陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）西中刑一终字第00143号
原公诉机关西安市未央区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏鹏飞，绰号“小白”，无业。2014年5月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。
辩护人韩虹、刘翠荣，陕西邦维律师事务所律师。
原审被告人林时贵，绰号“广东小白”，农民。2014年5月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。
原审被告人唐山，绰号“小伟”，农民。2014年5月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。
原审被告人童某，绰号“军旗”，无业。2014年5月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。已释放。
西安市未央区人民法院审理未央区人民检察院指控原审被告人林时贵、苏鹏飞、唐山、童某犯贩卖毒品罪一案，于2015年4月15日作出（2014）未刑初字第00878号刑事判决。原审被告人苏鹏飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员慕明君出庭履行职务，上诉人苏鹏飞及其辩护人刘翠荣到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，
1、2014年4月下旬，被告人林时贵携带冰毒来到西安并联系苏鹏飞帮其寻找买家。同年4月24日，被告人童某联系被告人苏鹏飞欲购买10克冰毒，苏鹏飞遂打电话联系林时贵，被告人童某给了苏鹏飞2500元，二人来到西安市西大街“金易时尚酒店”林时贵住处，被告人苏鹏飞给了林时贵30**元现金，林时贵给了被告人苏鹏飞、童某冰毒1包，声称是13克，二人离开后苏鹏飞从中分得3克冰毒，其余冰毒给了童某。
2、2014年4月底的一天晚上19时许，被告人苏鹏飞电话联系被告人童某欲购买毒品吸食，童某表示上次从林时贵处购买的毒品还剩2克，二人约好以800元的价格交易，在西安市西大街“MUSE”酒吧门口见面，童某以每克400元的价格卖给苏鹏飞冰毒2克，苏鹏飞给了童某800元现金。
3、2014年5月5日17时许，吸毒人员阎某联系被告人唐山让其帮忙购买10克冰毒，唐山遂联系被告人苏鹏飞，苏鹏飞又联系了林时贵后告知唐山价格每克300元，唐山打电话告诉阎某每克350元，阎某表示同意，并让唐山把冰毒给她拿过去再给钱，后苏鹏飞与唐山至本市碑林区伍道十字“加利利快捷酒店”8418房间林时贵住处，林时贵拿出一小包冰毒供唐山吸食“验货”，以每克250元的价格卖给唐山10克冰毒，林时贵给了唐山与苏鹏飞一大一小两包冰毒共重12克，称多出的2克是给苏鹏飞的“好处”，三人约定唐山将毒品转手之后再给林时贵钱，并由苏鹏飞做担保。后被告人苏鹏飞、唐山携带冰毒到本市新城区“华旗东郡小区”，准备与阎某交易时，被公安机关抓获。当场从被告人苏鹏飞的背包内查获其欲向阎某贩卖的用烟盒包装的疑似冰毒一大一小两包，共毛重12.17克，共净重11.7克；另从苏鹏飞背包内查获用手纸袋包装的疑似冰毒一包，毛重12.12克，净重11.6克，被告人苏鹏飞称该11.6克冰毒系一名叫“老笨”（身份不详）的人给他用来抵账的。经检验，所查获的疑似毒品均检出毒品甲基苯丙胺。同日，公安机关根据苏鹏飞和唐山的供述，并在苏鹏飞的指认下，在西安市伍道十字附近的加利利酒店8418房间内将被告人林时贵抓获，当场从房间内查获疑似冰毒一小包，在西安市未央区凤城八路聚泽酒店楼下将被告人童某抓获。经鉴定，在林时贵处查获疑似冰毒毛重0.99克，净重0.84克。
