江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第3788号
上诉人（原审被告）王雷，农民。
委托代理人吴信兵，徐州市泉山区苏山法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地江苏省徐州市泉山区泰山路东坡花园。
负责人高洪涛，总经理。
委托代理人权治国，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）姜桂英，徐州市平板玻璃厂退休职工。
委托代理人付永建，国际摄影杂志社新闻记者。
被上诉人（原审被告）周本堂，农民。
上诉人王雷、中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称中华财险徐州公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第3496号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王雷的委托代理人吴信兵，中华联合财产保险股份有限公司徐州中心支公司的委托代理人权治国，被上诉人姜桂英的委托代理人付永建到庭参加诉讼。被上诉人周本堂未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2004年10月28日18时50分许，周本堂驾驶苏C×××××号轿车沿徐州市三环南路由西向东行驶至风华园门前时，与由北向南步行过道路的姜桂英相撞，致使轿车损坏及姜桂英受伤。该事故经徐州市公安局交通巡逻警察支队九里大队作出2004（九）第198号《交通事故认定书》认为：1、周本堂驾驶车况不良的机动车上路行驶，未确保安全，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条“驾驶人驾驶机动车上道路行驶前，应当对机动车的安全技术性能进行认真检查；不得驾驶安全设施不全或者机件不符合技术标准等具有安全隐患的机动车。”的规定及第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”的规定，造成事故。2、姜桂英横过道路未确保安全，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条“行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施，通过有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行；通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过。”的规定，造成事故。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条的规定，因周本堂及姜桂英双方的过错导致交通事故，周本堂承担主要责任，姜桂英承担次要责任。
事故发生后，姜桂英即被送至徐州市中心医院（徐州市第四人民医院）住院治疗，入院诊断为“左肱骨中下粉碎性骨折、左额部头皮下血肿、左桡神经损伤”，于2004年10月29日行“左肱骨清创内固定＋神经探查术”，于2004年11月29日好转出院。姜桂英住院33天，花费医疗费20046.15元，出院后姜桂英进行复查、用药，花费医疗费557.9元。周本堂支付了先期检查医疗费555元，并另外支付给姜桂英11100元。
周本堂本次事故中所驾驶的苏C×××××号轿车系王雷所有，周本堂系王雷所雇佣驾驶员。王雷为苏C×××××号轿车在中华财险徐州公司投保有机动车辆综合保险，其中第三者责任险的赔偿限额为100000元，保险期限自2004年5月11日至2005年5月10日。
2005年10月19日，姜桂英诉至法院，请求判令王雷、中华财险徐州公司赔偿其住院费20694.56元、护理费7620元、交通费500元、住院伙食补助费495元、营养费4015元、服装损坏费462元，合计33786.56元。同时保留二次手术后要求支付发生的医疗费用、其他经济损失及造成的××赔偿与精神损害抚慰金的诉讼权利。徐州市泉山区人民法院就此案于2005年11月10日作出（2005）泉民一初字第1721号民事判决。该判决书认为，中华联合财产保险公司徐州中心支公司应在其承保的第三者责任险限额100000元范围内对姜桂英履行赔偿义务。姜桂英主张的医疗费20604.05元有医疗费票据应予支持；姜桂英主张的护理费，根据住院时间及医院出具的诊断证明书，酌定一人护理，护理时间为60天，每天护理费用为27元，故护理费为1620元；姜桂英主张的交通费过高，考虑其实际需要酌定为100元；姜桂英主张的住院伙食补助费495元符合规定应予支持；关于营养费姜桂英未提供医疗机构的具体意见，且主张的数额过高，根据住院时间酌定为363元；姜桂英主张衣物损失未提供充分证据证实，酌定为200元。以上各项损失合计为23382.05元，扣除周本堂已支付的11100元，目前的实际损失为12282.05元，此损失未超过保险限额，应由中华联合财产保险公司徐州中心支公司予以赔偿。遂判决：一、中华联合财产保险公司徐州中心支公司赔偿姜桂英12282.05元；二、驳回姜桂英的其他诉讼请求。上述判决已履行完毕。
