云南省镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2014）镇民初字第248号 原告：彭正省，男,33岁，汉族，小学文化，云南省昭通市巧家县人，现住普洱市思茅区，农民。 委托代理人：李永康，男，云南新南疆律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。 被告：陈启云，男，51岁，汉族，初中文化，镇沅彝族哈尼族自治县（以下简称镇沅县）人，现住镇沅县，农民。 委托代理人：唐武，男，云南唐武律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原告彭正省与被告陈启云建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年7月7日受理后，依法由审判员杨忠宇适用简易程序于2014年8月19日公开开庭进行了审理，原告彭正省及其委托代理人李永康、被告陈启云及其委托代理人唐武到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告彭正省诉称，2013年12月16日，原告彭正省与被告陈启云签订《混凝土路面施工合同》，合同约定，被告陈启云将镇沅县者东镇者整村公路水泥混凝土路面改建工程承包给原告施工，承包范围是单包工，合同价款为708829.00元。开工日期待被告通知，工期由原告自行确定。2014年2月15日，原告接到被告电话可以进厂施工的通知后，于2月22日组织二十多人的工队到达施工现场，按7公里多的工程量确定了施工工期，2014年3月1日原告与贾运生签订《装载机租赁合同》，合同约定，每月租金15000.00元，如工期不满3个月原告要退租，则租赁费按3个月计算，租赁期限自2014年3月1日至2014年5月31日。同日，原告与朱磊签定《搅拌车租赁合同》，租用朱磊的2辆搅拌车，1辆车的月租金为26000.00元，租期自2014年3月1日至2014年5月31日，约定如原告工期不满3个月，原告退租则按3个月支付租赁费，原告所租的装载机和搅拌车于2014年3月1日到了施工现场。2014年3月14日，原告与被告又签订《协议》一份，约定如被告违约，由被告每天支付原告停工损失5000.00元。因被告于2014年4月17日通知原告停工，虽然原告共完成混泥土路浇灌工程4公里零400米，所应得的工程款约420000.00元，被告已经支付了原告，但被告擅自停工的行为导致原告严重经济损失，具体损失为：装载机租期92天，已经支付租金45000.00元，每天租金489.13元，实际使用48天，应付租金23478.24元，损失租金为21521.76元；搅拌车2辆，租期92天，已经支付租金156000.00元，每天租金1695.65元，实际使用48天，应付租金81391.20元，损失租金74608.80元；根据原被告《协议》约定，被告违约，应每天支付原告停工损失5000.00元，工期92天，实际施工48天，停工44天的经济损失为220000.00元。以上经济损失共计316130.56元。现原告向本院提起诉讼，1.要求判决解除原告与被告签订的《混凝土路面施工合同》，并终止履行；2.判令被告赔偿违约造成原告经济损失316130.56元。 被告陈启云对原告彭正省主张的原被告签订《混凝土路面施工合同》，被告将自己与镇沅县交通运输局农村公路管理段承包的者东镇者整村公路水泥混凝路面改建工程部分承包给原告施工，以及原被告双方签订《协议》的事实没有异议，但认为，被告不存在违约的事实，因为自己收到该工程中标单位项目部的《工程停工通知》，依照通知要求自己告诉原告停工，故原告停工的责任不应当由被告承担；原被告所签订的《协议》中约定的应由被告承担责任的情形不存在，所以原告依照《协议》规定，要求被告赔偿原告经济损失没有事实和法律依据，被告不同意承担原告所主张的经济损失；对于原告实际完成的工程，原被告已经经过协商，达成了口头协议，终止了原被告所签订的《混凝土路面施工合同》，且被告已经按照双方口头协议的内容向原告方履行了付款义务，所以双方的合同已经终止，而原告还向被告提出停工经济损失的主张，被告不同意承担。另外，因原被告签订的《混凝土路面施工合同》，双方并没有约定具体的施工期限，施工期限也不能由原告单方确定，原告所主张的工期被告不认可，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。 