河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民终35号
上诉人（原审被告，反诉原告）：驻马店市紫光房地产开发有限公司，住所地河南省驻马店市解放路西段王楼村委王北高组。
法定代表人：刘学民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王玉祥，河南尚成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：驻马店市豫鑫建筑公司，住所地河南省驻马店市解放大道西段。
法定代表人：孙树新，该公司经理。
委托诉讼代理人：李前进，河南文丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：简涛，河南文丰律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：何志勇，男，1963年1月14日出生，汉族，住湖北省随县。
上诉人驻马店市紫光房地产开发有限公司（以下简称紫光公司）因与被上诉人驻马店市豫鑫建筑公司（以下简称豫鑫公司）、何志勇建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2015）驻民一初字第00075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人紫光公司的委托诉讼代理人王玉祥，被上诉人豫鑫公司的委托诉讼代理人李前进，被上诉人何志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
紫光公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、五项，依法改判。事实与理由：1、一审判决认定紫光公司与豫鑫公司签订的建设工程施工合同及补充协议为有效合同，违背客观事实。本案是没有施工资质的实际施工人何志勇借用有资质的豫鑫公司的名义签订施工合同，本案涉及施工合同应当认定为无效合同。2、一审判决紫光公司向豫鑫公司承担540万元违约金没有客观事实依据。紫光公司没有发生违约的事实。实际施工人因施工不符合规范而导致施工行为无法按照监理要求进行并被勒令停工，在无力履行合同的情况下，为了逃避责任而进行的以请求支付工程款和保证金为借口的恶意诉讼。即使假定豫鑫公司的所谓损失是164万元，违约金总额不应超过213.2万元（164×30%+164），何况豫鑫公司根本无证据证明其所谓的164万元损失存在。3、一审判决认定紫光公司应付工程款中应扣除并未发生的578258.37元。一审判决认定的工程造价6152209.25元中包括了土方工程的181255.21元和社保费145378.67元、住房公积金30587.10元、工伤保险17992.41元、税金203044.98元，以上合计共578258.37元。上述费用中，土方工程是豫鑫公司没有进场施工时，紫光公司就已经完成并支付了费用，并非豫鑫公司施工内容。社保费、住房公积金、工伤保险、税金都是豫鑫公司在实际施工中应当缴纳或者垫付的，但是豫鑫公司没有证据证明其已经缴纳或者垫付了上述款项，一审将这些款项计入工程价款没有依据。4、一审判决将工程质量保证金付给豫鑫公司欠妥当。一审中关于保证金交付的证据显示与豫鑫公司没有直接关系，该保证金应当退还给谁需进一步审查认定。5、一审判决采信驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所的鉴定意见认定豫鑫公司对工程进行“修整后”认为达到了“符合验收规范”缺乏客观科学依据。作出上述鉴定意见的鉴定机构和鉴定人员不具备鉴定资格。两次鉴定意见前后矛盾，无有效证据证明已完工工程是合格工程。
豫鑫公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，紫光公司上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。1、一审判决认定涉案施工合同与补充协议符合法律规定。豫鑫公司给何志勇出具了委托书，委托何志勇代表豫鑫公司办理涉案工程施工的所有手续，何志勇是豫鑫公司的委托代理人。紫光公司对于何志勇是涉案工程的实际施工人的上诉理由没有事实依据，其分析完全是主观猜测。2、一审判决作出紫光公司向豫鑫公司支付540万元违约金的判决有事实与法律依据。涉案合同签订后，豫鑫公司依约履行合同义务，虽然豫鑫公司起诉时，紫光公司逾期付款不足两个月，但豫鑫公司起诉后至今，紫光公司未返还保证金及工程款，逾期付款早已超过两个月。