黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民终304号
上诉人（一审原告）：大庆宏烨金属制品制造有限公司，住所地黑龙江省大庆市。
法定代表人：尹贻赛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪维全，黑龙江博贯律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：讷河市神禾贸易有限责任公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市讷河市。
法定代表人：吕龙，该公司经理。
委托诉讼代理人：夏志金，内蒙古讷莫尔律师事务所律师。
上诉人大庆宏烨金属制品制造有限公司（以下简称宏烨公司）与被上诉人讷河市神禾贸易有限责任公司（以下简称神禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院于2017年1月17日作出（2016）黑02民初76号民事判决。宏烨公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，以询问及阅卷的方式对本案进行了审理。上诉人宏烨公司的法定代表人尹贻赛及委托诉讼代理人汪维全，被上诉人神禾公司法定代表人吕龙及委托诉讼代理人夏志金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宏烨公司上诉请求：一、改判一审判决第二项，判令神禾公司支付违约金3,623,134.67元；二、撤销一审判决第三项，改判神禾公司依照中国人民银行同期同类贷款利率支付拖欠工程款利息至清偿之日；三、由神禾公司承担一二审诉讼费用。主要事实和理由：1.一审判决认定的违约金明显过低，因神禾公司未能按合同约定按时支付工程款，宏烨公司不得不分别以月息3%与月息2.2%另行贷款。截止一审判决之日上述贷款产生的利息总额为2,787,026.67元，为宏烨公司的实际损失。同时，神禾公司还应当以不低于30%加罚罚息。上述两部分之和即为3,623,134.67元。2.一审判决对违约金计算有误。一审判决仅以2014年7月9日起算支持了神禾公司欠付全部款项的违约金，但遗漏了神禾公司在主体完工时（即2014年3月8日）应付而未付合同总额50%工程款的违约金。3.一审判决驳回宏烨公司主张支付利息的诉讼请求明显不当。拖欠工程款的利息为法定孳息，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条有明确规定。
神禾公司辩称：一、神禾公司不是无故拖欠部分工程款，是由于合同履行过程中宏烨公司逾期交工，存在违约行为，交付资料严重不合格，造成神禾公司经济损失。二、宏烨公司上诉请求不合理，既要求高额的违约金，又要求支付逾期利息。即使神禾公司存在违约行为，那么也应当以违约行为而给对方造成的实际损失为限度，违约金乃至逾期付款的利息都应当是损失填补的性质。一审法院判决对违约金数额予以调整，有充分的法律依据。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失百分之三十的可以认定为过分高于造成的损失。一审判决已经对宏烨公司的权益进行了充分的保障。另外，宏烨公司不应当要求逾期利息，是一种重复请求。一审判决正确，违约金和逾期利息的总和相加不能高于造成的对方的损失。宏烨公司的上诉请求没有事实和法律根据，其要求的巨额违约金及利息不能得到支持。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
宏烨公司向一审法院起诉请求：神禾公司按照合同约定支付拖欠工程款5,223,228.90元；支付合同约定逾期付款违约金5,223,228.90元；支付拖欠款项利息1,033,600.00元，由神禾公司承担本案诉讼费用。
一审法院判决认定，2013年7月23日，甲方（发包方）神禾公司与乙方（承包方）宏烨公司签订工程承包合同：合同约定：一、工程名称：1.4万吨豆制品深加工项目。二、工程地址：讷河市工业园区。三、安装范围：土建、钢结构。四安装面积：8373.5㎡。五、工程造价：6,573,228.90元。六、工程要求：开工时间为2013年7月26日，工期三个半月完工，按图纸施工，达到验收合格，乙方不含税价格。……八、3.乙方工程安装完毕后即向甲方提交工程验收手续，甲方应在乙方提交工程验收手续之日起三日内组织验收，并办理工程验收单作为工程合格验收凭据。逾期未验收视为合格，实物交接后期使用、维修、保管等均由甲方负责。若双方未办理交接手续甲方在乙方工程上进行了下道工序，则未办理交接手续部分视为甲方已验收合格。九、付款方式：先付5%，人员进入施工现场；付25%，基础完工；付20%，主体完工；全部完工验收到银行抵押后付全款验收4个月付清款项。注：由于甲方超过合同规定时间付款时，甲应赔偿逾期违约金，每逾期一天违约金按拖欠金额的0.5%计算。如因甲方违约导致解除合同，甲方支付的定金不予以返还。如因乙方违约造成解除合同，乙方双倍返还定金。……十一、争议解决：1.