浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终638号
上诉人（原审被告）：章云静，男，1981年9月24日出生，汉族，住温州市龙湾区。
委托诉讼代理人：徐沪婵，浙江蓝汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：雄风集团有限公司，住所地诸暨市浣东街道东二路99号。
法定代表人：陈金迪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：俞岚，浙江永大律师事务所律师。
上诉人章云静因与被上诉人雄风集团有限公司（以下简称雄风公司）租赁合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初12165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
章云静上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、上诉人并非本案适格被告。1.上诉人不是温州市大田餐饮管理有限公司（以下简称大田公司）的法定代表人或股东，仅作为大田公司的代表，与被上诉人签订了涉案合同。大田公司是由温州市鹿城区南浦大田料理店个转企无缝转型而来，实际负责人系章盛。大田公司成立后，已向被上诉人送达书面确认函，追认了上诉人的代理关系，并确认由大田公司承担涉案合同的权利义务。2.上诉人并未参与涉案合同的洽谈、履行和解除事宜，被上诉人知道并承认履约主体是大田公司，且已选择了大田公司作为合同责任主体。涉案合同由大田公司法定代表人黄斌与被上诉人谈妥之后，上诉人受托代为签订，此外，上诉人并未与被上诉人建立联系，汇付保证金、收款收据、终止租赁合同申请等证据上均未有上诉人名字。被上诉人第一次起诉时，亦将大田公司列为被告，而非上诉人，故上诉人并非本案的适格被告。二、一审认定租金、物业费等事实错误。1.租金应从2014年8月15日开始计算，因为涉案合同中约定有30天的免租装修期，约定开业日方为开始计租日。2.物业费应从2014年9月6日开始计算。大田公司在进场之日便交付了1万元装修押金和1000元装修管理费，故在装修期内，上诉人无需再行缴纳物业费，否则造成重复收取。根据被上诉人的官方微博和其员工向上诉人发送的终止租赁合同申请，可以确定大田公司实际开业日为2014年9月6日，故应从该日开始计算物业费。3.租金和物业费的计算终止时间均为2014年10月31日。因被上诉人没有按其承诺规划餐饮区，导致大田公司经营惨淡，于当年10月31日暂停停业，有相关水电费等证据可以证实。后，双方对此进行多次沟通，包括置换新的租赁场地，但最终未能达成一致意见。因商场与其他普通租赁场地不同，需征得商场方的同意，承租方才能进场，但在此期间，被上诉人从未要求大田公司重新开业，并对大田公司提出的重新开业申请不予同意，可见被上诉人有拖延时间、违约解除合同的恶意。2015年4月2日，被上诉人向大田公司提出解除合同，并要求上诉人按其格式要求打印终止合同申请并盖章，上诉人无奈予以同意。因被上诉人的不诚信行为，造成自身损失扩大，故停业期间的租金和物业费不应由上诉人来支付。三、一审程序违法，造成认定事实错误，大田公司不存在违约行为，且未给被上诉人造成损失，一审判令上诉人支付巨额违约金错误，有失公允。1.斯某、赵某分别是被上诉人的招商部经理和部门经理，此二人对本案的事实较为了解，可以证明双方邮件、短信往来的真实性和被上诉人单方解除合同的客观性，上诉人多次向一审申请此二人出庭作证，但均未获准许。而被上诉人在大田公司停业期间已与乔顿服饰进行洽谈并签订了租赁合同，在与大田公司解除租赁合同后，将涉案租赁场地无缝衔接地出租给乔顿服饰，故被上诉人并不存在任何经济损失，上诉人因客观不能收集该组证据而向一审提出调查取证申请，亦未获准许，导致认定事实不清。2.被上诉人曾口头承诺大田公司会对商场作出规划调整，形成餐饮区，但实际并未做到，相应的导购牌标示、广告位宣传也未到位，致使大田公司遭受亏损。若无被上诉人的上述口头承诺，大田公司不会执意承租，并在经营一个多月后就停业，应当认为被上诉人存在违约行为。