广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终1992号
上诉人（原审原告）：李伟华，男，汉族，1985年1月9日出生，住湖北省大悟县。
委托代理人：袁良平、潘炯阳，分别系广东南天星律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审被告）：思林菲加热器材（东莞）有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇北面村秀边工业区。
法定代表人：爱德华?德博斯克，总经理。
委托代理人：林剑斌，该公司员工。
委托代理人：曹学良，广东仁之仁律师事务所律师。
上诉人李伟华因与被上诉人思林菲加热器材（东莞）有限公司（以下简称“思林菲公司”）劳动合同纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2014）东二法虎民一初字第913号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间及职务：李伟华于2007年5月8日入职思林菲公司，担任生产部主管。
二、合同签订情况：双方已签订自2010年1月1日起的无固定期限劳动合同。
三、劳动合同解除的时间及原因：2014年7月16日，思林菲公司向李伟华出具了雇佣合同终止通知书，该通知书载明：“经员工举报，之后公司证实，在你自愿申请得到公司补贴的周末加班时间，你多次指使其他员工代替你打卡，而你自己并没有履行加班工作。你的这种行为直接违反了公司制度，迫使公司对你做出解除雇佣合同的处罚”。为证明李伟华存在上述行为，思林菲公司对此提供了离职原因调查表、张兴林举报说明、张兴林身份证复印件、两份员工奖惩建议表、证明（陈安平、张顺清出具）、2014年7月16日的谈话录音及录音文字资料（思林菲公司与张某1、李伟华的谈话）、厂门口门禁打卡监控视频及门禁系统查询资料作为证据，并申请了证人张某1、张某2出庭作证。其中离职原因调查表、张兴林举报说明、张兴林身份证复印件显示离职员工张兴林称李伟华作为生产部夜班主管，在上夜班期间经常回家睡觉，让别人代打卡，代发邮件，李伟华以上述材料没有原件为由对此不予确认；2014年7月2日的员工奖惩建议表载明经员工举报，查公司监控发现，2014年6月21日，李伟华让张某1帮其打上下班卡，旷工半天，2014年6月22日，李伟华让张某1帮其打上下班卡，视频无李伟华上班记录，旷工一天，对李伟华作出书面警告，2014年7月16日的员工奖惩建议表载明经查看7月份公司监控发现，2014年7月6日，李伟华让张某1代打下班卡，旷工半天，2014年7月7日，李伟华让张某1代打上下班卡，旷工一天，2014年7月8日，李伟华让张某1代打上下班卡，旷工一天，2014年7月12日，李伟华本人打卡，但是中途离厂，旷工半天，2014年7月13日，视频反映李伟华中途离厂，旷工半天，对李伟华作出书面警告和辞退的处理决定，思林菲公司主张李伟华拒绝在上述员工奖惩建议表上签名确认，李伟华对此不予确认，否认存在拒绝签名的情况；证明（陈安平、张顺清出具）载明李伟华在2014年2月至同年7月期间经常存在上班时间迟到、早退、找人代打卡的情况，特别是在周末加班和上夜班的时候发生上述情况比较多，李伟华对此证明的真实性不予确认，主张证人证言应单独作证；思林菲公司与张某1谈话录音及录音文字资料载明张某1称在2014年6月份、2014年7月份有帮李伟华打过三、四次卡，但是不清楚李伟华在让其代打卡之后有无上班的情况，思林菲公司与李伟华谈话录音及录音文字资料载明李伟华确认曾被告知公司支付补贴的加班时间需要通过打门禁卡来进行确认，但主张因为经常忘记打卡，所以曾让张某1代打过几次卡，也曾让张海洋代打过卡，李伟华以上述录音不是完整的对其真实性不予确认，并申请对思林菲公司提交的上述录音证据是否经过剪切、编辑进行司法鉴定，后李伟华申请撤回对上述录音证据是否经过剪切、编辑进行司法鉴定的申请；李伟华以视频图像模糊，不能确认图像所记录的员工是其本人为由主张厂门口门禁打卡监控视频及门禁系统查询资料不能证明其存在找人代打卡的行为。