中华人民共和国
浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙01行初568号
原告张容畅（CHEUNG,YungCheungValda，曾用名张兰仙），女，1951年3月1日出生，汉族，住中华人民共和国香港特别行政区。
原告张文龙，男，1953年2月12日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省杭州市上城区。
原告张文华，男，1957年10月9日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省杭州市上城区。
原告张文荣，男，1959年10月19日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省杭州市上城区。
原告张文伟，男，1962年3月20日出生，汉族，住中华人民共和国浙江省杭州市上城区。
原告张容畅、张文龙、张文华、张文荣的委托代理人张文伟，基本情况同上。
被告杭州市上城区人民政府，住所地中华人民共和国浙江省杭州市惠民路3号。
法定代表人金承涛，区长。
委托代理人康丽，上城区政府法制办工作人员。
委托代理人叶华珍，浙江铁诚律师事务所律师。
原告张文龙、张文华、张文荣、张文伟不服被告杭州市上城区人民政府（简称上城区政府）�建行政确认，于2017年11月23日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案，于立案当日向被告发送了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，因张容畅必须共同进行诉讼，本院依法通知其参加诉讼。本院于2018年3月27日公开开庭审理了本案。原告张文龙、张文华、张文荣的委托代理人暨原告张文伟、原告张文荣，被告上城区政府的委托代理人康丽、叶华珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年7月19日，上城区政府作出杭上征认（2017）第003021号《国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定书》。载明：依据《杭州市区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定办法》（杭政办函〔2013〕16号）、《杭州市人民政府关于贯彻实施〈浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例〉的若干意见》（杭政函〔2015〕125号）等规定，结合相关材料，现对坐落于施家山9号的未登记建筑作出如下认定：该未登记建筑搭建人为张锦洪（亡）（使用人：张文龙、张文荣），用途为住宅，建筑面积为203.33㎡，建筑结构砖木，建筑年份：174.44㎡系1992年8月13日之前，28.89㎡系1992年8月13日之后，不在个人合法用地范围内，属于施家山环境综合整治项目国有土地上房屋征收范围内。现依据杭政办函〔2013〕16号第七条、杭政函〔2015〕125号第二条之规定，认定该未登记建筑203.33㎡为违法建筑。
原告张文龙等4人诉称：原告的父亲张锦洪(已故)、母亲马冬香(己故)于1968年在施家山9号建75.56平方米的住宅，后因人口增多原住房无法满足居住于1981年在原住房围墙内自建174.44平方米砖木结构的平房，原告及家属一直居住于此。现被告因“施家山环境综合整治工程项目”的需要对原告父母亲在施家山9号所建房屋进行征收。2017年7月19日，被告作出杭上征认（2017）第003021号《国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定书》，认定原告父母搭建的位于施家山××号的203.33㎡建筑为违法建筑，且仅在通知一天后(同年7月21日清晨)即被南星街道办拆迁人员强制拆除，致使原告无家可归。事实为：该房屋174.44平方米系1981年建成，用途为住宅，经“杭州市房地产平面图外业测绘调查情况表”、“杭州市房屋违章建筑暂保使用证存根”记载，该房屋的建筑日期为1982年。杭州市房地产管理局于1992年6月24日制定“私有房屋立本登记发证费结算表”，原告父亲于1992年己缴纳全部税费。依据杭政函〔2015〕125号文件第二条之规定，原告父亲张锦洪所建房屋（位于施家山××号)中174.44平方的住宅系1983年以前建成，且张锦洪己于1988年向江干区政府申报，1990年杭州市房地产管理局己对该部分违章建筑进行面积确认，1992年对该部分违章建筑用暂�证对建筑日期、建筑面积登记确认，故该部分建筑应参照合法建筑予以补偿，被告作出的杭上征认（2017）第003021号于法无据，应予撤销。现因被告的行政行为，不仅致使该房屋被违法强制拆除，原告及其家属居无定所，而且原告及家属也因此得不到相应的拆迁补偿。特此起诉，请求法院依法撤销被告作出的杭上征认（2017）第003021号《国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定书》，本案诉讼费用由被告承担。
