浙江省玉环县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙1021民初5459号
原告：王家蓁，女，1964年12月3日出生，汉族，住玉环县。
被告：林庆，男，1966年2月9日出生，汉族，住玉环县。
委托诉讼代理人：李良瑞，浙江星汇律师事务所律师。
第三人：谢治国，男，1970年1月9日出生，汉族，住玉环县。
原告王家蓁与被告林庆保证合同纠纷一案，本院于2016年8月8日立案后，依法适用简易程序，于2016年9月21日公开开庭进行了审理。原告王家蓁，被告林庆及其委托诉讼代理人李良瑞到庭参加诉讼。庭审后，原被告同意在一个月内自行和解，并扣除审限，但未能达成协议。因查明案件事实的需要，本院通知第三人谢治国参加诉讼，并于2016年11月23日第二次公开开庭进行了审理。原告王家蓁，被告林庆及其委托诉讼代理人李良瑞，第三人谢治国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王家蓁向本院提出诉讼请求：判令被告林庆偿还原告借款本金170万元，利息按月利率3％从2011年7月12日起算至2016年8月8日为310.42万元，并继续支付至还清之日止。事实与理由：2011年7月12日，苏金法向原告借款170万元，被告林庆作为担保人，对借款承担连带保证责任。之后，原告多次向被告主张还款，被告以各种理由拖延和推搪，至今未清偿任何借款本息。故诉至本院提起上述诉讼请求。
被告林庆对原告主张的诉讼请求不予认可并辩称，1.2011年7月12日，被告作担保人在借款人苏金法出具的借据上签字是事实，但双方在借据上并未约定利息，原告与借款人苏金法有无约定利息被告并不清楚，被告对利息部分不应承担担保责任；2.被告虽约定为借款提供担保，但原告并未向借款人交付款项，原告实际上将167万元汇给第三人谢治国，而谢治国也没有将款项交付给借款人苏金法，而是转给了案外人，因此借款合同并未生效，担保合同作为从合同亦未生效，被告当然不必承担责任；3.借款人苏金法因非法吸收公众存款罪被判处刑罚，谢治国作为受害人之一其出借款项170万元已列入非法吸收公众存款，并已判决向其退赔，故谢治国与苏金法之间存在借贷关系，因此原告与苏金法之间的借贷关系并不成立，被告也就无需承担担保责任；4.退一步讲，即使担保成立，双方对借款期限和保证期间均未作约定，保证期间应自债权人要求债务人履行还款义务的宽限期届满之日起计算六个月，本案应自第三人谢治国报案之日视为向借款人苏金法主张还款义务，苏金法案发2011年到现在已达5年，早已超出六个月的保证期间，作为保证人的被告应免除保证责任。综上，应驳回原告的诉讼请求。
第三人谢治国述称，第三人并未将款项出借给苏金法，第三人原系苏金法经营担保公司的员工，苏金法向原告借款系第三人介绍，原告将167万元汇入第三人银行账户，第三人根据苏金法的指示已将款项汇给担保公司的出纳和案外其他人，余款3万元以现金方式支付苏金法，款项同样来自原告王家蓁。当时，苏金法非法吸收公众存款案发，第三人看到公安机关的公告，出于公民的义务，前往报案，系持原告王家蓁的借据前去，第三人并未参加刑事案件的诉讼，是否作为受害人刑事案件相关司法部门也未征求第三人的意见，现判决认定第三人为受害人，如刑事判决执行能够获得退赔的，第三人所得份额也应当归原告所有，第三人也不会据为己有。
本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的苏金法出具借条并由被告林庆签字确认提供担保的事实，本院予以确认。2011年7月12日，原被告与苏金法达成借款和担保的合意后，原告王家蓁将167万元汇给第三人谢治国，并通过第三人谢治国将现金3万元交付苏金法，第三人谢治国在借款人苏金法的指示下将167万元支付给案外其他人。借款后不久，即2011年9月3日，苏金法因涉嫌犯合同诈骗罪被玉环县公安局刑事拘留，于2015年9月21日被本院以犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑九年六个月。现判决已经生效，但同案被告人张汉学尚在审理中。因借款人苏金法被判处刑罚，借款催讨无着，原告要求被告林庆承担担保责任无果，故诉至本院。
