浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终446号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈德华，男，1962年4月13日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，系杭州市华骅物资有限公司法定代表人，户籍地杭州市萧山区。因本案于2015年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押杭州市萧山区看守所。
辩护人程良荣，浙江乾衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）樊源根，男，1973年12月12日出生，汉族，浙江省绍兴市人，初中文化程度，无业，户籍地绍兴市越城区。因本案于2015年5月20日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押杭州市萧山区看守所。
辩护人傅春萍，浙江湘湖律师事务所律师。
原审被告人程荣，男，1969年9月27日出生，汉族，浙江省宁波市人，初中文化程度，农民，户籍地宁波市江北区。因本案于2015年5月18日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押杭州市萧山区看守所。
原审被告人徐惠江，男，1975年8月28日出生，汉族，浙江省绍兴县人，初中文化程度，无业，户籍地绍兴县。因本案于2015年5月19日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押杭州市萧山区看守所。
原审被告人童永尧，男，1966年2月22日出生，汉族，浙江省绍兴县人，初中文化程度，系绍兴舜华汽车零部件有限公司负责人，户籍地绍兴县。因本案于2015年6月4日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现押杭州市萧山区看守所。
原审被告人胡永良，男，1979年7月4日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，无业，户籍地杭州市萧山区。1999年6月因吸毒被强制隔离戒毒四个月；2009年10月因吸毒被行政拘留十二日、强制隔离戒毒二年；2013年8月17日因赌博被行政拘留五日。因本案于2015年5月13日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现押杭州市萧山区看守所。
原审被告人洪吾祥，男，1969年5月24日出生，汉族，浙江省绍兴县人，初中文化程度，无业，户籍地绍兴县。因本案于2015年5月7日被刑事拘留，同年6月12日变更为取保候审。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人程荣、陈德华、童永尧、樊源根犯诈骗罪，被告人徐惠江犯诈骗罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被告人胡永良、洪吾祥犯窝藏罪一案，
于2016年8月10日作出（2016）浙01刑初90号刑事判决。陈德华、樊源根不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）诈骗、窝藏事实
被告人徐惠江、陈德华、樊源根、童永尧背负外债无力清偿。樊源根因欠徐惠江债务未还，还将其保管的绍兴耀宇纺织品有限公司（以下简称耀宇公司）的银行账户、公章等交由徐惠江控制。2014年下半年至2015年初，被告人程荣、徐惠江、陈德华、樊源根、童永尧与余某3刚（已另案起诉）等人预谋，以做银行承兑汇票贴现业务为名截留部分贴现款占为己有，并商定由程荣与余某3刚负责联系票源，徐惠江、童永尧、陈德华等分别以其实际控制的耀宇公司和绍兴舜华汽车零部件公司、杭州华某物资有限公司（以下简称舜华公司、华某公司）名义出面承接票据并背书贴现，在从银行取得贴现款后截留、瓜分部分款项。
2015年2月10日，被害单位内蒙古鄂尔多斯市圣圆煤炭运销有限公司（以下简称圣圆公司）联系高某等人贴现面额4000万元（以下币种均为人民币）的银行承兑汇票。被告人程荣经联系获取该笔承兑汇票贴现业务后，即按上述通谋交由被告人徐惠江、樊源根、陈德华、童永尧办理贴现手续。次日，童永尧、陈德华陪同高某等人赶至杭州市萧山区的中国工商银行杭州江南支行，将该4000万元的承兑汇票依次背书至耀宇公司、舜华公司、华某公司进行贴现。银行于当日将扣除贴现利息后的款项3885.137万元汇入华某公司账户。陈德华、徐惠江、童永尧、樊源根、程荣等人在取得上述贴现款后，将其中的350万元汇入圣圆公司账户，余款3535.137万元中，由陈德华、童永尧依次截留1885.137万元、350万元，由徐惠江联系何某2（另案处理）等人将1300万元通过广东深圳等地的账户进行转移后由徐惠江、樊源根、程荣及余某3刚瓜分。各被告人将占有的贴现款用于偿还个人债务、以他人名义购买房产、车辆等。
