山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终1278号
上诉人（原审被告）：青岛麦格耐特科技有限公司。
法定代表人：马跃华，公司董事长。
委托诉讼代理人：闫献华，山东德衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐毅睿，山东德衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛九龙建设集团有限公司。
法定代表人：穆光福，公司董事长。
委托诉讼代理人：刘治战，山东恒日律师事务所律师。
上诉人青岛麦格耐特科技有限公司（以下简称麦格耐特公司）因与被上诉人青岛九龙建设集团有限公司（九龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2015）西民初字第1772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2017年2月24日和3月24日两次组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人麦格耐特公司的委托诉讼代理人闫献华，被上诉人九龙公司的委托诉讼代理人刘治战参加诉讼。本案现已审理终结。
麦格耐特公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回九龙公司的诉讼请求；3、一二审诉讼费用由九龙公司承担。事实和理由：1、备案合同非双方真实意思表示，一审法院依据备案合同所作出的判决无法律和事实依据；2、无论备案合同还是双方真实意思表示的合同，均未约定1号车间等工程，工程未完工且存在质量问题，九龙公司主张工程款无法律依据；3、一审鉴定结论不足采信，其主要依据与事实不符。
九龙公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、备案合同和第一份合同工程量不一致，双方也是依据备案合同履行；2、1号车间主体工程已经完工，且经监理单位和麦格耐特公司工作人员验收合格，在双方没有约定付款的情况下，九龙公司可以随时索要已完工的工程款；3、鉴定结论是在双方共同对工程量确认的情况下进行，故该评估结果是双方共同合议的结果，但评估公司有漏项。
九龙公司向一审法院起诉请求：1、判令麦格耐特公司立即付清工程款21787908.41元并支付逾期付款利息及全部诉讼费用；2、九龙公司对承建的工程享有优先受偿权。
一审法院认定事实：九龙公司主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级。2012年5月15日，麦格耐特公司（××）与九龙公司（××）签订《建设工程施工合同》，该合同约定：九龙公司为麦格耐特公司的宿舍楼、餐厅及2#仓库施工图中所包含的土建及装修工程施工。开工日期2012年5月16日，竣工日期2012年11月16日。合同价款人民币壹仟贰佰陆拾玖万玖仟肆佰零壹元壹角叁分（12699401.13元）。工程款支付：按照施工进度付款，基础完工付至合同价10%，主体完工付至合同价50%，工程竣工付至合同价的70%，工程竣工验收合格后10天内付至合同价款80%，工程竣工验收满一年后（28天内），按竣工结算价款全部付清。
2013年6月20日，麦格耐特公司通过莱西市建设工程招标投标管理办公室对外公开招投标，九龙公司中标，取得中标通知书。中标项目名称为青岛麦格耐特科技有限公司餐厅、2#宿舍、1#2#辅助用房、5#车间工程，建设规模17505.8平方米，中标价格17838989.88元，总投资额17914597.06元，工期起止时间为2013年6月24日2013年11月22日。招标内容为土建、安装、装饰工程。2013年6月22日，双方根据中标通知书签订《青岛市建设工程施工合同》，约定九龙公司为麦格耐特公司的餐厅、2#宿舍、1#2#辅助用房、5#车间等工程施工，合同价款壹仟壹佰捌拾叁万捌仟玖佰捌拾玖元捌角捌分（17838989.88元）。开工日期为2013年6月24日，竣工日期为2013年11月22日。合同同时约定：“××代表为王振、王洪起；确定合同价款的方式为：固定单价合同。工程变更部分：1、按照新增图纸和图纸变更或甲方和监理的签证。2、材料差价按照合同执行相关规定。3、付款方式：本工程按形象进度支付工程款，合同签订后，支付合同价款的20%，为预付工程款，基础结束后7日内审完并支付已完成工程的25%工程款，主体验收合格后7日内支付完成工程量的80%工程款，工程竣工之前检查合格后7日内支付已完成工程量的85%的工程款，工程竣工定案后7日内支付全部审定金额的95%，留工程造价的5%作为保修金。双方约定具体保修金额为891949.50元，质保金银行利率为同期银行存款利率，质量保修金的支付为：工程实际竣工验收满12月后。本合同仅供备案使用。”
