内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赤民二终字第317号
上诉人（原审被告）王丽军，男，1979年3月12日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇。
委托代理人娄忠文，男，1980年5月10日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区克什克腾旗土城子镇。
被上诉人（原审原告）王振忠，男，1963年11月17日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市松山区安庆镇。
原审被告赤峰市松山区穆家营子镇五三村民委员会，住所地赤峰市松山区穆家营子镇。
法定代表人罗刚，主任。
上诉人王丽军因与被上诉人王振忠、原审被告赤峰市松山区穆家营子镇五三村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2013）松民初字第1732号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2012年3月17日，案外人张永与被告王丽军签订《建设工程施工合同书》，张永将五三村综合楼的建设施工工程发包给王丽军，约定工程地点五三村院内，承包方式为：大包方式执行《内蒙古建筑工程预决算定额》。工期180日，自2012年5月1日起至2012年10月30日竣工。合同签订后，被告王丽军于2012年7月7日与原告王振忠签订《工程施工合同》，将自张永处承包的五三村综合楼的土建、采暖、水电、消防管道及图纸上所设计的工程项目分包给原告王振忠，承包方式采用包工不包料以出劳务为主的承包方式承包。承包价格按实际建筑面积每平方米施工费457元，基础部分按实际发生的工程费用计价付款，外楼梯按实际发生的工程费用结算。合同签订后，原告组织人员进入施工工地施工，九月初，因被告原因导致停工。2012年9月25日，被告王丽军与原告王振忠签订《工程付款协议》，对劳务费用的给付数额及时间重新作了约定。协议约定，王丽军将原告交付的风险金90000元退还给原告，因原告已完成主体框架工程并已封顶和打完女儿墙，并完成了框架外围的砌砖工程，王丽军同意给付原告施工工程费420000元，此款的给付是签订协议当日付款60000元，2012年9月26日付款50000元，其余款310000元到2012年10月11日全部还清，如果2012年10月11日不能还清全部工程款，王丽军按每晚一天1000元的违约金付给原告，被告王丽军与原告王振忠分别在协议上签字、捺印。协议签订当日，被告王丽军给付原告王振忠工程款60000元并为原告出具欠款310000元的欠据一枚，欠据上注明还款日期为2012年10月11日。协议签订后，被告王丽军未在2012年9月26日给付原告王振忠50000元工程款，于2012年9月29日给付原告工程款50000元，该50000元不包含在欠款310000元之内。被告王丽军于2013年2月2日给付原告王振忠工程款3000元；于2013年2月5日给付工程款43000元；于2013年2月7日给付工程款18000元；于2013年2月15日给付工程款20000元。综上，被告王丽军已给付原告王振忠尾欠的工程款84000元，尚欠原告工程款226000元未付。
原审法院认为：被告王丽军与原告签订的《工程付款协议》是双方的真实意思表示，被告王丽军应按协议约定给付原告工程款。协议签订后，被告王丽军已给付原告的84000元工程款应在尾欠的工程款中扣除，余欠的工程款226000元被告王丽军应履行给付义务。原告未能举证证明被告赤峰市松山区穆家营子镇五三村民委员会尚欠被告王丽军工程款，其要求被告五三村民委员会作为发包人承担连带责任的主张证据不足，法院不予支持。被告王丽军提出在签订协议后已支付给原告部分工程款，现尾欠原告146000元工程款，因其提交原告于2012年9月29日出具的50000元收据与客观实际不符，2012年11月16日金额为30000元的内蒙古农村信用社回单因原告不予认可，被告对此未举证证明原告已收到此笔款项，故其辩称已支付给原告该两笔款项，法院不予支持。原告主张按每日1000元支付违约金超出法律规定标准，法院予以调整，被告王丽军应按中国人民银行同期贷款基准月利率5.0‰的四倍标准支付原告自2013年2月16日至2013年3月27日欠款本金226000元计40天的违约金6026.40元。