江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民终1003号上诉人（原审被告）：夏康富，男，1950年10月2日生，汉族。委托诉讼代理人：卢胜群、王志文，江西观睿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西瀚达建筑工程有限公司，住所：江西省贵溪市沿河东路，统一社会信用代码：91360681160115579F。法定代表人：董路锋。委托诉讼代理人：杨田金，江西首达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西泰辉实业有限公司，地址：江西省南昌市青山湖区罗家镇货场村水产场，组织机构代码：56865317-8。法定代表人：徐爱华。委托代诉讼理人：徐俊兴，江西东鸿律师事务所律师。上诉人夏康富、江西瀚达建筑工程有限公司（以下简称瀚达公司）因与被上诉人江西泰辉实业有限公司（以下简称泰辉公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2016）赣0111民初916号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人夏康富的委托诉讼代理人卢胜群，上诉人瀚达公司的委托诉讼代理人杨田金，被上诉人泰辉公司的委托诉讼代理人徐俊兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏康富、瀚达公司上诉请求：1、依法撤销南昌市青山湖区人民法院（2016）赣0111民初916号民事判决，改判上诉人夏康富支付被上诉人钢材款2712762元及逾期付款违约金903151元，合计3615913元（不服金额2578221元）；2、改判瀚达公司对上述货款及�约金不承担连带清偿责任。事实和理由：一、原判认定上诉人夏康富欠被上诉人钢材款2963234元与事实不符。从被上诉人在原审出具的欠条16张及所附出库单10份，充分证实上诉人夏康富只欠被上诉人钢材款4212762元，减去已付款150万元，实欠2712762元。被上诉人提供的2012年11月16日钢材出库单250472元，既没有工地管理人员签字，上诉人夏康富或地节管理人员也没有出具欠条，毫无疑问，该份出单不能作为认定欠款的证据。此外，由于当时除被上诉人向上诉人供应钢材外，未拾保也向上诉人供应了钢材，上述钢材款2712762元应是泰辉公司和未拾保三个工地的钢材款。由此可见，原审判认定事实错误。二、原判以月息2%的利率计算违约金与法律规定不符。从原审查明的事实看，上诉人与被上诉人签订的《钢材购销合同》中约定“钢材价格按中国钢铁现货网南昌地区信息价格每吨加价150元，当月钢材不加价。甲方（泰辉公司）供给乙方的垫付款全部按进货价每吨加价5元计算”。可以看出，被上诉人的垫付款已经包含了利息在内，再支付利息系重复计息。再说，本案案由是买卖合同纠纷，上诉人违约也只能是按照《合同法》及相关司法解释的规定承担违约责任。《合同法》司法解释（二）第二十九条明确规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。具体到本案，上诉人夏康富延期付款应承担的违约责任为应付的利息款3010504元的百分之三十计903151元。此外，原审判决认定的利息没有起止计算时间。三、原审判决上诉人瀚达公司承担连带清偿责任不合法。在藤旺居工程项目中，建设方只支付过一笔工程款到公司账上，公司及�将该款转给了上诉人夏康富，并未拖欠或挪用，其余工程款是建设方直接支付给夏康富的。而赣州定南工程项目的工程款则是夏康富直接从建设方领取的。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款之规定，上诉人瀚达公司不应承担连带清偿责任。综上，鉴于原判认定事实错误，适用法律不当，为维护上诉人的合法权益，现依法提起上诉，请求撤销原判，依法作出支持上诉人上诉请求的判决。泰辉公司答辩称：一、一审判决认定上诉人欠答辩人钢材款2963234元及利息事实清楚、证据充分。上诉人上诉称“答辩人提交的2012年11月16日（实为2012年11月26日，上诉人打错日期）钢材出库单250472元，没有工地管理人员签字”，完全与事实不符，2012年11月26日钢材出库单（250472元）有上诉人处工地管理人�江元北（兆）签字。答辩人供货期间为2011年12月1日至2012年11月29日止，2011年12月1日至2012年8月20日期间的钢材出库单或欠条为上诉人处工地管理人员黄三华签字，2012年10月31日至2012年11月29日期间的钢材出库单或欠条为上诉人处工地管理人员江元北（兆）签字。