云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文中民三终字第116号
上诉人（原审原告）王明坤。
委托代理人高锐、王丽，云南七乡律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）何兴涛。
被上诉人（原审被告）张红斌。
上诉人王明坤因与被上诉人何兴涛、张红斌民间借贷纠纷一案，不服马关县人民法院（2014）马民初字第326号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月14日受理本案后，依法组成合议庭进行审理。2015年4月17日，王明坤、何兴涛主动共同到庭接受本院调查询问。经传票传唤，本院于2015年5月26日组织本案双方当事人进行法庭调查及调解工作，上诉人王明坤的特别授权委托代理人高锐、王丽，被上诉人张红斌到庭参与调查调解，何兴涛无正当理由拒不到庭，故本案当事人未达成调解协议，本案现已审理终结。
原审法院经过审理确认本案法律事实是：原告王明坤出具一张《借条》载明：“今向王明坤借款人民币壹佰伍拾万元整（1500000.00元）至2013年10月2日还清，用位于马关县马白镇多胜村82号何兴涛的房产，证号（2003503号）。何立虎马关县马白镇海子边社区信合路中段房产证号为（20109**号）土地证号为（00002**号）的房产作为抵押。借款人何兴涛，身份证号为：532625197608160019，担保人张红斌，身份证号为：532625196710100018，证明人甘应祥，身份证号为：532625196604102159。2013年7月2日”。借条形成后，原告王明坤陈述其将款交付给了被告何兴涛，借款期限届满后，因何兴涛未履行还款义务，原告遂诉至本院，要求人民法院依法判决被告何兴涛赔还其借款本金人民币1500000元及逾期银行同期贷款利息99000元，并承担律师费15000元及本案诉讼费，由被告张红斌承担连带赔偿责任。
原审法院认为：首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”该规定原则上认定公民之间的民间借贷属于实践性合同，除了要具备当事人之间的意思表示一致，即以出借人和借款人之间达成借贷合意，还应以出借人实际给付借款为生效要件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”的规定，原告王明坤应当就其已经向被告何兴涛履行了“提供借款”义务承担举证责任。原告诉称《借条》形成后，1230000元款项由甘应祥按被告何兴涛的要求通过汇款转账方式支付给案外人李婉琳，但未能提供被告何兴涛委托或指令其向李婉琳交付款项的相关证据。对于剩余270000元，原告及甘应祥称均是通过甘应祥以现金方式支付给何兴涛，现因被告下落不明，无法查明其是否收到该笔借款，原告又无法提供有效证据加以印证，况且在当前银行汇款比现金交易更便捷和安全的情况下，原告称将270000元的大额借款通过现金直接交付给被告何兴涛不符合交易习惯和生活常理。另就本地区而言，1500000元款项支付在日常生活中不是小的数额，原告王明坤未能就其款项来源、支付能力等进一步提供证据加以证明，以及原告王明坤陈诉其在与被告何兴涛并不熟稔的情况下出借较大数额款项，亦不具有合理性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告王明坤仅凭一张《借条》和原告本人陈述及甘应祥的陈述为证，不足以证明原告与被告何兴涛之间存在借款关系。经对原告王明坤、被告张红斌当庭陈述及原告陈述被告何兴涛与其借款经过、双方的关系、交易习惯的综合考量，原告与被告何兴涛并不存在事实上的借款关系。原告的诉讼主张没有充分的证据加以证明，故对原告要求被告何兴涛赔还其借款本金1500000元及逾期银行同期贷款利息99000元的诉讼请求，本院依法不予支持。关于原告王明坤主张的律师费，《借条》上并未约定律师费如何支付，故对原告王明坤的该项诉讼请求，本院亦不予支持。综上诉述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，判决：驳回原告王明坤的全部诉讼请求。案件受理费19850元，保全费2000元，公告费360元，共计22210元，由原告王明坤承担。
