大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0211民初5103号原告大连鑫阳礼御品有限公司委托代理人唐昆，系辽宁青松律师事务所律师。委托代理人元苹苹，系辽宁青松律师事务所实习律师。被告姜云惠委托代理人邵士猛，系辽宁摩斯尔律师事务所律师。原告大连鑫阳礼御品有限公司与被告姜云惠劳动合同纠纷一案，本院于2016年6月1日受理后，依法由审判员陈袁媛适用简易程序独任审判，两次公开开庭进行了审理。原告大连鑫阳礼御品有限公司的委托代理人唐昆、元苹苹、被告姜云惠的委托代理人邵士猛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2000年1月5日，原、被告双方签订劳动合同，建立劳动关系，被告在原告处从事材料保管工作。2008年1月1日，双方再次签订了劳动合同，安排其在生活岗位工作，并于2012年4月1日变更为无固定期限劳动合同。近年来，因市场不景气、人力成本高、经营不善，原告单位早已连年亏损。自2015年1月起，原告给被告放假，期间原告按照相关规范性文件规定，每月向被告支付工资1,040元（含五险一金）。2015年12月以后，原告被迫停产，被告原先的材料保管工作已经不存在，只剩下个别几位人员处理善后事宜。被告是无固定期限职工，现在距离退休不足五年，原告为了让被告仍有工作、仍有收入，于2015年12月29日将其调整至门岗保卫部门。被告原来的材料保管工作与将要安排的门岗保卫工作均是为了保护管理财产，是辅助生产岗位的同一范畴工作。被告工资标准也从最初约定的700元/月，调整至1,300元/月，已经高于最初劳动合同约定。原告对被告岗位调整遵守了双方劳动合同的约定，并符合法律法规的规定。2016年1月4日，被告称原告违法变更劳动合同、拖欠工资，通知公司即日起解除劳动合同，并于当日下午以后再没有去过公司上班。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，在劳动者认为用人单位存在违法行为时，解除劳动合同通知一经作出即生效。故，原告并没有违法解除劳动合同，劳动者请求支付赔偿金不应获得支持。原告不服大连市劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月17日作出的大劳人仲裁字[2016]第485号仲裁裁决，诉至法院，请求依法判决原告不承担对被告支付违法解除劳动合同赔偿金44,846元的法律责任。被告辩称，认可仲裁裁决结果，不同意原告的诉讼请求。原告在2015年12月16日出具了解除合同通知，违法解除了与被告的劳动合同，但发现自己的行为违法后，为掩饰其行为，达到不承担法律责任、不支付解除合同赔偿金的目的，原告单位用各种行为掩饰其与被告解除劳动合同的事实。被告在接到2015年12月16日的通知后，一直没有回单位正式上班，同时在向原告主张要求支付解除合同赔偿金。原告发现自己违法后，要求继续履行合同。此期间，被告与原告在解除合同赔偿金事宜上一直在进行协商，但未达成一致意见。原告为达到解除与被告劳动合同、但不支付经济补偿金的目的，又发通知将被告岗位调整，从材料保管员调整到门卫，工资由原来的3,000元/月调低至1,300元/月。原告的调岗行为不符合客观合理性，并且具有侮辱和惩罚性质。结合此前原告单位的违法解除事实，被告向原告发通知明确提出：如果要恢复上班，就必须恢复原岗位，且待遇不变。同时，原、被告也在对解除合同赔偿金的问题进行着协商。在此过程中，原告单位又以被告旷工为名义解除了与被告的劳动关系。但事实上，被告在原告第一次解除合同通知后，就一直没有正式回单位上班，一直同原告协商解决解除合同赔偿金事宜，此前不存在旷工，此后也不存在旷工。被告认为，原告出具的督促上班函以及解除合同证明书系是对2015年12月16日原告违法解除合同通知书行为的掩饰。原、被告解除劳动合同的时间以及理由应以2015年12月16日解除合同通知为准。原告解除合同系违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。经审理查明，2000年1月5日，原、被告双方签订劳动合同，建立劳动关系，被告在原告处从事材料保管工作。