江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终2562号上诉人（原审原告）：单玉云，女，1965年9月1日生，汉族，江苏省宝应县人，住江苏省宝应县。委托诉讼代理人：衡泽驹，江苏常强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常州听松楼花园酒店有限公司，住所地常州市红梅公园内听松楼。法定代表人：张玲，该公司总经理。委托诉讼代理人:杨洪坤，江苏东鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李祉翾，江苏东鼎律师事务所实习律师。上诉人单玉云因与被上诉人常州听松楼花园酒店有限公司（以下简称听松楼公司）劳动争议纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初3652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人单玉云的上诉请求：撤销常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初3652号民事判决，发回重审或径行改判被上诉人支付上诉人工伤保险待遇赔偿款59229.6元，停工留薪期工资3397.6元，加班工资及未发工资4832.3元，违法解除劳动合同经济补偿金24489.6元，合计91949.1元。事实和理由：原审法院对上诉人的相关赔偿在认定事实和适用法律方面存在诸多错误，具体表现在：一、关于工伤保险待遇的计算。1、适用法律错误。上诉人工伤发生在2014年7月23日，认定在2014年9月24日，劳动能力鉴定在2015年3月21日，工伤保险基金第一次计算一次性伤残补助金在2015年4月6日。上诉人认为计算相关工伤保险待遇应按照2005年4月1日起施行的《江苏省工伤保险条例实施办法》，而不应适用2015年6月1日起实施的《江苏省实施办法》。被上诉人应支付上诉人一次性伤残就业补助金：2个月（按照伤残等级和解除劳动关系时年龄，查表得知）*2015年度常州地区职工月平均工资4647元=9294元；被上诉人应配合上诉人与工伤保险基金办理一次性伤残医疗补助金：2015年度人口预期寿命（79-50）*0.2*4647=26952.6元。被上诉人应配合上诉人与工伤保险基金办理医疗费：2300元。加上工伤保险基金已经向被上诉人支付的赔偿款项20683元，以上赔偿款合计59229.6元。2、前已述及，一次性伤残医疗补助金和医疗费应由工伤保险基金支付，但是需要被上诉人的积极配合。如果没有被上诉人的配合，上诉人无法取得者部分的赔偿。原审法院应判决被上诉人有义务积极配合上诉人与工伤保险基金办理该部分赔偿事宜；如果被上诉人不履行配合义务，则相关赔偿由被上诉人承担。二、关于违法解除劳动合同经济补偿金。1、解除劳动关系的时间。原审法院以停工留薪届满作为双方劳动关系终止的时间，违反法律的规定和上方当事人的约定。双方签订的劳动合同到2017年6月24日到期，法律也没有规定停工留薪期届满必须解除劳动关系。上诉人认为应当以上诉人提出劳动总裁的时间即2016年7月12日为双方解除劳动关系的时间为宜。2、被上诉人于2016年6月24日作出的《解除劳务关系通知书》属于违法解除，应当支付上诉人经济补偿金。被上诉人所谓的解除劳务关系的理由是上诉人严重违反单位制度，却没有事实的支撑，没有对上诉人违反单位制度的事实进行举证，也未就单位制度的程序及具体内容进行举证，原审法院也未就此进行审理。综上，原审法律认定事实不清，适用法律错误，所做判决应予撤销。上诉人请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人上诉请求。被上诉人听松楼公司书面辩称：一、劳动关系解除时间。主观上劳动关系双方无履行劳动关系的意愿，客观上双方也没有履行劳动关系的行为，事实上劳动关系已然终止，双方解除劳动关系的时间为停工留薪期满，即2015年7月22日。被上诉人帮上诉人缴纳社保的行为是由于被上诉人缴纳习惯是半年一交甚至有些是一年一交，同时也是公司考虑到上诉人日后看病需要，是发挥人道主义的精神，并不能说明其劳动关系尚未解除。二、适用法律。上诉人在一审时提出的诉讼请求标准是按照2015年6月1日起实施的《江苏省实施办法》计算的，因此上诉人在上诉状中主张根据2005年的法律计算是自相矛盾的；同时根据双方解除劳动关系的时间（2015年7月22日）、上诉人一审起诉的时间（2016年），上诉人的退休时间（2015年8月），都应当适用2015年6月1日起实施的《江苏省实施办法》，因此一审法院适用法律正确。三、赔偿金。