山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁01刑终216号
原公诉机关济南市市中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗新国，男，1980年10月1日出生于山东省鱼台县，汉族，小学文化，山东华发投资有限公司（以下简称华发公司）法定代表人，户籍地鱼台县，住山东省济宁市，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
上诉人（原审被告人）郑泉城，男，1956年12月8日出生于山东省莱阳市，汉族，大学文化，原华发公司总经理，住山东省济南市，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年4月21日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人李春雨，山东宇鹏律师事务所律师。
辩护人戴金辉，山东宇鹏律师事务所实习律师。
济南市市中区人民法院审理济南市市中区人民检察院指控原审被告人罗新国、郑泉城犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一七年三月三十一日作出（2016）鲁0103刑初139号刑事判决。原审被告人罗新国、郑泉城不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于必须依法开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月，被告人罗新国注册成立华发公司，同年7月至2015年2月期间，华发公司在不具备吸收存款资格的情况下，违反国家金融管理法规，以向菏泽华胜汽车销售服务有限公司（以下简称华胜公司）投资的名义，采用高息返利为吸引手段，在济南市向社会不特定的人吸收资金，共向李某1、张某1等130人吸收资金13288500元，至案发尚有11426219元未归还。2014年8月4日至同年11月27日、2015年1月3日至同年2月8日，罗新国安排被告人郑泉城负责华发公司的日常经营管理，在郑泉城任职期间，共吸收资金11985500元，至案发尚有10307364元未归还。2015年7月16日，公安机关在山东省济宁市任城区洸河路西段一村庄东西路上将罗新国抓获。2016年4月20日，郑泉城经电话传唤到案。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1.集资参与人李某1的证言及借款保证合同、还款计划书、保证函、借款借据证明：2014年9月，其在济南市市中区银座购物商场鸿园店收到华发公司业务员发的传单，传单上写的利率很高，其就跟着业务员到了该公司位于济南市的办公场所，业务员向其介绍他们老板罗新国在菏泽、泰安都有汽车4S店，在济宁有很多担保公司，实力雄厚。同年9月6日，其在华发公司投资5万元，期限3个月，月利率1.5%，每个月领取收益750元，共计领取收益2250元。同年12月4日，其又追加投资5万元，共计投资10万元，与华发公司、华胜公司签订借款保证合同，约定华胜公司向李某1借款10万元用于企业资金周转，借款期限为5个月，借款月收益率为2.2%，后领取收益共计6600元，由华发公司为上述借款提供连带责任保证。
2.集资参与人张某1、王某1、张某2等的证言及相应书证借款保证合同、还款计划书、保证函、借款借据等证明：上述集资参与人分别向华发公司投资的情况，并均有相应的书证借款保证合同、还款计划书、保证函、借款借据等书证可以印证，同时还印证了李某1证明的华发公司采取发放传单等方式进行公开宣传，以返还高息为吸引手段，吸引社会不特定公众与之签订借款保证合同，以向华胜公司投资为名吸收存款的事实。
