内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）内04刑终221号
原公诉机关内蒙古自治区赤峰市红山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）耿向羽，男，1978年10月24日出生于辽宁省朝阳市，汉族，初中文化，案发前系翁牛特旗佳林硅沙有限公司法定代表人，捕前住辽宁省朝阳市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年3月6日被辽宁省朝阳县公安局抓获，同年3月8日被赤峰市公安局红山区分局刑事拘留，3月22日被赤峰市公安局红山区分局取保候审，11月21日经赤峰市红山区人民检察院批准逮捕，11月24日被山东省济南市公安局历下区分局抓获，12月1日被赤峰市公安局红山区分局执行逮捕。现羁押于赤峰市红山区看守所。
辩护人罗帅，内蒙古松洲律师事务所律师。
辩护人谢波，北京市中海律师事务所律师。
赤峰市红山区人民法院审理赤峰市红山区人民检察院指控被告人耿向羽犯合同诈骗罪一案，于二○一七年九月五日作出（2017）内0402刑初56号刑事判决。原审被告人耿向羽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赤峰市人民检察院指派检察员张莉、刘林娜出庭履行职务，上诉人耿向羽及其辩护人谢波、罗帅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2013年9月6日，被告人耿向羽在赤峰市××区，与北京小松工程机械有限公司赤峰分公司签订二手工程机械买卖合同，以分期付款的方式首付现金人民币20万元购买售价人民币85万元的PC360-7型挖掘机一台，余款人民币65万元约定于2013年12月20日前分三期付清，2013年9月7日北京小松工程机械有限公司赤峰分公司将挖掘机交付给耿向羽，耿向羽于当日将该挖掘机直接抵账给王某1以抵消其欠款100万元人民币。剩余购买挖掘机款人民币65万元至今没有按照合同约定给付北京小松工程机械有限公司赤峰分公司。
上述事实有受案登记表、抓捕经过、被害人韩某的陈述、证人王某1、李某1、李某2、杨某等人的证言、扣押决定书、扣押清单、通话记录、二手工程机械买卖合同、协议书、赤峰金昊矿业有限责任公司注册、变更档案、翁牛特旗佳林硅沙有限公司工商注册登记档案、银行卡交易明细、转账回单、翁牛特旗乌丹镇东部宾馆资料、说明材料、户籍信息、被告人耿向羽的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人耿向羽以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人北京小松工程机械有限公司赤峰分公司PC360-7型挖掘机一台，价款人民币65万元，数额特别巨大，其行为侵犯了合同对方当事人的财产所有权及市场秩序，已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人耿向羽犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币三十万元；二、对被告人耿向羽的违法所得人民币650000元，继续予以追缴。
宣判后，原审被告人耿向羽不服，提出上诉，其提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：上诉人以真实身份与北京小松工程机械有限公司签订二手工程机械买卖合同，支付首付20万元并提供了担保人，且两次书面承诺还款，还将上诉人所有的丰田车质押给韩某，有履行合同和还款的诚意。后期未能还款，主要是由于挖掘机被王某1开走，导致硅沙项目无法顺利进行。上诉人没有非法占有的目的，亦没有实施虚构事实隐瞒真相骗取财物的行为，上诉人与北京小松工程机械有限公司之间系民事纠纷，不构成犯罪；自2013年11月份，上诉人将其有实际使用处分权的丰田车质押给韩某，对方一直使用至今，应对折抵时的车辆价值进行鉴定并从诈骗数额中扣除。综上，原审判决认定事实不清、证据不足，应依法改判，宣告上诉人无罪。
