四川省乐山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）川11行终5号
上诉人（原审原告）：林录平，男，1971年11月23日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：峨眉山市城市管理行政执法局，所在地四川省峨眉山市绥山镇万年东路119号,组织机构代码K3441701-0。
法定代表人：张红梅，该局局长。
委托代理人：范秀华，四川仙山律师事务所律师。
上诉人林录平因诉被上诉人峨眉山市城市管理行政执法局（以下简称峨眉城管局）城乡建设行政强制并赔偿一案，不服峨眉山市人民法院（2015）乐中行初字第261号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月21日、6月21日公开开庭审理了本案。上诉人林录平，被上诉人峨眉城管局的负责人万进宏副局长及其委托代理人范秀华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告于2015年5月租用峨眉山市绥山镇三界村一组村民的土地，拟用于经营充气支架游泳水上游乐项目。在原告挖掘用于置放充气支架游乐水池泥坑的过程中，被告于同年6月24日作出并向原告送达《停工通知》和《调查通知书》。《停工通知》载明：�告因在绥山镇三界村修建游泳池的行为，涉嫌违反《城乡规划法》第四十条的规定。根据《城乡规划法》第六十四条，责令原告收到本通知时起即暂时停止施工，接受调查，听后处理。《调查通知书》载明：要求原告于当日到被告处接受调查，并提交身份证复制件和修建的相关审批手续。同日，被告对涉嫌违建物进行了现场勘验、拍照。同年6月28日，峨眉山市绥山镇人民政府及其三界村村民委员会、一组组长联合出具的《证明》载明：因城市建设需要，该组坝区(西环路两侧)已于2007年7月2日实施征收，各项征地费已经全额拨付到组。2015年7月5日，被告向峨眉山市住房和城乡规划建设局发出峨城管函〔2015〕92号《行政执法案件协查函》，请求协助调查违法嫌疑人的原告在绥山镇三界村一组修建的游泳池和卫生间（面积720平方米）是否办理建设规划许可手续。同年7月6日，峨眉山市住房和城乡规划建设局作出的峨住建函〔2015〕159号《关于峨城管函〔2015〕92号函的回复》载明：经该局核实，绥山镇三界村一组属于城市规划区范围内，原告在绥山镇三界村一组修建的游泳池和卫生间，未在该局办理相关建设工程规划许可手续。同年7月7日，被告作出峨城管现强拆〔2015〕第C-A-013号《现场强制拆除决定书》（简称《强拆决定书》），载明：原告于2015年7月7日在绥山镇三界村一组未经规划审批擅自修建建（构）筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（简称《城乡规划法》）的规定，属于违法建设。根据《城乡规划法》《中华人民共和国行政强制法》（简称《行政强制法》）的规定，决定于2015年7月7日现场强制拆除上述违法建（构）筑物。《强拆决定书》作出后即张贴于现场，并于当日将修建的游泳池和卫生间予以拆除。次�，原告从现场获得《强拆决定书》。原告不服，起诉到法院，请求判决：1.撤销被告作出的《强拆决定书》；2.责令被告赔偿原告重挖掘泥坑费用损失3200元、租用土地租金损失2000元、停业损失20万元。
另查明，2006年1月22日，四川省人民政府作出川府函〔2006〕8号《关于在峨眉山市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（简称川府函〔2006〕8号《批复》），批准被告行使包括城市规划管理方面法律、法规、规章的行政处罚权。
原审法院认为，根据《行政处罚法》第十六条关于“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”和《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）（简称国发[2002]17号《决定》）以及川府函〔2006〕8号《批复》的规定，被告具有在其辖区依据城市规划管理方面法律、法规、规章行使行政处罚的职权。
原审法院综合原、被告的诉辨意见，归纳本案争议的主要焦点是：1.原告挖掘用于置放充气支架游乐水池泥坑是否属于构筑物；2.被告作出的《强拆决定书》是否合法；3.被告是否应当承担对原告的行政赔偿责任。
（一）关于原告挖掘用于置放充气支架游乐水池泥坑是否属于构筑物问题
原审法院认为，通常说的构筑物是指不具备、不包含或不提供人类居住功能的人工建筑物。原告挖掘用于置放充气支架游乐水池的泥坑以及修建的室外厕所明显并非用于人员居住，显然属于经人工修建的构筑物。因此，被告作出的《强拆决定书》认定，原告挖掘的泥坑以及修建的室外厕所为建（构）筑物并无不当。对于原告提出其挖掘�于置放充气支架游乐水池泥坑不是构筑物的主张不予支持。
（二）关于被告作出的《强拆决定书》是否合法问题
原审法院认为，原告在城市规划区范围内，且在未取得相关建设工程规划许可情况下，挖掘用于置放充气支架游乐水池泥坑和修建厕所，建造游乐设施，违反了《城乡规划法》第四十条第一款关于“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，属于违法建设工程的行为。根据该法第六十四条关于“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消�对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”以及国发[2002]17号《决定》、川府函〔2006〕8号《批复》的规定，被告有权对原告的违法行为依法予以处罚。
