辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）铁民一初字第00042号
原告（反诉被告）：江苏中阳建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市解放西路23号。
法定代表人：张清，该公司经理。
委托代理人：李方贵，男，1966年生，汉族，该公司项目经理，住沈阳市皇姑区。
委托代理人：房敏军，男，1955年生，汉族，沈阳市皇姑区建委工作人员，住沈阳市皇姑区。
被告（反诉原告）：辽阳统一企业有限公司铁岭县圣鑫分公司，住所地辽宁省铁岭县横道河子满族乡上石村。
法定代表人：徐永丰，该公司董事长。
委托代理人：李新，辽宁成功金盟律师事务所律师。
第三人：铁岭市方盛环保科技有限公司，住所地辽宁省铁岭县横道河子满族乡上石村。
法定代理人：徐永丰，该公司董事长。
委托代理人：李新，辽宁成功金盟律师事务所律师。
原告江苏中阳建设集团有限公司因建设工程施工合同一案，向本院提起诉讼，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告江苏中阳建设集团有限公司的委托代理人李方贵、房敏军、被告辽阳统一企业有限公司铁岭县圣鑫分公司、第三人铁岭市方盛环保科技有限公司的法定代表人徐永丰、李新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告江苏中阳建设集团有限公司诉称：原被告于2007年10月20日签订建设辽阳统一企业有限公司铁岭圣鑫公司的厂房及办公楼合同，合同约定原告包工包料来建设该工程，开工日期为2007年10月20日，竣工日期是2008年6月30日，之后按工程进度予以拨款等约定。原告按约定开始组织工人进场平整厂地，但被告在施工初就开始违约，拒不履行双方签订的合法有效的合同，致使原告造成巨大的经济损失，该损失的证据有合同，被告方签字等证据，同时双方签订的合同均已证实是被告违约，被告应按合同约定给付此款，并承担利息及违约金。同时被告在2008年又到铁岭县工商局重新申请注册新的公司，即铁岭市方盛环保科技有限公司来规避法律责任。请求判令被告承担民事责任，第三人负连带责任。
请求：1、窝工引起的各项费用138．20万元，加税金3．445%计算为1429609元。2、原告在组织施工中共发生劳务费为153．64万元。但被告与我工程结算中只给付649920元，余883754元被告以种种理由不予给付，并按我的工程总造价予以扣除。但被告在铁岭县法院开庭时已承认工程劳务费并有铁岭县法院（2011）铁县民一初字第133号民事判决及被告结算协议书为证。3、钢结构工程利润一节，原被告共同同意，原被告签订的钢结构合同由第三方施工，待工程结束后，被告私自与第三方结算，造成承保利润无法得到，造成巨大损失，金额为100余万元，根据合同约定，被告在此节上已完全违约，对此造成的损失，被告方应承担此节的损失，并应承担利息及违约金。4、原、被告签订合同时，因原告施工的厂址无路可通，影响施工，经被告同意，由原告方修建临时施工通道，费用为95086元，被告只同意支付1万元，被告拒付余款，属于违约，被告应给付此款，并应承担利息及违约金。5、按合同约定原告所建办公楼面积3428㎡，其中外委工程约100万元，被告不同意给付取费26万元，被告应予给付。6、实际工程取费：按合同约定工程取费标准执行2003年标准，而被告按2006年标准取费，两者相差5．03%，计166225元，此项实属被告违约，被告应承担此差额，并承担违约金。7、原告在进入工地后有一大部分需机械挖土，同时需人配合挖土63403．20元（四类土2100立方米），被告只给付19073元（三类土），余款未付，被告应给付余款及利息违约金。8、双方无争议的工程款为5513353元，其中已给付5283000元，余款248353元应当给付，并承担利息及违约金。
被告辽阳统一企业有限公司铁岭县圣鑫分公司答辩称：原告的诉讼请求与事实不符，没有证据和法律依据，被告已经依约足额给付工程款，原告不合理施工使工程未按期完工。原告个人撤场，未向被告履行相关手续，请求法院驳回原告诉讼请求。
