广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终971号
上诉人（原审原告）：梁永杰。
上诉人（原审原告）：黄艳玲。
委托诉讼代理人：梁永杰（即上诉人梁永杰），系黄艳玲的丈夫。
被上诉人（原审被告）：伍雪女，系鹤山市沙坪镇御之品商行（以下简称御之品商行）的经营者。
委托诉讼代理人：李志斗，广东五邑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁超平，广东五邑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴金波，系伍雪女的丈夫。
委托诉讼代理人：李志斗，广东五邑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁超平，广东五邑律师事务所律师。
上诉人梁永杰、黄艳玲因与被上诉人伍雪女、吴金波财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2016）粤0784民初2237号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
梁永杰、黄艳玲上诉请求：1、改判御之品商行（伍雪女）、吴金波赔偿梁永杰、黄艳玲为应诉和申请再审造成的损失8万元；2、本案一、二审诉讼费由御之品商行（伍雪女）、吴金波负担。主要事实和理由是：御之品商行（伍雪女）、吴金波对梁永杰、黄艳玲的诉讼明明是恶意诉讼。梁永杰、黄艳玲在收到御之品商行（伍雪女）、吴金波的诉讼前，从没接触过御之品商行（伍雪女）、吴金波，梁永杰、黄艳玲与御之品商行（伍雪女）、吴金波毫无关系，梁永杰、黄艳玲在收到御之品商行（伍雪女）、吴金波的诉讼后，马上写了一份答辩状，三天后交到江门市蓬江区人民法院，答辩状表明：梁永杰、黄艳玲销售的某陈皮产品完全是某公司供货，一切纠纷与梁永杰、黄艳玲无关，御之品商行、吴金波应与某公司交涉。御之品商行（伍雪女）、吴金波与某公司签定合约，某公司供货给梁永杰、黄艳玲销售，御之品商行（伍雪女）、吴金波告的应是某公司而不是梁永杰、黄艳玲。世上哪有两个人签份合约去告第三人的事，广东省高级人民法院（以下简称高院）粤高法民三提字第5号民事判决（以下简称高院5号案判决）第22页第1-2行对此问题有说明，御之品商行（伍雪女）、吴金波明知对梁永杰、黄艳玲的诉讼行为不具正当性，但不撤消诉讼，反而与某公司串通一起，参照梁永杰、黄艳玲销货凭证的日期、金额，捏造一张三斤散装陈皮的出货单，否定梁永杰、黄艳玲的进货商品明细单。由于梁永杰、黄艳玲与御之品商行（伍雪女）、吴金波经营的商铺相邻，只隔一个铺位，而且大家都是经营陈皮产品，御之品商行（伍雪女）、吴金波通过诉讼这种非公平竞争的方式，达到打击、消灭同行竞争对手的目的，这明显属于恶意诉讼。梁永杰、黄艳玲的商品明细单与御之品商行（伍雪女）、吴金波的三斤散装陈皮出货单谁真谁假这问题，高院5号案判决书第19至20页有论述，认定梁永杰、黄艳玲的进货商品明细单是真的，御之品商行（伍雪女）、吴金波三斤散装陈皮的出货单是真是假不言而喻。梁永杰、黄艳玲为了应诉与申请再审所付出的费用是有依有据的，梁永杰、黄艳玲被江门市蓬江区人民法院所划扣的款项经多次奔走至今仍未归还。综上所述，原审判决完全无视御之品商行（伍雪女）、吴金波对梁永杰、黄艳玲的诉讼不具正当性，对某公司诉讼才具正当性的事实，对御之品商行（伍雪女）、吴金波的恶意行为视而不见，对由此造成梁永杰、黄艳玲的损失熟视无睹。
