安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖07民终520号
上诉人（原审原告）：方应国。
委托诉讼代理人：吴艳，安徽古圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王艺桦，安徽古圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：丁尚华。
委托诉讼代理人：黄思程，安徽铜鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽华业建工集团有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区鸠兹大道北侧鸠江经济开发区服务中心。
委托诉讼代理人：徐冬生，安徽浩诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：桂明明，安徽浩诚律师事务所律师。
上诉人方应国、丁尚华因与被上诉人安徽华业建工集团有限公司（以下简称华业公司）建设工程分包合同纠纷，不服安徽省铜陵市郊区人民法院（2016）皖0711民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人方应国及其委托诉讼代理人王艺桦、上诉人丁尚华及其委托诉讼代理人黄思程，被上诉人华业公司的委托诉讼代理人桂明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
方应国的上诉请求：依法撤销安徽省铜陵市郊区人民法院（2016）皖0711民初330号民事判决，依法改判两被上诉人共同支付上诉人工程款170739.7元并承担逾期付款的银行利息，一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：1.油漆工程是上诉人实际施工完成；2.一审认定后续油漆工程由铜陵市吉庆建筑装饰有限责任公司（以下简称吉庆公司）施工完成证据不足；3.一审法院委托鉴定机构对工程量及造价进行鉴定，鉴定费5000元系由上诉人预付，一审法院对该项费用未进行处理，请求二审法院予以处理。
丁尚华答辩认为：1.方应国一审提交的证据不能证明其工作量；2.方应国不能施工的情况下，才由吉庆公司施工，款项直接结算到农民工手中；3.双方约定不包括规费和税费；4.鉴定费用由方应国承担。
华业公司答辩认为：1.华业公司不是一审适格的被告，华业公司对方应国和丁尚华之间的转包关系不清楚，华业公司和方应国之间没有合同关系；2.一审法院认定的工程总价是错误的，一审中争论的焦点是双方对于承包的单位面积进行结算，规费缴纳是在开工许可报告下来之前就要交的，华业公司已经交了，方应国应当返还华业公司。方应国没有资格开具税费发票，规费和税费应当扣除，其他同意丁尚华的观点。
丁尚华的上诉请求：依法撤销安徽省铜陵市郊区人民法院（2016）皖0711民初330号民事判决，改判驳回方应国一审诉讼请求，本案全部诉讼费用由丁尚华承担。事实和理由：1.方应国没有确实证据证明其所的工程量；2.规费、税费方应国并没有缴纳，上诉人不应当支付给他；3.上诉人支付了吉庆公司118000元的工程款，方应国施工部分仅为52790.68元，规费、税费等其他费用应当仅判决由上诉人施工的比例，应为24650元，加上工程款52790.68元，也仅为77440.68元，上诉人已付款项79800元，早已超额支付，不应当再承担付款责任；4.一审诉讼费判决有误，应当按照上诉人承担的金额52739.70元计算，上诉人承担诉讼费为1118元。
方应国答辩认为:1.油漆工程全部由方应国施工完成，已经提供证据并形成完整的证据链；2.方应国和丁尚华在计价存在争议时，方应国委托了鉴定，并注明了金额以鉴定为准，鉴定是依法有据的；3.税费和规费是在总造价中的，应当支付给实际施工人，方应国可以开具发票。
华业公司同意上诉人丁尚华的上诉观点。
方应国一审诉讼请求：丁尚华、华业公司支付方应国油漆工程款170739.70元及利息（自2016年5月22日起至给付之日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。
