北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终1918号
上诉人（原审被告）中国中医科学院西苑医院，住所地北京市海淀区西苑操场*号。
法定代表人唐旭东，院长。
委托代理人祁江峡，女，1980年4月22日出生。
委托代理人王玉清，北京市言采律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许书林，男，1940年8月18日出生。
委托代理人施晓群，北京市善邦律师事务所律师。
上诉人中国中医科学院西苑医院（以下简称西苑医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第26285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
许书林在原审法院诉称：我因突发昏厥等原因到西苑医院就诊，并接受手术造影检查，术后出现严重不良反应，经检查发现造影时本应取出的导丝没有取出，留在体内发生断裂，从而给我的精神上、身体上均造成极大伤害，现生活已不能自理，同时也给我家人的生活带来严重影响，西苑医院应对此承担全部责任。另，我们同意北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）的鉴定意见。现起诉，请求法院判令西苑医院赔偿各项损失共计430678.6元，其中护理费是指许书林子女的护理，标准为北京市平均工资，考虑年限为12年（自2009年开始起算）；另，本案诉讼费、鉴定费由西苑医院负担。
西苑医院在原审法院辩称：我院对许书林实施的医疗行为符合医学诊疗常规且不存在过错。我们认可导丝在患者体内断裂的事实，但造成这一结果的原因是患者家属不愿承担手术风险要求选择保守治疗所致。对于鉴定中心所确定的参与度我院认为过高，请求法院酌定责任比例。综上，我院不同意许书林的诉讼请求。
原审法院审理查明：许书林因头晕反复发作一年，于2007年9月26日入西苑医院住院治疗，并于次日接受“大动脉、颈动脉、椎动脉、锁骨下动脉造影”，手术结束时院方未将术中所使用的泥鳅导丝从许书林体内取出；庭审中，西苑医院认可根据诊疗规范，手术完成后体内不应有任何异物；另，该院对所述未取出导丝的原因是“患者家属不愿承担手术风险要求选择保守治疗”，则未向法庭提相应证据。当月30日许书林出院。
出院后许书林体内导丝断裂，金属异物存在于体内多处。2009年11月16日，因咳嗽咳痰、痰中带血1月余，入北京安贞医院住院治疗，CT检查示：主动脉官腔、左心室、心尖内金属异物。2010年5月1日，许书林因头晕恶心呕吐8小时，再次在西苑医院住院治疗，当月4日胸片提示：心影及胸腹主动脉及右肺门区多发高密度线性异物。2012年12月15日，许书林因腿疼病6年、双下肢无力2年、加重1周到309医院住院治疗，因体内残留有导丝，无法行MRI检查，出院。2012年12月26日，许书林又因摔倒后下肢无力不能行走20余日，在博爱医院住院治疗，次日行头CT检查，发现颅内有金属异物，2014年1月5日，许书林又到三博脑科医院住院治疗，检查发现腹内主动脉及双肺有异物。上述住院的总天数为28天。
诉讼中，法院委托鉴定中心对西苑医院的医疗行为及许书林的伤残等级进行鉴定，该机构根据断裂导丝在许书林体内多处滞留的情况，将其伤残等级评定为八级；并确定许书林目前的情况属部分护理依赖，导丝断裂与其存在因果关系，建议参与度为40%左右；同时，该机构还在鉴定意见中明确，导丝断裂滞留体内重要组织器官导致许书林未来存在不确定性风险，在一定程度上也影响许书林自身疾病的治疗。另，许书林就其主张的交通费未向法庭提供相应证据。
原审法院认定上述事实的证据有：双方当事人陈述，病历资料，鉴定文书等。
原审法院判决认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，西苑医院就所述的在术后未取出导丝的原因，及许书林就所主张的交通费，均有义务向法庭提供相应证据，因其均未举证，故应承担相应不利后果。
根据诊疗规范术后不应在患者体内留有任何异物，而西苑医院在为许书林实施手术后却未将导丝取出，且就未取出原因给予合理解释，现断裂导丝已滞留许书林体内重要组织器官，也在一定程度上影响了其自身疾病治疗，还导致其未来存在不确定风险。综上，法院认定西苑医院对许书林的医疗行为存在过错，且造成了许书林身体受到伤害，故其应承担侵权责任，责任比例为100%。
