广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第64号
上诉人（原审被告）：广州市俊伟装饰设计工程有限公司，住所地：广州市白云区。法定代表人：余泽利。
委托代理人：李永江，广东踔厉律师事务所律师。
委托代理人：区蕙，广东凯成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市日峥通信设备安装工程有限公司，住所地：广州市天河区。
法定代表人：吴煌宇。
委托代理人：谭国标，广东岭南律师事务所律师。
委托代理人：张楚晓，广东岭南律师事务所实习人员。
上诉人广州市俊伟装饰设计工程有限公司因与被上诉人广州市日峥通信设备安装工程有限公司定作合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2012）穗云法民二初字第1113号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年8月11日，被上诉人（乙方）、上诉人（甲方）签订编号为GZ100811的《防火门设备买卖合同》，约定：1、乙方为甲方安装广州地铁二、八号线广州南站工程项目共10个门（7、10、5、11、3、12、8、6、4、2号门）的不锈钢防盗卷帘；2、合同生产及生产图确认之日起15个工作日开始供货；3、交货地点为项目工地现场；4、合同总价为226700元；5、乙方提供完整的产品清单，上诉人在2个工作日内派人确认或上诉人使用到提供到现场的产品则当上诉人已验收到现场的产品。6、如有技术变更甲方必须在乙方开始生产前提出，否则乙方的全部损失将由甲方承担；7、合同签署后3个工作日内，上诉人向被上诉人支付合同总金额的50%作为备料款，上诉人收到被上诉人的第一批货后3个工作日后支付合同总金额的80%进度款，被上诉人安装完成移交钥匙再支付合同总金额95%进度款，余下的5%作为质保金，保质期满一个月内付清；8、保质期为一年，质保期内，若发现因乙方制作或材料本身的质量问题，乙方负责免费维修；9、被上诉人每迟延一天供货的，应向上诉人支付合同总价0.1%的违约金，上诉人每迟延一天付款的，应向被上诉人支付合同总价0.1%的违约金；10、本合同自被上诉人收到上诉人备料及生产图确认之日起生效；等等。诉讼中，双方确认于合同签订后，上诉人于2010年8月15日支付了113350元备料款。被上诉人主张依约供货，并于2010年9月20日前安装完毕，于2010年9月30日将钥匙移交给上诉人，但上诉人辨称被上诉人只收到了5个门的钥匙，具体日期不清楚。被上诉人主张于2012年6月25日委托律所向上诉人出具《律师函》，要求上诉人支付货款113350元及利息，但快递公司以无人签收为由确定无法送达。2012年7月4日，上诉人向被上诉人出具《关于防盗卷帘质量问题的函》，函告被上诉人：双方签订的编号为GZ100811的防盗卷帘设备买卖及安装合同，被上诉人在安装完防盗卷帘设备后，交付地铁方试用至今，该设备一直出现故障等质量问题，经被上诉人维修后并没有得到改善。现9号门出入口防盗卷帘设备再次出现问题，但被上诉人以各种理由推卸，不以维修。对于以上问题所发生的责任（包括我司与总承包公司工程质量的处罚），将由被上诉人承担并保留对被上诉人追究由此造成的一切责任。庭审中，上诉人主张9号门不是双方合作的门，是上诉人公司员工制作这个门后，把该门写进《关于防盗卷帘质量问题的函》。上诉人主张在2012年7月4日之前对涉案项目质量提出过异议，但于举证期限内未能有效举证证明。上述事实，有防火门设备买卖合同、关于防盗卷帘质量问题的函、报价一览表、律师函及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，被上诉人、上诉人签订编号为GZ100811《防火门设备买卖合同》，是双方真实意思表示，合法成立。双方签订的虽然是买卖合同，但实际上是被上诉人依据上诉人的要求，以自己的设备和劳力，用自己的材料为上诉人制作成品并负责安装，上诉人接受成品并支付报酬，涉案合同的法律性质是定作合同。双方于合同中约定自被上诉人收到上诉人备料款及生产图确认之日起生效，上诉人于2010年8月15日支付了113350元备料款，被上诉人依据生产图制作涉案防盗卷帘设备，应确定该合同于2010年8月15日生效，双方应遵约履行。