广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3715号
上诉人(原审被告)：惠州市腾辉通实业有限公司，住所地：惠阳区淡水铁湖书院八村11栋E型。
法定代表人：罗城通，总经理。
委托代理人：彭云江，广东立邦律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：李家欣，女，1993年6月3日出生，汉族，住广东省惠州市惠阳区。
委托代理人：刘小辉，广东达伦律师事务所律师。
委托代理人：方诚智，广东达伦律师事务所实习律师。
上诉人惠州市腾辉通实业有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初807号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托代理人彭云江与被上诉人李家欣及委托代理人刘小辉、方诚智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年3月22日，原告李家欣一审诉称：2014年11月7日，原告与被告签订《[府河名居]认购书》，约定原告以银行按揭购房的方式购买被告位于广东省惠州市惠阳区淡水镇铁湖北路[府河名居]花园4栋17层11号单位商品房，该商品房单价为人民币350000元，首期付款105000元，银行按揭245000元，原告应支付定金30000元，该定金在双方签订《广东省商品房买卖合同》时自动转入首期房款。《[府河名居]认购书》签订后，原告按约定于2014年11月12日向被告支付了首付款55000元，其中包含定金3000元，后还按被告要求支付了办理房产证费用2000元和维修基金费2813元。但被告却一直拖延不与原告签订《广东省商品房买卖合同》，理由是其不能按原定日期交房。原告多次与被告协商，均未得到有效解决，为维护原告的合法权益，请求：1.解除原、被告签订的《[府河名居]认购书》；2.被告双倍返还原告定金共计60000元；3.被告返还原告购房款25000元，维修基金费2813元，办证费2000元，三项费用共计29813元；4.被告承担本案所有诉讼费用。
被告惠州市腾辉通实业有限公司一审答辩称，我方不同意原告所有请求，原告起诉完全不是事实。原告在2014年11月7日向被告要求购买被告开发的房产，并与被告签订认购书，这一事实是真实的，但是原告没有在期限内与被告签订商品房买卖合同，是原告自己违约导致，认购书第四条明确约定，对于定金责任被告是可以不做另行通知，签订商品房买卖合同期限是在11月14日前，原告至今未支付购房首期款105000元，仅仅支付55000元，认购书中约定向被告借款50000元手续，原告一拖延未办理，这才是原告违约的基本事实。因此，在该合同的前提下，被告有权对原告所付款中约定的30000元定金不予退还，仅退还定金以外的其他款项。原告在这种情况下向法院起诉属于滥用诉权，恶意诉讼。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。被告对原告提交的《关于府河名居项目迟延交房向全体业主的致歉书》有异议，认为与本案无关，对已经签订正式商品房买卖合同业主才有效。经审查，该证据是由被告出具给原告的，内容真实，与本案有关联，本院予以采信。被告对原告提交的光盘音频、通话录音内容、微信聊天记录图有异议，认为需要经过当事人同意才能作为证据使用。经审查，该组证据中的通话主体存疑，本院不予采信。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原告与被告于2014年11月7日签订的《[府河名居]认购书》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。原被告应当遵循诚实信用原则，全面履行自己的合同义务。现在，本案争议的焦点是：原被告在履行合同中是否存在违约行为。依据原被告签订的认购书第四条和备注约定，原告应在支付第一期房款、税费、代收费和办理按揭的相关费用及提交按揭所需要的相关手续后于2014年11月14日前到被告处与被告签订《广东省商品房买卖合同》；原告承诺于2014年11月14日前付首付款105000元（于2014年11月14日前付55000元，借款50000元分两年还清）。原告于2014年11月12日交付了房款55000元，2014年11月13日交付了维修基金2813元和办证费2000元。原告已经履行了合同义务。被告未按合同约定期限履行义务，未与原告签订《广东省商品房买卖合同》，是违约行为，应当承担违约责任。原告请求解除《[府河名居]认购书》，符合法律规定，予以支持；根据定金罚则，收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金，故原告请求被告双倍返还定金，符合法律规定，予以支持；合同解除后，被告应当返还购房款、维修基金费、办证费给原告。原告请求被告返还原告购房款25000元、维修基金费2813元、办证费2000元，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告李家欣与被告惠州市腾辉通实业有限公司于2014年11月7日签订的《[府河名居]认购书》。二、被告惠州市腾辉通实业有限公司应于本判决发生法律效之日起十五日内双倍返还定金60000元给原告李家欣。三、被告惠州市腾辉通实业有限公司应于本判决发生法律效之日起十五日内返还购房款25000元、维修基金费2813元、办证费2000元给原告李家欣。本案受理费1270元减半收取为635元，由惠州市腾辉通实业有限公司。
