江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连商终字第0166号
上诉人（原审原告）陈建平。
委托代理人范斌，江苏田湾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵丽。
委托代理人耿建明。
第三人许洪民。
委托代理人朱贵珊，江苏明亮律师事务所律师。
第三人连云港瀚洋建材销售有限公司，住所地连云港市连云区板桥街道办事处程圩紫菜工业园。
法定代表人赵丽，该公司董事长。
上诉人陈建平因与被上诉人赵丽、第三人许洪民、第三人连云港瀚洋建材销售有限公司（以下简称瀚洋公司）股权转让纠纷一案，不服连云港市连云区（2013）港商初字第0753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月1日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月24日公开开庭审理了本案，上诉人陈建平及其委托代理人范斌、被上诉人赵丽及其委托代理人耿建明、第三人许洪民的委托代理人朱贵珊、第三人瀚洋公司的法定代表人赵丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈建平一审诉称：因原连云港华盛紫菜有限公司（以下简称华盛公司）和苏贻来向陈建平、赵丽及第三人许洪民借款后无力偿还，借款人华盛公司将公司转让给陈建平、赵丽及第三人许洪民。陈建平、赵丽及第三人许洪民于2011年12月22日签订了一份《华盛公司股份协议》，该协议约定：赵丽持有公司股份、资产54.55%，许洪民持有公司股份、资产30.30%，陈建平持有公司股份、资产15.15%。事后赵丽私自与华盛公司和苏贻来又将公司股权转回给苏贻来，因苏贻来及华盛公司欠赵丽股权转让款4686000元，经连云港市连云区人民法院调解已于2012年2月8日履行完毕，原华盛公司财产转移到赵丽独资开办的第三人瀚洋公司名下。陈建平认为陈建平、赵丽及第三人许洪民共同入股取得的财产，应按比例分配，赵丽已取得股权转让款4686000元，按三方签订的上述《股份协议》，陈建平应得出资股份份额款710000元，并且所得财产现在有增值，其价值已超出4686000元，对超出部分要求按比例分割，另外赵丽及第三人瀚洋公司将所得资产出租给他人使用，租金也应按比例分割。因陈建平与赵丽多次协商解决无结果，为此，请求法院判令解除陈建平、赵丽及第三人许洪民之间签订的股份协议，赵丽给付陈建平应得出资股份份额款710000元及入股利润。
赵丽一审辩称：陈建平与第三人许洪民没有履行出资义务，股份协议没有实际履行，实际上股份协议已经解除。华盛公司股权系赵丽一人出资购买，赵丽有相关的付款凭证和协议书予以证明。赵丽与苏贻来在2011年12月30日的协议书明确约定，华盛公司实际股权转让金3300000元，为了有利于赵丽以后转让股权，工商登记为4686000元，该3300000元股权转让金全部是赵丽支付，其中包括苏贻来原来向赵丽借款400000元，并没有陈建平主张的500000元债权。因华盛公司有未清偿债务，赵丽将股权转回苏贻来，通过诉讼将华盛公司资产过户至瀚洋公司名下，所支出的诉讼费、契税等均由赵丽承担，陈建平和第三人许洪民没有承担分文。陈建平、赵丽和第三人许洪民虽签订股份协议，但是陈建平和第三人许洪民没有履行出资义务。赵丽股权转让金主要是在受让苏贻来华盛公司股权之后支付，赵丽之所以和陈建平、第三人许洪民签订第二次股权协议，就是为了减轻自己的支付金额。陈建平根本没有想转让华盛公司股权，其之所以签订股权协议，就是为了要让赵丽和第三人许洪民成为华盛公司股东，有利于其向华盛公司主张债权。根据合同法第94条、第97条的规定，陈建平和第三人许洪民不履行出资可以解除合同，陈建平债权还继续有效，可以继续向苏贻来索要，向赵丽主张债权没有任何法律依据，请求驳回陈建平的诉讼请求。
第三人许洪民一审述称：2011年12月22日及以前的有关协议系无效协议。陈建平及第三人许洪民没有履行包括2011年12月22日有关协议。当事各方约定不再履行包括2011年12月22日有关协议。就陈建平诉请所反映的关系，其诉讼请求也不成立，请求法庭驳回陈建平诉讼请求。
第三人瀚洋公司一审述称，瀚洋公司与陈建平无任何法律关系。
