浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第419号
上诉人（原审原告）：陆庭锋。
被上诉人（原审被告）：浙江建投发展房地产开发有限公司。
法定代表人：方建忠。
委托代理人：楼铭元、王媛媛，浙江南方中辰律师事务所律师。
上诉人陆庭锋因与被上诉人浙江建投发展房地产开发有限公司（以下简称建投公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第1601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2013年9月8日陆庭锋与建投公司签订浙江省商品房买卖合同一份，约定陆庭锋购买建�公司开发建设的杭州市拱墅区阳光郡公寓15幢3单元2202室房屋一套，建筑面积88.48平方米，其中套内面积64.51平方米，分摊共有建筑面积23.97平方米，单价为每平方米17317.80元，总价款1532279元。同时，陆庭锋与建投公司还签订《商品房买卖合同补充协议》一份，约定：为充分利用空间，陆庭锋委托建投公司对阳光郡公寓15幢3单元2202室房屋室外空间进行变更，在房屋竣工验收后正式交付前，陆庭锋委托建投公司将该房屋室外空间予以封闭，户型变更相关手续由陆庭锋负责，陆庭锋无需支付费用，陆庭锋认可变更后的户型布局及公共部位的利用与设置。陆庭锋已知悉并确认所购买的房屋结构变更后房屋面积仍以户型变更前的房屋实测面积为准，房屋产权登记面积并不因本次户型变更而改变，房屋产权证的附图也以变更前的平面图为准。若因政府原因或业主大会表决要求本协议约定的户型变更须恢复原状，陆庭锋自行负责实施，建投公司不承担任何责任。合同签订后陆庭锋支付了合同约定的购房款，建投公司也已经交付了房屋。
建投公司在销售阳光郡公寓商品房时印制的楼书中，房屋结构效果图中对入户门前的共有部位标注为“入户花园，创意可生长空间，赠送约3㎡”，对规划设计为通风井的部位标注为“可变空间，赠送面积约6㎡，让家自然生长”。在售楼广告中也有赠送可变空间的表述。陆庭锋诉至原审法院，请求判令：1.建投公司与陆庭锋签订《〈商品房买卖合同〉补充协议》为无效赠送协议；2.建投公司欺诈消费者，并承担违约责任，向陆庭锋支付违约金181836.9元；3.本案诉讼费用由建投公司承担。
原审法院认为：陆庭锋与建投公司签订的商品房买卖合同真实有效。同时签订的补充协议是双方对所购买的�品房室外空间进行封闭等内容进行的约定，其中并没有涉及赠送的条款，故该补充协议的性质并非赠与协议。由于双方补充协议约定封闭的室外空间位于房屋的通风井，而在通风井上搭建房屋不符合设计要求，也没有取得建设工程规划许可，故该补充协议应属无效。至于建投公司是否存在以赠送房屋买受人9平方米面积的虚假承诺欺诈陆庭锋的行为，对此原审法院认为，虽然建投公司在阳光郡公寓销售广告中有赠送入户花园及可变空间的表述，但在陆庭锋与建投公司签订的商品房买卖合同中明确约定房屋的建筑面积为88.48平方米，陆庭锋支付的购房款也是88.48平方米的对价，并不包括所谓赠送的9平方米面积。在陆庭锋与建投公司签订的补充协议中也明确约定室外空间封闭后发生房屋户型结构变化，产权登记面积仍以变更前的面积为准，若因政府原因或业主大会表决要求本协议约定的户型变更须恢复原状，陆庭锋自行负责实施，建投公司不承担任何责任。因此从陆庭锋与建投公司签订的商品房买卖合同及补充协议可以判断，双方对所谓赠送的9平方米的真实含义的理解是一致的。且按照日常生活经验及成年人的正常判断能力，陆庭锋当时就明知该赠送并非一般法律意义上的赠与，其知晓该9平方米“赠送”面积的来源，也明知其不可能因为赠送行为而取得9平方米的所有权。根据前述分析，陆庭锋并未因为建投公司的售楼广告而使其作出错误的意思表示，陆庭锋也没有因此而遭受损失，建投公司的行为不构成对陆庭锋的欺诈，陆庭锋请求建投公司支付违约金的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陆庭锋与建投公司于2013年9月8日签订�商品房买卖合同补充协议无效；二、驳回陆庭锋的其他诉讼请求。案件受理费3938元，减半收取1969元，由陆庭锋负担。