一审宣判后，原审原告王明坤不服一审判决，向本院提起上诉并请求撤销一审判决，改判支持王明坤一审的诉讼请求，并判决本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决以举证不能认定上诉人与何兴涛之间不存在事实上的借款关系错误。一审过程中，上诉人提供了银行转款凭证，证实了甘应祥按上诉人的意思转账1230000元到何兴涛指定的李婉琳的账户上，且与证人甘应祥、李婉琳的证言相互印证，后甘应祥通过现金交付方式付给何兴涛270000元，与《借条》上载明的借款总金额为1500000元相互印证。据此，上诉人与何兴涛之间不仅有《借条》，上诉人还实际交付了借款，双方之间的民间借贷关系成立。2、被上诉人张红斌在被上诉人何兴涛出具的《借条》上担保人三个字后面签字，虽然担保人三个字被上诉人张红斌认为不是其书写，但其认可其签名按印的事实，同时证人甘应祥也证明了该事实。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十三条及《担保法》第七条的规定可知，张红斌作为一个领导干部，有固定收入，有相应的房产，系具有代为清偿债务能力的公民，符合适格担保人的条件。张红斌虽然辩解其只是证明人，但在《借条》上是有证明人的，证人甘应祥就是证明人，且在一审庭审中，张红斌并未提供任何证据证明其主张的事实，故其应承担举证不力的不利后果。本案中，张红斌作为何兴涛的老领导，何兴涛又是当着上诉人的面打电话说张红斌愿意对该笔借款担保，上诉人完全有理由相信张红斌对债务的履行有保证的意思表示。据此，应依法认定张红斌为本案的保证人，与何兴涛承担连带清偿责任。3、根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第123条的规定，上诉人主张的99000元利息应当予以支持。另外，上诉人主张的律师费15000元是因被上诉人不按约赔偿借款导致的，属上诉人实际支付的费用，依法也应予以支持。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误，请求二审人民法院依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人何兴涛虽未按传票传唤出庭进行答辩，但其在2015年4月17日接受本院调查询问时称：其因生意上资金周转需要，实际向王明坤借过1500000元，其实际收到并使用了这些钱。但其实际收到钱是甘应祥转款了1230000元到其指定的李婉琳账户，其他的是用现金给的，其中90000元是甘应祥提现金给的，另外180000元是提前支付的利息。对于王明坤提起的诉讼主张，本金部分何兴涛认可借着1500000元，其愿意进行偿还。对于利息及律师费其不认可，其有能力给多少就自己给多少。
被上诉人张红斌答辩称：1、一审判决认定事实清楚，客观、公正地认定了各当事人之间的关系，请求二审人民法院依法维持一审判决。2、上诉人的上诉请求理由不充分，依法不应予以支持。首先，上诉人在向一审法院起诉过程中称，他与二被告是朋友关系，本案关键人员甘应祥则在一审法庭作证时称王明坤不认识何兴涛，是甘应祥以王明坤的名义借了1500000元给何兴涛，当时答辩人并不在场，是他们在马关将借条写好后到文山找答辩人后写的，但是“担保人”三个字是什么时候写的、谁写的、在哪里写的，上面的手印是谁按的答辩人不清楚。本案中，事实上的借款人是甘应祥，而在诉讼中借款人变成证明人，而当时要求证明的答辩人则变成了担保人，角色的转换只有他们三人清楚，或者说只有我的老表甘应祥清楚。其次，本案一审时，答辩人就已经说明其与甘应祥是老表关系，与借款人何兴涛是上、下级关系。由于答辩人老表甘应祥对何兴涛用于抵押的房产不放心，要答辩人证明，所以答辩人才同意签字。答辩人在本案中不是担保人，仅是证明人，证明何兴涛向甘应祥借款1500000元，并用何立虎所有的位于马关县马白镇海子边社区信合路中段的房产和何兴涛所有的位于马白镇海子边社区多胜村82号房产作抵押，并将房产证、土地证交给甘应祥保存。在文山签名时，为落实房产抵押这一行为，甘应祥还将他保存的房产证、土地使用证拿给我看是否属实。综上所述，本案中王明坤仅仅是借条上的权利人，而该借款1500000元全部是甘应祥以转账和现金方式支付给何兴涛，而王明坤并不认识何兴涛，也不认识答辩人。答辩人与王明坤在整个借款过程中从未见过面，答辩人不可能为一个从未见过面的王明坤担保，这种关系的转变只有甘应祥清楚，而甘应祥则由实际上的放款人转变为证明人，答辩人则由证明人转变为担保人，他们之间的关系只有甘应祥清楚。故请求二审人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
对其上诉主张，除一审提供的证据以外，王明坤二审过程中未提供其他新的证据。
对其答辩主张，除一审提供的证据以外，张红斌二审过程中也未提供其他新的证据。
经询问，上诉人王明坤、被上诉人张红斌对一审判决认定的法律事实均无异议。
