云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民一终字第762号
上诉人（原审原告）邓桃玲，女，1987年10月21日生。
委托代理人陈文辉，云南华汇律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人李云娜，云南华汇律师事务所实习律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）王远，女，1968年1月16日生。
原审第三人昆明尊园房地产经纪有限公司。住所地：云南省昆明市南苑小区独立商网***号。
法定代表人李云波，总经理。
委托代理人熊星、何治韦，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人邓桃玲与被上诉人王远、原审第三人昆明尊园房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第2665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月3日本案公开开庭进行了审理，上诉人邓桃玲及其委托代理人陈文辉、李云娜，原审第三人昆明尊园房地产经纪有限公司委托的代理人熊星到庭参加了诉讼，被上诉人王远经本案传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理，本案并报经本院院长批准延长审理期限，现已审理终结。
一审法院经审理确认：被告王远系昆明市白马西区22幢1单元601号房屋（房屋产权证号为：2002338**）的所有权人，2014年4月12日，原告邓桃玲作为乙方、被告王远作为甲方、第三人尊园公司作为丙方签订了《买卖合同暨居间服务合同》，合同约定被告将其位于昆明市白马西区22幢1单元601号房屋一套以人民币450000元整出售给原告，另合同约定：第三条第一款“交易时间：甲、乙双方约定于2014年5月12日前办理该房屋权属转移登记等相关手续”，第四条“于公证机关签订统一《房屋买卖合同》时，支付不低于总房款30%的首付款，即人民币115000元整，乙方办理银行按揭贷款余额由银行直接汇入甲方账户”，第八条“交房时间及条件的约定：2014年4月25日前（具体时间双方友好协商）：即乙方付清房款并付完丙方佣金……”，第十一条“……擅自不执行本合同条款的，即是违约。违约方应支付守约方总房款20%的违约金或赔偿守约方全部损失”，第十二条“本合同签订后，若买卖一方要求解除本合同，应当由双方协商一致解除，并就对丙方的补偿问题也达成一致意见；若未能协商一致，买卖一方就擅自不履行合同，超过约定的日期还未办理还贷、过户的，由擅自不履行买卖合同一方承担违约责任，守约方可以选择给予违约方十五个工作日的宽展期继续协商，或选择立即解除本买卖合同，追究违约责任。违约方应支付守约方总房款20%的违约金或赔偿守约方全部损失”。同日，原告将定金人民币20000元交由第三人保管。2014年4月15日，原告为装修601号房屋向案外人昆明金居装饰设计工程有限公司支付了15000元定金，并于2014年4月26日与昆明金居装饰设计工程有限公司签订了《装饰装修工程协议（合同）书》，现涉案房屋并未进行装修。原告现诉至一审法院，请求判令：1、解除《买卖合同暨居间服务合同》；2、由被告返还原告定金人民币20000元；3、由被告按照合同约定支付原告违约金人民币90000元；4、由被告承担本案的诉讼费用。原、被告及第三人一致陈述原告与第三人于签订合同前已看过601号房屋并知道该房屋内有租户的情况。2014年4月14日为使601号房屋内的租户尽快搬离，被告短信告知第三人租户的联系方式，2014年4月24日第三人短信告知被告称原告现“不急着搬进去了，就等着5月12号去过户”，2014年4月25日前原、被告双方未对601号房屋进行交房。原、被告一致陈述合同签订当天被告已告知原告、第三人其未找到房屋产权证，房屋产权证可能被锁在保险柜中。被告及第三人一致陈述2014年4月15日前后被告已告知第三人其房屋产权证遗失，并由第三人告知原告。第三人及原告一致陈述原告于2014年4月20日前后一日得知被告的房屋产权证遗失无法过户。2014年5月7日昆明市房屋交易产权管理处受理了被告对601号房屋的遗失补证申请，并于2014年5月8日在云南日报刊登公告。另原、被告及第三人约定于2014年5月7日至昆明市房屋交易产权管理处核实房屋产权证遗失情况及办理公证、过户手续，2014年5月7日当天因被告房屋产权证遗失，原、被告未能办理涉案房屋的公证、过户手续，原告亦未向被告支付购房首付款。2014年7月21日，一审法院向昆明市房屋交易产权管理处发函询问601号房屋的房屋产权证挂失后何时能办理房屋过户手续。昆明市房屋交易产权管理处回函称：“一、位于白马西区园丁花园22幢1单元601号房屋，房屋所有权人：王远，房产证号：2002338**。我处于2014年5月7日受理了王远对该房屋遗失补证申请。二、根据相关房屋管理办法的规定，登报公告6个月后无异议的，补发新证。取得新的房屋所有权证后，方能办理过户手续”。
