内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）呼刑终字第181号
原公诉机关内蒙古自治区扎兰屯市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚金文，男，出生于黑龙江省兰西县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地黑龙江省大庆市，捕前住黑龙江省大庆市。2014年1月16日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币十万元。2014年2月21日刑满释放，同日因涉嫌犯非法经营罪被内蒙古自治区扎兰屯市公安局刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于内蒙古自治区扎兰屯市看守所。
辩护人赵向东，黑龙江威德律师事务所律师。
内蒙古自治区扎兰屯市人民法院审理内蒙古自治区扎兰屯市人民检察院指控原审被告人姚金文犯非法经营罪一案，于2014年12月5日作出（2014）扎刑初字第213号刑事判决。原审被告人姚金文不服，提出上诉。本院于2015年5�19日作出（2015）呼刑终字第25号刑事裁定，以原判违反法定程序为由，撤销原判，发回扎兰屯市人民法院重新审判。扎兰屯市人民法院经重新审理，于2015年9月28日作出（2015）扎刑初字第179号刑事判决，认定被告人姚金文犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百万元。宣判后，检察机关未提起抗诉，被告人姚金文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指派检察员韩丽艳、代理检察员何妍出庭履行职务，上诉人姚金文及其辩护人赵向东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年3月4日，被告人姚金文在扎兰屯市原某某中学院内注册成立了扎兰屯市某某有限公司（以下简称某某资源利用公司），该公司自2011年5月至2011年9月7日止，通过非法渠道收购原油并进行生产和加工。姚金文伙同吕某某（已判决）销售加工后的原油580.54吨，案发时在该公司现场查扣原油89.5吨。被告人姚金文非法经营原油共计670.04吨，经营数额合计人民币360万余元。
另查明，2011年9月7日某某资源利用公司被扎兰屯市公安局治安警察大队查封，被告人姚金文潜逃。2012年11月，被告人姚金文与肖某某（已判决）在黑龙江省齐齐哈尔市某某区开办炼油厂。2014年1月16日，被告人姚金文被齐齐哈尔市铁锋区人民法院以生产销售伪劣产品罪判处有期徒刑十一个月，同年2月21日刑满释放。同日被告人姚金文被扎兰屯市公安局治安警察大队押解回扎兰屯市看守所羁押。
又查明，吕某某于2011年2月在某某资源利用公司从事管理工作，负责对该公司非法渠道获取的原油进行生产和加工。在主犯姚金文未到案的情况下查明二人非法经营原油共计89.5吨，非法经营数额为�民币50万元。吕某某于2013年1月4日被扎兰屯市人民法院以非法经营罪判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万四千元。
原审法院认为，被告人姚金文违反国家规定，未经许可擅自收购、加工、销售原油，数量特别巨大，并且在自己与同案吕某某已被刑事立案后在逃匿时，仍然在黑龙江省齐齐哈尔市从事相类似的违法犯罪活动，以此扰乱市场秩序，并被处以刑罚，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人姚金文与吕某某在共同犯罪中，姚金文起组织、指挥的作用，系主犯。被告人姚金文为获得个人利润成立某某资源利用公司，并利用公司合法身份掩盖其非法进行的收购、加工、销售原油的目的，从而获取暴利，依照司法解释规定，不属于单位犯罪。被告人姚金文到案后虽对定罪数额有异议，但其能够如实供述部分犯罪事实，具有坦白情节，�法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款之规定，认定被告人姚金文犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百万元；扣押在案的悬挂鲁Axxx**号解放牌半挂车组一辆及车上制油设备一套、北京小货车二辆、农用拖拉机一辆、挂车二辆、渣油罐四个、成品油罐四个、储水罐一个、电机四台、锅炉二台、炼油器一条、过滤器一台、挤压器一台、废铁三吨、地槽二个、气泵一台、发电机三台、变压器二台、地秤一个、厂房一间、（约300平方米）、配电室一间（约20平方米）、发电机房一间（约48平方米）、厂房一间（约72平方米）予以没收、上缴国库；扣押的人民币409720.68元予以没收、上缴国库；扣押的渣油52吨、柴油12.5吨、汽油15吨、原油10吨依法没收，由扣押机关上缴国库。
