河北省唐山市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）冀02刑终161号
原公诉机关河北省唐山市丰润区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）黄某1，男，1954年11月27日出生，汉族，住河北省唐山市玉田县，系被害人黄某2父亲。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某，女，1955年3月20日出生，汉族，住址同上，系被害人黄某2母亲。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某，女，1977年11月27日出生，汉族，现住址同上，系被害人黄某2妻子。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）黄某3，男，2006年10月11日出生，汉族，住址同上，系被害人黄某2长子。
法定代理人李某，系黄某3母亲。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）黄某4，男，2012年6月12日出生，汉族，住址同上，系被害人黄某2次子。
法定代理人李某，系黄某4母亲。
上述五上诉人的委托代理人张春生，北京誉洲律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘海啸，男，1980年10月1日出生于河北省唐山市玉田县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地及现住址：河北省唐山市玉田县玉田镇马庄子村。因涉嫌犯交通肇事罪，2016年6月3日被唐山市公安局丰润区分局刑事拘留，2016年6月17日被唐山市公安局丰润区分局执行逮捕。2018年4月2日被河北省唐山市丰润区人民法院取保候审。
辩护人暨委托代理人赵新来、荆培才，河北正一律师事务所律师。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）永安财产保险股份有限公司唐山中心支公司，住所地河北省唐山市路北区学院路36号福地大厦。
负责人艾军，系该公司总经理。
委托代理人王军，系该公司员工。
河北省唐山市丰润区人民法院审理河北省唐山市丰润区人民检察院指控原审被告人刘海啸犯交通肇事罪一案，于2016年12月29日作出(2016)冀0208刑初269号刑事附带民事判决，本院于2017年5月4日作出（2017）冀02刑终181号刑事附带民事裁定，撤销原判，发回重新审理。河北省唐山市丰润区人民法院于2017年11月21日作出（2017）冀0208刑初266号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人刘海啸，原审附带民事诉讼原告人黄某1、刘某、李某、黄某3、黄某4，原审附带民事诉讼被告人永安财产保险股份有限公司唐山中心支公司均不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭对本案刑事部分进行书面审理，对附带民事部分公开开庭审理。原审被告人刘海啸及其诉讼代理人赵新来，原审附带民事诉讼原告人黄某1、李某（原审附带民事原告人黄某3、黄某4的法定代理人）及五原审附带民事诉讼原告人的诉讼代理人张春生，原审附带民事诉讼被告人永安财产保险股份有限公司唐山中心支公司的诉讼代理人王军到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省唐山市丰润区人民法院审理查明，2016年5月11日3时许，被告人刘海啸驾驶×××号轻型厢式货车（乘员黄某2），沿玉新公路由东向西行驶至唐山市丰润区丰登坞镇豆庄子路段时，因采取措施不当，撞在路边树上，造成车辆受损、黄某2受伤后经医院抢救无效死亡的交通事故。经道路交通事故责任认定，被告人刘海啸承担此事故全部责任，黄某2无责任。
