浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第1203号
上诉人（原审原告）：周永明。
委托代理人：朱光先。
上诉人（原审被告）：浙江银河建筑工程有限公司。
法定代表人：邵银富。
委托代理人：王健。
委托代理人：陈庆峰。
原审被告：金敏良。
上诉人周永明、浙江银河建筑工程有限公司（以下简称银河公司）为与原审被告金敏良民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2013）东商初字第3537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月17日受理，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定：金敏良系丽水金科学府项目工程的项目承包人。银河公司系该工程的承包单位。2012年8月26日，金敏良因工程垫资需要向周永明借款人民币500万元并出具借条一份。借条约定：借款金额为人民币500万元，借款期限为三个月，自2012年8月26日至2012年11月25日止，借款利息按双方约定。此款项全部汇入担保人银河公司账号：33×××88，开户行：中国建设银行云和支行。到期按时归还，如逾期，从借款之日起按月息千分之二十五计算到还清之日止。如借款到期出借人催告后三日内尚未归还借款，将由借款人支付催款人人工费和律师费等费用，并承担全部法律责任，纠纷最终由东阳市人民法院解决。担保人有权在应支付给承包人金敏良工程款中直接扣除归还，同时愿承担全部归还本金责任。借条中担保人栏下方写明：自愿担保、承担借款人还清本金的连带责任。金敏良在借款人处签名并捺了指印。银河公司的法定代表人邵银富在担保人处签名并加盖了银河公司公章。2012年8月27日和28日，周永明分别汇入银河公司账户款项300万元和200万元，共计500万元。该借款到期后，金敏良既未归还借款本金，也未支付借款利息。银河公司也未按借条约定从应当支付给金敏良的工程款中直接扣除款项归还周永明借款。为此，周永明曾多次打电话向两被告进行催讨。2013年3月、4月，周永明委托该笔借款的居间人吴某乙向金敏良进行了催讨，并在金敏良的陪同下两次到银河公司丽水分公司向银河公司的法定代表人邵银富进行了催讨，要求银河公司归还借款。2013年7月25日，周永明以快递方式向两被告邮寄了书面催款函，要求两被告立即归还借款。周永明催讨未果，诉至法院。另查明，浙江银河建筑工程有限公司系私营有限责任公司，注册资本5058万元，由邵银富出资3287.7万元，占总资本的65%，姜秀琴出资1770.3万元，占总资本的35%。邵银富与姜秀琴原系夫妻，已于1995年9月21日登记离婚。2013年1月至2013年9月期间，银河公司以异地压单存款方式存入金敏良个人账号工程款共计15笔，金额为7518654元，后分五次于存入当日从金敏良账号转账汇入银河公司的股东姜秀琴个人账户共计4859654元。再查明，周永明为实现本案债权聘请律师代理诉讼支付了律师费18万元。
周永明于2013年11月18日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、金敏良立即归还其借款500万元并支付逾期利息损失（自2012年8月28日起按月利率2.5%计算至实际履行完毕之日止）；二、金敏良支付其为实现债权而支付的律师费18万元；三、由金敏良承担本案的诉讼费用；四、银河公司对上述各项费用承担连带责任。
金敏良在原审中答辩称：其向周永明借款500万元，该借款由银河公司提供担保事实。借款后没有归还借款和支付过利息，对周永明起诉的事实没有异议。
银河公司在原审中答辩称：一、周永明未在法定的保证期限内向其公司主张权利，根据法律规定，依法应当免除银河公司的担保责任。二、借条中约定的借款利率不符合法律规定，故周永明主张被告按月利率2.5%支付利息的诉讼请求不应当得到支持。三、根据借条中的约定，银河公司的担保范围仅为借款本金，周永明要求银河公司对借款利息和律师费承担责任的诉讼请求不应当得到支持。综上，请求法院判决驳回周永明对银河公司的全部诉讼请求。
原审法院认为：合法的民间借贷受法律保护。金敏良尚欠周永明借款500万元及利息，事实清楚，证据充分。金敏良未按借条约定期限还款，依法应承担还款付息的民事责任。因借条约定的利息超过法律允许范围，对超过部分不予保护，利息应按中国人民银行规定同期同档次贷款基准利率的四倍计算，从2012年8月28日起计算。银河公司为金敏良向周永明借款500万元本金提供连带责任保证，根据借条约定，其保证范围为本金500万元，保证期限未约定。依照我国《担保法》第二十六条之规定，连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。现周永明提供证据证明周永明曾于2013年3月、4月两次向银河公司主张权利，要求其承担保证责任。周永明向银河公司主张权利时并没有超过主债务履行期届满之日起六个月（主债务履行期届满为2012年11月25日）。故银河公司依法应对金敏良向周永明的借款本金500万元承担连带清偿责任。银河公司提出本案已超过保证期限，要求判决驳回周永明对其全部诉讼请求的辩称意见，与查明事实不符，不予采信。按照借条约定，金敏良在周永明催讨后至今未归还借款，依约应对周永明为实现债权而支付的律师费承担支付责任。周永明要求金敏良归还借款500万元并支付利息及律师费的诉讼请求，理由正当，于法有据，予以支持。