贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黔01刑终949号
原公诉机关贵阳市花溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）聂昌鹏，贵阳市国土资源局花溪区分局原工作人员。2013年3月10日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪、贪污罪被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于贵阳市花溪区看守所。
辩护人潘兴米，贵州中工律师事务所律师。执业证号：15201199310746417。
上诉人（原审被告人）于某某，贵州富鹏同心贸易公司法人代表。2013年3月5日因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于贵阳市花溪区看守所。
贵阳市花溪区人民法院审理贵阳市花溪区人民检察院指控被告人聂昌鹏犯贪污罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、于某某犯贪污罪一案，于2013年12月24日作出（2013）花刑初字第386号刑事判决，以被告人聂昌鹏犯贪污罪判处有期徒刑十一年、剥夺政治权利二年、并处没收财产人民币三万元，犯受贿罪判处有期徒刑一年，犯滥用职权罪判处有期徒刑一年，犯玩忽职守罪判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑十三年；以被告人于某某犯贪污罪，判处有期徒刑七年。宣判后，二被告人不服提起上诉，本院于2014年7月2日作出（2014）筑刑二终字第122号刑事裁定，发回贵阳市花溪区人民法院重新审判。贵阳市花溪区人民法院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，于2015年6月16作出（2014）花刑重字第5号刑事判决，判决结果与（2013）花刑初字第386号刑事判决相同。宣判后，二被告人不服提起上诉，贵阳市中级人民法院于2015年10月23日作出（2015）筑刑二终字第264号刑事裁定，以程序违法发回贵阳市花溪区人民法院重新审判。贵阳市花溪区人民法院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，于2016年7月19日作出（2015）花刑重字第5号刑事判决。宣判后，原审被告人聂昌鹏、于某某不服，向本院提出上诉。本院于2016年8月16日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月17日公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院指派代理检察员唐云出庭履行职务，上诉人聂昌鹏及其辩护人潘兴米、上诉人于某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
（一）关于滥用职权罪的事实
2005年12月，贵阳市人民政府办公厅下发《贵阳绕城公路西南段征地拆迁补偿安置方案》，就贵阳绕城公路西南段征地补偿标准进行了明确，规定稻田每亩41561元、旱地每亩28622元、林地每亩9498元、其他农用地每亩4749元、未利用地（荒山、荒坡）每亩2374.5元。被告人聂昌鹏作为贵阳市国土资源局花溪区分局的工作人员参加了绕城公路（小碧段）征地丈量，负责土地丈量表数据的汇总、初审和制作付款清单等工作。
1、涉及2006年对秦棋村土地进行征占的部分
