重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第01766号
上诉人（原审原告）廖永红，男，1970年9月4日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
委托代理人唐永胜。
上诉人（原审被告）重庆半山一号房地产有限公司，住所地重庆市巴南区。
法定代表人汪世忠，总经理。
委托代理人刘钰彬、朱幸。
上诉人廖永红与上诉人重庆半山一号房地产有限公司（以下简称半山一号公司）劳动争议纠纷一案，重庆市巴南区人民法院于2012年9月18日作出（2012）巴民初字第04770号民事判决，廖永红与半山一号公司对该判决均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年11月23日，原告廖永红进入被告半山一号公司工作，任安装工程师一职，具体负责被告开发的曼哈顿二期变、供配电安装工程及柴油发电机组安装工程。原告廖永红工作期间，被告半山一号公司未与其签订劳动合同。2011年11月21日至2012年3月31日，原告廖永红月工资为6500元。2012年4月1日至2012年5月16日，原告廖永红月工资为7500元。2012年5月16日，被告半山一号公司以原告廖永红在试用期内不能胜任本职工作为由解除劳动关系。2012年5月25日，原告向重庆市劳动争议仲裁委员会（以下简称“重庆仲裁委”）申请仲裁被告半山一号公司向原告廖永红支付未签劳动合同二倍工资差额42163.18元、赔偿金13666.66元、休息日、节假日加班费2056.66元及超时加班费4948.02元。2012年7月10日，重庆仲裁委作出仲裁裁决。原告不服，现向法院提出如上诉请。另查明，曼哈顿二期是由被告半山一号公司开发。被告半山一号公司与重庆两江房地产有限公司同为中国地产集团旗下的子公司。
廖永红向一审法院诉称，其于2011年11月21日进入被告半山一号公司工作，任安装工程师一职，具体负责被告开发的曼哈顿二期变、供配电安装工程及柴油发电机组安装工程，被告半山一号公司未与原告廖永红签订书面劳动合同。在原告工作期间，被告半山一号公司延长原告工作时间及安排休息日、法定节假日上班，但未支付加班工资。2012年5月16日，被告向原告发出解除劳动合同通知书，但未依法向原告支付赔偿金。现诉请被告半山一号公司向原告廖永红支付未签劳动合同二倍工资差额42163.18元、赔偿金13666.66元、休息日、节假日加班费20356.66元及超时加班费4948.02元。半山一号公司辩称，原、被告之间没有劳动关系，原告起诉被告主体不适格，被告不应承担赔偿金。原告是与重庆两江房地产有限公司建立的的劳动关系，相应责任应由重庆两江房地产开发有限公司承担。请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”规定，原告廖永红于2011年11月23日进入被告半山一号公司工作未签订劳动合同，被告半山一号公司应支付自2011年12月24日起至2012年5月16日的二倍工资差额32733.33元（6500元／月×98天／30天＋7500元／月×46天／30天）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、四十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”规定，被告半山一号公司未经过培训或者调整工作岗位以原告廖永红不能胜任工作为由，未提前30日通知原告解除劳动合同属非法解除劳动合同情形，应当向原告廖永红支付赔偿金。原告廖永红在劳动关系解除前12个月的平均工资为6767元（（6500元／月×129天／30天＋7500元／月×46天／30天）／（129天／30天＋46天／30天）），因原告廖永红在被告半山一号公司工作未满六个月，故被告半山一号公司应支付赔偿金为6767元（6767元÷2×2）。被告辩称原告是与重庆两江房地产有限公司建立劳动关系，原告是由重庆两江房地产有限公司派往曼哈顿二期工作，且原告的社保关系也在重庆两江房地产有限公司，但结合解除劳动合同通知书、内部联络单、参会人员签到表、员工出勤表等证据，虽然原告的社保关系在重庆两江房地产有限公司，但不能否认原告廖永红在被告半山一号公司开发的曼哈顿二期工作事实，另重庆两江房地产有限公司性质不属于具有派遣资质的公司，故原告廖永红与被告半山一号公司于2011年11月23日起存在劳动关系。被告半山一号公司另辩称其解除劳动关系是原告在试用期内不能胜任工作属合法解除，但被告未提供证据证明原告不能胜任工作这一事实，对该抗辩不予以支持。据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”规定，对原告廖永红诉请被告半山一号公司支付休息日、节假日加班费及超时加班费，因原告未举示足够证据证明其有加班行为，故对此诉讼请求不予以支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告重庆半山一号房地产有限公司支付原告廖永红未签订劳动合同二倍工资差额32733.33元；二、被告重庆半山一号房地产有限公司支付原告廖永红赔偿金6767元；三、驳回原告廖永红的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，予以免收。
宣判后，廖永红与半山一号公司不服一审判决，向本院上诉。
廖永红上诉称：廖永红工作满6个月，月平均工资为6833.33元，存在休息日、节假日加班与延长工作时间加班的事实。请求本院依法改判。
半山一号公司上诉称：廖永红与重庆两江房地产有限公司建立劳动关系，廖永红到半山一号公司开发的曼哈顿二期工作系集团内部借调，相应责任应由重庆两江房地产开发有限公司承担。请求本院依法改判。
二审法院另查明：
廖永红与重庆两江房地产有限公司于2011年12月13日签订劳动合同书，合同期限为2011年11月23日至2014年11月22日，合同中约定，因生产、建设或经营任务需要，安排乙方至甲方的投资方在本城市的其它企业从事类似的工作岗位。
在诉讼中，半山一号公司陈述，廖永红的养老保险费用由重庆两江房地产有限公司为其缴纳。廖永红对此未提出异议。
在2012年5月15日发给廖永红解除劳动合同通知书中，落款单位系重庆两江房地产有限公司，加盖的公章为半山一号公司。
在2012年5月16日，解除劳动合同通知书（回执联）中载明，重庆两江房地产有限公司：贵司于2012年5月15日发出的《解除劳动合同通知书》本人已收悉。廖永红在该（回执联）中签名。
本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，廖永红与重庆两江房地产有限公司签订有书面劳动合同，重庆两江房地产有限公司安排廖永红到同为中国地产集团旗下子公司的半山一号公司开发的曼哈顿二期工程工作，其社保关系仍保留在重庆两江房地产有限公司，廖永红并未举示证据证明其劳动关系已从重庆两江房地产有限公司转入到半山一号公司，重庆两江房地产有限公司与半山一号公司同为中国地产集团旗下的子公司，关联企业相互之间存在人员借用并不违反法律规定，廖永红主张与半山一号公司存在劳动关系与查明的事实不符，现有证据能够证明廖永红与重庆两江房地产有限公司存在劳动关系，故廖永红以半山一号公司为被告提出的诉讼请求以及上诉请求均不能成立，本院不予支持。半山一号公司的上诉意见成立，本院予以采纳。原判决认定基本事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市巴南区人民法院（2012）巴民初字第04770号民事判决；
二、驳回廖永红的诉讼请求。
二审案件受理费10元，由上诉人廖永红负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 陈 玲
二〇一三年七月十五日
书 记 员 朱 帝