西藏自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）藏民终11号上诉人（原审被告）：中交第四公路工程局有限公司第五工程处。住址：陕西省西安市高新区丈八一路。负责人：程波，公司经理。委托诉讼代理人：孙静，四川港韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄伟，四川港韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘家文，男，汉族，1968年1月14日出生，户籍：西藏拉萨市城关区，现住西藏拉萨市城关区。委托诉讼代理人：何志昌，西藏明程律师事务所律师。上诉人中交第四公路工程局有限公司第五工程处（以下中交四公司五处）因与被上诉人刘家文建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏那曲地区中级人民法院（2016）藏24民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2017年5月4日公开开庭进行了审理。中交四公司五处的委托诉讼代理人黄伟、孙静，刘家文的委托诉讼代理人何志昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中交四公司五处上诉请求：1.撤销（2016）藏24民初2号民事判决，并依法改判驳回刘家文的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由刘家文承担。事实与理由：一、本案双方之间不存在建设工程施工合同关系，刘家文是西藏厦林路桥工程有限公司（以下简称厦林公司）的项目负责人，其在案涉工程中的行为均代表厦林公司。1.双方之间并未签订《承包合同》。中交四公司五处系中交第四公路工程局有限公司（以下简称中交四公司）所属不具备法人资质的分支机构，在本案中中交四公司五处仅仅是代表中交四公司收取本案工程保证金，案涉标段的管理人是中交四公司项目经理部，《路基、路面及桥涵工程承包合同》及附属文件上也是中交四公司项目经理部与厦林公司签订。根据《最高人民法关于的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，刘家文并未提供任何证据证明中交四公司五处与其之间存在建设工程施工合同法律关系。原判认为，中交四公司于2013年6月5日成立项目经理部，并将该工程交由中交四公司五处负责管理，刘家文借用厦林公司手续与中交四公司五处签订承包合同，明显与事实不符，无任何证据支撑；2.本案工程合同签订主体是中交四公司与厦林公司。2013年5月，中交四公司与厦林公司签订的《路基、路面及桥涵工程承包合同》及附属文件，约定由厦林公司承建G317线斜拉山至巴青段整治改建工程第B合同的路基（路面）、桥涵工程，并对结算依据、履约保证金数额、争议解决方式等内容进行了约定。刘家文作为厦林公司的项目负责人，全程参与合同的签订、履行及结算，在《路基、路面及桥涵工程承包合同》、《最终结算协议书》、《对账单》等重要文件上，均有厦林公司加盖公章及刘家文的签字。自合同订立至工程结算长达两年的时间里，刘家文均代表厦林公司参与处理本案工程施工一切事宜；3.根据《最高人民法关于的若干规定》第九条第一款第五项“已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，北京市仲裁委作出的（2016）京仲裁字第0361号《裁决书》第8页“仲裁庭认为，在被申请人厦林公司公章真实的情况下，申请人有理由相信在本案合同上加盖厦林公司公章代表了厦林公司真实意思表示”。该裁决第十一页“鉴于在本案合同、结算协议中代表被申请人厦林公司签字的均为刘家文，故仲裁庭有理由相信刘家文有权代表被申请人签署该等委托书，该等委托书对被申请人应有约束力”。