安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终670号
上诉人（一审原告）：淮南久辉工贸有限责任公司，住所地安徽省淮南市。
法定代表人：张玲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢雨婷，该公司人事部部长。
委托诉讼代理人：李隽松，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：安徽惠尔矿用设备有限公司，住所地安徽省颍上县。
法定代表人：吴颍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张雪松，安徽卓邦律师事务所律师。
上诉人淮南久辉工贸有限责任公司（以下简称淮南久辉公司）因与被上诉人安徽惠尔矿用设备有限公司（以下简称安徽惠尔公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民三初字第00236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人淮南久辉公司的委托诉讼代理人谢雨婷、李隽松，安徽惠尔公司的法定代表人吴颖及委托诉讼代理人张雪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淮南久辉公司上诉请求:撤销一审判决，将本案发回重审或改判安徽惠尔公司立即停止生产销售被控侵权产品，并赔偿其经济损失50万元及制止侵权支出的费用。事实和理由:一、一审判决在对涉案专利权利要求的技术特征对比上存在错误。涉案专利权利要求1为该专利唯一的独立权利要求，权利要求2-4为从属权利要求，而且权利要求1、2、3及权利要求1、2、4构成两组技术方案。但一审判决将涉案专利独立权利要求1技术特征和从属权利要求3技术特征的对比混为一谈，明显错误。而且，涉案专利权利要求1所限定的技术方案即使与被控侵权产品的技术特征存在差异，即被控侵权产品“前侧面未设有安全阀”，但保留的一个气阀同时具有充气和放气作用，只是降低了效率，安全性变差，这一省略是本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能联想到的，属于比较典型的变劣技术方案。二、一审判决在适用法律上存在错误。一审判决关于专利侵权判定中“等同判定的原则”和“等同特征”的认定没有明确的法律依据，被控侵权产品省略权利要求1中的某一个必要技术特征，属于典型的“变劣技术方案”，在本案中构成等同原则下的专利侵权。
安徽惠尔公司辩称：其产品没有落入涉案专利保护范围。1、其产品与涉案专利权利要求技术特征不构成等同，其产品只有一个可拆卸的PVC充泄气逆止单向气阀，而涉案专利权利要求1中的技术特征是气囊体的前侧面设有安全阀，也就是说有两个阀门。2、其产品外侧使用的是其拥有自主知识产权的超高强度涤纶工业丝与涤棉丝加对位纺纶捻合在一起的混合线，采用网结交叉编制工艺一次复合成型的气密布，内层采用阻燃、抗静电、气密PVC压延内膜，而涉案专利权利要求3技术特征是内外层都使用美国杜邦公司生产的煤岩巷BP-2型柔性塑料涂覆布。3、涉案专利权利要求4技术特征是气囊体的周边设有风边，而其产品没有风边。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，其产品没有构成专利侵权。此外，淮南久辉公司关于其因制止侵权而支出费用的上诉请求，系在一审诉讼请求之外增加的，不应支持。
淮南久辉公司向一审法院起诉请求：判令安徽惠尔公司立即停止生产销售被控侵权产品并赔偿其经济损失50万元。
一审法院认定事实：淮南久辉公司于2012年5月29日向国家知识产权局申请“矿用柔性充气气囊”发明专利，国家知识产权局于2015年5月6日授予其发明专利权，专利号为ZL20121017××××.3。该专利权利要求书记载：1、一种矿用柔性充气气囊，包括气囊体（1），气囊体（1）的前侧面上设有进气阀（11），其特征在于：气囊体（1）的体积与所封堵的巷道大小相适应，并且所述气囊体（1）的前侧面上还设有安全阀（12），当所述气囊体（1）内的压力超过使所述气囊体（1）保持柔性的极限值时，可通过安全阀（12）放气使气囊体(1)保持柔性，所述气囊体（1）为易定型材料，气囊体（1）的形状可根据所封堵的巷道上、下隅角的形状而调整，使气囊体的形状与上下隅角相吻合，并保持这一形状。2、如权利要求（1）所述的矿用柔性充气气囊，其特征在于：所述气囊体（1）包括叠加的内层、外层，所述内层、外层均采用柔性塑料涂覆布制成。3、如权利要求（2）所述的矿用柔性充气气囊，其特征在于：所述柔性塑料涂覆布为美国杜邦公司生产的煤岩巷BP-2型柔性塑料涂覆布。4、如权利要求（2）所述的矿用柔性充气气囊，其特征在于：所述气囊体（1）的周边设有风边（2），风边（2）靠近气囊体（1）的前侧面位置，风边（2）上设有若干个吊环（21）。淮南久辉公司于2015年4月2日依法缴纳了专利年费。淮南久辉公司在一审诉讼中将其专利权利要求的全部技术特征作为指控安徽惠尔公司侵权的保护范围。
