陕西省商洛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）商中刑二终字第00024号
原公诉机关山阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨小波，男，生于1977年9月13日，汉族，居民，大专文化。2014年3月25日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，现羁押于洛南县看守所。
辩护人胡一，陕西书宝律师事务所律师。
山阳县人民法院审理山阳县人民检察院指控被告人杨小波犯赌博罪、诈骗罪一案，于二〇一四年十一月十七日作出（2014）山刑初字第00073号刑事判决。宣判后，原审被告人杨小波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、被告人杨小波赌博犯罪的事实：1、2010年4月的一天晚上，被告人杨小波在商州了君诚酒店组织张某某、李某某、廖某某、熊某某四人用扑克牌“斗金花”赌博，赌注为100元底，1000元封顶，杨小波提供20万元赌资给参赌人员放款，并抽头渔利3万元；2、2010年5月1日晚，被告人杨小波与张某某、李某某、廖某某、熊某某四人在其家中用扑克牌“斗金花”赌博。赌注为100元底，1000元封顶，由杨小波提供赌资，杨小波在场抽头渔利共计7万元；3、2010年6、7月的一天，被告人杨小波在商州君诚酒店组织张某某、李某某、廖某某、熊某某、张某甲、武某某等人用扑克牌“斗金花”赌博，赌注为100元底，1000元封顶，杨小波给参赌人员放款提供赌资、抽头渔利并参与赌博。杨小波在输掉近40余万元后，又与熊某某二人“弹宝”赌博，将输掉的近40余万元赢回。
二、被告人杨小波诈骗的犯罪事实：2008年前后，被告人杨小波与田某某经人介绍后相识。2009年后半年，被告人杨小波以他朋友办实体需要20万元为名第一次向被害人田某某提出借钱，并约定月息3分，期限3个月。田某某便借给了杨小波20万元，3个月后杨小波连本带息将借款给田归还。随后从2010年4月至2010年8月期间，杨小波又以给朋友借钱帮忙办实业、做生意为名多次在田某某手上借钱近175万元，并约定付5分钱月息，这些借款均在2010年8月14日以前连本带息给田某某还清，只欠5万元。此后，从2010年8月26日开始，杨小波又以给朋友帮忙做生意、办实体、周转资金用为名，约定月息5分，借款期限是2个月至3个月，从2010年8月26日至2011年5月15日，陆续在田某某手中借钱共计540万元，虽然追回借款二百多万元，但由于借款人李某甲、张某某、李某某、熊某某等人在杨小波手中的借款大部分用于赌博，导致被害人田某某275万元现金无法追回。2013年1月份，田某某到山阳县公安局以杨小波诈骗报案。
原审法院认为，被告人杨小波以营利为目的，聚众赌博，扰乱公共秩序，其行为已构成赌博罪。又以非法占有为目的，用隐瞒事实真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人杨小波犯赌博罪、诈骗罪的犯罪事实成立，应依法数罪并罚进行惩处。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条、第五十三条之规定判决：一、被告人杨小波犯赌博罪，判处有期徒刑一年又六个月，并处罚金10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金40000元；总和刑期十三年又六个月，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金50000元；二、对被告人杨小波的违法所得依法予以追缴。