2008年1月1日，双方再次签订了劳动合同，约定被告在生产岗位从事操作工作，工资标准为700元/月，合同期限自2008年1月1日至2010年12月31日。合同到期后，双方继续履行原劳动合同。2012年4月1日，双方签字变更原劳动合同为无固定期限劳动合同。2014年12月19日，原告通知被告，由于企业原因，于2014年12月20日起工厂暂时歇业，全体员工放假。被告遂放假在家待岗，原告每月向被告支付生活费1,040元。2015年12月16日，原告出具《解除劳动合同通知书》，通知被告于2016年1月31日起解除劳动合同，解除原因为企业经营困难，无法继续履行劳动合同，并要求被告于2016年1月20日前到人事部门来办理解除劳动合同手续。原告向被告邮寄送达了该份《解除劳动合同通知书》，被告签收。2015年12月25日，原告向被告发出《上班通知》，称因原告工作上的疏忽，忽略了被告距法定退休年龄不足五年的情况，为此，原告作出更正，声明2015年12月16日的《解除劳动合同通知书》作废，公司决定与被告继续履行劳动合同，并向被告致歉。同时，原告正式通知被告于2015年12月28日上班。被告于2015年12月28日上班后，原告于次日向被告发出《调岗通知》，根据企业的经营状况和工作需要，将被告从材料仓库部门调往门卫部门，调岗从2015年12月30日开始执行，薪资1,300元/月（不低于大连市最低工资标准）。被告于2015年12月30日、2016年1月4日、2016年1月5日向原告发出三份书面通知，对于原告的调岗调薪明确表示不同意，要求原告恢复其原岗位工作，并恢复其2014年正常工作时每月3,000元以上的工资标准，在公司没有正式复工的情况下，要求按照2015年待岗期间的情况继续履行劳动合同，缴纳社会保险。同时，被告在2016年1月4日的书面通知中表示，因原告不提供工作条件、擅自变更劳动合同、拖欠工资，被告要求解除劳动合同，并要求原告支付经济补偿。被告自2016年1月4日下午起再未到原告处上班。2016年1月6日，原告向被告发出《催促上班通知函》，通知被告于2016年1月7日回公司上班，若在2016年1月18日前未回公司上班，将视被告自动离职，解除劳动合同。2016年1月21日，原告向被告出具《解除劳动合同证明书》，解除劳动合同理由为劳动者严重违反单位规章制度。2016年3月29日被告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求原告支付拖欠2015年1月至12月工资、2015年度带薪年休假工资、解除劳动合同赔偿金。该委于2016年5月17日作出大劳人仲裁字[2016]第485号仲裁裁决书，裁决原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金44,846元。原告不服该仲裁裁决书，向本院提起诉讼。本院所确认的上述事实有大劳人仲裁字[2016]第485号仲裁裁决书、劳动合同书、解除劳动合同通知书、解除劳动合同证明书、工资表、考勤表、银行对账单、存折、通知书、邮寄存根、双方当事人陈述及本院庭审笔录等在案为凭，这些证明材料已经庭审质证及本院的审查，可以采信。本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力。本案争议的焦点问题是原告与被告解除劳动合同的行为是否违法。关于解除劳动合同的时间。2015年12月16日原告向被告发出了《解除劳动合同通知书》，通知被告2016年1月31日解除劳动合同，并要求被告于2016年1月20日前到人事部门来办理解除劳动合同手续。该通知发出后，原告即发现了被告距法定退休年龄不足五年的情况，遂于2015年12月25日向被告发出《上班通知》，声明2015年12月16日的《解除劳动合同通知书》作废，决定与被告继续履行劳动合同，通知被告于2015年12月28日上班。被告于2015年12月28日到原告处报到上班并签字进行了考勤。因此，本院认为，截至2015年12月28日，原、被告间的劳动合同实际上并未解除。