山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终8862号
上诉人(原审原告)：青岛拓顺汽车部件有限责任公司。
法定代表人：曹智琪，董事长。
委托诉讼代理人：辛雷明，山东盈祥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王志博，山东盈祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛洋河建设集团有限公司。
法定代表人：姜刚，总经理。
委托诉讼代理人：尹准。
上诉人青岛拓顺汽车部件有限责任公司（以下简称“拓顺公司”）因与被上诉人青岛洋河建设集团有限公司（以下简称“洋河公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2014）胶民初字第3950号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人拓顺公司的委托诉讼代理人辛雷明、王志博，被上诉人洋河公司的委托诉讼代理人尹准到庭参加诉讼。庭审后，本院于2017年1月11日至2017年9月18日对本案进行调解。本案现已审理终结。
拓顺公司向本院上诉请求：撤销原判第二、三项，依法改判，上诉标的额为1428958.96元。事实与理由：一、原审判决事实不清。1、胶州市人民法院（2012）胶民初字第3456号以及青岛市中级人民法院（2014）青民一终字第802号民事判决审理的是已完成的工程量和造价，而本案上诉人的诉求为被上诉人返还或者支付未按图纸施工的工程量和造价，前者为已完工工程，后者为未建工程，二者诉求明显不同。2、原审对上诉人主张的“柱加固”费用不予支持明显错误。3、虽然原审判决对屋面维修费用予以支持，但其支持的价款仅为更换不符合开孔要求的屋面板造价，却未对屋面加固部分的造价158091.54元予以支持，明显避重就轻。二、原审在未查明事实的情况下，错误地适用了“一事不再理”原则，做出了严重不公的判决，请求二审依法予以纠正，并对本案纠纷做出公正判决，以维护社会的公平正义。
洋河公司答辩称：原审判决正确，请求维持。
拓顺公司向一审法院起诉请求：判令洋河公司支付工程维修所需维修费用1416481.56元、返还拓顺公司图纸中已设计但未施工部分工程款126903.95元，撤回请求洋河公司支付违约损失100000元，诉讼费、鉴定费由洋河公司承担。
一审法院认定事实如下：2009年11月9日，双方就洋河公司承建拓顺公司的新建厂区工程签订建设工程施工合同，约定：一、工程名称：拓顺公司1#车间，工程地点：洋河镇艾山工业园内，工程规模及结构特征为排架结构，建筑面积6379平方米，资金来源为自筹；二、工程承包范围包括：基础工程为柱杯口、基础、条基（不含超深），主体工程为梁、柱、墙，电气工程为车间内照明，给排水工程为车间内的日常用水、排水，通风工程为车间、屋顶、协助装排、抽风扇，楼地面工程为150mm厚、c25砼地面，内墙抹灰工程为普通抹灰，外墙工程为水泥抹灰、细拉毛刷涂料，防水工程为屋面防水、SBS，消防工程为管道、消防栓；三、合同开工日期2009年11月，竣工日期2010年；四、工程质量标准为青岛市优标准；五、合同价款3317080元。合同补充条款约定：1、工程按建筑面积每平方米520元；2、工程门窗由拓顺公司自理；3、基础加深部分由拓顺公司负责，洋河公司按图施工；4、工程的电：洋河公司只负责厂房内的照明，动力部分拓顺公司负责；5、付款方式：洋河公司进入施工现场，拓顺公司付工程总造价的10%，杯口基础完工后，拓顺公司再付10%，柱吊装完毕再付15%，屋架、屋面板吊装完毕后付10%，内外墙抹灰工程竣工后付15%，地面工程完工后再付10%，工程竣工验收时付15%，余款质保金在一年内付清；6、洋河公司必须全面严格的按图纸施工，接受第三方或拓顺公司的监控，不按工艺、不按施工规范要求和图纸施工，拓顺公司有权要求停工并追索洋河公司因违规、违约给拓顺公司造成的损失；7、建筑过程产生的建筑边料、余土回填到北厂c区，不能拉往别处；8、双方对所有施工图纸进行确认，并作为合同的一部分；9、洋河公司应有拓顺公司认可的规范的建筑团队和管理，熟练掌握工艺、技术的施工员、技术员、检验员，严格按规范的建筑工艺工序施工，如拓顺公司发现洋河公司施工及工地管理混乱，将视为违约。
