上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终10号
上诉人(原审原告、反诉被告)：廖祥海，男，1965年4月12日出生，汉族，住上海市奉贤区。
委托诉讼代理人：冯辉、严永平，上海邦天律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：上海高康建筑装饰有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：徐顺康，总经理。
委托诉讼代理人：郁邵荣，上海荣弘律师事务所律师。
上诉人廖祥海因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2015)普民四(民)初字第3148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人廖祥海上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法改判支持廖祥海的全部一审诉请。事实与理由：第一，一审判决认定事实不清。廖祥海与被上诉人上海高康建筑装饰有限公司(以下简称“高康公司”)于2013年3月8日签订的《普陀区残疾人综合服务中心劳务承包合同》中明确约定了超期费用的计算方式。在高康公司明显存在超期事实的情况下，一审法院不支持廖祥海主张的超期费用，显有不当。一审中，廖祥海提供了相关证据材料证明廖祥海基于劳务承包关系为高康公司搭建临时设施及代购材料，总计款项44,665元。但一审法院对该项事实未予查明。第二，一审判决适用法律错误。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条作出本案判决属于适用法律错误。根据意思自治原则，廖祥海与高康公司签订的《普陀区残疾人综合服务中心劳务承包合同》合法有效，一审法院认定的相关事实证明廖祥海已依约履行完毕相关义务，现廖祥海依照合同约定主张权利于法有据。一审法院判令廖祥海向高康公司支付赔偿款83,936.4元，本末倒置，于法无据。根据合同相对性，高康公司与案外人上海中前实业有限公司(以下简称“中前公司”)的债务应由其自行承担，且廖祥海在一审中主张合同权利已扣除了高康公司向中前公司承担的相关费用。
被上诉人高康公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。廖祥海据以主张超期费用的合同是伪造�，双方未曾签订书面合同，只是口头约定按每平方米42元计价。廖祥海主张的超期费用和搭建临时设施及代购材料款44,665元，没有依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
廖祥海向一审法院起诉请求判令：1、高康公司按合同支付所欠劳务费437,961.7元；2、高康公司支付逾期付款的利息。
高康公司向一审法院反诉请求判令：1、廖祥海给付租金147,563.34元及自2014年6月4日起至实际支付日止的租金(以钢管3,256.4米、扣件12,070只、接管84米为计算数量，按钢管每天每米0.011元、扣件每天每只0.006元、接管每天每0.1米为0.006元的标准计算)；2、廖祥海给付赔偿款167,872.8元；3、廖祥海给付违约金19,206.5元及自2014年6月4日起至实际付款之日的违约金(以147,563.34元为基数，按每日万分之六计算)。
一审法院认定事实：2013年3月，高康公司将其承接的普陀区残疾人综合服务中心劳务工程中脚手架搭建工程交廖祥海承包。之后，廖祥海进场搭设脚手架，2013年5月底，廖祥海搭设完毕后退场。2014年初，高康公司要求廖祥海拆除脚手架，未果，遂自行拆除。至2014年，高康公司共计向廖祥海支付工程款15万元。嗣后，双方就工程款结算未能达成一致，廖祥海诉至法院，请求法院判决如其诉请。