广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终1497号
上诉人（一审被告）：周建旺。
委托代理人：黄海云，广西宁斌律师事务所�师。
被上诉人（一审原告）：桂林国民村镇银行有限责任公司平乐支行。
负责人：罗湘云，该支行行长。
被上诉人（一审被告）：贲定辉，居民。
上诉人周建旺因与被上诉人桂林国民村镇银行有限责任公司平乐支行（以下简称“国民银行平乐支行”）、贲定辉金融借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院（2015）平民初字第1113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月13日受理后，依法组成由审判员何华担任审判长，审判员周秋莹、高艳明参加的合议庭，于2016年6月15日公开开庭进行了审理，书记员周红担任法庭记录。上诉人周建旺的委托代理人黄海云，被上诉人国民银行平乐支行的负责人罗湘云到庭参加诉讼。被上诉人贲定辉经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年1月22日，被告周建旺因承包水利水电工程项目向原告国民银行平乐支行申请个人房地产抵押贷款人民币500万元。2014年3月20日，被告周建旺与原告签订了桂村银（平乐支行）个借字20140010218号《个人借款合同》，合同的主要内容为：“被告周建旺向原告借款人民币180万元，贷款种类为短期贷款，借款用途为承包水利水电工程项目施工资金，借款期限自2014年3月20日至2015年3月19日止。借款利率为固定利率，月利率为7‰，在借款期限内利率不变。还款方式为按月付息，每月的20日为结算日，次日为付息日，逾期付息视为违约。本金至借款期限届满时一次性归还，利随本清。借款人如违约，贷款人可直接要求借款人归还借款，除应付的利息外，借款人应按借款本金数额的10%向贷款人支付违约金。未按期归还贷款本金（含展期），从逾期之日起按约定利率加收50%的罚息利率计收罚息。本合同若发生的公证费用、贷款人实现债权的一切费用（包括但不限于手续费、诉讼费用、财产保全费、保管担保财产的费用、申请执行费、律师代理费、办案费用、公告费用、评估费、拍卖费、变卖费等）及其他费用，均由借款人或担保人承担。”同日，被告贲定辉与原告签订了桂村银（平乐支行）抵字第20140001811号《抵押合同》，被告贲定辉用其自有的位于平乐县××镇广源街的土地［土地证号：平国用（2011）第0300**号］及位于平乐县××镇××街的土地［土地证号：平国用（2011）第010565号］向原告借款人民币1**万元提供抵押担保。抵押担保的范围为主合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金以及贷款人实现�权的一切费用（包括但不限于手续费、诉讼费用、财产保全费、保管担保财产的费用、申请执行费、律师代理费、办案费用、公告费用、评估费、拍卖费、变卖费等）。同日，被告贲定辉出具了一份《共同还款承诺书》给原告，自愿作为连带共同债务人，对被告周建旺借款人民币180万元全部债务（含贷款本金、利息、逾期罚息、违约金、损失赔偿金、实现债权的费用等）承担连带共同还款责任。《抵押合同》签订后，原告对抵押物取得了平土他项（2014）第0152号、平土他项（2014）第0153号他项权证书。2014年3月21日，原告将借款人民币180万元转至被告周建旺账户60×××24，被告周建旺在借款借据上签名捺印。2014年3月20日，被告周建旺与原告又签订了桂村银（平乐支行）个借字20140010318号《个人借款合同》，借款金额为人民币320万元，借款期限、利率、还款方式及违约�任等内容与桂村银（平乐支行）个借字20140010218号《个人借款合同》的内容一致。同日，被告贲定辉与原告又签订了桂村银（平乐支行）抵字第20140001911号《抵押合同》，被告贲定辉用其自有的位于平乐县××镇月城街的土地［土地证号：平国用（2010）第010047号］、位于平乐县××镇月城街的在建工程及位于平乐县××镇安良街的土地［土地证号：平国用（2010）第010036号］向原告借款人民币3**万元提供抵押担保。《抵押合同》的内容与桂村银（平乐支行）抵字第20140001811号《抵押合同》的内容一致。同日，被告贲定辉出具了一份《共同还款承诺书》给原告，自愿作为连带共同债务人，对被告周建旺借款金额人民币320万元的全部债务（含贷款本金、利息、逾期罚息、违约金、损失赔偿金、实现债权的费用等）承担连带共同还款责任。