福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第904号
上诉人（原审被告）福建省立医院，住所地福州市东街***号。
法定代表人林才经，院长。
委托代理人董敏、李秀玲，福建志昂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱志项，男，1943年3月9日出生，汉族，住福建省福鼎市。
委托代理人杨春治、林同慧，福建国富律师事务所律师。
上诉人福建省立医院因与被上诉人朱志项医疗损害责任纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第4735号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2011年8月30日，原告入住被告福建省立医院住院治疗，于2011年11月9日出院。共住院71天。入院诊断为：胆总管结石伴急性胆管炎，急性胆囊结石伴胆囊炎，胆源性胰腺炎，高血压病。出院诊断为：胆总管结石伴急性胆管炎，胆囊结石伴急性胆管炎，败血症，十二指肠瘘，急性胆源性胰腺炎，腹膜后巨大脓肿，切口感染，十二指肠憩室，高血压病I级。住院经过：患者朱志项，以××右上腹痛半个月”为主诉住院。缘于入院前半个月，无明显诱因出现右上腹闷痛，呈阵发性发作，向腰背部放射，伴发热，体温最高达38.0℃。就诊于福鼎市医院，查腹部CT示：胆囊增大，胆囊结石。胆总管下段结石，伴胆总管扩张，肝内外胆管轻度扩张，胰腺炎可能。血淀粉酶：1143U／L，予消炎、利胆等治疗，上述症状可缓解，今为进一步治疗，转诊我院，门诊拟××胆总管结石、胆囊结石”而收住院。于2011年9月2日行ERCP取石术，但取石未成功。之后CT示：胆总管下端结石，胆囊结石，十二指肠及部分小肠肿胀伴腹腔积气、积液包块，考虑炎性病灶。于2011年9月16日行××胆总管切开取石＋胆囊切除术＋T管引流术，腹膜后脓肿清楚引流术”。2011年9月22日，原告突发咳嗽后切口裂开，于急诊行××切口清创缝合＋胃造瘘＋空肠造瘘＋十二指肠造瘘＋腹腔脓液清除术”，术中见肝肾隐窝有20ml脓液及50ml物质，十二指肠降部外侧见0.5cm破口，并可见肠内容物渗出，浆膜及粘膜明显水肿，考虑十二指肠瘘，随行上术。出院医嘱：门诊随访。原告在被告医院治疗共花去医疗费为151408.39元，其中：本次现金支付103734.87元，本次基金支付：47673.52元。
2012年2月28日，原告入住福建省宁德市医院骨一科，于2012年3月8日出院。共住院9天。入院、出院均诊断为：左尺神经炎。原告主诉：左上肢麻木无力3个月。2012年3月1日在臂丛神经阻滞麻醉下行：××左尺神经松解前置术××术顺，术中出血少，术后予营养神经、活血对症治疗，病情稳定，创口愈合好，要求出院……。出院医嘱：1.门诊随访，2.加强左上肢功能锻炼，3.定期换药术后14天拆线。原告在福建省宁德市医院治疗花去医疗费为6929.68元，其中：个人医疗账户支付4882.99元，统筹基金支付：2046.69元。
诉讼中，经被告申请重新鉴定，双方选定鉴定机构即华东政法大学法医鉴定中心。原审法院于2012年11月1日委托华东政法大学法医鉴定中心就被告福建省立医院对原告的诊疗行为是否存在医疗过错以及因果关系和参与度进行司法鉴定，该鉴定中心于2014年9月16日作出的《司法鉴定意见书》鉴定意见：福建省立医院对被鉴定人朱志项十二指肠瘘与医院手术操作有关；目前遗留症状与治疗之间因果关系难以排除；医院责任参与度酌情为50%。
另，原、被告双方均表示原告的伤残等级按原先十级标准计算。
原审认为：公民享有生命××权，在其遭受到其他公民、组织非法侵害时，有获得相应赔偿的权利。原告至被告医院就诊，双方由此建立了医疗法律关系。被告作为医疗机构，应负有特定的注意义务，亦即诊疗义务。作为医务人员执业义务的核心内容诊疗义务要求，医务人员对患者生命与××利益具有高度责任心，在实行医疗行为过程中，应依据法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范，保持足够的审慎，以预见医疗行为结果和避免损害结果发生。《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条亦进一步明确××医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”因为医疗行为是一种复杂而技术含量极高的活动，病员出现的最终后果，往往与病员自身疾病的发展、医学科学和技术的局限性等事实密切相关，所以在确定赔偿责任时，必须综合考虑：患者的损害后果与被告的医疗行为之间是否具有因果关系、该损害后果是否系被告在医疗行为中的过错行为导致、医疗过错对损害后果发生所起的损害作用比例。由于医疗行为具有较强的专业性，对该上述情形作出合理判断，除依照一般常理及当事人提供的证据材料以外，还需由相关的权威机构做出鉴定，从而科学地、理性地分析结果产生的原因。