山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）菏刑一终字第148号
抗诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。
原审被告人宋某，农民。因涉嫌犯拐卖儿童罪于2013年4月19日被逮捕，同年4月20日被取保候审，2015年4月15日被监视居住。
辩护人张永亮，山东曹州律师事务所律师。
山东省菏泽经济开发区人民法院审理山东省菏泽经济开发区人民检察院指控被告人宋某犯拐卖儿童罪一案，于二○一五年九月十八日作出（2015）菏开刑少初字第11号刑事判决。山东省菏泽经济开发区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。菏泽市人民检察院指派检察员张心、李慧出庭履行职务，原审被告人宋某及其辩护人张永亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，杨小军、祝巧梅（均免予刑事处罚）结婚多年无子女，想抱养孩子。并将此想法告知了李保云、赵爱敏（均免予刑事处罚）。2012年七八月份，赵振春（左腿高位截肢）带患有××、××的妻子到被告人宋某所经营的益民诊所看病，因已生育了多名子女，且家中经济条件差，大女儿亦患有××，赵振春要求宋某为其已怀孕六七个月的妻子做流产手术。经咨询宋某得知大月份流产危险性大，赵振春提出等把孩子生下来，委托宋某帮忙找收养的人家。后赵振春将妻子产下一男婴的消息告知了宋某。宋某将此事告诉了邓艳梅，并称孩子的家庭比较穷，让邓艳梅帮忙找收养人家。后来，邓艳梅将此事告诉了王玉玲（已判刑）。2012年10月6日下午，王玉玲打电话将此事告诉了菏泽的冯俊玲（已判刑），并告知其需5万元钱。冯俊玲的房东李保云听说后，通过赵爱敏将上述信息告知了杨小军夫妇。杨小军夫妇决定要下此男婴，并�有抚养孩子经验的苗培凤（免予刑事处罚）出面抱孩子。当晚，杨小军、苗培凤、冯俊玲等人一同去商丘找王玉玲买婴儿未果。次日早晨，邓艳梅开车与王玉玲、冯俊玲到宋某的诊所将赵振春事先送到宋某诊所的孩子接出，由冯俊玲电话联系了苗培凤前去商丘接孩子。后苗培凤与祝巧梅、杨小军等人一起到商丘的指定地点。冯俊玲告知苗培凤对方要六万元，经讨价还价，最后确定价格为5.5万元，先付3万元，孩子到菏泽检查无病后，下剩部分付清。当日回到菏泽，杨小军等人为孩子检查后，以孩子有病为由付给冯俊玲2.3万元。后冯俊玲告诉王玉玲对方只付了2万元。王玉玲给冯俊玲3200元好处费，回到商丘后，给邓艳梅31400元钱，剩下的15300元据为己有。邓艳梅、宋某给赵振春28000元，赵振春又从中拿出1000元给了邓艳梅、宋某表示感谢。宋某得款500元。
2012年10月8日，公安机关在杨小军家中将被拐卖的儿童解救。赵振春明确表示无力抚养孩子，交给政府抚养。案发后被告人宋某主动到公安机关自首，退出赃款500元。本案在审理过程中，被告人宋某缴纳罚金人民币一万五千元。
原审判决另查明，2013年7月19日，菏泽经济开发区人民法院以拐卖儿童罪判处王玉玲犯有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元；判处冯俊玲有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；以收买被拐卖的儿童罪对祝巧梅、杨小军、苗培凤、李保云、赵爱敏免予刑事处罚。
原审判决认定上述事实的证据有：
证人证言
