山西省闻喜县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）闻刑初字第78号
公诉机关山西省闻喜县人民检察院。
被告人张某某，曾用名张某甲，男，1949年3月20日出生，汉族，中专文化，闻喜县人，农民。闻喜县某某堂药店的经营者。2015年1月8日因涉嫌犯销售假药罪经闻喜县公安局决定被刑事拘留，同年2月4日经闻喜县人民检察院批准并宣告逮捕，同年2月15日经闻喜县人民检察院决定被取保候审。2015年8月20日经本院决定被逮捕，现羁押于闻喜县看守所。
辩护人张建华，山西省闻喜县法律援助中心律师。
山西省闻喜县人民检察院以闻检公诉刑诉（2015）59号起诉书指控被告人张某某犯销售假药罪，于2015年5月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。闻喜县人民检察院指派代理检察员王帼萃出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人张某乙等到庭参加诉讼。现已审理终结。
山西省闻喜县人民检察院指控：2014年5月至10月间，被告人张某某通过电话联系从一名叫王某的销售员手中以1400元1件（内装200瓶）的价格，通过物流的方式多次购买高效风湿通痹胶囊；从一名自称李某的销售员手中以1200元1件（内装200瓶）的价�，通过物流方式多次购买风湿骨痛宁胶囊。在自己经营的某某堂药店以每瓶10元到18元不等（均价在15元左右）的价格将两种假药销售给任某某、李某某、刘某某等人。经山东省济南市槐荫区食品药品监督管理局认定，被告人张某某销售的高效风湿通痹胶囊和风湿骨痛宁胶囊系假药。
公诉机关针对上述事实向法庭提供了高效风湿通痹胶囊190盒，山西省公安厅专网电报，户籍证明，搜查笔录，扣押笔录及扣押物品清单，辨认笔录，物流相关单据，情况说明，证人马某某、任某甲、李某某、刘某某、张某丙、任某乙、刘某甲的证言，被告人张某某的供述与辩解等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人张某某明知高效风湿通痹胶囊和风湿痛骨宁胶囊为假药而在其经营的药店予以销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪�实清楚，证据确实充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。
被告人张某某辩称，在公安机关查处之前自己不知是假药，购进药品时向王某要过产品资质，在其未提供资质的情况下，自己便退货并将剩余的药品下架。同时表示认罪。
辩护人认为，起诉书指控被告人张某某多次购销风湿骨痛宁胶囊的事实，仅有被告人的供述，无其他证据印证，李甲向其提供了该种药品相关证明文件，这些文件虽系虚假的，对被告人张某某来讲属其未能识别而误售，不能认定其销售此种假药的犯罪事实；被告人张某某供认其购进高效风湿通痹胶囊三次，第三次予以退货，并由证人马某某的证言相印证，只能认定其销售该种假药为二次，并非多次；被告人张某某具有自首情节，主观恶性较小，社会危害性不大，系初犯，又能自愿认罪，销售假药的数量较少，建议对其免予刑事处罚。
经审理查明，2013年1月9日，刘某乙作为法定代表人，被告人张某某作为负责人，在闻喜县绿洲豪庭商业街开办经营闻喜县某某堂药店。2014年5月至10月间，张某某通过电话分别与自称王某、李某的销售员联系，以每件1400元和1200元的价格购买高效风湿通痹胶囊两件（每件200盒）和风湿骨通宁胶囊（件数不详），王某、李某通过物流方式邮寄给被告人张某某，被告人张某某以每盒10元的价格销售给任某甲、李某某、刘某某等人，销售高效风湿通痹胶囊210盒，所购风湿骨痛宁胶囊已全部销售。之后，其在网络上查不到高效风湿通痹胶囊的批准文件，遂将剩余的190盒下架，存放在库房中。闻喜县公安局和闻喜县食品药品监督管理局到该药店调查时，被告人张某某主动供认其销售过两种药品及剩余药品存放的地点，由公安机关查扣。经山东省济南市槐荫区食品药品监督管理局认定，被告人张某某所销售的上述药品均为假药。