出庭检察员认为，上诉人耿向羽在明知自己无力偿付挖掘机尾款的情况下，与小松公司签订购买合同，将挖掘机转交他人抵顶借款，其非法占有目的明显，构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，定性正确，量刑适当，应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2013年4月，上诉人耿向羽以在蒙古国共同投资油砂项目为由，收取王某1人民币100万元，后王某1欲退出项目，要求耿向羽退还该100万元，耿向羽多次推脱未退还该笔钱款。2013年9月5日，王某1向赤峰市公安局松山区分局报案称被耿向羽诈骗。2013年9月6日，上诉人耿向羽在赤峰市××区与北京小松工程机械有限公司签订了二手工程机械买卖合同，以分期付款的方式购买PC360-7型挖掘机一台，价格人民币85万元，首付20万元，余款65万元约定于2013年12月20日前分三期付清。2013年9月7日，北京小松工程机械有限公司赤峰分公司将挖掘机交付给耿向羽，耿向羽于当日将该挖掘机直接抵账给王某1以抵顶其欠款人民币100万元。后耿向羽未按合同约定支付挖掘机尾欠款，北京小松工程机械有限公司赤峰分公司多次催要无果，于2014年3月25日由公司负责人韩某到赤峰市公安局红山区分局报案，2016年3月6日耿向羽被抓获。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并经本院确认的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书证实，2014年3月25日，韩某到赤峰市公安局红山区分局报案称，2013年9月6日，耿向羽与北京小松工程机械有限公司在赤峰市分公司以85万元的价格按照分期付款的形式购买挖掘机一台，后耿向羽私自将车抵给王褀中用于偿还债务，拒不支付车款。2014年7月25日赤峰市公安局红山区分局决定立案侦查。
2、抓捕经过、在逃人员登记/撤销表、抓获材料证实，2014年7月25日耿向羽被列为在逃人员，2016年3月6日被朝阳县公安局网络安全保卫大队在××区内抓获。2016年11月1日，耿向羽再次被列为在逃人员，2016年11月24日被济南市公安局历下区分局司里街派出所在辖区玉泉森信大酒店1820室抓获，抓获后耿向羽在济南市看守所临时羁押至2016年12月1日。
3、证人韩某的证言证实，北京小松工程机械有限公司赤峰分公司注册登记负责人是副总经理任国民，实际负责人是他。2013年9月6日，在赤峰市桥北中昊驾校西门北侧北京小松工程机械有限公司赤峰分公司，耿向羽与北京小松工程机械有限公司签订了二手工程机械买卖合同，以85万元的价格购买了一台PC3**-7的挖掘机，担保人是李某1，同日，耿向羽向公司支付了首付款20万元，余款65万元约定分三次付清，2013年10月20日前还本息款22.1万元，2013年11月20日前还本息款22.1万元，2013年12月20日还本息款22.1万元，到了合同还款期限后，耿向羽一直没有支付尾款，公司给耿向羽打电话，尾号6165的电话耿向羽基本不接，有时关机。后来耿向羽用尾号7777的手机号给他回过电话，以后再联系耿向羽，这两个手机号码都不接听，也不回电话。2014年5、6月份，公司派人到耿向羽朝阳家中才找到耿向羽，但是耿向羽始终没还一分钱，当时他们要了耿一个联系电话，这个电话没换，但是每次向耿向羽催要，耿向羽都说后天回话，一直拖着他们。公司的人想和耿向羽见面，耿向羽始终躲着不见面。他们通过车上的GPS定位发现车在朝阳市建平县荣盛石材有限公司，他到矿上一问，王某1说耿向羽把挖掘机抵给他了，还签了协议。协议内容是，耿向羽用钩机偿还王某1债务，双方债务两清，耿向羽承诺该钩机无债务纠纷，如在此前有债务纠纷，耿向羽承担一切经济法律责任与王某1无关。耿向羽没有将丰田RAV4抵押给公司，是他们向耿向羽要欠款，耿向羽没钱，驾驶丰田RAV4拉他们去北京凑钱，呆了几天还是没有偿还他们的尾款，他们从北京回赤峰没车，耿向羽让他们先把这辆丰田RAV4当交通工具开回赤峰，过一段时间耿向羽把钱给他们送过去后，再把这车开走。耿向羽没说过用这辆车抵偿部分挖掘机欠款。这辆丰田车现在在他租赁的仓库中放着。他不知道车主是谁。
