山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第50号
上诉人（原审被告）长安责任保险股份有限公司威海中心支公司，住所地：威海市高新区文化西路197号。
负责人于云腾，总经理。
委托代理人赵友礼。
委托代理人刘某，系上诉人长安责任保险股份有限公司济宁中心支公司职工。
被上诉人（原审原告）狄雪娇，农民。
被上诉人（原审原告）石桂荣，农民。
被上诉人（原审原告）楚京生，农民。
三被上诉人共同委托代理人贾某，嘉祥明远法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）梁勇华，农民。
被上诉人（原审被告）郭振伟，农民。
二被上诉人共同委托代理人房爱军。
上诉人长安责任保险股份有限公司威海中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2014）嘉民初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2014年1月15日14时40分许，原告石桂荣、楚京生乘坐原告狄雪娇驾驶的原告狄雪娇所有的三轮电动自行车沿252省道由南向北正常行驶，当行至该线疃里镇北朱庄路口处时，被沿该线由北向南被告梁勇华驾驶的被告郭振伟所有的豫P×××××小型普通客车所撞。致三原告受伤，电动三轮车受损。事故发生后，原告狄雪娇被送往嘉祥县人民医院，后转至济宁市第一人民医院进行治疗，被诊断为脾破裂、髋关节脱位、腹腔积液等，因上述治疗，原告共花医疗费28，441.29元，被告郭振伟支付了其中的23，495.50元。经济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定，原告狄雪娇脾切除构成八级伤残。原告支付鉴定费1，300元。原告楚京生先后在嘉祥县人民医院、济宁市第一人民医院进行治疗，被诊断为腹腔积液、右肺挫伤、多发肋骨骨折等，共花费医疗费9，735.77元，其中被告郭振伟支付5，028.77元。经济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定，原告楚京生多发肋骨骨折构成八级伤残，原告支付鉴定费1，300元。原告石桂荣先后在嘉祥县人民医院、济宁市第一人民医院进行治疗，被诊断为胸部损伤、多发肋骨骨折等，共花医疗费15，923.81元，被告郭振伟支付其中的12，049元。经济宁祥诚法医司法鉴定所鉴定，原告楚京生多发肋骨骨折构成十级伤残，原告支付鉴定费1，300元。原告狄雪娇的电动三轮车经济宁伟业价格评估有限公司评估，其损失价值为1，043元。原告支付评估费100元。嘉祥县交警大队于2014年5月8日作出嘉公交认字（2014）第100号道路交通事故认定书，认定被告梁勇华负事故的全部责任，三原告不负事故责任。另查明，被告梁勇华驾驶的车辆在被告保险公司投保了交强险和保额为30万元的第三者责任险，事故发生在保险期间。
原审法院认为，被告梁勇华驾驶的车辆与原告狄雪娇驾驶的电动三轮车发生交通事故，嘉祥县交警大队认定被告梁勇华负事故的全部责任，经审查，该责任认定并无不当，被告梁勇华应对原告因事故造成的经济损失负全部的赔偿责任。被告郭振伟作为被告梁勇华的雇主，应对被告梁勇华所负的事故责任承担赔偿责任。因事故肇事车辆在被告保险公司投保了交强险和保额为30万元的第三者责任险，被告保险公司应先在交强险责任限额的赔偿范围内对原告的损失进行赔偿，超出交强险赔偿范围的部分，由被告保险公司在第三者责任险范围内予以赔偿。根据原告提供的证据，原审法院认定原告狄雪娇的损失如下：1、医疗费28，441.29元；2、住院生活补助费300（30元／天×10天）元；3、误工费4，638.90（49.35元／天×94天）元；4、护理费987（49.35元／天×10天×2人）元；5、残疾赔偿金63，720（10，620元／年×20年×30%）元，被扶养人生活费13，307.40元（7，393元／年×11年／2人＋7，393元／年×1年／2人）×30%，共计77，027.40元；6、精神损害抚慰金3，000元；7、交通费300元；8、鉴定费1，300元；9、车辆损失费1，043元；10、评估费100元。上述共计117，137.59元。