湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂宜昌中刑终字第00140号
原公诉机关湖北省当阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）桂树林，2012年9月26日因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪被刑事拘留，同年10月10日被取保候审。2014年5月14日当阳市人民法院决定逮捕，当月16日被执行逮捕，现羁押于当阳市看守所。
辩护人曹世勇，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
辩护人付鸣，湖北七君律师事务所律师。
湖北省当阳市人民法院审理湖北省当阳市人民检察院指控原审被告人桂树林犯受贿罪一案，于2014年5月16日作出（2013）鄂当阳刑初字第00303号刑事判决。原审被告人桂树林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理本案。本案经合议庭评议并报经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审查明，2010年下半年，湖北省宜都市军业染织有限公司（下称“军业公司”）董事长钟某甲（已判刑）经湖北省直机关人防工作处教育培训科科长邓某甲（钟某甲的宜都老乡，另案处理）介绍，认识了在湖北省经济和信息化委员会（下称“省经信委”）节能与综合利用处任主任科员的被告人桂树林。钟某甲向被告人桂树林打听有无淘汰染织企业优化生产线的优惠政策。桂树林找到本单位轻纺处负责全省印染行业淘汰落后产能工作的副调研员万某某（另案处理），称其战友开办有印染公司，帮忙打听优惠政策。万某某答复说，印染企业可以申报国家淘汰落后产能项目，具体文件规定和申报程序可在网上查询，要军业公司整理材料，按程序逐级上报至省经信委。被告人桂树林将万某某的答复通过邓某甲转达钟某甲。钟某甲遂安排公司经理王某甲准备申报材料，后因2010年项目申报期间已过，未能申报成功。
2010年底，钟某甲准备申报2011年染织行业淘汰落后产能项目，请被告人桂树林帮忙，并表示申报成功后将奖励资金的10%作为对桂树林和邓某甲的感谢费。桂树林再次找到万某某，请万某某关照，万某某答复可以。钟某甲遂安排本公司经理王某甲准备淘汰落后产能的申报材料，虚报企业产能为2000万米／年。
2011年春节前，被告人桂树林和邓某甲称申报项目需要请领导帮忙，向钟某甲索要活动经费。几天后，钟某甲给了邓某甲10万元现金，并再次表示若申报成功要向被告人桂树林和邓某甲表示感谢。邓某甲当场给钟某甲出具借条。当天，被告人桂树林与邓某甲平分了该10万元，桂树林将5万元用于偿还其公务卡透支和其他个人消费。
2011年春节前某天中午，钟某甲邀请万某某、南某某、桂树林及其妻高某某在八一路锦湖酒店吃饭。席间，被告人桂树林向万某某介绍了钟某甲，并希望万某某在军业公司申报2011年印染行业淘汰落后产能项目中予以关照，万某某表示同意。
2011年初，被告人桂树林借到宜都出差之机，在军业公司经理王某甲陪同下查看了该公司生产现场，王某甲向桂树林介绍公司印染线已停产。桂树林打电话给钟某甲说“心里有数，以后会给经信委相关人员打招呼”。同年4月，万某某到军业公司现场核查后，明知该公司虚报产能和生产数据、生产线已停产，仍因被告人桂树林给其打过招呼，虚假核定军业公司产能为1580万米／年。军业公司因此被纳入淘汰落后产能范围，同年4月27日在《湖北日报》上公示，并于同年11月通过验收。
2012年1月，财政部逐级下拨军业公司淘汰落后产能奖励资金200万元。钟某甲指使王某甲伪造职工安置方案及补偿表等材料，从宜都市财政局申领到该笔奖励资金。2012年1月18日，钟某甲送给被告人桂树林和邓某甲10万元，并将之前的10万元借条退还邓某甲。当天，桂树林和邓某甲将10万元平分。次日，桂树林将5万元中的49500元存入其建行工资卡，后用于个人消费。
2012年9月29日，被告人桂树林退缴赃款10万元。
另查明，2008年至2010年，军业公司的印染生产线已停产。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、书证
干部任免审批表、工作证，证明被告人桂树林及邓某甲、万某某的国家工作人员身份。
钟某甲对桂树林照片的辨认笔录，证明桂树林就是其所说的“桂处长”。
国发（2010）7号、鄂政发（2010）60、财建（2011）180号等政府文件，证明申报淘汰落后产能项目的相关政策以及印染行业申报该项目应当具备的条件。
