青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）青01民终1779号
上诉人（原审被告）：张来，公民身份号码×××，男，汉族，1968年5月22日出生，住青海省湟中县。
委托诉讼代理人：赵克清，青海启辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴彦虎，公民身份号码×××，男，汉族，1971年3月30日出生，现住青海省西宁市。
委托诉讼代理人：马丽娟，青海鑫辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋国繁，公民身份号码×××，男，汉族，1967年2月23日出生，现住青海省西宁市。
委托诉讼代理人：梁洪娟，青海泰宏律师事务所律师。
上诉人张来因与被上诉人吴彦虎、宋国繁提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初1910号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭于2017年12月11日公开开庭进行了审理，上诉人张来及其委托诉讼代理人赵克清，被上诉人吴彦虎及其委托诉讼代理人马丽娟、被上诉人宋国繁及其委托诉讼代理人梁洪娟到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。
上诉人张来的上诉请求为：1、撤销一审判决第一项，驳回吴彦虎对其的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由吴彦虎承担。事实和理由：一、一审法院认定主要事实不清。上诉人与吴彦虎之间不是雇佣关系，是共同承建关系，上诉人提交的承建温室大棚协议和工资发放明细表以及从宋国繁向张来支付工资的证据证明上诉人与工友们一起干活，领同样标准的工资，且工资来源是宋国繁发放的事实，一审以其请来的证人称张来为老板，工资由张来发放认定赔偿主体不当；二、一审认定吴彦虎没有证据证明与宋国繁之间存在雇佣关系为由摘除宋国繁的责任是错误的。上诉人和工友们以张来为代表从宋国繁处承接了建温室大棚的活，宋国繁向张来和工友们发放工资，宋国繁不承担责任不当。三、青海祥舟蔬菜种植专业合作社将工程承包给宋国繁时没有考虑宋国繁的施工能力，在施工中存在管理疏漏，青海祥舟蔬菜种植专业合作社也应当对吴彦虎承担责任，一审遗漏赔偿义务人青海祥舟蔬菜种植专业合作社。二审审理中张来明确认为合作社应当承担选人不当的责任。同时又增加了两项上诉意见即一审对吴彦虎的伤残赔偿金按城镇居民标准计算不当，应当按农村居民标准计算；一审判决精神损失费没有法律依据。
被上诉人吴彦虎未作书面答辩。庭审中以原判认定事实清楚，适用法律正确为由进行了口头答辩。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人宋国繁未作书面答辩。庭审中，答辩称：1、宋国繁和吴彦虎不认识，也没有支付过报酬，从一审张来的证人可知，张来与吴彦虎之间存在支付关系，吴彦虎服从张来的指挥，一审认定张来与吴彦虎之间是雇佣关系正确；2、张来如果主张吴彦虎与宋国繁之间存在雇佣关系，张来应当举证；3、对于一审认定的伤残赔偿金、精神损失部分同意张来的上诉意见。4、吴彦虎受伤时间和地点不在工地，工地下午5点下班。
吴彦虎向一审法院起诉请求：1.宋国繁、张来赔偿其各项损失共计232194.94元，（其中医疗费1540.64元、误工费27520元、陪护费11610元、营养费6300元、伙食费1260元、残疾赔偿金147254.1元、被扶养人生活费5760.2元、鉴定费2950元、后续治疗费11500元、精神损害赔偿金10000元、工资5500元）；2.本案的诉讼费由宋国繁、张来承担。庭审中，吴彦虎放弃了工资5500元的诉讼请求。
