上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四（商）终字第1834号
上诉人�原审被告）大唐（上海）电力能源有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人管立强，该公司员工。
委托代理人刘焕平，北京京都（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中达电通股份有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人刘继德，该公司员工。
委托代理人张若婷，该公司员工。
上诉人大唐（上海）电力能源有限公司为与被上诉人中达电通股份有限公司承揽合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第1518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭对本案进行了审理。上诉人大唐（上海）电力能源有限公司委托代理人管立强、刘焕平，被上诉人中达电通股份有限�司委托代理人刘继德、张若婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年12月，上诉人作为招标人制作了《上海综合保税区30MWp金太阳示范项目EPC总承包A标段招标文件》（以下简称《A标段招标文件》），其中第6.2.1条一般要求及工作开展原则约定，投标人须负责提供可安装太阳能电池组件的各屋面平面布置图、相关区域的各用户站和街坊站的相关情况、可安装建筑原设计图纸（结构和电气）和原设计单位的屋面荷载证明。2012年1月16日，被上诉人作为投标人制作了《上海综合保税区30MWp金太阳示范项目EPC总承包A标段投标文件》（以下简称《A标段投标文件》），其中第2.11条约定，合同期间与外高桥集团及相关企业、屋顶业主、承租单位、相关政府部门、上海电力公司等单位的沟通、协调，应以承包方为主，招标方可协调承包方开展相应�作，承包方不能以协调不力等因素作为工期延误及不能按期履约的理由。2012年3月，上诉人与被上诉人签署《上海综合保税区30MWp金太阳示范项目EPC工程总承包（A标段）商务合同》（以下简称《30MWp商务合同》），约定上诉人接受被上诉人和上海电力设计院有限公司联合体对工程A标段（12MWp）的投标，项目名称为上海综合保税区30MWp金太阳示范项目，项目地点为上海外高桥保税区联合发展有限公司区域。合同约定主要承包范围为新建满足国家相关技术规范要求的完整的30MWp屋顶用户侧光伏电站，其中A标段为在上海外高桥保税区联合发展有限公司区域内建筑屋顶建设容量为12MWp光伏电站；合同工期为2012年3月开工，2012年6月15日竣工，本计划除不可抗力因素影响外，其它不论何种原因均不得拖延工期；约定合同总价为人民币14，592万元（以下所涉货币均为人民币），合同�价为固定单价，结算时不予调整。合同的付款进度为，预付款20%；承包商交付全部设计图纸、主要设备、材料均已订货、组建支架基础完成30%，支付合同总价的30%；主要设备到货量到达90%、组件支架基础完成80%，组件安装完成60%，支付合同总价的30%；合同设备完全安装完毕，系统调试前，支付15%；承包商提交初步验收书和全额发票，支付10%；初步验收证书签发1年后，没有质量问题，提交整体工程最终验收证书，支付5%的质保金。承包商进度款申请报告递交项目法人5个工作日，项目法人应予确认，逾期视为认可。项目法人银行承付日起为实际支付日期，若此日期晚于规定的付款日期，即从规定日起开始按中国人民银行同期基准利率计算财务费用。当有未能通过系统性能试验、误期损害赔偿和业主索赔和合同其他条款的规定而产生的索赔、罚款等款项支付，应在每笔付款中扣除。