授权委托书证实，北京小松工程机械有限公司授权赤峰分公司经理韩某在其单位与耿向羽纠纷一案中作为单位诉讼代理人。
4、证人王某2的证言证实，2008年至2015年他在北京小松公司赤峰分公司工作，负责销售。2013年9月6日，他上班时，耿向羽、李某1到他公司购买挖掘机，他们谈好一辆小松360挖掘机，价格85万元，耿向羽说首付20万，其余分期，他请示经理韩某，韩某同意分期但要求提供相应的公司登记执照，证明耿向羽有偿还实力。耿向羽到车上拿出一份翁牛特旗佳林硅沙有限公司营业执照、组织机构代码证、开户许可证原件，他们在公司将这些证照复印，并由李某1担保，与耿向羽签订了二手工程机械买卖合同和担保合同，做完手续后在停车场将这辆二手小松360挖掘机交付给耿向羽。耿向羽说登记注册翁牛特旗佳林硅沙有限公司交了200万注册资金，一个星期后就可以支出这笔资金偿还65万元车余款了。后来耿向羽一直不还款，他们公司找到挖掘机发现在购买车后，耿向羽直接就抵账给别人了。耿向羽没有还过车款，他们开始还能联系上耿向羽，耿向羽以各种理由推脱，后来就没有耿向羽的消息，联系不上了。
5、证人李某1的证言证实，2009年他通过朋友认识的耿向羽，2014年8、9月份，时间记不清了，耿向羽找他说想购买一台挖掘机，他联系到了桥北小松公司的小王，小王听说耿向羽是外地人，就让耿向羽提供工作单位情况，耿向羽向小松公司提供了在翁旗注册的佳林硅沙矿的营业执照，签购车合同时小松公司说必须要担保人，他就在担保人的地方签了字，小松公司将挖掘机拖运到桥北，他和耿向羽检查完后，耿向羽说要把车运到叶柏寿他自己的矿山上去干活，后来挖掘机就被拖运走了。购买挖掘机前七八天，耿向羽带他到翁旗那日罕去过一次，领他到一片沙地，说准备买下那片地，到时候雇他负责管理。耿向羽没买下那块地，他没去过耿向羽的佳林硅沙公司，佳林硅沙矿没有经营，耿向羽对他说交了20万元的购买挖掘机首付款后就没钱了。因耿向羽还不上挖掘机款，他和小松公司的人找耿向羽好长时间，后来小松公司的人说耿向羽把挖掘机抵账给王某1了。
6、证人王某1的证言、受案登记表、报案材料证实，2013年9月5日，王某1到赤峰市公安局松山区分局经侦大队报案称被耿向羽骗取保证金100万元。王某1证实，他是祺圣兴业投资有限公司的法定代表人。2013年4月份，他通过一个叫杨某的朋友认识的耿向羽，杨某介绍说耿向羽是赤峰市金昊矿业有限责任公司的大股东。耿向羽说要在蒙古国东戈壁省做油砂项目，邀请他共同投资开发，并领着他到自称是大股东的赤峰金昊矿业有限责任公司实地查看，在金昊矿业公司他看到了法人李某2，李某2也说耿向羽是大股东，耿向羽还给他出示了公司章程，公司章程里面注明了耿向羽出资比例80%，他就决定投资，谈好先投资1000万，耿向羽让他预付100万定金。他于2013年4月4日在农业银行通过妻子陈秀林账户给耿向羽打款100万元，2013年4月20日与耿向羽签订了协议承诺书。签完后，他要求去蒙古国看项目，耿向羽领着他到呼市再转到二连浩特去蒙古国，在呼市他和耿向羽几个朋友吃饭，耿向羽的几个朋友隐晦的告诉他说项目还没有运作成，不像耿向羽说的已经投资6000万，再投资3000万采矿证就下来了，他就有了怀疑，第二天晚上在呼市耿向羽就不见了，他也联系不上耿了。10多天后耿向羽给杨某打了一个电话，约好他们三人在北京见面，他怀疑项目是假的，要求耿向羽退钱，耿向羽答应一个星期后给他钱或者按照协议内容将赤峰金昊矿业40%的股权给他，一周后，耿向羽又说让他再给400万，赤峰金昊矿业40%的股权押给他，他同意了，耿向羽去打协议时，旁边的李某2说耿向羽在赤峰金昊矿业一点股权都没有，随后他和耿向羽要100万定金，耿向羽总是推脱始终不给钱。2013年9月5日左右，具体时间记不清了，他在赤峰市松山区找到耿向羽要钱，耿向羽说拿一辆水泥罐车和他朋友李某1换了一台挖掘机，要用挖掘机顶账，李某1也同意用挖掘机给他顶账，他就同意了，2013年9月7日，耿向羽带着一个叫李某1的男子，说挖掘机从沈阳运到赤峰了，正停在红山区桥北的路边，他和耿向羽在彩虹桥附近的一家饭店签订了一份协议书，耿向羽用挖掘机顶了拖欠他的100万元欠款，他把挖掘机卖给一名姓张的山西人了。