湖北省经济和信息化委员会《关于做好全省淘汰落后产能调查摸底工作和报送2011年淘汰落后产能目标任务的通知》、军业公司《企业落后产能情况调查表》、《2011年拟淘汰落后产能表》、《湖北省2011年淘汰落后产能公告》、《2011年淘汰落后产能验收意见》、《2011年企业淘汰落后产能验收意见表》、鄂财建发（2011）216号通知、湖北省宜都市财政局《关于拨付2011年淘汰落后产能中央财政奖励资金的请示》、收文处理单、预算拨款凭证，证明军业公司虚报产能、生产数据以及已申领200万奖励资金的情况。
信用卡还款明细、银行卡详单、转账支票、存款凭条，证明涉案赃款的来源及去向。
湖北省宜都市国税局的情况说明及军业公司2008年度及2009年7月的纳税申报表，证实军业公司于2009年10月29日注销纳税登记；湖北省宜都市供电公司出具的军业公司2009年至2011年的用电情况。
湖北省非税收入票据，证明被告人桂树林全额退赃的情况。
2、证人证言
证人钟某甲的证言，证明2010年下半年至2011年上半年经邓某甲介绍认识桂树林，又经桂树林介绍认识万某某，请万某某帮忙申报印染线淘汰落后产能奖励项目。2011年春节前，邓某甲打电话向其索要10万元用于申报项目打点关系，其让王某乙准备10万元到邓某甲办公室交给他，邓某甲出具了借条并打电话叫桂树林一起吃饭。后桂树林到军业公司查看生产现场后，向其打电话告诉申报可能有困难，但他会向省经信委相关人员打招呼。奖励资金拨付后，他于2012年春节前又给了邓某甲10万元。
证人邓某甲的证言，证明2010年7、8月份与钟某甲吃饭时听说钟某甲的企业生产状况不佳，遂将在省经信委工作的桂树林介绍给钟某甲，并向桂树林咨询印染行业转产或优化生产线的相关政策信息，桂树林答应帮助了解情况。几天后，桂树林告知国家有淘汰印染行业落后产能政策，可在网上查询相关申报信息。其将此信息告知钟某甲。2010年底，桂树林再次告知该淘汰项目是逐级上报至省经信委，并要向领导打点、帮忙，需要相关费用。于是钟某甲拿来10万元的打点经费，并承诺申报成功将奖励资金的10%作为感谢费，后其与桂树林将10万元平分。2012年春节前，钟某甲为答谢，请其与桂树林吃饭，席间桂树林谈到他给负责印染业淘汰落后产能的姓万的同事打过招呼。饭后钟某甲在桂树林办公室给其5万元。
证人黄某某（省经济和信息化委员会轻工纺织产业处处长）的证言，证明省经信委轻纺处负责对淘汰落后产能申报企业上报的材料进行审核，对审核有疑问的要进行实地考察，并对企业淘汰落后产能情况进行验收，涉及到纺织、印染领域由万某某负责的情况。
证人王某甲（军业公司的总经理）的证言，证明2010年钟某甲为军业公司申报淘汰落后产能奖励资金一事花去十几万元，以及钟某甲未告知需要找哪些人做工作的情况。
王某甲的补充证言，证实2011年初钟某甲打电话说桂树林在宜都开会，其陪同桂树林在军业公司看现场时，向桂树林介绍公司印染生产线已停产，织造线还在生产。桂树林走后，其给钟某甲说向桂树林介绍了印染线已停产的情况。
证人陈某甲（湖北省宜都市经信局副局长）的证言，证实根据规定申报时要提供前三年的产能、纳税等资料，而军业公司在2009年10月29日就已注销了税务登记，之后已停产。2011年4月上旬，万某某到军业公司现场核实产能的项目其不知晓；不清楚2011年4月30日《湖北日报》公示军业公司印染线淘汰落后产能总量为1580万米／年的数据是如何核定。
证人万某某的证言，证实2010年军业公司因错过申报时间而未能申报淘汰落后产能项目。2010年11月份，桂树林到其办公室，要求关照他要申报淘汰落后产能项目的战友，其表示同意。2011年春节前，桂树林请客吃饭并介绍其与钟某甲认识，希望其在军业公司申报2011年落后产能项目中帮忙。后其前往宜都核定军业公司申报产能时，发现该公司印染机器产能明显不达标，但仍然予以验收。其三次共收受钟某甲20万元；2011年4月，其与钟某甲商谈好处费，钟某甲说给了桂树林10万元。
证人王某乙（钟某甲所开办的湖北军安司法鉴定中心会计）的证言，证明2011年春节前，钟某甲给邓某甲10万元，并表示要感谢桂树林、邓某甲，以及2012年春节前后其帮钟某甲取款10万元的情况。
证人钟某乙（钟某甲的妹妹）的证言，证明被告人钟某甲向其借20万元，其让丈夫陈某乙送去的情况。
证人陈某乙（钟某乙的丈夫）的证言，证明2012年春节前，钟某乙要其送一包东西给钟某甲的情况。
证人邱某某（湖北军安司法鉴定中心办公室主任兼出纳）的证言，证明2012年春节前的一天，钟某甲要其保管一至二十万元钱的情况。
证人邓某乙、向某某（邓某甲老乡）的证言，证明邓某甲在家乡建房子、贺新房的花销情况。