原告张文龙等4人向本院提供的证据有：1.死亡证明及户口档案查询情况，拟证明原告父母均已死亡，四原告均为法定继承人的事实。2.杭上征认（2017）第003021号未登记建筑认定书，拟证明被告违法出具认定书，导致施家山9号被强拆的事实。3.土地使用权申报登记凭证及房产档案查询，拟证明施家山9号土地及房屋已经合法登记，且建造年度为1968年及1982年。4.航拍图截图（1981与1998年）（来源于杭州市档案馆），拟证明1981年之前施家山9号房屋已存在。5.照片2张，拟证明施家山9号于2017年7月21日被强拆的事实。
原告张容畅经本院依法通知参加诉讼并告知其可以提交意见和证据材料的情况下，没有提交诉讼意见，也没有提交证据材料。
被告上城区政府辩称：一、答辩人作出杭上征认（2017）第003021号《国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定书》事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。1.答辩人作出涉案认定是基于杭州市上城区住房和城市建设局(房屋征收部门，简称上城住建局××及杭州市上城区人民政府南星街道办事处(房屋征收实施单位，简称南星街道办)调查核实的基础上，经认定小组会议讨论作出。2.认定小组会议讨论时，认真核对了涉案未登记建筑的未登记建筑调查表、身份证复印件�户口本复印件、房屋产权信息查询记录、外业测绘调查情况表、杭州市房屋四至墙界申报表、建房情况报告、领取房屋所有权证通知书、私有房屋立本登记发证费结算表、违章建筑暂保证、收据、购买印花税票证明单、土地使用权申报登记凭证、收据、生活情况说明、丧失劳动能力人员鉴定表、遗体(组织)捐献、分层分户图、1995年版航拍图等一系列调查资料。这些资料明确证实该搭建未登记建筑中174.44平方米搭建在1992年8月13日之前，28.89平方米搭建在1992年8月13日之后，均不在个人合法用地范围内。根据杭政函〔2015〕125号文件第二条第四款、杭政办函〔2013〕16号文件第五条、第七条的规定，认定涉案未登记建筑203.33平方米为违法建筑。答辩人依法作出上述认定事实清楚，适用法律正确。二、答辩人作出杭上征认（2017）第003021《国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定书》程序合法。1.答辩人是在房屋征收部门进行对涉案未登记建筑调查后，才组织认定小组召开会议对征收部门对施家山9号未登记建筑进行认定。2.根据“认定办法”规定，答辩人于2017年7月14日，组织各部门(认定工作小组)召开会议，对施家山9号未登记建筑认定问题进行了讨论，会议一致确认施家山9号174.44平方米搭建在1992年8月13日之前，28.89平方米搭建在1992年8月13日之后，均不在个人合法用地范围内，故认定为203.33平方米认定为违法建筑的决议，并形成会议纪要。3.2017年7月19日，答辩人对未登记建筑认定情况在征收现场范围内进行了公示。4.2017年7月19日，答辩人依法作出了涉案未登记建筑认定书，并于当日向张文龙予以送达。综上，答辩人作出涉案未登记建筑认定书，程序符合法律规定。三、原告认定违章建筑暂保证部份应参照合法建筑予以补偿，不符合法律规定。本案174.44平方米虽搭建时间符合参照合法建筑予以补偿的条件，但根据杭政函〔2015〕125号文件第二条第四款的规定，其不符合搭建在其个人用地范围内，依法仍应认定为违法建筑，不予补偿也不作为安置依据。综上，恳请依法驳回原告诉讼请求。
被告向本院提供的证据有：1.征收房屋调查情况公告、张贴记录、张贴、见证人身份证明及公示照片四幅，拟证明房屋征收部分在征收范围内对征收房屋进行了调查，并予以公示。2.未登记建筑调查表；3.身份证复印件、户口本复印件、户口档案查询情况；4.房屋现状照片八幅；5.房屋产权信息查询记录、外业测绘调查情况表、房地产分户平面图、杭州市房屋四至墙界申报表、建房情况报告、杭州市领取房屋所有权证通知书；6.私有房屋立本登记发证费结算表、违章建筑暂保证、收据、购买印花税票证明单；7.土地使用权申报登记凭证、收据；8.生活情况说明、杭州市非因工伤残或因病丧失劳动能力人员鉴定表、遗体（组织）捐献；9.