2015年10月，安徽惠尔公司作为供方与需方镇江大冶矿山机械制造有限公司订立一份《购销合同》，约定合同所涉货物总数为90件，合同标的额为357060元，货物名称为矿用柔性塑料涂覆布充气气垛。合同订立后，需方向供方付款71412元，需方于2015年11月21日收到供方出售的气垛产品。一审法院根据淮南久辉公司的申请于2015年11月25日在镇江大冶矿山机械制造有限公司提取了一个安徽惠尔公司出售的气垛产品实物。庭审中将该产品的技术特征与淮南久辉公司发明专利在本案中请求保护的技术特征进行比对，结果为：1、安徽惠尔公司生产的气垛产品缺少涉案发明专利权利要求1中“并且所述气囊体（1）的前侧面上还设有安全阀（12）”的特征；2、淮南久辉公司不知安徽惠尔公司气垛产品使用的塑料涂覆布是否为美国杜邦公司生产的煤岩巷BP-2型柔性塑料涂覆布，即不能证明安徽惠尔公司的气垛产品具有发明专利权利要求3的特征。2015年4月29日，安徽惠尔公司作为供方与需方淮南矿业（集团）有限责任公司订立一份《工业品买卖合同》，约定货物名称为矿用柔性塑料涂覆布充气气垛，合同标的额为30万元。2015年8月和11月需方向供方两次支付货款174422元。安徽惠尔公司在一审庭审中认可该合同中约定的气垛产品和其出售给镇江大冶矿山机械制造有限公司气垛产品的技术特征相同。
2007年7月27日，安徽省皖北煤电集团有限责任公司祁东煤矿向国家知识产权局申请了“高瓦斯采煤工作面上隅角封堵气囊”实用新型专利，国家知识产权局于2008年7月23日授予专利权。该专利的权利要求书记载：1、高瓦斯采煤工作面上隅角封堵气囊，其特征是沿上隅角切顶线布置两排单体支柱（1），在两排单体支柱（1）之间形成夹道，在所述夹道内，以层叠的充气风筒（6）形成气囊垛（2），所述气囊垛（2）以巷道底板为地基，两侧端面分别抵于巷帮和支架（3），顶部抵于巷道顶板，形成上隅角封堵面。2、根据权利要求1所述的高瓦斯采煤工作面上隅角封堵气囊，其特征是所属层叠的充气风筒（6）的层数为3-4层。3、根据权利要求1所述的高瓦斯采煤工作面上隅角封堵气囊，其特征是所属充气风筒（6）采用抗静电、抗阻燃风筒。4、根据权利要求1所述的高瓦斯采煤工作面上隅角封堵气囊，其特征是所述气囊垛（2）靠近巷帮的位置用双抗编织袋（8）装填锯末作为衬垫。该专利发明人为潘章华。
金川于2007年6月24日向国家知识产权局申请“可移动的煤矿综采工作面端头封堵安全气囊”实用新型专利，国家知识产权局于2008年6月18日授予专利权。该专利发明人为金川和吴长军。该专利权利要求书记载：1、可移动的煤矿综采工作面端头封堵安全气囊，其特征是设置可充入或泄放气体的软质囊袋（1），所述软质囊袋（1）的充气形状为墙垛，充气的墙垛状软质囊袋（1）直立于综采工作面上下端头底板，并以其顶部（2）及两侧部（3）分别与巷道顶板及巷道两侧壁相吻合，形成综采工作面端头的封堵墙面。2、根据权利要求1所述的可移动的煤矿综采工作面端头封堵安全气囊，其特征是所述囊袋（1）的一侧，设置与巷道内综采支架连接的可伸缩连杆（4），在所述囊袋的不同位置上分别设置牵引绳。3、根据权利要求1所述的可移动的煤矿综采工作面端头封堵安全气囊，其特征是所述囊袋（1）的顶部及两侧部分分别设置有可充胀的褶皱。
一审法院认为，淮南久辉公司是涉案“矿用柔性充气气囊”发明专利的权利人，其依法交纳了专利年费，该专利权处于有效状态，依法应予保护，任何人未经专利权人许可，均不得为生产经营目的，生产销售专利产品，否则即构成侵权。我国专利法规定，发明专利的保护范围以权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求的内容。在专利侵权诉讼中，专利权人可以选择专利权的保护范围，本案中，淮南久辉公司选择涉案专利的全部权利要求作为涉案权利的保护范围。根据庭审中对被控侵权产品“矿用柔性塑料涂覆布充气气垛”的技术特征与涉案“矿用柔性充气气囊”发明专利权的保护范围进行比对，可以认定被控侵权产品的技术特征中缺少涉案专利权利要求1中“前侧面设有安全阀（12）”的特征，同时淮南久辉公司不能证明被控侵权产品的制作材料是美国杜邦公司生产的BP-2型柔性塑料涂覆布，也即被控侵权产品缺少涉案专利权利要求3的特征。淮南久辉公司虽诉称被控侵权产品技术特征与涉案专利保护范围相比即使缺少上述两个特征也构成对专利技术特征的等同，但根据专利侵权等同判定原则，等同特征是指被控侵权产品的技术特征中，有与专利技术特征对应的某特征，仅是在名称、部件、结构或顺序上不同或有差异，方才可能构成等同，而该案中被控侵权产品缺少涉案专利权利要求1限定的“前侧面设有安全阀（12）”的特征，该种情形下不可能构成等同；而且，由于涉案专利权利要求3的技术特征明确记载气囊产品的制作材料是“美国杜邦公司生产的BP-2型柔性塑料涂覆布”，而淮南久辉公司又不能证明被控侵权产品使用的材料与权利要求3限定的材料相同，只能视为被控侵权产品缺少该技术特征，此种情况也不可能构成等同情形。故淮南久辉公司的该辩称理由不成立。因此，被控侵权产品缺少涉案专利保护范围中限定的两个特征，没有落入涉案专利的权利保护范围，不构成对淮南久辉公司涉案专利权的侵犯。
