江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5176号
上诉人(原审被告)：江苏省建筑工程集团有限公司，住所地南京市建邺区云龙山路99号。
法定代表人：陈正华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡荟，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：南京麟凤脚手架工程有限公司，住所地南京市雨花台区铁心桥街龙西路17号凤翔翠园。
法定代表人：刘翠凤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：熊怀春，江苏天之权律师事务所律师。
上诉人江苏省建筑工程集团有限公司(以下简称省建工集团)因与被上诉人南京麟凤脚手架工程有限公司(以下简称麟凤公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初6729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
省建工集团上诉请求：撤销一审判决，依法改判一审判决第一项为，其向被上诉人支付649751.58元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、内架超期使用费。上诉人一审中举证的《南京建投置业有限公司联系函》和《关于加强南京高新区国家公祭日期间环境质量保障与应急管理工作的通知》中明确说明南京全市范围内在建工程停工，上诉人要求扣除青奥会、残奥会、公祭日期间停工天数具有事实依据，应当予以支持。双方在签订合同后，南京市发生上述事件是由当地政府主导的社会原因引起的，不是上诉人自身原因所引发，双方当事人不可预见、不能避免和不可控制。案涉工程建设单位和上诉人配合政府行为，采取停工措施不存在过错，不应承担由此带来的不利法律后果。春节节假日属中国传统节日，根据建筑市场的行业惯例，在此期间应扣除20日的工期。二、切割、掩埋扣件、钢管及搭建库房、水塔的钢管、扣件的费用。本案中所涉的掩埋扣件、钢管及搭库房、水塔所用钢管、扣件均属于现场施工需要进行掩埋，不可能回收再利用，上诉人对于该部分的损失不存在故意的主观意思，上诉人代表向被上诉人出具的证明仅证明存在这样的事实，而未对责任承担明示，一审法院认为该费用由上诉人承担无事实依据。三、上诉人提交的证据能够证明被上诉人在施工期间存在违反工程现场管理规定的行为，依据合同约定，当被上诉人出现违反制度的行为，上诉人有权直接予以处罚，而无需征得被上诉人同意。一审法院认定未经被上诉人同意就不予支付无事实依据。综上，上诉人支付费用应扣除内脚手架延期使用费197500元、切割、掩埋钢管、扣件及搭建库房、水塔钢管、扣件费用15180元、罚款33240.39元。请求二审法院查明事实予以改判。
麟凤公司辩称：一、关于内脚手架超期使用问题。合同约定使用期限240天，但实际使用时间根本不需要240天，超期使用的原因系上诉人安排不当。外脚手架搭建也经过青奥会、残奥会、公祭日，但未超期一天。涉案钢管、扣件均是被上诉人从南京道友公司租赁而来，租金按天计算。一审法院酌定超期酌减126天，为此被上诉人损失工程款63000元。二、关于钢管、扣件的问题。被上诉人与南京道友公司租赁合同约定，短缺钢管按每米18元赔偿，扣件按每只6.5元赔偿，被上诉人基于诚实信用原则，主动调整市场价格，钢管按每米10元计算，扣件按每只4元计算，因此被上诉人损失12029.9元。根据合同约定，发包方不得故意切割掩埋损害承包方提供的材料，如果上述事情发生，发包方承担责任。上诉人切割掩埋钢管、扣件，赔偿损失，公平合理。三、关于罚款问题。罚款单及扣款单无被上诉人签字，被上诉人对罚款和扣款的真实性不认可。另有，涉案配电房面积390平方米，一审法院酌定200平方米，导致我方损失10545元；涉案合同约定，延迟支付工程款，发包方每日支付承包方违约金是应付款的2%，被上诉人一审亦予以调查，但一审法院判决同期银行贷款利息，明显对被上诉人不利，由于被上诉人资金紧张，故未上诉。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。
麟凤公司向一审法院起诉请求：1、判令省建工集团向其支付工程款1002966元；2、判令省建工集团向其支付违约金300889.9元；3、本案的诉讼费用由省建工集团承担。
