浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商再终字第29号
上诉人（原审被告）：义乌市保兴汽车销售有限公司。
法定代表人：叶荣兴。
委托代理人：付云奔。
上诉人（原审被告）：叶荣兴。
上诉人（原审被告）：叶国良。
上诉人（原审被告）：叶国忠。
上诉人叶荣兴、叶国良、叶国忠的共同委托代理人：梁刚。
被上诉人（原审原告）：季正强。
原审原告季正强与原审被告义乌市保兴汽车销售有限公司（以下简称保兴公司）、叶荣兴、叶国良、叶国忠民间借贷纠纷一案，义乌市人民法院于2008年4月24日作出（2008）义民初字第830号民事判决，已经发生法律效力。2013年3月27日，义乌市人民法院作出（2013）金义民监字第11号民事裁定书，裁定再审本案。2013年9月13日，义乌市人民法院作出（2013）金义商再初字第14号民事判决。保兴公司、叶荣兴、叶国良、叶国忠不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人保兴公司委托代理人付云奔，叶荣兴、叶国良、叶国忠委托代理人梁刚，被上诉人季正强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年11月15日，原审原告季正强起诉至义乌市人民法院称，2007年8月28日，保兴公司因经商缺资向其借款人民币140万元并出具借条一份。双方约定借款期限为二个月。由叶荣兴、叶国良、叶国忠在担保人一栏中签名盖章。还款期限届满后，经多次催讨，保兴公司分文未还，三担保人也未尽保证责任。为此，请求判令保兴公司归还借款人民币140万元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）；叶荣兴、叶国良、叶国忠对上述债务承担连带清偿责任。
原审被告保兴公司、叶荣兴、叶国良、叶国忠未作答辩。
义乌市人民法院原审认定事实如下：2007年8月28日，保兴公司因经商缺资向季正强借款人民币140万元并出具借条一份。双方约定借款期限为二个月。叶荣兴、叶国良、叶国忠作为保证人在借条上签名确认。还款期限届满后，经季正强多次催讨，保兴公司分文未还，三担保人也未尽保证责任。
义乌市人民法院原审认为，季正强与保兴公司之间的借贷关系合法有效，保兴公司欠季正强借款140万元事实清楚，有借条为凭，季正强之诉，理由正当，予以支持。季正强要求保兴公司自起诉之日始按银行同期同类贷款利率计付利息至实际履行之日止，符合法律规定，予以支持。季正强与叶荣兴、叶国良、叶国忠之间的保证关系合法有效，因双方未约定保证方式，应认定为连带保证责任，故由叶荣兴、叶国良、叶国忠对上述债务及保兴公司应负的诉讼费用承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，判决：一、义乌市保兴汽车销售有限公司于本判决生效后十五日内归还季正强借款140万元及利息（从2007年11月15日起按银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）。二、叶荣兴、叶国良、叶国忠对上述债务及本案诉讼费用承担连带清偿责任。如果四被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元，由保兴公司负担。
义乌市人民法院再审过程中，原审原告季正强所诉与原审相同。
再审中，原审被告保兴公司辩称，借条载明的140万元款项，没有实际交付。140万元和700万元的借条是同一天出具的，140万元实际是700万元款项的利息。双方并未发生真正的借贷关系。
原审被告叶荣兴、叶国良、叶国忠共同辩称，同意保兴公司的答辩意见，本案的借贷关系并不成立。担保人的担保责任无从谈起。
义乌市人民法院再审对原审认定的事实予以确认。同时另查明，2008年11月26日，保兴公司因未参加2007年企业年检被吊销营业执照。又查明，2010年3月11日，义乌市人民法院作出（2009）金义刑初字第2010号刑事判决（已生效），认定叶荣兴原系保兴公司法定代表人。2004年8月，叶荣兴在江西省高安市成立高安市莲花房地产开发有限公司（以下简称莲花公司）。2006年1月莲花公司以6000万元通过拍卖取得高安市178.3亩土地商品房开发权。2005年1月至2007年10月期间，叶荣兴分别以个人或单位的名义，以保兴公司等公司提供担保，莲花公司资金周转为由，以月息2.5分至9分不等的高利息向社会上吸收资金48人次，共计吸收存款43073.3万元进入保兴公司账户。其中就包括向季正强吸收存款共计940万元（2007年5月28日600万元，8月28日340万元）。本金已归还100万元人民币，利息已支付64万元人民币。该判决认为，保兴公司非法吸收公众存款扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪（单位犯罪）。因保兴公司营业执照被工商部门吊销，其直接负责的主管人员叶荣兴应按非法吸收公众存款罪追究刑事责任。对叶荣兴以非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元。
义乌市人民法院再审认为，生效的（2009）金义刑初字第2010号刑事判决中认定保兴公司向季正强共吸收存款940万元，其中就包括本案讼争的140万元，且省高院的民事判决认为本院刑事判决对保兴公司向季正强吸收存款情况经过了严格的审查，有相关证据在卷佐证，对刑事判决认定的事实也予以认定，故应认定该140万元已经交付。且本案提起再审也是因为原判认定的款项，被刑事判决认定为保兴公司非法吸存的犯罪数额，故保兴公司、叶荣兴、叶国良、叶国忠辩解140万元未付与事实不符。由于本案讼争的款项已被认定为保兴公司非法吸收公众存款的犯罪数额，故季正强与保兴公司之间就讼争款项的民事借贷法律关系应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，保兴公司应返还依该合同取得的140万元款项，并赔偿相应损失。损失应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自季正强起诉之日起计算。由于主合同无效而导致季正强与叶荣兴、叶国良、叶国忠就讼争款项的担保合同也因此无效。