浙江省宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）甬仑民初字第149号
原告：林培苗,女，1964年10月10日出生，系宁波市北仑区柴桥蓝天苗木场经营者，住所地宁波市北仑区。
委托代理人：石康年，男，1962年4月4日出生，系原告丈夫，住宁波市北仑区。
被告：宁波胜克换向器有限公司（注册号：330200400016448），住所地宁波市北仑区大浦河北路26号。
法定代表人：孙瑞良，该公司董事长。
委托代理人：郭北豪，宁波市甬南法律服务所法律工作者。
原告林培苗与被告宁波胜克换向器有限公司（以下称被告胜克公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2009年1月7日立案受理。依法由审判员胡飞红适用简易程序分别于2009年2月9日、2010年3月2日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人石康年、被告委托代理人郭北豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林培苗诉称：2006年1月5日，原、被告签订一份绿化工程承包合同，由原告承包被告单位内绿地工程，2006年3月30日工程竣工后，按照工程决算，被告支付了原告244995元工程款，余下12895元（质保金）至今未付。2007年1月4日到2008年11月4日期间，原告按照与被告之间的签订的绿化养护合同以及相关约定，陆续完成相关零星工程，经与被告单位的主管蒋某结算，共计工程款278238.7元，蒋某在结算书上签名。后经原告多次催讨，被告才支付了其中的11万元，尚欠168238.7元，迟迟没有支付给原告。2008年8月，被告主动与原告商谈关于其公司二期绿化工程问题，由�双方合作时间较长也合作比较愉快，因此虽双方没有签订书面合同，原告还是按照被告的要求从广州引进了特定化程度特别高的银海枣5棵，共计4万元。后被告将二期工程转由他人承包，导致原告高价购买的5棵银海枣至今还种在苗场无人问津，给原告造成很大的经济损失。现原告起诉要求被告立即支付剩余工程款170343.7元，要求被告赔偿原告损失40000元，合计210343.7元，并承担本案诉讼费。庭审中原告将诉讼请求变更为要求被告支付工程款168238.70元，赔偿损失40000元，合计208238.7元。
为证明上述事实，原告提供：1、一期施工方绿化工程结算单及附页，证明零星工程及一期的质保金共为278238.7元的事实。2、被告二期绿化苗林报价单，证明原告损失40000元的事实。3、在鉴定过程中，因鉴定需要原告提供了绿化施工图纸5张，证明原告为被告设计了施工图纸。4、绿化养护合同，证明鉴定书零星工程汇总表载明的第11项一期绿化养护费指的是原被告之间2007年4月23日签订的绿化养护合同约定的养护费，被告1年的养护费理应支付。
被告胜克公司辩称：原被告之间的工程承包合同的造价为232560元，被告已经支付了244995元，其中多付的12435元系支付的零星工程款，因此不存在质保金还没付的问题。原告诉称的零星工程款280343.7元与事实不符，事实上除黄土工程款未结算外零星工程款是65929.5元，现被告支付的11万元的零星工程款中已经包括黄土工程，因此原告诉请缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。为证明上述事实，被告提供了以下证据：1、绿化工程承包合同、预算书，用以证明原合同相对人是宁波市北仑蓝天园林绿化工程有限公司，工程承包造价为232560元。2、付款凭据，证明被告共计支付绿化款354995元。3、被告新大楼空地草坪移栽报价单，证明本案零星工程款为63295元，但不包括黄土工程。4、胜克公司二期绿化施工合同及付款票据，证明鉴定书汇总表第10项二期黑土回填（其他位置）系案外人奉化市西坞欣欣园艺场回填二期黄土。
对原告提供的证据，被告质证如下：证据1对真实性、合法性、关联性均有异议，且系原告单方出具，蒋某并非被告单位主管，系一般员工。证据2系原告单方提供，被告未确认过也不知情，对真实性、合法性、关联性均有异议。证据3被告未要求设计过图纸，对图纸的真实性、关联性均有异议。证据4无异议，对鉴定书汇总表第11项1年的养护费22500元无异议。
对被告提供的证据，原告质证如下：证据1与被告签订时确实是宁波市北仑蓝天园林绿化工程有限公司，合同签订后该公司注销，继续履行合同的是宁波市北仑区柴桥蓝天苗木场，对此被告也是认同的，也同意由后者继续履行合同。证据2无异议，收到的354995元中的244995元是支付一期的工程款。证据3仅是原告提供的证据1的第九项原办公楼前面草坪移植工程，未包括黄土价款。证据4合同约定黑土不计费，证明黑土不是案外人施工，从而印证黑土系原告施工。
