湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂10民终101号
上诉人（一审被告）：吴传兵，男，1971年8月16日出生，汉族，住荆州市荆州区。
被上诉人（一审原告）：张本超，男，1963年1月13日出生，汉族，住松滋市。
被上诉人（一审被告）：袁天华，男，1968年3月5日出生，汉族，住枝江市。
委托诉讼代理人：董善宏，湖北骁阳律师事务所律师。
一审被告：屈家平，男，1972年5月6日出生，汉族，住松滋市。
上诉人吴传兵因与被上诉人张本超、袁天华、一审被告屈家平提供劳务者受害责任一案，不服荆州市荆州区人民法院（2017）鄂1003民初623号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴传兵，被上诉人张本超，被上诉人袁天华的委托诉讼代理人董善宏，一审被告屈家平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吴传兵上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人张本超的诉讼请求（不服金额107963.12元），并由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、雇佣关系中的雇主是以接受劳务，支付报酬者来判断。本案中，上诉人通过屈家平给付张本超搬运费，但该费用的实际支付人是袁天华。该事实有屈家平的陈述和证人代某的证词可以证明，从庭审中上诉人与袁天华对水泥价格的不同陈述及实际转款的数额也可以证明。故一审认定上诉人为雇主错误；2、《合同法》第五十四条规定的显失公平是指在签订协议时，对未知、不确定的事实作出放弃的约定时可以认定。本案中，张本超与袁天华签订协议时知道自己的伤情和损失，该协议不存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平的问题，一审支持张本超要求撤销该协议属适用法律错误；同时，一审判项中并未撤销协议，直接支持张本超的损失程序不当；3、一审认定张本超的下列损失不当。（1）其系农村户口，虽在城镇打短工，但并无证据证明其持续在城镇居住、工作满一年以上，其残疾赔偿金应按农村居民标准计算；（2）其误工费应按农业收入计算，最多只能计算180天；（3）交通费没有证据不应支持；（4）护理费、营养费只能计算90天；（5）张本超未举证证明其系扶养义务人，且其为七级伤残，故不应支持被扶养人生活费；（6）后续治疗费6000元不应支持。
被上诉人张本超辩称：1、上诉人是雇主。理由：货物是上诉人的，袁是拖车师傅。出事后的第一笔医疗费是上诉人出的，出了5000元。后来协商意见是上诉人承担40%，袁天华承担60%,上诉人也同意赔偿，是袁天华不同意。2、协议是其子张龙签的。是迫于无奈签的。3、长期居住在城市，以做搬运工为主，不应按农村标准计算。4、其他损失费用均应赔偿。
被上诉人袁天华辩称：本案的雇主是上诉人。理由：1、事故当天，是上诉人通过屈家平要张本超等人下水泥，支付搬运费也是上诉人通过屈家平转交的。2、上诉人对屈家平陈述及证人代某证言的理解不成立。屈家平在一审中陈述，给上诉人做搬运是比较固定的，上诉人按月结账，张和屈等人是长期受雇于上诉人。证人代某证言不能证明袁天华是雇主。3、上诉人给袁天华的转款不能证明袁是雇主。因为转的是水泥货款和运输费，袁除了收取运输费以外，还代为支付水泥货款。4、之前谈的价格是高于该价格的，是基于长期合作关系的原因，并非包括搬运费。关于张本超的损失，其向一审提交的证据确实不充分，同意上诉人的观点，6000元的后续治疗没有发生，应待实际发生后另行主张。
一审被告屈家平述称：我是搬运工带班的，有包括张本超、代某在内的6个人长期在一起做事，2人一组。事发当天是袁天华运输的水泥，是上诉人打电话给我要求搬运货物，我安排张本超和代某去搬运。搬运费是吴给我的，听吴说是从袁天华的货款中扣除的。
一审原告张本超向一审法院起诉请求：1、判决撤销原告与被告袁天华的人身损害赔偿协议书；2、判决三被告赔偿原告共计391204.96元；2、判决由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：吴传兵、袁天华均系从事水泥买卖运输的司机，张本超、屈家平长期以从事水泥搬运为职业。2016年4月，吴传兵所供货的工地上需要的水泥中一种型号吴传兵无货，吴传兵电话联系袁天华让其运货到指定工地。2016年4月4日下午，袁天华将水泥运到指定地点，吴传兵联系屈家平来卸货，屈家平又通知张本超及代某去卸货。在搬卸过程中，张本超提议将货车车厢左挡板打开。