广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤01刑终2028号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人(原审被告人)卢某，户籍地址广州市越秀区。系原深圳中汇盈信基金管理有限公司法定代表人、股东、总经理。因本案于2014年9月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现被羁押于广州市天河区看守所。
辩护人陈纳新，广东谨然律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某，户籍地址广州市天河区。系原深圳中汇盈信基金管理有限公司副总经理。因本案于2014年9月28日被羁押,次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现被羁押于广州市天河区看守所。
上诉人（原审被告人）杨军，户籍地址广州市天河区。系原深圳中汇盈信基金管理有限公司财务部总监。因本案于2014年9月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕，现被羁押于广州市天河区看守所。
上诉人（原审被告人）余某，户籍地址广州市天河区。系原深圳中汇盈信基金管理有限公司风控部总监。因本案于2014年9月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕，现被羁押于广州市天河区看守所。
辩护人王伟深，广东弦正律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙某，户籍地址广东省东莞市东莞区。系原深圳中汇盈信基金管理有限公司东莞分部经理。因本案于2014年9月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕，现被羁押于广州市天河区看守所。
上诉人（原审被告人）黄某甲，户籍地址广州市天河区。系原深圳中汇盈信基金管理有限公司渠道部经理。因本案于2014年9月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现被羁押于广州市天河区看守所。
上诉人（原审被告人）聂某，户籍地址湖南省怀化市会同县。系原深圳中汇盈信基金管理有限公司财务部出纳。因本案于2014年10月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕，2016年8月24日被取保候审。
上诉人（原审被告人）张某甲，户籍地址四川省渠县。系原深圳中汇盈信基金管理有限公司总经理助理。因本案于2014年9月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕，2015年7月3日被取保候审。
上诉人（原审被告人）陈某甲，户籍地址广州市番禺区。系原深圳中汇盈信基金管理有限公司项目部助理。因本案于2014年9月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月1日被取保候审。
上诉人（原审被告人）甘某，户籍地址广州市天河区。系原深圳中汇盈信基金管理有限公司项目部助理。因本案于2014年9月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕，2016年8月24日被取保候审。
上诉人（原审被告人）廖某，户籍地址福建省龙岩市永定县。系原深圳中汇盈信基金管理有限公司财务部职员。因本案于2014年9月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕，2016年8月24日被取保候审。
原审被告人张某乙，户籍地址江西省龙岩市永定县。系原深圳中汇盈信基金管理有限公司项目部总监。因本案于2014年9月25日被羁押，次日被刑事拘留，于同年11月1日被逮捕，现被羁押于广州市天河区看守所。
原审被告人张某丙，户籍地址广州市天河区。系原光大银行珠海分行营业部副总经理。因本案于2014年9月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕，现被羁押于广州市天河区看守所。
原审被告单位深圳中汇盈信基金管理有限公司，住所：深圳市福田区，法定代表人：卢某。
