山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终4155号
上诉人（原审被告）：毕彦华，男，1964年出生，汉族，山西省清徐县清源镇居民，住山西省太原市。
委托诉讼代理人：贺宇翔，北京市京翰（太原）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨欢，北京市京翰（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于凤瑞，男，1957年出生，汉族，河北省高碑店市村民，住河北省保定市。
委托诉讼代理人：张君保，河北盛誉（白沟）律师事务所律师。
上诉人毕彦华因与被上诉人于凤瑞建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省清徐县人民法院（2016）晋0121民初559号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
毕彦华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。本案的工程价款总额为1600000元，并非一审判决认定的2123784元；上诉人已支付工程款的数额应为1763419.18元，并非一审判决认定的1498385元，上诉人已支付全部工程款项，不应承担付款责任。1、一审判决错误认定2015年1月26日《预算书》的效力，将其作为本案工程的结算依据，实属不当。上诉人并未收到被上诉人提供的《预算书》，且该《预算书》是被上诉人单方提供，没有上诉人签字确认，其不能作为本案的结算依据。在建设工程施工合同纠纷案件中，关于工程量和工程结算价款的问题均需发包方和承包方达成一致方可确认。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。所谓工程签证，其实质是工程承、发包方在合同履行过程中所达成的双方意思表示一致的书面文件，是双方协商一致的结果。在本案中，唯一能体现上诉人与被上诉人双方协商一致的工程签证文件就是二人于2014年12月15日签订的《工程进度协议》，该协议中明确写明工程费用为120万元，此后双方再未形成双方认可的签证文件，故本案工程费用应当以120万元为准。而如果双方此后对工程量即工程价款作出的调整或变更，也必须由发包人即上诉人予以确认后方可作为结算依据。本案中《预算书》是于凤瑞委托杨丙军做的预算，杨丙军并无做预算的相应资质，且该预算书并未得到上诉人的确认，不应当作为结算依据。另从实际情况来看，本案工程在2014年7月开工，到2014年12月15日《工程进度协议》签署之日工程已近尾声，该协议中关于工程费的约定是与实际情况也是高度一致的，而且在2014年12月下旬开始，由于工人纠纷问题，工程已是停滞状态，2015年1月26日的预算书在仅过一个月且本月实际并未开展施工的情况下就多增加了40多万元工程费用也明显不符合常理，更与事实严重不符。2、一审判决错误采信杨丙军的询问笔录、张才华的询问笔录和清徐县公安局出具的《关于于凤瑞拒不支付劳动报酬案有关事实的核实情况》的证明效力，该几份证据无法做到所谓”相互印证”，亦不足以证明”上诉人已收到被上诉人的预算书”这一待证事实。针对杨丙军和张才华的询问笔录，上诉人认为，公安机关的询问笔录是公安机关在处理报案或者报警后就有关事实向有关当事人或证人进行调查询问所形成的笔录。询问笔录的性质不能等同于通常意义的公证文书，也并非是鉴定结论或勘验笔录，该询问笔录均是证人的主观陈述，并不能排除因其他主客观原因导致接受调查的当事人或证人的陈述不能如实反映事实真相，甚至与事实真相完全相悖离的情况。公安机关的询问笔录只能证明当事人或证人确实曾向公安机关陈述过此事实的过程的真实性，而无法当然证明当事人或证人所陈述内容的真实性，且民事诉讼程序中实行直接言辞原则，但此种询问笔录却具有派生性，因此，如果该询问笔录向人民法院提交并用于证明民事诉讼中的案件事实，则无法作为直接证据使用，均需其他证据补强其证明效力。针对清徐县公安局出具的《关于于凤瑞拒不支付劳动报酬案有关事实的核实情况》，从其证据形式来看，上诉人认为该核实情况仍属于间接证据的范畴，所涉内容也全部都是以于凤瑞、杨丙军等人的询问笔录为依据，该二人的询问笔录本身就具有派生性，那在此基础上作出的”核实情况”无疑具有更大的派生性，故其亦不能作为直接证据使用；从其证明内容来看，该”核实情况”中也只是提到《金茂购物中心改建工程》预算书，2014年时根据实际改造工程的工程量做的预算，2015年的工程毕彦华和于凤瑞没有结算。