湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘13刑终340号
原公诉机关湖南省双峰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，湖南省涟源市人，因涉嫌犯诈骗罪，2016年7月4日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于双峰县看守所。
上诉人（原审被告人）刘某某，湖南省涟源市人，因涉嫌犯诈骗罪，2016年7月5日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于娄底市看守所。
湖南省双峰县人民法院审理双峰县人民检察院起诉指控被告人王某某、刘某某犯诈骗罪一案，于2016年10月21日作出（2016）湘1321刑初297号刑事判决，被告人王某某、刘某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，通过阅卷，讯问上诉人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人王某某、刘某某夫妇自2015年下半年时购买手机、手机卡、银行卡、电脑等诈骗工具，在互联网发布出售二手车虚假信息，实施诈骗行为。至2016年7月4日被抓获时止，二人共同骗取他人财物61200元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、户籍资料，证明王某某、刘某某的基本情况，二人均具有完全刑事责任能力。
2、到案经过，证明2016年7月4日凌晨，双峰县公安局花门派出所民警会同双峰县公安局巡特警大队民警在刘某某家抓获涉嫌电信诈骗的王某某、刘某某，当场缴获用于电信诈骗的手机、银行卡、笔记本电脑等作案工具。
3、被告人王某某的供述，证明2015年10月份，他从外面务工回来，听朋友讲在网上出售二手摩托车、小车骗钱很容易赚钱，于是就起了诈骗的念头。然后他在网上搜索购买了手机、手机号、银行卡和一台二手笔记本电脑，之后花了5000元托人在58同城这些网站上打广告。广告的内容是放一些摩托车照片及价格和他的手机联系方式在上面，如果有人通过网页的广告看到了出售摩托车，通过电话联系他要买车的话，他告诉对方可以卖给其，要对方先选好要买的车型，和对方讲好了价格，他就要对方先汇200到500元不等的定金到他持有的银行账号上，定金到帐后他就骗对方说要送货了，并委托另外一个人和对方联系，要买的人把余款汇到他的银行账号上，收到余款他就不再和对方联系。刘某某有时候会帮他接一些电话，且帮他把卡送给“四妹几”去刷卡。
4、被告人刘某某的供述，证明她和王某某是去年8月份开始从事电信诈骗的，主要搞的是二手车诈骗生意。去年8月份，她在娄底绿岛买了一台“SUNLOVE”手机，在网上买了一张工行卡，在“58同城”网上发帖子，内容为：“卖二手车，QQ1070185222。”当有人要买二手车会通过QQ或手机联系她，她会让对方汇款100或200元到她工行卡上来，对方汇完钱后，她说给对方送车，继续骗他们把剩下的钱打过来，等到钱打过来后她就不再与对方联系，车子也不会提供。她从去年8月份做到今年4月份，在去年12月份，又买了二台手机，一台“B0WAY”、一台“BLEEE0”。搞二手车诈骗主要是她在做，老公王某某有时帮她接接电话。今年2、3月份四川有一个男的通过QQl070185222(飞哥车行)与她联系，讲要买一台小车，对方先打了300元定金到她的工行卡上，然后她以送车的名义继续骗他，让对方把剩下的14500元钱打过来，等对方把钱汇到她工行卡上，就不再与对方联系，这次共骗取了14800元，都打在工行卡上。联系生意、打电话、送货是王某某，她平时帮王某某用工行卡在太平寺取一下钱，或者在刘某军处刷POS机提现。
原审判决认定，被告人王某某、刘某某具体诈骗事实如下：
（一）2016年2月中旬，被害人高某在网上看到王某某、刘某某发布的售车信息和车辆图片，就与王某某、刘某某联系购车事宜。王某某、刘某某先后以付定金、车款、保险金等为名，要求高某向其持有的户名欧某、帐号6217995530005702896的中国邮政储蓄银行账户汇款，高某于2016年2月21日分三次向该账户汇款共计29300元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及扣押物品照片，证明双峰县公安局于2016年7月4日凌晨3时40分对王某某、刘某某的住宅进行了搜查，并扣押手机6部，信用卡2张，练习本1个，材料纸1本，笔记本电脑2台，手机卡6个。其中手机卡17087388429用于诈骗高某；公安机关同时对扣押手机中发送给高某的诈骗信息及账户予以拍照固定。
