重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终7837号
上诉人（原审被告）：重庆市飞涛冷却设备有限公司，住所地重庆市渝北区双凤桥街道茂林路13号1幢，统一社会信用代码91500112203508832D。
法定代表人：肖先萍，董事长。
委托诉讼代理人：刘继贵，男，重庆市飞涛冷却设备有限公司员工。
委托诉讼代理人：谢力，重庆静笃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆祺洋建筑工程有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道龙吉街5号，统一社会信用代码915001126220995869。
法定代表人：周帮模，董事长。
委托诉讼代理人：黄海林，重庆万同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐贵林，重庆万同律师事务所律师。
上诉人重庆市飞涛冷却设备有限公司（以下简称飞涛公司）因与被上诉人重庆祺洋建筑工程有限公司（以下简称祺洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初7760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人飞涛公司的委托诉讼代理人刘继贵、谢力，被上诉人祺洋公司的委托诉讼代理人黄海林、唐贵林均参加了审理。本案现已审理终结。
飞涛公司上诉请求：撤销一审判决书第二、三、四、五项判决内容，查清本案违约责任或者发回重审；本案所有诉讼费用由祺洋公司承担。事实和理由：一、祺洋公司施工的工程存在严重质量问题，其没有按照渝北区建设工程质量监督站的会议纪要第五条组织对加固部位的验收，只是自行和各单位验收，并将验收材料交由飞涛公司盖章了事，同时该验收也未向渝北区建设工程质量监督站报备案。因此，修补工程是否合格仍属未知。二、根据双方补充协议第14.10条和第15条的约定，由于祺洋公司存在上述严重违约行为，飞涛公司不应当退还祺洋公司保证金20万元及利息。祺洋公司在诉讼之前未向飞涛公司提出过违约请求，且其违约在先，飞涛公司可以按约定减少付款且不承担逾期付款的利息和律师费。三、根据双方补充协议第14.3条的约定，施工质量不符合约定要求，祺洋公司需重作、返工，并从合同约定的完工之日起每天按结算总造价的0.2‰累计计算赔偿金至重作、返工符合要求之日止。据此祺洋公司需要向飞涛公司承担赔偿金1234400元，此款可以在履约保证金20万元中抵扣，飞涛公司无需再返还。
祺洋公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
祺洋公司向一审法院起诉请求：1、飞涛公司支付祺洋公司工程款451073.72元，保证金20万元，共计651073.72元；2、飞涛公司支付祺洋公司拖欠工程款的截止2016年5月20日前的利息381420.24元，2016年5月21日起至本息付清时止以651073.72元为基数按同期银行贷款利率的利息；3、飞涛公司支付祺洋公司律师费20000元；4、本案诉讼及保全费由飞涛公司承担。
一审法院认定事实：重庆市飞涛冷却设备基地厂房、倒班房经重庆市渝北区建设工程招标投标办公室同意直接发包。祺洋公司具有施工总承包建筑工程二级资质。
2009年6月20日，以飞涛公司为发包人，以祺洋公司为承包人，双方签订《建设工程施工合同》及补充协议，约定由祺洋公司承接上述工程，工程地点空港工业园区59号，开工日期2009年8月1日，竣工日期2010年6月1日，合同价款425万元，补充协议第二条第一款约定了工程承包范围包括飞涛冷却设备工程土建及普通水电工程并含以下内容：……第九条约定工程价款增减工程按实计算。第十条约定工程款支付进度：主体封顶附100万元，砌体初装完毕付50万元，工程竣工验收完成交付时付150万元，工程竣工验收后三个月内付至结算款的98%，留2%为质保金，在竣工验收后2年/5年质保期，按7：3不计利息支付质保金。第十一条约定工程按合同约定要求竣工并验收合格后28天内，承包人向甲方提交竣工结算报告和完整的竣工结算资料，甲方应在7日内对资料的有效性和完整性进行核对，核对完立即签署《竣工结算资料有效和完整移交确认书》。