山东省聊城市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）鲁15民再1号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：侯庆忠，男，1973年7月6日出生，汉族，农民，住山东省高唐县。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：魏彩云，女，1973年12月5日出生，汉族，农民，住山东省高唐县。
委托诉讼代理人：冯天宏，山东普新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程文庆，山东普新律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：尹祚国，男，1959年11月19日出生，汉族，高唐县宝银投资咨询有限公司负责人，住高唐县。
委托诉讼代理人：赵学义，山东金城法苑律师事务所律师。
再审申请人侯庆忠、魏彩云因与被申请人尹祚国担保合同纠纷一案，不服本院（2016）鲁15民终第4号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月22日作出（2016）鲁15民申87号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人侯庆忠、魏彩云及其共同委托诉讼代理人冯天宏、程文庆，被申请人尹祚国的委托诉讼代理人赵学义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
侯庆忠、魏彩云申请再审称，应撤销聊城市中级人民法院（2016）鲁15民终第4号民事判决,依法改判或发回重审；一审、二审、再审的费用由被申请人承担。具体事实及理由：(一)被申请人在一审起诉时诉状的落款时间为2015年1月28日,高唐县人民法院传票上显示的送达时间是2015年2月12日，均没有出现过2014年，二审判决却认定“尹祚国于2014年2月提起诉讼，未超过法定保证期间”,有失法律尊严，于情、于理、于法都难以让再审申请人信服。根据《中华人民共和国担保法》第二十条第一款和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条的规定，涉案借款明显超过法定保证期间，应免除再审申请人的担保责任。（二）被申请人不具备诉讼主体资格。在被申请人提交的借款专用票据中，上面标有出借单位、单据编码、经理签字、经办人员签字等内容，能够体现该借款单据最少是二联单，第一联写明的是借款人留存，按常理说第二联应是出借人留存。借款人和担保人均是与高唐县宝银投资咨询有限公司签订的借款合同，二审法院仅依据借据未加盖该公司的公章，即否认高唐县宝银投资咨询有限公司的主体资格，显属不当。并且，被申请人作为高唐县宝银投资咨询有限公司的法定代表人，其个人账户月均流动在百万元以上，如果其从事的是个人业务，这么大额的资金流动极不符合常理，也不符合民间借贷的严格审查原则。高唐县宝银投资咨询有限公司对外从事非法经营吸储放贷业务，适用公司借据对外贷款并非被申请人个人行为，而是公司行为，足以证明被申请人不具备诉讼主体资格。（三）二审判决仅依据出借人修改后的借据和虚假陈述来认定利息，属事实不清，显失公允。从被申请人向法院随诉状提交并送达再审申请人的借据复印件中能够看出，出借人与借款人在借款时没有约定借款利率，并且在一审庭审时被申请人提供的虚假证人郭某1也曾陈述：“借条上没有利息，借款人也没有说过利息”，以上事实足以证明出借人及借款人在借款时没有明确约定利息，根据《中华人民共和国合同法》第211条、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第25条第1款的规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。（四）二审判决认定的2012年9月25日牟东强通过本人银行账号62×××08转入尹祚国账户15万元系牟东强偿还2012年9月14日的借款15万元，属认定事实错误。2012年9月14日尹祚国通过信用卡汇到借款人牟东强银行卡141000元这笔汇款，被申请人既没有提供借款凭证，也没有证人证明，并且庭审中被申请人也陈述不清楚、没法核对，二审法院从何认定此款系借款？如何认定的借款利率？又如何认定借款期限是10天？实际上，2012年9月25日借款人牟东强通过本人银行账号转入尹祚国账户78000元、72000元，共计150000元，用于偿还的是涉案20万元借款，下欠5万元计入到出借人（高唐县宝银投资咨询有限公司）与借款人牟东强2012年9月26日的15万元借款中，从被申请人向法院提交的2012年9月25日打款凭证中其仅向借款人牟东强账户转入10万元就足以说明。在此情况下，再审申请人侯庆忠才同意提供担保，这样既减少了出借金额，又减轻了担保人的担保责任，符合基本常理。涉案借款20万元已经变更到2012年9月26日的15万元借款中，再审申请人的担保责任已经消除，被申请人所诉实属虚假诉讼。（五）本案侯庆忠、魏彩云所签署的不可撤销保证书载明：“我作为借款人牟东强的保证人，所担保的借款20万元，如果借款人没有按时偿还借款，我保证代借款人主动偿还其所欠借款本金等相关费用”。根据担保法第17条的规定，该保证为一般保证，因此根据相关司法解释的规定，本案一审时应追加借款人牟东强共同被告。
