上海市第二中级人民法院
民事判决�
（2017）沪02民终3090号
上诉人(原审原告)：刘芳，女，1973年4月12日出生，汉族，住福建省邵武市。
委托诉讼代理人：冯一健，福建欣开元律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：丁中磊，男，1989年11月26日出生，汉族，住江苏省兴化市。
委托诉讼代理人：叶立进，江苏天炜律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：泰州市博大建设工程有限公司，住所地江苏省兴化市。
被上诉人(原审被告)：都邦财产保险股份有限公司兴化支公司，住所地江苏省兴化市。
负责人：周江，经理。
委托诉讼代理人：姚瑞彪。
被上诉人(原审被告)：袁洪明，男，1978年12月22日出生，汉族，住江苏省兴化市。
被上诉人(原审被告)：上海鑫迎汽车运输有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：赵德焕，总经理。
委托诉讼代理人：徐为明。
被上诉人(原审被告)：信达财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市静安区。
负责人：陆雯，总经理。
委托诉讼代理人：黄钊勋。
上诉人刘芳、丁中磊因机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初1057号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人刘芳上诉请求：撤销原审判决，依法改判：1、被上诉人都邦财产保险股份有限公司兴化支公司(以下简称“都邦保险公司”)在机动车交通事故强制险(以下简称“交强险”)范围内承担赔偿责任。2、信达财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称“信达保险公司”)在上海鑫迎汽车运输有限公司(以下简称“鑫迎公司”)投保�围内承担赔偿责任。3、刘芳不承担责任。4、刘芳律师费损失为人民币(以下币种均为人民币)60,000元。5、依法赔偿刘芳初次鉴定费1,400元。事实和理由：首先，事故发生时，刘芳被抛出车外，在下坠过程中与丁中磊驾驶车辆发生碰撞着地造成颅脑外伤，属于“车外第三人”的情形，都邦保险公司应当在交强险范围内予以赔偿。其次，驾驶员丁中磊在笔录中陈述事故发生时作紧急刹车的本能反应，但还是造成如此严重后果，说明事故车辆刹车存在问题，现没有证据证明事故车辆不存在缺陷，泰州市博大建设工程有限公司(以下简称“博大公司”)作为事故车辆的所有人应当依法承担责任。第三，根据相关法律规定，交警部门对袁洪明吊销驾驶证的处罚决定并未合法送达，即使送达《处罚决定书》还有三个月的诉讼期，该处罚决定也未对袁洪明发生法律效力，信达保险公司依法应当承担保险责任。同时从保险制度的本意来说，信达保险公司不承担保险责任也不符合情理。第四，事故发生时刘芳并不存在过错，所以不应承担责任。第五，刘芳代理人是外地律师，为诉讼支出了大量的差旅费，原审法院只判决8,000元律师费与实际不符也与司法惯例不符。第六，刘芳为诉讼进行了伤残鉴定，丁中磊申请复核鉴定后并未推翻原鉴定结论，且提高了刘芳的休息、营养、护理期限，原审法院要求刘芳自行承担首次鉴定费于法无据。
上诉人丁中磊上诉及答辩称：要求撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：丁中磊开车送刘芳属于无偿帮工行为，不应当承担赔偿责任。事故发生时，刘芳被摔出车外受伤，都邦保险公司应当承担保险责任。首次鉴定是刘芳自行委托的，应当由其承担鉴定费。原审法院酌定律师费8,000元合理。
被上诉人博大公司未应诉。
被上诉人都邦保险公司答辩称：事故发生时，刘芳属车上人员，事故认定书等材料已经证明了这一点，因此都邦保险公司无需承担保险责任。要求驳回刘芳的相关上诉请求，维持原判。
被上诉人袁洪明未应诉。
被上诉人鑫迎公司答辩称：首先，关于袁洪明驾驶证的问题，同意刘芳的意见，信达保险公司应当承担保险责任。其次，袁洪明系自行出资购买事故车辆后挂靠在鑫迎公司，且没有收取挂靠费，还为袁洪明垫付了保险费用，事故发生后，袁洪明一直隐瞒是其本人驾驶车辆且辩称其驾驶证为有效状态。鑫迎公司在事故中并无过错，不应承担连带责任。再次，刘芳在事故中受伤严重，系因其乘车时未按规定系安全带，原审法院判决其承担4%的责任过少。
被上诉人信达保险公司答辩称：一审法院判决正确，不同意承担保险责任。
