山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终2160号
上诉人（原审原告）：魏小娟，女，1968年11月23日出生，汉族，住威海市环翠区。
委托诉讼代理人：闫禹，上海川诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：威海市威胜房地产综合开发有限公司，住所地威海市环翠区环翠楼办事处和平路43号。
法定代表人：吴会兰，董事长。
委托诉讼代理人：杜永峰，山东胶东律师事务所律师。
上诉人魏小娟因与被上诉人威海市威胜房地产综合开发有限公司（以下简称威胜公司）委托合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2014）威环商初字第831号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
魏小娟上诉请求：撤销原审判决第三项，改判被上诉人向上诉人支付佣金439967元。事实与理由：1.原审法院未合理分配举证责任，在未充分查清案件事实的情况下做出判决，侵害了上诉人的合法权益。上诉人依据合同向被上诉人主张的佣金是总销售额的7%，被上诉人依据合同第三条第四款及合同第六条予以抗辩，理由是上诉人未按合同约定履行合同，属于违约，被上诉人不应支付所欠付的佣金，原审判决逻辑是被上诉人提出上诉人虽违反合同第三条第四款，但却未提供任何证据予以证实，所以被上诉人应当支付6%中的5%，后文中的逻辑是被上诉人虽主张上诉人违反合同第六条的约定，但是上诉人未提供遵守第六条约定的相关证据，所以被上诉人无需支付1%的佣金，原审举证责任分配逻辑前后矛盾;2.原审法院要求被上诉人提供上诉人销售情况的材料，被上诉人至今仍无法提供，原审法院对举证责任分配不适当，被上诉人作为地产商，应当对上诉人的销售情况有完全的掌握。
威胜公司辩称，1.关于佣金的实际结算及支付方式，合同第四条有明确约定，结算的时间为每月的15日，结算期间为上一月的1日至月底之间成交额，该结算方式不可能形成被上诉人欠付上诉人的佣金问题。合同第五条第五项约定被上诉人应以业绩确认清单作为结算依据，实际操作过程中，由于被上诉人的楼盘有100多家代销商代理销售，确实存在销售商相互间代开发票的情况，由于存在代理销售商持他人发票结算佣金的情况，才产生了上述结果，对于被上诉人而言，只要代理销售商销售的佣金已确定，有真实的发票，就可以按照销售商指定的账户支付款项，而无论销售商自己开具发票还是别人开发票；2.关于上诉人违约的情况，合同中确实在第六条中约定了获得6%以外的佣金需要的条件，6%以外的佣金是与合同中第三条第二款第一项相联系的，也就是仅限于上诉人销售房源范围内成交的房屋才可能产生7%代理佣金，而其他两种销售方式，均不能产生6%以外的佣金情况，而合同第六条确定了销售房源内的房屋获得6%以外的佣金所应具备六个方面的条件，上诉人主张该部分佣金就应该符合合同约定的条件，并应该进行举证，证实其有权获得销售房源范围内的6%以外的佣金，在本案中上诉人不仅不能提供证据证明其达到了约定条件，亦不能证明其销售的房屋系合同中第三条第二项约定的三种销售佣金结算中的第一种。
魏小娟向一审法院起诉请求：解除原、被告签订的“南苑泉都项目分销代理合同书”；被告支付原告代理报酬484300元。
