黑龙江省鸡西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黑03刑终75号
原公诉机关黑龙江省鸡西市鸡冠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）盖永红，女，汉族，1974年2月24日出生于黑龙江省林口县，初中文化，无职业，户籍所在地黑龙江省林口县，住黑龙江省鸡西市。2015年4月30日因涉嫌诈骗被鸡西市公安局鸡冠区公安分局刑事拘留，同年6月24日逮捕，现押于鸡西市看守所。
黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院审理黑龙江省鸡西市鸡冠区人民检察院指控原审被告人盖永红犯信用卡诈骗罪、诈骗罪一案，于2016年3月16日作出（2016）黑0302刑初26号刑事判决。原审被告人盖永红不服，提出上诉。我院于2016年5月26日作出（2016）黑03刑终33号裁定，因部分事实不清，证据不足，撤销原审判决，发回重审。黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院于2016年12月8日作出（2016）黑0302刑初134号刑事判决。原审被告人盖永红不服，提出上诉。我院于2017年2月24日作出（2017）黑03刑终22号刑事裁定，因本案部分事实不清、证据不足，且违反回避制度，审判程序违法，撤销原审判决，发回重审。黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院于2017年7月19日作出（2017）黑0302刑初95号刑事判决。原审被告人盖永红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问被告人、核实相关证据材料，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，一、2012年5月7日，被告人盖永红向龙江银行股份有限公司鸡西分行申请易融卡（卡号×××），授信额度人民币50000元。自2012年11月扣款后，被告人盖永红累计透支金额共计人民币47140.01元，经发卡银行多次催收后一直未还款，截至2015年2月26日，被告人盖永红共拖欠龙江银行股份有限公司鸡西分行本金人民币47140.01元。
上述事实，被告人盖永红在一审开庭审理过程中亦无异议，且有经一审举证、质证、认证的被害单位负责人邢颖的陈述笔录，公安机关出具的被害单位龙江银行鸡西分行报案申请、收案登记表、抓获经过、户籍证明、信用卡申请单、盖永红贷记卡清单、盖永红信用卡的逾期利息计算方法、催收回执、协助查询财产通知书及银行卡交易明细、在逃人员登记\\\撤销表、办案说明、易融卡持卡人盖永红逾期催收情况说明等证据证实，足以认定。
二、1、2014年10月中旬的一天，被告人盖永红以借车的名义向被害人刘某1借车，骗走被害人刘某1向其前妻吕某借来的一辆车牌号为×××起亚智跑汽车（价值人民币198600元）。2014年11月2日，被告人盖永红以车是自己的名义将该起亚智跑汽车以人民币100000元的价格卖给鸡西市鸡冠区的刘某2。
2、2014年11月份，被告人盖永红再次以借车名义向被害人刘某1借车，骗走被害人刘某1向其前妻吕某借来的一辆车牌号为×××现代瑞纳汽车（价值人民币40600元）,同年11月19日，被告人盖永红以车是抹账所得的名义将该现代汽车以人民币42000元的价格卖给鸡西市鸡冠区的被害人姜某1。
刘某1发现盖永红将借用的两台汽车出卖后，在多次与盖永红电话协商解决不成的情况下向公安机关报案，公安机关立案后向刘某2、姜某1追缴回以上两台被骗车辆并返还给被害人吕某。
3、2014年11月23日，被告人盖永红在明知其朋友姜某2的×××出租车已抵押给银行的情况下，仍要求姜某2不向被害人潘某告知实情，并在其与潘某借款50000元的协议上签字同意用该出租车作为抵押担保物。案发后，姜某2向潘某履行了担保义务代盖永红偿还潘某人民币5万元。
4、2014年11月26日、2014年12月19日，被告人盖永红告知潘某，姜某2知道并同意继续用出租车作抵押，两次向潘某分别借款20000元、17000元。
综上，被告人盖永红诈骗四起，诈骗总价值人民币277600元。
上述事实，有经一审举证、质证、认证的证人刘某1、吕某、赵某、刘某3的证言，被害人姜某1、刘某2、潘某的陈述；证人矫某、刘某4、柳某的证言，被害人姜某2的陈述，被告人盖永红的供述，公安机关出具的扣押及发还物品清单、公安机关提取的被告人盖永红与姜某1、刘某2签订的买卖车辆协议、公安机关提取的刘某1与吕某的离婚协议书、鸡西市价格认证中心出具的价格鉴定结论书及资质证明、公安机关提取的刘某1与盖永红通话录音、记录及明细、姜某2代盖永红向潘某还款5万元的收条、公安机关制作的被告人盖永红讯问过程的视听资料及说明等证据证实。
