湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）怀中民二终字第39号
上诉人（原审被告）彭辉照。
委托代理人朱世友，湖南宏峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓冬青。
委托代理人姚刚，湖南宏峰律师事务所律师。
上诉人彭辉照因与被上诉人邓冬青合伙纠纷一案，不服怀化市鹤城区人民法院2013年8月20日作出的（2012）怀鹤民一初字第802号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年2月10日立案受理后，依法组成由审判员向武担任审判长，审判员胡海雄、代理审判员杨立平参加的合议庭，于2014年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人彭辉照及委托的代理人朱世友，被上诉人邓冬青及委托的代理人姚刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，怀化朝阳生物肥料有限公司成立于2007年4月19日，经营范围为生物肥料、复混肥的生产、销售等。因经营不善，2009年8月29日，朝阳公司召开会议，决定公司由彭某担任董事长，自2009年9月1日起由彭某承包经营，每期满一年向公司上交10万元费用，其余盈亏由彭某负责。2010年3月3日，朝阳公司股东会确定的《关于公司今后动作的方案》中对上述经营方式进行了确认。后彭某邀约邓冬青共同经营公司，双方于2009年9月10日制定《承包合伙经营管理制度》，约定彭某、邓冬青各出资50%，统一借款，统一结算，风险盈利对分；承包期内彭某、邓冬青所借资金不负责原公司债务垫资；彭某、邓冬青借资半月内到账，借款时间到期，彭某、邓冬青应及时还款及结清借款利息，谁拖欠借款不还、占用资金的，谁负责承担所造成的经济损失。2010年6月25日，彭某、邓冬青拟定2010年财务管理制度，规定借款只能用于生产、经营开支，肥料款原则现款现货，外地区货款担保额只能在20%以内，担保货款如不及时收回，收款路费等一切费用由担保人自理等。2010年9月13日，彭某、邓冬青再次达成协议，约定彭某、邓冬青承包期间（2009年9月1日起至2010年6月30日止）盈亏由邓冬青负责，2010年7月1日起的盈亏由彭某负责。2010年10月12日，公司会计黄某出具邓冬青从2009年9月至2010年6月承包期内财物核算结论书，其中第三项彭某打包货款结算一栏载明：欠付担保货款总额为96496.5元，彭某在结论书尾页签字载明“以上会计结算被告的销售款欠付担保总额准确，经核对”。后彭某、邓冬青因担保货款账务及相互欠款之事发生纠纷。
原审法院认为，本院系合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，合伙定义为：两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。彭某与怀化朝阳生物肥料有限公司达成协议，每年固定向公司支付10万元的费用，以公司名义对外经营，后彭某邀约邓冬青共同经营，并约定双方各出资50%，风险盈利各分担一半，并对其他事项进行约定，协议明确约定了出资额及风险盈利分担方式，彭某、邓冬青之间合伙关系成立，该约定仅仅只约束彭某、邓冬青，不能对怀化朝阳生物肥料有限公司及其他公司发生业务往来的相对人产生效力。后彭某、邓冬青再次达成协议约定：彭某、邓冬青承包期间（2009年9月1日起至2010年6月30日）的盈亏由邓冬青负责，2010年7月1日起的盈亏由彭某负责。该协议系双方对合伙期间债务债务承担方式进行变更，彭某、邓冬青也应依协议履行。据此，彭某、邓冬青达成共同经营及分别经营的约定仅仅只能约束当事人双方，彭某、邓冬青对怀化朝阳生物肥料有限公司负有10万元费用的义务的同时，彭某、邓冬青还应按合伙协议约定履行义务。邓冬青承包期间，债权债务均由邓冬青负责，彭某在邓冬青承包期间发生担保货款未收回的情况，理应向邓冬青支付尚未收回的货款；2010年10月12日，黄某（财务核算人员）出具2009年9月至2010年6月邓冬青承包期间财务核算结论书，载明了总共担保货款数额为285970元，扣除彭某为邓冬青在经营期间代其垫付及可向邓冬青主张抵扣的各项开支共计189473.5元后，尚欠邓冬青未付担保货款96496.5元，彭某在结算书签名时对此部分内容予以认可，因该笔未收回的货款发生在邓冬青单独经营期间，根据彭某、邓冬青的约定，彭某理应对此期间未收回的货款承担担保责任而向邓冬青支付，对于邓冬青要求彭某支付未收回的担保货款96496.5元的诉讼请求，予以支持。彭某辩称此部分货款已付清，但未提交相关证据予以证实，邓冬青亦不予认可，彭某认为此部分货款已付清的抗辩理由不成立，不予采纳。对于邓冬青诉称彭某占有用资金未归还，因无相关证据证实，不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、彭某于判决生效之日起10日内向邓冬青支付担保的未收回货款96496.5元；二、驳回邓冬青的其他诉讼请求。案件受理费2817元，邓冬青负担1000元，彭某负担1817元。
上诉人彭某不服判决上诉称：1、原审法院以邓冬青提供的《货款回笼担保书》和第三次结算的《2009年9月至2010年6月邓冬青期间核算结论书》确定彭某承担保证担保责任，最终判决却依《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》判决彭某承担支付担保的未收回货款96946.5元，适用法律错误；2、原审法院以《货款回笼担保书》确定彭某承担保证责任时，因邓冬青仅起诉保证人彭某，未依《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第五十三条的规定，通知被保证人为共同被告参加诉讼，诉讼程序违法；3、2009年9月至2010年6月期间，彭某与邓冬青经过三次结算，但双方均未依据结算结论履行，2011年3月10日，怀化朝阳生物肥料有限公司的会计依据《会计法》的规定进行第四次结算，根据第四次结算结论，邓冬青的款项全部付清，彭某不需向邓冬青支付款项，原审法院以第三次结算结论定进行判决，认定案件事实错误。4、彭某通过转交客户现金180000余元，代邓冬青垫付怀化朝阳生物肥料有限公司100000余元，彭某保证担保的货款，通过催收客户和代邓冬青垫付应怀化朝阳生物肥料有限公司款项而结算完毕。综上所述，彭某对邓冬青不负有债务，请求二审法院驳回邓冬青的诉讼请求或将本案发回重审。