一审审理中，廖祥海多次变更、增加诉请，最后于2016年4月15日确定其诉讼请求为：1、要求高康公司支付工程款797,360.46{钢管脚手架部分1,218,131.2元【合同期内249,390元(5,542米×单价45元)+超期部分968,741.2元(外脚手架超期378天为733,206.60元(0.35元×5,542米×378天)+内模架网管超期85天为23,535元(0.5元×5,542米×85天)】+搭设临时设施及代购材料44,665元-租金及赔偿款315,436.14元(应付给中前公司的租金147,563.34元+应付给中前公司的赔偿款167,872.8�)-高康公司已支付给廖祥海的工程款150,000元}；2、要求高康公司支付逾期付款的利息74,449.44元(自2014年1月24日起至2015年8月17日止为568天，按贷款利率6%计算)。2016年3月，高康公司提起反诉，请求法院判决如其反诉诉请。
一审法院再查明，廖祥海为系争工程曾以高康公司名义向中前公司租借钢管及扣件。2014年，中前公司至一审法院起诉高康公司，该案审理过程中，法院追加了廖祥海作为第三人。2015年7月，一审法院以(2014)普民二(商)初字第775号(以下称“前案”)民事判决书作出判决。现该判决已经生效。根据该案判决书，法院查明：2013年3月26日，中前公司作为出租单位(甲方)与抬头为高康公司的承租单位(乙方)签订《租赁合同》一份，该合同约定乙方向甲方租赁钢管、扣件、由型卡、插式接管，租金单价为钢管每天每米0.011元、扣件每天每只0.006元、由型�每天每只0.006元、插式接管每天每0.1米为0.006元，若缺损赔偿价格为钢管每米22元、扣件每只8元、由型卡每只3元、插式接管每0.1米8元，装卸费每吨15元、由乙方承担，租赁数量以实际发货数量、双方签字发货单为准，各种收费以甲方收据为准；租赁期限自2013年3月26日至2013年12月31日。该合同落款处乙方盖有高康公司名称的章，乙方代表处由廖祥海签字。合同签订后，中前公司于2013年5月1日至6月29日，分批向中山北路XXX弄XXX号的“上海市普陀区老年活动中心项目部”工地供货，廖祥海在中前公司的发货单上签字确认货物的名称、规格、数量。此后，中前公司于2013年6月至2014年3月，陆续收到退还的前述部分货物。鉴于此，廖祥海在中前公司出具的《客户各项费用明细》上签字确认如下内容：自2013年5月1日至2014年3月31日，共计拖欠中前公司租金129,331.27元、维修费4,695.20�、运杂费6,577.26元，截止2014年3月31日尚欠钢管3,256.4米、扣件12,070只、接管84只未归还，前述未归还货物的赔偿金为168,872.80元，以上费用合计309,476.53元。该案审理中，廖祥海表示前述未归还的钢管、扣件、接管现已无法归还。该案审理中，因高康公司提出对于《租赁合同》上其名字抬头的章真伪进行鉴定，法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行相关鉴定。鉴定结论为《租赁合同》上落款处“上海高康建筑装饰有限公司”印文与比对样本上的印文不是同一枚印章所盖。廖祥海确认，该工程即为发货单上的“上海市普陀区老年活动中心项目”，高康公司与廖祥海之间仅有一个承包合同，该案系争租赁物就是用到这个工地的。该案庭审中，法院询问中前公司是否要将廖祥海作为共同被告，中前公司表示“不需要”。法院还就违约金事宜向当事人释明，高康公司表示合同约定违约金过高、要求调整；廖祥海则表示合同约定的违约金标准不高、不需要调整。法院认为，根据该案现有证据，中前公司与高康公司之间的租赁合同关系依法成立。高康公司将脚手架部分发包给廖祥海，廖祥海承包后，代表高康公司租赁中前公司的钢管、扣件等，在高康公司没有确凿证据证明中前公司与廖祥海之间恶意串通虚构欠款事实的情况下，对于廖祥海承包脚手架工程期间所欠中前公司的款项，高康公司应向中前公司承担付款责任。关于租金、赔偿款的诉请，法院认为，廖祥海作为高康公司的承包人曾确认过2013年5月1日至2014年3月31日的租金、赔偿款等，其在本案中亦对中前公司的诉请金额均无异议，且法院已认定中前公司与高康公司间存在租赁合同关系，双方均应按《租赁合同》的约定履行各自的义务，现中前公司依约计算租金、赔偿款，结合廖祥海表示未归还部分的租赁物已无法归还之意思表示，故对于中前公司要求高康公司支付租金、赔偿款的诉讼请求，法院予以支持，但租金应按约支付至赔偿款全部付清为止。