浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第143号
上诉人（原审被告）中交二公局第三工程有限公司。
法定代表人李灏。
委托代理人（特别授权代理）杨克利。
委托代理人（特别授权代理）韩树朝。
被上诉人（原审原告）张振武。
委托代理人（特别授权代理）刘勇、吕瑞琼。
被上诉人（原审被告）宏祥新材料股份有限公司。
法定代表人崔占明。
委托代理人（特别授权代理）杨健康。
上诉人中交二公局第三工程有限公司（以下简称中交二公局三公司）因侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2014）浙绍知初字第482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年8月11日公开开庭进行了审理。上诉人中交二公局三公司的委托代理人杨克利、韩树朝，被上诉人张振武的委托代理人刘勇和被上诉人宏祥新材料股份有限公司（以下简称宏祥公司）的委托代理人杨健康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：张振武于2010年3月12日向国家知识产权局申请了名称为“整体式土工格室”的实用新型专利，于2010年10月6日被授权公告，专利号为ZL20102013××××.5，专利权人张振武，该专利权目前处于有效状态。该实用新型专利权利要求书记载的权利要求为：一种整体式土工格室，包括筋带，其特征在于：所述的土工格室的每个节点都采用双头插件插接编织连接而成；所述节点处的两根筋带上均开有切缝，该切缝沿筋带的宽度均布；插件的两头分别依次交错穿过两根筋带上的切缝，而把两根筋带插接编织连接在一起。张振武在庭审中明确以权利要求1作为其主张的专利权的保护范围。涉案专利说明书记载，该实用新型采用插件编织连接的土工格室，有效解决了筋带与节点的匹配问题。筋带的拉伸强度与节点拉伸强度一致，使整个格室没有薄弱点，成为整体式土工格室，最大限度地发挥了土工格室的立体加筋效果。张振武认为在中交二公局三公司施工的杭金衢高速改扩建工程3标段工地上发现的由宏祥公司供货的侵权产品，技术特征落入涉案专利权的保护范围。中交二公局三公司、宏祥公司未经其许可，擅自生产、销售和使用涉案侵权产品，侵犯了其享有的实用新型专利权。遂于2014年11月20日起诉至原审法院，请求判令：一、中交二公局三公司、宏祥公司立即停止侵害涉案专利权的行为；二、宏祥公司销毁侵权产品以及用于生产侵权产品的专用模具；三、中交二公局三公司、宏祥公司赔偿其经济损失100万元及律师代理费7万元；四、全部诉讼费用由中交二公局三公司、宏祥公司承担。在原审庭审中，张振武明确第一项诉讼请求为：要求中交二公局三公司停止使用被诉侵权产品的行为；宏祥公司停止生产、销售被诉侵权产品的行为。
中交二公局三公司原审中答辩称，其公司与南京市江宁区建安土工复合材料经营部（以下简称建安经营部）签订了土工材料购销合同，在合同签订时销售方声称有自己的专利证书，对于被诉侵权产品是否侵犯了张振武的专利权并不知情。该公司是出于生产经营目的购买被诉侵权产品，并在生产中准备应用。
宏祥公司原审中答辩称，一、其公司已向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，本案应中止审理；二、涉案专利已独占许可给案外人仪征市佳和土工材料有限公司，张振武自己没有使用涉案专利的权利，故没有损失存在，其公司不构成侵权。张振武的主张没有事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。
2014年12月22日，原审法院根据张振武的申请，作出（2014）浙绍知初字第482-1号民事裁定书，裁定：对位于浙江省绍兴市杨汛桥镇联社村的中交二公局三公司杭金衢高速改扩建工程3标段工地及材料货场内的土工格室进行证据保全。2014年12月25日，该院对涉案土工格室进行了拍照、录像，并当场对张振武的委托代理人吕瑞琼及中交二公局三公司项目部负责人张有才作了证据保全笔录。张振武在庭审中明确，以该院证据保全的被诉侵权产品实物为比对对象。经原审庭审比对，中交二公局三公司、宏祥公司认为被诉侵权产品的筋带上切缝的个数与专利证书中的附图不一致，双头插件下面有一个卡扣，被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1载明的其他技术特征。