3.讼争的提前终止租赁合同申请虽系大田公司发送给被上诉人，但底稿是由被上诉人先行发送给大田公司，并要求大田公司按样打印盖章的，而在之前的协调置换租赁场地过程中，大田公司不存在违约行为，故应认为是被上诉人单方要求大田公司解除合同，其也以将场地另行出租给乔顿服饰的实际行动解除了涉案合同。4.即便认定上诉人违约，合同约定的违约金亦是过高，何况被上诉人未遭受任何损失。被上诉人将涉案租赁场地无缝衔接地出租给乔顿服饰后，并未产生任何损失，现被上诉人已诉请要求上诉人支付停业期间的租金和物业费，相当于已经主张了损害赔偿金，再诉请巨额违约金显然没有依据。四、律师费和公证费与本案无关，无需由上诉人来承担。1.实践中，除非一些专业性较强的特殊案件，否则一般不支持律师费，更何况被上诉人有专门的法务人员，完全可以应对本案租赁合同纠纷，我国法律也没有强行要求当事人诉讼必须由律师代理，故涉案律师费与上诉人无关。2.公证费系非必要产生的费用，被上诉人完全可以自行完成，且上诉人至今未收到公证书的光盘和照片，而被上诉人提供的视频又拍摄于上诉人拆铺之后，明显与上诉人无关，故请二审驳回被上诉人的全部诉讼请求。
雄风公司辩称，一、上诉人称其并非大田公司法定代表人或股东与事实不符。大田公司成立于涉案合同签订之后，成立之初的法定代表人即为上诉人，后才变更为黄斌。且在涉案合同洽谈过程中，上诉人曾修改过部分条款内容，并纳印确认，上诉人认为其未参与合同洽谈，仅作为大田公司代表签字，与事实不符。上诉人作为大田公司的发起人之一，被上诉人当然有权选择其作为涉案合同的权利义务承受方，故上诉人是本案的适格被告。二、上诉人按其实际营业期间来计算租金和物业费没有合同依据。涉案合同中已经明确约定了租金和物业费的计算标准，双方均应严格按约执行。上诉人提到的免租装修期是以上诉人承租五年为基础的，现其实际承租不到一年，当然不再享受免租装修期待遇，故不能按照上诉人的自述来计算租金和物业费。三、关于违约金，被上诉人认为不存在过高情形，因为涉案合同约定的租期为五年，总租金高达200万元左右，但因上诉人的违约导致被上诉人的这部分可得利益遭受损失，被上诉人诉请主张第一年租金的30%作为违约金合情合理。且涉案合同中亦有关于违约金计算方式的约定，被上诉人的主张并未超出合同约定范围。四、上诉人在一审中提出的传唤证人出庭申请，属于当事人举证范畴，应由上诉人自行收集提供，而不应由法院进行传唤收集。五、关于律师费、公证费等的负担问题，双方在涉案合同中亦有明确约定，一审判决并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
雄风公司向一审法院起诉请求：1.判令章云静支付租金、物业管理费共计352661元（租金从2014年6月30日至2015年5月31日，物业管理费从2014年8月15日至2015年5月31日。已扣除章云静缴纳的10万元履约保证金）；2.判令章云静支付水电费12271.80元、墙体拆除费5000元、周年庆活动费3000元；3.判令章云静支付违约金105393元；4.判令章云静支付代理费15000元、公证费800元。
一审法院认定事实：2014年6月，章云静与雄风公司签订《租赁合同》，约定章云静向雄风公司租赁位于诸暨市雄风公司诸暨百货分公司第4层南区场地，用于大田料理，场地经营面积275平方米，租赁期限5年，自计租日即合同约定的开业日2014年8月15日开始；从进场日即2014年6月30日至开业日的前一日为免租装修期，免租装修期为30日，在此免租装修期内，无需承担租金，免租期以承租5年为基础，如承租方违约或承租方单方解除合同，则免租期不免租，租金按合同约定的第一年租金标准计算收取；租金以半年为一个缴租期，第一期租金的支付时间为开业日前30日，自计租日开始计算租金，第一年租金为每天每平方米3.50元，即月租金为29276元；物业管理费按每平方米每月50元从计租日起计算，每半个租约年为一个支付期，首个支付期的物业管理费在进场日后7日内支付；双方不得不履行合同或终止合同，否则即构成违约，违约方向守约方支付当年合同金额30%的违约金，同时承担因诉讼涉及到的律师费及其他相关费用并赔偿守约方相关损失；本合同因任何原因而终止后7日内，承租方应当交还场地，因承租方违约导致合同终止或解除，在交还期内承租方应按合同约定标准支付租金、物业管理费等。