上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终4981号
上诉人（原审原告）罗融娟，XX年XX月XX日生。委托代理人陈国华（系罗融娟丈夫）。委托代理人朱晓斌，上海信证律师事务所律师。上诉人（原审被告）渣打银行（中国）有限公司上海分行。负责人庄澔，行长。委托代理人耿艳红，上海江三角律师事务所律师。委托代理人刘璐，上海江三角律师事务所律师。上诉人罗融娟、渣打银行（中国）有限公司上海分行（以下简称“渣打银行上海分行”）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第33969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，2012年8月1日，渣打银行（中国）有限公司向罗融娟发出雇佣函及附录，雇佣函载明：渣打银行聘用罗融娟担任台湾业务总监，渣打银行（中国）有限公司有权根据业务需要及罗融娟的工作表现并在相关中国法律允许的情况下调整岗位及职责；罗融娟的起始基本年薪为人民币890,000元，按月发放，基本工资包括了作为银行或者任一集团公司总监应享有的任何费用。雇佣函还载明，罗融娟可以参加集团任意年度绩效计划，该计划的奖金取决于一系列因素，包括罗融娟个人的绩效、所在团队的绩效、集团的绩效、罗融娟对银行所倡导的价值以及完善的风险管理原则的遵守；经批准的任意绩效奖金于次年3月份发放，所有奖金将根据入职日期按比例发放，如罗融娟入职日期在10月1日以后，将不享有该绩效年度的奖金，银行可以完全自主决定相关计划（如有）项下奖金的额度，并保留随时自主决定终止或变更计划的任何条款且无任何替代计划或不支付奖金的权利；罗融娟2012年的奖金计划目标为人民币300,000元，该目标仅为指导性的，确切的奖金数额根据包括上述指标在内的一系列情况可能有较大的变化。雇佣函的附录载明，罗融娟还享有：1、每月人民币29,000元作为租房和子女学校的费用等合理开支的节税报销；2、每月人民币2,859元的养老津贴，相当于按照中国强制性养老保险规定中雇主应当缴纳的部分，该津贴受默认封顶数限制，银行有权自主决定对该津贴发放进行审核，有权根据监管要求参加中国当地强制性养老金计划以取代此津贴。2012年10月11日，罗融娟与渣打银行上海分行签订一份期限自2012年9月1日至2017年8月30日的劳动合同，合同约定：罗融娟在渣打银行上海分行处担任企业银行台湾部总监一职，罗融娟服从渣打银行上海分行安排的工作且完成工作任务；罗融娟执行渣打银行上海分行的工资办法；罗融娟享受渣打银行上海分行规定的福利待遇。渣打银行上海分行为罗融娟办理了《台港澳人员就业证》，有效期为2012年10月11日至2017年8月30日，载明罗融娟工作单位为渣打银行上海分行，任企业银行部台湾部总监。2013年8月19日，罗融娟与渣打银行（中国）有限公司又签订了一份自2013年8月1日起的无固定期限劳动合同，约定罗融娟担任企业银行企业及金融客户部总监；渣打银行（中国）有限公司有权根据其监管机构的要求（包括但不限于对特定工作岗位的轮岗要求）、业务及经营需要或者依照罗融娟的工作能力及工作表现，安排罗融娟从事其他岗位或者职位的工作，或者变更罗融娟的工作地点，罗融娟愿意服从安排；罗融娟的月工资为税前人民币81,583元。该合同还约定，渣打银行（中国）有限公司支付给罗融娟的奖金、津贴等其他费用，按照其有关制度确定并依据市场、行业的平均水平、经营状况、罗融娟岗位工资标准及罗融娟业绩的考核结果合理调整罗融娟的工资，并根据不时调整的奖金政策决定对罗融娟的奖金发放。该合同的第7条规定了合同的解除和终止的情形，但并未规定违法解除合同的相应后果及法律责任。第13条其他条款中第13.9条规定合同未尽事宜，由双方协商一致签订补充条款或协议，合同补充条款或协议与该合同具有同等法律效力。2014年10月27日，渣打银行上海分行向罗融娟发出《解雇信》称：基于您2013年度的绩效，银行对您做出了合理的转岗安排，但您拒绝履行该安排。银行已经在2014年7月1日、2014年8月15日给予您正式的书面警告，并且您的主管于2014年7月8日、2014年8月1日、2014年8月18日对您进行了提醒督促，要求您改正，而您至今仍未有改正。