安徽省蚌埠市蚌山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0303刑初551号
公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
被告人徐学平，男，1973年11月15日出生于安徽省阜南县，汉族，硕士研究生，法制日报社所属法制与新闻杂志职工，住所地安徽省合肥市蜀山区，因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月24日被抓获，于2017年8月26日被蚌埠市公安局经开分局刑事拘留，同年9月29日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，当日被蚌埠市公安局经开分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人张国，北京市国乐律师事务所律师。
辩护人玉铭，上海众律律师事务所律师。
蚌埠市蚌山区人民检察院以蚌山检刑诉〔2017〕553号起诉书指控被告人徐学平犯诈骗罪，于2017年12月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，于2017年12月25日公开开庭进行了审理。蚌埠市蚌山区人民检察院指派检察员董艳出庭支持公诉，被告人徐学平及其辩护人张国、玉铭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市蚌山区人民检察院指控：2016年12月，被害人邵某1请求被告人徐学平等人帮忙催要欠款200万元及利息。被告人徐学平自称认识蚌埠市市纪委某主要负责人，只要送礼10万元给蚌埠市市纪委某主要负责人即可通过蚌埠市市纪委某主要负责人帮忙要回借款。邵某1遂取出10万元现金在蚌埠市豪生酒店通过夏某2转交给徐学平。被告人徐学平拿到钱后占为己有，谎称已将钱送给蚌埠市市纪委某主要负责人联系办理要账事宜。
另查，2017年8月4日，被告人徐学平等人将10万元退给被害人邵某1。
公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭出示了书证、视频光盘、证人证言、被害人陈述、被告人的供述等证据。公诉机关认为：被告人徐学平诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人徐学平对罪名没有异议，但辩称其没有说过给蚌埠市市纪委某主要负责人10万元就可以把事情办好。
辩护人提出如下辩护意见：被告人徐学平没有非法占有的主观故意，也没有虚构事实，隐瞒真相使邵某1基于错误认识而被骗取10万。邵某1给付10万元就是想通过徐学平向蚌埠市市纪委某主要负责人行贿为自己要债，被告人徐学平没有谎称已将钱送给蚌埠市市纪委某主要负责人成。10万元是徐学平帮助邵某1要回35万元，按照30%的提成。故被告人徐学平不构成诈骗罪。徐学平即使构成诈骗犯罪，其犯罪数额也应扣除徐学平、夏某2为办理该事宜的开支花销以及在寿县为邵某1承包鱼塘的事情垫付的费用。徐学平在案发前归还了10万，被害人没有经济损失，徐学平又系初犯，应从轻对其处罚。建议对被告人徐学平作出公正判决。
