广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤13刑终208号
原公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄惠东，男，1973年6月9日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省惠州市惠城区。2014年10月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕；2016年2月15日被惠州市惠阳区人民法院取保候审。
辩护人骆少文、陈媚凤，广东铸铭律师事务所律师。
惠州市惠阳区人民法院审理惠州市惠阳区人民检察院指控原审被告人黄惠东犯诈骗罪一案，于2016年2月3日作出（2015）惠阳法刑二初字第139号刑事判决。宣判后，原审被告人黄惠东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月29日公开开庭审理了本案。广东省惠州市人民检察院指派代理检察员林洁薇出庭支持公诉，上诉人黄惠东及其辩护人骆少文、陈媚凤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年2月7日，惠阳区沙石土公司总经理朱某1因涉嫌贪污被惠州市惠阳区人民检察院传唤调查，被告人黄惠东在知情后骗称能帮朱某1释放出来，并以需要费用为由骗取其儿子朱某3人民币3万元，后朱某1犯贪污罪被本院判处有期徒刑十一年。朱某1家属感到受骗遂报案，黄惠东于2014年10月16日被抓获归案。
另查明，2015年2月3日，黄惠东妻子与朱某1家属达成谅解协议，退还人民币18万元，取得朱某1家属谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实朱某3于2014年9月2日15时许到惠州市公安局惠阳区分局刑侦大队报案称，其于2012年因其父亲朱某1被惠阳检察院拘留，黄惠东称能帮其将其父亲释放出来，保证不受任何处罚，共被诈骗人民币28.6万元。公安机关于2014年10月16日对被告人黄惠东以诈骗罪立案侦查。
2、常住人口基本信息，证实被告人黄惠东的年龄和身份等情况。
3、抓获经过，证实公安机关经侦查，黄惠东有重大作案嫌疑，于2014年10月16日10时许传唤其到队即被抓获。
4、被害人陈述
（1）被害人朱某3的陈述：2012年2月7日14时许，我家人打电话说我父亲朱某1被惠阳检察院传唤去问话。当日20时许，黄惠东打电话叫我筹集3万元给他，由他去请办案人员吃饭并承诺我父亲当晚会出来，我和妻子廖某、母亲卢某、弟媳黄某一起乘坐黄惠东的车来到秋长找金姐借了现金1万元，在车上将这1万元交给黄惠东，没有写收据。我弟朱某2于当晚11时筹到2万元由黄某交给黄惠东，他收了钱就走进检察院。次日凌晨2时多，黄惠东从检察院出来说没事了我们即回家。凌晨4时许，我父亲被送到惠阳看守所关押，我们也打不通黄惠东的电话，直到上午10时许，黄惠东解释说检察院将我父亲送到看守所是走程序问话。过了15天，我父亲被批捕，黄惠东打电话叫我再筹集人民币20万，承诺可以保证让我父亲出来不受任何处罚。我向朋友赖启财赖某借了10万元，家里再凑够15万元，我和妻子一起在淡水世纪华园酒店门前黄惠东驾驶的车上将现金15万元交给黄惠东，黄惠东写回1张收据（内容为：这18万元是用来处理朱某1的事情，帮朱某1恢复职务、法人代表等），他说要拿这笔钱到惠州送给领导。2013年5月份，黄惠东提出叫我安排饭局，目的是感谢惠阳检察院的办案同志，我和妻子廖某、黄惠东、惠阳检察院的标叔一家人及阿德等人在我姨仔廖志婷廖某2承包的博罗公庄固力水泥厂饭堂吃饭，期间我有问我父亲的案件现在怎么办，对方回答叫我放心。后我父亲一直没有被放出来，反而被提起公诉并被法院判处有期徒刑11年。我们家人很气愤打电话质问黄惠东，以后他就不接电话了。
（2）被害人廖某的陈述：2012年2月7日中午，我家公朱某1被惠阳检察院传唤问话，当日晚上，我们家人来检察院询问情况时遇到黄惠东，他叫我们筹集3万元去请办案人员吃饭并承诺我家公当晚可以出来。我和丈夫朱某3、家婆卢某、弟媳黄某一起乘坐黄惠东的小汽车来到秋长找金姐借了现金1万元，在他车上将这1万元交给了黄惠东（没有写回收据），我们回到检察院，我叔仔朱某2拿2万元交给黄惠东（没有写回收据），但我家公于次日凌晨还是被送到看守所羁押。我们责怪黄惠东说话不算数，他解释说是为了方便调查。相隔15天，我家公被逮捕了，黄惠东对我丈夫说要再筹集人民币20万元去疏通关系。我们向朋友赖启财赖某借款10万元，向我妹妹廖志婷廖某2借款5万元，凑够15万元，黄惠东驾车来到淡水世纪华园酒店门前，我和丈夫在他车上将这15万元交给黄惠东，他写回1张收据（已丢失了）并承诺我家公能无罪释放。过了几天，我凑够5万元，黄惠东驾车来到我居住楼下收了这5万元（没有写回收据）。2013年5月份，黄惠东提出叫我丈夫朱恒乐朱某3安排饭局，目的是感谢惠阳检察院的办案同志，我丈夫朱恒乐朱某3、黄惠东、惠阳检察院的标叔一家人及阿德等人在我妹妹廖志婷廖某2承包的博罗公庄固力水泥厂饭堂吃饭。后我家公被起诉并被法院判处有期徒刑11年，我们家人很气愤打电话质问黄惠东，以后他就不接电话了。后来我家婆卢某说黄惠东又骗其作担保向他人借款人民币5.6万元。
