云南省迪庆藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）迪民终字第2号
上诉人（原审被告、反诉原告）香格里拉县格基河流域水电开发有限公司。
委托代理人李阳宁，云南宣和律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）温州第二井巷工程公司。
委托代理人李志春，云南合发律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人白福长，系温州第二井巷工程公司驻香格里拉松八电站施工处副处长。特别授权代理。
原审第三人白植胜，男，浙江省平阳县人。
原审第三人卢成义，男，浙江省平阳县人。
上诉人香格里拉县格基河流域水电开发有限公司（以下简称格基河水电公司）因与被上诉人温州第二井巷工程公司（以下简称第二井巷公司），原审第三人白植胜、卢成义建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省香格里拉县人民法院（2013）香民初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月19日公开开庭审理了本案。上诉人格基河水电公司特别授权代理人李阳宁，被上诉人第二井巷公司特别授权代理人李志春、白福长到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2008年12月31日，第二井巷公司与格基河水电公司签订《香格里拉县松八水电站引水隧洞工程协议书》，格基河水电公司作为业主将松八电站引水隧洞的开挖和衬砌工程承包给第二井巷公司施工。合同签订后，第二井巷公司根据合同约定到格基河水电公司工地进行隧洞施工，从2009年2月至2010年8月（1-15期）完成了进口洞、2号洞、4号洞、出口洞以及部分3号洞的引水隧洞土石方开挖，3号洞部分工程因与格基河水电公司发生争议没有继续履行，之后，双方终止了合同，第二井巷公司停止了香格里拉县松八水电站引水隧洞工程的所有施工。经格基河水电公司总工和监理现场监理确认的1-15期工程产值累计有3247622.00元，已结算工程款累计有3017812.00元，被扣其他款项累计有30220.00元，被扣留的质保金累计有l99590.00元。其中扣除2011年4月至5月期间的电费、油费、炸药雷管款、格基河水电公司多代垫付民事责任刘精文药费共计51313.33元，应付款扣减应扣项目实际支付工程款为1840.74元。最终格基河水电公司应返还第二井巷公司的剩余质保金为l46435.93元，该款双方在庭审中一致予以认可。2012年6月格基河水电公司对松八水电站引水隧洞工程进行了水压试验，发现1号洞下游桩号K1＋583.5m—Kl＋678.5m段不符合设计和规范的要求，因此，格基河水电公司未将剩余质保金146435.93元返还给第二井巷公司。
原审法院认为，第二井巷公司与格基河水电公司签订了《香格里拉县松八水电站引水隧洞工程协议书》，双方均应按照协议享受权利、履行义务。合同签订后，第二井巷公司按照协议完成进口洞、2号洞、4号洞、出口洞以及部分3号洞的引水隧洞土石方开挖工程。在施工过程中，虽因3号洞部分工程双方发生争议并终止了合同的履行，第二井巷公司交出施工工作面并退出施工现场。但根据合同法的规定，格基河水电公司应按照协议支付第二井巷公司已履行部分的工程款并退还被扣留的质保金。经格基河水电公司对松八水电站引水隧洞工程进行了水压试验，发现1号洞下游部分衬砌工程存在质量问题，现格基河水电公司以此为由拒绝返还剩余质保金并提出反诉，请求第二井巷公司承担返修费用及各种损失。为此，格基河水电公司提供了香格里拉县松八电站l号洞下游开挖及衬砌工程的月结算报表（16-18期）支持其诉请，并坚持认为白植胜施工队及卢成艺施工队代表第二井巷公司进行施工，要求第二井巷公司承担返修费用及各种损失，而三份月结算报表（16-18期）均无第二井巷公司的公章也无项目经理白洪省或副经理白福长的签字，格基河水电公司也未提交证据证明二人经第二井巷公司的授权委托。综上，格基河水电公司未能提供证据证明白植胜施工队及卢成艺施工队是代表原告对1号洞下游开挖及衬砌工程进行施工，即不能证明第二井巷公司对16-18期工程进行了施工，也不能证明第二井巷公司承建的工程存在质量问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料”、第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，因格基河水电公司没有证据证明第二井巷公司承建的工程存在质量问题，其反驳因无证据支持不能成立，故第二井巷公司要求格基河水电公司返还剩余质保金l46435.93元的诉讼请求，原审法院予以支持。格基河水电公司请求第二井巷公司承担返修费用及各种损失的反诉请求因没有充分的证据支持，原审不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条的规定判决：一、香格里拉县格基河流域水电开发有限公司于本判决生效后十日内返还温州第二井巷工程公司质保金146435.93元；二、驳回香格里拉县格基河流域水电开发有限公司的反诉请求。
