湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终526号
上诉人（原审被告）：雷铁牛，男，1948年3月2日出生，汉族，湖南省株洲县人，住湖南省株洲县。身份证号码：4302211948********。
委托诉讼代理人：占海军，湖南启贤律师事务所律师，代理权限：一般代理。
委托诉讼代理人：陈静，湖南启贤律师事务所律师，代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）：吴红卫，男，1964年6月19日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市。身份证号码：4302041964********。
委托诉讼代理人：杨立东，湖南添力律师事务所律师，代理权限：特别授权，即代为参加诉讼、承认对方诉讼请求，参与调解、和解，签收法律文书等。
委托诉讼代理人：言格，湖南添力律师事务所律师，代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）：龙志喜,男，1944年12月29日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市。身份证号码：4302041944********。
委托诉讼代理人：张大非，湖南一星律师事务所律师，代理权限：特别授权，即代为参加诉讼、承认对方诉讼请求，参与调解、和解，签收法律文书等。
上诉人雷铁牛因与被上诉人吴红卫、龙志喜合伙纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2009）株天法民一初字第457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日受理后，依法组成合议庭进行了开庭审理。上诉人雷铁牛委托诉讼代理人陈静，被上诉人吴红卫委托诉讼代理人杨立东、言格，被上诉人龙志喜委托诉讼代理人张大非到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人雷铁牛上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或驳回被上诉人吴红卫诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人吴红卫、龙志喜承担。事实和理由：1、一审适用法律错误。本案合伙没有登记为合伙企业，一审适用《合伙企业法》错误，应适用《民法通则》有关规定。2、一审认定事实错误。（1）一审认定2007年4月6日至2010年11月2日由被告雷铁牛、龙志喜经营管理红叶宾馆错误，吴红卫直至本案纠纷发生时一直参与经营；（2）一审认定吴红卫代付的65027.25元债务由雷铁牛、龙志喜另行承担错误，该债务系合伙债务，应由合伙人按份承担；（3）一审认定合伙清算的财务资料的举证责任在雷铁牛、龙志喜方错误，吴红卫掌握了合伙事务的财务资料，没有证据显示其将财务资料移交，应由吴红卫举证；（4）审计报告证明2006年1月1日至2007年4月6日合伙的财务状况亏损290968.17元，也就是说已投入红叶宾馆的合伙资金共计120万元（包括吴红卫的421400元）已经亏损，故吴红卫退伙不仅不能退出资金，还应承担亏损。
被上诉人吴红卫辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。
被上诉人龙志喜辩称：同意上诉人的上诉请求。
吴红卫向一审法院起诉请求：1、退伙；2、雷铁牛、龙志喜退还其合伙期间的投入663827.56元。
一审法院认定事实：湘潭市红叶宾馆系湘潭市工商注册登记的企业法人。2005年12月30日，湘潭市金麟珠宝有限公司作为甲方与原告吴红卫、被告龙志喜、雷铁牛为乙方签订《关于红叶宾馆经营协议书》一份，内容如下：“湘潭市金麟珠宝有限公司于2005年4月6日与湘潭市老干部活动中心签订了《湘潭市红叶宾馆承包合同》，取得了红叶宾馆自2005年4月6日至2013年6月5日的经营收益权。一、甲方基于《合同》享有的红叶宾馆承包经营受益权实际由乙方行使……。二、乙方按份自筹资金实现对该宾馆经营管理，自负盈亏，自担风险…。三、……。”同日，原告吴红卫与被告龙志喜、雷铁牛三人签订《共同经营协议》一份，载明内容如下：“湘潭市金麟珠宝有限公司与湘潭市老干部活动中心签订《湘潭市红叶宾馆承包合同》，湘潭市金麟珠宝有限公司将依《合同》取得的八年承包经营权交三位立协议人行使，并签订《关于红叶宾馆经营协议书》，为履行该协议书特签订此协议。