新疆生产建设兵团第三师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵03民终69号
上诉人（原审被告）：李华生，男，1969年10月1日出生，汉族，新疆维吾尔自治区巴楚县恰尔巴格乡13村土地承包户，住该乡。
委托诉讼代理人：柴大来，新疆川疆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆福地生物科技有限公司，住所地新疆图木舒克市。
法定代表人：朱海毅，总经理。
委托诉讼代理人：张庆东，男，新疆福地生物科技有限公司员工。
委托诉讼代理人：李峰，男，新疆福地生物科技有限公司行政办经理。
上诉人李华生因与被上诉人新疆福地生物科技有限公司（以下简称新疆福地公司）委托合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2017）兵0302民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李华生及其委托诉讼代理人柴大来，被上诉人新疆福地公司的委托诉讼代理人张庆东、李峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李华生的上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项即上诉人返还被上诉人新疆福地公司1446800元；2、一、二审的诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：1.本案是委托合同还是居间合同，一审判决书第6页查明的事实是被上诉人新疆福地公司委托上诉人找种植辣椒的农户，如果是被上诉人与种植户签订合同，那么上诉人只是起到居间作用，如果是委托合同，由被上诉人委托上诉人与农户签订合同，那么委托的后果应由委托人承担，给委托人造成损失，委托人可以要求赔偿。被上诉人新疆福地公司与李某、王某、薛某和张某签订的《辣椒订单种植收购合同》的真伪与上诉人无关。无鉴定必要，鉴定费谁申请谁承担。2.一审法院将《喀什辣椒预付定金与种子价格数量确认书》（以下简称《确认书》）作为定案依据，存在错误，双方当事人并未进行最终结算，《确认书》不能作为最终结算的依据。3.一审法院采信巴楚县恰尔巴格乡辣椒种植合同，但不认定所付款项，认定事实存在错误。综上，一审判决事实不清，恳请二审法院依法改判。
被上诉人新疆福地公司辩称，1.一审庭审中，被答辩人李华生承认答辩人委托其寻找辣椒种植户，并承认收到答辩人预付金2760000元，现上诉称仅起居间作用，前后矛盾。2.被答辩人收到答辩人预付金2760000元，仅支付王某413000元、李某863200元、叶某37000元，现双方已达成解除委托的合意，被答辩人就应当将剩余预付金1446800元退还给答辩人。3.被答辩人作为受托人，收到答辩人预付金后，本应向辣椒种植户发放全部定金，其未按照双方约定向辣椒种植户发放定金，还伪造证据谎称全部发放，欺骗答辩人，对此，一审法院已予以查证属实。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告新疆福地公司一审诉讼请求：1、判令被告李华生返还原告辣椒种植收购金2310000元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年，原告新疆福地公司委托被告李华生寻找种植辣椒的农户，种植辣椒面积要达到4600亩，每亩地向农户支付预付金600元，待辣椒收购季节，原告负责收购，收购后再将预付金扣除，如达不到种植面积，被告按照差额部分每亩600元返还原告。2014年3月22日，被告向原告出具收条“今收到福地科技公司委托李华生种植辣椒为4600亩的收购定金2760000元（每亩地600元），如达不到种植面积，差额部分按照每亩600元返还公司。”2014年3月25日，原告分两笔向原告转账1000000元、1760000元，共计2760000元。