上诉人姚金文及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：
1、一审法院认定上诉人姚金文犯非法经营罪无法律依据与事实依据。非法经营罪以行为人违反国家规定为前提，但并无法律或行政法规规定原油属于专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，因此收购、加工原油的行为不属于刑法第二百二十五条规定的四类行为，上诉人的行为不构成非法经营罪。此外没有充分证据证实姚金文销售加工后的原油，仅有高某某出售给姚金文的50吨原油是盗窃所得还是落地原油也并未查实。
2、一审法院认定姚金文非法经营原油数额事实没有查清：（1）认定案发时查扣原油89.5吨认定事实错误，其中包括渣油52吨、柴油12.5吨、汽油15吨、原油10吨，并非全部都是原油；（2）起诉书认定上诉人姚金文出售给辽宁国华化工公司的579.46吨油系加工后�原油没有任何证据支持，证人侯某某、潘力国证实姚金文卖往某某公司的油系渣油，而非原油；（3）公诉机关提供的证人证言前后矛盾，不能证明上诉人收购、加工原油的数量；（4）检验报告存在错误，并且无法证实姚金文非法经营原油的数量；（5）检察机关并未调查核实上诉人购买的其他生产原料及数量。
3、上诉人的行为属于单位行为，某某资源利用公司是2010年姚金文在扎兰屯市依法投资注册成立的合法公司，而不是以实施犯罪活动为目的的公司，即使构成犯罪，本案也应以单位犯罪论处。
4、如认定上诉人构成非法经营罪，应与之前执行完毕的生产、销售伪劣产品罪数罪并罚。
出庭检察员的出庭意见为，上诉人姚金文成立扎兰屯某某资源利用公司后，通过非法渠道收购原油并经加工后销售，其行为构成非法经营罪。一审法院认定其非法经营的犯罪事实清楚、证据确实充分，建议维持原判。
经审理查明，2010年3月4日，上诉人姚金文在扎兰屯市注册成立了扎兰屯市某某有限公司（以下简称某某资源利用公司），企业注册资金为100万元，经营范围为锅炉用环保型燃料油生产、销售（须消防、环保验收合格后方可投入使用）；兼营原材料及附属材料销售（危险化学品除外）（法律、行政法规、国务院决定规定应许可的，未获许可不得生产经营）。2011年7月至2011年9月上诉人姚金文通过高某某（已判决）非法收购原油50吨，进行生产加工后出售。2011年9月7日，经人举报，某某资源利用公司被扎兰屯市公安局治安警察大队查封，负责公司管理工作的吕某某（已判决）被抓获，上诉人姚金文潜逃。公安机关在某某资源利用公司现场查扣原油10吨、柴油12.5吨、汽油15吨、渣油52吨。2013年1月4日，�兰屯市人民法院以吕某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万四千元，以高某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六万元。上诉人姚金文与吕某某非法经营原油共计89.5吨，经营数额合计人民币50万元。
另查明，上诉人姚金文潜逃至黑龙江省齐齐哈尔市某某区后，于2012年11月与肖某某（已判决）开办炼油厂。2014年1月16日，上诉人姚金文被齐齐哈尔市铁锋区人民法院以生产销售伪劣产品罪判处有期徒刑十一个月，同年2月21日刑满释放。同日姚金文被扎兰屯市公安局治安警察大队押解回扎兰屯市看守所羁押。
证明上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表，证实2011年9月8日，经人检举揭发，扎兰屯市公安局治安管理大队对姚金文伙同吕某某、高某某非法加工并销售汽油、柴油一案呈请受理为非法经营案。
2、被告人姚金文到案经过，证实姚金文于2014年2月21日在齐齐哈尔市第一看守所被扎兰屯市公安局押回扎兰屯市看守所羁押。
3、企业法人营业执照复印件，证实某某资源利用公司法定代表人为姚金文，其经营范围是：锅炉用环保型燃料油生产、销售（须消防、环保验收合格后方可投入使用）；兼营：原材料及附属材料销售（危险化学品除外）。
