广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12155号
上诉人（原审被告）：广州斯傲装饰设计有限公司。住所地：广东省广州市白云区黄石街陈田村第三经济合作社第一工业区*号***房。
法定代表人：张国辉，职务：董事长。
委托诉讼代理人：赵志明，北京市隆安（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄婉诗，北京市隆安（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州蓝门数字营销顾问有限公司。住所地：广东省广州市海珠区新港西路大江直街*号大院自编第*幢*楼***单元。
法定代表人：夏跃，职务：董事长。
委托诉讼代理人：蔡安妮，广东金山石律师事务所律师。
上诉人广州斯傲装饰设计有限公司（以下简称斯傲公司）因与被上诉人广州蓝门数字营销顾问有限公司（以下简称蓝门公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人斯傲公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并改判驳回蓝门公司的诉讼请求；2.判令一、二审诉讼费用由蓝门公司承担。事实和理由：一审判决遗漏重要事实，认定事实错误。一、一审判决认定在2016年1月31日，涉案场地所有权人已收回讼争场地的事实有误。首先，根据蓝门公司提交的证据(2016)粤0105民初6171号民事判决书第9页显示，涉案场地所有权人珠江电影制片有限公司提供了该公司与广东品筑投资管理有限公司(下称品筑公司)于2015年6月19日签订的《物业租赁合同》，租赁期限自2016年2月1日起至2019年1月31日止。即品筑公司在2016年1月31日后仍根据租赁合同约定使用涉案场地，场地所有权人没有收回。其次，根据蓝门公司提交的证据(2016)粤0105民初5332号案庭审笔录第5页提到，品筑公司在2016年9月13日向蓝门公司发出解除合同通知，实际在2017年3月底对涉案场地进行原址重建时才正式收回涉案场地。因此，一审判决认定事实有误。二、一审判决认定的斯傲公司已支付的各项费用数额过低，并遗漏重要事实。1、关于围蔽工程的费用，斯傲公司为围蔽工程而对外租借钢架、绿网布等材料，搭建围蔽的工人费用，以及为遮挡围蔽而采购彩条布、喷画等费用，上述费用合计195765元。根据蓝门公司提交的证据9显示，品筑公司在收回场地时外围的脚手架仍在。即施工场地的围蔽持续性的使用支出一直由斯傲公司支付，该部分损失应由蓝门公司承担。此外，根据斯傲公司提交的证据2的施工过程说明显示，除了施工开始时进行过围蔽，在2015年11月27日至29日，应蓝门公司要求，斯傲公司对围蔽进行加高工程施工，该部分的费用也应该计入损失当中。而一审判决单纯根据围蔽面积计算工作量，而忽略在此其中持续性投入以及不仅一次的施工，显然是遗漏了案件重要事实。2、关于打旧楼板的费用，斯傲公司为进行施工而需要打楼板，为此支付62600元的费用，一审判决遗漏了该项费用。3、关于留守人员的工资，涉案场地所有权人没有在2016年1月31日收回场地，蓝门公司直至2017年3月仍对场地拥有控制权。期间斯傲公司己多次询问蓝门公司如何处理合同和工程后续事宜，但一直没能得到回应，蓝门公司也从未发函要求斯傲公司撤离工地或解除施工合同，合同是否履行处于未知状态，而非一审判决认定的明确不能再履行的状态，且蓝门公司对这个状态的发生是存在过错的。而斯傲公司出于对场地的监管安全责任，避免场地在停工期间发生意外事故，因而派出留守工人看管场地，该部分支出应获得支持。一审判决认定斯傲公司应在1月31日当天立即撤离场地，由于未及时撤离工地所造成的损失由斯傲公司自行承担的说法不能成立，此举有违诚信信用原则。在2016年1月31日后发生的留守人员工资也应依法获得支持。4、关于其他开支和运营成本，斯傲公司收取款项后为蓝门公司开具发票的税费应由蓝门公司承担，该笔费用为54844.8元。