一审法院经审理认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中原、被告、第三人尊园公司签订的《买卖合同暨居间服务合同》权利义务明确，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务，但在合同履行过程中，原、被告双方产生了纠纷，原告主张依据原、被告及第三人签订的《买卖合同暨居间服务合同》第十二条及《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第（四）项解除《买卖合同暨居间服务合同》，故原告应就其解除合同的主张向一审法院提交证据加以证明。根据《中华人民共和国合同法》规定，合同解除包括约定解除和法定解除，合同当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同，或根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定主张合同的法定解除权。就合同约定解除而言，本案的《买卖合同暨居间服务合同》第十二条约定“本合同签订后，若买卖一方要求解除本合同，应当由双方协商一致解除，并就对丙方的补偿问题也达成一致意见；若未能协商一致，买卖一方就擅自不履行合同，超过约定的日期还未办理还贷、过户的，由擅自不履行买卖合同一方承担违约责任，守约方可以选择给予违约方十五个工作日的宽展期继续协商，或选择立即解除本买卖合同，追究违约责任。违约方应支付守约方总房款20%的违约金或赔偿守约方全部损失”。本案中，原告未向一审法院提交证据证明被告要求解除合同，亦未提交证据证明存在被告未与原告协商一致就擅自不履行合同的情形，原告无法证明合同第十二条约定的解除条件已经成就，且被告王远要求继续履行合同，故不能适用合同约定第十二条解除原、被告及第三人签订的《买卖合同暨居间服务合同》。庭审中，原告同时提出依据《中华人民共和国合同法》第（三）项、第（四）项解除合同，对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”。本案中，原、被告双方约定于2014年5月12日前办理该房屋权属转移登记等相关手续，原告以被告逾期未办理房屋过户为由要求解除本案的《买卖合同暨居间服务合同》，但原告陈述在2014年5月7号后其未就过户问题与被告协商，亦未提交证据证明其就继续履行合同向被告进行了催告并给予了被告合理的履行期限，因此一审法院认为不能适用《中华人民共和国合同法》九十四条第（三）项关于合同法定解除权的规定。此外，本案中，原告认为其与被告签订合同并约定于2014年5月12日前办理房屋过户手续系因其怀孕需购房屋并为子女办理本地户籍，因被告未能按期办理过户手续，合同目的无法实现，因此原告主张解除合同。对此，一审法院认为，虽原告陈述其与被告签订《买卖合同暨居间服务合同》有其怀孕需购住房的因素，但就该合同而言，合同的目的在于601号房屋的出售及购买，即601号房屋所有权的转移，根据昆明市房屋交易产权管理处回函，“登报公告6个月后无异议的，补发新证。取得新的房屋所有权证后，方能办理过户手续”，601号房屋登报公告期满，补发新证后即可办理过户，并不影响合同目的实现，且在房屋办理过户后原告亦可居住并办理子女户籍，故一审法院认为亦不能适用《中华人民共和国合同法》九十四条第（四）项关于合同法定解除权的规定。综上，原、被告及第三人签订的《买卖合同暨居间服务合同》的合同约定解除条件及合同法定解除条件均未成就，对原告请求判令解除《买卖合同暨居间服务合同》的诉讼请求一审法院不予支持。因原、被告及第三人签订的《买卖合同暨居间服务合同》尚不符合约定解除条件及法定的解除条件，合同尚未解除，故对原告要求返还定金人民币20000元的诉讼请求一审法院亦不予支持。本案中，原告同时以被告逾期未向其交付601号房屋、逾期未办理601号房屋过户构成违约且造成其损失为由主张被告向其支付违约金人民币90000元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原告亦应就其要求被告支付违约金的主张向一审法院提交证据加以证明。根据原、被告及第三人签订的《买卖合同暨居间服务合同》的约定，被告有交房及与原告办理房屋产权转移登记等相关手续的义务。就本案中房屋交付问题而言，原、被告及第三人签订的合同第八条约定“交房时间及条件的约定：2014年4月25日前（具体时间双方友好协商）：即乙方付清房款并付完丙方佣金……”，本案中虽被告与原告未于2014年4月25日前交房，但因原告并未向被告付清房款亦未支付丙方佣金，合同约定的交房条件即“乙方付清房款并付完丙方佣金”尚未成就，被告未向原告交付房屋不构成违约。就本案中房屋过户问题而言，原、被告及第三人签订的《买卖合同暨居间服务合同》第三条第一款约定“交易时间：甲、乙双方约定于2014年5月12日前办理该房屋权属转移登记等相关手续”。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，但原、被告及第三人签订的《买卖合同暨居间服务合同》第十一条约定“……擅自不执行本合同条款的，即是违约。违约方应支付守约方总房款20%的违约金或赔偿守约方全部损失”，该条款进一步对“违约”进行了界定，约定“擅自”不执行本合同条款的构成违约，即构成违约需存在主观上故意不履行合同约定的情形。