浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙06刑终555号
原公诉机关新昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）章勇，男，1963年10月6日出生于浙江省绍兴市越城区，汉族，硕士文化，中共党员，原系绍兴市人民防空办公室党组成员、副主任，住绍兴市越城区。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2015年8月7日被刑事拘留，同月24日被逮捕。
辩护人沈杨飞，浙江纳森律师事务所律师。
辩护人何建航，浙江鉴湖律师事务所律师。
新昌县人民法院审理新昌县人民检察院指控原审被告人章勇犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2016年7月13日作出（2016）浙0624刑初3刑事判决。原审被告人章勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派代理检察员孟柯出庭履行职务，原审被告人章勇及辩护人沈杨飞、何建航到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、滥用职权
2005年，被告人章勇担任绍兴市人防办副主任，负责人防行政审批等工作。2006年12月，南天公司在鹅境地块B块开发经济适用房过程中，按照《人民防空工程建设管理规定》、《关于规范防空地下室易地建设收费的规定》等规定应缴纳人防易地建设费11090985元，被告人章勇违反上述规定，在该公司未全额缴纳人防易地建设费的情况下，为该公司办理人防审批手续。2010年12月21日，南天公司被绍兴市工商行政管理局吊销营业执照，造成国家人防工程易地建设费流失人民币6090985元。
二、受贿
2006年至2014年，被告人章勇利用担任绍兴市人防办副主任的职务便利，分别为董某、张某、马某、俞某、尉岳昌、傅某等人在人防行政审批、人防项目承接与质量监察等方面谋取利益，先后多次收受上述人员所送财物合计价值人民币270599元。具体分述如下：
1、2006年至2008年，被告人章勇利用职务上的便利，为上虞市利民人防设备制造有限公司在人防设备生产安装项目承接、施工及验收等方面谋取利益，非法收受该公司总经理董某所送价值人民币10000元的购物卡及人民币10000元。
2、2007年，被告人章勇利用职务上的便利，为杭州市地下工程设计研究院在人防设计项目承接、项目信息提供等方面谋取利益，非法收受该院院长张某所送存有人民币50000元的一张银行卡。2011年，被告人章勇为掩饰犯罪，退还张某人民币50000元。
3、2007年至2012年，被告人章勇利用职务上的便利，为杭州市地下工程设计研究院在人防设计项目承接及审批验收等方面谋取利益，非法收受该院项目经理马某所送人民币10000元、合计价值人民币20000元的购物卡、加油卡及价值人民币10000元的台灯、电话机等物品，共计价值人民币40000元。2011年，被告人章勇为掩饰犯罪，退还马某人民币30000元。
4、2007年年底，被告人章勇利用职务上的便利，为浙江东冠信息技术有限公司在人防项目工程承接等方面谋取利益，非法收受该公司总经理俞某所送人民币18000元。2011年，被告人章勇为掩饰犯罪，退还俞某人民币20000元。
5、2009年，被告人章勇利用职务上的便利，为浙江绍兴荣邦家居广场有限公司在人防行政审批、应建人防工程面积计算、人防易地建设费的缴纳等方面谋取利益，非法收受该公司法定代表人尉岳昌所送价值人民币9000元的购物卡及麦尔迪、美丽人家家具各一组。经评估，该二组家具合计价值人民币96611元。2015年7月21日，被告人章勇存入工商银行581廉政账户人民币38000元。
6、2009年至2014年，被告人章勇利用职务上的便利，为杭州美伦信号技术有限公司在绍兴市人防应急车辆改造项目实施及后续项目推广介绍等方面谋取利益，非法收受该公司总经理傅某所送价值人民币20000元的购物卡、价值人民币7000余元的浪琴牌手表一块、价值人民币6088元的苹果牌6Plus手机及价值人民币3900余元的华为牌MATE7手机各一只，合计价值人民币36988元。
