福建省尤溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0426刑初152号
公诉机关尤溪县人民检察院。
被告人陈青灿，男，1983年10月1日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省尤溪县。2003年9月12日因犯盗窃罪被本院判处拘役六个月，并处罚金人民币三千元，2003年12月23日刑满释放；2015年9月8日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，2016年1月10日刑满释放。因本案于2016年11月3日被尤溪县公安局刑事拘留，同年12月7日被尤溪县公安局逮捕。现羁押于尤溪县看守所。
尤溪县人民检察院以尤检诉刑诉（2017）133号起诉书指控被告人陈青灿犯贩卖毒品罪，于2017年5月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭，公开开庭进行了审理。尤溪县人民检察院指派检察员纪在沈出庭支持公诉，被告人陈青灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尤溪县人民检察院指控：1.2016年10月1日傍晚，吸毒人员陈某想吸食甲基苯丙胺（俗称冰毒），便叫吸毒人员郭某帮忙联系购买甲基苯丙胺。郭某便打电话联系被告人陈青灿，陈青灿说一个甲基苯丙胺要卖250元（人民币，下同）。之后，郭某就把陈青灿的手机号码告诉陈某。陈某联系陈青灿说要购买甲基苯丙胺，陈青灿便叫陈某到尤溪县西城镇中心小学天桥附近交易。双方到达约定地点后，陈青灿将一个甲基苯丙胺以250元卖给陈某。
2.2016年10月上旬的一天傍晚，吸毒人员陈某想吸食毒品，叫郭某帮忙联系购买甲基苯丙胺。郭某便打电话问被告人陈青灿是否有甲基苯丙胺卖，陈青灿说一个甲基苯丙胺要卖300元，要买甲基苯丙胺到尤溪县西城镇中心小学天桥附近交易，郭某把情况告诉陈某，陈某就到尤溪县西城镇中心小学天桥附近以300元向陈青灿购买一个甲基苯丙胺。
3.2016年10月初的一天晚上，吸毒人员郭某想吸食毒品，便打电话叫被告人陈青灿送200元量的甲基苯丙胺到尤溪县西城镇三车新村一排其租住处。陈青灿骑摩托车赶到郭某的租住处楼下，将一袋甲基苯丙胺（约0.6克）以200元卖给郭某。
4.2016年7月的一天，被告人陈青灿与许某达成合意以每克150元的价格向许某购买甲基苯丙胺30克，许某安排李某将30克甲基苯丙胺送给陈青灿，李某在送甲基苯丙胺的途中被公安人员抓获，陈青灿未收到甲基苯丙胺。
2016年11月2日，被告人陈青灿被抓获归案。
公诉机关向本院提供了指控被告人陈青灿犯贩卖毒品罪的书证、证人证言、被告人的供述和辩解、辨认笔录、现场扣押笔录、鉴定意见等证据。公诉机关认为陈青灿多次向他人贩卖毒品，其中30克未遂，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款，第三百五十七条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品追究其刑事责任。陈青灿被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条规定应当从重处罚。陈青灿属毒品再犯，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条规定应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人陈青灿提出如下辩护意见：1.其不构成贩卖毒品罪，陈某、郭某给其的钱都是其购买毒品时的价格，其没有牟利；2.其没有实施起诉书指控的第2起贩卖毒品的事实；3.其不认识李某，其不承认许某有派李某送货给其。其有向许某支付购买30克甲基苯丙胺的费用，但是许某一直没有向其交付30克甲基苯丙胺，其一直向许某催要甲基苯丙胺。在许某被抓当晚，其有去找许某要取消交易，要求返还其已支付的30克甲基苯丙胺的费用。陈青灿还申请证人“啊邱哥”出庭作证，以证实许某被抓当晚，其有去找许某讨要钱款的事实。
经审理查明：1.2016年10月1日傍晚，吸毒人员陈某想吸食甲基苯丙胺，便叫吸毒人员郭某帮忙联系购买甲基苯丙胺。郭某便打电话联系被告人陈青灿，陈青灿说一个甲基苯丙胺要卖250元。之后，郭某就把陈青灿的手机号码告诉陈某。陈某联系陈青灿说要购买甲基苯丙胺，陈青灿便叫陈某到尤溪县西城镇中心小学天桥附近交易。双方到达约定地点后，陈青灿将一个甲基苯丙胺以250元卖给陈某。
2.2016年10月初的一天晚上，吸毒人员郭某想吸食毒品，便打电话叫被告人陈青灿送200元量的甲基苯丙胺到尤溪县西城镇三车新村一排其租住处。陈青灿骑摩托车赶到郭某的租住处楼下，将一袋甲基苯丙胺以200元卖给郭某。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）陈青灿手机号码136××××7558的通话详单证实，2016年10月1日18时47分至19时05分，陈青灿与郭某、陈某有多次通话。2016年10月6日、9日、10日傍晚以及10月初的晚上，陈青灿均与郭某有多次通话。