经过纪律会审，在考虑了所有的调查结果和您的回应之后银行认定您有如下违纪行为“故意不执行银行合理的指令或工作安排，且经提出拒不改正。”据此，解除罗融娟的劳动合同。渣打银行上海分行及渣打银行（中国）有限公司均在解雇信后加盖公章。2015年5月26日，罗融娟向上海市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁令：1、恢复劳动关系，继续履行劳动合同；2、渣打银行上海分行支付罗融娟2014年10月27日至仲裁裁决之日期间的工资（按人民币139,763元/月计）；3、渣打银行上海分行支付罗融娟2013年度、2014年度年终奖人民币60万元；4、支付2014年8月至2014年10月期间的工资差额人民币79,766.48元。2015年8月28日，该仲裁委员会做出仲裁裁决，裁令渣打银行上海分行支付罗融娟2014年8月至2014年9月期间工资差额人民币70,331.72元。双方均不服仲裁裁决，先后诉至法院。原审另查明，2014年7月25日，渣打银行上海分行为罗融娟建立了个人账户，并为罗融娟补缴了2012年9月起的社会保险费。罗融娟2013年11月至2014年10月期间每月基本工资人民币81,583.33元，免税优惠（子女教育、家庭房租发票报销额度）人民币31,900元，2013年10月至2014年7月，每月还另有发放退休金津贴人民币3,144.92元；渣打银行上海分行在2012年9月至2014年7月期间共支付罗融娟养老津贴人民币70,331.72元。自2014年8月起，渣打银行上海分行扣发了罗融娟其他津贴人民币35,165.86元（人民币70,331.72元/2），2014年9月，渣打银行上海分行扣发罗融娟其他津贴人民币35,165.86元（人民币70,331.72元/2）。原审再查明，罗融娟在职期间，每年度年初发放上一年度的年终奖金。2013年3月6日，渣打银行上海分行向罗融娟发出通知，内容为其2012年度绩效、工资及潜力报表，该表格中载明罗融娟2012年度、2013年度目标年度绩效奖为人民币300,000元，2012年度绩效奖为人民币405,000元，归为可变薪酬一栏。随信明确：“您的年度绩效奖金的现金部分会在3月随一般工资一同发放……任何奖金都取决于集团自主决定可变薪资结构和回拨政策，任何年度绩效奖金、加薪或与升职挂钩的津贴都以您受聘于本行、且双方在薪资发放日前或发放日当日均未发出解除聘用合同的通知为前提。您的2013年度的目标绩效奖金已经列出，您根据该计划所获得的任何奖金完全由集团自主决定并取决于一系列因素，包括您个人的绩效、您所在团队的绩效、集团的业绩、您对银行所提倡的价值以及完善的风险管理原则的遵守。目标奖金仅为参考数额，为避免争议，集团对年度绩效奖金（如有）的规格保留绝对的自主决定权。某一年绩效奖金的获得与将来年度绩效奖金的获得无关。”罗融娟2012年度的年终奖金在2013年3月25日发放，金额共计人民币405,000元，该笔奖金以罗融娟入职渣打银行上海分行的时间点为界分为两部分，其中人民币135,000元由渣打银行上海分行根据罗融娟当年度入职时间发放。原审还查明，2013年7月9日，渣打银行上海分行对罗融娟进行2013年年中绩效评估，罗融娟在该绩效评估中针对各分项均作自我评价，其中，罗融娟在第一部分任务目标评价内容为“继续2012年的策略，预算2,200万美元，期望2,500万美元，到目前为止销售收入为710万美元，（与去年同期）平行增长，然而，现在已经有很强的DIP可以在第三季度和10月关闭，到年底指标可以完成，并且也有可能得到（甚至超过）2,500万元美元的愿望指标”，罗融娟自我整体评估结果为2B，渣打银行上海分行对各分项未作评价，对罗融娟的整体评估结果为3B。2014年1月15日，渣打银行上海分行对罗融娟作出2013年整年度的绩效整体评估结果为4C，罗融娟未作自我评估。2014年3月12日，罗融娟上级主管冯某某向其发送电子邮件，称“我想知道我们如何实现一千八百万美元（这是商定的2014年的收入目标）？”同日，罗融娟回复称“很抱歉，讨论中所谈到的今年的一千八百万美元的收入目标以及50%的增长不太可能实现……如果我们能够得到渣打银行台湾分行充分及时的支持，今年实现一千五百万美元的目标将更加合理。”