上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二（民）终字第1687号
上诉人（原审被告）上海江南建设工程总承包有限责任公司。
法定代表人张利敏。
委托代理人梁文琰，上海市凌云永然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海腾智建筑工程有限公司。
法定代表人陈文勇。
委托代理人张国法，上海明伦律师事务所律师。
上诉人上海江南建设工程总承包有限责任公司（以下简称“江南公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2015）宝民三（民）初字第335号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年8月6日公开开庭进行了审理。江南公司的委托代理人梁文琰，上海腾智建筑工程有限公司（以下简称“腾智公司”）的委托代理人张国法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年3月9日，案外人中船第九设计研究院工程有限公司（以下简称“中船公司”，发包人）与江南公司（承包人）签订《合同协议书》，主要约定，中船公司将中船长兴造船基地一期工程民品建造补充建设项目涂装工场及分段涂装堆场（二）工程发包给江南公司。合同工期为2009年3月10日至2009年7月18日。合同价款人民币（以下币种均为人民币）1，735.74万元。同日，江南公司、中船公司与案外人上海崇明中船建设有限公司（以下简称“崇明公司”）就上述工程签订《施工合同主体变更补充协议1》，主要约定，签订补充协议后，原合同发包人变更为崇明公司，江南公司有关原合同的议收议付手续均由崇明公司办理。2009年，腾智公司（乙方，承包方）与江南公司（甲方，发包方）签订《建筑安装工程承包合同书》，主要约定，甲方将中船长兴造船基地一期工程涂装工场及分段涂装堆场（二）（以下统称系争工程）发包给腾智公司。合同金额为4，338，675元。工程完工后，经发包方审核确认后，双方另行签订审价固化补充协议，作为合同最终价款。工程期限从2009年5月26日至2009年9月30日。本工程承包方式为清包工（材料由发包方提供）。合同第六条有关合同价款的支付，其中约定：工程进度款累计付至合同价款的80%止（含预付款）。其余工程款待双方签订价格固化协议后支付；工程质量保修金为合同最终价款的20%，在工程保险期满后，双方结清质保金（不计利息）；本合同价款为含税价，营业税由发包方在支付给承包方各次工程款时代扣代缴，并出具完税证明交承包方。上述合同签订后，腾智公司进场施工，系争工程已完工并交业主方竣工验收完毕。
原审法院另查明，2011年12月23日，崇明公司与江南公司签订《施工合同按审价结算的补充协议》，主要约定，经结算审价，项目审价后增加施工合同结算价款436.1346万元。2012年1月18日，腾智公司（乙方）与江南公司（甲方）就系争工程签订《结算付款补充协议书》（以下简称“《补充协议书》”），主要约定：1、双方确定本项目最终结算总价为24，350，279元（由双方已签订的劳务分包费用（4，338，675元）、甲方就本项目与其他各供应服务单位签订的合同总额（18，321，604元）和因投标漏项及业主指定供应增加的实际成本（1，690，000元）共三部分费用组成）。2、乙方同意从结算总价中扣除以下已由甲方垫付的费用：（1）由甲方与材料供应商已签订的本承包范围内材料合同款18，227，684元；（2）由甲方为本项目垫付的其他直接费和间接费658，465元；（3）由甲方为本项目支出的税款589，184元。……5、乙方同意以结算款未付余额536，271元作为本项目质保金，本工程免费保修期为2年，自工程正式竣工之日起计。在该《补充协议书》后还随附《结算付款清单》，载明，决算总价24，350，279元，扣除甲方垫付的费用19，475，333元（具体包括：1、代付材料费18，227，684元；2、垫付的其他直接费171，459元；3、甲方的管理费、间接费487，006元；4、扣除代扣代缴税款589，184元（按余额的3.39%计），扣除后应支付乙方费用4，874，946元，已支付乙方费用4，338，675元，应付余额536，271元转为质保金，在甲方收到质保金后14天内支付。上述协议签订后，2013年2月，江南公司向腾智公司支付工程款536，271元，腾智公司开具发票。2014年5月4日，腾智公司向江南公司发函称，根据税法规定，劳务清工并不需要缴纳3.39%的税款，故建议江南公司及时向腾智公司退还未实际发生的代扣代缴税款费589，184元。