上诉人杨小波上诉提出，原审认定他参与三次赌博不属事实，他只参与了在他家里的那次赌博。他与田某某是合伙关系，田某某让他给放贷，他们都相互对账，2011年10月田某某让他写了一张总借条，他没有非法占有的目的，他和田某某之间是民事纠纷，不构成诈骗罪。
辩护人辩护提出，1、公诉机关指控被告人犯赌博罪的证人张某某、李某某、廖某某、熊某某四人均向杨小波借有钱，属利害关系人，该四人证言不可信，也没有充分证据证明杨小波聚众赌博、开设赌场或以赌博为业，认定杨小波犯赌博罪证据不足。2、公诉机关指控杨小波犯诈骗罪，主要证据不足，杨小波行为不符合诈骗罪的构成要件，应宣告无罪。理由是：杨小波与田某某存在借款的债权债务关系，田某某让杨小波拿他的钱放款，杨小波不存在虚构事实骗取田某某钱财的事实，因为给杨小波打借条的债务人李某某应向杨小波还款，但田某某却直接从山阳县交通局把李某某工程款扣除48万；杨小波把钱借给遆某某，杨小波起诉后，法院判决执行的31万交给了田某某，杨小波借给刘某的钱，刘某还给田某某还了25万，别人借杨小波的钱应由杨小波追回，但却由田某某追回，这些事实能够证明田某某指使杨小波把钱借出去放款给别人，杨小波不存在虚构事实、隐瞒真相的事实，且杨小波与田某某有工程上的合伙关系，杨小波不构成诈骗罪。
经审理查明，一、赌博的事实：1、2010年4月的一天晚上，上诉人杨小波在商州君诚酒店组织张某某、李某某、廖某某、熊某某四人用扑克牌“斗金花”赌博，赌注为100元底，1000元封顶，杨小波提供20万元赌资给参赌人员放款，并抽头渔利3万元；2、2010年5月1日晚，上诉人杨小波与张某某、李某某、廖某某、熊某某四人在其家中用扑克牌“斗金花”赌博。赌注为100元底，1000元封顶，由杨小波提供赌资，杨小波在场抽头渔利共计7万元；3、2010年6、7月的一天，上诉人杨小波在商州君诚酒店组织张某某、李某某、廖某某、熊某某、张某甲、武某某等人用扑克牌“斗金花”赌博，赌注为100元底，1000元封顶，杨小波给参赌人员放款提供赌资、抽头渔利并参与赌博。杨小波在输掉近40余万元后，又与熊某某二人“弹宝”赌博，将输掉的近40余万元赢回。
上述事实有经一审当庭举证、质证的下列证据证实：
1、报案记录证明，山阳县公安局在初查田某某控告杨小波涉嫌诈骗一案中，发现杨小波还涉嫌赌博犯罪。
2、张某某证言证明，2010年4月的一天晚上，杨小波在商州君诚酒店开了套房，让他去赌博，参加人还有李某某、廖某某、熊某某四人，杨小波提供了20万元现金放给他们“斗金花”赌博，斗的100元底，1000元封顶，杨小波在赌场放款、抽头，并且把抽头的七、八万也放了出去，当时廖某某赢了十七、八万，他输了十万元左右，李某某和熊某某也都输了，他们输的钱都欠在杨小波账上；2010年春季的一天下午，杨小波让到他家赌博。参赌人员有李某某、廖某某、熊某某，李某甲在场，但是没有参与，是在杨小波家的餐桌上“斗金花”，100元的底，1000元封顶，杨小波每把抽头100元，桌子上押的钱多，杨小波就抽的多。他们当晚八点左右开始一直赌到次日六七点。他当时身上带了两三千元没有用，直接从杨小波手上拿钱来赌。每次给一万元，杨小波用个本子记账。当晚他输了十几万，都是从杨小波手上拿的钱，别人输赢他不清楚。当晚杨小波抽头不低于十几万元，第二天早上赌博结束，杨小波用他记的账与参赌人员对账，说清谁拿了他多少钱；2010年6、7月的一天，杨小波在商州君诚酒店开了8388套房，组织他们赌博，参加人有他、杨小波、李某某、廖某某、熊某某、张某甲、武某某七人，杨小波拿了20万元提供给他们赌博，开始是斗金花100元底，1000元封顶，他在场子给杨小波帮忙放款、记账、抽头，后来他们进行弹宝，熊某某当宝官，最低3000元押注，杨小波也参与了，赌了一会，杨小波输了40万元，大家陆续不来了，杨小波和熊某某两人赌，最后杨小波赢了38万元便不来了，熊某某输了38万元，这次赌博抽头共计有五、六万元。
