山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）潍刑一终字第161号
原公诉机关潍坊高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）包汉峰，务工。2014年5月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于昌邑市看守所。
辩护人姜照美，山东文宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘建波，无业。2014年5月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于昌邑市看守所。
辩护人屠建东，山东衡明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邱培军（曾用名“邱新军”），务工。1996年3月20日因盗窃被山东省莱州市人民检察院决定免予起诉。2014年5月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于昌邑市看守所。
原审被告人柳某甲（曾用名“柳宝成”），个体经营者。2014年5月13日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于昌邑市看守所。
潍坊高新技术产业开发区人民法院审理潍坊高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人包汉峰、刘建波、邱培军犯贩卖毒品罪、原审被告人柳某甲犯非法持有毒品罪一案，于2015年5月7日作出（2015）开刑初字第79号刑事判决，原审被告人包汉峰、刘建波、邱培军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月11日，被告人包汉峰自他人处购买毒品约300克。同年5月13日，包汉峰经被告人邱培军介绍销售甲基苯丙胺，二人乘柳某乙（另案处理）所驾车辆窜至山东省潍坊市健康街济青高速潍坊东站出口加油站附近，以人民币10000元价格将49.6克甲基苯丙胺卖给被告人刘建波；刘建波自被告人柳某甲处收取现金人民币10800元后，以人民币10000元价格自包汉峰、邱培军处购买49.6克甲基苯丙胺；邱培军、刘建波分别从包汉峰处获得甲基苯丙胺6.5克、3.1克。四被告人被当场抓获，同时侦查机关现场查获包汉峰所携带的甲基苯丙胺250.5克。
另认定，包汉峰、邱培军分别利用其联想手机和Gionee手机联系实施此次贩卖毒品犯罪；案发后，侦查机关自二被告人处扣押上述手机，并随案移送。
原审判决认定上述事实的证据有：物证被公安机关查获的手机、毒品、冰壶、现金，书证抓获经过、常住人口基本信息、前科查询、证明、免予起诉决定书、扣押物品清单、随案移送物品清单、返还清单，证人孙某、于某、柳某乙证言，鉴定意见理化检验鉴定、DNA检验鉴定书，辨认笔录，被告人包汉峰、刘建波、邱培军、柳某甲供述与辩解。
原审法院认为，被告人包汉峰非法销售毒品，被告人邱培军居间介绍销售毒品、被告人刘建波代他人购买毒品并牟取利益，其行为均符合贩卖毒品罪的构成要件，构成贩卖毒品罪；被告人柳某甲非法持有毒品，数量较大，其行为符合非法持有毒品罪的构成要件，构成非法持有毒品罪，均应予刑罚。鉴于包汉峰、邱培军、柳某甲归案后如实供述犯罪事实，可依法对其从轻处罚。包汉峰虽系吸食毒品人员，但其购买毒品后进行贩卖，虽实际贩卖毒品数量为49.6克，但在贩卖毒品过程中被查获的毒品应计入贩卖毒品数量。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人包汉峰有期徒刑十五年，并处没收财产人民币100000元；以贩卖毒品罪，判处被告人刘建波有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币50000元；以贩卖毒品罪，判处被告人邱培军有期徒刑十三年，并处罚金人民币50000元；以非法持有毒品罪，判处被告人柳某甲有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。作案工具联想手机一部、Gionee手机一部，依法予以没收。
宣判后，原审被告人包汉峰、刘建波、邱培军不服，提出上诉。
包汉峰的上诉理由为：毒品犯罪的相关会议纪要并非法律法规或者司法解释，将被查获的毒品计入贩卖数量系出于推定，加重了其刑罚，且违背了刑法的谦抑性；被查获的毒品大部分准备自己留用，没有贩卖的故意，且并非以贩养吸人员，故不应计入贩卖毒品的数量，综上，原审法院将被查获的毒品计入贩卖毒品数量缺乏事实和法律依据。所贩卖的毒品含量低，申请对此作含量鉴定。具有坦白情节，系初犯、偶犯，涉案毒品全部被查获，且含量低，请求从轻处罚。其辩护人提出相同的辩护意见。
