海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼97民终1069号上诉人（原审原告、反诉被告）：王应根。委托诉讼代理人：颜嵩杰、唐晓珍，北京大成（海口）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：符江河。委托诉讼代理人：徐晓影，海南上哲律师事务所律师。原审被告：海南第四建设工程有限公司。法定代表人：邓刻智，总经理。委托诉讼代理人：陈雪梅，海南上哲律师事务所律师。原审第三人：刘新球。上诉人王应根与上诉人符江河、原审被告海南第四建设工程有限公司（以下简称海南四建）、原审第三人刘新球建设工程分包合同纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2016）琼9701民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。王应根上诉请求：一、撤销海南省洋浦经济开发区法院（2016）琼9701民初236号民事判决第二判项、第四判项；二、依法支持上诉人王应根原审的全部诉求。事实和理由：一、一审法院认为王应根与符江河于2013年10月15日签订的《建筑劳务分包合同》（以下简称劳务合同）没有解除是错误的。2014年2月18日，符江河向王应根发出书面解除合同的《通知》，根据合同第十八条“合同解除”第4款“一方提出要求解除合同时，应以书面形式向对方发出解除通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除”。符江河和海南四建向王应根发出的书面解除合同《通知》并且双方已经签字同意解除，因此，一审法院认为符江河发给王应根解除通知后，王应根并没有结算离场，而是继续施工，故认定合同没有解除，是明显错误的；二、一审法院认为双方未重新签订合同，因此，不予支持王应根主张价格已经协商变更，是错误的。《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采取书面形式订立合同，当事人未采取书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。王应根与符江河签订的《劳务合同》解除后，双方虽然没有重新签订合同，但王应根已经履行了主要义务，符江河接受向王应根支付工程进度款的行为亦表明其已接受，即双方通过实际履行行为确定了新的合同。一审法院以双方没有重新签订合同为由认为双方没有新的合同是错误的；三、一审法院不支持王应根主张变更后的价格16197631元是错误的。虽然，王应根没有直接证据证明价格变更，但是只要有形成锁链的间接证据也能认定案件事实，且民事诉讼的证明标准只要达到高度盖然性即可，上诉人提供的证据足以形成锁链认定变更后的价格是16197631元；四、一审法院认为符江河2015年2月13日支付给王应根的最后一笔255.745万元，王应根没有举证证实该款为工程进度款，因此，不采纳王应根的主张。根据符江河提供的2015年2月15日收条，内容是：“王应根班组已领取工程进度款14576434元”，可以证实王应根在符江河处领取的全部是工程进度款，这其中包含2015年2月13日最后一次领取的255.745万元。一审法院在双方均认可255.745万元是工程进度款且有《收条》证明的情况下，仍不予认定为工程款，明显偏袒一方；五、一审法院认定王应根应支付符江河罚款26000元是没有任何事实和法律依据的。虽然，收条上有26000元罚款字样，但不能据此认定王应根应支付给符江河26000元的罚款。事实上，该26000元罚款字样是符江河拿到收条后单方添加的。一审法院在符江河没有证据证明其应该处罚王应根26000元的情况下，认定王应根向符江河支付26000元罚款是错误的；六、一审法院在认定符江河与海南四建是挂靠关系后，没有判决海南四建与符江河对王应根的债务承担连带责任，是错误的。