黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑11民终164号
上诉人（原审被告）吉林云天化农业发展有限公司。住所地：吉林省长岭县太平川镇五区二段。
法定代表人刘勇，该公司董事长。
委托代理人刘冠良，该公司法务专员。
委托代理人田秋安，该公司法务专员。
被上诉人（原审原告）李志强，男，1978年12月2日出生，住黑河市爱辉区。
委托代理人唐冰，黑河市爱辉区幸福法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）爱辉区益农种子经销处。
经营者徐春玲，女，1972年7月4日出生，住黑河市爱辉区。
委托代理人刘岩，该经销处业务员。
委托代理人曹勇，黑龙江民声律师事务所律师。
上诉人吉林云天化农业发展有限公司（以下简称吉林云天化公司）因与被上诉人李志强、爱辉区益农种子经销处（以下简称益农经销处）产品责任纠纷一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2015）爱民初字第367号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人吉林云天化公司的委托代理人刘冠良、田秋安，被上诉人李志强的委托代理人唐冰，被上诉人益农经销处经营者徐春玲及其委托代理人刘岩、曹勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李志强在原审法院诉称，2014年3月25日，原告在益农经销处购买三环牌磷酸二铵80袋用于农作物施肥。施肥后发现化肥存在质量问题，2014年5月12日经嫩江县质量技术监督检验检测中心出具的嫩质检（化）字（2014）第084号《黑龙江省产品质量监督检验报告》确认为不合格化肥。益农经销处为避免损失扩大，重新为原告购买磷酸二铵发放到原告手中，原告进行了重新施肥。经佳木斯市科学技术咨询中心司法鉴定所鉴定，以及黑河市价格认证中心鉴定，因原告使用不合格磷酸二铵造成作物减产。现要求判令二被告连带赔偿原告玉米损失24,936.00元，重新施肥机耕费7,700.00元，人工费4,800.00元，运费3,200.00元，合计40,636.00元，诉讼费用由二被告承担。
原审被告益农经销处在原审法院辩称，被告益农经销处系农资经销者，与被告吉林云天化公司有常年的购销关系。益农经销处销售给原告的三环牌磷酸二铵是在吉林云天化公司购买。根据《中华人民共和国产品质量法》第二十九条的规定，“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”益农经销处作为经销者，只有在存在过错的前提下，才应对购买者即原告承担赔偿责任。本案中，出现质量纠纷的三环牌磷酸二铵不是益农经销处生产，益农经销处在发现产品质量存在缺陷后，及时将原告的三环牌磷酸二铵予以更换，并雇佣机械为原告重新施肥，采取积极措施避免损失继续扩大，益农经销处在本案中没有过错，不应承担民事赔偿责任。原告提供的现有证据不足以证实起诉状中的请求，原告要求赔偿损失的依据不足，要求赔偿数额的证据也不足，原告向法庭提供的证据并没有形成完整的证据链条，综上，请法院依法判决。
原审被告吉林云天化公司在原审法院辩称，一、吉林云天化公司不是本案适格被告。1.本案涉及刑事犯罪的部分尚未产生生效判决，犯罪嫌疑人赵国彦称其本人也是受害者，不知该批化肥为不合格化肥，而销售假化肥的主犯刘岩在逃，目前还无法查明该事实。2.赵国彦的行为是否构成表见代理，吉林云天化公司是否与被告益农经销处有买卖合同关系，益农经销处已经向黑河市爱辉区人民法院另行提起诉讼。吉林云天化公司既不是假化肥的生产者，也不是假化肥的销售者，不是本案适格被告。3.“先刑后民”虽然没有明确的法律规定，但在很多法院的审判中已经成为一种惯例，并且最高人民法院的处理意见也有规定。本案中，原告与吉林云天化公司之间没有直接的经济往来，因此在没有对赵国彦的行为作出生效判决前，赵国彦是否承担责任尚不明确，更不能要求吉林云天化公司承担民事赔偿责任，法院也不应对此进行审理。二、吉林云天化公司对佳木斯市科学技术咨询中心司法鉴定所（以下简称佳科所）农鉴字[2014]第10号司法鉴定意见书已提交书面的异议申请，主要内容为：1.