山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终3222号上诉人（原审原告）：高保，男，1956年6月9日出生，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：杨丽，山西黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴坤，山西黄河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张亚亮，男，1970年6月11日出生，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：程丽红，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王珺，女，1975年8月16日出生，汉族，中国民生银行股份有限公司太原支行职员，住太原市。委托诉讼代理人：畅晋鹏，山西瀚泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：闫昌，男，1985年6月14日出生，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：贾利军，山西元升律师事务所律师。上诉人高保、上诉人张亚亮因与被上诉人王珺、被上诉人闫昌借款合同纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初3452号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人高保及委托诉讼代理人杨丽、吴坤；上诉人张亚亮及委托诉讼代理人程丽红；被上诉人王珺的委托诉讼代理人畅晋鹏及被上诉人闫昌的委托诉讼代理人贾利军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人高保上诉请求：1、依法撤销太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初3452号民事判决第二项、第三项、第五项；2、依法改判三被上诉人张亚亮、王珺、闫昌连带清偿上诉人高保借款本金600万元至给付之日止利息及上诉人高保因本案支付的律师费、诉讼费、鉴定费等费用；3、判令上诉人高保在抵押物范围内优先受偿；4、本案的上诉费由被上诉人张亚亮、王珺、闫昌承担。事实与理由：一、一审判决错误认定本案基本事实。（一）、一审判决遗漏本案重要事实，对本案中有关借款本金600万元资金去向的证据及出庭的证人证言在判决中只字未提，错误的将被上诉人张亚亮仅认定为连带保证人。一审判决认定:”......被告张亚亮不是本案中与原告签订五份借款合同的相对人，其应当承担的责任是保证责任。””一审法院仅以与上诉人签订借款合同的相对人来确定借款人，显然是不符合本案实际情况的。对借款的主体、出借的主体、借款的方式及资金流向，上诉人高保与被上诉人张亚亮在达成借款意向之前就非常清楚。事实上，被上诉人张亚亮是本案的实际借款人,其仅是以闫昌的名义与上诉人高保签订借款合同，600万元所有资金均流入被上诉人张亚亮指定账户。上诉人高保提供的关于600万元的取款及交付凭证，结合被上诉人闫昌提供的关于资金流向的银行凭证及出庭作证的证人证言，完全可以证明，张亚亮就是本案的实际借款人。1、关于2013年10月11日100万元的资金去向。上诉人于借款当日下午从民生银行太原体育路支行取出现金100万元交给闫昌，闫昌将由其本人签名的借款合同、借条、张亚亮亲笔书写的担保书及张亚亮签字的担保合同交于上诉人。闫昌拿到钱后，当天即存入交通银行桃南支行，并按张亚亮指示，于当日在柜台将52.5万元转至潘宏艳账户，用于偿还张亚亮对潘宏艳的欠款；将30万元转至段君毅账户，因张亚亮与闫贵鹏有欠款，闫贵鹏又是用段君毅的钱借给张亚亮，该30万即是张亚亮替闫贵鹏偿还段君毅的；后又分9笔取出17.5万元现金，分别偿还张亚亮其他欠款的利息。至此，闫昌从上诉人处拿到的100万元，均按被上诉人张亚亮的安排偿还被上诉人张亚亮的欠款或支付被上诉人张亚亮对他人借款的利息。对此，被上诉人闫昌均提供了相应的证据予以证明。2、关于2013年12月15日100万元的资金去向。上诉人于借款当日下午从民生银行支体育南路支行取出现金100万元交给被上诉人闫昌，闫昌将由其本人签名的借款合同、借条、被上诉人张亚亮亲笔书写的担保书及张亚亮签字的担保合同交于高保。闫昌拿到钱后，将其中的20万元直接交给张亚亮，因张亚亮2013年12月13日曾安排其他人在闫昌账户中存入20万元，因此闫昌在拿到上诉人高保的100万元后，按张亚亮的指示，于15日下午将80万元存入闫昌在交通银行的账户，于第二日将其本人账户中100万元转账支付给潘宏艳，用于偿还张亚亮对潘宏艳的欠款。至此，该100万元全部按张亚亮的安排支付。3、关于2013年12月28日200万元的资金去向。