吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终3357号
上诉人（原审原告）吉林省万成集团有限公司，住所地长春市宽城区辽宁路1号C栋。
法定代表人宁维胜，经理。
委托诉讼代理人胡淼，吉林真然律师事务所律师。
上诉人（原审原告）长春合众今时医疗器械有限公司，住所地长春市高新区硅谷大街1198号440.442.527室。
法定代表人潘宏升，总经理。
委托诉讼代理人郭晓霞，该公司职员。
被上诉人（原审被告）刘春雷，男，1967年12月2日生，汉族，住长春市绿园区。
上诉人吉林省万成集团有限公司（以下简称万成公司）、长春合众今时医疗器械有限公司（以下简称合众今时公司）因与被上诉人刘春雷劳动争议纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0193民初343号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
万成公司、合众今时公司在原审时诉称，2015年12月1日万成公司与刘春雷签订劳动合同，将刘春雷派遣至合众今时公司工作，合同期限至2016年11月30日，2016年8月31日刘春雷因在用工单位培训不合格被合众今时公司退回万成公司，并出具了解除劳动关系书，2016年9月20日刘春雷将万成公司、合众今时公司诉至吉林省劳动人事争议仲裁委员会，要求万成公司、合众今时公司赔偿其经济补偿金、赔偿金14400元、未休年休假工资4966元，2016年8月份工资1800元。吉林省劳动人事争议仲裁委员会吉劳人仲字（2016)第277号仲裁裁决书在没有查清事实的基础上作出不合理的仲裁裁决，万成公司、合众今时公司不服现起诉至法院，理由如下：1.万成公司、合众今时公司有充足的证据证明刘春雷经过培训考核不合格，不适宜继续万成公司、合众今时公司工作，而且刘春雷提供的解除劳动关系书中也已经写明，并且有刘春雷的确认签字，能够证明刘春雷对自己培训考试的事实非常清楚，并对考核不合格解除劳动关系表示确认。故万成公司、合众今时公司不应承担给付经济补偿金并支付违法解除劳动关系赔偿金的责任。2.对于年假工资万成公司、合众今时公司也不能认同，刘春雷属于物流岗位，岗位特殊，不用打卡，有事和主管说一声可以直接请假，刘春雷实际上已分散休了年休假，不存在给付未休年休假工资的问题。综上所述，请求人民法院在查清事实的基础上支持万成公司、合众今时公司的诉讼请求，保护万成公司、合众今时公司的合法权益。请求：1.判令万成公司、合众今时公司不支付刘春雷解除合同赔偿金7745.84元；2.判令万成公司、合众今时公司不支付刘春雷未休年休假工资1432.45元；3.案件受理费由刘春雷承担。庭审过程中，万成公司、合众今时公司撤回第二项诉讼请求。
刘春雷在原审时辩称，劳动仲裁委员会仲裁裁决是合理的。1.万成公司、合众今时公司在事实理由中说明，（2016)第277号仲裁书在没有查清事实的基础上做出不合理的仲裁裁决。以上说法是不对的。事实上在劳动仲裁委员会己经通知过合众今时公司两次开庭时间，两次无故缺席，故不能说仲裁裁决是不合理的。2.刘春雷在因用工单位培训不合格被解除劳动关系，也是不对的，刘春雷在合众今时公司培训时，去除节假日共培训了二十多天，就要求刘春雷学会电脑Word文档及制作表格，财务报表等办公软件，刘春雷与用人单位签订五年劳动合同，一直从事岗位时物流员工作（在各大客运站接收货物）。在合同书上也是物流岗位，根本不需要具备相关的技能，对于刘春雷48岁年龄初中学历来说，实在是强人所难。根据劳动法的要求本人不是在试用期内，作为正式员工，培训后，没有合格用人单位也应该给本人调换岗位，重新组织培训学习，仍然不能胜任工作才能解除合同，不能仅凭考试不合格就解除劳动合同，万成公司、合众今时公司单方解除劳动合同是违法的，刘春雷不在试用期内，万成公司、合众今时公司假借培训，违法解除刘春雷的劳动合同，就应该给予相应的赔偿。3.根据《劳动法》第四十条规定，万成公司、合众今时公司没有再提前三十日前，以正式书面形式通知刘春雷解除劳动合同，就应该支付额外的赔偿。(支付劳动者一个月工资）。4.万成公司、合众今时公司恶意拖欠2016年8月1日——8月31日工资。5.万成公司、合众今时公司在事实理由中说明，有事和主管说一声可以直接请假，已分散休了年假，也是不对的。因工作性质，刘春雷（班长）带4位同事在黄河路客运站、凯旋路客运站、卫星路客运站、东大桥临时站、开运街临时站等5个地点接货（外五县各地区的货物）。每星期一至星期六，每天都要工作，工作中没有任何疏漏，没有时间休年假，公司休年假，都要签休假单。刘春雷等人没有签过任何的休假单，也没有休过年假，更没有分散休年假所以根据《职工带薪年假条例》第二、三、八条规定，万成公司、合众今时公司应当支付应得年假工资，请求人民法院澄清事实，给予刘春雷合法权益。
