广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终2314号
上诉人（原审被告）：陈豫兴。
委托诉讼代理人：赵耀，广东天一星际律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈振强。
被上诉人（原审原告）：温雷。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：钟桂鸿，广东合众拓展律师事务所律师。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：李锐敏，广东合众拓展律师事务所律师。
原审被告：刘惠生。
原审被告：邱建宏。
上诉人陈豫兴因与被上诉人陈振强、温雷，原审被告刘惠生、邱建宏股权转让纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民二初字第1925号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，原审被告刘惠生、邱建宏经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本�作缺席审理，现已审理终结。
陈豫兴上诉请求：1.撤销（2015）穗荔法民二初字第1925号民事判决，发回重审或改判驳回起诉；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、原审判决遗漏查明事实且事实认定不清，且违反民诉法规定的相关程序。1.《广东禾盛田投资有限公司股权转让协议书》(下称“协议书”)履行过程中，被上诉人先行违约，但原审法院未予认定。协议书约定为保证乙方按协议预定履行义务，被上诉人须在取得禾盛田公司全部股权的次日将禾盛田公司50％股权质押给上诉人及原审被告，并到相关部门办理股权质押手续。上诉人与其他原审被告于2011年1月10日将广东禾盛田投资有限公司100％的股权转让给被上诉人，即被上诉人应于2011年1月11日将禾盛田公司50％股权质押给上诉人及其他原审被告，而协议书约定的上诉人履行义务的�间均晚于上述时间。根据《合同法》第六十七条规定，上诉人享有先履行抗辩权，即在被上诉人将禾盛田公司50％股权质押给上诉人及其他原审被告前，上诉人有权不履行协议书约定的相关义务。而原审法院遗漏查明了被上诉人先行违约的事实，并进而认定上诉人未按照协议书约定的时间点履行相关义务构成违约，明显违背了《合同法》第六十七条规定。2.原审判决未查明协议书中涉及的位于荔湾区坦尾西巷578号、坦尾南路84号的原日杂仓库物业(下称“涉案物业”)是否已过户至禾盛田公司名下。根据协议书的内容可知，签订该协议的目的是上诉人及原审被告将禾盛田公司的股权转让至被两被上诉人名下，继而由被上诉人拥有涉案物业的权属。上诉人及其他原审被告已经将禾盛田公司100％的股权转让至被上诉人名下，涉案物业是否己过户至禾盛田公司名下决定了上诉人是否已履行协议书约定的主要合同义务，但原审法院遗漏了该重要事实。另，禾盛田公司的股权转让对价主要为涉案物业的价值，在上诉人按照协议书约定转让股权及涉案物业的情况下，被上诉人理应按照协议约定股权转让价格向上诉人进行支付。3.原审法院违反民诉法规定的相关程序，超越职权认定上诉人伪造并提供了虚假文件欺骗被上诉人及被上诉人因此向上诉人及其他原审被告支付了涉案的4000万元。上诉人是否伪造并提供了虚假文件已另立刑事案进行审理，在该刑事案尚未审理完结的情况下，原审法院便超越职权代为认定。同时，在案件审理过程中，原审法院大量引用尚未有生效判决认定的证据及事实，严重违反民诉法及相关证据规则的规定。上述刑事案的审理结果将影响本案事实的认定，在原审法院审理过程中，上诉人已向原审法院申请中止审理，但是�审法院未按照民诉法相关规定予以采纳。
