江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣08刑终262号
原公诉机关江西省吉安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴红伟，曾用名戴永泉，男，1969年8月4日出生于江西省吉安县，汉族，高中文化，案发前系吉安市井冈山经济技术开发区（以下简称“井开区”）街道党工委委员、办事处副主任，家住井开区。2015年4月30日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪经吉安县森林公安局决定被取保候审。现居家中。
辩护人宋德均，江西赣中律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）范文伟，男，1989年10月22日出生于江西省泰和县，汉族，中专文化，务工，家住泰和县。2015年5月4日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪经吉安县森林公安局决定被取保候审。现居家中。
辩护人曹勇，江西文冠律师事务所律师。
江西省吉安县人民法院审理吉安县人民检察院指控原审被告人戴红伟、范文伟犯非法采伐国家重点保护植物罪一案，于二○一六年五月三十一日作出（2016）赣0821刑初42号刑事判决。原审被告人戴红伟、范文伟对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，吉安市人民检察院指派代理检察员李辉、谢华斌出庭履行职务，上诉人戴红伟及其辩护人宋德均，上诉人范文伟及其辩护人曹勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人戴红伟自2011年10月起任井开区街道党工委委员、办事处副主任。被告人范文伟2014年1月至2015年2月系江西省绿井冈园林工程有限公司（以下简称“绿井冈园林公司”）的员工。绿井冈园林公司与井开区管委会有业务联系，负责井开区辖区内的树木移栽和绿化。2014年9月4日，被告人戴红伟参加了井开区管委会召开的井开区污水处理厂及其配套的管网项目（以下简称“污水管网工程”）调度会，会议明确了污水管网工程范围内树木的报批、砍伐、移栽手续由井开区社会事业局牵头负责，街道办组织实施。同年9月6日，戴红伟作为井开区金鸡湖街道筹建办的代表与龙山村委会住仁山自然村（以下简称“住仁山村”）签订协议，约定了污水管网工程占有住仁山村土地的补偿标准，以及其林木由井开区金鸡湖街道筹建办办好砍伐手续。
2014年11月底，被告人范文伟到井开区金鸡湖街道筹建办结算工程款时，被告人戴红伟为加快污水管网工程进度，向范文伟提出要其安排人去住仁山村移栽污水管网工程范围内的樟树。同年12月2日至12月5日，在井开区街道办及绿井冈园林公司均未办理采伐许可证手续的情况下，范文伟雇请了挖机和民工到住仁山村共采挖并移栽了35株樟树，其中29株移栽至绿井冈公司的苗木基地，6株移栽至住仁山村普祥路旁。经现场勘查、鉴定，住仁山村被采挖的樟树共35株，总立木蓄积为6.797立方米，均系国家二级重点保护植物香樟，列入国家野生植物重点保护名录；被移栽到绿井冈园林公司苗木基地的29株樟树存活，被移栽到普祥路的6株樟树死亡。
上述事实有经庭审举证、质证并查证属实的以下证据予以证实：
1.现场勘验笔录、现场示意图、现场照片，证实住仁山村被采挖樟树35株，其中29株移栽至绿井冈园林公司苗木基地，6株移栽至住仁山村普祥路旁。
2.鉴定意见，证实移栽至绿井冈园林公司苗木基地及住仁山村普祥路旁的35株阔叶树系香樟，国家二级重点保护植物，列入国家野生植物重点保护名录，总立木蓄积为6.797立方米；另证实被移栽至绿井冈园林公司苗木基地的29株樟树存活，移栽至住仁山村普祥路的樟树死亡。
