南京市下关区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）下民初字第456号
原告李良云，男，汉族，1978年10月6日生，无固定职业。
委托代理人王贵斌，江苏联勤律师事务所律师。
被告汪晓娟，女，汉族，1970年11月7日生，南京XX工程队业主，住南京市建邺区华园**号*幢***室。
委托代理人戎晓霞，江苏泓远律师事务所律师。
委托代理人邓小芹，江苏泓远律师事务所实习律师。
原告李良云诉被告汪晓娟提供劳务者受害责任纠纷一案，本院依法受理后，依法由适用简易程序，于2013年3月21日公开开庭进行了审理，原告李良云及其委托代理人王贵斌、被告汪晓娟委托代理人戎晓霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李良云诉称，原告受雇于被告汪晓娟，从事运输和泥浆搅拌等建筑安装工作。2011年11月18日，因天气降雨，车上湿滑，原告在搅拌泥浆过程中从车上坠落，造成原告腰椎爆裂性骨折。事故发生后，被告在支付了30000多元医疗费后就对原告置之不理。经双方多次协商未果，为维护自身合法权益，原告现诉至法院要求被告赔偿残疾赔偿金105364元（26341元／年×20年×20%）、误工费50640元（3800元／月÷30×400天）、护理费9000元（75元／天×120天）、住院伙食补助费270元（18元／天×15天）、交通费1000元、营养费1800元（15元／天×120天）、物品损失费（衣服、鞋帽）400元、鉴定费2464元（鉴定费2380元＋X线光片84元）、精神抚慰金10000元，合计180938元。
被告汪晓娟辩称，首先，原、被告之间不存在劳务雇佣关系，原告并未向被告提供任何劳务，被告也并未按照原告的劳务支付任何报酬，根据谁主张谁举证的原则，原告有义务证明双方之间存在雇佣关系，但综合原告提供的所有证据，均不能证明双方之间存在劳务关系。其次，原告要求的赔偿标准过高，不符合法律的相关规定。请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2011年11月18日17时许，原告李良云在泥浆搅拌车车顶从事搅拌工作后，自车辆扶梯处下来时，因雨天湿滑，不慎从一米多处摔下受伤。原告李良云受伤后被立即送往江苏省人民医院治疗，经诊断为L1椎体爆裂性骨折和T12棘突骨。原告于2011年11月21日在江苏省人民医院住院手术，同年12月5日出院，住院15天。根据原告李良云申请，本院委托南京金陵司法鉴定所对原告李良云的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。鉴定意见为李良云构成九级伤残、误工期限以伤后400日为宜、护理期限以伤后120日为宜、营养期限以伤后120日为宜。
另查明，南京建晓土石方工程队为个体工商户，被告汪晓娟系该个体工商户业主。2012年9月21日，邓康虎作为南京建晓土石方工程队的总负责人来院领取本案诉讼材料，其在本院陈述：我是南京建晓土石方工程队的总负责人，一直在现场，对事情经过比较了解。当时，李良云在上车时没有从安全扶梯上去，自己从旁边门边上滑下来，这件事的责任完全在于他自己。2012年10月8日，南京建晓土石方工程队向本院提交委托书一份，委托邓康虎全权代理李良云起诉一事。
再查明，2012年1月，原告之妻李得芳与邓康虎发生三段通话录音。其中通话录音内容如下：“李得芳：他上上班时间跌倒的，你就要负责任。邓康虎：你问他是怎么摔下来的，你老提这些干什么。”…“李得芳：那你把工资给我发了吧，在你家干了七八个月就拿了三个月的工资，我家也要生活。邓康虎：什么时候谈好了再说。李得芳：这是两码事，照你这么说，工资就不想给啦。邓康虎：谁说工资不给你的。”…“李得芳：他掉下来的时候，你舅舅就在旁边，要不你问问你舅舅是怎么掉下来的。邓康虎：掉下来的时候还有别人在，你问问清楚不就行了嘛，不说了，那你要10万我没有。”
以上事实有江苏省人民医院病历、出院记录、疾病诊断证明书、南京金陵司法鉴定所司法鉴定意见书、谈话笔录、委托书、工商登记表、通话录音资料及双方当事人当庭陈述等证据予以佐证，足以认定。
双方当事人的争议焦点为：1、原告李良云是否受雇于被告汪晓娟；2、原、被告双方的责任比例；3、原告李良云的损失数额。结合庭审举证和质证，本院做如下认定：