二、本案存在严重的法律适用错误。1.原审法院认定上诉人在协议书履行过程中存在违约没有任何法律依据。本案中，被上诉人严重违反协议书的约定在先，上诉人有权拒绝履行协议书相关义务。上诉人拒绝履行协议书的约定是按照《合同法》第六十七条的规定合法行使先履行抗辩权，不存在任何的违约行为。反观被上诉人，以不合理的对价便获得了禾盛田公司的股权，在上诉人合法行使自己权利时，原审法院却以此为由判决上诉人承担违约责任，而被上诉人违约在先却无需支付股权对价，这无论在法律上和逻辑上都是非常荒谬的。2.要求上诉人及其他原审被告退还被上诉人已支付的4000万对上诉人不公平。办理涉案物业的相关手续仅为协助被上诉人，而不是作为合同义务及被上诉人支付股权转让对价的条件。在本�中，禾盛田公司的股权已全部转让给被上诉人并由被上诉人实际控制，涉案物业也已转让至禾盛田公司名下，上诉人对禾盛田公司及涉案物业并没有控制权，上诉人无法办理涉案物业相关手续，涉案物业的相关手续应由禾盛田公司及被上诉人进行办理，上诉人仅为协助其办理。在禾盛田公司股权及涉案物业的控制权在被上诉人时，办理涉案物业相关手续的主动权掌握在被上诉人手上时，仍以此作为股权转让对价款的条件，上诉人的权益根本无法实现。此外，在上诉人及其他原审被告已履行协议书的主要义务的情况下，且被上诉人仅支付1．8亿元的对价便获得了协议书约定价值为7．5亿的禾盛田公司股权及涉案物业，被上诉人理应向上诉人及其他原审被告支付剩余股权转让对价款。综上所述并根据民事诉讼法相关法律规定，上诉人陈豫兴请求二审法院驳回一审判决，�护上诉人的合法权益。
被上诉人陈振强、温雷答辩称：1.如果上诉人认为被上诉人违约可以提起反诉；2.上诉人与两原审被告是否有合同依据，是否将涉案物业过户到被上诉人名下与本案无关；3.上诉人称本案应当中止审理，待刑事案件判决后再审理是错误的，刑事案件的审理结果与本案无关；4.本案中虽然最后1000万写的是借条，但实际上也是预付款，刘惠生在经手，不是一定要三个人签名，是涉案土地规划的一笔资金。上诉人和两原审被告说了一共是收到2.2亿，上诉人是知情的。
陈振强、温雷向原审法院起诉请求：1.陈豫兴、刘惠生、邱建宏向陈振强、温雷返还40000000元预付款并支付利息（利息以40000000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，从付款之日计至还清之日止，其中1000万元从2011年1月30日开始计算，1500万元从2011年3月31日开始计算，500万元从2011年6月6日开始计算，1000万元从2011年9月28日开始计算，利息计算至实际清偿之日止）;2.陈豫兴、刘惠生、邱建宏承担案件诉讼费、财产保全费。
原审法院认定事实：2011年1月6日，陈振强、温雷（乙方）与陈豫兴、刘惠生、邱建宏（甲方）签订《广东禾盛田投资有限公司股权转让协议书》，约定：陈豫兴、刘惠生、邱建宏将其合法拥有的禾盛田公司100％股权转让给陈振强、温雷，甲方各人同意放弃对另外两人股权的优先购买权；股权转让总价款为7.5亿元；禾盛田公司拥有的权益状况：根据禾盛田公司与新邦公司签订的房地产转让协议，禾盛田公司拥有以下房地产的权益：该房地产为位于珠江桥中分别在荔湾区坦尾西巷578号、坦尾南路84号的原日杂仓库物业（包括该库区内的建筑物附属及配套设施）。