经审理查明：2016年12月，被害人邵某1请求被告人徐学平等人帮忙催要欠款200万元及利息。被告人徐学平自称认识蚌埠市市纪委某主要负责人，只要给蚌埠市市纪委某主要负责人送10万元即可通过蚌埠市市纪委某主要负责人帮忙要回借款。邵某1遂取出10万元现金在蚌埠市豪生酒店通过夏某2转交给徐学平。被告人徐学平拿到钱后占为己有，谎称已将钱送给蚌埠市市纪委某主要负责人联系办理要账事宜。嗣后，因大部分欠款一直未追回，邵某1要求夏某2返还10万元遭拒。2017年7月26日，邵某1到公安机关报警称其被徐学平等人骗了10万元。同日，接警民警电话通知徐学平等人，让他们到公安机关接受询问。同年8月2日，徐学平等人将10万元退交给公安机关，同年8月4日，被害人邵某1从公安机关领取了10万元。
上述事实有下列经过当庭举证、质证、查证属实的证据证实，本院予以确认：
1.接处警情况登记表、受案登记表、通话清单、情况说明等书证证明：2017年7月26日，被害人邵某1向公安机关报案称其找徐学平、夏某2、饶某办事，被三人骗走10万元，事情至今没有办好。公安干警接警后与徐学平等人电话联系让他们三人来中队接受询问。8月2日，徐学平等三人来经开区公安分局刑警二队说明情况并带来10万元现金。8月4日，邵某1夫妇将10万元领走。2017年8月7日，公安机关立案侦查。
2.控告书证明：被害人邵某1控告徐学平、夏某2、饶某以帮其要债，要向领导送钱为由向其要10万元并称已将钱送给领导，要账的事两三天就能办成，但欠款一直没有要回。其被骗了，请求追究三人诈骗罪的刑事责任。
3.抓获经过证明：2017年8月24日，徐学平被公安机关抓获。
4.举报信证明：邵某1给蚌埠市市纪委某主要负责人写了一封举报信，举报徐学平等人向其索要10万元并讲钱已送给蚌埠市市纪委某主要负责人，其感到受骗了。
5.录音光盘及录音内容的书面记录证明：邵某1给夏某210万元，夏某2、饶某讲徐学平把钱送给蚌埠市市纪委某主要负责人，蚌埠市市纪委某主要负责人敢收钱肯定会办事。
6.照片证明：10万元现金和法制日报社信封的照片。
7.徽商银行进账单、安徽农金转账联、安徽农金进账单、对账单、周广祥银行卡交易清单、汇款凭证证明：2017年1月25日，蚌埠市禹会区长青乡财政所转给蚌埠市禹通物流公司300万元，蚌埠市禹通物流公司转给蚌埠市华禹物流公司300万元，蚌埠市华禹物流公司转给周广祥85万元。1月26日，周广祥转给邵某135万元。
8.蚌埠市禹会区长青乡人民政府出具的《关于禹通物流园征迁项目的情况说明》证明：长青乡人民政府一直按协议支付补偿款，在此期间，没有上级领导提出协议规定外的要求。
9.华禹物流园搬迁协议、华禹物流园企业摸底表证明：物流园具体搬迁赔偿等内容。
10.承诺书等书证证明：2017年3月31日,邵某1承诺其请饶某、夏某2帮其催促要账，一年内到账后给付劳务费50万元，时间为2017年3月31日至2018年3月31日止。过期终止承诺之事。
11.收条证明：2017年8月4日，邵某1收到10万元退款。
12.法制日报社出具的《证明》两份证明：徐学平是法制日报社所属《法制与新闻》杂志聘用人员，未持有法制日报或法制与新闻杂志记者证。
13.中国青年报社出具的《证明》证明：夏某2非该报社员工。
14.入所健康体检表证明：徐学平入所时身体情况。
15.被害人邵某1的陈述证明：2015年，其借给周某200万元，2016年5、6月份其回蚌埠开始要账，他还本带利给其30万元，尚欠本息184万余元。2016年11月份，其朋友饶某说他妹夫夏某2是中青社记者，可以帮助要账，后夏某2说联系了一个法制日报记者徐学平，跟蚌埠这边领导都熟，能办好这事。12月19日，夏某2和徐学平来到蚌埠和其商谈要账事宜。21日上午，在夏某2房间，夏某2讲其与徐学平研究过了，先拿10万送给蚌埠市市纪委某主要负责人，送钱后三天内搞定，办不成退钱。下午其到银行取了10万元现金送给夏某2，夏某2拿着钱去找徐学平，然后他俩拿着钱就去找蚌埠市市纪委某主要负责人了，过了会又回来了，说蚌埠市市纪委某主要负责人有其他接待工作，让其先把钱拿回去，第二天再送。