浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终1149号上诉人（原审被告）：沙建伟，男，1967年11月24日出生，回族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：陈党，浙江金道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪爱玉，女，1971年11月16日出生，汉族，住福建省龙海市。委托诉讼代理人：孙莉，浙江天册律师事务所律师。上诉人沙建伟因与被上诉人汪爱玉合伙协议纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初7945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月19日公开开庭进行了审理。上诉人沙建伟的委托诉讼代理人陈党、被上诉人汪爱玉的委托诉讼代理人孙莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沙建伟上诉请求：1.撤销（2017）浙0603民初7945号民事判决书；2.发回重审或查清事实后改判。事实与理由：一、一审判决认定的法律关系和基本事实不清。(一)法律关系模糊。本案究竟是民间借贷纠纷还是合伙协议纠纷?汪爱玉在起诉状中的诉讼请求是“判令被告立即向原告归还借款1,120万元(在庭审中将借款数额变更为1,101.8万元)并支付自2015年9月12日至款项实际履行日止的利息”。无论是2017年10月19日的应诉通知书，还是2017年11月28日转为普通程序的民事裁定书，本案的案由均为民间借贷纠纷。然而，在未经释明的情况下，(2017)浙0603民初7945号民事判决书中却莫名其妙地变成了合伙协议纠纷。本案涉及到两个相互独立的法律事实，分属两种不同的法律关系:一是基于合作协议产生的合伙法律关系。合作协议签订于2013年5月11日。在该协议中，沙建伟、汪爱玉共同作为其中的乙方，同案外人(甲方)沙菲雅约定:共同合作承接新晋高速公路第七标段施工工程，甲乙双方对工程利润五五分成。汪爱玉据此借用“海南华城建设工程公司”的名义，向河南中融建设投资有限公司缴纳了1,000万元的工程保证金。这里，沙建伟与汪爱玉之间除合伙关系外，不存在其他法律关系。二是基于借条产生的民间借贷法律关系。借条出具于2014年9月11日，因沙建伟与汪爱玉是多年的朋友，沙建伟因购买办公楼资金紧张，拟向汪爱玉借款1,120万元并出具了借条，但汪爱玉最终并未实际支付该借款，因此也没有按照借条约定办理房产抵押手续。从该借条的内容来看，其丝毫没有涉及到先前的合伙关系，也没有任何将合伙期间缴纳的1,000万元保证金转化为借款的意思表示，更不能证明双方已经就保证金的承担问题达成一致。一审法院将上述两个互不相干的事实捏在一起，在没有任何证据支持的情况下，将借条作为工程保证金由上诉人独自承担的凭据，显然与事实不符，属于法律关系认定错误。(二)基本事实不清。至今还在河南中融建设投资有限公司的1,000万元保证金是如何转化为1,120万元借款的?汪爱玉在起诉状中称“转化成沙建伟向汪爱玉的借款”只是其一厢情愿。沙建伟作为经商多年的企业家，不可能同意将交给案外人的巨额投资款转为个人的借款，并为此支付利息。在本案中，如果这1,000万元保证金真的转为借款，至少需要具备两个前提条件:其一，双方在平等协商的基础上，就转化一事达成合意;其二，河南中融建设投资有限公司已将1,000万元的保证金退还回来。然而，在本案中，汪爱玉既没有提供任何双方就此达成合意的证据，而且借条里也没有一个字提到合伙期间的保证金转化问题。为了达到自己的目的，汪爱玉采取移花接木的手段，千方百计地将合伙投资与借条这两个互不相干的事实联系到一起，导致产生对如何转化问题、借条上120万元的差额问题、月息约定问题、为何报案问题、沙菲雅汇款认定问题、18.2万元款项的认定问题等诸多疑问。二、一审程序多处违法、违规，表现出明显的倾向性。(一)汪爱玉一方提供证据可以完全不受举证期限的限制，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条。在本案中，虽然一审法院的指定举证期限通知书明确告知“逾期提供证据的，视为放弃举证权利”，然而，汪爱玉却无视法律规定，两次逾期提供证据，而且这4份证据均不属于新的证据，法庭竟对此没有任何表示。