上述条款未尽事宜，根据双方的实际情况，共同协商解决，协商后可以补充条款，作为合同附件，与本合同具有相同法律效力；2.……双方财产未结清前所有标底物归乙方所有，双方财产结算并履行完毕，本合同自然失效。合同签订后，宏烨公司按照合同约定开工、施工，工程于2014年3月8日竣工，并已交付使用。神禾公司于2013年8月6日支付300,000.00元、2013年9月4日支付100,000.00元、2013年9月8日支付100,000.00元、2013年9月15日支付50,000.00元、2013年9月18日支付50,000.00元、2013年9月26日支付100,000.00元、2013年9月28日支付100,000.00元、2013年10月10日支付300,000.00元、2013年10月14日支付200,000.00元、2013年10月19日支付250,000.00元、2013年10月31日支付200,000.00元、2013年11月12日支付300,000.00元、2013年11月24日支付30,000.00元、2013年12月10日支付100,000.00元、2014年1月9日支付70,000.00元、2014年1月17日支付300,000.00元、2014年3月11日支付10,000.00元、2014年4月16日支付100,000.00元、2014年4月21日支付20,000.00元、2014年5月15日支付10,000.00元、2016年1月9日支付650,000.00元，以上共计3,340,000.00元。2016年1月11日，宏烨公司给神禾公司发出声明函，内容为：“宏烨公司与神禾公司于2013年7月23日签订1.4万吨土豆制品深加工项目土建、钢结构工程合同，合同金额为6,573,228.90元，该工程已按合同要求完工。经宏烨公司与神禾公司在2016年1月9日对账，神禾公司已付给宏烨公司该项目工程款3,340,000.00元，还有3,233,228.90元未付给宏烨公司，在此宏烨公司向神禾公司声明，该工程剩余工程款只对宏烨公司结算，款项汇至宏烨公司指定账号，任何人不得以个人身份要求神禾公司结算工程款，特此声明。2016年1月25日，神禾公司给宏烨公司又支付工程款20,000.00元，收款人李广义，经手人黄春风。2016年1月28日，神禾公司法定代表人吕龙为宏烨公司出具一份承诺书，内容为：神禾公司因欠工程工资（宏烨公司），神禾公司承诺在二月底银行贷款能够下来给工人解决如果不下来到时候重新计划还款来源。”另查明,在庭审后组织的调查中，宏烨公司与神禾公司均认可神禾公司已给付工程款3,380,000.00元。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更解除合同。依法成立的合同，受法律保护。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案中，宏烨公司与神禾公司签订的“1.4万吨豆制品深加工项目”工程承包合同是双方真实意思表示，符合法律规定，该合同是合法有效的。双方当事人均应按合同约定行使权利和履行义务。工程现已完工并交付使用，宏烨公司依据该合同约定要求神禾公司给付剩余工程款的主张，符合法律规定和合同约定，该院予以支持。合同中约定工程款的总额为6,573,228.90元，双方并无异议，该院予以认定。宏烨公司在起诉时认为神禾公司已给付的工程款为135,000.00元，欠款为5,223,228.90元。在庭审时对神禾公司提供的付款记录中的2014年1月9日砂石料款，2013年9月26日、2013年9月18日、2013年9月28日、2013年12月10日四张黄春龙签字的欠据及2014年3月11日的欠据虽是黄春风的名字但不是黄春风本人签字的六笔款项虽不认可，但根据宏烨公司于2016年1月11日出具的声明函，可以证实其已经认可神禾公司在2016年1月11日前支付了3,340,000.00元工程款。而神禾公司提交的付款记录中包含上述六笔付款也是3,340,000.00元。故宏烨公司对上述六笔工程款有异议的主张，该院不予支持。神禾公司在宏烨公司发出声明函后，又于2016年1月25日支付给宏烨公司20,000,00元，收款人为黄春风，因宏烨公司对此认可，且该笔费用在吕龙2016年1月28日的承诺书之前支付的，故该院予以认定。神禾公司提出2016年3月份又给付黄春风20,000.00元，应作为给付宏烨公司的工程款的主张，虽该笔款项是在宏烨公司出具声明函之后支付的，且宏烨公司不予认可，但因宏烨公司已认可神禾公司支付了3,380,000.00元工程款，而3,380,000.00元工程款中应含此20,000.00元，故该院对此款亦予以认定。因此神禾公司共支付宏烨公司工程款3,380,000.00元，尚未支付工程款为3,193,228.90元（6,573,228.90元-3,380,000.00元）。宏烨公司给神禾公司发出声明函后，神禾公司又给宏烨公司出具了承诺书，应视为双方对尚欠工程款的给付日期发生了变更，但神禾公司在约定期限内仍未向宏烨公司给付所欠工程款，没有按其承诺履行，故神禾公司仍应按原合同约定向宏烨公司给付违约金。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。