重庆市高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）渝高法民终字第00110号
上诉人（原审被告）：重庆鼎友餐饮管理有限公司，住所地重庆市沙坪坝区小龙坎新街74号B幢13层11号，组织机构代码592281773。
法定代表人：ＸＸ飞，总经理。
委托代理人：张起，男，汉族，1986年8月15日出生，住重庆市合川市.该公司员工。
委托代理人：杨明，四川雅图律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱吉凤，女，汉族，1973年12月9日出生，住重庆市巴南区鱼洞。
委托代理人：王敬民，重庆康实律师事务所律师。
上诉人重庆鼎友餐饮管理有限公司（以下简称”鼎友餐饮公司”）因与被上诉人朱吉凤侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第00722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日立案受理后，依法由审判长黑小兵、代理审判员宋黎黎、戈光应组成合议庭，并于2015年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人张起、杨明，被上诉人的委托代理人王敬民到庭参加了诉讼。审理过程中，双方当事人于2015年4月10日共同申请给予两个月的庭外和解期，本院依法予以准许，但双方未能在和解期限内达成和解协议。此外，鼎友餐饮公司于2015年4月13日向本院提交了中止诉讼申请，本院于2015年7月23日依法裁定本案中止诉讼，于2015年8月26日恢复诉讼。本案现已审理终结。
朱吉凤一审诉称：国家工商行政管理总局商标局（以下简称”国家商标局”）于2012年3月28日受理了其”MOVOC”商标注册申请，其后向其颁发了第10635622号《商标注册证》，该证载明，”MOVOC”注册商标的注册人系朱吉凤，核定服务项目（第43类）包括自助餐厅及餐厅，有限期自2013年5月14日至2023年5月13日。原告依法享有”MOVOC”注册商标专用权。
被告鼎友餐饮公司自2013年8月22日向工商局申请办理了位于重庆市九龙坡区科园一路2号5楼”百脑汇店”的快餐店开业手续，门店的中文商标为”每味每客”。同时，被告将”MOVOC”改变书写为”movoc”广泛标识在该店面的服务场所内外、服务招牌、餐具、服务人员服装、鞋帽及标牌上，尤其是在其中文商标上放大字体突出使用。被告的行为给原告的商业经营规划造成了实质性障碍。原告多次要求被告停止使用该标识，或者提供合法使用该标识的证明，但均遭拒绝。被告的行为属于商标侵权行为，应当立即停止使用，并依法承担其他侵权责任。为此，原告请求法院判令：1.被告停止使用”movoc”商标标识，并在重庆地方媒体刊登声明消除影响；2.被告去除位于重庆市九龙坡区科园一路2号5楼”百脑汇店”服务场所内外、服务招牌、餐具、服务人员服装、鞋帽及标牌上使用的”movoc”商标标识；3.被告给予原告侵权赔偿80000元，并支付原告律师费3000元、公证费2000元；4.被告承担本案全部诉讼费。
鼎友餐饮公司一审辩称：一、原告的”MOVOC”商标系恶意抢注被告在先使用的商标，且原告一贯具有抢注他人知名品牌的恶意。原告曾抢注”洪鼎”（重庆小天鹅火锅品牌）、”绿优鲜”（重庆市农产品集团大型农产品社区店品牌）、”爱乐时”（印尼威化卷心酥品牌）、”能多益”（意大利巧克力代表品牌）、”夸克”（德国代表性奶酪品牌）、”切达”（世界上购买与消费最多的一种奶酪品牌）等一系列商标。此外，原告在”MOVOC”商标注册后三年内没有使用该注册商标，也能证明原告抢注他人商标标识的恶意，被告不应承担赔偿责任。二、被告早在2011年底就委托设计师魏子人设计完成了”每味每客movoc”标识。2012年初开始，被告及其关联公司重庆市莱得快美食文化有限公司（以下简称”莱得快美食公司”）将”每味每客”配合”movoc”标识在餐饮服务上持续使用至今，在市场上具有一定影响力。原告系于2012年3月通过其夫张兵与魏子人在业务往来上的机会，了解到被告委托设计”每味每客movoc”标识的具体情况，进而抢注被告的商标标识。三、在实际经营中，被告将”movoc”标识与”每味每客”标识组合使用，与原告单独注册的”MOVOC”标识存在一定区别，广大消费者对被告提供餐饮服务的识别重点更多的在于”每味每客”中文标识，而非”movoc”标识，被告标识的使用行为不易造成消费者对于原告注册商标与被告标识之间的误认和混淆。四、原告不能证明其因被告的行为遭受何种经济损失及具体损失金额，其赔偿请求无法律和事实依据。五、被告已于2014年7月29日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称”商标评审委员会”）申请宣告原告的”MOVOC”商标无效，商标评审委员会已经受理该申请。综上，被告认为应当驳回原告诉讼请求。