根据《行政处罚法》第三十一条关于“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”、第三十二条关于“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚”的规定，本案被告没有提交证据证明在作出《强拆决定书》之前，告知了原告作出《强拆决定书》的事实、理由及依据，并告知了原告依法享有包括陈述和申辩在内的相关权利，属于违反法定程序的行为。因此，根据《行政处罚法》第四十一条关于“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外”的规定，被告作出的《强拆决定书》依法不能成立。
此外，被告作出的《强拆决定书》仅载明适用《城乡规划法》和《行政强制法》，没有载明适用法律的具体条文，明显属于适用法律错误。其次，《强拆决定书》没有告知原告不服行政处罚决定，可以申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，属�违反法定程序的行为。第三，被告作出《强拆决定书》后，将其张贴在现场，没有依照《行政处罚法》第四十条关于“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人”的规定，向原告送达《强拆决定书》，属于违反了送达程序规定的行为。第四，根据《行政强制法》第二条第三款关于“行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为”的规定，被告没有以原告未取得建设工程规划许可证为由，先行单独作出行政决定，在原告不履行行政决定情况下，再适用《行政强制法》等法律的相关规定，依法强制原告履行义务，而是将行政处罚与行政强制执行合并于《强拆决定书》，并实际予以强制执行，属于违反法定程序且适用法律错误。
据此，被告作出的《强拆决定书》违反法定程序，适用法律错误，依法应当予以撤销。
（三）关于被告是否应当承担对原告的行政赔偿责任问题
原审法院认为，虽然被告作出的《强拆决定书》违反法律规定，依法应当予以撤销。但根据《国家赔偿法》第二条第一款关于“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，原告挖掘用于置放充气支架游乐水池泥坑和修建厕所的行为属于违法行为，并不享有合法权益，因此，被告的违法行为对于原告造成的损害，不属于国家赔偿法规定，应当予以赔偿的范围。故对原告提出的行政赔偿诉讼请求不予支持。
综上事实和理由，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二、三项关于“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；”和《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，判决：一、撤销被告峨眉山市城市管理行政执法局于2015年7月7日对原告林录平作出的峨城管现强拆〔2015〕第C-A-013号《现场强制拆除决定书》；二、驳回原告林录平的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告峨眉山市城市管理行政执法局负担。
上诉人林录平上诉称，上诉人本案中挖掘的泥坑没有使用包含建筑材料在内的任何材料，没有使用挖掘机外的其他任何工程建设机具，原审法院将本案中上诉人挖掘的泥坑认定为人工建（构）筑物没有科学、事实和法律依据。被上诉人在《强�决定书》中也没有载明上诉人修建的建（构）筑物具体名称以及所违反的《城乡规划法》、《行政强制法》的具体法律条文，系违法事实不清，证据不足。本案所涉泥坑也不属于是《城乡规划法》释义第四十条规定的需要办理建设工程规划许可证的三大类建设工程中的任何一类。综上所述，原审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的一审诉请。
被上诉人峨眉城管局答辩称，上诉人在城市规划区内的挖掘行为未办理相关建设工程规划许可手续，是违法建设。其次，建筑物、构筑物在法律上没有明确的区分标准，从建筑行业来看，只要是实施建筑行为，产生了建筑效果、建筑空间，都属于建筑物、构筑物的范畴。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，一审法院事实查明清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《城乡规划法》第六十八条的规定，并参照国发[2002]17号《决定》、川府函〔2006〕8号《批复》、以及峨府发〔2006〕16号与17号关于开展相对集中行政处罚权工作的文件规定，被告具有行使包括城市规划管理方面法律、法规、规章的行政处罚权，以及强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或设施的行政强制执行权。
