江西省铅山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）铅刑初字第144号
公诉机关江西省铅山县人民检察院。
被告人林某甲，男，1961年10月9日出生，汉族，福建省长乐市人，初中文化，无业。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2014年3月26日被铅山县森林公安局取保候审，本院于2014年9月3日重新办理取保候审手续，同年11月6日对其决定逮捕，次日由铅山县公安局执行逮捕，现羁押于铅山县看守所。
辩护人叶见悦，江西贤和律师事务所律师。
江西省铅山县人民检察院以铅检刑诉（2014）129号起诉书指控被告人林某甲犯非法占用农用地罪，于2014年9月3日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2014年9月10日公开开庭审理了本案。铅山县人民检察院指派检察员杨仁彪出庭支持公诉，被告人林某甲及其辩护人叶见悦到庭参加诉讼。庭后，经报院长同意将本案提交本院审判委员会讨论，在讨论过程中，发现主要证据相互矛盾，且影响被告人定罪与否，于是决定本案由简易程序转为普通程序，并依法组成合议庭，于2014年11月4日公开开庭进行了审理。铅山县人民检察院指派检察员杨仁彪出庭支持公诉，被告人林某甲及其辩护人叶见悦到庭参加诉讼。审理过程中，铅山县人民检察院提出本案需要补充侦查，于2014年11月17日向本院提出书面建议，建议对该案延期审理，本院决定对本案延期审理，铅山县人民检察院于2014年11月21日补充侦查完毕，重新移送本院审理。现已审理终结。
铅山县人民检察院指控，2008年年初，被告人林某甲与铅山县河口镇洋田村詹家村民小组签订租用100亩山地，用于开办铅山县福山新型墙体材料厂。2008年3月，被告人林某甲到铅山县林业局办理了26.3亩临时占用林地手续。2008年初至2010年6月，被告人林某甲在未经林业部门批准办理占用林地手续的情况下，指挥挖机、铲车在河口镇洋田村詹家组的“屋基岗”、“龙灯山”山场上剥山皮、取土、开道路、建厂房、建堆煤场等。2010年8月4日，铅山县森林公安局、铅山县林业局河口林业工作站联合对林某甲非法占用4.5亩林地进行罚款34，500元人民币。
经铅山县林业调查设计队2013年7月3日调查，原铅山县福山新型墙体材料厂1号小班已办理林地占用手续面积为26.3亩，2号小班未办理林地占用手续面积为15亩，2号小班为有林地，属一般用材林。
案发后，被告人林某甲于2014年3月26日主动到铅山县森林公安局投案自首。
对上述指控，公诉机关起诉来院时提供了相应证据予以证明。起诉认为，被告人林某甲违反土地管理法规，非法占用10.81亩林地，数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。同时，被告人林某甲具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的处罚情节，故建议法庭对被告人判处一年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，请依法判处。
被告人林某甲庭审中对起诉书指控的基本犯罪事实不持异议。辩称同一部门作出三份不同的鉴定报告，具体采用那一份由法庭决定，2009年，其根据当时的鉴定报告，非法占用4.5亩林地已经被行政处罚过，2013年和2014年又分别作出两份不同的鉴定报告，具体采用那一份鉴定报告由法院决定，但是应该减去其2009年被行政处罚过的4.5亩；并称其年龄比较大，又因民事纠纷被人打成轻伤甲级，至今未痊愈，且患有高血压和心脏病，表示认罪悔罪，请求法庭对其判处缓刑。
辩护人叶见悦辩护认为：一、公诉机关指控被告人林某甲构成非法占用农用地罪事实不清，证据不足。二、如法院认定被告人构成犯罪，被告人具有法定与酌定的从轻、减轻处罚情节。具体表现为：1、被告人具有自首情节，依法可以从轻、减轻或者免予刑事处罚；2、被告人林某甲犯罪情节轻微，危害不大，符合免予刑事处罚的条件；3，被告人在案发后一直没有逃避自己的刑事责任，主动承担了相应的法律制裁；4，被告人林某甲系初犯、偶犯，主观恶性很小；5，被告人林某甲当时到铅山开办砖厂属于当地政府的招商引资项目，也为当地的经济发展及就业作出了一定的贡献。综上，建议法庭对被告人林某甲免予刑事处罚。
经审理查明，2008年年初，被告人林某甲与铅山县河口镇洋田村詹家村民小组签订租用100亩山地，用于开办铅山县福山新型墙体材料厂。2008年3月，被告人林某甲到铅山县林业局办理了26.3亩临时占用林地手续。2008年初至2010年6月，被告人林某甲在未经林业部门批准办理占用林地手续的情况下，指挥挖机、铲车在河口镇洋田村詹家组的“屋基岗”、“龙灯山”山场上剥山皮、取土、开道路、建厂房、建堆煤场等。2009年9月16日，经铅山县林业调查设计队鉴定，被告人林某甲非法占用林地4.5亩。2010年8月4日，铅山县森林公安局、铅山县林业局河口林业工作站联合对被告人林某甲非法占用林地4.5亩进行林业行政处罚，并罚款34，500元人民币。
