广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终4491号
上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市祥信实业投资有限公司。住所地：广东省东莞市樟木头镇裕丰社区原建材市场A铺。
法定代表人：林向忠，该公司董事长。
委托代理人：郑境治，广东弘名律师事务所律师。
委托代理人：曾奇峰，广东弘名律师事务所辅助人员。
上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市百分百建设工程有限公司。住所地：广东省东莞市东城区光明村百分百科技园。
法定代表人：胡森江。
委托代理人：邹育兵，广东沃金律师事务所律师。
委托代理人：谢华，广东沃金律师事务所律师。
上诉人东莞市祥信实业投资有限公司（以下简称祥信公司）与上诉人东莞市百分百建设工程有限公司（以下简称百分百公司）承揽合同纠纷一案，两上诉人均不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初19724号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
祥信公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决第二项，并改判为：百分百公司向祥信公司归还工程款人民币120000元及支付违约金人民币40000元；2.本案一审、二审的诉讼费由百分百公司承担。事实和理由：百分百公司已构成根本违约，导致祥信公司的合同目的不能实现，百分百公司应承担违约责任，但一审法院认定本案事实错误，适用法律不正确，损害了祥信公司的合法权益，理由如下：一、于2015年8月25日祥信公司已签订了《安装工程合同》，并将该合同交给百分百公司，但百分百公司没有及时签订该合同，直至2015年10月底才将已盖章的《安装工程合同》给祥信公司，祥信公司收到生效的合同后，及时向百分百公司支付第一笔工程款人民币120000元。根据《安装工程合同》第二条2.1显示开工的条件是空白的，即祥信公司与百分百公司未约定开工条件；又根据《安装工程合同》第六条6.1的约定，百分百公司收到第一笔工程款后预计工期为90天。百分百公司于2015年10月26日收到第一笔工程款，按约定百分百公司应于2016年1月24日前完工，但百分百公司未按约定完工，百分百公司已构成根本违约。二、根据百分百公司提供的《建筑企业资质证书》显示百分百公司的资质类别及等级为：建筑工程施工总承包叁级、建筑机电安装工程专业承包叁级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、电力工程施工总承包叁级。百分百公司既然是有资质的，百分百公司应当了解供电局的审批期限，根据《供电营业规则》第十九条：“供电企业对已受理的用电申请，应尽速确定供电方案，在下列期限内正式书面通知用户：居民用户最长不超过五天；低压电力用户最长不超过十天；高压单电源用户最长不超过一个月；高压双电源用户最长不超过二个月……”的规定，审批时间最长不超过二个月，但百分百公司在2015年11月19日向广东电网有限责任公司东莞供电局樟木头分局（以下简称樟木头分局）提交《非居民客户新装、增、减容用电业务申请表》后，就没有跟进审批进度，直至祥信公司向其了解情况时，百分百公司才于2016年2月24日再次向樟木头分局申请，但此时已超过约定期限1个月。三、百分百公司未按约定履行合同义务，导致祥信公司无法按时向承租人提供用电需求，承租人不同意承租祥信公司的房屋，百分百公司的违约导致祥信公司的合同目的不能实现，祥信公司将情况告知百分百公司，百分百公司同意祥信公司变更安装250KVA变压器，并代祥信公司书写《联络函》给樟木头分局，百分百公司在一审已将该联络函作为证据提交，由此可证明祥信公司并没有单方面变更合同，且正是因为百分百公司未按约定时间完工，百分百公司先违约导致祥信公司的合同目的不能实现，祥信公司才被逼变更变压器，而不是一审法院认定的祥信公司单方面变更导致不符合开工条件。综上所述，百分百公司先违约导致祥信公司合同目的不能实现，已达到解除合同条件，祥信公司不存在违约，百分百公司构成根本违约，其应当向祥信公司退还工程款，并向祥信公司支付违约金，一审法院的判决损害了祥信公司的合法权益。
百分百公司辩称，祥信公司已构成违约，合同已无法履行，一审判决认定事实正确，百分百公司认为法院应当充分尊重商事主体的意思自治，请求法庭支持百分百公司上诉请求。
百分百公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项，改判为祥信公司向百分百公司支付违约金人民币40000元；2.本案的诉讼费用由祥信公司承担。事实与理由：一审法院认定百分百公司在没收祥信公司已付工程款120000元后再要求祥信公司支付违约金40000元存在违约金数额过高的情形，但百分百公司认为，再要求祥信公司另行支付违约金40000元存在合理性，具体理由如下：一、对于百分百公司的实际损失。涉案合同从磋商谈判开始到合同签署之后，百分百公司均投入大量的人力及财力，已为合同的准备履行及实际履行进行了大量的工作，编制工程预算书、工程设计图等并协助祥信公司办理审批手续，在合同签订后的一年之内曾多人多次上门与祥信公司沟通履约情况，对于百分百公司所造成的损失已实际发生，并且损失金额不低于双方所约定的违约金数额。二、对于司法解释的适用。