江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终461号
上诉人（原审被告）：盐城市大丰区人民政府，住所地盐城市大丰区大中镇大华东路1号。
法定代表人：宋勇，该区政府区长。
委托诉讼代理人：徐荣，男，1975年2月20日生，汉族，盐城市大丰区人民政府法制办公室科长，住盐城市大丰区。
委托诉讼代理人：刘爱君，江苏刘爱君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大丰市正基房地产开发有限公司，住所地盐城市大丰区城北新区淮海东路58号。
法定代表人：李珍，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈强，江苏瑞信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈国明，江苏陈定喜律师事务所律师。
上诉人盐城市大丰区人民政府（以下简称大丰区政府）因与被上诉人大丰市正基房地产开发有限公司（以下简称正基公司）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服东台市人民法院（以下简称一审法院）于2016年11月11日作出的（2016）苏0981民初2035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大丰区政府的委托诉讼代理人徐荣、刘爱君，被上诉人正基公司的委托诉讼代理人陈强、陈国明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大丰区政府上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人继续履行建设用地使用权出让合同；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人认为被上诉人是在已经放弃了合同解除权情况下主张解除合同，故一审判决解除合同没有事实、法律依据；2.一审判决对上诉人与被上诉人是否就分期开发达成共识的相关事实认定自相矛盾，导致作出错误判决；3.一审判决认定上诉人违约并支付违约金1000万元没有事实和法律依据。
正基公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
正基公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》及《国有建设用地使用权出让合同补充协议》；2.判令大丰区政府支付违约金2593.01万元，并赔偿超过违约金部分的损失1979.89万元；3.本案的诉讼费用由大丰区政府承担。一审审理期间，正基公司将诉讼请求2变更为：判令大丰区政府按约定支付定金1000万元的违约金。正基公司表示，对超出该违约金部分的损失，另行主张权利。
一审法院认定事实：2011年7月19日，大丰区政府（××）与秦胜龙（××）签订一份《国有建设用地使用权出让合同》，该合同约定：一、出让地块坐落于大丰区新丰镇中心小学南侧，宗地编号为2011-D-06，宗地面积36058平方米，用途为商业、住宅，出让价款为6100万元；二、关于宗地和出让款的交付：××同意在××按本合同第十条之规定缴清土地成交价款后于2012年3月18日前将出让宗地交付给××，××同意在交付土地时该宗地达到宗地外三通，即通水、通电、通路及宗地内场地自然平整；宗地定金1000万，定金抵作土地出让款；第十条约定，××同意分期向××支付全部国有建设用地使用权出让款，第一期2011年8月18日之前付款3050万元，第二期2012年1月18日之前付款3050万元（付款时宗地须达到交付土地的基本条件）；三、关于违约责任：第二十九条约定，××不能按时支付出让款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的0.5‰向××缴纳违约金，延期超过60日，经××催交后仍不能支付出让价款的，××有权解除合同，××无权要求返还定金，××并可请求××赔偿损失；第三十三条约定，××按合同约定支付出让款的，××必须按照本合同约定按时交付出让土地，由于××未按时提供出让土地而致使××本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，××应当按××已支付的出让款的0.5‰向××支付违约金，土地使用年限自实际交付土地之日起算，××延期交付土地超过60日，经××催交后仍不能交付土地的，××有权解除合同，××双倍返还定金，并退还已经支付的出让款其余部分，××并可请求××赔偿损失。合同还对其他事项作了约定。
2011年11月15日，大丰市国土资源局（以下简称大丰国土局，甲方）与正基公司、秦胜龙（乙方）签订一份《国有建设用地使用权出让合同补充协议》，主要内容：一、乙方以自然人秦胜龙竞标取得大丰区新丰镇中心小学南侧地块（宗地编号为2011-D-06，宗地面积36058平方米）国有建设用地使用权，摘牌后，在大丰注册成立了正基公司从事房地产开发，并申请将建设用地使用权办到该公司名下；二、甲方同意将该地块的建设用地使用权办至正基公司名下；三、该地块土地出让金由正基公司负责支付，秦胜龙对正基公司支付土地出让金承担无限连带责任；四、补充协议与原合同具有同等法律效力。
