贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔26刑终168号
原公诉机关锦屏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨再模，曾用名杨再木，男，l963年8月4日出生，侗族，大专文化，中共党员。户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州三穗县，住三穗县。原三穗县八弓镇木界村村支部副书记、村民委主任，三穗县民族建筑工程有限公司经理，法定代表人，捕前任政协黔东南州第十一届委员会委员，三穗县第十六届人民代表大会代表（2015年4月28日已辞去代表职务），因涉嫌行贿罪，2015年4月2日被三穗县人民检察院决定对其刑事拘留，经黔东南州人民检察院批准决定，2015年4月15日被依法执行逮捕，现羁押于锦屏县看守所。
锦屏县人民法院审理锦屏县人民检察院指控原审被告人杨再模犯行贿罪一案，于2016年5月12日作出（2015）锦刑初字第83号刑事判决。原审被告人杨再模不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黔东南州人民检察院指派检察员张梁出庭履行职务，原审被告人杨再模到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院以受理案件登记表、交办通知、立案决定书，建设工程合同书、拨款凭证，户籍证明，指定管辖决定书，证人证言，锦屏县看守所现实表现情况，被告人杨再模的供述与辩解等证据认定：
2003年至2015年期间，被告人杨再模为谋取不正当利益，获得相关工程项目建设，采取行贿的手段，多次向相关国家工作人员行贿，行贿金额累计1160000元，具体事实如下：
1、2008年至2010年期间，被告人杨再模为获取教育部门相关工程建设，先后向时任三穗县教育局原局长杨某1、副局长李某、计财股长彭某、计财股工作人员吴某1行贿，行贿金额累计190000元。其中：
（1）被告人杨再模在承建三穗县良上中学、长吉某、台烈小学等教学宿舍工程时，为了感谢时任教育局局长杨某1在工程上的关照，2008年的一天，在杨某1的办公室送给杨某1人民币现金30000元；2009年下半年的一天，在杨某1的办公室送给杨某1人民币现金30000元；2010年8月或9月份的一天，在三穗县“王朝酒店”送给杨某1人民币现金20000元，累计金额80000元；
（2）2008年至2010年期间，被告人杨再模为了感谢时任教育局副局长李某在上述工程分配、验收、协调和工程款拨付等方面的关照，2008年4月或5月份的一天，在三穗县农贸市场出口处送给李某人民币现金30000元；2009年春节期节，在三穗县中医院门口处送给李某人民币现金20000元；2010年春节期间，在三穗县中医�门口处送给李某人民币现金20000元，累计金额70000元。
（3）2008年12月的一天，被告人杨再模为了感谢时任三穗县教育局计财股长彭某在承接教育工程项目过程中给予的关照，被告人杨再模在其车上送给彭某人民币现金30000元。
（4）2010年的一天，被告人杨再模为了感谢时任三穗县教育局计财股工作人员吴某1在承接教育工程项目过程中给予的关照，在吴某1的办公室送给吴某1人民币现金10000元。
2、2004年至2005年，被告人杨再模在承接三穗八弓镇2003年度、2004年度以工代赈易地扶贫搬迁工程建设项目及附属工程过程中，为了获取不正当利益，获取工程项目建设，根据议标签订合同前的约定，按合同房屋建设面积每平方米提20元作为送给时任三穗县八弓镇党委书记杨某3（另案处理）和三穗县八弓镇人民政府镇长杨某2（另案处理）的好处费，在�工程建设过程中，被告人杨再模为了履行事前的约定，2004年初的一天，在电影公司杨某2住处（电影公司）送给杨某2人民币现金96000元；2004年下半年的一天，在杨某2住处楼下送给杨某2人民币现金30000元；2005年秋的一天，在杨某2住处送给杨某2和杨某3人民币84000元，累计金额210000元，杨某3和杨某2各分得105000元。