(二)一审法院在未经释明和重新指定举证期限的情况下径自变更案由，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条。根据上述规定，一方面，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，而不是在未经释明的情况下直接代替当事人变更诉讼请求;另一方面，案由不同，争议焦点和答辩内容也不一样。当事人的诉讼请求一旦变更，人民法院应当重新指定举证期限。本案在一审审理过程中，法官既没有征询当事人是否同意变更案由，也没有重新指定举证期限,就直接在判决书中将民间借贷纠纷变成了合伙协议纠纷，实际上是把诉讼上的利益、风险进行有利于原告方的最优化配置，有违法官角色的中立性和司法审判的公正性，同时，也没有重新指定举证期限，剥夺和限制了另一方当事人申请增加第三人、根据调整后的案由重新进行答辩，以及提供反驳证据等程序性权利。(三)一审判决书遗漏了沙建伟提交的两份重要证据。汪爱玉在第二次庭审中突袭提交了一份银行转账记录，拟用来证明沙建伟在2014年11月至2015年7月之间曾分六次向汪爱玉归还借款18.2万元。对于这份逾期提交的证据，沙建伟按法庭要求，在邮寄书面质证意见的同时提交了两份反驳证据:一份是汪爱玉将200万元借款转入方贵娟账户的银行记录，证明刘保安、方贵娟夫妇曾于2013年4月27日向汪爱玉借款200万元;另一份是刘保安、方贵娟夫妇出具的证言，证明他们付给汪爱玉的利息均是通过沙建伟转交的。但一审判决书只字未提。(四)一审判决书中的质证意见与庭审中的实际情况不符。1.对于汪爱玉提供的两份录音证据，沙建伟不仅当庭对其真实性(时间造假)和证明对象提出异议，而且还专门向法庭提交了书面的质证意见，判决书却未提及。2.针对汪爱玉第二次庭审时逾期提交的银行汇款明细，上诉人不仅从还款时间不符、还款金额不合常理等方面对其真实性和关联性提出了异议，而且还专门向法庭提交了书面质证意见，同时还提交了一组反驳证据，证明银行汇款明细中的六次专款记录均系沙建伟代案外人刘保安、方贵娟夫妇支付200万元借款的利息。然而，在一审判决书中却变成了“银行汇款明细六份，被告并未对其真实性提出异议”。(五)在举证责任分配和证据认定方面明显偏袒汪爱玉一方。1.根据民间借贷案件举证责任分配的规定，作为出借人的汪爱玉应当对借款合同生效的事实承担举证责任。可是，在本案中，汪爱玉既没有提供任何支付借款的凭证，也没有提供所谓保证金转化为借款的任何证据，却不需要承担举证不能的不利后果。2.汪爱玉提交的录音证据不仅时间造假，疑点较多，而且谈话内容均是关于1,000万元保证金的，与民间借贷缺乏关联性。一审判决书却将1,000万元的欠条与1,120万元的借条混为一谈，不该采信而采信。3.对于沙建伟提交的凭证号码为226的收据，虽经汪爱玉质证对真实性无异议，仍然以“本院对其真实性无法确认”为由不予采信。4.对于汪爱玉逾期提交的银行汇款明细，在未对其三性予以确认的情况下，就简单地认定为“系对其自己权利的处分，本院予以尊重”。(六)一审法官剥夺了沙建伟查阅案卷的权利。根据《最高人民法院关于诉论代理人查阅民事案件材料的规定》第一条的规定，代理民事诉讼的律师和其他诉讼代理人有权查阅所代理案件的有关材料。在接到应诉通知书后，沙建伟依法申请一审法院向公安机关调取了沙建伟涉嫌诈骗一案的案卷材料。此后，沙建伟代理律师曾先后几次与一审法院联系阅卷事宜，但都被主办法官以“年末太忙”、“突击结案”、“整理案卷归档”等理由加以拒绝。三、一审判决适用法律错误。应当适用的法律没有适用，并且与上级法院的司法解释和指导案例中的裁判要点明显不一致。(一)假如是民间借贷纠纷，应当适用《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、《中华人民共和国合同法》第二百一十条。本案中，沙建伟虽然写了张借条，但汪爱玉并未按照约定提供借款。因此，民间借贷合同并没有生效。其他还有浙江省高级人民法院的指导性案例作为参考。(二)假如是合伙协议纠纷，则应当适用《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定以及《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》《中华人民共和国民法通则》第三十五条。