河北省衡水市桃城区人民法院民 事 判 决 书（2015）衡桃民二初字第359号原告：河北格雅园林工程有限公司，住所地：河北省衡水市桃城区报社街西胜利路南5幢25号。法定代表人：柴如光，总经理。委托代理人：王长海，该公司工程直接管理人。委托代理人：马国锋，河北中衡诚信律师事务所律师。被告：衡水九派房地产开发有限责任公司，住所地：河北省石家庄市育才街56号九派大厦九派集团23层。法定代表人：刘秀杰，执行董事。委托代理人：张树可，该公司法律顾问。原告河北格雅园林工程有限公司诉被告衡水九派房地产开发有限责任公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月14日、2016年5月5日、2016年6月28日三次公开开庭进行了审理。第一次庭审中原告委托代理人马国锋及被告委托代理人张树可到庭参加了诉讼，第二次庭审中原告委托代理人王长海、马国锋及被告委托代理人张树可到庭参加了诉讼，第三次庭审中原告委托代理人王长海及被告委托代理人张树可到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告河北格雅园林工程有限公司诉称：2013年6月，原告与被告签订《九派香邻小区景观施工协议》，约定被告将九派香邻绿化工程承包给原告进行施工，以包工、包料、包工期、包质量的大包干方式承包，工程造价暂定为2553007元，工程结算以完工后的实际工程为准。2015年7月6日，原、被告就该协议作出衡永造价审字2015[035-1]号建设工程（预）结算审定表，审定工程结算金额为3521486元。原告完全按照协议要求完成，但被告截至2015年7月6日仅给付原告工程款135万元，尚欠原告工程款总额2171486元未付。请求判令被告偿还原告工程款2171486元并支付逾期付款利息170139元。被告衡水九派房地产开发有限责任公司辩称：原、被告虽签订了《九派香邻小区景观施工协议》，但原告并未按照协议约定全面履行义务，施工工期严重超出协议约定且工程质量不符合协议约定，原告至今未向被告报送竣工验收申请，被告也从未向原告出具过竣工验收清单或结算审定表。原告诉称的工程结算金额超出协议定价38%且目前尚不具备支付工程款的约定条件。原告要求被告支付逾期付款利息没有合同依据，因原告存在违约行为，应减少合同价款作为补救措施，违约金182.4万元。根据当事人的诉、辩意见，征得各方当事人的同意，确定本案的争议焦点是：1、原、被告在本案中所涉工程是否已完工并具备给付工程款条件？2、原告要求被告支付工程款2171486元及逾期付款利息170139元的事实与法律依据。3、被告反诉原告的违约损失182.4万元应否给付？围绕第一个争议焦点，原告认为：原、被告签订的《九派香邻小区施工协议》和口头约定的九派香邻小区零星工程协议，原告已按时完成了工程施工，现被告公司对原告施工的工程早已在2013年9月份已正式投放使用，被告已经以实际行为认可了原告施工工程质量及工期的按时完成。按照合同约定及原、被告和造价公司三方的共同结算确定，被告应给付原告施工工程款，现被告仍剩余2171486元未能给付，被告应立即支付拖欠的工程款。围绕第一个争议焦点，被告认为：第一，原告虽与被告签订了《九派香邻小区景观施工协议》，但原告没有按照协议约定全面履行自己的义务。双方在协议第五条对三个施工区域的工期做了明确约定，但原告至今未能完工，工期严重逾期。第二，原、被告在协议中对工程质量有明确约定，要求所有材料须经过被告验收合格后方可使用，且原告需接受被告质量监督和管理。但被告不申报分部分项工程检查验收事项或工程竣工验收报告，导致被告无法向其出具工程竣工验收清单，工程质量不符合协议约定。第三，现尚不具备支付工程款的约定条件。《协议》第十一条约定，原告完成各区域工程后，被告支付该区域完成工程量工程款的75%，原告完成全部工程后经验收合格，被告支付该区域完成工程量工程款的90%，其余10%作为质保金，养护管理期为12个月，到期后如无问题，经检验符合要求后付清全部款项。