广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终18893号
上诉人（原审原告）：刘元元，住湖南省衡东县。
委托代理人：莫寅秋，广东天穗律师事务所律师。
委托代理人：颜孝慧，广东天穗律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广州市黄埔区燊燊沐足店，经营场所广东省广州市。
经营者：张卫付。
委托代理人：黄穗生，广东安国律师事务所律师。
委托代理人：黎鹏俊，广东安国律师事务所律师。
上诉人刘元元因与被上诉人广州市黄埔区燊燊沐足店（以下简称燊燊沐足店）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初2729号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定事实如下：对于双方当事人没有争议的事实1.刘元元2016年12月28日入职燊燊沐足店担任按摩技师，双方未签订书面劳动合同；2.刘元元的工资构成无底薪，按服务项目计算提成；3.刘元元工作时间为晚上19:30至凌晨04:00；4.刘元元自2017年2月7日起未再向燊燊沐足店提供劳动，原审予以确认。
双方主要就燊燊沐足店是否违法解除刘元元的劳动关系、是否应向刘元元补发工资两方面存在争议。
关于劳动关系的解除。燊燊沐足店主张与刘元元系协商一致解除劳动合同，无需向刘元元支付赔偿金，提交双方于2017年3月13日签订的一份《协议书》予以证明，该协议书载明：“经双方确认，燊燊沐足店收到刘元元退回的用人单位工衣服装后，燊燊沐足店现场退还刘元元服装押金人民币300元；刘元元收到该费用之日起，双方劳动关系自动解除；刘元元就燊燊沐足店收取证件、工衣押金、多扣工资的行为已全部解决，双方不再就上述问题互相追究”。刘元元确认该协议书的真实性，但主张实际上并未收到燊燊沐足店支付的300元工衣费，故申请劳动仲裁，且不服仲裁裁决结果已向原审起诉（[2017]粤01**民初1207号劳动争议案另行处理）。原审法院在该案处理过程中向广州市黄埔区劳动保障监察大队（以下简称“黄埔区劳监大队”）调取了劳监大队于2017年3月13日组织双方调查时制作的询问笔录。刘元元在笔录中陈述称，其于2017年2月6日晚班时与技师王某某发生打斗，双方报警处理，经派出所调解，双方同意互不追偿，刘元元因脸部被抓伤，向燊燊沐足店请假并获得同意，但第二天接到燊燊沐足店电话告知，燊燊沐足店经研究认为本次纠纷系刘元元造成，将扣发刘元元200元工资作为医药费补偿给技师王某某，刘元元不服，此后未再回燊燊沐足店处上班。燊燊沐足店则在笔录中陈述称，刘元元2017年2月6日晚上因与其他技师发生冲突，经派出所处理后，刘元元未再回单位上班，也未提出离职。刘元元就燊燊沐足店扣发工资、工衣费及港澳通行证等事宜向黄埔区劳监大队投诉，经劳监大队调解，双方于2017年3月8日达成《劳动纠纷和解书》，燊燊沐足店向刘元元退回200元工资并支付港澳通行证补办费221.5元，双方确认刘元元在燊燊沐足店处的工作时间为2016年12月28日至2017年2月6日。
关于工资。刘元元主张其在燊燊沐足店上班期间的工资总收入为16587元，其中2016年12月28日至31日收入1185元，2017年1月1日至10日收入4308元，2017年1月11日至20日收入4269元，2017年1月21日至31日收入3855元，2017年2月1日至6日收入2970元。刘元元提交如下证据：1.刘元元与对话人名称为“裕源汗蒸”的微信聊天记录，拟证明其在职期间的工资数额,燊燊沐足店确认“裕源汗蒸”微信号系其单位用于发放工资的专用账号，该账号于2017年2月14日和16日分别向刘元元转账支付6500元和518元；2.刘元元与对话人名称为“欢”的微信聊天记录，刘元元主张对话人系燊燊沐足店的员工何某欢，但未能对此举证证明，燊燊沐足店亦不予认可；3.刘元元自行制作的钟数记录表，燊燊沐足店对其真实性不予认可。燊燊沐足店主张刘元元在职期间的工资总额为7018元（6500元+518元），其入职一个月的工资已经远远高于娱乐业的国有同行业工资标准。刘元元主张其在2017年2月7日至2月11日期间的休假应为带薪年休假，燊燊沐足店应向其补发该期间的工资2065元，但未能提交证据证明其已连续工作满12个月并办理请假手续，燊燊沐足店对此不予认可。
