宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终1639号
上诉人（原审被告，反诉原告）：宁夏坤泰房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。
法定代表人：马少春，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：霍世雄，男，系该公司法律顾问，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：潘生国，男，住宁夏回族自治区永宁县。
委托诉讼代理人：李晓红，宁夏综义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏永建建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区永宁县。
法定代表人：王立平，该公司董事长。
上诉人宁夏坤泰房地产开发有限公司（以下简称坤泰公司）因与被上诉人潘生国、宁夏永建建筑工程有限公司（以下简称永建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2014）永民初字第970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
宁夏坤泰房地产开发有限公司的上诉请求：请求二审人民法院撤销宁夏回族自治区永宁县人民法院（2014）永民初字第970号民事判决，依法改判支持上诉人请求将超领甲供材款项、税金、管理费用以及劳保基金从涉案工程款项中予以抵扣和剔除。事实和理由：1.一审法院对被上诉人甲供材超领部分的事实认定错误。上诉人的供材是根据被上诉人提交的用量由上诉人送至被上诉人施工现场，由被上诉人保管使用，被上诉人有正确报量、正确使用和保管的义务，对超出的部分，被上诉人不能自行处理，应当予以返还，否则在工程款中扣除；2.一审法院判决认定被上诉人应缴纳税金和管理费，因合同没有约定而不在工程款中予以扣除是错误的。上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同“补充条款四、工程款的支付”中对税金明确的约定，上诉人代被上诉人缴纳的税款应当在上诉人支付给被上诉人的工程款中扣除；关于管理费，上诉人与永建公司已经口头约定，涉案楼房的管理费由上诉人按照2%代为收取，上诉人已经将该管理费予以支付，应当在涉案楼房的工程款中予以扣除；3.一审法院判决认定劳保基金不在工程造价总额中剔除并作为工程款由上诉人直接支付给被上诉人事实错误。劳保基金并非是工程价款，应当从鉴定报告总额中剔除出去，剩余部分才是上诉人应当支付的工程款项。
潘生国答辩称：1.一审关于甲供材的裁决基本公正，超领甲供材属于另外一种法律关系，首先应当退款，不能直接折价，上诉人在本案中没有提出要求退还的请求故该事项不能直接得到支持；2.关于税金，被上诉人认为税金与本案不属于同一法律关系，退一步讲即使被上诉人应向上诉人提供发票，发票的金额也仅限于工程款的实际造价，不包括甲供材，而且应该在上诉人支付工程款以后；3.关于管理费，上诉人与被上诉人及永建公司之间均无关于管理费的约定，因此，上诉人向永建公司支付管理费与被上诉人无关；4.关于劳保基金，劳保基金在鉴定报告中属于造价范围中的金额，上诉人也不能提供证据证明已经向有关部门缴纳了劳保基金，因此应支付给被上诉人，如果上诉人提供缴纳劳保基金的票据则被上诉人依据该票据可以向有关部门要求退还。上诉人的行为导致被上诉人不能申请退还劳保基金，理应由上诉人支付。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
永建公司答辩称,关于税金，我公司认可潘生国已向我公司交纳了73764元，潘生国没有向我公司交纳管理费。
潘生国向一审法院起诉请求：1.请求判令被告永建公司立即向原告支付工程款1942000元及利息658000元（自2009年9月1日起按日万分之二点一计算至2014年7月1日）；2.被告坤泰公司对上述款项承担连带支付责任；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2008年9月15日，原告潘生国等人以被告永建公司（承包方）的名义与被告坤泰公司（发包方）签订了《建设工程施工合同》，约定将永宁县“北苑二区”住宅楼工程交由潘生国等人施工，其中原告施工9#、10#项目，施工范围为设计施工图纸以内土建、水暖、电照及弱点安装工程，施工日期为2008年9月15日至2009年8月30日，合同价款采用预算审核加增减变更决算方式确定，合同价款的调整以施工图为依据，按实际完成工作量，加增减变更调整。合同补充条款还约定:工程价款结算以实际完成工程量加增减变更现场签证为依据，土建工程套用2008版《宁夏建筑工程预算定额》及补充定额，安装工程套用2008版《全国统一安装工程宁夏单位估价表》及相关人工、机械费调整；工程综合取费执行企业三类、工程三类，材差执行2008年第五期《宁夏工程造价信息》；三项措施费、劳保基金按相关规定执行，税金按现城镇税金计取；工程竣工验收合格后30天内，承包人按本补充条款约定的内容，编制竣工决算，经发包方确认，报送有资质的造价中介机构审核，经三方认定的，为最终决算价款；发包方提供以下材料，送至施工现场，交承包方保管使用，所供材料按发包方提供的实际价格计入预决算，其定额直接费、辅助材料、人工费、机械费及其他费用按规定记取，差价只计税金，并抵顶工程进度款。