贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终337号
上诉人（原审原告）：智海深，男，1968年2月1日出生，汉族，户籍地江苏省大丰市，现住织金县。
被上诉人（原审被告）：织金县文古斋广告印章中心。经营场所，织金县文腾街道西环路平安小区。注册号：522425600096766。
经营者：陈献芝，女，1962年5月10日出生，汉族，住贵州省织金县。
委托诉讼代理人ＸＸ辉，男，住贵州省织金县。系该织金县文古斋广告印章中心的工作人员。
上诉人智海深因与被上诉人织金县文古斋广告印章中心（以下简称文古斋中心）劳动争议纠纷一案，不服贵州省织金县�民法院（2016）黔0524民初2225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人智海深，被上诉人文古斋中心的经营者陈献芝及其委托诉讼代理人ＸＸ辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
智海深上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清，证据不足，且显失公平。一审另查明的上诉人在被上诉人处工作的月平均工资2529.29元（含固定工资、加班费、出车补助和考勤奖）是怎么来的？是以被上诉人提供的2010年12月至2015年6月的工资表复印件，还是原告所从被上诉人处复印的2014年12月2日所提供的工资表？庭审中，被上诉人虽出示过2010年12月至2015年6月的工资表（见一审判决书中第四页），但皆为被上诉人�工过的复印件，上诉人对其内容的真实性质疑，要求被上诉人出示原件进行比对质证时，被上诉人却不敢提供。一审法官却能据此采纳证据，有违最高人民法院《民事诉讼证据规则》中要求出示原件进行质证的规则。而原告出示的2014年12月2日所提供的工资表证明上诉人的工资介2960元，法官却硬性解释为含奖金加班费等。这明显事实不清证据不足。法官审判不公。2、对两份相互矛盾的证据，法官在不进行查明事实的情况下，采纳对被上诉人有利的证言。这显失公平，也违法民事诉讼证据规则。上诉人提交的与被上诉人员工等人的电话录音，证明肖某等人不是自愿在被上诉人要求他们在自动离职证明上签字，这原本就是对上诉人最为有利的证据。(见原判决第五页)但一审法官却以“本院认为，原告并未提供其他证据佐证录音的内容，不采纳作为本案证据使用”给否认了。肖某与被上诉人原本就有亲属关系，对其不利的亲属（被上诉人）的说话内容，按照生活常识而言根据真实性，跟能反映当时的事实真相。原审法官却未能提供其他证据加以佐证而加以否定，法官是审判活动的主持者，肖某当天也作为被上述人的证人到庭为被上诉人出庭作证（见原判第五页，肖某证言）肖某在被上诉人威逼或者利益的驱动当庭说的谎言，法官在不进行询问，不进行辨别的情况下，对当庭出现的相互矛盾的两份证言，却用有利于被上诉人就采纳的既定方案：“本院认为，该证据材料内容真实，与本案待证事实存在关联，采纳作为本案证据使用”，被上诉人用注销的公司公章与员工签订劳动合同，这纯粹是劳动合同欺诈，对此员工造成的损失，被上诉人理应承担赔偿责任。肖某的两份证言，即电话录音与当庭矛盾的证言，进一步证明被上诉人在造假，在干扰法庭的公正审理。法官采信证人在法庭上的证言而不加以核实，这能查明事实的真相吗？3、被上诉人申请的证人都与其有利害关系或亲属关系。为何一审判决中避而不谈，如被上诉人陈献芝是证人薛某的姑妈，对于这种利害关系的证言，一听就知道是受到威逼利诱的谎言，为何一审法官还能采纳作为证据？一审法官难道要想把《民事诉讼证据规则》给改掉？4、一审认定上诉人所领的工资就含有相应的加班费，明显是事实不清。按照国家法定工作时间，上诉人工作时间明显超过法定工作日，对超工作时间就按三倍的工资计算。一审法官主管认定工资中含有这部分超过法定工作时间的工资是以何推论的？令人费解。二、一审适用法律错误。首先，一审法院判定“根据法律规定，用人单位自用工作日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应�向劳动者每月支付二倍的工资，原告本应获得双倍工资计算期间为2011年5月18日至2012年4月17日，共计11月，但根据相关法律规定，原告至迟应于2013年4月17日前主张权利，现其超过时效，该诉求本院亦不予支持”（见判决书第七页）。时效问题不应成为法官袒护被上述人的法律依据。时效指知道或因当知道而放弃，上诉人相对被上诉人是弱势群体，如果不发生无辜被开除工作这一行为，上述人不通过维权是无法知道自己权益受到侵害的，故上诉人维权不应受此限制。其次，上述人一审起诉状是不服织金县劳动人事局的裁决而提，织金县人民法院应对其该裁决结果进行全面的审查作判决，但一审法院却只对其中的经济补偿金部分进行判决，对被上诉人应该承担上诉人的“五险一金”保险费的义务不作审查和裁判。这明显是在袒护、纵容甚至是鼓励被上诉人的违法行为。