一审法院认定事实：安徽华业建工集团有限公司将铜陵市瑞莱科技铁黄主厂房工程通过内部承包的方式发包给丁尚华施工。2013年，丁尚华与方应国口头约定：丁尚华将铜陵市瑞莱科技铁黄主厂房油漆工程交由方应国承包施工；油漆工程款以方应国实际完成的工程量来结算等内容。2013年6月，方应国即安排油漆工人进场开始油漆工程前期准备工作。在方应国施工期间，丁尚华自2013年9月15日至2013年11月25日分五次仅支付方应国油漆工程款55000元，安徽华业建工集团有限公司支付方应国油漆工程款24800元，共计79800元。方应国与丁尚华之间对于油漆组完成的工程量双方并没有办理结算。方应国没有办理施工营业执照，无用工资质。
另查，丁尚华于2013年底又将铜陵瑞莱科技铁黄主厂房油漆内外墙工程分包给铜陵市吉庆建筑装饰有限责任公司继续施工直到工程结束，双方签订了承包协议，承包价格为一次性包干价119800元。铜陵市吉庆建筑装饰有限责任公司油漆工程完工后，丁尚华于2014年2月15日和3月28日分别支付了铜陵市吉庆建筑装饰有限责任公司油漆工程款20000元和98000元，共计118000元。
再查，在审理期间，方应国于2016年8月26日向法院申请对其完成的铜陵瑞莱科技有限公司铁黄合成主厂房内外墙油漆工程量及工程造价进行鉴定，本院依法委托安徽蓝天工程造价咨询有限公司对工程量及工程造价进行鉴定。2017年5月22日，安徽蓝天工程造价咨询有限公司出具一份蓝天【2017】造价鉴字第003号铜陵瑞莱科技有限公司铁黄合成主厂房内外墙油漆工程造价司法鉴定意见书。该鉴定意见书载明：1.铜陵瑞莱科技有限公司铁黄合成主厂房内外墙油漆工程造价，依据工程量清单及消耗量定额工程总造价为250539.70元。2.特殊事项说明：因双方当事人未签订《施工合同》，也未提供工程量签证等相关证据资料，且该工程非完全由申请人方应国施工，故对方应国施工的工程量无法确定。
原审法院认为：丁尚华将铜陵瑞莱科技有限公司铁黄合成主厂房内外墙油漆工程口头协议分包给方应国施工的事实，双方在庭审中均予以认可，双方虽未签订书面合同，但口头协议均是当事人真实的意思表示且方应国油漆组已实际进场施工，故双方之间存在建设工程施工合同关系。华业公司将铜陵瑞莱科技有限公司铁黄合成主厂房工程转包给不具备建设工程施工资质的丁尚华个人承建以及丁尚华将铜陵瑞莱科技有限公司铁黄合成主厂房内外墙油漆工程分包给不具备建设工程施工资质的方应国个人，该转包和分包合同均违反法律的强制性规定，属无效合同。鉴于方应国施工的铜陵瑞莱科技有限公司铁黄合成主厂房内外墙油漆工程已竣工验收合格，丁尚华应向原告支付所欠的油漆工程款，华业公司应对被告丁尚华承担的支付原告方应国油漆工程款承担连带责任。
由于双方对口头协议约定的油漆工程款计价方法存在争议，且提交的证据均不足以证实各自主张，本案无法查实双方约定的油漆工程款计价方法，故本案依据司法鉴定意见书来确定油漆工程价款，更有利于平衡双方利益。根据安徽蓝天工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见，铜陵瑞莱科技有限公司铁黄合成主厂房内外墙油漆工程依据工程量清单及消耗量定额工程总造价为250539.70元，其中丁尚华已支付方应国的油漆工程款55000元，安徽华业建工集团有限公司已支付原告的油漆工程款24800元，共计79800元，该笔油漆工程款应予以扣除；丁尚华主张铜陵瑞莱科技有限公司铁黄合成主厂房内外墙部分油漆工程由铜陵市吉庆建筑装饰有限责任公司施工完成，故对其已支付的该部分工程款118000元应予以扣除。关于利息的支付，因双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，故利息应从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，即丁尚华应当向方应国支付油漆工程款52739.70元及利息。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、第九十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条之规定，判决：1.被告丁尚华应当向原告方应国支付油漆工程款52739.70元及利息（利息自2016年6月22日至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.被告安徽华业建工集团有限公司对上述款项承担连带责任。案件受理费3115元，由原告方应国负担1221元，被告丁尚华、被告安徽华业建工集团有限公司共同负担1894元。
方应国二审向法庭提交如下新证据：1.鉴定费发票一张，证明鉴定费用是由己方支付；2.申请证人许某出庭作证，证明瑞莱科技公司内外墙油漆工程全是方应国完成的。
