四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川06民终803号
上诉人（原审被告）：四川宏都房地产开发有限公司，住所地：成都市金牛区星辉东路4号1幢2楼1号。
法定代表人：王玲，总经理。
委托诉讼代理人：徐慧民，四川环峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：德阳四通房地产营销有限责任公司，住所地：四川省德阳市钟山街60号附5号西城苑A区3幢55号。
法定代表人：高俊，总经理。
委托诉讼代理人：叶少卿，四川依仁律师事务所律师。
原审第三人：曾晓伟，男，1965年3月13日出生，汉族。
原审第三人：钱书跃，男，1960年5月18日出生，汉族。
原审第三人：彭毅，男，1963年1月14日出生，汉族。
上诉人四川宏都房地产开发有限公司（以下简称宏都房产公司）因与被上诉人德阳四通房地产营销有限责任公司（以下简称四通房产营销公司）、原审第三人曾晓伟、钱书跃、彭毅商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2015）旌民初字第1925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宏都房产公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实不全。宏都房产公司对《商品房代理销售合同》不知情，也未收过1500000元保证金。四通房产营销公司做前期策划工作时，违法收取个别购房者诚意金，该部分款项由四通房产营销公司占有使用并退还。四通房产营销公司可缴纳1500000元保证金再继续履行合同。2.一审判决对合同定性有误。根据《最高人民法院民事案件案由规定》的规定，本案《商品房代理销售合同》第五条第一、二款约定，项目推广属服务合同，项目销售属委托代理销售合同。3.一审判决对损失金额认定有误。涉案合同签订项目不具备履行条件，四通房产营销公司投入系自身对项目错误判断盲目投资造成，且在明知项目土地使用权存在争议后还扩大损失，应自行担责。4.涉案合同相对方是原审第三人并不是宏都房产公司，上诉人、被上诉人并未就合同内容进行过任何谈判协商，被上诉人收取的客户诚意金从未交给上诉人，保证金被上诉人支付给了原审第三人钱书跃。在发生土地使用权纠纷后，被上诉人明知该项目是第三人挂靠四川宏都房地产开发有限公司德阳分公司（以下简称宏都房产德阳分公司），2012年9月17日，宏都房产德阳分公司回函明确了涉案合同的态度，明确该合同其不承担任何形式的责任，四通房产销售公司不是善意第三人。5.被上诉人最后一次变更诉请，违反程序。法定解除权的行使须在法定合理期限内提出，被上诉人已丧失权利。
被上诉人四通房产销售公司辩称，1.涉案合同系四通房产营销公司与宏都房产德阳分公司签订的，曾晓伟是该公司委托签订合同的人，宏都房产公司是本案适格主体。从楼盘实际开发情况看均以宏都房产公司名义开展，1500000元保证金是宏都房产德阳分公司西湖项目部出具了收据，加盖印章。2.签订合同后，四通房产销售公司一直在履行合同，针对前期准备工作均是履行合同的一部分，一审判决认定的损失金额正确，事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
原审第三人曾晓伟述称，本人系受宏都房产德阳分公司委托与四通房产营销公司签订的合同，公章在公司办公室盖的。
原审第三人钱书跃、彭毅未作陈述。
四通房产营销公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的《商品房代理销售合同》；2.被告向原告支付违约金共计2116974元（销售佣金1942237元+逾期返还保证金利息174737元）；3.本案诉讼费用全部由被告承担。
