北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民终3072号上诉人（原审原告）李航，男，1977年11月15日出生。委托代理人胡叶青，北京市智正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）招商银行股份有限公司北京首体支行，住所地北京市海淀区西直门外大街168号腾达大厦1层。负责人关亚新，行长。委托代理人王小莉，女，1975年9月15日出生。委托代理人郝茂勇，男，1983年4月29日出生。上诉人李航因与被上诉人招商银行股份有限公司北京首体支行（以下简称招商银行首体支行）借记卡纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(2015)海民（商）初字第27217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日受理后，依法组成由法官甄洁莹担任审判长，法官王晴、法官孙鑫参加的合议庭审理本案。本院于2016年6月23日公开开庭进行了审理，上诉人李航及其委托代理人胡叶青，被上诉人招商银行首体支行的委托代理人王小莉、郝茂勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李航在一审中起诉称：2004年3月25日，李航在招商银行首体支行办理了一张借记卡（卡号：×××）。2015年6月15日，23时42分，李航收到10条招商银行的短信通知，短信显示了转账验证码�收款人为章一丹，账号为×××。每个验证码发送次数1-3次不等，转款单笔金额分别为49500元、5万元，共计498500元。李航看到消息后产生怀疑，并于23时44分拨打招商银行4008895555进行询问，要求客服确认是否为银行操作，是否有钱转出，客服经查询答复，无资金转出记录，无转账信息，招商银行首体支行未采取合理的技术措施。2015年6月16日，14时14分，李航拨打招商银行客服电话9****查询，客服告知其借记卡已转出249500元。随后，李航拨打110报警，北京市公安局朝阳分局麦子店派出所（以下简称麦子店派出所）立案。根据该借记卡的交易记录显示6月15日、6月16日，章一丹以短信验证码方式分五次转走共计249500元。现李航诉至法院，请求判令：招商银行首体支行赔偿存款损失249500元、利息损失430.64元。招商银行首体支行在一审中答辩称：李航的资金被盗的事实�前没有办法确定。即便公安机关查明或者有证据表明本案属于资金被盗，李航的证据亦无法证明招商银行首体支行对李航的卡号、密码及短信验证码的泄露存在过错，应由李航承担举证不能的责任。即便公安机关查明或者有证据表明本案属于资金被盗，李航仍应根据过错自行承担资金保管不善的责任。综上，请求驳回李航的诉讼请求。一审法院审理查明：2004年3月25日，李航在招商银行首体支行开立了卡号为×××的银行卡，类型为借记卡，凭密码交易。2015年6月15日，23时42分，李航收到招商银行客服号码95555发送的手机短信息，共计10条。该10条信息的内容均有转账验证码以及收款人章一丹（×××）的内容。其中，7条信息载明转账金额为5万元；3条信息载明转账金额为49500元。同日，23时44分，李航拨打招商银行客服电话，通话时长为7分20秒。其中部分通话内容载明：李航：“那我现在账户正常是吧？”，客服：“对，账户是正常的，没有问题，与预留的……”，李航：“那我没必要担心是吗”，客服：“对，但余额也比较多，建议您这边如果确实没有进行过这个操作的，要不您做一下密码的修改”，李航：“密码修改也没必要吧？反正现在应该是没划走钱对吧？除非我手机、U盾一块儿丢了才会被他拿走吧”，客服：“这边转账有两种方式，通过插U盾转或通过手机银行短信验证码，每天限额最多20万。手机银行转账必须要通过我行预留手机号发送验证码，U盾就有可能发，有可能不发”，李航“U盾在我身上那应该没问题，你那边看没问题是吧”，客服：“对，我这边看是没问题，但这种情况可能会存在一定的风险，有可能担心这种风险存在的，您的账户金额比较多，如果确实是担心，您家里有没有其他卡转移一下”，李航：“转到招商银行卡一笔划走是吧”，客服：“您还有没有其他卡”，李航：“没有了，就这一张储蓄卡”，客服：“您也可以转到您家人的卡上，招行转招行可以一笔转”，李航：“我这一笔一两百万都可以是吧”，客服：“都没问题”，李航：“那我就转一下吧，谢谢”。同日，23时57分39秒，卡号为×××的银行卡发生了一笔交易，金额为49500元。2015年6月16日，凌晨0时0分5秒、凌晨0时2分20秒、凌晨0时3分36秒、凌晨0时4分46秒，卡号为×××的银行卡发生了四笔交易，金额均为5万元。上述五笔交易的交易对手均为章一丹。对此，招商银行首体支行称上述交易为手机银行短信验证码转账。