广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终909号
上诉人（原审原告）：孙微，女，1982年3月7日出生，汉族，住所地辽宁省辽阳市太子河区。
委托诉讼代理人：陈星良，广西先导联合律师事务所北海分所律师。
被上诉人（原审被告）：北海市创基房地产有限公司，住所地北海市云南路西9巷15号。
法定代表人：张文凤，董事长。
委托诉讼代理人：劳祺臻，广西桂三力律师事务所北海分所律师。
上诉人孙微因与被上诉人北海市创基房地产有限公司（以下简称创基公司）商品房预约合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2016）桂0502民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案受理后，依法组成合议庭以询问、质证、调解的方式进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人陈星良，被上诉人的委托诉讼代理人劳祺臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙微上诉请求：一、撤销北海市海城区人民法院作出的（2016）桂0502民初1149号民事判决第二项；二、改判被上诉人返还白金贵宾卡申办金50000元给上诉人；三、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决没有判决被上诉人返还白金贵宾卡申办金50000元给上诉人属错误判决。上诉人于2010年4月28日与被上诉人签订《创基大厦白金贵宾卡申办协议》。双方当事人在协议书第五条约定，本协议签订当天，买受人须向出卖人支付白金贵宾卡申办金人民币50000元整。上诉人于签订协议当天以换签更名的方式交付申办金50000元整给被上诉人。但一审判决作出判决解除上诉人与被上诉人于2010年4月28日签订的《创基大厦白金贵宾卡申办协议》，却没有判决被上诉人返还白金贵宾卡申办金50000元给上诉人，上述判决明显错误。二、与上诉人相同情况的案件，一审判决其他当事人解除白金贵宾卡申办协议的同时判决被上诉人返还白金贵宾卡申办金，唯独上诉人的案件，仅判决解除协议，却没有判决返还白金贵宾卡申办金，明显有失公正。创基公司辩称，原审判决驳回上诉人请求返还50000元申办金是正确的，上诉人没有证据证明其履行了预约合同中约定的50000元申办金的义务。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
孙微向一审法院起诉请求：1.解除孙微、创基公司于2010年4月28日签订的《创基大厦白金贵宾卡申办协议》；2.创基公司返还白金贵宾卡50000元给孙微；3.创基公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年4月28日，孙微、创基公司签订一份《创基大厦白金贵宾卡申办协议》，内容为：孙微自愿申办创基大厦白金贵宾卡，此卡为购买创基大厦房产时候使用不做其它用途，申办此卡时已经了解了该卡用途为购买房产，该房产情况为创基大厦北座16层1604号房，建筑面积61.28平方米；按建筑面积算折合每平方米5216.95元，折合商品房总房款319695元；本协议签订当日，买受人须向出卖人支付白金贵宾卡申办金50000元，作为买卖双方当事人订立商品房买卖合同的担保，商品房预售证下来后，买受人支付的申办金转为购房款，如买受人在商品房预售证后自出卖人通知一个月内没有前来办理该购房手续者此卡自动失效，申办金不给予退还；买卖双方商定，在申办此卡后十个工作日内买受人可以退还该卡申办金50000元，无息全额退还买受人，如买受人超出十个工作日未提出异议此申办金将自动转为购房款；该协议还约定了其他相关内容。双方至今未签订商品房买卖合同，为此孙微诉至该院，引起本案诉讼。另查明，创基公司于2015年1月30日取得创基大厦的商品房预售许可证，并于2015年2月18日在《北海日报》刊登《公告》，通知创基大厦业主自公告刊登之日起至2015年3月28日止到该公司办理该栋楼房的相关手续。
一审法院认为，孙微、创基公司签订的《创基大厦白金贵宾卡申办协议》是双方当事人的真实意思表示，该协议虽然对所购商品房的价款、座落位置、面积等进行了约定，但对付款时间、房屋交付使用的条件及日期等重要条款均未明确约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。该协议不具备商品房买卖合同的基本特征，不能认定为商品房买卖合同，只能认定为为磋商购买商品房而签订的预约合同。该协议并不以开发商取得商品房预售许可证为前提条件，因此是合法有效的协议。