原审法院经审理查明：2011年12月4日，陈建平、赵丽及第三人许洪民与华盛公司签订一份《借款合同》，该合同主要载明：出借人许洪民、赵丽、陈建平，借款人华盛公司、华盛公司法定代表人苏贻来称其公司经营需要资金，向出借人借款。现出借人和借款人达成如下协议。一、借款金额：肆佰陆拾捌万陆仟元整（￥4686000.00元）。二、出借人出资额比例另有约定。三、借款期限：一年，（2011年12月8日至2012年12月8日）。四、付款方式：1，支付现金或转账（见《收到条》）。2，出借人、借款人到土地部门办理了土地使用权抵押手续以后生效。五、利息：按照人行同期贷款利率，与偿还本金时一并支付。六、违约责任：借款人如果到期不能如数还本付息，承担违约责任：按《土地使用权、地上建筑物、机器抵押合同》第六条处理方式，以及支付出借人为主张权利所产生的诉讼、律师代理费、土地过户费等费用。七、本合同一式四份，出借人、借款人各执一份（出借人一并同意，以许洪民名下到土地部门和抵押人办理土地使用权抵押手续）。同日，由华盛公司向陈建平、赵丽及第三人许洪民出具了《收到条》，该收到条主要载明：依据2011年12月4日的《借款合同》，本公司（苏贻来）收到出借人人民币现金（包括转账）：肆佰陆拾捌万陆仟元整（￥4686000.00元）。说明：本公司法定代表人（苏贻来）收到以下出借人人民币现金（包括转账）：一、许洪民1706000.00元。二、赵丽：2270000.00元。三、陈建平：710000.00元。上述借款合计：4686000.00元。注：本收到条一式三份，许洪民、赵丽、陈建平各执一份（出借人出资比例另有约定）。借款人处加盖了华盛公司公章并由该公司法定代表人苏贻来签名。在合同签订后，因无法办理土地使用权抵押登记手续，陈建平、赵丽及第三人许洪民均没有按该合同约定履行借款义务。
2011年12月15日，陈建平、赵丽以及第三人许洪民作为出资人，三人签订了一份《华盛公司股份协议》，该协议主要载明：关于共同出资借款给华盛公司（苏贻来）称其公司经营需要资金，此款以华盛公司股权和法人转让作为抵押担保，特借此款。经出资人许洪民、赵丽、陈建平相互之间本着公平、自愿、收益、损失共同的原则。协议如下：1.出资人实际出资额为：许洪民1000000元、赵丽1800000元、陈建平500000元。出资人共计出资额为：3300000元。2.以2011年12月15日和华盛公司（苏贻来）签定的《股权和法人转让（变更）合同》、《借款合同》以及《收到条》作为出资人收益、损失的依据。3.主合同发生变化、收益、出资人之间按实际出资额比例收益，损失部分先从赵丽400000元、陈建平500000元本金中按比例分摊，剩余部分按实际出资比例分摊。一年后借款人没有还清借款，该公司归出资人所有（赵丽、许洪民、陈建平）。4.借款人如提前部分还款，先还出资人本金，后按实际出资比例分摊。5.出资人相互之间不得转让出资额和收益。6.出资人一致同意，以赵丽名下代表和华盛公司（苏贻来）到相关部门办理股权和法人转让（变更）等手续。原公司（苏贻来）借款没有还清，未经出资人三方同意，赵丽不得私自和原华盛公司（苏贻来）办理该公司归还股权和法人等相关手续。否则，承担违约责任，赔偿其他出资人一切经济损失。本约定一式三份，出资人各执一份，签字后生效。（只限出资人有效，其他人无效）。同日，华盛公司法定代表人苏贻来（转让方）与赵丽（受让方）签订了一份《股权转让协议》，该协议主要载明：转让方与受让方经协商，现就股权转让达成如下协议：1.转让方将所持有的华盛公司500000元股权（占注册资本的100%），以46860000元价格转让给受让方。2.受让方于2011年12月15日前将股权转让款以现金方式一次性直接交付给出让方。3.本协议自生效之日起，双方在华盛公司的股东身份发生置换，即出让方不再享有股东权利不再履行股东义务，受让方开始享有股东权利并履行股东义务。4.本协议自双方签字之日起生效。次日，连云港工商行政管理局连云分局向赵丽发出《公司准予变更登记通知书》。
