贵州省毕节市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔05刑终210号
原公诉机关贵州省毕节市七星关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃珍军，男，1980年10月24日出生于贵州省毕节市，汉族，初中文化，农民，住毕节市七星关区。因本案于2015年6月9日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。
上诉人（原审被告人）李坤，男，1983年11月19日出生生于贵州省毕节市，汉族，初中文化，农民，住毕节市七星关区。2004年9月14日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年，2011年9月29日释放；2013年2月4日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，2014年8月28日刑满释放。因本案于2015年6月9日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。
贵州省毕节市七星关区人民法院审理贵州省毕节市七星关区人民检察院指控原审被告人覃珍军、李坤犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月19日作出（2016）黔0502刑初57号刑事判决。原审被告人覃珍军、李坤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷及讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2015年6月8日早上，邓某1听朋友小荣荣（朱某）说有一个叫小母罗（覃珍军）的人经常贩卖毒品，但他和小母罗搭不上话，只有一个叫小坤（李坤）的人能和小母罗搭上话，邓某1就叫朱某帮忙联系李坤，并将此情况向七星关区公安局特巡警大队民警谭某作了汇报，谭某就安排邓某1经营好此事。同日下午16时许，朱某把李坤的电话告诉邓某1后，邓某1便打电话向被告人李坤联系购买毒品冰毒60克。后邓某1与其同事顾某一道驾车从七星关城区天河路将被告人李坤接上车后，李坤向被告人覃珍军约定以每克80元购买毒品，随即带二人前往七星关城区麻园路赵家湾路口处向被告人覃珍军购买毒品50克，当被告人李坤和邓某1来到毕节市七星关区城区麻园路赵家湾路口后，李坤从被告人覃珍军手中拿了50克冰毒可疑物转身交给了邓某1，邓某1随即数了现金人民币6，000元给李坤，李坤拿了钱邓某1某的车后邓某1某和同顾某某便下车将李坤抓获，被告人覃珍军见被告人李坤被抓，遂驾驶自己的贵Ｆ×××××5”号小型汽车逃跑，逃跑至毕节市七星关区郭家湾高架桥下时被抓获。并对当查查获的毒品冰毒可疑物一包进行称量，经称量净重49.92克。后经毕节市公安局司法鉴定中心鉴定，查获的毒品冰毒可疑物内检出甲基苯丙胺成份。
原审认为，被告人覃珍军、李坤违反国家对毒品管制的相关规定，明知是毒品而进行贩卖的行为已构成贩卖毒品罪。在实施共同犯罪行为的过程中，被告人覃珍军为了获利，主动寻找毒品来源，而后贩卖给被告人李坤，应系本案主犯。之后被告人李坤为了获利，明知被告人覃珍军所贩卖的是毒品并从覃珍军处得到毒品后在转手贩卖，其在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。且被告人李坤之前因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年之内再犯应判有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重判处。至于被告人覃珍军及其辩护人所提的辩解、辩护意见，部分经查属实，予以采信，部分经查不实，不予采纳。对被告人李坤及其辩护人所提辩解理由，在案证据表明，本案中，即使李坤的贩毒行为系他人指使所为，但其明知所贩卖的是毒品，并为了从中获利，积极参与实施该行为，且不清楚贩卖毒品的对象是公安机关特情人员仍从他人手中获得毒品后进行贩卖，故其贩卖毒品的目的和故意是明显的。因此，其辩解理由经查不实，不予采纳。鉴于本案被告人覃珍军、李坤在归案后如实供述犯罪事实，均有一定悔罪表现，系坦白，可依法从轻处罚。且本案存在特情引诱所为，应作为量刑情节予以考虑。故结合二被告人的犯罪地位、作用、事实、性质、情节、危害结果以及认罪悔罪表现，均可对二被告人酌定从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人覃珍军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五千元。
二、被告人李坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五千元。
一审宣判后，上诉人覃珍军、李坤不服，向本院提出上诉。
上诉人覃珍军的上诉理由为：1、本案系特情介入侦破的案件；2、其系初犯，又系本案的从犯；3、其归案后如实供述犯罪事实，具有悔罪表现。
上诉人李坤的上诉理由为：其根朱某军邓某1某的指示配合公安机关抓获覃珍军，未贩卖毒品。
上诉人覃珍军在本院二审提审时辩称，原判量刑过重。
上诉人李坤在本院二审提审时辩称：1、其未和特情商谈价格；2、朱某军让其带特情人员去找覃珍军购买毒品；3、特情人员只给其4000元。
