湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终5086号
上诉人（原审原告）：杜群。
委托诉讼代理人：郭雄伟，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李红梅，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：廖建国。
委托诉讼代理人：施云丰，湖南金洲律师事务所律师。
原审第三人：文小勇。
上诉人杜群因与被上诉人廖建国、原审第三人文小勇装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2016）湘0111民初8926号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人杜群不服原审判决，向本院上诉称，请求：1、判令撤销湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2016）湘0111民初8926号民事判决；2、判令被上诉人向上诉人支付装修施工尾款、增项、奖励共计140082元；3、判令被上诉人按照同期银行贷款利率向上诉人支付自立案之日至实际支付之日的贷款利息；4、判令被上诉人及第三人对上述诉讼请求承担连带支付责任；5、判令本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人和第三人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误，杜群为适格的合同当事人。2013年4月，文小勇与廖建国签订“燕子建筑装饰装饰工程合同书”，杜群虽然未在该合同书上签字，但杜群与文小勇签了联合承包协议，且廖建国对该联合承包协议是知情并许可的，廖建国也以实际行动认可了承包协议的�更，杜群在施工过程中，廖建国从来没有提出异议而且在结算过程中廖建国直接向杜群支付过装修款，杜群实际上是该工程的实际施工人。故其有权利以合同当事人的身份向廖建国主张权利。因此，尽管杜群、文小勇和廖建国没有对原合同权利义务的转让达成书面的转让协议，但三方以实际行动履行了合同权利义务的转让协议。文小勇给杜群出具了结算的委托函，廖建国也给杜群就工程施工过程中的整改问题多次联系，而且廖建国在杜群提供的预算表上签了字，该预算表上明确杜群是报价人。因此，尽管表面上是文小勇与廖建国签订的装饰工程合同，但三方以实际履行的方式完成了合同的变更，杜群已经通过实际履行获得了合同当事人地位，但一审法院却完全罔顾事实，以合同相对性原则为由认为杜群不是合同当事人。二、即使不认定三方以实际履行方式将廖建�与文小勇签订和装饰合同属于文小勇的权利义务全部转让给杜群，杜群也是该合同的实际施工人，可以直接向廖建国主张权利。根据《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》，装修装饰工程属于建设工程。按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，本案中文小勇将装修装饰工程转包给杜群属于非法转包，非法转包协议无效，那么杜群作为实际施工人，也就可以直接起诉建设工程的发包方。三、文小勇怠于行使其权利，从代位权角度，杜群也完全有理由代文小勇向廖建国主张权利。如前所述，杜群是适格的合同当事人，有权利向廖建国主张权利。退一步来讲，即便杜群不是合同当事人，但文小勇怠于行使其权利，一直不向廖建国主张权利，将直接导致杜群与文小勇之间的联合承包协议没有办法进行结算。杜群这样列诉讼当事人本身就是行使代位权，杜群提起的诉讼本就是代位权之诉。而一审法院完全无视杜群的代位权，而直接以合同相对性原则为由驳回起诉，是明显的错误适用法律。四、一审机械适用合同相对性原则，将导致增加诉累。按照一审法院的逻辑，本案将先由文小勇向廖建国主张权利，杜群再向文小勇主张权利。而文小勇不主张权利的情况下，杜群的权利又无法得到保障。一审法院的做法无疑将大大增加诉累，浪费有限的司法资源，而且也会导致杜群拖欠的农民工工资及贷款无法按时结算，从而引发新的纠纷。综上所述，杜群通过实际履行方式受让了文小勇在合同中的权利义务，是适格的合同当事人，杜群也是装修合同的实际施工人，其有权利向廖建国主张权利，从代位权角度，杜群也完全有理由代文小勇向廖建国主张权利，且直接�廖建国主张权利有利于节约司法资源。
