广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂民再68号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：李振和，男，1935年12月12日出生，汉族，住蒙山县。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：李宁，男，1992年3月15日出生，瑶族，住蒙山县。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：李梅，女，1996年3月1日出生，瑶族，住蒙山县。
以上三位申诉人的共同委托诉讼代理人：陆献远，蒙山镇法律服务所法律工作者。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：黄家珍，女，1966年1月14日出生，汉族，住蒙山县。
委托诉讼代理人：李宁，男，1992年3月15日出生，瑶族，系黄家珍的儿子，住蒙山县。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：广西华行建工有限责任公司，住所地南宁市青秀区金葫二区119号。
法定代表人：周圣淦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄柳先，广西柳先律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：李文佳，男，1974年12月9日出生，汉族，住蒙山县。
委托诉讼代理人：黄柳先，广西柳先律师事务所律师。
申诉人李振和、黄家珍、李宁、李梅（简称李振和等四人）因与被申诉人广西华行建工有限责任公司（简称华行建工公司）、李文佳生命权纠纷一案，不服梧州市中级人民法院（2014）梧民三终字第136号民事判决，向广西壮族自治区人民检察院申诉。广西壮族自治区人民检察院作出桂检民监[2016]091号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）桂民抗78号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员方跃彪、助理检察员刘德营出庭。申诉人李宁、申诉人李振和、李宁、李梅的共同委托诉讼代理人陆献远、申诉人黄家珍的委托诉讼代理人李宁，被申诉人华行建工公司、李文佳的共同委托诉讼代理人黄柳先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，梧州市中级人民法院（2014）梧民三终字第136号判决所认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由：一、原判对李建忠与华行建工公司之间存在的雇佣关系未予认定，其所认定的基本事实缺乏证据证明。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。本案中，双方当事人所提供的证据均证实李建忠因向华行建工公司的长坪南垌料场运输沙石等施工材料而与华行建工公司之间存在经济往来。对此，双方当事人并无异议。然而，李建忠与华行建工公司之间是否存在雇佣关系则双方各执一词。首先，华行建工公司提交的李建忠名下的《材料进场登记表》与李振和等四人提交的李建忠名下的《长坪石业提料单》、《材料入场统计表》在日期、品种、数量、单价等内容上均完全一致，相互吻合。其中《长坪石业提料单》上载明的“提货单位”为长坪南垌，“提货人”为李建忠，至少初步证明向长坪石业购买石料的为华行建工公司而非李建忠。《材料进场登记表》上加盖的“转账付讫”印章，至少初步证明华行建工公司已按提料单上的单价向李建忠或者长坪石业给付货款。其次，华行建工公司提交《材料进场登记表》的目的在于证明李建忠将材料运输到材料场内，部分款项因卖主怕不给钱而由华行建工公司、李文佳代付，另外部分直接支付，双方是买卖关系，而不是雇佣关系。同时，华行建工公司亦主张其与其他因运输施工材料而与其之间存在经济往来的司机或车主之间也同样是买卖关系而非雇佣关系。