湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0192民初782号
原告：袁明荣，女，汉族，1969年9月4日出生，住武汉市江岸区。
委托代理人：李书勇，男，汉族，1968年9月28日出生，住武汉市江岸区，系原告袁明荣配偶。
被告：湖北福诚澜海资产管理有限公司，住所地：武汉东湖开发区高新大道666号武汉国家生物产业基地项目B、C、D区研发楼B1栋。
法定代表人：丁凯。
原告袁明荣（以下简称原告）诉被告湖北福诚澜海资产管理有限公司（以下简称被告）合同纠纷一案，本院于2016年3月24日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员李志涛独任审判进行了审理。后因被告下落不明，本案转为普通程序，由审判员李志涛担任审判长，与人民陪审员程传耀、谭博文组成合议庭，并依法向被告公告送达，于2016年10月13日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人李书勇到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。
原告诉称，2015年4月28日，被告与原告签订投资顾问协议，约定由被告提供双方认可的用于接受原告投资顾问保证金的账户（户名：湖北福诚澜海资产管理有限公司，账号：12×××01，开户行：招商银行解放公园支行）。原告于2015年4月29日将投资顾问保证金2500000元划转到被告上述账户，被告当日根据协议按照1：3的配资比例配资7500000元（共计10000000元）到原告提供的相关VIP网上交易服务客户端软件（恒生HOMES系统）相关资产专用账号67×××14，初始资金10000000元用于原告进行股票投资，期限自2015年4月28日-2016年4月27日。被告对该账户进行监管，并于每月8日按照提供配资金额7500000元的年息13%收取固定利息等。原告于2015年5月8日向被告在招商银行解放公园开立的账户支付利息81250元，2015年6月8日被告从原告股票账户扣收了81250元的利息，并在原告账户股票全部清算完毕之后于2015年1月6日收取了原告200425元的利息，合计收取利息金额为365625元。2015年8月，被告单方面通知原告要求解除协议，并要求原告将账户内所有股票（当时正处于停牌状态）全部清仓后归还被告的配资款7500000元及所欠利息。此外，2015年10月20日，原告还曾根据被告要求对账户67×××14进行补仓，打款344599.93元到被告在招商银行解放公园开立的账户。2016年1月4日，被告要求原告卖出账户67×××14的全部股票，并在2016年1月6日进行资产清算。随后，原告归还了被告全部的配资资金7500000元及利息，并出具《资产清算单》，双方签字认定账户最终清算资金（余额）1469958.02元。
原告认为，原、被告于2015年4月18日签订的投资顾问协议，基本内容为被告将其证券账户有偿提供给原告使用，原告使用被告证券账户进行股票交易，自负盈亏，自担风险，并按照年息13%的标准向被告支付固定的利息，结合该证券帐户所对应的资金帐户中初始交易资金大部分亦由被告提供的事实，该证券理财合作协议实质为原告受托为被告进行股票交易，并保证每月向被告支付固定收益的委托理财协议。该协议约定的内容违反了《中华人民共和国证券法》第八十条、第一百六十九条、第一百七十一条关于禁止法人非法利用他人账户从事证券交易，未经中国证监会许可，任何机构和个人不得从事证券、期货投资咨询业务，以及证券投资咨询机构不得从事代理投资人从事证券买卖，不得与投资人约定分享投资收益或分担投资损失的禁止性规定，且协议中交易亏损由原告承担，被告只收取固定收益的约定，规避和转嫁了理财风险，违背了基本经济规律和公平交易的原则，违背了合同法基本的等价有偿及公平原则，权利义务明显失衡。据此，该投资顾问协议应认定为无效。被告作为从事资产投资管理的法人机构，其违法经营行为应对合同无效承担主要责任，原告为取得不当利益受托为被告进行股票交易，应对合同无效承担次要责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故诉请判令：1、确认原告与被告于2015年4月28日签订的《投资顾问协议》无效；2、确认本案所涉股票账户的亏损额1030041.98元由原告与被告按3：7的比例承担（应由原告承担的损失共计309012.6元），可以从被告应退还给原告的下述款项中予以扣除）；3、被告立即退还原告全部投资顾问保证金2500000元；4、被告立即退还原告已支付的利息365625元；5、被告立即退还原告补仓资金344599.93元；6、被告承担本案的全部诉讼费用、保全费。诉讼中，原告请求撤回第2项诉讼请求。
被告未答辩。
原告提供的证据为：1、投资顾问协议，证明双方存在投资协议关系。2、银行凭证3份，证明原告已支付顾问保证金2500000元，支付补仓资金344599.93元。3、原告与被告签订的资产清算单两份，证明被告至今未按照约定退还投资资金。
被告未到庭质证亦未提供证据。
本院对原告提供的证据的真实性予以确认。
经审理查明，被告成立于2013年9月16日，注册资本100000000元，经营范围为受托固定资产管理，投资顾问，商务信息咨询，对项目产业的投资，企业管理咨询即企业管理。2015年4月28日，原、被告签订一份投资顾问协议，约定被告持有10000000元资金及其本协议期间孳生的所有相关权益，并委托原告为其在中国证券交易所二级市场投资顾问，各自承担应尽义务，获得相应收益，顾问授权期限从2015年4月28日至2016年4月27日；被告开立备案账户，并授权原告对账户有一定操作权限，原告将投资顾问保证金2500000元划转到备案账户；日常交易过程中由原告对账户进行交易操作，被告有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易；若T日资产所涉及账户单位净值触及相应预警线和止损线时（净资产余额等于或低于9000000元），则被告将于当日通知原告追加顾问保证金，保证金追加后应使账户内资产余额等于或大于9000000元，自T＋1日下午1：00起，若原告未按期追加保证金，被告有权进行账户交易，直接卖出部分股票直至市值计算的持仓比例不超过50%；若T日资产所涉及账户净资产余额等于或低于8750000元，则被告将于当日通知原告追加顾问保证金，保证金追加后应使账户内资产余额等于或大于9000000元，自T＋1日上午10：00起，若原告未按期追加保证金，被告有权进行平仓操作，直至全部变现为止，本协议提前终止。协议运行期间，原告承诺被告收益按年划13%计提，具体计算公式如下：（被告原始持有的资产－原告划转的投资顾问保证金）×13%÷12。若协议提前终止，被告应计提的资产收益计算公式如下：（被告原始持有的资产－原告划转的投资顾问保证金）×13%÷360×（协议实际运行天数＋30）。每月8号为被告的资产收益分配日，原告应在每月收益分配日之前将被告每月收益81250元支付至本协议预留的被告银行账户。协议还对其他事项进行了约定。
