湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终字93号
上诉人（原审被告）：武汉鑫顺源游乐设备制造有限公司，住所地武汉市黄陂区横店街红旗社区。
法定代表人：王吉明，该公司董事长。
委托代理人：潘威力，该公司员工。
委托代理人：朱国刚，湖北诚明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘友想，男，1973年11月26日出生，汉族，住武汉市黄陂区。
委托代理人：冯亮，湖北人从众律师事务所律师。
原审被告：熊家祝，男，1964年5月18日出生，汉族，住武汉市。
原审被告：罗灿，男、1971年1月5日出生，汉族，住武汉市黄陂区。
以上两原审被告的委托代理人：陈觉，湖北卓力律师事务所律师。
上诉人武汉鑫顺源游乐设备制造有限公司（以下简称鑫顺源公司）因与被上诉人刘友想、原审被告熊家祝、罗灿建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2015）鄂黄陂横民初字第00064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年3月，刘友想向一审法院提起诉讼，请求判令：熊家祝、罗灿、鑫顺源公司共同给付工程款1，194，478.50元，并承担本案诉讼费用。
一审法院查明：熊家祝与罗灿系连襟关系。2014年5月15日，罗灿以熊家祝的名义与鑫顺源公司签订工程施工合同一份，约定鑫顺源公司将其工业用地厂区内排水管网、道路及道路硬化、化粪池辅助工程交由熊家祝、罗灿承包施工，双方对工程的质量标准及价格、合同工期、工程款支付方式等进行了约定。2014年6月19日，熊家祝、罗灿与刘友想签订道路硬化和管道排水工程承包合同，将鑫顺源公司厂区内排水、道路相关工程转包给刘友想，双方约定该工程基础路床成型所产生的机械费、商品混凝土材料费由熊家祝、罗灿承担。合同签订后，刘友想组织人员进场施工。工程完工后，2015年1月11日，该工程经鑫顺源公司现场验收合格，同时双方对工程量进行了确认。根据约定的工程项目单价进行核算，鑫顺源公司应支付的工程总价款为1，394，478.50元。工程施工过程中，2014年12月2日，鑫顺源公司向刘友想支付了工程款200，000元。一审庭审中，罗灿与刘友想依照双方的转包合同约定进行结算，确认扣除工程中罗灿自行承担的机械费、商品混凝土材料费外，罗灿应支付刘友想工程款642，382元。
一审法院另查明，2013年12月17日罗灿向鑫顺源公司借款50万元；2010年1月至12月间，罗灿在湖北安陆承接工程时，鑫顺源公司的关联公司武汉吉明物质有限公司向其供应钢材，罗灿欠付材料款共计999，304.16元。上述债务，鑫顺源公司与罗灿协商后，以其下欠的工程款1，194，478.50元，抵销罗灿所欠公司的债务1，190，000元。为此，罗灿向鑫顺源公司出具了收取工程款的收条6张，总金额为1，190，000元。因刘友想多次催收工程款未果，引发纠纷.
一审法院认为：鑫顺源公司与熊家祝、罗灿签订承包合同，将其厂区内相关工程交由熊家祝、罗灿施工，由于熊家祝、罗灿均不具备从事建筑施工的相应资质，故熊家祝、罗灿与鑫顺源公司签订的承包合同，以及罗灿与刘友想签订的转包合同，均为无效合同。合同无效后，鑫顺源公司与熊家祝、罗灿之间，以及熊家祝、罗灿和刘友想之间均应据实进行结算。经核实，确认鑫顺源公司应支付熊家祝、罗灿工程款1，194，478.50元，熊家祝、罗灿应支付刘友想工程款仅为642，382元。故刘友想请求熊家祝、罗灿支付工程款1，194，478.50元的诉讼请求，部分予以支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，发包人鑫顺源公司并未实际支付下欠工程款1，194，478.50元，而是以工程价款抵销罗灿所欠鑫顺源公司及其关联公司武汉吉明物质有限公司的债务1，190，000元，该行为回避了作为发包人应支付工程价款的主要义务，使工程价款未能清偿的责任归于承包人熊家祝、罗灿，侵害了实际施工人刘友想获得工程价款的权利，为无效民事行为。鑫顺源公司仍应作为发包人在欠付工程价款1，194，478.50元的范围内对实际施工人刘友想承担连带清偿责任。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第八十四条、第八十七条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、熊家祝、罗灿支付刘友想工程款642，382元；熊家祝、罗灿互负连带清偿责任；二、武汉鑫顺源游乐设备制造有限公司欠付工程价款1，194，478.50元的范围内对上述欠款承担连带清偿责任；三、驳回刘友想其他诉讼请求。上述款项于本判决生效之日起十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15，500元，由刘友想负担7，750元，由罗灿、熊家祝、武汉鑫顺源游乐设备制造有限公司共同负担7，750元。
