湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终2502号
上诉人（原审被告）：武汉金碧嘉园物业管理有限公司。
法定代表人：雷梦婕，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：金剑，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：吴军，男。
委托诉讼代理人：项永斌，湖北我们律师事务所律师。
原审被告：武汉起点人力资源股份有限公司。
法定代表人：朱运德，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曾能武，男，该公司法务经理。
委托诉讼代理人：黄灿，女，该公司法务专员。
上诉人武汉金碧嘉园物业管理有限公司（以下简称武汉金碧公司）与被上诉人吴军及原审被告武汉起点人力资源股份有限公司（以下简称武汉起点公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初5948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查，当事人没有提出新的事实和理由，合议庭认为不需要开庭审理，故对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
武汉金碧公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判为：武汉金碧公司无需向吴军支付解除劳动关系经济补偿金24,862.20元、法定节假日加班工资623.50元、延时加班费4,775.21元、未休年休假工资12,885.74元。2.本案的诉讼费用由吴军承担。事实及理由：一、一审法院对审理查明的事实上有错误。1.一审法院认定吴军的加班天数与事实不符，并以此计算吴军的加班费，也与事实不符。吴军在武汉金碧公司工作期间，每周工作6天休息l天，每天工作7小时，这并不违法法律规定，且武汉金碧公司提供的2014年9月至2015年8月的打卡记录也证实了吴军每天工作7个小时的事实。武汉金碧公司每周保证了吴军1天的休息时间。吴军每月的休息时间不是8天，而是4天。吴军每周超过的2小时的工作时间，武汉金碧公司已经以每半年2500元的标准向其支付了加班费。一审法院却以吴军每月休息应休8天的天数来计算其加班费，显然是认定事实错误。2.一审法院认定吴军在进入武汉金碧公司之前，已经工作了6年，与事实不符。3.一审法院认定“2014年9月，武汉三江物业管理有限公司(以下简称三江公司)与包括吴军在内的多名员工以公司改制为由解除了劳动关系”与事实不符。吴军主动提出的解除劳动合同关系,并非三江公司与员工协商以改制为由解除劳动关系，三江公司既没有单方直接解除劳动合同，亦不存在与劳动者协商解除合同。二、一审法院适用法律错误。1.吴军主张经济补偿金、延时加班、节假日加班等，应提供证据资料证明其主张，而在本案中吴军未提供任何证据，仅凭其推理计算即向武汉金碧公司提出诉请，毫无事实依据可言，吴军应该承担举证不能的法律后果。2.一审判决武汉金碧公司向吴军支付解除劳动关系经济补偿金，属于法律适用错误。武汉金碧公司无需向吴军支付经济补偿金。即便是吴军以公司改制为由申请离职，也是吴军个人对其权利的一种处分，其主动要求离职，而非双方协议一致解除劳动合同。
吴军答辩认为，武汉金碧公司的上诉理由不成立，吴军与武汉金碧公司劳务派遣违法，与武汉起点人力资源市场有限公司签订的劳务合同无效，吴军应与武汉金碧公司一直存在劳动关系，关于吴军一审主张的延时加班、法定节假日加班，应当依据吴军一审时的证据材料、事实理由，依法作出改判。因案件拖延较长，吴军未提出上诉，请求法院依法维持一审判决。
武汉起点公司答辩认为,武汉金碧公司的上诉理由成立，同意其上诉请求。武汉起点公司不应向吴军支付延时加班费和年休假工资以及法定节假日工资。请求法院支持武汉金碧公司上诉理由。
