安徽省合肥市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖01行终221号
上诉人（原审原告）合肥市食品药品监督管理局，住所地安徽省合肥市东流路100号政务中心2区B段四楼，统一社会信用代码11340100002991522T。
法定代表人胡国春，局长。
委托代理人王劲，该局工作人员。
委托代理人张浩，该局工作人员。
被上诉人（原审被告）安徽永辉超市有限公司合肥马鞍山南路分公司，住所地安徽省合肥市马鞍山路与太湖路交口海顿国际广场CD楼负一层，统一社会信用代码913401005501876231。
法定代表人陈光优，总经理。
委托代理人屈建华，安徽众城高昕律师事务所律师。
委托代理人吴晨曦，安徽众城高昕律师事务所律师。
原审被告合肥市包河区食品药品监督管理局，住所地安徽省合肥市包河大道118号。
法定代表人李崇怀，局长。
委托代理人韩勇，该局政策法规科科长。
委托代理人马海昌，该局工作人员。
上诉人合肥市食品药品监督管理局（以下简称合肥市食药局）因安徽永辉超市有限公司合肥马鞍山南路分公司（以下简称永辉超市马鞍山南路分公司）诉合肥市包河区食品药品监督管理局（以下简称包河区食药局）行政处罚以及合肥市食药局行政复议一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院(2017)皖0111行初60号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院根据当事人举证并经庭审质证认定：2010年2月1日，永辉超市马鞍山南路分公司经登记成立。2016年5月12日，沈永浩提出投诉、举报，称永辉超市马鞍山南路分公司向其销售的锦芊堂牌莲子心�嫌属于用非食品原料生产的食品。2016年5月18日，包河区食药局决定立案调查，在同日进行的现场检查中未发现锦芊堂牌莲子心。2016年5月27日，杨林斌以永辉超市马鞍山南路分公司的经理身份，在回答包河区食药局的询问时确认锦芊堂牌莲子心的配料为莲子心，说明该商品系由重庆锦之杰农业发展有限公司供货，表示“这个情况（莲子心不能用于普通食品）确实不知道，如果知道莲子心不能用于普通食品，我公司也不会进行销售。我公司在接到投诉后，立即采取整改措施，将商品下架并让厂家召回。”2016年7月5日，合肥市食药局向包河区市场监督管理局作出涉案案件（信件）转办单，该单显示孙阳兵亦就此提出投诉、举报，包河区食药局决定予以并案调查。2016年7月27日，永辉超市马鞍山南路分公司向包河区食药局提交整改报告，确认已将涉案商品下架并联系供货者将剩余商品全部召回。2016年8月4日，永辉超市马鞍山南路分公司向包河区食药局提交销售记录，确认已售锦芊堂牌莲子心12袋，进货价为12.60元/袋，销售价为18元/袋。2016年8月15日，包河区食药局对永辉超市马鞍山南路分公司作出（合包）食药监望罚［2016］11号行政处罚决定书，认定其行为构成销售用非食品原料生产的食品的行为，鉴于其主动采取改正、召回、赔付等措施，未造成危害后果，决定减轻行政处罚，责令其停止违法行为，没收违法所得64.80元，并处罚款2万元。2016年8月19日，孙阳兵不服该行政处罚决定，以包河区市场监督管理局为被申请人，向合肥市食药局申请行政复议。2016年10月9日，合肥市食药局作出合食药监复决［2016］38号行政复议决定书，认为并无证据证明被投诉、举报人采取措施召回已经售出的涉案产品，决定撤销被申请人合肥市包河区市场监�管理局作出的上述行政处罚决定，责令该被申请人限期重新作出处理。2016年12月15日，包河区食药局对永辉超市马鞍山南路分公司作出（包望）食药监食罚［2016］17号行政处罚决定书，责令停止违法行为，“建议给予当事人以下行政处罚：1、罚款拾万元；2、没收违法所得陆拾肆元捌角。”2017年2月10日，永辉超市马鞍山南路分公司不服该行政处罚决定，以合肥市包河区市场监督管理局为被申请人，向合肥市食药局申请行政复议。同日，合肥市食药局予以受理。2017年2月21日，合肥市食药局向合肥市包河区市场监督管理局送达行政复议答复通知书。2017年3月1日，合肥市包河区市场监督管理局向合肥市食品药品监督管理局提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据。2017年4月6日，合肥市食药局作出合食药监复决［2017］9号行政复议决定书，决定维持原行政�为。2017年4月8日，永辉超市马鞍山南路分公司收到该行政复议决定书。2017年4月19日，永辉超市马鞍山南路分公司不服该行政复议决定，以合肥市包河区市场监督管理局、合肥市食品药品监督管理局为共同被告，提起行政诉讼。请求：判决撤销被告合肥市包河区食品药品监督管理局作出的（包望）食药监食罚［2016］17号行政处罚决定书，同时请求判决撤销被告合肥市食品药品监督管理局作出的合食药监复决［2017］9号行政复议决定书。2017年8月1日，原审法院以原告所起诉的被告合肥市包河区市场监督管理局不适格为由，告知原告变更被告，原告将被告合肥市包河区市场监督管理局变更为被告合肥市包河区食品药品监督管理局。
