广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终177号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市华得隆科技有限公司，住所地：深圳市龙华新区。
法定代表人：吕礼清，董事长。
委托代理人：邓永辉，广东华埠律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：江门建滔电子发展有限公司，住所地：江门市高新技术产业开发区。
法定代表人：麦秀珍，董事。
委托代理人：刘亚龙、毛庆芳。
上诉人深圳市华得隆科技有限公司（以下简称“华得隆公司”）因与上诉人江门建滔电子发展有限公司（以下简称“建滔公司”）买卖合同纠纷一案，均不服江门市江海区人民法院（2015）江海法民二初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：华得隆公司自2013年1月22日起先后三次向建滔公司发出有关热机械分析仪、差示扫描量热仪、热重分析仪等设备报价。2013年4月25日，建滔公司通过传真方式向华得隆公司发出订单订购型号规格为TMA-60热机械分析仪、型号规格为DSC-60差示扫描量热仪、型号规格为TGA-50热重分析仪及规格为AG-
XPLUS50K万能拉力机各一台，总价1338400元。付款方式：预付30%；发货前付60%；验收合格后付10%。2013年7月16日，建滔公司支付了上述订单的30%货款即401520元给华得隆公司。后华得隆公司分别于2013年8月7日、14日、20日将型号规格为TMA-60H热机械分析仪、型号规格为DSC-60差示扫描量热仪、型号规格为TGA-50热重分析仪运至建滔公司处并安装，建滔公司用户代表刘权签名确认三台设备已安装完成。但针对TMA-60H热机械分析仪，建滔公司在《分析仪器安装作业报告书》特殊说明：用户对分析结果有疑问，希望分析中心老师能够上门指导。2013年8月26日，建滔公司向华得隆公司支付了热机械分析仪、差示扫描量热仪、热重分析仪60%货款396340元。2013年11月6日，华得隆公司与建滔公司双方就热机械分析仪、差示扫描量热仪、热重分析仪三台设备补签了一份《买卖合同书》。约定型号规格为TMA-60H热机械分析仪、型号规格为DSC-60差示扫描量热仪、型号规格为TGA-50热重分析仪货款总额为660600元。合同约定：买卖标的物安装完成后30日内，华得隆公司、建滔公司双方应会同验收完毕。但如延迟验收系不可抗力事由所致者不在此限；建滔公司验收时，如发现机械规格、型号或品质有瑕疵或与合同约定不符时，有权请求华得隆公司在指定期限内改正（至机械能正常运作）或换货，但此种情形下并不减免华得隆公司逾期交货之责任……；华得隆公司未能依前项建滔公司所订期限完成改正，拒不改正，换货、补交；或复验仍不合格者，建滔公司可选择减价收受，或解除合同之全部或一部。此时华得隆公司应在建滔公司通知期限内将解除部分已受领之合同价款退还建滔公司，并自行领回该解除部分之产品……华得隆公司交付之货品自验收完成日起应保证其品质符合合同规定之条件并保质保修1年；后就热机械分析仪测试数据问题，建滔公司多次要求华得隆公司现场处理，均未果。2014年10月16日，建滔公司就型号规格为TMA-60H热机械分析仪出具验收报告：仪器自安装调试以来，测试结果无法满足我司要求，不同意验收，建议退货处理。2014年12月31日，建滔公司向华得隆公司发出解除合同通知函，要求对型号规格为TMA-60H热机械分析仪做退货处理，请华得隆公司于2015年1月15日前拉回设备，退回建滔公司已付款人民币245700元。2015年2月2日，华得隆公司复函不同意建滔公司退货要求。双方协调未果，遂引发诉讼。
