江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终3418号
上诉人（原审被告）：徐加宝，男，1959年4月15日出生，汉族，住上海市虹口区。
上诉人（原审被告）：李萍，女，1962年8月8日出生，汉族，住上海市虹口区。
委托诉讼代理人：温文治，江苏剑桥人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田源，江苏剑桥人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：戈弋，男，1989年10月11日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。
委托诉讼代理人：黄玉婷，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乔莉，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。
上诉人徐加宝、李萍因与被上诉人戈弋房屋买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2016）苏0506民初1576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
徐加宝、李萍上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判徐加宝、李萍无需支付房屋差价损失、居间服务费、律师费，案件受理费、财产保全费、评估费由徐加宝、李萍承担。事实和理由：一、一审法院程序严重违法，故意偏袒戈弋。戈弋举证的录音记录、短信远超过法定举证期间，不应采纳。一审法院未提前三日通知开庭违反法律强制性规定。一审法院认定我方对评估报告未发表意见是错误的，我方在庭后向一审法院邮寄了书面的质证意见及回避申请书。一审法院作出判决日期在回避决定日期之前，显属错误。一审法院未将中介公司列为本案当事人不当。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定徐加宝、李萍违约错误。一审法院认定戈弋未依约支付25万元系行使同时履行抗辩权并无事实和法律依据，根据交易惯例应该是戈弋支付款项在先，涤除抵押在后，戈弋未支付任何款项，违约在先。我方提出不予出售正是基于戈弋违约在先的事实。我方因戈弋违约未能顺利出售房屋并获得款项，导致无力再购买上海的房屋。在我方与戈弋通话前，我方已告知中介因戈弋没有依约支付25万元解押款，房子不准备卖了。我方以为中介已告知戈弋因其违约房子不卖了的情况，且身边还有其他客户，不愿意在电话里发生争执，且房屋本身确实升值了，考虑到戈弋购房不容易，故同意把定金退给戈弋，不追究其违约责任。戈弋提供的录音在形式和内容上均欠完整，不能作为认定事实的依据。三、房屋差价损失认定存在问题，明显偏离市场价格。此外还应扣减戈弋购买房屋所应支出的费用。一审法院没有综合考虑戈弋违约在先的情形，作出对我方极其不利的判决，损害了我方的利益。四、居间服务费不应由我方承担。本案合同解除后，中介公司应将收取的居间费、服务保障费予以退还，故该费用不应由我方赔偿。
戈弋辩称：服从原审判决。
戈弋向一审法院起诉请求：1、解除双方于2016年1月1日签订的房屋买卖合同；2、徐加宝、李萍返还戈弋已支付的定金100000元，并赔偿戈弋实际损失暂计人民币250000元（最终以评估鉴定结果为准）；3、徐加宝、李萍承担戈弋已支付的中介费15000元及律师费20000元，并承担本案的诉讼费和保全费。
