江苏省宿迁市宿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿城民初字第2377号
原告朱爱微。
委托代理人许奕平、方亚。
被告宿迁鸿意地产发展有限公司。
委托代理人周业莽。
原告朱爱微诉被告宿迁鸿意地产发展有限公司（下称鸿意公司）商品房买卖合同纠纷一案，本院于2013年12月5日立案受理后，依法由审判员沈金龙适用简易程序于2013年12月17日公开开庭进行审理，原告朱爱微委托代理人方亚、许奕平，被告鸿意公司委托代理人周业莽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告于2003年9月24日在接受宿迁日报采访时，表示其对金色水岸小区东侧的近36亩水塘有使用权。同时，被告在金色水岸商品房销售过程中发放的宣传彩页上也清楚地将此水塘标在开发商的用地红线内。受此影响，原告于2004年11月5日与被告签订商品房买卖合同，购买金色水岸小区房屋，支付购房款228845元。2010年初，原告得知（现已成为事实）小区东侧的水塘要被改造为马路，原告认为该水塘应当属于小区全体业主所有，改造为马路应当经业主同意并给予相应补偿，但原告对此（修路、补偿）并不知情。后经原告了解，被告至今没有取得水塘土地的使用权，是以租赁的方式租赁水塘，因市政需要，该水塘不能再租赁，于是该水塘被纳入市政建设规划，出租房已将此后相应年限的租金退回金色水岸业委会处。原告认为，被告在房屋销售过程中，虚假宣传，欺诈销售，并因此以不合理的价格不当侵占房款，被告应当承担相应的法律责任。现诉至法院，请求判令被告承担违约金11442元【房价款＊5%】。
被告辩称：一、原告要求被告承担违约金、赔偿损失没有法定或合同约定依据，理由为：1、双方签订的商品房买卖合同中并没有对水塘的事项作出任何约定，其不属于合同约定的范畴；2、鸿意公司关于金色水岸小区之外的水塘的宣传资料内容并不符合商品房买卖纠纷的司法解释相关规定，不能视为合同内容的一部分；二、对于原告即主张违约金又要求赔偿损失，被告认为只能择其一选择，依据法律规定有约定从约定，无约定从法定，当损失高于或低于违约金时，法院可以据实调整，对于原告主张的利息，被告认为这属于损失的范畴，也不应当进行重复主张；三、涉案水塘不能视为双方合同约定的组成部分，理由：1、双方签订的商品房买卖合同并未对水塘作出任何书面约定，合同第14条也仅是对与商品房正常使用有直接关系的水、电及小区绿化的约定，且该水塘作为天然存在的防洪设施本来就是客观存在的，不可能属于合同约定的内容；2、根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定，涉案水塘不在规划范围内，被告也从未向业主承诺在小区内建造人工湖或水塘。原告购房的价格也没有受到任何重大影响，原告购房时的价格与当时宿迁房地产市场同地段价格相当；3、虽然被告的行为被工商部门认定为虚假宣传，并承担了相应的罚款责任，但不能据此认定水塘为合同的组成部分。对虚假宣传，即使承担责任也是缔约过失责任，而非违约责任；4、原告购买的房屋属于现房，整个小区经综合验收合格。原告也是对小区现状充分观察、确认后才决定购买。现由于政府规划调整，以小区外的水塘不复存在为由，让被告承担违约责任明显不妥；5、原告购买房屋环境的改变不必然导致居住品质下降，而水塘部分填平改造成新青年路后，给原告的房屋带来巨大升值空间，房屋没有贬值。另外，水塘的改造不是鸿意公司的行为，而是政府的行为，即使造成不利影响，也是由政府部门而不是鸿意公司承担责任。
经审理查明：2004年11月5日，原告与鸿意公司签订商品房买卖合同，购买金色水岸小区房屋，合同约定，房屋建筑面积为123.7平方米，单价为1850元／平方米，总房价228845元。合同第十四条约定，出卖人承诺与商品正常使用直接关系的下列基础实施、公共配套建筑按以下日期达到使用条件：水电：2005年5月28日。如果在规定日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：按同期存款利息计算，向买受人支付逾期间已收房款的违约金。后经最终确认，涉案房屋建筑面积为122.12平方米，原告按约定支付了购房款225922元，被告向原告交付了房屋。2010年初，原告等人得知其小区东面的钓鱼台、水塘要被改造成为马路后提出异议。他们认为该水塘应当属小区全体业主所有，如改造为马路，应当经过业主同意并给予相应补偿。后因对此协商不成，原告遂诉至本院，提出上述诉讼请求。
