湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终5728号
上诉人（原审被告）：湖北国创高新材料股份有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区武大园三路8号。
法定代表人：高庆寿，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘涛，湖北松之盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梅梦元，湖北松之盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：滕春波，男，1974年4月9日出生，汉族，住湖北省云梦县。
委托诉讼代理人：张宇弛，湖北得伟君尚律师事务所律师。
上诉人湖北国创高新材料股份有限公司（以下简称国创公司）因与被上诉人滕春波劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初3526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国创公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回滕春波一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院判决国创公司向滕春波支付经济赔偿金证据不足。首先，滕春波确实存在营私舞弊的情形。国创公司提供的证据材料显示，滕春波作为沥青库的员工，购买车辆参与沥青运输，且与沥青库的调度员赵立桦串通，私自、违规为其购买的车辆多次安排运输，获取不正当利益。国创公司发现上述情况并制止后，滕春波仍继续违规参与运输，拒不改正错误，对公司的正常生产调度产生了不利影响，且在运输过程中多次违规，给公司的声誉造成了不利的影响。其次，滕春波向国创公司出具检讨书，明确表示其购买的车辆在运输过程中出现问题，让公司名誉受损，其愿意接受任何处罚，滕春波的该意思表示真实，国创公司解除滕春波的劳动合同，并不违法。再则，双方劳动合同约定严重失职，营私舞弊，对公司利益造成重大损失的，国创公司可以随时解除劳动合同并且不支付经济补偿金，国创公司依据该约定解除劳动合同不违法，且无需向滕春波支付经济补偿金。二、滕春波的其他诉讼请求，因滕春波未提交证据予以证明，故均不应得到支持。
滕春波辩称，其购买车辆挂靠在武汉楚汉物流有限公司（以下简称楚汉物流公司）用于运输，属于个人投资行为，滕春波并未参与楚汉物流公司经营，也未驾驶该车辆参与运输，该车辆运输问题，是国创公司与楚汉物流公司之间的运输合同纠纷，属于另一法律关系。请求驳回国创公司的上诉请求，维持一审判决。
滕春波向一审法院起诉请求：1.判令国创公司支付滕春波违法解除劳动关系经济赔偿金84000元；2.判令国创公司支付滕春波2004年到2016年法定节假日工资21504元；3.判令国创公司支付滕春波2016年、2017年的未休年假工资4260元；4.判令国创公司支付滕春波2017年1月至3月的绩效工资1680元；5.判令国创公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：滕春波2005年6月1日入职国创公司工作，双方于2005年6月2日签订了期限自2005年6月1日至2006年5月31日止的劳动合同，后滕春波与国创公司先后签订三次劳动合同，最后一次为2015年11月1日起的无固定期限劳动合同，约定岗位为司炉工，执行不定时工时制，基本工资为1550元/月，劳动合同同时对其他事项进行了约定。劳动合同履行过程中，国创公司以银行代付的方式向滕春波发放工资，并缴纳社会保险，滕春波实际应发工资为2800元/月，国创公司在发放时会扣除社会保险费、住房公积金、工会费等款项，并同时扣除10%做季度绩效、10%作为年度绩效，实发金额每月2000月左右。
因国创公司生产沥青需要运输，其与楚汉物流公司建立了运输合同关系。2015年中旬，滕春波自购一台车牌号为鄂Ａ×××××运输车辆（以下简称887运输车），将其挂靠在楚汉物流公司车队，用以运输国创公司生产的沥青。运输过程中，国创公司负责运输调度的工作人员赵立桦多次安排887运输车进行运输，导致该车辆的运输量明显多于其他车辆。
2017年3月30日，国创公司作出《关于解除赵立桦、滕春波同志劳动合同的决定》（鄂国高材字[2017]04号），主要内容为“沥青事业部操作工滕春波违反公司规定，私自购买沥青运输车参与公司沥青运输，会同沥青事业部磅房员工赵立桦，利用职务之便违规调度，为该车辆谋取利益。该车在运输中有工地放水、私卸乳化沥青污染鱼塘、工地等待时态度恶劣等严重违规违纪事件，给公司的声誉带来恶劣影响，决定解除与赵立桦、滕春波的劳动合同”，并向滕春波送达了解除通知，将其工资、社保计算至2017年3月31日，要求滕春波于2017年4月15日前办理有关手续。滕春波当日离开国创公司处不再上班。
2017年4月25日，滕春波向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求国创公司支付滕春波：1.违法解除劳动关系经济赔偿金84000元；2.2004年到2016年法定节假日工资21504元、未休年休假工资4260元；3.2017年3月工资2000元；4.2017年1月至3月20%的绩效工资1740元；5.本案诉讼费用由国创公司承担。武汉市劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月22日作出武劳人仲东办裁字[2017]第330号仲裁裁决书，裁决国创公司支付滕春波：1.2016年1月至2017年3月31日未休年休假工资3090元；2.2017年3月工资2000元；3.2017年1月至3月的绩效工资1680元。
一审法院另查明，887运输车在运输过程中还曾出现过“湖南放水”、“黄冈乳化污染”问题，楚汉物流公司为此向国创公司进行了赔偿，并对滕春波进行了罚款处罚。
