浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第1253号
上诉人（原审被告）：浙江嘉兴福达建设股份有限公司，住所地：浙江省嘉兴市秀洲区王店镇友谊路1号二楼201-204室。
法定代表人：陆福生，系该公司董事长。
委托代理人：凌巧荣，浙江红船律师事务所律师。
委托代理人：盛洪伟，浙江红船律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江省第三地矿工程公司，住所地：浙江省金华市青春西路218号。
法定代表人：叶林，系该公司总经理。
委托代理人：陶志锦，男。
上诉人浙江嘉兴福达建设股份有限公司（以下简称嘉兴福达公司）为与被上诉人浙江省第三地矿工程公司（以下简称地矿公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2014）金兰民初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月5日公开开庭进行了审理，上诉人嘉兴福达公司的委托代理人凌巧荣、被上诉人地矿公司的委托代理人陶志锦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告地矿公司在原审中起诉称，2012年5月，原、被告经协商，被告同意将兰溪中亚东方名都第二期桩基工程（以下简称二期桩基工程）分包给原告（一期桩基工程也由原告承包完成），双方签订了分包合同。合同写明：工程总量约6200立方米，工程总价款约1000万元，合同对工期（工程于2012年8月31日完成，合同规定完成时间是2012年9月9日）、工程量的计算方法、取费标准、付款方式、违约处罚等做出了明确的规定。经结算：工程总价款为1031.499万元，加上建设方补贴的工地道路维护费15.8680万元。总计为1046.9179万元。合同规定，桩基施工结束，被告付款至总价款的30%（即300万元，实际支付240万元），余款自最后一根桩完成之日起一年内一次性付清，甲方（被告）未按时付款，所欠款按国家同期贷款利息的四倍支付滞纳金。至原告施工结束，被告仅支付了240万元，2013年9月17日，被告又支付了180万元，总计420万元。2013年1月23日原告将工程预算书送交给被告。从2013年9月开始，原告多次向被告催讨工程款，被告总是以建设方未支付为由拖欠不付。2013年10月24日、同年12月2日、11月21日，原、被告和建设方三方三次协商工程款支付事宜，期间原被告也进行了多次协商，均无故而终。原告认为：原、被告双方所签的合同是双方意志的自愿表达，符合我国法律法规，定价合理。原告也按合同和设计的要求，且提前完成了工程的施工任务，双方理应严格遵守合同的约定，二期桩基工程的绝大部分工程款由原告垫资，原告承担了很大的融资成本和融资风险，被告的拖欠行为，给原告材料款和民工工资的支付造成了很大的困难，导致原告经济和名誉上极大的损失。为此，起诉至人民法院，请求判令被告：1、支付工程款626.9179万元。2、支付工程款拖欠滞纳金89.94万元。3、支付自2014年2月始至执行完毕止所欠款额按国家同期贷款利息四倍的滞纳金。4、承担案件受理费。
原审被告嘉兴福达公司在原审中答辩称，一、被告总共未付的工程款是551.8173万元，但还应扣881984元，其中混凝土款70万元，水电费16.7384万元、偏桩修复14600元，依据是造价鉴定报告里的第二个方案1003.8173万元，已支付工程款452万元，所以还有551.8173万元（应再扣除881984元）。一期、二期桩基工程都是原告做的，可账目还没核对，总价款应该是清楚的。从2012年7月11日开始被告总共付了工程款452万元，是否包括一期的工程还需双方再确认。二、原告要求支付滞纳金的诉请是不能成立的，合同约定是完成最后一根桩一年后支付，最后的一根桩是在今年4月底完成，所以被告不存在支付滞纳金的问题。最后一根桩是偏桩，原告提供了方案由监理单位等几个部门认可在今年4月8日确立了整改方案，在同月底完工，所以工程款应从5月份开始起算。原告的第三个诉讼请求同理也是不能成立。
