江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终229号
上诉人（一审被告）：汪红英，女，1972年8月14日生，汉族，户籍所在地广东省惠州市惠城区，现住江苏省南京市。
委托诉讼代理人：吴健，江苏钟山明镜律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈宁，男，1967年11月22日生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。
委托诉讼代理人：马琳，江苏众盛律师事务所律师。
上诉人汪红英因与被上诉人陈宁合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2015）宁商外初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月13日公开开庭审理了本案，上诉人汪红英的委托诉讼代理人吴健，被上诉人陈宁的委托诉讼代理人马琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈宁向一审法院起诉称：其系香港特别行政区居民，通过朋友认识汪红英。2014年9月，汪红英邀请陈宁投资入股其经营的南京乐港餐饮管理有限公司（以下简称乐港公司，即乐港海鲜港式火锅店），陈宁于2014年9月底陆续将人民币64万元（案涉币种均为人民币，以下略写）交由汪红英，但汪红英却将上述款项挪作私用，既未向陈宁出具任何手续，也未为陈宁办理工商变更登记手续，陈宁更没有实际参与公司的经营决策、分红，投资目的无法实现。陈宁多次要求汪红英返还投资款，未果，遂诉至法院。请求判令：1.汪红英返还陈宁64万元及利息（自2015年6月25日起，按银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；2.汪红英承担本案的诉讼费用。
汪红英一审辩称：汪红英与陈宁于2014年9月进行合作，双方协商由陈宁以75万元的价格购买汪红英经营的位于沙洲街道的乐港公司20%股份。因陈宁一直没有将股权款支付完整，所以汪红英未去工商部门办理变更登记手续。涉案火锅店在青奥会期间曾停业，后一直营业至2015年。陈宁认为火锅店一直在亏损，不再愿意投资剩余款项。投资有风险，既然陈宁是股东，而且陈宁在合同中也写明是投资，其诉讼请求没有法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。
一审法院认定事实：
乐港公司于2013年1月25日设立，法定代表人为汪红英，注册资本为30万元，原股东有汪红英、王文贵、张伟忠三人。2014年10月13日，经工商变更登记，乐港公司的股东变更为汪红英一人，注册资本未变。
2014年9月，汪红英与陈宁就乐港公司商谈合作，陈宁决定投资入股。2014年9月27日，陈宁向汪红英银行账户转入10万元；2014年9月29日，陈宁向汪红英银行账户转入48万元；2014年10月11日，陈宁向汪红英银行账户转入13750元。对此，汪红英表示，当时双方曾签有股权转让协议，但其留存的一份已被陈宁取走。协议约定，陈宁支付其75万元，其向陈宁转让乐港公司20%的股权。因陈宁未全部投资到位，至今未办理股东变更手续。陈宁则表示，双方当时并未签订股权转让协议，也未明确具体的投资金额和投资后所能享有的股权份额，其与汪红英之间是出资纠纷，而非股权转让纠纷。其先后共向汪红英支付64万元用于投资入股，除了当庭出示的三张转账凭证上显示的593750元，另有2万元通过手机转账给汪红英，其余均为现金支付。后陈宁撤回对手机转账2万元的主张。陈宁还表示，当时汪红英让其投资入股、参与分红，一时说是向其转让30%的股权，一时又说是向其转让全部股权。但汪红英在收到其投资款后一直未到工商部门办理股东变更手续，亦未让其参与乐港公司的经营管理，更未向其分红，其从未行使过股东权利。其当初投资入股的目的未能实现，这是其提起诉讼的原因所在。此外，因其是香港特别行政区居民，其受让乐港公司股权时应履行报批手续，但汪红英至今未办理相关手续。
2015年6月7日，汪红英和陈宁在乐港海鲜港式火锅店发生纠纷。2015年6月8日南京市公安局出具的《现场治安调解协议书》上载明：“2015年6月7日晚6时许，在雨润大街88号乐港港式海鲜火锅店，股东陈宁与火锅店法人汪红英，因入股资金事宜，双方发生纠纷”，“双方经相互沟通，表示理解，愿意友好合作做好火锅店经营。此纠纷一次性调解，双方无异议，公安机关调解终结。”
