宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁0104民初47号
原告（反诉被告）：宁夏峰上装饰工程有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人：林初乙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张鑫，宁夏合天律师事务所律师。
被告（反诉原告）：顾文林，男，1965年9月9日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托诉讼代理人：和明，宁夏沙都律师事务所律师。
被告（反诉原告）：樊惠琴，女，1975年6月17日出生，回族，个体，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托诉讼代理人：和明，宁夏沙都律师事务所律师。
原告宁夏峰上装饰工程有限公司（以下简称峰上公司）与被告顾文林、樊惠琴装饰装修合同纠纷一案，本院于2014年2月7日立案受理后，被告顾文林、樊惠琴于2014年3月19日提起反诉，本院经审理后于2015年3月2日作出（2014）兴民初字第995号民事判决书。峰上公司不服该判决，上诉于银川市中级人民法院，银川市中级人民法院审理后裁定撤销（2014）兴民初字第995号民事判决，发回重审。本院于2016年1月4日立案受理后依法另行组成合议庭于2016年4月28日公开开庭进行了合并审理。峰上公司委托代理人张鑫、顾文林、樊惠琴及其共同委托诉讼代理人和明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
峰上公司向本院提出诉讼请求：1.二被告支付原告装修款130020元；2.二被告支付原告违约金39000元；3.本案的诉讼费由被告承担。事实及理由：二被告系夫妻，共同经营鑫花花商务宾馆（以下简称鑫花花宾馆）。2012年12月，原告与被告樊惠琴签订《装饰装修工程施工合同》，约定由原告承包鑫花花宾馆装修工程，工程款为540000元，该款分四笔支付。双方还对工程变更、违约责任等进行了约定。合同履行过程中，涉案工程进行了增项，经审核工程款增加30020元。现该工程已完工并交付被告使用，但被告拖欠原告工程款130020元，故诉至法院。
顾文林、樊惠琴提出反诉请求：反诉被告峰上公司支付反诉原告顾文林、樊惠琴：1.工程延误违约金64800元；2.因工程延误造成的房租损失50000元；3.因工期延误造成的可得利益损失100800元（2013年4月15日至2013年6月16日）；4.因房屋下水漏水不能营业的损失15231元；5.修理费53489元；6.退还多收取的工程款48421.75元、两次鉴定费10000元；7.因电线质量不合格造成的经济损失7040元；8.维修费和经济损失共计6335元（2014年11月1日至11月16日期间211房间漏水花费维修费3480元、营业损失1920元及支付因该房间漏水造成楼下被淹，反诉原告赔偿给他人的935元）；9.诉讼费和反诉诉讼费由反诉被告承担。事实及理由：顾文林、樊惠琴系夫妻。顾文林、樊惠琴与峰上公司签订的装饰装修施工合同对装修内容、施工期限、工程质量及违约责任做了明确约定。峰上公司迟延交付工程，且工程存在质量问题，使顾文林、樊惠琴承受经济损失。合同约定：工程竣工后，峰上公司应通知顾文林、樊惠琴验收，验收合格后办理移交手续，结清尾款，签署保修单，峰上公司提交其施工部分水电改造图；工程自验收合格之日起，在正常使用条件下，室内装修工程保修期为2年，有防水要求的厨房、卫生间防渗漏工程保修期为5年；报价单不作为最后确定工程价款的依据，应以实际工程质量和工程量确定工程价款的依据。峰上公司未通知验收，也没有组织双方进行结算，故峰上公司要求支付工程款130020元没有事实和法律依据。峰上公司主张的工程增项也并未实际发生。另外，峰上公司违约在先，至今未正式交付工程，峰上公司主张违约金缺乏事实和法律依据。因峰上公司延误工程给顾文林、樊惠琴造成损失，为减少损失的进一步扩大，顾文林、樊惠琴提前进行试营业宣传，试营业宣传行为不代表峰上公司已交付工程，亦不能代表顾文林、樊惠琴认可涉案工程质量合格。因峰上公司对顾文林、樊惠琴要求其尽快完工及返修不合格工程的要求不予处理，顾文林于2013年8月向峰上公司送达了“限期返工修理竣工交付通知书和关于峰上装潢有限公司不达标处”的书面通知，但峰上公司依然未履行合同义务，顾文林、樊惠琴不得不另行委托他人对不合格部分进行维修，维修费和损失已超过100000元。综上，请求法院依法驳回峰上公司的诉讼请求。