斯傲公司为施工工程顺利进行，特安排一名总监、三名管理人员负责工程，该项支出为70000元。5、关于设计费，蓝门公司在一审庭审时曾确认在施工前，斯傲公司已为工程进行设计并向其递交设计成果，而蓝门公司正是认可斯傲公司的设计才会把施工工程交给斯傲公司来做。尽管蓝门公司认为设计费用不包含在合同费用内，但设计费是斯傲公司为订立施工工程合同所花费的合理费用，蓝门公司应为此承担由于合同无效而导致缔约过程中的设计费损失责任。据此，斯傲公司认为一审判决认定的设计费用数额过低。6、关于停工损失，根据双方签订的合同约定，蓝门公司应履行为清除施工场地内影响施工的障碍及办理相关施工手续的合同义务，但蓝门公司怠于履行该义务，在施工初期(即2015年8月27日至9月5日)因其没有与附近居民进行沟通，居民阻挠施工，导致斯傲公司停工十天。由于蓝门公司没有向物业办理相关备案登记，被管理处要求停工十天(即9月7日至9月16日)。在国庆期间(10月1日至8日)，经蓝门公司通知，斯傲公司停工八天。另外，还有因为蓝门公司一直没有处理好居民问题等因素，致使工程中途多次停工，并最终无法如期完工。根据合同约定，蓝门公司应向斯傲公司支付相应的停工损失。上述情况可由斯傲公司提交的证据2施工过程图片中显示，斯傲公司己完成初步的举证责任，并非一审判决所述的证据不足。此外，斯傲公司己在2016年5月13日通过邮件将工程费用明细发至蓝门公司处，但蓝门公司并未回复，因此应视为蓝门公司已确认该工程费用。综上，请求二审法院查明事实，依法处理。
被上诉人蓝门公司答辩称,一、广东品筑投资管理有限公司主张2017年3月才收回场地与蓝门无关，因斯傲公司自认2016年7月已经撤离施工现场。斯傲公司在2015年10月27日收到城管部门的停工通知，同年10月收到珠影公司和品筑公司的停工通知，明知不可能再施工，仍擅自施工，由此产生的损失应由斯傲公司自行承担。斯傲公司主张在撤离场地前有派留守人员在施工现场，并没有提供相关证据证实。二、斯傲公司主张其对涉案工程已实际投入744495.5元，但其在一审期间提交的费用单据仅有109745元，这些单据中只有安装工程一切险及第三者责任保险3160元和施工保险2500元两项，一审法院认为是合理的，其余都不予支持。斯傲公司主张的围蔽工程费用195765元，打旧楼板费用62600元的，但是斯傲公司提供的费用单据只有22746.5元，涉及拆除房屋的只有30000元，不仅远远低于斯傲公司主张的数额，真实性也无法确认，因此斯傲公司的该主张无合理证据支持。留守人员的工资及运营成本中公司员工的工资，斯傲公司没有提供相关证据。关于54844.8元税款的问题，斯傲公司根据生效判决将工程款退还给我公司后，可自行向税务部门申请退税。斯傲公司关于设计费既没有提供与设计单位签订的委托合同，也没有支付凭证，且与市场价严重不符，一审法院不予认定是合理的。三、关于停工损失的问题，合同无效，不应按日5000元计算。假如国庆期间不能施工，双方约定的工期已包含了该可预见影响工期的因素。斯傲公司2015年8月1日已接收场地，直至2015年8月24日才向场地管理公司提交资料申报施工许可，9月22才支付出入证押金，因不能及时办理进场施工许可手续而造成的工期延误等一切损失应由斯傲公司承担。
蓝门公司向一审法院起诉请求：1、判决蓝门公司与斯傲公司于2015年8月19日签订的《广州蓝门数字营销顾问有限公司办公大楼施工工程建筑装饰工程施工合同》无效；2、判决斯傲公司返还蓝门公司已付工程款928000元，并从起诉之日起至斯傲公司实际还款之日按本金928000元及银行同期同类贷款利率计至占用资金还清时止的利息给蓝门公司；3、判决斯傲公司赔偿因其施工不当给蓝门公司造成的损失140206.29元，并以本金140206.29元为基数、按银行同期同类贷款利率支付从起诉之日起计至斯傲公司清偿本金之日止的利息；4、本案诉讼费由斯傲公司承担。
