吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终2845号
上诉人(原审被告)：吉林市山水川机械有限公司，住所地吉林高新技术产业开发区。
法定代表人：高吉庆，总经理。
委托诉讼代理人：史少华，女，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：倪永金，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：安忠杰，住吉林省。
委托诉讼代理人：董立军，吉林市昌邑区法律援助中心法律工作者。
上诉人吉林市山水川机械有限公司（以下简称山水川机械公司）因与被上诉人安忠杰劳动争议一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0291民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山水川机械公司的委托诉讼代理人史少华、倪永金，被上诉人安忠杰的委托诉讼代理人董立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山水川机械公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回安忠杰的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决确认双方于2017年1月12日解除劳动关系错误。事实是2015年10月30日，山水川机械公司受市场影响，无法继续经营，停产放假。公司与全体员工签订放假协议，安忠杰不同意放假并拒绝签署协议，随后自行离开公司，公司无奈同意安忠杰的选择，劳动合同关系随之解除。一审判决认为吉林高新区劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月12日开庭审理，应当视为安忠杰于开庭当日书面通知山水川机械公司解除劳动合同明显错误。一审判决认为没有向劳动者出具解除劳动关系证明书，劳动关系就没有解除，缺乏法律依据。法律并未规定解除劳动关系必须向劳动者出具解除劳动关系证明书，解除劳动关系是不要式民事法律行为，只要意思表示合法，行为即可生效。2016年5月，山水川机械公司恢复生产，需要重新招聘部分工人，考虑到安忠杰具有工作经验，故询问安忠杰是否愿意上班，遭到安忠杰的拒绝。假设双方没有解除劳动关系，安忠杰是无权拒绝用人单位安排其重新工作的，可见安忠杰已经自认劳动关系解除。法律并不禁止用人单位与劳动者在劳动合同解除后重新建立劳动关系，故一审判决以山水川机械公司曾于2016年5月询问安忠杰是否愿意回去工作为由，认为双方没有解除劳动关系的观点是错误的。二、一审判决山水川机械公司给付安忠杰2015年11月1日至2016年5月中旬的工资2957.5元错误。安忠杰自2015年11月1日开始没有上班，因此山水川机械公司没有义务向其支付工资。上述费用属于放假期间的生活费，安忠杰不同意签订放假协议，明确表示放弃领取生活费，故一审法院判决山水川机械公司支付生活费违背了安忠杰的真实意思。三、一审判决山水川机械公司给付安忠杰解除劳动合同经济补偿金25666.67元系适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，安忠杰有权提前三十日以书面形式通知公司解除劳动合同，但是在这种情况下用人单位无需支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，安忠杰有权在公司拖欠劳动报酬的情况下单方解除劳动合同，但是安忠杰并未依据该条主张权利，法院无权代替当事人行使权利。另外，放假期间的生活费与劳动报酬不是一回事，山水川机械公司因安忠杰不同意签订放假协议，所以没有向其发放生活费，不属于欠付劳动报酬。一审判决将劳动报酬和生活费混为一谈，既违背了安忠杰拒绝放假的本意，也强加给山水川机械公司额外的义务。四、纵观本案，安忠杰不同意放假，选择自行离开公司，公司也认可安忠杰的选择。可见，双方的行为完全符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条关于经协商一致解除劳动关系的规定。安忠杰离开公司后，从未主张过权利，直至2016年11月29日申请劳动仲裁。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，安忠杰的主张已经超过仲裁时效。
安忠杰辩称，虽然一审判决没有支持全部诉请，但是为了尽快解决问题，减少麻烦，故安忠杰并未提出上诉。2015年10月30日，双方仅是就放假问题进行协商，而不是就解除劳动关系进行商榷。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，只有双方达成一致，才能视为劳动关系解除。安忠杰在山水川机械公司一直没有给付劳动报酬的情况下，有权单方解除劳动关系，安忠杰申请劳动仲裁的行为应视为书面通知山水川机械公司解除劳动关系，故一审判决认定双方于2017年1月12日解除劳动关系正确，判令山水川机械公司给付经济补偿金亦符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
安忠杰向一审法院起诉请求：1.解除与山水川机械公司之间的劳动关系；2.山水川机械公司支付拖欠的2015年11月1日至2017年5月16日期间的工资68400元；3.山水川机械公司支付解除劳动合同的经济补偿金21600元；4.山水川机械公司支付法定节假日加班费67360元、法定休息日工资2815.5元；5.山水川机械公司赔偿未缴保险给安忠杰造成的经济损失3万元。
一审法院认定事实：2012年1月份，安忠杰到山水川机械公司工作。双方于2014年1月1日签订劳动合同书，约定合同期限：2014年1月1日至2015年1月1日。月工资为3000元，并约定了其他权利义务条款。双方于2014年12月30日签订劳动合同书，约定合同期限：2015年1月1日至2017年12月31日。安忠杰从事车间副主任岗位工作。工资标准5000元或按4000元基本工资+1000元职务津贴。2015年10月31日，山水川机械公司因无生产任务，开始放假。安忠杰于2015年11月1日开始未上班。2016年5月中旬，山水川机械公司通知安忠杰上班，安忠杰未上班。山水川机械公司于2015年10月30日给付安忠杰2015年10月份工资2813元，补差工资12272元。安忠杰于当日出具收条：今收到山水川机械公司给付2015年10月份工资2813元，补差工资12272元，截至目前工资已全部结清，双方不存在尚未结清的任何费用。2016年11月16日，安忠杰向吉林高新区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，吉林高新区劳动人事争议调解仲裁委员会于2017年1月20日作出吉高劳人仲字（2016）第548号劳动争议裁决书，裁决：驳回申请人安忠杰劳动仲裁申请。另查明：山水川机械公司自2015年10月30日放假后，给员工每个月发放工资455元。
