广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1658号
上诉人（原审被告）：中山市海邦照明电器有限公司，住所地：广东省中山市横栏镇新茂工业区康龙五路16号。
法定代表人：王冬梅，总经理。
委托诉讼代理人：宋勇，广东邦杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁颖璐，广东邦杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧普照明股份有限公司，住所地：上海市浦东新区龙东大道6111号1幢411室。
法定代表人：王耀海，董事长。
委托诉讼代理人：范道庚，男，该公司工作人员。
上诉人中山市海邦照明电器有限公司（以下简称海邦公司）因与被上诉人欧普照明股份有限公司（以下简称欧普公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海邦公司的委托诉讼代理人宋勇和被上诉人欧普公司的委托诉讼代理人范道庚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海邦公司上诉请求：撤销一审判决，改判海邦公司无需赔偿欧普公司经济损失及合理维权费用并判令欧普公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院在海邦公司没有收到应诉材料和法院传票且未公告送达的情况下缺席审理，致使海邦公司未能参加一审庭审，丧失了答辩的权利，一审判决认定事实不清，适用程序不当。
欧普公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回海邦公司的上诉请求，维持原判。
2015年4月10日，欧普公司向一审法院起诉请求判令：1.海邦公司立即停止侵权；2.海邦公司赔偿欧普公司的损失200000元；3.海邦公司销毁用于制造侵权产品的模具；4.欧普公司因制止侵权而产生的合理开支20000元由海邦公司承担；5.本案诉讼费用由海邦公司承担。
一审法院认定事实如下：王耀海于2005年11月9日向国家知识产权局申请名称为“吸顶灯（朗月）”的外观设计专利，并于2006年9月13日获得授权，专利号为ZL200530076221.9（以下简称“本专利”）。本专利的外观设计详见附图。2009年6月2日，国家知识产权局专利复审委员会针对案外人提出的无效宣告请求，作出维持专利权有效的审查决定。2012年10月23日，本专利权利人由王耀海依法变更为欧普公司。目前，本专利有效期限已届满。
2014年9月15日，欧普公司的委托代理人范道庚向上海市徐汇公证处提出对其在京东网上在线购买灯具以及线下收取订购灯具的行为和过程办理保全证据公证的申请。2014年9月17日，范道庚在上海市徐汇公证处以普通消费者身份，从京东网上显示卖家为“海邦灯饰旗舰店”、公司名称为“中山市海邦照明电器有限公司”的网上店铺订购了名称显示为“海邦亚克力吸顶灯现代卧室灯简约书房灯饰阳台灯具9038直径30cm＋12wLED光源”字样的灯具一个，该网上店铺还展示有公司名称为海邦公司的“hiban海邦照明使用说明书”。2014年9月22日，范道庚在上海市徐汇区永嘉路697号现场收取了所订购的上述货物，支付货款88元。上海市徐汇公证处公证员对上述取证过程进行了现场监督，封存了相关证物，并于2014年9月25日出具了（2014）沪徐证经字第6599号公证书。其后，欧普公司通过相同方式在京东网上店铺“海邦灯饰旗舰店”购买了名称为“海邦亚克力吸顶灯现代卧室灯简约书房灯饰阳台灯具9038直径41cm＋22wLED”的吸顶灯一个，支付货款128元。上海市徐汇公证处为此出具了（2015）沪徐证经字第2236号公证书。经当庭拆封，欧普公司前后两次购买的两款被诉产品外观设计相同，两者仅有型号大小的区别，在产品外包装上有“hiban海邦”商标标识。被诉产品外观设计详见附图。
经当庭比对，两款被诉产品外观设计与本专利设计均具有两个成阶梯状的圆台形边缘台阶，内部台阶较外部台阶下凸，两台阶之间有一过渡部分，内部台阶中具有向下凸的弧面形灯罩，灯罩背面为水平面的吸顶灯底部，但是两款被诉产品的吸顶灯底部没有安装条，螺钉与空洞的排布也与本专利不同。据此，欧普公司主张被诉产品外观设计与本专利构成相同。
另查明，欧普公司为证明其合理开支，在本案中提交了金额为2000元的公证费发票一张。
再查明，海邦公司成立于2011年1月14日，注册资本为500万元，经营范围包括生产、加工、销售：照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具、电源开关、小家电等。
一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。欧普公司对本专利在合法有效期限内享有的权益，依法应当受到保护。海邦公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其为对相关诉讼权利的放弃。根据一审法院查明之事实，本案的争议焦点为：一、涉案被诉产品是否落入本专利的保护范围；二、如若侵权成立，海邦公司应承担何种法律责任。
一、涉案被诉产品是否落入本专利的保护范围的问题
根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“?外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”将两款被诉产品与本案专利进行比对，两者只是在吸顶灯底部是否具有安装条以及螺钉与空洞的排布上存在不同，而上述不同点又处于产品正常使用时不容易直接观察到的部位，在整体视觉效果上两者并无实质性差异，应当认定两者构成近似，因此，涉案两款被诉产品落入本专利的保护范围。
二、如若侵权成立，海邦公司应承担何种法律责任的问题
如前所述，涉案被诉产品已落入本专利的保护范围。根据一审法院查明之事实，被诉产品外包装标注有“hiban海邦”商标标识，京东网上店铺“海邦灯饰旗舰店”展示的公司名称和使用说明书上标明的生产厂家均为海邦公司，因此，应当认定海邦公司生产、销售了被诉产品。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”的规定，海邦公司未经权利人欧普公司许可，在本专利有效期内生产、销售被诉产品的行为已构成侵权，但因本案判决时本专利有效期限已届满，一审法院判决海邦公司停止侵权已无法律依据，故海邦公司依法应承担赔偿损失等法律责任。至于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第二款同时规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，欧普公司没有提交证据证实其损失或海邦公司因侵权获得利益以及可供参考的专利许可费的数额，一审法院综合考虑1.本专利是外观设计专利；2.侵权产品有两款产品且属于灯具产品；3.侵权行为的形式包括生产、销售；4.侵权行为的持续时间和侵权人的主观恶意；5.侵权产品的销售价格介于88元至128元之间等因素，酌定海邦公司赔偿欧普公司经济损失数额为90000元。对欧普公司超出部分的主张，一审法院不予支持。