3、李某某证言证明，2010年上半年的一天晚上，杨小波组织他、张某某、廖某某、熊某某四人在商州君诚酒店“斗金花”赌博，杨小波拿了20万元让他们放开的耍，100元底，1000元封顶，杨小波在场放账、抽头、记账，这次赌博他输了4万元多，这钱都是杨小波在赌场放给他的，廖某某大概赢了20万元；2010年5月的一天，他和张某某、李某甲到杨小波家赌博，当时谁叫的说不清楚，他当时带了七八千元，谁身上的钱输光了就在杨小波手上拿，杨小波给人放账每次一万元，赢了就当场将钱还给杨小波，输了的就一直在杨小波手上拿钱。每次谁在杨小波手上拿钱，杨小波都用一个小本子记着。当晚他赢了18000元，熊某某输了20多万元，其他人的输赢情况他就不知道了。第二天赌博结束时，杨小波拿着账本给他们对账，给每个人说都在他那里拿了多少钱。参与赌博的有他、张某某、廖某某、熊某某，当晚李某甲在场没有参与赌博。熊某某一人就欠杨小波20多万元；2010年夏季，杨小波组织他们在商州君诚酒店赌博，杨小波拿了20万元赌资提供给他们，参赌人有他、张某某、廖某某、熊某某、杨小波，开始大家斗金花，100元底，1000元封顶，张某某和杨小波换着放账、抽头。后来大家弹宝，三千、五千抵押，熊某某当宝官，赌了一会，大部分人都陆续不赌了，杨小波输了十几万，杨小波和熊某某两人弹宝赌博，他当时有事就走了，第二天听熊某某说杨小波把他输的钱又赢了回去。
4、熊某某证言证明，2010年4月，在商州君诚酒店，杨小波组织他们“斗金花”赌博，参赌人有他、张某某、李某某、廖某某，杨小波提供了20万元赌资，100元底，1000元封顶，杨小波给他们一万元一万元的放款，并把抽头的钱往出放，赌到凌晨3、4点时，杨小波拿的20万元放完了，并且抽头的几万元钱也放完了，廖某某一个人就赢了十七、八万元，他输了2万元左右；2010年5月1日下午，李某某给张某某打电话让去杨小波家赌博，他和张某某、李某某、廖某某等五人一起到杨小波家之后就用扑克牌在杨小波家厨房餐桌上“斗金花”赌博，由杨小波给提供赌资，李某甲在场没有参加赌博，他们四人每次在杨小波手上拿一万或两万赌博，100元底，1000元封顶，杨小波在场子上抽头，每把抽100元，谁的钱输完了就在杨小波手上继续拿，杨小波用小本子记账，还用鞋盒子装抽头的钱。他们从当晚十点开始一直赌到次日早上六七点结束，他当晚输了二十三万元，张某某输了十来万，廖某某赢了十五、六万元，李某某赢了五、六万，当晚杨小波一直在赌场上放款、抽头、记账，杨小波共计抽头有七、八万元。他输的钱，张某某输的钱都是在杨小波手里拿的，杨小波边抽头边用抽头的钱放款，钱不够放了就在他家取，杨小波在他家取了有20多万元放款；2010年6、7月，在商州君诚酒店斗金花、弹宝，参赌人有他、张某某、李某某、张某甲、武某某、杨小波等人，李某甲在场没有赌博，当时杨小波拿了20万元赌资，开始是张某某放款、抽头，后来又换成杨小波放款、抽头，张某某和杨小波换着放款、抽头，大家开始是斗金花，100元底，1000元封顶，杨小波没有参与，后来大家弹宝赌博，他当宝官，每人一千、三千、五千的押，杨小波也拿了几千元来押，杨小波押的输了40万元，张某某等人赢了便都陆续不赌了，他和杨小波赌，赌到最后他输了38万元，杨小波让他把输的38万元欠在张某某名下，他欠张某某这38万元到现在还没有给还。
5、张某甲证言证明，2010年七八月左右，他从西安到商州君诚酒店找张某某、廖某某耍，张某某、廖某某等人在赌博，他就参与了，当时赌博的还有张某某、廖某某、熊某某、武某某、李某某，李某甲和杨小波在边上看，当时他们“斗金花”赌博，张某某在场子放款、抽头，斗了一会又开始弹宝赌博，他不弹宝就走了。第二天，听张某某、廖某某说这次弹宝，熊某某输给杨小波38万元。