1.钢材；2.砖；3.水泥；4.混凝土所用1-2cm破碎石子；5.楼梯间一层栋楼箱，一层总表箱和箱内电表及设备由发包方提供，承包方安装，记取相关费用。以上材料以承包方实际收到数量为准，承包方积极配合发包方，及时提前7天提交以上材料用量，以上所供材料除定额规定应计取的相关费用外，不再计取配合费用；单元对讲门及对讲设备制安，由发包方划出另行发包，并不进入预决算。发包方不收取承包方履约保证金，也不支付工程预付款，以发包方提供的实际材料用量和价格抵顶工程进度款，主体工程封顶后，进入安装工程实施阶段，发包方支付承包方每平米50元，并划拨给承包方部分住宅房，用于抵顶工程款，总量暂按中标价的60%为基数，抵顶工程款的房屋统一以发包方出具的售房合同为准，竣工后入住时由发包方出具正式发票及相关手续，承包方按供材、付款、顶账分期每月25日前后向发包方出具收款发票；工程竣工验收合格后，无论付现款还是用房顶账，发包方给承包方支付到工程实际预算价的80%，其余款项，待工程决算定案后，扣除3%保修费用，三个月内全部付清；合同确定9#楼工程造价约为4222522.56元，10#楼工程造价约为3955914.13元；合同约定的质量保修期土建工程为两年，卫生间、屋面防水工程为五年，电器管线、上下水管线安装工程为两年。
上述《建设工程施工合同》签订后，原告潘生国即按照合同约定组织施工，在施工过程中，由被告坤泰公司直接与原告潘生国进行工程款的结算及支付，被告永建公司未参与涉案工程的具体施工及工程款的结算、支付。2009年9月，工程完工并交付被告坤泰公司，但工程至今未进行决算。宁夏华恒信工程造价咨询有限公司司对涉案工程的鉴定结论为：永宁县北苑二区9#、10#住宅楼无争议部分造价为7581230元，其中包含劳保基金220813元，存在争议部分造价为330120元。另查明，2010年3月8日，被告坤泰公司向原告支付工程款现金10万元；被告坤泰公司先后向原告顶付房屋21套，价值4443450.52元。
一审法院认为：原告潘生国以被告永建公司的名义与被告坤泰公司签订了《建设工程施工合同》，合同签定后，原告作为实际施工人对工程进行了全面施工，故被告坤泰公司应按照原告实际完成的工程造价，及时向原告支付工程款。被告永建公司辩称原告挂靠在该公司承包被告坤泰公司的工程，永建公司不清楚涉案工程的具体施工，没有派人参与施工，也没有参与工程款的支付，不应承担责任；被告坤泰公司辩称原告要求其对未付工程款承担连带责任错误，坤泰公司是发包方，只能在未付工程款的范围内承担责任，因原告潘生国作为涉案工程的实际施工人，工程的施工管理、文件往来、工程款支付等都是在原告潘生国与被告坤泰公司之间进行，且原告也在上述《建设工程施工合同》原件中签字并同意合同条款，被告坤泰公司也未提出异议，故被告坤泰公司应承担向原告支付工程款的责任，对被告坤泰公司的只在欠付工程款范围内承担责任的辩解主张，不予支持；原告同时要求被告永建公司承担支付工程款的责任，因涉案工程是先由原告与被告坤泰公司协商后，商定由原告以被告永建公司的名义签订合同，在涉案工程建设中，被告永建公司没有实际参与到工程的施工、管理、结算等过程中，且在《建设工程施工合同》原件中，也明确表明了“北苑二区”9#、10#楼工程由原告负责施工，原告也在合同中签字，原告与被告永建公司之间也再无其他合同约定，故对原告起诉要求被告永建公司承担付款责任的诉讼请求，不予支持。
关于原告施工完成的“北苑二区”9#、10#楼工程总造价问题，鉴定报告列明的无争议鉴定造价为7581230元，争议项鉴定造价为330120元。对其中有争议部分的地下室防水造价76561元、基础外墙防水造价33673元，被告坤泰公司有证据证实并非原告施工，原告也放弃了对该部分工程款的主张，故上述110234元不计入工程造价；对其中材料采购费、运输费、装卸费147318元，单元门27000元，配电箱34539元，根据庭审查明的事实及被告坤泰公司提交的证据，上述三项208857元不计入工程造价；对电话穿线及主材11029元，应系由电信部门提供并安装，故不计入工程造价。综上，鉴定报告中所列争项造价330120元，均不计入涉案工程造价。被告坤泰公司辩称无争议鉴定造价中包含的劳保基金220813元，是由该公司缴纳的，应予以扣除，但无证据证实，故不予支持。
对被告坤泰公司主张的以现金的形式向原告支付了工程款473668元的认定，对其中的10万元由原告收条及银行付款凭证予以证实，予以支持；对其余的373668元，原告称是在被告坤泰公司向其抵顶房屋时走的账，并不是真正收到的工程款，根据合同中补充条款的约定及庭审查明的事实，被告坤泰公司向原告以房抵顶工程款后，仍需从被告坤泰公司处统一办理手续及发票，故存在以房顶账过程中需从银行办理购房款倒账手续这一事实，再从五张收条看，收条虽由原告潘生国出具，但实际是被告坤泰公司通过银行转账支票直接向黄建平、钱斌、叶福、沈小喜、郭魏五人进行了支付，且沈小喜并非施工人员，与被告坤泰公司所述矛盾，法院向上述五人做的调查笔录也证实，五人均称是顶房走账，不是支付的工程款，故对被告坤泰公司主张的373668元是以现金方式向原告支付工程款，不予支持。