3、被告人桂树林的供述，证明钟某甲知道企业申报淘汰落后产能的信息后，不熟悉人脉，不知道如何操作，希望通过邓某甲找到其帮忙咨询政策、上下打点。2010年7、8月份，邓某甲介绍自己与钟某甲认识，钟某甲问有没有印染行业转产的优惠政策，其答应帮忙了解。后其找万某某打听到印染行业可申报淘汰落后产能项目，便把情况告诉邓某甲，要他们在网上查询，之后听邓某甲说已经错过2010年申报期限。2010年12月，钟某甲找其准备再次申报，其向万某某介绍了钟某甲的企业，并请他在军业公司申报印染业淘汰落后产能一事上帮忙。其将万某某的电话告诉钟某甲，但不清楚之后二人如何联系。2011年春节前邓某甲与其商量找钟某甲要一笔活动费。后来邓某甲说钟某甲给了10万元，邓某甲出具了借条，钟某甲承诺事成之后按10%给感谢费。其在自己的办公室与邓某甲将10万元均分。2011年初，其到军业公司查看印染设备生产情况后给钟某甲打电话说企业规模太小，申报有困难，钟某甲说他就是打“擦边球”。2012年春节前，邓某甲约其及钟某甲一起吃饭，钟某甲拿出10万元说这是感谢费，邓某甲收回了以前的借条，后其和邓某甲各分得5万元。军业公司生产规模小，仅织布机在生产，申报淘汰落后产能项目十分困难，在其找万某某帮忙后军业公司才申报成功。
原判认为，被告人桂树林身为国家工作人员，利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人通过他人给予的贿赂，其行为已构成（斡旋）受贿罪。鉴于被告人桂树林案发后能如实供述犯罪事实，并积极退赃，具有坦白情节，依法可对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人桂树林犯受贿罪，判处有期徒刑十年。二、对被告人桂树林的违法所得予以没收，上缴国库。
判决后，被告人桂树林提出上诉，主观上没有犯罪的故意，并不明知军业公司申报项目是为了获取不正当利益；没有实施帮助他人获取不正当利益的行为；没有相应的职务便利和条件帮助军业公司实现其相应利益；其行为与军业公司获取不正当利益之间没有法律上的因果关系；其行为不构成犯罪。辩护人提出相同的意见，另提出桂树林有自首情节，依法应予减轻处罚。
经审理查明，二审审查认定的事实和证据与一审相同。二审中诉辩双方均无新证据提供。支持本案事实的证据一审法院已经庭审质证并在判决书中详细列举。本院予以确认。
本院认为，上诉人桂树林作为国家工作人员，利用本人职权形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人的财物，其行为已构成受贿罪（斡旋受贿），依法应受刑罚处罚。原审判决事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当。关于被告人桂树林及辩护人辩称桂树林无可利用的职权或地位形成的便利条件，主观上不具备为军业公司谋取不正当利益之故意，其行为不构成（斡旋）受贿罪及有自首情节的上诉理由，经核实认为，桂树林利用其湖北省经济和信息化委员会节能与综合利用处主任科员形成的便利条件，通过同事万某某（已判刑）职务上的便利，为请托人军业公司谋取了不正当的利益，与邓某甲共同收受了钟某甲20万元的感谢费，符合刑法关于（斡旋）受贿罪的客观要件规定。桂树林与相关主管人员系同单位内不同部门的同事，其介绍项目申报人员与项目主管私下接触，并请项目主管人员帮忙，符合（斡旋）受贿罪的主体要件。（斡旋）受贿罪只要请托人的请托事项不正当、行为人对此有认识，且行为人对其他国家工作人员提出了为请托人谋取不正当利益的请求即可构成，桂树林到军业公司了解情况后发现军业公司印染生产规模小，且印染生产线已停产，认识到军业公司不符合淘汰落后产能政策规定的申报条件，主观上明知为请托人谋取的是不正当利益。故桂树林及辩护人提出的不构成犯罪的上诉及辩解理由不能成立。按最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，成立自首同时需具备自动投案和如实供述自己罪行两个要件。没有自动投案，在办案机关调查谈话或者采取调查措施期间，犯罪分子如实交待办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首。在获取行贿人钟某甲的供述材料后，检察机关已经掌握针对邓某甲、桂树林的受贿线索，虽然桂树林一经询问即交待犯罪事实，只能属于坦白认罪，不能认定为自首。故桂树林及辩护人提出的有自首情节上诉及辩护理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马丽娟
审判员 陈晓明
审判员 戴 翔
二〇一四年十二月十二日
书记员 董 艳