7、证人李某2的证言证实，他是赤峰市金昊矿业有限责任公司董事长，通过朝阳的一个朋友认识的耿向羽，耿向羽要买矿山，他自己的赤峰市金昊矿业有限公司有出售的意思，所以他就开始接触耿向羽。耿向羽在他的赤峰金昊矿业有限责任公司没有股权。2013年4月初的一天，耿向羽领着王褀中、杨某来到他的矿山，他当时不知道王褀中、杨某的身份，耿向羽说王褀中、杨某是来买矿山的，让他配合说耿向羽在矿山有80%的股权，他就同意了，后来他对王某1说耿向羽在他的金昊矿业有限公司有80%的股权，证实这个事情后王某1他们就走了。过了几天耿向羽约他到赤峰金帝酒店，当时在场的人有王某1、杨某、耿向羽和他，王某1提出要他们出具金昊矿业公司的章程、企业组织机构代码证、工商营业执照，当时他以为耿向羽联系将矿山卖给王某1，就和公司另一股东徐亚欣商量，按照耿向羽的交代制作了耿向羽在他矿山占80%股权的假赤峰市金昊矿业有限责任公司的章程，他把假章程提供给了耿向羽。2013年4月20日耿向羽和王某1达成了在蒙古国东戈壁省油砂项目的合作意向，也是在金帝酒店耿向羽和王褀中签订了”协议承诺书”，协议书的内容大概是王某1投资1000万元用于蒙古国油砂项目，耿向羽用这1000万元做购买他矿山的定金，他就在协议书上签了字。签完协议后，1000万元购买矿山的定金迟迟不到位，他就打电话联系耿向羽，但耿向羽始终以各种理由搪塞，后来王某1和杨某通过各种方式找到了他，说耿向羽是个骗子，骗走了王某1100万元定金，没有蒙古国的油砂项目，王某1找不到耿向羽了，这时，他才知道了事情的来龙去脉，过了几天他知道了耿向羽在赤峰新城”草原明珠”住着，就给王某1打了电话，王某1和杨某到酒店找到耿向羽要100万元，耿向羽拿不出钱。他告诉过王某1耿向羽在金昊矿业公司一点股份都没有。他们签订协议后两天内耿向羽没有把1000万元购买矿山定金打给他们公司，他也觉得耿向羽太不讲究了，后来在金帝酒店耿向羽又提出以金昊矿业的40%抵押给王某1时，他就和王某1挑明了，告诉王某1耿向羽在矿山上一点股权也没有。
8、证人杨某的证言证实，2012年末他通过朋友认识的耿向羽，当时耿向羽说在赤峰市松山区一个矿山有80%的股份，想找个投资者共同在蒙古国一个油砂项目上投资，并说己经先期投入了6000万元。大约2013年3月份的时候，他和北京祺圣兴业（北京）投资有限公司担任法人的朋友王某1谈到此事，王某1决定要见一下耿向羽。2013年4月3日他介绍王某1和耿向羽在赤峰金帝酒店见面，耿向羽、王某1谈了蒙古国油砂投资的具体事情，后来耿向羽还领着他和王某1到了金昊矿业，李某2董事长说耿向羽拥有公司80%的股份，王某1听李某2这样说也就相信了耿向羽。第二天上午王某1、耿向羽基本口头达成合作意向，耿向羽向王某1先借100万，用于办理油砂项目，王某1让他妻子给耿向羽个人银行卡打了100万元，当天耿向羽提供了金昊公司章程、营业执照等。4月20日双方签订了蒙古国投资油砂项目的协议，协议的内容是王某1投资1000万元，耿向羽用金昊矿业40%的股份作抵押，签订协议时李某2也在场，21日耿向羽领着王某1他们去呼市准备转二连浩特到蒙古国去看油砂项目，在呼市和耿向羽几个朋友吃饭时，一个叫阿某的说在蒙古国的油砂项目根本和耿向羽说的不一样，项目没有运作到像耿向羽说的那样，耿向羽根本没有先期投入6000万。后期他和王某1就联系不上耿向羽了。他们回到赤峰把油砂项目的事情告诉了李某2，2013年5月份，他、王某1、李某2在赤峰新城”草原明珠”酒店找到了耿向羽，王某1向耿向羽要钱，耿向羽没钱。李某2向他和王某1说过耿向羽在金昊矿业没有股权的事情，在耿向羽还不上100万元的时候，想继续用假的40%股份抵押给王某1，李某2将事情挑明了，说耿向羽在金昊矿业公司一点股权都没有。