秦胜龙于2011年7月8日向大丰国土局缴纳1000万元保证金，正基公司于9月15日向大丰国土局缴纳往来结算资金2050万元、于9月29日向大丰市地方税务局缴纳土地出让税183万元、于2013年12月13日向大丰国土局缴纳往来结算款40万元、于2014年10月22日向大丰国土资源局缴纳往来结算款450万元、于2015年5月7日向大丰市裕丰城镇建设发展有限公司缴纳194万元土地款、于7月9日向大丰市新丰镇财政管理所缴纳往来结算款100万元、于7月16日向大丰市新丰镇财政管理所缴纳200万元。共缴纳往来结算款4034万元（含保证金1000万元）、税金183万元，合计4217万元。大丰区政府在涉案宗地上进行了部分拆迁。正基公司在已拆迁完毕的空地上砌建了围墙、售楼部，在大丰区租赁办公用房，并已着手进行了前期开发准备。
关于地块交付的情况。至正基公司诉讼时，涉案宗地上，正基公司认为尚有50%的房屋未拆除，大丰区政府认为尚有三分之一的房屋未拆除，具体占涉案宗地多少比例的地块上房屋尚未拆除，双方均未提交明确的证据。一审法院经勘察现场，确有大量的房屋未拆除。另外，在合同履行期间，大丰区政府多次追要第二期出让金，正基公司认为双方约定的交款条件不符合合同约定的“付款时宗地须达到交付土地的基本条件”，故不同意继续全额交付，在协商过程中断断续续交付了部分。后双方协商分期开发，但对于分期开发的违约损失，双方未达成一致意见，最终未能达成分期开发合意，正基公司遂提起本案诉讼。
一审法院认为，正基公司与大丰区政府签订的《国有建设用地使用权出让合同》是双方真实意思的表示，且不违反法律规定，是合法有效的，双方均应按合同约定全面履行各自的权利和义务。关于《国有建设用地使用权出让合同补充协议》，是大丰国土局与正基公司、秦胜龙签订的，是对原秦胜龙与大丰区政府签订的《国有建设用地使用权出让合同》的主体变更及主体责任的约定，未改变《国有建设用地使用权出让合同》的目的及权利义务的履行。现大丰区政府对合同的主体是正基公司并无异议，《国有建设用地使用权出让合同》的相对人是正基公司与大丰区政府，大丰国土局不是承担《国有建设用地使用权出让合同》的权利义务主体，且正基公司不要求追加大丰国土局为案件当事人，故大丰区政府要求追加大丰国土局为共同被告，不予支持。
关于正基公司主张解除《国有建设用地使用权出让合同》是否应当支持的问题。《国有建设用地使用权出让合同》第三十三条约定，××按合同约定支付出让款的，××必须按照本合同约定按时交付出让土地，由于××未按时提供出让土地致使××本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，××应当按××已支付的出让款的0.5‰向××支付违约金，土地使用年限自实际交付土地之日起算。××延期交付土地超过60日，经××催交后仍不能交付土地的，××有权解除合同，××双倍返还定金，并退还已经支付的出让款其余部分，××并可请求××赔偿损失。本案××是否有权解除合同，主要是能否认定××延期交付土地超过60日。××辩称是因为××未按期交付出让金致拆迁补偿款未到位而延迟交付土地。《国有建设用地使用权出让合同》签订前挂牌出让时表明的是净地出让，即××最终交付的宗地时应是净地，宗地上的构筑物或建筑物的清除义务，应当在××。××迟延28天交付出让金属于轻微违约，不会导致合同至今不能履行，应按双方约定承担违约责任。涉案宗地上的拆迁未能实现与××迟延交付出让金没有直接关联。根据《国有建设用地使用权出让合同》约定，××在第二期2012年1月18日之前付款3050万元时，涉案宗地须达到交付土地的基本条件，从挂牌时注明的净地出让和合同的目的观之，涉案宗地“交付土地的基本条件”应当是其地面上无构筑物和建筑物，而涉案宗地至本案诉讼时仍有大量的构筑物和建筑物，故应当认定××迟延交付土地。在××迟延交付土地超过60日后，××断断续续交付了第二期的部分出让金，涉案宗地仍未达到符合“交付土地的基本条件”，且至今涉案宗地上的构筑物和建筑物仍有相当部分，××的合同目的无法实现，故××要求解除合同，依法应予支持。大丰区政府辩称正基公司与其已达成分期供地的共识，正基公司予以否认，虽然正基公司与大丰区政府在一审法院调解或双方协商时，对分期供地的意向没有反对，但因违约损失赔偿问题未能达成一致意见，大丰区政府亦未提交双方协商变更合同内容的书面证据，故对该辩称理由不予采信。
关于正基公司主张按约定支付违约金1000万元是否应当支持的问题。《国有建设用地使用权出让合同》约定××有权解除合同，××双倍返还定金，并退还已经支付的出让款其余部分，××并可请求××赔偿损失。根据该约定，解除合同的违约责任是双倍返还定金并赔偿损失。即正基公司主张解除合同，大丰区政府应承担双倍返还定金并赔偿损失的违约责任。本案正基公司先行主张约定的定金违约责任，不违反法律规定，应予以支持。但正基公司在第一期付款延期的违约责任，应按双方约定予以扣减。关于正基公司违约支付出让款的数额问题，双方在合同中约定1000万元定金抵作土地出让价款，但没有约定是抵作第一期还是第二期出让价款，且双方在第二期付款时已发生争议，则应抵作第一期土地出让价款。正基公司1000万元定金于2011年7月8日支付，其出让款违约支付的数额为2050万元，从2011年8月19日起至2011年9月15日止28天按日0.5‰计算，计28.7万元。
