重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第04694号
上诉人（原审原告）：叶成禄。
委托代理人：杨豫川，重庆慎言律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆市汇博人力资源管理顾问有限公司，住所地重庆市江北区红黄路10号25-18。
法定代表人：龚厚云，总经理。
委托代理人：冉元辉，重庆睿成律师事务所律师。
委托代理人：罗敏，重庆睿成律师事务所律师。
原审第三人：四川省润无声物业发展有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区肥猪市街107-129号11楼6、7号。
法定代表人：向国荣，董事长。
委托代理人：冉元辉，重庆睿成律师事务所律师。
委托代理人：罗敏，重庆睿诚律师事务所律师。
上诉人叶成禄与上诉人重庆市汇博人力资源管理顾问有限公司（以下简称汇博公司）、原审第三人四川省润无声物业发展有限责任公司（以下简称润无声公司）劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2015年1月20日作出（2014）渝北法民初字第12528号民事判决，叶成禄和汇博公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李立新担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2015年9月21日、11月5日对本案进行了审理。叶成禄及其委托代理人杨豫川，汇博公司和润无声公司的委托代理人罗敏均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年7月1日，叶成禄（乙方）与汇博公司（甲方）签订《劳动合同书》，该合同主要内容有：本合同为固定期限劳动合同，合同期限自2012年7月1日起至2013年6月30日止，甲方派遣乙方到用工单位的派遣期限自2012年7月1日开始；乙方工作地点为黄泥磅紫园路268号龙城天都小区；根据用工单位的生产经营特点，确定对乙方实行结构工资制度，用工单位可以直接向乙方发放除劳务报酬以外的其他福利费用。
2013年12月23日，叶成禄作出《解除劳动关系告知书》，该告知书主要内容有：汇博公司，我是叶成禄，于2011年4月6日进入你公司，在安防（保安）班长岗位上工作。在你公司工作期间，你公司没有依法足额为我缴纳养老保险、失业保险等有关社会保险费用，也没有安排我进行带薪年休。……鉴于你公司前述违反现行劳动法律法规的行为，我特依据《劳动合同法》的有关规定，向你公司提出书面告知，要求于2013年12月24日解除我与你公司之间的劳动关系。在叶成禄举示的重庆国达通物流有限公司加盖公章的寄件人存根联及证明上显示上述《解除劳动关系告知书》被寄往汇博公司住所地并于2013年12月25日被签收。
庭审中，叶成禄陈述了以下内容：叶成禄入职时间为2011年4月6日，叶成禄工时为标准工时，计薪周期为每月1日至当月最后1天，次月月初发放上月工资；叶成禄从入职时起即被派遣到四川省润无声物业发展有限责任公司重庆分公司上班，没有待过岗；汇博公司没有为叶成禄缴纳社会保险，现在没有上班；叶成禄解除劳动关系时间为2013年12月25日，解除劳动关系理由为汇博公司没依法为叶成禄缴纳社会保险、未支付未休年休假工资报酬及加班工资，叶成禄解除劳动关系方式为通过邮寄方式解除，叶成禄基于上述事实要求汇博公司支付合法解除劳动关系的经济补偿，叶成禄从2013年12月25日起没有再在汇博公司处上班；叶成禄月工资标准、计算每年未休年休假的月工资标准及解除劳动关系前12个月的平均工资均为2210元／月。另查明，叶成禄系城镇户口。
叶成禄及第三人共同确认以下内容：润无声公司重庆分公司已经注销。
2014年6月20日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出渝北劳人仲案字（2014）第187号仲裁裁决书，后叶成禄遂起诉至一审法院。
叶成禄一审诉称：叶成禄系汇博公司的劳务派遣工，于2011年4月6日进入汇博公司处，后被派遣到润无声公司重庆分公司位于重庆市渝北区黄泥磅紫园路268号的“龙成天都”小区，在安防（即保安）岗位上工作，月工资报酬为2210元，在汇博公司单位工作期间，汇博公司没有依法为叶成禄缴纳养老保险、失业保险等有关社会保险费，也未安排叶成禄进行带薪年休，另外，汇博公司还存在不支付加班工资，不依法签订劳动合同等违法情况，现为维护叶成禄合法权益，遂请求判令：1、汇博公司支付叶成禄合法解除劳动关系的经济补偿6630元（2210元／月×3月）；2、汇博公司赔偿叶成禄失业保险待遇损失5292元（735元／月×6月×120%，叶成禄的失业保险待遇损失按照735元／月主张）；3、汇博公司支付叶成禄2012年至2013年未休年休假工资报酬2032元（2210元／月÷21.75天／月×5天／年×2年×200%）；4、汇博公司支付叶成禄2013年12月1日至2013年12月24日期间的工资2210元；5、汇博公司支付叶成禄2011年10月30日至2013年12月24日期间的延长工作时间加班工资47553元（2210元／月÷21.75天／月÷8小时／天×4小时／天×26天×24月×150%，该延长工作时间是正常工作日的延长工作时间）、休息日加班工资19508元（2210元／月÷21.75天／月×4天／月×24月×200%）及法定休假日加班工资4877元（2210元／月÷21.75天／月×8天／年×2年×300%）。