一审法院认定事实：徐加宝、李萍与戈弋在中介公司介绍于2016年1月1日签订了房屋买卖合同一份，徐加宝、李萍（甲方）将其所有的位于苏州市吴中经济开发区郭巷街道湖滨花园15幢201室房屋（该房屋以下简称湖滨花园15幢201室）出售给原告（乙方），价格2500000元，乙方支付中介公司居间服务费12500元。乙方采用商业贷款方式付款，甲乙双方应于2016年1月15日前签订房屋的网签合同以及办理资金托管手续，在银行贷款下放后三个工作日内办理产权过户手续并缴纳税费，甲方于2016年5月3日前将房屋交付给乙方，乙方于2016年1月15日前支付甲方250000元还于还贷，待交易结束后甲方领取房款当日返还给乙方人民币250000元。合同还约定了违约金为房屋价格的10%，实际损失超过违约总额的，责任方据实赔偿，守约方有权向违约方要求赔偿已支付的居间服务费，产生的诉讼费、律师费由违约方承担。在该合同落款处签署的甲方联系电话为138××××5711，乙方联系电话为152××××6833。合同签订后，戈弋按约于2016年1月1日向徐加宝、李萍支付了定金100000元，并向中介公司支付了居间服务费12500元和保障服务费5000元。
2016年3月7日，戈弋委托律师向徐加宝、李萍发出律师函，该律师函主要内容为：徐加宝、李萍未按约履行合同，经戈弋多次催促一直以各种理由拒不履行合同，徐加宝、李萍的行为已构成违约，现通知徐加宝、李萍解除双方签订的房屋买卖合同，并要求徐加宝、李萍赔偿戈弋的实际损失。徐加宝、李萍于2016年3月10日收到该律师函。
另查，戈弋委托律师代理本案诉讼，支付了律师费20000元。
关于合同未能按约履行的原因，双方作如下陈述：
戈弋陈述：徐加宝、李萍没有按照合同约定在2016年1月15日前办理网签手续，实际上戈弋在2016年1月8日即通知徐加宝、李萍其已准备好25万元的垫资款，同其沟通相应的网签日期，但徐加宝、李萍称因临近新年，事务繁忙，希望能够将网签时间推迟到年后处理，戈弋表示不予认可，认为该行为违反双方约定，后双方多次针对网签时间进行沟通协商，但徐加宝、李萍一直未来苏州办理相应手续，2016年2月23日，中介方电话通知戈弋，称徐加宝、李萍决定不继续履行合同，同意退还定金。
徐加宝、李萍陈述：房屋买卖合同中对于由戈弋先行支付25万元用于还贷，由还贷以后再由徐加宝、李萍解除抵押，注销他项权证，是有先后顺序的，所以戈弋未能支付25万元款项已经违约在先，在2016年1月8日未接到戈弋任何电话与信息。另，房屋买卖合同正式版本的签订需要双方到场签订，而事实为2016年1月15日戈弋并未如期到场签约，戈弋该份证据也不能证明系徐加宝、李萍违约，拒绝签订网签，徐加宝、李萍仅不同意做低房价的行为。
在审理过程中，戈弋为证明其主张，还提供了以下证据：
1、手机通话记录一份。该通知记录载明2016年1月8日上午10时分许，与138××××5711手机号码进行了通话，通话时长为1分13秒。2、徐加宝、李萍使用138××××5711的手机号码于2016年2月28日发给戈弋的短信打印件一份。该内容为：小戈，最后较忙，实在走不开，上次通知和你说了，把你的银行卡号发给我，先把10万现金打给你，余下的事，我来苏州解决。3、2016年2月25日戈弋与徐加宝的通知录音一份，摘录如下：戈弋：原来说1月15日来办手续的，前二天听中介说你不太愿意卖这个房子，我现在就想确认一下你到底还卖不卖了？徐加宝：是这样的，我们到上海吧，本来把这个房子卖掉了到上海来买一套房，但现在上海这个房价涨得太厉害了，就买不上了，那么我们苏州的房子就算了，不卖了自己住。我上次跟小刘也说了，把对方的账号给我，我把10万元钱打过去，那么我来跟他谈一谈，他的损失呢，我们来弥补一下，是这个意思。戈弋：对啊，那个违约金的话到时候怎么协商呢？这个事情？徐加宝：我们可以谈一谈啊，我们三方来协商一下，好不好，因为我这边呢确实蛮忙的，实在很忙，我跟小刘也说了，我说忙得不可开交，等我空闲下来，我说过来跟你谈一谈，你方便的话，你听我说啊，你方便的话可以把账号给我，我把10万块钱打给你，我们再具体碰头的时候，我闲下了跟你谈一谈……。
戈弋认为，上述证据可以证明2016年2月25日徐加宝在电话中明确向戈弋表示拒绝履行双方签订的房屋买卖合同，同时表明不予出售房屋的原因在于房屋价格上涨，同时在2016年2月28日徐加宝主动短信联系戈弋，要求退还定金10万元，同时表示剩余的事情希望双方能够另行协商，而非其在第一次庭审中陈述的没收我方缴纳的购房定金，由此可以证明徐加宝、李萍当庭陈述的答辩意见与事实不符，本案合同解除的原因在于徐加宝、李萍拒绝按约履行相关房屋买卖手续，徐加宝、李萍应承担戈弋的相应损失。
