浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第489号
上诉人（原审原告）：杭州建龙物业管理有限公司。
法定代表人：冯鸿波。
委托代理人：何泽权。
被上诉人（原审被告）：万明友。
上诉人杭州建龙物业管理有限公司（以下简称建龙公司）因与被上诉人万明友劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第1720号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年1月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2009年8月1日，万明友入职建龙公司（前身为浙江建龙物业管理公司），从事保安工作，劳动合同一年一签，最后一份期限自2014年1月1日至2014年12月31日止。在万寿亭物业管理处担任保安一职。该岗位两班倒，分白班（7：00-19：00）和夜班（19：00-次日7：00），每班12小时，做二休一，实行标准工时制。劳动关系存续期间，建龙公司未为万明友缴纳社会保险。2014年3月31日，因万寿亭公寓业主委员会的物业服务期满，双方续签合同，故建龙公司撤出该小区。2014年4月8日，万明友提交《员工离职审批表》，并于当日办理离职手续。同日，建龙公司在收到该《审批表》后，却以万明友不服从公司管理规定按时办理离职手续又擅自为社会其他组织上岗服务给企业造成不良影响为由，下发《关于对李海军等6名员工的除名处理通知》，解除双方劳动关系。2014年4月9日，万明友向下城区劳动监察部门投诉建龙公司未足额发放工资等事宜。2014年5月13日，建龙公司向下城区长庆派出所报警，称万明友仿造劳动合同。在纠纷处理过程中，万明友应建龙公司要求写下承诺，并于2014年5月14日向劳动监察大队撤诉，称与建龙公司达成协议，由其支付2000元，并放弃相关投诉主张。事后，建龙公司未支付补偿金。故万明友要求建龙公司支付解除劳动合同赔偿金14700元、加班工资20053元、年休假补贴1336元、补缴2009年至2014年养老保险、补发春节加班费1240元等，向杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年8月20日，该委作出裁决：建龙公司支付万明友加班工资10308.90元、未休年休假工资1336元、为万明友补缴2013年4月至2014年3月的养老保险、医疗保险（个人应负担部分由万明友本人自行缴纳）。建龙公司对该裁决不服，依法提起诉讼，请求建龙公司不需支付万明友加班费、年休假工资，以及不需为万明友缴纳社会保险费事项。而万明友对该裁决内容无异议。
另查明：⑴按照建龙公司提供的工资单计算，已经发放给万明友的加班工资3160.50元（时间2013年4月至2014年3月）。
⑵因浙江建龙物业管理有限公司股权被深圳市鸿泰德物业管理有限公司收购，于2013年11月20日正式更改公司名称为杭州建龙物业管理有限公司。
原审法院认为，关于补缴养老保险、医疗保险事项。根据《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。依法参加社会保险，缴纳社会保险费是法定的义务。本案建龙公司在对万明友用工期间未为其参加社会保险，缴纳社会保险费，违反了法律法规及政策的相关规定，故依法应当为万明友补缴。建龙公司请求不需为万明友补缴养老保险、医疗保险的请求理由不成立，故应当为万明友补缴养老保险、医疗保险。建龙公司请求不需补缴养老保险、医疗保险的理由不成立，不予支持。鉴于万明友对杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会裁决补缴其养老保险、医疗保险期限有异议，要求自2009年8月份起为其补缴，但是万明友未能就该项请求在法定期限内依法提起诉讼，视为放弃权利，故对其要求自2009年8月份起补缴的辩称意见，不予采纳。关于加班工资事项。劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的，应由用人单位提供。本案万明友在建龙公司工作，工作地点在万寿亭，实行标准工时制，做二休一，每班工作时间12小时，依此轮班，而且建龙公司提供的2014年1月至3月排班表也佐证该排班事实。鉴于建龙公司未能提供全部排班情况，应当承担不利后果。故对万明友在2013年4月1日至2014年3月31日期间的上班天数按照双方确认做二休一排班事实来计算。实际工作班数243，其中双休日班数68，法定节假日班数8，每班按12小时计算，实际工作总时间2916小时，扣除法定的工作时间2000小时后，法定节假日加班时间为96小时，双休日加班时间820小时，延长加班时间为零，加班工资按照发放的基本工资1470元为基数计算，确定万明友的加班工资16288.27元［（1470元／月÷21.75天／月÷8小时／天×96小时×300%）＋（1470元／月÷21.75天／月÷8小时／天×820小时×200%）］，扣除已发加班费3160.50元，还应支付13127.77元，建龙公司请求不需支付万明友加班工资，理由不成立，不予支持。