但原告未完成约定的工程量，也未经验收合格，亦未向被告提供税费票据。围绕第二个争议焦点，原告认为：2013年6月份，原、被告签订《九派香邻小区景观施工协议》，合同约定被告将九派香邻绿化工程交给原告施工，工程造价暂定为2553007元，工程结算以完工后的实际工程量为准。在施工过程中，原、被告以口头协议方式约定将九派香邻项目零星工程承包给原告。原告按照约定按时完工，总工程价款为4029970元。被告在验收合格并使用后，于2015年7月就两次施工工程造价总金额4029970元报送衡水永信造价事务所对原告施工工程量进行审核。经衡水永信造价事务所作出衡永造价审字2015[035-1]号建设工程（预）结算审定表，九派香邻小区内景观工程和零星工程总金额为3521486元。被告仅向原告支付工程款135万元，剩余2171486元至今未付。因被告逾期付款，根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》之规定，被告逾期付款违约金按照央行同期贷款利率的2倍自2013年9月15日计算至2015年7月15日，为170139元。之后的逾期付款违约金应计算至工程款全部付清为止。围绕第一、二个争议焦点，原告提交如下证据：证据一、九派香邻小区景观工程结算审核报告一份，该报告是由衡水永信造价事务所有限责任公司经被告公司委托作出的，证明原告施工总工程量价款总额为3521486元，该工程已完工且被告拖欠原告工程款。证据二、《九派香邻小区景观施工协议》一份，证明原告承包被告开发的衡水九派香邻小区景观工程，双方约定了施工工程的权利义务，原告工程已经按约定竣工及被告应当向原告给付工程款的时间。围绕第三个争议焦点，被告认为：双方签订的《九派香邻小区景观施工协议》第九条第2项对工期做了明确要求，不能按期完成的，每推迟一天承担违约损失2000元。依照《协议》约定的工期届满时间（2013年8月1日）起计算至今已逾期912天，违约金为182.4万元，以后每日按2000元累加。围绕第三个争议焦点，原告认为其已按照合同约定完成施工，没有违约行为，被告亦未提交证据，应当予以驳回。在2016年5月5日第二次庭审中，原告补充提交如下证据：证据三、签证单五份，证明原、被告约定了零星工程的施工，且原告按照约定将零星工程在2014年3月17日经被告公司委托的监理公司及被告对该工程进行了验收。证据四、在被告开发的九派香邻小区的楼房单元门口拍摄的照片一张，证明被告委托的监理公司为河北衡水市工程项目管理有限公司，即原告提交的签证单中的监理单位。证据五、被告与桃城区华能电器安装队签订的施工安装合同复印件、造价结算核定表复印件，证明该合同中被告加盖的公章与原告提交的结算书中被告方的公章是一致的，结算表中被告加盖的公章和委托的监理公司与原告提交的造价结算审定表中的公章与监理公司一致。本院工作人员于2016年6月15日和2016年6月21日两次到衡水永信造价事务所有限责任公司，依职权调取了由浙江天众建设有限公司施工、由河北省衡水市工程项目管理有限公司监理的九派香邻项目工程签证单复印件三份、工作联系单复印件两份，由衡水永信造价事务所有限责任公司加盖公章交予我院，并已在2016年6月28日第三次庭审中交原、被告质证。经审理查明：被告衡水九派房地产开发有限责任公司作为发包方（甲方）与原告河北格雅园林工程有限公司作为承包方（乙方）签订了《九派香邻小区景观工程施工协议》（以下简称“协议”），约定被告将位于衡水市中华南大街西侧、静安路北侧的衡水九派香邻项目室外景观绿化工程以包工、包料、包工期、包质量的大包干方式承包给原告，工程造价暂定为2553007元，工程结算以完工后的实际工程量为准，执行河北省2012定额。协议第十一条约定“乙方每完成各区域工程后，甲方付给乙方该区域完成工程量工程款的75%；乙方完成全部工程，工程经验收合格后，甲方付至乙方该区域完成工程量工程款的90%；其余10%款项作为质保金”“养护管理12个月时间到期，养护期内如有问题乙方负责无偿和及时修复，如果不能及时修复，甲方可以在质保金内扣除相应费用。