2、调取证据通知书，邮政储蓄一本通/绿卡通分户账查询（司法）、交易明细，证明双峰县公安局于2016年7月19日调取了邮政银行账户6217995530005702896的户名为欧某；邮政银行账户6217995540005061458的户名为高某；户名欧某、账户621799550005702896于2016年2月21日在衡阳市分行银联前置移入500元，在衡阳市蒸湘北路支行网点柜面汇款23000元，在衡阳市蒸湘北路支行自助银行ATM汇入5800元，合计29300元；同日在娄底市分行银联前期消费500元、23000元、5800元，合计29300元。
3、银行流水情况表，证明户名姬某某，账户6217995530005702896的借记卡于2016年2月21日在娄底市可可日用百货超市消费5800元、500元、23000元，合计刷卡29300元。
4、中国电信衡阳分公司（CDMA）语音清单，证明高某持有的1897540****手机在2016年2月21日与王某某、刘某某持有的17087388429及1598609****有多次通话联系。
5、调取证据通知书、通话详单，证明双峰县公安局于2016年7月9日向北京国美电器有限公司调取了17087388429手机的入户资料、短信发送、通话资料。其中17087388429在2016年2月21日发送短信给1897540****；17087388429在2016年2月21日与1897540****有过多次通话联系。
6、被害人高某的陈述，证明2016年2月中旬，他在58同城网看到二手车信息与对方QQ联系，对方要他先付500元定金。2月21日上午，他把500元汇入到对方提供的银行卡上，对方让他到附近的银行去等，并让他汇23000元，他在柜台直接汇入23000元后与对方沟通，对方又要他买保险、牌照全包继续汇5800元，他只好到ATM机上汇了5800元给对方，对方让他去看车根本没有，电话打不通，知道受骗。他是用邮政银行621799550005061458汇的钱，对方账户名叫欧某，他与对方联系时的手机号是1897540****，骗子使用的手机号是17087388429、1598609****。
7、被告人刘某某的供述，证明她从去年8月份做到今年4月份，在去年12月份，又买了二台手机，一台“B0WAY”、一台“BLEEE0”。她用于诈骗的手机是一台紫色“SUNLOVE”，一台粉色“BLEEEO”牌直板手机，当时已被公安机关扣押。她手机信息里的邮政卡号6217995530005702896，卡在王某某手里。
原审判决认定：
（二）、2016年5月1日，被害人朱某某在网上看到王某某、刘某某发布的售车信息，就与王某某、刘某某联系购车事宜。王某某、刘某某先后以定金、预付款等为名，要求朱某某向其持有的户名姬某某、帐号6215592610001467560的中国工商银行账户汇款，朱某某于当日分三次向该账户汇款共计31900元。
原审判决认定上述事实有证据有：
1、调取证据通知书、通话详单，证明双峰县公安局于2016年7月10日向远特（北京）通信技术有限公司调取17076743116手机开户、通话资料。其中17076743116于2016年4月6日、5月1日、5月3日与朱某某持有的1340232****有过多次通话联系。
2、申通快递封件、电话详单，证明2016年5月1日、5月3日朱某某持有的1340232****与17076743116有过多次通话联系。
3、调取证据通知书、牡丹灵通卡账户历史明细清单，证明双峰县公安局于2016年7月6日向工商银行调取户名姬某某，卡号6215592610001467560的交易资料。其中2016年5月1日，朱*宇6222022303*****9947ATM转账500元；2016年5月3日现存9900元；2016年5月3日朱*宇汇款21500元，合计31900元；该账户于2016年5月1日POS消费500元，2016年5月3日POS消费9800元，2016年5月3日POS消费21500元。
4、工商银行自动柜台机客户凭条，证明2016年5月3日，朱某某汇款9900元给收款人*小飞。
5、银行流水情况表，证明王某某、刘某某于2016年7月4日、7月13日确认其于2016年5月1日、5月3日用借记卡6215592610001467560在娄底市可可日用百货超市分别交易500元、9800元、21500元（即刷卡）。
