贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔26刑终199号
原公诉机关贵州省黄平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）时功勋，男，1965年4月24日出生，汉族，大专文化，系黄平县森林公安局民警，住黄平县。因涉嫌贪污罪于2015年9月6日被黄平县公安局执行拘留，同年9月19日被执行逮捕。现羁押于黄平县看守所。
辩护人张斌，贵州兄弟律师事务所律师。
辩护人张鹏程，贵州兄弟律师事务所实习律师。
黄平县人民法院审理黄平县人民检察院指控原审被告人时功勋犯贪污罪一案，于2016年6月6日作出（2015）黄刑初字第114号刑事判决。宣判后，被告人时功勋不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
黄平县人民法院认定：被告人时功勋系黄平县森林公安局干警，2012年至2015年，被告人时功勋在受黄平县林业局委托负责余凯高速高溪至大坡段以及凯里黄平机场至石洞段二级路建设的林木砍伐管理及收费等工作中，收取吴某、罗某、练生华练某等木材砍伐承包人上缴的木材分成款和税款以及育林基金后，除部分木材分成款发放给村委会、小组及造林者外，余下的木材分成款和税款及育林基金共计193179.92元人民币，非法占为己有，用于个人种植太子参、果树、修车及平时生活开支，具体犯罪事实如下：
1、2013年至2014年，在余凯高速公路高溪至大坡段建设过程中，被告人时功勋收取林木砍伐承包人罗某、吴某二人交来的木材分成款、税款、育林基金以及杨某1、李某二人交来的木材分成款共计人民币139351元，其中吴某交58061元，罗某交58820元，杨某1交3800元，江某代李某交18670元。后将17653.08元木材分成款发放给所属村委会、村民小组及造林者外（其中沙井村委会5790元，沙井村四组吴某、杨某24039元，沙井村龙洞组万成富1600元，高溪组王德军1440元，高溪组吴寿国1050元，李某、田某3734.08元），对余下的木材分成款、税款及育林基金共计121697.92元进行侵吞。
2、2012年11月至2015年初，在凯里黄平机场至石洞二级路建设过程中，被告人时功勋收取林木砍伐承包人白某、练生华练某交来的木材分成款共计78582元人民币，其中白某交7386元，练生华练某交71196元（吴家坳百亩大坡21300元，东某四组上大湾、枫香坡、大石滚坎上坎下、杨家坟黑石头等12106元、百亩大坡机场电力拉线37790元），除发放给新州镇沙井村委会7100元人民币外，对余下的71482元人民币进行侵吞。
另查明，2015年8月27日、9月6日时功勋分别退赃款43258元、26800元，2015年8月21日时功勋拿70629元钱给练生华练某以木材款的名义到黄平县林业局上缴，拿51700元给江某以木材款的名义到黄平县林业局上缴。
黄平县人民法院认为，被告人时功勋在余凯高速高溪至大坡段以及凯里黄平机场至石洞二级路建设砍伐林木过程中，利用收取木材分成款、税款以及育林基金的职务便利，侵吞193179.92元木材分成款、税款及育林基金的行为已构成贪污罪。被告人归案后如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人时功勋已退清所有赃款，依法可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条的规定，作出如下判决：一、被告人时功勋犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；二、被告人时功勋退缴的违法所得由收缴单位上缴国库。
