广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤52民终673号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司，住所地为广东省揭阳市榕城区临江北路29号。
代表人：陈钦城，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑郁郸，广东圣桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邢尔跃，广东圣桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：伍泽钦，男，1998年12月26日出生，汉族，住广东省普宁市。
法定代理人：伍春荣（原审原告之父），男，住广东省普宁市。
委托诉讼代理人：陈浩晓，普宁市法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：伍伟杰，男，1986年2月28日出生，汉族，住广东省普宁市。
被上诉人（原审被告）：李金妹，女，1986年9月20日出生，汉族，住广东省普宁市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司（下称保险公司）因与被上诉人伍泽钦、伍伟杰、李金妹机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省普宁市人民法院（2016）粤5281民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人保险公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法予以改判;2、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、交强险及第三者商业险的保险条款均明确约定，保险公司按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。因此，对于被上诉人医疗费用中超过医保部分的医疗费用，应由被上诉人承担。二、住院伙食费应按照实际住院天数进行计算，二次住院属不确定性因素，而且也尚未发生，故原审法院径直判决上诉人承担二次住院伙食费缺乏相关事实和法律依据;三、被上诉人不能举证其住院期间及出院后雇佣护工护理，故应认定为其家人护理，护理费应按其家人户口性质即27766元/年的标准予以计算;四、原审法院对后续治疗费和康复费的认定无相关依据;五、依据保险条款的约定，本案的诉讼费用不属保险责任，应由侵权人自行承担;六、一审辩论终结前广东高院尚未下发2016年度的统计标准，因此原审法院按照新标准认定有关损失缺乏事实和法律依据。
被上诉人伍泽钦辩称:原审参照广东省2016年道路交通事故人身损害赔偿计算标准依法有效，上诉人提出护理费应按其家人户口性质即27766元/年的标准予以计算是错误理解；上诉人提出保险条款均明确约定，应按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额毫无依据，上诉人没有提供证据证明非医保用药与交通事故完全无关，其与被保险人之间的约定不能对抗第三人；二期手术是确定、必然发生的事情，原审判决支持15天的住院伙食费合理合法；上诉人主张护理费应按其家人户口性质即27766元/年的标准予以计算于法无据；对后续治疗费和康复费的认定无相关依据。答辩人根据鉴定机构的意见主张后续治疗费及康复费符合法律规定；鉴定费系答辩人为确定赔偿标准支出的必要合理费用，精神抚慰金属于法定的赔偿内容，上诉人不用承担诉讼费、鉴定费、精神抚慰金上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，判决合法、合理，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人伍伟杰、李金妹均没有作答辩。
