天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2０14）一中民一终字第335号
上诉人（原审原告）柳学胜。
委托代理人高广达，天津金国律师事务所律师。
委托代理人刘金国，天津金国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津维多利亚投资发展有限公司（原天津都市阳光房地产开发有限公司），住所地天津市河北区中山路66号。
法定代表人金绍平，总经理。
委托代理人赵国胜，天津昭元律师事务所律师。
上诉人柳学胜因商品房销售合同纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2012）北民重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人柳学胜及其委托代理人高广达，被上诉人天津维多利亚投资发展有限公司的委托代理人赵国胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审人民法院审理查明，天津市河北区中山大厦系天津维多利亚投资发展有限公司（原“天津都市阳光房地产开发有限公司”，于2011年5月更名为“天津维多利亚投资发展有限公司”，以下简称维多利亚公司）开发建设的商品房。2005年11月至2006年9月间，柳学胜从事了维多利亚公司的中山大厦相关建设项目。2006年5月13日，双方签订协议，约定柳学胜完成维多利亚公司委托的搭设酒店外檐幕墙脚手架等五项工程，工程款共计886014元（包括材料费、手工费、租赁费）。柳学胜按约定完成了工程事项。柳学胜曾于2007年提起诉讼，要求维多利亚公司支付协议内的工程欠款，天津市河北区人民法院于2008年11月28日以（2007）北民初字第2075号民事判决书判令维多利亚公司给付柳学胜工程款134714元。维多利亚公司不服提出上诉，本院审理后，于2008年5月15日（应为2009年5月15日）出具（2008）一中民一终字第1833号民事调解书，确认此前，维多�亚公司总共向柳学胜支付工程款1018000元（含协议外增项工程款266700元），该调解书主文如下：一、维多利亚公司于2009年5月31日内一次性支付柳学胜所欠工程余款110000元整；二、如果维多利亚公司未能按照上述期限支付柳学胜上述款项，那么维多利亚公司按照（2007）北民初字第2075号民事判决履行给付义务；三、一审案件受理费1656元，由柳学胜负担，上诉案件受理费2994元，由维多利亚公司减半负担1497元；四、别无其他争议。调解书生效后，维多利亚公司履行了给付柳学胜工程款110000元的义务。
本次诉讼中，柳学胜持有的2006年7月12日维多利亚公司为其出具证明载“柳学胜民工队在天津都市阳光房地产开发有限公司（现更名为天津维多利亚投资发展有限公司）工地完成以下施工任务，中山大厦住宅：五至三十一层修磨灰空鼓，地面打磨及清理，楼梯抹灰。电梯井搭架子外挂工程电梯拆改狗不理：砌墙搭拆架子（包翻板）、地下室及三楼顶垃圾清理，电气焊切钢筋头。商场及酒店：外挂工程电梯拆改、砌酒店电梯口、防护栏等施工工程项目。工程款51.2万元，维多利亚公司以中山大厦住宅一套（1608室），面积69.24平方米，抵作柳学胜民工队的上述施工欠款”。2007年8月18日维多利亚公司向中山大厦的物业公司天津市成奥物业管理有限公司出具证明一份载“1608业主柳学胜，2408业主闫文生与我公司属正常的商品房买卖关系，购房手续齐全，属于中山大厦正式业主。特此证明”。维多利亚公司出具确认书一份，载明柳学胜作为1608的业主，已经对《前期物业管理服务合同》和《业主公约》的条款内容予以确认。柳学胜凭上列手续办理了天津市河北区中山大厦1608室的入住手续，并居住至今。柳学胜认为维多利亚公司“以房抵债”事实成立，请求维多利亚公司按该房价款赔偿柳学胜838200元。维多利亚公司以其已向柳学胜付清全部工程价款，柳学胜主张的事实基础不存在，双方的债权债务已消灭为由，要求驳回柳学胜的诉讼请求。
原审诉讼期间，维多利亚公司申请对其自2006年4月3日至2009年向柳学胜支付的工程款情况进行审计，天津市河北区人民法院委托天津市新华有限责任会计事务所予以审计，该所于2013年7月15日出具审计报告，审计意见为“天津维多利亚投资发展有限公司账载2006年4月3日至2009年12月31日以货币资金方式支付柳学胜工程款项23笔，共计1298000.00元人民币。经查证，有18笔为柳学胜领取款项，共计1098001元，另有5笔与账面显示不一致共计199999元。第一笔为2006年6月105号凭证，其报销单、签呈批复支取人签字均为'应志伟代'，金额为49999元；第二笔为2006年8月101�凭证，其报销单、签呈批复及存根领款人签字均为胡定永，与账载摘要不一致，金额为30000.00元；第三笔为2006年9月109号凭证，其报销单，银行支票存根签字为柳学胜，签呈批复记载为支付胡定永抹灰队工程款，与账载摘要不一致，金额为10000.00元；第四笔为2006年11月134号凭证，其报签呈批复记载为支付胡定永款项，收据签字为柳学胜，金额为20000.00元；第五笔为2007年1月99号凭证，其报销单、收据签字均为胡定永，金额为90000.00元”。原审庭审中，双方共同认可2006年4月3日至2009年12月31日期间维多利亚公司共计给付柳学胜工程款1128000元。
