湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘11民终1747号上诉人（原审被告）：申军。委托诉讼代理人：张剑锋，湖南金钰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：于凌风。委托诉讼代理人：邓亮亮。委托诉讼代理人祝迎彦，北京国枫（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李绿生。委托诉讼代理人：周雪峰，湖南博大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祁阳县鸿鑫建材有限公司。法定代表人：李绿生，董事长。上诉人申军、于凌风因与被上诉人李绿生、鸿鑫建材公司公司决议效力确认纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2017）湘1121民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月25日上午公开开庭进行了审理。上诉人申军的委托诉讼代理人张剑锋，上诉人于凌风的委托诉讼代理人邓亮亮、祝迎彦，被上诉人李绿生及其委托诉讼代理人周雪峰，被上诉人祁阳县鸿鑫建材有限公司（以下简称鸿鑫建材公司）的法定代表人李绿生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。申军上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判鸿鑫建材公司于2017年3月20日作出的股东会决议无效。二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、设立鸿鑫建材公司的公司章程不是公司发起了李绿生、申军、于凌风三人协商共同制订，属于李绿生单方意思表示，也与合伙协议不符；2、李绿生申请设立公司的申请文件及公司章程，不是申军、于凌风的亲笔签名；3、原审认定李绿生是鸿鑫建材公司的唯一出资股东所依据的湘信会验字【2017】第004号《验资报告》存在严重错误，不能作为李绿生出资的依据，李绿生无法证明自己履行了出资义务，无权提议就解除上诉人股东身份召开股东会，更无权单独作出股东会议解除上诉人股东身份的决议。综上，原审认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。于凌风上诉请求：一、撤销（2017）湘1121民初659号民事判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判2017年3月20日股东会议决议无效。事实和理由：1、于凌风未在设立鸿鑫建材公司的申请书及章程上签字，不是该公司股东；2、李绿生转入鸿鑫建材公司的所有款项没有一笔是投资款用途，湘信会验字【2017】第004号《验资报告》存在严重错误，不能作为确定李绿生出资的依据，无权提议就解除上诉人股东身份召开股东会，更无权单独作出股东会议解除上诉人股东身份的决议。李绿生针对申军、于凌风的上诉答辩称，1、鸿鑫建材公司章程系三股东真实意思表示，该章程对三人均具有法律约束力：（1）一审庭审时申军对公司章程中“申军”两字的签名未提出异议，且明确表示不发表意见；2、公司章程中“于凌风”的签名系答辩人代签，但于凌风对该行为是认可的，也一直未提出异议，李绿生、鸿鑫建材公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原告鸿鑫建材公司于2017年3月20日作出的解除两被告股东资格的股东会决议有效。2、判令两被告协助原告及时办理公司股东变更登记。一审法院认定事实:2015年11月26日，原告李绿生、被告申军、于凌风为成立鸿鑫建材公司制订了公司章程，章程第五条规定，公司注册资本为1500万元，第六条规定：公司股东为李绿生、申军、于凌风；出资方式均为货币；各股东的认缴出资额及出资比例分别为：于凌风250万元，出资比16.67%、李绿生500万元，出资比33.33%、申军750万元、出资比50%；出资时间均为2016年9月30日。第七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。第十八条、第二十一条约定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议对所议事项作出决议，股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、成立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议作出前款以外事项的决议，须经代表二分之一以上表决权的股东通过。