经辨认照片，朱某3、廖某均确认被告人黄惠东是实施诈骗的人。
5、证人证言
（1）证人朱某1的证言：2011年底，因我公司股东的2块土地（位于淡水寨背龙尾坑的一块占地面积43040平方米的土地，淡水桥背小学旁的一块13000多平方米的土地）当时被惠阳区政府占用了，我委托黄惠东去办理相关事项，后没有办理成功，也没有给付费用给他。2012年2月7日中午，我因涉嫌贪污被惠阳检察院带走。当晚我家人来到检察院碰到黄惠东，他叫我家人筹3万元请办案人员吃饭并承诺我当晚可以出来，但我一直没有出来，15天后被逮捕，黄惠东对我家人说要筹够20万元并保证我可以无罪释放。我家人筹够20万元交给黄惠东，他写回1张收条（但遗失了），我一直没有出来，后因我患重病才被取保候审，以上情况我是听家人说的。我于2013年被一审判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，被追缴赃款50万元上缴国库。我女儿朱映芳朱某4于2012年3月份也被惠阳检察院拘留了，黄惠东利用此事件骗走我妻子卢某人民币5.6万元，这笔钱是卢某向钟炳辉钟某借来的。
（2）证人卢某的证言：我丈夫朱某1是于2012年2月7日被惠阳检察院传唤调查，当晚我和儿子朱某3及媳妇廖某凑了3万元交给黄惠东去找人疏通关系，当时没有写回收据。为了朱某1能早点放出来，朱某3和廖某又交给黄惠东人民币20万元，黄惠东写了保证朱某1无罪的字条。后来朱某1还是因犯贪污罪被判处有期徒刑十一年。期间，我女儿朱燕芳朱某4也被惠阳检察院羁押了，黄惠东叫我用房产证作抵押，向一名姓钟的男子借款人民币5.6万元，用于疏通关系而保证其家里不被搜查。经辨认照片，卢某确认被告人黄惠东是实施诈骗的人。
（3）证人朱某2的证言：2012年春节后的一天晚上，我母亲打电话告诉我说，父亲朱某1被惠阳检察院带走了，我马上驾车载着我母亲和我妻子来到检察院一楼，一会儿，一名男子（我不知道名字）驾车来到检察院，我家人即与该男子交谈关于我父亲从惠阳检察院保释出来的事情，谈了一个小时左右。后我驾车载着我妻子出去借了人民币2万元回来，由我妻子黄某将2万元交给他们，我在车上等了很久，我父亲一直没有被保释出来，至凌晨，惠阳检察院将我父亲押送到惠阳看守所。我不知道该男子有无帮我父亲办理相关土地事宜。
（4）证人黄某的证言：2012年春节后的一天晚上，我家婆打电话告诉我丈夫朱某2说，我家公朱某1被惠阳检察院带走问话，我们立即驾车来到惠阳检察院，黄惠东也驾车过来，期间他说需要3万元能让我家公出来。黄惠东驾车载着我和我大嫂廖某来到秋长找到廖某的朋友借了1万元回来。我打电话向张某借了2万元，凑齐人民币3万元交给黄惠东，等到下半夜，我家公被送到看守所，我们才回到家里。
（5）证人钟某的证言：2012年4月27日，黄惠东向我借款5.6万元并说是用来赎朱映芳朱某4，并提出由卢某交来的房产权证作抵押，我同意借款并将钱交给黄惠东，借款期限3个月。逾期后，我要求黄惠东还款，他却将责任推给朱某1，后朱某1同意债务由其偿还，但述说被黄惠东诈骗了，待追回款项再还给我。经辨认照片，钟某确认被告人黄惠东是向其借款的人。
（6）证人徐某的证言：2012年2月的一天晚上，廖某打电话向我借款1万元，我同意并在家门口将钱拿给她，她只说是急用没有写收条，当时是一名男子驾车载着廖某过来的。后来，我到她家里问借钱的原因时，她说家公被抓了，需要用钱保释出来，我没有再问其它事情。
（7）证人赖某的证言：朱某3因其父亲朱某1被惠阳检察院拘留了，其于2012年3月份向我借款10万元用来交给黄惠东去找人将其父亲赎出来，我同意并在淡水世纪华园酒店饮茶时将现金10万元交给朱某3。过了一会，黄惠东也来到酒店和我们一起喝茶，等黄惠东走后，朱某3告诉我说钱已经给了黄惠东，我在饮茶时没有看到朱某3将钱交给黄惠东，可能是在外面给钱的。
（8）证人杨某（惠阳国土局盘整办工作人员）的证言：2008年，惠阳区土地盘整办开始对北环路地段进行盘整，其中有一块产权属于惠阳沙石土公司的土地，朱某1经常到盘整办要求高额补偿，我叫他提供土地征地款有无付清的证明文件和该地块的账目，但他一直没有提供。后朱某1委托黄惠东来办理该地的相关事宜，我记得黄惠东来过盘整办几次，我同样要求他提交上述相关证明文件，黄惠东也没有提供。惠阳沙石土公司于2011年7月12日又提出书面意见，请区政府参照收回周边用地的价格，给予其公司以每平方米130元（总款564.252万元）的补偿。为了确保环城路项目建设顺利进行，同年10月16日经区人民政府讨论，同意按该标准补偿，并形成会议纪要（惠阳府纪（2011）134号）以每平方米130元的标准作出补偿，土地补偿款资金需进入财政专帐，待企业改制时一并处理。土地盘整期间，我们没有收取任何费用。