第二天早上其又把钱给夏，夏去找徐，不到一小时，夏自己回到宾馆说钱已经送掉了，还说放心吧，拿过钱三天之内事给办掉。第二天徐说他要回北京搞年度报告，顺便从单位给蚌埠市市纪委某主要负责人发个督查函过来。后来徐学平说已经发过函了，还说蚌埠市市纪委某主要负责人已经给禹会区陈区长打电话了。后来他带着其和夏某2去了禹会区政府，其和夏某2在外等着，他自己进的办公室，过了几分钟他就出来了，他说区里没有钱，再等等。后来其与徐学平去长青乡找过李陈军乡长。李乡长没有帮协调拆迁款的事。2017年春节前周某还其的35万元与徐学平无关，这是其自己天天到周某家和公司盯他，才还给其的。其与他们约好帮其把钱要回来，除去送给蚌埠市市纪委某主要负责人的10万元外，其还付给他们50万元劳务费，其写了承诺书，但后期三人电话都联系不上了，再后来夏某2短信里都不承认拿其钱了。其就报警了并给蚌埠市市纪委某主要负责人写了举报信。8月4日，他们还其10万元。
16.证人夏某1的证言证明：2016年11月底，邵某1通过其亲戚饶某找其帮他协调要回借给周利明200万元的事，其找徐学平帮忙。2016年12月20日，其与徐学平来到蚌埠。2016年12月21日下午，邵某1夫妻及饶某都在其的房间里，邵某1问其：“徐主任什么时候能去见蚌埠市市纪委某主要负责人？”其就到徐学平的房间问他，徐学平说：“我还没有联系蚌埠市市纪委某主要负责人，需要送点钱表示一下，不能空手去。”其问需要多少？徐学平说：“你让他自己讲给多少。”然后其就回房间跟邵某1说：“徐主任说需要拿点钱去给蚌埠市市纪委某主要负责人表示一下”。邵某1说：“我身上只有5万块钱，我再让大儿子转5万块钱过来，你去问下徐主任10万块钱可够？”其就到徐学平房间跟徐学平说了，徐学平当时点点头说：“行吧。”其就回到房间跟邵某1说：“可以，就这么办。”这10万元钱就是由徐学平送给蚌埠市市纪委某主要负责人的，其从来没有想过要分这笔钱。因为邵某1也答应其事成之后会给其劳务费。当天拿到10万元后徐学平说到市政府找领导，其和徐学平打车到了市政府门口，徐学平让其下车等，他自己进去了，十来分钟后他又出来了，说蚌埠市市纪委某主要负责人不在。当晚其让邵某1把钱拿回去了。第二天一大早邵某1夫妻来到其房间把钱给其了，其提着袋子把钱送到徐学平房间了。上午10点左右，徐学平给其打电话说再去市政府，让其在楼下等着。过了一会他就提着装钱的袋子下来了，两人就乘车去了市政府。到了市政府大院中间那栋楼，徐学平让其先回去讲中午他跟蚌埠市市纪委某主要负责人一起吃饭。其就坐车回酒店了。当天晚上当着邵某1的面徐学平说基本搞定了，应该很快。第二天其私下问徐学平，他告诉其钱已经送给蚌埠市市纪委某主要负责人了。第二天其就告诉邵某110万元已经送给倪书记了。此后，其和邵某1就天天催着徐学平抓紧协调禹会区政府的拆迁补偿款，徐学平多次当面用手机免提给陈区长打电话，对方承诺尽快办。农历腊月二十四，其、邵和徐一起到禹会区政府，其和邵在外面等，徐学平去陈区长办公室，5分钟后陈区长送出来，徐学平说拆迁款前一天已经划拨到长青乡财政了。邵某1打听到拆迁款拨下来了是给拆迁户的，没有周某的。邵某1就求徐学平协调长青乡政府。邵某1带着徐学平去了李乡长的办公室，其在外面等。没过多久邵某1出来了，过了很长一段时间徐学平也出来了，说协调好了。年二十九周某给邵某1转账35万。春节过后，2017年3月31日，在安徽水利大酒店邵某1写了一份承诺书，承诺一年内如果把余款要完就给50万辛苦费，如果不完成承诺作废。当时还谈到了35万30%辛苦费的问题，他一直装糊涂不愿意给。10万元已经退回公安机关了。
