山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁07民终2147号
上诉人（原审原告）：王泽堂，男，1965年5月21日出生，汉族，住诸城。
委托诉讼代理人：李磊，山东长远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李金康，山东长远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王伟，男，1974年12月4日出生，汉族，住诸城。
被上诉人（原审被告）：王金平，男，1959年6月12日出生，汉族，住诸城市。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：赵守勤，山东东武律师事务所律师。
原审原告：沈海滨，男，1965年7月9日出生，汉族，住诸城市。
原审原告：白汝房，男，1965年9月25日出生，汉族，住诸城市。
上诉人王泽堂因与被上诉人王伟、王金平、原审原告沈海滨、白汝房建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院(2014)诸民重初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王泽堂上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人提交了由被上诉人王伟出具的工程量清单，明确记载了上诉人所施工的工程量，且双方对工程量的价格无异议，上诉人所施工的工程款应以工程量清单中载明的工程量和被上诉人王伟与舜王街道办事处签订的工程承包合同中约定的及双方认可的价格予以认定，一审鉴定结论超出了施工合同的工程量，沥青厚度超出部分与本案无关，故一审以鉴定结论作为结算依据是错误的。2.被上诉人仅付款130万元，一审法院亦调取了被上诉人向上诉人的银行转账记录，与上诉人所主张的的130万元吻合，对于被上诉人主张的其他60万元已付款，被上诉人称系现金支付，但被上诉人不能提供相关的付款凭证，且被上诉人根本不能提供相关的资金来源，一审片面予以认定完全不符合立法本意和保护诚实信用原则。
王伟、王金平答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告沈海滨、白汝房未到庭亦未提交书面意见。
王泽堂、沈海滨、白汝房向一审法院起诉请求：判令王伟、王金平偿付工程款1373204.06元（原诉讼请求为1285191元，一审时已增加至1373204.06元）并承担诉讼费用。本案发回重审时，王泽堂、沈海滨、白汝房增加诉讼请求，要求王伟、王金平承担自起诉之日至判决之日按人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息。
一审法院认定事实：2009年8月24日，舜王街办作为甲方，江苏广通建设工程有限公司作为乙方，签订工程承包合同一份，约定甲方将舜王街办益民路新建道路工程发包给乙方，道路全长1499米，设计路面宽度16米，依照规划线性开挖至设计路槽底，碾压夯实后，上部结构为50厘米石渣层＋15厘米10%石灰土＋15厘米二灰碎石＋15厘米二灰碎石＋3厘米AC-20I沥青砼＋2厘米AC-10I沥青砼。王伟系借用江苏广通建设工程有限公司资质与舜王街办签订承包合同。2009年10月1日，沈海滨、白汝房、王泽堂作为乙方，与作为甲方的王伟、王金平签订修路工程承包协议书一份，约定将涉案工程承包给王泽堂、沈海滨、白汝房承建，每平方米承包价为145元，按实际完成量计算价格总工程量，路段大约长1600米×宽18米。王泽堂、沈海滨、白汝房完成工程上完第一层碎石渣后，王伟、王金平应付总工程款的15%；上完第二层碎石后，并且打完灰土王伟、王金平再付20%；工程进入二灰前王伟、王金平再付工程款的15%；二灰工程完成后上清油之前王伟、王金平再付15%；工程完工后，王伟、王金平总共付给王泽堂、沈海滨、白汝房总工程款的65%；剩余35%须在六个月内付清，也可分三次付清。原有长60米左右×宽18米的碎石亦在王泽堂、沈海滨、白汝房承包范围之内。2009年11月10日，王泽堂、沈海滨、白汝房施工至路面铺设沥青前停工；2009年11月20日左右，该路段铺设沥青工程由王伟、王金平自行完成；2010年，诸城市公路局对该路段第二次铺设沥青，厚度为2厘米。2010年9月1日，王伟出具工程计量清单一份，注明：“垫石渣压实40公分，长1500米×宽19.5米＝29250m2；长105米×宽14.8米＝1554m2；合计30804m2。灰土压实每层15公分，长1500米×宽16.6米＝24900m2；二灰压实二层厚30公分，长1500米×宽16.4米＝24600m2；长105米×宽14.8米＝1554m2；合计26154m2。