伍雪女、吴金波均辩称，1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持；2、御之品商行（伍雪女）在江门市蓬江区人民法院提起前案是法律赋予的权利，不存在任何的恶意。理由如下：御之品商行（伍雪女）根据商业特许经营条例的明确规定提起前案诉讼，一、二审判决均判决御之品商行（伍雪女）胜诉，再审判决由于对法律性质的认识不同，将案由由特许经营权变更为侵犯商标权纠纷才判决御之品商行（伍雪女）败诉，但整个再审判决书中从来没有说御之品商行（伍雪女）伪造证据，也没有说御之品商行（伍雪女）恶意诉讼，梁永杰、黄艳玲称御之品商行（伍雪女）恶意诉讼没有任何依据；3、梁永杰、黄艳玲对其所称的误工费、交通费、精神损失费没有提供任何的证据证明相应的损失，其所主张的律师费也没有任何的法律依据，因此梁永杰、黄艳玲主张的所有损失既没有证据证明，也没有法律依据，不应获得支持；4、御之品商行于2016年11月4日注销，根据民法通则和民事诉讼法的相关规定，其债权债务依法由经营者伍雪女承担，经代理人电话咨询伍雪女，如果法律判决需要承担，伍雪女也同意承担有关的债权债务，在诉讼法上，这属于主体的承继和承接；5、吴金波与本案没有任何的关联，其不应承担任何的法律责任。
2016年8月15日，梁永杰、黄艳玲向一审法院提起诉讼，均请求判令：1、御之品商行（伍雪女）、吴金波赔偿梁永杰、黄艳玲为应诉和申请再审造成的损失80000元；2、全部诉讼费由御之品商行（伍雪女）、吴金波承担。
一审法院审理查明的事实：2013年7月26日，御之品商行的经营者即伍雪女以鹤山市沙坪某甲商行（以下简称某甲商行）的经营者梁永杰、黄艳玲销售伍雪女享有特许经营权的某牌等陈皮产品构成侵权为由向梁永杰、黄艳玲提起诉讼（以下简称前案），请求：1、梁永杰、黄艳玲立即停止销售伍雪女享有专营权的“某”、“岭南某”陈皮产品；2、梁永杰、黄艳玲赔偿伍雪女经济损失5万元；3、本案诉讼费用由梁永杰、黄艳玲承担。广东省江门市蓬江区人民法院于2013年7月26日立案受理伍雪女起诉梁永杰、黄艳玲特许经营合同纠纷一案（即上述前案），经审理，该院于2013年11月26日作出（2013）江蓬法知民初字第265号民事判决（以下简称蓬江265号案判决），认定梁永杰、黄艳玲销售伍雪女的特许经营商品，侵害了伍雪女的特许经营权为由，判令：一、梁永杰、黄艳玲立即停止销售伍雪女享有专营权的“某”、“岭南某”陈皮产品；二、梁永杰、黄艳玲赔偿伍雪女的经济损失即为制止侵权行为的合理开支合共20000元；三、驳回伍雪女的其他诉讼请求。梁永杰、黄艳玲不服该一审判决，上诉至广东省江门市中级人民法院。
广东省江门市中级人民法院经审理，于2014年7月7日作出（2014）江中法知民终字第11号民事判决（以下简称本院11号案判决），认定梁永杰、黄艳玲侵犯伍雪女侵犯的特许经营权，判决驳回上诉，维持原判。梁永杰、黄艳玲不服该二审判决，向广东省高级人民法院申请再审。
广东省高级人民法院经审查，于2015年9月22日作出（2015）粤高法民三申字第92号民事裁定，裁定本案由广东省高级人民法院提审，提审后，该院于2016年3月21日作出（2015）粤高法民三提字第5号民事判决，案件定性侵害商标权纠纷，认定根据商标法的权利用尽原则，梁永杰、黄艳玲经营的某甲商行从江门市新会区某陈皮有限公司（以下简称某公司）购进“某”陈皮产品后，某公司、伍雪女无权禁止梁永杰、黄艳玲在市场上再次销售或使用该产品，判决：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法知民初字第265号民事判决和广东省江门市中级人民法院（2014）江中法知民终字第11号民事判决；二、驳回伍雪女的全部诉讼请求。
个体工商户御之品商行的登记经营者是伍雪女，个体工商户某甲商行的登记经营者是黄艳玲，某甲商行于2014年7月31日注销，黄艳玲是梁永杰的妻子。