2005年11月14日，姜桂英又入徐州市中心医院住院治疗，入院诊断为：“左肱骨干骨折术后，骨不连”。于2005年11月16日行“左肱骨干不连内外植骨＋钢板内固定术”。于2005年12月24日治愈出院。其出院医嘱为：1、继续支具外固定，固定4到6个月，2、定期复查，根据骨折愈合情况，决定拆除支具外固定时间，左肢功能锻炼，3、门诊随诊，4、加强营养，注意护理，不适随诊。此次治疗原告姜桂英花费医疗费35760.04元。
2006年1月19日，姜桂英又诉至徐州市泉山区人民法院，请求判令王雷、中华财险徐州公司赔偿其医疗费35760.04元、护理费9052元（2005年1月1日至2006年1月16日）、营养费4621元（2004年12月2日至2006年1月16日）、伙食补助费615元（2005年11月14日至2005年12月24日）、交通费720元，合计50768.04元。
在该案审理中，查明“在第一次治疗期间，姜桂英曾经收到周本堂给付的5000元”的内容。徐州市泉山区人民法院于2006年4月5日作出（2006）泉民一初字第266号民事判决，认为：肇事司机周本堂系王雷雇佣的驾驶员，对于因事故给原告造成的损害，应由王雷承担赔偿责任。王雷的苏C×××××号出租轿车已向中华联合财产保险公司徐州中心支公司投保第三者责任险，保险公司应在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。姜桂英主张的医疗费35760.04元，有医疗费票据予以证实应予支持；姜桂英主张的护理费，根据治疗住院时间、医院出具的诊断证明书以及病情反复的实际情况，截止2006年1月16日酌定为一人护理，护理时间为200天，每天护理费用为27元，护理费确定为5400元；姜桂英主张的交通费，考虑其复查等实际需要酌定为500元；姜桂英主张的住院伙食补助费615元符合规定应予支持；姜桂英主张的营养费，根据住院时间、医院诊断证明结合其病情反复的实际情况，截止2006年1月16日酌定为2200元。以上各项损失合计为44475.04元，扣除周本堂已支付的5000元，目前实际损失为39475.04元。遂判决：一、中华联合财产保险公司徐州中心支公司赔偿姜桂英39475.04元；二、驳回姜桂英的其他诉讼请求。
姜桂英对徐州市泉山区人民法院（2006）泉民一初字第266号民事判决不服提出上诉。徐州市中级人民法院于2006年6月18日作出（2006）徐民一终字第1163号民事判决，该判决认定，关于护理费和营养费的计算天数问题，由于姜桂英第一次住院治疗后病情并未能治愈，导致了第二次入院手术，且有医嘱建议护理和加强营养，故姜桂英要求从2005年1月1日（之前的护理费已经第一次诉讼予以支持）至2006年1月16日计算护理费天数，从2004年12月2日（之前的营养费已经第一次诉讼予以支持）至2006年1月16日计算营养费天数，应予以支持。护理费具体数额根据票据载明的实际支出计算为9052元，营养费根据每天11元的标准计算为4510元。关于姜桂英提出的5000元重复扣除的问题，由于其在第一次诉讼庭审过程中曾明确在周本堂支付的11100元之外，周本堂又支付了5000元，且周本堂提交的住院押金11100元的收据日期在靖广尧出具5000元收条日期之前，故姜桂英主张5000元包含在11100元之中没有证据证实，原审判决在本次诉讼之中扣除5000元并非重复扣除。遂判决：一、维持徐州市泉山区人民法院（2006）泉民一初字第266号民事判决；二、中华联合财产保险公司徐州中心支公司在原判决基础上再赔偿姜桂英5962元。上述判决已履行完毕。
姜桂英2005年12月24日出院后，又多次到医院复查并治疗。其中，2006年2月16日所摄X片示：左肱骨中下段粉碎性骨折术后改变，内固定在位，周围见大量不规则骨痂形成、骨质生长杂乱，骨折断端硬化，骨折线仍可透见，提示：左肱骨中下段粉碎性骨折术后并发骨不连。当日医嘱包括：康复治疗，加强营养，加强护理等。
2006年11月16日门诊结果：阅片左肱骨干骨折骨不连。病史：左肱骨中下段骨折术后骨折不连、移位，再次手术一年。现：不愈合，未明显见骨痂生长，骨折处吸收，骨质疏松。当日医嘱包括：加强营养及护理。
2006年7月11日医嘱包括：加强护理、加强营养。
2006年11月27日医嘱：1、建议支架固定。2、促进骨折愈合，药物服用。3、加强营养。4、定期复查。
2007年3月5日，所摄X片示：左肱骨中下段粉碎性骨折术后改变，内固定在位，周围见大量不规则骨痂形成、骨质生长杂乱，骨折断端硬化，骨折线仍可透见，提示：左肱骨中下段粉碎性骨折术后并发骨不连。医嘱：继续支架固定、加强营养及护理等。
