吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉04民终827号上诉人（原审原告）：张达杰，住吉林省四平市铁西区。委托诉讼代理人：李一，吉林吉平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葛汝霞，住吉林省辽源市龙山区。委托诉讼代理人：李学文（系葛汝霞丈夫），住吉林省辽源市龙山区。委托诉讼代理人：徐连峰，北京盈科（长春）律师事务所律师。原审第三人：战明军，户籍所在地内蒙古自治区通辽市科尔沁区。委托诉讼代理人：徐永利，住吉林省辽源市龙山区。上诉人张达杰因与被上诉人葛汝霞及原审第三人战明军执行异议之诉纠纷一案，不服吉林省辽源市龙山区人民法院（2016）吉0402民初1666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月6日公开开庭进行了审理。上诉人张达杰及其委托诉讼代理人李一，被上诉人葛汝霞及其委托诉讼代人李学文、徐连峰，原审第三人战明军的委托诉讼代理人徐永利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张达杰上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审，或判决支持张达杰的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由葛汝霞负担。事实及理由：原审判决认定事实和适用法律错误。1.战明军第一次向张达杰借款是2014年5月20日，将涉案房屋抵押给张达杰时间也是2014年5月20日，而该房屋的初始登记时间是2014年12月6日，即涉案房屋抵押给张达杰时，不符合办理抵押登记的法定条件，没有办理抵押登记的原因不在张达杰。2.虽然未办理抵押登记，但战明军向张达杰交付了权利凭证，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十九条规定，这种交付权利凭证的抵押在法律上享有优先受偿权，只有该房的抵押登记才能对抗张达杰。3.本案属于产权没有登记，有原始凭证的房屋，根据《中华人民共和国担保法》规定，抵押登记是对抗第三人的法定条件，只要有抵押登记，张达杰不得主张权利，本案实际情况是没有抵押登记的其他主体。4.2015年5月20日，双方重新签订借款合同，张达杰为了防止战明军不给本息，除了将房屋抵押外，特别约定自签订合同的2015年5月20日一周内应先给付的利息18万元如不到位，该房屋归乙方张达杰所有，在法律上这种附条件生效的约定是双方真实意思表示，合法有效。5.2016年6月1日，战明军委托孙淑萍对该房屋进行了交接，张达杰已实际占有使用该房，且在执行法院2015年10月8日查封之前，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件问题规定》第二十八条第一、二项即在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同和在人民法院查封之前已合法占有该不动产的规定。6.根据战明军与张达杰的合同，借款是150万元，该房的发票价值149万元，且不含利息，抵顶120万元说明由抵押变为买卖关系是足额的，属于全部交付价款，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件问题规定》第二十八条第三项关于已支付全部价款的规定。7.张达杰和孙淑萍多次找战明军办理抵押登记，被战明军拒绝，办理抵押登记的先决条件是产权证书，而办理产权证书必须本人，战明军不去办理，抵押登记无法办理，责任不在张达杰。8.战明军向张达杰交付了权利凭证，本身说明事实上已经存在抵押，优先受偿的权利亦存在。综上，根据《中华人民共和国物权法》第二十三条，《中华人民共和国民法通则》第七十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百三十三条，《最高人民法院关于人民法院查封、扣押、冻结财产的若干问题的规定》第十七条的规定，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件问题规定》第二十八条规定，请求支持张达杰的上诉请求。葛汝霞辩称，张达杰的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。战明军述称，谁的主张合情合法，涉案财产就归谁所有。张达杰向一审法院起诉请求：撤销辽源市龙山区人民法院（2016）吉0402执异20号执行裁定书，确认涉案房屋为张达杰所有（价值120万元）。一审法院认定事实：2014年5月20日，战明军在张达杰处借款150万元并签订借款合同，合同约定战明军用四平市铁东区北一纬四马路东升嘉园A区13号楼商业门市房（面积170.98平方米，不包含地下室面积）作为借款抵押物。