佳科所不具备在黑河地区进行司法鉴定的相关资质，佳科所农鉴字[2014]第10号司法鉴定意见书不具有法律效力。2.该鉴定报告的整个鉴定过程，委托鉴定部门没有通知吉林云天化公司参与，吉林云天化公司至今也没有收到委托机关交给吉林云天化公司的鉴定报告。化肥检验报告也是如此，吉林云天化公司对其检验报告也提出质疑。3.该鉴定意见书中关于使用假化肥的农户地块产量数据测量方法不科学，尤其是比对数据应按照当年该地区的平均产量。吉林云天化公司从黑河市爱辉区统计局取得的书面证明显示，黑河市爱辉区2014年的平均亩产量为玉米400公斤，大豆102.4公斤，小麦207.93公斤，而诉讼农户所在地区产量普遍达不到平均产量。4.对比2014年该地区的平均产量，购买并使用了假化肥的农户中，大多数没有减产，很多农户还有增产情况，说明使用假化肥不是造成诉讼农户减产的主要原因和必然原因，造成减产的主要原因应包括地段土力、种子品种、后天管理等因素。5.根据益农经销处提供的证据，2015年5月13日发现假化肥情况后，益农经销处立即采取了补救措施，在半个月内为所有买到假化肥的农户重新追肥。虽然是地表追肥，但结合农户秋天的产量，同意并接受追肥的农户产量几乎没有损失，还有增产情况，部分农户拒绝追肥并有放弃管理情形，个别农户报了绝产，说明及时追肥，哪怕是地表追肥，对大豆和玉米秋天的产量不会有太大影响。综上，吉林云天化公司不是本案适格被告，佳科所农鉴字[2014]第10号司法鉴定意见书存在诸多不合程序、不合法律法规之处，不具有法律效力。
原审法院判决认定,2014年3月25日，原告在益农经销处购买三环牌磷酸二胺80袋，对其种植的330亩玉米进行了施肥。之后有农户反映三环牌磷酸二铵有缺斤短两情况。2014年5月12日，经嫩江县质量技术监督检验检测中心检测，确认该批磷酸二铵总氮和有效磷两项指标均不符合标准要求，并出具了黑龙江省产品质量监督检验报告。益农经销处得知其销售给原告的三环牌磷酸二铵存在质量问题后，另行购买其他品牌磷酸二铵给原告送去，原告对其种植的330亩玉米重新进行了施肥。
同时查明，益农经销处系个体工商户，经营范围是农作物大田常规用种、蔬菜种子销售、化肥销售，与吉林云天化公司有买卖合同关系。2014年3月，益农经销处欲购买吉林云天化公司代理的三环牌磷酸二铵116吨。2014年3月27日，益农经销处给张生在农村信用社个人账户（账号：6212288803200014947）汇款105,640.00元，2014年4月9日汇款83,060.00元，2014年4月23日汇款40,000.00元，2014年4月24日汇款70,920.00元。张生系吉林云天化公司总经理，张生在农村信用社个人账户（账号：6212288803200014947）是财务使用的吉林云天化公司的收款账户。
再查明，赵国彦于2012年11月进入吉林云天化公司工作，职务是化肥业务经理，自2013年10月起，赵国彦代表吉林云天化公司负责在黑龙江省黑河市区、孙吴县、逊克县的产品销售工作，益农经销处从吉林云天化公司进货就与赵国彦联系。2014年3月至同年4月间，赵国彦利用职务之便，通过向公司谎报订货人及订货种类的方法，从吉林云天化公司骗出化肥后擅自销售给他人，并用销售所得款购买假化肥销售，从中获利，赵国彦刑事犯罪案件已另案处理。
又查明，2014年9月9日，黑河市公安局爱辉分局在侦查赵国彦犯罪案件中委托佳木斯市科学技术咨询中心司法鉴定所对农户使用假化肥造成作物产量变化的幅度进行鉴定，2014年11月24日，佳科所出具司法鉴定意见书，原告种植玉米地块产量变化-11733.76公斤。2014年12月2日，黑河市公安局爱辉分局委托黑河市价格认证中心对受损粮食进行价格鉴定，2015年1月7日，黑河市价格认证中心出具关于受损粮食的价格鉴定结论书，原告玉米损失市场收购价格为24,936.00元。