6、现场勘查笔录，证实案发现场位于广东省惠州市惠阳区淡水街道办白云二路204号门口。
7、谅解书及收款收据，证实被告人黄惠东妻子与朱某1家属于2015年2月3日达成谅解协议，退还人民币18万元，得到朱某1家属谅解。
8、被告人黄惠东的供述：朱某1于2010年委托我去办理淡水环城路（原垃圾站对面的桥头，约4万平方米）土地的事宜，我前后10多次到惠阳区国土局找到杨科长，不断交材料给他，最后在2013年谈成了每平方150元补偿标准，共补偿约人民币600万元给沙石土公司，这笔钱暂时由惠阳财政局保管，这些都是有批文的。朱某1没有支付代理费用给我，我从其儿子朱某3、媳妇廖某手中分10多次共收到人民币15万元，曾于2012年3月份写回1张收条给朱某3，这些钱是用来办理上述土地征收补偿的花费。我没有利用朱某1被惠阳检察院于2012年拘留而诈骗其儿子朱某3的钱财，2013年5月份，我和朱某3夫妻以及检察院的黄留德等人到博罗县固力水泥厂吃饭，与此事无关。
原审判决认为，被告人黄惠东以非法占有为目的，诈骗他人现金人民币3万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。鉴于黄惠东已退清赃款给被害人，取得谅解，可以从轻处罚。原审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条的规定，作出判决如下：
被告人黄惠东犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人黄惠东上诉及其辩护人辩护称：本案上诉人黄惠东向朱某1的家人预收的15万元系作为代理朱某1沙石公司环城路土地处理事宜所用，且黄惠东已完成代理事项；2、原审采信的主要证据均为言辞证据，但本案的证人未经出庭质证，而受害人家属、徐金姐、杨远文等证人的证言均非对事实的客观陈述，多为个人主观意见，传闻证言证明力不足以定案；上诉人家属退款金额不能成为上诉人自认诈骗金额的指控依据，原审法院认定的上诉人诈骗3万元，上诉人自始至终不予承认，也没有收到款项，该数额除了受害人亲属的陈述，没有其他事实可以证明；《关于黄惠东涉嫌诈骗一案的补查情况说明》已充分证实，侦查机关未能找到证据指控上诉人黄惠东涉嫌诈骗，故本案属于一般民商事纠纷，原审事实不清、证据不足。
出庭检察员意见：本案一审认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。并当庭补充提交以下证据：
证人张某的证言：我认识朱某1的二儿媳，她叫黄某。黄某跟我借过一次钱，大约是2012年2、3月份左右，具体时间我记不清了，当时她在电话里跟我说家里有急事，想找我借2万块钱，我当时电话里就答应了她，之后她老公朱嘉乐去我家拿钱，当时具体的细节我就记不清楚。黄某打电话借钱时在电话里跟我说她家公出了事，要借点钱应急，具体没有说的很详细。过了一年多以后，黄某才将2万块钱还给我。
经二审审理查明，原判认定上诉人黄惠东实施诈骗的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证；此外，还有出庭检察员当庭补充出示的证人证言予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄惠东以非法占有为目的，骗取他人数额较大的财物，其行为已构成诈骗罪。鉴于上诉人黄惠东有退赃情节，并取得被害人一方的谅解，可以从轻处罚。
对于上诉人上诉及其辩护人辩护的意见，经查：上诉人黄惠东以疏通关系将被检察机关传唤调查的朱某1释放为由骗取被害人3万元的事实，有被害人朱某3、廖某的陈述和证人朱某2、黄某、徐某、张某等人的证言等证实，在案证据能相互印证，足以认定；证人徐某、张某等人的证言是经侦查机关依法提取，取证程序合法，应予认定；综上，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，上诉人及其辩护人关于原审事实不清、证据不足的意见不能成立，不予采信；原判根据上诉人黄惠东的犯罪事实、性质、情节及其行为的社会危害性，对上诉人的量刑在法定幅度内，并无不当，故原判量刑适当。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁祥雄
代理审判员 张晓燕
代理审判员 冯丹宁
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 姚茂敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。