海南省三亚市城郊人民法院	民 事 判 决 书	（2015）城民二重字第20号	原告（反诉被告）：刘志，男，1978年5月11日出生，汉族，住三亚市。	被告（反诉第三人）：深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司，住所地：广东省深圳市福田区百花路66号。	法定代表人：李苏华，该公司总经理。	委托诉讼代理人：郑世勇，海南惠海律师事务所律师。	被告（反诉原告）：王邦志，男，1969年2月13日出生，汉族，住北京市朝阳区。	被告（反诉原告）：郭兰生，男，1963年4月13日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。	被告（反诉原告）：王恩军，男，1961年3月22日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。	原告（反诉被告）刘志与被告（反诉第三人）深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司（简称美芝公司）、被告（反诉原告）王邦志、被告（反诉原告）郭兰生、被告（反诉原告）王恩军装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年6月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘志，被告美芝公司的委托诉讼代理人郑世勇，被告郭兰生到庭参加诉讼。被告王邦志、王恩军经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本院给予原、被告双方庭后60天的调解期，双方在本院指定的期限内未能达成调解。本案现已审理终结。	原告刘志向本院提出诉讼请求：请求判令被告美芝公司、王邦志、郭兰生、王恩军支付工程款214,939.77元并承担本案诉讼费。事实和理由：2010年12月20日，刘志与王邦志、郭兰生、王恩军签订《木工装修工程施工合同》，约定由上述三人将美芝公司承包的三亚鹿回头小东海项目A26、A27地块高层公寓楼（6#楼A栋）室内精装修工程（木工部分）分包给刘志施工。合同还就高层造价及结算方式、合同工期、工程款支付、双方责任等主要条款进行了约定。合同签订后，刘志组织工人进场施工。2011年7月初，刘志完成的工程量为698,529元，可是美芝公司拨付的工程款只有418,000元。由于美芝公司未能按照合同约定拨付工程进度款，致使刘志无法及时购进装修材料和发放工人工资。就在刘志等待美芝公司拨付工程进度款，完成收尾工程时，美芝公司不顾刘志的反对，于2011年7月28日将刘志赶出工地，把其将要完成的工程交给他人承建,美芝公司的行为已构成违约。本案两次发回城郊法院重审，主要的问题就是对于完成工程量的确认，原审中作出的鉴定报告，鉴定程序及实体都是正确的，刘志对鉴定报告没有异议。样板房是重新做的，原先刘志领的2万元是工资款，但领工资款做的样板房已拆除重做。综上，为维护原告的合法权益特向法院提起诉讼。	被告美芝公司、王邦志、郭兰生、王恩军共同辩称，2010年12月20日，美芝公司、王邦志、郭兰生、王恩军与刘志签订了《木工装修工程施工合同》，约定由刘志分包美芝公司承包的三亚鹿回头小东海项目A26、A27地块高地公寓楼（6#楼A栋）室内精装修工程（木工部分），合同约定工程为包干价，总造价为每层55000元。双方口头约定由刘志分包13层，总工程款为715000元。双方约定：“以业主支付款项为主，刘志进场施工三日内向其支付5000元生活费，完成工程量的20%，支付10%的工程款；完成工程量的30%，再支付10%的工程款；完成工程量的45%，支付10%工程款；完成工程量的60%，支付25%的工程款；完成工程量的80%，支付20%的工程款；完成工程量100%，支付5%的工程款。工程验收合格后，剩余工程款待结算后十五天内一次性付清。”美芝公司、王邦志、郭兰生、王恩军按照合同约定，在原告仅完成工程量的43%时，就已支付工程款445,490元，占总工程款的69%。2011年7月15日，原告以各种理由拒绝开工，在未经被告同意的情况下于7月16日退出工地，其行为构成违约，根据《木工装修工程施工合同》第七条的约定，美芝公司、王邦志、郭兰生、王恩军没有违约，且按照工程量的比例已向原告多支付了138,500元。现剩余工程已由他人完成，双方已无法再继续履行合同。另外，原一审过程中所做出的鉴定报告只对没有完工的部分进行鉴定，且又不是2008年的定额，对单价的取样没有依据。如果按照更换后的基数，应把已经做出的部分和未完成的部分都算出来，而鉴定人只对未完成的作了鉴定，未按照2011年11月15日的意见进行鉴定。鉴定报告把样板房也包括在内，而25层样板房不包括在内是双方确认的。人工费鉴定中采用180元的市场价，是不合理的。