一审法院认定事实：德阳市西湖路136号土地（现“西湖印象”房地产项目）的使用权原属四川宏都建筑科技开发工程有限公司（以下简称宏都科技公司，法定代表人为冯礼恭）享有，后于2008年2月2日转至宏都房产公司名下。2008年5月27日，宏都房产公司为开发上述房产项目成立德阳分公司，并任命冯礼恭担任德阳分公司负责人，分公司的一切事务均由其全权处理。2008年8月6日，冯礼恭以宏都科技公司名义与第三人曾晓伟、钱书跃、彭毅三人签订《转让合同》，约定宏都科技公司以9300000元总价将上述土地使用权及地上建筑物转让给曾晓伟、钱书跃、彭毅。同年9月27日，双方又签订《补充协议》，约定曾晓伟、钱书跃、彭毅三人挂靠宏都房产公司进行“西湖印象”房地产项目的开发，宏都房产公司只收取管理费5万元，不享有其他收益、不承担项目债权债务。协议签订后，曾晓伟、钱书跃、彭毅在上述土地上进行“西湖印象”房产项目开发，开发过程中该项目的相关审批、缴费均以宏都房产德阳分公司的名义办理。
2009年7月27日，第三人曾晓伟作为被告（甲方）的委托人，与原告（乙方）签订《商品房代理销售合同》，约定由乙方承接甲方位于德阳市西湖路136号“西湖印象”项目（总用地面积约2700㎡，总建筑面积约15200㎡，销售面积约15200㎡）的销售工作。同时合同约定：乙方在8月20日前一次性向甲方支付该项目保证金1500000元；乙方为甲方提供全程营销服务，主要包括前期工作即营销计划、价格定位及开盘前各项营销准备工作和后期工作即负责本项目的销售工作及项目推广；乙方应指派销售经理及数名专业销售人员负责该项目的销售工作；佣金计算：甲方住宅均价3160元/㎡，售价3160元/㎡—3340元/㎡之间的差额部分，商业一楼均价6000元/㎡，售价6000元/㎡—6200元/㎡之间的差额部分，商业二楼均价5000元/㎡，售价5000元/㎡—5200元/㎡之间的差额部分，地下车位均价63000元/个，售价63000元/个以上部分，为乙方的销售佣金。超出上述约定的最高价部分，住宅按甲方60%，乙方按40%分成，商业一二楼按甲方80%，乙方20%分成；销售进度：取得预售许可证六十日内完成合同订购率的50%，主体全部封顶三十日内销售率达70%，交房后六十日内达到销量100%，届时若有剩余住宅由乙方按本合同约定底价自己购买各阶段剩余住宅。另合同就违约责任约定如下：1.甲乙双方如一方有违约行为，违约方必须向守约方赔偿由此造成的损失；2.若因施工造成工程及销售延期，销售周期顺延，甲方并按乙方在此期间实际发生的销售费用给予补偿。若造成项目停工或销售不能合法进行，甲方在30日内退还乙方销售保证金，逾期按销售保证金的每日千分之一向乙方支付违约金。甲方承担由此给乙方造成的一切损失。（3、4项略）5.甲方不得擅自修改或解除合同，如甲方擅自解除合同，应双倍退还乙方交纳的销售保证金及承担销售佣金总额20%的违约金，乙方在销售（或预售）中产生的一切费用由甲方承担。乙方可选择继续履行合同，履行条款按本合同约定执行。该合同文本中甲方印章为宏都房产德阳分公司公章。
合同签订后，原告通过银行向第三人钱书跃转账支付1500000元的项目保证金，由宏都房产德阳分公司西湖印象项目部出具收款收据。2009年9月18日，原告承租了德阳市联合装运有限公司位于西湖路二段138号房屋（130㎡），开始开展“西湖印象”项目的销售前期工作。
