湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民一终字第250号
上诉人（原审原告）袁祖来，男，1967年2月10日出生，汉族。
委托代理人彭立华，湖南和讯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李友华，男，1954年12月15日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）李朝锋，男，1980年9月28日出生，汉族。
以上二被上诉人共同委托代理人郭建国，湖南凌风律师事务所律师。
上诉人袁祖来因与被上诉人李友华、李朝锋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2012）桃民初字第1291号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人袁祖来及其委托代理人彭立华，被上诉人李友华、李朝锋及其共同委托代理人郭建国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年3月1日晚上，李朝锋打电话雇请袁祖来将其经营的“敏儿土菜馆”前的遮阳棚拆除，3月2日上午8时许，袁祖来在拆棚过程中从棚顶破裂的石棉瓦中掉下。袁祖来受伤后被送往桃源县人民医院、常德市第一人民医院共住院治疗95天。袁祖来受伤情经常德市凯信司法鉴定所鉴定构成七级伤残，医疗终结时间240天，其中两次住院治疗95天，住院期间陪护1人；内固定取出手术需要住院治疗2周，住院期间陪护1人，医疗费用7000元左右酌定，出院后休息2周。李朝锋垫付袁祖来医药费29465.74元、鉴定费1380元、交通费660元、给付现金6200元，共计人民币37705.74元。袁祖来的母亲彭绒仙，1939年2月7日出生，系农村居民。袁祖来与翦春娥育有一子一女，女儿翦芳已成年，儿子袁森，1996年8月4日出生，农村居民。袁祖来兄弟姐妹共四人。另查明，袁祖来没有取得相应泥工施工资质。再查明，李朝锋经营的“敏儿土菜馆”没有进行工商注册登记。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、袁祖来的损失如何认定；二、袁祖来、李友华、李朝锋三者之间的责任如何划分。一、关于袁祖来的损失如何认定问题。1、医药费。袁祖来主张医药费22077.83元及后续治疗费7000元，共计29077.83元。李朝锋对超出医疗终结时间金额为383.27元不予认可。对其他李朝锋无异议的医药费28694.56元以及李朝锋垫付的医药费29465.74元，共计58160.3元，予以认定。2、住院伙食补助费。袁祖来主张住院伙食补助费3270元［30元/天×（95＋14）天]，李朝锋认为计算标准过高，应按12元/天计算。李朝锋的计算标准超过本地国家机关一般工作人员的12元/天出差伙食补助标准，故认定袁祖来的住院伙食补助费为1308元［12元/天×（95＋14）天]。3、营养费。袁祖来主张营养费3270元［30元/天×（95＋14）天]，李朝锋认为司法鉴定意见书没有此项内容而不予认可。但医院的诊断书明确了李朝锋应当加强营养，参照住院伙食补助费的标准给予一定的营养费，故认定袁祖来的营养费为1308元［12元/天×（95＋14）天]。4、鉴定费。袁祖来主张鉴定费1300元，李朝锋、李友华重新鉴定费1380元，共计2680元，予以认定。5、交通费。袁祖来主张交通费5000元，李朝锋认为没有提供票据而不予认可。袁祖来虽未提供交通费票据，但在事故发生后在两家医院进行治疗，酌定袁祖来支出的交通费为1000元，李朝锋垫付的交通费660元，共计1660元，予以认定。6、住宿费。袁祖来主张住宿费3270元［30元/天×（95＋14）天]，李朝锋不予认可。因袁祖来未提交就诊期间因客观原因不能住院的证据，故不予认定。7、误工费。袁祖来主张误工费26443元［2960元/月÷30天×（240＋28）天]，李朝锋认为误工费在定残后不能计算，误工时间应是186天。