广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终2787、2788号上诉人（原审1700号案原告、1750号案被告）：广州市标榜汽车用品实业有限公司。法定代表人：邹尚宏。委托代理人：万军，广东民诚众信律师事务所律师。委托代理人：郑嘉文，广东民诚众信律师事务所律师。上诉人（原审1700号案被告、1750号案原告）：吴桂娣。委托代理人：张小波，广东天穗律师事务所律师。委托代理人：张倬翠，广东天穗律师事务所律师助理。上诉人广州市标榜汽车用品实业有限公司、吴桂娣因劳动纠纷两案，均不服广州市增城区人民法院（2015）穗增法民一初字第1700、1750号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：吴桂娣于2009年8月26日入职广州市标榜汽车用品实业有限公司（以下简称标榜公司）处，工作岗位是普通工人。双方于2013年12月27日签订的劳动合同约定：合同期限从2014年1月1日至2015年12月31日止，吴桂娣的工作岗位执行不定时工时制度，计件工资1550元/月，按员工手册规定的考勤制度等条款。2014年11月10日，吴桂娣向标榜公司发出的律师函记载：标榜公司没有为吴桂娣购买社会保险，存在拖欠、克扣工资的行为，没有给带薪年休假也没有支付年休假工资；请标榜公司于收函之日起3日内联系，协商解决相关纠纷事项，如不在上述期限内联系，将提起劳动仲裁要求解除双方的劳动合同等内容。该函通过快递向标榜公司送达，并于同月12日妥投。吴桂娣于同年12月29日再次向标榜公司发出的律师函记载：标榜公司于2014年11月12日签收2014年11月10日的律师函后，至今没有与吴桂娣协商解决，现吴桂娣正式与标榜公司解除劳动关系，并通过合法途径维护自身权益等内容。该函通过快递向标榜公司送达，并于次日妥投。2014年11月28日标榜公司发出的通知记载：公司安排吴桂娣于2014年12月1日开始放假直至收到上班通知，具体以挂号信为准。标榜公司于同年12月26日再次发出的通知记载：公司现通知吴桂娣于2015年1月4日开始回公司上班。标榜公司于2009年至2014年期间发出的春节放假安排和通知记载：2013、2014年度春节各放假15天。标榜公司提交的工人计薪明细表记载吴桂娣每月发放工资含加班费如下：2014年1月2141元(含加班费205元)、2月1507.4元（无加班费）、3月3048.1元(含加班费942元)、4月3215.8元(含加班费1003元)、5月2273.2元(含加班费402元)、6月2530.2元(含加班费537元)、7月3146.5元(含加班费730.5元)、8月2509.8元(含加班费587.93元)、9月2516.6元(含加班费708元)、10月3029.8元(含加班费1109.1元)、11月1989.5元(含加班费748.3元)。其中：2014年2月至10月的加班工资合计6019.53元。吴桂娣提供的银行明细账单记载工资发放情况如下：2013年11月转账3129.8元、12月转账3130.2元，2014年1月转账2842.7元、2月转账2141元、3月转账1507.4元、4月转账3048.1元、5月转账3215.8元、6月转账2273.2元、7月转账2530.2元、8月转账3146.5元、9月转账2509.8元。2015年2月15日，吴桂娣向增城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年8月24日，该委作出穗增劳人仲案字[2015]122号仲裁裁决，裁决如下：1、确认2009年8月26日起至2014年12月30日止申请人（即吴桂娣）与被申请人（即标榜公司）存在劳动关系；2、被申请人在本裁决书生效之日起五日内支付加班工资差额6614.30元给申请人；3、被申请人在本裁决书生效之日起五日内支付未休年休假工资报酬2024.18元给申请人；4、驳回申请人本案的其他仲裁请求。该裁决于2015年9月1日送达给标榜公司、于2015年9月6日通过邮寄方式向吴桂娣送达，双方收到该裁决后不服，分别向原审法院提起诉讼。在原审庭审中，标榜公司称工作时间从8时至12时、13时30分至17时30分，晚上不加班，每周休息一天，加班费是周六的加班费用，不排除旺季时会有晚上加班的情况。