内蒙古自治区乌兰察布市集宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内0902刑初370号
公诉机关乌兰察布市集宁区人民检察院。
被告人张某，男，1964年12月27日出生，汉族，中专文化，户籍所在地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区，无职业，捕前住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。因本案于2016年11月12日被乌兰察布市集宁区公安局刑事拘留，同年11月25日被依法逮捕。现羁押乌兰察布市看守所。
辩护人张振业，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。
乌兰察布市集宁区人民检察院以集检公诉刑诉（2017）51号起诉书指控被告人张某犯诈骗罪，于2017年3月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2017年6月15日作出（2017）内0902刑初93号刑事判决书，被告人张某向乌兰察布市中级人民法院提起上诉，乌兰察布市中级人民法院于2017年9月25日作出（2017）内0902刑终61号刑事裁定书，撤销原审判决发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。集宁区人民检察院指派检察员冯维达出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人张振业到庭参加了诉讼。现已审理终结。
乌兰察布市集宁区人民检察院指控，2013年5月9日，被告人张某向被害人纪某、周某夫妇借款15万元，借款时张某以一辆思威牌（CR-V2.0）汽车、一辆山东山工650型装载机作为抵押，并在2013年5月14日在吉宁公证处做了公证，将该思威牌汽车出售给纪某以抵欠纪某的借款，事后又以工地上用车为由将该车开走，被告人张某于2014年1月6日将经公证出售给纪某妻子周某的思威牌汽车以10万元的价格转卖给杨某，并将该车过户到杨某妻子王某的名下。
2013年5月16日被告人张某向被害人纪某、周某夫妇借款5万元，并以一辆华泰圣达菲汽车作为抵押，并承诺一个月之内还不清借款该车就归纪某、周某夫妇所有，事后张某又以工地上用车为由将该车开走并将该抵押车辆以5万元的价格出售、过户到高某的名下。涉案总价值人民币20万元。上述事实检察机关提供证据有受案登记表、立案决定书、公证书、借条、车辆买卖协议、辨认笔录、被害人纪某陈述、被告人张某供述等证据证实。
检察机关认为，被告人张某以非法占有为目的，诈骗他人钱财，且数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。现请依法判处。
被告人张某对起诉书的指控持异议，被告人认为虽然被告人向被害人借款20万元，并将两辆用于抵押的汽车卖掉，但他用作抵押的装载机及相关手续仍在被害人纪某手中，该装载机是2009年8月份通过分期付款花了34万元购买的，到2013年底价值仍有25万多元，足以抵消被告人欠被害人的20万元，且从2013年5月被告人向被害人借款以来，每月按3分利息向被害人付息，被害人纪某也承认被告人曾付过2万元利息，被告人认为其行为不构成诈骗犯罪。
被告人张某的辩护人认为，被告人和被害人双方虽然通过公证，订立买卖合同，被告人把思威牌汽车卖给被害人，但由于双方意思表示不真实，这个买卖行为不成立，是无效合同，名为买卖，实际还是抵押，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，认定本案就是抵押，而不是买卖。被告人向被害人所抵押的山东山工650装载机按照《机动车强制报废规定》的相关规定，装载机没有报废年限的规定，按照每年5%的折旧率计算，该装载机在2013年年底仍应该还值25万余元。由于该装载机由被害人持有，足以偿还被害人借款，被告人主观上没有诈骗的故意，被告人张某与被害人纪某之间属于民事法律关系，被告人行为不构成诈骗犯罪。
经审理查明，2013年5月9日，被告人张某向被害人纪某妻子周某借款15万元，约定2013年底偿还，利息三分，并以一辆思威牌（CR-V2.0）汽车、一辆山东山工650型装载机作为抵押。周某为保证债权履行，于2013年5月14日与被告人张某以思威牌（CR-V2.0）汽车签订车辆买卖合同，合同约定，被告人张某以15万元将该思威牌汽车卖给周某，双方就该买卖合同在乌兰察布市吉宁公证处进行了公证，同时被告人张某将该汽车的车辆登记证书留给被害人。后周某将15万元现金交付给被告人张某，同时被告人张某将属其所有的山东山工650型装载机及装载机手续、发票、钥匙等交付给被害人纪某，由被害人保管该装载机。被告人张某以工地上用车为由将思威牌汽车开走。2013年8月份，被告人张某向杨某借款10万元，借款期限为三个月，约定若借款到期后不能还款，就将思威牌汽车以10万元出售给杨某。2014年1月6日因借款到期未还，被告人张某补办了思威牌汽车的车辆登记证书，后将该车过户至杨某妻子王某的名下。期间，被告人张某偿还周某三次利息，共两万元。