汇博公司未到庭参加诉讼和答辩。
润无声公司一审述称：叶成禄没有到润无声公司重庆分公司上班，龙城天都的物业服务从2013年9月1日起由重庆京润物业管理有限公司提供服务，与润无声公司重庆分公司无关。
一审法院认为：因叶成禄向一审法院举示了加盖汇博公司的《劳动合同书》，但汇博公司未到庭参加诉讼，应承担不利后果，据此一审法院确认叶成禄与汇博公司之间存在劳动关系。
处理本案的关键之一在于如何认定叶成禄的入职时间？因叶成禄庭审中称从入职时起即被派遣到润无声公司重庆分公司上班，而在叶成禄举示的劳动合同中显示汇博公司派遣叶成禄到用工单位的派遣期限自2012年7月1日开始，故一审法院结合叶成禄的陈述认定叶成禄的入职时间为2012年7月1日。
处理本案的关键之二在于如何认定叶成禄与汇博公司劳动关系的解除时间？因汇博公司未到庭参加诉讼，不能证明汇博公司已经为叶成禄缴纳了社会保险，故叶成禄可以据此解除与汇博公司的劳动关系。在叶成禄举示的国通快递寄件人存根联上加盖有“重庆国达通物流有限公司”公章且重庆国达通物流有限公司也出具了证明，故一审法院认为叶成禄通过邮寄方式解除与汇博公司劳动关系的事实具有高度盖然性，因在重庆国达通物流有限公司出具的证明上显示《解除劳动关系告知书》于2013年12月25日被签收，故一审法院认为双方劳动关系解除时间为2013年12月25日。
处理本案的关键之三在于如何认定叶成禄的工资标准？依据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”的规定，汇博公司应对叶成禄的工资数额承担举证责任，但汇博公司未到庭参加诉讼，应承担不利后果，一审法院依据叶成禄的合理主张确认叶成禄的工资标准为2210元／月。
据此，一审法院对叶成禄的诉讼请求评判如下：
一、对叶成禄主张的合法解除劳动关系的经济补偿，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条的规定，汇博公司应支付叶成禄合法解除劳动关系的经济补偿3315元（2210元／月×1.5月）。
二、对叶成禄主张的失业保险待遇损失，因叶成禄其失业保险待遇损失按照735元／月计算，故汇博公司应赔偿叶成禄失业保险待遇损失2646元（735元／月×3月×120%）。
三、对叶成禄主张的2012年至2013年未休年休假工资报酬，依据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。”及《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的规定，因叶成禄入职时间为2012年7月1日，故叶成禄2012年不享受年休假，叶成禄2013年年休假天数为2天，故汇博公司应支付叶成禄2013年未休年休假工资报酬406元［（2210元／月÷21.75天／月）×2天×200%，四舍五入，取整数］。
四、对叶成禄主张的2013年12月1日至2013年12月24日期间的工资，因汇博公司未到庭参加诉讼，不能证明汇博公司已经支付了该月工资，故汇博公司应支付叶成禄2013年12月1日至2013年12月24日期间的工资1727元（2210元／月÷21.75天／月×17天，四舍五入，取整数）。
五、对叶成禄主张的加班工资，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，叶成禄应对其加班事实承担举证责任，但叶成禄举示的证据并不能证明其存在加班事实，也不能证明汇博公司掌握加班事实存在的证据，据此，对叶成禄的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告重庆市汇博人力资源管理顾问有限公司于本判决生效后3日内支付原告叶成禄合法解除劳动关系的经济补偿3315元；二、被告重庆市汇博人力资源管理顾问有限公司于本判决生效后3日内赔偿原告叶成禄失业保险待遇损失2646元；三、被告重庆市汇博人力资源管理顾问有限公司于本判决生效后3日内支付原告叶成禄2013年未休年休假工资报酬406元；四、被告重庆市汇博人力资源管理顾问有限公司于本判决生效后3日内支付原告叶成禄2013年12月1日至2013年12月24日期间的工资1727元；五、驳回原告叶成禄的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，一审法院不予收取。
叶成禄和汇博公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