原审法院经审理查明，刘春雷于2012年12月入职合众今时公司工作。万成集团与合众今时公司先后签订了两份《劳务派遣协议书》，协议有效期分别为：2015年1月1日至2015年12月31日、2016年1月1日至2016年12月31日。《劳务派遣协议书》中甲方为合众今时公司，乙方为万成集团，第四条约定，甲方对派遣员工具有行政管理权，甲方根据生产需要为派遣员工安排工作岗位，对缺乏工作能力，经培训或调岗后仍不能独立工作的……，可以向乙方退人，或要求换人。第五条约定，甲方参照国家劳动报酬的相关规定，对派遣员工进行报酬结算，并由乙方全额发放派遣员工工资，由甲方监督。派遣员工的实际出勤工时统计从当月1曰至31曰，……当月15日为报酬支付日。第六条约定，甲方应向乙方支付派遣员工管理费标准为35元/人/月。2014年12月1曰，刘春雷与万成集团签订了劳务派遣人员专用劳动合同书。劳动合同书甲方为万成集团，乙方为刘春雷，合同期限为2014年12月1日起至2016年11月30日止。甲方派遣乙方工作的用工单位是合众今时公司，甲方派遣乙方到用工单位的派遣期限自2014年12月1日起至2016年11月30日止。劳动合同书中第八条约定，甲方每月15日前以货币形式支付乙方工资，乙方工资标准根据用工单位的岗位以及业务技术水平确定，但甲方确定每月支付乙方的工资标准不得低于吉林省人民政府公布的当年度最低工资标准。第十二条约定，当甲方与用工单位的劳务派遣协议终止之日起或被派遣员工离开该用工单位（包括自愿离职和辞退），派遣员工于3个工作曰内到甲方公司办理转派手续或签署终止、解除劳动合同书，逾期不来办理，视为自动解除劳动合同关系。万成公司承认未发放刘春雷8月份工资，亦未提供刘春雷8月份工资的应发数额。万成集团为刘春雷缴纳了社会保险费。2016年8月30曰，合众今时公司给刘春雷开具了《解除劳动关系》的通知，并告知其去万成集团盖章。《解除劳动关系》上明确写有“……，经公司培训一个月以上(从2016年7月26曰至2016年8月31曰，签到簿为证）,经过考核还是不能胜任新的工作岗位（以试卷为证），所以按《中华人民共和国劳动法》第四十条公司予以解除劳动关系，解除日期2016年8月31曰。”万成集团在该《解除劳动关系》上面加盖公章。刘春雷在合众今时公司工作至2016年8月30日。万成集团称最后一次为刘春雷发放工资的时间是2016年8月10日，刘春雷的银行个人账户明细查询流水单中显其最后一次工资发放时间是2016年8月16日。在工作期间，合众今时公司和万成集团未安排刘春雷休带薪年休假。刘春雷2015、2016年月平均工资为元1950.72元、1941.43元。刘春雷解除劳动合同前十二个月的平均工资为1936.46元。2016年9月20日，刘春雷向吉林省劳动人事争议仲裁委员会提交劳动争议仲裁申请书，认为：2012年12月6日，刘春雷到合众今时公司参加工作，2015年12月1日，在合众今时公司授意下，刘春雷与万成集团签订了劳动派遣合同。合同期限为2014年12月1日至2016年11月30日。参加工作以来，万成公司、合众今时公司没有安排刘春雷带薪休年假，也没有支付应休未休的年假工资。2016年8月30日，万成集团以刘春雷不能胜任工作为由，将刘春雷违法辞退，合众今时公司为转嫁用工风险，安排刘春雷与从事劳务派遣的原告万成集团签订劳动合同，刘春雷的工作岗位及工作地点自始至终没有变化，是一种逆向劳务派遣，侵害了刘春雷的合法权益，万成公司、合众今时公司应当承担连带责任，故依法申请仲裁，请求：一、万成公司、合众今时公司支付2012年10月至2016年8月30日违法辞退赔偿金14400元。（8个月，1800元/月）；二、万成公司、合众今时公司支付2012年10月至2016年8月30日未休年假工资4965元[（1800元÷21.75×60天（4年年假，一年年假为5天）]。2016年10月25日增加诉讼请求：请求万成公司、合众今时公司支付拖欠（2016年8月1日-2016年8月31日）的一个月工资1800元。2016年12月28日，吉林省劳动人事争议仲裁委员会作出吉劳人仲字（2016）第277号仲裁裁决书，裁决：一、自裁决书生效之日起十日内，万成集团、合众今时公司共同支付刘春雷违法解除劳动合同赔偿金7745.84元；二、自裁决书生效之日起十日内，万成集团、合众今时公司共同支付刘春雷2016年度未休年休假工资1432.45元；三、自裁决书生效之日起十日内，万成集团、合众今时公司共同支付刘春雷8月份工资1800元；四、驳回刘春雷的其他仲裁请求。