一、雷铁牛、龙志喜已经在红叶宾馆中向该宾馆注入各种资金，三人一致确认120万元人民币，吴红卫向雷铁牛、龙志喜共给付42.14万元，成为合伙经营人之一。二、共同经营的份额为：雷铁牛26%、龙志喜25%、吴红卫49%，红叶宾馆经营中产生的利润和风险按此比例分享和承担。三、共同经营中，吴红卫为合伙执事，担任红叶宾馆经营期限的经理。与湘潭市老干部活动中心联系有关事宜，由雷铁牛进行。四、日常经营事务和财务管理由合伙执事负责处理，但根据合伙企业法规定应当由合伙人共同协商一致的事宜除外。五、会计、出纳人员的任免，由合伙执事提出，协商一致确定。合伙执行每月召开一次合伙人会议，向合伙人公布经营状况和成果，尤其是财务盈亏数额须由合伙人共同签字认可。合伙人对合伙执事公布的经营状况和经营成果如有疑问，可查阅全部经营资料和向有关人员调查了解。六、合伙执事在管理红叶宾馆中，必须保存一切可以反映经营状况的原始资料、凭证，供合伙人查阅、核查。七、合伙投资额不得向合伙人之外的人转让，只能在合伙人内部转让，且经合伙人协商一致。八、本协议所称“协商一致”，是指三人完全同意或三人中有二人同意，即为“协商一致”。九、合伙执事每月工资1250元，雷铁牛每月1000元，经理助理周根生每月1000元。十、红叶宾馆经营中产生的债权债务，2005年12月30日以前的由雷铁牛、龙志喜享有和承担，2006年元月1日以后的债权债务由三人按份享有和承担……。”协议签订后，原告吴红卫向被告龙志喜、雷铁牛支付投资款42.14万元。2007年4月6日，湘潭市金麟珠宝有限公司、雷铁牛吴红卫、龙志喜（甲方）与宾新强（乙方）签订《红叶宾馆内部全额风险目标管理责任合同》，由甲方聘请乙方担任红叶宾馆的经理，负责日常经营活动，甲方对乙方实行全额风险目标管理，双方就责任合同的履行进行了约定。协议签订后，红叶宾馆由宾新强经营管理。2008年12月5日，宾新强提出解除《红叶宾馆内部全额风险目标管理责任合同》，并制作《宾新强担任湘潭市红叶宾馆经理期间投入宾馆宾馆资金汇总表》，吴红卫在该表上注明“同意按叁拾壹万元付款”并签名，雷铁牛、龙志喜也在表上签名。宾新强据此收回了70000元，因要求支付余款240000元未果，宾新强将吴红卫、雷铁牛、龙志喜、金麟珠宝有限公司诉至石峰区人民法院。2011年1月22日，石峰区法院作出（2010）株石法民二初字第113号民事判决书，判决如下：金麟珠宝有限公司返还宾新强投资款240000元；二、驳回宾新强其他诉讼请求。现该判决已发生法律效力。2009年7月15日，原告吴红卫要求继续参与红叶宾馆经营管理，但被告龙志喜、雷铁牛予以拒绝，从而双方酿成纠纷。
另查明，原、被告共同经营红叶宾馆期间，损益表体现2006年1月至2007年4月9日期间经营亏损额为290968.17元。原告吴红卫单独交纳了2006年1月至2007年4月30日期间税收50000元，并为被告雷铁牛、龙志喜垫付了2005年12月30日以前的债权债务65027.56元。2010年11月2日，湘潭市老干部活动中心与金麟公司签订了《解除租赁关系协议》，双方就红叶宾馆提前解除了租赁协议。
一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。本案的争议焦点是:一、原告要求退伙是否符合法律的规定？二、原告要求二被告退还其合伙期间投入款663827.56元有无事实及法律依据？现就本案争议焦点具体分析如下：一、关于原告要求退伙是否符合法律规定的问题。本案原、被告系基于湘潭市金麟珠宝有限公司与湘潭市老干部活动中心签订的《承包合同》取得红叶宾馆的经营权，并于2005年12月30日签订《共同经营协议》，确认三人共同出资，明确了共同经营份额，且以金麟珠宝有限公司的名义承包经营红叶宾馆，其三人内部属于民法规定的普通合伙关系。2007年4月10日以后，红叶宾馆转由宾新强承包经营至解除承包退场。原告吴红卫因与被告雷铁牛、龙志喜产生分歧，未再继续参与红叶宾馆的经营管理，并于2009年7月27日诉至法院要求退伙，被告雷铁牛、龙志喜对其退伙并无实质上异议，并认可拒绝原告参与经营的事实，但认为应对三人合伙经营期间的盈亏进行清算，因此，原告吴红卫申请退伙的诉讼请求，符合《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条的规定，应依法予以支持。二、关于原告要求二被告退还其合伙期间投入款663827.56元有无事实及法律依据的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。