案经原审法院审理认为：本案立案时案由确定为定作合同纠纷有误，应予纠正。本案涉及华得隆公司与建滔公司之间的买卖合同法律关系，华得隆公司与建滔公司的买卖行为以及签订的《买卖合同书》系双方的真实意思表示，合同内容未违反法律行政法规强制性规定，故合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，建滔公司订购单及华得隆公司、建滔公司双方签订的合同都明确建滔公司向华得隆公司购买的是型号规格为TMA-60热机械分析仪，但华得隆公司于2013年8月20日向建滔公司交付并安装型号规格为TMA-60H热机械分析仪，建滔公司已于当天特殊说明：对分析结果有疑问，希望分析中心老师能够上门指导，视为建滔公司在双方约定的期限30天内提出异议。华得隆公司主张建滔公司对交付的型号规格为TMA-60H热机械分析仪无异议，本院不予认可原审法院不予支持。根据华得隆公司、建滔公司签订的合同约定，建滔公司有权提出请求华得隆公司在指定期限内改正（至机械能正常运作）或换货，华得隆公司未能依前项建滔公司所订期限完成改正，拒不改正，换货、补交；或复验仍不合格者，建滔公司可选择减价收受，或解除合同之全部或一部。建滔公司与华得隆公司就型号规格为TMA-60H热机械分析仪经多次协调后，没有按照上述合同约定请求华得隆公司在指定期限内改正（至机械能正常运作）或换货，就就型号规格为TMA-60H热机械分析仪被告直接要求华得隆公司做退货处理并退回建滔公司已支付货款245700元这一请求不符合双方合同约定，故原审法院对反诉请求不予支持。因华得隆公司向建滔公司交付的设备型号不一致且建滔公司就TMA-60H热机械分析仪出具的验收报告表明不同意验收，华得隆公司合同义务未完全履行，故对华得隆公司要求建滔公司支付余款及逾期付款违约金请求，原审法院亦不予支持。
关于建滔公司辩称仅支付了76160元的问题，华得隆公司提供了明细分类账和付款的票据作为证据，但原审法院认为该证据仅能证明建滔公司向华得隆公司支付过货款的事实，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，建滔公司此项辩称，该院不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回华得隆公司的全部诉讼请求；二、驳回建滔公司的全部反诉讼请求。本诉案件受理费1451.5元，由华得隆公司负担。反诉案件受理费6769.12元，由建滔公司负担。
上诉人华得隆公司不服原审判决，向本院上诉称：一、根据涉案的报价单、建滔公司的内部邮件以及《分析仪器安装作业报告书》可知，建滔公司向华得隆公司采购的应是岛津T**-60H热机械分析仪，并非TMA-60热机械分析仪。华得隆公司严格按照建滔公司的采购要求交付货物的。具体如下：1、根据涉案的报价单显示，岛津T**-60热机械分析仪系列包括岛津T**-60和岛津T**-60H两种型号，而岛津T**-60H的价格高于岛津T**-60。根据该报价单的价格和华得隆公司与建滔公司长期合作的关系可以确定建滔公司就向华得隆公司采购的正是岛津T**-60热机械分析仪系列中的岛津T**-60H型号，此其一；其二，根据常理，如果建滔公司向华得隆公司采购的是岛津T**-60，那么华得隆公司不可能把价格更高、性能更优的产品交付给建滔公司的，这明显不符合正常的商业规则。2、根据建滔公司品质部的员工罗春平于2014年2月19日向该公司采购部的员工金鸣之间的内部电子邮件的关于“金鸣：你好，我司申购的TMA-60H仪器从调试至今”的内容可知，建滔公司采购部和品质部均认为公司采购的热机械分析仪器型号是岛津T**-60H，而非TMA-60。3、《分析仪器安装作业报告书》亦显示，华得隆公司交付热机械分析仪器给建滔公司时，建滔公司对仪器的型号并没有提出任何异议。如果建滔公司采购的热机械分析仪器型号为TMA-60而非华得隆公司实际交付的仪器型号TMA-60H，那么该公司的验收人员应当时即提出异议，毕竟仪器型号的验收和核查不需要复杂的技术。4、华得隆公司提起本案诉讼后，建滔才提出华得隆公司交付仪器型号与约定不符的主张，而交付仪器至华得隆公司提起诉讼时，已近1年多的时间，建滔公司在此期间却从未主张华得隆公司交付的仪器型号不符合约定的问题。并且，建滔公司就有关使用TMA-60H的相关问题与华得隆公司、岛津公司工程师的联络中均未涉及仪器型号问题，故建滔公司在华得隆公司提起诉讼要求其支付属于货款时才提出仪器的型号问题，明显不符合常理。
二、华得隆公司交付给建滔公司的岛津T**-60H热机械分析仪符合双方约定的质量标准，技术标准，不存在质量问题。华得隆公司交付给建滔公司岛津T**-60H热机械分析仪系原装进口的、产地为日本的仪器。具有130年的日本岛津制作所是世界著名的分析仪器制造商，岛津公司对其制造的仪器是有质量保证的，此其一。其二，根据岛津公司应用工程师王利华博士《江门建滔TMA数据问题分析》，华得隆公司交付岛津T**-60H热机械分析仪测试结果稳定且平行性良好，与建滔公司及其下游公司使用的TA公司TMAQ400热分析仪器相比，数据误差范围更小、更为准确及更接近样品典型值。其三，建滔公司以质量问题为由主张解除合同及不支付货款的举证义务应在于建滔公司。在本案中，建滔公司并没有提供相关证据证明华得隆公司交付的仪器出现产品质量问题；其四，如果真的涉及质量问题，根据双方合同约定，应当由共同约定的鉴定机构深圳市质量技术监督局进行鉴定。现仪器未经鉴定即判定出现产品质量问题缺乏事实依据。
