江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民终字第00597号
上诉人（原审被告）泰州雅马哈动力有限公司，住所地泰州市江洲南路99号。
法定代表人山西康正，该公司董事长。
委托代理人李倩、冯晓鸣（特别授权），江苏开炫（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨爱国。
委托代理人蔡留华、王景阳（特别授权），江苏运泰律师事务所律师。
上诉人泰州雅马哈动力有限公司（以下简称雅马哈公司）因与被上诉人杨爱国劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2015）泰开民初字第00241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，杨爱国自2004年8月起进入雅马哈公司工作，任生产科职长一职。双方签订无固定期限劳动合同，雅马哈公司并为杨爱国参加社会保险。后经雅马哈公司调查，其生产科员工陈晓梅承认在2014年5月至8月期间累计存在16天虚假考勤，且是由杨爱国帮助其完成的。杨爱国否认帮助陈晓梅虚假考勤，认为其仅是存在疏忽，忘记记载并上报陈晓梅的缺勤情况。2014年11月24日，雅马哈公司向杨爱国作出书面通知，以杨爱国存在“虚假考勤、工作懈怠、虚报员工2014年考勤16天等严重违反公司规定的行为”为由，依据该公司《就业规则》2013版第55条第4项、第18项规定，于2014年11月26日与杨爱国解除劳动合同。杨爱国对此不服，遂起诉至泰州市劳动人事争议仲裁委员会，请求确认雅马哈公司违法解除劳动合同，裁决雅马哈公司向杨爱国支付赔偿金110236.56元、2014年年终奖9313.33元。该仲裁委于2015年1月20日作出泰劳人仲案字（2014）265号仲裁裁决书，确认雅马哈公司解除劳动合同决定违法，裁决其给付杨爱国赔偿金85309元，并驳回杨爱国其它仲裁请求。杨爱国对该仲裁裁决不服，故起诉至原审法院，提出如前之诉请。雅马哈公司对该仲裁裁决亦不服，起诉至泰州市海陵区人民法院，因该院无管辖权而移送至原审法院。后雅马哈公司撤回起诉，将其诉讼主张在本案中作为答辩意见一并提出。
另查明，雅马哈公司从2009年起制定实施过三个版本的《就业规则》，分别为2009版、2012版、2013版。本案中雅马哈公司据以解除劳动合同的依据是2013版第55条第4项“提供虚假材料，进行与事实不符的报告（包括伪造个人简历、工龄证明、学历及疾病证明等）或者掩盖工作上的过错等其它不诚实行为的。上述行为是否给本公司造成了实际损失不做考虑”和第18项“其它本公司认为类似行为”。上述两项内容在三个版本的《就业规则》中均有，且未发生变化。雅马哈公司在生产科设“考勤担当”岗位，并采取书面记载报告和电子指纹并行的考勤管理制度。
庭审中，双方当事人一致确认杨爱国被解除劳动合同前12个月（2013年11月至2014年10月）的平均工资为4822元（已扣除加班工资），月基本工资为3799元。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位违反《劳动合同法》规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照该法关于合法解除劳动合同所应向劳动者支付经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。雅马哈公司的《就业规则》2013版实质上就是该公司的规章制度，应当通过民主程序制定，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并向劳动者公示，才能作为解除劳动合同的依据。《就业规则》2009版经过职工代表大会讨论通过并向杨爱国发放告知，符合民主程序，其后虽经两版修改，但2013版中雅马哈公司据以解除劳动合同的第55条第4项、第18项内容从2009版起就一直未修改过，故相关条文可以作为认定杨爱国行为是否构成严重违反规章制度的依据。杨爱国认为2009版制定程序违法，因为职工代表大会参会人数少于《江苏省企业民主管理条例》所规定的最低人数。对此原审法院认为，该《条例》系地方性法规，雅马哈公司召开职工代表大会时代表人数即使不足，程序存在瑕疵，也并未违法法律、行政法规规定，且向职工进行了公示，故不能据此认定《就业规则》2009版不符合法定程序，对杨爱国上述意见不予采纳。
