江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连知民初字第0068号
原告浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省杭州市高新技术开发区滨江科技园滨江康路568号。
法定代表人胡季强，董事长。
委托代理人王帆，江苏蓝海律师事务所律师。
被告赣榆县平安药房有限公司，住所地江苏省赣榆县青口镇黄海路42-2号。
法定代表人张永娟，总经理。
委托代理人曹东兵，江苏润唐律师事务所律师。
被告广州卓悦生物科技有限公司，住所地广州市天河区员村程界路南社大街36号426房。
法定代表人杨锦荣，总经理。
原告浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）诉被告赣榆县平安药房有限公司（以下简称平安药房）、广州卓悦生物科技有限公司（以下简称卓悦公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2013年12月13日立案受理后，依法组成合议庭于2014年5月26日进行公开开庭审理了本案，原告康恩贝公司的委托代理人王帆、被告平安药房的法定代表人张永娟、委托代理人曹东兵到庭参加诉讼，被告卓悦公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告康恩贝公司诉称：原告为“前列康”注册商标专用权人，拥有“前列康”商标为驰名商标。原告生产的“前列康”普乐安片投放市场已有三十年，深受广大患者认同。被告平安药房在其经营的赣榆县青口镇药店销售，由被告卓悦公司总代理销售的“乾列康软胶囊”侵权产品。现请求法院判令：1、二被告立即停止侵犯原告“前列康”注册商标专用权的行为，并召回、封存、销毁含有“乾列康”商标字样的包装物及标识；2、判令二被告在《连云港日报》上公开向原告赔礼道歉，消除影响；3、判令二被告赔偿原告经济损失20万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即诉讼代理费、调查费用及差旅费用等）；4、本案诉讼费用由二被告承担。
原告康恩贝公司为证明其诉讼主张，向本院提供以下证据：
第一组证据证明原告是“前列康”注册商标的专用权人，在食品、药品范围内均享有商标专用权及“前列康”注册商标的使用情况。1、企业的营业执照及荣誉证书；2、（2009）浙杭之证字第2215号公证书，第331581号商标注册证、核准变更注册商标注册人名义证明、核准转让注册商标证明、通知单、核准续展注册证明。证明原告在这个范围内拥有前列康的商标专用权；3、浙江省杭州市之江公证处（2009）浙杭之证字第2216、2418号公证书，公证内容为545266号商标注册的核准续展注册证明，证明该商标在30类范围续展到2021年3月9日，“前列康”的注册商标在有效期内。原告对“前列康”在30类食品拥有“前列康”商标专用权。
4、（2009）浙杭之证字第2217号公证书，内容为1312716号商标注册证及相应的核准转让通知单、转让证明，证明原告在第5类人用药品范围内拥有“前列康”商标专用权。5、浙江省著名商标证书、编年史和函件，报道说明，证明原告商标的影响及使用情况。
6、“前列康”系列产品包装，证明原告商标的使用及宣传情况。
第二组证据，沈阳市中级人民法院的民事判决书、民事调解书，贵阳市中级人民法院的民事判决书，杭州市中级人民法院的民事调解书，岳阳市工商局行政处罚决定书，证明对原告商标司法保护和行政保护的情况。
第三组证据，1、两被告的企业信息，证明两被告的主体资格及经营规模的状况。2、收据四张：2012年7月7日，原告的调查人员在被告平安药房购买的侵权产品乾列康软胶囊两瓶的收据一张；2012年7月8日，原告的调查人员在被告平安药房购买的原告产品前列康片两瓶的收据一张；2012年8月12日，原告的调查人员在被告平安药房购买的乾列康软胶囊一瓶以及原告产品前列康两瓶的收据一张；2012年9月24日，原告的调查人员在被告平安药房购买的乾列康软胶囊两瓶的收据一张。3、四次购买的侵权产品的实物，共计5瓶。以及购买的时候附的宣传册，产品和宣传册上证明被告卓悦公司是此产品的总销售商。
经庭审质证，被告平安药房认为：
1、对第一组证据的真实性没有异议，但与本案没有关联性。原告生产的是前列康普乐安片，平安药房销售的产品乾列康软胶囊食品，是安诺康牌系列44种产品中的一种，与原告生产的是前列康普乐安片从外观包装上或产品功能上，有显著区别，不构成对原告的侵权。
2、对第二组证据的真实性没有异议，但销售的产品不论是在品名以及销售渠道方面都不存在关联性，不能起到证明平安药房所销售的产品构成侵权。
3、对第三组证据的证据1、2、3真实性没有异议，但从安诺康牌乾列康软胶囊包装上可以看出，该胶囊是一种食品，包括生产厂家、食品卫生许可证以及适用方法等与原告生产的前列康普乐安片有明显区别。原告提供的宣传册不是平安药房的，原告所拍摄的买药的大药房的门面也不是平安药房的。