据此，原审法院认为，被告人林时贵违反国家对毒品管理的规定，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克；被告人苏鹏飞明知林时贵贩卖毒品而为其居间介绍；被告人唐山为他人代购毒品甲基苯丙胺，变相加价并从中牟利，数量在十克以上不满五十克；被告人童某向他人贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，其行为均已构成贩卖毒品罪，另被告人苏鹏飞明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有，数量在十克以上不满五十克，其行为又构成非法持有毒品罪，依法应与贩卖毒品罪数罪并罚。被告人苏鹏飞到案后能提供同案犯林时贵的藏匿线索，并协助公安机关将被告人林时贵抓获，依法应认定为立功，可以从轻处罚。另被告人唐山能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第三百四十八条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人林时贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金一万元。二、被告人苏鹏飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一万元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元；决定执行刑期有期徒刑八年又四个月，并处罚金一万五千元。三、被告人唐山犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五千元。四、被告人童某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元。五、扣押在案的型号为9060白色三星牌直板触屏手机一部、白色步步高牌直板手机一部，黑色OPPO直板手机一部、型号为7100灰色三星手机一部、吸毒用矿泉水瓶一个、吸管两根，锡纸一卷，依法予以没收。六、被告人林时贵违法所得三千元、被告人童某违法所得八百元依法继续予以追缴。七、扣押在案的毒品除留检外，由扣押机关公安未央分局依法上缴。
上诉人苏鹏飞及其辩护人提出：1、原审法院对苏鹏飞贩卖毒品的数量认定有误。林时贵向童某贩卖毒品的行为，与苏鹏飞无关，不应追究苏鹏飞的刑事责任；苏鹏飞协助唐山购买的11.7克毒品中有2克是给苏鹏飞吸食的，应当扣除。2、原审法院认定苏鹏飞和林时贵都是主犯不当，苏鹏飞仅起辅助作用，应认定为从犯。3、苏鹏飞有立功表现，主观恶性不大，在意图交易时即被抓获毒品未流入社会。建议对其从轻、减轻处罚。
出庭的检察员认为，原审判决事实清楚，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚、正确，有下列证据予以证明：
1、原审被告人林时贵供述：2014年4月22日他从深圳带毒品到西安，24日，他将13克冰毒给了“小白”，“小白”给了他3000元。到了29日或30日，“小白”又打电话说其一个哥要30克冰毒，他就带了32克冰毒于5月1日到西安，给了“小白”2克冰毒，“小白”说其那个哥不要这些冰毒了，其保证把这些冰毒给他处理掉。5月3日，“小白”带了一个朋友想要20克冰毒但没有带钱，他不想卖，“小白”做担保将毒品要走了，那个人拿走毒品就没有音讯了，为此他和“小白”吵了一架。5月5日下午，小白带着另一个朋友来到他住的加利利快捷酒店8418房间内，三个人吸食了一点冰毒，临走时他从包里取出一大一小两包冰毒给了“小白”，当时还用“小白”他们带的电子秤称了冰毒，他记得是11.5克，“小白”说回来给他2500元的车费，还没有给，他就被抓了。公安机关从他所住酒店床头柜上查获的一小袋冰毒是剩下的。
