江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终240号
上诉人（原审被告）：徐长甫，男，1969年3月20日生，汉族，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：徐长太，男，1957年2月15日生，汉族，住连云港市赣榆区。
被上诉人（原审原告）：刘传东，男，1987年4月8日生，汉族，住连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：吴新波，江苏瑞里特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈涛，男，1975年10月13日生，汉族，住连云港市赣榆区。
被上诉人（原审被告）：陈润发，男，1995年10月18日生，汉族，住连云港市赣榆区。
以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：车银远，连云港市赣榆区赣马法律服务所法律工作者。
上诉人徐长甫因与被上诉人刘传东、陈涛、陈润发健康权纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707民初6397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日受理后，依法组成合议庭于2017年2月21日公开开庭审理了本案。上诉人徐长甫的委托诉讼代理人徐长太、被上诉人刘传东及其委托诉讼代理人吴新波、被上诉人陈涛、陈润发的共同委托诉讼代理人车银远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐长甫向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘传东的诉求。其主要理由是：1.刘传东未能提供致伤的证据；2.被上诉人未能对受伤和致伤过程作出合理解释；3.刘传东的雇主尚小刚应作为被告，一审法院遗漏了当事人。
刘传东辩称：一审判决查明的事实很清楚，一审法院判令上诉人承担赔偿责任有事实依据，请求驳回上诉，维持原判。
陈涛、陈润发辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求查明事实后依法裁判。
刘传东向一审法院起诉请求：判令徐长甫、陈涛、陈润发赔偿各项损失共计77598元，并由徐长甫、陈涛、陈润发承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月17日9时左右，刘传东运送货物至徐长甫在门河所开设的塑料厂，叉车司机在用叉车卸货时，因操作失误，致使货物倾倒，将刘传东砸伤。刘传东受伤后在赣榆区人民医院住院治疗24天，其病情经诊断为右股骨骨折。刘传东为治疗共计支出医疗费用32971.4元，其伤情经赣榆区人民医院司法鉴定所鉴定形成误工日270日，营养期、护理期各90日（含二次手术），骨折愈合后需行内固定取出治疗，综合医疗费用为捌仟元。刘传东支出鉴定费用1900元。
本案争议的事实为：刘传东的雇主与徐长甫之间是否存在运输合同关系，徐长甫与陈涛、陈润发之间属于何种法律关系，对于刘传东的损失，谁应当承担侵权责任。刘传东主张2015年4月16日，其受车主尚小刚雇佣，从苏州太仓市浮桥镇装运货物运至赣榆区门河镇徐长甫开办的塑料厂，徐长甫亲自带领刘传东在发货方装的货，运输方式为货到付款，所运送的货物系被压缩后的塑料吨包，每件货物重量约为800公斤。刘传东同时提供徐长甫女儿的电话，称该电话号码是当时徐长甫提供的联系方式。一审庭审过程中，刘传东通过当庭与车主尚小刚电话核实，该发货信息系尚小刚的朋友即连云港润通物流公司的负责人毛善林从华东物流网站上发现的，尚小刚委托毛善林帮其垫付100元信息费，获得发货人信息后将发货人信息转发给刘传东和另一个同车司机，刘传东随即与徐长甫取得联系。到货后，由收货方自己找叉车进行卸载，陈润发即为徐长甫当时所找的叉车司机，陈润发在用叉车从车上卸货时，由于操作失误，致使货物倾倒，将在车辆另一侧开车厢门的刘传东砸伤。徐长甫对刘传东的上述陈述不予认可，称2015年4月17日，徐长甫的厂里确实卸过货，但卸货的叉车是车主负责找的，并称多数情况下都是物流公司负责找叉车卸货，具体车主如何联系叉车，其不清楚。而对于当天所卸货物的种类、厂里接货及支付运费的人员，徐长甫均称记不清楚。一审庭审中，徐长甫还称其厂里没有叉车，如果平时需要用叉车都是自己在附近找，平时也用陈涛家的叉车。陈涛、陈润发称徐长甫曾用过其叉车，但2015年4月17日当天没有使用，陈润发为陈涛的儿子，平时两人都会操作叉车。
一审法院另查明，刘传东具有道路货物运输资质，2014年度江苏省道路运输业在岗职工年平均工资为56406元。2015年江苏省农村居民人均纯收入为每年16257元，农村居民人均消费性支出为每年12883元。
