广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终1777号
上诉人（原审被告）：陈辉，男，1970年4月17日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。
委托诉讼代理人：谢涛，广东宜方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎小平，广东宜方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李元生，男，1984年1月10日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。
委托诉讼代理人：潘电财，韶关市浈江区乐园法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：聂伟名，男，1988年5月17日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。
原审被告：龙德聪，男，1974年4月4日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。
原审被告：韶关市大善食品设备有限公司。住所地：广东省韶关市浈江区东联韶航路东联村狐狸冲。
法定代表人：陈辉，总经理。
上诉人陈辉因与被上诉人李元生、聂伟名以及原审被告龙德聪、韶关市大善食品设备有限公司（以下简称大善公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服始韶关市浈江区人民法院（2015）韶浈法民一初字第1398号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陈辉及其委托诉讼代理人谢涛、黎小平，被上诉人李元生及其委托诉讼代理人潘电财、聂伟名，原审被告大善公司法定代表人陈辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈辉的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、案件全部诉讼费用由李元生、聂伟明负担。事实和理由：
一、一审法院认定事实错误，陈辉与李元生之间不存在雇佣关系，一审法院仅凭聂伟明的口述就认定陈辉与李元生之间存在雇佣关系证据不充分。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，陈辉与李元生之间应属于承揽关系。
二、一审法院认定李元生自负20%的事故责任比例过少，李元生在作业时的一系列不规范行为才直接导致本案事故的发生，李元生具有严重过错，一审法院应认定李元生自负50%的事故责任才公平合理。
三、一审法院参照城镇标准计算李元生的残疾赔偿金及被扶养人生活费明显属于认定事实不清，证据不足。
四、一审法院对李元生的护理费及误工费计算错误，护理费应按照韶关地区80元/天计算，误工费可按照农村居民人均可支配收入计算。
五、李元生要求赔偿8127.41元医疗费没有证据支持，但一审法院仍将该款纳入陈辉应赔偿金额之内，请二审法院予以改正。
李元生答辩称：同意一审判决。
龙德聪及大善称公司经本院传唤均未到庭参加诉讼，亦未提交任何书面答辩意见。
2015年10月25日，李元生向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1、大善公司、陈辉、龙德聪承担连带赔偿责任；3、案件全部诉讼费用由大善公司、陈辉、龙德聪负担。
一审法院认定事实：位于韶关市浈××区东××村狐狸冲的厂房系陈辉向东联村委会租赁的土地，由其本人搭建的厂房。因该厂房水槽损坏需要更换接水槽，陈辉雇请聂伟名维修更换该接水槽，由于聂伟名一个人无法独立完成该项工作，向陈辉提出要求增加一个人协助更换水槽。在经陈辉同意的情况下，聂伟名叫来李元生协助维修更换水槽。2015年1月15号下午，在施工过程中，李元生在其厂棚顶上工作时，其头部不慎触碰到棚顶上悬挂经过的高压电线，致使李元生触电受伤倒在房棚顶上。李元生受伤后被紧急送往韶关市铁路医院救治，住院6天后转入韶关市第一人民医院住院，前后总共住院95天，出院后至鉴定评残之日共207天，李元生伤情经广东北江法医临床司法鉴定所鉴定：李元生面部瘢痕形成评定为1X（九）级伤残：双眼电击性白内障评定为X（十）级伤残。左足第1-3趾活动功能安全丧失、评定为X（十）级伤残。李元生并为此支出伤残鉴定费2000元。韶关市浈江区人民法院受理此案后，陈辉对该鉴定结论不服，向韶关市浈江区人民法院提出重新鉴定申请，要求对李元生受伤的“伤病关系和伤残程度”进行重新鉴定。