2、原审被告人童某供述：2014年4月25日左右，“小白”带他到西大街附近一酒店欲从一广东男子手里购买了10克冰毒，三人吸食冰毒后，广东男子给了“小白”一大袋冰毒，说是13克，事先他给了“小白”2500元，他只看到“小白”放了一沓钱在桌子上，离开后“小白”分了10克毒品给他，剩下的“小白”拿走了。4月28日或者29日下午6、7点，他接到“小白”电话欲购买毒品，他告诉“小白”上次购买的冰毒还有2克，二人约好以每克400元的价格交易，后他在西大街MUSE酒吧门口卖给“小白”2克冰毒，“小白”给了他800元现金。
3、证人张某证明：她与林时贵是朋友关系，2015年5月1日林时贵给她打电话约她吃饭，称他来西安找他的女朋友，并给她看了随身携带的冰毒，想通过她销售冰毒，然后他们就分开了。5月4日早上，林时贵给她打电话称身份证找不到了，让她帮忙找个酒店休息，她就给林时贵在西安市东门外伍道十字的加利利酒店开了房间，房间号码为8418。
4、证人阎某证明：2014年5月5日下午5点半左右，她打电话联系“小伟”购买10克冰毒，“小伟”说联系一下。过了十分钟左右“小伟”回电话称其伙计“小白”处有。过了一会儿，“小白”用“小伟”的手机给她回电话，说他那有货，绝对10克足量。下午6点多钟，“小伟”和“小白”一起来到她所住的华旗东郡小区，正往小区里走时被民警抓获。
5、原审被告人唐山供述：2014年5月5日，“媛媛”（阎某）给他打电话欲购买10克冰毒，问他能不能联系到卖家，然后他打电话给“小白”问能不能联系到10克冰毒，“小白”表示可以，每克300元，之后他打电话告诉“媛媛”每克350元，“媛媛”表示同意，并让他把冰毒给她拿过去再给钱，他表示可以。后来他和“小白”在西安市东一路见面，他给“媛媛”打了个电话，把电话给“小白”让他们直接对话，他俩通完话后“小白”同意先把货拿过去再给钱，就带他去拿毒品，走到轻工“小白”买了一台电子秤，然后带他来到了中山门加利利酒店8418房间，房间内一名二十多岁的男子拿出了一点冰毒招待他吸食并验货，他说可以，之后那名男子从包里另外拿出了一大一小两袋冰毒，他们用秤称了一下是12克左右，然后“小白”将冰毒装在他的包里，这时“媛媛”打电话催要冰毒，他和“小白”就坐出租车去了和“媛媛”约好的兴工路华旗东郡小区，在小区院子见到“媛媛”，还没交易就被警察抓获了。他告诉“媛媛”每克350元就是为了赚取中间的差价。
6、辨认笔录及照片证明：林时贵依法辨认出苏鹏飞就是其所说的“小白”；唐山就是其所说的“小伟”，是2014年5月5日和“小白”一起来酒店购买毒品的男子；童某就是2014年4月24日和“小白”一起从他手中拿了13克毒品的男子。苏鹏飞辨认出林时贵就是其所说的“广东小白”，童某就是“军旗”，唐山就是“小伟”。唐山辨认出林时贵就是给他出售毒品的男子，也就是“小白”的朋友，苏鹏飞就是“小白”。童某辨认出林时贵就是给他出售毒品的男子，也就是“小白”的朋友，苏鹏飞就是“小白”。阎某辨认出唐山就是“小伟”，苏鹏飞就是“小白”。
7、破案及抓获经过证明：2014年5月5日17时30分许，公安未央分局新府路派出所根据举报，于18时10分在西安市新城区华旗东郡小区院内将苏鹏飞、唐山、阎某抓获，并从苏鹏飞随身背包内查获冰毒两大袋一小袋，后根据苏鹏飞和唐山的供述，于当晚23时23分许，在西安市碑林区伍道十字加利利快捷酒店8418房间内将林时贵抓获，并在该房间内查获冰毒一小包。并根据苏鹏飞的供述，公安人员于当晚23时许在西安市未央区凤城八路聚泽酒店楼下将童某抓获。
8、毒品称量笔录及照片证明：从林时贵处提取的疑似毒品毛重1.05克，从苏鹏飞处提取的用红色烟盒包装的疑似毒品两包毛重共计12.21克，用黑色手纸袋包装的疑似毒品毛重12.21克。
9、毒品检验鉴定报告证明：送检的塑料包装白色晶体物二包，净重11.7克，从中均检出毒品甲基苯丙胺；塑料纸包装的白色晶体物一包净重11.6克，从中检出毒品甲基苯丙胺；塑料纸包装的白色晶体物一包，毛重0.99克，净重0.84克，从中检出毒品甲基苯丙胺。
10、尿检报告证明：被告人林时贵、苏鹏飞、童某、唐山尿样冰毒检测均呈阳性。
