河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终1538号
上诉人（原审原告）:谢有社，男，生于1967年6月22日，汉族，住西峡县。
委托诉讼代理人：候有贵，西峡县法律事务中心工作人员。
上诉人（原审被告）:代绍维，男，生于1970年8月16日，汉族，住西峡县。
委托诉讼代理人：辛荣岑，男，生于1968年10月22日，汉族，住西峡县。
委托诉讼代理人：贺玉宽，河南鼎新律师事务所律师。
上诉人谢有社与被上诉人代绍维为建设工程施工合同纠纷一案，不服西峡县人民法院（2015）西民二初字第654号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，上诉人谢有社及其委托诉讼代理人候有贵，上诉人代绍维及其委托诉讼代理人辛荣岑、贺玉宽均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
谢有社上诉请求:1、一审法院认定事实不清，上诉人已经按照双方合同约定施工，在工程结束后由对方技术员辛荣岑验收结算并出具了总面积为7568.61平方米的结算单，结合合同单价每平方米190元，该工程总计14380359元，扣除双方在庭审中认可钢管租赁费、钢筋绑扎款、内外粉款及被上诉人已向上诉人支付的款项，下余工程款代绍维应当支付上诉人。请求二审法院撤销原判，予以改判。
代绍维辩称：谢有社接手该工程后，仅仅施工到地上二层，地上三至五层都是我方组织人员施工并代付工程款，结合本案事实和合同，答辩人代所支付的工程款达1528400元，故我方不欠谢有社任何工程款，一审法院对此计算有误，应当予以改判。
代绍维上诉请求:1、该工程于2016年12月30日才验收交工，在本工程没有交工的情况下，不具备结算条件，法院也不应当受理此案。2、根据我方提供的证据该工程内、外粉合计281494元，一审法院按照234600元计算错误，且一审法院对于租赁费的认定也是错误的。3、我方进行了项目扫尾工程并发放了管理人员和技术人员的工资共计87992元，这些小活都在合同约定的范围内，法院应当扣减。上诉人支付的工程款达1528400元，对于超支的部分我们保留另行主张的权利，请求二审法院撤销原判，在查清事实的基础上改判驳回被上诉人谢有社的诉讼请求。
谢有社辩称：上诉人代绍维的上诉理由不能成立，我们双方每次结算都打有条据和双方签字，代绍维上诉人所称的费用支出，我方并不认可。
谢有社向一审法院起诉请求：请求法院依法判令1.依法判令代绍维支付给谢有社工程款386104元；2.由代绍维承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年3月20日，代绍维将自己承包的西峡县古城小区公租房工程以包工不包料的形式转包给谢有社施工，双方签订协议约定：“包工合同发包方（甲方）代绍维承包方（谢有社）……一、工程名称：古城小区廉租房十号楼二、工程地点：西峡县枪厂后面三、施工范围：乙方包工不包料。甲方只提供砂石、机砖、水泥、钢筋等建筑材料。甲方只把筏板打好后交于乙方施工，乙方从筏板开始到楼房交工验收的所有小活和施工用具。乙方施工包括放线、下平水、放脚、地下室回填土、养护、主体、内粉、屋面、外架防护、室外台阶、散水等。乙方施工用具由乙方安排人员看管并发工资。乙方施工用的铁丝、钉、扎丝都由乙方购买和付款。甲方只负责技术，乙方不包括外墙瓷砖和室内地板砖……六、工程结算及付款办法：按照建筑面积计算，每平方米造价为壹佰玖拾元整。付款办法：地下室完工后不付款，一层齐到窗下平开始付地下室款，具体按每平方115元，以后主体按这样付款办法，其他在粉刷过程中随工程进度分批付款，粉刷完工验收合格后一次付清。七、施工工期自签订合同2013年3月20日至2013年10月30日”。合同签订后，谢有社组织工人开始施工，将该工程地下室、地上一层和地上二层东头施工完毕后，后谢有社因病无法在工地继续组织施工，二层西头及三、四、五层工程由代绍维安排其技术员辛荣岑组织工人继续施工完毕。现该工程主体已经完工交付使用。该工程主体工程总面积7543㎡，按照合同约定主体工程总价款为1433170元（190元/㎡×7543㎡）。期间地下室及地上一层、二层部分工程款由代绍维直接支付给谢有社，三、四、五层应支付工地工人的工程款均由代绍维从项目部直接支付给工人。其中为该工程代绍维从项目部向谢有社夫妻二人支款658000元，向王楼支打灰工人工资24000元，向王中佩第五层支上砖、打灰工资5500元、第三层打灰工资5000元，向李艳明支外架工资10000元，向王英支钢筋绑扎工资31500元，向连学义支主体工程款106800元，向李国华支主体工程款72900元，向吕新楼支付主体工程工资17500元，向杨红伟支付主体工程工资116400元，另代绍维为该工程支付钢管租赁费102831元，支付内外粉款234600元，上述合计1385031元，下欠谢有社48139元（1433170元-1385031元）工程款未付。