贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔27刑终19号
抗诉机关（原公诉机关）贵州省贵定县人民检察院。
原审被告人郭金祥，男，1956年6月20出生于贵州省贵定县，汉族，小学文化，无业，住贵定县。2013年1月因犯诈骗罪、盗窃罪，被贵定县人民法院判处刑罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金12000元。2016年6月20日刑满释放。因非法持有毒品罪于2017年4月1日被刑事拘留，同年5月5日被执行逮捕，现羁押于贵定县看守所。
辩护人姚苑贵州正苍律师事务所律师。
贵州省贵定县人民法院审理贵州省贵定县人民检察院提起公诉的原审被告人郭金祥犯非法持有毒品罪一案，于2017年12月12日作出(2017)黔2723刑初132号刑事判决。宣判后，原审公诉机关贵定县人民检察院不服提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月15日开庭进行审理，黔南州人民检察院指派检察员艾礼军出庭支持抗诉，被告人郭金祥及其指定辩护人姚苑到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人郭金祥于2017年3月31日驾驶租赁来的五菱宏光面包车与付某和马某到贵阳，后又一起回到贵定，三人到贵定县某小区马某的住处，马某在从贵阳带回来的塑料袋子内拿出毒品进行吸食，后付某与郭金祥将购买来的海洛因分装成两袋，其中一袋由付某持有，另一袋由郭金祥持有，当郭金祥携带毒品离开时，在小区内被公安民警抓获，并从其身上搜缴海洛因，经称量，净重44.8克。
上述事实，原判列举了被告人供述、证人付某、马某证言、鉴定意见、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单、辨认笔录及照片、称量笔录及照片、指认笔录及照片、抓获经过、户籍证明、前科判决书、释放证明等证据证实。
原审法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决：被告人郭金祥犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金八千元。
宣判后，贵州省贵定县人民检察院不服，以“一审判决认定罪名不正确，影响量刑，确有错误”为由提出抗诉。抗诉理由具体为：1、本案中，郭金祥三次在公安机关供述为了还清赌债其同意和付某一起做毒品生意，自己出资购买毒品，其与付某在贵阳购进毒品的目的就是贩卖牟利，且供述付某是帮自己贩卖。被告人郭金祥的供述与辩解得到其他证据的印证，其他证据是付某、郭某1的证言、毒品带到贵定后的分包情况，郭金祥未受到刑讯逼供，以上证据系公安机关依法收集，具有证明效力。2、最高人民法院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第一条解释：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定“贩卖”包括以贩卖为目的而非法收买的行为。《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>若干问题的解释》规定，以贩卖为目的购买毒品的，应当认定为贩卖毒品罪。区分贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的关键在于查实被告人是否有贩卖目的。本案能够查实被告人以贩卖目的而购进毒品，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。3、本案中存疑的细节：谁邀约谁、郭金祥具体出资额、具体购买过程，并不影响本案事实的认定。4、关于本案较大可能认为是特情犯意引诱、数量引诱的问题，我院认为在没有其他证明予以排除的情况下，公安机关出具的到案经过、破案报告符合证据的形式要件，应当具有证明效力。另外，本案即使为特情犯意引诱、数量引诱，只能作为量刑情节考虑从轻或者从宽处罚，并不影响本案定性。
