浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙湖行终字第9号
上诉人（原审原告）：姚玲琴。
委托代理人：李广健。
委托代理人：朱然慰。
被上诉人（原审被告）：湖州市社会保险管理局，住所地湖州市凤凰路579号。
法定代表人：罗芳。
委托代理人：王珍方。
委托代理人：胡峰。
上诉人姚玲琴诉被上诉人湖州市社会保险管理局不履行社会保障法定职责一案，湖州市南浔区人民法院于2014年11月19日作出（2014）湖浔行初字第28号行政判决，姚玲琴不服，向本院提出上诉。本院于2015年1月14日受理后，依法组成合议庭，并于2015年2月2日公开开庭审理了本案。上诉人姚玲琴及其委托代理人李广健、朱然慰，被上诉人湖州市社会保险管理局的委托代理人王珍方、胡峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告于2011年就本案所涉事宜向人力资源和社会保障部信访投诉，2013年10月15日湖州市人力资源和社会保障局就原告信访事项作出《信访事项答复意见书》，就原告要求办理补缴职工养老保险事项进行了明确答复。原告不服该答复，向浙江省人力资源和社会保障厅申请复查，浙江省人力资源和社会保障厅于2013年11月28日作出《关于姚玲琴信访事项复查意见书》，维持了湖州市人力资源和社会保障局的意见，原告不服该复查意见，向浙江省人民政府申请复核，浙江省人民政府于2014年1月27日作出《关于姚玲琴信访事项复核意见书》，维持省人力资源和社会保障厅的复查意见。2014年2月13日，原告向湖州市人民政府提起行政复议，认为被告未依法办理补缴职工养老保险，2014年5月6日，湖州市人民政府作出湖政复决字（2014）9号《行政复议决定书》，原告不服该行政复议向原审法院提起行政诉讼。原审法院另查明，原告户籍于2011年9月5日从安徽省歙县深渡镇漳岭山村四亩丘组迁至湖州市红丰新村27幢301室。
原审法院认为，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过二十年、其他具体行政行为从作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理”的规定，公民对行政机关涉及不动产的具体行政行为的最长起诉期限为二十年，其他具体行政行为的最长起诉期限为五年，故无论原告姚玲琴是否于1997、1999年、2001年至2003年向被告湖州市社会保险管理局提出参加职工基本养老保险或补缴职工基本养老保险，其起诉均已超过法律规定的最长期限，故本案重点审查范围应该是原告2011年向被告提出补缴职工养老保险时，被告不予办理的具体行政行为是否合法。依据《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于解决未参保集体企业退休人员及其他相关人员基本养老保障等遗留问题的实施意见》，补缴职工基本养老保险的人员范围为“本实施意见下发前，具有我省城镇户籍、未参加我省职工基本养老保险”，“曾与我省各类企业建立劳动关系或形成事实劳动关系”或“曾在我省国家机关、事业单位、社会团体等单位工作过的人员”，该实施意见的发文时间为2011年7月28日，而原告的户籍于2011年9月迁入湖州市吴兴区爱山街道，故原告不符合该实施意见确定的补缴职工基本养老保险的人员范围，被告对原告要求补缴职工基本养老保险的要求不予办理的行政行为符合该实施意见的规定。
对于原告认为浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅《关于解决未参保集体企业退休人员及其他相关人员基本养老保障等遗留问题的实施意见》违反人力资源和社会保障部《关于解决未参保集体企业退休人员基本养老保险等遗留问题的意见》，根据人力资源和社会保障部《关于解决未参保集体企业退休人员基本养老保险等遗留问题的意见》第二条“由于各地工作的基础不同，解决这一问题进度有快有慢。各地区要从实际出发，坚持以人为本，认真做好调查统计工作，科学界定未参保集体企业退休人员的范围，准确掌握应纳入基本养老保险的人员数量”的规定，省人力资源和社会保障厅结合本省情况，出台相关实施意见并不违反上述规定，原告异议理由不能成立，原审法院不予支持。被告是否负有依法及时对劳动者参保进行登记及对劳动者参保情况负有检查和监督的职责，不属于本案审查范围，据此，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决：一、驳回原告姚玲琴请求被告湖州市社会保险管理局为其办理补缴职工基本养老保险的诉讼请求；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告姚玲琴负担。
