上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终5702号
上诉人（原审被告）：上海通路快建网络服务外包有限公司，住所地上海市闵行区联航路1188号9幢301室。
法定代表人：荣加林，董事长。
委托诉讼代理人：李晓津，上海允贤谦达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：富炅实业（上海）有限公司，住所地上海市长宁区剑河路2255号2室111号商铺。
法定代表人：孙友浩，总经理。
委托诉讼代理人：赵海江，上海市ＸＸ律师事务所律师。
委托诉讼代理人：臧文婕，上海市ＸＸ律师事务所律师。
原审第三人：上海业东商贸有限公司，住所地上海市长宁区哈密路1955号4F-27室。
法定代表人：卞海霞，总经理。
上诉人上海通路快建网络服务外包有限公司（以下简称通路快建公司）因与被上诉人富炅实业（上海）有限公司（以下简称富炅公司）、原审第三人上海业东商贸有限公司（以下简称业东公司）服务合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初18569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人通路快建公司的委托诉讼代理人李晓津、被上诉人富炅公司的委托诉讼代理人臧文婕到庭参加诉讼，原审第三人业东公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通路快建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回富炅公司的一审全部诉请。事实和理由：1、《合同主体变更协议书》（以下简称三方协议）并非当事方真实意思表示，不应认定三方协议的真实性。公章真实不代表协议真实，三方协议签订后当月即被业东公司法定代表人发现并否认真实性。武某虽持有业东公司公章，但权限是用于公司经营，而三方协议并非业务经营协议，合同权利义务的转让并未得到业东公司股东会决议授权。通路快建公司与业东公司达成新的《协议书》，也获得了业东公司公章丢失的文件，故通路快建公司已履行注意义务。2、三方协议没有对价体现，富炅公司和业东公司之间并无债权债务，在转让后富炅公司从未向通路快建公司履行过合同，通路快建公司选择和业东公司继续履行合同并无过错。武某同时是业东公司和富炅公司的股东，对合同履行情况完全清楚。3、通路快建公司不应承担违约金。通路快建公司一直在和业东公司履行合同，并不负有退还风险防范金的义务。依据《招商外包服务合同》第十条第3款，支付违约金的前提是收到书面催款函三个工作日仍不支付，但本案中通路快建公司并未收到任何催款函。此外，一审判决按每日万分之六支付违约金明显违背合同约定，有违公平合理原则。
富炅公司辩称：通路快建公司亦认可三方协议上的公章是真实的，该协议书是三方的合意。孙友浩与业东公司股东武某是夫妻关系，风险防范金实际是富炅公司法定代表人孙友浩支付给通路快建公司的，故权利义务转让是合理的。《招商外包服务合同》约定了违约金支付方式，一审法院已调整违约金支付比例，且从通路快建公司发生违约情形后起算，判决系正确。
业东公司未到庭陈述意见。
富炅公司于2016年7月向一审法院起诉请求判决：1、通路快建公司退还富炅公司风险防范金300,000元；2、通路快建公司支付富炅公司以300,000元为本金，自2016年6月25日起至实际清偿之日止，按照每日千分之五的比例计算的违约金。
一审法院认定事实：2013年6月13日，甲方通路快建公司与乙方业东公司签订《泸州老窖窖藏项目招商外包服务合同》一份，约定由乙方委托甲方为其泸州老窖窖藏项目提供全面、专业的招商服务。第三条，合作期限及招商目标。甲方在本合同签订且乙方按照合同约定支付相应款项后，应向乙方提供本合同所述服务内容。合作期限自2013年6月20日至2016年6月19日。分阶段招商目标特别说明：2013年6月20日至2014年6月19日，招商目标为120家；2014年6月20日至2015年6月19日，招商目标为200家；2015年6月20日至2016年6月19日，招商目标为200家，三年累计招商目标为520家。……第六条，风险防范金。