河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民四终字第1215号
上诉人（原审原告）徐从海。
委托代理人李颖杰，郑州市金水区杜岭街法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）郑州卓航建筑劳务工程有限公司。
法定代表人徐俊，董事长。
委托代理人蒋呈彬、时勇（实习），河南天基律师事务所律师。
上诉人徐从海与上诉人郑州卓航建筑劳务工程有限公司（以下简称“卓航建筑劳务公司”）合同纠纷一案，上诉人徐从海不服郑州市金水区人民法院（2012）金民二初字3080号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人徐从海及委托代理人李颖杰，上诉人卓航建筑劳务公司的委托代理人蒋呈彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：徐从海与卓航建筑劳务公司于2011年5月23日签订一份建筑工程劳务合同，主要约定：卓航建筑劳务公司将息县锦绣佳苑1号楼的主体建筑工程劳务分包给徐从海，建筑面积约2.2万平方；包清工（包辅材，工具及小型设备）；劳务承包范围：主体工程，所有的钢筋加工，混凝土浇筑养护等；外架搭设；模板制作、支撑、拆除；安全通道设施搭设；场地平整；施工设备的安装及拆除；人工配合机械挖土及回填等；徐从海文明施工，听从管理；承包综合单价：按照建筑面积每平方129元；基础按照主楼标准层投影面积计算一层，所有屋面不计算面积；施工图纸以外增减的工程质量据实结算，按照每个工时70元记取；付款方式：主体四层完工，结算所完成工程量的80%，以后每四层结算一次，主体完工模板拆除后，经质监站验收合格达到主体质量合格标准，一个月内付完成95%，余款待工程内外粉结束后，两月内付清；下列情形之一，双方可解除合同：徐从海不服从卓航建筑劳务公司管理和安排，不能保证施工质量，施工进度，不能保证安全生产；徐从海严重违反规章制度和劳动纪律的；等等。在签订上述合同后，徐从海进场施工。2012年2月9日卓航建筑劳务公司向徐从海送达一份解除建筑工程劳务合同通知，主要内容为：“锦绣佳苑1号楼徐从海施工队，因你施工对在合同履行过程中未文明施工，多次殴打我公司管理人员，不服从我公司管理，根据合同约定，通知你施工队解除该建筑工程劳务合同，并派人到施工现场对已完成的工程量进行核实确认以便结算。”后双方未对原告已完成的工程量及工程价款进行结算。2012年4月徐从海诉至法院，请求卓航建筑劳务公司支付工程款1149124元及赔偿各项损失428000元。在本案审理过程中，2012年8月17日徐从海向法院提出司法鉴定，申请对该锦绣佳苑1号楼地下室施工、阀板基础建设施工、一层建筑的工程量及工程价款及徐从海施工期间的杂工及隐蔽工程的工程量及工程价款进行司法鉴定。法院准许徐从海司法鉴定申请，鉴定机构以该事项无法鉴定为由退还。在法院审理过程中，徐从海申请法院到息县城建局等相关部门调取该锦绣佳苑1号楼停工时间及停工原因的相关材料。法院准许徐从海申请并到息县城建局等相关部门，未调取到停工原因及相关材料。因徐从海、卓航建筑劳务公司双方未对徐从海完成的工程量及价款进行结算，徐从海在本案审理过程中，提交2012年3月6日息县建设工程标准定额管理站制作的《息县锦绣佳苑1#楼已完钢筋砼及模板工程清工费用的编制说明》（以下简称编制说明），该编制说明载明：受息县信访局委托，依据发包方和劳务分包方签订的建筑工程劳务合同，结合建筑工程计价规范，计算已完工工程量面积5561.395平方米，按合同清工每平方米129元，合计费用717419.96元，扣除筏板基础后浇带、地下室剪力墙后浇带、地下室顶板后浇带为施工的砼和模板费用5136.16元，所以应付给劳务分包方的总费用合计为712283.8元。在庭审中徐从海称，不认可息县信访局委托所作的该编制说明，其坚持证据三所载明的工程量及工程价款，徐从海所提交的证据三载明：徐从海已完成的筏板基础建筑面积2161平方，地下室建筑面积1961.5平方，一楼建筑面积1914平方，共计6036.5平方，均按照每平米160元计算，徐从海请求支付工程款965784元。为何按照每平米160元计算，徐从海的解释是，徐从海按照2012年的市场价格计算，不是按照合同约定的单价129元。