广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂05民终318号上诉人（原审原告）：胡道虬，男，1953年11月17日出生，汉族，住江西省南昌市。上诉人（原审原告）：胡震峰，男，1982年8月26日出生，汉族，住江西省南昌市。被上诉人（原审被告）：北海同和房地产开发有限责任公司。住所：广西壮族自治区北海市北海大道201号华美财富广场A座B区***室。统一社会信用代码：91450500775982329C。法定代表人：杨浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：王彤丹，广西桂三力（北海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘静，女，1982年10月9日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。被上诉人（原审被告）张姗姗，女，1983年10月6日出生，住广西壮族自治区北海市合浦县。被上诉人（原审被告）：广西兆丰房地产代理有限公司。住所：广西壮族自治区南宁市兴宁区明秀东路荣和山水绿城B1组团7号楼A座11-C，统一社会信用代码:91450100MA5KBJ7940。法定代表人：李种珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷振达，广西欣和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李陈羽扬，广西欣和律师事务所律师。上诉人胡道虬、胡震峰因与被上诉人北海同和房地产开发有限责任公司（以下简称同和公司）、刘静、张姗姗、广西兆丰房地产代理有限公司（以下简称兆丰公司）商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院(2017)桂0503民初1280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡道虬、胡震峰上诉请求:1.判令同和公司和兆丰公司共同返还胡道虬、胡震峰多交的房款287803元；2.判令刘静和张姗姗退回现金70000元，判令同和公司承担连带责任；3.本案一、二审诉讼费由同和公司、刘静、张姗姗、兆丰公司承担。事实和理由：一、一审判决确认的“2017年7月24日，胡道虬、胡震峰将两笔款项合计287803元通过刷卡支付方式支付到兆丰公司账户”与事实不符。胡道虬、胡震峰于2017年5月1日在同和公司销售中心与同和公司销售经理达成购房协议并支付定金10万元。2017年7月24日，胡道虬、胡震峰再次来到同和公司售楼部签订正式合同前，按协议通过刷卡支付了1554142元给同和公司。上述款项都是在同和公司售楼部，将卡交给同和公司售楼部财务室交付的房款。交款后在签正式合同时，胡道虬、胡震峰发现同和公司销售人员对公摊面积存在欺诈行为，遂提出不买该铺要求退款，经与同和公司再次协商，最后确定该铺总价为1366339元，并以此价签订了正式合同。所以，同和公司多收胡道虬、胡震峰的房款357803元应退回给胡道虬、胡震峰。二、同和公司与兆丰公司属于代理关系，根据《中华人民共和国民法通则》第63条的规定，兆丰公司收取的287803元房款的行为应当由同和公司承担全部退款责任。同和公司认为兆丰公司收取的287803元房款属于超越代理权限收取的居间服务费，与同和公司无关的抗辩与事实不符。胡道虬、胡震峰到同和公司看房，而不是挂牌兆丰公司的售楼中心，接待胡道虬、胡震峰的是同和公司销售经理刘静，员工统一着装，挂的号牌全是同和销售，刘静等人自称是同和公司的销售人员，提供收取定金的收据和文书材料等都是同和公司的原件和复印件。销售人员出示的购房合同、购房发票等以及通过刘静等人的自我介绍、引领去现场察看的行为，均使胡道虬、胡震峰在主观上认为刘静、张姗姗等人就是同和公司的员工，胡道虬、胡震峰不知道也不应知道刘静、张姗姗实际上不是同和公司员工。胡道虬、胡震峰依协议在同和公司售楼部将卡交给张姗姗转款并无过错。胡道虬、胡震峰有理由相信售楼部刘静、张姗姗等工作人员的行为就是代表同和公司的行为。所以兆丰公司多收287803元房款是代表同和公司的代理行为或表见代理行为，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，应当由同和公司承担退回多收房款的全部责任。三、兆丰公司收取的的287803元属不当得利，法院应当责令其退还给胡道虬、胡震峰，同和公司负连带责任。张姗姗将287803元通过两笔转给兆丰公司，兆丰公司在明确该款为多收款情况下仍不肯返还，属不当得利。依据《中华人民共和国民法通则》第92条之规定，应当与同和公司共同承担民事赔偿责任。四、刘静、张姗姗收取胡道虬、胡震峰现金7万元应当退回给胡道虬、胡震峰。