上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终14250号
上诉人（原审被告）：如新（中国）日用保健品有限公司，住所地上海市奉贤区龙洋工业园区29号厂房、23号厂房一层。
法定代表人：RYANSHEANAPIERSKI，总裁。
委托诉讼代理人：陆振斌，上海锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州忆燊贸易有限公司，住所地广东省广州市白云区云城南二路175号501室。
法定代表人：罗庆，经理。
委托诉讼代理人：彭胜锋，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓岚莺，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
原审第三人：东莞市美而美旅行用品有限公司，住所地广东省东莞市企石镇铁岗工业园。
法定代表人：卢志勇。
上诉人如新（中国）日用保健品有限公司（以下简称如新公司）因与被上诉人广州忆燊贸易有限公司（以下简称忆燊公司）、原审第三人东莞市美而美旅行用品有限公司（以下简称美而美公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初8829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人如新公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项以及第六项，改判驳回忆燊公司原审全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决关于如新公司应承担的违约金计算有误，违约金的计算期限过长。如新公司于2014年2月11日向忆燊公司发出终止合同的函件，此后双方均未继续履行合同，如新公司预付的货款应当自动抵扣忆燊公司最后交付的三笔货款，抵扣后如新公司预付的货款尚有余额，故如新公司不应当向忆燊公司支付违约金；即便要计算违约金，违约金计算的截止日期也应当是如新公司发出终止合同的函件之日即2014年2月11日。退一步讲，忆燊公司于2015年12月初向一审法院起诉要求解除合同，则应当从2015年12月1日计算违约金。双方在2016年3月16日的证据交换中只是对终止合同再次作出了明确表示，但不表明系争合同于该日解除。二、一审判决如新公司向忆燊公司赔偿损失50万元缺乏事实和法律依据。忆燊公司提供的关于50万元赔偿款的支付凭证上载明的是“旅行箱材”而非赔偿款，忆燊公司也未提供其与美而美公司之间关于赔偿款的书面协议，美而美公司也未能出庭就该笔赔偿款予以确认，一审法院认定该50万元系忆燊公司支付美而美公司的赔偿款明显不合常理。三、一审法院片面地根据采购合同的差价来计算忆燊公司的逾期利益损失，缺乏事实和法律依据。根据一审法院的计算方式，忆燊公司可得的净利润为14%，明显超过如新公司在签订合同时可预见的因违约给忆燊公司造成的损失，如新公司所能预见的忆燊公司的合理净利润为6%左右。一审法院在计算忆燊公司的成本时，仅仅扣除了增值税和运输费，而对其他可能涉及的合理成本如劳动力成本、办公租赁成本、行政开销等成本未予考虑。
被上诉人忆燊公司辩称，如新公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审驳回上诉，维持原判。一审法院对合同终止时间和违约金的计算正确；系争50万元款项系忆燊公司支付给美而美公司的赔偿款，其他货款的支付均是一一对应的，可以排除该50万元不是旅行箱的款项；如新公司提到的劳动力承办、办公租赁成本、行政开销等属于企业固定开支，不应当从逾期可得利益中予以扣除。
忆燊公司向一审法院起诉请求：1.解除忆燊公司、如新公司签订的辅销品采购合约；2.如新公司支付忆燊公司货款1,298,508.96元；3.如新公司偿付忆燊公司以460,853.40元为基数自2014年1月16日起、以422,210.88元为基数自2014年1月21日起、以415,444.68元为基数自2014年2月20日起均至实际清偿之日止，按每日千分之二计算的违约金；4.如新公司赔偿忆燊公司已经生产完成的1,800个旅行箱的损失270,648元；5.如新公司支付忆燊公司已经赔偿给美而美公司的赔偿款损失500,000元；6.如新公司赔偿忆燊公司预期可得利益损失1,822,319.60元；7.如新公司赔偿忆燊公司的原材料及半成品损失3,348,778.43元；上述2-7项合计8,898,957.99元，扣除如新公司已预付的货款3,026,553.48元，如新公司应支付5,872,404.51元。一审中，忆燊公司将第1项诉讼请求变更为：终止忆燊公司、如新公司签订的辅销品采购合约；将第2项诉讼请求中违约金的截止时间由“至实际清偿之日止”变更为“至2016年3月16日止”，违约金数额为2,020,938元；撤回第7项诉讼请求；并明确上述2-6项诉讼请求合计5,912,414.56元，扣除如新公司已预付的货款3,026,553.48元，如新公司尚应支付忆燊公司2,885,861.08元。
