浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙07行终287号
上诉人（原审原告）应振达，男，1954年11月7日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
委托代理人刘晓华，浙江大名律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兰溪市人力资源和社会保障局，住所地浙江省兰溪市府前路234号。
法定代表人徐建光，局长。
委托代理人龚贺胜，浙江溪源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兰溪市人民政府，住所地浙江省兰溪市府前路81号。
法定代表人蔡艳，市长。
委托代理人赵有富，兰溪市人民政府法制办工作人员。
委托代理人杨诚，兰溪市人民政府法制办工作人员。
上诉人应振达因撤销行政答复一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2016）浙0781行初17号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人应振达及委托代理人刘晓华，被上诉人兰溪市人力资源和社会保障局（以下简称兰溪市人社局）的行政负责人朱志良及其委托代理人龚贺胜，被上诉人兰溪市人民政府（以下简称兰溪市政府）的委托代理人赵有富、杨诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，应振达于1970年11月服兵役，1980年调入兰溪电器厂工作，1991年1月调入浙赣闽公司，1996年12月因犯虚开增值税专用发票罪被判刑十年，同时被浙赣闽公司开除。应振达于2001年9月因立功提前释放。之后应振达一直缴纳养老保险费没有中断。应振达于2014年12月退休，办理退休手续时，兰溪市人社局根据浙劳险[1995]221号文件规定，在核定应振达的工龄时按照其实际缴费年限进行办理。应振达认为其自1970年11月至1993年这22年零2个月应当视同缴费年限而合并计算工龄，为此应振达向兰溪市人社局反映要求合并计算，兰溪市人社局于2015年11月23日作出答复意见，认为应振达的情况不符合浙江省浙劳险[1995]221号文件规定，不能视同缴费年限，故不同意合并计算。应振达不服向兰溪市政府提起行政复议。兰溪市政府于2016年4月12日作出复议决定维持兰溪市人社局的答复意见。应振达为此诉来法院，请求法院判令1、撤销兰溪市政府兰复决字第（2016）6号行政复议决定；2、撤销兰溪市人社局的兰人信访答（2015）079号信访事项答复意见书；3、责令兰溪市人社局为应振达接续1970年至1993年22年零2个月的工龄为视同缴费年限。
原审法院认为，视同缴费年限是指国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工养老保险社会统筹之前，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定职工参加工作的年限。因此，视同缴费年限必须符合国家和本省的规定，而浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险[1995]221号）明确规定了职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。应振达于1996年12月因受刑事处分而被所在单位开除，故应振达的连续工龄应从重新参加工作之日起计算，实际缴费年限可与重新参加工作后的缴费年限合并计算，明确排除了其视同缴费年限与之后的缴费年限合并计算的可能性，故应振达的情况不适用视同缴费年限的规定。另应振达提出适用综治委（2004）4号规章的问题，该规章是对刑释解教人员重新就业的，应按国家有关规定接续养老保险关系作出概括性的规定，并没有涉及到视同缴费年限这一具体问题。故兰溪市人社局、兰溪市政府对应振达答复意见并无不当。应振达的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回应振达的诉讼请求。本案受理费50元，由应振达负担。
上诉人应振达上诉称：一、一审判决认为，“视同缴费年限”在符合国家规定的同时还要符合本省规定，缺乏依据。国务院《企业职工基本养老保险社会统筹与个人账户相结合实施办法之一》第三条第一款、第三款第三项明确规定“实行个人缴费制度前，职工的连续工龄视为缴费年限。”劳动部《关于使用〈职工老手册〉的通知》【劳办险（1992)15号】第七条第4项也强调了职工在实行缴费前按照国家有关规定计算的连续工龄，可视同企业和职工缴费年限与实际缴费年限合并计发基本养老金。明确了“视同缴费年限”只适用的是国家规定，否定了一审的说法。二、一审适用浙劳险（1995)221号文件处理本案错误。1、从国家法规、部门规章看，除前述的法规、规章外，还有《劳动保险条例实施条例》第42条；七部委《关于进一步做好刑满释放、解除劳教人员促进就业和社会保障工作的意见》【综治委（2004)4号】均更加明确了上诉人这种情况，其判刑前工作年限应予接续，并享有养老保险待遇。2、从浙劳险[1995]221号文件看，此文件显然违悖前述的国家规定和部门规章。根据《立法法》第88条规定：“法律效力高于行政法规，地方性法规；行政法规的效力，高于地方性法规、地方性规章。”浙劳险[1995]221号文件连规章都不是，充其量只是地方劳动部门的规范性文件。因此，当其与国家的规法、部门规章发生冲突时，应适用国家规定、部门规章。再则，《立法法》第80条“部门规章规定的事项应当属于执行法律或国务院的行政法规、决定、命令的事项，没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定或减损公民，法人和其他组织权利或增加其义务的规范。同样，在82条第六款中还规定，地方政府规章不得设定或减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的规范。对照此文件，能够清楚地看出，此文件无上位法支持，其内容具有损益性，不能作为适用依据。3、《行政诉讼法》第63条规定了法的适用，并在第三款更加明确规定“人民法院审理行政案件参照规章。第64条规定”人民法院在审理诉讼案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法，不作为行政行为的合法的依据。本案国家规定或部门规章均支持上诉人的诉请，显然浙劳险（1995)221号文件不能作为行政诉讼的合法依据。三、上诉人一审提出的诉讼请求具有事实根据和法律依据。1、1993年被上诉人兰溪市人社局向上诉人颁发了《职工养老保险手册》，这证明与上诉人的社会养老关系建立。