2006年9月，在对小碧乡秦棋村土地征地丈量过程中，丈量数据显示秦棋村委会名下只有荒地和林地，没有旱地和水田，旱地和水田已发包给村民。秦棋村委会主任李某丙以增加本村集体收入为由，请求征地组工作人员冼俊靓（时任花溪国土局土地服务中心主任，主要负责联系绕城公路小碧乡段的各个征地丈量组）聂昌鹏帮忙，给村里多搞一点征地补偿款。为此，被告人聂昌鹏违反对地类和面积不能随意调整的规定，为秦棋村虚构了4.9亩的旱地和2.923亩的水田，并将秦棋村委会名下14.481亩未利用地调整为林地，连同其他林地面积共计68.133亩，制作了协议清单，由聂昌鹏和冼俊靓在该清单上签字确认后报贵阳市国土资源局花溪区分局耕保科，耕保科又将一份征地补偿协议返回给聂昌鹏，聂昌鹏制作完成征占土地付款清单，报冼俊靓、分管副局长李隆亚签字确认后交贵阳市国土资源局花溪区分局财务室拨款。2006年11月3日，贵阳市国土资源局花溪区分局拨付了相关征地补偿款到秦棋村委会银行账户，其中涉及到虚构的4.9亩旱地（140247．80元）、虚构的2.923亩水田（121482．80元）及改变地类14.481亩林地（137540．54元）的征地补偿款共计399271.14元，减去14.481亩未利用地应得征地补偿款34385.13元，使秦棋村委会额外获得征地补偿款人民币364886．01元，从而造成国家征地补偿款364886．01元的损失。后李某丙在被告人聂昌鹏的办公室送给聂昌鹏人民币5000元。
2、涉及2008年对秦棋村土地进行补征的部分
2008年，在对秦棋村土地补征过程中，被告人聂昌鹏负责对上报到贵阳市国土资源局花溪区分局土地服务中心的土地勘测登记表（包括秦棋村委会名下的土地和村民名下承包的土地）的地类、面积以及金额进行审核，确认无误后制作堪丈汇总表、协议清单以及征占土地付款清单。被告人聂昌鹏在对秦棋村委会名下的补征土地进行审核时，发现秦棋村委会名下勘测登记表上地类有旱地和水田，与实际情况不符，因其曾收受过该村委会给予的财物，便违反规定不履行复核职责，仍根据秦棋村委会土地勘测登记表上登记的地类和面积擅自制作了《绕城公路补征土地付款清单（补征）》，并报冼俊靓签字确认。2008年5月15日、2008年12月26日，贵阳市国土资源局花溪区分局按照补征付款清单，拨付5.426亩水田（225509.99元）和4.65亩旱地（133092.3元）的征地补偿款共计人民币358602.29元到秦棋村委会的银行账户，造成国家征收土地补偿款损失358602.29元。
（二）贪污罪的事实
2010年3月28日，花溪高校聚集区（大学城）征地拆迁指挥部制定《省高校聚集区建设项目征地工作方案》，该方案规定党武片区征地补偿标准为耕地每亩74000元（其中8%为村集体提留）、其他地类（非耕地）每亩29600元，青苗补偿标准执行筑府通（2002）52号文确定的年产值标准的1倍补偿，即稻田每亩1807元、旱地每亩1301元。
该方案明确被告人聂昌鹏为征地工作组第一小组组长之一，成员丁某、黄某等。工作职责是进行政策法规宣传，社会稳定、信息反馈、具体情况调查及协调征地工作。
1、涉及党武乡思丫村三组（斗篷山组）水淹田征地的部分
2010年8月，被告人聂昌鹏所在的征地小组对党武乡思丫村被征占的土地进行丈量的过程中，思丫村斗篷山组组长付某甲向聂昌鹏提出用虚假丈量表弄土地征拨款后平分，聂昌鹏讲这样做容易被发现表示反对，并讲要找村集体的土地并登记在个人名下才行，村民的土地不行。付某甲即提出在思丫村付家桥处集体有一块水淹田尚未丈量，聂昌鹏表示同意。此后，付某甲找到被告人李某甲、刘某、唐某、李某乙进行商议，通过国土局的人将付家桥处的集体水淹田丈量在李某甲的名下，商量好后，付某甲等五人就和聂昌鹏等人丈量该块土地，聂昌鹏就在《建设项目征占用土地勘测登记表》上填了李某甲的名字，并在上面加了“集体3组”的字样，付某甲看到后叫聂昌鹏划掉，免得公示时被村民看到，聂昌鹏就将”集体3组”划掉了，并在表上登记人员处签字。经过丈量，该块土地面积为2.364亩。
付某甲、李某甲、刘某、唐某、李某乙为避免以后被发现，即商议将李某甲从银行中取出的钱款以“集体经济分管”的名义进行平分，且每人拿出2000元共10000元，由付某甲交给聂昌鹏。2011年1月14日、2011年5月23日，贵阳市国土资源局花溪区分局按照已审核确认的《建设项目征占用地土地勘测登记表》，制作征占用地土地勘丈兑付清单，拨付耕地补偿款179207.75元，其中村提留有13994.88元，余款及青苗补助费165212.87元进入李某甲的银行账户。付某甲等五人将补偿款领到后按之前的商议处理，付某甲将10000元交给聂昌鹏，聂昌鹏将其中的6000元以加班费的名义平分给当时参与量地的国土局工作人员丁某、黄某。
