海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼01民终2675号
上诉人（原审被告）：鲁根。
被上诉人（原审原告）：海南九鼎置地有限公司。
法定代表人：董默峥，董事长。
委托诉讼代理人：陈伯芳，该司成本控制部经理。
原审被告：龚海英。
上诉人鲁根因与被上诉人海南九鼎置地�限公司（以下简称九鼎公司）、原审被告龚海英民间借贷纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2016）琼0108民初1376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。
鲁根上诉请求：1、撤销海口市美兰区人民法院（2016）琼0108民初1367号民事判决；2、判令驳回九鼎公司要求的违约金（46329.86元）及诉讼费2705元的诉讼请求;3、判令双方终止合同，九鼎公司返还购房款，鲁根退还银行贷款;4、本案诉讼费由九鼎公司承担。事实和理由：
一、原审事实认定不清，260000元不应认定为民间借贷。九鼎公司、鲁根和龚海英签订的《商品房买卖合同》补充协议，约定，260000元的首付款由九鼎公司向鲁根和龚海英借款垫付。借款合同为实践性合同。因借款法律行�系实践性法律行为，需要实际交付借款才会产生借款合同生效的法律后果，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，九鼎公司并未向鲁根和龚海英实际支付款项，也未因该补充协议造成现金的减少和利益上的损失，开发商所享有的债权，本质上还是房地产买卖合同所确立的债权。并不存在一个真实、有效的借款法律关系，借款行为并未生效。其次，开发商根据购房者的指示将款项交付给自己，开发商不属于第三方，很明显不属于第三人代为履行的情形，不会产生实际履行的法律效力。再次，债务承担，是指在不改变合同的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分转移给第三人承担的法律现象。即必须存在一个独立于债�人、债务人之外的第三人，而开发商为购房者承担购房者对开发商的债务时，并没有一个独立的第三人存在，因此也不构成债务承担，不产生债务承担的法律效力。换句话说，即实际上此时也不存在垫付，购房者没有付足首付。因此，开发商所谓的“垫付”仅仅是开发商以“垫付”之名义，让购房者先达到办理银行按揭贷款的条件，出具一份虚假的首付款足额交纳证明，进一步办妥银行贷款，以达到资金回笼的目的。而首付实际上并未依照国务院对于首付比例和限贷的规定付足。换句话说，开发商是以一种在法律上并不成立的“垫付”托辞，先与购房者签订房地产买卖合同，而实际上却规避了国务院规定的首付比例和限贷政策。这种行为应认定为“以合法形式掩盖非法目的的�效行为”，合同自始无效，法律后果是开发商返还购房款。因此，原审判决认定的民间借贷关系与实际情况不符，不应认定为民间借贷，而是九鼎公司、鲁根和龚海英在履行商品房买卖合同过程中的延迟交付钱款的协议。
二、九鼎公司一直未向鲁根和龚海英交付房屋，未完全履行商品房买卖合同，鲁根和龚海英多次要求解除合同均被拒绝，故双方应解除合同，开发商应返还购房款。按照双方签订的《商品房买卖合同》，出卖人应在2014年12月31日前将验收合格的商品房交付买受人使用。然而，至今天为止双方尚未办理房屋交付手续，意味着双方的商品房交易行为及合同没有履行完毕，打个比方，市民在菜市场买袋大米，卖主说，我帮你找银行借点款，你自己拿点钱，我帮你垫点，市民说好，市民从银行借到钱了，但市民也�拿到米进行消费，米还在卖主手中，怎么市民就要交相关违约金及所谓“垫付”的利息，因此，鲁根和龚海英有权拒绝支付违约金及利息。此外，因鲁根和龚海英家庭发生重大变化，经济出现重大问题，导致鲁根和龚海英无法继续履行合同和支付后续购房款，鲁根和龚海英多次要求九鼎公司解除合同均遭到拒绝。故双方应解除合同，开发商返还购房款。
综上，鲁根请求依法撤销美兰区人民法院（2016）琼0108民初1367号民事判决，驳回九鼎公司的诉讼请求。
九鼎公司辩称，一、一审法院认定九鼎公司与鲁根和龚海英之间成立民间借贷关系并不存在错误。九鼎公司与鲁根和龚海英签订的《<商品房买卖合同>补充协议》第一条已经明确鲁根和龚海英向九鼎公司借款260000元用于支付首付款。而且，九鼎公司向被答辩人开具了首付款发票，鲁根和龚海英也向九鼎公司出具了《欠条》，表明双方形成了借款事实。因此，一审法院认定九鼎公司与鲁根和龚海英成立民间借贷关系认定事实清楚。
