辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）大刑二终字第231号
原公诉机关辽宁省庄河市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林久波，无职业。曾因犯非法占用农用地罪，于2010年7月12日被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。现因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪，于2014年7月1日被庄河市公安局刑事拘留，同月29日被依法逮捕。现羁押于庄河市看守所。
辩护人许辉，系辽宁法磊律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨传志，绰号“二鼻子”，无职业。因涉嫌犯非法买卖、储存爆炸物罪，于2014年7月1日被庄河市公安局刑事拘留，同月29日被依法逮捕。现羁押于庄河市看守所。
上诉人（原审被告人）杨春禄，绰号“老哈”，无职业。因涉嫌犯非法买卖、储存爆炸物罪，于2014年7月1日被庄河市公安局刑事拘留，同月29日被依法逮捕。现羁押于庄河市看守所。
上诉人（原审被告人）杨某，无职业。因涉嫌犯非法买卖、储存爆炸物罪，于2014年7月1日被庄河市公安局刑事拘留，同月29日被依法逮捕。现羁押于庄河市看守所。
辽宁省庄河市人民法院审理辽宁省庄河市人民检察院指控原审被告人林久波犯非法买卖爆炸物罪、原审被告人杨传志、杨春禄、杨某犯非法买卖、储存爆炸物罪一案，于2015年1月20日作出（2014）庄刑初字第388号刑事判决。原审被告人林久波、杨传志、杨春禄、杨某不服，提出上诉。在本院审理过程中，上诉人杨传志、杨春禄、杨某申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员刘杰出庭履行职务，上诉人林久波及其辩护人许辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人林久波为帮其在监狱服刑的儿子立功减刑，遂于2012年6、7月份的一天，伙同被告人杨春禄找到被告人杨传志，欲向杨传志购买枪支，但被告人杨传志称其只有手榴弹。之后，被告人林久波从杨传志手中购买了两枚67式13-80-653手榴弹，并付给杨传志10000元。后因该两枚手榴弹没有用上，被告人林久波便让杨春禄将其退给杨传志，但此时杨传志已将卖手榴弹获得的10000元挥霍，无法退款给林久波，被告人杨春禄得知无法退还后，便将两枚手榴弹存放在自家屋内直至案发，时间长达两年之久。
2014年6月25日左右，娄某听蔡某反映称被告人林久波可以买到手榴弹，为核实手榴弹的真伪，娄某便安排蔡某去找林久波购买手榴弹。蔡某遂以帮助魏某立功减刑为由让被告人林久波帮忙购买手榴弹，林久波便联系杨传志欲再次从其手中购买手榴弹。同年6月28日，被告人林久波同蔡某找到杨传志，杨传志将以2000元价格从杨某手里购买的一枚65式80-65-72手榴弹卖给了林久波，林久波将该枚手榴弹交给蔡某后，蔡某即将其转交给娄某，娄某遂持手榴弹到公安机关举报。
经检验鉴定，案涉两枚67式13-80-653手榴弹和一枚65式80-65-72手榴弹均为制式军用手榴弹。2014年7月22日，经庄河市公安局刑侦大队侦查实验，上述三枚手榴弹均具有爆炸能力。
另查明，被告人杨春禄于2014年7月1日主动到庄河市公安局大圈边防派出所投案，并如实供述了涉案的主要犯罪事实。
再查明，被告人林久波在被羁押期间，于2014年9月3日检举揭发张某某非法持有枪支，后经查证属实，张某某于2014年11月14日被庄河市人民法院以非法持有枪支罪判处有期徒刑一年，缓刑一年；于2014年11月17日检举揭发杨某某盗窃一件貂皮大衣、一台戴尔电脑、一辆福田五星牌正三轮摩托车，已经查证属实。
被告人林久波因犯非法占用农用地罪，庄河市人民法院于2010年7月12日作出（2010）庄刑初字第151号刑事判决，判处林久波有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已交），其缓刑考验期限自2010年7月25日起至2013年7月24日止。
原审法院认定上述事实的证据有受案登记表、案件来源、抓捕经过、户籍证明、前科查证确认表、侦查实验笔录及视听资料、搜查笔录及扣押清单、检验鉴定报告、物证照片、刑事判决书、检举材料、证人证言及被告人供述等。
原审法院认为，被告人林久波、杨传志违反国家法律规定，明知是弹药而买卖，情节严重，其行为均已构成非法买卖弹药罪；被告人杨春禄违反国家法律规定，明知是弹药而买卖、储存，其行为已构成非法买卖、储存弹药罪；被告人杨某违反国家法律规定，明知是弹药而买卖，其行为已构成非法买卖弹药罪。案涉第一次买卖手榴弹的犯罪过程中，被告人林久波与被告人杨春禄构成共同犯罪。被告人林久波系犯意提出者、买卖行为主要实施者，在本次犯罪中起主要作用，应认定为主犯；被告人杨春禄起到帮助联系、介绍等辅助作用，应认定为从犯。但鉴于被告人杨春禄构成非法买卖、储存弹药罪，本罪系选择性罪名，故对杨春禄在买卖行为中系从犯的量刑情节不予考虑。被告人林久波两次揭发检举他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，依法予以减轻处罚。