河北省黄骅市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀0983民初75号
原告：欧平，男，1974年6月5日出生，汉族，大专文化，个体，住上海市宝山区。
委托代理人：宋春岳，河北冀事达律师事务所律师。
被告：上海文宇建设集团有限公司。住所地：上海市崇明县庙镇大街**号*幢***室。
法定代表人：周国平，该公司董事长。
委托代理人：周岷，男，1972年9月2日出生，汉族，研究生文化，该公司法律顾问，住上海市静安区。
第三人：陆囡春，男，1963年2月15日出生，汉族，大学文化，个体，住上海市宝山区。
第三人：尤浩伟，男，1959年8月17日出生，汉族，中等技工，住上海市宝山区。
原告欧平与被告上海文宇建设集团有限公司（以下简称文宇公司）、第三人陆囡春、尤浩伟建设工程分包合同纠纷一案，本院2015年1月4日受理后，根据被告文宇公司的申请，追加陆囡春作为第三人参加诉讼，本院依法组成合议庭，分别于2016年2月16日、3月23日、5月10日，三次公开开庭进行了审理，根据被告文宇公司的申请，5月10日追加尤浩伟作为第三人参加诉讼，于6月14日第四次公开开庭进行了审理。原告欧平2月16日、5月10日、6月4日三次到庭参加诉讼，欧平的委托代理人宋春岳，被告文宇公司的代理人周岷、第三人陆囡春四次全部到庭参加诉讼，第三人尤浩伟第四次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告欧平诉称：原告系个体承包商，被告承包了沧州中铁装备制造材料有限公司（以下简称中铁公司）的烧结原料厂（二期）工地项目的建设，原告受被告委托，承建了前述项目。2010年2月至11月，自行招聘工人完成了项目建设。2013年1月，工程完工通过验收合格后，审定工程价款25，219，428元，扣除被告自行建造的房屋防水工程款51，976元，总造价25，167，452元。另原告为被告垫付钢材款899，088元、借给被告公司100，000元，零星签证71，353元，扣减被告已付工程款及税金、管理费、水电费后，被告尚欠原告工程款4860009.91元，但被告擅自扣减原告应得的工程款，仅同意支付1，257，944元。为此请求依法判令被告立即支付拖欠原告的工程款4860009.91元。
被告文宇公司辩称：原告的诉讼请求无事实依据，该工程系第三人陆囡春挂靠被告公司，以被告的名义进行施工。涉案工程款仅拨付被告70，980元，其余款项均被陆囡春等人领取，亦未收到管理费。因此，被告不应承担清偿责任。
第三人陆囡春辩称：陆囡春与文宇公司系挂靠关系，借用文宇公司的资质进行施工，中铁公司的工程款已经全部结清。欧平所诉款项不是事实，欠付欧平的工程款仅为1，257，944元，双方已经完成了工程款的结算。
第三人尤浩伟辩称：尤浩伟是受陆囡春雇佣为其管理工地，与其是合作关系，不是合伙关系。陆囡春向尤浩伟支付报酬的方式是承诺以盈利的20%作为劳务报酬，尤浩伟并没有投资，仅为陆囡春管理工地，所有的账目以及盈利尤浩伟都不清楚。
原告欧平为证实自己的主张，提交了以下证据：
一、《欧平烧结3#-9#原料场土建工程结算单》一份（五页）。证实2014年1月12日，第三人陆囡春向欧平出具了结算单，对审计工程款、扣减项目、欠付欧平钢材款、项目部借款进行了单方结算，其中结算单由陆囡春签字确认，附件详单由尤浩伟签字确认。
二、（2013）中兴核字8026号《工程结算审定书》复印件一份。证实烧结原料厂3#-9#料场及配套设施土建工程的结算审定价格为25，219，428元。
被告文宇公司为证实自己的主张，向法庭提交以下证据：
一、《建设工程施工合同（GF-1999-0201)》一份。证实2009年9月20日，文宇公司与沧州中铁装备制作材料有限公司签订了“烧结原料厂3-9#料场及配套设施土建工程”，文宇公司作为施工方，由委托代理人周林伟签字，合同第三部分第二条5项约定，项目经理为陆囡春。
