山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终6362号
上诉人（原审被告）：青岛海琴机动车市场服务有限公司。
法定代表人：闫敬平，总经理。
委托诉讼代理人：王利利，山东万绥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛元裕投资担保有限公司。
法定代表人：李世君，经理。
委托诉讼代理人：周国栋，山东汇融律师事务所律师。
原审被告：青岛鑫磊玻璃有限公司。
法定代表人：迟炳仁，经理。
委托诉讼代理人：闫敬军。
原审被告：胶州市南杜村乡北杜村鑫磊加油站。
法定代表人：闫敬军，经理。
原审被告：青岛海晓钢构有限公司。
法定代表人：姜林刚，经理。
原审被告：闫敬军。
原审被告：迟增花。
原审被告：闫敬平。
原审被告：李秀华。
原审被告：姜林刚。
原审被告：韩玲。
上诉人青岛海琴机动车市场服务有限公司（以下简称海琴公司）因与被上诉人青岛元裕投资担保有限公司（以下简称元裕公司），原审被告青岛鑫磊玻璃有限公司（以下简称鑫磊公司）、胶州市南杜村乡北杜村鑫磊加油站（以下简称鑫磊加油站）、青岛海晓钢构有限公司（以下简称海晓公司）、闫敬军、迟增花、闫敬平、李秀华、姜林刚、韩玲追偿权纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2014）胶商初字第1615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人海琴公司的法定代表人闫敬平及委托诉讼代理人王利利、被上诉人元裕公司的委托诉讼代理人周国栋、原审被告鑫磊公司的委托诉讼代理人闫敬军到庭参加了诉讼，鑫磊加油站、海晓公司、迟增花、李秀华、姜林刚、韩玲经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人海琴公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回元裕公司对海琴公司的诉请或发回重审。事实和理由：1、元裕公司在承担担保责任时，因过失并未主张其应享有的抗辩权，在不清楚《流动资金借款合同》是如何具体履行的情况下，盲目承担了保证责任，从而加重了海琴公司的反担保责任；2、鑫磊公司为本案借款向元裕公司支付了60万元的保证金，元裕公司在追偿时应从垫付款项中扣除，海琴公司在此保证金范围内不承担反担保责任；3、《保证反担保合同》签订时间为2013年8月15日，而《流动资金借款合同》、《保证合同》签订时间为同年8月16日，即作为从合同的反担保合同签订时，作为主合同的《流动资金借款合同》及《保证合同》尚不存在，意味着所担保的主债权不存在，故海琴公司与元裕公司签订的《保证反担保合同》无效；4、《保证合同》中有两保证人，除元裕公司外还有闫敬军，《保证反担保合同》是《保证合同》的从合同，海琴公司承担的反担保责任的顺序应次于《保证合同》，故元裕公司应先向闫敬军追偿；5、《流动资金借款合同》约定借款人鑫磊公司应将贷款支付给符合约定用途的交易对象，贷款人青岛农村商业银行股份有限公司胶州支行（以下简称青岛农商银行胶州支行）承诺监督鑫磊公司的借款使用情况。鑫磊公司是否改变购碎玻璃的借款用途，元裕公司是否应该承担保证责任，海琴公司均不知情，亦不清楚贷款资金流向及具体使用情况，元裕公司盲目承担保证责任，无疑加大了海琴公司的反担保风险；6、元裕公司就其主张的律师费仅提交了发票却无银行付款凭证，不应认定其实际支付了律师费；7、海琴公司无偿债能力，即使担保成立，该公司最多承担5万元的连带责任，故一审判令海琴公司对全部垫款承担连带清偿责任错误。
被上诉人元裕公司辩称：1、元裕公司与海琴公司签订《保证反担保合同》，合同上加盖了海琴公司印章并由该公司法定代表人闫敬平签字，该合同真实有效。海琴公司法定代表人闫敬平与借款人鑫磊公司原法定代表人闫敬军系亲弟兄，海琴公司系在明知鑫磊公司从银行贷款的情况下才提供的反担保，至于银行何时发放贷款，以何种方式发放与本案无关；2、本案事实是，元裕公司替鑫磊公司偿还银行贷款，有银行扣款的凭证及银行出具的代偿证明予以证实。只要双方反担保合同真实有效，海琴公司就应承担连带偿还责任。对于元裕公司偿还银行的全部款项，海琴公司主张只承担5万元的偿还责任没有任何依据；3、至于《流动资金借款合同》、《保证合同》的签订时间晚于《保证反担保合同》签订时间的问题，正是在海琴公司同意提供反担保的情况下，元裕公司才同意为鑫磊公司提供担保，这符合交易习惯和交易常理，海琴公司主张《保证反担保合同》合同无效不成立；4、考虑到海琴公司与原审被告的偿还能力，元裕公司按最低标准以现金形式支付律师费2万元，并由律师事务所开具发票；5、经核实，鑫磊公司在两三年前的借款中委托元裕公司提供担保，元裕公司收取了60万元的保证金，该保证金一直未退还，该公司同意在一审判决数额的基础上进行相应扣减。