华东政法大学《司法鉴定意见书》鉴定意见：福建省立医院对被鉴定人朱志项十二指肠瘘与医院手术操作有关；目前遗留症状与治疗之间因果关系难以排除；医院责任参与度酌情为50%。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”故原告因诊疗行为所引发的相关经济损失应由被告根据其过错程度承担相应责任。对原告诉请158338.07元的医疗费（省立医院151408.39元＋宁德市医院6929.68元）。根据原告提交的证据中在福建省立医院治疗，花费医疗费为151408.39元，原告在福建省宁德市医院治疗，花费医疗费为6929.68元，故原告医疗费158338.07元。对原告诉请营养费15000元。原审法院认为，合理的营养是促进康复的物质基础，根据原告的伤情，增加营养亦属合理，原审法院酌情确定营养费4000元。对原告诉请住院伙食补助费用参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，该伙食补助费用4000元【50元／天×（71天＋9天）】符合规定，原审法院予以支持。对原告诉请残疾赔偿金27397.7元（24907元／年×11年×10%）。原审法院认为，根据鉴定部门的鉴定结论，原告因本事故造成身体十级伤残。原告该项诉请符合法律规定，原审法院予以支持。对原告主张交通费3000元。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原审法院认为，原告未提供交通费用的票据，但该费用在原告治疗过程中必然产生，原审法院结合本案实际情况，原告主张的交通费原审法院酌情予以支持500元。
综上，原告上述各项损失，被告按过错比例承担50%赔偿责任即194235.77元（医疗费158338.07元＋营养费4000元＋住院伙食补助费4000元＋残疾赔偿金27397.7元＋交通费500元）×50%。=97117.89元。对原告主张精神损害抚慰金10000元。鉴于医院酌定的参与度50%，原审法院酌情确定被告赔偿原告精神抚慰金3000元。故，被告总计须赔偿原告100117.89元（97117.89元＋3000元）。原告自行担50%的责任即97117.89元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、最高人民法院关于《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告福建省立医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱志项经济损失100117.89元；二、驳回原告的其他诉讼请求；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1589元，由原、被告各承担794.5元。
一审宣判后，原审被告福建省立医院不服，向本院提起上诉。
上诉人福建省立医院上诉称：一、华东政法大学鉴定人明显系在缺乏关键鉴定检材料的情况下做出的鉴定，甚至该鉴定检材系在被上诉人处掌握，但被上诉人在法院释明的情况下，仍然拒绝交付的情况下做出的认定，鉴定明显依据不足，其系凭借主观臆断而做出的鉴定结论，显然该鉴定结论必然错误！首先，鉴定材料缺失的法律后果应该由负有相应的提交鉴定材料的人来承担，而本案上诉人至今未知鉴定人所谓的需要补齐材料此种情况，显然该缺失材料系由被上诉人持有，而被上诉人至今未交付，显然该法律后果应该由被上诉人承担。鉴定人在此种情况下，认定上诉人承担责任，明显逻辑存在严重的错误！其次，上诉人医生行ERCP术的操作位置系在十二指肠内侧壁，而患者发生十二指肠瘘口的部位系在十二指肠外侧壁，显然患者的十二指肠壁的损伤与上诉人的诊疗行为无关。鉴定人认定该破损系上诉人造成的，明显系与客观事实相违背的，是错误的！再次，患××症，且其在上诉人处从未有诉左上肢麻木等不适症状，显然该损害后果与上诉人的诊疗行为无关。鉴定人认定该后果与治疗存在因果关系，系明显错误的！故该鉴定内容及结论完全不符合客观实际，存在明显的错误、明显不足。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的规定，上诉人要求进行重新鉴定，该份《鉴定意见书》依法不应作为定案依据。二、上诉人对患者朱志项的诊疗行为，完全符合医疗常规、规范，不存在任何过错，上诉人无需承担赔偿责任，一审法院却认定上诉人承担50%的责任是错误的，应予以改判。（一）上诉人对患者朱志项的整个诊疗行为，完全符合医疗常规、规范，不存在任何过错，依法不应当承担任何的赔偿责任。（二）一审法院认定上诉人应赔偿被上诉人各项损失共计人民币100117.89元，无任何事实和法律依据，是错误的。1、本案被上诉人支出的医疗费完全系用于治疗其自身疾病，应当由其自行承担。2、关于残疾赔偿金，前面已述，由于《司法鉴定意见书》的鉴定依据明显不足，不应作为定案依据，所以被上诉人主张的残疾赔偿金、精神抚慰金均不应得到支持。3、被上诉人主张的住院伙食补助费的标准明显违背了《福州市市直行政机关和事业单位差旅费管理办法》30元／天的规定，一审法院对此予以支持，明显错误。4、被上诉人主张的营养费，无任何的医嘱支持，一审法院在被上诉人无事实和法律依据的情况下确定为4000元，明显系错误的。5、被上诉人主张的交通费无事实和法律依据，一审法院予以支持是错误的。综上，请求1、依法撤销（2012）××民初字第××号民事判决；2、依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用全部由被上诉人承担。
