福建省厦门市海沧区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0205民初1130号
原告翔鹭（厦门）房地产开发有限公司，组织机构代码证代码61200785-2。
法定代表人李雪梅，董事长。
委托代理人刘岩、陈海波，福建英合律师事务所律师。
被告厦门唯思智能科技有限公司，组织机构代码证代码30300873-9。
法定代表人黄巧蓉，总经理。
委托代理人张记根，福建厦信律师事务所律师。
委托代理人陈聪豪，厦门唯思智能科技有限公司公司职员。
原告翔鹭（厦门）房地产开发有限公司（以下简称翔鹭公司）与被告厦门唯思智能科技有限公司（以下简称唯思公司）合同纠纷一案，本院于2016年3月30日受理后，依法由审判员陈志强独任审判，并于2016年6月7日公开开庭进行了审理。原告翔鹭公司的委托代理人刘岩、陈海波，被告唯思公司的委托代理人张记根、陈聪豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告翔鹭公司诉称，2015年3月26日，原告与被告签订《闽南古镇B-E部POS收银系统实施服务合同协议书》，约定原告向被告购买闽南古镇B-
E部POS收银系统（以下简称“案涉软件”），合同总价为人民币（币种，下同）500，000元。合同约定被告应在签订合同后30日历天内完成案涉软件的实施并交付使用，若被告迟延完成及交付软件的，每迟延一天应承担合同总价0.3%的违约金，迟延超过15天原告有权立即解除合同，并要求被告承担合同总金额20%的违约金并承担因此造成的损失。签约后，原告依约履行各项合同义务，并于2015年4月24日支付了合同总价的20%即99，999元预付款给被告。然而，被告至今仍未交付案涉软件，逾期超过15天，已构成严重违约。现原告为维护自身合法利益，特诉至法院，请求判令：一、解除原告与被告于2015年3月26日签订的合同编号为xlre-
qt-15032401的《闽南古镇B-
E部POS收银系统实施服务合同协议书》；二、被告返还原告支付的预付款99，999元；三、被告向原告支付违约金100，000元；四、被告承担本案的诉讼费用。
被告唯思公司辩称，一、被告未能最终完成案涉软件的原因在于原告没有提供合作银行收银系统的开发接口、收银POS机样机、网络环境等资料和便利；二、原告已按照合同的要求，完成了根据现有条件可完成70%-80%的合同内容，不存在违约行为；三、被告在未与原告解除合同就与第三方另签合同，未足额及时支付预付款，存在违约行为。综上，请求驳回原告的所有请求。
原告举证如下：1、《闽南古镇B-
E部POS收银系统实施服务合同协议书》及附件，拟证明被告应在签订合同后30日历天内完成案涉软件的实施并交付使用，若被告迟延完成及交付软件迟延超过15天，原告有权立即解除合同，并要求被告承担合同总金额20%的违约金并承担因此造成的损失；2、厦门增值税普通发票以及国家开发银行电汇凭证，拟证明原告依约履行了付款义务，共向被告支付了预付款99999元；3、律师函及EMS跟踪记录，拟证明原告要求被告退还预付款并支付违约金。4、软件截图，拟证明被告作为证据提交的软件，从界面上看不具备合同约定的前台P**收银、储值卡管理以及促销管理等使用功能，只能满足初级的会员管理以及进销存管理的功能，并且该软件仅仅是一个简易的数据录入接口，根本无法实现有效的数据收集与管理；5、客户借出单，拟证明原告在合同签订前一个月即向案外人厦门顶尖电子有限公司租借POS机器，用于案涉项目的履行。6、闽南古镇商业收银系统采购（流程单）、员工离职申请单、保证书、被申请人参加仲裁活动通知书，拟证明被告申请出庭作证的证人邵某因本项目的履行与原告发生争议，与原告存在利害关系，其作出的证言不应作为认定案件事实的证据。
