江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4203号
上诉人（原审被告）：江苏泉发建筑劳务股份有限公司，住所地南京市浦口区汤泉街道大黄村。
法定代表人：雷朝井，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邵才成，江苏三宝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：滕衍道，男，1973年12月19日生，汉族，驾驶员，住南京市浦口区。
委托诉讼代理人：戴仕琴（滕衍道妻子），女，1974年11月12日生，汉族，自由职业者，住南京市浦口区。
被上诉人（原审被告）：喻先斌，男，1985年8月2日生，汉族，驾驶员，住南京市浦口区。
委托诉讼代理人：詹斌（喻先斌之兄），男，1981年9月27日生，汉族，自由职业，住南京市浦口区。
上诉人江苏泉发建筑劳务股份有限公司（以下简称泉发公司）因与被上诉人滕衍道、喻先斌健康权纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初7666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人泉发公司的委托诉讼代理人邵才成，被上诉人滕衍道的委托诉讼代理人戴仕琴，被上诉人喻先斌的委托诉讼代理人詹斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泉发公司上诉请求：撤销一审判决，对责任比例、护理费和医疗费依法改判。事实与理由：1.一审对双方责任比例的认定缺少事实依据，被上诉人滕衍道是职业的特种车辆司机，从事工程机械车辆的转场运输多年，对于喻先斌车辆卸车作业半径应有充分的认识和注意义务，但滕衍道在喻先斌车辆卸车的作业半径内接听手机，未尽应尽的义务，主观上存在重大过错，至少应当承担一半的责任；2.一审对护理费标准认定过高，住院期间应以80元/天、出院后应以50-60元/天为宜；3.被上诉人滕衍道在一审中承认其医疗费已经由其雇主支付，刘广兵亦认可该医疗费系代上诉人支付，本案一审判决上诉人支付被上诉人滕衍道医疗费违反法律规定。
滕衍道辩称，1.滕衍道当时并未看到喻先斌上车作业，一审判决滕衍道承担20%的责任适当；2.医疗费是滕衍道自己家里出的，只是当时钱不够向刘广兵借了3万多元，并向刘广兵打了借条；3.被上诉人的腿粉碎性骨折，完全没有自理能力，家属24小时轮流护理。一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不应予以支持，请求驳回上诉、维持原判。
喻先斌辩称，对一审判决无异议，请求驳回上诉，维持原判。
滕衍道向一审法院起诉请求：判令原审被告赔偿医疗费46617.93元、住院伙食补助费420元、营养费1800元、误工费64870元、护理费18240元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费2560元，合计214853.93元。
一审法院认定事实：2016年3月1日下午5时20许，滕衍道驾驶一辆平板车（车上装载有一辆挖掘机）进行工地转场，平板车在行驶至南京市××区江浦街××路工地停下，喻先斌就上挖掘机要将其开下平板车，喻先斌在展开平板车后面支架时，滕衍道被支架碰到右边大腿，致滕衍道受伤。滕衍道受伤后，被当即送往南京市浦口中心医院住院治疗，于2016年3月1日入院，住院期间行股骨骨折开放复位内固定术，于2016年3月24日出院。被医院诊断为：1、右股骨骨折；2、××。
经滕衍道申请，法院委托南京康宁司法鉴定中心对滕衍道的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行了鉴定。该中心于2017年1月16日出具了司法鉴定意见书：被鉴定人滕衍道右股骨中下段粉碎性骨折致右下肢功能部分丧失构成十级伤残；误工期限共计以300日为宜，护理期限共计以120日为宜，营养期限共计以90日为宜。庭审中，原审被告以滕衍道的内固定未取出为由，对上述鉴定机构出具的鉴定结论不予认可。
另查，滕衍道系案外人刘广兵雇佣的平板车驾驶员，该平板车为刘广兵所有，滕衍道在为刘广兵提供劳务过程中受伤。喻先斌系泉发公司雇佣的挖掘机驾驶员，事故发生时喻先斌的挖掘机操作资格证已过有效期限。该挖掘机为泉发公司所有，喻先斌在履行泉发公司职务过程中致滕衍道受伤。2016年2月2日，泉发公司与刘广兵签订了《货物运输合同》一份，约定由刘广兵为泉发公司的挖掘机等工程机械提供运输服务，并约定承运方“在运输过程中发生的一切交通、安全等所有事故均由承运方自行承担并赔偿所有费用”。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害他人健康权的，应依法承担侵权责任。本案中，根据双方当事人提供的证据，并结合双方当事人的陈述，可以认定，滕衍道与案外人刘广兵之间属于提供劳务的法律关系；而喻先斌则是被告泉发公司雇佣的挖掘机驾驶员；其与泉发公司系劳动关系。