浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1121刑初13号
公诉机关浙江省青田县人民检察院。
被告人张杰，男，1995年8月23日出生于浙江省青田县，汉族，初中肄业，无业，住浙江省青田县。2010年9月22日因盗窃行为被青田县公安局处以行政拘留五日（不予执行）；2010年12月29日因盗窃行为被温州市公安局瓯海区分局处以行政拘留五日（不予执行）；2011年3月6日因吸毒行为被乐清市公安局处以行政拘留十日（不予执行）；2011年7月27日因犯贩卖毒品罪被乐清市人民法院判处拘役六个月，并处罚金1000元；2013年5月3日因吸毒行为被青田县公安局处以行政拘留十二日，同年11月19日被责令社区戒毒三年；2016年1月19日因无证及酒后驾驶行为被青田县公安局处以行政拘留五日、罚款3000元。因涉嫌犯危险驾驶罪于2016年6月30日被青田县公安局取保候审，因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月11日被青田县公安局刑事拘留，同年11月3日经青田县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押在青田县看守所。
青田县人民检察院以青检公诉刑诉〔2017〕11号起诉书指控被告人张杰犯诈骗罪、危险驾驶罪，于2017年1月17日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法适用简易程序，实行独任审判，于2017年1月22日公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派检察员王莱莱出庭支持公诉，被告人张杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
一、被告人张杰伙同他人诈骗的犯罪事实：
2016年5月份，被告人张杰与舒某（刑拘在逃，另案处理）经事先商议后决定合伙出售假烟骗取他人钱财，同年5、6月份，二人多次在青田县境内的商店以假软壳中华香烟冒充真烟销售的方式骗取他人钱财，具体如下：
1、2016年5月10日左右，被告人张杰伙同舒春垒窜至青田县瓯南街道伯温东路24号“六七八酒食”店，向被害人刘某1出售1条假的软壳中华香烟，骗取人民币550元。后被害人刘某1发现是假烟，并在一星期后被告人张杰再次路过其小店时，要求张杰退还了赃款人民币550元。
2、2016年5月中旬，被告人张杰伙同舒某窜至青田县江南大道140-6号喜士多便利店，向被害人兰某出售2条假的软壳中华香烟，骗取人民币1100元；同年5月20日左右，被告人张杰伙同舒某再次窜至该店，向被害人兰某出售2条假的软壳中华香烟，骗取人民币1000元。被害人兰某因不知情，已将涉案假烟全部销售。
3、2016年5月31日晚，被告人张杰伙同舒春垒窜至青田县鹤城西路2号福乐家超市，向被害人叶某、金某出售3条假的软壳中华香烟，骗取人民币1600元。被害人发现被骗后向公安机关报案并提交上述收购的卷烟，经浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验，涉案的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
4、2016年5月底，被告人张杰伙同舒春垒窜至青田县鹤城东路147号尚勤烟酒店，向被害人王某出售4条假的软壳中华香烟，骗取人民币2200元；同年6月初，被告人张杰和舒某再次窜至该店，向被害人王某出售2条假的软壳中华香烟，骗取人民币1100元。被害人王某因不知情，已将涉案假烟全部销售。
5、2016年6月上旬，被告人张杰伙同舒春垒窜至青田县龙津路119号边上的报刊亭，向被害人陈某1出售2条假的软壳中华香烟，骗取人民币1100元。被害人陈某1在销售几包后，怀疑涉案香烟可能系假烟便拿回家，现已被其老公抽完。
二、被告人张杰危险驾驶的犯罪事实：
2016年6月20日晚，被告人张杰在参加朋友生日聚会期间喝了三瓶左右啤酒，当日23时40分，被告人张杰在未取得机动车驾驶资格且明知自己已经饮酒的情形下仍驾驶椒江D.69887号二轮车辆（车架号：LAEFWDC81E8W73559，发动机号：14A76929）上路行驶，当其驶经青田县少年宫路与龙某交叉路口路段时被执勤交警查获，经现场呼气检测，其酒精含量为134mg/100ml。次日0时5分许，被告人张杰被带至青田县人民医院依法提取了血样，其送检的血液经丽水市人民医院司法鉴定所检验鉴定，乙醇含量为1.43mg/ml，高于醉酒驾驶的标准0.8mg/ml。经温州市汽车工程学会鉴定，被告人张杰案发日驾驶的二轮车辆属于普通二轮摩托车类型，在机动车范畴。
被告人张杰因涉嫌危险驾驶罪于2016年6月30日被取保候审，因涉嫌诈骗罪于同年10月10日在青田县鹤城镇街道金海岸网吧内被青田县公安局民警抓获到案。
上述事实，被告人张杰在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交的经庭审质证、认证的被告人张杰的身份证明、前科查询记录、青公行决字（2010）第904号行政处罚决定书、（2011）温某1刑初字第167号刑事判决书、违法人员概要情况、青公行决字（2013）第274号行政处罚决定书、青公社戒决字[2013]第76号社区戒毒决定书、青公交决字[2016]第3311212500130120号行政处罚决定书、青公（交）行罚决字[2016]10026号行政处罚决定书、青田县公安局接受证据清单、调取证据通知书及清单、舒某的身份信息及拘留证复印件、现场酒精检测报告单、血样提取登记表、抓获经过、行政强制措施凭证、行政处罚材料、返还物品凭证、查获经过、驾驶人信息查询结果单、机动车信息查询结果单、盗抢车信息查询单，证人陈某2、刘某2、张某的证言，被害人刘某1、兰某、叶某、金某、王某、陈某1的陈述，被告人张杰的供述与辩解，浙江省烟草质量监督检测站IJF2016100003卷烟鉴别检验报告、丽医司鉴所[2016]毒检字第0806号法医毒物检验报告书、温某2学〔2016〕青车检115号车辆鉴定意见书，现场辨认笔录及照片、肖像辨认笔录、危险驾驶案涉案照片及说明，监控录像光盘及制作说明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张杰以非法占有为目的，伙同他人利用贩卖假烟的方式骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪，且属共同犯罪；另其违反道路交通安全法规，醉酒后驾驶机动车辆上路行驶，危害公安安全，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。被告人张杰归案后如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，依法从轻处罚；被告人张杰在案发前已对被害人刘某1的被骗款项进行退赔，酌情从轻处罚。被告人张杰犯有数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百三十三条之一第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张杰犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月11日起至2017年5月10日止)，并处罚金人民币4000元（限本判决生效后即缴纳）；
二、涉案赃款人民币8100元予以追缴，其中1600元退赔被害人叶伟林、金丽美，6500元上缴国库；
三、涉案卷烟由公安机关依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 熊秀丽
二〇一七年一月二十二日
代书记员 王 冰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百三十三条之一【危险驾驶罪】在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：
(一)追逐竞驶，情节恶劣的；
(二)醉酒驾驶机动车的；
(三)从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；
(四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。
机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。