江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏07民终87号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司，住所地山东省日照市黄海二路9号。统一社会信用代码91371102X13592156F。
负责人：郭和平，总经理。
委托诉讼代理人：董淑锦、寇建华，江苏苍梧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：闫至祥，男，1953年8月25日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：张传志，连云港市赣榆区塔山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张硕文，男，1986年8月16日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司赣榆支公司，住所地连云港市赣榆区青口镇镇海路10号。统一社会信用代码91320707839276993E。
负责人：王永亮，经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司（以下简称人保日照市分公司）因与被上诉人闫至祥、张硕文、原审被告中国人民财产保险股份有限公司赣榆支公司（以下简称人保赣榆支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707民初5993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案受理后，依法组成合议庭并于同年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人人保日照市分公司的委托诉讼代理人寇建华、被上诉人闫至祥的委托诉讼代理人张传志，到庭参加诉讼。被上诉人张硕文、原审被告人保赣榆支公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人人保日照市分公司上诉请求：请求依法部分改判一审判决；由被上诉人承担二审上诉费用。其理由为：一、一审法院按照主次责任划分事故责任认定事实不清，适用法律错误、根据事故证明，双方过错相等，应当推定同等责任，请求二审法院查明事故依法改判同等责任；二、一审法院没有根据保险合同约定审理商业险适用法律错误。上诉人根据保险合同约定鉴定费及对超出《道路交通事故受伤人员临床治疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费标准的费用部分进行剔除符合法律规定。根据交强险条例第32条及《道路交通事故受伤人员临床治疗指南》，交通事故用药和使用医用材料应在当地基本医疗保险规定的范围内选择，非医保用药不属于基本医疗保险规定的范围内，其属于不必要、不合理的支出。超出《道路交通事故受伤人员临床治疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费标准的费用部分符合双方保险合同自由约定，其系合同双方自由意志的表示，保险公司提供保单及保险条款，明确约定保险人按照国家基本医疗保险费用核定医疗费用的赔偿金额及鉴定费用不属于保险赔偿范围，且投保人认可保险公司的保险条款并缴费，双方的保险合同关系成立并生效，该做法符合合同的约定。
被上诉人闫至祥答辩认为：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，并依据法律赋予的职权，作出推定责任划分，非常准确。二、上诉人提出一审法院判决其在第三者责任险内承担相应的赔偿是适用法律错误的说法，于法无据。
被上诉人张硕文与原审被告人保赣榆支公司未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。
在一审审理中，闫至祥诉请：要求被告赔偿原告因交通事故造成的前期医疗费用146742元，本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2017年3月29日9时许，张硕文驾驶苏Ｇ×××××、苏Ｇ×××××号重型半挂牵引车在204国道连云港市赣榆区海头镇莫村交叉路口处与闫至祥驾驶电动三轮车发生相撞，造成闫至祥受伤及车辆损坏的交通事故。
张硕文一审辩称，发生事故属实，答辩人的车辆在人保赣榆支公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险），在人保日照市分公司投保第三者责任保险（以下简称商业三者险）。其损失应先行由二保险公司先行赔付，不足部分答辩人同意依法赔偿。答辩人已支付10000元，应在答辩人承担的赔偿款中予以扣除。
人保赣榆支公司一审辩称，肇事车辆在答辩人处投保交强险，答辩人已支付10000元，本案赔偿责任已承担完毕。
人保日照市分公司一审辩称，请求法院依法划分事故责任。闫至祥所驾驶的车辆按法律规定属于机动车；对于其主张的医疗费答辩人要求扣除15%的非医保用药。答辩人不承担诉讼费用。
一审经审理认定以下事实：2017年3月29日9时许，张硕文驾驶苏Ｇ×××××、苏Ｇ×××××号重型半挂牵引车沿204国道由北向南行驶，当行驶至204国道连云港市赣榆区海头镇莫村交叉路口处与闫至祥推电动三轮车由东向西横过道路时发生相撞，造成闫至祥受伤的交通事故。事故发生后，连云港市赣榆区公安局交通巡逻警察大队以现有证据不足，事故成因无法查清为由，未对该事故作出责任认定。
