宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁02民终534号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司贺兰支公司。
负责人：袁海波，中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司贺兰支公司总经理。
委托诉讼代理人：李宁，中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司贺兰支公司职员。
被上诉人（原审原告）杨付喜，男，1978年12月7日出生，汉族。
委托诉讼代理人：宋泽华，宁夏宁众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张凤贤，男，1968年2月19日出生，汉族。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司贺兰支公司（以下简称平安保险贺兰支公司）因与被上诉人杨付喜、张凤贤机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2018）宁0202民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安保险贺兰支公司的上诉请求：1.依法改判平安保险贺兰支公司赔偿杨付喜误工费17550元；2.二审诉讼费用由杨付喜、张凤贤负担。事实及理由：杨付喜在一审中未提交任何误工损失的证据，一审法院仅依据杨付喜拥有行驶证、驾驶证就认定其从事交通运输行业，按照每天188.91元，误工时长360天，该认定无事实和法律依据；杨付喜的务工损失应当按照其实际减损的收入计算，在无固定收入时按平均收入计算，在无法计算平均收入的才按照同行业标准计算，而杨付喜即未提交误工收入证明，也未按照法律规定提交可以从事运输行业的营运资格证，其提交的驾驶证、行驶证不能证明其从事的是运输行业，一审按照较高的运输业标准计算杨付喜的误工费，将杨付喜没有完成举证责任的不利后果强加给平安保险贺兰支公司，显失公平。
杨付喜辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
张凤贤辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
杨付喜向一审法院的起诉请求：1.判决张凤贤、平安保险贺兰支公司赔偿杨付喜损失共计291852.99元（其中医疗费63413.79元、住院伙食补助费800元、营养费3000元、护理费10530元、残疾赔偿金54306元、鉴定费800元、被扶养人生活费36003.20元、误工费12万元、交通费3000元）；2.本案诉讼费由张凤贤、平安保险贺兰支公司承担。
一审法院认定事实：2017年1月16日11时40分许，张凤贤驾驶×××号”桑塔纳”牌小型客车，沿大武口区山水大道由西向东行驶至隆湖六站司法所门口处时，与杨付喜驾驶的×××号正三轮摩托车发生碰撞，致杨付喜受伤，两车不同程度损坏的交通事故。事故经石嘴山市公安局交通警察分局特勤大队认定，张凤贤负事故主要责任，杨付喜负事故次要责任。事故发生后，杨付喜分别在石嘴山市第二人民医院及宁夏医科大学总医院住院治疗8天，共支付医疗费64655.19元，其中张凤贤垫付医疗费37649.21元，平安保险宁夏分公司垫付医疗费1万元。张凤贤、平安保险贺兰支公司对杨付喜主张的医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金及鉴定费无异议，对杨付喜主张的误工费、护理费、营养费、交通费、被抚养人生活费有异议。张凤贤驾驶×××号”桑塔纳”牌小型客车于2016年12月28日在平安保险金凤支公司投保了交强险和限额50万元的商业险，但平安保险贺兰支公司认为保险经办人系其员工，应当由其承担赔偿责任。上述事实，有当事人的陈述及其提交的证据在卷佐证，足以认定，予以确认。
一审法院认为，公民的身体权受法律保护。机动车发生道路交通事故造成人身损害的，按照《道路交通安全法》的有关规定承担赔偿责任。同时投保交强险和商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照《道路交通安全法》和《侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。本案交通事故经交警部门认定，张凤贤负事故主要责任，杨付喜负事故次要责任。依照规定，杨付喜的经济损失应当先由张凤贤投保交强险的平安保险贺兰支公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分再由张凤贤投保商业险的平安保险贺兰支公司按照责任比例承担百分之七十的赔偿责任。
因此次交通事故给杨付喜造成的经济损失包括：医疗费64655.19元、住院伙食补助费800元、伤残赔偿金54306元、鉴定费800元，双方当事人均无异议且符合法律规定，予以支持；护理费，杨付喜实际住院8天，出院后医嘱建议1个月绝对卧床，故护理期应为38天。杨付喜由其妻子护理，杨付喜未提交相关证据证实其护理人员的工资收入证明，根据2017年度《宁夏全区道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿计算标准》中居民服务业在岗职工年平均工资收入计算为4462.44元（42863元/年÷365天×38天）；误工费，杨付喜住院8天，石嘴山市第二人民医院司法鉴定中心于2018年1月12日出具伤残鉴定，从发生事故之日至伤残鉴定前一日，杨付喜的误工期为360天。杨付喜提交的驾驶证、行驶证证明其从事交通运输业，根据2017年度《宁夏全区道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿计算标准》中交通运输业在岗职工年平均工资收入计算为68008.43元（68953元/年÷365天×360天）；营养费，医嘱建议加强营养，术后1个月绝对卧床，酌情支持1500元；交通费，杨付喜向法庭提交证据证实交通费为322元，按照证据予以支持；被抚养人生活费，根据法律规定，被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费支出和农村居民人民生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年的，计算至18周岁；被扶养人为无劳动能力者又无其他生活来源的，计算20年。