湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂06刑终154号
原公诉机关湖北省谷城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖修国，男，1950年3月18日生，住所地谷城县。因涉嫌犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2015年10月18日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于谷城县看守所。
湖北省谷城县人民法院审理湖北省谷城县人民检察院指控被告人肖修国犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2017年2月23日作出（2016）鄂0625刑初193号刑事判决。宣判后，被告人肖修国不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、合同诈骗事实。2009年6月15日，湖北飞达房地产开发有限公司（以下简称飞达公司）注册成立，被告人肖修国之子肖某任该公司法定代表人，肖修国任业务经理，主要从事房地产开发经营等活动。2012年12月13日，肖修国以飞达公司名义，将公司所有的谷城县城关镇泰山路115号土地使用证及城关镇字第××号房产证作抵押，与谷城县银信小额贷款有限责任公司（简称：银信公司）签订借款合同一份，从银信公司借款400万元，并将房产证交银信公司保管。至2013年5月4日止，肖修国以飞达公司名义，以公司开发的16套（2240㎡）“西苑鑫城”商品房作担保，又分别多次向银信公司借款共计500万元，向谷城汇银资产管理有限公司（以下简称汇银公司）借款700万元。后经双方协商约定，肖修国、肖某向汇银公司出具《还款担保承诺书》，双方撤销预售房合同备案，飞达公司出售房屋后归还借款。飞达公司共出售预售商品房14套。至2014年6月24日止，肖修国共计归还汇银公司本金及利息676万元。2013年6月初，飞达公司在银信公司的贷款400万元即将到期无力还款，肖修国申请续贷。因办理续贷需偿还先前借款，肖修国遂与汇银公司联系，欲在汇银公司贷款400万元用于偿还银信公司借款。后肖修国安排飞达公司聘请的融资人员胡用汉（已病故）与汇银公司业务经理李贵宝商谈借款事宜，并用伪造的城关镇字第××号房产证交给汇银公司用作借款抵押担保。汇银公司法定代表人周某信以为真，于2013年6月17日，与飞达公司肖修国、肖某签订了借款合同和借款抵押合同，借款期限为一周。借款抵押合同中载明：以城关镇字第××号房屋所有权作抵押。当日，汇银公司将400万元划入银信公司账户，偿还了飞达公司欠款。随后肖修国欲在银信公司申请贷款时，经银信公司审贷会讨论，认为肖修国仍有多笔借款未还，存在风险，拒绝向飞达公司及肖修国发放贷款。一周后，肖修国在汇银公司借款400万元到期，经汇银公司多次催收，肖修国至2013年8月9日，共付息49万元。2013年10月7日，肖修国向汇银公司出具了一份飞达公司股东决议文件，同意将飞达公司所有的城关镇字第××号房屋所有权和土地使用证作为抵押担保，申请将上述400万元借款期限延长2个月。延长期限届满后，汇银公司多次催收，肖修国拒不还款。2014年8月，汇银公司处置抵押房产时，得知该房产证系伪造证件，后汇银公司又经多次催收无果，遂向谷城县公安局报案。2015年10月18日，襄阳铁路公安处谷城车站派出所民警在谷城火车站将被告人肖修国抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人周某陈述，2013年1月5日，飞达公司以出卖16套房屋形式作抵押，向其公司借款700万元（扣利息80万元，转账620万元），办理了商品房预售合同备案。借款到期后，肖修国、肖某向其公司出具一份《还款担保承诺书》，撤销预售房合同备案，由飞达公司出售房屋后还款，但至今仍有400万元本金及部分利息未还。2013年6月17日，肖修国到其公司要再借款400万元用于周转，考虑到肖修国有400万元借款仍未还，其不想借。肖修国说这笔资金只用一个星期，并将飞达公司所有的城关镇字第A012684房产证原件交其公司保管。其当时考虑到原件抵押在我公司，借款时间短，就没去办理他项权证等手续，把钱借给他了，其根本没想到肖修国会用假证来骗我，与肖修国签订400万元借款合同，借款抵押合同中载明：以城关镇字第××号房屋所有权作抵押，借款期限一周等。当日，其从银行向肖修国汇款400万元。借款到期后，经我公司多次催收，肖修国给其公司出具一份飞达公司股东决议文件，决议载明飞达公司以其所有的第A012684房屋所有权和土地使用权作为400万元借款的抵押担保，期限2个月。2014年8月，我们打算处置抵押的房产，其把该房产证拿到房产局查询时，才知道是伪造的假证，发现被骗了。