证人张某1出庭作证称其在思林菲公司担任生产部组长，是李伟华的下属，李伟华曾要求其帮忙代打卡两、三次，但不清楚李伟华在委托其代打卡后的上班情况，李伟华委托代打卡的原因是有点忙，但不清楚是公事还是私事，平时上班需要打卡，加班需要填写加班申请，证人张某2出庭作证称其是思林菲公司的保安队长，其曾看到过李伟华存在早退的情形，也听其他保安说过，但无法判断其他员工是否代李伟华打卡，李伟华主张证人张某1、张某2均是思林菲公司的员工，所陈述的证人证言不客观。思林菲公司主张李伟华在案涉纠纷仲裁庭审阶段对委托他人代打卡的事实，为查明案件事实，依法向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭调取了案涉纠纷的仲裁庭审笔录，该笔录显示李伟华对视频发表意见时确认在6月21日、7月7日曾委托张某1代打卡，并称在思林菲公司委托他人代打卡是常见的情况，也确认加班需要填写加班申请单，进出厂门需要打卡。思林菲公司又提交《厂区门禁考勤管理通告》主张已告知全厂员工在出入厂区大门时打卡，李伟华在庭审时否认见过该考勤管理通告。思林菲公司又提交员工自愿加班申请单，主张李伟华在2014年6月14日、15日、16日、21日、22日以及2014年7月6月、12日、13日每日均申请加班8小时，李伟华对该申请单的真实性予以确认。思林菲公司主张李伟华上述委托他人打卡、旷工的行为违反了员工手册的相关规定，故对其作出解除双方劳动合同的决定，根据思林菲公司提交的员工手册第九章2.2.8条以及2.2.17条规定，存在委托或代替他人打卡、无故旷工3天以内者的情形，公司将予以书面警告，此外，2.3条规定了员工违纪公司可开除的各种情形，其中2.3.1规定为已经受到两次的书面警告者，2.3.2条规定为书面警告种类所描述的违纪行为继续或造成公司重大损害者，2.3.6条规定为工作态度恶劣，消极怠工经教育无效者。思林菲公司主张依据上述规定对李伟华进行了两次书面警告，故其解雇李伟华的决定符合法律规定。李伟华主张没有收到过该员工手册，并称根据员工手册的违纪处理程序，如果违纪属实但当事人拒绝签字的，应该送公司工会，由工会调查，但思林菲公司并没有按照上述规定处理案涉纠纷。为证明李伟华知悉员工手册的内容，思林菲公司提供了一份2012年10月的员工奖惩建议表复印件，载明对思林菲公司的一名员工旷工一天的行为作出书面警告处理，其中建议人签名处有“李伟华”字样的签名，思林菲公司又提供了一份培训表，载明李伟华为员工培训沟通与投诉政策、5S、安排岗位等内容，李伟华在庭审时对上述证据的真实性不予确认，但根据仲裁庭审笔录，其确认对员工作出过警告处理，并称担任管理人员多年，多少清楚部分的管理规定。思林菲公司同时主张因李伟华入职时间早，故没有要求其签收员工手册。李伟华在2014年7月16日离职，当时未领取2014年7月的工资。
四、离职前十二个月平均工资：双方确认为6986元。
五、2014年7月工资情况：李伟华主张其应发工资由基本工资、工龄工资、夜班津贴、其他津贴（550元）、“补上月”（大部分为350元的倍数）构成，思林菲公司则主张李伟华的应发工资由基本工资、工龄工资、房屋津贴（450元）、电话补贴（100元）、周末补贴（350元／天）构成。原、被告双方同意由思林菲公司支付李伟华2014年7月工资3944元，思林菲公司提供转账记录主张已转账支付李伟华上述工资2435.94元，李伟华确认于2014年8月25日收到2435.94元，但称不清楚付款人是谁。思林菲公司又主张李伟华曾向其借款1000元，依法应予以抵扣，李伟华对借款不予确认，思林菲公司也未就该项主张提供任何证据予以证明。
六、仲裁情况：李伟华于2014年7月21日向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭提起仲裁，请求依法裁决思林菲公司支付李伟华：1.赔偿金104790元；2.代通知金6986元；3.2014年7月份工资4108元。该仲裁庭于2014年8月20日作出东劳人仲院虎门庭案字（2014）427号仲裁裁决书，裁决：一、由思林菲公司在裁决生效之日起三天内支付给李伟华2014年7月的工资3435.94元；二、驳回李伟华的其他仲裁请求。