鉴于万明友对杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会裁决的加班工资10308.90元无异议，故以该金额判决。关于未休年休假工资报酬事项。根据《职工带薪年休假条例》规定，职工累计工作已满1年不满10年的年休假为5天；已满10年不满20年的，年休假为10天。据此计算，万明友的年休假应为5天。劳动者和用人单位就未休年休假的工资报酬发生争议的，申请仲裁的时效期间及起算点则适用一般的时效规定，劳动者要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的1月1日起计算。建龙公司在举证期限内未能提供单位已经安排万明友调休的证据证明，故万明友可享有年休假工资报酬为1351.70元（1470元÷21.75天／月×10天×200%），而万明友申请仲裁要求所支付的未休年休假工资报酬金额为1336元，故以万明友仲裁时申请的金额为准。建龙公司请求不予支付未休年休假工资报酬，理由不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、第七十二条、《职工带薪休假条例》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州建龙物业管理有限公司于判决生效之日起五日内向万明友支付加班工资10308.90元；二、杭州建龙物业管理有限公司于判决生效之日起五日内向万明友支付未休年休假工资报酬1336元；三、杭州建龙物业管理有限公司于判决生效之日起三十日内为万明友补缴自2013年4月份起至2014年3月份止的养老保险和医疗保险（补缴基数由社会保障机构核准），其中个人负担的部分应由万明友本人承担，并在上述款项中扣除；四、驳回杭州建龙物业管理有限公司的诉讼请求。若建龙公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由杭州建龙物业管理有限公司负担。
宣判后，建龙公司不服，向本院提出上诉称：一、关于万明友要求支付加班工资的事实说明。背景：建龙公司即建龙物业国有股权于2013年11月11日在浙江产权交易所公开挂牌被深圳市鸿泰德物业管理有限公司收购，公司原名称为浙江建龙物业管理有限公司，于2013年11月20日正式更名为杭州建龙物业管理有限公司，新任领导班子也于2013年12月接管公司，并于2014年1月逐步对公司各管理处进行规范化管理，3月份正式全方面介入管理公司各个管理处，行政人事部逐步展开处理原浙江建龙物业有限公司历史遗留问题。建龙公司新任领导对各管理处员工工薪待遇问题非常重视，对基层员工反映的工作岗位安排的合理性及计酬差额问题进行核查，及时与员工协商沟通并采取适当方法妥善处理。当人事部、财务部领导在核实万寿亭员工岗位排班及工资计酬问题时，发现了存在以下几个问题：万明友所在的万寿亭管理处2013年4月-2013年12月度并无岗位排班计划和考勤记录，该管理处主任徐以吉从未作月度岗位安排表、也没有对员工日常考勤进行记录，据他汇报该管理处6个保安员工，包括万明友在内实行私下约定在确保岗位履职的前提下执行自主调岗、自主调休工作，由公司发放员工认可的劳动合同约定的总额工资，不实行排班计划及考勤记录、其本人及管理处主任也从未向公司提出该员工的加班请求和另行申请加班报告，并且在这期间6名员工，包括万明友在内按月领取工资时也从未向管理处和公司提出异议。所以，目前建龙公司对万寿亭员工即万明友之前的排班状况、考勤和缺勤记录情况均无依据可查，建龙公司无法核实万明友提出的所谓应补发加班工资的异议；但建龙公司人事部发现在原浙江建龙公司综合部交接的员工2013年的合同资料显示，万明友与建龙公司签订的合同约定上班时间为每天8小时，每周5天上班，约定工资为1600元／月，该工资已经高于杭州2013年的最低工资标准1470元，因此，从合同上的签订及财务凭证来说，建龙公司是合法按照合同约定发放员工工资，并不存在欠发员工加班工资的事实，此外，建龙公司从接手该管理处后，自2014年1月起，就对管理处进行了严格的排班和考勤，管理处所有的排班和考勤均需由领导签字，工薪计酬也依据上岗考勤记录进行核算，严格执行员工请销假制度。而原审法院却认为我公司接手后所提供的保安员做二休一工作制的排班表，是可以佐证该管理处员工以往的工作时间是符合做二休一的，但事实并非如此。我司在接手万寿亭后，发现其管理存在不规范性，为规范管理处各项工作，在2014年1月，及时调整了员工的上班制度，以实行做二休一制度来加强管理工作。我公司人事部还就做二休一工作制到下城区行政服务中心劳动管理科申请综合计时工作制，但因当时已有劳动争议问题，该行政部门不予及时办理。