湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘06刑终330号
原公诉机关湖南省临湘市人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯银香，女，1950年1月2日出生于湖南省临湘市，户籍年龄为1958年1月2日，汉族，中专文化，原系字号“临湘市正威纸品厂”的个体工商户户主、临湘市塑维板材有限责任公司的法定代表人，户籍住所地湖南省临湘市长安街道办事处桃园巷4号，现住湖南省临湘市市委市政府家属楼，公民身份证号码。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月22日由湖南省临湘市人民检察院移送临湘市公安局侦查管辖，于2014年9月25日由临湘市公安局立案侦查；于2014年10月15日经临湘市公安局依法传唤，于同年10月27日到案；于同年10月28日被临湘市公安局刑事拘留，同日经临湘市公安局决定并宣布监视居住，并于同年10月31日交付执行；临湘市公安局于2015年1月6日向湖南省临湘市人民检察院移送审查起诉；湖南省临湘市人民检察院先后于2015年3月26日、2015年6月6日两次退回临湘市公安局补充侦查；临湘市公安局于2015年11月5日决定向湖南省临湘市人民检察院撤回诈骗案，将涉案犯罪线索及相关证据材料依法移交湖南省临湘市人民检察院。因涉嫌犯滥用职权罪于2015年12月4日被湖南省临湘市人民检察院反渎职侦查局立案侦查；于2015年12月14日经湖南省临湘市人民检察院依法传唤到案，于同年12月15日经湖南省临湘市人民检察院决定并宣布取保候审，于次日由临湘市公安局执行。现在家侯审。
辩护人李福荣，湖南云天律师事务所律师。
辩护人谈建平，湖南云天律师事务所律师。
湖南省临湘市人民法院审理湖南省临湘市人民检察院指控原审被告人侯银香犯滥用职权罪一案，于二〇一六年九月二十三日作出(2016)湘0682刑初41号刑事判决。原审被告人侯银香不服，提出上诉。湖南省临湘市人民法院于2016年11月2日将案卷移送本院，本院受理后，因案情重大复杂向湖南省高级人民法院申请延长审理期限二个月。本院�法组成合议庭，于2016年12月19日公开开庭审理了本案。湖南省岳阳市人民检察院指派检察员严琼、罗文铎出庭履行职务。上诉人侯银香及其辩护人李福荣、谈建平等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，临湘市正威纸品厂（以下简称“正威纸品厂”）于2005年3月24日、临湘市塑维板材有限责任公司（以下简称“塑维公司”）于2007年8月2日，先后在临湘市工商行政管理局登记注册设立，被告人侯银香为临湘市正威纸品厂的个体经营者和塑维公司的法定代表人。正威纸品厂和塑维公司因企业生产排污不达标，于2010年1月19日被临湘市人民政府责令停止生产。国务院关于淘汰落后产能奖励资金（以下简称“奖励资金”）的申报工作于2008年起在临湘范围内开始实施，要求申报企业近三年处于正常生产状态，即根据企业纳税凭证、电费清单、生产许可证等确定。该项工作由临湘市工信局和临湘市财政局负责，从2009年至2012年期间，临湘市工信局资源电力办副主任、产业促进股股长丁某1(因其他案件已判刑)负责具体工作。丁某1根据奖励资金的申报要求，通知并指导企业申报，审查企业申报资料是否完备齐全。被告人侯银香授意其侄戴某2根据申报要求虚假制作了企业纳税、电费交纳、产能报批等资料。2010年1月，正威纸品厂、临湘市塑维板材有限公司将申报奖励资金的资料交给了丁某1，丁某1明知申报资料中存在虚假的情形，仍然加盖了临湘市工业和信息化局的公章同意申报。同年年底，塑维公司获得国家奖励资金139万元，正威纸品厂未通过审批。事后，临湘市工信局收取塑维公司20万元协调工作经费。2011年，正威纸品厂重新申报，2012年年初获得国家奖励资金128万元。事后，临湘市工信局收取正�纸品厂15万元协调工作经费。案发后，被告人侯银香已向临湘市人民检察院退款人民币50万元。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：
