呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终2835号
上诉人（原审被告）：广东十六冶建设有限公司。
法定代表人：聂文光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高宝光。
委托诉讼代理人：彭卓贤，广东商达（福田）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东十六冶建设有限公司内蒙古分公司。
负责人：李永顺，分公司总经理。
委托诉讼代理人：高宝光。
委托诉讼代理人：彭卓贤，广东商达（福田）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：内蒙古福兴房地产开发有限公司。
法定代表人：李福厚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵建东，内蒙古慧灵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏晓伟，内蒙古慧灵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏翔宇建筑劳务工程有限公司。
法定代表人：徐建兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ。
上诉人广东十六冶建设有限公司（以下简称广东十六冶）、广东十六冶建设有限公司内蒙古分公司（以下简称广东十六冶内蒙古分公司）、内蒙古福兴房地产开发有限公司（以下简称福兴公司）因与被上诉人江苏翔宇建筑劳务工程有限公司（以下简称翔宇公司）劳务合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初1475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广东十六冶、广东十六冶内蒙古分公司共同委托的诉讼代理人高宝光、彭卓贤，福兴公司的委托诉讼代理人赵建东，被上诉人翔宇公司的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东十六冶、广东十六冶内蒙古分公司上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判。事实与理由：一、翔宇公司与福兴公司在广东十六冶、广东十六冶内蒙古分公司没有参与的情况下确认的1320万元工程款与广东十六冶无关。二、翔宇公司明知广东十六冶内蒙古分公司及项目部无结算权和合同签署权，故一审法院认定翔宇公司有理由相信签署人员能代表广东十六冶的结论是错误的。三、结算书需要经过总包人（广东十六冶）签字且盖公章确认的，本案中，在未经广东十六冶确认也未经造价鉴定，就简单的以翔宇公司提交的协议书和错漏百出的工程量结算单认定广东十六冶的债务是错误的。翔宇公司是知道广东十六冶内蒙古分公司无代理权的，故签字人员无权代广东十六冶签字确认工程量的结算。
福兴公司答辩称，认可广东十六冶及其分公司的上诉请求及理由。
翔宇公司答辩称，不认可广东十六冶及其分公司的上诉请求及理由。一、1320万元的工程款是广东十六冶内蒙古分公司项目部实际的管理人员依据分包合同和现场施工签证办理的，是经过广东十六冶内蒙古分公司确认的，而并非翔宇公司和福兴公司确认的。二、翔宇公司从未收到过广东十六冶的通知书、告知书或函件说其分公司项目部所签订合同是无效的，现工程也已实际完成，且广东十六冶内蒙古分公司已经支付了多笔工程款，故项目部的决算和签字是有效的，所签订的合同和结算也是有效的。三、翔宇公司已经按分包合同履行，且广东十六冶内蒙古分公司项目部的现场管理人员也已签字实际结算并盖有公章，至于广东十六冶与其分公司之间的内部约定，和翔宇公司没有关系，因此一审法院的认定是正确的。