9、证人阿某的证言证实，2013年3月中旬，他朋友王忠华说有一个叫耿向羽的朋友在朝阳卖了一个铁矿，有一千七百多万元资金，想在二连浩特建厂做蒙古国的油砂项目，让他帮忙联系蒙古国的关系，后来耿向羽、王忠华和他，他们三人在呼和浩特见了面，耿向羽说有资金和技术，让他帮忙协调一下蒙古国，他当时说蒙古国的项目不好做，很容易被骗，耿向羽听后不太满意，两天后就和王忠华走了，后来耿向羽又去过呼和浩特几次，但是从来也没有到二连浩特去考察，也没有让他们帮忙联系蒙古国的关系。2013年4月初，因他所在的中粮创新食品有限公司蒙古销售中心需要资金购买粮食原料，他就让王忠华帮忙借点钱，王忠华在耿向羽手中借了70万元，他给写了一张借条，担保人王忠华，耿向羽把钱转到他尾号6312农行卡上了。他向耿向羽借款三四天后，耿向羽急用10万元钱，说打到王忠华的账户上就行，他给王忠华的账户打了10万元钱，2013年9月份他又给耿向羽的账户打了50万元，10多天后耿向羽说要在翁旗注册一家公司，由于注册公司要找人垫付注册资金，需要给对方8万元的好处费，他就还了耿向羽8万元的现金，剩余的2万元他替耿向羽结了耿向羽在呼和浩特市万达酒店住宿的房费，8万元现金是让他朋友巴某送到赤峰乌丹的，结房费的收据他找不到了，他给耿向羽写的借条被他销毁了，他向耿向羽借的70万元钱与油砂项目没有关系，他认识耿向羽一个月后，王忠华对他说王某1也想投资蒙古国的油砂项目，王某1和王忠华到呼市找他了解投资油砂项目所需报关手续和到蒙古国投资的相关政策的事，他对王某1说尽量不要投资蒙古国油砂，做蒙古国的生意基本都被骗了。他不知道耿向羽向王某1借款100万元的事。
10、证人巴某的证言证实，他是上海益汇融资租赁有限公司的法人，2013年初，他在呼和浩特市的朋友阿某介绍他认识了耿向羽，2013年8月份，耿向羽对他说在中石油有亲戚，在赤峰翁牛特旗建一个硅沙项目，产出的硅沙供应给中石油使用，想让他投资，如果建成一年分红能有几千万元，他到翁牛特旗实地了解硅沙项目情况，耿向羽把他带到翁牛特旗东部一片沙地中，说正在商谈把那片沙地买下来开采硅沙，并说要先注册公司，以公司名义购买沙地，耿向羽说没有资金让他找中介帮忙，给他干股，他就联系朋友ＸＸ给耿向羽联系了会计师事务所，由会计师事务所帮忙出资注册，验资后再把注册资金取出来，会计师事务所收取一定的费用，当时耿向羽没钱，想让他出这部分钱，他没同意，后来阿某给他打了50000元钱，又给了他二笔现金，一笔28000元，一笔5000元，一共83000元，他都给耿向羽了，后来他到翁牛特旗工商局签了一个字，就离开赤峰了，其他事情都是会计师事务所办的，后来耿向羽给他打电话说公司注册下来了，他说把硅沙场弄下来他就投资，但是一直没信儿，大约半年后，耿向羽给他打电话说中石油的朋友出事双规了，项目做不成了。耿向羽的公司股东有耿向羽、他、王忠华、萨某，他们都没有实际出资。他没有看到耿向羽的经营地点和办公场所。
11、证人萨某的证言证实，他是鄂尔多斯市众聘投资集团有限公司的法人，2013年初，他到赤峰市办事，他朋友巴某说耿向羽在赤峰市翁牛特旗注册一家什么砂公司，让他占点干股，公司很挣钱，一年能挣上千万，耿向羽说当过兵，有上千万的矿业，因为巴某他们关系非常好，他也没详细问，就把身份证复印件给了巴某，公司怎么注册的他不清楚，注册公司时耿向羽还向他借了2000元钱，后来他就联系不上耿向羽了，工商局档案里的名字都不是他签的，他没有看到耿向羽的经营地点和办公场所。
12、证人李某3的证言证实，他原来是作饲料生意的，耿向羽养鸡从他那里购买饲料，他就和耿向羽认识了。车号×××的丰田RAV4汽车是他出资购买的，实际所有权人是他。2014年耿向羽说公司用车，他把车借给耿向羽了，耿向羽被公安机关抓了后取保候审时，他问过耿向羽车在哪，耿向羽说车在包头公司，再后来他也联系不上耿向羽了，他还有一辆奥迪车，车号是×××,奥迪车现在在他本人手中。
