳市复员退伍军人安置办公室退役士兵安置介绍信》（编号956），将原告分配至被告南阳中波台处工作。2012年原告毕晓旬填写《2012年度南阳市中心城区退役士兵双向选择审批表》，该审批表上加盖了被告南阳中波台公章。2013年3月5日，被告河南省新闻出版广电局下发《关于为毕晓旬同志办理公司聘用手续的通知》，其内容为，河南广电发射塔管理有限公司：经研究，同意毕晓旬同志到无线台管理中心下属淅川中波台工作，请予办理公司聘用相关手续。此通知2013年3月5日。2013年3月11日，被告河南省新闻出版广电局下属单位河南省无线电台管理中心、河南广电发射塔管理有限公司与原告毕晓旬签订委托协议，并把原告安排至河南省新闻出版广电局淅川中波台工作，2014年5月，被告河南省新闻出版广电局将原告调至被告南阳中波台处工作，2015年4月29日，河南省新闻出版广电局无线电台管理中心向南阳中波台下发通知，终止与毕晓旬的劳动人事关系。期间，二被告一直未与原告签订正式事业单位聘用合同或劳动合同。之后，原告对二被告一直未与其签订事业单位聘用合同不服，作为申请人向南阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求“1、依法裁定二被申请人与申请人签订无固定期限《河南省事业单位聘用合同》，2、依法裁定二被申请人向申请人支付未在法定期限安排上岗生活费6992元，3、依法裁定被申请人向申请人支付违法约定试用期赔偿金13110元，4、依法裁定被申请人向申请人补发2013年3月至8月未足额发放的工资4302元，5、依法裁定被申请人向申请人支付未依法签订无固定期限聘用合同双倍工资差额52092元。”南阳市劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月15日作出宛劳仲案字[2014]第147号仲裁裁决书，裁决内容为：“一、本裁决书生效十五日之内第一被申请人河南省新闻出版广电局向申请人一次性支付17496元。二、驳回申请人的其他申请请求。”裁决作出后，原告不服南阳市劳动人事争议仲裁委员会劳仲案字[2014]第147号仲裁裁决书向本院提起诉讼。2015年2月25日，南阳中波转播台就签订劳动合同事宜再次与原告沟通，希望与原告签订劳动合同，原告要求签订无固定期限《河南省事业单位聘用合同》，明确表示不与单位签订劳动合同。另查明，河南省新闻出版广电局淅川中波台及被告南阳中波台、均为被告河南省新闻出版广电局下属二级事业单位，至今未实行全员劳动合同制。原告毕晓旬2013年3月由河南省新闻出版广电局派遣至河南省新闻出版广电局淅川中波台工作，2013年11月打卡补发2013年3月至10月基本工资8570元，其中2013年3月至2013年8月月工资为1485元，另每月现金发放绩效工资576元，2013年9月后的月工资为2185元，2013年3月至2014年3月期间的月平均工资为2499元。一审法院认为，《中华人民共和国兵役法》第六十一条第二款规定，士官退出现役，服现役满十二年的，由安置地的县级以上地方人民政府安排工作；待安排工作期间由当地人民政府按照国家有关规定发给生活补助费；本人自愿选择自主就业的，依照本法第六十条第一款至第四款的规定办理。即士官安置就业采取自谋职业和安置工作两种形式。如果退役士官不选择自主就业，且服现役满十二年的，则由安置地的县级以上地方人民政府安排工作。这种安置属于指令性安置，是通过国家的指令性安置计划进行落实或实现的，相对于不选择自主就业、且服现役满十二年的士官，则是权利，其享有的是由国家赋予安排工作的权利；相对接收安置退役士官的部门来说则是义务，是一项政治任务。本案中，原告毕晓旬于2012年6月退役后，由中国人民解放军61623部队批准作转业安置，原告毕晓旬填写《2012年度南阳市中心城区退役士兵双向选择审批表》，尽管南阳中波转播台是河南省广电局的下属单位，没有独立人事权，且毕晓旬双向选择表（编号：SX025）没有省广电局签章，但该审批表上加盖了被告南阳中波台的公章。对印章的管理属于河南省广电局和其下属单位南阳中波转播台的内部事务，被告南阳中波转播台在原告毕晓旬填写的《2012年度南阳市中心城区退役士兵双向选择审批表》加盖公章，是代表二被告的行为，可视为其对原告毕晓旬双向选择的确认，南阳市人民政府安置主管部门于2012年10月8日，据此开具《南阳市复员退伍军人安置办公室退役士兵安置介绍信》（编号956）将原告分配至被告南阳中波台处工作。故二被告有关其与原告之间不是安置关系的辩称本院不予采信，对原告毕晓旬主张的其与二被告之间是安置关系的诉称本院予以支持。《退役士兵安置条例》属于行政法范畴，于2011年10月29日由中华人民共和国国务院、中华人民共和国中央军事委员会令第608号发布。该《条例》分总则、移交和接收、安置、保险关系的接续、法律责任、附则5章53条，自2011年11月1日起施行。劳动法则属于社会法范畴。故此，安置单位与退役士兵就工作安置而产生的法律关系是安置与被安置的关系，属于行政法调整的范畴，不是《中华人民共和国劳动法》第17条规定的在“平等自愿、协商一致”基础上建立的劳动关系，双方发生的争议是安置争议，不是《中华人民共和国劳动法》调整的劳动争议。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定和《最高人民法院对安徽省高级人民法院关于李向阳等十人与亳州市烟草专卖局劳动争议纠纷一案的请示的复函》的意见，经南阳市人民政府退役安置主管部门依安置计划，给原告开具介绍信到被告南阳中波台处工作，原告毕晓旬与被告南阳中波台、省广电局之间的安置争议，不符合人民法院受理劳动争议案件的条件。