四川省宁南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川3427刑初87号
公诉机关宁南县人民检察院。
被告人邱文彬，男，1967年8月15日出生于四川省宁南县，汉族，高中文化，无业，住四川省宁南县。2017年4月25日因涉嫌犯合同诈骗罪被宁南县公安局刑事拘留，同年5月8日被宁南县公安局执行逮捕。现羁押于宁南县看守所。未受过刑事处罚。
辩护人耿国应，云南联宇律师事务所律师。
宁南县人民检察院以宁检公诉刑诉〔2017〕82号起诉书指控被告人邱文彬犯诈骗罪，于2017年9月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月26日公开开庭审理了本案。宁南县人民检察院指派检察员黄维、助理检察员吕仲宇出庭支持公诉，被告人邱文彬及辩护人耿国应到庭参加了诉讼。现已审理终结。
宁南县人民检察院指控，2015年3月4日至2015年8月30期间，被告人邱文彬虚构自己有白鹤滩水电站护坡堡坎混凝土浇筑工程100万立方，以四川省大盛东华建筑工程有限责任公司白鹤滩护坡堡坎浇筑工程负责人的身份，在宁南县葫芦口镇、西昌市分别与刘某1、张某1、张某2等人签订工程量暂定10万立方的白鹤滩水电站护坡堡坎浇筑劳务施工合同，并以保证金名义收取受害人共计54万元人民币，其中：收取刘某16万元，收取胡某3万元，收取刘某26万元，收取应某、陈某18万元，收取张某210万元，收取彭某、李某15万元，收取李某2、王某16万元，收取张某110万元。随后，被告人邱文彬以各种理由拖延进场开工，直至2015年10月份失去联系。
公诉机关认为，被告人邱文彬的行为已构成诈骗罪，应依法判处。
被告人邱文彬对起诉指控无异议，自愿认罪，请求从轻处罚，但提出在案发前退还了受害人李某2两三万元保证金。
辩护人耿国应辩称，本案应定合同诈骗罪，而不是诈骗罪；李某2的6万元、张某5的6万元保证金是直接转在夏某卡内的，没有交给邱文彬，应在犯罪金额中予以扣除；陈某1的8万元保证金是直接交给张某3的，没有交给邱文彬，应在犯罪金额中予以扣除；本案系共同犯罪，吴某、王某2及王某2的亲属张某均向被告人邱文彬承诺工程总量是150万方，且吴某还收取了邱文彬的4万元保证金，收条中约定的工程量是150万方，邱文彬认为工程量属实，才和受害人签订了劳务施工合同，吴某收取的邱文彬的4万元保证金也应在犯罪金额中予以扣除；邱文彬将收取的受害人保证金拿了10万元给王某2的亲属张某，本案只追究邱文彬一人的刑事责任，此10万元也应在犯罪金额予以扣除；本案受害人在与邱文彬签订合同时未依法审查邱文彬的资质、工程来源及工程的真实性，自身存在过错，应对邱文彬酌定从轻处罚；邱文彬到案后如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，应对邱文彬从轻处罚；案发前邱文彬和夏某已退还了部分受害人的部分保证金，应对邱文彬酌情从轻处罚的；在处刑上建议对邱文彬判处3年以下有期徒刑。
经审理查明，2015年3月4日至2015年8月30期间，被告人邱文彬虚构自己有白鹤滩水电站护坡堡坎混凝土浇筑工程100万立方，私刻四川省大盛东华建筑工程有限责任公司的公章，冒用该公司的名义，分别与受害人刘某1，胡某，刘某2等人签订《宁南县白鹤滩水电站护坡堡坎浇筑劳务施工合同》，骗取受害人的保证金共计54万元。其中刘某16万元，胡某3万元，刘某26万元，应某、陈某18万元，张某210万元，彭某、李某15万元，李某2、王某16万元，张某110万元。之后，被告人邱文彬编造各种理由拖延进场施工，直至2015年10月失去联系。
