浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙10刑终958号
原公诉机关浙江省仙居县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马丹京，男，1970年5月27日出生于辽宁省沈阳市，汉族，专科文化，住沈阳市沈河区。2011年10月17日因本案被刑事拘留，同年11月11日被取保候审。2014年11月24日因本案被取保候审，2015年11月23日被监视居住，2016年4月29日被取保候审。2016年8月26日被逮捕。现羁押于仙居县看守所。
辩护人傅宏文，浙江海豪律师事务所律师。
原审被告人程旭锋，男，1986年12月21日出生于浙江省余姚市，汉族，高中文化，住余姚市。2013年6月27日因本案被刑事拘留，同年7月9日被取保候审。2014年7月10日被取保候审，2016年2月5日被监视居住。现在家。
原审被告人王云龙，男，1964年11月23日出生于浙江省桐庐县，汉族，高中文化，住桐庐县。2013年9月30日因本案被取保候审，2014年9月27日被监视居住，2015年3月27日被监视居住，2016年3月26日被取保候审。现在家。
原审被告人周晓庆，女，1982年10月6日出生于浙江省临海市，汉族，高中文化，住临海市。2013年3月29日因本案被刑事拘留，同年4月5日被取保候审，2016年2月4日被监视居住。现在家。
原审被告人王成求，男，1985年5月23日出生于浙江省象山县，汉族，高中文化，住象山县。2013年5月16日因本案被刑事拘留，同年5月27日被取保候审，2016年2月4日被监视居住。现在家。
浙江省仙居县人民法院审理仙居县人民检察院指控原审被告人马丹京、程旭锋、王云龙、周晓庆、王成求犯开设赌场罪一案，于2016年8月26日作出（2016）浙1024刑初266号刑事判决。原审被告人马丹京不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派代理检察员泮建辉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马丹京及其辩护人傅宏文到庭参加诉讼。对原审被告人程旭锋、王云龙、周晓庆、王成求涉及的开设赌场犯罪部分进行了书面审理。现已审理终结。
原判认定，一、被告人马丹京犯罪事实部分
2009年12月份，被告人马丹京和陈某（另案处理）设立“上海众启网络科技有限公司”（公司法人代表为马丹京，马丹京持有55%股份，陈某持有45%股份）。2010年10月14日，“上海众启网络科技有限公司”取得《网络文化经营许可证》，网站域名为www.game.786.com，经营范围为游戏产品（游戏产品运行，网络游戏虚拟货币发行）。2010年11月份左右，被告人马丹京和陈锋又在杭州市西湖区古墩路11号裕都大楼三层西座设立“杭州金某网络科技有限公司”（以下简称“金某公司”），该公司法人代表及股东所持股份比例与上海众启网络科技有限公司相同。
2010年10月份，被告人马丹京和陈某在“金某公司”的办公地点开发了“棋牌乐786”游戏平台。被告人马丹京雇用罗某（已判）担任该游戏平台的技术总监，负责整个游戏平台的服务器架设、网络安全防范等技术工作。为了获利，该游戏平台内架设了“小九”、“牛牛”、“幸运三十秒”等赌博游戏供玩家赌博，并在游戏平台内设置了“关牌”、“德州扑克”等游戏来实现平台内游戏虚拟货币的转账。被告人马丹京等人还在游戏平台内发展了崔某（另案处理）等多名“银商”来向玩家收售游戏虚拟货币，并建立了专门的QQ群来管理“银商”；为了鼓励“银商”买卖游戏币的积极性，还给“银商”设置了返点等奖励措施。为了逃避侦查，被告人马丹京与“银商”崔某约定以现金交易方式，向崔某销售游戏币。被告人马丹京雇用刘某1（已判）从事现金接款工作。至2013年2月份，该游戏平台通过“银商”崔某等人总计销售游戏币折合人民币二千余万元。
2014年11月24日，被告人马丹京向仙居县公安局投案。
二、被告人程旭峰犯罪事实部分
2012年下半年至2013年1月份期间，被告人程旭锋在其位于余姚市马渚镇金鑫公寓1幢605室家中，以网名“阳光”在“棋牌乐786”网络赌博游戏平台担任“银商”买卖游戏币，通过低买高卖方式从中赚取差价，为赌博玩家提供游戏币的资金结算服务，期间共计获利人民币3万余元。
2013年6月27日，被告人程旭锋向杭州铁路公安处余姚站派出所投案。到案后，已退缴违法所得3万元。
三、被告人王云龙犯罪事实部分
2011年至2012年年底期间，被告人王云龙在桐庐县分水镇“创业”网吧内，以网名“老虎网吧”在“棋牌乐786”网络赌博游戏平台担任“银商”买卖游戏币，通过低买高卖方式从中赚取差价，为赌博玩家提供游戏币的资金结算服务，期间共计获利人民币4万余元。