原审中，腾智公司诉称：上述589，184元税款实际为腾智公司工程款的组成部分，腾智公司之所以同意扣除上述税款基于以下两个原因：1、合同约定江南公司应出具完税证明且承诺能开具，有完税证明后，腾智公司可向税务部门抵扣相应数额税金，腾智公司实际收入并不减少；2、江南公司承诺，若不能开具完税证明，会退回589，184元款项。江南公司答应，质保期满且支付腾智公司质保金时，再出具该589，184元税款的完税证明。2013年2月，江南公司支付了质保金，腾智公司当即要求江南公司出具完税证明时，江南公司不予配合。此后，腾智公司多次要求江南公司出具，江南公司找各种理由推脱。故依照合同约定，腾智公司起诉要求：1、判令江南公司出具代扣代缴589，184元税款的完税证明；2、若江南公司无法出具第1项完税证明，判令江南公司退回代扣的589，184元税款或赔偿相应金额的损失。
原审中，江南公司辩称，不同意腾智公司的诉请。系争税款589，184元与腾智公司无关。系争工程有关的属于腾智公司的工程款、相应的腾智公司收款后应当开具的发票以及腾智公司开具发票后江南公司代其缴纳税款的完税凭证已全部结清。腾智公司工程款总造价是4，874，946元，该款项及发票税款已全部结清。与本案有关的589，184元税款，江南公司与崇明公司结算价格是21，718，746元，这个价格减掉江南公司与腾智公司原定合同价格4，338，675元（结算价是4，874，946元），差额是17，380，071元，差额的3.39%是营业税589，184元。腾智公司根据合同施工的相应税款已经结清，这部分税款应该是江南公司缴纳的税款，与腾智公司无关。腾智公司的工程款是4，874，946元，而589，184元对应的工程款是17，380，071元。腾智公司提供的证据中《结算付款清单》第二项第四条的项目“扣除代扣代缴税款”，写法不明晰，实际上就是缴纳税款。
原审审理中，关于税款缴纳，江南公司表示，崇明公司已支付江南公司工程款21，718，746元，江南公司据此给崇明公司开具了发票并纳税。江南公司已支付腾智公司工程款4，874，946元（合同价为4，338，675元），腾智公司也开具了发票，江南公司为腾智公司出具了该金额的完税凭证。除非腾智公司再向江南公司开具17，380，071元的发票，江南公司才可能向腾智公司出具589，184元的完税凭证，因为代扣代缴的前提就是要开具发票。腾智公司则表示，589，184元作为税款应由江南公司承担，严格来说江南公司不能再扣了，如再行在工程款中扣除则相当于江南公司无需就其工程部分进行缴税。即便要扣除，依照合同约定，江南公司需要出具完税凭证。现腾智公司不可能再给江南公司开具17，380，071元的发票，故将诉请明确为：判令江南公司退还代扣的589，184元款项（腾智公司给江南公司开具发票）或赔偿相应经济损失569，211元（前提是腾智公司不给江南公司开具发票）。
原审法院认为：根据查明的事实，双方当事人已就工程款进行了结算，江南公司亦履行了相应的付款义务。本案的争议焦点在于589，184元款项性质的认定及如何确定该笔款项的承担主体。对此，江南公司认为，589，184元应是江南公司缴纳的税款，与腾智公司无关，《结算付款清单》“扣除代扣代缴税款”项目写法不明晰，实际上就是缴纳税款，如代扣代缴则需提供17，380，071元的发票。腾智公司则认为，589，184元作为税款应由江南公司承担，严格来说江南公司不能再扣了，如再行在工程款中扣除则相当于江南公司无需就其工程部分进行缴税。即便要扣除，依照合同约定，江南公司需要出具完税凭证。原审法院认为，根据相关规定，纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额。凡建筑安装业务总承包人分包、转包建筑安装业务的，应由总承包人代扣代缴分包、转包人的营业税。根据上述规定并结合双方对589，184元如何得出的说明，可认定该笔款项应为江南公司应缴税款，应由江南公司承担，而非腾智公司就其工程部分需要江南公司代扣代缴的税款。在正常结算情况下，该笔款项应为腾智公司的工程款，江南公司不能作为其应缴税款在腾智公司的总工程款中予以扣除。如作为腾智公司的应缴税款予以扣除，则江南公司依照合同约定理应开具完税证明。本案中，根据工程结算情况，已明确载明589，184元为代扣代缴税款，如代扣代缴，显然江南公司需开具完税证明。根据前述分析，因不存在代扣代缴该笔金额，如现由腾智公司就17，380，071元开具发票再行办理完税证明，不仅与税法规定相冲突，而且加重了腾智公司的负担，显属不当，故实际上江南公司已难以履行就该笔金额开具完税证明的义务。在此情况下，综合考虑税法的相关规定、589，184元理应作为腾智公司工程款的性质及就589，184元开具完税证明难以操作的实际情况，本案中宜由江南公司向腾智公司支付589，184元款项，腾智公司就该笔款项开具发票以履行其纳税义务。
