广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深中法刑二初字第56号
公诉机关广东省深圳市人民检察院。
被告人徐某群，男。因走私普通货物罪嫌疑，于2014年4月12日被深圳机场海关缉私分局刑事拘留；因涉嫌犯有走私普通货物罪，经深圳市人民检察院批准，于2014年5月16日由深圳机场海关缉私分局逮捕，现羁押于深圳市第一看守所。
辩护人黄某钦，广东XX律师事务所律师。
被告人吴某明，男。因走私普通货物罪嫌疑，于2014年4月12日被深圳机场海关缉私分局刑事拘留；因涉嫌犯有走私普通货物罪，经深圳市人民检察院批准，于2014年5月16日由深圳机场海关缉私分局逮捕，现羁押于深圳市第一看守所。
辩护人郑某举，广东XXX律师事务所律师。
广东省深圳市人民检察院以深检公二刑诉（2014）787号起诉书指控被告人徐某群、吴某明犯走私普通货物罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员韩某出庭支持公诉，各被告人及辩护人参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年2月至4月期间，被告人徐某群、吴某明陆续在深圳市XX大道与XX大道交界处的XX路旁经营两个非法的地下油罐，并雇佣何某清、李某泰、钟某为工作人员，向中港两地运输货柜车大量收购走私柴油，并在国内销售牟利。经统计，2014年3月1日至2014年4月10日期间，被告人徐某群、吴某明走私柴油共计406120升。经审核，共计偷逃应缴税款人民币821603.74元。2014年4月10日，深圳机场海关缉私分局民警在宝安区XX大道XX路开展查缉行动，共查获柴油19.38吨（23260升）及相关涉案账簿一批，现场抓获被告人徐某群、吴某明。
公诉当庭出示如下证据：1、书证：查获经过、抓获经过、出入境记录、记账本、被告人身份信息；2、证人证言：证人张某某、伍某某、袁某等人的证言；3、被告人的供述与辩解：被告人徐某群、吴某明的供述与辩解；4、鉴定意见：深圳海关偷逃税款计核证明书、检验报告、笔迹鉴定、统计情况说明；5、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录、现场勘查笔录；6、视听资料、电子数据：讯问同步录音录像光盘。公诉机关据此认为，被告人徐某群、吴某明违反海关法规，逃避海关监管，走私普通货物入境，偷逃应缴税额人民币821603.74元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第二项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以走私普通货物罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人徐某群表示认罪，但对起诉书指控的税额有异议，辩称有部分国内司机将柴油卖给自己，此部分柴油并非走私柴油。其辩护人提出如下辩护意见：对公诉机关指控徐某群犯走私普通货物罪没有异议，但认为徐某群有法定和酌定从轻、减轻处罚的情节：一、被告人徐某群在犯罪的过程中仅起次要作用，是从犯，社会危害性不大，依法应当对其减轻处罚。二、被告人徐某群无犯罪前科，系初犯、偶犯，归案后，认罪态度良好，积极悔罪，配合办案单位如实供述自己的所有犯罪行为，并当庭认罪，主观恶性不大。
被告人吴某明承认其有收购走私柴油的行为，但辩称其与徐某群并非合伙关系，侦查机关查获的何某清的记帐本与自己无关，其收购走私柴油的数量未达到走私普通货物罪的起刑点。其辩护人提出如下辩护意见：一、起诉书中指控的柴油未经货车司机核实，不能认定为走私柴油。二、被告人吴某明与徐某群各自经营、自负盈亏，无须对徐某群所收购的柴油承担法律责任。三、现有证据能认定被告人吴某明收购柴油的数量较少，即使属于走私行为，所涉嫌的税款也达不到追究刑事责任的标准。请求法院宣告被告人吴某明无罪。
