四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民终字第5935号
上诉人（原审被告、反诉原告）福建宏盛建设集团有限公司。住所地：福建省福州市台江区国货西路***号亚华大厦**层。
法定代表人胡建武，董事长。
委托代理人雍永志，四川高扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）吴琳洛。
委托代理人秦大东，重庆华之岳律师事务所律师。
原审被告四川正坤房地产开发有限公司。住所地：四川省成都市青白江区青江中路***号。
法定代表人陈增星，董事长。
委托代理人雍永志，四川高扬律师事务所律师。
上诉人福建宏盛建设集团有限公司（以下简称宏盛公司）因与被上诉人吴琳洛，原审被告四川正坤房地产开发有限公司（以下简称正坤公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2013）青白民初字第530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月11日受理后，依法组成合议庭于2013年11月25日公开开庭进行了审理，上诉人宏盛公司和原审被告正坤公司的委托代理人雍永志，吴琳洛的委托代理人秦大东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年5月8日，正坤公司作为发包人与承包人宏盛公司签订《建设工程施工合同》，宏盛公司承建位于成都市青白江区红阳西路的“丹凤朝阳”小区的住宅楼工程，其中1号楼和2号楼的合同价款合计为57407170元。2011年5月27日，宏盛公司丹凤朝阳项目部（下称宏盛项目部）与吴琳洛签订模板分项工程承包合同，滕振光代表宏盛项目部在合同上签名，将1号楼和2号楼的所有模板部分的工程分包给吴琳洛。合同约定以混凝土构件接触面积按每平方米38元的单价结算。2011年7月26日，宏盛项目部与吴琳洛签订补充协议，张明德、滕振光代表宏盛项目部在合同上签名，将“丹凤朝阳”1号至11号楼的模板工程的合同单价分别增加每平方米2元至5元不等。2012年2月29日，吴琳洛与温兴伟签订模板工程分包合同，将部分工程分包给了温兴伟。
2012年11月，在吴琳洛的施工人员林祥清、宏盛公司现场负责人张明德、正坤公司现场负责人张俊士、正坤公司预算员李毅的参与下，确认吴琳洛完成1号楼的工程量为51618.76㎡，2号楼的工程量为53447.30㎡。2012年11月24日，张俊士出具工程量结算单，确认吴琳洛完成的工程总价款为4333541元。
一审时，就宏盛公司已经支付吴琳洛的工程款数额，吴琳洛陈述为269万元（包括向吴琳洛以及其合伙人林世良的付款），宏盛公司陈述为2709600元，双方出入数额为19600元。宏盛公司提交了该19600元组成的证据，主张其已支付给吴琳洛：1、2012年12月13日，张明德签字同意借支5000元，领款人为何显志；2、2012年12月19日，由宏盛公司拨付2680元的工程款支付申请表，领款人为沈跃成；3、2011年10月17日，木工工长曾坤议出具的帮助林世良木工班组的用工费2800元的凭条，温兴伟签字属实；4、2011年11月15日，林世良出具的配合用工费11280元的便条（宏盛公司主张其中4320元已由其支付），温兴伟签字属实；5、2011年10月10日由温新伟、曾义签名确认的林世良木工班组用工4800元。经庭审质证，吴琳洛认为上述领款人不是其工作人员，其未收到上述19600元。
宏盛公司反诉吴琳洛赔偿因工程质量瑕疵、拖延工期等损失，其提交了工地现场照片、工地会议纪要、监理月报等证据。吴琳洛质证认为，上述证据非双方共同参与下形成，不予认可。
原审法院根据吴琳洛的申请，向青白江区建设工程质量监督站调取了涉案工程的质量监督记录和地基与基础分部工程质量验收报告，该建设工程主体质量验收已进行，经建设、施工、监理、设计、勘察单位评审合格。