分层分户图；10.1995年版航拍图；证据2-10拟共同证明实施单位对未登记建筑进行了调查。11.未登记建筑认定比对表，拟证明实施单位、国土、规划、征收部门对该未登记建筑进行了比对。12.会议纪要，拟证明答辩人组织认定小组成员对涉案未登记建筑进行了会议讨论、认定。13.国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定情况公告；14.张贴记录、公示照片；证据13-14拟共同证明涉案未登记建筑认定意见在征收范围内予以了公告。15.杭上征认（2017）第003021号《国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定书》；16.送达回证；证据15-16拟共同证明答辩人作出了涉案未登记建筑认定书并予以送达。
经庭审质证，原告对被告证据1的真实性、合法�、关联性无异议。对证据2真实性有异议，没有人让原告签过调查表。对证据3-4的真实性、合法性、关联性无异议。对证据5之外业测绘调查情况表、房地产分户平面图、建房情况报告真实性、合法性无异议，其他部分的真实性、合法性、关联性无异议，涉案建筑是经过登记，且房地产管理局通知原告领取房屋所有权的事实。对证据6-7真实性、合法性无异议，说明原告父亲在相应政策出台后于1988年对施家山9号用地以289.84方向杭州市江干区地籍调查领导小组办公室申报登记，在1992年缴纳各项费用，杭州市房管局对原告父亲1982年建造的174.44方建筑登记确认。证据8无法体现说明人的身份信息，对真实性有异议。对鉴定表、遗体捐献真实性无异议，与本案无关。对证据9-10真实性、合法性无异议。航拍图圈出的位置不是施家山9号的房屋，无法证明28.89平方米是1992年8月13日�建造。对证据11认定的面积有异议。对证据12建筑的合法性认定意见有异议。对证据13公告的事实无异议，对认定原告203.33平方米为违法建筑有异议。对证据14真实性、合法性、关联性无异议。对证据15真实性无异议，收到认定书后两天的7月21日凌晨进行强制拆迁。对证据16真实性、合法性、关联性无异议。原告张容畅对被告证据没有提出意见。
被告对原告证据1真实性、合法性、关联性无异议。对证据2真实性、合法性无异议，对证明对象有异议。对证据3之申报登记凭证的真实性、合法性、关联性无异议，该份证据可以看出只是申报登记的凭证，从内容可以看出是张锦洪向地籍调查小组申请的面积，不是确权的证书。证据3之房产档案查询张锦洪本人手写的情况可以看出涉案房屋的土地没有获得相应确权或审批。对证据3之通知书、结算表的真实性、合法性、�联性无异议，擅自搭建房屋申请书张锦洪在登记中将案涉整个建筑作了申请，结合外业测绘情况调查表，最终确权发证的面积是75.56方,174.44方是属于违章建筑暂时保留使用，对证明对象有异议，对建造年份无异议。对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，合法部分在1981年航拍图中有显示，违章部分在1981年航拍图中未显示，暂保证部分在1998年航拍图中有显示。证据5与本案无关联性。
本院对上述证据认证如下：被告证据2之调查表，表明被告依法进行了调查，原告认为需由其签字确认缺乏依据，对该证据应予采信。证据12原告对其内容合法性提出的异议不影响其作为证据使用，予以采信。证据8之生活情况说明，没有注明说明人为谁，更没有说明人签名或盖章，不符合证据的形式要求；证据8之鉴定表和遗体（组织）捐献卡与本案不具有关联性，不予采信。被告的其他证据具有真实性、合法性、关联性，原告亦无异议，均予采信。原告的证据1、3、4具有真实性、合法性、关联性，被告亦无异议，予以采信。证据2虽具有真实性、合法性、关联性，但不能证明原告想要证明的内容，不予采信。证据5与本案不具有关联性，不予采信。
经审理查明：案涉未登记建筑位于杭州市上城区施家山9号，原由五原告父亲张锦洪（2009年死亡）建造。原杭州市房地产管理局存档资料显示，1990年4月12日，案涉建筑形成《杭州市房屋四至墙界申报表》；《杭州市房地产平面图外业测绘调查情况表》记载，1990年4月13日，外业测绘调查查明，案涉建筑“擅自搭建房屋情况”为1968年搭建平层混合建筑一处，建筑面积75.56㎡，1982年底前搭建平层混合建筑三处，建筑面积分别为109.59㎡、52.30㎡和12.55㎡（合计174.44㎡）。1988年，张锦洪向原杭�市江干区地籍调查领导小组办公室申请登记用地239.84㎡，但未获批准。1992年7月8日，案涉部分建筑进行房屋产权登记，领取杭房权证字第××号房屋所有权证，权利人张锦洪，房屋建筑面积75.56㎡；其余部分三处建筑，合计建筑面积174.44㎡，经批准暂保。1995年航拍图进一步显示，1992年8月13日之后，案涉建筑区域内又搭建了28.89㎡的建筑和65.38㎡“石棉瓦加盖”建筑，该部分建筑亦未经登记。