经审理查明，2015年6月8日上午邓某1某听朋友小荣荣朱某军）说有一个叫小母罗（覃珍军）的人经常贩卖毒品，但他和小母罗搭不上话，只有小坤（李坤）能和覃珍军搭上话邓某1某就朱某军帮忙联系李坤，并将此情况向七星关区公安局特巡警大队民警谭某作了汇报，谭某就安邓某1某经营好此事。同日下午16时许朱某军把李坤的电话告邓某1某后邓某1某打电话给李坤，但李坤未接其电话邓某1某告朱某军后朱某军邓某1某的电话发给李坤，并打电话给李坤说之前打电话给他的人是其朋友，叫李坤接其朋友的电话，并叫李坤以80元每克从覃珍军处拿50克冰毒来按120元每克拿给其朋友邓某1某打电话向被告人李坤联系购买毒品冰毒50克后，与其同顾某某一道驾车从七星关城区天河路将被告人李坤接上车，李坤向被告人覃珍军约定以每克80元购买毒品，随即带二人前往七星关城区麻园路赵家湾路口处向被告人覃珍军购买毒品冰毒50克，当被告人李坤邓某1某来到毕节市七星关区城区麻园路赵家湾路口后，李坤从被告人覃珍军手中拿了50克冰毒可疑物转身交给邓某1某邓某1某随即数了现金人民币6，000元给李坤，李坤拿了钱下邓某1的车后，邓某1和同事顾某便下车将李坤抓获，被告人覃珍军见被告人李坤被抓，遂驾驶自己的“贵Ｆ×××××”号小型汽车逃跑，逃跑至毕节市七星关区郭家湾高架桥下时被抓获。公安民警对当场查获的毒品冰毒可疑物一包进行称量，净重49.92克。后经毕节市公安局司法鉴定中心鉴定，查获的毒品冰毒可疑物内检出甲基苯丙胺成份。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，查证属实的在一审判决书中分项列述的证据及检察机关在二审中补充出示日的下列证据予以证实：
1、证人朱某的证言证实：我叫朱某，小名叫小荣荣。2015年6月8日上午，我向特巡警便衣队的“邓哥”（即邓某1）举报小母罗（即覃珍军）贩毒，但要李坤才能得到覃珍军的信任，邓某1就叫我联系李坤找覃珍军购买毒品，我就把李坤的电话告诉了邓某1。当天下午三四点钟，邓某1打电话给我说李坤不接他们的电话，我就把邓某1的电话发给李坤，并打电话给他说邓刚才打电话给他的人是我的朋友，叫他接我朋友的电话，我的朋友是向他找冰毒的，叫他按80元每克从覃珍军处拿50克冰毒来按120元每克拿给我的朋友，但我没有打电话给覃珍军。后来覃珍军、李坤和邓某1是怎样交易毒品的我就不知道了。
2、证人邓某2的证言证实：2015年6月8日下午，我以6000元向李坤购买了50克冰毒，当时我们和李坤开车到赵家湾路口时，李坤下车后到前面的一辆车上把冰毒拿来交给我后，我就数了6000元给他，他拿着钱下车后，就被我们抓住了。之后，我们又去把逃跑的车子和驾驶员抓住了。我当时向李坤购买毒品的6000元是我自己的钱，之后禁毒大队已将该笔钱发还给我了。
3、扣押物品、文件清单、发还清单证实：毕节市公安局七星关分局禁毒大队于2015年6月8日扣押了李坤持有的人民币6000元，并于同日将该6000元发还给邓某2。
上述证据，经举证、质证，查证属实，予以采纳作为本案的定案依据。
对于上诉人覃珍军所提“其系本案的从犯”的上诉理由，经查，上诉人覃珍军为了获利，主动寻找毒品，而后贩卖给李坤，应系本案主犯，故本院对该上诉理由不予采纳。
对于上诉人覃珍军所提“本案系特情介入侦破的案件，其系初犯，且归案后如实供述犯罪事实，具有悔罪表现”的上诉理由，经查，原判在量刑时已充分考虑了上诉人覃珍军所具有的量刑情节，故本院对该上诉理由不予采纳。
对于上诉人李坤所提“其根据朱某和邓某1的指示配合公安机关抓获覃珍军，其未贩卖毒品”的上诉理由及“其未和特情商谈价格，特情只给其4000元”的辩解，经查，扣押物品、文件清单、发还清单，证人朱某、邓某1、顾某的证言等证据相互印证，足以证实朱某让李坤从覃珍军处以80元每克购买50克毒品冰毒以120元每克贩卖给邓某1，后邓某1与李坤商定以6000元向李坤购买毒品冰毒50克，李坤将毒品交给邓某1后，邓某1即支付李坤6000元的事实，李坤的行为已构成贩卖毒品罪。故该上诉理由及辩解不能成立，不予采纳。
对于上诉人李坤所提“系朱某让其带特情人员去找覃珍军购买毒品”的辩解，经查属实，予以采纳。
本院认为，上诉人覃珍军、李坤违反国家对毒品管制的规定，贩卖毒品甲基苯丙胺49.92克，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法处罚。在共同犯罪中，覃珍军积极主动，系主犯；李坤起次要作用，系从犯，应对其从轻处罚。李坤因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年之内又犯贩卖毒品罪，系累犯，应从重处罚。覃珍军、李坤归案后如实供述犯罪事实，均有一定悔罪表现，可依法从轻处罚。朱某举报覃珍军贩卖毒品，并根据特情的安排，让上诉人李坤向上诉人覃珍军购买毒品贩卖给特情邓某1，系在特情诱惑和促成下实施毒品犯罪，应依法从轻处罚，且李坤的行为符合“双套引诱”的特征，可对其更大幅度从宽处罚。综上，原判定罪准确、审判程序合法，但对上诉人李坤量刑偏重，本院依法改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502刑初57号刑事判决主文第一项，即被告人覃珍军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五千元；
二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502刑初57号刑事判决主文第一项，即被告人李坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五千元；
三、上诉人（原审被告人）李坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即李坤的刑期自2015年6月9日起至2019年6月8日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 梅
审 判 员 刘崇高
代理审判员 王明相
二〇一六年九月十三日
书 记 员 申开富