安徽省亳州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）皖16民特3号申请人：亳州市谯城区土地整理中心，住所地亳州市谯城区利辛路*号。法定代表人:刘小平,该中心主任。委托代理人：吴昭雪，安徽谯城律师事务所律师。委托代理人：丰啸林，安徽谯城律师事务所律师。被申请人：湖南长大建设集团股份有限公司，住所地湖南省长河市南二环二段485号。法定代表人:李和平,该公司董事长。委托代理人:张海峰,安徽公德律师事务所律师。申请人亳州市谯城区土地整理中心与被申请人湖南长大建设集团股份有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，湖南长大建设集团股份有限公司向亳州仲裁委员会申请仲裁，亳州仲裁委员会作出[2013]亳仲裁字第45号裁决书后，亳州市谯城区土地整理中心向本院提出撤销仲裁裁决的申请。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了听证审查。申请人亳州市谯城区土地整理中心法定代表人刘小平及委托代理人吴昭雪、丰啸林，被申请人湖南长大建设集团股份有限公司的委托代理人张海峰到庭参加听证。本案现已审理终结。仲裁庭经审理查明：亳州市谯城区土地整理中心对亳州市谯城区观堂镇谯陵寺等（3）村土地整治工程（第一标段）进行招标，湖南长大建设集团股份有限公司通过投标的方式，取得该工程的承包权。2011年5月12日，湖南长大建设集团股份有限公司和亳州市谯城区土地整理中心签订《建设工程施工合同》，合同约定由湖南长大建设集团股份有限公司承包亳州市谯城区土地整理中心发包的亳州市谯城区观堂镇谯陵寺等（3）村土地整治工程（第一标段），合同总工期240天，工程总造价23359925.70元，工程质量标准为合格。合同第23.2规定，本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围、风险费用的计算方法，投标人在投标报价时已经考虑，不再另行计算。风险范围以外合同价款调整方法，材料差价调整，执行亳州市地方造价部门现行的相关规定，合同第23.2条款双方约定合同价款的其他调整因素，设计变更和现场有效的经济签证，投标文件中有的项目，依照投标文件的价格，投标文件中没有的项目，双方另行协商价格。第二部分通用条款第13条规定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延;……(4)设计变更和工程量增加；第三部分26条工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，工程款按形象进度，按月有监理审核签字后支付完成工程量的70%，工程完工审计结束后，再付20%，省国土资源厅工程验收合格及资料验收合格后付清余款。所有苗木包栽、包养、包活，苗木全部栽植完成，经审计后付款80%，省国土资源厅工程验收合格及资料验收合格后再付20%，保修期一年。2011年10月23日，该工程开工，2012年12月21日，该工程竣工，湖南长大建设集团股份有限公司将该工程价款以35269973.46元的价格提交亳州市谯城区土地整理中心审计，亳州市谯城区土地整理中心委托国华公司进行审核，审定的工程量价格为26672273.48元，核减金额8597699.98元。在该报告第四项审核程序中反映虽与施工单位多次核对均未达成一致，最后应建设单位要求出具初步审核验证报告，湖南长大建设集团股份有限公司因对国华公司出具的报告不满，认为核减的工程量过高，该报告不是正式的工程价款鉴定报告，拒绝在该审核报告签字。亳州市谯城区土地整理中心已经支付工程款17794944.60元。仲裁庭认为：根据湖南长大建设集团股份有限公司的诉讼请求及亳州市谯城区土地整理中心的答辩及反请求，本案争议的焦点为：1、仲裁庭委托陕西华春工程造价司法鉴定所出具的司法鉴定意见书能否作为本案定案的依据？2、亳州市谯城区土地整理中心是否还欠湖南长大建设集团股份有限公司工程款，欠多少工程款？是否应支付延期付款违约金?3、亳州市谯城区土地整理中心主张的延期竣工违约金能否得到支持？一、关于工程量价款。亳州市谯城区土地整理中心提出应当以安徽华安会计师事务所出具的《亳州市谯城区观堂镇谯陵寺等（3）村土地整治示范项目竣工财务决算审计报告》（皖华安专审字[2013]第557号）作为结算依据，本庭认为，不应以此审计报告作为结算依据。首先，双方之间的建设工程施工合同没有明确约定采用审计做为工程价款结算的依据，合同约定的是工程审计后付款80%，而不是明确的约定以审计报告作为结算付款的依据。