被告平安药房答辩称：2011年底，被告卓悦公司董事长杨锦荣对赣榆县市场进行了考察，亲自向我公司出具授权书，授权我公司为“安诺康”系列44种产品赣榆县总代理，为此卓悦公司向平安药房提供其加盖印章的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、卫生许可证、质保书（期限自2012年1月1日至2012年12月31日）复印件。2012年5月份，有人到平安药房交了100元押金，指明要求订购五瓶被告卓悦公司总经销的安诺康牌乾列康软胶囊。被告卓悦公司虽然授权平安药房为当地“安诺康”产品总经销，但当地是苏北经济欠发达地区，因此该产品在当地没有市场供货需求，平安药房没有进货销售该产品，在有人订货的情形下，平安药房方与被告卓悦公司订购5瓶安诺康牌乾列康软胶囊。被告卓悦公司随货提供了销售发货单，该单据上清晰的列明了安诺康牌乾列康软胶囊的剂型、规格、批号／有效期、单位数量、单价及销售金额。2012年7月、8月、9月，有人分三次将五瓶买走，平安药房之后再也没有接到有人要此产品的信息，也没有再销售该产品。现平安药房因原告诉讼才知道，原告有人为了狭隘的经济利益，利用商人逐利心理，恶意设套获取平安药房所谓侵权证据，采用诉讼技巧获取不当钱财。请求法院综合考虑上述事实，依法驳回原告对平安药房的诉讼请求。
被告平安药房为证明其辩称主张，向本院提供以下证据：
1、被告平安药房的营业执照，证明被告平安药房的经营项目里可以销售相关的食品。
2、被告卓悦公司加盖单位印章的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、卫生许可证，该公司安诺康牌商标申请书、质量保证协议书复印件，被告卓悦公司的销售发货单，被告平安药房的付款凭证。证明被告平安药房销售的商品是通过合法渠道进货，以及该商品提供者。
经庭审质证，原告康恩贝公司认为：对证据1无异议，与本案没有关系。对证据2原告认可被告平安药房是从被告卓悦公司进的货，但这不是合法来源，因为被告卓悦公司不是合格的食品和药品的销售厂家。
被告卓悦公司没有答辩。
根据原、被告双方当事人的举证、质证意见，结合庭审调查，本院对双方当事人提供的证据认证如下：
原告康恩贝公司提供的第一组、第二组、第三组证据，被告平安药房对其真实性均无异议，本院对以上证据的真实性予以确认。对于被告平安药房提供的证据1原告无异议，本院予以确认。对证据2因原告认可被告平安药房是从被告卓悦公司所进货，本院对该证据的真实性予以确认。
对于上述证据与本案的关联性及证明力，本院将结合全案事实、各证据之间的联系等方面依法综合进行认定。
综合原、被告的举证、质证及本院的认证，并结合庭审情况，本院确认本案事实如下：
康恩贝公司于1993年1月9日成立，经营范围为：化学原料药、化学药剂、中成药、非酒精饮料、营养食品等。2001年，康恩贝公司分别通过变更、受让的方式自浙江省兰溪市云山制药厂和浙江康恩贝制药有限公司处取得第545266号、331581号和第1312716号“前列康”文字商标专用权，上述三项商标目前均在有效期内。其中第545266号“前列康”商标核定使用商品为第30类咖啡、茶、糖等；第331581号“前列康”商标核定使用商品为第31类特种花粉片、特种花粉胶囊；第1312716号“前列康”商标核定使用商品为第5类医药制剂、人用药物、医用药草、药酒、医用营养食品等。康恩贝公司取得上述注册商标后，在其生产、销售的治疗男性前列腺疾病的普乐安胶囊药品上持续使用“前列康”注册商标，该药品外包装正面上方标有注册商标“前列康”，下面一行是“普乐安胶囊”，外包装侧面标有：成份、功能主治、不良反应等。该药品成份为油菜花花粉。内瓶瓶贴正中文字图案同外包装正面文字图案。该药品的主要功能是：补肾固本。用于肾气不固，腰膝酸软，尿后余沥或失禁，及慢性前列腺炎、前列腺增生具有上述症候者。2001年、2010年，康恩贝公司注册并使用在特种花粉片、特种花粉胶囊的“前列康”商标被浙江省工商行政管理局认定为“浙江省著名商标”。
被告平安药房成立于2007年2月27日，注册资金额为3万元，经营场所为江苏省赣榆县青口镇黄海路，其经营范围为中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品、保健品零售。
2012年7月8日，原告调查人员在被告平安药房购买了两瓶安诺康乾列康软胶囊。次日，又在该药房购买了原告生产的“前列康”牌普乐安片两瓶。2012年8月12日，原告再派员在被告平安药房购买了一瓶康乾列康软胶囊和两瓶前列康普乐安片。2012年9月24日，原告又派员在被告平安药房购买了两瓶乾列康软胶囊。
原告提供的涉案商品外包装中间的显著位置用粗字体标注了“乾列康软胶囊”中文字样，标识上方标有“安诺康TM”字样，外包装右侧另外可见：配料、主要营养成分、食用方法及食用量、卫生许可证号、产地等。卫生许可证号为：苏卫食证字（2006）第321181-019550号；澳洲ANSWER-
HEALTH药业集团公司授权监制；产地：中国江苏；生产企业：丹阳市瑞艾斯食品有限公司；中国总代理：广州卓悦生物科技有限公司。“乾列康软胶囊”宣传材料中载明：乾列康软胶囊以沙棘油为原料，其作用是抗菌消炎、改善前列腺疾病症状，预防前列腺肥大和前列腺增生；补肾壮阳，保精固肾有效改善神疲乏力，腰酸背疼；增强免疫力等。