故其也仅能证明张才华等人曾对实际改造工程量作出过预算，而无法证明”上诉人已收到该预算书且未提出异议”这一事实。综上，在本案中能证明”上诉人收到被上诉人2015年1月26日所做预算书且未提出异议”的证据归根结底实际上只有张才华和杨丙军二人的询问笔录，但该二人没有出庭说明情况，上诉人和法庭均未能行使向其质询的权利，也无法综合审查和判断询问内容的真实性，且此笔录没有其他证据补强，不能形成证据链，更不能达到所谓”互相印证”的标准。另外，本案的争议事实实际已有双方于2014年12月15日签订的《工程进度协议》来证明，该协议是直接证据，是本案中为数不多的仅存的有双方签字确认的工程签证文件，是双方真实意思表示，在该证据合法有效的情况下，如有其他证据欲推翻或变更该协议，势必要对该证据进行更为严格的综合审查和审慎的认定。一审判决在被上诉人提供的预算书没有上诉人签字确认的情况下，仅以上述三份证据可与其”相互印证”为由就将其作为认定案件事实的依据，确实不当。3、一审判决错误确认图纸外7万元工程和富贵园别墅的5万元工程款，该两笔款项均不应计算在本案工程款中。针对富贵园别墅的5万元争议，上诉人认为本案所审理内容是上诉人与被上诉人之间就清徐县金茂大酒店改造工程所产生的纠纷问题，所依据的是上诉人与被上诉人口头成立的建设工程施工合同，而被上诉人诉称的富贵园别墅的5万元工程款纠纷是基于另一合同内容，是另一法律关系。而民事诉讼中诉讼标的，即要求法院裁判的民事实体法律关系必须具有唯一性，本案中唯一的法律关系即当事人双方就清徐县金茂大酒店改造工程施工合同所产生的法律关系，故该5万元争议不应在此案中进行处理。再者，即便一审法院考虑到该两份合同主体相同故欲一并处理。那也必须是在被上诉人分开起诉，即在起诉时就以两份合同提起两个民事诉讼的前提下，再由人民法院依职权将两个案件合并审理。但在本案中被上诉人仅就金茂大酒店的工程纠纷提起一个民事诉讼，故人民法院也无法进行合并审理，更不能将另一法律关系的纠纷在本案法律关系的范畴内随意进行处理，故针对该5万元款项被上诉人完全应当另案提起诉讼。针对图纸外7万元款项的争议，上诉人认为被上诉人围绕该内容提出的证据只有公安机关对张才华的询问笔录，针对该笔录的效力问题上诉人在此并不赘述，在此项事实仅有询问笔录、张才华无法出庭接受质询、且无其他证据予以补强的情况下，完全不应确定其证明效力。4、一审判决未认定上诉人实际已支付的款项119812.4元，亦属不当。一审判决未认定的以酒顶欠款的45960元；购买建材和支付运费的10360元、35470元；缴纳电费的28022.4元，共计119812.4元，上诉人认为该几笔款项由明确证据予以证明，应当进行确认。另外上诉人就此事实另有新的证据，将在二审过程中向人民法院提交。综上，本案中上诉人应付的工程款总额，应当是拆除费用40万元和工程费用120万元，合计为160万元，而非一审判决认定的2123874元，且被上诉人已支付完毕工程款，不应再承担支付义务。二、一审判决适用法律错误，即便一审判决认定上诉人收到过被上诉人的《预算书》，该预算书也不能当然地作为结算依据，本案并不满足《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的适用条件。一审判决认为上诉人收到预算书且”未提出异议”等同于上诉人认可该预算书，其逻辑无法成立。上诉人认为，即便上诉人收到该预算书，也必须要由上诉人作出明确的认可该预算书的通知或行为，该预算书方能成立，沉默或”未提出异议”并不能作为承诺或认可的方式。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，”当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”一审判决虽未明确援引该条文，但实际上已通过”毕彦华已收到预算书且未对预算书提出异议”等表述作出了相应确认。而实际上，该条文适用的前提必须是”当事人约定”，即当事人双方在施工合同中有发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的约定。如果当事人在施工合同中没有相应的约定，则承包人无权援引该条文要求发包人按照其递交的竣工结算文件中所载明的结算金额支付工程款。且在实践中，承包人提出的竣工结算文件是单方计算的，没有经过发包人的核实和审查，发包人不具备专业知识，承包人虚报夸大工程数额的情况亦可能发生。