江西省万载县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0922刑初65号
公诉机关江西省万载县人民检察院。
被告人辛某辉，男，1982年3月20日生，江西省万载县人，汉族，初中文化，无业，住万载县。因本案于2015年9月24日被万载县公安局取保候审，2016年10月11日被万载县人民检察院取保候审，2017年3月27日经本院决定继续取保候审。
辩护人廖敏根，江西四强律师事务所律师。
被告人黄某，男，1984年11月1日生，江西省上高县人，汉族，高中文化，农民，住上高县。因本案于2015年9月19日被万载县公安局刑事拘留，2015年10月13日被万载县公安局取保候审，2016年10月11日被万载县人民检察院取保候审，2017年3月27日经本院决定继续取保候审。
辩护人朱国胜，江西四强律师事务所律师。
被告人黄某国，男，1981年11月3日生，江西省上高县人，汉族，初中文化，农民，住上高县。因本案于2015年9月19日被万载县公安局刑事拘留，2015年10月13日被万载县公安局取保候审，2016年10月11日被万载县人民检察院取保候审，2017年3月27日经本院决定继续取保候审。
被告人李某纲，男，1983年6月28日生，江西省万载县人，汉族，大专文化，务工，住万载县。因本案于2015年9月23日被万载县公安局刑事拘留，2015年10月13日被万载县公安局取保候审，2016年10月11日被万载县人民检察院取保候审，2017年3月27日经本院决定继续取保候审。
江西省万载县人民检察院以万检公诉刑诉［2017］63号起诉书指控被告人辛某辉、黄某国、李某纲、黄某犯非法经营罪，于2017年3月27日向本院提起公诉。2017年5月23日万载县人民检察院作出变更起诉决定书，向本院变更起诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。江西省万载县人民检察院检察员李婷婷出庭支持公诉，被告人辛某辉及其辩护人廖敏根、被告人黄某及其辩护人朱国胜、被告人黄某国、被告人李某纲到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2014年10月，巢某敏（在逃）和黄某兵（在逃）注册成立万载县华能燃料油贸易有限公司，经营范围是燃料油的储存与销售（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），未办理成品油经营许可证。该公司实际上是柴油加工厂，从福建等地购进“海油”（走私柴油），进行沉淀过滤，然后销售给小型油罐车、采石场和工地。2015年1月，被告人辛某辉、被告人黄某国和被告人黄某入股柴油加工厂。2月开始，被告人辛某辉负责柴油加工厂的采购和财务。5月，被告人黄某国从柴油加工厂退股。2015年5月至9月，柴油加工厂销售柴油3625297元。
被告人黄某国和被告人黄某两人还合伙经营管理一辆车牌尾号为XXX的油罐车，在未办理成品油经营许可证的情况下，两人从柴油加工厂购买柴油以上门加油的方式将柴油销售给工地和挖机车主。2015年5月至9月，两人从柴油加工厂购买柴油482535元。
被告人辛某辉有两辆油罐车，两辆车的车牌尾号分别为XXX和XXX，其中被告人李某纲是XXX油罐车的司机，负责经营管理这辆油罐车。被告人李某纲在未办理成品油经营许可证的情况下，从柴油加工厂购买柴油以上门加油的方式将柴油销售给工地和挖机车主。2015年5月至9月，被告人李某纲从柴油加工厂购买柴油417550元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了相关证据。认为被告人辛某辉、黄某、黄某国、李某纲未经许可经营成品油，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究刑事责任。四被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白。要求适用《中华人民共和国刑法》第一百七十二条、第六十七条第三款之规定，依法判处。
被告人辛某辉对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪。
