海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民一终字第1084号
上诉人（原审原告）：万特制药（海南）有限公司。
法定代表人：翟志瑞，职务：董事长。
委托代理人：黄瑞惠，万特制药（海南）有限公司员工。
委托代理人：刘楠，万特制药（海南）有限公司员工。
上诉人（原审被告）：刘建群。
委托代理人：权建成，海南中邦律师事务所律师。
上诉人万特制药（海南）有限公司（以下简称万特公司）因与被上诉人刘建群劳动争议纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2014）秀民一初字第154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员李�雄担任审判长，审判员黄海鹰、代理审判员韩小文参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万特公司的委托代理人黄瑞惠、刘楠，被上诉人刘建群的委托代理人权建成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：刘建群于2012年2月15日进入万特公司处工作，双方签订了《劳动合同》，合同期限为3年，即从2012年2月I5日至2015年2月14日止，在质量部门，担任质量总监岗位工作，万特公司可根据经营和工作需要及刘建群的能力和表现，调整刘建群的工作部门和岗位，工作时间为每周5天，每天8个小时。万特公司却于2012年11月19日、2012年11月20日两次下达通知，调整刘建群的工作岗位，由质量总监调整为高级经理，2012年11月23日万特公司以刘建群调整后仍不能胜任工作为由，书面通知解除了双方的劳动关系。2012年12月10日，刘建群向海口市秀英区劳动人事争�仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认刘建群与万特公司自2012年2月15日至2012年11月23日期间存在劳动关系。二、万特公司向刘建群支付从2012年2月15日起至2012年l1月23日期间的延长工作时间的加班工资72506.06元、经济补偿金18126.52元及加付赔偿金72506.06元。三、万特公司向刘建群支付从2012年2月15日起至2012年11月23日期间的休息日加班工资72095.15元、经济补偿金18023.79元及加付赔偿金72095.15元。四、万特公司向刘建群支付代通知金13000元。五、万特公司向刘建群支付从2012年2月至2012年11月期间的经济补偿金的赔偿金26000元。2013年8月27日，海口市秀英区劳动人事争议仲裁委员会作出秀仲裁字（2014）4号《仲裁裁决书》，裁决为一、刘建群与万特公司自2012年2月15日起至2012年11月23日期间存在劳动关系。二、万特公司向刘建群支付从2012年2月15日起至2012年11月23日期间的延长工作时间的加班工资72506.06元、经济补偿金18126.52元。三、万特公司向刘建群支付2012年2月至2012年11月期间的经济补偿金9180元。四、驳回刘建群的其他仲裁请求。2014年2月11日，万特公司向原审法院起诉。
另查明：刘建群的月固定工资为13000元，以货币形式按月支付，发放形式是通过银行转账，刘建群工资单2012年2月-11月平均工资11758.85元，海口市公布2011年度职工月平均工资3060元。为证明加班的事实，刘建群在庭审中提交了万特公司要求员工加班《通知》、《公司内网日报和周报记录》、《2012年11月17、18日加班内容记录》、《加班时间统计表》、往来邮件等部分加班证据。
万特制药（海南）有限公司请求判令：一、万特公司无需支付刘建群2012年2月15日至2012年11月23日期间的延长工作时间的加班工资72506.06元，经济补偿金18126.52元；二、万特公司无需支付刘建群2012年2月至2012年11月期间的经济补偿金9180元。
原审法院认为：万特公司、刘建群对双方自2012年2月15日起至2012年11月23日期间存在劳动关系的仲裁裁决无异议，原审法院予以确认。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定。本案中，刘建群提供了万特公司要求加班的通知、公司内网日报和周报记录、加班内容记录和加班时间统计表等证据，应视为就加班事实的存在完成了承担举证责任。万特公司诉称考勤表是公司内部的机密，但在诉讼中未提供刘建群的考勤表以证明刘建群加班的事实，应当由万特公司承担不利后果，万特公司应支付给刘建群加班费，根据《中华�民共和国劳动法》第三十一条：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”第四十四条规定：“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。”