辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终10207号
上诉人（原审原告）：沈阳宏亚房地产开发有限公司，住所地沈阳市经济技术开发区花海陆30-1号5F4.
法定代表人：翟所领，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：时学丹，左沣静，均系辽宁爱奉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:辽宁金帝第一建筑工程有限公司，住所地辽宁省葫芦岛市连山区兴盛街1号。
法定代表人：张凤文，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵兵，系辽宁合塑律师事务所律师。
上诉人沈阳宏亚房产开发有限公司（以下简称宏亚公司）与被上诉人辽宁金帝第一建筑工程有限公司（以下简称金帝一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市经济技术开发区人民法院（2015）经开民初字第00974号民事判决，向本院提出上诉，向本院提出上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法由审判员王惠丽担任审判长，与审判员孙菁蔓、审判员相蒙（主审）组成合议庭，公开进行了审理。本案现已设立终结。
上诉人沈阳宏亚公司上诉请求为，1.请求法院依法撤销沈阳市经济技术开发区人民法院（2015）经开民初字第00974号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案全部的诉讼费用由被上诉人承担。理由：原审判决第七页倒数第13行，判决载明不确定工程价款为355854.69元，数额不准确，与鉴定报告不符，鉴定报告的是471400.81元，还有其他两项，原审判决第五页事实查明部分称鉴定机构重新计算造价后，将不确定造价修改为355854.69元，这项修改没有书面的意见。这项意见原审法院没有向我方通知过，也没有进行质证。所以，没有权利变更鉴定报告。我方认为应该按照471400.81元（原审复议后的结果）来确定维修造价。
辽宁金帝一建辩称，不同意上诉人的诉讼请求。理由：上诉人陈述前后矛盾，上诉人称法院没有向他通知鉴定后的结果，但是又说该结论是鉴定人员在庭审上复核后口头陈述的结果，所以相互矛盾。我方主张应该按照合同执行，不应该按照定额计算，这是当�提出的，法官接受了，当庭要求鉴定人员根据合同计算出不确定项，双方都已经听见了修正后汇报的数额，法官让鉴定人员回去出具书面的意见，后续我也没有见到书面意见，判决就下发了。
沈阳宏亚公司向一审法院起诉请求，1、请求依法判令被告支付工程维修款1,071,196.31元及利息；2、请求依法判令被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实，2007年8月22日，原告沈阳宏亚公司作为发包人与被告辽宁金帝一建作为承包人签订一份《建设工程施工合同》一份，工程名称：宏亚•优诗美地一期工程等22栋（1#-20#、27#、28#）；工程地点：沈阳经济技术开发区中央大街十一号；工程内容：土建、水暖、电气、装修；双方还对开工日期、竣工日期、质量标准、合同价款等进行了约定。合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期第2款约定�“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为贰年。”第三条质量保修责任第1款约定：“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。”
2009年7月1日，诉争工程竣工交付使用，该园区业主开始入住。2009年5月30日至10月31日，诉争工程陆续办理“工程质量竣工验收记录”。
2010年6月至9月期间，原告向被告出具多份工作联系单，催告工程修复事宜，其中被告现场负责人肇福长签收的有5份。2010年9月25日，沈阳寰亚物业有限公司优诗美地管理处给原告工程部发函，即寰物函字（2010）018号“关于优诗美地园区内维修问题的函”，内容：“优诗美地园区从2009年7月1日入住至今以来，存在很多墙体裂纹，墙体长毛及墙体渗水的问题。由于维修效率较低，造成维修不及时，不彻底。很多业主由于工程遗留的历史问题不能及时，有效地解决，从而拒绝缴纳物业服务费，导致我物业公司无力进行正常的物业服务，造成了小区管理的恶性循环，也直接影响到开发的销售情况。以下保修问题，业主投诉量较大，我司希望能够尽快得到解决。并附有至今没有维修的附件1、2、3。”2010年10月10日，原告书面通知被告：“由贵公司承揽的宏亚•优诗美地一期项目现场的维修工作一直不力（人员不足，维修不及时），至今还存在大量的质量问题未能进行维修（详附单），给本公司业主带来无尽的困扰，已经严重损害本公司企业形象及广大业主的利益。为维护本公司企业形象，为广大业主负责，责令你公司维修人员全部退场，由本公司另行组织维修队伍进行维修，所产生的一切费用将由贵公司工程款中扣除，贵公司在现�的设施（包括铁皮房、施工机具、木料）在2010年10月17日前必须全部撤出现场，否则本公司将强行拆除或处理。”