被上诉人廖建国辩称：一、原审判决认定事实正确、适用法律正确，应予以维持。2015年4月6日，廖建国与文小勇就高桥电脑城译庆餐厅装饰装修签订了一份《房屋装饰装修工程施工合同》。该合同的当事人是廖建国与文小勇并非杜群。在合同履行过程中，廖建国自始至终没有同意文小勇将合同义务转让给杜群，廖建国也只是向文小勇支付工程款。杜群在本案中的身份仅为文小勇的代理人，此点从杜群在一审中向法庭提交的由文小勇出具的《委托书》的内容足以认定。杜群依据廖建国与文小勇签订的《房屋装饰装修工程施工合同》向廖建国主张权利缺乏事实依据，原审法院驳回其诉讼请求是正确的。二、杜群不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，其无权突破合同的相对性直接向廖建国主张权利。杜群提出的其为实际施工人有权直接向廖建国主张权利的上诉理由不成立。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》适用的范围为建设工程施工合同纠纷案件，本案的装饰装修合同纠纷当然不能适用。因此，杜群亦不属于上述司法解释中规定的实际施工人，其无权根据上述司法解释的规定突破合同相对性直接向廖建国主张权利。2、本案装饰装修工程无需施工资质要求，也无需国家行政机关的审批或准许。廖建国与文小勇间属于典型的普通承揽合同关系。廖建国与杜群没有合同关系，杜群无权直接向廖建国主张权利。3、虽然最高人民法院《关于装饰装修工程款是否享受合同第286条规定的优先受偿权的复函》，装饰装修工程属于建设工程，但并没有明确装饰装修合同纠纷属于建设工程施工合�纠纷。三、文小勇并不存在怠于履行权利的行为，且本案并非代位权纠纷。杜群提出其有权依据代位权的法律规定向廖建国主张权利的上诉理由不成立。1、廖建国与文小勇已经结算清楚，且文小勇并不存在怠于行使权利的行为。根据廖建国与文小勇签订的《房屋装饰装修工程施工合同》约定的装修和设计费共计505000元，廖建国已经向文小勇支付装修款460000元，余款45000元因文小勇交付装修成果与设计严重不符且拒不整改，根据《合同法》第二百六十二条规定，文小勇交付的工作成果不符合质量要求的，廖建国有权要求文小勇承担减少报酬的违约责任。现文小勇拒不整改，廖建国根据《合同法》第二百六十二条之规定，直接将剩余报酬扣留作为违约金。2、本案属于装饰装修合同纠纷并非债权人代位权纠纷，且本案亦不符合我国《合同法》第七十三条关于代位权的法�规定。四、廖建国发包给文小勇的装饰装修工程不存在增项工程，杜群所称的增项工程未经廖建国签认。另外，廖建国与文小勇签订的《房屋装饰装修工程施工合同》并没有奖励条款的约定。因此，杜群在本案中提出的增项、奖励款的诉求缺乏事实和合同依据，应当依法予以驳回。综上所述，杜群的上诉理由缺乏事实和法律依据，应当依法驳回其全部上诉请求。
杜群向一审法院起诉请求：1、廖建国向杜群支付装修施工尾款、增项、奖励共计140082元；2、廖建国按照同期银行贷款利率向杜群支付自立案之日至实际支付之日的货款利息；3、廖建国及文小勇对上述诉讼请求承担连带支付责任；4、案件诉讼费用由廖建国及文小勇承担。
一审法院经审理查明：2015年4月6日，廖建国与文小勇签订编号为2014.4.6的《装饰工程合同书》，约定由文小勇承包高桥电脑城译庆餐厅的装饰装修事宜，期限自2015年4月15日至2015年5月21日，同时约定采固定单价合同且签单价为廖建国方最低支付结算款，廖建国应支付的总金额为505000元。2015年4月12日，文小勇与杜群签订《关于‘高桥时尚译庆餐厅’装修施工联合承包协议》，约定文小勇为工地选料、图纸变更、现场施工内容改动把关、对口廖建国进行工作调度、工作协调，杜群为工地负责人，调配、安排各工序施工人员、严格要求施工人员安全作业、确保各工序辅料主料的及时保质供应，对工时、用材实施有效合理的成本控制。2016年9月13日，文小勇与杜群签订《委托书》约定文小勇全权委托杜群收取高桥译庆餐厅装修施工尾款共计140082元。廖建国认为其始终没有同意文小勇将合同义务转让给杜群，且不存在增项工程等，不予支付工程尾款，杜群遂诉至该院请求判如所请。