一审法院认为：本案是财产损害赔偿纠纷。本案争议焦点及判断理由如下：
起诉、应诉、上诉、申请再审乃当事人享有的诉讼权利，受法律保护，但当事人应在法律规定的范围内行使诉讼权利。参照最高人民法院《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条的规定，当事人存在虚假诉讼、恶意诉讼及滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为或违法行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费等正当要求予以支持。反之，倘当事人不存在恶意诉讼、虚假诉讼、滥用诉讼权利等明显不当行为或违法行为，除非存在法律及司法解释等规定的特殊情形（如知识产权侵权纠纷或不正当竞争案件中被侵权人制止侵权行为的合理开支或费用、逾期举证致使他方当事人增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用、法律援助案件中法律援助人员办案所需调查取证费用、债权人行使撤销权支付的律师费以及当事人在合同中明确约定律师费等由败诉方承担等），否则败诉方当事人毋须对胜诉方在民事诉讼中支出的律师费、交通费、误工费等损失进行赔偿。
本案中，梁永杰、黄艳玲主张御之品商行（伍雪女）、吴金波伪造证据，构成恶意诉讼，前述再审判决第19页至20页足以证明，进而请求御之品商行（伍雪女）、吴金波就其恶意诉讼所生损害予以赔偿。关于伍雪女在前案是否存在恶意诉讼的问题：恶意诉讼本质上系一种侵权行为，恶意诉讼的成立应当同时具备违法行为、主观故意、损害事实、因果关系等要件，而主观恶意是最为关键的要件，应遵循主客观相一致的原则，不能单凭案件判决的胜败结果作为认定依据，恶意是指当事人明知其诉讼行为不具有正当性而仍利用诉讼活动达到不正当目的，在当事人存在恶意和善意混合的动机的场合，如非法目的在行为人决定诉讼过程中发生更为实质性作用，则构成恶意，如合法目的发生更为实质性作用，则不构成恶意。本案中，御之品商行的经营者伍雪女主张梁永杰、黄艳玲销售“某”、“岭南某”牌陈皮构成侵权并起诉，是基于伍雪女享有对“某”、“岭南某”牌陈皮的特许经营权而提出，伍雪女享有的特许经营权是真实存在且合法有效的，上述再审判决对此亦予确认，一审、二审及再审判决的差别主要在于梁永杰、黄艳玲在同一区域销售某牌陈皮是否构成侵权的问题，此是由于各级人民法院对法律适用的理解和认识的不同而造成的，就本案现有证据观之，伍雪女提起诉讼的目的系维权，其决定诉讼过程中其合法目的发生更为实质性作用，而本案无任何证据证明伍雪女提起诉讼存在非法目的；另，详察高院5号案判决，可知该院依证据规则审核认定证据，以判断双方证据之证明力之大小及采纳与否，但从未认定伍雪女有伪造证据、虚构事实等行为，梁永杰、黄艳玲亦未举证证明其上述主张，应负举证不能的不利后果，故梁永杰、黄艳玲主张伍雪女伪造证据，应属无据，于法未合，一审法院不予采纳。从而，本案无从认定恶意的成立，亦无从认定恶意诉讼的存在，故梁永杰、黄艳玲主张基于御之品商行（伍雪女）、吴金波恶意诉讼而请求损害赔偿，为无理由，自应驳回。
退一步言之，即使认定伍雪女恶意诉讼成立，梁永杰、黄艳玲主张的损害赔偿亦不能成立，理由谓：梁永杰、黄艳玲未举证证明其主张的误工费、交通费等，应负举证不能的不利后果，故梁永杰、黄艳玲主张的前述损失亦属无据，应予驳回；另，梁永杰、黄艳玲主张的律师费不属于法律及司法解释规定的上述特殊情形，故梁永杰、黄艳玲主张的律师费于法无据，自应驳回；又，梁永杰、黄艳玲主张的精神损失费的理由系因御之品商行（伍雪女）、吴金波恶意诉讼造成，不符合最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定的人格权益受侵害致生精神损害的情形，故梁永杰、黄艳玲主张的精神损失费，殊属无据，亦应驳回。