即该裁决书确认了以下事实：涉案合同的签订主体是厦林公司，刘家文有权代表厦林公司。即便如此，原判在刘家文未提供相反证据的情况下，罔顾基本事实及法律规定，不认可《裁决书》的内容，该判决与法律规定向背道而驰；二、刘家文并非以个人名义向中交四公司五处缴纳保证金，其代表厦林公司履行缴纳义务。《路基、路面及桥涵工程承包合同》约定，为顺利履行涉案合同，承包人厦林公司应在进场前缴纳15000000元保证金。根据合同的相对性原则，涉案工程保证金的缴纳义务人只能是厦林公司，而非刘家文个人。涉案承包合同签订后，刘家文、唐志琼、谭先余三人先后分七次，共向中交四公司五处汇款15000000元（刘家文缴纳5000000元），款项注明是工程保证金，且刘家文作为厦林公司项目负责人，其对厦林公司应向中交四公司缴纳保证金的情况是明知的。在此情形下，结合中交四公司五处与刘家文之间无合同关系、刘家文有权代表厦林公司、刘家文付款时间及金额，完全可以证明刘家文系代表厦林公司履行缴纳义务。原判仅凭刘家文举证的汇款凭证，无其他证据证明双方之间成立合同关系的情况下，认定刘家文基于与中交四公司五处的合同关系，进而缴纳保证金，此认定事实错误，证据严重不足。三、刘家文并未提供任何证据证明其以个人名义在案涉工程进行施工作业过，所有的工程资料及结算手续均是以厦林公司的名义参与，原判认为刘家文系案涉工程的实际承包人是错误。原判认定刘家文是实际施工人，厦林公司是刘家文借用挂靠的公司，那么本案中中交四公司对承包人厦林公司对外代付的工程款实际就是代刘家文对外支付。本案中中交四公司代付工程款已经被北京市仲裁委裁决书进行了确认，是毫无争议的事实。如一审所判刘家文系挂靠厦林公司作为实际施工人支付了保证金，那么中交四公司代刘家文对外支付工程款就应认定为已经折抵了保证金，刘家文无任何理由再主张任何的费用。在中交四公司代付了巨额款项已是无需证明事实的前提下，原判避重就轻，单方面采纳了刘家文的非法意见，忽略了本案关键事实证据，对我方明显不公。综上所述，原判认定事实错误，中交四公司五处系涉案工程的管理人，亦未与刘家文签订任何《承包合同》，双方不存在建设工程施工合同法律关系。本案诉争工程合同双方为中交四公司与厦林公司。原判认定刘家文系为履行刘家文与中交四公司五处所签订的建筑工程施工合同而缴纳保证金，与事实严重不符。中交四公司就案涉工程与项目承包方厦林公司的工程结算已全部完成，工程款已全部向厦林公司支付结清（详见北京市仲裁委裁决书）。刘家文答辩称，原判认定事实清楚，证据确凿，请求维持一审判决。刘家文向一审法院提出诉讼请求：1.中交四公司五处向刘家文一次性返还保证金5000000元；2.中交四公司五处向刘家文一次性支付2014年12月至2015年12月的逾期退还保证金的资金占用利息360000元及赔偿损失670000元；3.中交四公司五处承担案件受理费。事实和理由：中交四公司五处于2013年5月初称其在“G317国道斜拉山至巴青段整治改建工程”中拥有工程需要劳务队伍施工，告知刘家文若要进场做工需提前交纳保证金5000000元，并在施工队伍退场时全部返还所交纳的保证金，刘家文按照中交四公司五处的要求分三次向其支付了5000000元保证金，刘家文向中交四公司五处支付保证金后，组织劳务队伍到了施工现场做劳务，在用工期间刘家文组织的劳务队伍按照现场管理人员的要求务工，2014年11月工程现场管理人员向刘家文组织的劳务队伍结清劳务工资后，劳务人员已全部退场，刘家文向中交四公司五处要求退还保证金，但其以各种理由拒不退还，给刘家文造成极大损失，因此特提起诉讼，以维护自己的合法权益。刘家文在开庭前申请增加诉讼请求：中交四公司五处向刘家文一次性支付从2016年1月1日起至实际退还保证金为止的逾期资金占用利息，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计算标准。