广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）惠中法刑二终字第19号
原公诉机关博罗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟某钦，男，1962年12月7日出生，广东省博罗县人，汉族，高中文化，原系博罗县龙溪镇钟屋村委会主任，户籍所在地：博罗县龙溪镇钟屋村委会。曾因犯挪用资金罪，于2009年12月21日被博罗县人民法院判处拘役四个月，于2010年2月1日被刑满释放，又因涉嫌非法转让土地使用权罪，于2013年1月10日被博罗县公安局刑事拘留，同年2月6日被依法逮捕。现押于博罗县看守所。
辩护人李艳芳、杨小艳，广东众达律师事务所律师。
原审被告人钟某堂，男，1962年5月3日出生，广东省博罗县人，汉族，高中文化，原系博罗县龙溪镇钟屋村委会党支部书记，户籍所在地：博罗县龙溪镇钟屋村委会。因涉嫌非法转让土地使用权罪，于2013年1月9日被博罗县公安局刑事拘留，同年2月6日被逮捕，同年3月29日被取保候审。
原审被告人钟某发，男，1963年4月18日出生，广东省博罗县人，汉族，高中文化，原系博罗县龙溪镇钟屋村委会副主任、委员，户籍所在地：博罗县龙溪镇钟屋村委会十四小组。因涉嫌非法转让土地使用权罪，于2013年1月10日被博罗县公安局刑事拘留，同年2月6日被逮捕，同年4月2日被取保候审。
博罗县人民法院审理博罗县人民检察院指控原审被告人钟某钦犯非法转让土地使用权罪、挪用资金罪，原审被告人钟某堂、钟某发犯非法转让土地使用权罪一案，于2013年11月29日作出（2013）惠博法刑二初字第195号刑事判决。宣判后，原审被告人钟某钦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月26日公开开庭审理了本案。惠州市人民检察院检指派检察员潘勇出庭履行职务，上诉人钟某钦及其辩护人李艳芳、杨小艳、原审被告人钟某堂、钟某发等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）非法转让土地使用权罪
2006年3月份，被告人钟某堂、钟某钦在担任博罗县龙溪镇钟屋村委会党支部书记、村委主任期间，在未经土地主管部门批准的情况下，主持召开钟屋村民委员会、党支部会议讨论决定将该村委会沙头土地以每户102平方米5000元的价格转让给本村委会的村民用于建房，并通过抽签的方式从申请的村民中确定转让给41户村民。被告人钟某发作为村委副主任负责规划每户村民宅基地的位置、村道等事宜，共计转让4182平方米土地（约合6.273亩），得款205000元人民币。2007年12月至2011年3月，该村委会又先后将剩余的沙头土地以同样的方式转让给该村委会的14户村民，共计转让1785平方米土地（约合2.677亩），其中10户每户是102平方米价格5000元，有三户每户是153平方米价格7500元，一户是306平方米价格15000元，共得款87500元人民币。上述卖地款共292500元均入了钟屋村委会的帐。
2008年12月份，被告人钟某堂、钟某钦在未经土地主管部门批准的情况下，召集被告人钟某发等钟屋村民委员会委员、党支部委员召开会议讨论并经村民代表大会通过，决定将博罗县龙溪镇钟屋村委会原烟花厂土地以竞标的方式转让给该村委会的村民。2009年1月份，该村委会通过公开招标的方式将原烟花厂土地，共计2000平方米（约合3亩）转让给钟某良等5户本村村民，得款729000元人民币均入钟屋村委会的帐。
原判认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表，证实案件的发生时间及公安机关依法对本案立案侦查；
2、现场勘查笔录及照片，证实案件发生在博罗县龙溪镇钟屋村委会沙头土地和原烟花厂土地；
3、证人证言，证实经钟屋村民委员会、党支部会议讨论决定将该村委会沙头土地转让给本村委会的村民用于建房，并从申请的村民中通过抽签的方式确定。并将该村委会原烟花厂土地以竞标的方式转让给该村委会的村民；
4、被告人的供述材料，证实被告人钟某堂、钟某钦、钟某发三人主持实施该村委会沙头土地转让给村民建房，以及将该村委会原烟花厂土地以竞标的方式转让给该村委会的村民的事实；
5、抓获经过，证实被告人没有投案自首情节；
6、户籍证明，证实被告人具有刑事责任能力；
7、书证，证实该村委会沙头土地转让得款292500元，原烟花厂土地转让得款729000元，合共1021500元人民币均入钟屋村委会的帐。
（二）挪用资金罪
