广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤20刑终270号
原公诉机关广东省中山市第二市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人陈笑燕(曾用名陈少燕)，女，1977年8月1日出生于广东省中山市，汉族，大专文化，中山市XXX实业有限公司原会计，户籍所在地中山市。因本案于2015年6月16日被羁押，同年6月17日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人梁国雄、冯卓朋，广东易春秋律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林结珍，女，1973年4月29日出生于广东省中山市，汉族，初中文化，中山市XXX实业有限公司原仓管员，户籍所在地中山市。因本案于2015年6月16日被羁押，同年7月25日被取保候审，2017年4月26日被监视居住。
辩护人季春伟，广东洋三律师事务所律师。
原审被告人冯银欢，女，1980年9月29日出生于广东省中山市，汉族，高中文化，中山市XXX实业有限公司原出纳，户籍所在地中山市。因本案于2015年6月16日被羁押，同年6月17日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现押于中山市看守所。
广东省中山市第二人民法院审理广东省中山市第二市区人民检察院指控原审被告人冯银欢、陈笑燕、林结珍犯职务侵占罪一案，于2017年7月25日作出（2016）粤2072刑初757号刑事判决。原审被告人陈笑燕、林结珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员陈文英、代理检察员刘达浩出庭履行职务，上诉人陈笑燕、林结珍、原审被告人冯银欢及辩护人梁国雄、冯卓朋、季春伟到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：2008年开始，被告人冯银欢利用任职中山市XXX实业有限公司(以下称XXX公司)出纳的职务便利，多次以窃取公司支票并加盖印章、伪造工资单据到银行提现的方式，侵占公司资金。2012年10月，被告人冯银欢又伙同该公司会计被告人陈笑燕、该公司仓管员林结珍共谋后以上述方式侵占XXX公司资金。过程中，被告人陈笑燕明知被告人冯银欢提交的单据存在虚假成分仍没有认真审核还照常做账，且没有向单位负责人报告并参与分赃；被告人林结珍负责协助被告人冯银欢窃取支票并开具虚假入仓单且参与分赃。至2015年6月15日，被告人冯银欢共侵占XXX公司资金人民币14156080元，分得赃款人民币12190580元；被告人陈笑燕参与侵占XXX公司资金人民币4230830元，分得赃款人民币1808000元；被告人林结珍参与侵占XXX公司资金人民币794600元，分得赃款人民币157500元。
2015年6月16日下午2时许，被告人冯银欢主动向公安机关投案。当日下午4时许、6时许，公安人员先后在XXX公司、小榄镇XXX号住宅抓获被告人林结珍、陈笑燕。破案后，被告人林结珍已退赃170000元，并取得被害单位XXX公司的谅解。
原判认定上述事实有被害单位人员章某梅的陈述，中山市公安局小榄分局泰丰派出所出具的抓获经过、现场方位图及现场照片，中国建设银行股份有限公司中山市分行提供的企业活期明细信息、个人活期明细信息，中山市XXX实业有限公司提供的提现明细表、银行交易流水、企业法人营业执照及出具的谅解书，证人何某、陈某的证言，被告人冯银欢、陈笑燕、林结珍的供述、辨认笔录及户籍证明材料等证据证实。
原判据此认为，被告人冯银欢、陈笑燕、林结珍无视国家法律，其中被告人冯银欢、陈笑燕单独或结伙利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，被告人林结珍结伙利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，侵占数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，应依法惩处。被告人冯银欢在职务侵占共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈笑燕、林结珍在职务侵占共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人冯银欢有自首情节，依法可以从轻处罚；被告人林结珍如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人林结珍积极赔偿被害单位的部分损失并获得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出判决：一、被告人冯银欢犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产一百万元；二、被告人陈笑燕犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产二十万元；三、被告人林结珍犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；四、责令被告人冯银欢退赔被害单位中山市XXX实业有限公司9925250元，责令被告人冯银欢、陈笑燕共同退赔被害单位中山市XXX实业有限公司3436230元，责令被告人冯银欢、陈笑燕、林结珍共同退赔被害单位中山市XXX实业有限公司624600元。
