浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民初695号原告：宁波银行股份有限公司天封支行。住所地：宁波市海曙区碶闸街*号。主要负责人：曹晟江，该支行行长。委托诉讼代理人：伍春玉，宁波银行股份有限公司工作人员。委托诉讼代理人：邬卢峰，宁波银行股份有限公司工作人员。被告：宁波欧纺进出口有限公司。住所地：宁波市海曙区灵桥路***号。法定代表人：胡健，该公司执行董事。被告：胡健。被告：宁波市众富贸易有限公司。住所地：宁波市海曙区大沙泥街**号、竺家巷95号。法定代表人：慕楠，该公司执行董事。被告：慕楠。原告宁波银行股份有限公司天封支行（以下简称宁波银行天封支行）与被告宁波欧纺进出口有限公司（以下简称欧纺公司）、胡健、宁波市众富贸易有限公司（以下简称众富公司）、慕楠信用证开证纠纷一案，本院于2016年6月2日立案后，依法适用普通程序，于2016年8月10日公开开庭进行了审理。原告宁波银行天封支行的委托诉讼代理人伍春玉到庭参加了诉讼。被告欧纺公司、胡健、众富公司、慕楠经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁波银行天封支行向本院提出诉讼请求：一、判令欧纺公司立即归还银行承兑汇票垫款人民币1985120.14元（以下币种如无特别说明均为人民币）、信用证垫款5902391.28元，并按日万分之五支付自垫款发生之日至实际清偿之日止的利息；二、判令胡健、众富公司、慕楠分别在各自约定的范围内对欧纺公司上述第一项债务承担连带责任；三、若欧纺公司未履行上述第一项债务，则宁波银行天封支行有权以胡健名下位于象山县丹西街道梧桐御府50号房产折价或以拍卖、变卖所得之价款优先受偿。事实和理由：2014年9月11日，宁波银行天封支行与众富公司签订《最高额保证合同》一份，约定众富公司为宁波银行天封支行2014年9月11日至2017年6月11日期间为欧纺公司办理约定的业务所实际形成的最高限额不超过等值4000000元的债权提供连带责任保证。2014年12月18日，宁波银行天封支行分别与胡健、慕楠签订《最高额保证合同》各一份，约定胡健、慕楠为宁波银行天封支行2014年9月11日至2017年6月11日期间为欧纺公司办理约定的业务所实际形成的最高限额不超过等值8000000元的债权提供连带责任保证。同日，宁波银行天封支行与胡健还签订《最高额抵押合同》一份，约定胡健以其名下位于象山县丹西街道梧桐御府50号的房产为宁波银行天封支行2014年12月18日至2017年6月11日期间为欧纺公司办理约定的业务所实际形成的最高限额不超过等值5860000元的债权提供抵押担保。同日，宁波银行天封支行与欧纺公司签订《最高额进出口融资总协议》一份，约定宁波银行天封支行同意欧纺公司自2014年12月18日至2015年12月18日期间可向其申请办理最高授信敞口余额不超过折合等值8000000元的进出口融资业务，包括但不限于进口开证、提货担保、进口押汇、出口押汇等业务。上述协议签订后，欧纺公司向宁波银行天封支行申请开立五份国际信用证，并缴纳了约定的保证金。上述国际信用证到期后，因欧纺公司账户内资金不足，宁波银行天封支行在扣除保证金后已为欧纺公司实际垫款5902391.28元，但欧纺公司未依约向宁波银行天封支行归还上述垫款。2015年10月10日、10月14日、10月21日、10月28日，欧纺公司四次向宁波银行天封支行申请要求汇票承兑，汇票编号分别为：36892492、36892564、36892619、36892698，金额均为1000000元，到期日分别为2016年4月10日、4月14日、4月21日、4月28日。欧纺公司依约缴纳500000元保证金，并承诺若其不能在承兑汇票到期前将应付汇票款足额支付给宁波银行天封支行，则其愿意承担每天万分之五的罚息。上述四份承兑汇票到期后，因欧纺公司的账户内备付资金不足，宁波银行天封支行扣除保证金及利息后垫款1985120.14元（其中2016年4月11日垫款496120.14元、4月14日垫款496125元、4月21日垫款496125元、4月28日垫款496750元）。至今欧纺公司未依约归还宁波银行天封支行上述垫付款项。胡健、众富公司、慕楠也未履行担保还款义务。欧纺公司、胡健、众富公司、慕楠未作答辩。