陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）咸中民终字第01663号
上诉人（原审原告、反诉被告）旬邑港达房地产开发有限公司，住所地陕西省咸阳市旬邑县阳光大道东。
法定代表人李连祥，该公司董事长。
委托代理人尹红斌、吕艳燕，陕西庄威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）旬邑新立建筑安装工程有限公司，住所地陕西省咸阳市旬邑县泰塔路泰塔宾馆。
法定代表人张金虎，该公司董事长。
委托代理人王凯，该公司项目部经理。
委托代理人李云，陕西法智律师事务所律师。
上诉人旬邑港达房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省旬邑县人民法院（2014）旬邑民初字第00952号民事判决，向我院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人旬邑港达房地产开发有限公司（以下简称港达公司）的委托代理人尹红斌及被上诉人旬邑新立建筑安装工程有限公司（以下简称新立公司）的委托代理人王凯、李云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：港达公司与新立公司2010年8月8日签订了一份《商业水街2号商业街C区南段工程承包合同》，约定由新立公司承建旬邑县商业水街2号商业街C区南段工程，2011年3月5日双方关于该工程又签订了一份《建设工程施工合同》，约定承包工程内容为施工图所涉及全部土建、电力、照明工程、电话、消防系统、消防自喷工程、给排水工程、采暖工程。不包括屋脊、屋顶预制椽条，此部分价格双方协商解决。工期自2010年8月8日起至2011年6月30日，总工期322天，合同总价2631373.08元，质量标准为符合国家有关工程验收优良标准。两份合同约定了双方的权利义务，约定执行三方验收计价程序，每月25日，由甲、乙、监理三方现场收量，确定乙方当月完成的工程量，乙方向监理方报当月工程量报表，工程量以监理和甲方审定当月实际完成量为准。截止时间为每月25日，监理方和甲方收到乙方进度表5日以内确认。次月10日前按进度支付乙方工程款75%。合同对延误工期责任作出规定，规定工期每推迟一天罚款1000元。3月5日的合同专用条款第35.2条又规定，因承包人原因延误工期，每天按工程造价的万分之三承担违约金。2010年8月8日第一份合同签订后港达公司支付进度款，新立公司开始施工，双方依约履行合同。2010年12月13日，港达公司因气温降低通知新立公司停止施工，2011年3月29日，港达公司因气温回升通知新立公司自3月31日起开始施工。2011年11月15日，港达公司又因气温降低通知停止施工，但未通知开工时间。根据港达公司提供的进度款支付情况说明表计算，截止2011年6月10日，新立公司完成工程量1747000元，港达公司支付工程款1050000元，占比60.1%。工期届满，工程未完工。之后双方继续履行合同，至2012年6月20日，新立公司完成工程量2728300元（包含合同价外工程项目），超出合同约定总价（2631373.08元），港达公司支付进度款1785600元，占比65.45%，之后港达公司再未支付进度款。2012年6月12日，港达公司发函敦促新立公司完工，新立公司回函说明延误原因并承诺尽力于2012年7月30日前完工，但是并未实际完工引发纠纷。2014年1月13日，本院作出（2012）旬民初字第823号民事判决书，原、被告不服提起上诉。经审理，本案撤销原判发回重审。案件在重审中，港达公司申请对新立公司的账户进行80万元的保全，本院依法对该账户进行冻结，最高限额80万元，暂停支付六个月。审理中，新立公司申请对工程造价进行鉴定，经原、被告双方协商，依法委托陕西鸿宇工程咨询有限公司进行鉴定，鸿宇公司出具司法鉴定意见书及补充说明，鉴定结论为本案现已完成工程造价2250700.98元，鉴定费用25000元。
原审法院认为：港达公司和新立公司经协商自愿签订建设工程施工合同，前后两份合同内容真实相互补充，全面约定了双方权利义务，合同签订后双方各自履行了支付工程进度款、组织施工等合同义务，该两份合同均合法有效。新立公司施工工程经鉴定未达到合同约定的质量要求，部分工程需维修可达合格标准，其经济损失为216480元，港达公司据此要求解除合同的请求符合事实和合同通用条款第15.2条、44.4条约定的违约和合同解除情形，应予支持；合同约定工期自2010年8月8日至2011年6月30日，港达公司应当按工程进度支付75%的进度款。根据港达公司提供的进度款支付表计算，截至2011年6月10日，新立公司完成工程量1747000元，港达公司支付工程款1050000元，占比60.1%不足75%，港达公司在工程期限内关于进度款的支付未达75%，属违约行为。之后，双方继续履行合同，港达公司分期支付进度款，新立公司继续施工，至2012年6月20日，新立公司完成工程量2728300元，已超出合同约定总价格2631373.08元，港达公司支付进度款1785600元，占比65.45%，仍不足合同约定的75%，且在工程施工期间，监理方已撤出工地，对建设方新立公司造成施工障碍，导致合同履行继续延误，该延误应归责于港达公司，新立公司不承担工期延误责任，港达公司依据合同专用条款第35.2条请求新立公司赔偿违约金，因该条款是只对归责于承包人的原因导致工期延误的界定，对归责于发包人港达公司未按约定足额支付进度款造成延误的后果没有约定，此条款显失公平，属无效条款，所以对港达公司关于违约金的请求，不予支持；港达公司依据合同专用条款第13.2条请求新立公司支付工期延误罚款，因港达公司没有罚款权，该条款无效，新立公司不承担责任；港达公司又以新立公司将工程非法转包，要求赔偿商誉损失500000元，没有事实依据，亦不予支持；港达公司依据工程质量鉴定结论请求新立公司承担修复费用216480元，因合同符合解除条件，应依法予以解除，工程施工已无法进行，故新立公司应承担216480元的工程修复费用，对港达公司此项请求予以支持；新立公司反诉请求继续履行合同，因其工程质量未达到合同约定标准，违反双方所签订合同通用条款第15.2条、44.4条关于工程质量和解除合同的约定，合同应予解除，其关于继续履行合同的请求不予支持；对请求港达公司支付工程进度款830000元，因该工程至今未交付验收，应依据工程造价鉴定结论，工程总造价2250700.98元。