江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣08民终1286号
上诉人（原审原告）：杜红喜，曾用名杜鸿喜，曾用名杜宏喜，男，1971年10月21日出生，汉族，住吉安市青原区，
委托诉讼代理人：周友谊，江西秉志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜红清，男，1974年6月20日出生，汉族，住吉安市青原区，
上诉人杜红喜因与被上诉人杜红清保管合同纠纷一案，不服吉安市青原区人民法院（2016）赣0803民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
杜红喜上诉请求：一、请求二审法院改判杜红清归还其保管款项为106400元。二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定在南康花费40000元事实错误。事实上在南康上诉人在肇事司机处拿了5000元现金，又在自己做工地老板处预支了7000元工资进行开销，所花费用全是杜红喜出的，杜红清没给一分钱杜红喜，26万元赔偿款全由杜红清保管，故这4万元杜红清也应归还给杜红喜。二、一审法院判决的1万元过继费不予认定。因为上诉人杜红喜没有跟杜红清的儿子实际形成继父、继子关系，这过继费用也不受法律保护，故这1万元的所谓过继费也应归还给上诉人杜红喜。综述，请求二审法院查清事实依法改判。
被上诉人杜红清辩称,一、在南康处理杜红喜妻子后事的费用40000元是由杜红清支付。杜红喜妻子车祸身亡后，杜红喜夫妻双方的亲属到南康处理后事，人数多的时候超过了十人。这些人在南康的伙食费、住宿费、交通费，杜红喜妻子火化等费用均是由杜红清从其保管的款项中支付。杜红清取款和支付款项的时候有杜某2、杜德福、杜某1等证人在场见证。二、1万元过继费应该予以认定，一审法院认定事实正确。吉安青原区东固畲族乡的传统习俗，女孩的名字不能上墓碑，杜红喜与其亡妻没有婚生男孩。回到青原区东固老家后，杜德新、杜某2、杜德福、杜某1等人在场，杜红喜与杜红清在平等自愿协商的基础上同意杜红清的儿子过继给杜红喜并在杜红喜妻子墓碑刻上杜红清儿子的名字，杜红喜向杜红清支付过继费1万元。1万元过继费是杜红喜自愿支付给杜红清，是杜红喜真实的意思表示，符合当地的风俗习惯，不违反国家法律法规的强制性规定，且杜红清儿子的名字已经刻到杜红喜妻子的墓碑上。所以这1万元过继费一审法院认定正确。
杜红喜向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告杜红清归还其款项136400元；2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：原告杜红喜与被告杜红清系同胞兄弟。原告杜红喜之妻兰才英于2010年10月22日22时10分许在江西省文化公园路段时发生交通事故，兰才英当场死亡，经过协商，原告杜红喜与事故责任人宋天顺、梅春芝于同年10月28日达成协议，就兰才英的死亡赔偿金、安葬费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、误工费、交通费等，宋天顺、梅春芝自愿赔偿原告杜红喜共计265000元整（其中向原告杜红喜给付5000元现金）。同日，杜红清来到中国工商银行股份有限公司南康服装城支行，以原告杜红喜的名字和公民身份号码在该行开设了银行卡，账号为62×××21，杜红清并设定了密码，宋天顺、梅春芝于当天向该账户转账25万元。在原告杜红喜的允许下，杜红清为杜红喜保管该笔款项。在赣州市南康和回到吉安市东固后，被告曾在该帐号取款，也曾给付原告款项，杜红清将该款转到自己帐号后，该笔款项也一直由杜红清代原告杜红喜保管，原告杜红喜每次向杜红清提出来要用款，杜红清都是将款项汇到原告开设在邮政储蓄银行的62×××57账号上，现因原告认为被告尚未付清其自有的该笔赔偿款项，诉至法院。另查明：一、兰才英于2010年10月22日发生交通事故去世后，杜红喜和兰才英的家人及杜红喜的同族叔伯兄弟来到南康市协助原告处理事故，多时有十余人，少时也有六、七人，都由原告杜红喜负责安置在旅店吃、住，食宿费用以及兰才英尸体的火化费用等开支，杜红喜自己的钱款支付了一部分，杜红清也从赔偿款中支付了部分款项，但都没有记录具体金额，杜红清保管的账号为62×××21工商银行卡发生额明细显示杜红喜、杜红清在南康市的最后二天即2010年10月28日至29日在自动取款机上取款8次，共计3万元，杜红喜的同族叔伯兄弟均证实该3万元款项为在南康市花费的开支；二、杜红清于2010年10月30日将其保管的户名为杜红喜、账号为62×××21工商银行卡上的219000元分二笔通过POS机消费的方式转入户名为杜红清、卡号为62×××03