湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄冈中民一终字第00243号
上诉人（原审被告）刘文静。
委托代理人孙金玲，湖北德铭律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托代理人柳樱，湖北德铭律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）李磊，黄冈市烟草局职工。
被上诉人（原审被告）吴帆（曾用名吴凡）。
上诉人刘文静为与被上诉人李磊、吴帆民间借贷纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2014）鄂黄州民初字第00069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月17日立案受理后，依法组成由审判员林俊担任审判长，审判员黄亚东、宋顺国参加的合议庭，并于2015年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人刘文静及其委托代理人孙金玲、柳樱、被上诉人李磊到庭参加诉讼，被上诉人吴帆经本院公告送达开庭传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，李磊与吴帆系朋友关系。2012年11月8日吴帆向案外人邓恒借款90000元，李磊在该借款上作担保人签名。后李磊代吴帆将该款偿还，案外人邓恒将借条交李磊收执。2013年5月18日吴帆向李磊借款50000元，2013年5月30日吴帆向李磊借款50000元，2013年8月5日吴帆向李磊借款60000元。2013年12月23日，李磊与吴帆经结算，吴帆向李磊出具280000元借条1张交李磊收执，并约定利息3分，刘文静作为担保人在该借条上签名并加盖手印。2013年11月19日，吴帆向李磊借款500000元，并约定月息3分，并出具借条1张交李磊收执，刘文静作为担保人在该借条上签名并加盖手印。2013年12月24日李磊具状诉至人民法院。
原审另查明，吴帆与刘文静系朋友关系。
原审认为，吴帆向李磊借款780000元的事实清楚，证据确定充分，有吴帆出具的借条在卷佐证，债权、债务关系明确合法。双方约定借款利息，系当事人真实意思表示，吴帆未偿还借款本金及利息，理应承担相应的民事责任。李磊主张吴帆偿还借款及支付利息的请求，依法予以支持。但双方约定的利息高于国家禁止性规定，超出部分本院依法予以调整。刘文静作为本案借款担保人，对吴帆的借款未约定保证担保范围，依法应对吴帆780000元借款及利息承担连带清偿责任。故判决：一、由吴帆偿还李磊借款本金780000元，并支付借款利息（利息计算方法：以500000元为本金，自2013年11月19日起按人民银行同期贷款利率四倍计算至判决生效之日止；以280000元为本金，自2013年12月23日起按人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）；二、刘文静对上述借款本金及利息承担连带偿还责任。
上诉人刘文静不服原审法院上述判决，上诉提出：一、李磊对780000元借款的支付方式的陈述前后矛盾，实际借款没有780000元，理由是：1、500000元的一笔“借款”，经过查询银行付款凭证，李磊实际只向吴帆账户转账付款400000元，另100000元没有付款凭证，不应认定为实际借款。2、280000元的一笔“借款”，根据李磊提供的证据，不仅仅是吴帆向李磊的借款，还涉及到李磊为吴帆向邓恒的借款提供担保的款项，该项事实的存在与李磊向原审提交的起诉状中“2013年5月至今，被告吴帆以各种理由向原告多次借款，共计78万元……”的陈述内容相互矛盾，同时李磊也没有提供证据证实其已代吴帆偿还了向邓恒的借款。二、被上诉人恶意串通、采取欺骗手段，使上诉人在违背真实意思的情况下在借据上签名担保。理由是：1、上诉人向原审提交了一份录音证据，可以证实李磊与吴帆串通，以借款没有利息为由骗上诉人签字担保。原审一方面认定录音证据的真实性，另一方面又对该证据不予采信是错误的。2、上诉人在银行上班，领取固定工资，工资根本不够偿还利息。如果当时约定了30‰的利息，上诉人是不会提供担保的。3、从吴帆出具借据、上诉人同意担保和李磊起诉的时间对比关系上来看，500000元借款借据的出具时间为2013年11月19日，280000元借款借据的出具时间为2013年12月23日，而在上诉人刚同意担保的第二天（2013年12月24日），李磊就具状起诉了。由以上情况可看出，主合同当事人恶意串通，骗取保证人出具担保手续，上诉人的保证责任应予以免除。三、上诉人签字担保的时候借据上没有注明利息，被上诉人李磊和吴帆未经上诉人同意添加对利息进行约定的内容，变更了主合同内容，上诉人不应承担保证责任。据此，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人李磊要求上诉人承担保证责任的诉讼请求。
被上诉人李磊未在法定答辩期内递交答辩状，庭审时辩称：我没有与吴帆串通，刘文静如果不担保我不会借钱给吴帆；刘文静自己是法律专业毕业的，她在借据上签字担保就应知道该行为的法律后果；刘文静将我与其之间的通话进行录音未经过我同意，该录音材料不能作为认定案件事实的依据，刘文静在借据上签字担保时已注明了利息。原审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴帆未在法定答辩期内提交答辩状，亦未到庭陈述答辩意见。
双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。