上诉人超过停工留薪期未办理续假手续且已超过法定退休年龄，故被上诉人与其解除劳务关系符合法律规定，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，一审法院事实认定的清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。上诉人单玉云向一审法院提起的起诉请求：1、听松楼公司支付单玉云加班工资3987.8元（2040.83元/月÷21.75天×42.5天）、未付工资844.5元（2040.83元/月÷21.75天×9）；2、听松楼公司赔偿单玉云告医疗费2300元、伙食补助费740元、护理费2960元、停工留薪期工资46938.4元（2040.8元/月×23月）、一次性伤残补助金19516元、一次性工伤医疗补助金3万元、一次性伤残就业补助金1.5万元；3、听松楼公司支付单玉云违法解除劳动合同赔偿金24489.6元（2040.8元/月×12月）；4、诉讼费用由听松楼公司负担。一审法院认定事实：2011年6月24日，单玉云与听松楼公司签订劳动合同一份，合同签订后单玉云一直在听松楼公司处工作。2014年7月23日，单玉云在听松楼公司工作时滑倒受伤，后被送至常州市第二人民医院治疗，共计住院37天，花费医疗费用56124.76元，治疗期间，常州市第二人民医院向单玉云开具病情证明书，2014年8月13日病情证明书建休3月，2014年12月14日病情证明书中建休1月，2015年5月6日病情证明书中建休1月，2015年10月10日病情证明书中建休1月，2015年2月25日病情证明书建休1月，2016年3月2日病情证明书建休2周，2016年4月11日证明书中建休1周，2016年5月22日病情证明书中建休2周，2016年6月3日病情证明书中建休2周，2016年6月15日病情证明书建休2周。上述建休时间共计7月+9周。2014年9月24日，常州市人力资源和社会保障局出具常人社工认【2014】第20265号认定工伤决定书，认定单玉云所受之伤构成工伤。2015年3月21日，常州市劳动能力鉴定委员会出具常劳鉴（初）通【2015】0541号鉴定结论通知书，认定单玉云所受工伤构成伤残，伤残等级为十级。事故发生后，听松楼公司为单玉云申报了工伤。2015年4月16日，常州市职工医疗保险基金管理中心支付听松楼公司医疗费39696.77元、伙食补助费440元、一次性伤残补助金19523元、鉴定费400元；2015年12月17日，常州市社会保险基金管理中心支付听松楼公司医疗费14127.99元、伙食补助费320元，即除听松楼公司垫付的医疗费53824.76元外，听松楼公司另行收到工伤保险基金赔付单玉云的伙食补助费、鉴定费、一次性伤残补助金等合计20683元。在此期间，单玉云自2014年7月23日起至2016年4月15日止均未至听松楼公司处上班，在2014年9月28日起至2015年8月19日，听松楼公司共计向单玉云发放工资21092元。2016年4月16日，单玉云回到听松楼公司公司上班，2016年4月24日，单玉云以受伤未愈，不能长久站立为由停止上班，期间工资听松楼公司未支付，此后单玉云再未至听松楼公司处工作。2016年6月24日，听松楼公司向单玉云送达解除劳务关系通知书一份，该通知书简要载明：“单玉云：你工伤停工留薪期早已结束，后既未至单位补续假手续，又长期不到单位上班，无故休息至今，严重违反单位制度，因此，公司决定与你终止劳务关系，请于2016年6月28日前办理终止劳务关系手续，特此通知”，次日，单玉云收到该通知。2016年7月12日，单玉云就要求听松楼公司支付加班工资、未付工资、支付工伤保险待遇及违法解除劳动合同经济赔偿金事宜向常州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同日出具不予受理通知书，并送达单玉云。2016年7月19日，单玉云诉至法院，提出前列诉讼请求。一审另查明，单玉云在事故发生前一年总收入为24490元，计2040.8元/月，该工资系基本工资、加班费、年假补贴、工龄工资等项目合计后扣除社保及公积金部分所得。庭审中，听松楼公司明确每月支付的加班工资系对当月应休的公休部分进行的补偿。庭审中，单玉云向法院提交2014年6月至2016年3月听松楼公司考勤表一份，其中2014年8月考勤表显示，单玉云有元旦、春节、清明、五一、端午应休未休假期共计21天，另还有去年应休未休天数21.5天，故主张42.5天假期。听松楼公司对此不认可，认为元旦、春节、清明、五一、端午单玉云应休未休的天数均在21.5天内，该21.5天仅是当年未休假期的统计，并非去年存假的统计。原审法院认为，关于工伤保险待遇。根据法律规定，职工因工作遭受事故伤害进行治疗的，享受工伤医疗待遇。因工致残被鉴定为十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金中支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、医疗费、伙食补助费、鉴定费；由用人单位支付一次性伤残就业补助金，停工留薪期内，原工资福利待遇不变。