其次，该报告是财务决算报告，是审核项目资金是否有不合理支出，是否有资金挪用现象，不是工程结算审计报告，只有工程价款确定之后，才能出具财务决算审计报告。再次，该报告工程价款的依据是安徽国华建设工程项目管理有限公司出具的《建设工程初步审核报告书》，第六条第8款对该报告书进一步说明由于审定金额未与施工单位达成一致，本报告不作为双方结算的依据。另外，华安会计师事务所出具报告的时间为2013年9月16日，安徽国华公司出具的报告时间为2014年3月25日，两份报告的时间冲突明显，华安会计师事务所出具的报告显然不客观，不能作为双方工程款结算的依据。故安徽华安会计师事务所出具的财务审计报告，也不能作为双方工程款结算的依据。虽然双方签订的合同采用固定价格合同方式，但湖南长大建设集团股份有限公司和亳州市谯城区土地整理中心均认可在施工过程中工程量存在变更，湖南长大建设集团股份有限公司和亳州市谯城区土地整理中心对变更的工程量价款有争议，并且建设施工合同第23.2条款双方约定合同价款的其他调整因素：“设计变更和现场有效的经济签证，投标文件中有的项目，依照投标文件的价格，投标文件中没有的项目，双方另行协商价格”，同时，亳州市谯城区土地整理中心发布的招标文件第七章合同主要条款8.3载明的工程结算方式：“合同价加（减）经工程师签字确认的设计变更及经济签证加（减）合同范围内政策调整”，双方对工程量变更没有异议，对增加的工程量的价款有异议，双方一致认可国华公司出具的《建设工程初步审核报告书》中载明的工程量。为查明本案事实，应当委托有资质的鉴定机构对有争议的工程量价款进行鉴定，本仲裁庭委托陕西华春工程造价司法鉴定所出具司法鉴定报告，该报告采用双方无异议的国华公司出具的《建设工程初步审核报告书》中载明的工程量，作为鉴定的依据，出具合同价之外的工程价款鉴定书，其鉴定结论，合法有效，应当认可。亳州市谯城区土地整理中心认为华春鉴定所出具的鉴定结论无效的意见，本仲裁庭不予采纳。二、关于亳州市谯城区土地整理中心是否欠湖南长大建设集团股份有限公司的工程款及其数额。湖南长大建设集团股份有限公司通过招投标方式取得该项目的承包权，双方签订的建设施工合同合法有效，双方应当按照合同的要求履行自己的权利、义务。2012年10月该工程已投入使用，2012年12月21日，该工程竣工验收，双方对合同内的工程量价款没有异议，只是对超出合同工程量之外部分工程价款有异议，且亳州市谯城区土地整理中心对工程质量也没有提出异议。本庭认可的工程完工时间为2012年12月21日，亳州市谯城区土地整理中心应当按照合同约定以及增加的工程量支付工程款。亳州市谯城区土地整理中心以该工程总造价超过合同价款，超过部分不予支付的主张，经查，湖南长大建设集团股份有限公司的工程签证单等有关工程变更手续，均得到亳州市谯城区土地整理中心及委托的监理认可，变更增加的工程价款，亳州市谯城区土地整理中心理应支付。关于支付的依据，超过合同之外的工程款应当以陕西华春工程造价司法鉴定所出具的司法鉴定报告为准。该报告出具的合同外的工程造价为12932028.88元，合同固定价款为23359925.70元，合计36291956.55元。亳州市谯城区土地整理中心已经于湖南长大建设集团股份有限公司申请仲裁之前支付17794944.60元，下余工程款18497011.95元。因湖南长大建设集团股份有限公司在仲裁请求中要求亳州市谯城区土地整理中心支付工程款17475028.96元，多出的工程款视作湖南长大建设集团股份有限公司的放弃。在2015年2月16日亳州市谯城区土地整理中心支付工程款2335992.57元。本庭认定亳州市谯城区土地整理中心尚欠湖南长大建设集团股份有限公司工程款15139036.39元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。合同约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后无正当理由不支付工程竣工结算款，按照承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款利息，并承担违约金，赔偿由此给承包人带来的损失。亳州市谯城区土地整理中心作为发包人应当按时支付工程竣工结算价款，未按时支付，应当承担应付工程竣工结算价款的利息及违约责任，以赔偿承包人的损失。该工程在2012年12月21日已经竣工交付使用，亳州市谯城区土地整理中心应当在2012年12月21日支付湖南长大建设集团股份有限公司工程竣工结算款，亳州市谯城区土地整理中心延期支付的工程款利息及违约损失，可以按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率四倍计算。