浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第1824号
上诉人（原审被告）：汪昌银。
委托代理人：赵艳。
被上诉人（原审原告）：章武。
委托代理人：郑小雄。
上诉人汪昌银因合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第1524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，事实核对清楚，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2011年8月原告章武与被告汪昌银共同合作内部承包繁昌县东瓯建设有限公司承建的繁昌县繁昌经济开发区廉租房1-7#楼（三期、高层）工程项目。经繁昌县东瓯建设有限公司结算确认，原告共投入项目资金492万元，后陆续退回资金285万元。2012年5月22日，原、被告就原告章武退出项目，双方达成如下协议：原告退出该项目，由被告独立作为项目的内部承包责任人；签订协议后，该项目的投资、施工和经济责任以及收益全部由被告负责和享有；原告投入的工程保证金、原告为被告担保的投资借款和原告在该项目中的投入，共计207万元，被告应在协议签订后5个月内分期支付给原告（其中原告投入的工程保证金175万元，被告应在工程项目主体结顶前全部归还，自协议签订之日起至还款止，利息按每月2%支付，每月5日支付本息；原告投入的资金32万元，被告应在协议签订之日起5个月内付清给原告，其中繁昌县东瓯建设有限公司成立发生经费另行协商相应扣除费用）；经财务统计，关于繁昌县东瓯建设有限公司成立发生费用，在原告退出公司前，由双方承担，如原告不再参与公司管理，被告须承担全部费用。协议签订后，被告于2012年7月2日归还原告10万元，之后未能按约定归还原告款项及利息。另查明，涉案工程直至本案开庭审理之日尚未结顶。
原判认为，原、被告于2012年5月22日签订的《协议书》系双方当事人的真实意思的表示，未违反法律法规的强制性规定，且双方当事人已经实际履行该合同，故应认定为合法有效。被告庭审中，承认协议书确定的应还款金额，但其主张与原告的其他债务予以抵销。经本院审核，被告举证仅是银行汇款凭证且在协议签订前，不能证明双方债权债务关系，且原告否认，故被告此一主张，不予采信。被告另主张其对原告在另一工厂中享有债权，经审核材料，并非原告签订，且原告否认，故被告对此应另行寻求救济途径。另对于被告主张涉案工程尚未结顶，协议约定的付款时机尚未成熟意见，该院认为，双方协议中已经明确付款期限为签订协议后五个月内，另加附件条件“工程项目主体结顶前”，而非主体结顶后，与五个月内的付款期限并不矛盾，即使工程在协议签订后五个月内未能结顶，被告仍应履行付款义务。对于被告提出原告应承担其退出前繁昌县东瓯建设有限公司发生费用的意见，该院认为，有限公司费用应由其公司自身承担，而不是由股东或其他人承担，双方该项约定无法律依据，且被告未能提供足够充分证据证明，繁昌县东瓯建设有限公司在原告退出前公司相关费用金额。退一步讲，即使存在相关费用，现原告已经退出公司管理，根据双方签订的协议书，原告退出公司管理，全部相关费用应由被告承担。对于被告主张，双方约定的还款利率2%过高的意见，该院认为，本着意思自治的原则，双方当事人在协议时约定工程保证金175万元的利息为每月2%，该利率在合理范围内，不予变更。被告举证的其他一些领款凭证，均系原告从公司领取，与本案无关，其他一笔110万元，领款时间在双方签订协议之间，不能证明被告的主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定，判决如下：被告汪昌银于本判决书生效之日起五日内归还原告章武工程保证金及投资款197万元及利息（以本金175万元，自2012年5月22日起计算至本判决确定的履行之日止，利率按月利率2%计算）；如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25920元，减半收取12960元，由被告汪昌银负担。
一审宣判后，汪昌银不服，向本院提起上诉称：第一，上诉人对被上诉人享有到期债权，现上诉人在诉讼过程中主张抵销，应当得到支持。上诉人主张抵销的第一笔债权为被上诉人向上诉人借款35万元，上诉人在一审中提供了两张银行转账凭条，足以证明上诉人将35万元借款汇入被上诉人账户内，双方的借款关系明确。该借款没有约定还款期限，上诉人可以随时要求归还。该借款与被上诉人所主张的保证金和投资款均为金钱之债，依债的性质可以抵销。故上诉人主张该35万元借款在应付款中抵销，应得到支持。上诉人主张抵销的第二笔债权为被上诉人在无锡天力百好锦园工程中的欠款。被上诉人为该项目的实际发包人，工程结束后经结算，扣除已支付的款项，被上诉人还应支付上诉人1295326元。上诉人要求该款项也在本案中予以抵销，不应另案处理。第二，按照双方协议约定，被上诉人应当承担繁昌县东瓯建设有限公司成立发生的经费672934元，该费用应当从被上诉人主张的保证金和投资款中相应扣除。第三，协议签订后，上诉人实际归还10万元，因此，至一审判决时止，上诉人尚欠被上诉人保证金165万元，投资款32万元，并非被上诉人所主张的保证金175万元，投资款22万元。另外，按月利率2%计算利息过高，应予以酌减，上诉人认为可按照银行同期贷款利率计算。综上，请求撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人348260元。本案一、二审受理费由被上诉人承担。
