北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终9354号
上诉人（原审被告、反诉原告）：郁海涛，男，住北京市通州区。
委托诉讼代理人：孙传明，北京市京翰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中交路桥南方工程有限公司，住所地北京市通州区梨园镇公庄村委会办公楼一、二层。
法定代表人：张永涛，总经理。
委托诉讼代理人：毛玉聪，女，中交路桥南方工程有限公司员工。
委托诉讼代理人：甄铁军，北京市广盛律师事务所律师。
上诉人郁海涛因与被上诉人中交路桥南方工程有限公司（以下简称中交南方公司）劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初6555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
郁海涛上诉请求：请求判令中交南方公司向郁海涛支付违法解除劳动合同赔偿金95808元。事实和理由：一审法院认定违法解除赔偿金的工资数额上存在错误。郁海涛于2013年4月15日进入中交南方公司工作，任项目工作部部长职务至今，期间中交南方公司一直没有与郁海涛签订劳动合同。2016年2月1日中交南方公司未争得郁海涛同意的情况下，单方面通知郁海涛等待通知上班，在此期间郁海涛多次电话问询中交南方公司何时可以上班均告知继续等待。2016年10月27日，郁海涛收到中交南方公司《解除劳动合同通知书》，中交南方公司违法解除了郁海涛与中交南方公司之间的劳动关系。郁海涛向一审法院提供了2015年9月至2016年10月27日的工资收入记录并在庭审中始终明确坚持了对于赔偿金的工资计算基数理应按照违法解除之日前12个月的平均工资计算。一审判决第3页第13行的表述：“庭审中，原告、被告均认可2015年10月至2016年1月期间被告月平均工资为11976元。”郁海涛对于上诉表述不予认可并且庭审中一再向审判庭表明：11976元是2016年1月21日之前（合同解除前9个月之前的）郁海涛的平均工资，并非是违法解除之日前12月的部分平均工作。事实上，郁海涛2015年10月至于2016年10月27日期间工资分别是：2015年12月28日中交南方公司希望发放郁海涛工资5000元，、2016年1月8日发工资3144元，2016年1月25日发工资49672元（2016年1月发放工资包含2015年11月、12月工资）2016年2月26日发工资7660元，2016年3月28日发工资6145元，2016年3月28日发放工资4000元，2016年7月23日、9月22日支付工资4311元，已生效的北京市地三中级人民法院（2016）京03民终13874号民事判决书判决中交南方公司支付郁海涛2016年1月21日至10月27日期间工资差额25533元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条明确规定：计算经济补偿金的月工资指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。而不是一审法院认定的“劳动者在劳动合同解除或终止前9个月之前的平均工资再和劳动合同解除或终止前8个月的工资进行平均”；很显然，一审法院的算法和相关法规定严重不符。损害了郁海涛的合法权益，郁海涛认为中交南方公司的行为严重违反了劳动法和劳动合同法的规定。
中交南方公司辩称，不同意郁海涛的上诉请求，同意一审判决，请求二审驳回郁海涛的上诉请求。另外中交南方公司在仲裁、一审期间也都同意郁海涛继续来上班，但是郁海涛不来。
中交南方公司向一审法院起诉请求：1.中交南方公司不支付郁海涛违法解除劳动合同赔偿金74738.66元；2.郁海涛承担本案诉讼费。
郁海涛向一审法院起诉请求：中交南方公司支付郁海涛违法解除劳动合同赔偿金95808元。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。2013年4月2日，郁海涛入职中交南方公司工作，工作岗位为工程部部长，双方未签订书面劳动合同。2016年10月24日，中交南方公司向郁海涛邮寄解除劳动关系通知书，以郁海涛长期旷工、违反规章制度为由解除劳动关系。经核实，郁海涛实际出勤至2016年1月31日，中交南方公司支付其工资至2016年1月20日。
2016年6月，郁海涛向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求确认劳动关系、中交南方公司支付未签订劳动合同二倍工资差额、工资及赔偿金。仲裁委经审理作出京通劳人仲字[2016]第4251号裁决书，裁决确认双方2013年4月2日至2016年6月6日期间存在劳动关系，中交南方公司支付郁海涛2016年1月21日至5月31日期间工资5203.49元，驳回郁海涛的其他仲裁请求。郁海涛不服该裁决，向法院提起诉讼。法院经审理作出（2016）京0112民初39083号民事判决书，判决确认双方2013年4月2日至2016年10月27日期间存在劳动关系，中交南方公司支付郁海涛2016年1月21日至10月27日期间工资25533元，驳回郁海涛的其他诉讼请求。中交南方公司、郁海涛均不服该判决，分别提起上诉。北京市第三中级人民法院经审理作出（2016）京03民终13874号民事判决书，认定中交南方公司安排郁海涛2016年1月31日之后待岗，中交南方公司应支付待岗期间工资，判决驳回上诉，维持原判。