反诉原告辽阳统一企业有限公司铁岭县圣鑫分公司反诉称：双方签订建设工程施工合同时，反诉人明确告知此工程的目的，是为废旧锌锰电池无害化、资源化处理的辽宁省环保产业项目，责任重大，必须保证按时按质完成工程施工。事实上，本诉原告施工组织不当，出现窝工、停工待料现象是常态，技术力量薄弱，管理水平低，应当自行完成的工程量不能完成，只好找第三方来完成，导致工程不能按时完成，此责任应由本诉原告方承担。反诉人同意第三人来完成工程施工后，没有撤离施工现场，多次督促原告方以减少双方经济损失，但遗憾的是反诉被告置法律和合同规定的违约责任于不顾，一拖再拖，一再违约，给反诉人造成巨大损失，要求原告赔偿反诉人425万元的经济损失。
反诉被告江苏中阳建设集团有限公司答辩称：合同约定2007年10月24日开工，约定被告预付20%工程款，按进度付款，并于2008年1月20日之前再付20%，而被告实际只是在2008年1月21日付款20万元，因此2008年3次付款共计352万元，2008年原告完成工程量为4508388元，总之，付款未到位，被告无证据证明原告施工工程不合格，无证据证明原告方技术力量薄弱。
原告江苏中阳建设集团有限公司提供如下证据：
1、建设工程施工合同，证明双方工程约定内容，原告给被告建办公楼费用及取费26万元，对此要求鉴定。
经质证，被告提出要求原告提供原件，该证据证明签订该合同的是江苏中阳，与起诉的不是一个单位，且公章不一致。对办公楼取费26万元方面，合同未约定原告有权转包，不应支持。
本院认为，该证据是被告提供的证据1，故对该证据的真实性予以确认。
2、窝工损失明细表，有证人证言，工地项目部管理人员明细，施工机械台班明细，共同证明管理人员的工资损失，工人的窝工费用损失，机械设备台班损失共1429609元。
经质证，被告认为该费用表是其单方制作的，无法证明发生时间，不能作为定案依据，形式不合法。
本院认为，被告提出的异议成立，对该证据不予确认。
3、铁岭县法院（2011）铁县民一初字第133号民事判决及结算清单，证明被告尚欠原告劳务费情况，证明劳务费用的数额为153．64万元。有工人代表结算协议147万元（对方认可），水暖3万元和电器费用4．5万元。
经质证，被告提出异议，认为法院的判决是定案依据，法院已经判决部分、就是对方的人工费为147万，已经付72万元，扣除其他费用，还剩人工费43万余元未付。
本院认为，被告提出的异议成立，对该证据的真实性予以确认，对证明目的不予确认。
4、辽阳统一企业有限公司铁岭县圣鑫分公司厂房及办公楼结算明细，证明已支付人工费为649920元。工作时间为216646．1个工作日，按2003年定额30元计算，共计649920元。
经质证，被告提出合同约定按2003定额取费，原告要找差价，不应支持，不符合约定。
本院认为，对该证据的真实性予以确认。该证据明确写明人工费找差是双方协商解决部分，双方并没有对人工费找差达成一致意见，对其证明目的不予确认。
5、建筑承包合同及法院委托铁岭市辽北工程造价咨询有限公司报告书，证明被告违约及应当承担的利润为100万元。钢结构方面工程取费为166225元。
经质证，被告提出异议，认为合同约定是原告承建，故双方在原告认可下找了第三人施工，故原告要求配合费及利润于法无据，且铁岭县法院报告中明确合同中不含此约定，原告同意铁岭县法院委托鉴定机构作出的报告，我方认可鉴定按2003年取费，对其证明目的不认可，16万多元我方已经给付。
本院认为，对该证据的真实性予以确认。对其证明目的不予确认。
6、甲方代表及施工人员证人证言，证明修道情况共计95860元，土的类别，人工配合挖土费用为44330元。
经质证，被告认为该证据是单方制作，不合法，起诉状与证人证言的数额不一致。该证明由朱太忠证明，朱与原告有利害关系，不应作为有效证据，土的类别没有有效的机构证明，关于几类土的问题，不在合同约定范围内，不应支持，我方给的是3类土，不是4类土。
本院认为，该部分已进行鉴定，故对该证据不予确认。