2009年9月30日，“西湖印象”房地产项目取得基础处理建设工程施工许可证，并于同年10月10日开始施工。后因宏都房产公司与第三人曾晓伟、钱书跃、彭毅之间发生纠纷，该项目于2010年4月30日停工。2011年6月9日，经四川省高级人民法院二审审理（2011川民终字第69号）认定，宏都科技公司在无宏都房产公司授权情况下，擅自将其不享有土地使用权的涉案土地进行转让属无权处分，且宏都房产公司对此不予认可，故宏都科技公司与曾晓伟、钱书跃、彭毅签订的《转让合同》无效；另《补充协议》因违法国家有关未取得房地产开发资质和有关个人不能挂靠房地产公司或借用他人资质进行房地产开发的规定而无效。2012年3月12日，经德阳市中级人民法院调解（2011德民二初字第41号），宏都科技公司、宏都房产公司和曾晓伟、钱书跃、彭毅三人达成调解协议：由宏都科技公司于2012年3月30日退还曾晓伟、钱书跃、彭毅土地转让款、前期垫资的报建费、工程款及资金占用费共计9770000元，宏都房产公司对此承担连带支付义务；此款付清后，曾晓伟、钱书跃、彭毅将德阳市西湖路136号土地管理权移交给宏都房产公司。2012年3月28日，原告向宏都房产德阳分公司送达《致四川宏都房地产开发有限公司德阳分公司函》一份，载明：涉及被告公司内部纠纷的官司已结案，“西湖印象”项目已具备重新开工条件，故为尽快完成销售工作，以达成被告方经营目标及减少原告方损失，请被告早日恢复施工。另就项目停工致使原告方产生的销售费用、延期资金利息和项目复工后需要重新投入的相关费用要求被告妥善赔付。被告对此未作回复。
2012年5月8日，经宏都房产公司、宏都科技公司及曾晓伟、钱书跃、彭毅各方确认，在（2011）德民二初字第41号调解书约定的应付款中扣除1500000元作为本案涉案合同的保证金，由宏都房产公司和宏都科技公司代曾晓伟、钱书跃、彭毅退付给原告。同年6月13日，经宏都科技公司委托，冯礼恭通过银行转账向原告支付1500000元。2012年9月3日，原告即向被告邮寄送达《询证确认函》一份，询证宏都房产德阳分公司负责人冯礼恭退还1500000元销售保证金的行为是否表明被告解除双方销售代理合同。当月17日，宏都房产德阳分公司向原告回函表明：“西湖印象”项目由曾晓伟、钱书跃、彭毅三人借用被告资质进行开发，被告在收取管理费后“不享有其他收益，不承担项目债权债务”，冯礼恭向原告转付1500000元系受曾晓伟、钱书跃、彭毅三人委托，并未说明该行为系解除双方销售代理合同或德阳分公司不再将项目的商品房交付原告代理销售。
2014年5月13日，“西湖印象”项目取得建设工程规划许可证。同年7月25日，该项目取得建筑工程施工许可证。2014年8月6日，原告向被告送达《关于“西湖印象”项目入场销售及损失赔付事宜的函》，载明：因“西湖印象”项目已经恢复施工，为尽快完成销售工作，减少损失，原告准备及时进场开始销售，请被告配合。另就“西湖印象”项目长期停工造成的损失要求被告尽快协商处理。后因双方就上述事宜协商未果，故原告诉至法院。
另查明，宏都房产公司于2012年3月26日即与袁和明（案外人）签订《“西湖印象”房地产项目转让合同》，约定宏都房产公司将德阳市西湖路136号的土地使用权及其上的在建项目收益权转让给袁和明，由袁和明以宏都房产德阳分公司的名义进行开发。另在本案审理过程中，即2015年12月，该项目取得预售许可证；被告当庭表示《商品房代理销售合同》已实际无法履行。
还查明，2009年11月27日至2010年3月11日期间，即原告开展销售前期工作期间已预订住宅及商业用房66套，并以宏都房产德阳分公司名义收取客户交纳的购房诚意金3530000元。后因项目停工，上述诚意金均于已退还客户。
庭审中，原告明确其主张的违约金包括逾期退还保证金违约金174737元（按中国人民银行同期贷款利率计算自2010年5月31日至2012年6月13日的资金利息）和销售佣金总额的20%即1942237元（以德阳市房管局2010年6月1日至2011年6月30日住宅、商业用房、车位销售均价统计数据和西湖印象项目可售物业情况为基础，按合同约定的佣金计算方式计算）。另原告列举其为履行涉案合同共计支出963921.3元，其中包括门面转让费21690元、售房部装修费90700元、广告费66478元、房租费45240元、办公费16187元、水电清运费3640.7元、通讯费22301.7元、招待费10860元、员工福利费4635元、车辆使用费197211.4元、员工工资392000元、社保费51177.5元、过节费13100元、奖金26000元、公证费2700元。
