山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民终字第142号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司山西省分行营业部，住所地山西省太原市杏花岭区新建路246号。
代表人张强。
委托代理人郭建业，男。
委托代理人朱婷，女。
被上诉人（原审原告）李月香，女，汉族，住山西省太原市杏花岭区。
上诉人中国工商银行股份有限公司山西省分行营业部（以下简称工行省分行营业部）与被上诉人李月香因侵权责任纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2013）杏民初字第1241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。工行省分行营业部的委托代理人郭建业、朱婷，李月香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，李月香作为具备完全民事行为能力的人，为贪图利息，将自己的信用卡以及密码交予他人，造成资金被恶意透支的后果，李月香存在过错。工行省分行营业部依据《牡丹信用卡领用合约》应当先进行催收，鉴于本案李月香所涉的信用卡资金系被罪犯恶意透支，且工行省分行营业部直接锁定的账户系李月香的工资账户，锁定导致李月香无法支取必要的生活费用。依据中国人民银行《银行卡业务管理办法》第四十七条的规定，发卡银行应当通过司法机关的诉讼程序追偿透支款项和诈骗款项，依法追究持卡人或有关当事人的法律责任。故工行省分行营业部未经申请法律保护的程序直接锁定李月香工资账户的做法显属不妥。工行省分行营业部应当解除对李月香工资账户的锁定。对李月香要求工行省分行营业部赔偿其经济�失8000元的主张，李月香未提供证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审判决，“一、被告中国工商银行股份有限公司山西省分行营业部于本判决生效之日起十日内解除对原告李月香工资账户的锁定。二、驳回原告李月香的其他诉讼请求。”
工行省分行营业部不服原审判决，向本院上诉称，一、原审法院认定工行省分行营业部未经申请法律保护程序直接锁定李月香工资账户的做法不妥，要求解除对账户锁定的判决显然适用法律错误。工行省分行营业部锁定李月香的行为是行使约定抵消权的流程之一，锁定之后将按照抵消权行使流程规定逐步进行扣除。工行省分行营业部享有抵消权是依照国家法律规定和当事人双方意思表示真实的约定，是为了追偿金融债权、避免非法流失的合法手段之一，并不违背我国法律法规的强制性规定。《合同法》第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外；第一百条规定：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵消；中国人民银行规章《贷款通则》第二十二条第四项规定：贷款人的权利：依合同约定从借款人账户上划收贷款本金和利息；李月香亲自签署的《牡丹信用卡领用合约》（个人卡）第三条第二款约定：若甲方（申请人）经乙方（银行）催收仍未能清偿其欠款，乙方有权从甲方在中国工商银行任何分支机构开立的任何账户中直接扣收。以上法律、规章和协议明确了工行省分行营业部依法、依约享有的抵消权利。而原审法院只是依据中国人民银行《银行卡业务管理办法》第�十七条之规定：“发卡行应当通过司法机关的诉讼程序追偿透支款项和诈骗款项”来判定工行省分行营业部的做法不妥，没有考虑到无论是从国家法律《合同法》、规章《贷款通则》还是诸多最高院司法解释
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如最高法院1994年《关于银行、信用社扣划贷款收贷应否退还问题的批复》和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的规定》（法释（2008）11号）等都对银行抵消权予以确认，显属适用法律不当，并且无论是从法律的新旧还是位阶的高低，工行省分行营业部据此行使抵消权都是毋庸质疑的。二、工行省分行营业部对李月香进行过多次电话催收，李月香也多次到工行省分行营业部牡丹卡部就还款事宜进行协商。原审中未提供催收录音证据系因从原审举证到审结期间，工行省分行营业部电话催收录音数据库故障导致无法查找到李月香相关催收证据�这期间工行省分行营业部一直在聘请高级技术人员进行修复，终于在几天前修复好，找到了涉及李月香的相关催收录音证据，请二审人民法院据此查明工行省分行营业部已经依约履行过催收义务。三、《合同法》第一百二十一条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》第二条第二款约定：甲方（申请人）应妥善保管牡丹信用卡及其卡片信息、密码、交易凭证和身份证件等，甲方不得将牡丹信用卡卡片信息、密码等相关信息泄露给他人，且不得出租或转借牡丹信用卡，否则应自行承担由此产生的后果和损失。同时根据原审法院已经审理查明：“李月香作为具备完全民事行为的人，为贪图利息，将自己的信用卡及密码交予他人，造成资金被恶意透支的后果，李月香存在过错”这一事实，李月香理应承担还款责任。请求二审人民法院依法撤销原审判决的第一项或查清事实后依法改判，并判令一、二审诉讼费用由李月香负担。
