浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终70号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波繁盛建设有限公司。住所地：浙江省宁波市九龙湖镇田顾工业区。
法定代表人：罗琳，该公司总经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：王杰，男，1961年12月28日出生，汉族，无固定职业，住浙江省宁波市鄞州区。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：潘贤荣，浙江浙甬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海宏丞建筑工程有限公司。住所地：上海市奉贤区海湾镇五四支路***号*幢***室。
法定代表人：陈备战，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴庚华，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。
原审被告：王波平，男，1991年6月16日出生，汉族，无固定职业，住浙江省宁波市鄞州区。
上诉人宁波繁盛建设有限公司（以下简称繁盛公司）、王杰因与被上诉人上海宏丞建筑工程有限公司（以下简称宏丞公司）、原审被告王波平建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2016年11月15日作出的（2016）浙0212民初5774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：被告繁盛公司承建了位于宁波市鄞州区云龙镇的宁波鑫越五金工贸有限公司新建厂房工程，被告王杰为被告繁盛公司指派的该工程项目负责人。为施工需要，2015年8月24日，原告与被告繁盛公司签订《拉森钢板桩打、拔劳务施工合同》一份，约定：工程名称为宁波鑫越五金工贸有限公司，工程地点为云龙工业区，原告负责打拔9米拉森钢板桩的劳务综合单价为685元/根（含一个月租费，两次装卸费，整理清洁费、往返运费、两次机械进出场费，超出一个月租费按0.5元/天/米），围囹租费7元/天/吨，被告繁盛公司现场指定签收、计量人员为戚同华；原告在拆除拉森钢板桩时若因被告繁盛公司施工的承台原因造成原告无法拆除的拉森钢板桩，则由被告繁盛公司负责拆除后归还原告，若被告繁盛公司也无法拆除造成灭失的则按9米每根5000元、12米每根8000元、15米每根10000元赔偿给原告；9米拉森桩190根130万元（含一个月，超出一个月租费另计）；双方约定被告繁盛公司预期不付按工程总价的每天0.3%支付滞纳金，对于付款方式未作约定。被告繁盛公司加盖技术专用章并由项目负责人即被告王杰签字，被告王杰同时在“甲方担保人”处签字。同年8月23日，原告即进场施工。同年9月2日，在原告施工完毕被告繁盛公司继续施工的情况下，涉案工程支撑梁焊接缝断裂导致围护桩倒坍，原告与被告繁盛公司就补救方案进行协商并决定在现场加打12米拉森钢板桩。为此，原告与被告繁盛公司于2015年9月7日签订《补充协议》一份，约定：工地现场需要140根12米拉森钢板桩，在30天内由原告负责拉森钢板桩的租费、运输费、机械打拔费及拉森钢板桩的吊装费，被告繁盛公司支付45000元，如超出30天每天每根按6元计算由被告繁盛公司负责，因土质和其他因素引起损坏及无法拔出由被告繁盛公司负责。被告繁盛公司加盖技术专用章并由被告王波平签字，被告王杰对被告王波平代其签字的行为予以认可。补充协议签订后原告即进场施工。
2016年1月20日，经原告与被告繁盛公司代表签字，确认：原告分别于2015年8月23日进场9米拉森桩194根、型钢2.1672吨，2015年9月3日进场型钢8.3592吨，2015年9月7日进场12米拉森桩140根，2016年1月2日型钢全部出场，2016年1月18日出场9米拉森桩112根、12米拉森桩20根，2016年1月19日出场9米拉森桩8根、12米拉森桩80根，2016年1月20日出场9米拉森桩73根、12米拉森桩38根，合计拔出9米拉森桩193根、12米拉森桩138根。根据原告与被告繁盛公司签订的施工合同及补充协议结算，原告提供的9米拉森桩、12米拉森桩、型钢（即围囹）的打、拔、租赁费用共计374524元。
原审原告、反诉被告宏丞公司于2016年6月24日诉至原审法院，请求判令：1.原审被告繁盛公司立即支付工程款377884元、赔偿款13000元、自2016年1月21日起按照2%/月计算至款项付清之日止的违约金（暂算至2016年5月20日为30231元）；2.原审被告王杰、王波平对上述请求承担连带清偿责任。
原审被告繁盛公司、王杰提出反诉，请求原审原告宏丞公司赔偿损失30万元。
原审法院审理认为：原告与被告繁盛公司签订的《拉森钢板桩打、拔劳务施工合同》、《补充协议》虽以技术专用章签订，但其内容均经项目责任人确认，且已实际履行，故上述合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应为合法有效，对双方均具有约束力。根据原告与被告繁盛公司签订的《拉森钢板桩打、拔劳务施工合同》、《补充协议》约定的结算方式及进场单、出场单，可以认定被告繁盛公司应支付原告拉森钢板桩打、拔施工费用374524元。被告繁盛公司、王杰抗辩认为围护桩倒坍的责任在于原告，12米拉森桩不应计费并反诉要求原告赔偿损失30万元，该院认为，围护桩倒坍当时被告繁盛公司正在施工，且施工现场已进行修复，现已无法分辨围护桩倒坍的原因是由于原告提供的拉森桩存在质量问题还是被告繁盛公司存在施工不当，且被告繁盛公司已与原告订立了补充协议，愿意支付原告12米拉森桩的费用，故被告繁盛公司、王杰的抗辩意见不成立，其要求原告赔偿损失30万元亦缺乏依据，该院不予支持，被告繁盛公司应支付原告工程款374524元。对于原告主张的拉森桩灭失的赔偿款13000元，该院认为，根据进场单、出场单显示，原告尚有9米拉森桩1根、12米拉森桩2根未拔出，根据合同约定，对于原告未拔出的拉森桩被告繁盛公司应负责拔出归还，如灭失的应由被告繁盛公司按9米拉森桩每根5000元、12米拉森桩每根8000元的标准赔偿，现未拔出的拉森桩无法找到，应由被告繁盛公司承担赔偿责任，且原告主张的13000元低于合同约定的赔偿标准，故对原告的该项诉讼请求，该院予以支持。