山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）德中民终字第614号
上诉人（原审被告）：天津致远投资集团有限公司。
法定代表人：张忠，董事长。
委托代理人：丁占刚，天津辰斌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：德州信诚建筑有限公司。
法定代表人：赵宪波，总经理。
委托代理人：杨金春，男，1967年12月20日出生，汉族，系德州信诚建筑有限公司项目经理。
委托代理人：秦洪涛，武城兴武法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：孔祥晨，男，1953年10月7日出生，汉族。
委托代理人：张书俊，山东�正兴律师事务所律师。
上诉人天津致远投资有限公司、德州信诚建筑有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2012）武民初字第289号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人天津致远投资集团有限公司（以下称“致远公司”）的委托代理人丁占刚，上诉人德州信诚建筑有限公司（以下称“信诚公司”）的委托代理人杨金春、秦洪涛，被上诉人孔祥晨及其委托代理人张书俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告支持其诉讼请求的证据是山东晟农生物工程有限公司（以下称“晟农公司”）车间变更增加项目清单复印件，该证据记载了各类施工项目的工程量及相应价款，最后的总价款为609687元，上面有孙希勇、审核人王志生、施工人孔祥晨以及被告信诚公司项目经理杨金春签字的字样，该证据记载签署的时间是2011年10月30日；在该复印中有两段文字记载，1、“已支470000元欠139687元”；2、“另欠孔祥晨车间外人工费计40000元”；该两段记录不是复印到上面的，是在这个复印件上所写。经核对第一段欠款数字是原告孔祥晨所写，第二段欠款数字是孙希勇所写。原告称该证据的原件在被告致远公司，二被告对此予以了否认，二被告对该证据的真实性提出异议，认为是复印件不具有法律效力。经原审法院调查王志生及孙希勇，二人对该证据上记载的原告施工的工程量给予认可，另外孙希勇对工程量的总价款609687元及欠车间外人工费40000元给予认可，但是对该复印件上原告所写“已支470000元欠139687元”不予认可。庭审过程中，孙希勇又在该证据中其书写欠人工费40000元的下面注明了“情况属实”的字样，为查明字样的真实性，经调查孙希勇签字属实，只是称欠原告人工费40000元情况属实，该欠款和被告信诚公司也无关。孙希勇的身份是山东晟农生物工程有限公司的法定代表人、股东之一，其和被告致远公司于2011年6月28日共同出资成立了山东晟农生物工程有限公司。公司成立之前，2011年5月25日，被告致远公司以发包人的身份将晟农公司的办公楼、车间的全部工程承包给了被告信诚公司，杨金春担任项目经理。双方签订了建设工程施工合同，该合同的双方签订人的是孙希勇和杨金春。期间被告致远公司派郭绍君到晟农公司负责现金管理，履行支付相关工程款的义务。被告信诚公司向原审法院递交了原告收款的相应证据十三份，共计款604000元，证明其已经履行合同的相应付款义务，已经不欠原告工程款。该宗收条包括原告之子孔令健的收款条三份，郑宗鹏收款条一份，其余均为原告出具的收条，还有一份杨金春名下银行账户转账记录，孔令健支取60000元。对上述证据，原告只对2011年7月19日孔令健收电汇款100000元和原告本人同一天收款100000元的两份收条提出异议，开始认为孔令健的收条是被告伪造的并不是其本人的签名，后来经与孔令健核对确属其本人签字，但是该款和原告所出具收条的100000元是同一笔款，是原告和孔令健二人的条是重复的，原告打了收条后，被告将该款汇到孔令健的账户上，但是被告致远公司的郭绍军见到孔令健后又让孔令健签了字。被告信诚公司称，给付原告的100000元是现金，而给付孔令健的是电汇。发包方已经将该两笔款项抵扣了被告信诚公司的工程款。