一审法院认定事实：吴彦虎于2016年10月3日在宋国繁承包的位于柴达木路西钢段青藏高原农副产品集散中心南门500米处钢架温室大棚修建工程工地施工时意外坠落，随即被送往医院接受治疗。经西宁市第三人民医院诊断为腰1椎体压缩性骨折，期间住院18天。经青海昆仑司法鉴定中心出具的青昆司鉴中心[2017]临鉴字第93号《鉴定意见书》鉴定，吴彦虎腰1椎体压缩性骨折构成八级伤残；后期治疗费共计9000元至11500元，护理期为60-90日、营养期为60-90日。另查明，宋国繁于2016年3月18日与青海祥舟蔬菜种植专业合作社签订《钢架温室大棚修建工程施工合同书》，约定由宋国繁负责施工修建位于柴达木西路西钢段青藏高原农副产品集散中心南门500米处的钢架温室大棚。另查，根据宋国繁、张来申请出庭的证人证实，宋国繁与青海祥舟蔬菜种植专业合作社签订书面合同后，由本人及张来分别组织人员施工，人员工资由宋国繁统一支付给张来，再由张来向其雇佣人员发放。
一审法院认为，关于本案赔偿主体如何认定的问题。各方当事人在庭审中对吴彦虎受谁雇佣存在争议，张来辩称其与吴彦虎是共同承建人关系，并非雇佣关系，但根据张来申请的证人山某1、苏某及扎贵林证实，证人及吴彦虎的工资均是由张来发放，且宋国繁虽为温室大棚承建方，但吴彦虎并无证据证明其日常工作受宋国繁的管理和支配，故认定吴彦虎与张来存在雇佣关系。
关于责任划分的问题，吴彦虎在从事施工工作过程中，对于其自身的安全应当尽到必要的注意义务并佩戴安全带，在从事工作之前亦应当确认该项工作的安全性，故酌定由吴彦虎对其所受到的损失自负20%的民事责任，由张来承担80%的民事赔偿责任。
关于吴彦虎主张的赔偿数额是否合理合法的问题。1.医疗费。吴彦虎未提交其因伤就医产生医疗费用的正规结算发票，仅凭住院费用清单无法证明由其实际支付的医疗费用，对该项诉求不予支持。2.误工费。吴彦虎虽未提交相关证据证明其误工损失数额，但损害结果势必会造成受害方无法通过工作取得劳动报酬，依据2016年度西宁市其他社会生产和生活服务人员工资指导价为平均数2660元/月计算吴彦虎误工损失，误工期为吴彦虎受伤之日至定残之日（即2017年10月3日至2017年3月12日，共计160日），认定误工费为14187元。3.伤残赔偿金。根据青海昆仑司法鉴定中心出具的青昆司鉴中心[2017]临鉴字第93号司法鉴定意见书鉴定，吴彦虎构成八级伤残。庭审中，宋国繁对鉴定结论持有异议，但未在规定期限内提交重新鉴定的申请，对上述鉴定意见书予以认定。根据吴彦虎提交的证明载明，吴彦虎长期居住西宁，并从2014年在西宁打工，故应按照2016年度青海省城镇居民人均可支配收入（年／人）24542.35元计算，伤残赔偿金为147254.1元。4.护理费。根据青昆司鉴中心[2017]临鉴字第93号司法鉴定意见书鉴定，吴彦虎护理期为60-90日，酌定为75日较为合适，吴彦虎依据129元/日主张护理费不违反法律规定，认定护理费为9675元，超过部分不予支持。5.住院伙食补助费、营养费。吴彦虎住院天数为18天，根据青昆司鉴中心[2017]临鉴字第93号司法鉴定意见书鉴定吴彦虎营养期为60-90日，酌定营养期为75日较为合适，吴彦虎主张住院伙食补助费1260元及营养费6300元的诉讼请求符合法律规定，予以确认。6.交通费。吴彦虎就主张的交通费未提交相关证据证明，不予支持。7.鉴定费。依据吴彦虎提交的鉴定费发票载明金额为2950元，予以确认。8.精神损失费。关于吴彦虎主张的精神损失费10000元，吴彦虎因此次事故造成八级伤残的事实势必对其造成一定的精神损害，根据其家庭经济能力及本地经济状况等因素考虑，酌定5000元，超过部分不予支持。9.被抚养人生活费。吴彦虎未提交证据证明被扶养人曹洪与吴彦虎之间存在亲属关系或抚养关系，该主张不予支持。10.后期治疗费。根据青昆司鉴中心[2017]临鉴字第93号司法鉴定意见书鉴定吴彦虎所需后期治疗费为9000-11500元，酌定10250元，超过部分不予支持。
