福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终1208号
上诉人（原审被告）：漳州香江房地产开发有限公司。住所地：漳州市芗城区瑞得园2幢（龙江居委会内）。
法定代表人：杨孙西，董事长。
委托代理人：刘蔚然，该公司职员。
委托代理人：沈浩华，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：谢炳华，男，1972年2月17日出生，汉族，住漳州市芗城区。
被上诉人（原审原告）：巫林妹，女，1980年11月15日出生，汉族，住漳州市龙文区。
上列二被上诉人的委托代理人：黄伟凡，福建九鼎律师事务所律师。
上诉人漳州香江房地产开发有限公司（以下简称香江公司）因与被上诉人谢炳华、巫林妹商品房预售合同纠纷一案，不服漳州市芗城区人民法院（2016）闽0602民初316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人香江公司的委托代理人刘蔚然、被上诉人谢炳华及委托代理人黄伟凡、被上诉人巫林妹的委托代理人黄伟凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：2011年10月14日，出卖人香江公司与买受人谢炳华、巫林妹签订一份《商品房买卖合同》，约定：买受人向出卖人购买瑞京路两侧、西洋坪路西侧香江新城一期1幢××号房屋，建筑面积73.80平方米；总价款509884元。关于房屋的交付。合同第八条约定：出卖人应于2012年12月31日前，将符合约定条件的商品房交付买受人使用；如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的；2.本条所涉及的“特殊原因”还包括以下情形：（1）非出卖人原因造成的停水、停电等情况所引致的延误；（2）为配合法规、规章、政策、规定等执行（如中考、高考期间的停工要求等），或政府有关部门要求施工单位暂停施工，或政府重要活动（如大型会议、交通管制等）导致无法施工，或配合其他市政建设需要所引致的延误；（3）施工中遇到不可预见的异常困难，�以施工当时当地建筑行业所达到的技术水平无法及时解决的困难；（4）遇到37度以上（含37度）高温天气，昼夜降水量超过40mm，6级以上（含6级）大风或5级以上（含5级）地震；（5）其他非出卖人所能控制的因素。关于逾期交房的违约责任。合同第九条约定：除合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理：1.逾期不超过90日，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之1.5的违约金，合同继续履行；2.逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人已付款的10%支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条约定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之2的违约金。合同签订后，买受人已支付上述购房款。2013年11月12日，香江新城一期1#楼通过工程竣工验收。2014年7月11日，香江新城1#楼及地下室工程经消防验收合格。2014年10月8日，出卖人将上述房屋交付给买受人。
原审另查明：从双方签订合同之日起至实际交房日2014年10月8日，日降水量≥40.0毫米天数为28天，六级风以上天数为23天，37.0℃以上高温天数为20天，台风天气天数为27天，中高考天数为15天，停电天数为5天，停水天数为1天，共计119天。上述特殊原因所占天数存在重叠的部分，不予计算。
出卖人在（2014）××民初字第××号一案中申请对香江新城一期1幢（住宅）毛坯房2013年1月起至2014年10月止的平均租金水平进行鉴定，经依法委托，漳州市价格认证中心进行鉴定，鉴定结论为：“……香江新城一期1幢各户型住宅（毛坯房）的平均租赁价格为350元／套•月至670元／套•月，单层01-17单元的租赁价格合计为175780元，带电梯住宅租楼层差异对租赁价格的影响可忽略不计，详见价格鉴定明细表。”根据价格鉴定明细表，买受人所购买的1幢××号房屋的月平均租赁价格为630元／套。
原审判决认为：关于逾期交房的天数。本案《商品房买卖合同》（含补充协议）系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。出卖人主张依照合同第八条的约定扣除部分逾期天数，因该条款约定了发生停水停电等五种“特殊原因”可据实延期交房，且未约定出卖人须对“特殊原因”的发生尽通知义务，故出卖人在未通知买受人的情况下主张扣除部分逾期天数，应予支持。对于可扣除的天数，根据合同第八条的约定结合出卖人提供的关于延期交房情形的证据，可以计算出交房具体顺延期限的截止日，该时间应为出卖人承担违约责任的起点。至于出卖人具体顺延交房期限的截止日起至实际交房日期间如何承担违约责任，因合同约定的是按日计付违约金，如果违约方在上述期间又发生约定延期交房情形（虽然说该情形在约定上适用对象是约定交房日的顺延，但从双方约定时一致的意思表示可以推定，双方都认为，上述情形一旦发生，违约方事实上无法交房），根据合同法第一百一十条的规定，违约方的交房义务属于法律上的履行不能。在此情况下，违约方支付上述情形发生期间的违约金显失公平，故相应天数应予扣除。从本案合同约定看，相对于实体后果，本案再界定出交房具体顺延期限的截止日已没有实际意义，由此，合同签订之日起至实际交房日期间发生上述情形可以从逾期交�的天数中扣除。此外，出卖人辩称福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）恶意挟房，导致其无法按时交房，应属“其他非出卖人所能控制的因素”，相应交房期限可以顺延。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决”的规定，该项主张，应不予支持。出卖人应于2012年12月31日前将交房，逾期至2014年10月8日，超过约定时间共计646天，扣除签订合同之日2012年10月14日起至实际交房之日2014年10月8日期间因“特殊原因”可据实延期交房的天数119天，其实际逾期交房的天数为527天，已构成违约。
