湖南省永顺县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）湘3127刑初213号
公诉机关永顺县人民检察院。
附带民事诉讼原告人胡某，男，1985年5月15日出生，土家族，湖南省永顺县人，大专文化，无业。系本案被害人。
诉讼代理人张华，永顺县黎明法律服务所法律工作者。
被告人余长庆，绰号“余二佬”，男，1986年11月1日出生，土家族，湖南省永顺县人，小学文化，务工。因犯故意伤害罪，2010年6月22日被永顺县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2012年10月8日，因犯故意伤害罪，被永顺县人民法院判处有期徒刑六年，犯开设赌场罪，被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，合并执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。此次又因涉嫌故意伤害罪，2016年6月7日被永顺县公安局刑事拘留，经永顺县人民检察院批准，2016年6月21日被永顺县公安局逮捕。现羁押于永顺县看守所。
永顺县人民检察院以湘永检公诉刑诉（2016）198号起诉书指控被告人余长庆犯故意伤害罪，于2016年11月8日向本院提起公诉。附带民事诉讼原告人胡某同时对被告人余长庆提起附带民事诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月4日公开开庭进行了合并审理。永顺县人民检察院指派检察员龙春燕、周松林出庭支持公诉，被告人余长庆、附带民事诉讼原告人胡某的诉讼代理人张华到庭参加诉讼，附带民事诉讼原告人胡某经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永顺县人民检察院指控,2015年8月26日23时许，被害人胡某同彭某1、被告人余长庆等七人在永顺县晶都宾馆507房间打牌。次日凌晨4时许，被害人胡某认为彭某1出老千，遂与彭某1发生争吵。被害人胡某用垃圾桶砸中彭某1后，又用啤酒瓶对着彭某1砸去，但砸中了被告人余长庆的头部。被告人余长庆拿出小刀指责被害人胡某，并准备刺被害人胡某，被害人胡某往后退，并转身逃跑，被告人余长庆用刀刺中被害人胡某的后背。经鉴定，被害人胡某的伤情为重伤二级。就此，公诉机关举出如下证据：报警案件登记表、相关病历资料、户籍证明、刑事判决书、到案情况说明、押金条、医药费发票；证人杨某、陈某、覃某、彭某2、彭某1、彭某3的证言；被害人胡某的陈述；被告人余长庆的供述和辩解；鉴定意见；现场勘验笔录、辨认笔录。该院认为，被告人余长庆故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人余长庆在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前犯新罪，应数罪并罚，对其应分别结合《中华人民共和国刑法》第六十九条第一、三款，第七十一条之规定予以处罚。
附带民事诉讼原告人胡某及其诉讼代理人诉称：1、追究被告人余长庆故意伤害罪的刑事责任；2、判令被告人余长庆赔偿医药费33898.89元、护理费9000元、营养费3000元、住院伙食补助费2700元、交通费1000元、误工费13500元、残疾赔偿金115352元、精神损失费10000元、鉴定费2350元，共计190800.89元。
被告人余长庆对公诉机关指控的犯罪事实及定性均有异议。被告人余长庆辩称：在胡某与彭某1发生争执后，胡某用啤酒瓶砸中余长庆，并拿碎酒瓶戳余长庆，余长庆便拿出刀吓唬胡某，无意中戳到了胡某，不是故意伤害，只是失手戳伤，是防卫过当；余长庆也受了伤，要求进行伤情鉴定；胡某的伤情鉴定太重，要求重新鉴定。
经审理查明，2015年8月26日23时许，被害人胡某同覃某、陈某、杨某及被告人余长庆等七人在永顺县晶都宾馆507房间玩耍。覃某、彭某1、彭某3、被害人胡某四人打牌，另三人在旁边观看。次日凌晨4时许，被害人胡某认为彭某1打牌出老千，遂与彭某1发生争吵，并要求查看彭某1的手机。后被害人胡某拿起旁边的垃圾桶砸中彭某1，接着又拿起旁边的空啤酒瓶对着彭某1砸过去，砸中了坐在旁边的被告人余长庆的头部，导致其头部流血。被告人余长庆拿出一把小刀对着被害人胡某并指责胡某，被害人胡某见状便往后退并转身逃跑，被告人余长庆顺手用刀刺中被害人胡某的后背。后被告人余长庆逃离现场，被害人胡某被杨某等人送往医院救治。经湘西州天顺司法鉴定所鉴定，被害人胡某左胸背部损伤已构成重伤二级，左下肺破裂修补术后已构成九级伤残。