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。叶荣兴作为保兴公司法定代表人，明知保兴公司向季正强非法吸收存款，不仅为之担保，且积极参与，其责任应不受上述关于三分之一限额责任的限制，对本案讼争的款项应当承担全额赔偿责任。叶国良、叶国忠为保兴公司借款提供担保时，其作为保证人应当预见到担保的后果及风险，其愿意提供担保而因主合同无效导致担保合同也无效的情况下，表明作为担保人的叶国良、叶国忠有过错。故叶国良、叶国忠对保兴公司依据合同从季正强处取得的140万元款项的本金及损失不能清偿部分承担不超过三分之一的赔偿责任。现有新证据否定了原判认定的民间借贷法律关系的事实，对原判决依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十九条的规定，判决：一、撤销义乌市人民法院（2008）义民初字第830号民事判决。二、义乌市保兴汽车销售有限公司于本判决生效后十日内返还依据合同从季正强处取得的140万元款项，并赔偿损失（自2007年11月15日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）。三、叶荣兴对上述第二项义乌市保兴汽车销售有限公司应返还季正强的140万元的款项及损失（自2007年11月15日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）不能清偿部分承担全额赔偿责任。四、叶国良、叶国忠对上述第二项义乌市保兴汽车销售有限公司应返还季正强的140万元款项及损失（自2007年11月15日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）不能清偿部分承担三分之一的连带赔偿责任。原审案件受理费17400元，由保兴公司负担。
宣判后，保兴公司、叶荣兴、叶国良、叶国忠不服，向本院提起上诉称，1、再审一审判决认定本案140万元款项已交付与事实不符，季正强实际出借资金只有700万元，本案的140万元是700万元的利息未付的情况下出具的，季正强并未实际交付。刑事判决书中保兴公司共向季正强吸收存款940万元，其中就包括本案的140万元的认定乃一个粗略认定，不能作为民事案件判决依据。2、即使140万元已经交付，再审一审判决以叶荣兴作为保兴公司法定代表人积极参与吸存为由，判决其承担全部赔偿责任明显不当，超越了《中华人民共和国担保法》及其司法解释规定的范围，属无法律依据错判。请求撤销再审一审错误判决。
被上诉人季正强辩称，借款事实在再审一审中已经判决确认，赔偿责任是按照相关法律规定来的，以浙江省高级人民法院（2011）浙商提字第67号判决为参照，三担保人要承担赔偿责任。
再审二审中，上诉人保兴公司、叶荣兴、叶国良、叶国忠，被上诉人季正强均未提供新证据。
本院再审认为，各方当事人对本案讼争的保兴公司于2007年8月28日出具的借条的真实性无异议，对义乌市人民法院作出的（2009）金义刑初字第2010号刑事判决也无异议，本院予以确认。根据二审中各方诉辩意见，对本案争议的事实和法律问题分析如下：
一、关于借条载明的140万元借款有无真实交付问题。季正强在公安机关的询问笔录及几次庭审中均称上述借款其是以现金支付方式交付给叶荣兴，现还有叶荣兴以保兴公司名义出具的借条书证在卷，且义乌市人民法院生效的（2009）金义刑初字第2010号刑事判决中认定保兴公司向季正强共吸收存款940万元（其中包括本案讼争的140万元），作为保兴公司法定代表人的叶荣兴亦无异议。再结合本次再审非四上诉人申请，系因原民事判决认定的款项，被刑事判决认定为非法吸收公众存款的数额而提起。故义乌市人民法院再审一审判决认定该140万元已实际交付并无不当，四上诉人关于140万元并未实际交付的上诉理由因无证据证实，本院不予采纳。
二、叶荣兴、叶国良、叶国忠对本案借款应当承担怎样的民事责任。由于本案借款人保兴公司已经被义乌市人民法院生效的（2009）金义刑初字第2010号刑事判决认定构成非法吸收公众存款罪，且其法定代表人即本案讼争款项的担保人之一叶荣兴，作为借款人直接负责的主管人员，也按非法吸收公众存款罪被追究了刑事责任，而季正强出借的本案140万元款项包括在刑事判决认定的保兴公司非法吸收公众存款的金额之内。再审一审据此认为季正强与保兴公司的借款合同无效，并以主合同无效，认定本案担保合同也无效，有相应的依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，保兴公司应返还因该合同取得的140万元款项，并赔偿相应损失。由于合同无效，主债务合同双方当事人约定的利息计付标准亦自始无效，再审一审按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计付赔偿损失的标准正确，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。叶荣兴、叶国良、叶国忠自愿对保兴公司的本案借款提供担保，其对保兴公司的经营状况、资金状况应当有所了解，故三担保人对担保合同无效存在过错。尤其是作为保兴公司法定代表人的叶荣兴，不但明知保兴公司向季正强非法吸收存款，还积极参与并为之担保，据相关规定，其责任不受上述关于三分之一限额责任的限制，对本案讼争的款项应承担全额赔偿责任。叶国良、叶国忠应对保兴公司向季正强借款700万元的本息不能清偿部分承担不超过三分之一的连带民事赔偿责任。各连带保证人承担赔偿责任后，可以向债务人保兴公司追偿，对不能追偿的部分，由各连带责任保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。
综上所述，再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确。四上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持义乌市人民法院（2013）金义商再初字第14号民事判决。
再审二审案件受理费17400元，由保兴公司、叶荣兴、叶国良、叶国忠共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴益平
审 判 员 郭松巍
审 判 员 卢国忠
二〇一三年十一月二十日
代书记员 徐艳锦