然而，若李建忠与华行建工公司之间的法律关系为买卖关系，则华行建工公司长期代李建忠向长坪石业或其他卖主给付货款而使得李建忠凭空获利，有违生活常理。其二，华行建工公司未能提供证据以证明李建忠与哪一卖主存在料石买卖关系并转售给华行建工公司且卖主怕不给钱而由华行建工公司代付。其三，华行建工公司既未能提供证据以证明其代李建忠向长坪石业或其他卖主给付的货款数额为多少，亦未能提供证据以证明其直接向李建忠支付的货款数额或差价款又为多少。其四，华行建工公司也未能提供证据以证明除李建忠之外，其他因运输施工材料而与华行建工公司之间存在经济往来的司机或车主之间也同样系买卖关系而非雇佣关系。再次，李振和等四人向检察机关申请监督后，检察机关在审查过程中向长坪石业的股东梁国平进行了询问。梁国平述称，李建忠从长坪石业所提运至南垌料场的料石，包括事故发生之日从长坪石业所提运的石料均为李文佳所承建的道路工程所用，为李文佳所购买且与长坪石业进行结算并给付货款，李建忠仅系替李文佳所雇请负责运输料石的人员而已。因此，李建忠与华行建工公司之间为雇佣关系而非买卖关系，原审对此未予认定，其所认定的基本事实缺乏证据证明。二、原判违反法律适用规则，适用法律确有错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，显然，雇主对雇员在从事雇佣活动中遭受损害所应承担的民事责任，系特殊侵权责任而非合同责任，且其所应承担的侵权责任为无过错责任而非过错责任。只有在雇员对于其在从事雇佣活动中所受损害有重大过失时，依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定，可减轻雇主的赔偿责任。本案中，李建忠因与华行建工公司之间所形成的法律关系为雇佣关系而非买卖关系，故李建忠驾驶载有角石的桂Ｄ×××××8号车前往华行建工公司南垌料场卸货途中所发生的事故，系雇佣活动中的安全生产事故而非普通的道路交通事故，依法应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及第二条第二款之规定予以审理并作出实体处分，案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷。李振和等四人在主张李建忠与华行建工公司之间存在雇佣关系的同时，却又以普通的侵权责任纠纷提出赔偿主张，系其对法律规定存在误解所致。然而，原判将错就错，未依法尽到释明责任，将本案案由确定为生命权纠纷违反法律适用规则，属适用法律确有错误。综上，请依法再审本案。
李振和等四人申诉称，同意检察机关的抗诉意见。另补充：一、李建忠与被申诉人的关系是受雇佣与雇佣关系，不是其所说的买卖合同关系、运输合同关系。首先，长坪石业提料单证实李建忠与被申诉人是雇佣关系。事故当天，李建忠是从长坪石业提装角石运往被申诉人的工地途中发生事故死亡，当天的提料单上的提货单位是长坪南垌，提货人是李建忠。李建忠作为被申诉人长坪南垌工地所需石料的提货人，其从料场提走石料并将石料运抵被申诉人工地的整个过程都是在代表被申诉人进行民事活动，属雇佣关系。同时，申诉人提供的107份有李建忠在提货人栏签字的长坪石业提料单，其提货单位均是被申诉人的南垌工地，货款均是由被申诉人结付，更证明了李建忠是长期受雇于被申诉人。被申诉人以提货车辆是李建忠自有车辆为由否定双方之间的雇佣关系，而雇佣关系并不限制雇员自带工具，因此，被申诉人的这一主张不能成立。其次，申诉人提供被申诉人的2011年到2013年材料入场统计表证实，自2011年到2013年事故发生时，被申诉人长期按月为李建忠单独建立了一本登记本，说明被申诉人与李建忠的关系是长期稳定的，区别于陆念连等人的临时性运输合同关系。从该统计表反映出被申诉人是采用完成工作量的计件及出勤天数等方式来给付报酬，登记记录是被申诉人对李建忠进行管理的一种形式，能够证实双方存在雇佣关系。再次，从检察机关问取的梁国平笔录证实，李建忠一直以来都没有给被申诉人以外的任何其他人从梁国平的石场拉运过石料，是全天候地专事于被申诉人的事务，加上李建忠还是石料的提货人，双方存在雇佣关系显而易见。