2017年4月25日，上城住建局发布《征收房屋调查情况公告》（上征公告〔2017〕第9号），经对施家山环境综合整治工程项目征收范围内的房屋进行调查登记后，将调查结果予以公布并征询异议，案涉建筑在列。2017年6月7日，上城区政府因施家山环境综合整治工程项目需要作出杭上政征字〔2017〕第9号房屋征收决定，案涉建筑在征收范围内。2017年6月18日，南星街道办对案涉建�进行调查，并形成《上城区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑调查表》，载明案涉未登记建筑搭建人为张锦洪（亡）（使用人：张文龙、张文荣），测绘面积203.33㎡。同时载明案涉登记建筑房屋权证号杭房权证杭江字第××号，所有权人张锦洪（亡），房屋建筑面积75.56㎡。2017年7月13日，案涉未登记建筑进行认定比对，房屋征收实施单位南星街道办就未登记建筑用地情况比对认为“该户未登记建筑203.33㎡，不在其个人合法用地范围之内”，另就未登记建筑航拍图比对认为“该户未登记建筑面积为203.33㎡，其中暂保证面积为174.44㎡（暂保证号杭江暂字第0560号），建造年份为1982年，结合95版航拍图对比，系1992年8月13日之前搭建；余下未登记建筑面积为28.89㎡，结合95版航拍图对比，系1992年8月13日之后搭建。同日，国土和规划部分分别签署“属实”。同日，房屋征收部门上城住建局认为“鉴于以上比对意见，拟认定该未登记建筑203.33㎡为违法建筑，并据此上报区未登记建筑认定领导小组审定。
2017年7月14日，上城区政府国有土地上房屋征收项目专题会议认定：坐落在施家山9号未登记建筑系个人搭建，搭建人张锦洪（亡）（使用人张文龙、张文荣），结构为砖木，用途为住宅，未登记建筑面积203.33㎡，经比对84、95年航拍图，其中174.44㎡系1992年8月13日之前搭建，剩余28.39㎡系1992年8月13日之后搭建，都不在个人合法用地范围内。根据杭政办函〔2013〕16号第七条“征收范围内未登记建筑凡不符合本办法第五条规定情形以及超过批准期限的临时建筑，应当视为违法建筑，按照相关规定进行处理”，杭政函〔2015〕125号第二条“1983年12月10日前已建成的房屋可参照合法建筑补偿标准予以补偿，但在不属于本单位或个人用地范围内�建的未登记建筑，仍应认定为违法建筑，不予补偿也不作为安置依据”规定，认定该户未登记建筑203.33㎡为违法建筑。2017年7月19日，上城区政府发布《国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定情况公示》。公示时间2017年7月19日至2017年7月26日。同日，上城区政府作出案涉杭上征认（2017）第003021号《国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定书》，并于同日留置送达给张文龙。原告不服，诉来本院。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一、二款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。”根据本案查明的事实，案涉建筑由原告的父亲张锦洪搭建，张锦洪于2009年死亡后，原告作为张绵洪的近亲属，张文龙和张文荣同时作为�涉建筑的实际使用人，有权依法提起行政诉讼。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”《杭州市区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定办法》第三条第一款规定：“各区人民政府作出房屋征收决定前，应当组织辖区内城乡规划、建设、国土资源、城管执法、房屋征收等部门以及被征收房屋所在地街道办事处、乡镇人民政府对征收范围内的未登记建筑进行认定。”据此，被告上城区政府因望江单元海潮支路（木场巷路-
凯旋路）道路工程项目建设需要，对国有土地上房屋拟征收范�内的未登记建筑作出认定具有职权依据。