档板打开后，张本超用铁钩钩车上的袋装水泥时，因袁天华驾驶的车辆停放时略倾斜，张本超被突然下滑的袋装水泥砸中后倒地致伤。张本超受伤后被送至荆州市中心医院住院治疗，2016年5月6日出院，住院33天。出院诊断：腰3椎体骨折并截瘫。出院医嘱：1、卧床休息三个月，积极锻炼下肢力量，预防长期卧床并发症，卧床期间加强营养和护理，满三个月时拍片复查，根据拍片情况指导使用腰围进行保护，逐步进行半靠、坐起、行走，在骨折愈合后可考虑取出内固定物；2、卧床期间进行双下肢、腰背肌力量练习；3、不适随诊。张本超共支付医疗费46613.96元。住院期间，吴传兵支付张本超5000元。2016年10月11日，荆州楚信盛元法医司法鉴定中心出具鉴定意见：张本超的伤残程度为七级，后续治疗费为21000元，误工时间、护理时间和营养时间为出院后210天、180天和120天。张本超支付鉴定费2200元。
另认定：张本超户籍性质为农业户口，于1998年开始主要从事水泥搬运工作。张本超有兄妹六人，其父张元财于1934年2月23日出生，其母熊帮秀于1932年10月1日出生，均居住在松滋市××××号。
还认定：2016年5月5日，张本超之子张龙与袁天华达成人身损害赔偿协议，约定：1、由袁天华一次性赔偿张本超医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、如定残伤残补助金、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费及现行法律规定的所有费用计33000元，不足部分和其他损失张本超表示自愿放弃；2、袁天华将赔偿义务履行完毕后，双方就本次意外事故的相关权利和义务全部清结；双方不得以任何理由和借口再向对方索要任何费用，不得主张撤销或者变更，张本超不得再以本次事故为由向袁天华提起民事诉讼或者再行主张相关诉讼权利，张本超有权向其他责任人依法主张权利，与袁天华无关，袁天华不得再行干涉。该协议经枝江市问安镇法律服务所予以了见证。袁天华已履行了给付33000元的义务。
一审法院认为：本案争议焦点：一是张本超的损失认定；二是张本超与袁天华赔偿协议的效力；三是各被告应否承担赔偿责任。
关于争议焦点一，张超的损失：1、医疗费：根据医药费凭证，结合病历和诊断证明等相关证据认定为46613.96元；2、误工费：张超于2016年4月4日受伤，鉴定定残日期为2016年10月11日，对误工期调整为190天，张本超长期以从事水泥搬运工作维持生计，误工费参照2016年度湖北省居民服务、修理和其他服务业年平均工资收入标准计算为16208.82元（31138元／年÷365天／年×190天）;3、护理费：鉴定意见确定护理时间为出院后180天，张本超住院33天，参照2016年度湖北省居民服务、修理和其他服务业年平均工资收入标准计算为18170.94元（31138元／年÷365天／年×213天）；4、营养费：鉴定机构建议营养期为出院后120日，张超住院33天，营养费认定为4590元（153天×30元／天）;5、住院伙食补助费1650元（33天×50元／天）；6、残疾赔偿金：张本超的伤残程度为七级，其虽为农村户口，但考虑到其长期在城镇从事水泥搬运，结合常理，其居住地和收入来源地均为城镇，残疾赔偿金按照城镇居民标准计算为216408元（27051元／年×20年×40%）;7、交通费：张本超未提供交通费票据，考虑到其住院治疗33天，交通费必然会发生，酌定500元;8、鉴定费2200元；9、精神损害抚慰金：根据受害人的伤残等级程度等因素酌定5000元;10、辅助器具费：未提交相关证明予以证实，不予认定;11、被扶养人生活费：根据被扶养人的年龄及扶养义务人为六人的事实，认定为6535.33元（9803元／年×2人×5年×40%÷6人）;12、后续治疗费：21000元；共计359877.05元。
关于争议焦点二，张本超与袁天华之间的赔偿协议系张本超之子张龙受张本超委托在其住院期间及进行伤残鉴定之前与签订，张龙作为其近亲属在协议上签字效力应及于张本超。协议约定赔偿金额为33000元，但张本超因此次事故遭受的经济损失为350000余元，张本超认为合同约定的金额与实际遭受的损失显失公平，故向人民法院申请撤销，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，对张本超提出撤销协议的诉请予以支持。同时袁天华已经支付的33000元在赔偿时可予以冲抵。