关于原告坚持要求与二被告签订无固定期限《河南省事业单位聘用合同》等诉请，根据国务院2011年《退役士兵安置条例》、国务院办公厅中央军委《关于深入贯彻扎实做好退役士兵安置工作意见的通知》国办发〔2013〕78号、2014年河南省《退役士兵安置条例》实施办法等相关法律规定，承担安排退役士兵工作任务的单位应当按时完成所在地政府下达的安排退役士兵工作任务，在退役士兵安置工作主管部门开出介绍信1个月内安排退役士兵上岗，并与退役士兵依法签订期限不少于5年的劳动合同或者聘用合同;对服现役10年以上的退役士兵，应当签订无固定限期劳动合同或者聘用合同，对被告省广电局辩称其不能和原告签订《河南省事业单位聘用合同》的有关辩称，本院予以采信。且被告方曾与原告协商要求与其签订无固定期限劳动合同事宜，因此，对于原告请求与二被告签订无固定期限《河南省事业单位聘用合同》的诉讼请求，以及要求判令二被告支付未依法签订无固定期限聘用合同双倍工资差额、计算至实际签订之日的诉讼请求，本院均不予处理。由于原被告双方当事人之间存在事实劳动关系，原告与被告就原告在被告单位工作期间的其他工资及保险福利待遇问题发生的争议，本院予以审理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，对原告主张的被告支付未在法定时限内安排上岗生活补贴6992元的问题，《退役士兵安置条例》第三十八条规定：“非因退役士兵本人原因，接收单位未按照规定安排退役士兵上岗的，应当从所在地人民政府退役士兵安置工作主管部门开出介绍信的当月起，按照不低于本单位同等条件人员平均工资80%的标准逐月发给退役士兵生活费至其上岗为止。”2012年10月8日，经南阳市人民政府安置主管部门开具安置介绍信，被告于2013年3月接收并安排原告到下属淅川中波台工作，未在安置部门开出介绍信一个月内安排退役士兵上岗，按照被告为其发放的月工资标准的80%，原告主张自2012年10月至2013年2月生活费为8740元，本次庭审中，经当庭释明，上次开庭原告变更请求6992元为8740元，原告毕晓旬代理人刘超仍明确表示本案原告还继续按照6992元主张，本院予以支持；被告辩称的有关内容，本院不予采信。关于二被告是否应当向原告补发2013年3月至8月未足额发放工资4302元并加付未足额发放工资赔偿金13110元的诉讼请求。原告上班前6个月工资为1468元，六个月后的工资待遇为2185元。《劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。第八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。原告请求二被告补发2013年3月至8月未足额发放工资4302元并符合法律规定，加付未足额发放工资赔偿金按应付金额百分之五十计付为6555元本院予以支持。关于原告主张二被告是否应当向原告支付违法约定试用期赔偿金的诉讼请求。诉讼中原告称被告对其违法适用了试用期，对此被告予以否认，原告也未提供证据证实，原告所称其上班前六个月未足额发放工资，对此本院已支持了原告要求补发2013年3月至8月未足额发放工资并加付未足额发放工资赔偿金的诉讼请求。故对原告该诉讼请求本院不予支持。判决：一、自本判决生效后十日内，由被告河南省新闻出版广电局向原告毕晓旬支付未及时安排上岗工作生活费6992元。二、自本判决生效后十日内，由被告河南省新闻出版广电局向原告毕晓旬补发2013年3月至8月未足额发放工资4302元并加付未足额发放工资赔偿金6555元。三、驳回原告毕晓旬的其他诉讼请求。诉讼费10元，由被告河南省新闻出版广电局承担。本院二审期间各方当事人均无新证据提交。查明的事实与原审一致。本院认为：依据《中华人民共和国兵役法》、国务院《退役士兵安置条例》的规定，安置单位与退役士兵就工作安置而产生的法律关系是安置与被安置的关系，属于行政行为，不是《中华人民共和国劳动法》第17条规定的在“平等自愿、协商一致”基础上建立的劳动关系，双方为安置发生的争议，不是《中华人民共和国劳动法》调整的劳动争议范畴。毕晓旬经南阳市人民政府退役安置主管部门依照安置计划，开具介绍信到南阳中波台处工作，上诉人毕晓旬与被上诉人南阳中波台、省广电局之间系安置争议，不符合人民法院受理劳动争议案件的条件。且国家机关、事业单位系履行社会管理和公益事业的非经营单位，其聘用工勤人员应按有关程序进行，应有专项的经费保障，其用工具有特殊性，与企业劳动用工市场化有着本质的区别。本案中河南省新闻出版广电局系依法成立的国家行政机关，河南省南阳中波转播台系事业法人单位，故毕晓旬与河南省新闻出版广电局、河南省南阳中波转播台之间的争议不属于劳动法、劳动合同法调整的范围。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销卧龙区人民法院（2016）豫1303民初3568号民事判决；二、驳回毕晓旬的起诉。一审案件受理费10元退还毕晓旬。上诉人毕晓旬预交的二审案件受理费10元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  张红彦审 判 员  李郧钦代理审判员  刘 涛二〇一七年二月二十日书 记 员  牛志烨