另查明：被告系金色水岸小区的开发商，金色水岸小区共分三期开发，计有住宅901套、商铺269套，合计1170套，原告购买的房屋系被告开发的第一期19栋楼的房屋，该栋楼远离争议的水塘。被告从2002年底筹划在宿迁开发住宅小区，市规划局于2002年11月5日为其出具的《规划设计要点》中，同意将钓鱼台的陆地、水面纳入小区的统一规划，并要求其办理相关土地手续。2003年9月24日，时任被告公司总经理的王东在土地手续尚未办理的情况下，接受宿迁日报采访后，该报房产置业栏目刊发了一篇专题报道，对小区作总体介绍，有涉及“购买36亩水塘作为小区的自然水系”及“在小区内36亩水塘基础上，进行精心设计，使小区成为真正的园林之家、生态绿色之家”等内容。市规划局于2003年12月2日为被告批准的第三期工程的规划用地红线图，共计12栋多层住宅楼，红线图显示小区东侧的钓鱼台鱼塘处在金色水岸小区红线外。2005年4月11日，被告与宿城区古城街道楚苑社区居委会签订了钓鱼台鱼塘租赁合同，承租时间为2005年7月1日至2014年6月30日，承租期为十年，租金共计四十万元。2005年底，被告开始金色水岸小区第三期的开发和销售，在对小区总体效果图宣传中，将36亩水塘纳入总体宣传效果图，并注明“金色水岸三期双水岸生活空间”之类的文字。2009年底，宿迁市城建投资公司与楚苑居委会签订了包括道路在内的全部钓鱼台征地协议。同时，楚苑居委会已将剩余年限的相应租金退还给鸿意公司。
2010年5月18日，宿迁工商行政管理局作出第3号行政处罚决定书，认定：鸿意公司在明知36亩水塘无法进行买卖、产权不属于小区业主所有的情况下，其前期时任公司总经理王东在宿迁日报上作出介绍，并在其开发三期宣传册中仍将36亩水塘纳入小区总体效果图中进行宣传，并未明确说明该水塘的真实权属情况，该宣传对购房者购买该小区房产起到一定影响，客观上造成了购房者对产权归属产生误解，其行为违反了诚实信用原则，亦损害了消费者的合法权益，构成引人误解的虚假宣传。依据相关法律规定，决定：1、责令鸿意公司停止违法行为，消除影响；2、罚款100000元，上缴国库。鸿意公司不服，申请宿迁市人民政府复议，宿迁市人民政府审查后，维持了工商部门的处罚决定。
现因城市建设需要，涉案的部分水塘已于2010年初被修建为新青年路，该路处于该小区最东首围栏外，主路面与小区围栏墙体间隔有约3－5米的绿化带；水塘东部的部分仍然存在。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原被告双方签订的合同中并没有对绿化问题（包括本案争议的水塘）做出约定，同时，原告也没有提供证据证明被告在销售金色水岸一、二期房屋过程中曾发放将水塘纳入金色水岸一、二规划的宣传彩页，故仅凭被告当时的法定代表人接受采访的陈述，不宜认定关于36亩水塘的陈述属于合同的组成部分，也不宜认定被告在对金色水岸一、二期房屋的宣传存在虚假宣传和欺诈销售的情况，且该陈述对原告订立买卖合同及确定房屋价格产生了重大影响。再者，原告购买的房屋远离本案争议的水塘，该水塘是否存在，对于原告使用涉案房屋无明显的影响。综上，原告要求被告承担因水塘被改造为道路的违约责任的主张依据不足，本院依法不予支持。本案调解不成。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告朱爱微的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取43元，由原告朱爱微负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院（户名：宿迁市财政局国库处，征收单位：宿迁市中级人民法院，开户行：中国农业银行宿城支行，账号：460101040004680）预交上诉案件受理费。
审判员 沈金龙
二〇一四年一月二十二日
书记员 陈书琴
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