江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3417号
上诉人（原审被告）：吴承隆。
委托诉讼代理人：薛亚俊，江苏启秀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁大虎，江苏启秀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏永兴多媒体有限公司，住所地江苏省南通市港闸区经济开发区城港路136号。
法定代表人：萧英怡，该公司董事长。
委托诉讼代理人：阚建军，江苏濠滨律师事务所律师。
上诉人吴承隆因与被上诉人江苏永兴多媒体有限公司(以下简称永兴多媒体公司)劳动争议纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2015）港民初字第01081号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
吴承隆上诉请求：撤销一审判决，改判由永兴多媒体公司经济补偿金73968元。事实和理由：1.其自2004年3月份起到永兴多媒体公司任职，每月领取工资，公司在此期间也依双方存在劳动关系为其向劳动管理部门申请办理了就业许可。一审法院置其提供的证据于不顾，未认定双方存在劳动关系错误。2.一审程序违法。一审中第一次开庭时，永兴多媒体公司迟到，经法庭电话催促后到庭，第二次庭时公司再次不到庭，法庭电话联系，公司称忘记开庭时间，上诉人要求按撤诉处理，但法庭坚持要求等待公司到庭后开庭，一审程序严重违法，且有过度偏袒永兴多媒体公司之嫌。
永兴多媒体公司辩称，法律没有规定迟到多少应按撤诉处理，一审认定公司与吴承隆之间不存在劳动关系正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
永兴多媒体公司向一审法院起诉请求：公司与吴承隆之间不存在劳动关系，请求判决公司不向吴承隆支付经济补偿金。
一审法院认定事实：吴承隆于2004年3月29日进入永兴多媒体公司工作，担任制造部副经理一职。从2014年12月至2015年6月，永兴多媒体公司以银行转账形式向吴承隆支付了钱款，除2016年6月的金额为人民币2380元外，其余每月为人民币6432元，并代为扣缴个人所得税。吴承隆的台港澳人员就业证上载明的工作单位为永兴多媒体公司。2014年5月，永兴多媒体公司向南通市人力资源和社会保障局提交了一份境外人员在江苏就业延期年间申请表，该表中载明申办单位为永兴多媒体公司，劳动合同期限为2008年1月1日至2020年12月31日。
2015年5月，永兴多媒体公司在公司内张贴公告，内容为吴承隆调往台湾工作，之后吴承隆再未出勤。吴承隆因与永兴多媒体公司就支付经济补偿问题发生争议，向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求永兴多媒体公司支付经济补偿金77184元。该委于2015年12月7日作出通劳人仲案字（2015）第334号仲裁裁决：永兴多媒体公司向吴承隆支付解除劳动合同经济补偿人民币73968元。因永兴多媒体公司不服该裁决，向法院提起诉讼。
一审另查明，吴承隆于1998年3月23日与台湾中环股份有限公司(以下简称中环公司)签订受雇同意书，成为中环公司员工。2004年3月29日，中环公司委派吴承隆至永兴多媒体公司工作，直至2015年5月10日将吴承隆调回台湾。2015年5月12日，中环公司与吴承隆经协商，达成离职意向，随后吴承隆签署资遣同意书，完成离职手续并签收资遣费新台币623672元。在此期间，中环公司除委托永兴多媒体公司每月向吴承隆发放派驻津贴外，还按月向吴承隆发放工资并缴纳保险。根据中环公司所提供的工资表，从2014年12月至2015年5月，中环公司每月应付吴承隆的工资为新台币65933元至93861元不等，每月应扣金额为约新台币32580元，最后一个月应扣金额为新台币11693元。
一审又查明，2015年3月1日，南通大华联合会计师事务所对永兴多媒体公司2014年财务状况出具审计意见，其中第九页中记载的关联方交易单位就包括了中环公司，中环公司与永兴多媒体公司的关系为“最终母公司”，对中环公司的应收账款为119862790.04元，应付账款为30173126.28元，其他应收款为3551988.39元。
在诉讼过程中，2016年2月2日，中环公司出具“情况说明”一份，主要内容为：“吴承隆于1998年3月23日与中环公司签订受雇同意书，成为本公司员工。本公司于2004年3月29日委派吴承隆到中国大陆江苏永兴多媒体有限公司工作，直至本公司因业务需要于2015年5月10日将吴承隆调回。经协商后吴承隆与本公司达成资遣协商并签立资遣同意书，于2015年5月31日终止与本公司之劳动契约，当日领取资遣费支票。”
一审法院确认本案的争议焦点是：永兴多媒体公司与吴承隆之间是否存在劳动关系。
一审法院认为，所谓劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。判断劳动者与用人单位之间是否形成了劳动关系，须结合劳动合同、人事管理、报酬支付、业务联系、出勤考核等因素进行综合评判。对于永兴多媒体公司、吴承隆之间是否存在劳动关系，应当由吴承隆承担举证责任。本案吴承隆提供的台港澳人员就业证及工资单等证据，不足以证明永兴多媒体公司、吴承隆之间存在劳动关系，理由如下：
