黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑08民终945号
上诉人（原审被告）：佳木斯万基房地产开发有限公司。
法定代表人：牟国有，职务经理。
委托诉讼代理人：边维平，男，1958年10月5日出生，汉族，住佳木斯市前进区。
委托诉讼代理人：吴春鹏，黑龙江艾未律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程铭，男，1974年1月11日出生，汉族，个体，住同江市。
委托诉讼代理人：曲金辉，黑龙江路平律师事务所律师。
上诉人佳木斯万基房地产开发有限公司（以下简称万基公司）因与被上诉人程铭合伙纠纷一案，不服同江市人民法院（2014）同民初字第390号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人万基公司委托诉讼代理人边维平、吴春鹏、被上诉人程铭的委托诉讼代理人曲金辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人万基公司上诉请求：一、请求撤销同江市人民法院（2014）同民初字第390号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、案件受理费、鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决在没有双方协议解除或判决双方合作关系的前提下，就判给付款项，属于认定事实不清。原审判决首先认定双方之间存在着合伙开发的关系。如果这一认定成立，那么双方进行析产的前提条件应该是，首先应当根据被上诉人的诉讼请求解除合伙开发关系，或者是向被上诉人行使释明权，告知被上诉人解除合作开发对于被上诉人要求析产的影响。只有先解决解除合作开发之后，然后才涉及到析产，原审法院没有考虑到这一因素，裁判结果自然是本末倒置的。二、原审判决对应收款项认定有误。在原审审理过程中，上诉人举示证据证明，对于已经实际发生的、因土地税费等发生调整而增加税费的费用应当计入开发成本，在结算中予以计算在内。但是对于上诉人所举示的相关证据，原审法院认为，因被上诉人对此不认可，因此不进行重新计算。上诉人认为，原审法院对于有证据证实的因土地税费发生调整而新增加的费用，应当进行计算，被上诉人不认可并不是其不予重新计算法定理由。三、原审判决确定的析产方法明显不当。原审判决认定，尚未出售的房产根据现有的市场销售价格作为析产的基础计算依据。上诉人认为，原审法院所忽略的事实是，上述房产价格只是确定销售价，而并不是已经获得的价款。现阶段国家对于房地产市场的打压，直接造成销售缓慢，税赋增加。而且税务机关确定的不动产税的纳税义务人是上诉人。如果认定双方是合作开发关系，那么被上诉人至少也应当承担由此产生的一半税赋。如果按照原审判决执行，由此产生的税赋全部由上诉人负担，分配方案将出现明显的不公正，严重损害上诉人的合法权益。四、原审判决将双方之间合作开发关系，错误的认定为合伙关系，导致适用法律错误。原审判决援引《民法通则》的32条作为裁判依据。该规定仅适用于个人民事合伙。应当根据《民法通则》52条的规定，认定为联营关系，错误的认定法律关系，势必造成适用法律错误。
被上诉人程铭辩称：同意一审判决，上诉人上诉请求证据不足。一审判决事实清楚，请求二审法院予以维持。
原审原告程铭向一审法院起诉请求：要求被告返还投资款2100000元及应分得利润2000000元，并要求被告承担本案的诉讼费用。
一审判决认定：2009年原告与被告合伙以被告的名义在同江市进行房地产开发，共同投资建设同江市建设综合楼，对该工程原告累计投入资金2156281元，被告累计投入资金2146931.2元。楼房建成并进行销售后，被告并未与原告分配所得利益。双方就投资成本及利润分配发生争议，原告诉至法院，要求被告返还投资款2100000元及应分得利润2000000元。庭审中，目前合作开发的楼盘尚未销售完毕，所涉及的税费不断增加，原告要求退还投资款和涉及的利润缺乏事实依据，要求法院判决驳回原告的诉讼请求。原审中，经原告申请，通过佳木斯市中级人民法院委托黑龙江省力得尔工程司法鉴定所对双方开发建设的同江市建设综合楼的土建工程、装饰工程、水暖工程、电器工程的成本造价进行鉴定，结论为7581296.07元，被告认为除上述成本外，还有工程的开发成本5945974.73，当庭原告只认可4476299.53元，被告在法庭的明示下也未向法庭提供相应的证明材料。重审中，经原告申请，通过佳木斯市中级人民法院委托黑龙江中亚会计师事务所有限公司对双方合伙利润进行鉴定，结论为（一）论证1情形下：投资各方分得利润为240963.6元，论证2情形下：投资各方分得利润为﹣523189.36元，（二）补充论证1情形下：投资各方分得利润为3779636.6元，论证2情形下：投资各方分得利润为﹣386189.36元。
