浙江省温岭市人民法院民 事 判 决 书（2017）浙1081民初5559号原告（反诉被告）：小宝贝乐园股份有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇城西路200号10楼1030室。法定代表人：林汝琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱美聪、倪晶珍，浙江孚吉律师事务所律师。被告（反诉原告）：嘉凯城集团名镇天下商业资产管理有限公司温岭泽国分公司，住所地：浙江省台州市温岭市泽国镇泽国大道475号嘉凯城1幢424室。负责人：徐荣。委托诉讼代理人：王连锋、樊凤奇，该公司员工。原告小宝贝乐园股份有限公司（以下简称“小宝贝公司”）与被告嘉凯城集团名镇天下商业资产管理有限公司温岭泽国分公司（以下简称“嘉凯城公司”）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2017年5月10日立案受理。2017年5月23日，被告嘉凯城公司提起反诉，本院决定合并审理。因本案案情复杂，本案于2017年5月26日转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2017年6月19日、8月14日公开开庭进行了审理。原告小宝贝公司的特别授权委托代理人朱美聪、被告嘉凯城公司的特别授权委托代理人王连锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告小宝贝公司向本院提出诉讼请求：1、判决确认被告于2017年4月28日发出的《解除租赁合同通知书》无效；2、判令被告继续履行《房屋租赁合同》和《补充协议》，立即恢复租赁物业的供电、供水及物业等服务；3、判令被告赔偿给原告因其单方擅自采取停水停电等违约行为给原告造成的营业损失（按停水停电期间每天2000元计算，暂算至起诉之日止为人民币68000元），商誉等损失人民币800000元；4、判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2016年11月2日，原、被告签订了嘉凯城.【泽国】城市客厅《房屋租赁合同》一份，并就相关权利义务进行了明确的约定。2017年1月7日，原、被告签订《补充协议》，对定金、禁止引进与原告业态相同或类似的经营项目、合同提前解除等租赁事项进行补充约定。第五条约定：如被告无正当理由单方面提前解除合同，被告应向原告双倍返还履约保证金，退还原告已缴纳未使用的费用；所有设施的购置、运输、安装费用等（上述费用需经第三方审计认可）。《房屋租赁合同》和《补充协议》签订后，原告按约向被告缴纳履约保证金69510元，被告也按约于2016年11月18日向原告交付租赁物业，原告按期装修完毕并于2017年1月18日开始营业。2017年3月17日，原告突然收到被告发来的《催款函》，称原告拖欠2017年1月18日起至2017年6月30日止的租金32272.1元及物业管理费12722.65元。原告收到函件后，多次并通过多种方式与被告联系，表明被告要求原告支付租金和物业管理费44994.75元无事实和法律依据，要求被告严格按照《租赁合同》执行，被告对原告的合理要求置之不理，并于2017年3月22日又发函一份，称如不按其要求缴纳租金和物业费，其将于2017年4月3日停止供电、供水及物业服务等。原告收函后又与被告沟通，并强烈要求其按约依法办事，不得擅自停水停电，否则造成原告停业，损失将无法估量。被告继续一意孤行，于2017年4月3日停止了原告租赁物业的供电、供水及一切物业服务，导致原告不得不关门停业。2017年4月28日，被告向原告发送《解除租赁合同通知书》，通知原告双方的《租赁合同》自解除通知书发出之日解除，原告应在15日内将租赁房屋返还给被告，逾期不返还的，被告将对原告在租赁房屋内的设备和物品等进行任意处置等。原告认为，双方签订的《租赁合同》第3.2条明确约定了首年经营免租期为6个月，免租期内原告无需支付租金。目前租赁房还处于免租期内，原告根本不存在拖欠租金行为。被告以原告拖欠装修管理费、租金、物业管理费等费逾期2个月之久为由，单方解除合同无客观事实依据，与双方合同的约定和法律规定相悖，原告不予认可。另双方签订的《租赁合同》和《补充协议》合法有效，被告无正当理由停止供电、供水和物业服务等行为构成了严重违约，导致了原告经营的儿童乐园停止营业已达一个多月，原告也因此遭受了很大的营业损失和商誉损失。