江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣11刑终214号
原公诉机关江西省上饶县人民检察院。
上诉人（原审被告人）倪杰，男，1982年9月23日出生于浙江省兰溪市，汉族，高中文化，无业，住浙江省兰溪市。曾因犯合同诈骗罪，于2006年11月13日被浙江省金华市婺城区人民法院判处有期徒刑十四年三个月，于2015年10月6日刑满释放。因涉嫌诈骗罪，于2016年11月1日被刑事拘留，同月15日被执行逮捕，现羁押于上饶县看守所。
江西省上饶县人民法院审理的江西省上饶县人民检察院指控被告人倪杰犯诈骗罪一案，于2017年5月15日作出（2017）赣1121刑初115号刑事判决。宣判后，原审被告人倪杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问了上诉人倪杰，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年10月28日，被告人倪杰与被害人卢某在浙江省金华市人才市场签订雇佣合同，被害人卢某为驾驶员连人带车（车牌号为浙Ｇ×××××的白色雪佛兰轿车）接受被告人倪杰雇佣。
2016年10月30日上午，被害人卢某驾车(车牌号为浙Ｇ×××××)送被告人倪杰到江西省上饶县会见朋友。到上饶后俩人与被告人倪杰的朋友王某、陈某（王某的女朋友）等人在上饶县老乡镇饭店吃午饭至下午14时许，后一起到KTV唱歌，一直到下午17时左右。在吃饭、唱歌过程中，卢某喝了较多酒。此后，陈桂花开车送被告人倪杰、卢某至上饶县尚客优宾馆开房休息。到房间后，倪杰以要接人为由征得卢某同意将车子开走，随后并与陈某一起回到KTV。在KTV坐了一会，倪杰就将开车前往浙江省义乌市，与义乌市巨途名车公司业务员曾某联系准备将车辆抵押给义乌市巨途名车公司。期间一直向卢某隐瞒车辆的具体位置。倪杰到巨途名车公司欲办理抵押手续时，因手续不全，曾某告知倪杰该车无法抵押。随后，倪杰叫曾某帮其联系其他办理车辆抵押的人。次日，倪杰再次到巨途名车公司欲抵押卢某的车辆，后曾某联系到何某前来看车。何某看后要求倪杰提供办理车辆抵押贷款相关手续，并联系车主卢某确认此事，何某得知卢某不知情后，以手续不全为由，拒绝了倪杰的要求。倪杰见办理抵押贷款无果，就回兰溪市休息。2016年10月31日下午，卢某向公安机关报警其车辆被诈骗。2016年10月31日19时许，浙江省兰溪市公安局在浙江省兰溪市街道威尔水会门口将倪杰抓获归案。
2016年11月7日经上饶县价格认证中心鉴定，卢某被骗车辆(车牌号为浙Ｇ×××××)价值人民币137,200元。
原审判决认为，被告人倪杰以非法占有为目的，以隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，触犯中华人民共和国刑法，犯罪事实清楚，证据确实、充分，已构成诈骗罪；公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人倪杰在有期徒刑的刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪，属于累犯，应从重处罚；本案中被害人已领回被骗财物，未受到损失，可对被告人倪杰从轻处罚。被告人倪杰开走车子征得被害人同意，但隐瞒了其真实的意图（抵押车辆），以致被害人自愿交付财物，主观上以非法占有目的；客观上被告人倪杰将车辆驶离，未告知被害人车辆的去向，致使被害人失去了对车辆的控制，且被告人倪杰实施了抵押车辆进行贷款的具体行为，只是因手续不全未达到目的。故被告人倪杰辩解称没有诈骗被害人的车辆，不构成犯罪的辩解意见与事实、法律不符，不予采纳。被告人倪杰归案后未如实供述犯罪事实，不具有坦白情节，指定辩护人认为被告人有坦白情节的辩护意见不予采纳，其他辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十五条第一款之规定，认定被告人倪杰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。
