江苏省淮安市淮阴区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0804民初4349号
原告：朱跃华。
委托诉讼代理人：陈新林，江苏岸庆律师事务所律师。
被告：曹付祥。
委托诉讼代理人：曹双情，系被告曹付祥女。
委托诉讼代理人：郁加慧，浙江海赛律师事务所律师。
被告：杭州鼎腾实业有限公司，住所地杭州市江干区红普路759号2幢1201室。
法定代表人：曹永阳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：章一磊，浙江杭天信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周海营，该公司债权总监，男，1972年7月17日出生，汉族，住杭州市江干区。
第三人：南京海卫工程机械租赁有限公司，住所地南京市江宁区禄口街道张桥社区建设路9-22号。
法定代表人：赵江海，该公司总经理。
第三人：赵江海。
两第三人委托诉讼代理人：周爱东，江苏真释律师事务所律师。
两第三人委托诉讼代理人：钱发昆，江苏真释律师事务所实习律师。
原告朱跃华与被告曹付祥、被告杭州鼎腾实业有限公司（以下至判决主文前简称鼎腾公司）、第三人南京海卫工程机械租赁有限公司（以下至判决主文前简称海卫公司）、第三人赵江海返还原物纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法转为普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告朱跃华及其委托诉讼代理人陈新林，被告曹付祥委托诉讼代理人曹双情、郁加慧，被告鼎腾公司委托诉讼代理人章一磊、周海营，第三人海卫公司委托诉讼代理人周爱东、钱发昆，第三人赵江海及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱跃华向本院提出诉讼请求：1、要求两被告返还编号为13SY022210388的SANY液压挖掘机一台，如不能返还，则要求两被告赔偿原告挖机款397000元；2、要求两被告赔偿挖机营运损失（2016年6月23日至2016年7月19日损失27000元，自2016年7月20日起按照30000元/月的标准计算至实际返还之日止）；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年3月2日，原告与第三人海卫公司法定代表人赵江海签订挖掘机转让协议一份，约定将编号为13SY022210388的三一牌挖掘机以397000元的价格转让给原告。协议签订当日，原告便交付了全部购机款，赵江海出具了收条并将挖掘机交付给原告。2016年6月22日凌晨，被告曹付祥、鼎腾公司安排他人在原告不知情的情况下，将正在淮安市淮阴区江淮科技园科技展示馆工地施工的挖掘机运走并藏匿。被告的行为侵犯了原告的合法权益，造成原告损失，故提起本案诉讼。
被告曹付祥辩称：涉案挖机是被告曹付祥以海盐海瑞土石方工程有限公司（以下至判决主文前简称海盐海瑞公司）名义从鼎腾公司购买的。因曹付祥与鼎腾公司员工盖磊存在借贷关系，将涉案挖机抵押给盖磊，但所有权仍属于被告曹付祥。被告曹付祥没有委托任何人去拖挖机，挖机也不在被告曹付祥手中。另外，原告明知挖机来路不明仍与第三人签订转让协议，且购买挖机价格过低，不属于善意取得。请求驳回原告诉讼请求。
被告鼎腾公司辩称：2013年7月10日，浙江成峰工程机械有限公司与海盐海瑞公司就涉案挖机签订工程机械买卖合同，后浙江成峰工程机械有限公司将该合同的权利义务转让给鼎腾公司，由鼎腾公司履行该合同。该合同第六条约定，标的物所有权自乙方（买方）付清全部货款后转移，再次之前标的物所有权完全属于甲方（卖方）所有。因买方至今未付清购机款，故涉案挖机的所有权人为被告鼎腾公司。被告鼎腾公司没有实施拖走挖机的行为。请求驳回原告诉讼请求。
第三人海卫公司辩称：第三人海卫公司合法取得涉案挖机，与原告的买卖挖机行为也是合法的。
