湖南省湘潭县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭民一初字第805号
原告吴荣华。
委托代理人丁春桃，湖南星邦律师事务所律师。
被告益阳中驰建设工程有限公司，住所地益阳市朝阳中路。
法定代表人陈建军，该公司董事长。
委托代理人谭建长，湖南大民律师事务所律师。
委托代理人陈新国。
原告吴荣华诉被告益阳中驰建设工程有限公司（以下简称“益阳中驰公司”）、湖南中雄农林开发有限公司（以下简称“湖南中雄公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员胡峰担任审判长，人民陪审员胡建新、曹遂平参加评议的合议庭。由代理书记员尹葵担任记录。2013年7月11日，本院根据原告的申请，冻结了被告益阳中驰公司在益阳市赫山区住房与城乡建设局的工程款46万元及银行存款，后又根据被告益阳中驰公司及案外人陈幻妮的担保申请，解除了对益阳中驰公司基本账户上银行存款的冻结，冻结了担保人陈幻妮的银行存款10万元。2013年8月29日，本院根据原告的申请，依法委托评估机构对射埠镇万头猪场项目北向鱼塘基础以上挡土墙的工程造价进行评估。2013年12月26日本院第一次对本案公开开庭进行了审理。原告吴荣华及其委托代理人丁春桃、被告益阳中驰公司的委托代理人谭建长、陈新国到庭参加了诉讼，被告湖南中雄公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。2014年3月20日，本院依法准许原告撤回对被告湖南中雄公司诉讼的申请。2014年4月22日，本院第二次对本案公开开庭进行了审理。原告吴荣华及其委托代理人丁春桃、被告益阳中驰公司委托代理人谭建长、陈新国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吴荣华诉称：因被告益阳中驰公司承建了湖南中雄公司位于湘潭县射埠镇万头猪场的工程项目。2012年12月14日，原告与被告签订了《承包责任合同》，合同约定：“原告以挡土墙142元／立方米、护坡178元／立方米的价格承接被告分包的湘潭县射埠镇万头猪场挡头墙及护坡项目，工程承包范围、工期、质量要求、保修期限详见被告与湖南中雄公司签订的《建设工程施工合同》，具体承包内容是施工图所规定的基础、挡土墙、护坡的所有施工内容。付款方式为原告完成挡土墙及护坡6000立方米时，被告支付工程款30万元；完成12000立方米时，支付80%的工程款，如被告没有12000立方米的工程量，则以实际施工量为结算依据，且同样按80%工程款的标准付款。竣工验收后，被告付足原告95%的工程款，余下5%作保修金，一年以后付清。如被告拖欠原告工程款，须按工程款的1.5‰每天承担违约金。”此后，被告要求原告增加挡土墙垫层这一施工内容，并承诺按300元／立方米的单价据实结算。合同签订后，原告于2013年元月1日安排人员进场，元月2日开工，实际施工的是猪场北向鱼塘的挡土墙，并于2013年5月6日完工。自开工之日起至完工之日止，原告共计完成挡土墙方量2549.605立方米（其中基础方量1025.125立方米、基础以上墙址方量1524.48立方米）、垫层45.612立方米，按结算标准计算，被告欠付原告工程款375727.51元。此外，在施工期间因被告迟延提供施工原材料导致误工达173个工日，按一个工日200元计算，共造成原告误工损失34600元。发包人湖南中雄公司在2012年4月12日已将位于湘潭县射埠镇万头猪场的挡土墙工程发包给了四川省华蓥市南方送变电有限公司直属七十九处，湖南中雄公司、被告益阳中驰公司实际发包给原告的挡土墙工程只有北向鱼塘周围一段，原告承包的工程已实际完工，湖南中雄公司的项目负责人谭备燕也证明原告所承包的挡土墙已于2013年5月6日竣工。在完工日即2013年5月6日要求被告验收工程并支付工程款，均遭到被告的拒绝，现该部分挡土墙已被益阳中驰公司和湖南中雄公司擅自使用。原告多次找被告协商付款问题，被告均以湖南中雄公司工程款未到位为由拒不付款。原告不再负有继续施工义务，其与被告之间的《承包责任合同》应予解除。原告与被告签订了《承包责任合同》，完成了施工任务，被告虽不验收工程但未经原告同意就擅自使用，说明被告用实际行动认可了工程的质量合格，故被告拒不履行付款义务的行为属违约行为，除应立即支付相应款项外，还应当按合同约定承担违约责任。请求人民法院判令：1、解除原告吴荣华与被告益阳中驰公司之间的《承包责任合同》；2、判令被告向原告支付工程款375727.51元；3、被告向原告承担2013年5月6日计算至2013年6月10日的逾期付款违约金19725.69元，后段违约金按每日1.5‰教育处至实际支付完毕止；4、判令被告向原告赔偿误工损失34600元；5、由被告承担本案的全部诉讼费用。