经审理，本院查明本案法律事实如下：2013年7月初，何兴涛因生意上需要资金周转找到甘应祥，要求与甘应祥借款，因甘应祥尚欠王明坤120余万元即将到期需偿还，故甘应祥就介绍何兴涛与王明坤相互认识，双方就借款事宜达成合意，何兴涛出具了书面《借条》一份给王明坤收持。该借条载明：“今向王明坤借款人民币壹佰伍拾万元整（1500000.00元）至2013年10月2日还清，用位于马关县马白镇多胜村82号何兴涛的房产，证号为（2003503号）。何立虎马关县马白镇海子边社区信合路中段房产证号为（20109**号）土地证号为（00002**号）的房产作为抵押。借款人：何兴涛，身份证号为：532625197608160019，担保人：张红斌，身份证号为：532625196710100018，证明人：甘应祥，身份证532625196604102159。2013年7月2日”。2013年7月2日签订好《借条》后，王明坤指示甘应祥从甘应祥农村信用社账户内分两次分别转款500000元和730000元到何兴涛指定的李婉琳账户内，同日，甘应祥还向何兴涛交付了现金90000元。何兴涛将其所有的位于马关县马白镇海子边社区多胜村82号房屋的《房屋所有权证》及其父亲何立虎所有的位于马关县马白镇海子边社区信合路中段的房屋的《房屋所有权证》交给了王明坤收持。因到期后何兴涛未向王明坤偿还借款，故王明坤将何兴涛、张红斌起诉至一审法院，要求判决何兴涛偿还借款本金1500000元及逾期银行同期贷款利息99000元、承担律师费15000元，同时要求判令张红斌对前述款项承担连带清偿责任。
另查明：《借条》上的“张红斌”以及“身份证号为：532625196710100018”的字样系张红斌本人所写，“张红斌”三字上的手印系张红斌本人所按印。
综合双方当事人的诉辩主张及本案案情，本案在二审的争议焦点是：1、王明坤是否出借了相应款项给何兴涛，双方的借贷关系是否成立，实际借款金额为多少？2、王明坤诉请要求何兴涛赔偿借款本金1500000元及逾期利息99000元并承担律师费的主张是否应当得到支持？3、若何兴涛与王明坤之间的民间借贷关系成立，张红斌对该债务是否应当承担连带赔偿责任？
本院认为，关于王明坤是否出借了相应款项给何兴涛，双方的借贷关系是否成立，实际借款金额为多少的问题。本案中，何兴涛虽然未参加一审庭审，但在二审审理过程中，其与王明坤于2015年4月17日主动共同到本院就案件事实共同接受了调查询问，本院依法制作了《调查询问笔录》。何兴涛在调查询问过程陈述认可其向王明坤借过钱，借条的正文、借款人、他本人的名字及身份证号码等内容都是他本人自己书写的，他实际收到的钱是甘应祥转款了1230000元到其指定的李婉琳账户，其余部分是用现金给的，90000元是甘应祥提现金给，180000元提前支付了利息。因此，根据王明坤一审提供的证据《借条》、《储蓄取款凭证》及何兴涛的自认，本案中应认定王明坤实际出借了款项给何兴涛，双方之间的借款关系成立。关于双方实际借款金额为多少的问题。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本案中，虽然何兴涛出具的《借条》中写明借款金额为1500000元，但根据王明坤提供的证据《储蓄取款凭证》仅能证明其指示甘应祥实际转款了1230000元，虽然其主张余下的270000元系通过现金支付的，但何兴涛只认可实际收到现金90000元，其余的180000元属提起支付的利息。对此事实，王明坤一方二审过程中也予以了认可，故本案中王明坤出借给何兴涛的借款本金依法仅应认定为1320000元，何兴涛仅应按该数额进行还款和计算利息。
关于王明坤诉请要求何兴涛赔偿借款本金1500000元及逾期利息99000元并承担律师费15000元的主张是否应当得到支持的问题。因王明坤在出借款项给何兴涛时并未实际足额交付了150000元，其预扣了部分利息，仅实际交付了132000元，故其诉请要求何兴涛赔偿本金1500000元的主张不能成立，依法仅应支持1320000元。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条规定：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。”本案中，王明坤与何兴涛之间虽然并未约定借款期间的利息，但约定了还款时间为2013年10月2日，何兴涛从始至终均未进行偿还，故王明坤起诉要求支付逾期利息的主张应当得到支持。经查，2013年10月到期日至2014年3月一审起诉时，中国人民银行公布的半年期贷款基准利率标准为5.6%，截止一审辩论终结时的2014年9月23日，何兴涛共逾期还款357天，故应支付逾期利息72299.84元（1320000元×（5.6%÷365天）×357天］，王明坤起诉要求支付逾期利息99000元没有法律依据，不应予以支持。另外，因双方没有明确约定，故王明坤诉请要求何兴涛赔偿律师代理费15000元的主张无事实和法律依据，不应予以支持。故本案中，何兴涛应实际偿还王明坤借款本金1320000元、逾期利息72299.84元，共计：1392299.84元。
