山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1586号
上诉人（一审原告）：山东中天科技工程有限公司,住所地山东省淄博市张店区柳泉路125号。
法定代表人：杨德成，董事长。
委托诉讼代理人：房祥翠，该公司员工。
委托诉讼代理人：贾茂远，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：淄博幸运风体育用品有限公司，住所地山东省淄博高新区兰雁大道36号。
法定代表人：徐祖豪，董事长。
委托诉讼代理人：袁峰，山东博约律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘典平，山东金桥济律师事务所律师。
上诉人山东中天科技工程有限公司（以下简称中天公司）因与上诉人淄博幸运风体育用品有限公司（以下简称幸运风公司）租赁合同纠纷一案，不服淄博市中级人民法院（2015）淄民一初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月29日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人中天公司的委托代理人房祥翠、贾茂远，上诉人幸运风公司的委托代理人袁峰、刘典平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中天公司上诉请求：撤销一审判决第二项，申请对中天公司合同履行后可以获得的利益进行鉴定，并改判幸运风公司按照鉴定的数额支付违约金，诉讼费由幸运风公司负担。事实和理由：应对合同约定的10年租赁期间内的租金总额市场价格进行鉴定，减去《房屋场地租赁合同》约定的租金，作为合同履行后可以获得的利益损失要求幸运风公司赔偿。中天公司遭受的损失远超合同约定的300万元，原审拘泥于合同进行判决，不利于维护司法正义，遏制恶意违约。
幸运风公司辩称，幸运风公司不存在违约行为，举证责任分配不公，不应当支付违约金。
幸运风公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由中天公司负担。事实和理由：1.中天公司在2013年9月12日已经同意接受150万元的金额并解除合同，原审未对此做出认定，认定事实有误。2.原审对中天公司提交的2557450.51元装修费用全额认定，缺乏依据。中天公司不履行保全措施维护其权益，造成现场被再次装修而无法进行鉴定，应当对此承担不利后果。3.原审酌定的房屋周转期间经济损失43.75万元缺乏依据，显失公平。
中天公司辩称，幸运风公司擅自解除合同严重违约，造成的损失远超过300万元，法院应对超出约定的损失予以支持。
中天公司向一审法院起诉请求：判令幸运风公司向中天公司支付违约金520万元，诉讼费由幸运风公司负担。
一审法院认定事实：2013年6月22日，中天公司、幸运风公司签订《房屋场地租赁合同》一份，约定：幸运风公司将其位于淄博高新区兰雁大道36号的房屋、场地出租给中天公司，该房屋（场地）主要包括：实测面积为6875平方米的厂房（共4层）、公寓55套（面积3000平方米）、两居室房屋2套（面积合计220平方米）、员工餐厅、地上车位、地上自行车车棚、菜地、房前屋后的院落场地等；租赁房屋（场地）的用途为办公、员工居住及办公附属的就餐、车辆停放等；租赁期限为10年，自2013年9月15日始至2023年9月14日止；幸运风公司须于2013年7月15日之前将上述房屋（场地）清理干净并交付给中天公司，自2013年7月15日至2013年9月15日两个月期限为免租金装修期；第一年租金105万元，以后每年递增4%，每半年支付一次；中天公司于合同生效之日起3日内向幸运风公司支付30万元作为定金。中天公司拒绝履行合同内容的定金不予返还，幸运风公司拒绝履行合同内容的，应双倍返还定金。房屋场地交付后，定金抵作下个半年度租金；如延迟交房，每日按3000.00元标准支付给中天公司违约金，逾期超过一个月的，中天公司有权解除合同；租赁期内，幸运风公司不得私自解除合同，幸运风公司提出提前解除合同的，中天公司有权拒绝。因幸运风公司原因致使合同不能继续履行的，幸运风公司需向中天公司支付300万元违约金；中天公司可对承租的房屋场地自行进行改造、装修、增添设备设施，但不得影响房屋的结构安全。合同期满，如中天公司不再续租，由中天公司投资施工的固定装修（内外墙装修、门窗等）归幸运风公司所有；承租期内，任何一方提出提前终止本合同，需提前三个月通知对方，双方协商同意，一方取得对方书面同意后，合同终止等。合同签订后，幸运风公司将上述租赁物交付给中天公司，中天公司即派人进驻并进行装修。
2013年6月25日，中天公司向幸运风公司支付定金30万元，同年8月20日支付租赁费25万元。2013年9月11日，幸运风公司向中天公司发函一份，主要内容是：在合同免租期内，由于幸运风公司原因，提出终止合同执行，对于中天公司前期装修投入造成的损失，幸运风公司将与中天公司协商赔偿事宜。2013年9月12日，幸运风公司向中天公司的账户汇款150万元。2013年9月14日，中天公司向幸运风公司复函一份，主要内容是：中天公司不同意终止合同，要求幸运风公司继续履行合同。2013年9月26日，中天公司又给幸运风公司发函，要求继续履行合同。中天公司接收该150万元后，并未退回。