一审法院认为，根据诉辩双方意见及审理情况，本案争议焦点如下：
一、涉案合同的主体及效力问题。关于合同主体问题，因本案《商品房代理销售合同》由第三人以被告名义与原告方签订，而被告与第三人之间为无效的挂靠关系，故被告认为该合同主体应为原告与第三人，与其无关。被告与第三人之间的挂靠关系虽然无效，但第三人以被告名义开发涉案项目系双方合意，即被告认可第三人以其名义对外从事民事行为，故第三人以被告名义对外从事的民事行为应代表被告，对被告具有约束力。被告不能以其与第三人之间的内部关系对抗善意他人。因此，第三人代表被告与原告签订的《商品房代理销售合同》对被告具有约束力，合同主体应为被告。被告辩称应由第三人承担合同责任的意见不能成立，不予采信。关于合同效力，因该《商品房代理销售合同》系签订双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定严格履行义务。另合同并未约定合同的履行须以被告取得商品房销售许可证为前提，故原告根据合同约定做销售前准备工作亦属于履行合同行为。被告以此辩称原告前期行为仅为合同履行前的服务行为，即本案应为服务合同纠纷的答辩意见不能成立。
二、原告诉请解除涉案合同是否成立。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，或者在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。本案中，涉案合同签订后，原告向被告方支付了项目保证金1500000元，并开展销售前期工作，即原告在依约履行合同义务；而被告因与第三人发生纠纷，“西湖印象”项目一直处于停滞开发状态，致使原告方销售工作亦无法正常开展。纠纷解决后，原告数次发函要求被告继续履行合同，但被告均未在合理期限内继续履行合同。后被告单方退还原告支付的保证金，又将在建项目转让给他人，且当庭表示无法继续履行合同，即被告明确表示不再履行合同，故原告主张解除涉案《商品房代理销售合同》符合法定解除条件，予以支持。
三、关于原告主张的违约金认定问题。根据合同约定，若造成项目停工或销售不能合法进行，甲方在30日内退还乙方销售保证金，逾期按销售保证金的每日千分之一向乙方支付违约金；如被告方擅自解除合同，应双倍退还原告方交纳的销售保证金及承担销售佣金总额20%的违约金，原告方在销售（或预售）中产生的一切费用由甲方承担。原告方据此主张被告支付违约金2116974元（逾期返还保证金利息174737元+销售佣金1942237元），被告认为其对合同的解除不存在过错，且该违约金主张过高，请求予以调整。对此，《商品房代理销售合同》履行过程中，原告根据约定履行了相关义务，但因被告内部发生纠纷、相关行政许可未能及时办理、后期又将项目内部转让等原因，致使合同已无法继续履行。原告因此依法解除合同，责任应在被告，故被告应当承担违约责任。被告辩称其对合同的解除不存在过错的意见不能成立，不予采信。关于逾期返还保证金问题，“西湖印象”项目因被告原因于2010年4月20日停工，则被告应于2010年5月20日前退还原告支付的销售保证金1500000元，而被告于2012年6月13日将该款退还原告，应承担逾期违约金。合同约定违约金按销售保证金的每日千分之一向乙方支付违约金，原告按同期银行贷款利率计算逾期期间的资金利息主张174737元并未超过约定违约金，属对其自身权利的处分，且该主张与其因逾期退还保证金所受损失相当，故予以支持。关于合同解除的违约金，因原告仅按约定履行了前期销售工作，后期工作尚未开展，即原告尚未完全履行合同义务，其能得销售佣金不能确定，即约定的按销售佣金20%计算的违约金亦不能确定。