13、赤峰市公安局红山区分局通话情况记录证实，2014年5月15日19时31分至19时38分，赤峰市公安局红山区分局侦查人员用电话号码159XX****XX的手机与王某1电话号码为136XX****XX的手机通话，通话内容，北京小松挖掘机公司报案耿向羽诈骗其公司的挖掘机一台，人在公司。红山区公安分局经侦大队将耿向羽带回到大队询问挖掘机的去向时，耿向羽辩称与王某1签订的协议是假的，挖掘机在外地干活。经与王某1通话，王某1讲：2013年4月份，耿向羽诈骗他100万元后逃匿，王某1在松山区经侦大队报案，由于其中有别人说情，王某1让耿向羽还款，耿向羽在2013年9月7日将一台小松牌挖掘机给了他，并签订了协议，表示互相没有欠账，该挖掘机现己经转让给别人，不存在耿向羽说的挖掘机在其他地方干活的事实，在挖掘机抵给王某1以后，曾经有小松公司的工作人员到王褀中在辽宁的矿山施工现场问询过挖掘机的事情，王某1的工作人员给提供过与耿向羽签订的协议书，现在王某1在北京。至此通话结束。
14、二手工程机械买卖合同（分期）、保证担保合同、合格证证实，2013年9月6日，耿向羽与北京小松工程机械有限公司签订二手工程机械买卖合同（分期），耿向羽首付20万元购买价值85万元小松牌PC360-7挖掘机一台，余款65万元，约定2013年10月20日前还款本息合计金额22.1万元，11月20日前还款本息合计金额22.1万元、12月20日前还款本息合计金额22.1万元。李某1作为保证人签订了保证担保合同。合同附有翁牛特旗佳林硅沙有限公司的营业执照、组织机构代码证等。
15、协议书证实，2013年9月7日耿向羽与王某1签订协议书，约定以日产小松360钩机一台偿还耿向羽借王某1的债务，双方债务两清，双方此前借条及涉及到赤峰市金昊矿业有限责任公司的协议等一切相关借款手续作废，耿向羽承诺日产小松360钩机，无债权债务纠纷，如有纠纷，耿向羽承担一切经济法律责任与王某1无关。
16、协议承诺书、中国农业银行银行卡取款业务回单证实，2013年4月20日，耿向羽与王某1签订协议承诺书，约定祺圣兴业（北京）投资有限公司投资1000万元用于耿向羽已经运营的蒙古国东戈壁省油砂项目，耿向羽以赤峰金昊矿业有限责任公司40%的股权作风险抵押，协议书上有耿向羽、王某1、李忠全签字。同日，陈秀林尾号6118银行卡给耿向羽尾号9261银行卡转账100万元。
17、协议书、股权转让框架协议、承诺书证实，2010年4月30日，李某2、徐亚欣与耿向羽签订协议，约定李某2、徐亚欣向耿向羽转让80%的股权。2012年11月3日，赤峰金昊矿业有限责任公司（甲方）向北京富源矿业开发公司（乙方）转让矿业权、附属工程及资产的70%，转让价款3.5亿。框架协议上甲方系李某2签字，乙方系耿向羽签字。2013年4月14日，耿向羽签订承诺书认可2010年4月30日的协议书只用于帮助赤峰金昊矿业有限公司将其所有的矿业权和附属工程及资产的80%以股权转让的形式转让给中油天宝集团，除此之外，该协议书无效。其没有实际资金投入，不享有股东的权利义务。耿向羽协调将金昊以4亿元价格转给中油天宝集团，如未能达成转让，同意继续履行2012年11月3日股权转让框架协议。
18、赤峰市公安局红山区分局调取证据通知书、赤峰金昊矿业有限责任公司注册、变更登记档案证实，2014年6月12日公安机关在赤峰市工商局调取了赤峰金昊矿业有限责任公司的注册、变更登记档案，该公司于2005年1月31日成立，自公司成立耿向羽始终不是公司股东。
19、赤峰市公安局红山区分局调取证据通知书、翁牛特旗佳林硅沙有限公司企业法人营业执照、工商登记档案、税务登记表及公司缴税情况证实，翁牛特旗佳林硅沙有限公司于2013年9月2日成立，法定代表人耿向羽，股东巴某、王忠华、耿向羽、萨某，注册资本200万元，住所地赤峰市翁牛特旗乌丹镇东部宾馆213、214房间。2013年9月3日公司办理税务登记，办理税务登记后全部销售收入为负11000元。