3.井开区管委会“关于井开区污水处理厂及其配套管网项目调度会的会议纪要”，证实2014年9月4日井开区管委会召开了井开区污水处理厂及其配套管网项目调度会，戴红伟等人参加了会议，会议明确污水管网施工范围内树木报批、砍伐、移栽手续由社会事业局牵头负责，街道办组织实施。
4.井开区金鸡湖街道筹建办出具的井开区新梅岭下居民点详细规划，证实井开区新梅岭下居民点的规划情况。
5.井开区金鸡湖街道筹建办与住仁山村签订的协议书，证实2014年9月6日，戴红伟、陈某、王某作为井开区金鸡湖街道筹建办代表与周某3、周某2签订协议，约定临时占有土地的补偿标准及发放程序，井开区金鸡湖街道筹建办负责办好砍伐手续。
6.井开区金鸡湖街道筹建办出具的公示、住仁山村6组污水管网青苗领款表，证实金鸡湖街道筹建办在住仁山村的污水管网征地补偿人员、补偿品种、补偿标准及金额，其中周某2在污水管网范围内有樟树并予以补偿。
7.井开区征地附着物和构筑物补偿签订单、征地拆迁领款申请审批表，证实井开区金鸡湖街道筹建办征用住仁山村6组、7组的土地用于建设污水管网的补偿标准及补偿金额。
8.通话记录，证实2014年12月1日周某1与范文伟有电话联系，2014年12月2日周某1与戴红伟有电话联系，2014年12月4日范文伟与周某1有电话联系及范文伟与戴红伟有电话联系的事实。
9.刘某提供的费用明细单，证实2014年12月其挖机在住仁山村作业（挖樟树）明细记录，范文伟于12月5日在该明细单上签字。
10.井开区人力资源和社会保障局出具的证明，证实戴红伟于2011年10月起任井开区街道党工委委员、办事处副主任。
11.绿井冈园林公司组织机构代码、营业执照，证实绿井冈园林公司经营范围等事项。
12.绿井冈园林公司出具的工作证明及基本养老保险个人账户对账单，证实范文伟2014年1月至2015年2月在绿井冈园林公司工作，公司帮范文伟缴纳了养老保险，公司未委派范文伟去井开区街道办办理移栽樟树事宜。
13.被告人归案情况说明，证实被告人戴红伟、范文伟于2015年2月3日被森林公安机关传唤到案。
14.人口信息查询及违法犯罪记录查询情况说明，证实戴红伟、范文伟具有完全刑事责任能力且无前科的事实。
15.证人周某1（住仁山村村民）的证言，证实井开区金鸡湖街道办在住仁山村新建新梅岭下居民点以及修建污水管网，需要占用村民的土地并进行补偿，其中包括林地、良田、菜园、林木等。其家的樟树也经过金鸡湖街道办干部清点并登记造册，但目前没有得到苗木补偿费。因为其想建新房，曾多次向街道办反映提出将自家房子边上的樟树移走，后戴红伟告诉其说已联系好园林公司的人来移栽樟树，并告诉了园林公司范文伟的电话。后其与范文伟联系，范文伟于2014年12月2日带了民工并开了挖机来村里采挖樟树。范文伟开始采挖樟树时，其还打了电话给戴红伟问街道办是否派人来，戴红伟说已经和园林公司讲好，园林公司就代表街道办，街道办不需要再派人来。其家新建房子四周采挖了8株樟树，不属于污水管网范围内，属于居民点。其没有问过移栽手续的事情，但是园林公司姓范的说他们园林公司具备移栽树木的资质，因此其认为他们已经办理了相关移栽手续。
16.证人周某2（住仁山村村民）的证言，证实金鸡湖街道办在住仁山村修建污水管网临时占用了村里的土地、良田，金鸡湖街道办与村里签订了补偿协议，自家的樟树也包括在内。2014年12月2日，周某1对其说街道办来移栽樟树了，其上前问了他们系园林公司的人后，就跟园林公司的人说按照其所指的范围将5株樟树挖走。其认为自家的樟树经过补偿后，应该归街道办所有，要移栽的话也是由街道办办理手续。
17.证人周某3（住仁山村村民）的证言，证实2014年12月2～3日，村民周某1、周某2在各自房屋旁采挖樟树，周某1住房及周某2菜园挖了9株樟树，不在污水管网范围内。其到井开区金鸡湖街道办向王某和戴红伟反映此事。被采挖的樟树6株移栽至本村附近的普祥路旁，后来死亡；29株移栽至绿井冈园林公司基地内。