综上，请求二审法院依法改判符江河与海南四建在欠付王应根工程款和保证金等2718178元的范围内承担连带责任。符江河上诉并辩称：一、撤销海南省洋浦经济开发区法院（2016）琼9701民初236号民事判决第一、第二、第三、第四判项；二、改判驳回王应根的诉讼请求；三、改判支持符江河一审反诉请求；四、判令王应根承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、符江河与王应根从未约定以其他班组的结算单价为参照价格进行结算，一审简单以（2016）琼9701民初55号案陈波的结算单价为准认定王应根的结算单价明显错误。王应根与符江河只签过《劳务合同》，没有其他补充协议，双方的结算单价只能依据双方签订的合同。一审将符江河与陈波签订的《补充协议》直接使用到本案没有任何事实依据；二、依据《劳务合同》的附件一《建筑工程劳务报价清单》可知，555元/㎡的单价标准是由多个项目组成，即只有王应根施工完合同约定的全部工程内容才能按该单价标准进行结算。如未施工完成全部工程内容，未完工部分的工程造价应当从该约定的单价标准中扣减；三、一审已查实，王应根未施工室外涂料、室内涂料、卫生间、厨房、阳台防水及屋面保温层。按约定，对未施工部分应当从原约定的单价中扣减。根据《建筑工程劳务报价清单》约定：室外涂料单价8元/㎡；室内涂料35元/㎡；卫生间、厨房、阳台防水5元/㎡；屋面保温层18元/㎡。扣减后，应按489元/㎡单价标准结算，即符江河应支付给王应根的工程总价款14175255元（555元/㎡X25541㎡），扣减未施工部分工程款1685706元（按符江河支付给第三人施工工程款计算），实际应付工程款为12489549元。四、《劳务合同》第三条和《建筑工程劳务报价清单》第十项约定，基础超深施工及活动板房水电安装施工包含在双方签订的《劳务合同》施工范围，故符江河支付的基础超深增加工程款及活动板房水电安装人工费374115元是合同约定工程款的一部分，一审认定该374115元未包含在合同报价清单所列项目是错误的。五、依约定符江河应支付给王应根的工程结算价款是12489549元，因工程尚未通过竣工验收更未过质量保修期，故应当扣减5%的质保金624477.45元。本案中，符江河应付王应根工程款11865072元，实际上符江河已付王应根工程款14602434元，多支付部分王应根应当返还。六、《劳务合同》约定：“为确保本合同诚信履行，王应根向符江河支付50万元保证金，在本标段所有工程完工验收合格后10日再返还50万元保证金”。现没达到返还条件，一审判令现在返还是错误的。综上，一审法院在认定施工内容、工程总单价、符江河已支付的部分款项性质、保证金返还等方面存在错误，请求二审法院依法改判。海南四建述称：一审判决已经对海南四建责任明确，其他同意符江河意见。刘新球未到庭，但其向本院提供了书面答辩意见，其述称：2013年10月，其与王应根经过多次友好协商，在平等、自愿的基础上签订了一份《建筑工程居间合同》，约定王应根委托其就海南省洋浦经济开发区新英湾安置新区一期约4万平方米的建设工程项目进行居间，居间费用40万元，其最终促成王应根与施工总承包单位签订承包施工合同，王应根向其支付了20万元居间费用。正如王应根在诉状中所述其已完成的该工程的工程款总额为16,794,612元，已收到工程款14,576,434元,王应根已实际受益。其并非本案的权利义务主体，依法依约不应当承担相关法律责任。王应根向一审法院起诉请求：符江河以海南四建名义对外分包洋浦新英湾安置房一期Bl标段的劳务工程。王应根同意按刘新球与符江河签订《劳务合同》约定的价格承包Bl标段的劳务工程。王应根进场施工后发现《劳务合同》约定的承包价款偏低，无法继续施工。便与符江河于2014年2月18日以《通知》的形式解除劳务合同关系。但符江河并未与王应根退场结算，而是重新与王应根商定提高施工单价后要求王应根继续施工，并每月按照共同协商确定的单价向王应根共计支付工程进度款1457.6434万元。