吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终74号
上诉人（原审被告）：延边春林房地产开发有限公司，住所地吉林省延吉市河南街3303号。
法定代表人：李逢春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：金南日，吉林维国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：图们铁路工程总公司，住所地吉林省图们市光明大街933号。
法定代表人：孙立君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张德刚，该公司职员。
委托诉讼代理人：朴永春，天津高丽律师事务所律师。
上诉人延边春林房地产开发有限公司（以下简称春林公司）因与被上诉人图们铁路工程总公司（以下简称铁路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2016）吉24民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，公开开庭进行了审理，上诉人春林公司的法定代表人李逢春、委托诉讼代理人金南日，被上诉人铁路公司的委托诉讼代理人张德刚、朴永春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
春林公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判春林公司尚欠铁路公司工程款6086087元。事实与理由为：1.一审法院认定双方当事人签订的工程承包合同书无效，没有事实依据。一审法院认定工程为必须进行招投标的工程春林公司未进行招标，双方签订的合同无效，事实上2014年4月4日，招标管理机构已经发出了中标通知书，本案工程是经过合法的招投标程序的。2.一审法院认定的已完工程款数额及春林公司已付工程款数额是错误的。一审法院认定已完工程价款为25983797元，该数额依据的评估报告没有对工程进行全面评估。春林公司在一审提出了补充评估申请，法院没有准许。评估报告的数额是错误的，不能作为定案依据。3.铁路公司严重违约，无权要求返还保证金。合同约定工程应于2014年10月20日竣工，但直到2015年7月铁路公司离开施工现场，仍有大量工程没有施工，并且铁路公司已施工部分，存在质量不合格的问题，铁路公司违约行为明显，给春林公司造成了极大的经济损失，铁路公司无权要求返还保证金。4.铁路公司施工工程未经验收不具备结算条件。铁路公司在2015年7月工程未完工未验收的情况下离开施工现场，春林公司当时就发现了部分工程施工质量不合格。铁路公司的合同义务未完成，不具备结算条件。春林公司二审庭审中补充上诉意见为，按照工程施工图纸厨房和卫生间内墙面应贴瓷砖到房顶，窗台应贴白色瓷砖，但铁路公司未完成该部分施工，应扣除瓷砖款220万元。地下室部分施工不合格，不应支付工程款，应扣除地下车库造价4033835元。春联公司已付工程款数额为15863635元。
铁路公司答辩称：一审判决结果正确，请求维持原判。1.关于评估报告，工程总造价为25983797元，一审中开过听证会，经过三个月到七个月出的评估结果，期间双方均没有提出有关瓷砖款的问题，上诉人在此处提出属于恶意拖延诉讼时间。2.关于已付工程款15863635元的问题，其中45万元为铁路公司代春林公司付给第三人的工程款，应在已付款数额中予以扣除。3.关于300万元保证金的问题，春林公司应予返还。
铁路公司向一审法院起诉请求：1.判令春林公司向铁路公司支付欠付工程款1524.8128万元并从起诉之日起按照同期贷款利率支付利息；退还工程施工保证金300万元并从2014年10月22日起按照同期贷款利率支付利息；2.确认铁路公司对所施工工程（延吉市延南街林苑小区1号、2号、3号、4号楼建设工程）具有优先受偿权；3.诉讼费由春林公司承担。
一审法院认定事实：2013年11月15日，春林公司与铁路公司签订《工程承包合同书》，约定“将其开发的位于延吉市延南路509号林苑小区1-4号楼工程发包给铁路公司施工，工程价款每平方米1300元（含税），工期自2014年4月15日至2014年10月20，工程价款按进度拨款，三层封闭后支付总价款的30%，土体封闭支付30%，室内外抹灰、装饰工程结束支付20%，工程验收合格后15日内支付17%，剩余3%作为工程保修金，同时铁路公司向春林公司支付300万元工程保证金，该保证金在每栋楼屋面封闭时无息返还55万元，工程验收合格后15日内无息返还20万元。”合同签订后，铁路公司如约向春林公司支付300万元工程保证金并组织施工。施工过程中，春林公司未能按照合同约定及时支付工程进度款，铁路公司垫付部分资金施工至2015年10月30日完工交付，春林公司已接收并实际使用。铁路公司完成工程价款25983797元，春林公司已支付工程款15413635元。上述工程价款的结算未包含水电工程和门窗工程。