2.证人李某3证实，2013年1月5日，飞达公司肖修国向汇银公司周某借款700万元。到2013年4月，飞达公司有400万元借款未还，用预售商品房作抵押，又签订了一份借款合同，飞达公司仍未还款。2013年6月，肖修国把房产证原件交给汇银公司保管，又向周某借款400万元，还了银信公司借款，由于上次用商品房预售抵押是真实的，这次借款时间短，周某就同意了，没去办理他项权手续。
3.证人柳某,4证实，肖修国第一次在银信公司贷款400万元，是用飞达公司在泰山路的房产总证作抵押。2013年6月，肖修国从汇银公司账上划400万元入到银信公司账之前，找其说过他想续贷。其给肖修国说先还贷款后，以抵押办手续，报审贷会研究决定再续贷。
4.湖北谷城飞达房地产开发有限公司企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证证实，该公司于2009年6月15日成立，法定代表人肖某，注册资本壹仟万元，公司类型有限责任公司私营，经营范围房地产开发等。
5.借款合同、借款担保合同、借款抵押合同及借据、谷城县商品房买卖合同、还款担保承诺书、谷城县住房保障和房屋管理局证明、飞达房地产公司股东会决议及飞达公司谷城县城关镇泰山路115号1幢房屋所有权和土地使用权，证实肖修国与汇银公司签订的担保合同、借款抵押合同、借据。2013年6月17日，肖修国、肖某又以飞达公司的房屋所有权和土地使用权作抵押，飞达公司作担保，向汇银投资公司借款400万元。2013年10月7日，飞达房地产公司召开股东会议决定，同意向汇银公司的抵押事项。
6.汇银公司记账凭证、收据、银行回单、银信公司进账单及汇银公司证明、肖修国支付借款利息明细表，证实2013年6月17日，汇银公司向银信公司转账400万元；2013年6月17日至2013年8月9日，肖修国共付息49万元。
7.谷城县住房保障和房屋管理局档案室证明，证实2014年8月4日，谷城县公安局提供的谷城县城关镇泰山路115号1栋房屋产权证城关镇字第××号房屋产权证系套用原产权人的房屋所有权证，该证件系伪造的假冒房屋所有权证。
8.贷款申请书、借款合同及借据、飞达公司股东会决议、银行转账单及银信小额贷款公司证明二份等，证实2012年12月13日，飞达公司和肖修国以公司所有的城关镇字第××号房屋产权证书等作抵押，向银信公司贷款400万元，并交付房产证书。后肖修国以飞达公司名义又向银信公司借款500万元，合计借款900万元未还。2013年6月17日，肖修国从周某账户还款400万元。后银信公司拒绝向飞达公司及肖修国发生借贷业务。该房产证继续在银信公司抵押至今。
9.银行卡消费明细，证实经公安民警对肖修国持有的银行卡查询，肖修国持有的银行卡中最多的余额为60余元。
10.民事调解书、资产转让合同、转账凭证、执行裁定书及查封房产情况等，证实肖修国、肖某与他人发生民间借贷纠纷后，法院作出的民事调解及执行情况。
11.谷城县公安局经济犯罪侦查大队说明，证实肖修国陈述将款借给李某2等人，但未找到李某2、夏翼等人，无法核实情况。
12.报案申请书、情况反映、抓获经过在逃人员信息撤销表、户籍证明及谷城县公安局证明等，证实此案揭发、上网追逃和抓获、撤销追逃、肖修国身份信息等。
13.被告人肖修国的供述及辩解。
二、信用卡诈骗事实。2010年11月22日，被告人肖修国在中国农业银行谷城县支行（以下简称农行谷城支行）申请办理金穗白金贷记卡一张，卡号00×××27，授信额度35万元，并预留联系电话。2011年12月11日，肖修国将授信额度变更为10万元。信用卡办理后，截止至2014年1月，该卡一直正常使用。2014年2-3月，肖修国持该卡先后多次刷卡消费214318.61元，截至2014年3月21日，肖修国共欠本金95068.61元。2014年下半年，农行谷城支行催收人员多次电话催收，肖修国仅还款一笔20000元，尚欠本金75068.61元。后肖修国将预留电话停机，未在原住处居住，也未告知农行谷城支行新的联系方式，农行工作人员无法查找其下落。在农行工作人员得知肖修国因涉嫌犯罪被羁押在谷城县看守所后，于2016年2月29日和3月7日，向肖修国送达书面催收通知书。截止到2016年6月，肖修国恶意透支额达75068.61元，利息35603.88元，超过三个月至今均未还款。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人刘某,4均证实，其在农行谷城支行负责不良资产清收和催收农行信用卡客户欠款工作。2010年11月22日，肖修国到农行谷城支行申请办理了金穗白金贷记卡一张。2015年3月，接市农行通知，截止到2014年10月19日，肖修国信用卡透支欠农行谷城支行本金75070.01元及利息等，要求及时催收。接通知后，其就拔打肖修国办信用卡时预留的电话，处于停机状态，又到肖修国登记的泰山路115号住处上门催收，也找不到肖修国。据了解，很多人找肖修国要欠款，肖修国躲到外地去了，联系不上。2015年10月，我们向县公安局经侦大队报案，因当时肖修国下落不明，催收不到位，县公安局未受理。2016年2月29日，得知肖修国被关押在谷城县看守所，于当日和同年3月7日，到谷城县看守所向肖修国送达了催收通知书，并通知其儿子肖某偿还，但肖修国拒不还款，属于恶意透支。