为查明案件事实，原审法院依法调取了该工程的相关账目，提供账目的是晟农公司的现任现金会计马士坤，据马士坤称，该工程的账目在2011年9月以前，是由天津致远公司的郭绍君管理现金，李树�负责记账，2011年9月，二人将该账目交付马士坤和张会计负责。工程的付款都是由郭绍君支付给施工单位，然后将支付单据交会计入账，所支付的工程款都是经过转账的形式，没有支付过现金。根据马士坤提供的杨金春名下账目，在2011年7月19日由发包方向原告之子孔令健支付工程款100000元，记账凭证附有转账的银行回单，在同一天再没有向本案的原告支付工程款的记载。对该账目，被告致远公司认为已经超过了举证期限，并称，应以原告书写的支款条为准，而不能以不健全的账目为准。另外，原审法院于2013年3月28日对被告信诚公司的项目经理杨金春调查，郭绍君是被告致远公司委派到晟农公司的，负责管理账目，他所支付工程款的单据都转给杨金春，然后抵扣被告信诚公司的总工程款。截止2013年3月28日，被告致远公司尚欠被告信诚公司工程款三十余万元。
原审判决认为，根据合同的相对性原则，本案所涉合同的发包方为本案的被告致远公司，总承包方为本案的被告信诚公司，原告与被告信诚公司之间存在分包合同关系。原告提供的证据为复印件，自己在复印件上书写了欠款数额，在合同的相对人即被告信诚公司没有确认的情况下，不能认定有效；但是该证据上记载的工程量及总价款，经过原审法院调查工程审核人王志生以及孙希勇均给予认可，能够相互印证，应认定原告所施工的工程量及相应价款即609687元。根据举证责任，被告信诚公司向原审法院递交了原告收款的相应证据十三份，共计款604000元，其中在2011年7月19日，由原告和其子孔令健分别出具收取工程款的收据，原告主张所收取的是同一笔款项，二被告均给予了否认，原审法院依法调取的账目及相关记账凭证，能够客观真实的反映账目往来实际情况，证实在2011�7月19日只向原告支付了100000元的工程款，是通过电汇的方式支付给了原告之子孔令健，并没有向原告支付现金100000元；被告信诚公司主张的原告收取100000元现金，亦不符合财务管理制度。因此，对被告提供的原告2011年7月19日收取工程款100000元收据不予认定。据此，原告施工的总工程款609687元除去原告方所支付的504000元，被告信诚公司尚欠原告105687元应予支付，并承担相应的违约责任，因双方对违约金没有约定，应按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息。被告致远公司尚欠被告信诚公司工程款三十余万元，因此，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二十六条第二款的规定，被告致远公司应在所欠被告信诚公司工程款范围内与被告信诚公司承担连带责任。另外，原告所诉的晟农公司车间之间地面硬化工程款40000元，是原告和晟农公司之间发生的合同关系，和被告致远公司没有任何关系。根据合同的相对性原则原告向被告致远公司主张劳务费40000元属于不当，应另向晟农公司主张权利。因郑宗鹏非本案必要共同诉讼参加人，对被告信诚公司要求追加郑宗鹏为本案被告的申请不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十六条的规定，原审法院作出判决：一、被告德州信诚建筑有限公司于判决生效后十日内向原告孔祥晨支付工程款105687元及利息（自2011年10月30日起算，按人民银行同期贷款基准利率计算）；二、被告天津致远投资有限公司承担连带责任；三、驳回原告孔祥晨的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元，财产保全费1470元，由原告负担800元，由被告负担2670元。