诉讼代表人周智华，户籍地址广州市天河区。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告单位深圳中汇盈信基金管理有限公司、被告人卢某、杨某、张某乙、杨军、余某、孙某、张某丙、黄某甲、聂某、张某甲、陈某甲、甘某、廖某犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年9月12日作出（2015）穗天法刑初字第1279号刑事判决。原审被告人卢某、杨某、杨军、余某、孙某、黄某甲、聂某、张某甲、陈某甲、甘某、廖某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年10月30日，被告单位深圳中汇盈信基金管理有限公司（以下简称“中汇盈信公司”）在广东省深圳市注册成立，以本市天河区华穗路“汇美大厦”2801室为实际经营地点，法定代表人为卢某，发起股东为卢某、杨军，后变更为卢某、深圳中汇盈信投资管理有限公司，经营范围受托管理股权投资基金（法律、行政法规、国务院决定禁止的项目除外，限制的项目必须取得许可后方可经营）；股权投资、投资管理（不含证券、期货、保险及其他金融业务）等。2012年11月12日，深圳中汇盈信进取九号合伙投资企业（有限合伙，以下简称“进取九号企业”）被批准设立，合伙人为杨军、卢某。2013年8月28日变更为合伙人为卢某、陈某乙、中汇盈信公司、杨军。
自2013年5、6月份以来，中汇盈信公司、进取九号企业在未取得相关银行、证券监督管理部门授权及许可的情况下，打着投资进取九号理财产品即可成为进取九号企业合伙人，并可获得7%-14%年化利率高额回报的旗号，以具有良好投资前景以及纵横天地公司及其关联公司承诺用位于本市天河区柯木塱的土地等进行抵押为由，先后以一期、二期、三期的形式不间断向社会不特定公众吸收投资款金额共计人民币774918500元，涉及万某等被害人共计312人次。上述投资款经由进取九号企业名下的银行账户转入纵横天地公司名下的银行账户，期间该纵横天地公司名下的银行账户将部分款项返还进取九号企业名下的银行账户部分用以兑付到期本息，并以支付咨询费名义将投资款24%作为年化收益返还给中汇盈信公司名下的银行账户。期间，被告人卢某作为公司负责人，先后纠集被告人杨某、张某乙、杨军、余某等人作为公司的管理团队以及被告人孙某、张某丙、黄某甲等销售渠道人员进行经营和招揽客户投资，同时还招聘、雇请了被告人聂某、张某甲、陈某甲、甘某、廖某等财务及行政文职人员协助公司团队运作。
2014年8、9月，因纵横天地公司经营陷入困境，进取九号企业项目无法兑付的到期投资款高达人民币数亿元，致使本案案发。2014年9月25日，被害人至中汇盈信公司实际经营地点主张权利，被告人黄某甲向公安机关报案，被告人张某甲、陈某甲、甘某、廖某等人在该公司等待民警到场处理。民警到场后，被告人卢某、张某乙、杨军、余某、孙某、张某丙经被告人张某甲、廖某等人电话通知后回到公司接受处理。同年9月29日，被告人杨某向公安机关投案，同年10月8日，被告人聂某向公安机关投案。
原审判决根据原公诉机关提供并经原审庭审质证的被害人万某等98人的陈述及其提供的认购协议、出资确认书、银行转账记录、网银查询清单、合伙协议、产品说明书等报案材料，涉案的合伙协议书、投资意向书及相关资料，北京中天恒会计师事务所有限公司广东分公司出具的《专项审计报告》，证人王某的证言，证人曾某、李某甲的证言及辨认笔录，深圳中汇盈信公司的工商登记设立及变更材料，九号合伙企业的登记、设立变更材料，中国证监会广东监管局出具的《关于深圳中汇盈信基金管理有限公司经营基金业务资质的复函》，中国银监会广东监管局出具的《关于深圳中汇盈信基金管理有限公司经营资格认定的复函》，进取九号企业名下的银行账户资料，中汇盈信公司名下的银行账户资料，纵横天地公司名下账号为36×××95中国工商银行账户明细，广州志信会计师事务所有限公司出具的《专项报告》，由纵横天地公司提供的涉及与中汇盈信公司的进取九号企业项目的投资交易相关书证，深圳中汇盈信公司的内部资料，被告人杨某辩护人提交的合伙投资协议、证明、陈某甲的身份证、银行交易记录等材料，被告人张某乙辩护人提交的平安银行电子回单、借款借据等材料，被告人杨军辩护人提交的情况说明、黄某乙居民身份证、黄某乙与杨军结婚证、广东银联持卡人存根、中国银行长城环球通信用卡、广东卓某律师事务所询问笔录、曾某身份证、广东卓某律师事务所询问笔录等材料，被告人余某辩护人提交的在职证明、借款合同，被告人孙某辩护人提交的出资确认书和合伙协议，被告人张某丙辩护人提交的占小妹的交通银行个人转账回单、离职证明，被告人甘某辩护人提交的广州市劳动合同、证明等材料，广州市公安局天河区分局经济犯罪侦查大队出具的《到案经过》，各被告人的户籍资料，被告单位中汇盈信公司代表周智华的供述，被告人卢某、杨某、张某乙、杨军、余某、孙某、张某丙、黄某甲、聂某、张某甲、陈某甲、甘某、廖某的供述等证据作为认定上述事实的依据。