6、李某甲证言证明，2010年夏季，在商州君诚酒店赌博，开始是斗金花，100元底，1000元封顶，参赌人员有张某某、李某某、熊某某、廖某某、张某甲、武某某等人，杨小波提供了20万元赌资由张某某在场抽头、放款，抽头的钱又当场放出去供他们赌博，之后，又弹宝赌博，杨小波也参与了弹宝，熊某某当宝官，杨小波弹宝输了40万元，大家都陆续退出不赌了，最后熊某某当宝官，杨小波押注，他们两人赌博，熊某某输了38万元，杨小波把他输的抹平了。
7、被告人杨小波关于2010年5月1日李某某、熊某某、廖某某、张某某四人在他家“斗金花”，他给提供赌资并抽头的供述可与上述证据相互印证。
二、诈骗的事实：2009年下半年开始，上诉人杨小波帮他人用于办实体和资金周转以月息三分、后又以月息五分的利息在田某某处多次拿现金放款，拿钱不立借据，一般约定清本息时间是2-3个月，都是各自以记账的形式按时对账还款，均能按时清息还款。2010年8月26日至2011年5月15日期间，上诉人杨小波又以给朋友帮忙做生意、周转资金为名多次从田某某处借款累计540万元，约定月息5分，之后除了利息付到2011年5月20日和归还本金40万元外，其他款项因未能按时清息还款，田某某要求上诉人杨小波将在此期间多次所借款项向其出具500万元的借条。后上诉人杨小波给田某某偿还35万元，清息86万元，田某某从山阳县交通局将李某某的工程款48万元扣划，刘某给田某某还25万元，共计追回225万元，但由于借款人李某甲、张某某、李某某、熊某某等人在杨小波手中的借款大部分用于赌博，导致被害人田某某275万元无法追回。2013年1月份，田某某到山阳县公安局以杨小波诈骗报案。
上述事实有经一审当庭举证、质证的下列证据证实：
1、被害人田某某陈述及记账活页证明，2008年前半年，经人介绍认识杨小波。在2009年后半年的时候，杨小波第一次向他提出借钱，说他朋友办实体需要20万元，用3个月就还，3分钱的月息，他就借给了杨小波20万元，3个月后，杨小波连本带息给他还了。2010年4月4日至2010年6月17日期间，杨小波又以给朋友帮忙借钱办实业资金周转为名在他手上借钱，5分钱月息，约定借款期限1至3个月，先后10多次从他手中借走现金共计100万元。2010年6月18日杨小波给他清了一次账，连本带息全都给还清；2010年6月22日至2010年8月14日，杨小波先后分5次都以给朋友帮忙做生意、办实体为名在他手中借走现金75万元，于2010年8月14日杨小波连本带息给他还清，只欠5万元。从2010年8月26日至2011年5月15日，杨小波说是给朋友帮忙做生意、办实体、周转资金用，约定月息5分，借款期限是2至3个月，共计借走他现金540万元，在此期间，杨小波只给他还了40万元本金，利息付到2011年5月20日。2011年5月20日之后，因杨小波不给他还本清息，他打听到杨小波将借款全用于他人赌博了，他把杨小波叫到他办公室追要欠款，杨小波不承认把钱借给别人赌博，在他多次催要借款的情况下，2011年8月份，杨小波把张某某、李某甲、廖某某、熊某某、刘某、李某某、遆某某等人给打的共计620万元借条拿来叫他看，他又让杨小波把打借条的人叫来，这些人都承认在杨小波处拿了钱，拿的钱都赌博输光了，没有钱还。这和杨小波给他说的借钱用途不符，他发现自己被杨小波骗了，害怕杨小波不承认在他那里拿钱的事实，就让杨小波给他打了500万元借条。2011年过年前几天，杨小波给他还了35万元，2012年要不到钱。2013年1月份，他到山阳县公安局报案。随后，他自己从李某某处追回损失48万元，起诉遆某某，法院判决给他执行了31万元，刘某给他还了25万元。杨小波给他支付利息共计86万元（含扣除月前息25万元），造成他共计275万元的损失。同时证明，杨小波在他手上借钱时，没有给他打借条，但他都记有账。到了2012年11月份，他让杨小波给他补打借条，杨小波就给他补打了500万元的借条，借条时间写在2011年5月。
