广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终123号
上诉人(一审被告)：宜州市人民医院，住所地：广西宜州市庆远镇龙江路**号。
法定代表人：廖东铭，院长。
委托代理人：樊仲强，男，该院绩效办主任。
委托代理人：蒋明，广西昭义律师事务所律师。
被上诉人(一审原告)：何汉清，女，1963年1月2日生，壮族，农民，户籍：广西宜州市。
委托代理人：覃仕恒，广西正营律师事务所律师。
上诉人宜州市人民医院因与被上诉人何汉清劳动争议纠纷一案，不服宜州市人民法院（2016)桂1281民初782号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宜州市人民医院的委托代理人樊仲强、蒋明、被上诉人何汉清的委托代理人覃仕恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宜州市人民医院上诉请求：要求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审法院在判决书中确认被上诉人“何汉清属于农村居民，到医院食堂工作时年满50周岁，”根据《劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满60周岁，女年满50周岁。上诉人招聘被上诉人到食堂工作时，被上诉人已超过法定劳动年龄，退休后与用人单位已不存在劳动关系，领取的是养老金，即使退休后另找工作与用人单位也不存在劳动关系，存在的是雇佣关系。即使上诉人聘用其到食堂工作，其与上诉人之间也不属于劳动法律关系，而是属于雇佣关系，雇主有权随时解除雇佣关系，解除雇佣关系依法不存在任何补偿。一审判决认为被上诉人“未享受职工养老保险待遇或领取退休金”，属于被上诉人的过错，与上诉人无关，不应当由上诉人来承担责任。
一审判决认为“医院招聘何汉清到食堂工作，表明其具有劳动权利能力”，上诉人认为，具有劳动权利能力与退休后与用人单位不存在劳动关系无关，劳动权利能力是法律赋予公民依法享有劳动权利和承担劳动义务的资格或能力，依据上述法律法规规定，劳动者达到法定退休年龄后应该退休，劳动合同终止，劳动者与用人单位已不存在劳动关系，一审判决以被上诉人具有“劳动权利能力”就认为上诉人招聘其工作属于劳动关系是错误的，据此作出的判决也是错误的，应当予以撤销。
综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，导致作出错误的判决，恳请二审法院支持上诉人的请求，以维护上诉人的合法民事权益。
被上诉人何汉清辩称：虽然被上诉人到上诉人食堂工作已经年满50岁，但是是农村出来务工的，没有享受到相关的退休后的社会保险，同时也参加了上诉人安排的体检，最高法也有相关解释，到了退休年龄同时领取养老保险的按照劳务关系处理，反之就是劳动关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
一审法院审理查明：2012年5月31日，宜州市人民医院与潘照斌签订《食堂技术工人合同书》，约定：医院安排潘照斌在医院总务科食堂岗位工作，工资为3000元/月，潘照斌应取得厨师证，从业人员健康合格证、培训合格证等上岗证件，并向医院交纳履约保证金3500元，合同履行期限为1年。同日，宜州市人民医院与潘照斌签订《医院食堂用工协议书》，约定：医院将单位食堂厨房工作及用工权包给潘照斌管理，用工人数15人，工资25500元/月由医院支付（包括厨师3人，面点师、杂洗工12人），潘照斌领取统一发放，员工的工作时间由潘照斌安排，节假日工作补助费由医院发放，期限为1年。协议签订后，潘照斌以医院名义对外招聘15名员工到食堂工作，医院按月制作《食堂工作人员工资表》发放工资，由潘照斌代为领取发放给员工。2014年5月20日，宜州市人民医院招用何汉清到食堂做勤杂工，工资1600元/月，并办理了健康证、食品安全知识培训合格证，何汉清到医院食堂工作后，医院未与何汉清签订书面劳动合同书，未为何汉清缴纳有关社会保险费。2015年12月30日，医院代表以口头方式向食堂员工何汉清等人宣布停止在医院食堂的工作，此后，何汉清不再到医院食堂工作。2016年2月18日，何汉清向宜州市劳动人事争议仲裁委员会递交劳动争议仲裁申请书，请求事项与本案诉讼请求的内容相同，2016年2月22日，仲裁委员会作出宜劳人仲案不字[2016]4号《不予受理案件通知书》。何汉清不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。
一审法院审理认为：综合何汉清与宜州市人民医院的诉辩，归纳本案的争议焦点为：1、宜州市人民医院与何汉清是否存在劳动关系；2、何汉清主张宜州市人民医院赔偿未缴纳失业保险费的损失是否符合法律规定。
用人单位用工应当与劳动者签订书面劳动合同书，自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。何汉清到宜州市人民医院食堂工作，医院向何汉清支付劳动报酬，双方因用工关系产生的争议是否属于劳动合同法的调整范围，是处理本案争议的关键。