第三，织金县人民法院办案法官因人而判，就同样的纠纷，却有不同的结果。就同样的对企业不为员工购买“五险一金”保险的民事诉讼，织金县人民法院的2015黔织民初字第425、428两份判决书就判令企业因未给员工购买保险的费用而返还给员工。虽然中国不是以判例国家。但这样的判决充分反映一审法官办案的公正性和合理性。
织金县文古斋广告印章中心的经营者陈献芝答辩称：劳动关系的成立并不能认定被上诉人要向上诉人支付给的所有的社会费用；上诉人每月的工资等费用由双方口头协议，并由上诉人签字全额领取，不欠分文；上诉人在工作期间拒签劳动合同，最后主动提出辞职不干，被上诉人没有责任为上诉人支付任何经济补偿。被上诉人作为个体业主，多年来经营中始终遵守国家对个体经营的法律法规，�法经营，文明经商，从未克扣过员工工资分文。原审判决本人不服，请求二审法院查明，依法还原本案事实真相，维护我的合法权益，驳回上诉人的所有诉讼请求。
智海深向一审法院起诉请求：1、判决被告支付2011年4月至2015年6月期间加班出差费9500元；2、判决被告支付2011年4月至2015年6月期间加班费76873元及平时超时加班工资9485元；3、判决被告支付2011年4月至2015年6月期间共51个月未与我订立书面劳动合同的双倍工资差额共137700元；4、判决被告支付无故解除劳动关系的两倍经济补偿金27000元；5、判决被告完善2011年4月至2015年6月共51个月我的社会保险，若不能完善请判决支付社会保险费44891元；6、判决被告赔偿我失业保险金（工作51个月，赔12个月）等共12100元；7、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告文�斋中心的前身织金县文古斋广告有限公司成立于2006年，法定代表人为ＸＸ辉。2009年12月24日，该公司经织金县工商行政管理局批准准予注销。此后，被告文古斋中心的经营者陈献芝仍继续从事原织金县文古斋广告有限公司的相关业务。2011年4月18日，被告文古斋中心依法办理个体工商户开业登记，织金县工商行政管理局为其颁发了个体工商户营业执照，经营者为陈献芝。但被告文古斋中心至今仍以原织金县文古斋广告有限公司名义对外开展业务。2010年12月10日，原告智海深到陈献芝处从事驾驶工作，负责工程安装接送，每月均领取固定工资及加班费、出差补助、考勤奖等费用。此期间，原织金县文古斋广告有限公司于2012年8月6日与原告签订《织金县文古斋广告有限公司职工劳动合同》、《织金县文古斋广告有限公司产品质量管理及安全生产责任书》，对双方的劳动权利义务关系进行了约定。此后，被告文古斋中心至今未与原告再行签订劳动合同，也未与原告就劳动权利义务关系作出其他书面约定。2015年6月25日，被告在召开员工会议过程中，原告因对会议内容有异议而口头提出辞职。次日，被告董事长ＸＸ辉以原织金县文古斋广告有限公司的名义向原告下达《辞退报告》，内容为：驾驶员智海深于2010年12月10日至今在公司工作，现予辞退，此期间与公司无任何经济纠纷。交来车钥匙一把，行车证正副本，保险卡。自辞退之日起，该同志与公司没有任何劳务关系。后原告申请劳动关系仲裁，2015年8月24日织金县劳动争议仲裁委员会作出织劳（不）仲案字[2015]19号不予受理通知书。原告不服向一审法院起诉，一审法院于2015年11月15日作出（2015）黔织民初字第2171号民事判决书，判决原告智海深从2011年4月18日起至2015年6月26日止与被告文�斋中心存在劳动关系，被告不服该判决，向贵州省毕节市中级人民法院提出上诉。该院经二审审理后于2016年3月24日作出（2016）黔05民终382号民事判决书，驳回上诉，维持原判。