广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）桂民一终字第38号
上诉人（一审原告、反诉被告）广西城建建设集团有限公司，住所地广西。
法定代表人周伟，董事长。
委托代理人罗瑞佳，广西金卡律师事务所律师。
委托代理人林丹。
上诉人（一审被告、反诉原告）广西汇鑫伟业房地产投资有限公司，住所地南宁市。
法定代表人莫伟国，董事长。
委托代理人林仁聪，广西仁聪律师事务所律师。
委托代理人黄策荣，广西智森律师事务所律师。
上诉人广西城建建设集团有限公司（以下简称城建公司）、上诉人广西汇鑫伟业房地产投资有限公司（以下简称汇鑫公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服南宁市中级人民法院（2009）南市民二初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月14日受理后，依法组成由审判员覃龙担任审判长，代理审判员黄广旗、陈礼国参加的合议庭，于2012年7月10日公开开庭审理了本案。书记员肖海明担任记录。上诉人城建公司的委托代理人罗瑞桂、林丹，上诉人汇鑫公司的委托代理人林仁聪、黄策荣到庭参加诉讼。本案审理期间，经本院分管院长审批同意延长审限。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年9月28日，汇鑫公司与城建公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定由城建公司承建汇鑫公司开发的东湖时代广场二期B标段工程，工程面积54636平方米；承包范围为33-42栋、48栋共11栋楼的设计图纸范围内的基础工程、主体工程、初装修工程、水电安装工程、防雷工程施工总承包；合同工期400天；合同价款54636000元；合同《专用条款》关于“价款与支付”约定：本合同价款采用固定价格方式确定，合同价款中包括的风险范围：完成工程招标投标工程量清单计价范围内的图纸内工程；第23.3条款约定：本工程结算时增减费用考虑以下部份：第23.3.1施工过程中发生的设计变更，有面积的工程量的增减按面积乘以单价计算，无面积的工程量按实际发生签证计算；第23.3.2条款约定：工程竣工时，有关政策性计费办法、定额和费率如有变更，按当时最新有关规定执行。合同第九部份《竣工验收与结算》之第33.3.1条约定：施工中发生的设计变更，按设计单位的有关设计变更文件或发包人或监理签证，按工程量实际发生时的人工、材料和机械费计；第33.3.2条款约定：工程竣工时，有关政策性计费办法、定额和费率如有变更，按当时最新有关规定执行；第33.3.3条款约定：结算方式：工程总造价=每平方米单价×实际建筑面积＋签证工程价款；第十部份《违约、索赔和争议》之第35.1条款约定：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：按双方约定的付款时间每逾期一日按欠付工程款的该栋建筑面积总造价万分之四计付违约金给承包人，造成承包人其他损失的发包人负责。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按双方约定的付款时间每逾期一日按欠付工程款的该栋建筑面积总造价万分之四计付违约金给承包人，造成承包人其他损失的发包人负责；35.2条款约定：本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：每逾期一日按不能按时竣工交付的该栋建筑总价款的万分之四计付违约金给发包人，造成承包人其他损失的发包人负责。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约承担的责任：在规定的期限内无偿返修至达质量合格，造成逾期交付的每逾期一日按不能按时竣工交付的该栋建筑总价款的万分之四计付违约金给发包人，造成承包人其他损失的发包人负责。合同还就双方的其他权利义务、工程质量验收、材料设备供应、竣工验收等作出约定。
