重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第00417号
上诉人（原审原告）夏某某，男，生于1973年1月3日，汉族。
委托代理人聂玉宝。
被上诉人（原审被告）谢某某，男，生于1975年6月2日，汉族。
上诉人夏某某因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院（2014）巫法民初字第00572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年农历二月初，夏某某对谢某某的水泥房进行加层揭盖，工资以140元每天计算。农历二月二十日下午，夏某某在搞外墙粉刷工作时，站在约8米高的外墙东北角上端的跳板上，因吊架的钢丝绳卡突然破裂，将夏某某从二楼上端摔至底楼水泥坝上，当场颅内出血，人事不省。嗣后谢某某将夏某某送至渝溪医院、巫溪县人民医院、大坪医院治疗，在大坪医院住院52天好转出院。2013年5月25日，夏某某之妻陈发兰邀请村委会调解未果，12月3日，夏某某前往西南医院住院治疗17天花医疗费66863.62元。2013年11月1日经重庆市渝东司法鉴定中心巫溪分所鉴定，夏某某受伤的鉴定结论为：1、骨盆骨折致骨盆严重畸形愈合的伤残程度系1X；2、左耳重度听觉障碍的伤残程度系1X；3、左跟骨、距骨、足舟骨骨折导致左足弓结构破坏的伤残程序系1X；4、后期手术取出骨折内固定物的手术费用一万元，住院时间四周，出院后需休息一月，误工损失日180日，护理时限三个月。
夏某某在原审诉称，2013年农历二月初，夏某某在谢某某家做其房屋加层揭盖的大工师傅，同月二十日下午两点左右，夏某某站在8米多高的外墙东北角上端的跳板上搞外墙粉刷时，因谢某某租借的钢丝绳卡突然破裂，将夏某某从二楼上端摔至底楼的水泥坝上，当场颅内出血，人事不省，谢某某将夏某某送往重庆市大坪医院住院52天后，夏某某和谢某某共同花费10多万元，2013年5月22日出院。出院后谢某某先行回家，同月25日，谢某某邀请红岭村委组织调解此次伤害事故有关问题，由于夏某某没在家，协议并未达成。夏某某回家后，极力组织经济进行康复治疗，谢某某不理不睬，避而不见，合伙外逃务工，由于治疗跟不上，左跟骨、距骨、足舟骨骨折处发炎化脓，经三峡医院、大坪医院、西南医院检查，均认为必须马上处理，否则将有截肢的严重后果，无奈，2013年12月3日，夏某某贷款去西南医院住院治疗。2013年11月1日，夏某某到渝东司法鉴定中心巫溪分所鉴定伤残程度及后期手术取出骨折内固定物的大致手术费用及住院、康复、护理时限等。请求判令谢某某赔偿夏某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、后续治疗费、康复费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计216234.71元，并承担本案诉讼费。
谢某某在原审辩称，2012年，谢某某务工回家，夏某某说要谢某某照顾其生意，2013年农历二月，谢某某揭层盖房时就请夏某某做师傅，并告知夏某某要注意安全。2013年2月17日，夏某某在挂吊架时少了一个卡子，夏某某就叫谢某某找铁丝和老虎钳，夏某某用铁丝捆了一下用了半天，2月20日下午在降吊架的时候夏某某掉下来了，然后就先后送往渝溪医院、巫溪县人民医院、大坪医院治疗，在大坪医院住院住院52天，夏某某对本次事故的发生负有不可推卸的责任。2013年3月31日至5月26日谢某某支付夏某某医疗费等各项费用总计173673.25元。
原审法院认为，劳务者受害责任，是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务者因劳务活动而受到伤害，在提供劳务者向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，考虑到夏某某既是雇主又是雇员的特殊情况，酌情确定夏某某对其伤害承担40%的责任，谢某某承担60%的责任。本次事故的花费结合夏某某请求，原审法院对其符合法律规定的数额予以支持。