湖南省耒阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）耒民三初字第215号
原告曹泽广。
被告耒阳市东湖圩乡大宏煤矿，经营场所为耒阳市东湖圩乡太坪村。
代表人贺桂平，合伙事务执行人。
原告曹泽广为与被告耒阳市东湖圩乡大宏煤矿工伤保险待遇纠纷一案，于2012年12月20日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员吴琼担任审判长，人民陪审员曹文峰、徐望仁参加的合议庭，于2014年9月1日公开开庭进行审理。书记员刘艳萍担任记录。原告曹泽广到庭参加诉讼。被告的代表人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告到被告煤矿工作，从事采煤作业，月工资4000元。2010年3月28日20时，原告在井下南大巷二水平采煤工作面挖煤时，因工作面突然冲下大量煤块，导致原告被煤块砸中腰椎及屁股致伤。原告受伤后，被告派人当即将原告送往南华大学附一医院住院治疗。医院诊断为T12椎体骨折，对原告实施了椎体内固定术。2011年6月18日，原告出院后，因伤残严重，不能直立行走，一直需要扶拐杖才能下床活动，生活不能自理，完全需要妻子护理，至今未实施内固定拆除手术。原告的损伤经衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为伍级伤残，但原告一直没有领到劳动能力鉴定书，直到2012年7月24日到耒阳市工伤保险中心咨询时，耒阳市工伤保险中心的工作人员才复印了一份给原告。原告于2012年8月1日向耒阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告依法支付原告的工伤保险待遇，该会却不予受理。原告不服，特提起诉讼，请求判令：1、解除原告、被告的劳动关系；2、被告支付原告一次性伤残补助金72000元、一次性伤残就业补助金144000元、一次性工伤医疗补助金96000元、停工留薪期间的工资60000元，停工留薪期护理费60000元、生活护理费100000元，住院伙食补助费13500元、营养费8000元、残疾辅助器具费1000元、交通费1000元、拆除内固定的继续治疗费10000元，鉴定费700元，合计566200元。
原告提供了以下证据以证实其主张：
1、企业注册登记资料，证明被告的主体资格。
2、南华大学附属第一医院住院病案；耒阳市中医院住院病历及诊断证明，证明原告受工伤后的伤势情况及住院治疗情况。
3、工伤认定审批表，证明原告的损伤已经耒阳市劳动和社会保障局认定为工伤。
4、企业职工劳动能力鉴定表，证明原告的伤残程度经衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残。
5、南华大学司法鉴定中心法医临床鉴定书，证明原告的伤残程度为四级、住院期间需陪护壹名、需部分护理依赖、后续拆除内固定的继续医疗费为8000元。
6、南华大学司法鉴定中心发票，证明原告支付了鉴定费700元。
7、工伤保险资料、诊疗手册，证明原告于2009年9月经耒阳市工伤保险中心办理了工伤保险。
8、仲裁申请书；耒阳市劳动争议仲裁委员会不予受理案件通知书，证明原告已申请劳动仲裁，但仲裁机构不予受理。
被告对上述证据，经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭质证。
被告未到庭答辩，也未提供证据。
经过对原告提供的证据进行审查，本院认为，原告提供的证据1、2、3、4、6、7、8，因被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭质证，应视为无异议，依照《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第七十二条的规定，均予以认定。被告对于证据5虽未到庭质证，但该证据中关于致残程度、护理依赖、配置辅助器具的结论与法律规定不符，不予认定；其中关于后续医疗费的结论与事实相符，予以认定。
经审理查明，被告于2003年9月22日经湖南省工商行政管理局登记注册成立，企业类型为合伙企业。2006年，原告到被告煤矿工作，从事采煤作业，双方未签订书面劳动合同，但被告于2009年9月经耒阳市工伤保险管理中心为原告办理了工伤保险。2010年3月28日20时，原告在井下南大巷二水平采煤工作面采煤作业时，因采煤工作面突然塌下大量煤块，原告被煤块砸中脊椎及臀部，致原告脊椎及臀部部位剧烈疼痛，伴双下肢活动障碍。当日，被告派人将原告送往衡阳市南华大学附属第一医院住院治疗，入院诊断为：脊髓神经损伤伴双下肢全瘫。2010年3月29日，该院对原告全麻下行腰椎后路减压内固定术。2010年4月23日，原告出院，共住院27天，住院医疗费由被告支付，出院诊断为：脊髓神经损伤伴双下肢全瘫。因原告出院时未痊愈，当日转入耒阳市中医院继续治疗，2011年1月17日出院，又住院269天，住院医疗费由被告支付。2010年3月28日，被告即向耒阳市劳动和社会保障局申请工伤认定，2010年12月22日，该局认定原告的损伤为工伤。2010年10月14日，原告自行委托南华大学司法鉴定中心鉴定，认定原告后期需取内固定医疗费8000。2011年7月2日，被告向衡阳市劳动能力鉴定委员会申请为原告作丧失劳动能力程度的鉴定，该会于2011年7月20日作出鉴定结论，认定原告的致残程度为五级。原告因与被告就工伤保险待遇协商不成，于2012年8月1日向耒阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除与被申请人（即被告，下同）的劳动关系；2、被申请人支付申请人（即原告，下同）一次性伤残补助金72000元、一次性伤残就业补助金144000元、一次性工伤医疗补助金96000元、停工留薪期间的工资60000元，停工留薪期护理费60000元、生活护理费100000元，住院伙食补助费13500元、营养费8000元、残疾辅助器具费1000元、交通费1000元、拆除内固定的继续治疗费10000元，合计565500元。2012年12月6日，该会以未经工伤认定为由，决定不予受理。原告不服，遂向本院提起诉讼。
