河北省唐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）冀02刑终471号
原公诉机关河北唐山海港经济开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴白丁，男，1989年1月22日出生，公民身份号码×××，汉族，大专文化，无业，户籍所在地及捕前住址：安徽省合肥市瑶海区龙门岭路瑶东北村26-107号。2016年10月14日被北京铁路公安局北京公安处北京西站派出所民警抓获，并临时羁押于北京铁路公安局北京公安处看守所；因涉嫌盗窃罪2016年10月20日被唐山市公安局海港经济开发区分局刑事拘留，2016年11月15日被唐山市公安局海港经济开发区分局变更为取保候审；因涉嫌盗窃罪2017年12月6日被唐山海港经济开发区人民检察院重新取保候审；因涉嫌盗窃罪2018年1月29日乐亭县人民法院决定重新对其取保候审，2018年3月21日乐亭县人民法院决定对其逮捕，当日由唐山市公安局海港经济开发区分局执行逮捕，现羁押于乐亭县看守所。
辩护人许子栋，北京市众明律师事务所律师。
辩护人崔旭，安徽震一律师事务所律师。
河北省乐亭县人民法院审理河北唐山海港经济开发区人民检察院指控原审被告人吴白丁犯盗窃罪一案，河北省乐亭县人民法院于2018年4月4日作出（2018）冀0225刑初16号刑事判决。宣判后，原审被告人吴白丁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
河北省乐亭县人民法院审理查明，2016年5月16日，被告人吴白丁以其自有的车牌号为×××白色宝马车作质押，通过梁某介绍从杨某手中借款14.55万元（合同约定借款15万元，实际转账14.55万元）。2016年9月14日下午，被告人吴白丁从其手机中的”宝驾租车”车辆定位系统发现其质押于杨某处的宝马车被开动，吴白丁和赵某1驾车从北京跟踪×××白色宝马车至唐山海港经济开发区龙泽国际小区，发现宝马车停放于该小区的108栋2单元楼口西侧的停车位上。2016年9月15日零时许，被告人吴白丁联系开锁人赵某2，由赵某2锯开宝马车的方向盘锁后，被告人吴白丁驾车离开现场，直接开往安徽省合肥市。被告人吴白丁将宝马车秘密开走后至案发没有通知杨某一方，2016年10月14日在北京北苑路北城铁站外被北京铁路公安处北京西站派出所民警抓获。经乐亭县发展改革局（物价局）关于被盗×××宝马牌汽车的价格认定，该车的价格为人民币325000元。2017年9月7日，被告人吴白丁偿还借款及赔偿损失共付给杨某人民币21万元，取得了杨某的谅解。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.被告人吴白丁供述，在2016年9月15日零点的时候从唐山海港开发区的一个小区，把车牌号为×××的白色宝马车开走了。在2016年9月13日下午其买的到合肥的硬座火车打算回家过节，第二天早上其去找赵某1商量还钱赎车的事，把火车点搞晚点了，其又改签了高铁票（晚上六点多的），中午的时候，赵某1给抵押车的那个男子打电话商量还钱赎车，赵某1说先把车开出来，我们看看车有没有损伤、违章，如果没问题我们把所有欠款还清。对方男子在电话中说的话其没有听太清，大概是不同意先看车，后还钱。赵某1最后说那就再续租一个月，对方同没同意其没有听到。下午5点多，赵某1准备送其去北京南站，这时其的手机里宝驾租车系统里看到其的宝马车又被开了出来，其和赵某1说：”车动了，我们跟上去看看，往哪里开”赵某1说好，他就开着他的白色宝来车由其指挥跟着宝马车定位系统跟下来了。