江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终1039号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：李安国，男，1964年4月15日生，汉族，住盐城市大丰区。
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：宗海龙，男，1969年5月29日生，汉族，住盐城市大丰区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：张桂江，江苏涤非律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：周祥，男，1966年9月8日生，汉族，住盐城市大丰区。
委托诉讼代理人：刘兴红，江苏煜衡律师事务所律师。
上诉人李安国、宗海龙因与被上诉人周祥承揽合同纠纷一案，不服盐城市大丰区人民法院（以下简称一审法院）于2016年11月18日作出的（2015）大南民初字第00367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李安国、宗海龙上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.根据测绘结果以及周祥的录音，被上诉人复垦的土地并未达到合同约定标准，存在违约行为。2.上诉人多次要求被上诉人修复不被理睬，有权自行委托第三人ＸＸ余进行修复，由此产生的费用应由被上诉人承担。3.被上诉人的先履行义务没有达到要求，上诉人有权拒绝履行给付价款的义务。一审法院判决上诉人承担按80151.9元为基数、年利率为7.8%计算的违约金没有依据。
周祥辩称，1.被上诉人对测绘结论的合理性有异议，并不能证明90%的复垦面积都存在问题。2.被上诉人在工期较紧的情况下，克服困难完成了土地复垦工程，上诉人接受土地并实际种植了小麦，未对交付复垦土地的质量提出异议。上诉人擅自找第三人对案涉土地进行修复，被上诉人对由此产生的费用的真实性、合法性均无法确认。3.合同约定上诉人的付款义务在2015年春节前，即使复垦土地质量有问题，也是在2015年6月小麦收割后水稻种植前。上诉人不享有先履行抗辩权。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
李安国、宗海龙向一审法院起诉请求：1.依法判令被告周祥赔偿原告因土地平整质量原因导致的损失18750元；2.依法判令被告承担违约金10万元；3.诉讼费及鉴定费由被告承担。
周祥向一审法院反诉请求：1.反诉被告李安国、宗海龙给付工程款202460.8元，并承担自2015年2月19日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息；2.反诉被告承担违约金10万元；3.本案的诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2014年10月21日，原告（反诉被告）李安国与盐城市大丰区草庙镇四灶村经济合作社签订农村土地租赁合同约定，李安国承包该村二排河南中心河东557.11亩耕地，承包期间为2014年11月15日至2028年10月30日。同日，原告（反诉被告）宗海龙与盐城市大丰区草庙镇圩东村经济合作社签订农村土地租赁合同约定，宗海龙承包该村位于四灶村五组黄海复河西的271亩耕地，承包期间为2014年11月15日至2028年10月30日。2014年10月23日，李安国、宗海龙签订合伙协议书约定，二人以承包的两宗土地合伙经营。10月24日，李安国（甲方）与周祥（乙方）签订旱田改水稻田协议，该协议约定，甲方有旱田1000亩左右改水稻田承包给乙方复垦，单价每亩290元。1.工程承包标准：每条田平整高低差15公分左右，稻田埂高60公分，上口50公分，下底90公分；渠沟标准按甲方要求执行。2.工程期限：工程开工开始到工程结束20个晴天。3.付款方式：工程结束先付工程款10万元，余款于2015年春节前结清。4.安全要求：乙方在施工期限的一切安全责任自负，与甲方无关。5.质量要求：在2015年水稻收割前如有质量问题，乙方无偿免费修理。6.违约责任：以上协议双方需遵照执行，如有违约，违约方付守约方违约金10万元。2014年11月初，周祥组织人员进场施工，至11月下旬首次施工结束；首次施工期间，周祥每平整一块土地，李安国随即安排在田间种植了小麦。后周祥分别于2015年2月15日至17日，2015年4月中旬至2015年6月上旬期间多次安排施工作业。在2015年小麦收割结束、水稻种植前夕，李安国因不满土地平整度施工质量，与周祥进行了交涉，并在此期间自行组织人员对部分土地进行了平整作业。另，原告（反诉被告）给付工程款情况为：2014年11月12日给付6万元；2015年1月9日给付6万元；2015年2月16日给付4万元，合计16万元。
2015年8月24日，原告李安国、宗海龙向一审法院提起本案诉讼，被告周祥在答辩期内提出反诉。诉讼期间，李安国、宗海龙申请对讼争土地平整度（高低差15厘米）及修复费用委托司法鉴定，周祥申请对讼争土地的实际复垦面积委托司法鉴定。盐城同济测绘有限公司分别出具两份土地测绘成果报告书，测绘成果情况说明为：实测项目区内约400亩10个地块，仅地块一场地相对标高高差不超过15厘米，其余9块场地相对标高高差均超过15厘米；鉴定复垦面积为909.363亩。李安国、宗海龙支付鉴定费14000元；周祥支付鉴定费5000元。
一审法院认为，双方当事人对于两名原告（反诉被告）合伙经营无争议，原告（反诉被告）李安国与被告（反诉原告）周祥签订的协议效力及于原告（反诉被告）宗海龙。双方订立的承揽合同，系真实意思表示，其内容不违反法律规定，应为有效，双方均应按合同履行自己的义务。
关于被告周祥是否存在违约问题。一审法院认为，鉴定意见表明，被告周祥复垦的土地工程质量确有部分未达到双方约定的质量标准。双方对于工程质量检验期在合同中未明确约定，根据合同法的规定，原告李安国、宗海龙如发现质量问题，可以在合理期限内通知被告周祥。农作物的种植有较强的时间要求，结合合同订立时间和合同第五条来看，原告及时安排种植小麦也符合双方合同的目的。而原告在水稻种植前自行安排进行了修理意在减少损失，不应成为被告周祥不再履行质量保证义务的事由。原告要求被告周祥承担违约金的诉请理应得到支持，但其主张过高，一审法院考虑平整土地在整个复垦工作中所占的比重、存在质量问题的田亩数、合同总价等因素，酌定被告周祥承担违约金46000元。被告周祥认为质量符合约定的抗辩不能成立，针对该问题进行鉴定的费用应由被告周祥承担。原告主张被告周祥施工期限超出了合同约定的期限十多天，无证据加以证明，不予采信。