原审判决认为，被告单位中汇盈信公司未经相关部门许可，实施非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人卢某、杨某、张某乙、杨军、余某、孙某、张某丙、黄某甲、聂某、张某甲、陈某甲、甘某、廖某分别作为深圳中汇盈信公司直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人卢某、杨军在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当对其参与的全部犯罪承担责任；被告人杨某、张某乙、余某、孙某、张某丙、黄某甲、聂某、张某甲、陈某甲、甘某、廖某是从犯，应当减轻处罚。被告单位中汇盈信公司、被告人卢某、杨某、张某乙、杨军、余某、孙某、张某丙、黄某甲、聂某、张某甲、陈某甲、甘某、廖某有自首情节，可以从轻处罚。被告人张某甲、甘某有立功表现，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，判决如下：
一、被告单位深圳中汇盈信基金管理有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币四十万元。
二、被告人卢某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年年，并处罚金人民币二十万元。
三、被告人杨某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币四万元。
四、被告人张某乙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币四万元。
五、被告人杨军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。
六、被告人余某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币四万元。
七、被告人孙某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
八、被告人张某丙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
九、被告人黄某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
十、被告人聂某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
十一、被告人张某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
十二、被告人陈某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
十三、被告人甘某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币二万元。
十四、被告人廖某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币二万元。
十五、追缴本案违法所得，发还各被害人；不足以弥补的损失部分，责令被告单位及各被告人退赔。
上诉人卢某提出的上诉意见是：1、其在本案中是从犯；2、一审认定非法吸收公众存款的金额不准确；3、没有犯罪的主观故意，社会危害性较小；4、具有自首情节，请求二审法院对其从轻处罚。
其辩护人提出的辩护意见是：1、卢某不构成非法吸收公众存款罪，理由是：①中汇盈信公司经营的是发放私募投资基金，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证监会令第105号）第五条规定“设立私募基金管理机构和发行不设行政审批，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金”，进取九号投资企业发行“进取九号基金”是2013年6月份，当时并无法律规定要进行审批，2014年第105号办法也规定不设行政审批。该办法第七、八条规定“各类私募管理人应当向中国基金业协会申请登记，并在私募基金募集完毕后向中国基金协会办理备案手续”，被告资金链出现问题是2014年9月，距离105号办法公布并实施仅一个月，上诉人卢某曾多次催促陈某乙办理备案登记，陈某乙说返本付息他能兑现，不用搞那么负责，还在争执是否需要补办申请登记和备案事宜时便被刑事拘留，这是情有可原的，并非是原审认定的由于其发行的私募基金未经相关部门许可。②卢某及进取九号企业并未向社会宣传，只向身边亲朋好友介绍，没有证据证明卢某及其公司与媒体签订任何合同或支付相关宣传费用。