江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终2146号
上诉人（原审被告）：徐州绿竹置业有限公司，住所地江苏省徐州市铜山新区淮河路南北京路西商住楼102室-201室。
法定代表人：吴显辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：范健民，该公司职员
委托诉讼代理人：耿超，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：林州建总建筑工程有限公司，住所地河南省林州市开元区太行路48号。
法定代表人：李怀增，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李喜云，河南中亨律师事务所律师。
上诉人徐州绿竹置业有限公司（以下简称绿竹公司）因与被上诉人林州建总建筑工程有限公司（以下简称林州建总公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
绿竹公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判将400万元借款在保证金中予以扣除。事实和理由：双方签订的汉中国际生活广场项目施工协议及建设工程施工合同均系无效协议。林州建总公司没有按照要求缴纳农民工保证金是一切正常合法程序、手续无法办理的关键。绿竹公司不能办理《施工许可证》等手续系由于林州建总公司造成的。双方协议中明确了退还保证金的前提条件和无息的约定。一审法院判决绿竹公司给付利息是错误的。同时，林州建总公司向绿竹公司支付的保证金中有400万系借江苏汉中集团有限公司副总经理孙守信个人借款，孙某也已经出庭作证，该款项应当在保证金中予以扣除。综上，请求二审法院查明事实依法纠正一审错误。
林州建总公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
林州建总公司向一审法院起诉请求：一、判令绿竹公司支付工程款965005.46元；二、判令绿竹公司支付管理人员工资270万元、支付办公租金50700元、返还工程履约保证金1000万元、支付招标代理费432830元，共计13183530元及其利息[自2012年8月8日起至履行完毕之日止，按损失13183530元为本金（履约保证金1000万元、办公租金50700元、管理人员工资270万元、招标代理费432830元，共计13183530元）,月息2%的利率计算]；三、判令由绿竹公司承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2012年7月9日，林州建总公司与绿竹公司签订《汉中国际生活广场项目施工协议》，约定林州建总公司承包绿竹公司开发的位于徐州市复兴北路197号汉中国际生活广场项目的工程。为确保合同顺利履行，林州建总公司在本协议签订15个工作日内向绿竹公司交纳履约保证金1000万元，此保证金按工程形象进度分批无息返还。协议签署及履约保证金交纳后，林州建总公司即可进场进行临时设施的搭建，绿竹公司需确保林州建总公司顺利施工，如遇主管部门干涉，则由绿竹公司负责协调。绿竹公司需确保四个月内办理完毕招投标、施工许可证等所有项目手续，否则绿竹公司退还林州建总公司缴纳的保证金，对已完工程量进行结算。
协议签订后，林州建总公司于2012年8月2日向绿竹公司交纳履约保证金345万元、8月9日缴纳155万元、8月20日交纳500万元。该1000万元系由刘孝林筹集。
另查明，2013年1月18日，林州建总公司中标绿竹公司开发的涉案工程。2013年5月31日，双方就汉中国际生活广场的土建、安装等工程依据中标通知书、投标书及附件签订建设工程施工合同，约定工程总价款119074200元，林州建总公司应当在合同签订时向绿竹公司缴纳履约保证金20万元。
涉案工程暂未取得施工许可证。现双方均不同意解除施工合同关系。
一审法院认为：本案双方于2012年7月9日签订的汉中国际广场项目施工协议中明确约定：“1、为确保合同顺利履行，乙方（林州建总公司）在本协议签订15个工作日内向甲方（绿竹公司）缴纳履约保证金壹仟万元人民币。此保证金按工程形象仅需分批无息返还，即第一次支付工程进度款时返还20%，主体验收合格后返还30%，竣工验收合格并移交竣工资料及结算资料后返还剩余部分。2、协议签署及履约保证金缴纳后，乙方即可进场进行临时设施的搭设，甲方需保障乙方的顺利施工，如遇主管部门干涉，则由甲方负责协调。甲方需确保四个月内办理完毕招标、施工许可证等所有项目手续，否则甲方退还乙方交纳的保证金，对已完成工程量进行结算。”现诉争工程未取得施工许可证，致使林州建总公司不能正常施工，如绿竹公司继续占有林州建总公司缴纳的履约保证金有失公允，因此，林州建总公司要求绿竹公司返还履约保证金1000万元有事实依据，应予支持。对于绿竹公司抗辩林州建总公司未能依约缴纳履约保证金及未及时缴纳农民工保证金问题，绿竹公司可按相关规定救济权利。对于林州建总公司主张的利息，依照汉中国际生活广场项目施工协议的约定“甲方需确保四个月内办理完毕招投标、施工许可证等所有项目手续，否则甲方退还乙方交纳的保证金”。因此，绿竹公司应在2012年11月9日退还林州建总公司交纳的保证金，本案中对林州建总公司主张的利息应从2012年11月9日计算至实际履行之日，按照同期同类银行贷款利率计算。