18.证人周某4（住仁山村村民）的证言，证实2014年12月2日，本村村民周某1将自家房子旁边的2株樟树采挖了，其没有亲眼看到周某1采挖，但看到被采挖的樟树在周某1的房子旁。
19.证人周某5（住仁山村村民）的证言，证实其弟弟周某1多次到街道办反映要将新房旁的樟树移走，后街道办戴红伟主任、王某书记、村干部戴某一起到清点周某1家的樟树。这些樟树是其父亲周吉新三十年前栽的，不是村小组的，当时街道办说污水管网内的林木要补偿，居民点内的林木也要补偿，但实际上并没有补偿周某1林木费。
20.证人周某6（住仁山村村民）的证言，证实2014年12月2日，其看见挖掘机在污水管网范围内和周某1新房、周某2菜园里采挖了樟树，周某1家房子旁被采挖了5株樟树，周某2菜园里被采挖了3株樟树，其中有1株是连体的。
21.证人周某7（住仁山村村民）的证言，证实2014年11月底因井开区污水管网工程铺设管道赶进度，戴红伟打电话叫其联系园林公司范文伟将住仁山村影响污水管网管道铺设的1株三连体樟树移走。污水管网工程是由卢某和陈吉林施工的。
22.证人周某8（住仁山村村民）的证言，证实其居住在住仁山村有二十多年，周某1家原来没有樟树，这些樟树都是野生的，不是自己种的。
23.证人丁某1（绿井冈园林公司法定代表人）的证言，证实其只是绿井冈园林公司名义上的法人代表，公司由其侄子丁某2全权负责，公司事情其一概不管。
24.证人丁某2（绿井冈园林公司负责人）的证言，证实绿井冈园林公司与井开区管委会有业务往来，主要是园林绿化业务，井开区的有关绿化业务是与其联系的，且签有合同。金鸡湖街道办没有与其联系移栽樟树，也没有合同。公司技术员范文伟在2014年12月2日至5日到住仁山村采挖过樟树。范文伟去移栽樟树的前几天，在公司院内对其说井开区金鸡湖街道办要他去移栽樟树，后范文伟将几十株樟树移栽至公司苗圃基地。
25.证人龙某（绿井冈园林公司员工）的证言，证实2014年12月2日，公司范文伟安排其和其他民工到住仁山村采挖樟树，先是周某1叫挖掘机在其新建房子旁采挖樟树，后村长周某2问周某1樟树挖到什么地方去，周某1说街道办同意将樟树移走，具体移到何地不清楚。周某2说将他的樟树也移走，交到街道办，为国家做贡献。后公司又将污水管网范围内的樟树也移走了，总共移栽了30余株樟树，5株移栽在住仁山村旁的普祥路旁，其余的移栽至公司基地。
26.证人刘某（挖掘机业务老板）的证言，证实其与绿井冈园林公司有过两次生意往来，一次是2014年12月2日在住仁山村挖樟树，是园林公司的范文伟雇请其安排挖掘机去挖樟树的，其叫了曾某过去开挖机。
27.证人曾某（挖掘机雇员）的证言，证实其老板刘某通知其于2014年12月2日去住仁山村挖樟树，总共挖了31株，开始是范文伟指挥其挖，范文伟离开后就委托他们公司的人指挥其挖。总共挖了两个半天，第一天是下午半天，第二天是上午半天。
28.证人王某（井开区工作人员）证言，证实其系井开区金鸡湖街道办纪检副书记，2014年4月开始兼任龙山村委会书记。2014年12月2日，园林公司到住仁山村移栽樟树之前，其不知道此事。当天，村民周某3打电话告诉其情况，其叫村副主任周某7到现场去查看，次日周某7告诉其樟树被挖走，移栽至绿井冈园林公司基地。周某1建房旁的樟树不在污水管网范围内，属于街道办规划的梅岭下居民点，仍在规划中。周某2建房的地方靠近污水管网。2014年5月，其与戴某、王小珊到周某1建房的地方进行苗木清点，只是摸底调查，没有登记造册。
29.证人戴某（龙山村委会主任）的证言，证实金鸡湖街道办因建污水管网在住仁山村征用了林地和良田，街道办与住仁山村签订了临时用地协议，并补偿了村民的林木补偿费。周某1家新房旁的樟树，是其和王某书记清点的。
30.证人陈某（井开区工作人员）的证言，证实园林公司在住仁山村采挖樟树后，其和社会事业局的领导前去看现场，看见周某1家住房边有4棵被挖倒的樟树，这些樟树在污水管网范围内，没有经过街道办清点，后其要求园林公司将这几株樟树移栽至普祥路旁。
