贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔06刑终243号
原公诉机关贵州省沿河土家族自治县（以下简称沿河县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗祖权，男，汉族，1962年12月16日出生于重庆市巫山县，初中文化，商人，户籍地重庆市巫山县。2016年10月29日，因涉嫌犯合同诈骗罪被沿河县公安局刑事拘留，同年12月5日被依法执行逮捕。现押于沿河县看守所。
原审被告人雷继平，男，汉族，1962年1月12日出生于湖南省龙山县，初中文化，贵州群联水电开发有限公司法定代表人，户籍地湖南省湘西土家族苗族自治州龙山县。2016年11月3日，因涉嫌合同诈骗罪被沿河县公安局刑事拘留，同年12月5日被取保候审。现在家。
贵州省沿河土家族自治县人民法院审理贵州省沿河县人民检察院指控原审被告人罗祖权、雷继平犯合同诈骗罪，于2017年8月27日作出（2017）黔0627刑初90号刑事判决，被告人罗祖权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人罗祖权，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年8月，被告人罗祖权请龚某1以虚假资料代办注册“贵州群联水电开发有限公司”（以下简称群联公司），由龚某1借2020万元人民币作为注册资金注册成立公司后，将2020万注册资金全部撤走，群联公司支付龚某111万元代办费。注册资金撤走后，群联公司无任何资产。罗祖权安排被告人雷继平为群联公司法定代表人，付某负责财务管理。同年11月25日至27日，群联公司请龚某1在群联公司账户上走1000万元的流水，支付龚某19万元。12月6日，罗祖权以重庆三源水电开发有限公司的名义以2100万元买下贵州亿源水电开发有限公司及该公司在湄潭县牛角塘水电站在建项目，罗祖权实际支付120万元给贵州亿源水电开发有限公司法定代表人阎修晗，后聘请付某任贵州亿源水电开发有限公司法定代表人；由于缺乏资金，湄潭县牛角塘水电站项目于2014年停摆。
群联公司成立后，在沿河县后坪乡开发小鱼溪水电站项目。在未办理水电开发审批手续以及公司无实际履行能力的情况下，罗祖权自己或授意雷继平与承包商签订工程合同收取工程保证金，并征用土地由承包商自己垫资修建进场公路、办公楼、水池、门牌等附属工程，制造修建水电站的假象，以继续与承包商签订工程合同收取保证金，签订合同和收取保证金的事实如下：
1、2013年8月15日，雷继平代表群联公司与何在玖签订“沿河县小鱼溪水电站大坝工程”，工程造价9000万元，收取何在玖40万元保证金；2013年9月18日罗祖权代表重庆三源水电开发有限公司与何在玖签订“巫山凉水河水电站便道公路修建承包合同”，收取何在玖10万元保证金。
2、2013年8月16日，雷继平代表群联公司与田某签订“沿河县小鱼溪水电站隧道工程专业承包合同”，工程造价3500万元，收取田某、杨某等人100万元保证金，后退还15万元给杨某，实际收取85万元。
3、2013年8月9日，罗祖权代表群联公司与曾某签订“贵州沿河小鱼溪水电站隧道工程合同”，工程造价约5000万，收取曾某60万元保证金。
4、2013年11月11日，雷继平代表群联公司与彭寿友签订“沿河县小鱼溪砂石料加工合同”，收取彭寿友10万元保证金。
5、2013年11月11日，雷继平代表群联公司与廖能武签订“小鱼溪砂石料加工合同”，收取廖能武60万元保证金。
6、2014年1月14日，雷继平代表群联公司与何志华签订“小鱼溪水电站砂石料加工合同”，收取何志华25万保证金。
7、2014年2月28日，雷继平代表群联公司与李某2签订“隧道土石方开挖工程合同”，工程造价5000万元，收取李某2100万元保证金。
8、2014年3月25日，雷继平代表群联公司与刘某签订“商品混凝土购买合同”、“土石方开挖合同书”，收取刘某130万元保证金。
9、2015年12月28日，雷继平代表群联公司与苏某签订“商品混凝土购买合同”，收取苏某10万元保证金。
10、2016年1月8日，雷继平代表群联公司与李某1签订“沿河县小鱼溪水电站附属工程内部承包施工合同”，工程造价1300万元，收取25万元的保证金；2016年3月16日，雷继平代表群联公司与李某1签订“商品混泥土买卖合同”，收取李某140万保证金。
罗祖权、雷继平将以上收取的共计595万元保证金部分用于小鱼溪电站项目，其余用于偿还债务、给予罗祖权特定关系人、偿还湖北来凤县革勒车房产项目及湄潭县牛角塘水电站项目的欠款、罗祖权买车等个人消费以及罗祖权、雷继平、付某等人差旅开支、贿赂政府工作人员等。
原判根据上述事实和相关证据认为，被告人罗祖权、雷继平采用虚假资料注册成立公司，在未办理小鱼溪水电站项目开发审批手续、无任何批文的条件下，与承包商大量签订小鱼溪水电站建设工程施工和商品购买合同；且签订合同时公司没有履行合同的能力，签订合同后也未积极创造条件履行合同。在客观条件不可能完成水电站修建的情况下，持续对外签订工程合同，只签订不履行。以承包商垫资修建办公楼、进场公路、水池、门牌和将骗取的部分保证金用于小鱼溪电站项目制造假象，以继续签订合同骗取他人保证金，主观上以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取对方当事人保证金共计595万元，数额特别巨大。二被告人的行为构成合同诈骗罪，依法应负刑事责任。罗祖权作为公司的实际控制人，掌控公司的合同协商签订、确定保证金数额、经费的收支等全部事务，在本案中起主要作用，是主犯。雷继平作为公司的法定代表人，积极参与签订合同，收取保证金，与罗祖权构成共同犯罪，其实施的犯罪行为是受罗祖权控制、指挥，对本案起到辅助作用，系从犯。