叶成禄上诉请求：撤销原判，改判汇博公司支付叶成禄解除劳动合同经济补偿金6630元、失业保险待遇损失5292元、2012年至2013年带新休假工资2641元、2013年12月欠工资2210元、2011年4月至2013年12月期间加班工资71938元；由汇博公司承担二审诉讼费。主要事实和理由：1、汇博公司未对叶成禄工资金额和工作时间举证，应按叶成禄诉称作为计算相关赔偿项目的依据；一审判决以劳动合同签订时间作为工作时间错误，银行打卡只是一部分工资，应按2210元／月计算。2、经济补偿金计算标准和年限错误，应为2210元／月×3月=6630元，另2013年12月欠工资应是2210元。3、叶成禄失业保险待遇损失赔偿和带新年休假工资计算错误。4、《上下班交接记录本》、《巡逻签到登记本》及部分考勤表和出庭证人证词，充分证明了叶成禄上班时长及加班事实，加班工资应予支持。
汇博公司答辩称：一审认定劳动时间正确，汇博公司不存在没有缴纳社保的情形，而是叶成禄违反规章制度自动离职，我方不应承担经济补偿金。仲裁时叶成禄已经自认已缴纳失业保险，不存在损失。加班费叶成禄应承担举证责任，其举示的证据均无汇博公司签章或签字，均是叶成禄的单方陈述，证人无法证明加班事实，反倒证明所有考勤均是叶成禄所记。汇博公司二审举示了证据证明叶成禄的2013年12月份工资已足额支付，社保已足额缴纳。
润无声公司答辩称：答辩意见与汇博公司一致，不一致的以一审为准。叶成禄的劳动关系与润无声公司无关。
汇博公司上诉请求：撤销原判，改判驳回叶成禄一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用全部由叶成禄承担。主要事实和理由：1、汇博公司依法为叶成禄缴纳了社保五险，有润无声公司社保缴费证明，不应支付失业保险待遇损失。2、叶成禄是合同期满解除合同的，且叶成禄2013年12月25日起无故离岗，连续旷工多日，已严重违反劳动合同和汇博规章制度，属自动离职，不应支付经济补偿。3、汇博公司向叶成禄提供了年休假，不应支付未休年休假工资。4、汇博公司2014年1月7日经银行向叶成禄支付了工资1423元，有银行回单证明，不欠工资。
叶成禄答辩称：汇博公司上诉理由不成立。叶成禄工作期间汇博公司没有依法缴纳保险，存在缴费期间和缴费数额不足的情形。叶成禄有权依法解除劳动合同，汇博公司应支付经济补偿金。汇博公司提出劳动期限届满，叶成禄旷工违背事实。叶成禄每周工作6天，每天工作12小时，从未获得加班工资，未安排休年休假，也未足额支付2013年12月份工资，应补足。请求驳回汇博公司的上诉请求。
润无声公司答辩称：汇博公司的上诉请求及事实和理由均认可。
二审中，叶成禄举示了廖尚明的仲裁裁决书复印件1份，拟证明廖尚明与叶成禄是同事，工种和工作地点相同，汇博公司认可了廖尚明的加班事实。汇博公司质证表示，证据真实性均无异议，仲裁载决书无证据证明已生效，不认可载决书载明的事实。汇博公司举示银行客户回单18张复印件、告知书复印件1份、申明1份及领取社保金表和社保缴纳明细，拟证明叶成禄工资都是汇博公司直接现金存入其账户，叶成禄无故旷工，叶成禄已申请领取部分社保金。叶成禄质证表示，银行客户回单、申明及领取社保金表和社保缴纳明细真实性无异议；告知书是重庆京润物业管理有限公司单方出具，并无叶成禄签字，不认可真实性。润无声公司对上述叶成禄和汇博公司举示证据质证意见同汇博公司意见。本院认为，银行客户回单18张、申明及领取社保金表和社保缴纳明细，双方对真实性无异议，本院予以采信，但社保缴费明细表仅有2013年9月至12月是汇博公司缴纳；告知书与叶成禄解除劳动合同通知印证，本院对证据真实性予以采信，但不能证明叶成禄旷工；仲裁载决书未载明汇博公司认可加班事实，与本案无关，故本院不予采信。二审中，汇博公司申请调取叶成禄的参加社会保险的记录，本院认为汇博公司作为参保义务一方，可自行查证，且汇博公司二审中申请也不符合法律规定，本院不予准许。二审查明，汇博公司次月月初发放上月工资，已支付叶成禄工资解除劳动关系前12个月工资分别为，2013年1月2141.10元、2月2224.20元、3月1901.10元、4月2045.10、5月2145.10元、6月2145.10元、7月1901.10元、8月1722.90元、9月2150.60元、10月2313.60元、11月1881.60元、12月工资1423元。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，二审中，汇博公司举示了2012年8月8日支付叶成禄工资的银行客户回单，与双方2012年7月1日签订劳动合同相印证，本院确认叶成禄于2012年7月1日与汇博公司建立劳动关系。叶成禄主张2011年10月30日入职汇博公司，未举示相应证据证明，本院不予支持。
叶成禄通过邮寄方式解除与汇博公司劳动关系，《解除劳动关系告知书》于2013年12月25日被汇博公司签收，故双方劳动关系解除时间为2013年12月25日。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位为劳动者缴纳社会保险费是法律规定的强制保险义务，双方当事人不得协商变更。本案叶成禄《解除劳动关系告知书》载明的解除劳动合同理由为，汇博公司没有依法足额为叶成禄缴纳养老保险、失业保险等有关社会保险费用，也没有安排进行带薪年休，支付加班工资及签订劳动合同等。现叶成禄申请领取3月社保金自行缴纳社保，且汇博公司仅为叶成禄参保4个月，违反法律规定，故叶成禄为合法单方解除劳动合同，并可依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定主张解除劳动合同的经济补偿金。汇博公司主张，叶成禄是合同期满解除合同的，且叶成禄2013年12月25日起无故离岗，连续旷工多日，已严重违反劳动合同和汇博规章制度，属自动离职，不应支付经济补偿，与本院查明事实不符，本院不予支持。
