广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1152号
上诉人（原审被告）：广州市花都第四建筑工程有限公司。住所地。
法定代表人：黄辉文，该公司董事长。
委托代理人：胡文祥，男，1975年7月26日出生，汉族，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：广州市香根草业科技有限公司。住所地。
法定代表人：冯子元，该公司总经理。
委托代理人：张永准，广东羊城律师事务所律师。
上诉人广州市花都第四建筑工程有限公司（以下简称花都四建）因与被上诉人广州市香根草业科技有限公司（以下简称香根公司）建设工程合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2013）穗花法民三初字第782号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，香根公司是没有取得涉案工程施工资质的企业法人。2011年1月16日，香根公司与花都四建签订《花都区芙蓉苑外联道路边坡“客土植物护坡技术”应用工程施工协议书》（以下简称《协议一》），约定：花都四建为发包方（甲方），香根公司为承包方（乙方）。一、工程概况。1、工程名称：“客土植物护坡技术”护坡工程。（1）工程地点：广州市花都区芙蓉苑外联道路边坡。（2）工程内容：在格构梁内回填种植土，再采用“客土植物护坡技术”进行植被恢复，同时对工程植物进行专业养护管理。（4）承包方式：本工程采用包工包料综合单价承包方式，……，此综合单价不包含税金。2、合同工期：（1）开工日期：甲方提供各施工点作业面之日。（2）完工日期：自各施工点开工之日起30天。（3）养护管理期：自各施工点施工完毕起60天，工程总日历天数为90天。（4）质量保证期：自施工完毕后壹年。二、工程技术指标。1、种植规格：施工程序与植物品种选择按“花都区芙蓉苑外联道路边坡植草技术施工方案”中的具体设计和施工要求进行。2、技术要求：（1）蟛蜞菊种苗质量要求………。（2）植物存活率：施工30天后，植物返青率达到60%，存活率达到65%，专业养护管理结束后，植物返青率为90%，存活率为95%。三、合同价款及支付。芙蓉苑外联道路的上边坡面积暂定5300平方米，填土面积5000平方米，单价为9元／平方米；挂三维网植草面积暂定3000平方米，综合单价为29元／平方米；挂镀锌网植草面积暂定2300平方米；综合单价为35元／平方米；本合同总价暂定212500元，最终结算按种植施工完毕，由甲乙双方共同初验认定合格后，根据相应的综合单价和实际完工之面积结算。2、乙方施工队进场一周之内，甲方支付工程预付款15000元给乙方作为工程材料预付款。3、各施工点种植施工完工，经甲方及业主验收实际施工面积与施工工艺合格后，由甲方支付该施工点结算总额的70%（扣除预付款）给乙方。4、各作业点专业养护管理结束且经业主方确认及验收合格后，由甲方支付结算总额的25%工程款给乙方。5、质量保证期满后，根据甲方与业主方验收合格后，甲方支付剩余结算总价5%质量保证金给乙方。……。八、竣工确认与验收。乙方施工完毕后，经由甲方认可，乙方方可撤离现场，但施工点仍需保留2－3人以上技术工人进行60天的专业养护管理，养护管理期结束后，由乙方向甲方提请验收，并由双方责任人提请业主签字确认其植物的成活率。十、违约。违约金的数额：因一方违约导致另一方发生经济损失时，违约方向另一方赔偿工程总额的10%作为对方的损失赔偿。此外，合同还对其他内容进行了约定。
合同签订后，香根公司按花都四建要求进场对试验工程进行施工。试验工程施工完毕后，香根公司与花都四建于2011年4月25日对试验工程进行结算，结算确认该试验工程的工程量为17671.38元。2011年5月10日，花都四建向香根公司支付工程款12000元。随后，香根公司依约正式施工。2011年6月3日，花都四建按约定支付香根公司预付工程款15000元。
