安徽省五河县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）五民一初字第00731号
原告：沈先纪，男，1970年3月1日出生，汉族，农民，住安徽省五河县。
委托代理人：衡绍锋，安徽君智律师事务所律师。
被告：翁兆明，男，1970年3月14日出生，汉族，农民，住安徽省六安市裕安区，现暂住五河县。
委托代理人：秦军，霍山县衡山镇中心学校教师。
被告：蚌埠市安厦建筑安装工程有限公司，住所地五河县。
法定代表人：姚绍代，公司经理。
委托代理人：朱艳，五河县城关援助站法律工作者。
委托代理人：陈瑶明，公司项目部经理。
原告沈先纪诉被告蚌埠市安厦建筑安装工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告沈先纪及其委托代理人衡绍锋、被告翁兆明及其委托代理人秦军、被告蚌埠市安厦建筑安装工程有限公司的委托代理人朱艳、陈瑶明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沈先纪诉称：2012年5月26日，原告由翁兆明安排在祥源工地施工，在二楼打地坪起来扶栏杆时，由于栏杆没固定好，连人带栏杆坠落楼下。翁兆明得知情况后开车将原告送往五河县人民医院进行治疗，经诊断原告为重型急性颅脑损伤。2013年3月12日，经司法鉴定，原告伤残等级为七级，误工期为180日，营养期为150日、护理期为150日。事发地为蚌埠市安厦建筑安装工程有限公司（以下简称安厦建筑公司）承包的五河祥源投资开发有限公司的工地。现请求依法判令两被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助、交通住宿费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被赡养人生活费、被抚养人生活费、鉴定费共计219362元。
原告针对其诉讼请求及陈述的事实和理由，提交的证据为：
1、记工单复印件一份，证明原告与两被告之间存在劳务关系。
2、霍修元、郭某调查笔录两份，证明原告与两被告之间存在劳务关系，原告是在被告的工地上干活时受的伤。
3、门诊病历、住院病案、用药清单、预交金发票一组，证明原告受伤后住院治疗情况及原告住院期间的花费除2000元预交金外全部由安厦建筑公司垫付。
4、司法鉴定意见书、五河县人民医院的疾病诊断证明书及鉴定费发票，证明原告的伤残等级为7级，误工期为180日、营养期为150日、护理期为150日，鉴定花费及原告住院期间需要两人护理。
5、原告的户口簿、村委会证明一份，证明原告的赡养人及被抚养人情况。
6、证人郭某、王某的出庭证言，证明原告与翁兆明之间存有劳务关系，原告是在翁兆明的工地上干活时受的伤，原告的工资为110-130元／天。郭某证言：我与被告都是跟着翁兆明干活的，我与原告都是大工，上半年工资在110-120元／天，下半年是120-130元／天，都是由霍修元记工、翁兆明发给我们的。原告是在工地上从二楼掉下来的。王某证言：原告在工地上是大工，工资是由翁兆明发的，原告在工地上从二楼掉下来后，医药费除1500余元的预交金外都是由安厦建筑公司支付的。
经庭审质证，被告翁兆明对原告提供的证据1有异议，主张该记工单为复印件且签字的人是霍修元而不翁兆明；对证据2认为霍修元未出庭作证，不应采信，该组证据达不到原告的证明目的；对证据3真实性无异议，医药费发票为复印件，不予质证；对证据4真实性无异议，但鉴定意见书上表述原告的伤是因交通事故导致，与本案无关联性，对诊断证明书有异议；对证据5真实性无异议，但村委会证明不足以证明原告的赡养人情况；对证据6中郭某证言真实性无异议，但认为达不到原告的证明目的，对王某证言，主张证人与原告为夫妻，其证言不应予以采信。