另查明，2016年度国有娱乐业同行业在岗职工年平均工资为62863元/年。
双方发生争议，刘元元于2017年3月20日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.燊燊沐足店支付刘元元违法解除劳动合同赔偿金12390元；2.燊燊沐足店履行协议解除劳动关系，出具离职证明完成工作交接，退还刘元元押金300元；3.燊燊沐足店补发刘元元2017年2月6日至2017年3月30日期间的工资21889元。刘元元当庭申请撤回第2项仲裁请求。2017年4月26日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2017]170号仲裁裁决书，驳回刘元元的全部仲裁请求。刘元元不服该仲裁裁决，于法定期限内向原审法院提起诉讼。
上述事实，有广州市黄埔区劳动保障监察调查笔录、协议书、劳动纠纷和解书、穗埔劳人仲案[2017]170号仲裁裁决书及当事人陈述等证据证实，上述证据经过庭审质证，原审法院予以采信。
刘元元在原审诉称：1.燊燊沐足店向刘元元支付违法解除劳动合同的赔偿金12390元；2.燊燊沐足店补发刘元元2017年2月6日至2月11日期间的工资2065元；3.燊燊沐足店承担本案诉讼费；4.确认刘元元与燊燊沐足店的劳动关系存续期间为2016年12月28日至2017年2月11日。事实和理由：刘元元在2016年12月28日入职燊燊沐足店任职66号技师，面试时刘元元被告知每月可以自由安排休息五天，工资是按照每天上钟的提成数计算，工资计算实行无底薪多劳多得的按劳取酬的分配方式，即所得按服务对象消费的服务项目按劳提成：休闲沐足提成30元，风情沐足提成42元，魅力沐足提成65元，香推按摩提成65元，浪漫按摩提成90元，帝王按摩提成135元，双帝按摩提成170元。工资每月发放三次，即每月的2号发上个月21至31号的工资，每月的12号发当月1至10号的工资，每月的22号发当月11至21号的工资。燊燊沐足店免费提供吃住，但是每个月扣50元水电费和10元技师房的卫生费，每月共扣60元。刘元元在燊燊沐足店上班期间的劳动所得总数是16587元，扣除2017年1月和2月的120元后实际发放的工资是16467元。其中，2016年12月28日至31日共1185元，2017年1月1日至10日共4308元，2017年1月11日至20日共4269元，2017年1月21日至31日共3855元，2017年2月1日至6日共2970元。由于在入职时燊燊沐足店允许刘元元每月可以休息5天，于是刘元元提前三天口头申请休息2017年2月6日至11日休假，得到了燊燊沐足店批准。但2017年2月11日刘元元回去上班发现，其岗位已由燊燊沐足店安排的新技师取代了，并且燊燊沐足店拒绝为刘元元安排岗位，拒绝刘元元为其提供劳动，燊燊沐足店这种强行安排其他员工代替岗位又拒绝刘元元提供劳动的做法导致刘元元无法继续上班，属于劳动合同法规定的无故辞退行为，故依法应向刘元元支付无故解除劳动关系的赔偿金。燊燊沐足店在仲裁庭上辩称“2016年12月28日刘元元声称其入职时兼职”，但是事实并非如此，如果真是如燊燊沐足店所说的只工作一个月就走的话那么为什么燊燊沐足店会在2017年春节正月初二要求刘元元上班通班（中午十二点至次日凌晨四点）呢？刘元元在燊燊沐足店2月6日凌晨两点无故遭受人身攻击而燊燊沐足店的用人单位无人劝阻，刘元元在燊燊沐足店处打电话报警，这点派出所可以作证。倒是燊燊沐足店在2月3日就批准刘元元的休假四天的要求，反而趁着刘元元正常休假的时候强行安排新来的技师代替刘元元的岗位并且拒绝刘元元为其提供劳动。