判后，鑫顺源公司不服，向本院提出上诉。请求：一、撤销原判第二项，改判驳回刘友想对其的诉讼请求；二、本案的诉讼费全部由刘友想承担。其上诉的主要理由为：一、一审判决认定罗灿将工程转包给刘友想属于认定事实错误，本案所涉工程由罗灿和刘友想合伙共同承包完成。1、鑫顺源公司与罗灿、熊家祝于2014年5月15日签订承包合同，约定罗灿和熊家祝共同承包本案所涉工程，2014年6月9日熊家祝退出，该工程由罗灿与刘友想合伙共同承包。至于罗灿于2014年11月10日在转包合同上补签名，只是证明罗灿认可熊家祝的退出和刘友想加入合伙，并不能证明罗灿退出承包，罗灿补签名时该工程大部分已经由罗灿和刘友想共同完成。2、刘友想参加承包本工程后，于2014年9月18日与罗灿一起作为承包方跟鑫顺源公司签订了一份补充协议，对工程工期、违约责任、结算方式争议、解决方式等均作出约定，该补充协议清楚地证明了罗灿与刘友想的合伙承包关系。3、2014年12月2日，罗灿和刘友想作为合伙承包人共同向鑫顺源公司出具一份承诺书，承诺工程在2014年12月12日前完成，并申请鑫顺源公司支付工程款贰拾万元。二、鑫顺源公司已经将全部工程款支付完毕，不应该再承担支付工程款的连带责任，一审判决适用法律错误。1、在鑫顺源公司与罗灿、熊家祝签订承包合同后，鑫顺源公司先后分六次以现金的方式向罗灿支付工程款人民币119万元，向刘友想支付工程款20万元，罗灿和刘友想向鑫顺源公司出具了收条，罗灿于2015年2月28日领取最后一笔工程款时还向鑫顺源公司出具情况说明，鑫顺源公司已经履行了支付全部工程款的法定义务。2、即使如一审判决认定鑫顺源公司以罗灿所欠债务抵偿工程款，该行为也符合法律的规定，依法应予支持。刘友想、罗灿作为合伙承包人与鑫顺源公司于2014年9月18日签订的补充协议第三条明确约定：“其他未尽事宜发包方、承包方双方协商解决，补充协议书合同编号：XSY20140518和2014年5月15日熊家祝、罗灿签订的合同，与此承包合同具有同样的法律效力”。而XSY20140518补充协议书和2015年5月15日承包合同，均明确约定承包方同意以工程款抵偿罗灿的欠款，刘友想对此约定是明知和认可的。合同法第九十一条规定债务互相抵消的，合同权利义务终止。虽然承包合同因为承包人不具备法定资质被认定为无效，但关于工程款支付方式的约定并不违反任何法律法规的强制性规定，该条款是合法有效的。3、无论是鑫顺源公司向罗灿和刘友想支付完毕工程款，还是以工程款抵偿债务，在法律上鑫顺源公司已经不存在拖欠工程款的情况。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定发包人承担连带责任的前提条件是“欠付工程款”，而本案中鑫顺源公司并不存在“欠付工程款”的情况，在刘友想起诉前鑫顺源公司已经支付完毕所有的工程款项，因此一审判决适用该条文判决鑫顺源公司承担连带责任显然是适用法律错误。4、在本承包合同履行过程中，罗灿和刘友想作为合伙承包人，均有权从鑫顺源公司处领取工程款，任何一位承包方合伙人领取承包工程款或者作出以承包款抵偿债务的行为，均是合法有效的，根据我国民法通则第三十四条第二款关于“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”的规定，全体合伙人对任何一方领取工程款或处分工程款的行为共同承担民事责任。因此无论罗灿是领取工程款，还是以工程款抵偿债务的行为，刘友想依法均应对其合伙人罗灿的行为承担责任，而不能要求鑫顺源公司承担连带责任。至于刘友想对罗灿行为是否认可，那是合伙人之间的争议，与鑫顺源公司没有法律关系。因此本案案由应该为合伙纠纷，一审法院案由定为建设工程施工合同纠纷定性错误。
被上诉人刘友想答辩则要求维持原判。
原审被告熊家祝、罗灿未到庭参加诉讼。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，2014年9月，刘友想、罗灿与鑫顺源公司签订了一份补充协议，该协议不仅重新约定了该工程项目的工期，而且还对原签订的合同及补充协议进行了确认。
本院认为，鑫顺源公司与熊家祝、罗灿签订承包合同，以及罗灿与刘友想签订的转包合同，因熊家祝、罗灿、刘友想等人均不具备从事建筑施工的相应资质，故以上合同均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，合同无效后，鑫顺源公司与熊家祝、罗灿之间，以及熊家祝、罗灿和刘友想之间均应据实结算。该工程项目经验收合格并决算后，鑫顺源公司应向实际施工人支付工程款1，394，478.50元。由于实际施工人刘友想已领取了鑫顺源公司支付的工程款20万元，且刘友想对鑫顺源公司与罗灿之间原有债务进行相互冲抵是明知和认可的，加之，鑫顺源公司与刘友想并非合同相对人，故熊家祝、罗灿应支付刘友想工程款为642，382元，余款4478.50应由鑫顺源公司承担连带清偿债务的责任。因此，鑫顺源公司的上诉理由及请求部分成立，本院予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2015）鄂黄陂横民初字第00064号民事判决。
二、熊家祝、罗灿于本判决生效之日起十五内，向刘友想支付工程款642，382元；武汉鑫顺源游乐设备制造有限公司在欠付刘友想工程价款4478.50元的范围内承担连带清偿责任。
三、驳回刘友想其他诉讼请求。
二审案件受理费15，500元，由刘友想负担7，750元；由熊家祝、罗灿共同负担7，750元。
维持一审法院关于诉讼费用负担的判决。
本判决为终审判决。
审判长 王 阳
审判员 张立新
审判员 陈继红
二〇一六年三月二十一日
书记员 刘贝莉