宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬仑民初字第494号
原告：孙旭辉。
委托代理人：张爱军。
委托代理人：邵金。
被告：宁波远望华夏置业发展有限公司。
法定代表人：林辉。
委托代理人：张青云。
委托代理人：郑如飞。
本院于2015年3月16日立案受理了宁波远望华夏置业发展有限公司（以下简称宁波华夏公司）诉孙旭辉确认涉案商铺买卖合同无效纠纷一案。孙旭辉对此案提出管辖权异议，本院于2015年4月14日裁定驳回孙旭辉的管辖权异议。2015年5月4日，孙旭辉对宁波华夏公司提起反诉，本院立案受理后依法适用简易程序于2015年5月28日将本案本诉与反诉部分公开开庭进行了合并审理；因案情复杂，后于2015年6月24日依法转为普通程序审理。审理中，因被告宁波华夏公司原总经理李定远（台湾人，已回台湾）涉嫌公司职务侵占犯罪并已被宁波市公安局北仑分局立案侦查，故本院于2015年9月9日中止本案审理。2016年5月17日，本院恢复本案的审理。同日，宁波华夏公司以李定远尚未归案，无法收集针对孙旭辉提出反诉的抗辩证据为由而当庭撤回对孙旭辉的起诉。本院裁定准许宁波华夏公司撤回对孙旭辉的起诉，并对原告孙旭辉起诉被告宁波华夏公司商品房预约合同纠纷一案继续审理。2016年6月23日，本院第三次公开开庭审理此案。原告孙旭辉的委托代理人张爱军及邵金、被告宁波华夏公司的委托代理人张青云及郑如飞（第三次开庭）到庭参加诉讼。在审理中，双方当事人申请庭外和解，但未达成协议。本案现已审理终结。
原告孙旭辉起诉称：原、被告于2010年12月28日签订《商铺买卖合同》，约定由原告购买位于宁波市北仑区新大路（里仁菜场）、岷山路（里仁菜场对面）的商铺，面积共1400平方米。双方约定，总房价为人民币2800万元；出卖人即被告应当于2011年6月30日前取得店铺的预售许可证，并与买受人即原告签订可以在“宁波市商品房网上备案系统”备案登记的《商品房买卖合同》；若出卖人出现违约，从2011年6月30日起至实际签订备案登记合同日止，按日向买受人支付已交付房款万分之四的违约金。原告认为，从《商铺买卖合同》的上述载明约定内容来看，双方当事人约定在将来一定期限内订立买卖合同。由此可见，该份《商铺买卖合同》从法律性质上而言，实为具有预约性质的订购合同，而并非商品房预售合同。上述预约合同订立后，原告按约定分别于2010年12月22日、2010年12月28日向被告指定账户支付共计2800万元的购房定金，且被告也出具了收据，确认了付款事实，并认可该款项系原告为履行预约合同所支付的款项。至今，被告仍占有、使用上述预付的购房定金。被告至今仍未取得涉案商铺的预售许可证，进而也无法与原告签订《商品房买卖合同》并进行备案，按照《商铺买卖合同》第四条约定，显然已构成违约。现被告以合同无效为由，企图拒绝继续履行合同，已严重损害了原告的合法权益，应承担相应的违约责任。现原告依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定依法提起诉讼，请求判令：1、被告继续履行涉案《商铺买卖合同》；2、被告支付原告从2011年6月30日起至实际签订正式商品房买卖合同并备案之日止按已付款项万分之四计算的违约金（以2800万元为基数，暂计算至2015年4月15日，计1385天，暂计为1551.2万元<2800万元×0.04%×1385>）；3.本案诉讼费用由被告承担。
原告向本院提供了落款日期为2010年12月28日的《商铺买卖合同》1份、交易日期分别为2010年12月22日、2010年12月28日深圳发展银行宁波北仑支行客户回单2张、商铺买卖合同收据2张，用以证明所诉事实。
被告宁波华夏公司辩称：首先，关于涉案《商铺买卖合同》性质的认定。原告主张涉案合同纠纷适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定不当。该司法解释第二条有关当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持所规定的情形，与原告的主张不一致。若原告认为被告违约，则被告从2011年6月30日就已开始违约了，则原告起诉已超过了2年诉讼时效。原告只能请求解除合同，赔偿损失。同时，根据《商品房销售管理办法》第三条有关商品房销售包括商品房现售和商品房预售之规定以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条有关商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同之规定，涉案合同应认定为商品房买卖合同，且属于商品房预售合同。