韶关市浈江区人民法院经法定程序委托粤北人民医院临床司法鉴定所对李元生的受伤的“伤病关系和伤残程度”进行重新鉴定，粤北人民医院临床司法鉴定所作出了粤北司鉴所[2016]临鉴字第049号《鉴定意见书》，鉴定意见：1、李元生双眼白内障、头左顶部、右额眉弓部、左足1－3趾、右足底后跟的损伤与本次电击伤存在直接因果关系；2、李元生被电击伤致右眼电击性白内障经治疗后仍无光感构成八级伤残，损伤参与度91－100%；3、李元生被电击伤致右眉弓部后遗瘢痕面积构成九级伤残；4、李元生被电击伤左足1、2、3趾部分功能丧失构成十级伤残；5、李元生左眼电击性白内障目前不宜伤残程度评定。李元生住院期间，陈辉共支付李元生67190.34元（其中护理费2300元、医疗费59890元、另预付5000元治疗眼睛手术费），李元生本人支付了8127.41元。
另查明,李元生自2011年7月以来租住在韶关市××××区犁头嘴24栋106房。李元生曾于2014年6月1日与乐昌市第二建筑工程公司第十二工区签订有《劳动合同》，在该公司从事特种工岗位，合同期限从2014年6月1日至2015年5月30日。
李生元父亲李加正,1958年7月3日出生,户籍住址为:湖南省衡阳县××观音组××号,母亲邹少华,1963年9月23日出生,户籍住址为:湖南省衡阳县××观音组××号,李加正与邹少华育有三子女,分别为长女李平、次女李腊、子李元生。李元生育有一子李启浩，2009年1月24日出生。
一审法院认为，该案系提供劳务者受害责任纠纷。该案争议纠纷复杂，涉及李元生受谁雇请的问题，大善公司、陈辉、龙德聪的责任承担问题，李元生受伤的责任划分问题，赔偿项目的合理性和适用标准问题等等，对于上述争议焦点，逐一作如下分析：
一、关于李元生受谁雇用、由谁承担赔偿责任，以及责任的分担问题。李元生称是受大善食品公司雇用，对此，大善公司和陈辉、龙德聪均予以否认，根据李元生本人和第三人聂伟名的陈述，其当时是与陈辉联系来此做工的；而陈辉本人和龙德聪陈述，李元生与第三人聂伟名维修的水槽并非是大善公司使用的厂房，维修该水槽所在的厂房及大善食品公司的厂房，均是陈辉向某村委会租赁的土地，并在该土地上搭建的厂房以供其本人出租使用及收益，因厂房部分水槽损坏，陈辉雇请第三人聂伟名以包干价（聂伟名称是按日计工钱）维修更换水槽，因更换水槽的工程一人难以完成，聂伟名提出增加一人，经陈辉同意，聂伟名找来李元生一同完成此项工程，由此可见，李元生与聂伟名是一起受雇于陈辉，并为其维修水槽的，因此，李元生与第三人聂伟名是受雇于陈辉，与陈辉形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，陈辉系接受劳务的一方，应对提供劳务的一方即李元生受到的伤害承担赔偿责任。但是，李元生在施工过程中，明知房顶悬挂有高压线而不谨慎注意，对于导致该次受伤事件的发生，其本身也有一定的过错，故应减轻陈辉的部分赔偿责任。大善公司和龙德聪与李元生不存在劳务雇用关系，故大善公司与龙德聪不对李元生所受伤承担赔偿责任。
二、关于赔偿项目费用的合理性和赔偿标准。从李元生提出的证明表明，李元生虽为农村居民，但其受伤前一直从事建筑行业，且自2011年以来一直居住在韶关市，故李元生因受伤产生的残疾赔偿金等应按城镇居民赔偿标准对待，且应参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》计算赔偿。1、残疾赔偿金：李元生受伤致其右眼电击性白内障经治疗后仍无光感构成八级伤残，损伤参与度91－100%，致右眉弓部后遗瘢痕面积构成九级伤残，被电击伤左足1、2、3趾部分功能丧失构成十级伤残；李元生主张参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》，计算残疾赔偿金为215151.42元[8级、9级、10级：32598.70元×20年×33%=215151.42元]，鉴定费2000元，李元生提出了鉴定机构出具的发票，该院予以确认；2、护理费：李元生住院95天，计护理费95天×120元=11400元；3、住院伙食费：95天×100元=9500元；4、误工费：李元生提出按250元一天计算不合理，应参照其月工资标准计算赔偿，根据其提供的2014年10月、11月、12月三个月的平均工资，计其误工费为（5750元＋5500元＋5750元）÷90天×207天=39099元；5：交通费，考虑其住院情况和复查情况，酌情确定其交通费为800元；6、抚养费，李元生之子李启浩，2009年1月24日出生，计抚养费为：24105.60元/年×12年×33%÷2=47729元,至于其父母，因未达退休年龄，且未提供证据证明其丧失劳动能力，对其抚养费不予支持。