关于争议焦点三，张本超在从事搬运工作中受伤，依法应由雇主承担相应的责任。案发当日，袁天华根据与吴传兵的约定将水泥运输到指定地点，吴传兵通过屈家平让张本超等人来卸货，事故发生后，吴传兵将搬运费直接支付给屈家平，将该批水泥款通过银行转款直接支付给袁天华。吴传兵在当地从事水泥运输销售，袁天华依其与吴传兵的约定将水泥运输到工地后吴传兵即安排搬运工卸货，由吴传兵支付水泥款给袁天华，搬运费是吴传兵直接支付的，故可认定为吴传兵为张本超的雇主，应当承担相应的责任。袁天华作为司机在工地上将车辆停放不当，对造成张本超损害存在一定的过错，依法应承担相应赔偿责任。屈家平虽系搬运业务的联络人，但没有获取利益，不应承担责任。张本超从事多年搬运工作，其在工作中对自身安全未尽到谨慎义务，存在过错，对自身损害应承担相应的责任。结合本案的案情，确定吴传兵、袁天华分别承担30%、10%的责任，张本超自身承担60%的责任。由吴传兵赔偿张本超107963.12元（359877.05元×30%），扣减已经支付的5000元，尚需赔偿102963.12元；袁天华赔偿张本超35987.71元（359877.05元×10%），扣减已经支付的33000元，尚需赔偿2987.71元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条的规定，判决：一、被告吴传兵于本判决生效之日起十日内赔偿原告张本超102963.12元；二、被告袁天华于本判决生效之日起十日内赔偿原告张本超2987.71元；三、驳回原告张本超的其他诉讼请求。案件受理费7168元减半收取3584元，由被告吴传兵负担2508元，被告袁天华负担1076元。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交二审新证据。
二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点为：1、一审认定上诉人吴传兵为本案雇佣法律关系中的雇主是否适当；2、张本超与袁天华签订的赔偿协议是否是可撤销协议，一审处理该协议的程序是否适当；3、一审认定张本超的残疾赔偿金计算标准、误工费、护理时间、营养费、被扶养人生活费、后续治疗费、交通费是否适当。
关于一审认定上诉人吴传兵为本案雇佣法律关系中的雇主是否适当。
首先，屈家平的陈述、袁天华的陈述与张本超的陈述一致，证明袁天华系按其与吴传兵的约定将水泥运输到吴传兵指定的地点，吴传兵联系屈家平卸货，由吴传兵通过屈家平支付搬运费。其次，吴传兵以袁天华系搬运费实际支付人为由主张袁天华为雇主，其就该主张向一审法院提供了转帐凭证、证人屈家平、代某的证词，但转款凭证只能证明吴传兵实际向袁天华转款11840元，不能证明袁天华为搬运费实际支付人。屈家平的陈述及证人代某的证词均不能证明袁天华是本案的雇主。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。吴传兵就其该主张至二审法庭辩论终结前仍不能提供有效的证据予以证明，亦不能证明存在运输人应支付搬运费的交易习惯，应由其承担举证不能的法律后果。第三，在雇佣法律关系中，雇主的主要权利为劳务供给请求权，主要义务为支付报酬义务和劳动保护义务。判断雇佣法律关系中的雇主，应综合双方有无隶属关系、报酬支付、劳务的实际受益者等因素进行考量。本案中，张本超接受吴传兵的雇佣，按照其指示从袁天华车上卸水泥，是吴传兵支付报酬。该水泥是袁天华为吴传兵运输，吴传华向袁天华支付货款和运输费，实际受益人是吴传兵。故一审认定吴传兵为本案雇佣关系中的雇主并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审综合本案实际情况判决上诉人承担30%的责任并无不当。
关于张本超与袁天华签订的赔偿协议是否是可撤销协议，一审处理该协议的程序是否适当。
《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条规定：一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。经查，张本超因本案事故于2016年4月4日在荆州市中心医院住院治疗，2016年10月11日定残，张本超之子张龙与袁天华于2016年5月5日签订赔偿协议。该协议在张本超住院期间，伤残评定之前签订，且系在袁天华回避此事的情况下签订，符合《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条之规定。张本超以显失公平为由请求撤销，一审依法撤销该协议并无不当，袁天华、张本超均无异议，应予维持。一审判决的判项中未撤销该协议虽然不当，应予纠正，但不属于重大程序问题。
关于一审认定张本超的残疾赔偿金计算标准、误工费、护理时间、营养费、被扶养人生活费、后续治疗费、交通费是否适当。
关于残疾赔偿金计算标准。
