南宁铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2016）桂71民终93号
上诉人（一审原告）：陆振德，男，1967年6月7日出生，壮族，住南宁市江南区。
委托诉讼代理人：黄国权，广西祥泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何庆先，广西广为律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：吴中华，男，1975年6月29日出生，汉族，住南宁市青秀区。
委托诉讼代理人：李玉凤，广西贵文律师事务所律师。
上诉人陆振德因与被上诉人吴中华房屋租赁合同纠纷一案，不服南宁铁路运输法院（2015）南铁民初字第751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月25日公开开庭进行了审理。上诉人陆振德的委托诉讼代理人黄国权、何庆先，被上诉人吴中华的委托诉讼代理人李玉凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陆振德上诉请求：一、撤销原审判决，改判吴中华向陆振德支付房屋占有使用费1035865.25元（酌情参照合同约定的租金标准的70%计算）；二、一、二审诉讼费用由吴中华承担。
事实与理由：一审判决确认本案的房屋占用费酌情参照约定的租金标准的40%计算，理由是吴中华因不能办证而无法正常经营，并且因诉讼导致房屋一直处于闲置状态，这个酌情的标准显然错误，理由如下：一、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”。一审法院延伸理解为：“房屋占用费可以比照租金计算的前提显然应为出租房屋符合当事人约定用途”。承租人支付占用费，实际是返还依无效合同而取得财产的方式，因此，最高法的司法解释立法本意是不存在酌情参照租金标准并予以减免，而是全额支付。
二、假设参照租金应予减免，一审法院减免的方式也是错误的。一审法院将占用费酌情减免至租金的40%，理由是因诉讼、评估使房屋无法办证正常经营。需要指出的是，一审起诉并非陆振德单方所为，而是双方互相诉讼，同时产生，评估是吴中华提出申请而产生，缔约也并非陆振德的单方错误，因此，一审法院将闲置损失、不能正常经营等原因归于陆振德是错误的，减免的60%的租金全部由陆振德承担是不公平的，应该由双方各承担30%，据此吴中华应该支付的占用费为1035865.25元。
被上诉人吴中华答辩称，原审判决合法合理，陆振德的上诉请求无事实及法律依据，依法应当予以驳回。理由如下：一、本案中陆振德的过错较大，多起诉讼均因陆振德恶意隐瞒涉案房屋属违章建筑、根本无法用于正常经营所引起。2013年1月8日双方签订的《租赁合同》中，陆振德对涉案房屋作出如下保证：1.房屋符合《房地产管理法》规定的质量合格的房屋；2.没有产权纠纷；3.房屋建设符合南宁市城市规划要求。为满足吴中华的经营要求，陆振德承诺出资办理消防合格证，因陆振德方因素造成吴中华未能办理营业执照等相关证件的，双方约定此为陆振德违约，吴中华撤回项目投资，陆振德应全额赔偿吴中华的投资款。在吴中华缴纳了保证金30万元及租金31.9万元后，陆振德并未能依约履行其义务。在筹备经营场地过程中，因经营需要，吴中华向陆振德要求出具相关房屋手续以方便办理营业执照，陆振德才告知吴中华该房屋没有合法证件，陆振德亦无法提供租赁场地证明，2013年7月15日，南宁市食品药品监督管理局对吴中华以未经许可从事餐饮服务经营活动为由做出《行政处理通知书》。正因陆振德违约，吴中华开始多次跟陆振德沟通退钱一事，陆振德均不予理会。二、陆振德在缔约中恶意隐瞒重要事项导致吴中华的合同目的无法实现，其违约在先，并恶意先诉至南宁市青秀区人民法院（以下简称青秀法院）要求认定合同无效，让吴中华腾退房屋。而此时，吴中华已投入200多万将租赁房屋装修完毕投入经营。为维护作为损失者的合法利益，2014年2月27日吴中华才向青秀法院提起诉讼，要求陆振德赔偿因违约造成的损失。评估申请也是因陆振德不认可吴中华损失而引起。吴中华存在的缔约过错就是签订合同时未能尽到合理的、谨慎的注意义务，未能发现陆振德提供的房屋不能用于经营场所。而陆振德的过错是所有关联诉讼的起因。
三、青秀法院（2014）青民一初字第232号判决、（2014）青民一初字第551号判决均认可陆振德存在绝大部分过错，由其承担70%的责任。因此，恳求二审法院依法查明事实，驳回上诉、维持原判。
陆振德向一审法院起诉请求：1.吴中华向陆振德支付自2013年12月1日至2015年11月30日期间的房屋占有使用费1276000元；2.本案诉讼费用由吴中华承担。2016年1月29日第一次庭审过程中，陆振德增加一项诉讼请求：吴中华向陆振德支付从2015年12月1日起至实际搬出之日止的房屋占有使用费。