三、关于湖南长大建设集团股份有限公司是否延期竣工。亳州市谯城区土地整理中心主张工期延误，要求湖南长大建设集团股份有限公司支付延期违约金。由于本案的工程量存在增加，增加的工程量应当顺延工期多长时间，亳州市谯城区土地整理中心没有举证证明。且该工程已经于2012年12月份竣工交付使用。因此，对于亳州市谯城区土地整理中心要求湖南长大建设集团股份有限公司承担延期竣工违约金的请求，本仲裁庭不予支持。对于本案的鉴定费用193980.43元，由于湖南长大建设集团股份有限公司、亳州市谯城区土地整理中心都有查清实际工程量的义务，所产生的费用双方应当共同承担，因仲裁庭认定支持湖南长大建设集团股份有限公司的诉请数额基本与陕西华春工程造价司法鉴定所鉴定意见书相符，本庭合理确定湖南长大建设集团股份有限公司承担20000元，亳州市谯城区土地整理中心承担173980.43元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷司法解释》第十七条，《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，作出如下裁决：一、亳州市谯城区土地整理中心于本裁决书生效之日起十日内，支付湖南长大建设集团股份有限公司工程款15139036.39元。二、亳州市谯城区土地整理中心于本裁决书生效之日起十日内，支付湖南长大建设集团股份有限公司被拖延支付工程款的利息及违约损失（利率及违约损失按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算。按照下欠工程款17475028.96元计算利息及违约损失，自2012年12月21日起计算至2015年2月16日止；按照下欠工程款15139036.39元计算利息及违约损失，自2015年2月17日起计算至本裁决书确定的款项付清之日止）。三、驳回亳州市谯城区土地整理中心（反请求湖南长大建设集团股份有限公司）的仲裁请求。本案本请求仲裁费100000元，由湖南长大建设集团股份有限公司负担4545元，由亳州市谯城区土地整理中心负担95455元，该费用湖南长大建设集团股份有限公司已预交，亳州市谯城区土地整理中心应承担之部分，径付湖南长大建设集团股份有限公司。本案反请求仲裁费33000元，由亳州市谯城区土地整理中心承担33000元。鉴定费193980.43元，由湖南长大建设集团股份有限公司承担20000元，亳州市谯城区土地整理中心承担173980.43元，该费用湖南长大建设集团股份有限公司已预交，亳州市谯城区土地整理中心应承担之部分，径付湖南长大建设集团股份有限公司。如未按本裁决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国合同法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。本裁决为终局裁决，自作出之日起发生法律效力。亳州市谯城区土地整理中心向本院申请撤销仲裁裁决认为：一、仲裁裁决剥夺申请人“土地整理中心”对被申请人“湖南长大公司”变更请求的答辩和反驳权，程序违法。“湖南长大公司”裁决请求：1、支付工程款17475028.96元；2、裁决欠付工程款利息873751.45元；3、裁决欠付工程款违约金873751.45元。裁决书载明：“2014年1月14日，仲裁庭开庭审理本案。……。在庭审中，申请人和被申请人互相提出了仲裁请求及答辩意见，仲裁庭核实了有关的证据材料，各方当事人进行了辩论并作出了最后陈述。”但“裁决书”第24页却叙称“申请人（“湖南长大公司”）于2014年4月29日提出变更诉讼请求申请书，要求按照同期银行贷款利率的四倍支付迟延付款的利息。”但该变更仲裁请求为庭审后提出，且没有告知“土地整理中心”，违反《仲裁法》第三十七条规定，剥夺了“土地整理中心”对“湖南长大公司”变更仲裁请求的答辩和反驳权利，属程序违法。二、“湖南长大公司”隐瞒裁决前工程款已付事实，工程款裁决错误。裁决书于2016年1月4日制发并送达，裁决前申请人“土地整理中心”支付工程款事实：（1）完工前付款1779.4944万元；（2）2015年2月16日付233.5992万元；（3）2015年9月25日经亳州市金铎公证处工程提存工程款654.1336万元。但“湖南长大公司”隐瞒申请人通过提存公证方式支付工程款654.1336万元事实，导致工程款裁决错误。三、被申请人“湖南长大公司”与监理项目部串通，伪造“签证”，高估冒算工程量及费用达1047.69万元，裁决缺乏充分事实根据。