山西省榆社县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榆商初字第9号
原告黄绍柏，男，1975年9月16日出生，汉族，四川省泸县人。
委托代理人赵兵，男，山西昊普律师事务所律师。
被告山西通港国际物流有限公司（以下简称通港公司）。
法定代表人刘小青，经理。
委托代理人米华丰，男，山西祝融万权律师事务所律师。
被告榆社县箕城镇板坡村村民委员会（以下简称板坡村委会）。
法定代表人周文善，村委会主任。
委托代理人周向刚，男，1960年6月21日生，汉族，榆社县人。
原告黄绍柏诉被告通港公司、板坡村委会建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告黄绍柏及其委托代理人赵兵、被告通港公司的委托代理人米华丰、被告板坡村委的委托代理人周向刚均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2011年6月，被告通港公司总承包了被告板坡村发包的榆社县板坡凤凰村民住宅小区。之后，被告通港公司将此工程转包于原告，原告作为实际施工人，借用四川泸州佳乐建筑有限公司（以下简称沪州建筑公司）的资质承包工程建设并依法中标。
承包以后，原告积极组织工人进行施工，2012年底工程经验收合格并投入使用。2013年2月22日，就完成的工程建设，原告与被告通港公司达成书面结算协议，工程总结算款1050万元，除去已付的885万元和被告通港公司直接支付工程材料款25万元外，净余工程款140万元，至今未付清。
基于以上事实，原告认为：其作为实际施工人与被告通港公司形成建设工程施工合同关系，现被告通港公司未付清工程款的行为已构成违约，应依法承担给付剩余工程款的责任。被告村委会作为发包方应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，放弃因被告违约给原告造成的损失。请求法院判令二被告连带给付原告工程款140万元及其从2012年6月至付清款时止的利息，并承担本案诉讼费。
被告通港公司辩称，原告的诉讼请求不能成立，理由如下：1、原告主体不适格。2011年通港公司作为发包方与承包方泸州建筑公司签订了榆社县板坡村村民住宅楼《建筑工程施工合同》一份，合同中明确规定选派黄绍柏负责施工现场的签证、盖章及日常事务工作，原告在法律地位上只是承包方的一个员工，如果产生纠纷，应由承包方以公司名义起诉，而非员工以个人名义起诉，原告亦从未声明他是借用他人资质承揽工程，故原告主体不适格。2、被告主体也不适格。原告在诉状中陈述：“2013年2月22日原告与被告通港公司达成结算协议。”如果根据这个协议确认本案的诉讼主体，那么被告主体就不适格。因为该协议从头到尾甲方都是肖X个人，而没有出现过通港公司字样，更没有其签章。原告从未与被告达成结算协议。3、原告拿到工程款后未完工就扔下工程走人，至今未结算、未验收，欠款事实不清。请求驳回起诉。
被告板坡村委会辩称，赞成被告通港公司所述，工程至今未验收、未结算，不能确定谁欠谁的钱，现在正由城建部门进行验收。给钱都给的是肖X，没有给过原告。当时都是河南人在施工，但是不知道谁是负责人，我们知道的只是肖X。合同是中标后在榆次与泸州建筑公司的法人代表签订的。原告与我们没有关系，不应该起诉我们。
本案双方争议的焦点是：1、原、被告的主体是否适格？2、被告通港公司是否欠原告黄绍柏工程款，应否偿还？3、被告板坡村委是否欠被告通港公司工程款？
针对第一个争议焦点，原告陈述其是2011年3、4月份的时候经别人介绍从肖X手里承揽板坡凤凰小区的工程，肖X是以被告通港公司的名义发包承包的，自己是实际施工人。提供第一组证据：1、榆社县信用合作联社箕城信用社对账单，证明被告板坡村委会于2012年10月29日分两笔给付原告盖楼工程款共100万，可以与法院调取的被告村委会账单凭证相互印证。2、三份证人证言：周甲证人证言及身份证复印件一份，周乙证人证言及身份证复印件一份，周丙证人证言及身份证复印件一份，三份证人证言相互印证，证实了本案的四方当事人三个法律关系，证明黄绍柏是本案所述工程的实际施工人。