认定上述事实的证据有：
山西省公安厅专网电报，关于做好集群201469山东济南王某某等人生产销售假药案相关工作的通知，主要内容为：2014年10月10日，山东省济南公安局破获一起生产、销售假药案。经查，2012年以来，犯罪嫌疑人王某某等人在未取得相关生产资质，许可证的情况下，使用虚假的生产厂家名号及国药准字批号，大量生产主治风湿骨病和哮喘疾病等五种假药，通过物流快递方式将假药销往北京、河北、山东、山西等十七个省，其中高效风湿通痹胶囊标明主治风湿疾病，生产企业“山东济南华峰药业有限公司”，批准文号“国药准字Z37021712”，经行政部门鉴定为假药，请接到通知后，立即组织精干力量，开展线索检查，涉嫌犯罪的要立案侦查。
个�独资企业营业执照及药品经营许可证，证明闻喜县某某堂药店投资人为刘某甲，负责人为张某某，企业住所为闻喜县绿洲豪庭商业街，许可经营项目：中成药，化学药制剂，抗生素等，经营期限为2013年1月9日至2014年12月31日。
证人刘某甲的证言，主要内容为：张某某是我姑父，由于他办面粉厂倒闭，被工商局列入了黑名单，不能再办营业执照。2013年他在闻喜县绿洲豪庭商业街要开某某堂药店，提出用我的身份证办理工商营业执照，我就同意了，当时办证时我们一起去工商局，但填表办证都是他一人办理的，开药店前后，我作为担保人给他借过八万元，但不存在害怕他还不了钱，而以我的名义注册营业执照。
闻喜县公安局搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录，扣押清单及照片，主要内容为：2015年1月6日15时3分至10分，在席某某、马某甲的见证下，�喜县公安局、食药局对张某某经营的某某堂药店库房进行搜查，发现药品“高效风湿通痹胶囊190盒（包装完好，批准文号“国药准字Z37021712”字样”，生产厂家为山东济南华峰药业有限公司），遂决定予以扣押。
物流登记单，2015年1月5日，闻喜县公安局民警叶某某、朱某某从公安网上下载的物流登记单。单据上载明：2014年5月1日至10月25日，胡某某、司某某（手机号码均为1394906****），先后七次通过河南省鸿泰物流给闻喜姓张的人，手机号码为1513598****发货物，收款方式为物流代收，其中四次金额为1200元，一次为1185元，两次为1385元。
济南市公安局槐荫区分局治安警察大队五中队的情况说明，主要内容为：该局在侦查王某某等人生产销售假药案件的过程中，发现王某某等人将生产的假药一部分经物流公司运送销售至河南省郑州市，在郑州市的接货人系河南省濮阳市台前县的姚某某，其接受货物后，通过鸿泰物流公司频繁使用手机号为1394906****，化名为胡某某、司某某，将货物发往山西、陕西等地。
运城市国伟货运单，载明2014年5月4日至12月24日期间，鸿泰物流公司作为发货人，通过国伟物流给被告人张某某发运货物八次，同时载明每次发货的件数，代收金额、货主接货的情况。
证人马某某的证言，主要内容为：我家开办了物流公司，名称为某某信息咨询服务部，法定代表人是我丈夫郭某，我主要负责物流日常收发工作。对公安机关调取的国伟货运单中的发货人、收货人、件数、代收款额等一一作出说明。其中对2014年12月24日发给张某某货物提出，收货人为经理，件数5062-1，代收款1400元，手机号码尾号0393，记录前标有“原返”字样，这标志着张某某退货，当时按发货人的电话与其联系，�说是张某某的货，而张某某称他退货。同时陈述，不论张某某来取货，还是我们给其送货，张某某必须先付货款，张某某事先不得打开货物包装验货，主要害怕他打开后再退货。我们将收取的货款通过国伟物流转付给鸿泰物流。张某某经常在我处领取货物，从我了解的情况看，有些是正规的纸箱外包装，从外表看是药品，有的直接用塑料编织袋或牛皮纸包装，上面没有货物名称，看不懂是什么货物。