2014年3月14日，冯某某向罗融娟发送电子邮件，主题为绩效改进计划（PIP），称“根据您及日常工作表现，您的绩效无法达到银行对您所在台湾业务总监岗位的要求。鉴于您以上的绩效表现，我们为您安排了绩效改进计划为期1月……在绩效改善期间，同期，我们将定期给您进行绩效审视。您必须按照设定的改进计划认真执行……若您在绩效改善计划期间，仍未能达到相应的绩效改善目标或无明显改善，银行将有权给予您新的绩效改善计划或与您解除劳动合同。附件中列明了需要改进的方面：客户创收（这项在2013同比下降34%因此业务饱受损害），衡量标准：实现客户收入每月一百五十万美元的最低运行速度，从而为台湾分部2014年一千八百万美元的收入目标铺平道路；需要改进的方面：与台湾GAM团队的关系；衡量标准：GAM团队正面的反馈，即没有进一步负面反馈。”2014年3月18日，罗融娟与冯某某、人力资源部员工赵某某进行沟通。同年3月19日、3月25日，冯某某向罗融娟发送电子邮件，称罗融娟反馈意见汇总为：1、拒绝承认PIP文件；2、再次申明PIP文件不合理，要求删除“如该PIP中所述的目标/措施未能达成，以及/或在PIP期间未能显示明显的改善，银行有权给你一个新的PIP或者终止你的劳动合同”，罗融娟还要求修正两种改进措施，销售收入目标应该改为可以实现的数目，一千八百万美元，罗融娟认为同比去年增长50%是不大可能实现，基于当前的DIP，一千五百万至一千六百万会比较容易实现；罗融娟还指出与台湾GAM团队的工作关系及收到的投诉应该包含详细信息。冯某某在邮件中总结了与罗融娟的沟通和反馈内容，包括：1、冯某某重复销售收入目标是由高级管理层决定（承认这是一个自上而下的过程），2013年的实际收入不正常，不应该作为基准适用，一千八百万的目标切合实际，罗融娟所在团队在2012年使用相同资源实现了该目标；2、冯某某同意罗融娟关于与台湾GAM团队工作关系的反馈，将改入PIP文件；3、冯某某确认在审查期间将会给予罗融娟指导/反馈；4、赵某某告知罗融娟PIP将作为人力资源流程的一部分必须被执行。2014年3月26日，冯某某再次发电子邮件给罗融娟，明确审查阶段为2014年3月25日至2014年4月24日，附件为《绩效改进计划》，该计划亦已告知渣打银行上海分行工会，有工会盖章确认2014年3月25日收到PIP文件。2014年4月5日，赵某某向罗融娟发送电子邮件并抄送冯某某，邮件载明冯某某、赵某某分别在2014年3月18日、3月24日、4月4日对罗融娟进行PIP沟通，冯某某强调罗融娟2013年的最终评级是4C，罗融娟拒绝接受管理层设定的2014年销售收入目标；冯某某称银行已经考虑过罗融娟在2014年3月27日的邮件反馈，银行不同意罗融娟要求改变销售收入目标的要求；罗融娟不适合继续留在当前岗位上；罗融娟没有达到2013年的业绩，2013年的实际业绩与2012年实际销售收入相差甚大。邮件中还指出，罗融娟同意部分承担没有达成销售收入目标的责任；罗融娟声称没有取得其同意的情况下改变岗位违反劳动法；罗融娟反复申明同比增长50%对其来说不是一个合理可实现的目标。2014年4月7日，罗融娟向冯某某回复电子邮件并抄送赵某某，称同年4月5日的电子邮件内容与4月4日开会内容不符，罗融娟称台湾团队必须对2013年业绩衰退负担绝对责任；渣打银行相关单位2014年业绩增长目标只有8%到15%之间，冯某某却坚持罗融娟必须达成渣打银行台湾分行50%的成长目标，拒绝提供客观依据，该目标与其他单位成长目标存在较大差异，渣打银行上海分行片面认定罗融娟不胜任，必须调离原岗位，又不给新职位转岗，要求罗融娟自己找职位；罗融娟要求之后的邮件内容、会议记录、开会通知均用中文表达。2014年4月11日，冯某某发电子邮件给罗融娟并抄送赵某某，邮件中称考虑到罗融娟的绩效等级为4，根据人力资源的流程程序，需要进行绩效改善计划（PIP），坚持以一千八百万美元作为台湾团队2014年的销售收入目标；罗融娟将被调至一个没有销售目标的岗位等。2014年4月24日，冯某某向罗融娟发送电子邮件并抄送了企业及金融机构客户部总监高某、赵某某等人，邮件称根据2014年4月11日发送罗融娟的邮件内容，告知罗融娟将从2014年5月1日起转到客户管理岗位（CCS），罗融娟将向高某（CCS负责人）汇报，罗融娟目前的职位将于2014年4月30日终止。