甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘04民终898号
上诉人（一审被告）：会宁县永红新能源建材有限责任公司。
法定代表人：罗学友，该公司负责人，住兰州市安宁区。
委托诉讼代理人：车天明，甘肃德鑫律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：文清莲，女，1961年8月13日出生，汉族，农民，住定西市安定区。
被上诉人（一审原告）：王福党，男，1957年2月20日出生，汉族，农民，住甘肃省会宁县。
委托诉讼代理人：王杰峰（被上诉人之子），男，汉族，1983年12月5日出生，汉族，住甘肃省会宁县。
上诉人会宁县永红新能源建材有限责任公司（以下简称永红公司）、文清莲因与被上诉人王福党提供劳务者受害责任纠纷一案，不服会宁县人民法院（2015）会民一初字第1080号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年11月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人永红公司的法定代表人罗学友及其委托诉讼代理人车天明，上诉人文清莲，被上诉人王福党的委托诉讼代理人王杰峰，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
永红公司上诉请求：撤销一审判决，改判由上诉人和被上诉人各承担一半责任，误工费应按一审标准计算187天，上诉状中的第二项请求不再主张。事实和理由：一、一审在事故责任划分上显失公平。一审认定被上诉人在上诉人处打工，没有事实依据。证人陈光明出庭证实被上诉人负责打扫卫生与清洁设备无关，一审却以被上诉人予以否认再无其他证据印证为由对该证言的效力不予认定。依据谁主张谁举证的原则，上诉人向法庭提供证人出庭作证，证实了案件事实，且证人证言有上诉人的陈述印证，与客观事实相符。因为砖厂的设备是由专业人员进行清理，被上诉人只是清洁工。被上诉人未向法庭提供任何证据证实其负责清洁设备。一审将被上诉人的职责认定为清洁设备，从而在划分责任上作出了错误判决。显然被上诉人对事故的发生具有重大过错，其至少应当承担一半的责任。二、一审认定误工费为39029元过高。被上诉人于2015年11月16日经甘肃三联司法鉴定所鉴定为六级伤残，定残前一日为2015年11月15日，受伤之日为2015年5月8日，误工时间应为187天，全额计算误工费应为19635元，尽管二次鉴定剔除了与本次事故无关的3088.99元治疗费用，但两次鉴定结论都为六级伤残，第一次鉴定为有效证据，所以误工时间应当按第一次鉴定结论的时间为准。一审按照上诉人申请重新鉴定的时间计算误工时间无形中加重了上诉人的责任。综上，一审认定责任超出了法律规定范围，请二审法院纠正一审错误，判如所请。
王福党辩称，其为雇员不应当承担责任，上诉人应当承担100%责任，但对于一审判决结果被上诉人已经接受。关于误工费应当按照第二次鉴定定残时间计算，因为第一次鉴定是被上诉人申请的。
文清莲的上诉请求及事实理由与永红公司的上诉请求及事实理由一致。
王福党的辩解意见同对永红公司的辩解意见。
王福党向一审法院起诉请求：1、二被告赔偿原告住院期间医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、误工费等共计117505元；2、由二被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月，原告王福党经人介绍到会宁县永红新能源建材有限责任公司打工，负责清洁设备。2015年5月8日，原告在清洁设备时，不慎被正在运行的设备齿轮夹伤，导致右手及右上肢大面积受伤，随即原告在会宁县郭城驿中心卫生院包扎后当天被送往兰州军区机关医院住院治疗，同年7月21日出院。诊断为：1、右上肢机器绞伤伴血管、神经、肌肉损伤；2、右上肢大面积皮肤潜行剥脱；3、右拇指毁损伤（VI缺损）；4、右手第一掌骨、大多角骨、小多角骨缺损；5、右侧头状骨骨折伴骨质缺损；6、右手第二掌骨基底部粉碎性骨折伴骨质缺损；7、右环指甲根部以远缺损；8、左肾囊肿；9、左侧第11肋陈旧性骨折。2015年11月16日经甘肃三联司法鉴定所鉴定，原告王福党的伤残等级评定为6级伤残。2015年12月31日开庭审理时，被告文清莲申请对原告的伤残等级及原告住院期间与本次事故无关治疗的左肾囊肿、左侧第11肋陈旧性骨折的治疗费用进行鉴定。经甘肃政法学院司法鉴定中心鉴定，原告王福党的伤残等级综合评定为6级伤残，与本次事故无关的治疗费用3088.99元。另查明，2015年4月2日，被告会宁县永红新能源建材有限责任公司与文清莲达成一致协议，由文清莲承包被告会宁县永红新能源建材有限责任公司的安全生产工序流程操作工作。原告的损失费用有：兰州军区机关医院住院费用95441.72元，检查费396元，救护车费用1500元，两次鉴定费3700元，交通费218元，共计99959.72元，其中住院费用95441.72元经农村合作医疗报销33929.6元，文清莲支付99441.72元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人赔解释）第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告王福党受雇于被告，在被告处工地干活，双方形成雇佣关系。原告在提供劳务过程中受伤，给原告造成损失，二被告应当承担相应的赔偿责任。关于责任主体的问题，本案被告会宁县永红新能源建材有限责任公司的安全生产工序流程操作工作由文清莲承包，现原告在工作过程中受伤遭受损害，被告文清莲应当承担责任，被告会宁县永红新能源建材有限责任公司作为发包人应当承担连带责任。《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案原告王福党在砖厂设备正在运行时清理设备，未尽到安全注意义务，致使自己受伤，对事故的发生也有一定的责任，应当减轻被告的赔偿责任。《侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。故原告要求二被告赔偿其损失的请求于法有据，该院予以支持。