上诉人主张被上诉人只安装了3、5、6、7、8号五个门，但上诉人提交的《关于防盗卷帘质量问题的函》确认了双方签订编号为GZ100811的防盗卷帘设备买卖及安装合同，被上诉人安装完防盗卷帘设备后，已交付地铁方试用至今。所以，本案应确认被上诉人已依约制作了涉案10个门的防盗卷帘设备，安装完毕后已交付上诉人使用。上诉人主张被上诉人交付的防盗卷帘设备存在质量问题，但于举证期限内未能有效举证证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，应承担举证不能的不利后果。所以，上诉人应当支付被上诉人定作款，被上诉人主张上诉人支付货款113350元，原审法院予以支持。上诉人因迟延支付定作款而构成违约，应按约定承担违约责任。被上诉人主张于2010年9月30对日对10个门的防盗卷帘设备全部安装完毕并交付钥匙，上诉人辩称不清楚被上诉人交付钥匙的具体日期，上诉人于举证期限内未能举证证明被上诉人有延期交付工作成果的情形，故被上诉人主张于2010年9月30日全部交付涉案设备，原审法院予以采信，上诉人应于2010年10月1日起，按每日0.1%开始计付迟延付款的违约金至实际清偿日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第二百六十三条的规定，判决：于判决生效之日五日内，上诉人广州市俊伟装饰设计工程有限公司给付被上诉人广州市日峥通信设备安装工程有限公司定作款113350元，并自2010年10月1日起按每日0.1%支付违约金至实际清偿日止。案件受理费4063元，由上诉人广州市俊伟装饰设计工程有限公司负担。
判后，上诉人广州市俊伟装饰设计工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院事实认定错误，（2012）穗云法民二初字第1113号应当予以撤销；（一）《关于防盗卷帘质量问题的函》所陈述的是广州南站地铁9号门存在质量问题，该门并非为《防火门设备买卖合同》附件所需安装的防盗卷帘门，因此，《关于防盗卷帘质量问题的函》的描述，不能证明被上诉人已经履行完毕《防火门设备买卖合同》；l、《防火门设备买卖合同》附件所列需要安装的防盗卷帘门并不包含9号门；附件《报价一览表》明确注明需要安装的防盗门位于7、1O、5、ll、3、l2、8、6、4、2号出入口，相应的，即为：7、lO、5、ll、3、12、8、6、4、2号门，并不包括《关于防盗卷帘质量问题的函》所陈述的9号门。2、《关于防盗卷帘质量问题的函》，其实际是包括9号门出现质量问题后，上诉人的工作人员错误的认为是被上诉人安装，而做出的与9号门相关的陈述，当然不能认定为《防火门设备买卖合同》实际履行的证据；《关于防盗卷帘质量问题的函》发送的背景，是包括9号门在内的非上诉人安装的防盗门出现质量问题，因上诉人与被上诉人就《防火门设备买卖合同》所列防盗门的质量问题也存在过争议，上诉人的工作人员错误地将9号门认定是被上诉人安装，因此，在函中做出“贵司在安装完防盗卷帘设备后，交付地铁方使用至使用至今，防盗卷帘设备一直不问断出现使用故障等产品问题……”，本意在于说明包括9号门等非由被上诉人安装的防盗门安装完毕，并非是认可《防火门设备买卖合同》附件所列的卷帘门全部由被上诉人安装完毕。3、《关于防盗卷帘质量问题的函》并不能证明被上诉人已经完全安装完《防火门设备买卖合同》所附的lO个防盗卷帘门；即使不考虑上诉人工作人员所犯的“张冠李戴”的错误，《关于防盗卷帘质量问题的函》也仅陈述到“贵司在安装完防盗卷帘设备后……”并没有讲到被上诉人全部安装完《防火门设备买卖合同》所列的lO个门，函所用的文字仅是“安装完’’，而实际上被上诉人确实安装完了《防火门设备买卖合同》附件3、5、6、7、8号门，与上诉人在一审的陈述一致，因此，《关于防盗卷帘质量问题的函》不能证明被上诉人已经完全安装完《防火门设备买卖合同》所附的1O个防盗卷帘门。（二）被上诉人拒绝提供《防火门设备买卖合同》实际履行的证据，应当认定被上诉人没有安装完毕lO个防盗卷帘门；民事诉讼的基本原则是“谁主张谁举证”，被上诉人作为“主张”的一方，不能举证或拒绝举证的，应当承担败诉的责任，本案中，明显的是被上诉人有合同履行的证据而拒绝提供：l、《防火门设备买卖合同》第三条3点“乙方应无偿配合提供甲方有关本工程防火卷帘门消防验收所必须的证明材料’’，第五条2点“……5个工作日内出完生产图交甲方确认，乙方在收到甲方确认的生产图后第2个工作日开始生产”、4点“乙方提供完整的产品清单，甲方2个工作日内派人确认后签收……”，根据上述约定，“消防验收所必须的证明材料”、“生产图纸’’、“产品清单”均是被上诉人的合同义务并应当持有的证据，但其却拒绝提供。