内蒙古自治区满洲里市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）满民初字第415号
原告（反诉被告）井瑞龙，男，1975年4月4日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区满洲里市。
委托代理人井瑞军，男，1969年3月15日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区满洲里市。
委托代理人王新田，内蒙古博园律师事务所律师。
被告（反诉原告）吴晗，女，1964年7月28日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区满洲里市。
委托代理人周宇，内蒙古典威律师事务所律师。
原告井瑞龙与被告吴晗租赁合同纠纷一案，本院于2011年8月21日受理，于2012年3月12日作出（2011）满民初字第995号民事判决，原、被告均不服，提出上诉，呼伦贝尔市中级人民法院于2012年7月31日作出（2012）呼民终字第455号民事判决，被告不服，提出申请再审，呼伦贝尔市中级人民法院于2012年12月13日作出（2012）呼民再字第49号民事裁定，裁定发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2013年9月27日、2013年12月16日、2014年6月10日公开开庭进行了审理。原告井瑞龙及委托代理人井瑞军、王新田、被告吴晗及委托代理人周宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）井瑞龙诉称，2010年8月8日原、被告达成房屋租赁协议，原告租赁被告所有的位于满洲里市道北四道街17号楼1-7层商业用房，用于经营宾馆，房屋面积1528平方米，租赁期限为十年，自2010年11月8日起至2020年11月7日止，房屋移交时间为2010年11月8日，租金总额100万元，于2010年8月8日支付20万元，8月25日支付30万元，11月8日前支付剩余50万元。协议签订后，原告如约于8月8日支付20万元，8月25日支付30万元，被告于2010年9月初将房屋交付原告，原告对该房屋设计后进行装修。2010年11月原告在拆除被告房屋原有装潢时，发现该房屋一层原来两道主体墙出现三道大小不一裂缝，并均已裂透。原告找来相关质检人员进行查看，均称两道主体墙是因原来改造房屋时改动后没有任何加固措施致使主体墙出现裂缝，存在极大安全隐患，在没有排除危险前不能进行任何施工，原告将此事告知被告，但被告称房屋已出租，不归其管，让原告自行处理。同时，根据双方签订的租赁合同第一条第二项：“甲方（即被告）保证出租该房屋没有产权纠纷；有关按揭、抵押债务、税款及租金等，甲方均在出租该房屋前办妥，出租后如有上述未清事宜，由甲方承担全部责任”之约定，被告按合同约定的方式向原告保证该房屋没有抵押、贷款等问题，但事实上，经原告了解得知，该房屋现仍抵押在满洲里农村信用合作银行处，并贷款人民币200万元，依据上述事实，被告在履行租赁合同过程中存在重大违约事实。2011年7月，被告由北京回到满洲里要求原告给付剩余租金，原告要求被告排除隐患，并解决贷款问题，为此双方发生争执。原告已与装饰公司签订设计合同对房屋进行设计支付设计费6万元、工人扒拆及其它费用2万元，该损失均因被告提供不合格房屋造成的，应由被告承担赔偿责任。诉请1、解除原、被告之间的房屋租赁合同；2、被告返还原告支付的房屋租金50万元；3、被告按同期银行贷款利率（6.4%计算）赔偿原告50万元的利息32000元（自2010年8月25日起至2011年8月25日止）；4、被告赔偿原告经济损失8万元；5、案件受理费、房屋检测费由被告负担。