袁祖来系无固定收入的农村居民，没有提交证据证明其所从事行业，但确有劳动能力，其误工费应参照湖南省农、林、牧、渔业上一年度职工平均工资除以365天计算，应认定袁祖来的误工费为16080元［21836元/年÷365天/年×（240＋28）天]。8、护理费。袁祖来主张护理费10755元［2960元/月÷30天×（95＋14）天]，李朝锋认为护理费计算标准过高。护理费可以参照误工费的标准计算。应认定护理费为6540元［21836元/年÷365天/年×（95＋14）天]。9、残疾赔偿金。袁祖来主张残疾赔偿金59520元（7440元/年×20年×40%）、被扶养人生活费7631元［彭绒仙为4109元（5870元/年×7年×40%÷4）、袁森3522元（5870元/年×3年×40%÷2）]，共计67151元，李朝锋、李友华认为计算标准过高，应按2011年标准计算。袁祖来主张的残疾赔偿金和被扶养人生活费按湖南省2012年标准计算并无不当，但计算时间有误，袁森应按2年计算，被扶养人生活费为6457元［彭绒仙为4109元（5870元/年×7年×40%÷4）、袁森2348元（5870元/年×2年×40%÷2）]。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故认定残疾赔偿金为65977元。10、残疾辅助器具费。袁祖来主张残疾辅助器具费210元，李朝锋认为司法鉴定意见中没有认定需要残疾器具且袁祖来也没有提交相应的正式发票。因此应认定李朝锋的异议意见成立，对残疾辅助器具费不予认定。11、精神损害抚慰金。袁祖来主张精神损害抚慰金30000元，李朝锋提出异议，认为本案不构成侵权，不应赔偿精神损害抚慰金。精神损害抚慰金的金额应当根据侵权人的过错程度、侵权行为方式、损害后果等因素确定。本案中，袁祖来因本次事故身体导致七级伤残，身体及精神均受到了较大的伤害，综合考虑，酌定精神损害抚慰金为12000元。综上，袁祖来的各项损失共计人民币165713.3元。二、关于袁祖来、李朝锋、李友华责任如何划分问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李朝锋因需要拆除遮阳棚，袁祖来提供劳务为其做工，双方之间已形成劳务关系。李朝锋未尽到安全管理和劳动保护义务，对该起事故的发生应承担相应的责任。袁祖来从事拆除工作，在工作中应具备自我保护的能力，应当对自身的工作安全尽到审慎、合理的注意义务，拆除遮阳棚时却踩在易碎的石棉瓦上，对事故的发生亦有一定过错，应承担相应的责任。袁祖来主张李友华、李朝锋系父子关系，“敏儿土菜馆”系家庭共同经营，而要求二人承担连带赔偿责任，但并没有提交相应证据予以佐证，故李友华不承担责任。结合本案事故形成的原因，李朝锋应承担60%赔偿责任，即赔偿袁祖来损失104227.98元［（165713.3元-12000元）×60%+12000元]，扣除已垫付的各项费用37705.74元，李朝锋还应赔偿袁祖来损失66522.24元，袁祖来自行承担40%的责任。综上，袁祖来的诉讼请求，部分予以支持。李友华的辩解意见，理由成立，予以采纳。李朝锋认为李友华不是本案的被告，应驳回袁祖来对其的诉讼请求、袁祖来的受伤有一定的过错，应承担相应的责任以及袁祖来请求赔偿数额过高的辩解意见，理由成立，予以采纳；其他辩解意见，理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、李朝锋赔偿袁祖来各项损失共计104227.98元，扣除已垫付的各项费用37705.74元，还应赔偿人民币66522.24元；二、驳回袁祖来的其他诉讼请求。案件受理费3894元，由袁祖来负担2087元，李朝锋负担1807元。
判决后，袁祖来不服原审判决，向本院提出上诉，认为1、原审对责任划分不公，袁祖来受伤不是踩在易碎的石棉瓦上摔下的，而是踩到遮阳棚的檩子上，因檩子上有苔藓引起脚滑而摔下的；2、原审判决采纳的《司法鉴定意见书》不具有客观真实性；3、袁祖来的误工费应按建筑行业的标准计算，被扶养人袁森的扶养时间应计算为3年，残疾辅助器具费应当支持，精神损害抚慰金认定偏低；4、原审判决对诉讼费的分担也存在明显不公。请求撤销原判，改判李友华、李朝锋共同赔偿袁祖来的全部损失，本案的一、二审诉讼费全部由李友华、李朝锋承担。
二审期间，袁祖来未向本院提交证据材料。