一审法院认定事实：2010年11月24日，威海市环翠区鑫苑房产信息中心（乙方）与被告（甲方）签订一份“南苑泉都”项目分销代理销售合同书，约定威海市环翠区鑫苑房产信息中心代理销售被告的南苑泉都房产。合同第二条约定：代理期限为自本合同签订起到本项目销售85%；合同第三条约定：代理报酬结算规定：1、甲方委托乙方代理销售的房屋销售价格严格按分期确定的《房源价格表》执行，乙方不得以任何理由给予客户打折（甲方根据市场情况调整价格，但必须提前3日通知乙方）；2、甲方按如下方式计算乙方代理报酬：1）、凡在乙方代理销售房源范围内成交的物业按实际成交额的7%计算乙方代理报酬；2）、若其分销单位销售乙方代理销售房源范围内的物业按实际成交额的1%计算乙方代理报酬；3）、若乙方销售乙方代理销售房源的范围外的物业按实际成交额的6%计算乙方代理报酬；3、代理报酬结算标准：1）一次性付款：以客户签订《商品房预售合同》并交清全部房款为准；2）按揭：以客户交清首期房款签订《商品房预售合同》并办理完按揭手续、银行放款为准；4、代理报酬结算方式：1）购房客户一次付款达到合同房款的100%时，甲方按本合同第三条第二款之规定计算乙方销售报酬，并按应付款的95%支付给乙方；2）购房客户办理按揭首付款到位后，银行批准办理按揭贷款并放款后，甲方按本合同第三条第二款之规定计算乙方销售报酬及并按应付款的95%支付给乙方；3）以上两条甲方所扣乙方5%的销售报酬，作为乙方的保证金，甲方支付乙方保证金，需同时满足下列二个条件：（1）乙方执本合同期间不存在违约行为；（2）乙方所售物业，甲方与客户之间交接完毕。上述二项条件任何一项不符合要求，甲方均有权拒绝支付乙方保证金。合同第六条约定：获得6%以外报酬必须同时具备以下四个条件：（1）乙方执本合同期间不存在违约行为；（2）乙方必须保证在威海市区（高新技术开发区、环翠区、经济技术开发区）设立二个或二个以上的专营甲方威胜南苑泉都项目的店面（门头及内容形象按甲方统一规定制作，制作完成后需甲方确认）；（3）乙方必须保证在甲方允许甲方所开发的威胜南苑泉都进行市场运作当日起一个月内保证每天有40人/天，在威海市区（高新技术开发区、环翠区、经济技术开发区）进行宣传单页发放及宣传，制作完成后需甲方确认；（4）乙方必须保证在所拿房源表内房源销售达到85%前，保证每天有10人在威海市区（高新技术开发区、环翠区、经济技术开发区）进行宣传单页发放及宣传；（5）项目整体销售达到85%时，乙方自身销售业绩需要在项目整体分销商销售业绩的前15名，如不在前15名内，将自动扣除6%以外的0.5%代理报酬。合同并就其他内容进行了约定。后威海市环翠区娟子房产信息咨询中心又与被告签订了一份“南苑泉都”项目分销代理销售合同书，内容与上述合同相同。
为证明原告享有合同主体的民事权利，原告提供威海市环翠区鑫苑产信息中心、威海市环翠区娟子房产信息咨询中心、威海经济开发区大同鑫苑房产信息中心的工商登记信息资料以及魏晓影、魏晓琳书写的情况说明。工商登记显示，威海市环翠区鑫苑产信息中心系2006年成立的个体工商户，经营者为魏晓琳；威海市环翠区娟子房产信息咨询中心系2011年成立的个体工商户，经营者为本案原告魏小娟；威海经济开发区大同鑫苑房产信务中心系2012年成立个体工商户，经营者为魏晓影。魏晓影书写的情况说明载明：魏晓影系威海经济开发区大同鑫苑房产信务中心的经营者，实际负责人是本人的姐姐魏小娟，负责房产销售的具体工作包括对外签订合同、放款收款以及开具发票等工作。魏晓琳书写的情况说明载明：魏晓琳系威海市环翠区鑫苑房产信息中心的经营者，实际负责人是本人的姐姐魏小娟，负责房产销售的具体工作包括对外签订合同、放款收款以及开具发票等工作。
为了证明原告的销售业绩，原告主张原告已经向被告提供发票，其中以威海市环翠区娟子房产信息咨询中心名义开具发票826933元，以威海经济开发区大同鑫苑房产信务中心名义开具发票77570元。另有被告向威海市环翠区娟子房产信息咨询中心支付报酬15380元，尚未开具发票。被告对此予以认可。原告主张原告另外销售6套房屋，被告未予以结算，被告对此不予认可，原告对此不能提供充分证据予以证明。
上述以威海市环翠区娟子房产信息咨询中心名义开具发票826933元，以威海经济开发区大同鑫苑房产信息中心名义开具发票77570元，以及被告向威海市环翠区娟子房产信息咨询中心支付报酬919883元。被告均进行了结算，结算方式为按6%计算报酬，并将其中的95%予以支付。