首先，永兴多媒体公司、吴承隆之间没有签订书面劳动合同。本案吴承隆也承认没有与永兴多媒体公司签订过劳动合同，对办理就业证时向行政管理部门提供了劳动合同的事情也不知情，说明了双方没有形成签订劳动合同的一致意思表示。虽然永兴多媒体公司在为吴承隆办理台港澳人员就业证时的理由是存在劳动关系，但要求境外人员办理就业证是为了对境外就业人员进行行政管理，并不是对是否存在劳动关系进行确认，用人单位为了方便办证而提供虚假申报材料等违规行为，应当承担相应的行政责任，但不能以此确认存在劳动关系，是否形成了劳动关系还应当根据双方当事人的真实意思表示来确定。相反，吴承隆与中环公司签订有受雇同意书，形成了劳动关系。2004年至2015年5月在永兴多媒体公司工作期间，均由中环公司每月支付工资并缴纳保险。
其次，吴承隆到永兴多媒体公司工作并不是由永兴多媒体公司招用，从永兴多媒体公司离开也不是由永兴多媒体公司决定的，不具有劳动关系的形成及终止的法律特征。吴承隆到永兴多媒体公司工作是受中环公司的委派，虽然吴承隆辩称对中环公司的派遣单不知情，但该派遣单上载明的派遣时间与其到永兴多媒体公司上班的时间一致，而吴承隆又没有证据证明其是基于其他原因到永兴多媒体公司工作的，故吴承隆的该辩称意见不予采纳。永兴多媒体公司在单位公告栏中张贴的公告也只是表明吴承隆“调回台湾工厂”，并没有作出解聘吴承隆的意思表示，不具有解除劳动合同的法律效力。从吴承隆与中环公司签订资遣同意书并领取资遣费的事实，可以认定吴承隆离开永兴多媒体公司的工作岗位是因为其与中环公司终止了劳动契约，并不是永兴多媒体公司解除劳动关系所致。
再次，永兴多媒体公司、吴承隆之间也没有形成事实上的劳动关系。虽然吴承隆的工作岗位在永兴多媒体公司，但其在永兴多媒体公司工作的同时并没有另外为中环公司提供劳动，却每月从中环公司获得了工资，其也没有提供证据证明其从中环公司领取工资是基于其他原因，而中环公司已经说明了吴承隆是由中环公司委派到永兴多媒体公司工作，因此可以认定在永兴多媒体公司工作是为了履行与中环公司之间受雇协议。虽然永兴多媒体公司也向吴承隆支付了钱款，但所支付的钱款不到吴承隆应得报酬的一半，吴承隆的其他部分报酬是由中环公司支付的。而且吴承隆的工资表中载明的应扣金额项目中的“其他”一栏的金额按汇率换算后与永兴多媒体公司支付给吴承隆的金额相符，进一步印证了永兴多媒体公司代中环公司支付工资的事实，因此可以认定永兴多媒体公司支付吴承隆的钱款是代中环公司支付工资。
综上，吴承隆由中环公司委派至永兴多媒体公司工作，与永兴多媒体公司之间没有形成劳动关系。吴承隆主张其与永兴多媒体公司存在劳动关系，要求永兴多媒体公司支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条之规定，判决：永兴多媒体公司不支付吴承隆经济补偿金。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是永兴多媒体公司应否支付吴承隆经济补偿金。关于永兴多媒体公司与吴承隆之间是否存在劳动关系的问题。永兴多媒体公司一审中提交了《中环公司员工受雇同意书》、《中环公司员工离职清单》、《资遣同意书》、《海外出差及派驻办法》、中环公司资遣费支票及中环公司银行转账明细表等证据，已形成一个完整的证据锁链，证实吴承隆系中环公司员工，于2004年3月被中环公司外派至永兴多媒体公司工作，外派期间，吴承隆仍由中环公司发放工资，2015年5月10日，中环公司将吴承隆调回，2015年5月31日，中环公司与吴承隆双方经协商终止劳动合同，为此中环公司发放吴承隆资遣费新台币623672元，鉴此，吴承隆外派永兴多媒体公司期间其身份一直为中环公司员工。关于吴承隆在外派期间其与永兴多媒体公司之间有无形成劳动关系的问题，本院认为，双方之间并未形成劳动关系，其理由为，首先，双方并未订立劳动合同；其次，永兴多媒体公司并未支付吴承隆劳动报酬，其每月发放的6432元，系其作为中环公司的子公司而按中环公司的《海外出差及派驻办法》支付的派驻津贴，至于永兴多媒体公司帮助吴承隆办理的台港澳人员就业证、就业延期年检申请表及服务证书等材料，亦因吴承隆作为台湾居民在大陆就业所必需的相关手续，并不能因此而确认双方之间形成劳动关系。关于吴承隆经济补偿金之请求，退而言之，即使永兴多媒体公司作为用工单位对吴承隆在外派期间的经济补偿应承担责任，也因中环公司对吴承隆已履行了经济补偿义务且吴承隆该项权利并未受损而应免除永兴多媒体公司之责任。鉴上，本院对吴承隆要求永兴多媒体公司支付经济补偿金的主张不予支持。
关于一审程序是否违法的问题。一审第二次开庭庭审时，永兴多媒体公司迟到，但其后仍到庭参加诉讼，一审法院对本案未按撤诉处理于法不悖，对吴承隆的一审程序违法一审应按撤诉处理的主张，本院亦不予支持。
综上所述，吴承隆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 钱泊霖
审判员 王吉美
审判员 吕 敏
二〇一六年十二月五日
书记员 陆媛霞