2007年10月2日，城建公司与汇鑫公司签订《东湖时代广场二期工程建设施工补充协议》（以下简称补充协议），该协议约定：一、工程内容：平南东湖时代广场二期的33AB、34AB、35AB、36AB、36C、37AB、38AB、38C、39AB、40AB、41AB、42AB共十二栋工程。按上述楼房设计图纸范围内的基础工程、主体工程、初装修工程、水电安装工程、防雷工程施工总承包。二、承包范围：按施工图纸及建设工程预算书的内容及双方约定内容，其中包括土建、批灰、涂料、外墙贴砖、屋面防水隔热工程、商品房公用楼梯贴砖和内墙涂料，卫生间、阳台抹防水砂浆及做二次防漏，楼地面水泥砂浆拉毛找平层、铝合金门窗、阳台方钢栏杆、楼梯不锈钢扶手、卷闸门、商品房入户安全门，商品房公用楼梯步级平台抛光砖等工程。承包方式为：包工包料；三、合同工期：300天；总面积为：41481.96平方米，合同价款每平方米650元；合同总价款：26963274元。……九、违约责任：发包人未能按期拨进度款应承担的违约责为，发包方每推迟一天拨款则赔偿给承包人违约金按所欠款的万分之四，依次类推，直至工程款结清为止。承包人未能按期交工或工程不合格违约应承担的违约责任为：承包人向发包人支付每延误交工一天，按合同价款万分之四的违约赔偿费。在验收达不到合格工程时无条件负责返工至合格为止，工期不顺延，因此造成逾期交付的除按上述约定支付违约金外，造成发包人损失的由承包人负责。双方约定的发包人其他违约责任：1、工程因发包方原因而停建应向由承包人支付违约金，违约金按合同价款的5%计算。2、合同期间如承包人不履行合同的，向发包人支付违约金，违约金按合同价款的5%计算。3、合同期间一方不履行合同，致使合同无法继续履行的，违约方承担除上述约定的违约责任之外，还应承担对方因此造成经济损失。十、工程结算：1、施工过程中发生的设计变更（按设计单位的有关设计变更文件或发包人、监理工程师签证所签发的），按广西区（土建部分按98定额、安装部分按2002定额）有关规定进行结算。2、结算方式：工程总造价=每平方米单价×实际建筑面积＋增加签证工程价款。3、工程竣工验收报告经发包人认可后15天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的竣工资料，由双方进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及竣工资料后15天内进行核实后，由发包人组织双方进行工程量的核对，并给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后向承包人支付工程竣工结算价款。发包人收到竣工结算报告及竣工资料后15天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第16天起承担违约责任为每延迟一天则按工程余款万分之四的违约赔偿费赔偿给承包人。十一、竣工资料的交付：1、工程竣工经验收合格后，承包人应当在七日内向发包人提交完整的竣工资料，否则按逾期交付工程处罚。十三、如双方就本期工程的《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》中约定的条款及招、投标书内容与本补充协议书条款相抵触的，以本补充协议书为准。本补充协议书与《建设工程施工合同》具有同等法律效力。补充协议还就质量标准、工程款支付、材料设备供应、工程承包具体内容等作了约定。
合同签订后，城建公司陆续进场对B标段工程进行施工，其中34AB栋开工于2007年10月15日；39AB栋开工于2007年10月19日；33AB栋开工于2007年10月21日；36C、38C栋开工于2007年10月25日；40AB栋开工于2007年10月28日；36AB栋开工于2007年11月1日；41AB、42AB栋开工于2007年11月10日；38AB栋开工于2007年11月24日；35AB栋、37AB栋开工于2007年11月26日。其中每栋竣工验收时间分别为：2009年1月4日竣工验收：33AB栋、34AB栋、36C栋、38AB栋、38C栋；2009年1月9日竣工验收：35AB栋、36AB栋、37AB栋、39AB栋、40AB栋；2009年4月10日竣工验收：41AB栋、42AB栋。根据鉴定报告统计每栋楼工程建筑面积为：33AB、34AB栋共7121.42㎡；35AB栋4154㎡；36AB栋3965.94㎡；37AB、38AB栋3956.15㎡；39AB栋3177.06㎡；40AB栋3001.97㎡；41AB、42AB栋7429.77㎡；36C、38C栋5289.51㎡，建筑面积总共42051.97㎡。施工期间汇鑫公司向城建公司支付工程进度款2680万元。工程交付后，城建公司向汇鑫公司交付结算报告，要求汇鑫公司支付剩余工程款未果，遂向一审法院起诉，请求判令：1、确认城建公司与汇鑫公司就平南县东湖时代广场二期B标段建筑工程签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；2、汇鑫公司向城建公司支付工程价款16805850元及相应的利息，工程价款的具体数额由司法鉴定机构的鉴定结论确定（以广西2005年工程消耗量定额及其配套的费用定额和相关文件为依据），利息以应支付的工程价款为基数，从工程实际交付之日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付；3、确认城建公司对涉案工程折价或者拍卖的价款有优先受偿权。汇鑫公司随即提起反诉，请求判令：1、城建公司支付给汇鑫公司延误工期违约金1660737.53元；2、城建公司支付逾期提交完整竣工资料的违约金3030419.132元（从应提交之日起计，暂计至反诉之日止）；3、城建公司赔偿因工期延误给汇鑫公司所造成的损失69697元；4、城建公司返还多领取的工程款2247730.8元；5、城建公司返还扣留在汇鑫公司处的质保金491045元。以上合计共7499629.46元。