20、银行卡交易明细、转账凭条证实，耿向羽尾号9261银行卡2013年4月4日收到转存人民币100万元，同日，转支70万元，阿某尾号6312银行卡收到转存人民币70万元，2013年9月4日阿某尾号8119银行卡给耿向羽尾号2560银行卡打款人民币50万元。
2013年9月2日，巴某尾号7802卡向翁牛特旗佳林硅沙有限公司尾号2812卡存入200万元，9月4日，翁牛特旗佳林硅沙有限公司尾号2812卡向该公司尾号8874卡存入200.003889万元，当日尾号8874卡向巴某尾号7802卡存入200万元。
21、赤峰市公安局红山区分局扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、收取涉案资金通知、内蒙古农村信用社机打凭条、发还清单证实，2016年12月1日侦查人员在侦办耿向羽涉嫌合同诈骗案中，发现耿向羽携带四张银行卡与人民币413元，驾驶一辆×××奥迪A8轿车，公安机关对上述物品进行了扣押。2016年12月5日公安机关将涉案资金413元存入红山区农村信用合作社财税分社资金专户，同年12月9日将×××牌奥迪A8轿车发还给周均玺，2017年1月16日将上述四张银行卡发还给耿向羽。
22、朝阳市公安局交通警察支队机动车注册申请表、机动车销售统一发票（正卷）证实，购货人李某3于2009年1月14日购丰田RAV4越野车一辆，车辆价值人民币33.5万元。机动车注册申请表上所有人签字为李某3。
23、户籍信息证实了上诉人耿向羽的自然身份情况。
24、上诉人耿向羽的供述证实，2013年他跟朋友杨某说想找一个投资者在蒙古国一个油砂项目上投资，杨某说有一个朋友是投资矿产的，几个月后，杨某给他介绍了王某1。2013年4月初，他和王某1、杨某三人在赤峰金帝酒店见面谈了合作投资蒙古国油砂的项目，当时王某1感觉项目可行，第二天他对王某1说蒙古国油砂项目要定金，先借100万交上定金，王某1就给他转账借给他100万元，他给王某1打了欠条。2013年9月6日，他在北京小松工程机械有限公司赤峰分公司购买了一辆小松品牌PC360-7型号挖掘机，机号DE39511，总金额85万元。他跟小松公司业务员在赤峰市红山区桥北的小松公司签订了一份二手工程机械买卖合同，按照合同约定先支付了20万元首付款，剩余65万元按照合同约定在2013年10月20日至2013年12月20日期间分三次还清。9月7日他交了首付款后，挖掘机交由他使用，因为他以前跟王某1借过100万元，当天王某1跟他要钱，他没有钱还王褀中，就拿挖掘机抵偿欠款偿还给王某1了，并且他和王褀中签了一份协议书，约定以前借条全部作废。他没有把65万元尾款支付给小松公司。没有取得挖掘机的所有权。因为他欠王某1100万元，王某1老找他要钱，他还不上，就把刚从小松公司购买的挖掘机抵给了王某1，后来挖掘机就让王某1开走了。2013年11月份，韩某带着小松公司的工作人员到他家找他，让他交挖掘机尾款，他没有钱，韩某把他驾驶的×××号丰田RAV4车开走了，说是作为拖欠小松公司的工程款尾款。×××丰田RAV4车在他朋友李某3名下，他使用着。他在赤峰金昊矿业有限公司占股80%，金昊矿业有一亿负债，给他80%股份，他可以承担80%的债务，可以联系投资或兼并公司，或者组织生产让矿山活起来。他持股80%没在工商机关登记，是他们协商的。翁牛特旗佳林硅沙有限公司2013年9月2、3日注册的，股东有他、阿某、巴某、萨某、王忠华，他占股60%，其他四人占股40%，注册资金200万元，是巴某向朋友借的，公司注册完后，注册资金直接转出还给巴某的朋友了，公司的注册地址是翁牛特旗乌丹镇东部宾馆213、214房间，是刘某找宾馆的房主谈的，他与房主没有见面，也没在宾馆居住过。阿某还过他钱，记不住准确数了，还款时间是2013年9月份注册完翁牛特旗佳林硅沙有限公司后，具体时间记不清了。阿某还钱后又借走一部分，说想再跑跑油砂项目，不想半途而废。剩余的他还购买挖掘机的首付款了，购买挖掘机的首付款20万元都是他借的。