一直跟到海港开发区龙泽国际小区。在跟踪的路上其对赵某1说：”把其的车先开回来，然后再找他协商还钱的事”。赵某1也同意。其跟踪到小区后，看见停车的位置，其就回到赵某1车上等着过了40多分钟后，其走到车边，拿我另一把钥匙，把车门打开，坐上车一看，方向盘锁了，其又锁上车。找到赵某1和他说：”车方向盘被锁住了，咱们去找个开锁的。”他就拉着其去找开锁的，到了一个大宾馆南边，看见一个开锁店，上面留着电话号码其就打电话说：其和其媳妇打架了，其媳妇把方向盘锁上了。对方说：你们两口子打架，有纠纷，其不开你找别人吧，巷子里还有开锁的。赵某1就开车带着其找到了另一个开锁的。这次其和开锁的说其钥匙丢了，你帮其开锁吧，开锁多钱？开锁的说：200元。讲好价，其就告诉他车在龙泽国际，其在门口等他，一会儿开锁的就到了，他看我把车门打开了，其给他看了身份证、车辆行驶证，他就放心了，给我开锁，锁不好开。其说钥匙丢了，锁也没用了，可以破坏。他说那就好办了，回家取钢锯。他回来一会就把方向盘锯开了，其看他忙活也不容易就多给了他100元钱，他就走了，其开其的车，赵某1开他的车回北京了，其开宝马车回的合肥。
2.被害人杨某陈述，其来报案，有一辆别人抵押给我们的白色宝马525li,车牌号是×××的车被人开走了，车主是吴白丁。被人开走应该是2016年9月14日半夜的时候，我是9月15日早上8点左右发现车不见了的。车是在唐山海港经济开发区龙泽国际小区108号楼2单元楼口西侧停放的。吴白丁在2016年5月16日的时候，经别人介绍从其这借走了15万元，他把车抵押给其了。借款时有借条，也有机动车抵押借款合同，同时吴白丁也复印了他的身份证给其。车是在2016年9月14日21时左右放在那的，14日下午，我们开车从北京来探亲，就把车放在亲戚家楼下了。其怀疑是吴白丁把车开走了。因为他欠其的钱三天前说要还钱着，但是这几天一直也没有还，车今天就没了，其怀疑是他开走了车。其给吴白丁手机158XXXX****打电话但手机一直关机。其借给吴白丁的15万元钱是通过ATM机转账给他的，其转账的卡号是×××，转到了一个他委托的收款人赵某1那，卡号是×××，因为有中间人介绍，所以只转了14.55万元给对方，余下的付中间人的介绍费了。当时约定借款一个月，到期还本付息，但是一个月到期时，他说还不上钱，先按月付利息、中间人介绍费、停车费等，车还押着，什么时候还上钱了再拿车，抵押借款合同也就这么延续下来了。在前两个月的时候，吴白丁按月支付了我三个月的利息、中间人介绍费、停车费等，这些费用合计每次4500元左右，总共支付三次共13500元，这个月的还没有付。合同约定车辆在其方封存。这辆车是2014年买的，当时裸车应该是46万左右，现在价值30万左右。
3.证人赵某2证实，2016年9月14日23时50分，有一个男的用号码185XXXX****给其打电话，说：其的宝马车方向盘钥匙找不到了，你帮我开一下。其说：在哪？这么晚了，要是开车门子，那就明天白天吧。他说：不是开车门子，是方向盘锁。其说开锁收费最低200元，他同意，告诉其在龙泽国际北门等其，其到的时候，有一个男的在龙泽国际的北门等着其，他带着其到停放车的位置说就是这车。当时车门子开着了，车内灯也亮着，他让我看了车行车本、驾驶证、车钥匙、身份证，其怕有问题，就仔细看了看他给其的证件，其还让他打打车，他就用车钥匙把车打着火了。其确定他是车主，不会是偷车的，其就给他开了。透了一会，也没有打开，那个男子说：反正钥匙丢了，锁也没用了，就暴力开锁吧。其说：好的。其就回我的开锁店，取了把钢锯，用钢锯把锁锯开了。他结账时说：大晚上的，看你不容易，多给你100元。就给了其300元，给完钱我就走了，随后他也开着车走了。找我开锁的是安徽人，叫什么白丁，其记不全了，30多岁，170厘米上下，挺精神，当时裤衩背心，联系电话185XX****XX。
