河北省衡水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）衡刑终字第18号
抗诉机关衡水市桃城区人民检察院。
原审被告人胡某，原系广州市水业管道有限公司法人代表。因涉嫌犯职务侵占罪于2011年5月24日被衡水市公安局刑事拘留，同年6月3日被逮捕，2012年1月17日经衡水市桃城区人民法院决定被取保候审。
辩护人黄逸、谭德军，广东明盛律师事务所律师。
河北省衡水市桃城区人民法院审理桃城区人民检察院指控原审被告人胡某犯职务侵占罪一案，于二0一二年十一月十日作出（2012）衡桃刑初字第162号刑事判决。宣判后，桃城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。衡水市人民检察院指派检察员刘朕纲、杨爱红出庭履行职务。原审被告人胡某及其辩护人黄逸、谭德军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2004年8月份，被告人胡某和李某共同出资成立了广州市水业管道有限公司（以下简称广州水业公司），注册资本50万元，2005年增资为1500万元，胡某占51﹪股份，李某占49﹪股份。胡某任该公司执行董事、法人代表（实际经营人），李某任监事。该公司在2008年2月3日收到东莞市鸿高建设工程有限公司支付给该公司货款260万元承兑汇票，同年3月2日入公司账。该公司于2008年3月2日与杭州东邦玻璃钢有限公司（以下简称杭州东邦公司）签订股权转让协议，胡某与李某将广州水业公司全部股权转让给杭州东邦公司，协议约定转让前的债权债务由胡某和李某承担；杭州东邦公司法人代表叶某已于同年3月1日接手广州水业公司的经营，5月29日，双方再次签订股权转让协议书，确认公司债权债务已核算清楚，无隐瞒，双方均已认可，并向广州市工商行政管理局番禺分局递交了全部转让手续，于同年6月16日办理完毕工商变更登记。被告人胡某于2008年6月30日将260万元的承兑汇票利用其预留在银行的印鉴（法人章和广州水业公司财务专用章）转往天津北方五金机电城有限公司作为自己和其弟媳的购房款，私自占为己有，并对260万元承兑汇票的去向以预付货款或其他应付款的名义作了平账处理。案发后，公安机关在胡某近亲属处扣押现金50万元并发还李某。
上述事实有被告人胡某的供述、证人李某、叶某、林某等证人证言、广州水业公司账目、记账凭证、股权转让协议、汇款凭证等证据予以证实。桃城区人民法院经审理认为，被告人胡某使用260万元承兑汇票时，广州水业公司已将全部股权转让予他人，其在转让后的公司没有职务和任何权利义务；其使用260万元承兑汇票的行为亦没有侵犯公司的利益，其不具备职务侵占罪的主体资格和客观要件。故公诉机关的指控不能成立。遂宣告被告人胡某无罪。桃城区人民检察院抗诉提出“原判认定事实和适用法律确有错误，被告人胡某符合职务侵占罪的主体要件，且利用工作便利，故意实施了占有公司260万元资产的行为，其行为构成职务侵占罪”。衡水市人民检察院支持抗诉时除提出与桃城区人民检察院相同意见外，另提出“原判认定杭州东邦公司法人代表叶某于2008年3月1日接手广州水业公司的经营，没有证据证明，属认定事实错误”。
经审理查明，2004年8月，原审被告人胡某和李某共同出资成立了广州水业公司，各占51﹪、49﹪股份，胡某任该公司法人代表。2008年2月3日该公司收到东莞市鸿高建设工程有限公司支付货款260万元承兑汇票，同年3月2日入公司账。2008年3月2日广州水业公司与杭州东邦公司签订股权转让协议，原审被告人胡某与李某将广州水业公司全部股权转让给杭州东邦公司，并约定转让前的债权债务由胡某和李某承担；杭州东邦公司法人代表叶某已于同年3月1日接手广州水业公司的经营。同年5月29日，双方再次签订股权转让协议书，确认公司债权债务已核算清楚，无隐瞒，双方均已认可。并于同年6月16日办理完毕工商变更登记。原审被告人胡某于2008年6月30日将260万元承兑汇票转往天津北方五金机电城有限公司作为自己和其弟媳的购房款，占为己有，并对260万元承兑汇票的去向作了虚假平账处理。案发后，公安机关在原审被告人胡某近亲属处扣押现金50万元并发还李某。
认定上述事实的证据：
1、报案人李某陈述：2004年，我和胡某合作经营广州水业公司，我占49﹪股份，胡某占51﹪股份，公司法人代表是胡某。2008年3月和杭州东邦公司签订转让协议，2009年11月6日胡某将其保管的广州水业公司的账册资料转交给杭州东邦公司，办理完毕转让手续。原股权转让协议后，叶某方给我们交了50万元的定金，只接管了广州水业公司的生产。胡某交出账册资料前，他还管理着广州水业公司。
