广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民一终字第5699号
上诉人（原审原告）：广州吉声琴业有限公司。
法定代表人：梁泽敏，该公司总经理。
委托代理人：吕惠琴，广东同益律师事务所律师。
委托代理人：卢健生，男，该公司职员。
上诉人（原审被告）：曲冬英，女，1968年12月23日出生，土家族。
委托代理人：欧柱星，男，从化市法律服务中心工作人员。
上诉人广州吉声琴业有限公司（以下简称吉声公司）因与上诉人曲冬英劳动合同纠纷一案，不服从化市人民法院（2013）穗从法民一初字第1128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2006年12月30日，曲冬英入职吉声公司，双方签订的《劳动合同》约定的期限分别为2007年12月26日至2008年12月25日、2008年12月26日至2011年12月25日、2012年3月30日至2015年3月29日止。从2011年12月26日至2012年3月29日，吉声公司未与曲冬英签订书面劳动合同。曲冬英在吉声公司工作到2013年1月9日，中途没有离开过。2010年5月1日至2011年2月28日从化市最低工资标准为960元／月，2011年3月1日至现在从化市最低工资标准为1100元／月。根据吉声公司提供的工资表显示：曲冬英2011年11月至2012年10月的工资为2938.53元、2995.89元、2500.99元、3048.40元、3066.80元、2635元、2854元、2863.58元、2800.70元、2901元、2919元、2908元，另外，曲冬英2012年11月为3000元、2012年12月为395.97元、2013年1月为466.17元。曲冬英2012年12月实际工作11.5天，2013年工作9天，实际工作到2013年1月9日。
后曲冬英因与吉声公司的劳动报酬纠纷向从化市劳动争议仲裁委员会提起了劳动仲裁，提出要求吉声公司支付曲冬英2012年年11月工资3000元、2012年12月、2013年1月工资4103.45元，2011年5月扣除的工资500元，未签订劳动合同双倍工资8781.84元，解除劳动关系经济补偿金17563.68元，2011年1月至2012年10月加班费4678.44元，2011年至2012年带薪年假工资1345.90元，2011年至2012年高温津贴1500元等仲裁请求，2013年4月2日从化市劳动争议仲裁委员会裁决吉声公司支付曲冬英2012年11月、12月、2013年1月工资3862.14元，2012年1月26日至2012年3月29日未签订书面劳动合同工资差额6320.36元，解除劳动合同经济补偿金17563.68元，2011年1月至2012年10月加班工资4678.44元，2012年年休假工资505.76元，高温津贴600元，共计33530.37元，驳回了其他请求，裁决书于2013年4月8日送达给吉声公司。吉声公司不服，向原审法院提起诉讼。吉声公司已于2013年6月17日以银行转账形式将曲冬英2012年11月工资1902.15元、2012年12月395.97元、2013年1月工资466.17元汇给曲冬英。
原审法院认为：一、关于曲冬英诉讼请求的受理。曲冬英如不服从劳仲案字（2013）7号仲裁裁决书，可根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条及时向法院起诉，但曲冬英并未在收到仲裁书之日起十五日内独立向原审法院起诉，而是在6月14日收到本案开庭传票后才以“诉中之诉”的形式提出诉讼请求。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理”，可见，劳动者和用人单位不服同一仲裁裁决时，现行法是以“两个独立诉讼的合并”形式来处理。而曲冬英利用他人已开始的诉讼程序“搭车”提出自己的诉讼请求，不符合上述规定，且不属于反诉，因为反诉以双方诉讼请求方向相反、可以互相吞并为前提，所以曲冬英提出的诉讼请求，缺乏程序法依据，原审法院不予支持。
二、关于2012年11月、12月、2013年1月的工资，因吉声公司提供的工资单上2012年11月、12月、2013年1月没有曲冬英的签名，无法核实其真实性，吉声公司也没有提供其他的证据证明曲冬英的这三个月工资情况，故原审法院对仲裁裁决书的意见予以支持，即曲冬英2012年11月为3000元、2012年12月为395.97元、2013年1月为466.17元。吉声公司已支付给曲冬英2012年11月工资1902.15元、2012年12月395.97元、2013年1月工资466.17元，原审法院予以确认。因此，吉声公司还应支付给曲冬英1097.85元。
