河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民二终字第145号
上诉人（原审被告）：长葛市海润铝业有限公司。住所地：长葛市钟繇大道北段东侧。
法定代表人：张中奇，该公司经理。
委托代理人：杨群州，河南德典律师事务所律师。
委托代理人：杨舵，河南德典律师事务所律师助理。
上诉人（原审被告）：张中奇，男，汉族，1962年8月8日生，住长葛市。
委托代理人：杨群州，河南德典律师事务所律师。
委托代理人：杨舵，河南德典律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：孔茂祥，男，汉族，1985年8月16日生，住长葛市。
委托代理人：岳营周，河南七星灿律师事务所律师。
原审被告：黄遂义，男，汉族，1953年9月16日生，住郑州市金水区。
原审被告：河南嘉宝实业有限公司。住所地：长葛市钟繇大道南段东侧。
法定代表人：黄遂义，该公司董事长。
上诉人长葛市海润铝业有限公司（以下简称海润公司）、张中奇与被上诉人孔茂祥、原审被告河南嘉宝实业有限公司（以下简称嘉宝公司）、黄遂义民间借贷纠纷一案，孔茂祥于2013年8月20日向河南省许昌市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：黄遂义、嘉宝公司、海润公司、张中奇连带清偿其借款460万元及利息，利息按月利率2%自2012年11月9日起计至还款之日。原审法院于2013年11月11日作出（2013）许民一初字第20号民事判决。海润公司、张中奇不服，向本院提起上诉。本院于2014年6月5日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭进行了审理。海润公司、张中奇的委托代理人杨群州、杨舵，孔茂祥的委托代理人岳营周到庭参加诉讼，嘉宝公司、黄遂义经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月9日，黄遂义向孔茂祥借款460万元，期限自2012年11月9日起至2012年11月29日止，月息2%，嘉宝公司、海润公司、张中奇对以上借款承担连带保证责任。该借款到期后，黄遂义迟迟不履行还款义务，担保人嘉宝公司、海润公司、张中奇也未尽到担保责任，孔茂祥遂提起诉讼，要求判令黄遂义偿还借款460万元并支付利息，担保人嘉宝公司、海润公司、张中奇承担连带保证责任。原审法院于2013年9月17日向黄遂义、嘉宝公司、海润公司、张中奇发出应诉通知书、举证通知书及开庭传票，黄遂义和嘉宝公司、海润公司、张中奇未到庭参加诉讼。
另查明，2012年银行贷款年利率为5.6%。
原审法院认为：孔茂祥与黄遂义签订的借款合同，是双方当事人的真实意思表示，应为有效合同。黄遂义、嘉宝公司、海润公司、张中奇经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状或反诉证据，依法视为其放弃答辩权利，孔茂祥提交的书面证据均有原件，依法予以采信。黄遂义借款后未履行还款义务，应承担主要责任，担保人嘉宝公司、海润公司、张中奇没有尽到担保责任，也应承担连带保证责任。关于孔茂祥诉请借款月息2%的问题。由于借据上约定的借款利息为月息2%，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利息不得超过银行同期贷款利率的4倍，孔茂祥与黄遂义双方约定的贷款利息已超过银行同期贷款利率，其超出部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、黄遂义于判决生效10日内支付孔茂祥借款460万元及利息（从2012年11月29日起，按中国人民银行同期贷款利率4倍计至该判决履行完毕）；二、嘉宝公司、海润公司、张中奇承担连带保证责任；三、驳回孔茂祥的其他诉讼请求。案件受理费43600元，由黄遂义、嘉宝公司、海润公司、张中奇负担。如果黄遂义未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
