福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终114号上诉人（原审被告）：上海瑞恩能源有限公司，住所地上海市浦东新区科苑路151号3楼B68室，组织机构代码57919725-1。法定代表人：胡方新。委托诉讼代理人：严希勇，上海创远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西汇联重工机械工程有限公司，住所地江西省丰城工业丰二路，组织机构代码57361494-X。法定代表人：娄立民。委托诉讼代理人：叶云飞，江西洪城律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：福建罗源闽光钢铁有限公司，住所地福建省罗源湾开发区金港工业区1区，组织机构代码57361494-X。法定代表人：何天仁。委托诉讼代理人：万凯英，福建省三钢（集团）有限责任公司法律事务部职员。上诉人上海瑞恩能源投资有限公司（以下简称“瑞恩公司”）与被上诉人江西汇联重工机械工程有限公司（以下简称“汇联公司”）、福建罗源闽光钢铁有限责任公司（以下简称“闽光公司”）承揽合同纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2016）闽0123民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人瑞恩公司委托诉讼代理人严希勇，被上诉人汇联公司委托诉讼代理人叶云飞，被上诉人闽光公司委托诉讼代理人万凯英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人瑞恩公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判瑞恩公司支付汇联公司合同款人民币29万元。事实和理由：1.一审法院认定未约定调试款错误：大型设备的调试是独立进行收费的项目，调试费含在合同总价中并不代表调试费是机器设备供货款，该合同中已经明确调试费为合同总价的30%。调试为合同约定的汇联公司的义务且费用含在合同总价中，调试款为合同总价的30%，调试为承揽合同的重要组成部分，调试是一个系统工程，具体的工作内容达10项。未经调试的大型设备加上未经培训的员工，系导致事后出现的众多事故和“特种设备检验联络单”所示的问题以及未能达到设计的产能，系因设备未经调试投入使用所致。故上诉人主张调试费为合同总价的30%是合理的。2.汇联公司为未进行设备调试的过错方，应承担该项罚金即合同总价10%的责任，一审法院只认可了5%的违约责任。经上诉人瑞恩公司2014年2月10日发传真催告，汇联公司仍未提供该服务，现该设备已经投产，该调试服务已经无法进行。无法履行调试服务的过错在汇联公司，故应扣除调试服务费并扣减该项违约罚金即合同总价的10%。3.上诉人瑞恩公司在本合同履行过程中并未违约，故不应承担合同总价5%的违约责任：因汇联公司未到现场调试，故上诉人瑞恩公司未支付相应的货款，这是上诉人瑞恩公司在行使不安抗辩权，并不是上诉人瑞恩公司在违约，故上诉人瑞恩公司不应承担未及时支付货款的违约责任。被上诉人汇联公司辩称：1.安装调试的义务并非汇联公司，汇联公司仅负责协助调试。根据《订货技术协议》第1.5条约定，在锅炉设备安装调试和投运过程中，配合现场安装并负责解决安装设施中的有关问题。2.实际上，《订货合同》中所述150万是安装调试的费用，对方本来说要优先考虑与汇联公司合作，但后来没有选汇联公司进行安装调试。由于上诉人瑞恩公司违约行为导致汇联公司没有去现场协助调试。3.2014年12月30日双方签订的产品购销合同的行为，已足以证明锅炉产品生产和设计的质量问题。4.一审判决答辩人承担5%违约金不公平，答辩人想尽快资金回笼所以未上诉。被上诉人闽光公司辩称，本院与答辩人无关。原审原告汇联公司向一审法院起诉请求：1.瑞恩公司支付所欠合同款147.5万元；2.瑞恩公司承担合同总价（295万）5%的违约金14.75万元；3.闽光公司与瑞恩公司承担连带责任。一审法院认定事实：2013年4月16日，瑞恩公司作为买方与作为卖方的汇联公司签订了《福建三金660m3高炉煤气余热发电工程35t/h煤气锅炉订货技术协议》一份。次日，又签订《福建罗源县三金项目余热发电项目燃气锅炉设备订货合同书》一份，合同内容有：设备本体合同总价285万元、运输费10万元；交货地点为罗源县三金钢铁有限公司余热发电施工现场；【付款方式】合同签订后十日内付合同总价的10%为预付款，发货前支付合同总价的40%为发货款，所有设备货到现场验收后支付合同总价的10%为验收款，锅炉设备投运4个月后并收到乙方（汇联公司）提供的设备全额增值税发票和运费发票后付合同总价的30%为调试款，留合同总价的10%作为质保金，设备安装调试合格后满一年或货到现场18个月（两者以先到为准）后甲方（瑞恩公司）向乙方支付合同总价10%作为质保金在质保期到期后十天内付清；【安装调试及培训】设备安装由甲方负责，乙方协助进行设备调试，其技术服务费已包含在合同总价之内；【质量保证】合同项下货物的质量保证期为自货物通过最终验收起12个月，但最长不超过交货之日起18个月，在质量保证期内，若货物发生故障而停止运转，质量保证期自然顺延；【延期交货】在履行合同过程中，如果乙方没有按照合同规定的时间交货和提供服务，甲方可从货款中扣除违约赔偿费，赔偿费应按迟交一周，扣合同总价的1%，违约赔偿费的最高限额为合同总价的10%；【违约赔偿】在履行合同过程中，如果甲方不能按时支付到货款，甲方向乙方支付违约金按同期银行贷款年利率计算，罚款总额不超过本合同总价的5%；合同还约定了其他条款。