贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔26民终169号
上诉人（一审原告）：张春凤，女，1955年2月13日生，汉族，贵州省榕江县人，现住榕江县，
被上诉人（一审被告）：榕江县弘坤房地产开发有限公司，住所地：榕江县古州镇古州北路87-5号。
法定代表人：陈道琼，男，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：田景成，贵州维律律师事务所执业律师。
上诉人张春凤因与被上诉人榕江县弘坤房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院（2017）黔2632民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张春凤上诉请求：请求二审法院在查明本案事实的基础上撤销一审判决，重新作出公平公正的判决，维护上诉人的合法权益，维护社会的公平正义。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、认定“被告不构成逾期交房，不承担逾期交房违约责任”错误。首先，是被上诉人在交房时还不具备交房条件：一是被上诉人没有向上诉人提供该商品房验收合格的证明条件。二是该商品房没有经过综合验收合格。三是该商品房没有经过分期综合验收合格。四是没有提供《住房质量保证书》和《住宅使用说明书》。因此，被告的行为违反了双方签订的《商品房买卖合同》第八条的规定，根据《合同法》第六十条的规定，属于违约行为。按照《建筑法》第六十一条第二款，《城市房地产管理法》第二十六条第二款，《建筑工程质量管理条例》第十六条第三款，《城市房地产开发经营管理条例》第十七条的规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用，因此，被上诉人的交房行为不但属于违规交房，而且也存在违约交房，属于违约行为。其次，是被上诉人应当承担违约责任。被上诉人在履行合同过程中，违反了《商品房买卖合同》第八条的约定，存在违规交房和违约交房的行为，根据《商品房买卖合同》第九条的约定，结合我国《合同法》第一百零七条、《商品房销售管理办法》第三十条，未能按期交房的，交房不符合约定条件的，属于违约行为，房地产开发企业应当承担违约责任，同时《商品房销售管理办法》第四十条，《建筑工程质量管理条例》第五十八条的规定，违规交房的，按照相关规定进行处罚，造成损失的，依法承担赔偿责任。被上诉人应当承担违约责任，支付原告的违约金。再次是根据我国法律法规的规定，商品房属于特殊产品，已登记为准，被上诉人至今还没有提供相关资料报产权登记机关备案登记，上诉人还没有领到房产证，该房屋的产权仍在被上诉人手中，虽由上诉人使用，但上诉人没有产权，被上诉人在交房时就应当将该房的所有权、使用权、收益权和处分权一并交付上诉人，但现在被上诉人只交该房的使用权，却不交所有权、收益权和处分权，是典型的违约行为。原审认定被上诉人不承担违约责任明显错误。2、认定“原告在合同约定的交房时间内，自愿领取的所购房屋钥匙并进行装修入住，该行为视为对房屋的转移占有”，“所以被告不构成逾期交房，不承担逾期交房违约责任”错误。本案上诉人起诉因与被上诉人在履行合同中违反双方签订的《商品房屋买卖合同》第八条的三个条件，属违约行为，应承担违约责任，而不是起诉被上诉人按期交房。被上诉人虽已交房，但交房时不符合合同约定条件，应承担违约责任。3、认定“瑕疵履行”不承担“违约责任”错误。被上诉人在履行合同过程中，不光是瑕疵履行问题，实际就是违约，违反合同约定，应承担违约责任。二、原审适用法律错误。原审依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定作出判决是错误的。首先是“对房屋的转移占有视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”，双方在合同第八条明确约定，1、该商品房验收合格，2、该商品房经综合验收合格，3、该商品房经分期综合验收合格。但被上诉人在交房时没有经过综合验收合格，没有取得合格证明文件。因此，本案双方有除外约定条件，被上诉人交房时不符合双方的除外约定，是违约行为。其次是交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。何时算交付？解释规定对房屋的转移占有视为房屋的交付使用，此时房屋毁损，灭失风险由买受人承担，而不是规定是否违约和是否应当承担违约责任的条款，因此，原审适用法律错误。三、原审判决错误。原审在认定2016年12月22日榕江县住房建设局在弘坤公司报请《关于弘坤商业城1-4栋工程竣工验收的请示》上的答复“可以证明被告在履行合同过程中存在瑕疵，属于违约”，“在交接房屋钥匙过程中，原告明知房屋不符合约定交付条件”、“本案中即使房屋交付不完全符合合同约定的条件，只能说明被告存在瑕疵履行”，原审都认定被上诉人违约，根据《合同法》的规定，应当承担违约责任，但原审在判决中却驳回了上诉人要求被上诉人支付违约交房的违约金，认定的事实和判决前后矛盾，没有以事实为依据，以法律为准绳，事实和判决脱节是明显错误的。综上所述，请求二审法院在查明本案事实的基础上撤销一审判决，重新作出公平公正的判决，维护上诉人的合法权益，维护社会的公平正义。