该笔款项是五笔款项中唯一一笔现金直接支付的，当时是由闫昌直接在高保家中拿走，并于当日和罗耀杰、任伟一同去高新开发区外滩风尚咖啡厅，将现金200万元全部交给张亚亮。这一事实，罗耀杰、任伟出庭已经陈述清楚，也与闫昌的陈述相互应证。该笔款项与被告张亚亮陈述的在桥东庭审理的200万元借款是完全不同的两笔，桥东法庭正在审理的200万元借款，是由高保和配偶张静于2014年12月27日分别从银行取出200万元当日即给闫昌，而本案的200万元借款，是由闫昌在高保家中直接拿取的现金，是完全不一样的两笔资金，因此并不存在2013年12月27日的200万与12月28日的200万元是同一笔资金的情况，也不存在重复诉讼的情况。4、关于2013年12月31日100万元的资金去向。闫昌受张亚亮安排，于借款当日下午去高保家中将借款合同、张亚亮的担保书、保证合同送到高保家中，后上诉人与闫昌、刘勇、罗耀杰一同去民生银行桃园南路支行取出现金100万元交给闫昌，闫昌拿到钱后，同刘勇、罗耀杰一起去交通银行桃南支行准备存入银行，由于时值年末银行结算，提前下班，不能办理跨行转账业务，于是按张亚亮的安排，将100万送到高新区创业街交给李晓伟，李晓伟是创业街一饭店老板。李晓伟于2014年1月2日分20笔，每笔5万元将这100万元转入刘勇账户，由刘勇按张亚亮的指示，将这100万元打给张亚亮的债权人潘宏艳。至此，张亚亮向高保的借款中，共有252.5万元用于偿还张亚亮对潘宏艳的欠款，对此潘宏艳当庭予以认可，并出示了相应的证据予以说明。5、关于2014年4月28日100万元资金去向。该笔100万元是上诉人高保亲手交付张亚亮的。按闫昌陈述，借款当日上午，闫昌同张亚亮开车来到高保家中，刘勇、许磊开另一辆车跟随。闫昌将合同送到高保家中，高保签字后来到闫昌车上，张亚亮在车上签字后，三人一起开车前往迎泽大街天龙商厦对面的民生银行（迎泽大街支行）取现100万元，刘勇、许磊开另一辆车一起来到银行。高保取100万元后交付闫昌，闫昌亲手交给张亚亮，张亚亮拿着100万元上了刘勇、许磊开的车。刘勇、许磊开车拉张亚亮去交通银行办理转款。对这一事实，刘勇出庭接受质证并当庭予以认可。刘勇在庭审质证中还陈述，和许磊在张亚亮拿到钱后，开车拉张亚亮去了文源巷的交通银行（文源巷支行），按张亚亮指示，将100万存入闫昌账户，在刚将钱存入闫昌账户后，张亚亮突然进来银行让给他取50万元，后将剩余的40万元转给范伟，9.7万元转给王轶伟。办理转款后，刘勇和许磊去找到范伟拿到40万元的借条交给张亚亮。刘勇出庭接受质证，其当庭认可该事实，且其陈述与当天交通银行的存取款凭证均能一一对应。关于上述证据及证人证言，一审判决只字未提。上述证据可以证明，被上诉人张亚亮是本案的实际借款人。这600万元的实际支配权是在张亚亮手中，其中有250万元是由张亚亮本人直接拿走的现金，其余款项均按张亚亮的指示用于偿还张亚亮的债务，或支付利息。闫昌在整个过程中并没有实际占有支配这600万元，闫昌只是名义上的借款人。(二）、一审判决错误认定被上诉人王珺作为张亚亮的配偶不需承担还款责任。由于一审对前述事实认定错误，故错误认定被上诉人王珺作为被上诉人张亚亮的配偶不需承担还款责任。事实上，王珺作为张亚亮的配偶，对婚姻关系存续期间配偶的借款，应当承担连带还款责任。庭审中，王珺提供了其与张亚亮的离婚证书，该离婚证书显示其二人离婚的时间为2014年7月29日。而高保与闫昌、张亚亮的借款发生在2013年10月至2014年4月期间，是张亚亮与王珺婚姻关系存续期间。应当为夫妻共同债务，王珺应当对此承担连带责任。根据《最高人民法院民一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》（[2014]民一他字第10号）”在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二)》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二)》第二十四条规定”债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。”被告王珺虽然一再称该借款没有用于夫妻共同生活，但并未提出相应的证据加以证明。相反的，原告在保全被告王珺的财产时得知，王珺理财账户的流水高达上千万，以其夫妻二人银行支行行长的职务的收入，王珺也不可能拥有上千万的资产，如果没有张亚亮通过借款为王珺进行理财投资赚取高额回报，王珺的个人账户上何来上千万资产流水。虽然张亚亮所借款项没有直接接用于家庭生活，但是却用于增加家庭整体收入，王珺也是家庭收入整体增加的受益人，足以说明张亚亮所借款项是用于夫妻共同生活。按照最高院的批复及婚姻法解释的相关规定，王珺没有证据证明张亚亮的借款未用于夫妻共同生活，因此应当对夫妻关系存续期间的张亚亮的债务承担连带还款责任。(三）、一审错误计算被上诉人应支付上诉人的利息。一审法院判决，将被上诉人应向上诉人支付利息的截点统一计算至2014年8月29日。