诉讼中，一审法院依法委托祥浩工程造价咨询有限责任公司对城建公司负责施工的平南县东湖时代广场二期B标段建筑工程造价及工程项目产生的增减项目工程造价进行鉴定。祥浩公司出具（2011）第83号《工程造价鉴定报告书》，鉴定结论为：方案一（98定额）：根据《补充协议》相关约定（98定额）计价。结算方式：工程总造价=每平方米单价×实际建筑面积＋增加签证工程价款。建筑面积按1998年版定额计算，变更项目及签证项目套用1998年定额，材料价格按贵港市2007年第2期信息价，另外考虑价格涨幅超过基期价15%部分的价差和2008年1月1日后施工部分的工人费调整。一、按合同约定内容和范围全部履行的前提下，本工程的结算总造价为27717882.76元；即：27333780.50元＋（-135110.98）元＋536177.46元＋（-16964.22）元=27717882.76元。其中：1、按建筑面积结算价：建筑面积42051.97㎡×合同单价650／㎡=27333780.50元；2、由于做法和材料变化的变更项目造价：-135110.98元；3、签证与联系单造价：536177.46元；4、现场查勘项目造价-16964.22元；二、由建设方提供的外墙通体砖造价：1、单价按鉴定机构询价17元／平方米时造价：264132.52元；2、单价按建设方供货合同18.5元／平方米时造价：287438.33元；3、单价按施工方报价14元／平方米时造价：217520.90元；三、可能发生的增减的项目：1、图纸有但未施工的飘窗护窗栏杆造价：184546.14元；2、图纸有但未施工的铝合金百叶窗造价：310069.63元；3、设计不明确的36C38C栋商铺卷闸门造价：47443.28元；4、材料涨价超过基期价格15%部份的价差：4390077.61元；5、2008年1月1日后施工部份人工调整金额：1469184.05元。方案二（05定额）：依据工程发包时及项目实施期间适用的现行计价办法（05定额）计价，材料价格按贵港市2007年10月-2008年7月信息价的算术平均值计算。并将材料价格分别用贵港市2007年第2期信息价与按贵港市2007年10月-2008年7月信息价的算术平均值计算总造价后，计算施工期间材料价格变化导致价差。（一）在按照合同约定内容和范围全部履行的前提下，本工程因变更、签证等原因造成的增减项目总造价为：224064.78元；（-98870.21）元＋340417.71元＋（-17482.72）元=224064.78元。其中：1、变更项目造价为：-98870.21元；2、签证与联系单造价为：340417.71元；3、现场查勘项目造价为：-17482.72元；（二）可能发生的增减的项目：1、图纸有但未施工的飘窗护窗栏杆造价：190300.29元；2、图纸有但未施工的铝合金百叶窗造价：334696.08元；3、设计不明确的36C38C栋商铺卷闸门造价：48893.36元；4、施工期间材料价格变化导致的价格差：6539796.70元；5、2008年1月1日后施工部分人工费调整金额为：1658625.44元。
一审法院另查明：2006年5月28日，汇鑫公司向贵港市港竞建筑工程有限公司、贵港市庆丰建筑工程公司、贵港市港南建筑工程有限公司发出《投标邀请书》，邀请上述三个单位参加平南东湖时代广场二期A、B、C、D标段工程的竞标，中标单位是贵港市港竞建筑工程有限公司。
一审判决认为：关于城建公司与汇鑫公司签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议》是否有效的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”涉案工程投资方汇鑫公司是有限责任公司，属于自然人投资控股，故涉案工程不属于法律规定的公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，汇鑫公司与城建公司签订的《工程建设施工合同》、《补充协议》并未违反国家法律、行政法规强制性规定，合同合法有效。
