广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终1053号
上诉人（原审被告）：彭榕辉，男，1947年10月25日出生，汉族，住平南县。
上诉人（原审被告）：彭榕冬，男，1956年11月25日出生，汉族，住平南县。
上诉人（原审被告）：彭榕松，男，1952年4月25日出生，汉族，住平南县。
上诉人（原审被告）：彭榕生，男，1958年3月17日出生，汉族，住广西南宁市江南区。
上列四上诉人的共同委托诉讼代理人：马振权，平南县大安镇法律事务所法律工作者。
上列四上诉人的共同委托诉讼代理人：蒋万君，广西华胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭南，男，1950年9月6日出生，汉族，住广西南宁市。
被上诉人（原审原告）：彭榕华，男，1952年11月24日出生，汉族，住广西梧州市万秀区。
被上诉人（原审原告）：彭民，男，1958年1月4日出生，汉族，住南宁市。
被上诉人（原审原告）：彭榕斌，男，1962年5月24日出生，汉族，住广西平南县。
被上诉人（原审原告）：彭榕林，男，1954年11月19日出生，汉族，住广西平南县。
被上诉人（原审原告）：彭榕康，男，1964年2月5日出生，汉族，居民，住广西平南县。
上列六被上诉人的共同委托诉讼代理人：盘达，广西鸿州律师事务所律师。
上诉人彭榕生、彭榕松、彭榕辉、彭榕冬因与被上诉人彭榕斌、彭南、彭榕林等赠与合同纠纷一案，不服平南县人民法院（2016）桂0821民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月20日立案后依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
彭榕生、彭榕松、彭榕辉、彭榕冬上诉请求：撤销一审判决，改判认定彭榕光立下遗嘱将其位于xx县xx镇xx街xx号的房屋赠与给上诉人的行为合法有效，即该房屋所有权归上诉人所有。事实与理由：上诉人探望彭榕光时间是2016年2月，即2016年正月初四回家过春节时去探望的，第二天才得到遗嘱。所以上诉人知道遗嘱后主张遗产，没有超过两个月的期限。“第二天”并非立遗嘱的第二天，一审判决认定“第二天”是立遗嘱的第二天即2015年10月16日，是错误的，因为当时上诉人在南宁。
彭榕斌、彭南、彭榕林、彭榕康、彭榕华、彭民辩称，涉案《地产及房屋赠予书》属遗赠抚养协议，符合法律规定，成立有效，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题意见》第5条规定和《中华人民共和国物权》法第十五条规定，彭榕光2015年10月15日立的遗嘱与《地产及房屋赠予书》矛盾，应属无效，一审法院对《地产及房屋赠予书》的性质认定错误，事实不清，实体处理错误，请求撤销，改判支持被上诉人的一审诉讼请求。
彭民、彭榕华、彭南、彭榕康、彭榕林、彭榕斌向一审法院起诉请求：确认彭榕光于2001年4月3日所立的《地产及房屋赠与书》有效。
一审法院认定事实：彭南与彭民、彭榕斌、彭榕林、彭榕康、彭榕华系同堂兄弟关系，彭民、彭榕斌、彭榕林、彭榕康、彭榕华系同胞兄弟关系；彭榕辉、彭榕松、彭榕冬、彭榕生是同胞兄弟关系。双方的父亲是同胞兄弟关系，其中：长兄彭某（名字不详，已故），其妻曾某（已故），生育一子彭榕光（已故）；二弟彭智新（已故），其妻谢某（已故），生育彭南、彭宁、彭健三个子女；三弟彭荣（已故），其妻朱某（名字不详，已故），生育彭洁清、彭洁英、彭洁卿三个女儿；四弟彭苏（已故），其妻黄某（已故），生育彭榕辉、彭榕松、彭榕冬、彭榕生、彭秀群、彭小明六个子女；五弟彭永新（已故），其妻朱某（已故），生育彭民、彭榕斌、彭榕林、彭榕康、彭榕华五个子女。1977年2月26日，曾某、谢某（彭智新妻子）、彭荣、彭苏、彭永新五人协商一致，订立《分屋协议书》，分割彭氏祖屋一座，其中，祖屋均分五份，各占一份，宅地均分四份，曾某、谢某（彭智新妻子）、彭苏、彭永新各占一份。后在分得的祖屋以及宅地基础上，在彭民、彭榕斌、彭榕林、彭榕康、彭榕华及其父辈的帮助下，曾某建起了现xx镇xx街xx号房屋。2001年4月3日，基于彭民、彭榕斌、彭榕林、彭榕康、彭榕华及其父母长期照顾彭榕光母子生活、读书、彼此间形成的深厚感情，彭榕光在身体健康状况××彭民、彭榕斌、彭榕林、彭榕康、彭榕华到其家，同时邀请当时的居委会干部包汉松到场作证，彭榕光亲笔立写《地产及房屋赠与书》交给六人，自愿将其所有的xx镇xx街xx号房屋赠与六人。但是，此后彭榕光仍然继续在该房屋居住生活。2015年10月16日，基于平时生活也得到彭榕辉、彭榕松、彭榕冬、彭榕生的照顾，彭榕光叫彭榕辉、彭榕松、彭榕冬、彭榕生到家里，把昨天在无他人在场的情况下事先自己书写好的《遗嘱》以及在1977年2月26日由曾某、谢某（彭智新妻子）、彭荣、彭苏、彭永新五人协商一致订立的《分屋协议书》一并交给彭榕辉、彭榕松、彭榕冬、彭榕生。2016年2月22日，彭榕光去世。2016年3月1日，彭榕辉、彭榕松、彭榕冬、彭榕生到大安镇镇北联社区居委会提交彭榕光自书遗嘱，主张接受遗嘱权利，接管镇西街31号房屋，向当时租赁该房屋的租客提出终止租赁合同的要求，遭到租客拒绝。2016年4月1日，彭榕辉、彭榕松、彭榕冬、彭榕生欲换掉该房屋大门锁时，彭南、彭榕华、彭民、彭榕斌、彭榕林、彭榕康予以制止，双方发生纠纷。一审法院认为，本案争议焦点是：彭榕光赠与其位于xx镇xx街xx号房屋给彭南、彭榕华、彭民、彭榕斌、彭榕林、彭榕康的行为以及彭榕光立下遗嘱将其位于xx镇xx街xx号的房屋赠与给彭榕辉、彭榕松、彭榕冬、彭榕生的行为是否合法有效，争议的大安镇镇西街31号房屋应归谁所有。