被告通港公司质证对以上证据有异议。认为：1、对信用社对账单真实性无异议，但板坡村开回来的票是泸州建筑公司的，所以资金的走向不能说明问题。2、对于三个证人证言，认为证人未到法庭上作证，其效力低于直接证据效力，故不认可。被告板坡村委会的质证意见同被告通港公司。
经质证，原告提供的以上证据，被告虽有异议但无相应的反驳证据提供，因该证据可以与其他证据相互印证，故本院予以采信。
针对第一个争议焦点，原告提供第二组证据：1、提供肖X与原告签订的工程结算协议书。2、建筑工程施工合同（发包单位为板坡村委会，承包单位为泸州建筑公司）。结算协议书证明本案所述的建设工程是由肖X承包然后转包给黄绍柏的，这个结算协议对欠付原告工程款数额及工程有关事项进行了约定，证明了本案原告黄绍柏是实际施工人。
被告通港公司质证不认可该工程结算协议书，认为从形式上看工程合同的双方是通港公司与泸州建筑公司，三个自然人签订的协议不能代表单位，没有双方单位的章；从实体上看，协议条款中有4条都是不确定的，故该结算书不具备结算书手续，不能证明原告代理人所述。对于合同认为是第二被告中标之后所签的合同，但该证据不能反应泸州公司是具体的施工方。被告板坡村委会亦对工程结算协议书不认可，对合同的真实性无异议。
针对第一个争议焦点，被告通港公司提供以下证据：1、建筑工程施工合同（发包单位为通港公司，承包单位为泸州建筑公司），证明合同中第六条乙方责任第四项证明签约的主体是泸州建筑公司，黄绍柏没有资格作为原告。2、企业基本信息，证明2013年2月22日肖X签结算协议书的时候已不是我公司的法人代表。
原告质证对企业信息卡与法院调取的证据相吻合，对其真实性没有异议；对工程施工合同书真实性无异议，合同显示法定代表人是肖X与原告提供的工程结算协议中的肖X是同一人，映证了肖X的签字行为属于表见代理的行为，其行为的后果由其公司承担。被告板坡村委会质证对合同书不清楚，对登记信息卡无异议。工程还没有审计，不应该起诉我们。
针对第一个争议焦点，被告板坡村委会亦提供合同书一份（发包单位为板坡村委，承包单位为泸州建筑公司）。原告质证对合同的真实性无异议。被告通港公司质证意见同上。
经质证，原、被告双方提供的建筑工程施工合同书，虽双方均无异议，但合同书中多处空白，且没有标明时间，不符合证据的形式要件，故本院不予采信。对企业基本信息卡，双方无异议且真实有效，故予以采信。
针对第一个争议焦点，本院根据原告的申请调取了以下证据：1、本院对板坡村村委主任周某的询问笔录。内容大致为：板坡村将工程直接承包给肖X，肖X借用泸州建筑公司的资质通过公开招标而中标。肖X为实际出资人，后肖X又将该工程转包给原告，原告负责具体施工。板坡村委会付钱时是直接对肖X，其中的100万元是因为政府为解决农民工工资令我们直接付的，现在工程款还未付清，工程还正在验收、审计中。2、太原市工商局调取的通港公司的企业档案信息。3、榆社县信用合作联社箕城信用社对账单，证明被告板坡村委会于2012年10月29日分两笔给付原告盖楼工程款共100万。
原告质证对询问笔录、对账单和企业信息卡均无异议。说明肖X从本案工程从开工至完工一直是第一被告的法定代表人，与原告提供的工程协议书相互映证，让原告有理由相信肖X的职务行为，相信肖X的代表行为是合法有效的。
被告通港公司质证对以上证据的真实性均无异议。但说明签协议的时间是2013年2月22日，当时肖X已不是法定代表人。关于询问笔录也讲清楚了工程是包给肖X的，肖X借用泸州建筑公司的资质，与原告个人没有关系。
被告板坡村委会质证意见同第一被告一致。
经质证，原、被告对以上本院调取的证据均无异议，本院对此予以采信。