另查明，被害人黄某2，1978年1月16日出生，事故发生后在唐山市丰润区人民医院开支医疗费2258.14元。附带民事诉讼原告人黄某1、刘某系黄某2父母，婚后育有一子一女，附带民事诉讼原告人李某与黄某2系夫妻关系，共生育二子，即附带民事诉讼原告人黄某3、黄某4。附带民事诉讼原告人黄某1、刘某、李某、黄某3、黄某4因此事故造成的有证据证实的损失如下：医疗费2258.14元、死亡赔偿金523040元（26152元/年×20年）、被抚养人黄某1、刘某、黄某3、黄某4生活费334153元（17587元/年×9年+17587元/年×6年+17587元/年×4年）、丧葬费26204.50元、交通费500元、财产损失38399元、评估费1150元、施救费850元，合计926554.64元。事故发生后，被告人刘海啸给付丧葬费22000元。
×××号轻型厢式货车所有人为黄某2，被告人刘海啸系黄某2的雇佣司机。×××号轻型厢式货车在永安财产保险股份有限公司唐山中心支公司分别投保了机动车交通事故责任强制保险，第三者责任险（保险金额/赔偿限额为300000元），车上人员责任险（乘员）（保险金额/赔偿限额为50000/座×2）、车辆损失险（保险金额/赔偿限额为133200元），保险期限均自2016年4月11日起至2017年4月10日止，并投保了不计免赔率保险。
上述事实，有公诉机关、附带民事诉讼原告人提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人李某的证言，我们是做熟食批发生意的，我丈夫黄某2半夜12点从家出发到唐山市里上货后返回，平时都是下半夜3点多到家。厢式货车是我家的车，司机叫刘海啸，他是专职司机，在我家开车有两个月左右。出事的时候大约3点半左右，不知谁打的电话通知我家的，出事时是刘海啸开的车。
2.被告人刘海啸的供述，我开车出事了，今天早上3点50分出的事，在丰登坞豆庄子路段，一人受伤，到医院后就死了，我开的轻型货车，是黄某2的车，我给黄某2打工，专职司机。昨天半夜12点，我开车由玉田去市里荷花坑市场，今天早上1点10分左右到唐山荷花坑市场，同车车主黄某2开始进货，我在车上休息了大约20分钟，我开始帮忙装货到2点40分左右，我们开始由市里出发，我开车，黄某2坐在副驾驶位置，沿公路大约60公里的速度行驶到丰登坞豆庄子路段时，刚过一小弯处，当时我有些犯困，我车开始下了公路到撞上树时，我一下惊醒，忙向左打方向，我车右侧车门刮到树上掉了下来，黄某2正在睡觉，他受了伤，我车又冲到公路左侧下了公路停了下来。
3.道路交通事故现场勘查笔录、现场图、现场照片、肇事车辆照片。
4.唐山市人民检察院唐检技鉴[2016]397号鉴定书，死者黄某2系车祸造成其重型颅脑损伤死亡。
5.唐山市人民检察院唐检技鉴（2016）399号鉴定书，×××号牌厢式货车右侧痕迹系与树木碰撞接触形成。
6.唐山宏基司法鉴定中心许可证号（130212282）酒鉴字2016第0796号血液酒精检验报告，刘海啸血液中检出酒精1.91mg/100ml。
7.唐山市公安交通警察支队第九交警大队唐公交认字（2016-9-1）第089号道路交通事故认定书，刘海啸承担此事故全部责任，黄某2无责任。
8.死亡注销证明、火化证。
9.驾驶证、行驶证、车辆信息查询、机动车辆保险单。
10.唐山市公安交通警察支队第九大队出具的到案经过，我大队接报警后，大队民警立即赶赴事故现场进行勘察取证，并将肇事司机刘海啸带回交警队进行询问调查。
11.户籍证明信。
12、各附带民事诉讼原告人提交相关损失证据记录在卷。
河北省唐山市丰润区人民法院认为，被告人刘海啸违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致一人死亡，并负事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪，公诉机关的指控成立。被告人刘海啸犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，予以从轻处罚。
