黑龙江省桦南县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桦民初字第491号
原告（反诉被告）桦南县中医医院，住所地桦南镇前进路。
法定代表人李川，该院院长。
委托代理人曲国超，该院医务科科长。
委托代理人相来珍，黑龙江龙之剑律师事务所律师。
被告（反诉原告）张淑清，女，1957年9月29日出生。
委托代理人管秀红（被告之女），女，1976年10月19日出生。
委托代理人庞开岭，佳木斯市永正法律服务所法律工作者。
原告桦南县中医医院与被告医疗损害责任纠纷一案，本院于2013年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告桦南县中医医院诉称：2011年5月5日，被告因上腹部胀痛到原告处就医，通过超声波等医疗手段检查诊断为胆囊结石，原告为被告做了微创胆囊切除手术，术后继续治疗。被告在原告医院治疗26天后，要求转院至佳木斯市中心医院治疗。此后，被告先后入住哈尔滨医科大学附属第二医院、中国人民解放军南京军区总医院、哈尔滨医科大学附属第一医院以及中国人民解放军总医院共计住院202天。被告主张原告在手术治疗中出现了事故，原告认为手术中虽有一定过错，但被告身体原有肠梗阻等疾病，也是造成术后不愈的原因之一。为使被告不影响治疗，原告已先行垫付了医疗费64.5万元。中国人民解放军总医院病历记载被告的治疗效果是治愈。为此，请求判令被告返还原告先行垫付的医疗费剩余款172973元。
原告为支持其诉讼主张提供了管秀红等人签字的收条11张，旨在证明其已先行给付被告医疗费64.5万元的事实。
被告张淑清答辩并反诉称：被告因腹部胀痛到原告医院就医，原告经确诊后为被告做了微创胆囊切除手术，但因原告手术医生出现医疗过错，致使被告术后始终未能痊愈，后经原告同意转入外地多家医院治疗，原告对被告人身造成的医疗损害经佳木斯市中医院司法鉴定所鉴定，构成七级伤残，需一般医疗依赖。为此，被告提出反诉要求原告尚应赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费、医疗依赖费、残疾赔偿金以及精神损害抚慰金等各项损失合计760251.15元。
被告提供如下证据支持其诉讼主张：
1.居民身份证复印件一份。旨在证明其身份信息状况。
2.病历7份。旨在证明其分别在原告医院、佳木斯市中心医院、哈尔滨医科大学附属第一医院、第二医院、南京军区总医院以及中国人民解放军总医院住院治疗合计202天的事实。
3.医疗费收据89张。旨在证明其已支付医疗费469176.81元的事实。
4.交通费票据219张。旨在证明其支付交通费40886.3元。
5.住宿费票据40张。旨在证明其住宿支付9273元的事实。
6.佳木斯市中医医院司法鉴定所司法鉴定意见书1份。旨在证明其伤残等级及医疗终结时间等相关状况。
7.鉴定费收据1张。旨在证明其支付鉴定费4000元的事实。
8.复印费收据6张。旨在证明其复印病历支付780.4元的事实。
9.户口登记本1份。旨在证明其与管纪成系夫妻关系，与管秀红、管秀英系母女关系的事实。
10.房屋所有权证书1份。旨在证明其虽系农业户口，但在桦南县城镇已购买房屋并长期居住的事实。
11.桦南县公安局新建派出所证明1份。旨在证明其家庭自2008年起即在桦南镇新建二区电信楼居住生活的事实。
12.证人徐爱臣的证言。旨在证明其因病前往哈尔滨市及佳木斯市医院治疗雇用出租车支付车费2700元的事实。
13.证人马辉的证言及卫生所票据9张。旨在证明其因病情需要在证人诊所治疗支付医疗费3698.2元的事实。
14.收据4张。旨在证明其住院期间因实际需要购买手术用品及日常用品支付370.7元的事实。
15.药店收据40张。旨在证明其在药店购药支付35552.4元的事实。
原告对被告的反诉答辩称：被告系农业人口，住址在桦南县土龙山镇兴中村，赔偿标准不应按城镇居民标准计算。其已超过法定退休年龄。因此对其过高要求，原告没有赔偿义务。
庭审中，被告对原告提供的证据均无异议。原告对被告提供的证据1、2、7、9无异议。对其他证据均提出质疑，对证据3中部分医疗费票据认为无诊断与本疾病无关，不予赔偿，同时对于医疗终结期后复查发生的费用也不予赔偿。对证据4中部分飞机及出租车费用认为过高应乘坐普通交通工具。对证据5及证据8认为不是正式票据的部分，不能作为赔偿依据。对证据6认为，被告在佳木斯中心医院、哈尔滨医科大学附属第一、第二医院以及中国人民解放军总医院治疗期间病历均记载系二级护理或三级护理，按相应规定护理人数应为一人，而鉴定意见需二人护理，此外被告出院病历显示已治愈，而鉴定意见尚需医疗依赖，明显与事实不符。针对原告提出的异议，鉴定人员出庭作证认为：“根据劳动能力鉴定及职工工伤与职业病致残等级鉴定标准，小肠损伤应核定九级伤残，被告在中国人民解放军总医院二次手术时又将肝脏切除一部分，此时应该核定八级伤残，胆道损伤、胆肠吻合术后符合七级伤残标准；至于护理人数问题，因原告手术失败给伤者造成三处损伤，在南京军区总医院手术后病历并未记载痊愈，全面考虑伤者的伤情，我们认为给两人护理合理”。对证据10、11的真实性无异议，但认为在原告起诉后，法院工作人员在给被告送达应诉通知书时被告居住在土龙山镇兴中村，说明被告并非在城镇生活。对证据12认为，应乘坐普通交通工具。对证据13认为，诊所收据并非正式票据，且公章已作废，不予认可。对证据14、15认为购买的物品与病情无关，药店购药没有医嘱原告无赔偿义务。
