山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终4165号
上诉人（原审被告）：刘永胜。
上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司青岛分公司。
负责人：梁忠权，总经理。
委托诉讼代理人：张楠，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：季壮。
委托诉讼代理人：台华绪，山东理证律师事务所律师。
上诉人刘永胜、上诉人太平财产保险有限公司青岛分公司因与被上诉人季壮机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2015)黄民初字第271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘永胜上诉请求：请求依法改判上诉人承担的自费药由太平财产保险有限公司青岛分公司负担。事实和理由：双方所签的保险合同中，保险公司并没有对责任免除条款尽到明确告知或提示义务，该免责条款不产生效力。所有损失应由保险公司承担。
太平财产保险有限公司青岛分公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判上诉人赔偿被上诉人3688.83元。事实和理由：一审判决误工费不合理。被上诉人提交的停发工资证明并未明确停发工资的事实，只能证明被上诉人事故发生后未按时上班。即使支持误工费，其误工时间也只能计算到第一次评残前一日即132天，而非180天。
季壮辩称，关于误工费，被上诉人确实已经参加工作，有工资收入，并且有相关的证据予以证明，应当予以支持。
季壮向一审法院起诉请求：请求两被告赔偿医疗费93602.00元、住院伙食补助费1560.00元、护理费20904.00元、误工费14400.00元，残疾赔偿金183811.00元、鉴定费3000.00元、精神损害抚慰金2000.00元、交通费2000.00元，共计321277.00元，要求二被告承担260893.90元。
一审法院认定事实：2015年9月7日11时许，被告刘永胜驾驶鲁B×××××号小型轿车沿S334省道由东向西行至黄岛区琅琊镇大南庄路口，向南左转弯时，与由西向东行驶的原告驾驶的无牌二轮摩托车相撞，致使原告受伤，两车不同程度受损。该事故经青岛市公安局黄岛分局交通警察大队认定，被告刘永胜承担事故主要责任，原告承担次要责任。原告受伤当日被送往黄岛区人民医院住院治疗，原告伤情经医院诊断为：重度脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、左动眼神经损伤、下唇劈裂伤、头皮血肿、多处软组织损伤。
原告申请对其伤残等级和智力情况予以鉴定，法院委托莱西市中医医院司法鉴定所和山东安康医院精神疾病司法鉴定所进行鉴定，该所分别于2015年1月20日和2015年6月25日出具司法鉴定意见书，认为被鉴定人颅脑损伤构成伤残十级、复视构成伤残十级、脑挫裂伤所致精神障碍构成IX（九）级伤残。另查明，鲁B×××××号登记车辆所有人为刘永胜，该车在被告太平保险公司投缴交强险、30万元商业第三者责任险、不计免赔险，事故发生时处于保险期内。
关于原告所主张的损失：1、原告主张医疗费93602.00元，被告太平保险公司认为应当扣除自费药，即35841.19元；原告在2014年10月24日到2014年11月10日共27天，没有相关治疗记录，系挂床行为，应扣除相应的诊查费540.00元（27天×20.00元=540.00元）、床位费945.00元（27天×35.00元=945.00元）；原告提供的济宁市××防治院出具的三张票据共640.00元与本次事故没有关联，也没有相应的诊疗记录证明该笔费用发生的必要性和合理性，应予以扣除。2、原告主张住院伙食补助费1560.00元，每天20.00元计算78天，被告太平保险公司认为应当扣除27天挂床时间。3、原告主张护理费20904.00元，两人陪护，每人每天134.00元计算78天，被告太平保险公司认为应为一人护理，且应按照青岛市一般护工标准计算51天。