被告在质证中对上述证据1的真实性予以确认，但认为该合同是格式合同，其中的违约责任条款排除、限制被告的权利，属于无效条款，并且交付案涉软件的时间并非是30天，在分批实施的情况下，各批实施的间隔时间应当扣除；对证据2的真实性没有异议，但认为该证据证明原告并未及时支付预付款，属于违约；对证据3的真实性、合法性、关联性均不予确认，被告没有收到上述邮件，并且该证据不能证明邮寄的内容即律师函；对证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据5的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据上没有被告的签收记录，不能证明被告收到POS机器；对证据6的真实性、合法性、关联性均不予确认，证人邵某系原告就案涉合同指定的联系人，其作为案涉项目的负责人之一，清楚案涉合同的履行过程，其作出的证言可以作为认定案件的依据。
本院认为，被告对原告所举证的证据1-2真实性没有异议，本院予以确认，可以作为本案的定案依据。对证据4-6虽提出异议但并未提出其他证据证明其主张，因此，本院对证据4-6予以确认，上述证据可以作为认定本案事实的证据。
被告举证如下：1、光盘以及闽南古镇B-
E部POS收银系统软件截图，拟证明被告已按照合同完成案涉软件部分的制作；2、邮件截图，拟证明被告要最终完成案涉软件的制作，需要原告配合提供银行收银系统的开发接口、收银POS机、网络环境及进场通知等，但被告尚未完成案涉软件系原告拒绝履行上述合同先行义务，并且原告在合同未解除的情况下即与第三方另行签订合同，构成违约。
原告在质证中对上述证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，原告认为该光盘中的软件根本无法实际运行，仅只是一个软件界面，并且从界面上看，该软件不具备合同约定的前台P**收银、储值卡管理以及促销管理等使用功能，只能满足初级的会员管理以及进销存管理的功能；对证据2的真实性、合法性、关联性均不予确认，原告认为被告发送的电子邮件并非合同约定的联络邮箱，并不能证明原告收到该邮件，并且被告主张的履行顺序与实际不符，根据合同约定应由被告先交付软件，再由原告通知被告入场安装并提供相应配合；再者原告已于合同签订前获取POS机器，不存在不予配合提供设备的情形。
本院认为，原告对被告所举证的证据1-2虽提出异议但并未提出其他证据证明其主张，因此，本院对证据1-2予以确认，上述证据可以作为认定本案事实的证据。
诉讼过程中，被告申请证人邵某出庭作证，证人邵某称，被告已经实际入场，原告未提供被告要求的银行收银系统的开发接口、收银POS机。原告在2016年7月开始寻找第三方公司负责处理闽南古镇B-
E部POS收银系统。
经庭审举证、质证、认证，对本案主要事实作如下认定：
一、2015年3月26日，翔鹭公司（甲方）与唯思公司（乙方）签订一份《闽南古镇B-
E部POS收银系统实施服务合同协议书》，约定：一、定义：第1.1条约定，软件产品指乙方拥有自主知识产权的系统软件产品或应用软件产品，表现为程序运行代码、应用维护工具、文档、报告等，授权形式表现为许可证。甲方通过向乙方支付价款获得授权，合法使用其购买的软件产品。二、合同标的：第2.1条约定，甲方向乙方购买软件产品的实施服务，包括：1、各模块的实施与培训；2、财务总账系统接口；3、用友U8进销存系统对接；4、银行MISPOS系统对接；5、项目现场的实施；6、远程后端技术支持；7、实施服务具体内容及标准见附件四技术服务协议。三、服务价款及支付：第3.1条约定，本合同服务价款总额为50万元。第3.2条约定，甲方应在合同签订生效后预付合同总额的20%，即10万元；系统安装调试完毕，经验收合格后，支付合同总额的70%，即35万元；质保金10%：系统验收合格之日起12个月后且乙方无违约扣款事项30日内支付合同总额的10%，如有违约扣款事项，发包方有权直接从质保金中扣除。合同第3.3条约定，乙方要求付款之前须先开具相应金额正规税务发票，否则甲方有权延期支付款项或拒付款项。四、甲方权利义务：第4.1条约定，按时提供乙方提供服务所需的场地、配套设施资源、数据资料及人力资源，以确保系统按计划实施。五、乙方权利义务：第5.1条约定，按照双方确认的实施进度时间表组织实施服务；乙方应依据本合同规定及原告购买的软件功能，在双方约定的时间内，完成本合同规定的服务内容，乙方有权对甲方软件的实施要求提出自己的意见和建议并提交原告确认。