山东省滨州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）滨中刑二终字第10号
原公诉机关山东省沾化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵某某，男，1964年5月4日出生于山东省沾化县，汉族，高中文化。因涉嫌犯职务侵占罪，于2013年7月25日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕，现羁押于沾化县看守所。
辩护人宗学辉，山东一衡律师事务所律师。
山东省沾化县人民法院审理山东省沾化县人民检察院指控原审被告人邵某某犯职务侵占罪、贪污罪一案，于二○一三年十二月二十四日作出（2013）沾刑初字第126号刑事判决。宣判后，原审被告人邵某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山东省滨州市人民检察院指派代理检察员王超、张艳出庭履行职务，上诉人邵某某及其辩护人宗学辉均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、职务侵占罪
1.2008年，邵某甲、石某合伙开办空心砖厂，邵某乙开办弓房，三人均使用邵某甲村的电，后被告人邵某甲以村里的电盘承受不了电压为由，以村委会名义向三人索要现金加电盘，三人每人上交1200元，共计3600元后，邵某某利用职务便利，未将该款入账，非法占有。
2.在新宅基地上盖房时，需要向村委会上交宅基费。2012年初，村民邵某丙需要盖房，向村委会交纳宅基费3000元，被告人邵某某利用担任村支部书记职务之便，将该款未入集体账户，非法占有。
3.2012年12月2日，村民邵某己与该村村委会签定荒地承包合同，约定承包费11000元，后邵某己交给时任村支部书记被告人邵某某9800元，邵某某利用职务之便，未将该款入村集体账，非法占有。
4.2009年11月8日，被告人邵某某利用担任村党支部书记职务之便，向该村集体账目虚报假冒韩某甲土方款14000元，非法占有。
原审判决认定上述事实的证据有：书证邵某己与沾村委会签定合同书、证明，证人邵某甲、石某、邵某乙、邵某丙、邵某丁、邵某戊、邵某己、韩某甲、韩某乙的证言，被告人邵某某供述。
综上，被告人邵某某采用收款不入账、虚列支出等形式侵占村集体财产共计30400元，非法占有。
二、贪污罪
1.2010年，胜利油田占用村土地搞油井建设，对占用的土地进行了补偿，同年2月，被告人邵某某利用担任村党支部书记的便利，以村委会名义从乡财政所领取占地补偿款4194.5元，未入账，非法占有。
2.胜利油田因油井建设占用村土地，对占用的土地进行了补偿，2011年9月，被告人邵某某利用担任村党支部书记的便利，以村委会名义将该款从乡政府领回后，在采取虚列支付村民占地补偿款、土方机械款等方式，将共计31626元非法占有。
3.2012年6月13日，邵某某从乡政府领取风电占地款3400元，支付给村民1700元，非法占有1700元。
综上，被告人邵某某采用收款不入账，虚列支出等形式贪污占地补偿款37520.5元，非法占有。
案发后，被告人邵某某退赃款20000元。
原审判决认定上述事实的证据有：书证乡财政所提供明细账、2010年各村油田赔偿明细表、沾化县农村集体经济组织专用收据、2012年5月31日记账凭证、收到条，证人张某、邵某庚、邵某辛、王某甲、邵某壬、王某乙、邵某癸、邵某子的证言，被告人邵某某的供述。
原审认定上述事实的综合证据有：书证立案登记表、中共下河乡委员会下发（2007）30号、下发（2011）24号通知、邵某某常住人口基本信息、中国共产党沾化县纪律检查委员会移送说明。
原审法院认为，被告人邵某某身为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作过程中，利用职务上的便利，非法占有公共财物37520.5元，其行为已构成贪污罪。其身为村基层组织人员，利用职务上的便利，将村集体的财产30400元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人邵某甲系初犯，无前科，部分退赃，可酌情从轻处罚。犯数罪，应予并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》之规定，1.以被告人邵某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑四年。2.继续追缴被告人邵某某的犯罪所得。
宣判后，上诉人邵某某提出“1.原审认定职务侵占罪中没有非法占有的主观故意；2.原审认定的贪污罪中油田补偿款及国华风电补偿款不属于协助政府从事公务行为，不应定为贪污罪；其贪污罪属自首”的上诉理由。
其辩护人除提出与上诉人上诉理由相同的意见外，还提出“原审认定贪污罪第3起中，邵某某不具有非法占有的故意，有坦白情节”的辩护意见。
滨州市人民检察院出庭意见认为，原审认定邵某某采取收入不入账的手段，非法占有村集体财产，其行为构成职务侵占罪；其协助政府发放补偿款，属协助政府从事公务行为，应当以国家工作人员论，其非法占有补偿款的行为构成贪污罪；原审认定事实清楚，证据确实充分。一审判决认定贪污罪事实中，侦查人员向其出示相关证据后，邵某某才予以供述，其行为不属自首；建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据同一审一致。
关于原审认定贪污罪第3起，邵某某在侦查阶段、一审庭审、二审庭审中均否认非法占有王某甲国华风电占地款1700元的事实，其辩解称第一年付王某甲1700元，余1700元第二年再付给她。原审认定邵某某非法占有1700元的主观故意证据不足，本院不予认定，辩护人关于该起认定邵某某非法占有证据不足的辩护意见本院予以采纳。
关于原审判决贪污罪第1、2起认定邵某某在协助政府从事公务的行为中，利用职务之便非法占有公共财物共计35820.5元的事实，本院认为，油田占用土地进行油井建设属企业行为，政府部门虽然进行了协助，但不属于政府的公务行为，也不是政府的行政管理行为，邵某某将该款以村委会名义领回后，其利用担任村支部书记之便利，非法占有该的行为应认定为职务侵占罪；上诉人上诉称不构成贪污罪的上诉理由及辩护人认为构成职务侵占罪的辩护意见，本院予以采纳。
综上，被告人邵某某采用收款不入账、虚列支出等形式侵占村集体财产共计66220.5元。
关于上诉人邵某某及辩护人提出的“原审认定职务侵占罪中邵某某没有非法占有集体财产的主观故意”的上诉理由及辩护意见，经查，邵某某在侦查机关多次供述将原审认定职务侵占罪部分收取的集体财产没有入账、非法占有，其在账目中也均未体现收入，该上诉理由及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人邵某某提出的“原审认定贪污罪系自首”的上诉理由及辩护人提出的“邵某某的行为属坦白”的辩护意见，经查，原审认定其犯贪污罪，二审已认定为职务侵占罪，其供述行为不属于不同种罪行，不应以自首论；邵某某到案后，在侦查机关多次讯问并出示证据后，才予以供述，亦不构成坦白，因此上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）邵某某作为村基层组织人员，利用职务上的便利，将村集体的财产非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人邵某某系初犯，无前科，部分退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持沾化县人民法院（2013）沾刑初字第126号刑事判决第一项对被告人邵某某犯职务侵占罪的定罪部分。
二、撤销沾化县人民法院（2013）沾刑初字第126号刑事判决第一项对被告人邵某某犯职务侵占罪的处刑部分，犯贪污罪的定罪处刑部分及第二项。
三、上诉人（原审被告人）邵某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月25日起至2016年7月24日止）
四、退赔款二万元由扣押机关沾化县人民检察院依法处理，剩余犯罪所得继续追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建彬
代理审判员 胡秀琴
代理审判员 张耀伟
二〇一四年五月十二日
书 记 员 刘超元