甘肃省庆城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘1021刑初303号
公诉机关庆城县人民检察院。
被告人慕某某（又名慕某，绰号某）无党派，无前科。2016年8月26日因涉嫌贩卖毒品罪被庆城县公安局刑事拘留，经庆城县人民检察院批准，2016年9月28日被执行逮捕。现羁押于庆城县看守所。
庆城县人民检察院以庆城检诉刑诉（2016）290号起诉书指控被告人慕某某犯贩卖毒品罪，于2016年11月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。庆城县人民检察院指派检察员陈亚男出庭支持公诉，被告人慕某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
庆城县人民检察院指控，2016年8月24日13时许、8月25日14时许，被告人慕某某二次向吸毒人员窦某贩卖毒品海洛因0.1克、0.19克，计0.29克，获赃款300元。被告人慕某某在第二次作案中，外出准备寻找毒品放置地点时被民警当场抓获，从慕某某右手的芙蓉王烟盒内查获外用卫生纸、内用白色书纸包裹的白色粉末状物质1小包；从慕某某睡衣右侧口袋内查获外用卫生纸、内用白色书纸包裹的白色粉末状物质2小包；从慕某某租住的房屋内梳妆台抽屉查获用透明塑料自封袋包裹的白色粉末状物质1小包，计3.63克。均检出毒品海洛因成分。被告人慕某某违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而进行贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一款、四款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人慕某某到案后如实供述自己罪行，是坦白，可以从轻处罚，建议以贩卖毒品罪判处被告人慕某某有期徒刑一年至二年，并处罚金。
被告人慕某某对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的主要犯罪事实及罪名均无异议。辩解第二起贩卖毒品作案系未遂，其是在被公安民警抓获之后经电话查询才得知毒资200元已到账，且毒品尚未交付。
经审理查明，2016年8月24日13时许，吸毒人员窦某与被告人慕某某电话联系购买毒品海洛因，并在西峰区凤凰路东口通过中国农业银行ATM机向慕某某提供的其妹慕某娟银行卡内汇款100元，慕某某收到钱到账的信息后，将约0.1克毒品海洛因装入一芙蓉王烟盒内，放在西峰区西站附近桥底一台阶上并用砖块盖好，后电话告知窦某毒品放置地点，窦某按照慕某某告知的地址前去将毒品海洛因取上，后在其住所吸食。
2016年8月25日14时许，吸毒人员窦某再次通过手机与被告人慕某某联系购买毒品海洛因，并到西峰区凤凰路东口通过中国农业银行ATM机向慕某某提供的银行卡内汇款200元，15时许，慕某某收到窦某发来钱到账的信息后，在其租住的出租屋内将事先分好的毒品海洛因装入一芙蓉王烟盒内，在外出准备寻找毒品放置地点时被民警抓获。当场从慕某某右手的芙蓉王烟盒内查获外用卫生纸、内用白色书纸包裹的白色粉末状物质1小包；从慕某某睡衣右侧口袋内查获的外用卫生纸、内用白色书纸包裹的白色粉末状物质2小包；从慕某某租住的房屋内梳妆台抽屉查获用透明塑料自封袋包裹的白色粉末状物质1小包。
经庆阳市公安司法鉴定中心鉴定：从慕某某住处查获的白色粉末状物质1小包，净重2.84克；从慕某某右手芙蓉王烟盒内查获的白色粉末状物质1小包，净重0.19克；从慕某某睡衣右侧口袋内查获的白色粉末状物质2小包，净重0.79克，均检出毒品海洛因成分。
总上，被告人慕某某贩卖毒品作案二次，共计贩卖毒品海洛因0.29克，获赃款300元，从慕某某住处查获毒品海洛因3.63克，共计3.92克。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、抓获经过证实，2016年8月25日，庆城县公安局民警在工作中发现在庆阳市西峰区寨子巷慕某某有贩卖毒品海洛因的嫌疑，经秘密布控，当日15时许在慕某某租住的房子门前将准备向他人贩卖毒品的慕某某当场抓获，并在其身上搜出疑似毒品海洛因3包。
2、人身检查笔录、扣押决定书，现场勘查笔录及照片、现场检测报告书及照片、毒品称量记录，毒品指认笔录及照片、现场指认笔录及照片、辨认笔录及照片、提取笔录及照片、鉴定委托书，检验鉴定意见书，鉴定机构及鉴定人资质证明文件，鉴定意见通知书证实经庆阳市公安司法鉴定中心鉴定：从慕某某住处查获的白色粉末状物质1小包，净重2.84克；从慕某某右手芙蓉王烟盒内查获的白色粉末状物质1小包，净重0.19克；从慕某某睡衣右侧口袋内查获的白色粉末状物质2小包，净重0.79克，均检出毒品海洛因成分。
3、尿液吗啡现场检测报告书证实，慕某某、窦某尿液检测呈阳性，二人均为吸毒人员。
4、吸毒人员窦某陈述证实在2016年8月25日中午是窦某将200元前存入中国农业银行卡内之后给慕某娟发短信“钱打过去了”告知其钱已到账。
5、辨认笔录及照片，指认现场笔录及照片，被告人慕某某的供述证实，被告人慕某某贩卖毒品的作案经过，。
6、电话信息及通话记录证实，慕某某贩卖毒品作案中所使用电话系用所拾取段玉东身份证登记的，一直由其使用。
7、证人慕军义、慕某娟证言证实2001年慕某娟结婚时候将户口从原籍迁出，后因迁移证丢失一直没有落户。中国农业银行卡是以慕某娟的名义办理的。
本院认为，被告人慕某某违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而进行贩卖，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关对被告人的犯罪指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，但量刑时应考虑其吸食毒品的情节，酌情从轻处罚。被告人被抓获归案后，能如实供述其犯罪事实，是坦白，可对其酌情从轻处罚。对被告人关于第二起贩卖毒品作案系未遂的辩护意见，与吸毒人员窦某证言相互矛盾，与审理查明的事实不符，且被告人与吸毒人员就毒品交易的数量、价格、方式达成一致，毒品已带入交易环节，故对其辩护意见不予采纳。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一款、四款、第六十七条三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人慕某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即刑期自2016年8月26日起至2017年8月25日止）
二、对随案移送的人民币203元抵顶罚金，对作案工具玫瑰金色手机一部、白色VIVO牌手机一部、身份证一张、农行卡一张随案保存。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 李若斐
代理审判员 邱红娟
人民陪审员 张小勇
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 李雅雅
本案适用法条《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
……
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。