福建省南安市人民法院行 政 判 决 书（2016）闽0583行初248号原告安溪县城关淮源文印店,住所地安溪县城厢镇光德村德苑`经营者刘铅玲，女，1980年8月4日出生，汉族，住安溪县。委托代理人林秦万，男，1977年6月19日出生，汉族，住安溪县。被告安溪县工商行政管理局，住所地安溪县金融行政服务中心2号楼。法定代表人叶连芳，该局局长。出庭负责人蔡旭灿，该局副局长。委托代理人许祺丹、苏建宁，系该局干部。原告安溪县城关淮源文印店(以下简称为”淮源文印店”)不服被告安溪县工商行政管理局(以下简称为”安溪工商局”)工商行政处罚一案，于2016年12月1日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后并向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年4月27日公开开庭审理了本案。原告淮源文印店的经营者刘铅玲及其委托代理人林秦万、被告安溪工商局副局长暨出庭负责人蔡旭灿、委托代理人许祺丹、苏建宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告安溪工商局于2016年6月17日作出安工商处字[2016]第087号《行政处罚决定书》，以原告构成广告违法行为为由，根据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款、第三款，第五十八条第一款第一项、第三款，及《医疗广告管理办法》第二十二条的规定，决定给予原告以下行政处罚：1、没收广告费用120元；2、处以罚款10000元。原告淮源文印店诉称，2016年4月13日，被告进行检查时，却发现广告主吴增逵（安溪凤城镇吴增逵口腔诊所）为了推销口腔医疗药品和服务，另在其经营场所发现一份广告宣传单。据吴增逵述称该内容系从互联网上查找，虽原告接受了吴增逵之委托，为其印刷了两面（增雅口腔）宣传单，但原告仅仅根据广告主吴增逵自行设计的资料及（宣传单稿）内容才印刷，也按照吴增逵严格要求的真实内容印刷。吴增逵领取宣传单后并自行分发，其是否向社会公开宣传？原告不得而知。在此，该决定书竟认为广告用语，这完全没有任何根据的，更不符合广告的特点，该决定显然是错误的。根据《中华人民共和国广告法》第四条之规定：”…广告主吴增逵应当对广告内容的真实性负责”，尤其原告接�印刷的是宣传单，并不是所谓广告，更不是利用广告作推荐及证明。因此，原告不存在医疗广告违法的动机和行为，被告作出的安工商处字[2016]第087号的《行政处罚决定书》认定事实不清，适用法律错误；请求依法予以撤销。纵观本案，虽然林秦万接受原告之委托，但委托权限并未特别授权，林秦万是没有权利代为承认的，而任由被告的误导下，导致形成了违背真实意思表示之笔录。关键是被告拒绝听取原告的陈述和申辩，剥夺了原告请求听证的权利；又不让原告核对或查阅笔录，尤其笔录中自始至终都没有采集到涉及医疗广告违法的相关证据，也没有对事实加以准确认定，就匆忙地作出了行政处罚。这说明被告采取了诱骗手段和欺诈行为事实行政管理处罚权，违反《行政处罚法》第四条关于”行政处罚遵循公正、公开的原则”规定。被告的行为违反了我国《行政处罚法》第六条、第三十一条、第三十二条、第四十一条、第四十二条的规定，属于违法行为。退一步讲，即使原告有一定的过错，也正是吴增逵医疗经营者的自行分发宣传单和不正当竞争，并非原告本人经营医疗行业和不正当竞争。原告虽然印刷了该宣传单，无证据显示有危害后果产生，也无证据显示原告有经营医疗行业和不正当竞争的违法所得；被告就依据《反不正当竞争法》及《医疗广告管理办法》对原告进行处罚，对法律关系生搬硬套，先将一个广告用语扩大为不正当竞争，再按照不正当竞争对原告进行高额罚款，且处罚决定也违反了行政合理性要求。再者，由于原告不懂法律意识，而受广告主欺骗才造成过错，而违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果。从行�处罚的基本原则之一是罚过相当。在此，根据《行政处罚法》第二十七第二款之规定，原告理应不予行政处罚。那么，根据《中华人民共和国广告法》第五十五条之规定：”…广告经营者明知或者应知虚假仍制作的，由工商行政管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款…”基于本案的事实、性质、情节以及社会危害程度不大，且广告费用能够清楚计算出120元，为坚持处罚与教育相结合的原则，总不能一棍子打死原告吧？