7、辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任公司制作的关于辽阳统一企业有限公司铁岭分公司1#-7#厂房、8#办公楼相关工程造价司法鉴定报告。工程造价鉴定结果：第一项：因窝工引起的各项费用：案卷中提到的1429609元窝工损失费用，因为提供的资料中没有明确窝工的起因、责任、窝工的时间及相关人员，机械闲置的证明，因此对此项费用无法出具鉴定结果，由法院调查核实后确定。第二项：被告应付人工费价差：此项费用经双方共同确定同意人工工日数量21664．61工日，对应找差的额度存在分歧，根据国家工程造价工作的有关文件规定，即（辽建发[2005]29号文件）关于人工、机械费调整问题，应按双方在合同中的约定：如无约定的按协商调整。因本工程合同中没有约定，双方协商不一致，因此该鉴定事务所依据此数量结合施工期间辽宁工程造价信息发布的人工成本信息1、按日工资计价的人工成本中发布的价格取施工期间平均价格确定此项参考费用为857850．05元。第三项：钢结构工程造价，此项费用因双方对计算的依据存在分歧因此结合双方意见出具两种结论供法院参考。1、原告依据施工图纸计算结合施工合同约定结算办法确定钢结构造价费用：5925229．12元（其中取费为771463．42元）。2、被告依据外委合同计算钢结构造价费用为：3780000元（其中取费536004元）。第四项：办公楼外委各项工程取费：此项费用为45377．13元。第五项：人工挖土费用，此项费用因双方对工程量认可，对土方类别存在分歧，同时双方没有对此部分土方类别提出充分的依据，因此该所根据双方意见给出三类土及四类土造价。三类土此工程量造价为9477．49元。四类土此工程量造价为14529．83元。
经质证，原告提出对第一项有异议，未计算出结果，第五项不应支持有异议，少算出1000元钱，但不要求重新鉴定。被告提出，因窝工引起的各项费用，因无法提供的窝工起因、责任、窝工时间及相关人员、机械闲置证明，不应支持。对于人工挖土费用一节（第五项），认为施工方在挖土2100㎡后，我方及时支付人工挖土费用19073元，当时原告没有异议，对于三类土质的类别也没有异议，三年后，原告提出土的类别不对，没有事实和法律依据，既无现场监理的工程洽商单，也无双方对此认证单，更无相关部门鉴定确认，故对此项请求不予支持。对于施工前修路费95086元，我方在其施工后已支付1万元，对其他部分，无工程签证单等证据无法认定，不应支持。对于钢结构工程利润，按施工合同此部分应当由施工方完成，但原告因无能力无人员进行施工，在原告同意后我方只能另行委托第三方进行钢结构的造价，配合费及其利润部分都与原告无关。应驳回此项请求。对于办公楼外委各项工程取费26万元，无证据，施工合同没有转包分包的约定内容，超出合同约定内容属违约，不应支持。关于工程取费166225元，我方已支付完毕。关于劳务费883754元，没有依据。
本院认为，对该鉴定报告予以确认。
8、施工资质证明，证明原告具有钢结构施工资格。
经质证，被告提出该材料是2009年制作，施工时不存在。
本院认为，对该证据的真实性予以确认。
9、王晓霞的证人证言，证明引起窝工原因是施工前20%付款未付，原告一直垫付资金进行施工。证人在施工现场工作，其不负责管理人员的工资，施工时能见到他们。该工程有的当天有签约单，表是施工单位制作。
经质证，原告未提出异议，被告提出证人证言的内容不是其工作职责范围，基本无证明效力。
本院认为，被告提出的异议成立，对该证明目的不予确认。无法证明窝工原因和窝工损失数额。
10、尹相富的证人证言，证明该工程原定工期为2007年10月20日，而实际施工中由资金不到位、修路等原因工程无法正常施工，经常处于停工待料状态，导致大量的窝工现象，结果工期超出一年半左右，造成大量人工的浪费，按平均40名工人，一年时间计浪费工日为14600工日，窝工期间按30元工日的生活费用支出计算，为498000元，这些费用至今仍未给付。
经质证，原告对该证人证言无异议，被告认为没有窝工，只是等待发工资。
本院认为，依据证人证言来计算窝工的费用依据不足，不予确认。