经铅山县林业调查设计队2013年7月3日调查，原铅山县福山新型墙体材料厂1号小班已办理林地占用手续面积为26.3亩，2号小班未办理林地占用手续面积为15亩，2号小班为有林地，属一般用材林。
2014年3月26日，被告人林某甲主动到铅山县森林公安局投案，并如实供述自己的罪行。
另查明，2009年9月16日作出鉴定报告的鉴定人熊某不具备鉴定资格，周某做该鉴定时已退休；2013年7月作出鉴定报告的鉴定人任某、雷某初级林业技术职称的助理工程师；2014年11月18日，铅山县公安局委托铅山县林业调查设计队对铅山县河口镇洋田村鸿达砖厂（原铅山县福山新型墙体材料厂）破坏及占用林地进行鉴定，经鉴定，鸿达砖厂（原铅山县福山新型墙体材料厂）已破坏林地面积为20.45亩，其中，占用林地面积为15.31亩，属一般用材林。
上述事实有下列证据予以证明：
1、被告人林某甲的供述和辩解，证明其对起诉书指控的基本犯罪事实不持异议，针对三份不同的鉴定意见，具体采用那一份由法院决定，但应该减去其已被林业部门行政处罚的4.5亩。
2、证人占某甲在侦查阶段及在庭审中所作的证言，证明被告人林某甲在铅山县河口镇洋田村开砖厂期间非法占用15亩林地，导致山上的油茶树、松树等树木遭到破坏的事实及证明鸿达砖厂接手原福山砖厂后未在砖厂周围采挖过山土，也未将产区面积扩大。
3、证人李某、林某乙的证言，证明2007年上半年，被告人林某甲与占家小组村民签订了一份租用协议，租用洋田村占家小组100亩集体山场，后在租用的“杨唐凸”山进行采挖建砖窑，2008年11月砖窑建成，2008年12月正式开厂烧砖，烧砖所用的土是在租用的“屋基岗”山取的，另外该厂还在“屋基岗”附近一块叫“龙灯山”上取土烧砖，由于这两个山上的山土含石子较多，烧出来的砖容易变形，后来林某甲都是在外购土回厂制砖，鸿达砖厂接手后没有在之前的山场上采挖过山土，原福山砖厂拓开的场地还有很多闲置在那里，已长满茅草，砖厂现有的道路、砖窑、房屋都是在被告人林某甲手上建设的，鸿达砖厂接手后没有进行过扩建。
4、证人张某甲的证言，证明被告人林某甲和洋田村占家小组村民签订了租赁协议，租用了其村小组100亩集体山，期间，林某甲在“杨唐凸”山场建厂房和砖窑，在“屋基岗”和“龙灯山”取土烧砖，由于以上两山上的山土石子太多，烧出来的砖质量不行，后林某甲就到外地买土烧砖，及证明“龙灯山”不在租用范围内，且林某甲在开办砖厂过程中破坏一些山场树木的事实。
5、证人占某乙的证言，证明2008年至2010年期间，被告人林某甲在洋田村占家小组的“杨唐凸”、“屋基岗”、“龙灯山”办砖厂及在山上取土烧砖的事实，及证明现在的鸿达砖厂烧砖所用的土都是从虹桥买来的，之前剥山皮和采挖山土都是被告人林某甲做的。
6、证人余某、夏某的证言，证明2008年至2009年初，其受雇于被告人林某甲，在被告人林某甲的指挥下，其在洋田村占家小组集体山上分别开装载机和挖机拔山皮、挖土、铲土烧砖的事实。
7、证人张某乙的证言，证明2010年，被告人林某甲将福山砖厂转让给其，其接手后未在砖厂周围剥过山皮，采挖过山土，只是在原来堆煤场修建了一个堆煤工棚（以防雨淋煤炭），在砖窑内空地上多搭建了一个烟囱，没有动过周围山场的一草一木，砖厂现有的堆煤场、砖窑、办公用房都还是被告人林某甲手上建设的，周围山场地貌都还是其接手时的样子，没有改变。
8、现场勘查笔录、现场图及照片，证明本案案发现场情况。
9、余某、夏某现场指认笔录及指认照片，证明原铅山县福山新型墙体材料厂占用林地的情况。
10、河府发（2007）16号文件及合伙企业营业执照复印件，证明铅山县福山新型墙体材料厂的企业性质及该厂属于铅山县河口镇政府招商引资项目。
11、土地租用合同书及关于铅山县福山新型墙体材料厂占用土地的说明，证明铅山县河口镇洋田村占家村民小组和被告人林某甲签订土地租用合同的情况及证明被告人林某甲承租洋田村占家村民小组位于“杨唐凸”、“屋基岗”、“龙灯山”三处相连山场周围内的100亩土地，经实地丈量，原福山新型墙体材料厂租用的100亩土地中耕地面积为17.8亩，其余皆为林地。
12、铅山县河口镇洋田村占家组林权信息表，证明洋田村占家小组村民林地所有权的情况。
13、使用林地许可证复印件，证明被告人林某甲经依法审批使用林地的面积为26.3亩。
14、林业行政处罚决定书、罚没款凭证及林业行政处罚听证权利告知书，证明铅山县森林公安局和铅山县河口林业工作站对被告人林某甲非法占用林地的行为进行过林业行政处罚的事实，及证明被告人林某甲被告知有行政处罚听证的权利。