更不能想方设法置人于死地。同时，依据《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定的：”实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。鉴此，被告作为行政执法机关，在法律有明确规定的情况�，并未按法律规定执法，却根据自己的主观判断，随意选择自己认为应加以适用的法律，造成执法者的角色产生了错位，当执法者可以按已所需，随意适用法律时，其行政行为就只能是行政乱作为，也必然会降低行政机关执法的公信力。综上所述，被告调查事实不清，证据不足。被告作出的（2016）安工商处字第087号《行政处罚决定书》，既缺乏事实根据，又缺乏法律依据；恳请贵院承办法官依法查明事实，以自己资深的阅历，敏锐的洞察力，能具体分析，并依法予以撤销。原告淮源文印店向本院提供如下证据：证据1组，原告身份证复印件一份，证明原告身份信息和主体资格。证据2组，吴增逵从互联网上查找到宣传单稿内容的授权书复印件一份，证明原告按照吴增逵严格要求的真实内容所印刷之事实。证据3组，吴增逵承诺协议书复印件一份，证明广告主吴增逵（安溪凤城镇吴增逵口腔诊所）为了推销口腔医疗药品和服务，并严格要求原告必须按照其提供的真实内容印刷；广告主吴增逵愿意承担经济和法律责任的事实。证据4组，（2016）安工商处字第087号的《行政处罚决定书》复印件一份，证明被告对原告进行处罚情况。被告安溪工商局辩称，其依法履行职权。一、案件事实及经过2016年4月13日，我局检查大队执法人员依法对址在安溪县凤城镇民主路22-23号的口腔诊所进行检查，该经营场所正在营业中，未发现有悬挂营业执照，当事人亦无法提供，另在该经营场所发现一份印刷品广告宣传单，内容有”增雅口腔3月30日�重开业……安溪县凤城吴增逵口腔诊所……地址：民主路22-23号……诊疗项目牙齿种植、牙齿矫正……美国根管治疗仪、进口口腔全景拍片……种植体能够使用多时间？通过正确的护理和定期检查，您的种植体可以终身使用。××患者的种植体已使用15年甚至更长。种植体在使用十年后仍然能充分发挥功能的可能性超过90%……”等。当事人的行为涉嫌违反《无照经营查处取缔办法》和《中华人民共和国广告法》的相关规定,遂于当日立案调查。调查过程中发现本案当事人发布的印刷品广告单系原告安溪县城关淮源文印店印刷、制作，遂添加原告安溪县城关淮源文印店为该案第二当事人。我局经调查查明，当事人吴增逵投资5万元，于2016年3月30日开始，在取得《医疗机构执业许可证》，但未依法取得营业执照的情况下经营口腔诊所。案�后，当事人吴增逵依法申领了营业执照。当事人吴增逵于2015年3月30日刚开业时为宣传其口腔诊所，自行设计并委托原告安溪县城关淮源文印店印制一些印刷品广告单，并自行分发。广告内容有”增雅口腔3月30日隆重开业……安溪县凤城吴增逵口腔诊所……地址：民主路22-23号……诊所简介增雅口腔创办于金谷吴振福口腔诊所……结合无痛治疗、无远期伤害……以种植牙、牙齿矫正、××、××、镶牙、××的预防保健的综合医疗机构。诊疗项目牙齿种植、牙齿矫正……美国根管治疗仪、进口口腔全景拍片……种植体能够使用多长时间？通过正确的护理和定期检查，您的种植体可以终身使用。××患者的种植体已使用15年甚至更长。种植体在使用十年后仍然能充分发挥功能的可能性超过90%……”等，上述广告内容，不仅包含医疗技术、××名称,而且含有宣传治愈率、有效率等诊疗效果；在该广告单中，还包含”……隐适美3D隐形矫正低调的奢华……它对于中度以上的牙齿畸形亦有良好的矫正效果……”等内容，当事人吴增逵述称该内容系从互联网上查找，其并没有掌握隐适美3D隐形矫正技术，根据《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（一）项的规定：”广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或服务不存在的；”，这部分内容属虚假广告。该份印刷品广告单共由原告安溪县城关淮源文印店制作，共印制了1500份，费用共120元。调查终结后，我局于2016年6月6日向原告送达行政处罚听证告知书，告知拟对其作如下行政处罚：”1、没收广告费用120元；2、处以罚款10000元。”，并告知其享有陈述、申辩和要求听证的权利。原告于2016年6月9日向我局提交了行政处罚听证陈述申辩意见书，我局根据原告的陈述申辩意见对案件进行复核。我局认为，当事人的陈述申辩理由不能成立，故对原告的陈述申辩意见不予采纳。