被告安厦建筑公司对原告提供的证据1真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据达不到原告的证明目的；对证所2真实性有异议，认为霍修元应出庭作证且该调查笔录达不到原告的证明目的；对证据3无异议，但认为原告未能提供原始票据，对其主张的2000元预交金不予认可；对证据4真实性无异议，但鉴定意见书上表述原告的伤是因交通事故导致，与本案无关联性，对诊断证明书真实性无异议，但认为原告是否需两人护理应由鉴定机构确定，对诊断证明书不应予以认定；对证据5中户口簿无异议，但对村委会证明有异议，认为该证明应由公安部门出具；对证据6中郭某证言真实性无异议，但认为该证人证言只能证明原告与翁兆明之间存在劳务关系，不能证明原告与安厦建筑公司之间存有劳务关系。对王某证言，主张证人与原告为夫妻，其证言不应予以采信。
被告翁兆明辩称：原告将翁兆明作为第一被告主体不适格，翁兆明不是本案的侵权人或法律规定的无过错赔偿义务人，也不是原告劳务输出的受益人。翁兆明并未雇佣原告，原告不是为翁兆明提供劳务，劳动报酬也不是由翁兆明支付，双方不存在劳务关系；原告提供的证据大部分不合法，依法不应予以采信；此次事故是因第三人违规操作造成，应追究第三人的责任；原告在此次事故中有一定的过错，应承担相应的责任；原告诉求赔偿金过高，赔偿应按照农村标准，请求依法驳回原告对翁兆明的诉讼请求。
被告翁兆明就其抗辩理由及陈述的事实提交的证据为：
1、帐单一份，证明原告住院期间，翁兆明除结清其工资外还通过原告女儿沈婉璐的手给了原告4000元。
2、证人朱某、郭某出庭证言，证明原告是给安厦公司提供劳务的，与翁兆明之间不存在劳务关系。朱某证言：我们是跟着翁兆明干活的，由霍修元记工、翁兆明发工资。我和沈先纪都是大工，小的工具瓦刀等都是我们自己带的；郭某证言：我们是给翁兆明打工的，工资是从翁兆明处领取。干活时使用的搅拌机是由安厦建筑公司提供的，事发时原告是在做室内粉饰，但外栏杆应该在打地平之前就应固定好。
经当庭质证，原告沈先纪对翁兆明提供的证据1无异议；对证据2真实性无异议，但认为达不到其证明目的。
被告安厦建筑公司对翁兆明提供的证据1真实性无异议，但认为达不到其证明目的，两证人证言恰恰证明原告与翁兆明之间存在劳务关系，与安厦公司之间并无劳务关系。
被告安厦建筑公司辩称：原告与我公司之间不存在劳务关系，我公司在本案中不应承担任何责任；事发后我公司出于人道主义垫付了15万余元，我公司将保留对该笔钱的追偿权；原告是由翁兆明雇佣，原告的受伤是因其违规操作造成，原告对事故的发生存在重大过错，应当承担相应的责任；原告主张的赔偿数额计算有误，请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告安厦建筑公司就其抗辩理由及陈述的事实提交的证据为：
1、医药费发票、银行转帐单一组，证明原告受伤后安厦建筑公司共支付给原告152322元。
2、翁兆明出具的收条一组，证明翁兆明与安厦建筑公司之间是工程转包关系，而非劳务关系。
原告沈先纪对安厦建筑公司提供的证据1真实性无异议，但主张票据中1600元预交金票据是原告支付的；对证据2无异议。
被告翁兆明对安厦建筑公司提供的证据1真实性无异议；对证据2真实性无异议，但认为其中2012年7月26日的收条是购买安厦建筑公司的塔吊及搅拌机时打的，另一张收条是从安厦建筑公司领取工人工资时打的。
综合以上原、被告双方举证、质证意见，本院认证如下：对原告所举证据1因为复印件且霍修元未出庭作证，对该证据不予采信；对证据2中霍修元调查笔录因未到庭作证，对该部分证据不予认定。郭某调查笔录与其它证据能够相互印证，对该部分证据予以采信；对证据3真实性予以认定，但原告未能提供预交金发票原件且被告安厦建筑公司不予认可，故对原告主张由其支付的2000元预交金不予认定；对证据4中司法鉴定意见书两被告虽有异议，但没有在限期内支付鉴定费，应视为放弃重新鉴定申请，对该证据本院予以采信。虽两被告对诊断证明书提出异议，但未能够提供证据予以反驳，故对该诊断证明书的真实性予以认定；对证据5虽两被告对村委会证明提出异议，主张该证据应由公安部门出具，但原告庭后提供的公安局的补充证明印证了该村委会证明，故对该组证据予以认定；对证据6两证人证言能够与其它证据相印证，且与庭审查明的事实相附，对该证据予以采信。
对被告翁兆明所举证据1真实性予以认定；对证据2真实性予以认定，但达不到翁兆明的证明目的，依法不予采信。