辨认笔录，2015年1月7日18时8分至12分，经马某某对十张不同男性免冠照片进行辨认，其确认本组照片中的10号就是张某某。
证人张某丙的证言，主要内容为：自己到公安机关来说明我父亲张某某的案子，并向公安人员提供一些资料。公安民警查扣我父亲张某某的药店时，要我们提供高效风湿通痹胶囊的资质，我在家里和药店未能找到，但在存放药品的�点找到了风湿骨痛宁胶囊、哮喘舒胶囊两种药品的资质证明书，这些资质是山东华森制药有限公司的证明文书。在我父亲被查的次日，有个自称叫李某的人威胁我父亲，不让说出他的事，想要回高效风湿通痹胶囊的资质。还多次给我打电话打听我父亲的案子，让我想办法解决，李某使用的电话为尾号0648。
证人任某甲2015年1月15日的证言，主要内容为：自己和张某某同村。2014年上半年，因我媳妇帅某某腿疼，张某某回村后，我问他有什么好药吗，张某某给捎回两瓶治腿的药，喝了之后效果不错，又托人让张某某捎回两瓶，四瓶药喝完腿不疼了，我就再没有买。当时共付了40元，每瓶10元，现药瓶已扔，一种药是白色方形纸盒，有黄色的条纹，里面有圆柱形的塑料瓶，另一种药品是盒装的，是塑料板包装。
证人李某某在2015年1月15日的证言，主要内�为：自己和张某某同村，他原来卖药，在村里干了二年村长，现在还卖药。2013年3、4月份，在村里遇到他，说起腿痛，他过后给我捎回了两瓶治腿痛的药，我付了他二三十元，这药服用时腿就不痛了，服完后又开始痛，药品的外包装是纸盒，里边是塑料盒，应该是片剂，药品的名称自己没有记住。
证人刘某某2015年1月21日的证言，主要内容为：2014年我经常在张某某的某某堂药店坐一坐，听说高效这种药挺管用，后来朋友任某乙说他母亲腿痛，我就让他试试这种药，并让我妻子到张某某药店以40元的价格买了四瓶交给任某乙，任某乙母亲服用了高效风湿通痹胶囊后，腿就不痛了。
证人任某乙的证言，主要内容为：自己和刘某某系朋友关系，2014年12月份，在刘某某家聊天，说起我母亲腿痛的事，过了两天，刘某某给我买了四瓶高效风湿通痹胶囊，我给了他40元，我母亲服用该药后腿不痛了，现我家中有一个空药瓶。
扣押决定书、扣押笔录及清单，2015年2月6日，公安机关将任某乙的高效风湿通痹胶囊空瓶一个予以扣押。
辨认笔录及照片，2015年3月24日17时0分至9分，在王甲的见证下，公安机关将五种不同名称、不同规格药品的药瓶编为1-5号，先后打乱顺序，两次让被告张某某辨认，第一次其确认编为4号的药品，第二次确认编为2号的药品均为高效风湿通痹胶囊。
14、商标注册证、药品生产许可证、检验报告单、法人委托书、药品GMP证书、质量保证协议书、药品注册证、税务登记证及组织机构代码证、营业执照，2015年1月19日张某丙向公安机关提供的风湿骨痛宁胶囊，咳喘舒胶囊等药品的相关资质手续，注册人为山东华森制药有限公司，法定代表人王某甲，企业地址为：济宁市高新区淮�路16号，药品批准文号为：国药准字Z37178561，Z37178350。
闻喜县公安局治安管理大队的情况说明，主要内容为：2014年1月8日，我局与山东济南市公安局槐荫区分局联系，要求该局出具高效风湿通痹胶囊鉴定文书，济南警方通报王某某等集群案件新发现两种假药，分别为风湿骨痛宁胶囊，哮喘舒胶囊，生产厂家虚构为山东华森制药有限公司，要求我局对该两种药进行侦查。
