辽宁省鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽03刑终165号
原公诉机关鞍山市铁西区人民检察院
上诉人（原审被告人）郭某伟，男，1980年2月8日出生于河南省襄城县，汉族，中专文化，系河南省某某县医药公司职员，户籍所在地河南省许昌市，住襄城县城关镇。因涉嫌犯销售假药罪于2016年3月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。
辩护人唐向前，北京市邦道律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）贾某东，男，1994年10月27日出生于黑龙江省通河县，汉族，初中文化，系黑龙江省哈尔滨某某医药有限公司业务员，住通河县富林乡。因涉嫌犯销售假药罪于2016年3月9日被抓获，同月11日被刑事拘留，同月17日被取保候审，同年4月27日被逮捕。现羁押于鞍山市第二看守所。
辩护人林晓文，辽宁弘扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）田某，女，1976年10月30日出生于辽宁省营口市，汉族，中专文化，系营口市鲅鱼圈区某某药店经营者，住营口市鲅鱼圈区。因涉嫌犯销售假药罪于2016年4月21日被取保候审，2017年4月26日被逮捕。现羁押于鞍山市女子看守所。
辩护人陈贵文,辽宁钢城正大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）隋某，女，1977年12月25日出生于辽宁省营口市，汉族，初中文化，系营口市鲅鱼圈区某某某药房法人，住营口市鲅鱼圈区。因涉嫌犯销售假药罪于2016年6月1日被取保候审，2017年4月26日被逮捕。现羁押于鞍山市女子看守所。
辩护人陈庆锋,辽宁钢城正大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某会，女，1977年10月5日出生于辽宁省盖州市，汉族，初中文化，系盖州市沙岗镇某某药房营业员，住盖州市盖州沙岗镇。因涉嫌犯销售假药罪于2016年4月21日被取保候审，2017年4月26日被逮捕，同年7月25日刑满释放。
辩护人王振伟,辽宁弘扬律师事务所律师。
原审被告人李某兴，男，1981年12月8日出生于黑龙江省桦南县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地桦南县，住桦南县。因涉嫌犯销售假药罪于2016年3月3日被抓获，次日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。
原审被告人赵某，男，1989年10月24日出生于吉林省磐石市，汉族，小学文化，系黑龙江省某某医药公司业务员，住磐石市。因涉嫌犯销售假药罪于2016年2月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。
鞍山市铁西区人民法院审理鞍山市铁西区人民检察院指控原审被告人郭某伟、贾某东、李某兴、赵某、田某、隋平、张某会犯销售假药罪一案，于2017年5月2日作出（2016）辽0303刑初字355号刑事判决。宣判后，原审被告人李某兴、赵某服判，原审被告人郭某伟、贾某东、田某、隋平、张某会不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鞍山市人民检察院指派检察员金荣宇、万威力出庭履行职务。上诉人郭某伟及其辩护人、上诉人贾某东及其辩护人、上诉人田某及其辩护人、上诉人隋某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人郭某伟以非法牟利为目的，于2015年5月至2016年3月案发，利用医药销售QQ群与卖方联系，通过非正常渠道私自购进“复方甘草片”。在明知该药手续不全的情况下，通过QQ、微信等网络聊天工具，联系医药公司销售员帮助其销售“复方甘草片”，郭某伟通过德邦物流将768259元的“复方甘草片”销售至黑龙江、辽宁等地区。郭某伟的下线之一是贾某东，贾某东的下线之一是李某兴，李某兴的下线是赵某、田某、张某会、隋某。
被告人贾某东于2015年12月至案发，利用医药销售QQ群及微信与上线郭某伟联系，郭某伟直接卖给贾某东或者通过贾某东卖给第三方的“复方甘草片”共计671818元。贾某东作为医药公司业务员，在明知该药手续不全的情况下，通过QQ、微信等网络聊天工具，将自郭某伟处所进“复方甘草片”加价予以销售。
被告人李某兴于2016年1月至案发，利用微信与上线贾某东联系，通过非正常渠道私自购进“复方甘草片”2000瓶。李某兴作为医药公司业务员，在明知该药手续不全的情况下，通过微信等聊天工具，对外销售“复方甘草片”。经查实，李某兴将“复方甘草片”卖给赵某及其姨夫、并散卖给营口部分小药店共计2000瓶，每瓶4.2元-6元不等。
被告人赵某于2016年1月28日，将从上线李某兴手中购买的400瓶“复方甘草片”，以每瓶7元的价格出售给鞍山市立山区某某某大药房的经营者朱某苗。当日，公安人员在鞍山市铁西区长吉货站查扣了该400瓶“复方甘草片”。2016年2月5日，经鞍山市食品药品监督管理局认定，400瓶“复方甘草片”属于假药。
被告人田某以非法牟利为目的，于2016年1月至案发，从李某兴手中购进50瓶“复方甘草片”。田某作为药店经营者，在明知该药手续不全的情况下，在其经营的“某某药房”内以9元每瓶的价格对外销售“复方甘草片”24瓶，剩余6瓶。
被告人隋某以非法牟利为目的，于2016年初至案发，从李某兴手中购进50瓶“复方甘草片”。隋某作为药店经营者，在明知该药手续不全的情况下，在其经营的“某某某药房”内以6.5元每瓶的价格对外销售“复方甘草片”50瓶。