被害人黄某2及五附带民事诉讼原告人的户籍虽然登记为农业户口，但是其居住的唐山市玉田县玉田镇水王庄村在现实中已融入城市生活范围之内成为”城中村”，且其家庭日常经营食品商店，应视其经常居住地和主要收入来源地均为城市，故有关损害赔偿费用应当根据城镇居民的相关标准计算更为适宜，故对五附带民事诉讼原告人的此项主张，予以支持。
被害人黄某2为×××号轻型厢式货车在附带民事诉讼被告单位永安财产保险股份有限公司唐山中心支公司处投保了车辆损失险和车上人员责任险，此次交通事故造成该车乘员黄某2死亡及被保险车辆损失后，永安财产保险股份有限公司唐山中心支公司应在保险赔偿限额内予以赔偿。即永安财产保险股份有限公司唐山中心支公司赔偿附带民事诉讼原告人黄某1、刘某、李某、黄某3、黄某589249元（50000元+38399元+850元）。附带民事诉讼被告单位永安财产保险股份有限公司唐山中心支公司主张因被告人饮酒驾驶不予赔偿的理由不能成立，不予支持。
被告人刘海啸系附带民事诉讼原告人黄某1、刘某、及被害人黄某2经营的食品商店的雇员，双方形成雇佣关系，被告人刘海啸的代理人关于被告人刘海啸与附带民事诉讼原告人黄某1、刘某存在劳动关系的主张理据不足，不能成立。被告人刘海啸因其重大过失行为致其雇主黄某2死亡的伤害后果产生的超出保险公司赔偿限额和范围的损失，因被告人刘海啸并非造成第三人损害，应由其直接承担侵权赔偿责任。本案中，被害人黄某2作为雇主，应当预见到其雇佣的司机被告人刘海啸在夜间行车容易疲劳驾驶，具有一定的危险性，但仍然雇佣被告人刘海啸在夜间行车，被害人黄某2亦有一定的过错，可适当减轻侵权人刘海啸的责任，综合考虑，酌定由被告人刘海啸承担80%的赔偿责任，即669844.51元[（926554.64元-89249元）×80%]。
附带民事诉讼原告人黄某1、刘某、李某、黄某3、黄某5在重审时增加赔偿数额请求，其增加的请求是按新一年度的标准计算的数额，但结合本案实际情况，按原一审法庭辩论终结时的上一统计年度的标准计算损失，较为符合公平合理的原则，故其增加的诉讼请求，不予支持。
附带民事诉讼原告人黄某1、刘某、李某、黄某3、黄某5主张精神抚慰金，于法无据，不予支持。
为维护公共交通秩序，保障公共安全，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第六十一条、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第十九条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第二条、第十条、第十四条、第六十四条之规定，判决被告人刘海啸犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年十个月；附带民事诉讼被告人永安财产保险股份有限公司唐山中心支公司赔偿附带民事诉讼原告人黄某1、刘某、李某、黄某3、黄某5经济损失89249元。限本判决生效后十日内给付；被告人刘海啸赔偿附带民事诉讼原告人黄某1、刘某、李某、黄某3、黄某5经济损失669844.51元，扣除已给付的22000元，再赔偿647844.51元。限本判决生效后十日内给付；驳回五附带民事诉讼原告人其他诉讼请求。
宣判后，原审附带民事诉讼原告人黄某1、刘某、李某、黄某4、黄某3上诉提出，一、一审认定黄某2负有20%的责任不正确。刘海啸作为有十二年车辆驾驶资格和一年道路货物运输资格的司机，未能尽到谨慎驾驶义务，导致黄某2死亡，负事故全部责任，黄某2并未指使、强迫刘海啸违章驾驶，车辆符合安全技术条件，没有过错，不应承担任何民事责任。交通安全法规并未禁止夜间开车，刘海啸只是在夜间开车且不超过三个半小时，白天为休息睡觉时间。现实情况是白天行车也存在疲劳驾驶，同样具有危险性，故一审认为黄某2作为雇主，应当预见到刘海啸在夜间开车容易疲劳驾驶，具有一定的危险性，黄某2因此具有过错错误。二、赔偿标准应当按照新一年度计算，而非原一审法庭辩论终结前的上一年度。上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一年度，所以应该适用本次发回重审的上一年度。