关于违约金的诉讼请求，法院认为，《租赁合同》合法有效，中前公司与高康公司均应按约定履行各自的义务。现高康公司至今未偿付租金等，显属违约，理应承担相应的违约责任。现中前公司根据合同约定的每日千分之一主张高康公司支付违约金，但高康公司提出该违约金的约定过高、要求调整。法院综合本案实际情况，从公平原则出发，对中前公司主张的违约金酌定按每日万分之六的比例予以调整。最后判决：一、高康公司应于判决生效之日起十日内支付中前公司租金147,563.34元及自2014年6月4日起至高康公司实际支付赔偿款之日止的租金(以未归还的钢管3,256.4米、扣件12,070只、接管84只为计算数量，按《租赁合同》约定的钢管每天每米0.011元、扣件每天每只0.006元、接管每天每0.1米为0.006元的标准计算)；二、高康公司应于判决生效之日起十日内支付中前公司赔偿款167,872.80元；三、高康限公司应于判决生效之日起十日内支付中前公司违约金(截止2014年6月3日为19,206.50元，其后以147,563.34元为基数，按每日万分之六为标准，计算至生效判决确定的履行之日止)；四、对中前公司其余诉讼请求不予支持。
本案一审审理中，廖祥海向法院提供由廖祥海作为承包方、高康公司作为发包方签订的《普陀区残疾人综合服务中心工程劳务承包合同》一份，其中约定：工程施工内容为脚手架(包括通道搭设维护竹笆、钢管以及扣件租金、安全网)；合同工期，总工期为180天，以正式开工报告为准；脚手架外架每平方米29元，工期180天，进第一车钢管为计算，超�每天以每平方0.35元计算，内架提供钢管90天进第一车钢管为计算每平方米16元，超期每天以每平方米0.5元计算。按照总实际面积计算，每平方米45元；由于廖祥海自身原因造成整个工程没有按照确定总体进度计划完成的，高康公司有权扣除廖祥海合同结算总价款的5%作为工期违约金，由于廖祥海自身原因没有按照高康公司确认下发的施工进度计划完成的，高康公司视情节给予廖祥海500-1,000元的进度违约罚款。经质证，高康公司认为，该合同上所加盖的高康公司图章就是前案中被法院鉴定过的印章，并非高康公司真实印章。同时，高康公司向法院提供了其与案外人上海置豪建筑工程有限公司(以下称“置豪公司”)签订的劳务合同，其中约定：置豪公司将普陀区残疾人综合服务中心用房的劳务施工交高康公司承包；建筑面积为5,542平方米，其中地上建筑面积4,360平方米�地下建筑面积1,182平方米；施工内容为钢筋工、木工、瓦工、脚手架(包括通道搭设、维护、竹靶、钢管以及扣件租金、安全网、人工费等)、其他等等；合同工期为2011年12月3日至2012年6月2日，总工期为180历天，以正式开工报告为准；合同价款，按建筑面积计算为330元/平方米，结算的建筑面积为5,542平方米，现场所有临时设施按上海市建筑和装饰工程预算定额(2000)以及上海市安装工程预算工程预算定额(2000)核算，每定额工单价为80元结算；等等。经法院比对上述两份合同的内容，可以看出合同的编号和部分内容有相同之处。高康公司称，廖祥海提供的劳务合同中所加盖的高康公司名称之印章就是前案中经法院委托鉴定之印章，即该印章系廖祥海伪造，双方从未签订书面合同，只是口头约定按每平方米42元计价，并非廖祥海主张的45元/平方米。对此，廖祥海表示，其提�的合同是高康公司的工程挂靠人将高康公司提供的合同的部分条款进行修改后并加盖高康公司印章后交给廖祥海的。
针对廖祥海完成的工程量，廖祥海向法院提供了由发包方工作人员曹某某签字的清单一份，其中记载了“钢筋棚、木工棚、搭木工出料台、搭电梯井等”的数量及金额，曹某某在该清单的最后注明：脚手架施工确认，工作量不清楚、单价不确认，确认廖祥海残联钢管架施工。一审审理中，高康公司提供了在上述清单上签字的曹某某作为证人到庭作证，证人陈述：证人是总包方即置豪公司驻系争工程的项目经理，高康公司是劳务分包，廖祥海为高康公司进行脚手架施工。上述清单的最后系证人签字，但只是确认廖祥海在系争工程处进行施工，对清单中的数量、单价等无法确认。总包方是2013年1月进场施工，2013年6月开始搭设脚手架，分为室内和室外，室外是架子工搭设，室内的模板是模板工搭设，廖祥海所施工的应该是架子工。工程到2014年初春节前，总包方通知拆除脚手架，但没有人拆，直到春节之后一个月左右，才有人来拆除。经质证，双方当事人对上述证人证词均表示无异议。