其后，郁海涛再次申请劳动仲裁，要求中交南方公司支付违法解除劳动合同赔偿金95808元，仲裁委经审理作出京通劳人仲字[2017]第0095号裁决书，裁决中交南方公司支付郁海涛违法解除劳动合同赔偿金74738.66元。中交南方公司、郁海涛均不服该裁决，分别向法院提起诉讼。
庭审中，中交南方公司、郁海涛均认可2015年10月至2016年1月期间郁海涛月平均工资为11976元。同时，中交南方公司认可除生效判决确认的工资外，其分别于2016年7月23日、9月22日支付郁海涛3185元、1126元，并同意将两笔款项计入郁海涛离职前12个月平均工资。
一审法院认为：用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。根据查明的事实，已生效的（2016）京03民终13874号民事判决书认定中交南方公司安排郁海涛2016年2月1日至10月27日期间待岗，中交南方公司对此不予认可，但未能提供证据予以反驳，应承担举证不能的责任，故对该项事实，法院予以确认。中交南方公司安排郁海涛待岗，又以郁海涛旷工为由解除劳动合同，缺乏事实与法律依据，中交南方公司与郁海涛解除劳动合同的行为违反法律规定，其应依法支付郁海涛违法解除劳动合同赔偿金。
计算经济补偿的月工资指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。中交南方公司与郁海涛于2016年10月27日解除劳动关系，故应以此解除时间为节点计算离职前12个月平均工资；同时，中交南方公司认可将3185元、1126元两笔款项计入平均工资，法院对此不持异议。对于违法解除劳动合同赔偿金的具体数额，法院依照上述标准予以核算，对中交南方公司的过高诉请、对郁海涛的过高反诉请求，法院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中交路桥南方工程有限公司支付郁海涛违法解除劳动合同赔偿金48492元，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回中交路桥南方工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回郁海涛的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
郁海涛上诉主张一审法院在认定计算违法解除赔偿金的工资数额上存在错误，依照法律规定计算经济补偿金的月工资指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。而不是一审法院认定的“劳动者在劳动合同解除或终止之前9个月的平均工资再和劳动合同解除或终止前8个月的工资进行平均”。中交南方公司认为一审法院计算标准系根据生效判决确认的事实依法进行的计算，最终计算结果对郁海涛有利，中交南方公司未提出上诉，服从一审判决。
对此本院认为，根据北京市第三中级人民法院作出的（2016）京03民终13874号生效判决中所确认的事实及郁海涛在起诉及庭审中所自认的事实，郁海涛在2016年1月20日之前正常工作期间的平均工资为月工资11976元，郁海涛在2016年1月21日至2016年10月27日期间因待岗的原因，法院生效判决确认的工资总额应为25533元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定：经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条之规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。中交南方公司与郁海涛于2016年10月27日解除劳动关系，故应以此解除时间为节点计算离职前12个月平均工资。即2015年10月至2016年1月期间按照月工资标准11976元计算工资收入，2016年1月21日至2016年10月27日按照工资总额25533元计算，再加上中交南方公司在一审中认可将3185元、1126元两笔款项计入平均工资，郁海涛的工作年限是4年，依照法律规定计算出郁海涛应当获得的违法解除劳动合同赔偿金不超过一审法院计算的赔偿金数额。虽然一审法院认定赔偿金数额有误，但考虑到中交南方公司并未对此提出异议，亦表示服从一审法院判决，故对于一审法院判决赔偿金额，本院予以维持。郁海涛上诉要求按照其2015年10月至2016年10月27日之前所有中交南方公司发放的款项结合法院认定的待岗工作标准计算其平均工资，于法无据，且明显与生效判决认定的事实及其自认事实相互矛盾，故对于郁海涛的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，郁海涛的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由郁海涛负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茵
审 判 员 高 娜
审 判 员 郑吉喆
二〇一七年八月九日
法官助理 沈 力
书 记 员 刘 爽