一审法院经审理查明：2012年3月19日，原告朱吉凤向国家商标局申请注册”MOVOC”商标，同年3月28日该申请得到受理。第10635622号《商标注册证》载明：”MOVOC”商标注册人系朱吉凤，核定服务项目（第43类）包括自助餐厅、饭店、酒吧服务、茶馆、餐厅等，有效期自2013年5月14日至2023年5月13日止。
2014年7月16日，重庆市九龙坡公证处人员与原告朱吉凤一起来到被告位于九龙坡区石桥铺科园一路百脑汇五楼的经营场所”每味每客量贩麻辣烫”，发现该店在大门外立面海报、店内广告展板、玻璃隔断墙、食品自取处货柜、服务人员服装、餐牌、饮料杯、碗、筷、餐巾纸等均印制有”movoc”标识，并取得照片20张。重庆市九龙坡公证处对上述证据保全过程出具了（2014）渝九证字第2812号《公证书》。
另查明：被告鼎友餐饮公司《企业法人营业执照（副本）》载明，该公司成立于2012年3月22日，经营范围包括一般经营项目：餐饮管理（不含餐饮经营）及相关咨询及策划；企业形象设计；市场调查；企业营销策划；小型餐馆（仅限核准的分支机构经营）；中型餐馆（仅限核准的分支机构经营）。被告鼎友餐饮公司经工商行政管理机关批准设立了多个直营店（分公司），包括成立于2012年6月1日的南坪万达店、成立于2012年6月12日的江北拓展店和渝中区高品店、成立于2012年8月10日的煌华店、成立于2013年8月22日的百脑汇店、成立于2013年11月7日的星光时代店和成立于2014年3月27日的时代广场店等。
再查明：李映泉系被告鼎友餐饮公司股东之一，同时也是莱得快美食公司股东之一。2011年11月20日，莱得快美食公司负责人李映泉委托美术设计师魏子人设计自助餐厅标识，经双方通过邮件和当面来往方式沟通交流，2011年12月9日魏子人完成”每味每客MOVOC”标识设计方案，并交付李映泉。李映泉分别于2011年12月4日和2011年12月30日两次通过工商银行向魏子人转账汇款支付了设计费共计8万元。期间，魏子人结识了原告朱吉凤之夫张兵，并受张兵委托设计”牧场小镇”品牌标识。2012年3月初，张兵为”牧场小镇”标识设计事宜来到魏子人位于甘肃省兰州市安宁区依能黄河家园16号楼1202工作室，应张兵请求，魏子人向张兵展示了”每味每客MOVOC”标识设计稿。
2011年11月25日，李映泉与王才君签订《房屋租赁合约》，由王才君将重庆市南岸区南坪珊瑚路8号4栋215号门店租赁给李映泉，作为被告鼎友餐饮公司南坪万达店门店。2012年1月27日，ＸＸ飞与董秀胜签订《房屋（商铺）租赁合同》，由董秀胜将重庆市江北区建新西路4号拓展大厦14号门面租赁给ＸＸ飞，作为被告鼎友餐饮公司江北拓展店门店。2012年2月16日，渝中区热度图文设计中心受被告鼎友餐饮公司委托制作”每味每客movoc”外围宣传广告。2012年2月20日、2月22日，莱得快美食公司分别与深圳市天帝龙服饰有限公司、北京亚美密胺制品有限公司、南京爱佳密胺制品有限公司签订《订单合同》、《订购合同》、《产品购销合同》，分别就服装、碗、筷订制达成协议。
还查明：原告朱吉凤自”MOVOC”商标注册后至今尚未在核定服务项目第43类上实际使用”MOVOC”注册商标。
一审法院认为，原告朱吉凤经国家商标局批准获得”MOVOC”在服务项目第43类的注册商标专用权，依法应受保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）、（二）项关于”未经注册商标人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同，或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权行为”的规定，被告鼎友餐饮公司未经原告许可，在其经营场所鼎友餐饮公司百脑汇店使用”movoc”标识，构成在类似商品或服务上使用与原告注册商标”MOVOC”近似的商标，极易产生消费者对被告提供商品服务来源的混淆，侵犯了原告的”MOVOC”注册商标专用权，依法应承担停止侵权和赔偿损失的责任。