2013年10月11日贵阳市花溪区人民检察院就上述事实以被告人付某甲、李某甲、唐某、李某乙、刘某犯贪污罪向本院提起公诉，本院于2013年12月24日作出花刑初字第485号刑事判决，以贪污罪分别判处被告人付某甲有期徒刑七年、李某甲、唐某、李某乙、刘某期徒刑各五年。被告人李某甲、李某乙不服提起上诉，2014年6月25日贵阳市中级人民法院作出（2014）筑刑二终字第50号刑事裁定，驳回上诉、维持原判。
在案发后，丁某、黄某于2013年5月15日分别退缴人民币3000元至花溪区人民检察院。付某甲、李某甲、刘某、唐某、李某乙等五人于2013年2月25日向中共贵阳市花溪区纪律检查委员会退缴款项共计人民币160941元，每人分别退缴款项人民币32188.20元。李某甲于2013年3月20日向区纪委退缴4271．75元。
2、涉及党武乡思丫村三组（斗篷山组）打牛冲土地征地的部分
2005年3月，被告人于某某向党武乡思丫村斗篷山组村民付某乙（曾用名付如勇）租用位于斗篷山组打牛冲的承包地，拟用于奶牛养殖，双方签协议的时候核对过承包证，承包证上登记的面积总共是1.7亩，其中有0.3亩是烧锌厂遗留下来的，1.4亩是付某乙家耕种的承包地，于某某向付某乙支付30180元，租用期限至2043年。此后，该块地一直闲置。2010年8月，该地块被花溪高效聚集区建设项目征占，被告人于某某为从中获得征地补偿款而多次与付某乙及付某乙的女婿易某进行协商未果，便通过在党武国土所工作的熊某找到聂昌鹏，要求等协商好再进行丈量。另还通过时任花溪区规划局副局长熊兴平，请熊兴平给聂昌鹏打招呼，要聂昌鹏在丈量过程中帮忙。被告人于某某之后也请聂昌鹏在丈量时多丈量些面积并答应分钱给聂昌鹏，聂昌鹏没有表示反对。后通过思丫村三组组长付某甲的协调，于某某与付某乙就征拨款分配达成一致意见，即待征地补偿款拨付以后，扣除付某乙及其妻子应缴纳的社会养老保险，双方按比例进行分配，于某某占三分之二，付某乙占三分之一。被告人于某某还答应等征地补偿款下来后分钱给付某甲，付某甲表示量地的时候进行帮忙，尽量多量。
被告人聂昌鹏对该地块之前曾去丈量过两次，第一次因该地看起来是荒地没有丈量，第二次因易某对面积有异议而未成。第三次去对该地块进行丈量时，于某某及其妻子、付某甲等人都赶到现场，聂昌鹏负责登记、丁某用手薄机接收数据，付某甲用杆子打点，将承包地和外面的荒地、岩地、灌木林以及承包地旁边的一条道路都量了进去。当丁某、黄某提出丈量范围已超出了承包地范围时，聂昌鹏对此并未提出反对意见继续丈量。丈量结果为4.916亩，比承包证上载明的1．7亩多了3.216亩，在建设征用地土地勘测登记表上，聂昌鹏作为登记人员签字并代丁某、黄某签字，付某甲作为村代表签字。在该登记表上聂昌鹏还写明“现状为荒地，经村组干部认定后，为旱地、可以丈量。”
2011年1月14日，贵阳市国土资源局花溪区分局按照已审核确认的建设征占用地土地勘测登记表及耕地补偿标准，制作了征占用地土地勘丈兑付清单，拨付面积为4.916亩的耕地补偿款人民币334681.28元（不包括村提留人民币29102.72元，未扣除养老保险费24000元）和青苗补偿费6395.716元。征地补偿款334681.28元扣除养老保险费24000元后，余款310681.28元进入到付某乙的银行账户。2011年1月17日，付某乙、易某、付某甲将206000元转入到被告人于某某的银行账户。被告人于某某分别分给被告人聂昌鹏、付某甲20000元。虚增的3.216亩耕地获得的征地补偿款共计人民币223129.296元（已扣除村提留），其中土地补偿款为人民币218945.28元、青苗补偿费为4184.016元。
案发后，付某甲于2013年4月18日向花溪区财政局专户退缴20000元人民币；易某于2013年5月15日向花溪区人民检察院退缴17129.3元人民币。
2013年10月11日贵阳市花溪区人民检察院就上述事实以被告人付某甲犯非国家工作人员受贿罪连同贪污罪向本院提起公诉，本院于2013年12月24日作出花刑初字第485号刑事判决，其中以非国家工作人员受贿罪判处付某甲有期徒刑一年，同案被告人李某甲等不服提起上诉，2014年6月25日贵阳市中级人民法院作出（2014）筑刑二终字第50号刑事裁定，驳回上诉维持原判。
（三）玩忽职守罪的事实
