浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）绍民初字第1077号
原告：杭州中港特种涂料厂。
法定代表人：翁伯明。
委托代理人：罗来平、潘阳增。
被告：中城建第六工程局集团有限公司。
法定代表人：纪殿友。
委托代理人：杨建龙。
原告杭州中港特种涂料厂（以下简称涂料厂）诉被告中城建第六工程局集团有限公司（以下简称中城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年3月21日立案受理后，依法由代理审判员申宁独任审判并公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案于2012年6月8日依法由简易程序转为普通程序，由审判员冯春盛担任审判长，与代理审判员申宁、人民陪审员马学凯组成合议庭并公开开庭进行审理。后因代理审判员申宁工作调动原因，本院变更原合议庭成员，由审判员冯春盛担任审判长，与人民陪审员马学凯、朱先淼组成合议庭并公开开庭进行审理。原告涂料厂的委托代理人罗来平，被告中城建公司的委托代理人杨建龙到庭参加诉讼。审理期间，原、被告申请庭外和解，未果。本案现已审理终结。
原告涂料厂诉称：2007年10月10日，涂料厂（合同乙方）与中城建公司的前身中城建第七工程局有限公司所设立的绍兴分公司（合同甲方）签订一份《仓储楼改建项目施工合同》，约定甲方将其承包施工的位于绍兴县柯岩街道独山村仓储用房改建项目中的涂装分项工程以包工包料的形式发包给乙方施工；施工单价为真石漆每平方米43元，外墙涂料每平方米33元，合同总造价暂定667000元，最后按实际面积结算。嗣后，涂料厂完成上述合同项下的工程。2009年7月20日，经原、被告双方对账形成《对账单》一份，中城建公司确认尚欠涂料厂工程尾款304060元未付。
涂料厂认为，《仓储楼改建项目施工合同》系凌张友出面与涂料厂签订，该合同中加盖了“中城建第七工程局有限公司绍兴分公司技术章（1）”的印章，且该合同甲方名称为中城建第七工程局有限公司绍兴分公司，证实该合同系凌张友有权代理中城建公司与涂料厂签订，即使有权代理行为不能被法院认定，凌张友的行为也构成表见代理。而《对账单》是凌光贤以中城建公司名义出具的，凌光贤系仓储用房改建项目的实际施工人，其挂靠于中城建公司承建该工程，凌光贤有权代理中城建公司出具对账单。据此，涂料厂有权向中城建公司主张工程款，现为维护自己的合法权益，涂料厂诉至法院，诉讼请求明确为：要求中城建公司向涂料厂支付涂装工程尾款304060元，并支付该款自2008年5月1日起至付款日止按年利率7.80%计算的利息（约计91218元）。
被告中城建公司辩称：中城建公司与涂料厂不存在施工合同关系，涂料厂要求中城建公司支付其所称的工程款，其理由基于凌张友、凌光贤有权代理中城建公司与涂料厂签订施工合同并进行了相应的工程款结算，由此产生的法律后果由中城建公司承担，但该事由不能成立，请求驳回涂料厂的诉讼请求。
本院经审理认定以下事实：中城建公司前身为中城建第七工程局有限公司，该工商变更登记发生于2008年12月6日。中城建公司于2006年8月设立中城建第七工程局有限公司绍兴分公司。
2006年期间，中城建公司承建业主单位绍兴县盛强投资有限公司发包的位于绍兴县柯岩街道独山村平安畈仓储用房改建项目，工程范围包括全部土建、水电安装工程。双方为此签订一份《建设工程施工合同》，对双方权利义务作出约定。2006年11月2日，中城建公司（甲方）与凌光贤（乙方）签订一份《绍兴县盛强投资有限公司仓储工程管理协议》，协议规定，为适应现代化建筑市场，进一步加快企业的生产发展，完善项目管理经营机制，甲方决定将工程交由乙方管理施工，履行管理协议中明确的权利和义务；乙方将本建设工程项目工程款（以甲方同建设单位的决算审计价为准）的百分之九作为上缴甲方管理费，工程盈亏由乙方承担，作为对乙方管理的奖励和处罚。该管理协议订立后，凌光贤出具委托书给其父亲凌张友，代理权限为：在本人实施该工程建设中，本人委托凌张友处理本工程实施中有关事务，有关工程中实际具体事务，凌张友与他人结算事宜，有关工程中实际具体事务，凌张友在上述事务中行为签字，本人均予认可。