中交四公司五处辩称，第一、刘家文的诉求无任何事实和证据佐证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”规定，刘家文若要求中交四公司五处返还保证金，就要提供证据证明双方存在建设施工合同的法律关系，但从目前证据并不能认定双方之间有任何施工合同，因此并不能单纯的将刘家文支付的款项定义为履约保证金；二、刘家文确实分三次向中交四公司五处交纳了5000000元保证金，但是刘家文是代厦林公司交纳，实际是厦林公司向总承包人中交四公司支付的工程保证金，该笔款项与刘家文并无法律上的利害关系，因中交四公司项目部与厦林公司签订承包合同，约定厦林公司需向中交四公司交纳15000000元保证金，在此期限内汤志琼、刘家文、谭先余分七次向中交四公司五处交纳15000000元保证金，其中刘家文交纳5000000元保证金，在北京市仲裁委员会裁决书中也已确认以上三人是代厦林公司交纳的保证金，且保证金已全部退还，刘家文应向厦林公司追偿，与中交四公司五处无关。同时，刘家文代表的是厦林公司，厦林公司的所有手续上均是刘家文的签字，可以证明刘家文交纳的5000000元保证金是代厦林公司交纳。综上所述，请驳回刘家文的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。经过庭审质证，一审法院对双方有争议的证据认定如下：刘家文提交的证据：第一组证据西藏自治区高级人民法院做出的（2016）藏民辖终3号民事裁定书，中交四公司五处对该证据的关联性不予认可。一审法院认为，该裁定书确认了一审法院对本案有管辖权，且属于本案程序的一部分，因此予以认可；第二组证据中交四公司斜巴项目位置图及第B标段重新招标中标公示，中交四公司五处对该组证据不予认可。一审法院认为该组证据均为复印件，且重新招标中标公示中仅显示中交四公司为第一中标候选人，不能确定为最终中标人，因此对该组证据不予认可；第三组证据视频资料，中交四公司五处对该组证据不予认可。一审法院认为该证据不能清楚地反应工程情况，因此对该组证据不予认可；第四组证据刘家文向中交四公司五处支付500万元保证金的三张汇款凭证，中交四公司五处对该组证据的关联性不予认可。一审法院认为，该组证据可以客观地反映刘家文的交款事实，本案需要解决的即是这5000000元保证金的问题，与本案具有关联性，因此对该组证据予以认可；中交四公司五处提交的证据：第一组证据“关于成立中交四公司G317线斜拉山至巴青段改建工程第B标段项目经理部的通知”，刘家文对该组证据不予认可。一审法院认为，该组证据能够证明中交四公司承包了涉案工程，且交由该公司第五工程处管理，因此对该组证据予以认可；第二组证据《路基、路面及桥涵工程承包合同》及附件，刘家文对该组证据不予认可。一审法院认为，该组证据能够证明中交四公司承包了涉案工程，而中交四公司五处具体负责工程事宜，因此对该组证据予以认可；第三组证据刘家文交纳5000000元保证金明细及银行回单，刘家文对该组证据不予认可。一审法院认为，该组证据可与刘家文提交的第四组证据相互印证，明确了刘家文交纳5000000元保证金的事实，因此对该组证据予以认可；第四组证据最终结算协议书、结算明细表、委托书及北京仲裁委员会裁决书，刘家文对该组证据不予认可。一审法院认为，该组证据中的结算协议书、对账单中数字前后不一致，其真实性无法认定，因此对该两份证据不予认可，该组证据中的结算明细表可以证明刘家文与中交四公司五处于2014年11月进行结算，表明刘家文此时已经不再做工，该证据与本案具有关联性，一审法院对该份证据予以认可，该组证据中的裁决书内容虽确认厦林公司向中交四公司交纳15000000元保证金，但是厦林公司予以否认，且并无任何证据予以印证，仅依照中交四公司的自述予以确认，因此其认定无法律依据，一审法院对该证据不予认可。