雅马哈公司解除劳动合同的理由是杨爱国帮助下属员工陈晓梅虚假考勤，对此陈晓梅予以认可，杨爱国仅承认是工作存在疏忽而非故意。雅马哈公司虽未举证证明杨爱国作为生产科职长负有管理考勤的职责，但杨爱国在庭审中自认其辅助考勤；在雅马哈公司对杨爱国所作的谈话笔录及杨爱国出具的情况说明中，杨爱国认可下属员工会将请假条交给杨爱国，并由其报给考勤担当；再结合公证书中的生产日报、职长行动计划等材料，应合理推定杨爱国对其下属员工确实负有一定的考勤管理职责。陈晓梅在短短4个月内缺勤多达16次，杨爱国即使出于疏忽而非故意隐瞒虚报，也存在重大过失，理应接受雅马哈公司的相应处罚。但是，无论杨爱国故意帮助陈晓梅虚假考勤还是出于疏忽漏报考勤，其行为在《就业规则》2013版第55条所列的解除劳动合同情形中都没有具体规定。解除劳动合同是用人单位对劳动者过错行为所采取的最为严厉的处罚手段之一，直接关系到劳动者的切身利益。因此，用人单位应当将劳动者违反规章制度足以导致解除劳动合同的具体情形在规章制度或劳动合同中明确列出，并告知劳动者，使其对自身行为有无过错、是否达到严重违反规章制度程度产生合理预期并预防规避，这样才能有效平衡劳资双方地位和利益，切实保障劳动者合法权益。第55条第4项“进行与事实不符的汇报”、“掩盖工作上的过错等其它不诚实行为”、第18项“其它本公司认为类似行为”的规定都过于笼统宽泛，不能任意作扩大解释，否则对劳动者来说是极为不公平的，因此雅马哈公司不能依据第55条相关规定解除劳动合同。而第53条所列的记过处分情形中，第4项“虚假填写出勤管理表”反而与杨爱国的过错行为更为相近，更应优先适用。退一步讲，即使杨爱国故意虚报考勤，且其行为能够归于第55条第4项或第18项，将这类“不诚实行为”确定为严重违反公司规章制度，而“上述行为是否给本公司造成了实际损失不做考虑”，这样的规定也很不合理，容易造成用人单位利用其对规章制度的制定、解释权及优势地位侵害劳动者的合法权益。综上，杨爱国的过错行为并未达到严重违反雅马哈公司规章制度的程度，雅马哈公司单方解除劳动合同的决定显属违法。鉴于杨爱国未主张继续履行劳动合同，雅马哈公司依法应向杨爱国支付赔偿金。双方一致确认杨爱国被解除劳动合同前12个月的平均工资为4822元，杨爱国在雅马哈公司工作年限为10年零4个月，依照相关规定，赔偿金应计算10.5个月平均工资的2倍，即101262元。
雅马哈公司2014年年终奖分配方案系经过民主程序制定，合法有效。年终奖核算分配时杨爱国虽已不在职，但系雅马哈公司违法解除劳动合同所致，过错在于雅马哈公司而非杨爱国，故将杨爱国年终奖全部剥夺，对杨爱国极不公平。原审法院参照分配方案相关计算考核规定，确定杨爱国年终奖发放基数应为2.5个月基本工资；考虑杨爱国确实存在一定过错，酌情确定扣减30%年终奖；再结合杨爱国2014年工作近11个月的实际情况，确定由雅马哈公司按1.6个月基本工资向杨爱国支付6078.4元年终奖。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条之规定，判决：一、确认泰州雅马哈动力有限公司于2014年11月24日作出的与杨爱国解除劳动合同的决定违法。二、泰州雅马哈动力有限公司于判决生效后十日内支付杨爱国违法解除劳动合同赔偿金101262元及2014年度年终奖6078.4元，合计107340.4元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回杨爱国的其它诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由泰州雅马哈动力有限公司负担（此款杨爱国已预交，泰州雅马哈动力有限公司在上述判决主文确定的给付义务履行期限内一并给付杨爱国）。
上诉人雅马哈公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院对被上诉人违纪事实严重性的认定错误，被上诉人于2004年6月进入上诉人公司工作，2014年11月上诉人收到员工匿名信，举报其存在严重失职、徇私舞弊，为下属虚报考勤长达16天，上诉人在工会的共同参与下进行调查，并核实了上述情况，上诉人的行为符合《就业规则》第55条解除劳动合同相应条款的规定，一审法院仅认定被上诉人的行为与《就业规则》第53条第4项规定相似，从而对上诉人依法解雇被上诉人的行为未予认定错误。2、一审法院判决上诉人向被上诉人支付2014年度年终奖无事实和法律依据，关于年终奖，上诉人有明确的发放制度，被上诉人并不符合该奖金的发放条件，故其无权享受该奖金，一审法院判决酌情支付年终奖错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，并依法改判。
