湖南省郴州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）湘10刑终102号原公诉机关湖南省永兴县人民检察院。上诉人（原审被告人）曹朝辉。因涉嫌犯诈骗罪于2012年5月17日被永兴县公安局监视居住，同年8月9日被永兴县公安局刑事拘留，同年9月10日被逮捕，2013年1月24日被永兴县人民检察院取保候审，2014年1月24日被永兴县人民检察院解除取保候审，2015年6月15日被永兴县人民法院决定监视居住。辩护人黄福鋆，湖南浩然律师事务所律师。湖南省永兴县人民法院审理湖南省永兴县人民检察院指控原审被告人曹朝辉犯诈骗罪一案，于二○一六年一月七日作出(2015)永刑初字第107号刑事判决，原审被告人曹朝辉不服，提出上诉。湖南省永兴县人民法院于2016年3月31日将该案全部案卷材料移送本院，本院于同日受理后，依法组成合议庭于2016年5月11日在本院第三审判庭公开开庭进行审理。郴州市人民检察院指派检察员肖磊出庭履行职务，上诉人曹朝辉及辩护人黄福鋆到庭参加诉讼。二审期间，郴州市人民检察院阅卷一个月。本案现已审理终结，审理时间43天。原审判决认定：一、2009年农历正月，被告人曹朝辉以在郴州“炒地皮”为幌子，邀请其堂嫂刘某投资到其名下，并谎称短时间内本金就可以返回还有高额分红。被害人刘某于2009年2月22日至3月2日分6次前后汇给曹朝辉646,000元，曹朝辉分四次写了四张共700,000元的借条（含红利），事后在刘某的多次催讨下，曹朝辉分六次归还刘某245,000元。原审法院认定上述事实有被害人刘某的陈述，刘某的转账凭证、曹朝辉的活期账户历史明细，借条，还款记录，被告人曹朝辉的供述等证据证实。二、2009年5月份，被告人曹朝辉以合伙投资“炒地皮”可以赚钱为由，让被害人李某某分几次以银行汇款的方式将款汇入曹朝辉的银行账户，共计骗取100,000余元，至案发时未还。原审法院认定上述事实有被害人李某某、刘某的陈述，证人马某某的证言，被告人曹朝辉的供述等证据证实。三、2006年上半年，被告人曹朝辉以能从郴州市公安局拿到内部集资房指标为名，骗取受害人吴某某60,000元和被害人王某某65,000元；2007年，曹朝辉以合伙投资永安公路工程可以赚钱为由，骗取受害人吴某某20,000元。在被害人王某某的多次催讨后，被告人曹朝辉还给王某某20,000元。原审法院认定上述事实有被害人吴某某、王某某的陈述，查询存款/汇款通知书，查询存款/汇款通知书、王某某与曹朝辉经济往来凭证，收条，被告人曹朝辉的供述等证据证实。原审法院认为，被告人曹朝辉以非法占有为目的，通过捏造事实的方式骗取他人财物共计626,000元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人到案后通过家属与被害人制订还款协议，并偿还部分款项，有悔罪表现，依法予以酌情从轻处罚。原审法院遂依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第（五）项的规定，作出判决：一、被告人曹朝辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币八万元；二、继续追缴被告人曹朝辉违法所得人民币461,000元，发还于被害人。上诉人曹朝辉不服提出，上诉人不具有非法占有的目地，上诉人与受害人之间属于民间借贷关系，依法改判上诉人无罪。辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由基本一致。经审理查明：一、2009年农历正月，上诉人曹朝辉以在郴州“炒地皮”为幌子，邀请其堂嫂刘某投资到其名下，并谎称短时间内本金就可以返回还有高额分红。刘某于2009年2月22日至3月2日分6次前后汇给曹朝辉646,000元，曹朝辉分四次写了四张共700,000元的借条（含红利），事后在刘某的多次催讨下，曹朝辉分六次归还刘某245,000元。上述事实有下列经过庭审举证、质证，并查证属实的证据证实。1、被害人刘某的陈述，证明2009年农历正月十五，曹朝辉告诉刘某在郴州“炒地皮”比较赚钱，让刘某进行投资，并承诺最多一个星期或者十来天就可以回本并分红。2009年2月28日，刘某在永兴县大桥路工商银行转账10万元到曹朝辉的账户。