一、关于原告李良云是否受雇于被告汪晓娟的问题。本院认为，邓康虎系南京建晓土石方工程队的总负责人，且事发时在现场，其陈述可信度较高。虽然其在本院做谈话笔录时未提交委托手续，但其事后向本院提交委托手续的行为应视为对其前述行为的追认。且邓康虎与原告之妻通话录音的内容主要体现了双方在事后对责任认定以及赔偿数额的协商过程，现有证据已形成证据链，足以认定原告李良云受雇于南京建晓土石方工程队，并在工作过程中受伤。因被告汪晓娟系南京建晓土石方工程队的业主，故本院依法认定原告李良云与被告汪晓娟之间形成劳务关系。
2、关于原、被告双方之间的责任比例问题。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告李良云与被告汪晓娟之间形成劳务关系，被告汪晓娟作为接受劳务一方对提供劳务一方的劳务活动负有安全教育和劳动保护的职责义务。另外，事发当天下雨加之打浆过程中也会有泥浆散落在车体上，原告李良云作为完全民事行为能力人在下梯子时应当注意安全，但其在下梯子过程中未尽合理注意义务导致摔伤，存在不当之处。综合本案实际，本院酌定原告李良云应对其损害后果自担30%的责任，被告汪晓娟承担70%的责任。
3、关于原告李良云的损失数额。根据法律规定，结合证据作如下认定：（1）残疾赔偿金。根据鉴定意见，原告李良云受伤后构成九级伤残，原告的主张符合相关法律规定，本院予以确认。该项费用为105364元。（2）精神损害抚慰金。结合原告所受损害的情节考虑，本院酌定精神损害抚慰金为10000元。（3）营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据鉴定意见，原告李良云外伤后营养期限为120日，本院认定标准为每天12元，该项费用为1440元。（4）误工费。误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案原告李良云未举证其最近三年的平均收入状况，其误工费计算标准应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因原告李良云主要从事建筑行业，故其误工费计算标准应按照建筑业在岗职工平均工资34418元计算，根据鉴定意见误工期限400天，本院认定其误工费损失为37718元。（5）护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据鉴定意见，原告李良云外伤后护理期限为120日，本院酌定原告李良云住院期间护理费为70元／天×15天＋出院后50元／天×105天=6300元。（6）交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际支出的费用计算。结合原告的就诊情况本院酌定交通费为800元。（7）住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告李良云主张住院伙食补助费按每日18元标准计算并无不当，本院予以准许，按此标准和住院天数15天计算，住院伙食补助费为270元。（8）鉴定费。原告李良云提交了鉴定费票据，本院认定该项费用为2464元。（9）物品损失费。原告对于该项诉讼请求，未提交相关证据，本院对此不予支持。原告李良云各项损失合计为164356元。
综上，原告李良云与被告汪晓娟之间形成劳务关系，原告李良云因劳务自己受到损害，被告汪晓娟根据过错程度应对原告李良云的损失承担70%的责任。原告李良云外伤的损失数额为164356元，按被告汪晓娟应承担的责任比例，被告汪晓娟应当赔偿原告李良云各项损失115049.2元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款之规定，判决如下：
被告汪晓娟于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告李良云各项损失115049.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1305元，减半收取653元，由原告李良云负担196元，被告汪晓娟负担457元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
代理审判员 刘桂占
二〇一三年四月二十五日
书 记 员 徐小菲
记 录 员 张智玉