江西省九江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0421刑初106号
公诉机关江西省九江县人民检察院。
被告人程某，男，1969年7月17日出生于浙江省平阳县，汉族，高中文化，系原江西省信南房地产开发有限公司永修分公司总经理，家住浙江省平阳县。因涉嫌犯虚开发票罪，于2014年12月8日被九江市公安局指定居所监视居住，2015年1月28日被九江市公安局取保候审，2016年1月8日被九江县人民检察院取保候审，2016年9月9日经本院决定逮捕，当日由九江县公安局执行逮捕。
辩护人张祥勇，江西宏正律师事务所律师。
辩护人彭威，江西宏正律师事务所律师。
被告人余某某，男，1974年8月2日出生于江西省湖口县，汉族，大专文化，系原九江市兴达建筑工程有限公司项目负责人，家住江西省湖口县。因涉嫌犯虚开发票罪，于2015年1月4日被九江市公安局刑事拘留，2015年2月2日被九江市公安局取保候审，2016年1月8日被九江县人民检察院取保候审，2016年9月9日经本院决定逮捕，当日由九江县公安局执行逮捕。
按九江市中级人民法院指定管辖的决定，九江县人民检察院以九检刑诉[2016]105号起诉书指控被告人程某、余某某犯虚开发票罪，于2016年9月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。九江县人民检察院指派检察员涂倩出庭支持公诉，被告人程某及其辩护人张祥勇、彭威、被告人余某某均到庭参加诉讼。期间，经九江市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
九江县人民检察院指控，2010年10月，九江市兴达建筑工程有限公司承建了江西信南房地产开发有限公司永修分公司的“莲星湖商业街”工程。2012年，该工程改变合同原计划，优化1500万元工程量。为增加企业成本，被告人程某与余某某商议，由余某某虚开超出九江市兴达建筑工程有限公司承接该工程实际工程量1500万元人民币的建安发票，提供给江西信南房地产开发有限公司永修分公司，并作为该公司冲抵其他费用支出。2012年12月25日，被告人余某某到当地税务机关将该1500万元发票分四次开出。
为证实上述指控，公诉机关当庭出示并宣读了如下证据：被告人的供述与辩解、证人刘某某等人的证言及相关书证。公诉机关认为被告人程某、余某某的行为构成虚开发票罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一之规定定罪处罚。
被告人程某辩称其虚开发票的行为是公司行为。其辩护人认为：1、本案应属单位犯罪，并向法庭提交了工程进度款审批表，以证明被告人程某对工程款无最终决定权；2、被告人程某不是单位犯罪中的主管人员或其他直接负责人；3、被告人程某应属从犯；4、被告人程某具有自首情节；综上，建议对被告人程某免予刑事处罚或判处缓刑。
被告人余某某辩称其虚开发票不是个人行为，是执行公司的命令。
经审理查明，2010年10月，九江市兴达建筑工程有限公司承建了江西省信南房地产开发有限公司永修分公司的“莲星湖商业街”工程。被告人程某为江西省信南房地产开发有限公司永修分公司总经理。被告人余某某为九江市兴达建筑工程有限公司项目负责人，负责该工程的管理工作。2012年，该工程改变合同原计划，优化1500万元工程量，为增加企业成本，被告人程某向余某某提出，由被告人余某某虚开超出九江市兴达建筑工程有限公司承接该工程实际工程量1500万元人民币的建安发票，提供给江西省信南房地产开发有限公司永修分公司，并作为该公司冲抵其他费用支出。2012年12月25日，被告人余某某到当地税务机关将该1500万元发票分四次开出。
2014年12月8日，九江市公安局民警在九江市远洲大酒店将被告人程某抓获归案。2015年1月4日，深圳市公安局民警在深圳市罗湖区大剧院地铁站将被告人余某某抓获归案。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人程某的供述与辩解，证实2010年4月，他被任命为江西省信南房地产开发有限公司永修分公司总经理，全面负责莲星湖商业街项目工程和山水美地项目工程。2012年，因公司需要，他向兴达建筑公司提出多开建安发票，其中莲星湖工程优化了1500万的工程量，便要求兴达公司以莲星湖工程名义多开1500万元的发票，兴达公司同意了并由余某某负责具体开票。2012年11月，公司将需要多开的建安发票的税款203.1万元从私账打给兴达公司。多开的建安发票由余某某分几次开出来，这些发票用于公司冲抵员工工资、广告费、零星工程款等费用。
2、被告人余某某的供述与辩解，证实他和刘某某在永修做九江兴达建筑有限公司承接的莲星湖商业街项目和山水美地项目，他负责项目工程的管理、材料采购、对接工程款等工作，该项目的开发商是江西信南房地产公司永修分公司。2012年下半年，开发商的总经理程某让他帮其公司多开税票，其中以莲星湖商业街项目工程名义多开1500万元的发票，并且安排人将开票的税款203.1万元打入了他的账户中。由于永修地税局当时不接受外经证，所以直到12月25日他才去税务局将发票开出。