一审法院认为：关于本诉，虽然高康公司否认廖祥海提供的劳务合同上所加盖的高康公司名称印章的真实性，但考虑到高康公司就其主张的口头约定等内容不能提供相应确凿证据予以佐证，且比对高康公司提供的其与置豪公司签订合同之内容，廖祥海提供的合同具有一定的延续性，前案中法院也认定了高康公司相同印章所加盖之合同内容等相关情况，故一审法院认定高康公司与廖祥海就系争工程存在承发包关系，并应按廖祥海提供的劳务合同确定工程造价等权利义务。由此，认定系争工程总价款为249,390元。经查，高康公司已向廖祥海支付工程款150,000元，如不考虑其他因素，高康公司尚欠廖祥海工程款99,390元。但鉴于在前案中，法院已按当时廖祥海确认的金额判决高康公司向出租方即中前公司支付租金147,563.34元，且廖祥海与高康公司约定的合同价款是包括钢管及扣件租金费用在内，故高康公司无需再向廖祥海支付工程款，对廖祥海该节诉请难以支持。至于廖祥海主张的超期部分款项，本案中，廖祥海既未向法院提供开工报告、竣工报告或其他能够证明实际工期的相关证据，导致无法确定是否存在超期或具体的超期天数，且分析超期部分的工程款，其性质是针对施工过程中所使用钢管扣件等所产生的租赁费用的补偿，而在前案中法院已按实际租赁天数判决高康公司向出租方即中前公司支付租金，故廖祥海再要求高康公司向其支付超期部分费用缺乏依据，不予支持。关于反诉，1�租金，由于前案中租赁合同所约定计价方式等内容与本案中双方当事人约定的合同价款的计价方式不同，高康公司不认可廖祥海提供的劳务合同，也未向法院提供其所主张的双方约定之计价方式，致使无法区分租赁费用与其他每项费用的构成，加之，在本诉中法院也基于此因未判定高康公司向廖祥海支付工程款，故本着谁主张谁举证之原则，高康公司要求廖祥海支付租金之诉请缺乏事实和法律上的依据，不予支持。2、关于赔偿款167,872.8元，前案中，廖祥海已认可该项赔偿金额是因在系争工程中使用的部分钢管扣件等无法归还而产生，对此，高康公司、廖祥海均有保管不善之责，应承担相应责任，法院已在前案中判决高康公司向案外人中前公司支付167,872.8元，故本案中廖祥海应向高康公司支付83,936.4元，对高康公司要求廖祥海支付该部分赔偿款之诉请依法有据，予�支持。3、关于违约金，在前案中法院是依据高康公司与案外人中前公司之间租赁合同约定的违约责任作出的判决，现高康公司要求廖祥海承担该笔违约金缺乏依据，不予支持。
据此，一审法院作出判决：一、对廖祥海要求高康公司支付工程款797,360.46元之诉请不予支持；二、对廖祥海要求高康公司支付利息74,449.44元之诉请不予支持；三、廖祥海应于判决生效之日起十日内向高康公司支付赔偿款83,936.4元；四、对高康公司其余反诉请求不予支持。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，高康公司表示对于廖祥海在一审中出示的工程劳务承包合同书予以认可。同时，高康公司确认系争工程内脚手架于2013年8月已经拆除，外脚手架于2014年1月拆除。
本院认为：双方当事人就系争工程存在承发包关系，现高康公司对廖祥海在一审中提供的工程劳务承包合同书表示认可，故双方应当按照该合同书进行结算。根据该合同书中关于合同价款的约定，“脚手架外架每平方米29元，工期180天，进第一车钢管为计算，超期每天以每平方0.35元计算，内架提供钢管90天进第一车钢管为计算每平方米16元，超期每天以每平方米0.5元计算。按照总实际面积计算，每平方米45元”。合同书约定的建筑面积为5,542平方米，故基础工程价款应为249,390元。由于脚手架的实际使用时间超出了合同约定的工期，故还应据实计算超期费用。关于第一车钢管的进场时间，廖祥海主张为2013年3月8日，高康公司主张为2013年5、6月份。由于廖祥海未提供证据证明其主张的第一车钢管进场时间，故本院难以采信其主张。