原审被告人刘海啸的辩护人提出答辩意见，附带民事诉讼原告人提出的上诉理由无事实及法律依据，应当依法驳回上诉请求。
原审附带民事诉讼被告人永安财产保险股份有限公司唐山中心支公司提出同其上诉理由相一致的答辩意见。
原审被告人刘海啸上诉提出，一、其在案发后主动投案，构成自首，应当从轻、减轻处罚。其主动先行赔偿被害人家属30000元，还愿意继续赔偿，具有悔罪表现，一审量刑过重，应依法改判。二、其与黄某2的关系及责任比例事实不清。黄某1在原一审庭审过程中承认是其聘用刘海啸并指示刘海啸从事相应工作，有庭审同步录音录像证实。所以其与黄某2不存在雇佣关系，因黄某1与刘某是夫妻关系，刘某是个体工商户业主，其与黄某1为劳动关系，并非提供劳务关系，一审对该关键事实认定和证据没有任何说理，所以事实不清。一审法院按照城镇居民标准计算死亡赔偿金、被扶养人生活费等项目明显错误。玉田县城乡规划局出具的证明未经庭审质证，程序违法,不能作为定案的证据。
原审被告人刘海啸的诉讼代理人提出代理意见，一、刘海啸与黄某1、刘某存在劳动关系，刘海啸执行职务行为造成的后果，应当由用人单位承担责任，而非刘海啸承担侵权责任。一审认定刘海啸与黄某2存在雇佣关系错误。法院应当依据证据而非犯罪嫌疑人的口供作出判决。有原一审庭审笔录、玉田生活网-
招聘频道截屏图、159XXXX****手机号码的缴费发票、刘某个体工商户营业执照、玉田镇王水庄村委会的证明证实黄某1与刘某是真正的经营者，黄某1招聘刘海啸并给指派工作，黄某1与刘海啸形成劳动关系，而非与黄某2形成雇佣关系。黄某1、刘某应当承担用人单位责任。二、黄某2的死亡赔偿金应当按照农业居民标准计算。黄某2属于农村户口。根据调取的玉田县玉田镇经营管理站的土地承包合同书显示黄某1家庭承包了2.48亩土地，承包期限为30年。此外，玉田县财政局玉田镇财政所2016年补贴发放通知书证明向黄某1发放了农业支持保护补贴58.9元。上述证据可以证明黄某1一家属于农业户口，玉田县玉田镇周庄子村委会证明证实该村属于规划内的城中村，目前仍有农村土地承包经营权。三、被扶养人生活费适用标准和计算方法错误。被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的成年人或丧失劳动能力又无生活来源的近亲属。本案中包括附带民事诉讼原告人提交的证据都能证明黄某1、刘某夫妇仍在经营小国食品商店，既不属于丧失劳动能力，又不属于无其他生活来源，不应支持该二人的被扶养人生活费。即使支持黄某1、刘某的被扶养人生活费，二人并未提交证据证实其主要生活来源于熟食店，该店年收入情况、是否缴纳个人所得税以及缴纳的数额，该二人及黄某3及黄某4应当按照农村居民标准计算被扶养人生活费。
原审附带民事诉讼原告人黄某1提出答辩意见，小国食品商店由黄某1经营20多年，因为更改执照的事情很麻烦就一直没有更改。黄某2结婚后就将该店交给黄某2打理，其帮助黄某2经营店铺并由黄某2给开工资，工资根据经营状况决定。在玉田生活网发招聘信息，不能因为登记谁的手机号就认定谁是雇主，农业补贴一直发放没有停止。
五原审附带民事诉讼原告人的诉讼代理人提出答辩意见，黄某1夫妇年龄大，身体不好，黄某2继承了黄某1的实业符合传统，其参与小国食品商店的实际经营。刘海啸在第一次讯问笔录中承认其给黄某2打工，是黄某2的专职司机。刘海啸现在的供述并不真实。黄某1不再经营土地，其承包地被商业占领，村里没有停止上报，农业补贴一直都在发放，但是数额并不高，不能证明生活来源于农业，其生活来源是经营熟食的收入。
原审附带民事诉讼被告人永安财产保险股份有限公司唐山中心支公司提出同其上诉理由相一致的答辩意见。