吴军一审起诉请求：1.依法确认吴军与武汉金碧公司2009年6月至2015年8月期间的劳动关系；2.依法确认吴军与武汉起点公司2014年9月1日签订的《劳动合同》无效；3.判令武汉金碧公司和武汉起点公司支付吴军解除劳动关系的经济补偿金共计27,300元（4,200元/月×1月/年×6.5年）；4.判令武汉金碧公司和武汉起点公司支付吴军2014年10月至2015年8月未签订书面劳动合同的双倍工资差额共计46,200元（4,200元/月×11个月）；5.判令武汉金碧公司和武汉起点公司支付吴军2012年7月至2015年8月期间劳动关系存续期间的延时加班工资共计25,325元[（3,200元/月÷21.75天/月÷8小时/天×1.5-10元/小时）÷10元/小时×2,500元/6月×26个月+（3,400元/月÷21.75天/月÷8小时/天×1.5-13元/小时）÷13元/小时×2,500元/6月×12个月]；6.判令武汉金碧公司和武汉起点公司支付吴军2009年6月至2015年8月期间劳动关系存续期间法定节假日加班工资共计29,874元[（3,200元/月÷21.75天/月×56天+3,400元/月÷21.75天/月×11天）×300%]；7.判令武汉金碧公司和武汉起点公司支付吴军2009年6月至2015年8月期间未休带薪年休假的加班工资共计35,917元[4,200元/月÷21.75天/月×15天/年×6.2年×200%]；8.判令武汉金碧公司和武汉起点公司为吴军出具解除劳动关系的证明、社会保险关系异动等离职手续。
一审法院认定事实，2009年6月15日，吴军入职三江公司，从事维修工作。双方签署了书面劳动合同，办理了社会保险并缴费，合同期限至2012年6月15日，工作地点在宜昌。2012年6月15日，双方变更了劳动合同：合同期限延至2016年6月14日；工作地点变更为武汉市二七东购管理处；薪酬变更为基本工资900元、绩效工资2,300元；岗位变更为维修主管。2014年9月1日，吴军填写了离职单，异动原因为公司改制离职；三江公司为其出具了工作证明，离职原因：因公司改制，于2014年9月1日解除劳动关系。同日，吴军与武汉起点人力资源市场有限公司签订书面劳动合同，约定合同期限至2017年8月31日止，由武汉起点人力资源市场有限公司派遣吴军至三江公司东购管理处（劳务用工单位），完成用工单位的工作和生产任务，月基本工资900元，浮动工资2,500元；吴军填写派遣员工基本情况登记表，签署保密协议、派遣员工守则、员工岗位安全承诺书等。吴军实际工作地点、岗位未变，工资转由武汉起点人力资源市场有限公司发放，社会保险（除生育保险外）仍由三江公司在宜昌社保部门缴纳。
武汉金碧公司提交由吴军及所在部门其他员工签字确认的2014年3月至8月职工考勤表，显示其实际出勤，但吴军本人无加班工时。吴军提交其部门2014年9月－2015年6月职工考勤表显示其加班工日，且与该部门其他人员加班工日相比处于较高水平。2014年9月1日至2015年8月27日考勤打卡记录显示上班打卡时间为8时30分，下班打卡时间为17时30分，吴军有上班提前打卡、下班滞后打卡、上午11时左右打卡等情形。武汉金碧公司提交的吴军2014年3月之后的考勤记录显示，吴军每周平均工作6天，每月休息4天，休息日加班均已调休。现有考勤记录显示，吴军曾在法定节假日2014年6月2日上班未休息。武汉金碧公司出具一份《情况说明》称“本公司员工每天工作7个小时，作息时间为上午上班时间8:30至12:00、中午休息时间12:00至14:00、下午上班时间14:00至17:30”，但其未向法院提交对应的规章制度。吴军对《情况说明》内容不予认可，称自己长期处于加班状态。武汉金碧公司提交的2014年3月至2014年8月期间吴军所在班组的职工考勤表显示，吴军在此期间除7月份病假休12天以外，正常工作的月份每月休息天数分别为4天、5天、3天、4天、2天（已扣除法定节假日已休息的天数）。该公司提交的2014年9月至2015年8月期间吴军的打卡记录显示吴军每月休息的天数分别为4、5、5、4、6、6、4、5、5、5、5、7天（已扣除法定节假日已休息的天数）。从考勤记录来看，吴军每月休息不足8天的部分共计57天（在武汉金碧公司工作期间有22天、在武汉起点公司工作期间有35天）；在法定节假日2014年6月2日、2015年4月5日上班未休息。劳动关系存续期间，吴军每半年领取2,500元的加班费。吴军认为其工作岗位不符合劳务派遣中“临时性、辅助性、替代性”的岗位条件、其签署的劳务派遣合同无效。