广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第2107号
上诉人（原审被告）：肖岚。
委托代理人：吴玲，广东宝威律师事务所律师。
委托代理人：张维，广东宝威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市广潮隆贸易有限公司。
法定代表人：蓝玉文。
委托代理人：张辉，广东广和律师事务所律师。
上诉人肖岚因与被上诉人广州市广潮隆贸易有限公司（以下简称广潮隆公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第1324号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年11月15日，广潮隆公司（甲方、经销商）与肖岚（乙方、终端）签订《终端购销与促销推广协议》，确认双方于2011年11月28日签订《终端购销与促销推广协议》，协议期内，甲方向乙方投入1400000元的消费者宣传促销费，乙方承诺包量销售24000箱上述协议约定的甲方青岛系列啤酒。协议签订后，甲方依约合计向乙方支付了消费者宣传促销费110万元，后该协议期限届满，最终截止到2013年8月，乙方合计销售16067箱甲方青岛系列啤酒。经甲乙双方共同核算并确认，在前述两份协议项下，甲方按58.3元／箱的消费者宣传促销费的标准给予乙方折抵后，乙方共欠甲方货款91137元，乙方就前述协议还欠甲方163240元促销费用没有返还。乙方合计应向甲方返还254377元，经双方协商，对乙方向甲方还款事项达成协议：对乙方未完成上一合作年度的甲方青岛啤酒包销量导致仍有货款91137元未还，赞助（促销）费用163240元未返还，由乙方按照现金清偿货款及非现金方式摊分未返还的促销费用，其中货款现金还款部分为：乙方应在2013年11月28日前向甲方还款2万元，在2013年12月28日前向甲方还款2万元，在2014年1月28日前向甲方还款2万元，在2014年2月28日前向甲方还款31137万元，合计现金还款91137元，非现金还款部分，乙方承诺自2013年11月起至2014年7月期间每月至少完成甲方青岛啤酒销量311箱，该期间乙方共销售甲方啤酒2800箱，若乙方在该期限内完成甲方啤酒销量2800箱，则乙方无需返还163240元促销费。若乙方连续两个月的月销量未达到311箱或累计3个月未达到933箱的，则甲方有权解除合同，并要求乙方立即向甲方返还163240元促销费。如乙方逾期支付货款的，每日应支付逾期货款总额千分之五的违约金，逾期超过15天的，甲方有权随时单方面解除协议，乙方场所有任何一期逾期还款或者不执行本协议第四条的销售政策或者其他任何原因（包括但不限于不可抗力）导致乙方场所连续两个月的月销量甲方青岛啤酒不达约定月销量的或累计三个月不达933箱，甲方有权随时单方面解除本协议，乙方除应立即全部以现金方式向甲方返还所有未清偿的遗留费用外，还应向甲方支付30万元的违约金。协议有效期为2013年11月15日至2014年7月31日。
肖岚确认没有按协议约定归还广潮隆公司货款，也没有履行销售啤酒的约定，原因是广潮隆公司没有供应啤酒，对此广潮隆公司表示啤酒供应是根据肖岚下订单后再送货，但肖岚并未下单，肖岚确认无下单要求广潮隆公司供应啤酒，肖岚未能提供证据证实未完成促销任务是广潮隆公司的责任。肖岚对广潮隆公司要求返还未完成的销售费用163240元及货款91137元无异议，但提出无法销售违约责任不在己方，违约金30万元约定也过高，广潮隆公司表示30万元违约金是按当时肖岚欠款总数计算所得的整数，肖岚违约应自2011年11月29日第一个月未还款开始，肖岚则主张应从连续两个月销量未达到311箱即2014年1月1日起开始。以上事实，有终端购销与促销推广协议及当事人陈述等证据证实。
广潮隆公司向原审法院起诉请求判令：1.肖岚返还未完成的销售费用163240元；2.肖岚支付货款91137元；3.肖岚支付违约金（其中未完成的销售费用163240元违约金为163240元，按货款91137元自应还款之日按千分之五计算至实际清楚之日止）。
原审法院认为：广潮隆公司与肖岚双方签订《终端购销与促销推广协议》无违反法律规定，合法有效，双方应恪守履行。肖岚确认没有按协议约定归还广潮隆公司货款，也没有履行销售啤酒的约定，对广潮隆公司起诉要求返还未完成的销售费用163240元及货款91137元无异议，故广潮隆公司要求肖岚返还未完成的销售费用163240元及货款91137元的请求，原审法院予以支持。根据协议的约定肖岚应支付按预期货款总额千分之五的违约金，肖岚提出违约金约定过高，该违约金约定确已超出中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准，原审法院调整为按中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准计算，自应还款次日开始计算至实际清偿之日止。