山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长刑终字第075号
原公诉机关壶关县人民检察院。
上诉人（原审被告人）平金书，男，2014年4月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于壶关县看守所。
壶关县人民法院审理壶关县人民检察院指控原审被告人平金书犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月22日作出（20l4）壶刑初字第7l号刑事判决。原审被告人平金书不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年8月至2014年4月，被告人平金书多次在壶关县向他人贩卖毒品甲卡西酮（俗称“筋”）:
1、2013年8月至9月，平金书在常平广场、常平单元楼等地向韩来忠贩卖毒品甲卡西酮7次，共6.5克，非法获利2600
元;
2、2014年3月至4月，平金书在其职工宿舍向闫双红贩卖毒品甲卡西酮2次，共1克，非法获利200元;
3、2014年3月至4月，平金书在西掌村向郭书平贩卖毒品甲卡西酮2次，共2克，非法获利600元;
4、2014年4月，平金书在其职工宿舍向赵国兵贩卖毒品甲卡西酮2次，共1克，非法获利300元;
5、2014年4月，平金书在马驹村向平东升贩卖毒品甲卡西酮2次，共2克，非法获利500元;同年4月14日平金书在其职工宿舍向平东升贩卖毒品甲卡西酮0.5克，被民警当场查获。
6、2014年4月14日在平金书的职工宿舍和其位于马驹村的家中，共查获淡黄色粉末状物品12.29克，白色粉末状物品11.12克。经毒化鉴定，淡黄色粉末中含甲卡西酮及咖啡因成分;白色粉末中含咖啡因成分。经物证鉴定，12.29克毒品中甲卡西酮含量为12%。
综上，被告人平金书共计贩卖毒品甲卡西酮25.29克，咖啡因11.12克，非法获利4200元。
原审经庭审举证、质证，认定上述事实的证据有:
1、立案登记表，证明2014年4月14日上午9时，民警办案走访中发现，平金书在水泥厂宿舍内贩卖毒品给平东升。壶关县公安局于2014年4月14日对平金书贩毒案立案侦查。
2、被告人平金书的户籍证明。
3、抓获经过，证明平金书于2014年4月14日在珍源水泥厂职工宿舍被抓获。
4、平金书尿液检测照片，证明经检测，平金书尿液中甲基安非他明、咖啡因均呈阳性。
5、搜查笔录、扣押清单及照片，证明在平金书宿舍搜查出酒精灯、锡纸、自制吸毒工具、打火机等吸毒工具，在平金书上衣口袋发现“红河”烟盒半个，内有疑似毒品十四包及透明塑料袋四个，在宿舍床铺上发现疑似毒品记账纸张五张、疑似记账本一个、在地上桌子上发现自制酒精灯、打火机等吸毒工具。
在平金书马驹村的家中，赌博机内搜查出两大袋疑似毒品、大量透明塑料小袋、在柜子中间抽屉内搜查出电子秤。
扣押物品:疑似毒品九中包（淡黄色粉末状物品），编号3至11;疑似毒品五小包（淡黄色粉末状物品），编号1、2、12、13、14;疑似毒品包装袋（袋内有剩余淡黄色粉末）;“红河”牌66字样烟盒半个;自制酒精灯、玻璃酒瓶、锡纸（已使用九条）、饮料瓶、打火机、锡纸（未使用，一卷）、乙醇;疑似毒品一大包（透明塑料袋包装），编号15；疑似毒品一大包（白色塑料袋包装），编号16;电子秤;疑似毒品包装袋（未使用透明塑料袋）。
6、说明及涉案毒品重量明细，证明编号1-15号毒品，重量为15.115克;编号16号毒品,重量为11.120克。
7、鉴定意见，证明经长治市公安局司法鉴定中心鉴定，送检的编号为1＃的检材（白色粉末1包）中检出咖啡因成分，编号为2＃的检材中（灰白色粉末1包）检出甲卡西酮及咖啡因成分;经中华人民共和国公安部物证鉴定，从1号检材（淡黄色粉末，原15包均匀混合，全部留检12.29克）中检出甲卡西酮、咖啡因成分，其中甲卡西酮含量为12.0%。
8、证人韩来忠的证言，证明其通过马驹村的建军认识的平金书，每次买“筋”时给平打电话，平给其送到常平广场或者常平单元楼，其在平处买了七回毒品“筋”，共6克半，花了2600元。
9、证人闫双红的证言，证明2014年2月份一天，其喝酒喝多了，平说抽点“筋”就好了，后两人在平的宿舍抽了两口“筋”，没有出钱。2014年3月份一天，其到宿舍找平，100元买了0.5克，在宿舍吸了;2014年4月份一天，其喝了酒到平的宿舍，100元买了0.5克“筋”，在宿舍吸了。其共买过两回，每回100元买0.5克，共花了200元。
10、证人郭书平的证言，证明2014年2月份听说平金书卖毒品“筋”，后来碰见平就留了电话。因为好奇想吸“筋”，3月份一天，其给平打电话，在西掌村的路上花了300元在平处买了1克毒品“筋”;4月份的一天又给平打电话，在西掌村的路上花了300元在平处买了1克毒品“筋”。