2008年8月13日，所摄X片示：左肱骨中段可见不规则形质断损，断端对位线良好，内见钢板螺丝钉固定。提示：左肱骨中段骨折术后改变。
2009年5月7日，所摄X片示：左肱骨中下段粉碎性骨折术后改变，内固定在位，周围见大量不规则骨痂形成、骨质生长杂乱，骨折断端硬化，骨折线仍可透见，提示：左肱骨中下段粉碎性骨折术后并发骨不连。
2010年8月25日，所摄X片示：左肱骨中下段粉碎性骨折术后改变，内固定在位，周围见大量不规则骨痂形成、骨质生长杂乱，骨折断端硬化，骨折线仍可透见，提示：左肱骨中下段粉碎性骨折术后并发骨不连。
2013年12月2日，所摄X片示：左肱骨中下段粉碎性骨折术后并发骨不连，骨折断端硬化，呈分离状，周围骨质生长杂乱，提示假关节形成。
2013年8月21日，姜桂英诉至法院，请求判令王雷、中华财险徐州公司、周本堂赔偿其治疗费、护理费、伤残鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共计约60000元。因周本堂下落不明，姜桂英于2013年9月9日撤回对周本堂的起诉。2014年1月29日，姜桂英又向泉山区人民法院申请追加周本堂为共同被告。
在本案审理中，姜桂英申请对其伤残等级进行鉴定。经徐州市泉山区人民法院于2013年10月委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年5月26日作出宁金司（2014）临鉴字第1827号《法医临床司法鉴定意见书》，分析说明包括：本所阅其伤后影像学片证实左肱骨中下段粉碎性骨折合并骨不连形成，结合病史，上述损伤予以认定，与此次交通事故之间存在因果关系。被鉴定人姜桂英的损伤经手术等治疗后，目前临床体征已经稳定。经本所检查，结合病史记录、影像学资料，被鉴定人姜桂英左肱内中下段粉碎性骨折并发骨不连，经摄片证实骨折断端硬化、分离状，现左上臂中段假关节形成伴左上肢短缩畸形，假关节以下肢体无自主活动，左手呈伸直状畸形，抬举、提物等活动均无法完成，相当于左上肢体功能完全丧失。按照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤××评定》附则5.1的规定，比照4.5.10d条，被鉴定人姜桂英左上肢完全丧失功能构成五级伤残。鉴定意见为：被鉴定人姜桂英左上肢完全丧失功能构成五级伤残。上述鉴定结束后，姜桂英即变更其诉讼请求，请求判令王雷、中华财险徐州公司、周本堂赔偿其治疗费12283元、营养费33660元（每天11元×3060天）、护理费153000元（每月1500元×102个月）、交通费1173元、伤残赔偿金97614元、精神损害抚慰金30000元。
原审法院认为，周本堂2004年10月28日驾驶苏C×××××号轿车沿徐州市三环南路由西向东行驶至风华园门前时，与由北向南步行过道路的姜桂英相撞，导致姜桂英受伤。经徐州市公安局交通巡逻警察支队九里大队认定：因当事人周本堂及姜桂英双方的过错导致交通事故，周本堂承担主要责任，姜桂英承担次要责任。
周本堂系王雷所雇佣驾驶员，王雷已为苏C×××××号轿车在中华财险徐州公司投保有机动车辆综合保险，其中第三者责任险赔偿限额为100000元，事故发生在保险期间，但在机动车第三者责任强制保险的专门性规定实施前，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，中华财险徐州公司应以第三者责任险限额100000元为限直接承担对姜桂英的赔偿责任。
中华财险徐州公司主张享有15%的免赔率，即其最多承担的赔偿限额为85000元，举证有编号A04H01Z04090923的《营业用汽车损失保险条款》，其中第八条第（一）项规定：负事故主要责任免赔率10%，负事故全部责任免赔率15%。但中华财险徐州公司未举证证实该《营业用汽车损失保险条款》即为发生事故期间肇事车辆所投保机动车第三者责任保险所附保险条款。其补交编号A0906Z11000L050309-1000的《中华机动车辆第三者责任保险条款》复印件，但也未举证证实该《中华机动车辆第三者责任保险条款》即为发生事故期间肇事车辆所投保机动车第三者责任保险所附保险条款。故中华财险徐州公司提出其享有15%的免赔率即赔偿限额仅为85000元的主张证据不足，依法不予支持。
对超出上述100000元限额以上部分，应由王雷按照80%的比例向姜桂英承担赔偿责任。周本堂虽系王雷所雇佣驾驶员，但其在本次事故中承担主要责任，应认定在雇佣活动中有重大过失，故对超出100000元限额以上部分，其与王雷对姜桂英承担连带赔偿责任。
