陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民再1号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：西安翠华山旅游发展股份有限公司，住所地：陕西省西安市长安区太乙宫翠华山。
法定代表人：王卫玲，该公司董事长。
委托代理人：巨黎江，陕西金镝律师事务所律师。
委托代理人：马贵生，陕西金镝律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：张馨洁，女，1987年7月17日出生，汉族，西安市碑林区失业保险基金管理中心职工，住西安市碑林区。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：西安用九景区服务有限公司。住所地：陕西省西安市长安区太乙宫翠华山景区滑雪场管理处*楼。
法定代表人：刘平均，该公司总经理。
委托代理人：阎文政，陕西元智律师事务所律师。
委托代理人：杨步发，男，1954年7月1日出生，汉族，西安用九景区服务有限公司董事长，住陕西省西安市高陵区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘平均，男，1972年4月8日出生，汉族，西安用九景区服务有限公司总经理，住陕西省西安市长安区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西中远国际旅游有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区莲湖路***号好世界大酒店***室。
法定代表人：张蓉，该公司总经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：永安财产保险股份有限公司陕西分公司。住所地：陕西省西安市雁塔区南二环***号秦电国际大厦*楼。
负责人：武红，该公司总经理。
委托代理人：曹育飞，男，1983年8月4日出生，汉族，永安财产保险股份有限公司陕西分公司法务人员，住。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刁乃忠，男，1967年8月1日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郑东，男，1969年1月9日出生，汉族，住陕西省西安市长安区。
委托代理人：刁乃忠，情况同上。
再审申请人西安翠华山旅游发展股份有限公司（简称翠华山旅游公司）因与被申请人张馨洁、西安用九景区服务有限公司（简称用九公司）、刘平均、陕西中远国际旅游有限公司（简称中远旅游公司）、永安财产保险股份有限公司陕西分公司（简称永安财险陕西分公司）、郑东、刁乃忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2015)西中民二终字第00366号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2016年11月21日作出（2016）陕民申909号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。翠华山旅游公司、用九公司、刘平均到庭参加了诉讼。张馨洁、中远旅游公司、永安财险陕西分公司、郑东、刁乃忠经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
翠华山旅游公司申请再审称，二审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应撤销(2015)西中民二终字第00378号民事判决，改判翠华山旅游公司不承担对张馨洁的赔偿责任或者发回重审。1、用九公司是翠华山景区内从事接送游客业务的独家经营者，刘平均是用九公司的法定代表人，刘平均在景区内的驾驶行为是用九公司的职务行为，不是翠华山旅游公司的职务行为。二审认定刘平均的行为与其构成表见代理，认定事实不清。2、翠华山景区范围内的运输车辆专属用九公司，自2012年6月起，翠华山车队已经改为用九车队，案发当日，刘平均已经不是其公司员工和车队队长，二审却以刘平均在2012年6月前是其公司员工并担任过翠华山车队队长，从而认定刘平均的行为与其公司的职务行为构成表见代理，是极其错误的。3、本案已经查明，翠华山旅游公司已将景区旅游交通发包给了用九公司独家经营，本案的第一责任人应是用九公司，刘平均的侵权行为导致游客人身损害，应由刘平均和用九公司承担，翠华山旅游公司对用九公司的经营行为只负有监督管理职责，原二审判决由其一方承担赔偿责任，适用法律错误。