后原告（申请人）以被告（被申请人）2011年4月至2015年6月期间克扣其加班费、出差费、因未签订劳动合同而应支付原告经济补偿金、未给原告缴纳任何社会保险等为由，向织金县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委经审理后于2016年7月19日作出织劳人仲案字[2016]第89号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人支付申请人2015年6月加班工资1241.4元；二、由被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金4个月×2700元=10800元；三、由被申请人支付申请人失业保险金7700元；四、驳回其他仲裁请求。原告收到该裁决书后，在法定期限内向一审法院起诉。另查明，被告在原告与其存在劳动关系期间未为原告�理相关社会保险。原告2014年7月至2015年6月的月平均工资（含固定工资、加班工资、出差补贴、考勤奖等）为2529.29元。
一审法院认为，综合本案当事人的诉、辩请求、质证意见，本案的争议焦点为：原告主张的相关劳动者权利应否得到支持。
原告智海深与被告文古斋中心已经人民法院生效判决确认自2011年4月18日至2015年6月26日期间存在劳动关系，其在劳动期间的合法权益受法律保护。本案中，原告智海深与原织金县文古斋广告有限公司虽曾经签订劳动合同，但因该公司已经注销，不是适格的用工主体，故应认定原告与被告文古斋中心至今仍未签订劳动合同。根据相关法律规定，应当视为原被告之间已经签订无固定期限劳动合同。原告在工作期间主动提出辞职系其真实意思表示，被告因此应当按照法律规定给予原告相应经济补偿。包括：1、应当支付的工资及其他应当支付的费用。原告现要求支付2011年4月至2015年6月期间出差费9500元、休息日加班费76873元及平时超时加班工资9485元，因被告发放工资时已一并发放相应的出差补助、加班费，而原告未提供被告尚未发放上列费用的充分依据，故该诉请无事实依据，不予支持；2、因未订立书面劳动合同应当支付的双倍工资。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告本应获得支付的双倍工资计算期间为2011年5月18日至2012年4月17日，共计11个月，但根据相关法律规定，原告至迟应于2013年4月17日前主张权利。现其提出由被告支付未签订劳动合同的二倍工资的主张已超过仲裁时效，该诉讼请求本院亦不予支持；3、解除劳动关系的经济补偿金。本案虽系原告主动提出解除劳动关系，但因被告未为原告交纳社会保险费用，故原告提出解除劳动关系符合法律规定，被告依法应当给予原告经济补偿。原告在被告处工作时间共为四年二个月，依法应获得的经济补偿金为2529.29×4.5=11381.81元。原告主张由被告支付其社会保险费，赔偿其失业保险金的诉讼请求不属于人民法院审理劳动争议案件的范畴，不予审理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条之规定，判决：被告织金县文古斋广告印章中心于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告智海深经济补偿金11381.81元。案件受理费10元,由被告织金县文古斋广告印章中心负担。
二审中，对一审查明的事实，除对上诉人智海深2014年7月至2015年6月的月平均工资（含固定工资、加班工资、出差补贴、考勤奖等）为2529.29元的事实有争议外，其他均无争议。对无争议的事实，本院予以确认。
对有争议的事实，本院认定如下：二审中，再次责令被上诉人文古斋中心提供智海深离职前12个月的工资表，即提供2014年7月至2015年6月的工资表，用以查明上诉人智海深的月平均工资。被上诉人提供了2014年7月、8月、9月、10月、11月、2015年2月、5月、6月有智海深本人签字的工资表原件及2014年12月的工资表复印件，上诉人智海深对该9个月的工资无异议。对2015年1月、3月、4月的工资表，被上诉人文古斋中心不能提供，其称已被智海深盗走。上诉人智海深在二审庭审中，以记不清2015年1月、3月、4月工资是多少为由，不愿意�法庭如实陈述所领到的这三个月的工资数额，后来又主张这三个月的工资以最高的3040元/月计算，最后又主张这三个月的工资以3500元/月计算。本院认为,双方无异议的工资表载明:智海深2014年7月工资2520元，2014年8月工资2480元，2014年9月工资2480元，2014年10月工资2660元，2014年11月工资3040元，2014年12月工资2960元，2015年2月工资2330元，2015年5月工资2560元，2015年6月工资2155元，该9个月的工资总计为23185元。