彭南、彭榕华、彭民、彭榕斌、彭榕林、彭榕康所持的《地产及房屋赠与书》书于2001年4月3日，有在场人见证，系赠与人彭榕光的真实意思表示，赠与的房屋属彭榕光合法财产，受赠人彭南、彭榕华、彭民、彭榕斌、彭榕林、彭榕康接收了彭榕光的《地产及房屋赠与书》。但是，该房屋无产权证明，赠与人彭榕光在表示赠与其房屋后仍然继续在该房屋居住生活，并未办理该房屋的过户手续，亦未将该房屋交付受赠人占有或使用。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第128条规定：公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。因此，赠与无效。对彭南、彭榕华、彭民、彭榕斌、彭榕林、彭榕康主张xx县xx镇xx街xx号房屋归其所有，一审法院不予支持。彭榕辉、彭榕松、彭榕冬、彭榕生所持的彭榕光的《遗嘱》书于2015年10月15日，系立遗嘱人彭榕光的自书遗嘱，系其真实意思表示，遗嘱处分的是彭榕光的合法财产，有立遗嘱人彭榕光的亲笔签名，彭榕光的意思表示真实。但是，由于遗嘱受益人彭榕辉、彭榕松、彭榕冬、彭榕生不是立遗嘱人彭榕光的法定继承人，该《遗嘱》属遗赠遗嘱。《中华人民共和国继承法》第二十五条规定：继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示；没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃遗赠的表示；到期没有表示的，视为放弃遗赠。彭榕辉、彭榕松、彭榕冬、彭榕生从2015年10月16日便已知道受彭榕光遗赠房屋，但是直到2016年3月1日才到居委会提交《遗嘱》以实际行动主张遗嘱权利，接受遗赠。因此，依法应视为彭榕辉、彭榕松、彭榕冬、彭榕生已经放弃遗赠，彭榕光的遗嘱无效。对彭榕辉、彭榕松、彭榕冬、彭榕生主张xx县xx镇xx街xx号房屋归其所有，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款，第一百八十五条、第一百八十七条，《中华人民共和国继承法》第二十五条第二款，《中华人民共和国民法通则》第七十二条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条的规定，判决：驳回彭南、彭榕华、彭民、彭榕斌、彭榕林、彭榕康的诉讼请求。本案受理费2300元，减半收取1150元，由彭南、彭榕华、彭民、彭榕斌、彭榕林、彭榕康共同负担575元，彭榕辉、彭榕松、彭榕冬、彭榕生共同负担575元。二审中，当事人没有提交新的证据。
本院认为，2001年4月3日，彭榕光亲笔立写《地产及房屋赠与书》将xx县xx镇xx街xx号房屋赠与彭南、彭榕华、彭民、彭榕斌、彭榕林、彭榕康。2015年10月15日，彭榕光又自书《遗嘱》，嘱咐其死后，上述房屋由彭榕辉、彭榕松、彭榕冬、彭榕生接管。彭南、彭榕华、彭民、彭榕斌、彭榕林、彭榕康起诉请求确认《地产及房屋赠与书》有效，一审法院驳回其诉讼请求；彭南、彭榕华、彭民、彭榕斌、彭榕林、彭榕康并未上诉，而彭榕辉、彭榕松、彭榕冬、彭榕生提起上诉，请求撤销一审判决，改判认定彭榕光立下遗嘱将其位于xx县xx镇xx街xx号的房屋赠与给上诉人的行为合法有效，即该房屋所有权归上诉人所有。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院仅对上诉人的上诉请求进行审查。上诉人上诉请求的实质是请求认定彭榕光立下《遗嘱》将其位于xx县xx镇xx街xx号的房屋赠与给上诉人的行为合法有效，即该房屋所有权归上诉人所有。但由于上诉人一审时并未提出诉讼请求，一审法院对此进行审理并在说理部分认定《遗嘱》无效，违反了不告不理的民事诉讼原则，应予纠正。对《遗嘱》的效力和涉案物权的归属，可另行处理。鉴于彭南、彭榕华、彭民、彭榕斌、彭榕林、彭榕康对一审法院驳回其诉讼请求并未上诉，因此，对一审的实体处理结果应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元（上诉人已预交），由上诉人彭榕辉、彭榕松、彭榕冬、彭榕生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄钰雄
代理审判员 陈燕霞
代理审判员 肖 哲
appoint
二〇一六年十二月一日
书 记 员 梁明燕