宣判后，陆庭锋不服，向本院提起上诉称：一、认定法律事实方面。1.依一审法院所述按照日常生活经验及成年人的正常判断能力：第一，房子是拿来住的，面积都是以套内的使用面积为首要考量因素。周边同地段楼盘的得房率为80%左右，房价15000元／平方米，即同样89平方的房子套内使用面积约71.2平方，总房款约133万元；而阳光郡的得房率不到70%，房价17000元／平方米，如无赠送的这9平方，则其约89平方的房子套内使用面积仅为64平方左右，总房款约153万元，如没有这9个平方的赠送空间，作为一个有正常判断能力的人是不会放弃周边同地段有学区、高得房率、房价更便宜的各个楼盘不要，而选择阳光郡公寓。故这9个平方的免费赠�面积是购买阳光郡的重要因素之一，陆庭锋交付的153万余元当然是包含对价的88.48平米＋赠送9平米的所有权，如没有这个赠送部分，完全就不会考虑以153万元这样的高价格去购买阳光郡。2．根据《最高人民法院关于市理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。陆庭锋提供的大量证据均可证明建投公司明确表述了入户花园空间，赠送约3平方米，可变空间，赠送面积约6平方米的说明和允诺确定，面积累计达9平方米，按合同单价核算总价值约16万元，故此内容应当构成合同的一部分，有法可依。在这样的交易过程中，本人已于2013年履行并支付了所有房款的义务，故应当得到建投公司所承诺的所有权益。而现在事实就是建投公司承诺的并没有完全兑现，其中有9个平方并没有所有权，没有任何法律保障。
二、一审法院认为建投公司的行为不构成对陆庭锋的欺诈的认定与事实不符。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第68条：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。陆庭锋有大量证据表明建投公司从2011年开始就有将通风井位置的6mz违章浇筑成小房间作为赠送的预谋，并于2012年将位于15幢2单元2楼202室作为样板房将通风井位置的6平方米违法浇筑成小房间连同入户3平方米与房屋的主体面积进行整体打包装修成“三房两厅”后用于实景展示宣传，并在宣传中将赠送的6平方米可变空间作为此户型的最大亮点开始重点介绍和宣传。整个行为均是由建投公司统一策划并有计划实施的，在上述的整个过程中，建投公司一直隐瞒了赠送的6平方米是违建、赠送3平方米是公摊这一重要真实情况，在交房之前都没有明确告知赠送9平米的真实来源，诱使陆庭锋以相较周边同地段商品房的120%溢价购买而获利。
三、一审法院认为陆庭锋没有遭受损失的认定与事实不符。首先，因建投公司的故意隐瞒，致使陆庭锋在购房时放弃周边同地段楼盘的房子，而选择了阳光郡，由于建投公司承诺给的其中9个平方没有所有权，无任何法律保障，随时面临灭失的风险。而陆庭锋却为此支付了这方面的溢价房款，故直接房款经济损失约20万，再算上20年房贷的利息损失则累�高达40万，现状是退房又退不了，即使退了也会丧失首套房资格，由此带来的经济损失会更高；其次，因建投公司的原因拒收房后产生的3个月房租损失约7500元（附拒收房通知和建投公司签收证据）；其三，因建投公司的原因而引起的维权、诉讼产生的误工费、交通费等都是直接经济损失；其四，因建投公司的虚假承诺，建投公司在销售过程中承诺的幼儿园小学中学一体的教育配套在商品房交付时无法投入使用且遥遥无期，陆庭锋为了解决孩子的教育问题四处奔波，这个方面产生的情感、误工费、交通费、人情费等等给后续的生活造成难以弥补的影响，损失更是难以用金钱衡量。陆庭锋仅仅只提出18万余的索赔申请并没有算附带伤害部分，但不提不代表没有伤害。综上所述，造成这一系列的损失的起源均来自于建投公司故意隐瞒事实虚假承诺欺诈陆庭锋，未完全履行合同内容的违约行为。故一审法院认为陆庭锋没有遭受损失的认定与事实不符，且严重脱离了普通百姓的日常生活经验和正常判断能力。