南京金陵司法鉴定所2014年5月26日作出宁金司（2014）临鉴字第1827号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定结论为姜桂英左上肢完全丧失功能构成五级伤残。虽然姜桂英2005年12月24日即已出院，此后仅为门诊复查治疗，但考虑其左肱内中下段粉碎性骨折并发骨不连的事实，其门诊复查治疗结束后向泉山区人民法院再次提起诉讼，应认定未超过法律规定的诉讼时效。王雷主张本案诉讼中启动鉴定程序不符合相关规定，对其不公平证据不足，因此不予采信。对南京金陵司法鉴定所作出姜桂英左上肢完全丧失功能构成五级伤残的鉴定结论应予采信。
姜桂英主张治疗费12283元，有医疗费发票予以证实，应予以支持。姜桂英主张营养费33660元（每天11元×3060天），结合事故后姜桂英已诉讼两次，且在生效的民事判决中已支持姜桂英受伤后至2006年1月16日前的营养费诉请，而在2006年至2013年期间姜桂英并未住院治疗，其门诊复查治疗期间仅有2006年、2007年的医嘱中有加强营养的要求，故酌定再支持其营养费8030元（每天11元×365天×2）；姜桂英主张护理费153000元（每月1500元×102个月），考虑本次事故生效的民事判决已支持姜桂英受伤后至2006年1月16日前的护理费诉请，在2006年至2013年期间姜桂英并未住院治疗，其门诊复查治疗期间仅有2006年、2007年的医嘱中有加强护理的要求，故酌定再支持其护理费36000元（每月1500元×24个月）；姜桂英所主张营养费、护理费超出以上支持的部分，可在另行申请营养期、护理期的司法鉴定基础上主张权利。姜桂英主张交通费1173元，主要系2006年至2013年门诊复查治疗期间交通费支出予以支持；姜桂英主张伤残赔偿金97614元，未超出法律规定予以支持；姜桂英主张精神损害抚慰金30000元，考虑公安机关对本次事故的责任划分及所导致姜桂英的××等级，酌定支持其精神损害抚慰金24000元。以上损失为：治疗费12283元、营养费8030元、护理费36000元、交通费1173元、伤残赔偿金97614元、精神损害抚慰金24000元。
中华财险徐州公司因本次事故已在生效的民事判决中赔偿姜桂英57719.09元（即12282.05元＋39475.04元＋5962元，不含中华财险徐州公司应负担的诉讼费1410元＋2050元＋1204元），故中华财险徐州公司在本次事故中还应再赔偿姜桂英42280.91元（100000元－57719.09元）。王雷、周本堂在本案中应向姜桂英连带赔偿105799.09元［（12283元＋8030元＋36000元＋1173元＋97614元）×80%＋24000元－42280.91元］。
综上，遂判决：1、中华联合财产保险股份有限公司徐州市中心支公司赔偿姜桂英42280.91元；2、王雷、周本堂连带赔偿姜桂英105799.09元；3、驳回姜桂英的其他诉讼请求。
上诉人王雷对原审判决不服提起上诉称，2004年10月28日，姜桂英与周本堂驾驶的苏C×××××号轿车发生交通事故后接受治疗，从姜桂英提交的2005年、2006年、2007年、诉讼期间拍摄的X片证据材料及其第二次出院记录上可以看出，在2005年12月24日第二次出院时其伤情已治愈，病情稳定，出院后已具备伤情鉴定的条件。姜桂英未在法定的诉讼时效内主张权利，同时也未发生诉讼时效中止或中断的情况。2013年8月23日姜桂英诉讼要求我承担赔偿责任已超过一年的诉讼时效，其权利不受法律保护。南京金陵司法鉴定所作出的鉴定意见，存在明显的事实说明不充分，且结论无事实依据，鉴定结论并未对姜桂英骨不连与交通事故之间是否存在因果关系作出明确说明。原审认定事实不清，要求二审法院依法改判，判决王雷不承担赔偿责任。另外，中华财险徐州公司并未提供证据证明涉案车辆投保的第三者保险，应扣除15%的免赔率，中华财险徐州公司的上诉理由不能成立，应驳回其上诉。
上诉人中华财险徐州公司对原审判决不服提起上诉称，肇事车辆未投保第三者不计免赔险，本案事故驾驶员周本堂负主要责任，我公司享有15%免赔率，王雷投保的第三者责任险限额为10万元，我公司赔偿应以8.5万为限。其他意见同王雷的上诉意见。
被上诉人姜桂英答辩称，涉案交通事故发生后，我于2004年10月28日、11月16日接受两次手术，并在2006年之前两次将将王雷、周本堂、中华财险徐州公司起诉到泉山区人民法院。但我伤情并未治疗好，准备第三次手术，后因考虑到年龄较大而放弃。在此之后，我每年拍摄的X片检查结果显示，术后发生骨不连一直未曾痊愈，因此不存在未超过诉讼时效问题。南京金陵司法鉴定所2014年5月26日作出宁金司（2014）临鉴字第1827号《法医临床司法鉴定意见书》，客观真实，且鉴定程序符合法律规定，鉴定结论应被作为定案依据使用。另外，中华财险徐州公司主张应扣除15%的免赔率，其公司赔偿应以8.5万为限理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人周本堂未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交民事答辩意见书。