本院经审理查明，2014年2月至4月期间，被告人徐某群、吴某明陆续在深圳市XX大道与XX大道交界处的XX路旁经营两个非法的地下油罐，并雇佣何某清、李某泰、钟某为工作人员，向中港两地运输货柜车大量收购走私柴油，并在国内销售牟利。经统计，2014年3月1日至2014年4月10日期间，被告人徐某群、吴某明走私柴油共计406120升。经审核，共计偷逃应缴税款人民币821603.74元。2014年4月10日，深圳机场海关缉私分局民警在宝安区XX大道XX路开展查缉行动，共查获柴油19.38吨（23260升）及相关涉案账簿一批，现场抓获被告人徐某群、吴某明。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、物证、书证：
1、受案登记表、立案决定书，证实：机场海关缉私分局于2014年4月12日以涉嫌走私普通货物罪对被告人徐某群、吴某明、何某清、李某泰立案侦查。
2、查获经过、抓获经过，证实：2014年4月10日下午13时30分，机场海关缉私分局根据深圳海关缉私局统一部署，在龙岗区XX大道XX路开展查缉行动，在XX路XX物流园门前的路旁发现两个XX地下油罐，并有一中港货柜车正在向油罐过驳柴油，涉嫌走私。该行动中共查获柴油19.38吨（23260升）及相关涉案账簿一批，现场抓获被告人徐某群、吴某明、何某清（已取保候审）、李某泰（已取保候审）等四人。
3、出入境记录，证实：香港货柜车司机黄某明、郑某、杨某、王某洋、伍某英出入境情况。
4、吴某明、徐某群通话记录，证实：被告人徐某群、吴某明联系非常紧密。李某泰、何某清通话记录。
5、记账本，证实：2014年3月1日至2014年4月10日期间，被告人何某清负责的收油点收购柴油的数量、金额。
6、被告人身份资料。
7、扣押清单：扣押账簿一批、徐某群现金13000元及手机一部、吴某明现金8万元及手机一部、柴油19.38吨。
8、银行交易记录。
9、收据四张，证明：李某泰所记录的收购柴油的记录情况。
二、证人证言
1、张某星证实：2014年4月10日，其将香港货柜车粤Z×××××车油箱内的柴油卖给龙岗坂田XX路的非法油站时被查扣，粤Z×××××车油箱内的柴油是在香港加的。一共卖过两次油，以5.8元／升的价格卖的。我只认识李某泰。我明白香港货柜车上所使用的柴油在国内不允许贩卖。
2、伍某英证实：国内骑师张某星偷我车（粤Z×××××车）里的柴油私自去卖被海关抓住。两地货柜车在香港加了油不能到大陆来卖。
3、袁某证实：其没有参与张某星偷车里的柴油私自去卖。
4、王某洋证实：今年其卖了三、四次香港加的粤Z×××××货柜车油箱内的柴油给龙岗区坂田XX路旁边的非法油站。卖的价格5.8-5.9元／升。两边差价人民币0.7元。卖油属于走私行为。
5、黄某明（粤Z×××××港车司机）证实：大陆代驾司机阿安没有和我说过卖油的事。
6、黄某安证实：2014年4月9日，其向龙岗区坂田XX大道XX路边的一个收油点卖了从香港加的粤Z×××××港货柜车油箱内的柴油1300升，获款7605元。其岳父钟某真在XX大道XX路边的一个收油点收油，那个收油点老板是光头佬。
7、杨某证实：2014年4月9日，其向龙岗区坂田XX大道XX路的油档卖了从香港加的粤Z×××××港货柜车油箱内的柴油1250升，获款7310元。他们收油价格大概5.85元人民币，香港加油大概港币6.7元左右，中间大概人民币5角钱的差价。
8、郑某证实：其卖了两三次香港加的粤Z×××××港货柜车油箱内的柴油给龙岗区坂田XX大道XX路旁边的非法油站。全是在香港加的柴油。
9、凌某证实：其卖了两次香港加的粤Z×××××港货柜车油箱内的柴油给龙岗区坂田XX大道XX路旁边的非法油站。每次卖一千升，每次赚500多元。
10、吕某证实：从2014年2月份开始，其每星期向龙岗区XX大道的非法油站倒卖100升从香港加的粤Z×××××港货柜车油箱内的柴油。
11、王某友证实：自己跟徐某群比较熟，找他买过柴油，具体经过是2013年认识徐某群，后来徐某群说他有柴油比较便宜，问我要不要，正好我工地需要柴油，就在2014年3月份柴油找徐某群买过三次柴油，买了5000升，价格是6块多一点一升，徐某群和吴某明应该是合伙的。后来徐某群还把吴某明的银行帐号发给我，让我付油款。
