杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（二审维持原判或改判用）
（2018）浙01民终1962号
上诉人（原审被告）漏传友，男，1955年3月25日出生，汉族。
住杭州市萧山区。
委托代理人方才钦，福建乾顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）施伯荣，男，1963年4月7日出生，汉族。
住杭州市萧山区。
委托代理人何来建，杭州市瓜沥法律服务所法律工作者。
上诉人漏传友因与被上诉人施伯荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初21331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，施伯荣于2016年3月4日到漏传友家中施工，为漏传友家砌围墙及台门墩子。次日上午，施伯荣站在升降架上砌围墙、台门墩子时因升降架翻倒摔下受伤。事故发生后，施伯荣由漏传友送至萧山区第二人民医院就诊，经诊断为L2-3椎体压缩性骨折、腰椎退行性变，L3椎体压缩性骨折、L3左侧横突骨折、L2左侧横突骨折待排，行腰椎骨折切开复位+椎弓根螺钉内固定术，共住院13天，支出门诊及住院医疗费共计51071.42元。施伯荣于2016年4月1日向原审法院起诉主张该部分医疗费用。原审法院于同年6月17日作出（2016）浙0109民初4854号民事判决，判决漏传友赔偿施伯荣因伤支出的医疗费51071.42元的70%，计35749.99元……。漏传友不服该判决提起上诉，杭州市中级人民法院经审理后于2016年10月13日作出（2016）浙01民终4528号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。此后，施伯荣继续门诊治疗并于2017年5月9日到浙江大学医学院附属第一医院住院，经行脊柱内固定物取出术等治疗，于同年5月15日出院，共计住院6天。出院后进行数次门诊治疗，现已治疗终结。以上住院及门诊治疗医疗费用共计21327.57元。施伯荣于2017年6月28日自行向杭州明皓司法鉴定所申请鉴定，该所于2017年7月14日分别出具杭明萧司鉴所﹝2017﹞临鉴字第756号、第756-1号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为施伯荣于2016年3月5日因工作时从高处坠落致腰3椎体骨折等，伤后住院行内固定手术治疗，目前仍遗有腰部疼痛等，其残疾等级，评定为人体损伤九级伤残；其伤后误工期在180天左右较为合理；护理期在90天左右较为合理；营养期在90天左右较为合理。施伯荣为此支出鉴定费2000元。后经漏传友申请，原审法院委托浙江汉博司法鉴定中心对施伯荣的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期进行重新鉴定，该中心于2017年10月20日出具浙江汉博[2017]临鉴字第1206号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为施伯荣于2016年3月5日因外伤致腰1棘间韧带和棘上韧带断裂，腰3椎体压缩性粉碎性骨折，腰2、3椎体左侧横突骨折，并行“腰椎骨折切开复位+椎弓根螺钉内固定术”治疗，评定为人体损伤残疾程度九级残疾；伤后误工期建议为180日，护理期限建议为90日，营养期限建议为90日。另查明，施伯荣摔伤后，施永欢、漏传友在施伯荣家中对工钱进行了结算，其中施伯荣大工一工半计315元、施永欢大工四工半计945元、小工两工计300元，共计1560元，漏传友将1560元交给施永欢。2017年12月18日施伯荣向原审法院起诉，请求：漏传友赔偿其各项损失合计121056.92元。
经审核，对施伯荣在本案中主张的因案涉事故造成的合理损失确定如下：医疗费21296.86元[不含（2016）浙0109民初4854号已处理部分，施伯荣主张金额小于认定金额，依施伯荣主张确定]、误工费27806.40元（参照鉴定意见书酌情考虑为180天，根据2016年度全省全社会在岗职工平均工资酌情认定其误工费为154.48元/天，180天×154.48元/天）、护理费13903.20元（参照鉴定意见书酌情考虑为90天，根据2016年度全省全社会在岗职工平均工资酌情认定其护理费为154.48元/天，90天×154.48元/天）、住院伙食补助费950元（根据施伯荣住院天数19天，按50元/天计算）、营养费3600元（参照鉴定意见书酌情考虑为90天，按40元/天计算，90天×40元/天）；交通费500元（根据治疗情况酌情认定）；残疾赔偿金91464元（以2016年度全省农村居民人均可支配收入作为计算依据，22866元/年×20年×20%），共计159520.46元。鉴定费用2000元，系施伯荣诉讼前单方委托鉴定产生，由其自行承担。
