重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝民再244号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘天英，女，汉族，1968年6月17日生，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：程积涛，重庆达美律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏省第一建筑安装股份有限公司。住所地：江苏省南京市定淮门大街**号*座*层。
法定代表人：张敏翔，职务：董事长。
委托诉讼代理人：袁静，重庆江泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林正伟，重庆星全律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏省第一建筑安装股份有限公司重庆分公司。住所地：重庆市沙坪坝区凤天大道**********号。
负责人：袁顺根，职务：总经理。
委托诉讼代理人：袁静，重庆江泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林正伟，重庆星全律师事务所律师。
一审被告：夏玉泉，男，汉族，1970年7月8日出生，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：刘兴远，重庆伟豪（渝北）律师事务所律师。
一审被告：张单，男，汉族，1980年2月8日生，住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人：朱冬梅，重庆乾乙律师事务所律师。
刘天英与江苏省第一建筑安装股份有限公司（简称江苏一建）、江苏省第一建筑安装股份有限公司重庆分公司（简称江苏一建重庆分公司）及夏玉泉、张单民间借贷纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年6月18日作出（2014）沙法民初字第05534号民事判决。江苏一建、江苏一建重庆分公司对该判决不服，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，该院于2015年12月23日作出(2015)渝一中法民终字第05646号民事判决。刘天英不服，向本院申请再审。本院于2016年8月10日作出（2016）
渝民申887号民事裁定，决定提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年2月16日公开开庭审理了本案，再审申请人刘天英的委托诉讼代理人程积涛，被申请人江苏一建、江苏一建重庆分公司的委托诉讼代理人袁静、林正伟、一审被告夏玉泉的委托诉讼代理人刘兴远、一审被告张单的委托诉讼代理人朱冬梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，“中粮﹒香榭丽都”项目系江苏一建承建，承接后由江苏一建交给江苏一建重庆分公司负责实施，张单及夏玉泉与江苏一建重庆分公司签订协议书，内部承包“中粮﹒香榭丽都”项目，系该项目的项目经理。
2012年6月29日，刘天英（甲方）与“中粮．香榭丽都”项目部的承包人张单（乙方）、夏玉泉（乙方）及江苏一建重庆分公司（证明人）四方签订了《借款协议》，约定：“乙方承包了证明人的中粮﹒香榭丽都项目（项目地址：四川省成都市武候区），现甲方借给乙方人民币叁佰万元（其中贰佰万为2011年8月13日已借给乙方，划转到江苏一建中粮香榭丽都项目部财务员ＸＸ菊的工行卡上，工行卡号为*******************，本协议签署后，原借款协议（2011年8月13日签订）同时废止，借款金额以本协议为准），作该项目流动资金；借期三个月，借期从2012年7月1日起算；借款到期后，若甲方确需继续使用该笔借款，经甲方及证明人同意，本笔借款最多可再延期到“中粮.香榭丽都”项目工程（进度）款收到80%～95%时。现各方就本笔借款达成以下协议：
一、本次增加的壹佰万借款，由甲方转到该帐上（户名：夏玉泉开户行：中国建设银行帐号：*******************），即视为乙方收到此笔借款。