宁波银行天封支行为证明其诉称事实，向本院提供了以下证据：《最高额进出口融资总协议》一份（编号为：02302JC20148002），《最高额抵押合同》一份（编号为：0230DY20148057），房屋他项权证一份（编号为：象房他证丹西街道字第201407**号），国有土地使用权证一份[编号为：象国用（2014）第06971号]，房屋所有权证一份（编号为：象房权证丹西街道字第××号），《最高额保证合同》三份（编号分别为：02302BY20148012、02301BY20148092、02302BY20148011）、不可撤销跟单信用证及翻译件、垫付款开户通知书各四份（编号分别为：LC0110215A02744、LC0110215A02563、LC0110215A02695/LC33399B504190、LC0110215A02811），银行承兑汇票申请书、银行承兑协议、银行承兑汇票及垫款凭证各四份（承兑协议编号分别为：2315CD8582、2315CD8591、2315CD8606、2315CD8617）等。欧纺公司、胡健、众富公司、慕楠未向本院提供证据，对宁波银行天封支行提供的证据也未到庭发表质证意见，视为放弃质证权利。本院经审核，对宁波银行天封支行提供的证据予以采信，并对其诉称的事实予以认定。另查明：一、宁波银行天封支行与欧纺公司签订《最高额进出口融资总协议》约定：（一）本协议所称最高授信敞口金额系指本协议项下所有具体业务授信金额扣减保证金金额后的总额。因汇率变化、利息或费用而造成超出上述最高授信敞口金额的部分，欧纺公司继续承担偿还责任。（二）宁波银行天封支行有权以宁波银行股份有限公司或委托宁波银行股份有限公司的代付行、代理行等其他银行对外开立本协议项下的进口信用证、提货担保书或履行对外付款义务等。但无论如何，具体业务项下的所有付款义务均由欧纺公司向宁波银行天封支行履行，所有权利均由宁波银行天封支行享有。（三）因欧纺公司或其担保人违约致使宁波银行天封支行采取诉讼方式实现债权的，欧纺公司应当承担宁波银行天封支行为此支付的诉讼费、保全费、执行费、律师费、差旅费及其他实现债权的费用。（四）具体业务的币种、金额、期限等以最终开立的进口信用证或提货担保书、进口或出口押汇确认通知书、入账通知书等记载内容为准。（五）无论何种原因导致宁波银行天封支行在信用证、提货担保等业务项下垫付资金的，自垫付之日起，宁波银行天封支行有权按每日万分之五向欧纺公司计收垫付资金利息。（六）协议所涉汇率应以宁波银行天封支行确定的汇率为准。二、宁波银行天封支行与胡健签订的《最高额抵押合同》以及分别与胡健、众富公司、慕楠签订的《最高额保证合同》均约定：（一）外币业务按业务发生当日宁波银行天封支行公布的外汇卖出价折算。（二）担保范围包括主合同项下的主债权本金及利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和诉讼费、保全费、执行费、律师费、差旅费、抵押财产处置费、过户费等实现债权的费用和所有其他应付的一切费用。因费用增加、汇率变化而实际超出最高债权限额的部分，胡键自愿承担担保责任。上述协议签订后，欧纺公司共向宁波银行天封支行申请开立五份国际信用证，分别如下：一、2015年9月16日，宁波银行天封支行依欧纺公司申请开立编号为LC0110215A02563的国际信用证，金额为美金305445.18元，同日欧纺公司缴纳298000元保证金。2015年12月17日，因欧纺公司账户内备付资金不足，宁波银行天封支行在扣除保证金后按汇率6.5949折算垫付1682053.72元。二、2015年10月8日，宁波银行天封支行依欧纺公司申请开立编号为LC0110215A02695的国际信用证及委托他行开立编号为LC33399B504190的国际信用证，金额合计为美金304641.17元，同日欧纺公司缴纳298000元保证金。2016年1月11日，因欧纺公司账户内备付资金不足，宁波银行天封支行在扣除保证金后按汇率6.5963折算垫付1711504.56元。三、2015年10月9日，宁波银行天封支行依欧纺公司申请开立编号为LC0110215A02744的国际信用证，金额为美金255420元，同日欧纺公司缴纳250000元保证金。2016年1月11日，因欧纺公司账户内备付资金不足，宁波银行天封支行在扣除保证金按汇率6.4947折算垫付1434469.36元。四、2015年10月16日，宁波银行天封支行依欧纺公司申请开立编号为LC0110215A02811的国际信用证，金额为美金191791.15元，同日欧纺公司缴纳190000元保证金。2016年1月18日，因欧纺公司账户内备付资金不足，宁波银行天封支行在扣除保证金后按汇率6.5924折算垫付1074363.96元。经核算，欧纺公司尚欠宁波银行天封支行信用证垫款共计5902391.28元。