广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂04民终1140号
上诉人（原审被告）：江苏扬安集团有限公司，住所地江苏省扬州市史可法路19号。
法定代表人：李幼杰，该公司董事长。
委托代理人：潘曙光、莫菲，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：毛顺恒，男，1968年2月10日出生，汉族，住湖南省衡阳县。
委托代理人：陈全桂，广西中龙律师事务所律师。
原审被告：江苏扬安集团有限公司南宁分公司，住所地广西南宁市江南区白沙大道39号锦绣江南1号楼5单元11层1-1116号。
主要负责人：胡志高，该公司经理。
委托代理人：潘曙光、莫菲，江苏扬安集团有限公司职工。
原审第三人：刘世平，男，1975年5月28日出生，汉族，身份证住址四川省资中县，现住广西南宁市江南区。
上诉人江苏扬安集团有限公司（以下简称扬安公司）因与被上诉人毛顺恒、原审被告江苏扬安集团有限公司南宁分公司（以下简称扬安公司南宁分公司）、原审第三人刘世平建设工程施工合同纠纷一案，不服梧州市万秀区人民法院（2016）桂0403民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人扬安公司与原审被告扬安公司南宁分公司的共同委托代理人潘曙光、莫菲，被上诉人毛顺恒的委托代理人陈全桂、第三人刘世平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人扬安公司上诉请求称：1、请求撤销一审判决，依法改判；2、请求被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。在南宁分公司与银爽啤酒公司签订工程承包合同之前，毛顺恒即与刘世平就本案所涉工程的劳务分包等相关事宜达成了一致意见，在南宁分公司与银爽啤酒公司签订工程合同后，毛顺恒与刘世平实施了原约定，即无论刘世平将工程介绍给何单位，毛顺恒与刘世平都会按原约定进行实施。刘世平是1500000元的实际借款人，南宁分公司只不过是刘世平借款汇入的指定账户，并不是实际用款人。毛顺恒应向刘世平主张偿还1500000元借款，而不应向上诉人及南宁分公司进行主张。二、一审法院的适用法律错误。一审法院认为毛顺恒不具备分包工程承包人的资质，从而认定南宁分公司与毛顺恒签订的《建设工程劳务分包合同》为无效合同。我们认为一审法院混淆了建设工程劳务分包与建设工程分包的概念。本案所涉及的分包为建设工程中的劳务分包，所以一审法院援引的法律不适用于本案。三、被上诉人毛顺恒与上诉人南宁分公司所签订的建设工程劳务分包合同是无效的，根据合同约定，被上诉人应于签订合同当天向上诉人转入保证金150000元，由于被上诉人分两次将150000元汇入南宁分公司账户，非当天转入，因此被上诉人存在违约，因此保证金不予退还。
被上诉人毛顺恒辩称：上诉人和被上诉人签订的合同违反法律强制性规定，应认定无效，上诉人依法应当返还保证金150000元及支付相应利息，上诉人扬安公司对原审被告扬安南宁公司的债务应当承担补充清偿责任，一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，证据充分，二审应驳回上诉，维持原判。
毛顺恒向一审法院起诉请求：一、判令原告和被告扬安公司南宁分公司签订的《建设工程劳务分包合同》无效；二、被告扬安公司南宁分公司返还原告保证金1500000元及利息（暂计为10000元，实际按中国人民银行同期贷款利率，计算自2015年4月16日起至判决确定还款之日止）；三、被告扬安公司南宁分公司赔偿原告合理损失5000元（包括但不限于律师费、误工费、交通费等）；四、被告扬安公司对被告扬安公司南宁分公司债务承担补充清偿责任。
一审法院认定事实，2015年4月13日，原告与被告扬安公司南宁分公司订立《建设工程劳务分包合同》，约定甲方（被告扬安公司南宁分公司）将梧州市银爽啤酒商业街工程发包予乙方（原告）施工，承包方式为乙方包工包周转材料，承包范围为基础、主体工程、内外墙抹灰等工程内容的施工。并约定：乙方向甲方提供履约保证金人民币壹佰伍拾万元（￥1500000.00元），交纳方式为乙方在本合同签订当天向甲方交足合同履约保证金人民币人民币壹佰伍拾万元（￥1500000.00元）上述合同履约保证金转入甲方指定账户后合同生效；乙方按约定时间内交足合同履约金后，甲方在七个工作日内安排乙方入场进行临设和围墙的劳务施工（如乙方不按约定时间内交足合同履约金，属乙方违约，乙方与甲方签订本合同无效，甲方所收乙方定金不退还，乙方无异议）；因甲方原因导致乙方不能按时开工如果一个月不开工甲方将履约金全款一次性退回乙方。双方还就承包工期、合同价款、验收标准等事项作出相应约定，并确认第三人刘世平系被告扬安公司南宁分公司的委托代理人。上述合同订立后，原告分别于同年4月14日、15日以转账、汇款方式向被告支付了1000000元、500000元作为合同约定的履约保证金。同年4月22日，被告扬安公司南宁分公司与第三人刘世平订立《项目管理责任书》，确认第三人刘世平为该公司银爽啤酒厂啤酒商业街及高层建筑工程项目负责人，并约定有“如业主未按规定返还履约保证金，乙方（第三人刘世平）不得向甲方（被告扬安公司南宁分公司）要求返还履约保证金”的条款。另查明，被告扬安公司南宁分公司成立于2012年12月31日，系被告扬安公司依法设立的分公司。因涉案工程至今仍未开工，原告于2016年3月31日以本案起诉理由向法院提起诉讼，请求法院判令合同无效，由被告扬安公司南宁分公司返还保证金并支付该款利息及损失，并由被告扬安公司承担补充清偿责任；二被告则以答辩理由进行抗辩。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》之规定，承包人未取得建筑工程施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同依法应认定为无效；分包工程承包人必须具有相应的资质，并严禁个人承揽分包工程业务。本案被告扬安公司南宁分公司既未向法庭举证证实其为承包涉案梧州市银爽啤酒商业街工程的施工单位，亦未提供其经建设单位追认等取得处分权的相应依据，故其将涉案工程分包予原告施工的行为，缺乏有权处分的依据。