伍泽钦向一审法院起诉请求：1.被告保险公司在其承保机动车交强险及商业第三者责任保险限额内赔偿伍泽钦经济损失人民币116512.5元；2.被告伍伟杰、李金妹对伍泽钦经济损失超出保险公司赔偿限额的部分承担赔偿责任；3.三被告承担本案的一切诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年2月11日23时10分许，伍伟杰驾驶粤Ｖ×××××号牌小型轿车，由南往北行驶至S236线普宁市燎原加油站路段，左转弯驶出道路时，与伍嘉濠驾驶的粤Ｖ×××××号牌普通二轮摩托车（搭载伍思椋和原告伍泽钦）发生碰撞，造成伍嘉濠、伍思椋和伍泽钦三人受伤及双方车辆不同程度损坏的交通事故。2016年2月19日，普宁市公安局交通警察大队作出普宁公交认字[2016]第0936号《道路交通事故认定书》，认定伍伟杰驾驶机动车转弯驶出道路时，没有让道路内正常行驶的车辆优先通行，是导致此事故发生的主要过错，承担本事故的主要责任；伍嘉濠未取得驾驶证、未按规定戴安全头盔、未按规定搭载乘客驾驶机动车在夜间行驶经路口时，没有减速慢行，对路面动态观察不周，致发生情况采取措施不当，是导致此事故发生的次要过错，承担本事故的次要责任；无证据证实乘坐人伍思椋、伍泽钦有导致事故发生的过错行为，伍思椋和伍泽钦在本事故中无责任。2016年2月12日，伍泽钦被送往康美医院住院治疗，于同年3月12日出院，共住院29天。经医院诊断为：1.左股骨中段骨折；2.左肩胛骨粉碎性骨折；3.左侧额窦前壁凹陷性骨折；4.多处软组织挫裂伤；5.鼻根部异物存留。出院医嘱：1.骨折愈合之前避免患肢完全负重；2.注意患肢功能康复锻炼；3.出院2个月、6个月拍片复查，择期取出内固定物；4.不适随诊。2016年5月20日，广东韩江法医临床司法鉴定所对伍泽钦的伤情作出韩江司鉴所[2016]临鉴字第031901号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：伍泽钦的伤残程度评定为X级（十级）伤残2处；伤残评定后的后续治疗费评定为17000元；康复费评定为2000元；护理期评定为112天（含二期手术15天），建议前29天每天配护理人员2名、后83天每天配护理人员1名；营养期评定为90天，建议营养费1800元。广东韩江法医临床司法鉴定所及其鉴定人员具有合法鉴定资格。李金妹为本案肇事车辆粤Ｖ×××××号牌小型轿车的登记车主。其就本案肇事车辆在保险公司投保了交强险（其中死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元）及商业三者险（保险限额为50万元且不计免赔），两份保险的保险期间均自2015年11月18日0时起至2016年11月17日24时止。本案交通事故发生在上述保险的保险期间内。伍泽钦登记为农业家庭户口，事故发生时未满18周岁。事故发生后，保险公司向伍泽钦支付了6000元交强险医疗费用。本事故的另外两名伤者伍嘉濠、伍思椋同时向一审法院提起了民事赔偿诉讼。一审法院查明，伤者伍思椋因本案交通事故遭受的各项经济损失为26894.79元，其中属于交强险医疗费用赔偿限额的损失为20794.79元，属于死亡伤残赔偿限额的损失为6100元；伤者伍嘉濠因本案交通事故遭受的各项经济损失为97914.74元，其中属于交强险医疗费用赔偿限额的损失为34974.42元，属于死亡伤残赔偿限额的损失为59840.32元。伤者伍思椋自愿放弃参与交强险医疗费用赔偿限额10000元的分配，该部分损失直接由商业三者险按比例赔付。伤者伍嘉濠与伍泽钦声明同意交强险医疗费用赔偿限额10000元按伍嘉濠4000元，伍泽钦6000元分配。
一审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。普宁市公安局交通警察大队作出的普宁公交认字[2016]第0936号《道路交通事故认定书》，双方当事人均无异议，可作为本案定案的依据。结合伍泽钦提供的证据及其诉讼请求，并参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，伍泽钦的各项经济损失为：1.医疗费：35760.26元。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。保险公司关于扣除非医保用药费用的意见，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，不予采纳。2.后续治疗费：参照《司法鉴定意见书》为17000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。保险公司辩称后续治疗费请求无相关依据，标准明显偏高，应按8000元计算较为合理，但未提交证据证明鉴定结论不合理，对该意见不予采纳。3.住院伙食补助费：100元/天×44天（住院29天＋二期手术住院15天=44天）=4400元。4.营养费：参照《司法鉴定意见书》为1800元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。受害人主张营养费不必然需要有医疗机构的意见作为依据，医疗机构的意见只供法院参考确定营养费。营养费已由司法鉴定机构作出鉴定意见，伍泽钦依据鉴定意见主张营养费，予以支持。保险公司关于营养费没有医嘱不应支持的意见，于法无据，不予支持。5.