广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终592号
上诉人（一审原告）：杨某。
法定代理人：杨懿，男，1989年4月13日生，汉族，住天峨县，系杨某父亲。
法定代理人：李秀红，女，1987年2月19日生，汉族，住天峨县，系杨某母亲。
委托代理人：韩建方，广西罗挥得律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：天峨县人民医院，住所地：天峨县六排镇新民街001号，组织机构代码：49964807-5。
法定代表人：林海，该院院长。
委托代理人：韦津津，广西兰盛律师事务所律师。
上诉人杨某、上诉人天峨县人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服天峨县人民法院（2014）峨民初字第296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日受理后，依法组成由审判员潘嘉芳担任审判长，代理审判员韦艳艳、覃阳参加的合议庭，于2016年5月20日公开开庭对本案进行了审理。书记员苏嘉担任法庭记录。上诉人杨某的法定代理人杨懿、李秀红以及委托代理人韩建方，上诉人天峨县人民医院的委托代理人韦津津到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告母亲李秀红怀孕期间一直在被告单位例行检查及保健。原告母亲于2013年9月4日21时13分到被告单位住院待产，经被告单位医生检查如下：1、G1POG39＋3a；2、头先露；3、脐带绕颈（两圈）。估计胎儿体重3800克，后定顺产。在产科情况告知单上，原告父母在该告知单签上：××已了解病情及风险”、××要求阴道分娩”、××要求无痛分娩”。同时在治疗同意书上签：××已了解病情及风险，要求催产术加阴道分娩”。被告医生并告知在分娩途中的风险。2013年9月5日13时00分宫口全开，先露s＋3，骨盆内测量未触及骶岬，骶骨弯曲度好，尾骨不翘，坐骨切迹2横指松，坐骨棘不突。因宫缩持续时间较短，30秒，拟给0.5%催产素滴注。15时45分静滴缩宫素2.5u缩宫素催产，16时12分会阴侧切，同日16时12分阴道助下原告，体重4400克，羊水清，量约400m1，生时有肩难产，脐带绕颈（两圈），松，立即与松解术，娩出后立即予深部吸痰、面罩给氧、保暖等处理。原告出生后，经检查，毛毛面色，肤色轻度紫绀，哭声稍欠宏亮，头顶部产瘤2x2cm，经儿科医生会诊：1、新生儿重度窒息复苏术后，2、××，3、产瘤；4、右侧臂丛神经麻痹。转儿科治疗。2013年9月10日出院，共6天，原告支付医疗费8917.4元，交通费200元。2013年9月10日转河池市人民医院住院治疗，同月26日出院，共16天，出院诊断：1、新生儿重度窒息；2、巨大儿；3、头颅血肿；4、右侧臂丛神经麻痹；5、××；6、气胸；7、蛛网膜下腔出血；8、××；9、新生儿贫血。原告支付医疗费13323.47元，交通费448元。2013年10月23日到广西医科大学第一附属医院门诊、住院治疗，2014年1月25日出院，共85天，诊断为：1、××恢复期，2、××；3、右侧臂丛神经损伤。原告支付医疗费31582.97元，交通费542元。2014年2月25日到上海复旦大学附属华山医院门诊、住院治疗，同年3月24日出院，共28天，诊断为：1、右侧臂丛神经损伤，2、肺部感染。支付医药费37607.84元，交通费3812元，住宿费3900元。2014年8月24日到上海复旦大学附属华山医院门诊住院治疗和复查，同月31日出院，共8天，支付医疗费1012元，交通费4619.4元，住宿费188元。经原告向该院申请，要求该院委托相关机构对原告进行伤残等级鉴定，××例事故鉴定。经该院委托广西金桂司法鉴定中心鉴定，原告构成七级伤残。由于被告对原告的分娩记录不全，××例事故鉴定。原告住院期间，原告的父母及外婆候祥凤全程护理。原告母亲在住院期间，单位没有停发工资。原告父亲和外婆无业，属城镇居民。原告为了维护自己的合法权益，向该院起诉，请求依法判令被告赔偿原告各项经济损失人民币480859.88元。一审法院经审理认为：公民的健康权受法律保护。本案被告天峨县人民医院在对原告母亲李秀红的医疗过程中，由于操作不当以及对巨大胎儿估计不足，导致原告杨某伤残；当出现肩难产后没有完整记录分娩过程，造成病历不完整，致使鉴定机构不能作医疗过错鉴定和医疗事故鉴定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（二）项的规定，推定被告存在过错。因此，被告应当对原告杨某的伤残损失承担侵权民事赔偿责任。关于损害赔偿责任的分担问题。根据本案的过错程度，被告对原告的损害后果参与度，结合本案的实际情况，以被告承担原告杨某损失40%的赔偿责任为妥。