2012年8月21日，上诉人与被上诉人签订《上海综合保税区30MWp金太阳示范项目补充协议》（以下简称《补充协议一》），约定鉴于上海综合保税区30MW金太阳示范项目的实际情况，双方原先签订的“上海综合保税区30MW金太阳示范项目EPC商务合同”于2012年6月15日尚未履行完毕，经上海市政府主管部门同意综合保税区内不足容量可以移至区外实施，且必须在2012年10月31日前竣工，否则容量由上海市政府进行调整；被上诉人在保税区外积极寻找可实施容量，协助上诉人与具体实施企业签订合同能源管理协议，保证所建光伏电站发电量全部使用，电价等于或大于保税区内平均电价；被上诉人继续以EPC方式于2012年10月31日完成区内1.1656MW容量（含已完工容量），承包单价12.16元／W。根据区外容量情况，分二批实施。第�批确定区外9.50MW容量。截止2012年10月31日未完成的容量按照1.50元／W抵扣EPC工程款；双方未尽事宜参照原“上海综合保税区30MW金太阳示范项目EPC商务合同和技术协议”执行。2012年10月29日，上诉人与被上诉人签订《上海综合保税区30MWp金太阳示范项目补充协议》（以下简称《补充协议二》），约定被上诉人已完成的区内1.1656MW容量，承包单价按原合同12.16元／W执行，保税区外的容量，承包单价按11.07元／W执行。2012年12月10日，上诉人与被上诉人签订《上海综合保税区30MWp金太阳示范项目补充协议（2012-12-10）》（以下简称《补充协议三》），约定鉴于上海市建交委已同意中国商飞上海飞机设计院2兆瓦光电建筑一体化应用示范项目继续实施，经上诉人与被上诉人协商，将上海综合保税区30MW金太阳示范项目中的子项目——上海华峰超纤项目做如下变更：一、上海华峰超纤2.50兆瓦光伏项目中2兆瓦项目作为上诉人2011年在上海申报的光电建筑一体化应用示范项目进行验收准备，项目更名为“中国聚氨酯超细纤维复合材料研发中心2兆瓦光电建筑一体化应用示范项目”。剩余容量仍作为上海综合保税区30兆瓦金太阳示范项目区外容量准备金太阳示范项目验收，为此产生的金太阳示范项目不足容量被上诉人可通过挖掘其他容量进行补充；承包单价按11.4035元／W执行。2013年3月19日，上诉人与被上诉人签订《上海综合保税区30MWp金太阳示范项目补充协议（2013-03-19）》（以下简称《补充协议四》），对上海综合保税区30MW金太阳示范项目价格进行了变更，被上诉人已完成的外高桥保税区子项目容量1.1656MW，按照合同价格12.16元／W执行，已完成的保税区外的7.3888MW，按照11.07元／W执行，被上诉人正在实施的金山金井特线二期子项目，容量1.5072MW，及以后被上诉人正在积极开发的其他容量，单价为8.50／W执行。
被上诉人陆续向上诉人开具增值税专用发票。2012年6月25日至2013年1月21日，上诉人陆续向被上诉人支付合同价款60，347，500元。
2013年7月1日，案外人A公司在其网站上发布上海综合保税区30兆瓦金太阳示范项目竣工并网。
2013年9月16日，上诉人、被上诉人和监理单位共同出具了《上海综合保税区30兆瓦工程实际承建容量确认单》及《上海综合保税区2兆瓦工程实际承建容量确认单》，确认被上诉人实际完工总容量分别为10，079.20KWp及2，001.84KWp，实际工程总价分别为108，973，744元及22，827，982.44元。2014年7月15日，上诉人向被上诉人发送催款函回执，确认上诉人收到被上诉人催款函，并确认项目完工总容量合计12.08104MW，合同总金额131，801，726.44元，上诉人确认尚欠被上诉人合同款61，454，226.44元。2014年9月25日、2014年9月28日上诉人向被上诉人分别支付1，300，000元和1，700，000元，此后，再未付款，遂涉讼。
原审法院审理认为，上诉人与被上诉人签订的《30MWp商务合同》和四份补充协议系双方真实意思表示，双方承揽合同关系合法有效。四份补充协议主要是被上诉人无法在上海外高桥保税区完成合同约定的总施工容量12MWp，双方协商在外高桥保税区外另行补量及工程未能按期完工调整价格。《补充协议三》明确约定，上海综合保税区30MW金太阳示范项目中的子项目——上海华峰超纤项目做变更，因此该2兆瓦工程应计算为合同12兆瓦中的2兆瓦，只是双方为了争取另一项政府补贴而变更了项目名称。上诉人抗辩意见第一批区外9.50MW容量未在2012年10月31日完成和中国聚氨酯超细纤维复合材料研发中心2兆瓦光电建筑一体化项目未按期完成。对此，双方已经�过协商减价的方式作出了处理。至于上诉人称工期延误未能取得政府补贴，并无相应证据。上诉人抗辩被上诉人承诺所建电站发电量全部使用，而现在大部分企业不能全部消化所发电量；电站绝大部分没装隔离开关，不符合电力标准。对此，上诉人均无明确证据，如有可另行诉讼。
