湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘07民终1011号
上诉人（原审原告）：李应堂，男，1971年2月4日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。
委托诉讼代理人：李红，常德市法学会法律工作者。
被上诉人(原审被告)：罗作文，男，1966年11月10日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。
委托诉讼代理人：聂景茂，常德市鼎城区蓝天法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：刘新明，男，1964年10月17日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。
被上诉人(原审被告)：杨瑞利，男，1963年5月27日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。
上诉人李应堂因与被上诉人罗作文、刘新明、杨瑞利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2017）湘0703民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李应堂及其委托诉讼代理人李红、被上诉人罗作文的委托诉讼代理人聂景茂、被上诉人刘新明到庭参加诉讼。被上诉人杨瑞利经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
李应堂上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持李应堂的全部诉讼请求，并由罗作文、刘新明、杨瑞利承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。李应堂为刘新明的房屋贴地面砖，为了加快施工进度，孙友泉在三楼操作吊机送斗车，由于孙友泉操作不当，斗车偏离导致吊机重心随之偏离。李应堂发现后关掉电闸，准备和孙友泉将吊机扶正，这种行为李应堂本身并无过错。发生事故的根本原因是吊机底盘安装不稳固，刘新明应当负全部责任。一审判决却认定李应堂有重大过错显然是认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决由于认定事实错误，导致在适用法律上存在明显错误。李应堂已构成七级、九级、十级伤残各一项，身体上、精神上都受到严重损害，一审法院只判决刘新明承担30%的赔偿责任显然不合法也不合理。
罗作文辩称，一、一审法院认定事实正确，适用法律正确，李应堂认为“一审判决认定事实错误、适用法律错误”的上诉理由依法不能成立。李应堂请求改判罗作文承担连带责任既无事实依据也没有法律依据，其上诉请求依法应不予支持。请求驳回上诉，维持原判。
刘新明辩称，李应堂不是由刘新明所雇请，也不认识李应堂，虽然刘新明修房子是以点工形式计算工钱，但刘新明都是与罗作文进行结算，李应堂是由罗作文所雇请。刘新明修房子使用罗作文的吊机是给罗作文买了一条烟，并且刘新明还另行支付了罗作文1000元。请求依法判决。
杨瑞利未到庭参加诉讼，也未予答辩。
李应堂向一审法院起诉请求：请求判令罗作文赔偿李应堂损失228831.37元，刘新明、杨瑞利对罗作文的赔偿责任承担连带责任，并由罗作文、刘新明、杨瑞利承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年6月起，李应堂通过他人介绍和罗作文为刘新明、杨瑞利的房屋进行加层改造，按200元／天和实际工作天数计算工钱。2016年8月22日15时，李应堂和孙友泉为刘新明的施工房屋贴地面砖，孙和清做副工，刘新明向李应堂和孙友泉交代不能操作吊机。为了加快施工进度，孙友泉遂在三楼操作吊机吊送斗车，孙和清在地面负责用绳索稳住斗车。由于孙友泉操作吊机不当，斗车偏离，导致吊机重心随之偏离，李应堂发现后，关掉电闸，准备和孙友泉将吊机扶正，随之吊机连同李应堂和孙友泉掉下一楼，导致李应堂和孙友泉受伤。事故发生后，刘新明叫来救护车将李应堂送往常德市第一人民医院进行治疗，经治疗后于2016年9月12日出院。2016年12月22日，常德市政弘司法鉴定所对李应堂的伤情出具常政弘司鉴所〔2016〕临鉴字第475号司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据结论①已构成七级伤残；结论②已构成九级伤残；结论③已构成十级伤残；误工时间为180日，需陪护1人60日，营养60日，住院期间医疗费及门诊复查费用按实际所需（凭就诊医院医疗费发票），二期取内固定时需休息15日，需陪护1人15日，二期取内固定及关节粘连松解术费用预计20000元左右。另查明，李应堂被扶养人为父亲李萼龙和母亲陈秧云。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、李应堂的损失是多少；二、罗作文、刘新明、杨瑞利对李应堂的损害后果是否应承担赔偿责任，以及责任如何划分。对于争议焦点一，李应堂的损失应认定如下：1、医疗费45766.01元，按李应堂的正规医药票据及住院费用日清单予以确认；2、残疾赔偿金101135.6元，2015年度湖南省农村居民人均纯收入为10993元，按10993元／年×20年×46%＝101135.6元计算；3、误工费10340.03元，参照2015年度湖南省城镇非私营单位在岗职工（农、林、牧、渔业）年平均工资为31191元，误工时间计算至定残日前一天，计121天，按31191元／年÷365天×121天＝10340.03元计算；4、护理费6000元，按80元／天×75天＝6000元计算；5、营养费3000元，按50元／天×60天＝3000元计算；6、住院伙食补助费1050元，按50元／天×21天＝1050元计算；7、被抚养人生活费7429.76元，2015年度湖南省农村居民人均年生活消费支出为9691元，按9691元／年×5年×46%÷3＝7429.76元计算；8、后期治疗费20000元；9、鉴定费1300元；10、精神损害抚慰金20000元。以上共计216021.4元。