浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬商终字第1172号
上诉人（原审原告）：宁波市海曙鹏源小额贷款股份有限公司。
法定代表人：张江波。
委托代理人：俞友多。
被上诉人（原审被告）：陈洪祥。
被上诉人（原审被告）：奚妙凤。
两被上诉人共同委托代理人：何波。
原审被告：马家兴。
原审被告：周存飞。
上诉人宁波市海曙鹏源小额贷款股份有限公司（以下简称鹏源公司）为与被上诉人陈洪祥、奚妙凤，原审被告马家兴、周存飞小额借款合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2014）甬海西商初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年12月28日，鹏源公司与陈洪祥签订合同编号为（2012）dy12005的最高额抵押合同一份，约定：陈洪祥自愿以其有完全处分权的财产即位于宁波市鄞州区石碶街道雅渡新村10幢601室房产作为抵押财产，为鹏源公司向马家兴自2012年12月28日至2014年12月27日融资期间内最高融资限额为450000元的所有融资债权提供最高额抵押担保；抵押担保范围为合同项下所产生的鹏源公司的所有债权，包括但不限于本金、利息（包括罚息、复息等）、融资过程中发生的垫付款、违约金、损害赔偿金、应付费用、保管抵押财产的费用和实现债权的费用（包括诉讼费、律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用）等。2012年12月28日，鹏源公司与陈洪祥办理了房屋抵押登记手续。2013年7月2日，鹏源公司与马家兴签订合同编号为（2013）gk07001的个人借款合同一份，约定：马家兴向鹏源公司借款450000元，借款期限自2013年7月2日起至2014年1月2日止；借款利率为月利率16.20‰；还款方式为按月付息，每月的20日为结息日，次日为付息日，逾期付息视为违约，本金至借款期限届满时一次性归还，利随本清；马家兴未按期偿还贷款本金或未按期支付利息的，鹏源公司有权提前收回未到期贷款；马家兴未按期归还贷款本金（含展期），从逾期之日起按借款合同所约定的利率加收50%的罚息利率计收罚息；未按期偿付贷款利息的，按罚息利率计收复息；因合同所发生诉讼费用、律师代理费等实现债权的一切合理费用，均由马家兴承担。2013年7月2日，周存飞向鹏源公司出具共同还款承诺书一份，自愿作为连带共同债务人对马家兴与鹏源公司签订的合同编号为（2013）gk07001的个人借款合同项下的全部债务（含贷款本金、利息、逾期罚息、违约金、损失赔偿金、实现债权的费用等）承担连带共同还款责任。2013年7月2日，鹏源公司向马家兴发放了贷款450000元。现借期已届满，但马家兴未按期还本付息，周存飞也未承担共同还款责任，至今尚欠借款本金450000元和按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率5.60%的四倍暂算至2014年2月18日的利息38427.30元。鹏源公司因此委托律师支出律师费31000元。另认定，陈洪祥与奚妙凤于1996年5月28日登记结婚。陈洪祥于1998年12月14日购买了位于宁波市鄞州区石碶街道雅渡新村10幢601室房产，并于2011年12月27日办理了房屋产权证。奚妙凤在原审中提出最高额抵押合同的附件抵押财产清单上同意抵押财产共有人处“奚妙凤”的签字并非其本人所签，并提出了笔迹鉴定申请。经该院委托，宁波天童司法鉴定中心于2014年7月10日作出甬童司鉴（2014）文鉴字第63号司法鉴定意见书，确认该抵押财产清单上“奚妙凤”的签字并非其本人所签。