同时查明，案发前被告人邱文彬退还受害人李某2保证金1万元，夏某代被告人邱文彬退还受害人王某1保证金5000元。
还查明，被告人邱文彬与四川省大盛东华建筑工程有限责任公司、中国水利水电第七工程局有限公司白鹤滩施工局无劳动关系，四川省大盛东华建筑工程有限责任公司在四川省凉山州宁南县未有任何工程，该公司行政公章至今未给予任何人使用；四川省大盛东华建筑工程有限责任公司及邱文彬在中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局无任何记录。
上述事实，有公诉机关在庭审中出示并经质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表及立案决定书，证实刘某1、张某2、应某、彭某报案称其被邱文彬分别诈骗工程质量保证金6万元、10万元、8万元、5万元。民警在工作中发现邱文彬以四川省大盛东华建筑工程有限责任公司白鹤滩护坡堡坎浇筑工程负责人的身份，骗取胡某工程质量保证金3万元、刘某26万元、张某110万元。
2、受害人陈述
（1）受害人刘某1陈述，证实2015年6月，邱文彬以四川省大盛东华建筑工程有限责任公司的名义与我签订了《宁南县白鹤滩水电站护坡堡坎浇筑劳务施工合同》和《安全生产责任书》，我给了他6万元工程质量保证金。之后我多次给邱文彬打电话，他总是不接，后来电话就打不通了。经了解，白鹤滩水电七局与邱文彬或四川省大盛东华建筑工程有限责任公司没有签订任何合同，四川省大盛东华建筑工程有限责任公司没有一个叫邱文彬的工作人员，我就报案了。
（2）受害人张某2陈述，证实2015年5月，经张某3介绍，邱文彬和我签订了《宁南县白鹤滩水电站护坡堡坎浇筑劳务施工合同》和《安全协议书》，邱文彬在合同、协议书上加盖了四川省大盛东华建筑工程有限责任公司的公章，写了个10万元的保证金收据给我，我分两次转了10万元给邱文彬。工程一直没有开工，我打电话给邱文彬，他都以各种理由叫我等一下，2015年10月，邱文彬的电话就打不通了，张某3也说联系不到邱文彬。
（3）受害人陈某1、应某陈述，证实2015年5月，陈某1、应某经张某3介绍，与邱文彬签订《宁南县白鹤滩水电站护坡堡坎浇筑劳务施工合同》（合同上只签了陈某1的名字），合同上没有具体写明工程地点，邱文彬在合同上加盖了四川省大盛东华建筑工程有限责任公司的公章，邱文彬还写了份8万元的保证金收据，应某直接转了8万元给邱文彬。后来工程一直未开工，陈某1和应某打电话给邱文彬，邱文彬都以各种理由让等到，后来邱文彬的电话就打不通了，张某3也说联系不到邱文彬。
（4）受害人彭某、李某1陈述，证实2015年3月4日，李某1、彭某、杨某、张某7在一个宾馆找到了张某3、邱文彬。邱文彬拿出一套四川省大盛东华建筑工程有限责任公司的资质证明材料和该公司的公章、一份《白鹤滩水电站护坡堡坎浇筑劳务施工合同》和一份《安全协议书》，李某1、彭某、杨某和张某7看了合同后，就和邱文彬签了合同，合同还盖了四川省大盛东华建筑工程有限责任公司的公章。邱文彬说要交5万元保证金，彭某拿了2万元现金给邱文彬，第二天又转了3万元在邱文彬的银行卡上。之后工程开工的事邱文彬就一拖再拖，然后电话就打不通了，也找不到他，张某3也说联系不到他。彭某交给邱文彬的5万元保证金是李某1和彭某一起凑的。
（5）受害人胡某陈述，证实2015年6月，经夏某介绍,我与邱文彬签了一份《护坡堡坎浇筑劳务施工合同》，邱文彬还盖了四川省大盛东华建筑工程有限责任公司的公章，合同上没有写工程量,我转了3万元保证金到邱文彬指定的账户里。后邱文彬以各钟理由推迟开工时间，后来就不接电话，我发短信让他退我保证金，他说我的保证金由夏某退，夏某也同意，但直到现在邱文彬、夏某都没有把钱退给我。
