江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终5545号
上诉人（原审被告）：江苏三善建设有限公司，住所地宿迁市沭阳县软件产业园A栋14楼东南室。
法定代表人：耿建，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王辉，江苏熊运栋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚跃武，男，1962年11月30日生，汉族，无业，住睢宁县。
委托诉讼代理人：徐士军，江苏富玲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯敏，江苏富玲律师事务所律师。
原审被告：徐州天虹联合置业有限公司，住所地睢宁县睢城镇仝场村、潘村9幢203、204室（天虹大道东侧景湖工业园内）。
法定代表人：洪仁爱，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李娟，江苏千秋业律师事务所律师。
上诉人江苏三善建设有限公司（以下简称三善公司）因与被上诉人姚跃武以及原审被告徐州天虹联合置业有限公司（以下简称天虹置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2015）睢民初字第00108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案受理后，依法审理了本案。上诉人三善公司的委托诉讼代理人王辉，被上诉人姚跃武及其委托诉讼代理人徐士军、冯敏，原审被告天虹置业的委托诉讼代理人李娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三善公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回原审原告的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判令上诉人对被上诉人承担支付工程款的义务没有法律依据。一审判决书第11页第17行起认定“原告不是合同相对人，原告取代被告三善公司的地位结算工程款。”根据合同相对性原则，三善公司应该和舜元建设（集团）有限公司结算，即便原审原告有权取代三善公司地位结算工程款，也应该是舜元建设（集团）有限公司欠原审原告工程款，而不是三善公司欠原审原告工程款。原审原告即被上诉人是借用三善公司的资质承接舜元建设（集团）有限公司分包的1、7、8号楼工程，被上诉人和三善公司之间没有任何合同，三善公司也没有截留被上诉人任何工程款，三善公司更不是违法转包人和分包人，三善公司不应该承担向被上诉人支付工程款的义务。二、被上诉人认可实际从三善公司领取了193万元工程款，一审只认定167.8万元是错误的。三、目前被上诉人没有证据证明具备主张索要工程款的条件。根据天虹置业、舜元建设（集团）有限公司和三善公司三方于2010年10月30日签订的协议第八条第2项约定，如天虹公司不支付或不足额向舜元公司支付工程款，三善公司不得向舜元公司要求支付工程款。既然被上诉人取代三善公司的地位，那么该约定同样约束被上诉人，直至庭审结束，被上诉人也没有证据证明天虹置业向舜元公司拨付了多少工程款，只有舜元公司截留的工程款数额大于被上诉人的诉讼标的，被上诉人才有权向舜元公司主张权利。四、一审遗漏必要的共同被告，程序违法。既然认定被上诉人是实际施工人，舜元公司作为被上诉人的上家就是违法分包人，建设方天虹置业作为被告应在欠付舜元公司的工程款范围内对被上诉人承担责任，一审法院让被上诉人取代三善公司的地位，又判令三善公司取代舜元公司的地位对被上诉人承担责任，认定不当。
姚跃武辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不成立，应依法驳回上诉，维持原判。理由如下：一、一审判令上诉人支付工程款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，作为违法分包人，应当承担支付工程款的义务。一审判决依据双方认可的工程结算价，扣除相关费用，符合客观真实。上诉人主张按90%结算工程款没有任何事实根据，且未向法庭提供任何支持自己观点的证据。上诉人否认其系非法转包人的事实，违背诚信原则。二、关于支付工程款，被上诉人认可的票据是真实的，但双方交易习惯是先转账，后打条，应以实际转账为准。三、该工程已经于2012年4月25日验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条规定，上诉人应当在工程验收合格后支付工程款，逾期支付应承担利息损失。至于舜元公司是否按合同约定支付工程款，并不影响被上诉人向上诉人主张工程款与利息。这是合同相对性原则的适用。上诉人可以依据合同向舜元公司主张工程款及利息。四、本案没有遗漏诉讼当事人，程序合法。舜元公司将工程转包给三善公司是经过发包人同意的，并签订三方协议。而三善公司是具有施工资格的，不违反法律规定，转包是合法有效的，不符合可以追加其为被告的法律规定。同时，根据法律规定，可以将违法转包人、分包人追加为被告，并不是强制性规定，即不是必要的共同被告，所以，一审并未遗漏诉讼当事人。