双方签订的施工协议书约定：一、建房1万多平方米，按图施工，一次性包工价520元/平方米。二、质量要求……7、洋河公司要全面按图（含更改图）按工艺规范作业，主要工艺、工步要看板管理。……八、图纸经过审图公司审批后并经甲乙双方签字认可后，本协议方生效。
庭审中，拓顺公司就洋河公司承建本案涉及的工程申请了鉴定，鉴定事项：1、工程主体和基础是否符合原设计图纸要求、是否存在质量及安全问题，如存在质量及安全问题应对加固设计方案及修缮、加固工程造价做出鉴定。2、工程原设计图纸中所有对主体和基础未按图纸施工或未施工部分恢复至原设计图纸的设计方案及工程量和造价进行鉴定。经原审委托，2015年4月20日青岛理工大学建筑设计研究院作出鉴定意见，其中载明：“经双方针对鉴定申请人书面及现场进一步确认的有：4.2.1涉案工程未施工的有：经现场勘察，1）涉案工程室内照明未施工；2）涉案工程室内电缆沟未施工；3）涉案工程除7轴、10轴吊车梁有轨道和车档外，其他（1、4、13、16轴）吊车梁均没施工轨道和车档；4）16/K-L及其他外墙，墙下采用混凝土地梁（204*500）；5）地下消防管道埋设无法察看。”、“4.2.2屋面板之间及屋面板与墙体间拉结：经现场勘察，涉案工程屋面之间及屋面板与墙体间均没有按照施工图纸设计要求（山墙与屋面板的接续，屋面板与屋面板的拉结见04G329-8第36-38页）施工。屋面保温未施工。”、“4.2.3墙体窗口裂缝：经现场勘察，涉案工程16轴立面墙体约15条墙体裂缝，长约15米；J轴立面墙体约13条墙体裂缝，长约13米；1轴立面墙体约17条墙体裂缝，长约17米；A轴立面墙体约22条墙体裂缝，长约22米。”、“4.2.4外墙9.6米处圈梁：经现场勘察，涉案工程外墙9.6米未设置混凝土圈梁。”
“五、鉴定意见及处理建议：5.1非主体结构及基础未施工部分：涉案工程室内照明未施工、室内电缆沟未施工。（属非主体结构及基础），处理建议：其工程量造价按照图纸及合同计算，详见造价报告部分。5.2基础及主体结构未按照图纸施工部分：外墙基础采用混凝土地梁，与图纸设计条形基础不一致，与施工单位提供的变更一致，因外墙未发现出现不均匀沉降等影响结构安全问题，故不处理。（属基础）涉案工程屋面嵌板与天沟板为同一块预制板，与图纸设计不符，与施工单位提供的变更一致，因其不影响结构安全及建筑使用，故不处理。（主体结构）5.3主体未施工部分：1）、涉案工程（圈梁）外墙9.6米位置未施工圈梁，不符合图纸设计要求。2）涉案工程除7轴、10轴吊车梁轨道和车档外，其他（1.4.13.16轴）吊车梁均没施工轨道和车档，不符合图纸设计要求。处理意见：在9.6米位置设置圈梁，在1.4.13.16轴吊车梁设置施工轨道和车档。5.4屋面板开孔及安装；涉案工程屋面板存在后开孔现象（后开孔导致屋面板内预应力钢筋割断），影响结构安全；涉案屋面板吊钩未按照图纸要求进行拉结处理，与图纸设计要求不符。（主体结构）5.5墙体裂缝：涉案工程外墙多处存在墙体裂缝，应修缮加固处理。（主体结构）5.6混凝土强度：涉案工程部分混凝土排架柱混凝土强度达不到设计要求，且个别混凝土柱混凝土强度低于C20，应加固处理。16/K混凝土基础混凝土强度达不到设计要求。（属结构主体、基础）处理建议：对于排架柱混凝土强度低于C20的，应按照“柱加固图”加固处理。5.7屋面保温：涉案工程屋面保温未施工。5.8柱间支撑及钢构件锈蚀：涉案工程柱间支撑，因建设单位及施工单位提供的原设计图纸及变更的型号不详，故不能作出鉴定意见。但是支撑存在锈蚀现象，影响结构耐久性使用要求，应修缮处理。（主体结构）。”
