山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第135号
上诉人（原审被告）济宁义学颈肩腰腿痛医院，住所地济宁高新区新世纪广场东路**号。
法定代表人王义学，院长。
委托代理人张某甲，该院副院长。
委托代理人郭某。
被上诉人（原审原告）魏红，济宁家俱大世界临时工。
委托代理人于某，济宁市金梭纺织有限公司职工。
委托代理人王某。
上诉人济宁义学颈肩腰腿痛医院因医疗损害责任纠纷一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2012）济高新区民初字第186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2011年4月14日，原告魏红因腰伴右下肢疼痛到被告济宁义学颈肩腰腿痛医院治疗，经诊断为：腰椎间盘突出症（L4／5L5／S1）。2011年4月15日，原告在被告处住院治疗，被告为原告实施PLDD＋O3消融术。2011年4月20日开始，原告感到腰部疼痛加重，被告继续为原告进行治疗。原告于2011年8月29日出院。2011年9月19日，原告在济宁市第一人民医院住院治疗，原告入院时主述：腰痛2年，加重伴右下肢疼痛5个月。经诊断为：腰椎间盘突出症并椎管狭窄、马尾神经损伤、急性支气管炎。�宁市第一人民医院为原告行腰椎后路减压椎间横突间植骨融合USS内固定术。2011年10月22日，原告好转出院。2011年11月30日，原告再次在被告处住院治疗，经诊断为：腰间盘突出症术后（L4－S1），2012年1月31日出院。经原告申请，本院委托济宁祥诚法医司法鉴定所对原告的伤残程度、被告对原告治疗过程中是否存在过错以及原告残后护理依赖程度经进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人魏红因腰伴右下肢疼痛3天入住济宁义学颈肩腰腿痛医院诊治，治疗后症状无好转，并出现右半鞍区感觉减退，肛门外括约肌自主收缩减弱，肛门反射存在。故济宁义学颈肩腰腿痛医院在对魏红进行的治疗过程中不能排除存在过错；其伤残程度属Ⅳ级伤残；其损害程度不能构成护理依赖。被告对于该鉴定意见书第一、二项鉴定意见提出异议，要求对原告的伤残程度以及被告在治疗过程中是否存在过错进行重新鉴定，本院委托山东金剑司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、济宁义学颈肩腰腿痛医院在被鉴定人魏红治疗过程中，存在过错。2、被鉴定人魏红右下肢肌力4级，构成七级伤残。被鉴定人魏红马尾神经损伤，构成十级伤残。
原审法院认为，原、被告之间主要存在以下争议焦点问题：
一、被告的诊疗行为是否存在过错，以及过错的大小。
被告的诊疗行为是否存在过错的问题，经两次司法鉴定。济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定意见为，被告对原告进行的治疗过程中不能排除存在过错。而山东金剑司法鉴定中心鉴定意见书则指出，原告首次在被告处治疗过程中：a、被告未尽全面医疗义务。××患××情、治疗方法及预后全面而详细的告知患方，并应与其形成相应的签字告知笔录，但医方未尽其责，侵犯了患××情知情权和治疗选择权。××患�存在脊神经功能障碍时，应当及时请上级医院相关专家进行会诊，认真分析讨论患××情，亦应复查腰椎管CT，分析治疗效果及可能出现的问题，以便为下一步治疗提供参考依据，但医方未尽其责。b、临床治疗欠妥。一是在该患者为腰椎间盘突出并椎管狭窄的情况下，应当严格掌握手术指征，而医方先用PLDD治疗，应为手术指征掌握不严谨。××患者手术前没有马尾神经功能障碍及右下肢等肌力减退，而治疗后出现马尾神经功能障碍及右下肢肌力4级，肌萎缩，故认为医方治疗过程存在欠妥之处，引起患者术后马尾神经功能障碍等。三是手术后发现脊神经功能障碍后，应当进行系统规范治疗，但医方在应用营养神经药治疗措施等不到位。原告再次入院治疗过程中，被告方诊疗措施均合理，无过错。本院认为，山东金剑司法鉴定中心司法鉴定意见书中明确指明了被告诊疗�程存在的过错，对存在的问题进行了详细分析，其鉴定程序符合法律规定，并且该鉴定意见书与济宁祥诚法医司法鉴定所的司法鉴定意见书也不矛盾，因此本院对被告诊疗过程中存在过错的司法鉴定意见予以确认。根据被告存在过错的情况，并考虑原告伤情与其自身疾病的关联性，本院综合认定被告诊疗行为的过错对于原告伤情所占比例为70%。
