河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终2848号
上诉人（原审被告）：管文学，男，1962年5月3日生，汉族，农民，住河南省新蔡县。
委托诉讼代理人：余敏，河南问津律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马继忠，男，1955年10月2日生，汉族，小学文化，农民，住河南省新蔡县。
委托诉讼代理人：张红艳，河南良策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常仁华，男，1956年7月20日生，汉族，小学文化，农民，住河南省新蔡县。
上诉人管文学因与被上诉人马继忠及常仁华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新蔡县人民法院（2016）豫1729民初1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
管文学上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回马继忠对其的诉讼请求，一、二审案件受理费由马继忠和常仁华负担。事实和理由：1、原判认定马继忠是其雇员错误。2、其没有承包常仁华建房的支壳子工程。3、马继忠使用的吊机系常仁华所有，其不应承担责任。
马继忠辩称，原判正确，应予维持。
常仁华辩称，马继忠是管文学的雇员，管文学应承担责任。
马继忠向一审法院的起诉请求：要求常仁华和管文学连带赔偿其医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金等共计68538.46元的80%即54830.77元。
一审法院认定事实：常仁华作为农村自建楼房的房主，将位于新蔡县今是街道平铺村杜庄的两间两层半楼房的支壳子板工程承包给管文学，马继忠系管文学的雇员。2016年4月13日下午17点左右，马继忠在常仁华建房工地上开吊机的过程中导致右手被吊机皮带轧伤。马继忠受伤后被送往新蔡月亮湾医院治疗，经诊断马继忠右手拇指完全离断伤、右手第4、5指挤压毁损伤。马继忠共住院治疗12天，花医疗费9141.33元。后经鉴定马继忠右手损伤伤残等级为九级。另查明，常仁华和管文学均无相应的建筑资质；马继忠受伤所在的施工现场没有采取相应的安全防护措施,造成马继忠受伤的吊机系常仁华的，常仁华及其家人没有阻止马继忠使用吊机；马继忠的父母均已去世，马继忠的两个儿子均已成年。河南省2015年农民人均纯收入为10853元。常仁华已支付马继忠现金1100元。
一审法院认为，马继忠受雇于管文学为常仁华农村自建房屋支壳子时被吊机皮带轧伤右手并进行相应的治疗，构成九级伤残的事实清楚，作为雇主的管文学在施工现场没有采取相应的安全防护措施，且无相应建筑资质，对马继忠的伤害应承担主要赔偿责任；常仁华明知管文学无相应建筑资质而仍将支壳子板活承包给管文学，且在施工现场也没有采取相应的安全防护措施，并且也没有阻止马继忠使用吊机，常仁华对马继忠的损伤也具有一定过错，应承担相应的赔偿责任。在该起事故中，马继忠在自己无相应的建筑资质，又明知管文学无相应建筑资质仍受雇于管文学，且无操作吊机的经验，致使吊机皮带轧伤其右手，其应当预见而没有避免会发生的损害后果，其对自己的损害也具有一定的过错，可以减轻常仁华、管文学的赔偿责任。故马继忠要求常仁华、管文学赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金及精神损害赔偿金的请求应予以支持，但要求常仁华、管文学承担连带赔偿责任缺乏相应法律依据，不予支持。马继忠请求的护理费、住院伙食补助费应以其实际住院12天计算，护理费按一人计算。马继忠请求的精神损害抚慰金酌定为8000元。马继忠请求的交通费、营养费缺乏相应事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第三十五条、第二十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、被告管文学赔偿原告马继忠医疗费9141.33元、误工费1070.43元（10853元÷365×36）、护理费356.81元(10853元÷365×12)、住院伙食补助费600元(50元×12)、鉴定费700元、残疾赔偿金41241.4元（10853元×19×20%）等共计53109.97元的55%即29210.48元。