温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0302民初197号原告：张庭换，男，1962年3月26日出生，汉族，户籍地江西省上饶市鄱阳县，住温州市鹿城区。委托代理人：肖震明，温州市联合法律服务所法律工作者。委托代理人：肖先明，温州市联合法律服务所法律工作者。被告：李敦爱，男，1978年10月7日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。委托代理人：杨先煌，湖北仁贤律师事务所律师。被告：朱振平，男，1958年9月29日出生，汉族，住江苏省泗阳县。被告：温州市鑫和装饰工程有限公司，住所地：温州市瓯海区梧田街道龙霞生活区16B组团4幢二层东面第1间。法定代表人：麻双叶，董事长。上述两被告的委托代理人：刘政华，浙江晨达律师事务所律师。原告张庭换与被告李敦爱、朱振平、温州市鑫和装饰工程有限公司（以下简称温州鑫和公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈斌适用简易程序独任审判，于2016年2月19日公开开庭进行了审理。原告张庭换及其委托代理人肖震明、被告李敦爱的委托代理人杨先煌、被告朱振平、温州鑫和公司的委托代理人刘政华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张庭换诉称：被告温州鑫和公司系坐落温州市鹿城区东龙路48号武道国术馆室内装饰工程的施工单位，其将装饰工程分包给被告朱振平，被告朱振平再分包给被告李敦爱。2015年6月7日，被告李敦爱雇用原告张庭换从事普工工作，双方口头约定工资为每天220元。同年6月9日下午13时许，原告在温州市鹿城区东龙路48号武道国术馆内拆墙时，被石头砸伤右脚。事故发生后，原告被送往温州市中西医结合医院治疗，被诊断为：1.右外踝开放性骨折；2.糖尿病，共住院治疗44天，原告支出医疗费5025.84元，其他医疗费由被告李敦爱支付。原告向被告李敦爱提供劳务，被告李敦爱向原告支付相应报酬，双方形成劳务关系，原告在被告李敦爱指示的工作范围内从事劳务，由于不安全的因素造成原告受伤，应适用无过错责任原则，由被告李敦爱负责赔偿。被告温州鑫和公司将工程发包给无资质的被告朱振平，被告朱振平再将工程分包给无资质的被告李敦爱，故被告温州鑫和公司、朱振平应承担连带赔偿责任。现请求依法判决被告李敦爱赔偿原告医疗费5025.84元、住院伙食补助费1320元、护理费12750元、残疾赔偿金80786元、误工费26400元、营养费3750元、后续医疗费4000元、鉴定费1760元、交通费500元、被扶养人生活费31328元、精神抚慰金5000元，合计172619.84元；判令被告温州鑫和公司、朱振平对被告李敦爱的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。为证明诉称事实，原告向本院提交了如下证据：1.原告身份证复印件，证明原告的身份情况及诉讼主体资格。2.《居住登记证明》，证明原告一直居住在温州的事实。3.个人基本信息，证明被告朱振平的身份情况及诉讼主体资格。4.《公司基本情况》，被告温州鑫和公司的基本情况及诉讼主体资格。5.门诊病历、《医疗诊断证明》、《出院记录》，证明原告受伤及接受治疗的情况。6.医疗费发票若干份，证明原告支出医疗费5025.84元。7.被告朱振平出具的《说明》、证人徐某书面证言，证明原告在被告温州鑫和公司的场地受伤，被告李敦爱雇用原告从事普工工作，原告在工作期间受伤。8.《常住人口登记卡》，证明被抚养人的基本情况。9.温州天正司法鉴定所《法医临床鉴定意见书》，证明原告的伤残等级为10级、误工期5个月、护理期2.5个月、营养期2.5个月。10.温州律证司法鉴定所《法医临床鉴定意见书》，证明原告经被告申请重新鉴定，重新鉴定的结论为：伤残等级为十级，一期治疗误工期为受伤之日起至第一次鉴定前一日，二期治疗误工期为30日，护理期为75日，营养期为75日。11.鉴定费发票，证明原告因鉴定支出鉴定费1760元。12.《温州市中西医结合医院病人住院费用汇总清单》、温州市蓓蕾家政陪护服务中心出具的《证明》，证明原告首次住院支出医疗费34044元、护理费6075元（均已由被告垫付）。13.温州市鹿城区晓霞幼儿园、温州市龙湾区蒲州求真学校出具的《证明》，证明原告女儿张玉美于2013年9月1日至2015年7月在温州市鹿城区晓霞幼儿园接受学前教育，于2015年9月至今在温州市龙湾区蒲州求真学校就读小学；原告女儿张丹美于2012年9月至今在温州市龙湾区蒲州求真学校就读小学。