12、何某清证实：我是在2014年1月初到深圳市龙岗区XX大道XX油站做工人的，是徐某群介绍我来的。我的工作是抽油和记账。即当有香港货车来卖油时，把香港货柜车油箱里的柴油抽到我们站内的油缸里，并把抽取柴油的数量记在笔记本上，再支付现金人民币给香港货柜车司机。当有国内车买油时，把油缸里的柴油过驳给来买油走的大陆油罐车，登记好卖油的数量和要收的钱，但不负责收钱。XX大道XX油站的负责人是徐某群和吴某明，我的工作主要是徐某群安排的，吴某明安排的工作我也做。在抽油点搜到的两本记账本是我和姓钟的记录的。账本的左上方记录的是抽油点存有多少现金以及当天老板给了多少钱到抽油点，右上方记录的是日期。账本右边记录的是卖油的数量及要收的金额，账本的中间下方记录当天油的结存数量。支付给香港货柜车司机的油款是徐某群和吴某明给我的，徐某群给的多一点。记录的账本上下面有个“大”字的，就代表是吴某明拿给我的现金，因为我平时叫吴某明“大肚皮”，所以我就记个“大”字就表示是他拿过来的钱。根据我记的账目，今年3月至4月10日，吴某明一共拿了45.5万元给我，徐某群一共拿了337万多元给我。支付给中港货车的收油钱是徐某群、吴某明给我的，而且当抽油点没有钱时，他们说过跟谁拿钱都可以，都是一样的，还有，他们两个人都有联系各自的客户过来把油拉走。但是徐某群请我工作的，平常是徐某群安排我工作，徐某群给我发工资。
13、李某泰证实：我是在2014年1月初到深圳市龙岗区XX大道XX抽油站做工人的。我的工作分四个部分，一是把香港货柜车油箱里的柴油抽到我们站内的油缸里；二是记录抽油的数量；三是支付现金给香港货柜车司机；四是把油缸里的柴油过驳给运油走的大陆油罐车。XX油站的负责人是徐某群和吴某明，我的工作主要是吴某明安排的，但徐某群也有安排我工作，徐某群和吴某明是深圳市龙岗区XX大道XX油站的老板。支付给香港货柜车司机的油款大部分是吴某明预先给我的，但徐某群也有给过我油款。吴某明和徐某群都是抽油站的老板，我们抽油站有两个油罐，在分工上他们各管理抽油站内的一个油罐。
三、被告人供述与辩解
1、徐某群供述：我从2014年2月开始，接手了一个非法的地下油站，收香港货柜车从货柜车油箱里抽出来卖的柴油，然后再卖给国内买油的人。油站由何某林和一个姓钟的两个工人负责，他们负责收油、卖油。油站收油、卖油的情况有账本记账，账本是何某林和姓钟的记的，具体内容是哪一天收了多少油，付出去多少钱，卖了多少油，应该收多少钱。今年三月份，吴某明接手了我在XX大道XX路旁的地下油罐旁边的一个油罐，我才认识他。我跟吴某明没有合伙，各做各的。我跟吴某明在资金运转不过来的时候都有互相拿钱给对方周转，这些钱都是付给港车司机的油钱。
2、吴某明供述：今年三月初，我以三万块钱的价格从自称姓施的福建人手上接手了XX大道与XX大道连接处的XX路旁的地下油罐，收香港货柜车油箱里的柴油，然后再卖给国内的客户。我雇请了李某泰负责油罐工作，买柴油的钱我会提前拿给李某泰，卖柴油的钱是国内客户付给我，李某泰没有收过卖油的钱。我跟徐某群没有合作收油，我们是各做各的。徐某群向我借过几次钱，加起来有六、七千块，钱是我拿给姓何的工仔的。
四、鉴定意见
1、深圳海关偷逃税款计核证明书，证实：4.10走私柴油入境一案，405130升柴油，偷逃税款为人民币820675.65元。
2、检验报告（附海关司法鉴定中心电子物证光盘），对被告人及证人手机内的信息进行提取。
3、笔迹鉴定：收款收据、收据笔迹与李某泰笔迹是同一人所写。
4、笔迹鉴定：便条本2本共38页笔迹与何某清笔迹是同一人所写。
5、深圳市司法会计鉴定中心对两本手抄本统计情况说明：2014年3月1日至2014年4月10日，手抄本记录的收购柴油共计646170升、3864580元，手抄本记录的销售柴油共计630618升、3830340元。手抄本画框部分的记录经统计，收购柴油共计406120升。
五、勘验、检查、辨认笔录
1、徐某群对何某清记录的2014年4月账本进行辨认；徐某群对何某清记录的2014年3月账本进行辨认。
2、何某清对其记录的2014年4月账本进行辨认；何某清对其记录的2014年3月账本进行辨认。
3、何某清辨认李某泰、吴某明、徐某群。李某泰辨认何某清、张某星、徐某群、吴某明。张某星辨认李某泰。郑某辨认李某泰。杨某辨认何某清。黄某安辨认何某清。凌某辨认李某泰。吕某辨认李某泰。