③进取九号企业未向投资者承诺还本付息或给付报酬。④进取九号企业面向特定高净值人群吸收投资，设立最低投资门槛为100万元（仅内部员工可降至30万元），可见，卢某及其公司不具备非法吸收公众存款罪的四个必要条件。2、原判将中汇盈信公司列为被告不当，进取九号企业才是本案的主体。3、进取九号企业依法成立，具有融资的合法性。4、从资金流向可以看出卢某也是本案的受害者。涉案集资款全部流入纵横天地公司，被害人的损失应当由纵横天地公司补偿，卢某没有侵吞别人的款项，且纵横天地公司实际控制人陈某乙死亡后，卢某采取了一系列的挽救措施。5、原判认定卢某有自首情节，但在量刑时并未体现。
上诉人杨某提出的上诉意见是：其将亲友的资金投资到涉案项目，亦是本案的受害人。
上诉人杨军提出的上诉意见是：1、其不是中汇盈信公司、进取九号合伙企业的发起人；2、原审判决量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人余某提出的上诉意见是：其是从犯，有自首情节，是初犯、偶犯，原审判决量刑过重。请求改判缓刑并减少罚金刑金额。
其辩护人提出的辩护意见是：1、原判量刑过重，希望改判余某缓刑并减少判处罚金；2、本案募集的资金全部流向纵横天地公司，余某没有使用过上述资金。原审判决“不足以弥补的损失部分，责令各被告人退赔”缺乏事实和法律依据，请求二审予以改判。
上诉人孙某提出的上诉意见是：1、其在本案中是从犯；2、本案被害人并非不特定的公众，依法不构成非法吸收公众存款罪；3、原审判决量刑过重。请求二审法院查清事实，依法改判。
上诉人黄某甲提出的上诉意见是：其具有自首、立功情节，原审判决量刑过重。
上诉人聂某提出的上诉意见是：其是从犯，具有自首情节，原审判决量刑过重。
上诉人张某甲提出的上诉意见是：其不是中汇盈信公司的总经理助理，没有参与非法吸收公众存款的行为，原审判决量刑过重。请求二审改判其免于刑事处罚。
上诉人陈某甲提出的上诉意见是：其系初犯、从犯，具有自首情节，原审判决量刑过重。
上诉人甘某提出的上诉意见是：其没有犯非法吸收公众存款罪的故意，只是按照上级指示工作，请求二审法院查清事实，依法公正裁判。
上诉人廖某提出的上诉意见是：1、其入职时间短，按照上级指示工作，没有犯罪的主观故意；2、其是从犯，具有自首、立功情节，原审判决量刑过重，请求二审法院依法对其改判免于刑事处罚并减免罚金刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人卢某、杨某、杨军、余某、孙某、黄某甲、聂某、张某甲、陈某甲、甘某、廖某，原审被告单位中汇盈信公司、原审被告人张某乙、张某丙非法吸收公众存款7.7亿余元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于各上诉人及其辩护人所提的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
1、中汇盈信公司是依法成立的公司，进取九号企业只是中汇盈信公司为募集资金而成立的项目，并非本案的犯罪主体。
2、《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称：《暂行办法》）于2014年8月21日公布实施，进取九号企业项目一直持续至2014年9月，故本案依法应适用《暂行办法》规范、调整。
3、关于进取九号企业是否属于私募基金的问题。经查：①《暂行办法》规定“各类私募基金管理人向中国基金业协会办理备案手续”，进取九号企业未向中国基金业协会申请登记并在私募基金募集完毕后向中国基金协会办理备案手续。②《暂行办法》规定“非公开募集基金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资金由基金管理人或者普通合伙人管理”，“设立私募基金管理机构和发行不设行政审批，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金”。本案中，进取九号企业以有限合伙企业的方式设立，《合伙企业法》规定，有限合伙企业人数上限为50人，“进取九号企业”除普通合伙人外，有限合伙人依法不能超过48人，而本案的投资人远超法律规定的人数。另外，《合伙企业法》规定有限合伙企业登记事项中应载明有限合伙人的姓名或者名称及认缴的出资数额，而本案的有限合伙人均未进行登记。