福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第755号
原公诉机关福建省惠安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林南良，男，1955年6月21日出生于福建省惠安县，汉族，小学文化，石头开采搬运工。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于2012年5月19日被刑事拘留，次日变更为监视居住，同年11月15日变更为取保候审，2014年4月14日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
辩护人林主送，福建真诚人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈德炎，男，1957年8月1日出生于福建省惠安县，汉族，文盲，石头开采工。因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪于2012年5月13日被刑事拘留，次日变更为监视居住，同年11月15日变更为取保候审，2014年4月14日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
辩护人刘志赠，福建求为律师事务所律师。
福建省惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人林南良、陈德炎犯非法买卖爆炸物罪一案，于2014年5月19日作出（2014）惠刑初字第244号刑事判决。原审被告人林南良、陈德炎均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，分别讯问上诉人林南良、陈德炎，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人林南良、陈德炎从2006年开始合作在泉州台商投资区洛阳镇云庄村庄兜自然村塔乌山上非法经营石窟开采石料。2012年5月上旬，经两被告人事先协商，由被告人林南良向他人非法购买7.585公斤黑火药，后将黑火药交给陈德炎用于石窟爆破施工。2012年5月11日下午公安民警在上述石窟内当场查获尚未使用的黑火药7.585公斤，并当场抓获被告人陈德炎。2012年5月19日，被告人林南良到泉州市公安局洛阳派出所投案。
原判认定上述事实的证据有：证人陈某甲、郑某、陈某乙、胡某、林某甲、林某乙的证言、检验报告、刑事案件登记表、提取笔录、收缴爆炸物物品销毁报告、销毁方案、辨认笔录及照片、情况说明、抓获经过、户籍证明、工作说明及被告人林南良、陈德炎的供述等。二被告人均对犯罪事实供认不讳并在一审庭审时对此亦无异议。
原判认为，被告人林南良、陈德炎的行为均已构成非法买卖爆炸物罪，且属情节严重，系共同犯罪。被告人林南良自动投案，归案后能如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚。本案爆炸物的联系购买、具体实施均由林南良进行，被告人陈德炎虽知情，但在非法购买行为的共同犯罪中作用明显小于林南良，可认定为从犯，应当减轻处罚。被告人陈德炎归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，并在庭审时表示自愿认罪，具有一定悔罪表现，可以酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人林南良犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑五年；二、被告人陈德炎犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑五年。
上诉人林南良诉称：1.其仅购买黑火药，并未转卖，构成非法经营罪，而不构成非法买卖爆炸物罪；2.原判量刑过重，其系自首，且所购买的黑火药既未流入社会，亦未引发事故，应进一步减轻处罚。故请求依法改判较轻刑罚。其辩护人提出上诉人林南良系自首，购买黑火药系用于生产，且未造成实际危害后果，认罪态度又好，可进一步减轻处罚并适用缓刑的辩护意见。
上诉人陈德炎诉称：原判量刑过重，其系从犯，且认罪态度好，主观恶性及社会危害性均较小，符合适用缓刑的条件。故请求依法改判较轻刑罚并适用缓刑。其辩护人提出与其基本一致的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人林南良、陈德炎犯非法买卖爆炸物罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，且均经原审庭审举证、质证，查证属实，证据间能够相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人林南良、陈德炎违反国家法律规定，未经国家有关部门批准许可，共同非法买卖爆炸物，其行为均已构成非法买卖爆炸物罪。二上诉人非法买卖黑火药达7.585公斤，属情节严重。二上诉人的犯罪行为并不符合非法经营罪的构成要件，依法不构成非法经营罪。故上诉人林南良对此提出的上诉意见，缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，上诉人林南良负责联系黑火药来源并进行购买，起主要作用，系主犯；上诉人陈德炎并未直接参与购买事宜，起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。上诉人林南良自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，予以减轻处罚。上诉人陈德炎归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。原判在定罪量刑时，已充分考虑本案的犯罪事实、情节和社会危害后果，并结合上诉人林南良、陈德炎各自在共同犯罪中的地位、作用和归案后的认罪、悔罪表现，对二人作出了适当的量刑。故二上诉人及其辩护人分别提出原判量刑过重，请求改判较轻刑罚并适用缓刑的诉、辩意见，均缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（六）项、第二条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张家典
审 判 员 陈春荣
代理审判员 张小燕
二〇一四年九月一日
书 记 员 叶昭杰
附本案适用的法律条文和司法解释：
1.《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2.《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；
（四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的；
（五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的；
（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；
（七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的；
（八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的；
（九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。
第二条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）项规定的最低数量标准五倍以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹三枚以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置，危害严重的；
（四）达到本解释第一条规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
3.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。