吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉06民终150号
上诉人（原审被告）：张华珍，女，1968年5月17日生，汉族，无职业，住吉林省白山市浑江区。
委托代理人：柳玉峰，吉林荆卫华律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：于胜文，男，1967年12月4日生，汉族，无职业，住吉林省白山市浑江区，系张华珍之夫。
委托代理人：柳玉峰，吉林荆卫华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴玮，女，1978年6月3日生，汉族，白山市自来水公司职工，住吉林省白山市浑江区。
上诉人于胜文、上诉人张华珍因确认合同效力纠纷一案，不服吉林省白山市浑江区人民法院（2015）浑民二初字第642号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
吴玮原审诉称：2014年12月16日，吴玮与张华珍签订旅馆转让协议一份，约定：张华珍将位于浑江火车站东侧的华以勒家庭客房的使用权转让给吴玮，转让费9万元，抵押金2000元，营业执照、卫生许可证、税务证、特业证及消防许可证等相关注册手续归吴玮使用，不得转让或者带走，房屋租赁期限自2014年12月16日至2017年12月15日止，月租金3500元，按季交付并实行上打租。吴玮于协议签订之日向张华珍交纳了转让费和抵押金，张华珍将旅馆和相关手续、电脑、监控设备交付给吴玮，吴玮开始经营。2015年4月22日，浑江铁路维修站前供水主管道，旅店停水，因张华珍没有协调好，导致旅馆停水20天，造成营业损失。2015年6月9日，工商局到旅馆进行检查，责令吴玮提供相关手续，吴玮才知道张华珍出借营业执照是违法行为，工商局对吴玮作出责令整改的通知书，限期一个月补办营业执照。吴玮将工商局检查的事宜告知张华珍，双方多次交涉，张华珍同意返还5万元，而吴玮不同意，未能达成一致意见，现张华珍已将吴玮撵出旅馆。吴玮认为双方签订的转让协议违反法律规定，属无效合同，故诉请依法确认吴玮与张华珍于2014年12月16日签订的旅馆转让协议无效，张华珍退还旅馆转让费9万元及抵押金2000元。
于胜文、张华珍原审辩称：一、吴玮所述多项内容与事实不符。首先，吴玮称张华珍将营业执照出借给吴玮，与事实不符。按照双方签订的旅馆转让协议第一条“甲方（张华珍）同意将自已位于浑江火车站东侧原老邮电局一、二楼（华以勒家庭客房）使用权转让给乙方（吴玮）”及第三条“营业执照、卫生许可证、特业证、消防许可证等手续，乙方（吴玮）只有使用权，不得转让或带走”的约定，可见张华珍将营业执照给吴玮使用，并不是单纯的出借行为，而是一种承包经营行为，合同标的是挂靠经营和房屋租赁法律关系，而不是出借营业执照本身。其次，旅馆经营手续齐全，否则吴玮不可能经营达半年之久，吴玮自己不愿意经营，也不愿意将营业执照等手续变更至吴玮名下，张华珍未将吴玮撵出旅馆。二、关于合同的效力问题。张华珍与吴玮双方在自愿协商一致的基础上签订了协让协议，不具备法律规定的无效情形。退一步讲，即使张华珍将营业执照�给吴玮使用的行为违法，但也并不违反法律规定的效力性强制规定，最多是违反法律规定的管理性规定，并不影响合同的效力。参照2014年《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十条的规定，出租人将房屋及以该房屋经营场所办理的企业（或个体工商户）营业执照一并租赁给承租人，约定承租人持该营业执照在租赁房屋中实际经营，主张租赁合同无效的，一般不予支持。张华珍与吴玮签订的转让协议包含了挂靠经营和房屋租赁两部分内容，吴玮主张租赁合同无效，不予支持。三、吴玮自身经营出现问题，通过诉讼意图想把商业风险转嫁给张华珍，违悖诚信。签订合同时，吴玮明知营业执照及各项手续自己只有使用权，仍与张华珍签订合同并经营了半年之久。现旅馆生意萧条，吴玮却以用了张华珍女儿于婷的营业执照而请求法�确认合同无效，其目的是想把经营风险转嫁给张华珍，此举违悖诚信原则。综上，应驳回吴玮的诉讼请求，吴玮应继续履行合同，交纳租金。
原审法院审理查明：2014年12月16日，吴玮与张华珍签订一份旅馆转让协议书，约定：一、张华珍将其位于浑江火车站东侧老邮局一、二层楼的华以勒家庭客房使用权转让给吴玮；二、该房屋的租赁期限为2014年12月16日至2017年12月15日，月租金3500元，按季度付租金并实行上打租；三、营业执照、卫生许可证、税务证、特业证及消防许可证等相关注册手续、电脑系统、监控都归张华珍所有，吴玮只有使用权，不得转让或者带走，如有违约，抵押金全部扣除；四、本旅馆转让费为9万元，抵押金为2000元；五、因自然灾害等不可抗因素导致吴玮经营受损与张华珍无关，吴玮经营期间由吴玮负责一切房屋维护维修，相关费用亦由吴玮自行承担；六、吴玮经营期间房租交齐后，由张华珍负责交纳取暖费。另约定三年期满后双方相关权利义务等。吴玮交纳房租至2015年6月15日，于2015年6月16日搬出旅馆，同时张华珍接手旅馆。旅馆转让协议书中涉及的营业执照、特种行业许可证及消防监督检查记录等手续登记人为于婷，于婷授权其父母于胜文、张华珍代理其签订转让协议及诉讼。2013年10月16日10时，白山市浑江区公安消防大队经对白山市浑江区华以勒家庭客房进行检查，出具消防监督检查记录一份。2014年7月16日，于婷取得特种行业许可证。2014年7月22日，于婷取得白山市浑江区华以勒家庭客房的营业执照。2015年4月27日，浑江铁路房产车间发出通知，主要内容为：因浑江站前铁路供水主管道大修，以前连接在管道上的用户连接点全部废弃。如用户仍需要使用铁路水请到铁路房产商谈。