但60岁以上的，年龄每增加一岁减少一岁。庭审中杨付喜自述其父母育有一子一女，但宁夏医科大学总医院住院病历记载杨付喜自述其父母育有两女一子，由于杨付喜的陈述前后矛盾，应承担相应的法律后果，故对杨付喜父母的被抚养人生活费不予支持。杨付喜的长子杨少伟（2004年2月28日出生）、长女杨馨语（2015年7月27日出生）由其与配偶张金焕共同抚养，根据2017年度《宁夏全区道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿计算标准》中农村居民人均生活消费支出标准计算为9595.32元（9138.4元/年×21年÷2×10%）；综上所述，杨付喜因此次交通事故发生的经济损失共计204449.38元。
根据法律规定，杨付喜的上述损失，应先由张凤贤投保交强险的平安保险贺兰支公司在交强险限额范围内予以赔偿12万元。剩余84449.38元，再由张凤贤承保商业险的平安保险贺兰支公司在商业险中按照责任承担其中70%即59114.56元，其余损失由杨付喜按照30%自行承担。综上，平安保险贺兰支公司总共赔偿杨付喜各项损失179114.56元。杨付喜住院治疗期间，平安保险宁夏分公司在交强险责任限额范围内垫付医疗费1万元，故平安保险贺兰支公司应赔偿169114.56元。杨付喜的所有损失已经全部由平安保险贺兰支公司赔付完毕，张凤贤不再承担赔偿责任。杨付喜住院治疗期间，张凤贤向其垫付的医疗费37649.21元，杨付喜在得到赔偿款后应当向张凤贤返还。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，判决：一、中国平安保险股份有限公司宁夏分公司贺兰支公司自判决生效之日起十日内赔偿杨付喜的损失共计169114.56元；二、驳回杨付喜的其他诉讼请求。案件受理费5668元，减半收取2834元，由杨付喜负担1190元，由张凤贤负担1644元。
二审期间，被上诉人杨付喜提交证人证言五份，用以证明杨付喜从事货物运输工作，按照道路交通事故中运输业主张误工费符合事实。
平安保险贺兰支公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性不发表意见，对关联性有异议，其主张按道路交通运输业计算误工标准，但其并未从事运输行业的营运资格证，不应按从事运输业人员的标准计算误工损失。
本院认证意见，该组证据不能达到杨付喜的证明目的，本院不予确认。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对杨付喜因道路交通事故身体受损伤而产生的医疗费64655.19元、伙食补助费800元、伤残赔偿金金海4306元、鉴定费800元、护理费4462.44元、营养费1500元、交通费322元、被抚养人生活费9595.32元没有异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：杨付喜的误工费根据从事运输行业人员在岗职工年平均工资收入计算是否正确。运输行业是指劳动者使用运输工具和设备，运送旅客和货物从一个地方到另一个地方，以赚取运费为主要收入的。本案中，杨付喜主要劳动工具的三轮摩托车，且不具备运营资质，其陈述其主要从事买卖废旧物品挣差价、给物业公司拉运材料挣运费，故一审法院认定杨付喜是从事运输业的从业人员不妥，杨付喜的误工费以居民服务业在岗职工年平均工资收入计算更符合客观事实，据此，杨付喜的误工损失应为42275.83元(42863元/年÷365天×360天），各项经济损失共计178716.78元。
根据法律规定，杨付喜的上述损失，应先由张凤贤投保交强险的平安保险贺兰支公司在交强险限额范围内予以赔偿12万元。剩余58716.78元，再由张凤贤承保商业险的平安保险贺兰支公司在商业险中按照责任承担其中70%即41101.75元，其余损失由杨付喜按照30%自行承担。综上，平安保险贺兰支公司总共赔偿杨付喜各项损失161101.75元。杨付喜住院治疗期间，平安保险宁夏分公司在交强险责任限额范围内垫付医疗费1万元，故平安保险贺兰支公司应赔偿151101.75元。杨付喜的所有损失
已经全部由平安保险贺兰支公司赔付完毕，张凤贤不再承担赔偿责任。杨付喜住院治疗期间，张凤贤向其垫付的医疗费37649.21元，杨付喜在得到赔偿款后应当向张凤贤返还。
综上所述，上诉人平安保险贺兰支公司的上诉请求成立，应予以驳回。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，但部分损失计算依据错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2018）宁0202民初975号民事判决第二项即：”二、驳回原告杨付喜的其他诉讼请求”；
二、变更宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2018）宁0202民初975号民事判决第一项即”一、被告中国平安保险股份有限公司宁夏分公司贺兰支公司自判决生效之日起十日内赔偿原告杨付喜的损失共计169114.56元”为：”一、被告中国平安保险股份有限公司宁夏分公司贺兰支公司自判决生效之日起十日内赔偿原告杨付喜的损失共计151101.75元”。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费5668元，减半收取2834元，由被上诉人杨付喜负担1190元，由原审被告张凤贤负担1644元。二审案件受理费1061元，由被上诉人杨付喜负担。
本判决为终审判决。
审判长王俊英
审判员陈静
审判员彭德才
二Ｏ一八年七月十三日
书记员罗浩
附:本案适用法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称”交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称”商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；由本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。