福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽05刑终476号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，经商，住南安市。曾因犯盗窃罪，于1999年1月8日被南安市人民法院判处有期徒刑一年。现因涉嫌犯盗窃罪，于2015年10月29日被抓获，同年10月30日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
原审被告人吴文山，无业，住南安市。曾因犯抢夺罪，于2013年8月18日被南安市人民法院判处有期徒刑二年，2015年3月27日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2015年10月29日被抓获，同10月30日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人陈某甲、吴文山犯盗窃罪一案，于2016年3月15日作出（2016）闽0583刑初307号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，提出上诉。�院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2015年6月初（农历）的一天凌晨，被告人陈某甲驾驶摩托车到南安市洪梅镇梅新村新松仔美住宅旁，盗走黄某甲饲养在鸭圈内的4只正番母鸭（价值人民币540元）。
2、2015年6月底（农历）的一天凌晨，被告人陈某甲驾驶摩托车到南安市洪梅镇新联村新厝亭住宅旁，盗走陈某乙饲养在鸭圈内的1只正番公鸭（价值人民币200元）。
3、2015年7月初（农历）的一天凌晨，被告人陈某甲驾驶摩托车到南安市洪梅镇山溪村住宅旁，盗走黄某乙饲养在鸭圈内的1只正番母鸭（价值人民币150元）。
4、2015年7月底的一天凌晨，被告人陈某甲驾驶摩托车到南安市洪梅镇仁科村布房住宅旁，盗走黄�丙饲养在鸭圈内的1只正番母鸭（价值人民币150元）。
5、2015年8月（农历）中旬的一天凌晨，被告人陈某甲驾驶摩托车到南安市洪梅镇洪梅村后垵叶某家对面，盗走叶某饲养在鸭圈内的4只正番母鸭（价值人民币600元）。
6、2015年8月（农历）下旬的一天凌晨，被告人陈某甲驾驶摩托车到南安市洪梅镇仁科村布房住宅旁，盗走黄某丁饲养在鸭圈内的3只正番母鸭（价值人民币360元）。
7、2015年10月9日凌晨，被告人陈某甲驾驶摩托车到南安市洪梅镇梅新街店面后，盗走陈某丙饲养在鸭圈内的3只正番母鸭（价值人民币405元）。
8、2015年10月15日凌晨，被告人陈某甲驾驶摩托车到南安市洪梅镇洪溪村东山埔院子，盗走黄某戊饲养在鸭圈内的6只正番母鸭（价值人民币990元）。
9、2015年农历10月中旬的一天凌晨，被告人陈某甲驾驶摩托车到南安市洪梅镇新联村新厝住宅旁，盗走曾某甲饲养在鸭圈内的3只正番母鸭（价值人民币450元）。
10、2015年10月25日左右的一天凌晨，被告人陈某甲、吴文山驾驶摩托车到南安市洪梅镇镇区准备盗窃鸡鸭，因未寻找到目标，两人遂驾车回家。
11、2015年10月27日凌晨，被告人陈某甲、吴文山驾驶摩托车到南安市洪梅镇新林村坑郊住宅旁，盗走陈某丁饲养在鸭圈内的3只正番母鸭（价值人民币360元）。
12、被告人陈某甲、吴文山实施上一起盗窃后，驾驶摩托车到南安市洪梅镇新林村坑郊房子门前田里，盗走曾某乙饲养在鸭圈内的1只正番公鸭（价值人民币175元）。
13、被告人陈某甲、吴文山实施上一起盗窃后，驾驶摩托车返回，到南安市洪梅镇新联村宫边门前空地，盗走姚某甲饲养的1只土狗（价值人民币360元）。
14、2015年10月28日凌晨，被告人陈某甲驾驶摩托车到南安市洪梅镇新联村大厝住宅旁，盗窃走姚某乙饲养在鸭圈内的3只正番母鸭（价值人民币450元）。
15、2015年10月28日的凌晨，被告人陈某甲驾驶摩托车到南安市洪梅镇新联村埔顶路边，盗走黄某己饲养在鸭圈内的2只正番母鸭和1只正番公鸭（价值人民币420元）。
16、2015年10月29日凌晨，被告人陈某甲、吴文山驾驶摩托车到南安市洪梅镇霞峰村尾村埔旁牛棚内，盗走许某饲养的1只土狗、1头小牛（总价值人民币1820元）。
2015年10月29日16时许，公安机关在南安市柳城街道柳南小区抓获被告人陈某甲，当场缴获二轮摩托车2部、电子秤1个、口罩1个、帽子1个。同日17时许，公安机关在南安市柳城街道宏发集团抓获被告人吴文山，当场缴获二轮摩托车1部、电子秤1个、口罩1个、帽子1把、塑胶布2捆。
原判认定上述事实的证据有被害人黄某甲、陈某乙、黄某乙、黄某丙、叶某、黄某丁、陈某丙、黄某戊、曾某甲、陈某丁、曾某乙、姚某甲、姚某乙、黄某己的陈述，现场图，手机通话清单，辨认笔录及照片，扣押笔录、扣押清单，价格鉴定意见书，刑事判决书、释放证明书，抓获经过，户籍证明以及被告人陈某甲、吴文山的供述等。