关于赔偿数额。医疗费，原告受伤后，共支出医疗费人民币97337.7元，出院后合作医疗报销33929.6元，剔除经鉴定与本次事故无关的费用3088.99元。故原告的医疗费用应该确定为60319元。误工费，人赔解释第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告王福党住院治疗73天，出院医嘱出院后3月复查。依据上述规定，原告的误工时间确定为370天。故原告的误工费确定为39029元（38502元/年÷365天×370天）。护理费，《人赔解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构或鉴定机构有明确证明的，可参照确定护理人员人数。原告提交的医院证明没有明确证明需要增加护理人员，故确定为一人为宜。又因其家属无固定收入，故护理费应为7700元（38502元/年÷365天×73天）。交通费，人赔解释第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。交通费应以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。王福党的交通费确定为218元。住院伙食补助费，人赔解释第二十三条规定，住院伙食补助费可参照当地国家机关一般人员的出差补助标准予以确定。甘肃省国家一般工作人员省内出差伙食补助标准为40元/天，故原告王福党的住院伙食补助费酌情确定为2920元，（40元/天×73天）。营养费，人赔解释第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告受伤后住院医院医嘱无必须加强营养的意见，对原告要求赔偿营养费的请求不予支持。残疾赔偿金，人赔解释第二十五条规定，残疾赔偿金按照受诉法院所在地上一年该城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。第三十五条规定，上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。原告王福党的受伤构成六级伤残，依据甘肃省2016年道路交通事故人身损害赔偿标准，残疾赔偿金为69360元（6936元/年×20年×50％）。综上，原告王福党的损失确定为：医疗费60319元，误工费39029元，护理费7700元，交通费218元，住院伙食补助费2920元，残疾赔偿金69360元，以上合计179546元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条的规定,判决：1、被告文清莲赔偿原告王福党医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、交通费共计46395元（179546元×80％-97241.72元），被告会宁县永红新能源建材有限责任公司承担连带责任，于判决生效后30日内履行完毕；2、驳回原告王福党的其他诉讼请求。案件受理费200元，减半收取100元，鉴定费3700元，由原告王福党负担700元，被告会宁县永红新能源建材有限责任公司、被告文清莲各负担1500元。
二审中双方均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，本案双方争议的焦点主要在于赔偿责任的划分和误工时间的认定。首先，关于赔偿责任的划分。王福党受雇于文清莲，双方之间形成雇佣关系，因王福党系在为文清莲提供劳务活动期间发生事故，造成伤害，文清莲作为雇主，依法应对王福党的损害承担主要赔偿责任。又因王福党在提供劳务过程中自身未尽到安全注意义务，对损害的发生具有一定过错，故一审认定雇主文清莲承担80%赔偿责任、王福党自身承担20%责任符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于责任划分的规定，连带责任主体永红公司和雇主文清莲均上诉主张至少由王福党自己承担50%责任的理由无事实和法律依据，本院不予支持。其次，关于本案误工时间的认定。尽管本案重新鉴定后王福党的伤残等级仍然为六级，但由于二次重新鉴定系文清莲提起，理由是认为第一次鉴定评定的六级伤残等级太高且部分医疗费用与本次事故无关应予剔除，并非受害人王福党提出，因此，一审按照重新鉴定定残前一日认定王福党的误工时间得当，误工费应为39029元。永红公司、文清莲认为误工时间应按第一次鉴定定残前一日计算为187天的主张缺乏依据，不能成立。另，因本案二审中双方当事人对一审认定的王福党的医疗费60319元、护理费7700元、交通费218元、住院伙食补助费2920元、残疾赔偿金69360元均无异议，本院予以认定。另，一审诉讼费及鉴定费共计3800元，一审判决承担有误，二审予以纠正。
综上所述，永红公司和文清莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费200元，减半收取100元，鉴定费3700元，由被上诉人王福党负担800元，被上诉人会宁县永红新能源建材有限责任公司、被告文清莲各负担1500元。
二审案件受理费200元，由上诉人会宁县永红新能源建材有限责任公司、文清莲各负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘雪莲
审 判 员 胡 琳
代理审判员 魏晓龙
二〇一六年十二月七日
书 记 员 崔 颖