2、李某甲证言证明，他和张某某在商州乾元宾馆开办洗浴中心，自己也爱赌博，常在外借款都是5分钱的利息，给人还款结息很讲信用。他在杨小波那里借钱大概是2009年12月份至2010年农历12月，当时借钱说是倒账，向杨小波借款七次，共计120万元，至今没还，约定月息是5分，听杨小波说这些钱是别人的，至2011年5月以前共支付利息50万元。他在杨小波处的借款大部分借给他人赌博用了。2011年8月，杨小波把他、张某某、李某某叫到君诚酒店，把他们以前给杨小波打的分散条子拿出来撕了，让给他打个总条子，并且把借款时间写在2011年的5月份，他就按照杨小波的要求重新打一个120万元的条子。之后，杨小波催要还款，且说是田某某的钱。因没有钱还，杨小波要求去见田某某，才知道杨小波借给他的这些钱是田某某的。同时他给田某某说自己借这些钱用于赌博了。
3、遆某某证言证明，他在2011年上半年开始都说自己要倒账做事业从杨小波手上借款5次，借款70万元，月息5分，利息给杨小波支付到2011年8月15日。他借的这70万元，除了自己用之外，借给张某某20万元、李某某10万元、南某某15万元，借给喻某某10万元。同时证实，杨小波看他在做生意，有还款能力，就借给他钱。2011年12月之前，他给还了5万元本金，在2013年6月份，杨小波把他起诉到法院，他又给杨小波还了31万元，截止现在，他还欠杨小波本金34万元。
4、周某某证言证明，2011年4月15日，他对杨小波说，自己因赌博欠账，别人一直追着要清息还款，请杨小波给他帮个忙借10万元钱用一下，杨小波说借钱月息5分，期限3个月。晚上，杨小波到丰阳酒店他的房子将10万元钱的月前息5千元扣掉后给了他9.5万元，他向杨小波借款后，又给杨小波清了3个月息，共支付利息1.5万元，最后一次清息是2011年8月份，之后再没清息了，现在还欠杨小波10万元。
5、刘某证言证明，2010年3月至2010年6月，他先后6次向杨小波借钱，月息5分，一共借杨小波现金120万元，借的钱用于开办信合酒店和华悦酒店装修及给员工发工资了，利息清到2010年6月。2010年底给杨小波还了20万元本金，2012年5月至9月，分三次在田某某卡上还了25万元本金，截止现在，还欠75万元本钱没有还。
6、杨某某证言证明，他是做生意的，从2010年春至2011年上半年共向杨小波借过5、6次钱，月息5分，每次都是用两、三个月就连本带息给还了，共计借了100来万元，每次借款都是杨小波给他打到卡上的，截止2011年7月将本息全部还清，2011年下半年才听说杨小波这些钱都是借田某某的。
7、李某某证言证明，2010年底，他在杨小波那里先后多次借钱，有的用于工程，还帮刘某在杨小波手借款二次40万元（此款已还清），还有的用于赌博，除了偿还之外，借的钱都在赌博场赌输了，累计下欠杨小波借款150万元。2011年8月份的一天，杨小波把他、张某某、李某甲叫到君诚酒店，把他们每次写的零散借条一合计，让每个人给他打个总条子，他按照每次借钱的合计，给杨小波打了一张150万元的借条，月息5分。过了几个月，田某某找到他，说他在杨小波处的借款都是田某某的，要求还款。2012年11月份，他和杨小波在田某某办公室协商，他同意将钱还给田某某，并给田某某写有还款计划，每年按1分的利息还，借条数额是175.5万元。2013年8月，田某某在山阳交通局把他的工程款扣去了48万元，剩余欠款现在都没有还给田某某。
8、张某某证言证明，他从2009年底至2011年5月从杨小波手上多次拿钱赌博，每次都给杨小波写有借条，除了还款之外，累计起来欠款是130万元，至今没有偿还，这些钱一半是用于还赌账，一半用于赌博输了。后来杨小波说这些钱是田某某的，让去给田某某说自己做生意赔了，他去给田某某说借款赌博输了，田某某还说杨小波把他骗了。当时他在商州君诚酒店和乾元酒店的洗浴中心上班，他占有经营股。