17.证人饶某的证言证明：2016年下半年邵某1问其是否能找人帮他要钱，其就把堂妹婿夏某2介绍给他，因为夏某2是记者。后夏某2和徐学平来到蚌埠市住在豪生酒店，其陪着夏某2也住在一个房间，当时下午在夏某2房间，邵某1问夏某2：“徐主任何时去见倪某1。”夏某2就去徐学平房间找他，过了会夏某2回来说：“徐主任说了需要拿点钱送给蚌埠市市纪委某主要负责人表示一下。”邵某1说他身上只有5万元，他准备让他儿子再给他转5万元过来。又让夏某2去问徐学平10万元可够？夏某2回话说可以。邵某1夫妻就去取钱了，半个多小时后邵某1夫妇就把钱取回来了，10万元装在豪生酒店的手提袋里，邵某1把钱交给夏某2，夏某2又交给徐学平。过了一会夏和徐某去给蚌埠市市纪委某主要负责人送钱了，没有送掉又提着钱回来了，然后把钱又还给了邵某1。第二天一大早邵某1又把钱送到了夏某2房间，夏某2又把钱拿给徐学平。快中午两人又一起去给倪书记送钱，夏某2先回来了，徐学平没回来。听夏某2讲徐学平已经把钱送给蚌埠市市纪委某主要负责人了。
18.证人金某的证言证明：2017年春节前后，徐学平问其可认识禹会区领导，其认识区长。他说禹会区一个企业的老板是区人大代表欠他朋友的钱。禹会区政府又欠这个企业的钱，所以想让其找禹会区领导，让区里快点把钱返还给这个企业。后其带着徐学平一起到禹会区政府找陈某区长。陈区长说他回头再了解一下情况。之后有一天徐学平让其问陈区长能不能区里直接把钱扣下来。其没有答应他。后来的事其就不知道了。
19.证人周某的证言证明：邵某1在其公司投资200万元。2016年7、8月份给了他30万，2017年春节前，按照与宇通物流公司签订的搬迁协议，到账300万元，其将85万元转给其弟弟周广祥，其让周广祥转给邵某135万元。没有人打招呼或者施压让其还邵某1的钱，都是邵某1夫妻俩去找其的。徐学平、夏某2、饶某这几个人其都不认识。
20.证人蚌埠市市纪委某主要负责人出具的《情况说明》证明：其现任蚌埠市委常委、市纪委书记，徐学平从未委托其办理任何事情，其亦未帮他办理任何事情，也未安排他人帮他办理任何事情，更未收取他任何财物。
21.证人陈某出具的《情况说明》证明：其现任禹会区政府区长，大约半年前，两人到区里找其，其中一人自称姓徐，为北京某法制杂志社干部，好像也是记者，徐某某提出，其区一物流企业欠另一企业资金，要求区里帮助其要欠款，其与他进行了短暂的交流。事后其未帮他催要，也未安排相关人员帮他催要欠款事宜。
22.证人李某出具的《情况说明》证明：其现任禹会区长青乡党委副书记，乡政府乡长，大约在2016年年底，两人来办公室找其，一个自称姓邵，某公司老总，另一姓徐，北京某法律杂志社记者.徐某提出乡里正在拆迁的华禹物流公司拖欠其朋友业务款，希望能帮助催要欠款，后其与他进行短暂交流，事后其本人并未给予他帮助。关于向华禹公司支付补偿款事宜，是根据搬迁协议，按照项目资金管理要求和程序执行的。
23.被告人徐学平的供述与辩解证明：2016年年底，夏某2打电话说他小孩舅饶某的好朋友邵某1借钱给别人，让其帮忙要账。过了大约半个月，夏某2邀请其去蚌埠与邵某1见面。后在蚌埠豪生酒店，只有其和夏某1在场，夏某1说邵某1愿意出10万元活动费。其说准备拿这10万元去找蚌埠市市纪委某主要负责人帮忙办这件事。后邵某1把钱交给夏某1，夏某1送到其房间。当天傍晚其拿着10万元和夏某1去了市委大楼，其让夏某1在东门下车等其，上楼后发现蚌埠市市纪委某主要负责人不在，其和夏某1一起回宾馆了。当晚让邵某1把10万元拿回去了，第二天早上邵某1夫妻又把钱送给夏某1，夏某1又交给其，其就一直收着也没拿出去送任何人。第二天蚌埠市市纪委某主要负责人打电话约其中午一起吃饭，其去没带这10万元。