广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深宝法刑初字第1902号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人彭金明，曾用名：赵金明，硕士研究生，被捕前系深圳中科智航电子科技有限公司总经理。因涉嫌职务侵占罪，于2013年11月30日被羁押，次日刑事拘留，于2014年1月3日被逮捕，现押于宝安区看守所。
辩护人罗普跃，广东迪光律师事务所律师。
被告人罗从义，曾用名：罗斌，被捕前系深圳中科智航电子科技有限公司副总经理。因涉嫌犯有职务侵占罪，于2013年11月30日被羁押，于次日被刑事拘留，于2014年1月3日被逮捕。现押于宝安区看守所。
辩护人梁炳池，广东法迈律师事务所律师。
辩护人史敦定。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检公一刑诉（2014）2657号起诉书指控被告人彭金明、罗从义犯职务侵占罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宝安区人民检察院指派代理检察员孙云飞出庭支持公诉，被告人彭金明、罗从义及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，被告人彭金明原系深圳中科智航电子科技有限公司总经理，负责总运营；被告人罗从义原系该公司副总经理，负责采购；犯罪嫌疑人王威（另案处理）原系该公司销售经理。彭金明、罗从义和王威一起以彭金明的名义合占该公司1／6的股份，因未能筹到出资款，便合伙预谋在采购机器时，伪造合同，虚增采购款，侵占其他股东的出资款用作自己认缴股份的出资款。2013年2月，彭金明、罗从义和王威通过网络找到设备销售商陈庆贺，约其见面了解机器情况。后来，彭金明和罗从义再次约陈庆贺洽谈机器采购，确定一台日本东丽牌CL2000型压著机的购买价格是165万。彭金明伪造采购合同，向公司报账该台机器的购买价为250万元，继而通过直接从公司领款和以失误多付货款为由让陈庆贺退还多付款项等方式非法占有85万元。2013年5月，彭金明向陈庆贺提出再购买机器，并让其向公司提出的报价不要低于250万元。陈庆贺到该公司进行洽谈，彭金明、罗从义、王威当着杨正刚等其他股东的面，向陈庆贺提出购买价格初定为252万元，并以该价格入账。而后，彭金明私下跟陈庆贺谈定一台松下TBX机器和两台F**机器的实际采购价合计为170万元。彭金明继而再次通过让陈庆贺退还多付款项的方式非法占有82万元。公诉机关为此提供相应证据，并认为被告人彭金明、罗从义的行为构成职务侵占罪，请求依法判处。
被告人彭金明、罗从义对指控的事实无异议。
被告人彭金明的辩护人认为，被告人彭金明归案后认罪态度好，系初犯，不仅无偿退出了股份，还另行赔偿公司82.5万元，获得被害单位的谅解，希望对被告人减轻处罚。
被告人罗从义的辩护人认为，1、被告人罗从义在犯罪中，其辅助作用，属从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚；2、本案所侵占的财产已全部作为股份注资公司，依法可从轻处罚；3、被告人罗从义的家属积极赔偿了23万元给被害单位，又属初犯。综上，请求对被告人减轻处罚，并宣告缓刑。
经审理查明，被告人彭金明原系深圳中科智航电子科技有限公司总经理，负责总运营；被告人罗从义原系该公司副总经理，负责采购；犯罪嫌疑人王威（另案处理）原系该公司销售经理。彭金明、罗从义和王威一起以彭金明的名义合占该公司1／6的股份，因未能筹到出资款，便合伙预谋在采购机器时，伪造合同，虚增采购款，侵占其他股东的出资款用作自己认缴股份的出资款。2013年2月，彭金明、罗从义和王威通过网络找到设备销售商陈庆贺，约其见面了解机器情况。后来，彭金明和罗从义再次约陈庆贺洽谈机器采购，确定一台日本东丽牌CL2000型压著机的购买价格是165万。彭金明伪造采购合同，向公司报账该台机器的购买价为250万元，彭金明按约定转账20万给陈庆贺，杨正刚转账150万给陈庆贺，又由马启付转账75万给彭金明。另外，彭金明要求陈庆贺将多出的5万元和机器维修保证金5万元（该笔事后，彭归还给陈，故不计入）退到自己账户上，陈照办。以上，彭金明、罗从义、王威共侵占公司财产80万。