李友华答辩称：原审判决李友华不承担赔偿责任是正确的，李友华与袁祖来没有形成任何书面与口头的劳务合同，也不是“敏儿土菜馆”的所有权人或合伙人，没有对袁祖来实施任何侵权行为。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，李友华向本院提交了以下的证据材料：
1、李友华的户口登记薄1份，拟证明李友华是非农业家庭户口，没有参与“敏儿土菜馆”经营；
2、桃源县青林回族维吾尔族乡人民政府的证明1份，拟证明李友华是该乡政府的工作人员，没有第三产业；
3、《青苗林果木补偿协议》1份，拟证明“敏儿土菜馆”是李朝锋个人经营的，与李友华无关；
4、陈菊香的税务登记证1份，拟证明李友华没有参与其儿子李朝锋的经营；
5、陈德福的证明1份，拟证明李朝锋将拆除工程包给陈德福和袁祖来的，是袁租来自己大意踩到石棉瓦摔下，檩子上并没有苔藓。
李朝锋答辩称：1、本案事实是李朝锋将遮阳棚拆除工程以300元承包给袁祖来与案外人陈德福的，这是一个承揽合同，李朝锋本不应承担任何责任的，只是因误过了上诉期而没有上诉；2、袁祖来从破裂的石棉瓦摔下是其在上诉状中自认了的，并不是脚踩有苔藓的檩子滑下摔倒的；3、袁祖来受伤过程中李朝锋没有任何过错，是袁祖来自身过错造成的；4、原审据以定案的证据是真实、合法的，原审关于袁祖来的误工费及被扶养人生活费等损失的计算是正确的；5、原审关于诉讼费的分担是合理合法的。请求驳回上诉、维持原判。
二审期间，李朝锋向本院提交了以下的证据材料：
1、李朝锋的户口登记卡1份，拟证明李朝锋与李友华已分家，自己是独立户主；
2、《青苗林果木补偿协议》1份，拟证明“敏儿土菜馆”是李朝锋独自经营的；
3、陈德福的证明1份，拟证明李朝锋将拆除工程包给陈德福和袁祖来的，是袁租来自己大意踩到石棉瓦摔下，檩子上并没有苔藓。
4、桃源县青林乡督粮冲村委会出具的证明1份，拟证明2012年3月2日，袁组来与陈德福两人承包拆除李朝锋的“敏儿土菜馆”的遮阳棚时，袁祖来脚踩石棉瓦而摔伤，后因袁祖来自己不愿承担责任而调解未果；“敏儿土菜馆”是李朝锋一人经营的，与其妻子李彩文、其父亲李友华没有关系；
5、李友华、李朝辉的共同委托代理人郭建国对李彩文的调查笔录1份，拟证明“敏儿土菜馆”是李朝锋独自经营的，与李彩文、李友华无关；袁祖来是脚踩石棉瓦摔伤的，檩子上没有苔藓以及事发后的调解过程等事实；
6、阳光婚庆公司名片1张，拟证明李彩文是与其他人合伙开办婚庆公司，没有参与“敏儿土菜馆”的经营。
7、李友华、李朝辉的共同委托代理人郭建国对陈昌友的调查笔录1份，拟证明“敏儿土菜馆”是李朝锋独自经营的，与李彩文、李友华无关；袁祖来是脚踩石棉瓦摔伤的，檩子上没有苔藓以及事发后的调解过程等事实；
袁组来对李友华提交的证据质证后认为：证据1、2、3、5不是新证据，不予质证；证据4真实性无异议；袁祖来对李朝锋提交的证据质证后认为：证据1真实性无异议；证据2与本案无关联性；证据3真实性有异议；证据4真实性无异议，但关联性有异议；证据5真实性有异议；证据6关联性有异议；证据7真实性有异议。
本院对李友华提交的证据进行审查后认为：证据1并不能直接证明李友华是否参与“敏儿土菜馆”的经营，本院不予采信；证据2、3加盖有桃源县青林回族维吾尔族乡人民政府公章，来源真实、合法，与本案有关联性，本院予以采信；证据4与本案无关联性，本院不予采信；证据5证人无正当理由未出庭作证，且与李朝辉在原审中认可的事发经过不一致，本院不予采信；本院对李朝锋提交的证据进行审查后认为：证据1袁祖来对其真实性无异议，本院予以采信；证据2加盖有桃源县青林回族维吾尔族乡人民政府公章，来源真实、合法，与本案有关联性，本院予以采信；证据3、5、7证人无正当理由未出庭作证，且袁祖来不予认可，本院不予采信；证据4村委会并不能直接证明其未参与的事实，与本案无关联性，本院不予采信；证据6与本案无关联性，本院不予采信。
本院经审理查明原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，李友华系桃源县青林回族维吾尔族乡人民政府社会事务管理站工作人员，无第三产业。常德市凯信司法鉴定所的《司法鉴定意见书》作出时间为2013年4月27日。