针对此种情况，最高人民法院（【2005】民一他字第23号）《关于发包人收到承包人的竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》中亦明确表明”不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”故在发承包双方没有就该问题明确约定的情况下，即便发包方收到承包方的结算文书，也只有在发包方作出诸如签字确认等积极且明确的表态认可该文件的情况下，承包方才能据此主张工程款。在本案中，因上诉人与被上诉人并未签订书面的施工合同，也未约定上诉人在收到被上诉人的竣工结算文件后的答复期限，故退一步讲，即便一审判决认定上诉人收到过被上诉人的《预算书》，也不能以此为由就视为上诉人接受该《预算书》。该预算书不能作为本案工程的结算依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院公正的做出判决。
于凤瑞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。1、预算书具备工程量结算的基础与依据，该预算书是上诉人指定的项目部与被上诉人共同确认的结果，并非被上诉人单方委托，上诉人所述严重违背客观事实。2、一审判决采信杨丙军、张才华的询问笔录，以及清徐县公安局出具的《关于于凤瑞拒不支付劳动报酬案有关事实的核实情况》完全符合证据规则采信规则，并没有任何不当，该证据的取得是通过公安机关正常的司法程序所取得，上诉人自己都承认公安机关的讯问笔录只能证明当事人或证人确实曾向公安机关陈述过事实的过程的真实性。该笔录能够明确证实上诉人对于预算书的确认，详见笔录2015年10月26日以及2015年12月25日。上诉人并没有任何证据足以推翻上述内容及笔录，上诉人的上诉理由完全是片面的主观的分析，无任何事实依据，上述证据直接使用不存在任何不当，双方2014年12月15日签订的《工程进度协议》第4条明确规定本协议不作为工程结算依据，上诉人却违背该约定，以此结算，是站不住脚的，也是违背客观事实的。3、一审判决认定图纸外7万元工程款和富贵园别墅5万元工程款，没有任何不当，因为本案当事人主体属于同一主体，本案审理的内容实质上是被上诉人向上诉人主张的劳动报酬，正确的案由应当是追索劳动报酬纠纷，本案审理的内容就是上诉人与被上诉人之间的工程量与工程款纠纷问题，说到底就是劳动报酬，所以该纠纷属于同一法律关系。4、一审法院判决未认定上诉人支付119812.4元，没有不当。5、一审法院判决适用法律是正确的，而且上诉人自己在上诉状里也承认一审法院并没有适用最高法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条，所以一审法院的法律适用是正确的，不存在任何错误。
于凤瑞向一审法院起诉请求：判令毕彦华立即支付工程款人民币1189507元。
一审法院对当事人无异议的《工程进度协议》的真实性，清徐县金茂大酒店1-6层拆除费用为400000元的事实予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.于凤瑞提供的预算书上虽然没有毕彦华的签名，但和于凤瑞提供的杨丙军的询问笔录、张才华的询问笔录、清徐县公安局出具的《关于于凤瑞拒不支付劳动报酬案有关事实的核实情况》相互印证，可认定改造工程已经完工，于凤瑞提供的预算书是根据实际改造工程的工程量做的预算，毕彦华已收到预算书且未对预算书提出异议，该预算书可以作为于凤瑞改造工程的结算依据。2.于凤瑞为毕彦华做的图纸外工程，于凤瑞提供了张才华的询问笔录佐证，张才华称图纸外70000元工程，上面有张军和小孟的签字，张军是毕彦华的项目经理，小孟是毕彦华的司机，毕彦华称张军、小孟签字认可只是做了工程项目，没有验收，工程款不认可。庭后本院调取了双方均认可的有张军、小孟签字的相关证据，证据列举了工程项目，没有明确工程量。于凤瑞做的装修富贵园别墅的工程，于凤瑞提供了张才华的询问笔录佐证，毕彦华称只是涂了部分灰，已把钱给了张才华，要求于凤瑞举证。毕彦华同意于凤瑞施工，工程完工后毕彦华接收工程且未提出异议，对于凤瑞主张的上述两项工程的工程款予以认定。综上认定于凤瑞为毕彦华所做工程的工程价款总计2123874元。3.毕彦华支付于凤瑞工程价款的具体数额。于凤瑞诉称毕彦华用酒抵货款934367元，2015年12月5日清徐县公安局讯问于凤瑞的笔录中于凤瑞称用酒抵1200000元，车抵70000元，合计1270000元。2015年10月25日清徐县公安局询问张才华的笔录中张才华称，于凤瑞当着毕彦华的面和张才华说毕彦华已经给了1300000元，前后各异。对毕彦华提供的证据，认定如下：（1）于凤瑞签字的933463元予以认定。