二、双方签订的《<商品房买卖合同>补充协议》合法有效，鲁根和龚海英应当依约偿还九鼎公司借款本金并支付逾期还款利息。九鼎公司借款给鲁根和龚海英以促成首付款支付的完成，是被答辩人首付款资金的来源问题，鲁根和龚海英对此亦是明知的。九鼎公司与鲁根和龚海英之间的签订的《<商品房买卖合同>补充协议》，系双方当事人真实的意思表示，且鲁根和龚海英交纳的首付款并不低于国家的限制性规定，因此前述补充协议合法有效，鲁根和龚海英应当依约�还九鼎公司借款本金并支付逾期还款利息。
三、鲁根的其他诉讼请求既不符合案件事实，又不具有法律依据，且与本案中的民间借贷法律关系无关。鲁根诉称九鼎公司未完全履行《商品房买卖合同》，至今双方尚未办理房屋交付手续，不符合案件事实。实际上，九鼎公司依据《商品房买卖合同》附件七第三条之约定，早在2015年2月5日（即鲁根和龚海英付清全部购房款之日）就已经向鲁根和龚海英发出了《九鼎﹒水郡业主收房通知书》，但鲁根和龚海英既不前往收房，又不偿还借款，严重违背诚实信用原则且违约在先。因此，鲁根要求解除合同，返还购房款的主张缺乏法律依据。此外，鲁根以九鼎公司未完全履行《商品房买卖合同》为由提出解除合同，返还购房款的主张，系商品房买卖合同纠纷，与本案的民间借贷纠纷无关。
综上，原审认定事实清楚，适应法律准确，鲁根的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判，以维护九鼎公司的合法权益。
原审被告龚海英没有答辩。
九鼎公司向一审法院起诉请求：1、鲁根、龚海英履行《海口市商品房买卖合同》及《<商品房买卖合同>补充协议》，偿还首付款260000元；2、鲁根、龚海英以应付未付额为基数，从逾期的次日分别是2015年5月13日和2015年11月13日按照日千分之三的标准支付至起诉之日止的违约金211380元。
一审法院认定事实：2014年11月12日，九鼎公司与鲁根、龚海英签订了一份《海口市商品房买卖合同》，约定，鲁根、龚海英购买九鼎公司开发的九鼎.水郡A组团二期A-7号楼（幢）X幢XXX房，建筑面积162.19平方米，总房款1300000元；第一期房款390000元，鲁根、龚海英须在签订《商品房买卖合同》当日一次性付清，已交定金50000元用于冲抵该期房款，第二期房款910000元，由鲁根、龚海英向九鼎公司指定的银行办理按揭贷款支付。同日，九鼎公司与鲁根、龚海英签订一份《<商品房买卖合同>补充协议》，主要约定，鲁根、龚海英在签订《商品房买卖合同》时，支付部分首付款130000元，剩余首付款为260000元，由鲁根、龚海英向九鼎公司借款支付，鲁根、龚海英出具欠条；鲁根、龚海英承诺首付欠款于2015年5月12日前还130000元，于2015年11月12日前还130000元；逾期在30日之内的，自本协议规定的应付款期限届满次日起至实际支付还款至日止，鲁根、龚海英向九鼎公司按日支付逾期应还款千分之三的违约金，《商品房买卖合同》继续履行。逾期超过30日的，�鼎公司有权解除合同，鲁根、龚海英应在合同解除的10日内无条件配合九鼎公司办理产权预告登记撤销手续及解除备案登记手续。该手续办理完毕后，九鼎公司有权将该房屋另行出售；九鼎公司解除合同的，鲁根、龚海英按总房款的10%向九鼎公司支付违约金。如该房屋九鼎公司向鲁根、龚海英交付使用的，则鲁根、龚海英需在双方解除买卖合同的30日内腾退该房屋并交还给九鼎公司。鲁根、龚海英继续履行合同的，经九鼎公司同意，合同继续履行，自本协议规定应还款期限届满次日起至实际支付应还款之日止，鲁根、龚海英按日向九鼎公司支付逾期应付款千分之三的违约金。合同签订后，鲁根、龚海英支付了首付款130000元。九鼎公司向鲁根、龚海英开具了390000元首付款发票。鲁根、龚海英就剩余购房款910000元办理了银行按揭手续。九鼎公司确认已经收到了银行�放的贷款。之后，鲁根、龚海英一直未偿还九鼎公司借款260000元。九鼎公司多次催讨无果，遂于2016年5月9日向该院提起诉讼。
审理过程中，九鼎公司申请撤回要求鲁根、龚海英继续履行《海口市商品房买卖合同》的诉讼请求。
一审法院认为：一、关于本案中，九鼎公司与鲁根、龚海英为房屋买卖合同关系，还是借款关系。九鼎公司与鲁根、龚海英签订的《<商品房买卖合同>补充协议》，约定，鲁根、龚海英向九鼎公司借款260000元用于支付首付款。九鼎公司向鲁根、龚海英开具了首付款发票，鲁根、龚海英亦向九鼎公司出具了《欠条》，双方形成了借款合意，故九鼎公司、鲁根、龚海英成立民间借贷关系。鲁根主张双方为商品房买卖合同关系，但未能提供有效证据加以证明，故该�对其该辩驳意见不予采纳。