9、熊某某证言证明，2011年春，他要倒赌博账，向杨小波借了15万元，月息5分，写有借条，随后清了三个月的息，由于没有钱还，在2011年7月25日重写了个15万元的借条，这15万元到现在都没有还。
10、江某的证言及机动车注册转移申请表证明，2010年10月，杨小波将自己的17万的车兑换给他，给他找了5万元钱，把他的本田CRV开去了，2014年元月，杨小波将该车过户到他母亲陈某某名下。
11、杨小波给田某某写的借条证明，2010年5月20日，杨小波给田某某写的欠款借条共5张，数额是500万元。
12、田某某给杨小波打的收到条证明，2011年12月，田某某收到杨小波还款35万元。
13、李某甲等人给杨小波写的欠款借条5张证明，李某甲的欠款借条数额是120万元，张某某的欠款借条数额是130万元，廖某某的欠款借条数额是35万元，刘某的欠款借条数额是110万元，熊某某的欠款借条数额是15万元，李某某的欠款借条数额是150万元，六人共计欠款560万元。
14、被告人杨小波供述证明，2010年5、6月之前，他多次在田某某处拿钱共有二、三百万元，每次都能按期给还本金和利息。自2010年5、6月份之后至2011年5月份期间，他在田某某那里拿钱共计有六百多万元，开始拿钱田某某还问是谁借款做啥用，他说干事资金周转，后来也不问了，只要有人给五分的利息借款就给借，在2011年5月份，他向借款人要账时才知道他们借钱有的用于赌博了，在这期间，他在田某某手上拿的钱，每月要么给田某某还本金，还不了本金就给田某某清利息。至2011年5月份，他还欠田某某500万元，不能按时还钱，田某某也不借给他钱了。在田某某处拿钱时，他给田某某说只认他就行了。
本院认为，上诉人杨小波以营利为目的，聚众赌博，扰乱公共秩序，其行为已构成赌博罪。以非法占有为目的，用隐瞒事实真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为亦构成诈骗罪，均应依法惩处。上诉人杨小波及其辩护人提出原审认定上诉人杨小波赌博的证据不足的辩解及辩护意见，经查，证人张某某、李某某、熊某某、李某甲证言均能一致证实上诉人杨小波三次参与赌博、提供赌资、抽头渔利的事实，能够相互印证，故上诉人杨小波及其辩护人提出上诉人杨小波赌博证据不足的辩解及其辩护意见不能成立，本院不予支持。对上诉人杨小波及辩护人提出杨小波与田某某是合伙放贷关系，李某某等人借杨小波的钱应由杨小波追回，但却由田某某追回亦能证明杨小波没有虚构事实、隐瞒真相，不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，上诉人杨小波和被害人田某某相识初期，借款和利息均能够按时偿还，取得了被害人田某某的信任，后上诉人杨小波以借款人可靠的方法，多次以朋友做生意、周转资金为名在被害人田某某处拿钱并借给他人多用于赌博，导致275万元借款不能如数如期偿还，其本人亦称自己没有能力偿还被害人田某某欠款，向田某某隐瞒了将借款借给别人赌博的事实，客观上也给田某某造成了巨大损失无法偿还的结果；且上诉人杨小波提出其与田某某合伙放贷无其他证据支持；刘某、遆某某、李某某从杨小波处借钱应还给杨小波但实际却还给了田某某是田某某在知道杨小波将钱借给李某某等人之后的追款行为，并不影响上诉人杨小波隐瞒真相骗取田某某的事实认定，故上诉人杨小波及辩护人提出的原审认定杨小波犯诈骗罪证据不足，杨小波不构成诈骗罪的辩解及辩护意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 叶文广
审判员 屈晓鹏
审判员 周鹏飞
二〇一五年一月十三日
书记员 王译曼