黔南州检察院于2018年2月22日以黔南检公诉支刑抗（2018）5号支持刑事抗诉意见书决定支持抗诉，认为原审被告人郭金祥构成贩卖毒品罪，一审判决定性错误，导致量刑偏轻。
为支持抗诉，出庭检察员向法庭出示以下证据材料：
1、2017年10月16日原审被告人郭金祥向看守所领导写的自书材料，拟证明原审被告人郭金祥参与贩卖毒品，其知道这个事情是违法的。
2、原审被告人郭金祥2017年10月24日给州检察院的申诉状，拟证明是在毒品称量时，郭金祥已知道是毒品的，而不是今天庭审中所讲被抓获才知道是毒品。
3、贵定县人民法院（2015）贵刑初字第227号刑事判决、贵定县人民法院（2017）黔2723刑初48号刑事判决拟证实付某因贩卖毒品罪被判刑，其与郭金祥是一条街的，郭金祥说不知道付某之前被判刑是不属实的。
4、证人朱某2018年2月6日证言及辨认笔录拟证实：2017年2月，我向郭金祥购买了一个毒品海洛因零包并辨认出郭金祥，上次没有跟公安机关交代是因为我与郭金祥只见过两次面，印象不深刻。
5、证人莫某证言及辩认笔录拟证实：其向郭金祥购买过毒品零包一次。
6、证人马某证言：案发当天我确实不知道他们是去买毒品，如果我知道了，我就不和他们一起去贵阳。当时是郭金祥打电话问我是否去贵阳，之后与付某、郭金祥一同开车到贵阳，到贵阳后，我在我朋友家跟她过生日，后搭郭金祥的车回到贵定我出租房，之后郭金祥下楼就被抓了。
7、付某证言拟证实郭某2八是郭金祥的弟弟。
8、被告人郭金祥2018年2月26日供述：我记得我们从贵阳回到贵定后，付某和马某在距离贵定收费站500米远的坡坡上叫我停车，等我开车出贵定收费站在贵定环城路二中坡顶接到他们，之后到廉租房后马从身上摸出一包毒品海洛因递给付某，付把海洛因剪开，从中挑出几块大的重新包装好递给我下楼就被你们查获了。我们三个人去贵阳租车钱、加油费、过路费都是我付的，回到贵定廉租房时我就准备跟付某拿回我垫付的这些钱，但当时他没有给我钱。
原审被告人及辩护人发表质证意见认为，上列证人证言是不真实的，其他证据材料可作多种解读，不能达到出庭检察员的证明目的。
本院认为，出庭检察员当庭出示的证据材料1、2、3、4、5、7与本案并无直接关联性，证据材料6、7亦不能达到检察员支持抗诉的证明目的，故对上列证据材料不予采信。
二审庭审中，原审被告人自行辩护认为：我是冤枉的，不知道他们去贵阳购买毒品，我只是帮他们开车，他们给我一万元报酬，我没有下车，参与购买的过程。公安人员在我身上搜到的44.82克毒品是付某喊我帮他保管的。
辩护人的辩护意见为：1、本案到底是以贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪来认定的争议在于被告人是否存在以贩卖为目的而非法收买的行为。在本案，到底是谁去购买毒品无法查证。2、本案中付某虽是特情人员，他的很多供述是不真实的，且从公安机关调取的通话记录来看，事发的那几天，均是付某主动联系被告人，被告人占被动地位，付某身为特情人员以被告人还赌债为由，引诱被告人犯罪属于特情引诱，本案特情引诱已超过法律规定的合法范围，对于其提供的证据的真实性及证明力，都需要慎重考虑。3、在量刑方面，被告人郭金祥并非主动积极持有，而是迫于赌债压力，为了付某应允的一个月给一万元的薪金来还债而被迫持有。本案没有造成严重的社会影响，被告人持有的毒品已经全部被收缴，没有造成危害后果。本案事实不清楚、证据不足，不能以贩卖毒品罪来定罪量刑，建议二审法院驳回抗诉、维持原判。