原审法院也认为“关于加班工资事项，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”万明友却以自己伪造的排班表来作为证据证明我单位存在加班，原审法院却就此认定建龙公司工作制为做二休一，以我单位无法提供反驳证据为由支持万明友提供的证据。试问：万明友所签劳动合同为标准工时8小时，而我公司接管后也未能从原来国营企业的人事人员和该管理处主任接收到相关的考勤表和排班表，并且该管理处员工也不能提供真实有效签名的做二休一排班表，以上的种种疑问，又怎么能一口断定原万寿亭保安员的上班时间为做二休一呢？况且，司法原则是“谁主张谁举证”，因此，我公司不服原审法院的认证程序及办法。2、况且，事实上：即使万明友所属管理处2013年在考勤上和排班上无依据可查，但根据公司人性化管理的要求，考虑到原浙江建龙物业管理有限公司历史遗留问题，为安抚员工，无论该管理处员工是否存在加班工资差额情况，公司领导研究拟参照其他上岗记录及考勤完善的水星阁管理处及西湖新城管理处的同类员工的排班、考勤状况，按照公司所有排班记录规范考勤完备的其他全部员工计酬差额的平均数予以发放人道主义补贴进行解决，但当准备公布发放补贴方案时，却发生了让我们万万想不到的事情——万寿亭业主委员会决定不再与建龙物业续聘物业管理合同，并通知本公司于2014年3月31日撤出万寿亭公寓项目管理，却还要留用我们的6名保安员工（含被上诉人）转为该小区业委会自治管理服务。针对这突如其来的变故，建龙公司领导马上与该万寿亭业委会于主任及社区书记沟通，但都没能挽回该项目的管理服务机会。尽管建龙公司不再管理万寿亭公寓，但就该管理处员工的去留问题建龙公司安排人事部、财务部领导与万明友等管理处6名员工进行洽谈工作安排事项，但万明友等管理处6名员工均表示不愿留在公司继续工作，都自愿选择从2014年4月1日起脱离公司为万寿亭公寓业委会自治服务上班。3、关于万明友对于加班工资存在异议的问题，该管理处6名保安员于4月9日投诉到下城区劳动监察大队，劳动监察大队受理了该案子，并进行了调解，建龙公司积极配合劳动大队的调查，并与员工进行和解协商，最后6名员工中，李海军与曹兴明均与建龙公司和解，签订了和解协议书。建龙公司考虑到原万寿亭几名员工为公司老员工，在签订和解协议后，为其二人发放了3500元的人道主义援助金。建龙公司人事部与万明友等4名员工进行多次协商以期达成和解，但均遭到他们的粗暴拒绝。4、原审法院判决建龙公司应支付万明友2013年3月-2014年3月员工加班工资人民币11061.2元，其判决缺乏事实依据，证据不足，采信万明友提供的虚假排班考勤记录，判决结果严重违反事实。根据建龙公司提供的财务数据证明万明友在2013年4月-2014年3月期间的节假日均有发放节日加班费的。二、关于万明友要求年休假补偿的事实说明。根据以上陈述已经说明，万明友所在的管理处在2013年并无岗位排班计划和考勤记录，管理处主任徐以吉从未作月度岗位安排表、也没有对万明友等员工进行日常考勤记录，包括万明友在内实行私下约定在确保岗位履职的前提下执行自主调岗、自主调休工作，由公司发放员工认可的劳动合同约定的总额工资，不实行排班计划及考勤记录、其本人及管理处主任也从未向公司提出该员工的加班请求和另行申请加班报告，既然管理处执行按劳动合同约定工资自主调休上岗事实又无上班考勤记录和加班申请事实，也从来没有向公司提出过休假申请报告，则可以视为已经在管理处自主安排调休了，并且在这期间6名员工，包括万明友内长达近2年时间内每月按时领取工资时也从未向管理处和公司提出工资异议和年休假补偿或补休申请。万明友在未解除与建龙公司劳动关系的前提下为其他社会组织上班服务已严重单方违反了劳动合同，在此特殊背景条件下来报告却提出要求建龙公司支付其年休假未休补偿毫无依据，既不符合常理，也不排除存在报告因解除劳动关系后对公司进行恶意追偿的可能！另外可以参考的事实有：杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会在2014年5月29日裁决过万明友所属管理处主任徐以吉一案，该主任在庭上承认该管理处历年来都是自主调休上岗、自主安排年休假，并且杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会也支持了建龙公司的事实陈述依据，不支持徐以吉提出补发年休假的请求。作为同一管理处工作，都是员工在劳动合同约定报酬范围内自主调休上岗、自主安排年休假的事实条件下，且建龙公司在接管该管理处后的三个月内，也未曾收到该管理处员工的任何休假申请，因此，万明友提出的年休假补偿要求没有事实根据。关于万明友要求补缴社保的事实说明。1、万明友未与建龙公司解除劳动关系的前提下为其他社会组织提供上岗服务形成单方面违反劳动合同事实，事后在建龙公司办理完离职手续后向地税局提供伪造假合同意图骗取建龙公司社保金，建龙公司无奈之下及时在地税局现场报了警，在110出警警员审问之后，万明友承认了其用假合同欺骗的事实，并且当场写下了事件的情况说明，其说明如下：本人万明友，身份证号：××。