百分百公司认为，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条第一款判断违约金是否过高时，不应当采用固定比例的“一刀切”的认定方式，应当依照公平原则和诚实信用原则，根据案件的具体情况，综合考量合同履行程度、违约方的过错程度以及考虑合同的预期利益的基础上灵活进行认定。在本案中，祥信公司完全无视合同约定，导致合同无法继续履行，不仅使百分百公司的预期利益无法实现，更使得百分百公司因进行了大量工作而产生实际损失，综合该等因素也不应当以该条规定对违约金数额进行调整。三、对于商事交易中违约金的调整。本案中百分百公司及祥信公司双方均为商事主体，在商事交易中，应当充分尊重商事主体的意思自治，不应通过司法干预来调整双方当事人的意思表示。双方在《安装工程合同》第十三条明确约定任何一方违约的，均需支付合同总价10%的违约金，若百分百公司违约，已经安装的设备材料不得拆除。若祥信公司违约的，已支付的工程款不予返还。由此可见，第一，双方对于违约责任的约定十分清楚明确，若祥信公司违约，其应当承担的违约金即为没收已付工程款120000元，并另付违约金40000元；第二，该条违约责任的约定对于双方而言对等公平，若百分百公司违约应当承担对等的违约责任，不存在不合理或不公平的情形；第三，依照该条约定承担违约责任也符合预见性规则，双方当事人作为商事交易主体在签署合同之时即可清晰地预见一旦出现违约情形便需要承担多大的违约责任，依约承担并未突破祥信公司的预期范围，应当严格遵照履行。四、关于举证责任。若祥信公司认为百分百公司所请求的违约金数额明显过高，则应当提供证据证明双方所约定的违约金数额明显高于百分百公司实际遭受的损失，而祥信公司并未对此予以证实。综合以上事实及理由，百分百公司认为一审法院机械地依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条的规定调整违约金的做法并不妥当，而应当综合考虑本案的实际情况并充分尊重双方当事人的意思自治，对违约金数额的约定不予调整。
祥信公司辩称，与上诉状一致，补充：合同约定的违约金过高，合同是百分百公司提供给祥信公司的格式合同，有失公平，一审认定的违约金也过高，百分百公司没有履行合同，逾期未完工已构成根本违约。
祥信公司向一审法院起诉请求：一、解除祥信公司与百分百公司签订的《安装工程合同》；二、百分百公司向祥信公司归还工程款120000元；三、百分百公司向祥信公司支付违约金40000元；四、本案诉讼费用由百分百公司承担。
百分百公司向一审法院反诉请求：一、祥信公司向百分百公司支付违约金40000元；二、诉讼费由祥信公司承担。
一审法院认定事实：2015年8月25日，以祥信公司作为合同甲方与百分百公司作为合同乙方签订了一份《安装工程合同》，约定由百分百公司为祥信公司安装一套S11-M-630KVA变压器安装工程；甲方应在本合同签订后5天向乙方提供所有符合申报通电条件的资料，申报通电所用的资料有：营业执照复印件、法人代表身份证复印件、房地产相关证明及相关资料盖章；本工程不含税总价为400000元；甲方一周内付给乙方工程款总价的30%，即120000元；乙方将相关设备材料运到施工地点后，甲方一周内付给乙方工程总价款的40%即160000元；本工程安装完毕并通电后，甲方一周内付给乙方工程总价款的30%，即120000元；收到甲方第一笔工程款及工地具备开工条件后，预计工期为90天。具体开工日期应以双方书面确认为准，若无书面确认则以乙方确定为准；本合同签订时乙方交付的方案和预算书，作为施工的有效依据。任何有关本工程的变更，双方必须以书面形式确定方始有效；合同签订后，任何一方违约终止本合同的履行的，违约方须支付守约方违约金，违约金额为合同总价款的10%，本合同终止。违约方为甲方的，乙方有权撤回所有材料，已经安装的，乙方有权拆除运走；已支付的工程款，不再返还。违约为乙方，未安装的材料，乙方可以运走，已安装的材料，乙方不得拆除。祥信公司2015年10月26日向百分百公司支付了第一笔工程款120000元。祥信公司主张百分百公司收到祥信公司第一笔工程款后迟迟没有开工，导致祥信公司造成巨大的经济损失。百分百公司主张祥信公司的用电申请经过供电局的审批，百分百公司才能进行施工，百分百公司单方变更为250KVA变压器导致无法履行合同，祥信公司为违约方。一审庭审中，祥信公司、百分百公司一致同意解除双方签订的《安装工程合同》。另查，一审法院依百分百公司的申请，向广东电网有限责任公司东莞供电局调取祥信公司向供电局申报通电报装有关材料。广东电网有限责任公司东莞供电局向一审法院出示的材料显示：2016年2月24日百分百公司向供电局提交了申请表，申请安装S11-M-630KVA变压器，但祥信公司并没有在S11-M-630KVA变压器安装《供电方案》上签名。并于2016年3月17日祥信公司又向供电局提交了一份《情况说明》记载：祥信公司在2015年7月申请一台S**-M-630KVA变压器安装工程，因目前仍不能通电，原计划租厂房客户已经到其他地方租厂，所以请贵局将原有报装630KVA变压器撤销，改为250KVA变压器。事后，祥信公司与广东电网有限责任公司东莞供电局签订了一份S11-M-250KVA变压器《供电方案》。以上事实，有祥信公司提供的《安装工程合同》、《业务凭证》，百分百公司提供的《预算书》、《方案及图纸》、《联络函》、申请人、答复表、供电方案、《微信记录》、建筑业企业资质证书、承装（修、试）电力设施许可证、一审法院调取的广东电网有限责任公司东莞供电局出具的相关申报材料及本案一审庭审笔录等附卷为证明。