被告（反诉原告）吴晗辩称，2010年8月8日，租赁合同签订后，被告已按合同约定向原告交付租赁房屋，原告已将租赁房屋内的装修全部拆除。原告按合同约定期限向被告交付前二期租金共50万元，第三期剩余租金50万元原告并未按约定期限向被告支付，被告一直向原告索要，但原告的手机一直处于关机或停机状态，被告只于2011年1月1日打通原告的手机，原告承诺于1月5日前即向被告付清剩余租金，但此后原告并未依约定向被告付清剩余租金，手机也一直打不通，被告根本找不到原告。在无奈的情况下，只得多次与原告安排看管租赁房屋的工作人员联系，要求原告给付租金。但是原告却一直未与被告联系。被告也无法依据合同约定解除租赁合同，收回租赁房屋。直到2011年7月26日，被告以租赁房屋地下室漏水为由找到原告雇佣看管租赁房屋的工作人员后，该工作人员提供了原告亲属的电话，原告的亲属拿出租赁房屋的钥匙才将租赁房屋的房门打开，被告明确要求其通知原告因其违约逾期交付租金按合同约定收回租赁房屋，办理租赁合同解除的相关手续。第二天原告即与被告联系，但其拒绝返还租赁房屋，双方协商未果。原告没有按约定期限付清剩余租金的行为已构成违约，应依法承担违约责任，房屋租赁合同应予以解除，原告应将租赁房屋恢复原状至可正常用于宾馆经营使用状态后返还给被告。反诉请求：1、解除与被反诉人所签订的房屋租赁合同；2、被反诉人将租赁房屋恢复原状至可正常用于宾馆经营使用状态，如不能恢复原状，折价赔偿；3、反诉费用由原告承担。
原告（反诉被告）为证明其诉讼请求向本院提供如下证据：
证据一，房屋租赁合同一份，证明1、该合同第二款规定出租房应保证该合同签订后所有抵押和按揭应该办妥；2、保证水电暖排污，起码保障安全；3、按照合同第八条规定，因为被告出租行为导致合同无效，承担相关责任。
证据二，齐齐哈尔市石成司法鉴定所出具的鉴定书一份，证明房屋存在安全隐患，房屋租赁合同应属无效合同。
证据三，相关照片13张和房屋图纸一张，证明现在房屋状况，被告方擅自挖了三个洞口，没有安置过梁产生了裂缝。
证据四，证人齐文革证言，证明其一直在看守此房屋，不存在被告找不到原告的问题。当原告方提出有裂缝，被告方一直不予理睬，产生争议，导致诉讼。
证据五，通话记录单两份，证明证人齐文革在5月、7月与被告通话后，直接与原告进行联系，不是联系不到。
证据六，付款凭证及收据若干，证明原告支出拆装费2万元及设计费6万元。
证据七，企业登记表一份，证明被告房屋原装修时间应为2003年。
庭审质证中被告对原告的证据一的真实性无异议，对原告方证明问题有异议，合同第一条第二项当中约定的内容在原告提供证据时并没有完整的读取内容。并没有约定按揭，贷款全部还清，只是约定没有纠纷，整个条款的内容来看，只有被告对上述事项处理不当造成原告不能正常使用的情况下，对原告进行赔偿，原告方没有证据证明由于被告将房屋向银行抵押导致原告不能正常使用。现在看来被告是否偿还银行贷款，并没有影响到原告对房屋的使用。对证据二真实性无异议，原告方并没有完整的陈述该鉴定书的鉴定内容，说明裂缝的产生与原告方拆除装修时的施工和震动有直接关系。裂缝产生的时间是近期一年左右出现，这个时间就是原告拆除装修的时间。根据现在现状进行加固可以继续使用。不存在会出现坍塌的情况。关于鉴定中提到的首次装修，被告方是2004年购买的宾馆，当时已经装修完毕，被告在购买后没有进行过装修。将宾馆出租给原告时也是将装修好的房屋出租给原告的。对于原告在拆除装修时产生的裂缝被告更是不知情的。鉴定结论后附的图片（图3、5、6），是鉴定机构在现场鉴定时刨下来的图片，并不是被告交付给原告时的情况。实际上墙没有墙皮脱落严重的现象。图5、6可以显示原告将宾馆已经拆除面目全非了。对证据三真实性无异议，照片完全都是原告将装潢拆除后拍摄的。上面有拆除装修的痕迹。照片证明不了裂缝产生的原因。图纸的真实性有异议。确定不了被告方的房屋。对证据四证人证实被告多次与其联系找原告，同时证实在通话中没有向被告提过墙体裂缝问题，但证人所述从七楼往下拆扒不是事实。对证据五通话清单真实性无异议，根据记录记载只有5月份和7月份的记录，显示都是被告先拨打证人的手机。证人在接到被告电话后，拨打给原告电话，原告接到证人电话后并没有跟被告通话。对证据六2010年9月17日票据发票，证实从9月份开始就购买了拆除工具，虽然合同约定11月18日交付房屋给原告，因装修的实际需要9月份就交给了原告。2010年10月24日票据，虽然有银行个人业务凭证，但是并没有北京公司收取设计费的票据，应不予采信。2010年11月7日至10日期间，原告还在购买相关水暖件和工具的材料，还在进行楼房的装修工作。所以原告所述停工的事实不存在。