福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终1846号
上诉人（原审原告）:林石将，男，1969年4月26日出生，汉族，住福建省仙游县。
委托诉讼代理人：蔡明阳，福建厦祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜志坚，男，1974年8月13日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。
原审第三人：郑玉芳，男，1958年8月11日出生，汉族，住福建省仙游县。
上诉人林石将因与被上诉人杜志坚、原审第三人郑玉芳侵权责任纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初2810号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
林石将上诉请求：变更一审判决第一项为“杜志坚向林石将支付损失120393.2元”。事实和理由：一审法院判定，杜志坚及其雇员杨祖林确实存在对林石将的雇员郑玉芳侵权的事实，损失的金额为120393.2元。对此，林石将并无异议，但是，一审法院认定杜志坚承担的70%的责任，林石将承担30%的责任，与法律不符，林石将对此不应承担任何责任。（一）本案并无任何证据证明林石将对侵权损害的结果存在过错。一审法院认为，本案事故发生在林石将承包的项目工地，林石将对工地的安全生产负有管理义务，林石将对现场移机的工作进行一定的引导，因此认定林石将应承担30%的责任。但纵观本案的庭审及双方提交的证据，都未有证据证明林石将违背了工地安全生产的证据或者是林石将对杜志坚的雇员的移机工作施加错误引导；另外，需要指出的是，杜志坚在庭审中也并未提出林石将存在过错这一主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，负有举证责任的一方无法提供证据的，应承担不利后果。本案中，林石将是否存在过错，应由杜志坚进行抗辩及举证，而非法院在毫无证据的基础上主动认定。因此，一审免除杜志坚的举证责任，主观认定林石将存在过错的做法错误，林石将无需承担30%的责任。（二）损害结果的出现，究其原因是杜志坚的雇员疏忽大意。挖掘机的危险性较之普通车辆更高，要求驾驶挖掘机的人员具有更高的警惕性和专业操作技能。本案中，杜志坚的雇员，作为一名专业的挖掘机的驾驶人员，较之常人应该具有更高的警惕性，在完成工作的过程中应当注意到车辆周围是否存在行人。但是，本案损害的发生，就在于杜志坚的雇员在驾驶的过程中并未仔细观察周围状况。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，杜志坚的雇员在工作过程中造成第三人损害的，应由杜志坚承担赔偿责任。因此，杜志坚应承担本案全部的侵权责任。
杜志坚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
郑玉芳经本院合法传唤未到庭，亦未提供书面意见。
林石将向一审法院起诉，请求判决：1.杜志坚向林石将支付垫付的医疗费34002.9元，复查及骨折内固定装置费用1746.5元，计35749.4元；2.杜志坚向林石将支付无因管理的必要费用1600元；3.杜志坚向林石将支付损失270000元。
一审法院认定如下事实：
佳格食品（厦门）有限公司新建工程项目由林石将承包。2016年3月28日，在林石将承包上述项目的工地上，杜志坚雇佣的杨祖林用挖掘机转运钢板过程中撞伤林石将雇员郑玉芳。郑玉芳受伤后立即被送往厦门长庚医院，至2016年4月25日出院，住院天数28天。郑玉芳于2016年3月28日下行右胫骨多段骨折复位内固定术、开放折骨术。郑玉芳出院诊断为右侧胫腓骨骨折。出院医嘱为：休息三个月，拄拐行走，避免负重，加强患肢功能康复锻炼，多补充营养，于术后2个月取出部分内固定，一周后门诊回诊，不适随诊。郑玉芳出院后，分别于2016年5月25日、6月7日前往厦门长庚医院门诊治疗，于5月25日拍片复查支出医疗费195元，于6月7日取出部分内固定支出医疗费1551.5元。上述治疗郑玉芳共花费医疗费35749.4元。