当事人二审的意见
惠州市腾辉通实业有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求第二项。2、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。
事实和理由：一、原审错误认定本案违约责任人，颠倒违约责任承担。本案基本事实并不复杂，本案被上诉人意图购买上诉人开发的商品房，确认购房首期款为105000元，并签订了购房认购书。在其仅支付了55000元首期款及其他相关费用的情况下，自行反悔。在约定的签订购房合同的期限超过之后，故意以莫须有的理由提出退房，由于其远未付清购房首期款，又拒绝办理借款手续，导致其被认定符合“挞定”条件。被上诉人仅仅是在购房认购书中提出了向上诉人借款50000元补充支付购房首期款的意向，实际至今未与上诉人未办理任何相关借款手续，未约定借款履行方式，也未约定借款各方责任等基本内容，双方的借款关系根本没有成立。在双方确认购房首期款应为105000元，其实际仅支付了55000元首期款及其他相关费用的情况下，怎能认定被上诉人已完成购房首期款的全部支付?被上诉人至今未全额支付购房首期款(连借款手续都拒绝办理)，违约事实清楚明了。但原审无视被上诉人如此显著的违约事实，居然认定其已经履行全部义务而没有违约责任?简直太不可思议了!二、被上诉人在起诉时以及其一直坚持的退房理由根本不能成立。被上诉人坚持的退房理由只有一个，就是“上诉人无法按期交房”。但双方未签订《商品房买卖合同》，根本没有约定具体的交房时间，哪来的“无法按期交房”?这根本就是一个非常荒谬的退房理由。三、上诉人完全正确履行了合同义务，不存在任何违约行为。被上诉人所提交证据以及本案已查明的事实，没有任何证据可以证明被上诉人已履行了全部合同义务，而上诉人没有履行合同义务。原审毫无根据的直接认定上诉人存在违约，而被上诉人不违约，原审判决对此完全无从解释。这样的判决既无事实根据，更无法律依据。实际上，上诉人在与被上诉人签订认购书之后，对被上诉人给予了充分的信任，并在被上诉人拖延签订《商品房买卖合同》时，也给予了充分的时间等待被上诉人。如此信守承诺却反而被原审认定违约!这对正常的商业规则和契约精神简直是莫大的讽刺。
被上诉人李家欣答辩称:一、答辩人已经积极完全履行了《[府河名居]认购书》约定的付款义务，不存在任何违约行为。上诉人与答辩人于2014年11月7日签订的《[府河名居]认购书》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。按照认购书第三、四条之约定，签订认购书后，答辩人只要缴纳了定金30000元，凭身份证及认购书就可以要求上诉人签订《广东省商品房买卖合同》。答辩人已于2014年11月12日向上诉人支付了首付款55000元(其中包含定金30000元，此时，签订正式商品房买卖合同的条件已经成就)，并催促上诉人尽快签订《广东省商品房买卖合同》，但上诉人称还需缴纳维修基金、办证费用后方可签订。答辩人于次日即2014年11月13日再次到上诉人处，向其支付了办理房产证的费用2000元和维修基金费2813元，且再次催促上诉人签订合同。然而上诉人在收取第一期首付款之后不仅怠于履行签约通知义务，且一直推诿不与答辩人签订正式商品房买卖合同，已经构成根本违约。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，原审判决并无不当。二、上诉人的上诉理由不能成立，纯属混淆是非，推诿责任。1．未能签订商品房买卖合同的原因在于上诉人，而非答辩人。从上诉人向答辩人开具的收据可知，在认购书第四条约定的签订商品房买卖合同最后期限前，答辩人为促成交易，至少两次到上诉人处办理购房相关事宜，按照上诉人要求交付第一期首期款、办证费、维修基金等，并催促上诉人签订《广东省商品房买卖合同》，已经积极履行完毕己方义务。然而上诉人却一再拖延，拒绝签订正式商品房买卖合同，后续也未就签订合同等购房事宜主动联系过答辩人，正是上诉人消极应对的态度，导致了在签订认购书后长达一年多的时间里，双方仍未能签订商品房买卖合同。2．双方在《[府河名居]认购书》中第十六条约定的“借款50000元分两年还清”，实质上是双方对余款付款时间的约定，双方并无借贷关系。《[府河名居]认购书》第十六条：“本认购书未尽事宜双方商定如下：备注：···②本人承诺于2014年11月14日前付首付款105000元(于2014年11月14日前付55000元，借款50000元分两年还清)”。首先该备注内容是上诉人员工书写的。其次，从该约定的文意来理解，无论是表述为借款还是首付款，该备注实质就是双方关于首付款付款时间的约定
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上诉人同意答辩人在2014年11月14日前支付第一笔款55000元后，余款在两年内付清。至于出现“借款”字眼，是因为双方对于法律术语缺乏认知，无法对其准确定性，故上诉人员工在书写该备注时，将首付款的余款写成“借款”，并不是说答辩人有向上诉人借款。首期款分期付款现今也是比较常见的情形，是符合房地产交易惯例的。答辩人在支付了首期款后，上诉人从未主动与答辩人联系沟通后续签订合同事宜。交付了首期款却连最基本的正式合同都没有，且多次与上诉人沟通解决未果，答辩人方在2016年3月诉至法院维护自己合法权益，在起诉时也未超过余款的支付期限。因此上诉人的上诉理由不成立，答辩人已经完全履行了合同义务。