三、华得隆公司交付给建滔公司的岛津T**-60H热机械分析仪已经完成装机、测样、调试，并经建滔公司验收。根据《分析仪器安装作业报告书》显示，该仪器已经按《标准安装报告》或《测试说明书》进行验收。但由于建滔公司及其下游公司先前使用的热分析仪器为TA公司制造的TMAQ400仪器，因此，建滔公司对岛津T**-60H热机械分析仪测出的数据有疑问，才要求岛津公司上门指导，并不表示华得隆公司交付的仪器出现质量问题以及建滔公司提出质量异议。原审法院以此为由认定建滔公司提出质量异议，缺乏事实依据及过于主观臆断。
四、在本案中，华得隆公司与建滔公司争议的是岛津T**-60H热机械分析仪的型号和质量问题，而双方对差示扫描量热仪DSC-60及热重分析仪TGA-50仪器的型号和质量并没有任何争议。现建滔公司尚欠华得隆公司岛津T**-60H热机械分析仪余款27300元、差示扫描量热仪DSC-60仪器余款17700元和热重分析仪TGA-50仪器余款21060元，合计66060元未支付。因此，即使原审判决认定的事实和理由成立，那么建滔公司也应支付差示扫描量热仪DSC-60和热重分析仪TGA-50仪器余款合计38760元给华得隆公司。
综上，华得隆公司特上诉请求：1、撤销原审判决第一项；2、判决建滔公司支付华得隆公司货款66060元；3、判决建滔公司支付华得隆公司逾期付款违约金人民币11792元（以66060元为基数，按双方合同约定，违约金按日利率万分之三给付，自2013年9月21日起暂计至2015年3月26日）；4、本案的一、二审诉讼费用由建滔公司负担。
上诉人建滔公司的答辩意见与上诉意见一致，具体如下：原审判决认定建滔公司未按照合同约定要求华得隆公司限期改正或换货便直接要求退货与事实不附，属事实认定错误。
华得隆公司于2013年8月10日将TMA-60H型号的热机械分析仪送至建滔公司处。建滔公司于2013年8月20日安装时即发现所送货物型号与订单要求的TMA-60型号不符，分析结果误差较大，要求华得隆公司上门处理。对型号不同的问题，华得隆公司解释称TMA-60与TMA-60H系同一系列产品，经过调试可以满足建滔公司要求。后经过几个月的调试，其测量结果仍存在较大误差，建滔公司即要求换回TAM-60试试，但华得隆公司又于2014年2月份提供多组数据，证明其发送的TMA-60与TMA-60H的测试数据一致，更换TMA-60H无必要，希望继续寻找方法调试。2014年7月10日，建滔公司与华得隆公司及生产厂商岛津公司举行会议，达成协议：①7月底前岛津公司应将设备调试至符合标准。②如岛津公司到期或主动提出无法调试至KB验收标准，按换货处理。③如换货仍不能达到要求的，KB将依据合同，对此设备作退货处理。后岛津公司及华得隆公司因无法完成调试，便于2015年8月份开始反口认为其设备测试结果准确，拒绝退换。2014年12月，经多次要求华得隆公司换货未果，建滔公司无奈发出解除合同的通知，要求将热机械分析仪做退货处理。建滔公司多次给予华得隆公司调试机会、换货机会，但华得隆公司在一年多时间内既不能完成调试，亦拒绝换货，其行为已完全符合双方合同及合同法规定的可以解除合同的情形。
原审判决错误认定建滔公司未按合同约定要求华得隆公司限期改正或换货，明显与事实不符。故建滔公司特提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项，确认双方签订的买卖合同中关于热机械分析仪的部分已解除，并判令华得隆公司退回建滔公司已支付的货款。2、本案一、二审诉讼费由华得隆公司承担。
上诉人华得隆公司针对建滔公司的上诉，其答辩意见与上述上诉意见一致。
二审期间，上诉人华得隆公司提交建滔公司的员工金鸣于2014年4月24日发送给建滔公司品质部罗春平、研发部栗立军的电子邮件一封，证明建滔公司的采购主管金鸣要求公司支付争议的仪器余款时并没有提及仪器型号不符的问题，也没有提及产品出现质量问题。