“编制说明三、各分项工程造价如下：1、圈梁及吊车轨道223110.05元；2、屋面保温部分877188.43元；3、墙面部分51127.72元；4、柱加固44665.4元；5、钢构件28303.83元；6、屋面板更换33994.49元；7、电气（未施工）110753.4元；8、地沟（未施工）16150.55元。”
拓顺公司支出鉴定费用23万元。
庭审过程中，拓顺公司申请鉴定机构对鉴定意见进行释明。2016年4月25日，青岛理工大学建筑设计研究院对鉴定意见进行了释明：“一、意见书5.2条及5.3条已明确（其中5.2条的鉴定意见‘对该条涉及的问题，作出不需要处理的建议’，本身就是鉴定意见。），不再重复说明。二、屋面保温部分877188.43元，包含了保温施工和防水施工。三、加固部分造价和屋面保温部分造价是两个不同项目，两者有因果关系，但其造价互不包含，意见书已经明确。”
庭审中，拓顺公司认为施工合同中的主体工程和基础工程是是指合同中“二、工程承包范围”中第1、2、7、9、10，洋河公司认为是合同中“二、工程承包范围”中第1、2、7。
拓顺公司称其主张图纸中已设计但未施工部分工程是指鉴定意见中的4.2.1、4.2.2、4.2.4项对应的工程，鉴定意见中4.2.1项中室内照明在合同中“二、工程承包范围”中第3小项约定，室内电缆沟是车间内照明的一部分，（1、4、13、16轴）吊车梁轨道和车档在合同中“二、工程承包范围”中第2小项约定，16KL及其他墙下采用混凝土地梁在合同中“二、工程承包范围”中第1小项约定，4.2.2项合同中“二、工程承包范围”中第6小项约定，4.2.4在合同中“二、工程承包范围”中第2小项约定。洋河公司称对鉴定事项没有异议，但洋河公司只承建工程主体，拓顺公司所主张的图纸中已设计但未施工部分工程不属于洋河公司施工的部分，鉴定意见中4.2.1项中的室内照明，洋河公司已将照明电缆引入车间内部，具体施工应由供电部门施工，而不是由洋河公司施工，室内电缆沟在合同中没有明确约定，故不存在该部分未施工的情况；（1、4、13、16轴）吊车梁的轨道和车档应是拓顺公司根据自己的需要自己安装，并非是合同中洋河公司应施工的内容；16KL及其他墙下采用混凝土地梁在鉴定意见5.2项中明确不影响安全不予处理；4.2.2项不符合双方施工合同中“二、工程承包范围”中第6小项约定，合同中也未约定屋面保温部分；4.2.4只是图纸设计要求，鉴定意见5.2中已明确虽与图纸不一致，但不影响安全不处理。
洋河公司对鉴定意见“编制说明”（2015.4.20）中各分项工程造价表中1项不认可，在合同中没有吊车轨道，且不属于主体工程；对第2项屋面保温，在合同中屋面只要求了防水，没有保温工程；对第3项墙面部分，墙体裂缝属工程中常见的问题；对第4项柱加固部分认为费用过高；对第5项钢构件不认可；对第6项屋面板的更换是在施工过程中，应拓顺公司要求进行的变更；第7、8项在合同中并没有该工程，洋河公司不认可。
拓顺公司明确其诉讼请求第一项是依据鉴定意见“编制说明”（2015.4.20）中各分项工程造价表中1-6主张的，第二项是依据鉴定意见“编制说明”（2015.4.20）中各分项工程造价表中7-8主张的。
在胶州市人民法院（2012）胶民初字第3456号洋河公司诉拓顺公司建设工程施工合同纠纷一案中，拓顺公司辩称其已按照合同约定付款2907562元，涉案工程并未竣工验收，按照合同约定，拓顺公司应付款70%，但已付88%，已经超过合同约定数额；洋河公司未按图施工、私自施工，造成工程量无法统计计算，现拓顺公司正在核算工程量及工程价款。