根据双方约定，紫光公司逾期支付工程款超过两个月，豫鑫公司有权解除合同，并有权要求其按合同的10%支付违约金。紫光公司在一审及上诉仅主张违约金数额明显过高，但并未就该主张提供证据证明约定的违约金数额明显高于豫鑫公司实际遭受的损失，其对违约金调减请求与双方签订协议时约定高额违约金的目的明显不符。因此，根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定，一审判决认定紫光公司支付540万元违约金有合同与法律依据。3、一审判决判令紫光公司支付豫鑫公司土方工程款、社保费用、住房公积金、工伤保险、税金共计578258.37元符合合同约定及法律规定。土方工程系豫鑫公司完成。双方签订的合同及紫光公司提供的图纸中，土方工程在合同约定的承包工程范围内，豫鑫公司一审提交的地基验槽记录、土方开挖检验批质量验收记录表等证据证实土方工程的施工单位就是豫鑫公司。豫鑫公司在2015年5月4日递交的工程款支付申请表中的工程款包括土方工程款，监理单位经审查确认豫鑫公司的申请属实。社保费用、住房公积金、工伤保险及税金是豫鑫公司在施工中必须支出的费用，是工程造价中的间接费用，属于工程款的构成部分，一审判决将此费用计入工程款符合法律规定。4、一审判决已查明保证金500万元的缴纳主体是豫鑫公司。在涉案合同及补充协议被判令解除，且豫鑫公司已完工工程经鉴定达到验收条件，符合验收规范的情况下，一审判决紫光公司将保证金500万元返还豫鑫公司有事实及法律依据。5、根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、最高人民法院办公厅法办函（2015）433号、558号、最高人民法院通知法司（2015）91号的规定，对建设工程质量鉴定，不再需要进行司法鉴定登记，故驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所及指派的鉴定人员虽没有在河南省司法厅进行登记，但不影响其具有建设工程质量鉴定资质。另外，在补充鉴定意见中，增加了“达到验收条件，符合验收规范”的鉴定意见，一审判决以此认定已完工程质量合格有事实及法律依据。
何志勇答辩称：同豫鑫公司意见一致。
豫鑫公司于2015年6月2日向一审法院起诉，请求判令：1、依法判决解除豫鑫公司、紫光公司签订的建设工程施工合同及补充协议；2、依法判决紫光公司支付豫鑫公司垫付的工程款1200万元及赔偿各项损失500万元（一审庭审中变更赔偿各项损失164万元）；3、依法判决紫光公司双倍返还保证金1000万元；4、依法判决紫光公司支付合同违约金540万元；5、本案诉讼费，财产保全费均由紫光公司负担。紫光公司收到起诉状后，申请追加翟新广、河南沃德置业有限公司为第三人参加诉讼，并于2015年7月3日提出反诉，请求：判决豫鑫公司赔偿损失暂定300万元（具体数额在鉴定意见做出后确定）。如本案涉及的建设工程施工合同被确认为无效或被解除时，依法判决豫鑫公司和何志勇在接收工程价款的同时向紫光公司移交已完工程的全部施工资料。后紫光公司撤回追加翟新广、河南沃德置业有限公司为第三人的申请。紫光公司申请追加何志勇为本案第三人参加诉讼，一审法院依法通知何志勇为本案第三人。
一审法院认定事实：2014年8月16日，紫光公司经董事会研究决定，任命翟新广为公司全权负责遂周路南侧鼎城国际开发项目负责人，可行使法人一切权利。工程项目联系、洽谈合同。合同签订后，公司承担一切法律责任。豫鑫公司委托何志勇为公司法定代表人的代理人，全权代理公司办理鼎城国际4号、5号楼工程施工各项手续，施工过程中的一切事务，公司均予以承认。2014年9月22日，豫鑫公司、紫光公司经协商签订建设工程施工合同一份。同日，双方又签订补充协议一份，建设工程施工合同及补充协议约定：工程名称及地点：遂平县遂周路鼎城国际小区4号、5号楼；工程内容及范围，建筑总承包，包工、包料、包质量、包安全、包进度，层高26层，建筑面积约45000平方米；开工日期2014年9月29日，工期总日历天数540天，以开工令为准，工程质量标准为合格，签约合同价暂定54000000元；合同签订后，当日豫鑫公司向紫光公司交纳工程保证金3000000元，一个星期内再交付2000000元；单价按照2008预算定额，下浮4个点进行决算；如因紫光公司或政府部门禁止建到约定面积或层高时，每少建一层结算价格上浮一个点；豫鑫公司应积极组织施工，框价主体工程建至地上二层后，紫光公司返还豫鑫公司工程保证金300万元，框价主体封顶后，紫光公司全部返还豫鑫公司剩余工程保证金200万元；如因紫光公司原因或政府及施工达不到约定面积或高度时，紫光公司应双倍返还剩余保证金；工程付款单价暂定为1200元/平方米，主体框架建至地上二层时，紫光公司第一次支付豫鑫公司建筑总面积暂定价10%的工程款（以全部建筑面积计算）；框架主体每六层付一次，分五次拨付，后四次按照暂定价10%的工程款支付；如紫光公司每次逾期支付工程款时，应按逾期总额的日万分之三支付滞纳金；逾期超过两个月时，豫鑫公司有权解除合同，并按合同总款的10%支付违约金，合同还对竣工结算及质量缺陷维修做了约定。以上合同及补充协议内容当事人双方无异议，一审法院予以确认。