4.证人梁某证实，关于杨某借钱给吴白丁的事，其是介绍人。2016年5月份，有个男的找其，他说：其叫赵某1，有个朋友想用宝马525Li做抵押贷点款，车是安徽牌照，2014年的车，型号是525Li，看看能抵押多钱？其说：等其算算，给你回话。其当时也没有现钱，就给杨某打电话，把赵某1贷款的事和她说了。杨某说：可以，能贷15万。其就给赵某1回了电话，说能贷款15万，你看行不行，要是行就找个时间过来。大约过了4-5天，赵某1和另一个人（后来知道是叫吴白丁，也就是车主）来找其，我们约定在十八里店南桥附近见面，我们约定好后，其又给杨某打电话商量介绍费的事，商议好介绍费4500元，以后每个月给我1500元提成，这样定好后，我们三方都去了十八里店南桥，杨某他们先到，其到之后赵某1他们也到了。到了之后，杨某他们就看了车况，看手续，他们之间简单了解了情况，双方达成协议，就签了借条、机动车辆抵押借款合同，之后我们一起去了宋家庄一个中国农业银行北京市分行，当时吴白丁说：其没有带银行卡，那就转到赵某1卡上吧。其也没有多想，反正钱不是我出。他们就到银行ATM机上转了账，他们转了多少钱其不知道。他们走了之后杨某按照约定给了其4500元介绍费，事后在6、7、8月份每月给我1500元提成，其共得9000元。9月份的提成还没有给其。在9月15日，杨某就把车被人开走了的事告诉了其。
5.证人赵某1证实，2016年5月份左右，其急需现金做生意，找吴白丁借钱，吴白丁就把他的宝马车以15万元的价格抵押给了一个姓梁的人，其和姓梁的人打电话说过车抵押给他只能封存不能开，他也答应了，但后来发现宝马车抵押之后一直有移动行为，也出现好多违章记录。抵押车是其联系的，签合同时也是其跟吴白丁一起去的。抵押的钱打到了其的农行卡上（尾号5570），还款也是其还，当时说的是每月偿还利息，也没商定具体还款期限，就是什么时候把15万及当月利息都还了车就还给我们。2016年9月的一天下午，其在北京开着其的白色宝来车送吴白丁去火车站回家过年，在路上吴白丁看他手机上”宝驾租车”系统里他的宝马车（车号×××）又被开出来，吴白丁就和其说：”车动了，我们跟着去看看往哪开”，于是其开着车跟着宝马定位系统的移动轨迹来到唐山海港经济开发区龙泽国际小区。当天晚上到达小区后，其把车停在路边，吴白丁下车去找他的宝马车，过了一会他回到车上说他的宝马车有新的破损痕迹和划痕，他想把宝马车开走去维修，他就下车想用另一把车钥匙把宝马车开走。但他发现宝马车方向盘被上了方向盘锁，他就在网上找了个开锁的把方向盘锁打开把车开走了。吴白丁把车开出来跟其说让其赶紧把钱给人家还上，宝马车他开去维修，其就开着自己的车回北京了，他去了哪我不清楚。
6.受案登记表、北京铁路公安局北京公安处北京西站派出所民警出具的被告人吴白丁到案经过证明。
7.现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片。
8.辨认笔录，赵某2、梁某分别从12张不同男性一寸免冠照片中辨认出被告人吴白丁。
9.接受证据材料清单，借条、收条、机动车辆抵押借款合同、吴白丁身份证、银行卡及转出凭证的复印件。
10.乐亭县发展改革局（物价局）乐价认字〔2017〕3号关于被盗×××宝马牌汽车的价格认定结论书，价格认定结论：被盗×××宝马牌汽车在2016年9月15日的市场价格为人民币叁拾贰万伍仟圆整（325000元）。
11.唐山市公安局海港经济开发区分局协助查询财产通知书及查询明细清单。
12.现场监控录像光盘。