2010年3月份，胡朝华起诉广州水业公司、我、胡某，要求偿还2007年7月份的借款57.3万元。开庭时胡某承认确实存在这笔借款未偿还，庭审后我通过律师查阅广州水业公司2008年6月30日的记账凭证，上面记载该笔借款已用260万元承兑汇票收回背书付代垫款的方式偿还了胡朝华，我怀疑这笔货款被胡某职务侵占。胡某从来没有向我说过260万元承兑汇票的事。该记账凭证是胡某做法人代表的时候做的，广州水业公司的账册资料、借款的事和经营管理由胡某负责，我不参与经营管理。
2、证人叶某证言：2008年3月2日，我代表杭州东邦公司与广州水业公司签订股权转让协议，同年4月4日又签订了补充协议。主要内容是胡某、李某将100﹪股权转让给杭州东邦公司，转让后公司名称不变，法定代表人依法变更登记，股权转让前公司债权债务由原公司股东负责清理并如实作好财务账目及移交工作，原公司股东负责处理股权转让前的一切未尽事宜。
股权转让后，原股东在新公司没有工资、福利、职位。他们只是负责以公司名义清理股权转让前的公司债权债务以及未尽事宜，完善公司财务账目。股权转让后是原公司法人胡某负责上述相关工作，同时负责管理处理上述事务的财会等职员。股权转让前的财务账目没有经过审计，对股权转让前的260万元做出不符合财务制度的支出我不清楚。
3、证人王某证言：2005年11月至2007年4月，我在广州水业公司做会计。当时公司财务科有胡晓荣、王德丰、兼职会计周莉芝，我负责公司的日记账，申报等账目是由胡晓荣和周莉芝负责。
4、证人林某证言：我于2008年4月8日由叶某聘请担任广州水业公司会计。2009年7月公司转让交接完毕，2009年11月交接的账目。通过查询2008年6月30日账目记账凭证，260万元承兑汇票分别以预付货款或其他应收款名义付给中材金晶玻纤有限公司等单位和个人，但没有原始凭证附在后面，不符合财务要求，账是原来的会计周莉芝做的。
5、广州水业公司工商行政管理档案材料证实：公司于2004年9月3日成立，性质为有限责任公司，法人胡某；公司两个股东，胡某占51%股份；李某占49%股份。2008年5月29日公司变更登记将股东由胡某、李某变更为叶某，将法人变更为叶某；免去胡某的执行董事、经理，由叶某担任；免去李某的监事，由周君担任。
6、股权转让协议、股权转让补充协议记载，胡某、李某以人民币550万元将广州水业公司的100%股权转让给杭州东邦公司叶某。股权转让前的所有债权债务由胡某、李某承担，（新疆罗布泊钾盐有限责任公司的工程由叶某承担债权债务），股权转让完成后的权利和义务，由叶某承担。杭州东邦公司于2008年3月1日起开始接管广州水业公司的生产，现已正常投入生产。双方约定自3月1日起因生产而新产生的各种费用由叶某承担，销售的管道算叶某的业务。自2008年3月1日起，广州水业公司工人补贴与工资由叶某承担。广州水业公司债权债务已核算清楚，无隐瞒，双方均已认可。协议书由胡某、李某与杭州东邦公司法人代表叶某签订。
7、广东省广州市番禺区人民法院（2009）番法民二初字第236号民事调解书证实，经调解，原审被告人胡某于2009年11月6日将其保管的广州水业公司的账册资料原件移交杭州东邦公司。
8、票号为02825438的银行承兑汇票复印件、广州水业公司应收账款明细账证实：2008年3月2日广州水业公司收东莞市鸿高建设工程有限公司银行承兑汇票260万元并入公司账。
9、衡水市公安局调取证据通知书、调取证据清单、2008年6月30日广州水业公司记账凭证、明细账、中材金晶玻纤有限公司资金往来明细及说明、泰山玻璃纤维有限公司说明、广东晨宝复合材料有限公司应收款明细表、何建清证言等证据证实，广州水业公司账目记载涉案260万元承兑汇票通过背书付货款的方式以预付货款的名义付给了中材金晶玻纤有限公司、泰山玻璃纤维公司、胡朝华等单位和个人。该记载为虚假账目记载。
10、借据、传票、应诉通知书、广东省广州市番禺区人民法院（2010）番法民二初字第381号民事判决书，判决被告广州市水业管道有限公司归还给原告胡朝华借款573000元及利息，被告李某、胡某承担连带清偿责任；
11、查询汇款通知书及托收凭证、天津北方五金机电城有限公司情况说明、记账凭证及清单、销售不动产统一发票等证据证实，2008年6月30日，胡某将涉案260万元承兑汇票通过东莞市商业银行托收汇往天津北方五金机电城有限公司，为胡某等人购买两套商品房所用，付款后还剩余44万元，已电汇退还胡某。