原审法院查明，2012年5月，原告地矿公司与被告嘉兴福达公司签订了一份施工合同，原告将二期桩基工程分包给被告施工，工程地点兰溪市黄大仙路，承包方式包工包料，工作范围从测量至成桩的全部工作，工程总量约6200立方米，工程造价约1000万元，开竣工时间2012年4月10日至同年9月9日。桩基施工结束，付款至总价款的30%，余款自乙方（原告）最后一根桩之日起一年内一次性付清。甲方（被告）未按时付款，所欠数额按国家同期贷款利率的四倍支付滞纳金（应为违约金），工程用水、用电装表计量，按实计算，其费用在工程结算时扣除。原告所承建的二期桩基工程于2012年8月31日全部完成，期间应被告的要求，合同之外原告还另打了塔吊桩20根。另查明a，兰溪中亚东方名都一、二期桩基施工工程都由原告承包施工，现一期的工程款被告也没有结清，被告分几次支付过原告工程款，可被告所付的工程款具体支付哪一期并不明确。另查明b、至二期的桩基施工结束（2012年8月31日），被告共支付原告工程款240万元，可按合同约定（合同价总工程款为1000万元，造价鉴定书二个方案都超出此数字）被告应支付300万元，有60万元工程款已逾期。2013年9月17日被告又支付了工程款180万元，原告认为这二笔工程款共计420万元都是支付第二期桩基施工工程的且都还有拖欠。另查明c、原告共完成打桩工程720根左右（内含塔吊桩20根），其中有一根桩有偏位，事先原告并不知情，原告起诉后被告才告知，之后原告提出了修正建议（费用只需1000多元），可被告没有采信，之后被告在原告不知情的情况下搞了一个修正方案并于2014年4月底对偏桩进行了修复，被告自称花去费用14600元并认定原告完成最后一根桩的时间为2014年4月底（即偏桩修复日）。另查明d、被告提出要抵扣原告工程款881984元，其中混凝土款70万元，偏桩修复费用14600元，水电费16.7384万元，原告对水电费抵扣没异议，对混凝土款、偏桩修复费用有不同的意见，原告认为混凝土款70万元（数字基本没异议）不能在此抵扣，理由是被告第一期的工程款都没有结清（按原告的算法，第一期工程款被告还欠50来万元），偏桩修复方案被告未与原告协商，费用原告也认为太高。因被告应付的工程款（兰溪中亚东方名都二期桩基工程）一直没有及时与原告结清，且又经原告多次催付仍无果，为此原告向该院提起了诉讼。之后该院根据原告的申请，对兰溪中亚东方名都二期桩基工程进行了造价鉴定。2014年6月25日浙ＸＸ耀建设咨询有限公司出具了造价鉴定报告；第一个方案工程造价为1023.5874万元，第二个方案工程造价为1003.8173万元，区别就是合同之外原告另打的塔吊桩20根，第一个方案进行了计算，第二个方案没有计算，二个方案都已含了工地道路维护费15.8680万元。在庭审中，被告认为合同约定的滞纳金（实为违约利息）过高，要求降为同期贷款利息，最后因双方当事人意见分歧太大，致该案经调解未获成功。
原审法院认为，原告地矿公司与被告嘉兴福达公司于2012年5月签订的施工合同合法有效，应当受到国家法律的保护。尽管原告在施工中工程量有增加（塔吊桩20根），但这是工作之必需，况且也有被告方施工管理员，监理公司人员的签字追认，虽然原告在手续上还存在一定的瑕疵，但不能由此影响到原告对工程款的结算。合同外的塔吊桩20根为原告所完成，尽管被告不认可，但被告并没有提供相反的证据。该院认定20根塔吊桩为原告的工程量，故该院对浙ＸＸ耀建设咨询有限公司出具了造价鉴定报告第一个方案即工程造价为1023.5874万元予以认定。2012年8月底，原告的工程量已全部完成，虽然以后被告发现其中有一根桩有偏差，但这是质量问题，并不能因此改变原告所完成工程量的时间。