原审被告鑫磊公司、闫敬军共同辩称：对借款及担保反担保的事实均无异议，对元裕公司代鑫磊公司偿还银行全部借款本息的事实亦无异议，但元裕公司主张的数额应扣除鑫磊公司在委托元裕公司提供担保时已缴纳的60万元保证金。
原审被告闫敬平辩称：同意海琴公司的上诉意见。
元裕公司向一审法院起诉请求：1、鑫磊公司、鑫磊加油站、海晓公司、海琴公司、闫敬军、迟增花、闫敬平、李秀华、姜林刚、韩玲偿还元裕公司代偿的借款本息6044850.96元；2、鑫磊公司、鑫磊加油站、海晓公司、海琴公司、闫敬军、迟增花、闫敬平、李秀华、姜林刚、韩玲支付元裕公司律师费12万元；3、诉讼费用及相关费用由鑫磊公司、鑫磊加油站、海晓公司、海琴公司、闫敬军、迟增花、闫敬平、李秀华、姜林刚、韩玲承担。
一审法院查明事实：2013年8月16日，鑫磊公司与青岛农商银行胶州支行签订《流动资金借款合同》，约定鑫磊公司向该行借款600万元，期限自2013年8月16日至2014年8月15日。同日，元裕公司、闫敬军与青岛农商银行胶州支行签订《保证合同》，约定元裕公司、闫敬军为鑫磊公司从青岛农商银行胶州支行的借款600万元及利息、罚息、违约金等提供连带责任担保。2013年8月15日，元裕公司与鑫磊公司签订《委托担保合同》，约定元裕公司代偿后由鑫磊公司承担日万分之五的违约金，并由鑫磊公司按银行同期逾期贷款利率支付利息及罚息，并由鑫磊公司承担律师费、执行费、评估费等所有费用。同日，鑫磊加油站、青岛金海洲物资回收有限公司（以下简称金海洲公司）、海晓公司、海琴公司、闫敬军、迟增花、闫敬平、李秀华、迟增娟、王军、姜林刚、韩玲与元裕公司签订《保证反担保合同》，约定鑫磊加油站等为鑫磊公司的借款提供反担保，担保方式为连带责任担保。上述合同签订后，青岛农商银行胶州支行按约向鑫磊公司发放借款600万元，因鑫磊公司未按约偿还该笔借款，元裕公司于2014年8月20日代为偿还借款本息共计6044850.96元。元裕公司为实现对鑫磊公司等的债权支出律师代理费2万元。庭审中，元裕公司撤回对金海洲公司、迟增娟、王军的起诉。
一审法院认为：鑫磊公司与青岛农商银行胶州支行签订的《流动资金借款合同》，元裕公司与鑫磊公司签订的《委托担保合同》，元裕公司、闫敬军与青岛农商银行胶州支行签订的《保证合同》，元裕公司与鑫磊加油站、海晓公司、海琴公司、闫敬军、迟增花、闫敬平、李秀华、姜林刚、韩玲签订的《保证反担保合同》系各方当事人的真实意思表示，合同合法有效，各方当事人应自觉履行合同义务。因鑫磊公司未按约偿还青岛农商银行胶州支行的借款，元裕公司代鑫磊公司偿还借款本息6044850.96元，元裕公司要求鑫磊公司偿还，并要求鑫磊加油站、海晓公司、海琴公司、闫敬军、迟增花、闫敬平、李秀华、姜林刚、韩玲承担连带清偿责任，该院予以支持。元裕公司所花费的代理费2万元，系元裕公司在鑫磊公司等不按合同约定履行还款义务的情况下为实现其债权所支付的费用，按照合同约定，该费用应当由鑫磊公司等承担。元裕公司撤回对金海洲公司、迟增娟、王军的起诉，是对其诉讼权利的处分，该院予以准许。
鑫磊加油站、海晓公司、海琴公司、闫敬军、迟增花、闫敬平、李秀华、姜林刚、韩玲郑经合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。判决：一、鑫磊公司于判决生效后十日内偿还元裕公司6044850.96元；二、鑫磊公司于判决生效后十日内支付元裕公司律师代理费2万元；三、鑫磊加油站、海晓公司、海琴公司、闫敬军、迟增花、闫敬平、李秀华、姜林刚、韩玲对上述债务承担连带清偿责任。鑫磊加油站、海晓公司、海琴公司、闫敬军、迟增花、闫敬平、李秀华、姜林刚、韩玲承担保证责任后，有权向债务人鑫磊公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54954元、诉讼保全费5000元，由鑫磊公司、鑫磊加油站、海晓公司、海琴公司、闫敬军、迟增花、闫敬平、李秀华、姜林刚、韩玲负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院认为：综合各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于，上诉人海琴公司应否就原审被告鑫磊公司所欠被上诉人元裕公司的垫款本息承担连带清偿责任。
