甘肃省天水市麦积区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘0503刑初221号
公诉机关天水市麦积区人民检察院。
被告人李某1，男。2017年4月1日因涉嫌犯贪污罪被天水市麦积区人民检察院取保候审。同年8月7日，本院决定重新取保候审。
辩护人李某2，甘肃一如律师事务所律师。
天水市麦积区人民检察院以天麦检诉刑诉[2017]198号起诉书指控被告人李某1犯贪污罪，于2017年8月1日向本院提起公诉。本院于同月7日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天水市麦积区人民检察院指派代理检察员魏某出庭支持公诉，被告人李某1及其辩护人李某2均到庭参加诉讼。现已审理终结。
天水市麦积区人民检察院指控称，2005年，时任天水市麦积区东岔镇东岔村党支部书记的被告人李某1在协助东岔镇政府实施退耕还林过程中，利用职务便利，故意隐瞒其承包原割柒村（后与东岔村合并）荒山地的土地性质，将其承包的荒山地与其承租割柒村7户村民的20亩耕地共92亩土地（上报为110亩，坡度折算后为92亩），全部以耕地名义申报退耕还林面积并享受退耕还林补助。其瞒报的72亩荒山地从2005年至2015年共骗取国家退耕还林补助款159480元，该款均被其用于个人和家庭开支。案发后，被告人李某1于2017年6月29日将涉案款159480元退回侦查机关。
公诉机关就其指控提供了相应证据，认为被告人李某1的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。
被告人李某1辩称：1.涉案土地不是荒山地，而是耕地，符合退耕还林的土地范围；2.2003年其与原天水市麦积区东岔镇割柒村村委会签订了土地承包协议，并且实际栽了树；3.2005年退耕还林的申报是在2004年进行的，当时其还未担任村干部。辩解其不构成贪污罪。
其辩护人的辩护意见是：第一，本案事实不清，证据不足，起诉书指控的犯罪事实及罪名均不能成立，理由为：1.本案现有证据不能证明涉案土地系荒地，应疑罪从无，且天水市麦积区东岔镇2005年退耕还林工程作业设计已将涉案土地纳入耕地范围；2.退耕还林工作不是乡、镇人民政府的工作职责，故被告人并无协助人民政府从事退耕还林的职责义务；3.申报退耕还林时被告人李某1并未担任村委会干部，故其并未利用职务便利；4.被告人并未隐瞒土地性质，该土地本质上确系多年未耕种的耕地；5.涉案土地已由被告人实际栽了树，且均通过验收，故被告人应当领取退耕还林补助。第二，公诉机关违反刑诉法关于补充侦查以两次为限的规定，故程序违法。综上，建议法庭宣告被告人李某1无罪。
经审理查明，2003年5月1日，被告人李某1分别与原天水市麦积区东岔镇割柒村村委会及该村7户村民签订土地承包协议，承租该村村集体荒山地90亩及村民个人承包耕地20亩，共计110亩，用于栽种树苗。
2005年，天水市麦积区东岔镇人民政府开展退耕还林工作，时任该镇东岔村党支部书记的被告人李某1，在协助镇政府从事退耕还林工作中，具体负责本村退耕还林相关表册上报、土地查验等工作。期间，被告人李某1欲将其承租的上述110亩土地进行退耕还林领取补助，遂与其他村民一起申报，并安排时任该村村委会文书的李某3将其承租的土地填报在了本村的退耕还林面积里，后该村村委会将退耕还林花名册填报汇总连同填报的外因调查表一起上报至东岔镇人民政府林业部门审核。同年4月10日，天水市麦积区东岔镇人民政府与被告人李某1签订了退耕还林合同，将李某1上报的退耕面积按照坡度折算成92亩（包括承包到户的耕地20亩），性质均填报为耕地。后被告人李某1于2005年至2015年逐年领取退耕还林补助款，其中以该72亩荒山地领取退耕还林补助款（包括粮食补助及现金补助）共计159480元，均用于其个人和家庭开支。
另查明，2017年6月29日，被告人李某1将涉案款159480元退回天水市麦积区人民检察院。
上述事实，有公诉机关、辩护人提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）公诉机关提交的证据
1.天水市麦积区人民检察院侦查终结报告及立案决定书。证明本案来源。
2.天水市麦积区东岔镇人民政府出具的证明及证人李某3、李某4的证言。证实被告人李某1于2005年1月至2010年担任该镇东岔村党支部书记，在2005年开展的退耕还林工作中，被告人李某1与该村村委会干部李某3、李某4一起协助东岔镇人民政府从事退耕还林工作，具体职责包括表册上报及土地查验工作的事实。
