甘肃省临夏回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘29民终66号
上诉人（原审被告）：孔某甲，系孔某乙侄子。
委托诉讼代理人张丰业，甘肃张国彪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孔某乙。
被上诉人（原审被告）：张某某。
委托诉讼代理人：马仲录，永靖县三条岘法律服务所法律工作者。
上诉人孔某甲因与被上诉人孔某乙、张某某提供劳动者受害责任纠纷一案，不服永靖县人民法院（2016）甘2923民初1305号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年3月20日公开开庭进行了审理，上诉人孔某甲及其委托代理人张丰业、被上诉人孔某乙、被上诉人张某某及其委托代理人马仲录到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人孔某甲的上诉理由和请求。请求撤销一审判决，改判由被上诉人张某某承担孔某乙的全部赔偿费；一审诉讼费和上诉费由被上诉人承担。理由有：一审判决是在上诉人没有到庭、证据不足的情况下作出的与事实严重不符的判决。一审法院开庭时没有通知上诉人，一审根据原告的一面之词作出了严重偏离事实的非常不公的判决。事实是：2016年5月，由别人介绍上诉人到张某某修建的食品加工厂当施工员，主要工作是负责安排劳力、派工、技术负责，替张某某代发部分工资，根本没有包工包料，不存在张某某在答辩中陈述的“原告孔某乙与被告孔某甲形成雇佣关系”的事实。上诉人在该工地既没有包工，也没有包料，没有任何证据证明上诉人承包了该工程。事实是张某某与孔某乙是真正的雇佣关系。一审法院在没有任何证据的情况下判决上诉人承担51389元经济损失和1349元诉讼费，是完全违背事实的、错误的、及不公正的判决。孔某乙的损失应当全部由张某某承担，被上诉人孔某乙也应承担部分损失，因为发生此次事故的主要原因是由于孔某乙在酒后不听施工员劝解，自己到架子上才掉下来摔伤的，因此，其本人应当承担一定的责任。
被上诉人张某某辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决合理合法，应当维持原判。理由有：答辩人与上诉人之间是承揽关系，上诉人与被上诉人孔某乙之间是雇佣关系。按照承揽关系的规定，如何完成承揽工作由承揽人孔某甲决定，孔某乙是上诉人叫来的，答辩人并不认识，所以，答辩人与孔某乙之间不存在任何关系。孔某乙如何干活、何时干活，干什么活，答辩人一概不知，也无权过问。而且，一审庭审中，原告孔某乙也承认孔某甲是包工包料，张某某只是按任务完成情况付款给孔某甲，再由其发放给其他雇佣人员，而且上诉人搭建彩钢棚的其他辅助材料设备也都由孔某甲自行解决；上诉人被列为本案被告主体适格，应当承担赔偿责任，上诉人与孔某乙之间是雇佣关系。按照最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干干问题的解释》第九条规定，“从事雇佣活动”是指雇员从事雇主授权或者指示范围内的、或者超越授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的生产经营活动或者其他劳务活动。雇主是赔偿责任的主体。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，责任划分合理。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
被上诉人孔某乙以服判口头答辩，未提供书面答辩意见。
原告孔某乙的一审诉讼请求：请求依法判令两被告给付损害赔偿金122445元；依法判令两被告承担连带赔偿责任；本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2016年5月，被告孔某甲电话联系原告到被告张某某处从事搭建彩钢棚作业。2016年7月8日下午，原告在没有安全防护措施的屋顶干活时，不慎从3米多高的屋顶坠下，后被送往兰州军区兰州总医院门诊就诊，当晚转院至永靖县人民医院住院治疗，经诊断：1、颅脑损伤；左侧颧骨骨折；上颌骨骨折；右眼角膜异物；左眼眶皮肤裂伤；2、左侧肋骨骨折（3-6）；左侧血气胸；左侧肺挫伤；左胸壁气肿；3、左侧桡骨下段骨折。住院20天。根据相关法律规定，向法院提起诉讼，请求法院支持原告诉请。
被告孔某甲一审未书面答辩。
被告张某某一审辩称：张某某不是本案适格被告，不应当对原告承担任何法律责任。原告孔某乙与被告孔某甲形成雇佣关系。原告孔某乙作为雇员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，孔某甲作为雇主，应当承担赔偿责任；作为雇员的原告孔某乙在从事雇佣活动中因自身没有尽到安全注意义务致使自己受伤，自己存在很大的过错，理应承担全责；张某某出于人道主义，在永靖县人民医院垫付了5000元医疗费，后又在兰州陆军医院垫付了5000元医疗费，鉴于原告的无理要求，垫付的10000元，是不当得利，理应返还。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告孔某乙围绕诉讼请求依法提交的证据有：原告身份证复印件、永靖县医院住院收费票据及病历、中国人民解放军兰州军区兰州总医院门诊收据票据及病历、甘肃政法学院司法鉴定中心﹝2016﹞甘政司（法）鉴字第（180）号鉴定书及鉴定费票据，经庭审组织进行质证，被告张某某对原告孔某乙提交的上述证据无异议，本院予以确认并在卷佐证。
