河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沧民终字第2789号
上诉人（原审被告）侯马市城乡燃气供热有限公司。住所地山西省侯马市。
法定代表人席小玲，董事长。
委托代理人苗文锋，山西启正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河北卓唯钢管制造有限公司。住所地河北省青县。
法定代表人李栋，董事长。
委托代理人刘湛勇，该公司法律顾问。
委托代理人刘景臣，河北精忠致远律师事务所律师。
上诉人侯马市城乡燃气供热有限公司（以下简称侯马燃气供热公司）因与被上诉人河北卓唯钢管制造有限公司（以下简称卓唯钢管公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2013）青民初字第2953号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告卓唯钢管公司诉称，2013年1月，被告在互联网发布公开招标信息，采购部分钢管，原告按照规定于2013年1月13日交付了9.5万元的投标保证金，�后原告又按照规定程序参与招标，最终被确定中标。2013年3月8日，原、被告双方签订购销合同。根据合同约定，被告向原告购买钢管835.046吨，总价值3461511.47元，合同签订后7日内被告应预付合同总额的30%货款，双方应当在合同签订后30日内完成全部货物交接。验收后7日内付清其余70%，被告如不按期付款，则从原定付款之日每超一天按供货总量3%支付违约金。由于合同履行期仅一个月的时间，合同签订后，原告及时购进原材料，并组织了生产，但被告迟迟不予支付合同约定30%的预付款，经无数次督促，被告并无履行合同的诚意，甚至意图单方面修改合同，减少购货数量、压低价格，被告的行为严重违反双方签订合同的约定。自合同签订至今达半年多，占压原告资金利息损失、履行合同后的可得利益等共计损失达1038453元，为避免继续拖延将给原告造成更大的损失，故�求解除原、被告之间的合同关系。如按照双方签订的合同约定，逾期付款每天按供货总量3%的标准支付违约金计算，数额巨大，根据相关法律规定和结合原告实际受到的损失，原告主动按1038453元的标准，要求被告支付违约金，并退还原告所交保证金及利息损失。请求法院判令解除原、被告之间的购销合同；返还原告9.5万元的投保保证金；由被告承担合同违约金1038453元；并承担本案的诉讼费用。
原审被告侯马燃气供热公司辩称，原告诉请解除合同并承担违约金的请求依法不能成立。依据2013年3月8日答辩人与原告签订的《工矿产品购销合同》第10条约定，购销合同在“预付款到帐后生效”。据此可知，该《工矿产品购销合同》属于《中华人民共和国合同法》第45条所规定的附条件合同，由于政府的规划变更，导致答辩人开工日期推迟，答辩人亦因此未向原告支付预付�，且答辩人也已及时就此情况与原告进行了沟通，故依据双方的合同约定，该附条件的《工矿产品购销合同》因约定条件没有成就，导致合同并未生效，而合同既没有生效，就不存在解除合同和履行合同的问题。因此，原告依据未生效的合同诉请答辩人承担违约责任没有法律依据，其请求依法不能成立。
原审查明，2012年12月13日，被告委托山西化建招标有限责任公司在中国管道商务网发布管道采购招标公告，原告于2013年1月4日经银行转帐向山西化建招标有限责任公司交纳保证金9.5万元。后经招标程序，原告中标。原、被告于2013年3月8日签订了《工矿产品购销合同》，合同的“供方为河北卓唯钢管制造有限公司，需方为侯马市城乡燃气供热有限公司”，双方约定购销合同的产品螺旋钢管总数量为835.046吨，总价款为3461511.47元；结算方式及期限为合同签订后7日内需方�付合同总额的30%，供方收到预付款后10日内按合同总额开具发票交到需方。供需双方应在合同签订后的30日内完成全部货物交接。具体时间表由供方控制。违约责任：需方应约定向供方承付货款，如未能在规定的期限内承付货款，则从原定付款日起每超一天按供货总量3%支付违约金。合同签订后，原告购进原材料，进行生产，被告在合同签订后7日内未支付预付款。2013年7月12日原告向被告公司发送联系函，内容为“要求被告履行双方签订的购销合同支付预付款，否则，将解除双方之间的购销合同”；被告于2013年7月17日回复原告，告知由于规划变更，工程线路明显变化，暂不能履行合同。
同时查明，2013年3月热压板卷的市场价格为3800元至3830元，2013年11月市场价格为3380元至3400元，每吨价格下降了400元至430元。
以上事实由原告提交的《工矿产品购销合同》、联系函、�标文件、市场热压板卷价格行情表等及双方当事人陈述予以证实。
