上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）松刑初字第2060号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人自报付某，男，1988年3月15日出生，汉族，户籍所在地江西省。
辩护人陆伟、徐国兴，上海市锦天城律师事务所律师。
上海市松江区人民检察院以沪松检诉刑诉（2015）2006号起诉书指控被告人付某犯诈骗罪，于2015年11月12日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序实行独任审判，同年11月20日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院检察员贾丽娟、顾潇燕、邵长利，被告人付某及其辩护人徐国兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2015年7月5日14时30分许，被告人付某至本区黄渡浜路XXX号福宜超市，在明知其兴业银行信用卡（尾号8108）已被冻结无法使用的情况下，仍通过被害人姚某某的pos机套现还款，骗取姚某某人民币20，000元。
2015年7月7日，公安机关抓获被告人付某。
公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有：被害人姚某某的陈述、拉卡拉交易凭证，证人杨某某的证言及辨认笔录，证人何某的证言，证人石某某的证言、调取证据通知书、清单、付某与中心银行客服通话录音、协助查询财产通知书2份、付某兴业银行卡交易明细、付某手机短信截图，调取证据通知书、调取证据清单、随案移送清单，工作情况，公安机关出具的案发、抓获经过，常住人口基本信息等，证明被告人付某诈骗他人财物，数额较大。公诉机关认为，被告人付某的行为已构成诈骗罪。虽然被告人付某到案后的供述不一致，但其当庭能够自愿认罪，具有坦白情节，可依法从轻处罚。据此，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款的规定，对被告人付某予以处罚。
被告人付某对公诉机关指控的事实无异议，其辩护人对本案的定性、事实亦无异议，就量刑情节发表如下辩护意见：1、被告人付某到案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚；2、被告人付某积极配合调查机关取证，可酌情从轻处罚；3、被告人付某的家属向法院缴纳赃款人民币20，000元，努力挽回被害人损失；4、被告人付某系初犯、偶犯，家庭贫困，需要其照顾家庭及抚养未成年子女。综上，辩护人请求法庭对被告人付某从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2015年7月5日14时30分许，被告人付某至本区黄渡浜路XXX号福宜超市，让被害人姚某某帮其兴业银行信用卡（尾号为：8108）还款。被告人付某在明知该信用卡已被冻结无法使用的情况下，仍让被害人姚某某使用超市内的拉卡拉机器为其兴业银行信用卡还款，从而骗取被害人姚某某的钱款人民币20，000元。
2015年7月7日，公安机关抓获被告人付某。
另查明，被告人付某在家属的帮助下已经向本院退缴赃款人民币20，000元。
上述事实，有下列证据证明：
1、被害人姚某某的陈述、拉卡拉交易凭证证实，2015年7月5日13时许，其在松江大学城地铁站偶遇2名男子，2人要求其帮忙还信用卡，并允诺会给其好处。其就在黄渡浜路XXX号福宜超市用工商银行储蓄卡为付某的兴业银行信用卡还款人民币20，000元，为杨小刚的浦发银行信用卡还款人民币5，000元，为付某的招商银行信用卡还款人民币30，000元。还款后，2名男子要逃跑，其追上去并钻入2人的车。在争执的过程中，撞了好几辆车，其跟到茸梅路广富林路路口的时候，2人驾驶的车辆后备箱又下来1个人，3人欲追着打其，其只好逃跑并报警的事实。