吴桂娣称每周日休息，周一至周六上班，工作时间从8时至13时、14时至17时30分、18时30分至21时30分，合计每日上班11.5小时，中间1小时为吃饭时间。原审法院认为：标榜公司确认吴桂娣于2009年8月26日入职，双方在工作期间已签订了劳动合同，适用劳动法规。吴桂娣就其主张工资2751.62元/月没有提交相关证据予以佐证，依前述标榜公司提交的工人计薪明细表和吴桂娣提供的银行明细账单计算，吴桂娣2013年12月至2014年11月的工资合计30750.6元，即月平均工资为2562.55元（30750.6元÷12个月）。对于加班工资的问题，根据《中华人民共和国劳动人事争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效时间为一年”的规定，吴桂娣于2015年2月15日申请仲裁，其主张2014年2月15日以前的加班费已超过仲裁时效，原审法院不予支持。标榜公司没有提供有吴桂娣签名确认的考勤表，应承担举证不能的不利后果，故原审法院采信吴桂娣的主张，认定其周一至周六每日工作11.5小时，并按仲裁的计算方式计算。吴桂娣2014年2月16日至2014年10月15日在工作日延长工作时间为605.5小时（3.5小时/天×173天]、休息日延长工作时间为391小时（11.5小时/天×34天）。因此，标榜公司应支付吴桂娣工作日延长工作时间的加班工资为8090.73元（1550元/月÷21.75天÷8小时×605.5小时×1.5倍）、休息日延长工作时间的加班工资为6966.09元（1550元/月÷21.75天÷8小时×391小时×2倍），扣减标榜公司在休息日中已按每天8小时的工作时间支付劳动报酬后，休息日延长工作时间的加班工资为4543.1元（6966.09元－1550元/月÷21.75天÷8小时×8小时/天×34天）。依前所述，标榜公司已支付2014年2月至2014年10月的加班工资6019.53元给吴桂娣，故标榜公司还应支付加班工资差额6614.3元（8090.73元＋4543.1元－6019.53元）给吴桂娣。对于经济补偿金的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，本案中，吴桂娣于2014年11月10日就补缴社保等问题向标榜公司发出律师函，该律师函明确表示如果公司不在限期内联系将提起劳动仲裁要求解除双方的劳动合同。标榜公司在收到2014年11月10日的律师函后未作出回复，而是于同月28日发出通知要求吴桂娣从2014年12月1日开始放假，同年12月26日又发出通知要求其上班。因标榜公司逾期未作出回复，吴桂娣于同年12月29日再次发出律师函提出解除双方的劳动关系。标榜公司于次日即2014年12月30日收到该函，视为吴桂娣是被迫向标榜公司提出解除劳动关系，且双方于2014年12月30日解除劳动关系，故标榜公司应向吴桂娣支付经济补偿金。依前所述，吴桂娣在标榜公司处工作已满5年4个月，按5.5个月计算经济补偿金为14094.03元（2562.55元/月×5.5个月）。对于年休假工资的问题，根据《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假…一般不跨年度安排…”以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，吴桂娣应在当年度提出休年假申请并在当年度休完该年度的年休假，吴桂娣就其权利主张于2015年2月15日申请仲裁，故其请求2014年之前的年休假工资已超过仲裁时效，原审法院不予支持。标榜公司安排春节放假时间与其经营活动有关，该假期并不能等同于年休假，其未提供证据证明其已支付2014年度年休假工资给吴桂娣或已安排吴桂娣休该年度年休假，应承担举证不能的责任。吴桂娣在标榜公司连续工作已满1年未满10年，2014年度年休假为5天；2014年1月1日至同年12月30日应休年休假为5天。未休年休假工资包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，依前所述，标榜公司已支付吴桂娣在职期间的工资，故标榜公司应支付2014年度未休年休假工资1178.18元（2562.55元/月÷21.75天×5天×200%）给吴桂娣。