（1）赵振春证实，其左腿截肢，妻子患有××，已生育四个孩子，家里很穷。2012年七月份，因妻子××复发，去益民诊所给妻子看病，当时妻子己怀孕六七个月，因家里穷、养不起，想把孩子流产，但医生说月份太大很危险，其就告诉医生说等孩子生下来后让她帮忙给找个人家收养，医生答应了。后来妻子生了一男婴，其便告诉了医生，当时也没有谈钱的事，只是想给孩子找个活口。后来医生打电话说找到了一户人家，让其把孩子送到诊所。过了两三天，医生打电话说收养的那家过去送钱，让其去她的诊所拿钱。到诊所后，医生告诉其买小孩的给了2.8万元钱。不大会儿，一名妇女来到诊所，从随身携带的包里拿出2.8万元给了其，其从中拿出1000元给她们两人表示感谢。因家里穷，孩子多，生活不能自理，孩子也不要了，交给政府处理。不清楚收养孩子的那家给了多少钱。经赵振春辨认出宋某就是“益民诊所”的女医生。
（2）邓艳梅证实，几年前其在商丘市梁园区团结中路的“五交化门市部”上认识了王姨（王玉玲），得知王姨的侄子想要个小孩，让其留意一下。两三年前，宋某哥哥的小姨子想要个男孩，结果生了三个女孩，想将第三个女孩送人，其将此事告诉了王姨，后因孩子的父亲不舍得而未成。2012年10月初的一天，其同学宋某告知其一对夫妇生了一男孩，由于孩子多，家里穷，想三万块钱把把孩子卖了。其便把此消息告诉了王姨，王姨答应帮忙问问。当天下午，王姨说找到要孩子的人家了，其告诉王姨说孩子的父母要3万元，王姨问能否少点，她通过宋某联系，确定29000元。后来其开着车接的买孩子的人，王姨及王姨的朋友与对方人谈的，第一次没有联系到孩子的父母，没有交易成功。第二天联系好后，其便开车拉着王姨和她的朋友去了宋某的诊所，王姨把孩子抱上车，她开车拉着她们到市里中心医院给孩子检查没有什么毛病，其因家里有事先走了。第二天，王姨给了其31500元钱，说是给宋某的好处费，其从中�出100元还给王姨的加油费。其到宋某家送钱时，见到了孩子的父亲，其把31400元全给了宋某，宋某说给孩子的父亲28000元就行，其就给了孩子父亲28000元，对方又拿出1000元说是给其与宋某的好处费。后来宋某拿出2200元给了其，其将钱存到银行卡里了。
（3）王玉玲证实，其与冯俊玲是五六年前在定陶仿山庙会上认识的。后来其在商丘市游乐园门口处的一个五交化门市部里认识了一个姓邓的中年妇女（邓艳梅），对方说有一家刚出生的男孩，因为家里穷、养不起，想把孩子送人，问其有人要吗，并说孩子家里要3万元，最少2.9万元。因为她邻居的儿子出事死了，一直想要个男孩，其便告知了邻居，但因嫌钱多邻居未要，其便给冯俊玲打电话说了此事，冯俊玲还问出五万元能否把孩子抱过来，其说肯定能。后来冯俊玲打电话说房东的朋友想要这个孩子。后来冯俊玲带人到商丘，因没有联系好，买孩子的人让冯俊玲留下来，其余人员回菏泽了。第二天一早，邓姓女子联系后，开车接了她们到一个卫生室门口，由冯俊玲抱着孩子上了车回到了市区，冯俊玲电话告知买方带钱过去。买孩子的人过去后，由于不放心孩子是否××，先给了3万元，等把孩子检查完后，再付剩下的钱。后来其乘车到菏泽，冯俊玲给了其17000元，留了3000元好处费，其又给了冯俊玲的孙子200元钱。回到商丘后，其给邓姓女子31500元还是32500元记不清了。买孩子的一方主要由其跟冯俊玲联系，卖孩子的一方主要是其跟邓姓女子联系，邓姓女子然后再跟其的朋友联系，包括谈价钱，都是邓姓女子跟其朋友联系好后，再跟其说，其再跟冯俊玲说，冯俊玲再给买孩子的一方具体谈价格。