一审法院认为：祥信公司、百分百公司签订的《安装工程合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效，双方应按合同约定履行合同。祥信公司主张百分百公司没有在约定的时间内完成安装工程，百分百公司存在违约，但从广东电网有限责任公司东莞供电局出具的相关申报材料看，祥信公司单方将S11-M-630KVA变压器安装工程变更为S11-M-250KVA变压器，导致案涉安装工程不符合开工条件。而双方在《安装工程合同》中约定“任何有关本工程的变更，双方必须以书面形式确定方始有效”，而祥信公司变更工程内容没有与百分百公司签订任何相关合同，故案涉合同的违约方为祥信公司。根据双方在《安装工程合同》中对违约责任的约定，百分百公司无需向祥信公司返还已支付的工程款及向祥信公司支付违约金40000元，故祥信公司本诉的诉讼请求，一审法院不予支持。百分百公司基于祥信公司的违约，反诉要求祥信公司支付违约金40000元，对此，一审法院认为，案涉合同总价款为400000元，百分百公司没收违约金120000元后，祥信公司承担的违约责任已达合同总价款的30%，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”因此，百分百公司在没收工程款120000元的前提下要求祥信公司支付的违约金40000元，该主张明显过高，一审法院不予支持。另，一审庭审中，双方一致同意解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，一审法院依法确认祥信公司、百分百公司签订的《安装工程合同》予以解除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条以及上述援引的法律条文的规定，一审法院判决如下：一、解除祥信公司、百分百公司于2015年8月25日签订的《安装工程合同》；二、驳回祥信公司其他诉讼请求；三、驳回百分百公司的全部诉讼请求。本案一审本诉诉讼费3500元，由祥信公司承担，一审反诉诉讼费400元，由百分百公司承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案为承揽合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对祥信公司、百分百公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，结合双方的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：案涉《安装工程合同》的违约方及违约责任应当如何认定。
祥信公司与百分百公司就导致案涉《安装工程合同》未能继续履行的原因各执一词，祥信公司主张是由于百分百公司未按合同约定的工期90天内完工存在违约，百分百公司则主张是由于祥信公司将原合同约定安装630KVA变压器单方变更为250KVA变压器构成违约。对此本院认为，首先，案涉《安装工程合同》第6.1条明确约定工期90天是从收到祥信公司第一笔工程款及工地具备开工条件后开始起算，且具体开工时间应以双方书面确认为准，若无书面确认则以百分百公司确定为准。本案中，双方并无书面确认开工时间，依照上述约定应当依百分百公司确定的开工时间为准，而且安装变压器需要用电方依照规定的程序向供电部门办理新装用电审批手续方可施工，故祥信公司主张自百分百公司收到第一笔工程款起开始计算工期，依据不足，本院不予采信。其次，案涉《安装工程合同》约定的工程范围及具体施工内容并未包括向供电部门提交用电申请，反之相关业务申请表、供电方案及供电方案答复通知书等材料均需用电方即祥信公司签章确认，可以认定提交用电申请的主体应为祥信公司而并非百分百公司，故祥信公司主张百分百公司迟延提交申请，缺乏依据。综上两点，祥信公司主张百分百公司未能按照合同约定的工期90天内完工构成违约的依据不足，本院不予支持。根据一审法院向供电部门调取的通电报装及审批材料显示，祥信公司于2016年2月24日向供电部门提交用电申请后，于2016年3月17日随即向供电部门提交情况说明将原有报装630KVA变压器撤销，改为250KVA变压器，该变更未经祥信公司与百分百公司双方以书面形式确认，根据案涉《安装工程合同》第8.1条约定，可以认定系由于祥信公司单方变更合同内容导致合同无法继续履行，故一审法院认定案涉《安装工程合同》的违约方在于祥信公司并无不当。关于违约责任的承担。百分百公司已依照案涉《安装工程合同》第13.1条约定对祥信公司已支付的工程款不予返还，即祥信公司已承担相应的违约责任。鉴于案涉合同并未进入实质履行阶段，而且百分百公司未能举证证明在不予返还工程款的情况下尚不足以弥补其损失，故百分百公司上诉请求祥信公司再行支付违约金40000元本院不予支持。同时，祥信公司亦并没有证据证实一审法院调整后的违约金数额仍过分高于损失，故本院对一审判决予以维持。
综上，祥信公司、百分百公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法正当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由东莞市祥信实业投资有限公司负担3500元，由东莞市百分百建设工程有限公司负担800元。
本判决为终审判决。
审判长 姚渠旺
审判员 谢佳阳
审判员 殷莉利
二〇一七年七月三十一日
书记员 谭震聪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。