山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁02行终522号
上诉人（原审原告）冯茂林。
被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区食品药品监督管理局。
法定代表人李汉洲，局长。
委托代理人潘鎏增，该局工作人员。
委托代理人安民，山东诚功律师事务所律师。
原审第三人青岛中泽国货商厦有限公司。
法定代表人管云树，董事长。
委托代理人马文丰。
委托代理人赵和绪，山东倡通律师事务所律师。
上诉人冯茂林因诉被上诉人青岛市黄岛区食品药品监督管理局、原审第三人青岛中泽国货商厦有限公司食品药品行政处罚一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211行初49号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月16日在第二十七法庭公开开庭审理了本案。上诉人冯茂林，被上诉人的行政机关负责人副局长张志伟、委托代理人潘鎏增、安民，原审第三人的委托代理人马文丰、赵和绪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年11月4日，原告以其在第三人处购买的佰花集牌多种商品存在食品安全问题为由，向被告投诉举报。被告于原告举报当日受理投诉举报事项，并进行登记立案。2015年11月5日，被告执法人员对第三人进行了现场调查，发现第三人正在销售的盐城市佰花集生物科技有限公司生产的佰花集系列产品共8个品种，分别是：玛卡5瓶；西洋参片4瓶；黄芪4瓶；绞股蓝4瓶；灵芝片5瓶；罗布麻8瓶；番泻叶6瓶；野菊花5瓶。上述产品中的西洋参、黄芪、灵芝片、绞股蓝、玛卡在举报人反映的问题产品之列，原告举报的其他产品现场未发现。经查证：第三人已取得《营业执照》、《食品流通许可证》，佰花集牌产品专柜承租人马文丰在调查中提供了涉案产品生产者的营业执照、产品生产许可证、食品生产许可证副页、食品流通许可证、食品出厂检验合格证、进货记录等相关证明文件。被告执法人员当场提取了经营者及供货商的经营许可证、生产许可证、食品生产许可证副页、食品流通许可证、产品检验报告、供货单、进货台账等证据材料，并对在售的佰花集系列产品8个品种先行证据登记保存，现场询问了涉案产品经营者，制作了现场检查笔录及询问调查笔录。对于原告提出的盐城市佰花集生物科技有限公司涉嫌超范围生产预包装食品和以非食品原料冒充食品的事项，被告于2015年11月28日向盐城市食品药品监督管理局发出了协查函，对涉案线索予以移交，并要求盐城当地食药监管部门将案件查处情况及时告知被告。2015年12月25日，被告收到盐城市盐都区市场监督管理局的回复函，称盐城市佰花集生物科技有限公司已取得全国工业品生产许可证；该局已于2015年10月22日对该公司以非食品原料生产食品的行为进行立案调查，目前案件正在调查中，并随函移交了该公司的全国工业品生产许可证、食品生产许可证副页等。2016年1月12日，被告作出行政处罚事先告知书。2016年1月18日，被告作出行政处罚决定书，认定第三人的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项、第七十五条第三款的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款的规定应予以处罚。由于第三人已履行了法律规定的进货查验义务，能充分证明不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明进货来源，依照《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的规定，可以免除行政处罚，但依法没收下列食品：6瓶番泻叶、4瓶黄芪、4瓶绞股蓝、5瓶灵芝片、8瓶罗布麻、5瓶野菊花（生产厂家：盐城市佰花集生物科技有限公司）。2016年3月2日，被告将以上调查落实及处罚情况通过书面形式告知原告。原告不服诉至法院。
原审法院认为：《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十三）项规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”第七十五条第三款规定：“保健食品原料目录应当包括原料名称、用量及其对应的功效；列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。”本案中，依据被告提交的第三人营业执照、食品流通许可证、产品生产者的营业执照、工业产品生产许可证、食品生产许可证副页、现场检查笔录、调查询问笔录、协查函、协查回复函等有效证据材料，足以认定被告所作行政处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。原告主张该行政处罚行为违法，但未提供充分证据证明其主张的事实，其诉讼请求无事实与法律依据，对此法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告冯茂林的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告负担。