九龙公司施工的工程为麦格耐特公司餐厅、2#宿舍、1#2#辅助用房、5#车间、室外砼路面、室外工程及零星签证部分工程；1#车间地基与基础工程、主体结构工程。2012年6月22日，双方及工程监理部门对九龙公司施工的餐厅地基与基础工程进行验收，验收合格；2012年8月24日对餐厅的主体结构工程质量进行了验收，质量合格；2012年7月2日，双方及工程监理部门对九龙公司施工的2#宿舍、5#车间地基与基础工程进行了验收，验收合格；2012年9月12日对2#宿舍、5#车间的主体、结构、质量工程进行了验收，验收合格；2013年11月4日、2014年5月23日，双方及工程监理部门分别对九龙公司施工的1#车间地基与基础工程、主体结构工程质量进行验收，验收合格；2014年1月7日九龙公司申请对上述工程竣工前检查，麦格耐特公司及监理部门意见为：九龙公司施工的餐厅、车间、宿舍及辅助用房工程质量初评等级为合格，同意竣工前检查。九龙公司施工的零星工程均经麦格耐特公司授权的工作人员王振、王洪起等签字确认。
2014年1月，九龙公司（乙方）与麦格耐特公司（甲方）就青岛麦格耐特科技有限公司新工厂建设项目一期工程在正式竣工以前，提前交付达成协议，约定：提前移交甲方本项目一期工程的主要内容包括：餐厅、2#宿舍楼、1#2#辅助用房、5号车间及周边相关的附属工程（如：室外硬化道路、北门卫室、室外管网等）。一、甲方同意乙方将青岛麦格耐特科技有限公司新工厂建设项目一期工程在正式竣工验收以前交付给甲方。二、本项目一期工程移交时，属于乙方原因遗留下的工程量包括：属于已签合同或者已出变更中的内容所规定的范围内所有分部分项工程，具体包括乙方未开始施工的项目、已经开始施工但未完成的项目、施工完成但未按要求整改的项目等。一期合同外的工程量的计算参照志海设计提供的相关图纸或者由甲方、监理共同签字的与实际相符的签证单；其他材料均视为无效。三、乙方将一期工程移交给甲方的当日或次日，甲方参照已签订的工程承包合同中规定的内容给乙方支付相应工程款，不应以其他原因拖延支付时间。四、乙方在本次工程移交以前遗留下来的、具体的工程项目明细情况及其他需要乙方维修、整改的问题，详见交接以后的监理通知单或者甲方通知。五、乙方必须在2014年正月18日以前完全撤出一期工程的施工场地。六、乙方必须积极配合甲方办理相关移交手续，保证不会以其他理由或借口拖延。
2014年2月17日，九龙公司将餐厅、2#宿舍、5#车间、1#2#号辅助房和道路管网及门卫室全部交付给麦格耐特公司使用，1#车间主体验收、室内外装修完毕，未办理交接手续，九龙公司分别于2014年3月16日、3月24日、5月4日书面通知麦格耐特公司，要求按时拨付工程款，办理一期工程结算及二期工程开工手续，麦格耐特公司未予答复。
2014年7月5日，九龙公司委托青岛铭泽工程咨询有限公司对涉案工程进行结算，该公司经结算、审核，涉案工程造价为46446043.03元。2014年8月3日，九龙公司将该结算报告寄送给麦格耐特公司。麦格耐特公司未予答复。
2015年4月29日，九龙公司分别就餐厅、2#宿舍、1#2#辅助用房、5#车间、门卫室、室外砼路面、室外工程及部分零星工程及1#车间提起诉讼，法院分别以（2015）西民初字第1772、1773、1774号案件立案受理，因三起案件系同一法律关系，法院予以合并审理。
2015年5月5日，九龙公司向法院提出诉讼保全申请，要求查封麦格耐特公司价值1500万元的财产，法院依法查封了麦格耐特公司名下的账户及麦格耐特公司名下位于莱西市开发区梅山二路青岛地权市字第201295297号土地使用证下的土地使用权。九龙公司交纳诉讼保全费5000元。