关于原告的诉讼请求应否全部支持的问题，原告杨某的损伤包括×××”、××右臂丛神经损伤”等，所涉医疗费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、住院伙食补助费、住宿费、交通费等皆在法定赔偿范围。本案原告受损伤导致残疾，其精神遭受严重损害，故其关于诉请营养费7150元、精神损害抚慰金20000元的主张，应获支持。住院伙食补助费按原告实际住院就医153天以每天100元计，共15300元。关于护理费，因原告未举出证实其母亲李秀红因送原告治疗请假误工而收入减少的证据，故对李秀红的误工费不予支持。但原告实际已经到天峨、河池、南宁、上海等地门诊、住院治疗，因此，对其父杨彭、外婆候祥凤的误工费予以支持，根据本案的实际情况，以实际门诊及住院共153天，按当地的务工人员工资每天100元并以2人计算，即共30600元。关于交通费12007元。原告当庭举证的票据12007元，经审查，只有9601.4元与原告的就医时间、地点相符，故仅确认9601.4元。其余因与原告的就医时间、地点不符，不予确认。关于住宿费47190元，原告当庭举证的票据为47190元，经审查，只有4088元的票据符合法律规定，故仅确认4088元，其余因不符合法律规定，不予确认。综上，本案原告应获赔偿的各项损失确定如下：医疗费82495.68元，住宿费4088元，护理费30600元，鉴定费725元，交通费9601.4元，住院伙食补助费15300元，营养费7150元，残疾赔偿金197352元，精神损害抚慰金20000元。九项共计人民币367312元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，并参照2015《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的规定，判决：一、被告天峨县人民医院赔偿给原告杨某医疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费九项经济损失共计人民币367312元的40％，即人民币146924.8元。二、驳回原告杨某的其他诉讼请求。案件受理费3900元，原告负担1755元、被告负担2145元。上诉人杨某不服，上诉请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，本案诉讼费由天峨县人民医院承担。其主要理由有：第一，一审法院认定被上诉人存在过错，但只判决其承担40%的损害赔偿责任，属于认定事实和适用法律错误。天峨县人民医院在诊疗过程中明显存在诸多过错，详见上诉人一审提供的医疗过错分析及因果关系分析。根据举证责任倒置，天峨县人民医院更不能举证其不存在过错及与损害结果不存在因果关系。一审也根据侵权法的规定，推定天峨县人民医院存在过错，且与损害结果存在因果关系。上诉人没有任何过错，天峨县人民医院也没有任何证据证实上诉人存在过错。那么，本医疗过错案，天峨县人民医院就上诉人的损害结果应承担全部赔偿责任。否则，判决天峨县人民医院只承担40%的责任，而没有任何过错的上诉人却承担60%的主要责任，不合法，也不合理。第二，一审判决上诉人诉求的住宿费按部分票据计算。而住院伙食补助费只计算上诉人一人的标准金额，与事实、法律不符。上诉人诉求的住宿费，依据人身损害司法解释和2015年道路损害赔偿计算标准，应按每人330元／天的标准计算，而非部分票据来定。因单据只反应部分住宿情况，有法律规定的应按法律标准计算，且上诉人也只按一人的住宿标准来计算诉求。另住院伙食补助，按上述标准也应算上护理的三人，并非只算上诉人一人的住院伙食费。
上诉人天峨县人民医院不服，上诉请求撤销一审判决，驳回杨某的一审诉讼请求。其主要理由有：一、虽然因院方原因无法进行医疗过错鉴定，但是此后杨某的法定代理人也拒绝进行医疗事故鉴定，对无法鉴定对方亦存在责任，因此一审判决推定院方存在过错没有依据。××例存在不完整的情况，导致司法鉴定无法继续，但为了人民法院查明案件事实，院方随后立即向人民法院申请进行医疗事故鉴定。但是患者父母却拒绝作鉴定，既然患者断定院方存在医疗过错，为何不敢进行医疗事故鉴定。本案因为病例不完整是否就无法进行医疗事故鉴定以及院方是否存在过错在本案中是不能确定的，在此情况下，如果第一次无法鉴定的责任在院方，那么第二次无法鉴定的责任无疑在对方，因此一审法院仅推定医院存在过错明显是××患者一方。二、患者的损害是其母亲个体原因导致难产以及其父母要求实施阴道分娩方式造成的，这与医院的诊疗行为没有因果关系，医院在分娩过程中的诊疗行为不存在过错，不应当对其损害结果承担赔偿责任。患者的母亲产前检查均符合阴道分娩特征，经其父母的要求实施阴道分娩，而患者母亲出现肩难产这是在产前各项检查无指征的情况下所无法预见的，是其个体原因导致，与医院的诊疗行为无关。在一审过程中，医院亦向法院提供了全国《妇产科学》教科书作为医学参考，书中明确发生肩难产的原因是由于胎儿或产妇自体原因导致，而臂丛神经损伤也是因为产妇用力不当导致而非医疗行为的责任，该学术著作中对于院方是否存在过错已经充分阐述，但是一审法院却视而不见。