广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终3049号上诉人（一审被告）:柳州市志通汽车零部件有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市马厂路。法定代表人：陈超，该公司总经理。委托诉讼代理人：韦锦标，广西桂中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：何春柳，广西桂中天律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）:广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区新竹路。法定代表人：赖榆，该公司董事长。委托诉讼代理人：粟光平，广西银正律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁理，广西银正律师事务所律师。第三人（一审第三人）：谭海燕，男，1968年3月24日出生，毛南族，住广西壮族自治区柳州市柳北区。上诉人柳州市志通汽车零部件有限公司（以下简称志通公司）因与被上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）、第三人谭海燕建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2016）桂0205民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人志通公司的委托诉讼代理人韦锦标、被上诉人二建公司的委托诉讼代理人粟光平、梁理到庭参加询问，第三人谭海燕经本院依法传唤无正当理由未到庭参加询问。本案现已审理终结。上诉人志通公司上诉请求：1、请求撤销柳州市柳北区人民法院(2016)桂0205民初381号民事判决书；2、依法判决上诉人不应向被上诉人支付工程款400万元及案件受理费、保全费、公告费44500元，以上合计4044500元。3、判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，应予改判。一、对于上诉人与被上诉人提拱的证据《建设施工合同》及《补充协议》上都有第三人的签名，而且签定合同时被上诉人及第三人均告知上诉人第三人既是该项合同的实际负责人同时也是挂靠在被上诉人单位的，第三人与被上诉人之间的关系是挂靠关系，并且合同并未具体约定工程款是转入哪个银行的哪个号，虽然被上诉人加盖公章下开了开户银行及帐号，这只是一般单位签定合同的时候习惯写本单位的某一个帐号而己，并不意味着约定今后工程款都是转入此帐号，由于第三人与被上诉人之间的关系是挂靠关系，而且第三人还是实际负责人，因此，上诉人可以按被上诉人或者第三人提供的帐号支付工程款，并不是上诉人擅自变更付款方式。二、被上诉人否认第三人为实际负责人，这是不合常理的，因为如果与第三人无关，为何《建设施工合同》、《补充协议》及《结算书》等证据上都有第三人签名呢?如此巨大的工程，不可能没有实际负责人，因此被上诉人应有义务举证谁是实际负责人。三、被上诉人诉请400万元更是不合常理，因为双方认可工程款为11194842．25元，被上诉人在上诉人只支付了230万元差额巨大的前提下，被上诉人仅主张400万元，这是完全不合常理的。据第三人告知，工程款由第三人与被上诉人结算过了，第三人尚欠被上诉人的400万元，因此，被上诉人才就此诉400万元的。四、上诉人对催收函答复，虽然被上诉人没有书面的答复，但已口头答复了，因此上诉人才转款给第三人的，现在由于第三人与被上诉人之间有纠纷，才对第三人欠被上诉人的400万元起诉上诉人。依据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第43条：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商尸、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”之规定，被挂靠人也应当作为共同诉讼人；因建设单位欠施工单位工程款，此时挂靠人以实际施工人的身份，依据建设工程司法解释第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，挂靠人有权突破合同相对性。因此，这是上诉人与第三人之间的纠纷，与被上诉人无关。综上所述，一审法院适用法律错误及认定事实不清，上诉人为维护合法权益，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求，作出公正判决。被上诉人二建公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应当予以维持；上诉人的上诉请求及事实理由没有证据证实，应当予以驳回。第三人谭海燕未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状，视为放弃答辩以及举证、质证的权利。二建公司向一审法院起诉请求：1.志通公司立即支付拖欠二建公司的工程款400万元；2.本案诉讼费由志通公司负担。一审法院认定事实：2012年8月7日，二建公司柳州分公司与志通公司签订补充协议，约定由二建公司柳州分公司对志通公司“厂区1号厂房工程、办公楼”进行施工建设，工程总造价为1200万元（以最终结算为准），并约定了工程结算及工程款的支付方式，协议落款处加盖了二建公司柳州分公司公章，其下注明了二建公司柳州分公司的开户银行及账号。