3、2004年至2009年，被告人杨再模为了谋取不正当利益，通过时任三穗县发改局长、州政府副秘书长的杨某4（另案处理）打招呼协调关系后，获得相关工程项目建设，被告人杨再模先后两次向杨某4行贿人民币现金l40000元。其中：
（1）2005年，被告人杨再模通过时任三穗县发改局局长的杨某4帮忙协调关系，承接到三穗县桐林镇移民大道工程建设，被告人杨再模为了履行事前的承诺，在杨某4住处（电力局背后干部交流楼）送给杨某4人民币现金30000元。
（2）2010年，被告人杨再模通过时任黔东南州人民政府副秘书长的杨某4帮忙协调关系，承接到黄平县重安镇水污染灾后重建基础设施项目，在项目建设过程中，杨再模为了履行事先约定，提取合同价款7％作为送给杨某4的好处费，工程开工后的一天，被告人杨再模在黔东南州人民政府办公室楼下送给杨某4人民币现金50000元，工程开工后两个月后的一天，被告人杨再模在凯里市“东某王朝”酒店送给杨某4人民币现金60000元，累计金额ll0000元。
4、2007年至2015年期间，被告人杨再模为了谋取不正当利益，获得相关工程项目建设，先后三次向时任三穗县发改局局长、三穗县人大常委会副主任的杨某3行贿人民币400000元。其中：
（1）2008年，杨再模通过时任三穗县发改局局长的杨某3打招呼协调关系，获取到三穗县长吉至钉耙塘通乡公路工�项目建设，为了感谢杨某3在工程项目的关照，2009年该工程竣工后的一天，被告人杨再模在三穗陆寨坳公路边杨再模的车上，送给杨某3人民币现金200000元。
（2）2009年至2010年，杨再模通过时任三穗县发改局局长的杨某3帮忙，获得三穗县垃圾处理场工程项目和米兰、长吉小区廉租房项目工程建设，为了感谢杨某3在工程上的关照，2011年初的一天，被告人杨再模在杨某3家（金穗新城）楼下，送给杨某3人民币现金l00000元。
（3）2012年，被告人杨再模通过时任三穗县发改局局长杨某3打招呼协调关系，承接到三穗县八弓镇第六期易地移民搬迁工程项目建设，为了感谢杨某3在工程项目上的关照，2015年春节期间，被告人杨再模在杨某3住处送给杨某3人民币现金100000元。
5、2011年，被告人杨再模通过时任三穗县工业园区办公室副主任姚某帮忙，承接到三穗县工业园区内一条便道修建工程项目，为了感谢姚某在工程上的关照和以后通过姚某协调继续承接到工业园区的工程项目，该工程完工后的一天，被告人杨再模到姚某的办公室送给姚某人民币现金20000元。
6、2008年，被告人杨再模通过时任三穗县发改局局长的杨某3向时任三穗县交通局局长杨某5打招呼协调关系，获取到三穗县长吉至钉耙塘通乡公路工程项目建设，为了感谢杨某5在该工程项目上的关照和以后能继续承建到三穗县交通局的工程项目，2009年该工程竣工后的一天，被告人杨再模在三穗陆寨坳公路边杨再模的车上，送给杨某5人民币现金200000元。
同时查明，2014年6月23日三穗县人民检察院对被告人杨再模进行第一次调查询问时，并制作了笔录，其交待承接三穗县教育局组织实施的项目中送给彭某（三穗县教育局计财股长）3万元，送1万元给吴某1（三穗县教育局计财股工作员）。2014年7月16日三穗县人民检察院对被告人杨再模进行第二次调查询问时，其交待送给杨某1（三穗县教育局副局长）8万元。同日19时对其作第三次询问笔录时，其交待送给李某7万元，彭某、吴某1出事后，李某已退还3万元给杨再模之妻田维琼。2015年3月31日该案由三穗县人民检察院立案侦查。
另查明，被告人杨再模在锦屏县看守所关押期间，与涉嫌故意杀人的杨某6文关押在同一监室。2015年10月11日23时许，杨某6文因思想负担等原因，趁放风场风门未关好之机，将其床单撕成条块后到放风场横梁上自缢，被告人杨再模发现后，及时组织在押人员龙某、宋某等人采取胸外心脏按压复苏法，使其呼吸有所缓解，并配合值勤民警对杨某6文进行施救，为抢救营得了宝贵时间，避免了看守所内在押人员伤亡事故的发生。