原审人民法院认为，本案双方对在2005年11月至2006年9月间，柳学胜完成了“2006年5月13日双方签订协议约定的工程事项”不存争议。主要争议在该协议外柳学胜为维多利亚公司从事的增项工程款问题，对此，柳学胜主张除维多�亚公司认可并支付266700元工程款的八项增项外，于2006年7月12日前还完成了“中山大厦1608号房屋抵51.2万元工程款证明”中的协议外工程事项，该部分工程也有双方的原始签证单，是维多利亚公司故意不向法庭出示。对此，维多利亚公司主张根本就没签过柳学胜所述的协议外512000元签证单。柳学胜主张维多利亚公司持有该部分签证单，未能提供证据证实，因此不能认定维多利亚公司故意不予出示。柳学胜虽持有加盖维多利亚公司单位印章的相关证明，维多利亚公司以本院（2008）一中民一终字第1833号民事调解书已彻底了结双方的债权债务关系进行抗辩后，柳学胜未能进一步提供证据佐证其所持证明内容的客观真实性，故对柳学胜的诉讼请求，不予支持。
原审人民法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告柳学胜的诉讼请求。案件受理费7110元、鉴定评估费11190元、审计费35000元，由原告柳学胜负担18300元，被告天津维多利亚投资发展有限公司负担35000元。
原审人民法院判决后，上诉人柳学胜不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销天津市河北区人民法院（2012）北民重字第7号民事判决；2、依法改判被上诉人赔偿上诉人房价款838200元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：1、本案诉讼标的是商品房买卖合同，被上诉人与上诉人之间形成商品房买卖合同关系后，因被上诉人采取欺诈手段“一房两卖”，瞒着上诉人而将上诉人已经入住的房屋出卖给案外人，该案外人系被上诉人单位采购部经理的夫人，其没有看房、收房、入住而直接起诉上诉人腾房才引起本案，被上诉人存在明显过错，因此应当赔偿上诉人损失。2、被上诉人对其出具的2006年7月12日证明的真实性不持异议，该证明中被上诉人自认了上诉人已经完成施工项目并以房抵债。当时被上诉人出具该证明的依据就是双方的施工签证单，施工签证单在被上诉人核对上诉人工程款时已经由被上诉人收回，并开具此以房抵债证明，而且被上诉人在原审审计过程中提供很多施工签证单却拒不提供2006年7月12日证明中的签证单的情况和证人杨乃强和应志伟（分别担任被上诉人的工程部长和副经理）的证人证言，都证明施工签证单在被上诉人处，被上诉人持有对其不利证据却拒不提供，因此应当承担不利后果。3、双方存在多个建设工程施工合同，在支付方式上存在以房抵债和货币资金支付不同方式，涉案证明中的工程项目上诉人已经施工，被上诉人也已经用以房抵债履行了义务，至（2008）一中民一终字第1833号案件民事调解书达成时双方均无异议，（2008）一中民一终字第1833号民�调解书只是就双方多个协议中的其中有争议的签有书面协议的工程欠款问题予以解决，并不是对双方全部协议的审理和了结等。
被上诉人维多利亚公司答辩，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由：1、双方从未签订商品房买卖合同，本案属于建设工程施工合同纠纷，因此，上诉人主张双方之间是商品房买卖合同关系是没有事实基础的；2、（2008）一中民一终字第1833号民事调解书已彻底了结双方的债权债务关系，上诉人主张以房抵债的事实是不存在的；3、上诉人如果完成了2006年7月12日证明中的施工项目其手中应当持有签证单，但其不能进一步提供证据佐证，因此应当承担举证不能的责任；4、由于被上诉人工作人员工作失误，而错误的为上诉人出具了2006年7月12日证明、2007年8月18日证明和确认书等。
经本院审理查明，原审人�法院查明的事实有双方当事人陈述、书证等证据证实，本院予以确认。二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。