永靖县法院审理认为：公民享有生命健康权，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
关于被告孔某甲的责任承担问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被告孔某甲雇佣原告孔某乙在其工地作业时，孔某乙因不慎从彩钢架上坠下，身体受到损害，被告孔某甲对原告孔某乙身体伤害应承担主要责任。
关于被告张某某的责任承担问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告张某某将其修建的彩钢棚承包给没有资格及资质的被告孔某甲进行承建，对工程的修建本身带来了很大的隐患，也是对承揽人的选任有过失，故应承担相应责任。
关于原告孔某乙的责任承担问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告孔某乙是一个完全民事行为能力人，应该认识到彩钢架顶作业会有一定的危险，而疏忽大意未采取任何安全防护措施，且自己眼睛受伤的情况下进行作业，导致从彩钢架顶坠下致伤，也有过错，应负一定责任。
原告孔某乙因本次事故造成的经济损失有：医疗费，中国人民解放军兰州军区兰州总医院收费票据1张、永靖县人民医院收费票据1张、合计医药费为：10986.85元；后续治疗费，根据医疗证明或鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。依据甘肃政法学院司法鉴定中心作出﹝2016﹞甘政司（法）鉴字第（180）号鉴定书，鉴定为：（二）后续治疗费预评需人民币合计19817.4元；住院伙食补助费，应参照本县国家机关工作人员出差伙食补助每天40元的标准确定为：40元/天×20天=800元；营养费，应根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。因原告在住院期间没有医疗机构加强营养的意见，其主张营养费的理由不能成立，本院不予支持；残疾赔偿金，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准自定残之日起按二十年计算，原告伤残程度为九级，因此确定为6936元/年×20年×20%=27744元；误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。依照甘肃政法学院司法鉴定中心作出﹝2016﹞甘政司（法）鉴字第（180）号鉴定书，第（三）项评定为：误工期200日。从2016年7月8日受伤当日算起。105元/天×200天=21000元；护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”住院期间的护理费为：105元／天×20天×1人=2100元；受害人虽未提供相关票据，鉴于其在治疗中产生交通费的实际情况，酌定300元；鉴定费：2900元。
综上，原告因本次事故造成的经济损失为85648.25元。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、原告孔某乙因本次事故造成的医疗费、误工费、后续治疗费、护理费、残疾赔偿金、伙食补助费、交通费、鉴定费等经济损失85648.25元，于判决生效之日起十日内被告孔某甲赔偿原告孔某乙上述经济损失51389元，被告张某某赔偿原告孔某乙上述经济损失13000元（已垫付10000元），实际支付3000元，原告孔某乙自负上述经济损失21259.25元；二、驳回原告孔某乙的其他诉讼请求。案件受理费2749元，由被告孔某甲承担1349元，被告张某某承担600元，原告孔某乙承担800元。
本院二审期间，当事人没有提供新证据，二审经过公开开庭审理，查明的案件事实、证据与原审认定的相一致。对一审判决认定的案件事实、证据，本院予以确认。
本院认为，一审法院在2016年8月22日与上诉人进行谈话时，向上诉人孔某甲送达了起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等相关法律文书，明确通知2016年9月29日9时在一审法院的第三法庭公开开庭审理本案，上诉人在谈话笔录上签字确认，但其并没有按时于2016年9月9日出庭参加诉讼，一审法院对本案进行了缺席审理，故其以一审法院没有通知其参加诉讼的理由不能成立；上诉人提出被上诉人孔某乙酒后不听施工员劝解，导致事故发生，孔某乙应当承担部分损失的问题，一审法院已根据《侵权责任法》第二十六条的规定，判决孔某乙承担了事故造成的经济损失21259.25元（24.8%）。故原审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，处理适当，上诉人的上诉无相应证据支持，理由不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费2749元，由上诉人孔某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵发源
审判员 马超芳
审判员 蔡 瑛
二〇一七年三月二十八日
书记员 马忠贤