一审法院查明：
2013年7月30日，忆燊公司、如新公司签订辅销品采购合约，约定：由如新公司向忆燊公司采购万向轮旅行箱162,000个，单价为214.80元，合计34,797,600元；本合约签订后3日内，如新公司支付合同总金额的30%，计10,439,280元，按出货计划表分批次出货，产品验收合格，每批次出货一周内付清实际出货数量70%的余款，合计余款总额为24,358,320元（订单总额的70%）；如新公司应按照本合约的约定支付忆燊公司货款，逾期支付的，如新公司应按照逾期未付款的每日千分之三支付违约金。
2013年8月16日至2014年1月17日，如新公司共计向忆燊公司支付货款26,166,334.56元，其中，2013年8月16日，如新公司向忆燊公司支付预付款10,439,280元。至今，忆燊公司已向如新公司交付113,233个旅行箱，总价值为24,322,448.40元，其中，最后三次交货时间分别为2014年1月8日交付3,065个、2014年1月13日交付2,808个、2014年2月12日交付2,763个。如新公司已付款扣除113,233个旅行箱应付款的差额为1,843,886.16元。
2014年2月11日，如新公司向忆燊公司发送公函，明确：“……现贵司（忆燊公司）已按合同约定完成了ageLOC拉杆箱的交货，共计交付产品113,233个，尚有48,767个未交付。……鉴于我司（如新公司）的业务需求发生变化，不再需要剩余的产品，请求贵司停止安排剩余产品的生产，对于贵司为生产该等产品已经产生的费用，我司同意按照公平合理的原则进行适度的补偿。”
一审法院又查明：为履行忆燊公司、如新公司签订的辅销品采购合约，忆燊公司分别于2013年8月6日及同年10月11日与美而美公司签订采购合约，约定忆燊公司向美而美公司采购万向轮旅行箱合计160,000个，单价均为176元每个。2013年9月29日至2014年4月17日，忆燊公司向美而美公司支付了20,000,000元左右的款项，其中，2014年4月17日，忆燊公司向美而美公司支付316,800元，备注“旅行箱货款1800”，同日，忆燊公司向美而美公司支付500,000元，备注“旅行箱材”；除上述二笔付款之外，其余付款单上均载明款项用途是“旅行箱货款”。
一审法院认为，本案争议焦点有三：1.如新公司应否偿付忆燊公司货款及违约金？2.如新公司应否赔偿忆燊公司1,800个旅行箱损失及赔偿款损失？3.如新公司应否赔偿忆燊公司可得利益损失？现分述如下：
一、货款及违约金问题
1.货款问题。因如新公司已付款金额已经超出其应付款金额，现忆燊公司主张如新公司支付最后三笔送货的货款缺乏事实依据，故一审法院对忆燊公司要求给付货款的诉讼请求不予支持。
2.违约金问题。第一，关于违约金应否计算的问题。根据辅销品采购合约的约定，如新公司每批次货物的付款方式为：该批次货物30%的货款直接在预付款中扣除，剩余70%的货款在出货一周内付清，申言之，如新公司于2013年8月16日支付的10,439,280元预付款应在每批次货物中逐一扣除，而不用于抵扣每批次货物另70%的货款，因此，针对最后三笔送货70%的货款，如新公司应当偿付忆燊公司逾期付款违约金。第二，关于违约金计算截止日期的问题。因如新公司发函明确拒绝后续合同的履行，忆燊公司无法再向如新公司交付货品，尚存48,767个旅行箱未交付，故针对该48,767个旅行箱的30%的预付款3,142,545.48元未能逐一扣除。而该3,142,545.48元尚未扣除的预付款，应于辅销品采购合约效力终止以后，才能用于抵扣每批次货物中另70%的货款。现因忆燊公司、如新公司于2016年3月16日一审法院组织的证据交货中均明确同意终止辅销品采购合约，故一审法院认定，上述3,142,545.48元尚未扣除的预付款应于2016年3月16日抵扣最后三次送货70%的货款。换而言之，最后三次送货的货款于2016年3月16日已经清偿，系争违约金的计算截止时间应为2016年3月16日。第三，关于违约金计算标准问题。因忆燊公司未能提供如新公司逾期付款给其造成损失的依据，且如新公司认为违约金计算标准过高，并申请法院予以调整，加之，每日千分之二的计算标准确属过高，故一审法院将违约金的计算标准调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。第四，忆燊公司最后三次交货的时间分别是：2014年1月8日交付3,065个、2014年1月13日交付2,808个、2014年2月12日交付2,763个，根据辅销品采购合约的约定，如新公司应付款截止时间及金额（70%的货款）分别为：2014年1月15日支付460,853.40元、2014年1月20日支付422,210.88元、2014年2月19日支付415,444.68元。经一审法院核算，除去最后三笔送货，如新公司针对之前的货款的70%仍未清偿完毕，尚欠150.36元，现因忆燊公司仅主张最后三笔送货的货款及违约金，系属其权利行使的范畴，于法无悖，一审法院予以准许。
