新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2016）新40民终字35号
上诉人（原审原告、反诉被告）：雷丽琴
上诉人（原审被告、反诉原告）:孔招财
上诉人（原审被告、反诉原告）：夏力卡·阿勒藤奇米克，系孔招财妻子。
孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克的共同委托代理人：潘龙，新疆众合律师事务所律师。
上诉人雷丽琴因与上诉人孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克种植、养殖回收合同纠纷一案，不服尼勒克县人民法院于2015年10月30日作出的（2015）尼民初字第764号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人雷丽琴、上诉人孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克及孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克的共同委托代理人潘龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雷丽琴原审诉称，其与孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克经协商于2013年4月26日签订一份《代牧合同》，约定由孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克为其代牧107只生产母羊，10只两岁母羊，8匹生产母马，母牛1头。并约定对病畜的淘汰更换由孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克负责，放牧工资、预防针、草料等费用由双方各承担一半。在合同履行过程中，孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克没有按照合同的约定履行代牧义务，导致其羊和马数量不够，故诉至法院。请求依法判令：孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克返还其10只生产母羊、2013年至2014年羊羔共计123只、4匹生产母马及8匹马驹，以上各项赔偿减去各项支出，孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克折价赔偿其合计150022.33元；本案涉诉费用由孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克承担。
孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克原审辩称，其不愿意赔偿雷丽琴，雷丽琴的诉讼请求不认可，因雷丽琴欠其各项费用，其中包括：1.2012年7月至10月期间，雷丽琴从其处拿走10只羊送人，每只900元，共计9000元，计算利息为7830元，合计为16830元。2.雷丽琴于2010年12月14日赶来30只大羊及10只小羊交由其看管，约定每只羊冬季草料费40元，看管到2013年4月14日，一共四个月，故费用为6400元，计算利息5568元，合计为11968元。3.2013年3月26日，孔招财从胡吉尔台信用社贷款10万元，扣除给他人偿还贷款的13085.8元，还剩86914.2元，后雷丽琴又给孔招财的卡里存了20万元，说是合伙买牲畜，共计286942.17元。2013年4月7日，雷丽琴与孔招财到新源县购买了103只大羊带小羊，一大一小价格为1650元，共计169950元，该款是从孔招财的286942.17元的卡中支出的。当时雷丽琴与孔招财约定，其中的33只大羊及小羊属于孔招财所有，该33只大羊及小羊的价格为54450元。2013年4月10日，其和雷丽琴又去乌赞乡的一个哈萨克族人手中买了13匹马，每匹马8753元，共计113787元，这笔钱还是从孔招财的286942.17元的卡中支出的。当时约定从这13匹马中，给本人5匹马，雷丽琴自己有8匹马，2014年1月5日，雷丽琴要求其将13匹马中的6匹马卖掉了，每匹马10000元，共计60000元，支付给雷丽琴。2014年11月15日，雷丽琴、童洪顺及一名哈萨克族人到其冬草场又赶走了3匹马，所以还剩4匹马在其处，这四匹马中，有两匹从山上摔下死亡，把马肉卖掉后，钱雷丽琴拿走了，还有两匹马病死了，所以其这里再没有雷丽琴的马了，雷丽琴当时答应给其的5匹马，一匹也没有拿上。4.2013年4月26日至2014年12月26日期间，其总共帮雷丽琴放牧20个月，2013年4月26日至2014年4月26日期间，一年的放牧费是20000元，还要给代牧人半匹马的冬肉钱5000元，一年再给放牧人3吨煤，是600元，以上合计25600元。2014年4月26日至2014年12月26日期间，共计8个月，代牧费为25000元，加上2000元的冬肉费、600元煤炭费，共计27600元，27600÷12个月＝2300元／月×8个月＝18400元。放牧费共计25600元+18400元＝44000元。当时合同约定该费用其与雷丽琴一人支付一半，所以雷丽琴应该支付给其22000元。5.防疫费每人应当承担2250元，草料费每人应承担59200元，故雷丽琴应支付我61450元。以上各项合计164190.8元。2013年8月13日至2013年10月23日，其共卖掉223只小羊，平均每只911元，其中有90只小羊属于雷丽琴的，90只×911元／只＝81990元。其已经支付雷丽琴60000元，还剩余21990元。2014年10月31日，其卖了202只小羊，平均一只羊650元，共计131300元，其中有雷丽琴的66只小羊，66只×650元／只＝42900元。2013年至2014年小羊的钱共计21990元+42900元＝64890元。该款与雷丽琴应当向其支付的164190.80元冲抵后，雷丽琴还应当支付其99300.80元，故现向法院提起反诉。请求判令：由雷丽琴支付其各类款项共计99300.80元；本案的诉讼费由雷丽琴承担。
原审法院查明：2013年4月26日，雷丽琴与孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克签订了《代牧合同》一份，约定由孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克负责为雷丽琴代牧哈萨克生产母羊97只大羊、两岁母羊10只，生产母马8匹，母牛1头带小公牛。并约定对牲畜的看管、病畜的治疗及牲畜的淘汰和更换由孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克负责，雷丽琴负责支付孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克雇佣牧工一半的工资和其它牧工费用及所有草料费用的一半。该合同履行至2014年11月30日，雷丽琴去孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克处赶走91只生产母羊及一只种羊。现雷丽琴认为孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克还应当返还其10只生产母羊、123只小羊及4匹生产母马和8匹小马驹。孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克于2015年7月17日提起反诉，认为经过结算，雷丽琴应支付其各项费用99300.80元。
