广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第759号
上诉人（原审被告）：珠海市XX新能源有限公司。
法定代表人：林兴文。
委托代理人：霍艳辉。
委托代理人：林宁。
被上诉人（原审原告）：晏XX，男。
上诉人珠海市XX新能源有限公司（以下简称“XX公司”）因劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第999号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：晏XX于2012年9月1日进入XX公司从事行政主管工作，月工资5200元，晏XX与XX公司签订了劳动合同。晏XX诉称：“2012年11月23日XX公司两个部门经理找本人谈话，说本人处理员工、保安不力，并且上班时间炒股让本人辞职。”XX公司辩称：“2012年11月23日总经理助理找晏XX谈话，指出晏XX在工作处理问题不妥和上班时间炒股，希望晏XX改正，但是晏XX说辞职不干了；11月26日之后晏XX就没有回本公司上班”。晏XX离开XX公司时，XX公司未支付晏XX2012年11月份的工资；XX公司按照晏XX的出勤天数计算晏XX2012年11月份工资3948元，扣除社保、个人所得税、伙食后，实发工资3524元。又查明，晏XX与XX公司签订劳动合同第十二条第8款约定，晏XX在多明丽公司一年两个月工龄由XX公司延续。晏XX提起劳动仲裁申请后，珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会作出珠香劳仲裁字第1377号仲裁裁决，“一、由被申请人支付申请人2012年11月份工资3524元；二、由被申请人支付申请人经济补偿金7800元；三、驳回申请人其他仲裁请求；四、驳回被申请人的反诉仲裁请求”。
原审法院认为，关于晏XX请求XX公司支付2012年11月的工资和过往累积的调休工时（14.5天），合计7327.27元。晏XX上班至2012年11月23日，24-25日是周六日，26日没有上班。因此，XX公司应按照其出勤天数计发工资给晏XX，经计算为3948元，扣除社保、个人所得税、伙食后，实发工资3524元。根据晏XX提供的XX公司2012年10月份的职员考勤汇总载明：晏XX“可调休工时为104小时，累计结存年假12小时”，而XX公司作为用人单位却未提供该月份的考勤表，因此，原审法院予以采信晏XX的证据。据此，XX公司还应支付存假工资3467元（5200÷21.75×14.5）。上述两项合计，XX公司应支付晏XX的工资合计为6991元。晏XX请求多出的数额依据不足，原审法院不予支持。关于晏XX请求支付解除劳动合同赔偿金15600元。根据查明的事实，XX公司的领导于2012年11月23日找晏XX谈话后，晏XX于2012年11月26日（周一）就没有上班了。由于XX公司没有证据材料证明晏XX属于自动离职，也没有证据材料证明晏XX因个人原因申请辞职。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条规定：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”据此，XX公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，按晏XX的工作年限和平均工资数额计发经济补偿。XX公司应支付晏XX的经济补偿金为7800元（5200元×l.5个月）。至于晏XX请求赔偿金15600元没有事实和法律依据，原审法院不予支持。XX公司请求无须支付经济补偿金7800元同样没有事实和法律依据，原审法院不予支持。XX公司诉讼请求晏XX赔偿相当于一个月工资的经济损失5200元的请求。基于上述查明的事实和认定，XX公司提交和申请证人作证的证据不足以证明晏XX的违纪事实和损失数额。因此，XX公司的此项请求依据不足，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决如下：一、XX公司支付晏XX2012年11月份工资及存假工资合计人民币6991元；二、XX公司支付晏XX解除劳动合同的经济补偿金人民币7800元；三、驳回晏XX的其他诉讼请求；四、驳回XX公司的诉讼请求。以上判决第一、二项限XX公司于判决生效之日起七日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币5元，由多明公司负担，于判决生效之日起七日内向原审法院交纳。
上诉人XX公司不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：撤销原判第一、二、四项，改判XX公司无需支付经济补偿金和存假工资，晏XX赔偿相当于一个月工资的经济损失5200元。事实和理由：一、晏XX利用上班时间炒股，属于严重的违纪行为。一审中，XX公司提交的上网记录和证人证言已经证实了这一点，一审法院未予认定是错误的。晏XX若认为其没有在上班时间炒股，应当提交相反证据证明。晏XX利用上班时间炒股的行为性质十分恶劣，即使XX公司将其辞退，XX公司也无需支付经济补偿金，举重而明轻，本案XX公司更无需支付经济补偿金。二、一审援引的会议纪要不适用于本案。11月23日，公司找晏XX谈话，晏XX11月26日上午上班后将公司电脑资料删除，中午离开公司后再没有回来上班，之后公司向其发出邮件通知其上班又被拒收，这说明是晏XX单方离职不来公司上班。XX公司已经充分举证证实晏XX严重违纪后自行离职，故不存在双方协商一致的情形，一审适用法律错误。三、晏XX11月26日到公司后将其电脑资料全部删除，已经得到电脑工程师的证明，该侵害公司财产的行为已经达到了被辞退的处罚后果，还要公司支付经济补偿金于法不符。四、晏XX任职人事主管期间，向食堂承包人收受回扣，已经得到食堂承包人的证实，一审对此避而不谈，使晏XX的违法违纪行为不但没有受到法律制裁，反而获得了保护。