吃饭之前其坐在倪书记旁边私下说了帮助邵某1要账的事，蚌埠市市纪委某主要负责人说经济上的事不便参与，让其去找当地政府。其没有拿钱或送礼给蚌埠市市纪委某主要负责人。因其说过找蚌埠市市纪委某主要负责人办事，结果蚌埠市市纪委某主要负责人不愿意参与经济纠纷，其觉得面子上有些挂不住，就没有告诉夏某1实情，其没有告诉夏某2、邵某1等人这10万元没有送给蚌埠市市纪委某主要负责人。后其找了禹会区陈某区长和长青乡李陈军乡长帮忙办这事，后周某还给邵某135万元。2017年7月底，其接到民警徐学龙的电话，问其是否帮邵某1要账，是否收了10万元，让其到刑警队说明情况。其与夏某1联系，夏某1说他也接到了徐警官的电话。8月2日，其与夏某1、饶某一起将10万元交到经开分局刑侦二队。过了两天，徐警官打电话说邵某1已经把钱领走。
庭审中，控辩双方就本案的事实、定性、量刑情节等各方面阐述了自己的意见和理由，现综合评判如下：
辩护人提出被告人徐学平不构成诈骗罪以及若构成诈骗罪应扣除相关垫付费用的辩护意见。经查，被害人邵某1陈述、证人夏某2、饶某的证言，被告人徐学平的供述以及录音均证实徐学平先提出要给蚌埠市市纪委某主要负责人送钱，邵某1才提出给10万元。10万元就是送给蚌埠市市纪委某主要负责人，让蚌埠市市纪委某主要负责人帮忙催要欠款的，双方对这笔钱的用途约定十分清楚。但徐学平既没有将钱送给蚌埠市市纪委某主要负责人，也没有告知被害人邵某1实情，将钱退还被害人，而是将该笔钱占为己有。被告人徐学平的行为符合诈骗罪的构成要件，辩护人提出被告人徐学平不构成诈骗罪的辩护意见不予采纳。辩护人提出诈骗数额应扣除相关垫付费用的辩护意见无事实依据和法律依据，不予采纳。
辩护人提出徐学平收取的10万元是其帮助邵某1要回35万元，按照30%的提成的辩护意见。经查，夏某2的证言证明在周某偿还邵某135万元后，夏某2提出按照35%提成，但邵某1装糊涂不愿意给。在2017年3月31日邵某1写承诺书之前，徐学平等人的花费都是邵某1支付的，在邵某1写了若夏某2等人帮其要回钱款后，其支付50万元劳务费的承诺书后就不再支付徐学平等人的花费，这说明劳务费中包括了徐学平等人为其要账所需花费。若当初双方约定10万元是劳务费，邵某1就没有必要支付徐学平等人的花费。这进一步印证了涉案的10万元就是送给蚌埠市市纪委某主要负责人请他帮忙的钱。故辩护人的上述辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人徐学平以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财产，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人徐学平到案后如实供述了主要犯罪事实，当庭认罪，依法予以从轻处罚。被告人徐学平主动退赃，可酌情予以从轻处罚。被告人徐学平所在社区评估认为徐学平符合社区矫正条件，可以进行社区矫正。故对被告人徐学平从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
被告人徐学平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向蚌埠市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 金 煜
审 判 员 王 林
人民陪审员 赵继军
二〇一八年二月五日
书 记 员 彭培培
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。