山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第339号
上诉人（原审被告、反诉原告）济南金晓物资有限公司，住所地济南市。
法定代表人马金晓，董事长。
委托代理人赵雨强，山东天宝兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）山东福源设备安装有限公司，住所地济南经济开发区华德路620号。
法定代表人张士森，总经理。
委托代理人郭文杰，山东灵岩律师事务所律师。
委托代理人孙梁，山东灵岩律师事务所律师。
原审被告济南银座奥森热电有限公司，住所地济南市。
法定代表人李德昌，董事长。
委托代理人张百胜，山东从德�师事务所律师。
原审第三人济南市长清区热电中心，住所地济南市。
法定代表人刘兆斌，主任。
委托代理人张百胜，山东从德律师事务所律师。
上诉人济南金晓物资有限公司（以下简称金晓公司）与被上诉人山东福源设备安装有限公司（以下简称福源公司）、原审被告济南银座奥森热电有限公司（以下简称奥森公司）、原审第三人济南市长清区热电中心（以下简称长清热电中心）因买卖合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2013）长商初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月4日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月7日公开开庭审理了本案。上诉人金晓公司的委托代理人赵雨强，原审被告奥森公司、原审第三人长清热电中心的共同委托代理人张百胜到庭参加了诉讼。被上诉人福源公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院认定，福源公司为奥森公司施工管道工程，欠金晓公司钢材款162118.17元。福源公司为偿还以上欠款，与金晓公司于2005年11月17日签订了由奥森公司代为偿还以上欠款的合同书一份。该合同书载明（节录）：“甲方：福源公司乙方：金晓公司。一、经甲乙双方核定，甲方在奥森公司的管道工程中欠乙方钢材款162118.17元。根据甲方与奥森公司的合同书（指下文中的协议书）之规定，由奥森公司以担保贷款购车支付给甲方工程款的方式，转顶给金晓公司，以此支付甲方所欠乙方的钢材款。二、乙方以车主马金晓的名义，用三年分期付清贷款购车的形式购买奥迪A-2.4型轿车一辆，总价款为：463100元。乙方首付163100元，贷款金额为30万元，按甲方与奥森公司的合同书（指下文中的协议书）规定，奥森公司于每月的20日前，给中国农业银行天桥农行金融超市的马金晓贷款帐户汇款9173元，直到车款全部付清、手续办完为止。三、甲乙双方应严格履行该合同，不得违约。若奥森公司未能按与甲方的合同书（指下文中的协议书）所规定的要求，及时足额的向中国农业银行天桥农行金融超市的马金晓所设帐户支付车款，将由甲方及时支付。如甲方违约，甲方再承担按照甲乙双方签订的2004－11－11号工业品买卖合同及2004年12月3日的补充合同所约定的甲方应支付给乙方，但乙方已给甲方减免的违约金20万元，且甲方将剩余的车款及利息一次性支付给乙方。由此造成的违约金、罚款一切费用均由甲方承担。四、甲乙双方不因法定代表人更换、企业变更而变更或中止合同。如甲方不能履行合同，将按甲乙双方当事人于2005年9月14日签订的还款合同之规定，由当事人承担全部责任。五、奥森公司在支付足甲方所欠乙方的162118.17元购车贷款及相应利息后，自下月支付购车贷款到帐后，扣除利息后，乙方及时返还给甲方，并由甲方开具收款收据。如乙方违约，乙方每天承担所欠金额的0.5%的违约金。六、……。”该合同签订后，福源公司的法定代表人张士森与其委托代理人张传荣、金晓公司的法定代表人马金晓均予以签字，同时加盖了双方的公章。
为保证以上合同能够有效履行，福源公司与奥森公司的上级管理单位，即本案的第三人长清热电中心于2005年11月30日签订了协议书一份。该协议书载明（节录）：“甲方：长清热电中心乙方：福源公司。甲方欠乙方工程款，经双方友好协调一致，达成以下协议：一、乙方以分期付款的方式，购买奥迪A6轿车壹部，总购车款458500元，乙方首付158500元，余款30万元，由甲方自2005年12月－2008年11月分期支付给汽车贷款银行。甲方所付的分期贷款总额，抵顶甲方欠乙方的工程款30万元。……。三、如甲方未按照还款期限足额支付购车款，所产生的违约罚款及费用均由甲方负责。”该协议签订后，双方亦均加盖了公章。