夏某某请求及花费的项目：一、医疗费：（1）谢某某支付大坪医院145473.45元、渝溪医院1651.48＋280（下肢支具）＝1931.48元、巫溪县人民医院住院部464.32元，夏某某支付医疗费有巫溪509.29元、三峡医院993.00元、西南医院66843.62＋20＝66863.62元；二、误工费：（1）、3782.7元（重庆市职工月平均工资）×7月＝26478.9元（2）、重庆西南医院住院17天×3782.9／30＝2143.7元；护理费52天×100元＋17×100＝6900元；三、住院伙食补助费：52天×50元（谢某某已支出）＋17×50＝3450元；四、交通费：原告支付923元，谢某某支付350＋4875＋1080＋30＝6335元；五、营养费：69天×10元＝690元；六、残疾赔偿金：5018元／年×20年×24%＝24086.4元；七、精神抚慰金：15000元；七、鉴定费2800元；上述数额合计305042.16元，另谢某某称其在重庆大坪医院花费生活费、住宿费18600元，因谢某某未提供相应票据，原审法院酌定谢某某支付的住院伙食补助费为2600元，综上原审法院认定谢某某在本次事故中累计支付各种费用合计157873.25元，其中包含谢某某向夏某某借支的29000元，故谢某某应该赔偿夏某某305042.16×60%＝183025.30元，扣除谢某某已经支付的157873.25-29000＝128873.25元，谢某某还应赔偿夏某某54152.05元。关于后续治疗费、康复费等待夏某某发生后另行主张。依照《侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条之规定，判决：一、谢某某于一审判决生效十日内，赔偿夏某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等合计54152.05元；二、驳回夏某某的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费738.66元，由谢某某承担。
一审法院判决后，夏某某不服该判决，向本院提起上诉。其主要的上诉理由是：1、原判错误认定上诉人与被上诉人之间的法律关系，将雇佣关系界定为承揽关系不当，进而导致判定上诉人承担40%的责任过重。2、原判漏算后续治疗费及相应的误工费。请求二审法院依法改判。
谢某某辩称，原判正确。吊架是夏某某自己维修和使用，他既是雇员也是雇主，应当承担40%的责任。我现在经济特别困难，无力支付赔偿款。
除上诉人的上诉理由外，本院查明的的其他事实与一审查明的一致，本院对此予以确认。
二审中另查明，原判所列“谢贞清”应为“谢某某”。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，据夏某某的庭审陈述以及与夏某某一同为谢某某家从事外墙粉刷工作的李相祝证实“夏师傅跟我一样，每天150元，做一天有一天”，足以证明夏某某在事发时粉刷外墙，系为谢某某提供劳务，按天计酬，谢某某为接受劳务方，原判认定上诉人夏某某既是雇主又是雇员不当，根据前述法律规定，应结合双方的过错程度确定各自相应的责任。根据本案查明的事实，本次事故发生是因存在明显安全隐患的吊架在使用中钢丝绳卡破裂所致，谢某某作为接受劳务方和该吊架的提供人，应承担本次事故的主要责任。另夏某某作为技术熟练工人，在使用吊架时发现该吊架缺少一个卡子后处理措施不当及未尽到必要的安全注意义务，也是导致本次事故发生的次要原因，故原判根据双方各自的过错程度酌情判定谢某某承担60%的责任，夏某某承担40%的责任并无明显不妥，属一审法院正常行使自由裁量的范围。夏某某上诉认为自身责任过重的理由不能成立。关于夏某某在上诉中主张其后续治疗费应纳入本案一并调整的理由，因原审法院已认定该费用由夏某某发生后另行主张，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条二款“…适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉”的相关规定，夏某某对于该费用并未丧失救济途径，故夏某某的此项上诉理由也不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1192元，由上诉人夏某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 铁晓松
代理审判员 盛建华
代理审判员 张艳敏
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 何云东