河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀09民终4573号上诉人（原审被告）：河北银行股份有限公司沧州黄骅支行。住所地：黄骅市迎宾大街。统一社会信用代码：91130983598291921K。负责人：刘月泉，该支行行长。。委托诉讼代理人：田淑梅，河北沧狮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张娜，女，1973年10月9日出生，汉族，住河北省黄骅市。。委托诉讼代理人：张华英，河北兴骅律师事务所律师。上诉人河北银行股份有限公司沧州黄骅支行（以下简称河北银行黄骅支行）因与被上诉人张娜储蓄存款合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2017）冀0983民初2790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人负责人刘月泉及其委托诉讼代理人田淑梅、被上诉人张娜及其委托诉讼代理人张华英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人河北银行股份有限公司沧州黄骅支行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院程序错误。一审法院并未向上诉人送达诉状、传票等资料。上诉人并未收到一审法院送达的传票及被上诉人起诉状等任何资料，在上诉人不知情的情况下缺席判决，属于程序错误。二、一审法院事实认定不清1、一审法院认定被上诉人在上诉人处刷卡消费、转账理财是错误的。一审法院根据被上诉人提交的刷卡凭条、交易卡明细，仅能证明通过河北银行POS机，其资金从兴业银行转出，但是不知转出去向。被上诉人开立的一张河北银行如意卡(即河北银行普通卡)，仅能证明被上诉人在河北银行开卡行为，上诉人无任何签字确认购买理财的资料或是河北银行出具的理财购买的凭证，法院认定该资金用以购买河北银行理财，属于事实认定错误。2、高阳行为不属于职务行为或表见代理行为。合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权限终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。该条规定目的是保护第三人的合法权益、促进市场交易安全。从立法目的解释表见代理的构成要件，应当包括代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，相对人善意且无过失应当包含两方面含义：一是相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为；二是相对人无过失，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。张娜在其自己陈述的购买理财过程中，存在以下方面未尽合理注意义务的过失。张娜在“购买理财”过程中存在诸多不合常规操作未产生怀疑。张娜虽然未在上诉人处购买过理财，但是其作为他行理财客户，应当知道购买理财产品应当进行首先为客户进行风险评估，并要求客户填写理财购买的申请表，并在银行柜台上将资金存入理财的银行的卡上方可购买。张娜为第一次在河北银行办理其陈述的理财业务，张娜并未填写任何理财凭证，仅根据高阳自己的承诺，就将该笔资金在POS机上转出，并甚至在将卡内资金转出后，才开立河北银行卡，而未将资金转入其在河北银行开立的卡内，张娜对于如此大额的资金转出这种不合常规的操作未怀疑不合常理。被告张娜不符合善意无过错的表见代理构成要件要求，高阳的行为不构成表见代理。3、法院认定理财合同成立是不正确的。张娜提供的证据仅为其提交的一张兴业银行的卡上转出资金的刷卡凭条，证明其使用过上诉人POS机转账，但是并未提供理财合同等能够证明在上诉人购买理财产品的证据。根据《中华人民共和国合同法》第13条规定：“当事人订立合同，需要采取要约、承诺方式。”该法第25条规定：“承诺生效时合同成立”按照上述法律规定，订立合同必经要约和承诺两个阶段，本案中，张娜未发出要约，同时，上诉人未进行承诺。张娜应知购买理财需要在银行柜台上办理，但是其并未向柜台表示购买50万元理财产品，其称向高阳表示购买理财，但是其明知高阳仅为行内员工，并非银行负责人，且张娜为第一次在河北银行办理业务，上诉人并未给高阳任何办理理财产品的授权，且上述已阐明高阳不构成表见代理，张娜认为高阳能够代表上诉人办理业务是无依据的。同时，张娜并未提供上诉人出售理财产品的文本信息，上诉人也确实并未向其出售理财产品，其仅以在兴业银行的资金转出凭证就证明购买上诉人理财，也是无任何根据的。三、一审法院法律适用错误。上述行为不构成表见代理或是职务行为，无法适用判决中采用的法律规定。且上诉人并非缺席，而是未收到传票，不知开庭情况。张娜作为成年人，理应妥善保管自己银行卡，认真核实资金去向。同时，针对该笔较大额的资金，更应谨慎。法院仅以张娜资金由高阳使用河北银行POS机操作，便认定资金由河北银行负责，不仅对河北银行不公平，更有可能助长以后业务中，银行员工与客户采用类似的方式，将责任推到银行负责，损害国有资产。被上诉人张娜辩称：一、开庭前一审法院依法邮寄送达了相关法律文书，并不存在程序违法情形。