上诉人姚玲琴不服，上诉称：一、一审判决未对本案部分相关事实进行审查，认定事实不清。（一）一审判决以超过起诉期限为由对部分事实不予审查。一审判决认定“无论原告姚玲琴是否于1997年、1999年、2001年至2003年向被告湖州市社会保险管理局提出参加职工基本养老保险或补缴职工基本养老保险，其起诉均已超过法律规定的最长期限”，由此未对相关事实进行审查。上诉人认为其对于上述各期间被上诉人不履行法定职责的行政行为的起诉期限均未超过法律规定。首先，上诉人多次向被上诉人提出参加职工基本养老保险被拒，但被上诉人从未向上诉人出具任何书面答复或者告知其救济途径，上诉人作为普通公民并不熟知相关法律规定，只能接受被上诉人当时的解释而并未意识到上诉人行为的违法性，直至2011年开始上诉人才知道其合法权益长期受到被上诉人侵犯，才正式采取各种方法和途径进行维权，直至2014年5月6日上述事实及2011年上诉人向被上诉人申请补缴职工基本养老保险的情况经湖州市人民政府复议，并作出湖政复决字（2014）9号行政复议决定。因此上诉人是基于不服该复议决定而在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，符合法律规定的期限。其次，在行政复议期间，复议机关已就上述事实进行审查且上诉人当时也未提出时效抗辩。最后，审核社保登记属于被上诉人应当依职权主动履行法定职责的行政行为，被上诉人一直未对上诉人符合参保条件而未参保的情况进行检查和监督，不履行法定职责的情况一直存在，因此对于上诉人来说不存在起诉期限的问题。在上述期间，上诉人均符合参保条件而被上诉人不履行法定职责，拒绝为其办理参保手续，显属违法。（二）一审判决遗漏本案部分关键事实。一审法院认为“被告是否负有依法及时对劳动者参保进行登记及对劳动者参保情况负有检查和监督的职责，不属于本案审查范围”，明显属于事实认定不清。依法及时对劳动者参保进行登记及对劳动者参保情况进行检查和监督属于被上诉人的法定职责，被上诉人未依法履行该法定职责是造成上诉人不能参保的原因之一，显然，被上诉人是否已经依法履行上述职责同样属于本案的审查范围。社会保险不同于商业保险，是按照国家法律规定强制实施的一项保险制度，凡在实施范围内的单位和个人都必须参加。因此，参加社会保险并非纯粹依申请或依职权的行政行为，对于在实施范围内的劳动者而言，参加社保既是权利也是义务，而对于社会保险经办机构而言，不仅负有依法及时对劳动者参保进行登记的职责，而且对于劳动者的参保情况负有检查、监督的职责，对于在实施范围内的劳动者不愿参保的，可通过依法处罚督促其参保。被上诉人在一审中所提交的湖州市人民政府《关于扩大基本养老保险覆盖面实施意见的通知》（湖政发（1999）60号）第一条规定，城镇个体劳动者为我市工商登记注册的个体工商户，明确其应按国家规定参加基本养老保险，缴纳养老保险费。因此，当时上诉人已在实施范围内，上诉人有权申请参保，被上诉人应依法及时对其参保进行登记。同时，该文件第三条规定，私营企业、个体工商户以及社区从业人员在1999年4月30日前已登记注册的由社会保险经办机构会同工商、个私协会、税务民政等有关部门负责送达《参加基本养老保险通知》。城镇私营企业及其职工、个体工商户、帮工以及社区从业人员在接到《参加基本养老保险通知》之日起一个月内，持《营业执照》（副本）、参保人员身份证（复印件）、有效的劳动合同以及近期免冠一寸照片，向社会保险经办机构办理基本养老保险登记手续。社会保险经办机构按规定进行登记后，核发《职工养老保险手册》，并负责为投保人员建档和档案管理工作。