幸运风公司称双方已口头协商同意终止合同，故幸运风公司支付给中天公司150万元。该150万元的构成是：幸运风公司提前终止合同，按约定双倍返还定金60万元，退回中天公司租赁费25万元，其余作为支付给中天公司的赔偿损失款。中天公司则称双方并未协商同意终止合同，汇款150万元是幸运风公司的单方行为，且150万元并不足以赔偿给其造成的实际损失。已生效的（2014）淄民一终字第465号民事判决认定幸运风公司终止履行与中天公司的《房屋场地租赁合同》，将涉案房屋租赁给案外人，构成根本违约。
另查明：2013年9月份，幸运风公司将涉案租赁物租给案外人，案外人已经进驻并进行了装修．中天公司主张其装修的部分已经与案外人装修的部分混合，无法进行区分，幸运风公司则称，因案外人已经对涉案租赁物进行了全面的装修，中天公司进行的装修已经全部没有了。再查明：本案中，中天公司申请对《房屋场地租赁合同》所涉及的房屋场地按照市场价格及其合理递增率，鉴定确定在该合同约定的10年租赁期间市场价格下的租金总额。
上述事实，有《房屋场地租赁合同》、收据、（2014）新民初字第78号民事判决书、（2014）淄民一终字第465号民事判决书及双方当事人的当庭陈述等证据在卷为证。
一审法院认为，从事民事活动应当遵循诚实信用原则，即要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信，做到谨慎维护对方的利益，满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息等。幸运风公司单方提前终止合同，并将涉案房屋场地另行出租给案外人，导致涉案《房屋场地租赁合同》无法继续履行，构成根本违约，根据《房屋场地租赁合同》的约定，其应向中天公司支付违约金300万元。但幸运风公司辩称其已经与中天公司就涉案合同的终止履行达成意向，对此（2014）淄民一终字第465号民事判决已经予以认定，且已经向中天公司支付150万元，扣除中天公司支付的定金和租金后，剩余的95万元已经能够补偿中天公司所遭受的经济损失；中天公司则主张《房屋场地租赁合同》中约定的300万元违约金并不足以弥补其遭受的经济损失，要求法院调增违约金。（2014）淄民一终字第465号民事判决仅认定双方就合同的终止履行达成初步意向，既未认定双方就合同的终止达成最终一致意见，也未认定双方就补偿数额达成一致意见，因此，中天公司仍有权根据《房屋场地租赁合同》及相关法律规定主张自己的权利。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据上述法律规定，中天公司调增违约金的请求能否得到支持，幸运风公司支付的95万元是否能够填补中天公司所遭受的损失，均应首先确定因幸运风公司的根本违约行为给中天公司造成的实际损失数额。因此，根据中天公司主张损失的方面，现作如下分析：
一、装修损失。中天公司依据《房屋场地租赁合同》占有使用涉案房屋及场地，《房屋场地租赁合同》同时也约定中天公司可以对涉案房屋自行进行改造、装修、增添设备设施。因此，中天公司根据自身需要和合同约定的用途对涉案房屋及场地进行了改造、装修。幸运风公司单方终止租赁合同的行为，构成根本违约，导致中天公司不能继续使用涉案房屋及场地，因此，中天公司对涉案房屋及场地进行的装修投入属于中天公司的实际损失。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，中天公司应当对其遭受的装修损失承担举证责任。中天公司为此提供了其购买装修材料和服务的合同及相应票据，但幸运风公司不予认可，且辩称中天公司的装修刚刚开始，其退还的95万元已经完全弥补了中天公司所遭受的损失。通常情况下，双方当事人对装修投入的损失争执不下，难以确定时，可通过造价鉴定的方式予以明确。但本案中，幸运风公司已将涉案房屋场地租赁给案外人，案外人也已进行了装修，中天公司对涉案房屋场地进行的装修与案外人对涉案房屋场地进行的装修已经混合，无法区分，造成中天公司举证装修投入困难。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”第七十二条第一款规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”鉴于幸运风公司在本案中违反诚实信用原则，拒绝全面履行《房屋场地租赁合同》，构成根本违约，应当由幸运风公司举证证明中天公司举示的装修证据存在不合法、不合理的情形，否则就应对中天公司提交的证据运用逻辑推理和日常生活经验法则进行判断后，予以认定。本案中，幸运风公司虽否认中天公司关于装修投入的举证，但并未提供相应证据予以反驳，应承担相应不利后果。《房屋场地租赁合同》约定2013年7月15日至2013年9月15日为免租金装修期，至2013年9月11日幸运风公司向中天公司发函要求终止合同时，装修应当完成了相当一部分。中天公司自认其因涉案租赁物的装修已向供货单位和装饰单位支付装修物品及工程款2557450.51元，与免租金装修期的约定及已查明的事实基本相符。
