陕西省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2014）陕刑二终字第00065号 原公诉机关陕西省汉中市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张彤，男，1963年12月22日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化，住西安市灞桥区，无业，2009年5月6日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月3日被取保候审，2013年5月16日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月19日被逮捕，现羁押于勉县看守所。 上诉人（原审被告人）杨晓鹏，又名杨鹏，男，1981年11月1日出生于河南省襄城县，汉族，初中文化，住襄城县，农民，2013年11月13日因涉嫌犯非法经营罪到河南省许昌市公安局北大分局投案，11月15日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，现羁押于勉县看守所。 辩护人张睿海，陕西索平律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈东方，化名高某某，男，1983年12月12日出生于河南省襄城县，汉族，小学文化，住襄城县，农民，2012年6月21日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年12月19日因犯非法经营罪被山东省莒县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，12月21日宣判后被释放，2013年7月4日因本案涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，现羁押于勉县看守所。 上诉人（原审被告人）马小社，男，1969年10月28日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化，住西安市灞桥区，无业，2013年7月18日因涉嫌犯非法经营罪被汉中市公安局取保候审，2014年4月23日被逮捕，现羁押于汉中市汉台区看守所。 辩护人张庆荣，陕西锐博律师事务所律师。 原审被告人张乐乐，男，1989年4月16日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，住西安市灞桥区，无业，2013年5月16日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月19日被逮捕，2014年7月14日被取保候审。 汉中市中级人民法院审理汉中市人民检察院指控原审被告人张彤、杨晓鹏、陈东方、马小社、张乐乐犯非法经营罪、被告人杨晓鹏、陈东方犯妨害公务罪一案，于二Ο一四年四月二十一日作出（2014）汉中刑初字第00005号刑事判决。宣判后，被告人张彤、杨晓鹏、陈东方、马小社不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、非法经营犯罪 1、2008年元月，被告人张彤在没有烟草专卖许可证的情况下，开始经营“诚诚批发部”，经营范围为烟酒、饮料和小食品。2009年5月4日，西安市烟草专卖局二分局在张彤租住的房屋内查获红塔山、美猴王等20个品牌共计3050条卷烟，合计61万支。经鉴定被查获卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 2、2013年3月期间，被告人陈东方驾驶车牌号为豫KXXXXXX的面包车向居住在西安市的苏某某（另案处理）非法运输卷烟制品2次，共2550条，合计51万支。被告人陈东方从中获取运费4600元。 