对于争议焦点二，由于刘新明并没有将房屋加层改造工程发包给罗作文，且罗作文和其他雇员都属于点工，按200元／天和实际工作天数计算工钱，工钱都是刘新明记账后通过罗作文发出，故罗作文与李应堂并不构成雇佣关系，李应堂要求罗作文承担赔偿责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。李应堂通过他人介绍和罗作文为刘新明的房屋进行加层改造，从事贴地面砖，并不是按照劳动成果计算报酬，故罗作文辩称的李应堂与刘新明构成承揽法律关系不成立，李应堂提供贴地面砖劳务，刘新明按200元／天和实际工作天数计算工钱，李应堂受刘新明指挥和分配，故李应堂与刘新明构成雇佣关系。李应堂在施工过程中，知道吊机重心已发生偏离，应当知道擅自扶正吊机可能造成严重后果，还与孙友泉一起试图扶正吊机，导致发生两人受伤的严重后果，且刘新明向李应堂和孙友泉交代不能操作吊机，故李应堂有重大过失，本院认为李应堂对自身损害承担70%的责任为宜。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，刘新明在房屋加层改造中没有采取安全防范措施，也有一定过错，本院认为刘新明对李应堂的损害后果承担30%的责任为宜，为64806.42元（已支付20000元）。由于本案杨瑞利和刘新明房屋加层改造具有独立性，各自施工，各自结账，故杨瑞利对李应堂的损害后果不承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、刘新明赔偿李应堂医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、后期治疗费、鉴定费及精神损害抚慰金共计64806.42元，已支付的20000元予以冲减，余款44806.42元限于本判决生效后十五日内付清；二、驳回李应堂其他诉讼请求。案件受理费4732元，减半收取2366元，由李应堂负担1903元，刘新明负担463元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：按照双方当事人的庭审陈述，刘新明是以雇请点工的形式对房屋进行加层改造，刘新明通过罗作文邀约李应堂等人为其务工，刘新明自行记工并按照大工每天200元、小工130元每天与罗作文结算，罗作文代为领取工钱后再发放给李应堂等务工人员，并且罗作文自己有时也在刘新明的工地务工。本案事故发生时，李应堂并未自行操作吊机，而是在发现孙友泉操作吊机不当导致吊机重心发生偏离的情况下，去关掉电源并准备和孙友泉一起将吊机扶正时，被从三楼掉落的吊机带落至一楼而受伤。刘新明申请到庭作证的证人李某陈述的证言并不能达到证明李应堂系违反雇主刘新明的要求私自操作吊机的证明目的，对其证明效力本院不予采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为李应堂受伤致残所造成的损失应当由谁承担赔偿责任及应如何承担赔偿责任。本案中，李应堂系接受刘新明的雇请，为刘新明正在进行加层改造的房屋贴地面砖，劳动报酬为每天200元，故刘新明与李应堂之间系劳务关系。刘新明虽认为李应堂是受罗作文雇请而并非由刘新明雇请，但刘新明没有提交合法有效的证据证实其主张，并且对于一审判决也未提出上诉，故刘新明的该项主张不能成立。按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，对于李应堂在从事劳务活动时受伤致残所遭受的损失，应当由雇主刘新明和雇员李应堂根据各自存在的过错来承担。从已查明的案件情况来看，李应堂是在发现孙友泉操作吊机不当导致吊机重心发生偏离的情况下，去关掉电源并准备和孙友泉一起将吊机扶正时，被从三楼掉落的吊机带落至一楼而受伤。本院认为，李应堂是在从事劳务活动时发现一同务工的工友孙友泉操作吊机出现危险的情况下，试图帮助工友孙友泉将吊机扶正时而从三楼摔落受伤，李应堂的这一行为是在情况紧急时的下意识反应，其目的是为帮助工友孙友泉，李应堂自己并未违反雇主刘新明的要求去操作吊机，因此李应堂的行为并不存在明显过错或重大过失。李应堂受伤事故发生的主要原因在于其雇主刘新明房屋加层改造现场的吊机存在安全隐患，同时刘新明也没有为李应堂等人提供足够的劳动保护条件，更没有在施工过程中采取应有的安全措施，未尽到安全保障义务，因此刘新明应当对李应堂受伤事故的发生承担主要责任。而李应堂虽然是出于帮助工友孙友泉的目的试图去将吊机扶正，但李应堂并没有尽到充分的安全注意义务，未能更加谨慎小心的进行操作，对自身受伤事故的发生应当承担次要责任。李应堂认为一审判决认定李应堂有重大过错显然是认定事实错误，判决刘新明只承担30%的赔偿责任显然不合法也不合理的上诉理由成立，本院予以采纳。基于本案的实际情况，本院认为对于李应堂受伤致残所造成的损失，应当由李应堂的雇主刘新明承担60%的赔偿责任，即刘新明应当赔偿李应堂医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、后期治疗费、鉴定费等各项损失117612.84元（196021.4元×60%），并赔偿李应堂精神损害抚慰金20000元，合计137612.84元。扣除刘新明已支付的20000元，还应支付117612.84元。罗作文、杨瑞利并非李应堂的雇主，对于李应堂受伤事故的发生也不存在过错，故无需对李应堂的损失承担赔偿责任。李应堂要求罗作文、杨瑞利对其损失承担赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，李应堂的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、撤销湖南省常德市鼎城区人民法院（2017）湘0703民初634号民事判决；
二、刘新明于本判决生效之日起十五日内赔偿李应堂各项损失117612.84元和精神损害抚慰金20000元，扣除刘新明已支付的20000元，刘新明还应向李应堂支付117612.84元；
三、驳回李应堂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4732元减半收取2366元，由李应堂负担946元，刘新明负担1420元；二审案件受理费4732元，由李应堂负担1893元，刘新明负担2839元。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 严钦华
审判员 彭 炜
二〇一七年八月二十四日
书记员 赵丹丹
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。