2、一审庭审中，被上诉人也拒绝提供合同履行其他证据，如卷帘门安装进场材料，设备及材料确认签收材料，卷帘门安装完毕验收的材料，卷帘门钥匙交付的材料，这些证据属于被上诉人持有的合同履行起码的证据，但在一审程序中，被上诉人仅简单的回应为“没有”。上诉人认为，被上诉人拒绝提供上述证据，印证了上诉人的关于“被上诉人仅安装了5个卷帘门的事实”，因此，被上诉人针对上诉人的诉讼明显是恶意的，理应给予驳回。二、一审法院适用法律错误，（2012）穗云法民二初字第1113号应当予以撤销；上诉人的诉讼请求为：“1、依法判决上诉人立即付清货款113350元以及逾期付款违约金74811元，合计188161元给被上诉人；2、本案受理费由上诉人承担”，被上诉人在一审期间并未变更过诉讼请求，但一审法院的判决却为“上诉人广州市俊伟装饰设计工程有限公司给付被上诉人广州市日峥通信设备安装工程有限公司定做款113350元，并自2010年10月1日期按每日0．1％支付违约金至实际清偿日止”。上诉人认为，根据民事诉讼不告不理的原则（《民事诉讼法》十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，第一百七十九条“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的），法院的判决应当局限于被上诉人的诉讼请求。本案一审被上诉人关于违约金的诉求为“74811元”，而一审法院的判决为“自20lO年1O月1日期按每日0．1％支付违约金至实际清偿目止”，仅按判决书送达日2013年4月7曰为计算截止日，违约金实际数额为“9l3天×O．1％×113350=103488．55元”，远超过了被上诉人的诉讼请求，因此，一审法院适用法律错误，（2012）穗云法民二初字第1113号应当予以撤销。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应当予以撤销，请依法支持上诉人的上述请求。1、撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。
针对上诉人的上诉请求以及事实和理由，被上诉人抗辩认为原审判决处理正确，请求维持原判。
经审查，本院对原审判决查明事实部分予以确认。
本院认为，上诉人上诉认为被上诉人未按照合同的约定安装全部的卷帘门，同时安装的卷帘门存在质量问题，原审判决计付违约金超出了被上诉人的诉讼请求。针对上诉人的上述主张，本院认为，被上诉人为证明已经履行《防火门设备买卖合同》约定的安装义务，举证了上诉人出具的《关于防盗卷帘质量问题的函》，函件的内容确认了双方签订《防火门设备买卖合同》，被上诉人安装完防盗卷帘设备后交付地铁方试用至今，被上诉人已经完成了举证义务，而上诉人未能就其主张进一步举证，应该承担举证不能的责任，因此原审法院认定被上诉人履行了合同的义务并不不当。被上诉人起诉时明确了违约金的计算方法和具体数额，在原审期间也未表示是暂计的数额，因此依法应该按照被上诉人的请求对违约金作出处理。
综上所述，上诉人上诉部分有理，本院对其有理部分予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，未对违约金的处理不当，依法应当予以改判。依照中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更广州市白云区人民法院（2012）穗云法民二初字第1113号民事判决为：于本判决生效之日五日内，上诉人广州市俊伟装饰设计工程有限公司给付被上诉人广州市日峥通信设备安装工程有限公司定作款113350元及违约金74811元。
一审案件受理费4063元，由上诉人广州市俊伟装饰设计工程有限公司负担3000元，被上诉人广州市日峥通信设备安装工程有限公司负担1063元。二审案件受理费4063元，由上诉人广州市俊伟装饰设计工程有限公司负担3000元，被上诉人广州市日峥通信设备安装工程有限公司负担1063元。
如果上诉人广州市俊伟装饰设计工程有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛卫东
审 判 员 宁建文
代理审判员 谢江武
二〇一四年四月一日
书 记 员 郭一鸣
周思敏