建设工程施工合同及补充协议签订后，翟新广于2014年9月23日出具收到驻马店市二十一世纪建筑装饰工程有限公司保证金3000000元的收条。2014年11月6日翟新广出具收到鼎城国际4号、5号楼保证金1000000元的收条。2014年12月6日，翟新广出具收到4号、5号楼保证金700000元的收条。2015年1月30日翟新广出具收到何总4号、5号楼300000元的收条。对于翟新广2014年9月23日出具的收条,驻马店市二十一世纪建筑装饰工程公司出具了说明：该3000000元是豫鑫公司交纳的保证金，只是豫鑫公司当时是以二十一世纪公司名义交纳，由豫鑫公司主张权利，与二十一世纪公司无关。紫光公司提出异议，认为本案争议的建设工程，是何志勇以豫鑫公司的名义签订的合同，与豫鑫公司没有任何经济关系，豫鑫公司没有交纳工程质量保证金，二十一世纪公司转给翟新广3000000元，不能认为何志勇交纳了该笔3000000元的保证金。对该笔3000000元的款项，二十一世纪公司已出具了说明。何志勇认可工程刚开始建设，豫鑫公司与建设单位没有账务往来。因豫鑫公司为何志勇出具有委托书，紫光公司为翟新广出具有委托书，一审法院认定自2014年9月23日至2015年1月30日，紫光公司收到了豫鑫公司交纳的鼎城国际小区4号楼、5号楼工程保证金5000000元。
交纳保证金后，何志勇组织设备及人员进场施工。2015年2月2日施工中，因项目部质量管理体系不健全，未通过项目部报验，工人强行施工，三验程序上的一些不足，要多次复验方可满足要求，春节前项目部管理人员不到位等原因，被项目监理单位通知停工。2015年3月16日，豫鑫公司向紫光公司申请复工。因工程项目拖欠农民工工资，遂平县人力资源及社会保障局对豫鑫公司进行处罚。2015年4月29日，豫鑫公司提出已完成鼎城国际住宅小区4号、5号楼基础至二层施工工作，按施工合同的规定，建设方应在2015年5月5日前支付该项工程款及退还工程质量保证金共840万元，书面申请拨付工程款。施工监理单位于2015年5月4日出具批复意见：4号、5号楼施工至二层，情况属实，请按合同及补充协议进行拨款。何志勇于2015年5月6日将该申请邮寄给翟新广。翟新广于2015年4月13日至2015年6月4日，共计付给何志勇工程款270万元。
因紫光公司未能及时按约定退还工程质量保证金及拨付工程款，豫鑫公司于2015年6月1日向一审法院提起诉讼。并申请对已完工程量造价进行鉴定。紫光公司在提起反诉的同时，申请对豫鑫公司已完工程的质量进行鉴定。
一审法院分别委托驻马店市正泰工程管理有限公司对豫鑫公司已完成的工程造价进行鉴定。驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对豫鑫公司已完成的工程进行质量鉴定。2016年3月11日，驻马店市正泰工程管理有限公司作出驻正泰［2015］工程鉴字第20号鉴定意见书。鉴定意见为：豫鑫公司所完成的4号、5号楼工程面积为5768.85平方米，工程造价6152209.25元。其中，土方工程部分造价为181255.21元，±0.00以下主体工程部分造价为3780207.79元，±0.00以上主体工程部分造价为2090553.20元，安装预埋工程100193.05元，以上造价中包括社会保障费145378.67元，住房公积金30587.10元，工伤保险17992.41元，税金203044.98元。对驻马店市正泰工程管理有限公司的鉴定意见，豫鑫公司及何志勇质证认为，补充鉴定中活动板房及办公用品剩余费用，质量检测费用、机械停滞费、工地看护费、冬季施工混凝土添加剂费用，临时道路剩余费用都是实际发生的，鉴定意见未予认定，结果不准确。紫光公司质证认为，鼎城国际住宅小区4号、5号楼工程已建工程，质量存在问题，是否可以进行造价鉴定应予考虑；对于质量问题如果进行修复，对所需费用进行鉴定，目前鉴定报告不能作为定案依据；造价鉴定中包含的土方工程造价181255.21元，不应计入工程款，该工程是由紫光公司完成的；社会保障费、住房公积金、工伤保险、税金，豫鑫公司不能证明上述费用实际发生，不能计入工程款；对于活动板房、机械停滞等费用，同样不能计入工程款；豫鑫公司及何志勇在未对工程质量修复合格的情况下，要求紫光公司支付工程款，违反法律规定。对于双方争议的4号、5号楼地基土方的开挖，豫鑫公司及何志勇提供了地基验槽记录，报告申请单，地基验槽记录，紫光公司提供了证人证言及挖土方量清单。经双方质证，豫鑫公司和何志勇提供的证据证明力，优于紫光公司提供的证据证明力，一审法院对紫光公司提出的证据不予采信。对驻正泰［2015］工程鉴字第20号鉴定意见予以采纳。