按照王应根、符江河及其工作人员狄卫东在2015年2月9日所确认的《B1标段全年结算》的主体结构部分以及装修部分16,197,631元，再加上确实属于王应根施工，但符江河漏算的项目197,023.76元、25,842,024元以及符江河提供的2014年11月3日两张《收条》当中基础超深及搭建工棚的增加工程量的签证费用374,115元，合计得出王应根完成的总工程劳务款金额为16,794,612元人民币，加上工程竣工验收后符江河应当退还的保证金50万元，其还应当向王应根支付2,718,178元,海南四建依法应对该欠款承担连带赔偿责任。现在王应根施工的工程已全部竣工并验收合格，业主也已经入住该小区。符江河拖欠工程尾款至今未还，故诉至法院，请求判令：1.符江河支付王应根剩余工程劳务款2,718,178元,海南四建对该款项承担连带赔偿责任;2.符江河、海南四建支付王应根欠款利息（从起诉之日2015年5月29日起按同期银行贷款利率计算至付清之日止）；3.诉讼费用由符江河、海南四建承担。符江河向一审法院反诉称：一、王应根与符江河合同未解除,工程单价应按合同约定的价格条款执行。2013年10月15日，双方签订《劳务合同》约定工期210天。王应根于2013年11月1日进场施工，其应当于2014年5月30日完工。2014年2月中下旬，工期已经过去一大半时间，王应根仅仅做了土建部分30%的工程量。为了能够尽快赶工期，符江河在支付预付工程进度款时，对王应根每月申报的工程量都不加审核直接支付，导致每个月实际支付的工程进度款都比应支付的多。之所以如此，是希望王应根能增加工人，加快进度，但王应根既没有增加工人也没有加快工程进度。海南四建作为本案工程总承包方，发现施工进度缓慢，根本不可能在约定期限内完工，于2014年2月18日，向王应根发出通知，要求解除合同。王应根收到通知后，与符江河协商，并承诺会增加人手，加快进度。由于王应根不肯退场，继续施工，符江河考虑如果更换施工人也会耽误时间，因此也默认其继续施工。以上事实表明，双方均以行为表示不解除合同，并继续履行。二、王应根主张的工程单价及总工程款没有事实依据。符江河与王应根从没以任何书面或口头的形式变更合同单价。海南四建向王应根发出解除合同通知后，王应根并未退场，仍继续施工。符江河也按照合同约定单价预付工程进度款，且每月多预付。合同约定工程单价555元/㎡，该单价从未变更。王应根在没有任何合同或事实依据情况下，以不存在的单价计算总工程款明显是错误的。自2014年1月至12月，符江河依据合同单价向王应根每月预付工程进度款的95%，甚至多于95%。至2014年12月份工程大体完工，工程款也基本上已经按照合同约定支付完毕。三、符江河多支付的预付工程进度款王应根应当返还。根据合同约定，工程单价555元/㎡，王应根承包的总建筑面积为25541.00㎡，总工程款为人民币1417.5255万元。另合同约定，室外涂料，室内涂料，卫生间、厨房、阳台防水，屋面保温层包含在王应根的总施工内，且每项单价约定明确，各项单价属于555元/㎡的总单价之中。但同样因为王应根施工进度慢，工人人手不足，符江河依据合同约定另找其他施工队施工。其中室外涂料施工量以总面积25541.00㎡计，8元/㎡，总价款20.4328万元；室内涂料施工量以总面积25541.00㎡计，35元/㎡，总价款89.3935万元；卫生间、厨房、阳台防水施工量以总面积25541.00㎡计，5元/㎡，总价款12.7705万元；屋面保温层施工量以总面积25541.00㎡计，18元/㎡，总价款45.9738万元；以上四项合计人民币168.5706万元。因此，王应根的工程总价款应当扣除未施工工程的部分，计算为1248.9549万元（1417.5255万元-168.5706万元）。当时，工程虽然大体完工，但并未经过验收。根据合同约定符江河只需付给王应根合同总价款的95%，即1186.5072万元。至2015年2月13日，符江河已经实际支付预付工程进度款1460.2434万元。因此，王应根应当返还符江河多支付的预付工程进度款273.7362万元。四、现在尚未达到返还保证金的条件，王应根无权要求符江河返还保证金50万元。