4、现场勘查笔录。
六、视听资料
讯问同步录音录像光盘两张。
根据控辩双方争议焦点，本院评判如下：
（一）被告人徐某群与被告人吴某明是否构成共同犯罪
被告人徐某群、吴某明及其辩护人均辩称二人并非合伙关系，经查，员工何某清证实，XX大道XX油站的负责人是徐某群和吴某明，其工作主要是徐某群安排的，吴某明安排的工作其也做。支付给中港货车的收油钱是徐某群、吴某明给的，而且当抽油点没有钱时，徐某群、吴某明说过跟谁拿钱都可以。员工李某泰亦证实，XX油站的负责人是徐某群和吴某明，其工作主要是吴某明安排的，但徐某群也有安排其工作。支付给香港货柜车司机的油款大部分是吴某明预先给的，但徐某群也有给过油款。证人王某友证实，徐某群和吴某明应该是合伙的，徐某群还把吴某明的银行帐号发给其，让其付油款。上述三人的证言相互吻合，足以证明被告人徐某群和吴某明系合伙关系，二人共同经营非法收油点，故二被告人系共同犯罪。
（二）二被告人在共同犯罪中的地位和作用
从目前证据看，根据记帐本显示，被告人徐某群出资337万元，被告人吴某明出资45.5万元。且证人李某泰证实徐某群的地位比吴某明高，吴某明有时要听徐某群的安排。故被告人徐某群在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。被告人吴某明作用小于被告人徐某群，起次要作用，应认定为从犯。
（三）本案税额的认定
被告人徐某群、吴某明均辩称收购的柴油有部分是国内柴油，在计税时应予扣除。经查，证人何某清和李某泰均证实收购的柴油均为香港货柜车司机提供的走私柴油，部分香港货柜车司机也予以证实。二被告人亦未提供证据证实其收购的部分油系国内柴油，故对此辩解本院不予采纳。
本院认为，被告人徐某群、吴某明违反海关法规，逃避海关监管，直接向他人收购走私柴油后在国内销售，偷逃应缴税额巨大，其行为均已构成走私普通货物罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴某明系从犯，依法应当减轻处罚。被告人徐某群认罪态度好，并主动预交罚金人民币30万元，具有悔罪表示，酌情可从轻处罚。另考虑被告人徐某群犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第一百五十五条、第一百五十三条第一款第二项、第二十五条第一款、第二十六第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某群犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币63万元（缓刑考验期自本判决确定之日起计算，罚金自本判决生效之日起十五日内一次性缴清）。
二、被告人吴某明犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即从2014年4月10日起至2015年4月9日止；罚金自本判决生效之日起十五日内一次性缴清）。
三、查获的走私柴油、账簿一批，手机二部，依法予以没收，由侦查机关依法处理。
四、扣押在案的赃款93000元，依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省高级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 王 育 平
审 判 员 林 福 星
代理审判员 袁 琰
二〇一五年四月二日
书 记 员 欧阳志敏（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百五十五条【间接走私行为以相应走私犯罪论处的规定、走私固体废物罪】下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；（二）在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。
第一百五十三条【走私普通货物、物品罪】走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。