综上，吴彦虎共产生误工费、伤残赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损失费、后期治疗费等共计196876.1元，张来承担80%赔偿责任共计157501元，但应扣除张来垫付医疗费38000元中吴彦虎应自负20%责任部分，即7600元。综上，张来还应赔偿吴彦虎各项损失合计149901元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条,《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、第一百三十四条的规定，判决如下：一、张来于判决生效后十日内向吴彦虎支付误工费、伤残赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损失费、后期治疗费等共计149901元；二、驳回张来的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4782元，减半收取2391元，由吴彦虎承担847元，张来承担1544元。
二审经审理查明，一审认定事实属实，予以确认。
另查明，宋国繁与张来口头协商工程分包事宜时，宋国繁对张来就安全问题进行了要求，要求施工人员要打安全带。
二审审理中，张来对宋国繁按每平方米20元的价格从合作社承揽的工程，宋国繁按同样的价格将工程分包给其的事实予以认可，称另给宋国繁一份人头费，宋国繁对张来给其人头费的说法不予认可，张来就此主张不能提交相关证据予以证明。
根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：1.本案是否遗漏赔偿义务人青海祥舟蔬菜种植专业合作社。2.吴彦虎与张来之间是雇佣关系还是共同承建关系；3.宋国繁在本案中应否承担赔偿责任；4.残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，还是按农村居民标准计算；5.原审对精神抚慰金的赔偿认定是否正确；另二审审理中，宋国繁提出吴彦虎是否在工地受伤的问题。
本院认为，一、关于本案是否遗漏赔偿义务人青海祥舟蔬菜种植专业合作社问题。张来上诉称，青海祥舟蔬菜种植专业合作社将工程承包给宋国繁时没有考虑宋国繁的施工能力，在施工中存在管理疏漏，青海祥舟蔬菜种植专业合作社也应当对吴彦虎承担责任，一审遗漏赔偿义务人青海祥舟蔬菜种植专业合作社。庭审中，张来一方明确认为合作社应当承担选人不当的责任。吴彦虎一方认为蔬菜大棚的承揽是合法的，不受建筑工程承包法律规范的调整，其方认为合作社不应当作为赔偿主体。宋国繁也认为张来的此节上诉理由不能成立，合作社可以不作为赔偿主体予以追加。
经查，本案施工工程为蔬菜大棚，其建设占用的为农用地，蔬菜大棚属于农业设施，并不需要办理与建设工程有关的诸多行政手续，且其不具备建设工程的一般特点，本案涉诉合同不属于建设工程施工合同范围，应当属于承揽合同，承揽合同对于合同主体没有限制。关于大棚施工企业或个人的资质问题，目前也无法律、行政法规进行特别明确的规定，故张来所持合作社应当承担选人不当责任，本案遗漏赔偿义务人青海祥舟蔬菜种植专业合作社问题的上诉理由因缺少相应的法律依据，不予支持。
二、关于张来与吴彦虎之间是雇佣关系还是共同承建关系的认定问题。张来上诉主张其与吴彦虎之间不是雇佣关系，是共同承建关系，并就其主张提交了其笔记本中由共同承建人签订的协议一份、由山某1书写的工资明细表及宋国繁给付款项的记录予以证明，经质证，吴彦虎不予认可，称宋国繁如何给张来给钱款其不清楚，协议中的吴彦虎的签名不是其本人所写，工资明细表中没有其本人的签名，真实性均不认可。经核，协议中吴彦虎的签名确不是其本人所签，工资明细表中没有吴彦虎本人的签名，真实性难以确认，宋国繁给付款项的记录内容不能证明张来与吴彦虎之间的关系问题，故张来提交的上述证据材料不足以证明其主张的共同承建关系存在。雇佣关系是否存在，司法实践中，一般从以下两个方面判断，一是受雇人是否为雇佣人所选任，并在从事雇佣活动中受雇主的控制和监督，即双方是否形成了从属关系；二是当事人是否为一方提供劳务，另一方给付报酬。一、二审诉讼中张来对其将吴彦虎叫至工地干活，由其向吴彦虎支付劳务费的事实认可，二审庭审中张来亦认可施工中宋国繁与其带领各自的人员各干各的，故一审法院依据本案事实，认定张来与吴彦虎之间是雇佣关系并无不当。应予维持。