榕江县弘坤房地产开发有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应依法予以维持。1、原审法院通过法庭调查、答辩人与被答辩人举证、质证、法庭辩论等阶段开庭审理本案，已经审理并查明答辩人向被答辩人交付房屋的日期在答辩人与被答辩人双方签订的《商品房买卖合同》中约定的交房日期之前，答辩人已按约定向被答辩人交付房屋，答辩人不存在逾期交房的行为。2、答辩人实际上于2014年6月1日（合同约定交房时间为2014年6月30日之前）向被答辩人交付房屋，被答辩人已收房并在《弘坤商城商住楼交房验证单》上签字确认，被答辩人签字确认时，其已经明知答辩人交付房屋的标准，其自愿接受房屋并装修入住，足以证明答辩人已经完全履行了交房义务。3、答辩人已于约定交房日期之前取得了竣工验收备案，至约定交房之日，房屋实际上已经达到交付条件，就即便房屋未达到办证条件，答辩人未向被答辩人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》等相关文件，其并不影响房屋实际交付的效力。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。”被答辩人已经实际占有和使用房屋，答辩人已经履行了交房义务，该交房行为是有效交付。4、在商品房买卖的实际操作中，房屋的交付使用就是买受人直接占有使用房屋，亦称为“交钥匙”。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案适用法律若干问题的解释》第11条第一款规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”。从答辩人和被答辩人双方签订的商品房买卖合同来看，双方当事人并未在合同中明确约定“对房屋转移占有，不视为房屋交付”的除外条款，也就是说，答辩人只要向被答辩人交钥匙，答辩人只要将房屋转移给被答辩人占有，就完成了房屋的交付使用，也就完全履行了合同约定的交房义务。5、在目前所有的商品房买卖合同中，都是以交钥匙作为房屋交付的标准，即房屋在转移占有时即为交付。从双方签订的《商品房买卖合同》中关于交房标准来看，如果出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，交付的房屋不符合合同约定条件的，买受人有权拒绝接受，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担。因此，就即便答辩人交房不符合约定条件，此时，被答辩人完全可以拒绝收房，由此产生的违约责任由答辩人承担，但是，被答辩人主动放弃了自己拒绝收房的权利，于2014年6月1日与答辩人一起查验了房屋，在确认房屋没有任何问题以及答辩人交付房屋符合合同约定的条件后与被答辩人签订了《弘坤商城商住楼交房验证单》，并对房屋进行装修使用。答辩人与被答辩人双方的行为只能说明答辩人与被答辩人双方以各自的实际行为变更了合同履行的方式，不损害国家和社会公众利益，也不违反我国法律规定的效力性禁止规定，是应当予以准许的行为。6、根据中国裁判文书网上公布的贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2017）黔26民终608号民事判决书认定：出卖人和买受人如果没有在双方签订的商品房买卖合同中明确约定，“对房屋的转移占有不视为对房屋的交付使用，”则买受人对房屋的转移占有，即为出卖人的有效交付。7、由于商品房是建筑工程的一种，因此建筑法律法规和商品房法律法规均有关于商品房交付使用的法律规定。我国《建筑法》第61条第2款规定：“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《商品房销售管理办法第40条规定：“房地产开发企业将未组织竣工验收、验收不合格的或者对不合格按合格验收的商品房擅自交付使用的，按照《建设工程质量管理条例》的规定处罚”。而《建设工程质量管理条例》第58条规定：“违反本规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任：（一）未组织竣工验收，擅自交付使用的；（二）验收不合格，擅自交付使用的；（三）对不合格的建设工程按照合格工程验收的。”