第三人赵江海辩称：整个交易过程均为公司行为，与赵江海个人无关。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月10日，浙江成峰工程机械有限公司（出卖人、甲方）与海盐海瑞公司（买受人、乙方）签订《工程机械买卖合同》一份，约定将SANY液压挖掘机（产品型号SY225C机器编号13SY022210388）售予乙方，价款950000元，同时约定付款方式和期限为：乙方在提货前支付首期货款210000元（其中以旧挖机抵价220000元给甲方，多出壹万元用作保证金），余下货款740000元，利息56000元，合计796000元，分九期支付。合同第六条约定，标的物所有权自乙方付清全部货款后转移，在此之前，标的物所有权完全属于甲方所有，没有经甲方同意，乙方不能在标的物上设定他物权。另外，被告曹付祥系海盐海瑞公司法定代表人曹双情的父亲，曹双情作为曹付祥在本案中的委托诉讼代理人，其庭审中陈述购买涉案挖机只是以海盐海瑞公司名义，实际出资人是曹付祥。庭审中，被告鼎腾公司陈述，浙江成峰工程机械有限公司已将该合同的权利义务转让给鼎腾公司，由鼎腾公司进行履行。浙江成峰工程机械有限公司与海盐海瑞公司签订《工程机械买卖合同》2日后，鼎腾公司将挖机交付给被告曹付祥。2016年2月4日，被告鼎腾公司就涉案挖机出具购买方名称为曹付祥的发票，载明金额为811965.81元，关于发票金额与合同约定价款不一致，鼎腾公司解释称合同价款中包含了运输费和其他费用。对于购机款的支付以及发票交付事宜，被告曹付祥称已全额付清购机款、被告鼎腾公司没有向其出具发票，被告鼎腾公司则称款项未付清、已向曹付祥交付了发票，但双方对此均未提交证据。
另查明：被告曹付祥（乙方）与案外人张瑞雪（甲方、案外人盖磊妻子，盖磊系被告鼎腾公司员工）签订《借款合同》，约定曹付祥向张瑞雪借款300000元，借款期限为2016年1月22日至2016年4月22日，合同第七条约定，乙方愿意以其抵押物13SY022210388SY225-9挖掘机一台作为借款的担保，抵押给甲方，在本协议签订后乙方主动把抵押物停放在甲方指定的地点，乙方不履行到期债务的，甲方依法有权就该抵押物13SY022210388SY225-9挖掘机一台拍卖或变卖的价款优先受偿。2016年4月22日，被告曹付祥（乙方）与盖磊（甲方）签订协议一份，内容摘要如下“因甲方有特别原因，乙方把钱还甲方，甲方挖机提不到……经再次协商以后，甲方要求退期到2016年5月20日前归还三一225-9挖机……如甲方再次交不出挖机，按抵物挖机市场价赔给乙方曹付祥人民币壹拾万元整。如挖机在抵押期间在工地试用，按每小时壹佰元整不给曹付祥，计算抵押挖机总时间5088小时”。
又查明：案外人赵一峰在公安机关询问笔录中陈述“今年2月底，我请龚高阳帮我联系卖过一台三一225挖掘机，是卖给南京赵江海的”、“是我的同事盖磊请我帮忙卖的，我知道的是挖机车主曹付祥欠盖磊30万元，以这台机子抵押给盖磊，抵押的时候欠鼎腾公司几万元，等卖的时候欠款全部付清的，当时盖磊将抵押合同拿给我看的，我记得合同上写曹付祥到期不还钱款，车子就归盖磊所有。当时盖磊让我买34万元”、“在卖车前一、二天，在盖磊的车子里面盖磊刷自己的银行卡将这台机子余款还清，公司开给曹付祥的发票也在盖磊手上，后盖磊将合格证和发票给我，我给赵江海的朋友的，还有就是曹付祥欠盖磊的30万元，我说错了，实际上是曹付祥欠盖磊老婆30万元，盖磊老婆叫张瑞雪。”。案外人龚高阳在公安机关询问笔录中陈述“我把这台挖掘机卖给赵江海的……我是以35万元价格卖给赵江海的，在赵江海把货款全部付给我之后，我就把这台挖机的发票和合格证给赵江海了，我记得是我是2016年2月底把这台挖掘机卖给他的”、“我是做挖掘机中介生意，这台挖掘机是杭州鼎腾实业有限公司的业务员赵一峰提供信息给我的……这台机器不是赵一峰本人的，是客户联系赵一峰卖的。我是没有到现场，赵江海是直接从赵一峰手里把这台机器提走的，赵江海提机器的时候，我打电话给赵一峰，我对赵一峰说机器的全款买家已经付清了，我让赵一峰直接把这台机器的发票和合格证直接交给买家赵江海的”、“这是我们行业潜规则，一般都是发票、合格证和机器一起到手，就是视为机器的所有权到手了”。2016年2月28日，第三人海卫公司员工谈步卫及海卫公司法定代表人赵江海分别向龚高阳账户打款5000元（交易摘要/附言载明：三一定金）、347000元（交易摘要/附言载明：三一全款）。
再查明：2016年3月2日，原告朱跃华（乙方、购买方）与第三人赵江海（甲方、出售方）就争议挖机签订《挖机转让协议书》，约定价款397000元。合同尾部盖有第三人海卫公司的印章，第三人赵江海系海卫公司法定代表人。合同签订当日，原告朱跃华支付了购机款397000元，第三人赵江海向原告朱跃华交付了挖机、挖机合格证及发票。
