湖南省桂阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘1021民初1516号
原告：唐某，男。
委托诉讼代理人：唐志平，湖南福城律师事务所律师，代理权限一般代理。
原告：何某某，女。
被告：罗某某，男。
被告：王某，男。
被告：成某某，男。
三被告共同委托诉讼代理人何昌亮，湖南星河律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原告唐某、何某某与被告罗某某、王某、成某某追偿权纠纷一案，本院于2016年9月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告唐某、何某某及其委托诉讼代理人唐志平，被告罗某某、成某某及其三被告的委托诉讼代理人何昌亮到庭参加诉讼，被告王某经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告唐某、何某某向本院提出诉讼请求：1、判令三被告向原告偿付原告赔付给桂阳巴比伦水上乐园成人泳池回水口“6.11”淹溺事故被害人肖某某父母的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等各项费用共计651700元；2、由三被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2011年2月14日，原告唐某与被告罗某某签订《建筑工程施工承包合同》，双方在合同中约定的条款包含但不限以下内容：一、由被告（乙方）以包工包料，自负盈亏的方式承包原告（甲方）桂阳县巴比伦水上乐园的工程施工，其中施工工程内容B为：“巴比伦水上乐园施工图中漂流河范围内（含漂流河）所有的土建工程（假山、设备房及登山步道除外，漂流河只挖运土方）及游泳池和造浪池主排水管道安装。详情参照巴比伦水上乐园施工蓝图。”；二、承包人必须严格依照施工图纸，注明文件和国家、省、市颁发的有关规范，标准进行施工；三、未经设计方及甲方的认可和同意，承包人不得擅自更改设计，施工材料和工艺，否则一切后果由乙方承担。合同签订后，被告罗某某与被告成某某、王某三人合伙完成该工程的施工。桂阳巴比伦水上乐园于2012年正式投入使用至今。2016年6月11日下午15：30分左右，桂阳巴比伦水上乐园在经营中发生淹溺事故，导致被害人肖某某溺水死亡。经郴州市安全生产专家委员会技术鉴定，结论为：游泳池底回水口防护盖板未固定牢靠，遇难者肖某某被成人池底回水管吸附臀部而淹溺是造成此起事故的主要原因。事故发生后，在桂阳县鹿峰街道人民调解委员会和桂阳县舂陵江人民调解委员会的主持下，原告代理人与被害人肖某某的父母达成桂鹿（调协（2016）第13号《调解协议》。根据约定，原告通过代理人唐玉静的银行账户分别于2016年6月29日和2016年7月1日向被害人肖某某的父母赔付各项损失和费用共计人民币651700元。
根据原、被告双方签订的《建筑工程施工承包合同》的约定，被告应当严格按照巴比伦水上乐园施工图纸，注明文件和国家、省、市颁发的有关规范，标准进行施工，未经设计方及原告的认可和同意，被告不得擅自更改设计，施工材料和工艺，否则一切后果由被告承担。但被告在施工中，未经设计人和原告同意，擅自改变了回水口的设计和施工工艺，尤其对回水口的防护盖板未予固定，最终导致防护盖板在2016年6月11日发生脱离，造成被害人肖某某被回水管吸附臀部无法逃脱而溺亡的恶性事故。《中华人民共和国合同法》第二百八十二条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身的财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。”为此，特依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》的相关规定提起诉讼，恳请人民法院查明事实，依法判决三被告偿付原告已偿付给被害人父母的赔偿款651700元。
被告罗某某、王某、成某某辩称，一、原告诉称“被告在施工中，未经设计人和原告同意擅自改变了回水口的设计和施工工艺”。与事实不符，答辩人一直按图施工，并未改变回水口的设计和施工工艺。二、根据中国工程建设标准化协会标准《游泳池和水上游乐池给水排水设计规程》的规定，回水口隔栅盖板属于附属配件，而原、被告双方的《建筑工程施工承包合同》约定的工程内容B为“巴比伦水上乐园施工图中漂流河范围内所有的土建工程及游泳池和造浪池的主排水管道安道。”回水口隔栅盖板不在被告承包的工程范围内，该盖板是原告方另行购买并安装的，与答辩人无关。三、原告唐某于2011年9月29日在被告提交的“巴比伦水上乐园未做工程”确认单上批准“以上对照实物如（属）实，另外未进（尽）事宜一星期后提出议（异）意（议），如未提出等同无议（异）验收。”原告方并未在其自行规定的时间内对回水口的设计和施工工艺提出异议，应视为原告方认可了回水口的施工符合约定。四、根据郴州市中级人民法院（2014）号民事判决书的认定，巴比伦水上乐园工程的竣工日期为2011年8月16日，而原、被告的《建筑工程施工承包合同》约定的工程保修期为：除土建工程外，其他工程保修一年。即除土建工程外，其他工程保修期满日为2012年8月16日，距2016年6月11日被害人肖某某溺水身亡已达3年零10个月之久。