2010年11月27日票据，2010年11月25日票据购买电机支出的1350元收据，2010年11月25日购买手锤，钳子支出的34元，收据中表明了拆房用，11月25日后原告还在继续着装修拆除的工作。票据中10月26日收据是购买大锤，拉木杆，11月23日支出552元物品是拆除房屋所需要的工具。11月26日40元的收据也表明了是拆房用。2010年12月3日徐德福出具的拆扒楼房工时费4000元的收条。上述证据证明原告11月份发现裂缝后没有施工的主张是不成立的。付款凭证最后一项已经注明了，进行了二次拆迁。2010年11月份原告仍在进行装修拆除工作。2010年12月24日付款凭证，第三项载明11月25日付砖工费120元，最后一份凭证没有日期，在2010年11月6日，有原告本人签字的满洲里工地图纸印刷费1300元。自动柜员机客户凭条，虽然注明设计费，但不能证明原告设计的支出。2010年11月22日设计师坐飞机回北京、2011年1月10日满洲里工地图纸扫描费10元，说明还在继续施工，对证据七真实性无异议，但认为装修完毕正常使用是2004年。
本院对原告提交的证据一、二、三、五予以确认，原告提供的证据四无其它证据佐证，不予采信，原告提供的证据六真实性及客观性不能核实，不予采信。原告提供的证据七真实性予以采信，因在鉴定前向双方当事人询问装修时间，双方均认可为2004年，故本院对原告想要证明的问题不予采信。
被告（反诉原告）为证明其反驳及反诉请求向本院提供如下证据：
证据一，租赁合同一份，证明原告承租被告房屋，租赁期限为10年，房屋移交时间为2010年11月8日，租金总额100万元，
证据二，房地产权证，证明被告系原告承租房屋的所有权人。
证据三，王振祥证明一份，时间为2011年10月9日，证明被告曾于2011年5月28日向内蒙古通宝律师事务所律师咨询原告逾期交付租金及解除合同的事宜。
证据四，谈话录音整理材料，时间为2011年9月19日，证明1、原告对于被告所述其逾期交付租金事实没有异议，表示认可；2、原告对于被告所述2010年9月份与其通电话时，原告承诺去俄罗斯返回后即向被告付清租金，并承担利息和补偿，但此后一直关机至2010年12月末的事实没有异议，表示认可；3、原告对被告所述2011年1月1日，被告打通原告电话，原告称二三天后带孩子到北京时给被告送钱的事实没有异议表示认可；4、此后原告手机一直关机直到停机，被告无法联系到原告，只得通过弟妹到地下室要到原告委托看门人的电话，也没有给原告的电话，被告让其通知原告与被告联系，2月至6月每月都给这个人打电话，但原告均未与被告联系；5、直到7月26日谎称地下室房子漏水才有原告亲属拿钥匙开门后，才告诉原告的新号，找到原告；6、原告从未向被告提到过房子有裂缝，就是到2011年7月原被告恢复联系后，原告也没有提及过，被告是在起诉状中得知的；7、原告装修时是从一楼往上拆的。
证据五，电话录音整理材料，时间为2011年10月25日，证明自2011年1月起，被告每月都拨打齐文革电话，请其转告原告，让他回电话，齐文革一直给原告看宾馆。
证据六，短信记录，时间是2011年1月26日，证明被告弟妹给被告发送短信告知给原告看宾馆人的电话是13****＊2650。
证据七，短信记录，时间是2011年7月14日，证明在与原告联系不上的情况下，已多次与原告看宾馆人联系，其电话是13****＊2650，即齐文革手机号。
证据八，电话通话清单共7页，证明被告联系不上原告的情况下，多次与为原告看宾馆的人联系，请他转告原告，让原告与被告联系；被告得知原告新号，与原告通话的时间是2011年7月27日。
证据九，证人王秀英、王秀龙证明其在被告宾馆出租前为被告管理宾馆，宾馆出租前是正常经营的，宾馆出租前的装修情况及出租时物品处理情况。
证据十，证人赵英证言，证明原告租用的房屋在2010年10月初一楼大厅已经拆完；2011年1月20多号吴晗因找不到原告，让证人去宾馆找，宾馆门是锁着的，在楼下酒吧找老板要的原告朋友齐文革电话，将号码用信息发给吴晗。
证据十一，证人吴永强证明2010年10月初去原金鹤坛宾馆，一楼已经拆完。
证据十二，证人郭建兵证明2010年10月初帮朋友杨兆武去原四道街金鹤坛楼上拉床，当时看到一楼、二楼拆的乱七八糟的，3楼没有拆。
证据十三，证人徐业堂的证言，证明所争议的房屋是其卖给吴晗的，房屋一楼的承重墙在装修时改造过，当时装修是经过有关部门设计装修的，不存在裂痕问题。该房屋是2002年装修的并说明了房屋的装修情况。