此外，双方还对合同保证金、水电费等作出约定。合同签订后，雄风公司按约交付场地，章云静按约支付了合同履约保证金100000元、装修保证金10000元、管理费1000元，进场装修。后该场地由2014年8月27日成立的大田公司使用，于2014年9月6日开始营业，同年10月31日停止营业，随后双方协商易地租赁未果，章云静及大田公司于2015年4月2日向雄风公司提出提前终止租赁合同申请，等雄风公司确认同意后于2015年4月16日前撤铺，恢复场地原样。2015年6月3日，雄风公司申请诸暨市公证处对章云静撤离后的场地进行现场拍照公证，花去公证费800元。2015年7月，雄风公司起诉要求大田公司支付租金、物业管理费等费用，后以需要追加被告为由撤回起诉。2016年10月，雄风公司诉至该院，并因本案支出律师代理费15000元。
一审法院认为，章云静与雄风公司之间的租赁合同，系双方的真实意思表示，未违反国家法律法规的禁止性规定，应确认有效。章云静系合同相对方，大田公司系合同实际履行方，根据公司法解释（三）规定，雄风公司可以选择发起人或公司承担合同责任。现雄风公司选择章云静承担合同责任，并不违反法律规定。雄风公司曾以大田公司为被告起诉，又以追加被告为由而撤诉，表明其并未最终选定相对方，且章云静签订合同时，大田公司尚未成立，故章云静提出其系代表大田公司签订合同，主体不适格等辩称意见，该院不予采纳。合同签订后，雄风公司交付了场地，章云静应履行合同义务。章云静未支付租金、物业管理费，并提前终止合同，根据合同约定构成违约，应按约支付免租装修期的租金及计租日起至合同终止期间的租金、物业管理费，并承担违约金和因诉讼支出的律师代理费、公证费。根据合同约定和章云静实际租赁情况，章云静应支付2014年6月30日至2015年4月30日期间的租金292760元和2014年8月15日至2015年4月30日期间的物业管理费116875元，扣除章云静缴纳的履约及装修保证金110000元，余款为299635元，并应支付违约金105393元、公证费800元和律师代理费15000元。章云静辩称另外缴纳了商品及服务质量保证金10000元，但未提供相关证据，该院不予采信。雄风公司诉请的水电费12271.80元、周年庆活动费3000元及墙体拆除费5000元，依据不足，该院不予支持。对雄风公司合理部分的诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条、第一百零七条的规定，判决：一、章云静应支付雄风公司租金和物业管理费299635元，并支付违约金105393元、公证费800元和律师代理费15000元，共计420828元，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回雄风公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8712元，减半收取4356元，财产保全费3120元，合计7476元，由雄风公司负担970元，章云静负担6506元。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
上诉人向本院提出调查取证申请，请求调取被上诉人将涉案租赁场地出租给乔顿服饰或其他商家的租赁合同、租金收取凭证等，以证明被上诉人未有经济损失的事实。并申请证人斯某、赵某出庭作证，以查明案件基本事实。
本院经审查后认为，被上诉人是否将涉案租赁场地出租给第三人与审理本案无关，因为该行为发生在上诉人拆铺之后，系被上诉人的自主经营行为，且涉及到被上诉人的商业秘密，故对上诉人的调查取证申请，本院不予准许。至于证人出庭作证申请，综合本案实际，本院认为传唤斯某、赵某二人出庭作证已无必要，故亦不予准许。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点主要集中在以下几个方面：一、上诉人是否具有本案适格主体资格。二、一审对涉案租金、物业费的计算是否正确。三、上诉人是否需要向被上诉人支付违约金，若需要支付，一审所判违约金是否过高。四、被上诉人因本案支出的律师费、公证费是否应由上诉人承担。对此评析如下：