2016年4月25日，林石将（注：甲方）与郑玉芳（注：乙方）签订一份《工伤一次补偿协议书》，载明乙方于2016年3月28日发生意外伤害事故，经治疗后复查，现已完成第一阶段的治疗，双方达成以下协议：1、自乙方受伤之日起截止本协议签订之日所实际发生的医疗费、护理费、交通费等各项费用，在本协议签订之前已由甲方全部付清，协议签订之后乙方不得以任何理由向甲方索要前述期间的任何费用。2、乙方在签订本协议后，第二阶段（拆除钢钉）、第三阶段（拆除钢板）的手术治疗费用由甲方支付。3、甲方向乙方一次性支付伤残待遇、解除劳动关系、一次性医疗补助金和伤残就业补助金等一切依法应有甲方支付的全部费用（以下合并简称“一次性补助金”），合计270000元。4、“一次性补助金”甲方分三次向乙方支付，本协议签订之日起，7日内甲方向乙方支付30000元，在乙方完成第二阶段治疗（拆除钢钉）后的7日内，甲方向乙方支付200000元，在乙方完成第三阶段治疗（拆除钢板）后的7日内，甲方向乙方支付40000元。5、乙方收到“一次性补助金”后，应合理分配、处理，自觉留足可能发生的后续治疗费、康复费、护理费、生活费等费用，乙方分配、处理前述费用的方式由乙方自行决定，所产生的后果由乙方自行承担。6、甲方双方自签订本协议之日起，劳动关系自行终止，同时乙方承诺不再以任何形式、任何理由就与劳动有关的事宜向甲方其他任何费用或要求甲方承担任何责任。协议签订当日，林石将转账支付郑玉芳30000元。2016年7月15日，林石将转账支付郑玉芳200000元。
林石将庭审陈述，林石将把场地内的移机承包给杜志坚，移动机台的工人需要挖机的时候，都会去叫。林石将第二次庭审时陈述，林石将是向杜志坚租赁挖掘机来移动工地上的机械设备，现场哪里需要移机是由林石将方现场引导；林石将按月支付杜志坚27000元（包括驾驶员），林石将自行承担挖机油钱；移机工作全部由杜志坚承揽。杜志坚庭审陈述，杜志坚是连人带机租赁给林石将，现场管理调度使用都是由林石将负责，挖掘机租金一个月27000元。
案件审理过程中，林石将向一审法院申请对郑玉芳人身损害伤残等级、误工期、营养期、护理期、后续治疗费进行鉴定，一审法院依法委托福建鼎力司法鉴定中心厦门分所对上述申请事项进行鉴定。福建鼎力司法鉴定中心厦门分所于2016年11月22日进行鉴定，并于2016年12月20日作出【2016】临鉴字第1024号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、郑玉芳的伤残等级评定为十级伤残；2、郑玉芳的护理期评定为伤后90天（具体费用可根据赔偿标准计算），营养期评定为伤后90天，误工期评定为伤后150天；3、郑玉芳后续取内固定物的费用评定为10000元整。林石将为此支出鉴定费2600元。
案件审理过程中，林石将向一审法院申请财产保全，一审法院于2016年9月5日作出（2016）闽0205民初2810号民事裁定，查封、冻结、扣押杜志坚价值307349.4元的财产，并执行了相应的保全措施。
一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。郑玉芳为林石将提供劳务，双方之间存在雇佣关系，郑玉芳在提供劳务过程中受伤，林石将在对其承担赔偿责任后，可以向侵权人追偿。案外人杨祖林为杜志坚提供劳务，双方之间存在雇佣关系，杨祖林在提供劳务的过程中造成郑玉芳受伤，由杜志坚承担侵权责任。郑玉芳的损失项目及金额有：1、医疗费35749.4元。有相应的医疗费票据，予以认定。2、住院伙食补助费2800元。郑玉芳住院28天，住院伙食补助费为2800元（28天×100元）；3、误工费17244.66元。郑玉芳于2016年3月28日受伤，经鉴定误工期为伤后150天，可参照厦门市2015年农、林、牧、渔业平均工资标准46301元/年的标准计算郑玉芳的误工费为19027.8元（46301元÷365天×150天）。