本案的争议焦点是：一、被告卓悦公司、平安药房销售“乾列康”软胶囊行为，是否侵犯了原告康恩贝公司的“前列康”注册商标专用权；二、本案民事责任的承担。
关于本案的法律适用，本院认为：原、被告诉争侵权行为发生于2O12年，本案的法律适用应当以2OO1年1O月27日修正，2OO1年12月1日施行的《中华人民共和国商标法》为依据。
关于本案的争议焦点，本院认为：
一、被告卓悦公司、平安药房销售“乾列康”软胶囊的行为侵犯了原告康恩贝公司的“前列康”注册商标专用权。
第一，原告康恩贝公司经国家工商行政管理总局商标局核准分别通过变更、受让为第545266号和第1312716号“前列康”注册商标专用权人，且上述二项商标均在有效期内。故原告康恩贝公司依法拥有“前列康”商标的专用权，其商标专用权依法受法律保护。
第二，被告卓悦公司、平安药房销售涉案“乾列康”软胶囊的行为共同侵犯了原告康恩贝公司的注册商标专用权。首先，原告提供的被告平安药房药店购药凭证及购买实物，经被告平安药房当庭质证均无异议，证明被告平安药房销售了涉案的乾列康软胶囊；同时，被告平安药房提供相应证据能够证明乾列康软胶囊是由被告卓悦公司提供销售的。其次，被告卓悦公司、平安药房销售的乾列康软胶囊产品外包装上，中间的显著位置用较大的字体标注了“乾列康软胶囊”中文字样，上方标有“安诺康TM”字样。由此可以看出该商品对“乾列康”三个汉字的使用方式是作为商品名称使用。依据国务院《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。原告康恩贝公司的第545266号“前列康”商标核定使用商品为第30类“咖啡、茶、糖等”；第1312716号“前列康”商标核定使用商品为第5类“医药制剂、人用药物、医用药草、药酒、医用营养食品等”，而“乾列康”软胶囊虽然是一种保健食品，但是其功能与原告生产的“前列康”牌普乐安片功能相似，均具有药用功能；且涉案侵权产品在药店销售，销售渠道与原告康恩贝公司的产品相同，消费对象亦相同，两者具有替代性与竞争性。因此应认定被告卓悦公司、平安药房销售的“乾列康”软胶囊与原告的注册商标核定使用的商品属于类似商品。本案中涉案产品将“乾列康”软胶囊作为商品名称进行标注，虽然在外包装上标注了“安诺康TM”的标识，但是由于“前列康”是原告康恩贝公司拥有的注册商标，该注册商标经过原告的长期使用具有较高的知名度和影响力，涉案侵权产品名称中突出使用“乾列康”，其读音与原告“前列康”注册商标的读音完全相同，由于汉字是形、音、义的结合体，个别字的字形不同并不能完全消除相关公众对同音字的混淆和误认，因此应认定“乾列康”与“前列康”构成近似。综上，将与原告注册商标“前列康”相似的“乾列康”作为商品名称用于与“前列康”核定使用的商品相类似的商品上，该行为显然具有误导相关公众将被控侵权商品与“前列康”注册商标联系起来的意图，客观上亦足以使人产生商品来源的混淆。因此，被告卓悦公司、平安药房所销售的涉案商品为侵犯原告注册商标专用权的商品，被告卓悦公司、平安药房的销售行为亦属于侵犯原告注册商标专用权的行为。
二、本案民事责任的承担。
第一、二被告应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告卓悦公司、平安药房实施了销售侵犯原告康恩贝公司注册商标专用权商品的行为，平安药房提供的证据不足以证明涉案被控侵权产品来源合法，故应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于原告要求召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识的诉讼请求，本院不予支持。原告在诉讼中确认两被告仅是侵权产品的销售者，故两被告应当承担停止销售被控侵权产品的责任。因原告没有提供证据证实两被告仍保存有侵权产品及消费者仍拥有两被告的侵权产品，故原告要求召回、封存并销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。
依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。因此销售者要免除赔偿责任，应同时具备两个要件：一是证明其通过合法渠道取得涉案产品，二是证明其主观上不知道其销售的是侵权产品。本案中被告平安药房系专门从事药品零售的经营者，对其所销售的商品是否侵犯他人的注册商标专用权应负有较高的审查和注意义务，且其在销售涉案侵权产品的同时还销售原告康恩贝公司所生产的“前列康”牌普乐安片，证明其对“前列康”注册商标的知名度、“前列康”的显著性等是明知的，对销售乾列康软胶囊侵犯原告康恩贝公司注册商标专用权的情况也应明知。被告平安药房虽然向本院提交了涉案产品乾列康软胶囊的生产企业丹阳市瑞艾斯食品有限公司和代理总经销商被告卓悦公司的税务登记证、食品许可证、营业执照等复印件，也提供了侵权产品是由被告卓悦公司销售给被告平安药房的来源，并授权被告平安药房公司为安诺康系列产品赣榆县总代理，但被告平安药房不足以证明涉案被控侵权产品来源具备合法性，故被告平安药房不具备免责条件，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本院对被告平安药房提出有合法来源的抗辩理由，不予采纳。