原审判决认为，被告人盖永红以非法占有为目的，超过规定期限透支数额较大人民币，经发卡银行多次催收仍不归还的行为，已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控该起犯罪事实及罪名成立。公诉机关指控被告人盖永红以非法占有为目的，编造虚假事实将吕某两台车辆售于被害人姜某1、刘某2，骗取二被害人财物；又虚构事实骗取潘某人民币37000元的事实，共计诈骗价值人民币277600元的行为，属数额巨大，又构成诈骗罪；但公诉机关指控被告人盖永红诈骗被害人潘某人民币50000元的事实，本院不予支持。因被告人盖永红的供述与被害人潘某、姜某2的的陈述及其他相关书证，能够证实盖永红第一次向潘某借款人民币50000元时，虽然隐瞒了姜某2的出租车已经在银行做抵押的真相，但姜某2认为被告人是有能力偿还并自愿担保，案发后姜某2也确实履行了担保义务，故本院认为此起借款行为不构成诈骗犯罪；对被告人盖永红及其辩护人提出的诈骗犯罪事实不清、证据不足的意见，本院认为被告人盖永红虽然供述辩称到车行押款的两台车是刘某1提供并指使她做的，所得款项也都交给刘某1了，但刘某1提供给的与盖永红的多次通话录音能够证实，盖永红开始不承认将刘某1交给她的两台车出卖或抵押借款了，后期承认是向车行抵押借款，还承诺一定想办法还车行钱为刘某1把两台车抽回来。并对电话录音的真实性没有提出异议。而被害人姜某1、刘某2的陈述与证人吕某、刘某1等人的证言及相关书证、视听资料，能够证实盖永红编造虚假事实，将他人车辆卖出并将所得钱款占为已有的事实。故本院对被告人盖永红及其辩护人的辩解不予采信；同时本院认为被告人盖永红在后二次向潘某借款时，编造了姜某2同意继续用出租车做抵押的事实，骗取潘某的信任，将所得钱款占为已有的行为，构成诈骗罪。对被告人盖永红及其辩护人提出的此点意见本院不予支持；被告人盖永红用他人车辆实施诈骗，车辆价值与实际所得价值不相符，应以其中较高的数额进行计算，认定其诈骗金额为人民币277600元。被告人盖永红犯数罪，应并罚。被告人盖永红如实供述信用卡诈骗犯罪，可以从轻处罚；辩护人提出的此点辩护意见，符合本案事实，予以采纳。被告人盖永红诈骗的两台车已被公安机关追缴并返还被害人，可酌定从轻处罚。根据被告人盖永红以上犯罪的事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第一百九十六条第一款四项、第二款，第六十七条第三款，第六十九条，第四十七条，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人盖永红犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币十五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚决定执行有期徒刑八年二个月，并处罚金人民币二十万元；二、责令被告人盖永红向龙江银行股份有限公司鸡西分行退赔人民币47140.01元；向被害人刘某2退赔赃款人民币10万元；向被害人姜某1退赔赃款人民币4.2万元；向被害人潘某退赔赃款人民币3.7万元。
上诉人盖永红的上诉理由：本案事实不清、证据不足。刘某1的车是他还不上我钱，顶帐给我的。
经二审审理查明的事实、证据与一审法院一致。一审法院判决所列证据，来源合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，本院予以确认。二审审理期间，上诉人盖永红未提交新证据。
本院认为，被告人盖永红超过规定期限透支银行信用卡，并且经发卡银行多次催收后仍不归还，数额较大，已构成信用卡诈骗罪。被告人盖永红诈骗他人财物，数额巨大，已构成诈骗罪。关于上诉人盖永红提出本案事实不清、证据不足，刘某1的车是因刘某1还不上其钱，顶帐给其的上诉理由。因与本案事实不符，不予采纳。综上，原审认定被告人盖永红犯信用卡诈骗罪、诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马立平
审判员 李荣杰
审判员 刘 洋
二〇一七年十月十二日
书记员 陈立苹
附：本案所适用的相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。