湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘06刑终306号
原公诉机关湖南省岳阳市云溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ（曾用名：何孝恩），男，1991年11月1日出生于湖北省通城县，汉族，初中文化，无业，住湖北省通城县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月6日被抓获，2017年2月7日被湖南省岳阳市公安局云溪分局刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于湖南省岳阳县看守所。
原审被告人郭亮，男，1991年3月16日出生于江西省吉安县，汉族，初中文化，无业，住江西省吉安县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月14日被抓获，2017年2月16日被岳阳市公安局云溪分局刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于湖南省岳阳市第一看守所。
湖南省岳阳市云溪区人民法院审理湖南省岳阳市云溪区人民检察院指控原审被告人ＸＸ、郭亮犯诈骗罪一案，于二O一七年九月一日作出（2017）湘0603刑初56号刑事判决。原审被告人ＸＸ不服，提出上诉。湖南省岳阳市云溪区人民法院于二O一七年十月十日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年4月，被告人ＸＸ、郭亮两人出资在江苏省昆山市租了房子，买了电脑，拉了网线，并在网上买了一个上海的座机号用于诈骗活动。ＸＸ和郭亮通过冒充上海国际收藏家协会工作人员，先取得被害人的信任后，以能参加拍卖会为由，吸引被害人，骗取被害人高价购买其从网络上购买的廉价仿冒工艺品。ＸＸ和郭亮合伙诈骗期间，郭亮主要负责先期联络被害人并骗取其信任，ＸＸ负责骗取被害人购买假冒的工艺品及进货发货。二人合伙期间诈骗被害杨某军2次，共计诈骗金额人民币40000元，二人各分得20000元。2016年7月，ＸＸ4次单独诈杨某军88800元。ＸＸ共诈杨某军128800元，分得108800元。2016年10月开始，ＸＸ又夏某永（在逃）合伙进行诈骗活动，主要夏某永联系客户，ＸＸ在网上购买工艺品，二人同样冒充自编熊某滔的名字进行诈骗。二人在合作期间共诈骗被害刘某1朝郑某惠李某1宇三人，共计人民币38800元，其刘某1朝被骗20000元郑某惠被骗9000元李某1宇被骗9800元，除去开支，ＸＸ分得赃款20000余元。ＸＸ用于诈骗的仿冒工艺品大多是其在微信号为“美丽人生北京市155××××66055”的皇小俊手中购买，ＸＸ在购买时会要求皇小俊修改工艺品的编号、发行数、标价、材质情况、添加雕刻大师简介等。ＸＸ共计诈骗金额为167600元，违法所得共计人民币128800元，郭亮共计诈骗金额为40000元，违法所得共计人民币20000元。具体事实如下：
1、2016年4月份的一天，被告人郭亮冒充上海国际收藏家协会的工作人刘某2林，与被害杨某军联系，在电话聊天中骗杨某军的信任后，就杨某军交给被告人ＸＸ联系，ＸＸ就以所谓的上海市国际收藏家协会会熊某滔的名义打电话杨某军继续和其联系。ＸＸ在杨某军联系的过程中，称其协会要在北京举行大型拍卖会，如杨某军要参加，需将其在协会的身份提高到六星级，提升星级则需要通过购买上海国际收藏家协会的收藏品。随之ＸＸ杨某军说，可以花6万元购买其单位收藏的百虾图，杨某军说没有那么多钱，于是ＸＸ就捏造出来一个金某平的人，并使用变声软件伪装金某平杨某军打电话，说对百虾图有兴趣，要杨某军一起收藏，东西放杨某军那里，杨某军转账给ＸＸ2万元购买了百虾图，ＸＸ通过快递将百虾图邮寄给杨某军。
2、2016年5月份的一天，由于被告人郭亮的先期联系，被告人ＸＸ又以所熊某滔的名义打电话给被害杨某军，说建党徽宝的发行价格是69800元，现在打折20000元卖给他杨某军同意后就转账2万元给了ＸＸ，ＸＸ通过快递将建党徽宝邮寄给他，以上两次共获利4万元，ＸＸ和郭亮各分得2万元。
3、2016年7月的一天，被告人ＸＸ以所熊某滔的名义，通过电话向被害杨某军介绍毛某东的传世龙玺，要价69800元杨某军称没有钱买，ＸＸ就说要介绍做收藏的客户杨某军认识，并使用变声软件伪装成杨百顺杨某军打电话，说有什么东西可以一起收藏，且表示愿意出3万杨某军一起收毛某东传世龙玺，随杨某军分2次共转账4万元给ＸＸ购买了传世龙玺，ＸＸ通过快递将东西邮寄给杨某军。
4、2016年8、9月份，被告人ＸＸ以所熊某滔的名义给被害杨某军打电话，说为了提升其身份到六星级，杨某军申请了一套亚投行玉玺，并说帮他申请了10万元的贷款，其只要出4万元，剩下的钱ＸＸ自己出，且玉玺放杨某军处保存杨某军同意后便分2次转账4万元给ＸＸ，ＸＸ将东西邮寄给杨某军。
5、2016年10月份，被告人ＸＸ继续用以上的方式要被害杨某军花费8800元，从其处购买了一个G20峰会玉玺。