2014年5月5日，罗融娟向高某发送电子邮件，询问23楼新办公座位，2014年5月8日，高某回复称同意罗融娟的座位要求；同日，高某再次向罗融娟发出电子邮件并抄送赵某某、冯某某，要求罗融娟于当日搬到23楼，并通知罗融娟5月12日安排其及赵某某开会，谈谈罗融娟新工作职责的相关事项，正式传达新职位的工作目标。2014年5月9日中午，高某向罗融娟、赵某某发送电子邮件，邀请参加2014年5月12日的罗融娟新职位讨论会。同日下午，罗融娟向冯某某发送电子邮件并抄送高某、赵某某等人，罗融娟重申其分别于2014年5月3日、5月5日、5月8日多次告知冯某某、抄送高某、赵某某及人事部门另一员工，罗融娟不同意转岗，要求渣打银行上海分行指定人员与罗融娟针对劳动合同争议进行协商。2014年5月12日，罗融娟未出席会议。当日下午，高某要求赵某某将罗融娟的新职位描述的附件打印出来，让其签字。2014年5月13日晚，赵某某向罗融娟发送电子邮件并抄送冯某某，高某等人，附件为PDF格式《通知书》，载明申请人2013年度的绩效考核结果为不能胜任现实岗位的工作，渣打银行上海分行与罗融娟充分沟通后，将罗融娟的工作岗位调整至企业及金融机构客户部客户管理总监岗位，并要求罗融娟在2014年5月14日下午完成工作交接及新岗位报到手续，包括向新主管报到，签收新的岗位说明书及将座位搬至指定的新位置，通知还指出罗融娟若不按照上述要求完成交接、报到或逾期报到的，渣打银行上海分行将按照2014年3月31日公示的《中国员工公平问责惩处制度与流程》对罗融娟进行纪律惩处。2014年5月14日，罗融娟群发电子邮件给张某某、冯某某、高某、赵某某等，并附上《通知函》以回复渣打银行上海分行2014年5月13日的《通知书》，罗融娟再次表明其认为渣打银行上海分行对罗融娟2013年度的绩效考评不具有客观性，渣打银行上海分行故意压低绩效以迫使罗融娟离职，双方应当先行协商处理2013年度绩效考核结果是否合理，渣打银行上海分行无权单方修改劳动合同，渣打银行上海分行应按照原合同约定继续履行。2014年5月14日下午，赵某某向罗融娟发送电子邮件，并随信附《答复书》，称：1、罗融娟2013年度绩效考核系基于客观事实依据审慎决定的结果，罗某某及冯某某已经在2014年3月11日与罗融娟明确沟通，员工绩效考核的评定系基于罗融娟绩效客观作出，无需与罗融娟进行协商；2、按照劳动合同法及劳动合同的约定，公司有权对于不胜任岗位的员工进行岗位调整，高某作为罗融娟新岗位的直线经理，具有公司附予的管理权力，有权与罗融娟进行工作沟通，公司无需另外授予委托书；3、罗融娟2013年的绩效考核及转岗，是渣打银行上海分行在符合法律法规以及内部规章制度下进行合理管理行为，罗融娟作为员工必须服从正常合理的管理决定。公司再次要求罗融娟按5月13日的通知书内容之要求完成工作交接及新岗位报到手续。答复书落款盖渣打银行（中国）有限公司的印章。2014年5月20日，罗融娟参加了申诉会议，当月30日，渣打银行（中国）有限公司出具《申诉决定通知书》，通知书载明罗融娟：1、主张2013年的4C绩效考评系人为故意压低，前述不当的绩效，须予以更正；2、不认为需要进行PIP绩效改进，认为绩效改进计划目标不合理，即2014年业绩年增长50%，并须在3月26日至4月25日达到单月增长50%；3、转岗通知和相关人事命令，并未得到罗融娟同意，系违反劳动合同，须予以废除；4、对罗融娟新岗位的调动，是企图以羞辱方式逼迫罗融娟自动离职。银行考虑了所有的调查结果、陈述、新信息以及罗融娟的答复之后认为：1、2013年对罗融娟4C的绩效考评为合理的评估结果。主要依据：罗融娟作为台湾团队的主要领导者，团队销售完成情况作为绩效考评的重要依据之一，罗融娟的团队在2013年实际完成量与指标之间存在巨大差异，完成率仅为55%，与2012年同比下降33%，完成率与年度同比系数均低于其他同业务类型团队，因银行部门设置，FAM与GAM之间的良好密切合作关系对工作的开展极为重要，2013年，罗融娟的FAM团队与GAM团队合作有间隙，导致结果差强人意，罗融娟团队的离职率高达71%，因此罗融娟的领导力有待改进；2、要求罗融娟的团队在2014年达到USD180万（每月USD15万）销售额，以及50%的销售额的增长（年度以及月度）作为绩效改进计划目标系合理的指标。