综上，符江河已按合同约定履行合同义务，支付工程款，并无任何违约情形。而王应根工程进度缓慢，克扣拖欠工人工资，带领工人聚众闹事，多领工程进度款。恳请法院依法驳回原告的诉讼请求。一审法院认定事实：符江河与海南四建系挂靠关系。海南省洋浦开发建设控股有限公司将洋浦新英湾安置新区一期（B区）工程发包给海南四建承建，海南四建将该工程交由符江河，由其作为实际施工人组织人员施工。2013年10月15日，王应根、刘新球作为乙方与作为甲方的符江河签订《劳务合同》，承包洋浦新英湾安置联排房的土建及室内外装修的劳务工程，刘新球系促成王应根与符江河签订合同的居间人，该工程由王应根实际施工。合同约定：以建筑面积计算工程量，合同工期为210天。工程规模约4万平方米，承包价格一次性包定，不因时间和市场价格变动而调整，计价方式以固定综合单价方式计价，不因图纸变更而改变单价。凡需增减造价或延长工期的现场变更签证，必须经甲方、监理、业主三方确认，并经业主同意增减甲方造价，甲乙双方根据合同约定增减结算造价，增减造价作为签证单方式双方确认，增减造价作为追加或减少乙方结算造价，不管任何理由不得改变合同结算方法和结算综合单价。合同最终以其他班组承包内容及单价给予乙方结算。工程进度款按每月上报的所完成的审核后的工程量80%支付，在本标段外墙装修结束后按合同承包总价的95%支付，在竣工验收合格后3个月内支付余下的5%。在施工期间，一方进度如不能满足合同约定，一方应按甲方要求安排赶工措施，除专用条件另有约定外，由此发生的费用由乙方自行承担。甲方认为乙方施工能力不能满足甲方工期要求的，甲方可单方面减少乙方施工范围或工作内容，另行雇佣第三方实施，因此发生的费用直接从应付乙方工程款中扣除，无需通知一方或征得乙方同意，扣除金额为甲方与第三方签订的合同额。为确保合同的诚信履行，乙方自签订合同日向甲方支付履约保证金50万元，在本标段所有工程完工验收合格后10日再返还乙方。工程于2013年11月1日开工，王应根支付符江河50万元保证金后，如约进场施工。2014年2月18日，海南四建洋浦新英湾安置新区一期海南四建项目部和符江河均向王应根发出通知，载明：因你方不能很好履行合同，造成工期严重滞后，根据合同第九条第一项第15款的约定，特解除劳务合同，若你们愿意可以重新签订劳务合同，也可以按正常渠道做好已完工序的结算工作。王应根收到通知后并未退场，而是继续施工，符江河予以默许，并继续支付工程进度款，直至工程完工，王应根共完成施工面积25,541.00㎡。2014年11月3日，符江河支付王应根基础超深增加工程量工程款354365元及活动板房水电安装人工费19750元，共计374115元。2015年2月12日，参与施工的部分工人到洋浦管委会门前聚集，要求支付拖欠的工资，经洋浦管委会协调，符江河向王应根各班组发放工资共255.745万元。至2015年2月15日止，包括在工程款支付中已扣除的2.6万元罚款，符江河共陆续向王应根支付工程款1,460.2434万元。王应根与符江河签订的《劳务合同》附件一《建筑工程劳务综合单价表》共包含基础土方工程（基础回填工程5元/㎡）、模板工程（模板制安65元/㎡、模板拆除3元/㎡、模板清理人工费2元/㎡、模板材料费73元/㎡）、钢筋制安工程（钢筋制作15元/㎡、钢筋绑扎26元/㎡、钢筋绑扎辅材费2元/㎡）、混凝土工程（混凝土浇筑13元/㎡、混凝土养护2元/㎡）、二次砌体结构（整体墙砌筑55元/㎡、二次零星墙体砌筑5元/㎡）、装饰工程（内墙面抹灰35元/㎡、外墙面抹灰37元/㎡、装饰贴面25元/㎡、楼地面瓷砖33元/㎡、贴踢脚线3）元/㎡、贴楼梯台阶面层5元/㎡、屋面瓦镶贴2元/㎡、外墙涂料8元/㎡、内墙涂料35元/㎡）、楼地面工程（混凝土垫层1元/㎡、细石砼找平层、保护层1元/㎡）、屋面工程（屋面、阳台栏杆安装1元/㎡、屋面保温层18元/㎡）、脚手架工程（搭设7元/㎡、拆除7元/㎡、维护2元/㎡、主材11元/㎡、挂安全网材料费3元/㎡）、水电安装工程（给排水敷设安装17元/㎡、强、弱电安装18元/㎡）、防水工程（阳台、厨房、卫生间防水5元/㎡）、室外工程（散水坡3元/㎡、台阶2元/㎡、化粪池10元/㎡、零星砌体0.4元/块），共计555元，工程报价按施工图建筑面积计算包固定价按建筑面积555元计算，王根据以主张的《Bl标段全年结算》所施工分项中不包含外墙涂料、内墙涂料、屋面保温层及阳台、厨房、卫生间防水。