样板房不应包括鉴定范围之内，原告已收到2万元样板房款。按鉴定规则，应有两个鉴定人到场，而本案鉴定只有一个人到场，故鉴定报告在程序上违法，应当重新进行鉴定。	王邦志、郭兰生、王恩军共同反诉称，王邦志、郭兰生、王恩军多支付的138,500元，刘志应予返还，本诉及反诉费用由刘志承担。	刘志对反诉辩称，王邦志、郭兰生、王恩军的反诉请求没有事实依据，请求法院驳回其反诉请求。	美芝公司（反诉第三人）对反诉陈述称，美芝公司同意王邦志、郭兰生、王恩军的反诉诉求及理由。	当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合原、被告双方的证据及质证意见、庭审情况，本院认定事实如下：	2010年12月1日，深圳市建筑装饰（集团）海南工程有限公司与美芝公司签订《A27地块精装修施工合同》，约定将三亚鹿回头小东海项目A27地块6#楼A座精装修工程以包工包料的方式，由美芝公司承建。2010年12月20日，王邦志、郭兰生、王恩军受美芝公司委托，与刘志签订《木工装修工程施工合同》，将木工工程部分分包给刘志。合同第四条约定：1、本工程为包干价；2、工程总造价约为每层55,000元，以现金结算，完工后签证部分按实确认（业主确认支付美芝公司后，3天内支付刘志）；第七条约定，工程款支付：刘志进场施工三日内向其支付5000元生活费，完成工程量的20%，支付10%的工程款；完成工程量的30%，再支付10%的工程款；完成工程量的45%，支付10%工程款；完成工程量的60%,支付25%的工程款；完成工程量的80%，支付20%的工程款；完成工程量100%，支付5%的工程款。工程验收合格，支付工程总造价的80%，剩余工程款待结算后十五天内一次性付清；第十条违约责任及争议解决办法：1、美芝公司按时支付工程款，并提供现场技术帮助；2、刘志不得将工程转包他人，不得中途退场，否则按违约处理等。合同签订后，刘志组织施工队依约进场施工，至2011年7月19日，美芝公司共支付款项445,490元。2011年6月16日，三亚鹿回头旅游区开发有限公司工程部发函给美芝公司，告知将依合同约定从2011年7月1日起每天按合同额的1%罚款。2011年7月15日，刘志认为美芝公司未依约支付工程款，拒绝开工。2011年7月28日，美芝公司更换工程队，将尚未完成的装修工程交由他人承建。刘志因此后多次向被告要求就该装修工程进行结算未果，遂诉至本院，要求判如所请。	原一审诉讼过程中，刘志申请对三亚鹿回头小东海项目A27地块6#楼A座精装修工程（木工部分）的工程造价进行鉴定。经委托，海南博泉工程造价咨询有限公司（简称博泉公司）于2012年5月8日作出（2012）琼博造鉴字第001号《工程造价司法鉴定意见书》（简称鉴定意见书），该鉴定意见结论为：6#楼A栋装修工程（木工部分）的工程总造价为654,524.20元。其中双方确定部分工程造价为620,038.9元；争议部分工程造价为34,485.30元。2012年6月20日，王邦志、郭兰生、王恩军以鉴定报告对未做部分的工程造价核算的基价过低，造价计算错误及所列项目遗漏为由对鉴定报告提出异议。2012年7月31日，博泉公司作出（2012）琼博造鉴字第001-1号《工程造价司法鉴定意见书回复函》（简称回复函），回复如下：三亚鹿回头小东海项目6#楼A栋装修工程（木工部分）的工程总造价调整为660,429.77元，其中双方确定部分工程造价为569,770.33元，样板房55,000元；争议部分工程造价为35,659.44元。对样板房55,000元，王邦志、郭兰生、王恩军在原一审庭审时称，合同对样板房工程没有进行约定，刘志做了部分样板房的木工活，样板房是以点工的形式支付工资，并已支付相应的工资，且该工资已计入工程款；刘志承认已收到样板房款20,000元，但其认为该款是先前建的样板房款，该样板房已被拆除重建，以上55,000元是新建的样板房款。对争议的工程造价35,659.44元，王邦志、郭兰生、王恩军在原一审庭审时称，该争议部分工程是另外一工程队完成，并提供相关的协议证明；博泉公司鉴定人员称，确实有其他工程队来做，该部分鉴定是根据现场记录计算出来，刘志对此没有提出异议。	本案诉讼过程中，因美芝公司认为上述鉴定意见书、回复函程序违法、鉴定方法错误要求重新鉴定，本院于2016年4月27日就涉案工程造价采取定额取费方法重新委托鉴定。经委托，鉴定单位海南汇德咨询有限公司书面通知美芝公司预缴鉴定费及补充提交资料（1、装饰装修施工图、做法大样图；2、现场照片；3、变更、签证），因美芝公司未预缴鉴定费及补充相关鉴定资料，三亚市中级人民法院于2016年8月9日终结对外委托，将案件退回本院继续审理。	本院认为:王邦志、郭兰生、王恩军受美芝公司的委托与刘志签订《木工装修工程施工合同》，该合同的相对人为美芝公司与刘志。