江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终927号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区。
负责人：马勇，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：朱惠芝，女，1956年10月9日生，汉族，住南通市通州区。
被上诉人（原审被告）：马君华，男，1972年10月16日生，汉族，住南通市通州区。
被上诉人（原审被告）：江苏东源电器集团股份有限公司，住所地南通市通州区。
法定代表人：孙益源，该公司董事长。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人朱惠芝、马君华、江苏东源电器集团股份有限公司（以下简称东源公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院(2017)苏0682民初3518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由朱惠芝、马君华、东源公司承担。事实和理由：1.一审法院判决医疗费未将不属于国家基本医疗保险范围内的费用予以扣除，非医保用药和替代用药差额为38736.65元，应予扣除。2.朱惠芝单位一次性补偿其因受伤造成的各项损失19万元（包含医疗费、伤残补助金、停工留薪期间工资、护理费、经济补偿金等所有工伤保险待遇），故不应当再支持误工费20863.5元。3.鉴定报告护理期为受伤当时至评残前一日，护理人数住院期间为2人，其余时间1人，鉴定日期日期是2017年7月12日，事故发生日期2016年12月30日，一共为279天，一审认定295天错误。4.朱惠芝自身存在疾病，应当对其自身疾病导致何种伤残进行鉴定，一审法院认定朱惠芝伤残赔偿金564537.12元，与事实不符。
朱惠芝、马君华、东源公司均未予辩称。
朱惠芝向一审法院起诉请求：判令保险公司、马君华、东源公司赔偿其因交通事故造成的各项损失551659.32元并承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2016年12月30日6时55分左右，马君华驾驶苏Ｆ×××××小型普通客车在南通市通州区路口，与朱惠芝驾驶的电动自行车发生碰撞，造成朱惠芝受伤及车辆损坏的道路交通事故。交警部门认定马君华与朱惠芝承担事故的同等责任。事故发生后朱惠芝被送往南通市通州区人民医院进行治疗，两次住院共计85天。2017年7月12日南通市精神卫生中心司法鉴定所出具精神疾病鉴定意见书，鉴定意见认为被鉴定者朱惠芝罹患：1、脑外伤后智能损害（轻度）（日党生活有关的活动能力严重受限）。2、脑外伤后精神障碍（轻度、人格改变）。2017年7月28日，南通第一人民医院司法鉴定所对朱惠芝作出司法鉴定意见：1、朱惠芝交通事故弥漫性轴索损伤、肋骨骨折、肺挫伤、肺部感染、腰椎骨折、髋臼骨折、耻骨骨折、骶骨骨折，遗有左侧肢体偏瘫，构成交通事故四级伤残。遗有脑外伤后智能损害（轻度）（日常生活有关的活动能力严重受限），脑外伤后精神障碍（轻度、人格改变），构成交通事故七级伤残。2、朱惠芝误工期为受伤当日至评残前一日，护理期为受伤当日至评残前一日，护理人数住院期间为二人、其余时间为一人，营养期为150日。目前构成大部分护理依赖，护理人数为一人，护理期限暂定为三年，三年后根据实际情况再行评定。事故发生后，马君华为朱惠芝垫付9万元、保险公司为朱惠芝垫付1万元。
一审审理中，保险公司对朱惠芝脑外伤七级伤残没有异议，但认为朱惠芝在入院、出院时均未记载神经系统功能障碍，对其左侧偏瘫左上肢肌力四级伤残持有异议并申请重新鉴定，经咨询法医认为保险公司的异议成立，为此一审法院重新启动鉴定程序，2017年12月7日常州市德安医院司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人朱惠芝因交通事故致左侧肢体偏瘫构成IV(四)级伤残。
另查明，2017年8月7日，朱惠芝与南通市江海公路工程有限公司为工伤赔偿问题在南通市通州区社会矛盾纠纷调处中心达成调解协议，该公司一次性补偿朱惠芝因交通事故造成的损失19万元。
一审法院认为，公民的生命、健康权依法受法律保护。朱惠芝因交通事故受伤所产生的损失，依法有权获得赔偿。交警部门所作的事故责任认定，各方当事人均没有异议，一审法院对该事故责任认定予以采信并作为划分双方责任及承担赔偿责任的依据。马君华驾驶的车辆在保险公司投保交强险和100万元的第三者商业责任险（含不计免赔），且事故发生在保险期限内，故朱惠芝在交通事故中所产生的损失应由保险公司在交强险和商业三者险的限额赔偿，如仍有不足的，因马君华系履行职务行为，故其应赔偿的部分由东源公司承担。因马君华驾驶的是机动车，而朱惠芝驾驶的是非机动车，故超出交强险限额外的损失由保险公司在第三者商业责任险限额内赔偿60%。对朱惠芝左侧肢体偏瘫的伤残等级，应以常州市德安医院司法鉴定所的鉴定意见作为确定朱惠芝赔偿范围的依据。
朱惠芝因本起交通事故的损失经一审法院审核认定如下：
1.医疗费。经核实朱惠芝主张的医疗费226219.25元，有门诊病历、出院记录、用药清单等证据为证，一审法院予以认定。保险公司要求扣除10%的非医保用药没有法律依据，对该主张不予支持。
2.住院伙食补助费1530元、营养费1500元，当事人均无异议，予以支持。
3.护理费。朱惠芝主张护理期限参照鉴定意见，护理期为受伤当日至评残前一日，护理人数住院期间为二人、其余时间为一人。目前构成大部分护理依赖，护理人数为一人，护理期限暂定为三年，三年后根据实际情况再行评定。朱惠芝发生交通事故是2016年12月30日，鉴定日期为2017年7月28日，至鉴定前一日共计210天，朱惠芝主张护理费标准89元／天，对该主张符合规定，故依法照准。为此朱惠芝鉴定前的护理费为26255元（2人×85天×89元/天＋125天×89元/天）。对于朱惠芝定残后的护理费暂计算三年（自2017年7月28日至2020年7月27日），参照鉴定意见为大部分护理依赖（1人终身80%），朱惠芝主张标准为89元/天符合规定，该部分护理费为77964元。（1人×365天/年×3年×89元/天×0.8）。为此朱惠芝的护理费总计104219元。
