广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终5329号
上诉人（原审被告）：东莞市华盈新材料有限公司，住所地：广东省东莞市清溪镇重河河柏桥村鸿运街20号。
法定代表人：贺鹏勇。
委托代理人：陈铿，广东兆广律师事务所律师。
委托代理人：吴剀，广东兆广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市宝祥装饰有限公司，住所地：广东省东莞市清溪镇荔横村委会荔枝墩1区198号。
法定代表人：宋顺军，总经理。
委托代理人：李强，四川品贤律师事务所律师。
上诉人东莞市华盈新材料有限公司（以下简称华盈公司）因与被上诉人东莞市宝祥装饰有限公司（以下简称宝祥公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法民二初字第1468号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年12月31日，宝祥公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.华盈公司支付宝祥公司工程余款63238元。2.本案受理费由华盈公司承担。
原审法院经审理查明：宝祥公司为华盈公司做厂房装修，工程已经完工，并已投入使用。宝祥公司向原审法院提交两份工程结算明细表，宝祥公司称双方分两次进行结算，在2015年10月26日进行过一次结算，结算的工程款为165738元，在11月6日又进行过一次结算，结算工程款为18000元，华盈公司称两份结算表都是在2015年11月6日签订的，两份结算表均载明以上工程已全部竣工。其中结算的工程款为165738元的工程结算明细表签字处未签时间，结算的工程款为18000元的工程结算明细表华盈公司签字盖章处有手写时间2015年11月6日。双方确认关于付款方式在两份工程结算明细表上有载明：“工程竣工后付总款80%，留总工程款的20%作为质保金（即6个月付10%，其余10%，1年后付清）”。华盈公司认为此处的“工程竣工”应当理解为工程竣工验收合格，在签署结算表时工程就有质量问题。宝祥公司称案涉工程系先进行竣工验收后结算，但没有形成书面的验收报告。双方确认案涉工程总的工程款183738元（含质保金），华盈公司已经在结算之前支付120500元，质保金经结算分别为3600元和33147.60元。宝祥公司向原审法院提交的营业执照上载明的经营范围包括：“室内装饰工程，室内水电安装，防水补漏工程，钢结构安装工程，销售门窗、五金制品、塑料制品、装修材料（不含危险化学品）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）”华盈公司称需要核实宝祥公司的建筑施工企业资质以及建筑装饰装修专业承包企业资质方可认定宝祥公司具有相关的资质。同时华盈公司称宝祥公司施工的工程存在地坪漆容易刮花起不到保护作用、墙体批白大面积脱落、承重墩与图纸设计不符、储水池渗水等质量问题但拒不返修，故有权拒付剩余的工程款，华盈公司为证实其主张向原审法院提交了图片和通话录音证实其主张。宝祥公司确认通话录音是宝祥公司、华盈公司法定代表人之间的通话，但认为通话中未阐明具体问题，也没有扣款的金额。华盈公司同时主张质保金的付款条件尚不成就，宝祥公司无权主张。宝祥公司主张华盈公司没有按时支付工程款，已经构成违约，要求工程款和质保金一并支付。
另，宝祥公司法定代表人宋顺军于2016年3月30日前来法院参与调查，确认对委托代理人李维东的授权，并确认李维东在原审庭审中发表的起诉意见、质证意见、法庭调查、法庭辩论、陈述中所作的表述，没有其他补充意见。
原审法院认定上述事实的依据：工程明细结算表、工程质量图片、通话录音以及原审庭审笔录、调查笔录等。
原审法院认为：本案是建设工程合同纠纷，关于宝祥公司的资质问题，宝祥公司向原审法院提交的营业执照上已经载明其经营范围，案涉工程为厂房装修，华盈公司也未举证证明案涉工程为特殊的装修装饰工程，需要经特别审批的资质，故原审法院认为宝祥公司提交的营业执照上已经载明其经营范围，具有从事案涉工程的装修资质，宝祥公司、华盈公司之间的装饰装修合同合法有效。双方确认案涉工程总工程款183738元，华盈公司已经支付120500元，即尚欠63238元（含36747.60元质保金），原审法院依法予以确认。