2013年9月18日，被告人王云龙向仙居县公安局投案。到案后，已退缴违法所得4万元。
四、被告人周晓庆犯罪事实部分
2012年至2013年2月份期间，被告人周晓庆在其位于临海市古城街道北山路168号2单元601室家中，在“棋牌乐786”网络赌博游戏平台担任“银商”买卖游戏币，通过低买高卖方式从中赚取差价，为赌博玩家提供游戏币的资金结算服务，期间共计获利人民币6万余元。
2013年3月29日，被告人周晓庆被抓获归案。到案后，已退缴违法所得6万元。
五、被告人王成求犯罪事实部分
2011年8月至2013年2月份期间，被告人王成求在象山县丹城金丰花园11幢4单元502室，以网名“大唐网络”、“点点网络”在“棋牌乐786”网络赌博游戏平台担任“银商”买卖游戏币，通过低买高卖方式从中赚取差价，为赌博玩家提供游戏币的资金结算服务，期间共计获利人民币25万余元。
2013年5月16日，被告人王成求被抓获归案。到案后，已退缴违法所得25万元。
原判根据上述事实和相关法律规定，以开设赌场罪分别判处被告人马丹京有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八十万元；判处被告人程旭锋有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元；判处被告人王云龙有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币八万元；判处被告人周晓庆有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元；判处被告人王成求有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四十万元；扣押在案的被告人程旭锋违法所得人民币三万元、被告人王云龙违法所得人民币四万元、被告人周晓庆违法所得人民币六万元、被告人王成求违法所得人民币二十五万元均予以没收，由扣押机关仙居县公安局上缴国库。
原审被告人马丹京上诉称，原判未认定其自首，其未参与公司管理，原判量刑过重，请求改判缓刑。马丹京的辩护人也持上述辩护意见。
出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，请法院考虑马丹京有特殊身份，予以依法裁判。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）马丹京、原审被告人程旭锋、王云龙、周晓庆、王成求犯开设赌场罪的事实，有同案犯罗某、刘某1、崔某、刘某2、程某的供述，证人杨某1、王云龙、孙某1、王某1、王某2、杨某2、羊某、孙某2、夏某、纪某,4、丛某,4等人的证言，司法鉴定检验报告书，电子证物检查工作记录，远程勘验工作记录，搜查笔录，银行交易明细，辨认笔录及照片，归案经过以及身份证明、前科查询、刑事判决书等证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由，经查，虽然马丹京主动投案，但是在司法机关已经掌握了其主要犯罪事实的情况下，其到案后的第一份笔录辩称其对银商买卖游戏币等情况并不知情，并未如实交代其主要犯罪事实，依法不能认定其构成自首。故马丹京及其辩护人关于其构成自首的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）马丹京利用互联网建立赌博网站，聚众赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人程旭锋、王云龙、周晓庆、王成求以营利为目的，为赌博网站提供资金结算服务，其中被告人周晓庆、王成求属于情节严重，四被告人的行为均已构成开设赌场罪。程旭锋、王云龙主动投案后，均能如实供述自己的罪行，构成自首，均依法予以从轻处罚。周晓庆、王成求到案后均能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。结合程旭锋、王云龙、周晓庆、王成求的犯罪情节及悔罪表现，均依法适用缓刑。原判结合马丹京在开设赌场共同犯罪中的地位、作用及其自动投案、有立功表现等量刑情节，并比较已决同案犯的量刑，已对其从轻处罚，量刑适当。原判定罪和适用法律正确。审判程序合法。马丹京及其辩护人请求二审对其改判缓刑的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈敏莉
审 判 员 姚芝芝
代理审判员 朱 兴
二〇一六年十二月二十七日
代书 记员 朱重阳