被告对原告主张涉案《商铺买卖合同》实为具有预约性质的订购合同而非商品房预售合同不予认可。原告前述主张实质是为了规避《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条有关出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效之规定，若原告承认涉案《商铺买卖合同》是商品房预售合同，就等于承认该合同为无效合同。因为涉案商铺至今根本还没有任何预售许可证。本案应适用商品房买卖合同的司法解释。其次，关于涉案合同效力的认定。涉案合同应系李定远及原告等恶意串通伪造出来的，应属无效。若认定其效力并履行，则将严重损害被告的合法利益。理由如下，其一，被告于2012年5月28日才取得宁波经济技术开发区管委会印发的《关于里仁花园四期项目核准的批复》而完成里仁花园四期项目的立项，并于2012年6月27日通过该项目的规划方案审查。被告不可能在项目立项、规划审批均未进行的情况下，签订标的额高达2800万元的涉案合同。其二，即使被告于2010年12月已启动项目立项申请，在短短六个月内，完成项目立项、规划审批等，并在涉案合同第四条约定被告承诺于2011年6月30日前取得涉案商铺预售许可证，也绝无可能更找不到先例。同时，若被告应按已付房款万分之四向原告支付违约金，则意味着至迟从2011年7月1日起，被告每天需向原告支付违约金11200元，每年的违约金为4088000元。此无异于直接送钱给原告。在涉案商铺预售许可证未取得并在被告长达3年多的“违约”情况下，原告没有理由不向被告及时主张权利，这极不正常。其三，在涉案商铺尚属“空中楼阁”且不能确定交付时间的情况下，原告竟然一次性全额支付巨额房款。这有违日常生活经验法则。被告收受他人资金一定会开具正式收款收据。从原告提供的付款证据来看，若原告所付款项属实，则涉案合同可能是原告与被告原总经理李定远等之间恶意串通的产物，根本不是被告的真实意思表示，其签订虚假的涉案合同以掩盖非法集资并转嫁风险的目的。截至2010年12月31日，被告财务账册未体现2800万元的入账记载；被告2010年的年度审计报告也未涉及到被告与宁波远望华夏酒店管理有限公司（以下简称华夏酒店公司）相互间的往来款余额的记录。被告未收到过原告支付的所谓2800万元房款。其四，涉案合同及收据中签盖了被告公章的情况下加盖赵元昌的名章，令人生疑。涉案合同及收据即使签有被告的公章也不能直接作为定案的依据。最高人民法院的相关案例可以证明不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性，协议的真实性需综合考虑其他证据及事实。涉案商铺合同的签订有悖常理及日常交易习惯，应系事后伪造的。最后，若认定涉案合同有效，原告诉请继续履行合同不成立,也无法继续履行。关于原告主张的违约金。涉案合同涉及两个违约金条款即合同第二条和第四条。根据合同第二条，因涉案合同载明已付款项作为定金，则根据定金罚则，违约金数额一般应为定金数额的20%，超过定金数额20%的部分应认定无效，最高也只能双倍返还20%的定金。原告请求被告支付的违约金数额应按20%的定金罚则予以处理。被告不同意适用合同第四条，该条的适用已过诉讼时效。若法院认定适用合同第四条，则违约金不能按已付房款的万分之四计算，而应按不超过中国人民银行同期贷款利率的方式计算。原告诉请的违约金应按20%的定金方式予以处理。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提供落款日期为2010年12月28日的《商铺买卖合同》1份、宁波华夏公司及宁波鼎力酒店管理有限公司（以下简称鼎力酒店公司）的企业信用信息单各1份，以证明其辩称事实。另，2016年6月12日，被告以涉案商铺买卖合同及商铺买卖合同收据系原告与相关人员恶意串通、虚构等为由，向本院提出对涉案合同及合同收据的打印文字形成时间及是否同时形成、被告印章及赵元昌印章形成时间及是否同时形成、李定远及原告签名是否同时形成、李定远签名是否系本人所签等进行鉴定的书面申请。2016年6月23日，被告又当庭向本院补充提交如下证据：
1.里仁花园四期《规划设计条件》、里仁花园四期住宅小区建筑设计方案图纸各1份，拟证明里仁花园四期工程的规划设计条件及其建筑设计方案文本完成时间等情况；
2.宁开政项〔2012〕81号《关于里仁花园四期项目核准的批复》1份，拟证明里仁花园四期工程项目立项情况；
3.（2012）浙规建字第0204124号《建设工程规划许可证》1份，拟证明里仁花园四期工程项目规划许可证撤回作废情况；
