贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔04民终114号
上诉人（原审原告）普定县兴发建材有限责任公司。住所地：贵州省普定县马官镇大兴村。
法定代表人李德飞，系该公司经理。
被上诉人（原审被告）刘传美，贵州省普定县人，住贵州省普定县。
委托代理人刘永虎，系普定县法律援助中心律师。代理权限为一般授权代理。
上诉人普定县兴发建材有限责任公司（以下简称“兴发公司”）与被上诉人刘传美劳动争议一案，因不服普定人民法院（2015）普民初字第1459号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院现已审理终结。
兴发公司在原审中诉称：原告与被告因工伤赔偿、经济补偿劳动争议一案，普定县劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月24日作出的普县劳动人仲裁字（2015）29号仲裁裁决书。由于本案仲裁庭组成人员的变更违反法定仲裁程序、本案被告至今尚欠原告借款人民币8800元、并且该裁决书对赔偿事项计算适用标准错误，损害了原告的合法权益，故诉至法院请求判决撤销普定县劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月24日作出的普县劳人仲裁字（2015）29号仲裁裁决书。
刘传美在原审中辩称：仲裁人员的变更是在仲裁庭开庭前，并且征求了双方的意见，仲裁程序合法，请求维持该仲裁裁决书。我方借支8800元是事实。
原审经审理查明：2014年5月，被告刘传美与原告兴发公司签订劳动合同，同月26日被告刘传美到原告兴发公司处务工，担任普通工人，月平均工资为3200元。被告在原告处工作期间，原告未给被告办理工伤保险。2014年11月23日，被告在上班期间被航车挤伤，当日被送往贵航集团三O二医院检查，经医院诊断，被告所受损伤为“左桡骨远端骨折并腕关节脱位”。原告请民间医生为被告治疗未果后于2014年12月19日将被告送入贵州省骨科医院进行治疗，经该院诊断，被告所受损伤为“左桡骨远端粉碎性骨折和左尺骨茎突骨折”。被告在该院住院治疗17天后出院。治疗期间，全部医疗费用均由原告支付。2015年4月10日，安顺市人力资源和社会保障局认定被告所受之伤属工伤，同年7月6日，安顺市劳动能力鉴定委员会对被告所受损伤进行鉴定，认定被告所受损伤为九级伤残，停工留薪期为180天。被告刘传美在受伤治疗期间向原告借支8800元作为生活费用。2015年8月，被告刘传美以其受伤和未为其办理社会保险为由向普定县劳动人事争议仲裁委员会申请与原告解除劳动关系和请求仲裁裁决兴发公司支付被告刘传美的一次性伤残补助金36700元、一次性工伤医疗补助金21915元、一次性就业补助金21915元、停工留薪期间的工资19800元、护理费19611元、鉴定费520元，共计120461元。2015年9月24日，普定县劳动人事争议仲裁委员会以普县劳人仲裁字（2015）第29号仲裁裁决书，裁决申请人刘传美与被申请人兴发公司解除劳动关系。由兴发公司支付刘传美一次性伤残补助金28800元、一次性工伤医疗补助金21468.48元、一次性伤残就业补助金21468.48元、停工留薪期工资19200元、住院期间护理费2027.58元、鉴定费520元，共计93484.54元。2015年10月13日，原告（被申请人）兴发建材公司以该裁决程序违法，赔偿事项计算错误为由提起诉讼。
原审认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条，本案被告刘传美在受工伤后向劳动争议仲裁部门申请仲裁，仲裁裁决后被申请人兴发公司不服仲裁，向人民法院提起诉讼，该仲裁裁决即未发生法律效力，人民法院依法应对原、被告之间的劳动关系纠纷进行审理、一并裁判。国家建立工伤保险等社会保险制度，是保障公民在工伤等情况下依法从国家和社会获得物质帮助依法享受社会保险待遇。职工应当参加工伤保险，用人单位依法应当为职工缴纳工伤保险费。本案被告刘传美作为原告即用人单位兴发公司的职工，其在工作中受伤致残，经安顺市人力资源和社会保障局认定被告所受之伤属工伤，该认定符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，且双方均无异议予以采信。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，刘传美因工致残被鉴定为九级伤残，其有权提出解除与用人单位的劳动合同，其在申请仲裁时便提出与原告解除劳动合同关系，庭审中被告请求维持该裁决的意见即包含解除与用人单位的劳动合同关系，故被告请求解除其与原告的劳动合同的答辩意见，依法应予准许。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项和第三十八条第三款的规定，用人单位即原告兴发公司依法应当向被告刘传美支付劳动补偿。因被告所受损伤属工伤，故其依法应当享受工伤保险待遇。本案中原告兴发建材公司未为其职工刘传美缴纳工伤保险费用，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条和《工伤保险条例》第六十二条第二款，兴发建材公司依法应当支付给被告解除劳动合同的经济补偿金、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、停工留薪期护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费等款项。庭审中，原、被告双方均认可被告的月平均工资为3200元，故应以该平均工资计算被告的相关工伤保险待遇，因原告方已经支付了被告的医疗费用，故医疗费不再计算之列。被告刘传美所受损失和应当享受的工伤保险待遇如下：1.停工留薪期工资：根据《工伤保险条例》第三十三条第一款，原告的停工留薪期为180天，原告的月平均工资为3200元，故被告应当按照原告的月平均工资支付原告停工留薪期间的工资即3200元／月×6月＝19200元。2.一次性伤残就业补助金：参照﹤贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见﹥第七条及参照﹤贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局（黔人社厅发（2015）17号）《关于公布2014年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均养老金的通知》确认的2014年安顺市在岗职工的年平均工资为42937元，即月平均工资为3578.08元。被告刘传美为九级伤残，可享受的一次性伤残就业补助金为：3578.08元／月×6月＝21468.48元。3.一次性工伤医疗补助金：参照﹤贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见﹥第六条及参照2014年贵州省在岗职工的年平均工资计算，即被告刘传美可享受的一次性工伤医疗补助金为：3578.08元／月×6月＝21468.48元。4.住院伙食补助费：参照﹤贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见﹥第四条第（一）项：“伙食补助标准按照每人每天10元”。