事实上，上诉人在向一审法院提起诉讼时的诉请为被上诉人支付上诉人至清偿之日起的利息，一审法院遗漏上诉人的诉讼请求。(四）、一审法院错误认定上诉人高保对位于晋阳街32号4号楼1单元1502号、晋阳街32号4号楼1单元1501号两套房屋，不享有优先受偿权。一审判决认定：”本案中，原、被告未提供证据证明系登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，因此，虽然被告张亚亮向原告交付了两套房屋的权利凭证，但原告仍不能适用本条对财产享有优先受偿权，原告的相应诉讼请求本院不予支持。”事实上，本案借贷关系发生在2013年，正值民间借贷的活跃时期，由于大量的民间借贷突增，太原市房产管理部门临时停止为个人借款办理他项权利登记工作，因此抵押给高保的三套房产未能办理抵押登记。但张亚亮已将房产证号为并字第S2011119**号、所有人为张亚亮，S201118808号，所有人为王珺的两处房屋的房产证原件交付给高保。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第五十九条规定，上诉人可以对S201111962号、S201118808号两处房产优先受偿权。二、一审判决适用法律有错误。首先，一审法院判决适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第六条，一审法院适用的该司法解释已于2015年9月1日废止。其次，一审法院应当按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定认定被上诉人王珺对上诉的借款承担连带还款责任。张亚亮辩称：1、关于600万元张亚亮认为现有证据不能证明已交付闫昌，更不能证明支付张亚亮，本案在高保第一次提起诉讼开庭时，闫昌当庭陈述2013.10.11、2013.12.15、2013.12.18的三笔款项，闫昌均是到长治路支行将款项交付张亚亮，关于2013.12.31闫昌当时陈述的是在交通银行给的张亚亮，关于2014.4.28闫昌当时陈述是高保、闫昌与张亚亮一起去取得钱，并当时就交付张亚亮，关于闫昌的上述陈述可以查阅本案张亚亮第一次上诉时的卷宗，该称述与闫昌在之后出具的证据和所作的陈述自相矛盾，不能证明该所谓600万元交付张亚亮，一审判决认定张亚亮为非实际用款人，符合客观事实，也符合法律规定。2、王珺的个人资产状况不能依靠上诉人高保的主观推定来认定王珺不应当有一千多万元的资产，是没有任何证据和事实依据的。本案的借款和担保与王珺无关，一审判决认定王珺不承担任何法律责任，符合法律规定。3、优先受偿权是目前太原市就不办理非银行主体的他项权登记，所以高保关于优先受偿权不应当得到支持，一审判决认定正确。4、张亚亮非实际用款人，不应当承担还款责任。王珺辩称：高保陈述的上述事实与理由与真实情况不符。1、高保陈述的借款和担保的事情王珺毫不知情，王珺没有参与借款和担保事宜。在之前多次的庭审中，参与人的陈述存在前后矛盾，不应认定为本案事实。2、高保提交的证据无法证明张亚亮是实际借款人，之前认定为张亚亮是实际借款人的合同，张亚亮在一审中已经提出要鉴定，但是高保和闫昌不予配合，所以对于张亚亮是实际借款人不予承认。王珺既不是借款人也不是担保人，根据相关法律规定，如果张亚亮是担保人，王珺不承担连带担保的还款责任，如果张亚亮是实际借款人，张亚亮的借款未用于家庭生活，且在高保的上诉状中称该款未直接用于家庭生活，且张亚亮与王珺已经分居多年，该款的存在也是在分居期间，不能以王珺的资产状况来证实高保的推定，所以王珺不承担连带还款责任。3、王珺从未对其名下的房产授权进行抵押，现有的证据也不符合优先受偿的规定。4、对于利息，高保在之前的诉讼请求及增加变更诉讼请求的申请书，都是直接的明确的利息数额，没有表述利息到还清之日。所以一审的判决对于利息的认定是正确的。5、一审中我方了解到，闫昌与张静（高保的配偶）、吴娟，闫昌与高保之间的债权债务关系已经消亡。请求依法驳回高保的诉讼请求。闫昌辩称：我方在一审中已经提供了600万元资金流向的证明，并申请了证人出庭作证。从这一些列证据可真实反映当时的真实情况，完全可以证明张亚亮才是本案的实际借款人，而闫昌在本案中只是作为中间人，不应当承担还款责任。上诉人张亚亮上诉请求：1、依法撤销太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初3452号民事判决书第四项，并驳回高保对上诉人张亚亮一审的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费、保全费等相关费用由被上诉人高保承担。事实与理由：一、高保与闫昌恶意串通，欺骗上诉人张亚亮手写所谓担保书，上诉人不应承担担保责任，且担保书写明担保范围，一审判决上诉人对全部债务承担责任违反法律规定。1、闫昌是经上诉人张亚亮申请追加才参与到本案中。2014年8月，高保向法院提起诉讼时，仅将上诉人与王珺列为被告，并未起诉《借款合同》约定的借款人闫昌，不符合客观事实。