此后承包人再补交的任何资料均不能作为结算依据，该部分工程价款视为承包人自愿放弃。11.3条约定……甲方在结算后未按第十条约定支付剩余部分结算价款时，甲方对未付的剩余部分结算款按国家统一公布的同期银行贷款利率和实际延误的天数向承包人支付利息。第14.9条约定，若一方违约，必须承担由此产生的律师费以及追溯债务产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用。第十五条约定，承包人向发包人缴纳20万元作为该工程的合同履约保证金……履约保证金待工程竣工验收合格，承包人无违约责任时全部返还，承包人不向发包人收取该保证金利息。2009年11月23日，祺洋公司支付飞涛公司20万元保证金。
其后，祺洋公司进行了施工，2011年11月2日，双方办理了交付和结算，合计工程款5080000元。2011年12月20日，飞涛冷却设备有限公司厂房、倒班楼工程竣工验收合格。飞涛公司累计支付4628926.28元，分别为2009年10月19日支付28926.28元，2010年4月15日支付100万元，2010年9月29日支付150万元，2011年7月13日支付10万元，2012年5月21日支付10万元，2012年7月9日支付150万元，2014年5月4日支付20万元，2014年5月9日支付20万元，飞涛公司对欠付祺洋公司工程款加保证金累计651073.72元无异议。
2011年12月13日，祺洋公司发函给飞涛公司催收工程款及保证金。2011年12月16日，飞涛公司回函载明在筹备房产证融资贷款，现消防未能完善导致房产手续办不了。2015年7月7日，祺洋公司再次催收工程款及保修金。2016年3月21日，祺洋公司向飞涛公司发出往来询证函，载明欠付账目651073.72元，飞涛公司对金额无异议。2016年5月23日，飞涛公司出具工程款支付承诺，因我司资金困难拖欠过久，承诺在收到货款时立即优先支付你公司。
2016年5月11日，祺洋公司（甲方）与重庆万同律师事务所（乙方）签订《法律事务委托合同》，约定乙方接受甲方委托，指派黄海林、唐贵林就甲方因与飞涛公司就建设工程施工合同纠纷一案在一审提供法律服务，律师费2万元。2016年5月16日，祺洋公司通过招商银行转账支付了上述款项。
飞涛公司委托重庆市建设工程质量检验测试中心对涉案工程结构安全性进行鉴定。2013年1月10日，该中心出具鉴定报告，结论及建议为6.1重庆飞涛冷却工程基地工程第二层梁、板裂缝主要与混凝土自身收缩变形有关，不影响结构安全，但影响结构耐久性，建议进行封闭处理。6.2重庆飞涛冷却工程基地工程第三层梁、板裂缝主要与混凝土强度不足及混凝土自身收缩变形有关，影响结构的安全性和耐久性，应对梁裂缝封闭后进行加固处理，对楼板裂缝进行封闭处理。2013年1月28日，重庆市渝北区建设工程质量监督站发布关于飞涛生产基地厂房梁板开裂整治座谈会会议纪要，载明一、各单位对鉴定结论表示认同。二、祺洋公司委托重庆市建设工程质量检验测试中心依据鉴定报告于2013年2月5日前完成加固设计。三、祺洋公司根据加固设计于2013年2月9日前完成加固施工方案，并报建新监理公司审批。四、祺洋公司春节后应启动加固施工，飞涛公司、重庆建新监理公司全称跟踪配合，力争2013年3月底全部完成。五、施工完成后，飞涛公司应组织参建单位对加固部位进行验收。其后，飞涛冷却基地二、三层梁板裂缝修补工程于2013年3月25日开工，于2013年10月29日竣工，并于竣工当日通过飞涛公司、祺洋公司、重庆建新建设工程监理有限公司、重庆市建筑科学研究院、重庆安济建设加固工程有限责任公司的验收。
一审法院认为，《建设工程施工合同》及补充协议是祺洋公司和飞涛公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方办理了结算，且对工程款451073.72元金额无异议，工程竣工验收时间为2011年12月20日，至今尚未满五年，最后一笔质保金30480元（5080000元×2%×3/10）尚未到支付期限，则飞涛公司应支付祺洋公司工程款420593.72元（451073.72元-30480元）。
