贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终1886号
上诉人（一审原告）：龙向堂，男，1955年12月16日生，侗族，农民，住湖南省芷江侗族自治县。
委托诉讼代理人：邱少权，湖南省芷江县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：胡廷树，男，1948年5月27日生，苗族，农民，住贵州省天柱县。
上诉人龙向堂为与被上诉人胡廷树农村建房施工合同纠纷一案，不服天柱县人民法院（2016）黔2627民初877号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
龙向堂的上诉请求：请求撤销天柱县人民法院（2016）黔2627民初877号民事判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。房屋第五层、第七层系龙向堂双包建造的，应按每平方米720元计价证人都证明第一、二、三、四、五、七层为双包建造计价，只有第六层的单价为228元每平方米。二、龙久辉提供的录音能够证明第五层为双包建造。三、杨学银的证言一审判决书未涉及，违反法律规定。四、一审将第五、七层错误认定为单包，造成龙向堂损失130362.288元。
胡廷树答辩称：1.一审法院诉讼程序合法，并未剥夺龙向堂的任何诉讼权利。2.一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。双方对4层房屋签订合同，增加5、6、7层时未签订书面合同，但约定增加的部分改为单包，所以才约定由胡廷树提供原材料。一审按照单包单价计算价款符合客观事实。3.一审法院适用法律正确，程序合法，龙向堂的上诉理由不能成立。
龙向堂向一审法院起诉请求：请求责令被告支付原告建房工程款159362.92元。
一审法院认定事实：2015年农历4月10日，龙向堂、胡廷树经协商一致签订《2015年关于在新集镇建房包工包料的协议书》（以下简称协议书），该协议书就工程内容、工程承包范围、质量要求、合同价款及支付方式等事项和双方权利义务作出了约定。协议签订后，龙向堂按协议约定进行施工。施工过程中，双方口头协商将原协议书约定的建四层楼房改成建七层楼房。房屋建成后胡廷树现已搬迁入住，并开设宾馆。2016年6月2日，龙向堂以胡廷树还欠其工程款159362.92元拒不支付为由起诉要求：判令被告支付原告建房工程款159362.92元。涉案房屋建房面积为：第一楼149.28平方米，第二楼149.28平方米，第三楼162.964平方米，第四楼162.964平方米，第五楼162.964平方米，第六楼174.16平方米，第七楼102平方米，共计1063.612平方米。胡廷树已向龙向堂支付工程款482273元。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、本案当事人2015年农历4月10日所签《2015年关于在新集镇建房包工包料的协议书》是否合法有效，对所建房屋及工程价款应如何处理。2、胡廷树还应支付多少工程款。一、关于本案合同效力及对所建房屋及工程价款应如何处理问题。本案双方签订的《2015年关于在新集镇建房包工包料的协议书》因违反了我国相关法律法规而无效。根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》建质（2004）216号文件规定以及建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》建村（2006）303号文件规定，因龙向堂、胡廷树约定建造的房屋为四层(实际建造七层)，应当适用《中华人民共和国建筑法》。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定，从事建筑施工工作的承包方应当具备相应的从业资质。本案中，从龙向堂提交的证据来看，显然其不具备相应的资质，因此双方签订的《2015年关于在新集镇建房包工包料的协议书》因违反法律强制性规定而无效。虽然《2015年关于在新集镇建房包工包料的协议书》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，对龙向堂要求胡廷树支付工程款的诉讼请求予以支持。二、关于胡廷树还应支付多少工程款问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中龙向堂主张计价方式为一、二、三、四、五、七楼按720元/平方米计价，六楼按228元/平方米计价，对一、二、三、四、六楼的计价方式因胡廷树认可，故应予认定。龙向堂主张的五、七楼的计价方式为720元/平方米，其应提交证据予以证明，其提供的证据3、《2015年关于在新集镇建房包工包料的协议书》，只能证明一至四楼的计价方式，不能证明五、七楼的计价方式；证据4、粟文寅、龙久树、肖先礼、潘承华等人的证明，因上述证明人均未出庭作证，且无其他证据予以印证，因此第五层只能按胡廷树认可的228元/平方米计价。关于第七层的计价方式，胡廷树称应为附属工程“猫屋”，但根据实际情况来看，第七层并非当地传统所称的“猫屋”，而是同样经过打现浇的方式建成，故龙向堂主张应作工程计价符合法律规定及客观事实。就计价金额问题如前所述按228元/平方米计算。因此龙向堂所完成工程价款为：一楼149.28平方米×720元/平方米=107481.60元；二楼149.28平方米×720元/平方米=107481.60元；三楼162.964平方米×720元/平方米=117334.08元；四楼162.964平方米×720元/平方米=117334.08元；五楼162.964平方米×228元/平方米=37155.79元；174.16平方米×228元/平方米=39708.48元；102平方米×228元/平方米=23256元；以上价款共计为：549751.63元。同理，胡廷树主张的有部分本应由龙向堂完成的工程是由其完成，胡廷树亦应提交证据予以证明，因其提交的证据并不能证明其主张，故只能按龙向堂认可的39866元的工程量来计算。综上所述，胡廷树还应支付工程款为549751.63元-482273元-39866元=27612.63元。为此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、胡廷树于本判决生效之日起十日内支付龙向堂工程款27612.63元。二、驳回龙向堂的其他诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取1650元，1369.5元由原告龙向堂负担，280.5元由被告胡廷树负担。
二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案龙向堂主张其修建的胡廷树的房屋第五层和第七层楼实行双包，即包工包料，每平方米单价为720元，应当提供证据加以证明，因为该部分工程为增加的工程，不在合同约定的范围内，而第六层也是增加的工程，该部分却为单包，即只包工不包料，单价为228元每平方米。因此，第五层和第七层的单价不好确定，在龙向堂提供的证据不足以证明第五层、第七层实行双包，单价为每平方米720元的情况下，根据上述司法解释条文第二款的规定，即在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，只能以胡廷树认可的228元每平方米来确定单价。龙向堂的上诉理由缺乏事实证据证明，其理由本院不予采纳。一审判决以每平方米228元计算第五层和第七层的工程价款符合案件实际情况。
综上所述，龙向堂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由龙向堂负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘泽智
审判员 王山地
审判员 王大梅
二〇一六年十二月三十日
书记员 罗朝丽