江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终6027号上诉人（原审被告）：南京龙航混凝土有限公司，住所地江苏省南京市溧水区东屏镇景山村。法定代表人：郝雪龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：李峰，江苏全衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鑫磊，江苏全衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：周先锋，男，1956年8月18日生，汉族，户籍地安徽省马鞍山市当涂县，现住安徽省马鞍山市当涂县。委托诉讼代理人：周兵兵（系周先锋之子），户籍地安徽省马鞍山市当涂县，现住安徽省马鞍山市当涂县。上诉人南京龙航混凝土有限公司（以下简称龙航公司）因与被上诉人周先锋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院(2016)苏0117民初4937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。龙航公司上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定“被上诉人操作浇灌混凝土时，输送混凝土的软管突然掉下，致使被上诉人从在建房屋上摔倒地上”错误。被上诉人在发生事故时的职责是扶混凝土搅拌车的泵管。泵管正常情况下需要两个人扶，由于被上诉人一个人扶泵管，自身操作不当才从浇铸面上被泵管甩下致伤，故被上诉人应当承担事故70%的责任。2.一审法院认定被上诉人的生活来源于城镇错误。被上诉人相应的损失应当按照农村居民的标准赔偿。周先锋辩称，被上诉人从房屋上摔下的事实原因，有相关政府部门所做的涉案询问笔录、公安机关出警工作登记表、工伤认定书及证人证言、病历材料等一些列证据予以充分证明。上诉人主张被上诉人存在过错，未能提供证据证明，应承担举证不能的后果。至于被上诉人的赔偿标准问题，被上诉人提供了在其马鞍山市当涂县县城居住的房产证明、长期在城镇务工以及相关人员的陈述等均表明一审法院适用城镇居民赔偿标准不存在错误。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周先锋向一审法院起诉请求：1.龙航公司向其赔偿医疗费5015.74元、住院伙食补助费1400元、营养费1350元、护理费27400元、误工费54120元、残疾赔偿金176668.8元、鉴定费2360元、精神抚慰金11000元、交通费3000元，合计人民币282314.54元；2.龙航公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月5日7时许，龙航公司浇灌混泥土的操作员曹存金在南京市××区经济开发区团山路××号世纪天成工地上操作浇灌混泥土时，输送混泥土的软管突然掉下，致使周先锋从在建房屋上摔倒到地上，后周先锋被送至溧水区人民医院住院治疗，入院诊断为：1.腰1椎体爆裂性骨折；2.颈7骨折；3.胸1.9椎体骨折；4.左锁骨远端骨折；5.左臂丛神经损伤；6.多处软组织挫伤，后行腰1压缩性骨折钉棒系统内固定术，2016年8月14日周先锋出院，出院医嘱：1.卧床休息；2.加强腰背肌功能锻炼；3.每月骨科门诊复诊（周三上午）。一审庭审中周先锋提交了2016年8月14日的南京市溧水区人民医院住院病人预交款收据及中国建设银行消费确认单一份，并称其在上述溧水区人民医院住院治疗期间的医疗费大部分均由江苏广顺建设有限公司（以下简称广顺公司）支付，仅2016年8月14日交费的1961.88元系其自行交付，但所有的医疗费票据均已交付广顺公司，故其没有该1961.88元的票据。龙航公司称其对该1961.88元是否进行了报销处理不清楚，周先锋如向其主张该费用应提供正规的医院发票。周先锋在出院后于2016年9月21日去往南京市溧水区人民医院看门诊，花费医疗费用合计1059.26元；于2016年10月19日去往南京市溧水区人民医院看门诊，花费医疗费用合计342.24元；于2016年11月23日去往南京市溧水区人民医院看门诊，花费医疗费用合计517.06元；于2016年12月15日去往马鞍山市中心医院看门诊，花费医疗费用合计409.3元；于2016年12月23日、2016年12月29日去往南京市第一医院看门诊，花费医疗费用合计726元。