对双方争议的以下问题：1.被告陈启云是否存在违约行为；2.被告陈启云对原告彭正省所提出的停工所造成的经济损失是否应承担赔偿责任；3.原被告是否已经通过自愿协商解除并终止了合同的履行。 本院查明：镇沅县者东镇者整村公路水泥混凝土路面改建工程的中标者为寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司，该工程实际由镇沅县交通运输局农村公路管理段负责施工，镇沅县交通运输局农村公路管理段将该工程转包给被告陈启云，被告陈启云于2013年12月16日与原告彭正省签订《混凝土路面施工合同》，将部分工程转包给原告彭正省，合同约定由原告彭正省以单包公的方式承包，合同价款为708829.00元，由被告按照工程的进度每月计量80%支付原告工程款，结算方式按照原告完成的实际面积计算，价格为每平方米22.00元，工程完工检验合格后，被告按照工程总价的90%支付原告工程款，剩余10%工程款待工程最终验收合格后两个月内全部支付原告，该合同没有约定具体的工程起始日期。原告彭正省按被告陈启云的通知要求，于2014年2月22日组织施工人员到达工地，原告彭正省于2014年3月1日，分别与贾运生、朱磊签订了《装载机租赁合同》和《搅拌车租赁合同》，租期均为3个月，两份合同都约定如租期不满3个月，租金按照3个月计算的内容。在合同履行过程中，原被告于2014年3月14日签订了《协议》，协议约定，被告因施工材料供应不上或者其它因素影响原告正常施工，被告必须每天按照5000.00元的计算标准，承担原告机械、人工等经济损失。2014年4月10日，寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司镇沅通村公路建设项目部向被告陈启云作出书面《工程停工通知》，通知停工的原因为该工程路线走向发生重大变更，2014年4月17日，被告陈启云将停工通知内容告知原告彭正省，原告彭正省按照通知要求停止了施工，2014年4月18日，原告彭正省与被告陈启云达成口头协议，协议有以下三个方面内容：一是工程停工，原被告在业主现场技术员杨丕志、工程项目部技术员杨某的参与下，对原告施工完成路段的水泥混凝土路面进行工程量验收，双方确认后报项目部，项目部审核后将工程款支付给被告陈启云；二是被告陈启云结算后，对原告彭正省完成的工程量一次性结算支付，不扣保修金，被告付清原告工程款，原告彭正省的施工队撤出；三是中途停工撤出施工队，原告彭正省所完成的混凝土的质量及相关原协商遗留问题由被告陈启云负责，原被告双方协议解除。原被告按照双方达成的口头协议各自履行了义务，即2014年4月20日，被告陈启云向原告彭正省支付了原告所完成工程量的全部工程款421070.00元，原告彭正省拿到工程款后，原告的施工队也撤出了工地。现原告彭正省向本院提起诉讼，要求1.判决解除原告与被告签订的《混凝土路面施工合同》，并终止履行；2.判令被告赔偿违约造成原告经济损失316130.56元。 原告彭正省为证明自己的主张，向本院提供了如下证据：1.证人刘某在庭审中的证人证言，欲证明原告彭正省到被告承包的工地施工的具体事实及原告向装载机和搅拌车师傅付款的事实；2.《混凝土路面施工合同》一份，欲证明原被告签订合同的内容及开工日期待被告通知，工期由原告确定的事实；3.《协议》一份，欲证明原被告约定，被告违约时每天应付原告5000.00元停工损失的事实；4.《装载机租赁合同》和《搅拌车租赁合同》各一份，欲证明原告为完成工程任务，原告与贾运生租赁装载机和与朱磊租赁搅拌机时，对租赁期限、租赁费用约定的事实；5.贾运生向原告出具的收条一份、朱磊向原告出具的收据一份，欲证明原告按照租赁合同约定支付了全部租金及停工造成原告机械租赁经济损失的事实；6.工程施工设计图一份，欲证明该工程施工设计及工程量的事实。 经质证，被告对原告提供的第一项证据提出异议，认为证人刘某的证人证言不能作为本案定案依据；被告对原告提供的第二项证据的真实性没有异议，但对证明目的提出异议，认为原告没有确定工期的权利；被告对原告提供的第三项证据的真实性没有异议，但对证明目的提出异议，认为原被告所签订的协议所明确的是，在正常施工的情况下，由于被告施工材料供应不上的情况下或由于被告的原因导致停工的，被告才承担违约责任，而本案停工的原因并非被告造成，所以被告不存在承担违约责任的问题；被告对原告提供的第四项证据提出异议，认为2014年3月1日是工程开工的第一天，所以原告不可能与他人签订书面租赁合同，两份租赁合同是假的，内容不属实，且该合同内容是原告与他人之间签订的，与被告无关；被告对原告提供的第五项证据提出异议，认为两份收据与租赁合同上的贾云生和朱磊的签名不一致，所以收据内容不真实，同时与本案被告无关；被告对原告提供的第六项证据无异议。 