三、关于2011年12月26日至2012年3月29日未签订书面劳动合同工资差额，虽然吉声公司主张未签订书面劳动合同并非主观故意，但其未提供书面的劳动合同，没有证据证明双方在2011年12月26日至2012年12月22日签订书面劳动合同。根据法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。吉声公司于2011年12月26日至2012年3月29日未签订劳动合同，显然违反了法律的规定，现曲冬英要求吉声公司支付2011年12月26日至2012年3月29日的未签订劳动合同的双倍工资，与法不悖，予以支持。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，故吉声公司应当从2012年1月26日至2012年3月29日向曲冬英支付每月二倍的工资，曲冬英离职前12个月的平均工资为2657.79元／月。故吉声公司应支付曲冬英2011年12月26日至2012年3月29日未签订书面劳动合同工资差额为4826.79元（2657.79元／月×2个月＋2657.79元／月÷21.75天／月×4天）。
五、关于曲冬英解除劳动合同的经济补偿金。曲冬英2012年11月2日以吉声公司没有依法为其参加社会保险及拖欠支付工资为由，向吉声公司发出《解除劳动关系通知书》，要求与吉声公司解除劳动合同。吉声公司亦承认收到该《解除劳动关系通知书》，且曲冬英的工资一直都是以银行转账方式发放，即使曲冬英不在工资单上签名，吉声公司也可以将相关工资款项转账给曲冬英，且吉声公司于2013年6月17日才以银行转账形式将曲冬英2012年11月、12月、2013年1月的部分工资汇给曲冬英。曲冬英于2013年1月9日离职，工作年限为6年零11天，曲冬英离职前12个月的平均工资为2657.79元，故吉声公司依法应支付曲冬英解除劳动合同的经济补偿金为15946.74元（2657.79元／月×6个月）。
六、关于曲冬英2011年1月至2012年10月的加班工资，吉声公司已确认有在2011年1月至2012年10月期间安排曲冬英加班的事实，但其主张已足额支付曲冬英加班工资，虽然吉声公司提供的考勤表没有曲冬英的签名，无法核实其真实性，但根据吉声公司提供的工资表显示，曲冬英2011年1月至2012年10月期间发放的工资已包含周末加班工资和平时加班工资等加班工资，且均有曲冬英的签名确认，故吉声公司已足额支付曲冬英加班工资，原审法院予以确认。因此，吉声公司主张不需再支付曲冬英2011年1月至2012年10月期间的加班工资，原审法院予以支持。
七、关于曲冬英2012年年休假工资，吉声公司虽然主张有安排曲冬英休年休假，并以“春节补贴”项目发放年休假工资，但《员工手册》和《考勤卡》无法证实年休假的真实存在，且吉声公司未能提供有安排曲冬英休年休假及有支付年休假工资的充分证据，故吉声公司应支付曲冬英2012年年休假工资。因曲冬英在吉声公司处工作不到10年，曲冬英依法应享有带薪年休假天数为5天。另因吉声公司已支付曲冬英2012年年休假的正常工资，故吉声公司还应支付曲冬英2012年年休假工资505.75元（1100元／月÷21.75天／月×5天×2）。
八、关于曲冬英的高温津贴，从吉声公司提供的工资表上显示，2012年6月至10月，吉声公司已支付每月高温津贴150元，共计750元，工资表上均有曲冬英的签名确认，故吉声公司主张已支付曲冬英2012年高温津贴，不需再支付曲冬英2012年高温津贴600元的诉求，原审法院予以支持。
因此，吉声公司还应支付曲冬英2012年11月工资1097.85元、2011年12月26日至2012年12月22日未签订书面劳动合同工资差额为4826.79元、解除劳动合同的经济补偿金15946.74元、2012年年休假工资505.75元，共计22377.13元。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2013年7月10日作出判决：一、限吉声公司自判决生效之日起十日内支付22377.13元给曲冬英；二、驳回吉声公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由吉声公司负担。
判后，吉声公司及曲冬英均不服该判决，分别向本院提起上诉。