李月香辩称，一、《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》是李月香签名的，但是：第一、信用卡是在未见工行省分行营业部工作人员、工行省分行营业部未尽告知义务的情况下，被罪犯洪卫平引诱、欺骗、不知情而签名的，是给洪卫平办的，密码也是洪卫平设的，李月香一次也没有使用过，李月香只是在工行省分行营业部有一套资料，只是个法律责任的象征，真正的持卡人是犯罪分子洪卫平。第二、从对价的角度而言，对本案，李月香没有任何的索取，如果要付出不等量的对价，违反公平原则。从侵权角度出发，李月香只是签名了一张信用卡，在工行省分行营业部有�套资料，没有具体实施侵权行为，要承担全部赔偿责任显实冤枉。二、2008年、2009年工行省分行营业部为了赢利乱办卡，审核极不规范，这是众所周知的，原审判决并未认定工行省分行营业部的下列过错，恳请二审给予认定：1、办卡审核程序不规范；2、未尽风险提示义务；3、没有制止犯罪分子与工行省分行营业部内部人员勾结大额套现；4、没有履行工行省分行营业部是签帐单上审核义务第一责任人的义务。总之，李月香承认有过错，是疏忽大意的过失，但是工行省分行营业部的过错大于李月香的过错，从办卡审核、工行省分行营业部内部人员与罪犯勾结大量套现、不审核就随便付款，整个流程都有过错，才是导致罪犯恶意透支的主要根源。三、本案涉及刑事犯罪案件，关于民事法律责任的承担，只考虑当事人两方工行省分行营业部及形式持卡人，对罪犯恶意透支所造成的损失，只按照信用卡协议和信用卡章程的规定，只追究只有一套资料的形式持卡人来承担诈骗款项的全部责任，显然违背公平和诚实信用的民法原则。四、根据法律规定，能够确定犯罪分子的刑事案件，被害人有经济损失的除非间接关系的其他人有重大过错，否则不予赔偿受害人的经济损失。五、信用卡条款是格式条款，是发卡行凭借自身优势强加于持卡人的，是霸王条款，并非双方协商、自觉自愿的合约，故不能完全套用《合同法》。六、工行省分行营业部是在未通知李月香、没有任何司法手续的情况下私自冻结的李月香的工资和储蓄帐户，工行省分行营业部的做法显然有悖于法律规定。七、李月香的工资和储蓄帐户，在工行省分行营业部与李月香之间形成了一种储蓄合同，工行省分行营业部单方面行使抵消权，就侵犯了李月香的合法权益，违背了《合�法》的规定。八、信用卡条款是格式条款，是发卡行凭借自身优势强加于持卡人的，是霸王条款，并非双方协商、自觉自愿的合约，请问，李月香的工资、储蓄帐户和犯罪分子的诈骗是种类相同的债务吗？显然，工行省分行营业部的做法违背了《合同法》第99、100条的规定，就是侵权。九、李月香现在的状况是信用卡被骗36万元，丈夫因负载累累、债台高筑已与李月香离婚，李月香收入微薄，还要一个人供儿子上大学，住无定所，租房过日子，生活难以为继。综上，请求人民法院追究工行省分行营业部的侵权责任，解除工资、储蓄帐户的冻结。
经审理查明，李月香2009年11月8日填写了个人基本资料、他人相关资料后，申领到了信用额度为30000元、卡号为62×××38的牡丹信用卡。之后，因洪卫平承诺给李月香支付高额利息，李月香将该卡交给了洪卫平使用。再�，该卡在使用过程中被透支。2010年5月李月香曾为该卡还款3000元。
因洪卫平使用李月香、李月香亲属的多张信用卡后大量透支未还，李月香向公安机关报了案。洪卫平2011年12月10日因涉嫌诈骗罪被太原市公安局直属分局刑事拘留，2012年1月13日被逮捕。本院2012年11月29日对洪卫平刑事犯罪以（2012）并刑初字第127号刑事判决书判决“一、被告人洪卫平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金二十五万元。（刑期从判决确定之日起执行，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月3日起至2031年12月2日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）二、继�追缴被告人洪卫平的违法所得，发还各被害人。”该刑事判决查明“（三）关于信用卡诈骗的犯罪事实……4、2009年12月，被告人洪卫平以高额利息为诱惑，向李月香及其亲属借得信用卡21张，后洪卫平多次冒用卡主名义透支使用。截止2010年4月，洪卫平累计透支340000余元不能归还。……”证实该犯罪事实的证据包括有：“11、证人李月香的证言证实，2009年12月底，洪卫平承诺支付高息，每10000元给利息250元，从手中骗取我以及我的亲属信用卡共计21张，共计透支345632元，现在我自己归还了244605.7元。洪卫平没有支付给我利息。12、证人李某乙的证言证实，2009年11月，我姐姐李月香向我借走了我和我的爱人张某一共10张信用卡，到了2010年4月，李月香让我把这10张卡全部挂失，她归还了卡的全部欠款。至于她借卡干什么我不清楚。13、证人张某的证言证实，2009年11月，我爱人李某乙从我手中拿走了5张信用卡，干什么不知道，到了2010年4月，我爱人的姐姐李月香让我挂失这5张卡，她归还了全部欠款。”、“洪卫平的供述：2009年11月，我找到李月香后找到雷某某、闫某某、高某某，我告诉她们可以把信用卡交给我使用，我按照信用卡的额度以每10000元150元到200元的利息支付给她们，欠款由我归还。她们同意后，李月香交给我她以及她的亲属共21张信用卡，我共计透支350000元未能归还，利息我都给李月香了。”