兰溪中亚东方名都一、二期桩基施工工程都由原告承包施工，但被告的工程款都没有结清，原告认为被告已支付工程款420万元，被告虽有异议（要求一、二期付款进行核对），可按原告的付款数额确认，对双方总款的核对并没有实质性的影响。被告拖欠工程款的事实清楚，被告除支付原告工程款外还应当承担违约责任，违约责任双方在合同中有约定（国家同期贷款利率的四倍），这是双方意思的真实表示，不违反国家法律，有约定的从约定，被告要求降低违约利息没有充足的理由，此意见法院不予采纳。至于被告还提出的抵扣混凝土款70万元、偏桩修复费用14600元、水电费16.7384万元的问题，混凝土款70万元原告不同意抵扣，因合同上没有约定，况且被告一期的工程款都没有结清，故法院不予抵扣。偏桩修复费用14600元双方争议较大，被告又未提起反诉，故被告可另行起诉解决。水电费的抵扣合同上有明确的约定，应予以抵扣。经计算，被告欠原告工程款数额为（造价鉴定价第一方案1023.5874万元－已付工程款420万元－水电费16.7384万元）586.849万元。违约金利息损失分二段计算，第一段工程款少付60万元，从2012年9月1日起至2013年8月31日止，按银行贷款月利率0.5%（逾期工程款60万元×12个月×0.5%银行贷款月率×4倍）即为144000元。第二段共欠工程款586.849万元，从2013年9月1日起至被告实际支付清该工程款日止，由被告按银行同期贷款月利率的4倍支付原告利息损失。综上所述，对原告的诉讼请求，该院只能酌情支持。对被告在庭审中的抗辩，其合理部分该院予以采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条和《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十三条、第二百七十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，判决：一、被告浙江嘉兴福达建设股份有限公司于判决生效后十日内一次性支付原告浙江省第三地矿工程公司（兰溪中亚东方名都二期桩基工程）工程款人民币586.849万元。二、被告浙江嘉兴福达建设股份有限公司于判决书生效后十日内一次性支付原告浙江省第三地矿工程公司60万元逾期付款一年的利息损失人民币14.4万元。三、对上述第一项工程款586.849万元，自2013年9月1日起至被告实际支付清该工程款之日止，由被告按银行同期贷款月利率的4倍支付原告利息损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费人民币61980元（实际收取原告61980元），鉴定费100000元（原告已垫付），合计人民币161980元，由原告负担32396元，由被告负担129584元。
宣判后，原审被告嘉兴福达公司不服，向本院提起上诉称，一、关于最后一根桩完成时间的问题。所谓完成最后一根桩，必须是最后一根合格桩。地矿公司以将桩打入地下作为完成标志，原审对此予以认定，属认定事实错误。由于确保所打的每一根桩均是合格的桩是地矿公司的基本义务，故其无权以嘉兴福达公司发现桩存在质量问题的间隔期间作为免除责任的理由。二期桩基工程有5个单体及附属工程，打桩后，必然是分批开挖，如果开挖后，地矿公司所打之桩存在不合格，则应以不合格桩整改至合格之日为其最后一根桩的完成之日。而p42#桩偏位事实，地矿公司对此也无异议，其应按合同承担责任，故最后一根桩的完成时间也应是存在质量问题之桩整改完成的时间。而p42#桩偏位整改方案的形成时间为2014年4月14日，实际施工完成的时间为2014年4月底，故地矿公司最后一根桩的完成时间最早也只能从2014年4月底起算。二、关于20根塔吊桩问题。