（6）受害人刘某2陈述，证实2015年5月初时，张某6经邱文彬同意，将张某6的十万方混凝土浇筑工程转包给我，邱文彬在我和张某6签订的《宁南县白鹤滩水电站护坡堡坎浇筑施工合同》的合同上签字，还加盖了四川省大盛东华建筑工程有限责任公司的公章。张某4说他交给邱文彬的6万元保证金要我拿给他，我分三次给了张某66万元，他给我出具了收条。后来邱文彬说工程是从水电四局拿下来的，可以做几年，并说工程款要全部打在我的账上。后来我多次催邱文彬开工，他一直让我等。2016年初，邱文彬的两个电话都打不通了。
（7）受害人张某1陈述，证实2015年8月，邱文彬以四川省大盛东华建筑工程有限责任公司的名义与我签订合同，协议约定10万元保证金在2015年9月10日前转入，此协议生效。2015年9月8日，我向邱文彬指定的尾号为9315的银行卡内存了2万元现金、转账8万元，邱文彬让我等几天再进场。2015年10月，邱文彬的电话就打不通了。
（8）受害人王某1陈述，证实2015年3月12日，邱文彬以四川省大盛东华建筑工程有限责任公司的名义与李某2签订了护坡堡坎的劳务施工合同，约定工程开工前交6万元保证金，邱文彬还让把款转到夏某的卡上，并给我们出具了一张6万元的保证金收据，还让我们准备开工。后来我们多次给邱文彬打电话要求开工，邱文彬总是以各种理由推脱，我们喊邱文彬退我们保证金，邱文彬说他的钱交水电四局的保证金，还有些用在工地上了，等段时间退我们,后来就联系不到邱文彬了。2016年初，邱文彬发了条短信给李某2，说我们的钱找夏某还，但夏某不同意。
3、证人证言
（1）证人张某6证言，证实2015年2月，我和邱文彬签订了一份《宁南县白鹤滩水电站护坡堡坎浇筑劳务施工合同》，邱文彬在合同上加盖了四川省大盛东华建筑工程有限责任公司的公章,我们交了6万元保证金给邱文彬。后来经邱文彬同意后，我把该工程转让给刘某2，我和刘某2签订了《转让合同》，邱文彬在合同上备注并签了字，还加盖了四川省大盛东华建筑工程有限责任公司的公章，并写了一张6万元的收据给刘某2。后来刘某2一直没有进场施工，情况我就不清楚了。
（2）证人王某2证言，证实2014年12月，我用武汉安明水利水电建设工程有限公司二队的名义从中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局分包了左岸延吉沟边坡工程贴坡混凝土浇筑工程。2015年4月至6月，邱文彬以四川省大盛东华建筑工程有限责任公司的名义从我这里分包834-854及740马道、740-760标段的护坡混凝土工程，他提供了该公司的委托书、营业执照和开户许可证给我。合同签订后，邱文彬组织人员魏某、熊某、唐某和蒲某施工。后来我得知邱文彬在收保证金，我给他说不行，他就提出要退场，我也同意了。经过水电四局的验收，工程款结算余额259279.93元，邱文彬还在结算单上签了字，加盖了四川省大盛东华建筑工程有限责任公司的公章，邱文彬知道钱不够付就跑了，我总共帮邱文彬垫付了20多万。
（3）证人张某3证言，证实2015年2月，邱文彬给我说他已经从水电四局签了100万方的工程，喊我多找点班组来做工程，不会亏待我。后来我介绍了彭某、李某1、张某2、陈某1、应某到邱文彬处做工程，邱文彬以四川省大盛东华建筑工程有限责任公司的名义和彭某、李某1、张某2、陈某1、应某签了合同，合同上盖有四川省大盛东华建筑工程有限责任公司的公章，收取了彭某、李某15万元、张某210万元、陈某1和应某8万元保证金。后来我介绍的彭某、李某1、张某2、陈某1和应某都没有进场施工，邱文彬一直喊等到，后来邱文彬就失去了联系。
