河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终2893号
上诉人（原审被告）：洛阳德盈铝塑门窗有限公司。住所地:洛阳市洛龙区龙门镇龙顾街裴村东南院。
法定代表人：周治辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：昌帅通，河南诚然律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：吴庆梅，女，汉族，1967年7月12日生，住洛阳市涧西区。
委托诉讼代理人：赵清露，河南洛源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洛阳市辉瑞装饰工程有限公司。住所地：洛阳市洛龙区赵村东农科所院内。
法定代表人：李发升，该公司总经理。
上诉人洛阳德盈铝塑门窗有限公司（以下简称德盈公司）、上诉人吴庆梅因与被上诉人洛阳市辉瑞装饰工程有限公司（以下简称辉瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜阳县人民法院（2016）豫0327民初1822号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人德盈公司的委托诉讼代理人昌帅通，上诉人吴庆梅及其委托诉讼代理人赵清露，被上诉人辉瑞公司的法定代表人李发升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
德盈公司上诉请求：1、一审法院对德盈公司的玻璃款少计算20225.7元；2、德盈公司不存在违约不应支付违约金；3、本案的诉讼费用应由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定辉瑞公司出具的《工程转包协议书》成立错误，该协议书有关玻璃单价的约定明显过低，该协议系吴庆梅个人行为，对德盈公司不发生法律效力。本案中，德盈公司单独给辉瑞公司供应的玻璃材料，双方口头约定窗户玻璃单价为(单钢中空)80元/平方米、推拉门和平开门玻璃单价为(双钢中空)90元/平方米，一审法院根据《工程转包协议书》按70元/平方米计算错误，从而少计算20225.7元。2、辉瑞公司未履行完合同，构成违约，德盈公司不应支付违约金。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，应发回重审或依法改判。
吴庆梅答辩称：1、德盈公司所述的玻璃单价不是吴庆梅的个人行为，价款在德盈公司和辉瑞公司的转包协议中有明确约定。2、同意德盈公司的第二项上诉请求。
吴庆梅上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回辉瑞公司对吴庆梅的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案为建设工程施工合同纠纷，合同双方为辉瑞公司和德盈公司，拖欠工程款的是德盈公司，而不是吴庆梅。吴庆梅和周治辉及德盈公司的合伙关系不应在本案一并处理。一审法院追加吴庆梅作为第三人参加诉讼没有法律依据，判决吴庆梅和德盈公司共同支付工程款并赔偿违约金更没有法律依据。2、周治辉作为德盈公司的法人和股东，将公司资产和经营款项打到个人账户，致使公司资产和个人资产混同，涉嫌侵占和挪用公司资产，对合同相对方的利益造成损害，应依法追加周治辉作为被告参加诉讼，并判令其承担相应民事责任。3、本案所涉合同的发包方宜阳县远见置业有限公司欠付工程款，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款规定，发包人应在欠付工程款范围内承担责任。综上，请求支持上诉人上诉请求。