(三)本案的举证责任分配、举证期限等应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条与相关司法解释的规定以及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条。四、一审判决结果显失公正，且缺乏法律依据。本案中，汪爱玉是以民间借贷法律关系提起诉讼的。自然人之间的借款合同系实践性合同，本案双方当事人之间借款合同未生效。由于借贷基础法律关系不存在，沙建伟对汪爱玉不负有返还借款的责任。就合伙法律关系而言，应当是利益和风险共享。2013年5月11日签订的合作协议中仅约定了与案外人沙菲雅共同合作承接新晋高速公路第七标段施工工程相关事项，并未涉及到工程保证金由沙建伟或汪爱玉承担的问题。至于汪爱玉自己交给河南中融建设投资有限公司的1,000万元保证金后来是否转化为借款的问题，从2014年9月11日的借条内容来看，丝毫没有涉及到合作协议的内容，里面既没有对工程保证金进行转化的意思表示，也找不到双方对工程保证金的承担问题达成一致的任何表述。因此，尚未生效的借条根本不能作为双方之间的结算凭据，更不能依据合伙法律关系判决沙建伟承担还款责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，判决结果显失公正，请求二审法院依法予以纠正。汪爱玉辩称，一、本案的基础事实和法律关系非常清楚，沙建伟出具涉案借条是基于其自愿承担合伙期间损失的真实意思表示，一审判决的认定完全正确。沙建伟对合伙协议及借条的真实性均不予否认，只是试图将两者割裂开来，称“涉及到两个相互独立的法律事实，分属两种不同的法律关系”，并谎称借条是因为购买办公室楼资金紧张拟向汪爱玉借款1,120万元才出具、最终未实际交付借款，并称没有将合伙期间缴纳的1,000万元保证金转化为借款的意思表示，但沙建伟的前述说法明显与客观事实不符。本案证据已经反映得很清楚，客观事实就是因合伙未成，沙建伟就答辩人为合伙事宜缴纳的1,000万元保证金所引致的损失，同意承担赔偿责任，据此形成了涉案借条。具体分析如下:首先，从借条本身的内容来看，白纸黑字写得清清楚楚:“今借汪爱玉现金1,120万元，借期一年。2015年9月11日把这笔钱还给汪爱玉”。上诉人作为经商多年的成年人，其对于出具借条并明确写明借的是现金且还款日期如此明确的后果应当清楚明知。之所以当初描述这笔借款为现金，就是因为该借款实际上并不存在再次实际交付的概念，而是从既存的保证金债务转化而来。沙建伟既然已经作出了承诺，就理应对自己的行为承担相应的法律责任与后果，而不是事后抵赖。其次，从汪爱玉一审提交的两份录音证据来看，也可清楚印证双方已就1,000万元保证金本息转化为沙建伟向汪爱玉的借款达成合意的事实。其中6分钟左右的录音中，汪爱玉述及“我是说你写借条借这个一千万，去年你叫我打那个公司是什么公司，我现在主要是问是郑州哪个公司”，沙建伟先是说“你说让打的那一千万的公司，那个底单我找找呗”，后面承认“嗯，对，河南，打到河南中融公司”，并且强调“我欠条我都打给你了，你大哥能跑得了啊”。后面汪爱玉提及“那你这一千万反正你尽快嘛!尽快，我这边资金也紧张，好吗？”，沙建伟明确答复“好好好好”。其中录音时间2015年9月的3小时左右的录音(在11分26秒到13分30秒之间)，汪爱玉述及“现在我跟你说，你写的这个欠条1,000万来说”“我要你这个今年9月11号已经到了”(从提及的还款时间来看，显然指的就是涉案借条)，沙建伟的配偶两次都以“嗯”来回应，包括整个录音过程都体现出汪爱玉反复提及借条并要求沙建伟还款的内容，而沙建伟及其配偶一直从未提出过任何异议。最后，沙菲雅2015年2月17日向汪爱玉汇款30万元，本身就是作为汪爱玉在涉案借条项下的还款，恰恰可以印证借条已实际履行的事实。二、一审法院在查明客观事实的基础上作出公正裁判，根本不存在任何程序违法的情形。首先，逾期举证是否采纳、证据的评判认定均属法院职权范围，一审法院并不存在任何程序违法违规的情形。其次，案由的概括和确定并不会对法律关系认定和适用法律起到限制作用。案由是人民法院在对民事案件审理的过程中，根据案件的个性特点，进行抽象概括，上升到共性的东西，确定一个案件的名称。而这个名称大致上反映案件的特征，但并不会影响法院对案件事实、法律关系、适用法律的认识。三、一审法院适用法律并无不当。第一，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，双方均为自然人的借款合同当属实践性合同。