江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终5988号
上诉人（原审被告）：张家港市紫京城美食汇馆，住所地江苏省张家港市杨舍镇暨阳湖大道*号。
经营者：李剑峰，男，1976年5月11日出生，汉族，住江苏省张家港市。
委托诉讼代理人：陈静，江苏联合-合力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张永胜，男，1981年6月21日出生，汉族，住河南省禹州市。
委托诉讼代理人：皇潇丽，张家港市杨舍法律服务所法律工作者。
上诉人张家港市紫京城美食汇馆因与被上诉人张永胜劳动争议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初2146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张家港市紫京城美食汇馆上诉请求：1.（2017）苏0582民初2146号民事判决错误，依法改判驳回张永胜对张家港市紫京城美食汇馆的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由张永胜承担。事实与理由：1.张永胜只提供了两份录音，录音的对象均不是单位的管理人员或职工，不能代表张家港市紫京城美食汇馆，一审法院仅凭录音资料就判定张永胜是张家港市紫京城美食汇馆的员工系错误的。2.张永胜没有证据证明其为张家港市紫京城美食汇馆的员工。根据相关法律规定的举证要求，张永胜有义务提供其他劳动者证言及工作证、服务证等实质性证据，还要提供接受单位监督的法定证据。3.录音中并没有体现辞退张永胜，双方之间是一个商谈的过程。4.张永胜没有证据证明其存在加班的事实，应承担举证不能的不利后果，一审法院仅凭张永胜的口述就认定存在加班的事实是错误的。
张永胜辩称，上诉人的上诉理由不成立。上诉人否认张永胜为其员工，但是在一审的判决书及一审庭审过程中，上诉人均认可张永胜是其员工，张永胜工作至2012年1月。上诉人的上诉理由与一审的判决、庭审过程矛盾，请求驳回上诉，维持一审判决。
张永胜向一审法院起诉请求：要求张家港市紫京城美食汇馆支付违法解除劳动合同赔偿金40200元、2016年7月工资3400元、加班工资26482.75元，并为张永胜补缴2014年7月至2016年7月社会保险。
一审法院认定事实：2009年6月17日张家港市紫京城美食汇馆核准开业。2017年2月15日张家港市劳动人事争议仲裁委员会因张永胜提交的证据不足，而对张永胜要求张家港市紫京城美食汇馆支付赔偿金、工资等的仲裁申请作出不予受理决定。张永胜向法院提起诉讼。
一、劳动关系存续期间
张永胜主张张家港市紫京城美食汇馆2009年10月正式开业，张永胜于2009年9月进入张家港市紫京城美食汇馆任保安，2016年8月18日张家港市紫京城美食汇馆口头通知张永胜解除劳动关系。
张永胜提交了2016年8月与宋徐炜、王小波的通话录音及相应文字稿。宋徐炜在交谈中有以下内容：“没什么意思，就是正式解雇你了，你明天开始不用来上班了。……我们是单位，单位解雇你。……我已经上报上去了，我哪敢做这个主呀？……我肯定上报上去了……你是我们这边的几朝元老，……明天到财务去工资结算清楚好吧？”；王小波在交谈中有以下内容：“你找我弟弟呀……谁说他做不了主？他做不了主，谁做的了主？……你有没有想想为什么你没有开业就来了，为什么还会把你开除掉？”。
张家港市紫京城美食汇馆主张其于2009年12月开业，张永胜于2010年1月5日至2012年1月底在张家港市紫京城美食汇馆处工作，之后双方不存在劳动关系，但张家港市紫京城美食汇馆未就此提供证据。张家港市紫京城美食汇馆确认王小波为李剑锋妻子，宋徐炜为王小波的弟弟。对前述两段谈话录音及文字稿真实性无异议，但认为张永胜与王小波的谈话内容不能证实张家港市紫京城美食汇馆辞退张永胜，双方之间是一个商谈的过程，最终结果还未定性；不清楚前述“你有没有想想为什么你没有开业就来了”一语中是指谁开业；王小波是苏州金陵国际货运代理有限公司张家港分公司负责人，并非张家港市紫京城美食汇馆职员，其言行不能代表张家港市紫京城美食汇馆。张永胜与宋徐炜的谈话录音是片段，不完整，且双方谈话与张家港市紫京城美食汇馆无关。张家港市紫京城美食汇馆提交了苏州金陵国际货运代理有限公司张家港分公司工商登记及宋徐炜社保参保证明，证实苏州金陵国际货运代理有限公司张家港分公司负责人为王小波，该公司自2006年9月开始为宋徐炜缴纳社会保险。
张永胜对两份证据真实性无异议，但认为苏州金陵国际货运代理有限公司张家港分公司为宋徐炜缴纳社会保险是在张家港市紫京城美食汇馆与张永胜解除劳动合同之后，该证据与本案无关联性，且仅仅有社会保险并不能证实宋徐炜与苏州金陵国际货运代理有限公司张家港分公司存在劳动关系。