该院另查明：中交二公局三公司成立于1987年9月14日，注册资本为50100万元，经营范围为：公路、桥梁、机场跑道、水坝土建、隧道、市政工程的修建；公路养护；工程咨询。宏祥公司成立于1997年8月20日，注册资本为15300万元，经营范围为：丙纶短纤维、地毯、土工布、复合土工膜、防水板、编织布、土工格栅、土工格室、土工网、止水带等。
原审法院认为：ZL20102013××××.5号“整体式土工格室”实用新型专利目前仍处于有效状态，张振武系专利权人。任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，否则即属于侵害实用新型专利权的行为，依法应当承担相应的民事责任。本案的主要争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否落入ZL20102013××××.5号实用新型专利权的保护范围；二、中交二公局三公司、宏祥公司之行为是否构成侵权；三、本案是否应中止审理；四、若中交二公局三公司、宏祥公司之行为构成侵权，张振武主张赔偿经济损失100万元及律师代理费7万元是否有充分的事实和法律依据。对上述争议焦点分别评述如下：
关于争议焦点一，被诉侵权产品是否落入ZL20102013××××.5号外观设计专利权的保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”根据原审庭审比对意见，被诉侵权产品的技术特征全面覆盖了涉案专利的保护范围。根据专利法上的“全面覆盖原则”，只要被诉侵权产品包含了专利权保护范围的全部技术特征，即认定其落入了专利权的保护范围。被诉侵权技术方案是否具有专利权利要求保护范围之外的其他技术特征，不影响专利侵权的判定。中交二公局三公司、宏祥公司提出被诉侵权产品切缝个数不一致、有卡扣的主张，因专利保护范围以权利要求而非附图的记载为准，涉案专利权利要求1并未提出切缝的个数和卡扣的技术特征，上述不同之处并不影响被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。
关于争议焦点二，中交二公局三公司、宏祥公司之行为是否构成侵权。首先，张振武主张宏祥公司生产、销售了被诉侵权产品。但仅提供宏祥公司法定代表人授权委托书复印件一份，且内容并不能反映宏祥公司生产、销售被诉侵权产品的事实，故张振武该项主张缺乏事实依据，对其要求宏祥公司销毁侵权产品及用于生产侵权产品的专用模具的诉讼请求，该院不予支持。
其次，张振武认为中交二公局三公司使用了被诉侵权产品，构成侵权。对此，中交二公局三公司仅提供了购销合同以主张合法来源抗辩，并未提供送货单据、付款凭证及相应发票等证据予以佐证其购买事实，故对其合法来源抗辩不予采信。另，中交二公局三公司认为其购买的被诉侵权产品只是购买了放在预制厂里，并未实际使用。该院认为，中交二公局三公司对于该院在其公司施工工地保全了部分被诉侵权产品并无异议，亦承认被诉侵权产品是出于生产经营目的购买保存，并在生产中准备予以应用，故其行为符合“使用行为”的构成要件，即中交二公局三公司使用了落入涉案专利权保护范围的产品，构成侵权，应承担相应的民事责任。
关于争议焦点三，本案是否应中止审理。宏祥公司提供北京市第一中级人民法院的诉讼费交款通知书及立案接待登记表等证据材料，认为涉案专利进入了行政程序，本案应中止审理。该院认为，张振武提供了涉案专利的评价报告，说明该专利具有一定的稳定性；且提起行政诉讼亦并非中止本案诉讼的必要充分条件，故本案不中止审理。
关于争议焦点四，张振武主张中交二公局三公司、宏祥公司赔偿经济损失100万元及律师代理费7万元是否有充分的事实和法律依据。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”之规定，张振武未向该院提供有效证据证明其因侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权行为所获得的利益；虽然提供了一份专利实施许可合同，但未提供使用费的实际支付依据，故综合考虑涉案专利权种类、专利授权时间、涉案专利产品的市场销售价格、中交二公局三公司的经营规模、侵权行为的性质、情节等因素，酌情予以确定。关于张振武要求中交二公局三公司承担律师代理费的诉讼请求，因张振武为本案诉讼确已支付律师代理费，该院按照其诉讼请求受支持的比例确定中交二公局三公司应承担的份额。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2015年6月13日判决：一、中交二公局三公司立即停止使用落入张振武ZL20102013××××.5号实用新型专利权保护范围的整体土工格室产品；二、中交二公局三公司于判决生效之日起十日内赔偿张振武经济损失（包括律师代理费）合计150000元；三、驳回张振武的其他诉讼请求。案件受理费14430元，财产保全费820元，合计15250元，由张振武负担6480元，中交二公局三公司负担8770元。
