江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终2832号上诉人（原审被告）:蔡永彪，男，1974年10月1日生，汉族，个体工商户，住徐州市云龙区。委托诉讼代理人：周勇，徐州经济开发区法源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:王文建，男，1983年2月28日生,汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：徐爱松，江苏彭城律师事务所律师。上诉人蔡永彪因与被上诉人王文建劳动争议纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初6107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人蔡永彪及其委托诉讼代理人周勇，被上诉人王文建的委托诉讼代理人徐爱松到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人蔡永彪上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人的伤虽被认定为工伤，但实际上诉人与其并不存在劳动关系，仅是临时雇佣关系，且被上诉人是在和上诉人结算完后跟随他人一起发生的伤害事故。2、本案是工伤待遇纠纷，适用的是《劳动合同法》和《工伤保险条例》。一审法院判令被上诉人支付伙食补助费、交通费、护理费，无事实和法律依据，徐州市工伤保险处支付的伙食补助费标准仅为20元/日。《社会保险法》第38条第3项规定的交通费是指“受伤职工到统筹地区以外就医的食宿费用”，被上诉人并未到统筹地区以外就医，不存在支付交通费的问题。另据《工伤保险条例》第33条第3项之规定，被上诉人未提供证据证明护理人员的工资标准，故应依据徐州市护工的标准或者徐州2014年度最低工资标准来支付护理费，况且被上诉人仅住院19天，计算40天的护理费没有法律依据。3、关于被上诉人的工资标准问题，根据《工伤保险条例》第64条之规定，被上诉人仅在上诉人处工作7天，双方对工资无法确定。被上诉人的个人工资标准“应当按统筹地区平均工资的60%计算”，其个人工资应当为2513元/月，故停工留薪工资和一次性伤残补助金的计算基数错误。4、根据《徐州市关于贯彻工伤保险条例实施意见的通知》，一审法院判决的一次性就业补助金和一次性医疗补助金有误，应在江苏省人民政府令第103号实施《工行保险条例办法》的基础上下浮10%。被上诉人王文建辩称，1、虽然被上诉人未提供相应的交通费票据，但一审法院酌定的数额完全符合交通费支出。2、护理费问题，被上诉人第一次出院医嘱要求继续石膏固定，第二次医嘱要求加强护理，结合上诉人的伤情及两次住院共计19天，一审法院酌定40天的护理期，完全符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。王文建向一审法院起诉请求：1、解除王文建与蔡永彪之间的劳动关系;2、蔡永彪支付王文建医疗费36594.73元、住院伙食补助费950元、交通费1000元、护理费18000元（100元×180天）、停工留薪期工资52200元（4350元/月×12月）、一次性伤残补助金39150元（4350元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金79209元、一次性伤残就业补助金36544元、鉴定费200元、解除劳动合同经济补偿金10875元、违法解除劳动合同经济赔偿金21750元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额47850元、拖欠工资56550元、工伤认定公告费600元、未交失业保险导致失业保险金损失10440元；蔡永彪补交2014年8月至今的社会保险费；3、诉讼费由蔡永彪承担。一审法院审理查明，蔡永彪为无字号的个体工商户经营者。王文建于2014年8月12日到蔡永彪处工作，双方未签订书面劳动合同。2014年8月20日20时左右，王文建在徐州市云龙区万达广场卸脚手架时，装脚手架的摩托三轮车发生侧翻将其砸伤。王文建受伤后入住中国人民解放军第九十七医院治疗，诊断为：左外踝、左后踝骨折伴踝关节脱位，住院13天。出院医嘱：术后12天拆线，术后石膏固定6周，术后3月内左下肢避免负重，术后一年骨折愈合来院取出内固定。王文建2015年10月27日二次住院，行内固定取出术，住院6天。王文建以上共支出医疗费36594.73元。徐州市人力资源和社会保障局于2015年2月16日作出徐人社工认字（2014）1962号认定工伤决定书，王文建受到的事故伤害被认定为工伤。徐州市劳动能力鉴定委员会于2016年2月29日作出徐劳工鉴通（2016）第201601235号劳动能力鉴定结论通知书，王文建的伤符合九级伤残。2016年11月11日，王文建向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会就诉请事项申请仲裁，该委于2016年11月18日作出徐云劳人仲不字[2016]第164号不予受理通知书，以申请人提供证据不完整为由决定不予受理。在诉讼中，蔡永彪对工伤认定不服提起行政诉讼，请求撤销徐人社工认字（2014）1962号认定工伤决定书，徐州市云龙区人民法院裁定中止审理。2017年5月19日，徐州铁路运输法院作出（2017）苏8601行初94号行政裁定书，驳回蔡永彪的起诉，该裁定书已经生效。双方对蔡永彪发放王文建的工资数额存在争议，王文建主张每日200元，蔡永彪主张每日100元。蔡永彪提供两张借条复印件（王玉存出具）主张借给案外人王玉存5000元用于支付王文建的医疗费，王文建的委托诉讼代理人在徐州铁路运输法院行政诉讼庭审中承认收到蔡永彪垫付的医疗费，故对该5000元予以抵扣。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案王文建在蔡永彪处工作，蔡永彪具备用工主体资格，双方建立劳动关系。王文建在蔡永彪处工作受到伤害，且经劳动行政机关认定为工伤，伤残等级为九级。蔡永彪应当参加工伤保险但未参加，王文建发生工伤的，其主张相关的工伤保险待遇应由蔡永彪承担。关于王文建工资的数额，其主张每日200元，蔡永彪主张每日100元，双方均未提交充分证据证实，因蔡永彪是支付工资的主体，故对于王文建工资数额的举证责任在蔡永彪，蔡永彪未提供证据，结合王文建的主张及本地从事相同工作的用工标准，认定王文建的工资为180元/日。