同时双方约定，战明军如不能偿还借款，以此房产清偿。2015年5月20日，战明军与张达杰签订借款合同，战明军向张达杰借款150万元，借款期限为一年，先预付半年利息18万元，如一周内未支付利息18万元，该抵押房屋归张达杰所有。该抵押未进行抵押登记。一审法院在审理葛汝霞与战明军、东丰县丰源煤炭有限公司民间借贷纠纷一案中，葛汝霞于2015年9月8日提出财产保全的申请，并已提供担保。2015年9月8日一审法院作出（2015）龙民初字第1786号民事裁定书，查封了战明军所有的位于四平市铁东区四马路街中鼎东升嘉园小区A-13号楼1至2层119室（147.2平方米）商业用房、104室（23.78平方米）车库。2016年2月24日，一审法院作出（2015）龙执字第854号执行裁定书，拍卖被执行人战明军的上述房产。案外人张达杰于2016年3月30日向一审法院提出书面异议，要求撤销（2015）龙民初字第1786号民事裁定书，并立即解除对涉案房屋的查封。一审法院于2016年6月6日作出（2016）吉0402执异20号执行裁定书，驳回案外人张达杰的异议请求。2016年6月20日张达杰诉至法院，要求撤销该执行裁定书，确认涉案房屋归张达杰所有。一审法院认为，一审法院在审理葛汝霞与战明军、东丰县丰源煤炭有限公司民间借贷纠纷一案中，葛汝霞申请诉讼保全。一审法院依法查封战明军所有的位于四平市铁东区四马路街中鼎东升嘉园小区A-13号楼1至2层119室（147.2平方米）商业用房、104室（23.78平方米）车库。在执行过程中，战明军未提出异议，案外人张达杰提出异议，认为该房屋已经于2014年5月20日抵押给张达杰，当时未办理抵押登记手续，是因为该房屋抵押时没有在房屋产权管理部门进行初始登记，不具备抵押登记的条件，并提供了四平市房屋产权管理中心出具的查档材料一组，证明该房屋初始登记时间为2014年12月16日。争议房屋虽然在抵押时不具备抵押登记条件，但2014年12月16日房屋初始登记后至2015年9月一审法院对该房屋进行查封期间，张达杰亦未进行抵押登记，故对张达杰的主张不予支持。根据法律的相关规定，建筑物的抵押，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设定。同时规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。故张达杰要求撤销（2016）吉0402执异20号的执行裁定书，确认争议房屋为张达杰所有的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第四十条、第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回张达杰的诉讼请求。案件受理费7,800.00元，由张达杰负担。本院二审期间，双方当事人均提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。双方当事人提交的证据因欠缺与本案争议事实的关联性，本院均不予采信。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，第一，执行异议之诉，是指当事人和案外人对执行标的实体权利存有争议，请求执行法院解决争议而引起的诉讼。张达杰原审诉讼请求第一项即撤销辽源市龙山区人民法院（2016）吉0402执异20号执行裁定书，属于执行行为异议范畴，非本案审理范围，本院不予审理。第二，张达杰关于确认涉案房屋为其所有的诉讼请求。《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”。本案中，涉案房屋的所有权没有登记在张达杰名下，张达杰不是在不动产登记机关登记的权利人，未持有不动产权属证书，不是房屋和车库的所有权人。张达杰确认案涉房屋为其所有的诉讼请求，本院不予支持。第三，张达杰对涉案房屋主张的权利能否对抗人民法院的强制执行。张达杰主张本案应适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条排除强制执行，但在上述规定相应条款中，排除执行的必要条件均包括被执行人与案外人之间对涉案房屋存在买卖关系，在这个条件具备的前提下，其排除执行的请求才可能得到支持。而本案中，张达杰据以主张权利的主要证据为其与战明军签订的《借款合同》，该合同关于战明军一周内如未支付借款利息18万元、涉案房屋即归张达杰所有的约定因违反法律的强制性规定而无效。张达杰与战明军之间只对涉案房屋设定了抵押，并非买卖，张达杰与战明军之间不存在房屋买卖关系，不具备排除执行的必要条件，其上诉主张无法律依据，本院不予支持。综上，张达杰的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,800.00元，由张达杰负担。本判决为终审判决。审判长  陈传冬审判员  李 爽审判员  温桂杰二〇一六年十二月八日书记员  刘丽影