所谓高保与上诉人张亚亮签订的5份《保证合同》均是由闫昌作为中间人传递合同的。一审庭审笔录记载，闫昌承认所谓高保与上诉人签订的5份《保证合同》均是由闫昌作为中间人传递合同，高保与上诉人从未见面签过合同，上诉人更未就此与高保达成合意，该合同签订程序不符常理，闫昌与高保存在串通的客观基础。2、两个被上诉人在法庭商量后，均未向法庭提供作为鉴定参照物的《保证合同》及《借款合同》原件，伪造《保证合同》，欺骗上诉人张亚亮提供担保的事实。在重审程序中，上诉人申请对保从字2013年第1011号、保从字2013年第1215号、保从字2013年第1228号、保从字2013年第1231号、保从字2014年第0428号《保证合同》及借主字2014年第0428号《借款合同》签字页纸张与合同内容纸张是否同一批次及上述合同中”张亚亮”签名的墨迹形成时间进行鉴定，高保与闫昌商量后，均未向法庭提供上述合同的原件，证明高保与闫昌恶意串通签订《借款合同》，伪造《保证合同》，欺骗上诉人张亚亮提供担保的事实。3、高保诉前向上诉人张亚亮提供的合同与本案中的合同不同。高保诉前向上诉人提供了二份保证合同[保从字2014年第0628号、保从字2014年第062801号]，闫昌将该两份合同作为证据予以提交，与高保在本案中提供的保证合同不同，说明高保持有多份所谓上诉人张亚亮签名的合同的最后一页，而这些所谓签字页均来源于闫昌，说明高保与闫昌串通骗取上诉人张亚亮提供所谓担保。4、《保证合同》编号不一，且闫昌与高保串通篡改三份《保证合同》。(1)、保从字2013年第1011号合同第十三条约定：”甲方张亚亮以3套房屋作为乙方与闫昌签订的借主字2013年第0628号借款合同的担保”，该合同编号显然不一致，且0628号《保证合同》高保曾在起诉前向上诉人提供。（2）、保从字2013年第1215号合同第十三条，将合同编号0928篡改为1215号。（3）、保从字2013年第1228号合同第十三条，将合同编号0928篡改为1228号。(4)、保从字2014年第0428号合同第十三条约定”借主字2013年第0428号借款合同的担保”，将合同编号0928篡改为0428号，2013年与合同编号中的2014年不符。经鉴定，上述篡改的三份合同上的捺印非上诉人所留，闫昌在事实面前才承认合同编号是其改的，手印是其按的。关于更改合同编号问题，高保在贵院开庭时陈述，签订了第一份合同发现编号错了，按此逻辑，以后的四份合同编号应该不会再错，但事实上，闫昌对此后的三份合同编号进行了篡改，这不符合常理。5、闫昌骗上诉人写所谓400万元担保书当日，其仅与高保签订所谓200万元《借款合同》，说明两个被上诉人恶意串通的事实。根据高保提供的保证合同，截至2013年12月15日，合同约定借款为200万元，但上诉人却出具400万元的担保，显然不符常理。6、闫昌在法庭上称不知道利息支付问题，不符常情。7、闫昌关于款项如何交付上诉人张亚亮的陈述不一致，也不符合客观事实。一审开庭时，闫昌指着其代理人手中的对账单称是给上诉人转款凭证，上诉人代理人当庭查阅发现只有3万元或2万元的几笔，汇款凭证和两个被上诉人所述借款的发生日期也并不一致，且不能证明是给上诉人的，与闫昌以”部分现金、部分汇款”方式将钱给上诉人的陈述自相矛盾，闫昌不让上诉人复印上述对账单，也未向法庭提交，说明其取款凭证也是拼凑的。二审开庭时，闫昌又称2013年10月11日、12月15日在长治路支行将款项交付上诉人，事实上，上诉人2013年1月已不在长治路支行工作，上诉人当时作为行长，专门为取钱去长治路支行不符合常情，并且闫昌此次陈述600万元均以现金交付。闫昌关于款项如何交付上诉人的陈述前后不一，也不符合客观常情，其陈述上诉人张亚亮实际用款纯属谎言。8、高保与闫昌互相承认彼此有相当的”亲情”，该二人存在恶意串通的感情基础。高保与闫昌在法庭上承认，闫昌是高保看着长大的，互相承认彼此有相当的”亲情”，该二人存在恶意串通的感情基础，且高保在法庭上多次提示闫昌。9、落款为王珺的”个人授权委托书”经鉴定系伪造。王珺的授权委托书经鉴定非王珺所签，说明高保、闫昌恶意串通，伪造本案证据，以达到其非法的诉讼目的。综上，上诉人张亚亮认为，因上诉人介绍吴娟向闫昌借款，事后吴娟不能按约还款，闫昌找上诉人称因吴娟无法按时还款，致其无法还债权人的钱，不得不向高保借款，暂时周转，要求上诉人张亚亮为其提供担保，上诉人碍于情面出具了二份手写的担保书，2014年4月28日的保证书经鉴定系上诉人所签，不想恰恰落入两个被上诉人早已设计好的圈套中，该二人借此伪造《保证合同》及王珺的”个人授权委托书”，以达到侵吞上诉人张亚亮与王珺名下财产的非法目的。《担保法》第三十条规定：”有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的......”，依据该规定，上诉人不应承担所谓担保责任。二、且不论上诉人不应承担担保责任，单就担保书写明担保范围而言，一审判决上诉人对全部债务承担责任违反法律规定。