4.东华会审（2011）1068号《审计报告》1份、宁波华夏公司2010年度预收账款《个人科目余额表》1份、2010年1月1日至2011年6月30日《置业其他应收款明细账》（鼎力酒店公司）1份，拟证明被告截至2010年12月31日的预收账款中并无原告支付的涉案合同款项及被告与鼎力酒店公司之间也无相关调整往来款项余额等情况；
5.北京玲珑花园物业发展有限公司（以下简称北京玲珑公司）与鼎力酒店公司于2010年12月14日签署的《产权交易合同》1份、北京玲珑公司及航科新世纪科技发展（深圳）有限公司与鼎力酒店公司于2011年1月10日签署的《补充协议》1份、鼎力酒店公司于2011年3月31日出具的《承诺函》1份、北京玲珑公司于2011年6月15日寄送的《关于解除产权交易合同及补充协议的函》1份，拟证明鼎力酒店公司、北京玲珑公司及航科新世纪科技发展（深圳）有限公司之间股权出让情况以及鼎力酒店公司已支付的股权转让款2300万元转为违约金而不予退还等情况；
6.《网络竞价成交确认书》1份，拟证明案外人陈浩系鼎力酒店公司的委托代理人以及鼎力酒店公司支付的网络竞价佣金1256.25万元损失等情况。
为了查明案件事实，本院向宁波市公安局北仑分局经侦大队调取了孙旭辉在经侦大队所形成的《询问笔录》、《立案决定书》（甬公仑立字〔2011〕00061号）和深圳发展银行宁波北仑支行客户回单；本院还向宁波市规划局北仑分局调取了《建设用地规划许可证》（编号浙规证<93>02050105）、《建设工程规划许可证》（<2014>浙规建字第0204059号，建字第330206201400092号）、《建筑工程施工许可证》（编号：330206201409250101号）、《建设工程规划许可证》（<2014>浙规建字第0204060号，建字第330206201400093号）、《建筑工程施工许可证》（编号：330206201409250201号）。
经双方举证、质证，被告对原告提供的《商铺买卖合同》、深圳发展银行宁波北仑支行客户回单、商铺买卖合同收据均持有异议，认为该商铺买卖合同的真实性、合法性存有疑义，且即使是真实的，合同约定亦系非法无效条款；原告与鼎力酒店公司可能有借贷或其他关系，且其双方之间为了规避或转嫁风险给被告，此外，收款收据无实际收款人即被告的确认，也不是正式收据，不符合财务规定。本院分析认为，在2015年5月28日庭审中，本院已向被告释明是否需要对涉案商铺买卖合同及收据上的被告签章、被告原法定代表人李定远的签名及赵元昌的签章等进行鉴定。被告当庭表示庭后比对被告公章后再予以答复，但事后一直未予答复，反而于2016年6月12日才提出前述鉴定申请；其前述鉴定申请已超过举证期限，同时，由于目前除了用圆珠笔书写形成的不同样本可以用薄层分析实验法效果较好外，其他材料的文件形成时间目前尚无国家或行业内认可的统一的检验鉴定方法，况且李定远至今尚未归案，无法取得其笔迹比对样本，故对被告的鉴定申请，本院不予准许。鉴于被告在举证期限内未提供其他证据来否认上述银行客户回单、被告签章、李定远签名及赵元昌签章的真实性，故上述原告提供的证据，本院予以认定。原告认为被告当庭补充提交的证据不属于新形成的证据，现在补充提交显然已过举证期限，其目的在于拖延本案诉讼，且与本案无实际关联性，不应作为定案依据，对被告提供的其余证据的真实性无异议。原告对被告无异议的证据，本院予以认定。对被告补充提交的证据，本院分析认为，因双方对本院调取的《建设用地规划许可证》（编号浙规证<93>02050105）均未持异议，故被告补充提交的关于里仁花园四期工程的规划设计及相关设计方案图纸仅能反映该工程规划的变更情况，而不能证明被告不享有涉案商铺所在位置的土地使用权及浙规证<93>02050105号建设用地规划许可批准等情况；同时，原告将涉案商铺买卖合同款项交付被告后，原告即失去了对该款项的控制，被告其他补充证据中涉及其财务情况的证据仅能反映被告内部财务管理和经营状况，并不能证明原告与李定远等恶意串通、转移资金风险的事实。基于此，被告补充提交的证据不能否定涉案商铺买卖合同及收据的真实性。本院对被告补充提交的证据不予认定。
对本院调取的证据，原告均无异议；被告则认为对询问笔录的形式真实性无异议，但对其中原告陈述内容的真实性持有异议，并对其余的证据无异议。对双方无异议的证据，本院予以认定。因原告仅在询问笔录中陈述到涉案商铺买卖情况，结合原告提供的上述对银行回单及商铺买卖合同收据等的认证分析，本院对该询问笔录予以认定。
