广东省韶关市浈江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0204刑初48号
公诉机关韶关市浈江区人民检察院。
被告人徐中平，男，1978年9月10日出生，汉族，大专文化，原系广东省韶铸集团有限公司铸钢分厂业务员，户籍地韶关市浈江区，现住韶关市浈江区。2017年4月26日因涉嫌犯受贿罪被取保候审，2018年3月30日被本院取保候审。
指定辩护人朱文汇，广东韶大律师事务所律师，由韶关市浈江区法律援助处指派。
韶关市浈江区人民检察院以浈检诉刑诉〔2018〕47号起诉书，指控被告人徐中平犯受贿罪，于2018年3月23日向本院提起公诉，经本院审查于同日立案，决定适用简易程序审理，因本案案情复杂，同年3月30日本院决定中止适用简易程序，按照第一审普通程序依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，韶关市浈江区人民检察院指派检察员华文出庭支持公诉，被告人徐中平及指定辩护人朱文汇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2014年至2015年期间，被告人徐中平违反韶铸集团的外协业务管理规定，私自将河南省郑州市郑州研究所、沈阳远大铝业和广州丸和公司铸钢件粗加工业务介绍给私企老板赖建东（另案处理）。为感谢徐中平，赖建东分别于2014年7月29日、2014年9月25日。2015年1月19日向徐中平的农行账户转存人民币2万元、8万元、5万元。2017年4月26日、12月20日、12月28日，徐中平共向检察机关退缴部分赃款人民币15万元。
为证实上述事实，公诉机关在法庭上出示了户籍证明、韶铸集团外协业务资料等书证、徐某的证人证言、被告人徐中平的供述与辩解等证据，据此认为被告人徐中平利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第九十三条之规定，应以受贿罪追究被告人徐中平的刑事责任。公诉机关提出鉴于被告人归案后能如实供述且自愿认罪，又有退缴赃款，依法可以从轻处罚的公诉意见。
被告人徐中平对指控的犯罪事实及罪名无异议且自愿认罪。
辩护人的辩护意见是：1、对公诉机关指控被告人徐中平犯受贿罪有异议，应该定为非国家工作人员受贿罪；2、徐中平应该认定为投案自首，徐中平在检察院立案侦查后，于2017年4月25日主动到检察院自首，到案后积极配合侦查机关，如实供述没有被侦查机关所掌握的犯罪行为，依法可以从轻或者减轻处罚；3、徐中平在犯罪后能够积极退缴全部赃款而不是部分赃款；4、公诉机关指控的金额15万元，实际只有12万元，有3万元是其介绍社会上的业务给赖建东后，赖建东送的好处费，这些企业和韶铸集团不是客户关系，而且徐中平将赃款一部分用于接待单位的客户，请法庭量刑时酌情考虑；5、徐中平是初犯，且自愿认罪，认罪态度较好，确有悔罪表现。综上，建议法院依法对被告人徐中平判处缓刑等非监禁刑。
经审理查明：2014年至2015年期间，被告人徐中平违反韶铸集团的外协业务管理规定，私自将郑州机械研究所、沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司和广州丸和机械设备有限公司铸钢件粗加工业务介绍给私企老板赖建东（另案处理）。为感谢徐中平，赖建东分别于2014年7月29日、2014年9月25日。2015年1月19日向徐中平的农行账户转存人民币2万元、8万元、5万元。案发后，被告人徐中平向检察机关退缴赃款人民币15万元。
上述事实有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）物证、书证
1、立案决定书，证实侦查机关于2017年4月25日对本案立案侦查。
2、户籍证明，证实徐中平案发时已达刑事责任年龄。
