青海省海东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）青02刑终20号
抗诉机关青海省化隆回族自治县人民检察院。
原审被告人多某某，男，藏族，1987年9月10日出生于青海省化隆回族自治县，初中文化，农民，住该县群科镇。2011年1月17日因犯盗窃罪被祁连县人民法院判处有期徒刑三年零六个月，2013年7月9日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年5月26日被刑事拘留，同年6月30日被依法逮捕。现羁押于化隆回族自治县看守所。
原审被告人那某某，男，藏族，1982年1月2日出生于青海省化隆回族自治县，文盲，农民，住该县群科镇。2011年1月17日因犯盗窃罪被祁连县人民法院判处有期徒刑五年，2015年5月9日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2016年5月25日被刑事拘留，同年6月30日被依法逮捕。现羁押于化隆回族自治县看守所。
青海省化隆回族自治县人民法院审理青海省化隆回族自治县人民检察院指控原审被告人多某某、那某某犯盗窃罪一案，于2017年11月10日作出（2016）青0224刑初71号刑事判决。宣判后，青海省化隆回族自治县人民检察院以化检公诉诉刑抗（2017）1号刑事抗诉书向本院提出抗诉，原审被告人多某某、那某某均未上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月14日公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员李雪梅出庭履行职务。原审被告人多某某、那某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）2016年1月26日，被告人多某某和那某某在查甫乡夏琼寺，翻墙进入僧人多谋家中，在卧室盗得现金12000元后离开，事后各分得赃款6000元。
认定上述事实的证据有：
1、化隆回族自治县公安局的抓获经过及情况说明，2016年5月24日晚，该局民警在该县群科镇公义村村口“百万亩开发”施工项目部内将被告人那某某抓获，被告人那某某供述了犯罪事实，并告知民警多某某在昂思多镇岳母家中。根据被告人那某某的供述，民警于次日凌晨在该县昂思多镇尕吾塘村多某某岳母家中将被告人多某某抓获。
2、被害人多谋的陈述：我是夏琼寺的僧人。2016年1月26日，我在夏琼寺僧舍放在枕头下的10000元和枕头边的3000元，计13000余元现金被盗，经检查发现大门前面边墙上有个脚印，估计窃贼是从大门前面边墙翻进来的，遂报案。
3、化隆回族自治县公安局的化公（刑）勘（2015）号K6321270000002016030007现场勘查笔录、示意图、刑事照片，证明被盗现场位于该县境内夏琼寺多谋宿舍内，室内有翻动痕迹，单人床床头处有从钱包内翻出的物品及案发现场情况。
4、化隆回族自治县人民法院的询问笔录、证人多谋当周的证言及多谋出具的证明、收条、谅解书，证明被害人多谋领到被告人多某某、那某某家属给付的赔偿款12000元。被害人多谋对被告人多某某、那某某表示谅解。
5、青海省祁连县人民法院（2011）祁刑初字第2号刑事判决书和青海省监狱管理局的释放证，证明2011年1月17日，该院以盗窃罪分别判处被告人多某某有期徒刑三年零六个月，并处罚金10000元；被告人那某某有期徒刑五年，并处罚金10000元。2013年7月9日，多某某刑满释放。2015年5月9日，那某某刑满释放。
6、被告人那某某的供述及辨认案发现场笔录、照片：2016年1月底的一天，多某某叫我去夏琼寺玩，到了天黑的时候，多某某说到僧人家里偷电视机，后发现有一家大门从外面上锁了，我俩就翻墙进入家中，在炕边枕头底下发现了一捆100元的现金和一个钱包，出来数了一下，那一捆钱是10000元，钱包里有约2000元，我俩各分了6000元。并指认了案发现场。
7、被告人多某某的供述及辨认案发现场笔录、照片：2016年1月底，我和那某某驾驶黑色大众轿车到夏琼寺。天黑后，发现一家僧舍大门上锁了，我俩就从大门旁边翻墙进入家中，在床上枕头底下发现一捆10000元的现金和一个钱包，钱包里有2000元现金，后各分了6000元。并指认了案发现场行走的路线、攀爬进入僧舍的地点、盗窃现金的地方为单人床。
（二）2016年3月27日凌晨，被告人多某某在夏琼寺，翻墙进入僧人才谋家中盗得一台创维牌电视机和保险柜。经价格认定：被盗创维牌电视机和保险柜的价格为人民币3250元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人才谋的陈述：2016年3月25日，我离开住所。3月27日9点半，回到家里发现保险箱和一台创维牌47寸液晶电视机被盗了，保险箱内有现金4万左右和贵重物品。4万元现金中百元面值的大概3万多元、伍十元面值有一些，二十元面值有一些；贵重物品中有108颗昆仑玉佛珠一串、108颗南红玛瑙佛珠一串、昆仑玉观音佛像一尊、昆仑玉平安扣一个、108颗红檀木佛珠一串、银碗一个、木碗一个、电视机一台，这些物品都是信众送我的。被盗价值15万左右，遂报案。
