江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终7758号
上诉人（原审被告）：南京斯迈柯特种金属装备股份有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区吉印大道3088号。
法定代表人：支琳，南京斯迈柯特种金属装备股份有限公司董事长。
委托诉讼代理人：李成龙，江苏东恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何颖，江苏玖润律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：佘德胜，男，1987年10月20日生，汉族，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：陈钢，江苏上元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐锴，江苏上元律师事务所律师。
上诉人南京斯迈柯特种金属装备股份有限公司（以下简称斯迈柯公司）因与被上诉人佘德胜劳动争议纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人斯迈柯公司委托诉讼代理人李成龙与被上诉人佘德胜的委托诉讼代理人陈钢、徐锴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人斯迈柯公司上诉请求：依法改判其不予支付佘德胜违法解除劳动合同赔偿金154681.21元。事实和理由：佘德胜主动参与罢工、闹事，引发双方之间的劳动争议纠纷。斯迈柯公司为平息事情，多次与其协商，并以提高其月工资10%作为条件，佘德胜仍拒绝复工。为保证企业正常运行，维护正常工作的员工的劳动环境及社会稳定，斯迈柯公司与佘德胜解除了劳动关系。斯迈柯公司提供的视频及公证书能够证明佘德胜长时间脱离工作岗位，参与员工罢工，属于不服从管理的恶劣行为，严重违反了公司员工手册的规定；佘德胜于本案一审中也确认其没有证据证明其于纠纷期间仍向斯迈柯公司提供劳动。一审判决认定斯迈柯公司未能举证证明其安排了佘德胜工作任务，致使佘德胜处于无工作任务状态，存在严重的推理错误。因斯迈柯公司存在大量的订单需要生产，且员工的工作任务也不可能通过书面方式逐级通知。佘德胜参与闹事、罢工，行为性质恶劣，严重违反劳动者的基本义务，且造成斯迈柯公司重大经济损失，后果严重。斯迈柯公司有权依据单位规章制度与佘德胜解除劳动关系。一审判决认定佘德胜的行为未达到解除劳动关系的严重程度，属于法律适用错误。
被上诉人佘德胜辩称，斯迈柯公司上诉主张佘德胜参与罢工、闹事，且造成其重大经济损失，均不属实，且无任何证据予以证明。斯迈柯公司基于上述理由与佘德胜解除劳动�同，属于违法解除，应当依法向佘德胜支付违法解除劳动关系赔偿金。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
佘德胜向一审法院起诉请求：依法判决斯迈柯公司支付其违法解除劳动合同赔偿金168245元、休息日加班工资64574元、法定节假日加班工资11099元、2016年9月25日至11月4日期间的工资9509.50元；为其办理档案转移手续。
一审法院认定事实：佘德胜于2004年3月入职斯迈柯公司，从事铆工工作。2016年11月4日，斯迈柯公司向佘德胜出具解除劳动合同通知书，内容为：“你与斯迈柯公司于2014年8月1日签订的劳动合同，因下列原因严重违反公司规章制度，根据公司《员工手册》第十二条第二、四、六款规定，决定从2016年11月4日起与你解除劳动合同：1.员工在工作时间内违反劳动纪律私自离开工作岗位或无故串岗30分钟以内（含30分钟）为脱岗，给予50元/次或以上处罚，超过30分钟视为旷工，一月累计脱岗2次者视为旷工一次，按旷工处理；2.员工虽已出勤，但不出工或不服从分配调动者视为旷工；3.全年旷工7天以上，公司发函仍未来办理相关手续者，公司按严重违反规章制度处理并公告解除其劳动关系；4.工作期间不服从部门管理，顶撞、纠缠领导，无理取闹的，视情节给予处分，直至解除劳动合同”。
2016年11月11日，佘德胜向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2016年12月27日作出终结审理的仲裁决定。佘德胜于2017年1月5日向法院起诉。一审中，佘德胜与斯迈柯公司一致确认：双方劳动合同于2016年11月4日解除；佘德胜的工作年限为11.5年；佘德胜解除劳动合同前12个月的月平均工资为6725.27元；佘德胜的工作岗位实行标准工时制，解除劳动合同前一年内佘德胜的休息日加班时间为36天，法定节假日加班1天，斯迈柯公司已支付佘德胜上述期间加班工资11981元，加班工资计算基数为扣除已支付的加班工资后的解除劳动合同前12个月的月平均工资。佘德胜放弃要求斯迈柯公司支付其2016年9月25日至11月4日期间的工资11099元的诉讼请求。
一审法院认为，斯迈柯公司与佘德胜解除劳动合同的事实依据为：2016年10月15日至11月4日期间罢工，构成员工手册中规定的旷工7天以上，工作期间不服从部门管理，顶撞、纠缠领导，无理取闹。斯迈柯公司虽提交了公证书、视频光盘、统计表及谈话记录，但上述证据不能证明其主张的上述事实成立。理由如下：1.根据斯迈柯公司的陈述，其主张佘德胜罢工依据的是2016年10月27日、28日的视频，且其在一审中也认可视频中没有佘德胜；即使按照其统计的佘德胜在视频中出现的时间，亦不能证明佘德胜存在罢工的行�，更不能证明佘德胜在2016年10月15日至11月4日期间罢工。根据斯迈柯公司员工手册的规定，亦不构成旷工7天以上。2.佘德胜主张其于2016年10月27日和28日一直在工作岗位，斯迈柯公司则未举证证明佘德胜存在不服从部门管理的情形；且从视频及照片中亦不能看出佘德胜存在顶撞、纠缠领导，无理取闹的行为。斯迈柯公司虽主张3910号公证书中第9页的照片可以证明员工围堵、冲击其总经理办公室，但其认可照片中没有佘德胜，第9页的照片中也看不出员工存在冲击、围堵总经理办公室的行为。3.斯迈柯公司员工手册规定，工作期间不服从部门管理，顶撞、纠缠领导，无理取闹的，视情节给予处分。