广东省肇庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤12行终48号
上诉人（原审原告）：四会市得盈五金制品公司。住所地：四会市地豆镇狮岭工业区内。
法定代表人：谭巨华，该公司总经理。
委托代理人：张筱畅，广东格林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四会市人力资源和社会保障局。住所地：四会市东城街道广场南路**号。
法定代表人：李镜洲，该局局长。
委托代理人：刘杰辉，该局工作人员。
委托代理人：李伙娣，该局工作人员。
被上诉人（原审被告）四会市人民政府。住所地：四会市东城街道市行政中心市府大楼。
法定代表人：李伟忠，该市市长。
委托代理人：黄志坚，该市法制局副局长。
委托代理人：李宇亨，广东西江律师事务所律师。
原审第三人：覃保清，男，汉族，1952年3月16日出生，住广西岑溪市，
委托代理人：伍松时，广东圣禾律师事务所律师。
委托代理人：陈杰幸，广东圣禾律师事务所律师助理。
上诉人四会市得盈五金制品公司（以下简称“得盈公司”）因与被上诉人四会市人力资源和社会保障局（以下简称“四会人社局”）、四会市人民政府及原审第三人覃保清工伤认定纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2017）粤1203行初219号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。
原审法院经审理查明，覃保清是得盈公司的抛光工，2016年5月8日8时5分许，覃保清无证驾驶二轮摩托车下班途中与一小型普通客车发生碰撞，造成覃保清受伤。覃保清经送至四会市人民医院医治，诊断结论为：1.脾挫裂伤；2.回肠破裂空孔；3.回肠系膜血管断裂伤；4.胰尾挫裂伤；5.左胸第4-8肋骨骨折；6.左侧桡骨骨折；7.全身多处软组织挫擦伤；8.右肺结节待查；9.肝囊肿；10.低蛋白血症。2016年6月15日，四会市公安局交通警察大队认定覃保清在该次事故中负次要责任。2017年4月20日，覃保清向四会人社局提出工伤认定申请并提交相关材料，后四会人社局向得盈公司下达了《工伤认定举证通知书》。得盈公司仅提交了一份无标题的《情况说明》，认为覃保清入职时已年满60岁，属于退休员工，不符合购买社会保险的条件，其与覃保清建立的是劳务关系，非劳动关系，不应该认定为工伤。2017年7月10日四会人社局作出四人社工认[2017]241号《认定工伤决定书》。得盈公司因不服涉案认定工伤决定，向四会市人民政府申请行政复议，经初审后，四会市人民政府于2017年9月15日受理。2017年11月9日，四会市人民政府作出四府行复[2017]22号《行政复议决定书》，维持了四会人社局的认定工伤决定，并向得盈公司、四会人社局、覃保清依法送达了《行政复议决定书》。还查明，经有关社会保险基金管理部门确认，覃保清未享受城镇职工基本养老保险待遇，其户口所在地为广西××市××村××组××号，系进城务工农民工，入职得盈公司工作时已年满60周岁。
原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”的规定，四会人社局有对其行政区域内的工伤事故作出工伤认定的职权，是本案的适格被告。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”的规定，四会人社局是四会市人民政府的工作部门，得盈公司对四会人社局作出的认定工伤决定不服，依法可以向四会人社局的本级人民政府申请行政复议，四会市人民政府有权作出涉案的行政复议决定，是本案的适格被告。根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第十七条第一款“用人单位招用已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。”的规定，覃保清是适格的工伤认定主体。
本案争议的焦点在于覃保清无证驾驶二轮摩托车发生交通事故是否应当认定为工伤。《最高人民法院行政审判庭关于职工在上下班途中因无证驾驶机动车导致伤亡的，应否认定为工伤问题的答复》（（2010）行他字第182号），即职工在上下班途中因无证驾驶机动车、驾驶无牌机动车或者饮酒后驾驶机动车发生事故导致伤亡的，不应认定为工伤。该答复是针对原《工伤保险条例》第十六条第（一）项规定“职工因违反治安管理伤亡的，不得认定工伤或者视同工伤”中的“治安管理”如何理解问题，答复认为无牌无证驾驶机动车属于违反治安管理的行为，不应认定为工伤。2010年12月20日新修改的《工伤保险条例》已将职工违反治安管理伤亡不得认定工伤的条款取消，因此无牌无证驾驶机动车不再作为是否认定工伤的依据。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。交警部门确认覃保清在本次交通事故中负事故的次要责任，四会人社局据此认定覃保清为工伤符合法律规定。四会市人民政府收到得盈公司的行政复议申请后，依法分别向四会人社局和得盈公司发出《行政复议答复通知书》，并通知覃保清参加复议，根据各方当事人提交的证据及对四会人社局作出的认定工伤决定书进行审查后，依法作出涉案《行政复议决定书》，并送达给各方当事人，因此，四会市人民政府的复议程序合法。