2016年6月22日，原告朱跃华发现挖机在工地丢失，遂报警，淮安市公安局淮阴分局小营派出所出具证明，载明“2016年6月22日6时58分，小营派出所接报警称新渡江淮科技园有一台挖机没有了。接警后，处警民警迅速赶至现场，经了解知系朱跃华昨晚停在新渡乡江淮科技园工地上的一台挖土机（13SY022210388）被人运走了”。经小营派出所民警查询公安监控，发现拖走涉案挖机的平板车车牌号为苏Ｈ×××××，车主为干建高，同行车辆车牌号为浙Ａ×××××，经查询，浙Ａ×××××的所有人为被告鼎腾公司，该车辆活动轨迹与案外人谭志德住宿情况一致，谭志德在与干建高联系时使用化名“王强”。公安机关的调查报告中，包含两张授权委托书，分别为海盐海瑞公司、曹付祥委托谭志德处理就型号SY225-9，编号13SY022210388挖掘机与张瑞雪、盖磊经济纠纷，权限包括拖机、运输。被告曹付祥在2016年6月24日公安机关询问笔录中陈述“在一个多月前我就安排人在江苏找这台机子，在前天晚上我安排的人打电话跟我说车子拉回湖州了，我让他们把车子放好，现在车子就在我手里”、“2013年7月10日从杭州三一鼎腾公司购买的，当时购买价格为95万元，是以海盐海瑞公司名义购买的……我向盖磊借钱，盖磊让我将挖机抵押给他，因挖机有贷款约12万-15万，盖磊替我还掉了，后来在2016年1月22日那天，盖磊给我了现金15万元，我打了一张30万元的借条给盖磊……在4月8日左右，我打电话给他还本金的，他不过来，到了4月22日那天他过来海盐这边，我要还他钱要挖机，他说挖机在南京呢，暂时弄不回来……到5月份时候，我就安排手下人郭峰负责将我的车子找到，现在车子在我手里，就在我们浙江省”、“盖磊替我还这台挖机贷款后，就从三一公司将合格证和发票拿到他手里了，我向他要，他说过两天给我，但是到现在他还没有给我。当时打借条时，上面内容是盖磊打印好的，张瑞雪的名字是盖磊代签的，我的名字是我签的”。被告鼎腾公司法务部总监周海营在公安机关询问笔录中陈述“这辆车子（浙Ａ×××××）是我们公司的，坐在车子副驾驶位置的那个人可能是我手下的业务员，但明确对象我为不知道”。苏Ｈ×××××车主干建高在公安机关询问笔录中陈述“大概这个月的21号上午……我接到一个叫王强的这个人电话……我问是不是拖执行车子的，他说是的……后来他打电话叫我拖到湖州南下，我们就一直向南开，走京沪、S28、G40（11），最后上G25到浙江那边，到湖州南下的……又走三四公里左右，他们就停车下挖机的，后来又过来一个捷达的银灰色轿车，过来两个人，还讨价还价的……最后收的7200元……当时就留了一个电话，我就直接存了三一法务部的”、“他（公司法务部的）的微信号是×××,昵称是一切会好！里面有他的照片，跟他人都一样的”。庭审中，原告朱跃华申请干建高到庭作证，除了其在公安机关询问笔录中所作的陈述，干建高还陈述“浙江牌照的车辆是跟我一起去的，王强坐车里”，干建高当庭出示手机微信，其中微信号×××、昵称为“一切会好！”的好友朋友圈中照片显示为该微信号为被告鼎腾公司员工周海营的微信号。对于证人证言，原告质证后认为证人证言能够证实被告鼎腾公司参与了拖走挖机一事。两被告质证后均不予认可，不能表明干建高拖走挖机是受两被告委托，也不能表明干建高将挖机交付给两被告。第三人质证后表示同意原告观点。
再查明：庭审中，原告朱跃华为证明营运损失，申请证人孙某、王某到庭作证，其中孙某陈述内容概括如下：“朱跃华的挖机比我的大一点”、“我的挖机租赁价格为30000元/月”、“我的挖机出租给江淮科技园使用的”。王某陈述的内容概括如下“我和原告一起做挖机，我也有一台挖机和原告的挖机在同一工地”、“租给工地的，一个月30000元，租金按月支付”两被告质证后表示两证人与原告是朋友，证言效力较弱，且两证人不是法定鉴定单位，无权对挖机市场租赁价格进行评估。两第三人质证后表示对证人证言没有异议。
本案的争议焦点为：一、原告朱跃华对涉案挖机是否享有所有权；二、两被告是否实施了侵犯原告所有权的行为；三、原告的营运损失如何确定。
针对第一个争议焦点，本院认为，根据浙江成峰工程机械有限公司与海盐海瑞公司签订的《工程机械买卖合同》第六条的约定，标的物所有权自乙方付清全部货款后转移。因浙江成峰工程机械有限公司已将该合同权利义务转让给被告鼎腾公司，且海盐海瑞公司法定代表人曹双情认可实际履行该合同的是被告曹付祥，故在被告曹付祥付清全部货款前，被告鼎腾公司仍然享有涉案挖机的所有权。庭审中，被告曹付祥称已付清货款，但未提交证据证明该主张，故本院认为，被告鼎腾公司对涉案挖机享有所有权。案外人盖磊系被告鼎腾公司员工，其虽与被告曹付祥之间存在借贷关系，并以涉案挖机作为质押物，但其非涉案挖机的所有权人，其通过赵一峰、龚高阳对外出售涉案挖机的行为，属于无权处分。另外，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）、受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）、以合理的价格转让；（三）、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。