河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终4055号
上诉人（原审被告）：李新有，男，1968年1月20日出生，汉族，住河南省汝南县。
委托诉讼代理人：景镐举，河南济世雨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：岳志宏，男，1978年2月23日出生，汉族，住驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：吴海雨，驻马店市驿城区园街道法律服务所法律工作者。
原审被告：驻马店市三禾建筑有限公司，住所地驻马店市白桥路南段石油公司家属院。
法定代表人：王新海，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘建委，该公司员工。
上诉人李新有因与被上诉人岳志宏及原审被告驻马店市三禾建筑有限公司确认合同无效纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李新有及其委托诉讼代理人景镐举，被上诉人岳志宏及其委托诉讼代理人吴海雨，原审被告驻马店市三禾建筑有限公司（以下简称三禾建筑公司）的委托诉讼代理人刘建委到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李新有上诉请求：撤销原判，依法改判驳回岳志宏的诉讼请求。事实和理由：1、该工程尚未竣工，原判适用法律错误。2、原判认定事实错误，岳志宏施工质量不合格，三禾建筑公司对其处罚后要求重新修复施工。3、鉴定方法错误不应采信。
岳志宏辩称，原判认定事实清楚，处理正确，应予维持。
三禾建筑公司述称，李新有的上诉请求应予支持。
岳志宏向一审法院起诉请求：1、确认其与李新有于2015年9月10日签订的楼房施工合同无效；2、李新有与驻马店市三禾建筑有限公司连带赔偿其东方宝驿A20＃、A21＃楼正负零以下混凝土清包施工人工费经济损失101123.75元。
一审法院认定事实：三禾建筑公司将其承包驻马店市纬二路西段东方宝驿工程转包给没有资质的李新有进行施工。2015年6月19日，李新有将其分包的东方宝驿工程中的A20＃、A21＃楼正负零以下混凝土工程承包给无施工资质的岳志宏进行施工。2015年9月10日，岳志宏与李新有签订砼工程承包合同一份，内容为：“一、工程概况：1.工程名称东方宝驿。2.结构形式框架结构。二、承包形式及承包范围承包价格：1.砼工包含基槽开挖，人工配合，清土，砼垫层以及楼层所有砼的施工，另包含文明施工等所有一切杂活。（如砼渣子清扫，如后期材料堆放整齐，起钉等）。2.承包价格按每平方米12计标，基础层面按标准层计标，其他楼层面积按国家08预算定额面积计算规则进行结算。后期回填土，打夯从工程款中扣除1000元，结算方式：乙方进场后，每日生活费由乙方垫付，直至主体结束一个月内支付总价款的80％，余款待主体验收合格后付清（二次结构开始后，工程款一次付清）。3.其他事项：乙方进场后必须佩带安全帽，必须服从工程部监理，项目部的管理，（注：安全帽等一切小型工具有乙方自理），如果中途退场，不予结算工程款。若在施工过程中发现乙方存在质量问题，乙方必须在规定内整改，如不整改，且乙方接受无条件罚款。另注明：乙方必须配合甲方人员调配，如不配合，延误工期必须接受无条件罚款。本合同一式两份，签字之日起自动生效。甲方：李新有，乙方：岳志宏，以上更改的地方经双方协商后更改的岳志宏、同意2015年9月10日”。后岳志宏按照约定对A20＃、A21＃楼正负零以下进行施工，后双方因工程质量问题及支付工程款问题发生纠纷。审理中，岳志宏申请对东方宝驿A20＃、A21＃楼正负零以下混凝土清包施工人工费工程造价进行鉴定。2016年7月26日，驻马店市建诚工程咨询有限公司作出编号：JCJD【2016】027号工程造价鉴定报告书，鉴定结果为：东方宝驿A20＃、A21＃楼正负零以下混凝土清包人工费工程造价为：玖万柒仟壹佰柒叁元柒角五分（小写97173.75元）。为此岳志宏支出鉴定费用3000元。庭审中，李新有申请对东方宝驿A20＃、A21＃楼正负零以下混凝土清包人工费工程造价进行重新鉴定。2016年9月21日，技术室出具：鉴于重新鉴定的申请不符合法定事由，不予重新鉴定。驻马店市三禾建筑公司尚欠李新有工程款100万元。
