甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）庆中刑再字第7号
抗诉机关庆阳市人民检察院。
原审被告人马强，男，回族，1988年10月20日出生，初中文化程度，住宁夏回族自治区彭阳县新集乡周庄村大沟门队，农民。2010年11月22日因犯强奸罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑六年。2011年12月13日因涉嫌犯拐卖儿童罪被环县公安局刑事拘留，2012年3月15日被逮捕。2012年7月24日因犯拐卖儿童罪被环县人民法院判处有期徒刑六年六个月。现在甘肃省平凉监狱服刑。
原审被告人慕顺明，男，汉族，1959年8月30日出生，小学文化程度，住环县樊家川乡慕家河村慕上塬队，农民。2012年3月15日因涉嫌犯拐卖儿童罪被环县公安局决定取保候审，2012年4月25日被环县人民法院决定取保候审，2012年7月19日被逮捕。2012年7月24日因犯拐卖儿童罪被环县人民法院判处有期徒刑五年。现在环县看守所服刑。
原审被告人苏满兴，又名苏满库，男，汉族，1976年5月13日出生，不识字，住环县樊家川乡慕家河村葡萄塬队，农民。2011年12月15日因涉嫌犯拐卖儿童罪被环县公安局刑事拘留，2012年1月19日被逮捕。2012年7月24日因犯拐卖儿童罪被环县人民法院判处有期徒刑四年六个月。现在甘肃省平凉监狱服刑。
原审被告人苏彦琴，女，汉族，1967年10月21日出生，不识字，环县八珠乡曹塬村阳塬队农民，曾暂住宁夏回族自治区灵武市园林场。2011年12月14日因涉嫌犯拐卖儿童罪被环县公安局决定取保候审，2012年7月19日被逮捕。2012年7月24日因犯拐卖儿童罪被环县人民法院判处有期徒刑三年。现在甘肃省女子监狱服刑。
原审被告人马强、慕顺明、苏满兴、苏彦琴犯拐卖儿童罪一案，环县人民法院于2012年7月24日作出（2012）环刑初字第52号刑事判决。该判决发生法律效力后，庆阳市人民检察院以该判决对原审被告人苏彦琴应当在法定刑五年以上处刑为由，于2012年8月30日作出庆检刑抗字第4号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法提审并组成合议庭公开开庭进行了审理，庆阳市人民检察院代理检察员任柯俊出庭履行职务，原审被告人马强、慕顺明、苏满兴、苏彦琴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年2月，被告人马强在宁夏回族自治区灵武市被告人苏彦琴的租住房住宿时，通过被告人苏彦琴的儿子张强认识了在该地居住的宁夏回族自治区西吉县西滩乡农民马某甲，得知马某甲有一个3岁的儿子叫马某乙随其生活，被告人马强、苏彦琴遂预谋拐卖儿童马某乙。被告人马强借口将马某甲母子带到银川市，被告人苏彦琴回到环县樊家川乡慕家河村联系买方。后苏彦琴在其弟被告人苏满兴家中将有个孩子出卖的情况告诉了苏满兴和在场的被告人慕顺明，被告人慕顺明联系到其堂弟慕某某要买孩子，慕顺明和慕某某到苏满兴家又问了苏彦琴有关孩子的情况。苏彦琴告诉慕某某孩子的父母要价12000元，并先付200元作为路费，慕某某当即通过电话委托其在环县县城居住的亲戚王某某给马强汇了200元。第二天，马强、马某甲及其子马某乙乘车从银川到环县，苏彦琴、苏满兴、慕顺明、慕某某及其家人与马强、马某甲及马某乙见了面，苏彦琴谎称马强和马某甲是马某乙的父母，但慕某某嫌儿童马某乙年龄过大等原因不愿收买，交易未能完成。苏彦琴遂离开环县返回灵武市暂住地。次日，被告人慕顺明联系到本乡农民漫某某要收买一个孩子，经被人苏满兴联系确认被告人马强仍在环县，慕顺明即与漫某某商定价格为18000元。慕顺明同时告知苏满兴对马强仍按原定的12000元进行交易，余出的6000元他和苏满兴两人平分，苏满兴表示同意。第二天，慕顺明、苏满兴和漫某某及其家人前往环县县城步行街与马强见面，漫某某给付18000元收买了儿童马某乙，马强收款12000元，剩余的6000元慕顺明和苏满兴各分得3000元，马强又给苏满兴1000元。2011年12月17日，被拐卖儿童马某乙被环县公安局解救。
原判同时认定，2011年12月12日，被告人马强为公安人员指认了被告人苏彦琴的住址，苏彦琴被抓获归案。被告人苏满兴、慕顺明分别于2011年12月14日、2012年3月14日到环县公安局投案自首，均如实供述了自己拐卖马某乙的犯罪事实。2010年5月24日，被告人马强在兰州市因涉嫌强奸罪被公安机关刑事拘留，同年7月5日被逮捕，至2010年11月22日因强奸罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑六年，服刑期间又因涉嫌犯拐卖儿童罪于2011年12月13日被环县公安局刑事拘留。
上述事实，被告人马强、慕顺明、苏满兴、苏彦琴无异议，且有被害人马某甲的陈述，证人慕某某、漫某某、马某丙、张某某、黄某某、王某某、戴某某的证言，环县公安局接受刑事案件登记表、辩认笔录、扣押、发还物品清单、情况说明，兰州市城关区人民法院刑事判决书，被告人户籍证明等证据证实。