针对第二个争议焦点，原告陈述工程结算款是1050万元，经双方结算，被告通港公司欠原告140万元。提供结算协议书一份。并逐项说明：1、根据双方工程结算协议第一条，工程总计结算款1050万元，确认已付款785万元，其中有争议的8万待定，剩余应付结算款总计265万元。2、双方结算欠原告265万，除去税款32万，管理费用8万元，再扣除第一被告支付的100万元，还有25万的直接支付的材料款，现在净欠原告100万。3、乙方已于2013年3月将资料全部给了肖X乙方已经履行完毕。4、部分工程材料款和工人工资没有付，大概有41万元。
被告通港公司质证认为对协议本身的真实性无异议，但该协议是附条件的协议，不能因此而证明被告欠原告工程款。首先工程未全部完工，有验收不合格的未整改和未完成的工程，所以要扣除相应的钱。第二原告没有按协议交付我们任何验收资料。第三原告未按协议付清当地人工程材料款及工人工资，而是拿上钱以后就跑了。我们不但不欠黄绍柏的钱，而且黄绍柏倒欠我们221万。总之原告欠款事实不清，起诉没有依据，我们不应偿还。提供证据材料一本（有关1050万元的工程结算协议的组成和详细付费、欠费的相关证据），共计60页。具体情况由证人肖X陈述。
被告板坡村委会质证称工程现在正在验收、审计当中，现在还不能结算。在没有审计以前，弄不清谁欠谁的钱。按合同我们还欠被告通港公司近200万元。我们与原告没有合同关系，不欠他们钱。没有证据提供。
本庭根据案件需要通知了证人肖X和胡X。
证人肖X陈述我是以个人名义与原告签订的工程结算协议。承包工程时我当时是通港物流法人代表，板坡村没有钱，我借用泸州建筑公司的资质，承包了这个工程。泸州建筑公司不负责出资，由我负责垫资，在工程中陆续的付款，当时原告是泸州建筑公司的员工，负责工地的事宜，当时有重要的事情我直接找肖X（泸州建筑公司老板），一般事情我会找原告黄绍柏，结算付款时我是直接给付黄绍柏的。当时原告没有做完的工程款我也给算进去了。按我所持的证据计算结果为黄绍柏倒欠我们2571019.14元
原告质证对工程总价格1050万元与已给付的785万元工程款无异议，具体质证如下：对15页的100万元无异议；对27页--
35页的395230元材料代付款无异议；对56页的劳保基金结算单无异议，当时肖X给了我68万让我交进去，后来那个单位给返还回来466792.3元，我已领取，但此款不应算作被告已付的工程款中；对55页的保证书无异议；对37页、38页2012年11月和12月给胡X的4.5元有异议，认为是肖X私下给的胡X，与工程款无关。对其他所有证据均有异议，认为与本案无关。无反驳证据提供。对剩余的部分款项等胡X出庭再发表意见。
被告板坡村委会称对他们具体结算、付款的事不清楚。
证人胡X出庭陈述自己是黄绍柏的会计，当时是肖X出资我们负责施工，后来由于板坡村的原因，工程款不到位，肖X也没有再出资，小二楼是黄绍柏出资盖起的。当时的明细资料等我都给了肖X。给工人的工资材料款大部分都是经过我付的。对于肖X给的4.5万元认可，但是为了补工程资料和手续花费的，不应算作工程款。
原告质证无异议。被告通港公司质证有异议，主楼价格由原来的900元／㎡变成了1000元／㎡，却没有变更协议。小二楼是村委会直接对黄绍柏的，原告就不应该找肖X要钱。被告板坡村委称对他们工程中间更改事宜等不清楚。
经质证，被告通港公司虽对工程结算协议书的形式有异议，但对其内容的真实性无异议，在签订协议后双方均依此履行，故本院对该结算协议书予以采信。关于被告通港公司提供的证据书一本，本院对原告无异议的证据予以采信，其他证据因与本案无关，本院不作认定。
针对第三个争议焦点，被告板坡村委质证称工程现在正在验收、审计当中，现在还不能结算。按合同预算我们还欠被告通港公司近200万元。没有证据提供。被告通港公司亦表示工程未验收，欠款数目不确定。