2015年8月23日，吴军向三江公司及武汉起点公司邮寄送达被迫解除劳动合同通知书，以两公司存在违法派遣、未足额支付加班费、未足额缴纳社保等为由解除劳动关系，并于2015年8月28日申请劳动争议仲裁，请求：1.确认与三江公司2009年6月至2015年8月的劳动关系；2.确认与武汉起点公司2014年9月1日签订的劳动合同无效；3.三江公司和武汉起点公司支付被迫解除劳动关系经济补偿金27,300元；4.三江公司和武汉起点公司支付2014年10月至2015年8月未签订劳动合同的双倍工资差额46,200元；5.三江公司和武汉起点公司支付2012年7月至2015年8月的延时加班费25,325元；6.三江公司和武汉起点公司支付2009年6月至2015年8月的法定节假日加班费29,874元；7.三江公司和武汉起点公司支付带薪年休假工资25,917元；8.三江公司和武汉起点公司出具解除劳动关系证明、办理社会保险关系异动手续；9.三江公司和武汉起点公司承担连带责任。武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月18日作出岸劳人仲裁字[2015]第875号仲裁裁决书，认定吴军与三江公司2009年6月15日至2014年8月31日存在劳动关系；2014年9月至12月和2015年1月至8月，吴军在武汉起点公司享有年休假分别为3天和6天，共计9天。裁决：三江公司应向吴军支付2014年1月至8月的年休假补偿2,497元、武汉起点公司应向吴军支付未休年休假工资差额3,741元（4,520.40÷21.75天×9天×200%），三江公司对此承担连带责任；武汉起点公司向吴军出具解除劳动关系证明；驳回吴军的其他仲裁请求。该仲裁裁决为终局裁决。吴军不服仲裁裁决，诉至一审法院。武汉金碧公司和武汉起点公司均未申请撤销裁决。
一审另查明，吴军离职前12个月的工资收入总额为54,244.79元，计算得出其月均工资为4,520.40元。各方均同意将其作为计算吴军主张的各项费用数额的计算依据。吴军原用人单位宜昌市电子管厂于1999年5月17日向社会劳动保险机构出具《国营企业合同制工人解除、终止合同通知书》，称该厂于1995年7月31日9256718号合同使用的合同制工人吴军按照国企合同制暂行规定，经双方同意解除劳动关系，在本单位工作年限为6年。吴军未能举证其在1995年7月31日至2009年6月15日期间的劳动关系。2014年9月，三江公司与包括吴军在内的多名员工以公司改制为由解除了劳动关系。后三江公司更名为武汉金碧公司。武汉起点人力资源市场有限公司于2015年更名为武汉起点公司。
一审法院认为：2014年9月1日，吴军与武汉起点公司签订《劳动合同》，双方对劳务派遣的相应条款进行了约定，该劳动合同系双方真实意思表示，未违反法律、法规禁止性规定，合法有效。吴军主张其所在的维修岗位对于以物业管理为主营业务范围的三江公司而言，系主营业务范畴内不可替代的工作岗位，与事实不符，故对其要求确认上述劳动合同违法、2014年9月至2015年8月其与三江公司（现武汉金碧公司）存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。吴军以此期间未与三江公司签订书面劳动合同而要求支付双倍工资差额的诉讼请求，无事实依据，不予支持。
吴军自2009年6月15日入职三江公司，至2014年9月1日，双方存在劳动关系；此后，吴军与武汉起点公司建立劳动关系，直至其2015年8月23日离职。吴军主动提出离职，且无其他符合用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金的情形，故对吴军要求武汉起点公司应向其支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，不予支持。2014年9月1日三江公司以改制为由解除与吴军之间的劳动合同，吴军有权要求三江公司支付经济补偿金，吴军在该公司工作满5年，不足5年半。经济补偿金额为24,862.20元（4,520.40元/月×5.5个月）。吴军要求办理离职手续，于法有据，且武汉起点公司表示同意，应予以支持。因吴军与三江公司解除劳动合同时，该公司已向其出具了《工作证明》，办理了相关离职手续，故对吴军要求武汉金碧公司为其办理离职手续的诉请，不予支持。