关于涉案工程款是多少，城建公司要求汇鑫公司支付工程价款16805850元及相应的利息是否有事实及法律依据的问题。一审法院认为，《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效，涉案工程款应按合同约定结算。涉案工程款应以《补充协议》约定的合同单价650元／平方米计算，施工过程中发生的设计变更，按广西（土建部分按98定额，安装部分按2002定额）有关规定进行结算。因《补充协议》对工程竣工时，有关政策性计费办法、定额和费率如有变更，双方未作明确约定，故应按《建设施工合同》第23.3.2条款“工程竣工时，有关政策性计费办法、定额和费率如有变更，按当时最新有关规定执行。”本案双方均认可涉案工程建筑面积为42051.97平方米，按照合同约定内容的施工范围全部履行的前提下，涉案工程的结算总造价为42051.97㎡×单价650元／㎡=27333780.50元。工程应增加的签证与联系单造价为536177.46元；应核减由于做法和材料发生变化的变更项目造价为135110.98元，应核减造价为16964.22元，即涉案工程的结算总造价应为27333780.50元＋536177.46元-135110.98元-16964.22元=27717882.76元。另外，由于城建公司在涉案工程中使用了汇鑫公司提供的外墙通体砖，通体砖价款应从总工程款中扣除。双方当事人对于外墙通体砖的单价有争议，汇鑫公司提供了供货合同单价为18.5元／平方米计算，城建公司对该单价不予认可，主张以时值市场价14元／平方米，祥浩公司经询价所得单价为17元／平方米。一审法院认为汇鑫公司虽然提供了订购外墙砖的合同及票据，但仍无法确认城建公司所使用汇鑫公司提供的外墙砖的单价就是票据上的单价，故对于汇鑫公司所提供的外墙砖的单价18.5元／平方米，不予采纳。祥浩公司对外墙砖的询价为17元／平方米较为客观，予以确认，故外墙通体砖造价为264132.52元应从工程总造价中扣除。上述工程总造价27717882.76元，是以全面履行合同约定范围为前提计算总造价，涉案工程款还应对以下内容进行增减：按约定施工图纸标注有的内容，应当由城建公司施工，但鉴定部门在现场查勘中，确认没有施工的项目：1、飘窗护栏杆造价184546.14元；2、铝合金百叶窗造价310069.63元；3、36C栋38C栋商铺卷闸门造价47443.28元。上述未施工的项目，应从总工程结算款中扣除。城建公司对于飘窗护栏、铝合金百叶窗未施工需扣减无异议，但认为36C栋38C栋卷闸门图纸标注不明确，不应扣减。36C栋38C栋卷闸门施工平面图有JLM标志，只是无尺寸标注，另外10栋楼的图纸中都注明卷闸门是由建设方自理，而36C栋38C栋没有明确标注由建设方自理，应认定为图纸上有卷闸门的标注，而城建公司没有安装，该部分造价47443.28元应从总工程款中扣除。关于2007年至2008年材料涨价超过基期价格15%部分的价差4390077.61元及2008年1月1日后施工部分人工费调整金额为1469184.05元应否调整的问题。汇鑫公司提出双方当事人约定固定计价，应按合同约定的固定单价进行结算，鉴定部门不能在固定价以外鉴定，本案不存在套用定额的问题，对材料的涨价及人工费的调整，文件明确规定是由双方协商一致才能调整。一审法院认为，双方当事人对于工程款的结算仅对单价有约定，对于工程结算时材料价格的变化没有做出约定。2007年至2008年建设工程材料价格变化较大，而双方当事人在订立合同时对材料价格的风险范围没有界定，仅约定有关政策性计费办法、定额和费率如有变化，按新政策规定执行。依据《广西壮族自治区建设工程计价办法》（桂建管（2006）61号文）第二十二条关于材料市场价格上涨（或下跌）幅度超过材料基准价格的15%时，超过部分按实调整的规定，祥浩公司在鉴定过程中将涉案工程涨价幅度超过基期价格15%的主要材料的，超过部分的价差金额按照规定按实计算是有依据的，故涉案工程材料价差依据上述工程计价办法规定，对涨价幅度超过基期价格15%部份应进行调整，涉案工程竣工时材料涨价超过基期价格15%部分的价差为4390077.61元，该价差应计入总工程款中。对2008年1月1日后施工部分人工费调整金额1469184.05元应否增加的问题。虽然双方在结算时对人工费的调整未能达成一致意见，但双方在合同中约定工程竣工时，有关政策性计费办法、定额和费率如有变化，按当时最新的有关规定执行，故对于涉案工程2008年1月1日后施工部分人工费应按政策规定进行调整，祥浩公司参照桂建标字（2008）5号《关于调整建设工程定额人工工资单价和费用定额有关费率的通知》，对涉案工程2008年1月1日后施工部分人工费进行调整，金额为1469184.05元，符合文件精神，予以确认。汇鑫公司抗辩材料的涨价及人工费的调整，应由双方协商一致才能调整的主张，与双方约定不相符合，不予支持。