河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民终字第2181号
上诉人（原审被告）殷雨昌，男，汉族，1973年8月5日出生。
委托代理人张明业，河南楚天阁律师事务所律师。
委托代理人王艳君，男，汉族，1968年3月6日出生，个体私营业主。
被上诉人（原审原告）李加东，男，汉族，1968年6月6日出生。
委托代理人邹万泓，浉河区148协调指挥中心法律工作者。
原审第三人河南申创瓷业有限公司。
法定代表人李远亮，该公司经理。
委托代理人甘沁波，该公司工作人员。
上诉人殷雨昌与被上诉人李加东，原审第三人河南申创瓷业有限公司因追索劳动报酬纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2013）平民初字第1580号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定，2010年6月22日，第三人与信阳市华威装饰有限公司（简称华威公司）签订了《申创陶瓷工业园一期土建工程承包施工合同》，2011年被告从信阳市华威公司处承接了该工程，同年4月22日，被告又将该工程的全部劳务清包承包给了原告，并签订了“劳务清包合同”。现已施工至主体工程，被告仅向原告支付950000元劳务费，原告以被告拒绝继续支付劳务费为由诉至法院。
案件审理过程中，经原告申请，本院在原、被告双方同意下，按程序选定了鉴定机构由本院委托信阳金锐基建事务所有限责任公司对平桥区上天梯非金属矿山管理区的申创瓷业行政办公楼工程劳务承包费进行司法鉴定。2013年11月29日，信阳金锐基建事务所有限责任公司出具了《信阳金锐基建事务所有限责任公司工程司法鉴定意见书》，鉴定结果为：申创瓷业行政办公楼若全部完工工程劳务承包费工程造价2099995.60元；未施工部分及辅材费合计804487.97元，未施工部分及辅材费中主体费用合计为397582.29元，外墙干挂石材费用合计为220647.38元，卫生间墙砖费用合计21443.11元，门厅、走廊墙砖费用合计为98578.98元，外墙保温费用合计59584.07元，楼梯扶手费用合计6652.14元，人材机合价561852.15元，管理费合价136619.86元，利润合价106015.96元。双方对劳务承包费工程总造价、未施工部分的主体合计费用无争议，对外墙干挂石材，卫生间墙砖，门厅、走廊墙砖，外墙保温，楼梯扶手各部分的合计总费用该由谁承担有异议，对管理费用、利润需由人民法院裁定。
原审认为，本案系劳务合同纠纷案件。原、被告签订的“劳务清包合同”系双方的真实意思表示。原、被告应当按照合同约定全面履行合同。原告应当按照合同约定，实施工程施工义务，且工程已施工至主体工程，被告应当按照合同约定支付劳务费。被告拒绝按约支付劳务费，已严重违反合同约定，原告现要求解除双方的“建筑劳务清包合同”本院予以支持。经原、被告双方的同意，本院委托信阳金锐基建事务所有限责任公司对平桥区上天梯非金属矿山管理区的申创瓷业行政办公楼工程劳务承包费进行司法鉴定，对于该鉴定机构出具的《信阳金锐基建事务所有限责任公司工程司法鉴定意见书》的鉴定结果，本院予以采纳。根据鉴定结果，鉴定申创瓷业行政办公楼若全部完工工程劳务承包费工程造价2099995.60元；未施工部分及辅材费合计804487.97元，未施工部分及辅材费中主体费用合计397582.29元，外墙干挂石材费用合计220647.38元，卫生间墙砖费用合计21443.11元，门厅、走廊墙砖费用合计为98578.98元，外墙保温费用合计59584.07元，楼梯扶手费用合计6652.14元。人材机合价561852.15元，管理费合价136619.86元，利润合价106015.96元。根据双方签订的建筑劳务清包合同中明确约定，因原告负责施工及合同约定的辅材费用，故对管理费及利润合价费用，不应当由原告承担。