2015年12月28日被告上班后，原告根据企业的经营状况和工作需要，对被告的工作岗位及工资标准进行了调整，从2015年12月30日起将被告从材料仓库部门调往门卫部门，薪资调整为1,300元/月（不低于大连市最低工资标准）。对于调岗调薪一事，被告自2015年12月30日起即明确表示不同意，并一直在就此事与原告进行协商。协商未果的情况下，被告于2016年1月4日下午离开原告公司，再未去上班。因此，本院认为，双方劳动合同解除的时间应为2016年1月4日。对于被告提出的2015年12月16日收到原告《解除劳动合同通知书》后就没有上班，只是在与原告协商解除劳动合同补偿问题的辩驳意见。因庭审中原告提供了2015年12月28日至2016年1月4日载有被告签名的考勤记录，被告对该考勤记录的真实性不予认可，称其确实到过单位，但考勤表中的签字是不是本人签字已经记不清了。本院认为，被告仅以此为理由进行抗辩，明显缺乏依据，不能对抗原告提供考勤表的证明效力，据此，本院对原告提供的上述考勤表予以采信，对被告的辩驳意见不予采纳。关于解除劳动合同的原因。原告主张系被告通知原告解除劳动合同。被告主张原告先是以无法经营为由解除了劳动合同，后又以被告违反单位规章制度为由解除了劳动合同。本院认为，原、被告于2016年1月4日协商一致解除了劳动合同。理由如下：首先，原告欲与被告解除劳动合同的意图是明确的。原告于2015年12月16日向被告发出的解除劳动合同通知，明确表达了解除劳动合同的真实意思表示。2015年12月25日，在发现被告距法定退休年龄不足五年，不符合法律规定的解除劳动合同条件的情况下，才决定继续与被告履行劳动合同，并给被告调岗调薪。其次，被告对于原告调岗调薪行为提出了明确的反对意见。此节事实在2015年12月30日、2016年1月4日、2016年1月5日被告向与原告发出的三份书面通知中均有明确体现。庭审中，虽然原告仅认可收到了2016年1月4日的书面通知，而否认收到2015年12月30日、2016年1月5日的两份书面通知，但由于此两份通知与2016年1月4日的通知采取同样的方式邮寄给了原告，故原告仅收到了“对己有利”的一份通知是不符合常理的，本院对被告提供的三份通知书均予以采信。再次，在原、被告双方就劳动合同的变更无法达成一致意见的情况下，被告于2016年1月4日向原告发出通知，表达了解除劳动合同的意愿，并于当天下午离开原告单位，此后再未上班。本院认为，被告的行为应视为与原告协商一致解除了劳动合同。最后，在劳动合同已经解除的情况下，原告于2016年1月21日再以劳动者严重违反单位规章制度为由解除劳动合同，已经没有了解除劳动合同的事实基础。综上，本院认为，原、被告间劳动合同于2016年1月4日因双方协商一致而解除，双方劳动合同的解除属于合法解除，而非违法解除，故对于原告主张不向被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。另外，因被告并未对案涉大劳人仲裁字[2016]第485号仲裁裁决书提起诉讼，应视为其认可了该仲裁裁决结果，故对于该仲裁裁决中关于被告主张的拖欠2015年1月至12月工资、2015年度带薪年休假工资的仲裁请求部分的裁决意见，本院不予调整。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百五十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：原告大连鑫阳礼御品有限公司不向被告姜云惠支付违法解除劳动合同赔偿金44,846元。案件受理费10元（原告已预交），由被告姜云惠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判员  陈袁媛二〇一六年十一月二十九日书记员  蔡秀静附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百五十八条适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。案件转为普通程序审理的，审理期限自人民法院立案之日计算。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。