被告人辛某辉辩护人廖敏根的辩护意见：对公诉机关指控被告人辛某辉构成非法经营罪没有异议，但是对指控两辆油罐车的销售金额有异议。因被告人辛某辉系初犯且认罪态度好；其主观恶性小，社会危害不大；所实施的犯罪利润非其一人所得；且母弱子幼；综上，恳请对被告人辛某辉从轻处罚。
被告人黄某辩称：自愿认罪，但对油罐车的销售金额有异议，请法庭核实。
被告人黄某的辩护人朱国胜的辩护意见：销售柴油应为法人犯罪，由法人及法人代表承担责任。黄某没有实际参与经营，未造成损害，且其自愿认罪，有悔罪表现，系初犯偶犯，没有再犯危险，犯罪情节较轻，请法庭适用缓刑。
被告人黄某国辩称：自愿认罪，但是对油罐车的销售金额有异议，我没有卖30多万。票号为5223259的买油票据有异议，因为上面“老三”不是我签的名字。
被告人李某纲对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，自愿认罪。
经审理查明：
2014年10月，巢某敏（在逃）和黄某兵（在逃）注册成立万载县华能燃料油贸易有限公司，经营范围是燃料油的储存与销售（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），未办理成品油经营许可证。后巢某敏和黄某兵在万载县康乐街道十字布村开设柴油加工厂，从福建等地购进“海油”（走私柴油），进行沉淀过滤，然后批发销售给小型油罐车、采石场和工地。该柴油加工厂无厂牌标识，购销柴油的票据亦无名称。2015年1月，被告人辛某辉、被告人黄某国和被告人黄某入股柴油加工厂。同年2月开始，被告人辛某辉负责柴油加工厂的采购和财务，所有钱款进出均由辛某辉通过私人账户办理。同年4、5月份，被告人黄某国从柴油加工厂退股。2015年5月至9月，柴油加工厂批发销售柴油3625297元。
被告人黄某国和被告人黄某两人还合伙经营管理一辆车牌尾号为XXX的油罐车，在未办理成品油经营许可证的情况下，两人从柴油加工厂购买柴油以上门加油的方式将柴油零售给工地和挖机车主。2015年5月至9月，两人从柴油加工厂购买柴油482535元，该柴油均被加价销售出去。
被告人辛某辉有两辆油罐车，两辆车的车牌尾号分别为XXX和XXX，其中被告人李某纲是XXX油罐车的司机，负责经营管理这辆油罐车。被告人李某纲在未办理成品油经营许可证的情况下，从柴油加工厂购买柴油以上门加油的方式将柴油零售给工地和挖机车主。2015年5月至9月，被告人李某纲从柴油加工厂购买柴油417550元，该柴油均被加价销售出去。
另查明，2015年9月18日。民警将正在罗城镇销售柴油的黄某、黄某国抓获，2015年9月22日将被告人辛某辉、李某纲抓获。四被告人到案后如实供述了自己的犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
1、被告人辛某辉的供述：2014年12月黄某兵要我入股柴油加工厂。加工厂设在鹅峰乡小岭亭，占地八亩，内设四个三十吨左右容积的油罐。当时工厂已投产，是从福建那边运油过来，在油罐中转，然后销售给工地和运油车。黄某兵、巢某敏各占一半股份。2015年1月底，我将三十万现金交给黄某兵开始入股。这时股东有巢某敏、黄某兵、我、黄某（黄某与黄某国股份在一起）等人。我入股时是黄某兵负责经营，后来黄某兵陆续退股后由我和巢某敏负责经营，主要是我联系进油、管钱。厂里还请了几个做事的，会计丽某（袁某）负责过磅和开票。加工厂生产出来的油油质不好，但使用是没问题。我们将油卖给股东和其他人的油罐车，另外工厂也有时会直接送油至工地。油罐车在加工厂买油后将油送至工地、挖机老板和混泥土公司。黄某他们有一辆油罐车。我有两辆油罐车，车牌尾号分别为XXX和XXX。李某纲系XXX的司机，负责开油罐车送油。工厂以进价基础上每吨加价二三百元在销售出去。今年赚了三十多万，厂里费用花了十几万，增油罐、购地磅花了十几万，至今未清算账目，具体盈利不清楚。XXX油罐车赚了十来万元，另一辆赚了十来万。
2、被告人李某纲的供述：我是XXX油罐车的司机。我从柴油加工厂装柴油，装好过磅，然后在会计“丽某”开得票上签字。票上有车辆号、重量、单价等数据，我的车写尾号XXX。单子一式两份，我一份，“丽某”留一份。装的油都卖到万载附近使用柴油的重型车辆、机械。XXX平时都是我负责，有时辛某辉也会联系一些销售油的地方。我今年去厂里装油八九十吨，每吨一千七百元盈利。