被告人张某会以非法牟利为目的，于2015年年底至案发，从李某兴手中购进10瓶“复方甘草片”。张某会作为药店经营者，在明知该药手续不全的情况下，在其经营的“某某药房”内以7元每瓶的价格对外销售“复方甘草片”10瓶。
原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人郭某伟、贾某东明知是假药而进行销售，情节特别严重，被告人李某兴、赵某、田某、张某会、隋某明知是假药而进行销售，其行为均构成销售假药罪。关于郭某伟及其辩护人提出指控的销售金额过高一节，经查，有德邦物流货代收货款明细、郭某伟银行卡交易明细可证，指控的销售金额证据确实充分，故对该辩解和辩护意见不予采纳。关于郭某伟辩护人提出郭某伟自愿认罪,请求对其从轻处罚一节，经查属实，予以采纳。关于贾某东及其辩护人提出指控的销售金额过高一节，经查，有德邦物流货代收货款明细、郭某伟银行卡交易明细、郭某伟供述和当庭质证可证，贾某东销售假药金额已达到其他特别严重情节的标准，证据确实充分，故对该辩解和辩护意见不予采纳。关于辩护人提出贾某东系初犯、偶犯，且系立功，请求对其减轻处罚一节，经查属实，予以采纳。关于李某兴及其辩护人提出其带领侦查员将田某、张某会、隋某抓获，系立功，请求对其从轻处罚一节，经查属实，予以采纳。关于赵某的辩护人提出赵某自愿认罪，系初犯、偶犯，请求对其从轻处罚一节，经查属实，予以采纳；其他辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十八条、第四十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人郭某伟犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百六十万元；被告人贾某东犯销售假药罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百四十万元；被告人李某兴犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人赵某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；被告人田某犯销售假药罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元；被告人隋某犯销售假药罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元；被告人张某会犯销售假药罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人郭某伟的上诉理由是，其不明知假药系按照真药价格进货,原判认定销售金额与事实不符,量刑重。
其辩护人的辩护意见是,认定郭某伟销售假药事实不足,所作鉴定并非针对郭某伟案件,且不包括批号2015.09.06的药品,该认定意见亦不应直接适用于2016年1月28日之后发出的药品;按照起诉书指控的复方甘草片瓶数,单价平均应4.81元,不符合实际,收货人非贾某东的购买方未核实,认定该部分为涉案金额证据不足,退回的327680124、327680128单号中的8000瓶、标明为保健品、特产的部分应扣除,物流货运应有相应的货运单,否则上面填写的发货记录是否真实难以确定,且28882791、327680220等8份单号代收货款的金额与银行卡交易明细均不等同,认定的销售金额与事实严重不符,贾某东的销售金额不应直接全部计算为郭某伟的销售金额。
上诉人贾某东的上诉理由是，原判所认定的犯罪数额高,其立功情节应在量刑时充分考虑。
其辩护人的辩护意见是,根据哈尔滨市道外区先锋路营业部查询信息,贾某东实际收到药品229200元,物流信息单显示发货物品为保健品和特产的金额不应计算,收货人非贾某东而联系电话为其的部分除王某科外均未查实,证据未达到排除合理怀疑的标准,应依法确认贾某东涉案金额;没有证据证明所销售的药品造成健康损害,犯罪的社会危害性小;最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:对假药的认定,必须需要省级以上药品监督管理设置或者确定的药品检验机构检验,本案鉴定是否符合法律规定应慎重考虑。
上诉人田某的上诉理由是，不明知是假药而购买后销售,原判量刑重。
其辩护人的辩护意见是,田某主观上无犯罪故意,不明知是假药而进行销售,在符合交易习惯的情况下只是未尽到严格把关义务,其行为不构成犯罪;田某对起诉指控无异议,平时表现良好,本案没有造成社会危害后果,犯罪情节轻微,请求改判缓刑。
上诉人隋某的上诉理由是，其自愿认罪,系初犯、偶犯,犯罪情节轻微,原判量刑重。
上诉人张某会的上诉理由是，其犯罪情节显著轻微,不应以犯罪论处。
二审审理查明，原判认定上诉人郭某伟、贾某东、田某、隋某、张某会、原审被告人李某兴、赵某犯销售假药罪的事实清楚，有证人刘某、朱某苗证言、上诉人郭某伟、贾某东、田某、隋某、张某会、原审被告人李某兴、赵某供述、辨认笔录、中国农业银行回单明细、提货单一张、沈阳长吉物流有限公司查询总结、扣押物品清单及照片、手机微信截图、认定意见书、中国农业银行银行卡交易明细清单、郑州德邦物流有限公司襄城分公司物流信息记录单据、公安机关的情况说明等证据予以证明。
上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，在本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。同时，上诉人郭某伟及其辩护人、上诉人贾某东及其辩护人、上诉人田某及其辩护人、上诉人隋某在本院审理过程中均未提交新的证据。