11、证人赵国兵的证言，证明2014年3月其去水泥厂上班，平问其抽不抽“筋”，其说不抽。4月份的一天，因为加班熬夜，其找平买“筋”，150元买了一小袋，有0.5克;相隔一天，其又在平处花了150元买了一小袋。
12、证人平东升的证言，证明其在平金书处买过两次“筋”，每次都是250元买1克，2014年4月14日上午，其开车到水泥厂办事,碰见平，就去了平的宿舍。其跟平要“面面”吸，平说没有“面面”，拿出了一小袋白色的东西说是“筋”，大概有0.5克，平说130元，其用平的工具吸了一口，还没给钱就被查住了。
13、闫双红、郭书平、赵国兵、平东升的行政处罚决定书，证明上述几人皆因吸食毒品被行政处罚。
14、郭书平的辨认笔录，证明郭书平从12张不同男性的照片中辨认出被告人平金书。
15、被告人平金书的通话记录。
16、被告人平金书的供述与辩解，证明其共卖给过平东升两次毒品“筋”，每次1包1克，每包250元;2014年4月14日早上，平东升在其宿舍要买毒品，还没来得及说价钱就被查住了;其还卖给韩来忠毒品七八次，每次0.5克或者1克，总共差不多5、6克;其往“筋”里掺“白面”。
原审认为，被告人平金书向多人多次贩卖毒品，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人平金书贩卖毒品甲卡西酮14.47克，咖啡因21.9克，而依据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款之规定，毒品的数量以查证属实的毒品数量计算，不以纯度折算，根据《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要》规定，对于以贩养吸的被告人，查获的毒品数量应认定为犯罪的数量。因此将在被告人平金书的职工宿舍及家中查获的毒品甲卡西酮12.29克、咖啡因11.12克计入其犯罪数额，认定被告人平金书贩卖毒品甲卡西酮25.29克，咖啡因11.12克。被告人当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十七条第二款、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决一、被告人平金书犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元;二、非法所得4200元予以追缴，上缴国库。
判后，原审被告人平金书不服，提出上诉。认为其是给朋友捎过毒品，没有获利，不是贩卖；其吸食毒品，为了多吸几口，往毒品中掺了“白面”，并不是甲卡西酮共计25.29克；原判明显量刑偏重。
经审理查明，2013年8月至2014年4月，原审被告人平金书多次在壶关县向多人贩卖毒品甲卡西酮共计25.29克，咖啡因11.12克，非法获利4200元。
认定上述事实的证据有:
1、对平金书贩毒案立案登记表。
2、原审被告人平金书的户籍证明。
3、抓获平金书经过。
4、原审被告人平金书尿液检测照片。
5、搜查笔录、扣押物品清单及照片。
6、说明及涉案毒品重量明细。
7、长治市公安局司法鉴定意见。
8、证人韩来忠、闫双红、郭书平、赵国兵、平东升的证言。
9、闫双红、郭书平、赵国兵、平东升因吸食毒品的行政处罚决定书。
10、郭书平的辨认笔录。
11、原审被告人平金书的通话记录。
12、原审被告人平金书的供述与辩解。
本院认为，上诉人（原审被告人）平金书向多人多次贩卖毒品，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人平金书向多人多次贩卖毒品甲卡西酮25.29克的事实，有购买其毒品吸食人员韩来忠、闫双红、郭书平、赵国兵、平东升的证言，搜查、扣押物品清单及照片，涉案毒品重量明细及鉴定结论，上诉人平金书的供述与辩解在案佐证，足以认定。原审依据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款之规定，对本案毒品的数量以查证属实的毒品数量计算，不以纯度折算，并根据《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要》规定，对于以贩养吸的被告人，查获的毒品数量应认定为犯罪的数量，将平金书的职工宿舍及家中查获的毒品甲卡西酮12.29克、咖啡因11.12克计入其犯罪数额，认定平金书贩卖毒品甲卡西酮25.29克，咖啡因11.12克，符合法律规定和本案事实。上诉人平金书贩卖毒品的数量，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，应当在七年以上量刑，原判考虑平金书当庭自愿认罪，已酌情予以从轻处罚。故其上诉理由，本院不予采信。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 付丽萍
代理审判员 韩海林
代理审判员 史 蕾
二〇一五年二月三日
书 记 员 李 妍