本院认为，本案中，诉争的挖机为动产，不需要进行登记。对于动产所有权，一般以占有作为动产物权的公示方式。故本案第三人海卫公司在购买涉案挖机时，通过确认挖机以及配套证件（包括合格证、发票）的占有状态，相信交易对方对挖机享有处分权，其主观上善意。其次，涉案挖机发票载明的挖机价格为811965.81元，第三人海卫公司购买该挖机时，该挖机已投入使用近三年，结合涉案挖机的折旧率及市场价格，本院认为，第三人以352000元的价格购买，属于“合理的价格”。因挖机已于2016年2月底交付第三人海卫公司，故本院认为，海卫公司购买涉案挖机构成了善意取得，获得了涉案挖机的所有权。第三人海卫公司与原告朱跃华于2016年3月2日就涉案挖机签订了转让协议，该转让协议真实、合法、有效，双方已如约履行，故原告朱跃华依法取得了涉案挖机的所有权。
对于第二个争议焦点，本院认为，被告曹付祥已在公安机关的询问笔录中陈述“在前天晚上，我安排的人给我打电话说车子拉回湖州了，我让他们把车子放好，现在车子就在我手里”，由此可以确认，被告曹付祥实施了侵犯原告朱跃华所有权的行为，应当承担侵权责任。对于被告鼎腾公司有无实施侵权行为，本院认为，根据公安机关出具的侦查工作报告以及拖车涉案挖机的平板车车主干建高陈述可知，拖走挖机当晚，被告鼎腾公司名下车牌号为浙Ａ×××××车辆驾驶人员或乘坐人员组织、实施了拖走涉案挖机的行为，且通过庭审中干建高的当庭辨认，支付拖车费用的系被告鼎腾公司在本案中委托诉讼代理人周海营。但是，浙Ａ×××××车辆驾驶人员或乘坐人员以及周海营的上述行为是否获得了被告鼎腾公司的授权，从原告提交的证据中难以确认。因无法确认上述行为系个人行为还是公司授权行为，故原告主张被告鼎腾公司实施了侵权行为的主张，证据不足，本院难以认定。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有：……（四）返还财产……（六）赔偿损失。本案中，原告朱跃华主张，要求被告曹付祥立即返还涉案挖机，如不能返还，则要求被告曹付祥、鼎腾公司赔偿购机款397000元。被告鼎腾公司认为，返还原物与赔偿损失系不同的法律关系，二者竞合，应当予以明确。对此，本院认为，被告曹付祥实施了侵害原告朱跃华所有权的行为，应承担侵权责任，即返还涉案挖机，如不能返还，折价赔偿，该主张系针对侵权这一法律关系提出，并非不同的法律关系。对于损失金额，本院认为，损失金额应以挖机被拖时的价值进行认定，鉴于庭审中被告曹付祥对占有挖机一事予以否认，无法对其进行鉴定，故本院结合原告朱跃华购买挖机的价格、使用时间，结合市场折旧，酌定金额300000元。
针对第三个争议焦点，本院认为，被告曹付祥的侵权行为，致使原告朱跃华的挖机不能正常经营，给原告朱跃华造成了营运损失，被告曹付祥应对此承担赔偿责任。针对损失的计算方式，原告朱跃华提交了涉案挖机的租赁合同，并申请同在该工地出租挖机的证人王某、孙某到庭作证，可以认定涉案挖机每月的租赁费用为30000元，同时结合涉案挖机租赁期间存在工人工资、维修保养等费用，本院依法酌定原告朱跃华每月的营运损失为18000元。自2016年6月22日起算至挖机实际返还之日止（如不能返还，则计算至确定不能返还之日止）。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条、第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告曹付祥于本判决发生法律效力之日起十日内归还原告朱跃华SANY液压挖掘机一台（产品型号SY255C，机器编号13SY022210388）。如不能归还，则由被告曹付祥赔偿原告朱跃华挖机款300000元；
二、被告曹付祥于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告营业损失（按照18000元/月自2016年6月22日起计算至实际返还之日止；如不能返还，则计算至确定不能返还之日止）。
三、驳回原告朱跃华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7660元，由被告曹付祥、杭州鼎腾实业有限公司各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，帐号：34×××54）
审 判 长 杨 华
代理审判员 杨 敏
人民陪审员 施广江
二〇一六年十二月二十四日
书 记 员 张 莹