主要依据：2013年罗融娟团队实际完成销售额为USD120万（完成率55%），2012年台湾团队的实际完成销售额为USD180万，2011年台湾团队的实际完成销售额为USD175万，因此，银行年增长50%的要求实际是将罗融娟2014年的销售额调回2012年的水平，而3月26日至4月25日单月增长50%，是按照年平均增长幅度均摊到每个月，并无不妥。罗融娟团队现配备六位销售人员，2014年平均每人承担USD30万的年度销售指标，低于其他业务类型团队的人均年度销售指标；3、基于罗融娟实际工作和情况，罗融娟不能胜任台湾团队主管一职，银行决定安排罗融娟转岗至无须承担销售指标的中台岗位和合理调岗。主要依据：1、调岗仅涉及岗位，薪金待遇及行政级别并未受影响；2、新岗位（客户管理总监）的工作与原岗位工作存在很大关联性，需有经验的客户经理担任，银行考虑到罗融娟的工作经历，罗融娟可以将专业及技能用于新岗位，新岗位无行政工作要求。在客户管理团队，完全没有区分资历较浅与资历较深的员工座位安排。考虑综上，银行认为罗融娟的申诉依据不充分，不予支持。2014年6月2日，罗融娟回复电子邮件称，收到5月30日的电子邮件，罗融娟在20楼的门禁卡将于6月4日被取消，座位将被直接安排到23楼。罗融娟不同意银行调岗通知和相关人事通告，将继续履行原岗位。2014年6月6日，高某向罗融娟发送电子邮件并抄送冯某某、赵某某等，告知罗融娟已于2014年5月1日调岗至中国企业及金融机构客户部的客户管理部，提醒罗融娟阅读新职位描述并签字发还，附件为PDF格式的《工作任务和职位描述》。2014年6月11日，高某再次发电子邮件给罗融娟，称没有收到6月6日的新职位描述的签字回复，也未收到任何工作进度报告，要求罗融娟把新职位描述的相关资料签字后发还，并立即开始工作。2014年6月12日，赵某某向罗融娟发送电子邮件并抄送高某，附件为PDF《纪律会审通知书》，落款处加盖渣打银行人力资源部印章，邮件称根据《中国员工公平问责惩处政策》和《中国员工公平问责惩处流程》，通知罗融娟参加2014年6月18日的纪律会审。2014年6月16日，罗融娟回复电子邮件，称银行办理的就业证及所附劳动合同不符合法令，转岗属于劳动合同变更。申诉决定和片面转岗通知及相关人事通告不符合法令及合同规定，罗融娟基于对纪律委员会的尊重，会准时参加。2014年7月1日，赵某某向罗融娟发送电子邮件，附件为PDF格式《纪律会审纪律》、《书面警告信》，告知罗融娟拒绝签收，将通过EMS方式快递附件的书面警告信及纪律会审记录。其中《书面警告信》认定罗融娟违纪行为：有拒绝不执行银行合理的指令和工作安排。前述违纪行为构成对6.5条第13条款的违反，根据《中国员工公平问责惩处政策》和《中国员工公平问责惩处流程》，决定给予罗融娟一次书面警告，罗融娟可以在收到书面警告的三个工作日内，向人力资源部经理赵某某提出书面的申诉申请。2014年7月3日，罗融娟向赵某某等群发电子邮件，罗融娟回复称其已收到6月30日的书面警告处分，要求银行收到回复函后立即撤销处分；罗融娟已多次书面及口头告知银行，合同岗位变更必须经过双方协商并书面同意后方为有效，并非劳动纪律问题，银行以罗融娟不配合银行违反劳动合同及法令规定的片面转岗通知为由，片面认定罗融娟违反劳动纪律而予以处分，此种劳动合同争议不属于《中国员工公平问责惩处流程》第6.5条第13款规定的拒绝不执行银行合理的指令和工作安排的适用范围。2014年8月5日，赵某某向罗融娟、高某发送电子邮件，附件为PDF格式《纪律会审通知书》，落款为渣打银行（中国）有限公司，通知罗融娟在2014年8月8日准时参加。当月15日，赵某某再次向罗融娟发送电子邮件并抄送高某，附件为PDF格式《纪律会审记录》和《书面警告信》，称罗融娟拒绝签字，原版会邮寄到“上海市徐汇区XX路XX弄”，要求罗融娟当日确认地址的有效性。2014年8月20日，罗融娟向张某某、赵某某、罗某某发送电子邮件，罗融娟在邮件中回复再次要求渣打银行上海分行撤销6月18日、8月15日的书面警告处分，其他内容同6月18日、8月8日书面回复的说明书。