刘芳向一审法院起诉请求：要求赔偿以下损失：医疗费71,906.86元、住院伙食补助费2,180元(起诉时主张3,270元)、营养费4,200元(起诉时主张4,800元)、护理费25,303元、误工费46,861元、残疾赔偿金593,174.40元(起诉时主张632,244元)、精神损害抚慰金28,000元(起诉时主张30,000元)、交通费3,500元(起诉时主张4,081元)、住宿费8,158元、整容费30,000元、鉴定费1,400元、律师代理费60,000元，以上费用由都邦保险公司、信达保险公司在各自承保车辆的交强险及商业三者险限额内先行赔付，超出及不属于保险的部分，其中50%由丁中磊、博大公司承担连带赔偿责任，另50%由袁洪明、鑫迎公司承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：1、丁中磊与博大公司的关系。各方当事人对此均未提供证据。经刘芳申请，原审法院向苏州交警高速五大队调取了该队民警于2015年2月16日所做的询问笔录，笔录中丁中磊陈述其驾驶的车辆是“我朋友胡桂建(音)的，行驶证上登记的是博大公司，胡桂建是该公司的老总。”各方当事人对本院调取的材料均无异议。以上材料无法证明丁中磊与博大公司间存在劳动关系，而刘芳也无其他有效证据对该事实予以佐证，故丁中磊为博大公司员工的事实不予确认。
2、丁中磊驾驶的机动车制动部位是否存在缺陷。刘芳提供丁中磊驾驶机动车的交通事故车辆技术检验报告一份，结论为“该车因损坏严重不能做动态检验，在静态检验中，方向、制动部位连接正常”，以此推断该车辆存在制动部位的缺陷。其余当事人对该证据的真实性无异议。法院认定，该交通事故车辆技术检验报告各方当事人无异议，法院予以采信，但刘芳以车辆未做动态检验为由推断制动部位存在缺陷没有事�及科学依据，故刘芳主张的该节事实法院不予确认。
3、刘芳乘坐丁中磊驾驶的车辆是否支付报酬。刘芳就该事实未提供证据。丁中磊提供案外人萧某某的证明，并申请证人王某某出庭作证。萧某某的证明内容为“2015年2月12日，因年底车比较忙，于是让朋友丁中磊送我和刘芳、肖佩丽、江晓等人去上海机场坐飞机，没有收取任何费用，纯属朋友帮忙。”证人王某某称事发当日丁中磊驾车送包括自己、刘芳、案外人萧某某在内的五人前往上海虹桥机场，没有收费。刘芳对萧某某的证明真实性不予认可，对证人王某某陈述的事实亦不予承认。法院认定，案外人萧某某提供的证明与证人王某某的陈述能够相互印证证明丁中磊未收取报酬的事实，刘芳虽对此不予认可但未提供证据予以反驳，故法院对证明及证人证言予以采信，据此，刘芳在乘车时支付报酬的事实�院不予确认。
4、袁洪明在事故发生时是否属于无证驾驶。信达保险公司提供泰州市公安局交通警察支队(以下简称“泰州交警支队”)出具的情况说明一份，内容为泰州交警支队于2014年12月30日收到苏州市公安局交通巡逻警察支队(以下简称“苏州交巡警支队”)邮寄的公安交通管理转递通知书，根据转递通知书的内容，泰州交警支队于2015年1月6日录入系统吊销驾驶人袁洪明的驾驶证，吊销期限两年。原审法院向常熟市公安局交通警察大队(以下简称“常熟交警大队”)调取2014年6月16日其对袁洪明所作的行政处罚告知笔录、公安交通管理行政处罚决定书、公安交通管理转递通知书及相应送达回证。其中行政处罚告知笔录中记载，“当事人袁洪明驾驶机动车发生重大交通事故致一人死亡，且负事故全部责任……公安机关拟对你做出吊销机动车驾驶证的行政处罚”�袁洪明表示对此不要求听证并签字捺印；公安交通管理行政处罚决定书为2014年12月29日作出，决定内容为“吊销袁洪明机动车驾驶证，二年内不得重新取得机动车驾驶证”；公安交通管理转递通知书由苏州交巡警支队向泰州交警支队发出，内容为其吊销袁洪明机动车驾驶证的相关情况；送达回证显示以上公安交通管理行政处罚决定书、公安交通管理转递通知书均于2014年12月30日以挂号信的方式分别邮寄袁洪明及泰州交警支队，但无法显示以上材料签收日期。法院通过泰州交警支队向泰州市车辆管理所电话核实，该所答复，袁洪明原持有准驾车型为A2的驾驶证，于2014年10月降级为准驾车型B1/B2，2015年1月6日该所收到苏州交巡警支队邮寄送达的转递通知书及袁洪明的驾驶证原件(准驾车型A2)，于当日录入吊销袁洪明驾驶证的信息。刘芳及其余当事人对信达保险公司提供的证据真实性有异议；各方当事人对法院调取的材料及核实的信息真实性无异议。