德盈公司答辩称：本案事实为吴庆梅与辉瑞公司存在工程分包关系，吴庆梅应承担工程付款责任，德盈公司不应承担付款责任。1、本案中吴庆梅私刻德盈公司的印章，承揽宜阳远见置业有限公司“一期工程门窗制作安装工程”。承揽工程后，吴庆梅将一部分工程分包给德盈公司，一部分工程分包给辉瑞公司。后为达到让德盈公司向辉瑞公司付款的目的，吴庆梅假冒德盈公司的名义与辉瑞公司签订了《工程转包协议书》，德盈公司与辉瑞公司之间不存在工程分包的事实。2、一审庭审中辉瑞公司出具的两份《工程转包协议书》也证明吴庆梅与辉瑞公司存在工程分包的事实。该两份《工程转包协议书》加盖的印章系吴庆梅私刻的假印章，在该协议书上，作为分包人签字的甲方不是德盈公司法定代表人而是吴庆梅；一审庭审中吴庆梅也明确认可是其与辉瑞公司签订并加盖的印章。在该《工程转包协议书》中关于玻璃条款约定价格明显过低，德盈公司不可能签订如此低的价格。另外，吴庆梅为达到让德盈公司向辉瑞公司支付工程款的目的，置其与德盈公司长期合作的事实于不顾，不仅私刻假公章，还采用欺瞒的手段让德盈公司与其签订所谓的《远见水岸铝合金门窗合作协议》，从而使一审法院认定德盈公司与吴庆梅系合伙关系，作出错误判决。三、周治辉不应追加为案件的被告。本案中不存在德盈公司与周治辉个人资金混同的事实，宜阳远见置业有限公司向周治辉个人账号转款的授权委托书，是吴庆梅给宜阳远见置业有限公司出具的，账户资金的往来是吴庆梅掌控的，吴庆梅是宜阳远见水岸项目的总承揽人。即使有周治辉的签字，也是履行其法定代表人身份的职务行为，并不是个人行为。周治辉不是本案的诉讼主体，吴庆梅要求追加周治辉为案件被告的主张不能成立，且案件二审过程中增加案件诉讼主体也有违法律规定。综上，吴庆梅与辉瑞公司存在工程分包的事实，吴庆梅应承担工程付款责任。吴庆梅采用伪造印章签订虚假工程转包协议书等手段，以达到让德盈公司支付工程款的目的，德盈公司不应承担支付工程款的责任。
辉瑞公司针对德盈公司和吴庆梅的上诉答辩称：1、辉瑞公司和德盈公司之间合同有明确约定，双方不存在口头约定，一审认定事实清楚。2、针对吴庆梅的上诉，辉瑞公司认为德盈公司和其法定代表人应承担责任，由法院根据本案实际情况判决。3、合同中明确约定了违约金，应当承担违约责任。
辉瑞公司向一审法院起诉请求：1、被告德盈公司及第三人吴庆梅共同支付断桥铝合金门窗制作、安装工程款541961.99元；2、被告德盈公司及第三人吴庆梅共同支付型材材料款12839.21元；3、被告德盈公司及第三人吴庆梅赔偿自2015年2月1日起至实际付清全部款项之日止每天按总工程款的5%的标准计算的违约金；4、本案诉讼费及其他费用由被告德盈公司及第三人吴庆梅负担。
一审法院认定事实:2013年9月17日，第三人吴庆梅代表被告德盈公司与宜阳县远见置业有限公司签订《远见水岸一期工程门窗制作安装合同》，约定宜阳县远见置业有限公司把“远见水岸”一期门窗制作安装工程交由被告德盈公司施工。承包方式为包工包料。断桥木铝复合窗面积约4960平方米，单价960元/㎡；木铝复合门约5000平方米，单价1150元/㎡。2014年1月2日，被告吴庆梅代表被告德盈公司与宜阳县远见置业有限公司签订《补充协议》，约定洋房原合同为木铝复合窗，现变更为断桥铝合金窗，每平方米单价由原价960元变更为580元。增加双拼别墅北阳台，阳台为85系列推拉断桥铝合金窗，单价每平方米580元。2014年4月20日，第三人吴庆梅再次代表被告德盈公司与宜阳县远见置业有限公司签订《补充协议》，约定增加工程量。上述合同和补充协议上均加盖了尾号为5119，名称为“洛阳德盈铝塑门窗有限公司”的合同专用章。2014年5月19日，第三人吴庆梅代表被告德盈公司与原告辉瑞公司签订两份内容完全一致的《工程转包协议书》，约定被告德盈公司把承接的宜阳远见水岸项目一期36#楼、5#楼、3#楼断桥铝合金门窗制作、安装工程交由原告辉瑞公司施工。被告德盈公司对转包给原告辉瑞公司的工程实行包工包料的大包形式。工程材料使用被告德盈公司指定的品牌。开工日期为2014年5月20日。门窗面积约1900平方米，每平方米单价为450元，不含税票、工程配合费，总工程价款约为855000元，最终工程价款以原告辉瑞公司实际制作安装的铝合金门窗平方数乘以单价据实结算。原告辉瑞公司将被告德盈公司转包给其的铝合金门窗制作、安装完毕三日内，被告德盈公司支付原告辉瑞公司总工程款的80%；原告辉瑞公司将被告德盈公司转包给其的铝合金门窗制作、安装完毕十日内，被告德盈公司应负责验收，验收合格三日内，被告德盈公司应支付原告辉瑞公司总工程款的20%；被告德盈公司逾期验收原告辉瑞公司所施工工程，视为原告辉瑞公司所施工工程合格，被告德盈公司应按合格工程三日内支付原告辉瑞公司总工程款的20%。