峰上公司针对反诉辩称，一、合同约定未经验收不得擅自使用工程，但顾文林、樊惠琴已经实际使用装修房屋且工程验收系双方行为，不能将未验收工程的责任认定由我公司承担；二、顾文林、樊惠琴已经主张了逾期交工违约金，再主张房屋损失及可得利益损失系重复主张，不应得到支持，且房屋损失和可得利益受市场环境、经营能力的影响，无法律标准衡量，违背了法律对损失赔偿要求确定性的规定，顾文林、樊惠琴未提交直接证据证明，应承担举证不能责任，因此该项诉请不能得到支持；三、顾文林、樊惠琴提出的房屋下水漏水问题，因鉴定报告中并未认定工程防水存在质量问题，且顾文林、樊惠琴在鉴定过程中曾承认自行改造防水工程，已不能明确质量责任，因此不能要求我公司承担该项损失；四、顾文林、樊惠琴在工程未经验收情况下擅自使用，不得再以质量问题主张权利，且如工程存在质量问题应通知我公司维修，顾文林、樊惠琴单方维修一方面违反合同约定，另一方面因维修产生的费用为单方制作无法印证；五、鉴定报告仅认定电线质量不合格，未鉴定到其他分项质量，故我公司即使存在维修义务，也仅就电线进行维修；六、由于顾文林、樊惠琴拖欠工程款明显大于未施工工程部分价款，因此未施工部分的价款应予抵扣、减免，而不应返还。综上，请求法院依法判决。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据即《装饰装修工程施工合同》、《委托设计合同》、收款收据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.峰上公司提交的工程进场增减项目详单一份，证明峰上公司另为顾文林、樊惠琴实施了挖管道、做排水、安装暖气组工程，并增加安装塑钢窗23平方米、增加窗套30米、铺设窗台大理石板34米，增项价值共计30020元。顾文林、樊惠琴对该增项工程不予认可。因该详单未按约定由顾文林、樊惠琴确认，故不足以证明峰上公司主张，本院对该证据不予采信。2.顾文林、樊惠琴提交的更换吧台、门锁及购买麻将机的收据、维修收条、维修收据、维修协议、李双伟的证人证言，以证明顾文林、樊惠琴为制作背景墙、吧台花费18000元；为维修3楼自来水管花费3849元；2013年9月18日为鑫花花宾馆购买电子感应门锁花费7980元、支付安装费420元；2013年9月20日雇人对鑫花花宾馆一楼超市进行下水改造，对一楼值班室墙壁进行粉刷，对二楼、三楼的15间客房的防水进行维修，并维修、更换了上述房间的网线、电线和闭路电视线，支付维修费19205元；2014年11月，鑫花花宾馆房间再次漏水，雇人进行维修并支付维修费2200元，此外还赔偿一楼首饰店店主因漏水造成的损失335元。峰上公司对以上证据均不予认可，称该部分维修工程已经进行了鉴定，顾文林、樊惠琴在未竣工验收的情况下私自施工施工，现以质量不符合约定为由提起的主张不应得到支持。因顾文林、樊惠琴确已于2013年6月16日使用装修工程至今，故对以上证据本院不予采信。3.顾文林、樊惠琴提交鑫花花宾馆2013年7月-8月住宿登记表，以证明2013年7月、8月两个月的营业额分别为75800元、77672元，峰上公司应支付预期利润损失。峰上公司称该证据系顾文林、樊惠琴单方制作，其真实性无法核实，且峰上公司不存在逾期交工，故对该证据不予认可。因该证据系顾文林、樊惠琴单方制作，无其他证据佐证，本院不予采信。4.顾文林、樊惠琴提交2013年10月22日与峰上公司法定代表人林初乙的电话录音、照片若干张，以证明峰上公司存在逾期交工行为且工程存在严重质量问题。峰上公司称照片系顾文林、樊惠琴单方拍摄，录音中不能反映实际通话人员的身份，故不予认可。本院认为该证据结合其他证据可以证明峰上公司施工工程存在部分工程未完工和延误工期的情形，故对该证据予以采信。5.顾文林、樊惠琴提交的房屋租赁合同、收据、马生林的证人证言，以证明涉案房屋租金每年300000元。峰上公司称该证据没有经过其参与，故对该证据真实性不发表意见，但认为该证据不能作为原告主张房屋损失的依据。本院认为顾文林、樊惠琴经营涉案宾馆确系租赁马生林所有的房屋，现马生林出庭确认租赁合同及收据真实性，故该证据可以证明其二人承租马生林的营业房经营宾馆，该营业房年租金为300000元，故对该证据予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月3日，顾文林、樊惠琴与案外人马生林签订房屋租赁合同，约定顾文林、樊惠琴承租马生林的营业房经营鑫花花宾馆，年租金为300000元。2012年12月27日，峰上公司（乙方）与樊惠琴（甲方）签订装饰装修施工合同，合同约定：“一、工程承包方式为包工包料；二、工程期限自2012年12月29日至2013年4月15日（按约定验收标准验收合格日期为竣工日期）；三、工程款为540000元；四、工程变更：在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致。