吉声公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判吉声公司无须向曲冬英支付2012年11月工资1097.85元、2011年12月26日至2012年3月29日未签订书面劳动合同双倍工资差额4826.79元、解除劳动合同经济补偿金15946.74元、2012年年休假工资505.75元，共计22377.13元。上诉的理由：一、吉声公司无须向曲冬英支付2012年11月工资1097.85元。吉声公司在一审时提供了曲冬英2012年11月份、12月、2012年1月份的工资表和考勤表。吉声公司给付曲冬英的工资也是完全是根据双方签订的劳动合同约定，加班情况给付的。一审法院在曲冬英没有提供任何证据证明其2012年11月工资为3000元的前提下，认定吉声公司应该支付给曲冬英2012年11月工资3000元完全缺少事实依据。二、吉声公司无须向曲冬英支付2011年12月26日至2012年3月29日未签订书面劳动合同双倍工资差额4826.79元。（一）吉声公司未与曲冬英签订书面劳动合同，主观上不存在故意。自曲冬英2007年3月23日年入职吉声公司，截止至曲冬英辞职日一直都有与其签订书面劳动合同。而且每次签订的劳动合同期限均在一年以上。2012年1月26日至2012年3月29日期间没有书面劳动合同，很显然是属于工作失误，主观上并不存在故意行为。第二，未签订书面劳动合同，2倍工资差额计算基数不应该以解除劳动合同前12个月月平均工资为标准。工资是指用人单位按照国家或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给单位劳动的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下的工资等。《劳动合同法》设立未签订劳动合同的双倍罚则，旨在杜绝用人单位利用事实劳动关系的形成逃避缴纳社会保险费等法定义务，减少用工成本，侵害劳动者合法利益的违法行为。因此，用人单位受到的惩罚应当以劳动者正常出勤下的工资为准，也即双倍工资差额的计算基数应当以正常出勤工资为准，不包括以下两项：（一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（二）未确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金，特殊情况下支付的津贴、补贴等。不应该包括加班工资，亦不应该包括风险性、福利性的补贴、津贴。而从曲冬英的工资表中，可以看出有加班费、每年6月-10月共5个月每月150元的高温补贴，电话补贴等。一审法院以劳动合同解除前12个月的月平均工资为计算依据缺少法律依据和法理依据。三、吉声公司无须向曲冬英支付给解除劳动合同经济补偿金15946.74元。1．一审法院以未及时支付曲冬英劳动报酬为由认定吉声公司应向曲冬英支付解除劳动合同6个月经济补偿金缺少法律依据。依据《广东省工资支付条例》第54条规定：拖欠工资是指用人单位无法定理由逾期未支付或者未足额支付劳动者应得工资的行为。1995年劳动部发布的《对（工资支付暂行规定）有关问题的补充规定》中规定，无故拖欠系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。同时还规定了不属于无故拖欠劳动者工资的几种情况：用人单位确因生产经营困难，资金周转受到影响，可暂时延期支付劳动者工资。吉声公司自2012年起，经营状况一直处于亏损状态，吉声公司并非无法定理由逾期不支付曲冬英劳动报酬。2．《劳动合同法》实施前所规定的经济补偿金与《劳动合同法》所规定的经济补偿金涵义及内容并不一致。《劳动合同法》第九十七条第三款规定，2008年1月1日前，劳动者以未足额支付劳动报酬，提出解除劳动合同的，没有法律规定用人单位应当支付劳动者经济补偿金。因此，即使法院认定上诉人应该支付给曲冬英经济补偿金，经济补偿金年限应该从2008年1月1日起计算，一审法院从曲冬英入职2004年予以计算缺少事实和法律依据。四、吉声公司无须支付曲冬英2012年年休假工资505.75元。吉声公司《员工手册》中第七章（1）年休假部分明确规定：每年年假一般在春节期间统一安排全体员工一起休假。《员工手册》已经经过民主程序制定，并且已经予以公示。第二，从对曲冬英考勤打卡记录，可以看出，在2012年1月21～2012年1月29日期间有休假。因此，吉声公司不需要支付曲冬英2012年年休假工资。据此，吉声公司请求二审法院依据事实和法律作出公正的判决。