诉讼中，被告主张被告已经于2014年9月16日向原告发出合同解除通知。原告对此予以认可。诉讼中，被告辩称原告未按照合同第六条的约定条件进行履行，因此原告不能获得超过6%的报酬。原告主张原告已经按照合同履行完毕，但原告对其主张的履行事实不能提供充分证据予以证明。
一审法院认为，原、被告签订的代理销售合同书系当事人真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，合同当事人均应遵照履行。被告委托原告代理销售房屋，根据合同法的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，被告主张被告已经于2014年9月16日向原告发出合同解除通知，原告对此予以认可，原、被告之间的合同已经于2014年9月16日解除。
在原告提供的结算依据中，被告向威海市环翠区娟子房产信息支付报酬842313元，向威海经济开发区大同鑫苑房产信息中心支付77570元，因威海经济开发区大同鑫苑房产信息中心的个体经营者为魏晓影，应当由魏晓影享有相关民事权利，虽然魏晓影陈述称原告负责有关工作，但并不能说明原告享有相关的民事权利，故原告主张威海经济开发区大同鑫苑房产信息中心的相关民事权利，没有事实和法律依据，依法不予支持。被告向原告支付报酬842313元，系按照业绩的6%计算后支付95%。被告辩称未支付的5%的保证金如果支付的话，按照合同约定需要两个条件，即原告没有违约行为及被告与客户交接完毕，现上述两个条件均不具备，被告不应支付。被告虽以该理由予以抗辩，但被告对不符合两个条件的主张未能提供证据予以证明，故被告的该辩称证据不足，不能成立。被告未支付的该部分保证金，被告应当支付原告，故原告要求被告支付6%报酬中未支付的5%的保证金共计44332.26元，理由正当，予以支持。原告主张除上述6%报酬外，被告尚欠1%的报酬。被告辩称报酬已经支付完毕，同时，合同第六条约定，对于6%报酬以外的报酬的结算必须具备四个条件，其中包括原告必须在威海市区设立2个或2个以上的专门销售被告房产的店面；同时必须在项目运作一个月内原告应当保证每天有四十个人在威海市区范围内发放传单，并且其发放的传单应当由被告确认；第三个条件是在房屋销售达到85%以前，必须保证每天有十个人在威海市区发放对宣传单进行发放；第四个条件是项目整体销售到整体85%时，原告必须送达前15名，但原告对于上述义务的约定没有履行。原告称原告已经按照合同约定履行。当事人对自己提出的主张，应当提供证据予以证明，原告主张其已经按照合同第六条进行了履行，但原告对该主张不能提供证据证明，特别是合同约定，原告必须保证在威海市区（高新技术开发区、环翠区、经济技术开发区）设立二个或二个以上的专营被告南苑泉都项目的店面，且门头及内容形象按被告统一规定制作，制作完成后需被告确认。原告不能提供设立店面的相关工商登记资料、使用房屋的相关证据以及被告确认的相关证据，故原告主张其已经按照合同第六条的约定进行了履行，缺乏事实依据，该主张不能成立。故原告要求被告另行支付1%的报酬，证据不足，不予支持。
原告主张除已经部分结算的销售业绩外，原告另外销售6套房屋，被告未予以结算。被告对此不予认可，原告对此不能提供充分证据予以证明。故原告要求被告支付该部分报酬，证据不足，不予支持。
综上所述，原告诉讼请求的合理部分，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条、第一百零七条、第四百一十条之规定，判决：一、原、被告签订的代理销售合同书于2014年9月16日解除；二、被告于判决生效后十日内支付原告报酬44332.26元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决第二项指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9461元，原告负担1875元，被告负担7586元。