合同明确约定，石材、墙砖、扶手等费用均不应当由原告负责施工，故对该费用的合价，应由被告承担。因此，原告应得的工程款为：总劳务费-【未施工部分及辅材费总额-（外墙干挂石材＋卫生间墙砖＋楼梯扶手＋管理费＋利润总额）】，即2099995.60元-（804487.97元-（220647.3元＋21443.11元＋6652.14元）】=1786885.4元，关于原告诉请追加第三人河南申创瓷业有限公司应当承担给付责任问题，审理中原告未向本院举证第三人与其有合同给付关系，故对诉请第三人承担责任问题，本院不予采信；第三人河南申创瓷业有限公司不承担本案实体责任。被告已向原告支付950000元，故被告还应当向原告支付劳务费836885.4元。依据《中华人民共和国合同法》第六条，第九十四条第三款，第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定，判决：一、判决解除原告李加东与被告殷雨昌之间签订的《建筑劳务清包合同》；二、判决被告殷雨昌于本判决生效后十五日内向原告支付劳务费共计836885.4元。案件受理费12170元，由被告殷雨昌承担。
宣判后，殷雨昌不服，提起上诉称：一、原审判决对合同承包范围划分不清，被上诉人未完成合同规定施工工程量。二、合同约定工程至三层封顶付20万元，五层封顶付30万元，共计50万元。而上诉人已支付工程款95万元，远超合同约定付款节点。上诉人依约支付承包费，切实履行了合同规定的义务，并未构成违约。双方分歧的焦点所在即主体有争议部分406905.68元。上诉人与被上诉人2011年4月22日签订的《建筑劳务大清包合同》中明确约定，除上诉方自行施工的工程内容外，所有工程均应有被上诉人施工。被上诉人应依照合同约定完成项目施工，直至工程完工组织竣工验收交付使用。主体有争议部分406905.68元的工程量，应由被上诉人施工但没有施工，上诉人不应也不可能支付该项工程款。上诉人实际应支付申创瓷业行政办公楼工程承包费：工程总造价2099995.6-主体无争议部分397582.29-主体有争议部分406905.68元-实际支付部分950000元=345507.63元。三、被上诉人施工工程未进行工程验收，未达到和他能够付款节点。
被上诉人李加东答辩称，原判决认定事实清楚，请二审维持原判。
二审经审理查明，2010年6月22日，原审第三人河南申创瓷业有限公司与信阳市华威装饰有限公司（以下简称华威公司）签订了《申创陶瓷工业园一期土建工程承包施工合同》，2011年上诉人殷雨昌从信阳市华威公司处承接了该工程，同年4月22号，殷雨昌又将该工程的全部劳务转包给李加东，并签订了《建筑劳务大清包合同》。工程施工至主体工程后，殷雨昌向李加东支付了950000元劳务费。上诉人殷雨昌与被上诉人李加东因剩余劳务费发生纠纷诉至平桥区人民法院后，经李加东申请，原审依照法定程序委托信阳金锐基建事务所有限责任公司对平桥区上天梯非金属矿山管理区的申创瓷业行政办公楼工程劳务承包费进行司法鉴定。2013年11月29日，信阳金锐基建事务所有限责任公司出具了《信阳金锐基建事务所有限责任公司工程司法鉴定意见书》，鉴定结果为：申创瓷业行政办公楼若全部完工工程劳务承包费工程造价2099995.60元；未施工部分及辅材费合计804487.97元，未施工部分及辅材费中主体费用合计为397582.29元，外墙干挂石材费用合计为220647.38元，卫生间墙砖费用合计21443.11元，门厅、走廊墙砖费用合计为98578.98元，外墙保温费用合计59584.07元，楼梯扶手费用合计6652.14元，人材机合价561852.15元，管理费合价136619.86元，利润合价106015.96元。双方对劳务承包费工程总造价、未施工部分的主体合计费用无争议，对外墙干挂石材，卫生间墙砖，门厅、走廊墙砖，外墙保温，楼梯扶手各部分的合计总费用该由谁承担有异议，对管理费用、利润需由人民法院裁定。