被告陈启云为证明自己的答辩理由，向本院提交了如下证据：1.证人杨某在庭审中的证人证言，欲证明原被告已经通过协商达成了口头解除合同协议，被告已经按照口头协议履行了付款义务，原告施工队也撤出工地，原被告签订的施工合同已经协议解除并终止的事实；2.寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司镇沅通村公路建设项目部于2014年4月10日作出的《工程停工通知》一份；欲证明工程停工的原因是建设工程线路走向发生重大变更，而非被告违约所致；3.领条一份，欲证明2014年4月20日，被告已经向原告付清全部工程款的事实；4.工程量结算单据一份（12页），欲证明2014年4月19日，经原被告双方及工程项目部技术员杨某、建设方现场技术员杨丕志实地丈量结算，原告实际完成工程施工方量为19068.82平方米的事实；5.寻甸回族彝族自治县公路工程有限责任公司镇沅通村公路建设项目部出具的《证明》一份，欲证明原被告双方已于2014年4月18日，在工程建设方、工程项目部人员的主持下，就原被告签订的《混凝土路面施工合同》终止履行相关事宜达成一致协议的事实。 经质证，原告对被告方提供的第一项证据提出异议，不认可证人证言所证实的原、被告2014年4月18日达成口头协议的事实；原告方对被告方提供的第二项证据提出异议，认为不是正规的交通部门出具的，自己不知道也不认可；原告方对被告方提供的第三项证据及第四项的真实性无异议；原告方对被告方提供的第五项证据的真实性提出异议，认为该证据不符合证据的三性，同时形式不合法，自己没有和被告协商过，所以不认可。 经质证，本院认为，对于原告彭正省所提供的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项及第六项证据客观真实，本院予以采信，但对于原告方提供第二项证据所要证明的工期由原告确定的证明目的，缺乏事实依据，本院不予采信。对于被告陈启云所提供的第一项、第二项、第三项、第四项及第五项证据，证据间能相互应证，客观真实，本院予以采信。 本院认为，原被告在履行双方签订的《混凝土路面施工合同》过程中，因工程线路发生重大变更，对于工程线路发生重大变更是原被告在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，属情势变更，原被告在合同履行中出现情势变更的情况下，可以变更或解除合同，本案原被告已经在双方自愿协商的情况下，达成了解除合同的口头协议，双方也已经实际履行了协议内容，即被告付清了原告所完成的全部工程款，并按口头协议未扣原告所完成的工程保修金，原被告以协商一致的方式解除合同的行为合法有效，合同一旦解除则应终止合同的履行，本案原告彭正省在选择与被告陈启云协商解除合同并终止合同履行的情况下，又向人民法院提起诉讼，要求人民法院解除原被告所签订的《混凝土路面施工合同》，并终止合同履行的诉讼请求予法无据，本院不予支持；对于原告彭正省所提出的要求被告陈启云赔偿其停工经济损失220000.00元的诉讼请求，因造成停工并非被告陈启云的违约行为所致，加之原被告已经解除合同，故解除合同后就不存在停工的问题，对该诉讼请求本院不予支持；对于原告彭正省所提出的要求被告陈启云赔偿其装载机租金损失21521.76元，搅拌车租金损失74608.80元的诉讼请求，因原被告在双方签订的《协议》中明确约定了被告存在违约行为导致停工，被告才依照约定承担装载机及搅拌车的经济损失，而本案原告不能提供证据证明被告违约造成停工的事实，对于举证不能所造成的不利后果应由原告承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第（二）项、第九十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 驳回原告彭正省的诉讼请求。 案件受理费6042.00元，减半收取3021.00元，由原告彭正省承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于普洱市中级人民法院。 审判员  杨忠宇 二〇一四年九月三十日 书记员  罗光华