康复费：参照《司法鉴定意见书》为2000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，康复费是根据鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。保险公司关于康复费没有发票佐证不应支持的意见，于法无据，本院不予支持。6.残疾赔偿金：12245.6元/年×20年×11%=26940.32元。伍泽钦为农业户口，应以农村居民年均纯收入标准计算残疾赔偿金，伍泽钦主张以12245.6元/年的标准计算，未超过2015年全省农村居民人均纯收入13360.4元/年的标准，予以照准；伍泽钦评定为十级伤残2处，其伤残赔偿指数为11%；伍泽钦发生交通事故时未满18周岁，残疾赔偿金计算20年。7.护理费：200元/天×（29天×2人＋83天）=28200元。护理人数与护理期限参照鉴定意见；伍泽钦没有提供证据证明护理费支出情况，但其请求按200元/天的标准计算护理费，未超过受诉法院所在地其他服务业75017元/年的标准，予以照准。保险公司关于护理天数应按实际住院天数计算，护理人数每天1人以及按27766元/年的标准计算的意见，因其未能举证证明广东韩江法医临床司法鉴定所对伍泽钦护理期等项目作出的鉴定意见在程序、内容上存在违法或错误，且主张按27766元/年的标准计算护理不符合当地护工劳务报酬标准，故不予支持。8.精神损害抚慰金：4500元。伍泽钦因本案交通事故致残，遭受严重精神损害，其请求赔偿精神损害抚慰金，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，予以支持，但其请求10000元偏高，根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果与普宁市平均生活水平，酌定为4500元。9.交通费：300元。伍泽钦虽未能提供有关交通费票据予以证明，但伍泽钦及其必要的陪护人员因就医确需支付一定的交通费用，其请求赔偿交通费，予以支持，但其请求2000元偏高，根据案件实际情况，酌定交通费为300元。10.鉴定费：3100元。伍泽钦受伤后，为确定赔偿数额，委托司法鉴定付出的鉴定费，是交通事故造成的必要和合理费用，伍泽钦请求赔偿，予以支持。
伍泽钦上述各项损失合计124000.58元，其中属于交强险医疗费用赔偿限额负责赔偿的有：医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费和营养费，共58960.26元；属于交强险死亡伤残赔偿限额负责赔偿的有：康复费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金和交通费，共61940.32元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。本案交通事故造成伍泽钦和伍嘉濠、伍思椋受伤，因三名伤者同时向一审法院提起民事赔偿诉讼，故应由伍泽钦和其他二名伤者共同分配本案交强险赔偿数额。一审法院院查明，依法确认伍泽钦的损失及伤者伍思椋、伍泽钦的损失属于交强险医疗费用赔偿限额负责赔偿的总额为34974.42元+20794.79元+58960.26元=114729.47元，超过交强险医疗费用赔偿限额10000元；因伤者伍思椋自愿放弃参与交强险医疗费用赔偿限额10000元的分配，伍泽钦与伤者伍嘉濠声明同意交强险医疗费用赔偿限额10000元按伍嘉濠4000元，伍泽钦6000元分配，予以照准。伍泽钦的损失及伤者伍思椋、伍嘉濠的损失属于交强险死亡伤残赔偿限额负责赔偿的总额为59840.32元+6100元+61940.32元=127880.64元，超过交强险死亡伤残赔偿限额110000元；各方所占交强险死亡伤残赔偿限额110000元的份额分别为：1.伍嘉濠59840.32元÷127880.64元×110000元=51473.27元；2.伍思椋6100元÷127880.64元×110000元=5247.08元；3.伍泽钦61940.32元÷127880.64元×110000元=53279.65元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿；被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。保险公司作为本案肇事车辆交强险和商业三者险保险人，应首先在交强险责任限额内赔偿伍泽钦医疗费用6000元，死亡伤残赔偿费用53279.65元，合计59279.65元。超过交强险责任限额部分124000.58元59279.65元=64720.93元，因本案系机动车与机动车之间发生的交通事故，且伍伟杰在本事故中承担主要责任，故保险公司应在商业三者险50万元且不计免赔的责任限额内对伍泽钦该部分损失承担70%的赔偿责任，即赔偿伍泽钦64720.93元×70%=45304.65元。