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条之规定，被告方对土建工程之外的其他工程质量问题不再承担责任。五、巴比伦水上乐园自2011年8月16日起就由原告方开业经营了，距今已有5年多时间，根据《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”之规定，被告方不再对工程质量问题承担责任。六、根据郴州市安全生产专家委员会技术鉴定报告的结论，发生被害人肖某某溺水身亡事件的主要原因是多方面的。分别是成人泳池底回水口盖板未固定牢靠，经营公司安全管理不到位，未按要求配备有资质的专业救生人员，安全救生员周希无证上岗，安全意识淡薄，且工作时注意力不集中，未及时提示及发现成人池深水区潜泳的肖某某。而成人泳池底回水口盖板未固定牢靠也是由于原告方经营管理混乱，违反《游泳池和水上游乐池给水排水设计规程》第17.8.2条“泳池每场使用结束后，应对池子的给水口、回水口、池水口等格栅盖和溢流水槽上格栅的牢固性检查一次”之规定造成的，与答辩人无关。综上，发生被害人肖某某溺水身亡事件的原因在原告方，与答辩人无关，请法院依法驳回原告方对答辩人的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交证据7园林景观工程合同。证明被告王某代表郴州湘南景艺园林有限公司与原告唐某签订了巴比伦水上乐园的工程设计合同，签约日期是2010年11月18日与证据9即2010年12月26日郴州湘南景艺园林有限公司出具的《巴比伦水上乐园景观环境工程施工图》之《泳池大样图》是相互匹配的。被告王某也作为施工方共同参与了建筑工程施工，工程是按该图纸进行施工的，证据7和证据9可作为本案的定案依据。证据8、证据10、证据11真实性、关联性、合法性符合证据要件，可作为本案查明事实证据参考。
本院认为，本案的争议焦点：一回水口及其格栅的施工是否系在被告的施工承包范围内。
（一）、按合同约定和回水口及格栅板的施工工艺性质，回水口及格栅板的施工属被告方承包的土建工程范围。
1、根据《泳池和水上游乐池给排水设计规程》的第14章的规定：游泳池包括池体和回水口、给水口、泄水口、溢流水槽等附属配件。回水口是游泳池的附属配件之一，是游泳池不可或缺的部分。在施工中，回水口与游泳池的其它土建部分一起整体用水泥、钢筋绕筑成型。因此，回水口的施工属于游泳池的土建施工项目。
2、按设计图规定的施工工艺要求，格栅板的盖座在回水口的土建施工过程中，要在贴瓷砖前作预埋处理，格栅板在土建施工中要用地脚螺栓固定。因此，格栅系土建施工必须提前安置的预埋件，系回水口的主体结构部分。格栅板的施工、工艺亦决定了格栅板的施工与回水口的土建施工等紧密相连。
3、本案《工程施工承包合同》1.3B项和4.1B项载明，“巴比伦水上乐园施工图中漂流河范围由（含漂流河）所有的土建工程（假山、设备房及登山步道除外、漂流河只挖土方）及游泳池和造浪池的主排水管道安排。”系被告承包的工程内容之一。游泳池位于漂流河内，属于漂流河范围内的土建工程之一。综上，作为游泳池附属配件的回水口及格栅的施工在被告承包的工程内容之中。
争议焦点二：被告方是否按图纸设计要求进行工程建筑施工。
（一）2010年12月26日设计完成的《巴比伦水上乐园景观环境工程施工图》之《泳池大样图》系双方认可的设计图纸。
2010年11月18日，原告唐某与郴州市湘南景艺园林有限责任公司签订《园林景观工程合同》，将巴比伦水上乐园工程委托王某及郴州市湘南景艺园林有限责任公司设计，并规定在该设计合同签订后40日内完成施工图；王某及郴州市湘南景艺园林有限公司依约在2010年12月26日完成并交付了《巴比伦水上乐园景观环境工程施工图》；2012年2月14日原告唐某与被告方代表罗某某根据《巴比伦水上乐园景观环境工程施工图》确定的施工内容，签订了《工程施工承包合同》。由于在《园林景观工程合同》第五条中，王某及郴州市湘南景艺园林有限责任公司在设计费之外又约定由原告“承担图纸的盖章费”，原告唐某认为不合理，故《巴比伦水上乐园景观环境工程施工图》之《泳池大样图》没有加盖设计单位的印章。但设计合同、施工合同的签订时间和图纸完成的时间先后及这三份文件内在联系，印证了《巴比伦水上乐园景观环境工程施工图》之《泳池大样图》就是原、被告均予以认可的施工图纸。被告在回水口的施工中未严格按图纸设计施工。
1、格栅未按设计图纸要求牢靠固定。《游泳池和水上游乐池给排水设计规程》第4.2.3条规定：回水口的格栅板和盖座安装在池底时，应固定牢靠，且与池底相平。《泳池大样图》在图中说明：回水口盖座在泳池底面砖前预埋。《6.11淹溺事故技术鉴定报告》及现场照片表明，被告在施工当中未预埋格栅盖座；同时，被告在施工时，对格栅板未进行任何形式的固定。2、回水口尺寸和管道尺寸未按图纸要求施工。（1）回水口设计尺寸是800×800×600，而实际施工尺寸则是800×700×400，宽度减少100，深度减少了200；（２）回水口管径，设计要求是一根De250，一根De315管（公称直径），而施工用的是DN300（外径）；（3）回水管的材料设计用PPR、PE管，而施工用的是PVC管。
争议焦点三，被告对损害结果是否应承担民事责任。
