江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终1233号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：江苏天瑞机械有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区罡杨镇西冯村7组1幢。
法定代表人：唐琼，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：蔡智、邹敏，江苏诺凡律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：常州市海虹电器配件厂，住所地江苏省常州市新北区春江镇魏村杨元村。
投资人：高爱凤，该厂厂长。
委托诉讼代理人：吴玉英，北京大成（常州）律师事务所律师。
上诉人江苏天瑞机械有限公司（以下简称天瑞公司）因与被上诉人常州市海虹电器配件厂（以下简称海虹厂）加工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初1396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
天瑞公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、一审和二审的诉讼费用由海虹厂承担。事实和理由：一、被上诉人未按协议约定送货。根据双方签订的《委托加工协议》第四条约定：“根据格力每月下发的订单，甲乙双方各50%，乙方根据甲方提供产品计划单（计划单以传真或邮件的方式下达），乙方接到甲方的生产计划单之日起生产，保证20日内完成甲方下达的计划，如乙方未按时到货影响甲方供货计划时，将按甲方统计的损失由乙方赔偿。”截至2016年9月，上诉人仅收到格力公司3.5万根的供货通知，所以被上诉人只能送货1.75万根，其余均不是合同约定的供货，被上诉人应将多余的货物主动退回。二、协议约定的3元/根的结算方式也必须以格力公司所指定的订单为准。上诉人接到格力公司通知的计划内是3.4元/根，上诉人尚有部分利润。而2016年10月后，上诉人接到格力公司通知，所有供应商都只能按2元/根结算，那么被上诉人与上诉人应在2元/根以下进行结算，才有利润，否则对上诉人不公平，根本不能实现合同目的。三、被上诉人与其他厂家结算也是2元/根左右，所以被上诉人要求上诉人对协议以外的部分按3元/根结算是没有依据的，合同以外的部分应当退回。
海虹厂答辩称，一、上诉人提出我公司未按协议约定送货，有违事实。首先，根据双方《委托加工协议》第四条约定，我公司直接根据上诉人的订单供货，而不是根据格力公司下发的订单供货，况且格力公司何时下发、下发多少的订单给上诉人，我公司无从知晓。其次，在合同签订不到三个月的时间里，我公司按上诉人的要求生产并交付51万根连杆产品，且开具了1035000元的增值税发票给上诉人。上诉人对于送交的产品及发票均予以认可并接收。根据合同法第三十六条的规定，即使我公司现提供不出上诉人下发的书面生产计划单，也应视为上诉人委托我公司加工51万根连杆产品的合同即订单成立，双方以实际行为对合同相关约定进行了变更，且已经实际履行。另根据合同相对性原则，我公司只需根据上诉人的订单需求供货，至于格力公司的行为不影响我公司与上诉人之间的合同履行。二、上诉人要求按2元/根结算，没有事实和法律依据。首先，双方《委托加工协议》依法成立，受法律保护。协议中约定结算价为3元/根，且双方也是按照3元/根进行开票结算的。上诉人单方要求按照2元/根进行结算，于法无据。其次，即使真的存在格力公司下调价格，按照上诉人的陈述，也是2016年10月后，距离上诉人收到我公司的货物后一年半之久，上诉人提出按照2016年10月后的产品市场价来结算双方于2015年5月前交付的产品，明显有失诚信、公平。再者，上诉人收取我公司交付的51万根产品后，该51万根产品的所有权就归上诉人所有，发生毁损、灭失、价格涨跌等风险或收益均由上诉人自行承担或享有。综上，请求驳回上诉，维持原判。
海虹厂向一审法院起诉请求：1、判令天瑞公司支付拖欠的价款119203元，并按银行同期贷款利率支付自2015年7月1日起至欠款还清之日止的利息（暂计算至2016年12月31日，按年息6%计算，利息为10728.27元）；2、判令天瑞公司就退货产品向海虹厂开具645000元的红字发票；3、本案诉讼费用由天瑞公司承担。
天瑞公司向一审法院提出反诉请求：1、判令海虹厂返还已支付的货款260000元及三部格力手机（价值10797元），合计270797元，天瑞公司返还海虹厂130000根连杆；2、反诉诉讼费由海虹厂承担