以上事实由原告提供的借条、泰隆银行转账凭证，被告提供的本院（2014）台玉刑重字第6-1号刑事判决书以及原被告和第三人的当庭陈述等证据予以证实。原被告与第三人对借条、银行凭证、刑事判决书的真实性均无异议。本院（2014）台玉刑重字第6-1号刑事判决确认“2011年7月12日，从谢治国处吸收资金人民币170万元，至案发前，未归还本金，未支付利息”。因此，根据本院生效刑事判决可以认定借款人苏金法已收到170万元，第三人谢治国所称将款项支付他人是受苏金法指示也可以成立。至于借款的出借人究竟是原告王家蓁还是第三人谢治国？本院认为出借人系原告王家蓁，理由如下：1.从苏金法出具的借据来看系原告王家蓁而非第三人谢治国。2.第三人交付给苏金法的款项也来自原告，在民间借贷中，出借人通过借款的介绍人向借款人支付款项的现象，并不鲜见，本案也是如此。3.第三人报案时，所持的也是本案诉争的借据。4.第三人也认可其与苏金法之间并未存在另外的借贷关系，其在刑事判决中享有的退赔权利也归属于原告。5.被告认为第三人在刑事侦查中陈述170万元时称原告占100万元，第三人占70万元，与其在本案审理陈述时不享有权利矛盾，不能采信，因为就刑事判决而言向谁非法吸收存款与定罪量刑并无直接关联，故未准确区分170万元的归属而直接确定报案人为受害人也在情理之中，现民事审判中，第三人有权处分自己的民事权利，其认为其在刑事判决中的民事权利归属原告，与本院查明的款项借款合同签订及款项交付事实相互印证，本院予以认可。
综上，本院认为，被告林庆为苏金法向原告王家蓁借款170万元提供保证担保的事实清楚，证据确实充分，原告王家蓁通过第三人谢国治已将170万元交付苏金法，借款合同已生效，保证合同亦已生效。保证合同系双方真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效。双方对保证方式未作约定，依法应承担连带保证责任。借款人苏金法在借款后未予偿还，连带责任保证人应按约承担连带清偿责任。原告作为债权人可以要求借款人履行还本付息义务，也可以要求保证人被告承担保证责任。被告林庆作为保证人在承担保证责任时，对于原告（或第三人谢治国）在刑事判决退赔的执行中能够获得的利益应予以扣减。保证人林庆在承担保证责任后，也有权向借款人苏金法追偿。原告主张按月利率3％支付利息，被告林庆不予认可，原告又未能提供证明双方对借款利息作出约定，应视为不支付利息，故对其支付利息的诉讼请求，本院不予支持。被告辩称原告并未支付款项，借款合同并未生效，担保合同作为从合同也未生效，与本院查明的款项已实际交付的事实不符，故本院不予采信。被告又辩称自第三人谢治国报案之日起视为向借款人苏金法主张还款，加上一定的宽限期间，自2011年案发报案到现在，六个月的保证期间早已经超过。本院认为，被告辩称并无法律依据，鉴于出借人向公安机关报案，要求借款人承担刑事责任，同时希望借用公权力对自己的权利进行救济，其对公权力行使需要一定时间是有所预计的，故要求债务人履行义务的宽限期间应该延续至刑事判决确定的退赔执行无望时止。就本案而言，刑事审判至今仍未全案终结，因此，本案保证期间并未超过，被告林庆的保证责任不能免除。故原告诉讼请求合理合法部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条之规定，判决如下：
一、限被告林庆于本判决生效后一个月内代偿原告王家蓁借款本金170万元（但应扣除第三人谢治国在刑事判决的退赔执行中分得的份额）；
二、驳回原告王家蓁的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费45234元，减半收取22617元，由原告负担12567元，由被告林庆负担10050元。（此款于本判决生效后七日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。
审 判 员 苏为赞
二〇一六年十一月二十四日
代理书记员 胡琳琳