新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民 事 判 决 书（2017）兵民再2号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：李治国，男，1976年2月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区塔城市。委托诉讼代理人：胡国图，新疆天赛律师事务所律师。被申请人（一审被告）：新疆金业建筑安装有限责任公司，统一社会信用代码9165422173837296XG，住所地新疆生产建设兵团第九师。法定代表人：李鑫，该公司董事长。委托诉讼代理人：王金柱，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张忠，新疆西陲律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：张继峰，男，1969年1月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区塔城市。委托诉讼代理人：秦岳，新疆天赛律师事务所律师。被申请人（一审被告）：刘代权，男，1968年12月27日出生，汉族，现下落不明。被申请人（一审第三人）：新疆生产建设兵团第九师一六三团，住所地新疆生产建设兵团第九师。法定代表人：贾斌，该团团长。再审申请人李治国因与被申请人新疆金业建筑安装有限责任公司（简称金业公司）、张继峰、刘代权、新疆生产建设兵团第九师一六三团（简称一六三团）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第九师中级人民法院（2015）兵九民终字第37号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年5月12日作出（2016）兵民申55号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李志国申请再审称，1.本人是涉案工程2、5、8号住宅楼外墙保温工程的实际施工人，现已完工并交付使用。2.刘代权出具的欠条，可以证明其既是证明人又是欠款人。3.涉案工程2、5、8号住宅楼外墙保温工程的材料由本人购买，刘代权如无定价权利，可根据本人提交的《工程造价委托评估申请书》重新评估。4.本人与金业公司、张继峰、刘代权之间形成的债权债务关系明确，刘代权出具的欠条就是结算凭证。5.刘代权出具的欠条包含了涉案工程2、5、8号住宅楼外墙保温工程的标的、价款、材料供应和验收等事项，二审判决认为上述事实既无约定，也没有证据证实不符合事实。6.刘代权作为涉案工程2、5、8号住宅楼施工工程实际施工人，应当承担工程款的欠款支付责任。综上，一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当，请求予以纠正。金业公司辩称，涉案工程是张继峰挂靠本公司施工的，本公司在收到一六三团支付的工程款后，除按照与张继峰的约定收取管理费，代扣代缴税款外，已经全部支付给了张继峰。李治国主张的诉讼请求，应当在查明案件事实的基础上，确定张继峰或刘代权承担，与本公司无关。张继峰辩称，首先，建设工程施工合同应当采取书面形式，即便是违法转包或分包，产生纠纷后也应当以书面合同作为审理基础。现本人与李治国并未签订合同，不应对李治国主张的诉讼请求承担民事责任。其次，李治国主张是以包工包料的形式从刘代权处承包的涉案工程2、5、8号住宅楼外墙保温工程，而本人已经给刘代权支付了全部的工程款，加之欠条又是刘代权个人出具的。根据合同相对性原则，李治国应当向刘代权主张民事责任。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，请求予以维持。刘代权经本院公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭，亦未提交书面意见。一六三团辩称，李治国的再审请求是撤销二审判决，维持一审判决，而一审判决亦未判令本团承担本案民事责任。同时，根据一、二审判决查明和认定的事实，本团作为涉案工程发包方，已经支付了全部的工程款，故不应再承担本案的任何民事责任。李治国于2015年5月25向新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院起诉请求：1.判令金业公司、张继峰、刘代权支付工程款410000元；2.判令金业公司、张继峰、刘代权支付利息损失18450元；3.判令一六三团在欠付工程款范围内承担连带责任。并承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2011年5月23日，一六三团与张继峰签订《施工合同书》，约定由张继峰承包一六三团文苑小区工程。因张继峰无建设资质，遂挂靠金业公司对涉案工程进行投标。金业公司中标后，张继峰分包了涉案工程的1、2、4、5、7、8号住宅楼施工工程（为实际施工人），工程总造价是21650000元。后一六三团给金业公司支付工程款22502530.04元，金业公司收取、扣缴相关费用后，给张继峰支付工程款20071754.51。2012年6月至7月间，经张继峰在涉案工程施工现场的负责人刘代权介绍，李治国以包工包料的形式承包了涉案工程2、5、8号住宅楼外墙保温工程。同年9月29曰工程交付使用。2013年1月29曰，张继峰将涉案工程2、5、8号住宅楼外墙保温工程的人工工资支付完毕。2014年5月10日，刘代权作为证明人给李治国出具了拖欠涉案工程2、5、8号住宅楼外墙保温工程款410000元的证明。李治国、张继峰、刘代权均没有建设资质。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年7月22日作出（2015）叶垦民初字第86号民事判决：一、张继峰在判决生效后十日内支付李治国工程款410000元及利息18450元；二、驳回李治国的其他诉讼请求。一审案件受理费7726元，减半收取，由张继峰负担3863元。张继峰不服一审判决，向新疆生产建设兵团第九师中级人民法院上诉请求：1.一审判决认定基本事实缺乏证据证实。李治国提交的欠条从内容看，既未反映债务人是谁，也未反映拖欠工程款的来源，不应采信。另外，李治国主张是以包工包料的形式从刘代权处承包的涉案工程2、5、8号住宅楼外墙保温工程，欠条也是刘代权个人出具的。根据合同相对性原则，李治国应当向刘代权主张民事责任。2.一审判决以推断认定案件事实，忽略了建设工程施工合同应当采取书面形式，在各方当事人均否认达成口头协议的情况下，推断出欠条是经结算后出具的结论，不符合客观事实。3.一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现本人与李治国并未签订合同，适用上述法律条款显然不当。