一审法院认为，李新有将东方宝驿A20＃、A21＃楼正负零以下混凝土工程分包给无施工资质的岳志宏进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五项）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的。本案中，岳志宏虽将东方宝驿A20＃、A21＃楼正负零以下混凝土工程施工完毕，但岳志宏未取得该施工资质，故岳志宏要求确认双方于2015年9月10日签订的《承包合同》无效，于法有据，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，李新有虽提供了照片等证据，欲证明岳志宏承建的工程质量不合格，但岳志宏不予认可，李新有又提供不出其他证据予以证明，故不予采信。李新有应当支付岳志宏工程价款。根据鉴定意见：东方宝驿A20＃、A21＃楼正负零以下混凝土清包人工费工程造价为97173.75元，鉴定费3000元，应由李新有承担。故岳志宏请求李新有支付工程价款，于法有据，予以支持。关于岳志宏要求三禾建筑公司承担责任问题，三禾建筑公司将该工程转包给李新有，李新有又将工程中A20＃、A21＃楼正负零以下混凝土工程分包给岳志宏施工，岳志宏为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，三禾建筑公司应在李新有欠付工程价款内承担责任，故岳志宏要求三禾建筑公司承担责任，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、原告岳志宏与被告李新有于2015年9月10日签订的《砼工程承包合同》无效。二、限被告李新有于判决生效后十日内赔偿原告工程价款损失97173.75元。如到期李新有不能偿还时，由被告驻马店市三禾建筑有限公司在拖欠李新有工程款100万元内向原告支付97173.75元。三、限被告李新有于判决生效后十日内向原告支付鉴定费用3000元。案件受理费2320元，由被告李新有、驻马店市三禾建筑有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李新有申请证人李某出庭作证，并提交施工现场照片四张、东方宝驿施工日记一册，以证实岳志宏因施工质量不合格被退场，李新有又安排其他工人进行修复，其不应支付岳志宏相应价款。岳志宏对以上证据质证为：诉争工程其已做完，对照片来源和施工日记均不予认可，证人李某系李新有的工人，对证言真实性不予认可。二审对原判认定的其他事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。关于李新有上诉称该工程尚未竣工，原判适用法律错误的问题。虽然诉争的工程尚未竣工验收，但诉争工程清包施工人工费工程造价已实际发生，且驻马店市建诚工程咨询有限公司作出的鉴定报告显示该费用为97173.75元，原判对岳志宏请求的清包施工人工费工程造价予以支持并无不当。关于李新有上诉称原判认定事实错误，岳志宏施工质量不合格，建筑公司对其处罚后要求重修修复施工的问题。本案争议的焦点岳志宏请求的清包施工人工费工程造价，关于施工质量不合格的问题，二审中虽然李新有提交了相关的证据以证明工程质量不合格，但因李新有原审中未就工程质量问题提出反诉，对该问题本案不予处理，原判对此予以处理不当，如果李新有有证据证明本案涉案工程存在质量问题，李新有可另行主张权利。关于李新有上诉称鉴定方法错误不应采信的问题。根据鉴定意见载明的内容，本次鉴定属于我国司法鉴定中常用的技术鉴定中的一般技术鉴定，该鉴定机构系原审法院依岳志宏申请所委托的，李新有未提出充分的证据证明该鉴定不应被采信，原判予以采信并无不当。原判认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2320元，由上诉人李新有负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘瑞霞
代理审判员 呼小伟
代理审判员 刘 辉
二〇一七年三月二十日
书 记 员 魏 冉