原告有权要求被告继续履行合同，立即恢复供电、供水和物业等服务，并赔偿因其违行为给原告造成的经济损失。基于被告不讲诚信并缺乏合作精神的事实，原告在被告赔偿原告相关费用和损失的前提下，可以考虑与被告就解除合同事宜进行协商。被告嘉凯城公司答辩并向本院提出反诉请求：原告违反租赁合同，没有按期开业；原告并未有任何损失，因为原告至今没有营业执照和消防合格证，不具备开业条件，不存在产生营业损失的前提，原告主张的商誉损失纯属虚构；原告未履行合同付款义务，导致被告主张解除该合同，原告应当赔偿被告损失，故请求驳回原告全部诉讼请求。被告并提出反诉请求：1、判令解除双方签订的《房屋租赁合同》和《补充协议》，反诉被告返还租赁物业；2、判令反诉被告支付原告房屋租赁金、物业费62372.03元（2017年1月18日至2017年4月30日），违约金100000元；3、反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：2016年11月2日，双方签订《房屋租赁合同》，反诉被告承诺于2017年2月18日前开业。首先，在合同签订后，反诉被告经多次催促，未在合同规定的期限内具备开业条件，在其承诺开业之后30日仍没有取得营业执照、消防合格证等开业必备的证件，不具备营业的合法批准手续和消防安全措施。反诉被告无视国家法律法规和反诉原告的管理制度，在没有营业执照和消防合格证的情况下违法开业经营的行为给广大儿童（反诉被告的顾客）的人身安全造成无法估计的潜在安全风险，也给反诉原告造成巨大潜在的经营风险，这是反诉原告所不能容忍的。反诉被告的经营行为既违反了国家法律法规，又严重违反租赁合同第2和第17.4条规定，即乙方（指反诉被告）必须严格遵守有关法律、法规及物业管理公司和反诉原告的管理规定，在营业时间内合法经营。因反诉被告行为既违法又违约，反诉原告具有单方解除租赁合同的权利。其次，反诉原告于2017年3月17日向反诉被告发出催款函，要求其按期足额缴纳租金、物业费。但是，反诉被告拒不按时、足额缴纳物业费且逾期达30日以上，反诉原告依据租赁合同第18条的规定，具有单方解除租赁合同的权利。综上，反诉被告的违法经营行为和拒不按时足额缴纳物业费的行为，严重违反租赁合同第2、17、18条的规定，反诉原告具有单方解除租赁合同的权利。反诉原告于2017年4月27日向反诉被告发出解除租赁合同通知书，通知书到达对方即刻生效。根据租赁合同第18条规定，租赁合同解除后，反诉被告应当返还租赁物业，同时，反诉被告应当支付租赁物业的租金、物业费62372.03元，100000元违约金。反诉被告小宝贝公司辩称，反诉原告认为反诉被告存在违约行为，具有单方解除权不成立；反诉原告主张的可以解除的理由也不成立。反诉原告主张反诉被告在未取得营业执照和消防合格证情况下违法经营、违反合同约定不成立。反诉原告无权要求反诉被告支付租金与物业费，反诉原告现处于免租期，没有支付租金的义务；关于物业费，有以下两点理由，第一、反诉被告未收到物业合同，当时反诉原告称要将合同拿到上海盖章，在合同未盖章生效的情况下，反诉被告无法按约缴纳物业费，第二，根据合同相对性原则，物业合同签订的公司并不是反诉原告，在物业管理协议支付方式没有物业管理公司授权情况下，反诉被告直接将物业费支付给反诉原告缺乏依据，反诉原告的主体不适格。因此，双方合同并未解除，反诉原告主张违约金的理由不成立，反诉诉讼费应由反诉原告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告小宝贝公司为支持其主张，提供以下证据：1、营业执照复印件、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件、分公司登记基本情况各一份，拟证明原、被告的主体资格。2、房屋租赁合同、补充协议各一份，拟证明原、被告于2016年11月2日签订合同，约定将被告开发建设的位于浙江省台州市温岭市泽国镇泽国大道嘉凯城泽国城市客厅项目2层2F016-1、2F016-2的商铺租赁给原告，并约定了相关权利义务，双方又于2017年1月7日签订补充协议的事实。3、银行付款凭证复印件一份，拟证明原告向被告缴纳履约保证金69510元的事实。4、催款函、关于停止物业服务的告知函、关于要求迅速停止违约行为的督促函各一份，拟证明原、被告之间为合同履行相互之间的函件。