徐加宝、李萍经质证后认为，证据形成的时间为2016年2月25日和2016年2月28日，该两份证据早在戈弋起诉之前就已经存在，而传票发出的时间为2016年3月21日，举证期限届满时间为2016年4月8日，第一次庭审结束时间为2016年5月13日，早在第一次庭审结束前，戈弋均未提交上述两份证据，上述两份证据的提交时间已过举证期限，徐加宝、李萍不予认可，另合同约定双方签约时间为2016年1月15日，合同约定1月15日前戈弋应支付徐加宝、李萍人民币25万元，该25万元款项支付为戈弋的单方义务，戈弋违约在先，且在戈弋已经以实际行为未支付款项、未按合同约定签订网签版本明确违约的情况下，2016年2月25日徐加宝、李萍有权解除合同，并选择是否另行出售房屋，该两份证据均不能证明买卖合同未能继续履行，责任方在徐加宝、李萍。
在庭审中，戈弋明确了其诉讼请求第2项中要求徐加宝、李萍赔偿其实际损失应为房屋差价损失，金额为人民币900000元。本庭当庭确认对于房屋差价应当启动司法评估鉴定程序，要求戈弋预缴评估费用，徐加宝、李萍予以配合司法评估鉴定程序。戈弋在庭审中明确表示愿意垫付评估费用，但徐加宝、李萍在庭审中明确表示拒绝启动评估鉴定程序。本庭明确向徐加宝、李萍释明拒绝鉴定评估的后果后，其当庭仍表示拒绝评估。但为了保障双方的利益，在审理中一审法院依法委托江苏苏信房地产评估咨询有限公司对本案所涉房屋进行了价值评估，价值时点为2016年3月10日，评估的市场总价为3606900元，戈弋为此垫付了评估费用23850元。后一审法院组织双方对该评估报告发表意见，戈弋对该报告无异议，但徐加宝、李萍经一审法院依法传唤无正当理由拒不到庭对该评估报告发表意见，在本判决作出时亦未提供书面意见。
以上事实由戈弋提供的房屋买卖合同、配偶同意出售的声明、定金收据、委托代理合同、律师费发票、中介费发票、律师函、通知录音及文字整理材料、手机通话记录、评估报告及本案庭笔录予以证实。
对本案的争议焦点，一审法院作如下认定:
一、关于双方签订的房屋买卖合同的性质问题。
戈弋认为是房屋买卖合同，徐加宝、李萍认为缺失款项支付、交易过户、实际交付等合同的主要条款，因此该合同属于前期的预约合同。
一审法院认为，双方签订的房屋买卖合同有明确的买受人和出卖人，标的物为湖滨花园15幢201室，价格为人民币2500000元，并且约定了定金支付的金额和时间、办理网签合同的时间、资金托管的时间，还明确约定了银行贷款下放后三个工作日内办理产权过户手续以及在2016年5月3日前甲方将房屋交付给乙方。合同对标的物、价款、过户交易时间、房屋交付时间的约定明确清楚，完全符合房屋买卖合同的形式以及实质全部要件，尽管该合同并未明确约定房款的交付结清时间，但该内容不属于合同生效的必要条件，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，由人民法院按照合同有关条款或交易习惯确定，况且房屋买卖必须按房屋交易主管部门规定的房屋交易流程进行，房屋交易流程对于房款的交付有着严格的时间规定，当事人即使约定了相应的交付时间，亦不得违背该交易流程所确定的款项交付时间，因此徐加宝、李萍辩称缺乏合同的主要条款属于预约合同性质之辩解缺乏事实依据，一审法院实难采信。
二、关于双方是谁违约的问题。
戈弋认为，其在2016年1月8日即准备好了相应的资金，但徐加宝、李萍在该日提出推迟办理网签，但戈弋未予同意，其在徐加宝、李萍明确表示推迟网签的情况下很难再将250000元支付给徐加宝、李萍，后经戈弋催促后徐加宝、李萍仍未按约履行，其在3月8日提出解除合同，因此属于徐加宝、李萍违约，戈弋为此提供了录音、通话记录、手机短信等相关证据予以佐证；徐加宝、李萍认为戈弋未按约支付250000元，属于戈弋违约在先，但徐加宝、李萍对此并未提供任何证据佐证，徐加宝、李萍还认为戈弋提供的录音证据超出举证期限，不应当采信。
一审法院认为，双方签订的房屋买卖合同约定在2015年1月15日前双方办理房屋网签、资金托管等手续，戈弋在该日前支付徐加宝、李萍250000元，网签、资金托管手续是房屋交易手续的重要的起始环节，但该日前徐加宝、李萍并未按约从上海来苏州办理合同约定的网签、资金托管手续，因合同约定的戈弋的付款时间与网签、资金托管手续是相同的日期，因此在徐加宝、李萍并未按约前来苏州办理该手续时，戈弋有权行使同时履行抗辩权，徐加宝、李萍以此为由认为戈弋违约在先并不符合法律规定。