各方当事人未向本院提交新的证据。
本院审理查明的事实
本院经审理查明：2014年11月7日，上诉人（甲方）与被上诉人（乙方）签订《[府河名居]认购书》，约定：被上诉人以银行按揭购房的方式购买上诉人开发建设的位于广东省惠州市惠阳区淡水镇铁湖北路[府河名居]花园4栋17层11号单位商品房，该商品房优惠后总价为人民币35万元，首期付款105000元在签定《广东省商品房买卖合同》之前付清，银行按揭245000元，被上诉人在签定本认购书当天内支付定金3万元，该定金在双方签订《广东省商品房买卖合同》时自动转入首期房款，被上诉人在7日内（即2014年11月14日前）带齐有效证件、认购书、认购定金收据到上诉人处签订《广东省商品房买卖合同》并支付第一期房款，若被上诉人未能在规定时间内签定《广东省商品房买卖合同》或未按时缴付房款或不履行认购书中的任何条款时，视为被上诉人放弃本认购书，其所缴定金不予退还，若上诉人在认购书有效内将物业另行出售，则退还被上诉人双倍的定金，备注：1、此房成交价为最终成交价，不再享受任何优惠；2、本人承诺于2014年11月14日前付首期款105000元（于2014年11月14日前付55000元，借款5万元分两年还清）等。
上述《认购书》签订后的2014年11月12日，被上诉人向上诉人支付了房款55000元，上诉人出具了“今收到被上诉人交来房款55000元”的《收据》，同月13日，被上诉人分别向上诉人支付了维修基金费2813元、办证费2000元，上诉人分别出具了《收据》。但未有交纳定金的《收据》，双方也未签订《广东省商品房买卖合同》，也未办理借款5万元的手续。2015年12月20日，上诉人向各业主发出《关于项目延迟交房向全体业主的致歉书》称：原计划在2015年12月31日交房，因其他原因不能按时交房，预计需要在2016年6月30日交房，如实际交房日期超过购房合同约定的延迟交楼其保证支付逾期交房违约金等。2016年2月1日，被上诉人以延迟交房为由向上诉人填具《退房申请表》，上诉人则签注应扣除29500元，2016年3月11日、23日被上诉人与上诉人的财务及销售经理通电话，认为扣款不合理，要求退回全款，双方协商未果，被上诉人遂于2016年3月22日提起本案诉讼。
另查，涉案项目已办理《商品房预售许可证》，有效期从2013年2月5日至2016年3月30日止。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。根据本案查明的事实和各方当事人的意见，本案争议的焦点是：1、被上诉人有无按《认购书》约定支付定金3万元；2、未能签订正式商品房买卖合同的责任归属和处理。
关于被上诉人有无按《认购书》约定支付定金3万元的问题。本案事实表明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对其主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能责任。本案中，被上诉人既未提交上诉人写明收取定金3万元的《收据》，也未提供按约在签订《认购书》当天支付定金3万元的银行转帐凭证予以佐证，而上诉人出具的首付款55000元《收据》也未写明包括了定金3万元，无法证明该首付款当中已包括了定金3万元，而双方当事人对首付款55000元当中是否包括了定金3万元也有不同意见，因此，依据上述规定，无法认定被上诉人已交付了定金，被上诉人起诉主张已交付定金，缺乏事实依据，本院不予认定。原审认定被上诉人已交付了定金3万元有误，本院予以纠正。
关于未能签订正式商品房买卖合同的责任归属和处理的问题。经查，按《认购书》约定，被上诉人应持有效证件、认购书、认购定金收据于2014年11月14日前到上诉人处签订《广东省商品房买卖合同》并支付首付款105000元（2014年11月14日前付55000元，借款5万元分两年还清），但被上诉人与上诉人既未办理借款手续，双方又未签订《广东省商品房买卖合同》，对未能签订《广东省商品房买卖合同》双方均未能提供充分证据证明责任属于那一方，无法认定属于那一方违约，对双方主张是对方违约及按定金罚则处理的理由，均缺乏事实依据，本院不予支持。双方当事人对解除《认购书》均无异议，且被上诉人起诉前后也向上诉人申请退房和退回全部已付款，现解除《认购书》，上诉人收取被上诉人的有关款项已无合法依据其依法应退还已收取的房款55000元、维修基金费2813元及办证费2000元给被上诉人。
综上所述，上诉人的上诉理由部分有理，对有理部分本院予以采纳。原审认定事实部分不清，适用法律和处理略有不当，本院予以纠正。因被上诉人诉讼请求未全部支持，故也应承担相应的诉讼费。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初807号民事判决（下称：原审判决）第一项；
二、变更原审判决第二、三项为：惠州市腾辉通实业有限公司在本判决发生法律效之日起七日内，返还购房款55000元、维修基金2813元、办证费2000元，合共59813元给李家欣。
三、驳回李家欣的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费635元，二审受理费1270元，合共1905元由惠州市腾辉通实业有限公司承担1524元，李家欣承担381元。双方各自预交的一、二审受理费除其承担部分外，余款抵作对方当事人承担的费用，由双方当事人在执行本判决时结清。
本判决为终审判决。
审判长 赖锦荣
审判员 曾 莹
审判员 邓耀辉
二〇一七年二月二十一日
书记员 廖献鹏