原审查明，工程的施工及销售均由被告指派的项目经理边维平负责管理，由原、被告双方共同支付相应的工资，原告并未实际参与。经审查核实双方均认可所开发建设的楼房中一带二商服楼的平均价格为每平方米5000元、住宅为每平方米1800元，现已售出楼款总计11238498元，其中已收回9230594元，未收回2008904元，未售出楼房三套一带二商服、一个住宅，应收款项为756826.20元。原告已于2009年12月30日、2010年3月21日、2010年4月19共从售出楼款中处取回452000元，在诉讼中取回570000元，合计1022000元。重审查明，原告与被告共同开发建设小区一期工程变电站支出费用是118000元，佳木斯融和房地产开发有限公司开发建设小区二期工程使用一期工程变电站；热源建设费300000元，是同江市长恒热电有限公司收取一期工程供热入网工程费，自来水一期工程费用是130000元（其中进户费60000元、改道费70000元），佳木斯融和房地产开发有限公司开发建设小区二期工程使用一期工程自来水管道。被告认可变电站一期工程支出费用是118000元，认为变电站还占用二期工程土地不能平分，至少四六分担；认可自来水一期工程费用是130000元，认为其中进户费60000元、改道费70000元，二期只能承担改道费的一半，不应承担一期工程进户费。原告认可应收款项756826.20元是黑龙江中亚会计师事务所有限公司鉴定书审验1中其他应收款222827元，审验4中变电站、热源建设、自来水改道进户费三项，共计548000元，全部加起来按756826.20元计算的。重审时，向原告释明与其合伙的是被告还边维平个人，原告明确表示是与被告合伙。一审法院认为：原、被告之间虽未形成书面的合伙协议，但构成事实上的合伙关系，双方系合伙纠纷。双方共同开发建设的同江市建设综合楼已竣工并且绝大部分已经销售完毕，且对未销售部分也有较为明确的价格，原告要求被告返还投资款及应分利润的诉讼请求符合法律规定应予支持。针对被告辩称双方并未最后结算不能分配利润的辩论意见，经审查认为双方的开发建设工程的施工成本及合伙利润能够确定，故被告的抗辩理由不成立。鉴于双方投入的现金比例相近，虽被告参与了具体的管理工作，但已经给被告指派的项目经理发放了工资，因此对双方利润的分配应当根据投资比例进行划分，原告主张的各分得50%的分配方案，未超出双方的投资比例，应予支持。被告提供的土地税费等新增成本部分原告不认可，本院不重新计算；被告主张因法院执行和履行法院生效判决发生的费用增加部分，是案件执行过程中实际发生费用，应由原告、被告共同负担；铺设道板、清理垃圾费用是楼房开发所需费用，应由原告、被告共同负担；同江市建设小区二期工程使用同江市建设小区一期工程变电站、自来水管道，应由同江市建设小区二期工程负担同江市建设小区一期工程变电站、自来水改道费用的50％。现双方可分利润为已售楼款11238498元加上未售出楼价值2770700元减去施工成本7581296.07元减去开发成本5945974.73元减去涉及法院的费用123191.5元﹝付宝成25000元、崔凤桐79716元（74425元＋5291元）、宋少英6527.5元、ＸＸ11948元﹞减去铺设道板、清理垃圾费用57170元加上变电站费用一半59000元加上自来水改道费一半35000元，利润为395565.7元，原、被告双方应各分得197782.85元。原告累计投资2156281元，要求被告返还投资款2100000元及应分得利润2000000元，原告先行取回投资款1022000元，综上原告应再分得相应价值的楼款及楼房1275782.85元。由于上述财产并非全部以现金形式存在，应本着公平、公正，且有利于财产价值实现的原则予以分割，因被告实际管理是所享债权及剩余楼房的直接权利人，应收款项及剩余楼房由被告享有，按照双方认可的房屋价格折现给原告。一审判决：1、被告佳木斯万基房地产开发有限公司于判决生效后15日内给付原告程铭人民币1275782.85元；2、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币23600元、鉴定费人民币143000元、鉴定实际支出费人民币802元，由原、被告各负担50％。
本院二审期间当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，上诉人提供的同江市地方税务局书面证明及银行缴款凭证原件客观属实，能够证明新增土地税费成本增加102023.13元的事实。上诉人提供的统计表是根据不动产税发票存根统计所得，对其真实性予以确认，未销售部分涉及不动产税额267527.80元为预计发生费用。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的证据能够证明新增土地税费102023.