本案中，宏烨公司与神禾公司签订的工程承包合同中关于违约金约定“每逾期一天，按拖欠金额的0.5%计算”，该违约金的约定，已超出宏烨公司造成实际损失的百分之三十，显失公平，该约定违反了上述法律规定。神禾公司提出违约金约定过分高于因违约造成宏烨公司损失的主张成立，故该院对违约金的标准予以调整，以所欠工程款为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率并加罚罚息百分之三十计算为宜。宏烨公司自认工程于2014年3月8日完工，因此违约金应按合同约定的从工程结束之日起四个月后，即2014年7月9日起算，至神禾公司完全给付拖欠工程款之日止。当事人在起诉状、陈述、答辩及其代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。因宏烨公司与神禾公司在工程承包合同及承诺书中约定了违约金，而对利息均没有约定，应视为宏烨公司只要求神禾公司支付违约金，放弃要求神禾公司支付利息的请求，故宏烨公司要求神禾公司支付利息的主张，根据不足，该院不予支持。神禾公司关于工程质量存在问题要求鉴定的主张，因该工程在工程承包中对质量并无约定，且神禾公司是在其在作出还款承诺书后发现质量问题的，故神禾公司可在履行给付工程款责任后，依据相关法律规定办理。神禾公司关于宏烨公司延期交付工程造成损失的主张，因其未提出反诉，可另行主张权利。神禾公司关于宏烨公司追索工程款已超过诉讼时效的抗辩，因宏烨公司持续向神禾公司索要工程款且神禾公司于2016年1月28日仍出具还款承诺书，故神禾公司的该项抗辩，该院不予采纳。
一审法院判决：一、神禾公司于本判决生效后十日内给付宏烨公司工程款3,193,228.90元；二、神禾公司以3,193,228.90元为基数，从2014年7月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率的130%向宏烨公司支付违约金，至神禾公司完全给付工程款之日止；三、驳回宏烨公司的其他诉讼请求。案件受理费90,680.35元，由宏烨公司负担58,334.52元，神禾公司负担32,345.83元。
本院二审审理期间，上诉人宏烨公司举示一组证据：贷款协议及银行对账单，意在证明：因神禾公司未如期支付工程款，造成宏烨公司产生贷款利息的实际损失，应认定为违约金，且一审判决确定的违约金数额过低。
神禾公司质证认为：该组证据本应在一审诉讼过程中提出，且形成时间在2014年，一审诉讼时就已存在。按照最高院证据规定，该组证据不属于新证据，不同意质证。
本院认证认为，该组证据虽体现宏烨公司在2014年多次向小额贷款公司以月利率2.2%、3%贷款，但无法证实所贷款项与案涉工程有关，故本院不予采信。
本院经审理确认一审判决认定的事实。
本院认为，宏烨公司与神禾公司签订的《工程承包合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，应认定合法有效。一审判决认定该合同有效正确。
关于违约金的确定标准问题。二审中，宏烨公司举示了相关证据欲证明其实际损失，但该组证据仅能证实宏烨公司曾于2014年贷款的事实，不能证实该多笔贷款系为案涉工程垫款。故宏烨公司主张以该损失作为主张违约金的数额依据不足，本院不予支持。双方当事人在《工程承包合同》中虽明确约定了违约条款，但一审法院认定双方当事人约定的违约金已过分高于造成的损失，并根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第二十九条的规定予以了调整，并无不当。宏烨公司上诉主张合同中约定了工程款需依据形象进度进行拨付，神禾公司在主体完工时（即以2014年3月8日起算）支付的工程款未达到工程总价款的50%属违约，应当以该节点的未付金额计算违约金。经查，2014年3月8日系案涉工程竣工交付时间，并非宏烨公司主张的主体完工时间，且双方对工程基础以及工程主体的完工时间亦未有明确的记载和确认。一审判决依据合同约定，以竣工交付后四个月即2014年7月9日为起算点，并以神禾公司欠付的工程款数额作为计算违约金数额的基数适当。宏烨公司主张此节主张缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。
关于欠付工程款的利息是否支持的问题。本案中，双方签订的《工程承包合同》中仅约定了承担违约责任的方式，而对欠付工程款利息并没有约定。故应优先适用双方对承担违约责任方式的约定，基于本案实际，当然也优先适用法院调整后的违约责任的承担方式，而不再适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定。宏烨公司主张神禾公司应承担欠付工程款的利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，宏烨公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35,785.08元，由宏烨公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李维东
审判员 曹 茗
审判员 李艳梅
二〇一七年七月三十一日
书记员 孙思宇