广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终6647号
上诉人（原审原告）杨某。
委托代理人黄伟忠，广东财富东方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汪某。
委托代理人李胜春，湖南公言（深圳）律师事务所律师。
委托代理人洪月月，湖南公言（深圳）律师事务所实习律师。
上诉人杨某为与被上诉人汪某离婚纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民一初字第780号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，1、结婚及生育子女情况：双方于2002年2月21日登记结婚，于2002年7月4日生育婚生子杨某，于2007年12月22日生育婚生子杨某甲。2、可准予离婚的情形：被告当庭表示同意离婚。2013年原告曾在广东省东源县人民法院起诉过被告要求离婚，即（2013）河东法民一初字第499号案。该判决书查明：“原、被告外出务工于2000年相识自由恋爱，后于2001年在东源县柳城镇民政办领取结婚证，婚后分别于2002年7月4日生下男孩杨某，2007年12月22日生下次男杨某甲，小孩出生后，因家庭生活琐事而引起矛盾。后于2013年7月起开始分居生活，引起纠纷，原告2013年9月27日诉至法院，请求离婚及抚养婚生小孩并分割财产。”最后判决双方不准离婚。原、被告以前均在深圳生活，后原告回老家生活。被告主张原告认识婚外情对象陈某后于2013年8月回老家，原告称其于2013年5月回老家，理由是在深圳没有工作，并非有婚外情对象。原告表示不需要在本案中处理小孩探望权；被告表示如果小孩判给原告，主张一周探望小孩一次。3、影响子女抚养权归属及抚养费数额的情况：两个小孩之前一直在深圳上学，原告回老家后，两个小孩均在深圳跟随被告一起生活，后因小儿子超生罚款没有缴清，不能读公立学校，也影响了大儿子读书入学的证件审核，故两个小孩自2014春节后开始回老家跟随原告生活。法院给婚生子杨某作了《问话笔录》，杨某表示愿意跟随被告一起生活。原告主张其从2013年1月至今没有工作，2012年以前在深圳开店，月收入约为1万元。被告表示其在珠宝行业工作，月收入2300元，在2012年以前因在家照顾小孩没有工作，一个小孩每月支出为1000多元，两个小孩为每月3000多元，并称原告在家里养了二十多头牛。原告抗辩牛是其父亲的。4、属于夫妻一方所有或共同所有的财产情况：第一，2004年原告与案外人合作建房，分得位于深圳市龙岗区坂某路甲巷乙栋丙房产，目前由被告居住。双方确认该房产价值为111800元。第二，2008年被告购买案外人合作建房所得的位于深圳市龙岗区坂田某某路甲楼乙房产，目前该房产正在出租。双方确认该房产价值为183800元。第三，2006年2月购买粤BL××××丰田牌轿车一辆，登记在原告名下。原告主张该车辆是案外人杨某甲以原告名义出资购买，也是由杨某甲使用，应为他人财产，不属于原告的财产，此情况被告也知情；被告否认原告的主张，坚持要求分割该车辆。法院依法委托评估机构对该车辆进行评估，评估过程中，原告提交了案外人杨某甲在法院主张确权该车辆的受理案件通知书等证据，被告向法院申请撤回对该车辆分割的请求及评估。第四，原告于2011年10月购买粤BJ××××松花江牌轿车一辆，于2012年11月将该车辆卖出；双方确认该车辆出售价为1.2万元。原告于2013年1月购买粤B4××××宝莱车一辆，于2014年1月卖出；双方确认该车辆出售价为3.5万元。原告在出售上述两辆轿车时被告并不知情，被告并没有收取过售车款。原告抗辩其出售粤B4××××宝莱车的款项，用于偿还其为购车而借叔叔的借款4万元，其余售车款及出售粤BJ××××松花江牌轿车的售车款均用于小孩读书费用及生活费的支出。被告不予认可原告关于其向叔叔借款的主张。5、属于夫妻一方或双方共同所负的债务：原告主张其于2008年1月向刘云庆借了3.5万元，用于做生意，现在还没有还。被告表示不清楚该笔债务。6、其他事实：案外人陈某于2014年10月25日生育一男孩。被告持法院发出的《调查令》调取的《围产保健—产时管理卡（基本情况）》显示，产妇陈某的丈夫是杨某（身份证号码）。原告对该证据真实性予以认可，但抗辩其与陈某仅是一夜情关系，是陈某强行要把小孩生下来，其并没有与陈某同居。