一审法院认定事实：2013年1月8日，陆振德与吴中华签订《租赁合同》，约定：1.陆振德将位于南宁市青秀区竹溪大道1-1号三层楼房出租给吴中华使用，面积合计850平方米；2.装修期为140天（2013年1月9日至2013年5月30日），装修期不计租金，租期为七年（不包含装修期），即从2013年6月1日至2020年5月30日；3.租金从2013年6月1日起开始计收，每半年交纳一次，执行先付款后使用的原则，前三年的年租金均为63.8万元，从第四年起年租金比上一年增加百分之五；4.合同签订之日起七天内吴中华应交纳保证金30万元及半年租金31.9万元；此外，合同还对其他的权利与义务作了约定。合同签订后，陆振德将房屋交付吴中华使用，吴中华于2013年1月18日向陆振德支付保证金30万元，2013年3月20日支付2013年6月1日至2013年11月30日的半年租金31.9万元。从2013年12月1日起，吴中华未向陆振德支付租金。2014年1月13日，陆振德向青秀法院起诉吴中华，案号为（2014）青民一初字第232号，要求法院确认双方签订的《租赁合同》无效，并要求吴中华返还涉案房屋。2014年2月27日，吴中华向青秀法院起诉陆振德，案号为（2014）青民一初字第551号，要求解除双方签订的《租赁合同》，并要求陆振德返还保证金30万元及利息71175元（暂计至2014年1月8日）、赔偿投资损失2305725.35元。2015年3月9日，青秀法院委托广西中硕资产评估有限责任公司（以下简称中硕评估公司）对涉案房屋的装饰装修及吴中华所购置的所有设施设备进行评估。2015年5月29日，中硕评估公司作出中硕估字（2015）第48号《价格评估报告书》。2016年3月25日，陆振德与吴中华签订《租赁房屋移交单》，明确吴中华于该日将涉案房屋及房屋内的物品移交给陆振德。一审庭审中，双方当事人人均认可青秀法院于2014年7月15日作出的（2014）青民一初字第232号民事判决已经生效。另查明，涉案房屋未取得建设工程规划许可证。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第二条的规定，涉案房屋未取得建设工程规划许可证，也不属于经相关部门批准建设的临时建筑，故陆振德与吴中华签订的《租赁合同》应属无效合同。
关于吴中华主张陆振德的起诉已经超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定，陆振德诉请吴中华支付房屋占用费系因合同无效而产生的不当得利请求权，其于人民法院等有权机关依法对合同作出无效的认定后方产生，因此，该请求权应始于人民法院作出合同无效的判决生效之日起计算。青秀法院于2014年7月15日作出（2014）青民一初字第232号民事判决书，该判决书确认了双方当事人就涉案房屋签订的《租赁合同》无效，该判决书的生效时间应在2014年7月15日之后，陆振德于2015年12月10日向一审法院起诉要求吴中华支付房屋占用费，并未超过两年的诉讼时效。
关于房屋占有使用费的问题。《解释》第五条第一款规定：“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”但房屋占有使用费可以比照租金计算的前提显然应为出租的房屋符合当事人约定的用途，承租人可以在合同的履行过程中按其缔约目的使用该房屋。考虑到涉案房屋未取得建设工程规划许可证，吴中华因不能办理相关的证件而无法正常经营，后因诉讼及司法鉴定等原因导致涉案房屋一直处于闲置状态，一审法院酌情参照合同约定的租金标准的40%来计算房屋占用费。按照租赁合同约定，涉案房屋前三年的年租金均为63.8万元，年租金的40%即为25.52万元，月租金的40%即为21267元，故吴中华应向陆振德支付2013年12月1日至2016年3月25日期间的房屋占有使用费为591923元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条第一款之规定，一审判决如下：一、吴中华向陆振德支付房屋占有使用费591923元；二、驳回陆振德的其他诉讼请求。案件受理费16284元，由陆振德负担9770元，吴中华负担6514元。
二审期间双方当事人均无新证据提交，对一审查明的事实均无异议。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：一审判决按照双方租赁合同中约定的月租金标准的40%计算房屋占有使用费是否合理？
本院认为，首先，陆振德将南宁市青秀区竹溪大道1-1号的三层楼房出租给吴中华使用，但该房屋未办理相关的建设规划许可、准建许可等行政审批手续，直接导致双方所签订的租赁合同为无效合同，也使得吴中华在承租该房屋后，无法办理相关的证照，造成吴中华不能正常开展经营活动。因此，陆振德应对租赁合同无效以及吴中华的损失承担较大的过错责任。其次，关于2013年12月1日至2016年3月25日产生的房屋占有使用费的问题。由于双方在青秀法院均提起诉讼，就吴中华装修的金额及赔偿问题无法达成一致，需要通过司法鉴定来确定装修及配套餐饮设备的损失，因此吴中华无法在司法鉴定完成前将涉案房屋交回给陆振德，吴中华占用本案涉案房屋有其客观原因。综合以上因素考虑，一审判决酌情由吴中华按租赁合同约定的月租金标准的40%向陆振德支付房屋占有使用费并无不妥。陆振德上诉主张应按月租金标准的70%来计算房屋占有使用费，与本案查明的事实及双方过错责任大小不符，本院不予支持。综上所述，上诉人陆振德的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案案件受理费16284元（上诉人陆振德已预交），由上诉人陆振德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 岚
代理审判员 黄 雪
代理审判员 袁宇飞
二〇一六年十二月七日
书 记 员 符贵芳