广东省广州市海珠区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0105民初9322号
原告：广州市白云出租汽车集团有限公司，住所地广东省广州市海珠区。
法定代表人：邓志诚，职务董事长。
委托代理人：麦苗，该公司员工。
委托代理人：何自强，该公司员工。
被告：谢某，住广东省广州市海珠区。
原告广州市白云出租汽车集团有限公司诉被告谢某劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广州市白云出租汽车集团有限公司的委托代理人麦苗、何自强，被告谢某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：我和被告之间的劳动争议纠纷，已由广州市劳动争议仲裁委员会（以下简称：广州仲裁委）作出穗劳人仲案〔2016〕4450号仲裁裁决书，我公司认为该裁决书第一项裁决认定事实错误，适用法律错误。首先，截至2015年8月11日，被告已拖欠我公司承包费9292.71元，被告的行为已违反我公司规章制度，我公司基于此事实在2015年8月11日解除与被告的劳动合同依法不需向被告支付经济补偿金。其次，我公司和被告在劳动合同上约定了被告的月工资为广州市最低工资的102%（即1933元/月），不应按照被告口头声称的每月工资5000元作为被告离职前12个月的平均工资。第三，我公司于2015年8月11日与被告解除劳动合同，被告到2016年8月18日才向广州仲裁委提起仲裁，已超过仲裁时效。综上，仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误，现起诉要求判令我公司不支付解除劳动合同的经济补偿金25000元，被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：原告是国营企业，应当维护我的权利，原告让我下岗是严重影响司法公正的行为，我坚持要求开车。如果不让我开车，我要求取得经济补偿金，并且还要取得精神损害赔偿金。
经审理查明：2010年11月26日，原告为发包方与被告、李某为承包方签订《出租汽车员工承包合同》，载明承包车辆为粤A×××××号车辆；承包期从2010年11月26日起至2015年8月31日止；被告、李某每月向原告缴交的承包费由基准价和基准价以外的承包费两部分构成，其中被告的每月承包费基准价为3700元，基准价以外的承包费含企业为司机参加社会保险的实际支出、企业为司机缴纳住房公积金的实际支出和企业向司机支付工资的实际支出；被告或李某两者任何一方拖欠应付款项累计达5000元以上，原告有权单方面解除合同，并不予退还过错方缴交的合同保证金。同日，原告和被告签订劳动合同，载明合同期限从2010年11月26日起至2015年8月31日止；被告的工作岗位为粤A×××××出租汽车司机；被告的正常工作时间工资为广州市职工最低工资标准的102%；被告的出租小汽车客运收入在按时足额向原告缴付有关合同、协议等规定的全部应缴税、费某为被告的经营收益，归被告个人所有，被告自主经营、自负其经营风险，被告的经营收益除支付被告自行开支的经营成本后为工资（工资按广州市职工最低工资标准的102%）和利润（自负盈亏），归被告个人所得，故在合同期内原告已将被告的劳动报酬每月支付给被告，原告不用再另行发给被告工资，如被告超额完成合同约定的承包任务〔即向原告交纳超出双方合同、协议等规定的承包费（或上述其他费等）定额的〕，原告可按有关规定计某支付给被告奖金。2015年8月11日，原告向被告出具《解除（终止）劳动关系证明书》，载明因被告严重违反该单位规章制度，该单位已于2015年8月11日与被告解除劳动合同。2016年8月18日，本案被告向广州仲裁委申请劳动仲裁，要求本案原告向其支付2010年11月26日至2015年8月11日的加班费33000元、解除劳动关系的经济补偿金25000元、国家燃料补贴7890.95元。2016年10月25日，广州仲裁委作出穗劳人仲案〔2016〕4450号仲裁裁决书，裁决本案原告向本案被告一次性支付解除劳动合同的经济补偿金25000元，驳回本案被告的其他仲裁请求。裁决后，原告不服向本院提起本案诉讼。