2015年11月30日公司登记成立，公司性质为自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人为李绿生，公司住所地为湖南省祁阳县三口塘镇黄公岭村5组，经营期限自2015年11月30日至2045年11月29日。公司成立后，李绿生陆续投入资金，经审验，至2016年9月30日李绿生已缴纳投资款500万元，而二被告未按规定缴纳投资款。2017年2月15日，鸿鑫建材公司以邮寄和微信方式向申军、于凌风送达“催告缴纳股东投资函”，通知二被告在收到本函后三日内将各自认缴出资额750万元、250万元汇入公司账户。逾期未缴纳将承担相应的法律后果。申军、于凌风均收到了该函告。同年2月25日，鸿鑫建材公司又以邮寄和微信方式向申军、于凌风送达“召开临时股东会会议通知”，通知二被告于同年3月20日在祁阳县浯溪镇新兴路66号二楼召开临时股东会议，审议关于解除申军、于凌风股东资格的事项。3月20日鸿鑫建材公司召开了临时股东会，李绿生及其委托代理人周雪峰、申军及其委托代理人蒋冬生、于凌风的特别委托代理人祝迎彦参加了会议。会议记录上载明：到会股东及其于凌风的特别委托代理人祝迎彦就解除申军、于凌风股东资格进行表决。表决情况：除李绿生同意解除二被告股东资格外，申军、于凌风的代理人祝迎彦均不同意解除二被告的股东资格。李绿生、申军、祝迎彦均在会议记录尾部签字。同日，鸿鑫建材公司出具股东会决议，载明：同意1票，占总股数的33.33%，占出席会议有效表决权的100%，反对2票，占总股数的66.67%，占出席会议有效表决权的0%。故公司作出解除申军、于凌风的股东资格的决议。同日公司出具变更股东登记函，要求二被告在收到本函之日起3日内到公司住所登记机关办理股东变更登记。公司仍以邮寄和微信方式向二被告送达了解除申军、于凌风的股东资格的决议和变更登记函。由于被告申军、于凌风对上述股东会决议不认可，李绿生、鸿鑫建材公司遂于2017年3月24日向本院提起诉讼，要求确认公司作出的股东会决议有效。诉讼期间，鸿鑫建材公司委托湖南信大华林会计师事务所对李绿生注册资本首次实收情况进行审验。湖南信大华林会计师事务所根据湖南祁阳农商银行股份有限公司城关支行和中国工商银行股份有限公司祁阳支行出具的银行询证函、李绿生转账凭证、公司的账薄记录等，于2017年4月11日出具验资报告，载明：审验了鸿鑫建材公司截止2017年4月11日止已登记的注册资本首次情况。鸿鑫建材公司收到股东李绿生在2016年9月30日前应以货币缴纳的注册资本500万元。一审法院认为，各方当事人在本案中争执的焦点为：一、各股东是否已履行出资义务，被告申军的出资方式是以祁阳县鸿鑫矿业有限公司的原材料还是以货币作为出资方式。二、应否排除二被告在股东会决议审议中的表决权。关于第一个争议焦点，关于各股东是否已履行出资义务及出资方式问题。湖南信大华林会计师事务所依据银行询证函、李绿生转账凭证、公司的账薄记录等出具了会计审验报告，报告载明鸿鑫建材公司在2016年9月30日前已收到李绿生缴纳的注册资本500万元，李绿生已履行了出资义务。被告申军对原告李绿生提供的验资报告申请重新审验，但又拒不交纳相关费用，视为放弃重新审验的权利。被告申军放弃重新审验后又向法庭提交部分证据，超过了法院指定的举证期限，且与本案无关联，法院不予采信。被告于凌风辩称，湖南信大华林会计师事务所出具的会计审验报告，没有银行询证函和李绿生转账凭证，均与事实不符，法院不予支持。被告于凌风没有向法庭提交其在规定的时间内已足额缴纳出资义务的证据，原告李绿生提供的凭证是鸿鑫建材公司与祁阳县大岭油脂开发有限公司和深圳市凯年达科技有限公司的往来账款和借款，上述二公司与于凌风的关系不明，故被告于凌风没有履行出资义务。被告申军的代理人辩称，申军是以原材料作为自己的出资义务。经查，鸿鑫建材公司章程第六条明确规定，申军以货币作为其认缴的资本金。第七条同时规定了股东可以用实物等非货币财产作价出资，但应当评估作价。申军没有提供原材料的评估报告，与章程规定不符，因此应当认定申军应当以货币作为其出资方式，而申军没有提供相关的凭证证明其在规定的时间内已足额缴纳投资款，故被告申军也没有履行出资义务。申军的代理人辩称的其他观点，即使存在原被告三位股东以各自公司名义签订过合伙协议，但该协议也已被公司章程所替代。因此，申军代理人的辩解均与事实、法律不符，法院不予以支持。被告申军、于凌风分别于2017年6月29日和30日向原审法院提出申请，要求对公司章程其本人的签名进行笔迹鉴定，在庭审过程中，原告李绿生对于凌风的签名承认是他代于凌风所签，而申军的特别授权代理人蒋冬生对这一事实不发表意见，庭审时也没有申请笔迹鉴定，却在庭审结束的一个半月后才申请，已远远超过了举证期限。故对二被告的主张法院均不予以采纳。关于第二个争议焦点，应否排除二被告在股东会决议审议中的表决权。《公司法司法解释(三)》第十七条第一款规定，有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。