一审法院经审理查明：蓝门公司与斯傲公司于2015年8月19日签订《广州蓝门数字营销顾问有限公司办公大楼施工工程建筑装饰工程施工合同》，主要内容有：1、蓝门公司（发包方、甲方）将位于广州市新港中路354号大院的“广州蓝门数学营销顾问有限公司办公大楼施工工程”发包给斯傲公司（承包方、乙方），工程承包范围为建筑围蔽、拆除局部旧建筑、钢结构工程、玻璃幕墙工程、门面装修等工程（详见报价书内项目内容）；2、承包方式为包工包料；3、工期自2015年8月22日至2015年10月10日；4、合同价款116万元；等等。
合同签订后，蓝门公司于2015年8月21日向斯傲公司支付工程款464000元，2015年10月26日向斯傲公司支付了第二期款464000元，合计己付工程款928000元。合同签订后斯傲公司进场进行建筑围蔽、拆除局部旧建筑等工程施工，2015年10月23日，斯傲公司雇请的工作人员王连英在施工过程中受伤，后被送到中国人民解放军第421医院治疗。由于发生事故，2015年10月27日，蓝门公司收到赤岗街道城管中队提交的告知书，责令上述工程停工调查，但斯傲公司并没有停止施工。根据（2017）粤01民终11820号生效的民事判决书记载，斯傲公司并没有取得涉案工程包括钢结构、玻璃幕墙工程、装饰装修工程等相应资质等级。
2015年10月23日，斯傲公司雇请的工作人员王连英在广州市海珠区新港中路354号修配车间工地被挖掘机扒下的砖墙砸中受伤。王连英于2016年向一审法院提起诉讼，要求广州蓝门数字营销顾问有限公司（以下简称蓝门营销公司）、广州蓝门精睿数字商业有限公司（以下简称蓝门精睿公司）、广州蓝门信息科技有限公司（以下简称蓝门信息公司）、广州梦洁宝贝蓝门数字商业有限公司（以下简称梦洁宝贝公司）、广州加关注信息科技有限公司（以下简称加关注公司）、李宗志、广州斯傲装饰设计有限公司（以下简称斯傲公司）、珠江电影制片有限公司（以下简称珠影公司）共同承担赔偿责任。一审法院于2017年作出（2016）粤0105民初6171号民事判决：一、李宗志、斯傲公司、蓝门营销公司、蓝门精睿公司、蓝门信息公司、梦洁宝贝公司、加关注公司于判决生效之日起10日内连带赔偿共135068.32元给王连英；二、驳回王连英的其他诉讼请求。蓝门营销公司、蓝门精睿公司、蓝门信息公司、梦洁宝贝公司等不服一审判决，向广州市中级人民法院提出上诉，广州市中级人民法院于2017年9月11日作出（2017）粤01民终11820号判决：驳回上诉，维持原判。
另查明，（2017）粤01民终11820号生效的判决书记载：珠影公司确认广州市海珠区新港中路354号修配车间属于该公司持有所有权的物业。蓝门营销公司、蓝门精睿公司、蓝门信息公司、梦洁宝贝公司确认实际由蓝门营销公司、蓝门精睿公司、蓝门信息公司、梦洁宝贝公司、加关注公司共同租赁涉案场地。珠影公司提供了该公司与品筑公司、广东珠江沙龙数字影视制作技术有限公司于2016年6月19日签订的《收回房屋使用权协议》，载明珠影公司将位于广州市海珠区新港中路354号大院（原修配平房）的房屋使用权交给广东珠江沙龙数字影视制作技术有限公司使用，现广东珠江沙龙数字影视制作技术有限公司同意腾空上述房屋并由珠影公司收回上述房屋使用权，珠影公司同意收回房屋后交由品筑公司使用至2016年1月31日。
在庭审过程中，蓝门公司、斯傲公司对于斯傲公司己完成的工程造价存在较大争议，蓝门公司与斯傲公司明确对于己完成工程的价值不申请评估鉴定。斯傲公司在庭审中确认于2016年7月31日正式撤离施工现场。
一审法院认为：一、关于《广州蓝门数字营销顾问有限公司办公大楼施工工程建筑装饰工程施工合同》的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。由于斯傲公司没有承接讼争建筑工程相应的施工资质，所以蓝门公司与斯傲公司签订的《广州蓝门数字营销顾问有限公司办公大楼施工工程建筑装饰工程施工合同》，违反了上述法律的强制性规定，上述合同无效。
