中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第2756号
上诉人（原审原告）张士明，男，1967年1月16日生。
委托代理人李刚，广东纬韬律师事务所律师。
委托代理人范建梅，女，广东纬韬律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人惠博。
原审第三人娇兰有限公司，住所地法兰西共和国巴黎香榭丽舍大道68号。
法定代表人丹尼尔·波希，法务部副主任。
委托代理人冯雅琴，女，北京律盟知识产权代理有限责任公司商标代理人。
委托代理人田园，女，京律盟知识产权代理有限责任公司商标代理人。
上诉人张士明因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第2581号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年7月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：被异议商标是第5122806号”御廷兰花”商标。申请人是张士明。
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2011）商标异字第19370号《”御廷兰花”商标异议裁定书》（简称第19370号异议裁定），对被异议商标予以核准注册。娇兰有限公司（简称娇兰公司）不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会于2013年12月2日作出商评字（2013）第121930号《关于第5122806号”御廷兰花”商标异议复审裁定书》（简称第121930号异议复审裁定），对被异议商标在复审商品上不予核准注册。
北京市第一中级人民法院认为：本案适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）进行审理。
本案的争议焦点为，被异议商标的注册申请是否违反了2001年《商标法》第三十一条的规定。
娇兰公司在异议复审程序中提交的证据可以证明其在先使用并有一定影响的事实，张士明作为同行业者理应知晓娇兰公司的商标，在此前提下张士明仍在同一种或类似商品上进行商标注册，可以认定张士明具有主观恶意。商标评审委员会认定张士明在此被异议商标已构成2001年《商标法》第三十一条所指”以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”的情形。
张士明关于被异议商标是其独创设计并经商标局审定的主张缺乏事实和法律依据。
北京市第一中级人民法院依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第121930号异议复审裁定。
张士明不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、商标评审委员会及一审法院对张士明主张被异议商标为其原创缺乏事实和法律依据的判定有误。被异议商标确属张士明自身原创，具有独特寓意，且申请在先并取得商标局初步审定公告，符合2001年《商标法》规定的注册在先保护为主的原则。二、商标评审委员会及一审法院认定张士明注册被异议商标构成2001年《商标法》第三十一条所指”以不正当手段抢先注册他人已经使用并具有一定影响的商标”的情形，缺乏最基本的事实依据，证据不足，有失司法公正。三、一审判决中写道”如不服本判决，原告张士明可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会和第三人娇兰有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本”。张士明的上诉期限为一审判决送达之日起三十日内，不管是何原因，这么重要的程序性问题出错，只能说明一审法院没有认真对待本案的审理工作。请求撤销一审判决及第121930号异议复审裁定；判令商标评审委员会重新作出异议复审裁定；由商标评审委员会承担本案诉讼费用。
商标评审委员会、娇兰公司服从一审判决。
经审理查明：被异议商标是第5122806号”御廷兰花”商标，由张士明于2006年1月16日向商标局申请注册，指定使用在国际分类第3类的香波；洗面奶；浴液；口红；成套化妆具；化妆品；香水；花露水；胭脂；牙膏等商品上。
商标局于2011年6月19日作出第19370号异议裁定，以娇兰公司称张士明抄袭、复制、摹仿并抢注其在先使用并具有一定影响的”御廷兰花”商标证据不足为由，裁定：被异议商标予以核准注册。
娇兰公司不服第19370号异议裁定，向商标评审委员会申请复审。其复审理由是：被异议商标与娇兰公司引证在中华人民共和国（简称中国）有一定影响力的驰名商标”御廷兰花”完全相同，明显是以不正当手段复制、摹仿或翻译娇兰公司所有驰名商标以获取不当利益，且容易使消费者产生混淆误认，进而引起社会不良影响，违反2001年《商标法》第十条第一款第八项、第十三条、第三十一条以及《保护工业产权巴黎公约》第六条之二的规定。娇兰公司提交了如下证据：
1、娇兰公司驰名商标认定材料摘要；
2、百度网站上有关娇兰公司的历史及产品介绍；
3、《新法汉词典》对于”ORCHIDEE”和”IMPERIALE”的中文解释；
4、瑞丽女性网、搜狐网对娇兰公司御廷兰花商标产品的介绍；
5、娇兰公司”ORCHIDEEIMPERIALE”商标及其系列商标注册情况；
6、中国美体网上世界十大化妆品品牌的报道；
7、娇兰公司中国区总经理对娇兰公司在中国发展情况介绍；
8、娇兰公司2005年在中国推出的部分新产品资料；
9、中国消费者参加娇兰公司御廷兰花新品体验会以及御廷兰花商品包装、销售、宣传等材料；
10、张士明的相关信息。
张士明提交了如下证据：
1、娇兰公司”御廷兰花”系列商标注册信息；
2、张士明拥有的两家化妆品公司的相关信息。
商标评审委员会经审查，于2013年12月2日作出第121930号异议复审裁定，依据2001年《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审商品上不予核准注册。商标评审委员会认为：《保护工业产权巴黎公约》第六条中的相关精神已体现于2001年《商标法》的具体条款中。因此，根据当事人理由、事实和请求，本案焦点问题可归纳为：