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、确认2009年8月26日起至2014年12月30日止广州市标榜汽车用品实业有限公司与吴桂娣存在劳动关系。二、广州市标榜汽车用品实业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付加班工资6614.3元给吴桂娣。三、广州市标榜汽车用品实业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付年休假工资1178.18元给吴桂娣。四、广州市标榜汽车用品实业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付经济补偿金14094.03元给吴桂娣。五、驳回广州市标榜汽车用品实业有限公司的诉讼请求。六、驳回吴桂娣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费共20元，由广州市标榜汽车用品实业有限公司负担。上诉人广州市标榜汽车用品实业有限公司不服原审判决，上诉称：不服增城市人民法院做出的（2015）穗增法民一初字第1700?1750号《民事判决书》，现提起上诉。上诉请求：1、请求撤销（2015）穗增法民一初字第1700?1750号《民事判决书》第二、三、四项判决。2、请求二审法院改判驳回吴桂娣的全部请求。事实与理由：一、关于加班费的事实认定错误，广州市标榜汽车用品实业有限公司无须再向吴桂娣支付加班费。广州市标榜汽车用品实业有限公司的工作岗位实行不定时工时制度，是广州市标榜汽车用品实业有限公司与吴桂娣协商过的，不存在加班费问题。退一万步，吴桂娣的主张已超过诉讼时效。而且从工资表中看出广州市标榜汽车用品实业有限公司已向吴桂娣的工作成果支付相应的对价。二、关于带薪年休假的事实认定错误。广州市标榜汽车用品实业有限公司已经在年终的春节放假中安排申请人休年休假，有证据2009年—2014年春假放假通知及《证明》佐证，该《证明》中附有黄某、曾某等员工的签名确认，另外广州市标榜汽车用品实业有限公司在上述放假期间均向吴桂娣支付了工资，而且申请人请求的年休假工资已经过了诉讼时效。三、吴桂娣是因旷工而离职，不存在用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。广州市标榜汽车用品实业有限公司因之前与其他员工的劳动纠纷进行协商，故对吴桂娣实行放假，广州市标榜汽车用品实业有限公司该决定无异议，放假期间基本工资正常发放。从2014年10月中旬开始，到2014年12月26日通知其于2015年1月4日开始回公司上班，但吴桂娣无故旷工，一直未回公司上班。吴桂娣因旷工而离职，广州市标榜汽车用品实业有限公司无须向吴桂娣支付经济补偿金。综上，一审判决认定事实错误，法律适用不当，请求法院查清事实，依法裁判。上诉人吴桂娣不服原审判决，上诉称：不服广州市增城区人民法院（2015）穗增法民一初字第1700、1750号案判决，现提出上诉。上诉请求：一、请求撤销（2015）穗增法民一初字第1700、1750号案的判决书，判决支持吴桂娣的一审诉讼请求；二、请求判决广州市标榜汽车用品实业有限公司承担本案所有诉讼费。事实与理由：首先，吴桂娣认为一审法院判令广州市标榜汽车用品实业有限公司支付加班工资差额的计算方式有错，广州市标榜汽车用品实业有限公司只提供吴桂娣过去一年的考勤记录和工资支付记录，均不能准确地体现吴桂娣的实际加班情况，根据《广东省工资支付条例》规定：“用人单位应保存不少于两年的工资支付台账”。在用人单位提供不了劳动者至少两年的工资支付台账时应承担不利后果，所以用人单位至少应当支付劳动者至少两年的加班工资差额,上被双方于2014年12月30日解除劳动关系,因此,支付加班费的起算时间应为2012年12月31日至2014年12月30日。其次,广州市标榜汽车用品实业有限公司主张吴桂娣2014年之前的年休假工资已超过仲裁时效，根据《劳动法》关于年休假规定，劳动者离职时，如折算后有多余年休假，用人单位应当按照其日工资收入的300%（包括正常工资中已支付的100%，需再另行支付200%）支付未休年休假工资报酬。