河南省兰考县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0225刑初121号
公诉机关河南省兰考县人民检察院。
被告人凌某，男，1988年10月11日出生，汉族，农民。因涉嫌诈骗于2016年4月7日被上海市公安局城市轨道交通分局徐家汇派出所抓获并羁押于上海市第二看守所。因涉嫌诈骗于2016年4月15日被兰考县公安局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪经兰考县人民检察院批准，于2016年4月28日被兰考县公安局逮捕。
河南省兰考县人民检察院以兰检诉刑诉（2016）105号起诉书指控被告人凌某犯诈骗罪，于2016年5月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭审理了本案。河南省兰考县人民检察院指派检察员李楠出庭支持公诉，被告人凌某到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省兰考县人民检察院指控，2015年10月份，被害人张某甲在微信群里发布求购一台“斗山300-7挖掘机”的信息。被告人凌某见有机可乘，就说自己能介绍一台同型号挖掘机出售给张某甲，凌某便找到中间人敬某联系上了车主谭某，谭某说给凌某谈好的车价为210000元，被害人张某甲给凌某说180000元价格求购，凌某为占有被害人钱款，向双方隐瞒了彼此的价格，致使双方误认为交易达成。2016年1月16日，被害人张某甲、张某乙分别用微信红包和网银分五次转给被告人凌某现金169000元，凌某收到钱后，没将挖掘机交付被害人，便携款潜逃。
公诉机关认为，被告人凌某以非法占有为目的，采取隐瞒真相之手段，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。请依法判处。
被告人凌某对起诉书指控的犯罪事实无意见，对罪名有异议，辩解双方有口头协议、有微信记录，应是合同诈骗。
经审理查明，被告人凌某曾做二手挖掘机买卖中介人，2015年下半年，发现河南省兰考县红庙镇牌坊村的张某甲也是做二手挖掘机生意的，就主动加了张某甲的微信并予以关注。2015年10月份，被害人张某甲在微信群里发布求购一台“斗山300-7挖掘机”的信息，被告人凌某看到信息后说自己能介绍一台同型号挖掘机出售给张某甲。2016年1月13日凌某便在微信朋友圈里发了一条求购一台“300-7”挖掘机的信息，被中间人敬某看到，此时敬某手上正好有一台“斗山300-7”挖掘机的信息，就将挖掘机图片发给了凌某；同时敬某的同事曾某联系上经徐某乙介绍认识的朱某乙，朱某乙找到车主谭某。经曾某、朱某乙、谭某、敬某协商，最后谭某要价200000元，敬某同意。2016年1月15日，被告人凌某要求敬某重新拍挖掘机的图片和视频，次日上午曾某将其拍的视频传给了凌某。凌某又派黄某试开了挖掘机。试开过挖掘机后，凌某和曾某说同意之前敬某所说的车价210000元，并通过微信转给曾某2000元定金。而被害人张某甲和凌某说的是180000元价格包送到河南郑州。被告人凌某为占有被害人钱款，向双方隐瞒了彼此的价格，致使双方误认为交易达成。2016年1月16日，被害人张某甲、张某乙分别用微信红包和网银分五次转给被告人凌某现金169000元。凌某收到钱后从银行卡里取出部分款用于归还个人债务和消费，又以种种理由推迟未将挖掘机款打给敬某，致使前去运送挖掘机的贾某、李某甲的板车被困。1月17日9时许，敬某通过板车司机和张某乙取得联系得知双方被骗，该日早上被告人凌某已从四川成都乘飞机携款潜逃至上海。因被告人凌某的银行卡被冻结，余款未能取出。2016年5月25日兰考县公安局将凌某的建设银行账户解除冻结，同日将卡内86467.00元归还被害人张某乙。
上述事实，有下列证据证实：
一、书证
1.被告人户籍信息证明凌某到达刑事责任年龄。
2.案件来源及侦破报告、接处警登记表、受案登记表证实案件的来源及侦破情况。
3.四川省广元市金轮派出所说明（证明谭某通过中介将挖掘机卖给河南方，未收到货款，不让拖车离开）。
4.徐家汇派出所捉获凌某情况、羁押证明证实凌某被上海第二看守所羁押的事实。
5.广大银行阳光卡交易明细、银行卡客户交易查询3页证实被害人张某乙给凌某转钱的事实。
6.朱某乙与谭某、徐某乙的借款合同。
7.微信聊天通话记录照片34页证实凌某与敬某协商购买挖掘机的经过。
8.讯问凌某光盘制作说明证实2016年4月15日下午，红庙派出所民警在兰考县公安局办案中心讯问凌某的录音、录像情况。
二、证人证言
