广西壮族自治区河池市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂12刑终152号
原公诉机关广西壮族自治区河池市金城江区人民检察院
上诉人（原审被告人）周智杰，绰号“阿昌”，男，1985年6月5日出生于广西壮族自治区河池市金城江区，汉族，大专文化，个体户，原住河池市金城江区，现住河池市金城江区，曾因犯强奸罪于2006年11月1日被金城江区人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪于2015年2月9日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。
辩护人韦启德，广西博爱律师事务所律师。
辩护人韦夏臻，广西博爱律师事务所实习律师。
原审被告人梁培剑，曾用名梁培创，男，1995年8月2日出生于广西壮族自治区兴业县，汉族，初中文化，农民，住兴业县。因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。
原审被告人周某某，男，1992年7月22日出生于广西壮族自治区河池市金城江区，汉族，中专文化，个体户，住河池市，因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪于2015年2月9日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕，同年5月18日变更强制措施为取保候审。2016年3月11日被判处免予刑事处罚。
河池市金城江区人民法院审理河池市金城江区人民检察院指控原审被告人梁培剑犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪、原审被告人周智杰、周某某犯非法买卖枪支罪一案，于2016年3月11日作出（2016）桂1202刑初17号刑事判决。原审被告人周智杰不服，提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2016年7月22日公开开庭进行了审理。河池市人民检察院指派代检察员周志华、刘榴出庭履行职务，上诉人（原审被告人）周智杰及其辩护人韦启德、韦夏臻到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人梁培剑、周智杰均爱好枪械，二人因共同加入“火狗交流”的QQ群而结识。2014年间，梁培剑在网上购买“MP654K”气手枪（以下简称“气手枪”）及用于改造的零部件后，将气手枪改造成以火药为动力发射枪弹的枪支，周智杰在“QQ”群聊天时得知该情况后遂提出要购买已改造过的气手枪。2014年11月，周智杰到兴业县以16000元向梁培剑购买经改造的气手枪两支。周智杰在返回家的途中试射了两支购买的枪支，发现其中一支有炸膛现象，遂打算卖掉。同月，周智杰在网上联系了河北省唐县的王某（已判刑）后，将炸膛手枪以12000元的价格出售给王某，并通过快递公司成功送到王某手上。2015年1月，周智杰再次以16000元的价格向梁培剑购买了两支经改造的气手枪。期间，王某亦再次向周智杰购买枪支，并将购枪款13000元汇入周智杰的账户。同年2月5日，周智杰将从梁培剑处买得的已改装气手枪一支及其自制的子弹76发装入一个纸盒，让其弟周某某帮忙将纸盒通过快递公司寄给王某，并告知周某某纸盒内是枪支，周某某随后将纸盒交给快递员。快递公司在扫描纸盒时发现有枪支，遂报警，公安机关即将纸盒内的枪支、自制子弹扣押。同月7日，周某某、周智杰先后被抓获，二人均如实供述了自己的犯罪事实，民警随后在周智杰身上及其住所查获其向梁培剑购买的其他两支气手枪及其自制的子弹222发、弹头1枚、弹壳1枚，并依法扣押。2月28日，王某在河北省唐县被民警抓获并供述了向周智杰购买枪支的事实。同年3月11日，被告人梁培剑在家中被民警抓获，其朋友林某亦在现场被抓获，梁培剑如实供述了其将自己改造的枪支出售给周智杰的犯罪事实。民警从梁培剑身上及住处搜出气手枪一支、“六四式”手枪子弹66发（其中7发系枪内的子弹）、“六四式”手枪子弹盒96个、疑似火药粉末1瓶、射钉弹66发、射钉弹壳986个、枪栓2个、枪托2个、手枪枪管6根、疑似步枪枪管3根、击针零件17个、小口径子弹壳104个、小口径子弹头103个；从林某身上查获气手枪一支、枪内“六四式”手枪子弹6发，并依法扣押。