对被告坤泰公司垫付款项及其他应扣减款项的认定，对垫付电费中的9703.4元，予以扣减；对甲供材料款，根据被告坤泰公司提交的证据，原告从被告坤泰公司领取的材料款共计2360488.6元，鉴定报告中所列的甲供材料款共计2143775元，被告坤泰公司称超出的216713.6元属超领部分，应从工程总造价中扣除，根据双方合同约定，材料由被告坤泰公司提供并送至施工现场，交承包方保管使用，费用抵顶工程进度款，因此被告坤泰公司应按照工程预算、施工进展向原告提供材料并进行监管，原告对领取的材料也应妥善保管，故对甲供材料中超出的216713.6元的，双方互负责任，对其中50%即108356.8元，从鉴定造价中予以扣减。对14-15页代付李军砖款250868元，根据法庭审理查明的事实，该砖款是原告在施工另外工程（永宁望远人家）时所欠李军，之后在原告施工涉案工程时，被告坤泰公司根据原告的申请，向李军以顶房的形式进行了支付，故该代付砖款250868元从应付款项中扣除。
关于原告向被告永建公司缴纳税金73764元及被告坤泰公司向永建公司缴纳的涉案工程的管理费1642172.12元，因合同中没有关于税金及管理费的相关约定，且根据庭审查明的事实，涉案工程的施工、结算等是在原告与被告坤泰公司之间进行，被告永宁公司并未参与，因此税金及管理费应属于原告及永建公司与被告坤泰公司间的单独约定，故不在涉案工程款中抵扣。
被告坤泰公司称已向原告超付了工程款，并反诉要求原告潘生国返还多支付的工程款745887.54元，承担资金占用期间的利息209215.50元，并承担维修费363857.94元，根据反诉原告坤泰公司所述，维修费363857.94元，包含地下室防水、基础外墙防水356144.94元及临时登记维修费用7713.00元，其中下室防水和基础外墙防水，反诉被告潘生国已放弃对该部分工程造价的主张，临时登记的维修费用7713元，因反诉原告坤泰公司无证据证实发生维修时已通知了反诉被告潘生国，故对坤泰公司的该项反诉请求，法院不予支持。综上，原告（反诉被告）潘生国施工完成的永宁县北苑二区9#、10#楼工程总造价为7581230元，扣除甲供材料款2143775元，原告超领甲供材料抵扣108356.80元，被告（反诉原告）坤泰公司已付现金10万元，已抵顶房屋部分价值4443450.52元，代付电费9703.40元、代付李军砖款250868元，剩余部分525076.28元，被告（反诉原告）坤泰公司向原告（反诉被告）潘生国支付，并应当自2009年12月1日起（工程竣工之日2009年8月30日后的三个月），按照银行同期贷款基准利率支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告（反诉原告）宁夏坤泰房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内向原告（反诉被告）潘生国支付剩余工程款525076.28元及利息（利息自2009年12月1日起，按银行同期贷款基准利率计算至本判决确定的履行期间）；二、驳回原告（反诉被告）潘生国的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）宁夏坤泰房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费27600元，保全费5000元，由原告（反诉被告）潘生国负担20554元，被告由被告（反诉原告）宁夏英力特房地产开发有限公司负担12046元；反诉案件受理费14611元，由被告（反诉原告）宁夏坤泰房地产开发有限公司负担。
二审期间，当事人均没有提交新证据。
经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。另查明，被上诉人潘生国已向永建公司交纳税款73764元。
本院认为，本案争议的焦点的为：1.被上诉人超领的甲供材如何处理；2.被上诉人是否应当向上诉人缴纳税金和管理费;3、劳保基金是否应当在工程款中扣除。关于被上诉人超领的甲供材。甲供材是上诉人提供的，上诉人称是由被上诉人写出报告，报到上诉人处，上诉人按施工方的要求送至施工现场，但被上诉人不认可，认为是上诉人自己估算后送到施工现场，上诉人也没有提交其所述的被上诉人的施工用料报告，且上诉人对多送的材料，也应当进行监管，一审判决双方各承担50%的责任并无不妥。关于税金，因被上诉人潘生国挂靠在永建公司，并已经向永建公司交纳了税金73764元，上诉人也未提交其已经代替被上诉人交纳税金的相应证据，故上诉人的该上诉理由不能成立。关于管理费，因被上诉人挂靠在永建公司，管理费应当由永建公司收取，且上诉人与永建公司所签合同中也没有约定管理费由上诉人代收，故其该上诉理由不能成立。关于劳保基金，因上诉人未向劳动保障部门交纳，且该费用包含在总工程款中，故上诉人要求在工程款中扣除的上诉理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由无充分的证据证明，本院不予支持。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27600元，由上诉人宁夏坤泰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵和平
审 判 员 赵来珍
代理审判员 杨璐璐
二〇一六年十一月十九日
书 记 员 马 娟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。