广东省惠州市惠城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠城法民一初字第2979、2994号
原告：朱桂梅。
委托代理人：廖宇威，广东尚宏律师事务所律师。
被告：惠城区瑞通家具厂，住所：惠州市惠城区河南岸湖山罗屋***号。
法定代表人：钟永琼。
委托代理人：钟新乐，广东宝晟律师事务所律师。
委托代理人：蔡腾辉，广东宝晟律师事务所实习律师。
朱桂梅诉惠城区瑞通家具厂劳动合同纠纷一案【案号：（2014）惠城法民一初字第2994号】和惠城区瑞通家具厂诉朱桂梅【案号（2014）惠城法民一初字第2979号】劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序独任审理，于2014年12月12日公开开庭合并进行了审理。原告朱桂梅及其委托代理人廖宇威，被告惠城区瑞通家具厂的委托代理人钟新乐、蔡腾辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人诉辩意见
朱桂梅诉称，一、原告的岗位为管理、销售等综合业务，根据证据显示，申请人的基本工资为每月10000元，而2014年4月被告只发放了4793元给原告。在不计算个人佣金提成的情况下，被告在2014年4月尚有5207元（10000元-4793元=5207元）未支付给原告，所以原告要求被告支付被克扣的基本工资，合情合法合理。而仲裁庭采用（5207元-4793元=414元）是计算错误。被告应当支付原告辛勤的加班费，在2014年5月9日的录音证据中显示：“朱：（47：35）就像前面两年，那真的是我们基本上天天上班，就从去年7月份开始，才一个星期休4天。多多：一个月休4天。朱：一个月休4天，也就是一个星期一天嘛。那不就是一个月四天。”当时证人证实，在此段谈话中，被告法定代表人与其丈夫都在现场，他们听到原告与证人王某（即多多）这段对话时，都是默认，并没有提出异议。在合法的录音证据与证人作证下，可以证实原告在2011.6.1至2013.7.1的加班情况。二、仲裁庭认为收入证明中的10000元包含原告的提成工资是错误的。被告的管理层只有三人，原告是被告中的重要骨干，包含管理、销售的重要职务，基本工资确实为10000元，也合情合理。原告（作为申请人）并没有在仲裁庭审中表示其10000元工资包含提成工资且均为按月支付。另外，被告出示的工资表（2014年4月份的）内有明显的工资构成的分布，并不是仲裁庭所说的无法证明原告每月的工资构成。最重要的是，若被告支付了原告提成工资，每月的提成工资不可能是固定数额的，不可能包含基本工资固定为10000元，数值只能是不断变动的，而仲裁庭认为每月10000元工资包含提成工资是错误的。从上述几点，可以证实被告确实克扣了原告2013年的个人佣金提成工资。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条：与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。被告在仲裁提叉证据中有一份瑞通家具厂工资表（2014年4月份的），上面清楚的列明：提成1600元。原告的个人佣金提成结算清单一直保留在被告手中，通过这份工资表也清楚的显示，被告一直掌握着原告的提成结算的计算，现在被告作为用人单位不提供，应当由被告承担不利后果，而不是原告来承担不被支持的不利后果。被告严重违反《劳动法》与《劳动合同法》等相关法律法规，侵害了原告的合法权益，原告特依法提出上述诉讼请求，请求：一、被告支付原告2014年4月工资差额人民币5207元。二、被告支付原告2013年度已促成销售额的个人佣金提成30000元。三、被告支付原告一次性支付加班费：109480元。（基本工资10000元除以21.75天-460元，2011.6.1-2013.7.1休息日104天×2年×460元／天，2011.6.1-2014.5.1法定节假日5天×3年×460元／天×2倍）。
惠城区瑞通家具厂辩称，一、关于是否存在违法解除劳动关系问题。本案中，根据录音的内容以及公证书记载的事实可以证明，答辩人在争论过后一共作出了四次希望与被答辩人解决矛盾，劝其留下继续工作的意思表示，充分证明了答辩人作为用人单位，希望与被答辩人继续保持用工关系，不存在解除劳动关系的行为，其后作出的辞退行为，也是在被答辩人旷工近一个月后作出的，是依法解除劳动关系。二、关于朱桂梅诉请支付工资差额5207元部分我方认为，首先，工资表上已明确记载了出勤天数为26天，工资3693元，提成1600元，即说明工资是按月发放，且该数额是朱桂梅当月可得的工资全额，不存在朱桂梅诉称的工资差额；其次，朱桂梅已在工资表上签名，即说明其对工资表记载的事实没有异议，并予以确认的事实。三、关于朱桂梅诉请个人佣金30000元部分我方认为，首先，朱桂梅应当对30000元佣金的计算依据、双方关于佣金的约定方式，以及朱桂梅个人的销售额等内容承当举证证明的责任。但朱桂梅提供几份录音中，并没有记录有朱桂梅个人销售额的谈话内容，其自称佣金按总营业额百分之一的标准计算，答辩人在录音中已明确否认，因此，我方认为，其诉请缺乏事实依据，依法应当予以驳回。四、关于朱桂梅诉请加班费109480元部分我方认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但朱桂梅未能举证证实加班事实的存在，应当承担举证不能的责任。另外，双方对工资待遇是有明确约定的，双方约定，朱桂梅每月工作26天，月薪4000元，该约定方式已包含休息日、法定假日的加班工资。五、劳动仲裁程序违法，经济补偿金与赔偿金属于不同法律概念。两者计算标准不同，法律属性不同，依据的法律规定也不同，仲裁庭裁决答辩人支付赔偿金，存在明显程序违法。综上，我方认为，朱桂梅上述三项诉请，缺乏事实依据，请求法院驳回其全部诉讼请求。