其部分自愿认罪，酌情予以从轻处罚。其曾因犯非法占用农用地罪，于2010年7月12日被庄河市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。被告人林久波于缓刑考验期内又犯本罪，应撤销缓刑，将本罪所判处刑罚与前罪有期徒刑二年数罪并罚。被告人杨传志自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人杨春禄主动到公安机关投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人杨某到案后能够如实供述其罪行，依法予以从轻处罚。综合四被告人的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，原审法院根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十七条第一款、第六十九条第一款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（四）项、第二条第（二）项、第八条第一款之规定，作出如下判决：
一、被告人杨传志犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑十年。
二、被告人林久波犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑八年；撤销庄河市人民法院（2010）庄刑初字第151号刑事判决中的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
三、被告人杨春禄犯非法买卖、储存弹药罪，判处有期徒刑四年。
四、被告人杨某犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年。
五、被告人杨传志的违法所得人民币一万元及被告人杨某的违法所得人民币二千元予以追缴，上缴国库。
上诉人林久波的上诉理由及辩护人的辩护意见均是：1、上诉人所参与的第三枚手榴弹买卖行为系为帮助公安机关清缴爆炸物，缺乏犯罪构成主观要件，不应受到法律追究；2、第一、二枚手榴弹的买卖行为属于刑法理论上行为实行终了的犯罪中止。辩护人还提出，二审期间林久波检举他人犯罪的事实成立。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
在本院审理过程中，上诉人林久波检举揭发他人犯罪，检察机关对相关材料予以了核实。
本院认为，上诉人林久波、杨传志违反国家法律规定，明知是弹药而买卖，情节严重，其行为均已构成非法买卖弹药罪；上诉人杨春禄违反国家法律规定，明知是弹药而买卖、储存，其行为已构成非法买卖、储存弹药罪；上诉人杨某违反国家法律规定，明知是弹药而买卖，其行为已构成非法买卖弹药罪。原审法院以非法买卖弹药罪对上诉人林久波、杨传志、杨某定罪，以非法买卖、储存弹药罪对上诉人杨春禄定罪，均无不当。原审法院综合考量上诉人林久波在缓刑考验期内犯罪，在共同犯罪中系主犯，部分自愿认罪，具有立功表现；上诉人杨传志自愿认罪；上诉人杨春禄系自首；上诉人杨某如实供述其罪行等情节，对林久波数罪并罚，对杨传志、杨春禄、杨某科处刑罚，所判刑期，均属适当。
关于上诉人林久波的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人林久波出于帮助其儿子立功减刑的目的，通过上诉人杨春禄向上诉人杨传志购买两枚手榴弹，买卖标的物已实际交付中间人杨春禄，对价款已实际支付。结合本案事实证据，杨春禄的接收行为可以视为卖方杨传志已向买方林久波实际交付。本罪惩处的是非法买卖弹药行为，并不必然要求发生现实后果，买卖行为完成，就已经对不特定公民的生命健康以及公私财产安全构成威胁侵犯，犯罪行为就已既遂，不存在行为实行终了的犯罪中止问题。关于上诉人林久波买卖第三枚手榴弹是否构成犯罪问题，经查，本案证人娄某、蔡某并未证实其在联系林久波购买手榴弹之前曾告知其买卖目的系为协助公安机关清缴危险物品，上诉人林久波到案前期供述也未提及这一情节，双方口头约定系为帮助魏军立功减刑而购买手榴弹，至于证人是否隐瞒真实目的，不影响对林久波非法买卖弹药行为的刑法评价。关于上诉人林久波二审期间检举揭发他人犯罪行为，经查，检察机关已对相关材料予以核实，现有证据不能证实上诉人林久波构成立功。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。上诉人林久波的上诉理由及辩护人的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。上诉人杨传志、杨春禄、杨某撤回上诉的申请，系其真实意思表示，符合法律规定，应当予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人杨传志、杨春禄、杨某撤回上诉。
二、驳回上诉人林久波上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 殷传茂
代理审判员 徐孝鹏
代理审判员 杨筱宸
二〇一五年六月一日
书 记 员 黄 笛
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。