根据原审已质证的证据，本院另查明，刘文静在吴帆出具给李磊的两份借据上签字提供担保署名的日期均与吴帆出具借据署名的日期一致。对于吴帆出具借据的金额为500000元的一笔款项，李磊通过银行转账400000元，另外100000元李磊陈述为现金给付。经审查，李磊向原审提供了其银行卡部分交易查询明细，显示其银行卡有大笔金额存入、支出（包括提现）记录。对于金额为280000元的一笔借款，李磊陈述其组成方式为除自己代吴帆偿还案外人邓恒的90000元借款和吴帆分别于2013年5月18日、5月30日、8月5日分三次向自己借款的160000元之外，另30000元为现金给付。
在二审诉讼中，本院依据刘文静的申请，查询了吴帆在中国工商银行股份有限公司黄冈长江支行（账号为62×××52）和中国农业银行股份有限公司黄州支行（账号为62×××12）的账户明细，查询结果显示：2013年11月21日，吴帆通过账号为62×××12的中国农业银行账户向李磊银行账户转账7000元；2013年12月11日，吴帆通过相同账户向李磊转账1700元。对上述两笔转账款，刘文静认为应视为是吴帆向李磊偿还的涉案借款；而李磊认为两笔款项属实，但自己与吴帆之间的经济来往很多，两笔合计8700元的款项与涉案借款无关，是吴帆向自己支付的其他款项。
本院认为，根据上诉人提出的上诉理由以及被上诉人的答辩意见，本案争议的主要问题有二点：一、吴帆下欠李磊的借款本金应如何认定。二、李磊与吴帆之间是否存在恶意串通以骗取刘文静提供担保的行为，刘文静签字提供担保的时候涉案借据上是否已注明利息，刘文静应否承担担保责任。
一、吴帆下欠李磊的借款本金应如何认定的问题。涉及到两个层次的问题：㈠李磊向吴帆出借的本金数额应如何认定；㈡吴帆是否已向李磊偿还了部分借款本金及偿还数额应如何认定。
㈠关于李磊向吴帆出借的本金数额应如何认定的问题。首先，对于500000元的一笔借款，李磊陈述除400000元系通过转账支付之外，另100000元系现金支付，对出借资金的组成做了说明；同时提供了其银行卡部分交易查询明细，显示其银行卡有大笔金额存入、支出记录，能够证明其具有出借大额现金款项的支付能力。对于金额为280000元的一笔借款，吴帆向案外人邓恒借款，李磊为该笔借款提供担保并代吴帆将该款偿还，邓恒将借条原件交李磊收执，后李磊与吴帆经结算将上述代还款项转为吴帆向李磊的借款并不违反法律规定，该项事实的存在与李磊向原审法院提交的起诉状中“2013年5月至今，被告吴帆以各种理由向原告多次借款，共计78万元……”的陈述内容并不矛盾。其次，吴帆与刘文静作为具有完全民事行为能力人，应当知道其出具借条和在借条上签字提供担保的法律后果，且刘文静在借据上签字提供担保之前应已审查了借款金额，故刘文静上诉称吴帆向李磊的实际借款没有780000元的上诉理由不成立，本院不予支持。
㈡吴帆是否向李磊偿还了部分借款本金及偿还数额应如何认定的问题。
合法的借贷关系受法律保护，由此形成的债务应当清偿，但已偿还的部分应予扣除。在吴帆向李磊出具500000元的借据之后，吴帆于2013年11月21日、12月11日吴帆分别向李磊的银行账户转账的7000元和1700元，李磊主张该款系支付的涉案借款以外的其他款项，但未提供证据证实其诉讼主张，故应认定为偿还涉案金额为500000元的一笔借款。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。根据该规定，吴帆于2013年11月21日转账的7000元先支付500000元借款孳生的利息658元（500000×6％×4倍×2天÷365天／年），余款6342元系偿还本金；2013年12月11日转账支付的1700元经计算不足以偿还该日之前493658元（500000元-6342元）借款的全部下欠利息，不能抵偿借款本金，而只能视为偿还利息（应从借款利息中扣除），因此吴帆实际下欠李磊的借款本金为773658元（493658元＋280000元）。
二、关于李磊与吴帆之间是否存在恶意串通以骗取刘文静提供担保的行为、刘文静签字提供担保的时候借据上是否已注明利息、刘文静应否承担保证责任的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”上诉人刘文静提出“李磊与吴帆之间恶意串通骗取自己提供担保、自己在借据上签字提供担保的时候李磊与吴帆未约定利息”的诉讼主张，但其未提供有力证据证实；刘文静向原审提交的电话录音不足以证实李磊与吴帆之间恶意串通骗取刘文静提供担保，也不足以证明刘文静在借据上签字提供担保的时候借据上没有注明利息，故本院对其该项诉讼主张不予支持。刘文静在吴帆向李磊出具的借据上签字提供担保的行为系其真实意思表示，该担保成立并生效，依法应对吴帆下欠李磊的借款本金及利息承担连带清偿的担保责任。
综上，上诉人刘文静的上诉理由均不能成立，本院不予支持，但原审认定事实部分有误，判决不当，二审予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第
（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2014）鄂黄州民初字第00069号民事判决。
二、由吴帆偿还李磊借款本金773658元，并支付借款利息（利息计算方法：以493658元为本金，自2013年11月22日起按人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至本判决生效之日止，已经支付的利息1700元从中扣减；以280000元为本金，自2013年12月23日起按人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止）。
三、刘文静对上述借款本金和利息承担连带清偿责任。
四、驳回李磊的其他诉讼请求。
上述给付义务限于本判决生效之日起六十日内履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11600元，由李磊负担1600元，由吴帆负担8000元，由刘文静负担2000元。二审案件受理费11600元，由李磊负担1600元，由吴帆负担2000元，由刘文静负担8000元。
本判决为终审判决。
审判长 林 俊
审判员 黄亚东
审判员 宋顺国
二〇一六年二月二十日
书记员 董 欢