云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终133号
上诉人（原审原告）：赵建国，男，1947年9月13日生，汉族，云南省禄丰县人，初中文化，农民，住禄丰县。
上诉人（原审原告）：赵云春，男，1974年8月27日生，汉族，云南省禄丰县人，中专文化，农民，住禄丰县。
上诉人（原审原告）：赵云峰，男，1966年12月26日生，汉族，云南省禄丰县人，初中文化，农民，住禄丰县。
上诉人（原审原告）：赵云霞，女，1978年11月23日生，汉族，云南省禄丰县人，初中文化，农民，住禄丰县。
上诉人（原审原告）：赵云青，男，1971年9月26日生，汉族，云南省禄丰县人，初中文化，农民，住禄丰县。
共同委托诉讼代理人：段小康，云南滇楚律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：赵建勋，男，1954年1月24日生，汉族，云南省禄丰县人，初中文化，农民，住禄丰县。
被上诉人（原审被告）：赵云松，男，1978年6月12日生，汉族，云南省禄丰县人，初中文化，农民，住禄丰县。
共同委托诉讼代理人：王树基，云南求对律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
上诉人赵建国、赵云春、赵云峰、赵云霞、赵云青因与被上诉人赵建勋、赵云松相邻通行纠纷一案，不服禄丰县人民法院（2016）云2331民初1805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵建国、赵云春、赵云峰、赵云霞、赵云青及其共同委托的诉讼代理人段小康、被上诉人赵建勋、赵云松及其共同委托的诉讼代理人王树基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵建国、赵云春、赵云峰、赵云霞、赵云青上诉请求：请求撤销一审判决，改判被上诉人拆除围墙留出五尺宽通道给上诉人；改判被上诉人拆除侵占共用院心建盖的房屋，恢复共用院心原状。事实和理由：上诉人与被上诉人除了南侧的通道外，还有西边通往安武公路的通道，两条都是双方共用的通道，现被上诉人侵占西边的通道建盖大门，构成相邻通行侵权，一审没有认定侵占西面的通道，认定事实错误。被上诉人侵占共用院心建房和围作自己单独的院心，已构成侵权，一审不作评判是错误的。
赵建勋、赵云松辩称，分单中的五尺宽的通道至今仍然还在；原来的老房子没有一条通往安武公路的通道，不能将赵建勋家的房门作为公共通道；占用院心建房已经过合法审批，不属本案应调整的内容。一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
赵建国、赵云春、赵云峰、赵云霞、赵云青向一审法院起诉请求：判令被告赵建勋、赵云松将堵塞的五尺宽共用通道疏通，将通道恢复原状并排除不准原告进出新修大门通行的妨碍；判令被告赵建勋、赵云松拆除侵占共用院心建盖的房屋，恢复共用院心原状，排除对原告使用院心的妨碍；由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实:原告赵建国与被告赵建勋是兄弟关系，赵云春、赵云峰、赵云霞、赵云青是赵建国的儿女，赵云松是赵建勋的儿子。1980年10月，赵建国、赵建勋及其他兄弟在父母主持下分家，赵建国分得酒房与新房子东边大房子二间、面房一间；赵建勋分得酒房与新房子大房子一间，耳房位两间，其中有通道五尺。未分家时全家是从赵建勋所分得的耳房位置通过直达公路。1983年被告赵建勋家在大房子西面耳房位处建盖了房屋，之后几年赵建国家也在大房子东面建盖了房屋，两家房子位置以大房子为中轴对称。多年来，在赵建勋家房子的南侧形成了宽约为1.7米的过道，并有出入的大门。后赵建国又将自己的房屋分给了子女赵云春、赵云峰、赵云霞、赵云青。2002年6月17日的地籍调查表上，注明了赵云青、赵建勋、赵云春共用院心、过道。2016年5月，赵建勋、赵云松家经猪街村委会、国土和村镇规划部门、仁兴镇人民政府同意，在四至为东至本院赵云青外墙皮、南至本村赵立功房屋滴水、西至安武公路边、北至本房屋滴水的位置进行拆旧翻新，申请用地面积长12米，宽11米，占地132平方米，0.198亩。赵建勋、赵云松建好房屋后，以与被告家大房子分界的位置（大房子左边第一根柱子）向下砌了围墙，并沿原拆除房屋外墙皮横向砌了围墙。原告认为被告建房阻断了原告在1980年分家时分单上所写通往安武公路的道路，侵占了共用的院心，遂诉至本院。经本院实地量取，被告新建房屋及围墙占用原共用院心长7.6米，宽0.7米的面积。一审法院认为，不动产相邻各方，应按照有利于生产、方便生活，团结互助，公平合理的精神，正确处理通行等方面的相邻关系，尊重社会公德，互谅互让，发扬中华民族的传统美德。本案中，在1980年赵建国、赵建勋分家的时候，确有道路从分给赵建勋的耳房位置通过。但经过20余年历史变迁和原告怠于行使自己的权利，原分给赵建勋的耳房位置已由被告赵建勋建起房屋，没有形成共用通道，原通道已灭失。同时在赵建勋房屋南面形成了1.7米宽的通道及相应的大门。