原�法院认为：关于旅馆转让协议部分，按照张华珍与吴玮的约定“营业执照、卫生许可证、税务证、特业证及消防许可证等相关注册手续、电脑系统、监控都归张华珍所有，吴玮只有使用权，不得转让或者带走”，双方之间转让的是旅馆室内设备及个体工商户营业执照、卫生许可证、税务证、特种行业许可证的使用权，而非所有权。但个体工商户营业执照等证照是行政机关在行使职权中许可当事人从事一定经营活动的凭证，具有独占性、人身依附性和社会管理性，不允许私自出租、出借或转让，故关于旅馆经营权的转让与营业证照的出租违反《个体工商户条例》第十条“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员之间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续”及第二十三条“个体工商户提交虚假材料骗取注册登记，或者伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由登记机关责令改正，处4000元以下的罚款；情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照”的规定，协议中该部分约定应认定为无效。该部分协议无效后，张华珍基于协议取得的转让费、抵押金理应返还。关于旅馆房屋租赁协议部分，系双方真实意思表示，并不违反法律、法规的规定，应认定有效，但因吴玮承租房屋的合同目的是用于经营旅馆，现合同目的已无法实现，故张华珍与吴玮之间房屋租赁合同应予解除。综上所述，对吴玮诉请确认合同无效，原审法院确认旅馆转让协议无效，旅馆房屋租赁协议有效，但予以解除。对吴玮诉请被告返还旅馆转让费、抵押金，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，原审法院判决：“一、原告吴玮与被告张华珍于2014年12月16日签订的旅馆转让协议书中关于旅馆使用权转让的部分确认无效，关于旅馆房屋租赁关系的部分予以解除；二、被告张华珍于本判决书生效之日起十日内返还给原告吴玮旅馆转让费90000元、抵押金2000元。案件受理费2100元由被告于胜文、张华珍共同承担。”
张华珍、于胜文上诉称：一、原审法院认定旅馆转让协议无效，属适用法律错误。1、张华珍与吴玮双方订立的是旅馆转让协议，张华珍将营业执照等手续交由吴玮使用，是挂靠经营，并不适用《个体工商户条例》第二十三条的规定。《个体工商户条例》是管理性强制规定，并非效力性强制规定，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条的规定，一审法院认定合同无效属适用法律错误。2、经营旅馆不属于国家限制经营、特许经营或特殊资质行业，一审法院参照《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十条的规定，认定协议无效，适用法律错误。二、原审法院认定解除双方协议中房屋租赁部分错误。1、当事人诉讼请求是对双方签订协议是否有效请求法院予以确认，并不包括解除合同，原审判决违反不告不理原则。2、本案中转让的旅馆仍然存在，吴玮可以自己办理相关手续继续经营，且张华珍愿意配合吴玮办理相关手续，不存在合同目的不能实现的情形，故不应解除双方协议中房屋租赁部分。3、即使双方签订的旅馆转让协议无效，也是部分无效，并不影响其他条款的效力，有效条款应继续履行。且双方不具备解除合同的合意，原审判决解除协议中房屋租赁部分错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判双方签订的合同有效，继续履行合同。
吴玮答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确�充分，适用法律正确，请求二审法院驳回张华珍、于胜文的上诉，维持原判。
经本院审理查明，2015年6月9日白山市浑江区工商行政管理局对吴玮作出责令整改的通知书，限期一个月补办营业执照。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据张华珍与吴玮签订的旅馆转让协议内容，该协议性质应为旅馆经营权转让，即吴玮在与张华珍约定的期限内对张华珍开办的旅馆进行承包经营。经营权转让并不代表营业执照转让，我国现行法律、行政法规并未规定经营权转让合同必须经批准或登记后才生效。《个体工商户条例》第十条虽规定个体工商户改变经营者时应该到工商行政管理部门办理重新登记，但未办理变更登记并不影响经营权转让合同的效力，本案所涉旅馆转让协议是双方自愿签订，并不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的�定，协议合法有效。关于张华珍、于胜文上诉主张吴玮继续履行合同问题。吴玮交纳房租至2015年6月15日，于2015年6月16日搬出旅馆，同时张华珍接手旅馆，张华珍的行为应视为对吴玮不再履行旅馆转让协议的认可，双方签订的协议于2015年6月16日已解除，故本院对张华珍、于胜文的此项上诉主张不予支持。吴玮交付张华珍三年旅馆经营权转让费90000元及抵押金2000元，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，吴玮应支付给张华珍经营旅店期间6个月的转让费15000元（90000÷36个月×6个月），张华珍应将剩余转让费75000元（90000元-15000元）及抵押金2000元，共计77000元返还吴玮。综上，原审法院适用法律错误，本�予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销白山市浑江区人民法院（2015）浑民二初字第642号民事判决；
二、张华珍于本判决生效之日起十日内返还吴玮旅馆转让费75000元、抵押金2000元，共计77000元；
三、驳回吴玮的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费4200元，由吴玮承担750元，张华珍、于胜文承担3450元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓伟
代理审判员 兆艳红
代理审判员 毕克强
二〇一六年六月一日
书 记 员 胡 雪