一星期后，刘某打电话给曹朝辉，曹朝辉告诉刘某已经分红并告诉刘某可以继续投资，刘某便于2009年3月1日左右分多次转账30万元给曹朝辉，2009年3月6日再次转账30万元给曹朝辉，前后共计70万元（含红利），曹朝辉一直未给刘某分红，也没有返还本金，刘某便催曹朝辉还款，曹朝辉多次推脱后在2009年陆续还款24.5万元。2、刘某的转账凭证、曹朝辉的活期账户历史明细，证明刘某于2009年2月22日向曹朝辉转账346,000元，于3月1日向曹朝辉分别转账50,000元、50,000元、120,000元，于3月2日向曹朝辉转账30,000元、50,000元，共计646,000元。3、借条，证明被告人曹朝辉向刘某出具4张欠条，金额共计700,000元。4、还款记录，证明被告人曹朝辉在案发前陆续向刘某还款245,000元。5、证人马某某的证言，证明2010年上半年的一天，刘某打电话说曹朝辉在她家，马某某赶到刘某家，当时还有李某某等人，众人询问曹朝辉钱的去向，曹朝辉说在“炒地皮”。6、上诉人曹朝辉的供述，证明2009年，曹朝辉找到刘某和李某某说“炒地皮”可以赚钱，要她们俩一起投资“炒地皮”，刘某便陆续通过银行转账70万元到曹朝辉的账户，李某某通过银行转账和现金的方式给了曹朝辉十多万元，曹朝辉将刘某的投资分别偿还马某某的欠款20-25万元，偿还曹某某的欠款20万元，偿还李某永的欠款13万元左右，李某某的投资款则用于偿还欠李某的赌债5万元，曹朝辉没有做任何“炒地皮”的准备工作，没有报名参与土地竞拍。二、2009年5月份，上诉人曹朝辉以合伙投资“炒地皮”可以赚钱为由，让李某某分几次以银行汇款的方式将款汇入曹朝辉的银行账户，共计骗取100,000余元，至案发时未还。上述事实有下列经过庭审举证、质证，并查证属实的证据证实。1、被害人李某某的陈述，证明2009年5月，曹朝辉告诉李某某她在做“炒地皮”的生意，比较赚钱，资金回笼快、利润很大，问李某某有没有兴趣投资，李某某便拿了几万元现金交给曹朝辉，曹朝辉收到钱后承诺不到20天就可以分红2至3分，过了十来天，曹朝辉打电话告诉李某某说“炒地皮”生意做得很好，肯定有利润分，问李某某是否继续投资，李某某便于2009年5、6月份陆续转账十余万元到曹朝辉的账户。2、被害人刘某的证言，证明刘某和李某某、马某某等人将被告人曹朝辉叫到刘某家里，要曹朝辉说清钱的去向，曹朝辉一口咬定钱是投到郴州“炒地皮”了，并承诺钱返出来就还给刘某等人。3、证人马某某的证言，证明2010年上半年的一天，刘某打电话说曹朝辉在她家，马某某赶到刘某家，当时还有李某某等人，众人询问曹朝辉钱的去向，曹朝辉说在“炒地皮”。4、上诉人曹朝辉的供述，证明2009年，曹朝辉找到刘某和李某某说“炒地皮”可以赚钱，要他们一起投资“炒地皮”，刘某便陆续通过银行转账70万元到曹朝辉的账户，李某某通过银行转账和现金的方式给了曹朝辉十多万元，曹朝辉将刘某的投资分别偿还马某某的欠款20-25万元，偿还曹某某的欠款20万元，偿还李某永的欠款13万元左右，李某某的投资款则用于偿还欠李某的赌债5万元，曹朝辉没有做任何“炒地皮”的准备工作，没有报名参与土地竞拍。三、2006年上半年，上诉人曹朝辉以能从郴州市公安局拿到内部集资房指标为名，骗取被害人吴某某60,000元和被害人王某某65,000元；2007年，曹朝辉以合伙投资永安公路工程可以赚钱为由，骗取受害人吴某某20,000元。王某某多次催讨后，曹朝辉归还王某某20,000元。上述事实有下列经过庭审举证、质证，并查证属实的证据证实。1、被害人吴某某的陈述，证明2005年，曹朝辉打电话给吴某某，称在樟树乡樟树村煤矿可以投资入股，吴某某就转账4万元给曹朝辉，后来分红4000元，之后曹朝辉又多次打电话给吴某某要其投资在樟树乡煤矿，并称投资的煤矿都是证件齐全的合法矿，只要生产就有利润分，吴某某又陆续转账21万元给曹朝辉；2007年，曹朝辉又说在永安公路有股份，问亲戚哪个要入股，吴某某就又给了2万元现金给曹朝辉；2006年上半年，曹朝辉打电话给吴某某说她丈夫在郴州市公安局有同学，可以拿到市公安局的集资房购房指标，通过关系可以800多元一平米，预交6万元，以及0.5万元指标费，吴某某便交了6万元给曹朝辉，2010年吴某某询问曹朝辉房子的事，曹朝辉还承诺有房子给吴某某；最近两年吴某某等人发现事情不对，曹朝辉向许多亲戚借了钱没还，便催曹朝辉还钱，曹朝辉以煤矿未分红、修路未结账等各种理由推脱。