另查明，双方约定地下室工程承包价款中不含税，该部分税金为209477元，地下室工程意外伤害保险费为13000元。施工过程中春林公司提供水表折合价款11700元，工程保修金为总工程款的3%，即779514元。
一审法院认为：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；”春林公司与铁路公司签订的《建设工程施工合同》，所要建设施工的工程系涉及公共安全的商品住宅项目，该项目依法必须进行招标。但春林公司并未按照法律规定进行招标，因此，该合同因违反了国家法律的强制性禁止规定，应当认定无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”案涉工程虽未经验收合格，但春林公司已经实际接收并使用，故春林公司应当参照合同约定向铁路公司支付工程价款。铁路公司已完工程价款25983797元，应返还的工程保证金3000000元，地下室清包工程税金209477元，地下室清包工程意外伤害保险费13000元，以上铁路公司应得工程价款总额为29206274元。扣除春林公司已支付工程款15413635元，甲供材（水表）折价款11700元，工程保修金779514元。上述工程价款的结算未包含水电工程和门窗工程。春林公司实际应向铁路公司支付的工程款为13001425元，并自2015年11月16日至实际支付之日止承担债务利息。
关于铁路公司请求确认其对施工工程享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程的折价或者拍卖的价款优先受偿。”据此，铁路公司作为该工程的施工人，对该工程的折价或者拍卖的价款，在工程价款的范围内享有优先受偿权。
《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。”据此，春林公司在未按照约定及时支付工程价款的情况下，主张铁路公司应承担逾期竣工的违约责任，缺乏法律依据，不予支持。
春林公司提出的工程质量问题系工程接收后的工程维修、保修范围，如果承包人拒绝履行保修义务，春林公司可另行组织他人修复，实际产生修复费用可在预留的工程保修金中予以扣除，但不能因此拒绝支付工程价款。
综上所述，铁路公司的诉讼请求成立，应予支持；春林公司拒绝支付工程价款的抗辩理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十三条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，判决：一、春林公司于本判决发生法律效力之日起五日内日，向铁路公司支付工程价款13001425元，并自2015年11月16日至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担债务利息；二、铁路公司对春林公司开发建设的延吉市延南街林苑小区1-4号楼工程，在13001425元范围内享有优先受偿权；三、驳回铁路公司的其他诉讼请求。如果春林公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131288.77元，鉴定费50000元，保全费5000元，合计186288.77元，由春林公司负担148541元，由铁路公司负担37747.77元。
二审审理期间，春林公司申请证人吕书超出庭作证，证明：2015年7月进入林园小区停车场至今，证人吕书超开始承接地下车库的维修工程，该车库从未实际使用过。铁路公司的质证意见为，地下工程造价已包含在25983797元中，证人证言不能否认工程造价。证人陈述所做的工作，与铁路公司承包内容无关，铁路公司只做了地下室的部分清包工作，砌筑部分是春林公司自己完成的。
二审审理期间，春林公司提出以下新证据。
证据1，2014年4月4日春林公司向铁路公司发出《中标通知书》，可证明春林公司依法通过招标程序选择铁路公司为中标单位，双方签订的《工程承包合同书》合法有效。
证据2，吉林省延吉市至诚公证处于2017年3月3日出具的《公证书》，连同证人证言证明：1.林苑小区3#、4#楼地下车库自铁路公司撤离工地后，至今从未实际使用过，且一直处于全封闭状态。2.证人自铁路公司撤离后，开始承接地下车库的维修工程，能够确认该车库从未实际使用过的客观事实。
证据3，延吉市规划勘测设计院于2014年2月出具的《施工图纸》。
证据4，施工现场照片及视频（U盘）、质量调查报告。
证据3、证据4证明：本工程施工所依据的施工图中的《室内做法表》第3、4项标明的工程量包括：厨房和卫生间内墙面应贴瓷砖到顶，窗台应贴白色瓷砖。上述工程属于合同约定的施工范围之内，但在鉴定书中未予评估，该部分应在工程总造价中扣除。
