云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民二终字第375号
上诉人（原审原告）朱远鹏。
委托代理人王海龙、郝佳炜，云南云誉律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）曲靖丰穗粮油贸易精加工有限公司。住所地：曲靖市经济技术开发区工业园。
法定代表人：李振祖，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）李振祖。
被上诉人（原审被告）郭俊。
上诉人朱远鹏因与被上诉人曲靖丰穗粮油贸易精加工有限公司（以下简称丰穗公司）、李振祖、李丽萍、郭俊抵押合同纠纷一案，不服云南省曲靖市中级人民法院（2015）曲中民初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年11月15日受理该案后后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
本案在二审审理过程中，因被上诉人之一李丽萍已经死亡，上诉人朱远鹏于2016年1月19日向本院提交书面申请书，明确表示放弃对李丽萍在本案中的全部诉讼请求，对其申请本院予以准许。
原审法院经审理确认的本案法律事实为：丰穗公司是有限责任公司，法定代表人为李振祖。2011年6月24日，朱远鹏、李振祖、李丽萍做为共同借款人向李伟借款280万元，《借款协议书》约定借款期从2011年6月24日起至2011年9月23日止，朱远鹏以“翠西苑”2幢1单元201室及2幢1车库提供抵押担保。2011年7月5日，朱远鹏、李振祖、李丽萍做为共同借款人向李伟借款70万元，《借款协议书》约定借款期从2011年7月5日起至2011年10月4日止，朱远鹏以棕树营小区3组团1栋1单元301、3××号房屋提供抵押担保。2011年6月25日，甲方（李伟、杜全洲）与乙方（李振祖、朱远鹏）签订《继借款合同和委托合同的补充协议》，约定李振祖、朱远鹏（提供担保）向李伟借款350万元，用款时间为三个月，朱远鹏提供房屋担保。2012年3月1日，朱远鹏与丰穗公司、李振祖签订《协议》约定：“以朱远鹏的四套房产按市场估算价900万元借给曲靖丰穗公司和李振祖向杜全洲、李伟等人担保抵押借款700万元。债权人实付到位人民币350万元。借房产证和借款期限为三个月（2011年6月24日至2011年9月24日）。朱远鹏收取了丰穗公司和李振祖按700万元的5%计算合计35万元税后担保费。从2011年9月24日至2012年2月24日止现已达超期担保五个月，按700万元的0.5%即每月35000元付给担保人担保金。如继续延期以此类推计算至归还全部产权证为止。丰穗公司和李振祖还应每月交纳迟延履约归还保证费按总估算价900万元的0.1%计算，即每月9000元整。2013年5月8日，朱远鹏与李振祖、丰穗公司签订《反担保物抵押借证合同书》，2013年5月8日丰穗公司出具承诺保证书、承诺保证履行《反担保物抵押借证合同书》的约定，李振祖签字并代替丰穗公司股东李丽萍、郭俊签字。
2011年6月27日，李伟出具收条表明收到朱远鹏“翠西苑”2幢1单元201室和“翠西苑”2幢1车库二本房产证用于办理他项权证，该房产于2011年6月28日办理了抵押登记，抵押权人为李伟。2011年7月6日，李伟出具收条表明收到朱远鹏昆明市棕树营小区3组团1栋1单元301、3××号房产权证用于办理房屋他项权证，该房产于2011年7月8日办理了抵押登记，抵押权人为李伟。因被执行人李振祖、李丽萍、朱远鹏与申请执行人李伟的借款纠纷，朱远鹏的昆明市“翠西苑”2栋1单元201室、2幢1单元1车库及棕树营小区3组团1栋1单元301、3××号房屋从2013年3月1日开始被昆明市五华区人民法院查封。朱远鹏提出异议后，昆明市五华区人民法院驳回了朱远鹏的异议申请。