（4）证人夏某证言，证实2015年3月，通过我介绍，邱文彬以四川省大盛东华建筑工程有限责任公司分别与张某5、李某2和王某1签订了10万方工程量的《白鹤滩水电站护坡堡坎浇筑工程合同》，双方约定张某5、王某1分别交纳6万元的保证金到我的农村信用社卡上。后来张某5和王某1分别转了6万元到这张卡上，我把这张卡借给邱文彬使用后我就没有用过了。过了几个月，张某5和王某1都没有进场施工。后来邱文彬还了张某59万多元，还了王某1多少不清楚，再后来就找不到邱文彬了。我共还了张某525000元，还了王某119500元。我听说一个姓胡的人去邱文彬处做工程，胡总交了5万元的保证金给邱文彬，胡总也没有做到工程，也联系不上邱文彬。邱文彬与四川省大盛东华建筑工程有限责任公司是什么关系我也不清楚，但我看到他与张某5、王某1签订的合同上盖的是四川省大盛东华建筑工程有限责任公司的公章。
（5）证人陈某2证言，证实2015年5月，邱文彬在葫芦口开了四川省大盛东华建筑工程有限责任公司。邱文彬的工程是从王某2那里包来的，工程地点在白鹤滩水电站左岸834断面和740断面，具体有多少工程量就不清楚了。我开始在葫芦口公司那里住，后来白鹤滩水电站的工程开工后我就进到工区，住的民工宿舍。
（6）证人赵某证言，证实2014年以后我有一张银行卡一直都是邱文彬在使用。
（7）证人余某证言，证实2015年春节过后，邱文彬在我家租房子开四川省大盛东华建筑工程有限责任公司过了几个月邱文彬就跑了。
4、被告人邱文彬以四川省大盛东华建筑工程有限责任公司的名义与受害人签订的《宁南县白鹤滩水电站护坡堡坎浇筑劳务施工合同》、《宁南县白鹤滩水电站护坡堡坎浇劳务施工绩效考核协议》、《安全生产责任书》和《安全协议书》。
5、转款凭证、收据及协议，证实邱文彬以四川省大盛东华建筑工程有限责任公司的名义收取刘某16万元，张某210万元，陈某1、应某8万元，李某1、彭某5万元，胡某3万元，张某110万元的保证金。
6、张某6和刘某2于2015年5月17日签订的经邱文彬同意并备注的加盖有四川省大盛东华建筑工程有限责任公司公章的《宁南县白鹤滩水电站护坡堡坎浇筑施工合同》一份、盖有四川省大盛东华建筑工程有限责任公司公章的证明二份，证实张某6将工程转让给刘某2，由刘某2将张某6交给四川省大盛东华建筑工程有限责任公司的6万元保证金退还给张某6，原张某6交给该公司的6万元保证金由公司直接支付给刘某2。
7、辨认笔录及照片，证实经张某2，彭某、李某1，张某6，张某1，王某1辨认，邱文彬诈骗自己保证金的人。
8、四川省大盛东华建筑工程有限责任公司证明一份，证实邱文彬与四川省大盛东华建筑工程有限责任公司无劳动关系，该公司在宁南县未有任何工程，该公司行政公章（印章编号：5116225000096）至今未给予任何人使用；中国水利水电第七工程局有限公司白鹤滩施工局证明一份，证实邱文彬与中国水利水电第七工程局有限公司白鹤滩施工局无劳动关系；中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局证明一份，证实四川省大盛东华建筑工程有限责任公司及邱文彬在中国水利水电第四工程局有限公司白鹤滩施工局无任何记录；武汉安明水利水电建设工程有限公司证明一份，证实武汉安明水利水电建设工程有限公司与水电四局安明二队无任何劳务分包及工程合同分包行为，水电四局安明二队所有的工程施工合同与劳务合同均是其与中国水利水电第四工程局白鹤滩施工局独立签订。
9、分包工程合同复印件及安全生产协议书复印件，证实邱文彬以四川省大盛东华建筑工程有限责任公司的名义与武汉安明水利水电建设工程有限公司施工二队签订分包的工程名称为金沙江白鹤滩水电站左岸水垫塘EL.834-EL.854贴坡混凝土(桩号:0+353-0+278),EL.740马道、贴坡混凝土。