经审理查明，2017年3月30日，原审被告人郭金祥与付某（公安特情人员）商量由郭金祥出资，二人去贵阳购买毒品海洛因进行贩卖，次日郭金祥驾驶租赁来的五菱宏光面包车与付某、马某一同到贵阳，购买得毒品后，郭金祥、付某、马某又一起回到贵定惠民小区马某的住处。2017年3月31日21时许，郭金祥被贵定县公安局禁毒大队民警抓获，当场从郭金祥身上查获的毒品海洛因净重44.8克，之后民警在付某身上查获一包毒品海洛因净重11.2克。经鉴定从郭金祥、付某身上搜出的毒品疑似物均检出海洛因成份。
认定上述事实有经一、二审举证质证的下列证据证实：
（一）书证
1、通话清单证实：郭金祥、付某、马某在出发前及案发当天的通话情况。
2、汽车租赁合同证实：案发当日郭金祥租车情况。
3、试用缉毒特情审批表证实付某系公安特情人员。
（二）证人证言
1、证人付某证言证实：2017年3月29日晚，郭金祥打电话给我，叫我这两天陪他去贵阳进货，跟我说购买海洛因的钱由他一个人出资，他身上有两万多，叫我作陪就是，我当时考虑一下就答应了，并决定后天早上从贵定出发去贵阳。3月31日中午大概一点半左右，郭金祥开车到收费站接我，郭说一会儿还有一个姓马的女子也要和我们一起去。同行还有他说的那个姓马的女子。到贵阳后，郭金祥叫姓马的女子打电话联系上线，我听到她们在电话里说450元钱一个，叫上线准备好60个东西。之后我们三个就一直坐在车上等上线回话。大概下午6点过钟郭金祥从他上衣口袋拿出一沓钱递姓马的这名女子，估计有两几万，于是我催郭金祥搞快点，我跟他说我先下车去顺便找个地方吃点东西，我在附近找地方吃东西，过了半小时，郭开车到店面喊我上车，我上车后问郭金祥是不是办好了，他说办好了，现在就回贵定。晚上九点过，我们从贵定收费站下车后就驶向廉租房，进一幢5楼一间屋子后，郭金祥拿出海洛因来称量，一边称一边说有60克货，过几分钟他拿一袋黄色塑料纸包装的海洛因递给我，说是10克，叫我帮他卖，卖出去拿5500元钱给他就可以了。剩下的海洛因我看到他放在他上衣右边口袋里，之后他先下楼，我和姓马的那名女子从楼梯间窗子边看见郭金祥被警察抓，我趁乱逃跑，后在附近广场被抓。郭金祥自己不吃药，应该是拿来贩卖的。我听郭金祥说过他贩卖给贵定的朱某等人。
2、证人马某证言证实：之前跟郭金祥说过，如果他哪天开车去贵阳的话跟我说一声，后在2017年3月31日我是搭郭金祥的车去贵阳，上车后看到付某。到贵阳后，付某去我家玩，郭金祥一人去办事，天黑时郭金祥打电话说事情办好了，我就与付某到汽车站等郭金祥一起坐车回贵定。回贵定后，我说我要回廉租房，郭金祥说他去送我，我们三个回到我住处时，毒瘾发了，问郭金祥拿毒品吃，我去上了个厕所，回来郭金祥他有事先走了，后来我听说他被公安机关抓了，还在他身上搜出海洛因。我不知道郭金祥去贵阳购买毒品，回到租房处郭金祥也没有提他去贵阳购买毒品的事。
3、证人郭某1证言证实：2017年3月曾借10000万钱给其弟郭金祥
（三）鉴定意见
（黔南）公（司）鉴（理化）字（2017）348号物证检验报告证实：从检材一（在郭金祥身上查扣毒品可疑物中提报取0.1克）、检材二（在付某身上查扣毒品可疑物中提取0.1克）检验结果：检材一中检出海洛因、检材一中检出海洛因。
（四）辨认、指认笔录、称量笔录及照片等
1、称量笔录及照片证实：从郭金祥身上查获的海洛因疑似物净重为44.8克，从付某身上查获的海洛因疑似物净重为11.2克。
2、辨认笔录及照片证实：被告人郭金祥经混杂辨认辨认出陪同其一起去贵阳购买毒品海洛因的付某，证人付某经混杂辨认辨认出陪同其一起去贵阳购买毒品海洛因的郭金祥；证人马某经混杂辨认辨认出与其一起去贵阳的付某、郭金祥；证人付某经混杂辨认辨认出马某。
3、指认笔录及照片被告人郭金祥指认公安民警从其身上查获的毒品海洛因疑似物，证人付某指认郭金祥拿给其的一包海洛因疑似物。
4、扣押决定书、扣押物品、文件清单证实：公安民警扣押从郭金祥身上搜出的海洛因疑似物44.8克，从付某身上扣押海洛因疑似物11.2克。
（五）被告人供述及辩解