上诉人倪杰上诉提出原审认定其犯诈骗罪的事实不清，证据不足；其主观上没有诈骗被害人车辆的故意，客观上于也没有给被害人造成任何损失，请求二审法院依法改判上诉人无罪，在本院提审时上诉人表示自愿认罪，但提出原审量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
二审审理查明的事实与一审一致，并有如下证据予以证实：
1、被告人倪杰的供述与辩解，证实其没有固定的工作，在2016年10月28日，其与被害人卢某在浙江省金华市人才市场签订雇佣合同，被害人卢某为驾驶员连人带车（车牌号为浙Ｇ×××××的白色雪佛兰轿车）接受其雇佣，并约定月工资8000元。2016年10月30日上午，卢某驾自己的浙Ｇ×××××的白色雪佛兰轿车送其到江西省上饶县会见朋友。到上饶后，其与卢某及朋友王某、陈某（王某的女朋友）等人在上饶县老乡镇饭店吃午饭至下午14时许，后一起到KTV唱歌，因卢某喝了较多酒，后陈桂花开车送其和卢某至上饶县尚客优宾馆开房休息。到房间后，其以要接人为由将卢某的车子开走，随后与陈某一起回到KTV。在KTV坐了一会，其开车前往浙江省义乌市，中途联系浙江义乌巨途名车公司业务员曾某交谈关于车辆抵押贷款的事情。其到达巨途名车公司后对曾某说其驾驶的浙Ｇ×××××的白色雪佛兰轿车主欠了其的钱想将该车抵押出去，曾某说这车手续不全，无法办理抵押手续，后其叫曾某帮忙联系何某谈车辆抵押的事情。第二天何某看了下车拍了照后去查了车的档案，其就对何某说这车不是其的，是赌场的抵债车，何某说这类车也要手续齐全才能收，并需要车主的视频做凭证，其说以后会将这些手续办齐全的，后其就回兰溪市休息，在威尔水会门口被抓。其将卢某的车开到浙江的事情没有告诉卢某本人，吃饭喝酒时其并没有喝酒，但让卢某喝很多的酒。
2、被害人卢某的陈述及辨认笔录，证实了2016年10月28日，倪杰与其在浙江省金华市人才市场签订雇佣合同，被害人卢某为驾驶员连人带车（车牌号为浙Ｇ×××××的白色雪佛兰轿车）接受倪杰雇佣，双方约定月工资8000元整。2016年10月30日上午，其驾驶浙Ｇ×××××的白色雪佛兰轿车送倪杰到江西省上饶县会见朋友。二人到上饶后与倪杰的朋友王某、陈某（王某的女朋友）等人在上饶县老乡镇饭店吃午饭至下午14时许，后一起到KTV唱歌，一直到下午17时左右。在吃饭、唱歌过程中，其喝了较多酒。此后，陈桂花开车送倪杰和其至上饶县尚客优宾馆开房休息。到房间后，倪杰说要将车开出去，其当时喝醉了就没有明确回复是否同意倪杰将车开走。2016年10月31日下午15时许，其接到浙江义乌一家信贷公司的电话说其朋友把他的车开去抵押了，当时其就意识到车被倪杰偷走了，就立刻联系倪杰，但电话已经联系不上了，就报了警。其于2016年10月31日在见证人龙某的见证下对倪杰进行了辨认。
3、证人曾某的证言及其辨认笔录，证实其在义乌市巨途名车公司上班，主要办理汽车抵押贷款业务。在2016年10月30日晚19时，其接到倪杰的电话，倪杰称他手上有一辆赌场里抵押的金华牌照雪佛兰迈瑞宝轿车，并有抵押合同，但车在江西，赌场老板让他将该车处理，其让倪杰把车开过来看看，当晚22时30分倪杰开着浙Ｇ×××××的白色雪佛兰轿车来到其公司，其让倪杰提供车辆抵押贷款必须的合影、合同、照片等手续，但倪杰无法提供，其提出要和车主通话，但倪杰不同意。倪杰称车主欠了几个老板的钱现在被软禁了，其告知倪杰车辆手续不全，无法抵押。随后倪杰向其询问能否联系其他办理车辆抵押的人，其就帮他联系做车辆抵押的何总，后倪杰就离开了。次日上午，倪杰再次到其公司欲抵押浙Ｇ×××××的白色雪佛兰轿车，其向公司请示后的答复是手续不全，不能办理抵押，下午15时许，何总来到其公司后要倪杰提供抵押车辆必须的合影、合同、照片等，倪杰提供不了，过了一会，何总打电话向车主联系核实相关情况后说这车有问题，不能做抵押，并私下告诉其，这车是骗来的，车主也没有欠钱的事情，后倪杰就驾车离开了。其于2016年11月1日在见证人郑某的见证下对倪杰进行了辨认。
