浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民二终字第706号
上诉人（原审原告）：象山华丰房地产有限责任公司。
法定代表人：王庆华。
委托代理人：李惠芳。
被上诉人（原审被告）：何金宝。
委托代理人：吕运来。
委托代理人：宋艳红。
上诉人象山华丰房地产有限责任公司（以下简称象山华丰公司）因与被上诉人何金宝商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2013年10月8日作出的（2012）甬象民初字第1844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月29日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2008年4月28日，原、被告签订一份商品房买卖合同，合同约定由原告将一套在建商品房（坐落象山县丹东街道桃花源B21幢1号房）售予被告，总价款为5351032元。付款方式及期限（即合同第六条）为合同签订时付房价款2141032元，余款3210000元于2008年4月28日前办理完银行按揭手续。逾期付款违约责任（即合同第七条），1.按逾期时间，分别处理：（1）逾期在90日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限（届满）之第二天起，至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期实际已付款的差额。2.如因买受人各种原因造成银行按揭手续未能按期办理或无法办理，买受人应在接到出卖人通知的一周内付清余款，否则视作违约，按合同第七条第一款处理。房屋交付期限（即合同第八条）为出卖人应当在2010年12月30日前，将经验收合格的商品房交付给买受人。合同签订后，被告除依约支付2141032元首付款外，另向原告联系的房贷按揭指定银行（招商银行宁波北仑支行）提供了按揭所需的全部贷款资料。后因原告自行取消与该行达成的房贷按揭意向，致房贷按揭合同未最终签约。之后，原告有无重新落实按揭银行并通知被告限期办理按揭手续，据现有证据透视，无法认定。2012年4月26日，原告致函被告限其于同年5月10日前支付剩余购房款的30%，于同年5月31日前支付剩余购房款的70%，否则依合同第七条处理。其时，因原告开发的楼盘仍未具备交房条件，相关业主已提出索赔意向。为此，被告在收函后仍未在限期内付清上述购房款。
原审原告象山华丰公司于2012年12月12日诉至原审法院，请求判令：一、解除原审原、被告于2008年4月28日签订的商品房买卖合同；二、原审被告承担逾期付款约定违约金267551.6元（按合同总价5351032元的5%计算）。
原审法院经审理认为：依合同第六条约定，本案所涉的5351032元房价款，除首付款2141032元外，尚余购房款3210000元采取银行按揭方式支付。该付款方式表明，尚余购房款3210000元的支付，须以开发商已落实房贷按揭银行并同意办理按揭手续为前提。本案中，签约时指定的按揭银行（招商银行宁波北仑支行）因故取消后，原告有无重新落实按揭银行并通知被告限期办理按揭手续，据现有证据透视，无法认定。故原告仅凭2012年4月26日发出的限期缴款通知，主张被告未在通知限定的期限内付清尚余购房款，已构成逾期付款的违约，并据此诉请解约及追究违约责任，于约不合，不予采纳。因为依合同第七条约定，因被告原因造成银行按揭手续未能按期办理或无法办理时，经原告通知后仍未在限期内付清房款的，才有解约权。本案中，房贷按揭合同之所以迟延至今仍未签订并付款，不排除系原告未重新落实按揭银行并通知被告限期办理的可能性。至于被告以约定房价高于开盘价为由不同意解约，理由不能成立，不予采纳。因为，法律上并不禁止约定房价不能超出开盘价。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）、（四）项之规定，作出如下判决：驳回原告象山华丰房地产有限责任公司诉讼请求。本案案件受理费5313元，减半收取2656.5元，由原告象山华丰房地产有限责任公司负担。
宣判后，原审原告象山华丰公司不服，上诉至本院，称：一、原审认定事实不清，原审法院无视合同、补充协议的约定，及上诉人已发出催款通知书，被上诉人至今未支付房款321万元的事实，对本案事实作出错误认定。被上诉人从未提交过申请银行按揭贷款资料，原判无端认定被上诉人提交过申请银行按揭贷款资料。原判回避合同第七条付款期限及付款逾期合同可以解除的约定，无视上诉人已在2012年4月26日发出催款通知，被上诉人未付购房款的事实，错误认定上诉人要求解约并追究违约责任的诉请于约不合。二、原判程序违法，没有证据能证明被上诉人向原定办理按揭的招商银行宁波北仑支行提供了按揭所需的全部贷款资料。至少在2009年底以前，不存在上诉人与招商银行宁波北仑支行解除桃花源客户按揭贷款合作。原判认定上诉人与原定按揭银行取消房贷按揭意向，并以此作为被上诉人不违约的判决依据，违反人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判的规定。为此，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉请。
被上诉人何金宝答辩称：一、上诉人抓住原审判决中的失误，原判认定为取消了银行的按揭贷款，其实被上诉人在2008年4月份买房时候，上诉人还未办出预售房许可证，所以不可能与银行签订按揭合同。根据被上诉人提供的资料，按揭银行是光大银行鄞州支行，和另案不是同一个银行，后再到招商银行宁波北仑支行。被上诉人要求上诉人提供其和招商银行宁波北仑支行按揭贷款的协议，但是上诉人未提供。要2008年4月28日前办理完按揭手续，当时大合同没有确定，被上诉人的小合同也不可能确定。之后，上诉人也没有通知被上诉人向哪个银行办理按揭贷款，所以未办理银行按揭贷款的过错在于上诉人一方。后来，上诉人取得了预售许可证，故合同还是有效的，但不能作为办理按揭贷款的条件；二、2012年4月26日的通知是收到了，但那时离交房时间2010年12月30日有一年半多，上诉人逾期交房，且遥遥无期，上诉人要求被上诉人付款的通知，遭到被上诉人拒绝，被上诉人行使了不安抗辩权。被上诉人要求上诉人确定交房时间，再办理按揭贷款。一审判决符合事实和法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
双方在二审期间均未提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为：1.涉案合同应否解除。2.被上诉人要否承担违约责任。根据双方当事人签订的商品房买卖合同约定，被上诉人在签订合同时支付房价的首付款，余款采取银行按揭方式支付。在向银行办理按揭贷款中，因上诉人未落实好按揭银行，又未按约及时通知被上诉人限期付款，直至2012年4月26日才书面通知被上诉人缴付房屋余款。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“…对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”上诉人超过一年的法定期限行使解除权，其要求解除合同，理由不足，本院难以支持。上诉人后虽于2012年4月26日通知被上诉人支付余款，但因上诉人开发的楼盘仍未具备交房条件，相关业主已有索赔意向。被上诉人为此行使不安抗辩权，暂停支付房款，不构成逾期付款的违约行为。原审法院据此判决驳回上诉人要求被上诉人支付逾期付款违约金的诉请，并无不当。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5313元，由上诉人象山华丰房地产有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏亮
代理审判员 张颖璐
代理审判员 郑 辉
二〇一三年十一月十二日
代书 记员 桂红艳