2013年5月16日，被告人张某向被害人纪某借款5万元，并以一辆华泰圣达菲汽车作为抵押，约定一个月内不能还清借款，该车就归被害人纪某所有，并将购买该车时的买卖合同交给被害人纪某。随后被告人张某以工地上用车为由，将该车开走。后张某以5万元价格将该车出售给高某，并于2014年5月7日被告人张某找到该车原户主常某，协助其将该车过户至高某名下。2014年12月被告人张某为逃避债务携带妻女逃匿，2016年10月12日集宁区公安局在呼和浩特市新城区下营子村出租房将被告人张某抓获。
另查明，被告人张某于2013年5月9日抵押给被害人纪某、周某的山东山工650型装载机为被告人于2009年6月通过分期付款的方式购买，于2011年3月23日支付尾款后获得所有权，共花费345044元。该装载机自2013年5月9日起一直由被害人纪某占有，并于2017年以5.5万元的价格出售给王某。
认定上述事实，有检察机关提交经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、受理刑事案件登记表、立案决定书，证实案件的由来；
2、被害人纪某陈述，证实2013年5月9日，被告人张某向被害人纪某妻子周某借款15万元，约定2013年底偿还，利息三分，并以一辆思威牌（CR-V2.0）汽车、一辆山东山工650型装载机作为抵押。周某为保证债权履行，与被告人张某以思威牌（CR-V2.0）汽车签订车辆买卖合同，并在吉宁公证处进行了公证，周某将15万元现金交付被告人张某，被害人纪某将属被告人所有的山东山工650型装载机开走，同时被告人将装载机手续、发票、钥匙等交给被害人纪某。后被告人张某以工地上用车为由将思威牌汽车开走。期间，被告人张某偿还周某三次利息，共两万元。2013年5月16日，被告人张某向被害人纪某借款5万元，并以一辆华泰圣达菲汽车作为抵押，约定一个月内不能还清借款，该车就归被害人纪某所有。被告人张某以工地用车为由，将该车开走。2014年12月被害人纪某就无法联系到被告人张某且发现用作抵押的两辆汽车均已过户到别人名下。山东山工650型装载机一直由被害人纪某持有，直至2017年被害人将该装载机以5.5万元的价格卖给王某乙的事实；
3、辨认笔录，证实经被害人纪某辨认被告人张某就是将公证出售给纪某的汽车转卖给他人的人的事实；
4、证人杨某证言，证实2013年8月被告人张某向杨某借款10万元，期限为三个月，约定若借款到期后不能还款，就将思威牌汽车以十万元出售给杨某。2014年1月6日因借款到期未还，被告人张某将该车过户至杨某妻子王某名下的事实；
5、车辆买卖合同、内蒙古自治区乌兰察布市吉宁公证处（2013）吉证字第2188号公证书，证实2013年5月14日周某与被告人张某签订车辆买卖合同，被告人张某以15万元价格将思威牌汽车卖给周某，并在乌兰察布市吉宁公证处进行了公证的事实；
6、被害人纪某提供借条，证实2013年5月16日，被告人张某向被害人纪某借款5万元，并以华泰圣达菲汽车作为抵押，约定一个月内不能还清借款，该车就归被害人纪某所有的事实；
7、思威牌汽车车辆登记证书，证实思威牌汽车是被告人张某与李某购买，2012年10月19日将该车过户至张某名下，张某将该车的车辆登记证书抵押给被害人纪某后，一直由被害人纪某持有的事实；
8、被害人纪某提供车辆买卖协议复印件，证实华泰圣达菲汽车为被告人张某向常某购买，该车辆买卖协议自2013年5月16日车辆抵押给被害人纪某后，一直由被害人纪某持有的事实；
9、思威牌汽车、华泰圣达菲汽车的业务流水查询及车辆信息查询单，证实思威牌汽车于2014年1月6日过户，现户主为王某，华泰圣达菲汽车于2014年5月7日过户，现户主为高某的事实；
10、卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司合同终止及设备所有权转让通知复印件、车辆合格证复印件、北京市邮电通信、金融保险业专用发票复印件、车辆完税证明复印件，证实山东山工650型装载机为被告人于2009年6月通过分期付款的方式购买，于2011年3月23日支付尾款后获得所有权，共花费345044元；
11、在逃人员登记表，证实2015年3月13日，被告人张某因涉嫌诈骗被内蒙古乌兰察布市集宁区公安局上网追逃的事实；
12、抓获经过，证实集宁区公安局民警在呼和浩特市新城区某出租房将被告人张某抓获的事实；