对于绿竹公司依据载有2014年1月22日林州建总建筑工程有限公司汉中国际生活广场工程项目部专用章及刘孝林签字的借据要求从诉争1000万元中扣除400万元的主张，该借据载明的内容为“今乙方林州建总徐州《汉中国际生活广场项目部》，向甲方徐州汉中建设集团借款肆佰万元整（大写：4000000.00）。此借款冲抵乙方向甲方缴纳的该工程合同履约保证金（合同履约保证金为壹仟万人民币）。”该借据中明确载明了争议款项的出借方为汉中建设集团，案件审理过程中绿竹公司虽申请证人孙某到庭作证，但绿竹公司未能提供充分的证据证明其有权代表徐州汉中建设集团扣除该400万元，且林州建总公司不同意扣除，因此，对绿竹公司的该主张，不予支持。对于绿竹公司主张该1000万元中另有530万元由天鹏公司委托其扣除的主张，因绿竹公司未能提供相关证据，亦不予支持。
对于林州建总公司要求绿竹公司支付前期工程款、临时设施的搭建、水电费、道路铺设、人工费、办公场所的租金问题，因双方未对林州建总公司施工工程价款进行结算，林州建总公司仅提供了其单方制作的汉中国际生活广场临设、水、电费用表、汉中国际生活广场项目部人员工作汇总、张如海出具的证明等证据，因林州建总公司未能提供充分证据证明其主张，对林州建总公司该主张不予支持，对其主张的利息亦不予支持，但林州建总公司可待证据充分后另案主张权利。
对于林州建总公司要求绿竹公司赔偿招标代理费的损失问题，依照法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失的数额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，招标代理费不应当作为林州建总公司主张绿竹公司违约所造成的损失，且林州建总公司未提供证据证明双方亦未约定该费用应由绿竹公司承担以及应由绿竹公司承担的情形以及具备，且双方均不同意解除双方的施工合同关系，对林州建总公司的该主张本院不予支持，对林州建总公司主张的利息亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐州绿竹置业有限公司于判决生效后十日内一次性向林州建总建筑工程有限公司返还保证金1000万元并支付利息（以1000万元为本金，按同期同类银行贷款利率，从2012年11月9日计算至绿竹公司徐州绿竹置业有限公司实际支付之日止）；二、驳回林州建总建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费152290元、保全费5000元，合计157290元，由林州建总建筑工程有限公司负担85790元，徐州绿竹置业有限公司负担71500元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：绿竹公司是否应当返还林州建总公司履约保证金及利息，如需返还，绿竹公司要求扣除借款400万的主张应否得到支持。
本院认为：一、绿竹公司应当返还林州建总公司履约保证金及利息，理由如下：双方施工协议约定：“甲方需确保四个月内办理完毕招标、施工许可证等所有项目手续，否则甲方退还乙方交纳的保证金，对已完成工程量进行结算。”现涉案工程未取得施工许可证，林州建总公司要求绿竹公司返还履约保证金1000万元具有事实及合同依据，应当支持。对于绿竹公司主张林州建总公司未能依约缴纳履约保证金及未及时缴纳农民工保证金导致无法备案中标合同，无法办理施工许可证问题，双方对此未有明确约定，绿竹公司收取林州建总1000万元保证金，完全可以先行垫付，但绿竹公司既未要求林州建总公司及时缴纳也为代缴，致其未在协议约定的期限内办理完毕施工许可证，过错在绿竹公司，其对于其该项上诉主张，本院不予采纳。由于绿竹公司未能按照约定及时退还保证金导致林州建总公司的资金产生利息损失，林州建总公司主张利息损失应当予以支持。一审法院认定林州建总公司主张的利息应从2012年11月9日计算至实际履行之日，按照同期同类银行贷款利率计算，不违反法律规定，应当予以维持。
绿竹公司要求在返还的履约保证金中扣除借款400万元不应得到支持，理由如下：绿竹公司主张在保证金中扣除400万元，其证据系2014年1月22日盖有林州建总建筑工程有限公司汉中国际生活广场工程项目部专用章及刘孝林签字的借据，该借据中载明：“今乙方林州建总徐州《汉中国际生活广场项目部》，向甲方徐州汉中建设集团借款肆佰万元整（大写：4000000.00）。此借款冲抵乙方向甲方缴纳的该工程合同履约保证金（合同履约保证金为壹仟万人民币）。”该借据中明确载明了争议款项的出借方为汉中建设集团，而非绿竹公司，与本案非同一法律关系，且林州建总公司亦不同意在本案中扣除该款项，故对绿竹公司的该主张，一审法院不予支持具有事实及法律依据，借款事宜，双方可另行解决。
综上所述，绿竹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38800元，由徐州绿竹置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
代理审判员 汪佩建
代理审判员 张 涛
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 蒋慧娟