用九公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回翠华山旅游公司的再审申请。1、本案38个游客是翠华山景区外的游客，在景区外搭乘车的游客，用九公司是在景区大门内的游客的运送者。刘平均在本案是驾驶者不是以法人身份开车，且亦无证据证明是用九公司收费的，肇事的车辆亦非用九公司的车，故不是用九公司的经营行为。2、终审判决认定刘平均和翠华山旅游公司构成表见代理，依据是翠华山门户网站上的用车联络电话是刘平均手机，本案的导游是通过这个电话联系了刘平均，观光旅游费是刘平均直接收取的，因此刘平均和用九公司在本案车祸中没有任何关系，也不构成表见代理。3、翠华山旅游公司承担责任的根据在于其对刘平均的一系列行为的同意。刘平均租来车辆作为司机在景区山门以外招揽客人并收取现金，并通过翠华山大门和线路造成了车祸，应是翠华山旅游公司和刘平均承担责任。
刘平均辩称，对交通事故自己没有推卸责任，对受害游客也进行了相应赔偿。发生事故与用九公司无关，翠华山旅游公司监管不力，应当承担主要赔偿责任。
张馨洁、中远旅游公司、永安财险陕西分公司、郑东、刁乃忠未到庭，亦未提交书面意见。
张馨洁向一审法院起诉请求：翠华山旅游公司、刘平均、郑东、永安财险陕西分公司、用九公司赔偿其医疗费5259元、二次手术费15000元、住院伙食补助费750元、营养费2300元、误工费52822元、护理费39655元、伤残赔偿金191884.8元、辅助工具器材费1790元、交通费1000元、住院期间陪护人员住宿费4616元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费2400元、财物损失3720元，总计331196.8元。一审法院认定事实：2013年1月12日17时许，刘平均驾驶陕Ａ×××××牌号大型普通客车载张馨洁等数十人，沿翠华山景区专用道由南向北行驶至燕窝××下坡处，因操作不当致车辆发生侧翻，造成张馨洁等乘客受伤、陕Ａ×××××牌号车辆受损的交通事故。经公安长安分局交警大队长公交认字[2013]第049号道路交通事故认定书认定，刘平均准驾不符、超速行驶、驾驶车辆制动系统不符合国家标准,是导致事故发生的直接原因，负事故全部责任，张馨洁等车载人无责任。事故发生当天，张馨洁被送往西安航天总医院，主要诊断：闭合性胸部损伤；其他诊断：右侧多发肋骨骨折、右肺挫伤、右侧液气胸、左侧气胸、闭合性腹部损伤、左锁骨骨折、腰2椎体骨折、全身多处软组织损伤。住院9天，于当月21日出院，医疗费由刘平均支付。同日，张馨洁又入住西安交通大学第二附属医院，入院诊断：腰椎骨折、多发肋骨骨折、双肺挫裂伤、右侧胸腔液、左锁骨骨折、右肩胛骨骨折、多发软组织伤。住院16天，于2013年2月6日出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱：继续左上肢三角巾悬吊至术后6周；逐步带支具下地活动；术后3月复查X线并复诊，决定去除支具时间；休息3月，不适随诊。此后，张馨洁在西安交通大学附属二院门诊复查，发生医疗费221元，还发生外购药费5038元，外购药无医嘱、病历及处方。张馨洁自述住院期间，由其父张宗怀、弟弟张鹏护理，产生交通费、住宿费和护理费。张宗怀、张鹏系渭南市烟草公司大荔分公司职工，烟草公司出具证明上载张宗怀月收入7900元，张鹏月收入5600元左右。诉讼中，经张馨洁申请，西安市中级人民法院委托西安交通大学司法鉴定中心对张馨洁的伤残等级及后续治疗费进行鉴定，结论为：1、被鉴定人张馨洁车祸致导致胸部及脊柱损伤，伤残等级分别属八级、九级；2、张馨洁后续治疗费约需人民币壹万伍仟（15000.00）元。3、张馨洁因交通事故损伤的护理期限为玖拾天。又查明，陕Ａ×××××牌号大型普通客车行驶证登记的产权人为郑东。2012年12月14日,郑东将该车转让给刁乃忠,双方认可且有二手车交易协议佐证。陕Ａ×××××牌号车按照规定自2012年4月份后每半年审验一次,审验结果合格。该车在永安财险陕西分公司投保商业险,车上人员责任险（乘客）每座5000元。刘平均系用九公司的法定代表人。