该房地产产权证号为粤房地产证字第58××37�58××38、58××39、58××40、58××51、58××52、58××55、58××60、58××61、58××63、58××64、58××77、58××78、58××80、58××00号。整个产权占地面积为29523.61平方米（其中荔湾区坦尾西巷578号占地面积为1559.36平方米，荔湾区坦尾南路84号占地面积为27964.25平方米）。房地产权证中现有实际建筑面积为13941.9平方米（其中荔湾区坦尾西巷578号现有实际建筑面积为198.93平方米，荔湾区坦尾南路84号现有实际建筑面积为13742.97平方米）；甲方必须在协议签署当日（2011年1月6日）将其拥有的禾盛田公司100%股权全部转让给乙方并办理股权转让协议的公证，因办理股权转让至乙方名下所需的全部税、费均由甲方承担；甲方负责将本协议第一条约定的全部房地产从新邦公司过户至禾盛田公司名下，由此所产生的全部税、费均由甲方承担；甲方必须在本协议签署之日起40天内将本协议第一条约定的全部房地产向政府申请纳入三旧改造项目并办理完商业用途的自主开发批复手续，取得上述房地产由相关主管部门出具的能够进行自主开发的有效文件；甲方必须在本协议签署之日起的6个月内办理完本协议第一条约定的全部房地产商业用途的《建设用地规划许可证》，且容积率不低于3.8；甲方必须在本协议签署之日起的8个月内办理本协议第一条约定的全部房地产商住用途（二类居住用地）的《建设工程规划许可证》、《国有土地使用权证》；乙方的义务为：乙方须在2011年1月7日上午与新邦公司在新邦公司指定的银行开立监管账户，并与新邦公司签订银行共管协议；乙方在监管账户开立的当天，向禾盛田公司账户汇入900万元；乙方在上述监管账户开立的当天向上述监管账户汇入1亿元；乙方在2011年1月10日前向上述监管账户汇入7100万元；乙方须在甲方完成本协议�四条第3项义务后3天内向甲方指定账户汇入1亿6千万元；乙方须在甲方完成本协议第四条第4项义务后3天内向甲方指定账户汇入2亿元；乙方须在甲方完成本协议第四条第5项义务后3天内向甲方指定的账户汇入2亿1千万元；为保证乙方按本协议约定履行义务，乙方须在乙方取得禾盛田公司全部股权的次日将禾盛田公司50％股权质押给甲方，并到相关部门办理股权质押手续；违约责任约定：甲方的违约责任如下：如甲方未能按本协议约定完成任一项义务，乙方有权选择如下任一方式追究甲方的违约责任：（1）甲方无权要求乙方支付后续款项，甲方应立即办理股权质押注销手续；（2）乙方有权解除本协议，将禾盛田公司全部股权及上述房地产项目权益一并返还给甲方，甲方应立即退还乙方按本协议已支付的全部款项且另向乙方支付违约金1亿元。乙方的违约责任如下：如乙�不按本协议约定按时支付任一笔款项，每逾期一日则按未付款项总金额的0.1％向甲方支付罚金，如果逾期超过5天，则甲方有权单方解除本合同，乙方必须将禾盛田公司的全部股权无偿转让给甲方，甲方在乙方已支付的款项中扣除1亿元作为赔偿甲方损失后，将余款立即返还给乙方等等。
协议签订后，陈振强、温雷依协议书第五条第2、3、4款的约定，先后向陈豫兴、刘惠生、邱建宏支付了1.8亿元。邱建宏、刘惠生于2011年1月11日出具收据，确认己收到陈振强、温雷关于《股权收购协议》的第一笔收购款1.8亿元。2011年1月10日，禾盛田公司将公司原股东由刘惠生、邱建宏、陈豫生变更为陈振强、温雷，法定代表人由邱建宏变更为陈振强。
