浙江省奉化市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0283刑初683号
公诉机关浙江省奉化市人民检察院。
被告人蒋锡华，男，1971年10月19日出生于浙江省奉化市，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地奉化市，现住奉化市。2014年9月4日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五千元（已缴纳），于同月16日起执行。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年10月17日被奉化市公安局刑事拘留，同月20日被监视居住，2015年4月20日被取保候审，2016年10月21日再次被取保候审。
奉化市人民检察院以奉检公诉刑诉（2015）634号起诉书及奉检公诉刑变诉（2016）28号变更起诉决定书指控被告人蒋锡华犯非法经营罪，于2016年10月21日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。奉化市人民检察院指派检察员盛文超出庭支持公诉，被告人蒋锡华到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年6月起，被告人蒋锡华以其经营的位于奉化市江口街道汇盛路128号的奉化市汇盛超市的名义向上海汇付数据服务有限公司申领了1台P**机。被告人蒋锡华在取得该台P**机后，在无实际货物交易情况下，通过向刷卡人收取刷卡金额1%至1.5%服务费的方法，在奉化市汇盛超市内利用该台P**机为不特定顾客提供刷银行信用卡套取现金的服务，共为7人刷卡35次，取现金额共计人民币1141743元，收取手续费共计人民币11822元，扣除刷卡点数后，被告人蒋锡华实际所得7483元。具体犯罪事实如下：
2013年3月12日、4月15日，被告人蒋锡华2次为丁某持有的中国建设银行信用卡（卡号为43×××81），刷卡套现共计人民币4万元，被告人蒋锡华收取服务费共计人民币400元。
同年3月16日，被告人蒋锡华为林某持有的中国平安银行信用卡（卡号为62×××03），刷卡套现人民币20300元，被告人蒋锡华收取服务费人民币300元。
同年4月14日、5月13日，被告人蒋锡华2次为竺某持有的其妻子董碧娣名下的中国交通银行信用卡（卡号为62×××93），刷卡套现共计人民币57642元，被告人蒋锡华收取服务费共计人民币542元。
同年4月15日至9月3日，被告人蒋锡华先后13次为董某1持有的浦东发展银行信用卡（卡号为49×××51）、交通银行信用卡（卡号为52×××12）、广发银行信用卡（卡号为52×××52）、招商银行信用卡（卡号为62×××29）、兴业银行信用卡（卡号为62×××05），中国银行信用卡（卡号为62×××89）、中信银行信用卡（卡号为40×××25），刷卡套现共计人民币390250元，被告人蒋锡华收取服务费共计人民币3900元。
同年3月7日至8月1日，被告人蒋锡华先后8次为董某2持有的中信银行信用卡（卡号为40×××73）、民生银行信用卡（卡号为42×××78）、中国光大银行信用卡（卡号为48×××97）、平安银行股份有限公司银行信用卡（卡号为62×××16）、中国建设银行信用卡（卡号为62×××21），刷卡套现共计人民币29.6万元，被告人蒋锡华收取服务费共计人民币3350元。
同年4月3日，被告人蒋锡华为马某持有的交通银行信用卡（卡号为52×××03），刷卡套现人民币19001元，被告人蒋锡华收取服务费人民币200元。
同年6月27日至9月9日，被告人蒋锡华先后8次为韩某持有的其或其母亲董琴娟名下的交通银行信用卡（卡号为52×××73）、中国建设银行信用卡（卡号为43×××64）、交通银行信用卡（卡号为52×××81、52×××83），刷卡套现共计人民币318550元，被告人蒋锡华收取服务费共计人民币3130元。
案发后，被告人蒋锡华已向公安机关预缴违法所得款人民币7483元。
被告人蒋锡华到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。
上述事实，被告人蒋锡华在本案开庭审理中亦无异议，并有证人江某、丁某、林某、竺某、董某1、董某2、马某、韩某的证言，个体工商户登记情况、汇付天下特约商户POS收单服务协议、预收款票据、发还凭证、到案经过、适用社区矫正调查评估表、人口信息表、刑事判决书、情况说明、立案决定书、拘留证、通话详单、犯罪嫌疑人的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人蒋锡华违反国家规定，使用销售点终端机具的方法，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人蒋锡华在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚。被告人蒋锡华能自愿认罪，如实供述自己的罪行，又有立功表现，依法可以从轻处罚；违法所得款已预缴，可以酌情从轻处罚，并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第六十八条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）甬奉刑初字第841号对被告人蒋锡华判处的缓刑部分；被告人蒋锡华犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元，与原犯开设赌场罪判处的有期徒刑一年，并处罚金五千元并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，缓刑二年六个月，并处罚金一万五千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，之前已经执行的缓刑考验期予以扣除。罚金限在本判决生效后一个月内向本院缴纳，已经缴纳部分予以扣除。）
二、被告人蒋锡华的违法所得款人民币7483元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 裘龙翔
二〇一六年十月二十五日
书记员 印静儿
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以上，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五掊以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。