辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽阳民一终字第00015号
上诉人（原审原告）：李丽，女，1965年8月7日出生，汉族。
委托代理人：张孝军，辽阳县兴隆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司。
法定代表人：王振旗，该公司董事长。
被上诉人（原审第三人）：贾海，男，1971年9月28日出生，汉族。
委托代理人：潘杨，辽宁德远律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：邢文，男，1963年2月16日出生，汉族。
原审原告李丽与原审被告辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司、原审第三人贾海、邢文因劳动争议纠纷一案，白塔区人民法院于2014年12月3日作出（2014）辽阳白民一初字第01088号民事判决，李丽不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月23日公开开庭审理了本案。上诉人李丽及其委托代理人张孝军，原审第三人贾海的委托代理人潘杨，原审第三人邢文到庭参加诉讼，被上诉人辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司经本院依法传唤未出庭应诉。本案现已审理终结。
原告李丽一审诉称：2013年3月，原告李丽经人介绍，到被告辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司主建的庆阳公司棚户区改造工地上班，从事钢筋工，日工资120.00元，2013年4月22日原告李丽在工作中受伤，原告李丽垫付药费2，515.73元。原告病情好转后与被告辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司协商工伤保险待遇没有达成协议。经原告李丽申请，辽阳市仲裁院于2013年7月3日作出劳裁字（2013）107号仲裁裁决书，原告李丽与被告胜利集团自2013年4月22日视同存在劳动关系；辽阳市人力资源和社会保障局于2013年9月18日作出辽市人社工伤认字（2013）058号工伤认定决定书，认定原告李丽是工伤；2014年2月26日辽阳市劳动鉴定委员会对原告李丽的工伤鉴定为十级伤残。庆阳棚户区改造是被告辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司主建的，被告辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司将钢筋活承包给第三人贾海，第三人贾海又转包给第三人邢文，第三人贾海和邢文都不具备法人资格，原告李丽认为第三人没有赔偿义务。原告李丽的工作单位是被告辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司，原告李丽是在被告辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司主建的工地上受伤，是工伤。故诉至法院，请求判令被告胜利集团赔偿原告李丽工伤补助金等损失96，545.73元。
被告辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司一审未出庭应诉，未提交书面答辩意见。
第三人贾海辩称：本案的赔偿主体应当由第三人邢文承担，第三人贾海并未实际雇佣原告李丽，而且被告胜利集团只能承担用工主体责任。对于原告李丽提出的诉讼请求数额，原告李丽的工资不能按照原告李丽及第三人邢文的陈述作为依据，在原告李丽不能够提供明确的工资证明的情况下，应按照建筑行业的职工平均工资进行计算，而且原告李丽的误工费损失，应当依据医院的休假诊断来确定，或者按病志中记载的休息时间计算。原告李丽的一次性医疗补助金应该给付六个月。
第三人邢文辩称：第三人邢文是雇主，但不是包活，每天挣200.00余元，要是包活就赔了。原告李丽日工资120.00元，情况属实，是经过第三人邢文的手支付给原告李丽的，第三人邢文不应当承担赔偿责任。
一审法院审理查明：李丽2013年3月由邢文雇佣到庆阳公司棚户区改造工地从事钢筋工工作，日工资120.00元。该工程由辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司承包给贾海，贾海又将粘钢筋工程承包给邢文。2013年4月22日，李丽在工地受伤，其垫付药费2，515.73元。后经李丽申请，辽阳市劳动争议仲裁院裁决李丽与辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司自2013年3月22日起视同存在劳动关系，经辽阳市人力资源和社会保障局认定其为工伤，经辽阳市劳动鉴定委员会鉴定其为十级伤残。原审法院所确认的上述事实有仲裁裁决书、工伤认定决定书、伤残等级鉴定书及各方当事人陈述笔录在卷为凭。
一审法院认为：李丽因工受伤，并导致十级伤残，应当享受相应的待遇。邢文雇佣李丽从事劳务并向其支付工资，邢文作为雇主应当对李丽在提供劳务过程中受伤的损失承担赔偿责任。但因辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司将工程分包给不具备用工主体资格的自然人贾海、邢文，辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司应当承担用工主体责任，故辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司和贾海应对李丽的损失承担连带赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、邢文赔偿李丽伤残补助金18，270.00元、医疗补助金24，850.00元、就业补助金20，880.00元、医疗费2，515.73元、误工费15，180.00元；二、辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司和贾海对上述款项承担连带赔偿责任。上款于判决生效后十日内给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由邢文承担。
李丽上诉的理由及请求是：上诉人在被上诉人辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司的工地工作时受伤，经劳动仲裁裁决上诉人李丽与辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司自2013年3月22日起视同存在劳动关系，并经辽阳市人力资源和社会保障局认定上诉人为工伤，后经辽阳市劳动能力鉴定为10级伤残。辽阳市仲裁委员会裁决上诉人的工资每天按120元，每月按21.75天计算给付赔偿数额，并裁决赔偿由第三人邢文给付，辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司和贾海负连带责任，上诉人对此不服起诉于一审法院，该案一审法院应采用合议制，对上诉人的起诉意见又一字不提，是错误的。根据规定，工伤应由具备用工主体资格的单位承担赔偿责任，即应由辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司赔偿，贾海、邢文没有赔偿责任。对上诉人李丽的工资按每月21.75天计算没有法律依据。综上，请求撤销一审判决，改判上诉人的工伤待遇由被上诉人辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司给付，贾海和邢文不承担赔偿责任，对上诉人的工伤待遇按每月30天、每天120元计算。
辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司二审未出庭应诉，未出具书面答辩意见。
贾海二审答辩认为：一审判决认定事实清楚，判决正确，误工费和误工时间根据上诉人提供的证据，本身没有明确的误工证明，仲裁的结果已经是保护了上诉人，请求维持原判。
邢文二审答辩认为：答辩人对一审判决不服，我没有和辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司签订劳动合同，也没有和贾海签劳动合同。本案中我不具备主体资格，也不是法人，所承包的工程在法律上也是无效的。具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将承包业务转包分包给不具备用工主体资格的组织和自然人，该组织和自然人招用的劳动者从事承包业务时因工受伤的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，综上，上诉人李丽的工伤保险责任应由辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司赔偿，答辩人没有赔偿义务，请求二审法院予以改判。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，上诉人李丽经劳动仲裁裁决认定其与辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司视同存在劳动关系，且被辽阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，根据人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条的规定，其工伤保险待遇应由用人单位即辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司承担，故上诉人要求由辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司承担其工伤保险待遇的上诉请求本院予以支持，辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司与第三人贾海、邢文之间的争议可另行解决；关于上诉人李丽称其工资标准应按每天120元计算，月工资应为3，600元一节，但根据《工伤保险条例》的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，根据李丽的工作性质，原审法院以每月21.75天的实际工作日来计算并无不当，该上诉请求本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销白塔区人民法院（2014）辽阳白民一初字第01088号民事判决；
二、被上诉人辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人李丽伤残补助金18，270.00元、医疗补助金24，850.00元、就业补助金20，880.00元、医疗费2，515.73元、误工费15，180.00元；
三、驳回上诉人李丽其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由被上诉人辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人辽阳胜利建筑工程（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 墅
审 判 员 戴慧琦
代理审判员 张丽丽
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 秦海楠