（2）2014年11月ＸＸＸ签字的90000元，有杨德忠的签字，杨德忠和于凤瑞共同签订工程进度协议，应予认定。（3）2015年张才华签字的9000元、陆志昌签字的4400元、许期勇签字的17500元、隋老五签字的4000元，合计34900元，于凤瑞称其2015年没有来，将工程交给张才华，由张才华向于凤瑞分包，张才华称经于凤瑞同意，毕彦华给了张才华、许期勇、王毅生活费共计32200元，据此可认定2015年张才华是工程的分包人，于凤瑞同意毕彦华支付工人部分工资或生活费，对上述34900元应予认定。（4）杨德忠2014年收到酒的收据金额182174元，杨德忠和于凤瑞共同签订工程进度协议，应予认定。（5）王洋签字的收到酒的收据金额45960元，价款在王洋签名之下，字体明显不同，王洋身份也不明，不予认定。（6）李聪明签字的领条185000元，载明领取的是工程款，和汽车买卖转让协议、保证书及于凤瑞称李聪明是其改造工程的合伙人相印证，应予认定。（7）购买建材、支付运费的证据，均发生于2015年，清徐县人力资源和社会保障局2015年9月21日出具的《关于太原清徐金茂大酒店改造工程承包人于凤瑞涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪的调查报告》查证于凤瑞以包工包料的承包方式做总承包方，故建材款应由于凤瑞支付。2015年张才华是工地的负责人，陆志昌是于凤瑞方工人，张军是毕彦华的项目经理，据此有双方签字的收据金额41848元，应予认定；毕彦华方张军和孟同心签字的字据10360元，无于凤瑞方工作人员的签名，不能证明用于于凤瑞承包的工程，不予认定；收据上标明款项用途的收据金额31000元，应予认定；无付款方签字的收据35470元，不能证明用于于凤瑞承包的工程，不予认定。（8）缴纳电费的发票5份28022.4元，毕彦华不能举证证明双方约定电费由于凤瑞负担，不予认定。综上认定毕彦华已支付于凤瑞工程款1498385元。一审法院认为，于凤瑞和毕彦华签订工程进度协议及达成口头协议，约定毕彦华将清徐金茂购物中心土建工程等工程项目承包给于凤瑞，双方形成建设工程承包合同关系。于凤瑞在清徐县公安局的讯问笔录中称其有搞建筑的资质，公司名称保定信达建筑有限公司，庭审中未举证证明，现工程已完工且交付使用，毕彦华拒不全额支付于凤瑞工程价款系违约行为，应承担民事责任。金茂大酒店拆除工程的拆除费用，于凤瑞主张400000元，毕彦华无异议，应予认定；双方有争议的金茂大酒店改造工程的工程量，图纸外工程的工程量，装修毕彦华位于太原市的富贵园别墅的工程量，毕彦华支付于凤瑞工程价款的具体数额，改造工程认定为1603874元，图纸外工程认定为70000元，装修毕彦华位于太原市的富贵园别墅认定为50000元，毕彦华支付于凤瑞的工程款认定为1498385元。综上所述，毕彦华应支付于凤瑞工程款2123874元，已支付1498385元，尚欠625489元。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条规定，判决：毕彦华于本判决生效后十五日内支付于凤瑞工程款625489元。案件受理费15506元，由于凤瑞负担7352元，毕彦华负担8154元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人主张清徐金茂购物中心工程价款应按双方签订的《工程进度协议》确定，应为1200000元。但该协议约定120多万元为预估算价，且第四条明确约定该协议不做为结算依据。因此，一审法院依据本案现有证据认定预算书作为结算依据并无不妥。上诉人的该主张不能成立，本院不予支持。对于图纸外的70000元，上诉人也认可被上诉人实际进行了施工，只是对工程量不认可，上诉人没有提交证据证明其对该工程的应付款的数额，基于现有证据一审法院对此款予以认定，并无不当。对于富贵园别墅50000元工程款，上诉人认为本案所审理内容是清徐县金茂大酒店工程所产生的纠纷，该工程款系另一法律关系。从被上诉人起诉事实和理由可以看出被上诉人所主张的不仅仅是清徐县金茂大酒店工程款，还包括图纸外的70000元以及富贵园别墅50000元工程款，可见本案审理范围不限于清徐县金茂大酒店工程款，故上诉人的该上诉理由不能成立。关于上诉人主张的一审判决未认定的119812.4元，上诉人在上诉状中称有新证据，但并未向本院提交，本院对上诉人的该主张不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费10055元，由上诉人毕彦华负担。
本判决为终审判决。
审判长 范红琴
审判员 郭晓军
审判员 孙云英
二〇一七年十一月二十一日
书记员 陈梦薇