3.证人王某2（华发公司业务部经理）的证言证明：2014年9月26日，由公司总经理郑泉城面试进入公司工作，做业务员，同年12月6日被任命为业务部经理。公司法定代表人以及实际控股人是罗新国，总经理是郑泉城，主要业务是吸引客户投资，与客户签订合同，把客户的投资款转向济宁华信投资担保有限公司、华胜公司和泰安的一家汽车公司，没有其他业务。公司印有传单，客户上门来咨询时给客户一份传单。客户投资最低限额1万元，上不封顶，给客户的收益是1.5%至1.8%。公司于2014年10月8日正式开业，先后吸收客户存款一千万元左右。
4.证人姚某某（华发公司出纳）的证言证明：2014年8月，由公司总经理郑泉城面试进入公司工作。华发公司于2014年3月注册成立，老板是罗新国，郑泉城于2014年11月底离职，2015年1月，郑泉城又回公司任职了一段时间，罗新国让他回来帮忙做群众的思想工作。其刚进公司时，因为每天要接触大量现金，罗新国可能是不放心，所以客户投资款由他直接转给济宁华信投资担保有限公司的会计贾某某，其只负责记流水账，后期罗新国邮寄到公司一台P**机。其每天收到客户投资款后，都会把钱直接转到贾某某的个人账户，客户刷POS机的款项，直接转到济宁伟源汽车销售服务有限公司的账户，如果是银行转账，则直接转到贾某某的个人账户。公司印制宣传彩页对外发放，客户投资最低1万元起，上不封顶，投资收益根据投资期限长短分别为1.5%至2.5%不等，客户到公司后由业务员接待，介绍投资收益情况，客户决定投资，就到其处领取盖好借款方华胜公司和担保方华发公司公章的合同，客户在合同上签字后，将投资款交给其或者在刷公司里的POS机，也可以由业务员带着到银行直接转账，客户签订合同的同时领取当月收益。公司吸收存款大约1600万元，没有退还本金的约1200万元。
5.证人武某某（华发公司员工）的证言证明：2014年8月，由郑泉城面试进入公司工作，公司老板是罗新国，罗新国平时不在公司，大约一个月左右到公司来一次，公司的日常管理由郑泉城负责，包括管理公司员工、组织员工开会等，郑泉城有时也和客户交谈。公司的规章制度和使用的合同都是郑泉城负责制定的，郑泉城还安排业务员到小区等地方发放宣传彩页。中途郑泉城离开过公司一个月左右的时间。公司的主要业务是吸收客户到公司存款，到期领取收益，公司对客户说的是钱都用在汽车4S店的建设上了。其于2015年3、4月份离开公司时，公司大约吸收客户资金约一千余万元。
6.证人侯某某（华发公司员工）的证言证明：公司老板是罗新国，但罗新国不经常到公司来，平时由郑泉城负责管理公司，郑泉城制定公司制度，教给业务员如何工作，如何说服客户把钱存到公司，他告诉业务员不能说没有风险，要说收益高风险低，因为华发公司属于中介性质，所以风险低。郑泉城还带着其出去发放宣传彩页。中途郑泉城离开过公司一个月左右的时间，后又被罗新国请回来了，郑泉城回来时公司已经没钱了，很多客户着急拿钱，郑泉城负责安抚客户。公司具体业务是吸收客户投资，转给济宁的总公司，总公司再借给罗新国的汽车4S店，客户用现金或者转账方式投资的，都由姚某某收取后再转给济宁，刷银行卡的则使用公司的POS机。其听说公司吸收客户存款共计一千二三百万元。
7.证人刘某（华发公司员工）的证言证明：公司老板是罗新国，总经理郑泉城主要负责公司装修、办公用品购置、合同内容拟定、员工招聘、日常管理等工作。公司开始时使用的是济宁华信投资担保有限公司的合同，但这份合同太简单，后由郑泉城拟定了华发公司的合同。郑泉城说华发公司吸收客户的投资款，然后由济宁华信投资担保有限公司再将钱借给他人，合同上注明的是华发公司吸收客户投资款，然后将投资款借给华胜公司。公司没有金融部门发放的金融许可证。公司员工曾到英雄山广场、银座超市鸿园店门前等地方发放过宣传彩页。客户投资最低1万元起，上不封顶，投资收益按照投资期限长短为1.5%至2.5%不等。客户到公司咨询，由业务员向客户介绍公司情况、投资收益等，客户决定投资后，到姚某某处领取盖好华发公司、华胜公司公章的空白合同，客户签订合同后，可以通过银行转账、刷公司POS机、支付现金等方式交纳投资款。原来公司外的名称用的是华信投资担保有限公司，后因工商部门不允许，才改为华发公司。2014年11月底，郑泉城离开公司，同年12月底又回到公司。据其所知，公司吸收客户投资尚有1100万元左右未归还。
8.证人刘某1（上诉人罗新国的表兄弟）的证言证明：2014年，罗新国成立了华发公司，将其注册为该公司股东，华发公司吸收客户的投资款，应当都用到华胜公司了。