原审被告天虹置业述称，对于三善公司的上诉请求天虹置业没有意见，天虹置业同样也认为本案遗漏诉讼主体，舜元公司应当作为本案被告，因为天虹置业是与舜元建设公司签订的建设施工合同，即使舜元公司将部分工程转包给三善公司，但根据合同，天虹置业仍然是与舜元公司结算工程款，与三善公司无关。
姚跃武向一审法院起诉请求：2010年10月，姚跃武承包了天虹公司开发建设的睢宁县天虹世纪城1-12号别墅工程中的1、7、8号别墅工程。姚跃武承包后组织工人、机械、建筑材料进行施工，2012年4月25日涉案工程验收合格。涉案工程是由舜元建设（集团）有限公司总承包，后经建设单位同意转包给三善公司。验收合格后，经开发企业、舜元建设（集团）有限公司及三善公司三方审定了工程造价。根据审定的工程造价姚跃武承建的1、7、8号楼工程造价为7111416元，扣除管理费、税收、社保费、被告供应材料费用、维修金4361065元，三善公司应当支付2750351元。三善公司于2012年4月25日前仅支付工程款1378000元，尚欠工程款1372351元。后经姚跃武多次索要，三善公司于2012年9月29日支付30万元，尚欠1073483万元未付。另外三善公司于2014年4月25日应当返还保修金213342元，现共欠工程款1286825元，三善公司应当支付并承担相应利息损失。
另外，在施工过程中姚跃武向三善公司支付了43万元的施工保证金，三善公司已返还24.5万元，尚欠18.5万元未付，三善公司应当返还并承担相应的利息损失。
姚跃武将工程建设完成后交付给三善公司，三善公司将工程交付给建设单位天虹置业，三善公司应当支付工程款、返还施工保证金，经姚跃武多次催要拒不支付，严重侵害了姚跃武的合法权益，天虹置业作为发包方应在欠付工程款的范围内承担连带责任。故提起诉讼，要求三善公司支付工程款1286825元及利息、返还保证金18.5万元及利息、天虹置业在欠付工程款的范围内承担连带责任，诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2010年6月19日，天虹置业将睢宁天虹世纪城一期B标段施工总承包工程发包给舜元建设(集团)有限公司，约定合同价款为6655.4371万元，付款时间节点为：正负零以上主体结构完成三个层面时，付已完成工作量（指已经施工、安装到位。以下同）的60%，以后根据工程形象进度，按月支付工程款为每月完成工作量的60%，主体结构完成并验收合格后，付至已完成工作量的70%。单位工程竣工验收合格并向雇主办理移交手续后，付至已完成工程量的80%（因雇主原因单位工程竣工验收合格后，不能及时办理移交手续，应付至已完成工作量的80%）。全部工程竣工验收合格后并向雇主办理移交手续后，付至已完成工作量的85%。全部工程竣工验收合格并向雇主办理移交手续后满一年，且承包商在该期间按合同约定完成扫尾工作和修补缺陷后，付至工程结算审计额的95%。全部工程竣工验收合格并向雇主办理移交手续后满二年，且承包商在该期间按合同约定完成修补缺陷后，付至工程结算审计额的98%。全部工程保修期满且承包商在该期间按合同约定完成修补缺陷后，结清工程结算审计额余款。保修期按国家规定最低保修期限增加一年。总体开工时间为2010年6月26日（各栋号实际开工日期以雇主开工通知为准），总体竣工日期为2011年5月26日。因施工进度需要，承包方舜元建设（集团）有限公司将天虹世纪城1-12号楼别墅工程分包给三善公司承建，发包方、承包方、三善公司经过协商于2010年10月8日达成了一致意见，并于2010年10月30日签订了书面协议书，协议内容如下：承包方式为包工包料，承包价款为3186.3846万元，工期为2010年10月13日至2011年5月26日。付款方式执行发包方、承包方于2010年6月19日签订的建设工程施工合同。承包方不及时按协议约定支付三善公司工程款、履约保证金时，发包方有权从应付承包方款项中代扣，并督促三善公司及时向承包方缴纳协议约定的费用。三善公司的工程款由发包方支付给承包方，再由承包方支付给三善公司；在发包方足额支付的情况下，如承包方不及时按协议约定支付三善公司工程款、退还履约保证金等费用时，发包方有权从承包方应付款项中代扣，工程款汇入三善公司睢宁分公司账户；在发包方不支付或不足额向承包方支付三善公司工程款的情况下，三善公司承诺不会向承包方要求支付工程款；承包方应配合三善公司办理付款手续、开具发票，税金由三善公司按实支付，承包方应加强安全管理，及时配合三善公司进行分部分项工程验收。