《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，�期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。据此，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，应当先由相应行政主管部门按照《城乡规划法》第六十四的规定作出责令停止建设、限期改正或限期拆除的行政决定，当事人限期不履行该行政决定的，再按照《行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定的公告、催告等法定程序实施相应的行政强制执行。本案中，被上诉人在未对上诉人的建设行为先行�独作出责令停止建设、限期改正或限期拆除的行政决定的情况下即作出《强拆决定书》并实施现场拆除，缺乏事实和法律依据；未按照《行政强制法》的规定履行相应的公告、催告等法定义务，违反法定程序；未在《强拆决定书》中载明适用法律的具体条文，适用法律错误。综上所述，被上诉人作出《强拆决定书》主要证据不足、违反法定程序、适用法律错误，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第三项的规定判令撤销《强拆决定书》正确。
关于被上诉人是否应当承担对上诉人的行政赔偿责任问题，依照《行政强制法》第三十四条与《城乡规划法》第六十四条的规定，行政机关实施行政强制执行应有前置性的行政决定作为依据。具体在本案中，上诉人挖掘泥坑等相关建设行为是否尚可采取改正措施、是否应当拆除应为�案强制执行所依据的责令停止建设、限期改正或限期拆除行政决定所评价，而不应在以行政强制执行为被诉行政行为的本案中予以评判。在未有该前置性行政决定认定上诉人挖掘泥坑等相关建设行为属于无法采取改正措施应当限期拆除的情况下，被上诉人直接实施强制拆除行为违法，给上诉人造成损害的，应当予以赔偿。上诉人主张的挖掘泥坑费用损失，被上诉人认为不超过3200元，上诉人认为不低于3200元，对此上诉人虽未提供相应票据，但因其属于直接损失范围，本院酌情认定3200元；上诉人主张的租用土地租金损失2000元、营业经营损失20万元均系间接损失，此两项赔偿请求不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定的财产损失赔偿范围，不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规部分不当，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第二项之规定，判决如下：
一、维持乐山市市中区人民法院（2015）乐中行初字第261号行政判决第一项的内容；
二、撤销乐山市市中区人民法院（2015）乐中行初字第261号行政判决第二项的内容；
三、责令被上诉人峨眉山市城市管理行政执法局赔偿上诉人林录平行政赔偿金3200元。
四、驳回上诉人林录平的其他诉讼请求。
二审案件受理费50元，由被上诉人峨眉山市城市管理行政执法局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李亚莉
审 判 员 刘帮强
代理审判员 范鹏程
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 严 洁
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《中华人民共和国城乡规划法》
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封�工现场、强制拆除等措施。
《中华人民共和国行政强制法》
第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。
第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）履行义务的期限；
（二）履行义务的方式；
（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；
（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采�。
第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）强制执行的理由和依据；
（三）强制执行的方式和时间；
（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（五）行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
《中华人民共和国国家赔偿法》
第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：
（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；
（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；
（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；
（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；
（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖�者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；
（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；
（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；
（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。