山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终5447号
上诉人（原审原告）：温桂金，男，1972年1月12日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：刘花，山东尽善律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东祥旗置业发展有限公司，住所地济南市。
法定代表人：陈希英，董事长。
委托诉讼代理人：王民，山东谏诤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东滕元伟业房地产营销策划有限公司，住所地济南市。
法定代表人：滕欲晓，董事长。
被上诉人（原审被告）：山东广播电视大学，住所地济南市。
法定代表人：李清民，校长。
委托诉讼代理人：刘昌君，山东博翰源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戴荣江，男，该大学工作人员。
上诉人温桂金因与被上诉人山东祥旗置业发展有限公司（以下简称祥旗公司）、山东滕元伟业房地产营销策划有限公司（以下简称滕元公司）、山东广播电视大学（以下简称山东电大）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
温桂金上诉请求：1.撤销一审判决，并依法予以改判；2.本案一、二审诉讼费用由祥旗公司、滕元公司、山东电大承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，法律适用错误。一审判决以温桂金与祥旗公司曾达成调解协议，调解约定违约金数额超过购房款的30%为由，未对温桂金在一审中的违约金请求予以支持是错误的。首先，温桂金与祥旗公司在原调解书中明确载明：“2012年2月8日之后的违约金原告（本案上诉人）可另行主张。”，此为温桂金与祥旗公司在调解时双方共同的意思表示，即温桂金在调解时就已保留主张2012年2月8日之后的违约金的权利。因而，温桂金在本案中主张违约金于法有据。其次，温桂金与祥旗公司虽然曾在之前的案件审理过程中达成过调解，但祥旗公司并未按照调解书的约定，及时足额的支付给温桂金违约金。显然，祥旗公司只是利用调解来拖延其应向温桂金承担的房产办证义务，以及支付违约金的法律责任。且祥旗公司亦未按照调解书中约定的时限协助温桂金办理房产证，并由此导致温桂金的房产至今仍处于无证的状态，严重影响了温桂金的房产出售、继承、赠与、抵押等权益，导致温桂金的损失一直持续发生。再次，本案被上诉人持续违约。对本案而言，持续增长迟延履行违约金的数额随着时间推移而不断增长并不断产生新给付义务，故该持续增长迟延履行违约金为继续性债务关系。因此，温桂金的请求应得到支持。二、一审判决程序违法、判决不公。本应由一审法院依职权追加的被告，却以审理需要为由要求温桂金追加，而滕元公司无人应诉，导致温桂金只能按法院要求进行公告送达，从而增加该案诉累，且长时间不能开庭。且在2016年5月16日第一次公告送达过程中，还存在公告案件当事人与本案事实当事人不符的情况，对此一审法院亦未给予合理解释。且在该案开庭过程时，法院又将其他四起业主的案子与本案安排在同一时间开庭，致使案件无法在当日及时开庭审理完毕，结果法院又让温桂金再次缴纳公告费，二次公告开庭，进一步加大温桂金诉累。
祥旗公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律准确，应当予以维持，驳回上诉。
山东电大辩称，温桂金的上诉系其与祥旗公司之间的合同、调解书的相关内容有争议，与山东电大无关，无故将山东电大牵涉其中，增加诉累。请依法驳回温桂金对山东电大的上诉，一审法院的判决客观公正，应予以维持。
滕元公司未答辩。
温桂金向一审法院起诉请求：1、判令被告协助原告办理位于济南市房产的房屋所有权证书。2、判令被告向原告支付自2012年2月8日起至2015年12月12日止的违约金128778.2元（以已付购房款总额438282元为基数，按日万分之二点一计算）。3、判令被告向原告支付自2015年12月2日起至被告履行完毕办理房屋所有权证义务止，以已付购房款总额438282元为基数，按日万分之二点一计算的违约金。4、本案诉讼费用由被告承担。案件审理过程中，原告温桂金撤回第一项诉讼请求。因第三项诉讼请求中自2015年12月2日起有笔误，明确为自2015年12月13日起。
