浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙11民终579号
上诉人（原审被告）：丽水市天宇建筑工程有限公司。住所地：丽水市莲都区紫金路***号*楼。组织机构代码：70475522-5。
法定代表人：陈春香，执行董事。
委托诉讼代理人：刘小乐，浙江法和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：莲都区太平乡人民政府。住所地：丽水市莲都区太平乡太平村。组织机构代码：002651667。
法定代表人：王荷，乡长。
委托诉讼代理人：潜玉林，浙江南明律师事务所律师。
上诉人丽水市天宇建筑工程有限公司因与被上诉人莲都区太平乡人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院作出的（2016）浙1102民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月12日公开开庭进行了审理，上诉人丽水市天宇建筑工程有限公司的委托诉讼代理人刘小乐、被上诉人莲都区太平乡人民政府的委托诉讼代理人潜玉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丽水市天宇建筑工程有限公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的一审诉讼请求；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决采信被上诉人单方委托丽水市国土勘察测绘规划院进行测量并作为被上诉人自认工程量的证据，并最终作为计算工程款的依据是错误的，而且举证责任分配不当。1.原审判决认为被上诉人提供的竣工测量报告不作为双方工程款结算的证据，但该证据真实存在、与案件相关，在双方迟迟不能达成结算合意的情况下，被上诉人单方委托丽水市国土勘察测绘规划院进行测量并无不当，故采信该证据作为被上诉人自认工程量的证据。上诉人认为，原审判决采信被上诉人单方委托丽水市国土勘察测绘规划院进行测量并作为确定工程量的证据是错误的。其一、原审开庭前，被上诉人并没有提供完整的丽水市国土勘察测绘规划院测量报告。庭审时，被上诉人将完整的丽水市国土勘察测绘规划院测量报告提交质证，上诉人当庭提出将完整的丽水市国土勘察测绘规划院测量报告带回核实之后再对实质性内容作质证意见，原审未许可。而且审判人员在一轮辩论之后释明仅以被上诉人庭前提交的不完整的丽水市国土勘察测绘规划院测量报告作为被上诉人的证据，被上诉人当庭提交完整的丽水市国土勘察测绘规划院测量报告不作为证据。据此，既然被上诉人当庭提交的完整丽水市国土勘察测绘规划院测量报告不作为证据，那么被上诉人开庭前提供的测量报告不完整，该测量报告不具证据的客观性、合法性，当属无效证据。故原审采信该无效证据作为被上诉人自认工程量的证据显然是错误的。其二、丽水市国土勘察测绘规划院测量报告系被上诉人单方委托，上诉人不予认可，从程序上也不能将测量报告作为计算工程量的证据。其三、从实体上看，上诉人、被上诉人双方在合同中约定案涉垦造旱地工程项目内容为莲都区太平乡叶伦坑村土地开发面积为37.7918公顷（其中：大地园地9.4950公顷，山地园地11.7326公顷，林地16.5742公顷），可新增耕地面积35.4520公顷，工程总投资约为700万元。上诉人于2009年11月底中标后就进场施工。2010年8月，被上诉人优化图纸，将土地开发面积缩减为19公顷，且将单价高的林地和山地大量优化，之后，上诉人按优化图纸进行施工至2010年11月17日完工。上述垦造土地都已交付农户使用。因此，上诉人在工程优化之前己完成优化图纸之外的部分工程，该部分工程是否已计算在测量报告内是不清楚的。其四、优化图纸上的垦造工程，上诉人已于2010年11月17日完工，并早已交付农户使用。优化图纸上的土地开发面积为19公顷，也与测量报告中的面积不一致。而且在工程已交付使用而双方又没有共同测量的前提下，至少应以实际施工的图纸为准。