吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终4776号上诉人（原审原告）：刘大明，男，1992年12月16日出生，汉族，住长春经济技术开发区。委托诉讼代理人：张素华（与刘大明系母子关系），女，1963年3月15日出生，汉族，住长春经济技术开发区。委托诉讼代理人：周洪祥，长春市东盛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：宫达丽，女，1981年7月23日出生，汉族，现住长春市南关区。委托诉讼代理人：李嫦艳，吉林迪锐律师事务所律师。上诉人刘大明因与被上诉人宫达丽合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人刘大明委托诉讼代理人张素华、周洪祥，被上诉人宫达丽及其委托诉讼代理人李嫦艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘大明上诉请求：1.依法撤销原判；2.判令宫达丽给付砂石款19000元、沙子款3200元、商混37立款11440元；3.一、二审诉讼费用由宫达丽承担。事实与理由：一审判决错误，认定事实不清。一审已经审理查明，刘大明与宫达丽及其丈夫孙某某之间存在多次经济往来，况且有宫达丽出具的欠条一枚，欠条载明欠刘大明现金11180元，欠款人宫达丽。在一审庭审中，刘大明向法庭递交了吉林省吉顺商品混凝土有限公司的发货单及吉林省石巢混凝土有限公司结算单，证明上述混凝土均送到孙某某的工地，刘大明与宫达丽及其丈夫孙某某之间存在多次经济往来是一审法院承认的事实。宫达丽辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求第二项已经超出一审诉讼请求，所以上诉人的上诉请求不正确，请求法院依法驳回其上诉请求。刘大明向一审法院起诉请求：1.宫达丽立即给付刘大明欠款11180元及利息；2.宫达丽立即给付刘大明商混款9600元（共欠30立方米，每立方米320元）；3.宫达丽立即给付刘大明两车沙子款3200元（每车沙子25立方米，共欠沙子50立方米，每立方米70元）。事实和理由：宫达丽于2015年12月5日向刘大明借款11180元。宫达丽于2016年6月使用刘大明商混30立方米，沙子两车。商混每立方米320元，共计9600元；沙子每车25立方米，每立方米70元，共计3500元。商混和沙子两项共计13100元。上述款项刘大明经多次索要未果，故诉至法院要求宫达丽立即给付全部欠款及利息。一审法院认定事实：刘大明与宫达丽及其丈夫孙某某于2015年相识，刘大明在宫达丽处为工程车辆加油，孙某某在刘大明处购买混凝土等建筑材料，双方之间存在多次经济往来。宫达丽于2015年12月5日向刘大明出具《欠条》一枚，载明：欠刘大明现金11180元（壹万壹仟壹佰捌拾元），欠款人宫达丽签名。刘大明据此诉至法院主张欠款。庭审期间，刘大明举证了吉林省吉顺商品混凝土有限公司的发货单及吉林省石巢混凝土有限公司结算单，主张上述混凝土均运送至孙某某的工地，孙某某尚欠混凝土欠款，此款应一并由宫达丽偿还。宫达丽当庭举证了用油欠条三张：2015年8月26日晚《刘明用油》载明：×××号车辆加油233.04升、×××号车辆加油170升、×××号车辆加油200升，刘大明签名确认；2015年9月4日《欠条》载明：加油968升刘大明欠，刘大明母亲张素华签名确认；2015年9月8日欠条载明共计5次-1次，450升，刘大明签名确认。刘大明及刘大明的母亲张素华对欠条的真实性均无异议，但主张用油欠条在先、11180元欠条在后，双方的欠款应以最终欠条为准。2016年5月5日，宫达丽通过长春发展农村商业银行股份有限公司（账号：×××）向刘大明转账1000元（开户行：中国建设银行股份有限公司，账号：×××）。宫达丽抗辩，上述油款及转账款总额与刘大明出具的欠条总额一致，已相互抵消。后宫达丽举证了2016年4月30日转款5000元的凭证及2016年6月30日转款5000元的凭证，用以证实宫达丽已超额还款，刘大明对收到两笔转款的事实无异议，其主张第一笔款用于偿还孙某某欠刘大明的混凝土及砂石货款，第二笔款系偿还孙某某自刘大明处的借款。