中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1635号
上诉人（原审原告）曹县天润塑业有限公司，住所地中华人民共和国山东省曹县南环路中段。
法定代表人孙钦，总经理。
委托代理人孙康。
委托代理人王蓉蓉。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人徐苗，该商标评审委员会审查员。
原审第三人日信化学工业株式会社，住所地大韩民国首尔市道峰区道风洞92-47。
法定代表人郑喆寿，董事长。
委托代理人庞涛，永新专利商标代理有限公司商标代理人。
委托代理人冯君秋，永新专利商标代理有限公司商标代理人。
上诉人曹县天润塑业有限公司（简称天润公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第3092号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月12日受理本案后依法组成合议庭，并于2014年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人天润公司的委托代理人孙康、王蓉蓉，原审第三人日信化学工业株式会社（简称日信株式会社）的委托代理人庞涛、冯君秋到庭参加了诉讼。被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，未到庭参加庭审，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：由2005年12月2日，天润公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第5038348号“鹤牌及图”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用在第17类“农用地膜、非包装用塑料膜、塑料管、农业用塑料膜、密封环、塑料板、非金属套管、非金属软管、绝缘材料”等商品上。2009年6月21日，被异议商标被初步审定并予以公告。
2003年3月25日，日信化学工业株式会社（简称日信株式会社）向商标局提出第3499757号“鹤牌”商标（简称引证商标）的注册申请，并于2004年12月28日获准注册，核定使用在第17类“乙烯基塑料片”商品上，专用权期限至2014年12月27日。
在法定期限内，日信株式会社针对被异议商标向商标局提出异议，理由为：被异议商标与日信株式会社在先注册的引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，且被异议商标系恶意抢注引证商标。
2011年10月24日，商标局作出（2011）商标异字第40526号《“鹤牌及图”商标异议裁定书》（简称第40526号裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。
2011年11月30日，日信株式会社不服上述第40526号裁定，向商标评审委员会申请复审，理由为：被异议商标的注册违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第十条第一款第（八）项、第三十一条、第四十一条以及《中华人民共和国民法通则》的规定，不应予以核准。为证明其主张，日信株式会社分两次向商标评审委员会提交如下主要证据：
1、与山东日信公司企业相关的资料，如营业执照、年检证明等；
2、关于日信株式会社产品的销售资料，如山东日信公司进口相关产品的相关货物报关单、销售网络等；
3、山东日信公司通过山东电视、报刊、户外广告、展会等形式对鹤牌农膜产品所作的各种广告资料、如参展介绍、合同、播放协议及相关发票、照片、记账凭证、视频光盘等；
4、与日信株式会社产品相关的资料，如网络页面等；
5、鹤牌农膜产品获得的荣誉证书、产品质量免检证书；
6、经销商出具的证明及部分销售发票；
7、山东广播经济频道采访山东日信公司的图片；
8、中国农用塑料应用技术学会农塑制品分会出具的《说明》；
9、关于山东日信公司取得的项目确认书、中国海关进出口货物收货人报关注册登记证书等相关文件；
10、山东日信公司与山东宏智广告有限公司、地方电视台签订的广告合同、广告发票、电汇凭证、播出证明等；
11、地方工商局出具的行政处罚决定书；
12、山东日信公司在2002年至2003年9月期间开具的“鹤牌”农膜产品销售发票、宣传发票等；
13、山东日信公司委托他人生产“鹤牌”手表作为宣传品的相关协议、收据、发票；
14、部分农户使用“鹤牌”农膜产品及种植大棚的现场照片；
15、山东某电视台就山东日信公司于2003年9月至10月所作的“鹤牌”农膜广告而出具的播出证明、相关合同、广告发票。
天润公司在商标评审中答辩的主要理由为：天润公司自2003年开始一直使用“鹤牌”商标，且被异议商标指定商品与引证商标核定商品不类似，山东日信公司在塑料膜商品上使用“鹤牌”的时间晚于被异议商标申请日，被异议商标并非恶意抢注。为证明其主张，天润公司向商标评审委员会提交了如下证据：
1、天润公司企业登记资料、厂房照片；
2、山东省郓城县工商行政管理局2003年11月20日出具的《调解书》、山东省齐河县工商行政管理局2004年6月23日出具的齐工商行处字（2004）23号《行政处罚决定书》，均系针对天润公司生产的产品的质量瑕疵问题所作；
3、菏泽方圆商标事务所有限公司出具的《证明》；
4、经销商出具的关于经销鹤牌产品的《证明》；
5、广告合同、广告播出安排单；
6、产品标签图片。
天润公司对日信株式会社的证据发表如下意见：1、日信株式会社与中国农用塑料应用技术学会存在利害关系，故其证明不足采信；2、日信株式会社与山东宏智广告公司之间存有利害关系，且该广告公司成立时间为2010年，日信株式会社于2003年向该公司汇款证据系伪造；3、没有证据证明日信株式会社对“鹤牌”商标的使用；4、部分证据为复印件，真实性存疑。