新技师的打卡时间正是从2017年2月10日以后才开始的，这点在燊燊沐足店提交的打卡记录上可以查阅。燊燊沐足店在仲裁庭上辩称“刘元元拒绝接受燊燊沐足店的管理，没有按照燊燊沐足店的要求打卡上班”，而事实上却是燊燊沐足店扣押了刘元元的港澳通行证才没有打卡，并且燊燊沐足店的所谓打卡机也没有让员工知道放在哪里，而燊燊沐足店只是向员工索要身份证自己负责打卡，在燊燊沐足店处从业的多达三十人以上并非像打卡上的寥寥几人。燊燊沐足店在仲裁庭上辩称“2017年3月8日签订的劳动纠纷和解书上燊燊沐足店证实刘元元的上班时间为2016年12月28日至2017年2月6日”，但实际上刘元元休假的5天属于带薪休假，燊燊沐足店理应支付刘元元工资，且刘元元休假回来后，燊燊沐足店在未与刘元元解除劳动关系的前提下，安排新的人员代替刘元元的岗位，不给刘元元上班属于法律规定的无故辞退行为，故依法应向刘元元支付无故解除劳动关系的赔偿金。
燊燊沐足店在原审辩称，针对第一项诉讼请求，我方没有违法解雇刘元元，根据双方签订的协议书，双方是在协商一致后解除劳动关系，该份协议书清晰写明燊燊沐足店退还刘元元服装押金300元后双方劳动关系解除，不存在燊燊沐足店解雇刘元元的说法。关于第二项诉讼请求，我方不予认可，根据在（2017）粤0112民初1207号案中，法庭调取的刘元元在劳监大队中所作笔录，刘元元承认在2月6日晚上与其他员工打架，打架过后刘元元因个人原因没有回去上班，也没有向燊燊沐足店办理相关的请假手续，刘元元所主张的带薪假期也没有依据，刘元元在燊燊沐足店处只工作1个月，所以不可能享受5天的带薪假期。在刘元元提供的证据劳动纠纷和解书上刘元元也确认其为燊燊沐足店提供的劳动时间至2017年2月6日。第三项请求不认可。第四项诉讼请求刘元元在劳动仲裁阶段并未提起，燊燊沐足店不予认可。
原审法院认为：刘元元与燊燊沐足店建立劳动关系，双方均应诚信、全面履行权利义务，双方的合法权益均受法律保护。
关于违法解除劳动关系的赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，刘元元和燊燊沐足店均确认双方劳动关系已解除，故燊燊沐足店应就解除的原因和合法性承担举证责任。燊燊沐足店主张双方2017年3月13日签订的协议书已载明刘元元收到燊燊沐足店退还的300元工衣费后，双方劳动关系自动解除，双方应属协商一致解除劳动关系。但双方就该300元工衣费是否已实际支付产生了争议并诉至法院，可见该协议约定的劳动关系解除条件是否已成就仍有待商榷，故此燊燊沐足店主张与刘元元协商一致解除劳动关系，缺乏充分的事实依据，原审法院不予采信。而刘元元本案中虽然主张燊燊沐足店违法解除其劳动关系，但未能举证证明燊燊沐足店曾以口头或者书面方式明确解除其劳动关系，应当承担举证不能的不利后果，且刘元元在仲裁阶段坚持认为双方劳动关系未解除，而在（2017）粤0112民初1207号劳动争议案中则主张因燊燊沐足店未提供劳动条件故刘元元被迫离职，由此可见，刘元元对其劳动关系的解除事由前后陈述明显矛盾，且未能作出合理解释，原审法院对其主张亦不予采信。综上，刘元元和燊燊沐足店均未能就双方劳动关系的解除原因提供充分证据予以证明，应视为由燊燊沐足店提出、经与刘元元协商一致解除劳动关系。由于刘元元在燊燊沐足店处的工作年限不满六个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项和第四十七条的规定，燊燊沐足店应当向刘元元支付半个月工资作为解除劳动关系的经济补偿金。