3、被告人黄某的供述：2014年10月份时，黄某兵和巢某敏在万载“十字布”搞了一个小油厂。后来我和黄某国、辛某辉等人入股，同时黄某兵陆续退股。我和黄某国总共入股15万元，在2015年4月份时黄某国又退股了。在入股时我在黄某兵和巢某敏那里看到过一张写有“燃料存储”字样的证件，但是我们倒卖柴油没有什么手续。柴油加工厂之前是黄某兵在“抓总”（负责），后来是巢某敏、辛某辉。我们其他股东没管事情，对经营情况不清楚。厂里还有三个做事的，一个做饭、一个下油、过滤等。还一个女的负责过磅、开票。柴油加工厂就是从福建等地把油买进，将油沉淀、过滤、调色后再把油卖给油罐车车主。我和黄某国有一辆尾号为XXX的油罐车，辛某辉有两辆油罐车。我的油罐车也是从厂里买油，然后卖给高速公路、工业园的一些工地上。客户有万载县工业园“东陵板业”、“罗城杨”、“三兴黄某荣”、“宋某甲（挖机）”等，还有一些联系人在黄某国那里。我和黄某国销售了几十吨柴油，具体数量不记得。柴油买卖都是五五分账，我和黄某国每人每月分到一万元左右。
4、被告人黄某国的供述：2014年底，巢某敏的柴油厂开始运营，后因为厂子资金周转不过来，我和黄某也入股了。两人各投10万元，开始我先只拿出5万元，但是后来我资金也不够就把股退出来。我和黄某两人所有的尾号为XXX的油罐车从过年开始后在柴油加工厂买油，油全部销售出去了。销往上高和万载的一些工地，也会直接给货车、农用车、工程机械等加油。买我油的人有：姓巢的“胡子狗”、黄某平“古董”、巢某兴“醉公”、王某乙、姓陈的柴厂老板、东陵板业等。卖油的时候我都告诉他们是0#普通柴油。我们去柴油加工厂买油，票上有时会签全名，有时黄某就签个“黄”字，而我就签“老三”。我和黄某每月分到1万元左右。
5、证人袁某（丽某）的证言：2015年2月，我到柴油加工厂做会计，负责过磅、开票、收油款等等。该厂的股东有巢某敏、辛某辉、黄某、黄某兵、老三（即黄某国，股份后来好像退出来了）。黄某兵退股后由辛某辉负责购油和财务，定油价等，黄某没有负责厂里的事。辛某辉联系上家购油进厂，加工厂对油进行加工，先沉淀再过滤，最后将油卖出去。一些油罐车、固力搅拌站、银湖搅拌站、敏敏石厂、郭某辉等都到柴油加工厂买过油。辛某辉有两辆油罐车，黄某有一辆。我开的票上写的“XXX”是黄某的油罐车，“XXX李”指辛某辉那辆由李某纲驾驶的油罐车。
6、证人龙某的证言：鹅峰乡十字布村有个油厂会从外地买一些海油（走私柴油）在厂里进行过滤，再以柴油的形式卖出去。我有一辆前车牌为×××的危险品运输车。2015年9月初，我的车运了25吨海油到这个油厂里，这些油是张某从福建转手卖过来的。
7、证人吴某玉的证言：我和“平某”给龙某驾驶前车牌为×××的油罐车。这辆油罐车到福建平潭装好了油，但在2015年10月2日回到万载时就被公安扣了。
8、证人张某的证言：我在做海油销售的生意，海油就是从海上走私过来的柴油。我销售了7、8车左右的海油到万载姓辛（辛某辉）的一个柴油厂里。
9、证人沈某的证言：从2015年7月开始我从福建往万载销售柴油，卖给万载的小辛（辛某辉）。我给小辛拉过两次油，大概20多吨，价值8万多元。
10、证人卓某的证言：我和别人合伙经营了三台挖机和一台推土机。2015年4月左右从辛某辉那里购买挖机、推土机用的柴油，每次都是他妹夫（李某纲）开油罐车到工地上来加油，应该买了15000元的油。辛某辉说这些油是中石化的柴油，价格和加油站是一样的。
11、证人巢某兴的证言：我有一辆后八轮的翻斗车，有时叫油罐车到工地上给翻斗车加油。今年我在黄某和“老三”的油罐车那里加了8、9次油，他们说是0#普通柴油，每次加700到800元之间。他们的油价比加油站的低一点。
12、证人郭某的证言：我有一台挖机，有时候会联系一个电话为×××的人（黄某），他会直接开油罐车到做事工地上来加油，大概在他那里加了六、七千元，每次都是拿现金给他。
13、证人吴某平的证言：我经营的竹制品厂里两辆叉车需要用柴油。2014年底，我联系上一个姓黄的人（黄某）购买柴油，他和另一个人开着一辆小型油罐车到厂里加油，一次加了3000元左右。之后一直在他那里购买柴油，到现在总共加了27000元左右。
14、证人宋某平的证言：我有一挖机在工地上做事。后来从朋友那知道有人会开油罐车到工地送油，然后我就联系那个电话为×××的小伙子（黄某）来加油。年前加了一万多，年后加了九千八百元。
15、证人汪某的证言：我和杨某合伙经营一台挖机。辛某辉是开着油罐车卖柴油的，我认识辛某辉后，会在他那里买柴油。辛某辉说柴油是中石化的，价格和加油站一样。
