中华人民共和国
山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终970号
上诉人（原审被告）：烟台三水置业有限公司，住所地：中华人民共和国山东省烟台市芝罘区北马路75号。
法定代表人：王洪范，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘德亮，山东华宇通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：司森森，山东华宇通律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司烟台南大街支行。住所地：中华人民共和国山东省烟台市芝罘区南大街**号。
负责人：费守光，该支行行长。
委托诉讼代理人：吕文强，山东西政律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹蕾，山东西政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李惠淑，大韩民国公民。
被上诉人（原审被告）：金庆洙，大韩民国公民。
上诉人烟台三水置业有限公司（以下简称三水置业）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司烟台南大街支行（以下简称工行南大街支行）、被上诉人李惠淑、被上诉人金庆洙借款担保合同纠纷一案，不服中华人民共和国烟台市中级人民法院（2013）烟民三初字第222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三水置业的委托诉讼代理人刘德亮和被上诉人工行南大街支行的委托诉讼代理人曹蕾到庭参加诉讼。被上诉人李惠淑、金庆洙经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人三水置业上诉请求：撤销一审判决，判决驳回工行南大街支行的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由工行南大街支行负担。事实和理由：一、工行南大街支行起诉李惠淑偿还借款本金及利息的数额，三水置业不清楚也不认可，一审法院支持工行南大街支行主张的借款本金及利息数额，缺乏法律依据和事实支持。二、李惠淑自2007年4月28日开始拖欠借款本金及利息，依照《个人购房借款合同》第十三条的约定，工行南大街支行应当自2007年4月28日李惠淑违约之日起，最长6个月时间里向李惠淑和三水置业发出《提前还款函》，并宣告解除合同，因此，本案的诉讼时效应从2007年10月29日起计算两年，工行南大街支行2013年6月3日起诉已过诉讼时效。三、工行南大街支行擅自变更《个人购房借款合同》相关条款，违反该合同第十四条约定，工行南大街支行已经构成违约。由于工行南大街支行存在违约行为，三水置业的担保责任已经免除，工行南大街支行无权向三水置业主张权利。四、工行南大街支行违反《个人购房借款合同》第五条约定，在未办理借款人房屋抵押登记的前提下向李惠淑发放贷款。根据《中华人民共和国担保法》第二十八的规定，三水置业应当在工行南大街支行放弃权利的范围内免责。五、一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第三十八条第二款的规定判决三水置业承担保证担保责任，适用法律错误。该担保物的丧失的原因是工行南大街支行违反合同约定，不要求李惠淑办理房产抵押登记造成的，三水置业无任何过错。该司法解释适用于担保合同或担保物因其违反国家强制性规定，从而被法院或仲裁机构确认无效或者被撤销的情形，不适用于本案。六、一审法院支持工行南大街支行主张的律师代理费51919元是错误的，工行南大街支行并未提交支付律师费的付款凭证，单一的发票不足以证明律师费已经支付。
被上诉人工行南大街支行辩称，1、一审法院认可工行南大街支行出具的李惠淑拖欠本息数额，并以此为据作出判决并无不当。三水置业若对工行南大街支行出具的李惠淑拖欠本息数额存疑，可以按照借款合同约定的计息方式计算一份本息清单提交法院，通过庭审予以质证。三水置业未提交其计算的本息数额，说明其放弃对此的举证权利。工行南大街支行提交的利息清单已经一审质证并确认，一审法院认定事实并无不当。2、工行南大街支行向三水置业主张权利并未超过诉讼时效。《个人购房借款保证协议书》系三方当事人的真实意思表示，其中第三条明确约定了三水置业的保证期间为两年。借款合同约定的借款期间为2005年12月15日至2015年12月14日，工行南大街支行于2013年6月3日向法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。