2011年12月22日，陈建平、赵丽及第三人许洪民以合伙名义又签订了一份《华盛公司股份协议》，该协议主要载明：一、订立协议各方当事人：赵丽、许洪民、陈建平。合伙人本着公平、平等、互利的原则订立合伙协议如下：二、投资：1.投资总额人民币叁佰叁拾万元整。2.投资情况：（1）赵丽投资人民币壹佰捌拾万元整，持有公司54.55%股份，其中肆拾万元为原华盛公司（苏贻来）欠款。（2）许洪民投资人民币壹佰万元整，持有公司30.30%股份。（3）陈建平投资人民币伍拾万元整，持有公司15.15%股份，为原华盛公司（苏贻来）欠款。三、本合伙依法组成华盛公司，由赵丽负责办理工商登记法人。四、合伙三方本着共担风险、共负赢亏，按各自的投资比例分配。如遇亏损，损失部分先由华盛公司（苏贻来）所欠赵丽人民币肆拾万元、陈建平人民币伍拾万元按比例分担，剩余部分按实际出资比例分担。五、发生其它因素变化需召开股东会议，协商解决。六、本协议未尽事宜，三方可以补充规定，补充协议与本协议有同等效力。七、本协议一式三份，合伙人各执一份，本协议自合伙人签字（或盖章）之日起生效。
赵丽自2011年12月14日至12月22日先后付给苏贻来股权转让款2800000元（其中包括赵丽于2011年8月25日的借款400000元），在上述两份《华盛公司股份协议》签订后，许洪民没有交付股权转让款，陈建平也未将其对原华盛公司享有的500000元债权作为出资转为股权。赵丽于2011年12月30日又给付苏贻来500000元股权转让款。同日，赵丽（甲方）与苏贻来（乙方）签订一份《协议书》，该协议书主要载明：甲乙双方经协商，就华盛公司的债务问题解决如下：1、乙方将华盛公司100%股权转让给甲方，实际股权转让金3300000元（2900000元现金、400000元借款债权），为了甲方以后对外转让方便，双方工商登记股权转让金为4686000元。转让前乙方承诺，华盛公司没有债务，如有债务由乙方承担。2、因华盛公司有未清偿债务，目前乙方资产不能清偿公司债务。为此，双方约定采取以下方法保障甲方合法权益：甲方可以随时将华盛公司股权以4686000元转回乙方，乙方受让后出具4686000元股权转让金欠款，华盛公司进行担保。甲方通过诉讼程序向乙方及华盛公司主张欠款，诉讼发生的费用先由甲方支付。对上述过程，乙方无条件配合，否则，乙方赔偿甲方所有损失并承担违约金1000000元。
2012年2月2日，赵丽（出让方）与苏贻来（受让方）签订《股权转让协议》，该协议主要载明：1.出让方将所持有的华盛公司500000元的股权（占注册资本100%），以人民币4686000元转让给受让方。2.受让方于2012年2月3日将股权转让款（4686000元）以现金方式一次性直接交付给出让方。3.本协议自生效之日起，双方在华盛公司的股东身份发生置换，即出让方不再享有股东权利不再履行股东义务，受让方开始享有股东权利并履行股东义务。4.本协议自双方签字之日起生效。次日，连云港工商行政管理局连云分局向苏贻来发出《公司准予变更登记通知书》，该通知书载明华盛公司公司变更已经我局登记。
2012年2月8日，赵丽以苏贻来、华盛公司为被告向原审法院提起诉讼，该案经调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、苏贻来欠赵丽股权转让款人民币4686000元，于2012年2月12日前给付赵丽。二、华盛公司对上述款项承担连带给付责任。2012年2月14日，上述案件当事人达成一份《和解协议》，该协议主要载明：苏贻来、赵丽因股权转让金纠纷一案，经原审法院调解，达成协议并经法院确认，现因苏贻来未能履行调解协议、无力偿还款项，经当事人间协商，达成如下和解协议：1、苏贻来欠赵丽股权转让款人民币4686000元，华盛公司用已被连云区法院保全的位于连云区板桥街道办事处程圩路紫菜工业园9地块（地号3207031022020148000）的土地使用权及地上建筑物（厂房、办公楼、食堂、配电房）、设备（FM-6紫菜加工一台套、锅炉）冲抵款项人民币4450000元，剩余款项包括利息、其他损失确定为人民币300000元由苏贻来在2012年6月30日前连带偿还，逾期承担迟延履行期间的债务利息。2、上述华盛公司用于抵押财产中的地上建筑物（厂房、办公楼、食堂、配电房）、设备（FM-6紫菜加工一台套、锅炉）由赵丽与华盛公司自行交接，土地使用权由当事人自愿申请连云区法院向土地管理部门出具协助执行通知书和民事裁定书办事过户手续，根据赵丽指定，华盛公司的土地使用权过户到瀚洋公司名下（赵丽独资），过户所需一切费用由赵丽承担。3、本调解协议经当事人签字或盖章生效。此后，华盛公司将其用于抵债财产中的地上建筑物、设备交给赵丽，华盛公司的土地使用权过户至本案第三人瀚洋公司名下。相关费用均由赵丽交纳。
在一审审理过程中，陈建平自愿放弃要求赵丽给付入股利润的诉讼请求。