海润公司、张中奇上诉称：一、本案涉嫌刑事犯罪，应当移送公安、检察机关查处。孔茂祥借出款后，2012年底黄遂义在张中奇追问下，称此笔借款本息已还。从借款到判决下发，孔茂祥从未向海润公司要过借款。本案属重复要账。借款人黄遂义因涉嫌犯罪，已被长葛市公安局立案侦查，黄遂义已被逮捕。在本案二审阶段，该刑事案件已经进入检察院审查起诉阶段，故应将本案移送公安、检察机关查处。从二审提交的《起诉意见书》看，黄遂义已支付孔茂祥借款利息33.2万元，该利息应当在欠款数额中扣减。二、张中奇不是担保人，其在担保合同上签字是职务行为，张中奇不应承担担保责任。三、原审判决适用民事诉讼法第二百二十九条，判决加倍支付迟延履行期间的债务利息，违背立法意图。原审判决已经有了4倍利息，如果加倍，就是8倍利息，原审适用法律错误。请求改判海润公司、张中奇不承担任何责任，或将本案移送公安机关查处。
孔茂祥答辩称：一、黄遂义的刑事犯罪案件与本民事案件无关，不应移送。《起诉意见书》只是公安机关的意见，未经法院审判，还款的事实不能认定。二、张中奇既以海润公司法定代表人身份签字，又以其个人身份签字，张中奇也是担保人。请求驳回海润公司、张中奇上诉，维持原判。
根据各方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、本案应否移送公安、检察机关查处。2、张中奇应否承担担保责任。
本院经审理查明的事实除与一审查明的事实相同外，另查明：2012年11月9日，孔茂祥通过网上转账向黄俊萍中国工商银行账户汇款460万元。
二审中，海润公司、张中奇提交了长葛市公安局2014年9月28日长公刑诉字【2014】300号《起诉意见书》，其中显示“一、犯罪嫌疑单位河南嘉宝实业有限公司，犯罪嫌疑人黄遂义、黄俊萍二人的犯罪事实如下：……（三）集资诈骗。2008年12月至2013年7月期间，河南嘉宝实业有限公司在明知其资不抵债、无偿还能力情况下，向出借人隐瞒其连年亏损、资不抵债、负债累累的实际经营状况，以还贷款及经营为由，承诺支付高息为诱饵，通过犯罪嫌疑人黄遂义、黄俊萍及公司内外其他人的介绍宣传，采取借款的形式，向社会上33户个人及投资公司吸收资金156143000元，主要用于归还银行融资、高利贷等债务，截至目前该公司仍有145143000元（扣除王红霞、杜晓静房产抵押部分）的本金未还，分别扣除其历年来支付给33户的利息，给相关单位及个人造成实际经济损失76326680元。具体情况分述如下：……26、孔茂祥借款：2011年10月至2012年2月，欠款660万元，月息3分多。累计支付利息332000元，实际经济损失6268000元。……（四）合同诈骗。犯罪嫌疑单位河南嘉宝实业有限公司在明知公司处于资不抵债的情况，为归还银行到期贷款，分别于2012年9月向王晓青拆借600万，2012年11月向孔茂祥拆借460万元用于归还银行贷款，欺骗长葛市海润铝业有限公司为其提供连带担保保证，两笔借款至今未归还，王晓青和孔茂祥分别向许昌市中级人民法院提起诉讼，许昌市中级人民法院判决由长葛市海润铝业有限公司及法人代表张中奇偿还此两笔借款，使长葛市海润铝业有限公司成为最终受害人。该公司实施合同诈骗犯罪，由犯罪嫌疑人黄遂义、黄俊萍直接参与。犯罪嫌疑人黄遂义系该公司合同诈骗犯罪的主管人员，犯罪嫌疑人黄俊萍系直接责任人员”。
