浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终936号
上诉人（原审被告）：戴建枫，男，1977年7月15日出生，汉族，住温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：谢作陈，苍南县华兴法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：杨章华，温州市联合法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：温州市长源贸易有限公司，住所地温州市鹿城区黎明中路278号一层西首第三间。
法定代表人：刘国俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：金敏，温州市嘉信法律服务所法律工作者。
上诉人戴建枫因与被上诉人温州市长源贸易有限公司（以下简称长源公司）买卖合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初11436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
戴建枫上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由长源公司负担。事实和理由：一、戴建枫对一审审理并不知情。一审法院在送达诉讼文书时，戴建枫在外经商无法收到相关文书，因此对本案诉讼并不知情，也没有及时参与诉讼。二、本案主体认定错误。2014年5月17日，戴建枫与长源公司在温州鲤鱼门海鲜餐饮管理有限公司（以下简称鲤鱼门公司）签订空调安装工程合同书。因公司法定代表人不在，戴建枫是以鲤鱼门公司采购经理的身份签订合同。长源公司将戴建枫列为被告不符合法律规定。三、本案事实认定错误。本案的工程施工地点在鲤鱼门公司第二、三层。工程价款也一直是由长源公司与鲤鱼门公司财务经理结算的，且额外增加的工程戴建枫也不知情，工程也是由鲤鱼门公司直接验收的。戴建枫就涉案工程并无受益，受益的是鲤鱼门公司。四、本案证据不足。长源公司提供的空调安装工程合同书也载明是与鲤鱼门公司签订合同，戴建枫不是鲤鱼门公司股东也不是负责人。长源公司出具的汇款凭证也不是戴建枫汇款的。长源公司没有向戴建枫催讨尾款，其一直是向鲤鱼门公司追讨尾款的。
长源公司辩称：一、一审审理程序合法。二、长源公司提交的涉案合同当事人签字栏写的是法人或者代表人，戴建枫虽不是法人但他是代表人，涉案所有工程的签字都是由戴建枫一个人所签。三、工程完工后，长源公司也多次与戴建枫协商，戴建枫一直以没有钱为借口予以拖欠请求二审法院依法予以维持。
长源公司向一审法院起诉请求：1、判令戴建枫立即支付拖欠的工程款116513元及合同约定的违约金50000元，合计166513元；2、本案诉讼费用由戴建枫承担。
一审法院认定事实：2014年5月17日，长源公司与戴建枫就鲤鱼门海鲜餐厅量贩空调主机安装工程签订空调安装工程合同书。双方约定，工程安装地点为新世纪大厦B座2-3层；工程设备及安装承包范围为提供合同约定规定设备及相应配件、安装、调试及相关人工和费用；工程范围为主机和2-3层管道井主管连接施工；工程总价为315000元；付款方式按工程量分期支付；同时约定任何一方无故不履行或者不按期履行本合同的，应按守约方要求承担继续履行或采取补救措施，并支付对方50000元违约金等。长源公司在施工期间，戴建枫按照合同约定，分别于2014年5月20日、6月27日、7月28日各支付了工程承揽价款157500元、63000元、50000元、合计270500元，剩余44500元工程承揽款未付。长源公司施工结束后，戴建枫要求额外增加“主机主管增加、二层包厢增加、二层接待室、三层洒水机增加”等工程事项，额外增加工程费用总额为72013元。2014年8月6日，长源公司完成所有工程并经戴建枫验收后，要求戴建枫支付剩余工程承揽款总额116513元，戴建枫却借故拖欠。现经长源公司多次催讨，戴建枫仍拒不偿还。
一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。长源公司依约完成空调安装，戴建枫尚欠承揽报酬116513元，事实清楚，证据充分。现长源公司主张戴建枫支付上述承揽报酬，合理合法，予以支持。关于违约金，因主体工程尚欠的工程承揽款仅为44500元，而双方签订的空调安装工程合同书中约定的违约金为5万元，明显高于长源公司的实际损失，故该院予以调整。该院认为违约金应以承揽报酬款44500元为基数按月利率2%自2014年8月6日起计算利息至实际履行之日止，但不超过50000元为宜。戴建枫经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其自动放弃抗辩权，依法缺席判决。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、戴建枫于本判决生效之日起三日内支付长源公司承揽报酬116513元及逾期付款违约金（自2014年8月6日起以44500元为基数按月利率2%计算至本判决确定的履行之日止，以5万元为限）。二、驳回长源公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3630元、公告费420元，合计4050元，由戴建枫负担。