2011年1月5日，花溪区原贵筑街道办事处制定《关于贵阳磊庄机场配套建设项目（95402部队后勤生化保障基地）征地工作实施方案》，该项目拟征占花溪区原贵筑街道办事处尖山村一级党武乡思丫村土地，征地补偿标准统一按照筑府发（2009）100号文件确定的贵筑办事处耕地每亩117900元执行，青苗补偿标准执行筑府通（2002）52文确定的年产值标准的1倍补偿，即每亩1310元。被告人聂昌鹏受贵阳市国土资源局花溪区分局指派作为征地工作组成员参与该项目的征地工作。
2011年2月14日，被告人所在的征地工作组在对党武乡思丫村被征占土地进行丈量过程中，聂昌鹏在未按规定要求思丫村村民陈有胜提供土地承包本核对土地权属的情况下，只凭陈有胜的指认遂进行土地丈量登记，导致将贵阳市麟山水泥厂（原花溪区第二水泥厂）3.336亩国有土地丈量登记到陈有胜名下，聂昌鹏以陈有胜名义填写一份被征用耕地面积为6.782亩（包含两块耕地，一块面积为3.336亩，一块面积为3.446亩）的《建设征占用地勘测登记表（磊庄机场后勤基地）》，并上报办理相关征地补偿手续。2011年2月23日，花溪区贵筑街道办事处按照该勘测登记表及耕地补偿标准，拨付面积为6.782亩耕地补偿款784602.8元（其中土地补偿款735629.98元和青苗补偿费8823.38元到陈有胜银行账户，村提留40149.44元），其中丈量登记到陈有胜名下的贵阳市麟山水泥厂3.336亩国有土地的征地补偿款计385938.50元，造成国家征地补偿款385938.50元的损失。
另查明，1984年贵阳市第二水厂在党武乡思丫村雷打坟征拨土地，陈有胜之父陈海波领取了932.8元的征拨款。
原判认为，被告人聂昌鹏作为国家工作人员在征地工作中，受人请托，非法行使职权，虚构土地面积、擅自调整地类提高征地补偿款及制作征地付款清单，造成国家征地补偿款损失共计人民币70多万元，其行为已构成滥用职权罪。被告人聂昌鹏在参与95402部队后勤生活保障基地征地工作中负责丈量登记，作为征地登记人员未按规定要求核对拟被征地人员的土地承包证，致使国有土地被登记为村民个人承包地，造成国家征地补偿费损失385938.5元，其行为已构成玩忽职守罪。被告人聂昌鹏身为国家工作人员，在履行职务征地过程中与他人共谋将属于集体所有的水淹田2.364亩登记在个人名下，骗取国家土地征拨款165212.87元；同时，被告人聂昌鹏在大学城建设项目征地过程中，还利用职权与被告人于某某相互勾结，共谋采用虚增被征收土地面积的方式，骗取国家土地征拨款223129.29元，被告人聂昌鹏分得20000元，被告人于某某分得200000余万元，二被告人的行为已构成贪污罪。在两起共同犯罪中，被告人聂昌鹏利用职务进行错误登记，起主要作用，应认定为主犯；被告人于某某起次要作用，应认定为从犯，可从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款、第二款、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，作出如下判决：一、被告人聂昌鹏犯贪污罪、判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月，数罪总和刑期为有期徒刑五年零六个月，决定执行有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币二十五万元；二、被告人于某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十万元；三、分别对被告人聂昌鹏违法所得人民币二万元、于某某违法所得人民币二十万元，予以追缴上缴国库。
宣判后，原审被告人聂昌鹏以“1、没与付某甲共谋，未受李某丙请托，只是填表而不是审核；2、没有收到付某甲送的1000元钱；3、之前不认识于某某，未与于某某合谋虚增土地，没有收到于某某的20000元钱”，原审被告人于某某以“与事实不符、与聂昌鹏不认识、没拿钱给聂昌鹏，之前找人测绘过奶牛养殖场的实际面积”为由提出上诉。原公诉机关在法定期限内未对原审判决提出异议。
庭审中，上诉人聂昌鹏的辩护人提出如下辩护意见：构成贪污犯罪的事实不清、证据不足。理由：1、没有受付某甲请托，没有与付某甲等人共谋侵吞财产的犯罪故意，只能承担过失责任；2、于某某分给聂昌鹏2万元钱不属实；3、征地是以实际丈量为准，不是以承包证为准，之前，于某某已经委托了专业测绘人员对其承包的土地面积进行过规划测绘；4、适用法律存在问题，发回重审后增加了罚金刑。