孙微、创基公司于2010年签订该协议，孙微作为买受人其签订协议的目的是期望签订正式的商品房买卖合同购买房屋，但由于创基公司的原因，于2015年1月30日才取得商品房预售许可证，距离双方签订协议的时间已超过5年，导致买受人的合同目的长时间无法实现，时间上已超出了普通购房者能承受的合理预期，在此情况下，如果要求买受人继续履行该协议与出卖人签订商品房买卖合同，有悖于公平原则，孙微要求解除《创基大厦白金贵宾卡申办协议》的诉讼请求，具有事实和法律依据，该院予以支持。孙微主张上述《创基大厦白金贵宾卡申办协议》是由案外人李洪革更名为孙微，其申办金50000元亦是由李洪革支付，但找不到收据，孙微对其主张未能提供相应的证据予以证实，创基公司对此亦不予认可，孙微要求创基公司返还申办金50000元的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除孙微与北海市创基房地产有限公司于2010年4月28日签订的《创基大厦白金贵宾卡申办协议》；二、、驳回孙微的其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由孙微承担。二审中，创基公司没有向本院提交新证据；孙微在举证期内提交收据、白金卡复印件各1份，用以证明上诉人孙微向被上诉人创基公司支付50000元白金贵宾卡申办金并领取白金卡的事实。创基公司对孙微提交的白金卡没有异议，但对收据的证明内容有异议，认为不能证明是上诉人交的50000元，且一审时并未提交。本院认证认为，上诉人孙微提交的证据收据以及白金卡，符合证据的真实性、关联性、合法性，本院予以采信，并作为本案二审查明事实的依据。
二审经询问及查阅一审案卷，审理查明的事实与一审查明的基本一致，对一审查明的事实予以确认。孙微对一审查明的事实中“本协议签订当日，买受人须向出卖人支付白金贵宾卡申办金50000元，作为买卖双方当事人订立商品房买卖合同的担保”以及创基公司“于2015年2月18日在《北海日报》刊登《公告》，通知创基大厦业主字公告刊登之日起至2015年3月28日止到该公司办理该栋楼房的相关手续”有异议，认为涉案协议并未约定将50000元作为双方订立商品方买卖合同的担保以及莫兴武不是涉案楼房的业主，公告对其没有约束力，经本院查阅涉案《创基大厦白金贵宾卡申办协议》，确无以50000元申办金作为订立商品房买卖合同的担保的相关合同约定，本院对一审查明的该部分事实予以更正，对于创基公司在《北海日报》以公告方式告知各业主办理手续的事实确有发生，本院对孙微的该异议不予支持。
另查明，上诉人孙微于2010年4月28日向被上诉人创基公司支付涉案《创基大厦白金贵宾卡申办协议》所约定的50000元申办金，并领取卡号为68×××22的创基大厦VIP白金卡一张。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：被上诉人创基公司是否需要返还上诉人孙微白金贵宾卡申办金50000元。
本院认为，一审判决依法解除双方当事人于2010年4月28日签订的《创基大厦白金贵宾卡申办协议》，对此双方均未提出上诉，本院对一审判决解除涉案协议予以确认。上诉人孙微对一审判决以证据不足，驳回其要求被上诉人创基公司返还50000元白金贵宾卡申办金的诉讼请求有异议并提出上诉，在二审举证期间提交了收据及白金卡作为新证据，结合该两份新证据及双方当事人签订的涉案《创基大厦白金贵宾卡申办协议》所约定内容，可以认定上诉人孙微已履行了协议中约定的支付50000元申办金的义务。涉案《创基大厦白金贵宾卡申办协议》因被上诉人创基公司违约而解除，被上诉人基于该协议继续占有上诉人的50000元申办金没有了合同依据，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，被上诉人应返还上诉人已经收取的50000元申办金。
综上所述，因二审出现新的证据导致法律事实认定发生变化，上诉人孙微的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持北海市海城区人民法院（2016）桂0502民初1149号民事判决第一项；
二、撤销北海市海城区人民法院（2016）桂0502民初1149号民事判决第二项；
三、被上诉人北海市创基房地产有限公司返还申办金50000元给上诉人孙微。
一审案件受理费1050元，减半收取525元、二审案件受理费1050元，由上诉人孙微负担525元，被北海市创基房地产有限公司负担1050元（一、二审案件受理费上诉人孙微均已预交，被上诉人北海市创基房地产有限公司应负担1050元部分由其在履行义务时一并支付给上诉人）。
上述履行义务，义务人应于本案判决生效后十五日内履行完毕，否则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决指定的履行期限最后一日起二年内向一审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 何能媛
审 判 员 李雪燕
代理审判员 明 智
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 龚安珍