锦屏县人民法院认为，被告人杨再模无视国法，为谋取不正当利益，多次给予国家工作人员钱物，累计金额达116万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，事实清楚，证据确实、充分，已构成行贿罪。被告人杨再模行贿金额达116万，根据最高人民法院、最高人民检察院有关规定，属于情节严重，应当判处五年以上十年以下有期徒刑。鉴于被告人杨再模在侦查机关采取强制措施和调查谈话之时前，能如实供述部分主要犯罪事实，应属于坦白，依法可以从轻处罚。同时，被告人杨再模在锦屏县看守所关押期间，积极组织其他在押人员对涉嫌故意杀人的在押人员杨某6文自缢行为进行抢救，避免事故发生，行为积极，作用明显，具有一般立功表现，结合其平时表现，认罪态度等情节，对其可减轻处罚。被告人杨再模认为送给杨某12万元，送给吴�11万元，送给吴某23万元，送给李某3万元属于借款的辩解，根据三穗县人民法院已作出对杨某1、吴某1、吴某2、李某等人的判决书，认定收受杨再模钱款的行为属于受贿行为，故对被告人杨再模主张属于借款的辩解意见不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条第（一）项、第十九条第二款之规定，判决：被告人杨再模犯行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十五万元。
上诉人以如下理由提出上诉：1、上诉人给予杨某1的2万元、吴某1的1万元、李某的3万元（该3万元已退回），系双方民事借款行为，其没有谋取不正当利益的故意，一审法院以杨某1等人收受该款项构成受贿当然的认定上诉人构成行贿，逻辑错误；上诉人给予彭某的3万元，姚某2万元，没有谋取到不正当利益，且彭某收受该3万元有索贿情节，不应当认定为行贿；2、在2009年长吉钉耙塘油路工程中上诉人送予杨汉阳20万元好处费，因已退还，不应认定为行贿金额；上诉人2011年初送予杨某3的10万元仅有被告人供述，亦不应认定为行贿金额；3、上诉人向杨某2、杨某3送的21万元以及送给杨某414万元，系被索贿，不应当认定为行贿金额。4、对于上诉人提出，其有自首情节和立功、认罪态度好、退清全部赃款等情节，应当对其适用缓刑。
经审理查明：
一、原判认定的第4起事实中的第（2）、（3）项事实（所涉金额20万元）仅有被告人供述，没有其他证据予以印证，属于证据不足的情形，一审认定有误，本院依法予以纠正。
二、原判认定的第1、2、3、5、6起事实�第4起事实中第（1）项事实，以及一审认定的“另查明”和“还查明”的事实清楚，证据确实充分，认定上述事实所依据的证据已经一审庭审举证、质证，并查证属实，本院对一审判决认定的这些事实和证据依法予以确认。
综上，2003年至2015年期间，被告人杨再模为谋取不正当利益，获得相关工程项目建设，采取行贿的收段，多次向相关国家工作人员行贿，行贿金额累计960000元。
对于上诉人提出，其给予杨某1的2万元、吴某1的1万元、李某的3万元（该3万元已退回），彭某的3万元，姚某2万元，不应认定为受贿金额的相关上诉理由。经查，经一审庭审举证、质证认定的证人证言、被告人供述、相关项目合同等书证足以认定：上诉人送予上述国家工作人员好处费，是为了得到上述国家工作人员的帮助，从而获取相关的工程，已符合行贿罪的构成要件�并不是上诉人辩解的“以杨某1等人收受该款项构成受贿当然的认定上诉人构成行贿”这样的逻辑推断得出的结论；另，上述受贿人员均系杨再模所承接工程所在单位的工作人员或领导，杨再模在承接工程之前与他们没有人情往来、非亲非故，除了送予李某这一笔已经返还外，其余均未返还，且送予李某3万元系2008年上诉人承接三穗县教育局的建设工程期间发生，因彭某等人涉嫌贿赂的犯罪事实被查处后，担心受牵连，李某才于2014年5月退还上诉人，显然，上诉人辩解部分金额为借款既没有证据支撑也不符合常理。故，上诉人提出的上述上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人提出，在2009年长吉钉耙塘油路工程中上诉人送予杨汉阳20万元好处费以及2011年初送予杨某310万元不应认定为行贿的上诉理由。首先，就在2009年长吉钉耙塘油路工程中上诉人�予杨汉阳20万元好处费的问题。