山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终483号
上诉人（原审被告）：山东地鑫实业集团建筑工程有限公司，住所地山东省德州市德城区天衢工业园德兴北路以东。
法定代表人：刘万利，总经理。
委托诉讼代理人：刘东，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周琼，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈希国，男，1965年10月9日出生，汉族，住山东省德州市宁津县城区。
委托诉讼代理人：王臣生，宁津宁城法律服务所法律工作者。
原审被告：季景岗，男，1961年9月4日出生，汉族，住山东省德州市德城区。
委托诉讼代理人：季海涛，男，系季景岗之子。
上诉人山东地鑫实业集团建筑工程有限公司（以下简称地鑫公司）因与被上诉人沈希国及原审被告季景岗建设工程合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院(2017)鲁1422民初1245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
地鑫公司上诉请求：1.请求法院撤销山东省宁津县人民法院(2017)鲁1422民初1245号民事判决，并依法改判地鑫公司对沈希国不承担还款责任；2.一审、二审诉讼费及保全费由沈希国承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，地鑫公司与季景岗之间为承包关系，季景岗为案涉工程的实际施工人，其与沈希国形成买卖关系，地鑫公司与沈希国之间不存在机械租赁关系及建筑材料买卖关系，季景岗欠付的款项共计应1737847元。2.一审法院判决认定表见代理，依据不足。首先，案涉款项为福宁壹号及德百广场两处工地的租赁费及建筑材料费，地鑫公司提交的建筑施工合同中公示的项目的经理为李政及田召文，一审按照表见代理无证据支持；其次，地鑫公司对季景岗的授权不包括对外进行债权、债务结算，且授权有效期至2014年1月28日，季景岗与沈希国签订的还款保证书日期为2015年7月17日；再次，在还款保证书中，明确注明“李政”为证明人身份，李政作为项目经理，即沈希国明知地鑫公司不是承担还款责任的买卖合同的相对方。3.一审法院适用法律错误。首先，季景岗与地鑫公司为挂靠承包关系，本案为买卖合同纠纷，案涉欠款不是工程款而是材料费及租赁费，根据合同相对性应由季景岗承担。其次，从还款保证书可以看出，地鑫公司不存在善意且无过错地相信季景岗具有代理权，而是明知季景岗具有法律上的直接还款义务的“本人”身份。再次，一审中季景岗否认以地鑫公司的名义购买沈希国材料及租赁沈希国机械，沈希国出具的100万收款收据为地鑫公司支付给季景岗的工程款，至于季景岗将该收据给付他人去发包方主张材料款，是季景岗个人处分行为，并非基于地鑫公司的授权。再次，本案为买卖合同纠纷，沈希国对机械费的租赁应另行主张。
沈希国答辩称，一审认定季景岗构成表见代理是正确的。一审提交的建筑施工合同、（2017）鲁14民终1490号判决、地鑫公司的授权委托书、100万的收款收据、银行明细，足以认定季景岗代理人的身份，沈希国按照季景岗的指定向两个工地送货，季景岗的所有行为都具有权利外观，沈希国作为善意相对人不存在任何过失，有理由相信季景岗的代理权。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
季景岗未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。
沈希国向一审法院起诉请求：1.请求判令季景岗、地鑫公司支付机械费及货款共计2029360元；2.本案诉讼费用由季景岗、地鑫公司承担。
一审法院认定事实：2015年7月17日，季景岗为沈希国出具保证书“保证沈希国在德百工地所有材料、机械款余额计1000000元到德百拔款一次性结清。（开业前）”。2015年10月15日，地鑫公司出具交款单位为宁津泉润置业有限公司的1000000元的收款收据一份。沈希国持有该收据。对于当事人各方没有争议的事实，一审法院院予以确认。针对欠款的主体以及欠款的数额各方当事人有争议，沈希国提交：证据一、2015年3月6日季景岗出具的两张欠条；证据四、2015年10月15日，地鑫公司为沈希国出具的交款单位为宁津泉润置业有限公司的收款收据一份；证据五、建设银行宁津府井支行出具的关于沈希国的交易明细；证据六、对账单复印件（沈希国单方记录）；证据七、2015年7月7日季景岗为沈希国出具的93487元的欠条一份；证据十、德州市中级人民法院（2017）鲁14民终1490号民事判决书一份。证据十一、2015年7月17日季景岗为沈希国出具的保证书一份，季景岗、地鑫公司对上述证据的真实性没有异议，上述证据真实、合法与本案有关联，一审法院予以采信。