3、2013年4月22日、4月26日、4月28日、5月5日，被告人杨晓鹏四次让被告人陈东方驾车向被告人张彤非法贩卖卷烟分别为43件、43件、41件、41件（每件50条）。涉及的品种有硬延安、软延安、软蓝猴王、软红猴王、金猴王、哈德门等。被告人张彤每次接到货后与被告人马小社联系，再由被告人马小社联系被告人张乐乐后，被告人张彤将贩卖的卷烟存放在西安市灞桥区被告人张乐乐家中。以上四次，非法经营的卷烟共8400条，合计168万支。 4、2013年5月15日凌晨，被告人杨晓鹏再次让陈东方驾车向被告人张彤贩卖卷烟。被告人张彤接到货后与被告人马小社联系，马小社通知被告人张乐乐在位于西安市灞桥区的家中等待，被告人张彤在被告人张乐乐家中卸货时被公安人员抓获，当场查获卷烟2150条，共计43万支。涉及的品种有哈德门、硬白沙、金猴王、软红猴王、软蓝猴王、红硬延安。经鉴定，被查获卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。 二、妨害公务犯罪 2013年5月15日凌晨，被告人杨晓鹏让被告人陈东方驾车向被告人张彤贩卖卷烟。被告人陈东方与被告人张彤见面后，将装有卷烟的面包车交给被告人张彤卸货，被告人陈东方、杨晓鹏在被告人张彤的红色轿车上等待被告人张彤卸货期间，得知张彤贩卖假烟行为已被司法机关发现，二被告人随即驾驶被告人张彤的陕AXXXXX红色斯柯达牌轿车向河南方向逃离。在陕西省渭南市XX道XX段，汉中市烟草专卖局执法人员对被告人杨晓鹏、陈东方的车辆拦截并欲实施检查时，被告人陈东方、杨晓鹏为逃避检查，强行冲撞执法人员，致执法人员李某甲受伤。被告人陈东方、杨晓鹏继续驾车逃离，执法人员再次将二人驾驶车辆拦截，二被告人驾车冲撞执法车辆后驶离现场，致执法车辆受损。经鉴定，被害人李某甲右三角骨骨折属轻微伤。 以上事实，有证人证言、鉴定意见、辨认笔录及照片、相关书证、物证及各被告人供述证明。 原审法院认为，被告人张彤、陈东方、杨晓鹏、马小社、张乐乐违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经烟草专卖部门许可，共同多次非法经营国家专卖的烟草制品，其中被告人张彤非法经营卷烟272万支，被告人陈东方非法经营卷烟262万支，被告人杨晓鹏、马小社、张乐乐非法经营卷烟211万支，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人张彤、杨晓鹏策划并积极参与经营、贩卖卷烟，被告人陈东方明知被告人杨晓鹏非法经营卷烟，仍积极参与为其运输，均起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人马小社、张乐乐为被告人张彤非法经营卷烟提供场地予以储存，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚，但被告人马小社的作用大于被告人张乐乐。被告人马小社、张乐乐在审理中自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人杨晓鹏在犯罪后自动投案，并如实供述其非法经营卷烟的主要犯罪事实，属自首，可依法从轻处罚。被告人陈东方、杨晓鹏在非法经营卷烟行为被发现后，为逃避执法人员的检查，驾驶车辆强行冲撞执法人员及车辆，致执法人员受伤、执法车辆受损，其行为均已构成妨害公务罪，依法应予数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二百七十七条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（二）项之规定，判决：一、撤销山东省莒县人民法院（2012）莒刑初字第527号刑事判决第五条对被告人陈东方犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金五万元的缓刑部分；二、被告人张彤犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五万元；三、被告人陈东方犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