二审庭审中，辩护人提交了如下证据：
1、合同书，用以证明翁牛特旗佳林硅沙有限公司与金港矿业开发有限公司已达成合作意向。
2、个体工商户营业执照和租赁合同，用以证明翁牛特旗佳林硅沙有限公司承租了翁牛特旗乌丹镇东部宾馆。
3、授权委托书，用以证明新疆中新国控实业发展有限公司授权市场总监耿向羽前往国电山东公司与国电河北公司洽谈煤炭供应事宜。
4、承诺保证书，用以证明2013年7月12日，阿某承诺一个月内将耿向羽借给他的70万元归还，另外借给耿向羽30万元，凑齐100万元给耿向羽，承诺保证人处签字为阿某。
5、翁牛特旗佳林硅沙有限公司注册登记资料、税务登记证等，用以证明翁牛特旗佳林硅沙有限公司是真实存在的，耿向羽购买挖掘机是为用于生产作业。
6、丰田车的维修记录，用以证实耿向羽对该车实际占有使用，并证实李某3证言虚假。
同时辩护人申请证人刘某出庭，证明刘某与耿向羽合作硅沙项目，已与翁牛特旗金港矿业开发有限公司法人松地达成合作意向，并就硅沙的开采、价款、运输等达成了协议，准备签订合同书。硅沙项目之所以没有继续进行下去是因为设备、设施迟迟未到位；申请证人李某1出庭，证明2013年11月，耿向羽向小松公司写过还款承诺函，当时其在现场。
出庭检察员认为，第1项证据没有相对方签字，且与本案没有关联；第2项、第5项证据仅能证明翁牛特旗佳林硅沙有限公司注册登记情况，不能证明佳林硅沙公司的实际经营情况；第3项证据不能证明耿向羽具备还款能力；第4项证据，阿某在公安机关所作笔录证实其未出具过，不是他签的字；第6项证据不能证明耿向羽有权处分丰田RAV4车，根据车辆登记手续，该车车主系李某3。
本院认为，上述证据与本案均不具关联性，本院不予采信。
本院认为，上诉人耿向羽以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人北京小松工程机械有限公司财物价值人民币65万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人及其辩护人提出的”上诉人以真实身份与北京小松工程机械有限公司签订二手工程机械买卖合同，支付首付20万元并提供了担保人，且两次书面承诺还款，还将上诉人所有的丰田车质押给韩某，有履行合同和还款的诚意。后期未能还款，主要是由于挖掘机被王某1开走，导致硅沙项目无法顺利进行。上诉人没有非法占有的目的，亦没有实施虚构事实隐瞒真相骗取财物的行为，上诉人与北京小松工程机械有限公司之间系民事纠纷，不构成犯罪；自2013年11月份，上诉人将其有实际使用处分权的丰田车质押给韩某，对方一直使用至今，应对折抵时的车辆价值进行鉴定并从诈骗数额中扣除。综上，原审判决认定事实不清、证据不足，应依法改判，宣告上诉人无罪”的上诉理由及辩护意见，经查，证人李某3的证言及朝阳市公安局交通警察支队机动车注册申请表、机动车销售统一发票均能证实丰田RAV4车系李某3所有，李某3称其只是借给耿向羽使用，耿向羽对该车没有处分权。且上诉人耿向羽不能提交书面协议等证据证明其已用该车抵顶北京小松工程机械有限公司部分尾款，对抵顶金额亦不能说清，韩某证言亦证实耿向羽将车交给他是让其作为交通工作开回赤峰，并非用以抵账。故上诉人及其辩护人提出的用丰田RAV4车抵账的说法不能成立。上诉人耿向羽在尚欠王某1100万元未能归还，还需要借用资金注册翁牛特旗佳林硅沙有限公司，缺乏资金、没有归还能力的情况下，隐瞒自己的资金状况并提交翁牛特旗佳林硅沙有限公司的资料用以证明自己有偿还能力，取得北京小松工程机械有限公司的信任并于2013年9月6日与北京小松工程机械有限公司签订二手工程机械买卖合同，在次日交付时即将挖掘机交给王某1用以抵顶此前债务，能够证明上诉人耿向羽在主观上具有非法占有的目的，其行为已构成合同诈骗罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长霍国清
审判员杜秀云
审判员阿占
二○一七年十二月六日
书记员闫志军