管涵回填，直径80长8米；直径50长330米。人行道清理及压实，长1500米×3米宽×2道＝9000m2。追加垫石渣压实，105米长×14.8米宽×35公分＝543.9立方米。”(2011）诸民初字第233号案开庭审理时，因双方对王泽堂、沈海滨、白汝房实际施工部分的工程量争议较大，王泽堂、沈海滨、白汝房于2011年3月25目申请对其工程量进行鉴定，经双方协商，一审法院依法委托山东金诺工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2011年8月11日以王伟、王金平为王泽堂、沈海滨、白汝房出具的工程计量清单为准出具了山金鉴报字[2011]059号鉴定意见，认定工程项目造价为2673204.06元。因王伟、王金平对该鉴定意见提出异议，后经王伟、王金平申请，一审法院又委托山东红旗工程项目管理有限公司对涉案工程面积及王泽堂、沈海滨、白汝房实际施工部分的工程量占合同约定总工程量价格的比例进行鉴定，该公司于2012年11月12日出具鲁红工管鉴字[2012]第2-7号鉴定意见：现场实际施工长度为1586米，宽度为16米，面积为25376平方米。后又于2013年3月6日出具了鲁红工管鉴字[2013]第2－1号鉴定报告书：1.现场实际面积在鲁红工管鉴字[2012]第2－7号报告中已做出结论；2.根据现场取点测定及相关文件规定进行全面分析，得出王泽堂、沈海滨、白汝房实际施工的工程占合同约定总工程量价格145元／m2的比例为46%，如扣除2010年由诸城市公路局施工的第二次铺设沥青2厘米，王泽堂、沈海滨、白汝房实际施工的工程占合同约定总工程量价格145元／m2的比例为52%。山东红旗工程项目管理有限公司鉴定时在现场选取三个地点测量沥青、二层碎石垫层、灰土、石渣的厚度，王伟、王金平及王伟、王金平的委托代理人赵守勤，沈海滨、白汝房签字确认。（2011）诸民初字第233号案开庭审理时，王泽堂、沈海滨、白汝房的委托代理人王武奇签收现场勘验通知，王泽堂称因王武奇收到通知后未通知其到现场选点，故未到现场。2011年12月19日，舜王街道水利站出具证明一份，证明王伟承包的舜王街办益民路道路竣工结算长度1586米，宽度16米。沈海滨认可长度1586米，但不认可实际宽度，并签字。王伟、王金平认可上述长宽度，其委托代理人赵守勤签字予以确认。2012年8月2日，（2011）诸民初字第233号案开庭审理时，王泽堂、沈海滨、白汝房同意以路长度1586米，宽度16米，路截面以舜王街道益民路道路新建工程承包合同为准。
另查明，（2011）诸民初字第233号案开庭审理时，法院于2011年4月15日对舜王街办水利站工作人员王兵进行了调查，其称路在实际施工时会多出部分，这是通常做法，还称与王伟、王金平进行结算时的总长度按1500米＋86米，施工时未签证。本案第一次开庭审理时，王泽堂、沈海滨、白汝房称工程计量清单中约计是1605米，后来实际是1586米。第七项土方外运也是王泽堂、沈海滨、白汝房干的，但王伟没有认可，王伟、王金平认可长度为1586米。第二次开庭审理时，王泽堂、沈海滨、白汝房称实际施工中对混凝土垫层有变更，其他都按舜王街办要求施工。王伟、王金平则称实际施工中都没有按合同干，以王泽堂、沈海滨、白汝房实际施工的为准。一审法院建议重新选点按实际工程量进行补充鉴定，沈海滨、白汝房不同意。第六次开庭审理时，王泽堂、沈海滨、白汝房称不需要进行补充鉴定，应当以王伟出具的工程计量清单和其与舜王街办签订的合同为准确定自己的工程量。
再查明，通过调取双方的银行往来款结算凭据，2009年10月17日，王伟通过工商银行账户汇出30万元，汇入白汝房账户。2009年11月1日，王伟通过农村合作银行账户汇出20万元，汇入王泽堂账户。2009年11月4日，王伟通过农村合作银行账户汇出20万元，汇入王泽堂账户。2009年11月7日，王伟通过农业银行向王泽堂账户汇款50万元。2009年11月10日，王伟通过农业银行向王泽堂账户汇款10万元。王伟、王金平还提供王泽堂于2009年11月4日出具的130万元收到条一张，收到条注明“收到王伟现金130万元整”。王泽堂称该收到条的实际出具时间为2010年5月19日前后，主张王伟共付款130万元，在王泽堂出具收到条时，王伟要求把时间提前了4、5天，在提前的日期之后还有王伟向王泽堂的打款也就是60万元，应该包括在130万元中。王伟主张已付款190万元与事实不符，要求王伟、王金平提供打款190万元的银行凭证。王伟、王金平主张已经向王泽堂、沈海滨、白汝房付款190万元，认为收到条就是2009年11月4日书写的，因为工程是2009年10月底完工，在工程施工期间王泽堂、沈海滨、白汝房一直向王伟、王金平要工程款，王伟、王金平付了多次款，有时付现金，有时通过银行汇款，2009年11月4日工程结束，双方结算时王泽堂、沈海滨、白汝房出具了总的收到条，连现金加转账共130万元。出具收到条后王泽堂、沈海滨、白汝房还是向王伟、王金平要款，因为王泽堂、沈海滨、白汝房没有干完工程，对工程量王伟、王金平也没有数，所以在2009年11月7日、11月10日又通过银行转款50万元、10万元。王泽堂、沈海滨、白汝房提出对王伟、王金平提供的2009年11月4日收到条的文字形成时间进行鉴定，因未按一审法院指定期限预交鉴定费，未进行鉴定。