四万元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑二年，与前罪有期徒刑一年，罚金五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金九万元（已缴纳四万元）；四、被告人杨晓鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四万元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金四万元；五、被告人马小社犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；六、被告人张乐乐犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元；七、作案工具豫KXXXXXX号银色帅客牌面包车一辆依法予以没收。 张彤上诉提出，第一起事实，公安机关在他租住房内查获的卷烟系他人存放，他并不知情；他没有参与第三起非法经营卷烟事实；第四起事实，公安机关查获的卷烟是杨晓鹏让他找地方存放的，他并不知道是假烟。 杨晓鹏上诉及其辩护人提出，本案中侦查机关电话监控行为属非法行为，其监控资料不能作为证据使用；原审判决认定的非法经营罪事实不清，第三起犯罪事实应以164件计算，因具体卷烟品牌无法查实，应按卷烟最低价格计算涉案金额，本案不属情节特别严重；对妨害公务罪辩解称执法人员未表明身份，他也未让陈东方驾车冲撞执法人员及车辆，犯妨害公务罪证据不足，罪名不能成立；杨晓鹏有自首情节，请求从轻判处，并适用缓刑。 陈东方上诉提出原判决对非法经营罪量刑过重；执法人员未表明身份，其没有妨害公务的行为，不构成妨害公务罪。 马小社上诉及其辩护人提出，本案中侦查机关电话监控行为属非法行为，监控资料不能作为证据使用；原审判决认定的第三起事实证据不足，不能认定；马小社属从犯，原判量刑过重，请求从轻或减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 一、非法经营 1、2008年1月，上诉人张彤经营的“诚诚批发部”在没有烟草专卖许可证的情况下销售卷烟。2009年5月4日，西安市烟草专卖局二分局工作人员在张彤租住的房屋内查获红塔山、美猴王等20个品牌共计3050条卷烟，合计61万支。经鉴定被查获卷烟均为假冒注册商标商品且属伪劣卷烟。 认定上述事实的证据有： （1）西安市烟草专卖局二分局案件移交函及西安市公安局未央分局移送案件通知书证实，西安市烟草专卖局二分局于2009年5月5日将该案移送至西安市公安局未央分局，西安市公安局未央分局于2013年10月23日将该案移送汉中市公安局管辖。 （2）抓获经过证实，2009年5月4日，西安市烟草专卖局二分局工作人员在西安市未央区XX镇XX村一民房内将张彤抓获，并当场查获非法卷烟3050条。 （3）证人李某乙（张彤之妻）证言证明，2008年1月，她和张彤开始经营“诚诚批发部”，他们没有办理烟草专卖许可证，所出售的香烟都是张彤从一个河南男子那里购买的。2009年4月，她发现所售香烟是假的。2009年5月4日下午，卖给张彤假烟的河南人来找她要烟钱，她准备了4万元，欲和该男子一起出门找张彤结算时，她被烟草专卖局的人员抓获，那河南男子开车跑了。 （4）证人陈某某证言证实，2008年3月至2009年5月，她将位于西安市未央区XX镇XX村XX号二楼的房屋出租给张彤使用。 （5）西安市烟草专卖局二分局检查笔录、先行登记保存通知书及证据提取照片证实，西安市烟草专卖局于2009年5月4日在张彤租住的房屋内查获3050条卷烟，并对现场查扣的非法卷烟的数量、规格予以登记记录。 （6）陕西省烟草质量监督监测站R-ZW610905050202号鉴别检验报告证明，西安市烟草专卖局二分局委托鉴定的20个品种的3050条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 （7）上诉人张彤在侦查期间供述，其在2008年1月开始经营“诚诚批发部”，没有办理烟草专营许可证。