关于反诉原告周祥提出的给付工程款的诉讼请求。一审法院认为，双方约定工程款应于2015年春节前结清，但反诉被告李安国、宗海龙未按约定及时给付，反诉原告要求反诉被告给付工程款本金的诉讼请求应予以支持，价格以双方书面约定为准。双方在协议中未明确复垦土地的面积，应以实际完成的复垦面积计算，实际复垦土地面积以土地测绘成果报告书意见为准；对实际施工面积委托鉴定系为查明争议事实，该部分鉴定费，应由双方平均分担。对于反诉被告是否应承担违约金的问题，一审法院认为，虽然双方对复垦的土地田亩数存在争议，但反诉被告至少应按已知的与土地发包方协议载明的田亩数及时给付工程款，故构成违约，但反诉原告的主张同样存在违约金过高的问题，一审法院酌定，由反诉被告承担按合同单价和土地发包协议田亩数计算的工程款扣除已付款的差额80151.9元（290×828.11-160000）为基数，按年利率7.8%计算的违约金。反诉原告关于书面协议之外有附加工程量，工程款应另行结算主张，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，被告（反诉原告）因施工质量未达到双方约定标准，影响原告（反诉被告）种植水稻，应赔偿原告违约金46000元。原告（反诉被告）应给付被告（反诉原告）工程款103715.3元，并承担80151.9元自2015年2月19日起至判决生效之日止按年利率7.8%计算的违约金。双方两项义务归并后，由原告（反诉被告）给付被告（反诉原告）57715.3元，并承担80151.9元自2015年2月19日起至判决生效之日止按年利率7.8%计算的违约金。判决：一、被告（反诉原告）周祥赔偿原告（反诉被告）李安国、宗海龙违约金46000元；原告（反诉被告）李安国、宗海龙给付被告（反诉原告）周祥工程款103715.3元，并承付80151.9元自2015年2月19日起至判决生效之日止按年利率7.8%计算的违约金。归并后由原告（反诉被告）李安国、宗海龙给付被告（反诉原告）周祥57715.3元，并承付给被告（反诉原告）周祥80151.9元自2015年2月19日起至判决生效之日止按年利率7.8%计算的违约金，于判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回原告李安国、宗海龙的和反诉原告周祥的其他诉讼请求。案件受理费2380元，反诉费2918.5元，鉴定费19000元，合计24298.5元，由原告（反诉被告）李安国、宗海龙负担4799.5元，被告（反诉原告）周祥负担19499元。归并后应由被告（反诉原告）周祥直接付给原告（反诉被告）李安国、宗海龙11580.5元。
本案二审中，各方当事人未提交新的证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。
本案在审理过程中，经本院主持调解，因双方当事人意见分歧较大，致调解未成。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：一、被上诉人是否存在违约行为；二、被上诉人是否应当赔偿上诉人自行平整土地产生的费用。三、上诉人不给付剩余工程款是否属于行使先履行抗辩权的情形。
一、关于被上诉人周祥是否存在违约行为的问题
《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”本案中，上诉人与被上诉人于2014年10月24日签订的《旱田改水稻协议》第一条约定，承包工程标准为每条田平整高低15公分左右。而盐城同济测绘有限公司于2015年11月8日出具的《土地测绘成果报告书》载明，实测约400亩的10个地块中9个地块场地相对标高高差超过15公分。而且，双方当事人在此前曾就土地平整度施工质量问题进行过交涉，上诉人也找案外人ＸＸ余对案涉土地进行过平整修复。故一审法院认定被上诉人周祥复垦的部分土地未达到合同约定的质量标准，应当违约责任，有事实依据，并无不当。
二、关于被上诉人是否应当赔偿上诉人自行平整土地产生的费用问题
《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，被上诉人复垦的土地不符合合同约定，应当向上诉人承担赔偿损失的违约责任，但上诉人应当对具体损失承担举证责任。涉案《旱田改水稻协议》第五条约定，在2015年水稻收割前如有质量问题，周祥无偿免费修理。而上诉人未能提供其在自行平整前曾对案涉土地质量提出过异议，并要求周祥进行免费修理的证据，对其所主张的18750元土地平整费用的构成也未能提供充分的证据证实，应当承担举证不能的法律后果。而且，一审法院在认定被上诉人向上诉人承担违约金数额时，已经考虑了涉案土地存在质量问题以及所占比重等因素。故上诉人要求被上诉人赔偿自行平整土地费用的上诉理由缺乏依据，不能成立。
三、关于上诉人未给付剩余工程款是否属于行使先履行抗辩权的问题
《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”由此可见，后履行一方只有在确定先履行一方存在履行债务不符合约定的情形时，才可以拒绝相应的履行要求。本案中，双方签订的《旱田改水稻田协议》第三条约定，工程余款应于2015年春节前结清。而上诉人未能举证证明在合同约定的结清工程余款期限之前，被上诉人实施的土地复垦工程存在不符合合同约定的情形，也未能提供证据证实其曾就工程质量问题向被上诉人提出过异议。故上诉人认为其拒绝支付工程余款是行使先履行抗辩权的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上，上诉人李安国、宗海龙的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5298.5元，由上诉人李安国、宗海龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞忠和
审 判 员 时 云
代理审判员 周 和
二〇一七年五月十二日
书 记 员 栾雪薇
附录法律条文
1.《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。