宣判后，中交二公局三公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定主要事实不清。1.该公司通过合法途径购买的整体式土工格室确实是为了使用，但目前只用于质量检测，并没有投入实际施工，原判推断该公司实施了使用侵权行为违背事实；2.该公司对于被诉侵权产品涉嫌专利侵权并不知情，不存在过错；3.一审判决没有查明被诉侵权产品的制造者、销售者，欠缺基本的公信力。二、原判对于其公司提交的《土工材料购销合同》未予采信存在不当。三、原审判决适用法律错误。1.其公司系根据建设单位的施工方案和设计图纸的要求购买被诉侵权产品，不构成侵权；2.被诉侵权产品系向建安经营部购买，具有合法来源，且其公司对于被诉侵权产品侵犯他人专利权并不知情，不应当承担赔偿责任。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决第二项；2.改判其公司不构成对张振武专利权的侵害，不承担赔偿责任；3.一、二审诉讼费由张振武、宏祥公司负担。鉴于第一项上诉请求与第二项上诉请求以及理由存在矛盾，二审庭审中，中交二公局三公司明确第一项上诉请求为撤销原审判决。
张振武答辩称：1.中交二公局三公司关于被诉侵权产品仅是预先采购而没有在施工中使用的主张与该公司提交的《土工材料购销合同》内容不一致，显然不符合事实；2.中交二公局三公司的合法来源抗辩缺乏依据，该公司对于被诉侵权产品侵害涉案专利权处于放任态度，具有主观过错；3.没有证据证明被诉侵权产品属于现有设计。综上，请求二审法院驳回中交二公局三公司的上诉，维持原判。
宏祥公司答辩称：其公司与中交二公局三公司均不构成对张振武专利权的侵害，不应该承担侵权责任，原判对其公司责任的认定是正确的。
二审中，张振武、宏祥公司未提交新的证据。中交二公局三公司向本院提交了以下证据：
第一组证据，杭金衢高速公路改扩建公路工程项目工程开工令，由浙江公务水运工程监理有限公司杭金衢高速公路拓宽工程第J3监理工程师办公室签发；涉案工程填方路段新旧路基衔接工程设计断面图复印件，其中描述了工程所需土工格室的具体技术指标和铺设方法。拟证明被诉侵权产品尚未在施工中使用。
第二组证据，经监理单位核准的建筑材料报验单，附件为第三方检测机构出具的被诉侵权产品检测报告和宏祥公司出具并有建安经营部盖章的产品检验结果报告单；建安经营部的营业执照和组织机构代码证；建安经营部出具的送货单、退货证明、退货通知单。拟证明被诉侵权产品系向建安经营部购买，生产者是宏祥公司，具有合法来源，并已于2015年5月15日退货。
第三组证据，宏祥公司出具的法定代表人授权委托书；向建安经营部负责人出具的证明，内容是承诺对其所销售的整体式土工格室享有专利权；专利权人为宏祥公司、名称为“钢筋加强性土工格室”的实用新型专利证书，中交二公局三公司称上述证据由建安经营部签订合同时提供，拟证明其公司已尽到合理注意义务，没有侵权故意。
张振武质证认为中交二公局三公司提交的证据均不属于新证据，第一组证据中工程开工令没有显示具体工程标段，不能确定与本案有关联，且证据保全时发现部分工程已经开工；工程设计断面图的关联性、证明力均不予认可。第二组证据中报验单真实性没有异议，证明宏祥公司提供了被诉侵权产品，但认为中交二公局三公司对于宏祥公司侵权是明知的；对送货单、退货单、退货通知的真实性、关联性、证明力均不予认可；对第三组证据中宏祥公司出具的法定代表人授权委托书真实性、关联性予以认可，但据此否认购销合同的真实性。对该组其他证据未提出异议。宏祥公司质证认为以上证据均不属于新证据，第二组证据中检验结果报告单与本案的关联性不能确定，对报验单真实性不予认可；第三组证据中法定代表人授权委托书不能证明被诉侵权产品与其公司的关联性；对于其他证据的真实性、关联性均未提出异议。本院经审查认为，第一组证据各方当事人对真实性均无异议，所涉合同标段与原审法院保全被诉侵权产品的地址一致，且监理单位监督工程施工并对工程质量负有法律责任，由其出具的工程开工令可信度较高，在无相反证据的情况下，本院对该组证据予以认定。