2007年10月10日，凌张友以甲方中城建第七工程局有限公司绍兴分公司名义与乙方涂料厂签订一份《仓储楼改建项目施工合同》，约定甲方将上述仓储用房改建工程项目中的涂装分项工程以包工包料的形式承包给乙方施工；甲方指定上海博明特种涂料有限公司系列产品，施工单价为真石漆每平方米43元，面积暂定4000平方米。外墙涂料每平方米33元，面积暂定15000平方米，合同总造价暂定667000元，最后按实际面积结算；工程款由甲方直接支付给乙方；付款方式为进场施工一个月付合同总价的40%，完工验收后再付合同总价的40%，余款按总合同执行。该合同甲方盖章处加盖了“中城建第七工程局有限公司绍兴分公司技术专用章（1）”式样的印章并由凌张友在代表签字处签名，乙方盖章处加盖了“杭州中港特种涂料厂合同专用章”式样的印章。
嗣后，涂料厂进场施工并完成涉案涂装分项工程。2009年7月20日，凌光贤向涂料厂出具一份对账单，载明：涂料厂给中城建第七工程局有限公司绍兴分公司仓储楼改建项目工地施工涂料款合计622780元，涂料厂已收工程款268900元，欠353880元，上述欠款未付8%配套费（税金）49822元，实欠304060元。该对账单中仅有凌光贤签名，未加盖公司印章。
2010年2月5日，绍兴县盛强投资有限公司（甲方）、中城建第七工程局有限公司绍兴分公司（乙方）、凌光贤（丙方）签订一份《协议》，约定乙方承包甲方开发的绍兴县柯岩街道独山村平安畈仓储用房改建项目，双方订有建设工程施工合同，合同中约定项目经理为白祥辉，但实际项目经理、工程实际施工人为丙方凌光贤；乙方取得工程余款之日起15日内按内部承包协议规定，在扣除管理费等费用后将工程款转支付给丙方，同时丙方再次承诺，该工程发生所有的人工工资、材料款及其他应付款项均由丙方负责支付，并承担一切经济与法律后果。
另认定，绍兴县城建档案馆关于绍兴盛强投资有限公司仓储用房改建项目的相关工程备案资料中加盖前述“中城建第七工程局有限公司绍兴分公司技术专用章（1）”印章。现涂料厂向本院起诉，要求中城建公司支付涂装分项工程尾款，遂酿成本案纠纷。
以上事实，由原告涂料厂提供的仓储楼改建项目施工合同、对账单、工商登记资料、协议、凌光贤出具的委托书、（2008）绍民一初字第4021号民事判决书、建设工程施工合同，本院向绍兴县城建档案馆调取的备案资料以及当事人在庭审中所作的陈述等证据予以证明。
本院认为：合同关系是存在于特定当事人之间的权利义务关系，原则上仅在合同当事人之间发生效力，并不及于第三人，此称为“合同相对性”。本案系基于《仓储楼改建项目施工合同》引发的工程款纠纷，一般也应遵循合同相对性原则。涂料厂现向中城建公司主张该合同项下的工程款债务，故而本案的焦点在于：中城建公司是否系《仓储楼改建项目施工合同》合同相对人。本院对此作以下评判分析。
涂料厂主张《仓储楼改建项目施工合同》的合同相对人应为涂料厂与中城建公司，理由基于：绍兴盛强投资有限公司仓储用房改建项目的承包人为中城建公司，其实际项目经理和实际施工人为凌光贤，凌光贤的父亲凌张友受中城建公司委托与涂料厂签订《仓储楼改建项目施工合同》，该合同中还加盖中城建公司所使用的“中城建第七工程局有限公司绍兴分公司技术专用章（1）”印章，而凌光贤系仓储用房改建项目的实际施工人，对外以中城建公司名义施工，其以中城建公司名义与涂料厂进行工程款对账，两人的行为均可视为受中城建公司的委托，应由中城建公司承担法律后果，故而《仓储楼改建项目施工合同》内容体现中城建公司将仓储用房改建项目中的涂装分项工程分包给涂料厂施工，此合同的相对人应为涂料厂与中城建公司，涂料厂有权向其主张工程款债权。中城建公司则主张《仓储楼改建项目施工合同》与已无关，凌张友、凌光贤的行为也与中城建公司无关，故而该合同与中城建公司没有任何法律上的关系。本院认为，《仓储楼改建项目施工合同》由凌张友出面以中城建第七工程局有限公司绍兴分公司的名义与涂料厂签订，该合同中加盖“中城建第七工程局有限公司绍兴分公司技术专用章（1）”印章的事实清楚。本案的事实表明，中城建公司在承建绍兴盛强投资有限公司发包的仓储用房改建项目以后，自己不履行施工义务，而将全部工程发包给无施工资质的凌光贤施工，而自己则向凌光贤收取9%管理费用，该行为违反了我国法律的禁止性规定，故中城建公司、凌光贤间实质成立工程转包合同关系，故而凌光贤因该转包行为而成为仓储用房改建工程的实际施工人。对于凌张友出面签订《仓储楼改建项目施工合同》并加盖“中城建第七工程局有限公司绍兴分公司技术专用章（1）”印章的行为是受中城建公司委托，或系涂料厂所主张的表见代理行为，此事实认定直接关系到中城建公司是否作为该合同的相对人对该合同另一相对人即涂料厂承担合同债务，故本院具体依据有权代理-
无权代理追认-