在出现肩难产后，医院的医务人员对其采取的措施均按照正确的医学方法实施，没有违反医疗操作规程。正所谓两权相害取其轻，医院在危急情况下，为了抢救杨某弱小的生命，采取特殊的助产方法将其娩出，即使发生了损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第60条之规定，也不应当要求医院对于其损害结果承担赔偿责任。综上，杨某的损害结果与医院的诊疗行为没有因果关系，医院的诊疗行为不存在过错，一审判决认定有误，杨某的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。针对杨某的上诉，天峨县人民医院答辩称，本案没有证据证实医院在医疗行为中有过错，请求驳回杨某的诉讼请求。
针对天峨县人民医院的上诉，杨某答辩称，医院的上诉没有事实根据和法律依据，其上诉理由反而证明医院存在过错，并且与患者的损害存在直接因果关系。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人天峨县人民医院对杨某的诊疗行为是否存在过错，以及该过错与杨某的伤残是否存在因果关系？如果存在因果关系，参与度如何确定？民事责任如何认定？二、本案上诉人杨某请求的住宿费、住院伙食补助费有无事实和法律依据？
本院认为：一、构成医疗损害侵权责任的要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间有因果关系，四是医务人员有过错。一审时，法院委托司法鉴定机构对本案医疗纠纷进行鉴定，鉴定机构在出具的两份复函中明确指出，因天峨县人民医院提供的病历资料中有产程记录不准确、分娩过程以及助产处理的记录不全等情况，导致无法做出过错鉴定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十一条第一款的规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。产妇李秀红在天峨县人民医院进行分娩，医院应当按照诊疗规范对产妇的分娩过程进行准确和完整地记录。根据第五十八条第（一）项的规定：××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。”天峨县人民医院并未能提出反证证明自己没有过错，现患者杨某确实在分娩过程中遭到损害，天峨县人民医院在助产过程中未按诊疗规范进行正确和完整地记录，根据法律规定，推定其具有过错。一审判决适用法律有误，本院予以纠正。天峨县人民医院认为，虽然无法进行医疗过错司法鉴定，但是仍然可以通过进行医疗事故技术鉴定来确定责任，但因患者一方的原因未能进行医疗事故技术鉴定，一审就推定医院一方存在过错没有依据。本院认为，无论是医疗过错司法鉴定还是医疗事故技术鉴定，都只是证据的一种，其鉴定结论并不当然是案件定案的依据。如何认定过错和因果关系以及参与度，还需综合考虑其他在案证据和具体情况。在没有鉴定意见的情况下，法院根据查明的事实，综合各方面因素，直接作出责任认定并无不当。上诉人杨某认为，既然医院存在过错，而己方没有过错，院方就应当承担全部责任。虽然本案推定医院对患者的损害存在过错，但该过错对损害结果的发生在多大程度上发生作用，即参与度如何是确定民事责任比例的依据。在本案没有鉴定意见作为参考的前提下，一审综合考虑医院的过错和产妇自身体质及胎儿个体原因，作出患者承担60%的责任，医院承担40%的责任并无明显不当，本院予以维持。二、关于上诉人杨某请求的住宿费和住院伙食补助费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款的规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿和伙食费，其合理部分应予赔偿。杨某及其家人确实因到外地就医产生了必要的住宿和伙食费用，一审已经根据其能够提供的住宿发票支持了其实际产生的住宿费用，对于其没有证据证明的部分，应当承担举证不能的不利后果，一审判决正确。
综上所述，上诉人杨某、上诉人天峨县人民医院的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但实体判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人杨某负担1950元，由上诉人天峨县人民医院负担1950元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘嘉芳
代理审判员 韦艳艳
代理审判员 覃 阳
二〇一六年七月十二日
书 记 员 苏 嘉
附：本案判决所适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。