原审法院判决认为，消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。原告在益农经销处购买的三环牌磷酸二铵经检验属不合格产品，给原告造成的损失，益农经销处应承担民事赔偿责任。关于原告的损失金额，经黑河市价格认证中心鉴定，原告玉米损失市场收购价格为24,936.00元。该鉴定结论虽然是黑河市公安局爱辉分局委托，并声明不作为民事赔偿和其他案件使用，但农户种植的作物早已收割，无法对粮食损失再做其他鉴定，故本院参照黑河市价格认证中心出具的受损粮食价格鉴定结论书作为赔偿的依据。原告主张的重新施肥机耕费7,700.00元，参照黑河市爱辉区上马厂乡人民政府出具的证明、黑河市爱辉区张地营子乡泡子沿村村民委员会出具的证明、黑河市爱辉区西峰山乡新西村村民委员会出具的证明，机耕费为每公顷350.00元，原告主张的机耕费7,700.00元请求合理，本院予以支持。原告主张的人工费4,800.00元，参照原告种植作物面积酌情保护2,200.00元。原告主张的运费3,200.00元，参照原告运输化肥袋数酌情保护800.00元。商品销售者赔偿后，属于向销售者提供商品的其他销售者责任的，销售者有权向其他销售者追偿。益农经销处在吉林云天化公司购买三环牌磷酸二铵，二者形成买卖合同关系，吉林云天化公司业务经理赵国彦将外购的假三环牌磷酸二铵发货给益农经销处，给益农经销处造成损失，吉林云天化公司应当对益农经销处承担赔偿责任。依照《中华人民共和国产品质量法》第四十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条之规定，判决，一、被告爱辉区益农种子经销处赔偿原告李志强玉米损失24,936.00元、机耕费7,700.00元、人工费2,200.00元、运费800.00元，合计35,636.00元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告吉林云天化公司农业发展有限公司赔偿被告爱辉区益农种子经销处上述损失35,636.00元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告李志强的其他诉讼请求。案件受理费816.00元，由被告爱辉区益农种子经销处承担716.00元，由原告李志强承担100.00元。
判决宣判后，吉林云天化公司不服,向本院提起上诉。其主要上诉理由：一、产品侵权责任是不真正连带责任，销售者与生产者中有一个终极责任人，受害者有选择权，如果选择终极责任人，则不存在追偿权的问题；选择了中间人，则中间人赔偿后可以向终极责任人行使追偿权。而在原审中，被上诉人李志强主张权利没有明确的请求权基础，其诉讼请求也违反了法律规定，原审法院未对其进行释明违反法定程序，被上诉人益农经销处申请追加上诉人为被告亦没有法律依据，原审法院违反实体法和程序法的规定。二、被上诉人李志强未提供证据证明上诉人存在侵权行为，本案涉及的化肥并不是上诉人生产，是上诉人的员工赵国彦私自购买其他产地化肥，并出售给被上诉人益农经销处，上诉人不存在侵权行为，判决上诉人承担责任没有事实根据和法律依据。三、赵国彦在与被上诉人益农经销处交易时，既无上诉人的授权，也没有上诉人出具的空白合同，其行为只能代表其个人。被上诉人益农经销处在与赵国彦交易时没有签订合同更没有查看赵国彦的授权委托等，没有尽到普通人合理的注意义务，存在重大过失。赵国彦欺骗被上诉人益农经销处向上诉人的总经理张生汇款行为并不是合同成立的要件，上诉人每天有数十笔汇款，而且也看出不汇款人信息，仅有汇款行为并不能证明上诉人向被上诉人益农经销处销售过化肥，更不能证明双方存在有效的买卖合同。四、农作物的健ＸＸ长是多因一果，不能单纯的认定化肥的原因，究竟化肥的原因力占比多少需要专业机构进行鉴定。假设作物减产也是只存在损害后果，侵权责任成立还需其他三个构成要件。五、原审中鉴定意见不能作为证据使用，鉴定机构不是双方协商选择，也不是法院指定，鉴定意见结论中也未附相关照片等，内容及程序都存在违法现象，法院未予认定，依据新民诉法及解释，当事人申请鉴定人出庭接受询问的，鉴定人必须出庭，否则鉴定意见不能作为证据适用，原审程序严重违法，存在明显的地域倾向性。请求二审法院依法撤销原审法院判决，改判驳回被上诉人李志强的原审诉讼请求；二被上诉人负担诉讼费用。
在本院庭审中，上诉人吉林云天化公司提交了以下证据：
吉林云天化公司与益农经销处于2012年11月24日签订的《化肥销售合同》复印件一份。证明双方应按照该份合同的约定支付化肥款项。
被上诉人李志强的委托代理人唐冰对该份合同的真实性没有异议，但是认为这份合同没有实际履行，该合同是对2012年益农经销处代理销售吉林云天化公司六颗星肥的约定，而实际汇款到张生的账户是双方的交易习惯，不能证实上诉人吉林云天化公司的主张。
