广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤13刑终589号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张剑文，男，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：广东省惠州市博罗县。因犯贩卖毒品罪，于2012年4月11日被广东省惠州市博罗县人民法院判处有期徒刑三年，于2014年5月31日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年6月30日被抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年8月6日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人张剑文犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月3日作出（2016）粤1302刑初1198号刑事判决。宣判后，原审被告人张剑文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理，现已审理终结。
原判认定，从2016年6月初开始，被告人张剑文在惠州市惠城区小金口奥林匹克花园附近、博罗县罗阳镇北环一路贩卖毒品给钟坚（另案处理）。
2016年6月30日23时许，被告人张剑文在博罗县罗阳镇北环一路路边与钟某交易毒品时被公安民警当场抓获。民警当场从被告人张剑文身上查获疑似毒品物品1包（经鉴定，共净重40.91克，检出甲基苯丙胺成分）。
原判认定上述事实有证人证言、辨认笔录、搜查笔录、扣押清单、鉴定意见、现场检测报告书、被告人供述等。
原判认为，被告人张剑文无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺40.91克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人张剑文犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人张剑文被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、且是毒品再犯，本院依法对其从重处罚。鉴于被告人张剑文归案后能如实供述自己的犯罪事实，本院依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如判决：
一、被告人张剑文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年二个月，并处罚金一万元。
二、缴获的毒品由公安机关依法予以销毁。
上诉人张剑文上诉提出：1、上诉人主观上并没有贩卖毒品的故意，是办案单位利诱钟某以“钓鱼”的方式使得上诉人被迫拿“冰毒”给他吸食。同时，上诉人并未与钟某发生交易，应认定为犯罪未遂；2、一审量刑过重。
经审理查明，从2016年6月初开始，上诉人张剑文在惠州市惠城区小金口奥林匹克花园附近、博罗县罗阳镇北环一路贩卖毒品给钟坚（另案处理）。
2016年6月30日23时许，上诉人张剑文在博罗县罗阳镇北环一路路边与钟某交易毒品时被公安民警当场抓获。民警当场从上诉人张剑文身上查获疑似毒品物品1包（经鉴定，共净重40.91克，检出甲基苯丙胺成分）。
认定上述事实有经一审法庭庭审质证并予以采信的下列证据予以证实：
1、刑事案件受理、立案材料，证明案件的来源及公安机关由此启动侦查程序合法、有效。
2、现场勘验检查工作记录，证明案发地点的方位、内部摆设、周边环境等情况。
3、搜查证、搜查笔录、现场称量笔录、扣押清单、扣押决定书，证明公安民警在抓获上诉人（原审被告人）张剑文时，依法对其进行人身搜查，在其身上的裤袋内查获用塑料袋包装白色晶体状疑似毒品一小包，经称量，毛重41.9克，净重40.91克。上诉人（原审被告人）张剑文签供予以确认，公安民警依法予以扣押。
4、现场检测报告书，证明上诉人（原审被告人）张剑文的尿液经三合一检测试剂检测，结果呈阴性；吸毒人员钟某的尿液经三合一检测试剂检测，结果呈阳性。
5、通话清单，证明上诉人（原审被告人）张剑文使用手机号码为131××××5715与吸毒人员钟某使用的151××××9163于2016年6月5日至30日之间有频繁的通话联系。
6、刑事化验检验报告，证明在上诉人（原审被告人）张剑文身上缴获一包白色晶体状可疑毒品，经鉴定，净重40.91克，检出甲基苯丙胺成分。
7、证人（吸毒人员）钟某证言：我一共跟“阿某”购买过三次毒品“冰毒”。第一次是2016年6月初在惠州市博罗县北环向“阿某”购买了1600元的毒品“冰毒”，20克左右；第二次是2016年6月中旬，在奥林匹克花园附近向“阿某”买了1600元毒品“冰毒”，20克左右；第三次是2016年6月30日，约好在博罗县北环一路向“阿某”购买3000元毒品“冰毒”，40克左右。
经辨认，证人（吸毒人员）钟某辨认出张剑文就是贩卖毒品给其的“阿某”。
8、上诉人（原审被告人）张剑文的供述：2016年6月29日19时许，我当时在惠州市博罗县城玩，有一名叫“眼镜”的男子打电话给我，问我能不能找到40克“冰毒”给他。后我便联系一名叫“肥林”的男子，并向他购买40克“冰毒”。到了6月30日22时许，“眼镜”就打电话问我找到货没有？我对他讲已经找到了，并叫他到博罗县北环一路路边交易。等过了一个多小时后，他打电话来说已经到了约定地点。我就带着毒品过去约定地点，去到就被警察抓了。我这次是第一次贩卖毒品“冰毒”给“眼镜”，以前没有贩卖过毒品给他。
经辨认，上诉人（原审被告人）张剑文辨认出钟某就是向其购买毒品冰毒的“眼镜”。
9、到案经过，证明上诉人（原审被告人）张剑文于2016年6月30日被抓获。
10、户籍资料，证明上诉人（原审被告人）张剑文在案发时已年满十八周岁，系完全刑事责任年龄人。
11、刑事判决书、释放证明，证明上诉人（原审被告人）张剑文因贩卖毒品罪，于2012年4月11日被广东省惠州市博罗县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金三千元，于2014年5月31日刑满释放。
本院认为，上诉人张剑文无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺40.91克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人张剑文被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且是毒品再犯，依法应从重处罚。鉴于上诉人张剑文归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可对其从轻处罚。
关于上诉人张剑文上诉所提意见，经查：1、吸毒人员钟某供称，2016年6月初至6月30日，其一共跟“阿某”（张剑文）购买过三次毒品“冰毒”。第三次是2016年6月30日，与“阿某”约好在博罗县北环一路，向“阿某”购买3000元毒品“冰毒”，40克左右。上诉人张剑文归案后供述称，2016年6月29日19时许，“眼镜”（钟某）打电话向其购买40克左右的“冰毒”，次日22时许，即6月30日，“眼镜”再次打电话问其有无找到“货”，其告知找到，并叫“眼镜”到博罗县北环一路路边交易。而公安机关出具的《抓获经过》证实，钟某和张剑文均是在2016年6月30日被公安民警抓获。综上可见，上诉人张剑文与钟某在被公安民警抓获之前双方已通过电话说好购买毒品的数量、价格及交易地点，已达成买卖毒品的合意，只是在最后交易时被公安民警人赃俱获。因此，上诉人上诉提出本案是办案单位利诱钟某以“钓鱼”的方式使得上诉人被迫拿“冰毒”给钟某吸食的意见，与查明的事实不符，本院不予采信。2、本案中，上诉人张剑文是携带毒品应约到交易地点时被公安民警抓获。虽然最后因钟某被公安民警抓获而未交易成功，但上诉人张剑文的行为已构成贩卖毒品的既遂。因此，上诉人上诉提出本案应认定为犯罪未遂的意见，不能成立。3、上诉人张剑文系累犯，且系毒品再犯，依法应从重处罚。原审判决已考虑到上诉人张剑文归案后的认罪态度，并综合全案情节，对上诉人张剑文做出判决。因此，上诉人张剑文上诉认为一审量刑过重，请求二审改判的意见，本院不予支持。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 静
审 判 员 邱志勇
代理审判员 李汉加
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 黄燕莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。