被告刘传美共住院17天，其可得的住院伙食补助费为：17×10＝170元。5、鉴定费：520元。6.一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条，被告刘传美系九级伤残，其可享受的一次性伤残补助金为以其月平均工资按9个月计算。即3200元／月×9月＝28800元。7.护理费：本案中，被告刘传美共住院17天，且在诉讼过程中其未提交相关证据证实出院后存在生活不能自理以及在住院期间需二人护理的证据，故针对刘传美的护理期限和护理人数，依法确认刘传美的护理期限为17日、护理人数为1人。参照《2013贵州省国民经济和社会发展统计公报》的数据，居民服务、修理和其他服务行业职工的平均工资28244元计算，刘传美可得的停工留薪期护理费为：28244元／年÷365天×17天＝1314.1元。以上1-7项合计92941.06元。刘传美应当享受的解除劳动关系经济补偿计算如下：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款，被告刘传美自2014年5月26日到原告处工作至2015年8月向劳动仲裁部门申请仲裁时止，共在原告处工作一年零二个月，原告依法按照被告的月平均工资向被告支付1.5个月的经济补偿3300元。即被告应得补偿为92941.06元＋3300-8800元=87441.06元。原告同时主张的护理费按每天30元计算的请求，因该标准过低，依法不予采纳。庭审中，原告主张的被告在治疗期间向原告借支人民币8800元作为治疗期间的生活等费用，请求扣减的意见，符合法律规定，予以采纳。被告辩称的该款属借款关系，与本案不属同一法律关系的意见，因该款系原告以借款方式先行支付给被告的具有赔偿内容的款项，依法应在判决原告支付赔偿款时一并计算，故对被告的该辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第四十一条、第七十三条第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第（三）项、四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、《工伤保险条例》第三十三条、三十七条、第六十二条第二款之规定，判决：1、解除原告普定县兴发建材有限责任公司与被告刘传美的劳动关系。2、限原告普定县兴发建材有限责任公司于判决生效后10日内向被告刘传美支付停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费、一次性伤残补助金、护理费、解除劳动关系经济补偿金等合计人民币87441.06元。3、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告普定县兴发建材有限责任公司承担。
宣判后，兴发公司不服，以原审对赔偿项目计算适用标准过高，损害其合法权益为由，向本院提出上诉，请求撤销原判，支持其在原审的诉请，二审诉讼费由被上诉人承担。
刘传美二审答辩：被答辩人认为原审赔偿标准过高未指出应当适用何种标准，更没有指出原审判决损害其多大的利益，属滥用诉权。请求二审驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新证据。
二审确认原审查明的事实。
本院认为：二审围绕上诉人的上诉请求进行审理。上诉人兴发公司主张原审赔偿标准过高。经查：1、停工留薪工资：依照《工伤保险条例》第三十三条第一款，职工因工作受伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不便。双方当事人对被上诉人刘传美月平均工资为3200元均无异议，被上诉人刘传美为九级伤残，停工留薪期为180天，故原审按6个月，每月3200元计算停工留薪期工资为19200元正确；2、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条第二款，职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。在本案中，被上诉人刘传美已经申请仲裁解除与上诉人兴发公司的劳动关系，上诉人兴发公司未为被上诉人刘传美办理社会保险，故一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应由上诉人兴发公司支付。原审参照﹤贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见﹥及﹤贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局（黔人社厅发（2015）17号）计算一次性工伤医疗补助金分别为21468.48元正确；3、住院伙食补助费，依照《工伤保险条例》第三十条第四款，职工因工住院治疗的伙食补助费，从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。因上诉人兴发公司未为被上诉人刘传美办理社会保险，原审参﹤贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见﹥以每天10元标准，按17天计算为170元并无不当；4、鉴定费是被上诉人因工负伤后进行鉴定支付的费用，故鉴定费520元理应由上诉人兴发公司支付；5、一次性伤残补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条第一款，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，从工伤保险基金中支付9个月的本人工资。因上诉人兴发公司未为被上诉人刘传美办理社会保险，故对一次性残疾就业补助金应由上诉人兴发公司支付，原审按9个月，每月3200元计算为28800元正确，6、生活护理费是工伤职工已经评定残疾等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理应支付的费用，在本案中因无相关证据证明被上诉人刘传美生活不能自理的程度，但被上诉人刘传美在住院期间需要护理是客观事实，原普定县劳动仲裁委参照2014年安顺市职工月平均工资计算为2027.58元，但原审参照居民、修理和其他服务行业职工平均工资标准，计算金额为1314.10元，远低于原普定县仲裁委计算金额，上诉人兴发公司认为原审计算标准过高的理由不成立；7、经济补偿金，原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款予以计算并抵扣上诉人以借条形式支付给被上诉人刘传美生活费处理正确。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，上诉人兴发公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人普定县兴发建材有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖美娟
审 判 员 辜贤莉
代理审判员 黄光美
二〇一六年四月七日
书 记 员 齐 艳