飞涛公司未及时支付，根据补充协议11.3条约定，应向祺洋公司支付利息。祺洋公司自工程竣工验收完成交付发包人（即2011年12月20日）时起主张利息。根据合同约定，飞涛公司在该日前应付150万元，飞涛公司实际支付2628926.28元（28926.28元+100万元+150万元+10万元），系足额支付，该阶段不存在利息。飞涛公司应在工程竣工验收后三个月内（即2012年3月20日）付至结算款的98%即4978400元（5080000元×98%），飞涛公司在该日前实际支付2628926.28元，欠付2349473.72元（4978400元-2628926.28元），则应以2349473.72元为基数，自2012年3月21日起计算利息，按中国人民银行同期贷款利率支付，算至下一笔款项支付之日2012年5月21日。以此类推，飞涛公司应以2249473.72元（2349473.72元-10万元）为基数，自2012年5月22日算至2012年7月9日，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；以749473.72元（2249473.72元-150万元）为基数，自2012年7月10日算至2013年12月20日，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。
飞涛公司应在竣工验收后2年（即2013年12月20日）按7：3退质保金71120元（即5080000元×2%×7/10），飞涛公司未退还，则应以820593.72元（749473.72元+71120元）为基数，自2013年12月21日算至2014年5月4日，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。以此类推，飞涛公司应以620593.72元（820593.72元-20万元）为基数，自2014年5月5日算至2014年5月9日，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；以420593.72元（620593.72元-20万元）为基数，自2014年5月10日算至款项付清之日，按中国人民银行同期贷款利率支付利息。
关于履约保证金20万元，因补充协议约定的承包人无违约责任时全部返还，现主体工程及修补工程已竣工验收合格，祺洋公司已无违约责任，飞涛公司应当返还，一审法院予以支持。飞涛公司未及时返还，应当自无违约责任时即2013年10月30日起支付利息，祺洋公司要求按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止，一审法院予以支持。
关于律师费，合同约定一方违约应承担由此产生的律师费，飞涛公司未及时付款，祺洋公司要求支付2万元，一审法院予以支持。
一审法院判决：一、被告重庆市飞涛冷却设备有限公司在本判决生效后十日内支付原告重庆祺洋建筑工程有限公司工程款420593.72元；二、被告重庆市飞涛冷却设备有限公司在本判决生效后十日内支付原告重庆祺洋建筑工程有限公司工程款利息，该利息以2349473.72元为基数，自2012年3月21日起算至2012年5月21日；以2249473.72元为基数，自2012年5月22日算至2012年7月9日；以749473.72元为基数，自2012年7月10日算至2013年12月20日；以820593.72元为基数，自2013年12月21日算至2014年5月4日；以620593.72元为基数，自2014年5月5日算至2014年5月9日；以420593.72元为基数，自2014年5月10日算至款项付清之日，以上均按中国人民银行同期贷款利率计算；三、被告重庆市飞涛冷却设备有限公司在本判决生效后十日内支付原告重庆祺洋建筑工程有限公司保证金20万元；四、被告重庆市飞涛冷却设备有限公司在本判决生效后十日内支付原告重庆祺洋建筑工程有限公司保证金利息，该利息以20万元为基数，自2013年10月30日起算至款项付清之日，按中国人民银行同期贷款利率计算；五、被告重庆市飞涛冷却设备有限公司在本判决生效后十日内支付原告重庆祺洋建筑工程有限公司律师费20000元；六、驳回原告重庆祺洋建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14270元，减半收取7135元，保全费5000元，共计12135元，由被告重庆市飞涛冷却设备有限公司负担。