5、解除租赁合同通知书一份，拟证明被告无正当理由通知原告解除双方租赁关系的事实。6、通话记录光盘并文字资料、手机截图、EMS快递记录打印件各一份，拟证明被告至起诉之日止仍未将物业合同交付原告的事实。7、小宝贝乐园泽国店每天营业总结—收银总结一份，拟证明原告开业时间为2017年1月18日，且在2017年1月18日至2017年4月2日期间的营业收入总计199649.50元的事实，同时，上述数据系电脑导出，原告无法进行修改。8、光盘、关于要求迅速停止违约行为的函各一份，拟证明被告存在其他违约事实，即被告在室外和室内引进和原告相同或者相似的经营项目，及原告要求被告停止损害行为的事实。原告提交的证据，经被告质证后，对证据1、3、5无异议，故本院对该几组证据予以确认。对证据2、4及证据6中的通话记录手机截图、EMS快递记录打印件的真实性无异议，但对该几组证据的待证事实有异议，认为该几组证据能够证明的是原告违约，被告系按合同约定行使解除权，且原告早已收到物业协议的电子版本，已知晓物业协议内容的事实，故本院对上述几组证据的真实性予以确认，至于关联性将在说理部分说明。对证据6中的通话录音并文字资料、证据7、8均有异议，认为通话记录无法核实真伪，证据7系原告单方制作，而证据8中的视频无法看清所拍摄的地点，且被告已单方解除合同，不存在违约的情况。本院经审查认为，证据6中的通话录音无法确认双方身份情况，证据7确系原告单方制作的，在无其他证据加以佐证的情况下，无法证明其主张的待证事实，证据8所证明的内容与本案并无关联，原告可另案主张，故本院对该几组证据不予认定。被告嘉凯城公司为支持其主张，提交了以下证据：1、房屋租赁合同一份，拟证明双方签订房屋租赁合同、被告依约享有单方解除权的事实。2、企业分支机构名称预先核准通知书扫描件一份，拟证明原告在2016年12月2日已经取得名称预先核准，但其至承诺开业日2017年2月18日仍未办理营业执照，不具备开业条件，违反合同约定，被告以此享有单方解除权的事实。3、催款函、停止物业告知函各一份，拟证明被告向原告催讨所欠费用并催促其履行合同义务的事实。4、情况反映一份，拟证明原告一直没有通过消防验收，没有取得消防合格证，更没有向被告备案，不具备开业条件的事实。5、物业管理服务协议一份，拟证明双方签订物业服务协议及约定相应的权利义务的事实。6、手机截屏、电脑截屏、快递单复印件各一份，拟证明被告于2016年10月18日通过电子邮件形式将物业费合同发给原告，后于2017年5月将物业服务协议邮寄给原告，原告并已签收的事实。7、授权委托书一份，拟证明被告系经浙江同益物业服务有限公司授权代收物业费等相关费用的事实。8、不动产权证四张，用以证明本案涉讼承租物的权属情况。被告提交的证据，经原告质证后，对证据1、2、3、5、6的真实性无异议，但对其关联性均有异议，认为原告并未违约，被告向原告催讨物业费并不合理，原告虽然有通过邮件方式收到物业协议，但最终内容应以实际收取的协议为准，被告无法证明原告知晓物业协议的内容，故本院对上述证据的真实性予以认定，至于关联性将在说理部分一并说明。对证据8无异议，故本院对此予以认定。对证据4、7有异议，认为证据4系被告单方制作的，被告从未出示过证据7。本院经审查认为，证据4系证人证言，但证人未出庭作证，且仅凭该组证据无法证明其主张的待证事实；至于证据7，系被告与案外人之间签订的，与本案的关联性将在说理部分阐明。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的案件事实如下：原告小宝贝公司与被告嘉凯城公司于2016年11月2日签订了嘉凯城·【泽国】城市客厅《房屋租赁合同》一份，言明：“2.1租赁物业位于浙江省台州市温岭泽国镇泽国大道嘉凯城泽国城市客厅项目2层2F016-1、2F016-2号商铺……2.3乙方承租租赁物业的用途为用于经营“儿童乐园”，经营品牌为小宝贝……3.1租赁期限确定为陆年零叁个月，自实际交付日（以附件七商户交房表上的移交日期为准起算，确定为2016年11月18日至2023年2月17日止。……3.2.1根据租赁期限装修免租期确定为叁个月，自租赁物业实际交付日开始计算。……3.2.2经营免租期陆个月，其中，首年经营免租期自装修免租期届满之次日开始计算，免租陆个月，……4.1甲方实际交付乙方租赁物业的时间为2016年11月18日。