最后，被申诉人的管理员李文佳的电话录音证实，李文佳先是询问李建忠当天工地的存料情况，然后交代其早点进去，说明李建忠还兼顾着替被申诉人管理工地材料的部分工作以及接受被申诉人管理人员的指派。二、本案属于特殊侵权纠纷。如上所述，由于双方当事人是受雇佣与雇佣关系，作为雇主的被申诉人必须为其的雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害死亡的结果，承担无过错的赔偿责任，所产生的侵权损害赔偿纠纷当属特殊的侵权纠纷。被申诉人需承担的是无过错责任，无论其是否存在过错，都必须对李建忠死亡的结果承担赔偿责任，更何况被申诉人在本案中还有不尽安全保障义务、不按规定设置安全标志等诸多方面的过错，申诉人要求其对李建忠的死亡承担不少于60%的损失赔偿责任合理合法。请求：支持申诉人原审诉讼请求。
华行建工公司、李文佳共同答辩称，一、检察机关抗诉依据对梁国平的询问笔录内容确认李建忠与华行建工公司、李文建之间属雇佣关系不符合客观实际，该笔录形式亦不符合法律规定。首先，梁国平的询问笔录中关于李文佳雇请李建忠的说法是梁国平的猜测，其并不知道李建忠运石料给华行建工公司、李文佳的具体情况。其次，原一审开庭时已经查明并认定在施工路段两端施工队制作“施工路段，请车辆绕道”的警示标示，并摆放在醒目位置，检察机关称华行建工公司在事发路段并未设置有道路安全警示标志没有事实依据。最后，梁国平的询问笔录不符合《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第五十五条规定，依法不能作为定案依据。二、检察机关称原判对李建忠与华行建工公司之间存在雇佣关系未予确认，其所认定的基本事实缺乏证据证明属对法律关系错误理解。1、李建忠与华行建工公司、李文佳之间存在的关系不符合法律关于雇佣关系的构成要件。根据我国相关法律规定，个人之间形成的劳务关系或者超过退休年龄受雇于单位劳动的属于雇佣关系。首先，华行建工公司是企业单位，不是个人；其次，李建忠并未达到退休年龄；最后，华行建工公司并未雇请李建忠，而是其知道华行建工公司修路需要石料，自行开车去石场运输石料到工地，华行建工公司、李文佳向其付购石料款和运费。李建忠开的是其所有的运营车辆，何时装车、装多少石料的数量都是李建忠自己决定，不受华行建工公司、李文佳管理。因此，华行建工公司、李文佳在原审时理解与李建忠之间是买卖关系，如双方不属买卖关系，也应属于货物运输合同关系，并不是雇佣关系。2、李振和等四人在原审时并未主张李建忠与华行建工公司、李文佳之间存在雇佣关系，也没有以此主张赔偿。在原一审开庭时，法官询问李振和等四人是根据什么原因要求对方赔偿损失，其答辩认为华行建工集团作为施工管理方，没有尽到安全管理义务要求赔偿，并引用《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条，上述法律法规亦未调整雇佣关系。原二审时，李振和等四人在上诉状中称李建忠死亡事故属于施工安全事故，也没有主张雇佣关系并以此主张赔偿。因此，原审依据李振和等四人的起诉原因审理本案是正确的。三、原审查明李建忠翻车死亡原因有三个：一是李建忠驾驶的车辆不符合安全技术标准，二是李建忠驾车未按操作规范安全驾驶，三是李建忠驾车装载货物超过核定载质量。对此有蒙公交认字（2013）第154号《道路交通事故认定书》、《车辆技术检验报告》、提料单等证据证实，抗诉机关也未否认上述事实。由于李建忠翻车死亡的三个原因均与华行建工公司、李文佳没有任何联系，华行建工公司、李文佳对李建忠翻车死亡没有过错，依法不应承担其死亡的赔偿责任。四、原审确定本案案由以及适用法律法规处理案件正确，原判判决华行建工公司赔偿李建忠死亡10%的损失已经照顾李振和等四人的利益。且《中华人民共和国侵权责任法》实施后已经取消了雇佣关系的法律概念，已用个人劳务代替，该法第三十五条的规定已代替《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于雇佣关系的规定，根据新法优于旧法的原则，检察机关仍适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》属适用法律不当。综上，原审实体处理及适用法律正确，请求维持原判。