二、原告主张的各项损失是否合理合法的问题。
原告主张的医疗费45110.04元，其中在被告处支出3600元，在济宁市第一人民医院支出40443.64元，药店费用为1066.4元、门诊费用为569元，为此原告向本院提交被告医院押金收据2张，金额为3600元，提交济宁医学院附属医院门诊病历一份和门诊票据5张，济宁市第一人民医院住院病人费用清单、医保卡刷卡存根11张。本院认为，原告第一次在被告处住院治疗支出的3600元医疗费，因被告诊疗过程中存在过错，该费用应当认定为原告的损失。原告在济宁医学院附属医院的门诊病历载明，原告系治疗其他疾病，因此原告门诊花费的医疗费不能确认为原告的损失。原告主张的济宁市第一人民医院住院费用，为被告垫付，原告没有实际支付，不应认定为原告的损失。原告主张的药店费用，没有相应的病历相印证，不能证明系治疗本案伤情的支出，因此本院不予确认。原告在济宁市第一人民医院住院期间，被告垫付医疗费18024.87元。综上，本院确认原告医疗费损失为21624.87元。被告垫付的18024.87元，可在被告总的赔偿金额中扣减。
原告主张误工17个月，误工费为30600元，为此向本院提交济宁市家具大世界出具的证明一份。本院认为，原告提交的证明载明原告月收入为1800元，本院予以确认。原告虽然没有提供被实际扣发工资的证明，但鉴于原告长期住院治疗，误工事实明显存在，因此对于原告误工费可从原告住院之日，计算至定××之日，原告要求计算17个月，本院依法予以支持。原告误工费应为1800×17＝30600元。
原告主张护理费，向本院提交济宁金棱纺织有限责任公司证明一份及护理人于某的工资条。本院认为，济宁金棱纺织有限责任公司的证明及工资条加盖了单位公章，两份证据相互印证，本院对于证据的真实性予以确认。该证明载明了于某月收入为2960元，单位扣发其工资至2012年3月6日，原告主张护理费计算至2012年1月31日，本院依法予以支持，为26640元。
关于原告主张的××赔偿金，本院认为，山东金剑司法鉴定中心鉴定意见书鉴定为原告一处七级伤残、一处十级伤残。原、被告对该鉴定意见中的伤残程度没有异议，本院予以确认。原告为城镇居民，因此原告的××赔偿金应当按照城镇居民人均可支配收入计算，为25755×20×42%＝216342元。原告仅主张210324元，本院予以准许。原告主张的被扶养人生活费，被扶养人为农村居民，子女为三人，可根据被扶养人的年龄，按照上年度农村居民人均年生活消费支出标准计算。分别为：6776×5×40%÷3＝4517.33元；6776×10×40%÷3＝9034.67元。
原告主张的住院伙食补助费，可参照国家机关工作人员出差伙食补助标准计算，为20×233＝4660元。原告主张的交通费，本院酌情认定为500元。原告主张鉴定费6300元，有相应的鉴定费票据，该费用是原告的实际损失，本院依法予以确认。原告主张营养费，没有向本院提交相应有效的证据，本院依法不予支持。原告主张精神抚慰金，因原告伤残程度较轻，其精神抚慰金本院不予支持。
综上所述，原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，被告对于原告的各项损失应当按照70%的比例予以赔偿，为219940.61元。被告已支付的18024.87元，应当予以扣除，余款为201915.74元。原告要求的今后治疗费，可待费用实际发生后，另行主张权利。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条之规定，判决：一、被告济宁义学颈肩腰腿痛医院于本判决生效之日起五日内赔偿原告魏红医疗费、误工费、护理费、××赔偿金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计201915.74元；二、驳回原告魏红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7391元，由原告魏红负担3063元，由被告济宁义学颈肩腰腿痛医院负担4328元。