一审法院认为：首先，王小波为个体工商户李剑锋的妻子，其作为苏州金陵国际货运代理有限公司张家港分公司负责人的身份并不能排除其参与张家港市紫京城美食汇馆经营的可能。其次，张家港市紫京城美食汇馆亦认可张永胜曾在张家港市紫京城美食汇馆处工作，作为用人单位，张家港市紫京城美食汇馆应对劳动合同解除的时间与方式承担举证责任。张家港市紫京城美食汇馆未能举证。第三，王小波与宋徐炜的谈话中均有开除张永胜的内容，且王小波还称宋徐炜“能做主”。如果王小波、宋徐炜不是代表张家港市紫京城美食汇馆开除张永胜，则应该是代表苏州金陵国际货运代理有限公司张家港分公司开除张永胜。张家港市紫京城美食汇馆在有能力提供证据的情形下，未能提供证据证实张永胜曾与苏州金陵国际货运代理有限公司张家港分公司存在劳动关系。第四，苏州金陵国际货运代理有限公司张家港分公司自2016年9月开始为宋徐炜缴纳社会保险，该份证据与本案无关联性，不能证实张永胜、张家港市紫京城美食汇馆劳动争议发生时，宋徐炜不在张家港市紫京城美食汇馆处工作。综上，一审法院确认张家港市紫京城美食汇馆于2016年8月单方作出解除劳动合同决定。
王小波的陈述证实张永胜在张家港市××京城美食××前已××张家港市紫京城美食汇馆。张家港市紫京城美食汇馆的开业时间应由张家港市紫京城美食汇馆举证，张家港市紫京城美食汇馆未能提供证据，一审法院采信张永胜的陈述，确认双方劳动关系始于2009年9月。
二、加班工资
张永胜陈述双方口头约定张永胜每月休息4天、工作26天，工资是3200元/月。每月休息的4天如果用来加班的话每天给100元。张永胜2015年每月应该休息的4天用来加班的一共有19天，张家港市紫京城美食汇馆尚未支付该笔加班工资1900元。张永胜是保安，每天21点上班，次日9点下班，每两个小时巡逻一次，其他时间就坐着，也可以打盹。张永胜要求按照3000元/月作为基数，按每天加点4小时，每月出勤26天计算2015年2月15日至2016年8月17日的加点工资，并要求张家港市紫京城美食汇馆支付前述1900元。以上为张永胜主张的全部加班工资。
前述录音资料中，张永胜多次提及张家港市紫京城美食汇馆欠张永胜19天休息，宋徐炜说到“19天加班我不给你19天那我给你100天呀”，但宋徐炜及王小波始终未明确认可张永胜加班19天及加班工资数额。张家港市紫京城美食汇馆未能提供张永胜的出勤记录。
一审法院认为：张家港市紫京城美食汇馆作为用人单位，有义务对张永胜的出勤情况、工资发放情况进行管理并如实记录。张家港市紫京城美食汇馆未能提供张永胜考勤记录、工资发放记录，一审法院采信张永胜关于出勤情况的陈述并确认张家港市紫京城美食汇馆未向张永胜支付加点工资。
张永胜2015年休息日加班19天，其要求按照100元/天计算加班工资，未超过其应得数额，一审法院予以支持。
张永胜陈述3200元/月的工资是以每月出勤26天为基础，即该笔工资中已包括部分加班工资。张永胜要求以3000元作为加班工资计算基数，缺乏事实法律依据，一审法院无法采信，只能以当时当地最低工资标准作为计算加点工资基数。虽然张永胜每日出勤时间较长，但结合其工作性质、工作强度，为公平起见，一审法院酌情按照加点时间的60%计算其加点工资。经计算，张家港市紫京城美食汇馆应支付张永胜2015年2月15日至2016年8月17日加点工资16912.08元。
三、2016年7月工资
张永胜主张张家港市紫京城美食汇馆一直以现金方式发放工资，月平均数为3350元，目前尚未向其支付2016年7月工资，要求张家港市紫京城美食汇馆支付当月工资3350元。张家港市紫京城美食汇馆主张其均是以银行转账方式支付工资，但其未能就工资发放情况举证。
一审法院认为：张家港市紫京城美食汇馆未能提供证据，张永胜主张的工资数额符合生活常识，予以采信。
四、赔偿金
张永胜要求张家港市紫京城美食汇馆支付违法解除劳动合同赔偿金40200元。张家港市紫京城美食汇馆不予认可。
一审法院认为：如前所述，张家港市紫京城美食汇馆于2016年8月18日口头与张永胜解除劳动合同，张家港市紫京城美食汇馆未能就其解除劳动合同合法性提供证据，一审法院认定张家港市紫京城美食汇馆违法解除劳动合同。张永胜主张的月平均工资数未悖于本地一般工资额，法院予以采信。据此计算，张家港市紫京城美食汇馆应向张永胜支付赔偿金46900元，该款高于张永胜主张的数额，以张永胜主张的40200元为限。
是否为劳动者补缴社会保险不属于法院审理范围，本案不予理涉。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第二十条的规定，判决：一、张家港市紫京城美食汇馆支付张永胜2016年7月工资3350元、加班工资差额18812.08元、赔偿金40200元，合计62362.08元，限于判决生效后10日内履行。二、驳回张永胜其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免交。
