辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽12民终481号
上诉人（原审原告）：邰占海，男，1970年9月2日生，蒙古族，住辽宁省朝阳县。
委托代理人：李军，沈阳市皇姑区舍利塔法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：班耀波，男，1956年12月15日生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。
委托代理人：许宏英，铁岭市工会职工维权法律服务所律师。
原审被告：铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司，住所地辽宁省铁岭市银州区工人街中兴小区。
法定代表人：高丽珍，该公司总经理。
上诉人邰占海与被上诉人班耀波、原审被告铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省铁岭县人民法院于2015年11月3日作出（2015）铁县民一初字第326号民事判决，邰占海不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人邰占海及其委托代理人李军，被上诉人班耀波及其委托代理人许宏英到庭参加诉讼，原审被告铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司经本院合法传唤未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邰占海一审诉称：被告班耀波挂靠在铁岭瑞龙建筑有限公司，并承包新台子高新区阳升厦工厂房，原告邰占海与被告班耀波约定，被告班耀波将该工程中的部分劳务分包给原告邰占海，原告于2013年8月进入现场，当时约定抹灰1100平，每平14元，砌砖500-600平，每立方米240元及一些其他零碎工程，一次性死包价60万元。进入现场施工后，被告变更图纸导致实际施工量增加，工程增加量砌砖增加526立方米，抹灰增加5400平，增加量费用201840元。尚欠5.5万元，增加后尚欠66840元，施工期间租赁设备返还3350元，合计请求被告给付农民工工资125390元；由被告承担本案诉讼费。
被告班耀波一审辩称：2013年，我听说铁岭阳升厦工机械有限公司主厂建项目前期施工项目是由铁岭县瑞龙建筑工程有限公司承建的，后在工程施工过程中双方终止了合同并结算完毕。针对该项目剩下的烂尾部分，我与建设单位达成口头协议，由我作为唯一的承建人接续施工。针对施工项目中的人工费部分，我通过程志禹的介绍与原告联系，原告表示自己有能力并愿意分包。于是我将该项目的全部图纸提供给原告，并带领原告去施工现场进行了实地考察。我提出不论该项目的实际工程量和单价如何，该项目的人工费包括一些设备的分包总金额就是一次性的死包，原告表示同意。我建议原告回去核算后再报价。后来原告报价65万元，我依据预算和当时的市场价格最高给到了原告58万元。经过协商最终双方确定，一次性人工费包括一些设备的死包总金额60万元整。双方签订了《工程分包合同》确认了双方协商的上述内容。我与原告之间签订的合同，就是总包价款合同，意味着不论该工程的工程量为多少还是增减是否变化，其人工费的分包总金额始终不变，即合同约定的一次性价款。需要说明的是，该合同的首页上甲方的位置处虽然打的“铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司”的字样，但是实际上该合同是我与原告自然人之间签订的，在合同上签字的也只有我与原告两个人。该合同与上述公司无关，该公司既不知道此事，也没有在合同上签字盖章。合同签订后在原告的实际施工过程中，建设单位针对原图纸设计发生一些变更。增加了一些项目内容，同时也减少了一些项目内容，但是项目的增减幅度不大，工程量变更中的减项还略比增项大一些，例如，图纸砌砖量1164立方米，抹灰量15310平方米；图纸变更后增加的砌砖量部分233立方米，增加的抹灰量部分1556平方米；而图纸变更后减少的砌砖量部分为248立方米，减少的抹灰量部分为1654平方米。也就是说，变更后的工程量包括砌砖量和抹灰量比原图纸设计的工程量，不但没有增加，而且还减少了一些。按照法律规定和双方的约定，工程量的增减并不影响人工费一次性死包的具体数额。但是从情理上考虑，变更后的工程量虽然没有增加，但是从施工难度上是稍有一定困难，因此，我除了给付原告约定的一次性人工费60万元的基础上，另外又多给付原告几万元作为补偿，我实际已经给付原告工程款总计为68.35万元。因此，无论从法律上、合同约定上还是从情理上看，我对原告都尽到了最大程度的义务。没想到的是，原告竟然得寸进尺，企图通过法律继续侵吞我的财产，我请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明：被告班耀波承建了铁岭阳升厦工机械有限公司主厂房项目工程，并将部分人工费分包给原告邰占海。原告邰占海与被告班耀波于2013年10月18日签订工程分包合同。约定主体砌砖、抹灰、架子、钢筋制作、绑扎、木工、AD轴混泥土面、室外排水坡、和梁柱混凝土浇筑，工程一次性包死价人民币60万元。被告班耀波己向原告邰占海支付人民币68万元。