原审认为：本案为离婚纠纷。第一、原、被告婚后因家庭琐事产生夫妻矛盾后未能及时沟通、处理，致使原告于2013年到法院起诉被告要求离婚，在法院驳回原告诉讼请求后，双方仍未能和好，现原、被告均同意离婚，原告关于离婚的请求，应予准许。第二、关于小孩抚养权、抚养费问题。原告在与被告的婚姻关系存续期间与另一女子生育一男孩，损害家庭稳定性，现被告坚持要求两个小孩由其抚养，且婚生子杨某明确表示愿跟随母亲生活，原告亦表示尊重婚生子的意见，考虑两个婚生子也跟随被告在深圳生活了较长时间，与被告建立了较为亲密的关系，法院认定婚生子杨某、杨某甲均由被告负责抚养为宜。原告虽目前没有工作，在家务农，但未实际丧失劳动能力，且现也实际负担两个小孩的生活费等，考虑小孩在深圳生活的实际需要，并结合原、被告共同拥有两套房产的经济情况，法院认定原告应每月支付婚生子杨某、杨某甲每人抚养费1200元，至婚生子杨某、杨某甲年满十八周岁时止。第三、关于房产问题。根据涉案两套房产的居住、出租情况、房产性质，考虑方便生活原则，法院认定位于深圳市龙岗区坂某路甲巷乙栋丙房产的使用权归被告所有，待该房产取得完全产权时该房产归被告所有。位于深圳市龙岗区坂田某某路甲楼乙房产的使用权归原告所有，待该房产取得完全产权时该房产归原告所有。待上述房产可以办理房产证之日起原、被告应相互协助对方办理过户登记手续。以上原告所分房产价值为183,800元，被告所分房产价值为111,800元，根据夫妻共同财产一般情况下均等分割原则，原告还应向被告支付房屋补偿款36,000元[(183,800元-111,800元)÷2]。关于车辆问题。（1）被告已经撤回对原告名下粤BL××××丰田牌轿车的分割请求，符合法律规定，法院予以准许。（2）原告称2012年11月被告擅自出售粤BJ杨某松花江牌轿车的款项1.2万元，用于两个小孩的生活费的支出。根据被告在庭审中关于两个小孩每月支出共3000多元的陈述，并结合出售款数额不大及出售时间距离现在时间较长的情况，应认定为因日常生活需要的正常支出，在被告无证据证明原告处尚存在该出售款的情况下，法院对被告的该项诉求不予支持。（3）根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条规定：关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。《中华人民共和国婚姻法》第四十七条第一款规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”原告在双方分居期间擅自将粤B4××××宝莱车一辆卖出，出售款3.5万元应作为夫妻共同财产进行分割，原告可以少分该车辆出售款，故法院认定原告分得车辆出售款1.5万元，被告分得车辆出售款2万元，原告应向被告支付车辆出售款2万元。原告抗辩该款项用于偿还其叔叔的借款，但并未提交证据予以证明，法院对此不予采纳。第四、关于赔偿20万元问题。涉案医院相关案外女子资料显示原告身份为案外女子的丈夫，且原告在双方婚姻关系存续期间与案外女子生育一男孩，严重伤害了双方夫妻感情，结合原告的经济状况，法院酌情认定原告应向被告赔偿10万元。第五、被告主张小孩超生费3万元，但无证据证明超生费为3万元，而原告认可为2.4万元，法院认定尚需补交小儿子杨某甲超生费2.4万元，双方各应承担1.2万元。鉴于婚生子杨某甲归被告抚养，原告应向被告支付超生费1.2万元，由被告交纳超生费。第六、被告主张原告补偿被告出资装修被告老家房屋1万元，而原告予以否认，并称原、被告对此均没有出资。法院认为，被告未提交证据证明其主张的事实，法院对被告的该项诉讼请求不予支持。第七、被告主张分割当地村委补偿给原告土地增收补偿费8万元，而原告予以否认，并称该土地增收补偿费是补偿给其父亲的。法院认为，被告未提交证据证明原告存在该笔款项，对被告的该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十七条第一款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、准予原告杨某与被告汪某离婚；二、婚生子杨某、杨某甲由被告汪某负责抚养，原告杨某应自2015年9月起每月10日前支付婚生子杨某、杨某甲每人当月抚养费人民币1200元，两人共人民币2400元，至婚生子杨某、杨某甲年满十八周岁时止；三、位于深圳市龙岗区坂某路甲巷乙栋丙房产的使用权归被告汪某所有，待该房产取得完全产权时该房产归被告汪某所有。位于深圳市龙岗区坂田某某路甲楼乙房产的使用权归原告杨某所有，待该房产取得完全产权时该房产归原告杨某所有。原、被告应自上述房产可以办理房产证之日起十五日内相互协助对方办理过户登记手续；四、原告杨某应自判决生效之日起十日内向被告汪某支付房屋补偿款人民币36000元、车辆出售款人民币20000元、赔偿款人民币100000元、超生费人民币12000元，共人民币168000元；五、驳回原告的其他诉讼请求。六、驳回被告的其他答辩请求。本案一审案件受理费人民币1306元（原告已预交580元、被告已预交726元），由原告负担人民币450元、由被告负担人民币856元。保全费人民币1020元，由原、被告各自负担人民币510元。
