河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫17刑终3号
抗诉机关河南省平舆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）范强，男，1985年7月11日出生，汉族，初中文化，居民，住广东省电白县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月31日被平舆县公安局民警抓获，同年11月2日被刑事拘留，同年11月25日被执行逮捕。
辩护人徐德立，河南熙盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）范艺国，男，1992年9月11日出生，汉族，初中文化，居民，住广东省电白县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月31日被平舆县公安局民警抓获，同年11月2日被刑事拘留，同年11月25日被执行逮捕。
辩护人郭永盛，河南熙盛律师事务所律师。
原审被告人林思婷，女，1989年9月10日出生，汉族，初中文化，居民，住广东省电白县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月31日被平舆县公安局民警抓获，同年11月2日被刑事拘留，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2014年11月25日被执行逮捕。
辩护人张卫华，河南熙盛律师事务所律师。
平舆县人民法院审理平舆县人民检察院指控原审被告人范强、范艺国犯诈骗罪，林思婷犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2015年12月6日作出（2015）平刑初字第222号刑事判决。宣判后，河南省平舆县人民检察院不服，提起抗诉；被告人范强、范艺国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：
1、2013年11月12日，被告人范强、范艺国利用张彬华提供的手机、手机卡、公民个人信息及手机号码，拨打河南省驻马店市平舆县古槐街道办事处居民吴某的电话，以“猜猜我是谁”的形式，冒充吴某的战友，并以嫖娼被抓需交罚款为由，诈骗吴某现金8000元。被骗钱款汇入张彬华提供的户名为刘刚的62×××04邮政银行卡上。被告人林思婷在明知是诈骗所得的情况下，负责转移、保管范强诈骗来的赃款。
2、2013年7月28日，被告人范强、范艺国利用张彬华提供的手机、手机卡、公民个人信息及手机号码，拨打广东省深圳市南山区居民梁某1（户籍地广西省容山县）的电话，以“猜猜我是谁”的形式，冒充梁某1的亲戚，并以嫖娼被抓需交罚款为由，诈骗梁某1现金1000元。被骗钱款汇入张彬华提供的户名为张日明的62×××26邮政银行卡上。被告人林思婷在明知是诈骗所得的情况下，负责转移、保管范强诈骗来的赃款。
3、2014年1月22日，被告人范强、范艺国利用张彬华提供的手机、手机卡、公民个人信息及手机号码，拨打广东省深圳市南山区居民梁某2的电话，以“猜猜我是谁”的形式，冒充梁某2朋友，并以嫖娼被抓需要钱为由，诈骗梁某2现金5000元。被骗钱款汇入张彬华提供的户名为张侗的62×××75邮政银行卡上。被告人林思婷在明知是诈骗所得的情况下，负责转移、保管范强诈骗来的赃款。
4、2013年11月23日，被告人范强、范艺国利用张彬华提供的手机、手机卡、公民个人信息及手机号码，拨打四川省仪陇县被害人刘某的电话，以“猜猜我是谁”的形式，冒充刘某的亲戚，并以急需用钱为由，诈骗刘某现金2000元。被骗钱款汇入张彬华提供的户名为唐柯的62×××08邮政银行卡上。被告人林思婷在明知是诈骗所得的情况下，负责转移、保管范强诈骗来的赃款。
5、2014年9月24日，被告人范强、范艺国利用欧益义提供的手机、手机卡、公民个人信息及手机号码，拨打澳门被害人卢某的电话，以“猜猜我是谁”的形式，冒充卢某的朋友，并以酒驾被抓，需交罚款为由，诈骗卢某现金8000元。被骗钱款汇入欧益义提供的户名为ＸＸ的62×××04建行银行卡上。被告人林思婷在明知是诈骗所得的情况下，负责转移、保管范强诈骗来的赃款。
6、2014年10月10日，被告人范强、范艺国利用欧益义提供的手机、手机卡、公民个人信息及手机号码，拨打被害人广东省广州市天河区石某的电话，以“猜猜我是谁”的形式，冒充石某朋友，并以打架被抓，需要交罚款为由，诈骗石某现金8000元。被骗钱款汇入欧益义提供的户名为ＸＸ的62×××04建行银行卡上。被告人林思婷在明知是诈骗所得的情况下，负责转移、保管范强诈骗来的赃款。
7、2014年10月30日，被告人范强、范艺国伙同林雄亮利用欧益义提供的手机、手机卡、公民个人信息及手机号码，拨打广东省阳江市被害人李某的电话，以“猜猜我是谁”的形式，冒充李某朋友，并以资金问题为由，诈骗李某现金2000元。被骗钱款汇入欧益义提供的户名为李波的62×××87建行银行卡上。被告人林思婷在明知是诈骗所得的情况下，负责转移、保管范强诈骗来的赃款。后该笔诈骗所得现金中的1700元在被告人范强、林思婷住处被公安机关搜出并扣押。
8、2014年10月14日，被告人范强、范艺国伙同林雄亮利用欧益义提供的手机、手机卡、公民个人信息及手机号码，拨打江西省赣州市被害人朱某的电话，以“猜猜我是谁”的形式，冒充朱某朋友，并以在医院急需用钱为由，诈骗朱某现金1000元。被骗钱款汇入欧益义提供的户名为李波的62×××87建行银行卡上。被告人林思婷在明知是诈骗所得的情况下，负责转移、保管范强诈骗来的赃款。
9、2014年5月9日，被告人范强、范艺国利用张彬华提供的手机、手机卡、公民个人信息及手机号码，拨打广东省深圳市被害人黄某1的电话，以“猜猜我是谁”的形式，冒充黄某1亲戚，并以出意外急需用钱为由，诈骗黄某1现金4000元。被骗钱款汇入张彬华提供的户名为唐柯的62×××08邮政银行卡上。被告人林思婷在明知是诈骗所得的情况下，负责转移、保管范强诈骗来的赃款。