经河池市公安局物证鉴定所鉴定，被告人梁培剑及林某持有枪支两支、被告人周智杰贩卖给王某的气手枪一支及其持有的气手枪两支，具备枪支机件，结构完整，功能正常，均能够发射以火药为动力的“六四式”手枪弹，属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支；被告人周智杰持有、贩卖的手枪子弹298发、弹头1枚、弹壳1枚，属于自制仿“六四式”手枪弹及自制仿“六四式”手枪弹散件（零部件）。另查明，林某系被告人梁培剑的朋友，2015年3月11日，其受梁培剑委托帮忙保管一支气手枪，后被民警抓获。被告人周智杰归案后，不仅如实供述自己买卖枪支的犯罪事实，还向公安机关检举了梁培剑售枪给其及王某向其买枪的事实，并提供线索，帮助民警抓获被告人梁培剑及王某；其曾因犯强奸罪于2006年11月1日被河池市金城江区人民法院判处有期徒刑三年，刑期至2009年6月21日。
原判认定上述事实的证据，有受案登记表、指定管辖决定书、立案决定书、抓获经过及情况说明、刑事判决书、扣押决定书、扣押清单、唐县公安局的立案决定书、拘留证、证人林某、王某的证言及林某对梁培剑的辨认笔录、河池市公安局物证鉴定所的枪支鉴定书、弹药鉴定书及鉴定意见通知书、搜查笔录、被告人梁培剑、周智杰、周某某在侦查阶段及庭审中的供述和辩解、辨认笔录及人员基本信息等证据。
对于被告人周智杰及其辩护人蒋铁生提出，周智杰出售给王某的是无法正常击发的枪支，而河北省唐县公安局作出的《枪支鉴定书》认定从王某住处查获的枪支能够正常击发，因此二人对于枪支的来源表示质疑，因该枪支作为本案的重要物证，应当呈堂接受当事人的质证，由于本案存在客观因素无法将已卖出的枪支出示给当事人当庭质证，而被告人及其辩护人提出的异议确有合理之处，同时根据“疑点归于被告”的原则，对被告人及其辩护人的意见，予以采纳。
原判认为，被告人梁培剑、周智杰、周某某违反国家对枪支的管理规定，非法买卖枪支，其中，梁培剑贩卖枪支四支、周智杰购买枪支四支、贩卖一支、周某某贩卖一支，三被告人的行为均已构成非法买卖枪支罪；同时，梁培剑非法持有枪支两支的行为，亦构成非法持有枪支罪。梁培剑一人犯数罪，依法应当数罪并罚。周智杰、周某某共同贩卖枪支过程中，周智杰提供枪支，联系买主，支配赃款，起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；周某某受周智杰委托帮忙通过快递公司邮寄，起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；且由于意志以外的原因未能成功寄出，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。梁培剑、周某某归案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚；周智杰归案后如实供述自己的犯罪事实，还检举了梁培剑售枪给其及王某向其买枪的事实，并提供线索，帮助民警抓获梁培剑及王某，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。在非法买卖枪支中，周智杰非法购买四支枪支后将两支贩卖给他人，可以酌情从重处罚。周智杰有犯罪前科，可以酌情从重处罚。辩护人提出周智杰具有未遂、立功、坦白等从轻或者减轻处罚情节的意见，辩护提出周某某具有未遂、从犯、坦白等从轻或者减轻处罚情节的辩护意见，予以采纳。鉴于梁培剑、周智杰均是对枪支的热爱而予以收藏、买卖，二人之前未使用枪支从事过违法犯罪的活动，主观恶性较小，可对二人从轻处罚；周某某系受其兄周智杰的委托帮忙邮寄，社会危害性较小，可对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第三十七条、第六十四条、第六十一条及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第五条第二款第（二）项的规定，判决：一、被告人梁培剑犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑五年六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，总和刑期有期徒刑八年六个月，决定执行有期徒刑六年六个月。二、被告人周智杰犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑五年。三、被告人周某某犯非法买卖枪支罪，免予刑事处罚。