（4）冯俊玲证实，2012年10月6日晚上，其与李保云等人一起打牌时，河南商丘的王玉玲打电话告诉其有一个小男孩子，刚出生不久，家里人不想要，问其能否找个人卖掉，并说五万元。李保云听说后就说她有个朋友多年没有生孩子，想要一个，接着便打电话给她朋友联系。后来李保云叫其一起去商丘，到了商丘见到王玉玲，但没有见到孩子，菏泽的人就回来了，其住在了商丘。第二天，王玉玲联系好后，其打电话让菏泽的人过去了。当时是一个三十多岁的女子（邓艳梅）开车接了其与王玉玲接的孩子，并到医院给孩子检查。后来菏泽的人到后，经过讨价还价，以5.5万元成交。最后先付了三万元给王玉玲，把孩子抱走，检查完没有病再把剩下的钱付清。到医院检查后，买孩子的人给了其2.3万元，其骗王玉玲说人家只给了2万元，自己瞒了3千元。后来王玉玲拿到2万元后，给了其3000元好处费，又给了其孙子200元，让其收起来了。当时其与王玉玲说好孩子是5万元，后来在卖的过程中，想多挣点钱，就给买孩子的人说是6万元，最后谈到5.5万元，王玉玲并不知道。其所得到的6200元没有花，放在租住何楼的出租屋床头柜里了。
（5）杨小军、祝巧梅证实，因他们夫妻无子女，就想着抱养一个。后来喝喜酒时，就把此想法告诉了赵爱敏和李保云。后来赵爱敏打电话告诉他们说何楼桥头卖香的说有一个男孩子，人家养不起了，要5万元钱营养费，问他们是否要。经他们商量，决定要下这个孩子。然后准备了五万多元钱。当晚，他们夫妻俩及苗培凤等人去何楼找到了李保云，当时在李保云家的还有王传华、赵爱敏、李保云及联系卖孩子的那个女的（冯俊玲），后来由冯俊玲带着他们到商丘，经冯俊玲联系，在高速路口见到了商丘的两个女子，当晚未能见到孩子。他们说第二天再去，并由冯俊玲留下了苗培凤的电话，冯俊玲住在商丘。次日早晨，经苗培凤通知，他们便与祝巧梅等人接了苗培凤去商丘，在路上由苗培凤与商丘那边联系，按对方指挥的路线到了市里，下车时，冯俊玲和一另外两名妇女也在，对方说要六万元，后来又要5.5万元，他们同意先给3万元，回到菏泽后检查孩子没有毛病再给2.5万元，然后祝巧梅把钱给了苗培凤，再由苗培凤给了王玉玲。回到菏泽检查后，杨小军以给孩子输氧及检查花费不少为由，给了卖香的妇女2.3万元。经祝巧梅辨认出邓艳梅就是与王玉玲一起拐卖儿童的人。
（6）苗培凤证实，当时祝巧梅说李保云帮她联系了一个小孩，对方要五万元，并让其帮忙抱孩子，因为祝巧梅说她不能给小孩子的家人见面，担心孩子的父母再跟祝巧梅要孩子。其感觉不好推辞便与祝巧梅、杨小军、李保云及冯俊玲等人一起坐车到了商丘，当天没有见到孩子便回来了，冯俊玲留在了商丘，其把电话留给了冯俊玲。第二天六点多，冯俊玲给其打电话称把孩子抱过去了，让她们去商丘。其便与祝巧梅联系后，又去了商丘。经其与冯俊玲联系，在一个医院附近的路口见到了冯俊玲还有两个女的，其下车跟她们谈此事，冯俊玲传话说五万不行了，人家要六万。经协商，最后以5.5万元成交，其先给了王玉玲3万元，说好先带孩子回菏泽检查，如没有毛病就把剩下的2.5万元交清。检查后其以小孩子有毛病为由从包里拿出2.3万元让杨小军给了冯俊玲。
（7）李保云证实，在得知祝巧梅要抱养小孩时，答应为其留意。当从冯俊玲处得知有小孩子要被出卖时，将此信息提供给赵爱敏。同时证明了跟着祝巧梅去商丘的经过。其只跟着去了一次，也没见着孩子，不知道后来其他人有没有再到商丘。2012年10月7日下午，冯俊玲在家里告诉其说小孩是花五万元买过来的，赵爱敏告诉其孩子是花5.3万元抱回来的。