雷继平主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首。综合二被告人犯罪的事实、情节、社会危害程度和在共同犯罪中所起的作用以及悔罪表现，决定对雷继平减轻处罚并适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十一条，第六十二条，第六十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决：（一）被告人罗祖权犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八十万元；（二）被告人雷继平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（三）被告人罗祖权、雷继平的违法所得人民币595万元予以追缴；银行卡23张予以没收。
宣判后，原审被告人罗祖权不服，以“原判认定事实不清，本案是单位合同诈骗，自己不是群联公司的实际控制人，不应承担主要责任，原判量刑过重，建议改判有期徒刑三年，并处罚金5万元”为由，提起上诉。二审期间仍以相同理由为自己辩护。
经审理查明，原判认定2013年8月，上诉人罗祖权借用他人身份信息，采用虚假资料，委托他人注册成立公司，并虚增注册资金。在未办理小鱼溪水电站项目开发审批手续、无任何批文，公司无实际能力的情况下，自己或者安排原审被告人雷继平与承包商大量签订小鱼溪水电站建设工程施工和商品购买合同，以承包商垫资修建办公楼、进场公路、水池、门牌和将骗取的部分保证金用于小鱼溪电站项目制造假象，以续签订合同骗取他人保证金共计595万元的事实清楚，据以定案的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，在本院审理期间，罗祖权未提出新的证据。本院对一审法院所认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人罗祖权借用他人身份信息，采用虚假资料注册成立公司,并虚增注册资金，在未办理小鱼溪水电站项目开发审批手续、无任何批文、公司没有履行合同的实际能力情况下，亲自或安排原审被告人雷继平与他人签订建设工程施工和商品购买合同，骗取他人保证金共计人民币595万元，数额特别巨大。二人的行为均侵犯了国家对经济合同的管理秩序和他人财产所有权，已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条关于“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：……（五）以其他方法骗取对方当事人财物的”的规定，构成合同诈骗罪，依法应负刑事责任。关于罗祖权所提“原判认定事实不清”的上诉理由。经查，认定本案事实的有证人付某、何某、张某、罗某1、龚某2等人的证言，被害人李某1、苏某、刘某、李某2、曾某、杨某、田某等人的陈述，原审被告人雷继平的供述，以及相关书证等证据，足以认定罗祖权借用他人身份信息，采用虚假资料注册公司，没有履行合同的实际能力，亲自或安排雷继平与承包商大量签订小鱼溪水电站建设工程施工和商品购买合同，骗取他人保证金共计595万元的事实。故此上诉理由不能成立，不予支持。关于罗祖权所提“本案是单位诈骗”的上诉理由。经查，罗祖权借用他人身份信息，委托他人注册群联公司并虚增注册资金。公司成立后，没有实际经营，主要从事骗取他人保证金的行为。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件应用法律有关问题的解释》第二条关于“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪活动的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，本案不属于单位犯罪。故此上诉理由不能成立，本院不予支持。关于罗祖权所提“自己不是群联公司的实际控制人，不应承担主要责任”的上诉理由。经查，群联公司注册登记资料虽载明，群联公司股东为罗某1、罗某2、付某、张某、何某，法定代表人雷继平，但证人付某证实，自己跟罗祖权做事，系受其安排联系龚某2办理群联公司营业执照，股东及法定代表人的身份材料均系罗祖权提供，公司运营均是罗祖权做主；雷继平的供述证实，其受罗祖权的请托担任群联公司法定代表人，公司运营是受罗祖权指挥；证人罗某1证实，其是罗祖权之弟，罗某2是罗祖权的女儿，2013年因罗祖权称要成立水利公司，要借用其身份，后将身份证复印件借给罗祖权，自己并未参与该公司；证人何某的证言证实，其不知道群联公司，也没有在相关资料上签字，自己没有参与该公司；证人张某证实，自己在群联公司占股10%，没有参与公司管理，公司注册资金2000万元，是罗祖权找的，公司股东只认识给罗祖权开车的付某，自己没有参加过股东会；被害人苏某证实，自己与群联公司签订搅拌工程合同是罗祖权作为该公司董事长在场；同时，罗祖权供述自己参与群联公司的运营。上述证据相互印证，足以证实罗祖权为贵州群联公司实际控制人，其应当承担本案的主要责任。故此上诉理由不能成立，不予支持。
原判根据罗祖权犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依法判处相应的刑罚适当。即上诉人所提“原判量刑过重，建议改判有期徒刑三年，并处罚金5万元”的上诉理由不能成立，不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”和第二百三十三条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 靳 皓
审判员 王永生
审判员 杨 军
二〇一七年十二月十二日
书记员 陈艺华