证据三、另案季景岗向法院提交的授权委托书复印件一份，地鑫公司对该委托书中机打部分的内容予以认可，手写内容不认可，一审法院对该证据中机打部分的内容予以采信。证据九、沈希国与季景岗的通话录音（附文字资料）一份，季景岗对该录音的真实性无异议，该录音真实、合法与本案有关联，一审法院予以采信。所附文字资料，一审法院对与录音相一致的部分内容予以采信。沈希国提交的证据八、2015年7月24日署名为季景岗的50000元借条一份，该证据是借条，本案是买卖合同纠纷，据合同相对性，不宜在本案中一并审理，沈希国可另案起诉。证人沈某的出庭证言，其称借款发放、收回以及利息的给付均通过沈希国，且无其他证据与此相佐证，一审法院对该证言不予采信。季景岗提交证据一、德百工地对账单，该证据系复印原告提交的证据六，一审法院对与沈希国提交证据六相一致的内容予以采信。证据二、2015年7月23日银行转账记录一份，沈希国提交的证据八可以证实沈希国与季景岗除涉案纠纷外还有其他经济往来，结合沈希国与季景岗的通话录音，季景岗认可7月23日的200000元与涉案款项无关联，一审法院对该证据不予采信。地鑫公司提交证据一、建设施工合同三份，其中宁津德百房地产开发有限公司与地鑫公司签订的建设施工合同，该合同内容与沈希国提交的证据二、宁津德百房地产开发有限公司与地鑫公司签订的工程协议书复印件的内容一致，但委托代理人签名处，沈希国提交的证据二有季景岗的签名，而地鑫公司提交的合同没有季景岗的签名。根据沈希国提交的证据十、德州市中级人民法院（2017）鲁14民终1490号民事判决书一份。该判决书本院认为中注明：季景岗以地鑫公司代理人身份在宁津德百房地产公司与地鑫公司的建筑工程施工合同中签字。据此，对沈希国提交的证据二予以采信，对地鑫公司提交的该证据中与沈希国证据二不一致的部分不予采信。对地鑫公司提交的其余两份建设施工合同，没有其他证据与其相佐证，一审法院不予采信。证据二、挂靠承包协议，该协议系季景岗、地鑫公司间内部约定，对外不具有约束力。证据三、授权委托书一份，季景岗对该证据无异议，该证据真实、合法与本案有关联，一审法院予以采信。证据四、季景岗的一级建造师临时执业证书（复印件）以及就业单位查询（网上公示打印），该证据与本案无关联，不予采信。证据五、（2015）宁商初字第3280号民事调解书一份，证据六、（2015）宁商初字第3280号民事调解书庭审笔录，以上证据真实、合法与本案有关联，予以采信。证据七、（2016）鲁1402民初755号民事判决书一份，该证据与本案无关联，不予采信。证据八、监理公司、施工单位、设计单对子分部工程出具的验收记录一宗，证据九、建设工程验收记录表一份，两份证据与本案无关联，不予采信。证据十一、（2016）鲁1402民初2462号民事判决书一份，该证据真实、合法与本案有关联，予以采信。证据十、生效证明两份，该证明中与证据十一相印证的部分予以采信，其余内容与本案无关联，不予采信.证据十二、社会保险缴纳证明一份，该证据与本案无关联，不予采信。证据十三、银行转账凭证一宗，沈希国对其真实性无异议，该证据合法与本案有关联，予以采信。证据十四、沈希国提交到法院的季景岗出具的保证书一份（复印件），该证据与沈希国提交的证据十一相印证，予以采信。证据十五、庭审笔录一份，沈希国对该证据真实性无异议，该证据真实、合法与本案有关联，予以采信。沈希国提交的证据十、德州市中级人民法院（2017）鲁14民终1490号民事判决书一份。该判决书本院认为中注明：季景岗以地鑫公司代理人身份在宁津德百房地产公司与地鑫公司的建筑工程施工合同中签字。2013年4月10日，地鑫公司委托季景岗为代理人，以地鑫公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改泉润.福宁壹号2#4#及地下人防工程、标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜。并承诺法律后果由地鑫公司承担。2015年7月17日，季景岗为沈希国出具还款保证书，地鑫公司项目经理李政在该保证书中以证明人的身份签名。对于欠款的数额，季景岗为沈希国出具三份欠条，合计款2422847元，2015年3月10日至2015年7月23日还款455000元。对该笔还款数额，各方均认可。另有2015年8月16日，还款30000元，沈希国称，该款项与涉案款项无关联，但未提交相应证据予以证明。该30000元应视为还款。再有2015年7月23日的200000元，该笔款项，通过沈希国同季景岗的录音内容，可以证实，这200000元与涉案款项无关联。故依现有证据，欠款数额一审认定为1937847元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，季景岗以地鑫公司代理人身份与宁津德百房地产公司签订建筑工程施工合同。