本案一审期间，夏康富在收到一审法院送达的相关材料后，与答辩人在2016年8月16日经过对账确认，确认其所欠答辩人钢材款本金为2963234元与截止到2016年9月1日按月息2分计算的垫资利息为5318021元属实，并于同日签订了《协议书》一份。且在本案一审质证中，夏康富对答辩人供货钢材款本金为4463234元并无异议。未拾保向夏康富和江西浙达建筑工程有限责任公司供应过钢材与答辩人、本案无关，夏康富和江西浙达建筑工程有限责任公司欠未拾保钢材款的事实，已有法院判决所确认。二、上诉人认为“自己与答辩人签订的《钢材购销合同》第五条与第六条规定：钢材价格按中国钢铁现货网南昌地区信息价每月每吨加价150元结算。答辩人的垫付款已经包含了利息在内，再支付利息系重复计算；只应承担延期付款应承担的违约责任为应付利息款3010504元的百分之三十计903151元。一审判决认定的利息没有起止时间。属曲解法律条文，且与事实不符。1、《钢材购销合同》第五条与第六条约定的是答辩人向上诉人供应钢材结算价格的计算方式，即按中国钢铁现货网南昌地区信息价每月每吨加价150元，就是答辩人向上诉人供应钢材的单价，上诉人上诉称“答辩人的垫付款已经包含了利息在内，再支付利息系重复计息”没有任何事实依据。2、一审判决认定的利息3230900.92元为截止到2016年6月29日的利息，2016年6月29日之后的利息另行计算。上诉人称“上诉人应承担延期付款应承担的违约责任为�付诉利息款3010504元”，答辩人不知道该利息3010504元及利息没有起止时间是上诉人如何得出来的。司法实践，其它合同约定利息是否过高是参照民间借贷利息以不超过银行同期贷款利率4倍为限，现新民间借贷解释已修改为（未付的）不超过月息2分，答辩人自愿将利息从日息0.5%降为月息2%，夏康富对此也认可并与答辩人签订了2016年8月16日《协议书》，一审法院对此予以支持，适用法律正确。三、上诉人瀚达公司在上诉状事实与理由第二点与第三点明确认可涉案《钢材购销合同》是瀚达公司与答辩人之间签订，夏康富为其承建工程的承包人（实际施工人）身份，并向夏康富支付过相应工程款。而夏康富在2016年8月16日《协议书》中也确认自己挂靠瀚达公司以瀚达公司名义从事瀚达公司承建工程的实际施工及施工所需材料的采购，瀚达公司与夏康富之间的行为是�律禁止的违法转包行为，根据民诉法解释第五十四条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。瀚达公司应承担连带清偿责任。涉案工程施工现场横幅、墙体标语、隔离宣传标志等均是以瀚达公司的名义出现，且答辩人所供钢材也全部送至瀚达公司承建工程工地，这些钢材已全部物化成瀚达公司承建工程施工项止。涉案《钢材购销合同》是瀚达公司与答辩人之间签订，夏康作为瀚达公司的合同签订代表，且合同上也盖有瀚达公司的公章。因此，答辩人有理由认为，自己是与瀚达公司签订《钢材购销合同》，是瀚达公司向自己购买钢材，因此从表见代理关系来说，瀚达公司也应承担连带清偿责任。综上，答辩人认为，夏康富违法挂靠瀚达公司实际施工本案所涉工程并以瀚达公司名义向答辩人购买钢材及所欠答辩人钢材款事实清楚，证据充分，债权债务形成合法有效，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、处理得当，理应维持，请求二审法院依法驳回夏康富、瀚达公司的上诉请求。一审法院认定事实：2011年、2012年夏康富挂靠华龙公司承建施工了藤旺居小区工程项目与定南县天九木瓜基地工程项目。因项目施工需要，夏康富以华龙公司的名义分别于2011年11月17日、2012年10月22日与泰辉公司签订了《钢材购销合同》，合同对购销钢材的价格、数量、质量、厂家型号及货款支付方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，泰辉公司从2011年12月1日开始至2012年11月26日共向藤旺居小区工程与定南县天九木瓜基地工程项目施工工地供应钢材16批次，合计钢材款4463234元，期间华龙公司项目工地人员对泰辉公司运送的钢材进行了签收并出具欠条。被告夏康富分别于2012年11月16日、2012年12月18日向原告泰辉公司支付钢材款50万元、100万元，共计支付150万元。2016年8月16日被告夏康富与原告泰辉公司签订了一份《协议书》，协议书确认被告夏康富与华龙公司（现为被告瀚达公司）系挂靠关系，被告夏康富尚欠原告钢材款2963234元，利息5318021元。另查明，贵溪华龙建筑工程有限公司于2014年5月28日经贵溪市市场监督管理局核准，企业名称变更登记为江西瀚达建筑工程有限公司。