湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘03民终811号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司湘潭中心支公司，。
代表人：熊为民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谭磊，湖南同升律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：向应安。
委托诉讼代理人：龙湘军，湘潭县新城法律服务所法律工作者。
原审被告：鄢卫波。
上诉人阳光财产保险股份有限公司湘潭中心支公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人向应安及原审被告鄢卫波机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2017）湘0321民初2238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判对被上诉人之误工费不予支持。事实与理由：本案中，被上诉人年龄早已超过退休年龄，其在一审中未提交任何证据证明其存在误工损失的事实，被上诉人误工费的诉讼请求于法无据，应当予以驳回。
向应安辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人一直在帮儿子带女儿有证据证实，误工费的标准按城镇居民可支配收入计算合理合法。
鄢卫波对保险公司的上诉没发表意见。
向应安一审诉讼请求：判令两被告共同赔偿各项损失共计130560.96元。
一审法院认定，2017年5月15日16时30分许，罗瑞兰（原告向应安之夫）驾驶五星钻豹牌电动车（搭乘原告向应安）沿湘潭县易俗河镇贵竹路由北往南方向行驶，途经贵竹路与云龙路交叉路口地段时，与沿云龙路由西往东方向行驶的由鄢卫波驾驶的湘Ｃ×××××号小型轿车相撞，造成罗瑞兰、向应安受伤，两车受损的交通事故。2017年5月25日，湘潭县公安局交通警察大队作出第2017-275号交通事故认定书认定：罗瑞兰与被告鄢卫波负事故的同等责任，原告向应安无责任。原告受伤后，被送往湘潭县人民医院住院治疗113天，用去医药费39956.28元。原告的伤经湖南锦程司法鉴定中心作出（2017）临鉴字第640号司法鉴定意见书，结论为：其损伤构成十级伤残，后续治疗费2000元，取内固定费用8000元，届时休息一个月，一人生活护理20天。被告保险公司对该鉴定不服，向该院申请对原告的伤残等级、护理期进行重新鉴定，该院依法委托湘潭市惠景司法鉴定所进行鉴定，于2018年1月22日作出（2018）临鉴字第9号司法鉴定意见书，结论为：其损伤构成十级，伤残护理期90天（含住院），一人护理，择期取内固定，一人护理7天。被告鄢卫波为湘Ｃ×××××号小型轿车在被告保险公司购买了交强险和30万元商业三者险，且不计免赔。本次事故发生在保险期限内。2017年5月19日原告向应安与被告鄢卫波达成赔偿协议，被告鄢卫波赔偿原告经济损失5000元，不再承担任何赔偿费用。
另查明，原告向应安因此次交通事故造成的经济损失为：1、医药费39956.28元（其中非医保用药核减比例为15%，即5993.44元）；2、后续治疗费酌情认定1600元；3、取内固定费用8000元；4、住院伙食补助费5650元（50元/天×113天）；5、营养费酌情认定1000元；6、误工费9684.1元【参照湖南省2016年度城镇居民人均可支配收入标准85.7元×113天（定残前一日）】；7、护理费12346.16元【参照2016年度居民服务及其他服务业标准127.28元/天×（90天+7天）依鉴定】；8、残疾赔偿金56311.2元【参照湖南省2016年度城镇居民人均可支配收入31284元/年×18年×10%（十级）】；9、精神损害抚慰金5000元；10、交通费452元（4元/天×113天）；以上合计139999.74元。
一审法院认为，此次交通事故系罗瑞兰驾驶非机动车上道路行驶，行经没有交通信号灯的交叉路口时，未让右方道路的来车先行，被告鄢卫波驾驶机动车上道路行驶行经没有交通信号灯的交叉路口时对路口内车辆动态估计不够，忽视交通安全造成的。湘潭县公安局交通警察大队作出的《交通事故认定书》，符合客观事实，责任划分准确，可以作为认定本案事实的依据，该院予以采信。本案属于机动车与非机动之间发生的交通事故，罗瑞兰与被告鄢卫波负事故的同等责任，原告向应安无责任。因罗瑞兰与被告鄢卫波在本次交通事故中均存在过错，过错比例宜按4:6分摊。被告鄢卫波为湘Ｃ×××××号小型轿车在被告保险公司购买了交强险和30万元商业三者险，且不计免赔。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，由被告保险公司在交强险限额内赔偿原告向应安经济损失93793.46元（医疗费限额10000元+伤残限额83793.46元），在商业三者险限额内赔偿原告向应安经济损失24127.7元【（总损失139999.74元-交强险93793.46元-非医保用药5993.44）×60%】。因原告向应安与被告鄢卫波双方自愿已达成调解赔偿协议，符合法律规定，该院依法确认，故被告鄢卫波在本次中不再承担赔偿责任。因原告向应安与罗瑞兰系夫妻关系，故余下损失自行承担。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、由被告阳光财产保险股份有限公司湘潭中心支公司在交强险限额范围内赔偿原告向应安因道路交通事故造成的经济损失93793.46元，在商业三者险限额内赔偿原告向应安因道路交通事故造成的经济损失24127.7元，合计117921.16元；二、驳回原告向应安的其他诉讼请求。上述应付款项，限在本判决生效后十日内付至原告向应安账户。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2912元，减半收取1456元，由原告向应安自愿负担。
二审期间，双方均未提交新的证据。
经审理查明，除了对误工费的认定错误，向应安的总损失减去误工费后应为130315.64元外，原审认定的其它事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。
本院认为，误工费属于受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。本案中被上诉人向应安在发生交通事故之时已届退休年龄，其在家带孙女，并非有固定收入。因此在向应安未提交证据证实其在爱卿之前确有收入，且因遭受人身侵害而导致收入减少的情况下，要求侵权人及保险公司对其误工费进行赔偿没有事实及法律依据。一审法院认定其误工费9684.1元的依据不足，应予以纠正。上诉人保险公司在交强险限额内应赔偿被上诉人向应安经济损失93793.46元（医疗费限额10000元+伤残限额83793.46元），在商业三者险限额内赔偿被上诉人向应安经济损失18317.24元【（总损失130315.64元-交强险93793.46元－非医保用药5993.44元）×60﹪】。
综上所述，保险公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭县人民法院（2017）湘0321民初2238号民事判决第二项；
二、变更湖南省湘潭县人民法院（2017）湘0321民初2238号民事判决第一项为：由上诉人阳光财产保险股份有限公司湘潭中心支公司在本判决生效之日起十日内在交强险限额范围内赔偿被上诉人向应安因道路交通事故造成的经济损失93793.46元，在商业三者险限额内赔偿被上诉人18317.24元，以上合计112110.7元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费50元，由被上诉人向应安负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱卫平
审判员 曾波毅
审判员 王 芳
二〇一八年八月十七日
书记员 谭 茜
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。