三方分别签订了以上合同书和协议书后，奥森公司及长清热电中心开始按照协议书的约定，自2005年12月24日起，代福源公司向金晓公司指定的以马金晓（但借款人帐户名实为：马进孝）个人名义设立的购车贷款帐户上汇款，至2007年9月24日汇款总额已达168311.41元。至此，奥森公司及第三人的汇款已超出福源公司欠金晓公司的欠款162118.17元，超出数额为6193.24元。对以上事实及数额，双方均无异议，并均认可中国农业银行于2008年10月7日出具的实还清单上记载的次数及相应数额。后，奥森公司及第三人仍按照协议书的约定继续向金晓公司指定的帐户上汇款，一直汇至2008年6月时止，即自7月份起未再汇款。按照合同约定，自2007年9月－2008年6月，金晓公司应返还福源公司92388.77元，但其仅返还了89609.6元，以上两数之差为2779.17元，该数额即是金晓公司少返还给福源公司的款项。诉讼中，对于以上少返还的款项数额，金晓公司予以认可，但主张该款不能认定为是拖欠，因双方对于退还的时间及金额没有作出明确的约定，双方应在对帐后另行确定返还的数额及时间。对上述主张，福源公司不予认可，主张及时返还的意思应是不超过当月，最迟也应当在下次打款前将应返还的款项返回来，并举例说明：在双方均认可的天桥区农行2008年10月7日的表上记载的一笔汇款，福源公司实际打款时间是2008年6月24日，实还本金是8911.62元，而金晓公司却拖到2008年7月8日才返还了8500元，因此金晓公司的返款不但不及时，还不足额，故福源公司以此为由，于2008年7月通知奥森公司与第三人停止向金晓公司继续汇款。对此，�晓公司主张，其第一次返款是在2007年9月22日，数额为1万元（庭审中金晓公司自认，该款系福源公司的委托代理人张传荣因故借用的金晓公司的现金，并有借条为据），最后一次返款是在2008年7月8日，且在之前的十多次返款过程中，形成了一个返款习惯，返款时间是在福源公司打款后的大约一个月的时间，且履行合同过程中，福源公司对返款时间及数额均未提出异议，为此金晓公司提供了返款的11份证据，所以金晓公司的行为不存在违约。相反因福源公司自2008年7月起未再继续汇款的行为，导致马金晓名下的银行贷款连续五次逾期还贷，故金晓公司于2010年1月26日，从奥森公司处通过转帐支票的形式取款46443.22元。综上，是福源公司违约在先，所以福源公司应承担相应的违约责任，故而提起反诉。对金晓公司提供的11份证据，福源公司予以认可，但主张以上证据恰恰能够证实是金晓公司违约在先，并提交了自行于2012年1月9日制作的关于“金晓公司拖欠福源公司返还款项及违约金的明细表”一份，详细记载了返款的数额、时间、逾期天数和违约金的数额。对此金晓公司不予认可。
诉讼中，福源公司明确并变更了诉讼请求为：一、判令金晓公司返还购车款45493.06元（46443.22元－利息950.16元），并以45493.06元为基数，自2010年1月26日起按中国人民银行同期同类借款利率的1.3倍计算违约金，至判决生效之日止，奥森公司对以上诉求承担连带责任。二、对原诉讼请求第二项“判令金晓公司返还2008年7月前购车款2779.17元，违约金1万元”的诉讼请求予以撤销。三、本案一切诉讼费、保全费由金晓公司、奥森公司承担。对以上诉求，金晓公司自认对于46443.22元款应予返还，但主张应对账后再返还。为此，双方发生争议，形成本案诉讼。
另查，金�公司曾于2008年10月，以福源公司违约为由诉至济南市历城区人民法院，要求福源公司支付剩余车辆贷款及利息、滞纳金及违约金20万元，该院以（2008）历城民商初字第2232号案件予以立案。在此次诉讼中，福源公司同时提出了反诉。诉讼中，金晓公司于2009年4月20日提出撤诉，福源公司同日亦撤诉。金晓公司撤诉后，未再向福源公司主张过20万元违约金的权利，只是在2010年1月26日，从奥森公司处以转帐支票的形式取款46443.22元。
对于反诉部分，金晓公司于2009年4月20日向济南市历城区人民法院提出撤诉后，自2010年1月26日从奥森公司处以转帐支票的形式取款46443.22元以来，在福源公司向法院提出的两次（商70号、170号案件）诉讼中，均未在管辖权异议期间及举证期间提出反诉，只是2013年10月10日开庭时，才当庭提出了反诉。此时距金晓公司于2010年1月26日自奥森公司处取款46443.22元，已超出两年的诉讼时效。对此金晓公司仅提供了补充意见，但未能提供充分的证据予以证实。