1、到案经过。2、常住人口基本信息。3、申报资料2份，正威纸品厂申报材料证明该厂被责令停产、临湘市发改局（2007）164号文件“关于临湘市正威纸品厂产能确认批复”、个体工商户营业执照经营者侯银香、缴税凭证、用电明细表及电力销售发票、厂址及设备照片等；塑维公司申报材料证明该公司被责令停产、临湘市发改局（2007）189号文件“关于临湘市塑维板材有限公司产能确认批复”、企业法人营业执照法定代表人戴某3、组织机构代码证企业法人戴某3、污染物排放许可证（副本）、2007年至2009年产品入库单、临湘市国家及地方税务局证明、缴税凭证、用电明细表及电力销售发票、厂址及设备照片等。4、企业注册登记资料及组织机构代码登记基本信息，证明塑维公司法人代表为侯银香。5、临湘市环保局《关于纸厂相关资料的说明》证明塑维公司污染物排放许可证（副本），未查到相关记录，属不真实。6、临湘市发改局(2007)189号文件2份，证明“关于临湘市塑维板材有限公司产能确认批复”和“关于临湘市桃林镇兴达再生纸厂产能确认批复”不同。7、临湘市地税局《关于临湘市塑维板材有限责任公司纳税情况说明》，证明该企业未办理税务登记，亦无纳税记录，临湘市地税局《关于临湘市塑维板材有限责任公司纳税证明》内容不真实。8、临湘市供电分公司《关于纸厂有关情况的说明》，证明塑维公司和正威纸品厂淘汰落后产能申报材料中的“用户应收电费明细表”、“电费依据”不实。2009年龙窖山纸制品厂为该分公司注册用户，但材料提供的“用户应收电费明细表”、“电费依据”与“客户电费网收账”核对不实。9、临湘市财政专项资金拨付申报审批单（表）4份，证明正威纸品厂获得国家奖励资金128万元、塑维公司获得国家奖励资金139万元。10、临湘市工信局出具的《湖南省非税收入一般缴款书》3份，证明正威纸品厂交纳费用15万元、塑维公司交纳费用20万元。11、临湘市人民检察院出具《扣押决定书》、《扣押财物清单》、《湖南省非税收入一般缴款书》各1份，证明被告人侯银香退缴赃款人民币50万元，已予扣押并上缴国库。12、（2014）临刑初字第275号刑事判决书，证明丁某1在申报国家奖励资金过程中，因提供虚假材料致公共财产遭受重大损失，被判决犯滥用职权罪，免予刑事处罚。13、工信部办公厅、财政部办公厅《关于报送2014年工业行业淘汰落后产�目标计划的通知》，证明自2014年起调整为“奖励产能按照国家公告的淘汰落后产能及奖励条件确定”，2014年前，企业申报时近三年处于正常生产状态，即根据企业纳税凭证、电费清单、生产许可证等确定。14、证人丁某1的证言，证明奖励资金的申报工作在2008年已经开始；临湘市范围内申报工作由临湘市工信局和财政局共同负责，在工信局2009年至2011年是资源电力办公室负责申报，他任该电力办副主任；2012年由他担任股长的产业促进股负责；根据奖励要求，他通知申报企业组织材料，审查申报资料是否齐全，只看复印件不看原件，是否真实他无法核实，他也未核实；临湘市域的纸厂在申报奖励资金的过程中都存在着不同程度的包装现象；临湘市工信局向正威纸品厂、塑维公司分别共收取15万元、20万元的工作经费。15、证人戴某1的证言，证明2010年初，临湘市工业局将已关闭企业的老板召集开会，传达申报奖励资金文件的精神，参会的是他侄子戴某2；他听戴某2说，申报材料内容要“包装”，是由工业局丁主任指导戴某2去制作的。16、证人戴某2的证言，证明临湘市发改局在2007年认定塑维公司和正威纸厂的产能1.2万吨；塑维公司申报时，工信局丁主任要求从1.2万吨中分6200吨作为塑维公司的产能，丁主任拿出桃林兴达纸厂的材料要他仿照制作，然后到市发改局盖章，塑维公司的产能文件就是这样形成的。17、被告人侯银香的供述与辩解，与前述证据证明的事实一致。