其五，上诉人共为被上诉人垫付给太平乡太平村委员会土地政策处理款合计为407900元，土地政策处理款依据是按照被上诉人与太平乡太平村委员会协议确定的每亩1800元计算。根据上诉人己垫付土地政策处理款金额反推出太平乡太平村委员会交给上诉人垦造的土地为227亩，该227亩还不包括坎、路、水沟等面积，且在上诉人完成垦造之后，土地面积只有增加而不可减少，故测量报告中土地总计199.951亩是不准确的。其六、本案的土地开发项目工程款支付申请表、工程款支付证书、工程款支付申请表、工程量完成清单业已证明上诉人于2009年11月底中标后就进场施工，至2010年2月25日之前己完成相关工程量，该工程量有被上诉人和监理的实地核实，应该是客观的。上诉人于2010年2月25日之前己完成相关工程量既有被上诉人优化图纸之后的工程，也有被上诉人优化图纸之前的工程。而且该完成相关工程量已经由监理、被上诉人实地核实的事实。故测量报告中面积也是不准确的。2.一审判决举证责任分配不当。其一、本案系被上诉人提起的诉讼，举证责任应由被上诉人方承担。上诉人业已提交土地开发项目工程款支付申请表、工程款支付证书、工程款支付申请表、工程量完成清单，证明上诉人领取工程进度款的施工工程量是经上诉人与被上诉人双方及监理实地核实的，上诉人业己完成举证责任。现被上诉人提起诉讼认为上诉人多领工程款应由被上诉人方承担举证责任。而且，本案关键在于被上诉人单方委托的丽水市国土勘察测绘规划院测量报告不作为双方工程款结算的证据，仅作为被上诉人自认工程量的证据，且被上诉人未提供完整测量报告的前提下，应由被上诉人提供双方认可且合法有效的测量报告，或由被上诉人申请鉴定，应由被上诉人承担举证责任，而不应分配由上诉人承担举证责任。其二、庭审过程中，原审要求上诉人当庭明确是否申请鉴定。上诉人亦表示无法当庭确定是否申请鉴定，而需将完整的丽水市国土勘察测绘规划院测量报告带回核实之后再决定是否申请鉴定。然而原审不予许可，并以上诉人不申请鉴定，由上诉人承担举证不能的不利后果。故原审判决不同意上诉人庭后再决定是否申请鉴定在程序上也是不当的。3.如前所述，原审判决采信被上诉人单方委托丽水市国土勘察测绘规划院的测量报告并作为被上诉人自认工程量的证据是错误的，以此计算作出的结算清单当属错误。二、本案已超过诉讼时效，原审认定未超过诉讼时效是不正确的。虽然案涉垦造工程于2010年11月17日完工并交付使用，上诉人、被上诉人双方未对实际工程价款进行结算。2013年5月，被上诉人单方委托的丽水市国土勘察测绘规划院出具了测量报告，上诉人、被上诉人双方也未对实际工程价款进行结算。但是，根据丽水市国土勘察测绘规划院的测量报告以及合同单价，被上诉人实际工程价款是单方能够计算的；本案被上诉人提交的结算清单也是这样计算的。可见，从2013年5月，丽水市国土勘察测绘规划院出具了测量报告，被上诉人知道或应当知道上诉人是否超领工程价款。被上诉人拖延到2016年1月才提起诉讼，显然已超过诉讼时效。三、原审判决以上诉人抗辩主张为被上诉人垫付款项与本案属不同法律关系为由，不采信上诉人抗辩主张垫付的土地政策处理款与本案垦造工程一并结算的意见。上诉人认为原审上述理由是错误的。1.案涉垦造工程相关土地需进行政策处理，该政策处理与案涉垦造工程相关联，且负责政策处理的责任在于被上诉人，实际上也是被上诉人与太平乡太平村委员会协商并签订政策处理协议；同时，上诉人提供的规划设计方案所附工程价款的组价中没有土地政策处理款这一项目，故工程款当然不包含土地政策处理款。2.太平乡太平村委员会交给垦造的土地为227亩，根据被上诉人与太平乡太平村委员之间协议确定的每亩1800元，应支付给太平乡太平村委员会土地政策处理款合计为407900元。该笔款项系上诉人在2010年2月收到工程进度款之后陆续垫付，故对于垫付的土地政策处理款与本案涉垦造工程相关，当然应一并结算。因此，原审判决认定上诉人抗辩垫付款项与本案属不同法律关系是不正确的。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