10、四川省大盛东华建筑工程有限责任公司开户许可证、营业执照、安全生产许可证复印件、四川省大盛东华建筑工程有限责任公司法授（2015）字第037号法人授权委托书，据邱文彬供述，此套资质材料是他花1200元买回来的。
11、银行交易明记录及转支金额表。
12、受害人李某2、王某1情况说明各一份，证实案发前被告人邱文彬退还受害人李某2保证金1万元，夏某代被告人邱文彬退还受害人王某1保证金5000元。
13、收条一份，证实吴某收到邱文彬白鹤滩堡坎项目工程定金4万元，保证本项目落实合同的签订（暂定150万方）。
14、抓获经过，证实2017年4月24日9时30分，民警在宜宾县高速路出站口将被告人邱文彬抓获。
15、人口信息，证实邱文彬出生于1967年8月15日，系具有完全刑事责任能力的人。
16、网上比对工作记录，证实邱文彬无违法犯罪前科。
17、被告人邱文彬供述，证实2015年春节过后，张某3介绍刘某1到我这里来做工程，我给刘某1介绍说我在白鹤滩水电站的护坡浇筑工程是从水电四局拿过来的，总的工程量有100多万方，并带他到白鹤滩834-854那个坡面去看工地。2015年6月，我与刘某1签订了《宁南县白鹤滩水电站护坡堡坎浇筑劳务施工合同》和《安全生产责任书》，约定要交6万元保证金，我在合同上签的是我的名字，盖的是四川省大盛东华建筑工程有限责任公司的公章，然后刘某1转了5万元到我的农业银行卡上，还给了我1万元现金。之后刘某1回去后就经常打电话问我好久能够进场施工，我就一直给他说断面还在清理，后来我去成都换了电话号码，就没有和刘某1联系了，他交的6万元保证金也没有退给他。
2015年5月至9月期间，我以同样的方式收了张某210万元，陈某18万元、彭某、李某15万元，张某110万元，胡某3万元，李某2、王某16万元的保证金。后来他们多次找我要求进场做工程，我手里是没有那么大的工程量给他们做，我都喊他们等到。后来我离开宁南手机号码换了后就没和他们联系了，他交的保证金也没有退给他们。我陆续退过李某2一些钱，退了多少我记不得了。我让夏某退还胡某和李某2的钱，他是否退钱我不清楚。
2015年5月，我以同样的方式收取张某66万元保证金，后来张某6将工程转让给刘某2，并让我把6万元保证金退给刘某2，我同意了，我就在他们的协议上签了自己的名字，还给刘某2和张某6出了6万元的收据。后来刘某2就一直问我何时能进场施工，我就一直喊他等到，再后来我换了新号码后就没和刘某2联系了，刘某2交的6万元保证金也没有退给他。
2015年6月，我和安明二队王某2签订工程分包合同就只是834-854、740马道和740-760三个工程，总的工程量我估计只有五六千方左右，这些工程我已经安排给熊某、唐某和魏某做了。我签合同用的四川省大盛东华建筑工程有限责任公司资质是我花1200元钱买的，该公司公章是我在西昌私刻的，没有经过该公司授权。
本院认为，被告人邱文彬以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人邱文彬的犯罪事实和罪名成立。被告人邱文彬多次实施诈骗，应酌情从重处罚；被告人邱文彬到案后如实供述自己的犯罪事实,系坦白,可以从轻处罚。受害人李某2证实在案发前邱文彬退还自己保证金1万元，王某1证实夏某代邱文彬在案发前退还自己保证金5000元，上述款项均系在案发前退还受害人，应从诈骗数额中予以扣除，故本案的诈骗金额应为52.5万元。被告人邱文彬未提供归还李某2保证金的证据，其提出已归还李某2两三万元保证金的辩护理由不予采纳。其辩护人提出本案应定合同诈骗罪的辩护意见,对此本院认为，合同诈骗罪与诈骗罪是法条竞合关系，系特殊诈骗罪与普通诈骗罪的关系。