结合刘家文陈述、中交四公司五处的答辩及一审法院认定的证据查明以下事实：中交四公司于2013年5月22日承包“国道317线（西藏境）斜拉山至巴青段公路整治改建工程B标段”，中交四公司于2013年6月5日成立项目经理部，并将该工程交由中交四公司五处负责管理，刘家文借用厦林公司手续与中交四公司五处签订承包合同，随后刘家文于2013年6月6日、2013年6月7日、2013年6月13日以银行汇款方式分三次共向中交四公司五处交纳5000000元保证金，刘家文向中交四公司五处支付保证金后，虽进场施工，但已于2014年11月不再做工，刘家文随后向中交四公司五处要求退还保证金，但至今未果，因此刘家文提起诉讼。一审法院认为，结合原告诉求和被告抗辩以及双方提交的证据，本案争议焦点为：1.刘家文与中交四公司五处之间是否建立合同关系；2.刘家文交纳的保证金是否为厦林公司代缴。根据以上焦点，一审法院逐一分析如下：1.关于刘家文与中交四公司五处之间的关系问题。中交四公司在承包“317国道（西藏境）斜拉山至巴青段公路整治改建工程B标段”后，刘家文借用厦林公司手续与中交四公司五处签订承包合同，因厦林公司的法定代表人为龙志彬，中交四公司也未提供证据证明厦林公司授权刘家文签订合同和管理工程事宜，因此可认定中交四公司五处实际是与刘家文达成了承包协议，确定刘家文参与了“317国道（西藏境）斜拉山至巴青段公路整治改建工程B标段”的分包，其分包内容虽与汤志琼承包内容有重合部分，但并不完全一致，因此可以认定刘家文与中交四公司五处之间存在建设工程施工合同关系，但是刘家文借用厦林公司的资质签订合同的行为，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于合同无效的认定情形，因此双方的合同为无效合同。2.关于刘家文交纳保证金行为是否为代缴。刘家文诉称涉案保证金是其个人向中交四公司五处交纳，而中交四公司五处抗辩称该保证金是刘家文代厦林公司交纳，但是庭审中中交四公司五处并未提交支持其抗辩理由的证据，而现有证据已经证明刘家文分三次向中交四公司五处交纳了5000000元保证金，中交四公司五处也已经收到该款，在现有证据无法证明中交四公司五处抗辩理由的情况下，结合对上述第一点问题的分析，可以明确刘家文与中交四公司五处之间曾存在合同关系，刘家文借用厦林公司的资质分包了中交四公司五处承建工程的一部分，因此刘家文以个人名义向中交四公司五处交纳保证金于事实和证据方面较为合理，一审法院对中交四公司五处的抗辩理由未予支持。结合上述分析，刘家文于2014年11月已不再做工，且工程已经完工并投入使用，刘家文要求中交四公司五处返还保证金的请求应当予以支持；对于刘家文诉讼请求第二项中的利息部分和增加的诉讼请求，因两项请求均为资金占利息问题，依法合并处理，刘家文于2014年11月已不再做工，中交四公司五处应于此时返还保证金，但是应给与其一定的缓冲期，一审法院酌情认定至2014年底为返还保证金的缓冲期，逾期返还时间应从2015年1月1日起算，至其实际返还保证金之日为止；对于刘家文所称670000元损失问题，因刘家文并未提供任何证据证明该事实，对刘家文的该项主张不予支持。综上所述，刘家文要求返还5000000元保证金及部分资金占用利息的主张基于法律和事实依据，应当得到支持。对于其赔偿损失的主张一审法院未予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：1.中交四公司五处在本判决生效后三十日内返还刘家文保证金5000000元及资金占用利息损失（以5000000元为计算基数，从2015年1月1日起按中国人民银行公布的银行同期贷款年利率6%计算至付清之日的利息）；2.驳回刘家文的其他诉讼请求。案件受理费47010元，由中交四公司五处负担。本院经审理查明，2013年5月17日，西藏那曲地区交通运输局项目管理中心向中交四公司下发《中标通知书》一份，通知书载明：国道317线（西藏境）斜拉山至巴青段公路整治改建工程项B标段施工确定中交四公司为中标单位，中标价197791637元（壹亿玖仟柒佰柒拾玖万壹仟陆佰叁拾柒元）。