6、2016年10月开始，被告人ＸＸ回到湖北通城夏某永一起合作夏某永先联系上被害刘某1朝，然后再由ＸＸ刘某1朝联系，方式与诈杨某军的一致，刘某1朝花费20000元购买了一套玉玺。
7、2016年10月底，被告人ＸＸ夏某永还是冒熊某滔联系上了被害郑某惠，方式与诈杨某军的一致郑某惠通过货到付款的方式，花费9000元从其二人手中购买了一个AIIB和玺。
8、2016年10月底，被告人ＸＸ联系上了被害李某1宇，方式与诈杨某军的一致李某1宇通过货到付款的方式，花费9800元，从其两人手中购买了一套AIIB的青白玉玉玺。
本案在审理过程中，公诉机关根据公安机关提交的一份快递单和2017年8月4日对被告人ＸＸ的问话笔录认定，被告人ＸＸ诈骗被害刘某1朝的金额不是起诉书中指控的8800元，而是20000元。在庭审中，被告人ＸＸ对此亦供认不讳。
到案后，被告人ＸＸ、郭亮均能如实供述其罪行。
2017年3月1日，公安机关依法暂扣了被告人ＸＸ300000元人民币。被告人ＸＸ的家属主动提出赔偿4名被害人的经济损失共计167600元，并取得了4名被害人的谅解。被告人郭亮取得了被害杨某军的谅解。
另查明，被告人郭亮住所地所在的江西省吉安县司法局出具了《社会调查评估意见书》，认为被告人郭亮平时表现较好，能积极悔过，再犯罪风险较小，社区矫正环境较好，建议适用社区矫正。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的户籍资料、井冈山革命博物馆出具的证明、扣押决定书，扣押物品文件清单、何62×××711的中国农业银行卡交易明细清单杨某62×××788的中国农业银行卡交易明细清单杨某军被诈骗案中的物品及证书照片、ＸＸ邮寄的快递单照片以及皇小俊李某2微信聊天记录相关照片及截屏、调取的收件人杨某军刘某1朝郑某惠的快递单、ＸＸ诈陈某英使用毛某东传世龙玺、G20系列玉玺、伟孙某山宝玺，诈郑某惠的AIIB和玺白玉及相关证书照片、收据、快递单复印件和相关的记录、证人皇小俊陈某英林某孝的证言，被害杨某军郑某惠刘某1朝李某1宇的陈述，辨认笔录，谅解书及被告人ＸＸ、郭亮的供述与辩解等证据予以证明。
原审法院认为，被告人ＸＸ、郭亮以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取他人财物，ＸＸ诈骗数额巨大，郭亮诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人ＸＸ、郭亮在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，二被告人到案后均能如实供述其罪行，系坦白，依法均可以从轻处罚；二被告人均取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚；根据被告人郭亮的犯罪情节，悔罪表现，没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可适用缓刑。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：被告人ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人郭亮犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；责令被告人ＸＸ返还被害杨某军人民币十万八千八百元，返还被害刘某1朝人民币二万元，返还被害郑某惠人民币九千元，返还被害李某1宇人民币九千八百元；责令被告人郭亮返还被害吕杨某军人民币二万元。
原审被告人ＸＸ上诉提出：上诉人购买的赝品出售给被害人，赝品也具有价值，该价值应从诈骗犯罪金额中剔除；上诉人到案后认罪态度好，且取得了被害人的谅解，原审对上诉人量刑过重，请求二审法院对上诉人从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人ＸＸ犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人ＸＸ与原审被告人郭亮以非法占有为目的，采用欺骗的方法骗取他人财物，上诉人ＸＸ诈骗数额巨大，原审被告人郭亮诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人提出其所出售的赝品具有经济价值，应从诈骗金额中剔除的意见，经查，诈骗数额应当是行为人通过实施诈骗行为而实际取得的财物数额，而非其实际获取的经济利益价值，在认定犯罪数额时不应剔除犯罪成本，故对上诉人的该上诉意见本院不予支持。上诉人ＸＸ还提出其到案后认罪态度好，能积极退赃并取得了被害人谅解，经查，原审法院已根据上诉人到案后的认罪态度、悔罪表现对上诉人从轻处罚，对上诉人再次请求以该理由对其从轻罚的意见本院亦不予支持。
综上，原审判决定罪准确、量刑适当、适用法律正确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黎小忠
审判员 陈 敏
审判员 黄启宇
二〇一七年十月二十三日
书记员 杨晓磊