2009年1月17日，被告人钟某钦到博罗县龙溪镇政府财政所领其中58000元村道改造补助款后，没交到村财务入帐，亦未经过村干部同意的情况下便将该款归自己使用。破案后，被告人钟某钦家属于2012年8月15日将58000元退回公安机关。
2008年11月18日，被告人钟某钦收取了叶某森承包钟屋村钟联砖厂的押金10万元人民币，并开具了押金单给叶某森，但被告人钟某钦未将10万元人民币入村委会的帐，而是将该款归自己使用。2010年被告人钟某钦找到钟联砖厂的二手承包人叶某堂，经双方协商，由被告人钟某钦给付叶某堂现金人民币5000元人民币和一块劳力士手表（充当5000元人民币），叶某堂将押金单给回被告人钟某钦并同意不再追偿剩余押金。
另查明，被告人钟某钦曾因犯挪用资金罪，于2009年12月21日被博罗县人民法院判处拘役四个月，于2010年2月1日被刑满释放。
原判认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表，证实案件的发生时间及公安机关依法对本案立案侦查；
2、书证，证实2009年1月17日，被告人钟某钦到博罗县龙溪镇政府财政所领其中58000元村道改造补助款后，没交到村财务入帐。2008年11月18日，被告人钟某钦收取了叶某森承包钟屋村钟联砖厂的押金10万元人民币，并开具了押金单给叶某森，但被告人钟某钦未将10万元人民币入村委会的帐；
3、扣押和发还清单，证实案发后被告人家属将58000元退回公安机关；
4、证人证言，证实2009年1月17日，被告人钟某钦到博罗县龙溪镇政府财政所领其中58000元村道改造补助款后，没交到村财务入帐。2008年11月18日，被告人钟某钦收取了叶某森承包钟屋村钟联砖厂的押金10万元人民币，并开具了押金单给叶某森，但被告人钟某钦未将10万元人民币入村委会的帐，后又向叶某堂索回押金单交给村出纳作费；
5、抓获经过，证实被告人没有投案自首情节；
6、户籍证明，证实被告人具有刑事责任能力；
7、被告人的供述材料，被告人钟某钦承认上述挪用资金的事实；
8、刑事判决书，证实被告人钟某钦曾因犯挪用资金罪，于2009年12月21日被博罗县人民法院判处拘役四个月，于2010年2月1日被刑满释放。
原判认为，被告人钟某钦、钟某堂、钟某发无视国家法律，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。被告人钟某钦无视国家法律，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。据此，公诉机关指控被告人所犯的罪名成立，本院予以支持。对被告人钟某钦应实行数罪并罚。鉴于被告三人归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。对被告人钟某堂、钟某发因其两人是以村干部的身份犯罪，但其两人并未拿取分文犯罪所得，且博罗县龙溪镇党委于2013年10月26日向本院提出请求对钟某堂判处缓刑，现已没有再犯罪的危险，依法可适用缓刑。对被告人钟某钦因其故意犯数罪，不适用缓刑。综上所述，公诉机关对被告三人的量刑建议，符合法律规定，本院予以采纳。原判对被告人钟某钦依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人钟某堂、钟某发依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出判决如下：一、被告人钟某钦犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币60000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月；总和刑期四年六个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币60000元；二、被告人钟某堂犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币60000元；三、被告人钟某发犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币60000元。
上诉人钟某钦上诉提出：1、2009年1月17日其领取了58000元补助款后，将该款项用于为其母亲治病，案发后退回了全部款项；其向叶某森收取的10万元也被其用于给母亲看病，事后征得了叶的同意，不再追究剩余的押金；因此其犯罪的主观恶性小，社会危害性小，应对其从轻处罚；2、非法转让土地使用权是为村集体谋利益，其本人没有得到任何私利，且当时由钟某堂主持工作，钟某发负责规划，但原判对钟某堂、钟某发的量刑均比其轻，原判量刑不公；3、其行为不构成累犯。因而请求二审法院对其从轻处罚。