李航称其开通该银行卡的手机银行以及手机银行的短信验证码的对外转账功能；其设定了该银行卡的交易密码、查询密码，且只有其本人知晓；其使�手机银行对外进行过转账；其不认识收款人章一丹。2015年6月16日，麦子店派出所向李航出具一份《受案回执》，其部分内容载明：“你于2015年6月16日报称的信用卡诈骗一案，我单位已受理”。诉讼中，招商银行首体支行提交了若干份手机截屏打印件，内容为手机银行对外转账的演示。李航对手机演示的过程表示认可。同时，招商银行首体支行称如果使用手机银行对外进行转账，需要卡号、查询密码、交易密码、短信验证码。短信验证码发送时有相应的风险提示。李航对此表示认可。以上事实，有李航提交的卡号为×××的银行卡、通话录音光盘及书面整理材料、手机截屏打印件、户口历史交易明细表、《受案回执》，招商银行首体支行提交的手机截屏打印件、户口交易明细表等证据材料及开庭笔录在案佐证。一审法院判决�定：卡号为×××的银行卡类型为借记卡，李航作为持卡人，招商银行首体支行作为发卡行，双方之间构成储蓄存款合同关系，该合同关系反映了双方真实意思表示，未违反国家法律及行政法规的强制性规定，应确认有效。本案中，争议的五笔交易的类型为手机银行对外转账，不同于“伪卡”交易，不涉及借助固定机具以及实体的银行卡完成交易。首先，依据李航所述，争议银行卡的手机银行以及手机银行的短信验证码的对外转账功能系其本人开通，并非招商银行首体支行在未经李航本人同意的情况下为其开通的。而且，李航也表示其使用手机银行对外进行过转账。其次，依据双方当事人陈述，招商银行手机银行对外转账，需要银行卡的卡号、查询密码、交易密码、短信验证码，上述信息正确后即可完成转账。而依据李航所述，争议银行卡的交易密码、查询密码系其本人设定，其他人并不知晓。李航现对争议交易发生时，交易密码、查询密码如何输入正确无法作出解释，且依据现有证据也无法确认招商银行首体支行存在泄露该银行卡卡号、密码的行为。同时，争议交易发生时，李航收到了相关短信验证码，依据现有证据也无法确认招商银行首体支行存在泄露该短信验证码的行为。最后，李航与招商银行客服人员通话的时间发生在争议交易发生前，且通话结束后距离争议交易发生时仍有大概6分钟的时间。在李航与招商银行客服人员通话过程中，李航并未采取口头挂失的措施，在客服人员建议其修改交易密码的情况下，李航也并未修改交易密码，且李航表示会将银行卡内的款项转账到其家人卡中。综上，依据现有证据无法确认招商银行首体支行对于争议交易的发生存在过错。在李航收到可疑短信验证码信息，且拨打招商银行客服电话的情况下，李航没有按照客服人员的建议修改交易密码以及自行要求采取口头挂失的措施，以有效的降低或阻止争议交易的发生。据此，李航要求赔偿存款损失、利息损失的诉讼请求，缺乏依据，该院对此不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回李航的全部诉讼请求。李航不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：招商银行首体支行的账户安全系统存在漏洞，不能保护诉争借记卡的交易安全。因此，诉争交易发生的过错在于招商银行首体支行，应赔偿李航储蓄存款损失及利息损失。具体而言：一、李航对其资金账户尽到了其应尽的谨慎注意义务。二、李航未进行任何验�码的输入操作，但其账户内资金却被以短信验证码转账的方式转走。三、招商银行首体支行对争议交易未履行账户资金被扣划成功的及时通知义务，致使李航丧失了采取阻断措施的机会，扩大了李航的财产损失，对争议交易的发生存在过错，应对李航进行赔偿。四、2013年5月2日，招商银行强制将李航的每日转账上限从5万调整到20万，没有取得李航本人的同意。五、李航的手机是苹果版本的，争议交易使用的手机银行是安卓版本的，5笔争议交易的IP地址均一致，李航一直使用不同的IP地址。六、2016年6月16日李航再次使用手机银行转账，发现没有要求输入验证码就转账成功，证明招商银行手机银行系统存在漏洞。综上，李航请求二审法院撤销一审判决，改判支持李航的全部一审诉讼请求，一、二审诉讼费由招商银行首体支行负担。李航向本院提交以下新的证据：李航手机中95555短信记录截屏四张。招商银行首体支行服从一审法院上述民事判决，其针对李航的上诉理由答辩称：一、李航的经济损失涉嫌刑事犯罪，应驳回李航的起诉。二、李航提供的证据无法证明招商银行首体支行对借记卡卡号及密码的泄露存在过错，李航应承担举证不能的责任。李航系密码及短信验证码的保管方，李航系因其自身的过错导致密码和验证码泄露。三、如果在对泄露责任没有查清的情况下，以客户否定为真实交易即判决银行承担责任，对银行明显不公。四、招商银行客服曾建议李航修改密码，强调卡内资金巨大建议将资金转入其他银行卡，李航没有实际操作，招商银行客服给出的建议足以避免争议交易的发生，李航应自行承担责任。