华盈公司主张宝祥公司施工的工程存在质量问题，案涉工程没有进行竣工验收，宝祥公司主张案涉工程是先竣工后结算，但双方确认案涉工程已经投入使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，华盈公司确认案涉工程已经投入使用，即使案涉工程未经竣工验收，华盈公司以工程存在质量问题为由抗辩付款，缺乏依据，原审法院不予支持。至于华盈公司主张的工程质量问题，如质量问题确实存在，给华盈公司造成了损失，华盈公司亦可另行诉讼主张。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”华盈公司确认案涉工程已经投入使用，投入使用的日期可视为竣工的日期，依据两份工程明细结算表载明的付款方式“工程竣工后付总款80%”，故宝祥公司依约有权要求华盈公司将工程款支付至80%，即183738元×80%-120500元=26490.40元。
关于质保金36747.60元，两份工程明细结算表载明：“留总工程款的20%作为质保金（即6个月付10%，其余10%，1年后付清）”，宝祥公司主张两份工程明细结算表系在2015年10月26日和2015年11月6日，华盈公司称均是在2015年11月6日签署的，无论是依据宝祥公司的主张还是华盈公司的主张，时间均不足六个月。宝祥公司主张华盈公司未按期支付工程款已经构成违约，故要求工程款和质保金一并支付，原审法院认为宝祥公司没有提交证据证明双方曾约定如华盈公司未按期支付工程款，可以要求提前支付质保金，同时质保金系双方对工程质量约定的保证，与违约责任的法律性质不同，故原审法院对宝祥公司要求华盈公司支付质保金的诉讼主张依法不予支持，质保金宝祥公司可待双方约定的期限届满之后再行主张。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2016年3月30日判决：一、限东莞市华盈新材料有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向东莞市宝祥装饰有限公司支付工程款26490.40元。二、驳回东莞市宝祥装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费690.48元，由东莞市宝祥装饰有限公司负担401.48元，由东莞市华盈新材料有限公司负担289元；保全费652.38元，由东莞市宝祥装饰有限公司负担379.38元，由东莞市华盈新材料有限公司负担273元。
上诉人华盈公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）宝祥公司无建筑企业资质，施工合同无效。《中华人民共和国建筑法》第13条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。同时，《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》中明确，装修装饰工程属于建设工程。同时，《国务院办公厅关于加快推进“三证合一”登记制度改革的意见》规定，三证合一登记制度是指将企业登记时依次申请，分别由工商行政管理部门核发工商营业执照、质量技术监督部门核发组织机构代码证、税务部门核发税务登记证，改为一次申请、由工商行政管理部门核发一个营业执照的登记制度。可知，宝祥公司的装饰装修工程系建设工程，其应当取得相应资质证书。而三证合一制度并不包括专业资质。营业执照所显示的经营范围仅是企业登记注册行为的范畴，而从事建筑活动的建筑施工企业取得相应资质是公司设立后的行政许可范畴。原审法院以经营范围取代专业资质，于法无据。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，宝祥公司未取得建筑施工企业资质下的本案建设工程施工合同无效。（二）华盈公司对宝祥公司交付的工程进行了表面验收，并非没有验收，只是工程存有诸多表面显性质量问题而未出具书面验收报告。当出现显性质量问题，华盈公司有权要求宝祥公司承担返修义务。而宝祥公司明确拒绝履行，因此华盈公司有权行使先履行抗辩权要求宝祥公司完成返修义务。在履行返修义务之前，华盈公司有权对80%工程款不予全部支付。1.宝祥公司请求全额支付80%工程款条件不成就。2015年11月，宝祥公司装饰装修工程竣工后，所交付工程具有明显质量问题，如储水池渗水、地坪漆质量差容易刮花而起不到保护和装饰作用、墙体批白大面积脱落、承重墩倾斜而与施工图不一致等。对此，华盈公司当即要求宝祥公司返修，但宝祥公司虽承认华盈公司所述质量问题，但一直以太麻烦等理由无故拒绝返修。根据相关法律规定，宝祥公司有权在完工后要求华盈公司验收，面对显性质量问题，华盈公司有权要求宝祥公司返修。宝祥公司在适格履行返修义务前无权要求全额支付80%工程款；因为80%工程款支付的前提是表面无质量问题，而不是单纯的完工。