被告鼎友餐饮公司关于原告系抢注被告在先使用的商标标识，在原告获准商标注册前，被告已经在先使用”movoc”商标标识，不侵犯原告注册商标专用权，不应承担赔偿原告经济损失的民事侵权责任的抗辩理由，一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第三十二条关于”申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，以及第五十九条第三款关于”商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”的规定，本案中，虽然被告为其直营店开业经营，自2011年11月至2012年2月期间在房屋租赁、广告宣传、服务人员的服装和餐具订制等方面积极筹备，但直至2012年6月1日其第一家直营店
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鼎友餐饮公司南坪万达店才依法获批成立，此时晚于原告向国家商标局就”MOVOC”商标注册的申请日。对于消费者而言，只有当经营者处于开业经营中，把经营者实际提供的商品或者服务与实际使用的商标标识联系起来，消费者才能辨别商品或者服务提供者的来源，进而产生商标标识在消费群体中的影响力和知名度。本案中，在被告直营店开业经营筹备期间，被告对于”movoc”商标标识的使用，尚不足以发生消费者识别服务来源提供者的影响力，也不足以产生”movoc”商标标识在市场中的知名度。据此，原告就”MOVOC”商标注册的行为不构成对被告使用的商标进行抢注，被告关于其在先使用涉案商标应当依法予以保护的抗辩理由，一审法院不予支持。因此，被告在原告”MOVOC”商标注册以后，未经权利人原告许可使用涉案商标的行为，构成对原告享有的”MOVOC”注册商标专用权的侵犯，应当依法承担停止侵权的民事责任。
至于原告经济损失的确定问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款关于”侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”，以及第六十四条第一款关于”注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”的规定。本案中，基于原告在”MOVOC”商标注册以后，至今尚未在核定服务项目第43类上实际使用该注册商标的事实，原告也未举示证据证明有其他损失存在，因而，原告要求被告赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院不予支持，应予驳回。此外，原告关于要求被告在重庆地方媒体上刊登声明，消除影响的诉请，鉴于原告没有实际使用注册商标”MOVOC”，被告使用该商标的行为尚不足以产生对原告商誉的侵害，因此，一审法院亦不予支持原告此项诉请，应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）、（二）项、第三十二条、第五十九条第三款、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、被告鼎友餐饮公司立即停止使用侵犯原告朱吉凤享有注册商标专用权的”movoc”商标；二、驳回原告朱吉凤其他诉讼请求。案件受理费1925元，由被告鼎友餐饮公司负担1000元，原告朱吉凤负担925元。
宣判后，鼎友餐饮公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.依法改判，驳回朱吉凤的全部诉讼请求；3.涉诉一审、二审费用全部由朱吉凤承担。其主要上诉理由为：
一、上诉人已经以恶意抢注为由对涉案”movoc”商标提出无效宣告申请，被上诉人申请注册”movoc”商标是一种明显的恶意抢注行为。上诉人向一审法院提交了无效宣告申请材料及商评委的受理通知书，申请中止诉讼。一审法院直接判定上诉人构成侵权，属于对事实的错误认定，请求依据”movoc”商标的无效宣告结果裁判。
二、上诉人于2011年底委托设计师设计了”每味每客”及”movoc”标志，并于2012年初开始将”每味每客”与”movoc”标志配合在餐饮服务上持续使用至今。被上诉人及其丈夫通过设计师接触到了”每味每客”以及”movoc”标志，并于2012年3月分别抢注”每味每客”与”movoc”商标。因”每味每客”商标已由上诉人在先申请，被上诉人并未抢注成功，但”movoc”商标因上诉人未及时注册被其抢注成功，上述情况足以证明被上诉人的恶意抢注行为。同时上诉人提供的证据也可以证明上诉人在被上诉人申请注册”movoc”商标之前已经开始实际使用”movoc”商标，并有一定的影响力，被上诉人无权禁止上诉人在原使用范围内继续使用。一审法院并未充分考虑被上诉人的恶意抢注和上诉人的在先使用情况，直接判决上诉人构成侵权，属于对事实的错误认定。