综上，招商银行首体支行请求二审法院驳回李航的上诉请求，维持一审判决。经本院庭�质证，招商银行首体支行对李航二审中提交的证据的真实性予以认可，但不认可证明目的。本院经审查认为，李航二审提交其手机中95555短信记录截屏四张，用以证明招商银行首体支行未在第一笔争议交易发生后短信通知李航，使得李航未能采取措施避免之后争议交易的发生，就此本院认为，李航作为本案借记卡的所有人，如认为其在争议交易发生时已经开通了余额变动短信提醒业务，应就此向法院提交相应证据证明，李航提交的四张短信记录截屏中，后两张虽然显示其通过手机银行验证码转账后，银行发送了余额变动提醒的短信，但上述两笔交易均发生在争议交易之后，无法证明争议交易之时其已经开通余额变动短信提醒业务。前两张截屏显示的交易无法认定为手机银行验证码对外转账，故不具有证明效力。综上，对李航二审提交的证据，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，尚有当事人在二审中的陈述意见在案佐证。本院认为：根据当事人的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：银行对手机银行短信验证码转账中的盗刷是否应承担责任。首先，关于本案的争议交易能否认定为盗刷的问题。手机银行短信验证码转账不同于伪卡交易，不能从交易发生地、银行卡持有人所在地及银行卡持有人在争议交易发生后出具银行卡的时间来推定伪卡交易的发生。手机银行系可移动的手机所装载的软件，可实现多部手机，多地点，多人次交易操作。本案中，现只有李航个人主张争议交易并非其本人操作，并无其他确实证据指向争议交易系犯罪分子盗刷，公安机关亦未就本案争议交易系犯罪行为作出最终认定，故根据现有证据，无法认定本案争议交易为盗�交易。其次，如果本案争议交易为盗刷，银行是否应一概承担责任的问题。同样，比照现行银行普遍承担违约赔偿责任的伪卡交易行为，在伪卡交易中，银行ATM机或刷卡POS机未能辨别非真实的银行卡，即与银行交易的银行卡为伪卡，此时银行的过错是肯定的。而本案中，手机银行短信验证码转账，银行接收的并无实体物件，仅有卡号、查询密码、交易密码、短信验证码等电子信息，在电子信息均核实无误的情况下，银行接受并完成该笔交易，电子信息的非实体性质决定了银行无法判断上述信息的实质真实性，此时，即使存在盗刷行为，在电子信息均无误的情况下，亦无法认定银行的违约责任。最后，关于本案中，李航指出的招商银行首体支行存在的违约行为的问题。第一、李航认为招商银行首体支行未在第一笔争议交易发生后短信通知李航，�得李航未能采取措施避免之后争议交易的发生，扩大了李航的损失。就此本院认为，如前文认证部分所述，李航未能举证证明其在争议交易发生时已经开通了涉案借记卡的余额变动短信通知业务，故无法认定招商银行首体支行在此处存在过错，另外，本院认为，手机能否收取短信还应考虑通讯运营商和个人手机设定的问题，不可一概而论。第二、李航认为招商银行强制将李航的每日转账上限从5万调整到20万，没有取得李航本人的同意，扩大了李航的损失。就此本院认为，根据证据显示，招商银行将手机银行转账上限调整为20万并进行公告，这是银行对业务的整体性调整，李航可自行调低转账上限，故并不存在银行强制将李航的每日转账上限限定为20万的事实，且银行对手机银行转账上限的调整与李航的损失亦不存在直接关联性。第三、李航主张争议交易使用的手机银行版本及IP地址均与其常用的不一致，对于李航的该项主张，本院认为，如前文所属，手机银行作为一款软件，本就可以多部手机，多地点登陆，据此不足以证据争议交易系盗刷，另外，李航并未与银行约定其手机银行登陆必须固定版本及IP地址，故李航的该项主张，无法认定为银行的过错。第四、李航认为招商银行作为专业机构，应当认识到问题的严重性，但客服电话仅对李航进行建议，存在过错。就此本院认为，根据查明的事实，招商银行客服电话已经告知李航可能存在的风险并建议李航进行密码修改和转账，招商银行客服电话不可能强制要求客户进行某项交易操作，李航的该项主张，本院不予采信。第五、李航主张招商银行手机银行系统存在漏洞，其密码仅个人和银行知晓，银行存在泄露嫌疑。就此本院认为，手机银行系统是否存在漏洞虽是专业性问题，但本院无法要求银行来证明其系统不存在漏洞这一否定性命题，故仍应由李航就其该项主张承担举证责任，因李航未能提供证据证明，故应承担举证不能的法律后果。综上，李航的上诉理由，均无事实及法律依据，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费二千五百二十五元，由李航负担（已交纳）。二审案件受理费五千零五十元，由李航负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  甄洁莹代理审判员  王 晴代理审判员  孙 鑫二〇一六年六月二十七日书 记 员  马思雨