《抵押合同》签订后，原告对抵押物取�了平土他项（2014）第0154号、平土他项（2014）第0155号及桂房建乐押证字第2014006号他项权证书。2014年3月31日，原告将借款人民币320万元转至被告周建旺账户60×××24，被告周建旺在借款借据上签名捺印。两笔借款期限届满后，被告周建旺未按约定履行还款义务，原告向被告催收未果，因而引起纷，原告诉至该院，为此，原告支付了律师代理费人民币180100元。以上事实，有被告身份证复印件、《个人借款申请书》复印件、《个人借款合同》复印件、《抵押合同》复印件、抵押财产清单复印件、《共同还款承诺书》复印件、借款借据复印件、他项权证书复印件、《逾期贷款催收通知书》复印件等证据及庭审笔录证实。
一审法院审理认为：《个人借款合同》是主合同，《抵押合同》是从合同，主合同中对逾期还款即约定了10%违约金又约定利息50%的罚息，�对违约行为的一种重复约定，原告只能选择其中一种方式要求被告承担违约责任。但该条款不影响合同效力，因此，二份《个人借款合同》及二份《抵押合同》均是各方当事人的真实意思表示，并符合法律规定，自签订及登记之日起产生法律效力。本案中，由于原告没有明确主张罚息，对罚息部分，该院不予支持。被告贲定辉出具的《共同还款承诺书》，实质为一种保证合同，其内容没有违反法律规定，为有效合同。被告贲定辉因承诺对主合同承担连带共同还款责任而形成债的加入，对主债务及利息、违约金、实现债权费用有共同的给付责任。被告周建旺、贲定辉没有按《个人借款合同》、《共同还款承诺书》约定履行还款义务，已构成违约。现原告要求被告周建旺、贲定辉共同偿还借款人民币500万元及利息（利息应按约定月利率7‰计算）的主张，该院予以支持�原告要求被告赔偿因诉讼而支付的律师服务费的主张，因原、被告签订的合同对律师服务费的承担有明确约定，该约定没有违反法律规定，该院予以支持。但原告主张为实现债权而支付的律师服务费180100元过高，按广西壮族自治区律师服务收费标准计算应为人民币117100.21（5855010.66元×2%）。原告多支付的部分，原告自行承担。原告主张被告支付违约金50万元，符合法律规定，该院予以支持。原告作为抵押权人，对抵押物取得了他项权利证书，原告要求对抵押物享有优先受偿权，其主张符合法律规定，该院予以支持。根据有关法律规定，当事人有对对方当事人的陈述及提交的证据进行答辩和质证的权利，被告周建旺经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉及质证，故该院对原告的陈述及提供的证据予以确认并依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国合�法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十二条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告周建旺在本判决生效后五日内向原告桂林国民村镇银行有限责任公司平乐支行清偿借款本金人民币500万元及利息（利息按约定月利率7‰计算至本案生效判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告贲定辉对上述借款本金人民币500万元及利息承担连带偿还责任；三、被告周建旺在本判决生效后五日内向原告桂林国民村镇银行有限责任公司平乐支行违约金人民币50万元、律师服务费人民币117100.21元；四、被告贲定辉对上述违约金人民币50万元、律师服务费人民币117100.21元承担连带偿还责任；五、原告桂林国民村镇银行有限责任公司平乐支行对被告贲定辉所有的位于平乐县××镇广源街的土地［土地证号：平国用（2011）第030001号］、位于平乐县××镇××街的土地［土地证号：平国用（2011）第010565号］、位于平乐县××镇月城街的土地［土地证号：平国用（2010）第010047号］、位于平乐县××镇月城街的在建工程（桂房建乐押证字第2014006号）及位于平乐县××镇安良街的土地［土地证号：平国用（2010）第0100**号］在依法拍卖或折价时的价款中享有优先受偿权；六、驳回原告桂林国民村镇银行有限责任公司平乐支行的其他诉讼请求；案件受理费54046元，财产保全费5000元，合计人民币59046元，由被告周建旺、贲定辉负担。上诉人周建旺不服一审判决，上诉称：一、一审认定的事实错误，认定上诉人为借款人错误。贷款合同真实的借款人是被上诉人贲定辉，500万元的贷款全部由其使用，被上诉人国民银行平乐支行在签订贷款合同时就已知晓。被上诉人贲定辉在一审庭审明确表示2014年其因房地产开发而向银行申请贷款，银行为了规避有关法律规定，要求他这样签订《借款合同》、《抵押合同》，所签订的贷款合同为无效合同。二、一审认定的117100.21元律师服务费也是错误，被上诉人没有提供与委托代理律师事务所签订的委托代理合同及律师事务所开具的正规发票。三、一审认定50万元的违约金过高显失公平。五、一审送达传票等法律文书违反法律规定。请求撤销一审判决第一项、第三项。