元裕公司和海琴公司签订的《保证反担保合同》载明的主合同即《流动资金借款合同》编号为流借字（2013）年第2345号，借款金额为600万元，履行期限为2013年8月16日至2014年8月15日，鑫磊公司与青岛农商银行胶州支行签订的《流动资金借款合同》编号同为流借字（2013）年第2345号，借款金额及借款期限与上述《保证反担保合同》所载一致，而元裕公司、闫敬军与青岛农商银行胶州支行签订的《保证合同》所载《流动资金借款合同》编号亦为流借字（2013）年第2345号，且鑫磊公司原法定代表人闫敬军与海琴公司法定代表人闫敬平系亲兄弟，故海琴公司对其为鑫磊公司本案借款向保证人元裕公司提供反担保是明知和认可的。至于《流动资金借款合同》、《保证合同》后于上述《保证反担保合同》签订的问题，作为专门从事贷款担保的元裕公司在先行得到反担保保证的情况下，才为鑫磊公司向青岛农商银行胶州支行的本案借款提供担保符合行业惯例，故海琴公司称上述《保证反担保合同》无效的主张本院不予支持。青岛农商银行胶州支行已按约向借款人鑫磊公司发放600万元贷款，在借款期限届满后鑫磊公司未能向该行偿还借款本息，元裕公司在已代鑫磊公司偿还该行全部借款本息的情况下，要求海琴公司等反担保人共同承担偿付垫款的责任符合《保证反担保合同》的相关约定，故一审法院判令海琴公司对鑫磊公司所欠款项承担连带清偿责任并无不当。海琴公司主张其最多承担5万元的连带责任既无合同约定，亦无法律依据，本院对该主张不予支持。
关于律师费问题，上述《保证反担保合同》约定海琴公司的反担保范围包括律师费，2万元数额不大，未超出山东省律师服务收费标准，元裕公司以现金形式支付并不违反法律规定，且元裕公司就律师费向法庭提交了山东汇融律师事务所出具的发票，一审对元裕公司主张的律师费予以支持亦无不当。
关于鑫磊公司所借款项的实际用途，即使该公司未将款项用于购买碎玻璃，而是挪作他用，给海琴公司等造成了损失，海琴公司等可在承担保证责任后，向鑫磊公司追偿，但不妨碍已代偿全部借款本息的保证人元裕公司向借款人鑫磊公司及各反担保人行使追偿权。
关于鑫磊公司为涉案借款已向元裕公司交付的60万元保证金，元裕公司对该款项予以认可，故该款应从元裕公司代垫款项中予以扣减，鑫磊公司还应偿付元裕公司5444850.96元。因主债务人的还款责任减轻，各反担保保证人的保证责任亦相应减轻。
综上所述，海琴公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。根据二审中出现的新证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省胶州市人民法院（2014）胶商初字第1615号民事判决第二项；
二、撤销山东省胶州市人民法院（2014）胶商初字第1615号民事判决第一、第三项；
三、原审被告青岛鑫磊玻璃有限公司于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人青岛元裕投资担保有限公司垫款5444850.96元；
四、上诉人青岛海琴机动车市场服务有限公司及原审被告胶州市南杜村乡北杜村鑫磊加油站、青岛海晓钢构有限公司、闫敬军、迟增花、闫敬平、李秀华、姜林刚、韩玲对本判决第三项给付义务及律师费2万元承担连带清偿责任。青岛海琴机动车市场服务有限公司、胶州市南杜村乡北杜村鑫磊加油站、青岛海晓钢构有限公司、闫敬军、迟增花、闫敬平、李秀华、姜林刚、韩玲承担保证责任后，有权向青岛鑫磊玻璃有限公司追偿；
五、驳回被上诉人青岛元裕投资担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费54954元、保全费5000元（被上诉人青岛元裕投资担保有限公司已预交），二审案件受理费1050元（上诉人青岛海琴机动车市场服务有限公司已预交），共计61004元，由青岛元裕投资担保有限公司负担6035元，青岛鑫磊玻璃有限公司、青岛海琴机动车市场服务有限公司、胶州市南杜村乡北杜村鑫磊加油站、青岛海晓钢构有限公司、闫敬军、迟增花、闫敬平、李秀华、姜林刚、韩玲负担54969元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪青松
代理审判员 林伟光
代理审判员 谷林平
二〇一六年十月十三日
书 记 员 李邓可
书 记 员 姜青秀