另，徐从海主张杂工及隐蔽工程的工程款，徐从海提交的证据三主张杂工及隐蔽工程主要有：1、抽地表水村民扒房积水坑及地基挖好后整地基和基坑水共计75个工×100元=7500元；2、挖土放线操平，41个工×200元=8200元；3、挖土清土与修积水坑，135个工×120元=16200元；4、操平与打垫层（二遍），410个工×120元=49320元；5、盖民工房厕所水池，236个工×120元=28320元；6、砌砖模整楼地基一圈，218个工×120元=26160元；7、粉砖模（二遍），186个工×120元=22320元；8、砌两个塔吊基座、扎钢筋、打混凝土及配重，125个工×120元=15000元；9、做防护栏及场地平整硬化，86个工×120元=10320元；合计183340元。另徐从海主张误工费，徐从海主张误工费主要有：一、施工中甲方造成的误工费：1、筏板基础9月9日除混凝土外全部完毕，由于混凝土未到位停工至10月23日，共计45天；2、11月4日60人，5日50人，6日37人，12月21日29人，22日23人，23日26人，卓航建筑劳务公司让民工配合施工，在施工过程中被村民闹事撵下来，造成误工；3、由于材料不到位，村民闹事，10月27日至12月21日停工，共计45天；4、12月24日45人，由于村民闹事被城建局叫下来，造成误工；以上四项总误工费18万元。二、管理人员：1、塔吊司机刘洋：5个月×4000元=20000元。2、塔吊司机李阳阳：4个月×4000元=18000元。3、技术员李维帅：5个月×2000元=10000元。4、技术员李开和，7个月×5000=35000元。5、带班徐从海：7个月零5天×6000元=43000元；以上五项误工费共计12.6万元。三、12月30日由于村民闹事砸伤一人，住院后生活费应由卓航建筑劳务公司承担，徐从海当时垫付2000元。四、为履行该劳务合同，徐从海买了全套机械设备，但在施工中与徐从海半途解除劳务合同，现在这套设备对徐从海毫无用处，要求被告予以回购，回购价10万元，并付误工期间闲置费两万元。综上徐从海请求误工费共计428000元。综上，徐从海请求标的额1577124元的计算方式：一、筏板基础、地下室建、一楼的工程价款965784元；二、杂工及隐蔽工程的工程款183340元；三、人员、设备误工费428000元。在庭审中卓航建筑劳务公司称，也不认可息县信访局委托所作的编制说明，对其中工程面积及扣除项目均有异议；该编制说明不能作为定案依据。在庭后，卓航建筑劳务公司对徐从海所施工的工程量及工程价款提交一份书面说明，该书面说明主要内容为：根据施工设计图纸、建筑面积计算规范《gbt50353-2005》及已签订的建筑工程劳务合同书，计算（徐从海所施工的）锦绣佳苑1#楼基础至一层主体工程款，具体情况如下：一、筏板基础：建筑面积1736.15平方，按标准层面积的一半计算，价格每平方米129元，合计111981.68元；2、地下室：建筑面积1915.41平方，价格每平方米129元，合计247087.9元3、一层：建筑面积1912.13平方，价格每平米129元，合计246664.77元。综上，（徐从海所施工的）锦绣佳苑1#楼地下室至一层主体工程款总计为605734.35元。另，依据被告提交的息县劳动仲裁委先于执行裁决书、强制执行申请书以及息县人民法院先于执行通知书、息县人民法院执行款物凭证等卷宗材料，法院查明：2011年10月16日徐从海和张成平签订一份《施工承包合同》，徐从海将锦绣佳苑1#楼模板分项工程分包给张成平，约定每平方26元，等等。2011年11月14日徐从海出具一份书面结算，锦绣佳苑1#楼模板劳务费（张成平施工）共计172000元。2011年12月19日张成平、张得付、乔恩远等人与和河南恒业建筑有限公司、卓航建筑劳务公司、徐从海产生劳务工程工资纠纷，张成平、张得付、乔恩远等人申请息县劳动仲裁委裁决先于执行劳务费172000元。该息县劳动仲裁委于2011年12月30日作出先于执行裁决：先于执行劳务费172000元。后张成平、张得付等人向息县人民法院申请执行该项裁决。2012年1月19日张成平出具一份收条，载明：今收到河南省恒业建筑有限公司、卓航建筑劳务公司、徐从海支付的工钱169480元。另，卓航建筑劳务公司提交与他人签订的四份施工协议，辩称：因徐从海未施工完成，卓航建筑劳务公司另行将徐从海未施工完成的项目发包给他人施工，合同价款共计为276853元。卓航建筑劳务公司主张该款项应自总工程款605734.35元中予以扣除。在法院庭审中，被告提交工程款收条载明：一、2011年10月11日徐从海向卓航建筑劳务公司出具的一份借条，载明：借现金2万元。二、2011年11月8日徐从海向卓航建筑劳务公司出具一份收条，载明：现金1万元。