4、护理费6300元。郑玉芳经鉴定护理期为伤后90天，一审法院以厦门市护工费用70元/天的标准计算其护理费为6300元（70元/天×90天）。5、营养费3500元。郑玉芳因本起事故受伤构成十级伤残，亦有医嘱加强营养，一审法院酌定郑玉芳营养费为3500元。6、交通费300元。郑玉芳系骨折病人，入院、出院及门诊须选乘适当的交通工具，一审法院酌定其交通费为300元。7、残疾赔偿金35116元。经鉴定郑玉芳已构成十级伤残，本案没有证据证明郑玉芳在事故发生前在厦门连续工作、生活一年以上，故应按照厦门市2015年农村居民人均可支配收入标准计算郑玉芳的残疾赔偿金为35116元（17558元/年×20年×10%）。8、后续治疗费10000元。经鉴定郑玉芳后续取内固定物费用为10000元，予以认定。9、精神损害抚慰金5000元。郑玉芳因本次事故构成十级伤残，必然遭受一定程度的精神痛苦，一审法院认定郑玉芳的精神损害抚慰金为5000元。10、鉴定费2600元。有相应的鉴定费发票为证，一审法院予以认定。郑玉芳仅构成十级伤残，劳动能力并未丧失，也没有证据证明郑玉芳存在被扶养人的情况，对于被扶养人生活费一审法院不予认定。郑玉芳以上损失共计120393.2元。林石将向郑玉芳支付的赔偿款项目名称虽为伤残待遇、一次性医疗补助金和伤残就业补助金等，不影响林石将向杜志坚追偿，但是林石将与郑玉芳自行签订的赔偿协议，不能约束杜志坚，林石将向杜志坚追偿应以一审法院认定郑玉芳的实际损失为基础。本案事故发生在林石将承包的项目工地，林石将对工地的安全生产负有管理的义务，林石将亦陈述现场哪里需要移机是由林石将方引导，林石将对于本案事故的发生亦存在过错。一审法院酌定林石将对于雇员郑玉芳的损失自行承担30%的责任。余下70%的责任由杜志坚承担，即杜志坚应支付林石将84275.24元。林石将主张的无因管理费用1600元，与本案不属同一法律关系，应另行主张。综上，对于林石将请求合理的部分，一审法院予以支持，其余予以驳回。郑玉芳第二次庭审经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩的权利，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、杜志坚于判决发生之日起十日内支付林石将损失84275.24元；二、驳回林石将的其余诉讼请求。
二审中，对一审法院认定的事实，林石将、杜志坚没有异议，郑玉芳未到庭视为无异议，本院依法予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是杜志坚是否应对郑玉芳的损失承担一定的法律责任。根据查明的事实，林石将向杜志坚租赁挖掘机，并由杜志坚提供驾驶员，在林石将承包的项目工地上按照林石将的指示从事转运钢板和移机等工作，林石将自行负担油费，并按月支付租金。挖掘机驾驶员虽然是杜志坚的雇员，但杜志坚将挖掘机连同驾驶员提供给林石将使用，由林石将方安排工作任务并进行调度指挥，且林石将作为工地的承包人，应保障工地的安全生产，故林石将对其雇员郑玉芳以及租赁的挖掘机和驾驶员均应承担一定的安全管理责任。一审法院据此认定林石将对本案事故的发生未尽到管理责任，存在一定的过错，酌情判定林石将承担30%的责任，并无不当。
综上所述，林石将的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由林石将负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 南 日
代理审判员 袁爱芬代理审判员刘国如
二〇一七年十月二十七日
代书 记员 阮 冬 梅
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁
方式依法改判、撤销或者变更。（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民
院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。