山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终392号上诉人（原审原告）：王洪涛，男，1978年1月27日出生，汉族，住乳山市。委托诉讼代理人：任复苏，乳山信誉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：汤光强，男，1964年7月31日出生，汉族，住荣成市城区。委托诉讼代理人：李健，山东荣顺律师事务所律师。上诉人王洪涛因与被上诉人汤光强合伙协议纠纷一案，不服荣成市人民法院（2015）荣商初字第993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王洪涛上诉请求：依法改判，支持上诉人的诉讼请求。事�和理由：1.一审法院认定上诉人提交的合伙协议有效，上诉人主张已经支付了10万元购沙款，提交了证人陈某的证言，也申请陈某出庭，虽因客观原因陈某没有到庭，但陈某以微信方式向一审法官说明其证言是真实的，这种作证方式应当认可；况且在调解过程中被上诉人承认上诉人最多投资6万多元，没有10万元，一审全部驳回上诉人的诉讼请求，明显违法；2.被上诉人在庭审中陈述其投资了20万元，但提交不出其出资的证据，因此被上诉人提供证据不足，不能认定购沙款系其一人出资。汤光强辩称，上诉人所述不属实，预付的20万元沙款均由被上诉人支付，上诉人没有支付。涉案黄沙是被上诉人向陈某等四人购买，陈某个人出具的证明无法证明上诉人的主张，需四人共同证明。被上诉人也提交了39.8万元沙款的银行流水，包括预付的20万元。一审法院判决正�，请求维持一审判决。王洪涛向一审法院起诉请求：判令被告支付沙款82.25万元。事实与理由：原告与被告合伙购买陈某、王青政等四人的沙共计4.7万立方米，共计价款39万元，原告与被告分别支付给卖沙方10万元。购买的沙由被告负责保管。剩余的款项由被告卖沙之后付给陈某四人。保管期间，被告出卖沙1万多立方米，所得款项在被告处。按35元每立方米沙计算，双方合伙购买的沙折算价款为164.5万元，平分原告应得82.25万元。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，认定如下：1、原告提交转让协议一份，证明原被告作为购买方代表在协议上共同签字，应该视为合伙购买沙子。被告汤光强质证称，对协议的真实性有异议，王洪涛的字是他后来自己加�去的。被告手中也有一份协议，但是丢了。协议书的大体内容与原告提交的协议书相似。但上面没有原告的签名。是被告自己从陈某等四人处购买的沙子，与原告没有关系。庭审中，被告以协议中王洪涛的签名系后添加的，要求鉴定，后不同意鉴定。一审法院认为，原告提交协议中有原被告签名，形式要件完备。被告认为原告签名系补签，但又不同意申请鉴定，因此，对该转让协议书的真实性予以认可。2、原告提交陈某出具的支付10万元购沙款的收据一份，证明原告购沙出资了10万元。被告质证称对收据真实性不认可，笔迹应该不是陈某签署的，与协议中陈某的签名显然笔迹不一致。庭审中，原告申请证人陈某出庭。一审法院依法传唤证人陈某，庭审前一审法院收到寄件人署名为“陈某”寄来的“第三人作证书”，文书落款署名为“陈某”。文书中称，“因本人没有在温州本市，在外地工厂管理工人日常生活工作，不方便到法院出庭作证。在2014年8月7日，经威海老朋友介绍，我方将沙场转让给汤光强、王洪涛。当天约定首付20万元，还欠19万元后期付。合同甲方在当地的管理费、场地堆放费及工人工资等大概10万元由乙方垫付，余额9万元后期汇入。当天收到王洪涛现金10万元，收到汤光强10万元。当时我写了一张20万元的收据交给汤光强收存。后期由于汤、王二人产生争议，王洪涛打电话给我，说他付的10万元现金没有凭证，让我重新写一份10万元的收条给他。汤、王二人的争议与我没有关系。”被告汤光强对该“第三人作证书”质证称，对证人证言的真实性及作为证据的形式有异议，首先该证人证言不能证明是陈某签字签署，因为是原告提交的要求陈某出示的证人证言，被告无法相信证人证言签字之人是否是真实的陈某，另陈某存在直接利害关系，根据上次庭审陈述，陈某等四人将沙厂转让被告，被告已经向陈某等四人支付全部转让款，多支付8000元。原告与陈某串通在原协议上乙方处添加原告名字，在事实上存在一个沙厂两次出卖的情形。即使是陈某签字真实，也存在一沙场两卖的情形。该证人作证也不符合法定程序，证人需到法庭就卖沙转让过程、交付款进行质证核实才能作为证据使用。因此该证人证言从程序及事实均存在实质瑕疵，不予认可。一审法院认为，原、被告与案外人陈某等四人签订的转让协议书未违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。本案的争议焦点为，原告是否投资10万元购买黄沙。根据谁主张谁举证的原则，原告对其出资的事实负有举证责任。现原告无证据证明其收据的真实性，也无其他证据证实出资10万元的事实，因此，原告的诉请证据不足，不予支持。原告要求鉴定黄沙的价值亦无事实根据，不予准许。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告王洪涛要求被告汤光强支付沙款82.25万元的诉讼请求。案件受理费12025元，保全费4638元，由原告王洪涛负担。二审中，上诉人为证实其主张，提交如下证据：1、2016年10月12日陈某通过微信向上诉人发送的影像资料一份，陈某在影像资料中称“在2014年8月7日，我有一堆沙在威海市南黄镇马路边卖给王洪涛，收他现金十万元，我个人特此证明”，该影像资料证明陈某作为四个合伙人中的最大股东，收取上诉人现金10万元，上诉人与被上诉人共同出资购买了涉案黄沙；2.被上诉人汤光强诉上诉人王洪涛民间借贷纠纷一案的庭审笔录一份，证明被上诉人在另案庭审中认可上诉人与被上诉人合伙购买黄沙。经质证，被上诉人对录像中的人是陈某没有异议，但认为涉案黄沙是陈某等四个股东共同出卖的，陈某与上诉人私自商定的协议无效，必须有其他股东共同证明才有效；对庭审笔录的真实性予以认可，但认为该证据并不能证实上诉人的主张。本院经审查认为，上诉人提交的影像资料为陈某所录制，但其证明内容与上诉人主张的细节并不相符。上诉人称黄沙卖给上诉人与被上诉人，但陈某在影像资料中称卖给上诉人；上诉人称涉案黄沙为陈某等四人共同所有，但陈某在录像中称其有一堆沙。因此，对上诉人提交的该份录音证据，本院不予采信。对上诉人提交的庭审笔录的真实性予以确认，被上诉人在另案庭审中称其与上诉人仅存在乳山一个合作项目，2014年8月11日开始合作，但被上诉人并未在庭审中认可上诉人有出资，故该证据不能证明上诉人主张的其有出资10万元的事实。本院查明的事实与原审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为上诉人是否出资购买黄沙。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。涉案黄沙总价共计39万元，首付20万元的收据由被上诉人持有，余款亦由被上诉人交付，转让协议签订之后，2014年9月30日至2015年9月30日期间的黄沙所占土地的租金也由被上诉人支付，涉案黄沙最终也由被上诉人卖出；上诉人称其出资10万元，但陈某等四人并未向其出具收条，预付款20万元的收条也并未交上诉人持有，因此上诉人提交的证据不足以证实其出资10万元，应当对此承担不利的法律后果，上诉人称其出资10万元购沙的主张本院不予支持。综上所述，上诉人王洪涛的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12025元，由上诉人王洪涛负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 晶审 判 员  葛俊生代理审判员  刘颖霞二〇一七年五月二十二日书 记 员  李晓萌