7、医疗费：8127.41元。李元生提出的营养费、复印费，因李元生没有提供此项赔偿的相关证据，该院对此不予支持；李元生提出的后续治疗费，也因没有提供诊断证明，该院对此也不予支持。以上总计费用为331806.83元，陈辉承担80%的赔偿责任即265445.46元。陈辉已支付李元生67190.34元（其中：护理费2300元、医疗费59890元、另预付5000元治疗眼睛手术费），陈辉已支付给李元生的护理费2300元和预付的5000元手术费，应当从陈辉应承担的赔偿款总数中扣减。陈辉垫付的医疗费59890元，李元生应承担20%，即11978元。对比，陈辉实际仍应支付李元生246167.46元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，于2016年8月30日作出（2015）韶浈法民一初字第1398号民事判决：一、陈辉应于判决生效后十日支付李元生246167.5元。二、驳回李元生的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6541元，由李元生负担541元，陈辉负担6000元。此款李元生已预交，陈辉负担的部分，在支付上述赔偿款时迳付给李元生，该院不另行收取。
本院经审理查明，一审判决认定事实基本属实，本院对此予以确认。本院在一审法院查明事实基础上另查明：1、李元生提起本案诉讼时的起诉状中的确存在医疗费8127.41元这一项赔偿请求，但李元生在一审第二次庭审时明确表示需增加诉讼请求，该次诉讼请求固定时已没有了要求陈辉等人赔偿医疗费8127.41元这个单项，且最终赔偿总额中也不包括8127.41元医疗费。2、韶关市××××区车站街道劳动村社区居民委员会分别于2015年4月9日及9月24日出具两份书面《证明》，内容均为证明李元生自2011年7月以来一直居住在广东省××浈××区犁头嘴24栋106。3、国家安全监管总局制订的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第二条规定：“生产经营单位特种作业人员的安全技术培训、考核、发证、复审及其监督管理工作，适用本规定。有关法律、行政法规和国务院对有关特种作业人员管理另有规定的，从其规定。”《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第三条规定：“本规定所称特种作业，是指容易发生事故，对操作者本人、他人的安全健康及设备、设施的安全可能造成重大危害的作业。特种作业的范围由特种作业目录规定。本规定所称特种作业人员，是指直接从事特种作业的从业人员。”《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》随后所附的《特种作业目录》第3条规定：“高处作业指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。”
二审期间，本案当事人均未提交任何新证据。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院二审仅对陈辉的上诉请求进行审查。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、李元生与陈辉之间属于何种法律关系。二、一审法院对本案事故责任比例的划分是否得当。三、一审法院计算李元生的残疾赔偿金及被扶养人生活费的标准是否正确。四、李元生的护理费及误工费标准一审法院是否计算有误。五、8127.41元医疗费在本案中应否予以计算。
一、关于李元生与陈辉之间属于何种法律关系的问题。本院认为，李元生与陈辉之间应属于《中华人民共和国侵权责任法》所规定的个人之间的劳务关系而非雇佣关系，因为从雇佣关系的法律特征分析，雇工受雇主控制及雇工与雇主之间存在明显而相对固定的人身隶属关系是雇佣法律关系存在的基础，雇主对雇工享有发号施令并加以指导的权利是雇佣法律关系的最直接的外在表现方式。本案中，李元生与陈辉之间并不存在明显且相对固定人身隶属关系，李元生没有与陈辉签订书面劳动合同，陈辉并不要求李元生每天都必须随时候命，李元生只是在陈辉有需要时才临时性的替其工作，若陈辉没需要李元生可自主支配自己的时间和行为，又或者可以替别人工作，李元生工作时只需付出劳动力完成陈辉交办的任务即可，陈辉看重并需要的主要是李元生付出的临时性、一次性的劳动力而不是李元生的其他能力，因此，李元生与陈辉之间应属于《中华人民共和国侵权责任法》所规定的个人之间的劳务关系。