2014年11月3日，符江河支付王应根基础超深增加工程款及活动板房水电安装人工费37.4115万元，该两项未包含在合同报价清单所列项目中。王应根认为合同解除后，符江河并未给王应根做工程结算，而是重新与符江河协商确定了单价后继续施工。王应根以支持其结算单价的证据为《Bl标段全年结算》上所计算的价格，但该证据无任何一方当事人签字确认。王应根申请对该证据最后一页上修改的数字“1583542”、“20.8万”两处笔迹是否为符江河本人所书写进行司法鉴定，一审法院认为，该结算表无任何人签名确认，即使手动修改的两处为符江河所写，因其未对整笔工程款进行确认，也无法达到王应根的证明目的，故对王应根的申请未予以准许。案涉工程于2016年初验收，王应根、符江河均未向本庭举证验收情况，但均认可工程已交付使用。一审法院另查明：王应根与符江河签订《劳务合同》约定合同最终以其他班组承包内容及单价给予乙方结算。在本案受理的（2016）琼9701民初55号陈波与符江河、海南四建、谢新杰建设工程劳务分包合同纠纷一案中，与王应根同时施工的陈波班组与符江河于2014年8月4日签订《补充协议》，约定2014年7月25日双方确认的进度计划2014年9月30日止并且“进度计划节点”作为本补充协议的第一整项，进度计划要求每五天为一个节点，在已含有防水、楼梯扶手、花瓶及涂料工程的工期，合理安排计划。在进度计划表里如有在第2个节点，计划跟不上时，甲方有权终止乙方的一切《承包合同》和《补充协议》。甲方根据施工现场要求，甲方派出班组（工人）直接施工，所发生的一切费用损失及责任由乙方负责。施工及奖罚的调整方式为：9月30日之日完工，10万的奖金；10月1-10日完工的没有奖金；10月10-20日完工，每延一天罚款1万元；10月20-30日完工，每延一天罚款2万元；10月30日前不完工所有调整单价不生效，按原合同单价555元执行。结算方式为单价新调整以A区泥水班组最终结算单价给予结算。执行原有合同安全管理规定、技术质量管理要求规定。承包范围除防水工程、涂料工程、吊顶工程、门窗工程及宝瓶安装以外，按原有合同所有工程执行。在该院审理的（2016）琼9701民初55号案件中与王应根同时施工的陈波也诉至该院，其与符江河签订了《补充协议》亦未施工外墙涂料、内墙涂料、屋面保温层及阳台、厨房、卫生间防水等内容，一审法院最终确认的陈波的结算价格为555元/㎡。一审法院认为：关于合同效力及合同无效情况下工程款如何确定的问题。《建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。涉案的王应根与符江河都为自然人，不具备建设工程发包、承包的资质，其签订的建设工程劳务分包合同、补充协议，因违反法律禁止性规定，为无效的合同。鉴于建设工程合同的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动已经物化在建筑工程中。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，王应根按约提供劳务，符江河按进度支付工程劳务费，双方争议实际为工程劳务费单价问题，符江河对王应根完成工程的工程质量未提出异议，且涉案工程已交付使用，应视为王应根已完成的工程合格，虽然王应根和符江河对工程的单价意见不同，但双方均主张在认定合同无效的情况下，应按其所认为的约定的价格进行结算。故本案应当参照双方的约定来计算涉案工程劳务费。工程劳务费单价及应付数额问题。王应根主张与符江河签订的《劳务合同》已于2014年2月18日解除，应当按照重新约定的单价及完成的工程量计算工程款，此外，还应当加上由王应根施工的增加的部分工程量的费用。