二、l、2017年3月7日，张娜到河北银行办理存款理财业务，接待张娜的是上诉人的工作人员高阳。高阳向张娜推荐了一款理财产品，存款十天就能到账。张娜同意后，高阳就带张娜到银行的POS机操作，并让张娜在柜台开了一张银行卡，说3月16日钱就能回到卡上。首先，高阳是河北银行的职工，并且当时是在穿着制服上班工作期间；其次，高阳是在银行的POS机操作，POS机和自助机不同，它只能有银行工作人员操作。鉴于以上所述，足以可以认定高阳的行为是职务行为。2、张娜不是银行工作人员，她不懂购买理财的操作规程，是基于对银行的信任，才在银行让其工作人员操作，张娜作为一个普通的非金融专业人士，不存在任何过错。并且购买理财产品或者存款并非上诉人所说的必须签订合同等，好多银行操作在手机网银上都可以完成。3、从客观方面分析，如果张娜不是去银行办理业务，是和高阳个人产生业务关系，就没必要拿着兴业银行的卡到河北银行办理，在兴业银行完全可以办理完转账等事宜。由此也说明了张娜的存款理财行为是对着上诉人，而不是高阳个人。4、张娜去银行办理业务，上诉人受理后并进行了业务操作办理，双方已经形成合同关系，至于是上诉人的行为导致合同违约还是导致合同无效，都不影响上诉人返还被上诉人存款。总之，一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。被上诉人张娜向一审法院起诉请求：1、判令被告河北银行黄骅支行返还原告人民币500000元。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月7日，原告张娜到被告河北银行黄骅支行购买理财产品，接待张娜的是被告银行职员高阳。高阳向张娜推荐一款理财产品，存款十天即能回本收息。张娜同意后，高阳带张娜到银行一楼大厅西北角贵宾室，室内设置有被告银行的POS机。张娜将自己的兴业银行卡交予高阳，卡号为62×××16，由高阳在POS机刷卡将张娜存在兴业银行的500000元人民币转出、消费。刷卡后，高阳交付张娜刷卡凭条（持卡人存根）一张。刷卡凭条记载：商户名，河北银行黄骅支行；商户号，422130955920007；卡号，62×××16；终端号，06000001；收单银行，河北银行；发卡银行，兴业银行；交易类型，IC消费；批次号，000277；凭证号，001662；交易日期，2017年3月7日；操作员号01；金额，人民币500000元。刷卡后，高阳带张娜在被告银行柜面为张娜开办了一张河北银行如意卡，卡号为：62×××13。高阳向张娜承诺，十天内本息转入该如意卡，2017年3月16日就可以随意支取。3月17日，原告用该如意卡取款，发现500000元存款没有转回到卡上，也没有收到利息。经原告询问，被告银行柜面工作人员称，该款没有转回原告如意卡，具体去向不便透露。银行领导答复说，高阳当时操作有问题，因高阳没上班，需进一步核实。对原告要求返还500000元的主张，被告一直无明确答复。原告张娜提交河北银行黄骅支行刷卡凭条、如意卡，证实以上事实。并提交兴业银行出具的银行卡交易明细一份，卡号为62×××16，记载2017年3月7日转出500000元人民币，用途为转账理财，记载内容与以上事实一致。因相同的情况，其他受害人到公安局报案。本院在黄骅市公安局刑侦大队调取了对被告银行行长助理刘淑艳的询问笔录。刘淑艳称，高阳是被告河北银行黄骅支行的客户经理，高阳使用的POS机是被告银行的。该POS机设置在银行一楼大厅西北角的贵宾室，银行一楼仅有这一台P**机，用于银行结算及给客户转账。平时仅有理财经理、营业室主任、大堂经理三人有权操作该POS机，高阳没有操作权限。高阳在一楼大办公室办公，也可以把客户领到贵宾室接待，平时贵宾室的门不上锁。这台P**机由上级银行统一配置，功能和一般POS机有些区别，POS机一般绑定商户账户，刷一张卡就能转到商户账号，而这台P**机不绑定账户，得刷两张卡，一张转出，一张转入。这台P**机不使用授权卡操作，刷卡后资金流向转入的那张卡。高阳的职责范围可以给客户推荐银行理财产品，但他没有权利经办柜台操作的业务。上述事实，有原告当庭陈述、原告提交的刷卡凭条、如意卡、兴业银行卡交易明细及本院调取的公安局刑侦队笔录在案佐证。一审法院认为：被告银行POS机刷卡凭条及兴业银行卡交易明细显示，张娜的500000元存款于2017年3月7日在被告银行刷卡消费、转账理财，法院应予确认。保证收益理财产品和保本浮动收益理财产品，体现的是债权债务关系，与银行存款法律关系相同。原告张娜到被告河北银行黄骅支行购买理财产品，目的是确保存款本金不减少，并获取利息。被告银行的业务客户经理高阳向张娜推荐了保本收息理财产品，通过被告银行的POS机刷卡转出存款，交付张娜刷卡原始凭条，带领张娜在被告银行柜面开办了河北银行如意卡，并承诺十天内本息到账转入如意卡。高阳的上列行为，使张娜充分相信高阳为其办理了被告银行的存款理财，高阳是在办理银行业务。据此，法院确认原被告之间存款理财合同成立，债权债务关系确立。因被告河北银行黄骅支行未到庭提供证据，致法院不能认定张娜的500000元存款去向，及是否因高阳涉嫌犯罪影响合同效力。但高阳的行为属于职务行为或者构成表见代理，无论高阳是否涉嫌犯罪，存款理财合同是否有效，被告银行都应当返还原告存款。如合同有效，被告银行应按承诺约定返还存款。