2016年6月7日，被告人余长庆主动到永顺县公安局投案。
另查明，被告人余长庆曾犯故意伤害罪、开设赌场罪，2012年10月8日被本院分别判处有期徒刑六年，有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，合并执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。2012年11月27日，余长庆因身患严重疾病，被本院决定暂予监外执行。2016年6月7日，因余长庆所患疾病不再符合保外就医严重疾病范围，被本院决定收监执行。
案发当天，被害人胡某被送至永顺县人民医院进行检查、治疗，并于当天转入湘西自治州人民医院，2015年9月22日出院，共住院26天。出院医嘱为：加强营养，注意休息，全休半月。在永顺县人民医院进行治疗及复查共花费人民币827.6元。在湘西自治州人民医院治疗共花费人民币31268.29元。鉴定花费人民币2350元。
经湘西州天顺司法鉴定所鉴定，被害人胡某左下肺破裂修补术后误工期60-90日、护理期30-60日、营养期30-60日。
上述事实，有公诉机关、附带民事诉讼原告人提供并经过庭审质证、认证，且查证属实的证据证明：
(一)公诉机关提供的证据：
1、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书，证明本案发案、受案、立案的情况。
2、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，证明被告人余长庆被采取强制措施的情况。
3、调取证据通知书及相关病历资料，证明永顺县公安局从河西医院调取2015年8月27日关于伤者“于长庆”的检查、缝针记录。
4、押金条，证明2015年8月27日胡某登记入住晶都宾馆507号房。
5、被告人余长庆在公安机关的供述和辩解，证明2015年8月份的一天，胡某、彭某1、彭某3、覃某四人在永顺县晶都宾馆打牌，后彭某1和胡某因打牌发生争吵，余长庆予以制止。胡某用一个空啤酒瓶子砸中余长庆头部，致其头部流血。胡某用手里的烂酒瓶对着余长庆肚子上插，余长庆用手推开，啤酒瓶刮到余长庆右边腰部。余长庆从口袋里拿出水果刀，胡某见状转身逃跑，余长庆用刀对着胡某左背部刺了一刀，后余长庆逃跑并到医院治疗。
6、被害人胡某的陈述，证明2015年8月26日21时，胡某与覃某等七人在晶都宾馆打牌直至第二天凌晨4时许，胡某怀疑彭某1打牌出老千，就翻看其手机发现对方确实出千，便打了彭某1一耳光。彭某1准备离开房间，胡某拿起垃圾桶砸过去，接着又拿起旁边的空啤酒瓶子砸了过去，啤酒瓶砸在旁边男子的头部。该男子遂拿出匕首指着胡某说：“我没打牌，管我什么事，你打我干什么”。胡某见该男子拿着匕首扑过来，转身跑时其左后背被匕首戳中一刀。
7、证人杨某的证言，证明2015年8月26日，杨某、陈某、彭某1、覃某、胡某四人在永顺县城晶都宾馆打牌，杨某、余长庆及一年轻人在旁边看。直至第二天凌晨3时许，胡某提出要看彭某1手机，胡某看了彭某1手机，并称其打牌出千。两人遂争吵起来，胡某打了彭某1两耳光，余长庆质问彭某1到底是否出千，胡某听后就认为余长庆和彭某1是同伙。余长庆称自己没打牌，与自己无关。胡某遂拿起旁边的空啤酒瓶子砸中余长庆的头部并流血。余长庆拿出匕首对着胡某，胡某见状便转身跑，被余长庆用匕首在其背部捅了一刀。
8、证人陈某的证言，证明2015年8月26日22时许，陈某与覃某等七人在晶都宾馆打牌玩，覃某等四人打牌，陈某与两名男子在旁边看。直至凌晨3时许，陈某听到客厅的吵闹声后，发现地上有砸碎的啤酒瓶渣子、砸烂的垃圾桶，电梯门口有很多血。