如果被告德盈公司不能按时支付原告辉瑞公司工程款，每延误一天应按原告辉瑞公司所承包总工程款的5%向原告辉瑞公司承担违约金。后第三人吴庆梅在该两份内容完全一样的协议书上分别加盖了尾号为2656，名称为“洛阳德盈铝塑门窗有限公司”的行政章和尾号为5119，名称为“洛阳德盈铝塑门窗有限公司”的合同专用章。合同签订后，原告辉瑞公司依约进行了施工。被告德盈公司法定代表人周治辉的弟弟周智刚于2015年2月1日在数量面积清单上签名确认。第三人吴庆梅于2016年6月27日在数量面积清单上签名确认。该数量清单上显示平开窗面积为1182.29㎡，平开门面积为113.91㎡，推拉门面积为446.91㎡。被告德盈公司法定代表人周治辉于2015年2月16日向原告辉瑞公司支付50000元，于2015年11月23日向原告辉瑞公司支付20000元。被告德盈公司向原告辉瑞公司已支付款项共计为147000元。2014年11月16日，第三人吴庆梅代表被告德盈公司向宜阳县远见置业有限公司出具授权委托书，申请宜阳县远见置业有限公司将工程款100000元转至被告德盈公司法定代表人周治辉中国工商银行卡上。2015年10月7日，第三人吴庆梅和周治辉签订《远见水岸铝合金门窗合作协议》，内容：本次协议基于远见水岸铝合金、木铝门窗工程，双方本着诚信合作的原则，并经多次磋商，商定本次木铝窗、断桥铝合金门窗、采光井等一期项目成本最终敲定价为4900000元。双方利润共同分成，质保金共同抵押。第三人吴庆梅在项目部经营费用为300000元包干价。2016年2月27日，周治辉和第三人吴庆梅在合作工程提成款情况表上签名确认，该情况表显示，远见水岸工程面积为9960㎡，总工程款7340472.7元。已付款5228640元，余2301832.7元，第三人吴庆梅对该项目已实际拿走工程款645780元。另查明：被告德盈公司向该院提交的被告德盈公司的合同专用章尾号为“9371”，被告德盈公司备案的行政章尾号为“8281”。2011年12月25日，洛阳市乾润塑钢门窗有限公司与被告德盈公司签订的《塑钢门窗分包合同》上加盖的名称为“洛阳德盈塑钢门窗有限公司”的行政章的尾号为“2656”，该行政章与2014年5月19日《工程转包协议书》上加盖的行政章一致。被告德盈公司法定代表人周治辉在该合同上签名。
一审法院认为：第三人吴庆梅代表被告德盈公司与原告辉瑞公司签订的《工程转包协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人均应依约完整履行合同义务，原告辉瑞公司依约将工程施工完毕后，被告德盈公司亦应依约支付工程款，其对工程款推诿未付的行为对原告辉瑞公司构成违约，应承担向原告辉瑞公司支付工程款和赔偿违约金的民事责任。关于工程款，根据宜阳远见水岸项目36#楼、5#楼、3#楼断桥铝合金门窗工程数量面积核实表，原告辉瑞公司施工的平开窗面积为1182.29㎡，平开门面积为113.91㎡，推拉门面积为446.91㎡，共计1743.11㎡。根据合同约定的单价，工程价款为784399.5元（450元/㎡×1743.11㎡）。被告德盈公司向原告辉瑞公司已支付的工程款147000元，及原告辉瑞公司在施工过程中使用被告德盈公司提供的玻璃款95437.3元（1363.39㎡×70元/㎡），均应予扣除。被告德盈公司还应向原告辉瑞公司支付工程款541962.2元。原告辉瑞公司请求被告德盈公司支付工程款541961.99元，符合法律规定，该院予以支持。关于违约金，《工程转包协议书》约定如果被告德盈公司不能按时支付原告辉瑞公司工程款，每延误一天应按原告辉瑞公司承包总工程款的5%向原告辉瑞公司承担违约金。该违约金约定标准过高，应调整为月利率2%。2016年6月27日，第三人吴庆梅在面积清单上签名，根据《工程转包协议书》的约定，验收合格三日内，被告德盈公司应支付原告辉瑞公司总工程款的20%。故被告德盈公司应从2016年7月1日起按月利率2%的标准向原告辉瑞公司赔偿违约金。2016年2月27日《合作工程提成款情况表》能够证明被告德盈公司和第三人吴庆梅实际为合伙关系。故第三人吴庆梅应对上述工程款及违约金承担共同还款责任。