新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新22民终373号
上诉人（原审被告）：哈密飞跃电器成套设备有限公司，住址：哈密市西戈壁新捷加油站.
法定代表人：徐金秀，总经理。
上诉人（原审被告）：温敬锋,男,汉族,1960年10月31日出生,住哈密市.
以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈义江,新疆启华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张金山,男,汉族,1960年7月29日出生,住哈密市.
委托诉讼代理人：王春秀，女，汉族，1963年11月2日出生，系张金山的妻子，住哈密市.
上诉人哈密飞跃电器成套设备有限公司（以下简称：飞跃电器）、温敬锋因与被上诉人张金山劳务合同纠纷一案不服哈密市人民法院（2016）新2201民初1055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人飞跃电器、温敬锋的委托诉讼代理人陈义江，被上诉人张金山及其委托诉讼代理人王春秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人飞跃电器、温敬锋上诉请求：1、请求撤销（2016）新2201民初1055号民事判决；2、本案一、二审诉讼费由张金山承担。事实及理由：一审认定事实不清，涉案房屋存在安全隐患，质量不合格，并没有完工，经我方多次催促，但张金山一直在拖延不完成剩余工程量。双方签订《工程承包协议书》时对完工的时间也有明确的约定。一审程序不合法，我们在一审申请对未完成的工作量、质量进行鉴定，但一审判决过程中没有提及到。希望二审依法撤销原审判决，驳回张金山的诉讼请求。
被上诉人张金山辩称：工程未完工不是事实，当时也是在他们的监督下完成的，包工不包料，如果有质量问题，对方也不会结算给我出具欠条，2014年10月底就完成了。
张金山向一审法院起诉请求：1.判令飞跃电器、温敬锋支付张金山劳务费82799元及利息，2.本案诉讼费，由飞跃电器、温敬锋承担。
一审法院认定事实，2014年9月18日温敬锋受飞跃电器的委托，代表飞跃电器与张金山签订《工程承包协议书》一份，协议书约定：1、飞跃电器将自己的二层楼房（只是第二层）及彩钢厂房建设包给张金山（包括厂里地面硬化，第二层楼底打地板）；2、包工方式为：包工，不包料；3.工程款结算方式：彩钢厂房每平方米120元，第二层楼房每平方米260元。双方签订工程承包协议书后，张金山开始施工，到2015年年底完工离开工地。但张金山未完成二层楼房的5间房内墙和走廊打地板工作，也未完成厂房北墙外面(全部)和厂房内墙的小部分墙面抹灰工作，其余工程已按约定完成。张金山和温敬锋签订《工程承包协议书》时，口头约定厂房北墙外面每五十公分抹一次灰。另查，张金山干完活离开工地时，温敬峰在双方签订的《工程承包协议书》上写明为：”共计工程款：232779元，已付2万元，下欠：212779元”。再查，2015年5月20日，温敬峰向张金山出具证明一份，载明：”兹有张老板在我公司施工大建工程还有一部款，计划今年10月底前付清”。后飞跃电器截止到2016年2月6日，已付张金山劳务费15万元，未付剩余劳务费，引起诉讼。
此案审理当中飞跃电器主张：”厂房北墙外面总面积为：159平方米，每平方米是18元；厂房里面未抹灰面积为29.4平方米，每平方米是18元；二层楼房子里面和走廊未打地板的面积为313平方米，每平方米是23元”。张金山对以上事实均认可，但认为由于当时温敬锋说厂房北墙外面不需要抹灰，二层楼地面打上地板后地面太高，所以温敬锋不要求我打地板，厂房里面未抹灰的地方温敬锋说要开个门，就不让我抹灰”。
一审法院认为，张金山、温敬锋、飞跃电器均认可张金山给飞跃电器修建二层楼的第二层、厂房提供劳务的事实，但双方未向法庭提供张金山给温敬锋提供劳务的工程量及劳务费金额的证据。温敬锋、飞跃电器认为张金山剩余劳务费82779元，也包括张金山未完成项目的劳务费。张金山主张：”剩余劳务费82779元，不包括未完成项目费用，当时张金山与温敬锋算劳务费时，已除掉未完成项目的劳务费”，但未向法庭提供证据证明自己主张的事实，故张金山的剩余劳务费里面应扣除厂房北墙外面及里面未抹灰和二层楼房的5间房内墙及走廊未打地板的劳务费。厂房北墙外面总面积为：159平方，但当时张金山和温敬峰约定厂房北墙外面每五十公分抹一次灰，故厂房北墙外面应除掉一半面积计算。