上诉人时功勋的主要上诉理由为：一、上诉人的行为不构成贪污罪。首先上诉人是被借用负责调处凯里黄平机场林木林地调处办工作，而不是抽调到调处办工作；其次上诉人没有贪污的故意，上诉人制作的分配表与张榜公示的分配表完全一致，罗某、吴某所砍伐的木材交了两次税和育林金，上诉人知道后主动退还自己收取的该二人的税款，上诉人不是财务人员，不懂财务管理，是黄平县林业局的领导要自己去收取木材砍伐资金的，黄平县林业局对自己收取的林木分成款没有作明确的交款时限规定，自己将收取的资金挪用是违反财经纪律，而不是犯罪行为。此外，自己已退清全部违纪资金。二、原判认定事实不清，证据不足。首先，自己收取和发放的资金并非全是全民所有的公共财产，其中有个人财产；原判将193179.92元全部认定为国有资金，证据不足，其中张高平等人所主张的资金就是集体所有或者个人所有的分成款。再者，胡某证言是在推脱责任，潘斌是胡某的专职驾驶员，二人的证言不应采信。综上，请求二审法院撤销原判、发回重审或予以改判。
辩护人提出以下辩护意见：1、被告人时功勋所收取的款项，到案发时为止，不具有公款（公共财物）性质；2、一审法院认定时功勋构成贪污罪的证据不足；3、一审法院认定被告人时功勋收取了江某代李某交的18670元证据不足；4、一审法院对被告人时功勋构成贪污罪的贪污行为实施和完成的时间点认定模糊，时功勋不可能把款项一收到手中就构成贪污，本案充其量构成挪用公款；5、一审法院认定被告人构成贪污罪，却对时功勋的自首情节不予认定，对时功勋是不公平的。综上，建议对时功勋免予刑事处罚。
经审理查明，原判认定原审被告人时功勋将收取的木材分成款、税款及育林基金等共计193179.92元用于种植太子参、果树、修车等事实清楚、证据充分。认定事实的相关证据均经一审庭审举证、质证，二审中，上诉人及辩护人未提交新的证据，本院对一审采信的证据予以确认。
关于本案资金是否是公款的问题。本案上诉人收取的育林基金及税费属于公款，上诉人及辩护人并无异议，亦符合法律的规定。对于上诉人及辩护人提出的部分资金是木材分成款，应发放给造林者、村集体，该部分资金不属于公款的问题，本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第九十一条的规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。本案上诉人作为国家工作人员代表国家机关行使职权收取木材分成款，其中应发放造林者、村集体的木材分成款即属于在国家机关管理中的财产，仍应按公共财产论，因此上诉人、辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。
关于本案是定性为贪污罪还是挪用公款罪的问题。本案上诉人将收取的19万余元的木材分成款、税款、育林基金等用于种植果树、太子参等已经查证属实，上诉人也无异议。但是，上诉人、辩护人提出本案定贪污罪的事实不清、证据不足，充其量构成挪用公款罪。本院认为，区分贪污罪与挪用公款罪主要在于上诉人主观目的的不同，贪污罪是以占有为目的，不打算归还；挪用公款罪主观上是暂时挪作他用，并没有占为己有的目的。上诉人的主观目的一方面从他的供述证实，另一方面则通过他的客观行为予以体现。本案上诉人在侦查阶段有过多次供述，主要证实了其根据工作安排收取了税款、育林基金、木材分成款，后将一部分资金发放村集体、林木所有者，部分被自己用了或占用了，对于是想占有还是只是挪用并不清晰。本院二审提审时，其供述只是先用，日后要还的；但是，此时的供述真伪值得商榷。在此情形下，其主观目的应从他的客观行为中予以分析。本院经审理后，认为上诉人时功勋并不存在套取、骗取、窃取等非法占有公款的行为。理由如下：其一、上诉人时功勋收取木材砍伐承包人吴某、练生华练某等人的木材分成款后，虽然没有开具收条，但是其在制作的木材款分配表中如实记载砍伐林木的数量、各方分配得到的金额，已领款的领款人签字，未领款的空白，不存在虚假记载。其二、上诉人收取上述款项是经单位领导安排，收取上述资金是其职责，收取后上诉人应当及时上交局财政、与局财政结清账目。但是，林业局领导安排上诉人收取上述资金后，一方面未限定其具体交款时间，另一方面案发时林业局亦尚未与上诉人进行资金清算，无法证实其有侵吞收取的资金的目的。其三、林业局副局长胡某证实其只催促过时功勋，要时功勋与财务结清，但没有明确财务具体与时功勋清理对账。其四、2015年8月在其得知纪委来调查后，拿钱给练生华练某等人去缴纳，而不是去更改、销毁相关记录。这体现他并没有想要将上述资金占为己有。其五、当证据和事实存疑时，应当作有利于被告人的认定，亦即时功勋当时将收取的款项用于上述方面是意味着最终地实现占有不还，还是仅仅暂时占用后，日后还要退换，现有证据无法判明时，应当作其只是暂时挪用的认定。尽管如此，上诉人时功勋将收取未及时上交的上述资金19万余元，用于支付2013年至2015年2月三次维修车辆的费用、2013年种植太子参的费用等，已超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪。
