浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第2561号
上诉人（原审被告）：陈立新。
委托代理人（特别授权代理）：陈鉴杰、朱宇亮，浙江金道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘隽。
被上诉人（原审原告）：孙列。
两被上诉人的共同委托代理人（特别授权代理）：祝昵华，浙江斯玛特律师事务所律师。
上诉人陈立新为与被上诉人刘隽、孙列企业承包经营合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2014）杭上商初字第1282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年12月1日，刘隽、孙列与陈立新签订《租赁（承包）经营合同》一份，约定刘隽、孙列将位于杭州市望江东路333号的瑞莱克斯大酒店内第七层约1000平方米的洗浴中心营业区（以下简称“洗浴中心”）承包给陈立新经营，期限自2011年3月1日起至2030年12月23日止。在洗浴中心不能对外营业的前提下，前五年每年的承包金暂定为110万元／年，且陈立新在租赁营业期间冷水、热水、能耗电费等费用由陈立新自行承担。前五年中如洗浴中心对外开展经营，则每年承包金调整为200万元／年，且陈立新在租赁经营期间热水、冷水、能耗电费等费用由刘隽、孙列承担，陈立新水电能耗的年费用原则上不超过人民币70万元／年，超出部分由陈立新自行承担。承包金递增以五年为一个单位，开业后每五年承包金将在上一个五年的基础上，无条件递增5%。承包金按先付后用原则执行，每个月支付一次，每个月开始日的前5个工作日内务必付清，未按时支付超出一个月以内，刘隽、孙列有权向陈立新收取每日千分之三的滞纳金；陈立新超过一个月未按时向刘隽、孙列交纳承包金，刘隽、孙列有权终止合同并向陈立新追究由此给刘隽、孙列造成的所有损失，如合同一方单方面违反合同，按实际情况向另一方支付损失及违约金100万元。合同还对其他内容做出了约定。合同签订后，刘隽、孙列即按约将洗浴中心交付给陈立新经营，鉴于陈立新在合同履行过程中存在拖欠刘隽、孙列承包金的情况，2013年1月9日双方又签订了《<；洗浴中心租赁（承包）合同>；的补充协议》，明确陈立新欠刘隽、孙列2012年3月1日至2013年2月28日的房租费（承包金）60万元整，和陈立新将要支付刘隽、孙列2013年3月1日至2014年2月28日的房租费（承包金60万元），两者共计120万元整，陈立新确定并承诺以上款项分别于2013年3月1日、2013年6月1日、2013年9月1日、2013年12月1日前分四次支付给刘隽、孙列，每次支付30万元整，绝不逾期。如陈立新未按上述约定按时支付给刘隽、孙列房租费（承包金），则自动视为陈立新单方面违约，刘隽、孙列有权收回洗浴中心而不必支付陈立新任何赔偿费用，同时还约定本协议生效后，即成为《<；洗浴中心租赁（承包）合同》不可分割的组成部分，与《<；洗浴中心租赁（承包）合同》具有同等法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原协议的其余部分应完全继续有效。然协议签订后，陈立新仅支付了其中的60万元承包金，剩余款项60万元陈立新至今未付，另陈立新还应支付2014年3月份的承包金5万元。
原审法院认为：刘隽、孙列与陈立新签订的《租赁（承包）经营合同》及《<；洗浴中心租赁（承包）合同>；的补充协议》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应依约全面履行自己的合同义务。现陈立新未能按约支付承包经营费，根据《租赁（承包）经营合同》第2条第4款之约定，刘隽、孙列有权终止合同，因此对刘隽、孙列主张解除《租赁（承包）经营合同》及《<；洗浴中心租赁（承包）合同>；的补充协议》的诉讼请求，予以支持。刘隽、孙列诉请陈立新支付承包费650000元，系将陈立新欠付的2014年2月28日之前的租金600000元与2014年3月份的租金50000元相加得出，证据充分、理由正当，应予支持。刘隽、孙列另诉请陈立新支付以欠付租金为基数、按照日千分之三的标准从欠付之日起分段计算的逾期付款违约金，上述违约金标准过高，酌情下调为日万分之七，经计算，暂计至2014年3月28日的违约金为68670元。