如无问题，经检验符合要求后一次性付清全部工程款。”在施工过程中，原、被告就九派香邻项目绿化工程进行了部分变更，2013年9月20日制作了关于第1项至第11项变更的工程签证单，2014年3月16日制作了关于第12项至第17项变更的工程签证单，2014年4月22日制作了关于第18项至第36项变更的工程签证单，以上签证单均加盖了原告单位公章、被告衡水九派房地产开发有限责任公司工程部印章，并有监理单位河北省衡水市工程项目管理有限公司加盖九派香邻项目监理部的印章。经被告委托，2015年8月14日衡水永信造价事务所有限责任公司对原告施工的九派香邻小区景观工程作出了《九派香邻小区景观工程结算审核报告》及衡永造价审字2015[035-1]号建设工程（预）结算审定表，其中九派香邻小区景观工程合同价的审定金额为2186940元，变更项目的审定金额为1334546元，审定金额合计3521486元。被告已向原告支付工程款135万元。被告主张原告就本案合同存在违约行为，要求原告承担违约金182.4万元，并当庭提起反诉，但被告至今未交纳反诉诉费。2016年5月10日，本案被告就该诉讼请求另行起诉，本院受理后登记案号为（2016）冀1102民初2184号。以上事实有原告提供的证据及庭审笔录、质证笔录、询问笔录等在卷为据，证据已经双方当事人当庭质证。本院认为：原告与被告签订的《九派香邻小区景观施工协议》虽未以文字形式载明承包方名称和签订时间，在形式要件上确有瑕疵，但原、被告均在该协议落款签章处加盖了公司公章，且双方对九派香邻小区景观工程由本案原告承包并已实际施工这一基本事实无异议，该协议是双方当事人真实意思表示并已实际履行，为有效合同。被告对原告诉讼请求中超出协议暂定价的工程款有异议，认为增减工程量应以变更通知为准，零工项目不是图纸和协议约定范围内的变更项目，不予认可。原告提交了分别于2013年9月20日、2014年3月16日、2014年4月22日制作的工程签证单，证明原、被告在实际施工中就工程量进行了协商增减，并已实际完成。上述工程签证单在内容上相互连贯，签证内容首页载明“我单位承建小区绿化所变更的部分：……”，其下写明了第1项至第36项内容，并由原告作为施工单位、被告作为建设单位、河北省衡水市工程项目管理有限公司“九派香邻项目监理部”作为监理单位，三方签章确认，在内容上能够证明上述工程签证单是原、被告就《九派香邻小区景观施工协议》在施工过程中协议确认的变更这一事实，在签订上述工程签证单时已经达成一致。被告对制作时间为2013年9月20日的两张工程签证单的签章时间有异议，认为签章时间与签证单制作时间前后颠倒，属于补签，但原告解释上述两张签证单的签章时间实际为2014年3月17日。考虑到在实际施工过程中实际施工进度与各方进行书面签章确认存在一定时间差的普遍性和合理性，结合原告提交的另外三张工程签证单中签章时间均晚于签证单制作时间的事实情况，原告对签章时间的说明能够对被告的怀疑进行合理解释，且符合一般工程承揽施工与工程量确认程序的惯例，原告提交的五张工程签证单在制作及签章时间上的真实性，本院予以确认。被告对原告提交的工程签证单中监理单位的真实性有异议，并要求原告提交被告与该监理公司的委托合同证明被告与该监理单位存在委托关系。被告委托监理公司对工程进行监理并签订委托合同属于被告内部经营行为，原告作为第三方对监理单位的真实性不应负有举证责任。被告认为该监理单位在工程签证单上加盖公章属于无权代理的侵权行为，但未能向本院提交证据，因此被告对监理单位签章效力的异议，本院不予支持。原告提交的衡永造价审字2015[035-1]号建设工程（预）结算审定表及五张工程签证单上均有加盖有“衡水九派房地产开发有限责任公司工程部”的印章，并有相关人员签字，被告对该工程部的印章真实性有异议，认为工程部印章不具有对外签订协议或确认事项的法律效力，该工程部印章并非被告公司刻制或使用。本院依职权到衡水永信造价事务所有限责任公司调取的由浙江天众建设有限公司施工、由河北省衡水市工程项目管理有限公司监理的九派香邻项目工程签证单复印件三份、工作联系单复印件两份，均有“衡水九派房地产开发有限责任公司工程部”印章字样，并统一由随占顺签字确认。