同样以地鑫代理人身份签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改泉润.福宁壹号2#4#及地下人防工程、标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜。为沈希国出具交款单位为宁津泉润置业有限公司的1000000元收款收据的行为，足以使沈希国相信季景岗有地鑫公司代理权。季景岗的代理行为有效。地鑫公司应对季景岗的行为承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。对于欠款的数额，依现有证据，一审法院认定拖欠机械费及材料款数额共计1937847元，沈希国主张超出该数额的部分，不予支持。判决：一、地鑫公司于本判决生效之日起十日内给付沈希国机械费及货款共计1937847元；二、驳回沈希国的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审法院查明事实如下：
一、关于案涉合同签订及履行情况
2012年4月17日，地鑫公司（××）与宁津泉润置业有限公司（××）签订宁津泉润.福宁壹号一期《建设工程施工合同》。
2013年4月16日，地鑫公司与宁津泉润置业有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由地鑫公司承包施工宁津泉润置业有限公司发包的宁津泉润.福宁壹号2#、4#楼及人防工程，该工程的项目经理为田召文。
2014年1月1日，地鑫公司与宁津德百房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由地鑫公司承包施工宁津德百新时代广场工程，该工程的项目经理为李政。
2012年-2015年期间，地鑫公司将承揽的上述工程以经济包干的方式承包给季景岗，沈希国为两个工地开挖地槽并供应砂石料、白灰等建筑材料。2015年3月6日，季景岗出具两张欠条，其一是大楼综合楼1345760元，其二是福宁一号983600元。2015年7月7日，季景岗出具一张欠条，德百综合楼93487元。2015年3月10日至2015年8月16日，季景岗偿还机械费及材料款共计485000元。
二、关于季景刚的代理情况
2013年4月10日（此为打印日期，在打印日期的基础上手改日期为2014年9月17日），地鑫公司就宁津泉润.福宁壹号一期《建设工程施工合同》给季景岗出具委托书（该证据由沈希国一审提交），内容为“本人刘万利系山东地鑫实业集团建筑工程有限公司的法定代表人，现委托季景岗为我方代理人，代理人根据我方授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改泉润.福宁壹号2#、4#楼及地下人防工程标段施工投标文件、签订合同和处理相关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限30天。代理人无转委托权。”
2013年12月28日，地鑫公司就宁津泉润.福宁壹号2#、4#楼及人防工程建设工程施工合同给季景岗出具委托书（该证据由地鑫公司一审提交），内容为“本人刘万利系山东地鑫实业集团建筑工程有限公司的法定代表人，现委托季景岗为我方代理人，代理人根据我方授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改宁津德百新时代广场工程标段施工投标文件、签订合同和处理相关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限30天。代理人无转委托权。”
三、本院二审两份判决的基本情况
（2017）鲁14民终1490号案认定的部分事实与结论，2013年5月20日，宁津县天圆混凝土制品有限公司与地鑫公司签订宁津福宁壹号工地商品混凝土买买合同。在2013年至2014年期间，地鑫公司承包宁津福宁壹号工程和宁津德百房地产工程，宁津县天圆混凝土制品有限公司向上述工程供应商品混凝土，季景岗支付了部分款项后，又与宁津县天圆混凝土制品有限公司签订还款协议。季景岗与宁津县天圆混凝土制品有限公司在该项目中的合同行为存在有权代理的客观表象，季景岗与地鑫公司构成表见代理关系。
（2017）鲁14民终2895号案认定的部分事实与结论，季景岗虽然在地鑫公司分别与宁津德百房地产开发有限公司、宁津泉润置业有限公司签订关于宁津德百新时代广场、宁津泉润福宁壹号2#、4#楼及人防工程《建设工程施工合同》时，给季景岗出具授权委托书，但授权委托书仅授权季景岗代理权限为关于两个工程施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，委托期限为30天。因而不能以此两份授权委托书推定季景岗具有能够代表地鑫公司对外购买钢材的权利。经本院审判委员会讨论决定，德州市德城区六和钢材经销处不能举证证明季景岗的合同行为存在有权代理的客观表象，且善意、无过失，季景岗与地鑫公司不构成表见代理关系。