4、原告主张残疾赔偿金183811.00元。被告太平保险公司不认可山东安康医院精神疾病司法鉴定所出具的原告构成IX（九）伤残的司法鉴定书，认为原告仅构成两处十级伤残，且应按农村标准计算。5、原告主张误工费14400.00元，每天80.00元计算180天，被告太平保险公司认为原告为在校学生，不存在误工费损失。且原告主张的误工时间过长，应计算至定残日前一天，即2015年1月19日。6、原告主张交通费2000.00元，被告太平保险公司认为主张过高。7、原告主张鉴定费3000.00元、精神损害抚慰金2000.00元，被告认为不属于保险公司理赔范围，不予承担。对于上述费用主张，被告刘永胜认为保险公司请求的自费药过高，且认为保险单对自费药有约定，但该约定违反法律的规定，应属无效约定，保险公司对自费药部分应予以赔偿。一审法院认为，交警部门结合事故现场等相关证据材料，对事故成因进行认定，确认被告刘永胜负事故主要责任，原告负次要责任，该事故认定书责任认定明确，予以采信。故此，被告刘永胜应当承担原告损失70%的赔偿责任。因被告刘永胜驾驶车辆在被告太平保险公司投缴了交强险及商业险第三者责任险，被告太平保险公司应当在交强险及商业三者险限额内对原告的损失承担赔偿责任。保险不足赔偿或不予理赔部分，由被告刘永胜赔偿。对原告损失的分析与认定：1、原告主张医疗费93602.00元、住院伙食补助费1560.00元，被告太平保险公司提出应扣除原告在2014年10月24日到2014年11月10日挂床期间费用2125元，经查，原告病历显示医生在11月8日为其开具了“卡马西平片”等药物，并非保险公司所称的没有诊疗记录，原告出院记录上明确显示原告住院期间为2014年9月7日至2014年11月24日，共78天，不存在挂床行为，因此对于被告太平保险公司的请求不予支持。另，被告太平保险公司认为应当扣除自费药，即35841.19元。因为由交通事故所引起的侵权法律关系属于法定的债的关系，其权利义务的发生基于法律的规定而非当事人的约定。侵权案件中对车祸受害人的医疗费用（包括超出约定标准的医疗费）、精神损害赔偿等一般均判决支持。而商业保险合同是基于当事人意思自治产生的。当事人的权利义务明确载于保险单及保险条款，赔偿范围和赔偿标准是双方通过保险合同约定的，保险合同的约定在当事人之间具有法律效力。虽然保险公司计算的赔偿金与侵权双方当事人所确定的赔偿数额在计算标准、理赔项目及范围上互有重合，但二者不论在法律性质上还是权利主体上，都是两种不同的法律关系，不可互相替代。比如被保险人应当支付的超医疗保险范围的医疗费用的支出、精神损害赔偿金，一般在商业保险合同中约定为免赔款项，保险公司完全有权利按照保险合同的约定不予赔偿。但如果双方当事人在交强险合同中约定保险人应支付给被保险人限额为10000.00元的医疗费用支出，为充分保障被保险人的权益，并考虑到交强险设立的核心是保护和救助生命，具有社会公益性特点，故保险人应先依据交强险条款在10000.00元限额内先赔偿被保险人超医疗保险范围的医疗费用支出。超过10000.00元的部分，保险人才有权利依据商业保险合同的约定再予以扣除。因被告车辆在被告太平保险公司投保交强险，且第三者的医疗费、住院生活补助费超出交强险10000.00元限额，因此被告太平保险公司应在交强险范围内赔偿原告10000.00元（自费药）。其他自费药25841.19元，由被告刘永胜按70%的比例负担，即18088.83元。2、原告主张护理费20904.00元，两人陪护，每人每天134.00元计算78天，被告太平保险公司认为应一人护理，且应按照青岛市一般护工标准计算。原告提交的由黄岛区人民医院神经外科一科开具的陪护证明上明确记载原告“住院期间需两人陪护”，另因原告未提交证据证明护理人员的收入证明，因此护理费用应按照青岛市一般护工标准每天80.00元计算，故护理费应为12480.00元（80.00元/天×78天×2人）。3、原告主张残疾赔偿金183811.00元，原告构成一处九级残，两处十级伤残，按照2014年度城镇居民人均可支配收入38294.00元计算20年。被告太平保险公司认为应按农村标准计算。