原审法院另查明，正坤公司与宏盛公司未进行工程结算，正坤公司和宏盛公司未向本院提交其相互间工程款收支证据。
上述事实，有双方当事人的陈述，正坤公司与宏盛公司签订的《建设工程施工合同》、宏盛项目部与吴琳洛签订的《模板分项工程承包合同》、吴琳洛与温兴伟签订《模板工程分包合同》、1号楼和2号楼的《工程量确认单》、《工程量结算单》、工地现场照片、工地会议纪要、监理月报、工程质量监督记录、地基与基础分部工程质量验收报告等证据证实。
原判认为，正坤公司与宏盛公司签订的建设工程施工合同合法有交效。宏盛公司承包工程后，以宏盛项目部的名义将部分工程分包给吴琳洛，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，其与吴琳洛签订的模板分项工程承包合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，宏盛公司与吴琳洛虽未进行竣工验收，但作为发包人的正坤公司和宏盛公司的工地现场负责人与承包人吴琳洛已经结算了工程量和工程款，可视为二公司对工程款支付的认可。对吴琳洛自认已收到工程款269万元，原审法院予以确认。宏盛公司辩称除向吴琳洛支付上述269万元工程款外，还向其支付工程款19600元，但宏盛公司提交的付款证据1、2的收款人为何显志和沈跃成，宏盛公司未举证证明二者与吴琳洛的关系，吴琳洛亦否认二者为其班组人员，故对付款证据1、2涉及的付款数额，原审法院不予认定系吴琳洛收取；宏盛公司提交的证据3、4、5的证据内容，仅涉及到对用工费的计算，未涉及款项的支付，不能证明该用工费已支付，更不能证明已向吴琳洛支付。
综上，宏盛公司与吴琳洛结算的工程款为4333541元，宏盛公司已向吴琳洛支付工程款269万元，尚欠工程款1643541元未付，宏盛公司应从结算的次日即2012年11月25日起向吴琳洛支付欠款利息。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，因正坤公司与宏盛公司未进行工程结算，正坤公司未提交其欠付宏盛公司工程价款的证据，此举证不力的法律后果由正坤公司承担，正坤公司应对宏盛公司的欠付工程款承担连带责任。
宏盛公司反诉请求判令吴琳洛支付延误工期的损失、工程质量不合格的返工损失、工程未完工的后续施工损失，其提交的工地现场照片、工地会议纪要、监理月报等证据，因对工程质量无相关机构的认定、对施工延误及延误的原因无双方事人的签字认可，故对延工损失和返工损失的诉求不予支持。宏盛公司已与吴琳洛办理了工程结算，故对宏盛公司诉称工程未完工的事实不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、宏盛公司于判决生效之日起十日内支付吴琳洛工程欠款1643541元；二、以欠款本金1643541元计息，宏盛公司按照中国人民银行同期同类贷款利率，支付吴琳洛从2012年11月25日起至付清全款时止的利息；三、正坤公司在欠付宏盛公司的工程价款范围内，向吴琳洛承担连带清偿责任；四、驳回吴琳洛其他诉讼请求；五、驳回宏盛公司的诉讼请求。若宏盛公司和正坤公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费10050元，由宏盛公司负担9950元，吴琳洛负担100元；反诉案件受理费4940元，由宏盛公司负担。
宣判后，原审被告、反诉原告宏盛公司不服，向本院提起上诉称，宏盛公司与吴琳洛签订的《模板分项工程承包合同》的全部条款均是本案双方结算的法定依据。原判适用一般结算条款系对吴琳洛有利的部分，而没有公正适用违约结算条款，对宏盛公司不公正，属于适用法律错误，本案应按吴琳洛已完工程的50%计算。吴琳洛为谋取不法利益，将本案所涉工程转包给他人，拖延了双方约定的工期，给宏盛公司造成了608095元的损失，系吴琳洛违约在先，原判对此未进行审查。宏盛公司的反诉请求有充分证据予以证实，应当予以支持，故请求撤销原判，改判驳回吴琳洛的诉讼请求，支持宏盛公司的反诉请求。