一审法院认定事实：关于祥旗公司是否向温桂金支付2012年2月8日后的违约金问题。温桂金主张2006年4月27日，双方签订购房合同一份，约定温桂金购买祥旗公司开发的位于济南市市中区万寿路南华苑小区4号楼1004室房屋，建筑面积129.90平方米，单价为每平方米3374元，总金额为438282元。合同第八条约定，祥旗公司应在合同签订之日起90日内给温桂金办理上述房屋的所有权证书，逾期不办理，祥旗公司应按总房款的日千分之五支付违约金。合同签订后，温桂金依约支付了购房款，并向祥旗公司交纳了上述房屋的契税，祥旗公司将上述房屋实际交付给温桂金使用。但祥旗公司未按约办理房屋所有权证书。为此，温桂金与祥旗公司在2012年5月29日，经济南市市中区人民法院调解达成调解协议，法院作出（2011）市民初字第2793号民事调解书，调解书生效后，祥旗公司未按调解书期限办理房屋所有权证书，祥旗公司的行为继续侵害了温桂金的合法权益。故要求祥旗公司支付2012年2月8日之后的违约金。祥旗公司认为其因受托于山东电大销售涉案房屋，祥旗公司与山东电大之间系委托代理关系，祥旗公司因代理销售房屋至今未获得任何利益，因此根据权利义务对等原则，祥旗公司与温桂金之间签订的《购房合同》产生的法律后果应当由委托人山东电大承担法律责任。山东电大认为温桂金将其作为房屋买卖合同纠纷的被告予以起诉主体错误。祥旗公司以自己的名义在2006年1月26日以后与温桂金签订房屋买卖协议，收受购房款这一事实并非基于山东电大的委托授权，山东电大不应对此承担任何责任。
一审法院认为，证据（2011）市民初字第2793号民事调解书，证实就案涉房屋办事房产证及违约金的相关问题，温桂金与祥旗公司于2012年5月29日自愿达成调解协议，协议约定：“被告祥旗公司于2012年6月10日前支付逾期办证违约金6万元。被告祥旗公司于2012年12月31日前协助原告办理涉案房屋的所有权证，若逾期不能办理，被告祥旗公司于2013年1月10日前，另支付给原告自2006年7月10日至2012年2月8日的逾期办证违约金126103元。2012年2月8日之后的违约金原告可另行主张。”上述调解书，温桂金已经申请一审法院强制执行。温桂金购买案涉房屋的总价款为438282元，上述调解书中，祥旗公司自愿赔偿温桂金的违约金数额为186103元，约占购房款的42.46%。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(二)第二十九条规定:当事入主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。违约金制度的制定主要是针对合同违约方的惩罚，或是弥补合同守约方的经济损失。至温桂金本次起诉，虽然案涉房屋仍然未能办理房产证，但根据温桂金举证案涉房屋未办理房产证，并没有给温桂金造成经济损失，在上次调解中祥旗公司自愿承担了合同标的额大约42.46%的违约金。该违约金数额，足以体现出对违约的惩罚。
判决：驳回原告温桂金的诉讼请求。案件受理费2880元，公告费820元，由原告温桂金负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审另查明，本院已生效的（2010）济民一终字第663号民事判决认定：1.山东电大曾于2005年12月1日与祥旗公司签订关于南华园4号楼房屋的委托处置协议，随后山东电大经祥旗公司介绍于2006年1月25日将整座房产整体出售给滕元公司，祥旗公司为山东电大与滕元公司房屋买卖合同的付款担保人，并实际向山东电大履行了大部分的付款义务；2.2006年1月25日，山东电大与滕元公司签订的南华苑4号楼整体出售协议后，滕元公司向山东电大支付总房款为16662540元（付款人分别为山东海祥生物工程有限公司、祥旗置业公司、马殿国）；3.2008年5月19日滕元公司向南华苑4号楼住户下发通知，通知内容为：“我公司正与政府部门和广播电视大学协调办理房产证一事，目前进展顺利，找到了解决问题的办法，希望各位住户给公司办理手续的时间，我们会在十月底前把房产证办好交给大家。”4.2008年6月10日，祥旗公司向南华苑4号楼住户出具书面通知，内容为：“经过我公司不懈的努力，房产证的办理工作已取得了实质性进展，现我公司对住户关心的合同效力问题及房产证的办理时限做如下声明：一、住户和我公司签订的购房合同不存在失效的问题；二、我公司尽全力保证房产证在2008年10月底左右办理完毕。”5.关于违约金的比率，参照最高人民法院关于商品房买卖合同的司法解释规定，酌情确定为每日万分之二点一。