经庭审质证原告对被告的证据一、二真实性无异议。对证据三有异议。证人应出庭作证，书面无效。对被告提供的证据四、五真实性无异议。是在双方诉讼以后被告找原告和解时录制的，关联性不具备。不能达到被告想达到的目的。1、被告方提供的录音材料与文字不一样，把有利的作了标注，这样容易误导法庭。2、整个录音都是被告的自述，而且是在双方到法庭参加诉讼以后，被告方有意的突出他的说话意图，而原告方只是说：是、对，这是在对方不知情的情况下录制的。3、即便诉讼过程中，就算当事人一方对事实认可，也不能作出对该方当事人不利证据的认定。对被告提供的证据六、七短信的内容只是被告的意愿，证明不了什么。对证据八真实性无异议，被告与原告看房人联系也是正常的，因为之前原告已经告诉被告房屋出现裂缝，要求来解决，被告没有来。对证据九、十、十一、十二不予认可，证人是被告的雇员或亲属。证据十三证人证明装潢支出没有凭证。
本院认为被告提交的证据三因证人未到庭质证，不予采信，证据十三因证人与被告有利害关系，不予采信，其它证据均客观真实，能互相印证，予以采信。
在本院审理期间，原告提出司法鉴定申请，要求对其承租的位于满洲里市道北四道街17号楼1-7屋商业用房一层原来两道主体承重墙出现的三道大小不一均已裂透的裂缝，是何时、何种原因出现及是否允许继续进行装修施工、即现在是否能够正常使用进行质量安全鉴定。本院委托齐齐哈尔市石成司法鉴定所对此作出鉴定，鉴定意见为：1、满洲里市道北四道街17号楼1-7屋商业用房一层主体承重墙出现裂缝的主要原因（内因）在于首次装修拆扒时未进行合理加固，其中宽度为3300mm的洞口上部墙体裂缝的发生系施工、震动等外部荷载作用的结果。裂缝产生的时间：宽度为3300mm的洞口上部墙体裂缝应推断为近期（一年左右）出现的；楼梯平台梁部墙体裂缝应断定为首次装修拆扒时出现的。就目前状况，在未采取加固措施之前不可继续装修施工。2、根据现状，承重墙体虽有裂缝出现，但经过合理加固后仍能保证整体结构安全并满足正常使用要求。原、被告对该鉴定意见书均无异议，本院予以采信。
针对如不能恢复原状，则折价赔偿的请求，被告提出鉴定申请，经本院委托，呼伦贝尔鸿实房地产价格评估有限责任公司对恢复原状的费用进行鉴定，经过多次开庭及现场补充，该鉴定机构向本院先后出具了呼鸿实法估字FHM-130701号鉴定报告书、满洲里市北区四道街MFK17号楼1单元1-7层宾馆基本使用装修的补充说明、满洲里市北区四道街MFK17号楼1单元1-7层宾馆基本使用装修的补充报告书、满洲里市北区四道街MFK17号楼1单元1-7层宾馆基本使用装修折旧后评估价值的补充报告、呼鸿实法估字FHM-140101号鉴定报告书。经庭审质证，原告认为鉴定价值过高，折旧系数过高，不合理，折旧年限少一年，鉴定机构资质不合法，被告质证称，鉴定价值低，有遗漏，不应折旧。本院认为，2014年4月10日的呼鸿实法估字FHM-140101号鉴定报告书是经过多次到现场补充而作出的最后鉴定意见，与现场实际情况最为接近，具有客观真实性，本院对2014年4月10日的呼鸿实法估字FHM-140101号鉴定报告书予以采信，同时，鉴定人出庭认可被告提出的漏算卫生间墙体共计31320元，予以认定。原告称该装修系2003年装修，折旧年限计算少一年的主张，因被告不予认可，而原告在本院为其所作的笔录中明确承认该装修系2004年装修的，因此，本院对原告折旧年限的质证意见不予采信。
经审理查明，2004年被告购买满洲里市道北四道街17号楼1-7屋（带装修）用于经营宾馆。2010年8月8日原告为承租人乙方、被告为出租人甲方的名义，签订了《租赁合同》，被告将其位于满洲里市道北四道街17号楼1-7屋商业用房，房屋面积1528平方米租赁给原告，用于开设宾馆。合同约定租赁期限为十年，自2010年11月8日至2020年11月7日止，租金总额100万元，租期及租金自2010年11月8日起计算，房屋移交时间为2010年11月8日；付款方式为2010年8月8日支付20万元，8月25日支付30万元，11月8日前支付剩余50万元。违约责任载明，乙方拖欠房租累计五个月以上被告有权终止合同，收回该房屋。