本案中，原告吴红卫与被告雷铁牛、龙志喜签订的《共同经营协议》没有约定退伙的处理，且在审理期间湘潭市老干部活动中心与湘潭市金麟珠宝有限公司于2010年11月2日签订《解除租赁关系协议》提前解除了红叶宾馆的租赁经营，故原告吴红卫与被告雷铁牛、龙志喜应当进行合伙清算。结合原告吴红卫实际参与经营的情形及其要求退伙的时间，本院确认本案清算的期间为2006年1月至2009年7月27日。2005年12月30日，原告吴红卫与被告雷铁牛、龙志喜签订《共同经营协议》，明确了三合伙人对红叶宾馆的投资额为1200000元，共同经营的份额为：雷铁牛26%、龙志喜25%、吴红卫49%，且被告雷铁牛、龙志喜也认可收取了原告吴红卫的出资款421400元，故原告吴红卫要求二被告应按原值退还其合伙期间投入款421400元，其该项主张本院予以支持。审理中原告吴红卫提供了2006年1月至2007年4月9日三人合伙期间的会计报表，被告雷铁牛、龙志喜均没有异议，并经本院委托天职国际会计师事务所有限公司审计认定该期间的经营亏损为290968.17元。该亏损按照《共同经营协议》约定的原、被告三人出资额比例，确认应由原告吴红卫承担亏损142574.4元（290968.17元X49%）。原告吴红卫提供了票据证明其单独交纳了2006年1月至2007年4月30日期间税收50000元，按出资额比例计算确认被告雷铁牛、龙志喜应支付原告垫付的税收25500元（50000元X51%）。原告吴红卫为被告雷铁牛、龙志喜代付了2005年12月30日以前的债权债务65027.56元，按照《共同经营协议》的约定，该债务65027.56元应由被告雷铁牛、龙志喜承担。原告吴红卫为被告雷铁牛、龙志喜代付的税收50000元及2005年12月30日以前的债权债务65027.56元，经红叶宾馆的会计苏玲辉确认了该两笔往来并没有计入三人合伙期间会计报表。故原告吴红卫诉请应由被告雷铁牛、龙志喜应支付其垫付的税收25500元及2005年12月30日以前的债权债务65027.56元，本院予以支持。关于原告吴红卫要求被告雷铁牛、龙志喜支付其应承担宾新强的债务310000元X49%=151900元的诉讼请求，因原告吴红卫在本次庭审中已明确放弃了该项请求，系其权利自主处分，亦未损害他人合法权益，其放弃该项请求本院予以支持。综上所述，被告雷铁牛、龙志喜应支付原告吴红卫出资款421400元、垫付的税收25500元、代付的债务65027.56元，合计511927.56元，扣除原告吴红卫应承担的亏损142574.4元，尚支付原告吴红卫369353.16元(511927.56元-142574.4元),原告吴红卫诉请被告雷铁牛、龙志喜退还其投入款超过上述部分，应予以驳回。因原告吴红卫自2007年4月10日至2010年11月2日期间就一直未参与红叶宾馆的经营管理，而是由被告雷铁牛、龙志喜经营管理，因此，自2007年4月10日起至原告申请退伙之日即2009年7月27日止原、被告三人合伙期间的财务清算资料的举证责任应在于被告雷铁牛、龙志喜，但审理中被告雷铁牛、龙志喜既未举证提供2007年4月10日至2009年7月27日原、被告三人合伙期间的财务清算资料，亦未举证提供2006年1月1日至2007年4月9日原、被告三人合伙期间的财务清算资料以反驳原告所提供的2007年4月9日前财务会计报表，被告雷铁牛、龙志喜应依法承担举证不能的法律后果，故对原、被告三人合伙经营期间的盈亏进行清算，应当以原告吴红卫所提供的财务会计报表及确定债权债务的生效文书为依据，被告雷铁牛、龙志喜抗辩主张原、被告合伙期间的经营无法清算，应驳回原告的诉讼请求，其抗辩之理由不予采纳。被告龙志喜还抗辩主张2009年至2010年11月2日合伙终止之日期间红叶宾馆实际上由被告雷铁牛一人经营,并独自领取了红叶宾馆的拆迁补偿款135万元(含押金20万元),故应由被告雷铁牛退还原告的投入款,该主张可由被告龙志喜另行起诉,本案中不宜处理。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，第三十一条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第52条、第54条、第55条，《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、原告吴红卫于2009年7月27日申请退伙，依法准许；二、限被告雷铁牛、龙志喜在本判决生效后十五日内向原告吴红卫支付投资款369353.16元；三、驳回原告吴红卫的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10383元，财产保全费3770元、鉴定费3000元，合计17153元，由被告雷铁牛、龙志喜承担12000元，原告吴红卫承担5153元。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。