关于叶成禄的工资标准，因二审中汇博公司已举示银行客户回单证明向叶成禄发放了相应月份的工资，叶成禄反驳称每月还有现金发放部分的工资，但未举证证明，故本院不支持叶成禄诉称工资标准2065元／月，采信银行客户回单载明的工资即为叶成禄相应月份工资。因此，叶成禄解除劳动关系前12个月的平均工资为（2141.10元＋2224.20元＋1901.10元＋2045.10元＋2145.10元＋2145.10元＋1901.10元＋1722.90元＋2150.60元＋2313.60元＋1881.60元＋1423元）÷12=1999.54元。汇博公司应支付叶成禄主张的解除劳动合同经济补偿金为1999.54元／月×1.5月=2999.31元。
对叶成禄主张的失业保险赔偿，依据《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第一项规定，失业人员领取失业保险金的期限，累计缴费时间满一年不足两年的为三个月。本案汇博公司未依法从叶成禄入职起为其参加失业保险，现叶成禄未工作，导致其不能领取失业保险待遇，汇博公司依法应予赔偿。依据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条还规定，单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。重庆市《关于调整失业保险金标准的通知》（渝人社发（2012）109号）确定从2012年7月1日起，渝北区失业保险金标准调整为735元／月。因此，叶成禄工作时间满一年不足两年，从2013年12月26起可享受三个月的一次性生活补助金为735元／月×3月×120%=2646元。汇博公司称，仲裁时叶成禄已经自认已缴纳失业保险，与本院查明事实不符，且无证据表明叶成禄未失业而不存在损失，故本院对汇博公司的辩称不予支持。
对叶成禄主张的2012年至2013年未休年休假工资报酬，依据《职工带薪年休假条例》第二条的规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。”。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬；折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。本案叶成禄于2012年7月1日入职，2013年6月30日连续工作满一年，2013年12月25日解除劳动合同，因此，叶成禄可享受年休假的天数为178÷365×5=2.44天，不足3天，故叶成禄应享受2013年休假2天。因此，汇博公司应支付叶成禄2013年未休年休假工资报酬1999.54元／月÷21.75天／月×2天×200%=367.73元。汇博公司上诉称已安排叶成禄年休假，未举示证据证明，本院不予支持。
叶成禄主张的2013年12月1日至2013年12月24日期间的工资。因二审中，汇博公司已举示银行客户回单证明支付了叶成禄该12月工资1423元，故本院叶成禄的该上诉请求不予支持。汇博公司上诉请求不再支付该月工资成立，本院予以支持。叶成禄认为未支付足额，未提供证据证明，本院不予支持。
叶成禄主张加班工资，依法应对其存在加班事实承担举证责任。叶成禄一审举示的考勤表无用人单位签章或负责人签字，且考勤人员叶成禄也是本案当事人，有直接利害关系；一审出庭证人也不能证明其存在具体的加班事实，也无证明表明汇博公司掌握加班事实存在的证据，因此，叶成禄的该项上诉请求证据不足，本院不予支持。
综上所述，依据二审查明的新事实，一审判决认定事实部分错误，适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条，《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第一项，《职工带薪年休假条例》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第12528号民事判决第二项；
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第12528号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；
三、重庆市汇博人力资源管理顾问有限公司于本判决生效后3日内支付叶成禄解除劳动关系的经济补偿金2999.31元；
四、重庆市汇博人力资源管理顾问有限公司于本判决生效后3日内支付叶成禄2013年未休年休假工资报酬367.73元；
五、驳回叶成禄的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由重庆市汇博人力资源管理顾问有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一五年十二月八日
书 记 员 江 波