因原被告对被告厂区内绿化工程中零星工程工程量造价未能达成一致，应原告申请，本院对该工程量造价委托中国建设银行股份有限公司宁波市分行进行鉴定。鉴定造价分别为：1、原办公楼前草坪移植工程造价77802元；2、原办公楼周边苗木移植（挖掘、运输）工程造价1887元；3、姜山老厂苗木种植工程造价1105元；4、食堂边绿化（9枝茶梅）工程造价526元；5、南边老门外面厂牌下绿化工程造价3351元；6、本次绿化养护费（7个月）4550元；7、新厂房污水池挖掘工程造价1349元；8、食堂前水泥块下埋处理工程造价4999元；9、二期黑土回填（新厂四周）工程造价8313元；10、二期黑土回填（其他位置）工程造价70170元；11、一期绿化养护费（1年）22500元；12、一期绿化质保金11628元。工程总造价合计208180元。
对鉴定报告，原告林培苗认为：一、鉴定部分有误：1、原办公楼前草坪移植挖掘厚度、土球计算有误，运费未计算，挖掘机进退场费一项未算，上车费未计算，黄土材料费未计算，绿地平整应分黑土、黄土二次计算，回填黑土量计算错误；2、本次绿化养护费（7个月）不能参考一期的日常养护；3、食堂前水泥块下埋处理未算机械进场费；4、二期黑土回填（其他位置）计算有误；5、第11项一期绿化养护费1年计算有误，应为559天；6、一期绿化质保金计算有误，不能按合同价232560元计算，应该按决算价257890元计算。二、鉴定书对部分�目漏算：1、报告遗漏计算设计费15979元；2、漏算场地杂物外运、平整费16832.23元；3、反季节种植费应按工程量增加一倍计算，即增加金额111240元；4、漏算工程税金12539元。被告胜克公司对鉴定报告零星工程汇总表中的第1、2、4、7、8、9、11项无异议；第3项的苗木原告未种植过；第5项无该工程，且鉴定部门仅凭原告陈述鉴定，未去现场勘察；第6项原告未尽养护义务；第10项系案外人施工；第12项系一期工程，已经竣工完毕，工程款亦已结清。
鉴定部门对原告的鉴定异议，回复如下：一、鉴定有误部分：1、原办公楼前草坪移植的挖掘厚度在2CM以上、土球在60CM以上的要提供证据；定额已考虑了短距离搬运；挖机进场费已在二期黑土回填（新厂四周）中计取；土方运输定额已考虑装卸费用；原告不能提供外购黄土的证据，因此未包括黄土材料费；回填土定额已�括平整工作内容，因此综合考虑计算一次；此部分黑土是由原场地驳运过来，因此工程量根据一期确定。2、本次绿化养护由于未签合同，因此参照一期合同。3、挖机进退场费已在新厂房污水池挖掘中综合考虑，根据定额规定一台机械在一个单位工程中一般只计取一台次的进退场费。4、二期黑土回填（其他位置）是根据原告图纸计算，原告有异议应提供详细的计算式进行核对。5、根据合同，养护期为1年。6、因原告未能提供实际结算单，质保金按合同价计算。二、鉴定书漏算部分：1、设计费不属于造价鉴定范围，且没有合同。2、土方回填定额已包括平整工作内容，场地杂物外运原告不能提供依据，且原告提出的结算清单中也无此项内容。3、反季节种植增加的费用按定额可按实结算，但原告提供的结算清单中无此项内容。4、税金已在费用表第8项中予以计算。鉴定部门对被告胜克公司对鉴定报告的异议，回复如下：1、第3项姜山老厂苗木种植是指此部分苗木由被告自己从姜山老厂运至大矸新厂区。而原告负责种植、2、二期黑土回填（其他位置）。因被告提出不是原告施工，不同意现场测量，因此工程量是根据原告提供的图纸计算。
对原告提供的证据，本院认证如下：证据1被告未确认，且经原告申请本院已经对零星工程的造价委托鉴定部门鉴定，因此对该证据不予认定；证据2原告单方制作，被告不认可，不能证明原告的主张，对该证据不予认定。证据3证明原告设计过图纸；证据4经质证被告无异议，本院予以认定。
对被告提供的证据，本院认证如下：证据1合同相对人确实是宁波市北仑蓝天园林绿化有限公司，但该公司注销后，一直是由宁波市北仑区柴桥蓝天苗木场继续履行合同，被告也是向后者支付款�，因此原告的质证观点予以采纳；证据2载明的款项原告已收到，对该证据予以认定；证据3系原告证据1的第九项的草坪移植工程，但未包括黄土价款，对证据的真实性予以认定。证据4合同约定的是工程范围是绿化场地（办公楼周边广场及新车间周围）种植土回填及平整、绿化苗木种植、养护等工程，但合同第二条工程质量、第五条工程款及付款方式、合同附件的绿化苗木报价单上均写明系黄土及黄土的相关费用，只字未提黑土回填，且被告提供的付款票据金额与合同约定的金额严重不符，因此该组证据不能证明被告的观点即二期黑土回填（其他位置）系案外人奉化市西坞欣欣园艺场施工，因此原告就二期黑土回填（其他位置）系其施工的观点本院予以采纳。
经审理查明，2006年1月12日，宁波市北仑蓝天园林绿化工程有限公司与被告胜克公司签订一份绿化�程承包合同。合同约定：宁波市北仑蓝天园林绿化工程有限公司承包被告单位内部的绿化工程，工程造价为232560元，工程竣工后，按实际工程造价支付95%，预留5%的质保金，质保金在工程竣工验收一年后退回，工程造价决算办法为按实结算。合同还对工期、质量付款方法等作了约定。合同签订后，因宁波市北仑蓝天园林绿化工程有限公司注销，被告同意该合同项下的权利义务由原告承接，原告履行了上述合同，被告支付了244995元的工程款。后原告又为被告施工了部分零星工程，被告支付了110000元的零星工程款。