综上所述，伍雪女在前案的起诉不构成恶意诉讼，毋须就梁永杰、黄艳玲的损害进行赔偿，故伍雪女经营的个体工商户御之品商行及伍雪女的丈夫即吴金波，亦毋须对梁永杰、黄艳玲为损害赔偿。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条规定，于2016年11月1日作出（2016）粤0784民初2237号民事判决：
驳回梁永杰、黄艳玲的全部诉讼请求。
本案受理费1800元，减半收取计900元，由梁永杰、黄艳玲负担。
二审期间，御之品商行（伍雪女）、吴金波均未向本院补充提交证据；梁永杰、黄艳玲则向本院补充提交了照片复印件1页（2张照片，该照片系御之品商行（伍雪女）在前案起诉时提交给法院的证据），用于证明御之品商行（伍雪女）起诉某甲商行的目的是不准许在某甲商行的门面使用“新会陈皮”字样。
御之品商行、伍雪女、吴金波对梁永杰、黄艳玲提交的上述证据发表如下意见：该证据是前案御之品商行（伍雪女）申请公证证据保存时公证处所拍摄的照片，作为公证书的附件，对照片的真实性没有异议；该照片是某甲商行当时的门面情况，但该证明不能证明梁永杰、黄艳玲所要证明的内容，御之品商行（伍雪女）当时在前案起诉的请求是不让某甲商行销售某公司的陈皮，并非不让某甲商行销售新会陈皮。
经审查，对梁永杰、黄艳玲提交的上述证据的真实性、关联性、合法性均予以确认，本院予以采纳；但该证据不能证明梁永杰、黄艳玲所欲证明的内容成立。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明，御之品商行于2016年11月4日被注销，在二审期间御之品商行的经营者伍雪女自愿承继御之品商行承担本案诉讼。
本院认为，本案属财产损害赔偿纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对梁永杰、黄艳玲提出上诉的问题。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点是：1、御之品商行的经营者伍雪女在前案中对梁永杰、黄艳玲的诉讼行为，是否属于恶意诉讼，是否构成侵权行为；2、梁永杰、黄艳玲以御之品商行（伍雪女）前案诉讼行为系侵权行为为由，诉请御之品商行（伍雪女）、吴金波赔偿其因前案而遭受的损失（律师费、误工费、精神损失等）共80000元，是否应予支持。
关于第1个争议焦点。
首先，梁永杰、黄艳玲以御之品商行伍雪女在前案提供的出货单系伪造为由主张御之品商行经营者伍雪女在前案的诉讼行为系恶意诉讼的侵权行为，对此御之品商行（伍雪女）、吴金波均否认，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，梁永杰、黄艳玲对于其上述主张负有举证证明责任。经审查，现有证据不足以证明梁永杰、黄艳玲的上述主张成立，理由如下：1、前案的最终判决即高院5号案判决，高院只是综合前案的所有证据，根据民事诉讼优势证据标准，以御之品商行（伍雪女）提供的出货单证明力较弱、梁永杰和黄艳玲提供的销售凭证证明力较强为由不采信出货单，并未认定出货单系伪造的证据。2、审查出货单的内容可知，该出货单上只是显示客户名称、品名、单价、数量、单位、金额等项目及内容，其中品名项目中的内容仅为年份不同的陈皮，并没有涉及可以直接证明御之品商行（伍雪女）在前案中主张侵权事实成立的内容，且上述出货单上的内容与梁永杰、黄艳玲在前案中举示的证据销售凭证对应的内容也没有矛盾之处。3、虽然前案中出货单系御之品商行（伍雪女）向法院举示的证据，但该出货单上加盖有前案第三人某公司印章且某公司在前案诉讼过程中亦确认该出货单系由该公司出具，即使梁永杰、黄艳玲能再提供证据证明该出货单系伪造而来，但在梁永杰、黄艳玲不能提供证据证明御之品商行（伍雪女）参与伪造及明知系伪造的证据而仍向法院举示的情况下，亦不能认定御之品商行（伍雪女）有伪造该出货单的恶意诉讼行为。因此，梁永杰、黄艳玲以御之品商行（伍雪女）在前案诉讼中伪造出货单对其进行恶意诉讼为由，主张御之品商行（伍雪女）在前案的诉讼行为构成侵权行为，理据不足，本院不予支持。