二、关于斯傲公司应否返还工程款928000元给蓝门公司问题。斯傲公司己收取蓝门公司的工程款928000元，双方没有争议，一审法院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。由于双方对于斯傲公司己完成的工程量存在较大争议，又不申请评估鉴定，一审法院根据双方当事人提供的证据，结合生活常识和行业习惯标准，一审法院对此核定如下：
1、关于围蔽及拆除工程的费用问题。斯傲公司确认围蔽的面积约为1140平方米，参照目前的市场价，这些围蔽工程加拆除在一年之内，每平方米约为80元，因此，该费用核定为91200元。
2、挖地基费用。虽然该费用的部分是发生在2015年10月23日之后，因为出现施工事故后再施工，属于扩大损失，该损失应主要由斯傲公司自行承担。但客观上斯傲公司确实进行了上述施工，存在一定的损失，结合斯傲公司自身的过错程度，一审法院酌定该损失为30000元列入赔偿范围。
3、关于工地购买的材料费用。斯傲公司要进场进行施工需要购买一定的材料，该费用可作为合理的费用列入工程款范围。虽然斯傲公司没有提供充份的证据，但结合生活常识，该支付出是必要的。一审法院根据整个工程的总造价及施工的时间，结合生活常识，参考目前市场实际情况，一审法院酌定该费用为30000元。
4、关于留守人员的工资问题。因涉案工程己被责令停工，斯傲公司应在合同明确不能再履行的情况下及时撤离场地，因未及时撤离扩大的损失，应由斯傲公司自行承担。因2016年1月31日，涉案场地的所有权人己收回讼争场地，蓝门公司与斯傲公司所签订的工程己不可能继续履行，此时，斯傲公司应当立即撤离工地，由于斯傲公司未及时撤离工地所造成的损失，应由斯傲公司自行承担。2016年1月31日之前斯傲公司留守人员的合理支付出应当列入工程款的范围，该损失酌定为20000元。
5、其他开支问题。斯傲公司所列的其他开支中的安装工程一切险及第三者责任保险3160元、施工保险2500元，属于合理支出，一审法院予以确认，其余费用依据不足，一审法院不予支持。
6、公司运营成本问题。斯傲公司公司的运营成本基本是固定的，但有这个工程在客观上会增加一些成本，根据斯傲公司承接该工程的时间，一审法院酌定该成本为10000元。
7、关于退还押金问题。因蓝门公司并没有收取斯傲公司的押金，所以斯傲公司将其列入赔偿范围，一审法院不予支持。
8、关于设计费用问题。讼争整个工程的费用合共才116万元，斯傲公司提出己花费设计费高达200000元，同时也不能提供相关的设计成果作为佐证，因此，斯傲公司主张己支付设计费200000元，明显依据不足。但考虑到斯傲公司提供了设计费的订金单据，由于蓝门公司与斯傲公司的合同不能履行，必然导致设计合同的不能完全履行，所以斯傲公司己支付的订金7700元应列入损失范围。
9、关于停工损失问题。斯傲公司要求蓝门公司赔偿停工损失，证据不足，一审法院不予支持。
上述可列入斯傲公司因己完成的工程的合理支付出为194560元，该损失由于是蓝门公司有选任上的过失，而斯傲公司也明知道自己没有相应资质而承接该工程而造成的，故该损失应由双方共同承担，蓝门公司要求斯傲公司退还该款，依据不足，一审法院不予支持。但余款733440元（928000元﹣194560元）斯傲公司应退还给蓝门公司。因斯傲公司确实占用了蓝门公司的资金，故蓝门公司要求斯傲公司从起诉之日起按银行同期同类贷款利率支付上述款项的利息，是可以的，一审法院予以支持。
二、关于斯傲公司赔偿因其施工不当给蓝门公司造成的损失140206.29元问题。因本案属于工程款结算，蓝门公司要求斯傲公司赔偿因根据判决垫付受害人王连英140206.29元而造成的损失，属另一法律关系，本案不作处理（一审法院另行制作裁定书），蓝门公司可另循途径解决。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）的规定，作出判决：一、蓝门公司与斯傲公司签订的《广州蓝门数字营销顾问有限公司办公大楼施工工程建筑装饰工程施工合同》无效；二、斯傲公司自本判决生效之日起10日内返还工程款733440元给蓝门公司，并从2018年1月3日起按银行同期同类贷款利率支付上述欠款的利息给蓝门公司，至欠款还清时止；三、驳回蓝门公司的其他诉讼请求。本案预收受理费15240元，核实受理费为12136元，由蓝门公司负担2136元，斯傲公司负担10000元。因裁定驳回蓝门公司部分的起诉，故在预收受理费中退还3104元给蓝门公司。