（8）赵爱敏证实，在婚宴上得知杨小军夫妇没有孩子，杨小军的对象让大家帮忙留意一下，当时李保云也在场。2012年10月6日，李保云打电话称一个卖香的人说有一个刚出生的男孩子要五万元钱，让其问问杨小军要不。然后其告诉了祝巧梅，并去了李保云家问孩子的情况，见到了卖香的妇女冯俊玲，其通过李保云问冯俊玲能否再少点，冯俊玲说人家要六万呢，如不愿意要，她再去找。后来经过李保云与其联系，其与祝巧梅联系后，一起去李保云家，见到了杨小军、李保云、苗培凤等人，他们让其跟着去商丘，其没有去。最后，李保云和冯俊玲就跟着他们一起去了。后来听李保云说当晚没有把孩子抱来，7号上午，祝巧梅电话告诉其正带着孩子回菏泽。
2、书证
（1）户籍证明证实，被告人宋某的年龄及住址等自然情况。
（2）菏泽经济开发区人民法院于2013年7月19日作出的（2013）菏开刑初字第99号刑事判决书，证实2013年7月19日，该院以拐卖儿童罪判处王玉玲犯有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元；判处冯俊玲有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；以收买被拐卖的儿童罪对祝巧梅、杨小军、苗培凤、李保云、赵爱敏免予刑事处罚。
（3）菏泽市公安局开发区分局岳程派出所出具的发、破案经过及抓获经过，证实本案的发生及破获情况以及被告人宋某被抓获归案的情况。
（4）扣押清单证实，公安机关扣押被告人宋某现金500元。
3、被告人供述
宋某供述，2012年国庆节假期期间，一位赵姓腿部××人带着一刚出生的男孩到其诊所看病，经检查是急产引起的缺血、缺氧性脑病，其让对方到医院去检查，对方称养不起，让其找个好人家送人。后来邓艳梅打电话咨询其他事情时，其将上述情况告诉了邓艳梅，邓艳梅答应帮忙问问。后来邓艳梅找到收养孩子的人家后与其联系，其告知了赵姓××人。后来邓艳梅开车载着两位六十多岁的妇女到其的诊所，将男婴抱走。接走孩子的第三天上午，邓艳梅让其通知赵姓××人到诊所，将收养方给的红包给了赵姓男子，其在厨房做饭，赵姓男子说给了邓艳梅1000元表示感谢，其在给病人拿药时，邓艳梅给其说她给其扔了几百元钱在厨房，其到厨房看见菜板上扔着500元钱，其给邓艳梅，邓艳梅不要，其就留下了。
原审法院认为，被告人宋某以出卖为目的，介绍贩卖儿童的行为，构成拐卖儿童罪，且与王玉玲、冯俊玲、邓艳梅系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，提供的证据确实、充分�指控的罪名成立，依法予以支持。被告人宋某在共同犯罪过程中，所起作用较小，属从犯；被告人宋某主动到公安机关投案，属于自首，依法予以减轻处罚。辩护人关于“被告人宋某系从犯、且主动投案自首”的意见予以采纳。鉴于被告人宋某系初犯、偶犯，归案后积极退出赃款，缴纳罚金，酌情予以从轻处罚。被告人辩护人的其他辩护意见，符合本案事实，予以采纳。被告人宋某认罪、悔罪，符合缓刑条件，依法对其宣告缓刑。根据本案的犯罪事实、情节及被告人宋某行为的社会危害程度，结合其认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第六十四条之规定，以被告人宋某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；被告人宋某的违法所得人民币500元予以没收，由扣押机关上缴国库。
