江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终3596号
上诉人（原审被告）：常州路劲宏润房地产开发有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区经济开发区玉龙南路213号高新技术创业服务中心大楼8971号。
法定代表人：祝咏雪，该公司主管董事。
委托诉讼代理人：赵鹏，江苏欣正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张文远，江苏欣正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周克文，男，1963年7月14日出生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。
委托诉讼代理人：孔德忠，江苏金匮律师事务所律师。
原审被告：江苏聚房网络科技有限公司，住所江苏省常州市武进经济开发区西太湖科技产业园祥云路6号。
法定代表人：骆国峰，该公司总经理。
上诉人常州路劲宏润房地产开发有限公司（以下简称路劲公司）因与被上诉人周克文、原审被告江苏聚房网络科技有限公司（以下简称聚房公司）商品房预约合同纠纷一案，不服江苏省常州市钟楼区人民法院（2016）苏0404民初5716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
路劲公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、上诉人从未与被上诉人就认购路劲城市印象具体的商品房达成过一致意见并签署过有效的认购协议，一审判决对双方已签署《认购书》的基本事实认定是错误的。2、一审判决以被上诉人提交的其与上诉人在常州市钟楼区市场监督管理局的调解视频资料，作为确定《认购书》真实有效性的主要证据，属于对证据的审核和认定有误。综合2013年9月30日视频资料本身的内容，以及被上诉人同时提供的授权委托书、两次消费者权益争议调解记录、开盘前上诉人一方业务员发送的微信通知等证据来看，首先，金奕和袁旭芬并未明确认可上诉人曾与被上诉人正式签署过有效的《认购书》。其次，即便视频资料中真有被上诉人所认为的内容，由于金奕和袁旭芬并非上诉人授权的在市场监督管理部门接受调查、陈述事实、提供证据材料等事项的代理人，其在市场监督管理部门主持调解过程中就本案事实和证据方面发表的任何意见都不能代表上诉人，更不能作为认定本案重要事实的定案依据。3、关于聚房公司将收据上的认筹金（诚意金）误写成定金的陈述是真实可信的，与收据本身并没有标明具体房号的这一事实，以及被上诉人自己提供的上诉人销售人员开盘前发送的微信内容、2016年10月11日调解记录表中关于“协调第三方双倍返还由于笔误造成的认筹金”的记录均能相互印证，但一审判决却以聚房公司未提交相关证明为由不予采信其陈述，严重偏袒被上诉人，且与本案已查明的基本事实相悖。4、退一万步说，即便一审判决主张的返还定金之外的损失赔偿在法律上能够成立，其所认定的损失金额也缺乏事实依据。（1）上诉人从未与被上诉人达成过以935856元的价格购买路劲城印象二期17栋甲单元4层04室的确切约定。（2）即便《认购书》系真实有效，按照其本身的内容，所约定的房价款也是994294元，其他的优惠是要在房屋开盘后认购方满足一定条件的情况下方能享有，并不是确定的，无条件的。一审判决不顾基本事实，以附条件优惠后的金额作为计算损失的基准价有失公允。（3）一审判决以路劲城市印象二期17栋甲单元4层04室于2016年9月27日的售价作为计算被上诉人损失的标准，缺乏合同与法律依据。即便《认购书》真实有效，根据其本身的规定，开盘时间是以上诉人通知为准，要求当天认购，开盘3天内签署商品房买卖合同，而在规定的签署商品房买卖合同期限内，上诉人才有义务保留被上诉人购买该商品房的权利。但根据本案查明的事实，被上诉人于2016年9月23日收到上诉人销售人员的微信通知，却没有在通知规定的2016年9月24日前往售楼处认购，更不可能在开盘三天内签署商品房买卖合同，其理应知道，即便根据《认购书》的规定，其意向房源自2016年9月27日起就不再予以保留。