而根据高康公司与中前公司租赁合同纠纷一案中认定的事实，出租方中前公司于2013年5月1日起向�争工地供应钢管、扣件等材料，故可以据此确认第一车钢管的进场时间为2013年5月1日。关于内脚手架拆除的时间，廖祥海主张为2013年10月23日，高康公司主张为2013年8月。因廖祥海未提供证据证明其主张的内脚手架拆除时间，故可以高康公司自认的拆除时间作为计算超期费用的依据。又因高康公司未明确具体拆除日期，本院酌情确定高康公司就内脚手架应当支付的超期费用为9万元。关于外脚手架的拆除时间，廖祥海主张为2014年3月20日，高康公司主张为2014年1月。高康公司称2014年1月通知廖祥海拆除外脚手架，但廖祥海未拆除，后由高康公司自行拆除。对此，本院认为，虽然系争工程外脚手架的实际拆除时间晚于2014年1月，但一审中廖祥海提供的证人曹某某的证言可以佐证高康公司的说法，即2014年春节前总包方通知拆除脚手架，但没有人拆，直至春节后一个月左右才�除。据此，廖祥海应当拆除外脚手架的时间为2014年春节前。因廖祥海未及时拆除脚手架而产生的超期费用，不应由高康公司承担。由于廖祥海应当拆除外脚手架的具体日期难以确认，本院酌情确定高康公司就外脚手架应当支付的超期费用为17万元。此外，廖祥海还主张其在工程承包期间曾为高康公司搭建临时设施及代购材料，总计款项44,665元，应由高康公司支付。高康公司对此不予确认。因廖祥海提供的证据不足以证明其主张的上述事实，故对于廖祥海主张的该笔款项，本院无法支持。综上，高康公司就系争脚手架工程应付廖祥海工程款总计509,390元。高康公司已支付廖祥海工程款15万元，故高康公司尚欠廖祥海工程款359,390元。另一方面，因廖祥海与高康公司的承包合同中约定搭设脚手架所需的钢管及扣件等材料应由廖祥海负责提供，故向中前公司租赁脚手架所需�管、扣件及接管的费用，应由廖祥海支付。即前案判决由高康公司支付中前公司的租金147,563.34元及未归还钢管、扣件及接管的赔偿款167,872.80元，实际应由廖祥海承担。因高康公司已向中前公司支付了上述费用，故现高康公司要求廖祥海向高康公司支付该两笔费用，可予支持。前案判决由高康公司向中前公司支付的迟延履行期间的租金及违约金，是因高康公司未及时向中前公司履行支付义务所致，高康公司要求廖祥海就此承担责任，缺乏依据，本院无法支持。因双方未及时进行工程款结算，且存在高康公司代廖祥海支付钢管、扣件及接管租赁费用的事实，高康公司实际应否再向廖祥海支付工程款以及应向廖祥海支付多少工程款，处于不确定的状态，故廖祥海要求高康公司支付逾期付款利息的诉请，本院难以支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法�第一百七十条之规定，判决如下：
一、撤销上海市普陀区人民法院(2015)普民四(民)初字第3148号民事判决；
二、上海高康建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付廖祥海工程款359,390元；
三、廖祥海于本判决生效之日起十日内支付上海高康建筑装饰有限公司钢管及扣件等租金与赔偿款共计315,436.14元；
四、对廖祥海的其余诉讼请求不予支持；
五、对上海高康建筑装饰有限公司的其余反诉请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费6,259元，由廖祥海负担3,989元，由上海高康建筑装饰有限公司负担2,270元；一审反诉案件受理费3,160元，由廖祥海负担1,580元，由上海高康建筑装饰有限公司负担1,580元；二审案件受理费13,045元，由廖祥海负担10,000元，由上海高康建筑装饰有限公司负担3,045元。
本判决为终审判决。
审判长 卢薇薇
审判员 余 艺
审判员 邬海蓉
二〇一七年五月二十三日
书记员 陈 洁
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不�的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。