湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终733号
上诉人（原审被告）袁广群（又名袁四），男。
委托代理人颜明亮，湖北三顾律师事务所律师。代理权限：代领法律文书、代为调解、代为主张和放弃诉讼请求等特别授权。
被上诉人（原审原告）马建银，男。
委托代理人田伟，湖北胜和律师事务所律师。代理权限一般授权。
上诉人袁广群因与被上诉人马建银行纪合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院于2016年1月29日作出的（2014）鄂襄州峪山民初字第00080号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人袁广群及其委托代理人颜明亮、被上诉人马建银及其委托代理人田伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马建银一审中诉称：其与被告原来一直在枣阳市北城办事处北关牛行从事牛交易生意，2014年元月18日，被告从广东给其打电话让其给被告买一车牛送到广东，其便买了钟祥张开华的8头牛，另从其女儿养牛场拉了13头牛押车送到广东省横历牛行，由被告自行交易。后来，其多次向被告催要牛款无果，故请求判令被告支付其牛款144650元，并承担本案一切诉讼费用。
袁广群一审中辩称：因为其不是买原告牛的人，其不欠原告牛款；原告向法庭提交的条据上“袁四欠”是后来原告妻子自己添加的。事实情况是：2014年元月18日前，其给马建银打电话，让马建银给其买8头牛，马建银问其广东牛的行情怎么样，其让马建银可以拉几头过来试一下，但马建银给其送牛到广东时自己带了13头牛。马建银送牛到广东横历牛行后，将8头牛的称重情况交给了其本人，另13头牛，马建银自己以34900元的价格将两头卖给了一个叫李老七的，李老七牛款当时未付，是其后来代马建银收款后交给马建银的；另11头牛，马建银先与一个叫刘辉的买牛人没谈好价格，后马建银让其出面看能否提高一点价格，若万一不能提高价格就按原来他谈的价格成交。最后，这11头牛是其按马建银原来谈的每头13200元价格成交的，每头牛由刘辉扣除50元费用后，刘辉应付牛款144650元，许诺当年腊月28日付款，因2014年12月20日是腊月20日，快过小年，马建银急于离开广东，让其将牛款带回。但后来，刘辉涉嫌诈骗下落不明。因此，不同意向原告支付牛款。
原审判决认定：马建银在湖北省枣阳市北城开办牛行，从事多年牛只交易生意，袁广群跟随马建银从事该生意多年后，到广东省东莞市横历牛行继续从事牛只交易生意，双方来往密切。2014年1月18日，原、被告经电话联系后，马建银从其所在的枣阳牛行给被告买了8头牛，另组织了13头牛押车于次日到广东省东莞市横历牛行。牛行在21头牛身上均标记了“群”字，该21头牛以袁广群的名义在牛行进行交易。对其中的8头牛，袁广群进行了交易。另外的13头牛，在原、被告均在场的情况下，卖给了在该牛行交易牛的枣阳人李正兵2头，李正兵当时未付款；2014年1月20日上午，对原、被告均熟悉做屠宰牛生意的河南人王小玲在该牛行买牛时，遇见马建银，中午请马建银在牛行旁边餐馆吃饭，袁广群及另一枣阳人柏道静也在场。饭后，袁广群先出去，经手将另外11头牛卖给刘辉，并返回告知马建银每头牛价格13200元，买牛人刘辉许诺当年腊月28日付款，马建银于当日（腊月20日）离开广东省东莞市横历牛行。2014年2月28日，袁广群到枣阳市原告处结算原告在其牛行为其购买8头牛的价款及从广东省东莞市横历牛行带回的李正兵所付2头牛价款时，马建银之妻ＸＸＸ在记账本上写好“袁四欠马144650元。元20广东欠行里19150（11600姚）”“2014年2.28号”后，袁广群便在时间后签了其名字。后因袁广群联系不上其经手所卖11头牛的买受人刘辉，袁广群遂于2014年6月23日到东莞市公安局横历分局新四派出所，以刘辉骗其11头牛价款144650元为由报警。2014年8月15日，原告马建银以被告袁广群欠其牛款144650元为由向枣阳市人民法院提起诉讼，后该案移转襄州区人民法院审理。