上述工程签证单及工作联系单制作和签字确认时间大部分在2013年3月份和4月份，早于本案原告提交的工程签证单的签章确认时间，本院调取的上述材料虽系复印件，但有协助出证单位加盖单位公章予以确认，一定程度上能够印证“衡水九派房地产开发有限责任公司工程部”的印章真实存在，且被告与不同施工单位就衡水九派香邻项目的施工确认过程中多次使用，被告作为衡水九派香邻项目的建设单位以该印章并非其公司刻制和使用的主张不能成立。原告提交的由衡水永信造价事务所有限责任公司于2015年8月14日制作的《九派香邻小区景观工程结算审核报告》第二页《基建审核报告》首段载明“衡水九派房地产开发有限责任公司：我公司接受委托，对你单位九派香邻小区景观工程结算造价的真实性，合规性进行审核。你单位对提供的有关工程资料负责，我们的责任是对这些资料发表审核意见。我们的审核是依据……2013年河北省园林绿化工程消耗量定额、河北省2012年建筑工程消耗量定额、装饰工程消耗量定额、安装工程消耗量定额，以及相关的取费规定进行的。”后续又载明“审核过程及结果：……在建设单位的协助配合下，经过与施工单位核对，最后三方达成一致意见，签订工程预算审定表”。该报告的内容能够说明衡水永信造价事务所有限责任公司系经被告衡水九派房地产开发有限责任公司委托，根据被告报送的材料对九派香邻小区景观工程结算造价的真实性和合规性进行审核，并在建设单位、施工单位和造价单位三方达成一致意见后签订工程预算审定表。被告衡水九派房地产开发有限责任公司作为委托方对其报送的材料内容、委托的审核范围及造价依据的标准应当明知，并对其是否符合原、被告的约定负有审查义务并及时告知受委托的造价单位，造价单位作出预算审定表后三方达成一致方可签章确认。被告在庭审中主张该“审核报告套用了2013定额套价”且其对“谁送审、依据什么送审”不清楚，属于怠于行使己方权利造成的后果，不应以此为由否认三方已签章确认的有效文件而损害第三方的合法权利。被告对原告就《九派香邻小区景观工程结算审核报告》的证据来源有异议，原告作为施工单位在该结算审定表上签章，原件留存与否应属原、被告及造价单位在签订该审定表时的自主约定，原告留存原件并不违反法律强制性规定。因此，原告提交的五张工程签证单、《九派香邻小区景观工程结算审核报告》及其中的衡永造价审字2015[035-1]号建设工程（预）结算审定表能够证明原告已完成的九派香邻小区景观工程，包括合同价及变更项目，对应的总工程款为3521486元，并已由原、被告及造价单位三方确认，本院予以认定。被告已向原告支付了工程款135万元，这一事实已由原、被告在庭审中确认，本院予以认可。关于剩余工程款的支付条件，根据《九派香邻小区景观施工协议》第十一条结算方式的约定，“乙方每完成各区域工程后，甲方付给乙方该区域完成工程量工程款的75%；乙方完成全部工程，工程经验收合格后，甲方付至乙方该区域完成工程量工程款的90%；其余10%款项作为质保金。”“养护管理期12个月时间到期，养护期内如有问题乙方负责无偿和及时修复，如果不能及时修复，甲方可以在质保金内扣除相应费用。如无问题，经检验符合要求后一次付清全部工程款。”被告辩称九派香邻小区整体工程至今仍未完工，因景观验收存在问题也未进行联合验收，且原告未向被告提供合法有效的证件及税费票据，不符合约定的付款条件。原、被告签订的《九派香邻小区景观施工协议》第九条第2项第（1）点虽约定了乙方提供合法有效证件及税费票据的责任，但并未约定该责任是甲方给付工程款的必须前置条件，被告以此为由拒绝支付工程款不能成立。本案施工工程所属的位于衡水市桃城区中华南大街的九派香邻小区已为该小区购房者办理了交房入住手续，该小区整体已经投入使用。为购房者办理入住作为民用住宅建设和销售的最后环节应以验收检验合格为前提，被告亦辩称景观验收是国家进行联合验收的项目之一，现九派香邻小区已为购房者办理了入住，小区景观作为该小区公共设施齐备的要素，由购房者持续居住该小区住房并使用其景观至今的事实，能够印证原告已完成了其承包的景观工程施工。