谢有社无劳务作业法定资质。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”及《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件〉适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持”。本案中，代绍维将自己承包的建房工程以劳务分包的形式将主体工程转包给谢有社承建，违反法律禁止性规定，为无效合同。因谢有社所承建的房屋现己交付使用，代绍维未出示证据证明该房屋存在质量问题。故谢有社诉请要求代绍维支付下欠工程款，予以支持。谢有社诉称代绍维拖欠其工程款3386104元，但谢有社在与被告签订包工合同后，并未按照合同约定将该工程做完，而是由代绍维通过项目部组织工人将剩余的工程施工完毕，故谢有社诉请的工程款中应当扣除被告为该工程组织工人施工所支付的费用，现代绍维提供证据及证人均证明该工程款是通过代绍维自项目部领取，谢有社亦未举证证明其向这些施工人员支付过工资，故谢有社的诉请应当扣除代绍维垫支的款项。内外粉工程款因双方未进行验收决算，以原告自认的234600元为准。综上，依据合同约定本案工程总款为1433170元（190元/㎡×7543㎡），扣除代绍维向谢有社直接付款658000元，向工人直接支付工程款389600元（王楼24000元、王中佩10500元、李艳明10000元、王英31500元、连学义106800元、李国华72900元、吕新楼17500元、杨红伟116400元），扣除代绍维为该工程支付钢管租赁费102831元，支付内外粉款234600元，下欠48139元工程款代绍维应当支付给谢有社。对于谢有社诉请超出部分，不予支持。对于代绍维辩称不欠原告工程款的理由，因无证据予以证明，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件〉适用法律问题的解释》第二条之规定，判决，1、代绍维于本判决生效后十日内支付给谢有社工程款48139元。2、驳回谢有社其他诉讼请求。案件受理费7092元，由谢有社承担6208元，代绍维承担884元。
本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。
本院认为，因双方当事人对于本案所涉十号楼工程二层西头及三、四、五层工程均由代绍维代谢有社召集工人进行施工的事实均不持异议，现双方所争议的焦点即谁针对上述工程的实际施工人进行结算，根据代绍维在一审期间提交的王楼、连学义、李国华等实际施工人的收条，结合实际施工工人王楼、连学义、李国华等人在一审庭审中到庭作证证言，各证据之间相互佐证能够形成较为完整的证据链条，足以证实代绍维代替谢有社直接向施工人员垫付工程款的事实，现上诉人谢有社并未提供足够证据推翻上述证据的证明效力，其上诉理由不能成立，故一审法院将代绍维向实际施工人支付的工程款从总工程款中进行扣减正确，本院予以确认。关于钢管租赁费问题，因代绍维与在谢有社一审庭审中该费用计款102831元均不持异议，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，代绍维该行为已构成自认，应当以该自认事实作为本案裁判基础予以认定。关于代绍维支付管理人员和技术人员工资应否由谢有社承担的问题，在双方施工合同订立后，是否聘用及如何使用管理和技术人员，系谢有社对自身权利的处分，代绍维在未征得谢有社同意的情况下，擅自聘用相关人员并支付工资，所造成的法律后果应当其自行承担。同样，项目扫尾工程系谢有社所负的合同义务，代绍维无证据证实经双方协商该合同义务转移代绍维处，且其并未在一审期间就该项理由提出抗辩，亦未在法定期间内提交相关证据，故代绍维该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于粉刷工程款数额问题，代绍维虽持有与案外人的粉刷合同及部分票据，但该票据并无谢有社签字，谢有社对此也并不认可，因双方未对粉刷工程进行验收决算，故一审法院以谢有社自认数额进行判决，并无不当之处。综上，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了审查认定，并在此基础上依法做出判决，合法合理，理由阐述充分，本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解适用，故对二上诉人的上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7092元，由上诉人谢有社负担6208元，由上诉人代绍维负担884元。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 尹双珊
审判员 李路明
二〇一七年五月十八日
书记员 尹大中