本案争议焦点为：一、被上诉人姜桂英的诉讼请求是否超过诉讼时效；二、南京金陵司法鉴定所出具的伤残鉴定报告是否应作为本案定案依据；三、中华财险徐州公司在第三者责任险限额内赔偿姜桂英是否享有15%的免赔率。
二审期间，双方当事人未提交新证据。
二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。
一、关于被上诉人姜桂英的诉讼请求是否超过诉讼时效。
本院认为，根据《中户人民共和国民法通则》第一百三十六条第一款第（一）项的规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效是一年。本案交通事故虽发生在2004年，而本次诉讼2014年，但该诉讼时效的计算并不是简单从发生之日计算之诉讼之日，是否超过诉讼时效，应结合当事人伤害是否治疗终结，以及在此期间是否存在诉讼时效中断、中止情形进行综合判断。2004年10月28日，姜桂英发生交通事故后，其已进行两次手术及诉讼。2006年6月18日，本院作出（2006）徐民一终字第1163号民事判决后，因姜桂英发生骨折术后骨不连，分别于2006年、2007年、2008年、2009年、2010年、2011年、2012年、2013年到徐州市中心医院门诊检查，从X片检查结果来看，姜桂英长期存在术后骨不连的情况，并且一直未曾痊愈，其疾病尚未治疗终结，导致具体损害赔偿数额难以确定，在此情况下王雷主张姜桂英诉讼请求已超过诉讼时效不符合法律规定，故本院不予支持。
二、关于南京金陵司法鉴定所出具的伤残鉴定报告是否应作为本案定案依据的问题。
本院认为，就姜桂英受伤病问题，原审法院委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年5月26日作出宁金司（2014）临鉴字第1827号《法医临床司法鉴定意见书》。南京金陵司法鉴定所根据姜桂英的病历、诊断证明、X片检查结果，以及鉴定前的检查。该所分析意见认为：姜桂英左肱骨中下段粉碎性骨折合并骨不连形成，与此次交通事故之间存在因果关系。姜桂英左肱内中下段粉碎性骨折并发骨不连，经摄片证实骨折断端硬化、分离状，现左上臂中段假关节形成伴左上肢短缩畸形，假关节以下肢体无自主活动，左手呈伸直状畸形，抬举、提物等活动均无法完成，相当于左上肢体功能完全丧失。按照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤××评定》附则5.1的规定，比照4.5.10d条，姜桂英左上肢完全丧失功能构成五级伤残。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，由人民法院依法委托鉴定机构出具鉴定意见，当事人提出证据证明下列情形之一的，可申请重新鉴定：1.鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；2.鉴定程序严重违法的；3.鉴定结论明显依据不足的；4.经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。上诉人王雷、中华财险徐州公司仅主张上述鉴定报告不应作为认定损害赔偿数额的依据，但并未举证证明鉴定结论存在上述法律规定的重新鉴定情形。南京金陵司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定依据的事实客观、真实、充分，且鉴定程序符合法律规定，故南京金陵司法鉴定所作出宁金司（2014）临鉴字第1827号《法医临床司法鉴定意见书》应作为本案认定事实的依据。
三、关于中华财险徐州公司在第三者责任险限额内赔偿姜桂英是否享有15%的免赔率问题。
本院认为，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。在本案中，中华财险徐州公司上诉虽主张其公司在第三者责任险范围内赔偿姜桂英应享有15%的免赔率，但在本案一、二审诉讼中，中华财险徐州公司并未向法庭提供王雷购买保险时，其公司与王雷签订保险合同、投保机动车第三者责任保险所附保险条款，以及其公司主张的保险合同中有关免责条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出明确的解释说明。在此情况下，中华财险徐州公司应承担不利的法律后果，故对中华财险徐州公司该项上诉理由本院不予支持。
综上，上诉人王雷、中华财险徐州公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判认定事实及适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1358元，由上诉人王雷承担958元，上诉人中华财险徐州公司承担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴运栋
代理审判员 汤孙宁
代理审判员 孙守明
二〇一五年十二月九日
书 记 员 王俞卜