二、编号为（2013）中兴核字8026号的《工程结算审定书》复印件。证实烧结原料厂3#-9#料场及配套设施土建工程，工程结算审定价格为111，999，289元。
三、沧州渤海新区公安分局刑警一大队的受案回执、报警信息查询结果及陆囡春亲笔说明。证实2916年4月18日，沧州市公安局渤海新区分局受理周岷报称的伪造公司印章案。
第三人陆囡春为证实自己的主张，提交了以下证据：
一、2013年7月20日的收据一份。证实文宇公司向中铁公司收取税金、管理费1，000，000元。
二、报告一份。证实2011年12月18日，文宇公司向中铁公司申请付款7430000.01元解决农民工工资，中铁公司回复有顶账2，600，000元。
三、2016年3月16日，中铁公司出具的《工程质量存在问题情况表》，证实烧结原料厂部分工程存在质量问题。
四、周林伟的证言。证实：其受陆囡春委托代表文宇公司与中铁公司签订的施工合同，陆囡春是实际挂靠人，合同签订后三个月就换成陆囡春本人任项目经理，以文宇公司的名义施工，需要向文宇公司上交1%的管理费，期间其向欧平支付过工程款。
五、证人郭某的证言。证实其也是陆囡春的实际施工人，一辆奥迪A8轿车抵扣工程款，其也分摊了20多万，5%的质保金也按比例分摊到了各个分包单位。欧平是否同意其不清楚，贴息8%也是由各个分包单位分摊的，管理费不清楚，欧平的分包工程如何洽谈的其不清楚。
六、李某出具的书面证明。证实欧平承担的烧结原料场3#-9#料场工程双方已办理完结算，对陆囡春扣减的款项，双方均已认可。
七、《现金日记账》，证实2010年4月15日付给李攀钢筋材料款500，000元在欧平账上。
八、入库单复印件8张。证实2010年3月石头入库情况。
九、收款收据。证实2010年4月2日，欧平从陆囡春处收款累计1，960，000元。
十、杨朝鲜、郭某、陈细命的书面证明一份。内容一致，均为：项目部分别二次打报告给中铁，2011年12月18日，中铁要求拿奥迪A8轿车抵顶工程款2，600，000元，分包商均同意按比例分摊；2013年1月31日，中铁要求折让质保金，分包商均同意放弃质保金。
十一、《收条》、转账记录、委托书、付款明细、手机短信记录、代付雷安峰工资2万元的证明。证实2014年8月至2016年，陆囡春向欧平付款320，000元。
十二、2010年4月1日，沧州渤海新区华建混凝土工程有限公司的《收据》一张，证实收到文宇公司的砼款100万元。
十三、说明复印件。内容为：“中铁欧平材料款欠928857,（元），2012年2月10日给50万，每人25万……”。
本院调取的证据有：2016年3月16日中铁公司出具的证明一份，内容为：文宇公司承建我公司的3-9#原料厂及配套设施土建工程已经竣工验收完毕，并已全部结算完毕，所有工程款已付清。因在工程施工中存在供材问题，工程资料不全、预算、工期延误、工程质量不符合约定等问题，我公司与文宇公司协商确认，将工程款的5%质保金直接扣除，在工程后期付款时按8%标准扣除贴息后支付，作为对上述责任的补偿。
原告欧平的质证意见为：
一、对被告文宇公司提供证据证据的真实性均无异议，但证据二与原告提供的《工程结算审定书》并不冲突，虽然文号是一个，但是原告的《工程结算审定书》是被告《工程结算审定书》的分项，二者不冲突；刑事案件系第三人针对被告的职务犯罪行为，与原告无关，不影响民事案件的审理。
二、对第三人陆囡春提供的证据十一予以认可，同意从工程款中扣除双方2014年1月结算后向原告支付的320，000元；对其他证据不认可，与原告诉求无关。
被告文宇公司的质证意见为：
一、对原告提供的证据真实性不认可，原告应与被告及第三人陆囡春重新对账结算。
二、对第三人陆囡春提供的证据一真实性不认可，100万元管理费并未交给文宇公司；对其他证据的真实性无异议。
第三人陆囡春的质证意见为：对原告及被告文宇公司提供证据的真实性无异议，结算单是原告的父亲与其对账结算后其为原告出具的，原告的父亲当时是认可的。
第三人尤浩伟的质证意见为：结算单系项目部提供给欧平的，对数额是否准确不清楚。