11、赵日波证人证言，证明未给付水暖工的工资，8个水暖工都是赵日波找的，证人和电工一起干的，证明是2007年秋天开始在那干水暖，2009年下雪时才撤场。大概两年多，一个水暖工50元一天到100元一天不等，共欠3万元，由于修道、材料不足导致没干上活。不知道谁修道，材料应是项目经理李方贵提供，但李方贵没提供。
经质证，原被告对证人证言没有异议。
本院认为，对该证人证言予以确认。
被告辽阳统一企业有限公司铁岭县圣鑫分公司提供如下证据：
1、建设工程施工合同副本，证明原告与被告的建设工程施工合同法律关系，但原告的合同公章与本案起诉公章不一致，法定代表人不一致，证明合同与实际施工人不一致。
经质证，原告对内容没有异议，庭后提交法定代表人变更的材料。
本院认为，对该证据的真实性予以确认。
2、交通局证明，建设工程施工合同中外围修路时政府行为，被告不应承担任何责任。
经质证，原告提出异议，认为原告只能证明修路，不能证明修路影响施工。
本院认为，依据原告提供的证人证言，以及双方为施工而投入资金进行修路，能够证明修路影响施工。对被告的证明目的予以确认。
3、付款凭证，证明被告履行了合同全部义务，没有违约行为，不应承担违约责任。
经质证，原告提出异议，认为收款凭证和数额认可，对工程价款不认可。
本院认为，对该证据的真实性予以确认。被告已给付工程款数额为5453000元。
4、钢结构施工合同，证明双方的合同内容包括钢结构，但原告无能力和条件施工，在原告同意情况下，被告只能找第三方进行钢结构施工，原告应承担违约责任。
经质证，原告认为其是有能力施工的，该证据证明不了其没有能力，只能证明施工成本。
本院认为，对该证据的真实性予以确认。
5、陈伯国证人证言，证明证人是2008年到2009年的甲方代表，证人接手时办公楼主体框架到3层，1、2号厂房的基础做完了，到冬季了。2009年4月陆续开始施工，开始做5、6号的地梁垫层。5月初，木匠来14、15人，服务人22人进行5、6号地梁、砌筑，2009年8月，主体完毕，车间基础完毕。
经质证，原告认为记录的人数是单方记录，不认可，没有书面通知，证人不认可，应在保修期内整改。
被告对证人证言无异议。
本院认为，原告异议成立，属单方记录，不予确认。
第三人铁岭市方盛环保科技有限公司未提交证据。
反诉原告辽阳统一企业有限公司铁岭县圣鑫分公司提供如下证据：
1、辽宁省经济委员会辽经资源[2007]89号文件复件，证明我该公司建设的办公楼是为辽宁省处理固体危险品，利润很高，年利润425万元，但由于原告未按时完工，使该公司利润无法实现。
经质证，反诉被告提出异议，认为其没有违约，文件与其无关。
本院认为，文件为复印件，不予确认。
2、辽宁省国际工程咨询文件复印件，证明工程可得利润425万元。
经质证，反诉被告认为其没有违约，与反诉被告无关。
本院认为，文件为复印件，不予确认。
反诉被告江苏中阳建设集团有限公司未提供证据。
第三人铁岭市方盛环保科技有限公司未提交证据。
经审理查明，原告江苏中阳建设集团有限公司与被告辽阳统一企业有限公司铁岭县圣鑫分公司签订建设工程施工合同，由原告承建被告公司的1#-7#厂房、8#办公楼，工程内容为土建、水、暖、电、钢结构，承包范围为包工包料，开工日期为2007年10月20日，竣工日期为2008年6月30日，合同价款执行2003年定额2级取费。施工过程中，由于修道、材料不足等原因导致窝工。经原被告同意，被告将钢结构部分交由第三方来施工，2008年11月14日，被告辽阳统一企业有限公司铁岭县圣鑫分公司与铁岭县顺奕钢构有限责任公司签订钢构彩板制造及安装工程承包合同书。
原告撤场后，双方对原告施工完毕的部分进行工程结算而发生争议，无争议部分为5531353．87元，有争议部分（原告不认可，被告认可）为727712．14元。其中人工挖土配合19073元（三类土）、外委工程配合费40000元（1%）、钢筋、模板运输8000元、修路费10000元，共计77073元。有争议部分（原告认可，被告不认可）为：（1）取费，甲乙双方相差5．03%，金额为166225．3元。（2）、人工配合挖土为44330元、（3）8号楼外委工程参与取费73750元、（4）钢结构配合费（4%）为132000元、（5）修路费94760．74元。（6）人工费找差为21664．61个工日*10元为216646．1元，共计727712．14元。