周永明要求银河公司对金敏良向周永明借款500万元本金承担连带清偿责任之诉讼请求，于法有据，予以支持。周永明要求银河公司对借款500万元的利息及周永明为实现本案债权而支付的律师费18万元承担连带责任的诉讼请求，因该借款利息及律师费不在双方约定的保证范围之内，该请求于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、金敏良应于判决生效后十日内归还周永明借款人民币本金500万元，并支付利息（自2012年8月28日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至判决确定的履行之日止）。二、金敏良应于判决生效后十日内支付周永明为实现债权而支付的律师费18万元。三、浙江银河建筑工程有限公司对金敏良向周永明所借的借款本金500万元承担连带清偿责任，其承担保证责任后有权向金敏良追偿。四、驳回周永明对浙江银河建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60310元，财产保全费5000元，合计65310元，由金敏良负担。浙江银河建筑工程有限公司对上述全部诉讼费用中的51800元负连带责任。
银河公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定“周永明曾于2013年3月、4月两次向银河公司主张权利，要求其承担担保责任”，事实不清，证据不足。一审判决认定的依据为吴某乙的证言及金敏良的陈述，一审判决采信上述证言，明显不当。首先，吴某乙的证言不仅违反法定程序，且存在明显矛盾和不合常理之处。1、原审法院于2014年1月7日第一次开庭，有关庭审程序均已终结，在指定举证期限及法庭辩论终结前，周永明未提出吴某乙作为证人出庭作证，甚至在庭审中未提及吴某乙，而在间隔五个月后才提出所谓的证人。若周永明所称的吴某乙作为受托催讨人的事实早已存在，吴某甲应当知晓他应承担的举证责任及法定期限，理应在第一次开庭前举证，但他从未提及，明显违反举证规则。由于第一次开庭后，双方争议事实及庭审情况已公开化，吴某乙完全可通过周永明对案情及争议焦点进行充分了解，等于规避了证人应当回避庭审的基本原则。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条的规定，一审法院允许证人出庭并予以采信，违法法定程序。2、吴某乙自认是本案借款的介绍人，同时又受周永明委托进行催讨，表明吴某乙与周永明存在委托代理关系，系明显的利益共同体关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条第（二）项的规定，该证人证言不应认定。3、吴某乙作证时表示为帮助催讨，曾自费在丽水居住数月之久，并多次与邵银富通话及会面。该证言不仅缺乏证据支持，且明显不合常理。吴某乙自称在借款中无任何利益，却自费为周永明催讨数月，难以令人信服。4、吴某乙证言与周永明自述的相关情况也存在矛盾。第一次开庭时，周永明自称他本人在丽水进行催讨，未提及吴某乙，但第二次开庭却改口称委托吴某乙催讨，一审法院对该矛盾说法视而不见，有失公允。其次，金敏良的陈述系为逃避责任，试图将风险转嫁给其，亦不应采信。金敏良在承包工程期间，疏于管理，亏损累累，已丧失偿债能力。金敏良为了转移风险，减少压力，故串通周永明作出不利于其的陈述。一审判决以金敏良的陈述与吴某乙的证言相互印证作出认定，忽视了两者利益共同的事实，认定明显不当。且金敏良在原审两次庭审中的陈述也存在明显矛盾，第一次开庭时，金敏良陈述2013年9月份之前周永明没有向其进行催款，是从2013年9月份之后才进行催款。第二次开庭时金敏良又陈述2013年3、4月份陪吴某甲进行催讨。二、其保证已超过法定保证期限，不应承担责任。周永明在起诉时对借条中的保证约定存在错误认识，认为保证期间的约定为二年，这在第一次庭审中已充分体现。因此，周永明未在6个月期限内主张权利，根据担保法规定，其不应承担担保责任。综上，请求二审法院撤销原判第三项，驳回周永明对其的诉讼请求。
周永明答辩称：一、本案保证期间的约定内容属于最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条第二款规定的保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容，视为约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起二年。其认为无须就两年内进行催讨的事实进行举证，故其没有对主债务届满后的催讨情况进行证据保全和对诉讼时进行举证的考虑。本案借款系银河公司作出双重还款承诺的前提下发生的，条件一是银河公司有权在工程款中直接扣除归还借款本息，条件二是无工程款可扣的情况下，银河公司承担还清本金的连带责任。还清本金的连带责任，其含义也包括了对期限的设定，即担保责任至债务还清时结束。因此，银河公司及一审法院将还清本金与归还本金划等号理解是不正确的。二、银河公司认为一审法院允许吴某甲出庭作证，程序违法，该认识是错误的。理由如下：1、银河公司在开庭前没有答辩，在开庭时辩称保证期限是六个月，以超过法定期限为由主张免责。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及浙江省高级人民法院关于适用《关于民事诉讼证据若干规定》的指导意见第一条、第八条、第十一条之规定，其可针对银河公司的免责主张提交证据，人民法院可以重新指定举证期限。