出庭履行职务的公诉人提出“一审法院认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，二上诉人的上诉理由不成立，应予维持”的出庭意见。
二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据均已在一审开庭时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人聂昌鹏、于某某及辩护人未提交新的证据。本院对原判决认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人聂昌鹏提出“没与付某甲共谋，未受李某丙请托，只是填表而不是审核”、其辩护人提出“没有受付某甲请托，没有与付某甲等人共谋侵吞财产的犯罪故意，只能承担过失责任”的上诉理由及辩护意见，经查，有上诉人聂昌鹏的供述“付小平（即付某甲）提议叫我给他填两张假单，补偿款下来后我们把钱分了。我说不行，和付小平商量找一块确实存在的集体的地，然后丈量到个人名下，最后钱下来后再分……。秦棋村主任李某丙多次找到我，给我讲他们这个村比较贫穷，希望我们在丈量登记汇总土地数据过程中给他们村帮帮忙，增加点集体收入。还说事成后会感谢我的，我当时答应会尽量帮忙的”、证人付某甲的证言“我问聂昌鹏能不能搞两张假表套点征地补偿款下来分，聂昌鹏说这个容易被发现。我说找一块空地来量可不可以，聂说可以”，以及证人李某丙的证言“聂昌鹏表示量地时会尽量帮忙，给村里多搞一点征地补偿款，后来聂昌鹏确实也帮村里搞了30多万征地补偿款”，还有证人李某甲、刘某、黄某、丁某等人的证言，证实付某甲和他们丈量时说已与聂昌鹏商量好将集体土地丈量到个人名下骗取国家补偿款的事情，与上诉人聂昌鹏、证人付某甲的证言相吻合。另外现有证据证实上诉人聂昌鹏在涉案征地工作中负责小碧乡段土地丈量工作及花溪辖区内各征地工作组上报的土地丈量表数据汇总、初审和制作付款清单等工作。丈量土地的数据是征地工作中给付补偿款的基本原始材料，没有丈量数据就没有补偿依据，上诉人聂昌鹏的工作职责是对土地丈量、数据汇总、初审和制作付款清单负责，没有上诉人聂昌鹏的前期填表制假的前置条件，也不会有后来的审核和补偿出现，也就是说上诉人聂昌鹏在履行职务过程中违反规定填表的行为是本案贪污犯罪的开始和重要环节之一，其在主观上和客观上都已有了犯意的开始和实施，上诉人聂昌鹏不存在过失情况。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人聂昌鹏提出“没有收到付某甲送的10000元钱”的上诉理由，经查，有上诉人聂昌鹏供述“付小平在我家楼下将一个信封和一条福贵烟交给我，说水淹田补偿款下来了，钱是分给我和黄某、丁某的，我收下后在楼梯间数有10000元钱，全部是100元面值的”、证人付某甲的证言“我拿了10000元钱开车到花溪区博士花园门口（莱安咖啡馆旁），聂昌鹏家小区门口，拿了一条福贵烟递给他，还从荷包里摸出10000元钱递给他，说这一万元钱是分给他们的，他没有说什么就收下了”，以及证人李某甲、刘某、唐某、李某乙的证言，证实补偿款分到手后，每人拿出2000元钱共计10000元给付某甲，由付某甲拿给聂昌鹏。以上证据间能互相印证上诉人聂昌鹏收到了付小平送的10000元现金。至于上诉人聂昌鹏收到付某甲的10000元后如何处置，只是赃款的去向问题，不影响对上诉人聂昌鹏的犯罪事实和金额的认定。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人聂昌鹏及其辩护人提出“事前不认识于某某，未与于某某合谋虚增土地，没有收到于某某的20000元钱”、上诉人于某某提出“与聂昌鹏不认识、没拿钱给聂昌鹏”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人于某某通过熊某牵线认识并请上诉人聂昌鹏等人吃饭、商议虚增量地事宜及送2万钱给聂昌鹏的事实，有上诉人聂昌鹏的供述及自书的交待材料、上诉人于某某的供述、证人熊某、丁某、黄某、王某等人的证言予以证实，虽然二上诉人后来翻供，证人熊某也不予认可，但在侦查机关依法调取的二上诉人的供述，证人熊某、丁某、黄某、王某等人的证言，在对吃饭的时间、地点、吃饭人员、吃饭过程中谈及的话题等细节上相吻合，且当时是分开各