而案外人于2016年9月27日方与上诉人签署商品房买卖合同，并没有享受开盘当天认购的各种优惠条件，即便《认购书》被认定为真实有效，一审判决该房屋售价作为计算被上诉人损失的标准，明显是不妥当的。5、《认购书》复印件载明“优惠后最终房款”的构成为：合同价935856+10000团购，实际“优惠后最终房款”应为945856元，而不是一审判决认定的935856元。6、即使《认购书》为真，“优惠后最终房款”只是暂定价，对当事人双方不具有约束力。7、预约合同不能等同于本约合同，被上诉人只付出20000元认筹金，与本约合同当事人付出几十万元的房款的情形不能相比，一审判决以未能履行商品房买卖本约合同的违约赔偿方式作为计算被上诉人损失的依据，认定事实错误。二、一审判决在法律认定方面严重偏袒被上诉人，有失客观公正。1、商品房买卖预约合同作为一种特殊类型的预约合同，按照特别法优于普通法的原则，理应适用最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，不应适用一般商品买卖合同纠纷的法律和司法解释。现一审判决却没有按照该司法解释的规定处理，在支持被上诉人返还定金的诉讼请求的基础上，还判令上诉人赔偿相当于十四倍定金金额的损失，明显违反了《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定。《最高人民法院关于审理买卖合同适用法律问题的解释》第二十八条规定不仅是针对普通商品房买卖合同的，而且还是针对买卖合同本约约定的履约定金不足以弥补一方违约造成的损失的情形，不仅不能适用于商品房买卖合同纠纷，更不能适用于商品房预约合同纠纷的处理。2、即便《认购书》被认定为真实有效，根据《认购书》本身的约定和商品房预约合同的操作惯例，《认购书》也属于效力附期限终止的合同，即在开盘三天内如未签署商品房买卖合同的，合同效力自行终止；在开盘三天内签订商品房买卖合同的，效力自签订合同后自动终止。而被上诉人在2016年11月主张解除效力早已自动终止的《认购书》、并在此基础上要求返还定金和赔偿损失，缺乏事实与法律依据。3、上诉人从未收取过被上诉人任何费用，20000元意向金（被聚房公司误写为定金）系聚房公司收取，至今未交付给上诉人，且没有任何证据证明在商品房买卖合同未签订的情况下，该款项最终一定会支付给上诉人，一审判决判令由未收取款项的上诉人承担返还定金的责任，同样缺乏事实与法律依据。三、一审判决适用法律程序不当。被上诉人系在第二次开庭过程中变更诉讼请求，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，被上诉人变更诉讼请求已超过法定期限，上诉人及聚房公司在一审中均对此提出异议，但一审法院未予接受，一审判决亦存在适用法律程序错误的问题。
周克文辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。1、虽然被上诉人无法直接提供《认购书》原件，但《认购书》复印件非常直观地展示了合同内容及双方的签章，可见认购事实并非空穴来风。根据《中华人民共和国担保法》第90条规定，定金合同既是要式合同，又是实践合同。上诉人作为一家专业的房地产企业，不可能在不签订书面合同的情况下，直接收取购房者的定金，这一做法显然不合常理。涉案定金属于立约定金，定金合同与认购合同被整合成一份合同。因此定金合同成立并生效等同于认购合同成立并生效。微信记录显示，《认购书》原件在上诉人处。现上诉人持有《认购书》原件拒不提供，该份证据的内容对上诉人不利，应当根据证据规定第75条推定相关事实成立。2、钟楼区市场监督管理局调解视频可以清晰地反映，上诉人员工对签订《认购书》事实的认可。授权委托书对权限的限制是民事诉讼法的规定，市场监督管理局组织的调解不属于诉讼活动，不受民事诉讼法调整。而且市场监督管理局在调解开始前已经核实过金奕和袁旭芬的身份，并在《消费者权益争议调解记录表》中将该二人记载为委托代理人，该二人所做陈述的效力应当及于上诉人。3、收据上的“定金”二字并非误写，相反正好与认购书的定金条款相印证，定金收款人的签章即为认可的意思表示。定金直接收取人为聚房公司，该公司并未提出异议。微信记录、调解记录表关于误写的表述均为上诉人单方面的意思，并未取得被上诉人的认可。