二审中当事人没有提交新证据。
本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，因用人单位作出的开除、辞退、解除劳动合同、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，张永胜主张与张家港市紫京城美食汇馆之间于2009年9月至2016年8月18日之间存在劳动关系，张家港市紫京城美食汇馆系违法解除劳动关系，为此提供了2016年8月与宋徐炜、王小波的通话录音及相应文字稿予以证明；张家港市紫京城美食汇馆则主张张永胜的工作年限为2010年1月5日至2012年1月底，宋徐炜和王小波均不是公司的职工和管理人员，不能代表公司，并提交了工商登记及参保证明以证明王小波是苏州金陵国际货运代理有限公司张家港分公司负责人，该公司自2006年9月起为宋徐炜缴纳社保，但对于其主张的2012年1月底解除劳动关系却未提供证据予以证明，综上，本院结合张家港市紫京城美食汇馆个体工商户的性质、王小波系经营者李剑锋的妻子、宋徐炜系王小波弟弟的相关事实，对通话录音的内容予以确认，并据此采信张永胜的陈述，认定双方于2009年9月至2016年8月18日之间存在劳动关系，结合张家港市紫京城美食汇馆并未对其解除劳动合同的合法性提供证据予以证明，本院认定张家港市紫京城美食汇馆系违法解除劳动合同，应该按照工作年限及月平均工资计算赔偿金。
关于张永胜解除劳动合同前十二个月的平均工资。张永胜陈述双方口头约定每月休息4天、工作26天，工资是3200元/月，每月休息的4天如果用来加班的话每天给100元，工资后来都是以现金形式发放，月平均数为3350元。张家港市紫京城美食汇馆主张工资是以银行转账方式支付的，但未能提供相关证据予以证明。二审中，张家港市紫京城美食汇馆提出一审开庭前收到的起诉材料中张永胜提供了工资银行卡流水，但在一审庭审中张永胜并未作为证据提供，根据该银行卡流水可以看出张永胜每月工资1000多元，且工作至2012年；张永胜则陈述，工资以前曾经打过卡，后来都是以现金发放的，一审中最后作为证据提交的就是录音和文字整理材料。本院认为，张永胜主张月平均工资为3350元，并对工资组成、计算、发放等情况作出合理、完整的陈述，结合录音中张永胜亦陈述“你出3000块钱我做保安的我还能干什么活？”的情况，现张家港市紫京城美食汇馆作为用人单位，未对其员工的工资发放情况提供证据予以证明，对此应承担举证不能的不利后果，据此，本院采信张永胜的陈述，认定其解除劳动合同前月平均工资为3350元。
综上，根据张永胜的工作年限和平均工资，计算出张家港市紫京城美食汇馆应支付违法解除劳动合同赔偿金46900元，但张永胜仅主张40200元，该数额低于法律规定的数额，系当事人对自己权利的处分，本院予以确认。
关于2016年7月工资。张永胜主张张家港市紫京城美食汇馆尚未向其支付2016年7月工资，要求按照月平均工资3350元支付该月工资。张家港市紫京城美食汇馆主张是以银行转账方式支付了工资，但未提供银行转账凭证等证据予以证明，据此，本院采信张永胜的主张，认定张家港市紫京城美食汇馆应向张永胜支付2016年7月工资3350元。
关于加班工资。张永胜主张2015年的1900元加班工资和2015年2月15日至2016年8月17日的加点工资，张家港市紫京城美食汇馆予以否认，但其作为用人单位，既未提供张永胜的工资发放记录，又未提供张永胜的考勤记录，结合通话录音中有宋徐炜说到“19天加班我不给你19天那我给你100天呀”，张永胜说到“你欠我的工资为什么不给我？”，王小波答“给你呀！你按照考勤来呀！”等相关内容，据此，本院采信张永胜的陈述，认定张家港市紫京城美食汇馆应向张永胜支付相应的加班工资和加点工资。关于加班工资，张永胜的主张与录音内容相印证，本院予以采信，认定张家港市紫京城美食汇馆应支付2015年休息日加班工资1900元。关于加点工资，一审法院根据张永胜的主张，在考虑到当时当地最低工资标准、张永胜月工资标准、出勤天数，以及工作性质、工作强度的情况下，计算出张家港市紫京城美食汇馆应支付2015年2月15日至2016年8月17日加点工资16912.08元，并无不当，本院予以维持。
综上，张家港市紫京城美食汇馆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人张家港市紫京城美食汇馆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡燕芳
审 判 员 祝春雄
审 判 员 林李金
二〇一七年七月二十七日
法官助理 戴鲁霖
书 记 员 孙丹丹