上诉人冯茂林不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定事实不清。1、上诉人投诉举报的事项有2个，分别为普通非食品原料和超范围无证生产。被上诉人在该调查回复中只确认了一项非食品原料。对上诉人的另一投诉举报事项超范围无证生产只字未提，并且已经超过国家规定的调查结案日期。被上诉人的行为属于严重的不作为，作出的行政行为程序违法。上诉人在一审庭审中已明确说明，而一审法院并没有对被上诉人的超期没有回复结果的事实予以认定。2、被上诉人提供的第28号、29号证据足以证明原审第三人没有尽到审核义务，因为该份证据明确标明涉案商品属于超范围生产，而原审法院认可该证据，但是没有认定该证据所证明事项。3、上诉人在一审中提交的再次购买涉案商品的购物发票（小票），原审法院没有认可，被告也没有提供任何证据来举证。二、原审法院适用法律不当。被上诉人提交的证据已经证明被上诉人存在超期回复的程序违法行为，同时该证据也证明了涉案商品存在超范围生产的问题，再者上诉人在原审中提交的再次购买涉案商品的购物发票（小票）足以证明原审第三人将违法商品再次上架销售的违法行为，可见原审第三人没有尽到审核义务属于故意与明知，不适用被上诉人辩称的《中华人民共和国食品安全法》第五十三条和第一百三十六条。原审法院引用《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十三款和第七十五条第三款属于属于适用法律错误。上诉人认为原审第三人销售涉案商品的违法行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第一百二十条和第一百二十三条第六款以及一百二十四条第九款，而原审法院以上诉人主张该行政处罚行为违法，但未提交充分的证据证明主张的事实，该诉讼请求无事实与法律依据为由驳回上诉人的诉讼请求。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条的规定，上诉人可以提供证明行政违法的证据。上诉人提供的证据不成立的，不免除被上诉人的举证责任。被上诉人在原审中并没有对上诉人的证据进行举证。因此，原审法院作出的驳回上诉人诉讼请求的判定，属于适用法律不当。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，为保护上诉人的合法权益，上诉人恳请二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人答辩称，被上诉人处理上诉人投诉事项程序合法。被上诉人对原审第三人作出的行政处罚决定适用法律正确，程序合法，请求法院依法维持原判。
原审第三人述称，1、我们认为被上诉人陈述的事实是真实的，我们予以认同。2、上诉人提出关于举报超过范围，无证生产只字不提不是事实，从青岛市黄岛区食品药品监督管理局给上诉人的回复中，已经说明生产厂家取得了生产许可证。3、被上诉人所作处罚决定适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，应当驳回。
关于原审法院审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院的审判程序合法。
被上诉人一审时向法院提交的证据有：1、原审第三人营业执照；2、食品流通许可证；3、租赁供应商合同；4、马文丰营业执照；5、生产者授权委托书；6、生产者销售合同书；7、生产者营业执照；8、全国工业品生产许可证；9、食品生产许可证副页；10、食品流通许可证；11、江苏省食药监局生产许可信息查询；12、国家食药监局信息查询；13、生产者出货单五份；14、原审第三人进货记录台账；15、检验报告一宗；16、举报信；17、投诉举报登记表；18、案件来源登记表；19、立案审批表；20、现场检查记录；21、询问调查笔录；22、授权委托书；23、监督意见书；24、先行登记保存审批表；25、先行登记保存物品通知书；26、先行登记保存物品清单；27、先行登记保存物品处理决定书；28、协查函；29、协查回复函；30、处罚事先告知书及送达回执；31、处罚决定书及送达回执；32、调查回复及送达回执。法律依据：《行政处罚法》、《食品安全法》、《食品药品投诉举报管理办法》、《食品药品行政处罚程序规定》的规定。