3.被告人李某1的供述，证人张某1、陈某1、唐某的证言，”荒山地承租协议书”、”承包土地协议书附件”各1份，天水市麦积区东岔镇东岔村村民委员会出具的证明2份以及农村土地承包经营权证，2016东岔村新型合作医疗花名册以及天水市麦积区林业局出具的天水市××区年退耕还林粮食补助资金分解表。证实2003年5月1日，被告人李某1分别与原天水市麦积区东岔镇割柒村村委会及该村7户村民签订土地承包协议，承租该村村集体荒山地90亩及村民个人承包耕地20亩，共计110亩，用于栽种树苗的事实。
4.被告人李某1的供述,证人李某3、刘某1、刘某2、李某4、张某2的证言以及退耕还林合同、退耕还林管理汇总表、退耕还林工程分户管理卡。证明2005年，在天水市麦积区东岔镇政府开展退耕还林工作过程中，时任该镇东岔村党支部书记的被告人李某1，在协助镇政府从事退耕还林工作过程中，欲将其本人承租的原割柒村三组的110亩土地申报退耕还林领取退耕还林补助，遂与其他村民一起申报退耕还林，并安排时任该村村委会文书的李某3将其承租的土地填报为退耕还林土地，后该村村委会将本村退耕还林花名册填报、汇总后连同填写的外因调查表一起上报至东岔镇政府林业部门审核，同年4月10日，天水市麦积区东岔镇人民政府与被告人李某1签订了退耕还林合同，将李某1上报的退耕面积按照坡度折算成92亩（包括承包到户的耕地20亩），性质均认定为耕地。后被告人李某1以该72亩土地于2005年至2015年逐年领取退耕还林补助款，均用于个人和家庭开支的事实。
5.天水市麦积区东岔镇人民政府出具的证明及2005年至2015年退耕还林补助粮食改补现金发放花名册、退耕还林粮食和现金补助分配表、证明材料以及天水麦积农村合作银行出具的被告人李某1银行卡交易明细。证明资2005年至2015年，被告人李某1共计领取退耕还林补助款159480元的事实。
6.天水市麦积区人民检察院出具的扣押决定书及查封、扣押清单。证实2017年6月29日，被告人李某1将涉案款159480元退回天水市麦积区人民检察院的事实。
7.天水市麦积区东岔镇人民政府出具的证明2份。证实被告人李某12005年退耕还林的外因调查表未找到以及因办公室搬迁原因该镇2005年退耕还林实施方案遗失的事实。
8.户籍证明。证实被告人李某1的身份信息等基本情况。
庭审中，辩护人对以下证据提出质证意见：
1.对退耕还林合同，退耕还林工程分户管理卡的真实性均无异议，但提出公诉机关的举证目的不能成立，认为：①天水市麦积区东岔镇人民政府与被告人李某1签订了退耕还林合同，涉案土地面积及性质均系镇政府先行确认的，并非被告人李某1瞒报；②东岔镇政府相关工作人员填写退耕还林管理卡之前均到现场核实过土地面积及性质。经查，①本案被告人李某1的庭前供述与证人李某4、李某3、刘某1、刘某2的证言相互印证，证明在退耕还林工作中，由各村村委会将本村退耕还林的相关表格填写汇总后，上报至镇政府审核，而并非镇政府先行确定土地性质，故辩护人的该质证意见不能成立，不予采纳；②结合本案证据，现场核实各村上报退耕还林土地的性质及丈量土地面积确系各镇政府林业部门的工作职责，但本案证人刘某1、刘某2的证言相印证，证明该二人仅是按照东岔镇政府领导的安排，对被告人李某1上报土地的面积进行过丈量，但并未实际审核土地性质，故辩护人的该质证意见亦不能成立，不予采纳。
2.对证人李某3、李某4的证言提出异议，认为上述证人证言中关于被告人李某1先填好草表，再安排文书李某3按照李某1填写的数据上报了退耕还林与事实不符。经查，被告人李某1的庭前供述与上述二证人证言能够相互印证，故辩护人的该质证意见不能成立，不予采纳。证人李某4、李某3的证言应作为本案定证据，予以采信。
3.对证人刘某1、刘某2的证言提出异议，认为证人刘某1、刘某2均称仅对被告人李某1上报退耕还林的土地面积进行了测量，但不负责土地性质的审核与事实不符。经查，还两位证人案发时均系天水市麦积区东岔镇林业站的工作人员，负责该镇退耕还林工作，审核该镇各村上报土地性质应属于其二人工作职责范围，但结合证人刘某1、刘某2的证言，该二人仅是对涉案土地面积进行了丈量，但并未审核土地性质，故辩护人的该质证意见不成立，不予采纳。
4.对天水市麦积区东岔镇东岔村村民委员会出具的证明、2016东岔村新型合作医疗花名册以及天水市麦积区林业局出具的天水市××区年退耕还林粮食补助资金分解表均提出异议，认为该3份证据均与本案无关联性。经查，公诉机关所举以上证据是为了证明天水市麦积区东岔镇原割柒村三组在国家土地二轮承包时共有陈某等12户人，该村于2004年年底撤村合并为现东岔村九组，现该乡村有10户人的事实。合议庭评议认为，公诉机关的举证目的成立，改组证据与本案事实存在关联性，应作为本案证据予以采信。辩护人的质证意见不能成立，不予采纳。