四、在判案依据方面，一审法院犯有有证不认的错误。无视陆庭锋提供的大量实证，无视建投公司的违法行为，确以一个被诱导后签订的无效补充协议进行片面的主观臆断判案。1.以一审法院的按照日常生活经验的判案逻辑，从情理的角度上也可分析出：首先，按照日常生活经验及成年人的正常判断能力，均会认为两大国企联袂打造的国企品质大盘。销售人员屡屡提及的国企二字、浙江省建设厅及浙江省工商局审核过的正规合同、实景装修样板房等等也让陆庭锋有足够的理由产生信任感。其次，购房合同一式七份，签字多达20多处，按照日常生活经验，首次购房毫无购房行业经验的陆庭锋在前述已建立对建投公司信任的前�下，是不会每页逐字逐段去阅读过的，谁会想到一个堂堂国企竟然会用这种下三滥的手段。其三，建投公司拥有行业和法律双重专业人士，而陆庭锋非专业人士根本就不了解相关情况，建投公司在明知这样的协议和这样的行为均是违法的前提下，却还故意以合同附件的形式夹带在合同里与陆庭锋同时签订，如果真是陆庭锋委托签订的，按日常经验来说，应该是在交房后再由陆庭锋提出另行签订独立协议。其四，浇筑行为是由建投公司在明知违法的前提下统一浇筑的违法行为，一期交付的15幢16幢17幢共5个单元均有大量未销售出去的现房都已经被开发商自行浇筑。故不存在是陆庭锋去委托建投公司浇筑的事实，在2014年6月交房之前陆庭锋也不知晓建投公司的这一行为属于违法，建投公司销售过程中和协议中也没有明确告知赠送的6平方米是属于违章建筑、赠送入户3平方米是公摊面积的准确表述。其五，结合建投公司在前期的宣传过程中的所作所为可以分析得出：该补充协议是建投公司以故意隐瞒事实和诱导的行为在签订合同时诱导陆庭锋签订的。故陆庭锋在签订时并不知晓该补充协议的真实含义。2．从法理的角度，首先这个补充协议是一个被诱导签订的无效协议，无合法性无证明力。其次，没有任何证据证证明建投公司在签订购房合同之前已经明确告知陆庭锋赠送的6平方米是属于违章建筑、赠送入户3平方米是公摊面积的真实信息。无任何证据证明陆庭锋当时就明知该赠送并非一般法律意义上的赠与，其知晓该9平米赠送面积的来源，也明知其不可能因为赠送行为而取得9平方米的所有权，相反，陆庭锋有大量证据表明建投公司从2011年开始就有预谋将违规浇筑6平方米和公摊过道3平方米连同房屋主体面积打包成三房两厅，故意隐�真实，且大力宣传和销售的行为事实。同时，陆庭锋也有证据表明是在2014年6月前后才知道赠送的6平米是属于违章建筑、赠送入户3平方是公摊面积的准确信息，对此，建投公司对陆庭锋不知道的这个事实也予以了承认。在这一问题上，一审法院非但无视建投公司在宣传销售过程的种种欺瞒行为、无视建投公司统一违规浇筑的违法行为、无视建投公司诱导签订无效协议的违法行为、无视建投公司在庭审过程中的撒谎行为，反而主观臆断陆庭锋在当时就明确知晓这一准确信息。综上，请求1.撤销原审判决第二项，改判建投公司欺诈消费者，向陆庭锋支付违约金181836.9元；2.一、二审全部诉讼费用由建投公司承担。
建投公司答辩称：一、建投公司并无欺诈行为。陆庭锋交付的153万元房价是包含对价的88.49㎡＋赠送9㎡的所有权的说法不成立。153万元的房价对应的套内建筑面积是88.49㎡。这一点主合同以及补充协议中，清清楚楚地写明。至于陆庭锋在签订时并不知晓该补充协议的真实含义的说法不值一驳。因为，补充协议只有一页，多处内容涉及到9㎡，陆庭锋是明知的。所以，不存在欺诈一说。二、陆庭锋并无损失。在签约时陆庭锋明了153万元对应的套内建筑面积是88.49㎡，在《补充协议》中也承诺如因政府或业主大会表决要求本协议约定的户型变更须恢复原状的，陆庭锋自行负责实施，建投公司不承担任何责任。所以，其直接房款经济损失约20万元，……累计高达40万元，……拒收房后产生的3个月房租损失7500元的所谓损失，根本就不存在。况且，拒收房的责任本身就在陆庭锋自己。三、契约具有严肃性、约束性。契约一旦达成就具有法律效力，其内容具有严肃性、保障性、约束性。市场行情的变化，不能影响契约的履行。�案，陆庭锋作为成年人，经反复计算并托人以优惠价购买了案涉房屋。签约后，受国家政策影响，案涉楼盘房价也随之下降。