被告李敦爱辩称：原告与被告李敦爱不存在劳务关系，李敦爱只是帮忙联系原告到工地做工，而且是原告自带工具，双方并未约定报酬，也没有约定报酬由谁支付，因此双方不存在劳务关系。原告是在拆墙时受伤，其诉称被石头砸伤，不符合客观事实，拆墙现场并没有石头，事故的原因也无法确认。现请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告李敦爱未向本院提交证据。被告朱振平、温州鑫和公司辩称：原告当时提供的仅是拆除室内隔墙的劳务服务，隔墙仅8公分厚，属于一般的劳务服务，不属于建设工程施工合同，实施这种劳务服务，并不需要特殊资质。被告鑫和公司租用温州市鹿城区东龙路48号房屋作为办公用房，被告鑫和公司单独将涉案拆除隔墙的工作交由朱振平承揽，朱振平再交由李敦爱承揽，李敦爱叫来原告干活，被告李敦爱与原告形成劳务关系。被告鑫和公司与被告朱振平之间、被告朱振平与被告李敦爱均是一般承揽关系，原告的损害应当由被告李敦爱承担赔偿责任。本案应适用侵权责任法第三十五条的规定，根据双方各自过错承担相应责任，原告在提供劳务过程中，违反基本作业常识，缺乏基本安全意识，自身存在很大过错。本案不能适用人身损害赔偿司法解释第十一条的规定，作为拆除室内隔墙的劳务活不需要特殊资质，被告鑫和公司、朱振平不应承包连带责任。对本案的鉴定结论存有异议，原告是脚踝受伤，拆除内固定需要一年，原告第一次鉴定时内固定还未拆除，后来为再次鉴定需要提前去医院拆除了一部分的内固定到鉴定机构进行鉴定，鉴定时还有部分的内固定未拆除，鉴定结论违反鉴定的操作规程，应当在内固定完全拆除后再进行鉴定。原告主张赔偿的项目及数额部分不合理，金额过高，应当予以扣减，被告朱振平已经支付的医疗费中所包括的治疗糖尿病的费用应当予以剔除。依被告朱振平的申请，本院委托温州律证司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该所出具的鉴定结论为：伤残等级为十级，后续治疗费用难以具体评估，建议按实际合理发生为准；一期治疗误工期限为受伤之日起至第一次鉴定前一日，二期治疗误工期限拟为30日；一期治疗的护理期限拟为60日，二期治疗的护理期限拟为15日；一期治疗的营养期限拟为60日，二期治疗的营养期限拟为15日。经审理查明：被告温州鑫和公司将坐落温州市鹿城区东龙路48号房屋的室内隔墙拆除业务交由被告朱振平承包，被告朱振平将该项业务转包给被告李敦爱施工，被告李敦爱雇用原告从事拆除隔墙工作。2015年6月9日，原告在拆除隔墙时被砖块砸伤右脚，当即被送至温州市中西医结合医院治疗，被诊断为：1.右外踝开放性骨折；2.糖尿病。原告经手术治疗于同年7月20日出院（住院41天）。期间，被告朱振平垫付了原告的住院医疗费34044元及住院期间的护理费6075元，合计40119元（通过被告李敦爱向原告转交）。同年9月10日，原告委托温州天正司法鉴定所对其残疾程度、后续治疗费用、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，该所出具的鉴定结论为：伤残等级为十级；误工期限（包括拆除内固定的误工期限）为5个月、护理期限（包括拆除内固定的护理期限）为2.5个月、营养期限（包括拆除内固定的营养期限）为2.5个月；后续治疗费预计8000元，或按实际合理发生费用为准。原告因此支出鉴定费1760元。2015年11月17日，原告入住温州市中西医结合医院行右腓骨骨折内固定拆除术，于同年11月20日出院（住院3天）。原告于2015年7月20日出院后支出门诊医疗费1701.29元及二次住院医疗费3318.83元，合计5020.12元。事故发生后，原告因与被告协商解决赔偿事宜未果，遂诉至本院。本院在审理期间依被告朱振平申请，委托温州律证司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期重新进行鉴定，该所于2015年12月29日出具的鉴定结论为：伤残等级为十级，后续治疗费用难以具体评估，建议按实际合理发生为准；一期治疗误工期限为受伤之日起至第一次鉴定前一日，二期治疗误工期限拟为30日；一期治疗的护理期限拟为60日，二期治疗的护理期限拟为15日；一期治疗的营养期限拟为60日，二期治疗的营养期限拟为15日。另查明：原告受伤前，于2013年3月至今在公安机关连续办理了居住登记，长期在温州市区工作及居住生活。原告女儿张丹美（2006年11月7日出生）、张玉美（2009年8月10日）随原告在温州生活。