1.证人敬某证言证明，2016年1月13日13点46分的时候，凌某在微信的朋友圈里发了一条求购一台3**-7的挖掘机。当时手上正好有一台斗山300-7挖掘机的信息，协商后说21万出售。2016年1月14号、15号、16号凌某在电话里面还是谈价钱，并将要出售的挖掘机图片及按凌某要求重新拍挖掘机图片和视频发给凌某。1月16日上午11点来钟的时候、凌某派一个人去试的挖掘机。试过挖掘机后，凌某和曾某说同意21万的价钱，然后凌某就通过微信转给曾某2000元的定金。下午4点来钟的时候，拉挖掘机的拖车就到了，当天就装了车。给凌某打电话，凌某一直以各种借口未打款。2016年1月17日上午，通过拉挖掘机的司机找到了凌某介绍的买车的客户（河南客户张某乙，电话188××××8283），打过电话后知道被骗了。
2.证人贾某、李某甲证言证明，2016年1月16日，老家的配货站打电话说有一辆挖掘机在四川省广汉需要拉到郑州，就直接来到德阳拉挖掘机。2016年1月16日下午四点多的时候那台挖掘机就装到板车上了，准备走的时候，卖挖掘机的人不让我们走，说没有接到货款。给货老板188××××8283打电话，说对方不让走，货款没有接到，他说货款已经打过了。后来卖挖掘机的人还是说没有接到货款，就这样，第二天他们都说被骗了，对方付了货款，但是这边没有收到。
3.证人朱某乙证言证明，因为许某和潭帮志欠其8万元钱，潭帮志就委托把这台挖掘机卖了抵债，看过挖掘机后敬某同意出价20万元。2016年1月16日其和潭帮志、曾某等人在德阳市把这台挖掘机装到板车上，等着买主付款，后来一直没有付款，就没有让板车走，他们也报了警，这样一直拖到20号，曾某说被骗了。
4.证人徐某乙证言证明，朱某乙催其和谭某还借款。谭某就说他手里有一台旧挖掘机想卖，卖了以后可以还朱某乙的钱。朱某甲军同意了。就通过电话和刚认识的曾某联系上了，曾某表示想要，要看车谈价钱。因为不懂挖掘机，就把曾某的手机号码发给了朱某乙。朱某乙和曾某联系的，怎么谈得不太清楚。现在知道了，谭某是以20万元的价格卖给曾某。曾某把这台挖掘机卖给凌某的。听朱某乙说挖掘机装上板车后，对方客户没有汇车款，没有卖成，朱某乙说被中间人骗了。
5.证人曾某证言证明，这台挖掘机是斗山300型，车体是红色，前期认识的朋友朱某甲军说这台挖掘机要卖，敬某出价18万，朱某甲军要价20万元，后来就定下来，由敬某联系买家。中间有20天左右的时间，凌某主动联系敬某要买这台挖掘机，一开始不知道具体交易的价格，最后要装车了，才知道交易价格是20万元敬某从朱某甲军那里接手，以21万元的价格卖给凌某。2016年1月16日下午，敬某告诉我事情已经谈好，验过车以后，就把挖掘机装上板车了，就等着打款发车了，后来敬某一直没有收到钱，就没有放板车走。第二天也没有接到钱，想着凌某可能是骗我们的钱，凌某的手机有时关机，就没办法联系。
6.证人谭某证言证明，有一台桔红色韩国大宇斗山300-7挖掘机是王某的，因为欠朱某乙8万元钱，想把这台挖掘机卖了，还朱某乙的债，就委托朱某乙找买家，后来朱某乙通过徐某甲九就认识了曾某联系到了买家，出售价是20万元，对方也同意了，于2016年1月16日那天下午用板车准备运给买家，后来中间人没有收到钱，就没有让他们拉走，现在这台挖掘机还在其手里。
7.证人黄某证言证明，凌某经常找其借钱，从2013年到2015年凌某一共借了十多次，多少不等。一共借了15000元。2016年1月16日早上9点的时候凌某发微信，让帮他试一台挖掘机给出500元的劳务费，这次一共给3000元；随后，按凌某发的地址去试了挖掘机，是韩国产的斗山牌，下午帮他们把挖掘机开到了板车上。和他们打了个招呼，就走了。
8.证人李某乙证言证明，2015年12月份通过亲戚和凌某认识的，2016年元月份开始谈恋爱，到二月份租现在的房子住在一起了。问他怎么不出去找工作，他说他的银行卡被冻结了，还说从前在外地挖金矿赔了70多万，让他联系人把冻结的钱取出来，他说冻结了八万元钱，银行不给解冻。见过他原来四川的卡在他包里。后来他说那张四川的电话卡丢了。曾见过凌某用手机银行查过，大概有八万多元。根本不知道这事，上海警察抓他时，说河南警方会带走他才知道。
四、被害人陈述
1.被害人张某甲陈述证明，2015年10月份凌某主动加其微信，说也做挖掘机买卖的，是介绍人。后在微信朋友圈里发布需要一台斗山300-7挖掘机，凌某联系说他有货源。在微信里相互商议购买事宜。凌某发了符合要求的挖掘机图片和视频，议的价格是18万元整，其中包含运费送到郑州。2016年1月16日，谈妥了具体交易的细节，就在家中通过手机网银给凌某提供的银行账户上先打款3000元作为定金，后张某乙打款166000元整作为购买挖掘机的全款，其他是板车费，等货到之后再给板车。到了16日傍晚，板车司机打电话说货主没有收到钱，不让发车。17日早上张某乙和凌某联系，凌某手机一直处于关机状态，车司机提供了装车人的电话，他说以21万元的价格卖给凌某的这台挖掘机。当时我感觉被骗了，直到下午三点左右才和凌某联系上，让他立即将钱归还，并说如果不还要报警，然后电话就关机了