本院经审核认为，对于双方提供的对方无异议的证据认定有效。关于医疗费，对于原告无诊断及医疗终结期以后复查产生的费用确系因治疗本次损害所支出，故予以认定。关于交通费，庭审质证时被告均作出了合理解释。关于复印费，被告提供的票据记载的数额偏高，根据案情酌定500元。关于住宿费，被告虽无法提供住院期间的部分住宿费票据，但由于被告属异地就医，根据护理人数及住院时间等实际情况，其对无据住宿费的诉请应属合理范围，应予支持。原告虽对鉴定意见认定被告构成七级伤残及需二人护理提出质疑，但经鉴定人员出庭作证，均作出了合理解释，原告请求重新鉴定未提供证据证明该鉴定意见存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予准许的情形，故对该鉴定意见应予采信。结合被告在城镇有住房及当地公安派出所的证明，应认定其已在城镇居住生活一年以上的事实。根据被告当时的伤情程度以及并未痊愈尚需医疗依赖的实际情况，其转院复查乘坐出租车与方便治疗就近在诊所用药及因病情需求在药店购药实际发生的费用应予确认。正式发票仅仅是财务制度上的要求，对认定实际费用的支出并无必然联系，故对证据12至15应予采信。原告对被告提供的证据部分提出异议，但均未提出足以反驳的相反证据，应确认其证明力。
根据当事人的举证、质证及当庭陈述，本案事实如下：
2011年5月5日，被告因上腹胀痛入住原告医院就医，经诊断为胆囊结石，原告为被告做了胆囊切除手术，术后出现不良反应，创口难以愈合。同年5月31日，转至佳木斯市中心医院治疗，经诊断为胆道术后感染、离子紊乱、肠梗阻。治疗14天后于同年6月13日转入哈尔滨医科大学附属第二医院住院治疗，诊断为胆瘘、膈下脓肿，住院治疗28天。于同年7月12日在原告医院住院治疗9天，并经医生诊断同意于同年7月22日，转入中国人民解放军南京军区总医院治疗，该医院诊断为胆总管末端回肠吻合口瘘，住院治疗46天。2012年2月20日，被告因腹痛入住哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗7天。同年4月10日入住中国人民解放军总医院住院治疗34天，诊断为胆肠吻合狭窄。同年11月20日，再次入住中国人民解放军总医院治疗47天。2013年12月30日，被告入住桦南县人民医院住院治疗3天。期间原告为被告先行支付了医疗费64.5万元，出院后经新农合按比例报销4.6万元。2013年12月30日，被告病情经佳木斯市中医医院司法鉴定所法医临床司法鉴定，意见为：被鉴定人张淑清胆道损伤，胆肠吻合术后为七级伤残；医疗终结时间为从北京解放军总医院第二次出院止即可行医疗终结；护理期限及人数为自桦南县中医院住院起至北京解放军总医院第二次出院期间止，均需二人护理；营养期限为自桦南县中医院住院至鉴定之日止可适当补充营养；需一般医疗依赖；无需护理依赖。2013年12月，原告以被告已治愈为由，要求被告返还医疗费剩余款172973元，诉至本院，本案诉讼期间，被告提出反诉，要求原告赔偿误工费、护理费、伙食补助费、交通费、营养费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失760251.19元。
本院认为：公民的人身健康权及合法的民事权益应受法律保护。被告到原告医疗机构就医，原告接受就诊并对被告予以诊断、治疗，双方形成医疗服务合同关系，原告负有按医疗规范为患者提供及时、正确和安全的医疗服务的义务。被告在诊疗活动中受到损害，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款关于“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，原告未能提供其在诊疗过程中不存在过错的证据，故应认定原告医务人员有过错。其医疗过失行为与被告的损害事实之间存在直接因果关系，应依法承担民事赔偿责任。原告医务人员系职务行为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，其后果责任应由原告承担。本案被告的医疗损害行为同时符合违约行为和侵权行为的构成要件，是违约和侵权竞合的行为，被告选择侵权之诉是在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利的行为，符合《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，并无不当。经审核被告的损失为：医疗费508427.41元、营养费48550元（971天×50元）、伙食补助费10700元（214天×50元）、残疾赔偿金142080元（17760元×20年×40%）、护理费146767.32元（43695元÷365天×613天×2人）、住宿费21493元、交通费40886.3元、复印费500元、鉴定费4000元、手术用品306.7元、日常用品64元。关于误工费，被告未能举证证明有固定收入或最近三年的平均收入，应按上一年度职工的平均工资计算为宜，其误工费应为65723.82元（3216.5元÷30天×613天）。被告尚需一般医疗依赖，费用酌定每月300元，赔偿20年计72000元。关于精神损害抚慰金，综合考虑被告的伤残程度、需一般医疗依赖以及当地的平均生活水平，精神损害抚慰金酌定8000元。被告各项损失合计1069498.55元，扣除原告已给付的64.5万元及被告已在新农合报销的4.6万元，原告尚应赔付378498.55元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、驳回原告桦南县中医医院要求被告张淑清返还医疗费剩余款的诉讼请求。
二、原告桦南县中医医院于本判决生效后10日内赔偿被告张淑清因医疗损害造成的各项损失合计378498.55元。
本诉案件受理费100元，反诉案件受理费100元，均由原告桦南县中医医院负担。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于佳木斯市中级人民法院。
审 判 长 李天民
代理审判员 里芊烁
人民陪审员 吴玉海
二〇一四年五月三十日
书 记 员 刘忠玲