三、2011年12月23日徐从海向卓航建筑劳务公司出具的一份借条，载明：现金6400元。四、2012年1月2日徐从海向卓航建筑劳务公司出具一份借条，载明：今借支现金1万元。五、2012年1月2日徐从海向卓航建筑劳务公司出具一份借条，载明：今借到现金1万元。六、2012年1月4日徐从海向卓航建筑劳务公司出具的一份借条，载明：今收到卓航建筑劳务公司锦绣佳苑1#楼民工工资32万元，保证把民工工资发到民工手中，并保证民工不上访，不再工地闹事。以上收条共计396400元。徐从海对卓航建筑劳务公司提交的上述收据质证，认可收到卓航建筑劳务公司2012年1月2日支付的1万元，于2012年1月4日支付的2万元，于2012年1月21日支付的32万元。但徐从海对2011年12月23日的6400元借条及2012年1月2日的1万元借条的真实性有异议，认为落款处的“徐从海”不是其签字。在法院释明下，徐从海未提交书面笔迹鉴定申请。另，2011年10月11日借条及2011年11月8日收条，徐从海认为系复印件，不予质证。
原审法院认为：徐从海与卓航建筑劳务公司签订的建设工程劳务合同系双方当事人真实意思表示，自成立时生效，双方当事人应按照合同约定履行各自的权利、义务。
本案争议的焦点之一是徐从海施工完成的工程量及工程价款。因徐从海未施工完成合同约定的工程量，在卓航建筑劳务公司解除劳务合同后双方又未对已完成的工程量及工程价款进行结算，故徐从海施工完成的工程量及工程价款是双方争议的焦点。关于该争议焦点，存在以下三种主张：一、徐从海主张已完成的建筑面积筏板基础为2161平方，地下室为1961.5平方，一楼为1914平方，共计6036.5平方，均按照每平方160元计算，工程价款为965784元。二、卓航建筑劳务公司主张徐从海已完成的建筑面积筏板基础为1736.15平方，地下室为1915.41平方，一层为1912.13平方，约定单价为每平方米129元，工程价款为605734.35元。三、2012年3月6日息县信访局委托息县建设工程标准定额管理站制作的编制说明载明徐从海已完成工程量面积5561.395平方米，按合同清工每平方129元，合计费用717419.96元；扣除筏板基础后浇带、地下室剪力墙后浇带、地下室顶板后浇带未施工的砼和模板的费用5136.16元，所以应付给劳务分包方及徐从海的工程价款为712283.8元。结合本案查明事实，法院认为，一、因徐从海未施工完成，在徐从海之后卓航建筑劳务公司重新发包给他人进行劳务施工，并且该工程已竣工，故徐从海申请通过司法鉴定的方式无法查明徐从海已完成的施工面积；二、徐从海主张单价按照每平方米160元计算，无合同依据，其主张2012年市场价也未提交相关证据，故法院不予支持。三、相比徐从海、卓航建筑劳务公司的主张，息县信访局委托的息县建设工程标准定额管理站所作的编制说明，在制作主体上系作为独立于纠纷之外的第三方，在制作时间上恰在双方解除劳务合同之后，在内容上和卓航建筑劳务公司自行测量的建筑总面积一致，故法院认为息县信访局委托的息县建设工程标准定额管理站所作的编制说明相对客观真实，可以作为确认本案事实的依据；并且该编制说明中也将徐从海未施工的部分予以评估，并予以扣除。综上，徐从海已完成工程量的工程价款为712283.8元。本案争议焦点之二是卓航建筑劳务公司已付工程款数额的确定。结合本案查明事实，徐从海认可已经收到2012年1月2日支付的1万元，于2012年1月4日支付的2万元，于2012年1月21日支付的32万元，在此方面双方无争议。徐从海虽对其他收条真实性持有异议，但在法院的释明下未就该主张通过笔记司法鉴定等方式提供证据予以证明。故法院确认徐从海收到其他四份收条或借据载明的款项。双方争议主要在于2012年1月19日张成平等人通过劳动部门所获得的先于执行劳务费169480元，是否应在徐从海的工程量及劳务费中予以扣除。本案庭审时法院询问徐从海和张成平等人的关系，徐从海回答与其无关，但根据劳动仲裁机构和法院执行部门的卷宗材料法院确认，徐从海将模板分项工程分包给张成平，并于2011年11月14日向张成平出具一份模板劳务费为172000元书面结算，张成平等人以该书面结算书作为主要证据申请劳动部门先于执行劳务费172000元，并最终通过息县法院自卓航建筑劳务公司处获得执行款项169480元。综上，因徐从海自卓航建筑劳务公司处取得劳务工程后，再次将其中的模板劳务分包给张成平，张成平在徐从海未支付劳务费的情况下，直接自卓航建筑劳务公司获得劳务报酬，故在卓航建筑劳务公司与徐从海结算劳务工程款项时，应将支付张成平的款项予以扣除。