2.申请卡资料、金穗白金贷记卡调查审查审批表、担保书及农行谷城县支行证明，证实2010年11月22日，肖修国到农行谷城支行申请办理金穗白金贷记卡一张情况。
3.交易明细表及透支情况，证实自2014年2月21日至2014年10月7日，肖修国透支金额本金75068.61元及利息等。
4.催收回执二张，证实2016年2月29日和2016年3月7日，肖修国收到农行谷城支行的催收通知书。
5.谷城移动分公司证明，证实135××××3381用户已停机半年以上。
6.农行谷城支行证明及刘某,4均催收信用卡记录证实，2015年6月29日10时许，刘某,4均拨打肖修国电话催收时，电话告知用户肖修国已停机。
7.报案材料、受案登记表、立案决定书、农行谷城县支行证明、户籍证明、谷城县公安局庙滩派出所证明等，证实此案揭发、立案、肖修国身份等情况。
8.被告人肖修国的供述与起诉书一致。
原审法院根据上述事实与证据，判决：一、被告人肖修国犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金三十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金三十三万元。二、责令被告人肖修国分别退赔谷城汇银资产管理有限公司400万元、中国农业银行谷城县支行75068.61元。
上诉人肖修国上诉称，原判认定其犯合同诈骗罪属认定事实和适用法律错误，其行为性质应当属于经济纠纷，不应受刑事追究；其信用卡透支行为虽然构成信用卡诈骗罪，但情节较轻，有从轻、减轻处罚情节，且其亲属愿意偿还所透支的款项，请求二审法院对其从轻处罚。
经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，原审判决所采信的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人肖修国以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，用伪造的房屋所有权证抵押担保，骗取谷城汇银资产管理有限公司借款400万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪；肖修国违反国家信用卡管理法规，以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支75068.61元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。肖修国犯数罪，依法应当数罪并罚。肖修国上诉称，原判认定其犯合同诈骗罪属认定事实和适用法律错误，其行为性质应当属于经济纠纷，不应受刑事追究。经查，原判认定肖修国以非法占有为目的，在无力偿还巨额借款的情况下，用伪造的房屋所有权证抵押担保，与谷城汇银资产管理有限公司签订借款合同，骗取谷城汇银资产管理有限公司借款400万元事实的证据有被害人周某的陈述，证人李某3的证言，借款合同、借款担保合同、借款抵押合同及借据、谷城县商品房买卖合同、还款担保承诺书、谷城县住房保障和房屋管理局证明、飞达房地产公司股东会决议及飞达公司谷城县城关镇泰山路115号1幢房屋所有权和土地使用权，谷城县住房保障和房屋管理局档案室证明，汇银公司记账凭证、收据、银行回单、银信公司进账单及汇银公司证明、肖修国支付借款利息明细表，贷款申请书、借款合同及借据、飞达公司股东会决议、银行转账单及银信小额贷款公司证明及肖修国的供述及辩解等，证据之间能相互印证，并能形成完整的证据链条，足以认定；肖修国明知飞达公司已经欠有巨额外债且无能力偿还的情况下，仍使用伪造的产权证明作担保，向汇银公司借款400万元用以偿还债务，其主观上具有非法占有他人财物的目的；客观上肖修国实施了在与汇银公司签订借款合同过程中，用伪造的产权证明作担保，骗取汇银公司财物的行为，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，原判认定肖修国的行为构成合同诈骗罪并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。肖修国上诉还称，其信用卡透支行为虽然构成信用卡诈骗罪，但情节较轻，有从轻、减轻处罚情节，并且其亲属愿意偿还所透支的款项，请求二审法院对其从轻处罚。经查，肖修国以非法占有为目的，超过规定的期限透支75068.61元，并且经发卡银行催收后仍不归还，并非情节较轻，其对信用卡诈骗犯罪的认罪态度较好情节，原判在量刑时已对其酌情从轻处罚，并无证据证实其还有其他从轻、减轻处罚情节，亦无证据证实其亲属帮其偿还了所透支的款项。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈小锋
审判员 黄淑荣
审判员 闫建华
二〇一七年五月二十二日
书记员 白 雪