本案在审理期间，九龙公司申请对其已施工的工程总造价进行鉴定，法院对外委托世润德工程项目管理有限公司进行司法鉴定。在鉴定过程中，2015年10月12日，麦格耐特公司为九龙公司出示委托书，通知九龙公司授权该公司李五章代表该公司全权处理工程量结算事务。双方于2015年10月20日达成协议，经补充协议约定：“麦格耐特公司餐厅、2#宿舍、1#2#辅助用房、5#车间、1#车间、门卫室、室外等工程已经建设单位、施工单位共同审核、确认，作为工程造价结算的唯一依据，任何一方不得违背。上述工程的措施费按照图纸、签证以及隐蔽工程记录，按时调整。”双方根据协议约定，对工程量进行了确认，麦格耐特公司委托李五章签字并加盖单位公章确认，九龙公司方加盖公章确认。
2015年11月17日，双方达成协议：“1、麦格耐特公司在协议签订后，两日内付款36.2万元给九龙公司或直接付给青岛润德工程评估有限公司，九龙公司向法院申请解除对麦格耐特公司账户的查封（不申请对土地解除查封）。2、麦格耐特公司无条件于2015年11月30日前付给九龙公司200万元。3、其余工程款在青岛润德工程评估有限公司评估结束后10日内，双方再行协商处理，协商不成，由法院判决。”2015年11月17日，法院解除了对麦格耐特公司银行账户的查封。
2016年5月30日，世润德工程项目管理有限公司出具鲁润鉴字[2015]西法评字第91号司法鉴定报告书，鉴定意见为：根据九龙公司提供的施工合同鉴定青岛麦格耐特科技有限公司厂房及附属工程总造价为40080602.09元。九龙公司提出的异议项目造价无法确定，麦格耐特公司提出的异议签证造价无法确定。特别事项说明：1、双方提供的施工合同不一致，经莱西市人民法院确认，采用九龙公司提供的备案施工合同作为鉴定依据。2、施工合同中未包含的后续增加工程，亦按九龙公司提供的备案施工合同作为鉴定依据。3、人工费按投标文件及合同约定中的人工费单价进行鉴定。4、工程量按双方核对的数量为准，数量有误部分经双方共同修正并进行了确认。5、工程签证中有不当之处经与双方核实进行了修正。6、对部分争议问题经过现场勘察双方达成了一致。7、九龙公司异议项目因设计变更与隐蔽工程验收记录相互矛盾，故采用设计变更作出鉴定。8、麦格耐特公司对签证人笔迹的真实性有异议，可申请法院委托笔迹鉴定。9、麦格耐特公司提出的关于该工程未竣工验收不能办理结算事宜，我公司是接受法院委托作出工程造价鉴定，具体由法院判决。10、我公司已多次把鉴定初稿发给双方核实，并对双方提出的异议进行了核对，双方提出的异议已在本报告中说明。
同时鉴定机构说明报告中“九龙公司提出的异议项目造价无法确定，麦格耐特公司提出的异议签证造价无法确定”意思是指对双方提出的异议与书面签证矛盾，缺乏证据证实，鉴定机构未予采纳，根据双方签证进行了鉴定。
九龙公司为此支出鉴定费362000元。截至最后一次庭审终结前，麦格耐特公司支付九龙公司工程款数额共计26958134.62元，尚欠工程款数额为13122467.47元。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1、涉案工程应当按照招标前合同还是备案合同进行结算；2、工程鉴定报告能否采纳；3、涉案工程尚未竣工验收，麦格耐特公司应否支付尚欠的工程款。
关于涉案工程应当按照招标前合同还是备案合同进行结算。我国招标法明确规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；依法必须进行招标的项目，招标人违反规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程中标无效的，建设工程施工合同无效。涉案工程系必须进行招投标的工程，双方于工程进行招投标前，不仅进行了实质性磋商，还签订了建设工程施工合同，其行为违反了我国招投标法的效力性规定，因此，双方签订的招标前合同及备案合同均属于无效。对于应当参照招标前合同还是备案合同进行结算，麦格耐特公司主张因招标前合同是双方的真实合意且被实际履行，故应当按照该合同进行工程价款结算；九龙公司则主张双方并未履行该合同，依据上述司法解释的规定应当按照备案合同进行结算。