惠城区瑞通家具厂诉称，惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会所作的惠城劳人仲案字（2014）552号仲裁裁决书在认定事实和适用法律方面有多处谬误，具体情况如下：一、仲裁裁决认定的被告入职时间有误裁决书认定被告入职原告单位的时间为2011年5月15曰并非事实，被告入职原告单位的时间应为2011年6月1日，对于这一事实被告提供2014年5月6日谈话录音记录可以予以证实。二、仲裁庭认定原告违法解除劳动合同存在事实认定错误裁决书认定原告在2014年5月6日提出并解除了与被告的劳动合同，仲裁庭认定这一事实依据是被告提供的2014年5月6日谈话录音记录，但综观该谈话录音记录的全篇，代表原告的谈话人钟永琼及何玉在谈话中并没有作出与被告解除劳动合同的意思表示。钟永琼在当天的谈话中说了一句“那我炒你，行不行啊”那是不假，但是不能据此就判定原告解雇了被告，因为在同段录音中，钟永琼也作出“还有多多，你不是我们厂的员工，我希望你从明天开始，如果她明天来上班，你就不要跟着来了”的谈话，这表明“那我炒你，行不行啊”这句话并不具有解雇被告的意思表示，同时也证实了在5月6曰钟永琼并没有辞退被告。本案中，对于原告是否存在违法解除劳动合同的情形，被告提供4份谈话录音资料予以佐证，原告提供了公证书、通知张贴照片、公告及被告提供的2014年5月9日谈话录音予以反证，这些证据显示，5月6日之后，何玉代表原告多次劝说被告继续留下工作，希望与其化解矛盾，这些证据足以证明在5月6日原告没有与被告解除劳动合同。仲裁庭对上述合法有效证据于不顾，仅以一份5月6日的谈话录音记录证据就错误地认定原告于5月6日与被告解除了劳动合同。显然，仲裁庭是在选择性地釆信证据，此种认定丧失了基本的客观性、公正性和公平性，无法以令人信服。三、被告要求原告向其支付解除劳动合同经济补偿金的仲裁请求没有事实依据，且该济补偿金的计算方法错误根据《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》中关于用人单位单方解除劳动合同和经济补偿金的法律规定，用人单位在劳动者严重违反用人单位的规章制度前提下，可以单方解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。本案中，被告无故连续旷工一个月，严重违反了原告单位的规章制度，原告依照本单位的规章制度解除与被告的劳动合同并没有任何违法之处，是正当行使《劳动合同法》所赋予用人单位的权利。因此，原告与被告解除劳动合同，无需支付任何经济补偿。四、仲裁裁决认定的平均工资自相矛盾本案中，双方争议的焦点之一是被告每月工资收入多少。被告在劳动仲裁中提交了每月工资一万元的收入证明，原告对被告所提供的收入证明，在真实性、合法性、关联性上均提出异议，认为被告利用其职务便利，私盖了该份证明，不是合法有效的证据，原告对此，提供了被告签名的工资签收凭条予以反证。然而，仲裁裁决一方面釆信被告提供的工资收入证明，认定了该证明中“税后月工资薪金所得为人民币壹万元整”的真实性，但另一方面在计算被告平均工资时却只有11个月的工资是依据被告的证据来确定的，而另外1个月是依据原告提供的证据来定的，不难看出，仲裁裁决对这一问题认定上有严重的矛盾。五、仲裁庭裁决违反法律程序被告在仲裁申请书中要求原告支付的是违法解除劳动合同经济补偿金，仲裁庭裁决结果却认定原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。经济补偿金与赔偿金属于不同的法律概念，两者的支付标准不同，法律属性不同，依据的法律规定也不同，裁决书不但篡改了被告的仲裁请求，同时还超范围裁判，程序明显违法。综上所述，惠城劳人仲案字（2014）552案仲裁裁决书认定事实错误，适用法律不当，程序违法，故特具状你院，请求：撤销惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会惠城劳人仲案字（2014）552号仲裁裁决书第一判项，驳回被告要求原告支付经济补偿金的仲裁请求。
朱桂梅辩称，被答辩人要求不支付赔偿金的要求是错误的，因为答辩人已出示证据证明每月工资1万元，而且仲裁支持答辩人的证据，证据是证人证言及录音，关于劝留答辩人工作的短信是片面之词，录音已经证实了这点，其中有一段证人王某在场，她明确听到瑞通家具厂法人要解聘朱桂梅。
查明的案件事实
经审理查明，2011年5月，原告入职被告处工作，担任管理、销售等业务工作。双方未签订书面劳动合同，被告亦未为原告办理社保。原告的工资按月支付，工资支付形式为现金亦或银行转账，工资结构为基本工资＋提成（提成按销售额进行计算）。