一、被异议商标的申请注册是否构成2001年《商标法》第十三条规定之情形；
二、被异议商标的申请注册是否违反了2001年《商标法》第三十一条关于”不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定；
三、被异议商标的申请注册是否构成了2001年《商标法》第十条第一款第（八）项不予注册并禁止使用之情形。
关于焦点问题一，商标评审委员会认为，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。2001年《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。娇兰公司对被异议商标提出注册申请前其在先注册的引证商标已达到驰名程度负有举证责任。本案中娇兰公司提交的全部在案证据，尚不足以证明在被异议商标申请注册日期之前，娇兰公司”御廷兰花”商标已在中国经过长期、广泛宣传使用，为中国消费者所熟知，具有驰名商标所应有的广泛影响力和知名度。娇兰公司认为被异议商标的注册违反2001年《商标法》第十三条的复审理由，缺乏事实依据，不能成立。
关于焦点问题二，商标评审委员会认为，”以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”条款设立的基本目的在于禁止他人基于不正当目的将他人在先使用的商标抢先注册为商标，因此，在该条款的适用中，虽通常要求在先商标具有一定知名度，但该知名度要求的重要作用在于通过知名度的认定而推定商标注册人的恶意，因此对知名度并不要求较高的标准，通常情况下，如果商标注册人在知晓该在先使用商标的情况下却仍在同一种或类似商品或服务上进行商标注册，则可以认定商标注册人主观有恶意，违反2001年《商标法》第三十一条所指”以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。本案中，娇兰公司提供的瑞丽网、专柜列表等在案证据能够证明其”御廷兰花”经过宣传使用在中国相关公众具有一定知名度，但尚未达到驰名的程度。张士明同样从事化妆品这一行业，娇兰公司作为世界知名化妆品企业，在娇兰公司对”御廷兰花”做大量的宣传推广的情况下，张士明理应知晓娇兰公司及其商标，却仍在化妆品等同一种或类似商品上进行商标注册，则可以认定张士明具有主观恶意。因此，被异议商标的注册违反了2001年《商标法》第三十一条所指”以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。
关于焦点问题三，商标评审委员会认为，2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。被异议商标文字本身所表示内容并无任何贬义或其他消极含义，因此，被异议商标不属于有害于社会主义道德风尚或者产生其他不良影响的标志。
综上所述，娇兰公司所提异议复审理由部分成立。
基于上述理由，商标评审委员会作出第121930号异议复审裁定。
张士明不服第121930号异议复审裁定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
以上事实，有被异议商标档案、第19370号异议裁定、异议复审申请书、补充理由、质证意见及证据目录、答辩通知书、证据交换通知书、第121930号异议复审裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据2001年《商标法》第三十一条的规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。
在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。
根据娇兰公司的主张以及商标评审委员会第121930号异议复审裁定的记载，娇兰公司所主张的在先使用的商标为”御廷兰花”商标；娇兰公司主张在先的”御廷兰花”商标使用的商品是化妆品。娇兰公司的”御廷兰花”商标与被异议商标”御廷兰花”中文文字相同。娇兰公司”御廷兰花”使用的商品是化妆品，其与被异议商标指定使用的商品属于同一种或者类似商品。
本案现有证据中，娇兰公司提交的瑞丽女性网的广告推广、源自久久结婚社区的消费者体验文章以及《瑞丽》、《嘉人》等杂志的广告宣传等证据发表日期均在被异议商标申请日前，上述证据可以证明娇兰公司所主张的在先商标”御廷兰花”在被异议商标申请日前已经用并具有了一定的影响。
张士明提交的证据可以认定其拥有两家化妆品公司，其为化妆品行业的从业人员。在娇兰公司的”御廷兰花”商标在被异议商标申请日前已经使用并具有一定影响的情况下，张士明作为化妆品行业的从业人员应知娇兰公司的”御廷兰花”商标，其申请注册被异议商标，应认定张士明以不正当手段抢先注册娇兰公司的”御廷兰花”商标。故，被异议商标的申请注册构成2001年《商标法》所指的”以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。
一审判决对当事人上诉期限的记载是：”如不服本判决，原告张士明可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会和第三人娇兰有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本”。该部分内容确属违反了相关法律对行政案件上诉期限的规定，对此本院予以指出。但上述错误并未对本案判决结果及张士明的相关权利造成不利影响，因此，一审判决存在的此项错误并不足以导致一审判决被撤销或者发回重审。
综上，张士明的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由张士明负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由张士明负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 马 军
二〇一五年十二月十八日
书记员 耿巍巍