根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条第一款规定，达到法定退休年龄的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中，听松楼公司已就单玉云所受之伤及时申报工伤，且已就前期医疗费、伙食补助费等获得赔偿，现单玉云向听松楼公司主张其个人支付的医疗费2300元，法院认为该部分费用单玉云应当继续向工伤保险基金申请，听松楼公司应当协助单玉云办理工伤保险待遇赔偿事宜，故对该费用法院不予处理。关于单玉云主张的住院伙食补助费、鉴定费、一次性伤残补助金，工伤保险基金已经向听松楼公司支付了上述赔偿款项合计20683元，该费用听松楼公司应当及时转交单玉云。关于护理费，因常州市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论通知书并未对单玉云所受之伤的护理依赖等级作出认定，故单玉云在工伤保险待遇项下主张护理费用缺乏事实依据，法院不予支持。关于停工留薪期工资，根据法律规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月，现单玉云自2014年7月23日受伤后至2016年4月才至听松楼公司处上班，期间远超过12月，考虑到单玉云所受之伤确需两次手术，亦提供了大量的建休证明，故在无劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期情况下，法院认定单玉云的停工留薪期为12个月，即从2014年7月23日起至2015年7月22日止，在此期间听松楼公司已向单玉云支付了工资21092元，故听松楼公司已经履行了停工留薪期工资的支付义务。据此，法院认定现单玉云再次主张停工留薪期工资不予支持。关于加班工资及未发工资。原审法院认为，听松楼公司认可未支付单玉云20**年4月16日至2016年4月24日工资，故单玉云主张该期间的未支付工资844.5元（2040.8元/月÷21.75天×9天），具有事实依据，故予以支持。本案中，单玉云提供的2014年8月份考勤表可以证明，在存休假中，单玉云在2014年元旦、春节、清明、五一、端午共有折算为普通日对应的21天未能休息，且另有21.5天存休假未休，现单玉云主张3987.8元（2040.8元/月÷21.75天×42.5天），原审认为符合法律规定，予以支持。综上，听松楼公司需向单玉云支付加班工资及未发工资合计为4832.3元（844.5元+3987.8元）。关于违法解除劳动合同经济补偿金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，本案中，单玉云停工留薪期时间为2014年7月23日起至2015年7月22日止，但单玉云在停工留薪期满后并未至听松楼公司处工作，听松楼公司亦未通知单玉云前去上班，同时听松楼公司亦于2015年8月19日后未发工资，故原审法院认定双方间劳动关系已于停工留薪期满后解除。据此，法院认为，单玉云以听松楼公司向其发出“解除劳务关系通知书”为由主张听松楼公司违法解除与单玉云间劳动关系并无事实依据，单玉云要求听松楼公司支付经济补偿金的诉讼请求，不予支持。根据相关规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残，与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。十级伤残对应的一次性伤残就业补助金标准为1.5万元，根据相关规定，解除劳动关系时距法定退休年龄不足一年的，按照全额的10%支付。因本案听松楼公司已为单玉云申报工伤，故对于一次性工伤医疗补助金，应由工伤保险基金核实，法院不再处理。因原听松楼公司间双方解除劳动合同时间为停工留薪期满后，距单玉云退休年龄不足一年，故应由听松楼公司支付单玉云一次性伤残就业补助金1500元。综上所述，听松楼公司共计需向单玉云支付加班工资3987.8元、未付工资844.5元、工伤保险待遇赔偿款20683元、一次性伤残就业补助金1500元等合计27015.3元。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第一款、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决如下：一、单玉云与常州听松楼花园酒店有限公司间劳动关系于2015年7月23日起解除。二、单玉云与常州听松楼花园酒店有限公司间工伤保险关系于本判决发生法律效力之日起解除。三、常州听松楼花园酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付单玉云工伤保险待遇赔偿款、加班工资、未发工资、一次性伤残就业补助金等各项费用合计27015.3元。