原审法院认为：行纪合同的特征是，行纪人为了委托人的利益，以自己的名义与第三人为委托人买入或卖出特定物品或财产权利的交易活动，由此产生的权利义务由行纪人自己承担。本案中，被告袁光群以自己的名义将原告11头牛卖给案外人刘辉，因原、被告在一起共事多年的特殊原因，被告袁广群并未向原告马建银收取报酬，但不影响原、被告之间的行纪合同关系的成立。由此产生向案外人刘辉收回11头牛款144650元的义务，应由作为行纪人的被告袁广群承担；刘辉不履行付款义务，原告马建银有权要求被告袁广群支付其牛款144650元。被告对原告出具的欠据亦对该债务进行了确认，原告马建银要求被告偿付牛款144650元的请求，原审法院予以支持。被告袁广群以其是给原告帮忙，不是买牛人及刘辉未向其支付买牛款且下落不明拒绝向原告支付牛款的辩解理由，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四百一十四条、第四百二十一条之规定，判决如下：被告袁广群于判决生效之日起五日内支付原告马建银牛款144650元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3193元，保全费1245元，合计4438元由被告袁广群承担。
袁广群不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、上诉人袁广群不是购买牛的人，不应承担任何责任。2014年元月马建银将本案争议的11头牛自己与刘辉谈好价格后自行成交的，与上诉人没有关系。上诉人只是受被上诉人指使将刘辉的牛款给其带回家。二、2014年2月28日上诉人签名不能认定是欠条，充其量只是一个打工者在其打工处的一个条据，且该条据中有两个“欠”字，对该证据一审勉强予以认定。该条据不能作为定案的依据。三、原审法院认定本案为行纪合同不当。四、刘辉案公安机关已受理，民事案件应当终止审理；如果刑事案件不成立，应当追加刘辉为本案被告。请求二审法院撤销原判，将本案发回重审。诉讼费用由上诉人负担。
马建银答辩称：本案应当定性为行纪合同，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：袁广群将马建银的11头牛在牛行以袁广群的名义进行出售，由袁广群与案外人刘辉发生买卖关系，虽然袁广群与马建银没有签订书面合同、没有单独计算行纪费用，但因双方的实际履行，不影响双方之间成立行纪合同关系。行纪人袁广群与案外人刘辉发生买卖关系，刘辉没有履行合同，致使委托人马建银牛款无法收回受到损害。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十一条第二款规定“第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。”作为行纪人袁广群应当向委托人马建银承担损害赔偿责任。二审庭审中，袁广群陈述2014年2月5日（农历正月初六）已经与11头牛的买受人刘辉无法联系，其将情况告知马建银并相约共同寻找刘辉。但此后袁广群于2014年2月28日仍然在马建银的记账本上的签字确认11头牛的价值为144650元。现袁广群认可签字真实性，并不认可是欠条，认为“袁四欠”系事后添加，但并没有提供证据证实。故刘辉不支付牛款的情况下，马建银有权要求袁广群赔偿其损失即牛款144650元。原审法院将本案定性为行纪合同正确，根据合同相对性原则，马建银作为委托人无权对行纪人袁广群与案外人刘辉之间的买卖关系提出自己的异议，而只能向行纪人袁广群主张权利，刘辉是否涉嫌刑事犯罪与本案审理结果没有必然联系，故上诉本案应当终止审理及追加刘辉为本案被告的理由，依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3193元，由上诉人袁广群负担。
本判决为终审判决。
审判长 王佼莉
审判员 刘贤玉
审判员 涂晶晶
二〇一六年六月二十一日
书记员 李梦秋