被上诉人杨爱国答辩称：1、上诉人构成违法解除劳动合同，依法应该支付经济赔偿金，首先，陈小梅的考勤是否存在虚假，不能作为既定事实，需要进一步查证，被上诉人并未帮助陈晓梅，或者和陈晓梅恶意串通进行虚假考勤，被上诉人在接受调查期间提交给上诉人的情况说明中明确载明：只承认是一种疏忽而不是故意；其次，考勤并非是被上诉人的工作职责，被上诉人只是由于自身的工作特殊性承担了辅助考勤的责任，上诉人单位有健全的规章制度《就业规则》和专门的考勤管理制度，这些文件中对员工的考勤请假批准权等都作出了详细规定，被上诉人并没有批准任何人休假的权利，且上诉人单位的考勤采取两套系统，即电子考勤和书面考勤相结合，有专门的部门审核和考勤担当负责；再次，即使被上诉人在工作中存在过失，但绝不是一种故意违反规章制度的主观意识形态，其在接受调查期间，积极主动承认错误，试图减少影响，被上诉人的过失情形完全没有达到严重违反规章制度或者给用人单位造成重大损失的程度，上诉人以《就业规则》第55条作为解除劳动关系的依据错误，明显对劳动者不公所以上诉人单方解除劳动合同的行为是违法的，一审法院判令上诉人承担赔偿金的责任完全符合法律规定。2、2014年度年终奖是上诉人单位在职职工的一项福利，被上诉人如果不被违法解除，也是有权享受的；证人胡振海一审出庭作证，当庭证实年终奖的数额，一审法院综合全案，对被上诉人的年终奖进行了酌情扣减，被上诉人对此也予以认可。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的事实主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果。根据我国《劳动合同法》的相关规定，劳动者存在严重失职、营私舞弊等过错行为，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以行使单方解除劳动合同的权利；但是对于劳动者在工作中是否存在过错，应由用人单位对其主张负举证责任，由人民法院结合用人单位与劳动者订立的劳动合同或者其他内部约定以及用人单位依法制定的公司规章制度等证据，对劳动者是否存在过错以及过错是否达到严重程度作出判定。本案中，双方当事人在二审中的主要争议焦点在于上诉人解除劳动合同的行为是否合法，亦即被上诉人杨爱国是否存在严重违反上诉人公司规章制度的过错行为。对此，上诉人认为被上诉人负有考勤管理职责，存在帮助下属员工陈晓梅虚假考勤的严重失职行为，符合上诉人公司《就业规则》第55条解除劳动合同情形的相关规定，因此其系依法解除劳动合同，并提供了《就业规则》、谈话笔录、情况说明和工会说明等证据材料予以证明。然综合分析其提供的上述证据材料以及当事人陈述可以判断，虽然被上诉人作为生产科职长，对其下属员工确实负有一定的考勤管理职责，但是从上诉人公司《就业规则》第四章出勤的内容可以看出，上诉人公司采取指纹扫描考勤和填写每日出勤管理表的书面考勤两种方式，出勤管理表每月月底经员工签名确认后由所属部门考勤担当提交给公司人事部门，并经总经理最终确认，才能作为计算员工工资的基本材料，可见被上诉人对其下属员工仅承担部分辅助考勤责任，并不承担全部考勤职责，无论其是故意帮助陈晓梅虚假考勤还是出于疏忽漏报考勤，上述行为均尚未达到严重失职、给上诉人公司造成重大损害的程度，亦不符合上诉人公司《就业规则》第55条解除劳动合同的规定情形。上诉人所据以解除劳动合同的《就业规则》第55条第4项中规定的“进行与事实不符的汇报”、“掩盖工作上的过错等其它不诚实行为”与被上诉人的过失情形并不完全一致，该款项中“上述行为是否给本公司造成了实际损失不做考虑”的规定亦显属不合理，而第18项“其它本公司认为类似行为”的规定则过于笼统宽泛，均为上诉人作为用人单位行使法定的过失性解除权提供了较大的自由裁量空间，与我国相关劳动法律法规对用人单位过失性解除权应予以合理限制、从而有效保护劳动者合法权益的立法目的亦不相符，上诉人仅依据上述条款即单方解除劳动合同的行为显属违法，原审判决上诉人应支付相应的违法解除劳动合同的赔偿金正确，应予维持。上诉人认为其系依法解除劳动合同的上诉理由不能成立，本院难以支持。
关于2014年度年终奖的问题，虽然该奖金系上诉人于年终时发放给2014年12月份在职职工的一项福利，而被上诉人已于2014年11月26日被上诉人解除劳动合同，并非在职职工，但上述不在职情形系上诉人违法解雇所致，并非被上诉人的过错行为全部导致，因此不宜对被上诉人的该项福利全部予以剥夺，原审法院综合考虑被上诉人的实际工作情况以及本身存在一定过错的情形，参照年终奖分配方案的相关计算考核规定，酌情判定上诉人按1.6个月基本工资向被上诉人支付6078.4元年终奖并无不当。上诉人认为不应发放被上诉人年终奖的上诉理由亦不能成立，本院不予采信。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人泰州雅马哈动力有限公司负担。（已交）
本判决为终审判决。
审 判 长 于 焱
审 判 员 刘艳生
代理审判员 王小莉
二〇一五年八月十八日
书 记 员 蒋 琳