但此处规定的“提供借款”指的是存在真实有效的债权债务关系，而并非仅仅局限于货币即时交付的形式。本案从法律关系上来讲，本质上的基础原因关系还是合伙法律关系，只不过沙建伟与汪爱玉之间就合伙事宜的亏损(已支出的1,000万元保证金及其利息损失120万元)如何结算和承担形成了一个合意，同意作为沙建伟欠汪爱玉的债务，由沙建伟在一年内归还。可以说，涉案借条是对双方之间的合伙关系进行结算形成的结果。在该结算背景下，已经实际形成了真实的债权债务关系，涉案借款合同合法有效。而且本案中汪爱玉举证已经非常充分，对借款资金来源和交付过程不仅有合理陈述、而且有相关录音证据可作辅证，很显然其他案例对本案不具有参考价值。第二，就合伙法律关系而言，当然是以利益和风险共享为原则，但对于亏损的承担，法律允许当事人自行约定。涉案借条即双方当事人协商一致的结果，一审判决尊重当事人意思自治，并无不当。综上，沙建伟的上诉诉请均缺乏事实及法律依据，请求二审法院依法予以驳回。汪爱玉于2017年9月22日向一审法院起诉请求：判令沙建伟立即向汪爱玉归还借款1,101.8万元，并支付自2015年9月12日起至款项实际履行日止的利息（按银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2013年5月11日，经沙建伟联系介绍，汪爱玉与沙建伟作为共同乙方与甲方案外人沙菲雅签订《合作协议》一份，协议载明，甲乙双方共同合作承接新晋高速公路第七标段施工工程（暂时），甲方沙菲雅负责联系、签订施工合同、联系符合工程要求的资质单位及施工队伍、按施工进度催要工程款及保证金的退还等工作，乙方负责交纳施工合同要求的1,000万元保证金。合同签订后，甲乙双方对财务共同监管。工程完工后，除去管理费、税、施工费等费用后，甲乙双方对工程利润五五分成，各占50%。协议签订前一天，2013年5月10日，汪爱玉已将1,000万元保证金打入河南中融建设投资有限公司账户。汪爱玉、沙建伟双方内部并未约定份额，沙建伟也未有其他出资。因上述协议项下工程未能承接，1,000万元保证金也未得到及时退回。2014年9月11日，沙建伟向汪爱玉出具《借条》一份，确认向汪爱玉借现金1,120万元，借期一年，拿沙建伟公司的房产和股份做担保，2015年11月归还给汪爱玉。2015年2月17日，案外人沙菲雅向汪爱玉汇款30万元。一审法院认为，本案中涉及两个合伙关系，其中汪爱玉与沙建伟之间的合伙关系经双方的一致陈述，予以确认；而汪爱玉与沙建伟作为共同一方，与案外人沙菲雅的合伙关系，由于未经案外人沙菲雅的确认，且与本案无关，不作进一步认定。该院经审理查明的事实已经确认，由于已经缴纳的1,000万元保证金暂时无法拿回，沙建伟自愿出具1,120万元借条（含1年利息）给汪爱玉的事实，即沙建伟作为二人合伙中的其中一人自愿承担该1,000万元保证金及相应利息损失，其理应按约履行，故对于汪爱玉要求沙建伟按照借条约定归还保证金的请求，该院予以支持。沙建伟关于合伙关系与借条无关且借条并未生效的抗辩意见，明显与事实不符，该院不予支持。同时，借条仅仅是对汪爱玉与沙建伟双方合伙关系中关于保证金承担一项内容进行了约定，并不涉及双方或者三方合伙关系是否散伙或者是否进行清算的内容，故对于沙建伟不同意汪爱玉退伙、合伙关系未经清算的抗辩主张，该院不予支持。借条项下1,120万元，其中1,000万元本金、120万元利息，关于2014年11月至2015年7月期间沙建伟向汪爱玉支付的18.2万元，汪爱玉在沙建伟明确陈述该笔款项用于替案外人支付利息之后，仍然坚持在本案中作为已还款扣除，系对其自己权利的处分，该院予以尊重，直接作为利息予以扣除，但汪爱玉不得再就该18.2万元款项向案外人主张相应权利。关于沙菲雅支付的30万元，汪爱玉已经承认收到，并同意在本案中予以扣除，亦直接作为利息予以扣除，故借条项下，沙建伟尚欠汪爱玉本金1,000万元、利息71.8万元，该院予以支持，其余部分请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条之规定，判决：一、沙建伟应支付给汪爱玉保证金本金10,000,000元、利息718,000元，合计10,718,000元，并赔偿上述本金10,000,000元自2015年9月12日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失，款限于判决生效后十日内付清；二、驳回汪爱玉的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95,906元，由汪爱玉负担261元、沙建伟负担95,645元，沙建伟应负担部分限于判决生效之日起十日内向该院缴纳。