辽宁省抚顺市中�人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚中民终字第00244号
上诉人（原审原告、反诉被告）辽宁奥林体育建筑工程有限公司，住所地沈阳市和平区。
法定代表人韩延伟，该公司总经理，
委托代理人贾晓东，律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）沈阳工学院，住所地抚顺市经济技术开发区。
法定代表人王兆宝，该学院董事长。
委托代理人石伟，学院副院长。
上诉人辽宁奥林体育建筑工程有限公司（以下简称辽宁奥林公司）因与被上诉人沈阳工学院建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2014）抚开民二初字第00233号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人辽宁奥林公司的委托代理人贾晓东、被上诉人沈阳工学院的委托代理人石伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告�反诉被告）辽宁奥林公司与被告（反诉原告）沈阳工学院分别签订了沈阳工学院基础分院“装饰工程施工合同”和沈阳工学院表演楼“装饰工程施工合同”，签订日期分别为2013年7月20日和2013年7月22日。合同约定由辽宁奥林公司为沈阳工学院进行装饰工程施工，施工期限分别为2013年7月20日至2013年8月10日和2013年7月22日至2013年8月20日。2013年7月19日和2013年7月24日，由沈阳理工大学应用技术学院向辽宁奥林公司分别支付了表演楼工程的预付款157，571.08元和基础楼工程的预付款50，672元。庭审中辽宁奥林公司向法庭提交了二份“装饰工程施工合同”、一份材料采购证明及两份出库单、一份销货清单，六份“收条”、三份付款凭证、工程款发票，证明原告对工程进行了实际施工。辽宁奥林公司请求法院传唤证人黄家印、陈自刚出庭作证，此二人均证明基础学院和表演楼的“�工费”是胡德强支付的。庭审另查明，2013年8月21日，由沈阳理工大学应用技术学院与案外人胡德强签订了基础学院和表演楼“建筑装饰装修工程施工合同”，由案外人胡德强对基础学院和表演楼工程进行装饰装修施工。施工期限分别为2013年8月22日至2013年9月6日和2013年8月21日至2013年9月8日。庭审中沈阳工学院向法庭提交了二份与案外人胡德强签订的“建筑装饰装修工程施工合同”、二份采购材料增值税发票及采购材料清单、基础学院的韩一红院长和表演学院刘慧鑫院长签字的施工进度表、表演楼和基础楼的施工图纸、由学院与胡德强对表演楼和基础学院工程量现场测量数据，胡德强施工的竣工图纸、表演楼和基础学院工程结算单、表演楼和基础楼预算及工艺材料绘制图、由胡德强提供给学院的材料采购清单、胡德强提供给学院的采购材料运费清单、胡德强提供的施工人员的领款收条8份，用以证明胡德强对两个工程进行了施工。另查明，沈阳工学院系沈阳理工大学应用技术学院与沈阳农业大学科学技术学院联合转设，沈阳工学院于2013年8月23日成立。辽宁奥林公司与沈阳工学院签订沈阳工学院基础分院和沈阳工学院表演楼“装饰工程施工合同”所写的签订日期系沈阳工学院于2013年8月23日成立前。
原审法院认为，庭审查明，沈阳工学院于2013年8月23日成立，故原告（反诉被告）辽宁奥林公司与被告（反诉原告）沈阳工学院签订的沈阳工学院基础分院和沈阳工学院表演楼“装饰工程施工合同”合同签订日期虽写为2013年7月20日和2013年7月22日，但事实上原告（反诉被告）辽宁奥林公司与被告（反诉原告）沈阳工学院签订的二份“装饰工程施工合同”系2013年8月23日以后补签订。故双方在所谓的2013年7月20日至2013年8月10日和2013年7月22日�2013年8月20日施工期限期间并未建立施工合同关系。原告提交采购证明没有相关的购货凭证佐证，其真实性及与两个装修工程的关联性无法确认。原告提交出库单、销货清单名头为吴镇所购，而吴镇在沈阳工学院也承揽其他装修工程，出库单、销货清单亦证明不了与基础院和表演楼两个装修工程有关。原告提交六份收条（收据）中所载明的食堂残土费和电影院拆除费，可证明辽宁奥林公司吴镇对食堂和电影院施工，与基础院和表演楼没有关系。其中一份收条中体现了“胡老师基础院”，证明不了是原告（反诉被告）施工。且证人黄家印、陈自刚的证言证明基础学院和表演楼的“人工费”是胡德强支付的，与被告（反诉原告）出具的黄家印、陈自刚的收条相印证。原告（反诉被告）提交的付款凭证，付款单位为沈阳理工大学应用技术学院，被告（反诉原告）虽承认支付了基础院和表演楼两个装修工程的预付款，但也证明不了原告（反诉被告）实际施工。付款凭证可证明在基础院和表演楼装修工程施工期间，沈阳理工大学应用技术学院仍存在，并从事民事法律行为。原告（反诉被告）提交的工程款发票，虽项目名头为基础院和表演楼，但仍无法证明原告（反诉被告）实际施工。从原告（反诉被告）提交的以上证据，无法证明其实际施工了基础院和表演楼装修工程。而被告（反诉原告）除提交了二份与案外人胡德强签订的“建筑装饰装修工程施工合同”、二份采购材料增值税发票及采购材料清单、运费清单，还提交了由被告（反诉原告）签字的施工进度表。