涉案项目为被申请人“湖南长大公司”已标价清单工程量23359925.70元中标的固定总价合同工程，其完工提出的决算金额为35269973.56元，超出合同固定总价11910047.86元。其中经申请人签证确认的仅有142.31万元增加工程量变更部分，但其余所谓“增加”工程量和费用1047.69万元，并没有发包方“土地整理中心”盖章认可的有效签证。申请人认为，被申请人“湖南长大公司”与监理项目部串通，伪造的所谓工程量及费用“增加变更”的“签证”，而工程造价鉴定机构违规推定监理盖章为有效，误导裁决确认该虚假事实，裁决结果不具有公正性。四、裁决增加工程款费用超出项目资金高达千万余元，国家投资和社会公共利益处于受侵害状态。“高标准基本农田”建设，是国家投资地方政府组织实施的农业现代化基础设施项目，为社会公共利益重大民生工程，项目资金受预算安排、招标控制价、合同中标价的严格约束。仲裁裁决仅凭监理签章即确认工程量增加费用高达千万余元，而对合同约定、招标规定、投标承诺以及清单工程量规范国家标准等不予认定，错误支持高估冒算工程结算款的不当请求，违背社会公共利益，损害国家投资利益，直接导致公共财政资金的严重流失。综上，请求人民法院依法撤销仲裁裁决。湖南长大建设集团股份有限公司答辩称：一、申请撤销仲裁裁决的事由，须符合《仲裁法》第58条之规定，超出该条规定范围之外的部分，不在法院的审查之列。二、申请人主张撤销的事由不成立。1、关于仲裁裁决是否剥夺了申请人的答辩和反驳权，程序是否违法的问题。第一、亳州市历经三次开庭，第一次是2014年1月14日、第二次是2014年6月16日、第三次是2014年12月23日。长大公司2014年4月29日提出变更利息的计算方式，是在第二次庭审之前，申请人对此是知情的。第二、被申请人在仲裁过程中只是对利息的计算方式提出变更，未涉及证据的搜集、案件的实体内容和程序性的问题。第三、利息计算方式问题，仲裁委完全可以根据被申请人进行自由裁量。2、申请人主张被申请人隐瞒裁决前工程款已经支付的情况，不属实。第一、申请人将工程款进行提存不符合《提存公正规则》第五条之规定，被申请人为索要工程款，于2013年10月份到亳州市提起仲裁，亳州市于2013年11月进行立案受理，此案历经三次庭审，直至2016年1月4日做出裁决书。以上可见，申请人进行提存的法定理由不存在，其提存本身就是违法的。第二、依据《提存规则》第十八条提存人应将提存事实及时通知提存受领人。申请人关于向公证处提存工程款一事，申请人并末及时告知申请人，也未告知亳州市。第三、被申请人在裁决之前，并未收到申请人提存的款项。3、被申请人没有与监理项目部伪造“签证”的行为，申请人提出被申请人伪造“签证”是错误的。被申请人提交的“鉴证”均是客观真实的，申请人主张是伪造的不客观。4、申请人主张裁决的工程款费用超出了项目资金高达千余万元，国家投资和公共利益处于侵害状态，是错误的。第一、涉案工程是国家投资工程，但是申请人作为发包人具有法定的付款义务，工程款的多少不是由发包人的预算决定的，而是由工程量决定的。第二、被申请人按照发生的工程量，依照合同约定支付工程款，何来侵害社会公共利益之说！本案中被申请人于2012年完成涉案工程的施工，在多次索要工程款无果的情况下于2013年提起仲裁，依据据实发生的工程量索要工程款，从提起仲裁到本次庭审，长大几年之久，至今大部分工程款仍被拖欠，仲裁委的裁决完全符合法律规定。综上，请予以驳回其诉求。本院经审查认为：《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条规定，当事人以不属于仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百五十八条（民事诉讼法修改后为第二百七十四条）规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。本案中，因仲裁庭对证据的认证及事实的认定不属于《中华人民共和国仲裁法》规定的向人民法院申请撤销仲裁裁决的情形，且亳州市谯城区土地整理中心所举证据不能证明仲裁庭仲裁程序违法及违背社会公共利益。亳州市谯城区土地整理中心申请撤销的事由均不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的情形，故对其申请本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项的规定，裁定如下：驳回申请人亳州市谯城区土地整理中心要求撤销亳州仲裁委员会（2013）亳仲裁字第45号裁决的申请。申请费400元，由申请人亳州市谯城区土地整理中心负担。审 判 长  程 斌审 判 员  罗 胜代理审判员  李英进二〇一六年三月二日书 记 员  李 迪