原审法院审理认为，被告人马强、慕顺明、苏满兴、苏彦琴以出卖为目的，拐卖儿童，构成拐卖儿童罪，且属共同故意犯罪。被告人马强起主要作用，系主犯，但其协助公安机关抓获本案其他被告人，有立功表现，且能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人慕顺明、苏满兴、苏彦琴起次要作用，系从犯，对被告人慕顺明应当从轻处罚，对被告人苏满兴、苏彦琴应当减轻处罚。同时被告人慕顺明、苏满兴自动投案，是自首，可以从轻处罚；被告人苏彦琴着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚，且能如实供述犯罪事实。各被告人均有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。被告人马强因犯强奸罪被判处六年有期徒刑，又因本案犯罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第七十条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、司法部〈关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）〉》第九条的规定，判决：一、被告人马强犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金10000元。连同其前犯强奸罪被判处的六年有期徒刑，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金10000元。二、被告人慕顺明犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金6000元。三、被告人苏满兴犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金5000元。四、被告人苏彦琴犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。五、随案移送的酷派手机1部，手机电池1个，依法没收上缴国库。
庆阳市人民检察院抗诉认为，原审判决认定被告人苏彦琴在共同犯罪中为从犯、未遂，且在法定刑五年以下量刑显属适用法律错误。理由如下：1、在实施拐卖马某甲的儿子马某乙的过程中，苏彦琴首先与马强预谋；苏彦琴在与马强商量好的当天，便立即动身，从宁夏回到自己的老家环县，联系其弟苏满兴，并指示他人给马强汇去路费200元。尽管这次交易因买家嫌马某乙年龄过大及价钱等原因未能成交，苏彦琴离开环县返回灵武，但最终马某乙被马强、慕顺明、苏满兴贩卖。在整个犯罪活动中，苏彦琴预谋拐卖、并积极寻找买家，也未阻止危害结果的发生，她是本起犯罪活动的发起者、联络者，发挥了不可或缺的替代作用，应认定为主犯。2、虽然苏彦琴中途离开，但是被害人被拐卖的结果已经发生，她未阻止马强等人的犯罪行为，也未有效防止犯罪结果的发生，违背共同犯罪中“部分实行全部犯罪”的原则。依据《中华人民共和国刑法》第二百四十条二款的规定，在拐卖儿童过程中，有拐卖、绑架、收买、贩卖、接送、中转行为之一的，就是既遂。苏彦琴贩卖、接送、中转显然是既遂，而原审判决认定为未遂是显然是错误的。
经审理查明，原审判决认定原审被告人马强、慕顺明、苏满兴、苏彦琴所参与拐卖儿童马某乙的事实，再审中抗辩双方均未提出异议，再审与原审查明的事实一致，证据确实、充分。本院予以确认。
本院认为，原判认定被告人马强、慕顺明、苏满兴、苏彦琴犯拐卖儿童罪的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，对被告人马强、慕顺明、苏满兴处刑适当。被告人苏彦琴与马强预谋拐卖马某甲的儿子马某乙，苏彦琴返回环县寻找买家，指示他人给马强汇去路费，在其联系的买家放弃收买后，苏彦琴遂退出了此起拐卖活动。从被告人苏彦琴参加拐卖儿童马某乙的过程看，苏彦琴是犯意的提出者、策划者，也是犯罪行为的积极实施者之一，发挥了重要作用，系主犯，为此抗诉机关关于苏彦琴系主犯的意见正确。但是，本案由于苏彦琴所联系的收买方自主放弃收买被拐卖儿童，致使此起拐卖儿童的行为未实施终了，根据我国刑法关于犯罪构成要件的规定，由于收买方的放弃行为，阻止了被告人的犯罪意志，导致这次犯罪未完成，因而符合刑法关于犯罪未遂的构成条件。虽然儿童马贵成最终被拐卖，这是同案犯慕顺明等人另行产生的犯意和实施的拐卖行为所致，苏彦琴既不知情，也未分赃，苏彦琴具有犯罪未遂情节，依法可以比照既遂犯减轻处罚。虽然我国刑法关于在拐卖儿童过程中，有拐卖、绑架、收买、贩卖、接送、中转行为之一的，应认定为既遂,但其接送、中转行为是指被拐卖人完全脱离监护人的情形,而本案苏彦琴在联系买家以及将被拐卖儿童骗至环县的过程中，被拐卖儿童一直在其母亲的带领下,因而也不属于既遂的情形。故抗诉机关提出原判认定苏彦琴为从犯错误，应为主犯的抗诉理由成立；对抗诉机关认为苏彦琴属犯罪既遂、原判适用法律错误的部分意见不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条、第一百八十九条（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零五条、《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款之规定，判决如下：
一、维持环县人民法院（2012）环刑初字第52号刑事判决第一、二、三、五项，即对被告人马强、慕顺明、苏满兴的定罪量刑和随案移送的手机及电池的没收部分；
二、撤销环县人民法院（2012）环刑初字第52号刑事判决第四项，即对被告人苏彦琴的定罪量刑部分；
三、被告人苏彦琴犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑四年，并处罚金3000元。（刑期从判决生效之日起计算，判决生效之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月19日起至2016年7月18日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 宏
审 判 员 张责逆
代理审判员 闫 弘
二〇一二年十一月二十八日
书 记 员 曹 静