由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期。工程变更协议，作为竣工结算和顺延工期的根据；五、工期延误：1.对因工程量变化或者设计变更、不可抗力、甲方同意工期顺延的其他情况造成竣工日期延误，经甲方确认，工期应当顺延。2.因乙方责任不能按期完工的，工期不顺延。3.因乙方原因造成工程质量存在问题的返工费用由乙方承担，工期不顺延。4.判断造成工期延误以双方的文字协议为确定双方责任的依据；六、工程验收：1.工程完工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到竣工验收通知单后三日内组织验收。验收合格后，双方办理移交手续，结清尾款，签署保修单，乙方应向甲方提交其施工部分的水电改造图。2.双方进行竣工验收前，乙方负责保护工程成品和工程现场的全部安全。3.双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担。4.竣工验收在工程质量、室内空气质量及经济方面存在个别的不涉及较大问题时经双方协商一致签订解决竣工验收遗留问题协议后亦可先行入住；七、保修期：自验收合格双方签字之日起，在正常使用条件下室内装修工程保修期2年，有防水要求的厨房、卫生间防渗漏工程保修期为5年；八、违约责任：1.一方当事人未按约定履行合同义务给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。2.甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、第三次工程款，每延误一日，应当向乙方支付迟延部分工程款2‰的违约金。3.由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方本合同工程造价金额的2‰的违约金。4.对工程质量不合格的部分，乙方必须进行彻底返工维修，因返工造成工程的延期交付视同工程延误，每延误一日，乙方支付给甲方本合同工程造价金额的2‰的违约金；九、其他（注：该项为手写）：1.开工前三天支付80000元。2.至2013年1月7日前支付320000元。3.余款100000元分二次支付。2013年6月底前支付80000元，剩余20000元在合同日期后一年内付清，此款为质保金。4.报价单不作为最后确定工程价款的依据，应以实际工程质量和工程量确定工程价款的依据。”该合同另附工程预算（决算）报价表及主材报价表，工程预算（决算）报价表载明施工范围包括一楼大堂、二楼区域、三楼区域、水电路改造、墙体拆除、电气线路改造、电器安装、暖气及冷、热水改造、下水改造、卫生洁具安装工程。主材报价表列明地板、卫生洁具、灯具、麻将桌、五金小件及其他物件的数量及价格。合同签订后，峰上公司对鑫花花宾馆进行装修。装修过程中，经峰上公司与顾文林、樊惠琴协商，宾馆电器变更由顾文林、樊惠琴自行购买，工程价款由540000元变更为430000元。2013年6月16日，鑫花花宾馆进行试营业经营至今。之前，峰上公司与顾文林、樊惠琴对装修工程未进行验收。顾文林、樊惠琴称峰上公司逾期交工2个月，于2013年6月中旬退场。因峰上公司施工工程存在质量问题，2013年8月4日，顾文林和樊惠琴通过EMS向峰上公司邮寄送达限期返工修理竣工交付通知书，后峰上公司对鑫花花宾馆其中的2间房屋防水进行维修。但维修后包括峰上公司已维修房屋在内的房间仍存在漏水、断网、电路短路等问题。顾文林、樊惠琴自2012年12月至2013年1月已向峰上公司支付工程款330000元，剩余装修款至今未付。
本案原审过程中，顾文林、樊惠琴申请对鑫花花宾馆装修工程质量、未完成工程造价进行鉴定。宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站对鑫花花宾馆装修工程质量进行鉴定后，做出NO.SF-2014-SJD013号建筑工程司法鉴定书，认定鑫花花宾馆21间客房由地毯变更为复合木地板、“JINCHUAN2.5”电线、“JINCHUAN4”电线质量不合格；宁夏圣方建设工程咨询有限公司对鑫花花宾馆未完成工程进行鉴定后，做出宁圣鉴字（2014）第022号意见书，载明：“银川市兴庆区胜利南街鑫花花商务宾馆未完成工程量及价款委托鉴定业务因部分资料原、被告双方无法提供，在主办法官主持下，申请人同意变更部分委托鉴定内容，委托事项中未完工程量具体包括：旋转门、二楼未拆隔墙、衣柜、值班室没有粉刷、超市下水未做、没有麻将机、一层地毯未做、卧室由地毯变更为地板。其他内容不做鉴定。依据委托方提供的装修施工图纸、工程报价表、主材报价表和现场勘查记录表计算工程量和价款扣减，具体如下：1.原设计宾馆旋转门未做，改为平开门并施工一扇，已在预算书中扣除；2.原设计宾馆房间铺地毯，实际施工为工程地板，地板价格根据长城装饰材料市场多家店铺价格综合考虑，确定为40元/平方米。已在预算书中扣除；3.本鉴定除地板外所有材料全部按原告提供的工程报价表和主材报价表中价格进行扣除。鉴定工程未完成工程造价金额为48421.75元。”