2013年元月2日,刘平均通过亲友介绍，以翠华山车队名义，向刁乃忠租用陕Ａ×××××牌号车用于翠华山景区游客承运。2013年5月10日，刁乃忠给刘平均出具收条上载:今收到翠华山车队借用车辆损失费2300元。公安长安分局交警大队长公交认字[2013]第049号道路交通事故认定书分析认为,刘平均驾驶车辆制动系统不符合国家标准是导致本起事故发生的直接原因之一。另查明,2011年6月10日,翠华山旅游公司（发包方即甲方）与用九公司（承包方即乙方）签订独家经营权承包合同,约定:“甲方将甲方景区内所有乘车观光服务经营权发包给乙方,承包期限20年,乙方每年向甲方交纳承包费60000元人民币……”。诉讼中，张馨洁自愿撤回对中远旅游公司的起诉，申请追加用九公司为共同被告。原审法院依职权追加刁乃忠为共同被告。一审法院判决：一、本判决生效后二十日内西安用九景区服务有限公司赔偿张馨洁医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计211450.2元。二、本判决生效后二十日内永安财险陕西分公司代替西安用九景区服务有限公司赔偿张馨洁医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计5000元。三、驳回张馨洁其余诉讼请求。案件受理费6268元，张馨洁已经预交，由张馨洁负担2172元，西安用九景区服务有限公司负担4096元，直接给付张馨洁。
张馨洁不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决第一项内容，改判翠华山旅游公司、郑东、刁乃忠、刘平均、用九公司连带赔偿张馨洁各项损失211450.2元、承担鉴定费用和一、二审诉讼费用。用九公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或依法公正改判。二审法院认定事实：原审法院查明的事实属实。另查明，刘平均原系翠华山旅游公司职工，于2011年6月份前在翠华山旅游公司任“翠华山车队”队长。翠华山旅游公司有所属“翠华山车队”一支，原有车辆20余台。2011年6月份前，翠华山景区内的接送游客业务，全部由翠华山旅游公司自营，翠华山车队承担该项任务。2011年6月，翠华山旅游公司对景区内接送游客的业务实施对外发包经营。刘平均成立了用九公司，并担任该公司的法定代表人，与翠华山旅游公司签订了《独家经营权承包合同》，承包了景区内接送游客业务。用九公司开展的业务是在翠华山景区山门内游客购票乘车，游览景区。翠华山旅游公司对其接送游客的业务发包给用九公司经营的同时，将其所属“翠华山车队”中的13台观光车和3台中巴车，作价转让给了用九公司，其余车辆留作自用。用九公司承包景区内接送游客的业务后，对所有车辆标志进行了区别，在所有车辆的侧门上印上了“西安用九”字样。时至现在，“翠华山车队”又添置部分车辆，该车队为一支20多辆车的车队。另查明，翠华山旅游公司在其“翠华山”网站上，电子商务栏/“团队包车预订”项下，公布有“团队包车接送价目表”，“联系人刘，电话135××××6383”。经双方确认，网站上颂的联系人“刘”为“刘平均”,联系电话135××××6383为刘平均的常用电话。二审法院认为,依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中，张馨洁乘坐陕Ａ×××××号车，在翠华山景区内游览过程中，发生交通事故，致身体受伤。经交警部门认定，责任为机动车陕Ａ×××××号车一方。刁乃忠作为陕Ａ×××××号车的实际产权人，其将车辆租用给刘平均时，两月前经检验为合格，且在向刘平均出租该车时审查了驾驶人员的资格，并无过错。依据上述法律规定，事故造成张馨洁的损失，应当由该车的使用人承担赔偿责任，郑东和刁乃忠不承担责任，张馨洁上诉称，郑东、刁乃忠及刘平均应承担连带责任，其理由不能成立。本案争议的焦点是谁应对张馨洁遭受的损失承担责任的问题。本案中，张馨洁等38名游客，在其乘坐原车辆到达翠华山景区门口后，原车辆并不能直接进入景区；由导游李珍珍支付费用后，换乘了陕Ａ×××××号车，在景区内游览的回程过程中发生事故。就张馨洁等38名游客而言，其支付费用、换乘车辆发生在景区门口，在景区内发生事故，完全有理由相信上述均系翠华山旅游公司的经营行为，也就是说刘平均收取费用和使用陕Ａ×××××号车在景区接送游客的行为，对本案张馨洁等38名游客而言，表现出的外部特征是翠华山旅游公司的经营行为。