就原、被告诉争的是否经验收合格，本院认为原、被告在协议中关于工程质量检验验收的约定不应是原、被告任一方的单方义务，原告应当保证施工质量并在养护管理期内无偿和及时修复，被告应当在发现质量问题后及时通知原告修复并催促原告及时报送验收，但原、被告均未向本庭提交其对尽快完成工程质量检验验收这一环节进行了催促，被告也未能向本庭提交证据证明原告施工出现的具体质量问题或其就工程质量问题通知了原告，双方对此均负有过错，被告以至今未能验收这一不可全部归责于原告的事由拒绝支付剩余工程款，于理不合。被告主张因景观验收无法达到绿化率要求造成该工程未进行联合验收，但并未向本庭提交相关部门下发的正规文件，本院不予认可。原、被告在施工过程中对该工程进行了变更，根据原、被告签订的《工程签证单》，最后一次签章确认的时间为2015年1月8日，被告对该时间亦认可，能够印证于2015年1月8日原告已经完成了双方在《九派香邻小区景观施工协议》和工程签证单中约定的原工程内容和变更内容，至2016年1月8日，原、被告约定的12个月养护管理期也已届满。根据原、被告签订的《九派香邻小区景观施工协议》第十一条关于结算方式的约定，被告应当向原告支付剩余的工程款。衡永造价审字2015[035-1]号建设工程（预）结算审定表中确定的原告完成的九派香邻小区景观工程总工程款为3521486元，被告已向原告支付了工程款135万元，因此被告应向原告支付剩余的工程款2171486元。原告主张逾期付款利息自2013年9月15日起开始计算，依据不足。根据《九派香邻小区景观施工协议》第十一条约定，12个月养护管理期到期如无问题，经检验符合要求后一次性付清全部工程款。因此，被告应当在养护管理期到期后，即2016年1月9日一次性向原告支付剩余工程款。根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》之规定，合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融结构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。因此，原告主张的逾期付款利息应自2016年1月9日起，按照中国人民银行同期逾期贷款利率计算至工程款实际结清之日。被告提出的关于举证期限的问题，根据《最高人民法院关于适用》的解释第九十九条第一款、第三款之规定，人民法院可以酌情再次确定举证期限，本案中原、被告争议较大，双方在本院第一次指定的举证期限届满后申请对已有证据进行补强或补正的，本院在审理过程中本着利于查明案件事实的原则，对原、被告举证的期限均有适当延长，在本院酌情延长的举证期限内原、被告未能提交充足证据的，应自行承担不利后果。被告在庭审中对原告提起的反诉请求，因其未在合理期间内交纳反诉费用，且其已就同一请求另行起诉并已由受理，本案不再理涉。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条之规定，判决如下：一、被告衡水九派房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告河北格雅园林工程有限公司支付工程款2171486元及逾期付款利息（按照中国人民银行同期逾期贷款利率自2016年1月9日起计算至工程款结清之日）。二、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25533元、保全费5000元，由被告衡水九派房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按本案判决确定的一审案件受理费向衡水市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  常 青审 判 员  王春雷人民陪审员  赵 荣二〇一六年七月一日书 记 员  付凤盼