又因喻先斌在履行泉发公司职务过程中造成滕衍道受伤，故泉发公司应按喻先斌在本起事故中所负的过错责任，对滕衍道的合理损失予以赔偿。喻先斌持超过有效期限的挖掘机操作资格证书，且在操作机械过程中在未注意到挖掘机的安全工作范围内是否有行人存在的情况下，就起动工程机械，对本起事故的发生存在80%的过错；而滕衍道作为机动车驾驶员，在喻先斌操作工程机械时，不仅没有予以合理的避让，而且还在车辆周围接听电话，故滕衍道对自身损害后果的发生也存在一定过错，应自行承担20%民事责任。因喻先斌系泉发公司的工作人员，且在履行单位职务过程致他人伤害，故滕衍道要求喻先斌承担赔偿责任，于法无据，法院不予支持。据此，泉发公司对滕衍道的的合理损失应按80%的比例予以赔偿。泉发公司认为，其已将运输挖掘机的工作交由案外人刘广斌负责完成，并有运输过程中发生人身安全事故全部由刘广兵承担的约定，故滕衍道受伤与其无关。因泉发公司与刘广兵的约定系无效条款。故法院对泉发公司的该项辩称，不予采信。泉发公司又称，喻先斌并非泉发公司员工，其与喻先斌之间系挖掘机的发包与承包关系，故滕衍道受伤应由喻先斌予以赔偿。对此，喻先斌并不认可，且泉发公司提交的相关证据，不足以证明二者之间系发、承包关系，泉发公司的该项辩称，法院也不予采信。此外，本案中，泉发公司并无充分证据证明刘广兵已向滕衍道赔偿完毕，且即便刘广兵对滕衍道的损失费用有所垫付，但也不能免除直接侵权人的赔偿责任，故泉发公司认为滕衍道不应对其提起诉讼的主张，依据不足，法院同样不予采信。至于两原审被告关于因滕衍道肢体存在内固定，在滕衍道内固定未取出的情况下，鉴定机构所作出的鉴定结论不应认可的问题。法院认为，涉案鉴定项目是由法院委托的具有相应鉴定资质的鉴定机构，并通过合法的鉴定程序进行的；况且，原审被告也无相反证据证明由于滕衍道内固定的存在，必然影响涉案的鉴定结果。故本案的鉴定意见应当予以采信。
一审法院对滕衍道的各项损失认定为：1.医疗费46617.98元；2.住院伙食补助费420元；3.营养费1800元（20元/天，90天）；4.护理费11210元（住院：150元/天，23天；出院：80元/天，97天）；5.误工费30553.2元（37173元/年，10个月）；6.精神损害抚慰金4000元；7.交通费600元；8.残疾赔偿金74346元（37173元/年，2年）；9.鉴定费2560元。上述损失共计172107.18元。
一审法院判决：一、江苏泉发建筑劳务股份有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿滕衍道各项损失人民币138485.7元；二、驳回滕衍道的其他诉讼请求。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
经当事人确认，本案二审争议焦点为：1.一审对双方当事人责任比例划分是否适当；2.一审对护理费标准的认定是否适当；3.被上诉人滕衍道的医疗费是否应予支持。
针对焦点1，本院认为，喻先斌持超过有效期限的挖掘机操作资格证书，在操作挖掘机开下平板车时，未能注意到安全工作范围内是否有行人，未能谨慎、安全操作，应对滕衍道的损害后果承担主要责任；滕衍道作为平板车驾驶员，在喻先斌操作挖掘机时未能注意避让，未对自身安全尽到注意义务，应承担次要责任。一审法院根据双方的过错程度，确定由喻先斌承担80%的责任、滕衍道自担20%的责任，该认定并无不当，本院依法予以确认。上诉人认为被上诉人滕衍道应当至少承担一半责任的主张无事实依据，本院不予支持。
针对焦点2，本院认为，关于护理费标准，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，被上诉人滕衍道因本起事故造成右股骨中下段粉碎性骨折，确有护理必要，一审法院确认护理费标准为住院期间150元/天、出院后80元/天，该标准符合当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，并无不当。上诉人认为住院期间应以80元/天、出院后应以50元-60元/天的标准计算护理费，无事实依据，本院不予采信。
针对焦点3，本院认为，上诉人泉发公司主张刘广兵认可代泉发公司支付了滕衍道的医疗费，但对此未能举证证明。滕衍道不认可刘广兵为其支付了医疗费，其陈述与刘广兵之间是借款关系，借款用于支付医疗费用。故案涉46617.98元医疗费是滕衍道治疗实际支出的费用，应当纳入其损失，由侵权人按照责任比例承担。故上诉人泉发公司不承担医疗费的上诉主张无事实依据，本院不予采信。
综上，泉发公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1470元，由上诉人泉发公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何建华
审判员 邓 玲
审判员 钱发洪
二〇一七年六月九日
书记员 查菲菲