山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）德中民初字第149号
原告（反诉被告）：杨瑞童。
委托代理人：吴建伟，山东红日律师事务所律师。
委托代理人：刘明珠，山东齐帮律师事务所律师。
被告（反诉原告）：耿红军。
委托代理人：邢现忠，北京盈科（天津）律师事务所律师。
被告：禹城市伦镇大耿村民委员会。住所地：禹城市伦镇大耿村。
原告（反诉被告）杨瑞童诉被告（反诉原告）耿红军、禹城市伦镇大耿村民委员会（以下简称大耿村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告的委托代理人吴建伟、刘明珠，被告耿红军及其委托代理人邢现忠到庭参加了诉讼，被告大耿村委会经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案缺席审理，现已审理终�。
原告（反诉被告）杨瑞童诉称：2010年4月，被告大耿村委会与被告耿红军签订了《禹城市伦镇车站社区小区建筑工程承包合同》，合同约定：耿红军承包禹城市伦镇车站社区小区建筑工程，单价800元／平方米，小区建筑面积10800㎡，工程总价款864万元。2010年5月，被告耿红军以单价650元／平方米将工程全部转包给原告杨瑞童，并订立了合同，合同约定工程总价款为702万元。施工过程中，增加了工程量，该部分工程款为72万元，综上总工程款为774万元。2012年4月，工程验收合格并交付使用，被告耿红军已付工程款466万元，尚欠308万元，因被告一直未予给付，特诉至法院，请求：一、被告给付剩余工程款308万元；二、诉讼及因诉讼而支付的合理费用由被告承担。
被告（反诉原告）耿红军辩称：一、大耿村委会与耿红军签订的承包合同建筑面积为10800㎡，但耿红军与杨�童订立的合同中未明确约定建筑面积，杨瑞童实际施工的面积为9720㎡。二、不存在杨瑞童所称合同外施工增量，该工程量为合同中应有的部分。三、耿红军已向杨瑞童支付工程款、材料款及垫付工人工资共计7377673元，远超过合同的约定。四、涉案工程没有结算的原因在于杨瑞童。综上，耿红军已付清工程款，杨瑞童的起诉没有事实与法律依据，请法院驳回。
被告大耿村委会未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
被告（反诉原告）耿红军反诉称：2010年4月，大耿村委会与耿红军签订了禹城市伦镇车站社区小区建筑工程承包合同。2010年5月，耿红军将工程转包给杨瑞童。合同签订后，耿红军已付清全部工程款。因杨瑞童未将收到的工程款及时给工人发放工资，导致耿红军替杨瑞童垫付90万元工人工资。杨瑞童的行为严重侵害了耿红军的合法权益，特诉至法院，请�：一、杨瑞童返还耿红军替其支付的工人工资90万元；二、反诉费用由杨瑞童承担。
原告（反诉被告）杨瑞童辩称：一、认可耿红军已付款3391146元，并同意从应付工程款中扣除；未经杨瑞童同意向第三方付款的部分，不予认可；二、耿红军反诉中要求返还的垫付工人工资的部分，应另案处理，不能从欠付工程款中抵扣。
经审理查明，2010年4月20日，被告禹城市伦镇大耿村民委员会与耿红军签订了禹城市伦镇车站社区小区建筑工程承包合同，合同约定：建筑面积为10800㎡，单价800元／㎡，合同总金额864万元。2010年5月1日，耿红军将上述工程转包给杨瑞童，并订立了施工合同，合同约定：单价650元／㎡，工程款支付：开槽后拨付合同总额的3%；灰土完工拨付总额的2%；基础完工拨付合同总额的10%；一层中期拨付5%，一层完工拨付10%；二层中期拨付总额的5%，二层完工拨10%；主体完工拨付总额的15%；内外粉完工拨10%；竣工验收七日内拨总款的25%（如不能按时拨付每迟延一天，支付0.1%滞纳金）；剩余5%为质保金，于一年后付清。该合同未约定工程总面积及工程总造价。案涉工程于2012年4月交付使用。
庭审中，双方当事人对案涉工程量及工程总价款产生争议。杨瑞童认为，其施工了30栋楼，承建面积10800平方米，且合同外增加了8625立方米的3：7灰土，该部分价值72万元；耿红军辩称，大耿村委会向其发包时，合同约定施工面积为10800平方米，但其实际只承接并转包了27栋楼，9720平方米，即杨瑞童实际施工面积为9720平方米，并提交了大耿村委会出具的证明；关于3：7灰土部分，耿红军辩称，该部分系合同中应有部分，并非合同外工程增量。
关于支付工程款的情况，经双方对账，杨瑞童认可耿红军已支付3391146元工程款、垫付的工人工资及材�款1450590元（编号为17、19、45、46、51、52、53的收条及2014年2月杨瑞童出具的欠条可以证明），上述共计4841736元（3391146元＋1450590元）。耿红军对其已实际支付的其他款项提供如下证据，编号为1、3、4、23、28、30、33、41、48的工程款收条，共计113.2万元，以上收条均有杨瑞童签字，但杨瑞童未予认可，并不申请对字迹进行鉴定；编号6、7、8、9、39、55号的借条，共计17万元，上述借条上有杨瑞童签字，经对借条上字迹进行鉴定后，杨瑞童认可上述借条上的签字为其所签，但认为上述借条与案涉工程无关，不属同一法律关系；编号54、56、57、58、59、60的收据，证明向他人垫付工人工资及费用共计95540元，但以上收据没有杨瑞童签字；2014年1月16日杨瑞童书写的欠耿传峰水泥款12000元的欠条，杨瑞童认为该欠条系在胁迫下订立的，应为无效；耿红军代杨瑞童垫付的工人工资90万元，杨瑞童认为该款应另案处理。