2014年10月27日，渣打银行上海分行向罗融娟发出《解雇信》，称基于罗融娟2013年度的绩效，银行对罗融娟做出了合理的转岗安排，但罗融娟拒绝履行，银行已经于2014年7月1日和2014年8月15日给予罗融娟正式的书面警告信，且罗融娟的主管于2014年7月8日、8月1日、8月8日对罗融娟进行了提醒催促，要求罗融娟改正，但罗融娟仍未有改正；经过纪律会审，在考虑了所有调查结果和罗融娟的回应之后，银行认定罗融娟有如下违纪行为，“故意不执行银行合理的指令或工作安排，且经提出后拒不改正”，银行根据《中国员工公平问责惩处政策》和《中国员工公平问责惩处流程》，罗融娟的前述行为构成了严重违纪，根据劳动合同法第39条的规定，公司决定立即解除劳动合同。解除日为2014年10月27日，并将不支付任何经济补偿及代通金。渣打银行上海分行及渣打银行（中国）有限公司在该信函中均加盖公章。原审审理中，1、双方一致确认，罗融娟的劳动关系系与渣打银行上海分行建立，罗融娟工作地点为上海，工资均由渣打银行上海分行发放。渣打银行上海分行提供了2015年10月20日渣打银行上海分行与渣打银行（中国）有限公司联合出具的情况说明，称渣打银行（中国）有限公司与罗融娟2012年8月29日签订了录用函，此后渣打银行上海分行与罗融娟签订了劳动合同并为其办理了《台港澳人员就业证》，因双方的合同内容较为简单，渣打银行（中国）有限公司与罗融娟于2013年8月19日签订了条款较为详尽的劳动合同，该劳动合同是双方劳动合同的扩展与补充，与双方劳动合同条款并不冲突，故确认罗融娟、渣打银行上海分行劳动关系建立、履行、解除、福利待遇等均按照雇佣函及两份劳动合同约定的权利义务执行。罗融娟对该情况说明真实性无异议，但证明内容不认可。罗融娟明确，其只认可与渣打银行上海分行直接签订的劳动合同，劳动关系存续期间的其他权利义务均应按照劳动合同法的规定执行，而雇佣函及与渣打银行（中国）有限公司的劳动合同均不应在劳动关系中约束罗融娟。2、双方还一致确认，渣打银行上海分行处人事事务由渣打银行（中国）有限公司统一管理经办，故在渣打银行上海分行与罗融娟交流的往来电子邮件中，加盖或显示为渣打银行（中国）有限公司的公章等材料，实际均系代表渣打银行上海分行的意思表示。原审法院认为，台港澳居民主张按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》适用相关劳动标准，应举证证明如下要件事实：1、主张的劳动权利涉及最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等方面；2、劳动合同未对上述劳动权利进行约定或约定的标准低于劳动法律相关法定标准。鉴于上述人员就业的特殊性，故在确定劳动关系双方权利义务时，应在保障此类人员最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等基本劳动权利的原则下，结合平等自愿、意思自治以及诚实信用、公平合理等原则，充分审查当事人之间的约定。本案中，双方一致确认，罗融娟与渣打银行上海分行之间存在劳动关系。双方签有书面劳动合同，渣打银行上海分行亦为罗融娟办理了就业证，罗融娟工作地点在上海，工资均由渣打银行上海分行发放。罗融娟的劳动确向渣打银行上海分行提供，亦接受渣打银行上海分行的管理，故双方实系劳动关系的相对方，渣打银行上海分行主张渣打银行（中国）有限公司与罗融娟之间的劳动合同、雇佣函均约束于罗融娟与渣打银行上海分行，遭罗融娟否认，原审法院亦难以采信。罗融娟与渣打银行上海分行之间除了劳动合同的约定，双方其他劳动权利义务，原审法院按其实际履行的内容予以确认。首先，双方之间2012年10月11日所签订的劳动合同共有五条，包括合同期限、劳动报酬、福利待遇、知识产权、法定退休，双方并未约定用人单位解除劳动合同的具体情形，亦未约定违法解除劳动合同的相应法律后果，故罗融娟要求渣打银行上海分行撤销解除决定并恢复劳动关系，支付恢复期工资的请求，缺乏合同及法律依据，原审法院不予支持。渣打银行上海分行系仲裁阶段被申请人，现其要求确认劳动合同解除合法未经仲裁前置程序，原审法院不予处理。其次，针对罗融娟要求渣打银行上海分行支付年终奖金的诉讼请求。原审法院认为，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从2012年度奖金发放情况来看，双方之间确有实际发放年终奖金。