地矿公司应提供工程量增加的联系单，证明其施工了该20根塔吊桩，且还应证明该20根塔吊桩的桩型、标高、成孔深度、混凝土强度、钢筋规格、钢筋笼长度等，以便进行造价计算，而其自认该20根桩没有图纸，也无联系单。故嘉兴福达公司认为，地矿公司既无图纸，又无联系单，实质是不可能施工的，也违反建筑法等法律法规关于按图施工的相关规定。故不管其实际有无施工，其不利后果应当由其承担。在造价的认定上，地矿公司在基础桩取费套用定额的标准上，坚持不管实际是否达到岩石层标准、均按合同约定的岩石层标准计取，且其主张的塔吊桩没有合同依据，不能对其有利的部分以所谓的合同标准计取，对其不利的部分又以所谓的实际标准计取。退一步讲，即使是其施工了该20根塔吊桩，由于无该20根塔吊桩的桩型、标高、成孔深度、混凝土强度、钢筋规格、钢筋笼长度等数据，客观上也无法计算价款，其在审价中提供的数据，系单方编造，无事实依据，也未经嘉兴福达公司确认，鉴定单位予以认定依据不足。其在审价结束后提供的所谓“东方名都二期塔吊桩基”数据，系事后编造，该数据的形成不符合常理，且该单据上的签名，属证人语言，证人未出庭作证，无任何效力。三、嘉兴福达公司签订合同的桩基混凝土款还有705710.74元未支付（经法院调解混凝土款由嘉兴福达公司支付）及p42#桩偏位处理费用14600元，均应从桩基款中扣减。四、上诉人已支付的二期桩基工程款为461万元，而一期桩基工程的施工单位不是嘉兴福达公司，原审将一、二期的桩基工程款支付混为一谈，属事实错误。五、原审判决按银行贷款月利率的四倍支付的“违约金利息损失”没有法律依据。合同约定的是滞纳金，地矿公司请求的也是滞纳金，而滞纳金的性质是违约金而不是利息，原审判决属超出了其请求范围。即使嘉兴福达公司存在付款违约，四倍同期贷款利率的约定确属过高，其有权要求调减。六、鉴定报告套用岩石层定额属适用错误。根据工程地勘资料，桩基础持力层为中风化粉砂岩，各桩号中的最大值是12mpa，达不到中等风化或者微风化的基岩，故桩基础持力层为砂砾层，非岩石层，不应当套用岩石层定额，只能套用砂砾层相关定额。双方虽约定了岩石层的取费标准，但并没有约定非岩石层也需套用岩石层定额。造价鉴定报告第四条鉴定说明中的第2项第二段关于岩石层套用说明明显错误，且鉴定报告使用了“暂”字，即该计算依据并不是一个确定的依据。另外，嘉兴福达公司在原审中申请鉴定人出庭作证，原审未予理睬，属违反程序。七、原审受理费、鉴定费的分担偏袒地矿公司。请求判决：1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由地矿公司承担。
被上诉人地矿公司在二审中答辩称，一、关于最后一根桩的完成时间。1、p42#号桩是有偏位，但并不是不合格的桩，如果要弥补偏位，而费用也不会超过500元。合同第4章第4条约定最后一根桩施工结束就是工程完工了，从合同的约定时间看，约定是2012年4月10日到2012年9月9日是桩基施工的时间段，作为其在2012年8月31日桩基施工结束，完工的时间都是8月31日。嘉兴福达公司主张p42#桩是一年半之后开挖，才发现这根桩有点偏位，在2014年3月7日才告知p42#桩偏位。整个工程有738根桩，仅p42桩有点偏位，偏位比例是0.14%，工程是优质工程。且嘉兴福达公司在2013年9月17日支付了180万元，这也从侧面说明嘉兴福达公司承认在2012年8月31日已经施工结束了。二、关于20根塔吊桩的问题。监理出具了塔吊桩的施工时间及地矿公司完成的证明，嘉兴福达公司的施工负责人也签字认可。既然嘉兴福达公司称我方没有施工图纸、联系单，其可以把施工图纸、联系单拿出来，陈述是由谁施工的。三、合同中明确约定了违约金的条款，是双方真实意思表示，且工程是垫资工程，资金的使用成本也非常高。四、关于已付款的问题。实际上工程一期、二期的实际施工人都是张葵阳，这在工程过程中都能体现出来，其也可以提供证据证明的。五、关于岩石层的问题。合同第4章第7点明确约定了岩石层的取费标准，并没有约定岩石要达到多少个兆帕，且二期桩基工程的会议纪要也确定了岩石层的取费。嘉兴福达公司上诉称地质勘察资料的数据证实桩基持力层为沙砾层，而不是岩石层，是因其不懂地质勘察资料中的持力层和设计院确定的持力层的区别，这是两个不同的概念，最后都是以设计院确定的桩基持力层，设计确定在哪一层就是哪一层，而不是以地质勘验为哪一层就是哪一层。六、关于混凝土款项的问题，混凝土合同并不是与我方签的。
