广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终3046号
上诉人（一审被告）:柳州天晟模具有限公司，住所地广西柳江县新兴工业园利业路。
法定代表人：甘庆秋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗丹丹，广西天际律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（一审原告）:柳州市鑫维铸业有限公司,住所地广西柳江县新兴工业园兴发路。
法定代表人：杜勇卫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈庆兵，男，1967年1月27日生，汉族，住所地河北省泊头市，现居住广西柳江县新兴工业园兴发路10号,代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：吉昆峰，广西永维律师事务所律师，代理权限为一般授权。
上诉人柳州天晟模具有限公司（以下简称“天晟公司”）因与被上诉人柳州市鑫维铸业有限公司（以下简称“鑫维公司”）承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2017）桂0221民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人罗丹丹，被上诉人的委托诉讼代理人陈庆兵、吉昆峰到庭参加询问。本案现已审理终结。
上诉人天晟公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项、第二项，依法改判；二、本案一、二审诉讼费及保全费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人支付给被上诉人货款798468．41元是错误的。上诉人与被上诉人签订的《加工承揽合同》(合同编号：ts／h1150715、ts／h1160406)中第二条明确约定上诉人支付货款的条件是上诉人收到铸件并确认质量验收合格后，次月8号前对账，被上诉人在对账的同月20日前将增值税发票寄至上诉人处，上诉人收到发票后30日内支付货款。而被上诉人至今尚有126270.2元的货款未开具发票给上诉人。另外，根据上诉人与被上诉人10年来的交易习惯，上诉人使用被上诉人生产的铸件来生产汽车配件销售给汽车厂，被上诉人提供的铸件质量是否合格需经汽车厂的认定，而该过程需要一定的时间，上诉人在一审中提交了相关证据予以证明。由于被上诉人未按合同约定履行开发票的义务，以及被上诉人交付的货物质量尚未得到最终的认定，因此，上诉人支付798468.41元货款的条件未成就。一审法院认为“双方签订的合同的主给付义务应为交付货物和支付货款，而开具发票仅为合同的随附义务，被告不能以原告未完全履行合同的随附义务而拒绝履行合同的主给付义务”，这一认定是错误的。理由是：上诉人与被上诉人在签订《加工承揽合同》时经合意，约定上诉人在收到被上诉人开具的发票后30日内支付货款。很显然，双方约定的义务履行是有先后顺序的，即被上诉人先交付货物和开发票。上诉人后支付货款，且将被上诉人向上诉人开具发票特别约定为被上诉人的主给付义务，而不是随附义务。双方的这一约定并未违反法律的规定，是合法有效的。一审法院的上述认定仅仅适合于双方没有约定先开发票后支付货款的情形。以上，由于被上诉人向上诉人交付的货物质量是否合格尚未得到最终认定，以及被上诉人未按约定履行开发票的义务，因此，一审法院判决上诉人向被上诉人支付798468.41元货款是错误的。二、一审法院判决上诉人支付被上诉人逾期付款违约金是错误的。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”因此，违约金的适用是以双方当事人达成合意为前提的。上诉人与被上诉人双方签订的《加工承揽合同》中并未约定如上诉人逾期支付货款需要支付违约金。在此情况下，一审法院判决上诉人支付被上诉人违约金没有事实和法律根据，且一审法院适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款的规定也是错误的，适用该款规定的条件是买卖双方在买卖合同中约定了逾期付款违约金的情况下。此外，退一步说，即使上诉人应支付违约金，一审法院从被上诉人开发票后满30日的次日开始计算违约金也是错误的，混肴了收到发票的时间和开发票的时间两个不同的概念。三、一审法院的判决书对该案的案由认定为承揽合同纠纷是错误的，应当是买卖合同纠纷。尽管该案涉案合同名称是《加工承揽合同》，但从合同内容和实际履行情况上看，实际上是买卖合同。综上所述，一审法院判决错误，请二审法院予以撤销，依法改判。
被上诉人鑫维公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，说明充分，应当予以维持，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，应当予以驳回。
鑫维公司向一审法院起诉请求：1、判决天晟公司支付给鑫维公司货款798468.41元；2、判决天晟公司支付给鑫维公司逾期付款违约金及利息60337.46元。