2011年7月13日，香根公司与花都四建签订《花都区芙蓉苑小区A段边坡治理工程“客土植物护坡技术”应用工程施工协议书》（以下简称《协议二》），约定：花都四建为发包方（甲方），香根公司为承包方（乙方）。一、工程概况。1、工程名称：“客土植物护坡技术”护坡工程。（1）工程地点：广州市花都区芙蓉苑小区A段边坡。（2）工程内容：在格构梁内回填种植土，再采用“客土植物护坡技术”进行植被恢复，同时对工程植物进行专业养护管理。（3）承包范围：芙蓉苑小区A段的上边坡，上边坡施工面积暂定4500平方米。（4）承包方式：本工程采用包工包料综合单价承包方式，……，此综合单价不包含税金。2、合同工期：（1）开工日期：2011年7月25日。（2）完工日期：开工之日起30天。（3）养护管理期：自各施工点施工完毕起60天，工程总日历天数为90天。……，（5）质量保证期：自施工完毕后壹年。二、工程技术指标。1、种植规格：施工程序与植物品种选择按图纸及设计要求的具体设计和施工要求进行。2、技术要求：（1）……。（3）植物存活率：施工30天后，植物返青率达到60%，存活率达到65%，专业养护管理结束后，植物返青率为90%，存活率为95%。……。三、合同价款及支付。芙蓉苑小区A段的上边坡面积暂定4500平方米，填土面积4500平方米，单价为12元／平方米；挂三维网植草面积暂定4500平方米，综合单价为29元／平方米；本合同总价暂定184500元，最终结算按种植施工完毕，由甲乙双方共同认定合格后，根据相应的综合单价和实际完工之面积结算。2、乙方回填土方工程完工后，甲方一次性支付回填种植土方的工程款给乙方。3、挂网三维网植草施工完工，经甲方及业主验收实际施工面积与施工工艺合格后，由甲方支付该施工项目结算总额的70%给乙方。4、专业养护管理结束且经业主方确认及验收合格后，由甲方支付结算总额的25%工程款给乙方。5、质量保证期满后，根据甲方与业主方验收合格后，甲方支付剩余结算总价5%质量保证金给乙方。……。八、竣工确认与验收。乙方施工完毕后，经由甲方认可，乙方方可撤离现场，但施工点仍需保留2－3人以上技术工人进行60天的专业养护管理，养护管理期结束后，由乙方向甲方提请验收，并由双方责任人提请业主签字确认其植物的成活率。十、违约。违约金的数额：因一方违约导致另一方发生经济损失时，违约方向另一方赔偿工程总额的10%作为对方的损失赔偿。此外，合同还对其他内容进行了约定。
《协议二》签订后，香根公司依约定对对《协议二》的工程进行施工。
2011年8月29日，香根公司与花都四建对《协议二》的回填土方工程进行每月施工工程进度结算，确认工程结算金额为37773.36元。2011年8月31日，花都四建向香根公司支付回填土方工程的工程款37773.36元。
2011年9月29日，香根公司与花都四建对《协议一》的工程进行每月施工工程进度结算，确认工程结算金额为130016.38元。2011年10月11日，花都四建向香根公司支付《协议一》工程结算金额的工程款76011.47元。
2011年10月24日，香根公司与花都四建对《协议二》的工程进行每月施工工程进度结算，确认工程结算金额为91285.62元。2011年12月8日，花都四建向香根公司支付《协议二》工程的进度款63899.93元。
工程保质期间，香根公司对《协议一》的工程因暴雨造成的部分工程质量进行修复。工程修复后，花都四建于2012年9月17日向香根公司支付工程款20000元。期间，香根公司以花都四建未按约定支付《协议一》工程的进度款为由，拒绝对《协议二》工程因暴雨造成的质量问题的工程进行修复。同时，香根公司撤走养护人员。之后，花都四建未向香根公司支付剩余的工程款。
工程保质期届满后，香根公司委托代理律师先后于2012年12月14日、2013年1月6日、2013年4月7日向花都四建发出《律师函》催收工程款，但未果，香根公司遂提起本案民事诉讼。
原审第一次庭审后，香根公司向原审法院申请对涉案工程的工程造价进行评估。原审法院审查后依法委托广州粤国房地产土地与资产评估有限公司对涉案工程的工程造价进行评估。广州粤国房地产土地与资产评估有限公司与双方当事人察看现场后通过原审法院要求双方当事人补充相关材料，但双方当事人均未能按照要求补充、完善评估资料，该评估公司以本案不具备评估条件为由，要求原审法院撤回本次委托评估。为此，原审法院撤回了对广州粤国房地产土地与资产评估有限公司的评估委托。
原审诉讼中，香根公司、花都四建一致确认花都四建已支付香根公司工程款共计224684.76元。