莲都区太平乡人民政府辩称，本案事实清楚，应当以一审认定的事实为本案的依据。一、被上诉人在一审提交的竣工测量报告所涉及的测量结果可以作为本案双方结算的依据。二、上诉人认为本案测量报告所作的结论与事实不符，被上诉人认为土地开发项目都是由丽水市国土资源局作出最终测量结论，双方应以此为依据进行结算，测量报告从程序上、结果上看都是符合双方实际施工所得出的结论的。在实际操作过程中，测量报告借用卫星测量，不存在大的误差问题，定点过程中上诉人与被上诉人共同参与，所以测量报告符合双方真实意思，客观上丈量了上诉人所开发的土地面积，在实际操作过程中有利于上诉人一方，所测量面积只会多，不会少。上诉人上诉时提出测量报告不完整的观点不能成立。三、上诉人以政策处理所涉及的面积为标准来否定测量报告的准确性，该观点不能成立。测量报告结论是准确的，没有损害上诉人应享有的权利，应作为确定本案的依据。四、关于诉讼时效问题，双方一直就涉案工程未进行实质性结算，故本案不存在超过诉讼时效的问题。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
莲都区太平乡人民政府向一审法院起诉请求：被告返还多支付的工程款共计人民币305189元。
一审法院认定事实：2008年，原告组织实施《丽水市莲都区太平叶伦坑土地开发项目》，并经丽水市国土勘察测绘规划院的规划设计，于2009年6月作出项目方案，后经公开招投标，被告丽水市天宇建筑工程有限公司获得该项目的施工权，并于同年12月3日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，确定费用分别以大地园地为每亩7356元，山地园地为每亩11034元，林地为每亩18390元计取及其他合同条款（详见合同）。合同签订后被告开始组织施工。2010年2月25日，被告呈报申请称施工已完成总工程量的50%，并要求按合同条款约定支付总价30%即2074000元工程款，此申请还获得监理单位的确认，因此原告支付了2074000元的工程款。2010年8月，丽水市国土勘察测绘规划院就该工程作出优化设计方案，并由被告按优化后的设计方案施工完毕。2013年5月，丽水市国土勘察测绘规划院对叶伦坑垦造耕地项目作出竣工测量报告，确定新增大地园地为9.8786公顷合计148.179亩，山地园地为2.4768公顷合计37.152亩，林地为0.9747公顷合计14.62亩，根据该新增耕地面积结合合同确定的价格，应支付给被告的实际工程款为1768811元，与之前支付情况相比，原告多支付了工程款305189元，为此原告向被告多次提出返还该多支付工程款的要求，被告均未予以理睬。故原告起诉请求被告返还多支付的工程款共计人民币305189元。
一审法院采信并据以认定上述事实的证据有：组织机构代码证、法定代表人身份证明书及法定代表人身份证、丽水市天宇建筑工程有限公司基本信息、组织机构代码证、投标函、中标通知书、建设工程施工合同、工程款支付申请表及附件、竣工测量报告、结算清单及双方当事人当庭陈述。对于竣工测量报告，被告不予认可，法院认为工程价款的结算应建立在双方一致同意的基础上，故法院不将该证据作为双方工程款结算的证据，但该证据确实真实存在、与案件有关联，且在双方迟迟不能达成结算合意的情况下，原告委托由丽水市国土勘察测绘规划院对工程量进行测量并无不当，故法院认为该证据可采信作为原告自认工程量的证据。对于结算清单，系原告单方制作，该证据可采信作为原告自认工程价款的证据。
一审法院认为，原、被告订立《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，双方合同关系依法成立并生效，各方应依约履行。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，并没有原、被告双方就工程量结算的相关证据，被告作为案涉工程施工一方，理应对其所完成的工程量进行举证，但是被告未提供相应的证据且不申请对案涉工程量进行鉴定，依法应当承担举证不能的不利后果，故法院采信原告自认的工程量及该工程量对应的工程价款。被告辩称原告起诉已过诉讼时效，但本案双方当事人至今没有对案涉工程的实际工程价款进行结算，对于工程款是否超付的问题，原、被告至今尚未形成共识，故法院对原告起诉过诉讼时效的抗辩不予采信。