.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省西宁市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）青01民终1667号上诉人（原审原告）：漆家才（公民身份号码：×××），男，汉族，1971年11月21日出生，现住西宁市。委托诉讼代理人：杨海峰，西宁市城西区中心法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：芦林俊，西宁市城西区中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴春跃（公民身份号码：×××），男，汉族，1960年2月2日出生，住西宁市。上诉人漆家才因与被上诉人吴春跃建设工程合同纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院（2017）青01民终1667号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人漆家才及其委托诉讼代理人杨海峰、被上诉人吴春跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。漆家才的上诉请求：维持一审判决第一项，撤销第二项，改判吴春跃给付工程款66500元、窝工损失60000元及违约金43500元，本案一二审诉讼费由吴春跃负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。本案中吴春跃未提供施工图纸，且漆家才的施工都是按照吴春跃的要求进行的，一审法院却将房屋质量不合格的所有过错归于漆家才，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，对漆家才主张工程款的诉讼请求不予支持错误；漆家才向一审法院提交了支付工人窝工工资的收据及证人证言，但一审法院以漆家才未提交相关损失的证据为由不支持其损失主张错误；一审法院认定双方签订的建房合同合法有效，即合同第六条对违约责任的约定对双方具有约束力，吴春跃应向漆家才支付406500元的工程款，而吴春跃实际只支付了340000元，构成违约，一审法院却没有认定吴春跃的违约责任，导致判决不公，故请求撤销原判依法改判。吴春跃辩称，漆家才的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉维持原判。漆家才向一审法院起诉请求：1.解除双方的《建房合同》；2.吴春跃给付工程款95000元；3.给付窝工损失60000元及违约金43500元；4.本案诉讼费由吴春跃承担。一审法院认定事实：属于集体土地上的位于西宁市城中区元树庄槐梓沟1号吴轩的房屋，因地基塌陷需拆除修建，吴轩的父亲吴春跃与漆家才协商，由漆家才组织人员施工，2016年4月30日进场施工，2016年5月14日漆家才与吴春跃签订《建房合同》，约定：”修建房屋三层，面积大约720平方米，承包方式包工包料，承包价格为每平方米1250元，付款方式每层主体完工付总工程款的60%以上，砂灰抹完付总工程款20%，地暖地板砖贴完付总工程款的10%，其余工程尾款完工一次性付清，工程质量以民房合格工程或行业质量检验为评定”。房屋修建没有施工图纸，施工是按吴春跃所拍的照片为样板施工，后三层改为二层，漆家才组织人员施工至2016年7月，修建的住房主体封顶，后未再施工，现双方认可建筑面积542平方米。吴春跃陆续给付漆家才340000元，2017年4月漆家才组织人员进场未施工后撤场，现住房吴春跃组织其他人员施工。在审理过程中，吴春跃提出质量鉴定申请，经青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所青建研【2017】司鉴字第026号司法鉴定检验报告书检验结果：”吴春跃住宅楼屋面尚未完工，现屋面局部存在积水现象；所测吴春跃住宅楼楼梯板厚度在60.0-79.0mm之间，均不符合现行规范要求；吴春跃住宅楼一-二层共20个门洞口、4个窗洞口钢筋砖过梁做法不符合现行规范要求；吴春跃住宅楼出屋面南侧位于楼梯间梯梁向南1190mm处，墙体厚度240mm，直接砌筑于现浇楼板上，未采取加强措施，不符合规范要求”。庭审中双方当事人对检验报告书进行了质证，鉴定人出庭对检验报告做了说明。庭审中，向漆家才释明是否对修建房屋的实际工程量及工程款申请鉴定，漆家才表示不申请。另查，西宁市城中区元树庄槐梓沟1号吴轩的房屋的修建未到有关部门办理相关手续。一审法院认为：吴轩农村房屋进行翻建，吴轩的父亲吴春跃征得吴轩同意与漆家才签订了书面合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，对双方当事人具有法律约束力。漆家才未按合同约定完成房屋翻建施工，现要求按合同的相关条款按已完成的工程量要求支付剩余工程款。吴春跃主张工程质量存在严重问题，且经释明后，吴春跃申请对工程质量进行鉴定，鉴定报告书证实漆家才施工完成部分存在四个方面不符合规范要求的地方，且漆家才不再施工，不能履行修复、返工、改建义务，现吴春跃已另找施工人继续施工；庭审中征询鉴定人对四个方面不符合规范要求的地方的修复意见，鉴定人认为需要另外专业鉴定，且费用较大，双方不愿接受；向漆家才释明后，漆家才不申请对已施工的工程量及工程款进行鉴定。故漆家才要求解除双方的《建房合同》的诉求，因漆家才不再继续施工，吴春跃现已与他人协商，并已对未完工的工程进行施工，双方所签订的《建房合同》已无履行必要，予以解除；漆家才要求吴春跃给付工程款95000元的诉求，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条”建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”，现漆家才要求解除合同，也不对质量不合格的修复，依照规定承包人请求支付工程价款的，不予支持；漆家才要求吴春跃给付窝工损失60000元及违约金43500元，漆家才未提供相关证据证实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，由其承担举证不能的法律责任，对漆家才的诉求，不予支持。遂判决：1.漆家才与吴春跃签订的《建房合同》依法解除；2.驳回漆家才的诉讼请求。本案诉讼费4270元，减半收取2135元，由漆家才负担，鉴定费20000元，由漆家才负担。本院二审期间，漆家才、吴春跃均未向本院提交新证据。本院对本案事实认定如下：一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，吴春跃与漆家才签订的合同性质属于农村建房施工合同，该合同系双方真实意思表示，建设标的物是二层住宅，属于”农民自建低层住宅”范畴，合同内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行合同义务。由于双方在合同履行过程中发生矛盾无法继续履行，二审中双方均同意解除合同不再履行，对一审判决本案合同解除不持异议。合同解除后的依照法律规定，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质处理。本案中漆家才上诉主张吴春跃应支付工程欠款66500元，吴春跃则主张漆家才拒绝施工，且施工质量不合格，拒绝支付剩余工程款。一审对案涉住宅楼进行司法鉴定，鉴定结论明确案涉住宅楼存在四个方面的施工不符合规范要求，而吴春跃与漆家才在合同中对工程质量有明确约定，根据鉴定结论，案涉工程存在质量缺陷，一审已经向漆家才释明，漆家才不申请对已完工的工程量及工程价款鉴定，因此一审驳回其要求支付剩余工程价款的请求，符合法律规定，应予维持。漆家才还上诉主张吴春跃应支付窝工损失60000元及违约金43500元，理由是吴春跃欠付工程款，但根据查明的事实，漆家才在案涉工程主体完工后，没有继续施工。漆家才除提交其单方发放工资的工资表、证人证言外，未提供其他证据，不能充分证实因吴春跃的原因造成其停工，且双方在合同中对停工、窝工损失也未约定，漆家才也未向本院提交双方就其已完成的工程量及工程价款进行了结算等的相应证据，故其主张的吴春跃拖欠其工程款而给其造成窝工损失60000元的事实本院不予认定，故对漆家才上诉主张吴春跃应支付窝工损失60000元及违约金43500元，亦不予支持。综上，漆家才的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4270元，由上诉人漆家才负担。本判决为终审判决。审判长宋敏芳审判员王鹏审判员李娟二〇一七年十一月二十九日书记员杨家俊