原审法院审理认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条规定：“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”本案中，针对被诉行政行为的司法审查，据此分为两个部分：一、原行政行为是否合法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第一百三十八条第一款的规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出不同的决定。行政机关作出的行政行为主要以决定的形式加以表现，具有公定力、确定力、拘束力、执行力；建议则属于行政机关实施的行政指导行为，对行政相对人不具有强制力。本案中，被告合肥市包河区食品药品监督管理局在调查终结并经审查后，“建议给予当事人以下行政处罚：1、罚款拾万元；2、没收违法所得陆拾肆元捌角”，采用的是建议而非决定形式，显然适用法律错误。另，被告合肥市包河区食品药品监督管理局“在案件定性不变的前提下”，将对原告的罚款�额由2万元变更为10万元，虽然罗列了相关的裁量基准作为依据，但并未充分阐明相应的事实与理由，不能令人信服，存在主要证据不足的情形。因此，被告合肥市包河区食品药品监督管理局作出的（包望）食药监食罚［2016］17号行政处罚决定书依法应予撤销。二、复议决定是否合法。最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第九条第一款规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。”本案中，被告合肥市食品药品监督管理局作为行政复议机关，将合肥市包河区市场监督管理局列为行政复议的被申请人不当，合肥市包河区食品药品监督管理局作为作出原行政行为的行政机关，具有行政主体资格，可以成为行政复议的被申请人。鉴于原行政行为因不合法而被依法撤销，被告合肥市食品药品监督管理局作出的合食药监复决［2017］9号行政复议决定书亦应随之撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项、第七十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五条、第九条、第十条第一款之规定，判决：一、撤销被告合肥市包河区食品药品监督管理局作出的（包望）食药监食罚［2016］17号行政处罚决定书；二、撤销被告合肥市食品药品监督管理局作出的合食药监复决［2017］9号行政复议决定书。
合肥市食药局上诉称：一、原审行政行为存在瑕疵，符合法律规定。原审法院查明，包河区食药局在对被上诉人作出的相关行政处罚决定书中，责令被上诉人停止违法行为，“建议给予当事人以下行政处罚：1、罚款十万元；2、没收违法所得陆拾肆元捌角。”原审认为该决定书因使用“建议”而不是“决定”，因而不具有强制力，属原审第一被告适用法律错误。上诉人认为，原审被告之所以在决定书中使用了“建议”而不是“决定”，应为复制粘贴电子文档时未及时修改，导致的笔误，应属于瑕疵。二、复议程序合法，认定事实清楚。原审法院认为上诉人将包河区市场监督管理局列为被申请人不当，属于认定事实不清。包河区市场监督管理局于2014年4月3日成立，依法承担包河区辖区内的食品药品监管的行政职责。加挂食品药品监督管理局的牌子是为方便群众办事，接受群众监督，包河区市场监督管理局和包河区食品药品监督管理局实属一个机构，两块牌子。请求：1、撤销原审判决，发回重审或者依法改判；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人永辉超市马鞍山南路分公司答辩称：1、针对上诉人的上诉请�，上诉人认为一审法院撤销的原行政行为存在瑕疵的观点是错误的，具体的行政行为对相对人的决定书是行政机关代表国家行使权力，其处罚应根据被处罚人存在违法行为，且依据违法事实和法律规定，作出的处罚决定书。该处罚决定书在被处罚人没有依法行使行政复议或者行政诉讼的情况下就会产生不利，相对人就应当履行处罚决定，该文书是严格意义上的文书，但原行政机关仅仅作出的是建议，显属适用法律错误。