福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽01民终3345号上诉人（原审被告）：福建仁文建设有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区梅亭路50号24#楼一层，统一社会信用代码91350000749072508M。法定代表人：李雄虎，董事长。委托诉讼代理人：谢思洁，公司职员。委托诉讼代理人：廖贵辉，公司职员。被上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司福州分行，住所地福建省福州市鼓楼区湖东路222号，统一社会信用代码91350000685068285B。负责人：黄奕生，行长。委托诉讼代理人：兰润芳，上海锦天城（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李倩倩，上海锦天城（福州）律师事务所律师。原审被告：叶斌，男，1987年8月11日出生，汉族，住福建省闽清县。原审被告：陈美云，女，1984年12月6日出生，汉族，住福建省闽侯县。上诉人福建仁文建设有限公司（以下简称仁文公司）因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司福州分行（以下简称浦发银行福州分行）金融借款合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初3758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。仁文公司上诉请求：1.请求二审法院改判或中止审理或发回与商品房买卖合同纠纷案（2017）闽0102民初8183号合并审理；2.本案诉讼费由被上诉人浦发银行福州分行承担。事实和理由：1.叶斌、陈美云因购买福州市鼓楼区洪山镇国光路X号仁文·大儒世家D与洪光小学置换地第X#楼X单元（以下简称案涉房产），与浦发银行福州分行签订了《个人购房担保借款合同》，就案涉房产办理了抵押权预告登记。浦发银行福州分行对案涉房产享有的是将来发生抵押权变动的请求权而非现实的抵押权。依据《物权法》相关规定，抵押权经登记发生效力，案涉房产只是办理抵押权预告登记，并未登记到不动产登记簿，不发生抵押权效力。一审法院将抵押权预告登记等同于抵押权，属于事实认定及适用法律错误。2.仁文公司已就案涉房产起诉要求解除与叶斌、陈美云的商品房买卖合同关系（追加浦发银行福州分行为第三人）。商品房买卖合同是担保借款合同的前提与基础，应待商品房买卖合同纠纷解决后再审理担保贷款纠纷。两案产生于同一法律事实，合并审理有利于诉讼经济及诉讼便民。应将本案中止审理或将本案发回与商品房买卖合同纠纷案件合并审理。浦发银行福州分行辩称，1.案涉房产已依法办理抵押权预告登记，具备一定的公示外观，赋予债权人对该不动产享有优先受偿权不违反物权公示要求。本案抵押物未能办理抵押登记的原因在于仁文公司逾期交房，拒不办理初始登记。赋予债权人浦发银行福州分行对案涉房产的优先受偿权有利于维护交易安全。且案涉房产已实际交付使用，目前已符合拍卖、变卖等流通条件。故浦发银行福州分行对案涉房产依法享有优先受偿权；2.本案系金融借款合同纠纷，与仁文公司所提及的商品房买卖合同纠纷不是同一法律关系，本案审理不依赖于商品房买卖合同纠纷审理结果，因此，本案不存在中止审理或发回与商品房买卖合同纠纷合并审理的情形。3.一审法院依法开庭审理本案并作出判决，程序合法，符合法律规定。一审判决事实清楚，适用法律正确。请求驳回仁文公司的上诉请求，依法维持原判。原审被告叶斌述称，叶斌与陈美云在2011年向仁文公司购买案涉房产，依照购房合同约定应该于2014年交房。仁文公司直至2017年才交房。目前还没有办理房屋产权证。浦发银行福州分行向一审法院起诉请求：1.叶斌、陈美云共同偿还浦发银行福州分行借款本金768952.56元及相应的利息、罚息、复利（利息、罚息和复利按合同约定利率标准计至实际还款之日止，暂计至2017年3月22日止的利息、罚息和复利合计人民币35213.64元）；2.叶斌、陈美云赔偿浦发银行福州分行因本案一审而需支出的律师费人民币3619元；3.仁文公司对叶斌、陈美云上述第一、二项债务承担连带清偿责任；4.浦发银行福州分行有权对叶斌、陈美云设定的本案抵押物（即案涉房产及相应土地使用权）予以拍卖、变卖，并对拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权；5.叶斌、陈美云、仁文公司承担本案诉讼费11877元、公告费560元（其中260元已支付）。