3、工行南大街支行并未放弃抵押物的权利，涉案房产未能办理抵押登记是三水置业的原因导致的，工行南大街支行是依据三水置业提供的保证担保有效的情况下发放的贷款。借款合同第五条约定的担保包括抵押，也包括担保。根据借款合同第三十六条的约定，涉案房产何时能够办理抵押登记取决于三水置业何时能为涉案房产办理房屋所有权证。因此在借款合同中约定了附条件的保证期限，三水置业对此是明知的。三水置业将房产卖于李惠淑后，又转卖于案外第三方，致使工行南大街支行无法办理抵押登记手续。工行南大街支行在三水置业提供的保证担保已经生效的情况下向李惠淑发放贷款正是按照约定履行合同义务，三水置业又以未办理抵押登记为由推脱己方的保证责任，其不诚信的行为不应得到法律的支持。4、工行南大街支行为实现本案债权，聘请山东西政律师事务所律师代理本案，并支付了律师费，且由该所出具的发票为证，依据合同约定，三水置业应当承担该笔费用。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回三水置业上诉，维持原判。
被上诉人李惠淑、金庆洙未到庭应诉，亦未提交书面意见。
工行南大街支行向一审法院起诉请求：1、解除工行南大街支行与李惠淑之间签订的A[个商按]字[烟台市分]行[胜利路]支行[2005]年[223]号个人购房借款合同；2、李惠淑、金庆洙提前偿还借款本金961327.08元、利息及逾期利息29057.27元（利息及逾期利息计算至2013年2月28日），并自2013年3月1日至李惠淑、金庆洙还款之日，仍按合同约定计算利息及逾期利息；3、三水置业对李惠淑、金庆洙的借款本息承担连带清偿责任；4、李惠淑、金庆洙、三水置业共同承担工行南大街支行为实现债权而支付的律师代理费51919元和本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2005年12月15日，工行南大街支行与借款人李惠淑、保证人三水置业签订了A[个商按]字[烟台市分]行[胜利路]支行[2005]年[223]号《个人购房借款合同》。合同约定，工行南大街支行向李惠淑发放个人商业住房贷款人民币241万元，用于购买三水置业开发的位于烟台市芝罘区北马路付75号5号楼三层301室、面积223.16平方米商业用房。期限十年，自2005年12月15日至2015年12月14日，月利率为5.1‰，实际放款日以借款凭证为准。借款人授权贷款人在本合同担保生效后，以借款人购房款的名义一次性划入售房者三水置业在工行南大街支行处开立的账户，借款人采用等额本息还款法按月偿还借款本息。如果借款人未按约定的时间还款，工行南大街支行有权对借款人未支付的利息计收复利，并按国家规定对逾期贷款每日计收万分之二点五五的罚息。借款合同有效期内，借款人违反借款合同的任何条款、借款人连续三个付款期或在本合同期内累计六个月付款期未按时偿还借款本息等情形的，工行南大街支行有权宣布合同提前到期。借款人以其所购的房产作为借款的抵押担保。抵押担保的范围包括借款本金、利息、罚息、复利及实现债权的费用。抵押人在抵押设定并登记完毕之日，应将该抵押物的他项权利证书及抵押登记证明交存抵押权人保管。抵押物抵押期间，未经贷款人书面同意，抵押人不得将该抵押物出租、变卖、抵偿债务等。由此引起贷款人的任何损失，由抵押人承担责任。抵押人转让抵押物所得，应提前足额归还贷款。抵押物清单中载明，抵押人为李惠淑，抵押值241万元，抵押物由抵押人保管(使用)，按合同要求负责管理，并保证未经贷款人同意，抵押物不出租、不变卖、不重复抵押、不抵偿债务等。其中，保证条款约定：三水置业自愿为借款人提供连带责任保证，在借款人未按合同约定履行还款义务时，保证人承诺按贷款人要求履行还款义务，或对借款人所购的房产进行回购。保证期间为借款人不履行债务之日起两年。如果保证人为售房人的，其保证期限自本合同签订之日起至借款人持《房屋所有权证》办理正式抵押登记手续之日止。
同日，工行南大街支行与李惠淑、三水置业三方签订《个人购房借款保证协议书》，合同约定，三水置业自愿为李惠淑在工行南大街支行处的借款提供连带责任保证，保证期间自本协议签订之日至借款履行期满之日起两年，保证范围为借款合同中所确定的借款本金241万元及利息、罚息、相关费用。如果借款人到期不还款，出现严重违约时，工行南大街支行可以直接要求三水置业履行连带保证责任、可以要求三水置业承担回购抵押房产的义务等。
同日，李惠淑给工行南大街支行出具承诺书，承诺：如果其不能按合同约定履行还款义务而被依法起诉时，其自行落实住所或服从提供的安置，自愿放弃抵押住房抗辩，自愿承担因此而发生的律师费、诉讼费、送达费、公告费、执行费等其他各项费用。金庆洙作为房屋共有人在承诺书上签字。