另，尽管戈弋提供的录音证据、通话记录、短信尽管超出了举证期限，但上述证据对于证明是戈弋违约在还是徐加宝、李萍违约具有非常重要的意义，因此属于民事诉讼法及其司法解释规定的与案件的审理具有重大关系的证据，因此应当作为证据受理，在庭审中本庭已当庭作出了明确的决定，徐加宝、李萍的辩解无法律依据，一审法院不予采信。根据戈弋提供的通话记录可以证明2016年1月8日戈弋与徐加宝、李萍进行了手机通话，但徐加宝、李萍在庭审中陈述该日双方之间未有任何通话和短信，徐加宝、李萍在庭审中明显进行不实陈述，违背了民事诉讼法的诚实信用原则。戈弋提供的录音证据中，徐加宝、李萍明确表示不愿意卖了，显然可以证明事实上是徐加宝、李萍违约，徐加宝、李萍且在2016年2月28日向戈弋发送短信要求退还戈弋已支付的定金100000元，其余事情以后协商。如真如徐加宝、李萍所言系因戈弋违约在先，未按合同约定在2016年1月15日前向其支付250000元，按常理其2016年2月25日的通话录音中会提出是因戈弋违约，而不是请求先退还戈弋支付的定金100000元之后再有空时协商赔偿戈弋违约金之事宜，且在2016年2月28日通过手机短信又提出先退还定金再谈其他问题，因此徐加宝、李萍的辩解明显不符合常理，与事实不符。
综上，徐加宝、李萍辩称戈弋未在2016年1月15日支付该款项系违约在先之辩解既无事实根据，亦不符法律规定，一审法院不予采信，根据各方的陈述以及证据，足以认定是徐加宝、李萍在合同签订后，拒绝履行其合同义务，导致戈弋于2016年3月8日向其发出律师函解除合同。
三、关于戈弋请求解除合同的问题。
戈弋于2016年3月8日向徐加宝、李萍发出律师函，该律师函上戈弋明确表示要求解除与徐加宝、李萍签订的合同，因徐加宝、李萍属于违约方，并按约定履行其合同义务，戈弋作为守约方有权解除合同并要求违约方赔偿损失，解除合同的时间应为徐加宝、李萍收到解除通知日即收到律师函之日，合同解除日应为2016年3月10日。戈弋请求一审法院判令解除双方签订的房屋买卖合同，但在该时戈弋已行使解除权解除了本案合同，合同已于2016年3月10日解除，无须再判决解除双方买卖合同，其解除的效力一审法院在此予以确认。
四、关于戈弋的具体损失问题。
1、戈弋要求返还定金100000元。因徐加宝、李萍违约，戈弋解除合同，其作为守约方其有权要求徐加宝、李萍返还定金100000元，该诉讼请求，一审法院予以支持。
2、关于戈弋主张的房屋差价损失问题。众所周知，在双方订立房屋买卖合同后，房屋价格快速增长，因徐加宝、李萍违约，造成了戈弋在本案房屋买卖合同解除时后无法同等价格购买类似的房屋，造成了戈弋之损失，因此戈弋要求徐加宝、李萍赔偿该房屋买卖合同签订时与合同解除时之间的价格差价符合法律规定，一审法院予以支持。关于差价的金额问题，戈弋主张900000元，经司法评估鉴定程序确定，该房屋差价为1106900元，一审法院基于兼顾合同的履行情况、当事人的过错程序以及戈弋基于本起交易的预期利益、损失情况等因素综合考量，一审法院酌情确定徐加宝、李萍应赔偿戈弋的房屋差价损失为800000元。
3、关于戈弋主张的律师费问题。戈弋提供了相应的证据证明其主张本案权利支出了律师费20000元，该支出确系因徐加宝、李萍违约所造成的，且双方签订的买卖合同约定了律师费由违约方负担，因此戈弋主张该20000元，一审法院予以支持。
4、关于居间服务费的问题。合同约定乙方须向甲方支付居间服务费12500元，戈弋提供了相应的证据佐证该费用的支出，正是因为徐加宝、李萍的违约造成戈弋支出了居间服务费却未达成购买房屋之合同目的。因此该损失属于戈弋的实际损失，徐加宝、李萍应予赔偿戈弋居间服务费12500元，至于戈弋还主张5000元的给付中介公司的服务保障费，该费用无合同依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、戈弋与徐加宝、李萍于2016年1月1日签订的《房屋买卖合同》于2016年3月10日解除。二、徐加宝、李萍于本判决生效之日起十日内返还戈弋定金100000元，并赔偿戈弋房屋差价损失800000元、居间服务费12500元、律师费20000元。以上合计人民币932500元。三、驳回戈弋其他诉讼请求。案件受理费人民币41480元，财产保全费5000元，评估费23850，合计人民币64505.2元，由徐加宝、李萍负担。