陈振强、温雷称：在支付了上述1.8亿元给陈豫兴、刘惠生、邱建宏后，陈豫兴、刘惠生、邱建宏在付款条件未成就的�况下，以一张伪造的2011年1月27日的《关于广东禾盛田投资有限公司申请旧厂房改造的复函》，骗取陈振强、温雷先行向其支付收购预付款。陈振强、温雷为了陈豫兴、刘惠生、邱建宏早日办理完房地产的自主开发批复手续，分别于2011年1月31日向被告支付了1千万元，于2011年3月31日支付了1500万元，于2011年6月6日向陈豫兴、刘惠生、邱建宏支付了500万元，共计3000万元。刘惠生就该三次收款分别向陈振强、温雷出具了收据。此外，2011年9月28日，刘惠生以尽快办理《规划设计条件》，急需资金为由，向陈振强、温雷借款1000万元，刘惠生向陈振强、温雷出具了借条，借条内容为：兹为了尽快办理广州市大坦沙广东禾盛田投资有限公司项目容积3.8以上商住性质的《规划设计条件》，需要一笔资金急用。现向陈振强先生和温雷先生借到人民币1000万元整。
陈豫兴、刘惠生、邱建宏因涉嫌伪造禾盛田公司印章被公安机关以涉嫌伪造公司印章罪逮捕，现羁押于广州市荔湾区看守所。刘惠生在被公安机关讯问时有以下陈述：（陈振强和温雷）共给我们2.2亿人民币……；我们(即陈振强、温雷、陈豫兴、刘惠生、邱建宏)当时商定是这样付款的，首期支付1.8亿就签订合同和变更法人代表，第二期是我们拿到三旧办批复商业部分自主开发手续给对方后，对方要支付1.6亿……。邱建宏在被公安机关讯问时也承认收到陈振强、温雷首期款1.8亿元以及后续收到4000万元。陈豫兴在被公安机关讯问时承认“陈振强是首先支付了1亿多元给我方，后来也断续支付了几千万给我们”。
原审庭审中，陈振强、温雷提供了一份《关于广东禾盛田投资有限公司申请旧厂房改造的复函》{荔城改（厂）复【2011】3号）}复印件，称该函由陈豫兴、刘惠生�邱建宏提供给陈振强、温雷。陈振强、温雷同时另提供荔湾区更新改造办于2014年9月12日向广州市公安局荔湾区分局出具的《关于提供情况说明的复函》（荔城改办函【2014】290号），荔湾区更新改造办明确其从未印发过《关于广东禾盛田投资有限公司申请旧厂房改造的复函》{荔城改（厂）复【2011】3号）}函件。原审庭审中，陈豫兴、刘惠生、邱建宏均对《关于广东禾盛田投资有限公司申请旧厂房改造的复函》{荔城改（厂）复【2011】3号）}复印件的真实性提出了异议，并且否认是其向陈振强、温雷提供该函件。
案件审理过程中，原审法院向广州市荔湾区城市更新局发出协查函，广州市荔湾区城市更新局于2016年8月22日以荔更新函【2016】223号复函函复原审法院，内容为：经核查，我局从未收到过以广东禾盛田投资有限公司名义来文提出三旧改造或办理相关手续的申请；根据市“三旧”改造工作办公室（现市城市更新局）《关于大坦沙岛地区更新改造规划的批复》（穗旧改复【2012】11号，简称《改造规划》，贵院来文提到的原日杂仓库物业在大坦沙岛更新改造范围内，将由荔湾区政府作为责任主体统筹推进大坦沙岛地区更新改造工作，同时组织岛内三条城中村（河沙村、西郊村、坦尾村）按照市“三旧”改造政策的要求履行相关集体表决程序，依法依规推进《改造规划》的实施。
再查明：陈豫兴在接受公安机关讯问时还有以下供述：调查人员询问其“是否提供了合同上约定的开发土地有效批文给陈振强？”，陈豫兴回答称：我认为是有的，因为我记得一份是《关于广东禾盛田投资有限公司申请旧厂房改造的复函》{荔城改（厂）复【2011】3号）}……。以上事实，有《广东禾盛田投资有限公司股权转让协议书》、收据、借条、公安机关讯问笔录、《关于提供情况说明的复函》（荔城改办函【2014】290号）、荔更新函【2016】223号复函以及庭审笔录等在卷为凭，足资认定。