原告楚京生的损失如下：1、医疗费9，735.77元；2、住院生活补助费270（30元／天×9天）元；3、误工费4，441.50（49.35元／天×90天）元；4、护理费888.30（49.35元／天×9天×2人）元；5、残疾赔偿金60，534（10，620元／年×19年×30%）元；6、精神损害抚慰金3，000元；7、交通费300元；8、鉴定费1，300元。上述共计80，478.57元。原告石桂荣的损失如下：1、医疗费15，923.81元；2、住院生活补助费360（30元／天×12天）元；3、误工费4，441.50（49.35元／天×90天）元；4、护理费1，184.40（49.35元／天×12天×2人）元；5、残疾赔偿金20，178（10，620元／年×19年×10%）元；6、精神损害抚慰金1，000元；7、交通费300元；8、鉴定费1，300元。上述共计44，687.71元。上述三原告的损失数额共计242，303.87元。三原告均要求营养费，但未能提供需加强营养的证据，对三原告的该项请求原审法院不予支持。被告保险公司要求被告郭振伟承担原告医疗费的15～20%的非医保用药，被告郭振伟不同意，被告保险公司在原审法院指定的期限内未能提供证据证明应当扣除的具体数额，被告保险公司的该项要求，不予支持。被告郭振伟为原告垫付的费用，被告郭振伟要求返还，符合法律规定，予以支持。经调解未能达成协议，故依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决：一、被告长安责任保险股份有限公司威海市中心支公司于判决生效之日起五日内在交强险责任限额内赔偿原告狄雪娇、石桂荣、楚京生医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、车辆损失费等经济损失121，043元。汇至嘉祥县人民法院在嘉祥县农村信用合作联社的账户内，账号：9080108100142050003892。二、被告长安责任保险股份有限公司威海市中心支公司于判决生效之日起五日内在第三者责任险范围内赔偿原告狄雪娇、石桂荣、楚京生医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、评估费等经济损失121，260.87元。汇款账户同上。三、原告狄雪娇、石桂荣、楚京生在领取上述赔偿款时返还给被告郭振伟垫付款40，573.27元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，865元，保全费320元，由被告郭振伟负担。
宣判后，上诉人长安责任保险股份有限公司威海中心支公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或者发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：一、原审在认定被上诉人伤者狄雪娇、石桂荣、楚京生误工费的计算标准有误。三伤者都为农村户口，误工费计算标准应按山东省农村居民人均纯收入10，620元／年即10，620÷365=29.09元／天计算，不能按49.35元／天计算。据此计算出的狄雪娇误工费应为2，734.46元，石桂荣、楚京生都已61岁，农村妇女，已经丧失劳动能力，不存在误工费。误工费的法律本意是补偿受害人因伤误工导致的损失，如果要赔偿，原告必须提供工作或收入证明。二、原审在认定被上诉人伤者狄雪娇、石桂荣、楚京生护理费的计算标准及护理人数有误。三伤者护理人都为农村户口，误工费计算标准应按山东省农村居民人均纯收入10，620元／年即10，620÷365=29.09元／天计算，不能按49.35元／天计算。另根据三伤者伤情，住院期间每人只需一人护理，护理人应按一人计算。且原告必修提供医院出具的护理人数的证明，原审缺少证据。三、关于被上诉人伤者狄雪娇、石桂荣、楚京生医疗费，我保险公司要求每人剔除非医保费用15%-20%，剔除费用由被上诉人郭振伟承担。四、原审在计算被上诉人伤者楚京生损失合计有误。五、被上诉人梁勇华、郭振伟答辩称“梁勇华系借用郭振伟车辆”，而判决书认定“被告郭振伟作为被告梁勇华的雇主”，显然属于认定事实错误，二审应予调查并进行纠正。六、被上诉人楚京生的伤残鉴定明显不合理。被上诉人石桂荣也是多发肋骨骨折，花费1.6万元，伤残为十级，而楚京生也是多发肋骨骨折，花费不足1万元，却鉴定为8级，极为不合理。七、关于交通费，被上诉人并没有证据。八、伤残鉴定费、评估费不应由保险公司承担。
