山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终2339号
上诉人（原审原告）杜科登，男，1969年7月17日出生，汉族，无业，住济南市。
被上诉人（原审被告）姜海涛，男，1982年5月18日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人林庆宾，山东新润律师事务所律师。
上诉人杜科登因与被上诉人姜海涛委托合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市商初字第2535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
杜科登原审诉称：2015年8月28日，我通过媒体广告与姜海涛取得联系，加盟姜海涛现货贵金属俱乐部做推广业务，姜海涛说他是福建孚道资产管理有限公司山东总代理，刚开业为开展业务哪怕不挣钱，姜海涛与我口头约定，承诺我介绍的客户所做的交易的手续费，我可分得手续费60%的返佣，后我介绍客户刘海朋注册加入福建孚道资产管理有限公司会员，客户刘海朋在2015年9月1日至2015年9月16日期间共交易203手，手续费89705.85元，我应得60%的返佣53823.5元。我曾于2015年9月16日向姜海涛要求返还佣金，姜海涛说10月份结9月份的，后到了10月份我向姜海涛要求返还佣金，其均以各种理由推脱，不予返还。现诉至法院，请求判令姜海涛支付佣金53823.5元。
姜海涛原审辩称：杜科登起诉有误，我不是适格的被告，我不是福建孚道资产管理有限公司山东总代理，仅仅是公司里的一名业务指导人员。杜科登也不是我的下级代理商，即使杜科登从事过该公司里的业务交易，也应当向公司依法主张权利，而不应向我主张。我们之间没有委托代理合同，相关交易均与我无关，应驳回杜科登的诉讼请求。
原审法院认定：杜科登为证实双方之间虽未签订书面委托合同，但存在委托合同关系且其满足支付佣金的条件，提交2015年9月16日至2015年10月29日期间，杜科登及姜海涛之间发生的电话通话及谈话录音共六段、福建孚道资产管理有限公司网上交易记录明细及操作录像一份及刘海朋证人证言一份，并申请刘海朋出庭作证。杜科登提交的2015年9月16日上午的录音中，姜海涛提到“杜老师，听懂了吗，10月份结9月份，10月份到时候打明细对账”、“我给你说的是一个月一结……不是我说了算，是总公司”、“不是我说了算，随便给你结算点”、“你得继续发展，要这么着不行”。2015年9月17日上午两段录音中，杜科登多次提到“你说这个客户怎么弄吧”、“给你做了多少手了”、“你说的这个60%，我说65吧，都说的是65的提成”，姜海涛多次提到“我要的是量”、“一个客户不行”。2015年10月19日的录音中，杜科登提到“你上次说的是60，你一开始说的是60”，姜海涛回复“我啊那是刚开业，需要客户来做，就是哪怕咱不挣钱，也是无所谓的，然后总部知道这个事不愿意了，扣我钱了”。杜科登提到“当时我来的时候，给叫刘海朋的客户开户的时候，你说是按60%，我说那么个吧，都是朋友按65吧，你也答应了是不？”，姜海涛回复“你啊杜老师，你也不用弄这个，其实你这些事俺也知道，谁做都无所谓，俺也明白，你说这个你也可以录音，你也可以弄么，咱没有书面性的合同，什么也没有”。2015年10月29日上午两段录音中，杜科登提到“咱这个返佣的事啊，你看看又不是什么大事，咱解决一下子”，姜海涛提到“你得符合条件”、“我给你说来，你没记着”、“你拿出合同来我接着给你”。杜科登提交的福建孚道资产管理有限公司网上交易明细中显示，交易客户为刘海朋，自2015年9月1日至2015年9月16日，共交易现货原油203手，交易手续费为89705.85元。