天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终848号
上诉人（原审被告）：天津城市基础设施建设投资集团有限公司，住所地天津市和平区大沽北路161号城投大厦。
法定代表人：李宝锟，董事长。
委托诉讼代理人：于文庆，天津长丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：安好，天津长丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津市亚平园林工程有限公司，住所地天津市东丽区金钟街新中村闵中路北侧。
法定代表人：高学明，总经理。
委托诉讼代理人：王健，天津君恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王庆建，天津君恒律师事务所律师。
上诉人天津城市基础设施建设投资集团有限公司（以下简称城投公司）因与被上诉人天津市亚平园林工程有限公司（以下简称亚平公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2016）津0110民初3852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人城投公司委托诉讼代理人于文庆、安好，被上诉人亚平公司委托诉讼代理人王庆建、王健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人城投公司上诉请求：撤销原判第一项，改判扣除文明施工费75557.8元，死苗费512219元，水费507255元、上诉人无须向被上诉人支付违约金。诉讼费、保全费由被上诉人负担。上诉理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，文明施工费上诉人应向建设质量管理部门领取；发生死苗后，被上诉人拒绝修复；施工用水为上诉人提供的，一审法院认定有误；上诉人不存在违约行为，不应支付违约金。
被上诉人亚平公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。
亚平公司向一审法院起诉请求：一、判决被告给付原告工程款6311227元及违约金480万元；二、诉讼费由被告承担。
一审法院查明：2011年2月28日，原告作为承包人、被告作为发包人签订《天津市建设工程施工合同》1份，该合同包括协议书、专用条款、通用条款、房屋建筑工程质量保修书等。
协议书主要约定，工程名称为天津市张贵庄污水处理及再生利用一期工程景观绿化工程，工程内容为天津市张贵庄污水处理及再生利用一期工程景观绿化工程建设规模14000平方米；工程承包范围为园区总面积24万平方米，总绿化面积14万平方米，景观绿化工程包括园区内绿化及园区围墙外背景林绿化工程，包括园林绿化工程、景观配套照明工程、浇灌工程；开工日期为2011年3月1日，竣工日期为2011年12月31日，合同价款为8489637元；质量标准为国家质量检验评定合格标准。
专用条款主要约定，施工用水（含养管期用水）、用电、通讯均由承包人自行解决，其接引和使用的费用均含在合同价款中；合同价款采用固定价格方式确定，风险费用的计算方法已包括在合同价款中，由承包人在合同价款中自行考虑；工程款（进度款）支付采取按月计量支付方式，承包人根据工程实际进度及合同约定提出请款申请，并完成相关资料，监理、发包人确认后，按月度进行计量支付，每月实际支付合同内计量价款的70%，报送请款申请及相关资料至发包单位的时限为每月5日，逾期未报视为自动放弃该月申请，若出现苗木死亡，从下期计量中扣回；工程全部竣工，经发包人组织竣工验收合格后进行结算，30天内支付至合同内已完工程量且质量验收合格发包人向承包人支付工程结算价款的80%，并开始进入新工养护期；新工养护期一年期满，经发包人组织竣工验收合格且竣工资料、竣工图提交合格后，30天内支付至结算价款的95，补充协议支付以补充协议约定为准（不计利息）；第二年养护期满后，经发包人组织竣工验收合格后，30天内支付至结算价款的100%（不计利息）；本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款24条规定执行，每拖延一天支付预付款，发包人承担合同总价款万分之三的违约金；本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款26.4条规定执行，每拖延一天支付进度款，发包人承担合同总价款万分之三的违约金；本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款33.3条规定执行，每拖延一天支付结算款，发包人承担合同总价款万分之三的违约金；发包人同意承包人分包的工程为无约定。
房屋建筑工程质量保修书主要约定，绿化工程养管及附属工程等所有工程量清单所列项目，自完工验收合格之日起至整体工程竣工验收合格之日止，质量保修期自工程完工验收合格之日起计算，养管两年；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，质量保修完成后，由发包人组织验收；保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。