证据5，工程进度款支付清单、以房抵账合同（2份），证明：春林公司按铁路公司实际施工进度足额支付工程款，不存在逾期支付的情况。
铁路公司的质证意见为：关于证据1，真实性无异议，证明问题无异议。关于证据2，真实性不清楚，铁路公司认为与本案无关。关于证据3，真实性无异议，不是铁路公司承包范围内的工程，铁路公司只是劳务清包，在合同第一条第6项明确约定。关于证据4，真实性不清楚，此为春林公司单方制作的，是春林公司新提交的，铁路公司没见过。关于证据5，一审中双方确认过，含在一审认定的已付款中，不是新证据。
本院二审审理查明：2014年4月10日，双方当事人签订了《建设工程施工合同》，并于2014年4月24日在延吉市建设工程招投标办公室进行备案。合同约定：工期为2014年4月5日至2014年11月30日；合同计价方式为固定单价。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明相同。
本院认为：（一）关于双方当事人签订的合同效力问题。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条，参照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条的规定，本案工程属于必须进行招投标的工程，然而双方当事人在2014年招投标之前，即已于2013年签订了工程承包合同书，并实际进入场地进行施工，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，建设工程施工合同必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。故双方签订的《建设工程施工合同》《工程承包合同书》因违反了法律的效力性强行性规定而无效。一审法院关于合同无效的论述虽有不妥，但结论并无不当，本院予以维持。
（二）关于春林公司提出的铁路公司未施工的瓷砖款220万元应当在工程总造价中予以扣除的问题。在一审审理过程中，春林公司并未就瓷砖款的问题提出明确意见。2016年8月19日的一审案件庭审中，一审法院要求春林公司在5日内提交补充评估申请，但春林公司未在法定期限内提出该项申请。现春林公司在二审提出瓷砖款的问题，已经超出了一审确定的举证期间及对一审评估报告的质证期间，且春林公司提供的证据不足以证明铁路公司未施工瓷砖款的具体数额，对春林公司的该项上诉请求，本院不予支持。
（三）对春林公司提出的地下室部分工程质量不合格，对该部分的工程款4036835元不应支付的问题。案涉工程已经局部竣工验收合格，并且于2015年10月30日向春林公司交付使用，二审中春林公司提交施工现场照片及视频，以及自行做出的质量调查报告证明施工工程存在质量问题。从春林公司提供的证据上，无法认定铁路公司施工的工程是否存在质量问题、质量问题的成因和责任主体，也无法认定春林公司所称存在质量问题的工程是否属于铁路公司的承包范围，且春林公司在一审中，并未提出该项诉讼主张。如果工程确实存在质量问题，春林公司可另循法律途径解决。
（四）关于春林公司已付工程款数额的问题。虽然春林公司主张已付工程款的数额为15863635元，但在二审庭审过程中，铁路公司提出该数额与一审认定数额的差额45万元，为铁路公司代春林公司向第三人支付的材料款及工程款，对铁路公司所陈述的事实，春林公司的法定代表人当庭表示认可，故一审法院认定的已付款数额15413635元，本院予以确认。
（五）关于工程保证金300万元应否与返还的问题。双方当事人在2013年11月15日《工程承包合同书》第五条约定，铁路公司向春林公司缴纳300万元工程施工保证金，工程按设计要求保质保量施工，每栋楼顶层层面封顶时，春林公司无息退还55万元，已完成工程经竣工验收合格之后，15日内无息返还20万元。若铁路公司工期质量违约，无权要求保证金。按照一审法院及二审查明的事实，春林公司至今仍未完全按照合同约定，向铁路公司按期足额支付工程款。春林公司违约在先，对于工程延期交付春林公司存在一定的过错责任。现工程已实际交付使用，且2015年12月份房产部门已对案涉工程进行测绘，春林公司应当按照合同约定，将保证金300万元返还给铁路公司。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律得当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费131288.77元，由延边春林房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞大江
代理审判员 宋雨洛
代理审判员 许家娟
二〇一七年三月二十四日
书 记 员 冯红红