4、证人何某证言及其辨认笔录，证实了其朋友曾某告知其有人想将浙Ｇ×××××的白色雪佛兰轿车抵押，其看后，发现抵押手续不全，表示无法办理抵押相关手续，后其联系车主卢某，得知卢某对该车辆抵押的事情毫不知情，其以手续不全为由，拒绝了为倪杰办理车辆抵押贷款的事实。其于2016年11月1日在见证人郑某的见证下对倪杰进行了辨认。
5、证人王某证言及其辨认笔录，证实了2016年10月30日上午，倪杰联系其说要聚下。后倪杰、卢某与其及其女友陈某等人在上饶县老乡镇饭店吃午饭至下午14时许，后一起到KTV唱歌，一直到下午17时左右。在吃饭、唱歌过程中，卢某喝了较多酒。后陈桂花就开着卢某的车倪杰、卢某至上饶县尚客优宾馆开房休息，但倪杰没有休息但告诉卢某要开车出去接人，后倪杰与陈某一起回到KTV。在KTV坐了一会，倪杰就开着将开着浙Ｇ×××××的白色雪佛兰轿车走了，也没有告诉其去做什么事情。其于2016年11月7日在见证人龙某的见证下对倪杰和卢某进行了辨认。
6、聘用合同，证实了2016年10月28日，被告人倪杰与被害人卢某在浙江省金华市人才市场签订雇佣合同，被害人卢某为驾驶员连人带车（车牌号为浙Ｇ×××××的白色雪佛兰轿车）接受被告人倪杰雇佣，并约定月工资8000元钱。
7、通话记录、短信记录，证实了被告人倪杰与被害人卢某、何某等的短信及通话记录。
8、受案登记表，证实了2016年10月31日下午5被害人卢某向公安机关报警其车辆被诈骗的事实。
9、扣押物品清单等，证实了抓获被告人倪杰时扣押其驾驶的车牌号为浙Ｇ×××××的白色雪佛兰轿车一辆，该车已于2016年11月15日由被害人卢某领回的事实。
10、鉴定意见书，证实了被鉴定车辆(车牌号为浙Ｇ×××××)价值人民币137,200元的事实。
11、户籍信息，证实了被告人倪杰于1982年9月23日出生，案发时已达完全刑事责任能力。
12、归案情况说明证实了被告人倪杰于2016年10月31日晚7时许在在浙江省兰溪市街道威尔水会门口被浙江省兰溪市公安局抓获的事实。
13、前科材料，证实了被告人倪杰2006年11月13日因犯合同诈骗罪被浙江省金华市婺城区人民法院判处有期徒刑十四年三个月，于2015年10月6日刑满释放。
上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人倪杰以非法占有为目的，以隐瞒真相的方式骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大，依法应予惩处。上诉人倪杰具有累犯情节，依法应从重处罚。
案发后被害人已领回被骗财物，未遭受实际损失，依法可对上诉人倪杰予以从轻处罚。
上诉人倪杰上诉提出其主观上没有诈骗被害人卢某的车辆的故意，客观上没有给被害人卢某造成任何损失，其行为不构成诈骗罪。经查，上诉人倪杰向被害人卢某虚构用车意图，在没有征得卢某同意的情况下将卢某的车辆私自开往浙江省义乌市，并以车主卢某欠债为由，二次试图将卢某的车辆抵押给他人而谋取非法利益，主观上对卢某的车辆具有非法占有的故意；客观上将卢某的车辆已骗到手，而且想办理车辆抵押套取现金，只是因为没有正当合法的手续而未能办理车辆抵押，其行为构成诈骗罪。因此其上诉请求二审法院宣告其无罪意见不能成立。原审判决已对上诉人未给被害人造成损失等情节已经认定，并在量刑上予以从轻处罚。上诉人在二审提审时提出原审判决量刑过重的意见，由于没有新的从轻处罚的理由，本院不予采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑享华
审判员 李志真
审判员 林上庆
二〇一七年六月二十日
书记员 林 敏