原审法院认定上述事实的证据，有李伟华提交的仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、离职证明，思林菲公司提交的离职原因调查表、员工奖惩建议表、证明谈话录音及录音文字资料、厂门口门禁打卡监控视频及门禁系统查询资料、转账记录，当事人陈述及审庭审笔录等。
原审法院认为，本案为劳动争议，李伟华与思林菲公司存在劳动关系，双方的争议受相关劳动法律、法规约束。争议焦点为：一、思林菲公司是否已足额支付李伟华2014年7月工资；二、思林菲公司应否支付李伟华违法解除劳动合同的赔偿金；三、思林菲公司应否支付李伟华未提前三十日通知即解除劳动合同的经济补偿金。
针对争议焦点一。双方同意由思林菲公司支付李伟华2014年7月工资3944元，对此予以确认，现思林菲公司已提供转账记录证明已支付李伟华上述工资2435.94元，对此予以确认，此外，思林菲公司又主张李伟华曾向其借款1000元，依法应予以抵扣，但李伟华对借款不予确认，思林菲公司也未就该项主张提供任何证据予以证明，故思林菲公司应对此承担举证不能的不利后果，对其抵扣主张不予支持，故思林菲公司仍应支付李伟华2014年7月工资3944元-2435.94元=1508.06元。李伟华该项诉讼请求超出部分，不予支持。
针对争议焦点二。关于李伟华是否存在委托他人代打卡，无故旷工的行为的问题，分析如下：首先，虽然厂门口门禁打卡监控视频及门禁系统查询资料不足以直接证明李伟华存在委托他人代打卡，无故旷工的行为，但是张某1、李伟华在2014年7月16日的谈话录音中均确认了李伟华存在委托他人代打卡的行为，李伟华曾对谈话录音的真实性申请鉴定，但其后来申请撤回鉴定申请，应对此承担举证不能的不利后果，故确认上述录音的真实性；其次，李伟华在仲裁庭审时确认在6月21日、7月7日曾委托张某1代打卡，现其否认存在上述行为，但未对此提供足以推翻自认的相反证据予以证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，对此予以确认；再次，证人张某1出庭作证亦确认李伟华曾要求其帮忙代打卡两、三次。综上所述，认定李伟华存在委托他人代打卡的行为。关于李伟华委托他人代打卡后有无正常加班的问题，分析如下：首先，李伟华在谈话录音中主张委托他人代打卡的原因是自己忘记打卡了，但按照一般常理，忘记打卡的情况下也可以自行去补打卡，而无需委托他人代打，对此不予采信；其次，证人张某1出庭作证称李伟华委托其打卡的原因是以忙为由，但李伟华未提供证据证明其在委托他人打卡后仍正常按照申请的时数进行加班，李伟华应对此承担举证不能的不利后果。综上所述，认定李伟华在委托他人打卡后未正常按照申请进行加班的事实。关于思林菲公司以李伟华存在委托他人代打卡，无故旷工的行为为由作出解雇决定是否符合法律规定的问题，分析如下：首先，虽然思林菲公司未提供证据证明曾对李伟华公示过员工手册，但李伟华作为生产部主管，属于管理人员，结合李伟华在仲裁庭审笔录确认对员工作出过警告处理，并称担任管理人员多年，多少清楚部分的管理规定的陈述，故认定李伟华清楚员工手册的内容；其次，李伟华委托他人打卡，但却照常领取周末加班补贴，属于骗取劳动报酬的行为，即便员工手册未对此行为作出明确规定，也属于严重违反劳动纪律的行为，其作为生产部管理人员，委托下属代为打卡，起了不好的示范作用，对于思林菲公司的管理秩序也造成了一定程度的影响；再次，虽然按照员工手册的违纪处理程序的规定，在李伟华对于委托他人打卡、无故旷工的违纪行为拒绝签字的情况下，思林菲公司应将此送工会调查，现思林菲公司未履行上述程序，存在瑕疵，但不足以否定李伟华违纪行为的严重性。综上，思林菲公司以李伟华存在委托他人打卡、无故旷工的违纪行为作出解雇决定，符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一款第二项以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，并无不当，故对于李伟华要求思林菲公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，不予支持。