综上，如新公司应支付的逾期付款违约金为：以460,853.40元为基数自2014年1月16日起至2016年3月16日止、以422,210.88元为基数自2014年1月21日起至2016年3月16日止、以415,444.68元为基数自2014年2月20日起至2016年3月16日止均按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，金额为624,162.65元。
二、1,800个旅行箱损失及赔偿款损失的问题
1.旅行箱（1,800个）损失的问题。第一，因如新公司向忆燊公司发函要求停止生产的时间是2014年2月11日，而忆燊公司向美而美公司支付系争旅行箱货款的时间是2014年4月17日，且无其他证据证明系争1,800个旅行箱已经于2014年2月11日前生产完成，故一审法院难以认定，系争旅行箱已于2014年2月11日前生产完毕。第二，更为重要的是，系争旅行箱仍然存放于美而美公司处，忆燊公司并未实际取得所有权，有鉴于此，一审法院无法对系争旅行箱的价值进行评判，申言之，忆燊公司取得系争旅行箱所有权后，能否进行处置以及处置后所能获取的对价均处于不确定状态，故一审法院难以确定忆燊公司所支付的系争旅行箱的货款属于忆燊公司所遭受的损失。因此，一审法院对忆燊公司要求如新公司赔偿旅行箱货款损失的请求不予支持。待上述相关事实确定后，忆燊公司可另行主张权利。
2.赔偿款损失的问题。第一，因如新公司无故终止忆燊公司、如新公司之间的采购合约，导致忆燊公司向美而美公司产生违约行为，因此，如新公司应赔偿忆燊公司向美而美公司实际支付的赔偿款。第二，因系争500,000元赔偿款系忆燊公司向美而美公司支付的最后一笔款项，且在付款说明中已经注明是“旅行箱材”，而在之前数十次付款中的备注均是“旅行箱货款”，由此可知，忆燊公司向美而美公司支付的系争500,000元款项系为了赔偿美而美公司的材料款损失。第三，忆燊公司向美而美公司支付500,000元款项的当日，忆燊公司曾另外向美而美公司支付了316,800元的货款，忆燊公司当日分两次向第三人付款，且对款项的性质进行了不同的表述（前者备注为“旅行箱材”，后者备注为“旅行箱货款1800”），该事实足以表明，忆燊公司支付500,000元款项的目的即是为了赔偿美而美公司的材料款损失。第四，如新公司无故终止合同的行为导致忆燊公司对美而美公司产生违约行为，因此，忆燊公司赔偿美而美公司损失完全符合交易常理。加之，忆燊公司、如新公司及美而美公司之间的交易总额达2,000万元左右，忆燊公司赔偿美而美公司材料款损失的数额仅为500,000元，该数额并未超过合理限度。综上，如新公司应当赔偿忆燊公司500,000元材料款损失。
三、可得利益损失的问题
一审法院认为，如新公司应当赔偿忆燊公司可得利益损失1,472,958.47元。理由如下：
第一，本案中，系争辅销品采购合约明确约定如新公司应购买的旅行箱数量为162,000个，但在忆燊公司交付113,233个旅行箱后，如新公司明确表示不再需要尚未交付的48,767个旅行箱，且如新公司拒绝继续履行合同无任何法律上的正当理由，故一审法院有理由认定如新公司拒绝履行合同的行为系属违约，其应当赔偿忆燊公司因此而遭受的损失。
第二，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。依据上述规定，违约损失赔偿额应包括实际损失及合同履行后可以获得的利益。具体到本案中：其一，系争辅销品采购合约正常履行的情况下，忆燊公司每向如新公司销售一个旅行箱，其即可获得38.80元的利益（即忆燊公司向如新公司销售旅行箱单价214.80元与忆燊公司向美而美公司定做旅行箱单价176元的差额）。若系争辅销品采购合约能够全部得以履行，则针对尚未交付的48,767个旅行箱，忆燊公司可获取的差价利益为1,892,159.60元,现因如新公司明确拒绝48,767个旅行箱的交付，忆燊公司自然无法获得上述差价利益，故如新公司应当赔偿忆燊公司可得利益损失（损失具体金额为：上述差价损失1,892,159.60元扣除交易的必要成本，详见下文）。