庭审中保险公司对鉴定意见提出质疑，认为原告伤残不足以构成九级伤残。对于原告的伤残鉴定，是合法的鉴定机构出具，鉴定意见书程序合法、依据确实充分，被告保险公司在没有证据证明该报告违法的情况下，予以采纳。经查，原告系黄岛区职业教育中心2012级学生，事故发生时并未毕业，其经常居住地应为该职业教育中心所在地，应按城镇标准计算。对于原告的伤残等级鉴定，同一部位（颅脑）既有智力鉴定，又有肢体伤残的，应按较高的伤残等级计算，故原告伤残等级应为一个九级，一个十级，其伤残赔偿金为168493.60元（38294.00元×20年×22%=16843,60元）。4、原告主张误工费14400.00元，被告太平保险公司认为原告为在校学生，不存在误工损失。且原告主张的误工时间过长，应计算至定残前一日，即2015年1月19日。原告虽为在校学生，但事故发生时，原告正在青岛奥维兄弟汽车服务有限公司实习，在实习期间，原告依法取得收入。对此，原告提供由青岛市黄岛区职业教育中心出具在校生实习证明、工资发放证明、停发工资证明等。对于误工时间，应计算至定残前一日，即2015年6月24日，并非保险公司所称的2015年1月19日。因此，对于原告的误工费损失14400.00元，予以支持。5、原告主张交通费2000.00元，被告太平保险公司认为主张过高，因原告未提交交通费票据，结合原告的伤情及就医需要，酌定为1500.00元。6、原告主张鉴定费3000.00元，并提供鉴定费单据，被告太平保险公司提出异议，该损失系原告为确定伤残而支出的合理费用，予以支持。
7、原告主张精神损害抚慰金2000.00元，原告因该次交通事故受伤并致残，本次事故中被告刘永胜承担主要责任，原告承担次要责任，结合原告的伤情，对原告该请求予以支持。综上，原告的经济损失：医疗费93602.00元、住院伙食补助费1560.00元、护理费12480.00元、误工费14400.00元、交通费1500.00元、精神损害抚慰金2000.00元、残疾赔偿金168493.60元、鉴定费3000.00元，共计297035.60元，因该事故中被告刘永胜承担主要责任，原告承担次要责任，故上述费用由被告太平保险公司在交强险及商业第三者责任险限额内承担225836.08元，被告刘永胜承担18088.83元，其余部分由原告承担。判决：1、被告太平财产保险有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告各项损失共计225836.08元；2、被告刘永胜于判决生效之日起十日内赔偿原告医疗费18088.83元；三、驳回原告其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。案经调解未果。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。双方当事人对于一审查明的本案交通事故发生的事实及责任认定没有异议。关于自费药的赔偿，上诉人刘永胜与保险公司签订的保险合同合法有效，保险条款明确约定自费药不属于保险公司的赔偿范围，上诉人刘永胜主张该免责条款无效的理由不够充分，本院不予采信。关于被上诉人季状误工费的认定，虽然事故发生时季壮为在校学生，但青岛市黄岛区职业教育中心出具证明，学校统一安排季壮在青岛奥维兄弟汽车服务有限公司顶岗实习，且该公司出具了季壮受伤前的收入证明及受伤后停发工资的证明，一审据此认定季壮存在误工损失并无不当。保险公司以季壮为学生为由，认为误工费不应赔偿的上诉主张不能成立。因季壮精神伤残鉴定日为2015年6月25日，一审认定误工时间应计算至定残前一日并不违反法律规定，保险公司主张应计算至第一次评残前一日即132天的理由不够充分，本院不予采信。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费302元，由上诉人刘永胜负担252元，上诉人太平财产保险有限公司青岛分公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 高中日
审判员 孙向东
审判员 冷 杰
二〇一六年九月五日
书记员 王媛媛