刘建波的上诉理由为：没有从代购毒品中加价，牟取利益，目的是购买毒品后与柳某甲一起吸食，800元的差额是另外的经济往来，包汉峰所赠予的3.1克毒品是给柳某甲的，不能认定其从中牟取利益，故其主观目的和客观行为均不符合贩卖毒品罪的构成要件。其辩护人同时提出：刘建波为他人代购用于吸食的毒品，没有从中牟利，变相加价，应构成非法持有毒品罪。据多名被告人供述，涉案毒品含量低，申请对毒品进行含量鉴定。
邱培军的上诉理由为：根据刘建波的请求，帮忙联系了包汉峰，并陪同包汉峰来到潍坊，主观上没有贩卖毒品的故意，也没有获利，且包汉峰直接将毒品交与刘建波，没有经手，原审判决认定与事实不符。
经二审查明的事实与证据与一审相同。
关于上诉人包汉峰及其辩护人所提“毒品犯罪的相关会议纪要并非法律法规或者司法解释，将被查获的毒品计入贩卖数量系出于推定，加重了其刑罚，且违背了刑法的谦抑性；被查获的毒品大部分准备自己留用，没有贩卖的故意，且并非以贩养吸人员，故不应计入贩卖毒品的数量，综上，原审法院将被查获的毒品计入贩卖毒品数量缺乏事实和法律依据”的上诉理由、辩护意见，经查，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量”；《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》又进一步规定“确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量”，上述纪要均系人民法院审理毒品犯罪案件的重要指导性文件，可以根据毒品犯罪审判工作实际参照执行。本案中，包汉峰本欲出售100克甲基苯丙胺，后因柳某甲、刘建波改变主意后实际售出49.6克，其余250.5克甲基苯丙胺均随身携带，上述情节与包汉峰在侦查阶段所作欲出售后再归还部分毒品“货款”的供述相吻合，应当认定包汉峰有继续出售毒品的故意，故其被查获的毒品应当计入其贩卖的数量。故对上述上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人刘建波所提“没有从代购毒品中加价，牟取利益，目的是购买毒品后与柳某甲一起吸食，800元的差额是另外的经济往来，包汉峰所赠予的3.1克毒品是给柳某甲的，不能认定其从中牟取利益，故其主观目的和客观行为均不符合贩卖毒品罪的构成要件”的上诉理由及其辩护人所提“刘建波为他人代购用于吸食的毒品，没有从中牟利，变相加价，应构成非法持有毒品罪”的辩护意见，经查，刘建波代柳某甲购买毒品，所收取800元费用并非实际发生的必要支出，与其在侦查阶段所作自行留用花费的供述相印证，刘建波所提系“租车费及高速费”、“另外的经济往来”与已查明的事实不符，不予采信。故对上述上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人邱培军所提“根据刘建波的请求，帮忙联系了包汉峰，并陪同包汉峰来到潍坊，主观上没有贩卖毒品的故意，也没有获利，且包汉峰直接将毒品交与刘建波，没有经手，原审判决认定与事实不符”的上诉理由，经查，邱培军明知包汉峰实施毒品犯罪而为其居间介绍交易对象，又至交易现场促成毒品交易，与包汉峰构成贩卖毒品的共同犯罪，无论是否牟利均不影响犯罪的成立。故对上述上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人包汉峰所提“所贩卖的毒品含量低，申请对此作含量鉴定；具有坦白情节，系初犯、偶犯，涉案毒品全部被查获，且含量低，请求从轻处罚”的上诉理由、上诉人刘建波辩护人所提“据多名被告人供述，涉案毒品含量低，申请对毒品进行含量鉴定”辩护意见，经查，根据我国刑法规定，贩卖甲基苯丙胺50克以上，即应当“处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”，包汉峰贩卖甲基苯丙胺300余克，原审判决对其判处有期徒刑十五年已属最低幅度，毒品含量等相关酌定量刑情节并非对其减轻处罚的依据，原审判决根据各上诉人在毒品犯罪中的数量、作用、情节，量刑均在法定幅度范围之内。故对上述上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人包汉峰非法销售毒品，上诉人邱培军居间介绍销售毒品、上诉人刘建波代他人购买毒品并从中牟取利益，其行为均符合贩卖毒品罪的构成要件，构成贩卖毒品罪；原审被告人柳某甲非法持有毒品，数量较大，构成非法持有毒品罪，均应予刑罚。各上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，均不予采纳。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 勇
代理审判员 王耀顺
代理审判员 何大勇
二〇一五年九月十七日
书 记 员 张 浩