一审法院认为，符江河发给王应根解除通知后，王应根并未结算离场，而是继续施工，王应根主张价格已经协商变更，但双方并未重新签订合同，且王应根以支持其主张的《Bl标段全年结算》上无任何一方签名确认，故对王应根关于价格已变更的主张，不予支持。王应根主张的屋面排水沟、基坑抽水、塔吊基础及B3区的部分由其施工的劳务款，上述施工内容均未包含在王应根与符江河签订的合同内容中，王应根以支持其主张的证据除了部分无任何一方签名确认的照片和自制表格外，并无其他证据相印证，王应根的证据不足以证明其所主张的施工内容及其相对应的价格，故对王应根的该部分主张，不予支持。王应根主张根据符江河已支付工程款情况和支付比例约定，工程款超付违背正常逻辑，由此可以推出合同单价和工程总价款已变更。虽然合同约定的进度款支付方式为按每月上报的所完成的审核后的工程量80%支付，在本标段外墙装修结束后按合同承包总价的95%支付，在竣工验收合格后3个月内支付余下的5%。但符江河2015年2月13日支付给王应根的最后一笔255.745万元是在案涉工程工人上访要求支付拖欠工资的情况下洋浦管委会要求被告符江河支付的，该款是否为工程进度款，是否按进度款支付程序予以审核，王应根均未举证证实，故王应根的该项意见，不予采纳。综上，王应根在实际施工过程中，并未对外墙涂料、内墙涂料、屋面保温层及阳台、厨房、卫生间防水部分进行施工，双方已对施工内容作出调整，但并未对价格作出重新约定,按合同约定本应扣除未施工部分的价款。但王应根、符江河在《劳务合同》同时约定合同最终以其他班组承包内容及单价给予乙方（王应根）结算，本院审理的（2016）琼9701民初55号案件中与王应根同时施工且施工合同内容相同的陈波班组与符江河签订了补充协议，其亦未施工该部分内容，最终确认的结算价格为555元/㎡，故王应根的劳务款亦应按555元/㎡的单价计算。符江河应付王应根工程款1417.5255万元（555元/㎡×25,541.00㎡），加上不包含在报价清单范围内被告符江河已支付王应根的基础超深增加工程款及活动板房水电安装人工费37.4115万元，共计1454.937万元，但符江河已支付王应根1,460.2434万元，已多支付53604元。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，王应根要求符江河再支付劳务费2,218,178元及利息，并要求海南四建对上述劳务费承担连带赔偿责任的诉请，无事实和法律依据，无法获得支持。本案系劳务合同，虽工程尚未经过全部验收通过，但该工程已交付使用，王应根提供劳务的行为已完成，为减少诉累，符江河应当支付王应根全部工程劳务费。故符江河抗辩工程尚未竣工验收，只需支付王应根95%的工程劳务费的意见，不予采纳。据此，王应根要求符江河退还保证金50万元的诉请，应予支持。符江河要求王应根返还多付的工程劳务费273.7362万元的反诉请求，由于符江河仅需支付王应根劳务费1454.937万元，而其实际已支付1,460.2434万元，因此，王应根应返还符江河多付的工程劳务费53064元。综上，依照《合同法》第四十五条、五十二条第（五）项、《建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、符江河应退还王应根保证金50万元；二、王应根应返还符江河多付的工程劳务费53,064元；三、上述两项抵扣后，符江河应支付王应根款项446,936元；四、驳回王应根、符江河的其他诉讼请求。如符江河未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费28,545元，王应根负担23,295元，符江河负担5250元。反诉受理费28,698元，减半收取14,349元，由符江河负担14607元，由王应根负担282元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：根据王应根与符江河签订的《劳务合同》和合同附件一《建筑工程劳务报价清单》，符江河将洋浦新英湾安置区联排房B区B1标段的土建及室内外装修工程分包给王应根。