贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安市民终字第17号
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上诉人（原审被告）徐家美
委托代理人李彬，贵州心海律师事务所律师。
代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）徐元贵
委托代理人王权明，贵阳市云岩区中西法律服务所法律工作者。
代理权限：特别授权代理。
上诉人徐家美因与被上诉人徐元贵合同纠纷一案，不服贵州省平坝县人民法院（2013）平民初字第687号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年1月16日公开开庭审理了本案。上诉人徐家美及其委托代理人李彬、被上诉人徐元贵的委托代理人王权明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐元贵在原审中诉称：徐元贵与徐家美均系马场镇沙坝村村民，由于徐元贵需建住房，而徐家美有一块位于沙坝村阳贵坡路边的土地，故徐元贵欲用自己的土地与徐家美调换。为此双方于2012年农历5月28日签订《掉约》一份，约定徐元贵用自己享有使用权的603.9㎡自留地与徐家美位于沙坝村阳贵坡的338.94㎡土地进行调换，并一次性给付徐家美土地差价款15880元。后徐元贵在调换的土地上修建房屋地基时，沙坝村九组村民予以阻拦，并声称该土地是属于他们的。因徐家美采取欺诈手段，将其无使用权的土地置换给徐元贵，造成了徐元贵的损失。故诉至法院：一、请求依法判决确认徐元贵与徐家美签订的《掉约》无效，并判令徐家美返还15880元；二、依法判令徐家美赔偿给徐元贵造成的直接经济损失19090元；三、诉讼费用由徐家美承担。
徐家美在原审中辩称：徐家美用于与徐元贵调换的土地，是1978年村集体分给徐家美作为自留地的，徐家美在该土地上耕种了30多年，该土地的使用权是属于徐家美的。而之所以产生本次纠纷，是因为徐元贵在用置换的土地建房时，强占了属于沙坝村九组的荒坡，才导致九组村民阻止徐元贵建房。综上，请求人民法院驳回徐元贵诉讼请求。
一审法院经审理查明：徐元贵、徐家美均系马场镇沙坝村村民，徐家美曾分得位于阳贵坡的自留地一块，但详细地址、大小、四至均不明确。2012年农历5月28日，徐元贵因建房需用土地，与徐家美签订土地《掉约》一份，约定徐元贵将其位于坝种坡的土地与徐家美位于阳贵坡的土地进行调换，并由徐元贵一次性补偿徐家美土地差价15880元，徐家美知晓徐元贵将把土地用于建房。土地调换后，徐元贵在位于阳贵坡的土地上修建地基，遭到沙坝村九组村民阻拦，至停工时徐元贵已花费各类费用19090元。
本案的诉争焦点是：徐元贵、徐家美之间签订的《掉约》是否合法，是否有效。
一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第八条规定：“自留地、自留山属于农民集体所有。”，因此，村集体成员对其分得的自留地只有使用权，自留地是农村集体经济组织分配给村集体成员长期使用的土地，是一项家庭副业，可以充分利用剩余劳动力和劳动时间，生产各种农副产品，是农村集体经济的必要补充。自留地在性质上应等同于承包地，可以依法进行流转。本案徐元贵、徐家美签订《掉约》，将徐家美的自留地与徐元贵的土地进行调换，徐元贵后在该自留地上建房，改变了自留地的农业用途。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；”因此，双方签订的协议违反了法律的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”据此，徐元贵、徐家美签订《掉约》应属无效。同时，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，本案徐元贵明知该土地是徐家美的自留地且一直用于种植，仍主动与徐家美商谈调换事宜，存在主要过错，应承担损失的主要责任；而在调换土地时，徐元贵已声称将用于建房，徐家美放任其改变土地用途的行为，仍将土地调换给徐元贵，也存在一定过错，应承担损失的次要责任。因此，徐元贵、徐家美各自应将根据《掉约》所取得的土地及钱款返还对方。对于徐元贵在该土地上修建地基已花费的19090元，徐元贵承担60%，即11454元；徐家美承担40%，即7636元。对于位于阳贵坡土地的使用权，本案徐元贵、徐家美提出的证据均不能证明该土地的面积及四至，《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”，因此，对位于阳贵坡土地的使用权归属或面积大小，原审法院不进行确认，由双方当事人或人民政府进行确认。对于阳贵坡土地恢复耕种所需费用，由该土地权利人另行起诉，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第八条、第十六条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、徐元贵与徐家美于农历2012年5月28日签订的《掉约》无效。二、徐元贵、徐家美于本判决生效之日起十日内将因《掉约》各自取得的财产返还对方。即徐元贵将位于马场镇沙坝村阳贵坡的土地返还给徐家美；徐家美将位于马场镇沙坝村坝种坡的土地返还给徐元贵，并返还已收取的土地差价款15880元。三、徐家美于本判决生效之日起十日内赔偿徐元贵因《掉约》无效造成的损失7636元。案件受理费674元，减半收取337元，由徐元贵承担74元，徐家美承担263元。如义务人未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决宣判后，徐家美不服，向本院提起上诉称：请求撤销原判，依法改判为驳回徐元贵的诉讼请求，一、二审诉讼费用由徐元贵承担。理由是：1、原审判决以“徐元贵在调换得到的自留地上建房，改变了土地的农业用途”为由认定双方签订的《掉约》无效，属于理解和适用法律错误。2、原审判决认定徐家美用于调换的位于平坝县马场镇沙坝村阳贵坡的土地权属不清，属于认定事实和适用法律错误，剥夺了徐家美依法享有的土地承包经营权。3、原审判决认定徐元贵修建房屋花费19090元，并判决徐家美赔偿7636元，在事实认定、法律适用及实体处理上均有错误。4、徐元贵因建房不成才向法院起诉《掉约》无效，其行为违背诚实信用和社会公序良俗，不应得到法律支持。
被上诉人徐元贵答辩称：原判认定事实清楚、适用法律正确，请予维持。
二审除对徐家美明知徐元贵将掉换的土地用于建房、徐元贵修建房屋花费19090元的事实不予确认外，确认一审查明其余事实。另，平坝县马场镇沙坝村村民委员会出具证明证实徐家美将位于阳贵坡的部分土地与徐元贵位于坝种坡土地互换耕种，且无权属争议。
本院认为：上诉人徐家美与被上诉人徐元贵签订的《掉约》载明的内容为将各自承包的土地与对方调换耕种，合同涉及的标的是自留地，双方都未办理相关证照，但双方在签约时，平坝县马场镇沙坝村村民委员会相关人员在《掉约》上签字，事后，该村委会亦认可该调换行为，且未提出反对意见，应视为对该调换行为的认可。故根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”、第三十七条第一款“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”之规定，合同有效。另外，平坝县马场镇沙坝村村民委员会对双方当事人用于调换的土地权属亦予以证实，故被上诉人徐元贵一审以“徐家美采取欺诈手段，将其无使用权的土地置换给徐元贵，造成了徐元贵的损失”为由主张合同无效并要求赔偿损失不应予以支持。土地调换后，徐元贵将调换的土地用于建房，其行为应由行政法律关系予以调整，故徐家美上诉理由成立，本院予以支持。
综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省平坝县人民法院（2013）平民初字第687号民事判决；
二、改判为驳回徐元贵的诉讼请求。
一审案件受理费674元，减半收取337元；二审案件受理费674元，共计1011元，由被上诉人徐元贵承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 虹
审 判 员 辜贤莉
代理审判员 黄光美
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 方 丹