2009年4月2日，一名河南男子到他店里推销卷烟，他品尝后知道是假烟，但价钱便宜，就买了20件，每件50条。同月9日、14日，他又分两次在该男子处购买卷烟42件，每件50条。三次共计付给河南人7万余元。所购卷烟存放在租住房屋内，平时通过“诚诚批发部”零售。2009年5月4日，他到租房内取烟时，被烟草局的人员当场抓获。 2、2013年3月期间，上诉人陈东方驾驶车牌号为豫KXXXXXX的面包车向居住在西安市的苏某某（另案处理）非法运输卷烟制品2次，共2550条，合计51万支。陈东方从中获取运费4600元。 认定上述事实的证据有： （1）证人苏某某证言证明，2013年3月初的一天，他从葛某某处购买假烟。当晚，他接到运输假烟的司机电话后就开车在西安XX城高速曲江出口等待，见面后他驾驶对方的面包车将车上的烟拉到库房卸下，随后将车辆换回。同月20日左右的一天，他从葛某某处购买假烟，在西安市XX城XX城出口附近的蔬菜批发市场见到来送货的面包车，车和上次的一样，但这次是葛某某开的车。他这两次购买的假烟共计2550条。 （2）苏某某辨认葛某某、陈东方笔录证明，苏某某在侦查人员提供的两组不同男子免冠照片中，辨认出卖给自己假烟的人是葛某某，给自己送假烟的是陈东方。 （3）上诉人陈东方辨认葛某某、苏某某笔录证明，陈东方在侦查人员提供的两组不同男子免冠照片中，辨认出让其往西安运输假烟的“小杨”就是葛某某，在西安市接收假烟的是苏某某。 （4）上诉人陈东方及证人苏某某指认交易地点笔录证明，陈东方和苏某某两次交易地点分别为西安市XX城XX城XX市场”门外南侧及西安市XX城高速曲江出口附近。 （5）上诉人陈东方供述，2013年3月初一天，葛某某打电话让他从平顶山市往西安市运送假烟，约定运费2300元。当晚，他将假烟运到西安市后，在XX城高速曲江出口见到苏某某并将假烟交给苏。同月中旬一天，葛某某再次打电话让他给西安送假烟，这次葛某某和他一起送的货。他们从XX城XX城出口下高速，葛某某去送货，他在路边等。他这两次运送假烟为每次40件。 3、2013年4月22日、4月26日、4月28日、5月5日，上诉人杨晓鹏让上诉人陈东方驾车给上诉人张彤非法贩卖卷烟四次，涉及的卷烟品种有硬盒延安、软盒延安、软盒蓝猴王、软盒红猴王、金猴王、哈德门等。张彤每次接到货后与上诉人马小社联系，再由马小社联系原审被告人张乐乐后，张彤将贩卖的卷烟存放在西安市灞桥区张乐乐家中。以上四次非法经营的卷烟分别为43件、43件、41件、41件（每件50条），合计168万支。 认定上述事实的证据有： （1）证人张某某证言证明，张彤到他家送过几次烟，每次都是开一辆银灰色面包车半夜里送过来，车上装的都是整箱的烟。 （2）证人梁某某证言证明，2010年她通过她公公马某某认识了张彤，后来发现张彤和马某某在做假烟生意，张彤还给她的商店送过假烟，被她拒绝了。2013年4月23日，张彤给马某某送了七八件假烟。 （3）证人李某丙证言证明，2012年底，张彤开一辆面包车来他店里卖给他4条假烟。2013年春节前，他多次打电话给张彤要买烟，张彤说暂时没货，等有货再给他送。 （4）证人杨某某证言证明，2012年底，他在马小社处购进过50多条假烟，是马小社的外甥张乐乐送的货。 （5）证人张某（张乐乐邻居）证言证明，他经常在张乐乐家帮张乐乐装运小食品和烟酒，和张乐乐一起开车给陶家村周围的商店送货。 （6）梁某某、李某丙、张某某辨认张彤笔录证实，梁某某、李某丙、张某某在侦查人员提供的一组不同男子免冠照片中，辨认出给他们送假烟的人是张彤。 （7）上诉人陈东方辨认上诉人杨晓鹏、张彤笔录证实，陈东方在侦查人员提供的两组不同男子免冠照片中，辨认出让他运送假烟的老板就是杨晓鹏，在西安市接货的是张彤。 （8）上诉人马小社辨认上诉人张彤笔录证实，马小社在侦查人员提供的一组不同男子免冠照片中，辨认出2010年底至2013年5月多次卖给自己假烟的人是张彤。 （9）上诉人杨晓鹏辨认上诉人张彤、陈东方的笔录证实，杨晓鹏在侦查人员提供的两组不同男子免冠照片中，辨认出购买假烟的人是张彤，和他一起给张彤运送假烟的人是陈东方。 （10）上诉人张彤辨认上诉人杨晓鹏、张乐乐的笔录证实，张彤在侦查人员提供的两组不同男子免冠照片中，辨认出2013年5月15日卖给自己假烟的“杨鹏”是杨晓鹏，2013年5月15日给其开门的人是张乐乐。 （11）上诉人张乐乐辨认李某乙笔录证实，张乐乐在侦查人员提供的一组不同女性免冠照片中，辨认出曾和张彤一起到他家中送假烟的女子是李某乙。 （12）汉中市公安局经济犯罪案件侦查大队办案说明证实，根据汉中市公安局技侦大队、西安市公安局技侦大队对杨晓鹏、张彤等人的电话监控录音资料显示，2013年4月22日、4月26日、4月28日，杨晓鹏三次贩卖给张彤卷烟分别是43件、43件、41件；5月5日杨晓鹏贩卖给张彤一车卷烟。 （13）上诉人杨晓鹏供述，2012年底他认识张彤，2013年三四月，张彤打电话要从他那里购买假烟200多件。同年4月22日凌晨3时许，他按照张彤的要求，和陈东方一起从河南驾驶陈东方的面包车给西安的张彤送了一车假烟，共43件。4月26日晚，他又和陈东方给张彤送了一车假烟，共43件。4月28日凌晨、5月5日凌晨，他分别给张彤送过一车假烟，每次41件（每件50条）。假烟品种有硬延安、软延安、软蓝猴王、软红猴王、金猴王、哈德门。 （14）上诉人陈东方供述，杨晓鹏让他给西安的张彤运送假烟，每趟给他2300元运费。到西安后，张彤和他交换车辆，张彤开车去卸货，之后再换回车辆。其中，2013年4月22日、4月26日分别给张彤运送假烟43件。同年4月28日、5月5日，分别给张彤运送假烟40余件。 （15）上诉人马小社供述，张彤常年经营假烟生意，他经常从张彤那里购买一些假烟在自己的商店零售。2010年底，张彤因假烟数量较大需要库房，他就将他姐马竹梅位于西安市灞桥区XX镇XX村XX组的一间房屋提供给张彤使用。2010年底至2013年5月期间，张彤在张乐乐家库房放过五六十次假烟，张彤每次放烟之前打电话告诉他烟的数量、品种、送货时间，然后他给外甥张乐乐打电话，让张乐乐给张彤开门，卸货后清点品种和数量。张彤放在库房的假烟大多数都是张彤自己卖出去了。其中，2013年4月22日，张彤给张乐乐家存放了43件假烟，4月28日凌晨，张彤给张乐乐家存放了41件假烟。 （16）原审被告人张乐乐供述，2010年底，他舅舅马小社将他家的房屋提供给张彤存放假烟，每月存放一两次。每次都是他舅舅马小社联系好后，打电话让他给张彤开门，他在卸货后核对清楚假烟的品种、数量并告知马小社。2013年4月22日凌晨及26日21时许，张彤分别在他家存放了43件假烟；4月28日凌晨，张彤在他家存放了41件假烟；5月5日凌晨，张彤在他家存放了43件假烟。假烟品种有硬延安、软延安、软蓝猴王、软红猴王、金猴王、哈德门等。 4、2013年5月15日凌晨，上诉人杨晓鹏让陈东方驾车给张彤贩卖卷烟。张彤接到货后与马小社联系，马小社通知张乐乐在位于西安市灞桥区的家中等待，张彤在张乐乐家中卸货时被公安人员抓获，当场查获卷烟2150条，共计43万支。涉及的卷烟品种有哈德门、硬盒白沙、金猴王、软盒红猴王、软盒蓝猴王、硬盒红延安。经鉴定，被查获卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。 认定上述事实的证据有： （1）汉中市公安局经侦大队抓获经过证明，汉中市公安局经侦大队在侦查崔某某（另案）非法经营一案中，根据掌握的线索，在西安市灞桥区XX镇XX村XX堡XX组一民房内将正在进行非法经营卷烟的张彤、张乐乐抓获，现场查获大量卷烟及运输车辆一辆。 （2）现场扣押检查笔录、扣押清单及现场抽样检查笔录证明，2013年5月15日，侦查人员在西安市灞桥区XX镇XX村XX堡XX组查获一辆车牌号为豫AXXXXX的银色东风牌面包车，内装卷烟43件，合计2150条，侦查人员依法对该批卷烟进行现场抽样检查并予以扣押。 （3）证人毛某某证言证实，2013年5月14日后半夜，她乘坐陈东方的面包车从河南到陕西省西安市，当时车上装满了被黑布包裹的货物。