原审法院认为，被告人侯银香在为本人企业申报国家淘汰落后产能奖励资金时，违反国家规定，伙同国家工作人员提供虚假材料，套取国家专项资金，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪。被告人侯银香明知�申报的企业部分有关事项不符合申报条件，仍按有关部门工作人员的要求去完善申报资料，从而套取国家奖励资金，致使公共财产遭受了损失，检察机关指控定性准确。公安机关在侦查被告人侯银香因本案行为涉嫌诈骗犯罪案件时，已依法取得了相关证据，后因案件定性发生变化，遂将该案移送检察机关处理，检察机关认为被告人侯银香系涉嫌滥用职权犯罪的共犯，采用公安机关在刑事侦查阶段依法取得的相应证据，并无不当。检察机关以滥用职权罪的从犯追究被告人侯银香的法律责任，符合罪刑相适应的原则。综上，被告人侯银香及其辩护人的辩护意见，不予采纳。在国家工作人员犯滥用职权罪涉及非职务人员时，应当以共同犯罪论处，国家工作人员是当然主犯。被告人侯银香系非国家工作人员，在申报奖励资金过程中，受国家工作人员的指使，申报虚假材料，因此在滥用职权的共同犯罪中起了辅助作用，系从犯，应当免除处罚；其违法所得应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题〉的解释》第一条第二款第（二）项之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人侯银香犯滥用职权罪，免予刑事处罚；二、被告人侯银香违法所得人民币二百六十七万元（包括已向临湘市工信局交纳费用三十五万元、向临湘市人民检察院退缴违法所得五十万元）予以追缴，上缴国库。
原审被告人侯银香不服，上诉称：一、将指控的提供发票、文件、公章等虚假材料的行为认定为上诉人个人行为，属认定事实错误。二、刑事诉讼程序违法。1�案件未启动行政法规规定程序，由公安、检察径行立案侦查，属于滥用职权；2、上诉人侯银香于2014年10月27日开始至28日凌晨长时间接受讯问，讯问至深更半夜其并无精力阅读笔录，应属刑事诉讼法第54条规定的以刑讯逼供之外的其他方法收集证据，依法不能作为定案依据；3、对申请通知证人丁某1到庭质证，原审法院未予准许，剥夺了上诉人侯银香的诉讼权利，且法庭调查结束后，控辩双方无相互发问；4、一审法院未审先定，第一次开庭时间为2016年6月23日，却于同年3月3日向临湘市社区矫正管理服务中心发出委托书，要求对被告人进行社区矫正进行调查评估，属于程序违法。三、适用法律错误。本案系临湘市政府关闭上诉人开办的2家企业所获奖励资金，系双方达成的行政协议，不是违法所得。综上，请求二审法院依法宣告上诉人侯银香无罪。
二审期间，上诉人侯银香及其辩护人及出庭履行职务的检察员对原审提供的证据均没有发表新的质证意见；辩护人提出一审法院对其申请证人丁某1出庭作证未予准许。
上诉人侯银香的辩护人提供了下列证据：
1、临湘市经济形势分析会议材料之九（统计局），以证明临湘市执行淘汰落后产能政策、部署申报淘汰落后产能的行为系合法的行政行为，关停侯银香投资纸厂及公司并申报奖励资金是政府行为。
2、临湘市人民政府办公室[2008]45号临政办函，以证明2008年1月15日发函，决定对没有进行环保排污整改的龙窖山纸厂等13家企业（纸厂）予以关闭；侯银香投资纸厂及公司的关停是政府另外发文。
3、证人吴某、袁某的证言，并申请证人吴某、袁某出庭作证，作为龙窖山造纸厂、城关镇造纸厂的法人代表，证明了奖励资金的申请由政府领导、工信局确实向申报企业动员过，要包装申报资料；具体表现为临湘市人民政府决定淘汰落后企业之前的系列工作及由临湘市副市长安排，派企业代表陪同政府职能部门前往省财政厅咨询；因造纸行业排污对洞庭湖有砷污染，临湘市人民政府成立整合关闭造纸企业的领导小组，于2007年9月召开会议号召镇里造纸厂关闭，并由环保局牵头于2008年3月实施拆除造纸机械。因上级淘汰落后产能的文件，工业局组织7家相关造纸企业填表申报，仅2家填报5000吨以上的企业获批，经政府协调，未获得批准的另5家企业各自分别从已获补偿的2家企业中共分得8万元。2009年6月再次申报，由工业局丁某1打电话，并指导第一次未获得批准的5家企业重新申报，告诉如何填表、完善证照、数据要吃角（经得起复核计算）�在工业局把表填好后，分别把公章都留在工业局，由工业局完善数据，要盖章随便盖就是，申报企业没有管了。2009年年底至2010年年初，申报材料获批并下拨了资金，工业局以“协调费”名义从申报拨款中收取30%的现金；省财政厅与财政部于2010年年底至2011年年初分别派员复核、复查，结论为无虚假申报。
出庭检察员认为：关停企业与申报奖励资金是两个不同的行为，证据1、2两份文件与本案无关联性，尚不能证明要证明的目的；证人证言与本案指控的滥用职权行为无关联。