上诉人天津致远投资集团有限公司上诉称，一、一审法院引用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条将上诉人列为被告并承担连带责任缺乏事实和法律依据，属于适用法律不当。本案中与被上诉人孔祥晨发生施工合同关系的相对人德州信诚建筑有限公司合法存在、正常经营，一审中还用现金形式向法院提供了解除保全担保，完全有能力承担责任。一审中上诉人已提供了向被上诉人信诚公司付款的票据，且己说明不欠被上诉人信诚公司工程款，被上诉人信诚公司也予以确认，己不再符合适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条的规定，不应将上�人列为被告承担责任。二、被上诉人起诉要求给付工程款事实不清、证据不足，应依法驳回。首先，被上诉人起诉要求的工程款是否是上诉人与被上诉人信诚公司所欠施工合同中的工程并没有查清；其次，究竟是为谁施工，谁是施工合同的主体没有查清；再次，究竟欠不欠工程款欠多少工程款没有查清且支持判决的证据不足。再有，被上诉人信诚公司向法院提供了被上诉人孔祥晨父子收取工程款的证据，一审法院却以不健全的混乱账目来确认重复打条证据欠缺。三、一审程序严重违法。一审严重超出法律规定的审理期限，违反民诉法及证据规则的规定滥用公权力调取证据。综上，请求二审法院依法撤销山东省武城县人民法院（2012）武民初字第289号民事判决，改判上诉人不承担责任或发回重审。
被上诉人孔祥晨答辩称，天津致远投资集团有限公司是承担责任的适格主体，有法律依据；一审判决对事实认定基本清楚，我方对一审判决的第一、二项没有意见。致远公司所提出的程序违反没有相关证据，不应当成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人德州信诚建筑有限公司答辩称，同意上诉人天津致远投资集团有限公司的意见。
上诉人德州信诚建筑有限公司上诉称，我方不欠被上诉人工程款，因为被上诉人并不是承包人，我方是和郑宗鹏签的合同，后郑宗鹏又将此工程转包给被上诉人，工程完工后，我方和被上诉人核实工程量时，实际工程量为54.3万元，但被上诉人至今不出示此凭证，另外，在此工程施工过程中，被上诉人共在我处支走工程款65.4万元，其中包括郑宗鹏支取的5万元费用款项，有支款条为证。现在山东省武城县人民法院判决我方支付被上诉人工程款105687元，与事实不符。因此，请求德州市中级人民法院撤销武城县人民法院（2012）武民初字第289号民事判决书，诉讼费及其他费用由被上诉人承担。
被上诉人孔祥晨答辩称，上诉人德州信诚建筑有限公司的上诉没有事实与法律依据，不应得到二审法院的支持，而应当驳回上诉。
被上诉人天津致远投资集团有限公司答辩称，同意上诉人德州信诚建筑有限公司的上诉请求。
二审中，致远公司提交了致远公司与信诚公司于2013年2月1日签订的《结算合同的最终协议》一份、收据两张、杨金春手写的收据两张，用以证明致远公司已经结清了与信诚公司之间的借款，不需要向孔祥晨承担责任。孔祥晨质证称，该组证据不属于新证据，与本案没有关联性，只能证明信诚公司从致远公司支走了多少钱。另外，起诉的时候双方没有结清工程款，诉讼中结清了，仍然应当承担责任。信诚公司质证称，对证据的真实性没有异议。
�审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题有：一、原审判决程序是否合法；二、被上诉人孔祥晨是否有权主张工程欠款；三、原审对被上诉人孔祥晨与信诚公司所欠的工程款数额认定是否正确；四、原审判决致远公司承担连带责任是否正确。
关于原审判决程序是否合法的问题，本院认为，山东省武城县人民法院于2013年2月2日裁定中止案件的审理，但没有按照规定向当事人送达中止裁定。同时，自2012年5月8日立案到2013年结案，扣除合理的送达时间，超过了六个月的审限。原审法院在这两处程序上确有瑕疵，但不影响案件的公正审判。根据民事诉讼法的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集；对逾期提交证据的，人民法院有权决定是否采纳。因此，原审法院在调取证据问题上并无不当。
关于被上诉人孔祥晨是否有权主张工程欠款的问题，本院认为，晟农公司成立于2011年6月28日，发起人为致远公司和孙希勇，本案涉案工程就是晟农公司基建工程的一部分。2011年5月25日，发起人致远公司为设立晟农公司，与信诚公司签订建设工程施工合同，将办公楼、车间项目发包给信诚公司。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥》若干问题的规定（三）》第二条第一款的规定，“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”因此，可以将致远公司认定为工程的发包人。信诚公司主张，其又将项目分包给了案外人郑宗鹏，但根据信诚公司在上诉状中所称，“我方和被上诉人核实工程量时，实际工程量为54.3万元”，“在此工�施工过程中，被上诉人共在我处支走工程款65.4万元”，以及在二审开庭时承认的，“被上诉人孔祥晨又做了这个工程，做了大概80%”，至少可以说明，孔祥晨是信诚公司所承包工程中大部分工程的实际施工人，由信诚公司直接与孔祥晨确认工程量、结算工程款。虽然二者之间没有签订书面的合同，但已经成立了事实上的建设工程施工合同，孔祥晨作为合同的相对人，有权起诉信诚公司。