胡道虬、胡震峰按2017年5月1日的协议约定，刷卡支付了1654142元，导致多转房款287803元。后张姗姗以退回房款手续繁琐，可以帮忙加快退款时间为由索取现金7万元，不开任何票据，胡道虬、胡震峰提供了照片和杨帆、党俊娟当场写的《证明》作为证据，杨帆作为证人出庭接受了质证，但一审法院对上述证据不予采信。胡道虬、胡震峰认为，照片是现场交款的直接记录，属认定事实的直接主要证据，明确记载了胡道虬夫妇交现金给张姗姗的事实，《证明》与《照片》所证明的事实相互印证，是对《照片》所记载的事实的一种现场情况的描述，对交款的时间、金额、交款方式等基本内容进行的客观记录。张姗姗、刘静并未提供任何证据予以反驳，对照片中收款场景不能做出合理解释。所以，一审判决否认刘静、张姗姗收取胡道虬、胡震峰交付的7万元现金事实错误。综上所述，请求依法改判支持胡道虬、胡震峰的上诉请求。同和公司辩称，一、同和公司没有义务返还多交购房款的义务，是胡道虬、胡震峰直接汇入兆丰公司账户，并没有同和公司的授权。二、要求同和公司承担连带责任没有依据，没有证据证明同和公司收了7万元，这7万元也不是以同和公司的名义收取的。一审时胡道虬、胡震峰只要求返还购房款，没有要求同和公司承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。兆丰公司辩称，胡道虬、胡震峰在一审中追加兆丰公司，没有对兆丰公司提出诉讼请求，二审中要求兆丰公司承担责任，违反我国法律规定的二审终审原则，请求对其上诉请求予以驳回。胡道虬、胡震峰与兆丰公司之间形成居间合同关系，兆丰公司应获得5万元报酬，兆丰公司提供的证据可证明收取的28万中的23万已交给北海仕途房地产营销策划有限公司，兆丰公司仅获5万元的报酬，兆丰公司在本案中提供了人力物力，有权获得该笔代理费。同和公司与兆丰公司是代理关系，胡道虬、胡震峰只能向一方主张权力，不能向两方同时主张。兆丰公司也不应对该笔债务承担连带责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。刘静、张姗姗未作答辩。胡道虬、胡震峰向一审法院起诉请求：1.判令同和公司退回胡道虬、胡震峰多交房款287803元整；2.判令刘静和张姗姗退回胡道虬、胡震峰支付的现金7万元整；3.案件受理费由同和公司、刘静、张姗姗承担。一审法院认定的事实:2011年5月1日胡道虬与妻子涂碧兰在同和公司销售部，经销售经理即刘静介绍，计划购买北海市同和水岸香堤小区46幢204号商铺，双方约定该铺认购总价为1740000元。2017年7月24日，胡道虬与妻子涂碧兰再次来到同和公司销售部签订正式合同。在缔约过程中，胡道虬将两笔款项合计287803元通过刷卡支付方式支付到兆丰公司帐户。刷完卡后，胡道虬在签正式合同时，发现合同套内面积与之前刘静介绍的有差异，分摊面积与实际相差太大，提出不买该铺，要求退款。双方经再次协商：最后确定该铺总价为1366339元，价格谈妥后，胡道虬并代表胡震峰，与同和公司即签订正式《商品房买卖合同（现售）》，胡道虬在合同上签字，并代表其子胡震峰在该合同上签字。张姗姗随后开具购房发票给胡道虬，胡道虬要求张姗姗退款287803元。兆丰公司收取的287803元至今未退。一审法院认为，胡道虬、胡震峰与同和公司于2017年7月24日签订的《商品房买卖合同（现售）》，属于双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。《商品房买卖合同（现售）》约定同和公司将北海市同和水岸香堤小区46幢2初号商铺出售给胡道虬、胡震峰，总价款1366339元，该款项已经按合同约定支付给同和公司。胡道虬、胡震峰主张在刷卡支付购房款时，将287803元支付给同和公司，因其实际转入的帐户是兆丰公司帐户，且支付凭证抬头也注明系兆丰公司，同和公司亦未实际收取，故胡道虬、胡震峰请求同和公司向其返还该287803元没有事实和法律依据，一审法院不予支持。胡道虬、胡震峰主张已将现金7万元支付给张姗姗和刘静，就该事实并未提交足够证据予以证实，应承担相应不利后果，其请求刘静和张姗姗退回现金70000元的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回胡道虬、胡震峰诉讼请求。本案受理费3334元，由胡道虬、胡震峰负担。本院二审期间，各方当事人没有新证据提交。胡道虬、胡震峰对一审查明的“在缔约过程中，胡道虬将两笔款项合计287803元通过刷卡支付方式支付到兆丰公司帐户”有异议，认为是通过张姗姗刷卡而不是胡道虬刷卡。同和公司对一审查明的“同和公司销售部”有异议，认为是“同和水岸商铺销售部”。兆丰公司对一审查明的“在缔约过程中，胡道虬将两笔款项合计287803元通过刷卡支付方式支付到兆丰公司帐户。刷完卡后，胡道虬在签正式合同时，发现合同套内面积与之前被告刘静介绍的有差异，分摊面积与实际相差太大，提出不买该铺，要求退款。