2、证人杨某某的证言及辨认笔录证实，2015年7月3日，被告人付某与其碰面后，向其询问是否认识帮忙还信用卡的人，而付某有2张信用卡需要还，1张是兴业银行的信用卡，1张是招商银行的信用卡，其中招商银行的信用卡还钱后就能消费了，但兴业银行的信用卡已经因逾期未还款被银行锁住，只能还钱进去，但无法用pos机刷出来；其询问付某如何处理，付某表示和银行沟通解锁，如果银行不同意的话就开车逃跑；同时，付某担心对方叫人打架，就叫来老乡何某躲在车子后备箱，到时候如果要打架就让何某出来吓唬对方，其也同意了付某的想法。后其与付某于2015年7月5日14时左右，驾驶着付某租的起亚K2轿车去大学城接了事先约定见面的姓姚的江苏人。姓姚的江苏人先通过手机网银帮其还款，在准备给付某还款时，该人的网银坏了，于是其等人就找个有拉卡拉的小店；找到后，其在车里等候，付某与该人进入店内用拉卡拉转账，过了10余分钟付某与该人出来，该人让付某刷卡还钱，但是付某的兴业银行的卡被锁卡了，无法还款，付某便与该人争吵，但没有打架。由于其事先已经与付某商量好刷不出卡就跑路，其便准备开车走人，姓姚的也跟上车并与付某拉扯，其开出一段路后停下来，付某让其把后备箱打开，何某就从里面出来了，姓姚的江苏人看到人多，就下车跑了；之后，其与付某、何某一起回闵行区浦江镇的事实；结合其辨认笔录，证实诈骗地点为本市松江区黄渡浜路XXX号福宜超市的事实。
3、证人何某的证言证实，2015年7月5日14时许，付某说要找个人搞一下金融方面的事情，如果和人家吵起来，就让其出来吓唬对方，其便同意了；到了一个地铁站附近，付某就让其躲进了后备箱，其一共呆了30分钟左右，并听见有人在吵架，车子慢慢往前开，好像撞了什么东西，开了几分钟之后，车子停下来了，后备箱打开了，其就出来了，看到有个人站在车后8、9米远的地方盯着车辆看，其也没有管，就上车和杨某某、付某一起回了闵行的事实。
4、证人石某某的证言、调取证据通知书、清单、付某与中心银行客服通话录音、协助查询财产通知书2份、付某兴业银行卡交易明细、付某手机短信截图证实，付某兴业银行的信用卡（卡号为：XXXXXXXXXXXXXXXX）因有不良信用记录，处于0码管制状态，即使该卡还清了全部欠款，也不能继续使用。2015年7月5日该卡还款人民币20，000元，持卡人付某打电话至兴业银行客服要求开卡，客服告知其需要申请，付某觉得麻烦，就给了客服1张招商银行储蓄卡卡号，并让客服将卡内的溢缴款人民币6，672.64元转入其招商银行储蓄卡，并让兴业银行关帐的事实。
5、调取证据通知书、调取证据清单、随案移送清单证实，公安机关自被害人姚某某处调取涉案信用卡的情况，结合拉卡拉交易凭证证实，姚某某于2015年7月5日以其银行卡为付某的2张信用卡分别还款人民币20，000元、30，000元的事实。
6、工作情况证实，被告人付某持有的招商银行信用卡于2015年7月5日挂失，后补卡（尾号为5503），挂失之前该卡无管制、冻结等情况；该补办的卡（尾号为5503）因涉嫌违规套现，于2015年8月被招商银行冻结，该银行工作人员因内部规定，无法制作笔录的事实。
7、公安机关出具的案发、抓获经过证实，被告人付某于2015年7月7日被公安机关抓获到案的事实。
上述证据，均经庭审质证属实，合法有效，足以证实本案经审理查明的事实，本院予以确认。被告人付某对公诉机关当庭出示的证据无异议；辩护人对上述证据亦无异议，并指出现有证据只能证明被告人付某诈骗的数额为人民币20，000元。
本院认为，被告人付某以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。虽然被告人付某到案后的供述前后有所反复，但被告人付某当庭对基本犯罪事实予以供述并认罪，其仍符合坦白的认定条件，故本院采纳公诉机关的意见，依法对其从轻处罚。被告人付某在家属的帮助下向本院退缴相应赃款，可酌情从轻处罚。但根据本案实际情形，被告人付某尚不符合适用缓刑的条件，故对其辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采纳。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人付某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月7日起至2016年2月6日止。罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、退缴在案的人民币二万元，发还被害人姚某某。
三、扣押在案的兴业银行信用卡一张，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 燕
审 判 员 刘海林
人民陪审员 樊云开
二〇一六年一月十一日
书 记 员 余 乐
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条……。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。