2016年10月25日，溧水人力资源和社会保障局出具溧人社工认字[2016]1085号认定工伤决定书，其中载明：“用人单位全称：江苏广顺建设有限公司，职工姓名：周先锋，职业/工种：生产运输工人；2016年9月29日受理周先锋的工伤认定申请后，根据提交的材料调查核实情况如下：在世纪天城工地浇筑混凝土作业中，不慎被泵头撞倒摔伤。周先锋受到的事故伤害（××），符合《工伤保险条例》第14条第1项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定（或视同）为工伤…”一审审理中，周先锋申请法院委托相关的司法鉴定机构对其伤残等级、误工期、护理期和营养期进行鉴定，后法院依法委托南京两江司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年2月7日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人周先锋的损伤依照《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》（苏高法发[1998]10号）构成九级残疾；依照《人体损伤致残程度分级》，其T9、L1压缩性粉碎性骨折构成九级残疾，左肩关节功能障碍构成十级残疾，左手功能障碍构成十级残疾。被鉴定人周先锋的误工期限评定为自受伤之日起到定残前一日止，护理期限评定为150日，营养期限评定为90日。周先锋支付鉴定费用2360元。为查明案件事实，法院依法到南京溧水安全生产监督管理局调取了该局为调查涉案事故发生经过所制作的询问笔录，其中龙航公司副总经理王胜开在询问笔录中陈述：“6月5日，是曹存金到世纪天城来作业的，他是2015年12月到我们公司的，不清楚有没有经过相关培训、有没有专门的操作证。6月5日早上7点半到8点之间，泵车操作工曹存金打电话给我，他说在开泵车的时侯有一个人掉下来了，让我到现场来一下…”涉案事故发生时所在工地的工人周先才在询问笔录中陈述：“我知道6月5日事发的事故，我在离事发点很近的楼梯口。泵车操作工在作业过程中，泵鼻离现浇面太近了，作业了一段时间后，在往上提泵管时，泵管突然顺时针快速旋转，将周先锋撞到脚手架上，从脚手架摔落到地面上。我都拍了照片。周先锋在施工过程中戴了安全帽…”工人顾志清在询问笔录中陈述：“6月5日上午7点半左右，我安排周先锋和汤文斌在36号楼一层进行混凝土作业，龙航公司泵车操作工负责操作泵车，周先锋和汤先余负责扶泵管，在作业过程中，泵车操作工没有将泵鼻离开现浇面一定的距离进行作业，泵鼻对着现浇面作业了一段时间后，在往上提泵管时，泵管突然顺时针快速旋转，将周先锋撞到脚手架上，从脚手架摔落到地面上。后泵车操作工打了120，我和工人将周先锋抬到救护车上，后面我就不清楚了…”一审庭审中，周先锋提交了周某,4出具的收条一份并申请证人周某,4出庭作证，证明周先锋在南京市溧水区人民医院住院治疗期间的70天由周某,4护理，其支付了周某,4护理费用15400元，故要求龙航公司支付护理费用27400元[15400元+（150天-70天）×150元/天]。证人周某,4出庭陈述其与周先锋系认识多年的好友，在给周先锋护理之前其系在马鞍山做瓦工，日工资220元，后其听说周先锋出事就到南京市溧水区人民医院看望周先锋，因周先锋的妻子要带孙子，周先锋儿子在当涂有工作要上班，后周先锋儿子就让其留在医院护理周先锋，大概护理了70天左右，护理期间没有谈护理费用，回去之后周先锋儿子按照瓦工工资给了15000元左右的护理费用，其给周先锋儿子出具的收条。龙航公司对周先锋提交的收条及证人周某,4的证言的真实性均有异议，认为周某,4与周先锋是同辈人亦是一个村上的，与本案有直接利害关系，周某,4陈述其系瓦工、日工资220元没有证据能够证明，护理费用明显不合常理，请求法院依法按照医院护工标准予以确定。另，一审庭审中，周先锋陈述其在受伤后多次往返南京、溧水、马鞍山，均是自己儿子接送的，故自己估算了3000元交通费。其在受伤后被溧水人力资源和社会保障局依法认定为工伤，在广顺公司施工场地从事瓦工工作，至少日工资220元，但由于公司采取现金结算工资的模式、不愿意出具书面的证明，故其主张误工费用应按220元计算，残疾赔偿金应按城镇标准计算。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。《最高人民法院》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，根据现已查明的事实和现有证据，周先锋系为广顺公司在世纪天城工地工作时，因龙航公司的操作员在涉案工地上操作浇灌混泥土时输送混泥土的软管突然掉下致使周先锋从在建房屋上摔倒受伤，虽被认定为工伤，但周先锋有权要求作为实际侵权人的龙航公司对其所受损害承担民事赔偿责任。