本院认为：一、关于本案应否移送公安、检察机关的问题。本案中，存在借款和担保两个法律关系，在借款关系中，主体是孔茂祥和黄遂义。从《起诉意见书》看，嘉宝公司、黄遂义涉嫌集资诈骗，向社会上33户个人及投资公司吸收资金156143000元，其中包括孔茂祥2011年10月至2012年2月借款660万元，但本案借款发生在2012年11月9日，与嘉宝公司、黄遂义涉嫌集资诈骗的借款无关。且《起诉意见书》的内容显示长葛市公安局对本案纠纷已进行侦查，但并未将本案借款列为集资诈骗刑事犯罪嫌疑涉案内容，也未将本案借款的出借人孔茂祥列为合同诈骗的受害人，故本案纠纷仍属于民事纠纷。孔茂祥和黄遂义之间的借款合同未违反法律规定，合法有效。在担保法律关系中，主体是孔茂祥和海润公司、张中奇，海润公司、张中奇和借款人黄遂义的关系只是担保法律关系的基础关系（即为什么要为黄遂义担保），从《起诉意见书》看，海润公司、张中奇可能是受到嘉宝公司、黄遂义的欺诈提供了担保，但是这种基础关系并不足以影响担保法律关系的效力，即便海润公司、张中奇受到了嘉宝公司、黄遂义的欺诈，甚至合同诈骗而作出担保，但该针对本案借款，海润公司、张中奇向孔茂祥提供担保的意思表示在作出时是真实的，该真实意思表示并不因嘉宝公司黄遂义涉嫌合同诈骗犯罪而改变。孔茂祥和海润公司、张中奇之间担保关系也是合法有效的。因此，黄遂义所涉刑事案件不影响本案的审理，本案无需移送公安、检察机关或中止审理。关于海润公司、张中奇主张黄遂义已支付孔茂祥利息33.2万元，同上所述，涉嫌刑事犯罪的借款与本案无关，该33.2万元不能认定为支付本案借款的利息。根据《中华人民共和国担保法》第三十条“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”的规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十条“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理”的规定，本案中不存在上述法律规定的保证人免责的情形，故本案保证人应当承担保证责任。
二、关于张中奇应否承担担保责任。《保证担保借款合同》第一页抬头处“保证人”一栏后，张中奇签字，第二页落款处“保证人”一栏后，张中奇签字并加盖有海润公司公章，故本案中海润公司、张中奇均应认定为保证人。如按张中奇主张，其履行的是职务行为，在第一页抬头处“保证人”一栏后应写海润公司而不是张中奇，故对张中奇提出的其不是担保人，履行的是职务行为的上诉主张本院不予支持。
判决主文部分有三处瑕疵，本院予以纠正。一是原审判决第一项“按中国人民银行同期贷款利率4倍计至该判决履行完毕”的表述不规范，应表述为“按中国人民银行同期贷款利率4倍计至本判决限定的还款之日”。二是原审判决第五页第一行引用的《中华人民共和国民事诉讼法》“第二百二十九条”应为“第二百五十三条”。三是原审对5000元保全费的负担未做判决。海润公司、张中奇上诉主张原审判决适用不在指定期间履行给付金钱义务，应加支付迟延履行期间债务利息的法律规定，违背立法意图，适用法律错误，该上诉主张无法律依据，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，实体处理基本正确，瑕疵部分本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省许昌市中级人民法院（2013）许民一初字第20号民事判决第二项、第三项，即：“二、河南嘉宝实业有限公司、长葛市海润铝业有限公司、张中奇承担连带保证责任；三、驳回孔茂祥的其他诉讼请求”；
二、变更河南省许昌市中级人民法院（2013）许民一初字第20号民事判决第一项为：黄遂义于本判决生效后10日内支付孔茂祥借款460万元及利息（利息从2012年11月29日起，按中国人民银行同期贷款利率4倍计至本判决限定的还款之日）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费43600元，保全费5000元，由黄遂义、河南嘉宝实业有限公司、长葛市海润铝业有限公司、张中奇负担。二审案件受理费43600元，由长葛市海润铝业有限公司、张中奇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷 彩 霞
代理审判员 孔 庆 贺
代理审判员 魏 一 凡
二〇一四年十二月六日
书 记 员 夏丹凤（代）