9、证人覃某的证言，证明2015年8月26日23时许，覃某、胡某、陈某、杨某等7人在晶都宾馆507房间玩耍。覃某、胡某、杨某等4人“斗牛”打牌。其他3人在旁边看。直至凌晨4时许，胡某认为赢家彭某1打牌出千，遂与其争吵起来。胡某提出要看手机，后胡某用旁边的垃圾桶对着彭某1砸过去，接着又拿起旁边的啤酒瓶对着彭某1砸过去，啤酒瓶砸中了坐在旁边的余长庆的头部，导致其头部流血。余长庆从裤子口袋里拿出一把小刀指着胡某，并用刀准备上前刺胡某，胡某绕过麻将桌往卧室跑，后余长庆对着胡某背部刺了一刀。
10、证人彭某2的证言，证明彭某2系河西医院的医生，2015年8月27日，余长庆在该医院进行治疗，彭某2对其头部一处约3至5厘米的伤口进行了清创缝合。
11、证人彭某1的证言，证明2015年8月份的一天，彭某1、余长庆、杨某、彭某3、胡某等7人在晶都宾馆5楼麻将房玩，彭某1、彭某3、胡某等4人在房间打牌，余长庆、杨某等3人在旁边看。玩了几小时后，彭某1提出不打牌了，胡某就叫彭某1别走，并要看彭某1手机。胡某看彭某1的手机后讲彭某1出千，并打了彭某1两巴掌，接着又拿起垃圾桶砸彭某1，余长庆站在中间制止。胡某用一个空啤酒瓶砸中余长庆的头部，致其头部流血。余长庆遂从口袋里拿出一把水果刀，胡某见状便往后退，余长庆用刀刺中胡某的后背。后彭某1将余长庆送往河西医院。
12、证人彭某3的证言，证明2015年8月份的一天，彭某1、彭某3、胡某等四人打牌。玩了几把后，彭某1赢钱，胡某就拿彭某1手机看，并称彭某1出千，胡某打了彭某1几耳光，又拿垃圾桶打彭某1，余长庆见状，便予以制止，胡某从房间地下拿了个啤酒瓶往余长庆头上打了一下，余头部出血，余长庆拿出一把水果刀，胡某便往后退，转身跑了，余长庆顺手往胡某的背上戳了一刀。
13、辨认笔录，证明杨某、覃某、陈某、胡某辨认出余长庆。
14、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、司法鉴定意见及相关病历，证明，经湘西州天顺司法鉴定所鉴定，胡某左胸背部贯通创，左下肺破裂，左侧血气胸，已行“左侧剖胸探查，肺破裂修补术”，其损伤已构成重伤二级，九级伤残。
15、现场勘验笔录，证明案发现场的具体方位、内部环境等情况。
16、户籍证明，证明被告人余长庆的基本身份情况。
17、（2010）永法刑初字第83号刑事判决书、（2012）永刑初字第179号刑事附带民事判决书、监外执行决定书及执行回执、收监执行决定书及执行回执，证明余长庆犯故意伤害罪于2010年6月22日被永顺县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。犯故意伤害罪、开设赌场罪，2012年10月8日被永顺县人民法院分别判处有期徒刑六年，有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，合并执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。2012年11月27日，余长庆因身患严重疾病，被本院决定暂予监外执行，2016年6月7日，因余长庆所患疾病不再符合保外就医严重疾病范围，被本院决定收监执行。
18、永顺县公安局出具的到案情况说明，证明被告人余长庆于2016年6月7日主动到永顺县公安局投案。
（二）附带民事诉讼原告人提交的证据
1、永顺县人民医院发票，证明附带民事诉讼原告人胡某于受伤当天在永顺县人民医院进行治疗及复查共花费人民币827.6元。
2、鉴定费发票，证明附带民事诉讼原告人胡某鉴定花费人民币2350元。
3、湘西自治州人民医院发票，证明附带民事诉讼原告人胡某在湘西自治州人民医院治疗共花费人民币31268.29元。
4、司法鉴定意见书及住院病历、证明，证明经湘西州天顺司法鉴定所鉴定，胡某的伤已构成重伤、九级伤残，误工期60-90日、护理期30-60日、营养期30-60日。胡某在案发当天在永顺县人民医院进行检查、治疗，当天转入湘西自治州人民医院，2015年9月22日出院，共住院26天。