二审查明的事实除下列事实外与一审查明的事实一致。
二审另查明，斯傲公司在二审期间表示，2017年10月27日赤岗街道城管中队向蓝门公司发出了告知书。
斯傲公司在二审期间提交如下证据：一、广州市白云区龙兴建材店收据、广州市荔湾区百业生五金电器商行收据、豫发建材店收据、广州市越秀区源通运输服务部送货单、广州市伟人板材水电批发商送货单、收据，拟证明共支付了围蔽搭建费164325元；二、广州市越秀区源通运输服务部送货单，拟证明打旧楼板费30600元；三、收据、广州市伟人板材水电批发商行送货单、广州市越秀区源通运输服务部送货单，拟证明挖地基费用30200元；四、广州市伟人板材水电批发商送货单、豫发建材店收据、广州市越秀区源通运输服务部送货单收据，拟证明工地购买材料费17563.9元；五、收据、拟证明工地留守人员工资53100元；六、收据、广东省地方税收简并发票查询官网打印件，拟证明其他开支67844.8元；七、收据，拟证明公司员工运营成本70000元；八、收据，拟证建筑混凝土设计费余款42300元。蓝门公司针对上述证据发表如下意见：斯傲公司提交的上述证据的三性不予认可，上述费用单据并无相关交易合同或其他证据佐证或明显不合常理，不能认定斯傲公司主张的费用已实际发生或用于案涉工程。2015年10月27日被城管部门责令停工后仍然擅自施工而产生的费用，应由斯傲公司自行承担。鉴定费用不应作为工程合理支付或损失而由蓝门承担。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
斯傲公司上诉认为，其对涉案工程实际投入744495.5元，一审法院认定的损失过低，应依法予以改判。对此本院认为，双方就涉案工程实际投入发生争议，本应通过评估来解决，但斯傲公司在一审明确表示不申请对已完工工程的价值进行评估鉴定，虽其在二审中解释是因没有办法鉴定，才未申请鉴定，但其对此并未提供相应的依据，故斯傲公司应就鉴定不能的法律后果承担相应的责任。
斯傲公司并未向人民法院提出评估鉴定的申请，故涉案工程的实际施工量只能依据现有证据、生活常识、行业习惯标准来认定。斯傲公司虽然在一、二审期间提交了部分证据拟证明其对涉案工程的实际投入，但蓝门公司就斯傲公司提交证据的三性均不予认可，而上述证据为斯傲公司单方提交的证据，并未取得蓝门公司的确认，亦无法看出与本案有何关联，故斯傲公司在一、二审期间提交的证据不足以证实其对涉案工程的实际投入。一审法院依据双方的过错程度，结合生活常识、目前市场实际情况，酌定斯傲公司已完工合理支出为194560元，并无不当，本院予以确认。
斯傲公司上诉提出54844.8元税费的问题，因其并未向蓝门公司退还相关费用，其可待本案处理完毕之后，另循法律途径解决。
斯傲公司上诉提出打旧楼板费的问题，一审法院对此已予以酌情处理，并无不当，二审对此不再重复考量。
斯傲公司上诉提出停工损失的问题，因其提供的证据不足，一审法院不予支持正确，二审对此予以确认。
斯傲公司上诉提出留守人员工资的问题，因2015年10月27日，赤岗街道城管中队责令涉案工程停工调查，斯傲公司在合同明确不能履行的情况下未及时撤离场地，因未及时撤离扩大的损失，应由斯傲公司自行承担。一审法院酌定2万元并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人的上诉缺乏依据，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11134元，由上诉人广州斯傲装饰设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 茹艳飞
审判员 丁阳开
审判员 谢国雄
二〇一八年八月二十四日
书记员 李苇镟