新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新4223民初2081号
原告：张国安，男，1957年6月10日出生，汉族，医生，现住新疆沙湾县。
委托诉讼代理人：王万军（特别授权），新疆明强律师事务所。
被告：徐公记，男，1953年7月10日出生，汉族，农民，现住新疆沙湾县。
委托诉讼代理人：祁军业（一般代理），新疆沙泉律师事务所律师。
第三人：于志明，男，1979年11月15日出生，回族，现住新疆沙湾县。
原告张国安诉被告徐公记、第三人于志明土地承包经营权转包合同纠纷一案，原告于2016年8月5日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序于2016年10月8日公开开庭进行了审理。原告张国安及委托诉讼代理人王万军、被告徐公记及委托诉讼代理人祁军业到庭参加诉讼。第三人于志明经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，现本案已审理终结。
原告张国安向本院提出诉讼请求：一、确认被告对原告构成违约；二、判令被告赔偿违约损失75720元；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2007年11月12日,原告、第三人于志明与被告徐公记签订《承包土地协议书》,被告将承包的某部队约500多亩土地承包给原告与第三人,承包期一年即2008年。协议签订后原告一方对该500亩承包地进行施肥、犁地（250亩土地，其他土地由党永俊犁地）等土地投入32720元,由于党永俊在2007年承包了该土地，并在2007年秋收之后对该地进行了犁地、施肥等投入,故原告方补偿了党永俊土地投入54289元和补偿机井维修13000元，原告依约履行协议并在上述承包的土地上进行人财物投入之后，却没有按照《土地承包协议》取得约定的500亩土地的承包经营权。因此被告违反协议约定对原告构成违约，被告的违约行为给原告造成违约损失75720元。
原告张国安为支持其诉讼请求，向法庭提供以下证据：书证1，土地承包协议书一份、某部队副食品生产基地大田、猪场承包协议书、生产基地大田承包协议书一份。证明：被告存在违约行为。书证2，证明一份、（2010）塔民一再终字第28号民事判决书。证明：原告存在投入损失32720元。书证3，借条一份，原件在（2016）新4223民初1345号案卷中）。证明：说明徐公记由于不能履行约定向原告赔款5万元，而不是反映借贷关系。
被告徐公记辩称，原告主张超过两年诉讼时效，依据《民法通则》第一百三十五条规定，应当在知道或应当知道权利被侵犯起二年内行使，双方争议发生在2007年底，至原告起诉时已超过九年。在此期间原告从未向被告主张过合同违约损失，故依据法律规定，应当判决驳回诉讼请求。原、被告在2007年11月12日签订土地承包合同书属实，但双方签订合同后并未实际履行。合同中没有约定承包期限的起始时间，合同签订后原告并未向被告交付土地，被告也没有向原告缴纳承包费。故双方的民事关系只是签订了一份合同，双方均没有对合同内容进行履行，对没有实际履行的合同不存在违约之说。本案事实是原、被告签订合同后，合同在待履行状态，到2008年2月20日某部队将该块土地承包给案外人李新合，李新合又将该土地转包给张杰，该土地由张杰、乔传生、党永俊三人耕种，由该三人进行机耕作业，原告并未在该土地上进行投入。原告起诉没有事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。
被告徐公记为支持其辩解意见，向法庭提供以下证据：书证1，协议书二份（复制件，原件在（2011）沙民一初字第496号案中）。证明：2008年本案涉案土地实际种植人是李新合及张杰，二人对土地进行投入，原告并未投入。书证2，（2008）沙民一初字第467号判决书、（2009）塔民一终字第338号判决书、（2010）塔民一再终第字28号判决书。证明：原告以党永俊的证明材料起诉要求党永俊给付本案中原告土地投入32720元均因证据不足被驳回，由此原告在该土地上没有实际投入。书证3，（2011）沙民一初字第496号民事裁定书一份、笔录两份、答辩状一份。证明：2008年该土地地实际种植人是张杰、党永俊、乔传生，原告对该土地并没有投入，而是他们三人进行了投入。
经审理查明，2007年年底，原告张国安、第三人于志明与被告徐公记口头协商，被告徐公记将其承包的69234部队副食品基地500多亩土地转包给原告张国安、第三人于志明耕种，承包期一年，承包费86000元。
因该地2007年由案外人党永俊承包耕种，党永俊提出其已经为2008年耕种该地进行了投入。所以党永俊要求对其投入进行补偿，后原告及第三人与党永俊达成协议，由原告张国安及第三人对党永俊在2007年秋天投入补偿54289元，原告及第三人一次性支付了党永俊补偿款54289元。2007年12月中旬，经原告及第三人又向将党永俊补偿了机井维修费13000元（前述事实为（2008）沙民一初字第467号案件所查明的事实）。
