深圳市罗湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0303刑初120号
公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人翁某翔，因本案，于2016年8月9日被羁押，同年8月10日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人闫军。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检未检刑诉［2016］52号起诉书指控被告人翁某翔犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年1月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员密晨敏出庭支持公诉，被告人翁某翔及其辩护人闫军均到庭参加诉讼。现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控：2016年4月开始，被告人翁某翔租用本市罗湖区商业城三楼阳光广场3300档口，并纠集犯罪嫌疑人翁振雄、翁泽佳（另案处理）共同从事销售假冒注册商标的商品的犯罪活动。具体由被告人翁某翔从外购入假冒的PRADA（商标注册证号1260952）、LouisVuitton（商标注册证号G1127685、241029）、MONTBLANC（商标注册证号G710391、G710390）、BURBERRY（商标注册证号G733385、5017182）、Cartier（商标注册证号202379）、GUCCI（商标注册证号15003793）等六种品牌皮带，并交由犯罪嫌疑人翁振雄、翁泽佳在上述档口进行销售。
2016年5月份，被告人翁某翔从外购入假冒的ROLEX（商标注册证号37747）、CHANEL（商标注册证号619345）、OMEGA（商标注册证号28865）、GUCCI（商标注册证号178082）、MONTBLANC（商标注册证号G563106）、Cartier（商标注册证号7155424）、TAGHEUER（商标注册证号268951）、BVLGARI（商标注册证号334038）、TWC（商标注册证号G729301）、VACHERONCONSTANTIN（商标注册证号G573086）、RADO（商标注册证号146607）、LONGINES（商标注册证号30352）、BREITLING（商标注册证号1184394）、PATEKPHILIPPE（商标注册证号G594078）等十四种品牌手表准备用于销售。
2016年8月9日16时许，公安机关根据举报，联合市场监督管理部门在本市罗湖区商业城三楼阳光广场3300档口内将被告人翁某翔当场抓获，并现场缴获涉嫌假冒的PRADA等七种品牌皮带678条（经检验与核查，缴获526条皮带系假冒注册商标的商品；按照实际销售平均价格计算，货值为人民币85220元）、假冒的ROLEX等14种品牌手表389只（经检验与核查，全部系假冒注册商标的商品；按照被侵权产品的市场中间价格计算，货值为人民币13745970元）。另查明，2016年4月份以来，被告人翁某翔已销售上述六种假冒皮带金额为人民币6370元。
为证明上述事实，公诉机关在法庭上出示或宣读了下列证据：1.物证：假冒皮带、手表（照片）；2.书证：立案登记表、立案决定书，被告人身份信息，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，侦查机关出具的情况说明，被侵权单位出具的鉴定证明、商标注册证、销售单据等；3.证人证言：证人朱某某等人的证言、同案犯罪嫌疑人翁振雄、翁泽佳的供述以及民警出具的抓获经过；4.被告人的供述与辩解：被告人翁某翔的供述与辩解；5.鉴定意见：价格鉴定结论书；6.勘验、检查、辨认等笔录：现场勘验检查笔录及现场照片、辨认笔录。
公诉机关认为，被告人翁某翔销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人翁某翔已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。据此，公诉机关诉请本院依法判处。
被告人翁某翔承认控罪，但提出现场查获的手表非其所有，是其租用罗湖区三楼阳光广场3300铺位房东的。
被告人翁某翔辩护人辩称：1、公诉机关指控的事实存疑，请求法庭查明真实的涉案物品及金额。其对被告人销售假冒皮带没有异议，但认为涉案手表并非被告人所有，被告人对推翻原有供述作出了合理的解释。2、依据相关司法解释，仅有在没有标价或无法查清其实际销售价格的情况下才按照被侵权产品的中间价来计算。本案涉案手表是在罗湖商业城普通店中销售，该区域并非属于奢侈品的销售区域，消费者到该市场购买“名牌”属于知假买假，不可能动辄花费数万元在该地购买手表，侦查机关对涉案手表的实际销售价依法进行了调查并出具相关的情况说明，该说明较之于鉴定结论书实际反映了销售金额，而侦查机关提交的价格鉴定结论书并不符合客观实际。因本案涉案手表尚未销售导致没有直接的销售单据确认销售金额，但不能因此就仅凭市场中间价来确定销售金额，否则可能会出现已实际销售的量刑较轻，未销售的量刑反而较重，违反罪行相适应，也不符合刑罚指引功能的情形。3、被告人是初犯、偶犯，犯罪恶性较小，案发时被告人年仅19岁，涉世未深，请求法庭从轻量刑，同时被告没有再犯罪的威胁，也不具备相关司法解释所规定的不予适用缓刑的情形，因此请求法庭对被告人适用缓刑。
被告人翁某翔的辩护人提交如下证据：1.录音光盘及文字记录，证明涉案手表的实际所有人。2.证人证言，证明涉案手表的实际所有人。
经审理查明：