原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。陈建平、赵丽及第三人许洪民于2011年12月22日签订的《华盛公司股份协议》，是当事人的真实意思表示，应为合法有效。在该合同签订后，陈建平没有按约将其原来借给华盛公司的500000元作为股金转为股份，第三人许洪民也没有按约实际出资入股，实际由赵丽一人出资3300000元，由于陈建平及第三人许洪民没有实际履行出资义务，且在2012年2月2日赵丽已与案外人苏贻来签订了《股权转让协议》，将华盛公司股权又转让给苏贻来，并已办理了工商变更登记手续，因此，陈建平、赵丽及第三人许洪民于2011年12月22日签订的《股份协议》在客观上已不能履行，故陈建平主张解除该合同符合法律规定，应予以支持。陈建平主张赵丽给付其出资款710000元，但陈建平提供的证据不能形成完整的证据锁链证实其已将合同约定的原借给华盛公司的500000元借款作为出资款转为股权，且赵丽提供的证据能够证明华盛公司股权转让款实际为3300000元，该款项均由赵丽支付，故对陈建平的该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除陈建平与赵丽、许洪民于2011年12月22日签订的《连云港华盛紫菜有限公司股份协议》；二、驳回陈建平的其他诉讼请求。一审案件受理费10900元，由陈建平承担。
上诉人陈建平不服一审判决，向本院提起上诉称：1、原判认定事实错误，原判认定上诉人没有将借款50万元转为股权明显错误。根据2011年12月22日股份协议，上诉人已将债权转为股权，被上诉人也将其40万元债权转为股权。苏贻来2012年2月23日出具的盖有华盛公司印章的证明证实，其转到赵丽控股公司瀚洋公司名下的资产属于赵丽、许洪民、陈建平共有，三人应按投资份额按份所有，并证实有100余万的投资收益。该证据说明如果当初不是债转股且公平分配的话，苏贻来不仅无法将公司转让也不可能廉价转让，苏贻来的目的就是将当时的债务处理完毕，上诉人也是看到债权有保障的情况下才参与投资股份的。苏贻来欠款50万元是真实的，债转股也是真实的。被上诉人在没有通知上诉人且没有召开股东会的情况下，隐瞒真实情况，与原债务人恶意串通签订了许多协议，将苏贻来的财产全部转移至其个人名下，违背了诚实信用原则，给上诉人造成了损失。被上诉人利用受托人的便利，侵害了上诉人的合法权利，对上诉人的投资损失理应返还和赔偿。2、原判适用法律错误，导致作出了不公正、不公平的判决，应予纠正。被上诉人的40万元债转股本金及收益均已实现，上诉人的50万元债转股却没有成立。原审判决认定2011年12月22日的股权协议合法有效，由于客观原因无法履行，却又不承认上诉人出资款50万元已转为股权，前后矛盾。在此背景下适用的法律肯定错误。本案应适用《公司法》关于公司设立、股份登记、公司解散清算等法律条文及《合同法》违约责任、损害划分以及《民法通则》诚实信用、公平自愿、代理过错责任等，而不能仅适用《合同法》第94、96条判决。3、上诉人在一审中没有放弃要求给付入股应得利润21万元诉讼请求，放弃的是事后房产出租的收益。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或直接改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人赵丽答辩称：1、2011年12月22日的股份协议无效且没有履行。上诉人陈建平帮苏贻来联系借款，赵丽与许洪民均不知道华盛公司有许多债务、华盛公司房产等已被多人申请保全，法院正在执行中。陈建平与苏贻来故意隐瞒此重要事实，与赵丽与许洪民签订借款合同损害赵丽利益，该协议无效。赵丽与许洪民、陈建平多次协商借款事宜，但始终没有实际履行，2012年12月22日之后一日，三方将以前所谓的协议都撕掉终止了履行。上诉人留下了部分材料，上诉人没有履行的意思，只是想苏贻来借到款项后，可以让苏贻来还他的款项。2、上诉人的债权没有转为股权。股份协议是当事人的意思表示，协议并不确定尚待履行的事实，上诉人依据协议认为股权已经转让的观点不成立。苏贻来向赵丽要求支付包括50万元的转让款，上诉人又向苏贻来催要50万元借款，说明上诉人实际从未放弃50万元的债权，也没有将所谓债权转为股权的意思。上诉人在一审中称其将50万元的借条给了苏贻来，苏贻来予以否认并强调上诉人一直主张债权，苏贻来对上诉人提交的苏贻来承认债权抵股权的材料也清楚否定。3、被上诉人赵丽履行了其与苏贻来之间的股权转让协议，支付了全部转让款。被上诉人通过代苏贻来偿还欠款等方式支付了全部转让款，并依据其与苏贻来签订的转让协议办理股权转让，成为华盛公司的股东后，发现华盛公司还有大量欠款又将华盛公司退回去。综上，原审判决认定事实正确、适用法律正确，请求维持原审判决。