对工程的承包范围和内容、工程的进度和质量、工程款支付方式及时间等作了具体的规定。另外，关于符江河已支付王应根基础超深增加工程量工程款及活动板房水电安装人工费，共计374115元，是否包含在报价清单范围的认定问题。符江河上诉主张，依据《劳务合同》第三条和附件一《建筑工程劳务报价清单》第十项约定，基础超深施工及活动板房水电安装施工包含在双方签订的《劳务合同》施工范围，故其支付基础超深增加工程量工程款及活动板房水电安装人工费共计374115元是合同约定工程款的一部分。本院认为，王应根与符江河签订的《劳务合同》和《建筑工程劳务报价清单》并没有明确约定上述工程施工内容包含在报价清单范围内。一审法院经过庭审举证质证认证，对证据3-1、3-2能够证明王应根2014年11月3日收到基础超深增加工程量工程款354365元、活动板房水电安装费19750元的事实，并对其证明力予以认定，并据此作出该款项并不包含在报价清单范围内的认定，并无不当。二审查明的其他事实与一审查明的案件事实一致。本院认为：根据王应根和符江河诉辩情况，本案争议焦点为：1、本案涉案工程劳务费单价问题；2、对未施工部分工程款是否应扣减的问题；3、关于应付工程款数额问题。关于本案涉案工程劳务费单价问题。经二审查明，根据《劳务合同》约定，工程款按施工面积以555元/㎡计算。虽然，2014年2月18日符江河向王应根发出解除《劳务合同》的通知，但是，王应根并未结算离场，而是继续施工，符江河对此也予以认可。王应根主张价格已经协商变更，但双方并未重新签订合同，且王应根以支持其主张的《Bl标段全年结算》上无任何一方签名确认，故一审法院对王应根关于价格已变更的主张，不予支持，并无不当，本院予以维持。关于未施工的工程的价款是否应予扣减的问题。符江河主张合同约定但王应根并未施工的外墙涂料、内墙涂料、屋面保温层及阳台、厨房、卫生间防水部分等工程的价款应予以扣除。一审法院认为，王应根在施工过程中，对上述工程没有实际施工，双方已对施工内容作出调整，但并未对价格作出重新约定，按合同约定本应扣除未施工部分的价款。但双方在《劳务合同》同时约定合同最终以其他班组承包内容及单价给予王应根结算，参照本院审理的（2016）琼9701民初55号案件中与王应根同时施工且施工合同内容相同的陈波班组与符江河签订了补充协议，其亦未施工该部分内容，最终确认的结算价格为555元/㎡，故王应根的劳务款亦应按555元/㎡的单价计算。本院认为，一审法院只是对工程劳务单价进行了确认，但对是否应当扣减未施工部分工程的工程款，没有作出回应。尽管《劳务合同》约定：“本合同最终以其他班组承包内容及单价给予王应根结算”。但该条款只是对承包内容及单价进一步明确，并不等同对未施工工程款不予扣减的约定。根据《劳务合同》附件一《建筑工程劳务报价清单》，双方约定的555元/㎡的单价标准是由多个项目组成，即只有王应根施工完成合同约定的全部工程内容，才能按约定单价标准进行结算。另外，根据《劳务合同》第九条第一款第15项也明确约定：“在施工期间，符江河认为王应根施工能力不能满足工期要求，符江河可单方减少王应根施工范围或工作内容，另行雇佣第三方施工，因此发生的费用直接从应付王应根工程款中扣除，无需通知或征得王应根同意，扣除金额为符江河与第三方签订的合同额。尽管该《劳务合同》因违反法律禁止性规定，而被认定为无效合同，但根据《合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。因此，符江河主张因王应根不能按期完工，其将内外墙涂料及防水工程发包给他人完成，支付的劳务费应从支付王应根的劳务费中予以扣除的意见，符合法律规定，本院应予支持。一审法院认为可参照陈波与符江河签订《补充协议》约定进行结算，即仍然按原合同555元／㎡执行，因协议并未扣减陈波不再施工的项目价格，由此可见，双方签订的《补充协议》对工程范围和价格重新作出了约定，不应当再比照之前签订的《劳务合同》的工程范围和价格予以扣减，并对符江河要求扣除未施工工程款项的意见，不予采纳。