第二组证据均为原件，材料报验单、检测报告分别由工程监理单位、第三方检测单位出具，检测材料规格与宏祥公司的产品检验结果报告单记载相同，检测时间亦前后衔接，证据间能够相互印证；建安经营部的营业执照和组织机构代码证反映该经营部主体客观存在的事实；送货单为原件，系对原审证据土工材料购销合同的补强，涉及的货物型号、规格与被诉侵权产品一致，张振武虽不予认可但未提出相反证据，本院对上述证据的真实性、关联性均予以认定。退货单、退货通知虽为原件，但无货运单、返款凭证等相关证据印证，在张振武不予认可的情况下，本院不予采信。张振武、宏祥公司对第三组证据的真实性均无异议，本院亦予以认定。至于第二、三组证据能否实现其证明目的，本院将综合进行评述。
本院对原审法院查明的事实予以认定，另查明：2015年1月12日，浙江公务水运工程监理有限公司杭金衢高速公路拓宽工程第J3监理工程师办公室向中交二公局三公司发出工程开工令，称杭金衢高速公路改扩建公路工程工期自开工令发出之日起算。2014年11月20日，安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民三初字第54号判决书认定宏祥公司实施了制造、销售落入张振武ZL20102013××××.5号实用新型专利权保护范围的产品，判令宏祥公司立即停止侵权并赔偿张振武112000元。张振武、宏祥公司均确认该判决已生效。基于本案同一专利，张振武还向河南省郑州市中级人民法院起诉宏祥公司侵害其专利权，该院于2015年2月10日裁定中止审理。二审庭审中，张振武、宏祥公司均认可被诉侵权产品系宏祥公司销售。
根据中交二公局三公司的上诉请求、理由以及张振武、宏祥公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.中交二公局三公司是否实施了使用被诉侵权产品的行为；2.被诉侵权产品是否具有合法来源；3.宏祥公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为及其相应的法律责任。
关于争议焦点1，中交二公局三公司是否实施了使用被诉侵权产品的行为。张振武主张中交二公局三公司在施工中使用了被诉侵权产品，但该主张与涉案工程施工进度的实际情况不相符，原审法院证据保全时亦未发现被诉侵权产品已在施工中进行安装，故张振武该项主张不能成立。根据《中华人民共和国专利法》第十一条的规定，发明和实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，为生产经营目的使用专利产品，均构成对专利权的侵犯。本院认为，中交二公局三公司的被诉行为符合专利侵权的构成要件，首先，该公司未经张振武许可，为生产经营目的购买、保存被诉侵权产品，并准备在施工中予以应用；其次，根据建设工程的行业惯例，为保障建设工程的质量和安全，工程材料的采购、检测和安装均须遵循严格的操作规程。在中交二公局三公司业已购买了被诉侵权产品的情形下，其为使用而进行的检验与实际投入安装不能相互割裂，均应纳入实际使用的统一范畴加以规制；再次，虽然被诉侵权产品尚未在施工中进行安装，使用行为没有最终完成，损害结果尚未发生，但专利侵权责任的认定并不以造成实际损害为构成要件；最后，在中交二公局三公司业已实施了购买材料并用于检测的行为的情况下，不判令其停止使用不足以制止侵权行为的继续。据上，中交二公局三公司的被诉行为属于专利法意义上的使用行为，原判判令其构成侵权并无不当，该公司关于未使用被诉侵权产品的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于争议焦点2，被诉侵权产品是否具有合法来源。中交二公局三公司一审提交了与建安经营部的《土工材料购销合同》，二审中补充提交了送货单、宏祥公司出具并有建安经营部盖章的产品检验结果报告单，以及建安经营部的营业执照和组织机构代码证，拟证明其公司向建安经营部购买了被诉侵权产品，该产品由宏祥公司生产。本院认为，建安经营部系具备合法资质的经营主体，其与中交二公局三公司订立了销售合同，并出具了相应的交易凭证，上述证据均为原件，所记载的货物名称、规格以及数量等情况与原审法院保全的被诉侵权产品相互一致，在无相反证据的情况下，该组证据已形成完整的证据链，证明被诉侵权产品来源于建安经营部。张振武虽然认为中交二公局三公司对于被诉侵权产品侵犯其涉案专利权是明知的，但未提供相应证据，本院不予采信。根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，宏祥公司能够证明其购买的被诉侵权产品具有合法来源，本院对其提出的不承担赔偿责任的上诉请求予以支持。