2007年原告项目经理李方贵雇佣尹相富为该工程进行施工，因欠付劳务费尹相富诉至铁岭县人民法院，铁岭县人民法院于2011年5月9日作出（2011）铁民一初字第133号作出民事判决，认定人工费总计为1470640元，建设单位已给付尹相富人工费72000元，判决李方贵于判决生效后十日内给付拖欠尹相富工资款430640元，被告铁岭市方盛环保科技有限公司承担上述款项的连带给付责任。
在该判决的执行阶段，被告辽阳统一企业有限公司铁岭县圣鑫分公司的法定代表人徐永丰和李方贵对是否欠付建设工程价款发生纠纷，为此铁岭县人民法院委托铁岭辽北工程造价咨询有限公司作出鉴定（该鉴定报告双方均认可），鉴定结论为1、取费：甲乙双方相差5．03%，金额为166225．30元。鉴定意见为依据合同条款中约定的结算方式，取费应按照2003相应的取费表执行，结论是应给付166225．30元的工程造价款。2、人工配合挖土：44330元，鉴定意见：甲乙双方对挖土的级别存在分歧，故造价不一样，但甲乙已经对乙方就土方问题补偿了19073元（三类土），乙方认为补偿的不够，根据国家工程造价工作的有关规定，即在发生合同工程以外的工程量时，施工方要通知甲方并确认在甲方出具相应的签证单后方可进入结算文件，在没有签证单时甲乙双方应本着平等、自愿、公平、诚实信用的原则协商解决。结论：（1）、聘请具有相应资质的地质勘察单位出具土方等级报告书予以确认；（2）、我单位依据地质勘察单位出具的报告再出具相应的工程造价鉴定值。3、8号楼外委工程参与取费：73750元，鉴定意见：因合同中未约定该部分内容，工程造价未进入结算文件，结论是不应给付参与取费的工程造价款73750元。建议同甲方协商索赔工程配合费。4、钢结构配合费（4%）：132000元，鉴定意见：因合同未约定该部分内容，工程造价未进入结算文件，结论是不应给付钢结构配合费132000元，建议同甲方协商索赔合同中未约定，外委钢结构工程未取得预期利润的经济补偿费。5、修路费：94760．74元，鉴定意见；甲乙双方没有签证单显示对修路的工程量，但甲方已经对乙方就修路问题补偿了10000元，乙方认为补偿的不够。根据国家工程造价工作的有关规定，即在发生合同工程以外的工程量时，施工方（乙方）要通知甲方并确认在甲方出具相应的签证单后方可进入结算文件，在没有签证单时甲乙双方本着平等、自愿、公平、诚实信用的原则协商解决，结论是甲乙双方协商解决或经法院判决。6、人工费21664．61个工日*10元=216646．1元，鉴定意见：根据国家工程造价工作的有关规定，即人工费调整执行施工期间工程造价部门规定的相关文件或甲乙双方签订的施工合同。结论是甲乙双方协商解决或经法院判决。
本院根据原告申请委托辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任公司对辽阳统一企业有限公司铁岭分公司1#-7#厂房、8#办公楼相关工程造价司法鉴定报告。工程造价鉴定结果：第一项：因窝工引起的各项费用：案卷中提到的1429609元窝工损失费用，因为提供的资料中没有明确窝工的起因、责任、窝工的时间及相关人员，机械闲置的证明，因此对此项费用无法出具鉴定结果，由法院调查、核实后确定。第二项：被告应付人工费价差：此项费用经双方共同确定同意人工工日数量21664．61工日，对应找差的额度存在分歧，根据国家工程造价工作的有关文件规定，即（辽建发[2005]29号文件）关于人工、机械费调整问题，应按双方在合同中的约定：如无约定的按协商调整。因本工程合同中没有约定，双方协商不一致，因此该所依据此数量结合施工期间辽宁工程造价信息发布的人工成本信息1、按日工资计价的人工成本中发布的价格取施工期间平均价格确定此项参考费用为857850元。