从本案实际情况看，在招标前合同签订后，双方又陆续签订了备案合同、补充协议等，对原来的工程量进行了大量的增加等，客观上存在招标前合同在履行过程中被变更的情况。在施工工期方面，招标前合同约定的工期届满之后，麦格耐特公司仍在不断进行设计变更等工作，实际的工期情况与招标前合同相去甚远，却更接近备案合同的约定。在进度款的支付方面，麦格耐特公司虽主张其完全按照招标前同履行，但九龙公司抗辩双方始终未按该合同要求的程序履行进度款的申请和支付，麦格耐特公司多笔所谓进度款的支付和部分保证金的返还在相应工程节点完成和验收之前，与合同约定不符，且有违常理。在结算方面，麦格耐特公司并没有接受九龙公司的工程结算。由上可见，在双方的实际履行过程中，尤其是在签订备案合同后，在施工范围、工期、付款、结算等方面均存在与招标前合同约定不一致的情形，故法院无法认定在备案合同签订后，双方仍按招标前合同进行实际履行，因此，对麦格耐特公司的该项辩解不予采信。
对于本案是否可以参照备案合同进行结算。一审法院认为，法律应当被遵守。麦格耐特公司作为建设单位，对启动涉案工程的建设掌握主动权，其应当按照招投标法的相关规定启动工程的建设，但其罔顾法律法规的规定，未经招投标而径行启动，麦格耐特公司应当承担相应的法律风险和法律责任。从维护招投标法的严肃性和权威性考量，综合双方的缔约过错，应当参照备案合同进行结算。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
关于鉴定结论，世润德工程项目管理有限公司及鉴定人员具备相应的工程造价鉴定资质。在鉴定过程中依法组织双方对现场工程量进行了确认，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结论合法有效，应予采纳。双方虽对部分鉴定项目有异议，但是均未提供充分的证据，故对双方的异议，法院不予采信。
关于麦格耐特公司应否支付尚欠的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，××擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。虽然本案涉案工程未进行竣工验收，但双方于2014年2月17日已将餐厅、2#宿舍、5#车间、1#2#辅助房和道路管网及门卫室全部交付，九龙公司请求麦格耐特公司支付尚欠的该部分工程价款，并自2014年2月18日起按同期银行贷款利率承担逾期付款利息，符合法律规定，应予支持；1#车间虽未办理交接手续，但地基与基础工程、主体结构工程质量已经麦格耐特公司及监理单位进行验收合格，麦格耐特公司未按合同约定支付工程进度款，九龙公司终止合同的履行，并要求麦格耐特公司支付尚欠工程价款及承担从起诉之日起按同期银行贷款利率承担利息，理由正当，亦应予支持。
另根据合同法的规定，××未按照约定支付工程价款的，××可以催告××在合理期限内支付价款，××逾期不支付的，××可以请求建设工程价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。九龙公司请求就涉案工程享有优先受偿权，符合法律规定，应予支持。
麦格耐特公司在庭审中明确表示对工程质量问题另行起诉，故其在庭审辩论结束后，提出的质量鉴定申请，法院不予受理，其可在另行起诉中申请。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第九条第（一）项、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、第二十一条之规定，判决：一、麦格耐特公司支付尚欠九龙公司工程款13122467.47元；二、麦格耐特公司至2014年2月18日起，自判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，支付尚欠工程款的利息；三、九龙公司对麦格耐特公司尚欠涉案工程的价款就该工程折价或者拍卖享有优先受偿权；四、鉴定费362000元，由麦格耐特公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费187006元，由九龙公司负担74806元，麦格耐特公司负担112200元；保全费5000元，由麦格耐特公司负担。
二审中，麦格耐特公司认为其支付的工程交易费13540元和卫生服务费13000元系代九龙公司垫付，也应计入其支付的工程款数额。九龙公司认为上述费用不应由其交纳。