4、认购书明确约定994294元是优惠前价格，优惠后最终房款为935856元。优惠需满足的条件在签订商品房买卖合同时都能实现，然而上诉人为其利益不正当阻止条件的成就，应当视为条件已成就。没有签订本约的原因在于上诉人单方提高价格，已构成违约，而且不存在免责事由。2016年9月24日所谓的开盘条件和价格已经完全违背了认购书的约定，属于新要约，被上诉人并未承诺。二、一审判决适用法律正确。1、一审判决支持返还定金并赔偿损失并未违反商品房买卖合同司法解释第四条。最高院民一庭编著的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的理解与适用》一书中对该条是这样解释的，本条只规定了定金罚则，未规定违反认购书约定的违约责任和赔偿责任。一是考虑到现行法对预约合同未作规定，司法解释不宜作出创设性规定；二是多数认购书只有定金条款，没有违约责任和赔偿责任的约定，违约责任和赔偿责任可待条件成熟时吸收到司法解释中来。该空白被买卖合同司法解释第二条所填补。买卖合同司法解释颁布在后，属于一般法，其中并未排除对商品房合同纠纷的适用，因此本案适用买卖合同司法解释第2条完全合法。关于损失额大小，机会损失和可得利益损失是否支持，学术界有争议，法律亦无规定，应当由法官结合具体案件行使自由裁量权。本案中，一审法院将实际销售价格与认购书约定价格之差作为赔偿金数额，并未超出上诉人预见范围。房价上涨是一个客观规律，2016年9月23日的微信记录显示，当天12点后房价就将上涨至9800元每平方米。从2016年9月4日签订认购书至2016年9月23日接到涨价通知，才短短19天，房价就从7035元上涨到9800元。因此，上诉人对房屋实际销售价格与认购书约定价格的差额有充分的预见。2、认购书第五条规定，自双方签订《常州市商品房买卖合同》后自行终止。双方是否签订《常州市商品房买卖合同》具有不确定性，因此认购书是附条件合同而非附期限合同。认购书约定3天内不签约则不享受优惠，但不等同于放弃认购。双方至今都未签订本约，因此合同效力在起诉前并未终止，被上诉人有权解除合同。3、上诉人与聚房公司在一审中承认就代理销售房屋及收取定金签订过委托合同，并且表示定金会定期结算。但经一审法院多次要求，上诉人和聚房公司都不提供相关证据。上述证据对上诉人及聚房公司不利，因此应当根据民事诉讼证据规定第75条推定相关事实成立。三、一审法律程序正当，被上诉人在一审中增加解除合同的诉讼请求符合程序。1、一审法院在审理中认为合同已无继续履行的可能，因此根据民事诉讼证据规定第35条第一款之规定向被上诉人释明后，被上诉人才增加了解除合同的诉讼请求。2、《民事诉讼法解释》第552条规定，以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。《证据规定》第34条第三款规定，增加诉讼请求应当在举证期限届满前提出。《民事诉讼法解释》第232条规定，增加诉讼请求可以在法庭辩论结束前提出。两条司法解释规定不一致，应当适用新法，即《民事诉讼法解释》第232条。被上诉人在一审中增加诉讼请求是在法律辩论结束前提出的，因此完全合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告聚房公司未作述称。
周克文向一审法院起诉请求：1、解除周克文与路劲公司签订的《认购书》；2、路劲公司、聚房公司向周克文双倍返还定金合计40000元；3、路劲公司向周克文赔偿损失375560.80元；4、本案诉讼费用由路劲公司、聚房公司承担。
一审法院经审理查明：2016年8月29日，路劲公司取得常州市城市印象花园施工编号17#、21#预售许可。2016年9月4日，路劲公司（甲方）与周克文（乙方）签订《认购书》一份，双方约定：认购房屋坐落于路劲城市印象二期17栋甲单元4层04室，销售面积为133.02平方米（最终以政府核定的实测面积为准）；商品房销售按建筑面积计算，总价款为人民币994294元，享受优惠政策为交10000抵30000元、返还10000元、内购98折、三天签约99折，优惠后最终房款为935856元（合同价935856+10000元团购）；乙方于本协议签订之日向甲方缴纳定金贰万元整，该定金在双方签订《常州市商品房买卖合同》时自动转为购房款；享受老带新优惠，再减2500元；以通知为准，三日内签约；乙方须在3日内签约，否则不享受认购优惠；在本协议规定的乙方签署《常州市商品房买卖合同》的期限内，甲方有义务保留乙方购买该商品房的权利，甲方不得将乙方定购的房产销售给第三方。