原告、第三人与被告合同签订后，原告张国安及第三人并未向被告交纳土地承包费，2008年初69234部队将双方争议土地500亩地收回，并另外通过招标形式，对外承包给案外人李新合。原告及第三人得知后，于2007年11月12日与被告徐公记补签了《承包土地协议书》。后原告及第三人通过诉讼向案外人党永俊主张退还向其支付的费用67289元，并要求党永俊赔偿投入损失32720元，该案最终经一审、二审及再审，原告主张退还已支付费用67289元的诉讼请求得到支持，要求赔偿投入损失32720元的请求，以主体不适格为由，被依法驳回。现原告向被告主张违约损失75720元，其中实际投入损失32720元（犁地费用5000元。复合肥27720元），预期损失43000元（承包费8.6万元的一半）。
本案争议焦点：一、原、被告签订的《承包土地协议书》是否实际履行；二、被告是否存在违约行为；三、原告诉讼是否超过诉讼时效。
本院认为，关于原、被告签订的《承包土地协议书》是否实际履行的问题。本案中，原、被告签订的《承包土地协议书》虽系补签，但仍是双方当事人的真实意思表示，属有效合同。被告徐公记辩解该合同是在醉酒的情况下签订，不是真实意思表示，但未能提供证据证明，本院不予采信。合同签订后，原告未向被告支付8.6万元承包费，对此双方均无异议。但双方当事人对被告是否向原告交付土地存在争议，原告主张被告已经向原告交付了土地，并且原告已对土地进行投入，被告认为没有交付土地。对此结合（2008）沙民一初字第467号民事判决书、（2009）塔民一终字第338号民事判决书、（2010）塔民一再终第字28号民事判决书，三份民事判决书均对原告向诉争土地的2007年实际种植人党永俊补偿土地投入的事实进行了确认。并且被告徐公记在庭审中亦表示，原告在向党永俊补偿费用时也在场。综合上述事实，可以证实被告在向党永俊补偿费用时，被告是知情的。原、被告在达成土地承包事宜后，原告为取得2008年土地承包经营权，向土地实际种植人补偿费用，被告作为土地承包经营权人并未提出异议，因此本院认为原、被告双方的合同被告已经履行。
关于被告是否存在违约行为的问题。双方诉争的土地于2008年初被发包人某部队收回，并通过招标形式，另外承包给案外人李新合。原、被告之间的《承包土地协议书》已实际不能履行。根据原告向法庭提供的被告与土地发包人某部队的土地承包合同，该合同于2008年初到期，被告又同时将该土地2008年承包给原告种植，并且被告亦未向法庭提供证据证明，被告在与原告达成土地承包合同时，明确告知原告该事实，故被告已构成违约。
对于原告主张的实际损失32720元，原告以该事实被人民法院生效判决所确认向被告主张。被告认为原告并没有实际投入，最终生效判决，对原告的该项请求已经驳回。对此结合（2008）沙民一初字第467号、（2009）塔民一终字第338号、（2010）塔民一再终第字28号三份民事判决书，判决书中经审理查明部分，均对原告的实际投入的事实32720元予以查明。最终再审判决未支持原告的该请求的理由为主体不适格，故对原告的实际投入损失32720元本院予以确认。对原告主张预期损失43000元的主张，原告未提供证据证明，本院不予确认。
关于原告诉讼是否超过诉讼时效的问题。原告对其投入损失的事实，根据原告与案外人党永俊的诉讼，可以证实原告是明知的，在2010年12月9日作出的（2010）塔民一再终字第28号民事判决书中对该部分损失已明确告知原告可另行诉讼。此后原告并未向被告主张。在庭审中，原告对此称述的理由为，原告与被告及案外人党永俊曾口头协商过，由被告徐公记投入5万元，原告本人投入10万元，共计15万元，交给党永俊来种植土地，随后被告就通过其子徐高力向原告给付了5万元，钱是原告之子张伟代为收取的。但最终党永俊未履行口头协议，原告亦未向被告退还5万元。原告自述多年未向被告主张是考虑到双方都有损失，且损失相当，原告也未向被告支付土地承包费所以才未向被告主张。在2016年被告之子徐高力借贷为由起诉原告之子偿还欠款，原告才得知当时被告向原告支付5万元时，原告之子张伟向被告之子徐高力出具了借条，徐高力与张伟的民间借贷纠纷案，张伟已败诉并已经进入执行阶段，原告才提起本次诉讼，要求被告赔偿当时的违约损失。对此理由，被告不予认可，并且反驳称原告所说不是事实，5万元是原告以女儿上大学为由向被告借的款，与本案无关。对前述事实，均为当事人的陈述，无证据印证，对于该5万元已被法院生效判决确认为原告之子张伟与被告之子徐高力之间的民间借贷纠纷，故原告的辩解本院不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。第一百三十七条规定诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。原告自2010年12月9日得知投入损失可另行主张后，并未向被告主张权利，而原告陈述的未主张理由并无证据支持，故根据《根据中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十九条规定，原告主张赔偿损失的诉讼请求本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百一十九条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告张国安的诉讼请求。
本案诉讼标的75720元，案件受理费诉讼费847元，由原告张国安自行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。
审判员 张 琼
二〇一六年十月二十六日
书记员 马雪红