关于争议焦点3，宏祥公司是否实施了制造、销售被诉侵权产品的行为及其相应的法律责任。根据二审出现的新证据，即宏祥公司出具的产品检验结果报告单、该公司向建安经营部负责人出具的证明、授权委托书等，结合二审庭审中，张振武、宏祥公司均认可被诉侵权产品由宏祥公司销售的事实，本院认定被诉侵权产品系宏祥公司通过建安公司销售给中交二公局三公司。宏祥公司虽辩称其销售的被诉侵权产品来源于案外人，但未提供相应的销售合同、交易凭证等证据，其该项抗辩显然不能成立。基于宏祥公司经营范围包括土工格室生产、销售及施工，并有生效判决认定该公司曾经制造过侵犯张振武涉案专利权的整体式土工格室产品，在其不能说明被诉侵权产品具体来源的情况下，本院有理由认定宏祥公司同时实施了制造被诉侵权产品的行为。
宏祥公司未经张振武许可，为生产经营目的制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵犯了张振武享有的专利权，应承担相应的民事责任。张振武要求宏祥公司停止生产、销售被诉侵权产品并赔偿经济损失的诉讼请求有理，本院予以支持。由于张振武不能证明宏祥公司存在库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具，故对其要求宏祥公司销毁侵权产品及专用模具的诉讼请求不予支持。关于赔偿数额的确定，由于张振武未提供证据证明其因侵权所受到的实际损失或宏祥公司因侵权行为所获得的利益，其提交的专利实施许可合同因缺乏使用费的实际支付凭据，不足以作为确定合理许可使用费的依据，故本院将按照法定赔偿方式确定赔偿数额。综合考虑以下因素：1.涉案专利为实用新型专利，授权公告日为2010年10月6日；2.宏祥公司注册资本为15300万元，生产规模较大；3.宏祥公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，侵权范围较广；4.张振武明确所主张的损害赔偿针对宏祥公司在本案生效判决前在浙江省范围内实施的全部侵权行为；5.张振武支付了一定的维权费用，本院酌情确定宏祥公司赔偿张振武经济损失15万元（含维权的合理费用）。宏祥公司庭审中辩称张振武已将涉案专利独占许可给案外人，无权主张侵权损害赔偿。本院认为，无论涉案专利是否存在独占许可的情形，张振武作为专利权人的合法权利仍应受到法律保护，当其享有的专利权因侵权行为受到损害时，法律并没有禁止其获得赔偿救济。就本案事实而言，亦未出现专利权人和独占被许可人重复对宏祥公司主张权利的情形，故宏祥公司关于张振武丧失求偿权的抗辩不能成立。
综上，根据二审提交的新证据，中交二公局三公司的上诉理由部分成立，本院对其相应的上诉请求予以支持。由于二审出现了新的证据，足以证明宏祥公司实施了制造、销售侵犯张振武涉案专利权的产品的行为，本院据此对原审判决作出相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国专利法》第十一条、第六十五条、第七十条之规定，判决如下：
一、维持浙江省绍兴市中级人民法院（2014）浙绍知初字第482号民事判决第一项，即中交二公局第三工程有限公司立即停止使用落入张振武ZL201020130562.5号实用新型专利权保护范围的整体土工格室产品；
二、撤销浙江省绍兴市中级人民法院（2014）浙绍知初字第482号民事判决第二项；
三、宏祥新材料股份有限公司立即停止制造、销售落入张振武ZL201020130562.5号实用新型专利权保护范围的整体式土工格室产品；
四、宏祥新材料股份有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿张振武15万元（含维权合理费用）；
五、驳回张振武的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14430元，财产保全费820元，由张振武负担6556元，宏祥公司负担8694元；二审案件受理费3300元，由宏祥公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭剑霞
代理审判员 刘 静
代理审判员 叶国栋
二〇一五年九月八日
书 记 员 潘晓灵