陆庭锋也几次参与了要求退房、要求退还差价的行动。所以，陆庭锋想要补差价是实。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分。请求依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人建投公司在二审期间未向本院提交新证据，上诉人陆庭锋在二审审理期间向本院提交了下列证据：证据1.2014年6月29日与开发商沟通全程录像录音，欲证明在18：40分至21：00分之间，开发商正式确认关于赠送面积的真实来源；在21：15分至22：40分之间，根据谈话内容，1.证明陆庭锋是在2014年6月交房前后才发现赠送面积的真实来源的，建投公司相关负责人也确认业主不知道，2.赠送面积的真实来源是在2014年6月29日才正式得到开发商的明确告知，在52：25分至53：25分之间，根据谈话内容，1.证明建投公司的销售人员在销售的时候并未明确告知关于赠送面积的真实来源，2.证明陆庭锋一直认为这一赠送面积就是法律意义上的赠与，证明陆庭锋购房时并不知晓该9平方米赠送面积的来源，也并不知晓赠送的9平方米是没有所有权的；证据2.20121113阳光郡88平方米样板房高清.mp4，欲证明建投公司2012年11月位于15幢2单元2楼202室的样板房整体装修情况的事实，其中从视频的1分34秒处开始到1分48秒之间展现的部分就是书房的实景装修，欲证明建投公司2012年开始就已经有将通风井位置的6平方米违章建筑成小房间的存在事实；证据3.钱江晚报品尚空间——华宅生活阳光郡121221高清.MP4，欲证明建投公司在2012年12月对88户型的“三室二厅一卫”“可变空间，赠送面积约6平方米”的宣传事实，其中从视频3分12秒开始到3分42秒结束，建投公司将赠送的6平方米�变空间作为此户型的最大亮点开始重点介绍和宣传，欲证明建投公司2012年开始就已经将通风井位置的6平方米违章建筑成小房子并作为户型亮点进行重点宣传的事实。
对上诉人陆庭锋提交的证据，被上诉人建投公司认为陆庭锋提交的三份证据均不属于二审新证据，在此前提下，对证据1的真实性予以认可，在录音19分56秒，建投公司回答是公共走道，不存在赠送的问题，补充协议中陆庭锋所购商品房面积以变更前的房屋实测面积为准，不存在陆庭锋交房前后才发现，陆庭锋说交房前后才发现是不成立的。证据2和证据3是媒体拍摄的视频，不是建投公司委托拍摄的，对真实性有异议。本院认为，证据1的真实性能够确认，但并不能达到陆庭锋的证明目的，证据2、证据3系媒体制作的视频，并不能证明系建投公司制作，也不能证实系建投公司授权发布，代表建投公�的观点。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：虽然建投公司在楼书以及销售广告中有赠送可变空间6平方米，赠送入户花园3平方米的表述，但是建投公司（出卖人）与陆庭锋（买受人）于2013年9月8日签订的浙江省商品房买卖合同中约定了该商品房建筑面积88.48平方米。其中套内建筑面积64.51平方米，应分摊的共有建筑面积23.97平方米。在双方签订的补充协议中的也载明了陆庭锋委托建投公司，在房屋竣工验收后正式向陆庭锋交付前，将该商品房室外空间予以封闭。室外空间封闭后发生房屋户型结构变化，产权登记面积仍以变更前的面积为准，若应政府原因或业主大会表决要求本协议约定的户型变更须回复原状，陆庭锋自行负责事实，建投公司不承担任何责任。结合该补充协议的约定，原审法院认为双方所谓赠送的9平方米的真实含�并未法律意义上的赠与并无不当。陆庭锋以建投公司存在欺诈，应承担违约责任，要求建投公司支付违约金的相关上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，原审判决事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3938元，由陆庭锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年五月四日
书记员 项 琳