本案原被告争议的焦点：1、被告一期支付的244995元工程款包不包括一期5%的质保金？原告认为合同第三条第3项约定本合同工程造价结算办法是按实结算，因此该款不包括质保金；被告认为合同约定的工程造价为232560元，已支付的款项已超过合同价，因此不存在质保金还没支付的问题。本院认为，原被告合同第三条第2项工程款支付办法约定：工程竣工验收合格，按实际工程造价支付95%，预留5%的质保金。质保金在工程竣工验收一年后退还给原告。本案原告施工的工程未经验收，且被告2007年9月11日最后一次支付给原告94995元，支付款项的名目为货款，因此被告支付的一期工程款244995元未包括质保金。因原被告未结算，因此质保金按合同价的5%计算即11628元。2、姜山老厂苗木原告有无负责新厂区种植？鉴定书零星工程汇总表第3条姜山老厂苗木种植系指“此部分苗木由被告自己从姜山老厂运至大矸新厂区，而原告负责种植”。被告认为该苗木原告未种植过；原告虽主张该苗木系其种植，但原告未有相应的证据佐证，因此对该部分的工程价款本院不予认定。3、南边老门外面厂牌下绿化是否是原告施工？对该位置的施工，被告不认可系原告施工的，原告虽认为系其施工，但无证据佐证，鉴定部门在鉴定时也仅根据原告陈述而未去现场勘察，因此对鉴定书汇总表第5条南边老门外面厂牌下绿化本院难以认定系原告施工。4、二期黑土回填（其他位置）是否原告施工？被告认为该部分不是原告施工，系案外人奉化市西坞欣欣园艺场施工，并提供了被告与奉化市西坞欣欣园艺场签订的胜克二期绿化施工合同及报价单，原告认为被告提供的合同上黑土未计费，证明该黑土回填不是案外人施工，从而印证该黑土回填系原告施工。本院认为，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。被告主张该部分黑土属他人施工，被告应持有可证明他人施工施工的证据。但被告提供的与欣欣园艺场签�的该份合同约定的工程质量、工程款及付款方式、报价单等均仅载明黄土、黄土回填、黄土驳运、平整等，只字未涉及黑土，该证据不能证明其他位置的二期黑土回填并非如被告主张的系案外人施工，应视为被告未提供系他人施工的证据，应由其承担不利的后果。故原告主张黑土系其施工的观点应予采纳，鉴定书零星工程汇总表第10项二期黑土回填（其他位置）应认定为原告施工。而在鉴定机构实地勘测过程中，被告拒不配合对该部分黑土回填量的测量，鉴定机构因此参照新厂房四周的黑土厚度并根据原告陈述的面积计算工程量，符合证据推定的原则，本院予以认定。
本院认为，原告作为绿化工程承包合同的施工人，履行了绿化施工，被告作为发包人理应支付相应价款。因原被告双方未经结算，因此零星工程的工程价款以鉴定部门出具的鉴定书为准。但�定书的第3、5项因原告未有证据证明系其施工，因此本院不予认定。原告对鉴定书的第6、8、10项有异议，但无证据证明其观点，均应以鉴定书认定为准。原告对鉴定书第11项一期绿化养护期1年有异议，但原被告的合同明确约定养护期为1年，因此对原告该异议不予采纳。被告未足额支付零星工程工程款，显属违约，原告要求被告支付拖欠的工程款部分有理，应予支持。一期的质保金质保期已届满被告应予支付。原告诉请的损失40000元，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条的规定，判决如下：
一、被告宁波胜克换向器有限公司应支付原告林培苗工程款93724元。该款限被告于本判决生效之日起十日内履行完毕。
二、驳回原告林培苗其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金�义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3665元，减半收取1832.5元，保全费1572元，鉴定费6000元，合计9404.5元，由原告林培苗负担4165.5元，被告宁波胜克换向器有限公司负担5239元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
（在递交上诉状七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政税务局预算外资金，帐号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）
如本判决书生效后，义务人拒不履行的，权利人可在本判决书确定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。
审 判 员 胡飞红
二〇一〇年七月二十九日
代书记员 张丽丽