上诉人一审时向法院提交的证据有：1、出货单；2、2015年11月29日购货发票。
原审第三人一审时未向法院提交证据。
上述证据已经一审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。各方当事人对证据的质证意见与一审时相同，本院同意原判对上述证据的认定及据此确认的案件事实。
经审查，本院认为，第一，被上诉人在给上诉人出具的《关于对青岛中泽国货商厦有限公司涉嫌销售非食品原料生产的食品问题调查回复》“答复反馈情况”中，已明确将对原审第三人的处理情况和上诉人所反映的盐城市佰花集生物科技有限公司涉嫌使用非食品原料生产食品的问题的涉案线索移交给有权管辖部门等情况进行了回复，同时对于赔偿问题也做了相应处理。因该案所涉生产厂家盐城市佰花集生物科技有限公司并非被上诉人职权管辖范围，因此，被上诉人对于上诉人投诉超范围生产事项并无管辖权；并且对于上诉人提出的盐城市佰花集生物科技有限公司涉嫌超范围生产预包装食品和以非食品原料冒充食品的事项，被上诉人于2015年11月28日向盐城市食品药品监督管理局发出了协查函，对涉案线索予以移交，并要求盐城当地食药监管部门将案件查处情况及时告知，且被上诉人也应将上述情况告知了上诉人，故被上诉人已履行了相应义务。上诉人主张被上诉人对该事项未予答复构成行政不作为缺乏事实及法律依据。第二，被上诉人于2015年11月4日收到上诉人的投诉举报事项并于当日进行登记立案，因调查需要，于2015年11月28向盐城市食品药品监督管理局发出了协查函。2015年12月25日被上诉人收到盐城市盐都区市场监督管理局的回复函，于2016年1月18日做出了被诉行政处罚决定，2016年1月28日作出《关于对青岛中泽国货商厦有限公司涉嫌销售非食品原料生产的食品问题调查回复》，并于2016年3月2日以书面形式告知了上诉人。根据《食品药品投诉举报管理办法（试行）》第二十二条的规定，投诉举报的受理、办理、协调、审查、反馈等环节，一般应当自受理之日起60日内全部办结。同时《食品药品投诉举报管理办法》（国家食品药品监督管理总局令【第21号】）第二十条第三款明确规定了“下列时间不计算在投诉举报办理期限内：（一）确定管辖的食品药品投诉举报机构或者管理部门所需时间；（二）投诉举报承办部门办理投诉举报过程中因检验检测、鉴定、专家评审或者论证所需时间；（三）其他部门协助调查所需时间。”虽然该《办法》在被上诉人作出答复时并未开始实施，但鉴于当时尚无法律法规或部门规章对于该种情况作出具体规定，对于案件办理中需要鉴定或协助调查等事项所需时间应予扣除的规则应属正当程序应有之义，且该做法与现行法律规定并不违背，故被上诉人在2015年11月4日受理上诉人的投诉举报事项后，扣除其中需要协查的时间，于2016年1月28日作出给上诉人的《回复》并于2016年3月2日向其送达，并未超过60天的办理期限。上诉人的该项主张缺乏事实依据，本院不予采信。第三，根据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条的规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。作为涉案产品的经营者即原审第三人在进货前查验了涉案产品生产厂家（盐城市佰花集生物科技有限公司）营业执照、全国工业产品生产许可证、食品生产许可证副页、食品流通许可证，并在江苏省食品药品监督管理局及国家食品药品监督管理总局网站上查询了该公司的经营状况和许可状况，所采购的所有涉案产品也均有生产厂家的检验报告，均显示产品生产及检验合格；且原审第三人在进货台账中详细记录了产品名称、生产批号、供货者名称、供货者地址和联系方式等进货来源情况，能够如实说明提供涉案产品的进货来源。故被上诉人依照《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条的规定，认定原审第三人已经履行了进货查验义务，作出免除行政处罚，依法没收相关食品的行政处罚决定并无不当。
综上，本院认为，原审法院认定事实清楚，程序合法，判决结果得当，本院予以维持；上诉人的上诉缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 英
代理审判员 李玉兰
代理审判员 高沛沛
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 赵洪峰
书 记 员 王周浩
（2016）鲁02行终522号