该手册上载明“经审核应振达同志缴纳基本养老费前，按规定计算的连续工龄为22年2个月，视同个人缴费年限，合并计发基本养老金。”因此，对于上诉人22年2月（1970.11至1992.12)视同个人交费年限，被上诉人兰溪市人社局是确认了的。被上诉人兰溪市人社局也是凭此手册为上诉人办理的退休手续。被上诉人兰溪市人社局在没有撤销上诉人的手册的情形下，又不认同上诉人的视同个人缴费年限，显然错误。再则，《关于使用职工保险手册的通知》第七条第4项也再次强调职工在实行缴费前按照国家有关规定计算的连续工龄，可视同企业和职工缴费年限与实际缴费年限合并计发基本养老金。2、七部委《关于进一步做好刑满释放、解除劳教人员促进就业和社会保障工作的意见》【综治委（2004)4号】第三条第十一项第二段：“对被判刑或劳教前已经参加企业职工基本养老保险的刑释解教人员，重新就业的，应按国家有关规定接续养老保险关系，按时足额缴纳养老保险费；达到法定退休年龄的，按规定享受相应的养保险关系待遇。对被判刑、劳教前已领取基本养老金的释放解教人员，可按服刑或劳教前标准继续发给基本养老金，并参加养老金调整。”这表明判刑、劳教前退休人员视同缴费年限是接续的（关于这点被上诉人是确认的），只要判刑、劳教前参加社会养老保险的，其视同缴费年限都应予接续。综上，上诉人认为一审判决错误。视同缴费年限制度的本意，是政府履行本应承担的对劳动者义务，补齐历史上欠缴的养老保险费。否定视同缴费年限是对获刑人员在社会、经济生活方面的额外剥夺。一审判决与当前鼓励刑满释放人员回归社会的大众认识和国家政策相冲突。请求依法撤销兰溪市人民法院(2016)浙0781行初17号行政判决书，并改判支持上诉人一审提出的诉讼请求。
被上诉人兰溪市人力资源和社会保障局辩称：一、劳动保障行政部门审核确认职工的视同缴费年限必须符合国家和本省的规定。1、各省实施职工参加养老保险制度的时间不一，具体实际情况不同。2、职工养老保险社会统筹，是指全省统筹，而不是全国统筹。3、国家作出概括性的规定，再由各省结合本省实际，作出具体操作的规定。二、在我省审核确认职工的视同缴费年限，适用浙劳险[1995]221号文件的规定。该文件明确规定职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。上诉人在1996年因受刑事处分被所在单位开除，其连续工龄从重新参加工作之日起计算，统筹之前的连续工龄不能视同缴费年限。三、上诉人认为其适用综治委（2004)4号文件，系理解错误。1、兰溪市实行职工个人缴纳基本养老保险制度始于1993年1月，上诉人在1970年至1992年期间不存在个人缴纳基本养老保险费，上诉人在1996年12月受刑事处分并被开除，那么其在1970年至1992年的连续工龄就不能视同缴费年限。2、综治委（2004)4号文件规定的是“被判刑或劳教前已经参加企业职工基本养老保险，刑释解教后重新就业的，接续养老保险关系。”可见上诉人从1993年1月到被判刑前的1996年12月，如果参加了职工基本养老保险，刑满释放重新参加工作，其养老保险关系当然可以接续。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人兰溪市政府辩称：一、涉案信访答复意见书认定事实清楚、证据充分。上诉人原系浙赣闽物资经营公司员工，因1996年被兰溪市人民法院判处刑罚而被浙赣闽物资经营公司开除。根据原浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》(浙劳险[1995]221号):“职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后，他们在受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分或者自动离职以前的实际缴费年限可与重新参加工作后的缴费年限合并计算……”，兰溪市于1993年1月开始实行个人缴纳养老保险制度，而上诉人于1996年受刑事处分，故兰溪市人力资源和社会保障局在《信访答复意见书》中答复“你的工龄以实际缴费年限为准”符合上述规定。二、涉案信访答复意见书适用依据正确、程序合法。原浙江省劳动厅《关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险[1995]221号）是现行有效的规范性文件。兰溪市人社局于2015年11月11日收到上诉人信访申请，于11月23日作出《信访答复意见书》并送达上诉人，符合法律规定。三、涉案复议决定程序合法、适用法律正确。上诉人在收到兰溪市人社局的《信访答复意见书》后，于2016年1月13日向答辩人提出复议申请，请求撤销该《信访答复意见书》。答辩人于2016年1月13日予以受理，因案情复杂，经依法延期后，于2016年4月12日依法作出复议决定并送达上诉人，程序合法。因复议涉案信访答复认定事实清楚、证据充分、适用依据正确、程序合法，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，决定维持兰溪市人社局于2015年11月23日作出的兰人信访答[2015]079号《信访事项答复意见书》。综上，请求依法驳回上诉人的诉讼请求。
经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款规定，县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作。据此，被上诉人兰溪市人社局具有负责本行政区域内的社会保险管理工作的法定职权。浙劳险[1995]221号《浙江省劳动厅关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》规定:“职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。实行职工个人缴纳基本养老保险费制度后，他们在受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分或者自动离职以前的实际缴费年限可与重新参加工作后的缴费年限合并计算”。上诉人受刑事处分，是在浙劳险[1995]221号文下达之后，被上诉人兰溪市人社局认定上诉人的工龄以实际缴费年限为准，并无不当。被告兰溪市政府据此作出维持被上诉人兰溪市人社局的《信访事项答复意见书》亦符合规定。综上，上诉人的上理由成立，本院予以支持。鉴此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人应振达承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯少华
审 判 员 金 莉
审 判 员 钟雪丹
二〇一六年十一月二十五日
代书记员 朱丽敏