湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鄂12民再1号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黄红丽，女，汉族，湖北省崇阳县人。
委托代理人梅进白，湖北海舟律师事务所律师，一般代理。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：汪和祥，男，汉族，湖北省崇阳县人。
一审原告黄红丽与一审被告汪和祥法定继承纠纷一案，湖北省崇阳县人民法院于2014年9月9日作出（2014）鄂崇阳民初字第01139号民事判决。判决后，黄红丽不服，向本院提出上诉，本院于2015年6月3日作出（2015）鄂咸宁中民终字第189号民事判决，黄红丽仍不服，向本院申请再审。本院于2015年11月26日作出（2015）鄂咸宁中民申字第41号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭再审。本院于2016年3月4日另行组成合议庭公开开庭进行了审理，再审申请人黄红丽及其委托代理人梅进白，被申请人汪和祥均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审原告黄红丽诉称，原、被告于2011年11月14日调解离婚，婚生子汪某某由被告抚养，由原告一次性支付子女抚养费50000元，双方共同财产位于崇阳县天城镇桃溪大道三巷29号的四层楼私宅一栋赠予儿子汪某某。2013年12月3日上午，汪某某（15岁）在崇阳县职校上课时突发疾病，经抢救无效死亡。故请求依法分割一栋位于崇阳县天城镇桃溪大道三巷29号四层楼私宅，并由被告返还原告支付的抚养费30000元。
被告汪和祥辩称，一、原告诉称的房屋并不完全是夫妻共同财产，该房屋地基系被告舅舅胡建武与舅妈李平娥赠予给被告建房，但土地所有权仍属于胡建武与李平娥所有；二、建房共花费18万余元，原告仅出30000元；三、原告要求分割房屋应征求胡建武与李平娥的意见；四、争议房屋虽然建了四层，因只办理三层房屋建设规划许可证，第四层属于违章建筑，被告可以考虑将争议房屋的第三层分给原告；五、子女抚养费可以适当返还。
一审认定，黄红丽与汪和祥原系夫妻关系，婚后生育一子汪某某。2005年12月28日，胡建武、李平娥（系汪和祥非嫡亲舅父、舅母）与汪和祥签订宅基地赠送协议书，协议中约定胡建武、李平娥将自己所购得李国柱宅基地靠水果市场围墙130㎡（含4m宽路面）赠送给汪和祥。此后，汪和祥、黄红丽给付40000元给胡建武。2006年3月7日，城建部门发给汪和祥个人建设选址意见书（NO：20060357），2007年2月10崇阳县建设局下达建设工程规划许可证（2007第025号），载明建设户为汪和祥，建设地点为水果市场，占地面积96.2㎡，建筑层数三层。此后，黄红丽与汪和祥共同建成位于崇阳县天城镇桃溪大道三巷29号建筑四层楼私宅一栋，该房至今未办理土地使用证、房屋产权证。
同时查明，黄红丽与汪和祥离婚一案，湖北省咸宁市中级人民法院于2011年11月14日作出（2011）咸民二终字第291号民事调解书载明：1、双方自愿离婚；2、婚生子汪某某由汪和祥抚养至成年，由黄红丽一次性给付抚养费50000元；3、双方共同财产位于崇阳县天城镇桃溪大道三巷29号四层私宅一栋赠与婚生子汪某某。
另查明，2013年12月3日上午，汪某某在湖北省崇阳县职业技术学校上体育课突发疾病，经抢救无效死亡。
在一审审理过程中，经黄红丽申请，一审委托咸宁市安居房地产评估与测量有限责任公司对位于崇阳县桃溪大道三巷汪和祥的一幢私房市场价值进行司法评估。根据安居房评字第20140407号房地产市场评估报告，估价对象在估价时间点位2014年7月3日的市场评估价结果为：房屋建筑面积：411.02㎡，土地使用面积92.6㎡，房地产评估价：732802.00元，综合单价：1782.89元／㎡；从第一层到第五层的评估总价分别为180362元、202767元、158307元、155141元、36225元。第二次庭审中，汪和祥对该房地产估价报告书提出异议，但在一审限定的七个工作日内没有提出书面申请复核，视为放弃申请。一审经征询胡建武对其所赠土地分割的意见，胡建武表示赠送部分只给汪和祥，对房屋分割不持意见。
一审认为，黄红丽、汪和祥在夫妻关系存续期间，共同建筑的房屋应属于夫妻间的共同财产，离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉要求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。黄红丽、汪和祥离婚时虽对争议房屋进行了处理，共同赠与给婚生子汪某某，但汪某某于2013年12月3日上午突发疾病死亡，因汪某某未满十八周岁，未办理房屋过户登记，根据物权公示原则，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。所以该争议房屋仍属于夫妻未处理共同财产。黄红丽要求分割该房屋的请求予以支持。考虑到该宗房屋土地含有汪和祥亲戚赠送因素，且汪和祥一直居住在二楼，购置了一辆三轮车从事搬运运输职业，为方便生活生产原则，汪和祥同意将争议房屋第三层交由黄红丽居住，又根据安居房评字第20140407号房地产市场评估报告的评估价格，兼顾公平，可将争议房屋第三、四层分割给黄红丽、第一、二层分割给汪和祥，争议房屋第五层实际是共用的顶棚，没有实际有效的使用面积，故不做分割。因被扶养人意外死亡，黄红丽请求汪和祥返还后期抚养费的请求，汪和祥辩称因抚养小孩较多，黄红丽才愿意出50000元的抚养费作为对汪和祥的补偿，汪和祥同意依法适当返还的意见，予以支持。故对黄红丽的请求返还抚养费的数额，参照离婚时抚养费的标准计算三年，酌情返还20000元为宜。依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第十八条之规定，判决如下：一、争议房屋位于崇阳县天城镇桃溪大道三巷29号四层楼房屋第一、二层归汪和祥所有，第三、四层归黄红丽所有；二、汪和祥退给黄红丽已支付的孩子抚养费人民币20000元；三、驳回黄红丽的其他诉讼请求。案件受理费3000元，评估鉴定费9000元，由黄红丽负担6000元，汪和祥负担6000元。