二审期间，戴建枫围绕上诉请求依法提供了如下证据材料：1、鲤鱼门公司工商登记基本情况；2、鲤鱼门公司2017年3月22日出具的证明书；3、鲤鱼门公司盖章确认的戴建枫工资表。上述证据用以证明戴建枫是鲤鱼门公司的员工，其与长源公司签订本案合同是代表鲤鱼门公司的职务行为。
二审期间，长远公司没有围绕上诉请求依法提供证据材料。
对戴建枫二审提供的上述证据材料，长源公司认为证据1的真实性没有异议，证据2、3的真实性、关联性有异议。本院认为，证据1可以印证鲤鱼门公司工商登记的基本信息，其内容本院予以采信；证据2、3加盖有鲤鱼门公司的印章，在长源公司没有提供反证的情况下可以印证鲤鱼门公司对本案合同主体及戴建枫身份的认可，本院予以采信。
经审理本院认定：2014年5月17日，长源公司在鲤鱼门公司与鲤鱼门海鲜餐厅量贩的代表戴建枫签订空调安装工程合同。合同约定，工程名称为鲤鱼门海鲜餐厅量贩空调主机安装工程，安装地点为新世纪大厦B座2-3层，……工程总价为315000元；……付款方式按工程量分期支付；同时约定任何一方无故不履行或者不按期履行本合同的，应按守约方要求承担继续履行或采取补救措施，并支付对方50000元违约金等。戴建枫以“法人或代表人”身份在该合同甲方栏签字确认。合同签订后，长源公司在鲤鱼门公司住所地进行了空调主机的安装施工。长源公司在施工期间，鲤鱼门公司当时的法定代表人戴建国分别于2014年5月20日、6月27日、7月28日向长源公司法定代表人刘国俊支付了工程承揽款157500元、63000元、50000元、合计270500元。长源公司施工结束后，戴建枫又以鲤鱼门公司代表的身份要求额外增加“主机主管增加、二层包厢增加、二层接待室、三层洒水机增加”等工程事项，并在工程联系单建设单位代表签字栏签字确认。额外增加工程费用总额为72013元。2014年8月6日，长源公司完成所有工程。长源公司曾向鲤鱼门公司追讨过剩余工程款。鲤鱼门公司二审期间确认戴建枫曾是其采购部经理，任职期间代表鲤鱼门公司向长源公司采购过一批价值约315000元的空调。二审期间，鲤鱼门公司证明戴建枫是代表公司与长源公司签订空调安装工程合同。
本院认为：
（一）关于一审法院缺席审理本案是否违法的争议。一审法院通过快递方式向戴建枫的住所地送达涉案诉讼材料未果，快递单显示无法送达的原因是“经查询找不到此人”。在此情况下，一审法院采取公告方式向戴建枫送达涉案诉讼材料并没有违反《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定。戴建枫就此提出的上诉理由不能成立。
（二）关于戴建枫签订涉案空调安装工程合同以及工程联系单的行为是否属于代表鲤鱼门公司的职务行为的争议。本院结合双方当事人的陈述以及提供的证评析如下。首先，涉案空调安装工程合同载明的发包方（甲方）为鲤鱼门海鲜餐厅量贩，而并非戴建枫个人，戴建枫也是以“法人或代表人”的身份在该合同甲方栏签字确认，同时，有关增加工程量的工程联系单上戴建枫也是以建设单位代表身份签字确认。其次，长源公司二审期间陈述涉案空调安装工程合同的签订地点就在鲤鱼门公司的住所地，签订合同当时鲤鱼门公司还有会计、出纳在场。第三，长源公司确认涉案空调安装工程的施工地点就在鲤鱼门公司工商登记的经营场所，即鲤鱼门公司是涉案空调的实际使用人。第四，涉案合同履行过程中，相关款项也均是由鲤鱼门公司当时的法定代表人戴建国直接支付至长源公司法定代表人刘国俊账户，戴建枫并未就涉案合同向长源公司支付过任何款项。第五，长源公司虽然主张可能是鲤鱼门海鲜餐厅量贩的承包人或实际经营者，但其并未就此提供任何证据加以证明。第六，长源公司向一审法院提交的民事起诉状中也陈述“长源公司与鲤鱼门海鲜餐厅量贩签订空调安装工程合同书，戴建枫作为鲤鱼门海鲜餐厅量贩的负责人，在合同上签字”。第七，长源公司二审期间陈述其也曾就剩余工程款向鲤鱼门公司主张过权利。最后，二审期间鲤鱼门公司也认可戴建枫签订涉案合同的行为是代表其公司的职务行为。综合上述分析，本院认为戴建枫与长源公司签订涉案空调安装工程合同以及工程联系单的行为是代表鲤鱼门公司的职务行为，长源公司主张其与戴建枫个人存在空调安装合同关系并提出要求戴建枫支付剩余工程款的诉讼请求与事实不符，本院不予支持。一审法院认定戴建枫个人与长源公司存在空调安装工程合同关系并判令戴建枫支付剩余工程款属于事实认定错误，应予纠正。
综上所述，戴建枫的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初11436号民事判决；
二、驳回长源公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费3630元，公告费420元，二审案件受理费3630元，均由长源公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
审 判 员 杨建珍
代理审判员 叶 恒
二〇一七年六月八日
书 记 员 周翰阳