另外，被告（反诉原告）还提交了表演楼和基础楼的施工图纸、表演楼和基础学院工程量现场测量数据，施工的竣工图纸、表演楼和基础学院工程结算、表演楼和基础楼预算及�艺材料绘制图等与表演楼和基础学院施工相关的证据，而原告（反诉被告）作为施工方应持有与表演楼和基础学院施工相关的证据，反之，原告（反诉被告）没有提交由沈阳工学院或沈阳理工大学应用技术学院签字确认的与基础院和表演楼施工事实相关的证据，故原告（反诉被告）的诉讼请求证据不足，本院不予支持。原告（反诉被告）所称被告（反诉原告）与案外人胡德强签订的“建筑装饰装修工程施工合同”是假合同，证据不足，不予采信。被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）返还“工程预付款”208，243.08元一节，因原告（反诉被告）提交的证据均无法证明实际施工了基础院和表演楼的事实，故原告（反诉被告）应返还被告（反诉原告）“工程预付款”208，243.08元。关于被告（反诉原告）请求的违约金一节，因双方合同系后补签订，且没有充分证据证明�同履行，故双方关于违约金的约定无效。但考虑到原告（反诉被告）占用被告（反诉原告）资金的事实，可由原告（反诉被告）按中国人民银行同期贷款利率支付被告（反诉原告）利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：一、驳回原告辽宁奥林体育建筑工程有限公司的诉讼请求。二、反诉被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司于判决生效后十日内返还反诉原告沈阳工学院“工程预付款”208，243.08元。三、反诉被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司自2013年7月25日起至判决生效之日止支付反诉原告沈阳工学院“工程预付款”208，243.08元的利息（中国人民银行同期贷款利率计算）。反诉被告逾期付款，按中国人民银行同期贷款利率和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行。案件受理费（本诉）4871元，由原告（反诉被告）辽�奥林体育建筑工程有限公司承担；反诉案件受理费8174元，由原告（反诉被告）辽宁奥林体育建筑工程有限公司承担7244元；由被告（反诉原告）沈阳工学院承担1000元。
辽宁奥林公司不服，提出上诉，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。其具体上诉理由是：1、被上诉人依约支付上诉人基础学院工程50%预付款50672元，后在隐蔽工程结束支付该工程35%的工程进度款35470元，可以证明上诉人已实际施工；2、上诉人与被上诉人签订的二份施工合同系施工完毕后为工程发票双方所补签，从双方签订合同及被上诉人收取上诉人全额工程款发票情况，也可证明上诉人实际施工；3、胡德强收取上诉人部分工程款的证据足以证明胡的实际身份为辅助施工者而并非工程独立承包人。
被上诉人沈阳工学院同意原审判决并答辩称：1.上诉人所称的基础学院进度�35470元是其施工食堂工程的工程款，与本案无关；2、因上诉人未按合同约定施工，后学校将诉争工程交由胡德强实际施工，因胡作为个人不能开具工程发票，且工程预付款已支付上诉人，为开具发票需要，被上诉人按原口头约定相关内容补签了施工合同；3、胡德强而非上诉人为工程实际施工人，有上诉人在一审中提交的工程施工图纸、现场测量数据、竣工图纸等证明胡实际施工的证据在卷为凭。
二审审理查明事实与一审相同。
本院认为，本案争议焦点为上诉人是否实际施工本案诉争的表演楼和基础学院的装饰装修工程。针对上诉人上诉请求，经查，本案一审审理中，上诉人提交的施工合同、工程款发票，虽项目名头为基础院和表演楼，但无法证明上诉人实际施工，至于胡德强收取上诉人部分工程款的票据亦无法证明上诉人实际施工。二审审理中，上诉人提交了“备忘录”、“工程学院支付奥林公司资金情况”明细表，用于证明被上诉人向其支付了基础学院进度款35470元，进而证明二诉争工程均为其施工，但“备忘录”证明不了与本案表演楼和基础学院工程有关，“工程学院支付奥林公司资金情况”明细表为其单方制作，其真实性无法确认，亦证明不了被上诉人支付的35470元与基础学院进度款间存在直接、必然的联系。本案一、二审审理中，上诉人均未能提供由沈阳工学院或沈阳理工大学应用技术学院签字确认的与基础院和表演楼施工事实相关的证据，无法证明其实际施工了上述工程，而被上诉人提供了与案外人签订的“建筑装饰装修工程施工合同”等与上述工程实际施工相关的充分证据，用以证明上述工程并非上诉人施工，综上，上诉人的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4424元，由上诉人辽宁奥林体育建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘军
代理审判员 王爽
代理审判员 胡伟
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 何贺