中华人民共和国北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第5918号
原告麦考斯基有限责任公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州洛杉矶加迪广场5404号。
法定代表人布雷克·麦考斯基，经理。（未到庭）
委托代理人朱颖，北京珩瑜律师事务所律师。（到庭）
委托代理人刘颖，女，1989年4月21日出生。（到庭）
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。（未到庭）
委托代理人盖华微。（未到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字（2015）第51245号关于第13136096号“TOMS”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2015年7月27日。
本院受理时间：2015年11月23日。
开庭审理时间：2015年12月15日。
被告以原告申请注册的第13136096号“TOMS”商标（简称诉争商标）与第1499372号“TOM及图”商标（简称引证商标二）、第4088394号“TOM互联网集团”商标（简称引证商标三）构成同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指之情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标的注册申请。
原告诉称：一、诉争商标与引证商标二、三在外观、构成、含义等方面均存在明显区别，且引证商标二未完全覆盖诉争商标指定使用的服务，故诉争商标和引证商标二、三均未构成类似服务上的近似商标。二、诉争商标经过实际使用和广泛宣传，已经获得了很高的显著性和知名度，是相关公众识别原告“TOMS”品牌的重要标识，实际可以与引证商标相区分。综上，被告认定事实不清，适用法律错误，故请求人民法院依法撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求不能成立，具体理由同被诉决定，故请求人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：13136096。
3.申请日期：2013年8月26日。
4.标识（指定颜色）：
诉争商标
5.指定使用服务（第35类、类似群3501-3504）：广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、计算机网络上的在线广告、市场研究、为广告宣传目的组织时装表演、特许经营的商业管理、商业管理咨询、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务），人事管理咨询。
二、引证商标
（一）引证商标二
1.注册人：汤先生企业有限公司。
2.注册号：1499372。
3.申请日期：1999年12月16日。
4.专用权期限至2020年12月27日。
5.标识：
引证商标二
6.核定使用服务（第35类、类似群3501-3502）：通过计算机数据库或国际互联网联机提供的广告宣传服务、通过计算机数据库或国际互联网联机提供的广告宣传信息服务、通过计算机数据库或国际互联网联机提供的商业信息服务、用作国际互联网网页的广告汇编。
（二）引证商标三
1.注册人：汤先生企业有限公司。
2.注册号：4088394。
3.申请日期：2004年5月27日。
4.专用权期限至2017年7月13日。
5.标识：
引证商标三
6.核定使用服务（第35类、类似群3501-3504、3506）：通过计算机数据库或国际互联网提供的广告服务、广告、商业信息服务、商业管理辅助服务、通过计算机数据库或国际互联网提供的进出口代理服务、通过计算机数据库或国际互联网为他人推销、人事管理信息服务等。
三、其他事实
原告向被告提交了原告的相关介绍、诉争商标在鞋类商品上的使用和宣传证据、原告从事慈善活动的情况等证据。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、原告向被告提交的相关证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
根据相关法律规定，类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。在判定服务是否类似时，应当以商标注册时指定使用的服务为准，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。本案中，诉争商标指定使用的“广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、计算机网络上的在线广告”服务与引证商标二核定使用的“通过计算机数据库或国际互联网联机提供的广告宣传服务”等服务相比，诉争商标指定使用的“市场研究、为广告宣传目的组织时装表演、特许经营的商业管理、商业管理咨询”服务与引证商标二核定使用的“通过计算机数据库或国际互联网联机提供的商业信息服务”等服务相比，诉争商标指定使用的全部服务与引证商标三核定使用的“广告、商业信息服务、通过计算机数据库或国际互联网提供的进出口代理服务、人事管理信息服务”等服务相比，在服务的目的、内容、方式、对象、消费对象等方面相同或具有较强的关联性，构成同一种或类似服务。
根据相关法律规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似应当以相关公众的一般注意力为准，在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标由外文文字“TOMS”与指定颜色的条纹图形构成，其外文文字部分为显著识别部分；引证商标二由外文文字“tom”和图形构成，其外文文字部分为显著识别部分；引证商标三由外文文字“TOM”和汉字“互联网集团”构成，由于其汉字部分直接描述了服务的性质和主体的性质，不具有显著性，故其外文文字亦为显著识别部分。诉争商标与引证商标二、三的显著识别部分相比，在文字构成上仅缺少一个字母，发音近似，中国相关公众亦无法明确区分其含义。由于诉争商标与引证商标二、三的显著部分近似，以相关公众的一般注意力，诉争商标与引证商标二、三亦构成整体近似。由于引证商标并未限定对颜色的保护范围，故诉争商标指定颜色保护不影响其与引证商标的近似性判断。诉争商标与引证商标二、三共同使用在同一种或类似商品上，易使相关公众认为其来源于同一主体或其提供者存在特定联系，从而使相关公众产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标二在“广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、计算机网络上的在线广告、市场研究、为广告宣传目的组织时装表演、特许经营的商业管理、商业管理咨询”服务上，诉争商标与引证商标三在诉争商标指定使用的全部服务上，均构成《商标法》第三十条所指之同一种或类似商品上的近似商标。
商标的注册及使用应当与商品或服务相联系。本案中，原告提交的证据不足以证明诉争商标在指定服务上经使用达到能够与引证商标相区分的知名度。原告企业的知名度与诉争商标能否获准注册无必然联系。因此，原告关于诉争商标及原告知名度高，故诉争商标可以与引证商标相区分的主张不能成立，本院不予支持。
综上，被告作出的被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，审查程序合法。原告的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告麦考斯基有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告麦考斯基有限责任公司承担（已交纳）。
如不服本判决，麦考斯基有限责任公司可在判决书送达之日起三十日内，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 崔 宁
审 判 员 吴园妹
人民陪审员 郝先先
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 宋云燕