被上诉人晏XX答辩称：坚持一审的书面意见。
二审中，晏XX提交了一份公司的网络管理规定，用以证实员工除非经过授权否则不能上网，其能上网是因为公司给了管理软件的权限。XX公司认为，其代理人不知道公司是否有这个规定，但认为晏XX是部门负责人，他的权限是管理本部门员工，他可以自由上网，他在一审时没有否认过他有上网行为。本院经审查认为，本案双方争议的焦点在于晏XX是否自行离职的问题，晏XX上班时间有无上网的问题与本案争议的焦点无关，故该证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳作为认定案件事实的依据。
本院查明：二审中，双方对于晏XX2012年11月26日上午到公司打考勤卡一事不持异议，XX公司主张，晏XX来上班，26号上午他一直在电脑前处理东西，但他中午就走了，不知道是什么原因走，没有跟保安发生冲突；晏XX主张，11月26日上午其坐公司班车去公司，公司的两个保安跟着晏XX并跟晏XX说公司不让晏XX来上班了，晏XX就去了劳动站和派出所。经核，XX公司于2012年11月28日通过特快专递向晏XX的身份证住址邮寄《通知》，通知晏XX到公司办理离职交接手续，晏XX主张其当时身在珠海，不能回老家签收邮件，并于2012年12月3日到公司与公司法定代表人协商，但公司法定代表人拒绝与晏XX见面。
关于晏XX2012年10月的存假问题。一审庭审中，XX公司称可在庭后补充提交该月的考勤表，但并未向原审法院提交，二审中，XX公司主张，一审忘记提交了，当时晏XX是从别的公司转过来的，如果真有存假，应该是之前的公司负责，XX公司只是同意他的工龄转过来。
经审理，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，一、关于XX公司应否支付晏XX经济补偿金的问题。本案中，晏XX主张XX公司要求晏XX辞职、不让晏XX继续上班，XX公司则主张是晏XX自行离职，双方各执一词，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，双方均应对其主张的法律关系成立承担举证责任。晏XX提交了手机语音通话清单用以证实其11月26日（周一）上午拨打电话向劳动行政部门投诉，并提交了11月26日的报警回执证实其当天13：45分到洪湾派出所报警，双方均认可11月23日（周五）公司领导曾找晏XX谈话，指出晏XX工作中的不妥之处，从公司领导约谈晏XX到晏XX打电话给劳动行政部门、到派出所报警，上述行为在时间上具有连续性，晏XX主张因为与公司领导谈不拢、公司领导不让晏XX继续上班较为符合生活常理，具有一定的可信性，晏XX的举证责任已经初步完成。XX公司则列举了晏XX利用上班时间炒股、对员工处置欠妥、收受食堂承包人回扣等大量违纪违法事实，并申请证人出庭作证，但因为XX公司并未辞退晏XX，上述事实与晏XX是否自行离职无关，本院不予评述。一审中，XX公司申请证人徐超峰出庭作证，用以证实晏XX11月26日上午上班后删除了公司电脑资料，证人陈述其在柔乐电器工作，并非XX公司的员工，其先陈述亲眼看到晏XX删除了公司电脑资料，后来又予以否认，证人证言明显前后矛盾，也不合常理，不足以证实晏XX2012年11月26日上午打卡后上班的事实。此外，XX公司提交的《通知》、特快邮递详情单等虽可证实XX公司向晏XX发出了通知、晏XX电话要求退回，但是，从通知的内容看，XX公司仅仅是通知晏XX办理离职交接手续，如果晏XX无故自行离职，XX公司作为用人单位不可能不首先通知晏XX回来上班或说明原因，故该通知的内容本身就与生活常理不符；其次，晏XX主张其身在珠海，而邮件是寄往晏XX湖北老家的，晏XX要求退回也符合常理；再次，该邮件是在2012年11月26日之后发出的，鉴于晏XX早在11月26日已经向劳动行政部门、派出所求助，XX公司与晏XX11月23日谈话的意思表示已经到达晏XX，XX公司此后发出通知的行为也不能产生撤回其提出与晏XX解除劳动关系的意思表示。综合以上分析，XX公司之举证尚欠充分，不足以证实其主张，应承担举证不能之不利后果。晏XX主张XX公司提出解除劳动关系（不让晏XX上班）可信程度较高，原审法院参照双方协商一致的原则判决XX公司支付经济补偿金已经充分平衡了双方利益，晏XX也未提出上诉，本院予以维持。应当指出的是，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》属于指导意见，不属于人民法院审理案件可以适用的法律、行政法规、司法解释和参照适用的部门规章，原审法院直接援引相关指导意见作为判决依据不当，鉴于对本案的实体处理并无影响，本院仅在此予以纠正。
二、关于XX公司应否支付晏XX存假工资的问题。首先，从XX公司二审的陈述看，其并没有明确否认晏XX是否有存假，只是认为应由之前的用人单位负责；其次，晏XX一审中已经提交了2012年10月的考勤表，XX公司对此不予认可，但在诉讼中并未提交当月的考勤表予以反驳，应承担举证不能之不利后果，原审法院就此判决正确，本院予以维持。
至于XX公司上诉请求判令晏XX赔偿相当于一个月工资的经济损失，原审法院就此已作阐述，XX公司并未提出新的上诉事由，本院径行予以驳回。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人XX公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由XX公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱学辉
代理审判员 郑 恒
代理审判员 肖 锋
二〇一三年八月七日
书 记 员 梁煜平