借款及保证合同签订后，工行南大街支行依约于2005年12月15日向李惠淑发放贷款241万元，用于购买三水置业的房产，三水置业确认收到此款无异议。李惠淑借款后，自2007年4月28日开始拖欠本金，截止2013年2月28日累计拖欠借款本金961327.08元，利息及逾期利息29057.27元。
工行南大街支行于2014年9月15日向山东西政律师事务所缴纳律师代理费51919元，并提供了于2015年3月23日的现金存款凭证予以佐证。对于为什么先开发票后付款，工行南大街支行的解释理由是律师事务所先开出发票交给工行南大街支行，由工行南大街支行据此向银行申请款项。
一审法院认为，李惠淑、金庆洙系韩国公民，本案属于涉外合同纠纷。当事人签订的《个人购房借款合同》的签订地、履行地均在山东省烟台市辖区内，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条之规定，一审法院对此案享有管辖权。李惠淑、金庆洙未到庭应诉，其余当事人均同意适用中华人民共和国法律解决本案争议。故依照《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第三条之规定，一审法院确认中华人民共和国法律为审理本案争议的准据法。当事人争议的焦点问题：一是工行南大街支行向三水置业主张权利，是否超过保证责任期间，三水置业应否承担连带保证责任；二是抵押合同签订后未办理抵押物登记手续，能否认定工行南大街支行放弃抵押物担保，三水置业应否在工行南大街支行放弃抵押物担保的范围内免除保证责任。
关于焦点一，工行南大街支行与李惠淑、三水置业签订的《个人购房借款合同》系当事人在协商一致的基础上达成的合意，且不违反有关法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。借款人李惠淑借款后，未按约定的期限还款，已构成违约，工行南大街支行有权依照《个人购房借款合同》第十三条的约定，以向法院起诉的方式宣布合同提前到期，并有权要求李惠淑提前偿还所欠的全部借款本金及利息。工行南大街支行与李惠淑、三水置签订的《个人购房借款保证协议书》系当事人的真实意思表示，亦应认定合法有效。保证协议书第三条中关于保证期间的约定为，“自本协议签订之日起至借款合同履行期满之日两年，不受三方签订的借款合同第三十六条规定之约束”。本案保证人三水置业的保证期间应认定为二年。而工行南大街支行与李惠淑、三水置业在借款合同中约定的借款期间为2005年12月15日至2015年12月14日，工行南大街支行于2013年6月3日向法院提起诉讼，向保证人三水置业主张权利，并未超过约定的保证期间，三水置业应当按照保证合同的约定，对借款人李惠淑到期不能清偿的债务承担连带保证责任。
关于焦点二，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条关于“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。因李惠淑以其所购房产作为借款的抵押担保，未办理抵押物登记，致使抵押物权尚未设立。根据担保法解释第三十八条第二款“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”之规定，三水置业作为保证人应当对李惠淑的债务承担连带清偿责任。关于代理费问题，工行南大街支行在庭审中虽未提供委托代理合同，但从其提交的现金存款凭证、律师费发票等证据来看，该费用已实际发生，三水置业虽怀疑其不真实，但未提供证据证实。根据当事人之间的合同约定，该费用作为实现债权的费用，应由李惠淑、三水置业共同承担。
关于工行南大街支行主张李惠淑与金庆洙系夫妻关系，要求金庆洙对李惠淑的债务承担连带清偿责任的问题。工行南大街支行提供的证明李惠淑与金庆洙系夫妻关系的证据系在域外形成，未办理公证认证手续，在形式上不具有合法性。故工行南大街支行要求金庆洙对李惠淑的债务承担连带清偿责任的证据不足，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条第二项、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第二款之规定，判决：一、解除工行南大街支行与李惠淑签订的A[个商按]字[烟台市分]行[胜利路]支行[2005]年[223]号个人购房借款合同；二、李惠淑于一审判决生效后十日内偿还工行南大街支行借款本金961327.08元、利息29057.27元(计算至2013年2月28日，自2013年3月1日至判决给付之日仍按中国人民银行同期贷款利率计算)；并赔偿工行南大街支行为本案诉讼支付的律师代理费51919元；三、三水置业对李惠淑第二项的付款义务承担连带清偿责任；如果未按一审判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回中国工商银行股份有限公司烟台南大街支行对金庆洙的诉讼请求。案件受理费19181元由李惠淑、烟台三水置业有限公司共同负担。