此后至判决确定的履行之日止的违约金，以650000元为基数，按照日万分之七的标准另行计付。陈立新未到庭应诉，视为其放弃抗辩权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除刘隽、孙列与陈立新签订的《租赁（承包）经营合同》及《<；洗浴中心租赁（承包）合同>；的补充协议》。二、陈立新于判决生效之日起十日内支付给刘隽、孙列承包费650000元。三、陈立新于判决生效之日起十日内支付给刘隽、孙列暂计至2014年3月28日的逾期付款违约金68670元，此后至判决确定的履行之日止的违约金以650000元为基数，按照日万分之七的标准另行计付。四、驳回刘隽、孙列的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13243元，由刘隽、孙列负担2256元，由陈立新负担10987元。
陈立新不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审法院存在事实认定错误、适用法律错误。一、陈立新不支付承包金是履行合同法规定的先履行抗辩权，而非故意违约。企业承包经营合同是发包方将企业的经营权采取适当方式承包给经营者自主经营，发包方负有交付企业经营权等义务，承包方向发包方承担上交部分利润等义务，明确双方相互权利义务的协议。作为发包方的刘隽、孙列，在将企业承包经营时应享有相应的企业营业资质，以提供给承包方经营。本案所涉洗浴行业属于特殊行业，应当办理相应的许可证。但刘隽、孙列在合同订立之时就未取得相应营业资质，到本案上诉之日时仍未办理相应的营业执照及许可证。企业承包经营合同系双务合同，而刘隽、孙列一方在企业承包经营上有先履行取得相应营业资质提供给承包方经营的义务。正是由于刘隽、孙列一直未办理营业执照及取得相应的许可证，导致陈立新无法正常经营。根据合同法第六十七条之规定，刘隽、孙列一方应先履行合同义务而未履行，故后履行的陈立新一方有权拒绝其履行要求，即不支付相应的承包金。二、补充协议不是陈立新真实的意思表示，其存在显失公平的情形。首先，补充协议的订立，是陈立新基于刘隽、孙列承诺马上就会取得营业执照及特殊行业许可证的情况下才订立的，而直到上诉之日止，刘隽、孙列仍未取得相应的营业资质。因此，补充协议是陈立新信任刘隽、孙列的承诺，是基于刘隽、孙列已取得相应营业资质的情况下才做出的意思表示；在刘隽、孙列未履行其相应义务的情况下，该补充协议不是陈立新真实的意思表示。其次，补充协议双方的权利义务极不对等，对陈立新一方的要求过于苛刻，而刘隽、孙列一方的义务过轻，双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则，合同存在显失公平的情形。三、涉案企业承包经营合同是无效的。企业经营承包合同对主体的要求比较特殊，虽有诸多争议，但明确的是作为个人，且不是企业的股东、权力机构，是无权作为发包方订立企业承包经营合同的，也没有权利进行转包。刘隽、孙列一方是作为两个自然人与陈立新签订涉案承包经营合同的，其作为合同主体是不适格的。根据合同法的相关规定，该合同系无效合同。合同无效自始无效，陈立新一方不应承担原审判决所述的承包金及滞纳金。综合上述，原审判决认定事实错误，法律适用错误。为维护陈立新的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定，向贵院提出上诉，请求法院撤销原审判决，并依法改判驳回刘隽、孙列的诉讼请求。
被上诉人刘隽、孙列答辩称：一、陈立新的行为构成了违约，应当承担违约责任。2010年12月1日，刘隽、孙列与陈立新签订《租赁（承包）经营合同》一份，约定刘隽、孙列将位于杭州瑞莱克斯大酒店内的洗浴中心营业区承包给陈立新经营，鉴于陈立新在合同履行过程存在拖欠刘隽、孙列承包金的情况，2013年1月9日双方又签订了补充协议，明确陈立新所拖欠刘隽、孙列承包金金额、支付方式以及违约责任。但上述协议签订后，陈立新并没有依约履行。陈立新的行为已构成了根本性的违约，致使双方所订立的合同目的无法实现，根据合同法第九十四条的规定，刘隽、孙列要求解除上述协议并要求其承担违约责任符合法律的规定。至于陈立新提出的其不支付承包金属于行使先履行抗辩权。对此刘隽、孙列无法苟同。首先，从承包合同的第13条来看，双方签订的承包合同实际上继承自原先杭州新香园酒店管理有限公司与陈立新签订的合同，在陈立新已根据该合同实际经营洗浴中心的过程中，杭州新香园酒店管理有限公司才将洗浴中心等项目转包给刘隽、孙列，由刘隽、孙列与陈立新依据原先的合同签订新的承包合同。