然一则，年终奖金从性质而言，本即具有激励性质，其发放用人单位具有相对较大的经营自主权；二则，根据2013年3月6日，渣打银行上海分行向罗融娟发出的通知情况，明确绩效奖金属于可变薪酬范畴，其受个人绩效、所在团队的绩效、集团业绩、员工对银行所提倡的价值以及完善的风险管理原则的遵守等因素的综合影响，并明确约定“集团对年度绩效奖金（如有）的规格保留绝对的自主决定权。某一年绩效奖金的获得与将来年度绩效奖金的获得无关”；三则，从罗融娟2013年年中、年终两次绩效评估结果来看，罗融娟实际在2013年7月完成美元710万，年终完成美元1,200万，与年初设定的销售目标亦存在较大差距，2014年度，双方亦针对岗位调整等长期存在争议，并实际处于持续处理争议中。罗融娟现依据历年奖金发放的情况、原所在团队的奖金发放情况、行业惯例主张其2013年度及2014年度的年终奖金，缺乏事实及法律依据，原审法院难以支持。再次，针对罗融娟要求渣打银行上海分行支付工资差额的请求。审理中，双方一致确认，罗融娟、渣打银行上海分行劳动合同中关于在罗融娟工作期间，福利待遇确有实际履行渣打银行（中国）有限公司与罗融娟所签雇佣函中的“节税报销”、“养老津贴”之约定，2013年11月至2014年10月间，罗融娟每月基本工资人民币81,583.33元之外，另有节税优惠人民币31,900元/月，2013年10月至2014年7月，每月还另有发放养老津贴，在渣打银行上海分行2014年7月为罗融娟建立个人账户并缴纳社会保险费后，自次月起不再为罗融娟发放该笔费用的做法并无不当，故罗融娟要求渣打银行上海分行仍旧支付缴纳社保保险费之后（即2014年8月至10月）的养老津贴人民币3,144.92元/月，原审法院难以支持。然双方并无约定过补缴相应社会保险费用即可倒扣原先已发之津贴，且罗融娟在2014年7月之前亦无法因渣打银行上海分行为其补缴了相应社会保险费而享受当时之相应待遇。故渣打银行上海分行以补缴社会保险费为由在罗融娟2014年8月、9月中扣除已发2012年9月至2014年7月的养老津贴人民币70,331.72元，缺乏法律依据，罗融娟要求渣打银行上海分行支付该阶段工资差额，原审法院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项、第一百零八条第一款的规定，原审法院作出如下判决：一、渣打银行上海分行于判决生效之日起十日内支付罗融娟2012年8月至2012年9月工资差额人民币70,331.72元；二、驳回罗融娟的其余诉讼请求。判决后，罗融娟不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审认定由于劳动合同中并无约定用人单位解除劳动合同的具体情形亦无约定违约解除合同后的相应法律后果，因罗融娟为台湾人身份，故纵使渣打银行上海分行违法解除劳动合同，罗融娟既无合同上依据要求渣打银行上海分行继续履行合同，也不得按一般情况，以劳动合同法第48条主张继续履行劳动合同。此种判决明显违法，罗融娟按中国法律规定是中国人，原审仅以台湾人身份特殊为由，不能适用中国人同等适用的法律，自行裁量缩减劳动合同法赋予罗融娟法律上的权利，违背政策及法律相关规定。2、对于罗融娟奖金部分的诉讼请求，原审认为举证责任由罗融娟承担，违反法律规定。根据相关规定，因用人单位解除劳动合同、减少劳动薪资等相关争议，举证责任应属用人单位，奖金属于劳动薪资总额的一部分，双方未发生争议时，渣打银行上海分行历年来均有支付年终奖金。罗融娟工作岗位为台商业务总监，对于台商贷款利息和其它收入的年度目标，仅为考虑其工作表现的参考指标之一，亦要考虑经济环境不良贷款所造成的呆账风险，因此绩效表现是否良好，不能仅考虑贷款收入的成长，亦要考虑整体经济环境，企业风险。原审未要求渣打银行上海分行提供与罗融娟类似等级员工2013年业务成长和绩效考核对比的证明文件来比对渣打银行上海分行对于员工考核是否仅以业务目标的达成作为决定考绩的唯一因素，还是综合考虑工作态度、年资和市场环境，违反法律规定。综上所述，罗融娟请求本院撤销一审判决第二项，改判：1、恢复双方之间的劳动关系；2、渣打银行上海分行按每月人民币139,763元标准支付罗融娟自2014年10月27日起至判决生效日止的工资损失；3、渣打银行上海分行支付罗融娟2013年度年终奖金300,000元、2014年度年终奖金300,000元。