江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终3744号
上诉人（原审原告）：金建荣，男，汉族，1978年2月7日出生，住浙江省绍兴县。
委托诉讼代理人：杨未来，淮安威来法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张勇，男，汉族，1963年5月10日出生，住江苏省淮安市清江浦区。
委托诉讼代理人：王兆平，江苏腾泽律师事务所律师。
原审第三人：冯海斌，男，汉族，1975年12月29日出生，住浙江省温岭市。
上诉人金建荣与被上诉人张勇、原审第三人冯海斌建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于2015年11月5日作出(2015)河民初字第2149号民事判决书,金建荣不服该判决,向本院提起上诉。本院于2016年3月17日作出(2015)淮中民终字第2758号民事裁定,将本案发回重审。原审法院经审理作出（2016）苏0802民初1647号民事判决，金建荣仍不服，向本院提起上诉，本院于2016年12月14日立案后，依法组成合议庭于2017年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人金建荣及其委托诉讼代理人杨未来、被上诉人张勇及其委托诉讼代理人王兆平到庭参加诉讼。原审第三人冯海斌经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人金建荣上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、张勇在与金建荣电话录音中认可欠工程款，只是因为总包单位尚未与其结算，故无钱支付金建荣工程款。2、张勇与冯海斌之间是借贷关系，两人串通将借条改为工程款收条。一审不应将冯海斌列为第三人参加诉讼。
被上诉人张勇辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人冯海斌述称：其受金建荣委托施工，但工程结束后，金建荣一直未与其结算工程款，后经总包单位协调，从张勇处领取工程款。
金建荣向一审法院起诉要求：张勇给付工程款105万元（从起诉之日起按银行同期贷款利率计算至生效法律文书确定给付之日）和逾期付款损失10万元（从2014年1月1日起按银行同期贷款利率计算至起诉前一日）。后金建荣在庭审中变更诉讼请求，要求张勇给付工程款90万元及利息（从起诉之日即2015年8月11日按同期银行贷款利率计算至实际付款之日）。
一审法院经审理查明，江苏南通六建建设集团有限公司将紫晶花苑的桩基工程分包给张勇施工。2012年8月8日，张勇（甲方）与金建荣（乙方）签订施工协议，张勇将紫晶花苑基坑支护工程三轴深搅桩以包工包料的形式承包给金建荣施工。工程内容：紫晶花苑基坑支护止水帷幕工程，其中桩径650㎜，工程为一次性包死价，水、电费用由金建荣负责，不存在增加工程量，工程包死价为155万元（结算时按实扣除水、电费用）。付款方式：正负零上来付总造价的30%，但此款必须在春节前四个月内付清；单体完成十层再付30%，此款在2013年5月底结清；单体主体结顶再付剩余的40%，但此款必须在2013年12月底结清。合同签订后，金建荣将上述工程交由冯海斌完成施工。
另查明：张勇支付金建荣工程款30万元，代金建荣付他人水泥款19.2万元，金建荣认可应扣除工程用电费127500元、水费14976元、挖机费用5330元。2013年12月29日，金建荣付冯海斌工程款15万元。
张勇主张除上述款项外，其还向冯海斌支付工程款96.8万元，并提供冯海斌出具的7张借据及2012年11月26日通过郭载余向冯海斌转账的银行凭证、2013年2月7日付给李雪贞（冯海斌妻子）的银行转账凭证。冯海斌对此予以认可。金建荣认为张勇与冯海斌之间存在借贷关系，并提供2015年9月7日冯海斌与案外人冯海的电话录音。录音中，两人谈及冯海斌与张勇之间的高利贷。冯海斌对录音的真实性没有异议，但主张录音中提及的是其他工程的高利贷，否认与张勇有借贷关系。
金建荣主张与冯海斌已经结算完毕，并提供2012年8月25日《基坑支护工程承包合同》和2013年1月25日的《结算单》。冯海斌称除劳务分包外，还提供打桩机械，但双方未签订合同也未结算，对上述合同及结算单的真实性不予认可。根据金建荣的申请，原审法院依法委托苏州同济司法鉴定所对上述合同及结算单中“冯海斌”签名真实性进行鉴定，鉴定意见为：2012年8月25日签订《基坑支护工程承包合同》、2013年1月25日签订《结算单》落款处“冯海斌”签名字迹与比对样本中“冯海斌”签名字迹不是同一人书写。