原审认为，原、被告签订的《工矿产品购销合同》真实、有效，系双方真实意思表示，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，原告按合同约定组织生产，并购买了带钢等原材料，履行了合同义务。被告在合同订立后7日内未向原告支付预付款，并明确表示不履行合同义务，被告已经构成违约。故原告主张解除双方签订的《工矿产品购销合同》及由被告承担相应的违约责任的请求，符合法律规定，原审法院予以支持；但鉴于原、被告双方约定的违约金过高，结合原告在履行合同期间钢材市场价格降低的变动因素，应以60万元为宜。原告另主张由被告返还投标保证金9.5万元，因该笔保证金并非被告收取，而是被告委托的招投标公司山西化建招标有限责任公司收取，故被告应协助原告�该保证金取回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第三款、第四款、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除原、被告签订的工矿产品购销合同；二、被告侯马市城乡燃气供热有限公司协助原告河北卓唯钢管制造有限公司将招投标保证金9.5万元收回；三、被告侯马市城乡燃气供热有限公司给付原告河北卓唯钢管制造有限公司违约金60万元。四、驳回原告其他诉讼请求。以上一、二、三项于本判决书发生法律效力之日起十日内履行。案件受理费15000元，保全费5000元，共计20000元。由原告卓唯钢管公司负担6000元，被告侯马燃气供热公司负担14000元。
宣判后，原审被告侯马燃气供热公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、上诉人与被上诉人签订的《工矿产品购销合同》第十条规定，双方盖章签字，预付款到账后生效。据此，该合同属于《中华人民共和国合同法》第45条所规定的附条件的合同，由于上诉人至今因故未支付卓唯钢管公司预付款，该附条件的合同因约定条件没有成就，导致合同并未生效，更谈不上履行合同的问题。二、原审判决上诉人给付被上诉人违约金60万元，没有事实和法律依据。1、由于双方签订的购销合同没有生效，合同对双方而言均没有法律约束力，故被上诉人是否生产都不能被看作是履行合同义务。再者，被上诉人是生产型企业，并不是按订单生产，因此其组织生产并非是在履行涉案的合同，原审判决将被上诉人的一般性的生产行为认定为履行合同义务，是没有依据的错误认定。2、原审在被上诉人既没有提供任何有效证据，又未经司法鉴定的情况下，确认钢材价格“下降了400元至430元”，显然属于主观臆断，而判决上诉人给付被上诉人违�金60万元，更毫无依据。三、原审判决载明的审判组织为合议庭，但实际庭审却只有审判长独任审理，故原审判决程序违法。
被上诉人卓唯钢管公司辩称：一、从上诉人和被上诉人合同成立的程序来看，上诉人所依据合同第十条认为合同未生效是不当的，双方签订的合同基于上诉人从网上发布招标信息，因其所要招标的内容属于大型基础设施、公用事业、社会公共利益的项目，依据相关法律规定必须招投标，不属于双方协商达成共识后形成的合同。按照招投标相关规定，从招标通知书发出后，双方均应履行自己的义务，否则应该承担法律责任，同时也规定招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的合同，这是属于特殊法的强制性规范，因此在双方签订的购销合同第十条关于预付款到帐后生效的约定违反了招投标法的强制性规定，该内容无效。从合同形式�看，关于付款和违约认定主要内容设定的是以期限为准，违反这些规定需要承担责任。二、关于违约金60万元，被上诉人认为一审判决确实有欠妥之处。按照《中华人民共和国合同法》第114条的规定，在合同中双方约定的是按照供货总量的3%收取违约金，被上诉人起诉时按照该标准进行了计算，每天违约金将近10万元，显然过高，起诉时已经按照相关解释进行了调整。在诉讼中，没有请求法院进行调整，是一审法院自行调整的。三、关于程序问题，一审法院严格按照法律规定进行了审理，不存在违法行为。请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本案的工程属于涉及社会公共利益的工程，必须进行招标。上诉人侯马燃气供热公司为招标人，2013年1月9日被上诉人卓唯钢管公司被公告确认为中标人。在二审期间，上诉人提交了侯马市住房保障和城乡建设管理局的情况说明“河北省沧州市中级人民法院：我市热电联产供热工程，原定于2013年4月开工建设，后市规划局因城市供热管线线路调整变更，导致施工企业的工程开工日期比原定推迟。特此说明。二〇一四年十月二十三日。”被上诉人卓唯钢管公司对该说明的质证意见是：上诉人提供的证据不是新证据，从当地建设局出具的情况说明可以看出上诉人是在单方违约。招标时间是在2012年，建设局证明是定于2013年4月开工建设，双方签订合同是在2013年3月。如果发生路线变更，上诉人有义务及时通知被上诉人，在一审的证据体现的是，被上诉人于2013年7月12日首先用书面形式进行了督促，而在此以前数次用电话督促上诉人履行30%的预付款。从时间上看，上诉人是在7月17日有了回复。即使出现了路线变更，不属于不可抗力，客观原因是在招投标的基础上，上诉人违约造成的损�可以向当地建设部门要求损失。另外，上诉人没有提交证据证实其在政府规划改变后，及时履行了通知被上诉人的义务。