4.误工费。朱惠芝发生交通事故时虽已年满60周岁，但朱惠芝与南通市江海公路工程有限公司为工伤赔偿问题在南通市通州区社会矛盾纠纷调处中心达成调解协议可以证明其在发生交通事故前确实在该公司从事工作，一审庭审中朱惠芝并未能提交具体的工资明细及收入证明，为此一审法院参照2016年江苏省分细行业在岗职工平均工资农业标准36263元/年计算，朱惠芝主张误工期限210天未超过规定的标准，朱惠芝的误工费计20863.5元（36263元/年÷365天/年×210天）。
5.残疾赔偿金。根据重新鉴定后的司法鉴定意见，朱惠芝因交通事故致左侧肢体偏瘫构成IV(四)级伤残；遗有脑外伤后智能损害（轻度）（日常生活有关的活动能力严重受限），脑外伤后精神障碍（轻度、人格改变），构成交通事故七级伤残。定残时朱惠芝已超过60周岁，故残疾赔偿金的计算年限应为19年。为此朱惠芝的残疾赔偿金为564537.12元（40152元/年×19年×0.74）。
6.精神损害抚慰金。结合朱惠芝在本起交通事故中的责任、残疾赔偿金标准及年龄等因素，认定朱惠芝精神损害抚慰金为22000元，该赔偿款从交强险中优先受偿。
7.交通费。朱惠芝主张交通费600元，当事人对此没有异议，予以认定。
8.物损费。朱惠芝主张2000元，当事人对此没有异议，予以认定。
9.残疾辅助器具费。朱惠芝交通事故构成伤残，购置轮椅确有需要，对其主张的轮椅费580元予以支持。
10.其它生活用品的费用。朱惠芝还主张其它生活用品费用750.36元并提供相关票据，因无法判断上述票据与本案的关联性，故对该项主张不予支持。
11.鉴定费。精神疾病鉴定费1300元、南通三院司法鉴定费2820元、常州市德安医院司法鉴定费2160元（保险公司已支付）合计6280元，该笔费用列入诉讼费用中，由双方依法分担。
朱惠芝上述1－10项损失合计944048.87元，由保险公司在交强险的限额内赔偿122000元，超出交强险外的损失822048.87元，由马君华赔偿493229.32元。因马君华的车辆在保险公司投保了商业三者险（含不计免赔），故马君华负担的部分由保险公司在100万元的商业三者险的限额内赔偿，东源公司在本案中不承担赔偿责任。关于朱惠芝已从南通市江海公路工程有限公司获得19万元的工伤赔偿的问题，因该工伤赔偿权利与侵权损害赔偿权系两种不同法律关系产生的请求权，况且朱惠芝在本案中也没有足额得到赔偿，朱惠芝与南通市江海公路工程有限公司达成的工伤赔偿协议是对保险公司赔偿以外的损失部分达成的协议，故不能以得到工伤理赔而免除侵权人或保险公司的赔偿责任。马君华为朱惠芝垫付的9万元、保险公司为朱惠芝垫付的1万元从朱惠芝的赔偿款中予以返还和扣减。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿朱惠芝515229.32元、给付马君华垫付款90000元。二、驳回朱惠芝的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1579元，鉴定费6280元，合计7859元，由朱惠芝负担376元，保险公司负担7483元（保险公司已支付2160元，其余部分计5323元朱惠芝已垫付，待执行时由保险公司一并给付朱惠芝）。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，关于非医保用药的扣除问题。首先，就非医保用药免赔条款，保险公司应当举证证明其对非医保用药免赔条款尽到提示说明义务；其次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。即保险公司应当提供证据证明非医保用药的范围以及对应医保范围内的替代用药，对该差额部分，保险公司有权根据商业险条款的约定拒绝给付。本案中，保险公司未能提供证据证明其该项主张，应当承担举证不能的不利后果。
关于误工费的赔偿问题。尽管南通市江海公路工程有限公司一次性补偿朱惠芝有关工伤保险待遇19万元，但工伤保险赔偿与侵权人的赔偿并非同一法律关系，被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。故保险公司主张扣除20863.5元误工费，于法无据。
关于护理费问题。根据南通市第一人民医院司法鉴定所的鉴定意见，护理期为受伤当日至评残前一日，而本案受害人朱惠芝的定残日为2017年7月28日，并非2017年7月12日，一审法院认定的护理期限正确，保险公司的该项主张不成立。
关于伤残赔偿金的数额问题。因一审期间，一审法院根据保险公司的申请，并征求法医意见，就朱惠芝的左侧偏瘫左上肢肌力四级伤残重新委托常州市德安医院司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构仍作出司机伤残的鉴定意见。保险公司虽在二审中申请就朱惠芝自身疾病导致的伤残等级予以重新鉴定，但未提供初步证据证明朱惠芝脑萎缩、脑梗塞等对伤残等级可能有影响。况且受害人自身疾病并非侵权责任法规定的可以减轻或免除侵权人赔偿责任的情形，故对保险公司重新鉴定的申请，本院不予准许。一审法院根据上述鉴定意见确定的伤残等级计算伤残赔偿金，并无不当。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3158元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾晓威
审判员 刘彩霞
审判员 谷昔伟
二〇一八年四月二十八日
书记员 任蕴涵