宣判后，济宁义学颈肩腰腿痛医院不服，向本院提起�诉称，一、上诉人认为其诊疗行为适当，不存在过错。一审法院认定上诉人应承担70%的过错责任，没有依据，上诉人不应承担过错赔偿责任。二、一审判决确认被上诉人魏红的医疗费损失为21624.87元是错误的。其主张的医疗费不应当支持。被上诉人在上诉人处支付的3600元，已经实际花费，没有理由返还魏红。魏红在济宁市第一人民医院的治疗，上诉人承担了18024.87元，另外的22418.77是通过医保由国家报销，一审认定医疗损失为21624.87元没有道理，不应支持。关于误工费，魏红没有正式工作，应按在上诉人处住院137天计算误工费；关于护理费，魏红在住院期间，其丈夫于某并没有陪护，一审判决支持护理费是错误的；被上诉人的伤残系被上诉人自身疾病造成的，不应承担××赔偿金和被抚养人生活费。综上，请求改判上诉人不承担赔偿责任。
魏红答辩称，一、上诉人的医疗行为存在过错。上诉人对被上诉人进行专科检查时被上诉人的相关功能指标处于正常状态，但经过上诉人的手术以及手法复位时，造成被上诉人腰椎椎管狭窄以及马尾神经损伤，鉴于上诉人的治疗过错，上诉人将被上诉人转至济宁市第一人民医院住院治疗。为了明确上诉人的治疗过程是否存在过错，经山东金剑司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为上诉人在对被上诉人治疗过程中存在过错。虽然被上诉人对于一审判决上诉人承担70%的过错责任有异议以及精神抚慰金没得到支持，但因经济困难无力负担上诉费用而放弃上诉。二、被上诉人的各项赔偿要求均具有法律和事实依据。上诉人在济宁市第一人民医院的医疗费40443.64元，上诉人垫付了18024.87元，其余22418.77元是通过被上诉人的医疗保险给与报销，该22418.77元应当属于被上诉人的损失。关于误工费，被上诉人提供了工�证明和误工证明，上诉人应当赔偿被上诉人的误工损失。由于丧失了生活自理能力，其丈夫请假护理被上诉人生活，所在单位出具了误工证明和扣发工资证明，被上诉人要求护理费应当得到支持。由于上诉人的过错导致被上诉人身体××，上诉人应当依法赔偿××赔偿金和被抚养人生活费。综上，请求维持一审判决。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，关于上诉人济宁义学颈肩腰腿痛医院的诊疗行为是否存在过错及过错的大小问题，经一审法院两次委托司法鉴定。济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定意见为，上诉人对被上诉人进行的治疗过程中不能排除存在过错。而山东金剑司法鉴定中心鉴定意见为上诉人济宁义学颈肩腰腿痛医院对魏红治疗过程存在过错，故一审法院认定上诉人济宁义学颈肩腰腿痛医院的诊疗行为存在过错并考虑被上诉人魏红的伤情与其自身疾病的关联性，综合认定上诉人济宁义学颈肩腰腿痛医院诊疗行为的过错对于被上诉人魏红伤情所占比例为70%，并无不当。关于被上诉人魏红的医疗费，一审判决仅判决上诉人承担被上诉人魏红未得到医疗保险报销的医疗费用的70%，并没有加重上诉人的赔偿责任。关于被上诉人魏红的误工费，被上诉人提供了收入为1800元的证明，虽然没有提供被实际扣发工资的证明，但鉴于魏红长期住院治疗，误工事实明显存在，一审判决上诉人赔偿被上诉人误工费是正确的。关于护理费，被上诉人提供了其丈夫所在单位出具的工资证明和扣发证明，一审判决上诉人赔偿护理费有事实和法律依据。由于上诉人的过错导致被上诉人身体残疾，上诉人应当依法赔偿被上诉人魏红残疾赔偿金和被抚养人生活费。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4329元由上诉人济宁义学颈肩腰腿痛医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
审 判 员 史宝磊
代理审判员 张 芳
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 李梦琦