湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂07民终440号
上诉人（原审被告）：湖北驰恒之城房地产开发有限公司。住所地：鄂州市滨湖东路*号驰恒之城。
法定代表人：王剑，该公司经理。
委托诉讼代理人：李东，湖北长捷律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审原告）：徐湘英，女，1962年3月6日出生，汉族，珠海市人，住珠海市。
原审第三人：中国农业银行股份有限公司鄂州吴城支行。住所地：鄂州市滨湖西路**号。
负责人：明晓锋，该行行长。
委托诉讼代理人：戴汉波，该行职工（代理权限为特别授权）。
上诉人湖北驰恒之城房地产开发有限公司（以下简称驰恒公司）因与被上诉人徐湘英，原审第三人中国农业银行股份有限公司鄂州吴城支行（以下简称农行吴城支行）商品房买卖合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初2341号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人驰恒公司的委托诉讼代理人李东，被上诉人徐湘英，原审第三人农行吴城支行的委托诉讼代理人戴汉波到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人驰恒公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决中第三条中上诉人返还被上诉人徐湘英利息损失10249.32元的判决。二、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同中并未约定被上诉人的利息损失由上诉人承担。该合同第9条第2款中约定如逾期交房超过60日，被上诉人有权解除合同，上诉人退换全部已付款，并按已付款的0.1%支付违约金。该合同系上诉人与被上诉人合意签订，并未违法法律规定，应当受到法律保护。一审法院不顾事实，判决上诉人返还被上诉人徐湘英利息损失10249.32元显然不当，请求二审法院予以纠正。
被上诉人徐湘英辩称，商品房买卖合同第九条第二款与备案合同的约定不一致，当时对方说哪个合同对我有利就适用哪个合同，对方一直拖延，我才到法院起诉的。当时签合同时对方没有告诉我预售许可证已经过期，也没有告诉我土地抵押给银行了，那合同就不能成立，且商品房买卖合同第九条第二款是格式条款应认定无效。资金是有成本的，这个利息应该计算。
原审第三人农行吴城支行辩称，不能改变还款人，如果改变就必须一次性提前还清欠款。
徐湘英向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告双方签订的《商品房买卖合同》合同编号20160305-1和《商品房买卖合同》（预售）合同备案号2016032800055；2、判令被告退还原告的购房款人民币40万元（首付款）；3、判令被告向原告返还原告已向银行偿还的贷款本金及利息共计人民币14419.85元（该本息计算截止于2016年9月20日）；4、判令被告应承担原告未向银行偿还的剩余贷款本金和利息及提前还贷的利息、违约金等；5、判令被告向原告赔偿因违约行为给原告造成的经济损失（具体数字计算方法是购房款付款之日起直到履行完毕之日止，按照不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息）；6、判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年3月5日原告徐湘英与被告驰恒公司签订《商品房买卖合同》，该房屋位于鄂州滨湖东路6号驰恒之城26栋一单元601室面积181.16㎡的商品房，合同约定房款总价600000.00元，于2016年5月30日之前交房。合同签订后，原告向被告一次性支付首付款40万元，在农行吴城支行按揭贷款20万元，由于被告房屋没有竣工验收，未达到商品房交付条件，原告于2016年6月6日递交了退房申请书，被告驰恒公司同意返还购房款并赔偿损失。另查明，原告与第三人于2016年3月18日签订《个人购房借款合同》，原告以其在被告驰恒公司所购买的房屋抵押按揭贷款200000.00元，至2016年9月28日已还本金及利息共计14419.85元。为此，原告诉至法院要求判令解除原、被告签订的《商品房买卖合同》，被告返还原告已付购房款400000.00元、已付银行按揭贷款14419.85元，并赔偿损失。
一审法院认为，原告徐湘英与被告驰恒公司签订的《商品房买卖合同》以及与第三人签订的《个人购房担保借款合同》均合法有效，应受法律保护。因被告向原告出售的房屋未经竣工验收，未达到交房条件，被告不能依合同约定交房构成违约，原告要求解除购房合同的诉请依法应予支持。又因购房合同的解除而导致原告与第三人所签订的购房担保借款合同目的无法实现，故购房担保借款合同亦应一并解除。上述二合同解除后，被告驰恒公司依法应返还原告已付购房款和前期支付的银行按揭贷款本金及利息，并向原告支付相应经济损失，原告损失按已付款同期银行贷款利率计算。原告下欠第三人农行吴城支行的贷款余额及后期利息由被告驰恒公司予以偿付，贷款利息部分以第三人农行吴城支行核定数额为依据。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一项第七款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第九十三条第二款、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、解除原告徐湘英与被告驰恒公司于2016年3月5日签订的《商品房买卖合同》。二、解除原告徐湘英与第三人农行吴城支行于2016年3月18日签订的《个人购房担保借款合同》。三、被告驰恒公司于本判决生效之日起十日内向原告徐湘英返还购房款400000.00元，利息损失10249.32元（2016年3月5日至同年10月10日，400000.00元×4.35%÷365×215天）。同时返还原告徐湘英已付第三人农行吴城支行至2016年9月28日的贷款本金及利息14419.85元。上述三项应付款共计424669.17元。四、被告驰恒公司于本判决生效之日起十日内向第三人农行吴城支行偿还原告徐湘英自2016年9月28日之后的剩余贷款本金及利息（具体数额以第三人农行吴城支行依贷款合同核算为准）。第三人农行吴城支行自被告驰恒公司清偿上述借款之日起五日内办理关于解除本案房屋借款抵押手续。本案诉讼费5425.00元，由被告驰恒公司承担。
在二审指定的举证期内，被上诉人向本院提交了如下两份新证据。
证据一、被上诉人与上诉人售楼部销售经理王琴的通话录音，证明当时和驰恒公司商量退房事宜时对方销售经理王琴说哪个合同对我有利就适用那份合同。
证据二、鄂州在线科技有限公司2016年3月8日开的收据一份，证明当时交纳2000元享受购房九七折优惠，是以网签合同为准。
上诉人质证意见为，证据一录音不能确认是我公司员工，该份录音是四月份的不属于新证据。证据二真实性不清楚，不是上诉人收取的，与本案无关联性。
原审第三人质证意见为，与我方无关，不发表意见。
本院认为，证据一能反映当时双方协商退房时的相关情况，故对该证据依法予以采信；证据二交费收据与本案没有关联性，依法不予采信。
经审理查明，一审认定事实属实。
本院认为，双方签订的《商品房买卖合同》与在房产部门的备案合同即《商品房买卖合同（预售）》约定内容不完全一致。其中《商品房买卖合同（预售）》第十二条第二款约定：“出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部购房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息；同时按照全部购房款一定的百分比向买受人支付违约金。”《商品房买卖合同》第九条第二款约定：“逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.1%向买受人支付违约金。”上诉人应适用上述哪一条约定承担本案的违约责任是本案的争议焦点。上诉人并未按照《商品房买卖合同》第九条第二款的约定，在被上诉人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款并按被上诉人累计已付款的0.1%向被上诉人支付违约金。上诉人上诉主张应按已付款0.1%承担违约责任，首先是忽略了“在买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款”这一前提条件，本案已不具备适用该条款的前提条件；其次，双方在协商退房时上诉人销售经理也说过哪份合同对被上诉人有利就认可哪份合同。因此，从本案实际情况看，一审判决按银行同期贷款利率计算利息损失并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人驰恒公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖春花
审 判 员 柯 君
代理审判员 刘岳鹏
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 胡 航