李振和等四人向一审法院起诉请求：华行建工公司、李文佳应对李建忠的死亡承担60%的责任，因李建忠死亡而造成的各项损失为：1、死亡赔偿金424860元（21243元/年×20年）；2、丧葬费18810元（3135元/年×6个月）；3、被抚养人生活费10975.5元[4878元/年×5年÷4人﹦6097.5元（父亲），1年×4878÷2人﹦2439元（女儿）]；4、精神损失费40000元，以上合计492206.5元，华行建工公司、李文佳应赔偿295323.9元。蒙山县人民法院一审认定事实：2013年11月28日22时50分，李建忠驾驶桂Ｄ×××××轻型自卸货车在长坪石业石场装载“角石”由蒙山县城往长坪乡南垌村方向行驶至三妹南垌路口往南垌方向约4公里路段时，因李建忠对路面宽度估计错误，驾驶车辆驶出右侧路外压塌路肩翻下山沟，造成李建忠当场死亡，从而构成重大道路交通事故。2013年12月11日，蒙山县公安局交通管理大队制作蒙公交认字[2013]第154号道路交通事故认定书，认定李建忠负事故全部责任。该事故中，李建忠驾驶机件不符合安全技术标准的车辆上路行驶、驾车未按操作规范安全驾驶、驾驶装载货物超过核定载质量，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条、第二十二条第一款、第四十八条第一款的有关规定。黄家珍对蒙山县公安局交通管理大队责任认定不服，申请梧州市公安局交警支队复核，2014年1月21日，梧州市公安局交警支队作出维持蒙山县交通管理大队事故责任认定。另查明，2003年李建忠、黄家珍夫妇在蒙山县××文圩街自建房屋居住至发生事故前。李建忠、黄家珍夫妇于1992年3月15日生育儿子李宁，1996年3月1日生育女儿李梅。李振和与妻子姚春秀（已故）生育有四个子女，其中包括李建忠。李振和自2003年至发生事故前随李建忠、黄家珍夫妻在蒙山县××文圩街生活。另查明，2013年8月30日，华行建工公司中标蒙山县六坪至南垌公路路面硬化工程，李文佳是华行建工公司委派负责蒙山县六坪至南垌公路路面硬化工程路段施工的负责人。事故发生地点属于华行建工公司施工路段，华行建工公司在事故发生地点往南垌方向2.2米的左侧路面上（即靠山脚上）堆放着“零八”石粉占用路面2米宽（路面宽为6米），在施工路段两端施工队制作“施工路段，请车辆绕道”的警示标志，并摆放在醒目位置。一审法院判决：一、华行建工公司应赔偿人民币47857.2元给李振和等四人；二、驳回李振和等四人的其他诉讼请求。案件受理费5730元（缓交），华行建工公司负担人民币1730元，李振和等四人负担人民币4000元。
李振和等四人不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判华行建工公司、李文佳对李建忠的死亡应承担60%以上的责任。梧州市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致，并予以确认。二审法院认为，华行建工公司在其中标的道路上堆放施工材料，致使道路路面宽度变窄。同时，华行建工公司没有在具体的堆放物前设置警示标志，影响李建忠对安全通行路面宽度的判断，华行建工公司对本次事故发生存在一定过错，应承担相应的责任。而李建忠作为一个具有完全民事行为能力的成年人，夜间驾驶机件不符合安全技术标准的车辆上路行驶、驾车未按操作规范安全驾驶、驾车装载货物超过核定载质量，安全防范措施不够，以致于造成此次事故的发生，自身存在重大过错。一审法院结合本案具体情况及李建忠和华行建工公司的过错程度，判决由华行建工公司对李建忠死亡损失承担10%的民事赔偿责任并无不妥，二审法院予以维持。李振和等四人上诉认为应由华行建工公司承担60%以上的责任理据不足，二审法院不予采纳。一审法院根据本案的案情及相关证据确认李振和等四人因李建忠事故死亡所造成的损失为478572元（其中丧葬费18810元、死亡赔偿金424860元、被抚养人生活费24902元、精神抚慰金10000元）是正确的，该院予以维持。故华行建工公司应赔偿李振和等四人损失人民币47857.2元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。李振和等四人上诉无理，该院依法予以驳回。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致，并予以确认。