2013年10月11日的《担保书》写明为100万元进行担保，2013年12月15日的《担保》写明为400万元担保，2014年4月28日出具的《保证书》写明为100万元进行担保，到期还本付息。根据上述担保书的内容，说明上诉人对担保范围有明确约定。根据《担保法》第二十一条”保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”之规定，一审判决上诉人张亚亮对全部债务承担责任违反法律规定。1、高保提供的银行取款凭证只能证明高保取款的事实，但不能直接证明高保将600万元交付闫昌，并且，600万元均是以现金方式交付，显然不符合客观常理。故高保不能提供证据证明其与闫昌的《借款合同》己实际履行，上诉人不应当承担所谓担保责任。2、取款凭证问题。(1)、高保在本案中提供的部分取款凭证作为另案证据向法院提交,不能作为认定事实的依据，且说明高保出借600万元给闫昌是不真实的。本案作出一审判决后，高保向太原市迎泽区人民法院（桥东法庭）提起诉讼[案号：(2016)晋0106民初614号]，要求上诉人归还其借款200万元，并提供2013年12月27日其与张静名下各100万元的取款凭证。本案一审庭审笔录第278页记载高保出示的第三组证据：1228号借款合同、1228号保证合同、借条、银行对账单，证明高保己出借200万元的事实;第279页记载了上诉人张亚亮的质证意见”对账单不能证明该现金就是交给闫昌的”；第289页记载高保代理人在陈述辩论意见时称，每一笔款项都有银行对账单。一审判决也将对账单作为证据予以认定。高保称在本案中己撤回该二份取款凭证，显然与庭审笔录不符，该二份取款凭证应视为作为本案证据提交。二份相同的取款凭证在二个案件中同时提供，显然不符合客观事实，说明高保出借600万元给闫昌是不真实的。(2)、其他有的取款凭证距双方交易日期较远，不符合高保所谓的交易习惯，更不符合客观常情，且说明高保出借600万元给闫昌是不真实的。在太原市迎泽区人民法院（桥东法庭）开庭时，高保明确表示其为了取得凭证，专门将钱在出借当天存入银行并当天取走，且除了2013年I2月28日系现金交易外，其他款项均在银行交易。在本案中，2013年10月11日的借款，高保提供了张静名下于同年9月29日的取款凭证，也就是说，按高保的陈述，其于10月11曰持50万元现金及从银行取出的50万元交付闫昌，这既不符合高保所谓取得凭证的交易习惯，更不符合客观常情。综上，高保出借600万元给闫昌是不真实的，《借款合同》无效，且现有证据不能证明《借款合同》己实际履行，更谈不到上诉人张亚亮的所谓担保责任问题。三、一审法院拒绝调取张静诉闫昌、吴娟等一案卷宗，致无法查清本案重要事实。上诉人向一审法院提交了闫昌、吴娟、太原四通经远数码科技有限公司（简称”四通公司”）与张静（高保之妻）于2014年8月27日签订的《协议书》（张静就此案向贵院提起诉讼），以证明假设高保借给闫昌600万元是真实的，也已经以张静对闫昌，闫昌对吴娟，吴娟对山西旅游信息中心的债权抵顶。综上，上诉人不应当承担所谓担保责任，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法予以撤销。恳请二审法院在查明事实的基础上，准确适用法律，驳回高保对上诉人张亚亮的一审诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。高保辩称：1、根据本案的开庭查清的事实，可以确认张亚亮是本案的实际借款人。从5笔借款中可以看出张亚亮与高保是认识的；在发回重审中的证人证言及其他证据可以证明600万元的资金的流向是到了张亚亮；本案中有张亚亮与高保签署的五份打印的担保合同、张亚亮向高保出具的三份手写的担保书，张亚亮与闫昌签订的五份打印的保证合同，该合同名为保证合同实际内容为确认张亚亮是实际的借款人；张亚亮在2014年4月28日给闫昌出具的总的借款合同，明确张亚亮是实际借款人。证明张亚亮借款的依据。不论保证合同还是借款合同中都是张亚亮亲手签字。在本案发回重审的过程中，张亚亮给高保出具的五份打印的保证合同及借款合同进行了墨迹鉴定，高保不同意鉴定，因为根据法律规定，鉴定事项是十分清楚的，签字是真实的，张亚亮给高保出具的五份保证合同是认可的，要求鉴定张亚亮给高保出具的五份保证合同的真伪，与本案待证事实没有关系。张亚亮自己确认其是实际借款人。2、经过鉴定张亚亮签订的14份合同的签名是真实的，该14份合同是合法有效的，不存在恶意串通，恶意串通是没有事实及法律依据的。3、闫昌在整个诉讼过程中的陈述并没有前后矛盾，且闫昌的陈述与在发回重审中证人出庭的证言相互吻合，应当作为认定案件事实的依据。4、至于在哪个银行不影响张亚亮作为实际借款人向高保借款的事实。5、本案不存在高保与闫昌存在伪造的事实，从一审证据可以证明王珺的签字虽然不是其亲笔所签，但不能证明是闫昌与高保恶意串通，且王珺的授权是从张亚亮处拿的，如果存在伪造也是张亚亮伪造的。6、一份取款凭证在两次庭审中重复使用是不存在的，从证据中可以看出。