福兴公司上诉请求：撤销一审判决，判决驳回翔宇公司对福兴公司的诉讼请求。事实与理由：一、翔宇公司与福兴公司在总包方广东十六冶未参与的情况下而确认广东十六冶应付翔宇公司1320万元工程款不妥。根据法律规定，发包人福兴公司仅在未付工程款的范围内对实际施工人承担给付责任，而在本案中，总包人广东十六冶与发包人福兴公司之间的工程款尚未进行结算，且福兴公司与翔宇公司之间形成的协议书并不客观真实，不能成为翔宇公司向福兴公司直接主张工程款的依据。二、协议约定福兴公司应当负翔宇公司300万元工程款，但同时也约定了付款程序，就是按照以往的手续办理，而所谓的以往手续，就是必须有总包单位广东十六冶的付款委托或付款指令。现翔宇公司拿不来该付款委托和付款指令，因此福兴公司不能给付该工程款，也不存在违约，一审法院认定的违约金66万元也没有事实和法律依据。
广东十六冶、广东十六冶内蒙古分公司答辩称，认可福兴公司的上诉理由。
翔宇公司答辩称，不认可福兴公司的上诉请求及理由，理由如下：一、协议书是福兴公司、翔宇公司双方自愿签订，签字并盖章后就已经具备了法律效力，该协议书的签订与广东十六冶是没有直接关系的。二、翔宇公司依照该协议向福兴公司追讨300万元工程款符合法律规定。三、关于付款手续是福兴公司与广东十六冶之间的约定，与翔宇公司无关。四、福兴公司没有依约支付工程款，构成违约应当承担违约责任。
翔宇公司向一审法院起诉请求：一、判令福兴公司向翔宇公司支付工程款2420897元，并支付违约金660055.85元；二、广东十六冶、广东十六冶内蒙古分公司承担连带给付责任。
一审法院认定事实：福兴公司与广东十六冶存在建设工程施工合同关系，福兴公司将位于内蒙古呼和浩特市乌兰财富中心建设工程项目发包于广东十六冶，该工程项目中乌兰财富中心B座、地下车库七区、八区的实际施工方为翔宇公司。翔宇公司与福兴公司签订一份《协议书》，协议载明：”关于乙方（翔宇公司）于2012年10月6日与广东十六冶建设有限公司内蒙古分公司签订了劳务分包合同，并履行所有施工及部分付款过程，办理了工程结算单，由于十六冶的此次违约，导致工程的二次结构迟迟无法进展，现为了甲（福兴公司）、乙双方利益不再受到巨大损失，双方就二次结构的开展及甲方代为原总承包人（广东十六冶建设有限公司）向乙方支付剩余工程款达成协议：一、总应付的确认：依据原总承包人（广东十六冶建设有限公司）2012年10月6日与分包人签订的（乌兰财富中心土建主体结构工程）编号：（蒙16冶）劳务分包合同约定，并参照2013年11月16日广东十六冶建设有限公司呼和浩特乌兰财富中心工程项目部与分包人签订确认的乌兰财富中心B座、地下车库七、八区工程结算单（总价劳务工程款13200897元，现江苏翔宇建筑劳务工程有限公司从以下账户，户名为广东十六冶建设有限公司、广东十六冶建设有限公司内蒙古分公司、呼和浩特市经济开发区如意区管委会、内蒙古福兴房地产开发有限公司、广东十六冶建设有限公司内蒙古分公司，分5次收到工程款汇款共计9200000元，尚欠400万元工程款未付），现江苏翔宇建筑劳务工程有限公司申请由内蒙古福兴房地产开发有限公司代替广东十六冶建设有限公司向江苏翔宇建筑劳务工程有限公司分期支付300万元，并汇到分包人公司北京账户。江苏翔宇建筑劳务工程有限公司与总承包人广东十六冶建设有限公司其他差额部分经双方协商解决，如双方达成剩余欠款额后在总承包方结算款有盈余的前提下，仍由内蒙古福兴房地产开发有限公司分2次代为支付。二、权利义务及付款约定：1、甲方同意在2014年6月5日前代付乙方100万元工程款。2、甲方同意在2014年6月底前支付乙方50万元工程款。3、甲方同意在2014年7月一次性支付乙方50万元工程款（如甲方7月资金确实紧张，不能向乙方账户汇款，可顺延至8月）。4、甲方同意在2014年8月、9月各支付乙方50万元工程款，并汇入乙方公司北京账户。5、甲方同意与乙方及二次结构施工队于6月1日起办理移交一切相关手续，乙方保证于6月15日前全部退场......。三、违约责任：甲方未按本协议约定付款视为甲方违约，并承担违约责任；乙方未按协议约定办理移交手续，视为乙方违约，需承担违约金；双方违约金确定为：乙方施工总结算金额的5%作为违约金。落款甲方处有代表人李福厚签字并加盖公章，乙方处有ＸＸ签字并加盖公章。日期为2014年5月31日。”
