浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终1855号
上诉人（原审原告）：余李莎，女，1990年1月3日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
委托诉讼代理人：陈炜，浙江博凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平阳县艾茗茶叶有限公司，住所地浙江省温州市平阳县水头镇振德路92号。统一社会信用代码9133032605132315XB。
法定代表人：邓锦程。
上诉人余李莎因与被上诉人平阳县艾茗茶叶有限公司产品销售者责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初2631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
余李莎上诉请求：一、撤销（2017）浙0681民初2631号民事判决，并依法改判被上诉人支付上诉人购买价款十倍的赔偿金13400元；二、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，具体理由如下：1.上诉人认为，购买产品的时间在《函复》前，并不能作为被上诉人把雪菊作为普通食品生产销售的理由。在本案发生之前，卫生部已公布了《即是食品又是药品的物品名单》对菊花进行了明确的规定，被上诉人应明知雪菊有区别与名单中的菊花，《函复》只是相关部门向国家卫生和计划生育委员会办公厅咨询后得到的更明确的回复；2.被上诉人作为专业的茶叶生产销售企业，应当对生产销售的食品负责，生产任何食品前先进行安全性评估，向监管部门咨询确认相关问题，而不盲目生产。被上诉人故意假借菊的名义擅自将新的食品原料在未经安全评估的情况下进行生产销售，其完全具有主观上的故意。同时，根据食品安全法相关规定，对生产者其需要承担无过错责任，即生产者只要生产了不符合食品安全法规定的食品其行为已经构成了违法，而无需评判是否具有主观上的故意。3.国家卫生计生委对食品药品监管局的复函中已明确雪菊并非菊花，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定进行安全性评估，被上诉人未尽到法定义务，存在违法。上诉人认为食品、药品关乎消费者生命健康，被上诉人主观认为雪菊属于菊花，只能说明被上诉人对食品安全的不负责任，并不能成为其违法行为的抗辩理由。综上，上诉人认为一审对部分事实认定以及适用法律错误，请求二审予以改判。
被上诉人平阳县艾茗茶叶有限公司未作答辩。
原审原告余李莎向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告剩余货款268元；2.判令被告支付原告购买价款10倍的赔偿金13400元；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月15日，原告以网购方式购买被告平阳县艾茗茶叶有限公司生产、销售的“Amelie”牌昆仑雪菊5盒，每盒268元，共计货款1340元。原告收到的“Amelie”牌昆仑雪菊外包装上载明配料为：昆仑雪菊，生产许可证：QS330314020262，产品标准号：Q/PAM0001S-2013。原告经与被告协商，2016年5月4日，将其购买的上述“Amelie”牌昆仑雪菊4盒退还给被告，被告将相应1072元货款退还原告。2017年1月3日，国家卫生和计划生育委员会办公厅作出国卫办食品函[2017]6号《国家卫生计生委办公厅关于雪菊问题的函复》（以下简称《函复》）载明：“食品药品监管总局办公厅：你厅《关于商请明确雪菊可否作为普通食品原料的函》（食药监办食监一函[2016]655号）收悉。经研究，现回复如下：菊花列入《既是食品又是药品的物品名单》。《药典》（2015版）中菊花为菊科植物菊（ChrysanthemummorifoliumRamat.）干燥头状花序，分为毫菊、滁菊、贡菊、杭菊、怀菊。《中国植物志》记载两色金鸡菊（CoreopsistinctoriaNutt.）、蛇目菊（SanvitaliaprocumbensLam.）植物学信息，没有雪菊、天山雪菊相关信息。综上，雪菊与菊花不同，如需开发为新食品原料，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定进行安全性评估。”后原告以被告生产、销售的产品违反食品安全法的规定，诉至该院，提出前述请求。另查明，被告平阳县艾茗茶叶有限公司的经营范围为：茶叶（红茶）（分装），含茶制品和代用茶（代用茶）（分装）生产、预包装食品零售；茶具、竹制品、木制品、玻璃制品、字画（不含文物）、办公用品、初级农产品批发、零售；农业技术及信息咨询服务；货物进出口、技术进出口。
一审法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”，根据上述规定，消费者可以向生产者或经营者要求支付价款十倍的前提是生产者或销售者存在明知所生产或销售的食品不符合食品安全标准的主观故意。《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款规定：“供食用的源于农业的初级产品（以下称农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。”《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条规定：“本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”根据该规定，“雪菊”应属于农产品范畴。而根据卫生部公布的《既是食品又是药品的物品名单》，菊花属于既是食品又是药品的物品。在2017年1月3日，国家卫生和计划生育委员会作出明确《函复》前，根据普通民众、生产者及销售者的认知，雪菊属于菊花种类，故应当也是既是食品又是药品的物品。2017年1月3日，国家卫生和计划生育委员会办公厅作出《函复》，认为雪菊与菊花不同，如需开发为新食品原料，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定进行安全性评估；但原告向被告购买雪菊的行为发生于2016年4月15日，被告的生产、销售行为均在《函复》作出之前，在作为我国食品药品监督管理部门的食品药品监管总局办公厅对雪菊可否作为普通食品原料尚无法确认，需要向国家卫生和计划生育委员会办公厅函询的情况下，要求被告认定雪菊与菊花不同，如需开发为新食品原料，应当进行安全性评估的要求显然过于严苛，故应当认为被告主观上并不存在生产或销售不符合食品安全标准的食品的故意，也不能根据《函复》推定被告具有明知其所生产、销售的食品不符合食品安全标准的故意。综上，原告依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条要求被告支付十倍价款的诉讼，该院不予支持。但鉴于雪菊已被国家卫生和计划生育委员会办公厅认定为新食品原料，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定进行安全性评估的规定，原告从被告处购买的“Amelie”牌昆仑雪菊可否作为普通食品原料还需进行安全性评估，原告的购买行为可能不能达到原告购买该商品的目的，故其要求被告退还原告剩余货款268元的诉讼请求，该院依法予以支持。被告平阳县艾茗茶叶有限公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百三十条、第一百四十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告平阳县艾茗茶叶有限公司退还原告余李莎货款268元，款限本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告余李莎的其余诉讼请求。案件受理费142元，减半收取71元，由原告余李莎负担46元，被告平阳县艾茗茶叶有限公司负担25元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。本案中，国家卫生和计划生育委员会办公厅虽于2017年1月3日作出明确《函复》，认为雪菊与菊花不同，如需开发为新食品原料，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定进行安全性评估；但在《函复》作出之前，根据《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款、《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条规定之规定，“雪菊”应属于农产品范畴。同时，根据卫生部公布的《既是食品又是药品的物品名单》，虽对菊花属于既是食品又是药品的物品作出了认定，但并未对雪菊与菊花不同作出说明，在《函复》作出之前，将雪菊作为菊花种类之一亦符合普通民众、生产者及销售者的认知，且上诉人的购买行为及被上诉人的生产、销售行为均在《函复》作出之前，当时作为我国食品药品监督管理部门的食品药品监管总局办公厅对雪菊可否作为普通食品原料尚未确认，故要求被上诉人认识到雪菊系新食品原料显然过于严苛。故本院认为，并不能根据《函复》来认定被上诉人在《函复》作出之前生产、销售的雪菊即为不符合食品安全标准的食品。另，上诉人亦未举证证明在其购买的案涉雪菊存在其他生产不符合食品安全标准的情形。故原审法院驳回上诉人的要求赔偿十倍价款的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由，依据不足，本院不予采信。
综上，上诉人余李莎的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费135元，由上诉人余李莎负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵启龙
审判员 夏 鸿
审判员 梅 云
二〇一七年六月三十日
书记员 孙心怡