济南市槐荫区食品药品监督管理局的情况说明，主要内容为：经登入国家食品药品监督管理总局网站数据库进行数据查询，未查到风湿骨痛宁胶囊（国药准字Z37178561）及山东华森制药有限公司的相关信息，上述药品初步判断为假药。
15、济南市槐荫区食品药品监督管理局对鉴定聘请书（济公槐美鉴聘字（2014）0015号）的回复，主要内容为：由济南市公安局槐荫分局提供的�产企业为山东济南华峰药业有限公司，名称为高效风湿通痹胶囊，批准文号为国药准字Z37021712的药品，经国家食品药品监督管理局数据查询，无任何相关批准证明信息。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第（二）项：依照本法必须批准而未经批准生产进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品按假药论处，以上药品可按假药处理。
17、被告人张某某2015年1月6日的询问笔录，主要内容为：2013年1月份，自己开办了闻喜县某某堂药店，工商营业执照和药品经营许可证的法定代表人是刘某甲，但药店一直由我经营。我药店购进的药品是通过医药销售公司或者直接通过药厂采购，购药时应检验对方的相关资质和证件，如营业执照、药品经营许可证、发票和出库单据。我药店购买和销售过高效风湿通痹胶囊，是通过一名自称叫王某（谐音）的人联系的，他的电话号码是：尾号2339，他称是山东济南华峰药业有限公司的销售员，负责山西区域的药品销售，我第一次订货是2014年5月份，以1400元订购一件（200瓶），订货后对方通过物流方式发货，我在闻喜县国伟货运信息部领取药品，货款由物流代收。第二次是同年9月至10月间，以1400元订购了一件，第三次是同年12月底订购了一件。第一次联系购药时，我向销售员索要厂家的资质、发票等手续，对方答复资质齐全并发给我，但收到药品时没有见到相关资质，我与对方联系，他答应第二次给我发，但第二次发货时仍未发资质，因我将货款付给物流，所以没有退货。第三次发货后仍没有资质，我就没有接货。在同年中秋节期间，我孙女在网上没有查到这种药品的国药准字编码，我认为药品有问题就没有再卖，我共购进二件高效风湿通痹胶囊，400瓶，已销售210瓶，剩余的190瓶放置在库房里，已被公安机关查扣。
2015年1月9日的讯问笔录，主要内容为：自己除购销高效风湿通痹胶囊外，还订购过风湿骨痛宁胶囊，在1月6日公安人员未询问这种药品，我不知道就没有讲。订购风湿骨痛宁胶囊的次数要多，每次一件（200瓶），一件1200元，这种药品是2014年前半年有个姓李的销售员到我店推销的，当时还提供了药品的生产许可证、营业执照、组织机构代码证、税务登记证和授权委托书一套资料。我孙女在网上也没查到这种药品的国批字号，又因药品已卖完，我就再没订购这种药品，对这两种药品的购销都没有登记，现记得卖给刘某某高效风湿通痹胶囊，本村任某甲媳妇服用的风湿骨痛宁胶囊，李某丙也买过，出售两种药品均为10至18元不等价格，15元出售的较多，大约能挣7000元左右。
上述证据均经当庭举证、质�。关于被告人张某某销售高效风湿通痹胶囊的事实及自首情节的认定。根据公诉机关当庭宣读和出示的证据，山西省公安厅专网电报以及公安网上所查列的物流登记单，证明山东省济南公安局破获了王某某等人生产销售假药一案，假药名称为高效风湿通痹胶囊，通过物流方式销到山西等十七个省，要求各地公安部门开展线索查处，闻喜县公安局接到电传后，查到胡某某、司某某通过河南省鸿泰物流公司给闻喜姓张的人发过货，姓张的手机号为1513598****。物流登记单和运城市国伟货运单及证人马某某的证言，证明鸿泰物流通过国伟货运信息部给张某某发过货物，经马某某对货物运单的记载情况作出说明，发货过程中有一次张某某退了货，所发货物部分是正规的药箱包装，部分是编织袋和牛皮纸包装，不知是什么物品。