二审中，上诉人嘉兴福达公司向本院提供证据如下：
一、付款凭证10份。证明二期桩基工程已付款金额为461万元。
二、兰溪市华诺混凝土有限公司的供砼对账单一份。证明桩基混凝土价款为2705710.74元；
三、2014年10月12日起诉状一份。证明包括桩基工程的混凝土供应商兰溪市华诺混凝土有限公司起诉上诉人，起诉金额中包括了被上诉人方的桩基混凝土，桩基的混凝土合同也是由上诉人统一签的。
四、兰溪市华诺混凝土有限公司证据清单一份。证明证据清单中有29份对账单包括了桩基工程的对账单。
五、兰溪市华诺混凝土公司提供的对账单一份。证明：桩基工程总的商品砼价款为2705710.74元。
六、2014年10月30日兰溪市人民法院调解笔录一份。证明确认了所有的商品砼款及违约金都是由上诉人支付的。
七、94定额打桩工程说明一份。证明抗压强度大于或等于30兆帕才能套用岩石层定额。
八、中亚东方名都岩土工程勘察报告一份。证明涉案的打桩工程岩石的最高抗压强度是12.1兆帕。
九、东方名都桩基二期工程用电确认单一份。证明涉及桩基用电是167384度，共计167384元。
地矿公司质证认为，对证据一，对款均已收到无异议，但对证明目的有异议。1、二期桩基工程已付款为420万元，包括：2012年7月12日的80万元、2012年9月10日的85万元，2012年12月10日的35万元、2013年1月28日的10万元、2013年2月7日的30万元、2013年9月17日的180万元。另外的有四笔共计41万元是支付一期桩基工程的工程款：2012年7月11日的20万元、2012年9月10日的5万元、2012年9月4日的8万元、2012年12月27日的8万元。2、一期、二期桩基工程都是同一个老板张葵阳（名义上一期是东冠建设公司，二期是嘉兴福达公司）做的，嘉兴福达公司并不能证明上述四笔款项41万元系支付二期桩基工程的款项。对证据二至九，与本案无关联性。
被上诉人地矿公司向本院提供一期工程联系单三份、二期桩基图平面设计图纸（二）一张。证明嵌岩是经过监理和上诉人施工员的确认。（图纸在鉴定的时候已经作为鉴定依据提供过）
上诉人嘉兴福达公司质证认为，施工联系单都是一期的，是和东冠建设公司的，与其没有关系。关于图纸，恰恰能够说明被上诉人刚才关于打桩是岩石层的说法是不能成立的。
上诉人嘉兴福达公司对鉴定报告有异议，经其向本院申请，本院通知鉴定人王某出庭予以说明。其陈述：1、地勘资料上并没有说明不是岩石层，双方的合同中约定岩石是按照设计规定的岩石来算。2、20根塔吊桩的鉴定依据是浙江中环建设监理有限公司盖章的“东方名都二期塔吊桩基记录”，“暂”的意思是法院或者是双方的当事人质证后有不同的意见，我们可调整。
对鉴定人员的证言，被上诉人地矿公司无异议，上诉人嘉兴福达公司则认为，王某并非鉴定单位的人员，其回答问题时前后矛盾，又认为与94定额无关，且鉴定结论用了“暂”字，说明审计是不确定的，是可以出补充鉴定。