吴军举证证明自己入职三江公司之前已工作6年，但其未举证证明自己于1999年5月17日从宜昌市电子管厂离职后至2009年6月15日期间的劳动关系，故对吴军主张2009年至2013年期间每年均有权享受10天年休假，不予支持。2009年6月15日入职武汉金碧公司后，武汉金碧公司未举证证明吴军曾休年休假的事实，故对吴军向其主张未休年休假工资的诉讼请求，予以支持。2010年至2012年，吴军每年可享受5天年休假；截至2013年6月，吴军累计工作满10年，有权每年享受10天的年休假，2014年1月1日至2014年8月31日期间应享受的年休假为6天。综上，吴军在武汉金碧公司工作期间应享受的年休假天数共31天（5天+5天+5天+10天+6天），武汉金碧公司应向其支付未休年休假工资差额12,885.74元（4,520.40元÷21.75天×31天×200%）。岸劳人仲裁字[2015]第875号仲裁裁决，以吴军在武汉起点公司享有年休假9天，裁决武汉起点公司应向吴军支付未休年休假工资差额3,741元（4,520.40÷21.75天×9天×200%），武汉起点公司未申请撤销裁决，现亦表示同意该裁决，依法准予。
关于加班费，各方认可劳动关系存续期间吴军存在加班情形。综合计算周期内总实际工作时间超过总法定标准工作时间的部分应视为延长工作时间，应支付延时加班工资，其中法定节假日安排职工工作的，应支付法定节假日加班工资。吴军在金碧公司和起点公司工作期间加班天数分别为22天和35天；延时加班工资分别为6,858.54元（4,520.40元/月÷21.75天×22天×150%）和10,911.31元（4,520.40元/月÷21.75天×35天×150%），扣除已支付的加班费2083.33元（2,500元/半年÷6个月×5个月）和5,000元（2,500元/半年÷6个月×12个月），尚有4,775.21元和5,911.31元分别由武汉金碧公司和武汉起点公司支付。吴军在法定节假日2014年6月2日、2015年4月5日加班工资分别由武汉金碧公司和武汉起点公司各支付一天即623.50元（4,520.40元/月÷21.75天×1天×300%）。
据此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、吴军与武汉金碧公司于2009年6月15日至2014年8月31日期间存在劳动关系；二、武汉金碧公司向吴军支付解除劳动关系经济补偿金24,862.20元；三、武汉金碧公司和武汉起点公司向吴军各支付法定节假日加班工资623.50元；四、武汉金碧公司和武汉起点公司分别向吴军支付延时加班费4,775.21元和5,911.31元；五、武汉金碧公司和武汉起点公司分别向吴军支付未休年休假工资12,885.74元和3,741元；六、武汉起点公司于判决生效之日起十日内向吴军出具解除劳动关系证明；七、驳回吴军的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院予以免交。
二审期间，武汉金碧公司向本院提交一份吴军2013年8月至2014年8月的工资发放记录，证据来源是根据三江公司人事工资发放记录统计，拟证明2014年9月份武汉金碧公司和吴军解除劳动关系前12个月的平均工资是3,881.46元。一审应当按此计算相关的费用。三江公司是2014年9月1日和吴军解除劳动关系的。
吴军发表如下质证意见，一审中各方均认可吴军离职前12个月的平均工资是4,520.4元，作为各项费用的计算依据，且武汉金碧公司提交的该份证据不属于二审程序中新的证据，真实性、合法性、关联性不予认可。
武汉起点公司对武汉金碧公司提交证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。
经审核，武汉金碧公司提交的吴军2013年8月至2014年8月的工资发放记录,系用人单位保管的劳动者工资发放记录，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第2款“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”规定的新证据。且一审审理中，各方当事人对吴军离职前十二个月平均工资已达成一致认可，故对该证据不予采信。