另查，天津市河北区人民法院（2010）北民初字第1693号民事判决查明，被上诉人提出对2006年7月12日的证明上被上诉人单位公章的真实性及该证明形成时间进行鉴定。天津市河北区人民法院委托鉴定单位后，因被上诉人未支付鉴定形成时间所需的鉴定费用，且双方均不能提供鉴定形成时间所需的比对样本，故鉴定单位作出该项鉴定要求不具备比对检验条件的结论。2010年8月5日，该鉴定单位以津天鼎（2010）物证鉴字第277号司法鉴定意见书确认了2006年7月12日证明上的被上诉人单位公章与2007年8月18日证明及被上诉人鉴定申请书上的公章一致。2010年11月26日，依据上诉人申请，天津市河北区人民法院委托评估单位对诉争房屋目前的市场价值进行评估。2011年3�17日，该单位作出津方达房估字（2011）第077号房地产估价报告，确认诉争房屋建筑面积70.43平方米，公开市场参考价值为人民币838200元。另，被上诉人现已将诉争房屋即天津市河北区中山大厦1608室卖予案外人马长玲，2009年12月29日，案外人马长玲取得该房屋所有权，2010年案外人马长玲向天津市河北区人民法院起诉要求上诉人柳学胜腾房，该案已经中止审理。上述事实，有天津市河北区人民法院（2010）北民初字第1693号民事判决书等证据证实。
经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院认为，上诉人持有的加盖被上诉人公章的2006年7月12日的证明，记载了上诉人为被上诉人完成相应施工项目，工程款为512000元，被上诉人以诉争房屋折抵该512000元工程款。后被上诉人又向上诉人及诉争房屋物业公司出具了相关证明及确认书等入住手续，使上诉人合法入住诉�房屋并居住使用。被上诉人为上诉人出具证明并配合上诉人办理入住手续、上诉人接受以诉争房屋折抵工程款并实际居住使用诉争房屋，应视为双方对以诉争房屋折抵工程款达成了一致协议并实际履行。该协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效。后在双方当事人未对该协议合意变更或者依法诉讼撤销的情况下，被上诉人又将诉争房屋卖予案外人，致使该协议无法继续履行，被上诉人具有过错，应当承担相应的赔偿责任。据此，经过相关部门鉴定后，上诉人要求被上诉人按照房屋价款838200元赔偿损失之请求，本院应予支持。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十二条第一款规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。上诉人提供了均盖有被上诉人公章的2006年7月12日以房抵债证明、2007年8月18日购房业主证明和确认书，已经证实双方商品房买卖合同关系成立，上诉人实际支付诉争房屋对价并实际履行了双方商品房买卖合同。现被上诉人对上诉人提供的上述证据不予认可，同时提出系被上诉人工作人员工作失误而错误的为上诉人出具的，经查，该证明中明确列明了上诉人施工项目及具体的工程款数额，同时清楚的载明了诉争房屋面积、地址以及以诉争房屋折抵工程款的内容，而被上诉人未能提供其主张的工作失误的原因、根据和过程的证据，因此本院不予认定。被上诉人系在2006年为上诉人出具的以房抵�证明，此后2007年又为上诉人及诉争房屋物业公司出具购房业主证明和确认书，上诉人办理入住手续并一直占有使用诉争房屋，被上诉人对此情况应当知道。本院（2008）一中民一终字第1833号民事调解书只是针对双方成讼当时双方存在争议的协议予以了解决，被上诉人抗辩该民事调解书了结了双方全部的债权债务关系，依据不足，本院不予支持。虽然原审审理期间进行了审计，但是审计的内容仅是被上诉人以货币资金方式给付上诉人工程款的情况，未予涉及双方之间的工程量和工程造价问题。据此，原审人民法院认定基本事实不清，本院应予改判。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十四第一款第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销天津市河北区人民法院（2012）北民重字第7号民事判决；
二、本判决生效后十日内，被上诉人天津维多利亚投资发展有限公司赔偿上诉人柳学胜838200元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7110元、鉴定评估费11190元、审计费35000元，二审案件受理费12182元，由被上诉人天津维多利亚投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 玉
代理审判员 董国强
代理审判员 豆 艳
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 吴松涛
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款：
公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
2、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项：
承担民事责任的方式主要有：
…
（七）赔偿损失；
…
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……