上诉人曲冬英上诉请求：1、撤销原审法院对经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资、加班费认定，依法改判吉声公司应支付曲冬英经济补偿金为17503.08元、未签订劳动合同双倍工资为6320.36元、加班费4678.44元；2、一、二审诉讼费用由吉声公司承担。上诉的理由：一、原审法院认定曲冬英经济补偿金标准，按照每月实发工资计算曲冬英离职前12个月平均工资。认定事实不清，依据不足，应予改判。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，吉声公司依法应按照曲冬英每月应发工资计算，支付曲冬英经济补偿金。曲冬英2013年1月9日离职，工作年限为6年零11天，曲冬英离职前12个月应得工资平均工资应为2917．18元（2012年1月至2012年12月应发工资为：2509.99元、3057.4元、3114.8元、（2644元＋其他300元）、2863元、（2872.58元＋其他2.42元）、（2809.7元＋其他59.3元）、（2910元＋其他18元）、2928元、2917元、3000元、3000元（吉声公司提交的考勤表证实曲冬英实际上班28天），合计：35006.19元），即吉声公司依法应当支付曲冬英解除劳动合同的经济补偿金为2917.18元／月×6个月=17503.08元。二、原审法院认定曲冬英未签订书面劳动合同双倍工资计算标准认定事实不清，请求二审法院应依法予以改判。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定吉声公司从2012年1月26日起至2012年3月29日每月应按照曲冬英应发工资支付二倍工资2894.06元给曲冬英。（2894.06元／月×2个月＋2894.06元／月÷21.75天／月×4天）三、原审法院认定吉声公司已足额支付曲冬英2011年1月至2012年10月期间加班费认定事实不清，吉声公司依法应支付曲冬英上诉人加班费差额4678.44元。1、一审期间吉声公司提供的考勤表经曲冬英核对与曲冬英提供的考勤表是一致的，工资表中加班时间曲冬英也是确认。由吉声公司提供的考勤表可以看出曲冬英每月休息日的确存在加班的情况，但根据吉声公司提供的考勤表的每月加班时间与工资表中反映的加班时间是明显无法对应，由此可见，如曲冬英在一审期所陈述的一样，该考勤表事实上只是反映了曲冬英每月白天的上班时间和白天休息日的加班时间，并未将曲冬英每月晚上加班时间包含在内。吉声公司应当提供曲冬英每月晚上加班的考勤表予以证实已足额支付曲冬英加班费用，否则吉声公司应当承担举证不能的法律后果，吉声公司应当按照曲冬英主张的4678.44元支付曲冬英加班费用。2、即使根据吉声公司提供的工资表中加班时间与考勤表显示的每月休息日加班时间折算得出的加班费用，吉声公司也应当支付曲冬英加班费差额2415.57元，吉声公司的确是存在未足额支付曲冬英加班费用。由此可见，一审法院对于加班费认定的确存在认定事实不清。据此，曲冬英上诉请求二审法院支持其上诉请求。
本院除查明原审事实以外，还查明以下事实：
一、关于加班工资的问题。吉声公司提供的工资单上显示，2012年3月以前，每月均记录当月曲冬英周末加班工时、平常加班工时、假日加班工时，并据此计算当月曲冬英的加班工资。自2012年4月起，曲冬英工资单变更为加班小时、假日加班小时，并按上述两项计算曲冬英当月加班工资。吉声公司二审中对此解释称，加班工资单上的加班工资仅为周六、日休息日的加班工资，并按1100元／月为标准计算加班费。曲冬英对此予以否认，并认为部分注明加班小时的月份实际是包括了平常日的延时加班以及休息日的加班工时。
二、曲冬英2012年1月至10月、12月应发工资数额为：1月2509.99元、2月3057.4元、3月3114.8元、4月2644元、5月2863元、6月2872.58元、7月2809.7元、8月2910元、9月2928元、10月2917元、12月581.61元。
三、关于2012年11月工资的问题。吉声公司在仲裁庭审中，并未提交曲冬英该月的工资情况。一审中吉声公司提交了曲冬英11月工资情况，其中显示，曲冬英当月工作日延时加班33小时，休息日加班24小时。二审中，吉声公司称曲冬英当月没有加班。
本院认为，曲冬英与吉声公司对彼此之间存在劳动关系的事实不持异议，本院予以确认。
关于双方争议的加班工资问题。吉声公司每月向曲冬英发放的工资单均显示曲冬英有工作日及休假日加班的事实。按照吉声公司提供的工资单的内容、考勤记录，结合吉声公司二审中的陈述，经计算，本院对曲冬英提出的吉声公司未足额支付加班工资主张予以采信。因此，曲冬英上诉理由成立，本院予以采纳。关于加班工资的数额，曲冬英请求按仲裁裁决的数额计付加班工资。由于该加班工资数额与曲冬英实际加班情况不符，故对曲冬英的主张本院不予采纳。曲冬英按照工资单记载的加班时间计算吉声公司尚欠加班工资2415.57元。吉声公司对曲冬英主张的2011年1月至2012年10月期间的尚欠加班费数额未提供相反的证据加以证明，故本院采纳曲冬英的主张，即吉声公司尚欠曲冬英加班2415.57元。曲冬英该上诉请求本院予以支持。