2013年9月16日，上诉人、被上诉人和监理单位共同出具了《上海综合保税区30兆瓦工程实际承建容量确认单》及《上海综合保税区2兆瓦工程实际承建容量确认单》说明已对《30MWp商务合同》和四份补充协议进行了决算。上诉人于2014年7月15日收到被上诉人催款函后，于催款函回执中确认了尚欠被上诉人合同款金额。上诉人并未向被上诉人提出履约瑕疵，也未提出扣款要求。故上诉人应支付被上诉人剩余合同款。就逾期付款违约金，综合被上诉人存在延误工期以及上诉人未获得政府�贴等情况，以上诉人确认欠款金额次日起算为宜，利率按照合同约定的中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算。遂判决，上诉人支付被上诉人货款58，454，226.44元，及以58，454，226.44元为本金，自2014年7月16日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率算至判决生效之日止的逾期付款利息。原审案件受理费367，021元，由上诉人负担330，000元，由被上诉人负担37，021元。
上诉人大唐（上海）电力能源有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：被上诉人及投标联合体另一方上海电力设计院有限公司不具备招标文件规定的资质，且涉案《技术协议》、《30MWp商务合同》及其补充协议均由被上诉人单方签署，违反了《招标投标法》及《建筑法》的规定，故《30MWp商务合同》及补充协议均属于无效合同。本案被上诉人应完成的装机总容量合计为14兆瓦，但被上诉人于2012年6月30日仅完成了122.2千瓦，构成违约并造成上诉人巨额补贴损失。两次下调承包单价是因市场价格调整所致，并非针对工程延期作出的处理。由于财政部对于超过合同约定期限完成的容量是否给予补贴当时并无明确，上诉人无法决算，更无法行使合同权利，上诉人也从未明确放弃追究被上诉人违约责任的意思表示。原审法院未追加上海电力设计院有限公司为原告，且剥夺了上诉人在一审时要求调解以及提起反诉的权利，程序违法。故请求本院撤销原审判决，将本案发回重审。
被上诉人中达电通股份有限公司答辩称：《30MWp商务合同》及补充协议并未违反国家强制规定，已经生效。被上诉人已经全面履行了合同约定的义务，且取得上诉人的书面认可，不存在违约。上海电力设计院有限公司对于本案诉讼标的并无任何权利义务，不属于民事诉讼法及相关司法解释规定的必须共同进行诉讼的情形，且上诉人在整个庭审过程中从未提出反诉，故原审审判程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人大唐（上海）电力能源有限公司为证明自己的主张，于二审期间向本院提交如下证据材料：1、《A标段招标文件》；2、《中国聚氨酯超细纤维复合材料研发中心2兆瓦光电一体化项目EPC工程总承包商务合同》（以下简称《2兆瓦商务合同》）；3、《补充协议三》；4、2012年6月30日《工程竣工报告》；5、《补充协议二》；6、《财政部关于下达2011年金太阳示范工程财政补助资金预算指标的通知》（财建（2001）655号）及上海市财政局拨付上诉人1.323亿元的凭证；7、《财政部关于下达可再生能源发展专项资金（第一批）用于清算2009-2012年金太阳示范工程财政补助金的通知》（财建（2015）36号）及640万元预拨补贴款退还凭证。
被上诉人中达电通股份有限公司对上述证据材料质证后认为：上述证据均已经超过了举证期限。对于证据1的真实性及合法性均没有异议，关联性有异议。对于证据2真实性及合法性均不予确认，该份证据涉及的工程量均属于上海综合保税区30MWP金太阳示范项目。对于证据3、4、5真实性及合法性均没有异议，补充协议可以证明双方对价格、完工时间等协议内容进行了变更。对于证据6、7真实性及合法性均没有异议，对关联性有异议。
被上诉人中达电通股份有限公司在二审期间向本院提交工作联系单一份。
上诉人大唐（上海）电力能源有限公司对上述证据材料质证后认为：真实性没有异议，但与本案没有关联性，且该证据记载内容与其他证据相矛盾，故不予认可。
经本院审查，上诉人提供的《A标段招标文件》、《补充协议二》、《补充协议三》已经过原审质证，不属于二审新证据，本院不予采纳。上诉人与被上诉人提交的证据中，对真实性无异议的证据本院依法采用，对真实性不能确认的证据，本院结合其他证据予以审查认定。关联性方面，本院对与争议事实直接相关的证据予以采用。
本院经审理查明，原审认定事实属实，证据充分，本院予以确认。