上诉人陈笑燕上诉提出：1.其没有参与或协助冯银欢侵占公司财物，不构成职务侵占罪；2.其有检举揭发行为。综上，请求本院查清事实，予以改判。
上诉人陈笑燕的辩护人提出：1.陈笑燕不是XXX公司会计，不能成为职务侵占罪的主体；2.陈笑燕没有实施利用职务便利侵占公司财物的行为，与冯银欢、林结珍不构成共同犯罪；3.涉案金额应以审计报告为依据，不能简单将所有金额相加。
上诉人林结珍及其辩护人提出：林结珍在共同犯罪中所起作用较轻，是从犯，且案发后积极退赃，并取得受害单位谅解，现在正处于哺乳期，原判量刑畸重，请求对其适用缓刑。
中山市人民检察院检察员的出庭意见是：原审判决认定冯银欢、陈笑燕、林结珍职务侵占犯罪的事实清楚，证据充分，审判程序合法，量刑适当，对于林结珍是否适用缓刑，由本院综合裁决。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈笑燕、林结珍、原审被告人冯银欢职务侵占犯罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人陈笑燕、林结珍及其辩护人所提上诉和辩护意见，本院评析如下：
1.对上诉人陈笑燕及辩护人提出陈笑燕不构成职务侵占罪的意见，经查，根据陈笑燕、冯银欢、林结珍的供述以及被害单位法定代表人章某梅的证言，证实陈笑燕在2009年开始已到XXX公司负责会计工作，陈笑燕、冯银欢还证实陈笑燕在担任XXX公司会计期间与其二人合谋共同侵占了公司的资金，陈笑燕也供认其知道冯银欢有侵占公司资金的行为且提交给其做账的收支单据有问题，但其没有向单位负责人报告并继续做账，事后又收取冯银欢转给其的钱，此外，银行交易明细证实冯银欢的银行账户从2012年10月至2015年2月连续转账给陈笑燕本人及其亲属使用的银行账户共180多万元，印证了冯银欢供述共同分赃的事实，因此，陈笑燕作为XXX公司的会计人员，明知冯银欢有侵占公司资金的行为并提供虚假单据给其做账，其不仅没有履行职责认真审核并向单位负责人报告，还继续用冯银欢提供的虚假单据做账掩盖侵占公司资金的事实，事后又参与分赃，构成共同犯罪无疑，其行为构成职务侵占罪，对上诉人陈笑燕及其辩护人不构成犯罪的意见不予采纳。
2.对上诉人陈笑燕的辩护人提出涉案金额应以审计报告为依据的意见，经查，根据中国建设银行股份有限公司中山市分行提供的个人活期明细信息，结合被害单位提供的提现明细表以及冯银欢、陈笑燕的供述，证实冯银欢自2008年12月25日至2015年4月28日以备用金、工资或货款等名义从XXX公司开设的建设银行账户提现侵占的数额为14156080元，其中从2012年10月25日开始冯银欢先后从公司上述账户提取现金4530830元，然后又将其中1808000元转给陈笑燕本人账户及其亲属冼某好账户，因此，可以认定陈笑燕参与了该部分职务侵占。原判最终认定上诉人陈笑燕参与职务侵占的数额为4230830元，没有超出公诉机关指控的犯罪数额，原判该认定并无不当，此外，本案根据现有证据已经能够查清上诉人涉案的金额，并非必须审计才能查清，故对辩护人提出应以审计报告为依据的意见不予采纳。至于上诉人陈笑燕提出其有检举行为的意见，现暂未能查证属实，不能认定其有立功表现。
3.对上诉人林结珍及其辩护人提出林结珍在共同犯罪中所起作用较小，是从犯，且归案后能坦白认罪，并积极退赃，取得被害单位谅解的意见，经查属实，原审判决对此也已认定，且根据林结珍在共同犯罪中的地位、作用、社会危害以及认罪悔罪态度，可对其适用缓刑，故对林结珍及辩护人请求适用缓刑的意见予以采纳。
本院认为，上诉人陈笑燕、林结珍、原审被告人冯银欢无视国家法律，其中上诉人陈笑燕、原审被告人冯银欢结伙或单独利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，上诉人林结珍结伙利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，应依法惩处。原审被告人冯银欢在职务侵占共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人陈笑燕、林结珍在职务侵占共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人冯银欢有自首情节，依法可以从轻处罚。上诉人林结珍如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，且其案发后能积极赔偿被害单位部分损失并获得谅解，亦可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，审判程序合法，但根据上诉人林结珍的犯罪情节、社会危害及认罪悔罪态度等，可对其适用缓刑。上诉人陈笑燕、林结珍及其辩护人所提上诉和辩护意见，经上述分析，有理部分予以采纳，其余意见不予采纳。对于中山市人民检察院就本案事实、证据以及定性所提意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072刑初757号刑事判决第一、二、四项以及第三项中对上诉人（原审被告人）林结珍的定罪部分；
二、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072刑初757号刑事判决第三项中对上诉人（原审被告人）林结珍的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）林结珍犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 梁容坚
审 判 员 周绍庄
代理审判员 梁凌波
二〇一七年十一月八日
书 记 员 刘佩琪