截至2013年6月，李月香名下卡号为62×××38的牡丹信用卡“信用额度30000，已使用额度72044，逾期金额71544。最近5年内有38个月处于逾期状态，其中35个月逾期超过90天。”2013年6月25日，工行省分行营业部将李月香在中国工商银行开设的工资账户（账户：05×××65、余额14017.54元）及另一储蓄账户（账户：05×××50、余额526.17元）锁定。
2013年9月2日，李月香作为原告，以工行省分行营业部为被告，以“2013年7月27日李月香去中国工商银行大南门支行用工资存折取工资，工作人员说无法取出工资，账户有故障，李月香便到太原市新建路246号金融大厦工商银行府西街支行二层工商银行牡丹卡部了解情况，工行省分行营业部说李月香的信用卡有欠款，李月香说明情况李月香的信用卡是被骗的，并出示了太原市公安局直属分局经侦队破案通知书、立案决定书、太原市中级人民法院刑事判决书。李月香是受害者，没有义务偿还这笔欠款，可是工行省分行营业部仍然坚持冻结李月香的工资，李月香要求工行省分行营业部出示冻结李月香工资账户的公检法手续，工行省分行营业部说没有。此后，李月香多次找工行省分行营业部要求解除工资冻结，但都无果。工资是李月香一家人赖以生存生活的唯一�源，信用卡被骗一事，李月香家已负债累累，生活难以维持，还要儿子上大学、女儿上高中，工行省分行营业部的行为已经侵犯了李月香的生存权利，断绝了李月香一家人的生活来源，是侵权行为。李月香被此事搅得整日神志恍惚，忧心重重，无法正常工作和生活。按照法律规定，冻结工资要有公检法冻结工资的相关手续，而工行省分行营业部没有。”为由，向原审人民法院提起民事诉讼，请求：1、依法判决工行省分行营业部解除李月香的工资冻结，停止对李月香人身权的侵害。2、依法判决工行省分行营业部赔偿李月香精神损失费8000元。3、本案全部诉讼费用由工行省分行营业部承担。原审人民法院受理本案后，工行省分行营业部的答辩意见主要如下：第一、李月香认为工行省分行营业部冻结她的工资账户是不正确的，工行省分行营业部只是锁定了李月香的工资�户，并没有扣划李月香工资账户的任何款项。工行省分行营业部是按照李月香签名同意的《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》第三条第二款的规定行使约定抵消权，法律依据是《中国人民银行贷款通则》第二十二条第四项、《合同法》第九十九条、第一百条。第二、依据《合同法》第一百二十一条的规定，李月香虽因刑事判决的被告受到侵害，但李月香和工行省分行营业部的违约责任应该由其自己承担。《牡丹卡领用合约》第二条第二款规定持有人不得将该卡转借他人，否则承担因此行为产生的后果。综上所述，请求驳回李月香的诉讼请求。原审期间，工行省分行营业部没有提交证据证明锁定李月香的储蓄账户前已向李月香发出过催收通知。原审人民法院2013年11月14日作出上述判决后，工行省分行营业部不服上诉。
经本院主持调解，因彼此各持己见，没有达成调解协议。
上述事实，主要有原审正卷所附李月香2009年11月8日申领牡丹信用卡的申请资料表、太原市公安局直属分局立案决定书、太原市公安局直属分局破案告知书、（2012）并刑初字第127号刑事判决书、中国人民银行征信中心2013年8月7日打印的个人信用报告、锁定李月香储蓄帐户证明、起诉状、当事人陈述及二审正卷所附当事人陈述在案佐证。
本院认为，工行省分行营业部上诉主张的《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》系发卡行提供的格式条款，因履行该合约工行省分行营业部与李月香发生争议导致本案纠纷，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格�条款。”的规定，应当作出不利于工行省分行营业部一方的解释。
导致本案纠纷李月香的过错明显，但因本案李月香所涉牡丹信用卡资金系洪卫平恶意透支且工行省分行营业部直接锁定李月香的工资账户后导致李月香无法支取必要的生活费用，而《银行卡业务管理办法》第四十七条规定“发卡银行通过下列途径追偿透支款项和诈骗款项：（一）扣减持卡人保证金、依法处理抵押物和质物；（二）向保证人追索透支款项；（三）通过司法机关的诉讼程序进行追偿。”原审判决认定“工行省分行营业部未经申请法律保护的程序直接锁定李月香工资账户的做法显属不妥”并无不当。
综上，工行省分行营业部上诉请求的证据不足，不予支持。原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费75元，由工行省分行营业部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建明
代理审判员 李 晨
代理审判员 王 浩
二〇一四年三月十九日
书 记 员 王慧玲