安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖16刑终467号
原公诉机关利辛县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马三盛，曾用名名马天水、马艺程，男，汉族，1975年6月6日出生，亳州市谯城区人，小学文化，经商，住亳州市谯城区。2004年10月22日因犯合同诈骗罪被亳州市谯城区人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币三万元。因涉嫌犯行贿罪于2014年1月11日被刑事拘留，同年1月18日被取保候审，2015年3月26日被决定逮捕，因涉嫌犯诈骗罪于同年4月18日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。
辩护人项宏峰，北京中盾律师事务所律师。
辩护人扬尘，安徽香樟律师事务所律师。
利辛县人民法院审理利辛县人民检察院指控原审被告人马三盛犯行贿罪一案，利辛县人民法院于2015年3月27日作出（2014）利刑初字第00748号刑事判决。原审被告人马三盛不服，提出上诉。本院于2015年9月10日作出（2015）亳刑终字第00257号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。在重审期间，利辛县人民检察院于2016年4月19日以利检刑追诉〔2016〕1号追加起诉决定书指控原审被告人马三盛犯诈骗罪。利辛县人民法院于2016年9月18日作出（2015）利刑初字第00708号刑事判决。原审被告人马三盛仍不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）行贿罪、对非国家工作人员行贿罪
2012年3月至2013年6月间，被告人马三盛在参与亳州市南部新区安置还原小区及亳州市道排工程期间，为谋取不正当利益，向亳州市重点工程管理局工作人员张某行贿现金135万元，并为张某装修房屋支付装修费用和购买部分家电费用共计4.97万元，向中建一局集团有限公司姜某行贿40万元，合计179.97万元。
具体事实如下：
2012年，重点工程局作为代建单位发布南部新区还原房小区D区一、二标段招标信息。在招标信息公开发布前，张某将此信息告诉马三盛，马三盛找到他人出面做串标、围标工作。在该工程投标报名截止后，应马三盛要求张某将对该工程提出咨询的几家企业名单告诉马三盛，后马三盛通过串标、围标的方式以南通华新建工集团有限公司的资质中标D区二标段。事后，为表示感谢，马三盛到张某家楼下送给张某50万元现金。
2012年10月，重点工程局作为代建单位发布丁家坑综合改造房建设项目的招标信息，张某在招标信息公告前将此信息告诉马三盛，并让其看了招标文件。该工程开标时，马三盛借用的安徽建工集团综合评分第二名，后马三盛从张某处查询到综合评分第一名的湖南第六工程公司拟定项目经理有在建工程，遂通过投诉中标该工程。在中标通知书发出后的一天晚上，马三盛到张某家楼下送给张某50万元现金。
2012年10月，马三盛为感谢张某在亳州市南部新区安置还原小D区及亳州市丁家坑工程投标过程中，提前告知招标信息和投标单位名单的帮助，在张某装修房屋期间，为其支付装修费用和购买部分家电共计49700元。
2012年中秋节前、2013年春节前的一天，马三盛为感谢张某在招标过程中提供的帮助，分别到张某家送给张某5万元现金，共计10万元。
2013年4月份，重点工程局先后发布建安路道排工程、希夷大道道排工程的招标公告，在发布招标公告前约两个星期，张某告诉马三盛招标信息，并让马三盛看了招标文件，还提醒马三盛注意施工组织设计事项。后马三盛借用徐州市政工程有限公司的资质参与该两个工程投标，并顺利中标。在接到中标通知后不久，马三盛两次送给张某25万元现金。
2012年1月至3月间，姜某代表中建一局（集团）有限公司参与亳州市南部新区安置还原小区D区二标段工程投标。在投标期间马三盛欲使自己所挂靠的南通华新公司中得该标段，经王某1介绍与姜某达成共识，由姜某在代表中建一局投标亳州市南部新区安置还原小区D区二标段时，为马三盛所挂靠的南通华新公司陪标，马三盛支付姜某40万元好处费。后姜某利用职务上的便利，安排在制作商务标时减少下浮点数，抬高报价，制作技术标时少放加分项，为王某1、马三盛所代表的南通华新公司谋取不正当利益。2012年3月8日，马三盛、王某1送给姜某人民币40万元。2012年3月9日，亳州市南部新区安置还原小区D区二标段开标，南通华新公司中得该标段。