本院认为，本案争议的焦点为祥旗公司是否应当继续承担支付违约金的责任。
根据本院（2010）济民一终字第663号民事判决认定，山东电大系经上级主管部门批准，于2006年1月25日与滕元公司签订《协议书》，将登记在其名下的南华苑4号楼整体转让给滕元公司，而祥旗公司作为该转让协议付款担保人亦实际履行了大部分付款义务的事实清楚。尽管交付的房屋没有变更产权登记，但不影响该协议的效力，山东电大与滕元公司签订协议，应为有效协议。祥旗公司所持有的授权委托书，系在山东电大与滕元公司达成南华苑4号楼整体出售协议之前，南华苑4号楼权属尚未发生转移的情形下而出具的授权委托书。山东电大将南华苑4号楼整体出售给滕元公司之后，其无需再继续委托祥旗公司处分涉案房屋，对此，祥旗公司作为山东电大与滕元公司签订的房屋转让协议的付款担保人，对原来委托关系的终止应是明知的。因此，山东电大与祥旗公司之间的委托关系因山东电大与滕元公司达成房屋转让协议而终止。祥旗公司主张其基于委托关系向购房人出售的南华苑4号楼房屋，理由不能成立，本院不予支持。祥旗公司因房屋买卖合同纠纷与温桂金达成和解协议并经民事调解书予以确认，已生效的民事调解书明确载明2012年2月8日之后的违约金温桂金可另行主张，故温桂金于本案中向祥旗公司主张2012年2月8日之后的违约金，符合协议约定。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋产权证书的，出卖人应当承担违约责任……合同没有约定违约金或损失数额难以确定的，可以按照已付购款总额，参照中国人民银行规定的金融计收逾期贷款利息的标准计算。”本案中，双方当事人在购房合同中明确约定的逾期办证的违约金的计算方法，祥旗公司应当按合同约定承担违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。祥旗公司逾期办证的违约行为属于连续违约行为。祥旗公司与温桂金于2012年5月29日达成调解协议，约定祥旗公司向温桂金支付2012年2月8日之前的逾期办证违约金，系祥旗公司对其已经违约的行为应当承担的民事责任。祥旗公司支付2012年2月8日之前违约金后，其仍应当继续履行合同义务，其因2012年2月8日之后未履行办证义务而构成的违约行为，依法仍应当承担违约责任。双方在调解协议中约定的违约金系对2012年2月8日之前违约金的约定，与此后产生的违约金互不重合。
《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(二)第二十九条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据以上规定，人民法院对违约金的调整应当以实际损失为基础。根据日常生活经验，房屋的价值并不仅限于生活居住功能，房屋在经济活动中的投资、担保价值等亦是经济价值的重要体现。一审法院认为涉案房屋未办理房产证，并没有给购房人造成经济损失，显然不当。一审法院以涉案房屋的购房价款作为购房人因逾期办证产生的实际损失的参照依据，于法无据，本院予以纠正。购房合同约定逾期不办理房屋产权证书，祥旗公司应按总房款的日千分之五支付违约金，温桂金按照已付购房款的日万分之二点一计算违约金，不违反法律规定，亦与此前生效的（2010）济民一终字第663号民事判决确定的违约金调整原则相符，本院予以支持。
关于违约金的计算期间问题，鉴于涉争房屋的产权尚登记在山东电大名下，山东电大与滕元公司因整体购房而签订的协议书尚未履行完毕，故祥旗公司与滕元公司及山东电大之间的法律关系尚处于不确定状态。因此，温桂金请求的违约金计算至本判决指定的履行之日为宜。
综上所述，温桂金的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清楚，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初229号民事判决；
二、山东祥旗置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付温桂金逾期办证违约金（以438282元为基数，自2012年2月8日起至本判决生效之日止，按日万分之二点一计算）。
一审案件受理费2880元、公告费820元，二审案件受理费2880元，均由山东祥旗置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚 飞
审判员 刘晓菲
审判员 高希亮
二〇一七年九月二十五日
书记员 孙 娜