一审法院认定事实：2015年3月9日，海虹厂与天瑞公司签订了由天瑞公司委托海虹厂生产加工连杆的《委托加工协议》一份，协议约定：产品按根结算，价格为含税价3元/根；月度结算，收到海虹厂开具的增值税专用发票后交财务挂账60天后付款；根据格力每月下发的订单，双方各50%，海虹厂根据天瑞公司提供产品计划单（计划单以传真或邮件的方式下达），在接到天瑞公司的生产计划单之日起生产，保证20日内完成天瑞公司下达的计划；如海虹厂未按时到货影响天瑞公司供货计划时，将按天瑞公司统计的损失由海虹厂赔偿；合同执行期预定两年。同年3月22日、3月30日、4月9日、4月20日、4月25日、5月8日、5月21日，海虹厂分7次分别向天瑞公司交付连杆60000根、60000根、70000根、75000根、80000根、90000根、75000根，共计交付510000根连杆，同时开具了12张增值税专用发票，开票总金额为1035000元，最后一张发票的落款时间2015年4月25日。2016年8月30日、9月2日、9月12日，天瑞公司分别向海虹厂退回连杆60000根、270000根、50000根，合计退回连杆380000根。天瑞公司共计支付海虹厂连杆价款260000元以及三只格力手机10797元（每只3599元），合计付款270797元。
2017年2月7日，天瑞公司向海虹厂发出了解除合同通知书，通知海虹厂解除合同，要求海虹厂退还260000元货款，并向海虹厂退还130000根连杆，主要理由如下：1、海虹厂没有按照订单擅自大量生产，造成大量产品的滞压；2、格力公司单方强势将连杆价格从3元/根调整至2元/根，是天瑞公司签订合同时无法预料的，构成情势变更，属于可解除合同的行为；3、由于格力公司单方调整价格，继续履行合同会对天瑞公司造成重大损失，为了消耗库存，天瑞公司已与海虹厂协商退货，海虹厂在2016年8月-9月，办理了大量的退货手续，尚余130000根连杆海虹厂同意按2元/根计算，在没有签订书面协议的情况下，双方已货款两清。但是海虹厂毁约，要求天瑞公司按照3元/根结算，属于不诚信的行为。2017年8月23日，天瑞公司再次向海虹厂发出解除合同适用法律条款补充通知书，说明解除合同适用的法律根据为《中华人民共和国合同法》第94条第4项（即：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同）。
一审法院认为，海虹厂与天瑞公司之间签订的加工合同依法有效，双方当事人均应按照合同约定的内容全面恰当地履行合同义务。本案的主要争议焦点是：天瑞公司解除合同是否有效。对此，该院认为，天瑞公司解除合同无效，理由为：1、天瑞公司主张解除合同适用的是法定解除权中的当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，在此，天瑞公司需要证明海虹厂存在不履行主要债务或者存在违约行为，且不履行主要债务或违约行为将致使其不能实现合同目的。但天瑞公司除了提交双方签订的合同和解除合同通知书外，没有提交其他的证据。2、海虹厂的主要合同义务是及时履行加工生产连杆并及时交付连杆，从已查明的事实来看，海虹厂在不到3个月的时间里，生产并交付了510000根连杆，因此海虹厂不存在不履行主要债务的情形。3、关于海虹厂是否按照天瑞公司的生产计划单生产的争议，该院认为，海虹厂虽然没有提交天瑞公司通过传真或邮件的方式下达的生产计划单，但天瑞公司接受海虹厂交付的510000根连杆以及接受1035000元增值税专用发票而没有予以拒绝，在此，存在两种可能，一是天瑞公司的确向海虹厂发出了生产计划单，所以天瑞公司无法拒绝接受货物；二是天瑞公司没有向海虹厂发生产计划单，但接受了货物和发票。第一种情况不存在争议，对于第二种情形，在司法实践中应当解释为天瑞公司以自己的接受行为认可了海虹厂的生产交付连杆的行为，在此，只要天瑞公司接受了货物，海虹厂就不再存在违约的情形，因为双方已经用实际行为对合同的相关约定进行了更改。至于天瑞公司提出的其仓库管理人在不知情的情况下签收了海虹厂产品的主张，没有法律根据，因为签收产品入库就是仓库管理人的职责。4、从2016年8月和9月天瑞公司退还海虹厂380000根连杆的行为来看，双方通过自我救济的方式，除了未退还的130000根连杆，其他的合同义务已经终止履行。对于未退还的130000根连杆的价格，天瑞公司主张双方商定以2元/根结算，应当承担举证责任，因天瑞公司没有能够举证，对该项主张，应不予支持。故海虹厂既不存在不履行主要债务的情形，也不存在违约的情形，且合同在天瑞公司退还380000根连杆时已经终止履行，天瑞公司再要求解除合同，并要求按照无效合同的法律后果各自返还取得的财产的主张没有法律根据，应不予支持。