据此，原审法院被告人陈某甲、吴文山的行为均已构成盗窃罪，其中第10起盗窃是被告人陈某甲、吴文山为了犯罪制造条件，但因意志以外的原因尚未着手实施犯罪，是预备行为，对被告人陈某甲、吴文山可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。被告人吴文山曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，对被告人吴文山应当从重处罚。依法作出判决�被告人陈某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；被告人吴文山犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千五百元；责令被告人陈某甲退出赃物折价款人民币4715元，返还被害人黄某甲人民币540元，返还被害人陈某乙人民币200元，返还被害人黄某乙人民币150元，返还被害人黄某丙人民币150元，返还被害人叶某人民币600元，返还被害人黄某丁人民币360元，返还被害人陈某丙人民币405元，返还被害人黄某戊人民币990元，返还被害人曾某甲人民币450元，返还被害人姚某乙人民币450元，返还被害人黄某己人民币420元。责令被告人陈某甲、吴文山退出赃物折价款人民币2715元，返还被害人陈某丁人民币360元，返还被害人曾某乙人民币175元，返还被害人姚某甲人民币360元，返还被害人许某人民币1820元。
上诉人陈某甲诉称，其未盗窃黄某戊的番鸭，原审认定鸭子的价格偏高，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。
经审理查明，上诉人陈某甲单独或伙同原审被告人吴文山于2015年6月至10月间驾驶摩托车到南安市洪梅镇梅新村等地盗走黄某甲等人饲养在鸭圈内的正番母鸭等家禽，其中上诉人陈某甲参与作案16起，赃物价值人民币7430元，原审被告人吴文山参与作案5起，赃物价值人民币2715元；2015年10月29日16时许，南安市公安机关在南安市柳城街道柳南小区抓获上诉人陈某甲，当场缴获二轮摩托车2部、口罩1个、帽子1个；同日17时许，在南安市柳城街道宏发集团抓获原审被告人吴文山，当场缴获二轮摩托车1部、口罩1个、塑胶布2捆。
认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人陈某甲提出其未实施盗窃黄某戊番鸭的上诉意见。经查，上诉人陈�甲归案后供述其于2015年10月15日到南安市洪梅镇洪溪村东山埔盗走黄某戊饲养在鸭圈的正番母鸭6只并到现场辨认确认，与被害人黄某戊的证言能相互印证，且该起犯罪事实属于先供后证，故原审认定该起犯罪事实的证据充分，足以认定。上诉人陈某甲提出该节上诉意见与事实不相符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈某甲提出原判认定赃物价格偏高的上诉意见。经查，原审认定本案赃物的价格均是由侦查机关依法委托南安市价格认定局依照法定程序作出鉴定，结论客观、公正，可以作为定案依据。故上诉人陈某甲提出的该部分上诉意见于法无据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈某甲、原审被告人吴文山以非法占有为目的，多次采用秘密手段窃取公民财物，其中陈某甲犯罪数额较大，其二人的行为均已构成盗窃罪。其中第十起为了�窃制造条件，因意志以外的原因尚未着手实施犯罪，是犯罪预备。上诉人陈某甲有前科。原审被告人吴文山曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，并根据上诉人陈某甲、原审被告人吴文山的犯罪事实、情节、社会危害性、悔罪表现等依法处罚，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈某甲要求改判较轻刑罚的上诉意见，理由不能成立，不予采纳。但原审对扣押的作案工具未予处理，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十二条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省南安市人民法院（2016）闽0583刑初307号刑事判决第一、二、三项，即被告人陈某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；被告人吴文山犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千五百元；责令被告人陈某甲退出赃物折价款人民币4715元，返还被害人黄某甲人民币540元，返还被害人陈某乙人民币200元，返还被害人黄某乙人民币150元，返还被害人黄某丁人民币150元，返还被害人叶某人民币600元，返还被害人黄某丁人民币360元，返还被害人陈某丙人民币405元，返还被害人黄某戊人民币990元，返还被害人曾某甲人民币450元，返还被害人姚某乙人民币450元，返还被害人黄某已人民币420元。责令被告人陈某甲、吴文山退出赃物折价款人民币2715元，返还被害人陈某丁人民币360元，返还被害人曾某乙人民币175元，返还被害人姚某甲人民币360元，返还被害人许某人民币1820元。
二、扣押的作案工具摩托车三部、口罩二个、帽子一个、塑胶布二捆予以没收，由扣押机关依法处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯志同
审 判 员 张 黛
代理审判员 傅兴锴
二〇一六年六月三日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十二条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。