本院认为，峰上公司与樊惠琴签订的装饰装修工程施工合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规，属有效合同。双方均应按照合同内容履行各自义务。顾文林、樊惠琴在未进行竣工验收的情况下将该装饰装修工程投入使用，根据双方签订的装饰装修工程施工合同的约定，视为顾文林、樊惠琴接受了该装修工程，验收合格，其应当向峰上公司支付剩余装修款。涉案装修工程造价约定为430000元，宁圣鉴字（2014）第022号司法鉴定书认定上述工程中峰上公司未完成工程造价为48421.75元，故涉案已完工程造价为381578.25元。顾文林、樊惠琴已向峰上公司支付了330000元，还应支付峰上公司装修款51578.25元。对于峰上公司主张的增项工程款。根据双方签订的装饰装修工程施工合同第六条：“在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致。由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期。工程变更协议，作为竣工结算和顺延工期的根据”的约定，现峰上公司提交其单方制作的工程进场增减项目详单，本院不予采信，故对峰上公司主张的支付增项装修款30020元，本院不予支持。因峰上公司施工的装饰装修工程存在部分工程未完工和延误工期的情形，顾文林、樊惠琴是因峰上公司施工质量有问题且尚有未完工程迟延支付装修款，故对峰上公司主张的逾期付款违约金，本院不予支持。合同约定涉案工程竣工日期为2013年4月15日，但实际峰上公司未按期完工，因顾文林、樊惠琴在原审庭审中认可其于2016年6月16日进行试营业并使用装修工程至今，应视为涉案工程于2013年6月16日交付。合同约定，延误工期的，每延误一日，支付本合同工程造价金额的2‰的违约金，峰上公司应支付顾文林、樊惠琴逾期交工违约金45789.39元（381578.25元×2‰×2个月）。在合同对违约金有约定时，应当优先适用约定的违约金，约定的违约金不足以弥补损失时，则还应对超过违约金部分的损失予以赔偿。故现合同约定的违约金不足以弥补因峰上公司逾期交工给顾文林、樊惠琴造成的损失，峰上公司还应赔偿其损失4210.61元（50000元-45789.39元）的。顾文林、樊惠琴在涉案工程未经验收的情况下于2013年6月16日实际使用装修工程至今，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定及装饰装修工程施工合同的约定对被告顾文林、樊惠琴以峰上公司施工工程存在质量问题为由要求峰上公司赔偿各项损失的反诉请求本院不予支持。对于顾文林、樊惠琴要求峰上公司赔偿因工程延误造成的可得利益损失，因该项损失受市场、经营能力等多种因素影响，且非因峰上公司违约行为导致的直接损失，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
一、被告顾文林、樊惠琴支付原告宁夏峰上装饰工程有限公司装修款51578.25元；
二、反诉被告宁夏峰上装饰工程有限公司支付反诉原告顾文林、樊惠琴违约金45789.39元、赔偿损失4210.61元；
三、驳回原告宁夏峰上装饰工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告顾文林、樊惠琴的其他诉讼请求。
以上第一、第二判项折抵后，顾文林、樊惠琴向宁夏峰上装饰工程有限公司支付1578.25元。
如果被告未按本判决指定的期间履行还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费3680元，由宁夏峰上装饰工程有限公司承担2557元，由顾文林、樊惠琴承担1123元；反诉案件受理费3321元，由宁夏峰上装饰工程有限公司承担893元，由顾文林、樊惠琴承担2428元。鉴定费10000元，由宁夏峰上装饰工程有限公司承担5000元，由顾文林、樊惠琴承担5000元；以上折抵后，宁夏峰上装饰工程有限公司向顾文林、樊惠琴给付4770元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。
审 判 长 蒋维国
代理审判员 李 静
代理审判员 俞德渊
二〇一六年八月十九日
书 记 员 杜亚琳
附：本案适用的相关法律、司法解释
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。