由于刘志不具备装修工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条规定，该合同属无效合同。因刘志已完成部分工程量，美芝公司应按刘志完成的工程量支付相应对价。美芝公司虽对原一审中所作的鉴定意见书、回复函存在异议并申请重新鉴定，但在鉴定过程中未依法预缴鉴定费及补充提交鉴定材料导致无法鉴定，应当视为举证不能并承担相应法律后果。鉴定意见书、回复函系原告在原一审时申请鉴定作出，原告已经完成其举证责任，美芝公司认为鉴定程序违法但未能提供证据证明，其主张不予采纳。故鉴定意见书、回复函程序合法，结论正确，本院予以采信。鉴定意见书、回复函结论为:6#楼A栋装修工程（木工部分）的工程总造价为660,429.77元，其中双方确定部分工程造价为569,770.33元，样板房55,000元，争议部分工程造价为35,659.44元。鉴定结论中双方确定部分工程造价569,770.33元作为本案定案依据；刘志主张其受到的20,000元是先前建的样板房款，鉴定结论中的55,000元是其另行施工完成的样板房款，美芝公司对此不予认可，刘志未能提供证据支持其主张，双方对样板房的相关事宜没有约定，对刘志的该主张，本院不予采信。该样板房不属刘志完成的工程造价；鉴定单位确认鉴定结论中争议部分工程属其他工程队完成，争议工程造价35659.44元是根据现场记录计算出来，该争议款项不属刘志完成的工程造价。因此，刘志完成的工程造价为569,770.33元（不包括刘志已收取样板房款20,000元）。美芝公司已向刘志支付了工程款445,490元，并认可已支付的工程款中包括刘志已收取样板房款20,000元。美芝公司尚欠刘志工程款应为144280.33元[569,770.33元-（445,490元-20,000元）]，故美芝公司应向刘志支付拖欠的工程款144280.33元。王邦志、郭兰生、王恩军不是《木工装修工程施工合同》的相对人，不应承担该合同义务，刘志请求其承担责任于法无据，本院不予支持；同理，王邦志、郭兰生、王恩军反诉请求主张合同权利亦于法无据，应予驳回。	综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：	一、被告深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘志支付拖欠的工程款144280.33元；	二、驳回原告刘志的其他诉讼请求；	三、驳回被告王邦志、郭兰生、王恩军的反诉诉讼请求。	如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。	案件本诉受理费4524元（原告刘志已预缴5507元），由原告刘志负担814元，被告深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司负担3710元，退还原告刘志983元；反诉受理费1535元（被告王邦志、郭兰生、王恩军已预缴），由被告王邦志、郭兰生、王恩军负担；鉴定费25,000元，由原告刘志负担10,000元，被告深圳市美芝装饰设计工程股份有限公司负担15,000元。	如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。	审 判 长  吴坤泰	审 判 员  李 芳	人民陪审员  郑辉仁	二〇一七年二月十六日	书 记 员  王 娟	附相关法律条文：	中华人民共和国合同法	第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。	当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。	第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。		最高人民法院关于审理建设工程	施工合同纠纷案件适用法律的解释	第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：	（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；	（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；	（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。	第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。	最高人民法院关于适用	《中华人民共和国民事诉讼法》的解释	第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。	在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。