承认本人提供的2009.8-2011.12与浙江建龙物业管理有限公司所签合同为虚假合同，2011年以前，建龙公司已就员工社保问题给予全员补缴或补偿，我个人承认已领取该笔补偿款，万明友在2012年至2014年3月期间是自愿要求不购买社会保险的，万明友在2009-2014年所产生的一切劳动关系法律责任均与建龙公司无关，万明友愿意承担一切责任。另外，万明友不再与建龙公司追究社保、工资与其他劳资关系的事项责任，不再对劳资关系主张任何权利。以上为万明友2014年5月13日在派出所所写的情况说明，5月14日。建龙公司人事柯泽权将上诉情况反映到接受社保投诉的下城区地税局，地税局行政人员当场撤销了万明友的社保投诉，并提醒该局员工要对此类工作认真审查，切勿被不良分子利用。2、万明友庭上提供的2009年8月-2010年12月的合同为虚假合同。该合同字迹与张振虎2007年的劳动合同的字迹一模一样，很明显是与张振虎合谋共同伪造的假合同。万明友在情况说明中已经签字和画押，但仲裁委员会却认为万明友有被威胁的存在，试问，110出警警员所调查的结果若这样随意被另一机关否定，那社会哪还能存在和谐安定所说呢？此外，仲裁委在调查过程中认为“万明友写下承诺书后，建龙公司应及时给予万明友赔偿金，但建龙公司没有支付赔偿金”。但事实是，建龙公司人事柯泽权与万明友、张振虎约定应该第二天到劳动大队撤销投诉，建龙公司同意支付劳动纠纷和解赔偿金，但第二天其二人不但毁约未到劳动大队，还对110出警警员的派出所进行投诉举报，试问，建龙公司在这样情况下还能正常给予支付劳动纠纷和解赔偿金吗？因此，仲裁委的裁决违背事实、毫无根据。综上，万明友请求没有事实依据，不合法也不合理，杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁决定和原审法院的判决严重违反事实，万明友的行为纯粹是歪曲事实、颠倒黑白、心怀不满而对建龙公司进行的恶意诬告！请求撤销原判，依法改判建龙公司不需支付万明友加班工资10308.90元、年休假工资报酬1336元，不需缴纳2013年4月-2014年3月社会保险费并由万明友承担诉讼费用。
被上诉人万明友辩称：我们是做二休一，每班12小时，工作时间是做12小时，休24小时，加班事实客观存在。建龙公司认为一个班8小时，与事实不符，建龙公司始终未支付过加班费。关于休假工资，根据劳动合同，明确有年休假补贴，我们从未休假过，因此，建龙公司应支付相应的休假补贴。建龙公司没有给我交养老保险，根据法律规定，养老保险是必须要缴纳的。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人建龙公司和被上诉人万明友在二审期间均未向本院提交新的证据。
﻿经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，从2009年8月万明友入职建龙公司（前身为浙江建龙物业管理公司）至2014年4月8日建龙公司解除与万明友的劳动关系时止，建龙公司与万明友之间存在劳动关系。根据建龙公司提交的劳动合同约定：“实行标准工时制，刘国友每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时，每周至少休息一天。”但实际上万明友在建龙公司工作期间，执行的是做二休一，每班工作12小时，依此轮班，且建龙公司提供的2014年1月至3月的排班表也印证了该排班事实。由于建龙公司未能提供全部排班情况，原审法院据此确定万明友在2013年4月1日至2014年3月31日期间的法定节假日加班时间为96小时，双休日加班时间为820小时，加班工资为16288.27元，扣除已发加班工资3160.50元，建龙公司还应支付万明友13127.77元。鉴于万明友对杭州市下城区劳动人事争议仲裁委员会所裁决的加班工资10308.90元无异议，故原审法院以该金额判决并无不当。根据《职工带薪年休假条例》规定，万明友的年休假应为5天。由于建龙公司在未能提供单位已经安排万明友调休的证据，故原审法院判决对万明友要求建龙公司支付两年的可享有年休假工资报酬1336元予以支持，具有事实和法律依据。建龙公司未为万明友在为其工作期间缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”据此，原审法院判决建龙公司为万明友补缴自2013年4月份起至2014年3月份止的养老保险和医疗保险，具有事实和法律依据。建龙公司的上诉理由均依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杭州建龙物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 赵瑞玲
二〇一五年四月一日
书 记 员 项 琳