另查明，2012年1月17日，被告到耒阳市工伤保险基金管理中心代领了原告的一次性伤残补助金28256元，至今未交付给原告。2009年度衡阳市在岗职工月平均工资为2008元。
本院认为，原告的损伤发生在2010年3月，工伤认定已在2010年12月22日完成，因此，依照《工伤保险条例》（国务院令第375号）第六十四条的规定，本案应适用修改前的《工伤保险条例》（国务院令375号）进行处理。用人单位的职工遭受工伤后，应依法享受保险工伤待遇。参加工伤保险的，工伤待遇应由工伤保险基金和用人单位分别支付，属于工伤保险基金支付的部分为：医疗费、康复费、伤残津贴、生活护理费、一次性伤残补助金、辅助器具费。属于用人单位承担的部分为：住院伙食补助费、统筹地区以内就医所需的交通费、停工留薪期工资及护理费；职工要求解除劳动关系的，用人单位还要支付一次性伤残就业补助金、一次性伤残医疗补助金。本案中，关于原告的本人工资，依照《工伤保险条例》（国务院令375号）第六十一条第三款之规定，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。在耒阳市范围内，煤矿职工的工伤保险费并不由用人单位按职工的实际工资交纳，而由耒阳市人民政府就煤炭行业工伤保险基金的征收作出规定，煤炭行业工伤保险基金按煤矿销售吨位统一征收。因此，在耒阳市范围内，煤矿职工的月缴费工资没有个体差别，执行的是职工平均工资，本案工伤损害发生于2010年3月，故应以2009年度衡阳市全部职工月平均工资2008元作为计算原告工伤待遇的本人工资。关于原告的停工留薪期，原告共住院296天，出院后尚需继续休息，故酌情认定原告停工留薪期为12个月。被告已为原告向耒阳市工伤保险基金管理中心办理了工伤保险，且向劳动保障部门申请，认定原告的损伤为工伤，原告主张后期医疗费、生活护理费、辅助器具费由用人单位即被告支付，不符合法律规定，不予支持。原告可向耒阳市工伤保险机构提出相关请求。其中的一次性伤残补助金虽然也应由工伤保险机构支付，但被告已在2011年12月与工伤保险机构就该项费用进行了结算，并从工伤保险机构代领了一次性伤残补助金28256元，故被告应向原告交付该项费用。原告要求被告支付一次性伤残补助金，符合法律规定，予以支持。原告丧失劳动能力的程度已被衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，原告也已请求解除与被告的劳动关系，因此，应按五级伤残计算由被告支付原告的工伤待遇：1、一次性伤残就业补助金72288元（2008元／月×36月）；2、一次性工伤医疗补助金48192元；3、停工留薪期工资24096元（2008元／月×12月）；4、停工留薪期护理费33697.47元（365天×2008元／月÷21.75天）、5、住院伙食补助费30元／天×296天×70%=6216元；6、鉴定费700元，合计185189.47元。营养费不属工伤保险待遇范围，原告也未提供交通费票据，原告要求被告支付该二项费用，不符合法律规定，不予支持。原告要求被告支付工伤保险待遇566200元中的213445.47元，符合法律规定，予以支持，过高部分，不符合法律规定，不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《工伤保险条例》（国务院令375号）第二十九条第四款、第三十一条第一款、第三款、第三十四条第二项、第六十一条第三款、第六十四条、《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、确认原告曹泽广与被告耒阳市东湖圩乡大宏煤矿解除劳动关系；
二、被告耒阳市东湖圩乡大宏煤矿支付原告曹泽广停工留薪期间工资24096元、停工留薪期间护理费33697.47元、一次伤残就业补助金72288元、一次工伤医疗补助金48192元、住院伙食补助费6216元、鉴定费700元，并返还为原告曹泽广代领的一次性伤残补助金28256元，合计213445.47元，于本判决发生法律效力之日起十天内付清；
三、驳回原告曹泽广的其他诉讼请求及仲裁请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费予以免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 吴 琼
人民陪审员 徐望仁
人民陪审员 曹文峰
二〇一五年一月十五日
书 记 员 刘艳萍
附相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条第三款没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
《工伤保险条例》（国务院令第375号）
第二十九条第四款职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。
第三十一条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
……
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十四条第二项职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》
第二十八条第二款经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，停发伤残津贴，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的具体标准是：一次性工伤医疗补助金，五级伤残为24个月的本人工资，六级伤残为18个月的本人工资；一次性伤残就业补助金，五级伤残为36个月的本人工资，六级伤残为30个月的本人工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。