二、鲁根、龚海英是否应履行《<商品房买卖合同>补充协议》，偿还借款260000元并按约定支付违约金的问题。九鼎公司与鲁根、龚海英签订的《<商品房买卖合同>补充协议》，是双方当事人在平等互利、协商一致的基础上自愿达成的，是双方当事人的真实意思表示，其主体适格，内容未违反法律、法规的强制性或禁止性规定，属有效合同，该合同双方当事人应当严格按照合同约定履行各自的义务。现双方约定的还款期限已经届满，鲁根、龚海英未依约还款，已经构成违约。九鼎公司诉请鲁根、龚海英继续履行《<商品房买卖合同>补充协议》，偿还九鼎公司借款260000元，合理合法，该院予以支持。九鼎公司、鲁根、龚海英在上述协议中约定，鲁根、龚海英逾期还款按日千分之三标准支付违约金。但《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”，故九鼎公司的该诉请超过年利率24%的部分，该院不予支持。鲁根、龚海英应按年利率24%的标准向九鼎公司计付，从逾期次日起，即以130000元为基数从2015年5月13日起至2015年11月12日止的违约金15728.22元，以260000元为基数从2015年11月13日起至2016年5月9日止的违约金30601.64元，合计46329.86元。
三、关于九鼎公司申请撤回要求鲁根、龚海英继续履行《海口市商品房买卖合同》的诉讼�求。当事人有权依法处分其民事权利和诉讼权利。九鼎公司申请撤回该部分诉请，属依法行使其诉讼权利，符合法律规定，故该院予以准许。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，缺席判决：一、鲁根、龚海英须于本判决发生法律效力之日起十日内向九鼎公司偿付借款本金260000元及违约金46329.86元。二、驳回九鼎公司的其他诉讼请求。案件受理费4185元；由九鼎公司负担1480元，鲁根、龚海英负担2705元。
二审中，当事人没有新证据提交，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：九鼎公司与鲁根、龚海英之间签订《<商品房买卖合同>补充协议》是否有效？九鼎公司与鲁根、龚海英之间是否存在真实借款关系?关于九鼎公司与鲁根、龚海英之间签订《<商品房买卖合同>补充协议》的效力问题。九鼎公司与鲁根、龚海英签订的《<商品房买卖合同>补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，其主体适格，内容未违反法律、法规的效力性法律规定，属有效合同。鲁根上诉称，《<商品房买卖合同>补充协议》约定九鼎公司代其垫付首付款，规避了国务院规定的首付比例和限贷政策。是“以合法形式掩盖非法目的的无效行为”，合同自始无效。本院认为，国务院规定的首付比例和限贷政策，并非效力性法律规定，不影响合同的效力。故鲁根的该上诉主张不成立，本院不予以支持。关于九鼎公司与鲁根、龚海英之间是否存在真实借款关系问题。根据《<商品房买卖合同>补充协议》，约定，鲁根、龚海英向九鼎公司借款260000元用于支付首付款。九鼎公司向鲁根、龚海英开具了首付款发票，鲁根、龚海英亦向九鼎公司出具了《欠条》，且鲁根、龚海英依九鼎公司开具了首付款发票办理了剩余购房款910000元银行按揭贷款。九鼎公司也已经收到了银行发放的贷款，应认定九鼎公司已为鲁根、龚海英垫付首付款260000元。故九鼎公司与鲁根、龚海英之间形成借贷关系。鲁根上诉称，其没有实际收到260000元，双方不存在借贷关系。如上所述，260000元是九鼎公司借给鲁根用于支付首付款，鲁根、龚海英出具了《欠条》，鲁根、龚海英也依九鼎公司开具了首付款发票办理了剩余购房款910000元银行按揭贷款，说明九鼎公司已替鲁根、龚海英垫付260000元首付款。因此，鲁根的该上诉理由于法无据，本院不予以支持。至于鲁根上诉主张终止双方合同，九鼎公司返还购房款，鲁根退还银行贷款。因鲁根在一审没有提出反诉，故对鲁根的该项主张不作处理，鲁根可另行诉讼解决。
综上所述，上诉人鲁根的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8370元，由上诉人鲁根负担。
本判决为终审判决。
审判长 李玉民
审判员 张莲凤
审判员 杨 曦
二〇一六年十一月二十四日
书记员 谭文姬