2015年6月25日，陈宁向南京市建邺区人民法院（以下简称建邺法院）起诉，要求判如所请。因陈宁系香港特别行政区居民，建邺法院对本案不具有管辖权，将本案移送至一审法院审理。2015年8月6日，一审法院立案受理。在审理过程中，陈宁明确表示本案放弃对手机转账2万元主张权利。
另查明，2014年11月至2015年5月期间，陈宁在乐港海鲜港式火锅店负责采购工作。
一审法院认为：
关于本案的法律适用问题。本案系涉港民商事纠纷，应当比照涉外案件处理。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案审理过程中，双方当事人均已选择适用内地法律，根据当事人意思自治原则，一审法院确定内地法律作为解决本案纠纷的准据法。
关于汪红英是否应返还陈宁投资款及相关利息的问题。本案中，针对陈宁要求返还投资款的主张，汪红英抗辩双方之间系股权转让，不应返还。对此陈宁表示当时双方之间并未就陈宁应投金额及其入股后应享股份达成一致，双方之间不构成股权转让。一审法院认为，根据当事人的陈述和已有的证据，虽然双方均未提交证据对各自阐述的案涉投资入股情况予以证实，但对双方之间曾就投资入股事宜进行过协商这一事实并无异议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定，“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”由此可见，当事人名称或者姓名、标的和数量，是一个合同成立的必备内容。换言之，如果一个合同不具备该些内容，那么该合同将不能成立。本案中，虽然陈宁与汪红英就乐港公司的投资入股事宜曾有商谈，但双方均未能提供证据证明对陈宁应投金额及其入股后应享股份达成一致意见，故双方所主张的协议并不成立。如果当事人已经作出履行，则应当各自向对方返还已接受的履行。本案中，因陈宁已经向汪红英支付相应款项，汪红英依法应向陈宁返还已接收的款项及利息。1.关于应返还款项。陈宁主张的金额为64万元，但其提交的三张工商银行支付凭证仅能证明陈宁共向汪红英支付59.375万元，对超出59.375万元的部分，陈宁放弃对其中手机转账2万元主张权利，该行为系当事人自主处分自己的民事权利，符合法律规定，应予准许；其余部分陈宁主张均为现金支付，因陈宁未能提供证据予以证明，对此不予支持。故一审法院认定汪红英应向陈宁还款59.375万元。2.关于利息。陈宁主张自起诉之日即2015年6月25日起，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至实际支付之日止。本案中，陈宁在对自己应投金额及入股后应享股份尚未明确的情况下，即将59.375万元的投资款转至汪红英账户，一审法院认为应以中国人民银行公布的同期人民币存款基准利率计算利息为宜。
据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条之规定，判决：一、汪红英于判决发生法律效力之日起十日内向陈宁返还59.375万元及利息（以59.375万元为基数，自2015年6月25日起按中国人民银行同期人民币存款基准利率标准计算至实际给付之日止）。二、驳回陈宁的其他诉讼请求。一审案件受理费10200元，由陈宁负担462.5元，由汪红英负担9737.5元。
汪红英上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无需承担返还款项的责任，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。主要理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人在庭审中数次改变说法，其行为不诚信。上诉人与被上诉人之间进行股权转让时经过讨论并形成过书面协议，并确定了转让价款以及转让股权数额。本案中，被上诉人已经将59万余元的股权转让款支付给了上诉人，如果双方没有就转让价款和股权份额商定好，被上诉人怎么可能将这样的巨款支付给上诉人？2015年6月7日上诉人与被上诉人发生纠纷，公安机关出具的《现场治安调解协议书》上载明“双方经互相沟通，表示理解，愿意友好合作做好火锅经营”，从中也完全可以明确，双方当时肯定是明确了股权受让款金额和股权份额的。被上诉人在火锅店也实际参加了经营，大量的采购单据上，都有被上诉人的签名，被上诉人陈述其没有参与过经营火锅店属于谎言。二、一审判决适用法律错误。