原审法院认为：双方对施伯荣在为漏传友家中砌围墙及台门墩子过程中受伤这一事实并无异议。漏传友辩称其是雇佣案外人施永欢去施工，案外人施永欢又雇佣了施伯荣及另一小工。依据在案证据，若确系案外人施永欢又雇佣施伯荣，事故发生后漏传友系按各人实际施工天数对案涉工程进行结算，案外人施永欢未从中赚取劳务费用差价，不符合一般常理。漏传友的该答辩意见，原审法院不予采纳。因此双方之间的法律关系应以生效判决认定的施伯荣、案外人施永欢、施荣良三人共同为漏传友提供涉案工程的劳务为准，本案双方之间系形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。施伯荣在施工中受伤，漏传友依法应承担赔偿责任。施伯荣在本案中主张因此遭受的医疗费等损失，由漏传友承担相应的赔偿责任。但施伯荣在升降架上施工未注意安全义务，对事故发生存在较大过失，由此可以减轻漏传友的赔偿责任，原审法院酌情认定施伯荣自行承担30%的责任，漏传友承担70%的责任，计111664.32元[不含（2016）浙0109民初4854号民事判决已处理部分]。此外，综合施伯荣的治疗情况、伤残情况和双方过错，原审法院酌情认定漏传友应支付施伯荣精神抚慰金6000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、漏传友赔偿施伯荣损失111664.32元，此款限漏传友在判决生效后十日内履行；二、漏传友赔偿施伯荣精神损害抚慰金6000元，此款限漏传友在判决生效后十日内履行；三、驳回施伯荣的其余诉讼请求。如漏传友未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2721元，减半收取1361元，由施伯荣负担35元，漏传友负担1326元。施伯荣在判决生效之日起十五日内，向原审法院申请退费；漏传友在判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，漏传友不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。2016年3月2日上诉人找到施永欢，告知自家围墙及台门墩子需要施工，请施永欢承担施工任务，费用与施永欢结算。2016年3月4日施永欢带施伯荣、小工施荣良一起到上诉人家施工。原审法院只认定被上诉人受伤后果，未写明前因，即施永欢承揽了上诉人家砌围墙及台门墩子施工项目，施永欢雇佣了被上诉人施伯荣及小工施荣良的事实，实属断章取义，只书写了有利于被上诉人部分的事实，而故意隐瞒了有利于上诉人部分的事实。原审庭审中法官询问时，被上诉人自认是施永欢叫他去上诉人家施工，施工期间受施永欢指挥，去上诉人家施工前不认识上诉人，也不知道上诉人家在哪，工钱是施永欢支付给他的，施永欢揽的活，雇佣他去干活，由施永欢给他发工钱，此事实说明被上诉人受施永欢雇佣，与上诉人不存在劳务关系。二、原审法院适用法律错误。本次一审庭审中，已经查明上诉人家砌围墙及台门墩子工程系由施永欢承揽后，雇佣施伯荣、施荣良共同施工，上诉人与施伯荣、施荣良不存在直接劳动合同关系，也不存在直接劳务关系，原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》，系适用法律不当。请求二审法院：1、撤销原审法院判决第一、二、三项，依法改判驳回上诉人的起诉。2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人施伯荣在二审中答辩称：一、（2016）浙0109民终4854号、（2016）浙01民终4528号判决书均已确认上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系即劳务关系。被上诉人2016年3月5日在为上诉人提供劳务过程中受伤，作为上诉人应当承担70%的赔偿责任。前案诉讼标的为先行支付，被上诉人的首期医疗费判决后已执行，上诉人已履行。二、本案系前案首期医疗费诉讼后的后续赔偿诉讼，本案一审判决已确认被上诉人和案外人施永欢、施荣良三人共同为上诉人提供涉案施工的劳务，与前案判决书认定的事实、适用法律、判决上诉人承担70%责任相一致。上诉人与被上诉人存在劳务关系属实，被上诉人为上诉人提供劳务而受伤，上诉人赔偿被上诉人的损失有法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人漏传友向本院提供一份杭州市萧山区瓜沥镇永联村村委会出具的证明，欲证实上诉人家庭生活困难。经质证，被上诉人施伯荣对该证据的形式真实性没有异议，但对内容的真实性、合法性、关联性有异议，认为即使情况属实，也与本案无关，上诉人不能因此而逃避赔偿责任，且上诉人有收入、家庭财产。本院认为对该证据的真实性予以确认。被上诉人施伯荣没有向本院提供新的证据材料。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审中争议的焦点为：原审法院判决漏传友对施伯荣在2016年3月5日事故中所受的损失承担赔偿责任是否得当。本案的事故发生后，施伯荣曾就前期的医疗费向原审法院提起诉讼，要求漏传友赔偿，原审法院在判决中认为“应认定原告（施伯荣）、施永欢及施荣良三人均与房东漏传友形成劳务关系，原告在施工中受伤，漏传友依法应承担赔偿责任”，并判决漏传友对施伯荣主张的医疗费承担70%的赔偿责任。该案判决后，漏传友不服，向本院提起上诉，本院经审查后判决驳回上诉，维持原判。而本案在一审庭审中，施伯荣虽曾陈述是施永欢叫其到漏传友家去修建围墙台子的，但并不能由此推定出施伯荣是受雇于施永欢及施伯荣与漏传友之间不存在直接劳务关系的结论，因此，原审法院根据前案认定的事实判决漏传友对施伯荣在本案中的损失承担70%的赔偿责任正确。上诉人漏传友的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2652元，由漏传友负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞建明
审判员 石清荣
审判员 韩圣超
二〇一八年五月十二日
书记员 潘晓玲