一审法院认为：本案应为建设工程施工合同纠纷，而非劳务合同纠纷。本案争议焦点是：被告是否应给付原告主张的工程款人民币125390.00元，而非农民工工资125390.00元，因原、被告之间不存在雇佣关系。被告铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司并未在本案所涉合同中签字，原告亦无有效证据证明该公司应为工程分包合同的主体，本案合同的双方当事人应为原告邰占海与被告班耀波。原告邰占海（不具有劳务作业法定资质）、被告班耀波均无相应的施工资质，其签订的合同违反法律强制性规定，应为无效合同。合同无效的法律后果是因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。就本案而言，因该合同己实际履行完毕，原告方相应投入己固化到该建设工程中，同时因原、被告双方均为完全民事行为能力人，签订合同时双方应己充分考虑了市场行情，施工现场情况，及相应的风险等实际情况，其价格应具有一定的合理性，是双方真实一致的意思表示，原、被告双方对合同一次性包死，合同约定价格为人民币60万元，均无异议，被告对原告的施工质量未提出异议，被告应参照此价款折价向原告补偿。现原告邰占海己自认，被告班耀波己向其支付人民币68万元。对于原告主张合同实际履行过程中被告与甲方变更施工图纸导致其工程量变更，被告应另行向原告支付人民币125390.00元一节，本院认为，因原、被告双方在合同中并未对工程总量未做出明确约定，仅对分包内容（原告的工作范围）做出约定，现原告并未提出证据证明其工作超出约定分包内容，或在其施工过程中原、被告双方对承包费做出变动的有效证据，现请求被告另行给付人民币125390.00元，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告邰占海的诉讼请求。诉讼费2810.00元由原告邰占海负担。
邰占海的上诉理由及请求：上诉人认为争议焦点是劳务合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷；原审法院没有采纳程志宇给我方证明的证据，上诉人与被上诉人的录音也没有采纳；一审没有采纳上诉人的评估申请。请求撤销原判，发回重审。
班耀波辩称：本案是建设工程施工合同纠纷而非劳务合同纠纷，上诉人与被上诉人签订是《工程分包合同》，约定了工程内容、承包金额、工期和质量要求等，与劳务合同不同；双方签订的合同依法成立，且已经履行完毕；双方签订的合同是死包合同，死包价格是60万，多支付的几万块钱是因为上诉人以停工和农民工上访威胁，被上诉人无奈支付的；上诉人说工程量增加、工程价款变更未能提供证据；被上诉人与农民工之间不存在劳务关系，被上诉人不应给付农民工工资125390元，上诉人与农民工之间有劳务关系，应该由上诉人给付。原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，诉讼费由上诉人承担。
原审被告铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司未出庭未提交书面答辩意见。
本院经审理查明：原审认定事实属实。
本院认为：上诉人邰占海与被上诉人班耀波签订的工程分包合同，约定的是死包价格60万元，在合同履行过程中，班耀波陆续给付邰占海工程款68万元，对于超过60万元的部分，属于班耀波的自愿行为，现邰占海主张工程量增加、工程价款增加，班耀波还应向其给付125390元的人工费，邰占海对自己的主张应承担举证责任，但邰占海未能提供充分的证据，证明双方对工程量增加进行确认、对工程价格调整达成协议，邰占海应承担举证不能的法律后果，原审法院判决驳回其诉讼请求，符合法律规定，并无不当。邰占海提出对工程量进行鉴定，因双方签订的是死包价格，对工程单价没有约定，工程量鉴定的结论也无法确定工程总价款，因此一审法院没有鉴定并无过错；上诉人上诉提出双方是劳务合同而非工程承包合同及一审证据的采信问题，均没有法律和事实依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，原审判决事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2810元，由上诉人邰占海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晶
审 判 员 刘 飞
代理审判员 董瑞华
二〇一六年四月十二日
书 记 员 于 浩