江苏省丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0321刑初488号
公诉机关江苏省丰县人民检察院。
被告人仇志强，男，1977年1月28日生，江苏省连云港市人，汉族，大专文化，无业，住江苏省连云港市新浦区。因涉嫌犯销售假药罪，于2015年9月19日被丰县公安局刑事拘留，同年10月14日被丰县公安局取保候审，2016年2月25日被丰县人民检察院决定取保候审。
辩护人张强，江苏田湾律师事务所律师。
辩护人张鹏，江苏田湾律师事务所律师。
江苏省丰县人民检察院以丰检诉刑诉〔2016〕331号起诉书指控被告人仇志强犯非法经营罪，于2016年10月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月24日公开开庭审理了本案。丰县人民检察院检察员王理想依法出庭支持公诉，被告人仇志强及其辩护人张强、张鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人仇志强于2012年5月至2013年6月间，在明知张衡盛（另案处理）没有取得《药品经营许可证》等合法证件的情况下，仍然帮助张衡盛收发药品，将张衡盛从周某（已判刑）处购买的马法兰、美罗华（注射液）等药品，通过当面交易、邮寄等方式销售给江苏省徐州市居民徐某、河北省石家庄市居民魏某，参与非法经营数额为15.5万元。
为证明上述事实，公诉机关提供了被告人仇志强及同案人张衡盛的供述，证人周某、魏某、徐某等人的证言，搜查笔录、辨认笔录，丰县食品药品监督管理局出具的鉴定说明等证据。公诉机关认为，被告人仇志强受雇于张衡盛非法经营药品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人仇志强的行为具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定的情节，系共同犯罪。被告人仇志强的行为具有《中华人民共和国刑法》第二十七条规定的情节，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，特提请本院依法判处。
被告人仇志强对公诉机关的指控不持异议。
辩护人提出的主要辩护意见为：1.指控被告人仇志强销售药品给魏某、徐某证据不充分，也没有充分证据证明被告人仇志强有销售药品的主观故意，指控不能成立；2.被告人仇志强犯罪行为轻微，没有社会危害性；3.被告人仇志强系从犯，且具有坦白、退赃情节。
经审理查明，2012年5月至2013年6月间，被告人仇志强在明知张衡盛（另案处理）没有取得《药品经营许可证》等合法证件的情况下，为谋取利益，仍然帮助张衡盛收发药品，将张衡盛从周某（已判刑）处购进的利妥昔单抗（美罗华）、贝伐单抗（阿瓦斯汀）等药品，通过当面交易、汇款邮寄等方式销售给江苏省徐州市居民徐某、河北省石家庄市居民魏某，参与非法经营药品数额达15.5万元。
另查明，被告人仇志强已在公安机关退缴违法所得。
上述事实，有公诉机关当庭举证，并经法庭逐一质证的下列主要证据证实，本院予以确认：
1.丰县公安局出具的发破案报告、到案经过，证实本案破获情况以及被告人仇志强系被抓获到案。
2.户籍证明、情况说明，证实被告人仇志强犯罪时已达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力，无前科、劣迹。
3.本院（2014）丰刑初字第0050号刑事判决书，证实为张衡盛提供药品的周某、翟荣林等人因犯非法经营罪被判处刑罚的情况。
4.合肥汽车站货运清单，证实周某和翟荣林让郑某给仇志强托运药品的情况。
5.丰县公安局出具的搜查笔录、扣押及发还物品清单，证实对张衡盛在北京的住处进行搜查并扣押涉案药品伊马替尼胶囊1盒、吉非替尼片10盒、止敏吐1盒及银行卡等物品的情况；对郑某在安徽省合肥市住处进行搜查并扣押卡莫司丁、马法兰等药品的情况。