被告人张某某的供述，供认自己先后两次订购高效风湿通痹胶囊二件，计400盒，已销售210盒，剩余的190盒因在网上查不到批号，遂存放于库房。所销售的210盒没有记录，记得卖给任某甲、李某某、刘海金等人。搜查笔录、扣押笔录及清单，证明公安机关和食药局在张某某库房中扣押了190盒高效风湿通痹胶囊。辨认笔录，证明张某某对从任某乙家中扣押的空药瓶是其销售的药品。山东省济南市淮阴区食品药品监督管理局对鉴定聘请书的回复，又证明了由山东济南华峰药业有限公司生产的高效风湿通痹胶囊，批准文号为国药准字Z37011712的药品，在国家数据库中未能查到相关的批准证明信息，可按假药处理。据此，上述证据能够印证被告人张某某两次购买假药400盒，实际销售210盒，对剩余的190盒假药因在网上查不到该种药品的相关信息后，主动停止对该药品的销售予以存放的犯罪事实。
闻喜县公安局根据山西�公安厅专网电报及在公安网上查到的鸿泰物流登记单所载明的王某某等人将所生产的假药通过鸿泰物流销售给闻喜一姓张的，手机号码为尾号8697这一线索，找到被告人张某某，其主动供述自己销售假药的犯罪事实。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，公安机关在尚未掌握被告人张某某销售假药的犯罪事实情况下，在排查过程中，被告人张某某主动供述自己的犯罪事实，其行为应以自首论处。上述证据具有客观性、真实性和关联性，本院予以确认。故对辩护人所提被告人张某某购买假药予以销售，不应认定为多次，且具有自首情节的辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人张某某销售风湿骨痛宁胶囊犯罪事实的认定。经查，公诉机关所举证据能够证实王某某等人将生产的假药通过鸿泰物流和国伟物流销售给被告人张某某，张某某女儿张某丙向公安机关提交的风湿骨痛宁胶囊相关资质材料，经鉴定该种药品的国药准字号、生产厂家均无登记，初步判断为假药，且被告人张某某也供认自己销售过风湿骨痛宁胶囊，但相关证据不能证实具体的次数和数量，故应确认被告人张某某销售风湿骨痛宁胶囊的犯罪事实，对具体的次数和数量作为其销售假药的量刑情节予以考虑。故对辩护人所提不能认定风湿骨痛宁胶囊是被告人张某某销售假药的行为的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人张某某违反药品管理法规，在销售商未向其提供药品的国家批准或检验相关资质的情况下，将销售商所提供的假药予以出售，其行为已构成销售假药罪。鉴于被告人张某某在查不到相关批号和登记时，将出售剩余的190盒假药存放于库房，中止了对假药的销售，且公安机关排查时，�能主动交待假药的存放地点，并如实供认自己销售假药的犯罪事实，依法应以自首论处。被告人张某某所销售的210盒假药尚未造成他人伤害后果，庭审中又自愿认罪依法可从轻处罚。对辩护人所提被告人张某某主观恶性较小，又系初犯的辩护意见，本院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第六十四条、第六十七条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
被告人张某某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月20日起至2016年1月12日止。）
随案移送的高效风湿通痹胶囊190盒予以没收。
如不服本判决，可在接到判决�的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 尹国锋
代理审判员 柴 玲
代理审判员 刘 伟
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 樊泽明