一审法院认定事实：2014年2月18日麟凤公司（乙方）与省建工集团（甲方）签订脚手架承包合同（下称合同），约定：由麟凤公司负责包工包料搭拆省建工集团发包的南京浦口高新区2013G02地块项目A区外墙脚手架工程，包工范围为：“承包工程图纸及设计变更单中所有安全文明施工需架子工施工的项目。乙方签订合同时必须先提供甲方认可的施工方案并严格按施工方案执行。包工包料、包质量、工期、安全生产、文明施工、综合治理、包资料收集整理、包验收。本合同为一次性固定单价合同，发生任何人工及物资涨跌的情况，均按本合同价格执行”；包料范围为：“承包方承包工作范围内所需的所有符合施工要求的材料，主要材料须提供合格证及检测报告。承包方所有进场的脚手架材料必须满足业主、监理及相关监督部门对于材料的规定并附有相关的材料检验报告（如钢管、扣件、安全网等的检测报告）”；承包方服务期为：“1、承包方总服务期限：15个月（分栋号）。总服务期开始日：自发包方第一次内架用钢管之日起（应按照单栋工期计算），具体以发包方通知、双方签字为准。总服务期结束日：截止于外架拆清时间，具体以发包方拆外架通知、双方签字为准。总服务期延期，自期限届满之日起，发包方支付承包方外架延期费用，按本栋剩余外架对应楼层的建筑面积计每日费用0.15元/㎡·天。服务期如跨春节，每个春节相应减去20天不计入各栋楼服务期时间（塔吊附墙拆除用的钢管脚手架以及施工电梯用的钢管脚手架应由承包方搭拆，且不计入总工期）。2、内排架钢管提供2层，内排架使用期间240天（自内排架提供材料之日起，以签字备忘为准），延期500元/天栋（延期期间，截止于内架材料拆清运到地面时间）”。合同第二条发包方负责范围中约定：“发包方不得故意切割、掩埋、损坏承包方提供的材料，如有上述情况发生，发包方赔偿损失（承包方材料及搭设设施影响发包方施工，经发包方要求，不能及时转移、改搭、拆除的，发包方有权根据施工需要进行处置，对承包方造成的损失由承包方自行承担）。发包方不得故意损污承包方安全网，否则应予赔偿”。合同第四条收费标准及合同决算约定：“按建筑面积计算：±0.00以上每平方米综合单价为55.5元；±0.00以下每平方米综合单价为30元（单价中均包含超高费）；暂定建筑面积为约70000平方米；最终按实际建筑面积计算工程总价。上述承包范围以外，甲方所需乙方出勤的点工以每工日250元整计算，以甲方项目现场代表人签单为结算依据。（1）在承包方负责范围内的收费标准按建筑面积计算（建筑面积按设计施工图计算）。（2）其他超出负责范围的双方协商另行收费。（3）拆除最后一栋外墙脚手架前，进行合同决算”。合同第五条付款方式约定：“（1）第1-3次付款：每悬挑6层结束付本栋±0.00以上总建筑面积的20%，3挑结束付至本栋的60%。第4次付款：主体结束验收合格后付至本栋±0.00以上建筑面积的70%。第5次付款：外架拆清材料离场后付至各栋面积的85%，余款一年内结清。每次付款在业主付发包方工程款后安排各次付款事宜。（2）为避免付款凭证重复，承包方收据是发包方唯一付款凭证。（本协议签订价格为不含税价格，涉及税务、税票的一切费用由发包方负责承担）。（3）延迟支付，发包方每日支付承包方违约金是应付款的2%。合同还约定：“在施工中，承包方给发包方签出文件，由下列人员之一签字即可生效，其他人员签字无效：吴培”。
案涉工程于2014年2月23日开工。A区1#楼内架于2014年2月23日搭设，2015年1月5日拆除，超期77天；2#楼内架于2014年5月8日搭设，2015年3月11日拆除，超期68天；3#楼内架于2014年5月17日搭设，2015年4月14日拆除，超期93天；4#楼内架于2014年2月23日搭设，2015年1月22日拆除，超期94天；5#楼内架于2014年5月3日搭设，2015年3月27日拆除，超期89天；6#楼内架于2014年5月3日搭设，2015年4月7日拆除，超期100天。案涉工程内架共超期使用521天。外脚手架全部拆除时间为2015年8月8日。工程竣工后，双方对涉案工程未进行结算，省建工集团已支付工程款3245530元。
2014年11月17日，省建工集团方代表吴培签字证明：“A区1#-6#楼钢筋工使用钢管支撑地库大梁和穿成型钢筋，总共用肆佰米钢管，使用时间从工程开始到工程结束”。麟凤公司据此主张省建工集团支付钢管租金1760.4元（400米×0.009元/天×489天），省建工集团予以认可。
2015年1月16日，吴培签字证明：“江苏省建艾菲项目部A区临时设施欠麟凤脚手架公司钢管贰佰捌拾叁米（283）扣件壹佰叁拾柒个（137）。（搭库房、水箱用）”。省建工集团对该事实予以认可，但认为工程是包工包料，不同意承担该费用。
2015年8月1日，吴培签字证明：“A区8#楼、9#楼里面脚手架所用的材料和后期拆除费用共计3000元整”。省建工集团对该3000元补充费用予以认可。
麟凤公司提交吴培签字确认的证明六份，证明案涉工程施工中掩埋、切割麟凤公司钢管1169.8米、扣件26只。省建工集团对该事实予以认可，但认为工程是包工包料，不同意承担该费用。