③《暂行办法》规定，私募基金合格的投资者必须是具备相应风险识别能力和返现承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合净资产不低于1000万元的单位，金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人；以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募资金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。本案中，中汇盈信公司并未审查投资者的资产状况，也未对投资人进行穿透性核查，投资者中有70多人的投资额不满100万元，被害人李某乙也证实其投资金额中有其他人投入的资金。④《暂行办法》规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。本案中，众多被害人证实中汇盈信公司员工宣传进取九号企业有固定的高收益率，没有风险，可获得投资额7%-14%年化利息并兑付到期本息。因此，中汇盈信公司、进取九号企业没有依法进行备案，通过理财中介、银行及相关人员等社会渠道对外宣传推广，面向不特定公众吸收存款，投资者人数远超私募基金对投资人数的规定，未依法对投资者进行审核，众多投资者不符合私募基金“合格投资者”的规定，变相承诺支付固定回报，是假借私募投资基金名义进行吸收公众资金，依法应以非法吸收公众存款罪论处。
4、关于上诉人杨某提出自己将家人、亲友的款项投资到涉案项目，本身也是被害人的意见，经查，杨某作为公司的副总经理，明知公司募集资金行为违反法律规定，但仍积极参与，其行为依法构成非法吸收公众存款罪，其将亲友的资金投入到进取九号企业项目，目的是为了获取固定的高额回报，并不影响其构成该罪。
5、关于上诉人杨军提出自己不是中汇盈信公司、进取九号企业发起人的意见，经查，工商登记资料显示中汇盈信公司的发起股东为卢某、杨军；进取九号企业初次登记的合伙人为杨军、卢某，卢某、杨军对其二人发起、成立中汇盈信公司、进取九号企业的经过均供认在案，故杨军否认该事实，据理不足。
6、关于上诉人张某甲提出自己不是总经理助理，没有参与非法吸收公众存款犯罪的意见，经查，上诉人卢某、杨军、黄某甲、聂某、陈某甲、甘某、廖某均指认张某甲是总经理助理，协助总经理工作，张某甲在侦查阶段对此亦供认在案，故认定张某甲参与非法吸收公众存款行为的证据充分。
7、关于上诉人甘某、廖某分别提出自己只是根据领导的指使办事，没有犯罪故意的意见，经查，作为中汇盈信公司的员工，甘某参与了本案投资协议的制作流程，负责去银行办理出入账手续等财务工作，廖某负责公司与客户的银行转账工作，均是中汇盈信公司非法吸收公众存款行为的其他直接责任人员，依法应承担相应的刑事责任。
8、关于上诉人余某的辩护人提出本案募集的资金全部流向纵横天地公司，余某没有使用过上述资金，原审判决“追缴违法所得发还各被害人，不足以弥补的损失部分，责令各被告人退赔”缺乏事实和法律依据的意见，经查，原审被告单位中汇盈信公司非法吸收公众存款，余某等人作为公司的主要负责人或其他负责人，应承担相应的刑事责任，《刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，故本案的被告单位以及被告人均应承担退赔责任。
9、关于上诉人黄某甲、廖某提出有立功情节的意见，经查，在案证据没有显示黄某甲让家属劝说杨某归案以及廖某打电话劝杨军归案，杨军供述是甘某打电话让其回公司，故认定其二人构成立功的证据不足。
10、关于量刑。原审判决已对各上诉人、原审被告人区分了主、从犯，认定了自首、立功情节，分别对各上诉人、原审被告人予以从轻或减轻处罚，原判对各人的量刑均在法定的量刑幅度之内，并无不当。
综上，上诉人及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告单位中汇盈信公司未经相关部门许可，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人卢某、杨某、杨军、余某、孙某、黄某甲、聂某、张某甲、陈某甲、甘某、廖某，原审被告人张某乙、张某丙分别作为深圳中汇盈信公司直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人卢某、杨军在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当对其参与的全部犯罪承担责任；上诉人杨某、余某、孙某、黄某甲、聂某、张某甲、陈某甲、甘某、廖某，原审被告人张某乙、张某丙是从犯，应当减轻处罚；各上诉人及原审被告单位、原审被告人均有自首情节，均可以从轻处罚；上诉人张某甲、甘某有立功表现，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁 敏
审判员 邵军锋
审判员 唐军国
二〇一七年三月二十日
书记员 梁智杰