3、证人刘某某的证言，证实他和余某某、韩某某共同投资，由九江兴达建筑工程有限公司承包建设江西信南房地产开发有限公司永修分公司开发的山水美地和莲星湖商业街项目，余某某负责工程款的管理、材料采购以及他不在工地时的全面管理工作。信南房产公司永修分公司的总经理程某多次要求他帮其公司多开建安发票，他让程某去找余某某商量，后来余某某告诉他帮程某多开了建安发票，开票的钱是由信南房产公司永修分公司转账到余某某个人账户的。
4、证人韩某某的证言，证实他和刘某某、余某某共同投资永修山水美地项目和莲星湖商业街项目的建设，挂靠在九江兴达建筑工程有限公司名下，余某某负责材料采购、收支做账、工地管理的工作。2013年10月，余某某突然跑掉了，在整理余某某东西的时候发现他们承接的工程开给信南公司的发票数额远远大于工程的总造价。
5、证人钟某某、余某甲的证言，证实2008年钟某某、钟永利、余某甲合伙成立了江西信南房地产开发有限公司，公司成立了永修分公司专门负责开发山水美地项目和莲星湖商业街项目，并任命程某为永修分公司的总经理，负责这两个项目的所有事情。九江兴达建筑公司承建了莲星湖商业街项目和一部分的山水美地项目。
6、证人余某乙的证言，证实他于2011年至2013年担任江西信南房地产公司永修分公司工程部的总工助理，在此期间，总经理程某找过他让他把身份证交给财务开卡，说要用他的卡转下小账，由于程某是总经理，他也没多问就把身份证交给了财务，但转账的具体情况他不清楚。
7、证人吴某某的证言，证实她在江西信南房地产公司永修分公司担任出纳期间，兴达建筑公司除了提供公存账户外指定的账户是“余某某”。公司有两张工资表，一张是所有人的工资明细表，另一张是程某、余某甲、钟某某等人除掉工资表上发放的工资之外的现金发放表，用于另外发放一部分工资。
8、余某乙、余某某建设银行账户明细查询单，证实2012年11月27日，余某乙账户出账203.1万元，余某某账户入账203.1万元。
9、记账凭证、发票查询单、发票，证实虚开《建筑业统一发票（代开）》发票代码236001220002，发票号码10471707、10097577、10097579、10097580共4份，开具日期2012年12月25日，金额共计1500万元。
10、九江市兴达建筑工程有限公司企业信息查询单。
11、江西信南房地产开发有限公司永修分公司企业信息查询单、公司章程、负责人登记表、任命书、解聘书、营业执照。
12、归案说明、查获经过，证实两名被告人的归案情况。
13、人口信息查询单。
上述证据经法庭调查、质证，能证明本案事实，本院予以采信。
本院认为，被告人余某某为江西省信南房地产开发有限公司永修分公司开具与实际经营业务情况不符的发票，情节严重，被告人程某作为该公司的总经理，系直接负责的主管人员，两名被告人均构成虚开发票罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对于被告人余某某辩称其虚开发票不是个人行为的辩解意见，经查，无相关证据予以证实，对此辩解意见不予采纳。对于被告人程某辩称其虚开发票属公司行为以及其辩护人提出的本案应属单位犯罪的辩护意见，经查，首先，被告人程某是以江西省信南房地产开发有限公司永修分公司的名义实施虚开发票的犯罪行为，主观上被告人程某担任该分公司总经理一职，作为该分公司的经营管理人员和直接责任人员，其行为体现的是该分公司的意志，客观上被告人程某实施的虚开发票的行为是以该分公司的名义为了该分公司的利益故意实施的违法行为；其次，被告人程某虚开发票的行为所获非法收益用于该分公司的日常费用冲抵，谋取的是该分公司的非法利益。因此，本案应属单位犯罪，对上述辩护意见予以采纳，但对于辩护人提交的工程进度款审批表，与本案无关联，不予采信。被告人程某作为分公司的总经理，系本案中直接负责的主管人员，应依照单位犯罪的相关条款追究其刑事责任；同时在单位犯罪中，按照责任人所起的作用量刑即可，故对辩护人提出的被告人程某不是单位犯罪中的主管人员或其他直接负责人以及程某应认定为从犯的辩护意见不予采纳。对于辩护人提出的被告人程某具有自首情节的辩护意见，经查，与事实不符，对此辩护意见不予采纳。对于辩护人建议对被告人程某判处缓刑或免除刑事处罚的辩护意见，经查，两名被告人虚开发票的行为属共同犯罪，两名被告人均具有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其居住的社区亦无重大不良影响，可依法宣告缓刑，故对此辩护意见予以采纳，但对免除被告人程某刑事处罚的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一，第二十五条第一款，第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人程某犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元。
（缓行考验期限自判决确定之日起计算，即自2016年12月24日起至2018年12月23日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人余某某犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元。
（缓行考验期限自判决确定之日起计算，即自2016年12月24日起至2018年12月23日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 苏明发
审判员 高 峰
审判员 黎 琪
二〇一六年十二月十三日
书记员 郝宏亮