且与此同时，翠华山旅游公司在其所属“翠华山”官方网站的电子商务栏/“团队包车预订”项下，公布有“团队包车接送价目表”，“联系人刘，电话135××××6383”，以此招揽游客，经确认该电话是刘平均的常用电话，网页上公布的“团队包车业务”并非用九公司的业务；另，从刁乃忠给刘平均出具的收条所载内容看，该收条所载是“今收到翠华山车队借用车辆损失费2300元”；且从事故前后“翠华山车队”的变化看，“翠华山车队”客观上与用九公司是不同的主体；此前，刘平均曾经担任翠华山旅游公司的车队队长。应当认定刘平均的行为与翠华山旅游公司的职务行为构成表见代理。刘平均虽是用九公司的法定代表人，翠华山旅游公司与用九公司签订有独家经营合同，但并未查实有刘平均在使用陕Ａ×××××号车接送本案游客过程中，使用了用九公司的名义或其担任的用九公司法定代表人身份的事实，原审认定刘平均的行为与用九公司构成表见代理，依据不足。综上，翠华山旅游公司应当对张馨洁等游客的遭受的损失承担赔偿责任，用九公司不承担责任。张馨洁上诉要求由翠华山旅游公司对其承担赔偿责任，用九公司上诉称其不承担责任的理由成立，其请求应当支持。至于张馨洁上诉称，刘平均、用九公司、翠华山旅游公司应对其损失承担连带责任，于法无据，本院不予支持。张馨洁系西安智信人力资源有限责任公司劳务派遣至西安市××区失业保险基金管理中心的职工，因本起事故受伤有误工无疑会减少收入，原审认定2012年度职工平均工资认定张馨洁的误工费为37772元，误工费为37772元并无不当。用九公司上诉称，张馨洁是西安市××区失业保险基金管理中心的职工，误工费请求不应支持的上诉理由不能成立。关于用九公司上诉称，事故发生时，张馨洁被摔出车外，保险公司应在交强险限额内对张馨洁的损失承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决第二、三项正确，应予维持；第一项应予撤销。二审法院判决：一、维持西安市长安区人民法院（2013）长民初字第03610号民事判决第二、三项；二、撤销西安市长安区人民法院（2013）长民初字第03610号民事判决第一项；三、本判决生效后二十日内西安翠华山旅游发展股份有限公司赔偿张馨洁医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费共计211450.2元。一审案件受理费6268元，由张馨洁负担2268元，由西安翠华山旅游发展股份有限公司负担4000元。二审案件受理费9051元，西安市用九景区服务有限公司预交的4563元，由西安翠华山旅游发展有限公司负担，张馨洁预交的4488元，由张馨洁负担4000元，西安翠华山旅游发展股份有限公司负担488元。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
翠华山景区内公布的车辆营运收费标准中载明的营运起始点均为山门至各个景点，价格为单程每人20-30元。翠华山旅游公司在其“翠华山”网站上，电子商务栏/“团队包车预订”项下，公布的“团队包车接送价目表”中载明的营运起始点为市内及郊区至翠华山，价格为600-1600元。2013年7月11日庭审中，刘平均称其以公司名义租赁涉案车辆，其是公司法人，也是司机。关于车票，其不知道，其光开车，售票员是用九公司的杨雪。其听售票员说是收旅行社的钱。2014年8月13日庭审中，刘平均称旅行社的导游与其联系，自己收的车费，系其以个人名义在营运。其余查明事实与原一、二审查明事实基本一致。
本院再审认为，本案的争议焦点是：张馨洁人身受到的损害应由谁承担赔偿责任。刘平均驾驶客车载张馨洁等数十人，沿翠华山景区专用道行驶中发生侧翻，造成张馨洁等乘客受伤。西安市公安局长安分局交警大队认定：刘平均负事故全部责任，张馨洁等车载人员无责任。故，刘平均是本案交通事故直接责任人。
本案中刘平均所驾驶车辆系其经手所租，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条之规定“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”，而现有证据不能证明车辆实际所有人刁乃忠存在过错，故刘平均作为租用车辆的肇事司机，其行为与张馨洁受到的损害后果具有直接因果关系，应承担侵权损害赔偿责任。