香根公司为证明花都四建欠付工程款55061.98元，提供了四张《每月施工工程进度表》（均为复印件）予以证实，该四份《每月施工工程进度表》显示香根公司施工的总额和花都四建应支付的工程款数额。花都四建则对香根公司提供的四份《每月施工工程进度表》表示不予确认，但承认支付香根公司的工程款已超过应付工程款的70%，且香根公司在质保期间没有进行养护，最后没有经过三方竣工验收，因此才没有支付余下25%的工程款给香根公司。对此，香根公司表示质保期满后5%的质保金不在本案中主张，且花都四建在保质期内没有通知香根公司养护。据此，香根公司提起本案诉讼，请求判令：1、花都四建立即支付工程款55061.98元；2、花都四建向香根公司支付违约金为应付工程款55061.98元的10%即5506元；3、花都四建自香根公司起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率向香根公司支付工程款的利息；4、花都四建赔偿香根公司因诉讼产生的差旅费及律师费共8000元；5、花都四建承担本案诉讼费用。
诉讼期间，原审法院向香根公司行使释明权，告知假如涉案合同的效力为无效时，是否需要变更诉讼请求，对此，香根公司不予变更诉讼请求。
原审法院认为，香根公司与花都四建签订的两份《花都区芙蓉苑外联道路边坡“客土植物护坡技术”应用工程施工协议书》虽是双方的真实意思表示，但香根公司不具备承接涉案工程的施工资质，该合同违反了法律的禁止性规定，应为无效合同。根据合同无效的处理原则，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。香根公司作为施工方，其投入的财产已经物化在建筑物当中，不能原物返还，只能折价补偿。
本案的争议焦点一，花都四建是否欠香根公司工程款55061.98元。香根公司主张花都四建欠付工程款55061.98元，提供了四张《每月施工工程进度表》予以证实，该证据虽为复印件，但结合香根公司、花都四建双方对花都四建已按70%支付进度款的陈述及其他证据佐证，原审法院确认香根公司实际施工完成的工程量为276746.74元（其中《协议一》的试验工程量为17671.38元、正式工程的工程量为130016.38元，《协议二》的回填土方工程37773.36元，《协议二》的三维网施工工程量为91285.62元）。参照《协议一》和《协议二》的约定，《协议二》的回填土方工程完工后，花都四建应一次性支付回填种植土方的工程款给香根公司，其余的工程款应在各作业点专业养护管理结束且经业主方确认及验收合格后，由花都四建支付结算总额达到95%的工程款给香根公司。本案中，香根公司与花都四建虽未对涉案工程进行三方验收，但花都四建已实际使用了该项工程，视为工程验收合格，故花都四建应在养护期结束后向香根公司支付的工程款达到工程款总额（不含《协议二》回填土方工程的工程款）的95%，即（276746.74元－37773.36元）×95%＝227024.71元。对此，花都四建应支付香根公司的工程款为227024.71元－（224684.76元－37773.36元）＝40113.31元。对于5%的质保金问题，香根公司表示涉案工程保修期满后5%的质保金不在本案主张，原审法院予以准许。综上，香根公司要求花都四建支付工程款超出40113.31元的部分及相应利息的请求，原审法院不予支持。
本案的争议焦点二，花都四建是否需向香根公司支付违约金。基于合同无效，合同当事人不需承担违约责任。香根公司要求花都四建支付违约金的请求，依据不足，原审法院不予支持。
本案的争议焦点三，花都四建是否需向香根公司支付差旅费及律师费。香根公司向花都四建主张权利并非必然产生差旅费和律师费，香根公司要求花都四建支付差旅费及律师费的请求，依据不足，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、花都四建于判决发生法律效力之日起十日内，向香根公司支付工程款40113.31元。二、花都四建于判决发生法律效力之日起十日内，向香根公司支付工程款40113.31元的利息，利息从2013年4月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清款日止。三、驳回香根公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1539.20元，由香根公司负担629.56元，花都四建负担909.64元。