2014年3月14日，原告与巴楚县恰尔巴格乡十四村签订《辣椒订单种植收购合同》，合同约定：原告向巴楚县恰尔巴格乡人民政府提供“九月红9号”杂交一代辣椒种子，单价为每公斤2700元，种植面积3400亩，原告按每亩600元（3400亩共2040000元）向巴楚县恰尔巴格乡人民政府交纳收购定金，待到收购辣椒时，原告从巴楚县恰尔巴格乡人民政府交售给原告的辣椒货款中一次性抵扣种子款和定金；合同同时还约定了双方的权利、义务及违约责任。2014年4月5日，被告支付王某种植辣椒预付金413000元。2014年4月28日，被告支付李某种植辣椒预付金863200元。2014年12月10日，经原、被告结算，剩余种植辣椒预付金1483800元未付，同时被告向原告出具《确认书》。另查明，2016年6月2日，原告将打印好的《欠款确认书》让被告签名确认，确认书内容为：根据本人于2014年12月10日签订的还款承诺书，承诺如下：1、“九月红”辣椒种子194斤，退还给原告；2、承诺在2015年5月31日前，将原告的预付金1483800元退还原告。由于本人原因未能履行以上承诺第2项，经与原告协商，确认如下事项：本人尚欠原告1483800元，本人承诺2016年6月30日前付清，逾期未付，本人同意每日按欠款总额0.05%支付违约金。被告未在《欠款确认书》上签名确认，并备注本人不认这个账目，由当时的人来算账。还查明，被告以原告名义分别与李某、王某、薛某和张某签订的《辣椒订单种植收购合同》，经司法鉴定，三份合同中原告单位的印章均系复制形成，原告为此支付司法鉴定费16200元。
一审法院认为，委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同。本案案由应确定为委托合同纠纷。原告新疆福地公司与被告李华生虽未签订书面的委托合同，但从委托行为能够推定双方有订立合同的意愿，双方意思表示真实，内容不违反法律禁止性规定，属于以其他形式订立的合同，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。被告收取了原告给付的种植辣椒预付金2760000元后应依约为原告寻找辣椒种植户，将种植辣椒预付金按约定每亩600元发放给种植户。被告自2014年3月接受原告委托后，分别向辣椒种植户王某、李某发放种植辣椒预付金413000元、863200元，原告自认被告向叶某发放种植辣椒预付金37000元（450000元－413000元）。时至今日，原、被告双方已达成解除涉案委托合同的合意，故涉案合同实际上已经解除，原告要求被告退还未发放的辣椒种植预付金，予以支持。原告对被告向李某支付辣椒预付金863200元不予认可，根据原告在立案时提交的2016年6月2日《欠款确认书》复印件，庭审中原告虽未提交该证据，但原、被告双方对2016年6月2日，原告要求被告在打印好的《欠款确认书》上签名的事实均予以认可，结合2014年12月10日，被告出具的《确认书》，应视为原告对《欠款确认书》及《确认书》中的内容均予以认可，故应当认定原告对被告向李某支付辣椒预付金863200元是认可的，被告应当退还原告种植辣椒预付金1446800元（2760000元－413000元－37000元－863200元）。对于被告辩解其已将2760000元辣椒预付金全部支付给种植户，并且还垫付了700000元的农资，因被告未提交相关证据证明其主张，故不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第三百九十六条的规定，判决：一、被告李华生于判决生效之日起十五日内一次性返还原告新疆福地公司辣椒预付金1446800元；二、驳回原告新疆福地公司的其他诉讼请求。案件受理费25280元，由原告新疆福地公司负担9447元，被告李华生负担15833元；司法鉴定费16200元，由被告李华生负担。
二审中，上诉人李华生提交了以下证据：1、2014年4月8日，上诉人李华生记录的流水账两张（复印件，与原件核对无异），以证明上诉人向辣椒种植户发放预付金1620000元的事实；2、2018年6月15日，巴楚县恰尔巴格乡十四村、十五村出具的《证明》一份，以证明被上诉人新疆福地公司与巴楚县恰尔巴格乡十四村签订辣椒种植合同，李华生为担保人，合同签订后，村委会安排农户种植，李华生在村委会监督下支付给辣椒种植户预付金1620000元的事实。