一审法院予以撤销，是正确的。不存在打印错误的说法。2、复议决定程序合法，上诉人认为包河区食品药品监督管理局和市场监督管理局是一套人马两块牌子，但本案中原处罚决定书是包河区食品药品监督管理局做出的，而包河区食品药品监督管理局是依法成立的政府行政机构，目前仍然存在，其所代表行政机关作出的处罚决定，在复议机关直接将�河区食品药品监督管理局变更为包河区市场监督局，而这两个机构均是存在的，因此一审法院认为包河区食品药品监督管理局做的处罚决定书，以及复议决定书，认为合肥市食品药品监督管理局无权将行政主体变更为市场监督局，否则引起处罚主体的混乱。政府机关将食药局、工商局合并为一块，是为了加强政府对市场的管理。一审法院对事实的认定是正确的。3、原处罚决定有无事实和法律依据，无论是复议机关还是原处罚机关，对我们处罚缺少事实和法律依据，虽然引用了食品安全法的相关规定，但被上诉人并没有违法的事实。而且上诉人没有相关证据和法律规定来证明被上诉人存在违法的事实，因此一审法院撤销原具体行政行为和复议决定均符合法律规定。而同样的事实，瑶海区食药局也做了行政处罚，而被上诉人的另外一家公司提起了行政诉讼，瑶海区法�作出了行政判决书，该判决书经审委会决定，该行为的所谓违法性不予认可，并且撤销了行政机关的处罚决定，该判决已经生效。上诉人的上诉不存在事实和法律依据，行政机关应当尊重法院的判决，请求二审驳回其上诉请求，维持一审判决。
原审被告包河区食药局答辩称：同上诉人意见。
被上诉人永辉超市马鞍山南路分公司向一审法院提供了以下证据：1、原告的营业执照，用以证明原告的诉讼主体资格；2、（包望）食药监食罚［2016］17号行政处罚决定书、合食药监复决［2017］9号行政复议决定书，用以证明被诉行政行为的内容；3、供货者的营业执照、食品生产许可证、食品流通许可证、《检验报告》、《情况说明》，用以证明原告已经依法履行进货查验义务；4、《中华人民共和国农业行业标准NY/T2140-2012》,用以证明莲子心不仅属于食品范围，而且属于绿色食品。
上诉人合肥市食药局向一审法院提供了以下证据：1、行政复议申请书及其附件、行政复议受理通知书及其送达回证、行政复议答复通知书及其送达回证、行政复议答复书及其附件、行政复议决定书及其送达回证，用以证明行政复议程序合法；2、（2015）合民一终字第04822号民事判决书、《中华人民共和国药典》关联页，用以证明涉案食品属于用非食品原料生产的食品；3、举报、投诉函、照片，用以证明案件的由来。
原审被告包河区食药局向一审法院提交了以下证据：1、涉案案件（信件）转办单、举报办理反馈告知书、举报、投诉函、消费者投诉举报书、合肥市包河区食品药品监督管理局立案审批表，用以证明其对涉案投诉、举报事项立案调查；2、现场检查笔录、询问调查笔录、照片、关于“重庆锦之杰莲子心”的整改报�、情况说明、消费者权益争议调解书、撤诉书，用以证明其对涉案投诉、举报事项进行调查处理；3、合肥市包河区食品药品监督管理局案件调查终结报告、（合包）食药监望罚［2016］11号行政处罚决定书、合食药监复决［2016］38号行政复议决定书，用以证明其于2016年8月15日对原告作出的行政处罚决定被复议机关撤销；4、（包望）食药监食罚［2016］17号行政处罚决定书、合食药监复决［2017］9号行政复议决定书，用以证明其于2016年12月15日对原告重新作出行政处罚决定；5、《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》（卫办监督函［2008］858号），用以证明涉案食品属于用非食品原料生产的食品。
上述证据均已随案移送本院。
经审理查明，本院对原审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案中，包河区�药局对永辉超市马鞍山南路分公司的行政处罚，采用建议而非决定形式，系适用法律错误。合肥市包河区食品药品监督管理局作为作出原行政行为的行政机关，具有行政主体资格，可以成为行政复议的被申请人。合肥市食药局作为行政复议机关，将合肥市包河区市场监督管理局列为行政复议的被申请人不当。原审判决事实清楚，证据充分，并无不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由合肥市食品药品监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 成
审 判 员 应道荣
代理审判员 田 坤
二〇一八年八月八日
书 记 员 黄 浩
附：相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；