3、到案经过，证实2016年6月12日，浈江区检察院反贪污贿赂局通知徐中平前来接受询问，在询问期间，徐中平并没有如实供述了自己受贿的犯罪事实；经初查，在掌握了徐中平受贿的犯罪事实后，于2017年4月24日，再次通知徐中平到接受询问，在二次询问期间，徐中平如实供述自己受贿的犯罪事实。同年4月25日，依法对徐中平以涉嫌受贿罪立案侦查，在侦查期间，徐中平均能如实供述自己的罪行并退缴了部分赃款。
4、协助查询通知书、客户账户主档查询资料，证实中国农业银行韶关分行调取徐中平、赖建东的相关流水情况。徐中平于2014年7月29日收到赖建东2万元，9月25日收到赖建东8万元，2015年1月19日收到赖建东5万元。
5、扣押决定书、扣押财物、文件清单、缴纳收据、侦查终结财物、文件处理清单，证实徐中平向侦查机关退缴赃款人民币15万元。
6、调取证据通知书、调取证据清单，证实广东韶铸集团有限公司、郑州机械研究所、付某提供书证的情况。
7、韶关市工商行政管理局提供的书证，证实韶关市丰一工贸有限公司企业登记资料，代表人廖某；韶关市丰一工贸有限公司机械厂企业登记资料，负责人赖建东，后变更负责人石某；韶关市力宏机械设备有限公司企业登记资料，负责人石某。
8、广东省韶铸集团有限公司提供的材料（营业执照、《外协业务管理规定》、徐中平的劳动合同书、外协业务资料等），证实徐中平于2014年至2015年期间在职于广东省韶铸集团有限公司以及该公司的外协业务管理规定。
9、付某提供材料，证实付某邮箱截图与徐中平产品加工情况。
10、郑州机械研究所提供的材料（会计凭证、业务变更函、工业品买卖合同、铸件技术协议、粗加工合同），证实郑州机械研究所与韶关丰一工贸有限公司、韶关力宏机械设备有限公司、广东省韶铸集团有限公司等的业务资金往来情况；郑州机械研究所接到韶关丰一工贸有限公司将业务转给韶关力宏机械设备有限公司；郑州机械研究所与广东省韶铸集团有限公司、韶关丰一工贸有限公司签订的工业品标的、规格、数量等合同；郑州机械研究所与广东省韶铸集团有限公司签订的技术协议；郑州机械研究所与韶关丰一工贸有限公司、韶关力宏机械设备有限公司签订的粗加工合同。
（二）证人证言
1、徐某证言：我在河南省郑州市郑州机械研究所能源装备公司海工事业部工作，主要从事设计以及零部件采购工作。付某是郑州机械研究所能源装备公司海工事业务部部长，海工事业部所有的采购都需要他批准。我公司跟韶铸集团的业务往来是我跟徐中平联系的。一般是付某跟徐中平联系好价钱，然后付某通知我说可以签合同，我就拟定合同通过电子邮件跟徐中平淡好合同条款。
我公司跟韶铸集团签订合同中的标的粗工加工环节是由韶关市丰一工贸有限公司处理的，一开始我以为韶关市丰一工贸有限公司就是韶铸集团。韶铸集团打电话过来说怎么会在2016年6月29日签订合同的铸件技术协议中标注“2.16.乙方委托‘韶关市丰一工贸有限公司’对铸件进行加工，乙方应对粗加工质量负责”时，我才知道韶铸集团跟丰一公司不是同一家公司。这时我才去问付某。付某说他2014年去韶铸集团考察的时候，韶铸集团的机加工活比较多，满足不了我公司的工作要求，正好韶铸集团外协厂老板说他们的机加工可以满足我们要求，所以机加工给了他们。
2、付某证言：我们公司（郑州机械研究所能源装备公司）在2014年、2015年、2016年和广东省韶铸集团有委托铸钢件浇铸、机加工、调质等业务。2014年有一个合同包含了韶铸集团给我们生产铸钢件和铸钢件粗加工，但实际上是韶关市丰一工贸有限公司做的。当时我们去韶铸集团考察时，看过现场，合同签订前在徐中平的办公室，有一个自称韶铸集团的人过来，口头上说他们机加工业务忙，保证不了工期交件，后来又来了一个人，徐中平介绍说这是韶关丰一公司的小王，还说丰一公司是韶铸集团的外协公司，并说韶铸集团在业务忙不过来时将业务外包给这些公司，我当时认为在保证工期的前提下，只要我们收到的货物符合标准，也不反对委托丰一公司进行加工。价格和具体操作流程是韶铸集团和丰一公司的人去谈的，他们谈好后把合同和价格报给我，我就同意了。
3、石某证言：丰一公司机械厂是2007年成立的，当时的负责人是我的前夫赖建东，2013年我们离婚，2015年12月我把机械厂从赖建东手中顶了下来，负责人变更为我，2016年我们成立了力宏机械厂，我和王某一起经营。2016年，徐中平介绍过郑州研究所的生意给我们做，我们请徐中平吃饭作为答谢。赖建东当时是否有送好处给徐中平我不清楚。丰一机械厂不是韶铸集团的外协单位。