三、现行商标法明确规定：”申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”。申请注册和使用商标必须意图诚实、善意，行使权利不得侵害社会利益与他人利益。被上诉人具有一贯抢注他人知名品牌的恶意表现，其名下注册大量知名品牌标志的行为本身就难言善意。被上诉人曾因抢注重庆餐饮知名品牌”洪鼎”而受到《重庆商报》等媒体的广泛关注与质疑。而且被上诉人同时抢注”每味每客”及”movoc”商标的行为也很难自圆其说。被上诉人在提起本次诉讼之前曾通过多种渠道意图将其抢注的”movoc”商标以高价转让给上诉人，但上诉人一直予以拒绝。被上诉人的上述行为明显违反诚实信用原则，是典型的商标抢注行为，其抢注的”movoc”商标不应受法律保护。
朱吉凤在二审开庭审理时答辩称：本案不应中止诉讼。商标评审委员会受理商标无效宣告申请不是中止诉讼的法定事由。且涉案商标已经实质审查，被上诉人取得的商标具有稳定性。一审法院裁判正确，应当予以维持。
二审中，被上诉人对”2012年3月初，张兵为'牧场小镇'标识设计事宜来到魏子人位于甘肃省兰州市安宁区依能黄河家园16号楼1202工作室，应张兵请求，魏子人向张兵展示了'每味每客MOVOC'标识设计稿”部分事实提出异议。但上述事实有四川省成都市国力公证处（2014）川国公证字第131142号公证书及其附件《情况说明》、（2014）川国公证字第131137号公证书及其附件光盘、（2014）川国公证字第131139号公证书及其附件等证据相互印证，足以证明。且被上诉人虽然对该部分事实提出异议，但未能提供充分的证据予以反驳，其异议不能成立，本院不予支持，对于一审查明的该部分事实，本院予以确认。
一审查明的其余部分事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的其余部分事实亦予以确认。
二审中，鼎友餐饮公司向本院提交了三份新证据。第一份证据是《商标评审申请受理通知书》，拟证明一审起诉前上诉人已经向商标评审委员会提出了商标无效宣告申请。第二份证据是申请编号为10145393和10410343的”每味每客”商标档案两份，拟证明被上诉人存在恶意抢注商标行为。第三份证据是关于第10635622号”MOVOC”商标无效宣告请求裁定书，拟证明涉案”MOVOC”商标已被宣告无效。朱吉凤对三份证据的真实性均予以认可。
朱吉凤提交了一份新证据：合同编号为CY15011316的《买卖合同》及《店面设计图》、《产品设计图》各一份，拟证明被上诉人已着手使用涉案商标。鼎友餐饮公司对该证据的真实性不予以认可，并认为不能证明该合同已经实际履行及商标已经实际使用，且按照法律规定，应当提交起诉前三年的商标实际使用情况的证据。
根据双方当事人举证质证情况，认证如下：在无相反证明情况下，本院确认上述所示全部证据的真实性、合法性和关联性，至于证据的证明目的和证明力将结合全案综合认定。据此，本院补充查明如下事实：
2011年11月3日，鼎友餐饮公司向国家商标局申请注册”每味每客”商标，其后获得商标注册。2012年1月11日，朱吉凤向国家商标局申请注册”每味每客”商标，其后该申请被部分驳回。
2014年7月30日，鼎友餐饮公司就诉争的”movoc”商标向商标评审委员会提出无效宣告申请。商标评审委员会于2014年11月28日受理该申请。
2015年1月13日，朱吉凤与上海国煜包装有限公司签订合同，约定由上海国煜包装有限公司为朱吉凤印制印有”movoc”商标的塑料碗、塑料杯等。
2015年7月22日，诉争的”movoc”注册商标被商标评审委员会宣告无效。
本院认为，商标评审委员会系我国法定的对商标授权进行复审的机构，由于朱吉凤在本案中提出诉请所依据的”movoc”商标被商标评审委员会宣告无效，根据《中华人民共和国商标法》第四十七条第一款”依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在”的规定，朱吉凤对该涉案商标不再享有权利，故其提起本案诉讼缺乏权利基础，非本案适格权利人。如朱吉凤通过有相关行政诉讼程序撤销了商标评审委员会的无效宣告决定，则朱吉凤可以另行提起诉讼。
综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第00722号民事判决；
二、驳回朱吉凤的起诉。
本案一审、二审案件受理费共计3850元，由朱吉凤承担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黑小兵
代理审判员 宋黎黎
代理审判员 戈光应
二〇一五年九月六日
书 记 员 张春阳