其未在举证期限内提供催讨事实的证据不存在故意或者重大过失的情形。2、原审法院第一次开庭时间是2014年1月7日，其向法院提交证人吴某甲出庭作证的申请是2014年1月15日，银河公司在上诉状中称时隔5个月与事实不符。3、银河公司对吴某甲证言所提出质疑理由不能成立。首先，其开始陈述向两被告进行催讨时就讲到曾有一人到丽水催讨，该人就是吴某甲。2013年7月25日的催告函也写的很清楚，其在借款期满后多次向两被告进行催讨，催讨无果的情况下再以书面形式进行催讨。其次，金敏良也陈述借期届满后其进行了催讨，2013年4月后其时常向两被告打电话。再次，金敏良与银河公司至今未就承包事宜进行结算，银河公司称金敏良亏损累累，缺乏依据。经一审法院查明，开发商已支付给银河公司工程款7500余万元，而银河公司在2013年1月至9月将款项付给了金敏良。本案纠纷系金敏良、银河公司没有按照借条约定履行所造成的。其没有放弃或减轻金敏良的责任，银河公司所称金敏良逃避责任与其串通，完全是无稽之谈。最后，证人吴某甲作为本案借款介绍人，受其委托催讨借款，责无旁贷。吴某甲陈述的过程合乎情理，金敏良对证人证言也无异议，该证言具有较强的真实性，应予采信。且根据日常生活经验法则，500万元到期不还，出借人不可能不急于催讨，否则借条中也没必要要求银河公司作出双重承诺保证。其出借款项是出于对银河公司偿还能力和信用的认可，因此借款到期后其向银河公司催讨的针对性也是很强的。综上，请求二审法院驳回银河公司的上诉请求。
周永明也不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、金敏良系丽水金科学府项目工程的承包人，银河公司系该公司的承包单位，因该工程建设资金周转需要以金敏良的名义向其借款，款项直接汇入银河公司账号，由银河公司监管使用，该借款也实际用于工程建设。因此，银河公司系实际借款人和借款使用人、受益人。二、银河公司在借条中承诺借款在工程款中直接扣除予以归还，同时承担全部归还本金责任。可见在有工程款可扣除的情况下，银河公司对其负有还本付息的责任。根据一审查明的事实，2013年1月至9月期间，银河公司以异地压单存款方式支付给金敏良工程款7518654元。在借款到期后，其进行催讨期间，银河公司有足够的工程款可以扣除用于支付其借款本息，但银河公司却没有兑现承诺，导致本案纠纷发生和其为实现债权支付律师费18万元。综上，银河公司在有工程款可扣除归还的情况下，不履行协助支付义务，反而将工程款支付给金敏良，导致其不能按时收回本息。银河公司应对本案借款本息、实现债权费用承担连带责任。请求二审法院撤销原判第四项，依法予以改判。
银河公司答辩称：1、其作为本案借款的担保人是明确的。金敏良和其有关工程承包的法律关系与本案没有直接关联性。周永明所称其是实际借款人、借款使用人、受益人没有事实依据，也与本案无关。2、借条中约定其有权对金敏良的工程款直接扣除，并非是对周永明的承诺，而是赋予其相对于金敏良的权利。将该约定理解为其对周永明有扣款支付义务显然是错误的。其所支付工程款及转付的情况，与本案无直接关联性。综上，周永明的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
金敏良未作答辩。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点系银河公司对本案借款所应承担的责任，及本案借款是否已过保证期间的问题。一、关于银河公司对本案借款所应承担的责任问题。借条中载明担保人“承担全部归还本金责任”、“自愿担保、承担借款人还清本金的连带责任”，而担保人处加盖有银河公司的公章及法定代表人邵银富的签字，因此，银河公司自愿为本案借款500万元本金承担连带保证责任的意思表示清楚。借条中关于“担保人有权在应支付给承包人（应敏良）工程款中直接扣除归还”的内容，系银河公司对其享有权利而非承担义务的设定。现周永明主张银河公司未将工程款扣除并归还借款本金，要求银河公司对借款利息及实现债权费用亦承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于本案借款是否已过保证期间的问题。周永明在原审第一次庭审中陈述借款到期后一直有向银河公司催讨，而应敏良也表示2013年4月后周永明有向银河公司老总邵银富催讨。周永明在原审第二次庭审中提供证人吴某乙出庭作证，吴某乙陈述其受周永明委托于2013年3月、4月、9月分别向邵银富催讨，其中2013年3月的催讨由应敏良陪同，而应敏良亦表示认可该证人证言。因此，周永明、应敏良的陈述及证人证言可以相互印证，足以证明在保证期间内周永明等人曾多次找银河公司主张权利的事实。银河公司虽对证人证言提出反驳意见，并主张周永明和应敏良存在恶意串通，但未能提交证据予以证明，故本院对银河公司关于保证责任应予免除的上诉理由不予支持。综上，银河公司应按约对本案借款本金承担连带清偿责任。原审法院认定事实清楚，实体处理并无不当。周永明、银河公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60310元，由浙江银河建筑工程有限公司负担46800元，由周永明负担13510元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 张淑英
审 判 员 应 倩
二〇一四年十月九日
代书记员 张青青