被告人胡永良为从陈德华处实现债权，在明知陈德华办理银行承兑汇票贴现业务过程中占有部分贴现款被公安机关追查的情况下，仍帮助陈德华藏匿于临安市又出逃至江苏省。同时，被告人洪吾祥在明知陈德华实施诈骗犯罪被公安机关追查的情况下，仍为其提供藏匿处所。
（二）诈骗、掩饰、隐瞒犯罪所得事实
2015年5月6日，被告人程荣与余某3刚、朱某、杨某、黄某、沈某（均另案起诉）等人经预谋，以做承兑汇票贴现业务的名义，骗得被害单位云南滇中供应链管理有限公司（以下简称滇中公司）5000万元的电子承兑汇票。随后，在嘉兴市豪斯顿大酒店内，上述人员将该5000万元电子承兑汇票通过网银操作，以实际控制的镇江市九州进出口贸易有限公司（以下简称九州公司）名义背书贴现，取得贴现款4783万元。为拖延对方报案，上述人员将其中100万元汇入滇中公司账户，余款4683万元截留后占为己有。其间，余某3刚、朱某、杨某、黄某、沈某等人负责联系贴现公司及电子承兑汇票的背书操作等；程荣负责联系被告人徐惠江等人，将截留的资金通过广东深圳等地的账户进行转移，以逃避公安机关追查。徐惠江明知是程荣等截留他人的贴现款仍帮助程荣等人进行转移。案发后，公安机关追回赃款4683万元。
2015年5、6月，公安机关抓获被告人程荣、徐惠江、陈德华、童永尧、樊源根、胡永良、洪吾祥，并从徐惠江处查封、扣押号牌为浙Ｄ×××××的捷豹轿车1辆（产权登记人娄某2），及耀宇公司的工商营业执照和税务登记证、广发银行U盾、U盘、捷豹二手车资料袋；从童永尧处查封、扣押现金23700元，号牌为浙Ｄ×××××的奥迪牌轿车1辆及位于绍兴市袍江区产1处（产权登记人均为王菊仙）；从樊源根处查封、扣押现金25100元、号牌为浙Ｄ×××××的奥迪牌轿车1辆（产权登记人张六另）；扣押华某公司面额合计1400万元的银行汇票叁张，冻结华某公司、陈德华的银行存款合计966596.08元。
原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人程荣犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币25万元。（2）被告人徐惠江犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币21万元。（3）被告人陈德华犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20万元。（4）被告人童永尧犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币15万元。（5）被告人樊源根犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币15万元。（6）被告人胡永良犯窝藏罪，判处有期徒刑三年。（7）被告人洪吾祥犯窝藏罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（8）责令被告人程荣、徐惠江、陈德华、樊源根、童永尧退赔违法所得人民币3535.137万元[含杭州市公安局萧山区分局已查封、扣押的款物、冻结的银行存款及孳息]，发还被害单位内蒙古鄂尔多斯市圣圆煤炭运销有限责任公司。
被告人陈德华上诉及其二审辩护人提出，原审认定事实不清，证据不足，量刑不当，具体理由如下：（1）陈德华事先未与同案被告人就截留并占有票据贴现款等事项进行通谋，银行汇至华某公司账户的3885万余元票据贴现款中，其已经转给童永尧的舜华公司2000万元，后得知童等人未将上述2000万元如数转给持票方，担心要承担“黑票”责任，而未将余款继续支付给童永尧等人，原审认定其具有诈骗的共同故意证据不充分。（2）其用票据贴现款开具三张面额共计1400万元的银行汇票，华某公司银行账户尚有70余万元余款，上述款物案发后均被公安机关扣押或冻结，其并未转移或隐匿，应从犯罪数额中扣除。（3）陈德华并非票据贴现负责人，仅提供企业进行所谓的“包装”收取中介费，归案后认罪态度较好，且本案中被害单位和贴现银行均存在过错。要求二审从轻改判。
樊源根上诉及其辩护人提出，原审认定事实不清，证据不足，具体理由如下：（1）被告人徐惠江关于共同预谋的供述前后不一，且与其他同案被告人的供述矛盾，樊源根在侦查阶段第一次接受讯问的笔录与同步录音录像反映的情况不符，上述证据不能作为定案证据。（2）樊源根事先未与同案被告人共谋骗取票据贴现款，作案过程中亦无犯意联络，其未实施提供犯罪工具、票据贴现、截留款项、参与分赃等行为，其主观上无诈骗的共同故意，客观上未参与实施诈骗行为，原审认定其构成诈骗的事实不清，证据不充分。要求二审宣告无罪。（3）即使构成诈骗，其参与程度较低，系从犯，且主观恶性较小，应依法从轻、减轻甚至免除处罚。
