广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤09民终649号上诉人（原审被告）：陈雪熙，男，1985年10月4日出生，汉族。委托诉讼代理人：吴祖烈，广东宇杨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈志华，男，1984年7月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：李旭峰，广东鸿基律师事务所律师。上诉人陈雪熙因与被上诉人陈志华合伙协议纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2016）粤0981民初2013号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈雪熙上诉请求：1.撤销一审判决的第一、二项；2.判决陈志华和陈雪熙于2015年10月1日签订的《股份合作协议书》成立并生效，双方出资经营的生意按照合伙合同比例共负盈亏，共担风险。事实和理由：在陈志华和陈雪熙合伙之前，陈志华已经充分对合伙经营的生意作了风险评估，于2015年10月1日双方签订《股份合作协议书》，陈志华一共出资34560元。双方为了便于经营，《股份合作协议书》签订之后未变更工商营业执照，且双方签订的合伙合同并不以工商登记为生效要件。双方合伙后至今亦未有散伙的清算。根据合伙的基本原则，陈雪熙和陈志华应当对共同出资的生意共同经营，共负盈亏。一审法院仅以陈雪熙没有变更营业执照为由判决双方解除合同，判令陈雪熙返还陈志华的出资款，没有依据。《股份合作协议书》是在平等自愿的基础上签订的，没有违反法律法规的规定，合同成立并生效，陈志华应当依照合同约定履行义务，共负盈亏。综上，请求二审法院支持陈雪熙的上诉请求。陈志华辩称,一、陈志华与陈雪熙签订《股份合作协议书》是因为当时陈雪熙正在经营唯美L&D品牌陶瓷，陈志华认为有经营的前景，才与陈雪熙签订《股份合作协议书》。陈雪熙确实曾经经营过唯美L&D品牌陶瓷，但是陈雪熙隐瞒了其于2015年之后已经与广东唯美陶瓷有限公司解除了特许经营协议的事实，与陈志华于2015年10月1日签订《股份合作协议书》。二、陈雪熙和陈志华在《股份合作协议书》中明确约定，陈志华不是对陈雪熙原经营的个体工商户进行参股，而是双方共同出资成立新的普通合伙企业，字号为“旭峰建材经营部”，签订《股份合作协议书》后，陈雪熙没有依照协议约定登记成立该合伙企业，且其已失去唯美L&D陶瓷的特许经营权，故陈志华和陈雪熙的股份合作协议合同目的无法实现，一审判决支持陈志华的诉求，确认解除合同，并判令陈雪熙返还陈志华的出资是正确的，二审法院应予维持，陈雪熙的上诉请求理由不成立，应予驳回。陈志华向一审法院起诉请求：1.确认解除陈志华和陈雪熙于2015年10月1日签订的《股份合作协议书》；2.陈雪熙返还陈志华合伙出资34560元；3.陈雪熙承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月1日，陈志华与陈雪熙签订一份《股份合作协议书》，约定合伙组织名称为：旭峰建材经营部，合伙经营项目为：LD陶瓷专卖店，企业经营场所：茂名高州市桂园路18号商铺，合伙期限：自2015年10月1日起至2020年5月1日。陈志华出资30000元，占40%股份，陈雪熙出资45000元，占60%的股份，出资的形式均为现金，出资时间均为2015年9月1日。合同签订后，陈志华于2015年10月12日用支付宝向陈雪熙的银行账户转账合伙出资30000元及高州市桂园路18号一个月的租金4560元，合计34560元。另查明：在陈志华、陈雪熙签订协议之前，陈雪熙已在高州市南湖塘博雅新村（周月凤屋一楼）成立了高州市一铭陶瓷经营部，性质为个体工商户，于2013年11月28日取得个体工商户营业执照，注册号为：440981600368491，经营者姓名为陈雪熙，注册资金200000元，经营范围为批发、零售陶瓷，并于2014年11月17日注销，注销原因为：其他，经营转行不再经营。在相同的地址，于2015年4月17日成立高州市旭峰陶瓷经营部，个体工商户营业执照号为：440981600413141，经营者姓名为梁远萍，经营范围为零售陶瓷，注册资金为18000元，注销日期为2016年1月7日，注销原因为：生意清淡。陈志华支付上述款项之后，陈雪熙一直没有注册成立合伙企业高州市旭峰陶瓷经营部。陈志华要求陈雪熙退还投资款，陈雪熙拒不退款，致双方发生纠纷，陈志华于2016年6月21日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，陈志华、陈雪熙双方于2015年10月1日所签订的《股份合作协议书》，并无不当之处，是合法有效的，陈志华、陈雪熙双方均应按该协议约定予以履行。