7、吴娟与本案无关，吴娟是与另外一个案件有关的，从取款时间、金额可以看出与本案无关。8、通过本案发回重审中几个证人出庭作证，张亚亮恶意混淆视听，张亚亮有实际借款的事实，也有实际拿款的事实。张亚亮签署的五份保证合同，应先进行比对再进行鉴定，且张亚亮在原审中拒绝缴纳鉴定的费用，且拒绝提供其自己手中的合同。王珺辩称：我方认可张亚亮的上诉请求、事实和理由。闫昌辩称：1、闫昌与高保不存在恶意串通的欺骗行为，张亚亮是银行人员，熟悉借贷流程，对自己的签字很清楚，不存在不知情的情况下签的字，不可能随意书写担保书。2、对于恶意串通张亚亮属于推断，如高保的代理人陈述，张亚亮也没有任何证据佐证其陈述，张亚亮的陈述不足以采信。3、我方提交的证据足以证明张亚亮是实际借款人，600万元张亚亮有占有、使用的权利。原审法院审理查明，一、2013年10月11日，原告高保与被告闫昌签订编号为借主字2013年第1011号《借款合同》，约定被告闫昌向原告借款100万元，借款期限自2013年10月11日至2014年8月11日止，若未按合同约定返还欠款，原告为实现债权而产生的律师费、诉讼费等费用，由被告闫昌负担。同时，被告闫昌出具借条一张，载明借到原告人民币100万元，月息2分，每月支付利息。同日，被告张亚亮在乙方为原告、编号为保从字2013年第1011号《保证合同》的第三页上作为甲方签名，该合同共3页，原告提供的该《保证合同》前两页的主要内容是约定被告张亚亮为上述借款合同提供连带责任保证。保证担保的范围为贷款本金及利息、复利、罚息、违约金等及实现债权的费用包括诉讼费、律师费等。保证期间为自本合同生效之日起至借款人最后一笔借款履行期限届满之日后两年止。合同第三页的主要内容是抵押条款，约定被告张亚亮以3套房屋作为原告与被告闫昌签订的借主字2013年第0628号(与主合同号不符)借款合同的担保：1、被告张亚亮名下晋阳街32号4号楼1单元1502号（并字DS201111962）房产；2、被告王珺名下晋阳街32号4号楼1单元1501号（并字DS201118808）的房产；3、被告张亚亮、王珺双方名下桃园一巷一栋（共有产权证号为07638）的房产。2013年10月11日，被告张亚亮还出具了《担保书》一份，内容是：”今为闫昌借高保人民币壹佰万元进行担保。将位于晋阳街32号4号楼1单元1501、1502号房产、位于桃园一巷一栋房产共同作为保证。(如闫昌未归还，由本人偿还)。”二、2013年12月15日，原告高保与被告闫昌签订编号为借主字2013年第1215号《借款合同》，约定被告闫昌向原告借款100万元，借款期限自2013年12月15日至2014年6月15日止，若未按合同约定返还欠款，原告为实现债权而产生的律师费、诉讼费等费用，由被告负担。同时，被告闫昌出具借条一张，载明借到原告人民币100万元，每月支付利息25000元。同日，被告张亚亮在乙方为原告、编号为保从字2013年第1215号《保证合同》的第三页上作为甲方签名，该合同共3页，原告提供的该《保证合同》前两页的主要内容是约定被告张亚亮为上述借款合同提供连带责任保证。保证担保的范围为借款本金及利息、复利、罚息、违约金等及实现债权的费用包括诉讼费、律师费等。保证期间为自本合同生效之日起至借款人最后一笔借款履行期限届满之日后两年止。合同第三页的主要内容是抵押条款，约定被告张亚亮以3套房屋作为原告与被告闫昌签订的借主字2013年第1215号(其中”1215”为涂改”0928”后手写，并捺有手印，经鉴定该手印并非被告张亚亮所留)借款合同的担保，合同中约定的三套房产与前述房产一致。此外，2013年12月15日，被告张亚亮出具了《担保》，内容是：”本人为闫昌借高保的人民币肆佰万元作担保，同时以本人及爱人名下的位于晋阳街32号4幢1501、1502号房、桃园一巷共同作担保抵押。”三、2013年12月28日，原告高保与被告闫昌签订编号为借主字2013年第1228号《借款合同》，约定被告闫昌向原告借款200万元，借款期限自2013年12月28日至2014年6月28日止，若未按合同约定返还欠款，原告为实现债权而产生的律师费、诉讼费等费用，由被告负担。同时，被告闫昌出具借条一张，载明借到原告人民币200万元，每月支付利息50000元。同日，被告张亚亮在乙方为原告、编号为保从字2013年第1228号《保证合同》的第三页上作为甲方签名，该合同共3页，原告提供的该《保证合同》前两页的主要内容是，约定被告张亚亮为上述借款合同提供连带责任保证。保证担保的范围为借款本金及利息、复利、罚息、违约金等及实现债权的费用包括诉讼费、律师费等。保证期间为自本合同生效之日起至借款人最后一笔借款履行期限届满之日后两年止。合同第三页的主要内容是抵押条款，约定被告张亚亮以3套房屋作为原告与被告闫昌签订的借主字2013年第1228号(其中”12”为涂改”09”后手写，并捺有手印，经鉴定该手印并非被告张亚亮所留)借款合同的担保，合同中约定的三套房产与前述房产一致。