9.证人贾某某（济宁华信投资担保有限公司出纳）的证言证明：2014年10月，罗新国的华发公司开业，开业之前孔令花就曾向其银行卡内转过钱，后来都是姚某某向其转款，同年11月，罗新国就不让华发公司再将钱转给其了，应该是转去了泰安、菏泽的汽车4S店了。
10.证人黄某、王某3、张某4、郑某1、郑某2、杨某某、李某2、宋某某的证言证明：华胜公司与泰安华源汽车销售服务有限公司（以下简称华源公司）的老板都是罗新国及两公司的经营状况。
11.宣传彩页经罗新国、郑泉城当庭辨认，确系华发公司为吸收客户存款而印制的宣传彩页。
12.华发公司企业信息、营业执照、税务登记证、机构信用代码证、房屋租赁合同等证明：华发公司成立于2014年3月21日，法定代表人罗新国，公司经营范围：以自有资产投资及投资咨询（不含期货、证券、金融咨询）等，住所地济南市。
13.华胜公司企业信息、企业变更情况等证明：公司成立于2014年3月12日，法定代表人罗新国，2014年7月变更为郑某2，同年8月变更为刘某1，2015年6月变更为宋某某。
14.华源公司企业信息、企业变更情况等证明：公司成立于2014年3月21日，法定代表人罗新国，2015年1月变更为姜大为。
15.济宁伟源汽车销售服务有限公司企业信息、企业变更情况等证明：公司成立于2012年2月10日，法定代表人罗新国，
16.济宁华信投资担保有限公司企业信息、企业变更情况等证明：济宁华信投资担保有限公司成立于2012年2月21日，法定代表人罗新国。
17.现场照片证明：案发后，华胜公司、泰安华源汽车销售服务有限公司均已停业。
18.华发公司工资表、考勤表一宗证明：华发公司部分员工工作和工资发放情况。
19.投资收益领取表证明：该表内容与部分存款人的证言能够相互印证。
20.公安机关制作的电子证据检查工作记录证明：案发后，公安人员对在华发公司内扣押的U盘进行了电子数据检查，从中提取到客户明细表、客户信息711615两个文件，其中客户明细表中的内容与部分存款人的证言能够相互印证。
21.山东信和有限责任会计师事务所作出的信和专审字[2016]第5号《关于华发公司涉嫌非法吸收公众存款情况专项审计报告》证明：截至2015年2月11日，华发公司、济宁华信投资担保有限公司累计签订借款保证合同14148500元，实际收到借款本金13288500元，返还本金705850元，支付利息1119481元，其他获利36950元，借款本金与返还款项的差额为11426219元。其中，郑泉城在华发公司任职期间（2014年8月4日至2014年11月27日；2015年1月3日至2015年2月8日）累计签订借款保证合同12715500元，实际收到借款本金11985500元，返还本金615250元，支付利息1026136元，其他获利36750元，借款本金与返还款项的差额为10307364元。
22.户籍证明、前科查询材料证明：罗新国、郑泉城的主体身份以及违法犯罪前科情况。
23.公安机关制作的受案登记表及工作记录证明：案件的来源和罗新国、郑泉城的归案情况。
24.被告人罗新国供述的非法吸收公众存款犯罪时间、地点和经过，与上述证据证明的事实基本吻合。
原审法院认为，被告人罗新国、郑泉城的行为均构成非法吸收公众存款罪。罗新国在共同犯罪中起主要作用，是主犯。郑泉城在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。罗新国归案后，能够如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。对被告人罗新国依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人郑泉城依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条之规定，被告人罗新国犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；被告人郑泉城犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；责令被告人罗新国退赔各存款人实际损失共计11426219元。