一审法院认为，本案性质为劳动争议。一、安忠杰的申请未超过仲裁时效。虽然安忠杰未按照山水川机械公司的要求签订放假协议，但安忠杰未上班系因为山水川机械公司放假，且双方未明确提出解除劳动合同并履行解除劳动合同的手续，故对山水川机械公司抗辩自2015年10月30日安忠杰未签订放假协议，双方解除劳动关系的抗辩主张不予支持。安忠杰的申请未超过仲裁时效。二、山水川机械公司应给付安忠杰2015年11月1日至2016年5月中旬的工资2957.5元（455元×6.5个月=2957.5元）。对安忠杰关于山水川机械公司支付法定假日加班费67360元、法定休息日工资2815.5元的请求不予支持。因双方未解除劳动关系，在山水川机械公司未通知安忠杰上班的情况下，山水川机械公司应支付安忠杰放假期间的工资，工资标准应当按照山水川机械公司在庭审中自认的月工资455元计算。安忠杰在2016年5月中旬接到山水川机械公司通知后未上班，故山水川机械公司不应支付2016年5月中旬以后的工资。关于安忠杰请求支付法定假日加班费67360元、法定休息日工资2815.5元的问题。因安忠杰提供的加班记录为复印件，且山水川公司对该证据的真实性提出异议，故对该证据无法采信。结合安忠杰出具的收条，已载明截至2015年10月30日前工资已全部结清，双方不存在尚未结清的任何费用一节，无法认定安忠杰存在加班的事实，对安忠杰该项诉讼请求不予支持。三、安忠杰与山水川机械公司已经解除劳动合同，山水川机械公司应支付安忠杰解除劳动合同的经济补偿金25666.67元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三十日通知用人单位，可以解除劳动合同”。第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险危险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需要事先告知用人单位。”用人单位未足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除合同，但劳动者应当提前三十日通知用人单位。山水川机械公司在放假期间未支付安忠杰工资，安忠杰有权解除合同。吉林高新区劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月12日对安忠杰与山水川机械公司劳动争议一案进行庭审，山水川机械公司在仲裁庭审中主张已经解除劳动关系，故双方劳动合同解除时间应为2017年1月12日。依照法律规定，因用人单位未及时足额支付劳动报酬解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。支付经济补偿金的标准按照解除劳动合同前十二个月的平均工资计算，每满一年支付一个月的工资，六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的支付半个月的工资补偿。参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。用人单位依据本办法第六条、第八条、第九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付”之规定，应按照山水川机械公司正常生产情况下为安忠杰发放的工资标准计算经济补偿金。山水川机械公司应向安忠杰支付经济补偿金25666.67元【（3000元×2个月+5000元×10个月）÷12个月×5.5个月=25666.67元】。四、对安忠杰关于山水川机械公司赔偿因未缴保险造成的经济损失计3万元的诉讼请求不予支持。办理社会保险手续及缴纳社会保险费是国家行政法规规定的一种强制性行政义务，依法应由相关劳动主管部门解决。虽《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。但本案中，安忠杰未提供证据证明社会保险机构不能补办的证据（安忠杰代理人对此亦在庭审中承认未到社保结构去补办），故该请求不属于人民法院审理民事案件受案范围，应由相关的劳动主管部门解决。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十七条、三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定作出如下判决：一、确认安忠杰与山水川机械公司于2017年1月12日解除劳动关系；二、山水川机械公司于判决生效之日起15日内给付安忠杰2015年11月1日至2016年5月中旬的工资2957.5元（455元×6.5个月=2957.5元）；三、山水川机械公司于判决生效之日起15日内给付安忠杰解除劳动合同补偿金25666.67元；四、驳回安忠杰其他诉讼请求。案件受理费10元由山水川机械公司负担。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题是双方之间劳动合同的解除方式和时间，以及山水川机械公司应否支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》规定了劳动合同解除的三种方式，即双方协商一致解除、劳动者单方解除以及用人单位单方解除。本案中，虽然安忠杰拒绝签订放假协议，但是并未与山水川机械公司就解除劳动合同进行协商并最终达成一致，故山水川机械公司提出的双方于2015年10月30日经协商一致解除劳动合同的观点不能成立。山水川机械公司在安忠杰拒签放假协议的情况下，没有按照法律规定履行通知安忠杰解除劳动合同的手续，故一审判决认定双方之间的劳动关系一直存续至2016年5月中旬安忠杰拒绝返回公司上班之时正确。在劳动合同尚未解除的情况下，山水川机械公司依法负有向安忠杰支付放假期间工资的义务，因其未履行此项义务，且存在未依法为安忠杰缴纳社会保险费的情况，故安忠杰有权根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，单方提出解除劳动合同。安忠杰在劳动仲裁时提出了解除劳动合同的请求，故一审判决将劳动仲裁开庭当天视为安忠杰书面通知山水川机械公司解除劳动合同之日以及劳动合同于当日解除并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，本案劳动合同因欠薪及未缴纳社会保险由安忠杰提出解除，故山水川机械公司不仅需要支付欠付工资，还需按照安忠杰在该公司的工作年限以及劳动合同解除前十二个月的平均工资支付其经济补偿金。
综上所述，山水川机械公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吉林市山水川机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 浩
审 判 员 任宝君
代理审判员 郭立坤
二〇一七年十月十三日
书 记 员 任 杰