二、被告常仁华赔偿原告马继忠医疗费9141.33元、误工费1070.43元（10853元÷365×36）、护理费356.81元(10853元÷365×12)、住院伙食补助费600元(50元×12)、鉴定费700元、残疾赔偿金41241.4元（10853元×19×20%）等共计53109.97元的15%即7966.50元,扣除被告常仁华已经支付的1100元，被告常仁华应实际再赔偿6866.5元。三、被告管文学赔偿原告马继忠精神损害抚慰金6500元，被告常仁华赔偿原告马继忠精神损害抚慰金1500元。上述一、二、三项于本判决生效后三十日内履行清结。案件受理费1171元，原告马继忠负担351.3元，被告管文学负担644.05元，被告常仁华负担175.65元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、管文学申请证人管某和万某出庭作证，证明马继忠和万某是为常仁华提供劳务的。因马继忠对二人的证言不予认可，常仁华亦不予认可，亦无其他证据予以佐证，故对该两份证人证言不予采信。2、常仁华和马继忠均认可常仁华给付马继忠3100元医药费，管文学支付马继忠5000元医药费。对当事人自认的事实，本院予以确认。二审经审理查明，马继忠在常仁华建房工地上开所吊机，常仁华自认属常仁华所有。二审对原判认定的事实予以确认。
本院认为，公民的健康权受法律保护。关于上诉人管文学上诉称原判认定马继忠是其雇员错误，其没有承包常仁华建房的支壳子工程的问题。二审中虽有两位证人出庭作证，但马继忠和常仁华对此不予认可，关文学亦未提供其他证据证明其主张，视为其举证不能，对其该项上诉理由不予支持。关于管文学上诉称马继忠使用的吊机系常仁华所有，其不应承担责任的问题。马继忠作为提供劳务的一方，在劳务过程中应尽到安全注意义务，本案中，马继忠明知自己没有吊机驾驶资格而操作吊机，属于无证驾驶，其自身对本次事故的发生亦存在过错，原判判令自负本次事故责任的30%并无不当，予以确认。管文学作为雇主，依法应对雇员马继忠的受伤承担相应的赔偿责任，但马继忠本身存在过错，依法法律规定，可以减轻雇主管文学的赔偿责任，综合本案案情，管文学应承担本次事故40%的责任。根据已查明的事实，马继忠使用的吊机系房主常仁华所有，常仁华明知马继忠无吊机驾驶资格而允许马继忠使用吊机存在过错，且常仁华自认吊机存在问题，但对马继忠没有尽到安全注意提醒义务，综合本案案情，常仁华应承担本次事故30%的责任。管文学该项上诉请求理由成立，予以支持。双方对原判中对马继忠的损失数额认定不持异议，予以确认。马继忠的损失为：医疗费9141.33元、误工费1070.43元（10853元÷365×36）、护理费356.81元(10853元÷365×12)、住院伙食补助费600元(50元×12)、鉴定费700元、残疾赔偿金41241.4元（10853元×19×20%）等，以上共计53109.97元，管文学应承担损失的40%计21243.70元；综合本案案情及双方的过错程度等因素，管文学应赔偿马继忠精神抚慰金4000元，扣除马继忠已认可管文学向其支付的5000元医药费外，管文学还应赔偿马继忠20243.70元。常仁华应负担事故责任的30%计15932.99元，综合本案案情及双方的过错程度等因素，常仁华应赔偿马继忠精神抚慰金3000元，扣除马继忠已认可的常仁华已向其支付3100元医药费，常仁华还应赔偿马继忠15832.99元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销新蔡县人民法院（2016）豫1729民初1222号民事判决；
二、限管文学于判决生效后十日内赔偿马继忠各项损失共计20243.70元；
三、限常仁华于判决生效后十日内赔偿马继忠各项损失共计15832.99元。
四、驳回马继忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1171元，马继忠负担351.3元，管文学负担468.4元，常仁华负担351.3元；二审案件受理费1171元，马继忠负担351.3元，管文学负担468.4元，常仁华负担351.3元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘瑞霞
代理审判员 呼小伟
代理审判员 刘 辉
二〇一六年十二月五日
书 记 员 刘 园