合同签订后，汇联公司于2013年11月5日将锅炉设备全部发至罗源县三金钢铁有限公司。2014年2月15日，锅炉整套启动。瑞恩公司于2014年2月10日发函汇联公司，要求汇联公司于2014年2月22日派人到现场调试，汇联公司回函，瑞恩公司未按约定支付10%验收款，协助调试无法进行，并要求瑞恩公司以书面形式回复。之后，瑞恩公司未予回复，汇联公司也未到现场调试。2014年3月份，瑞恩公司将锅炉投入使用。锅炉投运后，多次发生爆管等事件，瑞恩公司向汇联公司报修。期间汇联公司有派出一个技术人员，但认为所发生的事件与其公司无关。汇联公司已提供增值税发票285万元。瑞恩公司已支付货款147.5万元，尚欠147.5万元未还。一审法院认为：汇联公司与瑞恩公司签订的《福建三金660m3高炉煤气余热发电工程35t/h煤气锅炉订货技术协议》和《福建罗源县三金项目余热发电项目燃气锅炉设备订货合同书》，是双方真实意思表示，不违反法律规定，应予确认。汇联公司根据瑞恩公司提供的设计要求为其提供锅炉设备，双方之间形成的是承揽合同关系，瑞恩公司认为本案是买卖合同纠纷不当，不予采纳。汇联公司按合同约定履行了交付锅炉设备义务，瑞恩公司于2013年11月份收到设备，距起诉之日已过18个月，其未按合同第2条约定及时付款，构成违约，汇联公司主张支付未付款147.5万元及违约金14.75万元（合同总价295万元×5%）合理，应予采纳。瑞恩公司未能提供证据证明涉案锅炉存在质量问题，其抗辩将锅炉不合格造成的经济损失用于冲抵拖欠的货款，理由不成立，不予支持。关于瑞恩公司抗辩应扣减调试费88.5万元及未调试违约金29.5万元的问题，合同第11条虽约定汇联公司应“协助进行设备调试，其技术服务费已包含在合同总价之内”，但未对调试具体费用作出明确约定，且瑞恩公司也未提供证据证明其自行调试产生的费用损失，而瑞恩公司所主张“合同总价的30%调试款”是合同货款，并不是调试费，故瑞恩公司主张扣减调试费88.5万元，不予支持。汇联公司未按合同第11条约定履行协助调试服务，构成违约，但瑞恩公司未按合同约定支付10%验收款，先存在违约，故其根据合同第15条约定主张的未协助调试违约金29.5万元（合同总价的10%）过高，应酌情调整为14.75万元（合同总价295万元×5%）。闽光公司不是涉案合同当事人，汇联公司以涉案锅炉是用于闽光公司高炉煤气发电，并将所发的电提供给闽光公司使用为由，要求闽光公司承担连带责任，该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，汇联公司主张的合同款147.5万元及逾期付款违约金14.75万元，应予支持，但应扣除其未协助调试产生的违约金14.75万元，瑞恩公司应实际支付给汇联公司合同款147.5万元。汇联公司主张闽光公司承担连带责任，不予支持。一审法院判决：1.瑞恩公司应于判决生效之日起十日内偿还汇联公司合同款1475000元;2.驳回汇联公司其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人瑞恩公司提交证据如下：照片8张。经审查和质证，本院认为上诉人瑞恩公司提交照片无法确定拍摄时间，亦无法确定真实性及与本案的关联性，不能作为本案事实认定的依据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。本院认为：案涉《福建三金660m3高炉煤气余热发电工程35t/h煤气锅炉订货技术协议》和《福建罗源县三金项目余热发电项目燃气锅炉设备订货合同书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应予确认。合同第11条约定瑞恩公司负责设备安装，汇联公司协助进行设备调试，但该条款未约定调试费用。而根据订货合同附件《各部件规格、材质、重量、价格表》可知，涉诉设备产品总价285万元的组成中并不包括调试费用，上诉人称调试费用占设备总价的30%，没有事实依据。故瑞恩公司主张扣减调试费88.5万元，本院不予采纳。此外，双方当事人均确认涉诉产品送达后，并非由汇联公司而是由瑞恩公司请第三方安装设备，现瑞恩公司称因汇联公司未协助调试造成涉诉设备出现质量问题，其未能提交证据证明，本院不予采信。合同付款方式约定，瑞恩公司在设备货到现场验收后应支付货款至合同总价的60%，但瑞恩公司此时仅支付货款至合同总价的50%，已构成违约。之后，瑞恩公司要求汇联公司派人到现场调试，汇联公司回函称瑞恩公司未按约定支付货款则协助调试无法进行，后瑞恩公司未予回复，汇联公司也未到现场调试。因瑞恩公司违约在先，现其主张汇联公司应支付未协助调试违约金，于法无据，本院不予支持。一审法院认定汇联公司应支付5%违约金，汇联公司未上诉系其对诉权的合法处分，本院予以认可。综上所述，上诉人瑞恩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第一项，的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3250元，由上诉人瑞恩公司负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。本判决为终审判决。审 判 长 陈光卓审 判 员 陈 辉审 判 员 薛闳引二〇一七年三月二十七日法官助理 廖小航书 记 员 吴梦龙（2017）闽01民终114号共8页