本院认为：宁波银行天封支行与各被告签订的均系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，对各方当事人均有约束力。因欧纺公司账户内备付资金不足，宁波银行天封支行已按约为其垫付信用证项下的款项以及承兑汇票款，但欧纺公司未按约归还垫付款，故宁波银行天封支行诉请要求其立即归还垫款本金，并按约支付相应的罚息并无不当，应予支持。胡健、众富公司、慕楠为欧纺公司上述债务提供连带保证，应在相应的范围内承担连带责任。胡健以其名下房产为欧纺公司上述债务提供抵押担保，宁波银行天封支行有权以该房产折价或以拍卖、变卖所得的款项在约定的范围内优先受偿。欧纺公司、胡健、众富公司、慕楠经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百零三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条第一款，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十三条、第八十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宁波欧纺进出口有限公司于本判决生效之日起七日内归还原告宁波银行股份有限公司天封支行信用证垫款本金5902391.28元、银行承兑汇票垫款本金1985120.14元，并自垫款之日起按日万分之五支付罚息至实际清偿之日止（其中信用证项下垫款日期分别为：2015年12月17日垫款1682053.72元；2016年1月11日分别垫款1711504.56元、1434469.36元，合计垫款3145973.92元；2016年1月18日垫款1074363.96元。银行承兑汇票项下垫款日期分别为：2016年4月11日垫款496120.14元，2016年4月14日垫款496125元，2016年4月21日垫款496125元，2016年4月28日垫款496750元）。二、若被告宁波欧纺进出口有限公司未履行上述第一项债务，则原告宁波银行股份有限公司天封支行有权以被告胡健名下位于象山县丹西街道梧桐御府50号的房地产[国有土地使用证号为：象国用（2014）第06971号；房屋所有权证号为：象房权证丹西街道字第××号；他项权证号为：象房他证丹西街道字第2014107**号]折价或以拍卖、变卖所得之款项在本金5860000元及对应的罚息范围内优先受偿；被告胡健在原告宁波银行股份有限公司天封支行实现抵押权后，有权向被告宁波欧纺进出口有限公司追偿。三、被告胡健、慕楠对被告宁波欧纺进出口有限公司上述第一项债务承担连带责任。四、被告宁波市众富贸易有限公司对被告宁波欧纺进出口有限公司上述第一项债务在本金4000000元及对应的罚息范围内承担连带责任。被告胡健、慕楠、宁波市众富贸易有限公司在承担担保责任后，有权向被告宁波欧纺进出口有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费70231元，财产保全费5000元，合计75231元，由被告宁波欧纺进出口有限公司、胡健、慕楠、宁波市众富贸易有限公司连带负担（其中被告宁波市众富贸易有限公司对37615.50元连带负担）。如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状一式八份，上诉于浙江省高级人民法院[上诉案件受理费70231元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户银行：农业银行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理]。审 判 长  毛坚儿审 判 员  周 娜人民陪审员  周珍亦二〇一六年十一月四日书 记 员  陈 冲适用法律：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采限补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第二百零三条第一款为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。第三十三条第一款本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十三条最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。第八十三条第一款最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。