广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终16772、16773号
上诉人[原审(2016)粤0113民初1079号原告、原审(2016)粤0113民初1720号被告]：李永宜，，住广州市荔湾区。
委托代理人：林小敏，广东芳华律师事务所律师。
委托代理人：薛莹荣，广东芳华律师事务所律师。
上诉人[原审(2016)粤0113民初1079号被告、原审(2016)粤0113民初1720号原告]：广州市番禺区新南海城迎宾海鲜酒家，住所地广州市番禺区。
法定代表人：湛吼雄，总经理。
委托代理人：项克胜，广东明盛律师事务所律师。
上诉人李永宜、上诉人广州市番禺区新南海城迎宾海鲜酒家（以下简称“新南海城酒家”）因劳动争议纠纷两案，均不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初1079、1720号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决：一、广州市番禺区新南海城迎宾海鲜酒家于本判决生效之日起五日内向李永宜支付工资5751.61元；二、广州市番禺区新南海城迎宾海鲜酒家于本判决生效之日起五日内向李永宜支付解除劳动关系的赔偿金45000元；三、广州市番禺区新南海城迎宾海鲜酒家于本判决生效之日起五日内向李永宜支付加班工资7484.1元；四、广州市番禺区新南海城迎宾海鲜酒家于本判决生效之日起五日内向李永宜支付未休年休假工资3161.6元；五、驳回李永宜的其他诉讼请求；六、驳回广州市番禺区新南海城迎宾海鲜酒家的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由广州市番禺区新南海城迎宾海鲜酒家负担。
李永宜上诉请求：1、判令新南海城酒家向李永宜支付2002年9月17日至2015年11月18日违法解除劳动关系的赔偿金195000元；2、判令新南海城酒家支付2015年11月1日至2015年11月18日未发工资5751.61元；3、判令新南海城酒家支付向李永宜支付2015年未休年休假工资3161.6元；4、判令新南海城酒家向李永宜支付加班工资7484.1元；5、判令新南海城酒家承担一、二审诉讼费用。新南海城酒家对此答辩称：李永宜的上诉没有依据，请求二审法院驳回李永宜的上诉请求。双方有签订劳动合同，不存在违法解除劳动关系的问题。
新南海城酒家诉讼请求：撤销原审判决第一、二、三、四项，改判如新南海城酒家原审所请。主要理由是：双方是协商一致解除，并非违法解除。新南海城酒家并没有拖欠工资和年休假工资。由于酒家的特殊性，越是休息的时间越繁忙，故本案不存在加班的问题。李永宜对此答辩称：新南海城酒家并未结清工资及加班费。新南海城酒家是违法解除劳动关系，而且应支付13年的赔偿金。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。
另，在二审期间，李永宜向本院提供九组证据，并称除第二组关于广州市越秀区新南海美景海鲜酒家（以下简称“美景海鲜酒家”）和新南海城酒家两家企业工商登记档案材料的证据外，其余证据在原审已出示质证。新南海城酒家对第二组证据质证意见为：对证据二的真实性予以确认，不确认关联性，认为该证据无法证明新南海城酒家与美景海鲜酒家存在承继关系，反而证明两家酒家是并列关系。
本院认为，在二审庭审中，李永宜确认仅对原审判决第二项关于解除劳动关系赔偿金计算年限有异议，同意原审其他判项。对此本院予以确认。新南海城酒家对2015年11月未发工资5751.61元并无异议，本院对此也予以确认。
关于新南海城酒家是否违法解除劳动关系，以及计算赔偿金应否合并工龄年限问题。新南海城酒家主张李永宜离职后以领取失业保险的理由骗取《解除劳动关系证明》，但没有提供证据予以证明。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，应承担举证不能的责任。而根据该《解除劳动关系证明》，可以证实新南海城酒家以合同期满、生意亏损、无法经营为由单方提出解除劳动关系。经审查，双方并没有已到期的劳动合同，也没有证据证明新南海城酒家存在无法履行劳动合同的法定解除情形，故此新南海城酒家属于违法解除与李永宜的劳动关系。关于计算赔偿金的年限问题。在原审期间，李永宜提供了盖有美景海鲜酒家印章的出入工牌和载明缴费单位名称为美景海鲜酒家的社会保险缴费历史明细表等证据，可证实李永宜在2002年9月7日起入职美景海鲜酒家，美景海鲜酒家为李永宜缴交社保费用至2013年2月止。2013年3月至2015年10月止由新南海城酒家为李永宜缴交社保费用。而湛吼华与湛吼雄均为美景海鲜酒家注销前的股东和新南海城酒家的股东，也分别为上述两家酒家的法定代表人。再者，李永宜提交的上述两家酒家的工作牌均有“新海南城”字样并且有相同的标志。故本院认定美景海鲜酒家和新南海城酒家为关联企业。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”的规定，在原用人单位未向劳动者支付经济补偿金而新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同的情形下，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予以支持。虽然李永宜在转入新南海城酒家时签署了试工协议及职位申请表，但不能据此推翻李永宜非因本人原因从美景海鲜酒家被安排到新南海城酒家工作的事实。故此，本院采信李永宜的主张，将李永宜在美景海鲜酒家的工作年限合并计算。根据工作牌显示李永宜入职美景海鲜酒家的时间为2002年9月7日，也就是从2002年9月7日起计算赔偿金。经计算，违法解除劳动关系的赔偿金的数额为195000元（7500元/月×13个月×2）。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
关于加班工资及年休假工资的问题，新南海城酒家上诉主张由于饮食行业的特殊性，休息日是员工繁忙的时候，但这并不是企业无需支付法定节假日加班工资及年休假工资的理由。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，在法定节假日未能安排劳动者休息，应支付不低于工资百分之三百的工资报酬。再根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，新南海城酒家没有证据证明曾安排李永宜休2015年年休假，故此，应向李永宜支付未休年休假工资，原审法院根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条计算未休年休假工资为3161.6元并无不当，本院予以维持。
综上所述，经审查李永宜的上诉请求成立，本院予以支持。新南海城酒家的上诉请求不成立，本院不予支持。原审部分事实认定不清，部分判决有误，本院应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初1079、1720号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项。
二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初1079、1720号民事判决第二项为：广州市番禺区新南海城迎宾海鲜酒家于本判决送达之日起五日内向李永宜支付解除劳动关系的赔偿金195000元。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审、二审案件受理费各20元，均由上诉人广州市番禺区新南海城迎宾海鲜酒家负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶嘉璘
审判员 王 珺
审判员 乔 营
二〇一六年十二月二十九日
异
书记员 沈豪彦
汤燕弟