刘海朋书面证言载明“2015年8月28日我通过杜科登介绍，在姜海涛代理的福建孚道资产管理有限公司注册加入会员，分别在2015年9月1日至2015年9月16日期间共交易203手，手续费89705.85元”出庭作证称，杜科登通过购买我的产品认识，就给我介绍一个孚道现货原油交易项目，我觉得感兴趣，把资料交给杜科登，他给我做完了系统，系统能进去了，我就自己在网上做该项目。在期间有赚有赔，感觉不赚钱，就不做了。都是我自己操作。最后总共赔了接近二十万左右。具体手续费的金额我不清楚，交易一次就给一个点的成本，一单一个点就是1000元左右。我没有见过姜海涛，是杜科登介绍从姜海涛处做的该业务。姜海涛对录音的真实性无异议，认为通过录音的播放，无法看出姜海涛与杜科登的委托代理关系，且姜海涛在录音里多次提到是由总公司制定并发放提成，姜海涛仅仅是公司的业务指导人员，通过杜科登所提供录音，看出杜科登不符合提取提成的条件，所以总公司才不予发放。在录音中杜科登多次采用提示性语言，让姜海涛回答，姜海涛均未置可否。录音证据作为即时性的证据，从证据层面讲，缺乏固定性和稳定性。对于事实的参考应当结合其他证据综合予以认定。杜科登所提供的录音证据无法证明其所证明的目的，依法不应作为本案证据。网上交易明细无法证明与姜海涛的关系，即无法证明该客户是杜科登为姜海涛所发展的客户，该证据也无法体现提取手续费的标准，从证据仅能看出与福建孚道资产管理有限公司有关系。证人刘海朋根本不认识姜海涛，至于证明中所提到的是为姜海涛所作的业务，通过证人表述，可以看出是杜科登告知证人的，从而印证了证人与姜海涛没有任何关联性。证人与杜科登存在一定的利益关系，其证言的真实性有所折扣。
原审法院认为：本案双方当事人争议的焦点问题是双方之间是否存在委托合同关系及杜科登是否符合支付佣金的条件。
双方当事人未签订书面委托合同，杜科登与福建孚道资产管理有限公司亦未签订书面委托合同。杜科登提供的六段录音作为视听资料证据应结合本案其他证据，才能作为认定双方之间是否存在委托合同关系的根据。本案中，姜海涛对录音的真实性予以认可，杜科登在录音中虽多次向姜海涛主张客户刘海朋手续费60%的佣金，但姜海涛均以“你得有量”、“你得符合条件”为由拒绝支付。姜海涛在录音中虽提及“刚开业需要客户”能够提60%佣金，但随即以总部不同意、没有合同加以否认。证人刘海朋也陈述并不认识姜海涛，是通过杜科登介绍才知道是在姜海涛处办理的开户手续，其证言效力相对较低。综合上述证据，虽能够证实姜海涛向杜科登做出过介绍客户加入福建孚道资产管理有限公司交易系统按比例返还佣金的承诺，但姜海涛认为自己是代表福建孚道资产管理有限公司作出的，杜科登提交的证据亦无法证实杜科登与姜海涛个人就成立委托合同关系达成一致意思表示，故原审法院对杜科登主张双方之间成立委托合同关系不予认定。且即便双方之间成立委托合同关系，仅凭杜科登提供的上述录音、交易明细、证人证言，也无法证实委托事务、受托人义务、委托人支付报酬方式及标准等合同主要内容，姜海涛亦否认应向杜科登支付返佣，故杜科登主张姜海涛支付佣金的证据不足，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十一条之规定，判决：驳回杜科登的诉讼请求。案件受理费1150元，减半收取575元，由杜科登负担。
上诉人杜科登不服原审判决上诉称，2015年8月28日，我通过《山东商报》广告和姜海涛取得联系，加盟姜海涛现货贵金属俱乐部做推广业务，姜海涛说他是福建孚道资产管理有限公司山东总代理，刚开业为开展业务哪怕不挣钱，姜海涛与我口头约定，我介绍的客户所做的交易的手续费，我可分得手续费60％的返佣。后我介绍客户刘海朋加入福建孚道资产管理有限公司会员，刘海朋在2015年9月1日至2015年9月16日期间共交易203手，手续费89705.85元，我应得60％的返佣53823.85元，我曾于2015年9月16日要求姜海涛返还佣金，姜海涛说10月份结9月份的，后到了10月份我要求姜海涛返还佣金，其均以各种理由推脱不予返还。