渣打银行上海分行亦不服上述判决，向本院提起上诉称：1、渣打银行上海分行解除与罗融娟的劳动合同符合法律规定，系合法解除。罗融娟作为销售人员，2013年销售业绩远未达标，并且拒绝接受该销售岗位2014新年度的业绩指标，渣打银行上海分行根据法律规定和公司制度对其进行调岗具有充分合理性，罗融娟拒不接受公司的合理安排，严重违反了公司的规章制度而导致劳动合同解除，故渣打银行上海分行的解除是合法有效的。2、罗融娟主张的是2014年8月至9月的工资差额，原审判决渣打银行上海分行支付2012年8月至9月的工资差额应系笔误。关于2014年8月、9月的工资，渣打银行上海分行已足额支付。渣打银行上海分行在该两个月中的金额系依据罗融娟与渣打银行（中国）有限公司签署的雇佣函中的约定计算的罗融娟2012年9月至2014年7月的养老津贴。综上所述，渣打银行上海分行请求本院撤销一审判决第一项，改判渣打银行上海分行不支付罗融娟2014年8月至2014年9月工资差额70,331.72元。本院审理过程中，渣打银行上海分行对原审查明事实提出如下异议：1、2014年5月22日，罗融娟参加了申诉会议，而非原审认定的2014年5月20日；2、2014年7月1日，赵某某向罗融娟发送电子邮件，附件为PDF格式《纪律会审记录》等，而非原审认定的《纪律会审纪律》。罗融娟对渣打银行上海分行的上述异议均予以认可，原审判决笔误部分，本院在此予以纠正。本院经审理查明，除上述渣打银行上海分行有异议的事实之外，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据相关规定，台港澳居民就业具有特殊性，在确定劳动关系双方权利义务时，应在保障此类人员最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等基本劳动权利的原则下，结合平等自愿、意思自治以及诚实信用、公平合理等原则，充分审查当事人之间的约定。本案中，罗融娟与渣打银行上海分行之间所签订的劳动合同中对于用人单位解除劳动合同后，劳动者是否可要求恢复劳动关系并未约定，故罗融娟要求渣打银行上海分行撤销解除决定并恢复劳动关系，支付恢复期工资的上诉请求，缺乏法律及合同依据，本院无法予以支持。关于2013年度及2014年度年终奖金，原审法院从年终奖金性质、双方对于年终奖金的相关约定及罗融娟2013年年中、年终两次绩效评估结果等角度，对于罗融娟是否应当享有2013年度及2014年度年终奖金作了详尽阐述，相关理由正确，本院予以认同，在此不再赘述。故罗融娟要求渣打银行上海分行支付2013年度及2014年度年终奖金的上诉请求，本院亦不予支持。至于2014年8月至9月工资差额，渣打银行上海分行以已为罗融娟补缴社会保险费为由，在罗融娟2014年8月、9月工资中扣除已发2012年9月至2014年7月的养老津贴70,331.72元，缺乏依据，渣打银行上海分行关于不支付罗融娟2014年8月至9月工资差额的上诉请求，本院亦不予支持。原审判决渣打银行上海分行支付罗融娟2012年8月至2012年9月工资差额系笔误，本院在此依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第33969号民事判决第二项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第33969号民事判决第一项；三、渣打银行（中国）有限公司上海分行于本判决生效之日起十日内支付罗融娟2014年8月至2014年9月工资差额人民币70,331.72元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉案件受理费人民币10元，由罗融娟、渣打银行（中国）有限公司上海分行各半负担。本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 徐 焰
审判员 李 弘
二〇一六年八月三十日
书记员 方 芳
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。