被上诉人新疆福地公司提交了2014年3月13日新疆福地公司与案外人李某签订的《辣椒订单种植收购合同》一份，以证明新疆福地公司按照该份合同约定的种植面积1200亩与新疆福地公司、巴楚县恰尔巴格乡十四村签订的辣椒种植合同约定的种植面积3400亩，合计4600亩，以每亩600元计算，给李华生支付的辣椒收购定金2760000元，两份合同未实际履行的事实。本院当庭出示了本院根据上诉人李华生申请对马某、金某、叶某、艾某制作的询问笔录及本院依职权调取的加盖有巴楚县恰尔巴格乡人民政府公章的巴楚县新疆天基水泥有限公司过磅单（复印件）、巴楚县恰尔巴格乡人民政府出具的证明和巴楚县公安局治安管理大队出具的证明。经质证，被上诉人新疆福地公司对上诉人李华生提交的证据1，认为不属二审新证据，不发表质证意见；对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为李华生作为受托人，应与被上诉人确认种植面积后发放预付金，上诉人并未告知被上诉人种植面积及发放预付金的情况；对询问笔录及本院调取的证明的真实性、合法性和关联性均无异议。上诉人李华生对被上诉人新疆福地公司提交的《辣椒订单种植收购合同》的真实性无异议，但认为与本案无关；对本院制作的金某的询问笔录无异议，对马某的笔录有异议，认为当时马某在场，安排副书记盖的十五村的印章，“马某”和“金某”的签名的确不是二人书写，是二审开庭前，上诉人李华生在征得马某和金某的同意后，找人代签的；发放预付金时，被上诉人新疆福地公司的黄技术员，十四村、十五村各有一个小队长在现场；对于合同印章的情况不清楚。本院认证认为，对上诉人李华生提交的证据1，属单方制作，无其他证据相互印证，故不予采信；对证据2，因被上诉人新疆福地公司对真实性、关联性均不认可，本院结合对马某等人制作的询问笔录及李华生认可马某和金某的签名系其找人代签，故该证明存在重大瑕疵，本院对该证据的证明力不予确认；对被上诉人新疆福地公司提交的《辣椒订单种植收购合同》，因上诉人李华生对真实性无异议，且该证据与本案具有关联性，故予以确认；对于本院于2018年7月25日对证人金某制作的询问笔录，因来源合法，内容客观真实，本院予以确认；因2018年7月31日本院对证人马某制作的询问笔录，马某对2018年7月25日的笔录内容予以否认，故对2018年7月25日本院对马某制作的询问笔录不予确认；对2018年7月31日马某、叶某、艾某的询问笔录，因来源合法，与本案具有关联性，且证明事项具有客观性，故本院予以确认；对本院调取的新疆天基水泥有限公司过磅单、巴楚县恰尔巴格乡人民政府出具的证明及巴楚县公安局治安管理大队出具的证明，因来源合法，能够证明巴楚县恰尔巴格乡人民政府印章的印文及新印章的使用时间，与本案具有关联性，故予以确认。
经二审审理查明，本院除对一审认定的2014年被上诉人新疆福地公司委托上诉人李华生寻找种植辣椒的农户，种植辣椒面积要达到4600亩的事实不予确认外，对2014年3月14日，原告与巴楚县恰尔巴格乡十四村签订种植面积为3400亩的《辣椒订单种植收购合同》的合同内容及2014年12月10日，上诉人李华生出具《确认书》的内容和其他案件事实予以确认。另查明，2014年3月13日，被上诉人新疆福地公司与案外人李某签订《辣椒订单种植收购合同》，合同约定：新疆福地公司负责向李某提供九月红9号辣椒种子，单价为每公斤2700元，种植面积1200亩，按每亩600元（1200亩共720000元）向李某交纳收购定金，待到收购辣椒时，新疆福地公司从李某交售给新疆福地公司的辣椒货款中一次性抵扣种子款和定金；合同同时还约定了双方的权利、义务及违约责任，上诉人李华生在担保人处签名。合同签订后，该合同并未实际履行。2014年12月10日，上诉人李华生签字确认的《确认书》除载明尚有1483800元辣椒预付金未付外，还载明“九月红”辣椒种子共1497公斤，向王某、叶某等种植户提供1244公斤；巴楚县恰尔巴格乡种植面积180亩，辣椒预付金为0，种子数量59公斤；剩余辣椒种子数量194公斤。二审中，上诉人李华生提交了2018年6月15日巴楚县恰尔巴格乡十四村、十五村盖章的《证明》一份，拟证明村委会安排农户种植辣椒，李华生在村委会监督下给辣椒种植户支付预付金1620000元的事实。后经本院调查，新疆福地公司与巴楚县恰尔巴格乡十四村签订的《辣椒订单种植收购合同》未实际履行，村委会并不掌握辣椒种植户姓名及辣椒种植面积，也未监督李华生向辣椒种植户发放预付金。《证明》上“情况属实，15村委马某、14村委金某”的签名均不是本人所书写，上诉人李华生认可是其找人代签。还查明，上诉人李华生一审提交的被上诉人新疆福地公司与巴楚县恰尔巴格乡十四村签订的《辣椒订单种植收购合同》及2014年7月30日的收条及领条上加盖的“巴楚县恰尔巴克乡人民政府”的印章与同期巴楚县恰尔巴格乡实际使用的印章不符，经本院调查，巴楚县恰尔巴格乡人民政府从2012年5月11日至2017年9月11日使用的是单位称为“巴楚县恰尔巴格乡人民政府”的印章，2017年9月11日后使用的印章为文字相同但下方有编码的印章。
