贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第316号
上诉人（原审原告）贵州省铜仁路桥工程公司，住所地铜仁市。
法定代表人崔进强，该公司总经理。
委托代理人莫雪，贵州仁义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵德兴，男，1951年6月1日生，苗族，贵州省福泉市人，住贵州省福泉市。
委托代理人陆可，贵州桥城律师事务所律师。
委托代理人赵天礼，男，1984年7月1日生，苗族，贵州省福泉市人，住贵州省福泉市，系被上诉人赵天礼之子。
上诉人贵州省铜仁路桥工程公司（以下简称铜仁路桥公司）与被上诉人赵德兴劳动争议一案，罗甸县人民法院于2014年12月15日作出（2015）罗民初字第433号民事判决后，铜仁路桥公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年5月13日公开开庭对本案进行了审理。上诉人委托代理人莫雪，被上诉人委托代理人陆可、赵天礼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明：被告赵德兴于2012年4月到原告方承包的罗甸县沫阳至红屯至大亭的通乡油路改造工程工地当机修工，负责修理打沙机。2012年11月5日下午2时许，被告赵德兴在工地修理沙机时，被正在工作的挖机带石砸伤，造成被告当场昏迷，经罗甸县人民医院救治脱离生命危险后，转院到遵义医学院附属医院住院治疗，2012年12月24日治愈出院。被告赵德兴伤愈出院后，于2013年9月2日向黔南州人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，同日黔南州人力资源和社会保障局作出了黔南工决字（2013）1328号工伤认定决定书。原告贵州省铜仁路桥工程公司因不服该工伤认定决定，于2014年6月12日向贵州省黔南布依族苗族自治州人民政府申请行政复议。在这期间，黔南州劳动能力鉴定委员会对被告赵德兴的伤残作出了NO：20130733号《劳动能力鉴定结论书》，认定被告赵德兴完全丧失劳动能力，为一级伤残。2014年6月5日，罗甸县劳动人事争议仲裁委员会根据被告赵德兴的申请，作出了罗劳仲案字（2014）第01号仲裁裁决书，对被告的残疾补助金、伤残津贴进行仲裁。原告贵州省铜仁路桥工程公司不服该仲裁，向一审法院起诉。2014年7月30日，黔南布依族苗族自治州人民政府对原告申请的行政复议作出驳回行政复议申请的决定。一审另查明：被告赵德兴曾于2010年8月29日在福泉市马场坪工作中右眼受伤，到贵州省人民医院住院治疗，马场坪砖厂并对其进行了赔偿。
原审原告铜仁路桥公司一审诉称：被告赵德兴于2012年4月25日被雇佣到原告承包的罗甸县沫阳至红屯至大亭的通乡油路改造工程工地当机修工，在工作中受到伤害。2013年9月2日，经黔南州人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年6月5日，罗甸县劳动人事争议仲裁委员会作出了罗劳仲案字（2014）第01号仲裁裁决书，仲裁原告铜仁路桥公司按照工伤的规定赔偿被告损失。因被告赵德兴到原告工地做工时，已经超过60岁，双方不存在劳动关系，应按劳务关系处理；被告赵德兴在此次受伤前，右眼就已经失明，原告不应承担对其右眼受伤给予赔偿。为此，请求：1、判决原、被告之间劳动关系不成立；2、判决原告对被告的损害不按照工伤保险待遇承担责任；3、判决原告对被告右眼的损害不承担责任；4、本案诉讼费用由被告承担。
原审被告赵德兴一审辩称：被告到原告的工地做工是不争的事实，被告与原告存在事实上的法律关系，该劳动关系发生争议后，应依法终止。根据《劳动法》的相关规定，被告受伤后，原告应当积极为被告申请工伤，但原告方却不管不问，被告才自己向劳动部门申请，并且工伤认定已经生效，劳动仲裁部门按照工伤的有关规定进行仲裁，符合法律规定。关于原告提出的被告务工时已超过60岁不存在劳动关系的问题，劳动部门的决定已经生效。关于被告右眼受伤的问题，因被告受伤时，左眼还是能看到，并且能干活，双目失明，是此事故造成的。故此请求驳回原告的诉请。
一审审理认为：罗甸县劳动人事争议仲裁委员会作出的罗劳仲字（2014）第01号仲裁裁决书是根据黔南州人力资源和社会保障局的黔南工决字（2013）1328号工伤认定决定书作出的，虽然原告对黔南工决字（2013）1328号工伤认定决定书提出复议申请，但复议机关并没有改变该决定的认定，决定书已经发生法律效力。原告诉请要求撤销劳动仲裁机关的裁决，但该裁决来源于行政机关的工伤认定，人民法院的民事判决不能否定行政机关生效的法律文书。原告若对行政机关的生效决定有异议，只能向相关部门提出申诉。并且原告所提供的证据也不足以推翻行政机关生效的法律文书，黔南州人力资源和社会保障局作出的黔南工决字（2013）1328号工伤认定决定书已确定了被告赵德兴享有享受工伤的民事权益，《中华人民共和国民法通则》第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。故原告诉请的理由不能成立，因此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决：驳回原告贵州省铜仁路桥工程公司的诉讼请求。本案案件受理费人民币10元，由原告贵州省铜仁路桥工程公司承担。
