河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）周民终字第498号
上诉人（原审原告）李晓芹，女，1958年7月15日生，汉族，住西华县。
委托代理人李纯林，男，1933年8月22日生，汉族，住西华县，系原告李晓芹之父。
委托代理人张大书，河南箕城律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）河南弘扬置业有限公司。住所地：西华县箕城路北段。
法定代表人单华峰，该公司董事长。
委托代理人陈波，江苏天之权律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人李晓芹与上诉人河南弘扬置业有限公司（以下简称河南弘扬公司）房屋买卖合同纠纷一案，均不服西华县人民法院（2014）西民初字第1222号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李晓芹的委托代理人李纯林、张大书、上诉人河南弘扬公司的委托代理人陈波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，李晓芹与河南弘扬公司于2009年9月8日签订一份拆迁协议，协议主要约定：甲方：河南弘扬置业有限公司，乙方：李晓芹。一、处理方式：置换。即甲方以新建的营业房、住房、汽车库置换乙方的营业房、住房、宅基地。二、新建房的坐落、规格、面积、预计价。1、营业房坐落于箕城路路东甲方一期工程门市房32号一、二层，面积为约146平方米【如建成后面积不足146平方米，甲方按4000元／平方米给予乙方补助，如超出146平方米，按4000元／平方米补交房款给甲方，面积以政府房产测绘局的面积为准。】一层高约4.5米，二层高约3.45米，预计价格为580000元。2、住房坐落于甲方一期工程住宅楼6号4单元，3层最东头住房面积为约120平方米，房高2.9米，预计价格为210000元。3、车库坐落于6号楼，面积为约20平方米，预计价为30000元（汽车库必须在本栋楼选择）。……五、交付时间：本协议签字生效后13个月交付。六、甲方负责办理房屋产权所有证，费用由甲方支付。……八、违约责任：1、甲方不按所选栋号交付，按预计价双倍赔偿，所选栋号的面积以政府房产测绘局测绘的面积为准。不按时交付，按预计价日／万分之五赔偿。2、乙方不按时交付，每天罚款1000元。……十、本协议由甲乙双方及担保人签字，签字后生效。时间为：2009年9月8日。协议的主要义务双方均已履行，逾期交房的违约金已经支付。对何时办理房产证并交付及违约责任，双方未约定。河南弘扬公司分别于2011年6月18日、2011年8月30日向李晓芹交付门市营业房和住宅房屋。李晓芹在河南弘扬公司将住宅房屋交付后把该住宅房屋另卖给他人。门市营业房房产证于2013年8月9日登记。
原审法院认为，《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定，预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。第十九条规定，商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。为此，李晓芹与河南弘扬公司在2009年9月8日签订的拆迁协议中没有何时取得房屋权属证书及违约情况的约定，该商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋，河南弘扬公司于2011年6月18日向李晓芹交付门市营业房，门市营业房房产证于2013年8月9日登记，河南弘扬公司应在2011年9月16日之前为李晓芹办理房屋权属证书，河南弘扬公司应从2012年9月17日起至2013年8月8日止按照李晓芹已付门市房房款总额580000元参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准承担违约责任，对于李晓芹的该部分诉讼请求予以支持。因所诉住宅商品房已转让给他人，对于其他诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、十九条之规定，判决：河南弘扬公司于判决书生效之日起十日内向李晓芹支付580000元的同期银行贷款利息的违约金（利息从2012年9月17日起至2013年8月8日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6430元，由河南弘扬公司负担。
李晓芹不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销西华县人民法院（2014）西民初字第1222号民事判决书，改判河南弘扬公司向李晓芹支付住房和门面房违约金，价款总额参照人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准从2011年9月17日起至2015年1月30日止计算，本案诉讼费用由河南弘扬公司承担。
李晓芹的上诉理由为：本案一审事实已经查清，但适用法律和计算违约金存在错误，具体为：1、违约期间。河南弘扬公司2011年6月18日向李晓芹交付房屋，应在2011年9月16日（扣除90天）为李晓芹办理房屋权属证书，但河南弘扬公司2015年1月30日通过一审法院才将证书交付给李晓芹；2、违约金基数。李晓芹不仅购买了门面房，还购买了住宅，一审将住宅价款排除不计于法不符；3、违约金计算标准。依法应参照人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准，一审漏写“逾期”，计算结果相差30%-50%。
河南弘扬公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销西华县人民法院（2014）西民初字第1222号民事判决河南弘扬公司承担的违约金约50000元，驳回李晓芹的全部诉讼请求，本案诉讼费用由李晓芹承担。
河南弘扬公司的上诉理由为：1、非因出卖人的原因买受人在法定时间内未取得房屋权属证书，出卖人不承担违约责任。依据河南弘扬公司提供的李晓芹缴纳的契税发票显示，缴纳时间为2013年5月20日，河南弘扬公司为其办证时间是2013年8月9日，间隔81天，河南弘扬公司不应承担违约责任；2、一审法院认定事实错误。双方签订的拆迁协议是对安置房屋的初步意向，本案商品房买卖合同合法有效，该合同是对拆迁协议、拆迁补救协议的进一步明确和细化；3、一审判决适用法律错误。假设河南弘扬公司违约，应当按照合同约定标准计算违约金，即按照已付房款的0.1%，数额应为5800元。一审按照人民银行计收逾期贷款标准计算违反了当事人合同约定，属于适用法律错误。
对于河南弘扬公司的上诉，李晓芹答辩称：1、未取得房屋权属证的责任在河南弘扬公司，其主张不承担违约责任的说法不能成立；2、双方签订的拆迁协议、拆迁补救协议已经实际履行，其作为确定双方之间权利义务的合同效力不容置疑，之后的商品房买卖合同仅是配合办理房产证需要而签订，不具有法律约束力；3、本案商品房买卖合同无效，不能作为定案依据，一审法院适用法律正确。
对于李晓芹的上诉，河南弘扬公司的答辩意见同其上诉意见。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：河南弘扬公司于2011年6月18日向李晓芹交付门市营业房，依法应自房屋交付之日起90日期限届满后即2011年9月16日开始承担违约责任。李晓芹的门市营业房房产证于2013年8月9日登记，对于其后产生的损失，李晓芹没有举证，因此河南弘扬公司应从2011年9月16日起至2013年8月8日止按照李晓芹已付门市房房款总额580000元参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准承担违约责任。原审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西华县人民法院（2014）西民初字第1222号民事判决；
二、被告河南弘扬置业有限公司于本判决书生效之日起十五日内向原告李晓芹支付因法定期限届满未取得房屋权属证书的违约金（违约金按照房款总额580000元为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准从2011年9月17日起计算至2013年8月8日止）；
三、驳回原告李晓芹的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一二审案件受理费合计10980元，由河南弘扬置业有限公司承担4265元，李晓芹承担6715元。
本判决为终审判决。
审判长 朱新章
审判员 沈华秋
审判员 李俊华
二〇一五年五月五日
书记员 佟乐观