4、常住人口基本信息，证实姚金文出生于1957年2月13日，案发时达到负刑事责任年龄。
5、扎兰屯市公安局刑事科学技术室出具的说明，证实经测量某某资源利用公司厂区内自东向西数1、2、3、4号油罐规格相同，外围周长17.6米，高6米，油罐厚度0.8米，1、2、3、4号油罐内没有原油，但是有油样痕迹。
6、扎兰屯市公安局治安警察大队出具说明，证实依法在油罐�内扣押渣油52吨；在重型专项作业罐车内扣押柴油12.5吨；在某某资源利用公司地下储油罐内扣押汽油15吨；在某某资源利用公司化油池内扣押原油10吨。共计89.5吨。
7、公安局扣押物品、文件清单，证实扎兰屯市公安局治安大队办案民警于2011年9月8日依法扣押账本17本、会计记账凭证10本。
8、呼伦贝尔市价格认证中心文件关于某某资源利用公司机器设备的价格鉴定结论书，证实鉴定标的价格为人民币115080元。
9、检验报告，鉴定意见，证实油样烃组分范围：1号样为nC4-nC10之间；2号样为nC3-nC28之间；3号样为nC3-nC38；4号样为nC3-nC33之间；5号样为nC12-nC29之间；6号样为nC3-nC37之间；样品含量详见谱图。
10、检验报告，证实BW074-厂房北东油罐、BW075-厂房北西油罐、BW076-厂房南侧东1号罐、BW077-厂房南侧东2号罐、BW078-厂房南侧东3号罐的水含量。
11、刑事判决书，证实2013年1月4日吕某某因犯非法经营罪被扎兰屯市人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万四千元；2014年1月16日姚金文因犯生产、销售伪劣产品罪被齐齐哈尔市铁锋区人民法院判处有期徒刑十一个月。
12、证人庞某某证言，证实2010年8月份，我通过妻子杨某某介绍给某某资源利用公司开车。生产由姚金文女婿郭某1负责，销售全是姚金文负责，来料由吕某某、姚金文负责。厂子被公安局查封后就不在那干了。
13、证人李某某证言，证实我从2010年4月在某某资源利用公司打工，老板叫姚金文。厂内有16个工人，管事的是姚金文的大舅哥吕某某，负责记工、化验、工资发放、接原料、发货和过秤。庞某某负责给姚金文跑腿接原料，该炼油厂的原料说是废机油等，但很少，几乎没有，都是原油，就目前化油池里的�是石油，警察扣的那个货车总来送原油。
14、证人高某某的证言，证实我和姚金文系买主与卖主的关系，我给姚金文送原油，姚金文买原油。2011年7月中旬，我购买了一台白色解放柴油箱货车,开始在泰来县大兴镇低价收购原油，然后用箱货车送到某某资源利用公司出售，每吨获利约1000元左右。某某资源利用公司这头联系人是姚金文和吕某某，每次1车拉4-5吨原油，二三天送一趟，一直到2011年9月7日某某资源利用公司被查封为止。我每吨收购价为3000-3300元，卖到某某资源利用公司是每吨3800-4200元，我先后共非法经营原油约50吨，非法获利约3万余元。
15、证人刘某某1的证言，证实我是某某资源利用公司的工人，2011年4月19日开始上班的，某某资源利用是2010年3、4月份投产的，老板是姚金文。老板不在时一个姓吕的负责处理一些小事。工厂主要是将原油、废机油、矿物油提炼，提炼出汽油、柴油出售，提炼后剩下的渣油也出售。并证实厂里1号罐里装的是原油，2、3号装的是矿物油，4号罐里装的是渣油，提炼出的成品油装在两个罐子里。原油都是大挂车和小箱车拉来的，小箱车每次来装四五吨货，牌照为黑BXXX**的车来送过十几次原油。
16、证人刘某某2的证言，证实我2010年春天在姚金文开的某某资源利用公司干了一个星期，每天工资50元。看见公司的原料是从外面拉来的黑色固体状的东西，听别人说是石油，拉来的石油放在第一个罐子里。
17、证人刘某某3的证言。证实自己从2010年11月在某某资源利用打工，老板姓姚，主要生产汽油、柴油。大伙说原料是石油，这些原料来的时候都是黑色的粘度很大，用编织袋装的。我在公司负责烧锅炉看表和看温度，和李某某一个班，他负责抽油，看压力表。�公司管理的人有姚金文的大舅哥二利。每个月能看见来拉油的大车有三四台，小车有七八台。
18、证人张某某的证言，证实我从2010年6月份开始在姚金文开的某某资源利用公司干活，该工厂主要是将原油提炼，提炼出汽油、柴油和渣油，将这些油出售。
19、证人王某某的证言，证实我从2010年3月开始在姚金文开的某某资源利用公司干活，听公司送货的人说往公司送的原料就是石油，公司将石油提炼出汽油和柴油，来送原油的车一车能拉五六吨，并证实厂里的1至3号罐里装的都是原油，4号罐装的是渣油，同时证实姚金文的厂子是2010年5月份开始投产的。