一审法院认为，本案争议的焦点是王泽堂、沈海滨、白汝房施工的工程量如何确定。开庭审理时，一审法院向当事人行使释明权，可以进行补充鉴定，但王泽堂、沈海滨、白汝房称不需要补充鉴定，认为工程量应按王伟与舜王街办签订的合同中5公分的依据及2010年9月1日王伟与沈海滨双方出具的工程计量清单为依据确定王泽堂、沈海滨、白汝房的工程量，至于王伟、王金平在5公分基础之上的与王泽堂、沈海滨、白汝房无关，王伟与沈海滨出具的工程计量清单是王伟、王金平与王泽堂、沈海滨、白汝房双方真实意思表示，也是实际工程量的依据，也就是王泽堂、沈海滨、白汝房所完成的实际工程量的依据。王伟、王金平则认为王泽堂、沈海滨、白汝房实际施工中都没有按合同干，以王泽堂、沈海滨、白汝房实际施工的为准。结合当事人的陈述、抗辩、举证、质证，红旗公司出具的鉴定意见和鉴定报告书应予采信。理由如下：一、开庭审理时，一审法院向王泽堂、沈海滨、白汝房行使释明权，经一审法院审判委员会讨论，当事人可以重新选点并结合王伟、王金平与舜王街办签订的合同进行补充鉴定，但王泽堂、沈海滨、白汝房表示不需要进行补充鉴定。因当事人不同意进行补充鉴定，且涉案工程王泽堂、沈海滨、白汝房未履行完毕，只能以鉴定的方式确定王泽堂、沈海滨、白汝房施工的工程量占全部工程量的比例，否则，王泽堂、沈海滨、白汝房的诉讼请求依法应予驳回。二、双方均认可涉案道路长度1586米，舜王街办也认可此长度，鉴定报告书中实际施工长度也是1586米，但在王伟出具的工程计量清单中显示道路长度为1605米，已经超出路的实际长度。由此可以推断出该工程计量清单并不是王泽堂、沈海滨、白汝房的实际工程量。王泽堂、沈海滨、白汝房未按约定履行完毕，无法按王伟出具的工程计量清单确定王泽堂、沈海滨、白汝房的工程量。在双方当事人签订的合同中约定按实际完成量计算价格总工程量，故本案中应按王泽堂、沈海滨、白汝房的实际工程量及占总工程量的比例确定王泽堂、沈海滨、白汝房的工程款。山东红旗工程项目管理有限公司出具鉴定报告选取的点由沈海滨、白汝房签字确认，王泽堂、沈海滨、白汝房系合伙承包涉案工程，王泽堂经通知后未参加现场勘验，应承担由此产生的不利法律后果。因此，王泽堂、沈海滨、白汝房所主张的选点不准确没有事实依据。三、舜王街办与江苏广通建设工程有限公司合同中对路面沥青赴厚度要求系5厘米，根据合同的相对性，王伟、王金平从舜王街办承包道路沥青是否超出5厘米的要求与本案无关，王伟、王金平只能向舜王街办承担相应的合同责任。王泽堂、沈海滨、白汝房在开庭审理时亦认可实际施工中对混凝土垫层有变更，这说明双方未严格按照舜王街办与江苏广通建设工程有限公司签订的合同履行。舜王街办水利站工作人员王兵在接受一审法院调查时也称路施工过程中工程量多于合同要求是通常做法。故该5厘米的约定不能约束本案中的双方当事人，应按王泽堂、沈海滨、白汝房实际施工工程量计算其的工程量。双方当事人的合同对工程单价进行了约定，应根据固定单价核算出已完工程的实际工程量结算工程价款。综上，故红旗公司出具的鉴定报告并无不当，对鲁红工管鉴字[2013]第2－1号鉴定报告书和鲁红工管鉴字[2012]第2－7号鉴定报告书予以采信。王泽堂、沈海滨、白汝房实际施工部分的工程量占合同工程量固定价格的比例为52%。鲁红工管鉴字[2012］第2-7号鉴定意见认定的涉案路总面积为25376平方米，双方当事人在合同中约定145元／m2的固定价格，王泽堂、沈海滨、白汝房实际施工的工程量价款为1913350.4元（145元／m2×25376m2×52%）。另外，王泽堂、沈海滨、白汝房主张王伟于2009年11月7日和2009年11月10日通过银行转入王泽堂账户内的50万元和10万元，包括在2009年11月4日王泽堂给王伟出具的130万元收到条内，收到条的实际出具时间为2010年5月份。王泽堂、沈海滨、白汝房申请对收到条的书写时间进行鉴定，但在一审法院指定期限内未预交鉴定费，应承担由此产生的不利法律后果。王泽堂、沈海滨、白汝房还主张收到条是用完整的一张纸书写，但未提供证据证明，对该主张不予采信。因此，一审法院认定王伟、王金平银行转帐付款130万元，现金支付60万元，共支付工程款190万元。综上，王伟、王金平应支付王泽堂、沈海滨、白汝房工程款1913350.40元，已支付工程款1900000元，王伟、王金平尚欠王泽堂、沈海滨、白汝房工程款13350.40元。