针对彭某的上诉，被上诉人邓冬青答辩称：1、2009年9月1日至2010年8月31日，彭某承包经营怀化朝阳生物肥料有限公司期间，为筹集资金邀请邓冬青共同承包经营，双方签订有《承包合伙经营管理制度》、《2010年财务管理制度》、《9月13日二方协议》，对双方合伙共同承包期间的权利义务的约定，符合合伙法律关系特征，邓冬青与彭某之间系合伙法律关系；2、“欠付担保货款”是合伙双方事先约定一方不能按时对收回赊销货款时，需向合伙另一方承担的责任，对合伙人之外的第三方无约束力，不构成《中华人民共和国担保法》规定的担保；3、2010年10月12的《财务核算结论书》，是邓冬青与彭某进行第三次结算的依据，双方签字确认，是确定双方债权债务的依据。因此，彭某的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
二审期间，彭某提交了怀化朝阳生物肥料有限公司关于邓冬青和彭某二人承包期间《往来账》复印件，欲证实邓冬青尚欠公司16.39元，彭某担保的债务已全部还清，怀化朝阳生物肥料有限公司尚欠彭某30322.39元。同时，彭某还申请证人黄某出庭作证。
证人黄某当庭陈述，2011年3月10日的第四次结算是按会计规则作出的结论，此前作出的结算结论是以邓冬青的要求作出，彭某不满意，黄某已当场宣布前三次结算结论作废。彭某承诺的100000余元担保，不是对邓冬青提供的担保，而是对怀化朝阳生物肥料有限公司的担保，担保的款项归公司所有。现彭某担保的款项已全部收回，公司还欠彭某30000余元，邓冬青尚欠公司16.39元。
邓冬青对彭某提交证据及证人黄某证言提出异议，认为《往来账》由彭某单方形成，大量往来账目以及经济开支在邓冬青承包期间之外，为邓冬青记载大量虚无的债务负担，《往来账》记载内容及证人黄某证言不真实，不能作为证据使用。
怀化朝阳生物肥料有限公司提供的《往来账》时间跨度超出彭某、邓冬青之间共同承包经营期间，且部分账目存疑，证人黄某的证言是对《往来账》及结算过程的补充说明，彭某未能提供其他证据或作出合理解释，不能否认彭某在2010年10月12在《财务核算结论书》签名的效力，对彭某二审期间提交的证据及证人黄某的证言，本院难以采信。
原审法院查明的案件事实与本院一致，本院予以确认。
本院经审理认为：2009年9月1日，彭某承包经营怀化朝阳生物肥料有限公司后，邀请邓冬青共同经营，双方签订的《9月13日二方协议书》及制定的《承包合伙经营管理制度》、《2010年财务管理制度》，约定双方出资各占50%、盈利对分、经营风险共担，符合个人合伙法律关系特征，邓冬青与彭某因合伙事务结算引发争议系合伙纠纷。
《9月13日二方协议书》约定，2009年9月1日至2010年6月30日期间盈亏由邓冬青负责，从2010年7月1日起盈亏由彭某负责。邓冬青与彭某分时间段单独执行合伙事务，合伙事务执行人享有期间盈利及承担亏损的分配方式，系双方真实意思表示，不违背法律禁止性规定，该约定合法有效。2010年10月12日，彭某在《邓冬青从2009年9月
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2010年6月承包期财务核结论书》签名，邓冬青未提出异议，事实上双方以《9月13日二方协议书》约定方式对合伙事务进行结算，符合双方的约定。2011年3月10日，怀化朝阳生物肥料有限公司出具的核算结论书，因该核算没有双方签名确认，邓冬青也不予认可，缺乏当事人共同意思表示，不能作为合伙事务结算的依据，故彭某认为应以2011年3月10日核算结论作为合伙事务结算依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
邓冬青与彭某制定的《2010年财务管理制度》规定“肥料款原则上现款提货，外地区货款担保也只能在20%以内，担保款如不能回来，收款路费等费用均由担保人自理。”该“担保责任”是指邓冬青、彭某在合伙经营期间，相互约定对赊销另一方生产的肥料，货款不能收回的责任承担方式，一方赊销肥料的货款未能收回，应根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，向另一方承担给付未收回货款对应金额的违约责任。显然不是对肥料买卖合同中买方货款债务提供保证担保，不具备保证担保法律关系特征。《邓冬青从2009年9月
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2010年6月承包期财务核结论书》第三项确定彭某欠付担保货款96496.5元，彭某签名注明“以上会计结算我的销货款欠付担保额准确，经核对。”因此，邓冬青执行合伙事务期间，彭某销赊销肥料尚有96496.5元货款未能收回，应向邓冬青承担给付96496.5元的违约责任。
至于怀化朝阳生物肥料有限公司认为邓冬青、彭某合伙承包经营期间对其负有债务，应另行主张，本案中不予审理。
综上所述，上诉人彭某的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果恰当。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1817元，由上诉人彭辉照负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 向 武
审 判 员 胡海雄
代理审判员 杨立平
二〇一四年三月十四日
书 记 员 杨云智
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。