原审法院认为，本案的争议焦点在于万成公司、合众今时公司与刘春雷解除劳动关系是否合法。万成公司、合众今时公司主张，刘春雷经该单位培训考试，考试不合格，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，……”故万成公司、合众今时公司对刘春雷的辞退属于无过失性辞退，不应支付经济补偿金。但是，万成公司、合众今时公司仅以单位自行制作的考卷作为唯一衡量刘春雷能否胜任工作的标准无法律依据；同时，结合刘春雷的工作性质为物流员，万成公司、合众今时公司目前不能举证证明刘春雷有其他不能胜任其工作的事实，故万成公司、合众今时公司解除其与刘春雷的劳动关系属违法解除，应当给予刘春雷经济补偿金7745.84元（1936.46元×4）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条之规定，原审判决：一、驳回万成集团、合众今时公司的诉讼请求；二、万成集团、合众今时公司于判决生效之日起十日内，共同支付刘春雷违法解除劳动合同赔偿金7745.84元；三、万成集团、合众今时公司于判决生效之日起十日内，共同支付刘春雷2016年度未休年休假工资1432.45元；四、万成集团、合众今时公司于判决生效之日起十日内，共同支付刘春雷8月份工资1800元。如未按照判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由万成集团、合众今时公司共同负担。
宣判后，万成集团、合众今时公司均不服，向本院提起上诉。请求二审法院撤销原审判决，依法改判万成集团、合众今时公司不支付被上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金、未休年休假工资。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：万成集团、合众今时公司有充足的证据证明被上诉人经过培训考核不合格，不适宜继续在合众今时公司工作，而且被上诉人提供的解除劳动关系证明书中也写明了原因，并且有被上诉人签字确认，证明被上诉人对自己的工作岗位需要进行培训考试，并对考核不合格解除劳动关系表示确认，同意解除劳动关系。原审判决认定万成集团、合众今时公司解除与被上诉人劳动合同合法的证据不充足是错误的。对于年假工资，万成集团、合众今时公司不认可支付，因为物流岗位，不用打卡，有事和主管说一声就可以直接请假，被上诉人已经实际上分散休了年休假，不存在未休年休假工资的问题。
被上诉人刘春雷二审答辩称，原审判决正确，应当维持。
本院经二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，万成集团、合众今时公司在原审庭审时明确表示，放弃二公司原审提出的第二项诉讼请求即不支付被上诉人未休年休假工资的诉请。
二审时，本院依照上诉人万成集团、合众今时公司留存给本院的地址确认书提前打电话通知了二审审理的时间、地点并按照地址确认书记载的地址邮寄了传票，上诉人合众今时公司经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。
本院认为，上诉人合众今时公司经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，对其依法按照撤回上诉处理。万成集团上诉提出，不应支付被上诉人未休带薪年假工资，但是，万成集团、合众今时公司在原审庭审时已经明确表示撤回该项诉请，应当视为万成集团、合众今时公司已经服从了仲裁裁决关于带薪年假工资的裁决内容，故原审判决判令万成集团、合众今时公司应当支付被上诉人未休带薪年假工资并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。万成集团上诉提出解除劳动合同合法，不应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，但是，万成集团与被上诉人签订的劳动合同第二十一条第三款明确约定，被上诉人被用工单位退回万成集团的，万成集团为被上诉人连续安排就业两次。但是，万成集团一、二审均未提供合众今时公司将被上诉人退回后，万成集团给被上诉人再次安排就业的证据。合众今时公司2016年8月26日出具被上诉人培训不合格的考核总结之后，万成集团于2016年8月30日即与被上诉人解除劳动合同明显违反了上述合同约定，且被上诉人从事的是物流岗位运输工作，万成集团、合众今时公司公司均未提供证据证明培训内容与被上诉人所从事的物流工作存在关联性，故该公司主张被上诉人因培训不合格而致无法胜任工作缺乏证据支持，依法不能成立，原审判决认定万成集团违法解除与被上诉人之间的劳动合同并判令合众今时公司、万成集团共同支付被上诉人违法解除劳动合同的经济赔偿金亦属正确。综上所述，原审判决并无不当，上诉人的上诉理由依法均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人吉林省万成集团有限公司、长春合众今时医疗器械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
代理审判员 白 雪
代理审判员 梁欣华
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 高 珊