一审法院认为，滕春波和国创公司之间的劳动合同关系受法律保护，双方应当按照劳动合同约定和法律规定行使权利并履行义务。滕春波主张其在工作期间存在法定节假日加班的事实，其应当对此负有初步的举证责任，但滕春波未提供任何证据证明，对其诉请，应不予支持。
第一，关于滕春波主张的2016年、2017年未休年假工资4260元的问题。依据滕春波工作年限，其在2016年应当享有10天年休假，2017年应休2天年休假（依据其实际工作时间折算），国创公司未提供有效证据证明滕春波在2016年、2017年休过年休假，其应当分别支付未休年休假工资2575元（2800元÷21.75天×10天×200%）、515元（2800元÷21.75天×2天×200%），共计3090元。
第二，关于国创公司是否应当支付解除劳动关系赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”滕春波的工作岗位为操作工，主要职责为生产。滕春波挂靠运输车辆的事宜系工作范畴之外的自我经营行为，不受劳动合同法的调整。国创公司主张的滕春波存在“湖南防水”、“黄冈乳化污染”行为，均是在楚汉物流公司提供运输服务过程中发生，系运输合同履行的问题，且楚汉物流公司已向国创公司进行了赔偿，并对滕春波进行了处罚，国创公司再次以此问题认定滕春波违规违纪并解除与其的劳动合同，不符合法律规定。
关于国创公司认定的滕春波“私自购买沥青运输车参与公司沥青运输，会同沥青事业部磅房员工赵立桦，利用职务之便违规调度，为该车辆谋取利益”的问题，因运输业务由楚汉物流公司提供，具体哪个车辆出车运输原则上应由楚汉物流公司安排，造成887运输车运输量明显过高的主要原因在于调度环节异常，对此滕春波、国创公司、赵立桦和楚汉物流公司等均有一定责任。滕春波购买车辆挂靠物流公司开展经营本身并非劳动合同履行过程中的问题，且并不直接违反法律禁止性规定。而且在整个过程中，887运输车异常增多影响的是其他运输车的运输量，但对享受运输服务的国创公司而言，其并无直接经济损失，其主张的名誉损失未提供有效证据证明。综上，国创公司解除与滕春波的劳动合同不符合上述法律规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，依据滕春波工作年限和工资标准核算，赔偿金数额为67200元（2800元×12个月×2倍）。
第三，关于绩效工资和2017年3月工资的问题。绩效工资系滕春波劳动报酬，滕春波2017年1月至3月在岗工作，国创公司并未提供滕春波不符合绩效考核标准的相关证据，国创公司属于违法解除劳动关系，应当向滕春波补发绩效工资1680元（2800元×20%×3个月）。此外，武劳人仲东办裁字[2017]第330号仲裁裁决，裁决国创公司支付滕春波2017年1月至3月的绩效工资1680元，国创公司未向人民法院提起诉讼，一审法院同时予以确认。武劳人仲东办裁字[2017]第330号仲裁裁决，裁决国创公司支付滕春波2017年3月的工资2000元，双方均未向人民法院提起诉讼，一审法院予以确认。
综上，滕春波的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、国创公司于判决生效之日起十日内向滕春波支付2016年、2017年未休年休假工资3060元；二、国创公司于判决生效之日起十日内向滕春波支付违法解除劳动合同赔偿金67200元；三、国创公司于判决生效之日起十日内向滕春波支付2017年1月至3月的绩效工资1680元；四、国创公司于判决生效之日起十日内向滕春波支付2017年3月工资2000元；五、驳回滕春波的其他诉讼请求。如果国创公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由国创公司负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
对一审认定的事实，各方当事人均无异议，故本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，国创公司应当对解除与滕春波劳动合同的合法性承担举证责任。国创公司以滕春波违反公司规定私自购买沥青运输车参与公司沥青运输，会同调度员赵立桦利用职务之便违规调度等为由，解除与滕春波的劳动合同，但国创公司未能提交证据证明公司存在、且已明确告知滕春波，禁止购买车辆挂靠其他公司参与沥青运输的规定，滕春波的车辆运输量多于其它车辆的情况亦不足以证明滕春波存在会同调度员赵立桦违规调度的行为。滕春波挂靠在楚汉物流公司的车辆在经营活动中产生的问题，不属于滕春波与国创公司劳动合同履行过程中的问题。国创公司把滕春波在检讨书中解决问题的态度，理解为滕春波认可国创公司的任意处罚，甚至包括解除劳动合同，毫无事实和法律依据。故国创公司关于其解除行为合法的理由，不能成立。一审认定国创公司违法解除与滕春波的劳动合同，应当支付赔偿金，并无不当。
滕春波2005年入职国创公司，已符合享受年休假的条件。国创公司应当就已安排滕春波2016年、2017年年休承担举证责任，国创公司未能提交上述证据，应承担举证不能的后果，一审法院判决国创公司向滕春波支付2016年、2017年未休年休假工资，并无不当。国创公司在认可每月工资扣除10%作为季度绩效、10%作为年度绩效的情况下，未能提交证据证明在解除劳动合同时向滕春波补发了绩效工资，一审法院判决国创公司向滕春波支付2017年1月至3月的绩效工资，并无不当。国创公司称滕春波年休假、绩效工资的诉讼请求无证据支持，理由无法成立。
综上所述，国创公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湖北国创高新材料股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚金丽
审 判 员 黎伟雄
审 判 员 裴 露
二〇一八年七月十六日
法官助理 刘 青
书 记 员 丁 洁