原审附带民事诉讼被告人永安财产保险股份有限公司唐山中心支公司上诉提出，依据道路交通事故认定书，刘海啸负全部责任。被害人与刘海啸属于雇佣关系，出险时间为工作时间，不应由保险公司承担赔偿责任。根据法律法规规定，刘海啸饮酒驾驶，属于拒赔案件。根据保险合同约定，诉讼费不应由保险公司承担。
原审被告人刘海啸的诉讼代理人提出答辩意见，刘海啸并未饮酒驾驶，且经交警部门做了检测。事故认定书也未认定刘海啸饮酒。保险公司认为刘海啸与被害人黄某2之间存在雇佣关系不是事实也无证据证实。
原审附带民事诉讼原告人黄某1答辩称刘海啸达不到饮酒标准，不属于饮酒驾驶。
经二审审理查明的事实和证据除一审判决认定事实和证据以外，另有，个体工商户玉田县玉田镇小国食品商店登记经营者为刘某，实际经营者为刘某、黄某1、黄某2。黄某1、刘某、李某、黄某3、黄某4因此事故造成的有证据证实的损失如下：医疗费2258.14元、死亡赔偿金523040元（26152元/年×20年）、被抚养人生活费334153元（黄某1109918.75元+刘某109918.75元+黄某339570.75元+黄某474744.75元）、丧葬费26204.50元、交通费500元、财产损失38399元、评估费1150元、施救费850元，合计926554.64元。
原判所依证据已经庭审质证、认证，本院予以确认。二审庭审期间，原审被告人刘海啸提交玉田县财政局玉田县财政所的2017年度公示表和2017年补贴发放通知书，用以证明原审附带民事诉讼原告人并非城镇居民，不应按照城镇居民标准计算，经质证，黄某1及其诉讼代理人认为农业补贴发放几百元，不能证明其生活来源于补贴，应根据本案证据认定其生活来源于经营收入。本院认为该组证据能够证实黄某1领取了55.8元的农业支持保护补贴，有部分土地，但不能证明其生活来源于土地经营收入，故本院对该组证据的关联性不予采信。
本院认为，上诉人刘海啸违反交通运输管理法规发生交通事故，致一人死亡并负事故的全部责任，其行为构成交通肇事罪。关于刘海啸提出其构成自首，主动先行赔偿被害人家属，一审量刑过重的上诉理由，经查，一审法院已经认定其构成自首，并结合本案犯罪情节，上诉人认罪、悔罪的态度，在量刑时充分予以公正的考量，量刑适当，本院对该上诉理由不予支持。关于刘海啸与刘某、黄某1、黄某2之间的法律关系问题，经查，在本案中，个体工商户玉田县玉田镇小国食品商店属于劳动法规定的用人单位，其营业执照的登记经营者为刘某。黄某2为肇事车辆×××号轻型厢式货车所有权人，该货车一直用于小国食品商店货物运输。刘海啸供述其给黄某2打工且为黄某2的专职司机，黄某1对其进行面试并指派工作，案发当日系刘海啸与黄某2到唐山市荷花坑市场进货。上述证据可以证实案发时玉田县玉田镇小国食品商店实际经营者为刘某、黄某1、黄某2。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，尽管在归责原则上，用人单位承担无过错责任，但不赋予用人单位追偿权，显然违背公平原则。用人单位能够举证证明侵权行为是由工作人员故意或者重大过失造成，该行为超出了单位的授权范围，用人单位可以向具有故意或者重大过失的工作人员进行追偿。在诉讼中，个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人，故侵权纠纷发生后，刘海啸存在重大过失，刘某、黄某2、黄某1均可行使追偿权，由于黄某2在本次事故中死亡，由刘某、黄某1行使追偿权。刘某、黄某1具有附带民事诉讼原告人以及玉田县玉田镇小国食品商店的实际经营者双重身份，二人选择直接提起附带民事诉讼符合法律规定，刘海啸依法应当承担相应的侵权责任，故本院对刘海啸及其诉讼代理人提出刘海啸与刘某、黄某1之间存在劳动关系的上诉理由及诉讼代理意见予以支持，对刘海啸不应承担侵权责任的代理意见不予支持。关于责任比例问题，经查，刘海啸系专职司机，在运输过程中犯困以及采取措施不当导致本案发生，具有重大过失。