其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”和第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”的规定，结合御之品商行（伍雪女）在前案中的诉讼经过情况，应认定其在前案中对梁永杰、黄艳玲提起诉讼，主张梁永杰、黄艳玲侵权并诉请其二人承担侵权责任，是正当行使其法定权利的行为，不存在违法和过错，具体理由如下：1、梁永杰、黄艳玲主张御之品商行（伍雪女）对其提起前案诉讼的动机和目的是恶意打击、消灭同行竞争对手，但其没有提供证据证明其上述主张成立，因此梁永杰、黄艳玲主张御之品商行（伍雪女）是基于恶意提出前案诉讼，本院不予支持。2、就前案诉讼结果而言，虽然高院5号案判决驳回御之品商行（伍雪女）的诉讼请求，但从蓬江265号案判决、本院11号案判决均部分支持御之品商行（伍雪女）的诉讼请求，由此可知，在前案各诉程序中主要证据基本相同的情况下，有法院是部分支持御之品商行（伍雪女）的诉讼请求的，据此应认定御之品商行（伍雪女）提起前案诉讼并不属于显而易见事实和法律依据不足或者显属虚假诉讼的情形。综上，仅根据终审的高院5号案判决结果不支持御之品商行（伍雪女）在前案的诉讼请求，不能认定御之品商行（伍雪女）提起前案诉讼系虚假诉讼或者基于不正当目的滥用诉讼权利。3、现有证据不能证明御之品商行（伍雪女）在前案诉讼过程中存在诸如故意拖延承担诉讼义务等明显不当行为或违法行为。
综上所述，梁永杰、黄艳玲主张御之品商行（伍雪女）在前案中对梁永杰、黄艳玲的诉讼行为构成侵权行为，没有事实依据，本院不予支持。
关于第2个争议焦点。
首先，按照梁永杰、黄艳玲在本案主张的御之品商行（伍雪女）、吴金波侵权的具体事实，经检索相关法律规定，本案不属于《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”和第七条“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”调整的侵权纠纷案件类型，而属于《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”调整的侵权纠纷案件类型。
其次，如上所述，御之品商行（伍雪女）在前案的诉讼行为属于正当行使其法定权利的行为，不存在着违法及过错情形，故即使梁永杰、黄艳玲主张的其因参与前案诉讼而支出的费用等损失真实存在，梁永杰、黄艳玲诉请御之品商行（伍雪女）赔偿其主张的损失，亦因不符合上引《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定的行为人承担侵权责任必须具备的过错事实要件，故其诉请御之品商行（伍雪女）和吴金波承担侵权损害赔偿责任，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由梁永杰、黄艳玲共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立辉
审 判 员 许世清
审 判 员 陈史豪
二〇一七年五月十六日
法官助理 谢惠英
书 记 员 李慕华