二审中，飞涛公司向本院提交了以下证据：一、祺洋公司于2010年5月20日向飞涛公司发出的《关于倒班房工程C30混泥土强度不够的致歉信》，拟证明祺洋公司施工的倒班房存在质量问题。二、二审中拍摄的照片十张，拟证明祺洋公司施工的倒班房至今仍存在房间裂缝渗漏、卫生间管道堵塞不能使用、外墙大面积掉落瓷砖等质量问题。三、飞涛公司于2016年11月2日向祺洋公司发出的《飞涛公司倒班房质量问题联系函》及快递存单，拟证明飞涛公司在本案二审期间致函要求祺洋公司履行保修义务并赔偿损失。四、祺洋公司与飞涛公司于2016年8月30日、9月13日达成的调解协议两份，2016年9月13日祺洋公司出具的金额50万元的收条一份、重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初7760号之一民事裁定书一份，拟证明在本案二审期间双方先后达成了两份调解协议，其中2016年8月30日的调解协议真实合法有效，而同年9月13日的调解协议是飞涛公司为了达到解除查封房产以便办理贷款的目的而被迫签订，较之8月30日的协议增加了近30万元的应付款，内容显失公平，是一份可撤销的协议，不应当执行。
祺洋公司质证认为：一、致歉信的真实性予以认可，但工程最终已经竣工验收合格。二、无法确认照片反映的是否是倒班房的情况。三、《飞涛公司倒班房质量问题联系函》于二审开庭前一日才寄出，祺洋公司尚未收到。祺洋公司施工的工程已经验收合格，不存在质量问题，一审判决并未全额主张退还工程质保金，是对飞涛公司权利的保护，凡属保修范围内的质量问题，祺洋公司会在保修期内依法承担维修责任。飞涛公司对其认为的质量问题应当提出反诉或者另案提起诉讼，不能作为不支付本案工程款及利息的理由。四、对两份调解协议、收条及民事裁定书的真实性无异议，2016年8月30日的调解协议约定一次性付款55万元，但因飞涛公司事后称一次性支付有困难，故未实际履行。双方于2016年9月13日自愿重新达成调解协议，约定飞涛公司应付工程款以一审判决为准即84万元，实行分期支付。祺洋公司目前已经收到第一期付款50万元，并按约申请解除了对飞涛公司房产的查封。第二份调解协议不存在乘人之危或显失公平情形。
本院针对飞涛公司二审提交的证据认为：一、飞涛公司提交了致歉信原件，且祺洋公司无异议，本院对致歉信的真实性予以确认。二、照片系飞涛公司在二审中单方拍摄形成，且祺洋公司提出异议，本院不能认定照片内容反映的是倒班房的真实情况。三、联系函有原件和快递存单印证，本院对其真实性予以确认；四、两份调解协议、收条及民事裁定书的真实性双方均无异议，本院予以确认。
本院二审查明：2016年8月30日，祺洋公司与飞涛公司针对本案纠纷签订调解协议，主要约定飞涛公司于2016年9月10日之前一次性支付祺洋公司55万元，祺洋公司放弃一审判决的其他款项，飞涛公司撤回上诉并不再上诉或申请再审；祺洋公司收到55万元后，向一审法院申请解除对飞涛公司的保全措施……。
2016年9月13日，双方重新签订调解协议，主要约定飞涛公司应付祺洋公司工程款总额以一审判决为准，即84万元，飞涛公司立即以汇票方式一次性支付祺洋公司50万元，剩余款项从2016年10月1日起每月支付5万元，直至全部付清款项为止，剩余款项若飞涛公司未按约支付，祺洋公司可以向法院申请强制执行要求一次性支付剩余款项；飞涛公司将50万元汇票贴现后三日内向渝北区法院申请解除对飞涛公司位于渝北区双凤桥街道茂林路13号2幢房屋的保全措施；本协议签订后三日内飞涛公司撤回对本案的上诉，并不再上诉或申请再审；本协议签订后，双方均按此协议履行，若一方违约，需要向守约方支付5万元的违约金。协议签订后，飞涛公司以汇票方式于2016年9月13日支付祺洋公司首期款50万元，祺洋公司向一审法院申请解除了对飞涛公司房产的查封。
二审中，祺洋公司和飞涛公司均表示不再继续履行2016年9月13日的调解协议，同意将飞涛公司支付的50万元从一审判决的工程款本金中全额抵扣，剩余款项冲抵工程款利息。
2016年11月17日，一审法院作出（2016）渝0112民初7760号民事裁定书，对一审判决书中祺洋公司的名称笔误予以了补正。
本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，飞涛公司对一审判决主张的工程款本金无异议，主要针对工程款利息、保证金及利息和律师费提出上诉，认为其不应当承担支付责任。飞涛公司在民事上诉状中载明的主要理由是认为祺洋公司施工的加固工程存在严重质量问题，且未组织验收合格，在二审询问中又增加陈述倒班房存在质量问题并补充举证。针对飞涛公司提出的上诉理由，本院作如下评析：