双方经再次协商：最后确定该铺总价为1366339元，价格谈妥后，胡道虬并代表胡震峰，与同和公司即签订正式《商品房买卖合同（现售）》，胡道虬在合同上签字，并代表其子胡震峰在该合同上签字”有异议，认为在签订合同时确定房价是136万元和28万的居间服务费，先签合同再刷卡付费，因租户和开发商协商降低租金，胡道虬知道该消息后，遂提起退还28万的租金，但对此并无书面证据予以证明。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.一审查明结合胡道虬、胡震峰通过刷卡支付方式支付287803元到兆丰公司账户，有胡道虬、胡震峰一审提交的支付凭证及相关陈述予以佐证，且二人作为购房者支付购房款符合常理及交易习惯，现其提出由张姗姗刷卡但未提供证据予以证实且与常理不符，故本院对其异议不予采纳。2.同和公司在一审时对于胡道虬、胡震峰在起诉中提到的“同和公司销售部”未明确提出异议，现其二审认为涉案地点应当是“同和水岸商铺销售部”，但又未提供证据予以证实，故其异议不能成立，本院不予采纳。3.兆丰公司主张28万元是居间服务费，但没有提供证据证明，故本院对其异议亦不予采纳。二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实本院予以确认。二审另查明：同和公司与兆丰公司于2016年9月15日签订《项目策划销售代理合同书》，约定：由同和公司全权委托，兆丰公司接受委托，承担位于北海市“同和水岸香堤”项目指定部分物业的全程策划及销售代理业务，兆丰公司具有本项目独家全权销售代理权利及渠道总代理权利，同和公司按实现房屋销售面积支付兆丰公司销售代理费用。兆丰公司所提及的项目销售优惠折扣方案及价格表，由同和公司审核签字，如兆丰公司不按双方共同确定的价格、合同条款、补充协议及相关问题件执行，采取夸大、隐瞒和超越同和公司授权进行销售代理的，由此产生销售合同的纠纷由兆丰公司负责处理，造成的一切法律责任均由兆丰公司承担。综合诉辩双方的意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、同和公司和兆丰公司应否共同返还胡道虬、胡震峰房款287803元；二、刘静和张姗姗应否退回现金7万元。关于同和公司和兆丰公司应否共同返还胡道虬、胡震峰房款287803元的问题。本院认为，涉案《商品房买卖合同（现售）》是同和公司与胡道虬、胡震峰的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方当事人应当依约履行合同义务，合同约定涉案商品房总价款为1366339元，胡道虬、胡震峰已按约定将购房款足额支付给同和公司。现胡道虬、胡震峰主张转账支付的287803元实际进入兆丰公司，同和公司与兆丰公司之间是代理关系，同和公司应承担返还款项的责任，但同和公司对此不予认可。本院认为，代理行为是指代理人在代理权限内，以被代理人名义对第三人实施的民事法律行为。本案中，胡道虬、胡震峰在支付287803元时，支付凭证上明确载明商户名称为“广西兆丰房地产代理有限公司”，其二人在当时即应当知道款项转入的是兆丰公司账户而非同和公司账户，即该收款行为并非以同和公司的名义作出，现亦无证据证明287803元已进入同和公司账户或兆丰公司收取287803元时得到同和公司的授权，故胡道虬、胡震峰诉请同和公司承担返还287803元缺乏事实和法律依据，本院不予支持，一审对此判决正确，本院予以维持；因胡道虬、胡震峰在一审中未诉请兆丰公司承担返还287803元的责任，其在二审提出该项请求已超出其一审的诉讼请求范围，且其上诉认为兆丰公司收取287803元是不当得利，该主张与本案商品房销售合同纠纷不属于同一法律关系，兆丰公司也不是涉案商品房销售合同的相对方，故对胡道虬、胡震峰的该项诉请，本院在此不予审理。关于刘静和张姗姗应否退回现金7万元的问题。本院认为，胡道虬、胡震峰主张曾交给刘静、张姗姗7万元现金，但刘静、张姗姗不予认可，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”胡道虬、胡震峰应当提供证据证明其主张，现其提供的证人证言及照片不能形成完整的证据链，尚不足以证实其主张，故其应承担不利的后果，一审对此认定正确，本院予以维持。鉴于胡道虬、胡震峰在一审中未请求同和公司对此承担连带责任，其二审提出该项诉请缺乏法律依据，故本院在此亦不作审理。综上所述，胡道虬、胡震峰的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3334元，由上诉人胡道虬、胡震峰负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐惟甲审 判 员 杨雪云审 判 员 汪海敏二〇一八年五月三十一日法官助理 沈晓璐书 记 员 周 虎