从我国《建筑法》、《城市房地产开发经营管理条例》及《商品房销售管理办法》关于商品房交付使用条件的规定可以看出，我国法律法规禁止房地产公司将未经竣工验收合格的商品房交付使用。同时从该类规范设立的目的来看，其禁止的不是房屋交付使用行为本身，其禁止的是将未经竣工验收合格的商品房交付使用，而从行为后果上看，房地产公司如果违反了该规定，则其应承担相应的行政责任。所以该类关于“商品房未经竣工验收合格不得交付使用”的禁止性规范应为管理性的禁止性规范。综上所述，本案中，答辩人已经于约定交房之日之前取得了竣工验收备案，房屋已达交付条件，且被答辩人在合同约定的交房时间内，自愿领取了所购房屋钥匙并进行装修入住，该行为视为对房屋的转移占有。在交接房屋钥匙过程中，即便存在瑕疵，其并不影响对答辩人转移占有房屋的认定，因此，答辩人不构成逾期交房，不承担逾期交房违约责任。因此，原审法院认定事实清楚，证据充足，适用法律准确，程序合法，请求法院依法驳回上诉人的所有上诉人请求，维持贵州省榕江县人民法院的一审判决，以维护答辩人的合法权益。
张春凤向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告逾期交房违约金72897.30元，逾期办证违约金1745.63元，共计74642.93元。
一审法院认定事实：被告通过出让方式取得位于榕江县××新区××号地块后，将该块土地开发建设商品房，建设项目名称为弘坤商业城。2013年5月7日，原、被告双方签订《商品房买卖合同》，原告购买弘坤商业城2幢2单元4层1号商品房，建筑面积113.74平方米，总价款349325元。原告于同日一次性支付购房款349325元，合同第八条约定：交房时间为2014年6月30日前。交房应符合三个条件，1、该商品房验收合格；2、该商品房经综合验收合格；3、该商品房经分期综合验收合格。第九条约定：1、逾期不超过120日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之二的违约金，合同继续履行；2、逾期超过120日，买受人有条件解除合同；买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行。自本合同第八条规定的最后交付期限的第二条起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。第十五条约定：出卖人应当在商品房交付使用180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列事项2处理：买受人不退房，出卖人按已付房款的0.5%向买受人支付违约金。同时查明，2014年6月1日，原告在《弘坤商城商住楼交房验证单》上签字确认，办理房屋钥匙交接事宜，之后进行装修、入住。2014年5月26日，被告承建的弘坤商业城完成工程竣工验收并进行备案。至本案庭审结束，被告未有按合同第八条约定的条件向二原告全部提供相关文件。
一审法院认为，双方争议的焦点为：1、被告是否承担逾期交房的违约责任？2、被告是否承担逾期办证的违约责任？第一、关于被告是否承担逾期交房违约责任的问题。本院认为，原告在合同约定的交房时间内，自愿领取了所购房屋钥匙并进行装修入住，该行为视为对房屋的转移占有。在交接房屋钥匙过程中，原告明知房屋不符合约定交付条件，但没有行使拒绝接收权或者合同解除权，也没有就房屋钥匙的交付使用与被告进行特别约定，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”的规定，本案中即使房屋交付不完全符合合同约定的条件，只能说明被告存在瑕疵履行，并不影响对原告转移占有房屋的认定，所以被告不构成逾期交房，不承担逾期交房违约责任。第二、关于被告是否应承担逾期办证违约金的问题。本院认为，双方签订的《商品房买卖合同》第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按“买受人不退房，出卖人按已付房款的0.5%向买受人支付违约金”处理。本案中，原告已付清总房款，于2014年6月1日接收房屋，被告则应在180日内即2014年11月30日前将办理权属登记的资料报产权登记机关备案，使原告取得房地产权证书。但原告在本案开庭时未取得房地产权属证书，所以被告构成逾期办证，依法应承担支付违约金责任，具体金额为按已付房款349325元乘以0.5%得出1746.63元。综上所述，为维护房屋交易秩序的稳定，促进社会诚信体系建设，提升当事人学法、用法、守法、护法的自觉性。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、由榕江县弘坤房地产开发有限公司支付张春凤逾期办证违约金1745.63元，该款限于本判决生效后十日内一次性付清。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回张春凤的其他诉讼请求。案件受理费1666元，由榕江县弘坤房地产开发有限公司负担。