据此，我局依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第三款及《医疗广告管理办法》第二十二条的规定对原告作出了行政处罚决定。二、原告在行政诉状中提出的撤销理由不能成立（一）我局对原告受委托印刷、制作内容违法的医疗广告的违法行为的认定事实清楚、证据确凿。第一，原告设计、制作印刷品宣传单，构成广告经营行为。1、涉案宣传单系医疗广告。《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地�绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本案中的吴增逵委托原告设计、制作的印刷品宣传单是为了宣传其诊所的服务项目等，属于商业广告；且吴增逵持有《医疗机构执业许可证》，以安溪县凤城吴增逵口腔诊所的名义对外开展经营活动，属医疗机构。根据《医疗广告管理办法》第二条”本办法所称医疗广告，是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告”的规定，涉案的宣传单系医疗广告。2、原告系广告经营者。《中华人民共和国广告法》第二条第三款规定，本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。原告接受吴增逵的委托，为其设计、制作宣传单并收取相关费用，构成广告经营行为。原告所称的”不存在医疗广告违法的动机和行为”不能成立。第二、原告未履行广告查验义务，应承担相应的法律责任。《中华人民共和国广告法》第三十四条第二款规定，广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。《医疗广告管理办法》第十七条、第十八条规定，医疗机构应当按照《医疗广告审查证明》核准的广告成品样件内容与媒体类别发布医疗广告；广告经营者、广告发布者发布医疗广告，应当由其广告审查员查验《医疗广告审查证明》，核实广告内容。原告为吴增逵设计、制作宣传单没有查验其是否具有《医疗广告审查证明》，没有核实广告内容，未履行法律法规要求的查验义务，应承担相应的法律责任。原告所�的”由于原告不懂法律意识，而受广告主欺骗才造成过错”等说法不能成立。第三，原告委托事项和权限明确，属于特别授权。原告向我局提供的委托书中载明了具体的委托事项和权限，即代为接受检查、调查、询问；代为提供并确认有关材料；签收有关法律文书及送达回证；行使（放弃）申请回避、陈述、申辩、听证权利；被委托人实施上述行为其法律后果由本人承担。该份委托书委托事项和权限明确，属于特别授权。原告所称的”虽然林秦万接受原告之委托，但委托权限并未特别授权，林秦万是没有权利代为承认的”与事实不符。第四，我局的案件调查过程严格依照法定程序进行。2016年5月10日，我局执法人员依照法定程序对原告受委托人林秦万进行询问调查，依法制作询问（调查）笔录，询问结束后，原告受委托人林秦万核对了该询问笔录，签署了核对意见，并依法签名确认，整个询问过程均依照法定程序进行，不存在原告所称的”任由被告的误导下，导致形成了违背真实意思表示之笔录””不让原告核对或查阅笔录”的情况。在作出处罚决定前，我局于2016年6月6日向原告送达行政处罚听证告知书，告知拟对其作如下行政处罚：”1、没收广告费用120元；2、处以罚款10000元。”，并告知其享有陈述、申辩和要求听证的权利。原告于2016年6月9日向我局提交了《行政处罚听证陈述申辩意见书》，我局根据原告的陈述申辩意见对本案进行复核。原告所称的”被告拒绝听取原告的陈述和申辩，剥夺了原告请求听证的权利”等说法�能成立。（二）原告的行为构成印制内容违法广告的行为，应予以处罚，我局对原告实施的行政处罚法律适用正确。原告设计、制作的印刷品宣传单内容不仅包含医疗技术、××名称,而且含有宣传治愈率、有效率等诊疗效果，部分广告内容还存在虚假，分别违反了《中华人民共和国广告法》第四条：”广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”、第十六条第一款第二项：”医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：说明治愈率或者有效率；”以及《医疗广告管理办法》第七条第一项、第二项：”医疗广告的表现形式不得含有以下情形：涉及医疗技术、诊疗方法、××名称、药物的；保证治愈或者隐含保证治愈的”的规定。