据此，原审法院作出如下判决：江南公司于判决生效之日起十日内向腾智公司支付589，184元，支付时腾智公司向江南公司出具以上述款项为计税金额的发票。
原审法院判决后，上诉人江南公司不服原审判决，向本院上诉称：根据《补充协议书》，双方的工程结算款为4，874，946元。依据双方合同的相关约定，江南公司在支付给腾智公司4，874，946元工程款的同时，代扣代缴了相关税费，并向其出具了完税证明。本案中双方争议的589，184元税款，实际上是江南公司应缴纳的税款，并非江南公司替腾智公司代扣代缴的税款。实际上，双方签订的《补充协议书》是在涉案工程完工以后发生亏损的情况下，为了向崇明公司多争取工程款而订立的。江南公司与崇明公司的结算价是21，718，746元，而本案双方在《补充协议书》中却把结算价写成24，950，279元；腾智公司承包涉案工程的方式是清包工，而《补充协议书》却写成了看似整体转包的方式。可见，《补充协议书》只是一个形式，并不完全符合客观事实。原审法院不顾客观事实，混淆概念，判令江南公司向腾智公司支付589，184元，缺乏事实和法律依据。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回腾智公司的原审诉请。
被上诉人腾智公司辩称：第一，双方争议的589，184元税款应由江南公司缴纳，江南公司对此并无异议。若该税款从腾智公司的工程款中扣除，等于税款转嫁到腾智公司身上，江南公司实际并未承担税款。第二，上述589，184元税款是腾智公司工程款的组成部分。江南公司与腾智公司结算的工程总价为2，435万元。系争税款是从工程总价中扣除，它当然是工程造价的一部分。江南公司并未实际参与施工，根据合同，江南公司只能在总工程造价内扣除材料费和管理费，剩余款项都应为腾智公司的工程款。第三，将江南公司应缴纳的税金从腾智公司的工程款中扣除是错误的。原审判决江南公司将该笔款项返还给腾智公司是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为：第一，腾智公司承包涉案工程的方式为清包工，双方合同约定的暂定造价为4，338，675元。后双方签订的《补充协议书》中所称的项目最终结算总价24，350，279元，这其中包含了腾智公司应获得的劳务分包费用，但显然不能就此认为腾智公司的劳务工程量即价值24，350，279元。事实上，本案中腾智公司并未提供直接的证据用以证明其实际应得的工程款确切金额。第二，从《补充协议书》的内容来看，腾智公司已明确同意从结算总价中扣除由江南公司为本项目支出的税款589，184元，并确认江南公司应支付腾智公司的费用是4，874，946元。关于589，184元税款的性质，系江南公司应负担之税款无疑，并非所谓代扣代缴税金的范畴，但腾智公司在《补充协议书》已明确同意扣除。现腾智公司称其同意扣除该589，184元税款是由于江南公司承诺将为其开具完税证明，但腾智公司未就此提供相应证据予以证明，且实际上也并不存在腾智公司应缴税589，184元的事实，故对腾智公司该主张，本院难以采信。综上，腾智公司要求江南公司退还589，184元款项或赔偿相应经济损失569，211元的诉请，本院无法支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、撤销上海市宝山区人民法院（2015）宝民三（民）初字第335号民事判决；
二、对上海腾智建筑工程有限公司要求上海江南建设工程总承包有限责任公司退还589，184元款项或赔偿相应经济损失569，211元的诉讼请求，不予支持。
本案一审本诉案件受理费4，845元，由上海腾智建筑工程有限公司负担；二审案件受理费9，690元，由上海腾智建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢薇薇
审判员 余 艺
审判员 成 皿
二〇一五年九月二十八日
书记员 陈 洁
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。