四、2013年12月31日，原告高保与被告闫昌签订编号为借主字2013年第1231号《借款合同》，约定被告闫昌向原告借款100万元，借款期限自2013年12月31日至2014年6月30日止，若未按合同约定返还欠款，原告为实现债权而产生的律师费、诉讼费等费用，由被告负担。同时，被告闫昌出具借条一张，载明借到原告人民币100万元，每月支付利息25000元。同日，被告张亚亮在乙方为原告、编号为保从字2013年第1231号《保证合同》的第三页上作为甲方签名，该合同共3页，原告提供的该《保证合同》前两页的主要内容是，约定被告张亚亮为上述借款合同提供连带责任保证。保证担保的范围为借款本金及利息、复利、罚息、违约金等及实现债权的费用包括诉讼费、律师费等。保证期间为自本合同生效之日起至借款人最后一笔借款履行期限届满之日后两年止。合同第三页的主要内容是抵押条款，约定被告张亚亮以3套房屋作为原告与被告闫昌签订的借主字2013年第1231号借款合同的担保，合同中约定的三套房产与前述房产一致。五、2014年4月28日，原告高保与被告闫昌签订编号为借主字2014年第0428号《借款合同》，约定被告闫昌向原告借款100万元，借款期限自2014年4月28日至2014年5月28日止，若未按合同约定返还欠款，原告为实现债权而产生的律师费、诉讼费等费用，由被告负担。同时，被告闫昌出具借条一张，载明借到原告人民币100万元，利息为30000元。同日，被告张亚亮在乙方为原告、编号为保从字2014年第0428号《保证合同》的第三页上作为甲方签名，该合同共3页，原告提供的该《保证合同》前两页的主要内容是，约定被告张亚亮为上述借款合同提供连带责任保证。保证担保的范围为借款本金及利息、复利、罚息、违约金等及实现债权的费用包括诉讼费、律师费等。保证期间为自本合同生效之日起至借款人最后一笔借款履行期限届满之日后两年止。合同第三页的主要内容是抵押条款，约定被告张亚亮以3套房屋作为原告与被告闫昌签订的借主字2013年第0428号(其中”04”为涂改”09”后手写，并捺有手印，经鉴定该手印并非被告张亚亮所留)借款合同的担保，合同中约定的三套房产与前述房产一致。同时，被告张亚亮出具了一份《保证书》，内容是：”今为闫昌借高保人民币壹佰万元整作担保，以本人位于晋阳街32号4号楼1501、1502及桃园一巷房屋作担保，期限壹个月，到期还本付息。”经查，前述保证合同中主合同编号的涂改均为被告闫昌所为。上述保证合同及保证书、担保书中所述用于抵押的房产未进行抵押权登记。被告张亚亮将位于晋阳街32号4号楼1单元1501、1502号房屋的产权证原件交付给了原告。在签订前述5份《借款合同》及《保证合同》的同时，被告张亚亮与被告闫昌另行签订了5份从《保证合同》，载明被告张亚亮作为实际用款人为闫昌(名义借款人)与原告签订的五份《借款合同》履行直接还款义务。2014年4月28日，被告张亚亮作为甲方在被告闫昌作为乙方的编号为借主字2014年第0428号《借款合同》上签字，该合同约定张亚亮向闫昌借款600万元，期限自2014年4月28日至2014年8月11日。合同第十七条载明：保证合同(高保2013011号100万20131215号100万20131228号200万20131231号100万20140428号100万)本合同作为以上担保合同的还款依据，以上担保合同所涉及的借款金额的实际用款人为张亚亮。庭审中，被告闫昌陈述该借款合同中约定的600万元即指其向原告借的600万元。另查明，被告张亚亮、王珺于2014年7月29日在太原市迎泽区民政局协议离婚。2014年9月21日，原告与山西联合中正律师事务所签订了《委托代理合同》，约定由该律师事务所的律师代理原告诉讼，原告交纳了律师代理费17.5万元。原审法院认为,原告与被告闫昌签订的五份《借款合同》及被告张亚亮为保证上述借款合同的履行出具的三份《担保书》、《担保》、《保证书》均是各方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的规定，合法有效，各方均应按照合同全面履行各自的义务。被告闫昌作为借款合同中的借款人，应当按照合同的约定承担还款责任。虽因原告不同意鉴定而对原告提交的五份《保证合同》的前两页内容的真实性无法认定，但被告张亚亮出具了三份保证书，承诺为被告闫昌的借款提供担保，据此可认定被告张亚亮应当对被告闫昌欠原告的债务承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，被告张亚亮未对保证方式进行约定，应当按照连带责任保证承担还款责任。原告与被告闫昌签订的五份《借款合同》中均约定若未按合同约定返还欠款，原告为实现债权而产生的律师费、诉讼费等费用由被告负担，因此被告闫昌应当承担原告支出的律师费，被告张亚亮对此亦应当承担连带偿还责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，原、被告约定以房屋抵押，但未进行抵押物登记，因此其抵押权未设立。