胶州市人民法院做出（2012）胶民初字第3456号民事判决认定：双方签订的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，未违反法律规定，系有效合同，当事人应按合同约定履行自己的义务，并有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利；洋河公司主张另案处理基础加深和耐磨地面工程款，系洋河公司对自己权利的处分，应予准许；洋河公司完成拓顺公司1#车间工程，完成合同工程总造价3317080元，施工过程中双方对工程内容进行如下变更：1、砖砌体改为红砖砌体，增加工程款28000元；2、柱加牛腿改造，增加工程款17620元，洋河公司完成工程造价总计3362700元；拓顺公司于2010年12月5日将涉案工程投入使用，截止2012年1月7日共向洋河公司支付工程款2907562元，尚欠455138元。
青岛市中级人民法院在（2014）青民一终字第802号拓顺公司与洋河公司建设工程施工合同纠纷上诉一案中查明：“在一审2012年12月24日的质证笔录中，一审询问：‘法庭与你们双方共同查看了现场，双方当事人对以下事项达成了一致意见：第一，砖砌体改为红砖砌体，增加的工程款为砌砖28000元。第二，柱加牛腿增加的工程款为17260元。第三，完成合同工程总造价3317080元。第四，已付工程款2907562元。以上当事人有无异议？’齐答：‘没有。’洋河公司的委托代理人单新、张燕，拓顺公司的委托代理人韩英杰及一审合议庭成员均在该笔录上签字。本院查明的其他事实与一审一致。”青岛市中级人民法院做出（2014）青民一终字第802号终审民事判决认定：“本院认为，在一审2012年12月24日的质证笔录中，双方对涉案工程的追加工程款、已付工程款及工程款总造价3317080元均无异议，本院予以采信。拓顺公司否认总造价为3317080元，缺乏事实和法律依据，本院对其该项主张不予支持。”
一审法院认为，胶州市人民法院（2012）胶民初字第3456号、青岛市中级人民法院（2014）青民一终字第802号建设工程施工合同纠纷案中，均就双方争议的涉案工程的工程量、工程款作出认定和判决，拓顺公司在本案再主张与工程相关工程量、工程款，违反一事不再理原则，对拓顺公司主张的返还图纸中已设计但未施工部分（圈梁及吊车轨道、屋面保温部分、电气、地沟）工程款的请求不予支持。
鉴定意见确定涉案工程柱间支撑，因建设单位及施工单位提供的原设计图纸及变更的型号不详，不能作出鉴定意见，故对拓顺公司主张的柱加固费用不予支持。
《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。结合鉴定意见，墙面、屋面板存在质量问题，对拓顺公司主张的墙面、屋面板维修费用（51127.72元+33994.49元），予以支持。钢构件锈蚀，影响结构耐久性使用要求，表明钢构件防锈蚀存在问题，应予维修，对拓顺公司主张的钢构件防锈费用28303.83元，予以支持。
依鉴定意见各项的数额和支出的鉴定费用，确定拓顺公司承担鉴定费211002元，洋河公司承担鉴定费18998元。
综上，洋河公司应支付拓顺公司相关工程维修费用114426.04元。原审依照《中华人民共和国建筑法》第六十条、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条之规定，判决：一、青岛洋河建设集团有限公司支付青岛拓顺汽车部件有限责任公司工程维修费用114426.04元，于判决生效之日起十日内付清；二、青岛洋河建设集团有限公司支付青岛拓顺汽车部件有限责任公司鉴定费18998元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回青岛拓顺汽车部件有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18690元，青岛拓顺汽车部件有限责任公司负担17304元，青岛洋河建设集团有限公司负担1386元。