原被告及第三人对本院调取的证据的质证意见为：对该证明真实性均无异议。但原告认为扣除质保金系被告和第三人与发包方的协商结果，并未经原告同意，对原告不具约束力。该工程已经竣工验收，无法证实是原告的原因导致工程质量不合格。
本院的认证意见为：原告提供证据一、二关于结算数额内容一致，相互印证，且第三人陆囡春对结算数额予以认可，本院予以确认。
被告提供的证据符合证据法定要件，且原告及第三人对证据的真实性予以认可，本院一并予以确认。
第三人陆囡春提供证据二、三、四、五、九、十一，符合证据的法定要件，且能够证实案件事实，本院予以认证。证据一系复印件，被告不予认可，且文宇公司公章有伪造之嫌，大额资金亦无相关转账记录予以佐证，本院不予认证；证据六，证人李某未到庭接受质询，无法核实证言真实性，本院不予认证；证据七、八系第三人单方出具，未经原告认可，对其真实性、关联性不予认证；证据十三份内容完全一致，系提前有人制作后由三证人签字，证明效力低，证人亦未到庭接受质询，且证人郭某的书面证言与当庭证言明显矛盾，对该三份证言本院不予认证；证据十二与本案不具有关联性，本院不予认证；证据十三无法证实证据的来源与真实性，本院不予认证。
综上认证，本院查明以下事实：2009年9月20日，第三人陆囡春借用被告文宇公司的资质，委托周林伟以文宇公司的名义与中铁公司签订《建设工程施工合同》，承建了中铁公司烧结原料厂3#-9#料场及配套设施土建工程，陆囡春任项目部经理，负责施工的全部事宜。合同签订后，陆囡春将部分工程分包给不具备建筑施工资质的原告欧平，双方未签订书面分包合同。该工程于2012年竣工验收，并于2013年1月28进行竣工结算，结算总价款为111，999，289元。后经陆囡春与欧平进行结算审定，欧平施工部分结算价款为25，219，428元。工程施工期间，陆囡春按照前期工程款15，118，275元的标准扣除管理费、贴息、税金、水电费以后，陆续向欧平支付工程款1，1250，000元，并为欧平垫付混凝土款3，549，225元、杂项款3130524.40元、水电费377511.78元、铁件款31，000元、商砼款9920元。由陆囡春为欧平代开工程款发票，税率为5.39%，欧平同意向陆囡春按工程价款的5%上交项目部管理费，并按照2.07%的标准支付付款贴息。施工期间欧平承包工程的工程量进行了变更增项，新增签证费71，352元，欧平为文宇公司项目部垫付钢材款899，088元，文宇公司项目部向欧平借现金100，000元用于工程建设。2014年1月12日，欧平委托其父亲欧永华与文宇公司项目部办理工程结算，陆囡春向欧永华出具了其签字的结算单，因欧永华不认可陆囡春对5%的折让质保金、车辆抵扣工程款、向文宇公司上交1%的管理费、按照8%的标准支付贴息及其他不合理摊销，未在工程结算单上签字，双方未完成工程款的结算。后经欧平催要，陆囡春陆续向欧平支付工程款（含垫付工人工资）合计320，000元。
本院认为：本案的争执焦点为：一、第三人陆囡春对原告工程价款的扣减是否合理；二、第三人尤浩伟与陆囡春之间是否存在合伙关系。
关于第三人陆囡春对原告工程款的扣减是否合理的问题。工程结算单系陆囡春单方作出，其中部分内容未经原告认可，对原告不具有约束力，陆囡春主张结算单是经欧平认可的，但欧平当庭予以否认，且结算单未经欧平或其代理人欧永华的签字认可，不符合交易习惯和正常结算程序。实际施工人欧平的合同相对人为第三人陆囡春，陆囡春与中铁公司之间关于放弃质保金、车辆抵扣工程款及贴息数额的协商结果对原告不具有约束力，在未经原告事先同意或事后追认的情况下均不能当然的适用于原告。第三人陆囡春亦认可抵扣工程款的车辆并未交由欧平使用，而是其自己使用。因此，陆囡春的该项主张与查明事实不符，本院不予支持。但对欧平自愿承担5%的管理费、2.07%的贴息款和5.39%的工程款税金视为原告对民事权利的自愿处分，本院予以准许。