鹏源公司以马家兴、周存飞未按约还款，陈洪祥也未履行抵押担保责任为由，于2014年2月27日向原审法院起诉，请求判令：一、马家兴、周存飞立即归还借款本金450000元、支付利息38427.30元（计算至2014年2月18日止）、律师费31000元，共计519427.30元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍即月利率1.866%支付自2014年2月19日起至实际履行之日止的利息；二、鹏源公司对拍卖、变卖位于宁波市鄞州区石碶街道雅渡新村10幢601室房产所得款在归还借款本金450000元、支付利息38427.30元（计算至2014年2月18日止）、律师费31000元，共计519427.30元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍支付自2014年2月19日起至实际履行之日的利息范围内享有优先受偿权。原审庭审中，鹏源公司对利息部分的诉讼请求变更为计算至法院判决确定的履行之日止。
马家兴、周存飞在原审中未作答辩。
陈洪祥在原审中答辩称：一、陈洪祥与奚妙凤系夫妻关系，涉案抵押房产是共有房产，奚妙凤在诉讼以后才知道房屋被陈洪祥擅自抵押，奚妙凤从未签字同意抵押，也不同意追认抵押。二、根据相关规定，共有人提出共有产未经其他共有人同意的抵押无效，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有产的一般认定无效。陈洪祥擅自处分该房屋，其签订的抵押合同无效。三、判断涉案房屋的抵押权是否合法，应对鹏源公司是否已经尽到了合理的注意义务，是否为善意取得进行审查。鹏源公司是专业从事信贷的公司，有义务也有能力去审查抵押房产是否存在共有的情况。事实上，鹏源公司根据其丰富的专业经验，已经注意到抵押物是陈洪祥与其妻子奚妙凤共同共有的，但仍然使用假签字取得抵押签字，从而损害了奚妙凤的利益，因此鹏源公司促成抵押设定的行为系恶意的，抵押行为无效。四、因借款人马家兴未到庭，陈洪祥无法知道借款人是否已经收到款项，以及诉请的利息是否真实的利息约定。五、关于律师费，虽然鹏源公司与为其服务的律师事务所签订了合同，约定了服务金额，但目前无证据证明鹏源公司已经按约支付了律师费，请求驳回鹏源公司该诉讼请求。
奚妙凤在原审中答辩称：讼争财产是夫妻共同财产，奚妙凤并未同意予以抵押，也没有在抵押财产清单上签字，因此认为该份最高额抵押合同无效。
原审法院审理认为：鹏源公司与马家兴签订的个人借款合同，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。现鹏源公司已按约放贷，马家兴却未能按约还本付息，显属违约。现借期已届满，鹏源公司有权按照合同约定要求马家兴立即归还借款本金，并支付所产生的利息（含逾期利息）及为实现债权支出的律师费，鹏源公司的该诉讼请求符合双方的合同约定和法律规定，该院予以支持。周存飞自愿为马家兴的上述欠款承担共同还款责任，系周存飞的真实意思表示，现鹏源公司要求周存飞承担共同还款责任，亦有合同及法律依据，予以支持。鹏源公司与陈洪祥虽签订了最高额抵押合同，约定陈洪祥以其名下的位于宁波市鄞州区石碶街道雅渡新村10幢601室房产作为抵押财产，为鹏源公司向马家兴自2012年12月28日至2014年12月27日融资期间内最高融资限额450000元的所有融资债权提供最高额抵押担保且确定了担保范围，并办理了抵押登记手续，但因抵押财产清单上同意抵押财产共有人签章处“奚妙凤”的签字并非其本人亲笔签字，且该抵押房产系陈洪祥和奚妙凤两人婚后购买的财产，无证据证明该财产系陈洪祥个人财产，陈洪祥设定抵押未经奚妙凤同意，且奚妙凤对该抵押提出异议，故该抵押无效。鹏源公司在原审庭审中提出其系善意取得，但并无证据予以证明其主张，故鹏源公司提出对位于宁波市鄞州区石碶街道雅渡新村10幢601室房产享有抵押权，有权优先受偿的诉讼请求，该院难以采纳，不予支持。马家兴、周存飞经该院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法予以缺席审判。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2014年7月20日作出如下判决：一、马家兴、周存飞于判决生效之日起五日内一次性归还鹏源公司借款本金450000元，支付利息38427.30元（利息含逾期利息，暂计算至2014年2月18日，此后的利息以450000元为基数，按照年利率5.60%的四倍计算至判决确定的履行之日），并支付律师费31000元；二、驳回鹏源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8994元，保全费3020元，公告费650元，合计12664元，由马家兴、周存飞共同负担；司法鉴定费5500元，由鹏源公司负担。