一、关于上诉人的主体资格问题。根据大田公司的工商登记信息显示，该公司成立之初（2014年8月27日）的法定代表人系上诉人，于2015年7月29日方才变更为现法定代表人黄斌，且成立之初，上诉人还为大田公司的股东，足以认为上诉人系大田公司的发起人之一。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条第一款规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。故本案被上诉人以上诉人为被告，诉请其承担涉案合同的责任于法有据，上诉人具有本案适格主体资格。
二、关于租金、物业费的计算问题。讼争《租赁合同》第三条明确，从上诉人进场日起至合同所述开业日的前一日（即2014年8月14日）止为免租装修期，在此期间，上诉人无需承担租金，但需承担装修期相关管理费用，以及水、电、燃气等费用。……免租期以上诉人承租5年为基础，如上诉人违约或单方解除合同，则免租期不免租，并按合同约定的第一租约年标准计收租金。现上诉人实际未承租满5年，并于2015年4月2日向被上诉人提出《提前终止租赁合同申请》，故一审未免除其免租期租金，于2014年6月30日（上诉人实际进场日）开始计算租金符合双方合同约定。同理，该《租赁合同》第十一条亦明确，物业费自计租日起开始缴纳。上诉人一方面自认租金的起算日应为2014年8月15日，另一方面又主张物业费应自其实际开业日（2014年9月6日）计算，明显与合同约定相悖，故一审于2014年8月15日开始计算上诉人需缴纳的物业费并无不当。至于上诉人已缴纳的装修押金和装修期管理费，系针对2014年8月15日之前的“免租”装修期而言，故不构成重复收取。关于租金和物业费的计算截止日，上诉人主张计算至其停业日（2014年10月31日）止，但不可否认的是，上诉人的财物在其停业后仍然实际占用涉案租赁场地，直至2015年4月才着手开始拆铺，故其应当按照实际占用租赁场地的时间来计付租金和物业费，否则有失公允。上诉人又提出是因为被上诉人恶意拖延协调时间的不诚信行为，才导致该部分租金和物业费的产生，但未能提供证据证明，本院不予采信，一审认定租金和物业费的计算截止日（2015年4月30日）正确。
三、关于违约责任和违约金的问题。上诉人主张因被上诉人的违约（如未按承诺对商场作出规划调整，未形成餐饮区；承诺的导购牌标示和广告位宣传均未做到等）致其面临亏损而无法继续营业，故其无需承担违约责任，但上诉人未能对被上诉人曾向其作出过上述承诺提供证据证明，即使有，上诉人停止营业是否就是被上诉人的上述承诺未实现所致也有待考证，故对上诉人的该项主张不予采信。上诉人认可于2015年4月2日向被上诉人发送了《提前终止租赁合同申请》，虽其诉称该申请模板系由被上诉人提供，但模板的来源不能否认上诉人提出终止申请的事实，上诉人又未能举证证明系被上诉人迫使其提出该申请，故上诉人提前终止租赁合同显属违约。根据讼争《租赁合同》第二十一条约定，上诉人应向被上诉人支付当年合同金额30%的违约金，即105393元，故一审认定的违约金符合双方合同约定，并无不当。至于被上诉人是否在终止合同后第一时间将该场地出租给第三人，与上诉人无关，不能据此减免上诉人所应承担的违约责任。
四、关于律师费、公证费的问题。双方已在讼争《租赁合同》第二十一条中约定了由违约方来承担因诉讼和争议所涉的交通费、律师费、诉讼费及其他相关费用，而本案中显属上诉人违约，故由其来承担被上诉人因此支出的律师费和公证费并无不当。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费据实调整为7612元，由章云静负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳雪松
审判员 王安洁
审判员 彭丽莉
二〇一八年三月十四日
书记员 张 娟
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