二审中沙建伟提供证据如下：1.柯桥区人民法院关于本案的应诉通知书、裁定书、公告一组，要求证明本案的案由在最后一次开庭的公告前均为民间借贷纠纷。2.绍兴市公安局柯桥区分局的撤销案件决定书一份，要求证明被撤销案件中的犯罪嫌疑人是郑培林，而不是沙建伟。3.刘保安、方贵娟夫妇的证明、方贵娟账户交易明细清单、沙建伟账户明细清单各一份，要求证明18.2万元款项系沙建伟代刘保安、方贵娟夫妇付给汪爱玉的借款利息。汪爱玉未提供新的证据，针对沙建伟提交的证据发表质证意见如下：上述证据不属于二审中新的证据。对证据1没有异议，但是案由的认定属于法院的职权范围；对于证据2的情况不清楚，但与本案没有关联性；对于证据3坚持一审时的质证意见，形式上的真实性没有异议，但是对关联性和证明目的有异议，刘保安、方贵娟向汪爱玉借款是事实，但与本案没有关联性，18.2万元系沙建伟归还本案借条项下的利息，而不是归还上述借款的利息。本院认证认为，沙建伟提交的证据1为法律文书，无需认证；证据2、3不属于二审中新的证据，故不予认定。经审理，本院对一审法院查明的事实均予确认。本院认为，本案二审的争议焦点主要在于：一、本案双方当事人之间的法律关系应如何认定以及由此产生的本案案由如何确定的问题。二、如果沙建伟需要承担还款责任，则案外人莎菲雅汇款30万元及沙建伟转账给汪爱玉的18.2万元可否作为利息扣除。三、一审程序有无不当，包括对举证、质证、变更案由、查阅案卷等方面有否存在违反法定程序的情形。关于争议焦点一，沙建伟主张本案涉及合伙协议和民间借贷两个法律关系，而汪爱玉则主张双方系合伙关系，借条系双方根据合作协议对账确认后转化成借款而出具。对此，本院认为，根据汪爱玉提供的由双方签订的合作协议、沙建伟出具的借条以及录音资料等证据，已基本形成证据链，可认定沙建伟与汪爱玉之间系合伙关系，沙建伟自愿对1,000万元保证金及相应利息损失向汪爱玉承担还款责任。沙建伟对其提出的借条系购买办公楼资金紧张而向汪爱玉出具用以借款的主张，既未能提供有效证据加以证实其另行出具巨额借条的合理性，也不能对其在录音中涉及“1,000万元借条”的相关陈述内容予以反驳，故本院对其主张的另曾出具巨额借款这一事实不予采信。因此，基于双方在本案中的基础法律关系是合伙关系，一审法院纠正立案时确定的民间借贷这一案由，最终确定案由为合伙协议纠纷正确合法，且本案审理均是围绕这一基础法律关系进行，并未违反法定程序，亦无需再行告知当事人是否需变更诉讼请求及另行指定举证期限等程序性事项，故沙建伟提出法律关系模糊、基本事实不清的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二，本案中，沙建伟、汪爱玉作为共同一方，与案外人沙菲雅之间亦有合伙关系，因沙菲雅向汪爱玉汇款30万元系基于汪爱玉支付的保证金1,000万元而支付，故汪爱玉同意在本案中予以扣除理由正当。对于沙建伟转账的18.2万元，因汪爱玉在沙建伟明确该款项系代案外人归还借款利息的前提下仍自愿在诉讼请求中予以扣减，系其对自身权利的处分，可予准许。故一审法院确定沙建伟还款数额正确，本院予以照准。关于争议焦点三，一审法院因案情复杂，由简易程序转为普通程序并两次开庭审理，且双方当事人围绕己方主张并为反驳对方主张，庭后均存在提交补强证据之情形，双方均非故意或重大过失逾期提交证据，一审法院未予训诫、罚款，对双方当事人亦是一视同仁。对于沙建伟提交的两份反驳证据，一审法院未在判决书证据部分予以阐述，确有疏漏，但一审法院在裁判理由部分已明确了沙建伟针对该18.2万元的主张，且已依法作出裁判，该处理并未损害沙建伟的权利。另经审查，对于一审法院质证意见的概括亦未发现与实际情况不符之处。此外，法院工作繁忙已是常态，当事人及其代理人临时提出阅卷请求无法满足的情形确有可能发生，希当事人及其代理人体谅法院工作现状，尽量与法官提前预约时间以便安排阅卷。此外，综合上述内容，可确认一审法院适用法律并无不当，本院亦予照准。综上，沙建伟的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费95,906元，由上诉人沙建伟负担。本判决为终审判决。审判长  王安洁审判员  柳雪松审判员  陆卫东二〇一八年四月二日书记员  张 娟?*MERGEFORMAT?16??*MERGEFORMAT?1?