因此，四会人社局作出的《认定工伤决定书》以及四会市人民政府作出的《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。得盈公司请求撤销《认定工伤决定书》和《行政复议决定书》的主张理据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、七十九条的规定，判决：驳回得盈公司要求撤销四会人社局作出的四人社工认[2017]241号《认定工伤决定书》及四会市人民政府作出的四府行复[2017]22号《行政复议决定书》的诉讼请求。
上诉人得盈公司不服一审判决，提起上诉称：一审判决对法律理解适用错误，在判决中遗漏案件焦点问题，应予以纠正。1.一审法院适用的《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》是省高法2008年6月23日发布的司法性文件；《广东省工伤保险条例》是省人大2012年1月1日发布的地方性法规。从法律效力等级上，应适用《广东省工伤保险条例》，一审判决依据上述指导意见，认定覃保清是适格的工伤认定主体，得盈公司不予认可。根据《广东省工伤保险条例》第六十五条规定，不应认定为工伤的情况是指劳动者达到退休年龄或者享受养老待遇的，二个条件满足其一则不再适用《广东省工伤保险条例》。显然二项法律文件对退休人员是不是工伤认定主体的规定是相冲突的。《广东省工伤保险条例》无论是从发布时间，还是从效力等级，都是高于《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》，因此覃保清在交通事故中所受伤害的问题，应适用《广东省工伤保险条例》作出认定。同时，四会人社局、四会市人民政府援引的《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请求的答复》，从内容看，并没有说明超过法定退休年龄的进城务工的农民就应认定为工伤，只是说按《工伤保险条例》进行认定。因《工伤保险条例》对退休人员是否属于工伤未做具体规定，因此应按《广东省工伤保险条例》第65条规定，达到退休年龄的，不适用工伤保险条例，覃保清受伤的情况不应认定为工伤。2.四会人社局、四会市人民政府对法律适用与理解是否正确，是本案的重要焦点问题，但原审对此并未进行认定。（1）当部门规章与地方性法规，对同一问题认定不一致时，如何适用是本案的焦点问题；也是四会人社局、四会市人民政府具体行政行为是否合法的关键，法院应依法作出认定。四会人社局、四会市人民政府援引的《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》，属于部门规章；《广东省工伤保险条例》，属于地方性法规。根据我国《立法法》第九十五条明确规定，对于同一事项认定不一致时，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。假设四会人社局、四会市人民政府认为应按人社部的部门规章，对覃保清是否属于工伤作出认定，那么四会人社局、四会市人民政府应按《立法法》的规定，提请国务院进行依法裁决，而不能直接选用。(2)覃保清的情况与四会人社局、四会市人民政府援引的规章所说明的情况并不一致。覃保清是达到退休年龄后才在得盈公司工作，不是规章所指向的适用对象，四会人社局、四会市人民政府对法律条件的理解存在错误。四会人社局、四会市人民政府认为覃保清属于未办理退休手续、也未依法享受城镇基本养老保险待遇的，因此适用了《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第二条第一款的规定。但是该条款有一个适用的前提条件，即“继续在原用人单位工作的”，并非得盈公司未给员工办理退休手续，更非得盈公司原因未能让覃保清享受到养老保险待遇。因此覃保清并不是四会人社局、四会市人民政府援引部门规章的适用对象，四会人社局、四会市人民政府对法律文义理解存在错误。综上，四会人社局、四会市人民政府对法律的文义理解与法律效力等级上的适用存在偏差。在同级法律文件做出的规定相冲突时，履行具体行政职责的机关不能直接适用应依法履行报批手续。覃保清因交通事故所受伤害企业也深感惋惜，员工可以依法向侵权人索赔；但员工是否属于工伤也是企业为维护自身合法权利的所在，恳请法庭能依法判决，以维护各方的合法权益。请求：改判肇庆市鼎湖区人民法院（2017）粤1203行初219号，撤销四会人社局作出的《认定工伤决定书》和撤销四会市人民政府作出的《行政复议决定书》，并作出覃保清不属于工伤的认定。