根据各方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人的意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：被上诉人李加东是否完成了合同约定的工程量，上诉人殷雨昌还应向被上诉人李加东支付多少工程款。依据信阳金锐基建事务所有限责任公司出具的工程司法鉴定意见书以及申创瓷业行政办公楼未施工部分人工及辅材费用分析表得出的结论，被上诉人李加东完成的工程量经过司法鉴定，其劳务费应当按照其实际完成的工作量支付。
依申创瓷业行政办公楼未施工部分人工及辅材费用分析表可知，被上诉人李加东未完成的工程量主体无争议部分合价为397582.29元，该部分应当从劳务承包费工程造价2099995.60元中予以扣减。该分析表中第二项有争议部分为外墙干挂石、卫生间墙砖、门厅、走廊墙砖、外墙保温、楼梯扶手费用合计406905.68元。原审计算被上诉人李加东应得劳务费的公式为总劳务费-【未施工部分及辅材费总额-（外墙干挂石材＋卫生间墙砖＋楼梯扶手＋管理费＋利润总额）】，即2099995.60元-（804487.97元-（220647.3元＋21443.11元＋6652.14元＋136619.86＋106015.96）】=1786885.4元。其中，管理费及利润总额系李加东应得报酬的范围，原审判决上诉人殷雨昌支付该两项费用并无不当。但是外墙干挂石材、卫生间墙砖、楼梯扶手等费用是否应由上诉人殷雨昌向被上诉人李加东支付，则要视李加东是否完成上述三项工程而定。依据当事人双方签订的《建筑劳务大清包合同》第五项约定，“承包内容：劳务人员工费，建筑机械周转材料。安全设施和辅助材料，具体内容包括如下：1、主体从基础垫层开始至主体完工，内外墙粉刷，地面粘贴（不含油漆、涂料、防水、龙骨焊接）……6、乙方承包内容中，不含下列项目：用于该工程实体的所有主材和所有地材，暖气空调施工，防水、油漆、涂料、所有门窗工程，消防及税金……”。依上述合同约定，被上诉人李加东只承接工程主体施工，而用于该工程实体的所有主材和所有地材，暖气空调施工，防水、油漆、涂料等等均不由其施工。因此，外墙干挂石材、卫生间墙砖、楼梯扶手等有争议单列部分不应由被上诉人李加东施工，该三项费用不应由上诉人殷雨昌支付。被上诉人李加东应得劳动报酬为：劳务承包费工程造价2099995.60元-主体无争议部分合价397582.29元-已支付工程款950000元=752413.31元。
本院认为，依法成立的合同，自成立之日起生效。被上诉人李加东请求解除与上诉人殷雨昌签订的《建筑劳务大清包合同》于法有据，原审判决解除双方签订的合同并无不当。但原审判决上诉人殷雨昌支付被上诉人李加东外墙干挂石材、卫生间墙砖、楼梯扶手等费用属于认定事实不清，上诉人的部分上诉意见成立。对此，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持信阳市平桥区人民法院（2013）平民初字第1580号民事判决第一项以及诉讼费承担部分；即判决解除原告李加东与被告殷雨昌之间签订的《建筑劳务清包合同》及案件受理费12170元，由被告殷雨昌承担。
二、变更信阳市平桥区人民法院（2013）平民初字第1580号民事判决第二项为：上诉人殷雨昌于本判决生效后十五日内向被上诉人李加东支付劳务费人民币752413.31元。
上述第二项所列款项，应于本判决生效后十五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼费12170元，由上诉人殷雨昌承担10000元，由被上诉人李加东承担2170元。
本判决为终审判决。
审判长 郑鹏飞
审判员 崔仁海
审判员 左立新
二〇一五年二月二十五日
书记员 黄莹莹