此外，就安徽惠尔公司关于其气垛产品属于现有技术的辩称理由，安徽惠尔公司提供的两份证据所涉及的实用新型专利申请日均在涉案专利申请日之前，可以作为评价被控侵权产品是否属于现有技术的证据。其中，将被控侵权产品技术特征与“高瓦斯采煤工作面上隅角封堵气囊”实用新型专利的权利要求相比，被控侵权产品不具有该专利权利要求所限定的“单体支柱、夹道、充气风筒、巷帮、支架和双抗编织袋装填锯末作为衬垫”等技术特征，即两者技术特征不同，该在先专利不能证明被控侵权产品属于现有技术。而将被控侵权产品技术特征与“可移动的煤矿综采工作面端头封堵安全气囊”实用新型专利权利要求并结合附图相比，被控侵权产品不具有该专利权利要求所限定的“…直立于综采工作面上、下端头底板，并以其顶部及两侧部分别与巷道顶板及巷道两侧壁相吻合，形成综采工作面端头的封堵墙面；所述囊袋的一侧，设置与巷道内综采支架连接的可升缩连杆，在所述的不同位置上分别设置牵引绳；所述囊袋的顶部及两侧部分别设置有可充胀的褶皱”等技术特征，即两者技术特征不同，该在先专利也不能证明被控侵权产品属于现有技术。
综上，淮南久辉公司没有充分证据证明被控侵权产品“矿用柔性塑料涂覆布充气气垛”的技术特征落入了涉案“矿用柔性充气气囊”发明专利权的保护范围，即被控侵权产品不构成对涉案专利权的侵犯，尽管安徽惠尔公司辩称其产品属于现有技术的理由不成立，淮南久辉公司对安徽惠尔公司的诉讼请求亦应予以驳回。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回淮南久辉公司的诉讼请求。案件受理费8800元，财产保全费3020元，均由淮南久辉公司承担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求均提交了证据。其中，淮南久辉公司举证：1、镇江大冶矿山机械制造有限公司对购买安徽惠尔公司涉讼产品的情况说明及相关合同、发货单，旨在证明安徽惠尔公司的涉讼产品因故意变劣，导致功能变差，无官方检验报告，存在极大的安全隐患。2、两张二审期间发生的律师服务费发票，旨在证明二审期间其为制止侵权发生的费用。安徽惠尔公司质证认为，证据1中的情况说明是镇江大冶矿山机械制造有限公司出具的书证，无法定代表人签字，形式上有瑕疵，内容上也不真实，且该公司至今还欠其货款从而与其有利害关系；对证据1中其他证据的真实性、关联性和合法性均无异议，但对证明目的有异议。对证据2的真实性无异议，但对关联性有异议，淮南久辉公司应提供相应的委托代理合同。
安徽惠尔公司举证一份实用新型专利证书，证明其产品已获得了实用新型专利。淮南久辉公司质证认为，该证据系安徽惠尔公司当庭举证，已过二审确定的举证期限；其对该证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该实用新型专利申请日为2015年12月10日，授权公告日为2016年5月4日，均在本案一审起诉之后，而且实用新型专利的申请是不对创造性、新颖性进行审查，故达不到其证明目的。
本院经审查认为，淮南久辉公司所举证据1中的情况说明仅系镇江大冶矿山机械制造有限公司单方书面说明，而无其他证据加以佐证，故该情况说明及所附相关合同、发货单达不到其证明目的，本院不予采信。淮南久辉公司所举证据2的律师服务费发票，因无相关委托代理合同佐证与本案的关联性，本院亦不予采信。安徽惠尔公司举证的实用新型专利证书，系本案一审判决作出之后取得，与本案所涉发明专利侵权判定无关，故不予采信。
双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审。本院对证据的认证意见与一审一致。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、涉案被控侵权产品的技术特征是否落入涉案发明专利权的保护范围；二、如安徽惠尔公司侵权行为成立，则其侵权责任如何确定。
关于焦点一。涉案“矿用柔性充气气囊”发明专利系有效专利，淮南久辉公司作为权利人对该专利所享有的权利依法应予保护，任何单位或者个人未经权利人许可，都不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品，否则即构成侵权。我国专利法规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书和附图可用于解释权利要求的内容。在专利侵权纠纷案件中，专利权人有权选择专利的保护范围，本案中，涉案专利权利要求1系该专利唯一的独立权利要求，权利要求2-4为从属权利要求，淮南久辉公司在本案二审中明确涉案专利权利要求1、2、4作为保护范围符合法律规定，亦与其一审民事起诉状载明一致，应予准许。又根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权产品的技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。当被诉侵权产品的技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。