二、本笔借款（叁佰万元）的利息按月支付，月息3%;每个借款月满，由乙方直接支付到甲方指定的银行卡内。甲方指定银行卡信息（刘天英，中国建设银行股份有限公司重庆渝北支行金福分理处，卡号*******************）。若不按时支付利息，甲方随时可以终止本协议，并收回本息。
三、本笔借款（叁佰万元）的本金，乙方同意由证明人从中粮﹒香榭丽都项目工程（进度）款中优先扣除、用于归还甲方，并由证明人直接支付到甲方指定的银行卡内，甲方指定银行卡信息(刘天英，中国建设银行股份有限公司重庆渝北支行金福分理处，卡号*******************)。
四、本借款协议一式肆份，甲方壹份，乙方贰份，证明人壹份；各方签字（指纹）、盖章且甲方转完款后立即生效。”2012年6月28日，江苏一建中粮.香榭丽都项目经理部出具《转款说明》，刘天英：我项目部于2011年8月13日向你借款人民币￥200万元（大写：贰佰万元整）用于资金周转，该款已转帐至项目部财务人员ＸＸ菊帐户内（帐号为：工行*******************）。本次我项目部再次向你借款人民币￥1000000（大写：壹佰万元整），用于资金周转，请你将该款转帐至项目承包人夏玉泉帐户内（帐号为：建行*******************），两笔借款共计人民币￥3000000.00（叁佰万元整）。合为一张借条，此借条于本次借款壹佰万元到夏玉泉帐上（帐号为：建行*******************)时即时生效。同时，原贰佰万元的借条（转入ＸＸ菊帐户，帐号为：工行*******************）作废。江苏一建“中粮.香榭丽都”项目经理部加盖鲜章。2012年7月1日，江苏一建“中粮.香榭丽都”项目经理部出具收到刘天英300万元的收据。
刘天英自认收到还款40万元，其余260万元一直未还，故诉至法院，要求判如所请。审理中，江苏一建、江苏一建重庆分公司提出“中粮.香榭丽都”工程系夏玉泉、张单实际承包的，项目部章是由二人自行保管，并提供张单在《转款说明》下写的情况说明，即提出项目部印章应经张单同意才可以加盖，而该《转款说明》张单未见过，不知晓该情况，所以是不真实的。
江苏一建重庆分公司申请对《转款说明》、《收据》的形成时间及印章的真伪进行鉴定，西南政法大学司法鉴定中心出具鉴定意见为：1、倾向认定标称落款时间为“2012年6月28日”的《转款说明》落款处“江苏省第一建筑安装有限公司中粮.香榭丽都项目经理部”印文与供检的同名样本印文是同一枚印章盖印形成。2、标称时间为“2012年7月1日”、编号00253671的《收据》上“江苏省第一建筑安装有限公司中粮.香榭丽都项目经理部”印文与供检的同名样本印文是同一枚印章盖印形成。3、不能确定标称落款时间为“2012年6月28日”的《转款说明》和标称时间为“2012年7月1日”、编号00253671的《收据》上文字内容和印文的形成时间。张单下落不明，一审法院公告送达期满后，仍未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理。
刘天英起诉请求：1、夏玉泉、张单、江苏一建重庆分公司与江苏一建偿还借款本金260万元；2、被告承担连带还款责任；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认为，债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同约定或者依照法律规定履行义务。
刘天英与夏玉泉、张单、江苏一建重庆分公司签订的《借款协议》中，已明确夏玉泉、张单是借款人，也明确了该借款用于江苏一建承建的中粮.香榭丽都项目，江苏一建重庆分公司在证明人处签字确认该事实。张单未到庭应诉，江苏一建、江苏一建重庆分公司提供的称是张单书写的《情况说明》无法辨识其真实性，且该《转款说明》是否经过张单同意加盖项目部章是其项目部内部管理问题，不能对抗第三人。而江苏一建中粮.香榭丽都项目经理部以收款单位的名义出具收据并在《转款说明》中认可涉案借款系中粮.香榭丽都项目部借款，可以证实江苏一建中粮.香榭丽都项目经理部认可其为借款人，且该借款也确实用于中粮.香榭丽都项目。中粮.香榭丽都项目经理部系江苏一建重庆分公司设立，其法律后果应当由江苏一建重庆分公司承担。其法人单位江苏一建应当在江苏一建重庆分公司不能支付范围内承担补充还款义务。据此判决：“一、夏玉泉、张单、江苏一建重庆分公司于本判决生效后立即返还刘天英借款260万元。二、江苏一建在江苏一建重庆分公司不能返还范围内承担补充还款责任。三、驳回刘天英的其他诉讼请求。案件受理费27600元，公告费700元，鉴定费15000元，合计43300元，由夏玉泉、张单、江苏一建重庆分公司负担。江苏一建在江苏一建重庆分公司不能支付范围内承担补充支付义务。”