2012年8月9日，二建公司与志通公司签订施工合同，再次对工程项目的发包及承包进行确认，其中对工程款（进度款）的支付方式约定为“银行转账，转到本合同中承包人指定的账户”，该施工合同加盖二建公司合同专用章，章下注明了二建公司柳州分公司的开户银行及账号。此后工程项目进行了建设。2013年1月16日、2013年3月27日及2013年4月16日，志通公司分别向补充协议及施工合同中注明的二建公司柳州分公司账户中支付了150万元、50万元及30万元，合计230万元。2013年8月28日，二建公司将已经建设好的工程项目移交给志通公司。2013年10月15日，该工程通过合格验收。2013年12月18日，志通公司与二建公司柳州分公司对工程项目进行结算，二建公司柳州分公司结算价为1150万元，志通公司结算价为10396695.07元，双方约定继续对结算进行复核，在差异额未确定前，志通公司应于2014年1月20日前支付工程款570万元，第三人谭海燕在该结算书落款处签名捺印。2014年1月23日，二建公司柳州分公司向志通公司发函，催收应于2014年1月20日前支付的工程款570万元。志通公司于当日单方在该函件中下方注明：已于2014年1月20日致电二建公司边总及项目负责人谭海燕，转述了志通公司担保的所有债权人及项目劳务负责人的要求：即工程款570万元转入二建公司后，请明确付款的金额及时间；如未能按承诺的金额及时间付款，则二建公司须对该金额担负原由志通公司承担的上述担保责任。如二建公司在2014年1月25日前不予答复，则志通公司将根据项目实际负责人谭海燕的委托书定向支付工程款，由此产生的本项目所有经济纠纷由二建公司全部承担。志通公司加盖公章后，该函件由二建公司职员王靖夫签收。此后，志通公司向第三人谭海燕及案外人郭宁指定的账户中陆续支付了款项。2014年8月26日，二建公司柳州分公司再次向志通公司发函，主张工程结算总价为11194842.25元，请求及时支付。该函件由志通公司职员罗青蓝签收。此后，志通公司未再向二建公司支付任何工程款，二建公司诉至该院，提出如上诉请。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。发包人应当按照约定支付价款。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，补充协议及施工合同中均明确标注了统一的承包方开户银行及账号，且在施工合同中还明确约定工程款应“转到本合同中承包人指定的账户”，该施工合同及补充协议对当事人双方具有法律约束力，且志通公司已实际在工程建设过程中分三次向该指定账户中汇入了工程款合计230万元。志通公司在2014年1月23日二建公司柳州分公司向其的发函中提出要求二建公司对拟支付的工程款承担担保责任未得到二建公司的回应与认可，其向第三人谭海燕及案外人郭宁指定账户中支付款项，系对已签订的施工合同及补充协议付款方式的擅自变更，未得到二建公司的认可。一审法院认为，本案现有证据不足以证实第三人谭海燕及案外人郭宁为二建公司所指定的本案所涉工程实际负责人，二建公司2014年1月23日的催收函仅针对双方2013年12月18日结算书中已经明确的应于2014年1月20日前支付的570万元进行催收，并不能反证二建公司认可志通公司支付至第三人谭海燕及案外人郭宁指定账户的款项可以抵扣应支付的工程款。另志通公司主张工程存在实际质量问题未提供证据证实，故亦不能成为其拒绝支付工程款之合法理由。志通公司在庭审中已经认可二建公司主张的本案工程总价为11194842.25元，现二建公司在本案中仅主张400万元工程款系其对权利的自由处分，该院予以准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：柳州市志通汽车零部件有限公司于本判决生效之日起十日内向广西建工集团第二建筑工程有限责任公司支付工程款400万元。一审案件受理费38800元、保全费5000元、公告费700元，合计44500元，由柳州市志通汽车零部件有限公司负担。本院二审期间，志通公司对一审查明的事实没有异议，但认为一审遗漏查明以下事实：1、第三人谭海燕是实际的承包施工人；2、关于厂房的质量问题并没有做出认定；3、关于支付的款项已经全部付清，包括购买钢筋混泥土，上诉人已经向实际供应的单位付清款项。二建公司对一审查明的事实亦无异议，对志通公司提出的遗漏事实认为：1、本案不存在实际承包施工人，被上诉人是建设施工合同的施工方，也是实际施工人；2、厂房已交付上诉人实际使用，上诉人直至起诉之前从未向被上诉人提出厂房质量问题，并且上诉人也未提供相关证据证实质量问题；3、上诉人未支付被上诉人的工程款事实清楚，上诉人所称向实际供应单位付清款项与本案没有关系，没有证据证实，也不存在该事实。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。志通公司二审提交以下证据：1、柳州市志通汽车零部件有限公司与广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的十七次会议纪要复议件，证明：(1)谭海燕作为实际施工人在会议当中出现；(2)在2013年8月9日的会议中关于厂房质量问题，会议中被上诉人也已经做出整改的承诺。2、《购销合同》两份及相关支付凭证，证明：(1)谭海燕以广西建工集团第二建筑工程有限责任公司名义与案外人签订钢材、混凝土《购销合同》，合同明确钢材与混凝土是用于柳州市志通汽车零部件有限公司的一号厂房；(2)柳州市志通汽车零部件有限公司已经实际支付给供应方。