另查明，耿红军承认将工程转包给杨瑞童，杨瑞童系实际施工人，并认可大耿村委会已向耿红军付清全部工程款。
以上事实，有大耿村委会与耿红军订立的《山东省禹城市伦镇车站社区大耿小区建筑工程承包合同》、耿红军与杨瑞童订立的《山东省禹城市伦镇车站小区建筑工程合同》、垫付材料款收据、支付工程款收据、证明、质证笔录及庭审笔录在卷证实。
本院认为，案涉合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，承包人未取得建筑施工企业资质的，该合同为无效合同，但因案涉工程已验收合格，并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
根据原告的�诉和被告的答辩，本案争议焦点问题为一、案涉工程的工程量及工程总造价是多少？二、耿红军实际向杨瑞童支付了多少款项，反诉是否成立？
关于案涉工程的工程量及工程总造价是多少的问题。发包人大耿村委会与耿红军订立的合同约定工程量为10800平方米，并约定了合同单价及合同总价，该合同为固定价合同。但耿红军将工程转包给杨瑞童时并未约定工程量，未约定合同总价，只约定了合同单价，该合同为固定单价合同，工程总价款的确定需要依据工程量。耿红军主张，虽然其与大耿村委会订立的合同中约定工程量为10800平方米，但其实际仅承包并转包了9720平方米，并出具了大耿村委会的证明，而杨瑞童未就其施工的其余部分举证，故认定杨瑞童施工的工程量为9720平方米，工程总价款为9720x650=631.8万元。
杨瑞童称合同外增加的工程量为8625立方米的3：7灰土，并提供了证人证言，本院认为，可以认定杨瑞童对该部分进行了施工，但因双方订立的合同为大包干合同，杨瑞童无法证明该部分超出合同的约定，故杨瑞童对该部分举证不足，本院不予认可。综上，杨瑞童施工的工程量为9720平方米工程总价款为631.8万元。
二、关于耿红军实际向杨瑞童支付了多少款项，反诉是否成立？
根据本院查明的事实，杨瑞童认可耿红军已付款4841736元，关于耿红军提供的编号为1、3、4、23、28、30、33、41、48的工程款收条，共计113.2万元，以上收条均有杨瑞童签字，虽杨瑞童不予认可，但其不申请对字迹进行鉴定，故可以认定为杨瑞童收到该113.2万元工程款；关于耿红军提供的编号6、7、8、9、39、55号的借条，共计17万元，本院认为，虽然上述借条系杨瑞童出具，但不能证明该借款与本案有关，亦不能证明系耿红军替杨瑞童还款，故该款本院不予认定；关于耿红军提供的编号54、56、57、58、59、60的收据，上述收据没有杨瑞童签字，不能证明与本案关系，对于该款，本院不予认定；关于耿红军提供的2014年1月16日杨瑞童书写的欠耿传峰水泥款12000元的欠条，虽杨瑞童主张该欠条系在胁迫下订立的，应为无效，但其未提交证据证实，故可认定该款系耿红军替杨瑞童垫付，此款应从欠付工程款中扣除；关于耿红军代杨瑞童垫付的工人工资90万元，杨瑞童主张该款应另案处理，其主张已认可垫付工人工资的事实，该事实与案涉工程有关，可以一并处理，故该款应从应付工程款中扣除。综上，耿红军已付工程款为4841736＋1132000＋12000＋900000=6885736元，案涉工程总造价为6318000元，耿红军已超付567736元，该款杨瑞童应返还。
综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第�条、第十六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）杨瑞童于本判决生效之日起十日内返还耿红军567736元。
二、驳回原告（反诉被告）杨瑞童的诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）耿红军的其他诉讼请求。
案件受理费，本诉部分31400元，由原告（反诉被告）杨瑞童负担，反诉部分8075元，由原告（反诉被告）杨瑞童负担3635元，被告（反诉原告）耿红军负担4440元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 李 波
审 判 员 李连冰
代理审判员 张小雪
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 王 洁
附：如不服本判决提起上诉的，应在提起上诉之日起七日内向本院交纳上诉费或减、缓、免的证明材料，逾期不按上诉处理。