港达公司已支付进度款1785600元，差额465100.98元，由港达公司在解除合同时向新立公司继续支付；新立公司关于损失费和利息的请求，未提供证据证明，请求不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十二条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，并经本院审判委员会讨论，判决如下：一、原告旬邑港达房地产开发有限公司和被告旬邑新立建筑安装工程有限公司于2010年8月8日和2011年3月5日签订的《商业水街2号商业街C区南段工程承包合同》和《建设施工合同》合法有效，自本判决生效之日起解除。二、原告旬邑港达房地产开发有限公司支付被告旬邑新立建筑安装工程有限公司拖欠工程款465100.98元。三、被告旬邑新立建筑安装工程有限公司赔偿原告旬邑港达房地产开发有限公司工程质量损失费216480元。四、驳回原告旬邑港达房地产开发有限公司和被告旬邑新立建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。受理费17030元，反诉受理费10900元、保全费4520元，共计32450元，港达公司承担18485元，新立公司承担13965元。工程质量鉴定费100000元与工程造价鉴定费25000元由港达公司及新立公司各自承担62500元。以上款项，限本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
宣判后，港达公司不服，提出上诉称：1、新立公司委托代理人王凯不符合民诉法及其解释中对诉讼代理人的资格规定，不能参与诉讼，且一审法院未通知鉴定人员出庭，程序错误；2、一审中，经鉴定机构鉴定，新立公司已完工工程造价为2250700.98元，按照该鉴定结论，港达公司已付款已超过合同约定的75%付款比例，港达公司支付工程款不存在违约，新立公司未按期完工构成违约，且将工程非法转包，应承担违约责任，应向港达公司赔偿违约金、工期延误罚款及商业信誉损失50万元；3、新立公司将合同外工程项目“屋脊、鸱尾、屋顶预制椽条”纳入反诉，欠缺法律依据。综上，一审判决在程序、事实认定及法律适用上均存在明显问题，请求二审法院依法撤销原判第二项、第四项，改判新立公司承担自2011年7月1日至移交项目、退出工地期间的违约金、工期延误罚款及商业信誉损失。
被上诉人新立公司答辩称：1、双方签订的合同因未经过招投标，应属无效合同，新立公司不存在违约；2、港达公司在开工前没有取得施工许可证，在合同履行过程中，也没有按照双方合同约定支付进度款，应属违约在先；3、鉴定机构对新立公司已完工部分工程造价的鉴定意见是按照99定额做的，而且还打了八六折，是错误的；4、工程是新立公司施工的，不存在非法转包；5、合同外部分工程是对合同的变更，新立公司反诉是合法的。综上，港达公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：原审法院认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案涉案工程不属于按照法律规定必须进行招标的项目，故一审法院认定双方签订的合同有效是正确的。关于港达公司主张新立公司工期延误存在违约应承担违约责任一节，本院经审查认为，按照双方合同约定，港达公司应于每月10前按新立公司已完成的工程量支付75%的进度款，新立公司经监理部门审核，2010年9月应付进度款为385938元，2010年10月应付工程款为442768.50元，2010年11月应付工程款为551911.79元，共计1380618.29元，港达公司在2010年12月30日之前向新立公司支付工程进度款共计90万元，已构成违约。之后，新立公司报量虽未经监理部门审核，但依据港达公司向法院提交的付款明细中新立公司已完成工程量和已付款的数额，港达公司向新立公司支付进度款始终未达到合同约定的比例。另，在合同履行过程中，港达公司两次通知新立公司停工，多次对原施工方案进行变更，也是导致工期延误的原因。双方合同第26.4条约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承办人可停止施工，由发包人承担违约责任”，故对港达公司要求新立公司承担违约金、工期延误罚款及商业信誉损失的上诉请求不予支持。港达公司主张应按一审鉴定意见中确认的工程造价2250700.98元确定港达公司应付工程进度款比例，因与双方合同约定不符，不予支持。港达公司认为新立公司非法转包无证据支持，本院不予采信。对于港达公司就陕西鸿宇工程咨询有限公司的鉴定意见提出的问题，本院已通知鉴定人员出庭接受质询，并就港达公司提出的问题当庭进行解答，经审查鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，一审对该鉴定意见予以认定是正确的，港达公司在二审中申请重新鉴定的理由不能成立，本院依法不予准许。关于港达公司提出一审的两个程序问题，本院经审查认为，王凯向法院提交了聘任书及授权委托书均能证明其为新立公司员工，可以作为新立公司的委托代理人参与诉讼，另，港达公司在一审开庭前未对鉴定意见提出异议，亦未申请鉴定人员出庭，故一审程序并无不妥。涉案工程的“屋脊、鸱尾、屋顶预制椽条”部分虽是合同外项目，但也属于新立公司施工的范围，故新立公司在反诉中一并主张并无不妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32798元，由旬邑港达房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 闫亚君
审判员 马 莹
审判员 丁 辉
二〇一五年十二月十八日
书记员 丁 强
附相关法律依据：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。