一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的，所签订的建设工程施工合同应认定无效。金建荣、张勇、冯海斌均无建筑施工企业资质，故金建荣与张勇之间，金建荣与冯海斌之间签订的合同或口头达成的协议，均应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉工程的工程量，当事人均认可工程价款为155万元。张勇理应依照合同将工程款交由金建荣，金建荣再向冯海斌支付工程款。但工程结束后，实际施工人可以要求转包人支付工程款，并要求违法发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。冯海斌作为实际提供劳务一方，有权要求张勇支付工程款，亦有权要求张勇在欠付的工程款范围内承担清付责任。因此，张勇支付冯海斌款项应认定为履行给付工程款义务的行为。张勇向冯海斌付款96.8万元，虽未能提供完整的银行转账或存取款记录，但根据张勇提供的借据以及冯海斌的自认，可以认定张勇向冯海斌支付了涉案工程款96.8万元。至于在该工程中，金建荣、冯海斌各自应获得的工程款数额，可另行处理，本案不予理涉。金建荣关于张勇与冯海斌之间有借款及其已经与冯海斌结清款项的辩称，证据不足，不予采信。综上，根据张勇向金建荣的付款、应从工程款中扣除的费用以及张勇向冯海斌的付款情况，一审法院认定张勇的付款义务已经履行完毕，金建荣要求张勇支付工程款及赔偿款、利息的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二十九条第三款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条的规定，判决驳回金建荣的诉讼请求。案件受理费15150元，由金建荣负担。
上诉人金建荣在二审中提供新证据如下：1、2015年9月15日的视听资料（通话人：冯海斌、施伟君），证明本案中张勇向冯海斌支付的96.8万元实际是冯海斌向张勇借的高利贷。2、2017年1月10日的视听资料（谈话人：金建荣、冯海），证明冯海斌是清包工，工程款按照每立方63-65元计算，张勇与冯海斌串通将高利贷借款转化为工程款。3、2012年8月-2012年10月水泥发货单、2012年9月-12月水泥土抗压强度检测报告、工程材料检验委托协议书，证明金建荣虽然不在工地，但委托张某负责管理。4、证人证言。证人张某主要证明，其是金建荣安排在紫晶花苑工地的负责人，冯海斌是包清工即提供搅拌机并安排驾驶员，工资由冯海斌支付。挖机由金建荣提供，金建荣发放张某、孙周瑞和挖机驾驶员的工资，金建荣还欠其工资10万多元未付。证人刘某主要证明，其应金建荣要求向涉案工地提供水泥，总货款约8、9万元，收货是张大明（第一个证人），水泥款至今未付清。证人李某主要证明，其和金建荣是朋友关系，认识冯海斌，不认识张勇，不知道金建荣在紫晶花苑做工程。2015年9月15日施伟君和冯海斌通话时其在场，但听不懂通话内容。2017年1月10日金建荣在绍兴蓝山咖啡店打过电话，但不记得打给谁，也听不到对方在电话里说什么。经质证，张勇对上述证据的真实性均不予认可，并认为证据1、3不属于新证据。
本院经审查对金建荣提供的证据1、2、4的真实性均不予确认，确认证据3的真实性，但与本案无关联性。
本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，根据张勇与金建荣签订的《施工协议》和各方当事人的陈述，金建荣的承包方式是包工包料、工程价款为包死价155万元，而冯海斌的承包方式是包清工，按每立方米乘以单价计算工程价款。现金建荣和冯海斌对单价有异议，因此，在无法确定冯海斌应得工程款数额的情况下，张勇不应直接向冯海斌支付款项。其向冯海斌支付工程款时应事先征得金建荣的同意或事后取得金建荣的认可，而张勇主张向冯海斌支付的96.8万元除郭载余支付的款项外，金建荣均不予认可。张勇亦未提供金建荣同意其向冯海斌支付工程款的证据，故张勇向冯海斌支付的款项不应认定为支付给金建荣的工程款。张勇应按照合同约定向金建荣支付工程款155万元，至于金建荣是否欠付冯海斌工程款及欠付的数额，本案不予审理。因金建荣认可张勇已付工程款30万元、代付水泥款19.2万元，应扣减电费127500元、水费14976元和挖机费用5330元，故张勇应向金建荣支付工程款910194元（155万元-30万元-19.2万元-127500元-14976元-5330元）。关于郭载余支付冯海斌的25万元，金建荣认可郭载余在付款前曾与其电话联系，其称只同意付款20万元没有证据，而郭载余也完全没有必要在金建荣同意支付20万元的情况下却支付25万元。金建荣认可20万元是为了与其主张的“冯海斌的工程款为三十五、六万元”相印证。因此，本院认定，郭载余向冯海斌支付25万元工程款经过金建荣同意，该款从金建荣的工程款中扣减后，张勇仍应向金建荣支付660194元（910194元-25万元）。一审认定张勇的付款义务已经履行完毕，并判决驳回金建荣的诉讼请求错误，本院予以纠正。综上，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销淮安市清河区人民法院（2016）苏0802民初1647号民事判决；
二、被上诉人张勇于本判决生效后三十日内给付上诉人金建荣工程款660194元及利息（从起诉之日按同期银行贷款利率计算至实际付款之日）。
三、驳回上诉人金建荣其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15150元，二审案件受理费15150元，合计30300元，由上诉人金建荣负担13300元，由被上诉人张勇负担17000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 季明丽
审 判 员 许银朋
代理审判员 王 敏
二〇一七年四月十七日
书 记 员 李 蕙