……4.6租赁物业开业：乙方承诺在2017年2月18日前开张营业……逾期开业超过30日时，甲方有权选择单方书面通知乙方解除本合同，解除合同通知送达乙方之日生效。5.1.1本合同签订后7个工作日内，乙方向甲方支付69510元定金，甲方在收到全部定金后7各工作日内向乙方开具相应收据。……18.1甲方的解除权：乙方有下列情形之一的，乙方有权选择提前解除本合同，本协议的解除不免除协议前乙方应承担的责任。乙方应于合同解除之日起30日内向甲方支付所有应缴纳的费用，并向甲方支付10万元作为违约金，违约金不足以弥补甲方直接和间接损失的，乙方应另行赔偿。……（2）乙方利用租赁物业进行非法活动或售卖假冒伪劣品牌，损害公共利益的；（3）乙方逾期支付任何一项应付的定金、履约保证金（含对履约保证金进行补足）、租金、物业管理费、公共事业费超过30日的；（4）乙方逾期开业超过30日的；……在不影响甲方因乙方违反、不遵守、不履行本合同而依照法律或本合同向乙方行使任何权利的前提下，甲方在提前四十八小时书面通知乙方的前提下，可立即命令物业公司停止向该租赁物业提供水、电、煤气、电讯、电话、空调和其他管理服务及采取任何甲方认为合适的其他措施、行动，直到乙方支付所有欠款及因此引起的费用（包括重新接驳水、电、煤气、空调、电讯及电话服务供应的费用），甲方对乙方因此蒙受的任何破坏和损失不承担任何责任。……”后双方又于2017年1月7日签订了《补充协议》一份，对双方的权利义务进行了补充约定。原告按约向被告缴纳了履约保证金69510元。2017年3月17日，被告发给原告《催款函》一份，要求原告于2017年3月21日前向其支付拖欠的租金、物业费合计44994.75元；2017年3月22日，被告又发给原告《关于停止物业服务的告知函》一份，告知原告若未在2017年3月30日前支付所欠费用，则被告将于2017年4月3日9时停止供电、供水及物业服务等；2017年4月19日，原告发给被告《关于要求迅速停止违约行为的督促函》一份，要求被告立即停止违约行为；2017年4月28日，被告发给原告《解除租赁合同通知书》一份，要求单方解除双方的合同。另查明，原告系于2017年1月9日与案外人浙江同益物业服务有限公司温岭泽国分公司签定了物业管理服务协议，并于2017年5月14日收到该份协议。本院认为，本反诉二案主要的争议焦点为：被告是否可以行使合同的单方解除权，即本案合同是否可以解除。对此，被告认为原告不具备合同约定的开业条件，逾期开业超过30日，且逾期支付物业费、租金，无证非法经营，故被告享有合同约定的单方解除权。而原告认为，合同尚在免租期内，不需要支付租金；被告无权向原告催讨物业费；原告已于2017年1月18日开业，并未违约，被告无权单方解除合同。本院认为，首先，就原告是否逾期开业问题，根据双方的约定，原告应于2017年2月18日前开业，原告称其已于2017年1月18日开业，被告虽不予认可，但其发送给原告的《催讨函》中已载明原告拖欠自2017年1月18日起的租金，反之，若原告未开业，被告主张的租金起算时间尚在装修免租期内，与事实不符，被告反诉亦称原告系“违法开业经营”，故本院对原告已于2017年1月18日开业的事实予以认定。至于被告所称的原告未合法经营即未开业的意见，本院认为，本案合同的相对方系本案原告，其在签订合同时已出示了相应的主体证明材料，被告亦对此予以审核，被告的解除通知书亦以原告拖欠租金、物业费为由，可见其对原告开业亦未提出过任何异议，况且，原、被告之间系承租方与出租方之间的关系，租赁合同应就租赁事宜对双方进行约束，原告是否属于非法经营，应系相关行政部门管理的范畴。其次，根据合同3.2.2条约定：“经营免租期陆个月，其中，首年经营免租期自装修免租期限届满之次日起开始计算，免租陆个月……”可见，被告发函向原告催收自2017年1月18日起的租金并不合理，尚在经营免租期内。虽然被告辩称该合同条款有歧义，但并未提交证据证明双方就免租期达成了其他一致意思表示，故本院对其辩解不予采信。再次，就物业费问题，根据双方举证，本案涉讼物业管理服务协议系案外人浙江同益物业服务有限公司泽国分公司与原告签订的，该协议10.2条明确约定“根据本合同向甲方缴纳物业服务费……”虽然被告辩称案外人浙江同益物业服务有限公司泽国分公司书面委托其代收物业费等相应费用，但未提交证据证明原告早已知晓该内部约定，亦无法证明其在催收物业费过程中就此向原告明示，故被告向原告催缴物业费，并以拖欠其物业费不付为由单方解除合同并不合理。