�审法院经审理认为：杜群与廖建国不存在装饰装修合同法律关系，编号为2014.4.6的《装饰工程合同书》系廖建国与文小勇签订的承揽合同，根据合同相对性原则，编号为2014.4.6的《装饰工程合同书》的当事人是廖建国与文小勇。在上述合同履行过程中，廖建国始终没有同意文小勇将合同义务转让给杜群，杜群也没有提供证据证明廖建国同意文小勇将合同义务转让给杜群，同时，廖建国只向文小勇付款。杜群的身份系文小勇单方面授权的代理人，杜群要求廖建国支付相关款项及利息的主张该院不予支持。故杜群认为廖建国及文小勇承担连带支付责任的主张该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回杜群的诉讼请求。案件受理费3102元，由杜群负担。
二审过程中，上诉人�群向本院提交如下证据：1、四份证明,拟证明:廖建国是直接支付过工程款的，廖建国对于实际装饰装修也是知情的。2、短信记录,拟证明:廖建国与杜群之间是进行过协商的，廖建国也知道杜群是实际施工人。3、廖建国与文小勇的QQ邮箱截图。拟证明：杜群发了工程变更单给文小勇，要求文小勇就工程变更进行结算。被上诉人廖建国发表如下质证意见：关于证据1、四份证明的三性均有异议，证人应该到庭接受法庭询问，这些证人与上诉人存在利害关系。关于证据2，三性均有异议，这份所谓的短信既没有通讯的记录和号码，无法确定是廖建国与杜群的短信往来，即使存在真实的，杜群也仅仅是文小勇的代理人。关于证据3，三性均有异议，这个邮箱并非廖建国所有，廖建国也没有在上面签字确认。本院经审查认为,关于证据1，这四份证明的证人未出庭接受法庭询问，且与上诉人存有利害关系，不能达到其证明目的，本院不予确认；证据2不能达到上诉人的证明目的，本院不予确认；证据3不能达到上诉人的证明目的，本院不予确认。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于杜群能否向廖建国主张涉案项目工程款。针对该项争议焦点，本院分析如下：首先，涉案《房屋装饰装修工程施工合同》的当事人系廖建国与文小勇并非杜群。杜群上诉称，文小勇已将合同权利义务转让给杜群。本院认为，在上述合同履行过程中，廖建国始终没有同意文小勇将合同义务转让给杜群，杜群也没有提供证据证明廖建国同意文小勇将合同义务转让给杜群，同时，根据文小勇出具的《委托书》，杜群的身份系文小勇单方面授权的代理人。因此，杜群的该项上诉意见�乏事实依据。其次，杜群上诉称，其属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，可以突破合同的相对性直接向廖建国主张权利。本院认为，其一，本案系装饰装修合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。其二，在廖建国与文小勇签订《房屋装饰装修工程施工合同》之后，文小勇与杜群签订《关于‘高桥时尚译庆餐厅’装修施工联合承包协议》。从上述合同的签订情况分析，涉案装修装饰合同的当事人系廖建国与文小勇，杜群与文小勇之间系联合承包关系，而并非分包、转包关系。因此，杜群并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，其直接向廖建国主张权利缺乏法律依据。再则，杜群上诉称，从代位权角度，其也完全有理由代文小勇向廖建国主张�利，本院认为，其一，上诉人未提供相关证据证实廖建国与文小勇之间有债权债务关系以及文小勇怠于行使其权利；其二，根据上诉人在一审的诉求及理由，本案亦不属于债权人代位权纠纷。因此，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3102元，由上诉人杜群负担。
本判决为终审判决。
审判长 何豪杰
审判员 曾庆军
审判员 杨林华
二〇一七年八月二十五日
书记员 黄 佳
附相关法律条文：
《�华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。