二审另查明，宾新强承包经营红叶宾馆的时间为2007年4月6日至2009年6月5日，其经营期间的财务资料均被其带走。又查明，2010年11月12日，红叶宾馆会计苏玲辉将红叶宾馆的财务资料（除宾新强经营期间以外）移交给雷铁牛的全权代理人许毛华。
本院认为，本案系合伙协议纠纷。二审争议焦点分述如下：
（一）吴红卫所付的65027.25元债务是由雷铁牛、龙志喜另行承担还是三人按份承担。
吴红卫于2005年12月30日与雷铁牛、龙志喜签订的《共同经营协议》约定：“……十、红叶宾馆经营中产生的债权债务，2005年12月30日以前的由雷铁牛、龙志喜享有和承担，2006年1月1日以后的债权债务由三人按份享有和承担……。”吴红卫在一审中出具的红叶宾馆帐务清算明细及证人红叶宾馆会计苏玲辉均可以证明吴红卫付了2005年12月30日以前的债权债务65027.56元，根据《共同经营协议》该款应由雷铁牛、龙志喜承担。
（二）吴红卫2007年4月6日至2010年11月2日是否参与了红叶宾馆的经营。
2007年4月6日，湘潭市金麟珠宝有限公司、雷铁牛、吴红卫、龙志喜与宾新强签订《红叶宾馆内部全额风险目标管理责任合同》，由宾新强承包经营红叶宾馆，自负盈亏，宾每年向雷、吴、龙三人上缴承包款。2008年12月5日，宾新强提出解除《红叶宾馆内部全额风险目标管理责任合同》，2009年6月5日，宾新强离开宾馆。对上述事实，上诉人雷铁牛、龙志喜、被上诉人吴红卫均予以认可，可以认定2007年4月6日至2009年6月5日，红叶宾馆系由宾新强经营。吴红卫在一审中提供的公证书证明，其在宾新强走后要求继续经营红叶宾馆被雷铁牛、龙志喜拒绝，且雷铁牛在一审庭审中承认该事实，可以认定2009年6月5日之后，吴红卫并未参与经营。故对雷铁牛提出吴红卫从2007年4月6日直至退伙前一直参与经营的上诉理由，不予采纳。
（三）上诉人雷铁牛及被上诉人龙志喜是否应退还被上诉人吴红卫合伙期间投入款。
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。……”。吴红卫于2009年7月27日申请退伙时享有分得合伙期间投入、积累的财产、债权（扣除债务）的权利。2005年12月30日至2007年4月6日，红叶宾馆由吴红卫经营期间，吴红卫提供的会计报表等财务资料，天职国际会计师事务所有限公司的损益表情况说明可证明，上述时段经营亏损290968.17元，吴红卫缴纳合伙期间税收50000元，并为被告雷铁牛、龙志喜垫付了2005年12月30日以前的债权债务65027.56元。亏损和税收均应由雷、龙、吴按合伙份额承担，2005年12月30日以前的债务65027.56元由雷、龙承担。2007年4月6日至2009年6月5日，红叶宾馆由宾新强经营期间，因宾新强带走了其经营期间的财务资料，无法对该期间的盈亏进行计算，但上诉人雷铁牛、龙志喜、被上诉人吴红卫均认可，宾新强交纳了承包款，且在经营期间对红叶宾馆投入31万元，石峰区法院（2010）株石法民二初字第113号民事生效判决已经确认雷、龙、吴用合伙财产支付了7万元给宾新强，还应支付24万元。故对宾新强经营红叶宾馆期间合伙的债权债务可不在本案处理，可以（2010）株石法民二初字第113号民事生效判决为依据另行处理。2009年6月5日至2009年7月27日，因吴红卫并未参与经营，可认定红叶宾馆由雷铁牛、龙志喜经营，该期间的盈亏并未进行清算，因该期间系雷、龙二人经营，且在案证据证明红叶宾馆会计已将红叶宾馆的财务资料（除宾新强经营期间以外）移交给雷铁牛的代理人许毛华，故此期间的未进行清算的责任在雷铁牛、龙志喜，应由雷、龙二人承担不予举证的不利后果。综上，雷铁牛、龙志喜应支付吴红卫出资款421400元、垫付的税收25500元（50000元X51%）、代付的债务65027.56元，合计511927.56元，扣除原告吴红卫应承担的亏损142574.4元（290968.17元X49%），尚应退还吴红卫369353.16元。
综上所述，雷铁牛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10383元，由上诉人雷铁牛负担。
本判决为终审判决。
审判长 羊 敏
审判员 谭红艳
审判员 彭 华
二〇一七年四月十八日
书记员 曾慧敏
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。