原告�委托印制内容违法广告的行为虽然触犯了数个法条，但系同一个违法行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条”对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定，应按照”分别适用但同种处罚不重复”和”择一从重”的原则实施处罚。因此，应依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款、第三款，第五十八条第一款第一项、第三款，及《医疗广告管理办法》第二十二条的规定进行处罚。我局对原告实施的行政处罚法律适用正确。原告所称的”被告依据《反不正当竞争法》对原告进行处罚”系理解错误，与事实不符。（三）我局所作出的行政处罚合法、合理。首先，原告作为从业五年的经营者（于2011年10月8日取得工商营业�照并开始经营），理应知道作为广告经营者在接受广告印制业务时应履行查验义务，却未履行，在主观上存在故意。其次，医疗广告具有特殊性，关系到人们的生命××其内容必须真实、客观，法律也对医疗广告作出了特殊的规定。但由于原告未尽法定义务，导致本案所涉及的医疗广告出现违法用语。违法的医疗广告以牟取非法利益为目的，不仅直接冲击合法的医疗广告，对医疗行业秩序造成破坏；××患者的病情，骗取患者的钱财，对患者不管是在心理、生理还是财产安全上都有很大的危害。因此，与其他违法的普通商品或服务广告不同，违法的医疗广告危害性更大。虽然该医疗广告的制作费用仅为120元，但违法医疗广告的危害性不能仅以广告费用来衡量。《医疗广告管理办法》第二十二条规定了”一万元以上三万元以下的罚款”的处罚幅度，我局对原告的作出的处罚已充分考虑了原告违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度，对原告处以法定最低限一万元的罚款，体现了过罚相当的原则。综上所述，我局对原告广告违法一案所作出的行政处罚事实清楚、证据确凿、适用依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法。被告安溪工商局向本院提交了以下证据、依据：证据1组，现场笔录、印刷品广告单各一份，证明吴增逵无照经营以及发布违法医疗广告的事实。证据2组，吴增逵身份证、医疗机构执业许可证、营业执照复印件各一份，证明吴增逵的身份及经营主体资格。证据3组，原告安溪县城关淮源文印店营业执照、经营者刘铅玲驾驶证、委托书，被委托人林秦万身份证复印件各1份，证�原告的身份、经营主体资格以及受委托人身份和委托事项。证据4组，对吴增逵询问笔录2份、对原告安溪县城关淮源文印店被委托人林秦万询问笔录1份、广告费用发票1张，证明吴增逵无照经营的经营情况、吴增逵发布违法医疗广告的具体情况以及原告安溪县城关淮源文印店制作违法医疗广告的具体情况。证据5组，安溪县工商行政管理局案件来源登记表、立案审批表、案件资料变更审批表、案件调查终结报告、案件核审表、行政处罚建议审批表各1份、安溪县工商行政管理局行政处罚听证告知书2份（安工商听字[2016]第087-01号、安工商听字[2016]第087-02号）、安溪县工商行政管理局行政处罚听证告知书送达回证2份、原告安溪县城关淮源文印店提交的行政处罚听证陈述申辩意见书以及附件3页、复核报告、行政处罚决定审批表、安溪县工商局行政处罚决定书送审签发单及安溪县工商行政管理局《行政处罚决定书》一份（安工商处字[2016]第087号）、福建省行政罚款收据一份，证明被告所作出的安工商处字[2016]第087号行政处罚决定程序合法。证据6组，《无照经营查处取缔办法》第二条、第四条第一款第（三）项、第十四条第一款、《福建省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第十六条第（十）项、福建省工商行政管理系统适用《无照经营查处取缔办法》行政处罚裁量基准、《中华人民共和国广告法》第四条、第十六条第一款第（二）项、第五十五条第一款、第五十五条第三款、第五十八条第一款第（一）项、第五十八条第三款、《医疗广告管理办法》第七条第（一）项、第（二）项，第二十二条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条、《�商行政管理机关行政处罚程序规定》（国家工商行政管理总局令第28号），证明被告对原告的违法行为具有行政执法权，安工商处字[2016]第087号行政处罚决定系依法作出。