浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终525号
原公诉机关浙江省舟山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）敖响，男，1971年11月25日出生，汉族，广东省阳江市人，无业，户籍地广东省阳江市江城区。2015年3月26日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押浙江省舟山市普陀区看守所。
辩护人王胜海，浙江品正恒联律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李文志，曾用名李文齐，男，1978年4月1日出生，土家族，贵州省德江县人，高中文化，农民，户籍地贵州省德江县。2015年3月26日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押浙江省舟山市普陀区看守所。
原审被告人张云高，男，1960年5月5日出生，汉族，浙江省舟山市人，小学文化，无业，户籍地舟山市普陀区。2005年6月因犯赌博罪被判处拘役四个月，并处罚金人民币三万元，同年8月27日刑满释放。2015年3月26日因本案被刑事拘留，同年4月17日变更为取保候审。
原审被告人杜鹃，女，1980年10月14日出生，汉族，贵州省人，中专文化，无业，户籍地贵州省。2015年3月26日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押浙江省舟山市定海区看守所。
原审被告人张红伟，男，1977年1月8日出生，汉族，浙江省舟山市人，初中文化，农民，户籍地舟山市普陀区。2015年3月26日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押浙江省舟山市普陀区看守所。
原审被告人李峰，男，1975年7月29日出生，汉族，浙江省台州市人，初中文化，无业，户籍地浙江省舟山市普陀区。2006年8月因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一千元，2010年6月16日刑满释放。2015年4月15日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押浙江省舟山市普陀区看守所。
原审被告人俞家海，男，1969年12月12日出生，汉族，浙江省舟山市人，初中文化，无业，户籍地舟山市普陀区。2016年5月7日因本案被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现押浙江省舟山市普陀区看守所。
原审被告人叶小波，男，1975年11月25日出生，汉族，浙江省舟山市人，高中文化，无业，户籍地舟山市普陀区。2014年7月因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，同年10月31日刑满释放。2015年3月26日因本案被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押浙江省舟山市普陀区看守所。
原审被告人王爱鑫，女，1984年10月11日出生，满族，吉林省通化县人，初中文化，农民，户籍地吉林省通化县。2016年5月6日因本案被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现押浙江省舟山市定海区看守所。
浙江省舟山市中级人民法院审理舟山市人民检察院指控被告人敖响、张云高、杜鹃、李文志、李峰、叶小波、俞家海、王爱鑫犯贩卖毒品罪、被告人张红伟犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年11月1日作出（2016）浙09刑初5号刑事判决。被告人敖响、李文志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年9月至2016年5月期间，被告人敖响单独或通过被告人杜鹃、李峰、李文志在舟山市将毒品贩卖给被告人张云高、张红伟及王某、刘某、黄某等人。至案发时，加上从其身上、暂住处和其电瓶车内查获的毒品，共贩卖甲基苯丙胺450.603克、甲基苯丙胺片剂42.647克、海洛因9.794克。被告人张云高将从被告人敖响及其他人处购得的甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂单独或通过被告人叶小波贩卖给被告人俞家海等人，被告人俞家海又将部分毒品贩卖给被告人王爱鑫。其中，被告人杜鹃贩卖甲基苯丙胺140克、甲基苯丙胺片剂0.083克，被告人李文志贩卖甲基苯丙胺120克，被告人张云高贩卖甲基苯丙胺121.833克、海洛因1克，被告人李峰贩卖甲基苯丙胺50克、海洛因1克，被告人张红伟贩卖甲基苯丙胺30克，被告人俞家海贩卖甲基苯丙胺8.453克，被告人叶小波贩卖甲基苯丙胺4.166克，被告人王爱鑫贩卖甲基苯丙胺4.2克。
2016年5月6日，被告人王爱鑫归案后，协助抓获被告人俞家海。
原判还认定，2015年3月25日，被告人张红伟在其位于舟山市普陀区沈家门街道东泗湾路86弄25号的暂住处容留陈某、高某及被告人敖响吸食甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂。
原审以贩卖毒品罪分别判处被告人敖响无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人张云高有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；判处被告人杜鹃有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元；判处被告人李文志有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元；判处被告人李峰有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元；判处被告人俞家海有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；判处被告人叶小波有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；判处被告人王爱鑫有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。以贩卖毒品罪判处被告人张红伟有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元，以容留他人吸毒罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万一千元。扣押的被告人张红伟的赃款人民币三千八百元、被告人敖响的赃款人民币六千九百元、被告人李文志的赃款人民币六千六百元、被告人俞家海的赃款人民币二百五十元，各被告人的犯罪工具银行卡、手机、电子秤、电瓶车等均予以没收，上缴国库。各被告人的其余犯罪所得继续予以追缴。
被告人敖响上诉及其辩护人提出，敖响没有贩毒，一审认定的出租房及电瓶车内毒品均不是敖响的，敖响也没有指使李文志和杜鹃将毒品用于运送和贩卖，一审仅以手机通话清单作出认定，证据不足，请求从轻改判。被告人李文志上诉提出，其贩卖毒品数量为65克，原审认定为120克证据不足，请求依法改判。
经审理查明，原判认定上列被告人贩卖毒品、容留他人吸毒的事实，有手机通话记录、银行交易明细、吸毒购毒人员的证言、现场检验报告、搜查笔录、物证检验鉴定报告、辨认笔录、现场照片等证据证实，除被告人敖响外，其他被告人均有供述在案。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。在本院审理期间，各被告人及辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决书中列举的证据予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。被告人敖响在侦查、审查起诉阶段、一审阶段均不承认自己有贩卖毒品的行为，但在本院二审期间承认贩卖毒品给王某、刘某的事实，对一审认定的其他贩毒事实仍然否认。证人吴某、黄追仙的证言及辨认笔录、被告人李峰的供述均可相互印证，足以证实沈家门街道北安路151弄15号106室为被告人敖响居住，其室内查获的240余克甲基苯丙胺等毒品应当计入被告人敖响的贩卖毒品数量。被告人敖响关于在其所有的电瓶车内查获的毒品非其所有的辩解缺乏证据支持，其辩解不足采信。被告人敖响指使被告人李文志、杜鹃帮助贩卖毒品的事实有李文志、杜鹃的供述、手机通话记录、吸毒购毒人员的证言等相关证据相互印证予以证实，足以认定。被告人李文志在侦查阶段的供述与被告人杜鹃的供述能够相互印证，也与杜鹃在收到毒品后随即卖出80克的事实相符，故其贩卖毒品只有65克而非一审认定的120克的辩解不足采信。
本院认为，被告人敖响、张云高、杜鹃、李文志、李峰、张红伟、叶小波、俞家海、王爱鑫违反国家毒品管制法规，明知是毒品而予以贩卖，被告人敖响、张云高、杜鹃、李文志、李峰贩卖毒品数量大，被告张红伟贩卖毒品数量较大，被告人叶小波、俞家海、王爱鑫贩卖少量毒品，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人张红伟又容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪，应数罪并罚。被告人敖响、张云高在各自共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人杜鹃、李文志、李峰、叶小波在各自共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。被告人王爱鑫协助公安机关抓获其他被告人，具有立功表现，可减轻处罚。被告人李峰、叶小波曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人敖响、李文志贩卖数量大，其上诉否认部分贩毒事实的理由不足，不予采信。敖响辩护人提出侦查机关扣押的毒品并非敖响所有的理由不足，亦不予采信。原审定性和适用法律正确。量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款、第三百五十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第六十八条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人敖响、李文志的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈光多
代理审判员 冯喜恒
代理审判员 高 杰
二〇一七年二月二十三日
代书 记员 黄晓璇