本院二审期间，上诉人提交如下证据：1.环翠区汇发广告装饰院出具的证明一份，证实上诉人根据合同的规定，按要求制作了销售南苑泉都的广告牌；2.证明一份，证实上诉人收到广告牌后按规定悬挂于销售南苑泉都房屋的两处门市房；3.上诉人与吴勇、吕燕录音材料一份，证实上诉人与吴勇在被上诉人副总及主管财务吕燕处沟通被上诉人所欠款项时，吕燕明确表示在那个时间段里上诉人无违约行为。
经质证，被上诉人认为上诉人提交证据超出合议庭要求的举证期限，不应认定。对上诉人提交的证据1.对证明的内容有异议，认为该份材料证明的内容是否是该单位所真实从事过的工作不能确定，如果是该单位从事该项工作，应该有合同、设计图纸、付款单据证实。证明中所形成的制作喷绘门头两处地址距离很近，即使是真实的，也违背了双方签订的合同第六条第三项的约定；对于上诉人提交的证据2由个人出具的证明，对真实性有异议，对于个人以证言的方式证明案件事实，本人应该出庭接受询问，证明材料无法确定真伪，不能作为证据使用；对上诉人提交的证据3.体现不出与本案存在关联性，也反应不出上诉人所称的被上诉人认定其无违约行为的内容，从上诉人提交法庭的录音书面整理材料看，上诉人将吴勇与吕燕的对话作为主要证据内容，但其内容涉及被上诉人与吴勇所在的公司之间的业务内容，并没有涉及到上诉人。
本院经审查认为，对证据1.因合同约定门头制作需按被上诉人统一规定制作且完成后需经被上诉人确认，因此仅凭该证明不能认定上诉人已按该条约定履行合同义务，本院对该证据依法不予采信；对证据2.因该证明属于证人证言范畴，根据法律规定证人应出庭接受质询，上诉人提交的该证据不符合证据形式要件，本院对该证据依法不予采信；对证据3.该录音所载明的内容不能证明上诉人不存在违约情形，因此对该证据本院亦不予采信。
本院查明的事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：合同约定的6%佣金之外的结算条件是否成就，被上诉人应否另行支付上诉人1%的报酬；一审法院举证责任分配是否恰当。首先，双方合同第三条与第六条约定了佣金的结算方式，第三条虽约定上诉人代理销售房源内、房源外的物业按照实际成交额不同的百分比来计算，但根据被上诉人庭审陈述，双方在实际履行过程中未按照该条款约定计算佣金，而是以双方业绩确认单中载明的信息进行佣金结算，被上诉人亦无法对销售房屋系房源内、房源外明确区分。虽实际履行过程中，无法区分房源内外，但双方在合同第六条明确约定了获得6%以外佣金必须同时具备的条件，因此上诉人在实际履约过程中是否达到该条款所约定的合同义务，是其能否获得另外1%佣金的关键。上诉人主张其已按照合同第六条约定履行了合同义务，应当举证证明，上诉人二审提交的三组证据中，门头制作未按合同约定提供被上诉人确认的证明，且上诉人亦未证实已按该约定保证足够人数进行单页发放及宣传，因此上诉人提交的证据不足以证实其完成了该合同条款所约定的合同义务。原审法院认定上诉人要求另行支付1%报酬的主张不成立，并无不当，本院予以维持；其次，上诉人主张原审法院举证责任分配错误，前后矛盾。但综合本案案情，在关于上诉人所得6%中剩余5%的保证金支付需达到的条件为上诉人不存在违约行为以及被上诉人与客户将上诉人所售房屋交接完毕，房屋是否交接完毕在被上诉人的控制中，上诉人无法掌握，因此该举证责任分配给上诉人并无不当；而关于双方争议的1%佣金问题，因合同明确约定上诉人需履行相应合同义务方可获得，因此合同义务是否履行，该证据由上诉人举证证明亦无不当。上诉人以原审法院举证责任分配错误为由要求改判，于法无据，本院不予支持。
综上所述，上诉人魏小娟的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7900元，由上诉人魏小娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 晶
代理审判员 薛淑娴
代理审判员 葛俊生
二〇一六年十一月二十七日
书 记 员 丛丽红