原告辉瑞公司请求被告德盈公司和第三人吴庆梅支付型材材料款的主张，因原告辉瑞公司提供的数量清单上无被告德盈公司相关人员的签名，且被告德盈公司对该数量清单不予认可，故对其此项主张，该院不予支持。被告德盈公司关于《工程转包协议书》上的行政章、合同专用章非被告德盈公司的备案章，该行政章、合同专用章是第三人吴庆梅私刻的辩解，该院认为，2011年12月25日，洛阳市乾润塑钢门窗有限公司与被告德盈公司签订的《塑钢门窗分包合同》上加盖的名称为“洛阳德盈塑钢门窗有限公司”的行政章与本案涉及的《工程转包协议书》上加盖的行政章一致，被告德盈公司法定代表人周治辉在该合同上签名，能够证明周治辉在2011年时就开始使用该枚印章。故《工程转包协议书》上加盖的尾号为“2656”，名称为“洛阳德盈塑钢门窗有限公司”的行政章虽非备案章，但能够表示是被告德盈公司的行为。至于两枚非备案印章来源问题，被告德盈公司称已向公安机关报案，且非本案审理范围，故双方请求该院追究私刻公章人的责任的请求不予审理。被告德盈公司关于第三人吴庆梅承包的远见水岸一期工程，第三人吴庆梅承包后将远见水岸一期工程36#楼、5#楼、3#交由原告辉瑞公司施工，该行为是第三人吴庆梅的个人行为的辩解，该院认为，根据2016年2月27日第三人吴庆梅与被告德盈公司法定代表人周治辉签订的《合作工程提成款情况表》上显示被告德盈公司承包的远见水岸项目工程面积为9960㎡，该面积与2013年9月17日吴庆梅代表被告德盈公司与宜阳县远见置业有限公司签订《远见水岸一期工程门窗制作安装合同》上的面积完全一致，结合宜阳县远见置业有限公司将工程款直接支付给被告德盈公司的事实能够认定是被告德盈公司承建的远见水岸一期所有门窗制作安装工程。被告德盈公司法定代表人周治辉向原告辉瑞公司支付工程款能够证明被告德盈公司承建远见水岸一期所有门窗制作安装工程后将部分工程分包给原告辉瑞公司。故对其该项辩解，该院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、限被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司、第三人吴庆梅于本判决生效之日起二十日内向原告洛阳市辉瑞装饰工程有限公司支付工程款541961.99元；二、限被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司、第三人吴庆梅于本判决生效之日起二十日内向原告洛阳市辉瑞装饰工程有限公司赔偿自2016年7月1日起至工程款付清之日止依照未付工程款按月利率2%计算的违约金；三、驳回原告洛阳市辉瑞装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10974元，管辖权异议申请费100元，共计11074元，由被告洛阳德盈铝塑门窗有限公司、第三人吴庆梅共同负担。
本院对于一审查明的事实予以确认。
本院认为:德盈公司与辉瑞公司签订的《工程转包协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应依照协议约定履行义务。本案中，双方的《工程转包协议书》明确约定德盈公司向辉瑞公司提供的玻璃单价按70元/平方米计算，德盈公司上诉称双方口头约定窗户玻璃单价为(单钢中空)80元/平方米、推拉门和平开门玻璃单价为(双钢中空)90元/平方米，对此辉瑞公司不予认可，德盈公司未提交证据证明其主张，对其该项上诉理由不予支持。辉瑞公司将工程施工完毕后，德盈公司应依照协议约定支付工程款，双方在《工程转包协议书》中对违约金约定明确，德盈公司未按期付款的行为构成违约，应当支付违约金。德盈公司和吴庆梅签订的《合作工程提成款情况表》能够证明德盈公司和吴庆梅实际为合伙关系，一审法院认定吴庆梅应对涉案工程款及违约金承担共同还款责任并无不当。吴庆梅的其他上诉理由依据不足，不予采信。综上所述,德盈公司和吴庆梅的上诉主张均不能成立，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9220元，由上诉人吴庆梅负担8914元，由上诉人洛阳德盈铝塑门窗有限公司负担306元。
本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 王 鹏
二〇一七年七月二十五日
书记员 李亚丹