其二，系争辅销品采购合约所约定的标的物数量为162,000个，现忆燊公司已实际向如新公司交付旅行箱113,233个，履行率近70%，已经履行绝大部分的合同内容，该事实足以表明，忆燊公司完全具备向如新公司履行交付剩余旅行箱的能力。换而言之，系争辅销品采购合约完全能够全部得以履行，具备可得利益损失所必须的现实性要求。其三，若后续辅销品采购合约能够完全得以履行，则忆燊公司势必会支付一定的交易成本。一审法院认为，该交易成本主要包括税款及运费，其中，税款损失应当包括应当参照增值税专用发票17%的标准计算，而运费则参照忆燊公司自认的每个2元进行计算，经一审法院核算，上述交易成本的总额为419,201.13元。如新公司辩称，忆燊公司还应存在其他交易成本。对此，一审法院认为，因如新公司未提供忆燊公司存在其他交易成本的依据，故一审法院不予支持。综上，如新公司应赔偿忆燊公司可得利益损失金额为1,472,958.47元。
第三，如新公司辩称，系争可得利益损失1,472,958.47元系如新公司签订合同时无法预见的，故不应予以赔偿。对此，一审法院认为，如新公司的观点不能成立。理由：其一，从违约方的商事主体身份来看，如新公司系专门从事商事交易的主体，其应当明知忆燊公司系贸易型公司，而非生产型公司，其应当预见到忆燊公司将与案外人签订合同用以履行忆燊公司所应负担的交货义务，也即，如新公司应当预见到忆燊公司会将旅行箱的生产义务交给案外人，且忆燊公司赚取一定的中间差价。其二，从受害方所受损失类型来看，忆燊公司主张的价差利润系属正常的交易利润，而非特殊的利润类型，忆燊公司作为商事主体理应预见到。
综上分析，如新公司应赔偿忆燊公司的款项为2,597,121.12元（违约金624,162.65元、损失500,000元及可得利益损失1,472,958.47元）。扣除如新公司已超额预付给忆燊公司的款项1,843,886.16元，如新公司尚应支付忆燊公司753,234.96元。如新公司辩称，违约金与赔偿损失不能同时主张。对此，一审法院认为，因忆燊公司主张的违约金与赔偿损失分别是针对如新公司不同的违约行为，如新公司该项辩称显然缺乏法律依据，故一审法院不予采信。美而美公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，其行为是对忆燊公司诉讼请求及事实理由进行答辩权利的放弃。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、终止忆燊公司与如新公司于2013年7月30日签订的《辅销品采购合约》；二、如新公司偿付忆燊公司违约金624,162.65元；三、如新公司赔偿忆燊公司赔偿款损失500,000元；四、如新公司赔偿忆燊公司可得利益损失1,472,958.47元；五、驳回忆燊公司其余诉讼请求；六、上述第二、三、四项判决合计金额为2,597,121.12元，扣除如新公司已付1,843,886.16元，余款为753,234.96元；如新公司应于本判决生效之日起十日内将上述余款753,234.96元支付给忆燊公司。一审案件受理费29,887元，公告费860元，合计30,747元，由忆燊公司负担22,722元、如新公司负担8,025元。
一审判决后，如新公司不服，向本院提起上诉。
二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本案的争议焦点在于：一、如新公司是否应当承担违约金以及违约金如何计算？二、忆燊公司是否有权要求如新公司赔偿损失50万元？三、忆燊公司遭受的可得利益损失如何计算？
一、关于第一个争议焦点。系争采购合同明确约定如新公司先支付合同总金额的30%，在每批次出货一周内付清实际出货数量70%的余额款。在合同履行过程中，如新公司于2014年2月11日向忆燊公司发送函件，明确表示不再需要剩余的产品。由于解除权系形成权，自通知到达对方即生效。如新公司于2014年2月11日向忆燊公司发函明确表示将不再需要剩余的产品，具有解除合同的意思表示，而忆燊公司在收到此函件后并未就解除合同提出异议，则双方之间的采购合同自其收到如新公司的解除函之日即2014年2月11日解除。双方在一审第一次证据交换（即2016年3月16日）均确认采购合同终止，但并不表明双方确认采购合同于该日解除，一审法院认定第一次证据交换的日期为合同解除的日期不当。此外，忆燊公司的第一项诉讼请求为解除双方之间签署的《辅销品采购合约》，由于合同终止与合同解除的性质不同，一审法院判决终止双方之间签订的《辅销品采购合约》不当，本院予以纠正。