2、证人完某某某的证言：我是多某某的妻子。三年前他因为盗窃被判刑出狱后，我们一起生活。他夏天在工地当小工挣钱，冬天在家，经常出去打麻将，挣的钱都交给他父亲卡某保管，用于生活支出。2015年9、10月份，多某某想办沙场向舅舅尖措借了1万或15000元，后沙场没办成，后多某某说将钱还给了舅舅尖措。多某某没有往家里带过东西，今年在日兰村干了几天活，后来去文卜具村路口干活，工钱1600元。我俩没有存款。
3、证人更某某某的证言：多某某是我的外甥。2015年7月左右，我给多某某借了1000元。2015年9月左右，给多某某借了1万元，是通过银行转账的。2015年12月份左右，他给我还了6000元。
4、证人才某某某的证言：我是多某某的二舅，我和多某某没有经济往来，我没给多某某借过钱。
5、化隆回族自治县农村信用合作联社群科新区分社账户明细，证明2016年3月27日，被告人多某某在其62151711073626XX账户存入10000元，截止2016年4月4日余3.82元和2016年3月27日，被告人多某某在其62301710801231XX账户存入10000元，截止2016年5月23日余920元的情况。
6、中国建设银行股份有限公司化隆支行账户交易明细，被告人多某某于2016年1月28日存入1000元，2016年3月27日存入8000元，截止2016年5月22日余78.67元，2016年5月23日存入1000元。
7、化隆回族自治县公安局的化公（刑）勘（2015）号K6321270000002016030031号现场勘查笔录、示意图、刑事照片，证明案发中心现场位于夏琼寺才谋宿舍内，该宿舍门东侧的墙面有一攀爬痕迹，院内土质地面遗留有两枚足迹，室内双人床床单被掀起，笔记本电脑有翻动痕迹。
8、化隆回族自治县发展和改革委员会化发改（2016）187号价格认定结论书及收据，证明被盗的创维牌电视机和保险柜价格为3250元。
9、被告人多某某供述及辨认案发现场笔录、照片：2016年3月的一天晚，我驾驶父亲的小轿车到夏琼寺，翻墙进入一阿卡的家里，将大门从里面打开后盗出一台液晶电视机和一个有轮子的保险柜，之后我从文卜具村那条路开车到了新修的高速路桥底下，把保险柜抬出来准备撬开时，来了一辆小轿车从车里下来两个男子，其中一个男子拿着一把刀，要我的保险柜，我看情况不对就把保险柜给了那两个人，但我要求那两个人给我点油钱，之后那两个人在车里商量了一会，给了我1500元，那两个人就拉着保险柜走了。后将电视机以1000元卖给一个回民。并辨认了案发现场及保险柜被抢的现场。
（三）2016年5月23日早晨，被告人多某某在夏琼寺趁僧人尕某某某家中无人，便翻墙进入，盗得一台海尔牌液晶电视机和30元现金。经价格鉴定：被盗海尔牌液晶电视机的价格为人民币2700元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人尕某某某的陈述：2016年5月23日8时左右，我去多谋家时看见一辆白色轿车开过来了，我没有锁家门，走了一段路看见那辆车停在我家门口，我也没管去了多谋家，21时左右我回家时，我家的门被锁了，后从邻居家进入，发现我家的电视机不见了，放在柜子里的钱包有翻动的痕迹，钱包内的两千多元和放在佛堂桌子上的180元也不见了。经过询问邻居得知，他见我家门口有一辆车，车内有一人，而我的门是开的，就帮我把门锁了。后发现我家围墙有爬痕，房顶有脚印。被盗的是海尔牌电视机，型号是LD48U3300，是以3500元买的。被盗电视机和钱已返还我。
2、证人安某某的证言及辨认笔录、辨认照片：2016年5月23日中午，多某某驾驶着一辆白色轿车，来我的彩票店里买了几张彩票，并存放了一台海尔牌电视机。
3、证人卡某的证言：2015年5月23日早晨，我儿子多某某找我借车说要到夏琼寺看望我当阿卡的弟弟，我把车借给了他，下午他把车还给我了。
4、证人扎某的证言：2016年5月23日8时30分许，我在夏琼寺停车场附近看见同村村民多某某开着一辆白色中华牌车过来。
5、化隆回族自治县公安局的化公（刑）勘（2015）号K6321270000002016030011号现场勘查笔录、示意图、刑事照片，证明案发中心现场位于夏琼寺026号尕某某某庄廓，旁边一简易草房，有攀爬痕迹。第三间卧室内墙柜门锁被破坏，有翻动痕迹。屋顶有二枚穿鞋花纹足迹等现场情况。
6、化隆回族自治县公安局的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、照片，2016年5月25日，该局从安某某福利彩票店内扣押海尔牌电视机一台，并发还失主尕某某某的情况。
7、化隆回族自治县发展和改革委员会化发改（2016）186号价格认定结论书，证明经鉴定，被盗的海尔牌电视机价格为2700元。
8、被告人多某某供述及辨认案发现场笔录、照片：2016年5月23日早晨，我驾驶我父亲的一辆白色中华牌小轿车到夏琼寺，翻墙来到一僧人家的房顶上再进入院内，盗得海尔牌液晶电视机一台和30元，后将该电视机存放在一彩票店内。并指认了案发现场及存放电视机的地点。