2015年11月16日、2016年3月25日、驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具驻天工司鉴所[2015]建质鉴字第180号司法鉴定意见书及补充意见。鉴定意见为：1、所检4号、5号楼在建已完工基础和主体结构，主控项目符合设计要求和《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015相关规定；部分一般项目存在不同程度外观质量缺陷和较大尺寸偏差，不符合规范规定；2、建议：对于构件外观严重质量缺陷和较大尺寸偏差，会同相关方制定处理措施；3、构件外观质量严重缺陷和较大尺寸偏差妥当整修后，不影响现已完工工程质量。对驻马店市天工建筑工程质量司法鉴定所的鉴定意见，豫鑫公司和何志勇质证认为，本案工程是主体建设工程，不是交付使用的完工工程。楼房在建设过程中分三步，第一步主体结构，第二步是墙体，第三步是内外装修；该项目刚做主体，外观质量、尺寸偏差是在第二步施工，第三步装修完全可以完成的范围内，不存在质量问题，根本不存在修复；紫光公司反诉质量问题完全是恶意制造障碍，拖延诉讼时间，人民法院不应当支持。紫光公司对驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所的鉴定意见质证认为，根据鉴定报告第一、五、七三个部位均小于设计强度值，属于主控项目部分不合格，对该部分应当进行加固修理；根据补充意见第五项鉴定意见，紫光公司要求豫鑫公司和何志勇对构件外观质量严重缺陷和较大尺寸偏差进行整修；如豫鑫公司和何志勇拒绝整修，已完工工程为不合格工程，豫鑫公司无权要求紫光公司支付工程款。经释明，豫鑫公司和何志勇不同意对已建工程存在的质量问题进行修复。紫光公司申请对鼎城国际4号、5号已完成的工程存在的质量问题的修复方案和所需的修理费进行鉴定。此后，豫鑫公司和何志勇又主动对其完成的工程存在的问题及缺陷进行修整。豫鑫公司和何志勇修整后，申请对修整后的工程质量进行鉴定。经一审法院委托，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具驻天工司鉴所[2016]建质鉴字第098号司法鉴定意见书。检验情况是：1、二层已整修KZ（注：表示框架柱）、剪力墙接头处烂根、侧面蜂窝、孔洞、边角缺浆露石现象累计118处，累计长度149米，展开面积96平方米；尚有少量部位未整修；2、一、三层蜂窝、孔洞、边角缺浆露石现象，大部分已整修，尚有少量部位未整修；3、一层、三层部分构件环筋局部外露11处，未作处理；4、一至三层部分构件局部较大尺寸外涨已整修16处，尚有小尺寸外涨现象未整修；5、地下室截水沟现象依然存在。鉴定意见为：1、原鉴定提出的外观质量严重缺陷已基本整修。整修质量一般（密实性较好，无开裂、空鼓、起砂现象）；2、整修后外观严重缺陷消除，且构建混凝土强度符合设计强度。依据《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2001第5.0.6条及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015第10.2节相关规定，该项基本达到验收条件。豫鑫公司及何志勇质证认为，依据最高人民法院办公厅法办函〔2015〕433号、558号及最高人民法院通知法司〔2015〕91号的规定，对建设工程质量鉴定，不再需要进行司法鉴定登记。因此，鉴定单位具有鉴定资质，鉴定意见明确、具体，不存在工程不合格的理解，已经达到验收条件。紫光公司质证认为，进行司法鉴定，应当具备司法鉴定人资格。驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所已被河南省司法厅注销司法鉴定资格，其所作的建筑工程质量鉴定，因不具有司法鉴定资质无效；根据驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具的驻天工司鉴所[2015]建质鉴字第180号司法鉴定意见书意见，首先，应当会同相关方制定处理措施，而本案中未经相关方制定处理措施，豫鑫公司和何志勇的所谓整修行为没有施工依据；其次，根据鉴定技术部门的要求和豫鑫公司、何志勇的承诺，是在建筑物所在地的建筑质量监督部门出具书面同意书的情况下，方可对所谓的整修行为进行鉴定。而此次鉴定并没有建筑物所在地的建筑质量监督部门出具书面同意书，且现场勘验紫光公司方未参加和认可，该鉴定意见书的鉴定意见与客观事实不符；检验情况显示的是大部分没有修复，而意见是“基本达到验收条件”，鉴定意见与委托目的存在严重差异：1、意见1显示的是“整修质量一般”，到底是合格还是不合格，意见含糊；意见2是“该项基本达到验收条件”，是合格还是不合格，也不明确。根据最高人民法院办公厅法办函〔2015〕433号、558号及最高人民法院通知法司〔2015〕91号的规定，对建设工程质量鉴定，不再需要进行司法鉴定登记，驻马店天中建筑工程质量司法鉴定所具有鉴定资质。鉴定意见虽然表述为“整修质量一般”，“基本达到验收条件”。但在2016年9月18日，驻马店天中建筑工程质量司法鉴定所出具补充意见，增加了“符合验收规范”的意见。一审法院对驻天工司鉴所[2016]建质鉴字第098号司法鉴定意见予以采纳。
2016年9月14日，豫鑫公司提交何志勇与紫光公司股东的电话录音，用于证明是紫光公司对工地停电，构成违约。紫光公司对该证据以豫鑫公司不能提供通话记录的真实、合法来源为由不予质证。
豫鑫公司请求损失的计算依据是：1、损失，前期投入机械塔吊两台，由于紫光公司违约造成停工不能使用，损失安装费、租赁费自2014年2月至8月共计230000元；2、钢管扣件进场费、租赁费共计200000元；3、为工地建筑所需用的木板、木方800000元，不能使用，变成废品；4、工人120人，支付人工费2700000元，实际只应付1200000元，因紫光公司违约，资金不能及时拨付，造成豫鑫公司多支付农民工工资，误工费1500000元；5、因紫光公司违约，豫鑫公司进场的400吨钢材被当做废品处理，损失1000000元；6、商砼因紫光公司违约，资金不能按时拨付，造成供货商起诉豫鑫公司，赔偿违约金及利息近500000元。以上6项共计4230000元。因紫光公司违约，豫鑫公司不能实现合同目的。按照国家建筑工程预算标准，18层以上楼房建筑可得利润为总造价的20%，豫鑫公司损失可得利润10800000元（5400万×20%），紫光公司违约给豫鑫公司造成的损失共计15030000元。对上述损失计算，豫鑫公司和何志勇未提供证据证明。豫鑫公司依据上列计算依据，请求紫光公司支付违约金5400000元（5400万×10%），双倍返还工程保证金10000000元（500万×2)，赔偿损失1640000元，并且表示不依据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定选择违约金或定金返还，坚持紫光公司支付违约金，双倍返还工程保证金同时并用。经过释明，豫鑫公司和何志勇不申请对其损失进行评估。豫鑫公司主张遭受损失数额没有提供书面证据。
一审法院认为：豫鑫公司出具委托书，委托何志勇为豫鑫公司法定代表人的代理人，全权代理公司办理遂平鼎城国际住宅小区4号、5号楼工程施工的各项手续，对施工过程中所签署的一切事务，公司均予承认。紫光公司任命翟新广为遂平鼎城国际开发项目负责人，可行使法人的一切权利，合同签订后，公司承担一切法律责任。何志勇、翟新广均是代表各自公司行使权利，其行为产生的权利、义务，应由豫鑫公司和紫光公司享有和承担。因此，豫鑫公司与紫光公司签订的建设工程施工合同及补充协议均有效。何志勇不属于实际施工人。合同签订后，豫鑫公司进场施工，2014年4月29日完成基础至二层施工工作，豫鑫公司申请依据合同约定支付工程款5400000元，退回工程保证金3000000元。监理单位于2014年5月4日出具了情况属实的批复意见。依据补充协议的约定，逾期支付工程款时，应按逾期总额的日万分之三支付滞纳金。逾期超过两个月时，豫鑫公司有权解除合同，并按合同总额的10%支付违约金。从豫鑫公司寄出付款申请表之日2014年5月6日，至2014年7月5日紫光公司不付工程款，豫鑫公司有权解除合同。豫鑫公司提起诉讼后，已将施工设备撤出了施工现场，处理了建筑材料，合同已不能履行。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，双方约定解除合同的条件成就。对于豫鑫公司解除合同及补充协议的诉讼请求予以支持。