关于第三人陆囡春与尤浩伟之间是否合伙关系的问题。尤浩伟认可二人是合作关系，并非合伙关系，二人之间书面协议为合作而非合伙。尤浩伟未实际投资，虽然约定了利润分配，但是尤浩伟认为该约定系对其劳务费支付方式的约定，其不参与陆囡春的经营，仅为陆囡春管理工地。陆囡春虽主张二人为合伙关系，但未提供书面合伙协议，亦无其他证据证实二人存在合伙关系，并且原告也不认可尤浩伟与陆囡春系合伙关系，不要求尤浩伟承担责任。因此，对陆囡春与尤浩伟之间的合伙关系，本院不予认定。第三人陆囡春如有确实证据证实二人的合伙关系，可另行主张权利。
根据庭审查明的事实，原告的应得款项为：结算工程款25，219，428元，增项71，353元，扣减欧平应付防水款51，976元，共计25，238，805元。扣减已支付给欧平的工程款11，250，000元、前期15，118，275元工程款的管理费755，912元、税金810，846元、贴息款309158.60元、水电费595元，剩余工程款12112293.40元未付。再扣减前期工程款15，118，275元以外10，120，530元工程款5%的管理费、2.07%的贴息款、5.39%的税款合计1261018.04元[10，120，530元×（5%+2.07%+5.39%）]，剩余工程款10851275.36元。再扣除项目部为欧平垫付的混凝土款3，549，225元、杂项款3130524.40元、欧平应付水电费377511.78元、委托铁件款31，000元、郭某商砼款9920元、陆囡春2014年1月12日后向欧平的付款320，000元，剩余未付工程款为3433094.18元。
欧平另外为项目部垫付的钢材款899，088元及项目部向其借款100，000元，上述款项得到陆囡春项目部管理人员尤浩伟的认可，并在结算单附件上有所记载。虽陆囡春对100，000元借款辩称系个人借款，但结算单附件上记载系项目部借款非个人借款，且用于工程施工。欧平要求支付钢材款899，088元及借款100，000元，本院予以支持。因此，欧平应得款项为工程款3433094.18元、钢材款899，088元、借款100，000元，合计4432182.18元。
综上，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程”。第三人陆囡春在不具备施工资质的情况下挂靠被告文宇公司，借用文宇公司的资质签订施工合同，并以文宇公司项目经理的身份将建设工程分包给同样不具备建筑施工资质的原告欧平，原告与第三人陆囡春之间形成的建设工程分包合同因违反法律禁止性规定而无效。尽管合同无效，但原告欧平作为实际施工人，其组织工人，购置建材，实际履行了合同义务，涉案工程已物化为建设工程，并经验收合格后交付使用，原告有权就实际施工部分获得相应的补偿。原告与第三人陆囡春已就工程价款进行了审定结算，原告有权要求陆囡春参照实际审定结算价款予以经济补偿。第三人陆囡春作为工程的实际承包人，应对实际施工人欧平的应得款项承担清偿责任。被告文宇公司违反法律禁止性规定将企业资质、公章借给不具备施工资质的第三人陆囡春使用，且疏于管理，存在重大过失，应对第三人陆囡春的债务承担连带清偿责任。第三人尤浩伟系陆囡春的雇员，对雇主的债务不应承担清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、第三人陆囡春于本判决生效之日起三日内支付原告欧平工程款4432182.18元；
二、被告上海文宇建设集团有限公司对第三人陆囡春的上述债务承担连带清偿责任；
三、第三人尤浩伟不承担清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费45，681元，原告欧平承担4021元（已交纳），第三人陆囡春承担41，660元。（限判决生效之日起三日内交纳）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于河北省沧州市中级人民法院。
·审判长刘秀杰
审 判 员 滕奉朝
人民陪审员 张金楼
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 白龙飞