原审判决宣告后，上诉人格基河水电公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定：“因被告（反诉原告）没有证据证明原告承建的工程存在质量问题，其反驳因无证据支持不能成立，故原告（反诉被告）要求被告（反诉被告）返还剩余质保金146435.93元的诉请，本院予以支持…”是认定事实不清，混淆了原被告的举证责任。二、一审法院认定：“因被告（反诉原告）没有证据证明原告（反诉被告）承建的工程存在质量问题，其反驳因无证据支持不能成立…”的认定与事实及本案证据材料反映的法律事实严重不符。上诉人提交证据足以证明香格里拉县松八电站引水隧洞一号洞是由被上诉人温州第二井巷工程公司开挖和衬砌的，现一号洞16至18期工程出现质量问题，应该由被上诉人返修或者承担返修费用。综上，一审法院认定事实错误，严重侵害了上诉人的合法权益。请求撤销（2013）香民初字第116号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，支持上诉人对被上诉人的反诉请求。
被上诉人第二井巷公司答辩称，一审法院认定事实清楚，没有混淆举证责任。我方在一审中认为被答辩人欠付工程质保金，举出了相应的充足的证据证明被答辩人确实存在欠付质保金l46435.93元的事实。而被答辩人认为我方在第16-18期隧洞的衬砌工程质量存在问题，应当承担工程质量责任。但无法举证证明第l6-18期隧洞的衬砌工程是我方施工。因此一审法院据此作出判决，完全是事实清楚，适用法律依据正确，应当依法维持。
原审第三人白植胜没有到庭，向本院书面答辩称：本人与老板是雇佣关系，听从老板安排工作，无论两家官司如何，与我无关，具体情况，2013年9月23日在香格里拉县人民法院已叙述清楚。
原审第三人卢成义没有进行答辩。
二审庭审中，被上诉人第二井巷公司对原审认定的事实无异议。上诉人格基河水电公司对原审判决第14页第6行“最终被
告（反诉原告）应返还原告（反诉被告）的剩余质保金为l46435.93元。”有异议，认为16-18期都是被上诉方施工的，应返还的质保金不仅仅是这些，l46435.93元仅为1-15期的质保金，还缺少了16-18期的质保金。对此被上诉人第二井巷公司认为出现质量问题的是在后期的16-18期工程，而被上诉人于2010年8月份以后就没有继续做工程了。对于双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：香格里拉县松八水电站16-18期工程是否由被上诉人第二井巷公司进行施工？上诉人格基河水电公司是否应返还被上诉人第二井巷公司质保金l46435.93元？
本院认为，格基河水电公司与第二井巷公司于2008年12月31日签订《香格里拉县松八水电站引水隧洞工程协议书》，将松八电站引水隧洞的开挖工程承包给第二井巷公司施工。该合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。合同签订后，第二井巷公司根据合同约定到工地进行隧洞施工，从2009年2月至2010年8月完成了进口洞、2号洞、4号洞、出口洞以及部分3号洞的引水隧洞土石方开挖，后因3号洞部分工程双方发生争议，合同没有继续履行。2009年10月16日，格基河水电公司单方面与四川水电建设工程（集团）有限公司签订了《香格里拉县松八水电站引水隧洞工程协议书》，约定将松八水电站1号引水隧洞上下游各500米左右的开挖及衬砌工程承包给四川水电建设工程（集团）有限公司。之后，第二井巷公司于2010年8月停止了香格里拉县松八水电站引水隧洞工程的所有施工，交出施工工作面并退出施工现场。双方所签订的工程协议其目的已无法实现，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，当事人可以解除合同。双方事实上终止了合同的履行。这一事实在一审庭审中双方均未提出异议，原审法院予以确认双方已实际解除合同的事实并无不当，本院应予以支持。按照合同法的规定，格基河水电公司应按照第二井巷公司实际履行的协议内容支付工程款并按照协议返还被扣留的质保金。通过庭审，对1-15期的工程，根据《工程结算支付报表》，双方对工程质量没有争议，对质保金数额l46435.93元亦没有争议，本院予以认可。本院认为，格基河水电公司与第二井巷公司签订的《香格里拉县松八水电站引水隧洞工程协议书》中对于质保金有明确约定，当事人应按照约定全面履行自己的义务，第二井巷公司要求格基河水电公司返还剩余质保金l46435.93元的诉讼请求，本院予以支持。本案中，存在工程质量问题的为香格里拉县松八水电站1号洞下游部分衬砌工程（16-18期），负责工程具体施工的为白植胜和卢成义两个施工队，格基河水电公司认为这两个施工队所做的工程是代表第二井巷公司，并提供了第l6-18期工程的月结算报表以证明第l6-18期工程是由第二井巷公司进行施工的。这三期的三份项目月付款申报表上并没有第二井巷公司项目经理白洪省或副经理白福长的签字和项目处的公章盖章确认，而仅仅只有白植胜和卢成艺个人的签字确认（其中第16期施工单位为卢成义，第17、18期施工单位是白植胜），格基河水电公司也未提交证据证明白植胜及卢成艺经第二井巷公司的授权委托。而被上诉人第二井巷公司提供的香格里拉县格基河松八电站引水隧洞第1-15期工程款支付表的项目月付款申报表上都有副经理白福长的签字和公司项目处的公章盖章。综上，本院认为，香格里拉县松八水电站1号洞下游开挖及衬砌工程（16-18期）不是由被上诉人第二井巷公司进行施工的，上诉人格基河水电公司针对第16-18期工程提出质量存在问题要求被上诉人第二井巷公司进行赔偿的反诉请求，本院不予支持。另外，本案中双方当事人与第三人之间没有形成法律关系，不承担民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7903.70元，由上诉人香格里拉县格基河流域水电开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 李学全
审判员 杨德康
审判员 松晓芳
二〇一四年三月二十六日
书记员 唐晓冬