2013年7月22日，商标评审委员会作出商评字（2013）第23259号《关于第5038348号“鹤牌及图”商标异议复审裁定书》（简称第23259号裁定）。该裁定认为：被异议商标与引证商标在文字构成、读音、含义等方面均一致，已经构成高度近似标识。被异议商标指定使用的农用塑料膜、塑料管等商品与引证商标核定使用的乙烯基塑料片商品在主要原料、加工工艺、通常效用、销售场所等方面均有相似之处，属于类似商品。日信株式会社的证据已能够显示，被异议商标申请注册之前，日信株式会社已经对引证商标产品进行宣传使用并已形成一定影响。被异议商标若与具有一定知名度的引证商标共存于市场，容易消费者认为其引证商标源于同一市场主体。加之天润公司与日信株式会社关联企业山东日信公司均地处于山东省，更进一步加大了相关公众对商品来源产生混淆、误认的可能。因此，被异议商标已经与引证商标构成类似商品上的近似商标，其注册申请违反了《商标法》第二十八条之规定。鉴于引证商标已在先注册，并依据《商标法》第二十八条之规定予以保护，故不再适用《商标法》第三十一条关于“抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”之规定。被异议商标并非《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。日信株式会社主张被异议商标违反《商标法》第四十一条的规定，但未能提供相关证据予以证明，对此不予支持。天润公司称日信株式会社与山东宏智广告有限公司之间的业务宣传资料系伪造，但鉴于该资料的真伪对本案结论并无实质性影响，故商标评审委员会不再将该部分证据交换和质证。综上，依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
在诉讼过程中，天润公司提交了中华人民共和国国家标准GB／T3830-94《软聚氯乙烯延压薄膜和片材》、GB4455-2006《农业用聚乙烯吹塑棚膜》和中华人民共和国行业标准QB／T2188-95《高发泡聚乙烯挤出片材》3份证据，用于证明被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在厚度方面存在区别，不构成类似商品。
在庭审过程中，天润公司明确其在本案中的主张仅限于被异议商标的注册未违反《商标法》第二十八条的规定，且认可被异议商标与引证商标构成相同或高度近似商标。天润公司对于日信株式会社提交的部分证据复印件与原件相符进行了核对。
北京市第一中级人民法院认为：根据日信株式会社提交的证据8中国农用塑料应用技术学会农塑制品分会出具的说明可知，乙烯基类塑料加工产品是指利用乙烯基类塑料原料加工而成的塑料材料，加工后的形态可以为片状、筒状等，多用于覆盖材料（如育苗大棚）、包装材料、铺垫保护材料。被异议商标指定使用的农用塑料膜、塑料管等商品与引证商标核定使用的乙烯基塑料片商品在主要原料、加工工艺、通常效用、销售场所等方面均有相似之处。天润公司虽主张上述商品的厚度不同，但商品的外观形状并非判断类似商品时应予考虑的因素，而上述商品在功能用途方面较为一致，消费对象具有高度重合性，销售渠道亦较为接近，故已经构成类似商品。日信株式会社的证据已能够显示，被异议商标申请注册之前，日信株式会社已经对引证商标产品进行宣传使用并已形成一定影响。被异议商标若与具有一定知名度的引证商标共存于市场，容易使消费者认为其引证商标源于同一市场主体。天润公司虽主张日信株式会社提交的证据系伪造，但该主张对引证商标的长期宣传使用等事实判定并无实质性影响，对该主张不予评述。天润公司与日信株式会社关联企业山东日信公司均地处于山东省，更进一步加大了相关公众对商品来源产生混淆、误认的可能。天润公司关于其早于山东日信公司使用鹤牌商标，其权益理应受到保护的主张，与被异议商标是否违反《商标法》第二十八条的规定缺乏关联性。被异议商标与引证商标已经构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第23259号裁定。
天润公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第23259号裁定，核准被异议商标注册。主要上诉理由是：一、被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品，在功能用途、销售渠道、消费对象上根本不同，两者不构成类似，原审判决认定事实不清。二、日信株式会社系中国农用塑料应用技术学会农塑制品分会的会员，该学会与日信株式会社具有利害关系，在无其他证据佐证的情况下，该学会出具的说明不能单独作为定案依据。日信株式会社提交部分证据存在伪造的情形，其真实性无法认定。原审判决的主要证据不足，缺乏真实性、关联性。
商标评审委员会、日信株式会社服从原审判决。
经审理查明，原审判决已查明的事实清楚，有被异议商标及引证商标的商标档案、商标局第40526号裁定、商标评审委员会第23259号裁定，当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第23259号裁定系由商标评审委员会于2013年7月22日作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。该法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。本案中，被异议商标指定使用的“农用地膜、非包装用塑料膜、塑料管、农业用塑料膜、密封环、塑料板、非金属套管、非金属软管、绝缘材料”等商品，与引证商标核定使用的“乙烯基塑料片”商品，虽然在名称上存在一定区别，但日信株式会社提供的中国农用塑料应用技术学会农塑制品分会出具的证明等证据能够证明，乙烯基类塑料加工产品是指利用乙烯基类塑料原料加工而成的塑料材料，加工后的形态可以为片状、筒状等，多用于覆盖材料（如育苗大棚）、包装材料、铺垫保护材料；天润公司提交的中华人民共和国国家标准GB／T3830-94《软聚氯乙烯延压薄膜和片材》等证据亦证明，被异议商标指定使用的相关膜类商品与“乙烯基塑料片”商品仅存在厚度上的差异。被异议商标指定使用的膜类以外的其他商品，与“乙烯基塑料片”商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等亦存在较为密切的关联，因此，被异议商标指定使用的相关商品与引证商标核定使用的商品已构成同一种或者类似商品。在被异议商标标志与引证商标标志高度近似的情况下，被异议商标与引证商标已构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定。原审判决和第23259号裁定的相关认定正确，本院予以维持。天润公司关于被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品的上诉理由不能成立，本院不予支持。
中国农用塑料应用技术学会农塑制品分会出具的说明，并非原审法院作出原审判决的唯一依据，天润公司仅对日信株式会社的部分证据的真实性提出了质疑，但其提供证据不足以证明日信株式会社的证据存在虚假、伪造的情形，因此，天润公司关于原审判决主要证据不足，缺乏真实性、关联性的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。天润公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由曹县天润塑业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎 日 娜
代理审判员 周 波
代理审判员 亓 蕾
二〇一四年八月十九日
书 记 员 王真宇书记员崔馨娜