温敬锋主张厂房北墙外面和厂房里面抹灰每平方米18元计算，二层楼房子里面和走廊未打地板的面积为：313平方，每平方米23元，张金山对此无异议，故张金山剩余劳务费里面应扣除厂房北墙外面和厂房里面抹灰的地方的工作量（79.5×18+29.4×18）1960.2元和二层楼的房子里面和走廊未打地面的工作量（314×23）7222元。故张金山剩余劳务费应该是82779-(1960.2+7222)73596.8元。此案审理时，温敬锋虽提出工程质量不合格的问题，但其于2015年5月20日向张金山出具的证明，载明为：”兹有张老板在我公司施工大建工程还有一部款，计划今年10月底前付清”，且飞跃电器截止到2016年2月6日陆续支付张金山大部分劳务费，及张金山为包工不包料。以上的事实足以证明，温敬锋当时对张金山向飞跃电器提供劳务是满意的事实。现张金山的剩余劳务费应当由谁来支付问题是，温敬峰受飞跃电器的委托与张金山签订《工程承包协议书》，并让张金山干飞跃电器的工程。温敬峰的行为属代理行为，故支付张金山劳务费的责任应由飞跃电器承担，温敬峰不承担支付劳务费的责任。温敬峰向张金山出具的证明上写到：”张金山的剩余劳务费，计划今年10月底前付清”，但未写利息，故张金山主张剩余劳务费73596.8元的逾期利息，自2015年11月1日起至判决确定给付日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算。遂判决如下：一、哈密飞跃电器成套设备有限公司于本判决书生效后五日内支付张金山剩余劳务费73596.8元。二、哈密飞跃电器成套设备有限公司于本判决书生效后五日内支付张金山剩余劳务费73596.8元的逾期利息，自2015年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定给付之日止。案件受理费1870元，由张金山剩负担230元，由哈密飞跃电器成套设备有限公司负担1640元。
本院二审期间当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。张金山向法庭提交肖峰书写的证明一份，用于证明温敬锋在验收合格后在合同上写下的欠据。经质证，飞跃电器及温敬锋对证据的真实性及关联性均不予认可。因证人未到庭，未接受双方质证，本院对该证据的真实性及关联性均不予认定。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：1、一审判决认定剩余劳务费数额是否适当；2、一审程序是否合法。张金山作为提供劳务者在提供劳务后，接受劳务一方依法应向其支付劳动报酬。温敬锋在工程承包协议书上注明”共计工程款232779元，已付2万元，下欠212779元”，系对债务的确认。温敬锋给张金山出具的证明中，承诺还有一部分款项计划于2015年10月底前付清，故应认定温敬锋的该行为是对清偿义务的追认。张金山有权依据温敬锋出具的欠条主张债权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”飞跃电器、温敬锋主张本案涉案房屋的工程并未实际完工，不应支付张金山剩余劳务费的上诉主张，未向法庭提交相关证据，本院不予支持。双方当事人对总的劳务费数额无异议，通过一、二审双方当事人的陈述以及签订的工程承包协议书中约定的结算价格，一审判决认定剩余劳务费数额应扣除厂房北墙里外未抹灰及二层楼5间内墙及走廊未铺地板的劳务费处理适当，本院予以确认。
关于一审程序是否合法的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定”当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的真实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”据此，飞跃电器、温敬锋在一审法院指定的期限内未提交书面申请，其主张一审程序不合法的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，飞跃电器、温敬锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1640元，由上诉人哈密飞跃电器成套设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 洪 斌
代理审判员 耿 莹
代理审判员 古扎古丽艾木都拉
二〇一七年七月十九日
书 记 员 妥 晓 梅