被上诉人狄雪娇、石桂荣、楚京生辩称，一、一审法院判决的误工及护理费计算正确，根据法律规定，并没有明确规定误工、护理费按照农民纯收入标准。一审法院综合纯收入及消费性支出综合判决赔偿数额有事实根据且符合常理。二、上诉人虽一审提出非医保用药但未在法院规定的时间内提出鉴定申请视为对权力的放弃。一审未支持是正确的。三、石桂荣、楚京生虽年满61周岁，但按农村实际情况法院酌情支持误工费是正确的。四、上诉人在二审时才提出楚京生的伤残等级及今后的治疗费用，但该异议上诉人在一审时并未提出也未提出重新鉴定，故请求二审法院对上诉人的该项请求不支持。
被上诉人梁勇华、郭振伟辩称：一、一审适用法律正确应予以维持。二、一审部分事实认定错误。答辩人梁勇华驾驶的豫P×××××小型普通客车所有人为答辩人郭振伟，梁勇华系借用郭振伟车辆，梁勇华拥有合法的驾驶资格，郭振伟不承担事故的赔偿责任。为被上诉人垫付的医疗费40，573.27元为梁勇华垫付，应当返还给梁勇华。三、上诉人主张扣除非医保用药，一审中上诉人未提交对此免责告知的证据，根据《保险法》规定，未对免责告知的，免责条款对被保险人不生效。上诉人也未能提供证据证实非医保的具体应当扣除的医疗费中具体的用药费用。
经审理查明，被上诉人梁勇华驾驶的豫P×××××小型普通客车所有人为被上诉人郭振伟所有，事故发生时梁勇华系借用郭振伟的车辆。另查明，为被上诉人狄雪娇、石桂荣、楚京生垫付40，573.27元医疗费的是被上诉人梁勇华，而不是被上诉人郭振伟。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、被上诉人狄雪娇、石桂荣、楚京生的误工费、护理费、交通费应如何认定。二、上诉人要求剔除非医保用药费用的15%-20%是否应予以支持。三、被上诉人楚京生、石桂荣的伤残等级是否正确。四、上诉人是否应当承担鉴定费及评估费。针对第一个焦点中关于被上诉人狄雪娇误工费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中被上诉人狄雪娇系农村户口，无固定收入，且庭审中也未举证自己近三年的平均收入状况，据此，其误工费应当按照山东省上一年度农村居民人均纯收入为标准计算，原审法院按照49.35元／天计算误工费，明显不当，依法应予纠正。狄雪娇的误工费应为2，734.46元（10，620元÷365天×94天）。针对第一个焦点中被上诉人石桂荣、楚京生误工费的问题，误工费是因遭受人身损害，不能正常工作而遭受的预期财产利益损失，达到法定退休年龄后一般不支持误工费。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条的规定，女退休年龄为50周岁。本案中，被上诉人石桂荣、楚京生在事故发生时均已超过50周岁，超过了国家规定的法定退休年龄，因此，对被上诉人石桂荣、楚京生的误工费不应支持。原审法院综合农村居民人均纯收入及消费性支出作出支持石桂荣、楚京生的误工费判决，明显不当，依法应予纠正。针对第一个焦点中的护理费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中，被上诉人狄雪娇、石桂荣、楚京生并未提供证据证实陪护人员为二名，原审法院按照二人护理计算护理费，有欠妥当，依法应予纠正。根据三位被上诉人住院期间的医嘱单和其伤情实际情况，对其护理人员本院酌情认定为一人。对于护理费的计算标准，参照当地护工的劳务报酬标准为50元／天，原审法院按照49.35元／天计算护理费未超过该标准，应予维持。上诉人主张按照29.09元／天的标准计算误工费，没有法律依据，本院不予支持。据此，被上诉人狄雪娇的护理费应为493.5元（49.35元／天×10天），被上诉人石桂荣的护理费应为592.2元（49.35元／天×12天），被上诉人楚京生的护理费应为444.15元（49.35元／天×9天）。针对第一个焦点问题中被上诉人狄雪娇、石桂荣、楚京生的交通费问题，虽然被上诉人并未提供证据证明交通费支出，但交通费是在交通事故住院治疗期间的必然性支出，原审法院酌情认定每人300元的交通费，合理合法，应予维持。针对第二个焦点问题，原审法院在庭审中明确告知上诉人，如与肇事车主协商不成，则上诉人负有举证非医保用药范围的责任。