和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”因此，万特公司请求无需支付刘建群从2012年2月15日起至2012年11月23日期间的延长工作时间的加班工资72506.06元、经济补偿金18126.52元的请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。根据万特公司、刘建群2012年2月15日签订的《劳动合同》，�同期限为3年，即从2012年2月I5日至2015年2月14日止。2012年11月23日万特公司以刘建群调整后仍不能胜任工作为由，书面通知解除了双方的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条规定，万特公司应支付刘建群经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资的三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”海口市公布2011年度职工月平均工资3060元，刘建群工资单2012年2月-11月平均工资11758.85元。因此，万特公司向刘建群支付经济补偿金为9180元。万特公司关于无需支付刘建群2012年2月至2012年11月期间的经济补偿金9180元的诉请，于法无据，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第三十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决：刘建群与万特公司自2012年2月15日起至2012年11月23日期间存在劳动关系；二、万特公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向刘建群支付从2012年2月15日起至2012年11月23日期间的延长工作时间的加班工资72506.06元、经济补偿金18126.52元；三、万特公司向刘建群支付2012年2月至2012年11月期间的经济补偿金9180元；四、驳回万特公司诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由万特�司负担。
上诉人万特公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对刘建群加班事实的认定存在错误。首先，对刘建群提供的考勤表不予认可。刘建群依据其提供的考勤表计算其所谓的“加班工资”，我司提供的证据资料表明，该考勤表存在三大问题，一是该考勤表尚未加盖公司公章，不具有真实性；二是我司考勤表是公司内部的机密，如需我司出具考勤表，必须提供申请，并由我司运营总监批准方可，且我司行政部考勤负责人证实，其从未向刘建群提供任何的考勤表。三是考勤表仅仅作为一个书面资料，其并不能证明刘建群有加班的行为且并未体现加班的成果。其次，一方面，刘建群自到我司上班，一直吃住于我司员工宿舍，如此便利的地理位置环境，其下班后在办公室上网娱乐消遣，而后进行打卡；另一方面，刘建群主张其加班的事实也尚未提供任何的加班依据及加班的成果，其提供的公司日报和周报的发送记录，刘建群在入职时已经签字确认，是公司为培养员工良好的行为习惯，是对当日工作的总结和次日的工作计划，每个员工都必须按照公司管理制度规定按时发送。由此，原审法院以此作为其加班的依据，有失严谨。法律是保障权利的最后一道底线，虚假捏造的伪事实不能遮蔽法律的光芒，我司对刘建群提出的延长工作时间的加班不予认可，请贵院对事实的真像予以明察。
二、原判决要求支付刘建群2012年2月至2012年11月期间的经济补偿金9180元无法律依据。我司在与刘建群解除劳动合同过程中，完全依照国家的法律法规，并贯彻人道主义精神，对刘建群进行岗位调整后其不能胜任工作岗位，双方经协商一致，由我司补偿其一个月的经济补偿金后合意解除劳动合同，我司依据《中华人民共和国劳动合同法�第四十条第二款与劳动者解除劳动合同，合乎国家的法律规定，故我司无需支付刘建群2012年2月至2012年11月的经济补偿金9180元。
万特公司上诉请求：1、撤销海口市秀英区人民法院（2014）秀民一初字第154号判决。2、改判万特公司无需支付刘建群2012年2月15日起至2012年11月23日期间的延长工作时间的加班工资72506.06元，经济补偿金18126.52元；万特公司无须支付刘建群2012年2月至2012年11月期间的经济补偿金9180元。3、上诉费用由刘建群承担。
刘建群辩称：一、原审法院对刘建群加班事实的认定是正确的。刘建群在一审中为了证明加班事实的存在，在举证期限内向法院提交了以下证据：万特公司要求加班的通知、公司内网日报和周报记录、加班内容记录和加班时间统计表，根据以上证据，完全可以证明加班事实的存在，这些证据都是刘建群在平常的工作中收集到的加班证据，具有客观真实性，可以说，刘建群就加班事实的存在完成了举证责任。而万特公司则诉称考勤表是公司内部的机密，在举证期限内未向法院提交刘建群的考勤表以证明刘建群加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，应当由万特公司承担不利后果，原审法院以此对刘建群加班的事实作出认定是正确的。