本院认为，二审争议焦点为：一、本案是委托合同纠纷还是居间合同纠纷的问题；二、上诉人李华生应否返还被上诉人新疆福地公司辣椒预付金1446800元的问题。
关于争议焦点一，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同。委托合同为诺成合同，只要双方当事人就委托事务达成一致，即成立委托合同关系，而不是以当事人的实际履行作为合同成立的条件。本案上诉人李华生与被上诉人新疆福地公司虽未签订书面的委托合同，但被上诉人新疆福地公司分别与巴楚县恰尔巴格乡十四村、案外人李某签订《辣椒订单种植收购合同》，两份合同的辣椒种植面积为4600亩，种植辣椒预付金为2760000元，被上诉人新疆福地公司将辣椒预付金2760000元支付给上诉人李华生，委托上诉人李华生向实际种植户发放，故应当认定上诉人李华生名为担保人，实是受托人，双方已形成事实上的委托合同关系，本案应为委托合同纠纷而非居间合同纠纷。
关于争议焦点二，经查，被上诉人新疆福地公司分别与巴楚县恰尔巴格乡十四村、案外人李某签订的《辣椒订单种植收购合同》，并未实际履行。上诉人李华生收取被上诉人新疆福地公司的辣椒预付金2760000元后，分别向上述合同之外的辣椒种植户王某、李某、叶某发放种植辣椒预付金413000元、863200元、37000元。对于上诉人李华生主张向巴楚县恰尔巴格乡十四村、十五村的辣椒种植户发放预付金1620000元，提交了2014年4月8日的记账本及2018年6月15日巴楚县恰尔巴格乡十四村、十五村的《证明》一份，因该记账本为上诉人李华生自行记录，《证明》上巴楚县恰尔巴格乡十四村、十五村支部书记的签名不是本人书写，李华生认可是其找人代签，且巴楚县恰尔巴格乡十四村原支部书记、十五村支部书记均表示未在村委会监督下发放辣椒预付金，故上述两份证据不能证明上诉人李华生所要证明的问题。结合2014年12月10日，上诉人李华生签字认可的《确认书》，并未确认巴楚县恰尔巴格乡十四村、十五村的辣椒种植面积、种子及发放预付金1620000元的情况，且《确认书》反映的辣椒种子数量完全对应，不能证明李华生在领取1497公斤种子之外又从他处购买了种子，且与委托事务具有关联性，故上诉人李华生提交的证据不足以证明其经委托人同意变更指示范围并履行了报告义务，也不足以证明其向巴楚县恰尔巴格乡十四村、十五村的辣椒种植户发放辣椒种子600余公斤，支付预付金1620000元的事实。对于上诉人李华生一审提交的被上诉人新疆福地公司与巴楚县恰尔巴格乡十四村签订的《辣椒订单种植收购合同》及2014年7月30日的收条、领条，经调查，巴楚县恰尔巴格乡人民政府2014年未使用过该印章，故该证据的证明力存在瑕疵，不能证明巴楚县恰尔巴格乡的辣椒受风灾，辣椒苗全部毁损，上诉人李华生超付700000元的问题。据此，上诉人李华生应当退还被上诉人新疆福地公司种植辣椒预付金1446800元，一审判决并无不当，应予维持。对于鉴定费的问题，上诉人李华生一审提交的被上诉人新疆福地公司分别与王某、李某、薛某和张某签订的《辣椒订单种植收购合同》，经司法鉴定，三份合同中被上诉人新疆福地公司的印章均系复制形成，鉴定费应由上诉人李华生负担。
综上所述，一审判决认定事实、适用法律虽存在瑕疵，但裁判结果正确，故对上诉人李华生的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17822元，由上诉人李华生负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 洋
审判员 麦麦提艾力*艾则孜
审判员 褚 彩 霞
二〇一八年八月七日
书记员 孙 高 勤