2013年5月，彭金明向陈庆贺提出再购买机器，并让其向公司提出的报价不要低于250万元。陈庆贺到该公司进行洽谈，彭金明、罗从义、王威当着杨正刚等其他股东的面，向陈庆贺提出购买价格初定为252万元，并以该价格入账。而后，彭金明私下跟陈庆贺谈定一台松下TBX机器和两台F**机器的实际采购价合计为170万元。被害单位分三次转账给陈庆贺252万元（100万、130万和22万）。期间，陈庆贺在第一笔100万到账后即转账70万给彭金明，在22万到账后也转账7万给彭（按理，陈应转账12万给彭，但二人私下抵扣之前的维修保证金5万元，因此，该笔侵占数额仍为12万），以上，三被告人共侵占82万元。
彭金明、罗从义、王威共同将所侵占的上述162万元赃款中的160万元作为其认缴该公司1／6股份的出资款，其中彭金明占该出资款的70%，罗从义占20%，王威占10%。
2013年11月28日，被害单位报案，同月30日，被告人彭金明、罗从义被羁押，被告人彭金象供认罪行。同年12月5日，二被告人与被害单位达成协议，确认：彭金明侵占公司财产170万、欠股金15.5万元、欠公司借款2万元，合计187.5万元；彭金明等人的股份现值105万元，予以全部折抵，余款82.5万元另行偿还。至同月15日，被告人彭金明及罗从义的家属赔偿被害公司82.5万元（其中罗从义家属退赔23万元）完毕。同月12日，被告人等声明自愿从该公司退股，13日，被害单位对被告人等表示谅解。
上述事实有经当庭质证的营业执照、控诉书、受案登记表、抓获经过、职务证明、被告人身份信息、银行交易记录、设备买卖合约、股份变更说明，证人杨正刚、陈庆贺的证言，被害人马晓伟的陈述，被告人彭金明、罗从义的供述与辩解，辩护人提供的董事会决议、转账凭证、收据、谅解书、股东协议书、赵瑾出具的证明等证据予以证实，证据之间能相互印证，足以认定。
被告人彭金明的辩护人提出：被告人有另行赔偿82.5万元的意见与被告人彭金明确认的董事会决议声明不符，本院不予采纳。但双方协议的法律性质却是需要在此析明：被害单位的股东认可被告人等人的股份出资到位，但因被告人等系以侵占的公司财产作为出资，因此，被告人等应赔偿公司的损失170万（双方确定的数额），现被告人等欲退出股份，被害单位接受被告人等以所有的股份折抵现有的股价105万进行抵扣（170万-105万）（如此，存在股东与公司的资产混同），加上其余款项，被告人等还应赔偿被害单位82.5万。因此，辩护人的意见与事实不符。另外，即使按辩护人提出的逻辑来推理：被告人等所侵占的公司财产160万（实际为162万，但双方确认170万，那么，被告人等应归还额为170万，但在此先按160万来作数）已归还公司，但被告人等仍有出资160万的义务，而该出资额对应的股份现值为105万，现被告人等欲退股，则其余股东应出资105万来购买，但抵扣被告人等还欠的160万，则被告人等还应注资55万给公司，加上欠股金15.5万元、欠公司借款2万元，计72.5万，再加上前面的170万-160万的余额10万，被告人等还欠82.5万。因此，无论按哪种逻辑推理，被告人等均不存在另行赔偿82.5万的损失给被害单位或股东的情形。前述的辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人彭金明、罗从义无视国家法律，以非法占有为目的，结伙利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。
在共同犯罪中，被告人彭金明为主策划、实施洽谈、收受款项等行为，起主要作用，应认定为主犯；被告人罗从义起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。
二被告人归案后认罪态度好，且积极赔偿被害单位的损失，本院决定予以从轻处罚。结合具体的情节，本院决定对被告人罗从义适用缓刑。
据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条规定，判决如下：
一、被告人彭金明犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2013年11月30日至2018年11月29日）。
二、被告人罗从义犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期从本判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 庆 涵
人民陪审员 麦 兆 安
人民陪审员 朱 维 荣
二〇一四年七月九日
书 记 员 彭 琰
书 记 员 龙浩（兼）
本案相关法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。