13元、已销售部分涉及不动产税503481.41元、预计发生不动产税267527.80元。对原审认定的其他案件事实本院予以确认。
本院认为，万基公司与程铭共同出资以万基公司的名义开发同江市建设综合楼，双方之间形成合作开发房地产合同关系。一审认定双方可分配收入为14103198（包括已售楼款11238498元，未售出楼折价2770700元、变电站费用一半59000元、自来水改道费一半35000元），成本费用为13707632.30（施工成本7581296.07元、开发成本5945974.73元、涉及法院案件费用123191.5元、铺设道板、清理垃圾费用57170元），利润为395565.7元，原、被告双方应各分得197782.85元，加上程铭自认的出资2100000元、减去合作期间已取回的1022000元，万基公司还应返还程铭1275782.85元，程铭对一审认定的收支及分配数额无异议。
本案争议焦点问题是上诉人主张的新增土地税费102023.13元、已销售部分涉及不动产税503481.41元、预计发生不动产税267527.80元是否应计入开发成本。本院认为，新增土地税费102023.13元是万基公司为合作开发项目实际缴纳的支出费用，应计入开发成本。已销售部分涉及不动产税503481.41元万基公司已经为房屋买受人出具了销售不动产统一发票，无论该税款万基公司是否实际缴纳，万基公司是该笔税款的纳税义务人，该费用属于必然发生的费用，也应当计入开发成本。关于未开具销售不动产统一发票房屋预计发生不动产税267527.80元应否计入成本的问题，因房屋尚未出售，正常该部分财产尚不具备清算条件，而程铭主张返还投资款及分配利润实质是要求解除合同并对合作事宜进行最终清算，鉴于楼房已竣工并且绝大部分已销售完毕，双方合作主要事宜已基本完成，万基公司具有开发资质和对外销售资格，且万基公司主要是对开发成本计算问题提起上诉，故对程铭要求对未销售房屋进行清算的诉讼请求可按双方认可的销售价格折算并予以分割，但万基公司对未销售房屋必然要承担交纳不动产税的义务，故该笔费用按当前税率计算并计入开发成本具有正当理由。原审未支持上诉人关于税费成本计算的主张错误，本院予以纠正。上述三笔费用合计873032.34元，双方各负担50%即436516.17元，经重新计算调整后，万基公司应给付程铭解除合作清算款839266.68元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
解除佳木斯万基房地产开发有限公司与程铭的合作开
发房地产合同；
变更原审判决第一项为“上诉人佳木斯万基房地产开发
有限公司于判决生效后15日内给付原告程铭人民币839266.68元”；
三、维持原审判决第二项“驳回原告的其他诉讼请求”。
一审案件受理费人民币23600元、鉴定费人民币143000元、鉴定实际支出费人民币802元，由原、被告各负担50％。
二审案件受理费23600元由上诉人承担11070元，由被上诉人程铭承担12530元。
本判决为终审判决。
审判长 刘银冰
审判员 姜广武
审判员 何思禹
二〇一七年二月十三日
书记员 王钒漪