综上：涉案工程总结算造价为27717882.76元-外墙通体砖造价264132.52元-飘窗护窗栏杆造价184546.14元-铝合金百叶窗造价310069.63元-36C38C栋商铺卷闸门造价47443.28元＋材料价差4390077.61元＋人工费调整金额1469184.05元=32770952.85元。汇鑫公司已向城建公司支付工程进度款2680万元，汇鑫公司还应向城建公司支付工程款为32770952.85元-26800000元=5970952.85元。关于工程款利息问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，城建公司最后交付工程验收时间为2009年4月10日，故汇鑫公司应从工程竣工验收之日起为支付工程款时间，即以5970952.85元为基数，从2009年4月11日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计算，向城建公司支付所欠工程款利息。
关于城建公司要求对涉案工程价款享有优先受偿权的理由是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价或拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”此外，依照最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中城建公司最后交付工程验收合格时间是2009年4月10日，应当认定该日为工程竣工交付之日。城建公司起诉要求确认优先受偿权的时间为2009年10月9日，其行使优先权的期限未超过最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的6个月期限，符合法律规定，予以支持。
关于汇鑫公司反诉各项请求是否合法有据，应否支持的问题。根据上述工程款的结算，汇鑫公司应向城建公司支付工程款为32770952.85元，汇鑫公司已予支工程款2680万元，尚应支付工程款5970952.85元，因此，汇鑫公司请求城建公司返还多领工程款2247730.8元，无事实依据，不予支持。
关于汇鑫公司主张城建公司支付延期误工违约金问题，城建公司提交的《竣工验收备案表》记载了每栋楼开工、竣工时间，按该竣工验收备案表记载的时间计算，33AB栋超期133天；34AB栋超期139天；35AB栋超期103天；36AB栋超期129天；37AB栋超期103天；38AB栋超期100天；39AB栋超期140天；40AB栋超期131天；41AB、42AB栋超期210天；36C、38C栋超期129天，涉案工程12栋楼竣工验收时间均已超过合同约定的300天工期。城建公司未能按合同约定交付工程，已构成违约，应承担违约责任汇鑫公司要求城建公司支付延误工期违约金，有事实及法律依据，予以支持。双方当事人对于鉴定报告所作出的建筑面积均没有异议，因此，涉案工程建筑面积按鉴定报告所作出的结论认定。合同约定每延误工期一天，按合同价款的万分之四赔偿违约金，每栋楼延误工期的违约金应为：33AB栋：3560.71㎡×650×0.0004×133=123129.35元；34AB栋：3560.71㎡×650×0.0004×139=128684.06元；35AB栋：4154㎡×650×0.0004×103=111244.12元；36AB栋：3965.94㎡×650×0.0004×128=133017.63元；37AB栋：3956.15㎡×650×0.0004×103=105945.7元；38AB栋：3956.15㎡×650×0.0004×100=102859.9元；39AB栋：3177.06㎡×650×0.0004×140=115644.98元；40AB栋：3001.97㎡×650×0.0004×131=102247.1元；41AB、42AB栋：7429.77㎡×650×0.0004×210=405665.44元；36C、38C栋：5289.51㎡×650×0.0004×129=177410.17元。以上合计总金额为1505848.45元。城建公司应向汇鑫公司支付延误工期违约金1505848.45元。
关于汇鑫公司要求城建公司支付逾期提交完整竣工资料的违约金、赔偿因工期延误给汇鑫公司造成的损失问题，双方签订的协议书仅约定了交付完整的竣工资料，但未约定完整的竣工资料包含有哪些具体文件，而汇鑫公司提交的证据19建设工程质量竣工验收意见中附有“文件资料检查情况表”，表内施工单位资料一栏载明“基本齐全”，且汇鑫公司未提供证据证明城建公司没有提供完整竣工资料，故汇鑫公司要求城建公司支付逾期提交完整竣工资料的违约金，因无事实和法律依据，不予支持。