四、缴获被告人梁培剑持有的“MP654K”气手枪二支、“六四式”手枪子弹72发、“六四式”手枪子弹盒96个、疑似火药粉末1瓶、射钉弹66发、射钉弹壳986个、枪栓2个、枪托2个、手枪枪管6根、疑似步枪枪管3根、击针零件17个、小口径子弹壳104个、小口径子弹头103个；缴获被告人周智杰持有的“MP654K”气手枪二支、自制子弹222发、弹头1枚、弹壳1枚，予以没收。周智杰上诉理由及辩护人的意见是：1、一审已采纳因卖给王某的一支枪未能呈堂质证而不予认定的意见，购买枪支总数应为三支，但一审仍按四支枪量刑错误；2、其检举了梁培剑售枪给其及王某向其买枪的事实，有效制止和避免了可能会造成的其他严重后果，有重大立功表现，依法可减轻处罚，但一审量刑未能体现；3、其主动交代并上缴了公安机关未掌握的一支枪及部分子弹，认罪、悔罪态度好；4、其出于爱好买卖枪支，主观恶性及社会危害性较小；5、在羁押期间表现较好；据此原判量刑过重请求减轻处罚在三年以下量刑。
出庭检察员向法庭提交了河北省唐县人民法院（2015）唐刑初字第51号刑事判决书，证实被告人王某犯非法持有枪支罪判处有期徒刑一年，缓刑二年。
检察员出庭意见是，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当。审判程序合法。上诉理由及辩护人的意见不能成立，建议法庭驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的基本事实和证据与一审相同，证据已经一审庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。
对于周智杰及辩护人提出，一审对卖给王某的一支枪不予认定，但仍按四支枪的数量处罚属量刑错误的理由和意见，经查，一审基于对王某持有的枪支来源即鉴定的枪支是否为周智杰所卖枪支存疑而对枪支鉴定意见不认可，但周智杰向梁培剑购买了四支枪支，后卖给王某一支、贩卖未遂一支的事实，有梁培剑、周智杰、周某某、王某的供述及查获的四支枪证实，故一审认定周智杰非法买卖四支枪支的事实清楚，证据确实、充分。周智杰所称卖给王某的枪有炸膛现象的供述，一方面只是个人说法，另一方面表明该枪已具备枪支特性，故一审对周智杰按四支枪的数量处罚并无不当。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人周智杰、原审被告人梁培剑、周某某违反国家对枪支的管理规定，非法买卖枪支，其中，梁培剑贩卖枪支四支、周智杰购买枪支四支、贩卖一支、周某某贩卖一支，三被告人的行为均已构成非法买卖枪支罪；同时，梁培剑非法持有枪支两支的行为，亦构成非法持有枪支罪。梁培剑一人犯数罪，依法应当数罪并罚。周智杰、周某某共同贩卖枪支过程中，周智杰起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；周某某起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；且由于意志以外的原因周智杰、周某某贩卖的第二支枪未能寄出，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。梁培剑、周某某归案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。原判对周智杰裁量刑罚时，对其检举梁培剑售枪行为及王某向其买枪的事实及坦白、未遂一支，其出于爱好买卖枪支，主观恶性及社会危害性较小等情节均已考虑。故周智杰及辩护人据此再次要求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。同时，因周智杰如实供述自己所涉及参与的对合型犯罪中对方的犯罪行为，属必须如实供述犯罪事实的法定义务范畴，不构成立功情形，原判将坦白认定为立功表现不当，本院予以纠正。故其所称有重大立功的上诉理由和辩护意见亦不能成立。检察员提出的驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。综上，原判适用法律正确，定性准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 秦冬英
审 判 员 王子恩
代理审判员 秦 晨
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 李卓树