一、劳动关系的认定。1、何汉清属农村居民，到医院食堂工作时年满50周岁，未享受职工养老保险待遇或领取退休金，医院招聘何汉清到食堂工作，表明其具有劳动权利能力，因此，医院与何汉清的用工关系争议属于劳动合同法调整范围，本案的争议定性为劳动争议纠纷；2、××患者，属于医疗机构组成部分，其资金来源、收益支配的管理及员工构成均与医院有关，医院招用何汉清到医院食堂工作，应与何汉清签订书面劳动合同，明确双方的权利、义务关系。何汉清在医院食堂工作，遵守医院制定的各项劳动规章制度，从事医院安排有劳动报酬的劳动，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定的劳动关系成立条件；3、医院与潘照斌签订《食堂技术工人合同书》，内容包含合同履行期限、劳动报酬、工作地点和内容、工作时间和休息休假、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、社会保险、职工培训、福利待遇等涉及劳动者切身利益的事项，具有劳动合同的性质；医院与潘照斌的《医院食堂用工协议》约定：医院将单位食堂的管理、用工权包给潘照斌，由潘照斌具体实施招工和安排员工的工作，工资由医院造册发放，具有目标管理和岗位责任的性质。上述证据表明医院授权潘照斌管理食堂、招用员工，潘照斌招聘何汉清到食堂工作，属于代表医院实施的职务行为，医院属于用人单位。医院提出食堂由潘照斌承包经营，何汉清为潘照斌所雇佣的辩解，与本院查明的事实不符，辩解理由不成立，本院不予采纳。据此，本院认定医院与何汉清的用工关系属于事实劳动关系，劳动关系从实际用工之日起算。原告请求确认其从2014年5月20日至2015年5月19日与医院存在事实劳动关系，应予支持。
二、本案争议的处理。1、关于未签订书面劳动合同的双倍工资。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同是一项法律制度。劳动合同法第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。医院招用何汉清到单位食堂工作，未与何汉清签订书面劳动合同，违反劳动合同法的规定，据此，何汉清主张支付未订立劳动书面合同的双倍工资符合法律的规定，本院予以支持，何汉清月平均工资为1600元，双倍工资差额为：1600元/月×11个月=17600元。2、关于未签订无固定期限劳动合同的补偿问题。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。劳动合同法第十四条第三款规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。医院与何汉清建立用工关系，自用工之日起满一年不与何汉清订立书面劳动合同，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。何汉清认为医院应与其订立而未订立无固定期限劳动合同，主张医院支付双倍工资，该主张是否符合法律的规定。劳动合同法第十四条规定订立无固定期限劳动合同的条件是：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。根据该法条的规定，何汉清主张医院支付不订立无固定期限劳动合同的双倍工资，不符合法律的规定，本院不予支持。3、关于解除劳动关系的补偿问题。建立劳动关系是用人单位与劳动者的权利，解除劳动关系应当遵守法律的规定。医院提出解除劳动关系，是否提前三十日以书面形式通知何汉清本人或者额外支付何汉清一个月工资，并符合劳动合同法第四十条规定的情形，应当由医院举证证明，由于医院未能证明解除劳动关系的理由，本院认定医院解除劳动关系的行为违法，由于何汉清未要求继续履行劳动合同，根据劳动合同法第八十七条的规定，医院应按第四十七条规定的经济补偿标准二倍向何汉清支付赔偿金，据此，何汉清主张医院支付解除劳动合同的赔偿金符合法律规定，本院予以支持，赔偿数额为：1600元/月×2个月×2倍=6400元。此外，何汉清主张医院额外支付1个月的工资，不符合法律的规定，本院不予支持。4、关于失业赔偿金问题。何汉清在医院食堂工作，医院未为其缴纳失业保险费，何汉清主张医院赔偿社会保险待遇损失。应当具备用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办的条件，因缺乏向社会保险机构申请补办而不能补办的证据，主张医院赔偿失业保险待遇，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定受理条件，本案不予审理。何汉清可持解除劳动关系的证明材料向社会保险经办机构申请补办，如因医院的原因未能补办或未能领取失业保险金的，可另案起诉。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，判决：一、原告何汉清与被告宜州市人民医院从2014年5月20日至2015年5月19日存在事实劳动关系；二、被告宜州市人民医院向原告何汉清支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额17600元、解除劳动合同的赔偿金6400元，两项合计24000元；三、驳回原告何汉清的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审认定的事实无异议，本院予以确认。