2015年8月6日，被告人章勇被绍兴市人民检察院传唤到案。案发后，其家属退缴人民币205000元，张某、马某、俞某分别退缴人民币50000元、30000元、18000元。
原判确认了相应的证据。
原审根据上述事实及相关法律规定，判决：（一）被告人章勇犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月，犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十五万元；（二）绍兴市人民检察院分别扣押的张某、马某、俞某人民币五万元、三万元、一万八千元及被告人章勇违法所得人民币十三万四千五百九十九元，予以没收，上缴国库。
章勇上诉及辩护人提出：1、被告人章勇不存在实施违法行政审批的行为，也不存在滥用职权的行为，不构成滥用职权罪。2、被告人章勇在受贿罪一节的事实上，存在依照法律、司法解释规定不是受贿的部分事实，依法不应当追诉。绝大多数受贿罪行并未被检察机关掌握时，被告人已如实供述，符合自首的法律规定。章勇支付过尉岳昌家具款2万元，涉及价格鉴定部分的受贿所得财产，评估价格偏高，应予以重新鉴定。并当庭提交了建设工程规划许可证前置意见抄告单一组，用以证实在被告人章勇任职前项目审批流程已如此操作。综上，请求二审法院查清事实，依法改判被告人章勇滥用职权罪不成立，对被告人章勇犯受贿罪在三年以下有期徒刑量刑，并适用缓刑。
浙江省绍兴市人民检察院认为：1、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑基本适当，审判程序合法；2、人防窗口在未收到《绍兴市人民政府办公室抄告单》，且未收齐南天公司异地建设费，即根据人防内部的呈批单审批通过南天公司的防空室异地建设申请。绍兴市规划局是在人防通过审批的前提下才批出规划许可证。故被告人章勇签署的人防内部呈批单的审批许可是导致异地建设费609万元流失的直接原因，其行为构成滥用职权罪；3、原判认定被告人章勇受贿第一节，麻将输赢不影响受贿数额的认定。第二至四节，被告人章勇没有主动退还的意思，不应扣除。第五节被告人章勇、证人尉岳昌均证实章未给过尉2万元钱。家具鉴定估价过高无证据证实；4、被告人章勇不构成自首。并当庭提交了证人沈某1、王某的证言。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
（一）原判认定的被告人章勇滥用职权的犯罪事实清楚，有原公诉机关提交，并经庭审质证、认证的证人朱某、陆某、沈某2的证言，绍兴市人民政府绍政干〔2005〕17号、〔2007〕10号文件，《绍兴南天置业有限责任公司鹅境地块B块建设项目人防审批材料》，绍兴市人民政府办公室绍市府办抄第299号抄告单、市区鹅境B块经济适用房人防易地建设费计算清单、鹅境一期欠费清单、关于处理鹅境一期信访问题的情况汇报、绍兴市工商行政管理局行政处罚决定书、巡查日志、公司基本情况，南天公司情况说明，搜查笔录、扣押清单，归案经过，户籍证明等证据予以证实，被告人章勇亦供述在案，本院予以确认。
（二）原判认定的被告人章勇受贿的犯罪事实及退赃情况的事实清楚，有原公诉机关提交，并经庭审质证、认证的证人董某、张某、马某、李某、俞某、傅某、胡某、尉岳昌、蒋某、赵某证言，上虞市利民人防设备制造有限公司人防工程防护设备生产许可证书、人防门、人防防护密闭门合格证，杭州市地下工程设计研究院承接绍兴地区人防工程设计材料，卖方为杭州美伦信号技术有限公司的绍兴市政府采购合同、电声警报器采购合同，张某、马某、李某收条，绍市人防办党组〔2006〕1号关于绍兴市人防办（民防局）领导分工的通知、〔2009〕2号关于绍兴市人防办（民防局）党组成员分工的通知、〔2013〕5号绍兴市人民防空办公室党组关于绍兴市人防办（民防局）党组成员分工的通知，绍兴市人民检察院扣押决定书、扣押财物、文件清单、扣押物品接收清单，绍兴市价格认证中心绍市价鉴字（2015）第446号价格鉴定结论书，中国工商银行浙466832**现金存款凭条、凭证等证据予以证实，被告人章勇亦供述在案，本院予以确认。