原审法院认为，福源公司与金晓公司、奥森公司及长清热电中心分别签订的合同书、协议书的内容并不违反法律规定，意思亦表示真实，故均应为有效合同，予以认定。以上合同签订后，三方均应按照合同约定的内容予以严格履行，如一方违约或履行义务出现瑕疵，对方即享有行使先履行抗辩权及追究对方违约责任的权利。本案中，福源公司欠金晓公司的162118.17元债务自2007年9月时已超额履行完毕，金晓公司应自下个月起按照双方合同的约定及时返还给福源公司相应款项。而金晓公司在实际履行返款过程中，至2008年6月时止，多次出现了返款不及时和不足额的现象，应属违反了合同的约定，故福源公司可随时通知奥森公司停止汇款。对于金晓公司辩称的2007年9月22�向福源公司委托代理人张传荣出借1万元的主张应系返还款项的主张，经审查认为，该款应属张传荣个人向金晓公司的借款行为，该事实有案外人张传荣向金晓公司出具的借据为凭，不宜认定为是其返还款项的行为。因此，自金晓公司应返款伊始，就出现了返款不及时的现象。综上，福源公司通知奥森公司停止汇款的行为并无不当。对于金晓公司于2010年1月26日自奥森公司处取款46443.22元的行为已违约，即使取得该款后，也应按照与福源公司签订的合同书的约定予以及时返还，其拒不返还的行为欠妥。诉讼中，金晓公司亦自认该款应予返还福源公司，故福源公司要求金晓公司返还此款的诉讼请求，合理合法，予以支持。诉讼中，福源公司放弃了要求金晓公司返还2008年7月前应返还的2779.17元及违约金1万元和福源公司应承担的利息950.16元的主张，系其对自己权利的自由处分，予以支持。故金晓公司应向福源公司返还45493.06元（46443.22元－利息950.16元）。对于福源公司要求金晓公司以45493.06元为基数，按照中国人民银行同期借款利息1.3倍计算违约金的诉讼请求，因双方并未约定具体的返还时间，致使无法确定起算点，故其该诉讼请求，不予支持。对于金晓公司辩称福源公司的诉求已超出诉讼时效的主张，经审查认为，自金晓公司向济南市历城区人民法院提诉讼、福源公司提出反诉以来，福源公司一直向金晓公司主张该权利，时效发生了多次中断，故福源公司的诉求并未超出诉讼时效，故金晓公司的该主张，不予支持。对于福源公司要求奥森公司对上述返还款项承担连带责任的主张，经审查认为，奥森公司按照与签订的协议书向金晓公司履行还款义务虽有瑕疵，但其向金晓公司付款后，按照福源公司与金晓公司签订的合同书的约定，该�应由金晓公司予以返还，故福源公司要求奥森公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。
对于金晓公司在诉讼中提出的反诉请求，经审查本案已查明的事实，其向福源公司追究违约责任所依据事实和理由虽然符合合同约定，但自2009年4月20日向济南市历城区人民法院提出撤诉以来，其仅是在以后的两次诉讼中就管辖权异议等程序性问题主张了自己的权利，并未在两次诉讼中向福源公司主张过相关实体权利或者提起过反诉，其在诉讼中亦未能提供有效证据证实其向福源公司主张过违约责任的权利。在本案诉讼中，金晓公司虽于2013年10月10日提出反诉的请求，但该请求已超过法律规定的二年的诉讼时效，故其该反诉请求，不予支持。其可待补充有效证据后，与福源公司协商或另行诉讼。诉讼中，因福源公司与金晓公司的调解意见分歧较大，致使本案调解未果。为维护当事人的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条之规定，判决：一、限金晓公司于判决生效之日起十日内，向福源公司返还垫付款45493.06元；二、驳回福源公司其他诉讼请求；三、驳回金晓公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1281元，由福源公司负担50元，由金晓公司负担1231元；反诉费2948元，减半收取1474元，由金晓公司负担。
上诉人金晓公司不服原审判决上诉称，一、本案系一案两立，程序违法，应发回重审。福源公司于2012年1月18日以（2012）长商初字第70号在原审法院立案后，我公司对管辖权提出异议，经济南市中�人民法院指定原审法院管辖。原审法院应根据济南市中级人民法院的指定对（2012）长商初字第70号案依法审理。原审法院在未向我公司送达该案终结裁定的情况下，又以（2013）长商初字第170号重新立案，原审法院的行为违反了案件审理程序，请二审法院依法将本案发回重审。二、原审判决认定事实错误。我公司与福源公司履行合同期间，福源公司首先违约。合同书约定奥森公司应于每月20日前向马金晓农业银行账户内存款9l73元，这是福源公司的合同义务，但是，通过原审庭审调查的情况可以认定，福源公司并未完全履行该合同义务。在合同履行过程中，至2007年9月24日福源公司向马金晓农行账户内汇款总额为168311.41元，而在同年的9月22日，我公司已向福源公司的委托代理人张传荣返还1万元，我公司在还未应当返还期限届满之前就在履行了返还义务，该笔款项虽系借款性质，但福源公司对该笔款项认可是福源公司收到的款项，那就应当认定是我公司的返还行为，此后我公司向福源公司返还款项十余次，已经按照合同书约定及时向福源公司返还了款项，福源公司对返还款项的时间及金额均未提出异议，这是对返还款项行为的默许。