租赁合同第十一条约定，合同终止与解除，房屋应当保持房屋及设施、设备的完好状态，不得留存物品或影响房屋的正常使用。2010年8月8日，原告按合同约定给付被告租金20万元，8月30日原告给付被告租金30万元，之后原告提出要在供暖期9月25日前将房屋的塑钢窗安装完毕，被告将房屋钥匙交给原告后回北京，原告接收后拆除房屋原有装修。至2010年11月8日，原告未按约定给付被告剩余租金50万元，被告与原告联系不上，直至2011年1月1日方与原告通话，被告说三两天去北京，而后又失去联系。被告让其亲属去宾馆看看是否发生什么事情，其亲属得到为原告照看房屋人齐文革的手机号码，被告多次通过齐文革联系原告未果。2011年5月被告回到满洲里市，至7月28日才见到原告，双方就房屋租赁事宜商量未果，诉至法院。在诉讼期间，原告已将暖气恢复原状，并于2014年6月26日双方交接了房屋。
本院认为，本案争议的焦点是，原、被告哪一方违约及如不能恢复原状折价赔偿的数额。根据庭审查明的事实，原告未按照合同支付租金时间至原告有证据发现房屋质量问题时已超过了双方合同约定的拖欠租金五个月的最长期限，且经被告索要仍未支付，已构成违约，虽然原告在拆墙的过程中发现房屋质量存在问题，但该质量问题是可以修复的，不足以导致合同解除，另外，被告房屋虽有贷款，但并未影响原告正常使用，故原告以被告房屋存在贷款及房屋质量存在问题而主张被告违约，并要求解除合同的理由不能成立。原告在发现房屋质量问题后，并未积极与被告协商修复或自行修复，而是采取了要求解除合同的方式解决争议，属于扩大损失的行为，原告应对其扩大损失行为承担法律后果。因原告未按合同约定时间缴纳剩余租金，并单方提出解除合同，被告要求解除合同的理由成立，本院予以支持。原告要求被告返还已支付的50万元租金，因该房屋租赁合同生效后原告已实际接收占有所承租的房屋，原告应按合同约定的交付房屋时间开始计算其所应承担的租金。原告主张被告返还所支付的50万元的利息和赔偿拆除原装饰所支出的费用，因其违约扩大损失在先，本院不予支持。原告要求被告承担因房屋裂缝的鉴定费用，因该鉴定费用系该楼房因质量出现问题时而不可避免的应发生的费用，被告为该鉴定的实际受益人，所发生的费用应由被告承担。被告反诉要求原告恢复原状或折价赔偿损失的请求，因双方合同约定在合同终止或解除后，应当保持房屋及设施、设备的完好状态，不得留存物品或影响房屋的正常使用，故该请求于法有据，本院予以支持。对原告恢复原状的诉请，因原状已被拆除，恢复原状已不能实现，应折价赔偿，具体价格应以鉴定机构的鉴定意见为准，原、被告虽提出价格及折旧率异议，但未向法庭提供证据支持其主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告井瑞龙与被告吴晗的房屋租赁合同。
二、原告井瑞龙已缴纳的50万元租金，扣除自2010年11月8日至原告实际交付房屋之日即2014年6月26日共计43.6个月，按照双方合同约定的租赁价格产生的损失363333元，剩余部分136667元，由被告吴晗返还给原告井瑞龙。
三、反诉被告（原告）井瑞龙赔偿反诉原告（被告）吴晗因不能恢复原状而产生的损失451071.87元。
上述款项于本判决生效后立即给付。
四、驳回原告井瑞龙及反诉原告（被告）吴晗其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
本诉案件受理费9920元，反诉案件受理费4133元，由原告井瑞龙负担，鉴定费30800元（原告井瑞龙垫付20800元，被告吴晗垫付10000元），原告井瑞龙负担12000元，被告吴晗负担18800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审判长 张兆鹏
审判员 崔永庆
审判员 孙宗丽
二〇一四年六月三十日
书记员 王铭月
本裁判书所依据的法律条文：
1、《中华人民共和国合同法》
第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百二十七条：承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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