此外，欧普公司在本案中另行主张20000元的合理开支，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条的规定：“权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。”虽然欧普公司仅提供2000元公证费发票，但考虑到欧普公司为本案诉讼已经实际支出两次购买侵权产品的费用和必然支出差旅费用等，一审法院酌情支持其5000元的请求。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、限海邦公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿欧普公司经济损失90000元；二、限海邦公司于判决发生法律效力之日起五日内向欧普公司支付因制止本案侵权行为所产生的合理开支5000元；三、驳回欧普公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4600元，由海邦公司承担3000元，由欧普公司承担1600元。
本院二审期间，海邦公司向本院提交申请号为200430091801.0名称为吸顶灯的外观设计专利，拟证明被诉侵权产品实施的是现有设计。经质证，欧普公司对该证据的真实性、合法性予以确认，并确认该外观设计与涉案专利类别相同且在涉案专利申请日前已公开，但认为两者差别较大，不构成涉案专利的现有设计，对其关联性不予认可。本院认证认为，该证据真实、合法，与本案存在关联，可以采信作为定案依据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院在受理本案后，以法院专递方式于2015年5月8日将本案相关起诉状副本、开庭传票等诉讼文书资料寄至海邦公司的住所地“中山市横栏镇新茂工业区康龙五路16号”并写明收件人“王冬梅或其他负责人”。该地址、收件人与欧普公司一审起诉状载明的海邦公司住所地、法定代表人以及上诉人海邦公司上诉状载明的住所地、法定代表人相同。法院专递的速递查询打印页显示“2015年5月13日，投递并签收，签收人：本人收”。一审法院于2015年6月25日组织双方进行庭前证据交换和开庭审理，海邦公司均未参加。2015年11月18日，一审法院向相同地址和收件人寄送一审判决书等诉讼文书和材料，法院专递的速递查询打印页显示“2015年11月20日，投递并签收，签收人：本人收”。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审庭审中，海邦公司以被诉侵权产品实施的是现有设计作为补充上诉理由。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。综合海邦公司的上诉请求，依据的事实和理由，以及欧普公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审法院缺席判决是否程序违法；2.海邦公司的现有设计抗辩是否成立。
（一）关于一审法院缺席判决是否程序违法的问题
海邦公司上诉认为，海邦公司一审中未收到应诉材料和开庭通知材料，从而丧失了答辩的权利，在其完全不知情的情况下一审法院对本案进行了缺席审理和判决，程序违法。二审中，海邦公司主张寄送传票等诉讼材料的法院专递寄件人存单上并无收件人签名，可以印证海邦公司并未收到该专递。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。据此，未经传票传唤，缺席判决的，属于程序违法。因此，本案的关键是，一审法院作出缺席判决是否存在未经传票传唤的问题。经查，一审法院在受理本案后，以法院专递方式将本案相关起诉状副本、开庭传票等诉讼文书资料寄送至海邦公司的住所地，速递查询打印页显示邮件已经于2015年5月13日由其法定代表人签收，一审法院对海邦公司已依法完成传票等诉讼材料的送达。法院专递寄件人存单是法院在寄出司法专递时抽取出来作为寄出邮件依据的一联单据，作为邮件的存根，此时受送达人尚未签收，不可能有其签名，该单据上没有收件人签名与收件人是否收到邮件没有关联。海邦公司据存根未签名认为邮件未签收无据。本案海邦公司的住所地并未变更，人民法院向相同的公司住所地和法定代表人进行送达，海邦公司能够收到一审判决和一、二审的其它诉讼材料，却唯独不能收到一审的开庭传票，不符合常理。海邦公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院进行了缺席审理，符合法律的规定。海邦公司如认为是邮寄机构或者邮递员错误填写送达情况，应对此提供证据证明，否则，应当承担举证不能的法律后果。因此，海邦公司关于一审法院程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。
（二）关于海邦公司的现有设计抗辩是否成立的问题
专利法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。现有设计抗辩需要满足以下条件：一是现有设计的时间条件，是否在专利申请日以前在国内外为公众所知的设计；二是实质要件，即被诉侵权产品是否实施现有设计。海邦公司在本案中主张现有设计抗辩，提交了申请号为200430091801.0、名称为“吸顶灯”的外观设计专利，该对比外观设计的授权公告日早于本案专利申请日，符合现有设计抗辩的时间要求。两者所涉产品均为吸顶灯，可以进行外观设计相近似性的比较。经比对，两者主要区别在于：现有设计的边缘台阶只有一层，弧面灯罩下凸弧度较大；而被诉侵权产品有两层边缘台阶、弧面灯罩下凸弧度很小，给人一种层次鲜明的线条感。上述区别位于产品主要可视部位，属于一般消费者容易关注到的部位，对整体视觉效果具有显著影响，应当认定两者属于不相同也不相近似的外观设计。因此，海邦公司上诉提出的现有设计抗辩不成立，本院不予支持。
综上所述，海邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2175元，由中山市海邦照明电器有限公司负担；中山市海邦照明电器有限公司已向本院预交案件受理费4600元，其多交纳的2425元，本院予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 欧丽华
审判员 岳利浩
二〇一六年十二月二日
异
法官助理张绪春
书记员严思敏
附图：
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