第三人许洪民答辩称：1、上诉人上诉状的所说不是事实。2、一审法院在事实认定上没有问题，赵丽与许洪民不存在不诚实问题。3、关于上诉人提到公司法的问题，上诉人没有授权，可以申请解散公司分取利润，一审判决是公正的。4、苏贻来开始借款时赵丽与许洪民是不知道华盛公司是资不抵债的，而且多个案件在法院执行中，上诉人至今还享有50万元的债权。
第三人瀚洋公司答辩意见同被上诉人赵丽答辩意见。
二审期间，上诉人陈建平向本院提交2011年12月4号抵押合同一份，证明初次如何解决上诉人的50万元借款返还、收益的问题，该抵押合同未办理抵押登记，后改为股权解决方式。对该证据，被上诉人与第三人瀚洋公司质证后对证据的真实性无异议，但当时并不知道华盛公司有大量债务，并不知道什么原因办不了抵押的。第三人许洪民质证后认为该抵押合同与其委托代理人当时起草的合同形式上差不多，因为华盛公司财产已有保全，抵押合同没有实际履行也履行不了，这也证明了上诉人提供的所有借款和证明都是无效的。被上诉人赵丽向本院提交2014年4月22日苏贻来陈述本案相关事实的视频录像录音，证明2011年12月22日股份协议没有履行。对该证据，上诉人陈建平质证后对证据的形式真实性无异议，但对苏贻来陈述的内容有异议，认为苏贻来在什么情况下说的这些话不清楚，真实性值得怀疑，苏贻来与本案有利害关系。第三人许洪民与瀚洋公司质证后对该证据真实性无异议。
本院审查后，对上述抵押合同的真实性予以确认；录音录像系苏贻来证人证言，因苏贻来本人未到庭，本院对该录像录音不予采纳。
本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审争议焦点为：2011年12月22日股份协议是否实际履行？
本院认为：2011年12月22日股份协议并未实际履行。理由如下：陈建平举证苏贻来2012年2月23日证明来证明2011年12月22日股份协议实际履行，赵丽举证苏贻来2013年2月13日情况说明及苏贻来2014年4月22日证人证言来证明2011年12月22日股份协议没有履行。苏贻来2012年2月23日证明的主要内容为华盛公司资产、股份属于赵丽、许洪民、陈建平三人按投资份额按份所有，赵丽投资180万元，许洪民投资100万元，陈建平投资50万元。苏贻来2013年2月13日情况说明的主要内容为陈建平、许洪民没有履行2011年12月22日股份协议，赵丽的股权与陈建平、许洪民无关，款项均是赵丽支付。许洪民称2011年12月22日股份协议经三方约定不再履行该协议，许洪民也未出资100万元，陈建平也未能提供充分证据证明许洪民按照协议约定履行投资100万元的义务，故本院对许洪民未履行2011年12月22日股份协议的事实予以确认。赵丽与苏贻来于2011年12月30日签订的协议书对交付股权转让金的组成予以约定，其中并不包括陈建平主张的50万元债权，并且赵丽、苏贻来也已实际履行了该协议，故本院对赵丽未履行2011年12月22日股份协议的事实予以确认。许洪民的陈述、苏贻来与赵丽于2011年12月30日签订的协议书及其履行情况足以否定陈建平举证的苏贻来2012年2月23日的证明，故本院对苏贻来2012年2月23日的证明不予采信。陈建平虽主张其将苏贻来50万元欠款转为投资款，但未能提供充分证据予以证明，故本院对陈建平的主张不予采纳。
因陈建平未能提供充分证据证明2011年12月22日的股份协议实际履行，故陈建平要求赵丽给付其出资份额款及入股利润的主张缺乏依据，本院不予支持。陈建平的其他上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
综上，上诉人陈建平的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10900元，由上诉人陈建平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 洋
审 判 员 王抒彦
代理审判员 程 晨
二〇一四年六月六日
书 记 员 李文晓
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。