并非存在上述行为即可解除劳动合同。4.根据斯迈柯公司的陈述，2016年10月31日其与员工谈话后，员工即予以复工，谈话中斯迈柯公司亦给予宽限期。斯迈柯公司未举证证明佘德胜于2016年10月31日后存在违反员工手册第十二节惩戒条例中第二条、第四条、第六条第7款的行为。5.斯迈柯公司虽提交公证书及邮件往来截屏，以证明其主张的因佘德胜的罢工行为，导致其订单被终止，给其造成重大经济损失；但山东新和成药业有限公司取消订单系因斯迈柯公司的生产经营问题，陶氏公司取消订单系因斯迈柯公司上层管理人员调整所致，且取消订单的邮件发送时间为2016年10月14日，在斯迈柯公司主张佘德胜罢工的时间之前。斯迈柯公司于2016年9月30日发送给陶氏公司的邮件中亦称：因当月其总经理突然辞职，新任总经理需要时间熟悉公司状况，导致其公司各项工作进展缓慢，订单亦受到影响。故上述证据不能证明斯迈柯公司的主张，且斯迈柯公司与佘德胜解除劳动合同所依据的规章制度亦无相应的规定。6.斯迈柯公司主张解除劳动合同前已通知佘德胜旷工累计3次，公司将与其解除劳动合同；其虽提交（2016）07号通知，但未能举证证明其已将该通知送达佘德胜，以及此通知的内容已经过民主程序，故对该通知不予采信。综上，斯迈柯公司与佘德胜解除劳动合同，不符合其员工手册中规定的可以解除劳动合同的情形，属于违法解除。佘德胜主张斯迈柯公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，依据充分。双方一致认可佘德胜的工作年限为11.5年，佘德胜解除劳动合同前12个月的月平均工资为6725.27元。故斯迈柯公司应支付佘德胜违法解除劳动合同赔偿金154681.21元。斯迈柯公司主张其不予支付佘德胜违法解除劳动合同赔偿金，与事实及法律规定不符，不予支持。
双方一致认可佘德胜解除劳动合同前一年内存在休息日加班36天，法定节假日加班1天，斯迈柯公司已支付加班工资11981元，佘德胜加班工资的计算基数为扣除�支付的加班工资后的解除劳动合同前12个月的月平均工资。据此，斯迈柯公司应支付佘德胜休息日加班工资18957.60元、法定节假日加班工资789.90元，扣除已经支付的11981元，尚应支付7766.50元。
佘德胜主张斯迈柯公司为其办理劳动合同解除后的档案转移手续，斯迈柯公司表示同意，依法予以确认。
佘德胜自愿放弃其部分诉讼请求，属于其自行处分民事权利的行为，予以准许。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条第一款、第三款、第五十条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、斯迈柯公司于判决发生法律效力之日起10日内支付佘德胜违法解除劳动合同赔偿金154681.21元、加班工资7766.50元，合计162447.71元；二、斯迈柯公司于判决生效�日起10日内为佘德胜办理档案转移手续；三、驳回佘德胜的其他诉讼请求。
经审理查明，斯迈柯公司于本案二审中述称，其与佘德胜解除劳动合同的事实依据是佘德胜不服从部门管理。佘德胜述称，因斯迈柯公司未安排其工作，因此在公司行政办公楼等待公司领导为其安排工作。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院对一审法院查明的其他事实，依法予以确认。
以上事实，有劳动合同、职工代表选举登记表、会议签到表、会议记录、新版员工手册发放确认单、员工手册、通知、监控视频及视频时间统计表、公证书、解除劳动合同通知书、解除劳动合同通知工会函、工会复函、南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会宁宁劳人仲案字（2016）第2582-2589号仲裁决定书及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认�，本案二审的争议焦点为：斯迈柯公司是否应支付佘德胜违法解除劳动合同赔偿金154681.21元。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。经本院审查，斯迈柯公司于本案一审中提交的其行政楼三楼监控拍摄的视频资料及视频统计时间表显示，佘德胜作为一线工人，却在2016年10月27日、28日期间多次长时间无故在公司行政楼滞留，其虽释称系因斯迈柯公司没有安排其工作而去行政楼要求领导为其安排工作，但其在用人单位不存在降低其工资待遇或其他侵犯其合法权益的情形下，仍无故长时间滞留行政办公区域予以纠缠，其行为客观上已经严重影响到斯迈柯公司的正常工作和生产秩序，构成严重违反劳动纪律。斯迈柯公司因此与佘德胜解除劳动合同，并履行了通知工会的程序，不违反法律规定。一审判决认定斯迈柯公司违法与佘德胜解除劳动合同，属事实认定错误，本院依法予以纠正。斯迈柯公司上诉主张不予支付佘德胜违法解除劳动合同赔偿金，依据充分，本院依法予以支持。
综上所述，斯迈柯公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实部分错误，本院依法予以部分改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第二项、第五十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初234号民事判决第二项；
二、撤销维持南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初234号民事判决第三项；
三、变更南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初234号民事判决第一项为“南京斯迈柯特种金属装备�份有限公司于本判决生效之日起10日内一次性支付佘德胜加班工资7766.50元；
四、驳回佘德胜其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人斯迈柯公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年十一月二十八日
书记员 莫欣欣