一审查明的其他事实属实，二审予以确认。
本院认为，本案的焦点问题如下：1、工程款结算的合同依据；2、鉴定报告应否采信；3、麦格耐特公司应否支付尚欠工程款及利息。对此，本院分述如下：
1、关于工程款结算的合同依据。双方就涉案工程签订了两份建设工程施工合同，两份合同在工程量、工程价款、付款条件等方面的约定均不相同。关于两份合同的效力问题，一审判决已进行了详细论述，本院不再赘述。在两份合同均无效的情况下，应按照双方实际履行的合同作为工程款结算的依据。首先，从工程范围看，招标前合同约定的施工范围是宿舍楼、餐厅及2#仓库，备案合同的施工范围是餐厅、2#宿舍、1#2#辅助用房、5#车间。九龙公司实际施工的工程是餐厅、2#宿舍、1#2#辅助用房、5#车间、室外砼路面、室外工程及零星签证部分工程，1#车间地基与基础工程、主体结构工程。故从工程范围看，备案合同的工程范围更接近于九龙公司实际施工的工程量。其次，从进度款的支付看，麦格耐特公司主张其完全按照招标前合同履行，但从其提交的付款明细看，其于2012年7月支付2477612.36元，2012年9月支付3254924.12元，2012年10月支付50万元，2012年11月支付2084348.09元，上述款项的支付基本按照招标前合同约定的进度付款，但自2013年1月开始，工程款的支付为2013年1月100万元，2013年2月60万元，2013年3月50万元，2013年4月60万元，2015年5月20万元，2013年5月100万元等等，均非系按照招标前合同约定的进度支付工程款，且2013年6月后工程款均系以九龙公司借款的形式支付。故无法认定麦格耐特公司主张的其完全按照招标前合同给付工程进度款。再次，从施工工期看，招标前合同约定的工期为2012年5月16日至2012年11月16日，备案合同约定的工期为2013年6月24日至2013年11月22日，而双方实际施工的工期基本上涵盖了两个合同的所有工期。综合上述情况，无法认定招标前合同系双方实际履行的合同。一审法院从维护招投标法的严肃性和权威性考量，综合双方的缔约过错，以备案合同作为双方工程款结算的依据并无不当，本院予以维持。
2、关于鉴定报告应否采信的问题。九龙公司起诉后，双方根据补充协议约定，委托相关人员对工程量进行了确认，鉴定机构亦组织当事人对数量有误部分进行修正并经双方确认，鉴定程序合法，鉴定依据充分，故原审采信鉴定报告作为认定工程款的依据亦无不当。
3、关于麦格耐特公司应否支付尚欠工程款及利息。涉案餐厅、2#宿舍、5#车间、1#2#号辅助房和道路管网及门卫室等虽未经过竣工验收，但已于2014年2月17日交付使用，故麦格耐特公司应当支付该部分工程款并承担逾期付款利息。双方未办理1#车间的交接手续，但该车间地基与基础工程、主体结构工程已经验收合格，在双方合同已不再履行的情况下，九龙公司要求麦格耐特公司支付相应工程款及利息并无不当。
关于麦格耐特公司主张其支付的工程交易费13540元和卫生服务费13000元系代九龙公司垫付，应计入已付工程款的问题，本院认为，九龙公司对上述主张不予认可，在麦格耐特公司未提交证据证明上述费用需由九龙公司承担而由其垫付的情况下，原审未将上述费用计入已付工程款亦无不当。
综上所述，麦格耐特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审判决未确定工程款的给付时间，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持山东省莱西市人民法院（2015）西民初字第1772号民事判决；
二、上述判决第一、二项确定的款项上诉人青岛麦格耐特科技有限公司应于本判决生效之日起十日内给付被上诉人青岛九龙建设集团有限公司。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费187006元，由上诉人青岛麦格耐特科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒲娜娜
审 判 员 鲁 宇
代理审判员 徐友仁
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 钟新海
书 记 员 胡晓东