江苏一建与江苏一建重庆分公司不服提起上诉，请求撤销一审判决，驳回刘天英对江苏一建重庆分公司、江苏一建公司的诉讼请求；改判由夏玉泉和张单对本案债务承担全部清偿责任；由刘天英、夏玉泉、张单承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：1、《借款协议》是夏玉泉、张单与刘天英个人签订的而非出于上诉人的授权委托，且夏、张二人的借款行为未构成表见代理，故上诉人非本案适格被告，更不需对本案涉及债务承担任何还款责任；2、《转款说明》与《收据》这两份证据不能充分证明刘天英与夏玉泉所主张的事实，故不可采纳；3、夏玉泉、张单逃避债务，故刘天英为挽回损失而进行恶意诉讼，企图将借款责任转嫁于江苏一建；4、原判江苏一建承担连带责任适用法律错误。
二审查明事实与一审审理查明的事实相同。
二审法院认为，刘天英与夏玉泉、张单、江苏一建重庆分公司签订的《借款协议》是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人具有约束力，各方当事人应当依据合同约定享受权利、履行义务。《借款协议》载明夏玉泉、张单是借款人，故夏玉泉、张单对其所借款项按约具有归还义务。江苏一建重庆分公司不是《借款协议》的借款人而是证明人，对《借款协议》载明的借款没有还款义务。案涉《转款说明》虽加盖了江苏一建“中粮.香榭丽都”项目经理部鲜章，在建设施工项目中，项目经理部有权进行采购材料等建设施工具体行为，但无权对外借款，故原判认为《借款协议》的借款是江苏一建承建的中粮.香榭丽都项目部借款，江苏一建重庆分公司对中粮.香榭丽都项目部借款承担法律后果没有依据，判决江苏一建重庆分公司承担借款返还责任错误，应予纠正。江苏一建重庆分公司对该借款不应承担返还责任的情况下，原判江苏一建在江苏一建重庆分公司不能返还范围内承担补充还款责任不当，亦应予以纠正。
原审判决认定事实清楚，适用法律错误，江苏一建、江苏一建重庆分公司关于江苏一建重庆分公司不是借款人，对刘天英的借款不应当承担还款责任的上诉理由成立，予以采纳，其上诉请求应予支持。故判决：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第05534号民事判决；二、夏玉泉、张单于本判决生效后十日内返还刘天英借款260万元；三、驳回刘天英的其他诉讼请求。二审案件受理费27600元，由刘天英承担。
刘天英申请再审请求撤销二审判决第一项，判决支持其诉讼请求、诉讼费由被申请人及原审被告承担。主要理由如下：夏玉泉、张单系江苏一建“中粮·香榭丽都”项目经理部的负责人，其与刘天英签订的《借款协议》中约定了借款用于该项目建设，借款资金划入项目部管理的以项目部财务人员名义开设的账户内，收款收据由项目部直接向刘天英出具，其对外行为应为履行职务的行为，且对该借款及用途江苏一建重庆分公司事前知晓，事中确认、证明，事后归还了部分借款，因此，该借款行为后果应由江苏一建重庆分公司承担。江苏一建重庆分公司虽然在《借款协议》中以“证明人”的名义盖章确认，但合同中明确约定了江苏一建重庆分公司的合同权利义务，这些权利义务足以说明江苏一建重庆分公司并非单纯合同“证明人”，而是享有合同权利义务的当事人，江苏一建重庆分公司对借款应承担归还责任，江苏一建公司在其重庆分公司不能支付范围内承担补充还款责任。