经查，该20万元，系2014年4月，杨某2被立案调查后，杨某3担心受牵连，退还给行贿人的受贿金额，也即在2009年杨再模主观上为了谋取不正当利益，客观上送予了国家工作人员20万元财物，且在2014年以前已经获取了该项工程，行贿行为已经完成，事后因受贿人担心案发返还行贿人不影响行贿罪的构成，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳；其次，就上诉人2011年初送予杨某310万元不应认定为行贿的问题。经查，一审认定的“2011年初送给杨某3人民币现金l0万元”这部分事实，仅有被告人杨再模的供述，没有其他证据予以印证，属于证据不足，不予认定的情形，本院在审理查明该部分事实时已予纠正。上诉人的该上诉理由成立，本院予以采纳。
对于上诉人提出，其向杨某2、杨某3送的21万元以及送给杨某414万元，系索贿行为，不应当认定为行贿金额的上诉理由。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，违背公平、公正原则，在经济、组织、人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为谋取不正当利益。经查，本案上诉人获取本案所涉工程之前与受贿人协议（或受贿人要求）：以提成或每个平方多少价款的方式给受贿人”，正因该“协议或要求且送钱行为”排除了其他同样具备资质的人员获取该工程的资质，违反了公平竞争的原则，应当认定为不正当利益。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第三款的规定，只有既因被国家工作人员勒索，又没有获取不正当利益，行贿人给予国家工作人员财物，其行为才不是行贿。上诉人已经通过不正当方式获取了有关工程，已经获得了不正当利益，因此不管受贿人�否存在索贿、甚至勒索情节，均不影响上诉人的行为已经构成了行贿。故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人提出，其有自首、立功等情节，认罪态度好，应当对其适用缓刑的上诉。就自首问题：经查，办案机关掌握杨再模行贿事实后，在向杨再模调查过程中，杨再模主动交代了他向杨某1、彭某、李某、吴某1行贿的事实，涉及到的金额为19万元。而杨再模所涉行贿的金额达96万元，这与两高关于自首、立功司法解释规定的“交代自己的主要犯罪事实”的要求不符，不能成立自首；同时，因其当时仅仅交代少部分事实，因此本案亦不宜适用《刑法》第三百九十条第二款关于“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定，只是在量刑时适当考虑。就其有立功、认罪态度好、退清全部赃款等方面：一审判决时已充分考量，结合上诉人行贿多人多次等严重情节，原则没有对上诉人适用缓刑，并无不当，为此本院不支持上诉人要求适用缓刑的请求。
综上所述，本院认为，上诉人为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，数额达96万元，且向三人以上行贿，其行为已经构成行贿罪，情节严重。原审判决对上诉人的定罪正确，对上诉人给予减轻处罚，并不适用缓刑恰当，但认定事实部分有误，为此本院依法改判并适当调整对上诉人的量刑。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省锦屏人民法院（2015）锦刑初字第83号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）杨再模犯行贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月2日起至2017年10月1日止。罚金十五万元，限于本判决生效之日起十五日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张 智
审判员 罗安武
审判员 邓红霞
二〇一六年十月二十八日
书记员 肖 遥