12、原审被告人胡某供述：2004年8月，我和李某共同出资成立广州水业公司，我占51﹪股份，李某占49﹪股份，我担任公司法人代表。2008年5月份将该公司转让给杭州东邦公司，2009年11月份办理完转让手续，转让后公司名称没有变更。公司转让的时候，对公司的债权债务没有详细的统计汇总，但我给过李某一个公司的债权债务的草纸清单。股权转让协议以后，金正会计事务所的会计孙铁军拿走了这些账目，李某见到这账目了。
公司2008年6月30日的记账凭证中关于260万元货款的去向，上面记录的是预付货款给中材金晶玻纤等单位和个人。这张记账凭证上记录的内容是假的，这260万元的货款没有付给记账凭证上记录的这几家公司。是为了平账，我让会计周莉芝做的假账。因公司要转让，我认为这260万的承兑汇票还没有到期，不能使用，所以我让会计将公司的账目做平了。这260万元的货款是东莞市鸿高建设工程有限公司通过银行承兑汇票的方式汇给我公司的，出票日期为2008年2月2日。这260万元的承兑汇票我给李某提过两次，李某说让我解决使用。我将这260万元承兑汇票汇给天津北方五金机电城有限公司为自己购买了门店。剩余44万元，退给了我。
13、衡水市公安局扣押、发还物品文件清单证实：原审被告人胡某的家人主动向公安机关缴纳50万元，并已发还李某。
14、户籍证明信证实原审被告人胡某的基本身份情况。
关于衡水市人民检察院支持抗诉所提“原判认定杭州东邦公司法人代表叶某于2008年3月1日接手广州水业公司的经营，没有证据证明，属认定事实错误”之意见，经查，原审被告人胡某与李某、杭州东邦公司叶某在2008年4月4日的股权转让协议约定，叶某方于2008年3月1日起接管广州水业公司生产，报案人李某在衡水市人民检察院调查时亦认可。原审被告人胡某持有公司账目、财务印鉴等虽可能影响广州水业公司的生产经营，但不能据此就否认叶某方于2008年3月1日接管了广州水业公司，进行生产经营的事实。衡水市人民检察院该抗诉意见，不予支持。
关于检察机关抗诉所提“原判认定事实和适用法律确有错误，被告人胡某符合职务侵占罪的主体要件，且利用工作便利，故意实施了占有公司260万元资产的行为，其行为构成职务侵占罪”之意见，经查，原审被告人胡某与李某、杭州东邦公司叶某所签订的转让协议及补充协议部分内容虽与《公司法》相悖，但该协议对签订各方当事人仍具有约束力，只是不能对抗第三方，有证据证实协议在各方签订后实际履行了。叶某实际接管了广州水业公司后，原审被告人胡某在公司中无任何职务和职权属实，并且叶某在公安机关调查时亦证实该事实。原审被告人胡某在公司转让后，收取债权偿还债务的行为符合转让协议的约定，不是对转让后广州水业公司管理权的行使。原判认定被告人胡某使用260万元承兑汇票时，广州水业公司已将全部股权转让予他人，其在转让后的公司没有职务和任何权利义务，并无不妥。原审被告人胡某占用和使用该260万元承兑汇票时，不具有职务侵占罪的主体资格。
二审期间，检察机关提供的广州水业公司开平分公司的档案材料等证据显示，开平分公司股东为原审被告人胡某和谢拾，没有广州水业公司，虽然公司名称为广州水业公司开平分公司，但无证据证实该公司资金全部或部分来源于广州水业公司，不能确认该公司与本案的关联性，且原审被告人胡某亦否认参与了该公司的设立等。对检察机关提供的相关以原审被告人胡某为法定代表人提起的诉讼材料，原审被告人胡某予以否认，否认参与了相关诉讼，且广州水业公司转让协议约定转让前的债权债务归原股东，即使原审被告人胡某采用了广州水业公司法人的身份参与诉讼，也是按协议实现自己债权的民事行为，与转让后广州水业公司的生产经营管理无关。检察机关二审提供的证据不能支持其“胡某在公司转让后仍行使着法定代表人职权”的抗诉意见。
综上，检察机关的抗诉意见，不能成立。
本院认为，原审被告人胡某将广州水业公司收到的东莞市鸿高建设工程有限公司支付给该公司货款260万元承兑汇票自己使用，并指使会计周莉芝将账目做平的事实存在。但根据转让协议及补充协议，原审被告人胡某在转让后的公司已没有职务，不再享有任何职权，只是公司原股东，不是转让后公司的工作人员。原审被告人胡某在使用该260万元承兑汇票时不再具有职务侵占罪的主体资格，其占用并使用该260万元承兑汇票的行为不构成职务侵占罪。检察机关的抗诉意见，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 贺
审判员 刘国华
审判员 王 玉
二〇一四年七月二十三日
书记员 刘 菲