本院认为，虽然《A标段招标文件》第4.4.1条对投标人资质作出相关规定，但在被上诉人不具备资质的情况下，上诉人仍让被上诉人中标，应视为上诉人已通过自己的实际行动对招标文件中关于投标人资质规定作出了变更，因此并未违反我国《招投标法》第三十一条的规定。《30MWp商务合同》及其附件、《技术协议》等协议系由上诉人与被上诉人签署，联合体另一方的上海电力设计院有限公司均未�署，但上述协议均已实际履行，上诉人也没有提供证据证明其在履行过程中曾对被上诉人或上海电力设计院有限公司的资质提出过异议，或对上述协议仅由被上诉人一方签署提出异议。故双方当事人已通过实际履行行为认可了合同的效力。况且，我国《招投标法》第三十一条规定系管理型规定，而非效力性规定，即使违反该条规定合同也并非无效。同时，上诉人未能举证本案存在社会公共利益受损的情形，故上诉人关于涉案《30MWp商务合同》及其补充协议无效的上诉意见，本院不予采信。
根据我国《招投标法》、《建筑法》规定，联合体各方就项目标的承担连带责任。但本案系被上诉人向上诉人追讨工程款纠纷，故上海电力设计院有限公司并非必要的诉讼参加人，原审法院未追加上海电力设计院有限公司为本案当事人并无不当。同时，根据《最高人民法�关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百二十三条规定，法庭辩论结束前被告提出反诉，人民法院应当合并审理。但上诉人在原审法庭辩论结束前未提出反诉请求，原审法院既无权亦无法启动反诉程序，故原审法院审理程序并无不当。上诉人的相关上诉理由，本院不予采信。
上诉人诉称，《30MWp商务合同》项下工程与《2兆瓦商务合同》项下工程是两个独立的工程，因此被上诉人应完成的工程总量为14MWp。但双方签署的《补充协议三》明确写明，上海综合保税区30MW金天阳示范项目的子项目——上海华峰超纤2.5兆瓦光伏项目中2兆瓦项目更名为“中国聚氨酯超细纤维复合材料研发中心2兆瓦光电建筑一体化应用示范项目”。因此，《2兆瓦商务合同》项下工程实为《30MWp商务合同》项下工程子项目更名而来，《2兆瓦商务合同》项下工程量包含在《30MWp商务合同》约定的12MWp容量内，被上诉人实际应完工容量仍为《30MWp商务合同》约定的12MWp。
根据双方当事人及第三方监理共同签署的《上海综合保税区30兆瓦工程实际承建容量确认单》、《上海综合保税区2兆瓦工程实际承建容量确认单》及《工程竣工报告》，被上诉人已完工总容量为12.08104MWp，符合《30MWp商务合同》约定的12MWp建设容量的要求。上诉人虽在庭审中主张被上诉人存在未按约完成建设容量、工程质量及装机技术指标不合格的违约行为，但未提供证据证明其曾向被上诉人提出异议。相反，上诉人在《催款函回执》中进一步确认被上诉人已完工容量合计12.08104MWp，合同总金额131，801，726.44元，尚欠被上诉人合同款合计61，454，226.44元，并承诺尽快付款。《工程竣工报告》中“质量验收意见”一栏也显示涉案工程符合标准。上诉人主张被上诉人未�合同约定时间完工，构成违约。本院认为，结合四份补充协议，及上诉人在工程竣工验收过程中、在收到被上诉人催款函后，均未对工程进度提出异议的表现，双方当事人已对《30MWp商务合同》中合同工期约定作出了变更。综上，上诉人的相关上诉意见，本院不予采信。
上诉人主张因为被上诉人未按时完工导致上诉人无法获取财政补贴，因此无法确认应支付给被上诉人的工程款金额。对此，本院认为，《上海综合保税区30兆瓦工程实际承建容量确认单》、《上海综合保税区2兆瓦工程实际承建容量确认单》对涉案工程总价予以确认，且上诉人在《催款函回执》中也确认了其应付未付款金额，故上诉人应向被上诉人支付合同剩余未付款项。至于上诉人提出的因未获财政补贴遭受损失，因双方并未约定取得政府补贴为付款条件，故上诉人是否获得政府补贴不影�其作为定作人的付款义务。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币350，592元，由上诉人大唐（上海）电力能源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 勤
审 判 员 金 成
代理审判员 盛宏观
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 印 铭
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。