2013年6月5日，中交四公司下发四公局管字[2013]239号《关于成立中交四公司G317线（西藏境）斜拉山至巴青段改建工程第B标段项目经理部的通知》，决定成立中交四公司G317线（西藏境）斜拉山至巴青段改建工程第B标段项目经理部。2013年5月份，中交四公司G317斜巴B标段项目经理部（发包单位）与厦林公司签订《路基、路面及桥涵工程承包合同》一份，该合同第2.1条约定：工程名称为G317线斜拉山至巴青段整治改建工程第B合同段的路基（路面）、桥涵工程；该合同第2.3条约定：工程范围K1706+000—K1730+037内路基、桥涵及K1698+000—K1730+037内的路面等主合同规定的所有工程；第2.6条约定：工程期限预计2013年5月15日开工，2015年5月14日竣工，工期24月；第3.1条约定：合同总额：预计62321383元；承包方式：固定单价承包；第5.2.21条约定：乙方（厦林公司）充分认识到履约过程中的各种风险，并在进场前向甲方（中交四公司G317斜巴B标段项目经理部）缴纳15000000元作为履约保证金及农民工工资保证金（现金），若乙方未缴纳履约保证金，并经甲方催告后乙方仍未缴纳，甲方有权单方解除合同，因此引起的损失由乙方承担。若未发生违约情形，则到工程完工且经建设单位验收合格后无息退还给乙方；第11条约定：本合同履行过程中发生的或与本合同有关的一切争议，双方协商解决，若协商不成，应提请北京仲裁委员会按照该会规则进行仲裁，仲裁结果是最终的。该合同还约定了其他事项。在该合同落款处有甲方：中交四公司G317斜巴B标段项目经理部的盖章及签印和乙方厦林公司的盖章及刘家文的签字。还查明，中交四公司G317斜巴B标段项目经理部与厦林公司签订了《安全环保管理协议书》、《廉政合同》、《最终结算协议书》、《2015斜巴B标段项目往来科目对账单》各一份，在上述合同落款处均有甲方：中交四公司G317斜巴B标段项目经理部的盖章及签印和乙方厦林公司的盖章及刘家文的签字。2013年6月6日、2013年6月7日、2013年6月13日刘家文以银行汇款方式，分三次共向中交四公司五处缴纳5000000元保证金。中交四公司依据与厦林公司之间《路基、路面及桥涵工程承包合同》第11条：“本合同履行过程中发生的或与本合同有关的一切争议，双方协商解决，若协商不成，应提请北京仲裁委员会按照该会规则进行仲裁，仲裁结果是最终的”仲裁条款的约定，向北京仲裁委申请仲裁。北京仲裁委于2015年10月8日受理了申请人中交四公司与被申请人厦林公司之间的争议仲裁案，并于2016年3月28日作出了（2016）京仲裁字第0361号裁决书。再查明，在该裁决中申请人中交第四公局的仲裁请求为：中交四公司支付厦林公司的实际金额为19515903元，代厦林公司支付对外欠款的实际金额为13981245元，扣除15870108元结算应付款及15000000元保证金后，中交四公司超付的金额为2627040元；在仲裁过程中中交四公司提供的第三组证据为：被申请人厦林公司缴纳的15000000元保证金的明细及银行回单，该组证据证明中交四公司主张抵扣的保证金15000000元，系被申请人厦林公司按照本案合同（《路基、路面及桥涵工程承包合同》）第5.2.21条的约定，于2013年5月底至6月中旬通过刘家文、汤志琼、谭先余三人的账户分七次向申请人缴纳了15000000元履约保证金及农民工工资保证金的事实。该仲裁裁决书认定如下事实：1.“仲裁庭认为，在被申请人厦林公司公章真实的情况下，申请人有理由相信在本案合同上加盖厦林公司公章代表了厦林公司真实意思表示，被申请人出庭作证的六位证人（刘家文、冉章荣、谭先余、陈德春、汤凯文、及杨小波）的证言亦无法否定本案合同的真实性（详见该裁决书第8页）”；2.“申请人将主合同规定的所有工程交予被申请人承包，该情形违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，仲裁庭认为本案合同为无效合同，故对于被申请人的上述主张，仲裁庭予以支持。