本院认证认为，上诉人嘉兴福达公司提供的证据一，被上诉人地矿公司对款已收到无异议，但认为其中四笔共41万元并非支付二期桩基工程款，本院对形式真实性予以采信。上诉人嘉兴福达公司提供的证据二至六，体现的是嘉兴福达公司与案外人之间的纠纷，而证据七、八，其内容已在鉴定报告有所体现，应以鉴定报告为准，至于证据九载明的电费原审已作扣减处理，被上诉人的质证意见成立，本院均不予认证。对被上诉人地矿公司提供的证据，其内容已在鉴定报告有所体现，应以鉴定报告为准，本院不予认证。对鉴定人员王某证言，经审查，王某提供的资质证书载明王某的聘用单位系浙ＸＸ耀建设咨询有限公司，该公司资质证书也载明王某系技术负责人，故上诉人嘉兴福达公司对王某身份提出的异议不能成立，且王某的证言与鉴定报告能相互印证，本院予以采信。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人陈述的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本案二审主要争议焦点为：一、原审依据鉴定报告认定工程造价理由是否充分。二、原判认定已付款数额为420万元是否正确。三、原审对违约责任的认定是否得当。
关于争议焦点一，嘉兴福达公司认为，桩基础持力层为砂砾层，非岩石层，鉴定意见套用岩石层定额错误，且20根塔吊桩的造价鉴定依据不充分。地矿公司则认为，合同及会议纪要都明确了岩石层的取费，以设计院确定的桩基持力层为准，设计确定在哪一层就是哪一层，至于20根塔吊桩由其施工及工程量有监理及嘉兴福达公司的施工负责人出具了相应的证明。本院认为，对嘉兴福达公司提出的鉴定异议，鉴定人王某已出庭予以说明，原审鉴定单位鉴定资质和鉴定程序合法，鉴定报告论证有据，原审确认鉴定报告的证明力正确。虽20根塔吊桩非合同约定的施工范围，但地矿公司提供的二期塔吊桩基单能够证明由其实际施工及相应的工程量，嘉兴福达公司对此未能提供足以反驳的依据，原审据此认定工程造价并无不当。
关于争议焦点二，嘉兴福达公司认为，二期桩基工程的已付款为461万元。地矿公司则认为，二期桩基工程的已付款为420万元。本院认为，双方对六笔支付二期桩基工程款（2012年7月12日80万元、2012年9月10日85万元，2012年12月10日35万元、2013年1月28日10万元、2013年2月7日30万元、2013年9月17日180万元）共420万元的事实无异议，本院对此予以确认。对嘉兴福达公司提供的其余四份付款凭证（2012年7月11日20万元、2012年9月10日5万元、2012年9月4日8万元、2012年12月27日8万元），从载明的内容看，有的并未注明是支付二期桩基工程款，有的虽注明系二基桩基工程款，但系嘉兴福达公司在记账存根上单方备注，结合嘉兴福达公司在一审中答辩一、二期桩基工程都是地矿公司做的，账目还没核对，已付款是否包括一期桩基工程款还需双方再确认，其在二审中又陈述会计凭证封面上写福达（东冠）中亚东方名都二期项目是因福达和东冠项目部有部分账目有重叠，而地矿公司则陈述东冠建设公司、嘉兴福达公司的实际施工人均为张葵阳，且其对该四笔41万元系支付二期桩基工程的款项有异议，故该四份付款凭证尚不能证明上述四笔款项共41万元系支付二期桩基工程的款项，原审认定嘉兴福达公司支付二期桩基工程款的数额为420万元并无不当。
关于争议焦点三，双方签订的施工合同约定“双方定于2012年4月10日开始施工，在2012年9月9日完成”，根据嘉兴福达公司在诉讼中陈述，打桩后是分批开挖的，其于2014年年初土建开挖时发现p42#桩偏位，而根据地矿公司在诉讼中陈述嘉兴福达公司系在原审中才提出p42#桩偏位的问题，嘉兴福达公司主张以p42#桩偏位整改完成之日认定桩基工程完工时间，理由不能成立，原审认定二期桩基工程完工时间并判决嘉兴福达公司支付工程款及依照合同约定承担违约责任也无不当。嘉兴福达公司所提起的要求调低违约金的上诉主张，理由也不能成立，本院不予采信。另外，上诉人嘉兴福达公司所提起的其他上诉主张，理由均不能成立，本院不予采信。
综上，上诉人嘉兴福达公司所提起的上诉，理由均不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费61980元，由浙江嘉兴福达建设股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一四年十一月十四日
代书 记员 王 璐