被告益阳中驰公司辩称：原告违反与被告签订的《承包责任合同》，无故停工，向被告索要工程款、违约金及误工损失的诉讼请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。关于工程款的问题：1、根据原告与被告签订的《承包责任合同》，原告没有完成6000立方米的基础工程量，无权停工并向原告索要工程款。2012年9月19日，被告与湖南中雄公司签订《围墙、部分挡土墙施工合同》。根据此合同，被告承包湖南中雄公司万头猪场的围墙、部分挡土墙项目。2012年12月14日，被告与原告签订《承包责任合同》，被告将与湖南中雄公司签订的《围墙、部分挡土墙施工合同》中挡土墙及护坡项目以包干的形式交给原告全面负责施工，合同明确约定：“乙方在完成挡土墙及护坡6000立方米时，甲方付乙方工程款30万元。乙方完成挡土墙及护坡12000立方米时，甲方付80%的工程款，如甲方没有12000立方米挡土墙及护坡，乙方在完工后按量计算；同时甲方付乙方80%的工程款。挡土墙及护坡竣工验收时，甲方付足乙方95%的工程款，余下的5%作为保修金，一年以后付清”。现合同正在履行，工程正在进行过程中，原告根本没有完成6000立方米的基础工程量，无故停工，恐吓殴打被告驻工地工作人员，并要求被告支付工程款，原告的诉求不符合双方之间的合同约定。被告拒绝合理合法。2、原告与被告从未协商变更或解除双方间的《承包责任合同》，合同在履行过程中，由于原告的原因导致工程停工，加上原告没有完成6000立方米的基础工程量，同时原告也没有向被告提交工程竣工验收报告。对于未完工未验收的工程，被告当然可以拒绝其付款要求。3、工程正在进行过程中，原告从未提交工程竣工验收报告给被告，被告与湖南中雄公司也并没有擅自使用未经验收的工程。关于违约金的问题：被告没违反双方签订的《承包责任合同》规定，工程没有完工，被告没有对工程进行竣工验收，原告没有完成合同规定的工程量，无故停工，被告对原告索要工程款的要求当然可以拒绝，不存在向原告支付逾期付款违约金。关于赔偿误工损失的问题：1、原告与被告签订的《承包责任合同》没有关于赔偿误工损失的规定。2、被告并未授权陈光辉有关赔偿误工事宜，陈光辉的签名没有法律效力。3、原告涉嫌伪造证据。关于财产保全的问题：原告申请法院对被告进行财产保全，冻结被告的公司账户，由此给被告造成的损失，被告保留追究其相关法律责任的权利。另，原告和被告双方都是受害者，本案的施工合同是否有效不确定。
原告为证明其诉讼主张向本院提交了如下证据：
证1、原告的身份证复印件和被告的组织机构代码证，拟证明原、被告是适格的诉讼主体；
证2、承包责任合同，拟证明原、被告之间就湘潭县射埠镇万头猪场的工程项目签订的合同及双方的权利、义务；
证3、湖南中雄农林开发有限公司工程项目签证单8份，拟证明原告完成万头猪场北向鱼池挡土墙的基础方量1025.125立方米、垫层45.612立方米；
证4、被告项目部经理曾大明及现场负责人陈光辉签字确认的签证单及证明7页，拟证明原告于2013年元月1日进场，元月2日开工，因被告材料未到共计造成原告误工173个工日及误工以200元／工日计算的事实；
证5、挡土墙垫层签证，拟证明被告同意以300元／立方米的单价计算垫层的工程款；
证6、2013年5月8日，湘潭县射埠镇万头猪场挡土墙《工程计量报告》1份，拟证明原告要求被告验收工程时提交的验收报告，原告完成的实际施工量为基础方量1025.125立方米、基础以上墙址方量1524.48立方米、垫层45.612立方米，因被告材料延误导致原告误工173个工日，被告欠付工程款375727.51元，造成原告误工损失34600元；
证7、2013年5月31日原告向被告发出的《付款通知》及《工程计量报告》，韵达快递单及查询结果各一份，拟证明原告发出函件要求被告支付工程款的事实；
证8、2013年6月30日湖南中雄公司项目负责人谭备荒认可的《湘潭县射埠镇万头猪场施工工日表》一份，拟证明原告在2013年元月1日进场施工，共计完成1797个施工工日的事实；
证9、2013年6月3日，湖南中雄公司项目负责人谭备荒出具的证明一份，拟证明原告施工班组于2013年5月6日完成万头猪场北向鱼塘挡土墙工程的施工及湖南中雄公司多次要求第一被告组织验收但被告拒不验收并拖欠原告工程款至今的事实；
证10、万头猪场现场照片10张，拟证明原告修建围墙的事实；