就以上证据，刘芳主张行政机关所作出的全部行政行为均未通知相对人，不发生效力，且行政处罚决定作出之后有行政复议及行政诉讼程序，故本案的事故发生时该处罚决定书尚未生效；袁洪明辩称其未收到行政处罚决定书，故该决定书未生效，而本次事故发生时，其A2驾驶证虽被暂扣，但仍持有B1/B2驾驶证，不属于无证驾驶。原审法院认定，信达保险公司提供的情况说明与法院调取的材料相互对应，该情况说明法院予以采信。综合当事人提供的证据及法院调查取证的内容，法院认为，首先，苏州交巡警支队于2014年12月30日向袁洪明及泰州交警支队分别邮寄出处罚决定书及转递通知书，现转递通知书已于2015年1月6日送达，而袁洪明的住址在江苏省兴化市，属泰州市的行政辖区内，邮寄地址无�，故向其邮寄的处罚决定书于本次事故发生前送达具有高度盖然性；其次，袁洪明于2014年6月16日在常熟交警大队做笔录时，已经得知公安机关拟对其处以吊销驾驶证的行政处罚，同时，其准驾车型为A2的驾驶证亦被暂扣，在驾驶证暂扣期间，已不得驾驶与A2驾驶证相对应的车型；第三，本次交通事故发生前，袁洪明的准驾车型已经降为B1/B2，无论其是否知晓已经被行政机关吊销驾驶证，其均无资质驾驶需要A2驾驶证对应的车型，而重型半挂牵引车恰属于A2准驾车型，袁洪明虽然持有驾照，但并非肇事车辆所要求的驾证。综上，原审法院对袁洪明在本次事故中A2驾照已被吊销，属于无证驾驶的事实予以确认。
一审法院认为，根据认定的事实，苏州交警高速五大队作出的责任认定书依据充分，予以采信。刘芳在交通事故中受伤，丁中磊、袁洪明在事故中有过错，应承担与其过错程度相应的民事赔偿责任。丁中磊抗辩刘芳在乘车时未系安全带，应就损失承担一定责任，原审法院认为，刘芳因两车撞击而导致摔出车外，未系安全带势必对所受伤情产生一定影响，故刘芳在损伤中具有一定过错，法院对该抗辩予以采纳。综合考虑刘芳、丁中磊、袁洪明在本次事故中的行为，法院酌情确定丁中磊、袁洪明各承担48%的赔偿责任，刘芳对自身损害承担4%的责任。
丁中磊抗辩其未收取任何报酬，故其不应承担赔偿责任，法院认为，丁中磊在允许刘芳搭乘其驾驶车辆时，双方已确立了一种合同关系，丁中磊负有将刘芳安全送达目的地的义务，该义务不以搭乘人是否支付报酬为前提，故丁中磊的该抗辩法院不予采纳。关于博大公司，没有证据证明其作为车主在本起事故中有过错，刘芳主张其承担连带赔偿责任的诉讼请求�予支持。关于鑫迎公司，因袁洪明驾驶的机动车挂靠于其公司从事经营活动，根据相关法律规定，应就袁洪明应赔偿的部分承担连带赔偿责任，其抗辩挂靠协议约定的责任承担仅在协议内部发生效力，不及于第三人，鑫迎公司据此抗辩不承担赔偿责任没有法律依据，不予支持。关于都邦保险公司的赔付责任，其承保丁中磊驾驶的机动车的交强险、商业三者险，赔付对象为第三者，而刘芳系该车辆的乘客，即使在事故中因两车撞击被甩出车外受伤，但事故发生时其仍处于车上，并非在车辆之外，故不属于交强险及商业三者险的赔付对象，刘芳要求该承保机构承担赔付责任无法律依据，不予支持；至于车上乘客险，属于合同履行的范畴，在本案中不作处理，综上，刘芳要求都邦保险公司进行保险赔付的诉讼请求不予支持。关于信达保险公司的赔付责任，虽然袁洪明属于无证驾驶，但依据相关司法解释，刘芳主张交强险责任限额范围内予以先行赔付应予支持，信达保险公司可在先行赔付后向侵权人追偿。但商业三者险依签约双方意思自治而成立，现根据合同的约定，吊销驾照后驾驶、无证驾驶为双方约定的免责情形，信达保险公司已对此进行了字体加粗的特别提示，且无证驾驶是交通法规所禁止的行为，投保人理应知晓实施该行为的法律后果，故信达保险公司关于商业三者险不予赔付的抗辩予以支持。
关于刘芳的损失范围，刘芳主张医疗费71,906.86元、住院伙食补助费2,180元、营养费4,200元、残疾赔偿金593,174.40元、精神损害抚慰金28,000元、交通费3,500元，其余各方当事人均予以承认，以上诉请不违反法律的规定，未侵害他人利益，予以支持。对双方有争议的其余损失，分述如下：
护理费，刘芳住院期间29天需要聘请护工护理符合常理，由此发生损失1,872元有票据为凭，标准也未超出合理范围，对此予以确认。剩余期间的护理费，考虑刘芳伤情，结合事发地及刘芳住所地护工市场一般价格水平，酌情确定以每日80元标准计算，共计7,280元。综上，护理费确认为9,152元。
误工费，刘芳因交通事故致XXX伤残，其于事故后无法正常工作的情况客观存在，势必影响其取得收入。现刘芳无证据证明其事故发生前的就业及收入情况，其主张根据本市平均工资标准计算误工费无事实依据，不予支持。其余当事人认可以每月2,190元为标准计算误工费尚属合理，予以准许，结合鉴定意见书给出的休息期计算240日，误工费确定为17,520元。