显然是认定事实错误，处理结果不当，本院应予以纠正。根据《劳务合同》附件一《建筑工程劳务报价清单》约定的单价标准，对王应根未施工的外墙涂料人工费８元／㎡、内墙涂料人工费35元／㎡、屋面保温层人工费18元／㎡、阳台、厨房、卫生间防水５元／㎡、计66元／㎡，因此，应扣减的工程款为1685706元（66元/㎡X25541㎡）。关于应付工程款数额及海南四建对上述劳务费是否应承担连带赔偿责任问题。一审法院认定王应根完成施工面积25541㎡,符江河没有异议。根据双方约定按照555元/㎡计算工程价款，符江河应付王应根工程款14175255元（555元/㎡X25541㎡），扣减王应根未施工部分工程款1685706元，符江河实际应付给王应根工程款为12489549元。另，一审法院认定，2015年2月12日，参与施工的部分工人到洋浦管委会门前聚集，要求支付拖欠的工资，经洋浦管委会协调，符江河向王应根各班组发放工资共255.745万元。至2015年2月15日止，包括在工程款支付中已扣除的26000元罚款，符江河共计向王应根支付工程款式14602434元。关于一审认定本案上述事实，除王应根自认已付工程款14576434元外，对其他事项本院予以确认。根据《劳务合同》约定，符江河应付陈波工程劳务费为12489549元，加上不包含在报价单范围的374115元，共计12863664元。但其已付的工程款为14576434元，故符江河共向王应根多支付工程劳务费1712770元。故王应根要求符江河再支付劳务费2218178元及利息，并要求海南四建对上述劳务费承担连带赔偿责任的诉求,无事实和法律依据,一审法院不予支持,并无不当,本院予以维持。对于符江河主张王应根返还多付劳务费2737362元的请求，由于符江河仅需支付王应根劳务费12863664元，而其实际支付了14576434元，因此，王应根只需返还1712770元。关于符江河是否应向王应根支付保证金50万元的问题。根据《劳务合同》第二条第4款约定：“为确保本合同的诚信履行，乙方（王应根）自签订合同日向甲方（符江河）支付履约保证金50万元，在本标段所有工程完工验收合格后10日再返还乙方50万元保证金”。一审法院认为，本案系劳务合同，虽工程尚未经过全部验收通过，但双方均认可该工程已交付使用，且符江河对王应根完成的工程质量未提出任何异议。据此，王应根要求符江河退还保证金50万元的诉请，应予支持。本院认为，一审法院的判决，有事实和法律依据，应予维持。综上所述，一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持海南省洋浦经济开发区人民法院（2016）琼9701民初236号民事判决第一项；二、撤销海南省洋浦经济开发区人民法院（2016）琼9701民初236号民事判决第二项、第三项、第四项；三、确认符江河应支付王应根工程劳务费12863664元，但其已付的工程款为14576434元，故王应根应返还符江河多付的款项1712770元。四、上述抵扣应该退还的保证金50万元后，王应根应于本判决生效之日十日内支付符江河款项1212770元。五、驳回王应根的其他上诉请求。六、驳回符江河的其他上诉请求。如王应根未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费28545元，王应根负担28545元。反诉受理费28698元，减半收取14349元，由符江河负担7010.5元，王应根负担7338.5元。二审案件受理费23295元，王应根负担23295元；二审案件受理费19857元，符江河负担4143元，王应根负担15714元，王应根向符江河支付符江河垫付的案件受理费15714元。本判决为终审判决。审判长  羊茂明审判员  刘 霞审判员  崔岱昕二〇一六年十二月二十六日书记员  李丙稳附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。