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、翔宇公司与广东十六冶之间是否存在劳务分包合同关系；二、翔宇公司承建的工程项目是否完工；三、翔宇公司与福兴公司签订的《协议书》是否有效。广东十六冶内蒙古分公司为广东十六冶的分公司，不具备独立法人资格，其民事责任应依据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定由广东十六冶承担。翔宇公司与广东十六冶内蒙古分公司签订的《乌兰财富中心土建主体结构工程劳务分包合同》，翔宇公司的负责人ＸＸ系在明知广东十六冶内蒙古分公司无代理权的情况下签订该份合同，但广东十六冶虽未对该合同进行明确追认，却允许翔宇公司进场施工，且在翔宇公司施工期间广东十六冶未对其进行清场，并在此期间，广东十六冶及广东十六冶内蒙古分公司多次向福兴公司提交用款申请并均向翔宇公司支付了工程款，实为对翔宇公司与广东十六冶内蒙古分公司签订的《乌兰财富中心土建主体结构工程劳务分包合同》的确认，且翔宇公司亦进行了实际施工，广东十六冶应向翔宇公司支付相应款项。广东十六冶、广东十六冶内蒙古分公司主张翔宇公司承建工程尚未完工，且翔宇公司提交的工程量明细、工程结算单上签字的人员无授权无资质，但无证据佐证，广东十六冶陆续向翔宇公司支付款项共计920万元，翔宇公司有理由相信代表广东十六冶在工程签证单、工程量明细、工程量结算单上签字的相关人员已取得相应授权，广东十六冶主张在翔宇公司出具的工程量结算单上加盖的项目部公章与其备案公章不一致，翔宇公司不具备辨认广东十六冶相关工程项目部公章是否真实的条件，其有理由相信工程及结算单上加盖的公章真实有效，且广东十六冶无法证明其所提交的公章印模为备案公章，故对该抗辩不予采信，翔宇公司与广东十六冶之间工程价款应以翔宇公司提交的工程量结算单为准，工程款总计13200897元。广东十六冶不履行后续付款义务，后翔宇公司与发包方福兴公司签订了《协议书》，该协议中已确认翔宇公司承建工程项目完工，尚欠400万元工程款未付，并约定由发包方福兴公司代广东十六冶向翔宇公司支付剩余的部分工程款300万元，福兴房地产以在广东十六冶不知情的情况下签订该份协议，主张协议无效无法律依据，不予支持。福兴房地产主张依据该份协议已向翔宇公司支付170万元，其中12万元为税费，实际到账158万元，双方在协议中对税费由谁支付未作约定，付款金额应以实际到账为准，故福兴公司还应向翔宇公司支付工程款142万元（300万元-158万元）。翔宇公司与福兴公司在协议书中约定”双方违约金确定为乙方施工总结算金额的5%”，故应由福兴公司向翔宇公司支付违约金66万元（1320万元×5%）。福兴公司依照《协议书》代广东十六冶向翔宇公司支付工程款300万元后，广东十六冶仍欠翔宇公司工程款1000897元未付，该笔款项应由总包方广东十六冶承担给付责任。综上，翔宇公司请求福兴公司支付工程款2420897元，违约金660044.85元并由广东十六冶、广东十六冶内蒙古分公司承担连带支付责任的请求，一审法院予以部分支持，由福兴公司支付翔宇公司欠付工程款142万元与违约金66万元。广东十六冶支付翔宇公司剩余欠付的工程款100万元。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、内蒙古福兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内支付江苏翔宇建筑劳务工程有限公司工程款142万元，违约金66万元；二、广东十六冶建设有限公司于本判决生效之日起15日内支付江苏翔宇建筑劳务工程有限公司工程款100万元；三、驳回江苏翔宇建筑劳务工程有限公司的其他诉讼请求。