1、被告人郭金祥供述及辩解的主要内容：我和付某是贵阳沙子哨监狱的狱友，因为都是贵定的，关系很好。去年我先出狱，之后因为赌钱，欠下别人两万多的账，所以想找一个找钱快点的方式来填平。2017年3月30日晚上10时许，付某来找我，跟我说明天要去贵阳购买50个东西来卖，450元一个东西，去了之后拿着就走。说他没钱，叫我准备钱。之后他又跟我说要多购买10个毒品海洛因来，我同意了。第二天，中午我用自己的驾驶证花150元钱一天租赁一辆面包车，我开车到高速公路口那接付某，上车的时候就有另一名我不知道姓名跟着他上车。开车到贵阳大昌隆后，我听车上那个女的在跟别人打电话，打完电话，她说现在还没有东西，之后付某就和这个女的下车去了。我就独自一个人在车上等他们。大约等了两个小时他们才回来。回来他们没有直接上车说东西已经买得了。我就叫他们继续往前走，我在车上观察一会儿确定没有人跟踪他们，我才发动车。走高速路回到贵定匝道口的时候，他们两个叫我停车，说身上的东西一会儿高速路口有警察查车，叫我开车下去之后到环城路上面来接他们。我们三人到廉租房6楼，我看见那个女的从她背包内拿出一包东西来，付把东西分成两包。付某跟我说你拿着这点先去，我要的话会来找你拿，下楼后，我来到停车的地方就被民警抓获，民警当场从我的外衣右边的口袋里搜出我藏匿的毒品海洛因。钱我跟我妹妹借2万元，跟我姐姐借了1万。
另：1、抓获经过、破案报告等证实：案件侦破揭发情况；
2、户籍证明证实郭金祥系1956年6月20日出生；
3、贵州省台江县人民法院以（2010）台刑初字第39号刑事判决证实：郭金祥因犯诈骗罪，于2010年5月24日被判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金15000元；贵州省贵定县人民法院以（2013）贵刑初字第21号刑事判决书及释放通知书证实：郭金祥因犯诈骗罪、盗窃罪，于2013年1月10日被判处有期徒刑五年，并处罚金12000元；后于2016年6月20日刑满释放。
本院认为，原审被告人郭金祥为贩卖而出资与他人一同购买毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人郭金祥系从犯，具有法定从轻减轻处罚情节，原审被告人郭金祥曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，具有法定从重处罚的情节。本案系公安人员采用特情引诱的方式侦破案件，本院在量刑上予以从轻考虑。
关于检察机关所提抗诉意见、原审被告人及辩护人所提辩解辩护意见，经查，原审被告人郭金祥与付某商量由郭金祥出资，二人去贵阳购买毒品海洛因进行贩卖，次日被告人郭金祥驾车与付某到贵阳购买毒品，后又一起回到贵定被公安人员查获的事实清楚，一审认定原审被告人郭金祥的行为构成非法持有毒品罪，认定事实不清、定性不当，本院依法予以改判。
关于原审被告人所提称其在侦查机关的供述系被诱供所作的辩解意见，经查，原审被告人郭金祥所作出其为贩卖而出资与付某共同到贵阳购买毒品的供述，三次有同步录音录像，从录像看，被告人供述自然。在审查起诉阶段，原审被告人郭金祥亦供述了其为贩卖而出资与付某共同到贵阳购买毒品的过程，故可排除侦查机关非法取证的可能性，原审被告人所提该项辩解意见，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十七条、第六十五条、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵定县人民法院(2017)黔2723刑初132号刑事判决，即被告人郭金祥犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金八千元；
二、原审被告人郭金祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月1日起至2024年3月31日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 莎
审 判 员 邹明刚
审 判 员 姚清明
二〇一八年六月四日
法官助理 刘元国
书 记 员 程 鹏