综上，保险公司应在交强险和商业三者险责任限额内赔偿伍泽钦经济损失59279.65元+45304.65元=104584.3元，抵除保险公司已支付的6000元，尚欠98584.3元。伍泽钦的损失应由伍伟杰承担的赔偿责任部分均可在肇事车辆保险限额内获得足额赔偿，伍泽钦请求伍伟杰对保险公司赔偿不足部分承担连带赔偿责任，不予支持。现无证据证明李金妹在本案交通事故中存在过错，故伍泽钦请求被告对保险公司赔偿不足部分承担连带赔偿责任，不予支持。伍泽钦的诉讼请求超出一审法院认定的赔偿数额部分，因证据不足，也不予支持。伍伟杰、李金妹经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，依法缺席判决。关于诉讼费的负担问题，当事人进行民事诉讼，应当依法交纳诉讼费，人民法院应依法根据案件的胜诉、败诉具体情况确定当事人负担诉讼费的比例，故保险公司关于其不承担本案诉讼费的意见，不符合法律规定，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、保险公司应于判决发生法律效力之日起10日内在机动车交通事故责任强制保险及机动车第三者责任商业保险责任限额内赔偿伍泽钦98584.3元;二、驳回伍泽钦的其他诉讼请求。案件受理费2630元，减半收取计1315元，由伍泽钦负担202元，由保险公司负担1113元。
双方当事人在本院二审期间，均没有提供证据。
本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据本案当事人在二审的诉辩意见进行审理。关于保险公司提出保险条款均明确约定，保险事故发生后，保险公司按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，超过医保部分的医疗费用应由被上诉人承担的问题。因保险条款的约定为格式条款，《中华人民共和国共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。该约定属于上述法律规定的格式条款无效的情形，对投保人不产生效力。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任，该司法解释并无将医疗费的赔偿范围限定在医保用药范围之内，而只是给予赔偿义务人对医药费的必要性和合理性提出异议的权利。保险人未能提供有效证据证明受害者的非医保用药等费用属于不合理、不必要的治疗开支的，应承担举证不能的法律后果。商业三者险是商业性保险合同，其与具有公益性和社会保障性质的医疗保险有所不同，保险公司收取的保险费用也高于医保费用，投保人对保险理赔的利益期待理应高于医保，且保险公司已根据保险限额的约定确定了承担赔偿范围的上限，若再限定受害者用药范围显然对投保人有失公平。受害人在住院接受治疗期间，需服用何种药物都由医生根据病情和治疗效果决定，其对此不能控制也没有理由去控制，更无法对医保用药和非医保用药进行甄别，保险公司以不可归咎被保险人的事项作为拒赔的理由显然有失公允。因此，保险公司的该项主张，不应予以支持;关于二次住院伙食费、后续治疗费和康复费,一审根据《司法鉴定意见书》的鉴定结论确定必然发生的费用,保险公司也未提交证据证明鉴定结论不合理，故对保险公司该上诉主张不予采纳;关于护理费的问题,伍泽钦没有提供证据证明护理费支出情况，但其请求按200元/天的标准计算护理费，未超过受诉法院所在地其他服务业75017元/年的标准，一审法院予以准许并无不当。保险公司关于按27766元/年的标准计算护理费的意见，理由不成立,本院不予支持。本案一审判决前,《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》已发布,一审法院执行该标准并无不当，保险公司提出原审法院按照新标准认定有关损失错误的上诉主张,理由不成立,本院不予采纳;保险公司提出不负担诉讼费,不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，保险公司的上诉请求缺乏事实和理由依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费人民币2630元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李世荣
代理审判员 李洁新
代理审判员 张柔凤
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 林泽君
附裁判文书相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。