原审法院认为：雷丽琴诉请由孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克返还其10只生产母羊、2013年至2014年羊羔共计123只、4匹生产母马及8匹马驹，以上各项赔偿减去各项支出，折价赔偿其150022.33元，但根据雷丽琴举证，雷丽琴向法庭提交的《代牧合同》双方均无异议外，其他证据均是证人证言，孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克均不予认可，且其主张的折价赔偿金额也没有法律依据。孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克反诉，由雷丽琴支付其各类款项共计99300.80元，但庭审中孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克为证明其主张，除提交的《代牧合同》，双方无异议外，证人证言及银行流水单，雷丽琴均不予认可。雷丽琴与孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克对各自的诉讼请求均未提供证据予以补强，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故对雷丽琴的本诉请求，孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克的反诉请求均不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回雷丽琴的本诉请求；二、驳回孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克的反诉请求。本案本诉受理费2050元，由雷丽琴承担；反诉受理费1141元，由孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克承担。
上诉人雷丽琴不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。其起诉的是代牧合同，事实清楚，证据确实，原审判决驳回其诉讼请求不公正。孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克反诉与其本诉不是同一法律关系，一审判决偏坦对方，判决不公平。请求撤销原审判决；改判支持其一审诉讼请求；一审、二审诉讼费用由孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克承担。
上诉人孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克答辩并上诉称：根据双方签订的《代牧合同》，根本反映不出其代牧一年多，应该还有多少羊、马，因此，雷丽琴的请求请求不能成立。代牧中的牛双方没争议，其给雷丽琴代牧到2014年11月份所有的牛包括本人的牛羊，母马本人的5匹母马，雷丽琴8匹母马，雷丽琴全部拿走，母羊97只，其中有其33只，但雷丽琴也没有给本人。其上诉是双方的账目已经结算清楚，不存在欠对方钱的问题，代牧费用都算过的，因为雷丽琴起诉了本人，其才提起反诉。请求支持其原审反诉请求。
上诉人雷丽琴答辩称：代牧费没有给是事实，但107只羊让本人支付11万元代牧费太高，孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克的反诉请求不能成立。
经本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院审理本案期间，双方当事人对签订的《代牧合同》无异议外，均未提交证据证实其诉讼主张，本院告知双方继续举证，至本案审理终结，双方仍未举证。本院根据双方的陈述、孔招财的《820XX账户流水》单、《代牧合同》、雷丽琴的起诉状、孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克的反诉状确认如下事实：
2013年3月26日，雷丽琴给孔招财银行卡存款20万元3月28日，孔招财向银行贷款10万元。孔招财用该银行卡归还为他人担保的贷款本息13085.80元，孔招财与雷丽琴用剩余的款项共同购买了生产母羊103只，单价1650元，购买13匹生产母马，单价为8753.84元，孔招财分得33只生产母羊、5匹生产母马，雷丽琴分得70只生产母羊、8匹生产母马。雷丽琴将分得的70只生产母羊、8匹生产母马加之2012年12月从他人处购买交付给孔招财代牧30只大羊，10只小羊以及其原有的母牛1头带小公牛1头均交付给孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克代牧，双方于2013年4月16日签订《代牧合同》。2014年11月30日，雷丽琴从孔招财处赶走91只生产母羊，1只种羊，6只小羊，4匹生产母马，2匹小马，母牛1头，小公牛1头。2013年孔招财向雷丽琴支付出售小羊价款6万元。2014年3月孔招财向雷丽琴支付卖马款6万元。孔招财在一审反诉状中自认其于2013年8月23日、10月23日将雷丽琴的90只小羊以均价911元对外出售，所得价款为81990元。其于2014年10月31日将雷丽琴的72只小羊以650元单价出售他人，扣除雷丽琴已赶走的6只小羊，所得价款为42900元。雷丽琴在一审起诉状中自认其应给孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克支付各项代牧费用47577.67元。双方均认可2014年生产母羊的单价为每只800元。
另查明，2012年7月至10月期间，雷丽琴从孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克拿走10只羊，孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克要求雷丽琴按照每只900元的单价支付羊款9000元及该笔款项从2012年7月至2014年期间的利息7830元。雷丽琴认可其拿走10只羊的事实，但认为与本案《代牧合同》无关，且其已用孔招财欠其的其他费用冲抵了该10只羊的价款。
本院认为，本案争议焦点是：雷丽琴的原审诉讼请求及孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克原审反诉请求能否成立。