6.魏某、徐某、仇志强、倪某、周某银行账户交易明细、汇款凭证，证实魏某尾号1727的工行卡分别于2012年12月18日向仇志强账号转账汇款24000元、于2013年3月12日向仇志强账号转账汇款24000元，魏某分别于2013年1月7日向仇志强账号现金汇款48000元、于2013年1月29日向仇志强账号现金汇款24000元；徐某尾号5151的工行卡于2013年5月17日向仇志强账号汇款35000元。2012年1月至2013年5月，仇志强尾号0839银行卡共向倪某尾号1853（后变更为5510）银行卡转入660余万元；2010年7月至2012年5月仇志强尾号0839银行卡共向周某尾号5859银行卡转入170余万元。
7.丰县食品药品监督管理局文件、情况说明以及鉴定说明，证实该局对未经批准进口的药品查处以及将案件移送情况；在张衡盛处查获的假药吉非替尼片（印度易瑞沙）、伊马替尼胶囊（印度格列卫、甲磺酸伊马替尼胶囊）、止敏吐（阿瑞吡坦胶囊）等3个品种的药品应当按照假药论处。
8.上海市食品药品监督管理局文件、上海罗氏制药有限公司生产许可证，证实上海罗氏制药有限公司申请延续利妥昔单抗（美罗华）注射液《药品GMP》证书有效期获批的情况。
9.上海市浦东新区市场监督管理局关于协查美罗华利妥昔单抗注射液真伪的复函，证实标识名称为“利妥昔单抗注射液（美罗华）（批号：SH0055，规格：100毫克）、（批号：SH0067，规格：500毫克）的样品为上海罗氏制药有限公司生产，标识名称为“利妥昔单抗注射液（美罗华）（批号：SH0060，规格：100毫克）的样品非上海罗氏制药有限公司生产。
10.连云港市食品药品监督管理局复函，证实仇志强、张衡盛在连云港市均未有经营药品的资质。
11.证人魏某提供的药品的照片，证实魏某购买的药品为利妥昔单抗注射液。
12.许昌耀死亡注销信息，证实徐某丈夫许昌耀已于2013年7月死亡。
13.辨认笔录，证实徐某辨认出仇志强、张衡盛，张衡盛辨认出仇志强。
14.徐州市暂扣款物专用收据，证实仇志强于2015年10月15日在公安机关退赃10万元。
15.证人魏某的证言，证实其儿子得了淋巴癌，其从一个自称叫张衡盛的人那里买了“美罗华”这个药，100毫克/10毫升3000多元，其给他汇了四次款，一共买了12万余元的药，买的药有100毫克和500毫克两种，对方户名叫仇志强。药都是通过顺丰快递寄的，包装袋上有英文和中文。
16.证人徐某的证言，证实其丈夫许昌耀2013年4月份在北京治疗的时候，其经病友介绍从一个三四十岁的连云港口音的男子那里买了一瓶药，包装盒说明书都是外文，药名是贝代单抗，药是直接送到病房里的，其通过尾号5151的银行卡给对方转了35000元。其就帮其丈夫买过这一次药，之前其丈夫自己也买过。吃过之后没什么效果，其丈夫在当年7月9日就去世了。
17.证人郑某的证言，证实其帮翟荣林和周某取货、发货。一个叫仇志强的人买的药，其都是给他发到北京，基本上两个月发两三次货，他要的量比较大。
18.证人倪某的证言，证实周某让其拿身份证办了一张工行卡借给他转账用，这张卡每个月涉及的转账交易很多，数额最大的二十万左右，少的也有两三万。里面也有其自己的一部分钱。其自己有时候也用这张卡转账，但是用的很少。这张卡上万的大笔交易都是周某的，几千块钱的是其的。
19.证人周某的证言，证实其和翟荣林合伙销售的药主要是马法兰、来那度胺、卡莫司丁、维罗等。卖药主要是通过送药和货运、快递发药两个途径。向其买药的一个量比较大的客户就是北京的张衡盛，从2011年底或者2012年初开始，一共买了几百万的药品，张衡盛要的主要是维罗、依维、安柔、AV、巯嘌呤，在他那里负责收货的主要是仇志强。药款都是打到倪某的尾数1853的工行卡上，这个卡上的进账基本上都是张衡盛向其买药的钱。
20.同案人张衡盛的供述，证实其没有药品经营许可证，从2011年下半年开始销售未经国家批准进口的药品，主要有马法兰、格列卫、易维沙、维罗非尼、安柔吡星、阿瓦斯汀（AV）、依维莫斯等，另外还有国家批准进口的卡莫司丁。其销售药品大概有20%的利润。这些药品都是从周某那里买的，其把钱给仇志强，仇志强通过他的工行卡转账给周某给的银行卡，这张卡是其让仇志强办了用来存取药款的。周某通过汽车发货到北京六里桥汽车客运站，其再安排仇志强去取货。买药的人都是和其联系，其再让仇志强去送货、收钱，或者把药品邮寄过去。其跟仇志强说过这些药在国内没有注册，是假药，不允许卖。
