云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民一终字第357号
上诉人（原审原告）沈智华，女，汉族，1985年1月13日出生。
特别授权诉讼代理人张朝虎，云南国平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安宁创佳房地产开发有限公司。住所地：安宁市金色时代广场1幢A区**楼。
法定代表人叶尤川，董事长。
特别授权诉讼代理人徐博、叶攀，云南八谦律师事务所律师。
上诉人沈智华因与被上诉人安宁创佳房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2014）安民初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：2011年12月24日原告沈智华与被告安宁创佳房地产开发有限公司签订《金色国际住宅认购书》，由原被告双方确认作为乙方（认购方）的原告经过对作为甲方（出售方）的被告所开发的“金色国际”项目及其周边环境的现场查看和充分了解，双方就认购事宜订立认购书，约定了乙方（原告）所选购的房源及暂定价格为×-×-××××号，金额569655元，双方同意该房屋的建筑面积最终以产权登记机关的确定为准，所涉房屋的价格仅指购买价格，乙方（原告）应于签订协议之日内，向甲方（被告）支付定金20000元，该协议双方签订正式《商品房购销合同》后冲抵乙方（原告）应支付的相关款项。自本协议生效之日起七日内，乙方（原告）应到甲方（被告）售楼处签订正式的《商品房购销合同》及其补充协议，乙方（原告）认可甲方（被告）已按照相关法律法规的规定向乙方（原告）出示的相关批准文件和将要签署的《商品房购销合同》及其补充协议的全部条款内容，不清楚之处已向甲方（被告）进行了充分咨询和了解，乙方（原告）对于《商品房购销合同》及其补充协议予以认可。在本协议约定的期限内，甲方不得将本协议所约定的房屋向第三方出售，否则甲方（被告）应双倍返还乙方（原告）已支付的定金。同时还约定当发生乙方（原告）未在本协议书约定的签约期限到双方约定的地点签署《商品房购销合同》，或乙方（原告）提出变更，增删《商品房购销合同》及其补充协议条款，未能获得甲方（被告）同意等情形的，视为因乙方（原告）原因不能订立《商品房购销合同》，乙方（原告）应承担违约责任，乙方支付甲方的认购定金，甲方有权不予退还，甲方有权对该房另行处置。签订认购协议当天，原告向被告交付了20000元。另查明，被告安宁创佳房地产开发有限公司经工商登记，并具有商品房预售许可证明。现原告以认购书无效及《商品房购销合同》存在不公平不合理之处为由，诉至法院，请求判令：1、由被告返还购房订金20000元并支付利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计，自2011年12月24日起至款项返还时止。2、由被告承担本案诉讼费。
一审法院认为：首先，原被告双方具有完全民事行为能力，双方于2011年12月24日签订的金色国际住宅认购书对双方的权利义务作出了明确约定，原被告双方均在协议上签名。现原告一审庭审中认为该认购书系无效，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人的利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的禁止性规定”。但原告未能举证证实本案存在以上情形，双方签订的认购书并未违反国家法律规定，系双方真实意思的表示，该认购书合法有效，原被告双方就应按照约定履行各自的权利义务。其次，原告认为，在签订认购书时未能见到正式的《商品房购销合同》文本，后因对该《商品房购销合同》内容有异议才未到被告处签订，一审法院认为，原被告双方签订的认购书中已写明：“乙方（原告）认可甲方（被告）已按照相关法律法规的规定向乙方（原告）出示的相关批准文件和将要签署的《商品房购销合同》及其补充协议的全部条款内容，不清楚之处已向甲方（被告）进行了充分咨询和了解，乙方（原告）对于《商品房购销合同》及其补充协议予以认可”。以上证实原告在签订认购书时对《商品房购销合同》已作出充分了解及认可。第三，关于原被告双方所争议的20000元的性质，一审法院认为，所谓定金，是指合同当事人一方在合同订立时或合同履行前，为了保证合同履行而给付另一方一定款项的一种担保方式。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预购等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如因当事人一方原因未订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。本案中，原被告双方在认购书中将该20000元约定为“定金”，且约定了双方违约时定金的处理方式，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十五条关于“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权担保，债务人履行债务后，定金应抵作价款或收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行约定债务的，应双倍返还定金”的规定，因此，本案原告交付被告的20000元属于定金性质。综上，一审法院认为，原告未能举证证实不能签订《商品房预售合同》的责任在于被告，根据定金罚则，被告对原告支付的定金不予退还。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，一审法院对原告的诉请不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告沈智华的诉讼请求。”案件受理费300元，由原告承担。