（2）吸毒现场检测笔录、行政处罚决定书证实，郭某、陈某于2016年11月1日因吸毒被行政拘留十日。
（3）证人郭某的证言及其辨认笔录证实，2016年10月初的一天晚上，其打电话给阿某让他送200元的冰毒。过了不久，阿某就回电话说到其租住的楼下，其就在楼梯口处和阿某交易了200元的冰毒，冰毒是用餐巾纸包住的，大概有0.6克。2016年10月底的一天晚上，其打电话叫阿某送200元的冰毒到其租住处，过了一会儿，阿某回电话说到了，其就下楼和阿某交易200元的冰毒，冰毒是用餐巾纸包住的，大概有0.6克。阿某还有贩卖冰毒给其朋友陈某，当时是其帮忙联系的。第一次是2016年10月初的一天傍晚6、7点，陈某电话问其有无地方购买东西，其就打电话给阿某表示其朋友要买一个冰毒，阿某说一个250元。后其让陈某联系阿某购买冰毒了。第二次是过了7、8天的一天傍晚6、7点，陈某又打电话给其问有无地方购买冰毒，其就打电话给阿某说陈某要买，阿某说300元一个，如果要的话到西城镇中心小学天桥附近等。其联系陈某让他到西城镇中心小学天桥底下找阿某购买。事后陈某跟其说有向阿某购买冰毒。其手机号码为182××××9311。经其辨认，阿某就是陈青灿，并辨认出了向阿某购买冰毒的陈某。
（4）证人陈某的证言及其辨认笔录证实，其向阿某购买过两次冰毒。第一次是2016年10月1日傍晚6、7点，其联系阿北问有无地方拿冰毒，阿北说要先问下阿某。没多久，阿北联系其说已经联系好阿某了，冰毒要250元一个，其说可以。挂完电话后，阿北把阿某的电话给其，其和阿某联系，双方约定在西城镇中心小学的天桥附近交易，后双方在约定地点完成250元冰毒的交易，冰毒是用餐巾纸包着的，重量约0.8克。第二次是过了一周左右的一天傍晚6、7点，其联系阿北问有无地方买东西，阿北说要问一下。过了一会儿，阿北联系其说阿某有冰毒卖，要300元一个，其说可以，接着阿北让其到西城镇中心小学附近等阿某，挂完电话后，其就到西城镇中心小学和阿某交易了300元的冰毒，冰毒是用餐巾纸包着的，重量约0.8克。后来其把向阿某购买冰毒的事跟阿北说。其手机号码为134××××0860。经其辨认，阿某就是陈青灿，并辨认出了帮其联系购买冰毒的郭某。
（5）被告人陈青灿的供述和辩解及其辨认笔录证实，2016年10月1日18时许，阿北电话问其有无东西，其说冰毒250元一个，阿北说等下他朋友会联系其。后其接到阿北朋友电话，并让对方到尤溪县西城中心小学天桥附近等其。接着其到西城镇中心小学天桥桥底用餐巾纸包住一小包冰毒以250元价格卖给阿北朋友，大概有0.8克。2016年10月初的一天晚上，阿北问其有无冰毒，其就到阿北在西城镇物流园过桥右手边的租住处，双方在楼下交易了200元的冰毒，大概有0.6克。经其辨认，阿北就是郭某，阿北的朋友就是陈某。
3.2016年7月的一天，被告人陈青灿与许某达成合意以每克150元的价格向许某购买甲基苯丙胺30克，许某安排李某将30克甲基苯丙胺送给陈青灿，李某在送甲基苯丙胺的途中被公安人员抓获，陈青灿未收到冰毒。
2016年11月2日，被告人陈青灿在尤溪县西城镇一麻将馆内被抓获归案。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）尤溪县农村信用合作联社银行账户明细证实，2016年7月20日15时21分，许某的信用社账户收到4500元。
（2）称重笔录、称重照片、三明市公安局物证鉴定所明某刑鉴[2016]413号《检验报告》证实，2016年7月21日、2017年5月18日，尤溪县公安局对李某身上携带的物品进行编号称重，从李某身上扣押的十一袋可疑物品取样并进行检验，均检出甲基苯丙胺成分。
（3）证人许某的证言证实，2017年7月20日晚上，其拿到外地寄来的毒品，其让李某跟其一起到沈城尚品2号楼207室的租住处。因为很多向其买冰毒的人一直打电话向其催讨毒品，所以其和李某就赶紧将刚拿到手的毒品称重分装，每一小袋装0.8克，准备卖出去。分装后，其让李某拿着38个分装好的毒品到沈城尚品小区门口，其还让李某拿着其手机，以方便与买家联系，李某出门没多久其就被警察抓了。当晚，西城镇的外号叫阿某的人向其购买30个冰毒，其是按150元每个的价格卖给他。其让阿某到沈城尚品小区门口拿冰毒，李某身上的30个毒品就是准备卖给阿某。
（4）证人李某的证言证实，2016年7月20日晚上，许某拿到外地寄来的毒品后，让其一起到沈城尚品小区2号楼207室的租住处。到了租住处后，许某就拿出两包用烟盒包装的冰毒，他和其一起将这些冰毒分成30小袋装。期间其手机有很多来电，都是找许某买冰毒的，许某让其把分好的冰毒拿去卖，并告诉有现金收现金，没现金就把钱打到他微信里。当其从套房内出来时就被公安机关抓获了。身上的30个冰毒都被查获，这30个冰毒是被分装在2个红包、11个小塑料袋里，其身上还有3个果，也是毒品。