协议签订后，原告即于当日向被告的上述备案账户支付2500000元，被告当日同时支付7500000元到原告提供的相关VIP网上交易服务客户端软件（恒生HOMES系统）相关资产专用账号67×××14，初始资金10000000元用于原告进行股票投资。2015年5月8日，原告向被告支付利息81250元。2015年8月，原告应被告通知将股票全部卖出（部分股票因停牌而无法交易）。2015年10月20日，被告通知原告补仓，原告于当日支付344599.93元补仓资金到上述备案账户。2015年10月22日，原告与被告签订一份资产清算单，确认截止2015年9月10日，原告本金为2500000元，被告本金为7500000元，账户总市值为8019497.57元［其中现金7155400.07元（7056327.7元＋99072.37元，停牌股票市值864097.5元］，应收利息金额为365625元，已收利息金额162500元，账户现金为7500000元（含原告补仓资金344599.93元）。2016年1月6日，原告与被告签订一份资产清算单，确认账户停牌市值为1673083.02元，应收利息金额为365625元，已收利息金额162500元，实际结算金额为1469958.02元（1673083.02元－（365625元－162500元）］。后，被告未向原告退还任何款项，原告提起诉讼。
本院认为，根据原、被告签订的投资顾问协议约定内容和双方实际履行情况，双方构成借款合同关系，理由如下：第一，协议名为投资顾问，但实质为被告提供资金7500000元，原告提供2500000元资金，原告将被告提供的资金和自有资金进行股票交易，并获取增值利益，被告则固定收取利息收益，股票增值与否与被告的收益无关联，被告与原告之间并无实质委托或代理关系。第二，双方资金均支付至双方约定的备案账户，虽然备案账户系由被告提供，但原告有权利将资金转入其证券账户自主进行股票买卖交易，增值部分亦归入此账户，原告仅需每月向被告支付固定收益，故被告实为向原告出借资金，其向备案账户支付资金行为系向原告交付借款本金，虽然原告不能将资金自有划转使用，但其借款的用途即是买卖股票，其可以实现借款目的。第三，虽然被告对原告证券账户和备案账户均有监管权利，且有权在一定条件下要求原告补仓或强制性平仓，但此措施系被告为保证其借款本金安全和收益稳定的防范措施，原告在强制平仓前可以自由使用资金进行股票交易。第四，原告买卖股票的种类以及风险均其自行决定和承担，无论盈亏，其均需向被告支付固定收益，此模式亦符合借款合同关系的特征。
原告与被告之间的借款合同关系成立，虽然被告未经国务院证券监督管理机构批准即从事证券业务，违反了《中华人民共和国证券法》第一百二十二的规定，但此规定为管理性规定，不影响原告与被告之间合同关系的效力，故双方之间的借款合同关系有效，双方应当按照法律规定和双方约定行使权利并履行义务。被告向原告出借资金7500000元，年息13%，期限自2015年4月28日至2016年4月27日，被告于2015年4月28日即向原告支付了借款7500000元，原告亦向被告支付了2个月利息162500元（7500000元×13%÷12个月×2个月），并向被告偿还了本金7500000元。双方于2016年1月6日因股票价格等原因协商解除借款协议并对利息等款项进行结算，共同确认账户停牌市值为1673083.02元，原告另行支付被告2.5个月利息203125元（81250元／月×2.5个月），被告最终向原告支付1469958.02元（1673083.02元－203125元）。原告以合同无效而提起的第1、4、5项诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。原告的第2项诉讼请求，原告支付至备案账户的2500000元系自有资金，虽然经过股票交易后有亏损，但被告应当将经过共同结算后的余额1469958.02元返还原告，原告的此项诉讼请求，本院予以部分支持。
综上，原告的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、六十条，九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
一、被告湖北福诚澜海资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告袁明荣返还款项1469958.02元；
二、驳回原告袁明荣的其他诉讼请求。
如果被告湖北福诚澜海资产管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费30010元，由原告袁明荣负担15005元，被告湖北福诚澜海资产管理有限公司负担15005元。财产保全费5000元、公告费820元，由被告湖北福诚澜海资产管理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代理人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院，账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李志涛
人民陪审员 程传耀
人民陪审员 谭博文
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 李 雯