原审法院认为：陈振强、温雷与上诉人及两原审被告签订的《广东禾盛田投资有限公司股权转让协议书》是当事人之间的真实意思表示，内容没有违反法律规定，故该协议合法有效，各方当事人均应严格履行。协议签订后，陈豫兴、刘惠生、邱建宏已履行了协议第四条第1、2项义务，陈振强、温雷亦依约向陈豫兴、刘惠生、邱建宏支付了首期1.8亿元款项以及第二期款项4000万元，已履行了协议第五条第1-5项义务。陈豫兴、刘惠生、邱建宏抗辩认为应以陈振强、温雷转帐支付凭证来认定陈振强、温雷已支付的款项数额，因陈豫兴、刘惠生、邱建宏在公安机关讯问过程中均供述确认收到上述款项，陈豫兴、刘惠生、邱建宏的供述可以互相印证，且刘惠生、邱建宏向陈振强、温雷出具了相关收据确认收到款项，故原审法院对陈豫兴、刘惠生、邱建宏上述抗辩意见不予采纳。双方争议的焦点在于，陈振强、温雷在支付上述1.8亿元之后，又再向陈豫兴、刘惠生、邱建宏支付4000万元，陈豫兴、刘惠生、邱建宏收取该4000万元的条件是否成就？《广东禾盛田投资有限公司股权转让协议书》第五条第5项约定：乙方须在甲方完成本协议第四条第3项义务后3天内向甲方指定账户汇入1亿6千万元。根据该约定，陈振强、温雷支付第二期款项应以陈豫兴、刘惠生、邱建宏完成协议第四条第3项义务为前提。《广东禾盛田投资有限公司股权转让协议书》第四条第3项约定：甲方必须在本协议签署之日起40天内将本协议第一条约定的全部房地产向政府申请纳入三旧改造项目并办理完商�用途的自主开发批复手续，取得上述房地产由相关主管部门出具的能够进行自主开发的有效文件。从以上约定可看出，甲方即陈豫兴、刘惠生、邱建宏的该项义务包括两方面内容，第一，将本协议第一条约定的全部房地产向政府申请纳入三旧改造项目；第二，办理完商业用途的自主开发批复手续，取得上述房地产由相关主管部门出具的能够进行自主开发的有效文件。关于上述第一项义务，根据广州市荔湾区城市更新局2016年8月22日荔更新函【2016】223号复函内容“贵院来文提到的原日杂仓库物业在大坦沙岛更新改造范围内”，可见案涉物业已纳入三旧改造范围。关于上述第二项义务，广州市荔湾区城市更新局2016年8月22日荔更新函【2016】223号复函内容“经核查，我局从未收到过以广东禾盛田投资有限公司名义来文提出三旧改造或办理相关手续的申请”，可见，在《广�禾盛田投资有限公司股权转让协议书》签订之后，陈豫兴、刘惠生、邱建宏并没有以广东禾盛田投资有限公司名义向相关主管部门提出三旧改造或办理相关手续的申请，目前也没有证据证明案涉物业已经办理完商业用途的自主开发批复手续，并取得由相关主管部门出具的能够进行自主开发的有效文件。故原审法院认定陈豫兴、刘惠生、邱建宏并未履行完毕《广东禾盛田投资有限公司股权转让协议书》第四条第3项约定的义务，因此，根据合同约定，因付款条件未成就，陈振强、温雷无需向陈豫兴、刘惠生、邱建宏支付协议第五条第4项之后所约定的其余款项。故陈豫兴、刘惠生、邱建宏在收取陈振强、温雷第一期款项1.8亿元之后，又再收取陈振强、温雷第二期款项4000万元没有合同依据以及法律依据。而且，陈豫兴在接受公安机关讯问时，调查人员询问其“是否提供了合同上约定的开发土地有效批文给陈振强？陈豫兴回答称：我认为是有的，因为我记得一份是《关于广东禾盛田投资有限公司申请旧厂房改造的复函》{荔城改（厂）复【2011】3号）}……而荔湾区更新改造办已向公安机关明确其从未印发过《关于广东禾盛田投资有限公司申请旧厂房改造的复函》{荔城改（厂）复【2011】3号）}，可见确实有人以伪造的文件欺骗陈振强、温雷，导致陈振强、温雷作出错误判断而向陈豫兴、刘惠生、邱建宏支付后期款项。况且陈豫兴、刘惠生、邱建宏在案件诉讼中亦未能补充履行约定的义务，基于保护合同守约方的合同权益角度以及公平合理原则出发，对陈振强、温雷要求合同相对方即陈豫兴、刘惠生、邱建宏返还上述4000万元款项，合理合法，原审法院予以支持。