关于若何兴涛与王明坤之间的民间借贷关系成立，张红斌对该债务是否应当承担连带赔偿责任的问题。本案中，经审理查明，何兴涛与王明坤之间的民间借贷关系成立，何兴涛实际收到了王明坤出借的借款本金共计1320000元。最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第108条规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务的，应当与债权人订立书面保证合同，确定保证人对主债务的保证范围和保证期限。虽未单独订立书面保证合同，但在主合同中写明保证人的保证范围和保证期限，并由保证人签名盖章的，视为书面保证合同成立。公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也视为保证合同成立，法律另有规定的除外。”本案中，在何兴涛出具的由王明坤收持的书面《借条》中写有：“担保人：张红斌，身份证号为：532625196710100018”等字样，被上诉人张红斌陈述认可“张红斌”以及“身份证号为：532625196710100018”的字样系其本人所写，“张红斌”三字上的手印也系其本人所按印。虽然张红斌主张其在该《借条》上签名仅仅是作为证明人，证明何兴涛向甘应祥借款1500000元，并用何立虎所有的位于马关县马白镇海子边社区信合路中段的房产和何兴涛所有的位于马白镇海子边社区多胜村82号房产作抵押，并将房产证、土地证交给甘应祥保存的事实。但该案中，书面《借条》正文处明确写明了出借人为“王明坤”，并不是张红斌主张的甘应祥，且何兴涛在接受本院的调查询问过程中也陈述认可在借款时因被要求找人为其担保，其就联系了张红斌，张红斌明确同意为何兴涛担保，何兴涛等人第二天到文山找到张红斌签字担保的，具体的事情何兴涛已经和张红斌说清楚了。另外，张红斌的工作职责并不与房屋产权管理有关，故张红斌主张其签名仅仅是作为证明人证明双方借款经过，以及何兴涛提供给王明坤收持的房屋权属证书真实有效的主张不能成立，其签名处有明确的“担保人”字样，张红斌在本案中应为保证人，应对何兴涛所负债务承担保证担保责任。一审过程中，张红斌曾口头向一审法院表达过要求对《借条》上“担保人”三个字及上面的手印进行鉴定的意见，但其并未在一审法院规定的2014年12月1日前进行明确答复，也未提交书面申请。且根据上述内容，能确认张红斌在本案中应为保证人，应对何兴涛所负债务承担保证担保责任。故张红斌于2015年6月3日向本院提交的书面《鉴定申请》，要求对《借条》中的“担保人”上的指纹进行鉴定的申请无事实和法律依据，本院不予准许。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，因各方当事人对张红斌应承担的保证方式并未作出约定，故张红斌依法应按照连带责任保证承担保证责任，王明坤要求张红斌承担连带责任的主张有充分的事实和法律依据，应予以支持。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”本案中，何兴涛应实际偿还王明坤借款本金1320000元、逾期利息72299.84元，共计：1392299.84元，张红斌应对上述债务按照连带责任保证承担保证责任。张红斌在承担保证责任后，有权向实际债务人何兴涛进行追偿。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误，上诉人王明坤的上诉主张部分成立，本院予以部分支持，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第108条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销马关县人民法院（2014）马民初字第326号民事判决；
二、何兴涛偿还王明坤借款本金、逾期利息等费用共计1392299.84元，限本判决生效后十五日内付清；
三、张红斌对本判决第二项中何兴涛应负的债务1392299.84元承担连带赔偿责任。张红斌在承担保证责任后，有权就其实际承担的赔偿数额向何兴涛进行追偿；
四、驳回王明坤的其他诉讼请求。
一审案件受理费19850元，保全费2000元，公告费360元，共计22210元，二审案件受理费19850元，由何兴涛负责承担。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。若负有支付义务的当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如负有支付义务的当事人不自动履行本判决，债权人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向马关县人民法院申请执行。
审 判 长 唐 丽
审 判 员 韦祖庆
代理审判员 张 祺
二〇一五年七月十日
书 记 员 王文锦