一审法院认定事实：2016年9月19日，柳州市昊龙铸业有限公司（以下简称昊龙公司）变更企业名称为柳州市鑫维铸业有限公司。昊龙公司与天晟公司从2007年起开始业务往来。2015年6月1日、2016年5月5日，柳州市昊龙铸业有限公司与天晟公司分别签订《加工承揽合同》两份（合同编号分别为：ts/h1150715、ts/h1160406），两份合同均约定：由天晟公司提供泡沫模型，昊龙公司按泡沫模型铸造并收取铸造费用；付款方式为天晟公司收到铸件并确认表面质量验收合格后，次月8号前对账，昊龙公司在对账的同月20日前增值税发票寄至被告处，天晟公司收到发票后30日内支付货款；天晟公司验收期为自昊龙公司发货之日起30日内，在此期限内若天晟公司未进行验收或书面提出异议，视为产品合格，若此期限内出现质量问题，确系因昊龙公司铸造不当所致，由昊龙公司负责修复。合同还对产品材质、价格、结算方式、运输方式、产品质量要求等其他事项进行了约定。两份合同的有效期分别为2015年6月1日至2015年12月31日、2016年1月1日至2016年12月31日。合同签订后，昊龙公司陆续依约生产模具并交付货物给天晟公司，天晟公司亦签收确认收到货物，但未付清货款。2017年1月9日，鑫维公司与天晟公司经对账，确认截止2016年12月31日，天晟公司共尚欠鑫维公司货款798468.41元未支付，其中截止2015年，天晟公司未付货款435966.21元（未开票金额8078.4元）；2016年1月19日，鑫维公司开票8078.4元；截止2016年4月30日，天晟公司未付货款510208.21元（未开票金额74242元）；2016年5月19日，天晟公司支付货款100000元，未付货款672198.21元；截止2016年5月31日，天晟公司未付货款772198.21元（未开票金额336232元）；2016年6月22日，鑫维公司开票336232元；截止2016年6月30日，天晟公司未付货款798468.41元（未开票金额126270.2元）。鑫维公司经多次催促天晟公司支付尚欠货款未果，遂诉至该院，并提出上述诉请。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、天晟公司是否应支付尚欠货款798468.41元给鑫维公司；二、天晟公司是否构成逾期付款，是否应支付逾期付款违约金60337.46元给鑫维公司。
关于争议焦点一，该院认为，昊龙公司与天晟公司签订的两份《加工承揽合同》，系双方的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方当事人均应按合同约定全面履行义务。昊龙公司依约向天晟公司提供货物，天晟公司亦应依约支付货款给昊龙公司，现昊龙公司已变更企业名称为鑫维公司，故鑫维公司为上述合同权利义务的承继者。鑫维公司提供的对账单及发货清单等证据证实天晟公司尚欠货款798468.41元未支付，故鑫维公司请求天晟公司支付货款798468.41元，合法有据，该院予以支持。关于天晟公司主张因鑫维公司未完全履行开具发票的合同义务，故不应支付未开票金额126270.2元货款给原告的抗辩理由，该院认为，双方签订的合同的主给付义务应为交付货物和支付货款，而开具发票仅为合同的附随义务，天晟公司不能以鑫维公司未完全履行合同附随义务而拒绝履行合同主给付义务，故对天晟公司该抗辩理由，该院不予采信。关于天晟公司主张鑫维公司的货物质量需经第三方认可后才足额支付货款，且有经过五年后产品质量出现问题而扣款的交易惯例的抗辩理由，不符合合同约定，且天晟公司亦未提供证据证实本合同项下的货物质量存在问题，故对该抗辩理由，该院不予采信。
关于争议焦点二，该院认为，结合合同约定的验收和付款方式及对账单上载明的各时间段交易明细分析，天晟公司已构成逾期付款，虽合同未约定逾期付款违约金或违约金的计算方式，但天晟公司逾期付款占用了鑫维公司的资金，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款的规定，应按中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%为基础，参照逾期罚息利率标准（上浮50%），即年利率6.525%支付逾期付款违约金给鑫维公司，逾期付款违约金应从开具发票时间后30日的次日起算。天晟公司主张合同未约定逾期付款违约金，故不应支付逾期付款损失给原告，于法无据，该院不予采信。
根据对账单载明的未付款及开票时间，逾期付款违约金具体计算如下：
1、因2015年结转的已开票未付货款427887.81元（435966.21元-8078.4元=427887.81元）未能确定具体开票时间，故本院确定该部分未付货款逾期付款违约金从2016年2月1日起算至2016年5月19日（计4.5个月），为10469.88元（427887.81元×4.5个月×6.525%/12=10469.88元）；
2、已开票未付货款8078.4元，逾期付款违约金从2016年2月19日起算至2016年5月19日（计3个月），为131.78元（8078.4元×3个月×6.525%/12=131.78元）；
3、因被告于2016年5月19日支付货款100000元，故尚欠的已开票货款335966.21元（435966.21元-100000元=335966.21元）逾期付款违约金从2016年5月19日计算至2017年1月19日（计8个月），为14614.53元（335966.21元×8个月×6.525%/12=14614.53元）；