同日，周克文向聚房公司缴纳定金20000元，收据载明“路劲城市印象定金”。2016年9月23日，路劲公司员工蒋峰在“路劲大象维权群”微信群中发布信息，载明：“我们将于明天（2016年9月24日）开盘，由于您之前在我们售楼处交的认筹金在明天上午9点到10点期间到售楼处来选房，享受公司给与的VIP优惠，过期我们将视为您自动放弃之前保留房源的权利及VIP优惠，该房源我们将正常销售”“重要事情三遍，九点到十点”“十二点后价格涨至9800均价”。
另查明，常州市钟楼区市场监督管理局在接到周克文等人投诉后组织周克文与路劲公司就涉案购房纠纷进行了两次调解并全程录音录像，后双方最终未能达成协议。2016年9月27日，路劲公司与案外人郝启军签订了一份《商品房买卖合同》，路劲公司将城市印象花园施工编号为17幢404号房屋以1056800元的价格出售给郝启军。
上述事实,由认购书、收据、银行付款凭证、微信聊天记录、消费者权益争议调解记录表、视频资料、商品房买卖合同及双方当事人庭审陈述等证据予以证实。
一审庭审中，周克文陈述开盘当日去售楼处了，路劲公司告知周克文房子要涨价所以没有签合同。路劲公司陈述开盘当日周克文来了，但是没有选房屋，具体原因不清楚。路劲公司、聚房公司称路劲公司、聚房公司就城市印象项目存在团购服务协议，聚房公司为路劲公司提供线上宣传和线下导客服务，聚房公司收到的款项会支付给路劲公司。
一审法院认为：首先，周克文与路劲公司签订的《认购书》属于预约合同，所谓预约合同是相对于本约合同而言的，一般将其定义为“约定将来订立一定合同之合同”。上述《认购书》未违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，周克文与路劲公司应当按照合同约定全面履行各自的义务。根据我国合同法第九十四条之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方可以解除合同。另据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中，周克文与路劲公司签订《认购书》后，按照路劲公司的通知来到售楼处签约，在《认购书》中已明确约定房源、价格的情况下，路劲公司以周克文没有选定房屋的理由未与周克文签订商品房买卖合同明显不符合常理，后路劲公司又将涉案房屋涨价转卖他人，存在违约行为，故周克文主张解除《认购书》并要求路劲公司承担违约责任的诉讼请求，予以支持。其次，关于《认购书》解除后产生的清理责任及损失分配。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，周克文向聚房公司支付了定金20000元，鉴于路劲公司与聚房公司之间就房屋销售存在相关服务协议，且聚房公司收到的款项亦最终支付给路劲公司，故周克文有理由相信聚房公司有权代理路劲公司收取定金，由此产生的法律后果应由路劲公司承担，故周克文主张路劲公司返还定金20000元的诉讼请求，予以支持，周克文主张聚房公司承担返还定金的诉讼请求，不予支持。关于周克文主张双倍返还定金的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条之规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失，故周克文主张双倍返还定金的诉讼请求，将与其赔偿损失的诉讼请求合并处理。关于周克文主张的损失375560.80元，因路劲公司违反合同约定已将诉争房屋以1056800元的价格出售给他人，该金额与《认购书》约定的房屋价格相差120944元（1056800元-935856元），法院认为，在房地产市场出现较大波动的情形下，路劲公司的行为有违诚实信用，法院综合考量房地产市场的交易情况及双方当事人履约情况酌情认定周克文损失为120944元。