另查明，上诉人侯马燃气供热公司（需方）与被上诉人卓唯钢管公司（供方）在合同违约责任第八条第三款中约定“需方应在合同约定的期限内接受全部货物。如因需方原因导致供方未能供货完毕，供方不承担违约责任；如因需方原因未在规定期限内接受完毕，则需方应支付供方所占用资金费（按占用资金利率10%）。本合同数量货物为一次性价格，不随市场变化调整价格。”被上诉人为履行合同购带钢支付价款3227864.61元。
本院经审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，本案的主要焦点是：原审合议庭组成是否违反法定程序；上诉人侯马燃气供热公司与被上诉人卓唯钢管公司签订的合同是否生效，对双方是否具有法律约束�；原审判决上诉人给付被上诉人违约金60万元的事实及依据是否正确。
一、原审合议庭组成是否违反法定程序。
上诉人侯马燃气供热公司上诉称，本案的审判组织为合议庭，但实际上只有审判长独任审理。对此，核对原审开庭笔录，宣布的合议庭成员与判决书载明的合议庭成员一致，且合议庭成员在开庭笔录及合议庭笔录上都有签章。开庭笔录中，没有记载上诉人对审判长独任审理提出异议的情况。被上诉人卓唯钢管公司对上诉人的该项主张不予认可，认为合议庭组成符合法定程序。另外，上诉人未提交相关证据予以证实其该项主张。故上诉人关于原审合议庭组成违反法定程序的主张不成立，本院对此不予支持。
二、上诉人侯马燃气供热公司与被上诉人卓唯钢管公司签订的合同是否生效，对双方是否具有法律约束力。
1、本案涉及的是必须进行招投标的工程，�据《中华人民共和国合同法》第一百七十二条的规定，“招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。”《中华人民共和国招标投标法》第四十五条规定，“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第四十六条的规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案中，被上诉人被确定为中标人时，涉案钢管的买卖合同关系对其与上诉人就具有法律约束力，双方签订的合同不能背离招�标文件载明的真实履行合同的实质性内容。
2、上诉人向本院提交的情况说明证实，上诉人在2013年4月份有义务通知被上诉人开工推迟的情况。但上诉人在一审中提交的2013年7月17日联系函称：2013年5月下旬，在工程线路确定后，上诉人将所需材料的变化情况及时与被上诉人进行了沟通，并且由于期间钢材市场的价格发生较大的变动，要求被上诉人根据市场情况对合同的价格进行适当的调整，但被上诉人拒绝了上诉人的要求。对于购货的数量，是随工程情况的变动，为了不使双方由于市场价格变化蒙受不必要的损失，本次订货只是近期工程所需。从该函的内容来看，上诉人为了规避市场价格变动的风险，违背了双方合同中关于“本合同数量货物为一次性价格，不随市场变化调整价格”的约定，且隐瞒了其应在2013年4月份应通知被上诉人推迟工期的事实。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”本案中，上诉人为了自己的利益未在约定的期间内给付被上诉人预付款，使“预付款到账后生效”的条款不成就，应视为该条件已成就。政府部门的规划调整，不是上诉人未支付预付款的法定理由，上诉人更不能以其违约行为来认定合同未生效。
综上，上诉人与被上诉人于2013年3月8日签订的《工矿产品购销合同》合法生效，对于双方具有法律约束力。
三、原审判决上诉人给付被上诉人违约金60万元的事实及依据是否正确。
上诉人未按约定先行给付被上诉人合同总价款30%的预付款，构成违约，应�担相应的违约责任。对此，双方约定“需方应按约定向供方承付货款，如未能在规定的期间内给付货款，则从原定付款日起每超一天，按供货总量（总价款为3461511.47元）3%支付违约金。”该违约金的约定明显过高，应予调整。可以参照以3461511.47元为基数按人民银行公布的同期逾期贷款利率的130%支付违约金（自2013年3月16日起，计算至本判决生效之日止），并综合被上诉人购买原料、合同的履行情况、双方过错程度以及预期利益等因素，酌定上诉人支付被上诉人违约金60万元，原审判决确定的违约金数额并无不当，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实、适用法律，并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人侯马燃气供热公司负担。
本判决为终审判�。
审判长 沈 强
审判员 穆庆伟
审判员 郭亚宁
二〇一五年一月七日
书记员 毕文娟