庭审中，省建工集团认可使用麟凤公司点工数为174个，麟凤公司电梯井字架施工费46200元。省建工集团提交出库单证明麟凤公司共计使用省建工集团钢管2534米、扣件2100个，对该事实麟凤公司予以认可，同意在省建工集团应付工程款中扣减。麟凤公司、省建工集团双方均认可案涉工程地下建筑面积为21782.23平方米。
在本案一审过程中，麟凤公司、省建工集团双方对下列证据和事实有争议，一审法院认定如下：
一、关于涉案工程地上建筑面积。麟凤公司提交工程施工图纸证明地上建筑面积为58106.11平方米，省建工集团提交竣工备案表证明地上建筑面积为57550.7平方米。麟凤公司认为，地上建筑面积应包括1-6号楼主楼面积57550.7平方米加上两个配电房面积390平方米及物业管理用房面积65.24平方米。省建工集团认为主楼面积57550.7平方米，物业管理用房面积166.83平方米，两个配电房面积分别为18和21平方米。一审法院认为，麟凤公司、省建工集团对地上建筑面积的分歧在于两个配电房面积，因双方均无充分证据证明并一致同意由法院酌定，故一审法院酌定配电房面积为200平方米，则地上建筑面积为57915.94平方米（57550.7+165.24+200）。
二、关于内架超期使用费用。本案审理中，省建工集团提供了南京建投置业有限公司联系函2份、南京高新区管委会规划建设局下发的《关于加强南京高新区国家公祭日期间环境质量保障与应急管理工作的通知》，证明因青奥会、残奥会及国家公祭日期间分别停工30天、7天、12天，应扣除此期间内架超期使用天数294天[（30+7+12）×6]。另省建工集团主张按合同扣减春节80天（20天×4幢）。麟凤公司质证认为，证据上无麟凤公司签字，与本案无关联性，省建工集团要求扣除青奥会、残奥会、公祭日使用天数无事实依据，且脚手架也是麟凤公司租来的，搭建一天要付一天的钱，另合同约定春节期间要减去20天是指外架而不是内架，故不同意扣减超期使用天数。一审法院认证认为，省建工集团提供的证据不能证明青奥会、残奥会、国家公祭日期间其停工时间，其主张扣减超期使用天数294天依据不足,不予采信。合同明确约定内排架使用期间240天，延期收500元/天栋，且根据内架搭设时间，在合同约定的内架使用期内也不涉及春节期间，故内架使用期间不应扣除4幢楼的春节期间80天。但考虑到青奥会、国家公祭日期间确有停工情形，结合施工类型等因素，根据公平原则，一审法院酌情扣减内架超期使用天数126天。鉴于双方均认可内架超期使用521天，按扣减后内架超期使用天数395天计算，内架超期使用费用为197500元。
三、关于钢管、扣件单价。麟凤公司当庭提交了其与南京道友公司签订的租赁合同，证明钢管18元/米、扣件6.50元/只，麟凤公司实际按钢管10元/米、扣件4元/只主张费用。省建工集团质证认为，租赁合同与本案无关，其真实性和合法性请法院认定。一审法院认证认为，省建工集团对麟凤公司提交的租赁合同不予认可，但未提交反证予以证明，一审法院对麟凤公司提交的租赁合同予以认定，麟凤公司主张按钢管10元/米、扣件4元/只计算费用低于合同约定的价格，予以采纳。
四、关于省建工集团应否承担切割掩埋扣件、钢管及搭库房、水塔用钢管、扣件的费用。麟凤公司当庭提交了由省建工集团工作人员吴培签字的证明，证实施工中切割、掩埋钢管1169.8米、扣件26只，搭库房、水箱用钢管283米、扣件137只，主张该费用应由省建工集团承担。省建工集团对施工中切割掩埋钢管、扣件及搭库房、水箱用钢管、扣件的事实不持异议，但认为工程是包工包料，不同意承担该费用。一审法院认为，按合同约定故意切割、掩埋、损坏麟凤公司提供的材料，省建工集团应予赔偿，另外吴培出具的证明中写明搭库房、水箱欠麟凤公司钢管283米、扣件137只，因此上述费用应由省建工集团承担。按钢管10元/米、扣件4元/只计算，切割、掩埋的钢管款11698元（1169.8米×10）、扣件款104元（26只×4），搭库房、水箱用钢管款2830元（283米×10）、扣件款548元（137只×4），合计15180元。
五、麟凤公司应否承担罚款33240.39元。省建工集团提交了罚款单、工程款扣款告知单、工程部对外联系函等证据，证明麟凤公司施工期间多次违反工程现场施工管理规定，共产生罚款33240.39元。麟凤公司质证认为，罚款单及扣款单无麟凤公司签字，真实性不予认可。一审法院认证认为，省建工集团提交的罚款单、工程款扣款告知单、工程部对外联系函等证据未经麟凤公司签字确认，不能证明罚款及扣款事实，一审法院不予认定。
本案的争议焦点为：一、省建工集团欠付麟凤公司工程款的数额；二、省建工集团是否违约及应承担的违约金数额。
一审法院认为，麟凤公司与省建工集团签订的脚手架承包合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定全面履行合同义务。