上述事实有报、立案登记表、户籍证明、抓获经过、鉴定意见、搜查笔录、辨认笔录、交易明细表、视听资料、电子数据、被害人吴某、梁某1、梁某2、刘某、卢某、石某、李某、朱某、黄某1的陈述、同案人林雄亮的供述、被告人范强、范艺国、林思婷的供述等证据予以证实。
根据上述事实和证据，平舆县人民法院认为，被告人范强、范艺国以非法占有为目的，通过打电话冒充被害人的亲戚朋友急需用钱的形式，骗取被害人财物数额较大的事实清楚，证据确实充分，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人林思婷在明知是犯罪所得而予以转移、保管，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人范强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人范艺国犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币10000元。三、被告人林思婷犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币6000元。四、责令被告人范强、范艺国退赔被害人全部经济损失。
平舆县人民检察院抗诉称，原判决适用法律错误，导致量刑畸轻，请求依法改判。出庭检察员意见与抗诉意见一致。
上诉人范强上诉称，原判认定自己犯诈骗罪的部分事实不清，证据不足，请求依法改判。其辩护人意见，原判认定范强实施诈骗的部分事实不清，证据不足；范强和范艺国不是共同犯罪。请求依法改判。
上诉人范艺国上诉称，原判认定自己犯诈骗罪的部分事实不清，证据不足；自己和范强不是共同犯罪。请求依法改判。
本院经二审开庭审理查明，二审庭审中，上诉人范强、范艺国当庭承认原判认定的9起诈骗事实中，第5、9起诈骗事实二人没有参与，其余7起诈骗事实均系二人所为，诈骗数额共计27000元，二上诉人于二审期间提交的认罪书对上述事实予以证实，该证据在二审庭审中已进行举证、质证，均无异议，予以确认。其他事实、证据与一审认定一致，且经一审庭审质证，二审核实无误，予以确认。
本院认为，上诉人范强、范艺国以非法占有为目的，通过向不特定多数人打电话，冒充被害人亲友急需用钱的方式，骗取被害人财物，数额较大，二上诉人的行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。原审被告人林思婷明知是他人犯罪所得赃款而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
平舆县人民检察院关于原判适用法律错误，致量刑畸轻的抗诉意见，经查，原判认定原审被告人范强、范艺国通过打电话的方式向不特定多数人实施诈骗，骗取被害人财物总计39000元，根据原判认定数额，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第二款的规定，二被告人的行为应认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，应当以诈骗罪对二被告人判处三年以上刑罚，原判漏引该法律解释，致适用法律错误，对范强、范艺国在三年以下判处刑罚，故该抗诉意见理由成立，予以采纳。
范强、范艺国及二辩护人关于原判认定部分事实不清，证据不足的辩解、辩护意见，经查，范强、范艺国在二审庭审中，当庭承认原判认定的第1、2、3、4、6、7、8起诈骗事实系二人所为，被害人陈述、交易明细表、汇款凭证、通话清单对上述事实予以证明，另有认罪书、记载诈骗银行卡号的碎纸片予以佐证，范强、范艺国实施上述诈骗行为的事实清楚，证据确实充分；原判认定的第5、9起诈骗事实，现有证据不能充分证实被害人卢某、黄某2受骗的事实系二上诉人所为，范强、范艺国一、二审中亦均否认实施该诈骗行为，根据存疑有利于被告的原则，该起犯罪事实应不予认定，故该辩解、辩护意见部分理由成立，予以采纳。在共同犯罪中，范强、范艺国积极参加，作用相当，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，范强、范艺国的辩护人关于二上诉人不是共同犯罪的辩护意见，与本院二审庭审查明的事实不符，不予采纳。
原判认定部分事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑不当。平舆县人民检察院的抗诉意见及上诉人范强、范艺国的部分上诉理由成立，予以采纳。鉴于二审期间范强、范艺国实施诈骗的场次、数额发生变化，结合二上诉人实施诈骗的手段及对社会造成的危害后果，应对二上诉人重新定罪量刑。依据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二百六十六条、第三百一十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持平舆县人民法院（2015）平刑初字第222号刑事判决第一项、第二项中对上诉人（原审被告人）范强、范艺国犯诈骗罪的定罪部分、罚金刑部分及第三项、第四项。
二、撤销平舆县人民法院（2015）平刑初字第222号刑事判决第一项、第二项中对上诉人（原审被告人）范强、范艺国犯诈骗罪的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）范强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10000元。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月31日至2017年4月30日止）。
四、上诉人（原审被告人）范艺国犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10000元。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月31日至2017年4月30日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅云峰
代理审判员 郭建平
代理审判员 任蕴力
二〇一六年六月十五日
书 记 员 王 丹