第二，关于对二被告赔偿数额的确定问题。原告康恩贝公司虽向两被告主张赔偿20万元，但并没有证据证明二被告因涉案侵权行为而获得的利润，也未证明其因被告的侵权行为而遭受的实际损失，但原告请求适用法定赔偿符合法律相关规定，本院依法予以准许。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款规定，侵权人因侵权所得利益或者被侵权人所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。考虑到本案原告康恩贝公司“前列康”注册商标知名度较高，且属医药类商品，直接关系消费者人身健康，结合被告平安药房系个体经营规模和经营辐射范围不大，侵权时间不长，侵权后果、情节较轻以及原告为制止侵权所支出的合理费用等因素，本院依法酌定被告平安药房赔偿原告康恩贝公司经济损失及合理费用共计人民币5000元。被告卓悦公司系侵权产品总经销商，与被告平安药房相比其经营规模较大，经营辐射范围面向全国，侵权时间较长，侵权后果、情节较重以及原告为制止侵权所支出的合理费用等因素，本院依法酌定被告卓悦公司赔偿原告康恩贝公司经济损失及合理费用共计人民币3万元。
第三、关于原告要求二被告在《连云港日报》公开道歉的请求，本院不予支持。因为赔礼道歉的民事责任仅适用于侵犯人身权的情形，而商标权是一种财产性质的权利，故本院综合案情，驳回原告该项主张。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第（五）项、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告赣榆县平安药房有限公司、广州卓悦保健品科技有限公司立即停止销售侵犯原告浙江康恩贝制药股份有限公司“前列康”注册商标专用权的涉案“乾列康”软胶囊产品；二、被告赣榆县平安药房有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江康恩贝制药股份有限公司经济损失及合理费用共计人民币5000元；
三、被告广州卓悦保健品科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江康恩贝制药股份有限公司经济损失及合理费用共计人民币3万元；
三、驳回原告浙江康恩贝制药股份有限公司的其它诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，公告费900元，合计5200元，由被告赣榆县平安药房有限公司负担500元；被告广州卓悦保健品科技有限公司负担4700元（该受理费和公告费已由原告浙江康恩贝制药股份有限公司预交，本院不再退还，两被告在履行本判决义务时一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费4300元（收款单位：江苏省高级人民法院，开户银行：中国农业银行南京山西路支行，帐号03×××75，汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送）。
审 判 长 忻 越
审 判 员 林 龙
代理审判员 李红梅
二〇一四年九月十五日
书 记 员 王雪竹
法律条文及上诉须知附录
一、法律及司法解释条文
（一）《中华人民共和国商标法》
第五十二条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
……
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的。
第五十六条第一款：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
第五十六条第二款：前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
（二）《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款：商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
第十六条第一款：侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
第十六条第二款：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
第十七条第一款：商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
（三）《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报江苏省高级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。