对被告安厦建筑公司所举证据1虽原告表示其中1600余元的预交金是由原告支付的，但未能提供原始票据，故对该组证据予以确认；对证据2因被告翁兆明主张收条是领取工人工资及购买塔吊和搅拌机时出具的，安厦建筑公司予以认可，故对该组证据的证明力不予认定。
经审理查明：安厦建筑公司以口头协议的方式将祥源橡树湾29号、30号楼的瓦工部分以80元／平方米的价格承包给翁兆明。原告沈先纪受雇于翁兆明，在该工地上干瓦工活，工资为110-130元／天，由翁兆明支付。2012年5月26日，原告在29号楼二楼打地坪起来扶栏杆时，由于栏杆没有固定好，连人带栏杆掉下楼。事故发生后，原告先后在五河县人民医院、蚌埠市解放军第123中心医院住院治疗，共住院173天，经诊断为重型急性颅脑损伤。后经鉴定，原告伤残等级为七级，误工期为180日，营养期为150日，护理期为150日。另查，原告住院期间的医药费152322元是由安厦建筑公司垫付，翁兆明在事故发生后支付给原告4000元。
本院认为：原告沈先纪与被告翁兆明雇佣关系成立。翁兆明虽予以否认，但其在庭审中认可自己以80元／平方米从安厦建筑公司处承包了橡树湾29、30号楼的瓦工工程，并认可沈先纪跟随其干活，工资由其支付，故翁兆明主张其与沈先纪之间不存在雇佣关系的抗辩理由不能成立；原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主翁兆明应当承担赔偿责任；安厦建筑公司作为发包方，在明知翁兆明没有建筑资质的情况下，将工程发包给翁兆明，存在选任过错，应承担连带赔偿责任；两被告主张原告受伤是因其违规操作所致，证据不足，故对该主张不予支持；被告翁兆明主张原告的损害是由第三人造成的，与本案无关联性，可另行起诉；原告提供的疾病诊断证明书是由五河县人民医院出具的，仅能证明原告在五河县人民医院住院期间需两人护理，却不能证明除此之外护理期的护理人数应为两人，故对在五河县人民医院住院期间之外的护理期认定为一人护理；沈先纪受雇于翁兆明时的工资标准是110-130元／天，误工费应取平均值120元／天计算；交通住宿费酌定为住院期间5元／天。本案中原告沈先纪的实际损失为：医药费152322元、误工费180天×120元／天=21600元、护理费17天×78.18元／天＋133天×78.18元／天×2=22124.94元、伙食补助费173天×30元／天=5190元、营养费150天×30元／天=4500元、交通住宿费173天×5元／天=865元、残疾赔偿金7161元／年×20年×40%=57288元、精神抚慰金20000元、被赡养人生活费（16＋17）×5556元／年÷4×40%=18334.8元、被抚养人生活费7年×5556元／年÷2×40%=7778.4元、鉴定费1300元，总计为311303.14元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告翁兆明赔偿原告沈先纪医疗费、误工费、护理费、鉴定费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等共计311303.14元，扣除蚌埠市安厦建筑安装工程有限公司已付152322元及翁兆明已付4000元，还应付154981.14元，于本判决生效之日起十日内付清。
二、被告蚌埠市安厦建筑安装工程有限公司对被告翁兆明上述应付款承担连带清偿责任。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费4590元，由原告负担1350元，被告翁兆明、蚌埠市安厦建筑安装工程有限公司各负担1620元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于蚌埠市中级人民法院。
审 判 长 陈慧琴
审 判 员 张淑婷
代理审判员 刘 赟
二〇一三年五月二十四日
书 记 员 刘秋侠
附：
执行款请汇至：中国工商银行五河支行
收款单位：五河县人民法院执行局
账号：13×××24
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。