王泽堂、沈海滨、白汝房还要求王伟、王金平承担自起诉之日至判决之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。本案第四、六次开庭审理时，王伟、王金平经合法传唤未到庭参加诉讼，应承担由此产生对自己不利的法律后果。一审法院缺席判决如下：一、王伟、王金平共同偿付王泽堂、沈海滨、白汝房工程款13350.40元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、王伟、王金平承担自2011年1月19日至2015年9月17日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回王泽堂、沈海滨、白汝房的其他诉讼请求。案件受理费17159元，财产保全费5000元，鉴定费88300元，由王泽堂、沈海滨、白汝房负担53021元，由王伟、王金平负担57438元。
二审中，当事人没有提交新证据。经查阅一审卷宗，2011年4月18日庭审笔录中记载，王伟、王金平到庭陈述称，对现金支付的数额、次数及支付的详细情况不清楚，对支付的现金是从银行取款还是从舜王拨出的工程款中支付想不起来。王伟、王金平未能提供证据证明现金支付60万元款项的来源。对于双方争议的事实，本院认定如下：2009年10月17日，王伟向白汝房账户转账30万元，2009年11月1日，王伟向王泽堂账户转账20万元，2009年11月4日，王伟向王泽堂账户转账20万元，2009年11月7日，王伟向王泽堂账户转账50万元，2009年11月10日，王伟向王泽堂账户转账10万元，以上共计130万元。王泽堂于2009年11月4日出具了收到130万元款项的收条。王伟主张收条出具后的两笔转账共计60万元不包括在收条范围之内。对此，本院认为，上述收条中记载的收款数额与王伟的银行转账记录记载的转账数额一致，王伟通过银行转账的付款时间比较集中，收条中载明的出具时间与之前、之后的各两笔款项共计100万元的转账时间相隔较近，均在一周之内，且王伟、王金平不能说明现金支付款项的笔数、金额及支付情况，亦未能提供充分有效证据证明现金支付款项的来源，并作出合理解释，结合双方当事人的陈述及收条下方有撕裂的痕迹等情况，应认定王伟、王金平的付款数额为130万元。
本院认为，王泽堂、沈海滨、白汝房对涉案工程进行了施工，但未施工完毕，应以其实际施工的工程量结算工程价款。一审中双方当事人对王伟与沈海滨签订的工程计量清单产生争议，后王泽堂、沈海滨、白汝房及王伟、王金平分别申请对王泽堂、沈海滨、白汝房实际施工的工程价款及工程量比例进行了司法鉴定，因涉案合同约定的系固定单价，山东红旗工程项目管理有限公司出具的鉴定报告对王泽堂、沈海滨、白汝房实际施工的工程占合同约定总工程量的比例进行了核算，一审依据该鉴定报告确定的比例及涉案工程的消耗量定额核算总造价对王泽堂、沈海滨、白汝房施工的工程价款作出认定并无不当，应予维持。王泽堂主张应按王伟出具的工程量清单及王伟与发包方签订的合同结算其与王伟、王金平之间的工程价款无依据，本院不予支持。对于付款数额问题，应以本院认定为准，即王伟、王金平的付款数额为130万元，一审认定为190万元欠妥，本院依法予以纠正。综上，王伟、王金平尚欠王泽堂、沈海滨、白汝房工程款为613350.4元（1913350.4元－1300000元）。
综上所述，王泽堂的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省诸城市人民法院（2014）诸民重初字第30号民事判决；
二、王伟、王金平共同支付王泽堂、沈海滨、白汝房工程款613350.4元及利息（以613350.4元为基数，自2011年1月19日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止），于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、驳回王泽堂、沈海滨、白汝房的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17159元，财产保全费5000元，由王泽堂、沈海滨、白汝房负担4725元，由王伟、王金平负担12432元；鉴定费88300元，由王泽堂、沈海滨、白汝房负担27694元，由王伟、王金平负担60606元；二审案件受理费17159元，由王泽堂、沈海滨、白汝房负担7359元，由王伟、王金平负担9800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛培忠
代理审判员 贾元胜
代理审判员 李金桦
二〇一六年十一月二十日
书 记 员 于 涛