另涉案合同中并未约定销售开始时间，“西湖印象”项目预售许可手续直至本案审理过程中即2015年12月办理，故原告以2010年6月1日至2011年6月30日期间德阳市住宅、商业用房、车位销售均价和西湖印象项目全部可售物业作为佣金计算基础，从而计算违约金金额缺乏事实依据，故对原告违约金的主张，以原告方所受损失为准予以支持较为适宜。损失包括实际投入损失和预期利益损失。本案中，原告按约履行合同，而被告违约致使双方订立合同的目的无法实现，故原告在履行合同过程中合理的实际投入应计入违约给其造成的损失；关于预期利益，因原告仅按约定履行了前期销售工作，后期工作尚未开展，即原告尚未完全履行合同义务，其能否因此得利或可得利益为多少尚不能确定，故不宜计入违约给其造成的损失。关于原告为履行合同实际投入损失，原告共列举证据主张了963921.3元。对此，根据证据审查认为：1.门面转让费，原告提供了关于支付门面转让费的情况说明和收据，拟证明其为承租售楼中心房屋向原承租人支付转让费21690元，但该费用并非承租房屋必然发生的费用，亦无标准予以衡量，故不宜计入其投入损失。2.售房部装修费90700元，因售楼中心装修系事实，且原告提供了售楼部装修报价单（即装修合同）及收条予以佐证，故此款应予以支持。3.广告费66478元，因广告系销售工作的重要方式，原告投入广告费用亦属必然，且原告提供了其与德阳市旌阳区洪武装饰经营部签订的《安装制作协议》、广告制作详单及收据（23078元+11278元+11278元）、成都市九易设计制作有限公司出具模型款发票（8600元）、德阳戴盟科技信息服务有限公司出具的手机DM短信服务费收据（400元+200元）、德阳市区印艺图文设计室出具的DM单和折页费发票（7200元）、德阳今日报业有限公司出具的登报手续费收据（750元）、发传单收据（1175元）、名片制作费收据（24元）、销售活动保安执勤费用（400元）及椅子租赁费用收据（95元）等予以佐证，予以支持，但其中排号费2000元（为营造热销假象雇佣他人排队）非合理销售手段产生，不属于必然投入，故不予支持，即原告投入广告费为64478元。4.房屋租赁费，经法院与出租方德阳市联合装运有限公司核实，虽合同约定租赁期限为2年，但原告实际租赁期限为21个月，最后一季度由他人租赁使用，故对原告房屋租赁费，根据租赁合同及收据支付21个月，即39000元。5.办公费用，原告开展销售工作必然产生办公费用，原告提供了桶装水发票（140元+100元）、办公用品发票（324元）、联网费收据（840元+840元）、绿化苗木栽植费收条（1000元）、搬家费收据（400元）予以佐证，故予以支持3644元。对原告列举的办公桌椅、5P空调、工作服、戴尔台式机费用，因仍有原告占有使用，故不应计入原告损失。对原告列举的开卷闸门、超市零售、差旅费、大印台及通下水道费用，其对应票据无法体现与销售工作之关联性，故不予支持。6.水电、清运费，因售楼中心开展工作必然产生水电、清运费用，且原告提供了房屋出租方出具的2009年9月至2011年5月的水电、清运费财务收据（3640.7元）予以佐证，故予以支持。7.通讯费，因通迅属销售人员工作的重要方式之一，原告开展销售工作必然产生通讯费，且提供了售楼中心固定电话缴费发票（2740元，截止于2011年6月）和5名销售人员移动电话缴费发票（19561.7元，截止2011年6月为11709.5元）予以佐证，但原告在2011年6月后撤出售楼中心，故对此后产生的通迅费用不宜支持，故对该项费用，认定14449.5元。8.招待费10860元，虽原告提供了购买烟酒的收据和餐饮定额发票予以佐证，但该费用非履行合同所必然发生，不宜计入其投入损失。9.员工福利、过节费及奖金，因在销售工作开展过程中，原告为涉案项目的工作人员支付过节费及奖金均属合理支出，相关费用应计入原告投入的损失，但因销售工作自2011年6月份停止，故此后发放的过节费用不宜再计入原告损失。根据原告列举的过节费领取单（共计13100元，其中2011年6月前发放金额为10500元）、奖金领取单（26000元），对该部分费用认定36500元。