20、证人刘某某4的证言，证实内容同刘某某3等人证实的基本相一致。
21、上诉人姚金文的供述，对成立某某资源利用公司后通过收购原油、渣油提炼汽油、柴油后销售以及从高某某处收购50吨原油的犯罪事实供认不讳，与其他证据之间相互印证，足以认定。
上述证据经一、二审当庭举证、质证，合法、有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人姚金文违反国家规定，未经许可收购、加工、销售原油89.5吨，非法经营数额50万元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人姚金文与吕某某（已判决）二人系共同犯罪，姚金文在共同犯罪中起主要作用，系主犯。对辩护人提出“姚金文不构成非法经营罪及经营原油数额事实不清”的辩护意见，经查，国家对原油经营活动实行许可制度，上诉人姚金文在未经许可，不具备相关资质的情况下超越公司经营范围，非法收购原油进行加工、销售，扰乱成品油市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。故对该相关辩护意见不予采纳。对于一审判决认定上诉人姚�文销售经加工后的原油580.54吨，因只有证人侯某某、潘某某的证言证实2011年6月15日至8月30日期间二人曾为某某资源利用公司向辽宁营口某某公司运送过11次渣油，数量仅根据二人手写记录所认定，且二证人证言与证人郭某2证言之间存在矛盾，并没有其他证据与侯某某、潘某某二人证言相互印证，此外也没有证据证实侯、潘二人所运送的580.54吨渣油是上诉人姚金文非法收购原油进行加工后所得到的渣油，认定姚金文销售经加工后的原油580.54吨证据不足。故本院对该部分犯罪事实不予认定，对辩护人相关辩护意见予以采纳。对于辩护人提出“本案属于单位行为，对上诉人姚金文应按照单位犯罪处理及与之前执行完毕的生产、销售伪劣产品罪进行数罪并罚”的辩护意见，经查，某某资源利用公司成立后主要以收购原油、渣油等原料提炼柴油、汽油为主要活动，上诉人姚�文系利用公司合法身份掩盖其谋取暴利的不法目的，不应以单位犯罪论处。此外姚金文所犯生产、销售伪劣产品罪已执行完毕，不符合刑法关于数罪并罚的规定，辩护人所提辩护意见并无事实与法律依据，本院不予采纳。扎兰屯市人民法院一审判决认定上诉人姚金文非法经营原油89.5吨的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但认定上诉人姚金文销售经加工后的原油580.54吨部分事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持扎兰屯市人民法院（2015）扎刑初字第179号刑事判决第一项中对上诉人姚金文的定罪部分及判决第二项、第三项，即上诉人姚金文犯非法经营罪；扣押在案的悬挂鲁Axxx**号解放牌半挂车组一辆及车上制油设备一套、北京小货车二辆、农用拖拉机一辆、挂车二辆、渣油罐四个、成品油罐四个、储水罐一个、电机四台、锅炉二台、炼油器一台、过滤器一台、挤压器一台、废铁三吨、地槽二个、气泵一台、发电机三台、变压器二台、地秤一个、厂房一间、（约300平方米）、配电室一间（约20平方米）、发电机房一间（约48平方米）、厂房一间（约72平方米）予以没收、上缴国库。扣押的人民币409720.68元予以没收、上缴国库；扣押的渣油52吨、柴油12.5吨、汽油15吨、原油10吨依法没收，由扣押机关上缴国库。
二、撤销扎兰屯市人民法院（2015）扎刑初字第179号刑事判决对上诉人姚金文的量刑部分，即以非法经营罪判处上诉人姚金文有期徒刑八年，并处罚金人民币一百万元。
三、上诉人（原审被告人）姚金文犯非法经营罪�判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月21日起至2019年2月20日止。）
本判决为终审判决。
审判长 杜 勇
审判员 李 鹏
审判员 胡 枫
二〇一六年五月十八日
书记员 徐思宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。
……（第二款略）
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……（第二、三、四款略）
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。