根据原审查明的事实和我提交的六份通话录音以及刘海朋的证明、下载打印的交易明细表、交易软件登陆查询录像、《山东商报》姜海涛做的广告、2015年10月29日上午9点25分我与福建孚道资产管理有限公司付姓客服人员的通话录音，可以证明如下事实：1、姜海涛曾于2015年8月28日通过《山东商报》做广告诚招现货原油加盟商；2、姜海涛说过刚开业，为开展业务哪怕不挣钱，按手续费的60％支付我的佣金；3、我已经介绍了客户刘海朋并且事实上已经产生了交易，只是让我等到10月份结算9月份的，足以证明姜海涛承诺向我支付返佣。姜海涛让我继续发展客户，足以证实委托事务。4、姜海涛并没有要求我发展客户的数量，我也答应为其继续发展客户，足以证实受托人的义务是发展客户；5、姜海涛说过给我60％提成，我也一直答应按姜海涛的委托事务继续发展客户；6、姜海涛并没有给我提到关于提成分档的事，只是到了我介绍的客户刘海朋做单一个月后，姜海涛才提到的，按诚实信用的原则，姜海涛应该按一开始的口头约定来执行；7、姜海涛承认是福建孚道资产管理有限公司山东总代理；8、福建孚道资产管理有限公司也没有否认给返佣的事，公司也在协调解决客户投诉的事；9、刘海朋在2015—9—1至2015—9—l6日期间在福建孚道资产管理有限公司提供的软件交易平台共交易203手，手续费89705.85元。综上所述，原审法院没有查明上述九项事实，对于在双方通话当中并且事实已经形成了的委托事务、受托人义务、受托人支付报酬及标准予以否定，明显与事实不符。请求：撤销原审判决；改判由姜海涛支付佣金53823.5元；姜海涛承担一、二审诉讼费用。
被上诉人姜海涛辩称：我不是本案的适格被告，我并不是福建孚道资产管理有限公司山东总代理，仅仅是公司的业务指导人员，杜科登并不是我的下级代理商，杜科登从事公司里的业务交易应当向公司主张业务提成，我们之间没有委托代理关系，不应由我支付其相应的手续费及提成，并根据公司规定杜科登未达到提取手续费提成的条件，也不能向公司主张提取手续费的权利。我向杜科登所述的取得手续费的条件、结算日期等都是根据公司的要求向杜科登做出的传达，其相关意思只代表公司。
经审理查理，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，《山东商报》2015年8月28日A16版登载广告“现货贵金属俱乐部白银铜原油诚招加盟电话1315311****”。
本院认为：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第（一）项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。本案，杜科登应当举证证明其与姜海涛存在委托合同关系，并就佣金返还比例达成一致意见。杜科登在录音中多次向姜海涛主张，其推荐了客户刘海朋，姜海涛应按手续费的60%支付佣金，但姜海涛均以“我要的是老多客户”、“我找的是代理商”、“我要的是量，你这一个客户不行”“你得符合条件”为由拒绝支付。姜海涛在录音中也提及过“刚开业需要客户”能够提60%佣金，但随即以“你得有量”、“总部不同意”加以否认。二审时间，杜科登提供《山东商报》广告拟证明其是姜海涛的业务推广人，但该广告内容并不具体明确，不能证明双方存在委托合同关系及佣金的返还比例。综上，杜科登主张与姜海涛之间存在委托合同关系并约定了佣金的返还比例，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1150元，由上诉人杜科登负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 潇
代理审判员 孙延东
代理审判员 高 静
二〇一六年六月八日
书 记 员 穆 瑜