再查明，袁祖来在2012年11月18日中的询问笔录中陈述：“……我（袁祖来）就上棚顶去揭瓦了，那几天湿气比较大，天气很冷，石棉瓦上都长满了青苔，我踩在横梁上，刚揭了一块石棉瓦，走过去揭第二块时脚下一滑摔倒在瓦上，石棉瓦破了一个大洞，我从洞中掉了下来。……”李朝锋在原审庭审中对此受伤经过无异议。袁祖来在二审庭审中认可其家有责任田，其一般在农闲时外出打工。
本院认为，本案争议焦点有三：一是袁祖来、李友华、李朝锋三者之间的责任如何划分？二是原审对袁祖来的损失计算是否正确？三、原审对诉讼费的分担是否正确？
关于焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”在本案中，袁祖来作为完全民事行为能力人，在没有专业安全防护工具的情况下参与施工，且其明知施工当天天气潮湿，石棉瓦或横梁都很滑，在施工时未尽到安全注意的义务，踩在横梁上滑倒摔下，应认定袁祖来在施工过程中具有明显的过错，原审认定其自身承担40%的责任并无不当。袁祖来上诉称系踩到横梁上摔下而自身没有过错，不应承担责任不符合客观实际也不符合法律规定，本院不予支持。李朝锋作为雇主，未尽到安全管理职责和提供安全防护工具，是造成雇员袁祖来受伤的原因之一，应认定李朝锋在其中具有相应的过错，原审认定其承担60%的责任亦并无不当。李友华虽然与李朝锋系父子关系，但其作为桃源县青林乡乡政府工作人员，无第三产业，“敏儿土菜馆”并非他参与经营，袁祖来没有提供证据证明其参与了“敏儿土菜馆”的经营，且袁祖来去拆棚是应李朝锋的电话邀请，因此袁祖来上诉称李友华也应承担赔偿责任不符合事实及法律规定，本院不予支持。
关于焦点二，袁祖来上诉称原审法院采信常德市凯信司法鉴定所的《司法鉴定意见书》错误，导致袁祖来损失计算偏低。本院认为，该《司法鉴定意见书》系在原审法院主持下，双方共同选定的鉴定机构进行的鉴定，在原审中袁祖来虽对该鉴定意见提出过异议，但并没有提交支持其异议的证据，也未申请重新鉴定，原审对该证据予以采信符合法律规定。对于误工费，袁祖来系无固定收入的农村居民，家庭承包有农田，其只是偶尔在农闲时外出务工，并没有从事建筑行业的相应资质，也没有提交证据证明其在受伤前曾长期稳定的从事建筑行业，因此其请求按照建筑行业职工平均工资计算其误工费没有事实及法律依据，本院不予支持。对于被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，计算被扶养人生活费应考虑扶养人丧失劳动能力程度，即应以扶养人定残之日为基准计算被扶养人的扶养年限。袁祖来之子袁森于1996年8月4日出生，至袁祖来定残之日即2013年4月27日已满16岁，因此原审法院对于袁森的扶养年限计算为2年符合法律规定，本院予以支持。对于残疾辅助器具费，因袁祖来未提交证据证明其需要配置残疾辅助器具，也没有提交购买残疾辅助器具的相应发票，原审未支持其此项请求符合法律规定，本院予以支持。对于精神损害抚慰金，原审结合袁祖来、李朝锋两人的过错程度及袁祖来的伤残程度，酌定其精神损害抚慰金12000元并无不当，本院予以支持。综上，袁祖来上诉认为其误工费应按建筑行业的标准计算，被扶养人袁森的扶养时间应计算为3年，残疾辅助器具费应当支持，精神损害抚慰金认定偏低的上诉主张，不符合事实及法律规定，本院不予支持。
关于焦点三，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”原审法院根据本案的起诉标的等具有情况决定袁祖来负担2087元的诉讼费并无不当，本院予以支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理适当，上诉人袁祖来的上诉主张没有事实及法律依据，其上诉理由不能成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费3894元，由上诉人袁祖来负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 雪
审 判 员 彭 炜
代理审判员 张 利
二〇一四年三月十日
代理书记员 向伟佳
附本案引用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。