关于汇鑫公司请求城建公司支付应扣留在汇鑫公司处的质保金的问题，双方约定工程结算后14天内支付至结算总价款的98%，余下2%作质保金，装修及管道工程保修期满二年后质保金返还。涉案工程最后一栋楼竣工验收时间为2009年4月10日，虽然汇鑫公司提起反诉时，涉案工程质保期未满二年，但至今工程验收合格已超过二年，即双方约定的保质期二年已过，汇鑫公司请求城建公司支付质保金491045元，不予支持。根据上述涉案工程款的计算，汇鑫公司还应向城建公司支付工程款5970952.85元，城建公司延迟交付工程，已构成违约，应向汇鑫公司支付违约金1660737.53元。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、广西汇鑫伟业房地产投资有限公司支付给广西城建建筑工程有限公司工程款5970952.85元及该款利息（利息计算办法：以5970952.85元为基数，从2009年4月11日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计付）；二、广西城建建筑工程有限公司对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、广西城建建筑工程有限公司支付给广西汇鑫伟业房地产投资有限公司延迟交付工程违约金1505848.45元；四、驳回广西汇鑫伟业房地产投资有限公司的其他反诉请求。五、驳回广西城建建筑工程有限公司的其他诉讼请求；案件本诉受理费122635元，由汇鑫公司负担43571元，由城建公司负担79064元；案件反诉受理费32148.3元，由汇鑫公司负担25693.25元，由城建公司负担6455.05元。
汇鑫公司不服一审判决，上诉称，一、一审判决本案工程造价在合同约定之外计算材料价差4390077.61元、人工费调整金额1469184.05元违反法律规定，属于非法干涉和否定合同意思自治，适用法律错误，违背工程计价规范及交易习惯。1、双方签订的《建设工程施工合同》约定承包范围为54636平方米，仅约定合同总价为54636000元，具体单价未约定，《补充协议》约定：双方按照固定包干单价即每平方米650元计价，包工包料，设计变更按照广西区土建98定额、安装02定额计算，结算方式：工程总造价=每平方米单价×实际建筑面积＋增加签证工程款。第13条还明确约定：《建设工程施工合同》内容与《补充协议》相抵触的，以补充协议为准。按照法律规定，后签订的《补充协议》是对前签订的《建设工程施工合同》的变更，无论《建设工程施工合同》对工程计价如何约定，应当按照《补充协议》约定的计价方式执行。2、一审判决均认定两份合同为有效合同，既然合同合法有效，一审法院就无权对合同约定进行干涉和否定，应当按照《补充协议》约定的计价方法执行，而不能再引用已被《补充协议》变更取代的《建设工程施工合同》中的第33.3.2条款约定：工程竣工时、有关政策性计费办法、定额和费率如有变更，按当时最新有关规定执行另行计价。3、本案工程按合同约定计价总造价应为：27717882.76元－外墙通体砖造价（按鉴定机构询价计）264132.52元－飘窗护窗栏杆造价184546.14元－铝合金百叶窗310069.63元－36C、38C栋商铺卷闸门47443.28元=26911691.19元。二、一审判决支付工程款利息没有法律依据。根据《司法解释》规定，利息从应付工程价款之日计付。根据本案《补充协议》第六条及第十条约定，双方约定的应付工程结算价款时间为“城建公司提交竣工结算报告且经汇鑫公司确认之日14日内”，而城建公司一直到起诉时根本没有向汇鑫公司提交竣工结算报告及资料，因此，支付工程价款的条件未成就，一审判决查明“工程交付后，城建公司向汇鑫公司交付结算报告”没有证据证实，据此按照工程验收之日支付利息没有事实根据和法律依据。若本案通过司法裁决汇鑫公司尚欠工程款的，工程款应付时间应为法院判决生效之日。三、一审判决城建公司对涉案工程享有优先受偿权不成立。汇鑫公司不欠付城建公司工程款，且所有的房屋已经销售完毕，城建公司依法不能享有优先受偿权。四、关于反诉部分：1、一审判决错误认定固定价之外另行计算材料价差和人工费调整，却只按照每栋楼固定价计算违约金，两者自相矛盾，于法无据；2、城建公司应支付逾期提交完整竣工资料的违约金3030419.132元；3、城建公司应赔偿因工期延误造成损失69697元；4、一审判决以判决之日已超过质保期2年为理由，驳回要求汇鑫公司要请求扣留城建公司工程质保金491045元是错误的。综上，请求：1、撤销南宁市中级人民法院（2009）南市民二初字第84号民事判决中的第一项、第二项、第五项，驳回城建公司的一审本诉请求，判决支持汇鑫公司的一审反诉请求；2、本案一审、二审诉讼费、鉴定费由城建公司承担。