二、其他损失。《房屋场地租赁合同》终止后，中天公司势必要花费时间去寻找新的租赁物，并进行装修，以满足其办公经营需求。《房屋场地租赁合同》约定，2013年7月14日至2013年9月15日为免租金装修期。中天公司陈述其于2013年6月25日进驻涉案房屋及场地，并进行改造装修，至2013年9月11日，装修工作仍在进行，因此，可以酌定设计并装修涉案房屋场地一般需要三个月的时间．中天公司租赁涉案房屋场地时，在《房屋场地租赁合同》中，约定了涉案房屋及场地包含了厂房、公寓、两居室房屋、员工餐厅、停车位、菜地等，用途为办公、员工居住、办公附属的就餐、车辆停放等．中天公司寻找类似的房屋场地，并进行洽谈、商定，需要花费一定的时间，本院酌定为两个月。中天公司寻找替代房屋周转期间的经济损失系其实际损失的一部分，幸运风公司应当予以赔偿。因幸运风公司寻找替代租赁物系替代涉案房屋场地，故参照《房屋场地租赁合同》约定的第一年租金105万元计算，幸运风公司应当赔偿中天公司寻找替代房屋周转期间（五个月）的经济损失43.75万元。除了装修投入、寻找替代租赁物周转期间损失外，中天公司还主张幸运风公司应当赔偿其因无法按时从原办公房屋中搬出，其与承租人、出租人发生纠纷，而产生的经济损失；现承租的场地不能满足其需求，而增加的班车费用等支出；为寻找新的租赁物而导致公司收入减少的损失。被告对此均予以否认，中天公司也未提供证据予以证明。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”中天公司租赁涉案房屋场地后，会对其原有办公房屋进行一定的安排，租赁合同解除后，中天公司也会对自身经营活动的开展作出适应性的调整，但是对于中天公司所主张的前述损失，幸运风公司在订立《房屋场地租赁合同》时无法合理预见，因此，不应予以支持。
中天公司申请对涉案房屋场地市场价下的租金价格进行鉴定，并主张市场价下的租金总额与《房屋场地租赁合同》约定租金总额之间的差额为其履行利益损失，幸运风公司应当予以赔偿。涉案房屋场地与普通的商业办公楼、居住用房不同，其租金的确定与双方的议价能力、租赁期间的合适程度、租金的支付、经济环境的好坏等密切相关。在已经认定中天公司装修投入损失及另行寻找替代房屋周转期间所受损失应当予以支持的情况下，中天公司所遭受的损失已经得到合理弥补，因此对中天公司的鉴定申请，一审不予准许。
综上所述，中天公司自认已经实际发生的装修投入2557450.51元，加上一审酌定其寻找替代房屋周转期间的经济损失43.75万元，合计并不超过《房屋场地租赁合同》约定的违约金300万元。因此，对中天公司要求调增违约金的诉讼请求，一审不予支持。幸运风公司在本案中只是反驳中天公司的主张，并未提供证据证明中天公司的实际损失数额，因此，对于幸运公司关于中天公司的实际损失在95万元之内的辩称，一审亦不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方当事人可以选择适用定金或者违约金条款。”本案中，中天公司已经选择违约金条款救济自己的权利，因此，《房屋场地租赁合同》中的定金条款不应再适用。故幸运风公司已经支付的150万元，扣减中天公司支付的定金30万元、租赁费25万元后，剩余的95万元，应当抵扣幸运风公司应当承担的违约金。
依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百一十三条、第二百一十六条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、被告淄博幸运风体育用品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东中天科技工程有限公司支付违约金205万元。二、驳回原告山东中天科技工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48200元，由原告山东中天科技工程有限公司负担25200元，由被告淄博幸运风体育用品有限公司负担23000元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是原审认定的205万元违约金是否适当。诉争双方签订的《房屋场地租赁合同》是双方真实意思表示，双方应当诚实信用履行。该合同对违约责任做了明确约定，如因幸运风公司原因导致合同不能继续履行的，幸运风公司需向中天公司支付300万元违约金。扣除已退还的款项，违约金数额即为205万元。中天公司主张其损失还需增加十年的租金差额损失，因中天公司并非涉案场地的所有人，场地租金是其日常经营所需付出的必要成本，并不涉及场地的租金收益问题，所以中天公司主张租金损失缺乏事实依据，原审驳回其鉴定申请，并无不当，本院依法予以确认。幸运风公司主张中天公司已经接受150万元的赔偿数额，但从本案查明事实来看，2013年9月12日幸运风公司单方向中天公司汇款150万元，中天公司于2日后即向幸运风公司发函称不同意终止合同，幸运风公司主张中天公司认可150万元的赔偿数额没有事实依据。幸运风公司还主张，对涉案场地被重新装修导致无法实地测算装修费用，中天公司应承担保全不力的责任。幸运风公司作为涉案场地的所有人，以及其单方解除《房屋场地租赁合同》后涉案场地的实际控制人，负有当然的保管责任，其主张中天公司应当承担保全责任，缺乏事实与法律依据。此外，原审酌定以5个月的租金作为中天公司寻找替代房屋周转期间的经济损失，亦符合客观实际，本院依法予以支持。
综上所述，山东中天科技工程有限公司、淄博幸运风体育用品有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回山东中天科技工程有限公司、淄博幸运风体育用品有限公司的上诉，维持原判。
二审案件受理费55200元，由山东中天科技工程有限公司负担32000元，由淄博幸运风体育用品有限公司负担23200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓华
代理审判员 谢 醒
代理审判员 王 琛
二〇一六年十月十三日
书 记 员 赵世德