关于逾期交房违约金的标准。依照合同第九条约定，出卖人逾期交房超过90日，合同继续履行的，出卖人应自合同约定的�后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向买受人支付已付款万分之2的违约金。对此，出卖人主张约定的违约金过分高于造成的损失，请求予以减少。本案中，出卖人逾期交房给买受人造成的损失应为买受人租赁同地段同类房屋的租金损失。合同约定交付房屋的标准属毛坯房，经鉴定买受人所购买房屋（毛坯房）在逾期交房期间的月租赁价格为630元／套，按此计算，约定的违约金已超过该租金标准30%，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，出卖人请求调整违约金，应予支持。至于违约金的调整幅度，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，以上述租金的130%计算违约金标准，即�租赁价格为819元／套（630元／套×130%=819元／套），但按此计算该标准远低于同期贷款基准利率。谢炳华、巫林妹作为买受人，已全额支付购房款，且对逾期交房不存在过错，若出卖人支付违约金的标准远低于同期贷款基准利率，从实体结果而言，显失公平，故从公平原则和诚实信用原则出发，本案逾期交房违约金应参照买受人已支付购房款在出卖人逾期交房期间的利息损失计算较为合理。根据中国人民银行于2014年11月28日公布的《金融机构人民币贷款基准利率》，2012年7月6日至2014年11月21日期间一年期的贷款基准利率为6%。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，本院除考虑实际损失额外，兼顾本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益因素进行综合判断后认为，本案逾期交房违约金标准应以出卖人逾期交房期间的中国人民银行贷款基准利率即6%计算。
综上，出卖人应支付的逾期交房违约金为44171元（509884元×6%÷365天×527天≈44171元）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十条、第一百一十四条、第一进二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、香江公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付谢炳华、巫林妹逾期交房违约金44171元；二、驳回谢炳华、巫林妹的其他诉讼请求。若香江公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1447元，由香江公司负担904元，谢炳华、巫林妹负担543元。
原审宣判后，香江公司不服，向本院提起上诉。
上诉人香江公司上诉称：一、原审违反法定程序。我方违约系因福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）逾期竣工所致，故应追加其为无独立请求权的第三人。原审未予追加，明显不当。二、原审认定我方应支付逾期交房违约金44171元，事实有误。闽南公司恶意挟房2013年4月15日起至2014年10月8日期间共541天，扣除重叠的有关其他特殊原因的天数81天，计460天，原审计算逾期交房违约金时未予扣除明显有误。综上，请求：追加闽南公司为无独立请求权第三人；改判原判第（一）项，逾期交房违约金由闽南公司承担；变更原判第（一）项为我方支付谢炳华、巫林妹逾期交房违约金5616元。
被上诉人谢炳华、巫林�答辩称：一、出卖人以闽南公司的原因造成其违约为由请求扣除460天逾期天数的上诉理由，依法不能成立。二、依照合同法第一百二十一条规定，出卖人在履行本案合同过程中无论其逾期交房是否因第三人的原因造成的，都应向买受人承担违约责任。至于其与第三人之间的纠纷，可依法律规定或者按约定解决，而不能将其违约责任转嫁给买受人承担。综上，要求：驳回上诉，维持原判。
本院查明，庭审中，双方当事人均陈述对原审判决认定的事实无异议，本院予以确认。
本院认为：根据诉、辩双方主张，本案的争议焦点可以归纳为：一、原审是否违反法定程序；二、原审认定的逾期交房天数是否正确；三、闽南公司应否承担本案的逾期交房违约责任。
一、原审是否违反法定程序
虽然出卖人主张其违约系因闽南公司逾期竣工�致，但根据合同法第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，该纠纷与本案系不同法律关系，且其中一个法律关系的处理结果并不导致另一个法律关系的权利义务发生变化，故闽南公司与本案没有法律上的利害关系，其成为无独立请求权第三人的要件欠缺，原审未追加其参加本案诉讼并无不当。出卖人主张原审违反法定程序，与法不符，理由不能成立。
二、原审认定的逾期交房天数是否正确
结合前述合同法第一百二十一条的具体规定，并根据合同相对性原则的法理及双方约定，出卖人主张其与闽南公司发生纠纷的期间应作为可延期交房的情形，既缺乏明确的约定支持，又有悖于法理及相应法律规定，应不予采纳。原审在认定�期交房天数时对上述期间未计入扣除范围，并无不当。
三、闽南公司应否承担本案的逾期交房违约责任
因买受人对闽南公司并未提出诉讼请求，且闽南公司亦非本案的当事人，故闽南公司是否承担逾期交房违约责任并非本案的审理内容。出卖人主张闽南公司应承担本案的逾期交房违约责任，对诉讼程序理解有误，理由不能成立。
综上，出卖人香江公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1447元，由上诉人漳州香江房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 花 絮
审判员 翁艺晖
审判员 李 凌
二〇一六年七月二十五日
书记员 卢 杰
附本判决适用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决，裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。