残疾赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。按照最高人民法院（2005）民他字第25号复函的精神,虽然受害人为农村户口，但是在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源均为城市，有关赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。经一、二审庭审核实，张本超在城镇从事搬运工作数年，以搬运收入为主要生活来源，且与上诉人吴传兵建立了相对固定的搬运雇佣关系，双方当事人均对该事实无异议，可予以确定。张本超虽未提供有效的证据证明其经常居住地，但其住所地在松滋市××××组，而其长期在荆州从事搬运工作，根据日常生活经验，张本超主张其经常居住地在城镇的事实可予以认定，且残疾赔偿系对受害人定残后收入的补偿，故一审按城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。上诉人要求按农村居民标准计算残疾赔偿金的上诉意见，与事实不符，不能成立。
关于误工费。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，张本超因本案事故致腰3椎体骨折并截瘫。出院医嘱：卧床休息三个月，积极锻炼下肢力量，预防长期卧床并发症。在骨折愈合后可考虑手术取出内固定物。2016年10月11日，经荆州楚信盛元法医司法鉴定中心鉴定：张本超的伤残程度为七级。一审综合医疗机构的意见及定残时间认定其误工时间计算至定残前一日为190日并无不当。双方当事人对张本超从事搬运工工作均无异议，一审按湖北省居民服务业和其他服务业在岗职工年平均收入标准计算其误工费并无不当。上诉人要求按农业收入标准计算180天误工费没有依据，不能成立。
关于护理时间。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，张本超因本案事故致腰3椎体骨折并截瘫，出院后仍需要较长时间卧床休息。经鉴定，其生活五项中大部分需要他人护理。一审综合张本超出院后的情况及鉴定意见认定其护理时间为180日并无不当。上诉人主张护理时间为90日的上诉意见没有依据，不能成立。
关于营养费。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，接受张本超治疗的医疗机构出具出院医嘱：卧床休息三个月，卧床期间加强营养。一审综合医疗机构的意见及伤残程度酌定其营养费为4590元并无不当。
关于被扶养人生活费。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。本案中，张本超之父张元财、之母熊帮秀均已年愈八旬，张本超依法应对其承担扶养义务。张本超本案事故致其七级伤残，已丧失部分劳动能力。一审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，支持被扶养人生活费并无不当，应予维持。
关于后续治疗费。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。双方当事人均对后续治疗费的内固定物取出手术费15000元无异议，本院予以确认。本院仅对双方当事人有异议的后续治疗费6000元进行评析。本案中，张本超因本案事故致腰3椎体骨折并截瘫。出院医嘱：1、卧床休息三个月，积极锻炼下肢力量，预防长期卧床并发症，卧床期间加强营养和护理，满三个月时拍片复查，根据拍片情况指导使用腰围进行保护，逐步进行半靠、坐起、行走，……2、检查血尿常规结果考虑尿路感染，建议感染治疗一周后复查。经鉴定意见确定：张本超住院时间短（术后仅25天），出院后需继续药物治疗、肢体功能训练和理疗并定期复查等，适当评定费用为6000元。一审综合考虑接受张本超治疗的医疗机构意见及鉴定意见，张本超出院后需要继续药物治疗、肢体功能训练和理疗并定期复查系确定必然发生的费用，一并支持其后续治疗费6000元并无不当。
关于交通费。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，张本超诉请交通费900元，但未提供证据，本不应支持。但一审考虑到张本超就医时有支付交通费的现实需要，酌情认定500元数额不高，亦符合本案实际情况，可予维持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，虽然在判项中未对袁天华与张本超之间的协议未进行明确表述，但裁判结果正确，经本院纠正后可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2459元，由上诉人吴传兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷 芳
审判员 徐 峰
审判员 陈红芳
二〇一八年一月三十一日
书记员 张雅文