1、因乙方是按招商成果向甲方支付服务费，甲方招商前期即需要为乙方的招商项目投入专业招商团队、广告宣传、网络推广、人员办公等大量的人力物力等，乙方同意向甲方支付风险防范金300,000元作为依约履行本合同之保证，以此表明将会按照本合同约定全面履行相关义务。乙方若擅自终止或不履行本合同义务时，甲方有权按本合同之具体约定不予退还或扣除相应的风险防范金。……5、本合同终止后，甲方应按照本合同第九条的约定退还风险防范金，否则乙方有权要求甲方按本合同第十条第3款的约定按日承担应退金额5‰的违约金。第八条，乙方的权利和义务。1、乙方有权根据本合同约定的招商服务内容，检查甲方服务的完成情况。如合同期每个年度内甲方提供的服务没有达成年度招商目标的60%，乙方有权解除本合同，甲方须参照本合同第九条第2款之规定退还风险防范金。……3、乙方有权要求甲方按本合同的约定退还风险防范金。第九条，合同的终止与解除。1、本合同到期后，如果乙方要求续约，须双方协商一致重新订立新合同。乙方付清所欠甲方的招商服务费和其他费用后，本合同项下的风险防范金转移至新合同，不计利息。如果甲乙双方决定不再续约，在乙方付清所欠甲方的招商服务费和其他费用后，5个工作日内甲方将全额风险防范金退还乙方，不计利息。2、本合同履行过程中，经双方协商一致可以解除合同，在双方结清所有费用，且双方签订解除合同协议后，5个工作日内甲方将风险防范金退还乙方，不计利息。自乙方收到退还的风险防范金后，本合同解除。第十条，违约责任。……3、如甲方未按双方签订的解除合同协议书或本合同的约定退还乙方的风险防范金或者其他应付乙方的费用时，并在乙方发出书面催款函后三个工作日内仍拒不支付的，则乙方有权自该款项应退之日起按日收取甲方实际应退款项的5‰的违约金。……合同并对其他事项作了约定。该合同附件为《招商系统动态优化服务细则》一份，约定由甲方为乙方的具体招商项目完成系统优化工作，包括招商宣传道具优化等四个模块，所有招商系统动态优化服务全部模块的市场总费用共计198,000元，为一次性服务，甲方同意以100,000元的优惠价向乙方收取。支付时间：合同签订后三个工作日内一次性支付至甲方账户。
上述合同签订后，富炅公司的法定代表人孙友浩于2013年6月20日向通路快建公司的账户内支付了400,000元，包括招商系统动态优化服务费用100,000元及风险防范金300,000元。
2014年12月12日，甲方通路快建公司、XX公司、丙方富炅公司签订《合同主体变更协议书》一份，载明：一、甲乙丙三方经过协商，同意将甲乙双方于2013年6月13日签订的《泸州老窖窖藏项目招商外包服务合同》中的乙方（业东公司）变更为本协议中的丙方（富炅公司）。二、乙方在本协议生效前基于履行原合同对甲方所负债权债务由丙方负责继续承担。乙方对本债权债务承担连带责任，保证期限为原合同终止后两年。本协议生效后，丙方代替乙方享有原合同所有的权利、责任和义务。三、乙方在本协议生效前，基于原合同已经向甲方支付风险防范金300,000元。现乙丙双方确认，本协议生效时起，乙方支付的300,000元风险防范金即转移至丙方名下。风险防范金300,000元转由丙方承继事项，是建立在乙丙双方自愿的基础上，由此产生的其他问题，均与甲方无关。四、本协议自甲、乙、丙三方盖章之日起生效。五、本协议一式四份，甲方两份，乙方一份，丙方一份，具有同等法律效力。该协议书的签章处甲方加盖通路快建公司合同专用章，乙方加盖业东公司公章，丙方加盖富炅公司公章。
上述三方协议由通路快建公司经过内部项目合同审批流程而签订，相应《项目合同审批表》上载明：1、原合同主体：业东公司；2、变更后合同主体：富炅公司；3、300,000元保证金变更至富炅公司，业东公司承担连带责任；4、项目和合同内容不变。合同审核意见处分别由招商部作为申请人申请、项目引入部、法务部、项目管理部、财务部进行了确认。其中，申请人的项目情况介绍载明：业东公司武总告知因公司经营需要变更主体，故需将主体变更为富炅公司，现武总已将主体变更文件盖好章交我招商部。项目管理部提出意见：1、缺少品牌授权书；2、商标注册证尚未提交……。财务部并确认保证金余额为300,000元。