第五条规定，各类企业和个人工商户、社区从业人员收到《参加基本养老保险通知》后，在规定期限内未办理参保手续的，由劳动保障行政部门按照《中华人民共和国劳动法》、国务院《社会保险费征缴暂行条例》、劳动和社会保障部《社会保险费征缴监督检查办法》给予处罚。上述规定明确了被上诉人或者其前身须对参保范围人员进行监督检查并做好通知工作，以督促其参保，否则可以依法进行处罚。据此，在上诉人属于基本养老保险实施范围的情况下，即便上诉人当时未向被上诉人提出参保申请，被上诉人应亦及时向上诉人下发参保通知，告知其参保权利。然而事实上，被上诉人从未向上诉人下发上述通知，这本身已经属于未履行法定职责，加之上诉人提出申请后，被上诉人却以上诉人户籍不符及缴费年限不足为由拒绝为上诉人办理参保手续，更是有法不依。二、一审判决错误适用违反上位法的规章，属于适用法律、法规错误。一审判决认定省人力资源和社会保障厅、财政厅出台的《关于解决未参保集体企业退休人员及其他相关人员基本养老保障等遗留问题的实施意见》并未违反人社部《关于解决未参保集体企业退休人员基本养老保险等遗留问题的意见》，明显有误。人社部《关于解决未参保集体企业退休人员基本养老保险等遗留问题的意见》第二条所述“各地工作的基础不同，解决这一问题进度有快有慢”是对当时各地工作进度的客观总结，而“各地区要从实际出发，坚持以人为本，认真做好调查统计工作，科学界定未参保集体企业退休人员的范围，准确掌握应纳入基本养老保险的人员数量”是指人社部要求各地区做好未参保集体企业退休人员的调查统计工作，明确人员数量，并未授权各地区自主决定一次性补缴基本养老保险费的人员的范围和条件。相反，人社部文件第三条对可一次性补缴基本养老保险费的人员的范围和条件已经做出明确规定，而省人力资源和社会保障厅、财政厅的文件在该规定的基础上擅自增加“本实施意见下发前”（即2011年7月28日）的条件，对人社部规定的范围进行限缩，违反了上位法的规定，不具有法律效力。据此，上诉人属于一次性补缴基本养老保险的范围，被上诉人依法应当为其办理补缴手续。综上，一审判决认定事实不清，适用法律法规错误，应当发回重审或依法改判。在客观上无法再以职工身份参加职工基本养老保险的情况下，上诉人提出补缴职工基本养老保险的请求合情合法合理。被上诉人未依法履行法定职责，应赔偿上诉人由此产生的所有损失。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院：一、撤销湖州市南浔区人民法院（2014）湖浔行初字第28号行政判决，发回重审或依法改判，被上诉人依法为上诉人办理补缴职工基本养老保险及赔偿上诉人相关损失；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人湖州市社会保险管理局答辩称：被上诉人认为上诉人的上诉既无事实依据也无法律依据。请求依法驳回其上诉。一审判决对本案事实认定清楚，证据采信正确，适用法律正确，所作的判决是完全正确的。具体理由如下：上诉人在上诉理由中所提到的相关问题其实在一审中均已提及，一审庭审双方对此也均有辩论意见。一审判决也有相应的回应。被上诉人认为本案上诉人所提出的一审判决认定事实不清，是完全错误的。本案的事实非常清楚，上诉人现年60周岁，原为安徽省歙县深渡镇的农村户口，2011年9月才迁入湖州市爱山街道红丰新村，由农村转为城镇户籍，其诉称分别于1997年、1999年、2001年至2003年到上诉人处要求办理补交职工养老保险申请，对此被上诉人认为根本不是事实。上诉人也没有任何证据。本案的事实是上诉人2011年7月就本案所涉事宜向国家人力资源和社会保障部信访投诉，2013年湖州市人力资源和社会保障局就上诉人信访事项作出答复，上诉人事后申请复议，并在复议、复核等程序后启动本案的诉讼程序。本案实际上焦点问题有两个，一是其2011年之前的行为是否存在，是否超过诉讼时效，对此被上诉人认为上诉人所主张的1997—2003年多次要求补缴养老保险的事实是不存在的，退一步讲即使其主张是存在的，也是完全超出了诉讼时效，着重讲一点上诉人2003年10月10日所经营的湖州飞英果品商店已注销，在此之后其未有任何就业单位，也未向被上诉人提供任何参保或补交手续，因为按照目前我国的养老保险参保办法，首次参保必须要与相关用人单位建立劳动关系才能进行，在2003年上诉人所经营的个体工商户已注销，之后即使上诉人要求参保也只能以所在的用人单位来进行，在本案中根本不存在这一事实，所以从这个角度来说，上诉人主张的2003年之前的行为即使按照其所说是存在的也远远超过了行政诉讼法规定的起诉期限。