另查一，2014年4月工资4793元已结清，其中包括：工资3693元、提成1600元、不听劝告扣500元。被告将上述款项以转账形式支付给了原告。
另查二，2014年4月1日，被告出具一份《收入证明》，载明：兹有朱桂梅同志，性别女，身份证号码为××。自2011年5月至今一直在惠城区瑞通家具厂工作，税后月工资，薪金所得为人民币壹万元整。
另查三，因双方就解除劳动合同的赔偿问题未协商一致，原告朱桂梅于2014年6月5日向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金60000元；2、2013年度已促成销售额的个人佣金提成30000元；3、加班费109480元；4、补缴自2011年5月至2014年5月社会保险费用；5、2014年4月份工资5207元。2014年9月30日，惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会作出惠城劳人仲案字（2014）552号裁决书，裁决如下：一、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金人民币57646.5元；二、自本裁决书生效之日起五日内，被申请人支付申请人2014年4月份工资差额人民币414元；三、驳回申请人的其他仲裁申诉请求；四、驳回被申请人的反申请仲裁请求事项。朱桂梅与惠城区瑞通家具厂均对该裁决不服，诉至法院，要求判如所请。
以上事实有当事人身份证明、工资表、收入证明、惠市劳人仲案字（2014）552号仲裁裁决书及当事人陈述在案佐证，可以认定。
裁决理由和结果
本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，双方均应依法履行自己的义务，以确保构建和发展和谐稳定有序的劳动关系，促进经济发展和社会进步。本案中，原、被告双方建立了劳动关系，被告依法应当与原告签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。原告提供被告出具的一份《收入证明》，证明原告的实际收入为每月10000元（税后月工资薪金所得为人民币壹万元整）；被告对此不予认可，但未提交相应证据。综上所述，对于原告主张2014年4月以前的每月工资10000元，本院予以采信。另，原告工资表显示2014年4月工资为5293元，故原告离职前12个月的月平均工资为9607.75元［（10000元×11个月＋5293元）÷12］。
关于违法解除劳动合同赔偿金问题。本案中，原告离职的原因在于原、被告就原告提成工资的计算未能达成一致，双方于2014年4月至5月间就上述情况进行协商，但未果。在此情形下，被告提出并解除了与原告之间的劳动合同关系，原告于2014年5月6日之后未在被告处继续工作。被告在与原告未就提成计算达成一致意见的情况下，单方解除了与原告之间的劳动合同关系。原告据此主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院予以支持。被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金的数额为57646.5元（9607.75元×3×2）。
关于工资差额的问题。2014年5月6日，原、被告就原告2014年4月份工资进行了结算，工资表显示被告以原告不听劝告扣除了其当月工资500元，被告此扣除行为没有事实和法律的依据，本院不予认可。原告主张被告支付2014年4月份的工资5207元，被告已实际向原告支付了4793元，故原告要求被告支付2014年4月份工资中的414元，有事实和法律的依据，本院予以支持。
关于销售额的个人佣金提成问题。原告认为，其基本工资为10000元，提成另计；而被告对此并不予认可，其认为原告工资为底薪4000元及提成。然，根据原告提供的2014年4月工资表显示，其应发工资包含了工资及提成，且原、被告已就上述工资进行了结算，综上原告要求被告支付未计算的的提成工资，没有事实和法律依据，本院不予认可。
关于加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告未能就其加班事实进行举证证明，应承担不利后果。故，原告主张由被告支付其在职期间的加班工资的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告惠城区瑞通家具厂应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告朱桂梅支付解除劳动合同赔偿金57646.5元；
二、被告惠城区瑞通家具厂应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告朱桂梅支付2014年4月份工资差额414元；
三、驳回朱桂梅的其他诉讼请求；
四、驳回惠城区瑞通家具厂的诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
代理审判员 杨 璐
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 黄玉玲