补充条款主要约定，工程养护期为二年，从该工程竣工验收合格之日开始计算，严格按照相关规范标准执行，除完工验收合格后支付的进度款外，养护期内发包人不再向承包人支付任何费用，养护期内，承包人对所有施工内容由于质量原因出现的问题负责无偿返修；承包人必须对工程中的环境保护、文明施工所有事项负全部责任，建立完善的环境保护和文明施工保证体系，并严格遵照实施，接受监理工程师、发包人及相关职能部门的监督检查，费用已含在合同价款中；在工程施工过程中及两年养管期间，严格按照施工图纸要求的每平方米栽种数量进行栽植、养管，若出现少于栽植要求数量的，承包方必须进行补种，若超出栽植数量要求的，承包方要进行移植，因此项工作增加的费用，不予增加。
通用条款主要内容为，第24条实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回预付时间应不迟于约定的开工日期前7天，发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应当从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任；第26.4条发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；第33.3条发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。
合同签订后，原告与案外人签订分包合同，主要约定原告上述工程分包给该案外人天津市军美园林有限公司，并由案外人实际进行了施工。后因工程增加再生水区域绿化，污泥区绿化，厂前区铺装、景观、绿植、假山跌水等变更，增加种植土倒运项目。2014年12月26日，原、被告签订《天津市张贵庄污水处理及再生利用一期景观绿化工程施工合同补充合同》1份，约定原告在原承包范围内增加承包上述范围，增加工程款为750万元，最终结算价款按照天津市财政局认可的造价咨询审核单位审定价格进行调整。
2013年11月21日，经原、被告及设计单位天津市市政工程设计研究院、监理单位天津国际工程建设监理公司共同对工程进行竣工验收，对工程质量评价为苗木成活率达到95%以上，景观效果基本达到了设计要求，符合验收标准。当日，原被告签订市政工程竣工质量验收保修单，约定保修期限自2013年11月21日至2015年11月21日。
2014年1月14日，天津市城乡建设和交通委员会收到包含上述竣工验收报告及工程质量保修书在内的竣工验收备案文件，文件齐全。
2011年5月25日，被告城投公司向天津市建设工程质量安全监督管理总队汇款文明施工措施费75557.8元。
被告于2011年6月27日向原告支付1100972元、2011年12月26日支付365236元、2012年5月31日支付1214851元、2012年9月27日支付1292608元、2013年8月26日支付1400550元、2014年1月28日支付1939392元、2015年2月16日支付300万元，合计10313609元。上述付款均已开具发票。
2015年4月27日，天津倚天工程造价咨询有限公司受天津市财政局基本建设处、天津城投集团的委托，出具《天津市张贵庄污水处理及再生利用一期工程景观绿化工程结算审核报告》，审核确认结算造价为16624836元，包含污水处理厂工程绿化费用13855368元、再生水厂工程绿化费用2272046元、污泥处置工程绿化费用496972元。
2015年8月25日，原、被告及天津城投集团、天津市财政局基本建设处共同出具《天津城投集团建设工程结算审定单》，对上述工程进行审核，确认审定金额为16624836元。
2015年9月8日，原、被告及涉案工程监理单位天津市国际工程建设监理公司均派人至工程现场办理苗木移交工作，因原告亚平公司对扣除苗木工程款512219元存有异议，其未在扣除明细上盖章。监理单位在对扣除明细盖章确认，并在盖章处确认“2015年9月8日，项目监理与建设单位三人，亚平园林王东旭等四人对景观绿化工程的苗木存活情况认同，但施工单位拒绝签字盖章”，监理公司的两代表并签字确认。
2015年9月18日，被告向原告发函，要求其就绿化养管期内苗木死亡问题及原告用水问题与被告进行核对，以解决尾款问题。2015年11月6日，被告再次向原告发函，要求原告尽快申报计量，完成工程款支付手续。
2015年10月29日，案外人天津市军美园林有限公司以实际施工人名义向本院起诉本案亚平公司与被告城投公司，要求支付工程款及利息、违约金。之后，案外人撤回起诉，本院裁定予以准许。
一审法院认为，本案争议焦点在于被告认为应扣除的三项费用的抗辩能否得到采纳及原告主张的违约金能否予以支持，对此，逐一认定如下：
关于文明施工措施费，原、被告在合同中已经明确约定合同总价款中包含该项费用，故因文明施工产生的相关措施费用均应由承包人即原告负担。被告虽辩称该项文明施工措施费系由被告交纳，应由原告申领退还，但该笔款项性质与本案被告应付原告的工程款系性质不同的两笔款项，现双方对此产生争议，故在本案中不宜抵销。同时截至法庭辩论终结前，原告并未实际取得该款，该笔款项是否应由原告退还，能否退还，尚不确定，被告主张从应付工程款中予以扣除，依据不足，不予采信。
关于死苗扣款费用，按照双方约定，原告作为承包人应当对养护期内所有施工内容由于质量原因出现的问题负责无偿返修。2015年9月8日，双方对工程现场办理苗木移交清点，尚处于第二年工程养护期内，其维修义务仍在原告。现原告未能履行保修义务，被告就上述死苗情况也未进行实际维修，同时双方对就具体维修费用数额存有异议且均不申请评估鉴定，被告现主张扣除该项费用依据不足，依法不予采纳。