在实际返还过程中，我公司还有超额返还的情况，根据合同约定，双方并未明确约定返还款项的具体时间及金额，以马金晓名义开具的农行存折存放在奥森公司，马金晓不可能确定扣除银行利息后应当返还的具体金额，只能在双方未对账的情况下，概括性的返还，差额部分双方对账后再确定。我公司返还福源公司款项后，福源公司应当给我公司开具收款收据，但福源公司没有依约定向我公司开具收据。三、我公司的反诉请求并未超过诉讼时效。金晓公司在20l0年1月26日从奥森公司领取了马金晓先行垫付的应由奥森公司及福源公司支付的车辆贷款46443.22元，这属于奥森公司对协议书合同义务的继续履行，依法应当视为福源公司及奥森公司同意履行义务，诉讼时效自2010年1月27日起中断，直到2012年1月18日，福源公司以同一事实及理由起诉我公司，未超出诉讼时效，根据法律规定，本案诉讼时效自此时起再次中断。我公司积极应诉，先就管辖权问题提出了异议，但因最终本案未开庭审理，我公司也未接到（2012）长商初字第70号案裁定终止审理的法律文书，只接到了原审法院又于2013年1月16日受理（2013）长商初字第170号案的文书。上述两案系一个案件，我公司未收到（2012）长商初字第70号案终结的法律文书，所以反诉请求并未超过诉讼时效。我公司曾于2008年在济南市历城区人民法院以与本案相同的诉讼请求及事实理由起诉福源公司，要求福源公司返还款项及承担违约责任，后福源公司也以与本案相同的诉讼请求反诉我公司，后双方经协商于2009年4月20日撤回起诉，但撤诉后双方并未就该案涉及事项最终解决。现福源公司再次起诉我公司，（2012）长商初字第70号案因管辖权问题最终导致未能开庭审理，且本案的诉讼时效也自此时起再次中断，我公司未能就福源公司的诉讼请求提出反诉或抗辩，而且我公司也不会放弃抗辩或反诉的权利，只能在（2013）长商初字第170号案中提出反诉。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人福源公司未答辩。
原审被告奥森公司述称，福源公司起诉时明确表示不要求我公司承担法律责任，金晓公司在提起反诉时，我公司也不是反诉被告，我公司在本案中不是责任主体，不承担法律责任，尊重原审判决认定的事实和判决结果。
原审第三人长清热电中心未陈述意见。
经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，福源公司于2012年1月18日向原审法院提起诉讼，案号为（2012）长商初字第70号，答辩期内金晓公司提出管辖权异议，原审法院审查后，将该案件移送至济南市历城区人民法院。济南市历城区人民法院审查后认为不属其管辖，遂请示济南市中级人民法院，2012年12月3日，济南市中级人民法院作出（2012）济中立复字第22号批复，指定该案由原审法院管辖，原审法院于2013年1月6日以（2013）长商初字第170号予以受理，金晓公司又向原审法院提出管辖权异议，案经济南市中级人民法院二审以（2013）济中立终字第262号民事裁定书裁定该案仍由原审法院审理。原审法院依据济南市中级人民法院作出的（2012）济中立复字第22号批复，以（2013）长商初字第170号予以受理该案，程序合法，并非一案两立。福源公司与金晓公司、奥森公司及长清热电中心分别签订合同书、协议书后，奥森公司、长清热电中心按合同约定履行义务，向马金晓贷款帐户汇款，至2007年9月24日，汇款总额超出福源公司对金晓公司的欠款，金晓公司应自下月起按照合同约定及时返还给福源公司相应款项，金晓公司在向福源公司返款过程中，未能及时足额向福源公司返款，违反了合同约定，福源公司通知奥森公司停止汇款并无不当。故金晓公司以不能确定应当返还的具体金额为由造成未及时返款的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于金晓公司的反诉请求是否超过诉讼时效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。金晓公司未在两次诉讼中向福源公司主张过相关实体权利或提起反诉，亦没有证据证明其诉讼时效期间内向福源公司主张过权利，引起诉讼时效中断。故金晓公司的反诉请求已超过诉讼时效。其可待取得相关向福源公司主张过权利的证据后，另案主张权利。综上，金晓公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2755元，由上诉人济南金晓物资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 孙延东
代理审判员 吴 魁
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 王 雯