从本案查明事实来看，2011年6月10日翠华山旅游公司将其景区乘车观光服务的经营权发包给了用九公司。作为实际经营人，用九公司应对自身所承包经营的景区乘车观光服务项目负有管理和安全保障义务。刘平均能够驾驶外来车辆在景区乘车观光正常运营线路内运送游客，与其用九公司的法定代表人身份有密切关系，应视为用九公司对刘平均行为的认可。对损害结果的发生，除刘平均的行为是直接原因外，用九公司未尽到管理职责，放任刘平均的行为，亦是引发侵权损害后果的主要原因。故刘平均与用九公司的行为对损害后果的发生均有过错，双方各自行为直接结合，造成了同一损害后果的发生，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，构成共同侵权。依照《民法通则》第一百三十条规定，用九公司、刘平均应当对侵权损害后果承担连带赔偿责任。刘平均称其驾驶车辆接送游客是个人私揽经营业务的行为，与用九公司经营行为并无关系，与事实不符，不予采纳。
本案中，翠华山旅游公司和用九公司订有《独家经营权承包合同》，翠华山旅游公司是景区经营者和景区乘车观光服务的经营权发包人，用九公司则是景区乘车观光服务的独家经营人，且双方对翠华山旅游公司的监督管理责任进行了约定。刘平均在接送游客途中发生机动车交通事故，其加害行为发生在景区乘车观光服务运行路线内，也隶属用九公司和翠华山旅游公司的经营范围之内。对作为游客的张馨洁而言，翠华山旅游公司与用九公司、刘平均作为一个整体表现出的外部特征是翠华山旅游公司的经营行为，翠华山旅游公司作为景区经营者也应当对游客负有安全保障义务。翠华山旅游公司怠于行使监督管理职责，未尽到安全保障义务，放任刘平均、用九公司的行为，造成张馨洁的损害，也应当承担相应的民事责任。故翠华山公司认为其已将景区乘车观光服务项目发包给用九公司，其不应承担赔偿责任的理由不能成立。翠华山公司应对刘平均和用九公司共同侵权行为的损害结果承担连带赔偿责任。
综上，刘平均、用九公司应对张馨洁遭受的损害共同承担赔偿责任。翠华山旅游公司应对刘平均、用九公司应当赔偿的款项承担连带责任。据此，原审对仅判决翠华山旅游公司承担侵权赔偿责任不当，再审对此节予以改判。另外，原审判决永安财险陕西分公司在商业险范围内承担5000元赔偿责任并无不当，双方亦未提出异议，但在判决主文中表述不当，应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销本院(2015)西中民二终字第00366号民事判决、西安市长安区人民法院（2013）长民初字第03610号民事判决第一项、第三项；
二、变更西安市长安区人民法院（2013）长民初字第03610号民事判决第二项为：本判决生效后二十日内永安财产保险股份有限公司陕西分公司赔偿张馨洁医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、残疾补偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计5000元;
三、本判决生效后二十日内刘平均、西安用九景区服务有限公司共同赔偿张馨洁医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、残疾补偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计211450元，刘平均、西安用九景区服务有限公司对该款项互负连带责任；
四、西安翠华山旅游发展股份有限公司对上述第三项判决中刘平均、西安用九景区服务有限公司应当赔偿的款项承担连带责任；
五、驳回张馨洁其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6268元，由张馨洁负担2268元，刘平均负担2000元，西安翠华山旅游发展股份有限公司和西安用九景区服务有限公司各负担1000元。
二审案件受理费9051元（张馨洁预交4488元，西安用九景区服务有限公司预交4563元），由刘平均承担1563元，西安翠华山旅游发展股份有限公司和西安用九景区服务有限公司各负担1500元。由张馨洁负担1488元，刘平均负担1500元，西安翠华山旅游发展股份有限公司负担1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王笑天
代理审判员 张 磊
代理审判员 焦 菲
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 刘 琦