广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第6526号
上诉人（原审被告）：广州市粤强生物科技有限公司。
法定代表人：陈淑燕，职务总经理。
诉讼代理人：邓运宽，广东海际明律师事务所律师。
诉讼代理人：林国明，广东海际明律师事务所工作人员。
被上诉人（原审原告）：李剑林。
上诉人广州市粤强生物科技有限公司因产品责任纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第2042号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院�明：李剑林于2015年1月4日在粤强公司处购买一盒破壁灵芝孢子虫草粉和一盒破壁灵芝孢子粉，破壁灵芝孢子虫草粉单价为350元，商品条码：6950078902123，生产许可证号：QS320916010286，执行标准号：Q／320981YSN017，生产日期：2013-12-28，主要原料：破壁灵芝孢子粉、蛹虫草粉、灵芝多糖；破壁灵芝孢子粉单价350元，商品条码：6950078920110，食品卫生文号：苏卫食证字（2005）第320981-0109300号，执行标准号：Q／320981DGS01，生产日期：2014-09-28，主要原料：破壁灵芝孢子粉、灵芝多糖；上述产品总价值为700元。李剑林认为，涉案产品的主要原料破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料，属于禁止生产销售的食品，不符合食品安全标准，且破壁灵芝孢子粉的食品卫生文号苏卫食证字（2005）第320981-0109300号是过期的，遂起诉至原审法院。粤强公司在原审庭审期间确认涉诉产品属于普通食�。
在本案审理中，李剑林提供了如下证据及陈述：1.购物发票，证明李剑林在粤强公司处购买的产品以及费用；2.产品外观照片，证明粤强公司的产品的包装标示。
李剑林提交了广东省卫生和计划生育委员会《关于政府信息公开申请的答复》，主要内容为《食品安全法》已取代《食品卫生法》，原卫生行政部门发放的有效期为四年的食品卫生许可证已失效，卫生行政部门不再负责食品卫生许可证的发放。
原审法院认为：首先，根据《国家卫生计生委办公厅关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》（国卫办食品函（2014）390号）的答复，灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据，不宜作为普通食品原料。国家食品药品监督管理总局作出的《食品药品监管总局关于依法查处违法生产经营含破�灵芝孢子粉产品的通知》（食药监办食监三函（2014）173号）规定，使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工保健食品应当取得保健食品批准文号。由此可见，灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料，粤强公司确认涉诉两产品属于普通食品，故涉诉两产品为不符合食品安全的产品。其次，《中华人民共和国食品安全法》第二十九条规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。根据广东省卫生和计划生育委员会《关于政府信息公开申请的答复》，破壁灵芝孢子粉标注的食品卫生文号苏卫食证字（2005）第320981-0109300号使用期限为四年，该卫生文号可使用至2009年，现该卫生文号已过期，该产品标注了已过期的卫生文号，故可认定破壁灵芝孢子粉为不符合食品安全的产品。粤强公司作为销售者有严格审查所销售的商品相关内容是否合法的合理审慎的注意义务。根据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，涉诉产品不符合安全标准，李剑林作为消费者，有权向生产者、销售者主张退还货款及获得十倍赔偿。李剑林据此要求粤强公司退还货款700元并要求粤强公司赔偿十倍货款7000元于法有据，予以支持。同时，李剑林应将涉诉产品退还给粤强公司。
据此，原审法院依照《中华人民共和国产品质量法》第三十三条，《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，于2015年7月17日作出判决：一、广州市粤强生物科技有限公司应于判决生效之日起三日内，向李剑林退还货款700元；李剑林在收到上述货款的同时退回“破壁灵芝孢子虫草粉”1盒和“破壁灵芝孢子粉”1盒给广州市粤强生物科技有限公司，如李剑林届时不能退回，则以每盒350元的价格折抵广州市粤强生物科技有限公司应退货款；二、广州市粤强生物科技有限公司应于判决生效之日起三日内向李剑林支付价款十倍的赔偿金7000元。案件受理费25元由广州市粤强生物科技有限公司负担。
判后，粤强公司不服，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。一、粤强公司并不明知该产晶属于国家明令禁止销售的产品，案涉产品的生产销售行为应认定为新法规实施发布之初、缓冲期的销售行为，且该销售行为既可免于行政处罚，亦可免于承担民事责任。“国卫办食品函（2014）390号《国家卫生计生委办公厅关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》”2014年5月9日�发，“食药监办食监三函（2014）291号”《食品药品监管总局办公厅关于破壁灵芝孢子粉定性有关问题的复函》于2014年6月27日发布，“食药监办食监三（2014）173号”《食品药品监管总局办公厅关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知》于2014年9月12日发布。