关于案涉建筑的区分处理。《杭州市区国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定办法》（杭政办函〔2013〕16号）第二条规定：“本办法所称的未登记建筑是指未取得权属登记证明的房屋。”第五条规定：“国有土地上房屋征收范围内被征收房屋未经登记，但符合下列条件之一的，可参照合法建筑补偿标准予以补偿：（一）1983年12月10日前已建成的房屋；（二）1983年12月10日至1992年8月13日期间建成，取得建设许可证并按照许可内容明确的层次、面积及房屋用途进行建设或已领取土地使用权证但因历史原因审批手续不完整而未登记的房屋；（三）1992年8月13日后建成，因历史原因审批手续不完整而未登记的建筑，包括：1.已取得建设工程规划许可证、村镇建设规划许可证或乡村建设规划许可证，并按照许可内容明确的�次、面积及房屋用途建设但未经相关部门验收的房屋；2.已取得建设用地规划许可或土地使用权证，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的房屋；3.已领取土地使用权证，且已经相关部门罚款处罚的房屋。（四）经所在区政府批准、因历史原因遗留的可视为合法建筑的其他类型未登记房屋。”第六条规定：“六、1983年12月10日以前已建成的房屋，原则上认定时以1984年版航拍图为依据。对航拍图未覆盖区域内建成的房屋，由所在地街道办事处、乡镇人民政府结合相关建房资料出具书面证明意见。1983年12月10日以后建成的房屋，认定时以本办法第五条第（二）、（三）项规定的相关证照资料，结合相应时段的航拍图为依据。”第七条规定：“征收范围内未登记建筑凡不符合本办法第五条规定情形以及超过批准期限的临时建筑，应当视为违法建筑，按照相关规定进行处理。”《杭州市人民政府关于贯彻实施〈浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例〉的若干意见》（杭政函〔2015〕125号）第二条第四款规定：“1983年12月10日前已建成的房屋可参照合法建筑补偿标准予以补偿，但在不属于本单位或个人用地范围内搭建的未登记建筑，仍应认定为违法建筑，不予补偿也不作为安置依据。”《杭州市市区违法建筑处置办法》（杭政函〔2014〕139号〕第四条第一款第（三）项规定：“（三）1992年8月13日至1999年12月31日期间建成，因历史原因审批手续不完整而未登记的房屋。1.已取得建设工程规划许可证并按照许可内容明确的层次、面积及房屋用途建设但未经相关部门验收的；2.已取得建设用地规划许可或土地使用权证，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；3.已领取土地使用权证，且已经相关部门罚款处罚的。”
根据上述规定�结合本案查明的事实以及案涉建筑房产档案资料和1995年航拍图及分层分户图的记载，案涉建筑可以区分为三种情形：一是已登记部分，该部分建筑于1968年搭建，建筑面积75.56㎡，且已取得房屋所有权证（证号：杭房权证字第××号），无需再作认定。二是未登记部分，该部分建筑又分为两个部分，其中一部分于1982年（1992年8月13日之前）搭建，虽属暂保建筑，但因搭建在非本人合法用地范围内，根据杭政函〔2015〕125号文件第二条第四款的规定，仍应认定为违法建筑；另一部分于1995年（1992年8月13日之后）搭建，且搭建在非本人合法用地范围内，根据杭政办函〔2013〕16号文件第（三）项的规定，也应认定为违法建筑。三是不作认定处理部分，该部分建筑因系“石棉瓦加盖”，不作审核认定符合杭政办函〔2013〕16号文件第二条的规定。综合前述，被告在杭上征认（2017）第003021号《国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定书》中所作的行政处理并无不当。
关于被告作出案涉未登记建筑认定的行政程序。被告在经过前期调查之后，根据房屋征收部门呈报的材料，结合相关职能部门的意见，经国有土地上房屋征收项目专题会议讨论并作出决定，并在征收范围内对未登记建筑认定情况进行公示，最终作出杭上征认（2017）第003021号《国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定书》并予送达，行政程序基本合法。但被告在公示当日即行作出案涉未登记建筑认定并予送达存在不当，本院予以指正。
综上，被诉之杭上征认（2017）第003021号《国有土地上房屋征收范围内未登记建筑认定书》认定事实清楚，适用法律正确，行政程序基本合法。原告的起诉理由不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告张容畅、张文龙、张文华、张文荣、张文伟的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告张容畅、张文龙、张文华、张文荣、张文伟共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 王银江
人民陪审员 朱志华
人民陪审员 李 慧
二〇一八年六月十四日
书 记 员 卢姗姗
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。