故依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务、第一百零八条债务应当清偿；《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务、第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任、第二百六十九条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，第二款没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果之规定，原审法院判决：一、被告王丽军于本判决生效后10日内给付原告王振忠工程款人民币226000元，支付违约金6026.40元（本金226000元×5.0‰×4倍×40天），合计人民币232026.40元；二、驳回原告对被告赤峰市松山区穆家营子镇五三村民委员会的诉讼请求及其他诉讼请求。
上诉人王丽军不服原审判决，向本院提出上诉称：原审被告赤峰市松山区穆家营子镇五三村民委员会是发包方，是直接受益人，上诉人将所建工程转包给王振忠原审被告村委会知情，该村副主任赵东辉常驻工地进行监工，验收手续均由村委会委托赵东辉签字，被上诉人属于清包工，一切工程款均应当由村委会支付，在村委会还没有支付上诉人工程款的情况下，上诉人无法支付给被上诉人施工费，原审法院判令上诉人支付施工费错误。上诉人没有和村委会签订正式合同，上诉人的身份不是工程承包者，因此不能依据合同法进行判决。关于所欠的工程款，2012年9月26日上诉人还款50000元，尾欠310000元，9月29日还款50000元，2012年还款30000元，应当予以扣除。故要求撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人王振忠答辩称：上诉人将村委会的工程承包给被上诉人，后为被上诉人出具了欠据，经多次索要上诉人一再推诿。上诉人所称的2012年9月29日付给的50000元，实际是2012年9月26日应付的款项。上诉人所说的30000元，被上诉人出具收条后，上诉人并没有付款，因此没有签名。故要求驳回上诉，维持原判。
原审被告赤峰市松山区穆家营子镇五三村民委员会答辩称其和案外人张永签订的合同，工程款已经以所建造的房屋抵付的形式全部付清，上诉人和张永怎么签订的合同原审被告不知情，王振忠的诉讼请求和村委会无关。
二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为：上诉人王丽军和被上诉人王振忠签订《工程施工合同》虽系无效合同，但王振忠进行了实际施工，且双方已经就涉案工程进行了结算并签订了《工程付款协议》，上诉人王丽军同意付给被上诉人王振忠施工费420000元并支付了部分款项，故上诉人王丽军主张本案中其本人不应当承担给付责任没有依据，关于其和原审被告赤峰市松山区穆家营子镇五三村民委员会及案外人张永之间的合同纠纷其可另行主张。关于欠款的数额，上诉人王丽军主张原审认定的欠款数额226000元错误，除了原审判决认定已经给付的部分外，其于2012年9月29日还款50000元，2012年还款30000元应当从尾欠款中一并扣除。本院认为，《工程付款协议》中约定上诉人王丽军尾欠工程款420000元，签订协议当日应给付60000元，2012年9月26日应给付50000元，其余款项310000元在2012年10月11日全部还清。上诉人王丽军于签订协议当日已经给付60000元，但没有提交证据证实其已经支付了2012年9月26日应当给付的50000元，因此，2012年9月29日所付50000元款项系支付2012年9月26日应当给付的50000元，原审法院没有从尾欠工程款中扣除此笔款项正确，上诉人王丽军关于此50000元已付款应当从尾欠款中扣除的主张不能成立。上诉人王丽军在一审诉讼期间提交了收据一枚，主张其在2012年11月16日还款30000元，因被上诉人王振忠不认可，且该收条上没有被上诉人王振忠及其工作人员的签名，属于瑕疵证据，同时该收据没有其他证据佐证，故对该收据原审法院不予采信并无不当，上诉人王丽军关于该笔款项应当从尾欠款中扣除的主张不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，上诉人王丽军的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4781元，由上诉人王丽军负担；邮寄送达费60元，由上诉人王丽军、被上诉人王振忠、原审被告赤峰市松山区穆家营子镇五三村民委员会各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 周振卿
审判员 韩尚达
二〇一四年一月十七日
书记员 张伟波