丁尚华质证认为：证人和方应国均有利害关系，证言不应采信。且后面两个证人证言不论方应国怎么解释，其送货是给钛白粉厂，工人也是送到钛白粉厂，和本案没有关联性。许某证明送了14000元的货，内墙的材料款是63387元，可以证明工程不全是方应国施工。
华业公司同意丁尚华的质证意见。
丁尚华二审向法庭提交如下新的证据：1.六张照片，时间分别是2013年6月4日、30日和8月4日，证明8月4日时主体工程未完工，不可能进行油漆施工，可以和一审提交的主厂房报验申请表相印证；2.工程竣工报告，证明竣工时间是2014年5月26日。
方应国质证认为：我们是从一楼往上做，人工从6月份进场，利用主体架子刮三楼的顶棚，进场的材料和清单都吻合；2.竣工是在所有的工程都完成后，我们只是做的油漆工程。
华业公司同意丁尚华的证明观点。
华业公司二审向法庭提交如下新的证据：建筑业发票，证明整个工程的税费由华业公司都交过了。
方应国质证认为：对其真实性没有异议，发票是整个工程的，油漆工的税费是多少并不清楚。
丁尚华同意华业公司的证明观点。
本院认证如下：1.丁尚华提供六张照片、华业公司提供的发票方应国认可，其真实性、合法性、关联性予以确认；2.证人证言的效力，丁尚华认为系与方应国有利害关系，真实性不予认可，且也不能证明方应国的实际施工量，故不予采用。
对于原审所提交的证据，双方当事人均坚持原来的证明观点和质证意见。
对于原审经审理查明的事实，方应国认为油漆工程全部都是方应国施工完成的。丁尚华对于一审查明的事实没有异议，华业公司认为原判判决华业公司支付方应国的工程款24800元是从丁尚华账户中强制执行的工人工资。
本案二审争议焦点：1.部分油漆工程是否由第三人施工完成?如果是，该工程款118000元是否应当从工程总价中扣除？2.方应国完成的油漆工程量是多少？鉴定意见中的税费、规费等其他费用应如何承担？方应国提出的鉴定费用承担的上诉请求由于其一审并未作为独立的诉讼请求提出，不属于二审审理范围，故不作为本案二审争议焦点。
本院认为：1.丁尚华与方应国签订口头合同，将涉案工程油漆部分工程交给方应国施工，方应国组织工人进场施工至11月份的事实可以确定。现工程已经竣工验收，丁尚华如果认为方应国未完成约定的工程应当负有举证责任。丁尚华与吉庆公司签订的协议书时间为2014年8月12日，约定工期自协议签字之日起至3月15日交工。2014年2月15日吉庆公司向丁尚华出具编号为6771682的20000元预付收据，2014年3月28日吉庆公司向丁尚华出具编号为6771683的98000元材料款收据，丁尚华陈述认为合同系后补的，收据为连号，又没有支付凭证相印证，证明力低下，不能证明吉庆公司完成118000元的后续工程；2.一审鉴定油漆部分工程造价分为当事人诉状陈述口头约定单价计算出的总造价216593.40元和按照工程清单及消耗量定额的工程总造价250539.7元，一审认定总造价为250539.7元，该事实双方当事人均予以认可，本院予以确认。其中包括税费6968.78元和规费20304.39元，这两部分费用确认非方应国所缴纳，且税费华业公司已经缴纳，方应国也予以确认，故该费用应当从工程总造价中予以扣除，即250539.7-55000-24800-6968.78-20304.39=143466.53元。
综上，上诉人方应国的上诉理由部分成立，上诉人丁尚华的上诉理由部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省铜陵市郊区人民法院（2016）皖0711民初330号民事判决；
二、丁尚华应在判决生效后七日内向方应国支付油漆工程款143466.53元及利息（自2016年6月22日至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、安徽华业建工集团有限公司对上述款项承担连带给付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3115元，方应国负担498元，丁尚华、安徽华业建工集团有限公司负担2617元；二审案件受理费4554元方应国负担729元，丁尚华、安徽华业建工集团有限公司负担3825元。
审判长 黄 冬 松
审判员 查 慧 凌
审判员 盛 丽 娜
二〇一七年九月二十日
书记员 王小江（代）
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项原判决、裁定认定事实错误，或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；