三善公司应严格履行发包方、承包方签订的施工合同中承包人的义务，向承包方总公司缴纳各类管理费，费用为分包合同总价款的1.6%，每次拨付时按比例扣除。协议书经签字盖章后三日内，三善公司向承包方缴纳履约保证金220万元，正负零以下主体结构完成并验收合格后，返还44万元，主体结构完成并验收合格后返还132万元，竣工合格后一次性返还余下的44万元。别墅区与多层施工区用彩钢板分割，在10-9号楼之间设白天常开大门，主要施工大门设在西侧人行道边，所需费用由三善公司负责；三善公司应缴纳承包方施工配合费50万元，三层主体竣工拨付工程款时付30万元，第二次拨付工程款时付清余款。协议生效后三日内，三善公司支付承包方代缴安全监督费1.25万元、农民工保证金15万元、安全生产风险抵押金3.75万元、意外伤害保险费1.15万元、建设工程综合交易服务费0.16万元，合计21.31万元，工程竣工验收后，睢宁县主管部门退还上述保证金后7天内，承包方将农民工保证金和安全生产风险抵押金等返还给三善公司。
三方于2010年10月8日就分包1-12号别墅工程达成一致意见后，三善公司将其中的1、7、8号楼又转包给没有施工资质的姚跃武，姚跃武于2010年10月15日缴纳了保证金43万元，并组织工人进行施工。在施工过程中三善公司负责组织主要施工材料，提供了大部分主材，对工程质量、进度进行管理，对安全生产进行监督。2011年8月30日涉案工程竣工，2012年4月25日通过了建设单位、施工单位、监理单位、设计单位的验收，经江苏建淮工程造价有限公司审计，涉案1、7、8号楼审定价款为7111416元（1-12号别墅工程审定价为32944879.79元）,建设单位、施工单位均签字认可，并于2014年5月15日出具了审核报告。由于双方未签订书面合同，姚跃武主张双方口头约定工程款应按照三方协议的约定确定：扣除1.6%的管理费、1.5%的社保费用、5.43%的税金、5%的维修基金、水电费71275元、材料费3333600元（总费用为3637600元-已付304000元）、已付工程款167.8万元（2012年4月25日前支付1378000元，2012年9月29日支付30万元），尚应支付1066366.41元；因配合费三善公司没有支付，该部分费用不应扣除；按照合同约定及法律规定，2014年4月26日应退还3%的维修金213342.48元，三善公司应支付工程款1279708.89元、2014年12月25日之前的利息169504.28元{1.2012年4月25日竣工，三善公司应在28日内付至工程款的85%，逾期应支付利息16380.62元[655224.81元×（4+5/30）×0.6%]，从2012年5月25日至2012年9月29日付款30万之日止；2.2012年9月30日至2013年4月25日利息14919.44元[355224.81元×7×0.6%]；3.2013年4月25日工程款应付至95%，从2013年4月26日至2014年4月25日的逾期利息为76778.38元[1066366.41×12×0.6%]；4.从2014年4月26日至起诉之日2014年12月25日，逾期利息为61425.84元[1279708元×8×0.6%]}及起诉之后的逾期利息（以1279708.89元为本金，按照同期银行贷款利率从2014年12月26日计算至实际给付之日）。姚跃武分别于2011年10月18日、2013年2月8日领取了保证金20万元、4.5万元（其中4.5万元从案外人蒋荣杰处领取），尚欠18.5万元未付，姚跃武主张三善公司应支付相应的逾期利息（1.以23万元为基数，按照月利率0.6%从2012年4月26日计算至2013年1月25日；以18.5万元为基数，按照同期银行贷款利率从2013年1月28日计算至实际给付之日）。三善公司则主张双方口头约定工程款按照三方协议扣除姚跃武提出的应扣除的管理费、税费、社保费用、材料费、水电费外，还应扣除应均摊的配合费（50万元）、审计费、石材费（5万元），并且约定按照三方协议的90%计算工程款。在庭审中，姚跃武与三善公司均认可目前审计费用尚未最终确定。
姚跃武自认三善公司通过现金支付、银行转账的方式支付了工程款167.8万元（现金4.8万元），在第二次开庭时三善公司对已付工程款的数额没有异议，但在最后一次开庭时主张已支付工程款193万元。三善公司为证明自己的主张向法庭提供了姚跃武书写的收条6张（108万）、汇款凭证6份（85万），并主张根据交易习惯没有银行转账后又打收条的习惯，以票据为准。姚跃武为证明自己的主张向法庭提供了双方同时期银行转账凭证12笔，金额为163万元。因双方协商未果，姚跃武起诉至法院，诉请如前。