13.谅解书。
14.扣押决定书、扣押清单、发还清单。
15.被告人吴白丁常住人口基本信息。
河北省乐亭县人民法院认为，被告人吴白丁以非法占有为目的，秘密窃取已经质押给他人的财物，数额巨大，其行为触犯了我国刑法，构成盗窃罪。河北唐山海港经济开发区人民检察院指控的罪名成立，依法应当追究被告人吴白丁的刑事责任。被告人吴白丁（甲方）与杨某（乙方）签订的借款合同虽然形式上是”机动车辆抵押借款合同”，但从合同内容上看实质是质押借款合同，合同上虽无乙方杨某的签字，但开庭时被告人吴白丁对此合同予以确认，且银行卡打款明细也显示杨某按吴白丁要求将款打给赵某1，因而充分说明是杨某与吴白丁签订的机动车辆质押借款合同。合同签订后，杨某对宝马车具有合法占有权，被告人吴白丁采用秘密手段私自盗走该车，至其被抓获时未通知杨某，致使杨某失去了对该宝马车的占有权和质押款145500元的所有权，依法认定被告人吴白丁的犯罪数额为145500元。被告人吴白丁及其辩护人许子栋认为被告人吴白丁不构成盗窃罪的观点无事实和法律依据，不予采纳。被告人吴白丁积极偿还借款并赔偿被害人经济损失并取得谅解，酌情对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，判决被告人吴白丁犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
宣判后，原审被告人吴白丁主要以其主观上没有非法占有的目的，其行为不构成盗窃罪；原审法院认定吴白丁与杨某之间签订了机动车质押借款合同，其认定客观性、真实性存疑；一审法院认定，杨某对宝马车具有合法占有权，属于错误认定；本案是性质明确的机动车辆抵押借款合同纠纷而不涉及刑事犯罪；本案中吴白丁偷开的是自己的机动车，车辆也没有丢失，不应当以盗窃罪处罚；其主观上不具备盗窃罪的犯罪故意，客观上没有实施盗窃罪的行为；本案没有任何社会危害性，被害人也没有任何损失；取得被害人杨某的谅解，被害人请求不再追究其刑事责任；其系初犯，偶犯，其本人态度较好；最高院公告案例及相关司法解释已经明确，在他人合法占有下，本人采取非法手段取回自己的财物，如果没有借此索赔等后续行为，则不构成相应的侵犯财产的犯罪为主要理由提出上诉。其辩护人提出了与其上诉所提基本相同的辩护意见。
经二审审理查明，原判认定上诉人吴白丁犯盗窃罪一案事实的证据已在一审庭审时出示并经质证、认证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，河北省乐亭县人民法院认定上诉人吴白丁犯盗窃罪一案的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。关于上诉人吴白丁所提上诉理由及其辩护人所提辩护理由，经查，根据一审庭审质证、认证的被告人吴白丁供述、被害人陈述、证人赵某2、梁某、赵某1的证人证言、机动车辆抵押借款合同等书证、视听资料等证据证实，上诉人吴白丁通过梁某介绍从杨某手中借款14.55万元，并以其自有的车牌号为×××白色宝马车作质押，签订机动车辆抵押借款合同，将车辆交由杨某处封存；结合上诉人吴白丁庭审笔录，原判认定其与杨某所签订的合同为机动车辆质押借款合同并无不当；上诉人吴白丁盗窃走×××白色宝马车至案发，并未通知杨某一方，其行为符合盗窃罪的构成要件。原判依据其犯罪的情节及对社会的危害程度，依法对其定罪、量刑并无不当，故其上诉理由及其辩护人的辩护意见理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙国斌
审判员 刘 健
审判员 曹留柱
二〇一八年六月二十八日
书记员 滑 明