如合同无效，因被告银行对人员及设备的管理严重疏漏，存在明显管理过错，且该过错与被害人的经济损失之间具有因果关系，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二条、第三条规定，被告银行也应承担返还或赔偿存款的责任。我国理财市场起步较晚，投资者自我保护、风险防范意识薄弱，但投资者、储户对银行有一个最基本的信任，司法实践中，应保护这种信任，保障投资者权益，促进商业银行严格依法依规办理业务并严格内部管理。中国银行业监督管理委员会发布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第五条规定，商业银行开展个人理财业务，应建立相应的风险管理体系和内部控制制度，严格实行授权管理制度。第六十五条规定，商业银行开展个人理财业务有下列情形之一，并造成客户经济损失的，应按照有关法律规定或者合同的约定承担责任：（一）商业银行未保存有关客户评估记录和相关资料，不能证明理财计划或产品的销售是符合客户利益原则的；（二）商业银行未按客户指令进行操作，或者未保存相关证明文件的；（三）不具备理财业务人员资格的业务人员向客户提供理财顾问服务、销售理财计划或产品的。《商业银行个人理财业务风险管理指引》第六条规定，商业银行应当制定并落实内部监督和独立审核措施，合规、有序地开展个人理财业务，切实保护客户的合法权益。如果被告银行职员高阳涉嫌犯罪，依据以上规定，也能够确认被告银行违反行业规定，存在管理过错，应承担民事责任。被告河北银行黄骅支行经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃当庭陈述、答辩、举证、质证等诉讼权利。综上，遂依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第三项、第五十八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告河北银行股份有限公司沧州黄骅支行于本判决生效之日起五日内返还原告张娜人民币500000元。上述款项汇至本院指定账户，开户行：工商银行黄骅支行，户名：黄骅市人民法院，账号：04×××43。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，由被告河北银行股份有限公司沧州黄骅支行承担（限判决生效之日交纳）。二审中，上诉人提交了银行交易记录一份，上诉人称，该交易记录系名为“庞文忠”的银行交易记录，案涉500000元的当日就转入了庞文忠的账户里。被上诉人称，对交易记录的真实性不能确定，且与本案缺乏关联性，对于上诉人将款项转至何处，被上诉人不清楚。本院经审理查明的事实，与一审判决认定事实一致。本院认为，上诉人河北银行黄骅支行认可高阳系其工作人员，且已工作了三、四年左右，2017年3月7日的下午3时18分左右，高阳穿着银行制服与被上诉人张娜在上诉人的工作场所办理银行理财，高阳使用上诉人的POS机将被上诉人张娜名下的兴业银行卡转款500000元后，高阳为被上诉人出具了刷卡凭条，该凭条上商户名显示为“河北银行股份有限公司沧州黄骅支行”，金额500000元（对于该笔转款，兴业银行交易明细中显示“受理方信息CHNSHSHH转账理财沧州黄骅支行”）；高阳并为被上诉人办理了一张河北银行如意卡，且上诉人与被上诉人均认可“银行理财产品”在购买时该笔款项不在购买人的银行卡内，到期后才进入购买人的银行卡内；二审中，上诉人主张，其商户名为上诉人的POS机除了不绑定账号外，和商场消费是一样的，案涉的款项并未进入其账户，且该种操作方式系人民银行允许的行为，上诉人的行长助理刘淑艳在公安部门的询问中称高阳无权操作该台P**机，但高阳在本案中却实际操作了，可见上诉人对于设备及人员的管理存在过错，对于POS机的以上操作，足以造成作为普通消费者的被上诉人张娜与平时商场消费使用POS机之间的误导，对于以上的整个交易过程足以让作为非金融专业人士的被上诉人张娜有理由相信高阳系代表上诉人在办理银行业务，一审法院认定高阳的行为系职务行为并由上诉人承担赔偿责任，符合《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”；《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十八条：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”的相关法律规定。上诉人主张被上诉人张娜与高阳系私人交易，二人共同盗用其POS机以达到个人交易，但未能提供相关证据，本院不予支持；上诉人另外主张一审法院未向其送达起诉状、传票等起诉材料而缺席判决，属于程序错误，经本院核实，一审法院依照法律程序向上诉人邮寄送达了起诉状、应诉通知书、开庭传票等起诉手续，上诉人拒收，未到庭参加诉讼，一审法院据此缺席审理、判决，审理程序并无错误。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人河北银行股份有限公司沧州黄骅支行负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓莉审判员  付 毅审判员  李 霞二〇一七年八月三十一日书记员  张 晔