对王文建的主张，认定如下：一、1、医疗费36594.73元，有相关病案材料及发票证实，扣除蔡永彪垫付的5000元，支持31594.73元；2、住院伙食补助费950元（50元/天×19天），不超过法定标准，予以支持；3、交通费1000元，未提供相关票据证实，结合王文建居住地与就诊医院的距离及王文建就医情况，酌情支持400元；4、护理费18000元（100元/天×180天），结合王文建伤情，参考公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，认定护理费3200元（80元/天×40天）；5、停工留薪期工资52200元（4350元×12月），根据《江苏省实施办法》规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定，王文建未提供就诊医院的证明，结合医嘱，参考公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，认定停工留薪期为120天,结合王文建的工资标准，支持停工留薪期工资15480元（3870元×4月）；6、一次性伤残补助金39150元（4350元×9月），根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，伤残等级为九级伤残的，一次性伤残补助金为9个月的本人工资，王文建月工资3870元，故支持34830元；一次性工伤医疗补助金79209元（74.35－31）×4568元×0.4、一次性伤残就业补助金36544元（4568元×8月），根据《江苏省实施办法》的规定，王文建为九级伤残，支持一次性医疗补助金为5万元，一次性伤残就业补助金25000元；鉴定费200元，有票据等证实，予以支持。二、解除劳动合同经济补偿金10875元及违法解除劳动合同经济赔偿金21750元，王文建受工伤事故后，未继续提供劳动，蔡永彪未再支付王文建工资，双方劳动关系处于“长期两不找”的状态，视为从王文建工伤医疗期满后双方达成一致解除劳动关系。王文建主张解除劳动关系及支付经济补偿金、经济赔偿金的请求，无事实法律依据，不予支持；三、未签订书面劳动合同的双倍工资47850元，因无法律依据，不予支持；四、拖欠工资56550元，因医疗期满后，双方劳动关系处于“长期两不找”的状态，已经解除，王文建的主张，无事实法律依据，不予支持；五、工伤认定公告费600元，有票据证实，予以支持；六、未缴纳失业保险导致失业保险金损失10440元，王文建未提交证据证明中断就业，其请求不予支持；七、补交2014年8月至今的养老保险金等社会保险费，根据相关法律规定，不属法院受案范围，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《江苏省工资支付条例》第十七条之规定，遂判决：一、本判决生效之日起十日内，蔡永彪支付王文建医疗费31594.73元、住院伙食补助费950元、交通费400元、护理费3200元、停工留薪期工资15480元、一次性伤残补助金34830元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、鉴定费200元、工伤认定公告费600元；二、驳回王文建的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、被上诉人的伙食补助费、交通费、护理费及工资标准如何认定；2、一次性就业补助金和一次性医疗补助金应否下调10%。一、关于被上诉人的伙食补助费、交通费、护理费及工资标准如何认定的问题。本院认为，关于伙食补助费的问题，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因工出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费，本案的用工主体系无字号的个体工商户，并无出差伙食补助标准可供参考，故伙食补助费应参照徐州市人力资源和社会保障局根据我市实际提出的实施意见，即工伤职工住院治疗期间的伙食补助费标准为每人每天20元计算，故被上诉人王文建的住院伙食补助费应为380元（20元/天×19天），一审法院按照50元/天计算住院伙食补助费不妥，本院予以调整。关于交通费问题，被上诉人王文建虽未到统筹地区以外就医，但一审法院根据其居住地与就诊医院的距离、就医情况等，酌情支持400元交通费，并不违反法律规定，本院予以支持；关于护理费问题，因被上诉人王文建未提供证据证明护理人员的工资标准，故一审法院结合当地护工市场的价格水平，以及被上诉人王文建的伤情、诊疗情况，按照80元/天计算了40天的护理费，亦无不当。至于被上诉人王文建的工资标准问题，因双方并未订立书面劳动合同且无工资发放凭证，故一审法院在举证责任分配的基础上，结合本地从事相同工作的其他劳动者的工资水平，认定被上诉人王文建的工资标准为180元/天并无不当，本院予以确认。二、关于一次性就业补助金和一次性医疗补助金应否下调10%的问题。本院认为，根据《徐州市人民政府关于印发徐州市贯彻〈工伤保险条例〉实施意见的通知》（徐政规【2017】2号）第十八条第一款规定：职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照《办法》规定的基准标准下浮10%执行。故一审法院在依据《江苏省实施办法》认定被上诉人王文建的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金后，应在此基础上下浮10%，对此，本院予以调整，即上诉人蔡永彪应支付被上诉人王文建一次性医疗补助金45000元，一次性伤残就业补助金22500元。综上所述，上诉人蔡永彪的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初6107号民事判决第二项，即“驳回原告王文建的其他诉讼请求”；二、变更徐州市云龙区人民法院（2016）苏0303民初6111号民事判决第二项“本判决生效之日起十日内，被告蔡永彪支付原告王文建医疗费31594.73元、住院伙食补助费950元、交通费400元、护理费3200元、停工留薪期工资15480元、一次性伤残补助金34830元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、鉴定费200元、工伤认定公告费600元”为“本判决生效之日起十日内，被告蔡永彪支付原告王文建医疗费31594.73元、住院伙食补助费380元、交通费400元、护理费3200元、停工留薪期工资15480元、一次性伤残补助金34830元、一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金22500元、鉴定费200元、工伤认定公告费600元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由蔡永彪负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  史善军审判员  张 伟二〇一八年六月二十日书记员  杭恒宇