到达西安后，陈东方把面包车与一辆红色小轿车交换，她和陈东方就在红色轿车里等，红色轿车驾驶位上还坐了一位男子。过了一会儿，那男子打完电话后说接货的人出事了，三人就乘坐红色轿车返回河南。 （4）证人毛某某辨认上诉人陈东方、张彤、杨晓鹏的笔录证实，毛某某在侦查人员提供的3组不同男子免冠照片中，辨认出2013年5月15日和他一起驾驶面包车到西安送货的人是陈东方，同日坐在红色轿车上，并和他们一起开车离开西安的人是杨晓鹏，同日在西安交换车辆接货的人是张彤。 （5）指认作案工具照片证实，证人毛某某对其乘坐陈东方的牌照为豫AXXXXX银色帅客面包车进行了指认并确认。 （6）指认现场涉案物品照片证实，上诉人张彤、张乐乐对案发现场的卷烟、运输车辆等进行指认并确认。 （7）陕西省烟草质量监督监测站R-ZW061130XXXXX鉴别检验报告证实，汉中市公安局委托鉴定的6个品种的卷烟2150条均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 （8）上诉人张彤在侦查期间供述，2013年5月14日，杨晓鹏从河南漯河乘高铁到西安，杨告诉他当天晚上司机高某某（陈东方）会送货（假烟）过来，并和他商定在新筑收费站接货。次日凌晨，他接到货后，驾驶对方的面包车到马小社的外甥张乐乐家准备卸货，他给马小社打了个电话，张乐乐来开门，他在卸货过程中被当场抓获。 （9）上诉人杨晓鹏供述，2013年5月14日，他准备了2150条烟，让陈东方当天晚上运到西安交给张彤。当天下午他乘高铁到西安和张彤商定接货事宜。次日凌晨三四点，陈东方开车送货到西安，他乘张彤驾驶的红色轿车和陈东方见面后，张彤独自驾驶陈东方的面包车去卸货，他和陈东方及陈东方的朋友在张彤的车上等待。等了很久未见张彤回来，电话也打不通，他感觉出事了，就和陈东方及其朋友返回河南。 （10）上诉人陈东方供述，2013年5月14日，杨晓鹏安排他给西安的张彤送一车假烟。杨晓鹏自己乘坐高铁到达西安，他约朋友毛某某当晚开车从平顶山出发，并将自己车牌豫KXXXXX换成假车牌豫AXXXXX，到西安和张彤汇合后，张彤开着他的面包车去卸货，他和杨晓鹏、毛某某就在张彤的红色轿车上等候。次日早晨六七点钟，杨晓鹏给张彤打了几次电话联系不上，便说“出事了”，他们就开着张彤的车返回河南。 （11）上诉人马小社供述，2013年5月15日凌晨4点多，张彤给他打电话说拉了一车假烟，让张乐乐开门，他就电话通知张乐乐给张彤开门卸货。 （12）原审被告人张乐乐供述，2013年5月15日凌晨，他接到马小社的电话，得知张彤要送一车假烟到他家存放，他开门后，张彤的面包车刚开进院子准备卸货，就被公安人员现场抓获了。 二、妨害公务 2013年5月15日凌晨，上诉人杨晓鹏让上诉人陈东方驾车给上诉人张彤贩卖卷烟。陈东方与张彤见面后，将装有卷烟的面包车交给张彤卸货，陈东方、杨晓鹏在张彤的红色轿车上等待张彤卸货期间，得知张彤贩卖假烟行为已被司法机关发现，二人随即驾驶张彤的陕AXXXXX红色斯柯达牌轿车向河南方向逃离。在陕西省渭南市XX道XX段，汉中市烟草专卖局执法人员对杨晓鹏、陈东方的车辆拦截并欲实施检查时，陈东方、杨晓鹏为逃避检查，强行冲撞执法人员，致执法人员李某甲受伤。随后陈东方、杨晓鹏继续驾车逃离，执法人员再次将二人驾驶车辆拦截，二人驾车冲撞执法车辆后驶离现场，致执法车辆受损。经鉴定，被害人李某甲右三角骨骨折，属轻微伤。 认定上述事实的证据有： （1）被害人李某甲（汉中市烟草专卖局稽查支队工作人员）陈述，2013年5月15日，他与汉中市公安局办案民警在西安市抓捕“2.18”网络案件犯罪嫌疑人时，杨晓鹏、陈东方驾驶红色斯柯达牌轿车向河南方向逃窜，在陕西省渭南市XX道XX段，他们将杨晓鹏、陈东方的车辆逼停，杨、陈二人驾车将他撞伤后逃离。 （2）证人王某甲、王某乙、朱某某（均系汉中市烟草专卖局稽查支队工作人员）证言证明，2013年5月15日，他们和李某甲以及汉中市公安局办案民警在抓捕犯罪嫌疑人杨晓鹏、陈东方等人时，杨晓鹏、陈东方驾驶车辆冲撞办案人员及车辆后驾车逃离，办案人员李某甲受伤，办案车辆受损。 （3）证人毛某某证言证实，2013年5月15日，她和陈东方及另一位男子在红色斯柯达轿车上等待过程中，该男子打电话后说“出事了”，他们就驾车向河南方向逃跑。在310国道，他们的车辆被两辆车一前一后逼停，她看见有几个人下车朝他们走来，那些人像警察的样子，手里拿着证件想要检查他们的车，陈东方猛的加速冲了过去，她听见“嗵”的一声，好像把一个人给撞翻了，之后又开车走了约1公里，又有两辆车拦截，路边的人挥手示意停车，陈东方将路边的黑色车辆撞开后就驾车回到河南。 （4）毛某某辨认陈东方、杨晓鹏笔录及相关照片证实，毛某某在侦查人员提供的两组不同男子免冠照片中，辨认出2013年5月15日开车冲撞办案人员和车辆的人是陈东方，同车另一男子是杨晓鹏。 （5）上诉人杨晓鹏指认作案工具照片证实，侦查期间，杨晓鹏对陈东方驾驶的陕AXXXXX号红色斯柯达牌轿车进行了指认并确认。 （6）汉中市烟草专卖局证明材料及相关照片证实，该局与汉中市公安局办案人员在抓捕犯罪嫌疑人杨晓鹏、陈东方等人时，杨晓鹏、陈东方驾车冲撞办案人员及车辆后逃离，办案人员李某甲受伤，办案车辆受损。 （7）陕西省烟草公司汉中市公司与李某甲签订的劳动合同证实，被害人李某甲是陕西省烟草公司汉中市公司的正式职工。 （8）陕西省汉中市公安司法鉴定中心（陕）公（汉）鉴（伤）字【2013】99X号伤情及残疾鉴定书，鉴定意见为：李某甲右三角骨骨折属轻微伤，评定为十级伤残。 （9）上诉人陈东方在侦查期间供述，2013年5月15日7时许，他和杨晓鹏、毛某某在张彤的车上等待张彤卸货期间，杨晓鹏给张彤的妻子打电话后得知张彤被抓，随后他们驾车向河南方向逃跑。在310国道潼关附近，他们被两辆车拦住了，对方要求他们下车检查，杨晓鹏说“冲过去”，他就加速从前车右侧冲过去，行驶了约2公里，又被一辆黑色轿车拦住要求接受检查，他们又冲过去，黑色车左侧被撞。他们继续驾车回到河南。 （10）上诉人杨晓鹏在侦查期间供述，2013年5月15日早晨，他卖给张彤一批假烟，他和陈东方在等待张彤卸货时，发现张彤被抓，便和陈东方及其朋友驾车逃跑。他们感觉后面有车在追，为了甩开后面的车，他们车辆高速行驶，一会儿走高速公路，一会儿走国道。在310国道行驶时，他们被两辆车逼停在路边，车上下来三四个人朝他们走来，陈东方加大油门冲撞过去，将其中一人撞倒，车辆行驶不远，又被两辆车拦住，陈东方驾车将对方车辆撞开，他们继续驾车逃回河南，将车辆藏在他们村里。 认定本案事实还有以下证据： 1、上诉人张彤、陈东方、杨晓鹏、马小社、原审被告人张乐乐户籍信息证实，上述五人均为完全刑事责任能力人。 2、许昌市公安局北大分局出具的杨晓鹏到案经过证明，2013年11月13日，杨晓鹏在家人的陪同下主动到公安机关投案。 3、山东省莒县人民法院（2012）莒刑初字第527号刑事判决书及山东省莒县看守所释放证明证实，上诉人陈东方于2012年6月21日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年12月19日因犯非法经营罪被山东省莒县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，同月21日被释放。 4、手机通话记录证实，上诉人杨晓鹏号码为1352537XXXX及1886028XXXX的手机与张彤号码为1879256XXXX及1599170XXXX的手机分别于2013年4月21日通话4次，于4月22日通话12次（其中3时至4时57分通话11次），于4月25日通话2次，于4月26日通话5次，于4月27日通话1次，于4月28日通话4次（其中5时48分至5时50分通话2次），于5月4日通话2次，于5月5日2时46分至3时35分通话6次，于5月14日通话3次，于5月15日4时20分至5时35分通话8次。上诉人杨晓鹏号码为1886028XXXX的手机与陈东方号码为1883993XXXX及1352329XXXX的手机分别于2013年4月21日通话5次，于4月25日通话8次，于4月26日通话2次，于4月27日通话8次，于4月28日通话13次（其中3时51分至5时58分通话12次），于5月4日通话9次，于5月5日通话3次（其中4时18分至4时26分通话2次），于5月14日通话7次，于5月15日3时11分至3时41分通话5次。 