被上诉人国民银行平乐支行答辩称：《借款合同》真实有效，签名也是周建旺本人。被上诉人在贷款操作当中，都是按合同约定转�周建旺帐户。并且上诉人之前都有按期结息。直到借款逾期后就一直没有归还。对一审法院对送达情况不清楚。
被上诉人贲定辉二审期间未陈述意见。
经审理，上诉人周建旺对一审查明的事实有异议，认为周建旺申请贷款不是事实，只要涉及周建旺名字的都是贲定辉。被上诉人交行桂林分行对一审查明事实无异议。
当事人在二审期间均未提交新证据，对有异议的事实，本院认为，综合案件的其余事实和证据分析，上诉人对有异议事实，也没有相应证据证明其主张，故一审认定事实属于，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：上诉人周建旺是否为合同的当事人，是否承担归还的义务。
本院认为：上诉人周建旺与被上诉人国民银行平乐支行双方签订的《个人借款合同》是双方当事人的真实意思�示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应按协议履行各自的义务。上诉人周建旺认为其不是该合同的主体，该款为被上诉人贲定辉使用，应由贲定辉归还的上诉主张，与本案借贷的事实不符，上诉人作为具备完全民事行为能力的一方，与被上诉人国民银行平乐支行签订《个人借款合同》，对该合同的权利和义务应当知晓，其否认借贷的法律关系和不承担责任无事实和法律依据，本院不予支持。但《个人借款合同》中对逾期还款既约定了10%的违约金又约定按约定利率加收50%的罚息利率计收罚息，是对违约行为的一种重复约定，被上诉人交行桂林分行只能选择其中一种方式要求上诉人承担违约责任，但该条款不影响合同效力。现一审判决支持了违约金的同时并未支持罚息，符合法律的相关规定。上诉人应当依据合同约定支付相应的违约金。故上�人周建旺认为不应支付违约金50万元的上诉请求本院不予支持。《个人借款合同》中同时约定了对主债务、利息及实现债权等费用均由借款人承担，该约定没有违反法律规定，若该费用确已实际发生且在合理支付的范围，应当予以支持。但本案涉诉纠纷，被上诉人在诉讼期间提交的证据不足以证明该费用已经实际发生，故依法不应支持，待实际发生时再另行主张为宜。
综上所述，一审判决认定事实关于律师费部分不清，适用法律及实体处分部分不当，本院予以纠正。一审判决其余实体处理于法有据，应予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区平乐县人民法院（2015）平民初字�1113号民事判决第一、二、五项；
二、撤销广西壮族自治区平乐县人民法院（2015）平民初字第1113号民事判决第三、四、六项；
三、上诉人周建旺向被上诉人桂林国民村镇银行有限责任公司平乐支行违约金人民币50万元；
四、被上诉人贲定辉对上述违约金人民币50万元承担连带责任；
五、驳回被上诉人桂林国民村镇银行有限责任公司平乐支行的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费54046元，由上诉人周建旺、被上诉人贲定辉负担50046元，由被上诉人桂林国民村镇银行有限责任公司平乐支行负担4000元；二审案件受理费51120元，由上诉人周建旺负担47120元，由被上诉人桂林国民村镇银行有限责任公司平乐支行负担4000元。一审财产保全费5000元，由上诉人周建旺、被上诉人贲定辉负担。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本案判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期限最后一日起两年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 何 华
审判员 周秋莹
审判员 高艳明
二〇一六年八月三日
书记员 周 红