二、关于一审法院对本案事故责任比例的划分是否得当的问题。既然李元生与陈辉之间属于劳务法律关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定可以看出，侵权责任法对提供劳务一方因劳务而导致自己受到损害的赔偿归责原则是过错原则，即有过错才担责，无过错不担责。而事故现场距离地面的高度已远超2米，李元生既然为完全民事行为能力人，则其应明知工作地点及工作性质具有一定的危险性，在此情形下，李元生本应要求接受劳务方提供作业安全防护设备或自己主动采取相应的安全保护措施，但没有证据显示李元生曾有这些行为，故李元生自身对损害后果的产生存在一定的疏忽，没有尽到安全注意义务，在本案中存在一定的过错，可以适当减轻其上手接受劳务方（即陈辉）的侵权责任。考虑到陈辉没有提供一个安全的工作场所给李元生等人施工作业，且李元生系因从事高空危险作业而发生事故，因此，一审法院酌情认定陈辉对于李元生的受伤应承担80%的赔偿责任，李元生自负20%的次要责任。一审法院对本案事故责任比例的划分得当，本院亦予以维持。
三、关于一审法院计算李元生的残疾赔偿金及被扶养人生活费的标准是否正确的问题。虽然李元生的户籍至今仍显示为农民，但从李元生提供的韶关市××××区车站街道劳动村社区居民委员会出具的两份书面《证明》，以及李元生与乐昌市第二建筑工程公司第十二工区签订的《劳动合同》等证据已足以认定，李元生自2011年起就已基本脱离单纯的农业劳作，转而长期在城镇生活居住，陈辉尽管对李元生提交的证据不予认可，但陈辉至今未能向法院提交任何证据佐证自身该抗辩，故一审法院按城镇居民标准计算李元生的残疾赔偿金及被扶养人生活费正确，本院予以维持。
四、关于李元生的护理费及误工费标准一审法院是否计算有误的问题。李元生诉讼请求中要求的护理费的计算标准为每天127元，一审法院根据李元生的伤情、需要护理的时间和护理难度、李元生受伤的起因、事故责任划分比例，结合韶关市总体经济水平及护工的平均市场参考价格综合判断后酌减得出李元生护理费的计算标准约为每天120元并无明显不当，本院予以维持。至于李元生的误工费计算标准问题，由于李元生提交的劳动合同的开始日期是2014年6月1日，且李元生也一并提交了其于2014年10月、11月、12月这3个月的具体收入状况，而李元生受伤的时间是2015年1月，因此，一审法院以该份劳动合同为基础，以李元生离受伤时间最近的3个月的平均工资作为李元生的误工计算标准并无不妥，本院亦予认同。
五、关于8127.41元医疗费在本案中应否予以计算的问题。虽然李元生提交的第一稿起诉状中的确存在要求陈辉等人赔偿医疗费8127.41元这项诉讼请求，但李元生在一审第二次庭审时明确表示需增加诉讼请求，该次诉讼请求固定时李元生已主动把要求陈辉等人赔偿医疗费8127.41元这项诉讼请求予以删除，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”之规定，李元生可以在法律规定的范围内自由处分自己的民事权利和诉讼权利，且李元生该行为没有违反法律、行政法规的强制性规定，没有损害国家、集体或其他第三人的合法权益，法院应尊重李元生的选择。但一审法院仍将该项诉讼请求计算在李元生应获赔偿范围内明显违反“不告不理”的民事诉讼基本原则，故本院予以纠正。
据此，李元生应获赔偿金额的计算公式为：[9500元+11400元+215151.42元+2000元+39099元+800元+47729元-67190.34元]×80%=206791.26元。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理欠妥，本院予以纠正。陈辉的上诉请求部分有理，理由成立部分，本院予以采纳。理由不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第三项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十三条第一款之规定，判决如下：
一、变更韶关市浈江区人民法院（2015）韶浈法民一初字第1398号民事判决第一项为“陈辉应于本判决生效后十日支付李元生206791.26元”；
二、撤销韶关市浈江区人民法院（2015）韶浈法民一初字第1398号民事判决第二项；
三、驳回李元生的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6541元，由李元生负担841元，陈辉负担5700元。此款李元生已预交，陈辉负担的部分，在支付上述赔偿款时迳付给李元生，一审法院不另行收取。
二审案件受理费6541元，由李元生负担841元，陈辉负担5700元。此款陈辉已向本院全额预交，本院退还841元给陈辉，李元生应向本院缴纳二审案件受理费841元。
本判决为终审判决。
审判长 何伟军
审判员 神玉嫦
审判员 邓荣斌
二0一七年元月二十三日
书记员 丘 毅