被上诉人认为本案另一焦点就是其2011年所启动的复议、复核及行政诉讼程序，被上诉人对其所作出的具体行政行为是完全事实清楚，证据确凿且适用依据正确，程序合法。因为上诉人在2011年9月5日才将其户口从安徽老家迁入湖州市区，户口由农村转为城镇，按照浙江省当时的法规政策，上诉人是无法办理补缴基本养老保险的，因为2010年12月国家人力资源和社会保障部及财政部下发了《关于解决未参保集体企业退休人员基本养老保险等遗留问题的意见》，上诉人在上诉理由中认为浙江省的规定违反了上位法的规定，被上诉人认为该观点也是错误的，人力资源和社会保障部文件第3条非常明确，凡具有城镇户籍，曾经与城镇集体企业建立劳动关系或形成事实劳动关系，2010年12月31日前已达到或超过退休年龄的人员才可以进行一次性补缴，这也是非常明确强调城镇户口。浙江省人力资源和社会保障厅以及财政厅于2011年7月28日根据该规定出台了一个《关于解决未参保集体企业退休人员及其他相关人员基本养老保障等遗留问题的实施意见》，清楚规定了一次性补缴的人员对象、实施时间和范围，要求在2011年7月20日具有浙江省城镇户籍才能办理一次性补缴。上诉人的户口是2011年9月5日才由安徽农村转入城镇，按该规定是不能进行办理。可见被上诉人对上诉人要求办理一次性补缴的具体行政行为的核定是完全正确的。至于上诉人提出的法规错误，一审判决未进行审查，被上诉人认为这也是不成立，根据行政诉讼法的有关规定，在起诉时如果对相关法律法规的合法性要审查也是要明确提出诉请，本案中根本不存在上诉人在一审起诉时提出诉请，上诉人的该项上诉理由是不成立的。从事实上讲浙江省的规定也根本没有对人社部的规定进行缩限，相反在时间上还进行了放宽。综上，上诉人的上诉理由既无事实依据也无法律依据，恳请依法驳回。
二审庭审过程中，双方当事人围绕一审判决认定事实是否清楚、适用法律是否正确等争议焦点进行了充分辩论。
双方当事人一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。经审查，本案经审理确认的事实与一审一致。
本院认为，上诉人提出其曾多次申请参加职工基本养老保险，被上诉人均不履行办理职责，但从目前上诉人提交的证据看，上诉人在其信访、行政复议过程中形成的相关书面材料显示，上诉人认为其曾于1997年、1999年、2003年、2011年四个时期向被上诉人提出过参保申请。显然若上诉人在1997年、1999年、2003年确实提出过参保申请被拒，上诉人现提起行政诉讼也均已超过了最长的法定起诉期限，因此一审判决将本案重点审查范围定为2011年上诉人提出参保申请时被上诉人不予办理是否合法并无不当。上诉人的该项上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅《关于解决未参保集体企业退休人员及其他相关人员基本养老保障等遗留问题的实施意见》的规定，浙江省内补缴职工基本养老保险的人员范围为“本实施意见下发前，具有我省城镇户籍、未参加我省职工基本养老保险”的符合条件的相关人员，该实施意见的发文时间为2011年7月28日，而上诉人的户籍于2011年9月才安安徽省歙县迁入湖州市吴兴区爱山街道，不符合该实施意见确定的补缴职工基本养老保险的人员范围，故被上诉人据此在2011年不予办理上诉人补缴职工基本养老保险的事项亦并无不妥。关于上诉人提出的上述实施意见违反人力资源和社会保障部《关于解决未参保集体企业退休人员基本养老保险等遗留问题的意见》，不应适用的上诉意见，于法无据，本院不予支持。上诉人是否负有对劳动者参保情况进行检查和监督的职责，不属于本案审查范围。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人姚玲琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤政强
审 判 员 赵 龙
代理审判员 管福生
二〇一五年三月六日
本件和原本核对无异
书 记 员 凌烈妮