根据法院查明的事实和上述法律规定，鸿鑫建材公司以股东会决议形式解除二被告股东资格的要件已具备，但在股东会决议就股东除名问题进行决议时，拟被除名股东是否应当回避，各方对此意见不一。一审法院认为，《公司法司法解释(三)》第十七条中规定的股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权能，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的。在特定情形下，股东除名决议作出时，会涉及被除名股东可能操纵表决权的情形。故当某一股东与股东会讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东不得就其持有的股权行使表决权。本案中，申军、于凌风是持有鸿鑫建材公司66.67%股权的二位股东，公司召开系争股东会会议前通知了二被告参加会议，并由其委托的代理人在会议上进行了申辩和提出反对意见，已尽到了对拟被除名股东权利的保护。二被告在系争决议表决时，其所持股权对应的表决权应被排除在外。因此，本案系争除名决议已获除二被告以外的其他股东一致表决同意系争决议内容，即以100%表决权同意并通过，故鸿鑫建材公司2017年3月20日作出的股东会决议应属有效。公司股东资格被解除后，鸿鑫建材公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第三十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十七条之规定，判决：一、确认祁阳县鸿鑫建材有限责任公司于2017年3月20日作出的股东会决议有效。二、限被告申军、于凌风在本判决发生法律效力后十日内协助原告李绿生、祁阳县鸿鑫建材有限责任公司办理股东变更登记。案件受理费100元，减半收取50元，由原告负担。二审中，上诉人与被上诉人均未向本院提供新证据。本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争执焦点是：1、公司章程对申军、于凌风是否有约束力。本院二审期间从公司登记部门调取的公司章程与李绿生一审提供的公司章程，股东签名位置虽然不一样，但公司章程内容是一致的，公司登记部门即是依据该公司章程批准鸿鑫建材公司成立的。本院认为，在该公司登记未被撤销前，该公司成立合法有效，该公司章程亦可成为认定事实的依据。根据该公司章程，李绿生、申军、于凌风是鸿鑫建材公司的股东，三股东均以货币出资，因此，该公司章程对李绿生、申军、于凌风均有法律约束力。申军上诉提出公司章程不是三股东的真实意思表示，不是其本人签名，但未提供任何证据加以证明。于凌风虽未在公司章程中签名，同时李绿生亦在一审庭审时认可于凌风的签名是其代签，但鸿鑫建材公司成立后，向于凌风发出“催告缴纳股东投资函”时，于凌风未提出异议，足以说明于凌风对公司成立事实的认可。因此申军、于凌风上诉提出公司章程不是三股东共同制定，以及申军提出公司章程其本人未签名的上诉理由，本院不予采纳。退一步讲，如果公司章程不是李绿生、申军、于凌风的一致意思表示，那鸿鑫建材公司的成立，与申军、于凌风无关，李绿生要求解除其二人股东资格的请求亦可得到支持。对于申军、于凌风提出的三方曾签订了一份《合伙协议》，三人之间的事务以及公司的成立，应以《合伙协议》为依据，公司章程与《合伙协议》相矛盾。本院认为，申军、于凌风如认为公司成立损害了其二人的合法权益，可依据《合伙协议》另行主张权利。2、李绿生是否履行了出资义务。公司成立后，李绿生履行了出资义务的事实，有湖南信大华林会计师事务所依据银行询证函、李绿生转账凭证、公司的账薄记录等作出的验资报告予以证实。申军，于凌风提出验资报告存在严重错误，但未提供相应证据予以证明。申军、于凌风未依据公司章程履行出资义务，经催告后，仍未缴纳。因此，李绿生可依据公司法的相关规定，召开临时股东会议，解除申军、于凌风的股东资格。申军、于凌风上诉提出李绿生未履行出资义务，无权召开股东会议解除其股东资格的上诉理由，本院不予采纳。对于申军、于凌风提出原审程序违法的问题。本院认为，一审期间，李绿生、申军委托的代理人虽是一个律师事务所的律师，但一审期间，双方均未提出异议，同时，亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形。另，本案案情并不复杂，原审适用简易程序亦无不当。因此，上诉人申军、于凌风上诉提出原审程序违法的上诉理由，本院不予支持。综上，申军、于凌岖的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人申军、于凌风各负担50元。本判决为终审判决。审 判 长  李秋云审 判 员  万竹婷代理审判员  陈 楠二〇一七年十月十六日书 记 员  李宁芳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。