证11、2012年4月12日湖南中雄公司与四川省华蓥市南方送变电有限公司直属七十九处签订的《土方、道路、挡土墙拖工合同》和湘潭县人民法院（2013）潭民二初字第111号民事判决书，拟证明湖南中雄公司早已将万头猪场道路建设、挡土墙及土方等工程发包给四川省华蓥市南方送变电有限公司直属七十九处，原告仅承包到鱼塘部分的挡土墙工程。
证12、本院根据原告的申请，依法委托湘潭市锦宏价格评估事务所作出的锦宏价评（2013）第91号价格评估报告，对湘潭县射埠镇万头猪场项目北向鱼塘基础以上挡土墙的工程价格进行评估，评估测量鱼塘以上挡土墙工程量为1497.19立方米，按142元／立方米计算为212600.83元。
被告益阳中驰公司质证后认为：对证1无异议；对证2无异议，但该合同是无效合同；证3，因被告已签字确认，无异议；对证4中的签证单无异议，对误工记录有异议，其中的每天按200元计算是事后添加的，不是被告施工代表确认的；对证5无异议；对证6有异议，是原告自行书写，其中存在计算错误之处；证7，被告方的确收到了原件，但不具备验收的法律性质；对证8无异议；对证9有异议，没有谭备荒的身份信息，也不能证明被告是否验收一事，且湖南中雄公司涉嫌刑事犯罪，对他们的资料都持怀疑态度；对证10无异议，但不能达到原告的举证目的；对证11的合同中与判决书内容一致的无异议，该份证据说明湖南中雄公司存在同一个工程多次发包的合同诈骗行为；对证12，被告收到了这份评估报告原件，但提请法院审查该鉴定机构的资质，没有进行实地测量数据。
被告益阳中驰公司为证明其抗辩理由向本院提交了如下证据：
证13、围墙、部分挡土墙施工合同复印份一份（已提供原件进行核对），拟证明被告与湖南中雄公司间存在合同关系；
证14、承包责任合同复印件一份（已提供原件进行核对），拟证明原告应完成6000立方米挡土墙，被告才支付原告工程款30万元，但原告现在没有完成6000立方米，因此原告不支付工程款；
证15、关于射埠万头猪场工程挡土墙项目计量、验收报告复印件一份（已提供原件进行核对），拟证明被告已履行自身职责，要求湖南中雄公司对已完成工程进行计量和验收；
证16、关于射埠镇万头猪场工程挡土墙项目计量验收报告回复复印件一份（已提供原件进行核对），拟证明原告所做的工程，湖南中雄公司认为质量不合格，要求整改；
证17、湖南省住房和城乡建设厅湘建价（2012）237号关于发布湖南省各市州建设工程人工工资单价的通知一份，拟证明湘潭地区建安工程综合单价为75元。
原告对被告的证据质证后认为：对证13无异议；对证14无异议，但不能达到原告的举证目的；对证15无异议，其中第一句话可以证明原告已经完工，没有中雄公司签收的证据；对证16有异议，内容上存在前后矛盾，时间上不符合常理；对证17是网上下载的材料，不能作为证据，没有证明力。
本院对原、被告的证据认定如下：
证1、2、3、5、8、11、13、14、15，因双方质证无异议，确认具有证明力，作为认定案件事实的依据，其中根据证3计算基础方量为1025.125立方米，垫层为21.391立方米；
证4中的签证单，被告质证后无异议，确认具有确明力，作为认定案件事实的依据。误工记录上明确记载为材料未到、当地人阻工、石头未到等原因误工日为164.5天，其中仅有2013年3月11日的38个误工日约定为按200元／每日计算，其余明显为另行添加的部分不予认定；
证6，系原告自行书写，其中所载的工程量须结合其他证据来综合认定；
证7，被告质证后表示收到原件，但对其中的数据没有认可，可以证实原告向被告快递寄送了付款通知和工程计量报告，确认具有证明力，作为认定案件事实的依据；
证9，2013年6月3日作为发包方项目负责人的谭备荒所作，证明内容与被告的证15相互印证，证实原告已完成了鱼塘北向挡土墙工程，确认具有证明力，作为认定案件事实的依据；
证10，施工猪场的照片，被告对照片没有异议，但认为不能证明工程是否完工及工程量，该证据与证12、15的内容相互印证，确认具有证明力，作为认定案件事实的依据；
证12，系本院依法委托有资质的评估机构作出，委托评估程序合法，评估机构也实地进行了测量，且被告于2013年12月2日收到该评估报告后，未提出异议，确认具有证明力，作为认定案件事实的依据；
证16系原件，对其真实性予以认定，但在没有其他证据佐证的情况下，仅凭湖南中雄公司的该回复不能说明工程质量不合格；
证17不属于证据，属于法律依据，但该依据与本案发生的时间不一致，不具有证明力，不作为认定案件事实的依据。