6、证人刘某军的证言，证明她有四台P**机，常用的是新化可可日用百货。她帮刘某某刷过卡，5月份时候，刘某某在店里刷了3万多元。
7、辨认笔录，证明刘某军辨认出刘某某在其店内POS机上刷过卡。
8、被害人朱某某的陈述，证明他的联系电话是1340232****。2016年5月1日中午，他与17076743116联系，以295000元购买一辆宝马，存500元定金到对方提供的账号。5月3日14时许，卖车公司员工叫他预付31400元后提车，他又分二次（一次直接在提款机上存了9900元，一次在柜台上现金存了21500元）共计给对方31400元。三次汇入账号6215592610001467560，户主姬某某。
9、被告人王某某的供述，证明2016年5月1日，他接通一个电话，要购买一辆新走私车，他骗对方先汇500元定金到他账号上，当天对方就打了5OO元定金到他指定的账号上。2016年5月3日，他主动和对方联系讲其要的车子可以送货了，并要“方哥”帮他打配合帮忙送车，“方哥”就和对方联系骗其说车子已经送到了指定地方，要对方先把一半车款汇到他银行账号内。到了3号中午，“方哥”打电话给他讲有9900元钱进账，收到信息后，他就打电话联系妻子刘某某，告诉今天进了9000多元要她刷卡，当时他告诉刘某某把钱刷完之后要她把银行卡先放到“四妹几”手里，说不定还有钱进账要刷，刘某某也照做了。下午二、三点的时候，他又接到“方哥”电话，讲银行卡上又有进账，要他看看。诈骗了3万多元，其中5月1日500元、5月3日上午9000多元、下午21000多元。银行卡621559261O0O1467560是他诈骗上述钱款时所使用的，银行流水记录与他取钱时的刷卡记录在时间和数额上相同，他没有异议。他看了POS机的银行流水，里面有大量的银行账户和刷卡记录，有三笔钱的记录是他的，分别是50O元、98OO元、21500元，他在相关记录上面签了字捺了印。
10、被告人刘某某的供述，证明她使用了手机、外地手机卡、银行卡、笔记本电脑这些作案工具。她做生意使用的二张手机卡都是170开头的，其中一个号码尾数是“116”，是用来接生意的，另一个号码是用来送货的。手机是一台紫色“SUNLOVE”，一台粉色BLEEEO牌直板手机，当时已被公安机关扣押。2016年4月下旬、5月初，一个四川男性，加了她QQ号1070185222“飞哥车行''，她自称是业务员，在QQ空间里放了奥迪车照片，其看到车辆照片之后问了价格，她开价3万6千元，留了“170”开头，尾号为“116”的电话给对方，对方就打电话过来，是她老公王某某接的，她老公让对方打了定金500元，还用另一个“170”号码送了货。第一次是老公送的，骗了对方9800元；第二次是老公请人送货的，骗了对方21500元。她老公接到生意时，就告诉她要送货了，提前把工商银行卡给她刷卡。刷卡套现的老板是刘某军，在刘某军的POS机银行流水账单上，她刷的有2016年5月1日刷卡500元，5月3日刷卡9800元、21500元,卡号6215592610001467560这张工行卡就是她平时使用多次用于诈骗。在刘某军POS机刷卡流水账单上的工行卡号621559261000467560及相对应的套现取款金额属实，她分别在每次刷卡的记录后面签了名字，捺手印确认。她只记得工行卡户名“姬某某”。
原审判决认为，被告人王某某、刘某某以非法占用为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物61200元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。在诈骗共同犯罪中，被告人王某某、刘某某共谋后，相互配合，分工协作，由被告人刘某某购买手机卡等作案工具，在互联网上发布虚假信息并负责取款，由被告人王某某负责“接电话、送货”，二被告人的行为对诈骗犯罪的顺利实施均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人刘某某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚；被告人王某某、刘某某利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，可以酌情从重处罚。被告人王某某、刘某某违法所得应当予以追缴，返还被害人。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；三、继续追缴被告人王某某、刘某某违法所得61200元，返还被害人。
宣判后，被告人王某某、刘某某不服，向本院提出上诉。