经审理查明，原判认定被告人程荣、陈德华、童永尧、樊源根诈骗，被告人徐惠江诈骗、掩饰、隐瞒犯罪所得，被告人胡永良、洪吾祥窝藏的事实，有高某、王某1、秦某、王某2、娄某1、娄某2、俞某1、俞某2、母某、丁某、吴某、周某1、赵某、袁某、潘某、曲某、方某、宋某、应某、范某1、许某1、顾某、胡某、余某1、陶某、许某2、周某2、余某2、范某2、何某1、马某、刘某、孙某、俞某3、俞某4、金某、严某、左某等人的证言及辨认笔录，另案处理的涉案人员余某3刚、曹某、朱某、沈某、杨某、黄某等人的供述及辨认笔录，公安机关提取的银行承兑汇票及复印件、承兑汇票背书复印、电子承兑汇票贴现材料、煤炭买卖合同、工业品买卖合同、产品销售合同、借条、借款协议、收据、发票复印件、银行开户资料、业务凭证、交易明细、资金流向图、个人信用报告、监控录像、滇中公司出具的《情况说明》、企业工商登记资料、纳税情况资料、扣押笔录及清单、搜查笔录及照片、车辆转让协议、营业执照、调取证据清单、车辆查封手续、协助冻结存款通知书、民事调解书、判决书等证据证实。被告人程荣、徐惠江、陈德华、童永尧、樊源根、胡永良、洪吾祥均有供述在案，所供能相互印证，且与前述证据反映的情况相符。
关于上诉理由及辩护意见，经查：（1）金某、严某、范某1、陶某、许某2、周某2、余某2、范某2等人的证言，另案处理的涉案人员余某3刚及同案被告人程荣、徐惠江、童永尧等人的供述，被告人陈德华、樊源根在侦查阶段曾作的供述，公安机关提取的借条、银行承兑汇票、背书及复印件、买卖合同、发票复印件、银行业务凭证、交易明细等证据证明，陈德华、樊源根等被告人作案前均背负外债无力清偿，樊源根还因欠徐惠江债务未还，将其保管的耀宇公司银行账户、公章等交由徐惠江控制。为牟利、还债，陈德华、樊源根与程荣、徐惠江、童永尧、余某3刚等人事先通谋，各自分工，以办理银行承兑汇票贴现为名，侵吞持票方的部分贴现款。作案过程中，陈德华、童永尧等被告人根据事先通谋，将涉案承兑汇票依次背书至耀宇公司、舜华公司、华某公司进行贴现，贴现款汇至华某公司账户后，陈德华即截留大额款项，樊源根明知同伙截留大额贴现款仍从中分赃牟利，陈德华、樊源根将占有的部分贴现款用于偿还个人债务、以他人名义购买车辆等。徐惠江、樊源根对本案的犯罪事实所作供述能得到本案其他证据的印证，应予采信。原审认定陈德华、樊源根诈骗的事实清楚，证据确实、充分，两被告人及其辩护人就本案诈骗事实及证据提出的异议，均不能成立，不予采信。（2）原审认定各被告人共同骗取圣圆公司票据贴现款的数额及陈德华截留的数额，有公安机关提取的银行交易明细、扣押的银行汇票、协助冻结存款通知书、被告人陈德华的供述等证据证实，陈德华用贴现款开具的汇票及华某公司账户上剩余款项系案发后被公安机关扣押或冻结，其提出上述款项应从犯罪数额中扣除的理由，于法无据，亦不予采信。（3）在诈骗圣圆公司票据贴现款的共同犯罪中，陈德华以华某公司作为贴现户，在贴现款流转的第一道环节即截留巨额款项，并引发后手同伙相继截款，樊源根系截留贴现款犯意的提起者，并伙同徐惠江以耀宇公司作为票据承接户，在明知同伙截留大额贴现款的情况下仍从中分赃牟利，各被告人参与犯罪均积极、主动，在共同犯罪中的地位、作用无明显主次之分，樊源根及其辩护人提出樊源根系从犯的意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采信。（4）陈德华、樊源根诈骗数额均特别巨大，应依法严惩，原审鉴于本案部分赃款已被追回及陈德华归案后能如实供述等情节，已酌情对两被告人从轻处罚，两被告人及其辩护人要求再予从宽处罚的理由，依据不足，不予采信。综上，原审认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人程荣、徐惠江、陈德华、樊源根、童永尧与他人结伙，以非法占有为目的，以承兑汇票贴现为名，骗取他人数额特别巨大的财物，其行为均已构成诈骗罪；徐惠江明知是犯罪所得赃款而予以转移，其行为还构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且属情节严重；被告人胡永良、洪吾祥明知是犯罪的人而帮助其逃匿、为其提供隐藏处所，其行为均已构成窝藏罪，且属情节严重。对上列被告人分别所犯罪行，均应依法惩处，其中徐惠江犯两罪，应予以并罚。鉴于本案大部分赃款已被追回，被告人徐惠江、陈德华、童永尧、胡永良、洪吾祥等归案后能如实供述主要犯罪事实等，原审对七被告人酌情从轻处罚，其中对洪吾祥依法可适用缓刑。陈德华、樊源根上诉及其辩护人分别就本案事实、证据及量刑提出的意见和理由，均不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十条第一款、第三百一十二条第一款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第七条、第九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人陈德华、樊源根的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 沈荣华
代理审判员 虞伟华
代理审判员 廖勋桥
二〇一七年二月十七日
书 记 员 薛文超