一审判决宣判后，沈智华不服向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、改判支持上诉人的一审诉讼请求，即由被上诉人向上诉人立即退还20000元订金，同时支付同期银行贷款利息；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。其上诉主要事实和理由如下：一、一审法院认定事实存在错误。涉案的住宅认购书中已经表明价格是“暂定价格”，也就是说房屋价格在双方当事人签订商品房购销合同之前还没有确定，被上诉人是要求上诉人完全按照由被上诉人单方面确定的价格进行强制交易，并且不允许上诉人进行任何修改和删减，严重违反了民事主体平等协商的原则，而一审法院对此事实没有进行确认。二、一审判决适用法律存在错误。第一，涉案住宅认购书第一条约定价格是暂定价格，第五条又要求上诉人按照被上诉人单方面确定的价格进行签约，被上诉人的行为违反了合同法关于自愿订立合同的规定，也违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》关于“经营者不得利用格式条款并借助技术手段强制交易”的规定。第二，在认购书上约定价格为暂定价格，房价还需双方进一步平等协商确定，在不能达成一致意见的情况下，根据平等、自愿的法律原则，本案未能签订商品房购销合同不可归责于双方的任何一方，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，被上诉人应当退还上诉人20000元订金。综上，请求二审法院撤销一审判决并予以改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人安宁创佳房地产开发有限公司答辩称：上诉人与被上诉人签订的认购书合法有效，上诉人单方违约，无权要求退还定金，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，确认了20000元定金的性质，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，经征询双方当事人对于一审判决确认事实的意见，上诉人沈智华对如下事实提出异议，即本案所涉的20000元款项是否具有定金性质？同时，上诉人补充如下事实认为一审判决遗漏认定：即住宅认购书中对于房价约定的是暂定价格。被上诉人安宁创佳房地产开发有限公司对于一审判决确认事实没有异议，但作如下补充：1、上诉人沈智华未按照认购书约定的时间到被上诉人处签订商品房购销合同；2、被上诉人发律师函要求上诉人签订《商品房购销合同》。
对于经一审法院审理确认且双方当事人均无异议的案件事实，本院依法予以确认，不再赘述。关于双方当事人上述事实争议及补充，本院逐一评述如下：（一）关于本案所涉的20000元款项是否具有定金性质，此系法律适用而非事实认定问题，本院将在下文予以评述。（二）根据双方当事人于2011年12月24日签订的《金色国际住宅认购书》的内容，该认购书载明乙方（沈智华）所选购“金色国际”的房源及暂定价格为：住宅编号×-×-××××，套内建筑面积75.68平方米，建筑面积94.69平方米，人民币569655元。因双方当事人对该认购书的真实性没有异议，故本院对于上述协议内容依法予以补充确认。（三）关于上诉人沈智华是否按照于2011年12月24日签订的《金色国际住宅认购书》约定的时间，即该认购书生效之日起7日内到被上诉人处签订商品房购销合同的问题，本院将在下文中一并评述，此不赘述。（四）根据上诉人一审提交的证据，上诉人收到被上诉人的委托律师于2012年4月5日向上诉人发出的《律师函》，载明认购书约定期限届满时上诉人未依约签订商品房购销合同及补充协议，特致函上诉人，请其于2012年4月15日前至金色国际项目营销中心签订正式的商品房购销合同及补充协议，否则不予退还上诉人所支付的认购定金并将有权另行处置所认购的住宅。因该《律师函》系上诉人所提交的证据，被上诉人对该证据的真实性也予以认可，故对于被上诉人向上诉人发出律师函以及函件载明内容，本院二审予以补充确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点在于：上诉人沈智华主张由被上诉人安宁创佳房地产开发有限公司返还已付的20000款项并支付利息的诉讼请求应否予以支持？
本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，根据双方当事人在涉案《金色国际住宅认购书》中关于乙方（沈智华）向甲方支付定金20000元，双方签订正式商品房购销合同后，该定金冲抵乙方应支付的相关款项，在合同约定的期限内，甲方不得将房屋向第三方出售，否则甲方应双倍返还乙方已支付的定金，若有乙方未按认购书约定的签约期限到双方约定地点签署商品房购销合同等情形的，乙方应承担违约责任，乙方支付认购定金甲方有权不予退还等约定内容，上诉人所交付的20000元款项的性质应为担保商品房购销合同签订的订约定金，即使该款在收款收据中写为“购房订金”，也不能因此改变该款项的定金性质。在涉案《金色国际住宅认购书》签订后，上诉人认为其已按约定时间到被上诉人处签订商品房购销合同，并提交了其与房屋销售人员的通话录音予以证实，但被上诉人对于上诉人的该份证据及其相应主张不予认可。对此本院认为，被上诉人不认可上诉人所提交的通话录音中的通话人员系其销售人员，况且从录音内容来看，与上诉人通话的人员也没有认可上诉人在前述认购书生效之日起7日内到被上诉人处签订商品房购销合同，故在上诉人沈智华未能提交确实、充分的证据予以证实的情况下，本院依据现有证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，认定上诉人未按照涉案《金色国际住宅认购书》约定的时间到被上诉人处签订商品房购销合同，故上诉人的行为已然构成违约，一审法院据此对上诉人的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。至于上诉人认为其在签订认购书时未能见到商品房购销合同的文本，以及双方对房屋价款未能达成一致、被上诉人利用格式条款强制交易的主张，因双方在认购书中已约定有“乙方（沈智华）认可甲方已按照相关法律法规的规定向乙方出示的相关批准文件和将要签署的《商品房购销合同》及其补充协议的全部条款内容，不清楚之处已向甲方进行了充分咨询和了解，乙方对于《商品房购销合同》及其补充协议予以认可”的内容，该认购书经上诉人签字确认，在上诉人未能提交证据证明该认购书的签署存在诸如欺诈、胁迫等可能导致意思表示不真实的情况下，本院对于上诉人的该主张不予支持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，处理结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人沈智华的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费300元，由上诉人沈智华承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 起 俊
代理审判员 熊梓旭
代理审判员 汪 佳
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 吴 帅