2014年12月24日，通路快建公司作为甲方与乙方业东公司签订《协议书》一份，载明：“甲乙双方于2013年6月13日签订《泸州老窖窖藏项目招商外包服务合同》，2014年12月12日，甲方收到乙方及富炅公司盖章的《主体变更协议书》，鉴于甲方认可乙方有权变更主体，随即对该《主体变更协议书》进行了盖章确认。但在2014年12月19日甲方客服人员回访乙方法定代表人时，乙方法定代表人对主体变更事项完全不知情，且告知甲方公章及财务章于2014年11月遗失的事项。现乙方明确向甲方确认，2014年12月12日，甲方、乙方及富炅公司盖章的《主体变更协议书》并非乙方真实意思表示，现乙方确认该《主体变更协议书》系无效合同。鉴于此，甲乙双方达成以下协议内容：一、甲方确认，截止到本协议签订之日，2014年12月12日签订的《主体变更协议书》并未实际履行及产生实际性的经济损失，乙方风险防范金尚在甲方账户保存。二、本协议签订后，乙方在七个工作日内向公安机关报案并需要登报声明作废公章，乙方同时将上述回执材料复印件（核实原件）交甲方备案，甲方即视为该《主体变更协议书》无效。在收到上述材料之前，甲乙双方招商项目暂停，待乙方提供完整材料后，项目即重新启动。三、鉴于有人恶意转移300,000元风险防范金事项，甲方保留追究各方法律责任的权利，对于富炅公司是否涉及诈骗事项，待甲乙双方收集材料后，根据相关材料另行处理。……”同日，业东公司在《上海商报》上登报称于2014年11月遗失原公章一枚，并声明作废。
2014年12月31日，业东公司法定代表人卞海霞作为报警人向上海市公安局长宁分局程家桥派出所进行报案，称：2014年11月初的时候，其作为法定代表人的业东公司公章遗失。同日，业东公司申请遗失公章补办。
经查明，业东公司成立于2012年7月17日，法定代表人为卞海霞，股东为卞海霞、武某。富炅公司成立于2014年10月16日，法定代表人为孙友浩，股东为武某、孙友浩。富炅公司持有上海市酒类转卖管理局颁发的酒类商品批发许可证，有效期限为2014年11月3日至2017年11月2日；持有上海市长宁区市场监督管理局颁发的食品经营许可证，有效期至2019年8月15日；自2015年1月1日起至2015年12月31日，四川XX有限公司（以下简称四川XX公司）授权其为泸州老窖窖藏系列白酒产品全国网络经销招商单位。另，武某与孙友浩为夫妻关系。
一审中，业东公司确认自2015年1月起不再持有四川XX公司授予的泸州老窖窖藏系列白酒产品的经销招商授权。
一审法院认为，富炅公司主张通路快建公司返还风险防范金的依据系富炅公司、通路快建公司及业东公司签订的《合同主体变更协议书》，本案的争议焦点在于该三方协议是否真实有效。首先，三方协议上业东公司公章的真实性。虽然业东公司在2014年12月底进行了公章遗失登报、报案及申请重刻，但三方协议签订的时间在此之前，业东公司关于其公章于2014年11月遗失也缺乏相应的依据。一审庭审中法庭释明业东公司是否对三方协议上其公章的真实性进行司法鉴定，业东公司表示不提出鉴定。结合以上几点，可以认定该三方协议上业东公司公章系真实。其次，三方协议是否是各方合意而产生。通路快建公司及业东公司称三方协议系武某擅自行为的结果，未与公司另一股东兼法定代表人协商，非业东公司的真实意思表示。对此，即便系武某作为，与庭审中业东公司陈述的公司对外业务由武某主导、公章由其持有的说法也相吻合，结合系争招商项目风险防范金由富炅公司法定代表人代业东公司向通路快建公司支付、系争泸州老窖窖藏项目授权的更替（自2015年1月起，被授权主体由业东公司变更为富炅公司）等事实，由武某代表业东公司与富炅公司、通路快建公司签订三方协议也并不矛盾。而通路快建公司提供的证据表明，三方协议系经过其公司内部审核通过后盖章确认，应视为其真实意思表示。在通路快建公司及业东公司未能提供有效证据否定或怀疑合意形成行为真实性的情况下，推定三方协议真实。至于业东公司股东之间的内部关系，与本案无关，在本案中不作处理。综上，一审法院认定系争三方协议真实。