上诉人建滔公司对上述证据的质证意见如下：该证据是真实的，但该电子邮件的内容所表达的意思并非如对方所主张的证明内容。金鸣是建滔化工集团公司的中央采购人员，采购的设备的使用单位在江门，即建滔公司，而采购部门则在深圳，所以采购部门在接到供应商要求付款的要求后，会向实际使用单位要求支付货款并了解原因。实际上，在该封邮件之前以及之后金鸣曾发送过很多邮件要求供应商及使用单位协调设备无法使用的问题，甚至最后在无法协调时，金鸣要求退货，供应商方才改口认为自己的设备没有质量问题。
上诉人建滔公司二审期间提供了如下证据：1、建滔公司员工金鸣与华得隆公司员工梁彩之间往来的电子邮件，证明建滔公司发现华得隆公司的送货型号不符合合同约定，双方进行邮件往来会谈，显示岛津制作所同意对仪器进行调试但后来又拒绝，且金鸣于2014年8月26日发送给梁彩的电子邮件明确表示，“如本周内仍未回复，我司即依照无法验收做退换货处理”，表明建滔公司采购的设备型号是TMA-60。2、建滔公司与华得隆公司之间的电子邮件，证明双方确认现场开会处理TMA-60设备的问题，并证明因TMA-60设备无法通过验收，致建滔公司未支付余款的情况。
上诉人华得隆公司质证认为：建滔公司二审提交的证据已在一审时予以提交。对该证据的真实性，华得隆公司不予确认。且在该等证据中，建滔公司要求岛津公司生产的仪器调试至建滔公司正使用的仪器的测试结果一致，华得隆公司已在电子邮件中明确回复是不可能的，同时这要求也违反最基本的仪器操作规程。
对于华得隆公司、建滔公司二审提交的证据，本院认证如下：华得隆公司与建滔公司提交的上述证据，均不能直接或间接证明争议的热机械分析仪存在或者不存在质量问题，本院对其证明力不予确认。
本案经二审审理，除对原审判决所查明的事实予以确认外，另查明：建滔公司与华得隆公司于2013年11月6日签订《买卖合同书》约定：买卖。热机械分析仪，规格TMA-60,单价273000元；差示扫描量热仪，规格DSC-60，单价177000元；热重分析仪，规格TGA-50，单价210600元，交货日期为2013年8月6日，验收标准为：“以国家规定的同种产品的相关标准和建滔公司要求的质量、规格、型号等为标准”。违约责任：在华得隆公司依合同约定交货并且保证货物质量之情形下建滔公司逾期付款的，建滔公司应向华得隆公司承担违约金，违约金按建滔公司应付款项每日万分之三之比率计付。
再查明：2013年4月25日，建滔公司向华得隆公司下订单购买热机械分析仪，品牌：岛津；型号：TMA-60。2013年8月10日，岛津公司在安装设备后的“分析仪器安装作业报告书”中记录：“用户对分析结果有疑问，希望分析中心老师能够上门指导。”之后，建滔公司和华得隆公司的代表通过电子邮件沟通热机械分析仪的问题。建滔公司认为测试数据有差异；华得隆公司认为测试数据差异是建滔公司与其他品牌分析仪相比较的结果，热机械分析仪的数据更接近准确值。
又查明：二审庭审中，建滔公司确认型号规格为DSC-60差示扫描量热仪、型号规格为TGA-50热重分析仪不存在质量问题，并已实际使用。
本院认为：本案属于买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，结合诉辩双方的意见，本案具体分析如下：
关于《买卖合同书》所涉热机械分析仪买卖合同部分的约定应否解除的问题。建滔公司上诉以华得隆公司交付的热机械分析仪型号与合同的约定不符，且该设备的测试数据不准确，存在质量问题为由要求解除《买卖合同书》所涉热机械分析仪买卖部分的约定以及退回已支付的货款。查明的事实显示，建滔公司与华得隆公司签订的《买卖合同书》约定购买的热机械分析仪型号为TMA-60，但据《分析仪器安装作业报告书》显示，建滔公司对华得隆公司为其安装热机械分析仪的型号实际是TMA-60H并无异议。且设备安装后的调试过程中，建滔公司从没有向华得隆公司主张交付的设备型号与合同约定不符，其所提交的反诉状中反诉请求解除合同所依据的事由亦仅是认为上述设备质量不合格、测量数据不准确等，加之从本案建滔公司内部人员之间的电子邮件内容反映，建滔公司亦明知华得隆公司交付的热机械分析仪的型号为TMA-60H。热机械分析仪的型号是显性的问题，如果华得隆公司交付的TMA-60H分析仪不符合双方规定的TMA-60型号，建滔公司应当在收货时提出异议，而实际上，建滔公司在收货近一年时间内从未对此提出异议，故本院认为华得隆公司交付的TMA-60H分析仪即为合同约定的TMA-60分析仪，“TMA-60H”与“TMA-60”知识表述上的差异。