21.被告人仇志强的供述，证实其从2012年初开始给张衡盛帮忙销售外国药品，差不多都是治疗肿瘤的，其二人都没有药品经营许可证，张衡盛每个月给其7000元工资。客户都是张衡盛联系的，他联系好后让其去送药收钱，也有把药品邮寄过去的，都是让买药的先把钱汇入张衡盛让其以其名字开户的工行卡里。有时张衡盛也安排其从这张卡里转账出去，把钱汇给谁其也不清楚。从2012年五六月份到其最后出事，其收到的现金有100多万。银行卡转账的这一部分其就不太清楚了。因为是用其名字收货的，所以取货都是其到北京六里桥客运站去取。一直干到2013年6月初，张衡盛给了其5万元现金，让其把工行卡销户，出去避一避，其就离开北京了。
关于辩护人提出“指控被告人仇志强销售药品给魏某、徐某证据不充分，也没有充分证据证明被告人仇志强有销售药品的主观故意，指控不能成立”的辩护意见。经查认为，根据被告人仇志强的供述，其对于其和张衡盛均没有药品销售资质是明知的，其供述能够得到同案人张衡盛供述的印证，而且连云港市食品药品监督管理局出具的复函也能够证实被告人仇志强及同案人张衡盛均没有经营药品的资质，因此被告人仇志强非法经营药品的主观故意非常明显。同时，被告人仇志强及同案人张衡盛的供述、证人魏某、徐某的证言能够相互印证，徐某能够明确辨认出卖给她药品的就是被告人仇志强，魏某的证言也能证实药款是汇到被告人仇志强的账户上，足以证实被告人仇志强帮助张衡盛非法销售药品的事实。对于被告人仇志强的销售金额，不仅有魏某和徐某的证言证实，还有银行汇款凭条、交易明细等证据进行佐证，认定被告人仇志强帮助被告人张衡盛销售12万元的药品给魏某、销售3.5万元的药品给徐某，事实清楚，证据确实、充分，被告人仇志强的非法经营金额应认定为15.5万元。故，辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，被告人仇志强违反国家规定，帮助张衡盛非法经营药品15.5万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。退缴的违法所得予以没收，上缴国库。被告人仇志强帮助他人共同实施非法经营行为，系共同犯罪，因其受雇参与犯罪，且不参与利润分成，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人仇志强当庭自愿认罪，且已退缴违法所得，酌情对其从轻处罚。关于辩护人提出“被告人仇志强具有坦白情节，且犯罪情节轻微，没有社会危害性”的辩护意见，经查认为，被告人仇志强到案前公安机关已掌握其犯罪事实，到案后其并未如实供述自己的罪行，不应当认定为坦白；其销售的系未经国家批准进口的药品，依法应当认定为假药，且销售假药时间较长，扰乱了药品市场秩序，社会危害性并非较小，犯罪情节亦非轻微。故，上述辩护意见不能成立，本院不予支持。辩护人提出“被告人仇志强系从犯，且具有退赃情节”的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。
经委托调查，被告人仇志强具备适用社区矫正的条件。鉴于被告人仇志强犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区亦没有重大不良影响，可以宣告缓刑。公诉机关指控被告人仇志强犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。根据被告人仇志强的犯罪事实、性质、情节、在共同犯罪的作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第一、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人仇志强犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币四万元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、禁止被告人仇志强在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
（禁止令从判决生效之日起计算。）
三、退缴的违法所得（现存于丰县公安局）予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高 永
审 判 员 郭 新
人民陪审员 李玉文
二〇一七年一月二十三日
书 记 员 史先贺