第三项：钢结构工程造价，此项费用因双方对计算的依据存在分歧因此结合双方意见出具两种结论供法院参考。原告依据施工图纸计算结合施工合同约定结算办法确定钢结构造价费用：5925229．12元（其中取费为771463．42元）。被告依据外委合同计算钢结构造价费用为：3780000元（其中取费536004元）第四项：办公楼外委各项工程取费：此项费用为45377．13元。第五项：人工挖土费用，此项费用因双方对工程量认可，对土方类别存在分歧，同时双方没有对此部分土方类别提出充分的依据，因此该鉴定事务所根据双方意见给出三类土及四类土造价。三类土此工程量造价为9477．49元。四类土此工程量造价为14529．83元。
综上，2008年1月至诉讼前，双方无争议的工程款为5531353．87元，其中已给付5453000元，诉讼过程中，为履行铁岭县人民法院（2011）铁民一初字第133号民事判决被告铁岭方盛环保科技有限公司给付执行款500000元。
本院认为，双方签订的建设工程施工合同是其真实的意思表示，依法应予确认有效。关于原告要求给付窝工费一节，辽宁天启工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论为“因没有提供明确窝工的起因、责任、窝工时间及相关人员，机械闲置的证明，无法出具鉴定结果”，原告没有提供充分证据证明该项诉讼请求，窝工损失数额方面的证据没有被告的签字认可，也没有监理单位的签字，故对该项诉讼请求不予支持。关于原告要求给付劳务费一节，铁岭县人民法院作出（2011）铁县民一初字第133号民事判决后，被告已将劳务费给付尹相富，原告没有给付任何费用，原告要求人工费价差，因双方在工程合同中没有约定，故对该项诉讼请求不予支持。关于原告要求给付钢结构配合费，依据铁岭辽北工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论“因合同未约定该部分内容，工程造价未进入结算文件，结论是不应给付钢结构配合费，建议同甲方协商索赔合同中约定，外委钢结构工程未取得预期利润的经济补偿费。”，故对于该项诉讼请求不予支持。关于原告要求人工挖土费用一节，原告认可土方类别为四类土，依据辽宁天启工程造价咨询有限公司所作出的鉴定报告意见四类土该部分工程量为14529．83元，被告已支付19073元，已支付数额已超出鉴定数额，故对该项诉讼请求不予支持。关于原告要求全部施工修路费，不同意被告只补偿1万元一节，该部分是合同以外的工程量，因原告没有提供签证单，且没有提供充分证据证明应由被告来承担全部修路费，故对该项诉讼请求不予支持。关于原告要求给付办公楼的外委各项工程取费一节，依据辽北工程咨询事务所作出的鉴定报告，因合同中未约定该部分内容，工程造价未进入结算文件，结论是不应给付参与取费的工程造价款。故对该项诉讼请求不予支持。关于原告要求给付工程取费一节，依据合同条款结算方式应按照2003年取费，依据铁岭市辽北工程工程造价咨询有限公司作出的结论：金额为166225元，本案双方无争议的工程款为5531353元，诉前已给付5453000元，诉讼过程中，被告为履行铁岭县人民法院（2011）铁民一初字第133号民事判决给付执行款500000元。故被告给付的工程款已超出应给付的数额，故对该项诉讼请求不予支持。被告虽提出反诉，但因通知其预交案件受理费而没有预交，按自动撤诉处理。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第一百四十三条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条的规定，判决如下：
驳回原告江苏中阳建设集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费39970元、鉴定费86000元由原告江苏中阳建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审 判 长 陈 晶
代理审判员 贾春红
代理审判员 孙 伟
二〇一四年一月二十一日
书 记 员 徐铭泽