被上诉人吴琳洛答辩称，吴琳洛与宏盛公司在履行《模板分项工程承包合同》中不存在违约行为，没有给宏盛公司造成损失，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告正坤公司述称，正坤公司与宏盛公司的利益是一致的，同意宏盛公司的上诉意见。
双方当事人对原判查明的事实无异议，且在二审时未提交新的证据，本院二审查明的事实及采信的证据与原判相一致，本院对此予以确认。
本院补充查明，宏盛公司（甲方）与吴琳洛（乙方）在《模板分项工程承包合同》第4.1条约定：“乙方工期必须按照甲方项目部进度计划安排进行施工，服从甲方现场技术人员的调动，进度满足甲方总体合理月进度计划要求施工，调配合理的劳动力，否则甲方有权调派其他班组人员施工，其费用从乙方的月进度款中扣减。”第4.4条约定：“乙方按甲方项目部安排进度计划工期按时完成，到竣工时奖励给乙方伍万元整。如果在施工过程中未按期完成，则罚款伍万元整，在工程款中扣回。”第10.8条约定：“严禁乙方将所承包的合同项目以分项形式或全部分包给别人施工。若乙方有分包的行为或由乙方自身的原因造成中途无法施工，所完成合格量按50%计算结算，甲、乙双方合同终止，乙方自动退场。”
上述事实，有《模板分项工程承包合同》予以证实。
本院认为，吴琳洛不具备建设工程施工资质，其与宏盛公司签订的《模板分项工程承包合同》虽系当事人真实意思表示，但内容违反《中华人民共和国建筑法》及《建设工程质量管理条例》相关规定，应属无效。原判对合同效力认定正确，本院予以维持。本案二审争议的焦点有二，一是吴琳洛的模板工程应按何标准进行结算；二是宏盛公司的反诉请求是否成立。
关于第一个争议焦点，宏盛公司与吴琳洛在《模板分项工程承包合同》第10.8条约定：“严禁乙方将所承包的合同项目以分项形式或全部分包给别人施工。若乙方有分包的行为或由乙方自身的原因造成中途无法施工，所完成合格量按50%计算结算，甲、乙双方合同终止，乙方自动退场。”虽然吴琳洛与温兴伟签订了《模板工程分包合同》，但宏盛公司没有证据证明由于吴琳洛分包工程导致中途无法施工的事实存在，且宏盛公司、正坤公司的现场负责人与吴琳洛的施工人员已经对施工工程量进行了确认，并进行了结算，故宏盛公司请求按照施工面积的50%结算的理由不成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，宏盛公司与吴琳洛在《模板分项工程承包合同》第4.1条约定：“乙方工期必须按照甲方项目部进度计划安排进行施工，服从甲方现场技术人员的调动，进度满足甲方总体合理月进度计划要求施工，调配合理的劳动力，否则甲方有权调派其他班组人员施工，其费用从乙方的月进度款中扣减。”第4.4条约定：“乙方按甲方项目部安排进度计划工期按时完成，到竣工时奖励给乙方伍万元整。如果在施工过程中未按期完成，则罚款伍万元整，在工程款中扣回。”双方在合同中并未约定工期的起止时间，而是以宏盛公司的施工进度计划为准。宏盛公司提供的施工计划进度表不能证明已经送达吴琳洛，该证据不能作为认定吴琳洛工期的依据，宏盛公司也没有证据证明吴琳洛存在工期违约的事实，故其反诉请求吴琳洛赔偿工期造成的损失的理由不成立，本院不予支持。
综上，宏盛公司的上诉理由不成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院对此予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判确定的负担方式执行。二审案件受理费14990元，由上诉人福建宏盛建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 骥
代理审判员 曾光勇
代理审判员 龚 耘
二〇一三年十二月四日
书 记 员 毛程程