15、2013年7月作出的调查报告、鉴定机构、鉴定人员资质复印件及鉴定意见通知书，证明铅山县林业调查设计队对铅山县河口镇洋田村鸿达砖厂（原铅山县福山新型墙体材料厂）占用林地情况进行调查，调查结果是1号小班（“杨唐凸”山场）已办理林地占用手续26.3亩，现实际占用林地面积经计算为22亩，2号小班（“屋基岗”、“龙灯山”山场）未办理林地占用手续面积为15亩，2号小班分别为有林地，属一般用材林。及证明鉴定机构具有合法的鉴定资质、鉴定人员均属初级林业职称的助理工程师和鉴定意见被送达给被告人的事实。
16、2009年9月所作出的鉴定报告及铅山县林业调查设计队出具的关于铅山县福山新型墙体材料厂（砖厂）鉴定报告情况说明，证明2009年9月16日，铅山县林业调查设计大队对铅山县福山新型墙体材料厂（砖厂）林地占用情况进行鉴定，经鉴定，该砖厂有4.5亩林地属于未批先用的事实，该鉴定报告的鉴定人熊勇不具备鉴定资格，周某做该鉴定时已退休。
17、鉴定聘请书、鉴定报告及鉴定机构、鉴定人员资质复印件，证明铅山县森林公安局于2014年11月17日委托铅山县林业调查设计队对河口镇洋田村原福山新型墙体材料厂非法占用林地面积进行鉴定，经鉴定，鸿达砖厂（原福山新型墙体材料厂）已破坏林地面积为20.45亩，其中，占用林地面积为15.31亩，属一般用材林。及证明鉴定机构、鉴定人员具有合法鉴定资质的事实。
18、股份转让协议书及福山砖厂股份转让补充协议书，证明2010年6月17日，被告人林某甲将福山砖厂转让给张某乙的事实。
19、归案情况说明及投案自首书，证明被告人林某甲系投案自首的事实。
20、人口信息表，证明被告人具有完全刑事责任能力。
上述证据均经法庭举证、质证属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人林某甲违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，且造成15.31亩林地毁坏，其行为已触犯刑律，构成非法占用农用地罪。公诉机关指控被告人的基本犯罪事实和罪名成立，但指控非法占用林地面积不应是10.81亩，而应是15.31亩，2009年9月和2013年7月所作出的鉴定报告因鉴定人员不具有中级以上林业技术职称，也未持有由省林业行政主管部门颁发的林业技术鉴定资格证书，故此两份鉴定报告不能作为本案的定案依据，而2014年11月的鉴定报告程序合法，作出鉴定报告的机构、人员具有合法的鉴定资质，且有相关证人证言及书证予以佐证，证明被告人林某甲非法占用林地15.31亩，故被告人林某甲有关其依法认定非法占用林地的面积应减去被行政处罚4.5亩林地的辩解及其辩护人提出的有关被告人林某甲构成非法占用农用地罪事实不清、证据不足的辩护意见，本院不予采纳。案发后，被告人主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，属自首，且系初犯、偶犯，具有法定与酌定的从轻、减轻处罚情节。被告人林某甲犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。鉴于本案性质，不宜对被告人免予刑事处罚，故辩护人提出的对被告人免予刑事处罚的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款、第七十二条，最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
被告人林某甲犯非法占用农用地罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内通过本院或直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卢 瑾
人民陪审员 韩镜明
人民陪审员 张小琴
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 邱 玲
附本刑事判决书适用的法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违法土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的“数量较大，造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；
（二）非法占用并毁坏其他林地数量达十亩以上；（三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上；（四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。