天瑞公司应当按照3元/根的价格支付海虹厂130000根连杆的加工价款390000元，天瑞公司已经支付的270797元扣除后，还应支付海虹厂119203元，并承担相应的利息损失。按照合同约定天瑞公司应在交付增值税专用发票后60天后付款，海虹厂主张自2015年7月1日起算利息损失符合合同约定，应予以支持。海虹厂已经向天瑞公司开出1035000元的增值税专用发票，其实际履行的加工金额仅为390000元，对于后来退货的加工业务，天瑞公司应按照相关规定开具相应的发票冲账。但因开具发票涉及相关行政法规，在本案中应不作处理。
综上所述，经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，一审法院判决：一、天瑞公司于判决生效之日起十日内支付海虹厂加工价款119203元及其逾期付款利息（按照年利率6%的标准，自2015年7月1日起算至实际还清之日止）。二、驳回天瑞公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2900元，财产保全费3000元，合计5900元，由天瑞公司负担（海虹厂同意其预缴的诉讼费用5900元，由天瑞公司于判决生效之日起十日内直接向其支付）。反诉案件受理费减半收取2681元，由天瑞公司负担。
二审中，天瑞公司提交一份格力电器（郑州）有限公司于2018年5月22日出具的回函，回函载明：一、2015年3月到5月，天瑞公司供应连杆订单数量为25000个；二、2016年1月天瑞公司对我公司连杆开票价格为2元/个，2016年10月的开票价格为2.6元/个。天瑞公司据此拟证明，依据涉案双方的合同约定，海虹厂实际仅能供货数量为12500个，海虹厂恶意发货，超出部分供应的连杆不应该按照每个3元结算，而且按照3元的价格结算，对于天瑞公司是不公平的，因此，双方于2016年年底商定按2元/个结算是符合客观实际的。海虹厂认为该回函不是新证据，且合法性和真实性存在疑问，他们之间真正的订单数量及价格应以合同为准，且根据合同相对性的原则，天瑞公司与格力公司之间的订单数量及价格不影响天瑞公司与海虹厂之间的合同履行。
经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本案争议的焦点是：一、海虹厂在交付货物中是否存在违约？二、对于天瑞公司未退回的130000根连杆，结算价格应该是多少？
本院认为：海虹厂在交付货物方面不存在违约。涉案双方于2015年3月9日签订《委托加工协议》，协议约定，海虹厂按照天瑞公司提供的产品计划单生产，且计划来源于格力公司的订单。海虹厂共交付了510000根连杆，天瑞公司认为海虹厂远远超过计划量供货。虽然海虹厂不能提供天瑞公司的产品计划单，但海虹厂的上述510000根连杆是在双方协议签订后近两个月内分七次交付的，天瑞公司均予以签收，且海虹厂按照协议约定月度结算的要求，分两次于2015年3月和4月开具了当月供货数量的发票，天瑞公司也进行了财务处理。天瑞公司以客观行为对海虹厂的交付表示了接受。事实上，天瑞公司于2015年7月第一次即向海虹厂支付了20万元，所对应的连杆数量也超过了天瑞公司所主张的格力公司的订单量。所以，双方在履行中以实际行为对交付货物的合同约定进行了变更。因此，海虹厂在交付货物上不存在违约。
天瑞公司未退还的130000根连杆应该按照3元/根的价格进行结算。天瑞公司与海虹厂在协议中约定连杆价格为3元/根。双方在履行协议的过程中，天瑞公司对于海虹厂交付510000根连杆退回380000根，海虹厂予以接受，对于未退回的130000根连杆，天瑞公司称双方已经商定以2元/根的价格进行结算，但海虹厂不予认可，天瑞公司对此负有举证责任。天瑞公司仅提供了格力公司的回函，举证证明其与格力公司的连杆结算价格低于3元/根，但这对于天瑞公司和海虹厂的合同履行来说属于间接证明，不能据此认定天瑞公司与海虹厂就产品价格的合同约定已经作出了一致的变更。因此，天瑞公司不能举证证明双方已就产品价格作出协商一致的变更，未退回的130000根连杆就应当按照协议约定价格3元/根进行结算，天瑞公司主张按照2元/根进行结算是没有事实和法律依据的。
综上所述，天瑞公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由江苏天瑞机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔裕华
审 判 员 赵玉兵
代理审判员 代家军
二〇一八年六月二十日
书 记 员 孙 姣