二审期间，上诉人拓顺公司提交提交下列证据：1、涉案工程施工图纸二页，以证明圈梁及吊车轨道属于被上诉人施工范围但其未施工；2、车间顶面彩钢瓦防水安装工程承包合同、银行付款凭证及发票，以证明本案屋面多处漏水，存在重大质量问题，上诉人被迫委托涉案房屋的实际使用人于2015年6月份重新做了防水处理，花费495520元。经质证，被上诉人洋河公司称：1、对证据1施工图纸真实性无异议，但仅是设计要求，并非被上诉人施工范围；2、对该证据2不认可。
本院经审理查明，二审期间，洋河公司当庭明确表示其同意支付拓顺公司“柱加固”费用44665.4元，并称因洋河公司正在申请法院对拓顺公司未支付的工程款进行强制执行，故可以将拓顺公司尚未支付工程款中的相应数额与上述“柱加固”费用进行折抵。
二审查明的其他事实与原审查明一致。
本案经调解，双方当事人未达成一致意见。
本院认为，洋河公司与拓顺公司签订的建设工程施工合同，意思表示真实，内容合法有效，对当事人均具有法律约束力，双方均应按照合同约定履行其义务，违约一方应向对方承担相应的违约责任。因洋河公司施工完成的涉案工程主体结构部分的墙面、屋面板及钢构件等在本案诉讼中经鉴定存在质量问题，其应对此承担违约责任，故原审根据鉴定机构依法做出的鉴定意见，判决洋河公司支付拓顺公司墙面、屋面板以及钢构件锈蚀维修费用共计114426.04元，并无不当。鉴于洋河公司在二审期间明确表示同意支付拓顺公司“柱加固”费用44665.4元，系对自身民事权利的合法处分，本院予以准许。据此，洋河公司应支付拓顺公司涉案工程主体结构质量问题维修费用共计159091.44元（114426.04元+44665.4元）。拓顺公司上诉称洋河公司还应支付其屋面加固部分的费用158091.54元，因鉴定机构做出的鉴定意见并未列明该项费用，本院不予采纳。
关于拓顺公司诉请判令洋河公司返还涉案工程未施工部分的工程款问题。在本案诉讼之前，双方当事人曾因涉案工程的工程量及工程款问题发生争议进行诉讼，胶州市人民法院做出的（2012）胶民初字第3456号民事判决以及本院做出的（2014）青民一终字第802号民事判决已就该案双方争议的工程量及工程款问题作出了认定和判决。上述民事判决发生法律效力后，拓顺公司再次起诉要求判令洋河公司返还图纸中已设计但未施工部分（圈梁及吊车轨道、屋面保温部分、电气、地沟）工程款，违反“一事不再理”原则。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项关于“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”之规定，本案对此不予处理。
综上，虽然拓顺公司主张返还未施工部分工程款的上诉理由不成立，但鉴于二审出现新的事实，本院对原审判决予以相应变更。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省胶州市人民法院（2014）胶民初字第3950号民事判决第二项；
二、撤销山东省胶州市人民法院（2014）胶民初字第3950号民事判决第三项；
三、变更山东省胶州市人民法院（2014）胶民初字第3950号民事判决第一项为：被上诉人青岛洋河建设集团有限公司于本判决生效后10日内支付上诉人青岛拓顺汽车部件有限责任公司工程维修费用159091.44元；
四、驳回上诉人青岛拓顺汽车部件有限责任公司的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18690元，二审案件受理费17661元，由上诉人青岛拓顺汽车部件有限责任公司负担32600元，被上诉人青岛洋河建设集团有限公司负担3751元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐镜圆
代理审判员 安太欣
代理审判员 齐 新
二〇一七年九月十八日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 于国英