被上诉人朱志项答辩称：一审判决事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。
二审诉讼过程中双方均未向本院提交新的证据。根据本案现有证据，本院对原审查明的事实予以确认。
二审诉讼中，本院向华东政法大学司法鉴定中心发出质询函，要求就上诉人对华政（2013）法医医鉴字第8号《司法鉴定意见书》提出的质询意见作出书面答复。华东政法大学司法鉴定中心作出答复函，内容：××1、鉴定书首页‘材料至今未补齐’，是指鉴定人要求医院补材料，就此案现有病史材料足以说明医院存在过错。2、朱志项接受‘ERCP’手术，导致十二指肠瘘，与手术关系鉴定意见‘2’中已明确说明。3、朱志项左尺神经炎治疗之事，是鉴定人将事实摘录，鉴定意见未把左尺神经炎作为医疗过错，在鉴定意见中已明确表述。”经质证，上诉人对该回函的形式真实性无异议，对其内容有异议，认为答复函并无法具体、详细地说明上诉人存在医疗过错，鉴定意见书结论错误。被上诉人对该回函没有异议。本院经审查认为，华东政法大学司法鉴定中心作出的答复函针对上诉人的质疑进行了答复，且双方当事人对该回函的真实性均无异议，本院对该答复函予以采信。
本院认为，关于华东政法大学司法鉴定中心作出的华政（2013）法医医鉴字第8号《司法鉴定意见书》能否作为本案定案依据的问题。本案一审诉讼中，一审法院委托华东政法大学司法鉴定中心对上诉人福建省立医院是否存在医疗过错等事项进行鉴定，该鉴定中心作出了《司法鉴定意见书》，结论为：福建省立医院对被鉴定人朱志项十二指肠瘘与医院手术操作有关；目前遗留症状与治疗之间因果关系难以排除；医院责任参与度酌情为50%。二审诉讼中，华东政法大学司法鉴定中心又针对上诉人对该鉴定结论提出的质疑作出了书面答复。华东政法大学司法鉴定中心作为有鉴定资质的鉴定机构，对送审材料进行分析说明后作出了鉴定意见，鉴定过程程序合法，一审法院采信该鉴定意见书并据此认定上诉人福建省立医院存在医疗过错并承担本案50%的赔偿责任符合规定。现上诉人认为鉴定意见书鉴定依据不足，不能作为案件证据使用，并请求法院重新进行鉴定；但上诉人并未能提供足以反驳的相反证据予以推翻鉴定结论，故对上诉人的该主张本院不予采纳。
关于被上诉人赔偿数额的认定问题。根据鉴定机构出具的鉴定意见书以及答复函，已经明确说明了上诉人对被上诉人十二指肠瘘与医院手术操作有关，医院存在医疗过错；但并未将被上诉人左尺神经炎作为上诉人的医疗过错。因此，一审法院将被上诉人在福建省宁德市医院住院治疗左尺神经炎所产生的医疗费和住院伙食补助费列入本案赔偿范围不当，本院予以更正。另，关于营养费，一审法院认为根据被上诉人的伤情，加强营养有利于康复，酌定营养费4000元符合情理。住院伙食补助费，一审法院根据本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，计算本案住院伙食补助费符合规定。交通费，一审法院根据被上诉人的就医情况酌定交通费500元亦符合实际情况。此外，一审法院认定残疾赔偿金、酌定精神损害抚慰金等赔偿项目未违反法律规定，本院予以确认。综上，被上诉人的各项损失为186856.09元（医疗费151408.39元、营养费4000元、住院伙食补助费3550元、残疾赔偿金27397.7元、交通费500元），上诉人按过错比例承担50%为93428.05元，加上精神损害抚慰金3000元，上诉人应赔偿被上诉人96428.05元。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2012）鼓民初字第4735号民事判决；
二、上诉人福建省立医院于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人朱志项经济损失人民币96428.05元；
三、驳回上诉人福建省立医院的其他上诉请求；
四、驳回被上诉人朱志项的原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按照一审判决执行。本案二审案件受理费1589元，由上诉人福建省立医院负担1489元，被上诉人朱志项负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 黄 锋
代理审判员 赵雪莹
二〇一五年六月八日
书 记 员 刘 奕