且其将涉案工程分包予个人的行为，已属《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项所规定的合同无效的情形，故其与原告订立的《建设工程劳务分包合同》依法应属无效。故对原告请求法院确认合同无效的主张，该院依法予以支持。原告于合同订立后向被告扬安公司南宁分公司支付了1500000元履约保证金的事实，有银行汇款凭证予以证实，被告扬安公司南宁分公司亦予以认可，该院对此依法予以确认。由于合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，故原告主张被告扬安公司南宁分公司将已支付的1500000元履约保证金返还原告的诉讼请求，有事实和法律依据，该院依法予以支持。被告扬安公司南宁分公司认为原告未于合同订立当日支付保证金构成违约故不应予以退还的抗辩意见，于法不符，该院不予采纳；其与第三人刘世平于《项目管理责任书》所作关于履约保证金之约定，对原告不具约束力，故其该项抗辩意见，该院亦不予采纳。此外，原告还主张被告扬安公司南宁分公司自2015年4月16日起以中国人民银行同期同类贷款基准利率计付该款利息。对此应认为，原告所主张的利息实为原告因合同无效所受损失。由于造成《建设工程劳务分包合同》无效，原告与被告扬安公司南宁分公司均存在过错，应当各自承担相应责任，因此对上述利息损失双方应各自承担一半。故被告扬安公司南宁分公司应向原告支付以1500000元为本金，自2015年4月16日起以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算50%的利息。对于原告主张被告扬安公司南宁分公司赔偿损失50000元（包括但不限于律师费、误工费、交通费等）的诉讼请求，因其并未向法庭举证证实所主张费用已实际发生，亦未说明各项费用具体数额或计付标准，故其该项请求缺乏事实依据，该院依法不予支持。根据《中华人民共和国公司法》的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故原告主张当被告扬安公司南宁分公司财产不足以清偿上述债务时由被告扬安公司承担的诉讼请求，符合法律规定，该院依法予以支持，被告扬安公司应对被告扬安公司南宁分公司所欠履约保证金及利息不能清偿部分承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认原告毛顺恒与被告江苏扬安集团有限公司南宁分公司于2015年4月13日订立的《建设工程劳务分包合同》无效；二、被告江苏扬安集团有限公司南宁分公司应返还保证金1500000元并支付利息（以1500000元为本金，自2015年4月16日起以中国人民银行公布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计至本判决规定的履行期限止，以50%计付）；三、被告江苏扬安集团有限公司对被告江苏扬安集团有限公司南宁分公司上述债务不能清偿部分承担责任；四、驳回原告毛顺恒请求被告江苏扬安集团有限公司南宁分公司赔偿损失50000元的诉讼请求。本案案件受理费18840元，减半收取9420元（原告毛顺恒已预交），由原告毛顺恒负担304元，被告江苏扬安集团有限公司南宁分公司、江苏扬安集团有限公司负担9116元。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了一份刘世平出具的《情况说明》，拟证明：被上诉人的150000元的实际借款与使用人是第三人刘世平，并不是上诉人；如果上诉人承担了150000元的返还责任，该返还责任也应该由第三人刘世平来承担。本院组织当事人对该《情况说明》进行了证据交换和质证。对上诉人在二审期间提供的证据，本院认为，该《情况说明》并不能证明上诉人的上述主张。本案各方当事人对一审判决认定的事实也没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，毛顺恒与扬安公司南宁分公司于2015年4月13日签订的《建设工程劳务分包合同》，约定扬安公司南宁分公司将梧州市银爽啤酒商业街工程发包给毛顺恒施工，但因毛顺恒并没有建筑工程施工企业资质，各方当事人亦认为该合同为无效合同，因此，一审法院认定该合同无效正确，本院予以维持。《建设工程劳务分包合同》无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，毛顺恒向扬安公司南宁分公司账户转入的1500000元，扬安公司南宁分公司应该返还给毛顺恒。上诉人扬安公司虽然认为本案合同无效，但其还认为按合同约定被上诉人应于签订合同当天向上诉人转入保证金1500000元，而被上诉人非签订合同当天将1500000元汇入南宁分公司账户，被上诉人存在违约保证金不予退还等主张，依据不足，一审法院对上诉人该主张不予采纳并判决扬安公司对扬安公司南宁分公司不能清偿部分承担责任，符合法律的规定，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但判决主文第二项表达有瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持梧州市万秀区人民法院（2016）桂0403民初652号民事判决第一、三、四项；
二、变更梧州市万秀区人民法院（2016）桂0403民初652号民事判决第二项为：原审被告江苏扬安集团有限公司南宁分公司应返还保证金1500000元并支付利息（利息计算：以1500000元为本金，自2015年4月16日起以中国人民银行公布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计至本判决规定的履行期限止，以50%计付）给被上诉人毛顺恒。
二审案件受理费18840元（上诉人已预交），由上诉人江苏扬安集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎江玲
审判员 蒋鸣平
审判员 莫 芮
二〇一六年十一月二十三日
书记员 陈志恒
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。