根据上述证据的认证分析并结合原、被告庭审陈述，本院认定如下事实：被告宁波华夏公司原系一家中外合资（台资）的房地产开发企业。2010年12月28日，被告与原告孙旭辉签订了《商铺买卖合同》一份。该合同约定，买受人（孙旭辉）所认购的商铺位于宁波市北仑区新大路（里仁菜场）、岷山路（里仁菜场对面），该地块国有土地使用权证号为仑国用2004字第016832号，土地使用权面积为4850平方米；仑国用2004字第016830号，土地使用权面积为50411平方米；买受人所认购的该商铺建筑面积共1400平方米，其中附件标识A地块（沿新大路）处700平方米，附件标识B地块（沿岷山路）处700平方米；价款与付款方式为该店铺按照建筑面积计价，A地块处单价为人民币贰万贰仟元整／平方米，总房价款为人民币壹仟伍佰肆拾万元整。B地块处单价为人民币壹万捌仟元整／平方米，总房价款为人民币壹仟贰佰陆拾万元整。合计总价为贰仟捌佰万元整；买受人应于2010年12月28日前支付全额款项，即人民币贰仟捌佰万元整，该付款皆为定金。出卖人（宁波华夏公司）在收到上述款项后，应当向买受人开具收款凭证，并注明收款时间；出卖人应该于2011年6月30日前取得该店铺的预售许可证，并与买受人签订可以在‘宁波市商品房网上备案系统’备案登记的《商品房买卖合同》。若出卖人出现违约，从2011年6月30日起至实际签订备案登记合同日止，按日向买受人支付已交付房款万分之四的违约金，并于该店铺签订备案登记合同之日起10日内向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行；出卖人与买受人签订的可以在‘宁波市商品房网上备案系统’备案登记的《商品房买卖合同》后，买受人所预付款项（人民币贰仟捌佰万元整）转为购房款，本合同终止。合同还对其他事宜作出了约定。该合同上有被告及赵元昌的签章、李定远及原告的签名。原告分别于2010年12月22日、2010年12月28日向鼎力酒店公司深圳发展银行宁波北仑支行账户上汇款200万元、2600万元。嗣后，被告向原告出具《商铺买卖合同收据》两张，对前述付款予以确认，且署有被告及赵元昌的签章、李定远的签名及原告签名。被告已在涉案地块施工建设，但尚未取得相关预售许可证。现原告诉至本院，提出如上诉求。
另，1993年5月5日，北仑区规划局颁发的《建设用地规划许可证》（编号浙规证<93>02050105）载明：用地单位为北仑区土地管理局；用地项目名称为土地有偿使用（中国远望集团生活区）；用地位置为新碶镇新大路；用地面积为128564㎡（其中代征道路1826㎡）。
2014年8月13日，被告取得了《建设工程规划许可证》（<2014>浙规建字第0204059、0204060号，建字第330206201400092、330206201400093号）。其中，<2014>浙规建字第0204059、0204060号分别载明：建设单位宁波华夏公司，建设项目为里仁花园（四期）项目（一期），面积32352.29㎡，建设位置新大路以东、岷山路南北；建设项目为里仁花园（四期）项目（二期），面积110464.6㎡，建设位置新大路以东、岷山路南北，原核发的建设工程规划许可证编号（2012）浙规建字第0204124号撤回注销。被告还于2014年9月25日取得了《建筑工程施工许可证》（编号：330206201409250101、330206201409250201号）。
李定远（涉案合同签订时任被告总经理）已于2011年4月左右返回台湾。2011年5月9日下午，原告曾到宁波市公安局北仑公安分局经侦大队形成了一份《询问笔录》，反映了前述商铺买卖情况。现北仑公安分局已对李定远涉嫌职务侵占犯罪立案侦查。但李定远至今尚未归案。
被告法定代表人变更情况：2009年2月20日由蔡天成变更为李定远，后变更为赵元昌；2011年4月26日，由赵元昌变更为顾军营，后又变更为王小荣；2016年3月26日，由王小荣变更为林辉。宁波鼎力酒店管理有限公司成立于2005年9月21日，股东为企业法人MIRACLEINTERNATIONALGROUPLIMITED，该公司的法定代表人储昭康，且已于2011年11月24日吊销，但未注销。
本院结合双方提供的证据和质证意见以及庭审陈述归纳本案争议焦点并分析认定如下：
一、关于涉案《商铺买卖合同》性质的认定。原告主张涉案合同系商品房买卖预约性质合同。被告则主张涉案合同系商品房预售合同。本院分析认为，本案中，原、被告签订的涉案合同对于双方的姓名或名称、商铺的基本情况（包括商铺位置、建筑面积）、单价、付款时间进行了明确的约定，但涉案合同签订时涉案商铺尚处于规划中而未进行施工，更未取得商品房预售许可证，故而双方对涉案商铺的交付时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并未在涉案合同中明确约定，属于未决条款，须在签订正式买卖合同时协商一致达成。事实上，涉案合同约定在被告取得店铺预售许可证后双方需另行签订商品房买卖合同以及签订的条件和时间，且原告预付被告款项性质为定金，该款在双方签订备案登记的《商品房买卖合同》后转为购房款。以上情况说明双方在签订涉案合同时对合同的性质为预约合同的认识是明确而不存疑义的。由此，涉案合同是以将来签订涉案商铺买卖合同为目的的预约合同。