11、住宿登记表证明：2014年4月23日至4月24日，被告人林时贵用自己的身份证入住在西安市金易时尚酒店。2014年5月1日至2日，被告人林时贵用自己身份证入住西安市新城区水华快捷酒店。2014年5月5日被告人林时贵所住加利利酒店8418房间住宿登记人为张某。
12、上诉人苏鹏飞供述：他通过张某介绍认识了林时贵，2014年5月5日，唐山打电话给他说朋友（阎某）需要10克冰毒，让他帮忙联系，之前林时贵曾让他帮忙联系买毒品的人，他就给林时贵打电话问在什么地方，林时贵说其住在伍道十字附近的加利利酒店8418房间，然后他就联系唐山在东一路见面，唐山没带钱，让他做中间人担保，等冰毒出手后拿到了钱再付给林时贵，之后他带唐山到加利利酒店和林时贵见面，林时贵从包中取出一大两小三袋冰毒，取出一小袋让唐山吸食验货，他对林时贵说，一共要10克毒品，唐山没拿钱，等把冰毒卖出去后就把钱送来，林时贵同意，然后给了他一大一小两包冰毒，现场称重是12克左右（称毒品的秤是他和唐山一起在轻工买的），林时贵说12克全都给他们，只收10克的钱2500元，其余给他当“口粮”。后来他将毒品放进自己背包，和唐山乘坐出租车来到其朋友约好见面的小区，还没有交易就被抓获了。他告诉唐山从林时贵处多拿的冰毒作为他和唐山的口粮，唐山告诉他准备以每克350元的价格卖给其朋友，10克可以卖3500元，从中获利1000元他俩平分。4月下旬，在西大街靠西门的一家宾馆，他还帮林时贵联系过一个叫“军旗”的男子，从林时贵手中总共购买了13克冰毒，10克是“军旗”的，剩下的3克是他的，“军旗”给了2500元，然后他又加了500元钱，总共3000元。离开房间后，他给了“军旗”10克冰毒，3克冰毒他拿走了。大约一周前，他电话联系“军旗”问有没有冰毒，“军旗”称上次从林时贵手中购买的冰毒还剩2克，二人以每克400元的价格商量好，在西大街MUSE酒吧门口“军旗”卖给了他2克冰毒，他给了“军旗”800元。民警抓他时从他背包中查获的用面巾纸包裹的冰毒是一个叫“老笨”的人从林时贵处骗来的。
本院认为，上诉人苏鹏飞居间介绍帮助原审被告人林时贵出售毒品，并给贩毒人员原审被告人唐山、童某购买毒品，其与林时贵、唐山、童某的行为均已构成贩卖毒品罪，其还明知是毒品而持有，数量超过10克，其行为还构成非法持有毒品罪。
对苏鹏飞及其辩护人所提原审法院对苏鹏飞贩卖毒品的数量认定有误。林时贵向童某贩卖毒品的行为，与苏鹏飞无关，不应追究苏鹏飞的刑事责任；苏鹏飞协助唐山购买的11.7克毒品中有2克是给苏鹏飞吸食的，应当扣除之辩解辩护意见，经查，林时贵向童某贩卖毒品的行为，是在苏鹏飞的居间介绍下完成的，苏鹏飞既与林时贵构成共同犯罪，也与童某构成共同犯罪，且童某购买的毒品并不全部用于吸食，还将2克毒品贩卖给苏鹏飞，因此，苏鹏飞对该部分毒品应当承担刑事责任；同样，苏鹏飞帮助唐山从林时贵处购买毒品的同时，也是帮助林时贵向外贩卖毒品，故上述毒品均应计入其贩卖毒品的数量中。该辩解与辩护意见与法律规定不符，不能成立。
对苏鹏飞及其辩护人所提原审法院认定苏鹏飞和林时贵都是主犯不当，苏鹏飞仅起辅助作用，应认定为从犯的辩护意见，经查，本案犯罪正是在苏鹏飞的居间介绍下才得以完成，苏鹏飞在共同犯罪中作用积极，特别是其帮助唐山购买10毒品，除了所获利润二人平分外，其还得到2克毒品的好处，原审法院认定其为主犯，符合法律规定。对该辩解和辩护意见不予采纳。
对苏鹏飞及其辩护人所提苏鹏飞主观恶性不大，在意图交易时即被抓获毒品未流入社会之辩解辩护意见，经查，苏鹏飞居间介绍贩卖毒品数量较大，案发前至少已有10克毒品流入社会，主观恶性较大，其和辩护人的上述辩解和辩护意见，与事实不符，不能成立。原审法院考虑到苏鹏飞有立功表现，量刑时已对其依法作了从轻处罚。故其及辩护人建议从轻、减轻处罚之意见，不再支持。
综上，原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。西安市人民检察院出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王全谋
代理审判员 尚柏延
代理审判员 常 鹏
二〇一五年九月八日
书 记 员 马晓娜