关于原审对被上诉人孔祥晨与信诚公司所欠的工程款数额认定是否正确的问题，本院认为，对于总的工程款，孔祥晨提交了名为《山东晟农生物工程有限公司（原李古寺化工厂）车间变更增加项目》的复印件一份，虽然其并未提交该复印件的原件，但原审法院同该份材料的审核人王志生、签字人孙希勇核实，二人均认可该复印件所记载的关于工程量及总价款的真实性，原审法院对该份证据予以采信并无不当。上诉人信诚公司称实际工程量为54.3万元，但不能提交证据证明自己的主张，故对其该项主张本院不予支持。信诚公司主张孔祥晨已经支取了工程款60.4万元，并提交了孔祥晨及其子孔令健的收款单据。对其中10万元的、孔祥晨与孔令健于2011年7月19日分别出具的工程款收据，原审法院依法向山东晟农公司核实，证实该日仅通过电汇方式支付过一笔10万元，没有支出过现金10万元，信诚公司也不能证明现金支付10万元的事实，原审法院将这张收据认定为一笔款项，并认定支取的工程款数额为50.4万元并无不当。这样，没有支付给孔祥晨的工程款数额为105687元。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥》若干问题的规定（三）》第二条第二款的规定，“公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同�务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”而通过晟农公司与信诚公司于2012年1月11日签订的《结算合同》可以看出，晟农公司确认了致远公司与信诚公司的发包合同。因此，孔祥晨从晟农公司直接支取本案涉案工程款是有法律依据的。致远公司认为原审认定的工程中包括了其他工程，但不能具体说明，也没有提交证据证明自己的主张，故对该项主张本院不予支持。
关于原审判决致远公司承担连带责任是否正确的问题，本院认为，根据晟农公司与信诚公司于2012年1月11日签订的《结算合同》，晟农公司认可发起人致远公司与信诚公司于2011年5月25日签订的合同。该《结算合同》载明，2011年合同中所约定的工程，仍然欠付工程款，且数额上远远超过了孔祥晨应当获得的105687元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问�的解释》第二十六条第二款之规定，作为涉案工程的发包人，致远公司应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，原审法院判决其在本案中承担连带责任并无不当。虽然在二审中，致远公司提交了欠付的工程款已经结算完毕的证据，但是致远公司明知本案正在诉讼过程中，且原审法院保全了上诉人相应财产的情况下，而仍然与信诚公司进行结算，信诚公司在收到致远公司的工程款后也没有与孔祥晨之间进行结算，因此致远公司的连带责任不能免除，否则有可能损害孔祥晨的权利，导致其债权不能得到实现。
综上所述，被上诉人孔祥晨有权主张工程欠款，原审对被上诉人孔祥晨与信诚公司所欠的工程款数额认定及判决致远公司承担连带责任正确；原审判决部分程序虽然存在瑕疵，但不影响案件的公正裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条�一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由天津致远投资有限公司、德州信诚建筑有限公司各负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
审 判 员 郭依静
代理审判员 王子超
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 张 晓