31.证人卢某（井开区污水管网工程施工方）的证言，证实其和陈吉林与金庐陵有限公司（井开区城投公司）签订了松树、果树等砍伐协议，将住仁山村山场上污水管网范围内的松树、果树全部砍伐，只有樟树留在那里，未砍的樟树归井开区金鸡湖街道办去处理。2014年11月因樟树影响铺设污水管道，其看见园林公司移走了1棵三连体的樟树。
32.被告人戴红伟的供述与辩解，证实绿井冈园林公司负责井开区辖区内的绿化和树木移栽，对于辖区内移栽的树木，如果辖区绿化需要，则付移栽工资给园林公司；如果移栽的树木其辖区不需要，则将该移栽的树木折抵力资费，移栽到园林公司的花木基地。绿井冈园林公司的范文伟到街道办筹建处结花卉及移栽柏树的费用时，其与范文伟说，要他安排人去住仁山村移栽污水管网范围内的樟树，具体和住仁山村联系。因为污水管网是重点工程，要在2014年11月底完工，要赶进度，等不了，所以其才叫范文伟先去移栽樟树。其告诉了周某1，要移栽樟树就去找范文伟，并将范文伟的电话告诉了周某1。井开区管委会开了会，移栽樟树的手续由井开区社会事业局负责办理，街道筹建办因建污水管网和住仁山村签订了临时占地和补偿协议，其中包括樟树等补偿，且街道筹建办移栽污水管网范围内的樟树没有办理手续。范文伟移栽了35株樟树，其中污水管网范围内29株，被移栽至园林公司的苗圃基地，周某1新建房屋旁和周某2果园内6株，被移栽至普祥路旁绿化。
33.被告人范文伟的供述与辩解，证实绿井冈园林公司负责井开区辖区内的树木移栽和绿化。2014年11月底的一天，其在井开区金鸡湖街道筹建办办事时，办事处的戴红伟主任对其说，龙山村委住仁山村有几十株樟树因为污水管网建设，要其帮忙尽快去移栽过来，不要钱，具体与一个周姓村民联系。戴红伟还说移栽手续他们会去办，若村民有阻挠移栽樟树，就打他电话。移栽樟树的时候周某1跟戴红伟打了电话，让戴红伟过来看下，之后戴红伟是否到了现场其不清楚。移栽住仁山村的樟树是因为污水管网建设的需要，而其公司主要负责井开区的园林绿化和树木移栽，所以戴红伟就叫其公司去移栽。后周姓村民几次与其联系，叫其去采挖樟树，其向公司负责人丁某2报告后，雇请了三个民工、一个施工员、一部挖机到住仁山村，周姓村民说挖哪棵，他们就挖哪棵。总共移栽了30余株樟树，公司均没有办理相关手续。
原判认为，被告人戴红伟、范文伟违反国家规定，非法采伐国家重点保护植物香樟35株，情节严重，其行为均构成非法采伐国家重点保护植物罪。被告人戴红伟、范文伟为加快政府建设工程进度，未经批准采挖樟树，且大部分樟树采挖移栽后成活，未造成较大损失，主观恶性及社会危害性相对较小，可酌情从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条，第二十五条第一款，第七十二条，第七十三条第二、三款及《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项之规定，判决：被告人戴红伟犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。被告人范文伟犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。
原审被告人戴红伟上诉提出，其行为是保护性移栽，不应当认定为非法采伐；其在采伐樟树的过程中只起了上传下达的作用，且只通知移栽了1株三连体的樟树，只应对这1株樟树的移栽承担责任，对其他樟树不应当承担责任。辩护人辩护提出，戴红伟没有非法采伐国家重点保护植物的故意，移栽樟树的行为是对樟树予以保护，不构成非法采伐国家重点保护植物罪；原判认定戴红伟非法采伐樟树35棵错误，其中4棵为分枝，实际应为31棵；戴红伟犯罪情节显著轻微，应当免予刑事处罚。
原审被告人范文伟上诉及其辩护人辩护提出，范文伟的行为不是采伐樟树，而是采集樟树，不构成犯罪；范文伟系受政府指派对樟树进行保护性移栽，情节显著轻微，不应追究刑事责任。