此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十九条的规定，”当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。”本案中，原、被告未提供证据证明系因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，因此虽然被告张亚亮向原告高保交付了两套房屋的权利凭证，但原告仍不能适用本条对该财产享有优先受偿权，原告的相应诉讼请求本院不予支持。被告张亚亮不是本案中与原告签订五份《借款合同》的相对人，其应当承担的责任是担保责任，如被告张亚亮确系实际用款人，则其与被告闫昌之间形成了另外一个法律关系，应当另案处理。根据最高人民法院《关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》，担保之债不同于婚姻法规定的夫妻共同生活债务，夫妻一方对外担保之债不能适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条的规定认定为夫妻共同债务处理。据此，被告张亚亮对原告的担保之债不属于夫妻共同债务，被告王珺作为被告张亚亮的配偶，不应对此承担责任，原告的相关诉讼请求本院不予支持。原告与被告闫昌各借款合同约定的利息除第一笔即2013年10月11日的借款外均超出银行同期同类贷款利率的四倍，故超出部分本院不予保护。原告所诉律师费的负担，因在借款合同中进行了约定，且原告提供了相关票据，其相应的诉讼请求本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十九条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：1、被告闫昌于本判决生效之日起十日内偿还原告高保借款本金600万元；2、被告闫昌于本判决生效之日起十日内偿还原告高保100万元本金从2014年8月11日到2014年8月29日的利息，100万元本金从2014年6月15日至2014年8月29日的利息，200万元本金从2014年6月28日至2014年8月29日的利息，100万元本金从2014年6月30日至2014年8月29日的利息，100万元本金从2014年5月28日至2014年8月29日的利息。上述利息的利率均按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；3、被告闫昌于本判决生效之日起十日内支付原告高保律师费175000元；4、被告张亚亮对前述第一、第二、第三项判决内容承担连带清偿责任；5、驳回原告高保的其他诉讼请求。二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。另查明，上诉人张亚亮未向法庭提供对闫昌出具的借条是否同一时间形成的鉴定申请本院认为，上诉人高保与被上诉人闫昌签订的五份《借款合同》及上诉人张亚亮为保证上述借款合同的履行出具的三份《担保书》、《担保》、《保证书》均是各方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的规定，合法有效，各方均应按照合同全面履行各自的义务。被上诉人闫昌作为借款合同中的借款人，应当按照合同的约定承担还款责任。上诉人高保及被上诉人闫昌均认为，闫昌所借高保的款项600万元均是由上诉人张亚亮占有、使用，并且证人潘宏艳、刘勇、罗耀杰对部分款项的使用也证明是张亚亮占有该款并使用该款。上诉人张亚亮如何使用借款人闫昌所借的款项，不影响作为借款人的闫昌承担还款责任的事实。上诉人高保认为2014年8月29日之后至还清欠款之日的利息已在一审的诉讼请求中提出，但在一审卷中的民事起诉状及增加、变更诉讼请求申请书中均未提出该项诉讼请求，也未提供相关证据予以充分证明。上诉人张亚亮与上诉人高保约定以房屋抵押，但未进行抵押物登记，因此其抵押权未设立。同时，上诉人高保未提供证据证明系因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，因此虽然张亚亮向高保交付了两套房屋的权利凭证，但上诉人高保仍不能对该财产享有优先受偿权。上诉人张亚亮对上诉人高保的担保之债不属于夫妻共同债务，被上诉人王珺作为张亚亮的配偶，不应对此承担责任。上诉人高保的上诉请求证据不足，本院不予采信。上诉人张亚亮认为上诉人高保与被上诉人闫昌恶意串通，骗取张亚亮出具的《担保书》、《担保》、《保证书》而为闫昌向高保的借款提供担保，但无相关、充分、确凿的证据予以提供。上诉人张亚亮的上诉请求证据不足，本院不予采信。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件诉讼费59215元由上诉人高保负担29607.5元；上诉人张亚亮负担29607.5元。（返还上诉人高保案件诉讼费29607.5元；返还上诉人张亚亮案件诉讼费29607.5元。）本判决为终审判决。审判长  赵耀功审判员  刘 卫审判员  成志刚二〇一七年十一月十日书记员  吴 慧