关于上诉人是否成立自首的问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。经查，2015年8月黄平县第二纪工委开展民生监督工作办理信访件过程中，发现县森林公安局干警时功勋存在贪污林业木材分成款等资金的案件线索。2015年8月至9月，在掌握时功勋贪污的违纪违法事实后，县纪委监察局牵头组织县第二纪工委对时功勋开展相关调查。上诉人时功勋在纪委的同志找过他后，才主动到纪委交代情况。因此，上诉人时功勋是在办案机关已掌握其犯罪线索，在纪委找过其后，才到纪委交代犯罪事实的，其行为不成立自首。
关于上诉人是否收取江某代李某交的18670元的问题。上诉人时功勋供述称“李某因为没有钱，他说他的木材款由木材收购商江某帮他交，其应交的木材款为18670元，但通过我这几天的回忆，我还是想不起江某是否交钱给我。”江某证实“交清育林金过后四、五天，我就去山上开始拉木材，时功勋就打电话给李某，说李某的木材款还没交不能拉，这样没拉成。过后，李某就给我说，请我帮他垫交，我说可以。没过几天，我就拿得6000元现金到时功勋办公室交给时功勋，并跟时功勋讲李某的木材款我先垫交6000元给你。过后，李某卖木材再补交尾款数，时功勋说可以，就把钱收下了。我就离开他办公室了。到2013年底，时功勋打电话问我，购买李某的木材货款给付了没有，我说还没有，时功勋就说那你把李某欠的木材款尾数抓紧时间把它交清。我说可以，后来时功勋多次催李某交款，李某就来催抓紧去交。到2014年4月底我就把李昌付欠的木材款尾数12670元现金拿到林业局时功勋的办公室亲手交给时功勋。时功勋收下并点清后我就各走了。”李某证实“谈妥后，我们就准备拉木材，时功勋说要先交钱到林业局才能办砍伐证、运输证，才可拉木材。当时我没有钱，我就找江某商量，叫他帮我垫交，江某答应。后面江某跟没跟我垫交钱我不晓得，我想江某应该帮我交了，不交时功勋是不准拉木材的。到2013年4月份，我问过江某跟没跟我交钱，江某说已经跟我交了。过后我们陆陆续续地把木材拉卖给江某，江某和我结付木材货款，是扣我每立方460元。”本院认为，虽然时功勋供述这18670元江某是否代交其不清楚了，但是证人江某详细描述了交这18760给上诉人的情形，证人李某亦证实问过江某，江某回复交了，证人江某和李某的证言基本能证实这18760元是交给了上诉人时功勋的。此外，时功勋提交的“余凯高速高溪至大坡段基地林砍伐林木补偿分配表”中将李某承包砍伐的漆树湾、小湾的分配情况列入表中，且有对应的造林者将分成款领走，印证了李某承包砍伐的漆树湾、小湾的木材分成款是交了的。因此，上诉人及辩护人提出的未收到江某代李某交的18760元的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人时功勋利用职务便利，将收取的资金19万余元挪作个人使用，超过三个月未归还，其行为构成挪用公款罪。鉴于时功勋已退缴全部赃款，未给国家造成损失，归案后认罪态度较好，可依法从轻处罚。上诉人所挪用的公款有部分系应当发放给造林者、村集体的林木分成款，部分系税款、育林金，案发后上诉人已退缴所挪用的全部资金，该资金应发还黄平县林业局，由黄平县林业局依法处理。原审法院认定时功勋将收取的19万余元予以侵吞，就认定侵吞这一点，无充分确实的证据予以证实，为此，本院依法予以改判。现根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省黄平县人民法院（2015）黄刑初字第114号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）时功勋犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月6日起止2017年3月5日止。）
三、上诉人时功勋退缴的违法所得发还黄平县林业局。
本判决为终审判决。