经庭审质证，原告对被告提交的上述证据的客观真实性、来源合法性、与本案关联性均没有异议，但认为程序违法，原告提交《行政处罚听证陈述申辩意见书》就是要求听证，但被告没有举行听证，只是在该意见书中漏写要求听证了。对被告提交的上述证据的证明效力，本院予以确认。被告对原告提交的所有证据均无异议，本院予以确认。经审理查明，本院确认以下法律事实：2016年4月13日被告安溪县工商行政管理局对址在安溪县凤城镇民主路22-23号的安溪凤城吴增逵口腔诊所进行检查。发现该经营场所正在营业中，未悬挂《营业执照》。经查该口腔诊所于2016年3月30日开始至2016年6月30日，在取得《医疗机构执业许可证》，但未依法取得营业执照的情况下经营。另在该经营场所发现一份印刷品广告宣传单，内容有”增雅口腔3月30日隆重开业……安溪县凤城吴增逵口腔诊所……地址：民主路22-23号……诊所简介增雅口腔创办于金谷吴振福口腔诊所……结合无痛治疗、无远期伤害……以种植牙、牙齿矫正、××、××、镶牙、××的预防保健的综合医疗机构。诊疗项目牙齿种植、牙齿矫正……美国根管治疗仪、进口口腔全景拍片……种植体能够使用多时间？通过正确的护理和定期检查，您的种植体可以终身使用。××患者的种植体已使用15年甚至更长。种植体在使用十年后仍然能充分发挥功能的可能性超过90%……”等，在该广告单中，还包含”……隐适美3D隐形矫正低调的�华……全球已有数百万人享受到了这种高分子材料带来的惊喜改变，包括不少明星和政要人事，效果不言而喻，它对于中度以上的牙齿畸形亦有良好的矫正效果……”等内容，吴增逵述称该内容系从互联网上查找，其并没有掌握隐适美3D隐形矫正技术。该宣传单系吴增逵于2016年3月30日刚开业时为宣传其口腔诊所，自行设计并委托原告安溪县城关淮源文印店印刷、制作（共印制了1500份，费用共120元），并由吴增逵自行分发的。被告认为原告的行为涉嫌广告违法、宣传医疗技术、诊疗方法、××名称行为。2016年6月6日被告向原告送达《行政处罚听证告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容其享有陈述、申辩和要求听证的权利。2016年6月9日原告向被告安溪县工商行政管理局提交了《行政处罚听证陈述申辩意见书》。2016年6月28日，被告向原告送�了安工商处字［2016］第087号《行政处罚决定书》。原告不服该决定诉至本院。本院认为，被告安溪工商局依法享有对本行政区域的广告及医疗广告实施监督管理并作出行政处罚的法定职权。医疗广告，是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告”的规定中华人民共和国广告法》第二条第三款规定，本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。本案原告作为的单位，其受吴增逵委托设计、制作的印刷品宣传单是为了宣传吴增逵开办诊所的服务项目等，不仅属于商业广告，而且尚属医疗广告。不仅不履行审查是否有省级卫生行政部门、中医药管理部门核发的《医疗广告审查证明》的法定义务，2、原告系广告经营者。该行为已违反了《中华人民共和国特种设备安全法》的有关规定，被告依照法律规定在法定期限内对其作出行政处罚，并在处罚前依法履行了调查取证、责令限期改正违法行为、告知权利义务（依法告知原告拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容其享有陈述、申辩和要求听证的权利。原告在规定期间内没有以口头或书面形式提出行使听证的权利，只提出陈述、申辩意见，要求复核，是对自己权利的处分，视为其放弃举行听证的权利）、复核陈述申辩意见和文书送达等程序并无不当。综上，被告作出的安工商处字[2016]第087号《行政处罚决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、量罚幅度无违反法律规定。原告的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告安溪县城关淮源文印店的诉讼请求。本案受理费50元，由原告安溪县城关淮源文印店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。审判长  洪本合审判员  王一心审判员  王碧莲二〇一七年五月十二日书记员  陈 慧速录员  叶晓青附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回�告的诉讼请求。