诉讼过程中，原告提供了《出租汽车驾驶员管理及奖惩规定》，其中第七条规定“本公司的出租汽车驾驶员如经证实有以下情形之一的，属于严重违反本公司的规章制度，应依据本规定第十二条进行处理……（三十三）未经公司同意擅自提前解除公司与员工本人双方依法签订的劳动合同或承包合同（或其他经济合同），造成公司经济损失的。（三十四）恶意妨碍或故意阻扰、干扰公司依照合同或本规定行使管理权的；或者经常不按照公司工作指引、服务规范等履行职责、义务，经多次教育后仍不改正的……”，第十二条规定“属于按本规定第七条所列情形严重违反本公司规章制度的出租汽车驾驶员，本公司可依据有关劳动法律法规和本公司有关规定酌情处理，予以相应处罚或与其依法解除劳动合同，对于情节特别恶劣或已屡教不改、并造成本公司直接经济损失或权益和商誉受到侵害的，可依法追究其赔偿责任”。
被告提供了广州市海珠区人力资源和社会保障局来访回执，显示被告曾于2015年10月29日到该局递交关于经济补偿问题的资料。被告提供了银行账户历史明细清单，用于证明工资支付情况。
另查，本案原告曾于2016年以合同纠纷为由向本院起诉本案被告、李某，要求本案被告向其支付拖欠的承包费9292.71元及事故车损修理费5670元，诉讼费用由本案被告承担。本院于2016年7月7日作出（2016）粤0105民初1284号民事判决书，判决本案被告向本案原告支付尚欠承包费9292.71元，驳回本案原告的其他诉讼请求。判决后，本案被告不服提出上诉，广州市中级人民法院作出（2016）粤01民终12833号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
本院认为：原告和被告于2010年11月16日签订书面劳动合同，建立了劳动合同关系，被告又于2015年8月11日解除与被告的劳动合同关系，原告和被告对此均无异议，本院予以采纳。
原告主张被告于2016年8月18日申请劳动仲裁已超过仲裁时效，对此被告提供了广州市海珠区人力资源和社会保障局来访回执，显示被告曾于2015年10月29日到该局递交关于经济补偿问题的资料，考虑到被告于2015年10月29日向广州市海珠区人力资源和社会保障局请求权利救济，构成仲裁时效的中断，仲裁时效应从2015年10月29日起重新计算，现被告于2016年8月18日向广州仲裁委申请劳动仲裁，并未超过法定仲裁时效期间，故本院对原告该主张不予采纳。
原告主张被告拖欠承包费，违反了《出租汽车驾驶员管理及奖惩规定》第七条第（三十三）项和第（三十四）项之规定，属于严重违反规章制度，其有权解除与被告的劳动合同。由于被告虽拖欠承包费，但被告并未未经原告同意而擅自提前解除承包合同或劳动合同，被告的行为并不符合《出租汽车驾驶员管理及奖惩规定》第七条第（三十三）项规定之情形。同时《出租汽车驾驶员管理及奖惩规定》对驾驶员应当遵守的规定中，并未对驾驶员缴纳承包费的行为作出规定，被告的行为并不属于恶意妨碍或故意阻扰、干扰公司行使管理权，原告亦没有举证证明被告经常不履行职责义务，且经多次教育后仍不改正，故被告的行为也不符合《出租汽车驾驶员管理及奖惩规定》第七条第（三十四）项规定之情形。同时考虑到双方同时签订了承包合同和劳动合同，被告拖欠承包费的行为虽然违反了承包合同的规定，但劳动合同中并未明确约定拖欠承包费属于可以解除劳动合同的情形，原告认为据此有权解除与被告的劳动合同关系依据不足，本院不予采纳。原告解除与被告未履行完毕的劳动合同不符合法律规定，应属违法，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。现被告于劳动仲裁过程中仅主张经济补偿金，且经济补偿金与赔偿金均属于劳动合同解除的经济补偿范畴，故原告仍应向被告支付解除劳动合同的经济补偿金。
考虑到双方签订的劳动合同中，明确载明被告的正常工作时间工资为广州市职工最低工资标准的102%，其余收入应属于承包经营收益，且没有证据证明被告符合计提奖金的条件，现原告主张解除劳动合同前十二个月的平均工资为1933元/月（即1895元/月×102%），符合上述合同约定，本院予以采纳。被告主张解除劳动合同前十二个月的平均工资为5000元依据不足，本院不予采纳。结合被告的工作年限，原告应向被告支付解除劳动合同的经济补偿金为9665元（即1933元/月×5个月）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
一、原告广州市白云出租汽车集团有限公司于本判决生效之日起3日内支付解除劳动合同的经济补偿金9665元给被告谢某；
二、驳回原告广州市白云出租汽车集团有限公司的诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告广州市白云出租汽车集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 彭峻峰
人民陪审员 李景玲
人民陪审员 禤晓婷
二〇一七年五月三日
书 记 员 官芸芸
刘颖