2、被害人王某某的陈述，证明2006年，曹朝辉告诉王某某有个香港老板来永兴“炒地皮”，投资回笼快，红利可观，钱都是在曹朝辉妹妹的公公处保管，王某某便交给曹朝辉10万元，半个月后回本并分红1万元，王某某见利润高，就又陆续给了曹朝辉六、七十万元现金，到2008年底王某某要求曹朝辉还钱，曹朝辉百般推脱，直至2011年才出具了一个总欠条给王某某，金额为857,000元，王某某曾要求曹朝辉带其去看地皮，但曹朝辉没有答应，王某某才知道被骗了；这857,000元不包括2005年的煤矿入股款70,000元，和预交郴州市公安局集资款65,000元。在曹朝辉被抓前，王某某只收到20,000元的红利，2013年春节前，杨某给了王某某20,000元。3、查询存款/汇款通知书，证明被告人曹朝辉在中国建设银行的账户2980309980100325424自2006年5月15日至2009年6月26日流入现金1,236,600元；工商银行账户和农业银行账户也有大项资金流入。4、查询存款/汇款通知书、王某某与曹朝辉经济往来凭证，证明王某某于2005年6月13日向曹朝辉在中国邮政储蓄银行的账户存入70,000元；2007年7月23日向杨某在中国农业银行的账户存入30,000元；2008年1月24日存入146,000元；3月1日存入36,300元；11月27日存入100,000元；12月2日存入80,000元；12月24日存入130,000元；12月25日存入80,000元；2008年12月5日王某某在中国农业银行的账户转入100,074.1元，12月24日转出60,000元；2008年12月2日王某某在中国邮政储蓄银行转账100,000元。5、收条，证明曹朝辉于2010年6月28日出具补收条，承认于2006年7月份收到王某平、吴某某预定郴州市公安局集资房款60,000元，收到王某某、李某礼预定郴州市公安局集资房款65,000元；于2006年5月18日收到（吴某某）樟树村煤矿股金40,000元及永安公路入股股金人民币20,000元。6、上诉人曹朝辉的供述，证明曹朝辉的一些亲戚，包括王某平、王某建、王四某、刘某、李某某、王某某等人在曹朝辉处投资做生意。2006年，曹朝辉了解到郴州市公安局三号院建房的电梯房集资，可能很多人不会要房子，房价又不贵，便告诉了王四某的妻子，王四某的妻子又将这个消息告诉了其他亲戚，吴某某、王某某、王四某三人就分别转账6.5万元到曹朝辉账上，隔了几个月，这个事没有做成，曹朝辉就将钱投资煤矿，后来才补写了欠条。另查明，上诉人曹朝辉的丈夫杨某于2013年1月18日替曹朝辉向刘某还款50,000元；1月21日向王某某还款20,000元；1月21日向吴某某还款10,000元。2013年3月29日，上诉人曹朝辉及丈夫杨某承诺将夫妻俩的住房作价240,000元偿还王某某、王某红、王某平、王四某四人。上述事实有下列经过庭审举证、质证，并查证属实的证据证实。1、收条，证明杨某分别向刘某还款50,000元，向王某某还款20,000元，向吴某某还款10,000元。2、承诺书，证明上诉人曹朝辉及丈夫杨某承诺将夫妻俩的住房作价240,000元偿还王某某、王某红、王某平、王四某四人。本案综合证据：1、户籍资料，证明上诉人曹朝辉身份的基本情况及案发时已达到完全刑事责任年龄。2、抓获经过，证明上诉人曹朝辉系被抓获归案。3、情况说明，证明上诉人曹朝辉于2012年5月16日被第一次讯问。2012年5月17日在永兴县公安局讯问室被第二次讯问，讯问笔录记载有错误。本院认为，上诉人曹朝辉以非法占有为目的，通过捏造事实的方式骗取他人财物共计626,000元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人到案后通过家属与被害人制订还款协议，并偿还部分款项，可酌情从轻处罚。关于上诉人曹朝辉提出“上诉人不具有非法占有的目地，上诉人与受害人之间属于民间借贷关系，依法改判上诉人无罪”的上诉理由。经查，曹朝辉虚构“炒地皮”、购买指标房的事实，骗取被害人刘某、李某某等人的财物，用于归还个人债务或其他经营支出，有被害人刘某、李某某等人的陈述以及曹朝辉的供述等证据证实，证据相互印证，足以认定，故上诉人曹朝辉的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（本页无正文）审 判 长  陈 学代理审判员  林雪莲代理审判员  唐俊宇二〇一六年六月十二日书 记 员  方 芳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。