另查明，2014年4月26日，蒋X（原为江苏三善建设有限公司睢宁分公司负责人）代表三善公司与天虹置业签署了会议纪要一份，约定就天虹世纪城1-12号楼结算事宜达成了以下共识：社保费用按结算费用1.5%扣除；审价费用由三善公司承担8%以上的费用20.98万元；石材损耗费用5万元由三善公司承担；以上三项扣款在后期的保修金中扣除。姚跃武主张按照约定应返还3%的维修金，剩余尚未到期。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.姚跃武与三善公司是否约定按三方协议90%的比例确定工程款；2.工程款数额如何确定；3.三善公司支付姚跃武工程款的数额；4.天虹置业应否在欠付工程款的范围内承担连带责任。
一、姚跃武与三善公司是否约定按三方协议90%的比例确定工程款。三善公司与发包人天虹置业、总承包方舜元建设（集团）有限公司签订三方协议分包了天虹世纪城12栋别墅工程后，将其中的1、7、8号楼分包给没有施工资质的姚跃武，双方未签订书面施工协议，仍存在事实上的施工合同关系。根据相关法律规定分包行为违反了强制性规定而无效，自始没有法律约束力。但涉案工程已验收合格，姚跃武作为实际施工人有权主张工程款。姚跃武与三善公司均认可以三方协议为基础核算工程款，主要的争议在于双方是否约定按三方协议90%的比例确定工程款。虽然按照建筑行业的习惯工程分包存在层层扣除一定费用的事实存在，但三善公司应提供证据予以证明，三善公司并未提供按三方协议90%的比例确定工程款的证据材料，故对三善公司的该辩解法院不予采纳，工程款数额应按照三方协议确定。
二、工程款数额的确定。
经审计，1-12号别墅工程审定价为32944879.79元，其中姚跃武施工的1、7、8号楼审定价为7111416元，对此双方均无异议。按照三方协议约定应扣除1.6%的管理费113782.66元、1.5%的社保费用106671.24元、5.43%的税费386149.89元以及三善公司供应的材料款3333600元、姚跃武应支付的水电费71275元，上述费用合计4011478.79元。
三善公司与天虹置业双方会议纪要载明石材损耗费用5万元由三善公司承担，故姚跃武作为实际施工人应按照比例承担。天虹置业、三善公司与舜元建设（集团）有限公司签订的三方协议约定三善公司应缴纳50万元的配合费，姚跃武也应按照比例分担。虽然姚跃武主张50万元配合费实际上没有支付给舜元建设（集团）有限公司，但只提供了一份没有加盖公章的仅有一方签字的对账纪要予以证明，证据并不充分；姚跃武在庭审中主张工程款按照三方协议的约定结算，该协议明确约定了三善公司需缴纳50万元的配合费用，即使三善公司没有支付配合费，也不影响按照三方协议的约定确定工程价款，故姚跃武关于配合费不应承担的主张本院不予支持。在庭审中双方均认可姚跃武应按照比例分担相应的费用，姚跃武主张按照20.78%的比例分担，但三善公司对此并不认可。法院认为，双方均未提供证据证明分担的比例，结合本案案情，该部分费用按照21.59%的比例负担为宜（姚跃武施工部分审定价占全部工程审定价的比重），姚跃武应负担石材损耗费10795元、配合费107950元。
综上，三善公司应支付姚跃武工程款为2981192.21元（7111416元-管理费113782.66元-社保费用106671.24元-税费386149.89元-材料款3333600元-水电费71275元-石材损耗10795元-配合费107950元）。
三、三善公司已支付的工程款数额。
数次庭审中，姚跃武均自认已领取了工程款1678000元，第二次开庭时三善公司也予以认可。虽然在最后一次庭审中三善公司提供了姚跃武书写的欠条及六份汇款凭证主张已付工程款193万元，但姚跃武提供了双方12份转账凭证总额163万元，主张除了现金支付4.8万元外，其余款项全部通过银行转账方式支付，并出具了收条。法院认为，从双方提供的证据来看，可以认定双方交易的习惯为转账后姚跃武出具相应的收条，三善公司尚持有姚跃武书写的其他欠条及转账凭证没有举证，故三善公司关于已付工程款193万元的辩解法院不予采纳，已付工程款数额法院认定为1678000元。
由于双方约定了5%的维修金，应在条件成就后支付，三善公司在返还维修金前尚应支付工程款947621.41元（7111416元-管理费113782.66元-社保费用106671.24元-税费386149.89元-材料款3333600元-水电费71275元-石材损耗10795元-配合费107950元-5%的维修基金355570.8元-已付工程款1678000元）。
施工合同约定“全部工程竣工验收合格并向雇主办理移交手续后满二年，且承包商在该期间按合同约定完成修补缺陷后，付至工程结算审计额的98%”，涉案工程于2011年8月30日竣工，2012年4月25日通过了验收，故姚跃武要求三善公司于2014年4月26日返还3%维修金213342.48元的主张法院予以支持。