宣判后，在法定期限内，原审被告人宋某服判不上诉。山东省菏泽经济开发区人民检察院以“一审判决认定被告人宋某属从犯、自首不当，属认定事实错误，适用法律不当，导致量刑畸轻”为由提出抗诉。二审开庭时，原审被告人宋某对其参与拐卖儿童犯罪事实予以供认，希望从轻处罚。其辩护人认为，一审判决认定的事实基本正确，适用法律、量刑并无不当，检察机关抗诉不能成立，建议二审法院驳回抗诉，维持原判。菏泽市人民检察院支持抗诉意见认为，被告人宋某与同案犯王玉玲、冯俊玲在本起犯罪过程中所起作用相当。本案被告人宋某在得知赵振春意欲出卖自己的孩子后，伙同邓艳梅、王玉玲、冯俊玲积极联系收买人，促使双方达成“买卖”意向，并将其诊所作为中�地，在其四人的共同努力下，最终促成了该起贩卖儿童事实，被告人宋某与同案犯王玉玲、冯俊玲在本案中所起作用相当。且菏泽市中级人民法院（2013）菏少刑终字第50号刑事裁定书终审认定王玉玲在整个案件过程中，积极联系抱养孩子的事情，并经由其将卖孩子的价款交与邓艳梅后给卖方，从中获利，其积极参与拐卖儿童的行为不符合从犯的认定条件。被告人宋某除积极联系、承买启卖以外，还独自实施了中转被拐卖儿童的行为，其积极参与拐卖儿童的行为同样不符合从犯的认定条件。同案应当同判。一审判决认定被告人宋某属自首错误。虽然被告人宋某案发后主动投案，但其辩解没有出卖的故意，没有让邓艳梅给买家要三万元钱，是让邓艳梅将婴儿送人。其辩解与查明事实、证据不符，是一种无罪辩解，不能认定为自首。
经二审审理查明的事实与一�相同，一审判决采信的证据本院予以确认。
本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于抗诉机关所提“一审判决认定被告人宋某属从犯、自首不当，属认定事实错误，适用法律不当，导致量刑畸轻”的抗诉意见及辩护人所提“一审判决认定的事实基本正确，适用法律、量刑并无不当，检察机关抗诉不能成立，建议二审法院驳回抗诉，维持原判”的辩护意见。经查，原审被告人宋某除积极联系、承买启卖儿童以外，还独自实施了中转被拐卖儿童的行为，其积极参与拐卖儿童的行为不符合从犯的认定条件，应认定为主犯。抗诉机关的此项抗诉意见成立，本院予以采纳，并予以改判。辩护人关于“原审被告人宋某系从犯，建议二审法院驳回抗诉，维持原判”辩护意见，不能成立，不予采纳。但现有证据不能证实原审被告人宋某让邓艳梅给买家要三万元钱之事，即其在本案之初即有出卖儿童的故意，故应当认定原审被告人宋某自动投案后，如实供述了主要犯罪事实，应属自首。检察机关此项抗诉意见不能成立，不予采纳。辩护人关于“原审被告人宋某属自首”的辩护意见，本院予以采纳。原审被告人宋某目无国法，积极参与拐卖儿童犯罪，应予依法惩处。但鉴于原审被告人宋某系初犯、偶犯，归案后积极退出赃款，缴纳罚金，可酌情予以从轻处罚。鉴于被拐卖儿童确系其亲属因生活困难无力扶养，并非被盗抢、拐骗儿童，且原审被告人宋某认罪、悔罪，符合缓刑条件，依法对其宣告缓刑。根据本案的犯罪事实、情节及被告人宋某行为的社会危害程度，结合其认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省菏泽经济开发区人民法院（2015）菏开刑少初字第11号刑事判决第一项的定罪部分、附加刑部分，即“被告人宋某犯拐卖儿童罪，并处罚金人民币一万五千元”；第二项，即“被告人宋某的违法所得人民币500元予以没收，由扣押机关上缴国库”；
二、撤销山东省菏泽经济开发区人民法院（2015）菏开刑少初字第11号刑事判决第一项的主刑部分，即“判处有期徒刑二年，缓刑三年”；
三、原审被告人宋某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫华
�理审判员陈浩
代理审判员 王令己
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 王 然