上诉人虽主张在医药费中应扣除15%-20%的非医保用药，但上诉人并无证据证明非医保用药的比例，因此，上诉人的该项主张证据不足，理由不当，本院不予支持。针对第三个焦点问题，关于被上诉人楚京生、石桂荣的伤残等级，上诉人在原审中对伤残鉴定提出异议，但并未在法院指定的期限内提出书面鉴定申请，视为对自己权利的放弃。因此，上诉人关于伤残鉴定的主张缺乏证据，不予支持。针对第四个焦点问题，关于鉴定费、评估费的承担主体，根据保险单上附载的《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第四款规定“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”，属于责任免除的范围。因此，对于本案中的被上诉人狄雪娇的鉴定费和评估费1，400元、石桂荣的鉴定费1，300元、楚京生的鉴定费1，300元，不应由上诉人承担，而应由被上诉人梁勇华承担。原审法院对鉴定费、评估费的承担主体判定错误，依法应予纠正。同时，被上诉人梁勇华在事故发生后分别为被上诉人狄雪娇、石桂荣、楚京生垫付医药费23，495.50元、12，049元、5，028.77元，应当由被上诉人狄雪娇、石桂荣、楚京生向被上诉人梁勇华返还。鉴定费、评估费与垫付的医疗费折合计算后，被上诉人狄雪娇、石桂荣、楚京生分别向被上诉人梁勇华返还的垫付款数额为22，095.5元、10，749元、3，728.77元，共计36，573.27元。上述垫付款可以由上诉人直接向被上诉人梁勇华予以支付，并从上诉人应当向被上诉人狄雪娇、石桂荣、楚京生赔偿的经济损失中予以扣除。综上，被上诉人狄雪娇的损失应为：1、医疗费28，441.29元；2、住院生活补助费300元；3、误工费2，734.46元（29.09元／天×94天）元；4、护理费493.5（49.35元／天×10天×1人）元；5、残疾赔偿金63，720元，6、被扶养人生活费13，307.40元；7、精神损害抚慰金3，000元；8、交通费300元；9、车辆损失费1，043元。上述共计113，339.65元。被上诉人楚京生的损失如下：1、医疗费9，735.77元；2、住院生活补助费270元；3、护理费444.15元（49.35元／天×9天×1人）元；4、残疾赔偿金60，534元；5、精神损害抚慰金3，000元；6、交通费300元。上述共计74，283.92元。被上诉人石桂荣的损失如下：1、医疗费15，923.81元；2、住院生活补助费360元；3、护理费592.2（49.35元／天×12天×1人）元；4、残疾赔偿金20，178元；5、精神损害抚慰金1，000元；6、交通费300元。上述共计38，354.01元。三被上诉人狄雪娇、楚京生、石桂荣的损失数额共计225，977.58元，扣除应予返还的垫付款36，573.27元，剩余损失数额为189，404.31元。依照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持嘉祥县人民法院（2014）嘉民初字第220号民事判决第一项；
二、变更嘉祥县人民法院（2014）嘉民初字第220号民事判决第二项为：上诉人长安责任保险股份有限公司威海中心支公司于本判决生效之日起五日内在第三者责任险范围内赔偿被上诉人狄雪娇、石桂荣、楚京生医疗费、生活补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费车辆损失费等各项经济损失68，361.31元；
三、变更嘉祥县人民法院（2014）嘉民初字第220号民事判决第三项为：上诉人长安责任保险股份有限公司威海中心支公司于本判决生效之日起五日内在第三者责任险范围内返还给被上诉人梁勇华垫付款36，573.27元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4，865元，保全费320元，由被上诉人狄雪娇、石桂荣、楚京生负担296元，被上诉人梁勇华负担4，889元。
二审案件受理费196元，由上诉人长安责任保险股份有限公司威海中心支公司负担42元，被上诉人梁勇华负担154元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一五年二月十三日
书 记 员 王翠英