针对争议焦点三。双方解除劳动合同关系的原因，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，李伟华要求思林菲公司支付未提前三十日通知即解除劳动关系的经济补偿金的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。
原审法院遂依照前述所援引之法律以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限思林菲公司于判决发生法律效力之日起三日内向李伟华支付2014年7月工资1508.06元；二、驳回李伟华的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由李伟华负担，李伟华申请免交，原审法院予以准许。
一审宣判后，李伟华不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认为即便员工手册未对此行为作出明确规定，也属于严重违反劳动纪律的行为，因此用人单位可以此解除合同，该说法显然错误。若无明文规定，劳动者将无法准确预测实行行为的后果，即难以使李伟华准确预测相关行为的具体惩罚措施。既然员工手册对此无明文规定，则说明该行为并未违反单位规章制度，故思林菲公司提出的解除依据与解除理由无法形成必然联系，解除劳动合同的依据不足，属违法解除。二、思林菲公司依照员工手册规定认定李伟华行为违纪，却又不按员工手册规定的程序对违纪进行处理，显然不当。员工手册第28页3.3的规定，如李伟华拒签处分单时，思林菲公司应即送工会，由工会调查事实，如为事实且处分恰当，工会代为签收并将事实告知违纪当事人。劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。故思林菲公司既未按照员工手册的程序进行违纪处理，又违反劳动合同法的规定，应属违法解除劳动合同。三、思林菲公司的员工手册、门禁卡等制度未经法定程序制定公布，也未告知李伟华，对李伟华不具备约束力。另，李伟华对于思林菲公司以李伟华违反员工手册规定为由进行解雇，没有依据。原审法院以李伟华为管理人员为由认定李伟华应知悉手册内容，显然过分牵强，于理不合。四、李伟华并未委托他人代打卡，亦不存在旷工行为，原审法院认定事实错误，应予纠正。证人张某1系思林菲公司员工，故其证言不具客观性。记录出勤的方式并非只有刷卡，还有填写加班申请表、发送邮件、录像等方式，即使李伟华有找过他人，李伟华也有在自身岗位上工作，故李伟华根本不存在迟到、早退、旷工现象。故上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判思林菲公司需支付李伟华违法解除劳动合同的赔偿金104790元、代通知金6986元；二、本案诉讼费由思林菲公司承担。
针对对方的上诉，思林菲公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：思林菲公司解除与李伟华的劳动关系是否合法。
首先，李伟华确实存在有委托张某1代打卡的情形，而但未提供证据证明在委托他人打卡后仍正常按照申请的时数进行加班，由此可见，李伟华存在骗取劳动报酬的行为，明显违反其职业操守，存在不诚信履职的行为；其次，李伟华作为生产部主管，属于管理人员，需对员工进行管理，理应清楚公司员工手册的内容，员工手册对委托他人打卡的行为及其处罚有作出明确规定，故员工手册的规定对李伟华有约束力；再次，员工手册第28页3.3规定的是当事人签名确认及等同于当事人签收确认，即使未将此送工会调查，但不足以否定李伟华存在上述违纪行为。综上，原审法院认定思林菲公司解除与李伟华劳动关系合法是恰当的，本院予以确认。而李伟华主张思林菲公司需支付违法解除劳动合同的赔偿金104790元、代通知金6986元的理据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。李伟华的上诉理由均不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由李伟华负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一六年八月十五日
书 记 员 尹钧泰
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