原判认定上述事实的证据有：中标通知书、评标报告书、招标文件、亳州市南部新区安置还原小区D区二标段施工招标文件、D区二标段评标报告书、D区二标段建设施工合同、报销单、销售单、收据、发票等，王某1中国银行结算业务申请书、喻某理财金账户历史明细清单，企业法人申请变更登记注册书、中国建筑一局有限公司安徽分公司出具的说明，亳州市住房和城乡建设委员会关于任命张某为亳州市重点工程建设管理局综合技术科科长的文件、亳州市纪律检查委员会关于马三盛在调查期间态度及表现情况的说明、亳州市谯城区人民法院（2004）谯刑初字第220号刑事判决书、户籍资料、到案经过；证人韩某、丁某、刘某1、张某、裴某、石某、喻某、姜某、王某1、李某证言；被告人马三盛供述和辩解等。
（二）诈骗罪
2014年3月，被告人马三盛通过刘某1给刘某2打电话，称马三盛中标亳州市建投世纪城景观三期工程，想让刘某2购买。2014年3月底，经协商，刘某1承诺刘某2先拿出300万元将亳州市建投世纪城景观三期工程转卖给刘某2。在马三盛和刘某1劝说下，刘某2于2014年4月2日、3日、5日分别支付给马三盛60万元、100万元、70万元，2014年4月21日支付70万元，此后又支付17万元。马三盛收取刘某2上列款项过程中，隐瞒了亳州市建投世纪城景观三期工程已为别人所做的事实，直至2014年6月被刘某2发现。刘某2遂多次找马三盛、刘某1要求退还该款，至案发，马三盛、刘某1仍未退还。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过，中标通知书、投标文件、网上银行回单、营业执照、公司授权委托书等材料、杭州蓝天园林建设有限公司出具的情况说明，苏志停、刘某2向刘某1账户汇款、转账回单及银行交易记录、马三盛、刘某1银行卡交易查询明细、隋兰中（隋某之叔）银行卡交易查询及转账凭证、梁守军银行卡交易查询明细，刘某2手机短信内容截图、韩某QQ邮箱发送的关于世纪城工程三期景观工程的邮件、刘某2手机短信内容截图、招标文件及通话录音等，亳州市公安局谯城分局出具的情况说明、新车交接确认单及发票、马三盛于2015年4月1日、2015年3月27日出具的委托江苏舜元建设集团有限公司、南通华新建工集团公司向刘某2支付现金的委托书、刘某2为刘某1担保向李福弟借款150万元的借条、亳州市谯城区人民法院（2015）谯民一初字第03781号民事调解书，对蓝天公司法定代表人王灵生及工程负责人方伟的电话视频；被害人刘某2陈述；证人刘某1、韩某、隋某、吴某、王某2证言、孙某、马某、邓某、梁某、申某、夏某、宋某、苏志停证言；被告人马三盛供述与辩解等。
原审法院认为：被告人马三盛为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额达139.97万元，其行为已构成行贿罪，且属情节严重；又向非国家工作人员行贿，数额较大，其行为又构成向非国家工作人员行贿罪；又以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，数额特别巨大，经被害人多次催要，采取躲避方式拒不退还，给被害人造成巨大的经济损失，其行为又构成诈骗罪。马三盛一人犯数罪，应予数罪并罚。马三盛到案后如实供述自己的行贿事实，系坦白，对其犯行贿罪部分可从轻处罚。马三盛曾因合同诈骗罪判处刑罚，属有犯罪前科，可酌定从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条以及1997年修订的《中华人民共和国刑法》第一百六十四条、第三百八十九条、第三百九十条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第十一条的规定，判决如下：一、被告人马三盛犯行贿罪，判处有期徒刑五年；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑八个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币五十万元。二、责令被告人退出违法所得人民币317万元，退赔给被害人刘某2。
马三盛上诉提出：诈骗罪部分，亳州建投世纪城景观三期工程系其挂靠杭州蓝天园林建设有限公司中标；由于在投标中受到损失，造成资金紧张无法偿还刘某2，准备把以后中标的工程交给刘某2；刘某2已经从广西华南公司要回来168万元保证金，并且其还委托江苏舜天建设集团有限公司向刘某2偿还欠款，表明其没有非法占有的目的；4月21日之后刘某2给的钱是双方的一部分合作协议。行贿罪部分，其行为不构成犯罪情节特别严重；其在被追诉前主动交代了行贿行为，且在庭审中认罪、悔罪，原判量刑过重，应对其减轻或者免除处罚。
其辩护人提出：本案基本事实没有浮出水面，挂靠的事实没有查清；马三盛行贿的供述系侦查机关非法获取，应予排除。