《代牧合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行。《代牧合同》约定孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克为雷丽琴代牧生产母羊97只大羊、两岁母羊10只，生产母马8匹，母牛1头带小公牛1头，没有约定代牧期，合同履行至2014年11月30日，雷丽琴从孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克处赶走91只生产母羊，1只种羊，6只小羊，4匹生产母马，2匹小马，母牛1头带小公牛1只，应视为至此双方解除合同，孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克应当将雷丽琴剩余的15只母羊、4匹母马予以返还，鉴于雷丽琴只要求孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克返还10只生产母羊及4匹母马，超出部分属于雷丽琴自由处分其民事权利，对其该主张部分，应当予以支持。由于孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克提出雷丽琴的母羊已全部拿回，4匹母马均已死亡，无法返还，故应当根据双方认可2014年母羊单价每只800元，母马购置价8753.84元，确认由孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克赔偿雷丽琴母羊及母马款43015.36元（10只母羊×800元＋4匹母马×8753.84元）；至于雷丽琴提出要求孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克归还其2013年至2014年小羊123只、马驹8匹的请求。因《代牧合同》没有约定每年要给雷丽琴多少小羊及马驹，雷丽琴也没有提供证据证实对方应给其多少，故其该部分请求不应得到支持，但鉴于孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克在其反诉状中自认2013年将雷丽琴的90只小羊以均价911元对外出售，所得价款为81990元，2014年将雷丽琴的72只小羊以650元单价出售他人，扣除雷丽琴已赶走的6只小羊，所得价款为42900元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，应当确认孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克应返还雷丽琴2013年至2014年小羊款为124890元（81990元＋42900元）。因雷丽琴无证据证实其母马生产了多少匹马驹，孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克只认可雷丽琴的母马两年只生产了2匹马驹，且该2匹马驹现已被雷丽琴赶回，故雷丽琴要求孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克返还8匹马驹的诉讼请求，没有依据，不予支持。孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克不同意赔偿雷丽琴生产母羊、生产母马损失的抗辩意见不能成立，不予支持。在履行《代牧合同》过程中，孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克峰分两次给雷丽琴支付出售小羊价款6万元、生产母马款6万元，相互折抵，孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克应赔偿雷丽琴羊、马款共计47905.36元（43015.36元＋124890元－12万元）。原审判决驳回雷丽琴的原审诉讼请求，属于认定事实不清，应予纠正。至于孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克要求雷丽琴支付代牧费用的反诉请求。因《代牧合同》约定雷丽琴要承担雇佣牧工一半的工资和其它牧工费用及所有草料费用的一半，雷丽琴应当承担上述费用的一半，但由于《代牧合同》没有约定羊、马、牛每年的代牧费用是多少，孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克也没有举证证实产生了多少代牧费用，故其要求雷丽琴支付代牧费的反诉请求不应得到支持，但鉴于雷丽琴在起诉状中自认其应给孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克支付各项代牧费用47577.67元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条的规定，应当对雷丽琴自认的代牧费用予以确认，由雷丽琴给孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克支付代牧费用47577.67元，因此，孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克该部分反诉请求成立，予以支持。原审判决驳回孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克的反诉请求，属于认定事实不清，应予纠正。至于孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克提出2012年雷丽琴先后从其处拿走10只羊的问题，雷丽琴虽认可其拿了10只羊，但认为双方已结清该10只羊的价款，不同意给对方支付羊款及其利息，且该事实发生在签订《代牧合同》之前，可另行解决，因此，孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克要求雷丽琴按照每只900元的单价支付羊款9000元及该笔款项从2012年7月至2014年期间的利息7830元的反诉请求，不能成立，不予支持。至于合伙买羊、马的资金问题，因属于另一个法律关系，《代牧合同》对此也未约定，如有争议另行解决。
综上，雷丽琴的部分上诉理由成立。孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销尼勒克县人民法院（2015）尼民初字第764号民事判决；
二、上诉人孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人雷丽琴羊、马款共计47905.36元；
三、上诉人雷丽琴于本判决生效之日起10日内支付上诉人孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克代牧费用47577.67元；
上述二、三项互相折抵，上诉人孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人雷丽琴羊、马款共计327.69元。
若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回上诉人雷丽琴原审其他诉讼请求；
五、驳回上诉人孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克原审其他反诉请求。
一审案件本诉受理费2050元，反诉费1141元，二审案件受理费5582元。由上诉人雷丽琴负担5338元，上诉人孔招财、夏力卡·阿勒藤奇米克负担3435元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 明
审 判 员 彭红梅
代理审判员 杨 静
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 孙 杰