关于上诉人郭某伟其不明知假药系按照真药价格进货,原判认定销售金额与事实不符,量刑重的上诉理由及辩护人提出认定郭某伟销售假药事实不足,所作鉴定并非针对郭某伟案件,且不包括批号2015.09.06的药品,该认定意见亦不应直接适用于2016年1月28日之后发出的药品;按照起诉书指控的复方甘草片瓶数,单价平均应4.81元,不符合实际,收货人非贾某东的购买方未核实,认定该部分为涉案金额证据不足,退回的327680124、327680128单号中的8000瓶、标明为保健品、特产的部分应扣除,物流货运应有相应的货运单,否则上面填写的发货记录是否真实难以确定,且28882791、327680220等8份单号代收货款的金额与银行卡交易明细均不等同,认定的销售金额与事实严重不符,贾某东的销售金额不应直接全部计算为郭某伟的销售金额的辩护意见,经查,郭某伟未按照相关药品管理法律及法规的规定购买了药品并销售,其行为构成销售假药罪;本案鉴定的假药为朱某苗从赵某处购买,该药来源系郭某伟卖给贾某东,贾某东卖给李某兴,李某兴卖给赵某,且从田某处扣押的涉案药品亦经过鉴定,辩护人所提批号2015.09.06的药品无依据,郭某伟销售的药品来源均不合法,且绝大部分来源相同,关于药品的认定意见均适用于本案涉案药品;公诉机关除指控药品瓶数外还有明确的数额,原审系按照有证据证明的销售金额认定,即郭某伟曾供述其通过郑州德邦物流有限公司襄城分公司运输的均为所销售的复方甘草片,物流信息记录单据上的1纸包括800瓶的情况,该公司物流信息记录单据证实了发货数量及实际代收货款的金额,中国农业银行银行卡交易明细清单证实代收款均已实际交付到郭某伟6228452058002898478账号,应以此认定销售金额,辩护人所提的8张单号金额差异为501元,实为运费,本案中郭某伟受贾某东委托邮寄给他人的部分确实存在销售差额部分,但郭某伟直接销售给贾某东的金额即为549085元,且还有直接销售给他人的部分,总计金额远超于50万元,按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定:生产、销售金额五十万元以上的,应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”,应该在有期徒刑十年以上量刑,原判对其判处的刑罚适当,故对上诉人郭某伟的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。
关于上诉人贾某东提出原判所认定的犯罪数额高,其立功情节应在量刑时充分考虑的上诉理由及辩护人提出根据哈尔滨市道外区先锋路营业部查询信息,贾某东实际收到药品229200元,物流信息单显示发货物品为保健品和特产的金额不应计算,收货人非贾某东而联系电话为其的部分除王崇科外均未查实,证据未达到排除合理怀疑的标准,应依法确认贾某东涉案金额;没有证据证明所销售的药品造成健康损害,犯罪的社会危害性小;最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:对假药的认定,必须需要省级以上药品监督管理设置或者确定的药品检验机构检验,本案鉴定是否符合法律规定应慎重考虑的辩护意见,经查,郭某伟曾供述其直接销售给贾某东及贾某东委托其汇给他人的均为复方甘草片且均通过郑州德邦物流有限公司襄城分公司运输,该公司物流信息记录单据证实了发货数量及实际代收货款的金额,中国农业银行银行卡交易明细清单证实代收款均已实际交付到郭某伟6228452058002898478账号,应以此认定贾某东的销售金额;最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已经废止,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定:是否属于第一百四十一条、第一百四十二条规定的假药劣药难以确定的,司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定,本案鉴定合法有效;原判已经鉴于贾某东系立功对其减轻了处罚,量刑适当,故对上诉人贾某东的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。
关于上诉人田某提出不明知是假药而购买后销售,原判量刑重的上诉理由及辩护人提出田某主观上无犯罪故意,不明知是假药而进行销售,在符合交易习惯的情况下只是未尽到严格把关义务,其行为不构成犯罪;田某对起诉指控无异议,平时表现良好,本案没有造成社会危害后果,犯罪情节轻微,请求改判缓刑的辩护意见,经查,田某为了销售而未按照相关药品管理法律及法规的规定购买他人销售的假药,其行为构成销售假药罪,原判在法定刑幅度范围内对其判处的刑罚适当,故对上诉人田某的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人郭某伟、贾某东明知是假药而进行销售，情节特别严重，上诉人田某、隋某、张某会、原审被告人李某兴、赵某明知是假药而进行销售，其行为均构成销售假药罪。在审理过程中，上诉人隋某、张某会申请撤回上诉,经审查,二上诉人撤回上诉的申请符合法律规定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，准许上诉人隋某、张某会撤回上诉。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭文伟
审判员 廖晓艳
审判员 王金杰
二〇一七年八月二十五日
书记员 项云峰