二、关于涉案合同的效力以及应否继续履行。原告主张涉案合同合法有效，并应继续履行。被告则主张涉案合同无效,也无法继续履行。本院分析认为，涉案合同有被告原法定代表人李定远的签名、赵元昌的签章并签盖被告公章，被告未能证明前述签名及签章系虚假、伪造，则其应承担举证不能的法律后果。同时，原告并非凭空而是已支付了合同对价即涉案房款，且原告支付涉案房款后即失去了对该款项的控制，被告如何支配涉案房款及其与华夏酒店公司、鼎力酒店公司之间的关系并不影响原、被告之间签订涉案合同，故涉案合同应系双方真实意思表示，合法有效，应对双方具有约束力。鉴于被告已于2014年8月13日、9月25日分别取得里仁花园四期项目建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，且涉案商铺已实际施工建设，则被告在领取商铺预售许可证后，双方根据预约合同的内容签订正式的商品房买卖合同当然不存在其它障碍，故原告请求被告继续履行涉案合同，本院予以支持。
三、关于原告主张违约金的认定。原告主张被告应按涉案合同第四条的约定支付已付房款万分之四的违约金。被告则主张原告诉请的违约金过高，并涉及到合同第二条和第四条条款的适用，且已超过诉讼时效，不应予以支持。本院分析认为，被告在本案本诉中诉请确认涉案合同无效，撤回本诉后又明确表示涉案合同无法继续履行，其至今仍未履行涉案合同的义务，显属违约，且违约行为自2011年6月30日起至今一直处于持续状态，同时，被告也未为签订登记备案合同积极创造条件，故被告的前述行为应视为其阻碍涉案合同条件的成就。原告诉请被告支付合同违约金，本院予以支持。同时，原告诉请的违约金具有质的同一性，且全部违约金应作为同一个债权请求权计算诉讼时效而非分期计算，被告抗辩原告诉请的违约金超过诉讼时效，依据不足，本院不予采信。因涉案合同第二条和第四条的约定均涉及到原告主张违约金的权利，则原告有权选择涉案合同违约条款的适用。同时，判断约定的违约金是否过高，应以违约造成的损失为基础，兼顾合同的履行、当事人预期利益等因素进行衡平。因原、被告约定的万分之四的违约金并不违反法律、法规的强制性规定，故该约定对双方具有约束力，则被告应按涉案合同第四条的违约条款向原告支付违约金。
本院认为：涉案《商铺买卖合同》属预约合同，且合法有效，原、被告应按合同约定予以履行。现双方因合同效力、应否继续履行并支付相应违约金产生纠纷，本院依法予以处理。结合本案争议焦点分析认定部分，原告的诉请合理合法，本院应予支持。因被告违约行为自2011年6月30日起至今一直处于持续状态，故被告以原告诉请超过诉讼时效为由予以抗辩，依据不足，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告孙旭辉与被告宁波远望华夏置业发展有限公司于2010年12月28日签订的《商铺买卖合同》继续履行；
二、被告宁波远望华夏置业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告孙旭辉自2011年6月30日起暂计算至2015年4月15日止的违约金15512000元（以已付房款2800万元为基数，按日利率为万分之四计算，2800万元×0.04%×1385），并支付自2015年4月16日起至实际签订备案登记的商品房买卖合同之日止的违约金（以已付房款2800万元为基数，按日利率为万分之四计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案受理费114872元，由被告宁波远望华夏置业发展有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为376658348992，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期届满后七日内预交，逾期不交，作自动放弃上诉处理。
本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审 判 长 徐万鑫
审 判 员 张新荣
人民陪审员 ＸＸ军
二〇一六年六月三十日
代书 记员 张静君