自讯问、调查，六个人陈述的事实基本一致，内容客观真实，也符合逻辑，且聂昌鹏于2013年3月9日自书的交待材料写到“2010年12月初1、2号的样子，中午我接到于某某的电话后，我把车停在了田园南路路边，过了一会儿，就听见有人敲窗子，我摇下车窗，于某某就把一个大信封递进来，说辛苦了，对我笑了笑，我没有说话，也对他笑了笑（不说话是怕他有录音），然后我就开车走了，没多远我看了一下信封，里面有两叠百元人民币，应该是两万元”，该自书材料与其后来在公安机关供述内容吻合，且上诉人聂昌鹏在侦查机关的多次供述内容稳定，也均有相关证人证言印证，内容客观真实，符合逻辑，该案不是仅有上诉人聂昌鹏和于某某在侦查机关的有罪供述和后来的翻供供述，还有一起参与作案的其他人员及相关证人证言印证。相反，现上诉人聂昌鹏对其自书材料里的内容都不予认可，不符合常规和常理，也不具有可信度和说服力。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人于某某提出“事实不符，之前找人测绘过奶牛养殖场的实际面积”、上诉人聂昌鹏的辩护人提出“征地是以实际丈量为准，不是以承包证为准，之前，于某某已经委托了专业测绘人员对其承包的土地面积进行过规划测绘”的上诉理由及辩护意见，经查，对于辩护人及于某某提供的2005年奶牛养殖场测绘图及光碟，一审法院重审时，经向测绘图纸上出现的有签名的测量人员“胡兵、李明江、林翔”调查核实后，三人均不认可参与了该测绘图的制作，也不是他们自己的亲笔签名，且“胡兵”应是“胡斌”，故对该测绘图及光碟的真实性及证明力存疑，不能作为定案依据，不予采信。对于面积问题，有上诉人于某某、聂昌鹏的供述，证人付某乙、付某甲、王某、易某、黄某、丁某等人的证言，以及承包合同，均证实上诉人于某某承包付某乙的土地不超过2亩。征地工作中确实应以实际丈量和土地承包证相结合来综合认定面积，但本案中已有大量证据证实二上诉人扩大丈量土地的主观故意和客观结果，丈量数据已高于承包证上面积的一倍以上，不具有合理性差异，相反更证实二上诉人共同贪污的事实清楚，证据充分。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人聂昌鹏的辩护人提出“适用法律存在问题，发回重审后增加了罚金刑”的上诉理由，经查，本案在审理过程中，国家对职务犯罪情节认定的标准和量刑有了新的规定，对犯罪金额、情节认定重新进行了调整，同时增加了罚金刑。根据《中华人民共和国刑法》第十二条之规定，适用新、旧法律是整体适用，而不是辩护人提出的量刑、罚金分割开来分别适用。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人聂昌鹏身为国家工作人员，在履行职务参与征地过程中，与他人共谋将属于集体所有的土地登记在个人名下、采用虚增被征收土地面积的方式，骗取国家土地征拨款人民币388342.16元，上诉人于某某与国家工作人员勾结伙同贪污，骗取国家土地征拨款人民币223129.29元，系贪污共犯，二上诉人的行为均已构成贪污罪；上诉人聂昌鹏身为国家工作人员，在履行职务过程中，受人请托虚构土地面积、擅自调整地类提高征地补偿款及制作征地付款清单，造成国家征地补偿款损失共计人民币70余万元，其行为已构成滥用职权罪；上诉人聂昌鹏在征地丈量登记中，未按规定要求核对被征地人员的土地承包证，致使国有土地被登记为村民个人承包地，造成国家征地补偿费损失人民币385938.5元，其行为已构成玩忽职守罪，应依法处罚。上诉人聂昌鹏一人犯数罪，应对其数罪并罚。在共同犯罪中，上诉人聂昌鹏利用职务进行错误登记，起主要作用，系主犯，应按参与的全部犯罪处罚；上诉人于某某起次要作用，系从犯，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人聂昌鹏、于某某及辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。公诉人的出庭意见成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 戴峥嵘
代理审判员 陆 燕
代理审判员 马 丽
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 汪 璐