城建公司辩称，汇鑫公司上诉请求和理由没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
城建公司亦不服一审判决，上诉称，一、本案工程未经招投标程序，依法应认定合同无效。本案涉及工程系商品房住宅，且工程价款远超200万元人民币，工程属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，是法定必须进行招标的建设工程项目。一审判决认定汇鑫公司与城建公司签订的《工程建设施工合同》、《补充协议》有效是错误的。二、涉案工程已经全部通过竣工验收，因合同无效，且合同对工程造价计算约定不明，工程款应以现行的2005年工程消耗量定额及其配套的费用额和相关文件为依据进行计算，即应以工程造价报告方案二为准。据此涉案工程总价款为35787314.4元，汇鑫公司已向城建公司支付工程款2680万元，尚欠城建公司工程款8987314.4元。三、因合同无效，一审判决城建公司向汇鑫公司支付违约金没有法律依据，应予撤销。四、本案工程鉴定费已由城建公司预交，但一审法院没有对鉴定费进行裁判，属于遗漏判决，应予补正。综上，请求：1、变更一审判决第一项为：由汇鑫公司支付8987314.4元工程款及利息给城建公司；2、维持一审判决第二项；3、撤销一审判决第三项；4判令汇鑫公司承担一审工程造价鉴定费用。
汇鑫公司辩称，城建公司的上诉请求没有任何依据，应予驳回。
综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、本案《建设工程施工合同》及《补充协议》是否有效？二、本案工程造价如何认定，利息如何计付？三、一审判决城建公司对本案工程享有优先受偿权是否正确？四、一审判决城建公司向汇鑫公司支付违约金1505848.45元是否正确？五、城建公司应否承担逾期提交完整竣工资料的违约责任、应否赔偿因工期延误给汇鑫公司造成的损失？六、一审判决驳回汇鑫公司要求扣留城建公司质保金是否有法律依据？
本院二审经审理查明以下事实：
1、北流市城建建筑工程有限公司于2008年9月16日经工商登记变更为广西城建建筑工程有限公司，广西城建建筑工程有限公司于2011年4月13日依法变更为广西城建建设集团有限公司，该公司具备建筑工程和装修装饰工程壹级资质。
2、汇鑫公司的公司类型属于自然人投资控股的有限责任公司。
3、二审庭审中，审判人员询问对一审认定城建公司违约事实有无抗辩事由，城建公司表示认为本案合同无效，因而不应承担违约金，除此无其他抗辩理由。
4、一审诉讼中，城建公司预交本案鉴定费350000元，汇鑫公司预交补充鉴定费25000元，一审判决未予以处理。
此外，本院二审查明的其他事实和一审查明的相同。
围绕双方当事人二审的争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于本案《建设工程施工合同》及《补充协议》是否有效的问题。
本院认为，城建公司与汇鑫公司签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，其内容不违反我国法律、行政法规的效力性强制性规定，一审法院认定本案合同属有效合同是正确的，本院予以确认。上诉人城建公司主张本案工程是投资超过200万元人民币的商品房住宅，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，是法定必须进行招投标的建设工程项目，因城建公司不是中标合同单位，因而双方签订的合同因违反我国《招标投标法》而无效。对此，本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”2005年国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》界定社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，但该规定属于部门规章，对工程招投标起到引导的作用，不能当然上升为行政法规，因而不能作为审理案件认定合同效力的依据。《招投标法》规定的必须招投标工程目的是为了对社会公共资金的监管，而涉案工程投资方汇鑫公司属于自然人投资控股的有限责任公司，城建公司又具备建筑工程和装修装饰工程壹级资质，因此汇鑫公司与城建公司虽未经招投标签订了《工程建设施工合同》、《补充协议》未违反法律、行政法规的禁止性规定。
二、关于本案工程造价如何认定，利息如何计付的问题。