关于工资数额。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。刘元元主张其在职期间的收入总额为16587元，燊燊沐足店则主张根据刘元元提交的与“裕源汗蒸”的微信聊天记录显示刘元元工资总额应为7018元，双方对工资数额产生争议，刘元元向原审法院提交了两份微信聊天记录和一份钟数记录表拟证明其收入情况，其中钟数记录表系其自行制作，缺乏其他证据佐证，燊燊沐足店不予认可，原审法院亦不予采信；刘元元与“欢”的微信聊天记录中对话人身份无法确认，且对话内容不能排除单方修改的可能性，燊燊沐足店不予认可，原审法院亦不予采信。综上，刘元元未能就其工资收入举证证明，且其入职燊燊沐足店41天请求的工资数额达到16587元，明显高于合法娱乐行业普通劳动者的正常工资收入，故原审法院对刘元元的主张不予采信。结合刘元元的工作性质和燊燊沐足店的规模，原审法院参照2016年度国有娱乐业同行业在岗职工年平均工资计算刘元元的离职前平均工资为5238.58元（62863元/年÷12个月），故燊燊沐足店应向刘元元支付解除劳动关系的经济补偿金2619.29元（5238.58元×0.5个月）。刘元元请求燊燊沐足店向其支付解除劳动关系的赔偿金，原审法院依法调整为经济补偿金，数额以原审法院核定为准。
关于2017年2月7日至2月11日期间的工资。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享有带薪年休假，职工年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。刘元元虽主张其于2017年2月7日至2月11日期间享有5天带薪休假，但未能举证证明其已连续工作满12个月，原审法院对其主张不予采信。双方约定刘元元的工资构成为无底薪、按消费项目计发提成，可见刘元元获得工资的前提是刘元元向燊燊沐足店提供正常劳动，刘元元在2017年2月7日至2月11日期间未向燊燊沐足店提供劳动，亦未能提交证据证明已办理请假手续，其请求燊燊沐足店向其补发2065元工资，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
刘元元请求确认与燊燊沐足店于2016年12月28日至2017年2月11日期间存在劳动关系，该项请求未经劳动仲裁前置程序处理，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，原审法院对该项诉讼请求不予处理。
综上所述，原审依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，判决如下：一、燊燊沐足店于本判决生效之日起十日内向刘元元支付解除劳动关系的经济补偿金2619.29元；二、驳回刘元元的其他诉讼请求。债务人未按本判决指定期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由燊燊沐足店负担。
判后，上诉人刘元元不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金12136.8元、补发2017年2月7日至2017年2月11日期间的工资2022.8元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人与被上诉人均确认双方劳动关系已解除，被上诉人应当就解除的原因及合法性承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果，且被上诉人已于2017年2月10日安排新来的技师代替上诉人的岗位并拒绝上诉人为其提供劳动，被上诉人属于违法解除劳动关系，应向上诉人支付经济赔偿金。二、上诉人每天工作时间长，其工资高于同行业的平均工资，原审判决以同行业平均工资为准计算上诉人的月工资显示公平。三、其于2017年2月7日至2月11日应享有带薪休假，原审不支持其该期间工资违反法律规定。
被上诉人广州市黄埔区燊燊沐足店答辩称不同意上诉人的上诉，同意一审判决。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘元元负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹群慧
审判员 陈瑞晖
审判员 黄小迪
二〇一七年十一月二十七日
书记员 冯晓雯
姚菲