富炅公司、通路快建公司及业东公司通过该三方协议的形式将原属于业东公司的债权债务一并概括转移给富炅公司，由其在移转范围内承受合同上的地位，享受合同权利并负担合同义务。债权债务概括转移之后，富炅公司作为承受人完全取代了原当事人即业东公司的法律地位，合同内容也就原封不动地随之转移，富炅公司因而获得在合同关系终止后要求通路快建公司返还系争风险防范金的权利。通路快建公司与业东公司在未经富炅公司同意的情况下，于2014年12月24日签订《协议书》，即便如其所称通路快建公司与业东公司继续履行原招商服务合同项下内容（双方未能提供充分有效的证据予以证实该说法），其行为对富炅公司并不产生相应的法律效力。时至今日，合同期限届满，富炅公司要求通路快建公司返还系争风险防范金的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。
关于违约金，通路快建公司提出即使要承担违约责任，违约金也过高。对此，在考量违约金计算标准是否合理时，还要兼顾违约金的另一重要特性即补偿性，同时还要衡量通路快建公司违约行为的恶意程度，即造成实际违约的事实情况等因素。双方在合同中约定的违约金计算比例为每日千分之五，确系过高，一审法院酌定按照每日万分之六计，较为妥当合理。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2017年3月3日作出判决：一、通路快建公司于判决生效之日起十日内返还富炅公司风险防范金300,000元；二、通路快建公司于判决生效之日起十日内支付富炅公司以300,000元为本金，自2016年6月25日起至实际清偿之日止，按照每日万分之六的比例计算的违约金。一审案件受理费减半收取计2,900元、财产保全费2,020元，合计4,920元，由通路快建公司负担（于判决生效之日起十日内直接向富炅公司支付）。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于通路快建公司是否应当向富炅公司退还风险防范金，双方讼争的焦点在于《招商外包服务合同》中业东公司的权利义务是否已转让给富炅公司。通路快建公司主张三方协议并非业东公司的真实意思表示。对此，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。因此，当事人在合同书上的签字、盖章的效力，是表明合同内容为当事人的真实意思表示，当事人据此享有合同权利、履行合同义务，尤其具有使合同相对人确信交易对方，从而确定合同当事人的作用。本案中，通路快建公司并不否认业东公司公章的真实性，一审法院亦就三方协议的签字时间早于业东公司登报和报案、业东公司表示不提出公章鉴定等进行了分析，由此认定公章系真实，本院予以认同并不再赘述。因此，三方协议上业东公司的公章应认定为真实。通路快建公司虽提出业东公司的法定代表人对三方协议并不知情、武某并未得到业东公司股东会对签订三方协议的授权、通路快建公司实际并未与富炅公司履行《招商外包服务合同》等理由，但上述理由均不是判断三方协议是否生效的要件。在通路快建公司并未就三方协议存在无效的情形进行举证的情况下，本院认定三方协议系当事人真实意思表示，合法有效，当事人应按约履行。鉴于富炅公司已承继业东公司在《招商外包服务合同》中的权利义务，通路快建公司应按约向富炅公司退还风险防范金。现《招商外包服务合同》约定的合作期限已届满，且通路快建公司认可费用已结清，通路快建公司要求不向富炅公司退还风险防范金的上诉请求，本院不予支持。
关于违约金，通路快建公司主张其一直在和业东公司履行《招商外包服务合同》，但就该主张并未举证证明，且其与业东公司继续履行原合同对富炅公司并不产生法律效力，本院对该主张不予采纳。通路快建公司还提出未满足《招商外包服务合同》第十条第3款约定违约金支付条件，对此，鉴于《招商外包服务合同》第六条第5款约定如甲方未按约退还风险防范金，则乙方有权要求甲方承担违约金，该条并未就乙方主张违约金加以条件限制。现通路快建公司拒不退还风险防范金已构成违约，一审法院酌情调低违约金计算比例并判令通路快建公司支付富炅公司违约金，并无不当。
综上所述，通路快建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5,800元，由上诉人上海通路快建网络服务外包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 成 阳
审判员 朱国华
二〇一七年八月二十一日
书记员 李 点
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。