4、王某证言：丰一工贸机械厂于2016年变更为力宏机械公司。丰一机械厂与韶铸集团的业务是赖建东与徐中平，2013年下半年，赖建东说他与郑州机械所签订了机加工合同，叫我安排工人生产，保护按期交货。我当时负责生产，其他的事我不管，也不清楚。
（四）被告人徐中平供述及辩解：我和赖建东是一般朋友关系，2014年经朋友介绍认识的，他是韶关市丰一工贸有限公司机械厂的老板，做机加工的，他的韶关市丰一工贸有限公司机械厂是挂靠在韶关市丰一工贸有限公司的。
河南郑州研究所有一个叫付某的总经理在2014年至2015年期间联系到我，和我洽谈铸钢件的业务，付某说，他们郑州研究所想委托我们韶铸集团生产铸钢件铸钢件的粗加工。当时付总来和我洽谈的第一份合同签订后，我们铸钢厂生产了第一批铸钢件，当时我也将这些铸钢件报到我们韶铸集团的机加固工厂去粗加工了，机修厂当时粗加工了几十件产品，但是他们说业务太多了，赶不了工期。于是我们机加工厂的负责人就在我的报价单上签了，“让精锻厂考虑承接”的字样。后来我去了精锻厂洽谈，但是精锻厂没有加工能力。于是我就没有按照集团的外协业务管理规定，而是将外协业务介绍给了社会上的私人企业，给了丰一机械厂的老板赖建东，并从中获得了赖建东给予的好处费。但是赖建东和我没有约定具体的好处，只是说他赚的时候就会给我多点。
我经过办的沈阳远大铝业和广州丸和公司铸钢件业务需要粗加工，沈阳远大铝业和广州丸和公司业务员叫我介绍韶关市内价格低的厂给他们，我也没有将这些情况报告给集团公司，而是介绍给了丰一机械厂老板赖建东，也从中收取了赖建东送给我的好处费。
我把自己经办的河南郑州研究所、沈阳远大铝业、广州丸和公司在我们韶铸集团铸钢件的业务，介绍给赖建东的丰一机械厂后，让他承接了这些铸钢件加粗加工业务，因此，赖建东给我农行账户分别转款2万元、8万元及5万元，具体时间我记不清了，以银行流水为准。在赖建东给我的15万元好处费中，上述三个企业是我经办的韶铸集团铸钢件客户，赖建东给了12万元的好处费给我，另外3万元是我介绍社会上的给赖建东后，赖建东送的好处费。
以上证据本院予以确认，并作为本案的定案依据。
本院认为，被告人徐中平利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应追究其刑事责任。公诉机关对被告人徐中平的指控，事实清楚，证据确实、充分，但罪名不当，应予纠正。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的有关规定，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务及监督、管理国有财产的职务活动。”被告人徐中平作为韶铸集团铸钢分厂业务员，不具备国有公司中行使管理职权身份和国家行政干部资格，不具有国家工作人员身份，其不应视为国家工作人员，被告人徐中平作为公司、企业的工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为应构成非国家工作人员受贿罪，对辩护人该辩护意见予以采纳。公诉机关关于被告人归案后如实供述犯罪事实，并退清所得赃款，依法可以从轻处罚的公诉意见，经查属实，本院予以支持，对辩护人的相关辩护意见亦予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一第一款之规定，判决如下：
一、被告人徐中平犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月。
二、扣押在案的赃款人民币15万元，予以没收，上缴国库。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 伟
人民陪审员 张小兰
人民陪审员 麦振銮
二〇一八年六月二十五日
书 记 员 华明福