尹祚国辩称：（一）关于担保期间问题。根据《不可撤销的担保函》约定，保证期间自借款之日起，至全部偿清借款本息之日止。根据担保法解释的规定，本案的保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。保证期内，被申请人曾多次向申请人催要欠款，一审中证人郭某2、王某出庭作证。因此，本案诉讼时效因债权人主张权利中断。（二）关于出借人主体问题。本案借条为不记名债权凭证，由被申请人持有，依据法律规定，应认定持有人为权利人。该借款是被申请人通过银行转账形式支付给借款人款项的，付款人、收款人姓名、付款时间、数额、账号都记载的清清楚楚，证明被申请人确实是出借人，涉案借款不是从高唐县宝银投资咨询公司账户支付的。（三）关于有没有利息问题。当事人之间明确约定月息为3%，本案借款期限为三个月，借条数额写的是20万元，实际付款183000元，预扣了三个月的利息17000元（应为18000元，优惠了1000元），申请人认可按实际付款数额183000元计算借款数额。（四）关于涉案借款是否偿还的问题。申请人将2012年9月25日牟东强还款15万元说成是偿还2012年9月20日借款，完全是主观臆断，没有任何证据。如果说9月25日还款15万元是偿还的9月20日的20万元，那么2012年9月14日借款是怎么偿还的？申请人此观点从道理上根本就解释不通。（五）关于是否为一般保证问题。根据担保法第十七条规定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的为一般保证。本案担保函约定是“如借款人没有按时偿还借款”，该约定是连带责任保证。
本院再审认为，本案在下列事实方面存在不清之处：
首先，关于尹祚国是否为适格原告的问题。尹祚国主张权利的证据除了一张台头载有“高唐县宝银投资咨询有限公司”字样的借据外，还有中国农业银行高唐县支行转账明细清单一份；在实际付款人为尹祚国、借据持有人也为尹祚国的情况下，原一、二审判决均认定尹祚国为本案原告，具有一定合理性；但也存在如下疑问：一是借据原件显示本联为第一联，从该借据背面的字迹观察，似有用复写纸书写的痕迹，是否存在第二联，如存在，该第二联在何处，事实不清。二是根据原审庭审笔录中魏彩云的陈述，“是原告的侄子和牟东强一起去的我家，在我家签字的”，尹祚国的侄子当时是以什么身份找担保人签字的，事实亦不清。尹祚国作为高唐县宝银投资咨询公司的负责人，其实施的行为是个人行为还是职务行为，如何区分，需要进一步调查核实。
关于是否应当追加牟东强为共同被告的问题。侯庆忠、魏彩云签署的《不可撤销担保函》中载明：“我作为借款人牟东强的保证人，所担保的借款20万元，如果借款人没有按时偿还借款，我保证代借款人主动偿还其所欠借款本金、利息、违约金、罚息及因实现债权发生的诉讼费、代理费等相关费用”。根据担保法第十七条第一款规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，本院认为，该条款中的“债务人不能履行债务”是指债务人客观上无法履行债务或没有履行债务的能力，而本案担保函中的“没有按时偿还借款”，既可能是客观上不能，也存在着主观上不愿或拒绝履行债务的可能性，故“没有按时偿还借款”与“不能履行债务”并非同一含义。对再审申请人提出的其所提供的保证方式为一般保证的主张，不应支持。但是，在借款人牟东强如不到庭本案的事实即无法查清的情况下，法院可依据具体案情确定是否追加其为共同被告。
关于牟东强是否已经偿还2012年9月20日的20万元借款问题。在牟东强不是本案共同被告的情况下，本案双方当事人对此问题持截然相反的观点。尹祚国一方主张2012年9月25日收到的15万元并非是牟东强偿还的9月20日的借款，而是偿还的9月14日的15万元借款；如借款期限为十天这一前提成立，尹祚国的主张具有合理性；而且，如借款还清后，借据理应由牟东强收回，尹祚国拿不出借据亦属正常；但尹祚国一方的陈述也有矛盾之处，即尹祚国一方主张该15万元的利率为月息3分，依此计算出的10天的利息与预先扣除的9000元利息相差悬殊。侯庆忠、魏彩云一方主张牟东强于9月25日偿还的15万元系9月20日的借款，尽管该主张符合借贷中“先还后借”的通常做法，但在已预先扣除3个月利息5天之后即还款，也存在疑问。因此在牟东强是否已经偿还了2012年9月20日的20万元借款问题上，事实不清。
关于出借人与借款人在借款时是否约定了利息问题。根据尹祚国向原审法院提起诉讼时提交的借据复印件，没有载明利息，但在其提交的原件上显示利率为月息3%。在本案再审庭审中，尹祚国的代理人陈述“可能是当时忘了写上，后来添上的”。因此利率约定问题，亦应进一步调查。
关于尹祚国向侯庆忠、魏彩云主张权利是否超过法定保证期间问题。原告提起一审诉讼的时间为2015年2月10日，原二审判决书中将尹祚国起诉时间误写为2014年2月，应予纠正。原审中证人郭某2、王某出庭作证，证明原告曾于2014年4、5月份向被告魏彩云主张权利，故涉案借款是否超过保证期间，应在分析证人证言是否真实的基础上，依法作出认定。
综上，原一、二审判决认定事实不清。本案经本院审判委员会研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2016）鲁15民终第4号民事判决及高唐县人民法院（2015）高民初字第278号民事判决；
二、本案发回高唐县人民法院重审。
审判长 张 炜
审判员 陈正飞
审判员 于景涛
二〇一七年四月二十七日
书记员 蔺清霞