二审中，广东十六冶围绕争议焦点，向本院提交新证据四组。本院组织当事人进行了质证。第一组证据：劳务分包合同，拟证明2012年11月16日，广东十六冶与翔宇公司签订劳务分包合同，协议约定结算单价为486元／平米，采取固定综合单价，故翔宇公司提交的结算单应为无效，不能作为双方结算依据。第二组证据：翔宇劳务结算单。拟证明翔宇公司所建设工程按照合同约定单价计算，总结算金额应为12171194.36元。第三组证据：通知书内容的回复。拟证明翔宇公司对广东十六冶对其发出的通知书是知情的，涉案项目尚未完工，也未办理结算，且明确告知翔宇公司广东十六冶内蒙古分公司和项目部无权代表广东十六冶进行结算。第四组证据：劳务分包合同及班组结算单。拟证明广东十六冶与衡阳湘达公司签订合同单价及结算价格均是按照486元／平米进行结算的，而同样的项目，翔宇公司提交的结算单价不合理，无合同及法律依据，如结算应当按照486元计算，而非525元。福兴公司的质证意见：对上述四组新证据的真实性、合法性及关联性均予以认可，能够证明广东十六冶至今仍未对翔宇公司与福兴公司签订的协议书进行追认。翔宇公司的质证意见：证据一与翔宇公司提供的协议书不一致，需要核对原件；翔宇公司给广东十六冶邮寄过多份合同，对证据一的合同价格不认可，应当以翔宇公司与广东十六冶内蒙古分公司签订的合同价格为准。证据二是后出的，没有翔宇公司签字或盖章确认，不认可。证据三真实性没有异议，但对证明的问题不认可。现在已经办理了结算，且福兴公司是开发商，并且已经与翔宇公司办理了付款协议。证据四与翔宇公司没有关系，不认可所要证明的问题。对于上述四组证据，本院作如下认证：根据一审中广东十六冶的陈述，其与翔宇公司并未签订过劳务分包合同，且其在二审中也未向本院提交证据的原件，因此对证据一本院不予采信，退一步讲，即使该证据真实存在，但在有广东十六冶内蒙古分公司工程项目部为翔宇公司出具工程结算单的情形下，也应以该结算单确认的工程总价款进行认定。证据二中并无翔宇公司的签字确认，且该证据为广东十六冶单方出具的证据，在无其他证据予以佐证的情形下，对该证据也不予采信。对证据三的真实性予以认可，但该份证据仅能证明广东十六冶对广东十六冶内蒙古分公司工程项目部作出工程结算单不认可，双方对此存有争议的事实。证据四签订的主体是广东十六冶与案外人衡阳湘达公司，与翔宇公司无关，对该份证据本院不予采信。
本院认为，本案的争议焦点是翔宇公司与福兴公司所签订的协议书效力如何，能否成为翔宇公司向福兴公司及广东十六冶及其分公司主张支付工程款及违约金的依据。本案中，广东十六冶内蒙古分公司是广东十六冶依法设立的，依照法律规定，分公司的法律责任应由总公司承担。在广东十六冶内蒙古分公司与翔宇公司签订《乌兰财富中心土建主体结构工程劳务分包合同》后，广东十六冶未否定其分公司的行为拒绝追认，并在翔宇公司施工期间通过总公司账户向翔宇公司支付了部分工程进度款，应视为广东十六冶对其分公司行为的确认，该劳务分包合同有效。翔宇公司施工期间，由广东十六冶内蒙古分公司工程项目部的驻场代表张海斌等人具体负责，并由广东十六冶及其内蒙古分公司支付相应的工程进度款。2013年11月16日，驻场代表张海斌等人与翔宇公司就涉案工程进行了结算，结算后，广东十六冶对广东十六冶内蒙古分公司工程项目部的结算行为不予追认，并称项目部的负责人程志强系挂靠施工，张海斌等人系程志强雇佣，其所签订的《乌兰财富中心B座、地下车库七、八区工程结算单》不能代表广东十六冶及分公司。本院认为，广东十六冶及其分公司所出具的现有证据并不能证明程志强与其存在挂靠关系，也不能证明张海斌等人以广东十六冶内蒙古分公司工程项目部名义与翔宇公司签订的《乌兰财富中心B座、地下车库七、八区工程结算单》存在恶意串通的情形，并且在张海斌等人现场管理期间，广东十六冶内蒙古分公司并未对此提出过异议，并以广东十六冶内蒙古分公司的名义支付工程进度款和出具用款申请单，故广东十六冶及其分公司的该项抗辩理由本院不予采信。广东十六冶应在广东十六冶内蒙古分公司工程项目部对翔宇公司的工程总量及工程价款进行确认的基础上向翔宇公司支付未付工程款。