且本案所涉的全部协议已经得到了杭州瑞莱克斯大酒店有限公司的认可，并出具了说明。由于一审陈立新未出庭参加庭审，该材料刘隽、孙列已作为案件的参考材料递交一审法院。因此，刘隽、孙列发包的实际是杭州瑞莱克斯大酒店有限公司的洗浴中心，不存在自身需要办理营业执照和许可证的情况。更何况，即使洗浴中心不能对外营业，双方在承包合同中也作了约定，合同明确了洗浴中心不能对外经营以及可以对外经营两种情形，并据此对承包金的数额分别作出了不同的约定，也就是说事先对于协议签订后的后果陈立新是明确知情的，且在此情形下其仍同意承包经营，故陈立新应当受承包合同条款的约束。而事实上，截止到2014年3月底之前刘隽、孙列都是在正常经营的，也支付了前面部分的承包金，而且陈立新至今还拖欠部分水电能耗费未支付，对此刘隽、孙列保留追偿的权利。事实上，从陈立新20**年10月16日出具的《承诺书》中也可以反映出来。二、关于补充协议是否显示公平的问题。补充协议的签订是因为陈立新严重违反承包合同的约定，拖欠支付承包金，而刘隽、孙列基于陈立新的请求，考虑到再给陈立新一次机会的情形签订的，其内容实际是对陈立新拖欠款项支付方式的重新约定以及遵守承包合同条款的再次强调，不存在违反公平等价有偿原则。假如说陈立新认为该协议显失公平，也应当在补充协议签订日2013年1月9日之后的法定一年时效内提出撤销该协议，但陈立新并没有提出该主张，也证明补充协议是公平合理的。现在陈立新提出该协议显失公平，没有事实和法律依据。三、关于双方签订的承包合同以及补充协议的性质问题。关于陈立新所提出的刘隽、孙列是否有发包的权利以及承包合同的效力问题，前面已经提到，根据杭州瑞莱克斯大酒店有限公司出具的证据表明，该洗浴中心原先是由杭州新香园酒店管理有限公司承包经营，并允许杭州新香园酒店管理有限公司将上述承包项目部分分包或转包给他人经营。后杭州新香园酒店管理有限公司与刘隽、孙列、陈立新之间签订的承包合同以及之后签订的补充协议事先已征得该公司同意，对上述协议该公司予以确认。事实上刘隽、孙列是将部分经营项目发包给陈立新经营且已得到杭州瑞莱克斯大酒店有限公司的同意。因此，本案所涉的洗浴中心的承包合同和补充协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方均有约束力。退一万步说，就算是刘隽、孙列自行与陈立新签订承包合同也不违反法律规定，因为目前我国法律并没有对个人签订承包经营合同作出过禁止性规定，法不禁止即可为，双方所签订的协议应属合法有效。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，陈立新提交的证据有：1、《租赁（承包）经营合同》，用以证明2010年9月28日陈立新与杭州新香园酒店管理有限公司签订租赁承包经营合同，陈立新为了取得承包经营的权利，已经承担并已支付250万元装修费用以供酒店第七层的装修。2、杭州瑞莱克斯大酒店有限公司《企业法人营业执照》；3、杭州瑞莱克斯大酒店有限公司《税务登记证》，共同用以证明陈立新承包经营的洗浴中心所在的杭州瑞莱克斯大酒店有限公司至今没有取得洗浴中心相关的经营范围许可，致使陈立新无法正常开业经营，刘隽、孙列构成严重违约。4、缴款通知单；5、杭州市公安局上城区分局紫阳派出所的《通知》，共同用以证明陈立新承包经营的涉案洗浴中心没有正常营业。
刘隽、孙列对上述证据质证认为：证据1，这涉及到与杭州新香园酒店管理有限公司的合同，对其真实性无法确认，对这个承包关系的事实予以确认，主合同第13条也涉及到与杭州新香园酒店管理有限公司存在合同关系，至于合同内容与他们双方之间的关系，与刘隽、孙列无关，该证据与本案缺乏关联性。证据2、证据3，杭州瑞莱克斯大酒店有限公司是合法经营的主体，至于里面的经营项目在营业执照中是否能够完全体现也不一定，即使洗浴中心没有得到经营许可，陈立新的证明目的不成立。双方租赁承包经营合同第2条承包金一项已经明确对洗浴中心能否对外经营作出明确约定，区分了不同的情况，对收费标准作了不同的约定。也就是说，事实上截止2014年3月底之前，陈立新在实际对外经营洗浴中心。对于证据4的真实性、合法性无法确认。即使对该证据真实性、合法性无异议，从该组证据来看，截至2013年9月份，陈立新承包的洗浴中心仍在正常经营，并产生相应的水电、能耗费用，该组证据与刘隽、孙列提交的承诺书及补充协议相互印证，能够证明陈立新一直在实际经营洗浴中心。