一审法院认为，泰辉公司与夏康富签订的《钢材购销合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护。原告泰辉公司已按照合同约定履行了供应钢材的义务，被告夏康富理应按照合同约定及时给付钢材款，故一审法院对原告要求被�支付货款计人民币2963234元的诉讼请求予以支持。原、被告签订的《钢材购销合同》中约定“甲方（泰辉公司）供给乙方的垫资钢材全部按进货价每天每吨加价5月结算。乙方若逾期未付款，甲方则每日收取乙方所欠货款金额的0.5%的违约金”，该约定可视为从收货之日开始未付款时应向原告承担的违约金的计算方式，现原告自愿将逾期付款违约金计算方式下调至按月利率2%计算，符合相关法律的规定，原告提交的“工地结算明细表”系对被告夏康富所欠钢材款并以所欠货款按月2%分段计算利息的一种计算方式，该计算方式并无不妥，故一审法院对原告按该计算方式要求被告夏康富截止至2016年6月29日应向原告支付利息款3230900.92元的诉讼请求依法予以支持。华龙公司于2015年5月28日更名为瀚达公司，原告将瀚达公司列为被告承担责任，其主体地位适格，对瀚达�司抗辩称其不应当承担挂靠人夏康富给付原告钢材款义务的抗辩意见因与事实不符，一审法院依法不予支持，对其抗辩称原告主张利息计算方式缺乏法律依据的意见，一审法院结合相关法律予以调整。鉴于被告瀚达公司并未否认夏康富在其承建的藤旺居小区工程与定南县天九木瓜基地工程项目中的挂靠事实，依据本案相关证据也足以认定涉案钢材用于上述项目，故瀚达公司依法应当对挂靠人夏康富所欠钢材款承担连带清偿责任。夏康富抗辩称原告的货款已付清，所欠钢材款应当是瀚林雅苑项目上的货款，而该项目是挂靠江西浙达建筑工程有限责任公司的，对此，本院认为，被告夏康富在本法庭涉及两个买卖合同纠纷案件，一是本案，二是原告未拾保诉他与江西浙达建筑工程有限责任公司买卖合同纠纷案件，该案件我院已作出判决。本案中夏康富未能举证证明其已向原告泰辉公司付清货款，而原告向法庭提交的购销合同、欠条、钢材出库单等能够形成证据链，被告夏康富的抗辩意见缺乏事实与法律依据，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、被告夏康富在本判决生效后十日内支付原告江西泰辉实业有限公司钢材款2963234元及利息3230900.92元（利息已计算至2016年6月29日），并以本金2963234元按月利率2%继续计算利息至债务清偿之日止；二、被告江西瀚达建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。本案诉讼费74769元，由被告夏康富承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法�查明的事实一致。本院认为，泰辉公司诉请夏康富、瀚达公司向其支付钢材货款2963234元及利息，提供了《钢材购销合同》、钢材出库单、欠条、协议书、工地结算明细表等证据为凭，证据充分，应予支持。夏康富上诉主张一审认定的所欠货款2963234元认定事实错误。经查，泰辉公司共输送钢材合计款项4463234元，有欠条及出库单为凭，减去已支付货款150万元，尚欠2963234元，并有协议书所确认，应予认定。上诉人主张2012年11月16日钢材出库单250472元没有工地管理人员签字。经查，该出库单上有江元兆签字，夏康富在一审开庭审理时已确认江元兆是自己工地上的人。关于利息的计算，系根据未付货款的金额，按逾期天数以月利率2%的标准计算得出，该计算方式所得的利息有事实依据，应予认定。夏康富、瀚达公司上诉均主张不应按月利率2%计息，经查，《钢材购销合同》约定，“乙方若逾期付未付款，甲方则每日收取乙方所欠货款金额千分之五的违约金，并有权要求乙方所承建的工程停工”，泰辉公司自愿按月利率2%计算垫资利息并未违反合同约定及法律规定，夏康富、瀚达公司该上诉主张不能成立，本院不予支持。瀚达公司上诉主张不承担连带清偿责任。经查，夏康富确认其与瀚达公司系挂靠关系，瀚达公司主张《钢材购销合同》上贵溪华龙建筑工程有限公司印章是夏康富私刻，但未举证证实。另外，瀚达公司与夏康富之间的工程款是否结算属另一法律关系。故一审法院认定瀚达公司在本案中承担连带清偿责任并无不妥。综上，瀚达公司及夏康富的上诉均不能成立，一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55158.94元，由夏康富、江西瀚达建筑工程有限责任公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 欧阳晓明审判员 王  璐审判员 万 俊 健二〇一七年九月二十一日书记员 袁  敏