2015年1月、3月、4月的工资表缺失，提供工资表的举证责任在被上诉人文古斋中心，该三个月的工资表，其称已被智海深盗走，但其提供的证据不能证明该事实。该三个月的工资，本应以智海深主张的进行认定。但对缺失工资表的2015年1月、3月、4月的工资,二审中智海深不愿意向法庭如实陈述,其先主张以3040元/月计算，后又主张以3500元/月计算，而被上诉人文古斋中心提供的9个月的工资表载明,智海深的最高工资是3040元,智海深第二次主张3个月的工资都以3500元/月计算,不具有客观性。结合本案的情况，本院以智海深第一次的主张的3040元/月为2015年1月、3月、4月工资额。综上，上诉人智海深离职前12个月的月平均工资为（23185元+3040元ⅹ3）÷12=2693.08元（含固定工资、加班工资、出差补贴、考勤奖等）。
本院认为，上诉人智海深离职前12个月的月平均工资为2693.08元，一审认定为2529.29元，认定事实错误，予以纠正。上诉人智海深称一审对其平均工资认定错误的上诉理由成立。本案中，上诉人智海深在被上诉人处的工作时间为四年二个月，其依法应获得的经济补偿金为2693.08×4.5=12118.86元。原审因认定上诉人智海深的月工资为2529.29元，因此认定上诉人智海深应获得的经济补偿金为11381.81元，从而作出判决错误，本院予�纠正。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据;（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”之规定，本案中，智海深提供的肖某等人的电话录音，文古斋中心一审质证认为需要肖某本人到庭说明，且录音内容不清楚。在一审询问证人肖某时，肖某不确定和智海深打过电话。智海深提供的电话录音经审核存在疑点，一审法院认为无其他证据佐证，不予采信并无不当。有利害关系的证人所作的证言，只是不能单独作为证据使用。被上诉人的经营者陈献芝是证人薛某的姑妈，证人薛某与被上诉人有利害关系，但其证言与潘林、肖某的出庭证言相互印证，能证明2015年6月25日智海深提出辞职的事实，原审采信并无不当。肖某的出庭证言的证明力大于上诉人智海深提供的视听资料的证明力。上诉人智海深称一审法院只采纳对被上诉人有利的证据，不采纳其提供的证据，违反民事诉讼证据规则的上诉理由不成立。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限的劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，上诉人智海深应获得2011年5月18日至2012年4月17日期间11个月的未签订书面劳动合同的双倍工资，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，上诉人智海深在法律规定的期限内不主张权利，一审不支持其主张并无不当。法院应依法保护弱势群体的利益，上诉人智海深认为一审法院适用时效不支持其未签订书面劳动合同的双倍工资请求是故意袒护被上诉人，适用法律错误的上诉理由不成立。
从被上诉人文古斋中心提供的工资结构看，已包含了出差费、加班费。上诉人智海深未提供证据证明除被上诉人文古斋中心已发放的出差费、加班费外，其还应当得到另外的出差费、加班费，原审未支持其出差费、加班费的诉讼请求并无不当。劳动者请求用人单位缴纳各种社会保险的纠纷不属于劳动争议案件的受案范围，一审不予审理，仅对经济补偿金进行审理并作出判决并无不当。上诉人智海深认为应对“五险一金”进行审理并作出判决，原审判决只对经济补偿金作出判决，是在袒护、纵容、鼓励被上诉人的违法行为的上诉理由不成立。
综上所述，智海深的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省织金县人民法院（2016）黔0524民初2225号民事判决；
二、由被上诉人织金县文古斋广告印�中心于本判决生效之日起十五日内一次性支付上诉人智海深经济补偿金12118.86元。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元,二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人织金县文古斋广告印章中心负担。
如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 莺
审 判 员 田 川
审 判 员 朱 莉
二〇一七年五月二日
法官助理 曾 建
书 记 员 李倩倩