关于工程造价的认定。本院认为，双方当事人于2007年9月28日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》中均约定本案的结算方式为“本合同价款采用固定价格合同”，“施工过程中发生的设计变更，有面积的工程量的增减按面积乘以单价计算，无面积的工程量按实际发生签证计算”，“结算方式：工程总造价=每平方米×实际建筑面积＋签证工程价款。”因此，本案工程总造价的计价方式应认定为按固定单价计算，再加上增减工程量的价款。根据双方当事人的约定，一审法院采信祥浩公司出具的鉴定方案一作为基础计价是正确的，上诉人城建公司主张应采信鉴定方案二，该主张因与双方约定的结算方式不符，本院不予支持。此外，双方在《建设工程施工合同》中约定“工程竣工时，有关政策性计算办法、定额和费率如有变更，按当时最新有关规定执行”，虽然双方《补充协议》在结算条款中未有此规定，但《补充协议》是对主合同未尽事宜的补充约定，并不构成《补充协议》与《建设工程施工合同》在结算方式上的相互抵触，因此上诉人汇鑫公司主张《补充协议》已经取代了《建设工程施工合同》中约定的结算方式没有事实依据，本院亦不予采信，因而对汇鑫公司主张的本案工程造价不应计材料价差4390077.61元及人工费调整金额1469184.05元没有法律依据，本院不予支持。一审法院根据双方当事人的约定，通过对祥浩公司鉴定方案一的分析核实，认定本案城建公司所完成工程的总造价为32770952.85元，扣除汇鑫公司已支付26800000元后，汇鑫公司尚欠城建公司工程款5970952.85元无误，本院予以维持。
关于工程款欠款利息问题。由于本案双方当事人对利息给付的时间约定不明，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，本案工程款利息应自建设工程竣工验收之日起算，城建公司最后交付工程验收时间为2009年4月10日，一审判决认定汇鑫公司应以5970952.85元为基数，从2009年4月11日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计算，向城建公司支付所欠工程款利息正确，本案予以维持。
三、关于一审判决城建公司对本案工程享有优先受偿权是否正确的问题。本院认为，城建公司最后交付工程验收合格时间是2009年4月10日，城建公司起诉要求确认优先受偿权的时间为2009年10月9日，其行使优先权的期限未超过最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的6个月期限。一审法院认定城建公司对本案工程享有优先受偿权正确，本院予以维持。
四、关于一审判决城建公司向汇鑫公司支付违约金1505848.45元是否正确的问题。
本院认为，根据本案查明的事实，城建公司未能按合同约定交付工程，一审法院依据《补充协议》第九条违约责任中约定的每延误一天按合同价款的每日万分之四计违约金，以及根据城建公司实际违约的天数，计算出城建公司应支付的违约金为1505848.45元。对该违约事实及违约金的计算方法，城建公司在二审中不仅没有证据推翻一审判决的认定，且城建公司在二审庭中的明确表示如合同有效，则没有其他抗辩理由，因此，本院对一审法院该判项予以维持。
五、关于城建公司应否承担逾期提交完整竣工资料的违约责任、应否赔偿因工期延误给汇鑫公司造成损失的问题。
本院认为，汇鑫公司提交的证据19《建设工程质量竣工验收意见》中附有“文件资料检查情况表”，表内施工单位资料一栏载明“基本齐全”，因此，可以认定城建公司已经按合同约定交付了完整的竣工资料。汇鑫公司主张城建公司未完整提交竣工资料，证据不足，本院不予采信。汇鑫公司主张城建公司承担延误工期的损失赔偿主张，因延误工期违约已由城建公司支付违约金，因此该赔偿损失的主张不再支持，本院予以驳回。
六、关于一审判决驳回汇鑫公司要求扣留城建公司质保金是否有法律依据的问题。
本院认为，该工程最后一栋楼竣工验收时间为2009年4月10日，一审法院于2011年10月25日审结该案时，工程验收合格已超过二年，即双方约定的保质期二年已过。因此，汇鑫公司请求扣留城建公司2%的质保金没有法律依据。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，城建公司和汇鑫公司上诉请求均没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审法院判决执行；一审鉴定费共375000元，由汇鑫公司负担225000元，由城建公司负担150000元。二审案件受理费154783.3元，（城建公司、汇鑫公司已分别预交），由城建公司、汇鑫公司各自负担。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃 龙
代理审判员 黄广旗
代理审判员 陈礼国
二〇一三年二月十八日
书 记 员 肖海明