2010年10月14日，被告给原告回复函称：“我公司于2010年10月12日收到贵公司发来的《通知》，（无详单）现就相关事项回复如下：由我公司承建的宏亚•优诗美地一期住宅楼工程，我公司自二○○八年七月份竣工后，就组织各种专业人员进行维修，至今仍有部分人员在现场，在维修过程中积极与贵公司物业配合，及时处理各种存在的问题，虽然受到甲委工程及贵公司多次不履行约定的不利因素影响，但我方仍按保修条款规定的内容履行各项义务，并未影响业主使用，目前已基本完成了全部维修工作，我公司会继续在工地留驻维修人员，请贵公司及时提供需维修的通知单。因此：《通知》中所称的事项与事实不符，纯属贵公司在为了达到其他目的有意制造矛盾，给我公司造成了名誉损失，我公司不予认可，并对贵公司提出维修人员退场的意见不予同意，贵公司一意孤行，给我公司造成不良影响，影响正常维修工作，由此造成的一切后果由贵公司负责。注：我公司并未收到《通知》中所称的详单。”
2010年9月25日，被告现场负责人肇福长签字确认《关于屋面“老虎窗”保温情况说明》：“由本单位负责施工的宏亚•优诗美地项目，由于（1＃－15＃、17＃－20＃、27＃等楼）屋面“老虎窗”在施工中没有按图纸要求做保温层，致使屋面“老虎窗”内侧在2009年冬天普遍产生结露、发霉、长毛等现象。本人肇福长代表金帝一建优诗美地项目部郑重向宏亚房产开发有限公司工程部声明：屋面“老虎窗”保温层重新施工由宏亚房产开发有限公司工程部自行找施工单位（或施工人员）进行施工（含外墙涂料），所产生的费用按每个250元（贰佰伍拾元整）从本公司工程款中直接扣除，总共约贰佰个左右（按实际施工数量结算）。施工过程由甲方自行管理。”被告认可原告在工程尾款中扣除该部分维修老虎窗款项。
原告于2013年3月起诉至本院，要求被告支付工程维修款，并对诉争工程维修工程量及维修工程造价申请鉴定。本院依法随机选定辽宁华元工程造价咨询有限公司作为鉴定机构，该鉴定机构于2013年10月11日以申请鉴定人提供证据无法确定实体工程量为由退卷。被告考虑双方的合作关系、以及尽快了结案件等因素，同意给付原告工程款10万元，本院判决被告给付原告工程款10万元，原告不服上诉。沈阳市中级人民法院作出[2014]沈中民二终字第2581号民事裁定，撤销原判，发回重审。
重审中，原告继续对诉争工程维修工程量及维修工程造价申请鉴定。本院依法随机选定辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司作为鉴定机构，该鉴定机构于2015年11月3日作出辽光造价审字（2015）026号鉴定报告书，结论：宏亚优诗美地一期项目维修工程维修造价为1、原被告双方确定的工程造价57,658.91元；其中老虎窗保温57,500元，被告走访承认刮大白158.91元。2、不确定工程造价（1）我司与原被告双方、物业公司、维修施工单位（杭辉建设公司）现场实测及图算工程造价471,400.81元（不含老虎窗保温）；（2）原告、物业公司及维修施工单位（杭辉建设公司）共同确认的工程造价867,556.14元（不含老虎窗保温）；（3）原告送审的工程造价1,071,196.31元。被告对此提出异议并申请复议，鉴定机构于2016年1月12日作出复议答复，维持原鉴定结论。被告提出因原告与案外人签订了维修协议，故不应参照定额鉴定维修工程造价。考虑被告提到的问题，结合原告提供的与案外人签订的维修协议（原告与王延德签订的26栋楼维修协议、原告与沈阳禹盛祥公司签订的地下室防水工程合同、原告与北京瑞泰沈阳分公司签订的露台及屋面防水维修合同），鉴定机构按照合同约定价格计算的双方确定工程造价为57,762.82元；（其中老虎窗保温57,500元，被告走访承认刮大白262.82元）；不确定工程造价为355,854.69元（不含老虎窗保温）（其中地下室防水58,444.56元；屋面及露台防水211,235.67元；零星土建维修86,174.46元）。
被告申请三位工程技术人员到现场查勘后出庭作证，证明由于该工程采用天沟设计、但未能考虑北方冬热温差较大、未能采取针对混凝土热胀冷缩产生温度应力的必要措施、故屋顶漏水不能确定系施工原因所致。被告还提供了“供热用户走访（测温）记录”，以此证明系因地源热泵供暖期间室内温度未达标而导致的室内屋顶、墙�发霉，而非施工原因所致。
一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及其《房屋建筑工程质量保修书》，是双方当事人的真实意思表示，其内容亦不违反国家法律、行政法规的强制性规定，故合法、有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。
关于原告沈阳宏亚公司更换维修施工单位是否属于违约的问题。诉争工程竣工交付使用后，按照双方关于质量保修责任的约定，即“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修；承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理”。根据原告提供的催告工程修复“工作联系单”及沈阳寰亚物业有限公司优诗美地管理处“关于维修问题的函”，能够证明被告辽宁金帝一建在负责后续维修中，未能满足园区维修的需要，仍存在保修问题。故原告依据双方关于质量保修责任的约定，委托、更换其他施工单位维修，不属违约。