鉴于《辅销品采购合约》于2014年2月11日解除，则如新公司支付的预付款中尚未扣除的预付款应于2014年2月11日抵扣最后三次送货70%的货款。《辅销品采购合约》约定如新公司应在每批次出货一周内付清实际出货数量70%的余款。由于忆燊公司最后三次交货的时间和数量分别为2014年1月8日交付3,065个、2014年1月13日交付2,808个、2014年2月12日交付2,763个，则如新公司应付款的截止时间及金额（70%的货款）分别为：2014年1月15日支付460,853.40元、2014年1月20日支付422,210.88元、2014年2月19日支付415,444.68元。由于如新公司的预付款于2014年2月11日抵扣上述三批交货剩余70%的货款，则对于最后三批交货中的前两批交货部分如新公司存在逾期付款的行为，应当支付相应的违约金。系争合同中约定按照每日千分之二计算的标准过高，一审法院将违约金的计算标准调整为按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算并无不当。针对忆燊公司2014年1月8日交付3,065个、2014年1月13日交付2,808个旅行箱部分的货款，如新公司应支付的逾期付款违约金为：以460,853.40元为基数自2014年1月16日起至2014年2月11日止、以422,210.88元为基数自2014年1月21日起至2014年2月11日止，均按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，逾期付款违约金合计14,289.33元。一审法院关于如新公司应当承担的违约金的认定有误，本院予以纠正。
二、关于第二个争议焦点。由于如新公司提前解约，构成违约，应当赔偿忆燊公司所遭受的损失，该损失也应包括由于如新公司提前解约导致忆燊公司提前解除与美而美之间的合同而赔偿给美而美公司的款项。本案中，忆燊公司提供的付款凭证表明其向美而美公司支付的货款均是一一对应的，其支付的最后一笔款项注明为“旅行箱材”而非“货款”，可以排除该500,000元为旅行箱的货款，该笔款项系货款之外产生的款项。忆燊公司解释该500,000元系赔偿美而美公司部分材料款损失亦属合理。一审法院认定如新公司赔偿忆燊公司500,000元材料款损失并无不当。
三、关于第三个争议焦点。本案证据表明，忆燊公司从美而美公司采购行李箱后转卖给如新公司的目的就是为了赚取合同差价，这种利润的赚取方式为商业中常见的形式，并未超出如新公司的可预见范围。因此，一审法院以忆燊公司未交付的旅行箱部分的差价损失扣除税款及运费之后计算出忆燊公司的可得利益损失并未超出如新公司可预见的范围。至于如新公司主张的该部分损失还应当扣除经营成本，如劳动力成本、办公室租赁成本、行政开支等，由于如新公司提到的这些成本均属于企业固定开支，不应当从逾期可得利益中予以扣除，故其该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人如新公司的部分上诉理由成立，本院予以支持，一审判决适用法律错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初8829号民事判决第三项、第四项以及第五项；
二、变更上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初8829号民事判决第一项为“上诉人如新（中国）日用保健品有限公司与被上诉人广州忆燊贸易有限公司于2013年7月30日签订的《辅销品采购合约》于2014年2月11日解除”；
三、上诉人如新（中国）日用保健品有限公司偿付被上诉人广州忆燊贸易有限公司违约金14,289.33元；
四、上诉人如新（中国）日用保健品有限公司应支付被上诉人广州忆燊贸易有限公司的金额合计1,987,247.80元，扣除上诉人如新（中国）日用保健品有限公司已付1,843,886.16元，余款为143,361.64元；上诉人如新（中国）日用保健品有限公司应于本判决生效之日起十日内日将上述余款143,361.64元支付给被上诉人广州忆燊贸易有限公司。
如未按本判决履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29,887元，公告费860元，合计30,747元，由上诉人如新（中国）日用保健品有限公司负担1,527元，被上诉人广州忆燊贸易有限公司负担29,220元；二审案件受理费27,577元，由上诉人如新（中国）日用保健品有限公司负担1,370元，被上诉人广州忆燊贸易有限公司负担26,207元，二审公告费300元，由上诉人如新（中国）日用保健品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 英
审判员 任明艳
审判员 杨 苏
二〇一八年三月二十日
书记员 陈 月
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。