一审判决宣判后，铜仁路桥公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由：1、原审判决程序严重违法。首先，原审判决所列上诉人一审诉请与上诉人一审起诉状不一致。其次，原审判决仅简单地驳回上诉人的诉讼请求，未对本案作出实体判决，程序违法。罗劳仲案字（2014）第01号仲裁裁决，因上诉人向一审法院起诉，该仲裁裁决不生效，不仅损害上诉的利益，而被上诉人因本案没有执行依据，权利不能得到实现；2、原审判决事实认定不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人之间劳动关系不能成立，应是雇佣关系。被上诉人赵德兴1951年6月1日生，至2012年11月5日发生事故时被告已年满61岁。被上诉人赵德兴为上诉人公司提供劳务之时和发生事故之时均已超过国家法定的退休年龄60岁。根据现行法律规定，上诉人公司虽然系具有用工主体资格的企业，但由于被上诉人赵德兴己超出法定退休年龄，上诉人与被上诉人之间劳动关系不能成立，应是雇佣关系。对被上诉人赵德兴的赔偿应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定予以赔偿。原审判决以“被告方所举证据也证实了案件发生的经过，并且劳动部门认可，应予认定”为由，认定双方为劳动关系，没有事实和法律依据；3、原审判决前后自相矛盾。既然原审判决已经认定被上诉人右眼受伤与本次事故无关，其右眼的损害在另一事故中已获赔偿，那么，原审判决就应当支持上诉人原审第三项“判决原告对被告右眼的损害不承担责任”的诉讼请求。而原审判决驳回上诉人的诉讼请求，与该判决认定的事实认定自相矛盾；4、《劳动能力鉴定结论书》鉴定意见并非具体行政行为，在诉讼中仅为证据使用。被上诉人赵德兴在本次事故中仅是左眼受伤，对赵德兴的伤残等级鉴定，也应当仅就本次事故中赵德兴左眼所受到的损害进行伤残等级鉴定，而该鉴定书将被上诉人右眼的损害一并进行评定，明显不具有合法性、合理性和科学性，不能作为定案的依据。
被上诉人赵德兴在法定期限内，未向本院提交书面答辩意见，但其委托代理人在二审庭审辩称：首先，被上诉人申请工伤认定表加盖了上诉人公司印章，被上诉人在上诉人工地受伤，经劳动部门作出《工伤认定决定书》认定，被上诉人所受的伤为工伤。上诉人申请行政复议，被黔南州政府以黔南府行复驳字（2014）10号驳回行政复议申请决定书，驳回上诉人行政复议申请。故上诉人与被上诉人存在劳动关系。其次，被上诉人领取《劳动能力鉴定结论书》，通知上诉人领取，上诉人不肯接收。劳动仲裁时，上诉人明知《劳动能力鉴定结论书》内容，也未向相关部门提出再次鉴定申请，视为放弃重新鉴定的权利。《劳动能力鉴定结论书》应作为本案的定案依据。被上诉人的伤经有关部门认定工伤，且进行了劳动能力鉴定，上诉人应按《工伤保险条例》相关规定，支付被上诉人工伤保险待遇。
经本院审理，二审查明：被上诉人于2010年8月29日在福泉市甘粑哨砖厂做工时受伤，被送往贵州省人民医院治疗至9月24日出院；2010年11月30日，被上诉人又入贵州省人民医院治疗至2010年12月21日出院。被上诉人的伤经贵州省人民医院诊断为：1、右眼继发性表光眼；2、右眼硅油眼；3、右眼贯通伤；4、右眼年龄相关白内障。之后甘粑哨砖厂与被上诉人就受伤赔偿达成协议。对于上诉人在被上诉人从事机修工作期间，被上诉人每月劳动报酬数额，上诉人与被上诉人在一审及二审中均未提供证据证实。被上诉人赵德兴受伤就医、工伤认定、劳动能力鉴定产生交通费1017元、住宿费60元，劳动能力鉴定费用320元。其余二审审理事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案争议的焦点为：1、上诉人与被上诉人是否存在劳动关系；2、《劳动能力鉴定结论书》是否作为本案的定案依据；3、被上诉人工伤保险各项待遇如何确定。
本院认为：一、关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题。被上诉人赵德兴于2012年4月到上诉人承包的罗甸县沫阳至红屯至大亭的通乡油路改造工程工地当机修工，负责修理打沙机。2012年11月5日下午2时许，被上诉人赵德兴在工地修理沙机时，被正在工作的挖机带石砸伤，被上诉人的伤经黔南州人力资源和社会保障局以黔南工决（2013）1328号《工伤认定决定书》认定为工伤。之后，上诉人不服，向黔南州人民政府申请复议，被黔南州人民政府驳回其行政复议申请。上诉人未在法定期间，向人民法院起诉，至此，黔南工决（2013）1328号《工伤认定决定书》发生法律效力。根据已生效黔南工决（2013）1328号《工伤认定决定书》，可得出上诉人与被上诉人存在劳动关系。故对上诉人该项上诉请求不予支持。