原审法院认为：本案中的担保协议是丰穗公司、李振祖与朱远鹏签订。担保的对象是李伟与朱远鹏、李振祖、李丽萍的债权。丰穗公司没有参与借款协议的签订，不是所担保主债权的债务人。因曲靖丰穗公司既不是债务人，也不是被担保人，不应承担支付担保费的义务。本案担保合同中关于丰穗公司为被担保人的约定因与借款合同主合同的约定相互矛盾，属于无效约定。朱远鹏要求丰穗公司承担给付担保费及违约金的诉讼请求不能成立，不以支持。李丽萍、郭俊的签名仅在2013年5月8日的《反担保物抵押借证合同书》及承诺保证书、保证承诺书上出现，并且签名是李振祖代签，不是李丽萍、郭俊本人签名。没有证据表明李振祖取得了李丽萍、郭俊的授权。李丽萍及郭俊均是具有完全民事行为能力的民事主体，有权独立行使民事权利和义务。李振祖虽然和李丽萍及郭俊具有亲属关系，但未经授权不能代替李丽萍、郭俊做出民事行为。同时，2013年5月8日的《反担保物抵押借证合同书》及承诺保证书、保证承诺书本身是无效合同。郭俊不是主债务人，李丽萍虽然是主债务人，应承担偿还债务的义务，但没有参与担保合同的签订，不属于被担保人，不承担支付担保费的义务。朱远鹏要求李丽萍、郭俊承担连带支付担保费及违约金的诉讼请求没有法律依据，不以支持。双方当事人约定2011年6月24日至2011年9月24日的担保费35万元，李振祖已经支付。朱远鹏起诉主张的是2011年9月份之后的担保费。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。抵押权存续的时间与债权一致。朱远鹏提供的2012年7月10日李振祖出具的还款情况说明记载李振祖至2012年7月10日已经向李伟支付现金196万元，其中，付利息95.04万元、付本金100.96万元，尚欠李伟249.04万元。五华区人民法院的执行裁定书表明李振祖、李丽萍、朱远鹏对李伟的债务尚未完全偿还，已经进入五华区人民法院的执行程序。在主债权进入人民法院执行程序并对抵押物进行了执法查封后，朱远鹏无权对被执行查封的房产设立抵押担保，也无权再收取担保费。担保费的总数额不得超过所担保主债权利息的一定比例。从抵押权生效至被人民法院执行查封期间当事人关于担保费的约定没有违反相关法律规定及公平原则的法院予以支持，违反法律允许范围及公平原则的属于无效约定，没有法律效力。本案中担保的借款实际支付350万元。借贷金额以实际支付的款项计算，不得预先扣利息。本案中担保的主债权为350万元及利息，当事人约定的利率为同期银行贷款利率的四倍。参照行业管理规定，担保费一般不得超过贷款利率的50%，参照350万元的贷款利率及担保行业的管理规定，担保合同双方当事人约定每月35000元的担保费标准没有违反法律的禁止性规定，双方当事人约定从2011年9月24日开始每月35000元担保费的计算标准本院予以支持。朱远鹏的房产从2013年3月1日开始被昆明市五华区人民法院查封。朱远鹏与丰穗公司于2013年5月8日签订《反担保物抵押借证合同书》时房产已经被法院查封。根据《中华人民共和国担保法》第三十七条第（五）项和《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（五）项的规定，依法被查封的财产不得设立抵押。因此，朱远鹏于2013年5月8日用被查封的房产签订《反担保物抵押借证合同书》设立担保权是无效行为。李振祖应支付担保费的时间从2011年9月24日计算至2013年3月份共计18个月，李振祖应支付的担保费按每月35000元计算，共计应支付人民币630000元。从2013年3月后朱远鹏无权再用被查封的房产设定担保。担保合同在双方当事人已经约定每月计算担保费的情况下，又约定每月支付9000元的房屋产权证迟延履约归还保证费违反了公平原则，并且与担保费的性质相互重复，属于无效合同条款，对朱远鹏要求被告每月支付9000元的房屋产权证迟延履约归还保证费的诉讼请求不予支持。因为双方当事人2013年5月8日约定从2013年8月开始每月支付1万元迟延履约违约金的《反担保物抵押借证合同书》属于无效合同，远鹏主张从2013年8月至2015年2月共计19万元的迟延履行违约金证据不足、缺乏依据，不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五条，第五十二条第（四）、（五）项，第五十六条，第八十四条，《中华人民共和国民法通则》第十一条，《中华人民共和国担保法》第三条、第三十三条、第三十七条第（五）项、第三十八条、第四十一条、第五十条、第五十二条和《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（五）项之规定，判决：一、由李振祖于判决生效后10日内支付朱远鹏担保费人民币630000元；二、驳回朱远鹏的其他诉讼请求。案件受理费人民币36128元，由朱远鹏承担28128元，由李振祖承担8000元。诉讼保全费5000元由李振祖承担。