本院认为，上诉人张彤、陈东方、杨晓鹏、马小社、原审被告人张乐乐违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经烟草专卖部门许可，共同多次非法经营国家专营的烟草制品，其中上诉人张彤非法经营卷烟272万支，上诉人陈东方非法经营卷烟262万支，上诉人杨晓鹏、马小社、原审被告人张乐乐非法经营卷烟211万支，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重，应依法严惩。上诉人张彤、杨晓鹏组织、策划并积极参与经营、贩卖卷烟，上诉人陈东方明知杨晓鹏非法经营卷烟，仍积极参与为其运输，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯；上诉人马小社、原审被告人张乐乐为张彤非法经营卷烟提供场地予以储存，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。上诉人陈东方、杨晓鹏在非法经营卷烟行为被发现后，为逃避执法人员的检查，驾驶车辆强行冲撞执法人员及车辆，致执法人员受伤，执法车辆受损，其行为均已构成妨害公务罪，应数罪并罚。上诉人杨晓鹏有自首情节，可依法从轻处罚。关于上诉人张彤提出第一、第四起事实涉及的卷烟系他人存放，其并不知情的上诉理由，经查，张彤在没有烟草专卖许可证的情况下，通过他人购买、存储并销售伪劣卷烟制品的事实有证人证言、现场扣押清单、通话记录、侦查机关办案说明、上诉人张彤及其他同案被告人在侦查期间的供述等证据证实，证据之间能相互印证，此理由不能成立。关于上诉人张彤、杨晓鹏、马小社及辩护人提出原判决认定的第三起事实有误的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人杨晓鹏、陈东方、马小社、原审被告人张乐乐的多次供述、手机通话清单及侦查机关的办案说明证实了各上诉人非法经营卷烟制品的时间、地点，涉案卷烟的种类和数量以及卷烟制品运输、存储的过程等情节，证据之间形成证据锁链，此理由不能成立。关于上诉人杨晓鹏及其辩护人、马小社及其辩护人提出本案中侦查机关电话监控行为违法，监控资料不能作为证据使用的上诉理由和辩护意见，经查，杨晓鹏、陈东方等人长期、多次跨区域非法经营卷烟制品，且涉案人员众多，数额极大，系集团性、跨区域性重大犯罪案件，属于严重危害社会的犯罪案件之范畴，公安机关对其采取技术侦查措施符合法律规定，对此意见不予采纳。关于上诉人杨晓鹏及其辩护人、陈东方提出执法人员在执法过程中未表明身份，二人不构成妨害公务罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人陈东方、杨晓鹏在非法经营卷烟的犯罪行为被司法机关发现后，为逃避执法人员的拦截检查，两次驾车强行冲撞执法人员及执法车辆，该犯罪事实有被害人陈述、同行人及执法人员的证言、鉴定意见以及杨晓鹏、陈东方在侦查机关的供述等证据予以证实，二上诉人的行为符合妨害公务罪的构成要件。关于上诉人杨晓鹏及其辩护人、马小社及其辩护人、陈东方提出本案未达到“情节特别严重”，原判决量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人陈东方非法经营卷烟262万支，上诉人杨晓鹏、马小社非法经营卷烟211万支，均属情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，原判决量刑时充分考虑了各上诉人的从犯、自首、认罪态度等情节，已分别对其从轻或者减轻处罚，量刑并无不当，故对此意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  马宇舟 代理审判员  薛志强 代理审判员  张满飞 二〇一四年八月十九日 书 记 员  马 柯