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人罗新国、郑泉城均不服判决，其中，罗新国以“1.本案应系华发公司所实施的单位犯罪；2.其被济南警方抓获时，正携带着已写好的自首书前往济宁市市中区公安局投案途中，归案后如实供述犯罪事实，系自首”为主要理由，提出上诉；郑泉城以“1.其不负责华发公司日常管理工作，没有参与公司经营决策，没有与罗新国实施共同犯罪，对公司不具有吸收公众存款资格不明知，一审判决认定其在任职期间吸收资金11985500元与事实不符；2.本案实际非法吸收公众存款的犯罪主体应为华胜公司，与其无关；3.其具有自首情节”为主要理由，提出上诉。郑泉城的辩护人提出的辩护意见与郑泉城的上诉理由一致。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人罗新国所提本案应系华发公司所实施的单位犯罪及上诉人郑泉城与其辩护人所提本案应系华胜公司所实施的单位犯罪的问题。经查，上诉人罗新国为扩大吸收公众存款规模，在济南设立华发公司，租赁场地，聘用人员，在未取得吸收公众存款资质，仅允许以自有资金投资的情况下，违犯国家规定，通过散发宣传单页、口口相传等方式，以高息为饵，引诱不特定公众到华发公司签订借款合同，将资金主要投到其个人设立的华胜公司、华源公司的经营中，虽然合同中的借款方是华胜公司，但吸收公款行为是罗新国通过华发公司实施完成的；在案证据显示，华发公司的成立目的及成立后的唯一业务均是非法吸收公众存款，本案依法不以单位犯罪论处。据此，该条上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人郑泉城及其辩护人所提郑泉城不负责华发公司的日常管理工作，没有参与公司经营决策，没有与罗新国实施共同犯罪，对公司不具有吸收公众存款资格不明知，一审判决认定其在任职期间吸收资金11985500元与事实不符的问题。经查，华发公司实际控制人罗新国的供述，公司员工王某2、姚某某、武某某、侯某某、刘某及部分集资参与人的证言均证实郑泉城是华发公司总经理，负责公司日常管理，包括员工招聘与管理、开会传达罗新国的要求、给员工安排布置工作、教导员工如何说服客户投资及合同拟定、彩页设计、印制与发放等工作，郑泉城具体参与了非法吸收公众存款；据郑泉城、罗新国供述及其员工证实，华发公司营业执照始终挂在公司大厅，营业执照记载的经营范围是以自有资金进行投资等，没有吸收公众存款的业务，郑泉城作为公司总经理，应当知道华发公司吸收公众存款是非法的，其虽然对投资款的使用没有支配权，但仍受罗新国指使参与非法吸收公众存款，一审判决以其在担任华发公司总经理期间的犯罪总额计算其犯罪数额并无不当。其对法律认识错误或法律意识淡薄，并不影响对其定罪处罚。据此，该条上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人罗新国违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，上诉人郑泉城明知罗新国经营的华发公司无吸收公众存款的资质，仍受罗新国指使参与非法吸收公众存款，二人的行为均构成非法吸收公众存款罪。侦查机关出具的抓获经过证明，公安机关通过技侦手段锁定罗新国位置，并将罗抓获，罗在被抓获当场及后续诉讼过程中均未表明当时正在前往投案途中，认定自动投案的证据不足，罗新国所提构成自首的上诉理由不能成立，不予采纳。罗新国在共同犯罪中起主要作用，是主犯，到案后能如实供述罪行，综合上述情形依法惩处。郑泉城虽经电话传唤到案，但其不能如实供述罪行，依法不构成自首，郑泉城及其辩护人所提郑构成自首的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。郑泉城在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李洪川
审判员 王国辉
审判员 顾广义
二〇一七年七月十二日
书记员 朱小青