第5.6条约定，乙方实施人员主要的工作包括：需求调研、管理咨询、产品安装、调试、功能设置、相关开发以及各项培训（实施现场培训），具体内容详见《技术服务协议》，对客户需求的调研与分析，针对客户的需求而做出的改动等，双方另行签订合同。七、交付与接受：第7.2条约定，从签订合同后，乙方在30日历天内完成系统的实施并交付使用（分批实施的情况下，各批实施的间隔时间不作为工作日计算）。九、违约责任约定，甲方迟延付款的，按照中国人民银行一年期同期银行贷款利率承担违约责任；乙方迟延完成及交付系统的，每迟延一天应承担合同总价0.3%的违约金，迟延超过15天或经甲方催告后超过15天未改善的，甲方有权立即解除合同，乙方应承担合同总金额20%的违约金并承担因此造成的损失。合同附件1约定了“闽南古镇B-
E部POS收银系统实施内容及价格”。合同附件2约定了“闽南古镇B-E部POS收银系统实施上线进度表”。
二、2015年4月6日，被告开具《厦门增值税普通发票》，金额为99999元。2015年4月24日，原告通过国家开发银行向被告的账户支付99999元。
三、2015年6月25日，原告向被告寄送律师函，要求被告退还预付款并支付违约金。
四、2015年2月12日，原告向厦门顶尖电子有限公司租借型号为PP05CNAB182DE中文P05／15寸店／3寸带裁刀的POS机一台。
五、2015年3月16日，原告向厦门顶尖电子有限公司租借型号为PP05CNAB282DE中文PO5／15寸店／3寸带刀／N26001的POS机一台。
六、证人邵某系原告负责讼争合同履行的联络人。2015年7月2日，证人邵某向原告出具《保证书》一份，上面记载：“公司已支付给唯思公司的预付款10万元，本人承诺于7月25日前负责追回，返还公司账户……经与唯思公司沟通，该公司要求说预付款全额退还给我司后，因其前期投入及交税金等原因，请求我司不再追究其违约责任（违约金）”。
七、被告已完成案涉软件部分功能的开发制作，尚未全部完成。
双方当事人争议的焦点为：一、合同的履行顺序是被告先完成案涉软件的开发制作还是原告需要先提供相关的配套设施资源；二、原告是否有权解除合同，要求被告返还预付款以及支付违约金。
一、合同的履行顺序是被告先完成案涉软件的开发制作还是原告需要先提供相关的配套设施资源。
原告认为，根据《闽南古镇B-
E部POS收银系统实施服务合同》的约定，案涉合同系软件购买合同，被告在合同签订时即应当完成案涉软件的开发制作，并按照合同附件约定的时间节点履行安装、调试并进行各项培训。
被告认为，《闽南古镇B-E部POS收银系统实施服务合同》系软件开发合同，被告需要开发制作的软件系被告根据闽南古镇B-
E部POS收银系统专门设计制作的，因此需要原告先行提供相关的配套设施资源才可以完成案涉软件开发。
本院认为，《计算机软件保护条例》第十四条规定，“软件著作权自软件开发完成之日起产生”。本案中，原告与被告签订的《闽南古镇B-
E部POS收银系统实施服务合同》第一条第一款的约定，本案交易的标的物为被告拥有自主产权的系统软件产品。根据上述规定以及约定，被告在合同签订时即应当拥有具有独立知识产权的软件（以下简称通用软件），这是完成案涉软件的开发制作的基础，只有在通用软件上加装原告的信息、数据、银行接口才形成案涉软件收银系统。在被告没有提供通用软件的情况下，原告是否提供相关的配套设施资源不影响被告完成案涉软件的开发制作。并且根据原告提供的《客户借出单》，原告已于合同签订前一个月租借了相应设备资源用于辅助本项目的履行。因此被告主张原告应当先行提供相关的配套设施资源才完成案涉软件的开发，缺乏依据，本院不予支持。
二、原告是否有权解除合同，要求被告返还预付款以及支付违约金。
原告认为，根据《闽南古镇B-
E部POS收银系统实施服务合同》第七条第二款的约定以及该合同附件2的说明，被告应于合同生效后30日内完成案涉软件的实施与交付使用。然而被告直到本案开庭之时尚未完成通用软件的开发制作，已经超过合同约定的履行期限一年多，已经严重违反合同约定。根据《闽南古镇B-