原判认为，被告人多某某、那某某以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，价值达12000元，被告人多某某单独作案二起价值达5980元，数额较大，二被告人的行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的部分事实及罪名成立，予以支持。公诉机关指控的第二起事实，证据不足，予以认定实物价格3250元。被告人那某某的辩护人所提出被告人那某某有立功表现，积极退赔，自愿认罪，得到被害人谅解应给予从轻处罚的意见成立，予以采纳。被告人多某某、那某某在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚属累犯，应当从重处罚，被告人多某某多次入户盗窃应酌情从重处罚。鉴于二被告人能自愿认罪，且被盗部分物品被追回发还失主，被告人多某某、那某某的家属自愿赔偿了被害人多谋的经济损失12000元，得到了被害人的谅解，被告人多某某家属自愿赔偿被害人才谋的财产损失3250元，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决：被告人多某某犯盗窃罪判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金六千元。被告人那某某犯盗窃罪判处有期徒刑一年，并处罚金二千元。被告人多某某家属自愿退赔的被害人才谋的财产损失三千二百五十元，予以发还被害人才谋。
青海省化隆回族自治县人民检察院的抗诉意见为：原审判决对被告人多某某盗窃事实认定部分错误，导致量刑畸轻，被害人才谋保险柜中40000元应予认定。
青海省海东市人民检察院的支抗及出庭意见为：原审被告人多某某盗窃被害人才谋保险柜中现金的事实清楚，证据充分，原审判决未予认定有误，但保险柜中被盗现金数额应认定为28000元。
原审被告人多某某对原审判决认定的事实、证据、罪名均不持异议，辩称其没有打开保险柜，保险柜中现金及佛珠等物品均不应认定，2016年3月27日，在自己银行卡中存入的28000元系打麻将赢利所得。
原审被告人那某某对原审判决认定的事实、证据、罪名及量刑均不持异议。
经二审审理查明，原审判决认定的2016年1月26日，原审被告人多某某和那某某在查甫乡夏琼寺僧人多谋家中盗得现金12000元，事后各分得赃款6000元和2016年3月27日凌晨，原审被告人多某某在夏琼寺僧人才谋家中盗得一台创维牌电视机、保险柜。经价格鉴定，被盗创维牌电视机、保险柜的价值为3250元以及2016年5月23日早晨，原审被告人多某某在夏琼寺僧人尕某某某家中盗得一台海尔牌液晶电视机和30元现金。经价格鉴定，被盗海尔牌液晶电视机的价值为2700元的事实清楚，并有经一审庭审质证、认证的证据证明，予以确认。
二审庭审中，原审被告人多某某辩解28000元存款是其在群科镇马家大院、万玛麻将室、尖扎商业街麻将室、化隆工农兵村麻将室打麻将赢利所得。检察员当庭出示了侦查机关对上述四个麻将室经营者的询问笔录，均否认有大额赌博情况存在，其中一个经营者证明多某某从未到其麻将室打过麻将。
关于青海省化隆回族自治县人民检察院提出原审被告人多某某盗窃被害人才谋保险柜中现金40000元未予认定错误，致量刑畸轻的抗诉意见及青海省海东市人民检察院提出保险柜中被盗现金应认定为28000元的出庭意见。经查，被害人才谋被盗保险柜中存放有现金40000元和佛珠等其他物品，以及原审被告人多某某银行卡中28000元确系来自被盗保险柜中现金的客观证据不足，证据之间不能形成完整证据链条，从而得出唯一排他性的结论。故，原审判决对此笔事实的认定准确，青海省化隆回族自治县人民检察院的抗诉意见及青海省海东市人民检察院的出庭意见均不能成立，不予支持。
本院认为，原审被告人多某某、那某某以非法占有为目的，共同入户盗窃他人财物，价值达12000元，原审被告人多某某单独作案二起价值达5980元，数额较大，二原审被告人的行为均构成盗窃罪。原审被告人多某某、那某某在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚属累犯，应当从重处罚，原审被告人多某某多次入户盗窃应酌情从重处罚。原审被告人那某某具有立功表现和坦白情节，均可从轻处罚。鉴于被盗部分物品被追回发还失主，原审被告人多某某、那某某家属赔偿了被害人多谋的经济损失12000元，被害人多谋对原审被告人多某某、那某某表示谅解，原审被告人多某某家属自愿赔偿被害人才谋的财产损失3250元，均可酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。青海省化隆回族自治县人民检察院的抗诉意见和青海省海东市人民检察院的出庭意见均不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 葛 新
审 判 员 马晓辉
代理审判员 韩 禧
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 乔晓平