关于原告主张的员工福利，仅有餐饮发票予以佐证，与本案关联性存疑，故销售工作必然产生的费用，但原告以每月7000元价格租用汽车明显过高，亦不合理，故对该项费用，酌情支持30000元。11.员工工资，根据合同约定，原告应指派销售经理及数名专业销售人员负责该项目的销售工作，且原告提供了各销售人员签字的工资表予以佐证，故原告聘用的销售人员工资及福利应计入其投入损失。根据原告提供的工资表，原告为涉案项目销售人员支付工资392000元，其中2009年9月至2011年6月期间为309500元。因原告自2011年6月以后撤出售楼中心，停止了销售工作，故对原告该项费用，认定309500元。12.社保费用，根据原告提供的参保缴费证明，原告仅为涉案项目销售人员李隽、李宇、向秋宜购买了2009年9月至2012年6月期间的社会保险，其中截止2011年6月以前缴纳社保的费用共计为31991.8元，因销售工作于2011年6月停止，故对原告该项费用，认定31991.8元。13.公证费用，因该费用均系原告为保留证据支付，非销售工作必然产生的费用，不应计入其投入损失中。综上，原告为因被告违约解除合同的损失共计为623904元，故对原告主张的合同解除的违约金，支持623904元。
四、关于诉讼时效问题。因原告于2012年3月28日、2014年8月6日均向被告发函主张承担损失赔偿，后又于2015年4月28日提起诉讼，故其诉请主张的逾期退还保证金违约金并未超过诉讼时效；因原告系以起诉方式提出解除涉案合同，合同亦系在本案审理中确认解除，故其主张被告支付解除合同的违约金亦未超过诉讼时效。因此，被告辩称原告诉请超过诉讼时效的意见不能成立，不予采信。
综上，原告解除涉案合同的主张成立，予以支持；对其主张的违约金，酌情支持798641元。据此，依照《中人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条规定，并经院审判委员会讨论决定，判决：一、解除原告德阳四通房地产营销有限责任公司与被告四川宏都房地产开发有限公司签订的《商品房代理销售合同》；二、被告四川宏都房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告德阳四通房地产营销有限责任公司支付违约金798641元；三、驳回原告德阳四通房地产营销有限责任公司的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人未提交新证据。
二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院民事案件案由规定》，一审认定本案为商品房委托代理销售合同纠纷并无不当。2009年7月27日宏都房产德阳分公司与四通房产营销公司签订《商品房代理销售合同》，曾晓伟作为宏都房产德阳分公司的委托人签字，该分公司及四通房产营销公司均盖章确认。故涉案合同的主体为宏都房产德阳分公司及四通房产营销公司。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，宏都房产公司应对分公司的行为承担相应的民事责任。
根据查明的案件事实，四通房产营销公司签订合同后，开展宣传、支付员工工资等属于正常履行合同义务所必须的行为，纠纷发生后，四通房产营销公司由于需要退还客户诚意金等，继续完成相应的后续工作行为亦符合常理，一审据此认定的损失并无不当。上诉人称四通房产营销公司扩大损失与查证事实不符，本院不予采信。
综上，上诉人宏都房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11787元，由四川宏都房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 家
审判员 陈书娟
审判员 陈洪斌
二〇一七年七月十七日
书记员 张 晶