信用社账上，此后，杜红喜需要款项时，杜红清便从该信用社卡上取出现金，再存入杜红喜的邮政储蓄银行卡上；三、杜红喜凭记忆认可杜红清向其账号为62×××57的邮政储蓄银行卡共汇款8次，每次均在5千元以上，款项金额共计123600元，同时，杜红喜表示其没有将杜红清汇款时间和金额记录下来的习惯；四、庭审中，杜红喜也表示，其前妻兰才英的尸体火化和安葬费用都是由杜红清付的，但杜红喜和杜红清均没有提供安葬费用的具体金额；五、在安葬原告杜红喜之妻兰才英时，原、被告曾达成协议，因原告与兰才英夫妻当时未生育儿子，被告之子过继给原告与兰才英，并为兰才英立墓碑，为此原告杜红喜自愿给付被告杜红清人民币1万元，同时，庭审中，杜红喜自认在安葬其妻兰才英后，在他的要求下，杜红清给付其现金2万元。
一审法院认为，原告杜红喜与被告杜红清系同胞兄弟，杜红清在杜红喜的允许下为其保管25万元赔偿款，该行为并不违反法律规定，具有法律效力，原、被告之间已经形成保管合同法律关系，杜红清有义务在扣除合理开支后将剩余款项归还原告杜红喜；原告杜红喜自称其应得赔偿应是26万元，但根据银行发生额明细显示杜红喜62×××21工商银行卡上收到款项为25万元，原告并未提供证据证明该1万元系被告领取，因此，应按原告实得赔偿款25万元计算，原告主张按26万元计算缺乏事实依据，本院不予支持；杜红喜的同族叔伯兄弟均证实在南康市花费的开支为3万元款项，这与62×××21工商银行卡发生额明细显示杜红喜、杜红清在南康市的最后二天即2010年10月28日至29日在自动取款机上取款3万元相吻合，该款项应认定为实际开支；杜红喜在庭审中表示兰才英的安葬费用都是由杜红清付的，因双方均未提供具体金额，认定1万元安葬费用较妥；因杜红清儿子按农村风俗过继原告杜红喜，杜红喜自愿给付被告杜红清1万元款项亦应从中扣除；原告杜红喜自认杜红清向其邮政储蓄银行卡共汇款123600元、杜红清向其给付现金2万元也应予以扣除，以上应予扣除的总金额为193600元(3万元+1万元+1万元+123600元+2万元)，杜红清处尚有56400元（25万元-193600元）未归还原告杜红喜，虽然杜红清称其已全部归还，但杜红清在保管款项期间，将原来存放在原告杜红喜工商银行账上的219000元款项转入杜红清自己的信用社账上，杜红清有条件、也有义务举证证明其已将全部款项归还原告杜红喜的辩解，但杜红清没有提供确凿的证据予以证明，应承担举证不能的后果；本案原、被告并未约定保管期间，原告杜红喜可以随时要求被告杜红清归还保管的款项，被告杜红清辩称原告主张已超过诉讼时效缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，被告杜红清应向原告杜红喜归还其代为保管的款项56400元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百六十五条、第三百六十六条第二款、第三百七十六条、第三百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告杜红清向原告杜红喜归还其代为保管的款项56400元，限本判决书生效之日起10日内履行；二、驳回原告杜红喜的其他诉讼请求。案件受理费2730元，由原告杜红喜负担1300元，被告杜红清负担1430元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为：上诉人杜红喜对杜红清在2010年10月28日至29日在南康取了2万元，在兴国取了1万元不认为是杜红清处理兰才英丧事的实际开支,但杜红清处理丧事所支付的费用的事实有证人杜某1、杜某2的证言证实属花费的实际开支，且与工商银行卡号为62×××21发生的交易明细相吻合。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，在作出判决前，当事人未能提供证据，或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。另杜红喜在一审庭审中认可兰才英的安葬费用都是由杜红清支付，故一审法院认定的兰才英安葬费1万元并无不妥。杜红喜未提交证据证明其诉讼请求，本院对其该诉讼请求不予支持。关于过继费问题，一审审理期间上诉人自认同意杜红清的儿子过继给杜红喜，并按当地风俗支付1万元过继费，双方达成了过继协议，并已履行，故对上诉人不同意给付1万元过继费，本院不予支持。
综上所述，上诉人杜红喜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2428元，由上诉人杜红喜负担。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳骥
审判员 李爱平
审判员 李伟杰
二〇一七年九月二十日
书记员 刘 娟