出庭检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。建议二审维持原判。
二审审理查明，原判据以认定事实的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法且能够相互印证，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
另查明，井开区污水处理工程于2012年5月16日经吉安市发展和改革委员会批复立项。2014年10月1日，井开区社会事业局向吉安市林业局请示将住仁山村6组、7组的35株樟树移栽至区内道路绿化和绿井冈园林绿化基地培育。该事实有二审辩护人提供并经检察人员质证的吉安市发展和改革委员会《关于井开区污水处理工程立项的批复》、井开区社会事业局《关于采集樟树移栽的请示》证实。
关于戴红伟、范文伟上诉及其辩护人辩护提出戴红伟、范文伟没有非法采伐樟树的共同犯罪故意，不构成非法采伐国家重点保护植物罪的意见，经查，上诉人戴红伟作为井开区金鸡湖街道筹建办工作人员，为加快污水管网工程施工进度，明知未取得林木采伐许可证，仍要求上诉人范文伟联系周某1移栽污水管网范围内的樟树，周某1亦经戴红伟同意配合帮助范文伟移栽涉案樟树，其在开始采挖樟树时还电话请示过戴红伟要其派人到场，证实戴红伟对非法采伐涉案樟树在主观上系明知；被告人范文伟作为园林公司施工人员，明知采挖的樟树需办理采伐手续，在未取得采伐许可证的情况下仍应戴红伟的要求实施采挖，上述事实有戴红伟和范文伟的供述、周某1的证言、通话记录等证据证实，证据之间能互相印证，足以认定戴红伟、范文伟具有共同的非法采伐樟树故意，且客观上因二上诉人的行为致使35株樟树被非法采伐，故戴红伟、范文伟上诉及其辩护人所提不构成犯罪的意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。戴红伟上诉提出只对1株三连体樟树承担责任的意见，同理不能成立。
戴红伟、范文伟及其辩护人另提出戴红伟、范文伟系采集樟树的行为且对樟树实施了保护性移栽，不应认定为非法采伐的意见，经查，我国《森林法》规定了采伐林木必须申请采伐许可证，《野生植物保护条例》规定因科学研究、人工培育、文化交流等特殊需要而采集国家二级保护野生植物的，必须向省级人民政府野生植物行政主管部门申请采集证。戴红伟、范文伟未经相关主管部门许可而采挖樟树并致采挖后的部分樟树死亡不属《野生植物保护条例》规定的采集行为，不能认定为保护性移栽，故对该意见不予采纳。
关于戴红伟辩护人提出的涉案樟树数量应为31株，原判认定35株与事实不符的意见，经查，2014年12月2日范文伟应戴红伟要求实施非法采伐樟树后，吉安县森林公安局于同年12月9日到现场进行了实地勘查并形成涉案樟树35株的鉴定意见，该数量与戴红伟、范文伟的供述及证人周某3的证言能相互印证，二审期间戴红伟辩护人提供的《关于采集樟树移栽的请示》亦证实涉案樟树为35株，故对该辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人戴红伟、范文伟违反国家规定，非法采伐国家重点保护植物香樟35株，情节严重，其行为均构成非法采伐国家重点保护植物罪。上诉人戴红伟、范文伟未经批准采伐樟树系为加快市政工程进度，且采伐后的大部分樟树经养护成活，其主观恶性及社会危害性相对较小，可对其酌情从轻处罚并适用缓刑。上诉人戴红伟、范文伟虽具有酌情从轻处罚情节，但二人非法采伐国家重点保护植物香樟的数量高达35株并因养护不当致其中6株死亡，不能认定为犯罪情节显著轻微，依法不能免予刑事处罚，故对上诉人戴红伟、范文伟及其辩护人提出的要求免予刑事处罚的意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍春辉
代理审判员 刘凯升
代理审判员 李 健
二〇一六年十二月二日
书 记 员 胡传义