合同履行过程中，紫光公司支付了部分款项。虽然豫鑫公司提起诉讼时，其通知紫光公司支付工程款、返还工程保证金尚不足两个月，但自豫鑫公司提起诉讼后至今，紫光公司也未按约定支付全部应付款，紫光公司仍构成违约。豫鑫公司施工完成的工程经鉴定，部分一般项目存在不同程度外观质量缺陷和较大尺寸偏差，不符合规范规定。构件外观质量缺陷和较大尺寸偏差妥当整修后，不影响现已完工工程质量。虽然此后豫鑫公司主动对已完成工程存在的缺陷进行整修，整修后的工程质量经过鉴定。意见为：“整修质量一般”，“基本达到验收条件，符合验收规范”。不能否定豫鑫公司完成的工程在提起诉讼前存在一定质量问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条和第一百一十六条的规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对当事人既约定违约金，又约定定金的，对方可以选择适用违约金或者定金条款。豫鑫公司亦无证据证明其损失数额超过合同约定的违约金数额，对豫鑫公司请求紫光公司双倍返还工程保证金，不予支持。紫光公司至今除支付工程款2700000元外，未再支付工程款。依据驻马店市正泰工程管理有限公司作出的鉴定意见书的意见，豫鑫公司所完成的4号、5号楼工程面积为5768.85平方米，工程造价6152209.25元。紫光公司尚欠豫鑫公司工程款3452209.25元。豫鑫公司当庭变更紫光公司赔偿其损失164万元，没有提供书面证据证明其损失数额，对豫鑫公司该请求不予支持。紫光公司反诉请求豫鑫公司赔偿因所完成的工程存在质量问题给其造成的损失3000000元，因豫鑫公司已主动对其完成的工程存在的质量问题进行了整修，整修质量基本达到验收条件，符合验收规范要求。紫光公司请求豫鑫公司赔偿损失已缺乏事实依据，对紫光公司该反诉请求不予支持。但豫鑫公司撤出工地后，紫光公司还将要继续施工，豫鑫公司应当向紫光公司移交全部施工资料。紫光公司该反诉理由成立，予以支持。豫鑫公司主张紫光公司支付违约金5400000元，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。紫光公司认为双方约定违约金过高，应予减少。因豫鑫公司请求的违约金为合同约定，是双方真实意思表示，又无证据证明超过了豫鑫公司损失的30%，应作为紫光公司违约赔偿的计算依据。对豫鑫公司请求紫光公司支付违约金5400000元，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》九十三条第二款，第一百一十一条，第一百一十四条，第二百八十一条的规定，一审法院判决：一、解除豫鑫公司和紫光公司于2014年9月22日签订的建设工程施工合同及补充协议；二、紫光公司于本判决生效后十五日内，付给豫鑫公司工程质量保证金5000000元，工程款3452209.25元，违约金5400000元，共计13852209.25元；三、驳回豫鑫公司的其它诉讼请求；四、豫鑫公司、何志勇于本判决生效后十五日内，向驻马店市紫光房地产开发有限公司移交已完工程的全部施工资料；五、驳回紫光公司的其它反诉请求。如紫光公司未按指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费211800元，由豫鑫公司负担137670元，紫光公司负担74130元，财产保全费5000元，工程造价鉴定费90000元，共计95000元，由豫鑫公司负担30000元，紫光公司负担65000元；反诉案件受理费15400元，由紫光公司负担；工程质量鉴定费57000元，由豫鑫公司负担。
根据双方当事人上诉、答辩，经征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、本案《建设工程施工合同》及《补充协议》是否有效。2、[2016]建质鉴字第098号司法鉴定意见书应否作为认定合格工程的依据。3、紫光公司应否向豫鑫公司支付质保金。4、紫光公司向豫鑫公司支付工程款的金额如何认定。5、紫光公司应否向豫鑫公司支付违约金，如应支付，数额如何计算。
本案二审庭审后，紫光公司提交以下证据：阮成斌证明及身份证复印件一份、郑银中和阮成斌签字的领款条一张、进账单一份、收条一张、记账凭证2张。上述证据拟证明土方工程不是豫鑫公司完成的，案涉项目的1至6号楼土方工程是由阮成斌和郑银中共同施工完成的，并由紫光公司向他们支付了土方工程款。豫鑫公司和何志勇认为：豫鑫公司已提供充分证据证明涉案土方工程是由其施工的，紫光公司提供的证据虚假，不予质证。