至于水电、能耗如何组成是陈立新自己的经营范畴，不能作为其所谓停止营业的依据。对该证据关联性有异议。对于证据5的真实性、合法性无法确认。即使该证据是真实、合法的，《通知》仅是针对旅馆业治安管理办法要求办理营业执照，而事实上，本案所涉的洗浴中心属于杭州瑞莱克斯大酒店的一部分，且已领取营业执照，不存在另行办理营业执照的事实。无法确认该《通知》是针对洗浴中心的。假使针对洗浴中心，《通知》从形式上看属于非正式行政法律文书，不具有行政强制力，不影响承包合同等民事行为的履行，而紫阳派出所之后也未依据《通知》对洗浴中心做出过任何处罚并进而影响到洗浴中心的实际经营。相反，陈立新一直承包经营洗浴中心至2014年3月底，对该证据关联性也有异议。
刘隽、孙列提交的证据有：2014年8月杭州瑞莱克斯大酒店有限公司出具的说明，用以证明本案所涉洗浴中心是杭州瑞莱克斯大酒店内部经营项目的一部分，陈立新与刘隽、孙列之间所签订的承包合同以及补充协议是得到杭州瑞莱克斯大酒店有限公司的认可。
陈立新对上述证据质证认为：对该份证据的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议。对于刘隽、孙列的证明目的，陈立新认为该份说明与本案无直接的关联性，反而能够证明作为第7层不论杭州瑞莱克斯大酒店有限公司，还是杭州新香园酒店管理有限公司以及刘隽、孙列均是以洗浴中心的名义发包给陈立新，但不论是杭州瑞莱克斯大酒店有限公司、杭州新香园酒店管理有限公司或者是刘隽、孙列在营业执照当中均没有洗浴中心的经营项目，因此该份证明反而能证明刘隽、孙列的违约事实。
本院对上述证据评判如下：一、陈立新提交的证据：陈立新和杭州新香园酒店管理有限公司已经确认证据1对应的合同作废，且该合同的签订不能证明合同的履行情况，不能证明陈立新确实支付250万元装修费用的事实。证据2、3反映的是杭州瑞莱克斯大酒店有限公司的工商登记和税务登记情况，与陈立新是否应按约履行义务无关；证据4、5反映的是杭州瑞莱克斯大酒店有限公司通知7楼桑拿区缴纳电费、热水费、冷水费及空调费，以及公安部门通知“瑞莱克斯酒店浴室”及时办理营业执照，与案涉洗浴中心是否实际经营、陈立新是否应按约付款没有关联。二、刘隽、孙列提交的证据：该证据刘隽、孙列一审时作为参考资料提交法院，可以证明案涉《租赁（承包）经营合同》已经得到杭州瑞莱克斯大酒店有限公司的认可。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点在于，一、双方签订的《租赁（承包）经营合同》及补充协议的效力问题，是否存在显失公平的情形。二、陈立新不支付承包金是否符合先履行抗辩权的法定情形。关于焦点1、当事人双方签订的《租赁（承包）经营合同》及补充协议系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。陈立新自合同及补充协议签订之日起至刘隽、孙列提起诉讼时分别长达三年及一年以上时间从未对合同效力提出过异议或依法行使撤销权，在刘隽、孙列主张款项支付时才以合同无效及显失公平提出异议且并无证据能够证实，陈立新该抗辩理由不能成立。关于焦点二、首先，《租赁（承包）经营合同》根据案涉洗浴中心在一定期限内实际能否对外营业约定了不同的承包金支付标准，可见洗浴中心能否对外营业是双方均都意识到的商业风险，并根据风险大小约定了对应金额的承包金标准，因此，案涉洗浴中心能对外营业并不属刘隽、孙列必须履行的合同义务，陈立新以此为由行使先履行抗辩权缺乏依据。并且此后，陈立新又签订补充协议对欠款金额及支付方式、期限予以认可，该补充协议上也未约定有关付款前提条件。现陈立新未按约付款，显然构成违约，应承担相应违约责任。陈立新一审期间经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应承担相应法律后果。综上，陈立新的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10987元，由陈立新负担（已預交13243元）。陈立新于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
代理审判员 崔 姗
代理审判员 赵 魁
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 韩 斐