16、证人彭某的证言：我在银湖混泥土公司上班，公司车辆、机械需要大量的柴油。辛某辉有一辆油罐车，他说他有价格便宜的柴油，用起来也没问题。2015年6月，我们公司试着用了辛某辉的柴油。7月底我们发现柴油质量不好就停止买了。2015年6月底付油款给辛某辉4万元现金，另外通过网银转账6次316182元，总共支付了356182元。
17、证人朱某的证言：我有四台挖机，都是燃烧柴油的。2015年3月份在辛某辉的油罐车那里加了7000多元柴油，4月份加了5000多元，8月份加了16000元，9月份加了2000多元。
18、证人冯某的证言：我是万载县昌栗高速C2标段的工程承包商，我有一台挖机。2015年4月份开始从李姓男子（李某纲）那购买柴油。他会开辆油罐车来工地上加油，后来挖机师傅说这个油不好，第二天挖机会点不着。
19、证人揭某章的证言：我有一台挖机。2015年以来，有时会找一个姓李的（李某纲）买柴油。他开着一辆小型油罐车将油送到工地上，在他那买了21000元至22000元的柴油。
20、证人丁某的证言：2015年5月份开始我在万载国贸首府那里负责工地上一些事。工地上用了两、三台挖机，挖机使用的部分柴油由工地上提供。当时为了方便，挖机老板推荐了能开到工地上加油的油罐车。然后一个姓李的开油罐车来工地上加油，开票时签名是一个“李”字。具体购油金额记不清了，大概一星期就会和他结账，现在有2000元油款未结清。
21、证人陈某军的证言：我与他人经营茶山采石场，有设备需要柴油。2015年上半年开始，在李某纲的油罐车那里加了三、四次油，每次八、九千元，总共三万多元。
22、证人许某的证言：我于2015年3月2日开始到铜万高速七标项目部。5月12日左右开始从一个叫辛什么辉（辛某辉）的人那里加柴油。柴油是李某纲送到工地上的。每月1万升左右，每升比市场价便宜三角钱。
23、证人王某宇的证言：我在固力混泥土公司工作，2013年开始负责采购。经朋友介绍认识了辛某辉，他的柴油比加油站每吨便宜两、三百元左右，于是从他那里买油。大部分柴油是辛某辉的油罐车送来的，总共买了80万元左右的柴油，2015年应该在40万元左右。
24、证人陈某乙的证言：我在凯迪电力下属柴火加工点工作。2015年2月份得知有油罐车会上门加油，就主动联系了一辆油罐车。那辆油罐车是一个姓黄的年轻人开的，油是从工业园上面的一个油厂（柴油加工厂）运来的。他说是0#柴油。那个柴油很便宜，每吨柴油比加油站便宜200元左右。今年买了4车柴油，总价约57000元。
25、证人冯某提供的收款收据17张：证明李某纲曾驾驶油罐车向冯某销售柴油。
26、扣押物品清单，证明从被告人辛某辉处扣押的票据210张；柴油加工厂在2015年5月至9月期间销售柴油3625297元，其中黄某、黄某国所有的尾号为XXX的油罐车购买柴油482535元，李某纲负责经营的尾号为XXX的油罐车购买柴油417550元。
27、到案说明：证明被告人辛某辉、黄某国、黄某、李某纲的到案情况。
28、现场勘验检查笔录、提取痕迹、物品登记表、现场方位图、现场平面图、现场照片、提取笔录、江西省石油产品质量监督检验站编号分别为BSY-2015-049、BSY-2015-050、BSY-2015-051、BSY-2015-052、BSY-2015-053、BSY-2015-054、BSY-2015-055的检验报告，证明：该柴油加工厂位于万载县工业园区小岭亭，其加工销售的柴油均为不合格产品。
29、被告人辛某辉、黄某、黄某国、李某纲的常住人口信息表。
上述证据，经庭审举证、质证，相互印证，足以证实以上查明的事实。
对于本案的一些问题评判如下：
一、被告人辛某辉、黄某、黄某国、李某纲是否构成非法经营罪的问题。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）所附的《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》第183项为“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”，实施机关为商务部。同时该《决定》还规定：国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定。因此，未许可经营成品油是违反国家规定无疑，但柴油是否系成品油范围。依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。另外，以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。