豫鑫公司提交以下证据：张迁中的资质证明2页。拟证明本案项目是有资质的施工单位施工的，张迁中是豫鑫公司的总经理，也是案涉项目的项目经理，负责案涉项目，张保田是施工现场负责人。紫光公司质证认为：该证据不是原件，应该让张迁中提交原件供法庭核对。该证件的专业类别是市政，类别不适用本案，本案为房地产开发，故类别应该是工民建。且张迁中的身份与本案无关，也不是本案的项目经理。
本院对以上证据的认证意见：1、阮成斌未到庭对其证明内容予以说明，且相关单据和凭证的内容并不能显示本案所涉项目的4、5号楼的土方工程为阮成斌所做。2、张迁中本人的资质证明与本案事实无关联，结合一审查明的事实，不能证明张迁中为本案项目的项目经理。综上所述，紫光公司和豫鑫公司二审提交的证据均不能作为认定本案事实的依据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：一、关于本案《建设工程施工合同》及《补充协议》是否有效的问题。从两份协议的签订情况看，豫鑫公司向何志勇出具《法定代表人授权委托书》，委托何志勇“全权代表豫鑫公司办理鼎城国际4、5号楼工程施工各项手续”。《建设工程施工合同》中有何志勇签字并加盖豫鑫公司印章。《补充协议》中有张迁中签字并加盖豫鑫公司印章。从协议的履行情况看，何志勇是依据豫鑫公司的授权委托代表豫鑫公司行使相关权利。故，紫光公司上诉称本案是没有施工资质的实际施工人何志勇借用有资质的豫鑫公司的名义签订施工合同，因此本案《建设工程施工合同》及《补充协议》均应无效的主张，本院不予支持。
二、关于[2016]建质鉴字第098号司法鉴定意见书应否作为认定合格工程依据的问题。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定”。因建筑工程质量鉴定未纳入司法行政部门登记管理的范畴，故驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所及其鉴定人员虽然未在相关司法部门进行司法鉴定登记，但其具备建筑工程质量鉴定的资质。在驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所第一次出具鉴定意见指出涉案工程存在的质量问题之后，豫鑫公司主动对质量缺陷等问题进行了修整，并申请对修整后的工程质量进行鉴定，该所对修整后的工程质量出具了[2016]建质鉴字第098号司法鉴定意见书，紫光公司认为该鉴定意见不能作为认定本案工程合格的依据，但未提交相关证据予以证明。本院认为，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所具备进行建筑工程质量司法鉴定的资质，其作出的[2016]建质鉴字第098号司法鉴定意见书可以作为认定本案工程合格的依据。因此，紫光公司上诉主张不应采信驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所[2016]建质鉴字第098号鉴定意见的理由，本院不予支持。
三、关于紫光公司应否向豫鑫公司返还工程保证金的问题。根据一审查明的事实，本案所称工程保证金属于双方约定在工程施工前预先支付，工程完成到双方约定标准时分批返还的履约保证金性质。本案500万工程保证金中，驻马店市二十一世纪建筑装饰工程公司对其缴纳的300万元出具有说明，证明其是替豫鑫公司缴纳的。何志勇转给翟新广的200万元，因何志勇和翟新广分别有豫鑫公司和紫光公司出具的授权委托书，翟新广在收条上也注明有收到保证金字样。故，紫光公司上诉认为保证金的交付主体与豫鑫公司无关，不应将工程质量保证金返还给豫鑫公司的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。
四、关于紫光公司向豫鑫公司支付工程款的数额如何认定的问题。紫光公司上诉认为一审认定的应付工程款中，土方工程181255.21元、社会保障费145378.67元、住房公积金30587.10元、工伤保险17992.41元、税金203044.98元，以上合计578258.37元应予扣除。本院认为，根据一审认定的事实，豫鑫公司提交地基验槽记录、工程款支付申请表等证据证明涉案土方工程是由其所做，紫光公司虽主张土方工程不是豫鑫公司所做的，但未提供有效证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，对紫光公司主张土方工程181255.21元应予扣除的上诉理由，本院不予支持。另外，社会保障费、住房公积金、工伤保险及税金均是工程中必须支出的费用，该间接费用属于工程款的一部分，故鉴定意见中的该部分费用，紫光公司应向豫鑫公司支付。综上，一审认定紫光公司应支付豫鑫公司工程款3452209.25元有事实及法律依据，本院予以维持。