二、关于《劳动能力鉴定结论书》是否作为本案的定案依据。《劳动能力鉴定结论书》虽未送达上诉人，但上诉人于本案仲裁、一审诉讼时，对20130733号《劳动能力鉴定结论书》载明的内容完全知晓，上诉人在知道之日起十五内未向贵州省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，视为上诉人放弃再次鉴定的权利。对此，应采信《劳动能力鉴定结论书》并作为本案的定案依据。故对上诉人有关《劳动能力鉴定结论书》不应作为本案定案依据的主张不予支持。
三、关于被上诉人的工伤保险各项待遇如何确定的问题。首先，对于被上诉人每月工资数额的确定，上诉人与被上诉人均未在本案一审、二审中提供充分依据证实，应参照2013年黔南州职工月平均工资3379.83元计算。其次，被上诉人的伤，经黔南州人力资源和社会保障局认定为工伤，劳动能力经黔南州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残一级，生活大部分不能自理。上诉人应依照《工伤保险条例》的相关规定支付被上诉人相关工伤保险待遇。
1、停工留薪期工资如何确定，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认可适当延长，但延长期限不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。被上诉人于2012年11月5日受伤，黔南州劳动能力鉴定委员会于2014年1月6日作出《劳动能力鉴定结论书》，根据上述规定并结合本案的实际，确定被上诉人的停工留薪期为12个月，被上诉人停工留薪期工资为40557.96元（3379.83／月×12个月）。
2、被上诉人一次伤残补助金、伤残津贴如何确定，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25月本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%。三级伤残为本人工资的80%，四级为本人工资的75%。伤残津贴实际低于当地最低最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费”的规定，被上诉人的一次伤残补助金为91255.41元（3379.83元／月×27个月）。被上诉人的伤残津贴为3041.85元，自2014年2月（含本数）起，应由上诉人每月按3041.85元支付被上诉人直至终身（伤残津贴低于当地最低工资标准的，由上诉人补足差额）。
3、被上诉人生活护理费如何确定，根据《工伤保险条例》第三十五条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工平均工资的50%、40%或者30%”、《贵州省工伤保险条例》第二十条“工伤职工的伤残津贴、生活护理费自劳动能力作出的次月起享受，供养直系亲属抚恤金自职工死亡时的次月起享受“的规定，被上诉人的生活护理费为1351.93元（3379.83元／月×40%），应由上诉人自2014年2月（含本数）起，每月按1351.93元支付被上诉人生活护理费直至终身。
4、被上诉人交通费、住宿费、劳动能力鉴定费如何确定，经查实，被上诉人赵德兴受伤就医、工伤认定、劳动能力鉴定产生交通费1017元、住宿费60元，劳动能力鉴定费用320元，应由上诉人支付被上诉人交通费、住宿、劳动能力鉴定费用共计1397元。
综上，上诉人上诉理由部分成立，对其上诉请求部分予以支持。一审判决对被上诉人享有工伤保险待遇予以认定，但对被上诉人应依法享有工伤保险待遇未予明确不当，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”的规定，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销罗甸县人民法院（2014）罗民初字第433号民事判决；
二、由上诉人贵州省铜仁路桥工程公司自本判决生效之日起十五日内支付被上诉人赵德兴停工留薪期工资40557.96元、一次性伤残补助金91255.41元、交通费1017元、住宿费60元，劳动能力鉴定费用320元，共计133210.37元；
三、由上诉人贵州省铜仁路桥工程公司自2014年2月（含本数）起，每月按3041.85元支付被上诉人赵德兴伤残津贴直至终身（伤残津贴低于当地最低工资标准的，由上诉人补足差额）；
四、由上诉人贵州省铜仁路桥工程公司自2014年2月（含本数）起，每月按1351.93元支付被上诉人赵德兴生活护理费直至终身。
如果当事人未按本判决指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人贵州省铜仁路桥工程公司承担9元，被上诉人赵德兴承担1元；二审案件受理费10元，由上诉人贵州省铜仁路桥工程公司承担9元，被上诉人赵德兴承担1元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 蔡云飞
二〇一五年六月十八日
书 记 员 肖 宇