建滔公司主张华得隆公司交付的热机械分析仪型号与合同约定不符，缺乏依据，本院不予支持。至于涉案热机械分析仪是否存在质量问题。建滔公司认为讼争的热机械分析仪测试数据不准确，不能通过验收。对此本院认为，根据《买卖合同书》的约定，热机械分析仪的验收标准应以国家规定的同种产品的相关标准及建滔公司要求的质量、规格、型号等为标准。现华得隆公司交付的设备型号符合双方的约定，则建滔公司主张该设备存在质量问题，应提供证据证明设备的测试数据不符合国家规定的标准，或不符合建滔公司要求的质量、规格、型号等标准。但其未能提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，应承担举证不能的法律后果。虽然建滔公司于上述设备安装完成当天即向华得隆公司表示对设备作业的分析结果有疑问，并要求华得隆公司派人上门指导，但该意见仅能表明建滔公司对新设备的操作不熟悉而向卖方提出的上门指导的售后服务要求，不能据此认定其对设备的质量提出异议。此后，建滔公司认为测试数据有差异，但这种差异由
何种原因引起，是否存在质量问题，建滔公司均未能举证证明。
且现有的证据显示，建滔公司自涉案热机械分析仪安装使用近半年时间，从未向华得隆公司反映该设备存在测试数据不准确等质量问题，反而在华得隆公司向其追索货款时即提出质量异议，其行为与常理相悖。故建滔公司上诉主张华得隆公司交付的热机械分析仪存在质量问题，证据不充分，其负有举证责任但诉讼期间也并无向法院申请质量鉴定，本院对其诉求不予支持。综上，建滔公司以华得隆公司交付的热机械分析仪不符合合同约定为由诉请解除合同并进而要求退回已支付的货款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于建滔公司还应向华得隆公司支付多少货款以及逾期付款违约金的问题。依上所述以及根据查明的事实，华得隆公司交付的TMA-60H热机械分析仪、DSC-60差示扫描量热仪、TGA-50热重分析仪均不存在质量问题并已投入生产，故建滔公司应依约向华得隆公司支付上述设备的剩余货款。经查，上述设备的价格合共660600元，华得隆公司确认建滔公司已支付设备货款的90%即594540元（660600元×90%），故建滔公司还欠华得隆公司货款66060元（660600元-3594540元）未支付。根据《买卖合同书》约定，建滔公司应在验收完成后30天内支付价款的10%给华得隆公司，逾期付款的，建滔公司应按应付款项的每日万分之三之比率向华得隆公司承担违约金。查明的事实显示，DSC-60差示扫描量热仪、TGA-50热重分析仪、TMA-60H热机械分析仪分别于2013年8月7日、8月14日、8月20日安装完成，故建滔公司应分别于2013年9月7日、9月14日、9月20日起向华得隆公司支付违约金。但本案华得隆公司诉请从2013年9月21日开始计付违约金，属其对自身权利的自由处分，没有违反法律规定及损害国家、集体和其他人的利益，故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”以及第一百一十四条第一款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，建滔公司应自2013年9月21日起至本判决规定的款项付清之日止，以66060元为基数按每日万分之三计付违约金给华得隆公司。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销江门市江海区人民法院（2015）江海法民二初字第50号民事判决；
二、江门建滔电子发展有限公司应在本判决生效之日起十日内向深圳市华得隆科技有限公司支付货款66060元以及违约金（自2013年9月21日起至本判决规定的款项付清之日止，以66060元为基数按每日万分之三计付）；
三、驳回江门建滔电子发展有限公司的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费1451.5元，反诉案件受理费6769.12元，二审案件受理费8220.62元，以上合计16441.24元由江门建滔电子发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡镇海
审 判 员 刘邦中
代理审判员 罗晓云
二〇一六年四月十八日
书 记 员 张晓明
李美珊