上述事实，有原告提交的证据1－6、证据7中被告朱振平出具的《说明》、证据8－13及当事人陈述等予以证实。本院认为：被告温州鑫和公司将坐落温州市鹿城区东龙路48号房屋的室内隔墙拆除业务交由被告朱振平承包，被告朱振平将该项业务转包给被告李敦爱施工，被告李敦爱雇用原告从事拆除隔墙工作，故被告李敦爱与原告张庭换之间形成个人之间的劳务关系，被告温州鑫和公司与被告朱振平之间形成承包关系，被告朱振平与被告李敦爱之间形成分包关系。原告在施工过程中因安全事故受伤，被告李敦爱作为接受劳务一方依法应承担赔偿责任。因被告未举证证明原告对自己受伤具有过错，故被告李敦爱应承担全部责任。被告温州鑫和公司将具有一定施工危险的隔墙拆除业务交由不具备安全作业条件的自然人即被告朱振平承包，被告朱振平又将上述业务转包给同样不具备安全作业条件的自然人即被告李敦爱施工，被告温州鑫和公司、朱振平均具有过错，依法应承担连带责任。被告李敦爱应承担的赔偿范围包括：医疗费根据医疗费票据为5020.12元（已扣除被告朱振平垫付的34044元），考虑到被告朱振平垫付的医疗费及原告支出的医疗费中包含了原告治疗原有糖尿病的费用，本院酌情扣减2500元，确定为2520.12元；住院伙食补助费按每天30元的标准计算44天为1320元；营养费按每天30元的标准计算75天，确定为2250元；误工费按照2014年浙江省在岗职工年平均工资48372元的标准计算4个月，确定为16124元；因被告朱振平已垫付原告第一次住院期间的护理费6075元，护理费按照2014年浙江省在岗职工年平均工资48372元的标准计算34天（75天扣除第一次住院时间41天），确定为4506元；交通费根据原告因就医实际发生的费用酌情确定为300元；因原告长期在城市工作生活，故残疾赔偿金按2014年浙江省城镇居民人均可支配收入40393元的标准计算20年所得金额的10%确定为80786元；原告与妻子需扶养的被扶养人为女儿张丹美、张玉美，因两个女儿随原告生活在城市，故被扶养人生活费按2014年浙江省城镇居民人均生活消费支出27242元的标准分别计算9年与12年所得总额的10%再除以2，确定为28604元（27242×9×10%÷2+27242×12×10%÷2）；原告自行委托温州天正司法鉴定所鉴定支出的鉴定费1760元由被告承担880元；由于被告的过错行为导致原告伤残，使其在精神上遭受了相应的伤害和痛苦，被告还应给予原告相应的赔偿以抚慰其精神伤痛，该精神损害抚慰金的数额按照被告的过错程度、侵权行为所造成的后果等因素确定为5000元；后续治疗费可待实际发生后由原告另行主张。上述赔偿金额共计142290.12元（不包括被告朱振平已垫付的40119元），依法应由被告李敦爱予以赔偿，被告温州鑫和公司、朱振平对被告李敦爱的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。被告李敦爱辩称其与原告不存在劳务关系，与事实不符，本院不予采信。被告朱振平、温州鑫和公司辩称其不应承担连带责任，于法无据，本院不予采纳。被告朱振平、温州鑫和公司又辩称温州律证司法鉴定所的鉴定结论存在瑕疵，因该辩称理由缺乏依据，故本院亦不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决如下：一、被告李敦爱于本判决生效之日起五日内赔偿原告张庭换医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金142290.12元（不包括被告朱振平已垫付的40119元）。二、被告朱振平、温州市鑫和装饰工程有限公司对被告李敦爱的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。三、驳回原告张庭换的其他诉讼请求。被告李敦爱、朱振平、温州市鑫和装饰工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3752元，减半收取1876元、鉴定费2240元（已由被告朱振平垫付），合计4116元，由原告张庭换负担300元，被告李敦爱、朱振平、温州市鑫和装饰工程有限公司负担3816元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。本判决书生效后，负有义务的一方当事人如不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定的义务履行之日起二年内向本院申请执行。审判员 陈 斌二〇一六年三月八日书记员 潘丹丹??１?