表见代理这样的递进式思路进行综合认定。第一层次，审查凌张友的签约行为是否属于有权代理行为。涂料厂主张凌张友的签约行为受中城建公司委托，应就该事实的存在负举证责任。首先，涂料厂主张凌张友是中城建公司委托其签订，但该事实无充分证据证实，且也无证据证明凌张友与中城建公司的具体关系；其次，根据（2008）绍民一初字第4021号民事判决书中查明的事实，凌张友系受仓储改建项目实际施工人凌光贤的委托对外处理有关工程具体事务，但该事实不能证实凌张友系受中城建公司委托对外处理工程事务；最后，《仓储楼改建项目施工合同》中虽然反映该合同由凌张友以中城建第七工程局有限公司绍兴分公司的名义签订，但没有证据显示中城建公司或该分公司明确授权凌张友代表其出面签约的事实。由此，涂料厂不能证明中城建公司授权凌张友对外签约，故涂料厂主张有权代理存在之事实，本院不予认定。第二层次，审查中城建公司事后有无对凌张友的签约行为进行追认。根据前述，凌张友的签约行为在法律上不能被认定为有权代理之情形，则其行为构成无权代理。根据我国合同法第四十八条的规定，行为人如无权代理，但只要经被代理人追认，仍应由被代理人承担民事责任。事实表明，中城建公司没有追认凌张友的签约行为，故不产生中城建公司承担民事责任的后果。第三层次，审查涂料厂主张的凌张友的签约行为是否构成表见代理。我国合同法第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。根据上述规定，表见代理行为强调相对人的合理注意义务，并强调相对人负有举证责任。本案中，中城建公司承建仓储用房改建项目是事实，但该工程的项目经理为白祥辉，实际施工人（转包人）为凌光贤，并由凌光贤委托凌张友处理工程对外事务，尚无证据证明凌张友与中城建公司间就上述工程形成的具体关系。此为其一；其二，表见代理能否成立的关键因素是行为时的客观表象与相对人的无过失。从《仓储楼改建项目施工合同》内容来看，该合同系凌张友以中城建第七工程局有限公司绍兴分公司的名义签订，甲方落款处却加盖“中城建第七工程局有限公司绍兴分公司技术专用章（1）”印章，而非有效的分公司印章或中城建公司公章。尽管该技术专用章在仓储用房改建项目的备案资料中有加盖使用迹象，但技术专用章显然有其特定用途，加盖该印章不能视为中城建公司已经授权签约或者对于该签约行为的认可。事实表明，对于凌张友的签约行为，既没有中城建公司对于凌张友的明确授权，也无证据证明凌张友有权代理中城建公司进行签约的客观表象。涂料厂作为合同缔约一方，在签约时既未审查凌张友的具体身份及授权范围，也未要求对方在合同上加盖有效的公司印章，反而轻信中城建公司对凌张友加盖技术专用章的合同会承担法律责任，明显未尽合同相对人应尽到的充分审查注意义务，存在重大过失。因此，凌张友的上述签约行为不符表见代理的构成要件，中城建公司不承担由该签约行为所引起的法律后果，而应由行为人之间自行解决处理。此外，涂料厂还主张，《仓储楼改建项目施工合同》项下的工程款于2009年7月20日由实际施工人凌光贤受中城建公司的委托向涂料厂出具对账单，故应由中城建公司承担支付涂装分项工程价款的支付义务。本院认为，该对账单中未有中城建公司盖章确认，而对账人凌光贤实系与中城建公司发生转包关系的实际施工人，其出具对账单只反映凌光贤认可尚欠涂料厂工程尾款的事实，该行为不能改变中城建公司非《仓储楼改建项目施工合同》的合同相对人之事实，而且该对账单也不能证明中城建公司愿意向涂料厂承担涂装分项工程价款的事实。
综上，涂料厂未举证证明中城建公司系《仓储楼改建项目施工合同》的合同当事人，也未举证证明中城建公司通过债务承担等方式成为涂装工程价款的债务人，故其向中城建公司主张工程尾款，尚缺乏直接证据证明。依据当事人对其提出诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明的举证规则，涂料厂应承担由此产生的不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告杭州中港特种涂料厂的诉讼请求。
案件受理费7229元，由原告杭州中港特种涂料厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状7日内先预缴上诉案件受理费7229元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：0900000103326300413-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 冯春盛
人民陪审员 马学凯
人民陪审员 朱先淼
二〇一三年四月二十二日
书 记 员 谭钰婷