（一）损害结果与被告的违约行为具有必然的因果关系，《6.11淹溺事故技术鉴定报告》结论体现成人泳池底回水口盖板未固定牢靠是导致被害人被回水口的回水管吸附臀部而淹溺是造成该事故的主要原因之一，因此，被告未按设计图纸要求施工的违约过错与本案损害结果有着必然的因果关系，应承担相应的民事责任。
（二）本案不属于“未竣工验收”和“发包人擅自使用”的情形，不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定免除被告的责任。
1、巴比伦水上乐园已经竣工验收。由于本案被告作为承包人没有建筑施工企业资质，导致双方签订的施工合同无效。而被告作为没有建筑施工企业资质的实际施工人所承建的建筑，按现有的法律法规，是很难实现法律规定的严格意义上的竣工验收。因此，针对无建筑资质的个人签订的无效施工合同，对所建工程的验收，也就是双方对工程量和工程质量经双方检查、检验没有异议并交付，就可视为竣工验收。本案双方对未做工程进行了确认，对完成工程的工程款进行了结算，并由发包方对未付的工程款出具欠条。综上，表明双方已同意竣工验收。
2、巴比伦水上乐园工程属交付使用，而非“发包人擅自使用”《解释》所指的“发包人擅自使用”是指承包人不同意交付的情况下，发包人单方决定并强行使用。适用解释第十三条必要条件必须是发包人擅自使用，而本案的双方对水上乐园工程于2011年8月16日交付使用均没有异议。郴州市中级人民法院（2014）郴民一终字第72号民事判决书第三页末行在查明的事实部分亦认定“2011年8月16日罗某某、成某某、王某移交给唐某经营巴比伦水上乐园”。故原告唐某作为发包人，不属于擅自使用，本案不适用《解释》该条款除被告应当承担的施工质量责任。
争议焦点四，被告作为施工方应承担多少民事责任。
根据原、被告双方均认可的郴州市安全生产专家委员会2016年6月18日桂阳巴比伦水上乐园成人泳池回水口“6.11”作出的《郴州市巴比伦水庄园产业发展有限公司淹溺事故技术鉴定报告》第五条、事故直接原因分析：1、人的不安全行为，17、公司未按规定《湖南省公共游泳场所管理办法》湖南省人民政府令第230号第八条第四款和第十五条，配备救生员：事发游泳池只配一名救生员，严格不足，按照相关法律法规和行为标准必须配备两个以上固定观察台救助员和一名流动巡查救生员；且公司配备的救生员是无证上岗。
2)安全救生员周希无从业人员资格证上岗，安全意识淡薄，工作时注意力不集中，未及时提示和发现成人池深水区潜游的肖某某。
2、物的不安全状况
1）游泳池池底回水口防护盖板未固定牢靠。
2）未设置醒目的安全警示牌。
3）未配备应急救生器材等设施设备。
第六、结论
成人游池底回水口盖板未固定牢靠，经营公司安全管理不到位，未按要求配备有资质的专业救生人员，安全救生员周希无证上岗，安全意识淡薄，且工作时注意力不集中，未及时提示和发现成人池深水区潜游的肖某某。遇难者肖某某被成人池底回水管吸附臀部而淹溺是造成此起事故的主要原因。依照以上分析和结论，原、被告对导致6.11淹溺事故的发生，均存在过错，应承担对等的民事责任。
综上所述，原告唐某、何某某请求判令被告罗某某、成某某、王某追偿已赔偿“6.11”淹溺事故各项经济损失651700元的诉讼请求，由于其自身对水上乐园管理不到位，未按相关法律法规和行业标准配备有资质的人员和设施设备，对导致事故的发生也有过错，应承担同等责任，故对其诉讼请求只支持50%，即判令三被告支付其赔偿款325850元。被告方辩称，发生“6.11淹溺事故”的原因在原告与被告无关，请求法院驳回原告的诉讼请求的主张，因未提交相关的证据予以证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十二条《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第五十八、第八十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告罗某某、王某、成某某赔付原告唐某、何某某已赔偿“6.11”淹溺事故受害人的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等各项费用651700元的50%即325850元，限判决书生效后十五天内履行；
二、驳回原告唐某、何某某其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10317元，由原告唐某、何某某负担5153.5元，被告罗某某、王某、成某某负担5153.5元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于郴州市中级人民法院。
审 判 长 黄渊强
人民陪审员 陈 晖
人民陪审员 邓生娥
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 龙 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百八十二条因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国建筑法》
第五十八条建筑施工企业对工程的施工质量负责。
建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。
第八十条在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。