判决书送达后，黄红丽不服，向本院提起上诉称：一、一审认定案由错误。本案争议房屋所有权已为生效的法律文书确认归汪某某，2013年12月3日，汪某某意外死亡，上诉人与被上诉人均是汪某某的法定继承人，本案应定性为法定继承纠纷。二、上诉人请求平分争议房屋。基于争议房屋已经评估，一方得房屋，另一方应按照评估价值获得半价补偿；如果双方均不要房屋，可以拍卖，分割竞拍款。三、争议房屋已经出租，上诉人依法应当分割租金。四、被上诉人应当依法退还上诉人支付的抚养费30000元。据此，请求二审法院依法改判。
被上诉人汪和祥答辩称：一、湖北省咸宁市中级人民法院（2011）咸民二终字第291号民事调解书虽然确认争议房屋赠与了儿子汪某某，但房屋所有权和土地使用权并未发生转移，根据物权法的规定，未经登记不发生物权效力，汪某某没有取得物权。争议房屋仍属双方共有，本案不属于继承权纠纷，而应定性为离婚后财产纠纷。二、答辩人对房屋建造和小孩抚养付出了较多的义务，且争议房屋有部分为答辩人个人财产，不宜拍卖，分割时答辩人应予多分。三、答辩人离婚后没有出租房屋，且上诉人在一审未提出分割租金问题。四、抚养费只能适当返还。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理查明，一审认定的事实正确，二审继续予以认定。
另查明，争议房屋的土地使用权证仍登记在李平娥名下，2014年汪和祥收取房屋租金2000元。
根据上诉及答辩的情况，本院二审归纳本案双方当事人争议的焦点为：一、本案的定性是离婚后财产纠纷还是法定继承纠纷；二、争议房屋应如何处理；三、汪某某的抚养费及争议房屋的租金收益应否适当返还。
关于争议焦点一。本院二审认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十八条：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”
根据上述法律规定，本案争议房屋虽未登记至汪某某名下，但本院生效的（2011）咸民二终字第291号民事调解书已明确黄红丽、汪和祥将该房屋赠与婚生子汪某某，该物权转移从本院调解书生效时发生效力。2013年12月3日，汪某某突发疾病，经抢救无效死亡，争议房屋作为汪某某的遗产从其死亡时开始继承，本案应定性为法定继承纠纷。
关于争议焦点二。本院二审认为，《中华人民共和国继承法》第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。……”，根据上述法律规定，争议房屋作为汪某某的遗产应由其父母汪和祥、黄红丽继承。因双方对争议房屋的归属无法达成协议，依照《中华人民共和国继承法》第二十九条：“遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。”的规定，争议房屋应由黄红丽、汪和祥共有。
关于争议焦点三。本院二审认为，本院生效的（2011）咸民二终字第291号民事调解书已明确由黄红丽给付汪和祥抚养费50000元，现婚生子汪某某在二年多后突发疾病死亡，一审酌情判决由汪和祥返还黄红丽抚养费20000元适当，本院不予变更。房屋租金收益2000元，汪和祥应给付房屋共有人黄红丽一半即1000元。
综上，上诉人黄红丽的上诉理由部分成立，二审支持其相应部分；其余上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第十条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省崇阳县人民法院（2014）鄂崇阳民初字第01139号民事判决第二项；二、撤销湖北省崇阳县人民法院（2014）鄂崇阳民初字第01139号民事判决第一、三项；三、位于崇阳县天城镇桃溪大道三巷29号房屋由黄红丽、汪和祥共有；四、由汪和祥给付黄红丽租金收益1000元；五、驳回黄红丽的其他诉讼请求；六、以上第一、四项确定的给付义务限在本判决送达之日起十日内履行完毕。
黄红丽申请再审称：二审法院判决争议房屋共有，适用法律断章取义，不利于生产和生活，完全错误。本案中，作为遗产的房屋，业经咸宁市安居地产评估与测量公司对该房屋进行了市场评估，评估价为732802元。因此，应判令该房屋四层全部归申请人所有，申请人按照评估价的一半补偿366401元给被申请人，或者一、二层归申请人所有，申请人补差价给被申请人；或者房屋归被申请人，由被申请人相应折价补偿申请人；或争议房屋拍卖，平均分割房屋价款。请求对该案立案再审。
汪和祥辩称，1、不同意拍卖该房屋，该房屋土地使用权属于胡建武与李平娥所有，若拍卖该房屋，被申请人一家人将无处居住；2、被申请人将原来的老房出售的款项18000元用于建设该房，且被申请人因建该房负债60000元；3、申请人诉称该房屋租金13000元与事实不符，且在一审时未提出分割租金，只是在二审时才提出，二审分割租金不符合法律规定。
本院认为，原一、二审判决认定基本事实不清，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2015）鄂咸宁中民终字第189号民事判决和崇阳县人民法院（2014）鄂崇阳民初字第01139号民事判决；
二、本案发回湖北省崇阳县人民法院重审。
审判长 程金文
审判员 熊 红
审判员 汤兆光
二〇一六年三月十日
书记员 纪利军
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（三）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；