经审理查明：认定原审被告人马三盛犯行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、诈骗罪的事实，一审判决已列举证据予以证明，所列证据均经原审庭审举证、质证。本院审理期间，上诉人、辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实和证据予以确认。
对马三盛的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
（一）关于行贿罪的认定问题
经查，马三盛在一审庭审中对行贿事实当庭表示认罪，且在上诉状中亦明确认可行贿事实，在案没有证据表明侦查机关存在《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定的以非法方法收集证据的情形，故对马三盛辩护人所提马三盛行贿的供述系侦查机关非法获取，应予排除的辩护意见不予采纳。根据亳州市纪律检查委员会出具的“关于马三盛在调查期间态度及表现情况的说明”，马三盛确系在被追诉前主动交代行贿行为，但原判根据其犯罪事实、性质和具有犯罪前科等量刑情节，所作量刑并无不当。且原判对马三盛已经认定具有坦白情节并予以从轻处罚，不宜对同一行为重复评价为多个情节，故对马三盛要求对其再行减轻、免除处罚的上诉理由不予采纳。
（二）关于诈骗罪的认定问题
经查，在案书证显示，2014年2月28日14时马某向邓某账户存入270万元，同日15时，邓某账户向杭州蓝天园林建设有限公司转账450万元。根据马某、邓某证言，上述转账过程源自马三盛请托。2014年3月3日蓝天公司向亳州市建设工程交易中心保证金账户汇入450万元工程保证金。2014年3月26日蓝天公司中标亳州市建投世纪城景观三期工程。公司法定代表人王灵生授权隋某为公司该项目的采购经理。2014年4月14日隋某之叔隋兰中向马三盛密切关系人刘某1账户汇款350万元。结合马三盛曾任蓝天公司员工、蓝天公司在亳州并无其他工程项目、案发前马三盛曾与蓝天公司有联系等事实，马三盛所称该工程系其挂靠杭州蓝天园林建设有限公司中标，后转卖给隋兰中、隋某的供述具有客观性。
但在案证据亦显示，刘某2于2014年4月2日、3日、5日汇给马三盛230万元现金，用于购买中标工程。如前所述，马三盛至迟于2014年4月14日即已把工程转卖给隋兰中，并收受了隋兰中至少320万工程款。如果马三盛没有非法占有的目的，此时应向刘某2说明，并返还刘某2钱款。但马三盛故意隐瞒了此事实，不仅未退还已占有钱款，又于4月21日接受刘某270万汇款，并在之后继续以缴纳工程履约保证金为由，向刘某2索要17万现金。2014年4月17日马三盛到亳州迅捷进口车行购买两辆豪华车（玛莎拉蒂吉博力、保时捷卡宴），2014年5月18日付清全部214.5万元款项。根据韩某（负责马三盛个人账目）证言及相关书证，购买车辆的钱款（160万）来源正是刘某2所汇款项，其余款项也被马三盛挪作他用。综上所述，马三盛与刘某2既没有经济纠纷，双方也不是借贷关系，马三盛骗取刘某2资金的目的确为个人占有和处分。马三盛至始就没有把建投世纪城景观三期工程卖给刘某2的意图，也没有任何客观行为，在把工程转卖给第三人后不仅不归还被害人钱款，仍隐瞒真相，继续骗取刘某2资金，非法占有的目的明显，其行为应认定构成诈骗罪。同时，马三盛在向刘某2骗取资金过程中购买豪华车辆、在刘某2发现被骗后避而不见、至案发时仍未偿还欠款等一系列事实亦佐证了马三盛的诈骗意图和行为。马三盛虽于2015年3月、4月向被害人出具付款委托书，但时间均是在本案被刑事立案（2015年3月2日立案）之后，显然不能推翻本案的证据锁链。故对马三盛及其辩护人所提马三盛不构成诈骗罪、本案诈骗事实不清的相关上诉理由和辩护意见均不予采纳。
本院认为，上诉人马三盛为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪；又为谋取不正当利益，给予公司的工作人员以财务，数额较大，其行为已构成向非国家工作人员行贿罪；以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为又构成诈骗罪。马三盛一人犯数罪，应予数罪并罚。马三盛行贿及向非国家工作人员行贿部分具有坦白情节，可以从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦潇轶
审判员 唐 峰
审判员 何宏民
二〇一六年十二月二十九日
书记员 邵伟奇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。