一审法院认定事实：2011年12月9日，浦发银行福州分行与叶斌、陈美云、仁文公司签署编号为430120111006351303的《个人购房担保借款合同》，约定叶斌向浦发银行福州分行申请个人购房人民币贷款87万元，用于购买案涉房产。该合同项下的借款采用阶段性保证加抵押担保，由阶段性保证人即仁文公司为该合同项下的债务提供阶段性保证担保，保证方式为连带保证担保。同时，叶斌、陈美云提供抵押担保，以所购买案涉房产及相应土地使用权作为抵押财产向浦发银行福州分行提供抵押担保，担保的主债权为根据该合同由浦发银行福州分行向叶斌提供的贷款本金，抵押担保的范围为该合同项下全部到期应付而未付的贷款本金及利息（包括逾期及挪用罚息及复利等）、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费用、变卖费、通知借款人费用以及其它合理费用）。《个人购房担保借款合同》第7.3第二款中约定，仁文公司明确放弃要求借款人先履行债务人提供的物的担保的抗辩，第7.4约定，仁文公司承当阶段性连带责任保证，保证人的保证责任自收到他项权证正本之日解除，对于该解除日之前已到期的借款人债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人的违约责任引起的合同项下责任，保证人仍应当承担保证责任和相应违约责任。一审法院另查明，浦发银行福州分行与叶斌于2011年12月15日办理了预购商品房抵押权预告登记。上述借款合同签署后，浦发银行福州分行依据合同约定于2012年1月5日发放贷款共计人民币87万元，贷款期限20年，自2012年1月5日起至2032年1月5日止。但叶斌、陈美云未能按照合同约定按期偿还贷款本息，仁文公司也未能依约承担保证责任。截至2017年3月22日，叶斌、陈美云拖欠贷款本金768952.56元，拖欠贷款利息、罚息及复利35213.64元。浦发银行福州分行在一审中支付律师费3619元。案涉房产已于2017年5月交房，仁文公司至一审法院判决时尚未办理初始登记。一审法院认为，浦发银行福州分行与叶斌、陈美云、仁文公司签订的《个人购房担保借款合同》，是各方真实意思表示，系合法有效的，各方应依约履行。浦发银行福州分行依约向叶斌发放贷款，但叶斌未按约及时足额还款付息，陈美云作为共同还款人，亦未履行还款义务，已构成违约。仁文公司提供阶段性担保的保证期间限于购房人抵押贷款合同生效至房屋办理产权登记和他项权证时止。案涉房产已经进行了抵押权预告登记，且未能推进至抵押权登记并非由于债权人浦发银行福州分行的原因造成。如简单以预抵押登记未能推进至正式抵押登记为由否定预告登记权利人对预抵押登记财产享有优先受偿权，有悖于公平原则。本案预抵押登记房产已实际交付使用，已经符合折价、拍卖、变卖等流通条件，故应赋予银行对登记财产享有优先受偿权，以保护银行按揭市场金融秩序。但银行能否实际如期取得物的担保权利即期望按揭权转化成现房抵押权存在不确定性，同时，阶段性保证设立的初衷在于降低因证实产权登记未完备导致的债权清偿风险，促使开发商及时完成项目开发建设，积极协助办理产权登记手续，而涉案房产未能正式办理产权登记的原因系由于开发商仁文建设公司逾期交房，且截至一审判决时开发商仍未办理初始登记。仁文公司放弃先履行物的担保的抗辩的约定实际上仅适用在抵押权登记未办理期间。在本案已经确定银行方享有抵押物权的情况下，不宜再要求仁文公司对全部债务承担连带清偿责任，但鉴于仁文公司对于抵押权登记未能办理存在过错，可能造成抵押物权的全面实现存在瑕疵，因此仁文公司应对抵押物权实现后不足部分承担连带清偿责任。判决：一、叶斌、陈美云于一审判决生效之日起十日内偿还上海浦东发展银行股份有限公司福州分行借款本金768952.56元和利息、罚息、复利35213.64元（利息、罚息、复利暂计至2017年3月22日止，此后利息、罚息、复利按合同约定计算至实际还款之日止）；二、叶斌、陈美云于一审判决生效之日起十日内支付上海浦东发展银行股份有限公司福州分行律师费3619元；三、上海浦东发展银行股份有限公司有权对叶斌、陈美云提供的坐落于福州市鼓楼区洪山镇国光路X号仁文·大儒世家与洪光小学置换地X#楼X单元及相应土地使用权予以拍卖、变卖，并对拍卖、变卖所得价款对一审判决确定的第一、二项的债权享有优先受偿权；四、福建仁文建设有限公司对一审判决第一、二项确定的债务，在上海浦东发展银行股份有限公司对上述第三项抵押物权实现后不足部分承担连带清偿责任；五、福建仁文建设有限公司在承担保证责任后，有权向叶斌、陈美云追偿；六、驳回上海浦东发展银行股份有限公司福州分行其他诉讼请求。一审诉讼费11877元，公告费260元，由叶斌、陈美云、福建仁文建设有限公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审认定事实正确。