但是在双方签订协议之后，陈志华已按协议的约定支付了成立旭峰建材经营部的出资款30000元，并支付了4560元的其他费用，有陈志华所提供的《支付宝转账电子回单》为证，陈雪熙也应按照协议的约定，缴纳45000元出资款，并成立合伙企业。按双方的约定，成立的合伙企业名称为：旭峰建材经营部，总出资额为75000元。陈雪熙声称其已按协议约定成立了合伙企业，但无论是从陈雪熙所辩称的高州市一铭陶瓷经营部，还是高州市旭峰陶瓷经营部，两个都是个体工商户，并非合伙企业，而且高州市一铭陶瓷经营部的出资额为200000元，高州市旭峰陶瓷经营部的资金额为18000元，都与陈志华、陈雪熙双方所约定的成立合伙企业、投资额75000元不符合，因此，陈雪熙声称已依约定成立了合伙企业，没有事实和法律依据，一审法院不予认定。况且，按双方的约定，需要改变合伙企业名称等重大事项，也需合伙人一致同意的。陈雪熙惰于履行合同义务，致使双方约定的合伙企业无法成立，从而不能实现合同目的，因此，陈志华要求解除双方于2015年10月1日所订立的股份合作协议，有理有据，一审法院予以支持，陈雪熙因此取得陈志华的34560元，也应一并返还给陈志华。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条第四项、第五十一条之规定，判决如下:一、解除陈志华与陈雪熙于2015年10月1日所签订的《股份合作协议书》；二、陈雪熙须返还34560元给陈志华。上述第二项，限陈雪熙于判决生效后二十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费332元，由陈雪熙负担。该费用业已由陈志华预交，一审法院不予退回，限陈雪熙在本判决生效后二十日内退回给陈志华。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：涉案的《股份合作协议书》应否解除，陈雪熙应否返还34560元给陈志华。陈雪熙上诉主张陈志华与其签订的《股份合作协议书》已成立生效，陈志华应按《股份合作协议书》的约定继续履行合同，对双方出资经营的生意按合伙比例共负盈亏，一审法院判决解除双方签订的合同并责令陈雪熙向陈志华返还出资款错误，应予纠正。本院认为，第一，对为成立合伙企业，陈志华已向陈雪熙支付投资款30000元及其他费用4560元共34560元的事实，双方均无异议，本院直接予以确认。另涉案的《股份合作协议书》的签订是陈雪熙、陈志华双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同，一审判决认定《股份合作协议书》合法有效，处理正确，本院予以维持。第二，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，在涉案的《股份合作协议书》签订后，陈志华已按约定支付合伙相关资金34560元，履行其合同义务，但根据本案目前的证据，陈雪熙并没有按照《股份合作协议书》的约定缴纳合伙资金45000元，也没有按照约定成立合伙性质的名称为旭峰建材经营部的企业，其行为已构成违约，应承担相应的民事责任。而且由于陈雪熙的违约行为，致使双方约定的合伙企业至今尚未成立，从而不能实现合同目的，因此，一审法院根据陈志华的请求，判决解除涉案的《股份合作协议书》，依据充分，本院予以维持。虽然陈雪熙上诉主张其已按涉案《股份合作协议书》的约定成立了合伙企业，但从其提供的名称为高州市一铭陶瓷经营部和高州市旭峰陶瓷经营部的工商登记情况来看，两个经营部均是个体工商户，并非合伙企业，而且高州市一铭陶瓷经营部的出资额为200000元，高州市旭峰陶瓷经营部的出资额为18000元，此与陈志华、陈雪熙双方约定的合伙企业名称、投资额均不相符，另上述经营部均未记载陈志华出资合伙的情况，由此可见，陈雪熙主张已按约定成立合伙企业，没有事实依据，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，陈志华请求陈雪熙返还34560元，于法有据，应予支持，一审法院判决陈雪熙返还34560元给陈志华，处理正确，本院予以维持。综上所述，陈雪熙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费664元，由上诉人陈雪熙负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐金信审 判 员  张国栋代理审判员  庞巧文二〇一七年十二月十八日书 记 员  王舟宇书 记 员  潘彩华