从原告所提交的2002年6月17日的地籍调查表上，注明了赵云青、赵建勋、赵云春共用院心、过道；从被告所提交的2002年6月23日所制作的宗地图上也可看出该过道的位置。说明在2002年，赵建勋家房屋已建盖，该通道已形成，多年来，一直能够正常出入。原告所述被告在2016年拆旧翻新的建房过程中堵塞了分单上所述五尺通道，不符合客观事实。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告所提交的证据不能证实在2016年被告家拆旧建新前在其所述之地存在“五尺通道”，故也就不存在被告建新房后致使该通道堵塞的问题。对于原告要求疏通通道排除妨碍的诉讼请求，不予支持。对于原告认为被告建房侵占了与其共用院心，要求恢复原状的诉讼请求。经查，被告新建房屋及围墙确实占用原共用院心长7.6米，宽0.7米的面积。但该处并未超出猪街村委会、国土和村镇规划部门、仁兴镇人民政府批准被告建房的四至范围。《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定：“土地所有权和使用权有争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”故不作评判。对被告提出赵云春、赵云青，赵云松不是适格原告的意见，原判认为，因五原告是亲属关系，不能排除赵云春、赵云青，赵云松有对争议地点房屋居住、利用的可能性，故对该意见不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告赵建国、赵云春、赵云峰、赵云霞、赵云青的诉讼请求；案件受理费减半收取50元由原告赵建国、赵云春、赵云峰、赵云霞、赵云青负担。
本院二审期间，经征询当事人对一审认定事实的意见，上诉人对一审认定的“2016年5月，赵建勋、赵云松家经猪街村委会、国土和村镇规划部门、仁兴镇人民政府同意”有异议，认为经过同意是虚假的，并遗漏了当时的许可证不可建房的事实。被上诉人对一审认定的“未分家时全家是从赵建勋所分得的耳房位置通过直达公路”有异议，认为没有这样一条通道。对双方当事人无异议的事实本院予以确认。
上诉人赵建国、赵云春、赵云峰、赵云霞、赵云青围绕上诉请求，提交了老房分户图、照片和乡村建设规划许可证及禄丰县仁兴镇国土和村镇规划建设服务中心出具的证明，并请证人赵建荣出庭作证，欲证明当年分家的情况、现在的房屋状况，以及赵建勋、赵云松的乡村建设规划许可证系用于领取住房公积金之用，不能作为建盖新房使用。
经质证，被上诉人赵建勋、赵云松提出老房分户图、照片、证明来源不合法，不予认可，规划许可证不属新证据，对赵建荣的证言无异议。
本院认为，上诉人提交老房分户图、照片取证程序有瑕疵，证明的内容不够客观，禄丰县仁兴镇国土和村镇规划建设服务中心出具的证明不具备客观性，对这些证据均不予采信。规划许可证原判已采信，证人赵建荣的证言予以采信。
根据在案证据，对二审争议的事实，本院认定如下：“2016年5月，赵建勋、赵云松家经猪街村委会、国土和村镇规划部门、仁兴镇人民政府同意，进行拆旧翻新”……“分家时要求留出的通道至今还在”。
本院认为，不动产相邻各方，应按照有利于生产、方便生活，尊重历史、照顾现实的原则，妥善处理通行问题。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第101条规定：对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道，所有权人或者使用权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或者恢复原状的，应当予以支持。但有条件另开通道的，也可以另开通道。本案中，赵建国、赵建勋分家时要求留出的通道至今还在，该道路尽头西面原为荒地，现已由被上诉人赵建勋、赵云松建起房屋、围起院墙，南面原通行的道路由于案外人建盖房屋，致使道路变窄。赵建勋、赵云松建房、围院墙的地方并非历史形成的必经通道，造成影响通行现状的主要原因不是被上诉人赵建勋、赵云松的行为所致，而且赵建勋、赵云松建房是在获得行政许可后进行，上诉人提供的证据不能证实其对赵建勋、赵云松建房的地块拥有土地使用权，也就不存在侵权的前提条件，即使上诉人认为存在争议，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定：“土地所有权和使用权有争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”亦不属人民法院的受案范围。上诉人认为构成相邻通行侵权的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人赵建国、赵云春、赵云峰、赵云霞、赵云青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人赵建国、赵云春、赵云峰、赵云霞、赵云青共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈翠连
审判员 王红云
审判员 李存新
二〇一七年四月七日
书记员 潘丽萍