肖岚未能提供证据证实未完成促销任务是广潮隆公司的责任，故根据协议的约定肖岚应向广潮隆公司返还163240元，并应支付30万元违约金，肖岚辩称该违约金过分高出造成的损失，请求原审法院调整，广潮隆公司未能提供证据证实因违约导致的损失，协议约定的30万元违约金约定过高，原审法院调整为按应返还的163240元自协议约定连续两个月销售不达月销售量次日即2014年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算违约金至实际清偿之日止。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，于2014年10月13日作出判决：一、肖岚于判决书生效之日起五日内，支付广潮隆公司货款91137元及违约金（按本金2万元自2013年11月29日，按本金2万元自2013年12月29日，按本金2万元自2014年1月29日，按本金31137元自2014年3月1日，均按中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准计算至实际清偿之日止）。二、肖岚于判决书生效之日起五日内，返还广潮隆公司未完成销售费用163240元及违约金（自2014年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算违约金至实际清偿之日止）。三、驳回广潮隆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8498元，由广潮隆公司负担受理费478元、肖岚负担受理费8020元。
上诉人肖岚不服原审判决，向本院提起上诉称：肖岚与广潮隆公司于2013年11月15日签订《终端购销与促销推广协议》，约定肖岚分期支付91137元货款给广潮隆公司，并在协议期内通过销售广潮隆公司2800箱青岛啤酒以冲抵尚未完成的销售费用163240元。另，因为双方未在合同中约定销售青岛啤酒的交易方式，故双方事后达成口头协议，约定由广潮隆公司每月先将311箱青岛啤酒运至肖岚处，待肖岚收货后再支付相应的货款。但协议签订后，由于肖岚方资金紧张，未能按照约定的时间分期返还91137元货款给广潮隆公司。故，广潮隆公司临时又改口要求肖岚先行支付等额货款才送货。肖岚多次与广潮隆公司沟通，其均不予接受，拒绝送货。
原审法院认定肖岚未能提供证据证实未完成促销任务是广潮隆公司的责任，故应承担违约责任，系法律适用错误。根据证据法的相关原理，举证责任的分配应该适用“谁主张，谁举证”的原则。本案中，广潮隆公司主张肖岚未按照约定履行《终端购销与促销推广协议》，应承担违约责任。故证明肖岚违约的举证责任应该在广潮隆公司。现广潮隆公司只是提供《终端购销与促销推广协议》作为证据来证明《终端购销与促销推广协议》未履行的责任在肖岚。而该份《终端购销与促销推广协议》并未规定销售青岛啤酒必须是肖岚先向广潮隆公司发送订货单再送货或者先付款再发货。广潮隆公司提供的证据根本就不能证明《终端购销与促销推广协议》未履行是因肖岚的原因造成的，也未能证明其自身已经尽到了履约责任。故上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判肖岚返还广潮隆公司未完成的销售费用163240元，无需支付违约金。
被上诉人广潮隆公司答辩称同意原审判决。
本院经审理查明事实与原审判决查明事实一致，本院对原审判决查明事实予以确认。
本院认为：肖岚与广潮隆公司于2013年11月15日签订的《终端购销与促销推广协议》的是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，双方之间的买卖合同关系合法有效，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：是否因广潮隆公司的原因造成肖岚未能完成促销任务，肖岚未能完成销售任务应否按《终端购销与促销推广协议》的约定向广潮隆公司支付货款、其他费用及其违约金。本院认为，《终端购销与促销推广协议》约定了肖岚未完成销售任务时，应向广潮隆公司返还促销费、支付货款、违约金；未约定肖岚从广潮隆公司提货时，是否应先支付货款。肖岚认为应当是先提货、再付款，因其未先支付货款，导致广潮隆公司拒绝发货。肖岚在原审中认可并未下单要求广潮隆公司供应涉案货物-
啤酒，现又主张其在要求广潮隆公司发货时，广潮隆公司拒绝发货，其陈述前后矛盾。肖岚亦未能提交证据证实广潮隆公司存在拒绝供应货物的事实，因此，肖岚关于广潮隆公司违约的主张缺乏理据支持，本院不予采纳。原审判决依据《终端购销与促销推广协议》的约定，判决肖岚向广潮隆公司支付货款91137元及违约金、返还未完成促销费用163240元及违约金正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。肖岚的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5116元，由上诉人肖岚负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 叶建伟
审判员 徐 艳
二〇一四年十二月十一日
书记员 何 浩
张罗澜