被申请人江苏一建、江苏一建重庆分公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应以维持。主要理由如下：1、本案相关的两份借款协议都源于刘天英与夏玉泉及张单之间，因此本案的借贷关系是属于刘天英与夏玉泉、张单之间，款项的用途不能改变借贷的主体。2、张单、夏玉泉不是江苏一建重庆分公司的工作人员，不属于内部承包，不构成职务代理，只是实际施工人，江苏一建公司只是借款的证明人。3、项目部与重庆分公司间不存在关系，是实际施工人自行设立的合伙管理机构，不构成表见代理。4、转款说明、承诺书及印章问题，在前两次诉讼中没有涉及转款说明及承诺书，在本案中才出现的，是刘天英恶意制造的。该证据不应该被采信。
原审被告夏玉泉答辩称，款项是项目部借的，也用于了工程，应该由被申请人承担责任。
原审被告张单答辩称，江苏一建和张单是承包合同关系，项目部是张单和夏玉泉自行组建，自负盈亏，江苏一建是证明人，款项用于了项目工程，且委托江苏一建在张单应得到的款项里面将借款还给刘天英，项目部的印章是项目部聘请的出纳保管，用于施工行为及函件往来，不用于对外借款，借款人实际是两个实际施工人。
再审查明，一审中，刘天英举示了《中粮·香榭丽都项目关于江苏一建代建设单位支付相关费用的处理方式的专题会会议纪要》、《中粮·香榭丽都项目安装工程内部承包协议书》等证据。在会议纪要中，张单系作为江苏一建的代表签字，并加盖了江苏一建的公司印章；在安装工程内部承包协议书中，张单、夏玉泉系作为江苏一建重庆分公司中粮·香榭丽都项目负责人于其上签字，且加盖了项目部的印章。江苏一建、江苏一建重庆分公司举示了2010年11月1日张单、夏玉泉签订的《协议书》，协议称二人共同内部承包了江苏一建重庆分公司“中粮.香榭丽都”项目，对项目部的组建等事项进行了约定，并要求将该协议在江苏一建重庆分公司备案，其与张单、夏玉泉与江苏一建重庆分公司的内部承包协议互为附件。再审庭审中，被申请人江苏一建、江苏一建重庆分公司称其和张单、夏玉泉是挂靠关系，挂靠费按1.5%收取，但该书面协议遗失。
再审查明的其余事实与原一、二审查明的事实相同，予以确认。
本院认为，本案争议焦点是诉争借款的还款主体问题。
首先，从举证责任的角度，应当认定张单、夏玉泉的借款行为属于履行职务的行为，江苏一建、江苏一建重庆分公司应当对其借款行为承担还款责任。在《中粮·香榭丽都项目关于江苏一建代建设单位支付相关费用的处理方式的专题会会议纪要》中，张单系作为江苏一建的代表签字，并加盖了江苏一建的公司印章；《转款说明》、《收据》均加盖了江苏一建“中粮.香榭丽都”项目经理部的印章。江苏一建、江苏一建重庆分公司辩称其和张单、夏玉泉仅是挂靠关系，但书面协议遗失，并没有举证证明，应当承担举证不能的法律后果。张单、夏玉泉2010年11月1日签订的《协议书》称二人共同内部承包了江苏一建重庆分公司“中粮.香榭丽都”项目，其内容不能充分证明江苏一建、江苏一建重庆分公司和张单、夏玉泉是挂靠关系。因此，从举证责任的角度，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，应当认定张单、夏玉泉的借款行为属于履行职务的行为，江苏一建、江苏一建重庆分公司应当承担本案的还款责任。
其次，即使江苏一建、江苏一建重庆分公司关于其和张单、夏玉泉是挂靠关系的辩解成立，张单、夏玉泉的借款行为亦构成了表见代理，江苏一建、江苏一建重庆分公司仍应当对张单、夏玉泉的借款行为承担还款责任。
一、张单、夏玉泉以江苏一建“中粮.香榭丽都”项目经理部和江苏一建“中粮.香榭丽都”项目部承包人名义向刘天英借款的行为属于无权代理。按照通常对建筑施工领域内挂靠和“内部承包”关系的理解，其本质就是江苏一建、江苏一建重庆分公司许可张单、夏玉泉借用其名义、资质承包建设工程，这种许可一般仅针对建设工程的发包方，并不当然授权挂靠人在施工中借用其名义对建设工程发包方外的第三方为民事行为。故在此情形下，张单、夏玉泉以江苏一建“中粮.香榭丽都”项目经理部和江苏一建“中粮.香榭丽都”项目部承包人名义向刘天英借款的行为属于无权代理。
二、张单、夏玉泉的借款行为具有有权代理的表象。
从本案借款过程看，2012年6月28日，江苏一建中粮.香榭丽都项目经理部出具《转款说明》，认可刘天英借款200万元已转帐至项目部财务人员ＸＸ菊帐户内。并称项目部再次借款人民币1000000元，用于资金周转，并转帐至项目承包人夏玉泉帐户内。江苏一建“中粮.香榭丽都”项目经理部加盖印章。2012年6月29日，刘天英与夏玉泉、张单签订《借款协议》，约定刘天英借给张单、夏玉泉300万元，作为中粮·香榭丽都项目的流动资金。2012年7月1日，江苏一建“中粮.香榭丽都”项目经理部出具收到刘天英300万元的收据。该《转款说明》、《收据》与《借款协议》的相关内容一致，能相互印证，应当认定其真实性。虽然被申请人江苏一建、江苏一建重庆分公司认为《转款说明》、《收据》是虚假的，但没有举示充分证据予以证明，不予支持。