吴桂娣2009年8月份始入职广州市标榜汽车用品实业有限公司处，从来没有休年休假，因此，吴桂娣认为休年休假的工资应当从2009年8月份开始算起。综上所述，吴桂娣不服一审判决，故上诉至贵院，请求依法撤销一审法院判决，改判支持吴桂娣的上述请求。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。另查明：在原审庭审中，吴桂娣的代理人陈述：“赖某、李某、吴桂娣、郭某钱是发出律师函之后，于2014.12.1开始没有上班。”而标榜公司的代理人也陈述：“赖某、李某、吴桂娣、郭某钱在2014.12.1因双方协调劳动争议问题，要等上一批劳动争案件的处理情况，所以公司就让他们放假……”本院认为：关于加班费的问题。首先，虽然原审依照仲裁确认的时间进行加班工资的计算，鉴于在一审庭审中，标榜公司与吴桂娣均确认吴桂娣是2014年12月1日起没有上班，应视为双方就此问题达成一致意见，故原审加班工资的计算应计算至2014年11月30日。由于原审关于吴桂娣的加班工资只是计算至2014年10月15日，而2014年10月15日至2014年11月30日工作日延长工作时间为112小时[3.5小时/天×32天]、休息日延长工作时间为80.5小时[11.5小时/天×7天]。因此，标榜公司应支付吴桂娣工作日延长工作时间的加班工资为1496.55元（1550/月÷21.75天÷8小时×112小时×1.5倍）、休息日延长工作时间的加班工资为1434.2元（1550/月÷21.75天÷8小时×80.5小时×2倍），扣减标榜公司休息日已按每天8小时的工作时间支付劳动报酬后，休息日延长工作时间的加班工资为935.35元（1434.2-1550/月÷21.75天÷8小时×8小时/天×7天）。因标榜公司已经支付2014年11月的加班工资748.3元给吴桂娣，故2014年10月16日至2014年11月30日期间，标榜公司还应支付加班工资差额1683.6元（1496.55元+935.35元-748.3元）给吴桂娣。第二，关于加班费的计算年限，原审法院对加班工资适用一年的仲裁时效不当，应予以纠正。劳动者主张应当适用二年的时效合理，本院予以采纳。广州市标榜汽车用品实业有限公司提交的2014年2月16日前的加班工资发放情况表，劳动者认为系单位单方面制作，不予认可，并主张该表记载加班工资高于正常工资，有悖常理。劳动者的抗辩合理，故予以采纳。由于广州市标榜汽车用品实业有限公司提交关于已付加班工资的相关材料不能采信，故对该部分加班费已付部分不能确定，从而加班费差额难以认定，对此，广州市标榜汽车用品实业有限公司应当承担举证不能的责任。2014年2月16日前的加班费差额酌按原审法院认定加班费差额的月平均值计算，为每月873.46元[（6614.3元+1683.6元）÷9.5个月]。又因劳动者主张加班费可以从2013年5月开始计付，对此本院予以认可，则2013年5月1日到2014年2月15日的加班工资总计8297.9元（873.46元×9.5个月）。广州市标榜汽车用品实业有限公司应当给付加班费差额16595.8元（8297.9元+8297.9元）。对于劳动者的其他上诉理由及广州市标榜汽车用品实业有限公司的上诉理由，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。对该部分的上诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持原审判决主文第一、三、四、五项及案件受理费部分；二、变更原审判决主文第二项为：广州市标榜汽车用品实业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付加班工资16595.8元给吴桂娣；三、撤销原审判决第六项；四、驳回吴桂娣的其他上诉请求；五、驳回广州市标榜汽车用品实业有限公司的上诉。两案二审案件受理费20元，由上诉人广州市标榜汽车用品实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 许 群审判员 杨玉芬审判员 邹群慧二〇一六年五月二十三日书记员 胡国劲