二审另查明，案涉房产未办理初始登记。本院认为，一、关于浦发银行福州分行对案涉房产抵押优先受偿权问题。预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若在商品房已经具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保的保证期间被不当延长，购房人亦将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，银行才能作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因保证期间届满而免除保证责任。本案中，案涉房产未办理初始登记，案涉抵押房产尚不具备办理登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件，但购房人叶斌、陈美云应负有在案涉房产具备办理物权登记条件之后协助办理抵押登记的义务，仁文公司应督促其办理。本院确定叶斌、陈美云应在案涉房产完成初始登记之日起三十日内协助办理案涉房产抵押登记。叶斌、陈美云若逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理商品房的不动产所有权登记，故本院无法径行判决由债权人浦发银行福州分行自行办理抵押登记手续。在抵押登记因购房人和开发商拒不配合而客观上无法完成的情况下，债权人浦发银行福州分行并无过错。为避免物权公示原则过于严苛造成不良后果，回应商事实践需求，以遏制商品房“断供”之违约失信行为，保障交易安全和合同稳定，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，本院依法确认债权人浦发银行福州分行对案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。并且，案涉房产的抵押权预告登记虽不产生设立抵押权的法律后果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉该房产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观。在案涉房产完成初始登记后具备了办理物权登记条件，且本院亦通过判决方式责令购房人在案涉房产符合办理但其仍拒不办理情况下，本院以判决方式赋予债权人对案涉房产优先受偿权，亦并不违反物权公示要求。浦发银行福州分行在对案涉房产行使优先受偿权时，仁文公司的保证责任依约应认定终止。关于本案应否中止审理或发回与案涉房产买卖合同纠纷合并审理问题。本案的金融借款合同纠纷与案涉房产买卖合同纠纷属不同法律关系，不应并案审理。无论叶斌、陈美云与仁文公司关于案涉房产买卖合同纠纷结果如何，都不影响浦发银行福州分行依据讼争《个人购房担保借款合同》依法行使债权。仁文公司请求本案中止审理或发回与案涉房产买卖合同纠纷合并审理的请求不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第二十八条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初字第3758号民事判决第一、二项；二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初字第3758号民事判决第三、四、五、六项；三、叶斌、陈美云应于福州市鼓楼区洪山镇国光路X号仁文·大儒世家与洪光小学置换地X#楼X单元完成初始登记之日起三十日内，协助上海浦东发展银行股份有限公司福州分行办理上述房产抵押登记手续，福建仁文建设有限公司应督促叶斌、陈美云并配合其办理抵押登记；四、福州市鼓楼区洪山镇国光路X号仁文·大儒世家与洪光小学置换地X#楼X单元的房产抵押登记办妥后，或叶斌、陈美云逾期仍未办理抵押登记的，上海浦东发展银行股份有限公司福州分行有权以上述房产拍卖、变卖所得价款，对福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初字第3758号民事判决第一、二项确定的主债权优先受偿；在上述房产抵押登记手续办妥之日，或因叶斌、陈美云原因未办理抵押登记但上海浦东发展银行股份有限公司福州分行选择对上述房产行使优先受偿权之日，福建仁文建设有限公司保证责任终止。本案二审案件受理费11877元，由福建仁文建设有限公司负担。一审案件受理费按一审法院的决定执行。本判决为终审判决。审 判 长  甘 力审 判 员  欧晓红审 判 员  陈 洪二〇一八年三月三十一日法官助理  刘晓庄书 记 员  张欣婕