一、关于工程质量问题。飞涛公司的厂房、倒班房工程由祺洋公司承包施工，该工程的竣工验收备案登记证载明竣工验收时间为2011年12月20日，证明此时工程已经竣工验收合格。
1、关于加固工程的施工质量问题。根据飞涛公司委托重庆市建设工程质量检验测试中心针对涉案工程作出的结构安全性鉴定报告和重庆市渝北区建设工程质量监督站作出的《关于飞涛生产基地厂房梁板开裂整治座谈会会议纪要》，祺洋公司于2013年3月至10月期间对存在质量问题的部分工程进行了加固施工处理，并于2013年10月29日通过了飞涛公司、祺洋公司、重庆建新建设工程监理有限公司、重庆市建筑科学研究院、重庆安济建设加固工程有限责任公司的竣工验收，各方在形成的《关于飞涛冷却基地二、三层梁板裂缝修补工程验收会议纪要》中对加固工程质量经验收合格的事实盖章予以确认。据此，飞涛公司在上诉状中所称加固工程至今存在严重质量问题且未经验收合格，与事实不符，不能成立。
2、关于倒班房的施工质量问题。祺洋公司于2010年5月作出的致歉信中虽然提及倒班房存在混泥土强度不够的情况，但是之后倒班房工程已于2011年12月20日竣工验收合格。飞涛公司于2013年委托相关单位作出的工程结构安全性报告中并未反映倒班房的质量问题。直至本案诉讼之前，飞涛公司在针对祺洋公司数次催款的回函中从未提出倒班房存在质量问题。飞涛公司在本案中举示的照片和联系函等证据，亦不能充分证明祺洋公司施工的倒班房存在其所述质量问题。据此，飞涛公司上诉认为倒班房存在严重质量问题，不能成立。
基于上述对工程质量的评析，飞涛公司以加固工程和倒班房工程至今存在严重质量问题为由，认为不应当向祺洋公司支付工程款利息、保证金及利息和律师费的上诉理由不能成立，一审法院对上述款项予以主张，有充分的合同依据和法律依据，本院予以支持。
二、关于调解协议问题。祺洋公司和飞涛公司为解决本案纠纷在二审中先后达成两份调解协议，2016年9月13日的调解协议签订时间在后，约定的应付款总额以一审判决结果为依据，并且双方按照该协议分别履行了支付首付款50万元和申请人民法院解除查封房产的义务，因此2016年9月13日的调解协议系双方的真实意思表示，且合法有效。飞涛公司认为该协议显失公平。系其被迫所签，但并无充分依据，本院不予支持。鉴于双方在审理中均表示不再继续履行2016年9月13日的调解协议，同意将飞涛公司支付的50万元从一审判决的工程款本金420593.72元中全额抵扣，剩余款项79406.28元冲抵工程款利息，本院对此予以支持。
综上所述，飞涛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因二审中出现双方达成调解协议并已部分实际履行的新事实和新证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初7760号民事判决第三、四、五项；
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初7760号民事判决第一、二、六项；
三、重庆市飞涛冷却设备有限公司在本判决生效后十日内支付重庆祺洋建筑工程有限公司工程款利息，该利息以2349473.72元为基数，自2012年3月21日起算至2012年5月21日；以2249473.72元为基数，自2012年5月22日算至2012年7月9日；以749473.72元为基数，自2012年7月10日算至2013年12月20日；以820593.72元为基数，自2013年12月21日算至2014年5月4日；以620593.72元为基数，自2014年5月5日算至2014年5月9日；以420593.72元为基数，自2014年5月10日算至2016年9月13日，均按中国人民银行同期贷款利率计算，二审中已经支付的利息79406.28元从中扣除；
四、驳回重庆祺洋建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费7135元，保全费5000元，二审案件受理费10119元，由重庆市飞涛冷却设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 左 琴