5.对天水市麦积区东岔镇东岔村村民委员会出具的证明以及承租荒山地协议书提出异议，认为：村委会不是农村土地的确权机关，故其对涉案土地性质的认定不具有证明效力；承租协议书不能证明涉案土地系荒山地，而能够证明系原天水市麦积区东岔镇割柒村多年没有耕种过的弃耕地。经查，《中华人民共和国土地承包法》规定，农村土地的确权机关为县级以上人民政府，村委会虽然并非农村土地的确权颁证机关，但本案中东岔村村民委员会开具的证明内容与承租荒山地协议书及证人张某1、被告人李某1的庭前供述能够相互印证，证明涉案土地系村集体荒山地；承租协议书虽然文字表述涉案土地系多年未耕种的荒山地，证人陈某2、刘某1、王某证言也提到涉案土地以前被耕种过，但并不能证明涉案土地系耕地，侦查机关补充调取的原割柒村三组村民的农村土地承办经营权证以及相关证据材料，显示该村农民承包到户的耕地中均无涉案土地，亦能排除涉案土地系农民承包到户的耕地，故辩护人的该质证意见均不能成立，不予采纳。天水市麦积区东岔镇东岔村村民委员会出具的证明及承租荒山地协议书应作为本案证据，予以采信。
公诉机关提交的其他证据，能够证明本案主要事实成立，且符合刑事诉讼证据规则的要求，客观、关联、合法，均应作为本案定案根据，予以确认。
（二）辩护人提交的证据
中国农业银行进款单1张。证明被告人李某1已将涉案款159480元退回天水市麦积区人民检察院的事实。
辩护人提交的证据，经质证，公诉机关未提出异议，且能够证明本案量刑事实，故应作为本案证据，予以采信。
本院认为，被告人李某1身为基层组织人员，在协助人民政府从事退耕还林工作过程中，其主体身份属于其他依照法律从事公务的人员，其以非法占有为目的，利用职务便利，违反国家退耕还林政策，虚报冒领退耕还林补助款，数额较大，其行为确已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名及适用法律的意见成立，予以支持。被告人及其辩护人关于被告人不构成贪污罪的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。根据《退耕还林条例》及国务院《关于进一步完善退耕还林政策措施的若干意见》的规定，种苗和造林费补助标准按退耕地和宜林荒山荒地造林每亩50元计算，涉案土地确已被被告人荒山造林，应当享受该补助费，故该部分39600元不应计入被告人的贪污数额。公诉机关对该部分的指控不能成立，不予支持。即被告人的犯罪数额为123480元。
对被告人李某1关于其未利用职务便利以及辩护人关于退耕还林并非乡、镇人民政府的工作职责，被告人李某1亦无协助镇政府从事退耕还林的工作义务的辩解、辩护意见。经查，依据《退耕还林条例》的规定，退耕还林由国务院总体规划，各级人民政府林业主管部门具体负责实施，县级以上人民政府林业、农业、财政、水利、粮食等各部门在本级人民政府的统一领导下，按照该条例的职责分工，负责退耕还林的相关工作，国家对退耕还林实行省、自治区、直辖市人民政府负责制，各乡、镇人民政府受上级政府委托，负责本镇的退耕还林工作，被告人李某1作为基层组织组成人员，受镇政府安排协助镇人民政府从事退耕还林工作的过程中，其主体身份属于其他依照法律从事公务的人员；其次，本案证据证明2005年原割柒村与东岔村合并，被告人李某1承租原割柒村三组的土地被纳入了东岔村的退耕还林规划，而同年1月其已经开始担任天水市麦积区东岔镇东岔村的党支部书记，其利用职务便利，将涉案土地纳入本村退耕还林土地范围进行申报，故公诉机关关于被告人李某1身为其他依照法律从事公务的人员，在协助东岔镇政府实施本村退耕还林的过程中，利用职务便利的指控成立，予以支持。被告人及其辩护人的相关辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
对被告人及其辩护人关于涉案土地已由被告人实际栽树，且均通过验收，故被告人应当领取退耕还林补助款的辩解、辩护意见。经查，依据《退耕还林条例》第三十六条的规定，尚未承包到户和休耕的坡耕地退耕还林的，以及纳入退耕还林规划的宜林荒山荒地造林，只享受种苗造林补助费。故本案被告人李某1在其承租的荒山地上即便造林植树，也只能领取种苗造林补助费，而不应享受退耕还林的粮食补助及现金补助。故被告人及辩护人的该辩解、辩护意见亦不能成立，不予采纳。
鉴于被告人李某1已将涉案土地植树造林，社会危害性较小，并结合其犯罪动机、手段以及犯罪情节，本院决定对其免予刑事处罚。据此，为了打击犯罪，保护国家财产不受侵犯和维护国家工作人员职务行为的廉洁性，依据《中华人民共和国刑》第三百八十二条、第九十三条第二款、第六十四条、第三十七条以及全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，判决如下：
一、被告人李某1犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、涉案赃款，依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 薇
审 判 员 张宏宇
人民陪审员 霍文强
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 金文洁