关于利息的起算时间，因陈振强、温雷系被人以伪造文件欺骗误导而�款，该付款行为并非陈振强、温雷的真实意思表示，且付款条件至今仍未成就，故利息应从陈振强、温雷付款之日起分段计算方显公平合理。至于利率问题，陈振强、温雷要求按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，合理合法，原审法院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、刘惠生、邱建宏、陈豫兴于判决发生法律效力之日共同向陈振强、温雷返还4000万元款项；二、刘惠生、邱建宏、陈豫兴于判决发生法律效力之日共同向陈振强、温雷支付4000万元款项的利息（其中，从2011年2月1日起至2011年3月31日止，以本金1000万元计算；从2011年4月1日起至2011年6月6日止，以本金2500万元计算；从2011年6月7日起至2011年9月28日止，以本金3000万元计算；从2011年9月29日起至判决确定的清偿之日止，以本金4000万元计算；以上利息均按中国人民银行同期贷款利率计算）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费285262元、财产保全费3020元，均由刘惠生、邱建宏、陈豫兴负担。
二审期间，上诉人在庭审时表示由于上诉人及原审被告邱建宏都不是很熟悉房地产方面业务，因此以刘惠生为主。
本院认为，上诉人上诉认为两被上诉人在履行合同的过程中存在违约问题，且原审判决并未就合同继续履行的事项进行处理。对此本院认为，两被上诉人在履行协议的过程中是否存在违约行为，上诉人及两原审被告并未就此在原审提起反诉，两被上诉人在履行合同的过程中是否存在的违约及合同继续履行的问题不属于本案调处的范围，上诉人及两原审被告可以通过其他法律途径解决。各方当事人签订的《广东禾盛田投资有限公司股权转让协议书》第四条第3项约定：“甲方必须在本协议签署之日起40天内将本协议第一条约定的全部房地产向政府申请纳入三旧改造项目并办理完商业用途的自主开发批复手续，取得上述房地产由相关主管部门出具的能够进行自主开发的有效文件。”第五条第5项约定：“乙方须在甲方完成本协议第四条第3项义务后3天内向甲方指定账户汇入1亿6千万元”。依照上述约定，上诉人及两原审被告在完成本协议第四条第3项义务后，两被上诉人才支付第二期款项，因此可以认定两被上诉人支付第二期款项是附条件的。上述协议第四条第3项约定了上诉人及两原审被告的义务，在实际履行中，上诉人及两原审被告未能按照协议的约定完成办理完商业用途的自主开发批复手续，因此两被上诉人支付第二期款项的条件未成就。上诉人上诉认为两被上诉人支付的款项是预付款，不是合同约定的第二期款项，两被上诉人对此予以否认，上诉人又未能就已付的款项属于预付款进行举证，因此本院对其主张不予支持。两被上诉人请求上诉人及两原审被告返还的款项中包括了刘惠生出具借条的款项，对于该款项，上诉人上诉认为属于刘惠生的个人借款，上诉人为此不承担清偿责任。对此本院认为，该款项虽然由刘惠生个人出具借条，但借款的相对方为股权的受让方，借款用途是为了推进项目，而且在项目的实施中，上诉人及两原审被告是以原审被告刘惠生为主，因此原审法院将原审被告刘惠生个人出具借条的款项认定为两被上诉人支付的第二期款项并无不当。综上所述，上诉人上诉理由不充分，本�不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费285262元，由上诉人陈豫兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 葛卫东
审判员 曲卫东
审判员 石 佳
二〇一七年四月十一日
书记员 李超彬
杜梦