一审法院认为，综合本院依法调取的接处警工作登记表以及与民警的谈话笔录，能够认定2015年4月17日，刘传东所驾驶车辆的车主尚小刚与徐长甫之间曾存在运输合同关系，刘传东作为车主所雇佣的司机，将货物运送至徐长甫的塑料厂后，因卸货的叉车司机操作失误致使刘传东被货物砸伤。对于叉车司机受谁所雇佣，双方对此各执一词。一审法院认为，刘传东系专门从事物流行业的人员，按照该行业的惯例，物流公司一般不负责卸货，并且由于刘传东所运送的货物体积、重量均需要专门的大型机械来卸载，而负责该物流的人员一般情况下不可能同时配备该大型机械。徐长甫辩称叉车为刘传东所找，而其同时又称厂内平时如需用叉车一般情况下都由自己从附近找。一审法院认为，一般情况下，物流行业并不负责卸货，除非合同双方有特别约定，而徐长甫对此并未提供证据予以证明，对于服务对象不固定的物流行业来说，货物送达后，由司机负责在当地寻找叉车卸货，显然不符合物流行业的惯例，综合上述理由，一审法院认为涉案叉车应为徐长甫所提供。而对于叉车司机是否为陈涛或者陈润发，刘传东对此未能提供证据予以证明，但作为叉车的实际提供方的徐长甫，在其未提供叉车的实际驾驶人信息的情况下，徐长甫应当向刘传东承担实际侵权人的赔偿责任。待查明实际侵权人后，徐长甫可依法向其追偿。刘传东在卸货现场未能尽到相应的安全注意义务，对自己的损失也应当承担一定的责任，综合本案实际情况，以刘传东对自己的损失承担20%的责任，徐长甫承担80%的赔偿责任为宜。刘传东的损失为：医疗费32971.4元，误工费41724元（56406元÷365×270天），护理费4008.6元（16257元÷365×90天），营养费2070元（1283元÷365×90天÷2），住院期间伙食补助费480元（24天×20元），交通费酌定为200元，鉴定费1900元，后续治疗费8000元，以上共计91354元。徐长甫按照承担的比例，应赔偿刘传东损失共计73083.2元。
综上所述，对刘传东要求徐长甫承担赔偿责任中合理的部分即73083.2元，一审法院依法予以支持，对刘传东要求陈涛、陈润发承担赔偿责任的诉讼请求，因证据不足，依法不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、徐长甫于判决生效之日起十日内赔偿刘传东损失共计73083.2元；二，驳回刘传东要求陈涛、陈润发承担赔偿责任的诉讼请求；案件受理费675元，减半收取338元，由徐长甫负担。
一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。
本院审理期间，被上诉人刘传东申请同车司机刘苏波出庭作证。刘苏波称，其与刘传东一起开车，刘传东在开车厢时，叉车上的货物掉下，打到刘传东的腿，刘苏波当时打电话报警了。刘传东认为证人刘苏波如实陈述了刘传东的受伤经过，其证言应当采信；徐长甫认为证人所陈述的内容与事实不符，也不符合常理，不可采信；陈涛、陈润发认为即使证人所述属实，本起事故刘传东的过错应该加重。对于证人刘苏波的陈述，与接处警登记表以及出警民警的陈述相印证，对其真实性，本院依法予以确认。
本案的争议焦点为：1.刘传东因叉车卸货受伤是否有事实依据；2.一审法院是否遗漏必须参加诉讼的当事人。
本院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，依据公安的接处警记录、出警公安的陈述、当事人陈述以及证人刘苏波的证言，能够认定在徐长甫开办的塑料厂，因叉车司机操作失误，致使货物倾倒，导致刘传东受伤。依据行业惯例以及当事人陈述，该叉车司机应为徐长甫提供，在徐长甫拒绝提供叉车司机的信息及其与叉车司机系何种法律关系的情况下，一审法院判令徐长甫承担侵权责任，并无不当。
关于一审法院是否遗漏必须参加诉讼的参与人，本院认为，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案中，刘传东因叉车司机操作失误造成人身损害，作为赔偿权利人的刘传东选择向实际侵权人主张权利，并无不当。上诉人认为刘传东的雇主应参与诉讼的上诉理由，依法不能成立。
综上所述，徐长甫的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费675元（徐长甫已预交），由徐长甫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘井鑫
代理审判员 朱培培
代理审判员 陈其庆
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 孙文远
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照以下情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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