花都四建不服原审判决，向本院提起上诉称：一、两份协议均约定：各作业点专业养护结束且经业主确认及验收合格后，由甲方（花都四建）支付结算总额的25％工程款给乙方（香根公司）。第八条：竣工确认与验收。乙方施工完毕后，经由甲方认可，乙方可撤离现场，但施工点仍需保留2-3人以上技术工人进行60天的专业养护管理，养护管理期结束后，由乙方向甲方提请验收，并由双方责任人提请业主签字确认其植物的成活率。本案中没有证据证明该项工程的施工进度、工程量、有否进行结算、有否交付使用的情况，二、香根公司未能提供《每月施工工程进度表》的原件给花都四建质证，因此花都四建对该四份《每月施工工程进度表》不予确认，所以该四份《每月施工工程进度表》不能作为本案的证据使用或推理。鉴于香根公司未按照《协议书》约定完成相关的工程及养护工序，且在原审诉讼期间花都四建已经提供了该项工程的现场照片给法庭，在评估过程中法院也到现场勘查，证明该项目未完工，也未进行养护，亦未交付给花都四建使用，该项工程至今仍未结算。三、导致《协议书》无效的责任是香根公司没有资质，所以香根公司并没有能力完成该项工程，也没有能力做好养护工作，才导致工程烂尾、无法办理骏工验收的责任在于香根公司。四、香根公司施工的工程量双方未进行核算，香根公司申请对工程造价的评估亦无法评估，也未能提供证据证明其施工的工程量，香根公司应当承担举证不能的责任。花都四建二审请求判令：1、撤销原审判决并依法改判；2、由香根公司承担本案一、二审诉讼费用。
香根公司答辩称：同意原审判决。
经审理，本院确认原审法院查明的事实。
另查，原审庭审中，在回答审判员关于施工期间，每月的工程进度是否均有结算的问题时，花都四建回答：工程每进行到一个阶段都有结算，根据香根公司提供四份的工程进度结算表确认工程进度款，进度款已支付的总数是276746.74元。
二审中，花都四建认可涉案工程实际承包人是江志联，江志联挂靠花都四建的事实。
本院认为，花都四建与香根公司签订的两份协议均为工程施工合同，由于香根公司不具备施工资质，原审法院认定合同无效正确。本案二审争议的焦点问题是香根公司完成的工程量如何认定？花都四建是否应向香根公司支付剩余的工程款？
关于涉案工程量的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。香根公司在本案中向花都四建追讨剩余的工程款，应由其承担举证责任。香根公司就此提交了涉案的两份合同、律师函、《工程进度结算表》、工程决算统计表。其中《工程进度结算表》只有复印件，不能单独证明案件的事实。但是在原审庭审中，花都四建认可了工程每进行到一个阶段都会有结算，且认可根据香根公司提交的四份工程进度结算表确认了工程进度款。可见，在原审庭审中，花都四建实际已经认可了四份工程进度结算表的效力。此外，香根公司在诉讼中同时提交了协议，协议落款处在加盖了涉案项目部的印章之外还有江志联的签名。在《工程进度结算表》下方现场项目施工签名栏，亦签有江志联的姓名。二审中，花都四建认可涉案工程实际承包人是江志联，江志联挂靠花都四建的事实。可见，虽然《工程进度结算表》只有复印件，但其内容与涉案合同约定的工程项目一致，且有江志联的签名，能够与其他证据形成有效证据链；花都四建在原审中也认可其效力，因此该四份《工程进度结算表》本院予以采信。花都四建作为合同一方，业已向香根公司支付了部分工程款，其对于工程施工过程显然是清楚的，其二审否认《工程进度结算表》的效力，却并没有提交反证予以证实，本院对其提出的异议不予支持。
关于工程款的问题。《工程进度结算表》有江志联的签名，应视同是花都四建与香根公司所做的结算，能够证明在结算之时，香根公司所完成的涉案工程的工程量，原审法院以该表格为基础认定总工程量正确。花都四建在原审诉讼中提交的照片是在诉讼中拍摄的，只能证明工程在拍摄当时的情况，不能推翻《工程进度结算表》的效力，亦不能证明其关于香根公司未能完工的主张。本案中，本院采信《工程进度结算表》的效力，花都四建对于拖欠的剩余工程款应有义务向香根公司支付。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。花都四建上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1539.20元，由上诉人广州市花都第四建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一四年八月十四日
书 记 员 林燕贞
蔡静雯