作为用人单位应当不断增加投入教育员工的成本，提高技术及管理水平，改进安全措施，尽量保障周围人员、环境的安全，刘某、黄某1黄某2作为小国食品商店的实际经营者，未能尽到对其工作人员刘海啸的教育、管理及监督义务，具有一定过错，可适当减轻刘海啸的赔偿责任。综合全案案情及证据，本院认为由刘海啸承当60%的赔偿责任较为适宜，即赔偿五附带民事诉讼原告人502383.38元[（926554.64元-89249元）×60%]。故本院对五附带民事诉讼原告人的上诉理由不予支持。关于被扶养人生活费赔偿及死亡赔偿金问题，经查，小国食品商店系熟食批发，由黄某2半夜到唐山市荷花坑市场进货运输到玉田县玉田镇进行批发，其系主要劳动力，且在本次事故中死亡，刘某及黄某1年过花甲，该店经营收入不具有可持续性，故本院对刘海啸的诉讼代理人提出的不应支持该二人的被扶养人生活费的代理意见不予支持。黄某2、黄某1、刘某居住的唐山市玉田县玉田镇水王庄村系”城中村”，且该三人日常经营小国食品商店熟食批发，可视为在城镇居住并且收入来源于城镇，死亡赔偿金及被扶养人生活费应当按照城镇居民人均可支配收入计算。故本院对刘海啸及其代理人提出的应当按照农村居民人均可支配收入标准计算的上诉理由及代理意见不予支持，对五附带民事诉讼原告人所提按照城镇居民人均可支配收入标准计算的上诉理由予以支持。关于五附带民事诉讼原告人提出赔偿标准应当按照新一年度计算的上诉理由理据不足，本院不予支持。关于原审附带民事诉讼被告人永安财产保险股份有限公司唐山中心支公司提出刘海啸系酒驾，其不予赔偿的上诉理由，经查，唐山宏基司法鉴定中心出具血液酒精检验报告检验结果载明刘海啸检出酒精1.91mg/100ml，低于酒驾标准20mg/100ml，刘海啸不属于酒驾，故本院对该上诉理由不予支持。关于原审附带民事诉讼被告人永安财产保险股份有限公司提出诉讼费不应由其承担的上诉理由，经查，一审法院并未判决诉讼费，故本院对该上诉理由不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第六十一条、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十八条、第十九条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第二条、第十条、第十四条、第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条第二款之规定，判决如下：
一、维持河北省唐山市丰润区人民法院（2017）冀0208刑初266号刑事附带民事判决第一项，即被告人刘海啸犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月3日起至2018年4月2日止。）。
二、维持河北省唐山市丰润区人民法院（2017）冀0208刑初266号刑事附带民事判决第二项，即附带民事诉讼被告人永安财产保险股份有限公司唐山中心支公司赔偿附带民事诉讼原告人黄某1、刘某、李某、黄某3、黄某5经济损失89249元。限本判决生效后十日内给付。
三、维持河北省唐山市丰润区人民法院（2017）冀0208刑初266号刑事附带民事判决第四项，即驳回五附带民事诉讼原告人其他诉讼请求。
四、撤销河北省唐山市丰润区人民法院（2017）冀0208刑初266号刑事附带民事判决第三项，即被告人刘海啸赔偿附带民事诉讼原告人黄某1、刘某、李某、黄某3、黄某5经济损失669844.51元，扣除已给付的22000元，再赔偿647844.51元。限本判决生效后十日内给付。
五、上诉人（原审被告人）刘海啸赔偿附带民事诉讼原告人黄某1、刘某、李某、黄某3、黄某5经济损失502383.38元，扣除已给付的22000元，再赔偿480383.38元。限本判决生效后十日内给付。
本判决为终审判决。
审判长 孙霞琳
审判员 程兰芳
审判员 曹留柱
二〇一八年五月十五日
书记员 马 颖