本院经审理查明：2005年12月15日，工行南大街支行、李惠淑、三水置业签订的《个人购房借款保证协议书》第五条约定：“本协议作为借款合同不可分割的组成部分”，第六条约定：“本协议适用中华人民共和国法律”。
本院查明的其他案件事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，李惠淑、金庆洙系韩国公民，本案为涉外借款担保合同纠纷。本案各方当事人在《个人购房借款保证协议书》中约定适用中华人民共和国法律解决协议纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，应确定中华人民共和国法律为解决本案实体争议的准据法。《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》已于2013年4月8日废止失效，一审法院基于该司法解释确定本案的准据法不当，本院予以纠正。
本案争议的主要焦点是：一、一审法院确定的李惠淑欠款本金及其利息的数额是否正确；二、工行南大街支行的起诉是否已经超过了诉讼时效；三、涉案房产未办理抵押登记，工行南大街支行是否构成了放弃担保物权，三水置业是否应当相应免除保证责任；四、工行南大街支行是否为实现涉案债权支付了律师费。
关于第一个焦点问题。在一审审理期间，工行南大街支行提交了涉案借款合同项下李惠淑欠款的本息清单，该清单列明了李惠淑每月的贷款余额、违约月数、计息利率、积欠本金、积欠利息等具体内容，账目清晰明了。该清单显示，截止2013年2月28日，工行南大街支行起诉前，李惠淑累计拖欠工行南大街支行本金961327.08元，利息及逾期利息29057.27元。三水置业虽以不知情为由不认可该数额，但并未提供相反证据，也未明确指出该本息清单的计算违反法律规定或合同约定。经本院审查认为，该本息清单符合中国人民银行的相关规定，符合《个人购房借款合同》的约定，一审法院确定的欠款本金及其利息的数额正确。
关于第二个焦点问题。首先，《个人购房借款合同》第四条约定，李惠淑的借款期限自2005年12月15日起至2015年12月14日止，工行南大街支行于2013年6月3日起诉李惠淑主张承担还款责任，未超过诉讼时效。《个人购房借款合同》第十三条约定的贷款人工行南大街支行可以宣布合同提前到期的情形，是对贷款人合同权利的约定，而非其合同义务。三水置业以该合同第十三条约定情形的出现起算诉讼时效，没有事实及法律依据。其次，根据《个人购房借款保证协议书》第三条的约定，本案保证人三水置业的保证期间应认定为两年，自借款合同履行期限届满之日起算。本案中，工行南大街支行以李惠淑、三水置业作为共同被告进行起诉，请求解除借款合同、提前偿还本息，系借款合同履行期限提前到期，保证期间提前起算，工行南大街支行起诉保证人三水置业时，尚在保证期间内。因此，工行南大街支行对三水置业的起诉亦未超过诉讼时效。
关于第三个焦点问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”该法律规定适用于债权人既有保证债权，又有担保物权的情形，债权人放弃物的担保的前提条件是物的担保真实有效存在。本案中，工行南大街支行与李惠淑虽签订了一份《抵押物清单》，作为《个人购房借款合同》的合同附件一，但因当事人未办理抵押登记手续，该抵押合同并未生效，抵押权并未成立，因此不属于债权人放弃物的担保的情形，三水置业不能据此要求免除相应的保证责任。
关于第四个焦点问题。为证明律师费实际发生，工行南大街支行提交了律师费发票和现金存款凭证。三水置业虽怀疑其真实性，但未提供证据证明其主张。本院认为，在一、二审期间，工行南大街支行均委托了山东西政律师事务所处理本诉讼，律师费发票系山东西政律师事务所出具的，又有现金存款凭证佐证，可以证实工行南大街支行为本案诉讼支付的律师费已经实际发生。
综上所述，三水置业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律基本正确，判决结果应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19181元，由上诉人烟台三水置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳明程
审 判 员 董 兵
代理审判员 冯 玉 菡
二〇一六年八月十一日
书 记 员 李 建 伟