第1260952号、241029号、5017182号、202379号、15003793号，G1127685、G710391、G710390、G733385号注册商标核定使用的商品包括皮带、服装带等，上述商标均在有效期内。
第37747号、619345号、28865号、178082号、7155424号、268951号、334038号、146607号、30352号、1184394号，G563106、G729301、G573086、G594078号注册商标核定使用的商品包括表、表和计时装置、计时器等，上述商标均在有效期内。
2016年8月9日，公安机关接举报后联合深圳市市场监督局在本市罗湖区商业城三楼阳光广场3300店铺内将被告人翁某翔抓获，并当场缴获皮带678条、手表389只。
权利人或其授权的公司出具证明，上述缴获的产品均非权利人许可生产或销售。
经比对，缴获的产品中仅有526条皮带涉及上述注册商标且与注册商标完全相同，389只手表则与上述注册商标完全相同，缴获的产品与注册商标核定使用的商品属于同一类别的商品。
深圳市价格认证中心出具深价认定【2016】10930号价格认定结论书，结论书附有价格认定明细表及中止通知书。其中，中止通知书显示，在上述缴获的手表中，对于涉及VACHERONCONSTANTIN、LONGINES、RADO、BREITLING、PATEKPHILIPPE标识的5类125块手表，深圳市价格认证中心或因无法提供准确的型号或因权利人注明“无此型号”而决定予以中止价格认定。价格认定明细表显示，经价格认定的涉案手表包括标识为ROLEX、CHANEL、OMEGA、MONTBLANC、Cartier、TAGHEUER、BVLGARI、TWC共8种238块，货值金额共计为人民币12780020元。该份结论书未见涉及标识为GUCCI的26块手表。
本案争议的焦点在于：一、销售金额的计算。二、现场缴获的假冒注册商标的手表的定性。
对于第一个争议焦点，首先，关于已销售金额，根据现场缴获的销售单据统计，除单据显示而现场未缴获的产品不应计入以外，标识为“H”的产品也不应计入数据之内，据此，能够计入已销售金额的仅为人民币6370元。其次，关于未销售货值金额，现场查获的商品包括皮带和手表,依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，已销售的侵权产品的价值按照实际销售的价格计算。未销售侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。对于皮带，根据现场查获的销售单据可以计算出实际销售平均价格，据此，能够计入未销售货值金额的526条皮带的金额为人民币85220元。对于手表，本案中，没有证据能够证明存在标价，公安机关出具的说明并不能直接查清侵权产品的实际销售平均价格，据此，根据上述司法解释规定，本案应当按照被侵权产品的市场中间价格计算。此外，对于未经价格认定的26块标识为GUCCI的手表及予以中止价格认定的5类125块手表，因公诉机关未能进一步出具其他证据证明其合法的货值金额，本院不予认定。据上，经核算，能够确定的涉案手表的货值金额仅为人民币12780020元，公诉机关关于缴获手表货值金额为人民币13745970元的认定与其提交的证据不完全一致，本院不予采纳。
对于第二个争议焦点，虽然被告人翁某翔辩称缴获的手表并非其所有，但确认系其店铺出租人置放于该处的物品，也确认其知悉该物品为假冒注册商标的商品，同时，还确认其因该行为可以免除租房押金，据此，可以认定被告人翁某翔主观上明知是假冒注册商标的商品，客观上仍为现场缴获的手表的所有人提供了保管上述物品的服务，应当认定被告人翁某翔为现场缴获的假冒注册商标的手表提供了保管服务，被告人翁某翔参与了销售假冒注册商标的商品罪的行为，被告人翁某翔关于其该行为不构成犯罪的辩解理由不能成立，本院不予采纳。
上述事实，有书证、物证、证人证言、被告人供述与辩解、赃物照片、商标注册证、价格认定结论书等证实。
本院认为，根据上述认定的事实，被告人翁某翔自行销售明知是假冒注册商标的皮带已销售金额为人民币6370元，未销售货值金额为人民币85220元，被告人参与销售明知是假冒注册商标的手表未销售货值金额为人民币12780020元。其中，关于被告人翁某翔自行销售假冒注册商标商品的行为，因认定的已销售金额与未销售货值金额合计尚未达到十五万元以上，依法不应追究刑事责任。关于被告人翁某翔参与销售假冒注册商标的商品之行为，未销售货值金额达人民币12780020元，属于刑法第二百一十四条规定的数额巨大，被告人的行为已经构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人翁某翔已经着手实施的犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，被告人翁某翔起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，判决如下：
一、被告人翁某翔犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币10000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月9日起至2017年7月8日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、没收缴获的标识为ROLEX、CHANEL、OMEGA、MONTBLANC、Cartier、TAGHEUER、BVLGARI、TWC的手表238块。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 潘燕清
人民陪审员 巩新丽
人民陪审员 汪青青
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 焦恩贝