最后，本案涉讼租赁合同系格式合同，根据合同法第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”本案中，虽然合同就被告可以行使单方解除权的情形进行了明确的约定，但被告仅以原告未付物业费为由行使单方解除权，并采取对租赁物停电、停水等措施并不合理，况且，合同系双方审慎洽谈后达成的，双方亦为此投入了大量的人力、物力、财力，原告仅未付物业费并不导致合同主要权利义务不能履行，以此要求解除合同显失公平。《合同法》第九十四条就合同的单方解除权作出如下规定：“（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主张债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催讨后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”可见，只有在一方的违约行为已构成根本性违约致使双方不能实现合同订立的目的时，另一方方可主张解除合同。而本案原告即便未支付物业费，并不必然导致讼争合同的主要合同目的无法实现，况且在双方有争议的情况下，被告单方解除合同的行为并不产生法律效力。综上，本院对被告以原告逾期开业、违法经营、拖欠物业费、租金为由要求单方解除合同，并要求原告支付物业费、租金、违约金的主张不予支持，双方签订的合同及其补充协议应继续履行，被告需协助物业公司恢复原告因经营所需的水、电及物业服务等。至于原告小宝贝公司要求被告赔偿营业损失、商誉损失的主张，本院认为，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》指出：“根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。”原告所主张的损失赔偿就属于经营利润损失的情形。可得利益损失是一种未来利益，它在违约行为发生时并没有为合同当事人所实际享有，因此必须具有预见性；同时可得利益必须具有一定的确定性，否则不能要求赔偿。据此，本院认为，第一，根据原告陈述，其经营的儿童乐园系采取“充卡消费”的经营模式，客户均凭消费卡进行消费。可见，客户充值后均有不特定时间的消费期限，且存在退卡等变动的可能性，即便原告提交的营业收入总结属实，亦系其营业期间的收入，并无法确定原告的经营利润。第二，商誉系未来期间能够为企业经营带来超额利润的潜在经济价值，无法进行估算，而原告系刚开业经营，并无证据证明其相关的商誉损失。第三，就本案而言，原告确未按时缴纳物业费，其在收到物业服务协议前已对该份协议进行盖章确认，其以未收到物业协议为由未付物业费的主张并不成立，即便被告向其催缴物业费时未向其明示有权代收，但其在知晓被告催缴的内容后亦未与物业公司积极进行协商解决，对本次纠纷的产生也存在一定的过错。故，在原告未提交充分的证据加以证明的情况下，本院对其主张要求被告赔偿营业损失、商誉损失的诉请不予支持。综上，原告小宝贝公司与被告嘉凯城公司之间形成的房屋租赁合同关系，系双方自愿，内容合法，依法应认定有效，双方应按约全面履行各自的权利义务。原告要求被告赔偿营业损失、商誉损失的主张，因举证不足，本院不予支持。现被告反诉主张原告违约要求单方解除合同的诉请，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百二十六条之规定，判决如下：一、被告嘉凯城集团名镇天下商业资产管理有限公司温岭泽国分公司于2017年4月28日发出的《解除租赁合同通知书》无效；二、原告小宝贝乐园股份有限公司与被告嘉凯城集团名镇天下商业资产管理有限公司温岭泽国分公司于本判决生效之日起继续履行双方于2016年11月2日签订的《房屋租赁合同》和于2017年1月7日签订的《补充协议》；三、驳回原告小宝贝乐园股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告嘉凯城集团名镇天下商业资产管理有限公司温岭泽国分公司的诉讼请求。本案受理费12480元，由原、被告各半负担；反诉案件受理费3547.44元，减半收取1773.72元，由被告嘉凯城集团名镇天下商业资产管理有限公司温岭泽国分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 长  郑彬琪人民陪审员  林梅顺人民陪审员  李卫青二〇一七年九月十三日代书 记员  林文欢??