五、关于紫光公司应否向豫鑫公司支付违约金，如应支付，数额如何计算的问题。紫光公司上诉主张其不存在违约也不应依据合同约定按合同总价款的10%支付违约金5400000元。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及与其利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。根据已查明的事实，紫光公司和豫鑫公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》后，何志勇组织设备及人员进场施工，2015年4月29日豫鑫公司提出已完成涉案工程基础至二层施工工作，并书面申请拨付工程款及退还工程质量保证金共计840万元，施工监理单位出具情况属实的批复意见后，何志勇将该申请邮寄给翟新广。翟新广自2015年4月13日至2015年6月4日仅付给何志勇工程款2700000元，其余按照合同约定应付的款项一直未付。紫光公司未按照合同约定履行支付工程款义务，存在违约。但，根据一审对涉案已完工工程质量鉴定的情况，豫鑫公司所做工程的确存在一定的质量问题。且，本案豫鑫公司于2015年6月2日向一审法院起诉时，距其请求紫光公司支付工程款并不满二个月，豫鑫公司依照《补充协议》第四条约定的“逾期超过两个月时，豫鑫公司有权解除合同，并按合同总款的10%支付违约金”主张解除合同，并按合同总款的10%支付违约金的条件尚未成就。但由于豫鑫公司起诉后，已将施工设备撤出施工现场，处理了建筑材料，其主观上已不想再继续履行合同。因此，豫鑫公司在本案协议履行过程中，同样存在过错。综上，根据双方协议履行情况及过错情况，鉴于豫鑫公司未对其主张的损失提供相应证据予以证明，本院认为，紫光公司未在约定期限内向豫鑫公司支付工程款项，应就未按时支付工程款期间造成的损失向豫鑫公司赔偿。根据双方《补充协议》第四条约定：“如紫光公司每次逾期支付工程款时，应按逾期总额的日万分之三支付滞纳金”，故，紫光公司应向豫鑫公司支付剩余工程款3452209.25元及利息（利息从2015年5月5日起按日万分之三计算至实际支付之日止）。
综上所述，紫光公司关于违约金的上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，对于紫光公司向豫鑫公司支付违约金的数额，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、维持河南省驻马店市中级人民法院（2015）驻民一初字第00075号民事判决第一、三、四、五项，即：一、解除豫鑫公司和紫光公司于2014年9月22日签订的建设工程施工合同及补充协议；三、驳回豫鑫公司的其它诉讼请求；四、豫鑫公司、何志勇于本判决生效后十五日内，向驻马店市紫光房地产开发有限公司移交已完工程的全部施工资料；五、驳回紫光公司的其它反诉请求。
二、变更河南省驻马店市中级人民法院（2015）驻民一初字第00075号民事判决第二项为：驻马店市紫光房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内，向驻马店市豫鑫建筑公司支付工程质量保证金5000000元，工程款3452209.25元及利息（利息从2015年5月5日起按日万分之三计算至实际支付之日止）。
如驻马店市紫光房地产开发有限公司未按指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费211800元，由驻马店市豫鑫建筑公司负担144024元，驻马店市紫光房地产开发有限公司负担67776元，财产保全费5000元，工程造价鉴定费90000元，共计95000元，由驻马店市豫鑫建筑公司负担30000元，驻马店市紫光房地产开发有限公司负担65000元；反诉案件受理费15400元，由驻马店市紫光房地产开发有限公司负担；工程质量鉴定费57000元，由驻马店市豫鑫建筑公司负担。二审案件受理费53800元，由驻马店市紫光房地产开发有限公司负担47091.14元，由驻马店市豫鑫建筑公司负担6708.86元。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦 宏
审 判 员 周 会 斌
代理审判员 尚 可
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 赵登辉（代）