二审调查期间，上诉人得盈公司补充提供了两份材料，分别是2008年6月23日颁布的《关于适用<劳动争议调解仲裁法><劳动合同法>若干问题的指导意见》、2012年6月21日颁布的《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》，用于证实根据规定第17条及纪要第11条已经改变了原一审法院引用的指导意见，认为原审第三人不是适格的主体，双方形成劳务关系，且本案的焦点问题在于法律冲突适用的问题。
被上诉人四会人社局答辩称:一、覃保清受到事故伤害的事实清楚。覃保清为得盈公司招用的员工，其在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，发生事故时年龄为64岁，已超法定退休年龄。对上述事实，各当事人均无异议。二、覃保清为适格的工伤认定主体。根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进程务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》规定：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”2010年9月13日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（法释（2010）12号）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第二条规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”根据上述司法解释及部门规章可知，如果受聘人员虽达到或者超过法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金的，因工作原因受到人身伤害，仍然可以适用《工伤保险条例》《广东省工伤保险条例》作为工伤认定的主体，用人单位仍应承担工伤保险责任。具体到本案，根据四会市社会保险基金管理局和岑溪市社会保险事业局出具的《证明》显示，覃保清未领取职工养老保险退休待遇。因此，覃保清为进城务工农民，发生事故时虽已达到退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金，故其仍可作为工伤认定的主体，本案仍应适用《工伤保险条例》《广东省工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。而依据《工伤保险条例》第十四条第（六）项和《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的规定，覃保清在下班途中受到本人无责任的交通事故伤害，其所受事故伤害明显属于工伤。三、我局的工伤认定程序合法。我局于2017年4月20日收到申请人覃保清的委托人提交的关于覃保清工伤认定申请材料，经审核有关申请材料受理上述申请后根据《广东省工伤保险条例》第十六条第三款规定，依法告知申请人提交覃保清未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇的有关证明，并依法中止审理本案，在收到相关证明后我局依法恢复审理。我局于2017年4月25日向得盈公司送达《工伤认定举证通知书》（编号〔2017〕15号），上述通知书由得盈公司代表萧燕芳签收。得盈公司在举证期间内向我局提交一份无标题的《情况说明》，除此之外未提交其他相关证据材料。根据《广东省工伤保险条例》第十五条（三）款：职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为工伤的，由用人单位承担举证责任。《工伤认定办法》第十七条：职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为工伤的，由用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。四、我局行政行为适用法律正确。覃保清的家庭住址是四会市江××镇江××大道××号，得盈公司的地址是四会市地豆镇狮岭工业区内，覃保清是发生事故的地点是四会市S260线195KM+620KM处路段，因此覃保清发生事故的地点位于覃保清的日常所居住的住址与用人单位之间的必经之路。综上所述，覃保清系在合理的下班时间、下班路途中，因发生本人负次要责任的交通事故受到伤害导致事故伤害，符合《条例》中“上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”的规定。我局依据申请人所提交的材料、经调查所得的证据，依法认定覃保清于2016年5月8日所受到的交通事故伤害为工伤。我局出具上述决定后于2017年9月4日依法送达了该决定书。
被上诉人四会市人民政府答辩称：一审法院认定事实清楚，请二审法院予以维持。
第三人覃保清答辩称：同意两被上诉人的答辩意见。
本院经全面审查各方当事人提供的证据，并经法庭调查，对一审法院认定的事实予以确认。二审调查中，覃保清提供了其没有享有享受养老保险待遇或退休金的相关证明原件。
本院认为，综合当事人的上诉和答辩及查明的事实，本案二审争议的焦点：一是覃保清与得盈公司之间是否构成劳动关系及能否认定为工伤；二是四会人社局和四会市人民政府作出工伤的认定是否正确。