本院再审认为，首先，关于李建忠与华行建工公司、李文佳之间是否存在雇佣关系的问题。雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。首先，形式要件上，双方订立了雇佣合同或者口头雇佣协议；其次，实质要件上，雇佣关系的判断标准在于是否存在隶属关系。在雇佣关系下，工作场地和生产条件一般由雇主提供，雇员只负责提供劳务。在支付报酬方面，由雇主定期向雇员支付报酬，该报酬相当于劳动力的价格。工作方式上，雇员要听任于雇主的指挥和分配，且雇员的工作内容对于雇主而言是其从事行为整体的一部分。在本案中，李建忠驾驶自有车辆将角石运往长坪乡南垌料场，并未与华行建工公司、李文佳订立有书面或口头上的雇佣协议，根据事故发生当天均与李建忠前后将货物运输至案涉工地的货运司机朱金来、陆念连、覃奎庆、覃兆庆、朱金福在公安机关的问话笔录以及陆念连、朱金福在本次再审庭审中出庭作证内容，明确李建忠等货运司机将货物运输至案涉工地以及运输行业普遍操作流程情况，即李文佳根据案涉工地施工需要，会与多名货车司机联系要求其运货，也存在货车司机因货车上有多余的货物时亦会主动与李文佳联系将货物卖给李文佳的情况，双方达成运输合意后，由货车司机驾驶自有车辆将施工所需石沙等物品运输至案涉工地，运送货物的重量完全由货车司机自行决定，在其将货物运至目的地后，按货物立方数直接收取相应运费，双方之间无隶属关系，货车司机并未受到华行建工公司、李文佳的管理和支配，也不存在华行建工公司、李文佳定期向货车司机支付报酬的情况，而李建忠与华行建工公司、李文佳之间属于上述情况。其次，从李振和等四人在原审中提供的《长坪石业提料单》、《材料入场统计表》等证据以及李光与李文远的电话录音内容并不能证实李建忠是华行建工公司的员工或是李文佳雇请的人员，亦无法证实双方存在雇佣关系这一事实成立。同时，对于检察机关向梁国平调查了解制作的询问笔录，虽梁国平在该笔录中有提到李建忠是李文佳雇请帮拉石料的陈述，但因其作为长坪石料料场股东的身份，在其没有提供任何书面凭证或有其他证据予以佐证的情况下，仅凭其口头说法认为李建忠是李文佳的雇员并进而认定李建忠与华行建工公司、李文佳之间存在雇佣关系证据并不充分，因此，梁国平的询问笔录不能作为本案定案依据，该笔录对于申诉人李振和等四人所要证明的待证事实亦无证明效力。再次，关于申诉人李振和等四人在本案中主张损失是基于合同关系还是侵权关系的问题，本案一审庭审时，法庭已多次询问要求申诉人李振和等四人明确其所诉依据，其亦明确表示按照侵权责任的法律关系主张损失，因此，原审法院已向当事人作了充分的释明工作，并不存在未依法尽到释明责任的情况。同时，原判依据当事人诉请内容及案件事实确定本案案由并无不当，本院予以维持。最后，本案是由于李建忠驾驶车辆发生交通事故造成其死亡而产生的纠纷，蒙山县公安局交通管理大队制作蒙公交认字[2013]第154号道路交通事故认定书，认定李建忠驾驶机件不符合安全技术标准的车辆上路行驶、驾车未按操作规范安全驾驶、驾车装载货物超过核定载质量，其应负事故全部责任。由此，李建忠本人对案涉事故的发生应负主要的民事责任。华行建工公司虽在道路上堆放施工材料，致使道路路面宽度变窄，但因该警示标志未放置在具体的堆放物前，确实一定程度上影响李建忠对安全通行路面宽度的判断，原审要求华行建工公司对李建忠的死亡损失承担10%的责任合理适当，本院予以维持。
综上所述，李振和等四人的申诉理由不成立，本院再审不予支持。原判认定基本事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持梧州市中级人民法院（2014）梧民三终字第136号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 唐 菁
审判员 曾亦桦
审判员 李 延
二〇一七年七月十八日
书记员 罗媛媛