被上诉人益农经销处的委托代理人曹勇对该份合同的真实性没有异议，但是认为该份合同是双方对六颗星肥代理销售事项的约定，合同也没有实际履行。益农经销处一直是以与吉林云天化公司的业务员沟通后支付化肥款方式的结算，益农经销处每次与吉林云天化公司交易并不是都签订书面合同。
吉林云天化公司与云南云天化国际化工股份有限公司签订的购销合同复印件二份。证明吉林云天化公司只在吉林省对三环牌磷酸二铵具有销售权。
被上诉人李志强的委托代理人唐冰认为该二份合同的签订时间分别为2010年12月24日和2011年1月27日，与本案无关。而且通过这二份合同内容可以体现吉林云天化公司可以销售三环牌磷酸二铵。
被上诉人益农经销处的委托代理人曹勇对该份证据有异议，认为复印件不能作为证据使用，合同的签订时间分别为2010年12月24日和2011年1月27日，而本案纠纷发生在2014年，对本案没有证明效力，吉林云天化公司与云南云天化国际化工股份有限公司是隶属关系，合同不具有真实性。吉林云天化也没有证据证实向所有购买其化肥的人员告知了其只在吉林省对磷酸二铵具有销售权。
经本院庭审认证认为，上诉人吉林云天化公司提交的1号证据因与本案益农经销处与李志强的产品质量纠纷不具有有关联性；2号证据因系复印件，李志强及益农经销处的委托代理人对其真实性不予认可，故本院均不予采信。
经本院审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。另查明，在本院审理过程中，上诉人吉林云天化公司向本院提交重新鉴定申请，请求对佳科所农鉴字[2014]第10号《司法鉴定意见书》中关于被上诉人李志强土地测产等事项进行重新鉴定。被上诉人李志强不同意上诉人重新鉴定申请，认为鉴定物已经灭失。被上诉人益农经销处不同意上诉人要求重新鉴定申请，认为农作物早就收割了，鉴定基础已不存在，无法再实施第二次鉴定，鉴定申请应该七日前提交，而不是当庭提交，超过了申请鉴定期限。
本院认为，被上诉人李志强在被上诉人益农经销处购买三环牌磷酸二铵，对其种植的农作物进行施肥，因益农经销处销售的三环牌磷酸二铵属不合格产品，给被上诉人李志强造成经济损失。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条的规定，消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿，被上诉人益农经销处作为三环牌磷酸二铵的销售者，应当对被上诉人李志强使用三环牌磷酸二铵造成的经济损失承担民事赔偿责任。原审法院判决被上诉人益农经销处赔偿被上诉人李志强的经济损失符合法律规定。但根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条的规定，销售者赔偿后，属于生产者的责任或者向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。被上诉人益农经销处对被上诉人李志强进行赔偿后，应另行向上诉人吉林云天化公司行使追偿的权利，在本案中，原审法院判决上诉人吉林云天化公司给付被上诉人益农经销处赔偿被上诉人李志强的经济损失不符合法律规定，故对原审法院判决有误部分，予以纠正。另，本案对上诉人吉林云天化公司和被上诉人益农经销处之间的法律关系未进行审理，故上诉人要求重新鉴定申请，本院不予准许。上诉人吉林云天化公司上诉请求合理部分，本院予以支持。原审法院判决认定事实清楚，对适用法律不当部分应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持黑河市爱辉区人民法院（2015）爱民初字第367号民事判决第一项、第三项；
二、撤销黑河市爱辉区人民法院（2015）爱民初字第367号民事判决第二项，即被告吉林云天化农业发展有限公司赔偿被告爱辉区益农种子经销处损失35,636.00元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
二审案件受理费691.00元，由被上诉人爱辉区益农种子经销处负担。
本判决为终审判决。
审判长 于卫平
审判员 曹 伟
审判员 沈洋洋
二〇一六年五月五日
书记员 仇长城