关于建设方福兴公司的责任承担问题，本院认为，福兴公司在广东十六冶未按约定向翔宇公司支付工程款的情况下，为不影响涉案工程二次结构正常施工，避免损失扩大，在广东十六冶内蒙古分公司工程项目部对翔宇公司的工程量进行确认的基础上，依据该工程结算单，福兴公司与翔宇公司签订了付款协议书，协议签订后，福兴公司也依照广东十六冶内蒙古分公司出具的用款申请单向翔宇公司履行了158万元的代付工程款义务，因此应当认定该付款协议是双方真实意思表示，协议内容也并未违反法律、行政法规的强制性规定，也未损害广东十六冶的利益，该付款协议书有效，福兴公司应当依约向翔宇公司支付剩余工程款。
关于违约金的承担问题，在福兴公司与翔宇公司签订《协议书》中约定，”甲方支付给乙方的工程款付款程序按以往手续办理”，在以往的甲方直接向实际施工人付款程序中，是由广东十六冶内蒙古分公司先出具用款申请，福兴公司依据该申请在欠付工程款的范围内向翔宇公司支付。现因广东十六冶内蒙古分公司在出具了部分用款申请单后，拒绝出具剩余未付款的用款申请单，致使翔宇公司无法向福兴公司主张权利，该责任应当由广东十六冶承担，福兴公司不承担责任。但《协议书》中约定施工总结算金额5%的违约责任系福兴公司与翔宇公司之间约定，对广东十六冶不应适用该约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”......没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息”，因广东十六冶分公司与翔宇公司之间并未就欠付工程款的利息进行约定，参照该条款，广东十六冶应就其欠付100万元工程款承担逾期给付的违约责任即利息损失。计息时间按照翔宇公司与广东十六冶内蒙古分公司签订的《乌兰财富中心B座、地下车库七、八区工程结算单》第四条约定计算，该条约定为”结构封顶支付至80%，2013年底付至90%，验收或者二次结构进场付至95%，无重大质量问题付至100%”，2014年6月15日翔宇公司已经撤场完毕，在双方均未提供证据证明二次结构进场时间的情形下，按照质保期一年为限，从2015年6月16日开始计息，计算至实际给付之日止。
综上所述，福兴公司的部分上诉请求成立，对该合理部分本院予以支持；广东十六冶的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下：
一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2016）内0105民初1475号民事判决；
二、内蒙古福兴房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内支付江苏翔宇建筑劳务工程有限公司工程款142万元；
三、广东十六冶建设有限公司于本判决生效之日起15日内支付江苏翔宇建筑劳务工程有限公司工程款100万元及利息（以100万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，从2016年6月16日起计算至实际给付之日止）；
四、驳回江苏翔宇建筑劳务工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费31448元，由内蒙古福兴房地产开发有限公司负担10212元，广东十六冶建设有限公司负担21236元；二审案件受理费62896元，由内蒙古福兴房地产开发有限公司负担10212元，广东十六冶建设有限公司负担52684元。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴玉英
代理审判员 刘 伟
代理审判员 刘常欣
二〇一七年十月十九日
书 记 员 曹建飞