闫至祥系城镇居民。闫至祥受伤当日入连云港市赣榆区人民医院抢救治疗，住院67天，支出医疗费166742元。
另查明，苏Ｇ×××××、苏Ｇ×××××号重型半挂牵引车的所有人系张硕文，已为其车辆的主车在人保赣榆支公司投保交强险，为其主车在人保日照市分公司投保商业三者险，商业三者险保险金额为100万元，并附加不计免赔特约条款。张硕文已支付原告闫至祥10000元，人保赣榆支公司已支付原告闫至祥10000元。
一审认为，张硕文与闫至祥之间发生的交通事故，连云港市赣榆区公安局交通巡逻警察大队以现有证据不足，道路交通事故成因无法查清为由，未对该事故作出责任认定。根据公安机关的调查和本院庭审调查，张硕文未按操作规范安全、文明驾驶，疏于观察，遇路口未减速慢行，依法推定张硕文负事故的主要责任；闫至祥横过道路未注意观察瞭望，未在确保安全的情况下通行，应负事故的次要责任。张硕文系苏Ｇ×××××、苏Ｇ×××××号重型半挂牵引车所有人，已为其车辆的主车在人保赣榆支公司投保交强险，为其车辆的主车在人保日照市分公司投保商业三者险，商业三者险保险金额为100万元，并附加不计免赔特约条款，故对闫至祥的损失，人保赣榆支公司应先行在交强险责任限额范围内承担赔偿责任；人保日照市分公司应在商业三者险保险赔偿范围内依法承担赔偿责任。鉴于张硕文驾驶机动车与闫至祥驾驶非机动车发生事故，应适当加大张硕文的民事赔偿责任，以80%为宜。人保日照市分公司辩称原告主张的医疗费应扣除15%的非医保用药，但未举证证明闫至祥医疗费用中的非医保用药名称与数额以及替代药品的名称与数额，故对人保日照市分公司的该辩解，一审不予支持。
闫至祥因交通事故造成的医疗费用经一审审核为166742元。人保赣榆支公司应先行在交强险责任限额范围内承担10000元，因人保赣榆支公司已先行支付闫至祥10000元，故人保赣榆支公司本案中不再承担向支付赔偿款的义务。闫至祥交强险责任限额范围外损失156742元（166742元－10000元），人保日照市分公司应按张硕文在本次事故中的过错承担80%，即125393.60元（156742元×80%）。张硕文已支付闫至祥10000元，扣除张硕文应承担的诉讼费用567元，张硕文已多支出赔偿款9433元（10000元－567元），应视为为人保日照市分公司垫付款，张硕文可自行至人保日照市分公司理赔。扣除张硕文已垫付的9433元，人保日照市分公司还应赔偿闫至祥115960.60元（125393.60元－9433元）。一审遂判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司日照市分公司应于本判决生效之日起二十日内赔偿原告闫至祥因事故造成的前期医疗费用115960.60元元。二、驳回原告闫至祥的其他诉讼请求。案件受理费1134元，减半收取567元，由被告张硕文负担（已给付）。
双方当事人在二审审理期间均未提出新的证据，故，本院对于一审判决的查明事实部分，予以确认。
本院认为，在交通事故损害赔偿案件中，对于无法认定事故成因从而使公安机关交通管理部门不能作出事故责任认定的，由人民法院依据事实或推定确定事故各方的责任。本案中，闫至祥驾驶的电动三轮车为非机动车，张硕文驾驶的车辆为机动车，根据江苏省高级人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件审理的相关规则，不能认定事故责任的，由机动车一方承担全部赔偿责任。本案事故成因无法查清，公安机关无法作出责任认定，仅出具事故证明，在此情况下，根据该规则，张硕文作为机动车一方应当承担全部责任，而不是上诉人人保日照市分公司主张的同等责任。一审法院根据事故情况，作出张硕文负主要责任，闫至祥负次要责任的认定，不加重作为机动车一方的责任，同样也没有加重上诉人人保日照市分公司作为保险公司的保险赔偿义务。
关于上诉人人保日照市公公司上诉提出的扣除非医保用药等不必要、不合理支出的问题。对此，本院不否认商业险合同对于合同当事人及人民法院确定赔偿范围时的效力。但按照民事诉讼证据规则，人保日照市分公司要求在本案中扣除非医保用药等不必要、不合理支出，其应当提供证据证明本案的医疗费用中存在非医保用药，以及该非医保用药是否存在替代性用药及其种类、价格，否则应当承担举证不利的法律后果。在上诉人人保日照市分公司不能提供上述证据的前提下，本院既不能确定本案的医疗费用中存在非医保用药，更不能确定非医保的具体金额，因此，对此问题，上诉人人保日照市分公司应当承担不能举证的不利后果。
鉴定费用是保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，一审判决由保险公司承担，符合保险法的相关规定。
综上，上诉人人保日照市分公司请求减少赔偿义务的上诉主张，没有事实和法律依据，本院二审不予支持。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1134元（上诉人人保日照市支公司已预交），由人保日照市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈怀友
审判员 安述峰
审判员 任李艳
二〇一八年一月二十三日
书记员 王丹丹
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。