关于已付出让金的返还数额问题。正基公司共付款4217万元，其中缴纳大丰区政府相关部门往来结算款4034万元，向大丰区地方税务局缴纳土地出让税183万元，故大丰区政府应当返还土地出让金数额为4034万元。关于正基公司向大丰市地方税务局缴纳的土地出让税183万元，合同解除后，正基公司可持相关证据要求大丰市地方税务局依法处理。
据此，一审法院判决：一、解除正基公司与大丰区政府于2011年7月19日签订的《国有建设用地使用权出让合同》；二、大丰区政府于判决生效之日起30日内返还正基公司土地出让金4034万元；三、大丰区政府于判决生效之日起30日内支付正基公司违约金1000万元，正基公司支付延期交付土地出让金的违约金28.7万元，两款相抵，大丰区政府仍应支付违约金971.3万元；上列第二、三项大丰区政府合计应付款为5005.3万元；案件受理费302650元，由正基公司负担12280元、大丰区政府负担290370元。
二审中双方当事人没有提出新证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。
本案审理过程中，经本院主持调解，因双方当事人意见分歧较大，致调解未成。
双方一致认可本案二审中的争议焦点为：一、正基公司是否具有合同解除权；二、一审认定双方最终没有达成分期开发的合意是否准确；三、一审判决上诉人承担违约金1000万元是否正确。
本院认为，本案中，大丰区政府、正基公司以及秦胜龙对案涉《国有建设用地使用权出让合同》实际是大丰区政府与正基公司之间的合同并无异议。该合同系双方的真实意思表示，且不违反法律，应当认定有效，双方均应按合同的约定全面履行自己的义务。但在合同履行过程中，双方为出让宗地的交付等问题产生纠纷。从现有的证据材料看：
一、关于正基公司是否有权解除案涉《国有建设用地使用权出让合同》的问题
该合同约定，正基公司在2011年8月18日前交付第一期土地使用权出让金3050万元后，于2012年1月18日前出让宗地“达到交付土地的基本条件”之时交付第二期出让金3050万元；大丰区政府于2012年3月18日前将出让宗地交付给正基公司。从实际履行的情况看，正基公司在2011年7月8日支付合同约定可算作出让价款的1000万元后，至同年9月15日支付2050万元时（逾期28天）已达到第一期付款的数额。但大丰区政府在收取第一期出让金之后长期未能完成出让地块上的房屋拆迁，不能达到合同约定的正基公司交付第二期出让金的条件；且在正基公司又陆续交付部分出让金后，大丰区政府至今仍不能完成出让地块上大量房屋的拆迁。由此可见，正基公司逾期28天支付2050万元出让金的行为，系一般违约，不会导致合同至今不能履行；而大丰区政府至今不能使出让宗地“达到交付土地的基本条件”，导致正基公司无法实施房地产开发以实现合同目的。故正基公司要求解除案涉《国有建设用地使用权出让合同》，依法应当予以支持。
二、关于正基公司是否与大丰区政府达成了分期开发合意的问题
大丰区政府主张与正基公司达成了分期供地的合意，正基公司对此予以否认，则大丰区政府应承担举证责任。从现有的证据和事实情况看，正基公司虽然在协商调解时对分期供地的意向没有反对，但因双方对违约损失的赔偿问题未能达成一致意见，正基公司最终并未同意由大丰区政府分期供地以继续履行合同；而大丰区政府亦未能提供有效证据以证明正基公司确实同意分期供地。故大丰区政府的该主张不能成立，本院不予采信。
三、关于正基公司要求大丰区政府承担1000万元违约金的诉讼请求应否支持的问题
本案双方在《国有建设用地使用权出让合同》中约定了合同定金1000万元，约定在××违约导致××解除合同时，××双倍返还定金并退还××已经支付的出让款其余部分，××并可请求××赔偿损失。在合同履行过程中，大丰区政府至今不能使出让宗地“达到交付土地的基本条件”，导致正基公司无法实现合同目的；而事实上，正基公司已在拆迁完毕的空地上砌建了围墙、售楼部，在大丰区租赁了办公用房，并已着手进行了前期开发准备，其数年来的损失是客观存在的。故正基公司按合同有关定金的约定，要求大丰区政府先期承担1000万元的违约责任，不违反法律规定，依法应予支持。一审判决大丰区政府承担该违约责任的同时，扣除了正基公司逾期28天支付2050万元应承担违约金的数额，并无不当。
综上，大丰区政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费302650元，由上诉人盐城市大丰区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 浩
审 判 员 时 云
代理审判员 张金星
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 栾雪薇
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。