E部POS收银系统实施服务合同》第九条关于违约责任约定，被告迟延完成及交付软件迟延超过15天的，原告有权立即解除合同，被告应承担合同总金额20%的违约金并承担因此造成的损失。
被告认为，被告尚未完成案涉软件的开发制作系由于原告尚未提供相关的配套设施资源，在原告尚未履行先合同义务的情况下，被告不存在迟延履行的违约情形，原告无权解除合同。并且合同约定的违约责任条款属于格式条款，对被告不具有约束力。
本院认为，根据上述第一点的论述，案涉软件的开发制作与原告是否提供相关的配套设施资源无关，因此被告以此作为尚未完成案涉软件开发的抗辩理由，缺乏依据，本院不予支持。被告至今尚未完成案涉软件的开发制作，违反合同的约定，原告有权依约解除合同，并要求被告支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，根据案涉合同所约定的内容，其中的条款均系原告、被告为了闽南古镇B-
E部POS收银系统专门协商拟定的条款，并不存在为了重复使用而预先拟定的情形，不属于格式条款。案涉合同经原、被告双方盖章确认，且不存在违反国家强制性规定的情形，因此案涉合同的条款对原被告双方均具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据上述规定，原告主张被告返还原告支付的预付款，理由充分，本院予以支持。
综上所述，原、被告之间签订的《闽南古镇B-
E部POS收银系统实施服务合同协议书》系双方真实意思表示，内容合法，属于有效合同，双方均应遵照执行。根据合同约定，被告应当于合同生效后30日内完成案涉软件的实施以及交付使用，而被告截止至本案开庭审理之日仍未完成案涉案涉软件的开发制作，构成违约，原告有权依约解除合同，要求被告返还预付款并支付合同总金额20%的违约金。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《计算机软件保护条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条第一款，判决如下：
一、解除原告翔鹭（厦门）房地产开发有限公司与被告厦门唯思智能科技有限公司于2015年3月26日签订的合同编号为xlre-
qt-15032401的《闽南古镇B-E部POS收银系统实施服务合同协议书》；
二、被告厦门唯思智能科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告翔鹭（厦门）房地产开发有限公司预付款99999元；
三、被告厦门唯思智能科技有限公司于判决生效之日起十日内向原告翔鹭（厦门）房地产开发有限公司支付违约金100000元；
如被告未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4300元，由被告厦门唯思智能科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审判员 陈志强
二〇一六年六月二十九日
书记员 尹志泉
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《计算机软件保护条例》
第十四条软件著作权自软件开发完成之日起产生。
自然人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月31日；软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。
法人或者其他组织的软件著作权，保护期为50年，截止于软件首次发表后第50年的12月31日，但软件自开发完成之日起50年内未发表的，本条例不再保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。
对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。
自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。