二审期间，双方当事人未提交新的证据。
经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点：1、一审判决认定事实是否错误；2、一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款是否错误；3、一审判决驳回张春凤逾期交房违约金诉讼请求是否错误。
1、关于一审判决认定事实是否错误的问题。经审理认为，双方在《商品买卖合同》第八条约定“出卖人应当在2014年6月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1、2、3种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格。2、该商品房综合验收合格。3、该商品房经分期综合验收合格”，同时在《商品房买卖合同》第十一条“交接”中约定“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购房屋为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担”。而本案房屋的交付时间，不仅有张春凤于2014年6月1日在《弘坤商城商住楼交房验证单》签字确认，而且还有张春凤对房屋占有管理使用的客观事实。无论该房屋是否达到约定的交付条件，买受人都是在约定的2014年6月30日交房前对房屋实施了占有、管理、使用，而双方对未达到交房条件下对房屋实际占有、管理、使用行为，并没有另行约定不是交房。因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条“对房屋的转移占有，视为对房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”的规定，应认定买受人的上述行为是“视为对房屋的交付使用”即该商品房已经交付给买受人。因此，在张春凤已经自认于2014年6月1日收到房屋并进行实际占有管理使用的情况下，又起诉主张请求榕江县弘坤房地产开发有限公司支付逾期交房违约金，不仅与其实际占有管理使用该房屋的事实不符，也不符合上述司法解释的规定。至于张春凤提出榕江县弘坤房地产开发有限公司交房时没有达到约定的交付条件问题，因双方在《商品买卖合同》第十一条中明确约定“出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担”。但本案张春凤在交接房屋时却并没有按照约定拒绝交接房屋，而是自愿接收并对房屋实际占有管理使用。足以认定张春凤已经放弃了约定“买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担”的权利。故张春凤在约定交房时间内接收房屋后，又主张支付逾期交房违约金的请求，不符合法律规定。其上诉理由不能成立，本院不予支持。
2、关于一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款是否错误的问题。经审理认为，如前所述，在双方明确约定了交付条件，而出卖人在交房时未能出示相关证明文件的情况下，买受人却没有行使拒绝交接的权利，而是放弃该约定权利选择接收房屋，并实际占有、管理、使用，且在接收房屋时对该没有达到约定交付条件自愿接收房屋的行为没有进行另行约定为不是交房。故买受人已实际接收房屋，完成对房屋的转移占有，完全符合上述司法解释“视为房屋的交付使用”的规定情形。一审判决适用法律正确，张春凤提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。
3、关于一审判决驳回张春凤逾期交房违约金诉讼请求是否错误的问题。经审理认为，出卖人交付的房屋不符合约定的交付条件，存在违约行为，但如前所述，买受人却没有按照约定行使“买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担”的权利。因此，在买受人已经放弃拒绝交接、由出卖人承担延期交房责任权利，而选择接收房屋，又没有对此另行约定的情况下，买受人一边实际占有、管理、使用房屋，又一边起诉主张逾期交房违约金，显然自相矛盾，与客观事实不符，也违反上述司法解释的规定情形。故一审判决驳回张春凤逾期交房违约金诉讼请求，适用法律、判决结果正确。上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，张春凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1666元，由上诉人张春凤负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 龙 恺
二〇一八年一月三十日
书记员 赵艳萍