鹏源公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。根据涉案房屋产权证记载，涉案房屋为陈洪祥单独所有，不存在共有人，陈洪祥个人享有完整的物权，涉案抵押合法有效。婚后财产并不一定属于夫妻共同财产，原审仅凭结婚证就否定涉案房屋的单独所有权，认定系夫妻共同财产，有违《中华人民共和国物权法》的规定，更涉嫌越权确认涉案房产的所有权。二、原审判决适用法律错误。即便涉案房屋属夫妻共同财产，陈洪祥、奚妙凤也不得对抗善意第三人鹏源公司。鹏源公司在签订最高额抵押合同时，查询了涉案房屋系陈洪祥单独所有，并办理了抵押登记，为了便于申请执行还要求奚妙凤在抵押财产清单上签字，已经尽到了足够的注意义务，可以善意取得涉案抵押权，鹏源公司的抵押权应受法律保护。原审法院举证责任分配错误，认定鹏源公司并未善意取得抵押权没有相应证据，违反了法律规定。即便原审追加了奚妙凤为共同被告，也属程序问题，不能从产生实体上否定抵押权效力的法律后果。三、原审判决违背了保护交易安全和维护社会正常秩序的基本原则，是对恶意逃避金融债务的纵容。原审法院认定登记为单独所有的房产所有权人办理的抵押登记也可能无效，则鹏源公司无法进行正常交易。四、如果二审法院认为涉案抵押权不成立，则本案涉嫌贷款诈骗，要求二审法院将本案移送公安机关侦查。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判鹏源公司对陈洪祥名下的位于宁波市鄞州区石碶街道雅渡新村10幢601室的房产在原审判决第一项确定的债权范围内享有优先受偿权。
陈洪祥、奚妙凤共同答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一、鹏源公司在办理业务过程中要求奚妙凤填写的抵押财产清单，根据其工作经验已经知道该房存在隐性的共有人，但奚妙凤的签字并未本人所签，鹏源公司未尽合理的审查义务，主观上存在恶意，该抵押无效。二、鹏源公司认为本案涉及到刑事犯罪，提出移送公安机关审查，根据先刑后民的原则，本案也只是中止审理。请求二审法院驳回上诉，予以维持。
马家兴、周存飞未作答辩。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为鹏源公司能否取得涉案房产的抵押权。对此，本院认为，首先，涉案房产虽登记在陈洪祥个人名下，但系陈洪祥、奚妙凤婚后取得的夫妻共同共财产，陈洪祥未经共有人奚妙凤同意，以涉案房屋为马家兴向鹏源公司的借款提供抵押担保，属无权处分行为，该抵押行为未经奚妙凤追认，应属无效；其次，鹏源公司作为一家专业的小额贷款公司，明知陈洪祥、奚妙凤系夫妻关系，并要求奚妙凤在抵押财产清单“同意抵押财产共有人签章”一栏签字，故鹏源公司应当明知涉案房屋系夫妻共同财产的事实；最后，抵押财产清单上的签字并非奚妙凤本人所签，鹏源公司也未能提供其他证据证明其对签字人的身份进行合理的审查，故可认定鹏源公司对抵押财产清单上签字人的身份未尽合理的审查义务，鹏源公司不能善意取得涉案房屋的抵押权。综上，鹏源公司主张其善意取得涉案房屋的抵押权，欠缺事实与法律依据，本院不予支持。鹏远公司主张本案涉嫌贷款诈骗犯罪，要求将本案移送公安机关侦查，没有相应的证据，本院亦不予支持。综上，原审法院事实认定清楚，程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8994元，由上诉人宁波市海曙鹏源小额贷款股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文海
代理审判员 袁 方
代理审判员 郑益康
二〇一四年十一月十七日
代书 记员 林蒋艳