二审查明的其他事实与一审查明一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。可见，表见代理是指代理人虽然没有代理权，但是表面上、客观上具有使无过失的相对人相信他为有权代理人的正当理由的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。本案中，沈希国主张季景岗履行案涉买卖合同及租赁合同的行为构成对地鑫公司的表见代理，应当举证证明季景岗的行为存在有权代理的客观表象，沈希国相信季景岗有权代理地鑫公司与其签订合同善意、无过失。综合当事人提交的证据，本案中，季景岗未形成对地鑫公司的表见代理，理由如下：
首先，季景岗无代理地鑫公司与沈希国签订买卖和租赁合同的客观表象。本案一、二庭审中，双方当事人均未提交书面合同，季景岗亦认可其案涉合同行为系以个人名义所为，地鑫公司并未参与沈希国与季景岗之间的合同行为。沈希国提交的欠条、还款保证书均为季景岗个人签字，也未出现地鑫公司的名称，更未加盖地鑫公司的印章。以上证据足以印证沈希国与季景岗之间的合同时，季景岗无代理地鑫公司的表象。
其次，沈希国明知合同相对方为季景岗，并非善意的相信季景岗是代理地鑫公司签订合同。沈希国提交的地鑫公司向季景岗出具的委托授权书，签订时间手改日期为2014年9月17日，委托期限为30天，而沈希国与季景岗的合同行为起始于2012年，此时并无季景岗代理行为存在的客观表象。且在2015年7月17日季景岗为沈希国出具的保证书中，地鑫公司的项目经理李政作为证明人签字，沈希国并未提出异议。即2012年沈希国与季景岗为合同行为时，沈希国明知季景岗是作为个人与其从事民事行为。即使2014年9月17日之后，季景岗存在某些表见代理的客观表象，代理权可以追认，但表见代理没有追溯的法律后果,不能以此时的某些表见代理的客观表象推定之前的行为系表见代理行为，因而不能以该两份授权委托书推定季景岗具有能够代表地鑫公司对外租赁、买卖的权利。
关于地鑫公司于2015年10月15日出具的交款单位为宁津泉润置业有限公司1000000元的收款收据，确有地鑫公司的签章，但不足以证明地鑫公司欠款，只能证明地鑫公司曾向沈希国付过款，至于支付的款项是地鑫公司的欠款，还是代季景岗偿付的欠款，有待于进一步查证。但是，双方当事人均认可季景岗与地鑫公司之间不存在代理关系，沈希国主张双方构成表见代理关系，而表见代理不会产生追溯的法律后果,是否构成表见代理只能依据行为当时的客观表象来判断，不能以此时的某些表见代理的表象推定之前的行为构成表见代理行为。
关于本院（2017）鲁14民终1490号案，宁津县天圆混凝土制品有限公司与地鑫公司签订宁津福宁壹号工地商品混凝土买买合同在先，季景岗在宁津德百房地产工程项目中与宁津县天圆混凝土制品有限公司的合同行为存在有权代理的客观表象，且相对方为善意、无过失，季景岗与地鑫公司构成表见代理关系。（2017）鲁14民终2895号案，与本案事实较为相似，案经本院审判委员会讨论决定，德州市德城区六和钢材经销处不能举证证明季景岗的行为存在有权代理的客观表象，以及善意、无过失，季景岗与地鑫公司不构成表见代理关系。
本院认为，季景岗作为实际施工人，以个人名义购买、租赁货物，沈希国选择的交易对象为季景岗，季景岗违约不能付款对沈希国而言纯属市场交易风险，沈希国主张季景岗的行为构成表见代理，缺乏相应证据支持，其应承担举证不能的法律后果。故此，在沈希国不能举证证明季景岗有代理权或构成表见代理的情形之下，根据合同相对性原则，地鑫公司作为施工企业不应承担偿还沈希国欠款的责任，应由季景岗自行承担偿付责任。关于欠款的具体数额。二审庭审中，地鑫公司没有提交新证据，综合一审庭审中沈希国同季景岗的录音内容等相关证据，足以证明双方于2015年7月23日的200000元过付款与涉案欠款没有关联性，故地鑫公司的该部分上诉理由没有事实和法律依据。
综上所述，地鑫公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：
一、撤销山东省宁津县人民法院(2017)鲁1422民初1245号民事判决；
二、季景岗于本判决生效之日起十日内给付沈希国机械费及货款共计1937847元；
三、驳回沈希国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23035元，减半收取11518元，诉讼保全费5000元，共计16518元，由沈希国负担1000元，季景岗负担15518元。二审案件受理费23035元，由季景岗负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 玉 福
审 判 员 高 晓 敏
审 判 员 张小雪二〇一八年五月二十二日
法官助理 尚 敏
书 记 员 王 洁