被上诉人章武口头辩称：上诉人二审中所主张的事实与理在一审中均已提出，对此，原审判决已充分说理，认定事实和理由正确，应当予以维持。第一，上诉人要求债务抵销，没有事实与法律依据。上诉人主张的第一笔款项35万元，一审中上诉人仅提供了银行转账汇款凭证，没有提供其他证据相印证，仅能证明双方有款项来往关系，不能证明是借款关系。第二笔关于无锡天力百好锦园项目，从一审提供的证据来看是上诉人与温州东瓯建设集团有限公司所签订，发包人不是被上诉人，且该工程项目的主体与本案的主体不同，不存在债务抵销的问题。第二，关于经费承担的问题，实际上双方协议书第7条约定得非常清楚，上诉人应承担全部费用。当时由于双方合作破裂，被上诉人退出，根据双方结算后达成的协议书，上诉人欠被上诉人207万元，被上诉人退出后该项目所发生的全部费用应由上诉人承担。第三，关于10万元的性质问题，被上诉人确认已归还10万元，在起诉状中已经主动扣除，仅要求上诉人归还197万元。另外，上诉人此点上诉理由与其在一审中的辩称自相矛盾，一审时上诉人称工程未结束保证金10万元不能退还，上诉又称已退还10万保证金。最后，关于月利息2%，是双方的真实意思表示，在法定最高利率范围内，不存在过高的问题，且上诉人在一审中未提出，上诉提出不应予以采纳。综上，本案事实清楚，双方签订的协议书约定明确，上诉人仅归还10万原，拒不归还剩余197万元，并找各种理由推脱责任，其上诉理由与请求不成立，请二审法院依法审查，驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人汪昌银提供了以下证据：证据1，工程款付款清单复印件一份，以证明被上诉人已经支付的工程款项；证据2，繁昌县东瓯建设有限公司费用原始凭证复印件368页，以证明双方共同经营繁昌县东瓯建设有限公司期间，公司所发生的费用共计867674.25元，项目部发生的费用共计478219.80元；证据3，被上诉人手写的费用明细5页，其中最后一页有原件，其他4页均为复印件，以证明被上诉人在共同经营期间所报销的部分费用。另外，上诉人还申请本院向温州东瓯建设集团有限公司调查：被上诉人章武与温州东瓯建设集团有限公司关于无锡天力百好锦园二期工程的内部承包协议；繁昌县东瓯建设有限公司的印章自2012年5月22日以后的实际持有人；汪昌银、章武与温州东瓯建设集团有限公司关于繁昌县经济开发区廉租房工程及繁昌县东瓯建设有限公司的内部承包协议。被上诉人章武认为：首先，不属于二审新证据；其次，证据1是复印件不是原件，对证据的真实性、合法性、关联性均不予确认；对证据2的真实性、合法性、关联性也不予确认，无法反映所证明的内容，即使公司有发生相关费用，按照双方签订的结算协议约定，被上诉人退出公司，公司全部费用由上诉人承担；对证据3的真实性、合法性、关联性也不予确认，没有被上诉人的签字盖章确认；关于调查取证，并不属于二审期间发生的新事实和新证据，没有调取的必要性，且上述证据并非是上诉人无法取得的证据，因此，不应予以准许。本院认为：上诉人提供的证据1和证据均为复印件，未提供原件核对，真实性无法确认，本院不予采纳；证据3，手写件上并无书写人的签字，不能证明系被上诉人所写，本院也不予确认；关于申请调查取证，申请调取的第一部分证据与本案无关，第二和第三部分证据均系上诉人所掌握，并不存在无法取得的情形，故上诉人申请调查取证，不符合法律规定，本院不予准许。
被上诉人章武未提供新的证据。
本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人汪昌银尚欠被上诉人章武工程保证金和投资款197万元，有双方签订的协议书为证，事实清楚，上诉人应予以偿还。上诉人在一、二审中均主张两笔债务应予以抵销，但其主张的第一笔35万元款项，仅提供了转账凭条，未提供其他证据印证该款项确实为借款，故不能认定上诉人与被上诉人之间存在该笔借款关系，上诉人主张抵销该笔款项，缺乏事实依据，不予支持。上诉人主张抵销的第二笔款项为无锡天力百好锦园项目工程款，但其提供的证据尚不足以证明实际欠款人为被上诉人，且被上诉人予以否认，故上诉人要求抵销该笔工程款，也依据不足。如被上诉人为实际欠款人，上诉人可另行予以解决。上诉人还要求被上诉人承担繁昌县东瓯建设有限公司和项目的相关费用，但根据双方协议约定，被上诉人退出该公司，全部费用由上诉人承担，现上诉人要求被上诉人承担相关费用，违反协议约定，本院不予支持。上诉人称已归还的10万元为保证金，而非投资款，该主张缺乏证据支持，且与上诉人一审主张保证金不应归还的辩解相矛盾，对其该主张也不予采纳。保证金按2%利率计算，为双方自愿约定，且未明显过高，上诉人上诉要求予以降低，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的各项上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费25920元，由上诉人汪昌银负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 胡爱玲
代理审判员 黄百隆
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 郭阳平