综上所述，就徐从海承包的劳务工程卓航建筑劳务公司已支付劳务工程款565880元。经过对以上二个争议焦点的分析认定，本院确认卓航建筑劳务公司拖欠徐从海劳务工程价款为146403.8元。法院以此数额支持徐从海的诉讼请求，超过部分，证据不足，本院不予支持。关于徐从海请求的杂工及隐蔽工程的工程款183340元，结合查明事实法院认为，一、徐从海未提交证据证明隐蔽工程过杂工为徐从海所完成，徐从海也提交证据证明工时数额的合理性；二、双方合同约定在承包范围及工作内容内的综合单价为每平方129元，徐从海所列举的部分所谓的杂工及隐蔽工程包含在双方约定的承包范围及工作内容内；三、双方合同约定施工图纸以外增减的工程质量据实结算，按照每个工时70元记取退一步讲，即使存在部分的杂工，徐从海按照每个工时100元或120元或200元计算无合同依据。综上，徐从海请求所谓的杂工及隐蔽工程的工程款183340元，证据不足，法院不予支持。关于原告请求的误工费428000元，结合查明事实法院认为，一、徐从海未提交证据证明误工天数、误工原因、责任承担主体、误工人数；二、徐从海因所谓的购买建筑设备，请求误工闲置费及请求卓航建筑劳务公司予以回购，未提交设备名称、型号、数量、发票等，请求回购也无合同约定和法律规定。故，徐从海请求所误工费428000元，证据不足，法院不予支持。关于卓航建筑劳务公司请求确认徐从海未完成工程的包含的具体项目，并请求扣除卓航建筑劳务公司另行发包给他人所支付的合同价款276853元。结合查明事实，法院认为，一、徐从海对卓航建筑劳务公司在2012年10月10日书面列举的徐从海未完成项目，基本不予以认可，认为属于主体工程完工后的二期工程，徐从海无施工义务；二、在息县信访局委托所做的编制说明中以对徐从海未完成部分的工程量及价款进行相对客观真实的评估，并已扣减。故，卓航建筑劳务公司辩解扣减276853元，证据不足，法院不予支持。关于卓航建筑劳务公司因徐从海施工的钢筋接头工艺将有丝接改为焊接，导致我公司损失30000元，柱体及其他水泥浇筑不实，存在质量缺陷，后期补修费32000元，请求徐从海予以赔偿。卓航建筑劳务公司未提交证据予以证明，法院无法确认卓航建筑劳务公司所辩称的事实存在，以及赔偿数额的确定。故，卓航建筑劳务公司辩解徐从海所施工的质量存在问题，证据不足，法院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、郑州卓航建筑劳务工程有限公司与本判决生效之日起十日内支付徐从海劳务工程款146403.8元。二、驳回徐从海其他诉讼请求。案件受理费18994元，由徐从海负担17231元，郑州卓航建筑工程有限公司负担1763元。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉徐从海人上诉称：一审法院认定工程款计算错误，对于合同外施工计费没有体现，对于上诉人提交的《施工日记》、《监理日记》以及《杂工工程量统计表》没有做出认定，对于其主张的机械工具购置费用没有认定，没有支持其主张的违约金，因此请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判。
上诉人郑州卓航建筑劳务工程有限公司上诉称：一审法院在证据认定及计算争议工程款方面存在明显错误，一审法院采纳息县信访局委托息县建设工程标准定额管理站制作的编制说明明显不当。
本院经审理查明与原审一致。
本院认为：二上诉人之间订立的建设工程劳务合同为有效合同，应受法律保护，对于双方对施工完成的工程量及价款，由于双方工程施工所在地为息县，产生争议后，二上诉人在息县信访局进行行政处理，一审法院采纳息县信访局委托制作的编制说明作为事实认定的依据属于合理、合法。因此上诉人郑州卓航建筑劳务工程有限公司的上诉理由，本院不予采纳。上诉人徐从海所主张的《施工日记》、《监理日记》及《杂工工程量统计表》为打印件，未见到编制人、复核人或者争议双方工作人员的签字，无法采纳。徐从海所主张的机械设备购置费用应由对方承担，以及违约金的主张没有合同约定，因此亦无法得到支持。综上，上诉人徐从海、郑州卓航建筑劳务工程有限公司的上诉理由不能成立，上诉请求均不能得以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20459元，由徐从海负担17231元，郑州卓航建筑劳务工程有限公司负担3228元。
本判决为终审判决。
审判长 郝鸿标
审判员 张永军
审判员 陈 予
二〇一四年九月十五日
书记员 刘欢欢