四、驳回单玉云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由常州听松楼花园酒店有限公司负担。二审中，双方均未提交新的证据。本院二审期间查明，听松楼公司为单玉云缴纳社保直至2016年6月底。同时，单玉云明确要求解除双方劳动合同关系。二审查明的其他事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为：一、关于双方解除劳动关系时间及赔偿金问题。单玉云于2011年6月24日至听松楼公司工作至2014年7月23日受伤后休息，2016年4月16日回到听松楼公司，后又于2016年4月24日自行停止上班，直至2016年6月25日单玉云收到听松楼公司送达的解除劳务关系通知书，期间双方均未就解除劳动合同一事进行过协商，听松楼公司一直持续为单玉云缴纳社保至2016年6月底，故双方劳动合同的解除时间点应以2016年6月25日单玉云收到解除劳务关系通知书时为准，并系被上诉人听松楼公司以“工伤停工留薪期早已结束，后既未至单位补续假手续，又长期不到单位上班，无故休息至今，严重违反单位制度”为由作出解除。一审认定双方于停工留薪期满即2015年7月22日解除劳动关系属事实认定错误，本院依法予以改判。在前述期间，上诉人一直未办理请假手续且长期不提供劳动，应属于严重违反单位制度，听松楼公司据此解除与上诉人之间的劳动关系不属于违法解除劳动合同，上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏法律依据。二、关于适用法律问题。单玉云与听松楼公司于2016年6月25日解除劳动关系，时间在2015年6月1日以后，上诉人主张按照2005年4月1日起施行的《江苏省实施办法》计算相关工伤保险待遇缺乏法律依据。三、关于停工留薪期工资问题。双方对原审认定单玉云停工留薪期（从2014年7月23日起至2015年7月22日止）为12个月、工资为2040.8元/月无异议，本院对此予以确认，据此，停工留薪期工资应为2040.8元/月*12个月=24489.6元，扣除听松楼公司在此期间已支付的停工留薪期工资21092元，尚应另行支付3397.6元，上诉人单玉云要求被上诉人听松楼公司支付停工留薪期工资3397.6元的意见能够成立，本院予以支持。双方对一审认定加班工资3987.8元、未付工资844.5元无异议，本院予以确认。四、关于一次性伤残就业补助金、一次性伤残医疗补助金、医疗费问题。江苏省人民政府发布的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的，按照全额的60%支付；不足3年的，按照全额的40%支付；不足2年的，按照全额的20%支付；不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。具体到本案，单玉云出生于1965年9月1日，双方于2016年6月25日解除劳动关系，解除劳动关系时单玉云已达法定退休年龄，故上诉人单玉云上诉主张要求一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金缺乏法律依据。事故发生后，听松楼公司已为上诉人申报了工伤，故上诉人主张的医疗费应向工伤保险基金申请，对该部分费用本院不予处理。关于工伤保险基金已向被上诉人支付的住院伙食补助费、鉴定费、一次性伤残补助金等合计20683元，双方对此无异议，应由被上诉人转交给上诉人。综上所述，上诉人单玉云的上诉请求部分成立，依法应予支持。依照《工伤保险条例》第三十七条，《江苏省实施办法》第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初3652号民事判决第二项、第四项；二、变更常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初3652号民事判决第一项为：单玉云与常州听松楼花园酒店有限公司间劳动关系于2015年6月25日起解除；三、变更常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初3652号民事判决第三项为：常州听松楼花园酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付单玉云工伤保险待遇赔偿款20683元、加班工资3987.8元、未发工资844.5元、停工留薪期工资3397.6元，上述合计28912.9元。二审案件受理费10元，由被上诉人常州听松楼花园酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孔裕华审 判 员  赵玉兵代理审判员  雷 波二〇一七年十月十八日书 记 员  吴 洋