商务部的《成品油市场管理办法》第三条第一款规定：国家对成品油经营实行许可证制度。第四条规定：本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。前述《决定》系国务院授权商务部对成品油实施行政许可条件作出规定，当然的包括成品油的具体对象、许可程序等。另外，国办发〔1999〕38号国务院办公厅转发国家经贸委等部门《关于清理整顿小炼油厂和规范原油成品油流通秩序的意见》中“国内各炼油厂生产的成品油(汽油、煤油、柴油，下同)要全部交由石油集团、石化集团的批发企业经营”。《国务院关于实施成品油价格和税费改革的通知》（国发〔2008〕37号）文件中“提高成品油消费税单位税额。汽油消费税单位税额每升提高0.8元，柴油消费税单位税额每升提高0.7元，其他成品油单位税额相应提高”。综上，一是国务院授权商务部规定了柴油属于成品油的范围，二是历来国务院发布的行政措施及国务院办公厅名义制发的文件也均规定柴油系成品油。因此，被告人辛某辉、黄某、黄某国、李某纲未经国家有关部门的批准许可，非法经营柴油，确系违反了国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品；四被告人非法经营柴油的行为，扰乱了成品油的市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。
二、本案是否为单位犯罪的问题巢某敏、黄某兵虽在2014年10月注册万载县华能燃料油贸易有限公司，但是辛某辉等人在经营过程中，未悬挂与“华能公司”有关的任何厂牌、标识，账目也未标明，买卖柴油的钱款也是通过私人账户进行，柴油加工厂与“华能公司”无必然联系，四被告人的犯罪行为也不是为了单位共同利益，因此，本院对辩护人认为该案系单位犯罪的辩护意见不予认可。
三、辛某辉作为柴油加工厂的经营者，追究其违法批发柴油的责任。黄某虽未参与加工厂的具体经营，但其系柴油加工厂的股东，且从事加工厂下游的非法零售活动，故应追究其违法批发柴油的责任。黄某国且在2015年4、5月前已退加工厂的股份，因被告人违法行为情节严重是在5月至9月，被告人黄某国持股时间在该时间段内的事实存疑，故追究其非法零售柴油的责任。李某纲虽为司机，但积极参加违法活动，并负责收付款、取送油等，应追究其非法零售柴油的责任。
四、票号5223259的买油票据问题。该票据与其他XXX油罐车买油票据基本一致，抬头为“缴款单位62887车”，载明金额“18840元”、日期“2016年6月16日”等，并签“老三”字样。买油票据均系会计丽某妹”记载，案发后由辛某辉保管，故无论该票据“老三”字样是否为黄某国的签名，其证明XXX油罐车于当日在柴油加工厂买油的事实无疑。因此，本院对黄某国认为票号5223259的买油票据有异议的辩解不予支持。
本院认为，被告人辛某辉、黄某、黄某国、李某纲违反国家有关规定，未经许可经营柴油，其中辛某辉、黄某批发销售柴油3625297元，黄某国零售柴油482535元，李某纲零售柴油417550元，扰乱成品油的市场秩序，情节严重，其四人行为构成非法经营罪，应当以非法经营罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人辛某辉、黄某、黄某国、李某纲归案后基本如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。根据被告人辛某辉、黄某、黄某国、李某纲的犯罪事实、犯罪性质、情节、对社会的危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人辛某辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人黄某国犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人李某纲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省宜春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 宋萌辉
人民陪审员 辛卫辉
人民陪审员 龙 艳
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 卢 珊