2.被害人张某乙陈述证明，2016年1月15日下午，张某甲说有一台斗山300-7挖掘机想卖，挖掘机在四川广汉，18万块钱包含运到郑州的运费，对方把挖掘机的图片和视频都传了过来，看后感觉差不多，就说能要。就让张某甲给对方打定金，三千元的定金打过去以后，就通过河北的一家物流公司找到一辆拉挖掘机的板车，2016年1月16日下午板车到达四川省广汉市金轮镇，和卖车的人接上了头，当天下午挖掘机就装上了板车。对方把装上板车的图片和视频传到张某甲的手机上，看过后，就用手机网银分四次将余款166000元转到对方指定的账户，建设银行62×××65，显示银行卡主人是凌某，其他是板车费，等货到之后再给板车。当天晚上板车司机打电话问我是否给对方打款。17日早上张某甲和凌某联系，凌某手机一直处于关机状态。17日八、九点来钟的时候，对方挖掘机车主通过板车司机和我取得联系，说凌某一直没有打款，并说凌某和他协商的挖掘机价格是21万元，还说你可能被凌某骗了。当时感觉也可能被骗了，就让张某甲继续和凌某联系，直到17日下午三点来钟的时候，张某甲和凌某打通了电话，我和凌某通话了才知道被骗了。
五、被告人凌某供述，2015年下半年的时候在微信里面发现张某甲是做二手挖掘机生意的，就主动加了张某甲的微信，也经常关注他在微信里发布的信息。没有和张某乙直接联系过。2016年1月份的上旬，在微信里看到张某甲发布要买一台“斗山”300-7型号的挖掘机，就和认识的做挖掘机生意的人联系，是否有人要卖“斗山”300-7型号的挖掘机。后来和一个叫敬某的联系上，敬某说他的客户里有一台这样的挖掘机要卖。就让他把挖掘机的照片和小视频传到微信里，然后发给张某甲，张某甲问价钱时，就问敬某价钱。敬某说挖掘机的价钱是21万元。张某甲说价钱太高，他说货到河南郑州出18万。后来骗敬某说买方愿意出21万，然后又给张某甲说卖方同意18万货到河南郑州。刚开始是想做成这笔生意的，后来价格谈不拢才想到利用这个机会骗钱。后来也不准备给卖家钱了。收到钱后，通过建设银行手机网银把张某乙转的钱往其另外两张银行卡里分别转了两万（一共转出四万），这两张卡分别是中国银行和光大银行，这四万块钱取出来还账了。后来从建设银行的卡里分四次取了一万多块钱，当天晚上又通过微信还以前欠别人的钱，建设银行的卡里还剩86300元。敬某刚开始给打电话催着转款，一直以无法转账，也无法取现金为借口拖着他们。1月17日早上，在四川成都坐飞机去了上海，到了1月17日上午，敬某通过板车司机和张某乙、张某甲联系上了，他们都知道被骗了。后来怕接到他们的电话，把手机关了。到了17日下午我和张某乙联系上，说给他转账，但是银行卡被冻结了。
以上证据，已经庭审质证，证据来源合法，相互关联，足以证明本案事实，本院予以采信。
本院认为，被告人凌某以非法占有为目的，在和被害人口头协议买卖挖掘机的过程中，收受对方当事人给付的货款后逃匿，符合合同诈骗罪的构成要件，且数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人对罪名的辩解意见，本院予以采纳。公诉机关以诈骗罪指控，罪名不当，本院不予支持。被告人当庭认罪，且宣判前已退还被害人部分赃款，可对其酌定从轻处罚。对未退还的赃款，依法应继续追缴。综合本案情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十四条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人凌某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（罚金限判决生效后十日内缴纳。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人凌某的刑期自2016年4月7日起至2018年10月6日止）
二、对被告人凌某未退还赃款82533元依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省开封市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 魏思杰
审判员 杨金亮
审判员 宋 玉
二〇一六年六月二十九日
书记员 闫李路