关于上诉理由，经查：（一）关于滥用职权罪。绍兴市人民政府文件及绍市人防办党组文件证实，章勇为绍兴市人防办党组成员、副主任，其职权是协助主任负责行政审批等工作，分管“2101”工程管理处和工程处涉及行政审批工作等。故，被告人章勇对本案涉及的人防审批工作有职权。《人民防空工程建设管理规定》第五十四条规定，经人民防空主管部门批准需缴纳防空地下室异地建设费的，建设单位在办理建设工程规划许可证前，应当先缴纳防空地下异地建设费。证人朱某、陆某证言证实，根据人防相关法律法规，绍兴市人防办应当在南天公司全额缴清异地建设费后才可以给南天公司预办理人防审批手续。证人王某、沈某1证言证实，由人防通过审批后规划局才能给南天公司发出规划许可证，规划局收到人防出具的前置意见抄告单，就认为建设单位已办好人防手续，不再审查人防的具体指标或设计。故，人防办应在建设单位缴清异地建设费后，才可办理相关手续，并向规划局出具前置意见抄告单。《绍兴南天置业有限责任公司鹅境地块B块建设项目人防审批材料》、绍兴市人民政府办公室绍市府办抄第299号抄告单、市区鹅境B块经济适用房人防易地建设费计算清单等证实，2006年12月12日被告人章勇在城西鹅境地块经济适用房建设工程规划许可证征询意见表第38号呈批表领导意见栏签署“经请示陆主任同意，准予预先办理建设工程规划许可征询意见。易地建设费待市政府抄告单下发后，按有关规定执行”。并于同日签发了《建设工程规划许可前置意见抄告单》。2007年9月4日绍兴市人民政府下发抄告单，鹅境地块B块易地建设费按每平方米500元收取，经核算，该地块应收取人防易地建设费人民币11090985元，除已收外尚欠费人民币6090985元。证人陆某亦证实，被告人章勇在给南天公司预办理人防审批手续前未经人防办党组讨论，预办理时市政府对该公司鹅境经济适用房项目的人防政策尚未明确。故，本案中，人防窗口在未收到人民政府办公室抄告单关于涉案地块异地建设费的意见，且南天公司未缴清异地建设费前，已根据人防内部的呈批单审批通过了南天公司的防空室异地建设申请，并将前置意见抄告单给了规划局，导致规划局批出了规划许可证。故，被告人章勇签署人防内部呈批单上的审批许可是导致609万余元异地建设费流失的直接原因，其行为已符合滥用职权罪的犯罪构成要件。被告人及辩护人提交的证据与本案无关联性，不能证实被告人章勇的行为不构成犯罪，不予采纳。故，被告人及辩护人提出被告人章勇的行为不构成滥用职权罪的意见，不予采纳。（二）关于受贿罪。1、原判认定的第2至4节受贿犯罪事实中，被告人章勇虽已退还了张某、马某、俞某的受贿款项，但其退还的时间距离收受的时间较远，可见其受贿时并无主动退还的意思，且其特意要求行贿人将收条上收到其退款的时间提前，可见其有试图掩饰犯罪的意图。故，被告人章勇退还的款项不应从其受贿犯罪金额中扣除。该3节犯罪事实虽发生在2006年、2007年，但其受贿行为继续至2014年，追诉时效应从犯罪行为终了之日起计算。2、被告人章勇曾供述，其未向尉岳昌支付2万元家具款。证人尉岳昌亦证实，被告人章勇未向其支付过家具款。上述证据相互印证，足以认定被告人章勇未向尉岳昌支付过2万元的家具款。涉案家具的价格系由绍兴市价格认证中心依法鉴定作出，且能与证人尉岳昌、蒋某的证言相互印证。故，对涉案家具价格的鉴定意见应予以采纳。证人尉岳昌于2015年7月21日已向侦查人员交待了向被告人章勇行贿的相关事实。被告人章勇于2015年8月7日首次供述了曾收受尉岳昌贿赂，但未如实交代具体犯罪金额。其之后交待的侦查机关未掌握的受贿犯罪事实与侦查机关已掌握的犯罪事实属于同种罪行，故，不应认定为自首。故，被告人及辩护人对受贿金额及自首的意见，不予采纳。
本院认为，原审被告人章勇身为国家机关工作人员，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重；又利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计价值人民币270599元，属数额巨大，其行为已分别构成滥用职权罪、受贿罪。原审被告人章勇一人犯数罪，应予并罚。原审被告人章勇系坦白；又能积极退赃，均可以从轻处罚。原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人章勇及辩护人提出要求改判的意见，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱耀炯
代理审判员 高晶晶
代理审判员 阮凤权
二〇一六年十一月九日
书 记 员 顾梦娜