对于原告主张自2016年1月21日起至实际付款之日止按月息2%支付违约金的诉讼请求，该院认为，双方对付款时间未作约定，原告退场后也未提交结算资料，根据法律规定，应以起诉之日作为应付款时间，故违约金应自2016年6月24日起算；对于违约金计算方法，被告繁盛公司、王杰抗辩认为违约金约定过高，应以银行同期贷款利率计算，该院认为，合同约定的每日0.3%过分高于原告的实际损失，该院结合原告的实际损失酌情调整为按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算。对于原告要求被告王杰、王波平承担连带清偿责任的诉讼请求，该院认为，被告王杰在合同底部“甲方担保人”处签字，保证合同成立，合同对于保证方式及范围未作约定，根据法律规定保证人应对包括主债务、违约金等的全部债务承担连带保证责任，故原告要求被告王杰承担连带担保责任，理由正当，该院予以支持；被告王波平系代被告王杰签字，原告要求被告王波平承担连带担保责任，缺乏依据，该院不予支持。被告王杰承担保证责任后，有权向被告繁盛公司追偿。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第三十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项之规定，作出如下判决：一、被告宁波繁盛建设有限公司支付原告上海宏丞建筑工程有限公司工程款374524元及自2016年6月24日起至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算的违约金、拉森桩赔偿款13000元，限于判决生效后七日内履行完毕；二、被告王杰对上述第一项付款义务承担连带清偿责任；被告王杰承担保证责任后，有权向被告宁波繁盛建设有限公司追偿；三、驳回原告上海宏丞建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告宁波繁盛建设有限公司、王杰的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费7617元，减半收取3808.50元，由原告上海宏丞建筑工程有限公司负担252元，被告宁波繁盛建设有限公司、王杰负担3556.50元；反诉案件受理费减半收取2900元，由被告宁波繁盛建设有限公司、王杰负担。
宣判后，原审被告、反诉原告繁盛公司、王杰不服，共同上诉至本院，称：1.原审法院认定事实不清。上诉人认为围护桩倒坍的原因不仅仅是因为拉森桩本身质量问题，围护桩打的深度不够、需打桩的数量多少以及施工方案不当也会引起倒坍。被上诉人作为专业的打桩公司，应保证上诉人水池开挖安全完成。故在围护桩倒坍事实存在的情况下，如被上诉人未能证明系上诉人施工不当的原因造成，则应由被上诉人承担围护桩倒坍造成的损失。2.上诉人为赶工期且不在场的情况下与被上诉人签订补充协议，该补充协议是对倒坍事故的善后补救措施，并不表示被上诉人对围护桩倒坍没有责任。3.涉案围护桩倒坍由被上诉人造成，被上诉人理应赔偿上诉人为此额外支付的费用。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人宏丞公司答辩称：1.围护桩倒坍的事实是在被上诉人施工全部完毕，上诉人接手继续施工的过程中发生。被上诉人认为围护桩的倒坍系因上诉人施工不当造成，故相应损失应由上诉人自行承担。2.在围护桩倒坍后，被上诉人与上诉人沟通后签订了补充协议。事实上，被上诉人已经以降低价格的方式承担了大部分补救措施所需的工程款，上诉人主张被上诉人应承担全部损失，缺乏依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告王波平未到庭参加诉讼亦未提供书面答辩状。
上诉人繁盛公司、王杰在二审审理期间共同提供如下证据：1.宁波中房建筑设计研究有限公司出具的证明一份，拟证明围护桩倒坍的原因是由于被上诉人提供围护桩中的支撑梁焊接缝质量问题引起的。2.宁波中房建筑设计研究有限公司在现场拍摄的照片九张，拟证明照片中所反映的现场就是涉案工地，照片中显示的钢与钢之间的缝隙就是断裂处。
被上诉人宏丞公司经质证后，对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，上诉人未能证明宁波中房建筑设计研究有限公司是涉案工程的设计单位以及对于围护桩倒坍事实具有开具证明的资质。另外，从民事诉讼证据规则来说，该证明只有公司盖章，没有出具人的签名，也不符合证据的形式要件。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，仅凭照片无法反映拍摄的主体，同时照片反映的也只是倒坍以后的现场状况，并不能充分说明倒坍的原因。
原审被告王波平未发表质证意见。
本院经审查后认为，上诉人提供的上述证据非二审中的新证据，本院不予认定。
被上诉人宏丞公司与原审被告王波平在二审审理期间均未向本院提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为涉案围护桩倒坍的责任主体以及由此造成的损失应由谁承担。上诉人主张围护桩的倒坍系因被上诉人提供的拉森桩存在质量问题，被上诉人主张围护桩的倒坍系因上诉人的施工不当造成。经审查，施工现场现已进行修复且无法分辨围护桩倒坍的原因，但上诉人认可围护桩倒坍系在被上诉人施工完毕且上诉人继续施工的情况下发生，结合上诉人在《补充协议》中愿意承担补救围护桩倒坍而加打12米拉森钢板桩的费用的事实，上诉人主张涉案围护桩倒坍的责任应由被上诉人承担，缺乏依据，本院不予支持。上诉人据此要求被上诉人承担30万元的损失，亦缺乏依据，原审未予支持，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人宁波繁盛建设有限公司、王杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
代理审判员 郑 辉
代理审判员 李春燕
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 陆 琼