一审宣判后，上诉人杨某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、维持判决第一项；二、撤销判决第二项，改判婚生子杨某、杨某甲由上诉人杨某负责抚养，被上诉人汪某应自2015年9月起每月10日前支付婚生子杨某、杨某甲每人当月抚养费人民币1200元，两人共人民币2400元，至婚生子杨某、杨某甲分别年满十八周岁时止；三、维持判决第三项；四、撤销判决第四项，改判：1、被上诉人汪某应自判决生效之日起十日内向上诉人支付房屋补偿款约人民币8万元（实际以各自分得的房屋的市场价值的差价为准）：2、改判上诉人无须向被上诉人支付赔偿款人民币10万元；3、超生费共人民币24000元由上诉人杨某和被上诉人汪某按计生主管部门的征收通知各自负责缴交人民币12000元。事实和理由：一、一审判决将两个婚生子判由被上诉人负责抚养有违客观现实，而且不符合家庭风俗习惯，不利于家庭矛盾的和解。上诉人与被上诉人的两个婚生子杨某、杨某甲虽然以前在深圳生活，但都不是由被上诉人负责抚养，被上诉人多年以来没有参加工作，没有收入来源，一直是上诉人在赚钱养家，平时也是由上诉人的母亲负责照顾两个婚生子的日常生活。自上诉人与被上诉人的婚姻出现问题之后，两个婚生子已经随上诉人和上诉人的母亲回了老家，由上诉人负责抚养。被上诉人平时深圳居住和生活，鲜有支付婚生子的生活和教育支出，少有时间回家看望儿子。现在上诉人的两个婚生子已经随上诉人回户籍地广东省东源柳城镇上学和生活。一审判决将两个婚生子都判由被上诉人负责抚养，有违客观现实，如此判决，不利于未成年人的教育和生活。处理婚姻家庭案件，除了遵守法律规定之外，也应尊重风俗习惯。上诉人祖辈是客家人，按照上诉人户籍地的客家人风俗习惯，爷辈比较重视孙辈，有孙子孙女生活在身边，常年能见到孙辈，对老人家而言将是莫大的心灵鸡汤。一审判决将两个婚生子都判由被上诉人负责抚养，由被上诉人在深圳抚养，没有一个孙子生活在身边，这必然导致上诉人的父母常年无法见到孙子，心生思念，这无疑对老人是一种沉重的精神打击，不利于老年人安享晚年。如此判决，不利于家庭矛盾的和解。因此，一审判决将两个婚生子都判由被上诉人负责抚养有违客观现实和不符合上诉人户籍地的风俗习惯，不利于家庭矛盾的和解。二、一审判决由上诉人向被上诉人支付房屋补偿款36000元有违夫妻共同财产均等分割原则。上诉人分得位于深圳市龙岗区坂田某某路甲楼乙房产，购买于2008年，当时购买房款为人民币183800元。被上诉人分得位于深圳市龙岗区坂某路甲巷乙栋丙房产，购买于2004年，当时购买房款为人民币111800元。上诉人在开庭时并没有确认两套房屋的现在具体价值。被上诉人分得的房产虽然当时的购房款为人民币111800元，比上诉人分得的房产的当时购房款人民币183800元少，但是，结合两套房屋的购买时间、货币的通涨率、房屋结构、位置和周围环境等具体条件，按照两套房产现在的市场价值计算，上诉人分得的位于深圳市龙岗区坂田某某路甲楼乙房产的市场价值不超过人民币40万元，被上诉人分得的位于深圳市龙岗区坂某路甲巷乙栋丙房产的市场价值约人民币55万元。被上诉人分得的房产的市场价值超过上诉人分得的房产的市场价值，反而要上诉人向被上诉人支付房屋补偿款，实在令上诉人难以信服。因此，上诉人坚决要求二审法院予以改判，按市场价值确定房屋价值。三、一审判决认定上诉人存在婚姻过错，严重伤害了双方夫妻感情，由上诉人向被上诉人赔偿人民币10万元，这没有确实充分的事实依据。《围产保健—产时管理卡(基本情况)》上记录上诉人是产妇“陈某”的丈夫，但该卡片上记载的信息并不是上诉人书写，调取的“陈某”的住院病历资料，也没有上诉人的签名。上诉人至今不知“陈某”的下落，也不知“陈某”是否为上诉人生育了一个男孩。