辩护人辩护提出：1、钟某钦曾因犯挪用资金罪，于2009年12月21日被博罗县人民法院判处拘役四个月，于2010年2月1日被刑满释放，而本案追诉上诉人的两次涉嫌挪用资金的事件分别发生于2008年11月18日和2009年1月17日，既不属于新罪，也不属于漏罪，钟某钦挪用资金罪已经被国家审判机关定罪处罚，法院不能就同一罪名再次予以审判或处罚，原审法院再次审理钟某钦挪用资金罪违反了“一事不再审”的司法审判原则；2、钟某钦收取叶润森的10万元不属于村委会的资金，一审法院将此事实认定为挪用资金罪，属于适用法律错误；3、钟某钦涉嫌挪用资金罪只能通过审判监督程序重新审判，一审法院再次对钟某钦涉嫌挪用资金罪判处刑罚，程序违法；4、钟某钦非法转让土地使用权是出于改善村民居住环境的目的，不是为了谋取个人利益，其主观恶性小，且其并不是决策者和倡导者，应对其从轻处罚并适用缓刑。
出庭检察员的出庭意见为：一审判决认定事实清楚，量刑适当，上诉人要求减轻处罚的理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人钟某钦与原审被告人钟某堂、钟某发非法转让土地使用权，以及上诉人钟某钦挪用博罗县龙溪镇钟屋村委会资金158000元的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，本院予以确认。
对于上诉人钟某钦上诉所提理由及辩护人提出的辩护意见，经查：1、原判并没有认定上诉人钟某钦为累犯，故上诉人以其不是累犯为由要求二审法院从轻处罚的上诉理由没有事实依据；2、原判已经综合考虑上诉人钟某钦非法转让土地使用权罪的犯罪情节、主观恶性、悔罪表现等量刑情节，对上诉人钟某钦从轻量刑，只是因为上诉人故意犯数罪，依法应对其数罪并罚，上诉人不符合适用缓刑的条件而没有对其宣告缓刑，故上诉人及其辩护人关于原判对钟某钦非法转让土地使用权罪的量刑过重，应对其宣告缓刑的上诉理由和辩护意见，均没有事实和法律依据；3、本案多名证人证实，钟某钦向叶润森收取的10万元系叶润森承包钟屋村钟联砖厂时向钟屋村交的押金，并以钟屋村的名义开具了收据给叶润森，该10万元显然已不属于叶润森的个人财产，而属于钟屋村委会的资金，故辩护人关于原判对该事实的认定属于适用法律错误的辩护意见，没有事实和法律依据；4、博罗县人民法院（2010）博刑初字第6号《刑事判决书》证实，钟某钦因犯挪用资金罪被博罗县人民法院判处拘役四个月，该判决书中认定的犯罪事实为：2008年12月17日，被告人钟某钦到博罗县龙溪镇政府财管所领取政府下发到钟屋村的58000元村道改造补助款，被告人钟某钦在领取到该笔款后没交到村财务入账，亦没经过村干部同意的情况下便将该款用于其母亲治病。而本案中上诉人钟某钦挪用的资金分别为钟某钦于2009年1月17日到博罗县龙溪镇政府财政所领取的58000元村道改造补助款以及2008年11月18日向叶某森收取的押金10万元，与博罗县人民法院（2010）博刑初字第6号《刑事判决书》所认定的并不是同一事实，属于新的犯罪事实，原审法院根据公诉机关的指控对此事实定罪量刑并不违反“一事不再审”的司法审判原则，故辩护人关于原审法院再次审理钟某钦挪用资金罪违反了“一事不再审”的司法审判原则，属于程序违法的辩护意见没有事实和法律依据。
本院认为，上诉人钟某钦、原审被告人钟某堂、钟某发无视国家法律，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。上诉人钟某钦无视国家法律，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为又构成挪用资金罪，依法应数罪并罚。上诉人钟某钦、原审被告人钟某堂、钟某发归案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。对于上诉人提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查均无事实和法律依据，不予采纳。出庭检察员关于一审判决认定事实清楚，量刑适当，上诉人要求减轻处罚的理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判的出庭意见，予以采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁祥雄
审 判 员 马世海
代理审判员 唐荣平
二〇一四年七月一日
书 记 员 张 帆
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。