覃保清与得盈公司之间是否形成劳动关系及能否认定为工伤问题。首先，法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工,超过六十周岁继续在城市务工的农民比较多，与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。从《工伤保险条例》的规定来看，也没有将这些人排除出去，既然用人单位已经实际用工，职工在工作时间受伤的,应可以适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。本案覃保清2012年7月8日入职得盈公司时已超过法定退休年龄，而且未享受养老保险待遇的人员，其与得盈公司的用工关系可按劳动关系处理。双方是劳动关系而非劳务关系，应当适用《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》及《工伤保险条例》调整。其次，覃保清上下班途中因交通事故受到伤害。根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定对其工伤待遇进行认定。再者，2010年9月13日《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)(法释[2010]12号)》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。根据最高院的这些解释精神可知，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员之间形成的是劳务关系，不属于劳动关系，故上述人员受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，不能成为工伤认定的主体。相反，如果受聘人员虽达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金的，因工作原因受到人身伤害，仍然可以适用《工伤保险条例》，作为工伤认定的主体。从查明的事实看，覃保清是已超过法定退休年龄，而且未享受养老保险待遇的进城务工农民，工伤认定并无不当。得盈公司上诉认为其与覃保清属于劳务关系且不应认定为工伤的主张，本院不予支持。
四会人社局和四会市人民政府作出工伤的认定是否正确。根据国务院《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”及第二十条第一款“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。”的规定，四会人社局作为四会市行政区域内的社会保障行政部门，依法享有对四会市辖区内的工伤事故进行处理和认定的法定职权。覃保清委托人于2017年4月20日提交工伤认定申请材料，四会人社局经审查得盈公司提供的员工档案表，证明覃保清为得盈公司的员工；四会市公安局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》证明覃保清在此次事故中负次要责任。四会人社局提供的《房屋租赁合同》、得盈公司的《企业机读档案登记材料》、以及由四会市公安局江谷派出所出具的《证明》，证实覃保清其在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害。覃保清提供的身份证复印件、由四会市社会保险基金管理局出具的《证明》、岑溪市社会保险事业局结算股出具的《证明》，证实其发生事故时年龄为64岁，已超法定退休年龄，且未享受养老保险待遇。四会人社局做出四人社[2017]241号《认定工伤决定书》，并送达得盈公司及覃保清，程序并无不当。得盈公司不服四会人社局作出的工伤决定，向四会市人民政府申请行政复议，复议机关收到复议申请后，依法分别组织各方当事人提交证据，并进行依法审查。在法定期间内作出《行政复议决定书》，并送达给各方当事人，程序合法。覃保清虽达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金的，在工作时间内、因工作原因伤亡的，且鉴于《工伤保险条例》第十四条第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”作出明确规定，可见，覃保清是适格的工伤认定主体，对四会人社局和四会市人民政府最终认定为工伤结论并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。上诉人上诉请求改判的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费50元，由四会市得盈五金制品公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贝 娟
审 判 员 潘启智
审 判 员 张国良
二〇一八年六月八日
法官助理 陈耐强
书 记 员 黄丹莉