合同诈骗罪保护的法益是市场经济秩序和对方当事人的财产，因此合同诈骗罪中的合同，应限于能够体现一定市场秩序的经济合同，而主要受劳动法、行政法调整的劳务合同等，不应视为合同诈骗罪中的合同。本案中，被告人邱文彬虚构自己有白鹤滩水电站护坡堡坎混凝土浇筑工程100万立方，私刻四川省大盛东华建筑工程有限责任公司的公章，冒用该公司的名义，与受害人签订《宁南县白鹤滩水电站护坡堡坎浇筑劳务施工合同》，以交保证金的方式骗取受害人保证金52.5万元，在上述合同中受害人主要是通过组织人员提供劳务获取利润，因此上述合同还要受劳动法的调整，不属于单纯的经济合同，不符合合同诈骗罪对合同的要求。合同诈骗罪不仅要满足诈骗罪的犯罪构成要件，还要侵犯国家对经济合同的管理制度，本案中侵犯的客体仅是公民的财产所有权，没有侵犯国家对经济合同的管理制度，被告人邱文彬与受害人签订合同，只是其实施诈骗的手段，因此本案应以诈骗罪定罪处罚,故对其辩护人的此辩护意见不予采纳。
辩护人提出邱文彬未收到李某26万元、陈某18万元的保证金，应在犯罪金额中予以扣除的辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳；辩护人提出邱文彬收到受害人给付的保证金后支付吴某4万元、给付王某2的亲属张某10万元，应在犯罪金额予以扣除的辩护意见，对此本院认为，该14万元邱文彬是否支付给吴某和张某，无证据证实，即使邱文彬已支付，也是实施诈骗后对赃款的处置问题，不影响本罪的定罪与量刑，不应在犯罪金额中扣除，故对该辩护意见不予采纳；提出张某5的6万元保证金是直接转在夏某卡内的，没有拿给邱文彬的辩护意见，因公诉机关未作指控，因此本案不予审查；
辩护人提出本案受害人在本案中有过错，应对邱文彬酌定从轻处罚的辩护意见于法无据，不予采纳；提出邱文彬到案后如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，应对邱文彬从轻处罚的辩护意见与本院查明的事实相符，予以采纳；提出案发前邱文彬和夏某已退还了部分受害人的部分保证金，应对邱文彬酌情从轻处罚的辩护意见，因案发前邱文彬退还受害人李某2保证金1万元，夏某代邱文彬退还受害人王某1保证金5000元，合计15000元已从犯罪金额中予以扣除，不应重复评价，故对该辩护意见不予采纳；提出在处刑上建议对邱文彬判处3年以下有期徒刑的辩护意见于法无据，不予采纳。为保护公民的合法财产不受侵犯，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定”、第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”、第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”、第四十七条“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”之规定，判决如下：
一、被告人邱文彬犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金6万元（未缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月25日起至2027年4月24日止）
二、被告人邱文彬犯罪所得赃款52.5万元继续予以追缴并发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 陈志红
审判员 李小俊
审判员 张 涛
二〇一七年十一月十五日
书记员 申秀梅