经本院审查核实证据，确认如下事实：2011年榆社县板坡村委作为发包方将该村的凤凰小区住宅楼工程承包予被告通港公司，肖X当时为该公司的法人代表。由于该公司没有相关的资质证书，便借用四川泸州佳乐建筑安装工程有限公司的名义通过公开竞标而取得该工程。板坡村委（发包方）与佳乐公司（承包方）签有合同，通港公司（发包方）与佳乐公司（承包方）亦签有合同，两个合同均未标注时间。之后通港公司又将该工程转包给原告黄绍柏，原告成为工程的实际施工人，双方未提供转包合同。2013年2月22日黄绍柏、胡X与肖X双方达成了一项工程结算协议。现在该工程已完工，但尚在验收、审计当中。本案受理后，原告黄绍柏于2014年1月17日向本院提出财产保全申请，并提供担保，本院已于当日依申请对板坡村委账户的140万元存款予以冻结。
本院认为，通港公司不具备建筑资质，借用四川泸州佳乐建筑安装工程有限公司的名义与板坡村委会签订的建设工程施工合同的行为无效。根据原告提交的周乙、周丙（前任村委书记）的证人证言，以及本院对现任村委主任周某的询问笔录，三份证据结合可以认定原告黄绍柏为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人可以向发包人主张权利，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。所以本案中的原、被告主体均适格。
关于原告请求被告支付工程款一节，原告与被告通港公司均向本庭提供了双方于2013年2月22日协议的工程结算协议，对该协议的真实性均认可，也都依此履行，故本院对此份协议予以采信。原告和被告通港公司应当严格履行该协议。该协议共分6项内容。第1项双方确认应付原告总数265万元。第2、3、4项都属于不确定内容，第2项中双方虽然对税款数额有分歧，但协议当中当初双方均认可应扣款78万元，故本院对该数额予以认定。第3项中双方约定原告应在该协议签订之日起20日内将工程增加量710900元及工程垫付款823000元涉及的相关款项凭证等全部资料全部补齐，否则从应付款中扣除相应部分。原告陈述已将相应资料全部交予被告，被告表示没有收到。第4项约定原告应在2013年2月底前将其所欠工程材料款和工人劳务费全部结清，否则从应付款中扣除相应部分。但在庭审中原告亦认可至今仍有近40万元的材料款和工人劳务费未付。
本院认为，被告通港公司的原法人代表肖X曾于2011年7月份给过原告黄绍柏68万元让其交劳动统筹金，黄绍柏交了67万元，之后该单位于2011年7月21日退还给黄绍柏466792.3元，结算单上经办人一栏有黄绍柏的签名。原告对被告提供的劳保基金结算单无异议，故原告应得的工程款中应扣除此部分。此外肖X还分别于2012年11月和12月份分两次共给胡X45000元，因胡X是黄绍柏的会计，经常以其名义进行工程款结算，且双方签订的工程结算协议亦有胡X的签字，故应视为共同的行为，故原告应得的工程款中亦应扣除此部分。此外，协议签订以后，政府为解决农民工工资，要求通港公司为原告现行垫付了100万元工资，另外通港公司还为原告代付了材料款395430元，原告对上述代付款项均认可，故应予以扣除。本院经过计算，综合以上认定，被告通港公司已不欠原告工程款。故被告板坡村委会亦无需对原告承担连带清偿责任。此外根据协议原告对于第3项内容双方约定的工程垫付费用包括环保局噪声污染费、城市管理局安装卫生费、水利局水资源使用费、公安局暂住人口管理费等7项内容共823000元，这些款项都是国家机关按规定的收费项目，原告有能力、有责任向本院提供上述证据予以证明这些款项确已支付，但原告未能提供相应证据证明其主张。关于第4项内容，原告亦认可至今仍有近40万元的材料款和工人劳务费未付，故原告已构成违约。综上应驳回原告的诉讼请求。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：
驳回原告黄绍柏的诉讼请求。
案件受理费17400元，其他诉讼费90元，诉讼保全费5000元，共计22490元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于晋中市中级人民法院。
审判长 连翠英
审判员 张建龙
审判员 丁 飞
二〇一四年九月二十二日
书记员 郝艳芳