西苑医院应按此比例赔偿许书林残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费。因许书林年事已高病情较重，且鉴定意见中也明确其属于部分护理依赖，故对其主张的家属护理费、及12年的护理期限，法院均予支持；对于具体数额许书林未提供明确证据，法院将考虑家属付出的劳动和丧失的休息等因素予以酌定（每年按45000元的标准计算）。因许书林在身体受到伤害的同时，也必定遭受精神上的痛苦，故对其主张的精神抚慰金法院予以支持，具体数额由法院判定。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十二条，第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款第（一）、（二）、（三）、（五）、（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，判决：一、中国中医科学院西苑医院赔偿许书林护理费二十一万六千元，住院伙食补助费一千四百元，营养费五千元，残疾赔偿金七万二千五百七十八元，精神抚慰金一万元；上述款项共计三十万零四千九百七十八元，判决生效后七日内履行；二、驳回许书林其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
西苑医院不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求是：1、撤销原审判决，依法改判我医院支付给许书林的各项费用为：护理费17520元、住院伙食补助费560元、营养费2000元、残疾赔偿金29031元、鉴定费6640元；2、将我院支付给许书林的6万余元予以扣除。上诉理由是：原审判决认定事实不清，判决结果错误。1、原审法院在计算护理费时是按照100%的护理系数计算的，与事实、鉴定及法律的规定不符。按照鉴定的意见，其属于八级伤残，其护理系数应为30%，法院没有考虑其属于部分护理信赖。且原审法院按12年的护理年限计算也是错误的。原审法院按照每年45000元的标准计算护理费没有依据，目前一般的生活护理费为一天80元。2、原审法院按照100%的比例判决赔偿伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费错误，应按40%的参与度计算。3、原审法院对鉴定费的承担比例分配错误。4、本案诉讼前，我院先行支付给许书林6万元，该6万元应予扣除。
许书林答辩称：不同意西苑医院的上诉请求和理由，同意原审判决。原审法院已经将护理按40%计算了，护理年限也是从2009年起计算12年的，符合法律的规定。西苑医院所谈到的6万元并未明确说是医疗赔偿，是其给许书林家人的，是一种借贷关系，与本案无关。
本院经审理查明：原审判决认定的证据真实有效，据此认定的事实无误，本院予以确认。二审期间，西苑医院提交2份证据：1、陈树梅于2009年11月13日出具的收到6万元的收条；2、许书林在北京安贞医院就诊的费用收据及处方。认为上述费用应予扣除。经询问，许书林认可上述证据的真实性，但认为6万元系与陈树梅之间的借贷关系；北京安贞医院的收据及处方与本案无关。
以上事实还有收条、北京安贞医院就诊的费用收据、处方及当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：西苑医院为许书林实施手术后将导丝留在许书林体内未予取出，后导丝断裂滞留在许书林体内的重要组织器官内，不仅给许书林带来身体上和精神上的痛苦，还在一定程度上影响了许书林疾病的治疗，西苑医院的医疗行为存在过错，故西苑医院应承担相应的赔偿责任，原审法院认定西苑医院承担100%的赔偿责任并无不当。关于相关费用的赔偿比例，原审法院已经参照鉴定结论对赔偿比例进行了划分，故西苑医院就此提出的上诉理由，本院不予采纳。西苑医院提出的按每天80元的标准计算护理费的理由，缺乏事实依据。关于西苑医院提出的应将6万元及北京安贞医院的费用扣除的意见，因许书林在本案中并未要求西苑医院赔偿医疗费，且认为6万元系借贷关系，故在本案中本院不予处理，双方可另行解决。据此，西苑医院的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费一万六千六百元，由中国中医科学院西苑医院负担（本判决生效后七日内交纳）。
一审案件受理费七千七百六十元，由许书林负担二千二百六十五元（已交纳二十五元，余款二千二百四十元于本判决生效后七日内交纳），由中国中医科学院西苑医院负担五千四百九十五元（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费五千四百九十五元，由中国中医科学院西苑医院负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立新
审 判 员 汤 平
代理审判员 王玲芳
二〇一六年五月四日
法官 助理 李 程
书 记 员 苏 杭