综上，因调解无效，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，一审法院判决：一、解除周克文与常州路劲宏润房地产开发有限公司于2016年9月4日签订的《认购书》；二、常州路劲宏润房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还周克文定金20000元；三、常州路劲宏润房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿周克文损失120944元；四、驳回周克文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7534元（周克文已预交），由周克文负担4979元，由常州路劲宏润房地产开发有限公司负担2555元，常州路劲宏润房地产开发有限公司应负担部分于判决生效之日起十日内给付周克文。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院经审理查明，一审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，周克文二审时提供一份蒋峰于2016年9月24日上午签字的便条，载明周克文订购的房屋当日调整价格为1152582元，优惠后为1057946元。周克文还提供一份微信聊天记录，载明认购书原件在路劲公司处。路劲公司对上述证据均不予认可。
还查明，与周克文同时认购路劲公司房屋的还有李菊等人。
本案在二审中的争议焦点：1、《认购书》的真实性？2、赔偿损失的范围。
本院认为：
首先，虽然路劲公司否认与周克文就城市印象花园具体的商品房达成过一致意见并签署过有效的认购协议，但结合周克文一、二审过程中提交的《认购书》复印件、视频资料，可以认定周克文与路劲公司于2016年9月4日所签订《认购书》的真实性。该《认购书》明确了当事人的名称、姓名和住所、认购商品房的基本状况以及总价款，并对将来在一定期限内签订正式的商品房买卖合同作出了安排，符合预约的法律特征。该《认购书》系周克文与路劲公司双方真实意思的表示，应认定合法有效，周克文与路劲公司均应按照诚实信用原则的要求全面履行应当承担的谈判并缔结本约、即正式的商品房买卖合同的义务。
其次，周克文提交的消费者权益争议调解记录表、路劲公司工作人员蒋峰签字的便条、第三人与路劲公司签订的商品房买卖合同等证据，结合相关诉讼情况，可以证明路劲公司在与周克文签订《认购书》后，利用其优势地位，单方面决定大幅度涨价，并溢价将周克文认购的房屋转卖他人。路劲公司该行为违反了《认购书》的约定，也违反了诚实信用的合同法基本原则，周克文有权要求解除《认购书》并由路劲公司承担相应的违约责任。
最后，路劲公司违反《认购书》的行为损害了周克文依照《认购书》确定的内容对将来签订正式商品房买卖合同的合理期待，并导致周克文丧失了在近似地段以近似价格购买相近条件房屋的机会，也即给周克文造成了信赖利益损失。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，周克文有权要求解除合同并主张路劲公司对其信赖利益损失予以赔偿。因路劲公司在2016年9月24日开盘后的第四天即将房屋溢价转卖他人，故一审法院依据该实际销售价1056800元与《认购书》约定的优惠后最终房款935856元之间的差价作为周克文的损失支持其部分诉请，结合同时期房地产市场发展和房价变化态势及相关诉讼情形，并不过高，本院予以维持。
此外，关于一审程序合法性问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论终结前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。据此，一审法院对于周克文在一审法庭辩论终结前作出的变更诉讼请求行为予以准许并进行审理并无不当。
综上，上诉人路劲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2719元，由上诉人路劲公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴红娥
审判员 刘岳庆
审判员 施婷婷
二〇一八年一月十九日
书记员 史玉娇