二、刘建群请求万特公司支付经济补偿金的赔偿金的主张于法有据。本案中，劳动关系的解除并非是双方的合意，而是万特公司以对刘建群进行岗位调整后不能胜任工作为由变相违法解除了双方的劳动关系，根据《中华人民共和国劳�合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，万特公司应向刘建群支付经济补偿金的赔偿金。
综上可知，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，请求二审法院依法驳回万特公司的上诉请求，维持原判。
本院二审中，万特公司出示如下证据：证据1、新员工岗前培训。证明刘建群已在新员工岗前培训中对我司“加班需提交加班申请并由领导签字确认后方可加班”的规定予以确认签字，其认可我司加班制度。证据2、刘建群考勤表，该考勤表是刘建群在职期间的打卡记录。证明其既没有工作日加班的事实，也没有休息日加班的事实。证据3、（2012）海民初字第939号北京海淀区人民法院民事判决书。在判决书中，该案中的当事人情形与本案争�焦点“加班”情形相同，北京海淀区法院对是否存在加班的事实认定后，在判决时结合当事人吃、住于公司的事实，不认可提交的打卡记录作为加班的依据。
万特公司对其出示的证据，还作了说明：证据1一审已经提供过，但是一审并未采纳。证据2一审的时候打卡机坏了，进行了维修，所以一审没有提供。证据3是提交给法庭作参考。
刘建群对万特公司提交的三份证据的意见：首先，不予质证，认为万特公司提交的证据均不属于二审新证据。其次，对证据1的真实性没有异议。单凭该份证据不能否定刘建群加班的事实。对证据2的真实性有异议。万特公司也说了，刘建群吃住都在公司，对我方提交的考勤记录不认可。而打卡机坏了，进行维修，数据可能会消失，存在单方制作的可能，所以对于该份证据的真实性不予认可。对证据3的关联性不予认可。
本院二审查明�实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：关于刘建群有否存在加班事实的问题。经查，万特公司因不服劳动仲裁部门的仲裁裁决而提起诉讼，一审中，万特公司就刘建群是否存在加班事实，所提供的是其公司的员工手册中关于加班的制度和加班的申请单，该证据证明公司对员工加班方面从制度上作了规定。而刘建群则提供了有关加班的通知、公司内网和周报记录和部分加班内容，以及其整理制作的加班时间统计表。因刘建群提供的公司内网和周报记录和部分加班内容系电子邮件的打印件，其中的部分内容存在模糊不清的情况，但作为劳动者的刘建群就其加班事实的存在，已完成了举证的义务。而作为用人单位的万特公司却未提出反驳证据，也未提供刘建群加班的具体时间的证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。因此，原审法院根据刘建群的举证，支持其主张的加班费，符合上述的有关规定。二审中，万特公司提交的“考勤表”（称一审时打卡机坏了，故未提供）。以证明刘建群既没有工作日加班的事实，也没有休息日加班的事实。而刘建群质证认为，打卡机坏了，进行维修，数据可能会消失，存在单方制作的可能，故对其真实性不予认可。本院经审查认为，一审中，万特公司既未提供刘建群是否加班的证据，也未提出没有提供证据的原因。二审中，虽然万特公司提出打卡机损坏后已经过维修，但未提供损坏及维修的证据，且刘建群对其真实性不予认可，本院对万特公司出示的“考勤表”的真实性�予采信。故万特公司所提的刘建群不存在加班事实的理由不成立，本院不予采纳。
关于经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。该条第二款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。本案中，刘建群于2012年2月15日进入万特公司工作，至同年11月23日，万特公司解除双方的劳动关系，刘建群在万特公司处工作时间为八个多月。万特公司应向刘建群支付一个月的经济补偿金�因刘建群的月均工资为11758.85元，而海口市政府公布2011年度职工月平均工资3060元，刘建群的月均工资已超过海口市政府上年度职工月平均工资三倍。原审法院判决万特公司向刘建群支付经济补偿金为9180元（3060元×3），符合上述法律规定。万特公司关于原审法院判令其向刘建群支付经济补偿金9180元没有法律依据的理由不成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由万特制药（海南）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李必雄
审 判 员 黄海鹰
代理审判员 韩小文
二〇一四年十月十日
书 记 员 段海斌