判断股权转让中当事人之间意思表示是否达成一致，除了转让合同之外还有股权转让行为的实施，股权转让成立的形式要求在公司法中未作强制性规定，股权登记仅是备案形式，并非股权转、受让的强制性规定，而被上诉人为香港居民也是其受让股权迟迟未能登记的原因之一。本案中，双方就股权转让的真实意思表示非常明确，被上诉人在支付了大部分股权受让款后，即实际参与到公司的经营活动中，时间长达6个月。由于上诉人与被上诉人在剩余款项的支付问题及经营管理中的分歧，且公司一直处于亏损状态，进而引起本案诉争。即便双方对转让价款及股份数额有争议，但争议范围不大，且股份份额争议可以通过审计计算确定，故一审法院认定股权转让合同未成立显属不当。
被上诉人陈宁二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人坚持声称双方签署了股权转让书面协议，其就应当向法庭提交书面协议，其称被上诉人偷走了书面协议显属无稽之谈。被上诉人在交付上诉人款项后，并没有实际参与火锅店的经营，只是在2014年11月左右帮助上诉人购买了相关物品，并未负责火锅店的全部采购工作。二、上诉人已将涉案火锅店转让给他人，可见上诉人至始至终都是为了骗取被上诉人钱款。
上诉人汪红英二审提供了形成于2015年6月8日的调解记录复印件一份，称当天双方就涉案股权款项问题发生争执，汪红英报警，当地派出所安排人民调解委员会调解员进行调解，形成该份记录。上诉人以此证明双方就股权价款及股权数额均已确定，且形成了书面协议。经本院审查，该份记录中记载如下内容：汪红英、陈宁均陈述“同意陈宁投资75万元购买乐港火锅店20%股份，双方均认可股权转让协议书”。但该份调解记录中仅有人民调解员签名，并无汪红英、陈宁签名。被上诉人对该份调解记录的真实性不予认可，认为其中的相关记载与事实不符。
本院认为由于被上诉人并未在该调解记录上签字确认，故仅就调解内容的真实性也不能认定。
被上诉人二审提供涉案火锅店照片五张，证明上诉人已将火锅店转让他人，上诉人目的是骗取被上诉人钱款。上诉人对照片的真实性无异议，但认为火锅店并未转让。本院对上述照片的真实性予以认可，但认为即便涉案火锅店已经转让，也不能达到被上诉人的证明目的。
本案二审争议焦点为：上诉人是否应当向被上诉人返还涉案投资款项。
本院认为：
上诉人关于双方之间就投资金额及其入股后应享股份达成一致意见，涉案股权合同已经成立的上诉主张缺乏证据支持，其应当向被上诉人返还相关投资款项。主要理由是：
双方均认可曾就投资入股事宜进行过协商，但对于是否最终达成股权转让协议存在分歧。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，上诉人主张双方之间已经形成股权转让的法律关系，应当就此举证证明，否则即应承担举证不能的不利后果。综合全案证据，上诉人对此未能充分举证证明。
首先，上诉人始终未能提供涉案股权转让协议。其虽然辩称被上诉人私自拿走了上诉人持有的股权转让协议，但未能提供证据证明。其次，根据工商登记记载，乐港公司的股东为汪红英，并未办理相应股东变更事项。虽然股权转让并非以股权登记为必要条件，但在本案中若办理过登记，可以证明股权转让的事实。第三，双方就涉案股权转让的具体价款及数额始终存在分歧，上诉人主张系由被上诉人出资75万元占20%股权，被上诉人对此予以否认。上诉人虽然提供了相应调解记录以及现场治安调解协议书，但该调解记录并无被上诉人签名且被上诉人对其中记载内容亦不予认可。现场治安调解协议书仅记载“双方经互相沟通，表示理解，愿意友好合作做好火锅经营”，也只能证明当时双方仍具有合作意愿，但并不能当然证明双方已经明确形成股权转让协议，故并不能仅凭上述证据证明双方已就股权转让的具体价款及数额达成一致。
另外，上诉人主张被上诉人也实际参加了经营，但其提供的相关证据仅能证明在一定时间段被上诉人在乐港公司从事了相应采购工作，并不能以此当然推断出双方之间的股权转让协议已经成立。
综上所述，在上诉人未能提供书面股权转让协议，股东登记也未发生变化，且无法确定涉案股权转让的具体价款、数额的情形下，一审判决认定涉案股权转让协议并未成立，上诉人依法应向被上诉人返还涉案款项及利息并无不当。
汪红英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9738元，由汪红英承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘嫒珍
审判员 顾 韬
审判员 史乃兴
二〇一七年四月十九日
书记员 李 馨