涉案事故发生时周先锋系处于工作状态，龙航公司并未提供客观充分的证据证明周先锋对涉案事故的发生存在过错，应承担举证不能的不利法律后果，故龙航公司关于周先锋应对事故负主要责任、周先锋对事故的发生具有过错、应当减轻或免除龙航公司责任的抗辩主张于法无据，法院依法不予以采纳。关于周先锋主张的各项损失赔偿问题，法院认定如下:1.医疗费为3053.86元;2.住院伙食补助费1400元;3.营养费1350元;4.护理费12000元;5.误工费为38210.2元;6.残疾赔偿金176668.8元，周先锋户籍所在地虽在农村，但其受伤时以在建筑工地做工为生，生活来源于城镇，残疾赔偿金应按江苏省城镇人均收入标准即40152元/年计算，即残疾赔偿金176668.8元符合法律规定，法院依法予以确认；7.交通费1000元；8.精神损害抚慰金10000元。合计人民币243682.86元，应由龙航公司承担赔偿责任。龙航公司虽陈述其通过广顺公司支付给周先锋人民币20000元，但并未向法院提供相应的证据予以证明，故其主张法院依法不予以采纳。一审判决：一、南京龙航混凝土有限公司于判决生效之日起十日内给付周先锋各项损失及精神损害抚慰金合计人民币243682.86元。二、驳回周先锋的其他诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人龙航公司未提供新的证据。被上诉人周先锋为支持自己答辩意见，提交了以下证据：1.南京市××区安全生产监督管理局（溧）安监察罚决字[2016]第36号行政处罚决定书。该决定认定“南京龙航混凝土有限公司泵车操作工曹存金未按照52米混凝土泵车操作手册（2.1.3）（2.1.4）的规定，未使用末端软管牵引绳，且未将泵鼻离开现浇面一定的距离进行作业，导致事故发生”，从而决定对龙航公司副总经理王胜武作出罚款4000元的行政处罚。2.当涂县塘南镇人民政府、当涂县塘南镇曹坝村民委员会出具的证明。证明周先锋自2010年后常年在江苏打工，主要收入为城镇务工所得。3.周先锋的户籍证明，显示其户籍性质为居民家庭户。上诉人质证认为：对该证据1的真实性、合法性无异议，该证据可以证明周先锋是负责扶泵管的，其违反操作规程“往上提泵管”的行为，是导致其自身受伤的根本原因；对证据2形式的真实性不持异议，但对其证明的内容不予认可，认为要证明被上诉人在外打工需要打工所在地暂住证或单位的劳动关系证明，该证明内容无其他证据佐证，村、镇两级组织无权证明所证明的内容；对证据3的真实性无异议。由于双方当事人对证据的真实性均不持异议，故本院对周先锋提供的上述证据的真实性予以确认。本案的争议焦点：1.被上诉人周先锋对本起事故是否应当承担责任以及承担责任的比例。2.一审法院作出被上诉人周先锋生活来源于城镇的认定是否属实。本院认为，针对焦点1，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被上诉人龙航公司上诉主张被上诉人周先锋应当承担事故70%的责任。根据现已查明的事实和现有证据，周先锋系为广顺公司在世纪天城工地工作时，因龙航公司的操作员在涉案工地上操作浇灌混泥土时输送混泥土的软管突然掉下致使周先锋从在建房屋上摔倒受伤。二审中，周先锋提供的行政处罚决定书进一步证明，是因为龙航公司泵车操作工曹存金未按照52米混凝土泵车操作手册（2.1.3）（2.1.4）的规定，未使用末端软管牵引绳，且未将泵鼻离开现浇面一定的距离进行作业，从而导致事故发生，致使周先锋受伤。安全生产监督管理局也就此事故对龙航公司的负责人作出罚款的处罚。对该处罚决定书，上诉人并不持异议。该处罚决定明确了导致案涉事故的过错在于上诉人龙航公司的员工，由于龙航公司的员工系从事职务行为导致事故发生，故龙航公司应当承担事故的赔偿责任。又因为上诉人龙航公司对其关于周先锋应当对事故承担责任的主张，未能提供证据证明，故本案对龙航公司该主张不予支持。针对焦点2，本院认为，被上诉人周先锋提供的户籍证明显示其户籍性质为居民家庭户，结合周先锋提供的当涂县塘南镇人民政府、当涂县塘南镇曹坝村民委员会出具的证明，以及周先锋受伤时系广顺公司职工的事实，一审法院确认周先锋主要生活来源于城镇并无不当。综上所述，龙航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2388元，由上诉人南京龙航混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李明伟审判员  赵珺珉审判员  洪 霞二〇一七年九月十九日书记员  陈思羽