本院认为：一审认定宜州市人民医院与潘照斌签订了《宜州市人民医院食堂用工协议》和《宜州市人民医院食堂技术工人合同书》，一审虽未追加案外人潘照斌为本案当事人参加诉讼，但宜州市人民医院对与潘照斌签订上述协议的事实无异议，且本案亦未影响到潘照斌相关的民事权益。为此，本院对上述协议的内容予以确认。上述协议约定，乙方(潘照斌)有权自主安排相应的厨师等工作人员完成劳务，但厨师等工作人员应当经甲方(宜州市人民医院)认可；乙方厨师在提供劳务期间应当统一着装，并按照甲方的规定制度上、下班等。另外，宜州市人民医院食堂工作人员的基本工资、绩效工资和节假日补助费按宜州市人民医院制作的《宜州市人民医院食堂工作人员工资表》的金额发放，其中潘照斌每月领取的工资为3500元(即潘照斌在承包管理期间，每月从宜州市人民医院医院领取固定工资，并没有获取工资以外的承包利益)，被上诉人何汉清每月领取的工资为1600元。据此，可认定宜州市人民医院食堂的厨房工作由潘照斌负责承包管理，该承包管理，实际上是宜州市人民医院内部岗位责任制的一种管理形式，食堂还是宜州市人民医院经营管理。潘照斌招聘何汉清到宜州市人民医院食堂工作，是代理宜州市人民医院招聘何汉清的行为。
宜州市人民医院招聘何汉清到其食堂工作时，已年满50周岁，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满60周岁，女年满50周岁。为此，何汉清已达到法定退休年龄。但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。而宜州市人民医院并未提供证据证实何汉清已经依法享受养老保险待遇，应对此承担举证不能的法律后果。且何汉清由潘照斌代理宜州市人民医院招聘何汉清到宜州市人民医院的食堂工作，从事的工作是宜州市人民医院食堂的组成部分，何汉清的工作时间、场所由宜州市人民医院决定，何汉清需遵守宜州市人民医院的工作纪律和规章制度。何汉清向宜州市人民医院提供了持续性的较为长期、固定的工作，所获得的工资亦由宜州市人民医院给予发放。而潘照斌代理宜州市人民医院招聘何汉清到宜州市人民医院的食堂工作，并未签订有书面劳动合同。根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，可认定符合法律、法规规定主体资格的双方何汉清与宜州市人民医院之间劳动关系成立。为此，一审认定何汉清到宜州市人民医院双方从2014年5月20日起至2015年5月19日存在事实劳动关系正确，本院予以确认。
何汉清已达到法定退休年龄，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同终止。由此，法律赋予了用人单位宜州市人民医院在该条件成就时劳动合同的终止权。为此，何汉清主张宜州市人民医院违法解除或终止合同要求赔偿的理由不成立，本院不予支持。且宜州市人民医院与何汉清之间劳动合同的解除，亦不符合《劳动合同法》第四十六条应支付经济补偿情形的规定。因此，一审支持何汉清主张医院支付解除劳动合同的赔偿金1600元/月×2个月×2倍=6400元有误，本院予以纠正。
综上，上诉人宜州市人民医院的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、四十八条、第八十二条第一款、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）、《劳动合同法实施条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持宜州市人民法院（2016)桂1281民初782号民事判决第一项；
二、撤销宜州市人民法院（2016)桂1281民初782号民事判决第三项；
三、变更宜州市人民法院（2016)桂1281民初782号民事判决第二项为：上诉人宜州市人民医院自本判决生效之日起20日内向被上诉人何汉清支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额17600元；
四、驳回被上诉人何汉清的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由上诉人宜州市人民医院负担6元，何汉清负担4元；二审案件受理费10元，由上诉人宜州市人民医院负担6元，何汉清负担4元。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院及义务人财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 蒋林飞
审判员 韦 媛
审判员 张桂生
appoint
二〇一七年三月二十四日
书记员 梁 捷