二审经审理查明的事实与一审法院一致。
二审另查明，一审法院于2016年11月15日收到徐加宝、李萍发出的对于江苏苏信房地产评估咨询有限公司出具的估价报告的质证意见，徐加宝、李萍在质证意见中对该估价报告不予认可，明显偏离市场价格，在未提供作出评估依据地情况下仅有评估公司的单方陈述，故对该评估报告的合法性、关联性均不予认可。
二审中，江苏苏信房地产评估咨询有限公司针对徐加宝、李萍提出的异议作书面答复：受苏州市吴中区人民法院委托，我公司对未予苏州吴中经济开发区郭巷街道湖滨花园15幢201室房地产市场价值进行评估。根据委托方要求，评估价值时点为2016年3月10日，我公司估价师以此为基础，依据《房地产估价规范》，详细调查了与估价对象类似房屋的成交情况，采用比较法，进行市场状况、区位状况、实物状况等因素修正，最终得出估价对象在价值时点正常市场价值，我公司认为本次评估过程合法、合规，评估结果客观、公正、合理。自2015年下半年开始，受土地拍卖因素的影响，苏州各区住宅房地产市场价格持续上涨，尤其在2015年12月以后，住宅房地产价格更是上涨明显，详见价格走势图，从此图可以明显看出，2015年12月至2016年3月，在此期间，实际的市场行情就是估价对象所在小区香滨水岸（湖滨花园）住宅价格急剧上升。我公司依据《房地产估价规范》编制房地产估价报告，房地产估价报告分为结果报告及技术报告，提供给委托方的为估价结果报告，所采用案例的具体情况及详细计算过程等均在技术报告中，估价技术报告一般不提供给委托方。
本院认为，戈弋与徐加宝、李萍签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。合同约定在2015年1月15日前双方办理房屋网签、资金托管等手续，戈弋在该日前支付徐加宝、李萍250000元。该约定表明戈弋的付款时间与网签、资金托管手续的办理时间没有明确的先后之分，一审法院据此认定在徐加宝、李萍为按约定前来苏州办理网签手续时戈弋有权行使同时履行抗辩权并无不当。
虽戈弋提供的录音证据、通话记录、短信超出了举证期限，但上述证据对于案件事实的查明具有重要意义，属于民事诉讼法及其司法解释规定的与案件的审理具有重大关系的证据，一审法院据此予以采用并无不当。根据戈弋提供的通话记录、录音证据可知系徐加宝表示不同意出售房屋，且徐加宝在2016年2月28日发短信给戈弋要求退还戈弋已支付的定金10万元并表示其余事情待其来苏州解决，一审法院据此认定系徐加宝、李萍在签订合同后拒绝履行合同义务导致戈弋发出律师函解除合同并无不当。徐加宝、李萍有关戈弋违约在先的上诉主张缺乏依据，本院对此不予采信。
至于损失的认定问题，江苏苏信房地产评估咨询有限公司对涉案房屋房地产市场价值的评估，是由具备相应资质的鉴定人员在实地查勘外观、不考虑内容装修状况，采用比较法作出的，鉴定意见客观、明确，一审法院据此采信该评估报告并作为认定损失的依据并无不当。针对徐加宝、李萍提出的质疑，二审中江苏苏信房地产评估咨询有限公司作出了书面的答复，在徐加宝、李萍未能提供足以推翻评估报告的相反证据的情况下，本院对徐加宝、李萍有关不认可评估报告的主张不予支持。根据评估报告可知，戈弋因房屋差价产生的损失为1106900元，一审法院综合合同履行情况、当事人过错程度以及戈弋预期利益、损失情况酌定徐加宝、李萍赔偿戈弋房屋差价损失800000元并无不当。至于居间服务费12500元，因徐加宝、李萍违约造成戈弋支出了居间服务费却未能达成购买房屋的合同目的，该损失亦属于戈弋实际损失，一审法院据此判令徐加宝、李萍赔偿该损失并无不当。至于律师费损失，戈弋因涉案纠纷支出了律师费20000元，且双方签订的买卖合同约定律师费由违约方承担，一审法院据此支持戈弋20000元律师费主张并无不当。
一审程序并无明显不当，徐加宝、李萍有关一审程序严重违法的上诉主张缺乏依据，本院对此不予采信。
综上所述，徐加宝、李萍的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35655.2元，由上诉人徐加宝、李萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 斌
审判员 顾 平
审判员 杨 兵
二〇一七年七月十七日
书记员 韩泽滔