如果单纯完工就支付工程款，不仅违反上述法律规定、违反行业交易习惯，也使得工程发包人相应利益落空。宝祥公司所交付工程的质量问题系《建设工程质量管理条例》第32条规定的施工单位对施工中出现的质量问题，系显性的，属于违约行为。2.质保金指向的是工程验收合格并交付后的隐藏瑕疵。而对于表面显性质量问题，根据上文法律规定，建设单位有权要求立即返修。3.涉案工程并非未经竣工验收，而是对于小额合同，华盈公司验收后即发现大量表面显性质量问题，因为华盈公司未出具验收不合格的书面文件而是当即要求宝祥公司返修。因此，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，使用行为并不视为对瑕疵工程的验收合格。事实上，华盈公司在宝祥公司久拖且明确不返修的情况下才使用厂房，是为避免损失扩大，合法合理，并无不当。同时，使用厂房并不免除宝祥公司返修及质保义务。综上，原审法院部分事实认定和法律适用错误。据此，华盈公司请求本院：1.依法改判，撤销原审判决第一项。2.一审案件受理费、保全费、二审案件受理费由宝祥公司承担。
被上诉人宝祥公司口头答辩称：（一）案涉合同有效，宝祥公司经工商行政管理局合法登记，营业执照上有经营范围，具有经营资质。宝祥公司的经营范围是对旧厂房的重新装修，属于一般装饰装修，同时不是特殊的装饰装修工程，不需要特别的审批资质，因为营业执照载明的经营范围说明宝祥公司的施工行为是合法有效的，因此华盈公司与宝祥公司的施工合同有效。华盈公司应当继续履行合同，支付余下的工程款。（二）关于工程质量问题。工程竣工完成后，华盈公司没有进行严格的验收即投入使用，后使用工程中，称工程存在地坪漆容易刮花起不到保护作用、墙体批白大面积脱落、承重墩与图纸设计不符、储水池渗水等问题，但作为施工完成后的建筑设施，华盈公司一直在使用，就会存在损耗，不能归责于宝祥公司，可能是华盈公司使用不当造成的问题。根据投入使用建筑的时间及方式，宝祥公司难以断定华盈公司所称的施工质量问题是宝祥公司造成的，也许是华盈公司自身的问题，其推卸责任。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对华盈公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）宝祥公司是否具有装修资质，案涉合同是否有效。（二）案涉工程是否存在质量问题，案涉尾款的付款条件是否成就。
关于第一个争议焦点。宝祥公司向原审法院提交的营业执照上已经载明其经营范围，案涉工程为厂房装修，华盈公司也未举证证明案涉工程为特殊的装修装饰工程，需要经特别审批的资质。原审法院认定宝祥公司具有从事案涉工程的装修资质，案涉合同合法有效是正确的，本院依法予以维持。
关于第二个争议焦点。首先，华盈公司主张宝祥公司施工的工程存在质量问题，但其未提供任何相应证据证明，依法应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采信。其次，本案双方均确认案涉工程已经投入使用，且华盈公司并无提交证据证明地基基础工程和主体结构质量有问题，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，对华盈公司以工程存在质量问题为由抗辩付款不予支持是正确的。再次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的投入使用的日期可视为竣工的日期，并结合两份工程明细结算表载明的付款方式“工程竣工后付总款80%”，华盈公司应将工程款支付至80%，扣减华盈公司已经支付的工程款120500元，华盈公司仍需向宝祥公司支付工程款26490.4元。
综上所述，华盈公司的上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费462.26元，由上诉人东莞市华盈新材料有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈加雄
代理审判员 冯婉娥
代理审判员 廖志明
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 郭雪莹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条??第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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