该《通知》明确规定：“食品药品监管部门应当告知食品生产经营企业，不得使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工普通食品，不得经营含破壁灵芝抱子粉的普通食品。发现企业存在上述行为的，应当要求企业立即改正，停止生产和经营；拒不改正的，依法予以处理。”需注意的是该通知中称“食品药品监管部门应当告知食品生产经营企业”使用的词语是“应当告知”，即食品药品监管部门“必领”告知食品生产经营企业，否则食品生产经营企业则可以对该通知抗辩其“不明知”有该规定。而事实�，粤强公司至本案发生时未收到过任何省级、市级、区级食品药品监管部门的告知或通知，本案发生前也未受到任何行政处罚，而以往国家药监局发布新法规时，粤强公司都会收到广州市越秀区药监部门的书面或短信等通知。在此意义上说，食品药品监管部门失职才导致案涉产品继续出售。其次，从情理上说，从《食品药品监管总局办公厅关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知》2014年9月12日发布到李剑林购买到案涉产品，只有短短的3个多月时间，法律法规的发布都应预留合理缓冲时间，否则法院应不予适用。二、本案不应适用《食品安全法》第九十六条及《最高人民法院关于审理药品食品糾纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，因为本案产品与其他对人体有害的“不符合安全标准”的食品有着本质区别。首先，破壁灵芝孢子粉在《食品药�监管总局办公厅关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知》于2014年9月12日发布前一直属于合格食品。其次，破壁灵芝孢子粉在《食品药品监管总局办公厅关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知》于2014年9月12日发布后仍然属于合格的保健食品；第三，破壁灵芝孢子粉对人体并无任何危害。第四，《食品药品监管总局办公厅关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知》并未将其归入“不符合安全标准的食品”，而是要求归入“按照未获保健食品批准文号生产破壁灵芝孢子粉产品予以查处”。“未获保健食品批准文号”的保健食品与“不符合安全标准的食品”在概念及对人体的危害都有着本质区别。第五，《食品药品监管总局办公厅关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知》并未指出破壁灵芝孢子粉属于“不符合安全标准的食品”。三、《侵权责任法》第四十七条对惩罚性赔偿规定了严格适用条件。一、惩罚性赔偿的适用以造成受害人死亡、健康的严重损害为前提，且该损害必须是实际发生的；二、惩罚性赔偿的适用以侵权人明知产品缺陷为前提。因此，从惩罚性赔偿立法目的及侵权法原理的角度考虑，消费者依据《食品安全法》第九十六条第二款规定请求销售者承担十倍赔偿责任的，应当符合两个前提条件。其一，销售者明知销售食品不符合《食品安全法》食品安全标准，其二，销售者因违反了规定给消费者造成了人身、财产或者其他损害。《侵权责任法》第四十七条“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”第四，粤强公司从知悉案“食药监办食监三函（2014）291号”及“食药监办食监三（2014）173号”这两个文件内容时，即已将案涉产品下架销毁，并同意向包括李剑林在内的所有购买者退款。据此，请求：1、撤销原审判决第二项；2、本案一、二审诉讼费用由李剑林承担。
被上诉人李剑林答辩称对原审判决结果没有异议，不同意粤强公司的上诉请求。
原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。对于双方争议的是否应支付惩罚性赔偿金的问题。首先，根据《国家卫生计生委办公厅关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》（国卫办食品函（2014）390号）的内容，破壁灵芝孢子粉已被认定为药物且不能添加在普通食品当中。在案涉产品未取得保健食品批准文号的情况下，案涉产品作为普通食品中含有“破壁灵芝孢子粉”不符合食品安全国家标准。其次，粤强公司主张案涉产品的销售行为发生于新法规实施发布后的缓冲期，应予免除赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予认定。再者，粤强公司抗辩其未被告知相关规定，行政监管部门失职导致其没有及时停止销售，属于粤强公司与行政管理部门之间的行政争议，不构成粤强公司在本案中免除民事赔偿责任的正当理由。因此，原审法院根据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款关于生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金的规定，认定李剑林作为消费者享有选择向商品的生产者或销售者主张支付十倍价款的权利，并判决案涉产品销售者粤强公司向李剑林承担支付十倍价款的赔偿责任，并无不当。经审查，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。粤强公司上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费50元，由上诉人广州市粤强生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩 方
审判员 苏韵怡
审判员 邹殷涛
二〇一五年十二月十四日
书记员 黄雅媛