本院认为，被告人余长庆在被被害人胡某用酒瓶砸伤后，未理性对待，并用刀故意刺伤被害人胡某，致其重伤二级，被告人余长庆的行为已构成故意伤害罪。永顺县人民检察院指控罪名成立。被告人余长庆提出胡某用啤酒瓶砸中余长庆，并拿碎酒瓶戳余长庆，余长庆便拿出刀吓唬胡某，无意中戳到了胡某，是失手戳伤，防卫过当的辩护意见，与本院查明事实不符，且被告人余长庆在公安机关的供述及证人证言、被害人胡某的陈述中均能证明被害人胡某是在转身逃跑时被被告人余长庆刺中后背部，被告人余长庆不具备防卫的条件，故对该项辩护意见，本院不予支持。被告人余长庆提出自己受了伤，要求进行伤情鉴定的辩护意见，因被告人余长庆是否受伤，在本案中不影响对被告人余长庆的故意伤害行为的定性，故本院不予支持。被告人余长庆提出胡某的伤情鉴定太重，要求重新鉴定的辩护意见，因其未提出申请重新鉴定的法定事由，仅以重伤二级的鉴定意见太重为由要求重新鉴定，本案的伤情鉴定系公安机关委托的有鉴定资质的鉴定机构进行的，出具的鉴定意见有科学的分析依据，有相对应的等级标准，鉴定意见也已告知被告人及被害人，鉴定程序合法，结果客观，应当予以采信，故对被告人余长庆的该项辩护意见，本院不予采纳。本案中被害人胡某在案件的起因和发展上存在重大过错，对被告人余长庆可酌情从轻处罚。被告人余长庆在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前犯新罪，应数罪并罚。
附带民事诉讼原告人胡某在案件的起因和发展上存在重大过错，在民事赔偿责任中，应当酌情承担40%的责任，被告人余长庆,应当承担60%的责任。附带民事诉讼原告人胡某诉请赔偿的项目及标准依法核算为：1、医疗费32095.89元，系实际支出，且有票据证实，予以支持；2、误工费，误工时间参考鉴定意见及出院医嘱，酌情考虑90天，另因附带民事诉讼原告人胡某未提供其最近三年的平均收入状况证明，故酌情按100元／天×90天计为9000元，予以支持；3、护理费，护理时间参考鉴定意见及出院医嘱，酌情考虑50天，另因附带民事诉讼原告人胡某未提供护理人员的工资收入证明，故酌情按100元／天×50天×1人计为5000元，予以支持；4、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以认定，附带民事诉讼原告人胡某住院26天，按100元/天×26天计为2600元，予以支持；5、营养费，参考鉴定意见及出院医嘱，酌情按30元／天×50天计为1500元，予以支持；6、交通费，附带民事诉讼原告人胡某未向本院提交证据证明，但结合附带民事诉讼原告人胡某就医的实际情况，酌情支持1000元；7、鉴定费2350元，有鉴定费票据证实，予以支持；8、残疾赔偿金、精神抚慰金，在刑事附带民事诉讼中，不符合相关法律规定，本院不予支持。综上，附带民事诉讼原告人胡某的以上各项损失共计人民币53545.89元，被告人余长庆按60%的比例应当赔偿附带民事诉讼原告人胡某人民币32127.53元。
据此，根据被告人余长庆的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条、第六十九条第一、三款、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决如下：
一、被告人余长庆犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，与原犯故意伤害罪、开设赌场罪，决定执行的有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元的余刑即有期徒刑二年五个月十八天合并，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即刑期从2016年6月7日起至2020年6月6日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人余长庆赔偿附带民事诉讼原告人胡某各项损失共计人民币32127.53元；
（限本判决生效后十日内付清。）
三、驳回附带民事诉讼原告人胡某的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（本页无正文）
审 判 长 王燕妮
人民陪审员 曹 平
人民陪审员 张 锋
二〇一七年一月九日
书 记 员 鲁小锋
附本案所适用的有关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于适用
<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。
附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。