综上，截至法庭辩论终结前，三善公司工程款应付至总额的98%，故三善公司尚应应支付姚跃武工程款1160963.89元（947621.41元+213342.48元）。关于审计费用问题，由于双方均主张尚未最终确定，该部分费用可待确定后在剩余的维修金中扣除。
法院认定工程款按照三方协议的约定确定，姚跃武不是合同相对人，但相当于取代了三善公司的地位结算工程款。虽然合同约定了工程款支付的节点，但姚跃武并未提供证据证明三善公司收到了工程款后没有及时支付给姚跃武，故其主张起诉前工程款逾期利息的诉讼请求法院不予支持，起诉后逾期利息的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。三善公司收取了姚跃武保证金43万元，同时按照三方协议约定三善公司也应缴纳总承包方保证金。按照约定总承包方按比例返还保证金，三善公司收到返还的保证金后应及时返还给姚跃武，但姚跃武并未提供证据证明三善公司收到返还的保证金后没有及时返还，并且姚跃武主张2013年2月份从蒋XX处领取了保证金4.5万，故姚跃武主张逾期支付保证金利息的诉请法院不予支持。鉴于三善公司对拖欠18.5万元的事实不持异议，姚跃武要求起诉后逾期利息的诉讼请求法院予以支持。
四、天虹置业应否担责。
天虹置业为涉案工程的发包方，并未提供充分的证据证明已全额支付了工程款，故姚跃武有权要求其在欠付工程款范围内对三善公司拖欠的工程款承担连带责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、江苏三善建设有限公司于本判决生效后十日内给付姚跃武工程款1160963.89元及逾期利息（以1160963.89元为基数，按年利率6%从2014年12月26日起计算至实际给付之日）；二、徐州天虹联合置业有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；三、江苏三善建设有限公司于本判决生效后十日内返还姚跃武保证金185000元及逾期利息（以185000元为基数，按年利率6%从2014年12月26日起计算至实际给付之日）；四、驳回姚跃武的其他诉讼请求。案件受理费20270元，由姚跃武负担3356元，由江苏三善建设有限公司负担16914元，（鉴于姚跃武已预交，被告应负担部分于履行上述给付义务时一并支付给姚跃武）。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人应否支付被上诉人工程款。2、上诉人已付被上诉人工程款的数额如何认定。3、一审是否遗漏必要的共同被告。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，第一、关于上诉人应否支付被上诉人工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案1、7、8号楼系经过上诉人转包给没有施工资质的被上诉人姚跃武，转包合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格，上诉人作为合同相对人应当承担支付工程款的义务。
第二、关于上诉人已付被上诉人工程款数额如何认定的问题。上诉人在一审第二次庭审时对已付款167.8万元数额无异议，在一审第三次开庭和二审上诉时，上诉人主张支付工程款193万元，对此，上诉人作为合同义务履行方应当提供证据证明。为此，上诉人提供了被上诉人书写的收条六张（累计金额108万元），汇款凭证六份（累计金额85万元），而被上诉人提供的双方同时期银行转账凭证12笔，金额为163万元，加上上诉人现金支付的4.8万元，证明上诉人已付被上诉人工程款为167.8万元。综合考量双方的证据，上诉人向被上诉人汇款十二笔，却仅提供了汇款凭证6份，提供的证据不完整，而且对于六张收条计108万元是如何支付的，上诉人并未提供证据证明。综上，本院认定涉案已付款应当为167.8万元。
第三、关于一审是否遗漏必要的共同被告的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被上诉人作为实际施工人，起诉转包人、发包人于法有据，至于是否起诉承包人舜元公司，是被上诉人的权利，而且，舜元公司并非必要的共同被告，故一审程序并不违法。
综上所述，三善公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16914元，由上诉人三善公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 胡元静
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 张军茹