以上事实有欠条、吉林省吉顺商品混凝土有限公司发货单、吉林省石巢混凝土有限公司工程结算单、证人何某某证明、用油欠条、长春发展农村商业银行股份有限公司存款明细账、中国建设银行转账明细及刘大明、宫达丽当庭陈述等在卷为凭。一审法院认为：刘大明与宫达丽、孙某某夫妻之间存在用油、买卖混凝土及砂石等多笔经济往来，2015年8月26日、9月4日、9月8日（刘大明为宫达丽出具欠条）、12月5日（宫达丽为刘大明出具欠条）双方发生了欠款行为并出具欠条，现双方的争议焦点为欠条之间能否相互抵销。因欠条是债务人向债权人出具的表示尚欠某物或者某款项的凭证，双方在业务往来中，宫达丽为刘大明出具11180元欠条的行为，是对双方债权债务的确认，宫达丽对欠条的真实性无异议，欠款事实真实存在。关于宫达丽提出的两方欠条相抵的抗辩意见，刘大明不予认可且以欠款冲抵欠款不符合日常交易习惯，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对此抗辩一审法院不予支持。宫达丽举证的2016年4月30日、5月5日、6月30日的转款凭证，共计转款11000元，刘大明对证据无异议亦认可收款的事实，其虽对转款的用途提出异议然未能进行举证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”之规定，一审法院对刘大明的主张不予采信，该三笔转款发生于欠条之后，用于偿还欠款符合交易习惯。据此，扣除以上还款后，宫达丽还应向刘大明偿还欠款180元（11180元-5000元-1000元-5000元）。因双方对利息无约定，应从主张权利之日按中国人民银行同期贷款利率计算利息。另刘大明诉请的混凝土及砂石欠款，没有证据予以证实，一审法院不予保护。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，原审法院判决：一、宫达丽向刘大明偿还欠款180元及利息（以180元为本金，自2017年3月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至实际给付日止）；二、驳回刘大明的其他诉讼请求；三、案件受理费400元减半收取200元，由刘大明负担150元，由宫达丽负担50元。本案经本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明，对于上诉请求中的“砂石款19000元”，刘大明在一审中并未提出过诉请。宫达丽在二审中提交了《离婚证》一份，证明2014年2月14日，其与孙某某离婚，刘大明对该证据的真实性无异议，但认为宫达丽为其出具欠条时二人并未离婚。本院认为：对于商混款11440元，刘大明提出系与宫达丽的丈夫孙某某成立买卖合同关系，因其所提交的证据吉林省吉顺商品混凝土有限公司的发货单及吉林省石巢混凝土有限公司结算单中均未体现出货物接收人与孙某某的关系，或是送货地点系受孙某某指示，故无法确认其所主张的孙某某为商混买受人。对于沙子款3200元，刘大明提交的证据系何忠成的《证明》和证人陈某某的证人证言，因何忠成的《证明》系证人证言，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定，证人应当出庭作证，而何忠成在一审及二审中均未出庭，故对该《证明》的真实性不能予以确认。而陈某某的证人证言亦未体现出砂石的买受人为孙某某或是宫达丽。且宫达丽在二审中提交了与孙某某的离婚证明，二人已在2014年2月14日办理了离婚手续，但刘大明所主张砂石和商混买卖合同发生时间在2015和2016年，故即使孙某某对刘大明负有交付货款的义务，根据刘大明在本案中的举证情况，其要求宫达丽对孙某某债务承担责任的主张，本院亦无法予以支持。综上所述，刘大明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费637元，由上诉人刘大明负担。本判决为终审判决。审 判 长  李雨萍代理审判员  于小依代理审判员  胡月皓二〇一七年九月十三日书 记 员  邹 悦