关于垫付水费，按照双方约定，施工用水由原告自行解决，其接引和使用的费用均含在合同价款中。被告抗辩原告从被告处接引用水，但未能提供充分证据，同时对实际用水量数额未能提供计量依据，且该问题属供用水合同纠纷，与本案并非同一法律关系，可另行解决，对被告该项辩称，不予采信。
关于原告主张的违约金，按照合同通用条款33.2条载明，发包人在收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见；第33.3条载明，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。该约定是当事人关于发包人不按期审核应承担违约责任的依据，原告据此要求被告承担违约责任，但原告就被告不按期审核问题未能提供相关证据予以支持，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内尚处于工程结算审核阶段，不具备履行结算的条件。本案中，经双方确认的结算时间为2015年8月25日，在该结算审定单中，双方对审定时间及数额均未提出异议，因此，该结算时间应认定为付款起算的时间节点。双方合同约定：经发包人组织竣工验收合格后进行结算，30天内支付至合同内已完工程量且质量验收合格发包人向承包人支付工程结算价款的80%，每拖延一天支付结算款，发包人承担总合同价款万分之三的违约金。按照该约定，被告应当于2015年9月25日前给付至结算款的80%，即13299868.8元。被告在支付期限届满前虽向原告发函，但其内容主要针对养管期内苗木死亡及原告工程用水量的核对，该两项内容是否经双方核对解决完毕，并不影响被告按照合同约定支付至结算价款80%的履行义务，被告未在2015年9月25日支付至结算价款的80%，已属违约。关于违约金数额，按照双方约定，被告应当自2015年9月26日起应当按照总合同价款日万分之三向原告支付违约金至本案辩论终结前，共计1856396.9元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告天津城市基础设施建设投资集团有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告天津市亚平园林工程有限公司工程款6311227元，并支付违约金1856396.9元。二、驳回原告天津市亚平园林工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费88466元，由原告天津市亚平园林工程有限公司负担23437元，被告天津城市基础设施建设投资集团有限公司负担65029元。
本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的基本事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方签订《天津市建设工程施工合同》，合同合法有效，被上诉人履行了合同义务，上诉人应履行给付工程款的义务。关于文明施工措施费一节，按照《天津市建设工程安全文明施工措施费用管理办法》的规定，该费用由施工单位向建设安全监督管理部门领取，上诉人已经于2011年5月25日，向天津市建设工程质量安全监督管理总队交纳了文明施工措施费75557.8元。上诉人同意向被上诉人提供相应的手续，因此，被上诉人应向天津市建设工程质量安全监督管理部门领取该项费用，上诉人应依照相关规定予以积极配合。关于存在死苗问题，双方对工程现场办理苗木移交清点，尚处于第二年工程养护期内，其维修义务仍在被上诉人。双方就具体维修费用数额存有异议且在一审中不申请评估鉴定，因此上诉人现主张扣除该项费用依据不足。关于被上诉人用水问题，合同中约定用水由被上诉人自行解决，上诉人不能举证证明被上诉人使用上诉人的工程用水，上诉人该主张依据不足，不予支持。关于违约问题，经双方确认2015年8月25日双方已经结算，按照合同约定30内应支付工程款，上诉人未能按照合同约定向被上诉人支付工程款，构成违约，一审法院判决并无不当。上诉人其他上诉理由不能成立。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销持天津市东丽区人民法院（2016）津0110民初3852号民事判决；
二、本判决生效后10日内，上诉人天津城市基础设施建设投资集团有限公司给付被上诉人天津市亚平园林工程有限公司工程款6235669.2元，并支付违约金1856396.9元；
三、驳回被上诉人天津市亚平园林工程有限公司的其他诉讼请求；
四．驳回上诉人天津城市基础设施建设投资集团有限公司其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费88466元，由上诉人天津城市基础设施建设投资集团有限公司负担64511元，被上诉人天津市亚平园林工程有限公司负担23955元；二审案件受理费30411元，由上诉人天津城市基础设施建设投资集团有限公司承担30047元，由被上诉人天津市亚平园林工程有限公司负担364元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
审 判 员 王 珊
代理审判员 孙 静
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 李珊珊