三、关于宋国繁在本案中应否承担赔偿责任的问题。张来上诉主张其和工友们从宋国繁处承接了建温室大棚的活，宋国繁向张来和工友们发放工资，宋国繁应当承担责任。宋国繁一方不予认可，认为其按每平方米20元的价格从合作社承揽的工程，其给张来也是这个价格，从中并未获利，其把工程介绍给张来后，各干各的，吴彦虎是张来雇佣的，吴彦虎受伤与其方没关系，其方不应当承担责任。庭审中，张来对宋国繁按每平方米20元的价格从合作社承揽的工程，宋国繁按同样的价格将工程分包给其的事实予以认可，称另给宋国繁一份人头费，宋国繁对张来给其人头费的说法不予认可，张来就此主张不能提交相关证据予以证明，故从现有证据不能认定宋国繁从中获得了利益。庭审中张来亦认可施工中宋国繁与其带领各自的人员各干各的。二审审理中，张来认可宋国繁与其口头协商工程分包事宜时，宋国繁对安全问题进行了要求，要求施工人员要打安全带。从以上事实可以看出，吴彦虎在工地上即不受宋国繁的管理，宋国繁在分包过程中亦未获利，宋国繁在分包工程时对安全问题进行了要求，故宋国繁在吴彦虎受伤问题上不具有过错，张来上诉所持宋国繁应当承担赔偿责任的上诉理由因缺少事实依据不予支持。一审此节并无不当，亦应维持。
四、关于吴彦虎的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，还是按农村居民标准计算的问题；张来上诉称吴彦虎的户籍为农业户口，且在农村生活，应当按农村居民标准计算伤残赔偿金。吴彦虎对此不予认可，称其提交了村委会的证明，该证明能够证明其与妻子常年在外打工，其在张来手下打工，主要生活来源在城市，吴彦虎租住其老乡房屋在城市生活两年多，根据最高法院司法解释应当按城镇居民标准计算伤残赔偿金。宋国繁意见由法院依法认定。经查，本案中，吴彦虎的户籍虽登记为农村居民户口。但吴彦虎在一审诉讼中提交了湟中县多巴镇玉拉村村民委员会出具的证明一份，经质证，张来一方虽不认可，但不能提交反驳证据，该证据的证明效力应予确认，该份证据能够证明吴彦虎夫妻二人自2014年起常年在西宁打工，且长期居住在西宁。该份证明内容与一、二审核实的吴彦虎的实际居住地在西宁市及吴彦虎所述此前常年跟张来打工的事实相印证，因吴彦虎经常居住地在城市，且收入来源主要依靠打工，张来上诉所持残疾赔偿标准应按农村居民标准计算的上诉理由亦不予采信，一审对此认定亦无不当，亦应维持。
五、关于一审对精神抚慰金的赔偿认定是否正确的问题。张来上诉主张吴彦虎不带安全带摔伤，不应当赔偿精神抚慰金。吴彦虎认为当时现场无法带安全带，且造成八级伤残，应当赔偿精神抚慰金；宋国繁一方认为精神抚慰金过高。一、二审诉讼中，双方对吴彦虎的伤情属八级伤残的事实不持异议，该伤情能够给伤者吴彦虎造成一定的精神痛苦，一审根据本地经济状况酌情认定精神损失费5000元可行，一审此节亦无不当，应予维持，张来上诉所持不应赔偿精神抚慰金上诉理由不足，不予采信。宋国繁一方虽认为一审精神抚慰金过高，但对此不能说明理由，故其所持精神抚慰金过高的意见，亦不予支持。
六、关于吴彦虎是否在工地受伤的问题。一、二审审理中，宋国繁提出吴彦虎不是在工地受伤的问题，其主要理由为吴彦虎住院时间是19点22分，大棚距离西宁市第三人民医院1公里，在此时间段，工地人员已下班，由此推断吴彦虎不是在工地受伤。宋国繁虽提出吴彦虎不是在工地受伤的质疑，但其不能提交证据证明吴彦虎在工地外受伤的事实，张来在一审诉讼及之前的诉讼中亦未就此提出异议，一审审理中出庭作证的证人山某2、苏某即工友亦认可吴彦虎在工地摔伤的事实，现实中就医不及时的问题也有存在的可能性，故宋国繁提出吴彦虎不是在工地受伤的主张，因依据不足，不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，责任划分适当，适用法律正确，处理并无不当，应予维持，张来的上诉理由和请求均不能成立，予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4782元，由张来承担。
审判长李静萍
审判员张磊
审判员左志萍
二○一八年一月三十一日
书记员王成苗