本案中，虽被告王远遗失601号房屋的房屋产权证，房屋产权证挂失，601号房屋未能于约定期限前办理过户手续，需公告期满补办新证后方能办理过户，但被告王远遗失房屋产权证并非其主观意愿，原、被告逾期未能办理过户系因昆明市房屋交易产权管理处根据相关房屋管理办法的规定暂对房屋过户进行限制，原告向一审法院提交的证据无法证明被告存在主观上故意不履行合同的情形，因此，一审法院认为被告逾期未办理房屋过户手续非其“擅自”不履行合同约定，不构成违约，且被告在确认房屋产权证遗失后已及时告知第三人并由第三人告知原告，原告亦在2014年4月20日前后得知房屋产权证遗失不能办理过户，被告对房屋产权证遗失一事已尽到及时通知义务，亦积极进行了处理，于约定期限前进行了房屋产权证挂失，因此不应就此承担违约责任。同时，对原告主张被告逾期未向其交付601号房屋、逾期未办理601号房屋过户对其造成损失，使其为产检额外支付了交通费用并导致其交付的装修定金人民币15000元无法退还，一审法院认为，虽原告向一审法院提交了发票26张、《装饰装修工程协议（合同）书》及收据1份，但就原告主张的交通费用而言，原告提交的证据无法证明26张发票系因产检产生，且26张发票与本案无法律上的关联性。就原告主张的装修定金损失而言，虽一审法院对《装饰装修工程协议（合同）书》及收据予以采信，但装修定金无法退还系原告单方陈述，上述两份证据无法证明原告主张的装修定金无法退还的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，一审法院认为，因原告无法证明其在本案中实际产生了损失，对原告认为被告逾期未办理过户而导致其损失的主张一审法院不予认可。因此根据原、被告及第三人签订的《买卖合同暨居间服务合同》的约定，结合被告遗失房屋产权证非其主观意愿，601号房屋系因房屋管理办法的规定客观上暂无法过户，被告无“擅自”不履行合同的情形，被告在房屋产权证遗失后积极履行告知义务，原告未能举证证实其存在损失，对原告请求判令被告支付违约金人民币90000元的诉讼请求一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：“驳回原告邓桃玲全部诉讼请求。”本案案件受理费人民币2500元，由原告邓桃玲承担。
一审宣判后，上诉人邓桃玲不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误，错误理解上诉人购房目的。本案的房屋买卖对于上诉人来说，其购房第一优先考虑的是按时交付，其次才是按时过户产权。上诉人希望在2014年5月7日前能入住新购房屋，然而，在4月25日时被上诉人未按时交付房屋，并且被上诉人拒不接听上诉人的电话，一审法院认定上述事实存在遗漏。二、一审法院适用法律错误，被上诉人未按时交房已经构成根本性违约，应当承担违约责任。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决、改判解除上诉人与被上诉人及第三人之间签订的《买卖合同暨居间服务合同》，由被上诉人支付违约金45000元；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人王远未发表答辩意见。
原审第三人昆明尊园房地产经纪有限公司述称：上诉人所交纳的定金我方一审已经退还。
二审经审理查明的案件事实与一审一致。二审另查明：2014年9月2日，上诉人收到原审第三人退回的购房定金20000元。
本院认为：首先，根据《买卖合同暨居间服务合同》第八条关于“交房时间及条件的约定：2014年4月25日前（具体时间双方友好协商）：即乙方（上诉人）付清房款并付完丙方（原审第三人）佣金；当日一起到物业管理公司结清相关综合费用后，房屋钥匙交给乙方，并由丙方退还甲方交房保证金”的约定，交付房屋的前提是上诉人支付完毕购房款，即在履行合同过程中，上诉人应当先履行支付购房款的义务，被上诉人才应履行交付房屋的义务。其次，《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”在实际履行合同过程中，双方于2014年5月7日到昆明市房屋交易产权管理处办理涉案房屋的相关手续，因被上诉人遗失房产证，故双方未办理房屋的公证、过户手续，上诉人也未支付购房款，本院认为，被上诉人遗失房产证的情况符合上述法律规定的“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，故上诉人在过户当天不支付购房款的行为实际是行使不安抗辩权的体现，由于之后被上诉人未提供相应担保，故上诉人有权解除合同，本院对上诉人解除合同的诉讼请求予以支持，一审判决对此处理有误，本院予以纠正。第三，对于上诉人主张的购房定金，因原审第三人已经退还给上诉人，故本院对其该项诉讼请求不予支持。对于上诉人主张的违约金，因被上诉人在本案中并无违约行为，故本院对此不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致对本案处理，本院对此予以纠正。上诉人邓桃玲的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第2665号民事判决；
二、解除上诉人邓桃玲、被上诉人王远、原审第三人昆明尊园房地产经纪有限公司于2014年4月12日签订的《买卖合同暨居间服务合同》；
三、驳回上诉人邓桃玲的其它诉讼请求。
一审案件受理费人民币2500元，二审案件受理费人民币1575元，共计人民币4075元，由上诉人邓桃玲承担人民币2037.50元，由被上诉人王远承担人民币2037.50元。
本判决为终审判决。
审判长 田 庄
审判员 陆有林
审判员 朱 欢
二〇一五年三月三十一日
书记员 孙浩宇