4、已开票未付货款336232元，逾期付款违约金从2016年7月22日计算至2017年1月19日（计6个月），为10969.57元（336232元×6个月×6.525%/12=10969.57元）；
5、因未付货款126270.2元鑫维公司至今未开具发票，故鑫维公司主张该部分尚欠货款逾期付款违约金的诉请，本院不予支持。
综上，逾期付款违约金合计为36185.76元（该违约金计算至2017年1月19日），鑫维公司诉请超出部分，该院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、柳州天晟模具有限公司支付给柳州市鑫维铸业有限公司货款798468.41元；二、柳州天晟模具有限公司支付给柳州市鑫维铸业有限公司逾期付款违约金36185.76元（该违约金计算至2017年1月19日）；三、驳回柳州市鑫维铸业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费12388元，减半收取6194元，保全费4814元，合计11008元（鑫维公司已预交），由柳州天晟模具有限公司负担10698元，柳州市鑫维铸业有限公司负担310元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，对一审查明的事实也均无异议，本院确认一审查明的事实。
本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：1、本案是否应当定性为承揽合同；2、本案的货款是否应当支付；3、逾期付款违约金应否支持。
关于争议焦点1，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。鑫维公司与天晟公司签订的《加工承揽合同》约定由鑫维公司按照天晟公司提供的泡沫模型为天晟公司铸造模具并收取铸造费用，双方对模具的材质、价格、验收等进行了约定，该合同完全符合承揽合同的构成要件，双方应为承揽合同关系。天晟公司认为本案为买卖合同关系不成立，本院不予采纳。
关于争议焦点2，鑫维公司与天晟公司签订的《加工承揽合同》系双方真实意思表示，合法有效。合同的主给付义务和附随义务的关键区别是，不履行主给付义务，债权人可以解除合同，不履行附随义务，债权人原则上不能解除合同，可以就其损失请求赔偿。鑫维公司已履行了合同的主要义务向天晟公司交付货物，合同中虽约定了鑫维公司开具发票给天晟公司，但这一义务的履行与否，可以采取多种方式解决，其造成的损失与主义务相比很小，并不影响合同其他义务的履行，一审法院认定该义务为附随义务并无不当。且鑫维公司未开票的部分仅为126270.2元，尚欠货款的数额是798468.41元，说明有已开票的672198.21元天晟公司尚未支付，已先行违约，鑫维公司有不安抗辩的理由。因此，天晟公司不享有先履行抗辩权，天晟公司以鑫维公司未开具发票为由拒付货款，理由不成立，本院不予支持。天晟公司可在付清货款后向税务部门反映并要求解决，或向人民法院起诉，要求鑫维公司赔偿因不开具发票而对其造成的损失，以维护其合法权益。
此外，天晟公司还主张按照双方的交易习惯，鑫维公司交付的铸件应通过第三方验收合格才支付货款。对此，本院认为，双方在合同第七条第2点约定“甲方验收期自乙方发货之日起30日内，在此期间内如甲方未进行验收或未书面提出异议，视为乙方产品合格”，现天晟公司并无证据证明鑫维公司提供的货物存在质量问题，且其在收货后也未提出异议，其主张货物应由第三方验收合格才付款没有合同依据，也没有证据证明双方有此交易习惯，一审不予支持并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点3，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”天晟公司拖欠货款不付已构成违约，虽然双方在合同中对拖欠货款的违约责任没有约定，但天晟公司的违约行为必然导致鑫维公司的资金被占用造成损失，因此，天晟公司理应赔偿因逾期付款给鑫维公司造成的损失。双方2016年1月6日核对了2015年的往来和尚欠货款、已开具的发票，说明上诉人在2015年已收到427887.81元货款的发票，一审法院以2016年1月30日作为2015年所欠货款的应付款时间（合同约定收到发票后的30日应支付货款），以该时间的次日作为逾期付款违约金的起算点并无不当。本案是逾期付款而产生违约的纠纷性质及对天晟公司违约应给以一定惩罚的必要，一审法院参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款的规定计算本案的逾期付款违约金，有相应的事实和法律依据，本院予以维持。
综上所述，天晟公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12147元（柳州天晟模具有限公司已预交），由上诉人柳州天晟模具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 愿
审 判 员 古龙盘
代理审判员 罗贵琼
二〇一七年八月十四日
书 记 员 李 娴