经审理查明：2012年12月14日，被告益阳中驰公司将其承包的湖南中雄农林开发有限公司挡土墙及护坡项目，与原告签订了《承包责任合同》，挡土墙以142元／立方米（不包石头）、护坡178元／立方米（不包石头）包干的形式转包给原告吴荣华，承包内容为按施工图所规定的基础、挡土墙、护坡的所有施工内容。但因发包人湖南中雄公司在2012年4月12日已将位于湘潭县射埠镇万头猪场的挡土墙工程发包给了四川省华蓥市南方送变电有限公司直属七十九处，原告仅承包到鱼塘部分挡土墙工程。2013年1月1日，原告吴荣华组织人员进场施工，施工过程中考虑挡土墙、墙身对基础的压力，经发包方同意并经被告施工代表确认，原告增加了垫层施工21.391立方米，被告承诺按包工包料300元／立方米结算，工程造价为6417.3元。原告完成挡土墙工程1025.125立方米，按双方约定的142元／立方米计算，工程造价为145567.75元。原告还完成北向鱼塘基础以上挡土墙1497.19立方米，按142元／立方米计算，工程造价212600.98元。此外，在施工期间因被告迟延提供施工原材料、当地人阻工等原因导致原告的误工日达164.5个工日，其中2013年3月11日的38个误工日被告方承诺按200元／日计算，其他误工日未明确约定计算标准。2013年5月6日，原告所承包的挡土墙完工。被告益阳中驰公司向发包方湖南中雄公司提出验收未果。2013年5月31日，原告向被告发函要求结算工程款，但双方至今未结算，被告也未向原告支付过工程款。
另查明，原告吴荣华无从事建设工程施工的相关资质。根据湖南省统计局公布的《2012年城镇非私营单位在岗职工年平均工资》，建筑业职工的平均工资为33106元／年（90.7元／日）。
本院认为：一、被告益阳中驰公司将其承包的工程分包给不具备相应资质的原告吴荣华，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九第三款的禁止性规定，原告与被告签订的《承包责任合同》无效。被告提出合同无效、验收不合格而不能支付工程款的理由，因本案工程没有验收，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定的情形，本院对被告的该抗辩理由不予支持。被告因该合同取得的财产已不能返还，应当折价补偿，有过错的一方应当承担对方因此所受的损失。原告施工垫层、挡土墙的工程造价为364586.03元，被告应当补偿给原告。因合同无效导致违约条款无效，对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。
因被告的过错给原告造成的164.5天误工损失，应由被告方承担。其中38天按被告承诺的200元／天计算为7600元，其余126.5天没有约定误工标准的，参照湖南省上年度同行业职业平均工资90.7元／天计算为10473.55元，合计19073.55元。
被告辩称合同正在履行、工程正在进行，因发包人已将部分土方、道路、挡土墙承包给第三人，原告已无继续履行合同的可能性，且原告与被告的合同无效，被告无权要求原告继续按合同履行，故对被告的该抗辩理由，本院不予支持。被告辩称陈光辉无权代表公司作出误工赔偿的理由，因陈光辉曾作为被告方的施工单位代表在工程项目签证单上签名，可见其是有权代表被告处理该项目施工过程中的事务，对被告的该抗辩理由，本院不予支持。
综上所述，依照依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条的规定，判决如下：
一、由被告益阳中驰建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告吴荣华工程折价补偿款364586.03元；
二、由被告益阳中驰建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告吴荣华误工损失19073.55元；
三、驳回原告吴荣华的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费8800元，财产保全费3000元，合计11800元，由原告吴荣华负担2150元，由被告益阳中驰建设工程有限公司负担9950元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。
审 判 长 胡 峰
人民陪审员 曹遂平
人民陪审员 胡建新
二〇一四年四月二十二日
代理书记员 尹 葵
附本判决中所适用的法律条文：
《中华人民共和国建筑法》
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。