一审判决宣判后，朱远鹏不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判由李振祖、丰穗公司、郭俊共同向朱远鹏支付担保费347.6万元并支付违约金19万元。其主要上诉理由是：1、本案存在两个法律关系，一是朱远鹏、李振祖与李伟之间的借款担保法律关系，二是朱远鹏与李振祖、丰穗公司、郭俊之间的反担保法律关系，一审法院将两个不同的法律关系混在一起，导致认定事实不清，丰穗公司和郭俊均应是支付担保费的主体；2、一审法院担保费计算错误，一审法院以担保财产被查封以后不应收取担保费错误，即使抵押财产被查封，财产的担保也始终处于持续状态，查封期间仍应计算担保费；根据双方2012年3月1日签订的协议，李振祖、郭俊、丰穗公司应支付每月9000元的迟延履约保证费；根据2013年5月8日双方签订的反担保合同，李振祖、郭俊、丰穗公司还应支付每月1万元的违约金。
二审审理过程中，经本院依法传唤，李振祖、郭俊、丰穗公司均未到庭应诉。
上诉人朱远鹏在二审诉讼中，未向本院提交新的证据，并对一审判决认定的事实表示表示认可，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本案当事人争议的焦点问题是：一、关于丰穗公司和郭俊是否应承担支付担保费及违约金义务的问题：二、关于一审判决中担保费计算是否错误的问题。
一、关于丰穗公司和郭俊是否应承担支付担保费及违约金义务的问题。
本院认为：本案中朱远鹏与李振祖2012年3月1日签订的《协议》及2013年5月8日签订的《反担保物抵押借证合同书》的的内容是朱远鹏提供自己的房产为李振祖向李伟借款提供抵押担保，李振祖向朱远鹏支付担保费，协议及合同的性质属于反担保协议，反担保是争对原借款担保协议中担保人朱远鹏的义务进行的担保，丰穗公司并不是原借款担保合同的债务人和担保人，根据合同的相对性原则，一审判决对朱远鹏要求丰穗公司承担担保费的诉讼请求不予支持并无不当。郭俊既不是原借款担保法律关系的债务人和担保人，也没有与朱远鹏建立过反担保法律关系，郭俊是具有完全民事行为的成年人，其父李振祖代其签字，事后并未得到郭俊追认，对郭俊没有约束力，因此，一审判决对朱远鹏要求郭俊承担担保费的诉讼请求不予支持正确，丰穗公司和郭俊在本案中不应承担支付担保费及违约金义务。
二、关于一审判决中担保费计算是否错误的问题。
本院认为：虽然朱远鹏与李振祖2012年3月1日签订的《协议》是双方当事人自愿签订，但协议约定每月35000元的担保费是争对700万元的贷款所作的约定，李振祖实际向李伟借到的款项仅为350万元，根据权利义务相对应原则，担保费应作相应调减，且李振祖归还了李伟本息196万元，担保风险已明显降低，担保费也应相应减少。李振祖、朱远鹏与李伟的借款担保法律关系，五华区人民法院已于2013年2月27日裁定进入执行阶段，如果担保人朱远鹏代李振祖归还债务后，朱远鹏享有的是追偿权，不应再计算担保费，因此原审法院对朱远鹏主张的2013年3月1日后的担保费诉讼请求不予支持实体处理并无不当。2011年9月之前的担保费李振祖已经付清（李振祖已支付给朱远鹏35万元），正因为李振祖在原借款担保合同到期后没有还清下欠李伟的债务，才产生后续担保费问题，担保费与迟延履约保证费、违约金不应重复计算，一审法院在计算了担保费后，对朱远鹏主张的每月9000元迟延履约保证费和每月1万元的违约金没有支持符合公平原则，实体处理并无不当。一审判决由李振祖支付给朱远鹏63万元担保费并不存在担保费少算的问题。
综上所述，本院认为：丰穗公司和郭俊不应承担向朱远鹏支付担保费及违约金的义务，一审判决并不存在担保费少算的问题，朱远鹏的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费36128元由上诉人朱远鹏负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果负有金钱给付义务的当事人未在判决规定的履行期间内履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向原审人民法院申请强制执行。
审 判 长 李建华
审 判 员 孙少波
代理审判员 张 伟
二〇一六年二月一日
书 记 员 赵小云