住宿费，其余当事人认可刘芳2015年9月20日至9月21日因复诊而产生的住宿费158元及因重新鉴定而产生的住宿费338元，对上损失予以确认。关于刘芳�张的住院期间的家属住宿费，考虑事故发生地与刘芳住所地相隔较远，其因异地就医而主张家属探望、照顾产生住宿费损失合理，刘芳共计住院109日，其主张该时间段内住宿费8,000元未超出合理范围，予以支持，住宿费共计核定为8,496元。
整容费，因该损失尚未发生，在本案中不予处理。
鉴定费，刘芳首次鉴定为自行委托，鉴定意见书未作为本案的审理依据，由此产生的损失不计入本案损失。丁中磊垫付的鉴定费系为了确定刘芳损失所支出的合理费用，应计入损失，故鉴定费确认为4,500元。
律师代理费，刘芳因交通事故受伤，为维护其合法权益而聘请律师、提起诉讼，并无不妥；结合本案的诉讼标的、难易程度、代理律师在本案代理活动中工作量等因素，酌情由丁中磊、袁洪明各半分担律师代理费8,000元。
综上，核定刘芳损�为750,629.26元，由信达保险公司在交强险中赔付医疗费10,000元、精神损害抚慰金28,000元、残疾赔偿金82,000元。剩余630,629.26元，除律师代理费外由丁中磊、袁洪明各半承担外，剩余622,629.26元，由丁中磊、袁洪明各赔偿48%计298,862元。丁中磊已垫付4,500元予以扣除，加上其需要分担的律师代理费4,000元，丁中磊还需赔偿298,362元；袁洪明需要分担律师代理费4,000元，其共需赔偿302,862元，鑫迎公司对袁洪明的赔偿款承担连带赔偿责任。
一审法院判决：一、信达财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付刘芳交强险赔付款120,000元；
二、丁中磊应于本判决生效之日起十日内支付刘芳赔偿结算款298,362元；
三、袁洪明应于本判决生效之日起十日内赔偿刘芳302,862元，上海鑫迎汽车运输有限公司就该款承担连带赔偿责任。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点主要有四：1、事故发生刘芳是否属于“第三人”；2、事故放发生时，袁洪明是否属于无证驾驶；3、各方主体在本起事故中的责任承担问题；4、关于律师费及鉴定费的确定及承担问题。
关于争议一，根据现有在案证据及各方陈述，刘芳因追尾事故被甩出车外致伤，属于车上人员，刘芳虽在二审提出其在甩出车外后又与丁中磊驾驶车辆碰撞致伤，但未能提供充分证据予以证明，本院对其上述意见难以采纳。关于争议二，原审法院已经调取了交警部门对袁洪明作出行政处罚的笔录、决定书及送达凭证，并进行了相应的分析论证，理由充分，本院不再赘述。并且在事发时袁洪明的准驾车型已经由A2降至B1/B2，袁洪明驾驶A2准驾车型的行为亦属于无证驾驶责任承担博大公司是否应当承担赔偿责任；关于争议三，如前所述，事故发生时刘芳属于车上人员，故刘芳要求都邦保险公司在交强险范围内承担赔偿责任于法无据。袁洪明事发时属于无证驾驶，故信达保险公司仅需在交强险范围内先行承担赔偿责任。刘芳要求博大公司承担赔偿责任，但未能提供充分证据证明博大公司作为车辆所有人存在需要承担责任的法定情形，故对刘芳的相关请求不予支持。鑫迎公司作为事故车辆的挂靠单位，根据相关法律法规应当对袁洪明所负赔偿责任承担连带责任。至于刘芳对其损害结果是否应当承担责任一节，刘芳在原审审理中确认其没有系安全带，该行为与其所受伤害后果具有一定的因果关系，原审法院综合本案实际情况酌情确定刘芳承担4%的责任，并无不当，本院予以维持。关于争议四，关于律师费及鉴定费的处理，原审法院已充分陈述了相关理由，并无不当，本院予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(一)款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7,465.50元，由上诉人刘芳负担人民币3,732.75元(已同意其缓交)，上诉人丁中磊负担人民币3,732.75元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 樱
审判员 姜 婷
审判员 赵 静
二〇一七年六月十五日
书记员 丁洁琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判�、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……