（5）被告人陈青灿的供述和辩解证实，2016年7月底的一天，许某告诉其，如果向他购买毒品量大的话可以给其优惠，每克冰毒可以卖160元，其就想向他买30克的冰毒。许某发给其一个信用社的账号，其就把买冰毒的钱4000多元通过信用社汇到许某的银行账户。其汇款后马上打电话给许某问他钱收到没有，许某说收到了，等货到了再打电话给其。汇款后的一二天下午，许某告诉其货到了，他会叫一个外号老李的男子送到六角井，后来又打电话让其到沈城尚品小区附近拿冰毒。但是其因为不认识老李，就不去拿，后来听说许某当晚被警察抓了。
（6）到案经过证实，2016年11月2日上午，陈青灿在尤溪县西城镇一麻将馆内被尤溪县公安局抓获。
此外，公诉机关还宣读、出示了下列证据，经庭审举证、质证，本院予以确认：
（1）（2003）尤刑初字第137号、（2015）尤刑初字第216号刑事判决书、刑满释放证明书、释放证明书、吸毒现场检测笔录、行政处罚决定书证实，陈青灿于2003年9月12日因犯盗窃罪被本院判处拘役六个月，并处罚金人民币三千元，2003年12月23日刑满释放；于2015年9月8日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，2016年1月10日刑满释放；于2016年11月2日因吸食冰毒被尤溪县公安局行政拘留十一日。
（2）户籍证明证实，陈青灿在案发时已达负完全刑事责任年龄。
关于被告人陈青灿提出的辩护意见和申请，本院综合分析评判如下：
1.关于被告人陈青灿提出其不构成贩卖毒品罪的辩护意见。经查，陈青灿手机通话详单、证人郭某、陈某的证言以及陈青灿的供述可以相互印证证实，陈青灿在起诉书指控的第1、3起犯罪事实中有出售毒品，至于其是否有获取利润，不影响贩卖毒品罪的成立。陈青灿的该节辩护意见，本院不予采纳。
2.关于被告人陈青灿提出其没有实施起诉书指控的第2起犯罪事实的辩护意见。经查，公诉机关举证的证人陈某、郭某的证言以及陈青灿与郭某的通话记录以证实起诉书指控的第2起犯罪事实。关于郭某联系陈青灿协商毒品交易的事实，在案的有陈某、郭某的证言，但陈某关于该事实的证言系陈某听郭某所说，为传来证据，无证明力，故仅有郭某的证言证实，无法认定；关于陈青灿到尤溪县西城镇中心小学将毒品以300元贩卖给陈某的事实，在案的有陈某、郭某的证言，但郭某关于该事实的证言系郭某听陈某所说，为传来证据，无证明力，故仅有陈某的证言证实，无法认定。综上，公诉机关指控的第2起犯罪事实，在案的证据达不到确实、充分。故陈青灿的该节辩护意见，本院予以采纳。
3.关于被告人陈青灿提出其不承认起诉书指控的第4起犯罪事实，其有要求许某返还其已支付的30克甲基苯丙胺的费用的辩护意见。经查，在案的尤溪县农村信用合作联社银行账户明细、证人许某的证言、陈青灿的供述和辩解可以相互印证证实陈青灿已与许某达成购买30克甲基苯丙胺的合意，陈青灿也向许某支付了相应的钱款，双方已经开始了交易，陈青灿因许某一直未交付毒品而讨要钱款的行为不影响其贩卖毒品事实的成立。至于陈青灿是否认识为许某送毒品的李某，不影响犯罪的成立。陈青灿主观上想购买毒品，客观上已经开始实施购买毒品的行为即交付钱款，后许某、李某因涉嫌贩卖毒品被抓获，因陈青灿意志以外的原因无法收到毒品，应当认定为未遂。陈青灿的该节辩护意见，本院不予采纳。
4.关于被告人陈青灿提出申请证人“啊邱哥”出庭作证，以证实在许某被抓当晚，其和“啊邱哥”到许某住处门外敲门欲向许某讨要其已支付的30克甲基苯丙胺的钱款，但无人开门的事实。经查，根据前述的分析，该事实对本案定罪量刑并无影响，对陈青灿的申请本院不予准许。
本院认为，被告人陈青灿明知甲基苯丙胺是毒品，仍多次贩卖，其中30克未遂，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。陈青灿因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯、毒品再犯，应当从重处罚；陈青灿多次贩卖毒品，应当从重处罚；陈青灿已经着手实施第三次贩卖毒品行为，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；陈青灿如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第三百五十七条、第二十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款规定，判决如下：
一、被告人陈青灿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年七个月，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月3日起至2025年6月2日止。罚金应在判决生效第二日起三日内缴纳。）
二、被告人陈青灿犯罪所得人民币四百五十元，继续予以追缴，没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 韩 辉
审判员 王晓迟
审判员 吴启燊
二〇一七年八月三日
书记员 詹学积
附本案适用法律
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。