对于被告主张其为原告垫付款项的抗辩，与本案系不同法律关系，法院在本案中不予评判。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，判决：被告丽水市天宇建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告莲都区太平乡人民政府工程款计人民币305189元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5878元，减半收取2939元，由被告丽水市天宇建筑工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。上诉人申请对涉案垦造耕地项目的开发面积委托第三方鉴定机构进行测量鉴定，被上诉人同意该鉴定申请。经本院委托，宁波市开源房地产咨询测绘有限公司出具了《关于（2016）浙丽中法鉴字第9号司法委托的情况说明》，认为因双方当事人未能对涉案鉴定的标的物测量范围达成一致意见，导致鉴定机构无法出具鉴定结论。上诉人质证认为，一、该情况说明不全面，首次现场勘察时除了本案双方当事人代表之外，还有双方均认可的太平村村干部在现场协助勘察，整个测量定点过程双方都没有异议，仅是在测量完成之后需要双方签字确认时被上诉人提出了不合理的要求。第二次测量时被上诉人以没有人员清楚现场情况为由而不予配合，导致鉴定无法完成。所以上诉人对《说明》中提到“双方未能对鉴定标的物测量范围达成一致而不能完成测量鉴定工作”的结论有异议，应该是被上诉人单方面的原因故意造成无法对标的物进行定点，导致无法鉴定。二、从合法性角度而言，鉴定机构首次勘察时已经完成了定点的勘察和测量，按照相关规定，可以做出鉴定结论，该《说明》认为无法做出结论在法律上的依据也是不充分的。三、无法完成鉴定是因被上诉人的原因造成的，应该由被上诉人承担不利的后果，该不利后果包括承担无法鉴定的法律责任，以及测绘所产生的费用。被上诉人质证认为，对该《说明》的证据三性没有异议，因涉案垦造工程交付使用多年，上诉人施工范围经农户长期使用及自然变更，目前边界无法辨认，故被上诉人工作人员也无法确定踏勘范围。鉴定机构首次踏勘只由上诉人一方确认，被上诉人方不认可。自然变更及农户长期使用导致边界无法辨认而使上诉人与被上诉人对鉴定标的物的测量范围无法达成一致并非被上诉人原因，鉴定工作无法继续也不可归责于被上诉人。该项目经市国土资源局下属具有资质的单位出具的测量报告能作为结算依据。本院经审查认为，宁波市开源房地产咨询测绘有限公司出具的《关于（2016）浙丽中法鉴字第9号司法委托的情况说明》系第三方鉴定机构出具，本院予以采信。
二审经审理查明，宁波市开源房地产咨询测绘有限公司因涉案土地开发项目的土地开发面积测量鉴定产生费用6088元，该费用已由上诉人丽水市天宇建筑工程有限公司预交。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人作为涉案土地开发项目的施工方，对涉案项目的开发面积负有举证责任，本案上诉人未提供有效证据证明其所开发的土地面积。二审中虽然就涉案土地开发项目的开发面积委托了第三方鉴定机构进行鉴定，但因双方当事人未能对涉案鉴定的标的物测量范围达成一致意见，导致鉴定机构无法出具鉴定结论。本院认为本案可采信被上诉人单方委托鉴定的《竣工测量报告》所确定的工程量及该工程量对应的工程价款，据此一审认定被上诉人多支付工程款305189元，并无不当，可予以维持。上诉人主张的垫付政策处理款问题，其可另行主张权利。另，双方就涉案土地开发项目的工程款一直未进行结算，故上诉人认为被上诉人的诉请超过诉讼时效的主张不能成立。
综上所述，丽水市天宇建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5878元，由上诉人丽水市天宇建筑工程有限公司负担。鉴定费用6088元，由被上诉人莲都区太平乡人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周小兰
代理审判员 张 玲
代理审判员 毛向东
二〇一六年十二月十三日
代书 记员 郑丽珍