关于原告沈阳宏亚公司合理维修费用数额如何确定的问题。重审中，原告对诉争工程维修工程量及维修工程造价申请鉴定。鉴定机构作出该项目的维修工程维修造价，即原被告双方确定的工程造价以及不确定的工程造价。1、关于双方不确定的工程造价如何采用问题。鉴定机构与原被告双方、物业公司、维修施工单位（杭辉建设公司）共同走访，经过各方参与，鉴定机构现场实测及图算后确认的工程量，较为客观地反映维修工程的状况，故对该部分工程量，本院予以确认。2、关于维修工程价款参照定额还是合同的问题。因原告委托案外人维修过程中签订有维修协议，故在鉴定维修工程价款时不应参照定额，鉴定机构作出的按照合同约定价格计算的维修费用，较为合理，本院予以确认，即按照合同约定价格计算的双方确定工程价款为57,762.82元（其中老虎窗保温57,500元、被告走访承认刮大白262.82元）；不确定工程价款为355,854.69元（其中地下室防水58,444.56元、屋面及露台防水211,235.67元、零星土建维修86,174.46元）。因双方对维修工程款的利息没有明确约定，且原告预留了被告的部分工程尾款，故对原告主张被告支付维修工程款的利息，本院不予支持。
关于被告提出屋顶漏水不能确定系施工原因及室内屋顶、墙体发霉非施工原因所致、不同意承担相关维修费用的问题。被告为此提供了部分证据，但作为施工方，保证工程质量、采取必要措施是其应尽的义务，且上述保修问题亦不能完全排除施工方的责任，故对其该主张，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决如下：一、被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳宏亚房产开发有限公司维修工程款（老虎窗保温、刮大白）人民币57,762.82元；二、被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳宏亚房产开发有限公司维修工程款（地下室防水、屋面及露台防水、零星土建维修）人民币355,854.69元；三、驳回原告沈阳宏亚房产开发有限公司的其他诉讼请求。上述维修工程款在原告预留被告的工程尾款中先予扣除，再由被告向原告支付维修工程款余款，如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,440元，由原告沈阳宏亚房产开发有限公司负担9000元，由被告辽宁金帝第一建筑工程�限公司负担5440元；鉴定费6.5万元，由原告沈阳宏亚房产开发有限公司负担4万元，由被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司负担2.5万元。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。
二审中，各方当事人均未提供新证据。
本院认为，根据宏亚公司的上诉意见，双方争议焦点为原审法院采信鉴定意见中不确定工程价款355,854.69元的过程是否是否程序要求，该结论是否合理。根据原审卷宗正卷第157页记载，在2016年4月5日的庭审中，原审法院向双方当事人公布了鉴定机构根据上诉人宏亚公司提供的维修合同单价而重新作出的不确定项维修价款鉴定结论为355,854.69元，该份鉴定意见在原审正卷第40页，名称为《定额与合同对比说明》，并且双方当事人都在庭审中对该份鉴定意见发表质证意见，相关程序并无违法之处，原审法院在双方质证后采信该份意见并无不当。关于上诉人所称鉴定机构在作出复议报告后不应再作出新的修改意见的观点，并无法律依据，对其据此主张鉴定程序不合法的主张不予支持。
关于原审判决所采信的修正后的不确定项鉴定意见355,854.69元是否合理的问题，上诉人认为该项意见不合理的主要理由为鉴定机构走访过程中，有些业主找不到，这些业主家的维修费用没给计算，导致最后认定的金额只有355,854.69元，远少于上诉人向法庭提供的证据所显示的维修金额约80万元。本院认为，对于走访过程中没找到业主核实的维修项目，因被上诉人否认真实性，考虑到被上诉人并未完成工程中途撤场的情况，仅凭上诉人和物业公司确认意见，不足以证明维修真实发生，也不无法确定实际维修工程量，因此需要经过业主实际确认，才能认定实际完成的工程量，故原审鉴定机构在穷尽了�络方式后，其结论只采信了经过业主确认的维修工程量，较为合理，原审法院根据该项鉴定结论作出裁判，并无不当，本院予以支持。
关于被上诉人金帝一建在本次审理过程中提出老虎窗的价款应予扣除问题，因其并未就此提起上诉请求，故本院不予审理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14，440元，由上诉人沈阳宏亚房产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王惠丽
审判员 孙菁蔓
审判员 相 蒙
二〇一六年十月十四日
书记员 张鑫桐
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；