张单、夏玉泉2010年11月1日签订的《协议书》称二人共同内部承包了江苏一建重庆分公司“中粮.香榭丽都”项目；2012年6月28日《转款说明》载明了资金支付对象和用途，并加盖江苏一建“中粮.香榭丽都”项目经理部印章；《借款协议》载明张单、夏玉泉两人为江苏一建中粮·香榭丽都项目部承包人。上述事实使张单、夏玉泉的借款行为具有有权代理的表象。
三、江苏一建、江苏一建重庆分公司对张单、夏玉泉的无权代理行为具有过错。江苏一建、江苏一建重庆分公司违反法律规定与张单、夏玉泉签订挂靠或所谓“内部承包”协议，在该协议的履行过程中，亦疏于对张单、夏玉泉对外民事行为及项目部设立情况、资金、印章等进行管理。在借款协议中，江苏一建重庆分公司明知其与张单、夏玉泉具有一定授权关系，不明确张单、夏玉泉作为江苏一建中粮·香榭丽都项目部承包人的法律性质，认可其借款行为。其对本案张单、夏玉泉的无权代理行为具有过错。
四、刘天英对张单、夏玉泉的无权代理行为善意且无过失。张单、夏玉泉签订的《协议书》载明两人内部承包江苏一建中粮·香榭丽都项目；借款协议之前的《转款说明》载明了资金支付对象和用途，江苏一建“中粮.香榭丽都”项目经理部对其加盖了印章；《借款协议》载明张单、夏玉泉两人为江苏一建中粮·香榭丽都项目部承包人，江苏一建重庆分公司作为证明人在该协议上盖章，表明其不仅知悉该借款之事实，而且认同《借款协议》之内容。在此情况下，作为借款合同的一般出借人，刘天英无从知晓张单、夏玉泉与江苏一建、江苏一建重庆分公司之间内部法律关系的具体内容，基于前述代理的表象事实，其主观上有理由相信《借款协议》中借款人张单、夏玉泉系江苏一建、江苏一建重庆分公司在中粮·香榭丽都项目的内部承包人即负责人，其借款行为得到江苏一建、江苏一建重庆分公司的授权。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据该规定，本案中，张单、夏玉泉的借款行为即使为无权代理，但刘天英有理由相信张单、夏玉泉的行为具有代理权限，张单、夏玉泉的行为符合表见代理的构成要件，江苏一建、江苏一建重庆分公司亦应承担还款责任。
因此，张单等人的借款行为无论认定为职务行为还是表见代理，按照合同相对性原则，其在本案均不应承担还款责任，刘天英关于其应承担连带还款义务的请求没有法律依据，不予支持。一审判决张单、夏玉泉共同还款，适用法律不当。江苏一建、江苏一建重庆分公司关于本案的借贷关系属于刘天英与夏玉泉、张单之间，江苏一建公司只是借款的证明人，本案项目部与重庆分公司间不存在关系，不构成表见代理，故其不应承担还款责任的答辩理由不成立。二审判决江苏一建重庆分公司不是《借款协议》的借款人，故不承担还款责任，适用法律不当。
综上所述，原一、二审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，应当予以纠正。刘天英的部分再审请求成立。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销重庆市第一中级人民法院(2015)渝一中法民终字第05646号、重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第05534号民事判决；
二、江苏省第一建筑安装股份有限公司重庆分公司、江苏省第一建筑安装股份有限公司在本判决生效后10日内返还刘天英借款260万元；
三、驳回刘天英的其他诉讼请求。
一审案件受理费27600元，公告费700元，鉴定费15000元，二审案件受理费27600元，合计70900元，由江苏省第一建筑安装股份有限公司重庆分公司、江苏省第一建筑安装股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨渠波
审 判 员 罗 序
代理审判员 顾鲁晓
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 黎 栌