本案合同系由申请人与被申请人签署，但其内容构成转包，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，故该合同为无效合同（详见该裁决书第9页）”；3.“鉴于在本案合同、结算协议中代表被申请人厦林公司签字的均为刘家文，故仲裁庭有理由相信刘家文有权代表被申请人签署该等委托书，该等委托书对被申请人应有约束力（详见该裁决第11页）”；4.“关于被申请人已支付的保证金，申请人认可被申请人已向其支付了15000000元保证金，并且同意在被申请人应付的款项中予以抵扣，但被申请人主张其从未向申请人支付过保证金。仲裁庭认为，被申请人主张其从未向申请人支付过保证金的观点或事实不影响本案的裁决，因申请人主张从被申请人应付的款项中扣除15000000元保证金并请求已经自行减少15000000元款项后的返还，仲裁庭予以尊重。综上，申请人已向被申请人厦林公司支付了19515903元，代被申请人厦林公司支付了13981245元对外欠款，扣除结算协议所确定的15870108元结算款及申请人同意扣除的15000000元后，申请人向被申请人超付了2627040元款项，故对于申请人要求返还该笔2627040元款项的主张，仲裁庭予以支持（详见该裁决书第11页）”；5.“仲裁庭裁决：被申请人厦林公司向申请人中交四公司返还其超付的款项2627040元（详见该裁决书第12页）”。本院认为：案涉合同的效力并非本案审理的范围，本院不作评判，本案主要争议的焦点为：关于刘家文所缴纳的保证金5000000元是否已经包括在（2016）京仲裁字第0361号裁决书中的问题及刘家文要求中交四公司五处返还5000000元保证金的诉讼请求应否得到支持的问题。本院分析如下：根据本院查明的事实证实，中交四公司在仲裁案中主张抵扣的保证金15000000元系被申请人厦林公司按照《路基、路面及桥涵工程承包合同》第5.2.21条的约定，于2013年5月底至6月中旬通过刘家文、汤志琼、谭先余三人的账户分七次向申请人中交四公司缴纳，作为厦林公司履约保证金及农民工工资保证金的事实，其中亦包括了本案诉争的刘家文缴纳的保证金5000000元，由中交四公司向仲裁庭提交的第三组证据（即明细表和银行回单）予以证明。因此，原审原告刘家文要求中交四局五处返还保证金5000000元的诉讼请求，已在（2016）京仲裁字第0361号裁决书中作为中交四公司的超付工程款进行了抵扣。本院认为：原审原告刘家文不管以谁的名义缴纳了5000000元的保证金，但是该保证金已作为中交四公司的超付工程款在生效的仲裁裁决中予以了认定，并进行了抵扣;仲裁裁决与法院判决具有同等的法律效力，一经作出当事人必须履行，故依据《中华人民共和国仲裁法》第九条第一款“仲裁实行一裁终局制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉，仲裁委员会或者人民法院不予受理”的规定，刘家文要求中交四局五处再次返还保证金5000000元，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原审法院对此认定有误，本院予以纠正。上诉人中交四局五处的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于司法解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销西藏那曲地区中级人民法院（2016）藏24民初2号民事判决；二、驳回一审原告刘家文的起诉。一审案件受理费47010元，退还原审原告刘家文；二审案件受理费46800元，上诉人中交第四公路工程局有限公司第五工程处预交，予以退还。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审 判 长 罗色江措审 判 员 索朗次仁代理审判员 张 瑞 月二〇一七年五月二十六日书 记 员 崔 莹 莹