关于曲冬英2012年11月工资的问题。在仲裁庭审中，吉声公司并未提供曲冬英该月的工资情况。对于吉声公司在本案一审期间提供的该月工资情况曲冬英又不予确认，而且，吉声公司提供的工资单显示的内容与其二审陈述的曲冬英当月没有加班情况一说不相符，因此，本院对吉声公司提供的2012年11月工资单不予采信。吉声公司应承担举证不能的利后果。原审认定曲冬英当月的工资为3000元，并无不当，本院予以维持。
关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题。吉声公司在双方劳动合同到期后，未及时与曲冬英续签劳动合同，依照法律的规定，应当向曲冬英支付未签劳动合同期间的双倍工资。吉声公司以其主观上不存在恶意为由，请求免予支付双倍工资的主张与法律规定相悖，本院不予采纳。按照曲冬英2012年1月至3月应发工资计算，1月4个工作天461.6元（2509.99元÷21.75×4天=461.6元），2月3057.4元，3月21个工作天3007.39元（3114.8元÷21.75×21天=3007.39元），共计6526.39元。曲冬英二审请求支付6320.36元，该数额并未超出上述范围，属于曲冬英对自己权利的处分，本院予以准照。即吉声公司应向曲冬英支付未签订书面劳动合同的双倍工资为6320.36元。原审以曲冬英解除劳动合同前12个月月平均工资计算二倍工资不当，本院予以纠正。吉声公司请求按正常工资标准支付，依据不足，本院予以驳回。曲冬英上诉理由成立，对其该项上诉请求本院予以支持。
关于解除劳动合同的经济补偿金的问题。工资收入为曲冬英重要的生活来源，因此，吉声公司应当及时发放。吉声公司以其公司生产困难为由主张并非无故拖欠工资。由于吉声公司暂停发放工资的事由并未依法由吉声公司工会认可，也未得到曲冬英的确认，故吉声公司未按照约定支付劳动报酬，曲冬英有权提出解除劳动合同，吉声公司应当向曲冬英支付经济补偿金。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”原审从曲冬英入职时起计算6年并无不当。吉声公司主张从2008年起计算，理由不成立，本院不予采纳。按照曲冬英解除劳动合同前12个月的应发工资计算，曲冬英该项月平均工资为2684元，即曲冬英的解除劳动合同的经济补偿金为16104元（2684元×6个月=16104元）。原审按照曲冬英的实发工资计算曲冬英解除劳动合同前12个月月平均工资不当，本院予以纠正。曲冬英上诉理由成立，对其该上诉请求本院予以支持。
关于年休假工资的问题。吉声公司主张已安排曲冬英在2012年1月21日至1月29日休年假。吉声公司主张的该段休假时间中，1月21、22、28、29日为休息日，1月22日至24日为法定的春节假期。根据《职工带薪年休假条例》第三条第二款“国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”的规定，吉声公司主张该段时间为曲冬英的年休假不符合规定，本院不予采纳。原审认定吉声公司应向曲冬英支付2012年年休假工资505.75元，依据充分，本院予以维持。吉声公司上诉请求免予支付，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实有误，本院予以纠正。曲冬英上诉理由成立，其提出的上诉请求，本院予以支持。吉声公司上诉理由不成立，其上诉请求本院予以驳回。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定判决如下：
一、维持从化市人民法院（2013）穗从法民一初字第1128号民事判决第二项；
二、变更从化市人民法院（2013）穗从法民一初字第1128号民事判决第一项为：广州吉声琴业有限公司自本判决书送达之日起十日内，向曲冬英支付2012年11月工资1097.85元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额6320.36元、解除劳动合同经济补偿金16104元、2012年年休假工资505.75元以及加班工资2415.57元，合共计26443.53元。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各10元，均由吉声公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 王 敏
代理审判员 何润楹
二〇一四年××月××日
书 记 员 李燕银