上诉人承认与“陈某”有一夜情的事实，一审判决在没有其他事实证据佐证的情况下，据此就认定上诉人存在婚姻过错，认定上诉人严重伤害了双方夫妻感情，未免太过草率和牵强，从而判定上诉人应向被上诉人支付赔偿款10万元，缺乏确实充分的事实依据。四、一审判决超生费由上诉人支付给被上诉人实为不妥。超生费是计生主管部门对违反计划生育的违法者作出的征收行为，违法者是缴交义务人，当地计生主管部门不会理会在离婚判决时夫妻一方已经支付给了夫妻另一方，免除夫妻一方的缴交义务而只通知另一方缴交，计生主管部门往往认定谁是违法者就有义务缴交，上诉人和被上诉人同是违反计划生育的违法者，共同负有缴交超生费的义务，在上诉人向被上诉人支付了超生费之后，如果被上诉人没有及时到计生主管部门缴交，届时计生主管部门认定上诉人是超生费的缴交义务人，上诉人一样还要缴交超生费。况且，如今两个婚生子都是随上诉人在老家生活，被上诉人常年在深圳生活，上诉人户籍地的计生主管部门客观上也无法找到被上诉人要求其缴交超生费，上诉人户籍地的政府部门的决定行为影响不了被上诉人在深圳的生活和工作，反而会严重影响到上诉人在老家的生活和工作，如被上诉人拿到上诉人支付给其的50%超生费12000元后不到计生主管部门缴交，那么等于是害了上诉人。如今，上诉人与被上诉人因离婚一事已种下了心结，说不准被上诉人真会如上诉人担心的那样去行事。一审判决超生费由上诉人支付给被上诉人实为不妥。五、被上诉人在判决后立即将上诉人应分得的房产擅自出租收取租金，是对上诉人的财产侵犯行为。在一审法院作出判决后，被上诉人在没有征得上诉人同意的情况下，立即擅自将上诉人应分得的位于深圳市龙岗区坂田某某路甲楼乙房产出租给他人，并收取了长期的房租，上诉人要求其改正，但被上诉人都拒绝改正，造成上诉人无法使用房屋，严重侵犯了上诉人的财产权。上诉人恳请二审法院责令被上诉人改正其违法行为。综上，上诉人特提起上诉，恳请二审法院予以改判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人汪某答辩称，一、上诉人杨某对婚姻存在过错，一审判令将双方的两个婚生子归被上诉人汪某抚养，认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人提出房屋补偿款36000元，违背了夫妻共同财产分配原则，实属无理取闹。三、一审法院认定上诉人赔偿被上诉人10万元，认定证据充分，事实清楚。四、一审法院判令上诉人给付一半的超生费12000元予被上诉人，认定事实清楚，适用法律正确。综上，上诉人的全部诉讼请求缺乏事实和法律依据，且一审法院认定事实清楚、证据充分，应予维持。请求二审法院驳回上诉人的全部诉讼请求。
杨某在一审时的诉讼请求：1、解除原告与被告的婚姻关系；2、婚生子杨某、杨某甲各人抚养一个，各自负担小孩抚养费；3、原告名下的位于深圳市龙岗区坂某路甲巷乙栋丙房归原告所有，被告名下的位于深圳市龙岗区坂田某某路甲楼乙房归被告所有。
本院查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，关于抚养权，由于上诉人和被上诉人的婚生长子杨某愿跟随母亲生活，次子杨某甲年纪尚幼且跟随母亲共同生活时间较长，为了照顾好小孩的日常生活及教育学习，让孩子健康快乐成长，故婚生子杨某、杨某甲应由被上诉人抚养。上诉人杨某主张抚养权的理由不成立，本院不予支持。关于房产补偿款，原审法院确认位于深圳市龙岗区坂某路甲巷乙栋丙房产的使用权归被上诉人；位于深圳市龙岗区坂田某某路甲楼乙房产的使用权归上诉人，上述处理正确，本院予以确认。由于上述所分配房产的价值不一致，原审根据夫妻共同财产一般情况下均等分割原则，认定上诉人应向被上诉人支付房屋补偿款36000元的处理正确，本院亦予以确认。关于婚姻过错问题，由于上诉人在婚姻存续期间有婚外情，严重伤害了双方夫妻感情，对婚姻存在过错，应当给予被上诉人适当的损害赔偿，而原审法院酌情认定上诉人向被上诉人赔偿10万元，处理正确，本院亦予以确认。关于超生费，超生费必须要缴交，且由上诉人和被上诉人共同分担。由于婚生子杨某甲归被上诉人抚养，故上诉人应向被上诉人支付超生费，再由被上诉人向相关部门交纳。综上，上诉人杨某的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2612元，由上诉人杨某负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 勇 忠
审判员 袁 劲 秋
审判员 刘付伟贤
二〇一六年七月十三日
书记员 杨 炉 英