13、被告人张某供述，证实2013年5月份我向纪某、周某夫妇借款15万元，约定2013年底偿还，利息三分，并以我的思威牌（CR-V2.0）汽车及一辆山东山工650型装载机作为抵押，我把装载机和装载机手续都留给纪某夫妇，周某怕我还不了钱，周某和我签订了一份车辆买卖合同，把思威牌汽车以15万元卖给周某，同时把该车的登记证书、车辆购置税证明、保险手续都留给他们，并在乌兰察布市吉宁公证处进行了公证。公证完后周某去银行取了15万元交给了我，我当时跟他们说我工程上用车，这辆车还得开着，他们同意后我将这辆汽车开了回去一直使用着。2013年8月份时，我因为急用钱，我就瞒着周某、纪某悄悄把这辆汽车抵押给杨某，向杨某借款10万元，期限为三个月，约定若借款到期后不能还钱就将思威牌汽车卖给杨某。三个月过去后我没钱还杨某，就把这辆汽车以10万元卖给杨某，我瞒着纪某夫妇以我的名义补办了车辆登记证书，把这辆汽车过户到杨某妻子王某名下。过了几天后，我又找到纪某夫妇，我提出和他们借款5万元，承诺利息3分，并把我的另外一辆华泰圣达菲汽车作为抵押，约定一个月内不能还清借款，该车就归被害人纪某所有，并将购买该车时的买卖合同交给被害人纪某他们。周某取了5万元交给了我，我和他们说工地上急需用车，先把这辆华泰圣达菲开走用几天，周某他们同意后我将该车开了走，后来我瞒着纪某他们把这辆汽车以5万元的价格卖给了钢材市场一个叫高某的人，这辆车我是和常某购买，一直没有过户，后我找到常某把这辆汽车过户给高某。我卖了这两台汽车的钱都用于还债，后因我承揽的工程赔了，要债的人包括纪某他们每天去找我要钱，后我带着我妻子、女儿去了呼市在新城区租了一间房子躲了起来，并且更换了手机号码等经过；
14、集宁区公安局出具情况说明，证实被告人张某抵押给纪某的装载机已被纪某以5.5万元出售给其朋友王某乙，现王某乙在陕西，无法对装载机核价及拍照的事实；
15、户籍信息，证实被告人张某的主体身份信息。
以上证据经庭审举证、质证，其来源合法，客观真实，且能够证明案件的事实经过，本院对其证明效力予以确认。
本院认为，被告人张某向被害人纪某夫妇借款15万元，为了保证债权的履行将思威牌汽车作为抵押物、山东山工牌装载机作为质押物交给被害人，后被告人以工地用车为由将思威牌汽车开走后，在被害人不知情的情况下将思威牌汽车进行出售用于偿还其他债务，被告人又以以上相同的手段与被害人借款5万元，给被害人抵押圣达菲汽车一辆，后将给被害人抵押的圣达菲汽车借走后，在被害人不知情的情况下将该汽车出售用于偿还其他债务，后被告人未偿还被害人借款，为逃避债务进行逃匿并变更联系方式，被告人以上所实施的行为，以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取他人财物数额巨大，被告人的行为构成诈骗犯罪，公诉机关指控罪名成立。对于被告人偿还被害人的利息，因庭审中被告人无法提供证据予以佐证，被害人纪某承认被告人曾因借款15万元向被害人妻子周某偿还过三次共2万元利息，该利息应从15万元借款中核减。
作为本案焦点即1、被告人质押给被害人的装载机，在被告人向被害人第二次借款五万元时，该装载机是否仍是担保物？2、公诉机关所指控的犯罪数额中，装载机的价值是否应予核减？通过庭审及公诉机关所举证据证实，一、在第一起中被告人向被害人借款15万元，抵押给被害人思威牌汽车一辆，同时质押给被害人装载机一台，该装载机是向被害人借15万元时提供质押物；二、被告人第二起向被害人借款5万元，提供抵押物为圣达菲汽车一辆。质押给被害人的装载机与第二起被告人向被害人借款5万元无任何关系，该装载机仅是为保证第一起中15万元借款的履行设置的质押物。公诉机关指控第一起中，被告人将抵押给被害人的思威牌汽车擅自进行出售，后逃匿，从被告人整个行为过程来看，其行为符合诈骗犯罪的构成要件，但是就因为被告人质押给被害人的装载机具有价值，对被告人诈骗金额的认定，应将该装载机的价值从指控的犯罪金额15万元中核减，由于该装载机由被害人控制并出售，现该装载机无法核价，所以对公诉机关对该起指控中的诈骗金额无法认定，对该起指控，本院不予支持。
被告人及其辩护人认为，给被害人所质押的装载机价值高于所借被害人的债务，被告人主观上没有非法占有被害人财物的故意，所以被告人的行为不构成诈骗犯罪。被告人明知本案涉及的二辆汽车已作为抵押物抵押给被害人，被告人为了偿还其他债务，在被害人不知情的情况下将该二辆汽车出售，被告人主观上具有非法占有被害人财物的目的，至于被告人给被害人质押的装载机这一行为与其将抵押的两辆汽车进行出售的行为无任何关系，该装载机的价值也仅对第一起诈骗行为产生影响，所以对被告人及其辩护人提出被告人无罪的辩护意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张某犯诈骗罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一六年十一月十二日起至二0一九年十一月十一日止）。罚金在本判决生效后立即缴纳。
二、被告人张某违法所得50000元，责令其退赔被害人纪某。判决生效后十日内立即付清。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯云龙
审 判 员 甄俊伟
人民陪审员 郭明元
二〇一八年五月十五日
书 记 员 邢晓晖
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。