上诉人王某某上诉提出：相同的办案民警在不同的地方同时给他和刘某某做笔录，故其在看守所作出的第一次询问笔录存在虚假，且公诉机关随意更改对其和刘某某采取强制措施的日期；他没有购买、使用过手机、手机卡，也没有请人在网上发布过虚假信息；他没有参与诈骗被害人高某；在诈骗被害人朱某某的过程中，他只是看到短信提示后告诉其老婆刘某某有钱进账，是起辅助作用的从犯，请求二审对其从轻处罚。
上诉人刘某某上诉提出：原审对其所判处的主刑和附加刑过重，且其家中有两个正在求学的小孩和七十多岁的老人没有照顾，请求二审对其从轻判处,免除罚金。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人王某某、刘某某以非法占用为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，共同骗取他人数额巨大财物，其行为均已构成诈骗罪，依法应当追究其刑事责任。王某某、刘某某根据分工共同实施诈骗，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；刘某某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚；王某某、刘某某利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，可以酌情从重处罚；王某某、刘某某违法所得依法应当予以追缴，返还被害人。上诉人王某某提出，相同的办案民警在不同的地方同时给他和刘某某做笔录，故其在看守所的第一次询问笔录存在虚假。经查，附卷的笔录中没有王某某在看守所的询问笔录，只有一份其在花门派出所的询问笔录，而该份询问笔录记载的侦查人员及询问时间与案卷中刘某某所有的询问笔录、讯问笔录均不存在重复、交叉。因此，上诉人王某某提出的该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。上诉人王某某提出，他没有购买、使用过手机及手机卡，也没有请人在网上发布过虚假信息，且其没有参与诈骗高某。经查，在案证据证明王某某、刘某某夫妻是根据分工共同实施诈骗犯罪。王某某到案之初称其购买过手机、银行卡等作案工作，并请人在网上发布过虚假卖车信息，刘某某的供述亦证明请人在网上发布虚假卖车信息主要是由王某某实施。由于王某某、刘某某对两人在共同诈骗中的具体分工供述不一，故原审概括认定系由王某某、刘某某共同实施与在案证据相符，且属适宜。同时，王某某、刘某某夫妻系根据分工共同实施诈骗，且刘某某的供述证明请人在网上发布虚假卖车信息、与被害人进行电话联系等诈骗行为均主要是由王某某实施，故王某某虽然没有供述其诈骗被害人高某的的犯罪事实，但原审认定其与刘某某共同诈骗被害人高某并无错误。因此，上诉人王某某提出的该意见与证据不符，本院不予采纳。上诉人王某某上诉提出，在诈骗被害人朱某某的过程中，他只是看到短信提示后告诉其老婆刘某某有钱进账，是起辅助作用的从犯，请求二审对其从轻处罚。经查，上诉人王某某、刘某某在侦查阶段的供述证明王某某是与被害人朱某某进行电话联系，直接实施诈骗行为的人，其在共同诈骗犯罪中起主要作用，应属主犯。因此，上诉人王某某提出的该意见与证据不符，本院不予采纳。上诉人刘某某上诉提出，原审对其所判处的主刑和附加刑过重，且其家中有两个正在求学的小孩和七十多岁的老人没有照顾，请求二审对其从轻判处,免除罚金。经查，刘某某诈骗他人数额巨大财物，且系主犯，属于判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的情形，原判根据其犯罪事实、犯罪性质与情节、对社会的危害程度，判处其有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元，符合法律规定，且原审根据其认罪态度已酌情对其从轻处罚，其家庭困难不应成为对其再予从轻处罚的理由。因此，本院对其提出的该上诉意见不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但因适用法律错误导致量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘黎平
审 判 员 周 薇
代理审判员 刘八竹
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 李典喜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。