本案二审庭审中，通过将被控侵权产品“矿用柔性塑料涂覆布充气气垛”产品的技术特征与涉案“矿用柔性充气气囊”发明专利权的权利要求1、2、4的技术特征进行比对，两者的区别仅在于被控侵权产品在气囊体上仅有一个可拆卸的PVC充泄气逆止单向气阀，而涉案发明专利权利要求1技术特征中的气囊体上则有进气阀（11）和安全阀（12）。也就是说，本案中要判定被控侵权产品气囊体上采用一个可拆卸的PVC充泄气逆止单向气阀方式与涉案发明专利权利要求1记载的气囊体上采用进气阀和安全阀方式是否构成等同特征。相对于涉案专利的技术方案，被控侵权产品一个阀门的设计是省略了涉案发明专利权利要求1中的个别必要技术特征。然而，被控侵权产品的一个可拆卸的PVC充泄气逆止单向气阀在功能上却发挥着与涉案发明专利权利要求1技术特征中的进气阀和安全阀同样的作用，都是通过气阀来进行充气和放气，使气囊体保持柔性，只是被控侵权产品一个阀门的设计在操作上、功能上、安全效果上均不如涉案发明专利技术方案优越。所以，被控侵权产品一个可拆卸的PVC充泄气逆止单向气阀的设计与涉案发明专利权利要求1中的相应技术特征从字面上看虽不尽相同，但均系以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，且是本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的，故两者属于等同特征，应当认定被诉侵权产品的技术特征落入了涉案发明专利权的保护范围，构成对淮南久辉公司专利权的侵犯。
关于焦点二。本案中，安徽惠尔公司未经淮南久辉公司许可，生产销售了落入涉案专利权保护范围的产品，侵犯了涉案发明专利权，安徽惠尔公司依法应停止对涉案发明专利权的侵犯，故对于淮南久辉公司提出的要求安徽惠尔公司停止生产、销售侵犯涉案发明专利权产品的诉讼请求，本院予以支持。关于赔偿经济损失的数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，淮南久辉公司虽提供了安徽惠尔公司销售被诉侵权产品的两份合同，但该证据并不能直接证明淮南久辉公司因被侵权所受到的实际损失或者安徽惠尔公司因侵权所获得的实际收益，故仅可作为认定侵害涉案专利权赔偿数额的参考。本院综合考虑涉案专利权的类别及应用领域、侵权的性质、情节等因素，酌情确定安徽惠尔公司赔偿淮南久辉公司经济损失20万元。至于淮南久辉公司上诉另请求安徽惠尔公司赔偿其制止侵权支出的费用，因该请求超出其一审诉讼请求范围，本院不予支持。
综上，淮南久辉公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民三初字第00236号民事判决；
二、安徽惠尔矿用设备有限公司于本判决生效之日起停止生产、销售侵犯淮南久辉工贸有限责任公司专利号为ZL201210170167.3“矿用柔性充气气囊”发明专利权的产品；
三、安徽惠尔矿用设备有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿淮南久辉工贸有限责任公司经济损失20万元；
四、驳回淮南久辉工贸有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，安徽惠尔矿用设备有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元、财产保全费3020元，由淮南久辉工贸有限责任公司负担3500元，安徽惠尔矿用设备有限公司负担8320元；二审案件受理费8800元，由淮南久辉工贸有限责任公司负担3500元，安徽惠尔矿用设备有限公司负担5300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 坤
代理审判员 马士鹏
代理审判员 杨 芳
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 马梦颖
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国专利法》
第十一条第一款发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
第五十九条第一款发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第一条第一款人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。
第七条人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。
被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。