李治国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。金业公司、一六三团述称，一审判决判令其不承担本案民事责任正确。刘代权经二审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，亦未提交书面意见。二审法院认定事实：一六三团与张继峰于2011年5月23日签订的《施工合同书》并未履行，涉案工程是由金业公司中标，张继峰挂靠金业公司进行施工，工程款则由一六三团向金业公司支付，金业公司再向张继峰支付。现一六三团与金业公司之间，金业公司与张继峰之间，未发现有拖欠工程款的事实，涉案工程已经竣工并交付使用。涉案工程2、5、8号住宅楼外墙保温工程由李治国施工完成，人工工资由张继峰支付完毕，对于工程开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料、材料供应、拨款和结算、竣工和验收等事项，李治国与他人既未签订书面合同，也未达成口头协议。李治国为证实其主张，提交一份自己于2014年5月10日书写的欠条，内容为：“今欠李治国在163团金业公司文苑小区2、5、8号楼外墙保温工程款410000元。大写肆拾壹万元正。”刘代权在证明人处签名。刘代权对此主张是李治国在酒后让其签名的。二审法院认为，李治国主张从刘代权处承包的涉案工程2、5、8号住宅楼外墙保温工程，但除一份自己书写的欠条外，未提交相应证据证实，而当时涉案工程已经竣工。因此，李治国书写的欠条不是在施工过程中对产生工程欠款的确认，而是事后形成，且未得到刘代权认可。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”李治国提交的欠条无法实现事实和法律上对债权债务关系的证明作用，对于其主张的工程来源、工程性质、工程范围、工程质量、工程造价、技术资料、材料供应、拨款和结算、竣工和验收、特别是工程欠款的计算方式等事项，李治国与他人既未签订书面合同或达成口头协议，也未提交其他充分有效证据证实。根据谁主张谁举证的原则，李治国应当承担举证不能的法律后果。二审法院依照根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项的规定，于2015年11月3日作出（2015）兵九民终字第37号民事判决：一、撤销一审判决；二、驳回李治国的诉讼请求。一审案件受理费3863元、二审案件受理费7727元，合计11590元，由李治国负担。本院再审认定的事实除与二审法院认定的事实基本一致外，对于涉案工程2、5、8号住宅楼施工工程的实际施工人进行了调查核实。再审期间，张继峰提交了其与刘代权就涉案工程2、5、8号住宅楼相关费用结算的票据、凭证、详表等证据，证明刘代权涉案工程2、5、8号住宅楼施工工程的实际施工人，而其已向刘代权支付全部费用10641285.36元的事实。李治国对证据的真实性认可，同时明确表示是从刘代权处承包的涉案工程2、5、8号住宅楼外墙保温工程，主张应由刘代权支付工程欠款，其他当事人承担连带责任。本院再审认为，本案的争议焦点是：一、涉案工程2、5、8号住宅楼施工工程的实际施工人应当如何认定；二、本案民事责任的承担如何认定。关于第一争议焦点。根据张继峰在再审期间提交的证据，可以证实张继峰挂靠金业公司承包涉案工程后，实际又将其中2、5、8号住宅楼施工工程分包给刘代权，而且在收到金峰公司支付的工程款后，也已向刘代权支付全部费用的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”现李治国对张继峰提交证据的真实性予以认可，且明确表示是从刘代权处承包的涉案工程2、5、8号住宅楼外墙保温工程；而刘代权经本院公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭，亦未提交书面意见，应视为其对包括证据质证权在内的诉讼权利放弃。因此，对于张继峰提交的证据以及证明的问题，应当予以确认并采信。应认定一六三团将涉案工程发包给金业公司，金业公司将其中1、2、4、5、7、8号住宅楼施工工程转包给张继峰，张继峰又将其中2、5、8号住宅楼施工工程分包给刘代权实际施工，刘代权则将2、5、8号住宅楼外墙保温工程交由李治国施工完成。张继峰在收到金业公司支付的工程款后，已向刘代权支付了全部费用。关于第二争议焦点。首先，刘代权作为涉案工程2、5、8号住宅楼施工工程的实际施工人，虽未以欠款人的名义在李治国书写的欠条上签名，但其实际施工人的身份以及证明李治国施工完成三栋住宅楼外墙保温工程和相应工程款尚未支付的事实，已经决定了与李治国之间债权债务关系的成立，负有欠条载明工程欠款410000元的支付义务。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”现李治国明确主张刘代权支付工程款，符合法律规定，应于支持。其次，李治国主张一六三团、金业公司、张继峰对本案民事责任承担连带责任。根据已查明的事实和上述分析，李治国虽从刘代权处承包涉案工程2、5、8号住宅楼外墙保温工程，但并未与一六三团、金业公司、张继峰之间签订书面合同或达成口头协议。根据合同相对性原则，李治国突破与刘代权之间民事法律关系范畴，向上述当事人主张权利，没有事实依据。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现已查明，一六三团、金业公司、张继峰已将涉案工程2、5、8号住宅楼工程款依次结算完毕，张继峰也已向刘代权支付全部费用。因此，包括发包人在内的上述当事人均没有拖欠工程款，李治国主张上述当事人对本案民事责任承担连带责任，亦无法律依据。至于李治国关于利息损失的主张，一审判决予以支持，适用法律并无不当，应于确认。综上，一、二审判决认定事实和适用法律均存在瑕疵和不当之处，导致判决结果错误，应于纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条第二款的规定，缺席判决如下：一、撤销新疆生产建设兵团第九师中级人民法院（2015）兵九民终字第37号民事判决及新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2015）叶垦民初字第86号民事判决；二、被申请人刘代权本判决生效后十日内支付再审申请人李治国工程款410000元及利息18450元；三、驳回再审申请人李治国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3863元、二审案件受理费7727元，合计11590元，由被申请人刘代权负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨正远代理审判员  吴 媛代理审判员  王清华二〇一七年五月二十五日书 记 员  赵 静