关于第一个争议焦点。根据庭审调查和认定，省建工集团应支付麟凤公司的工程款包含以下部分：地上建筑面积57915.94平方米，按每平方米55.5元计算，工程款应为3214334.67元；地下建筑面积21782.23平方米，按每平方米30元计算，工程款应为653466.9元；点工数174个，按每个点工250元计算，点工费为43500元；电梯井字架施工费46200元；A区8#楼、9#楼里面脚手架所用的材料和后期拆除费用3000元；A区1#-6#楼钢筋工支撑地库大梁和穿成型钢筋使用400米钢管租金1760.4元；切割、掩埋及搭库房、水箱用钢管、扣件总费用为15180元；内架超期使用费197500元。以上8项合计为4174941.97元。麟凤公司认可使用省建工集团钢管2534米、扣件2100只，按钢管10元/米、扣件4元/只计算，应扣减工程款33740元。省建工集团已支付麟凤公司3245530元，尚欠麟凤公司工程款895671.97元。
关于第二个争议焦点。根据合同约定，拆除最后一栋外墙脚手架前进行合同决算；外架拆清材料离场后付至各栋面积的85%，余款一年内结清。案涉工程最后一栋外脚手架于2015年8月8日拆除，工程余款按约应于2016年8月8日前结清。省建工集团逾期未支付麟凤公司工程余款，构成违约。麟凤公司主张省建工集团按应付款的30%支付违约金，省建工集团认为麟凤公司主张的违约金过高，请求法院依法予以调整。一审法院认为，根据合同约定，发包方延迟支付，每日按应付款的2%支付承包方违约金。麟凤公司主张省建工集团按应付款的30%支付违约金数额过高，现省建工集团要求予以调整，符合法律规定。综合考虑麟凤公司的实际损失、合同履行情况等因素，根据公平和诚实信用原则，一审法院酌定省建工集团自麟凤公司起诉之日2016年8月26日起至工程款付清时止，以欠付工程款895671.97元为基数按银行同期贷款利率支付麟凤公司违约金。综上，一审法院依照《中华人民共和国共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、省建工集团于判决生效之日起五日内给付麟凤公司工程款895671.97元。二、省建工集团于判决生效之日起五日内给付麟凤公司违约金（违约金计算方法：以895671.97元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2016年8月26日起至工程款付清时止）。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16535元，由麟凤公司负担1769元、省建工集团负担14766元。
二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，亦无提交新的证据，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
本院认为，合同成立后，双方当事人均应按约履行。一、本案中，涉案工程施工过程中，客观事实上遇到青奥会、公祭日等活动，政府亦下发了相关的管控文件，涉案工程虽因上述活动亦存在停工情形，但上诉人提供的《南京建投置业有限公司工程部对外联系函》及《关于加强南京高新区国家公祭日期间环境质量保障与应急管理工作的通知》均无法证明因上述活动涉案工程具体的停工天数，在此情形下，一审法院根据公平原则，酌情扣减内架超期使用天数126天，并无不当。涉案部分内架搭建虽遇春节，但双方当事人对遇春节是否扣除内架工期未做约定，且一审法院对延期使用天数综合考虑各种原因，酌情亦予以了相应的扣减，故本院对上诉人认为因春节原因应扣除20天工期的上诉理由，不予支持。二、涉案合同明确约定，上诉人不得故意切割、掩埋、损坏被上诉提供的材料，如有上述情况，应予赔偿。本案中，双方当事人对上诉人因工程需要切割、掩埋被上诉人的部分钢管、扣件及搭库房、水箱使用钢管、扣件的事实均无异议。占有、损坏他人物品理应返还，若返还不能，应当予以赔偿，且双方当事人对此亦有相应的合同约定，故本院对上诉人认为该费用其不应承担的主张，不予支持。三、涉案合同中虽有“承包方人员若未服从发包方的管理制度，发包方有权做出相应的处罚或直接处理违规人员”的约定。但上诉人并未提供在施工过程中，其向被上诉人出具的处罚通知、决定等，本案中建设方出具的罚款单、工程款扣款告知单等被上诉人亦未签字确认，故一审法院认定上诉人的提交的证据不能证明罚款及扣款的事实，并无不当。
综上所述，上诉人省建工集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4989元，由上诉人江苏省建筑工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 汪德全
审判员 白文虎
二〇一七年九月五日
书记员 王 慧