3、《借款合同》复印件一份，证明：由上诉人做担保，谭海燕向案外第三人借款，专款专用，确保该款项用于本案涉案项目工程的施工材料费用。二建公司质证认为，2012年2月28日会议签到表应该是复印件，而非原件，该证据是否是原件由法院进行裁决。上诉人提交这些证据已经超过了举证期限，不属于法律上的新证据，不应当作为认定事实的依据。证据1的十七次的会议纪要无法认定第三人谭海燕为实际施工人；证据2两份《购销合同》被上诉人不是合同的当事人，也无法证实上诉人的证明目的，上诉人与被上诉人就工程欠款进行了书面的确认；证据3该份合同与本案无关，该份合同恰恰证明了第三人谭海燕与上诉人有利害关系，双方存在相互串通之嫌。对当事人提交的证据，本院认证如下：1、志通公司提交的证据1会议纪要和到会签到表等材料只能反映第三人谭海燕参加了会议，无法证明谭海燕是涉案工程的实际施工人，双方认可本案工程系2013年8月28日移交、2013年10月15日通过验收合格，2013年8月9日会议纪要中提到的质量问题不能证明在移交和通过验收之后仍存在质量问题。因此，志通公司提交的证据1并不能证明其主张，本院不予采信。2、关于志通公司提交的证据2、证据3均为志通公司与第三方、谭海燕的另外的法律关系，证据上面没有二建公司的公章，无法证明二建公司知晓这些《购销合同》、《借款合同》的存在并同意冲抵货款。因此，这些证据与二建公司，与本案无关，本院不予采纳。对当事人提出一审遗漏查明事实的异议，本院认为不成立，具体理由将在说理部分予以阐明，在此不再赘述。本院经二审审理查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：上诉人志通公司支付给第三人谭海燕或案外人郭宁指定账户的款项是否可以视为向二建公司支付工程款。本院认为，本案双方当事人签订的合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的禁止性规定，为有效合同，双方都应按照合同履行。本案的上诉人志通公司将应支付给被上诉人二建公司的款项支付到第三人谭海燕或案外人郭宁指定账户的行为，不能视为已向二建公司支付工程款。理由如下：1、根据合同相对性原则，本案志通公司与二建公司系涉案工程施工合同的相对方，合同中有关工程款结算事宜的约定，对双方产生约束力。双方在合同中明确约定“工程款支付方式：银行转账，转到本合同中承包人指定的账户”，并在合同中明确了指定账户。志通公司将工程款支付给第三人谭海燕或案外人郭宁指定的账户，不符合双方合同的约定。2、上诉人认为：虽然被上诉人加盖公章下开了开户银行及帐号，这只是一般单位签定合同的时候习惯写本单位的某一个帐号而己，并不意味着约定今后工程款都是转入此帐号。这一说法不成立。本案上诉人在合同履行的初期是按照合同约定的账号支付款项，说明该账号不是为签订合同的账号，而是双方认可的履行合同的帐号。在建设施工合同中确实会存在合同双方有可能不按照合同约定的账号支付款项的情况，属于对原合同的变更，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、第七十八条的规定，对合同的变更必须是双方协商一致，如果对变更的内容约定不明确的，推定为未变更。因此，本案的上诉人如果要变更付款帐户，必须要有二建公司明确认可，目前，上诉人无证据证实二建公司明确认可谭海燕和案外人郭某指定的帐户为付款帐户，应视为双方没有变更付款帐户，上诉人仍应按照原合同指定的帐户履行付款义务。3、关于谭海燕是否能代表二建公司变更帐户的问题，首先，上诉人提交的证据中没有能够证明谭海燕是本案工程的实际施工人，上诉人提交的十七次会议记录中，仅能证明谭海燕作为二建公司方面的人参加了会议，但会议记录中并没有确认谭海燕为实际施工人的字眼，谭海燕只是参加会议的几个二建公司的人员中的一个。在十七次的会议记录中，谭海燕仅有一次作为二建公司的代表在会议记录上签字，大多数是一名叫谢伟聪的人作为二建公司的代表签字，唯一一次加盖公章的会议记录（2013年8月9日）是由谢某代表二建公司签字的。从这些证据可得知，谭海燕既不是实际施工人，也不能代表二建公司。其次，实际施工人的地位不能等同于公司的法定代表人，并不能代表公司，只有经过公司授权，才能在授权范围内代表公司。谭海燕如果是实际施工人，在没有公司的明确授权时，也不能代表公司结算，更不能代表公司变更帐户。再次，2014年1月23日，二建公司柳州分公司向志通公司发函，催收应于2014年1月20日前支付的工程款570万元。志通公司于当日单方在该函件中下方注明：“……如二建公司在2014年1月25日前不予答复，则志通公司将根据项目实际负责人谭海燕的委托书定向支付工程款，由此产生的本项目所有经济纠纷由二建公司全部承担”。志通公司加盖公章后，该函件由二建公司职员王靖夫签收。这一函件的内容中，志通公司的意思表示清晰，如果二建公司在期限内不答复，将按照谭海燕的委托书定向支付工程款。但这一意思表示没有得到二建公司的明确认可。这一表示属于要求变更合同，依照《中华人民共和国合同法》第七十八条的规定，双方对变更付款帐户约定不明确，应推定为未变更。志通公司改变支付帐户的行为不符合双方约定和法律规定。综上所述，上诉人志通公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39156元（柳州市志通汽车零部件有限公司已预交），由上诉人柳州市志通汽车零部件有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 愿审 判 员  古龙盘代理审判员  罗贵琼二〇一七年八月十六日书 记 员  李 娴