二审审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，武汉金碧公司、吴军、武汉起点公司三方当事人在一审庭审中均一致认可吴军离职前十二个月平均工资为4,520.40元，作为计算吴军主张的各项费用数额的计算标准。一审法院以此来计算吴军应享受的经济补偿金、加班工资、未休年休假工资，实体处理并无不当。武汉金碧公司上诉认为应以2014年9月份双方解除劳动关系前12个月平均工资3,881.46元，作为计算吴军应享受的经济补偿金、加班工资、未休年休假工资标准的请求，本院不予支持。
2014年9月1日，吴军填写了离职单，异动原因为公司改制离职；三江公司为其出具了工作证明，离职原因：因公司改制，于2014年9月1日解除了与三江公司的劳动关系。武汉金碧公司主张，吴军系从三江公司主动离职，三江公司不应支付吴军解除劳动关系经济补偿金。但之后吴军实际工作地点、岗位未变，工资转由武汉起点公司发放，社会保险（除生育保险外）仍由三江公司在宜昌社保部门缴纳。结合吴军填写的离职单异动原因、解除劳动关系后的工作情况、2015年8月23日向三江公司及武汉起点公司邮寄送达被迫解除劳动合同通知书，以两公司存在违法派遣、未足额支付加班费、未足额缴纳社保等为由解除劳动关系，提起劳动争议仲裁等情况，吴军并非主动离职，而是由于三江公司劳务用工形式的改革，由三江公司提出并经过与劳动者协商后解除的劳动关系，故吴军的请求符合劳动合同法第四十六条第二项应当支付经济补偿金的情形。吴军在该公司工作满5年，不足5年半。经济补偿金额为24,862.20元（4,520.40元/月×5.5个月）。武汉金碧公司要求不予支付吴军解除劳动关系经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。
关于吴军在宜昌市电子管厂的工作年限问题，虽然吴军提交的《国营企业合同制工人解除、终止合同通知书》、《关于破产企业职工解除劳动合同给予经济补偿的协议书》为复印件，但是吴军在入职武汉起点公司时签订的劳动合同上个人履历一栏，注明了在宜昌市电子管厂的工作经历，该劳动合同的真实性，三方当事人均无异议，可以作为吴军提交证据的佐证。且吴军提交证据虽为复印件，但已注明了吴军经过劳动行政部门鉴证的劳动合同编号等内容，上述证据能够形成证据链，达到证明吴军在宜昌市电子管厂工作年限的证明目的。一审法院对吴军入职三江公司后，是否应当享受带薪年休假、应享受的天数、应发放的未休年休假工资数额，认定事实清楚，论述充分，计算准确，本院不再赘述。武汉金碧公司要求不予支付吴军未休年假工资的上诉请求，本院不予支持。
关于加班费，各方认可劳动关系存续期间吴军存在加班情形。综合计算周期内总实际工作时间超过总法定标准工作时间的部分应视为延长工作时间，应支付延时加班工资，其中法定节假日安排职工工作的，应支付法定节假日加班工资。武汉金碧公司主张公司实行每周仅休息一天，每日工资7小时工作制，但三江公司与吴军签订的劳动合同上已明确约定实行标准工时制。其向一审法院提交的恒大地产集团武汉有限公司劳动纪律管理制度为打印件，系恒大地产集团武汉有限公司而非武汉金碧公司的规章制度，且作为涉及职工切身利益的规章制度，该制度是否施行、如何施行、有无经过职工民主议定程序、有无向职工公示、武汉金碧公司均未举证证明。鉴于吴军作为劳动者对加班事实已经初步举证，一审法院根据考勤记录计算吴军的延时加班和法定节假日加班工资，实体处理并无不当，且武汉金碧公司在提交本院的代理词中也对其应支付22日的延时加班费及扣减已支付的2,083.33元加班费不持异议。虽然在劳动关系存续期间，武汉金碧公司已经以每半年2,500元的标准向吴军支付了加班费，在武汉金碧公司没有提交合法有效的加班费支付规章制度的情况下，不能得出吴军对其加班费数额认可的结论，武汉金碧公司应当承担加班费补足的责任。武汉金碧公司关于不予支付吴军延时加班工资和法定节假日加班工资的上诉请求，本院依法亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。武汉金碧公司的上诉理由，均缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉金碧嘉园物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 祥
审 判 员 廖艳平
审 判 员 陶 歆
二〇一八年三月二十六日
法官助理 张利钦
书 记 员 徐梦窈