结合上述证据来源及当庭举证、质证情况，二审综合认证如下：证据1、2为书证复制件，是否经辨认、与原件相符、由二人以上制作及制作过程、原件存放于何处的文字说明和签名等书证来源情况不明，且与本案及待证事实无关，依法不予采信。证据3相关证人证言与上诉人侯银香因正威纸品厂、塑维公司涉案而滥用职权的具体事实无关，依法亦不予采信。
二审经审理查明，原审判决认定上诉人侯银香犯滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分，二审对此依法予以确认。
另查明：因造纸行业对洞庭湖造成砷污染，临湘市人民政府于2007年决定整合关闭乡镇造纸企业，由环保部门为主牵头实施；后改由工业局主管节能减排及补偿工作。原龙窖山纸厂因排污不达标于2008年1月被临湘市人民政府责令关闭，同年因节能减排申报奖励资金因产能不在5000吨以上未达标而未获批准，于2009年重新申报获批。
因企业开办人任某于2003年7月停办维美纸厂，上诉人侯银香遂于2004年5月13日与原文某乡企业办（经委）（以下简称“经委”）吴某签订文某造�厂固定资产清单（原任某手2003年7月20日拍照纪实），并于2004年7月8日以临湘市正威纸业有限公司的名义与经委签订原文白纸厂整个厂区及厂房、设备的租赁合同；租期15年，自2004年5月1日起至2018年12月底止；租金及交纳方式为2004年3万、2005至2009年每年为3.5万元、2010年至2018年每年为3万元，租金在每年4月和9月分2次付清。合同双方于2004年7月8日在临湘市文白乡司法所办公室签订，并由临湘市公证处公证。上诉人侯银香于2005年3月24日以个体工商户（个人）组成形式及“临湘市正威纸品厂”（以下简称正威纸品厂）为字号办理了注册登记，经营范围为废纸加工、销售。正威纸品厂经临湘市发展和改革局于2007年10月15日以临发改投[2007]164号文件确认批复，确认再生纸品年生产能力12000吨，并要求接此批复后，速到环保等相关部门办理相关手续，做好各项前期准备工作，并�程序及时到该局办理企业核准手续。根据环保要求，正威纸品厂于2008年进行技改环评，由环保部门于2008年2月29日分配COD污染物控制总量指标为每年11吨。上诉人侯银香以正威纸品厂名义与文某企业办（吴某）于2008年5月10日签订第二份租赁合同，约定为整合造纸企业，实现环保达标排放，正威纸品厂需要厂房、场地，现承租原龙窖山造纸厂的厂房、场地；原龙窖山造纸厂自大坝函洞口至厂里用水管道一根、四个洗浆池及三个污水处理池及一个水井，租期自2008年4月起至2018年12月30日止，租金数额为自2008年4月至12月30日7000元、自2009年起每年上交租赁费10000元，每年分4月、9月两次付清。正威纸品厂自开业至注销期间实际缴纳地方税的情况为：2005年未缴纳、2006年缴纳4000元、2007年缴纳1000元、2008年未缴纳、2009年缴纳地方税费7000元，5年共缴纳地方税合计12000元；曾分别于2006年2月10日、同年11月8日向国税部门先后完税500元、980元，且票号分别为04电1478851、1504607号，分别于2008年2月2日、同年4月7日、5月8日、6月4日向国税部门先后完税各980元，且票号分别为101061-0736160号、101061-10738751号、101071-1064977号、101071-1066681号。正威纸品厂在环保部门未办理污染物排放许可证，亦尚未发现在临湘市发展和改革局办理了企业核准等相关手续，临湘市供电分公司亦无正威纸品厂的注册用户信息，所用变压器的户头仍为原维美纸厂。
上诉人侯银香为将正威纸品厂造纸后的废浆再加工，并通过机械处理加工成硬的纸板，遂于2006年4月份开始在正威纸品厂边建了一条小生产线，并于2007年8月2日以有限责任公司（私营）的企业类别注册登记了名称为“临湘市塑维板材有限责任公司”（以下简称“塑维公司”）的企业，自任法定代表人，股东登记为戴某3等2人，经营范围为塑维板材加工与销售、自主选择经营项目开展经营；同日又在质量技术监督部门办理了机构代码证。上诉人侯银香于2008年5月以正威纸品厂名义租赁原龙窖山纸厂厂房后，将塑维公司原生产线搬迁至该租赁场所。塑维公司未向环保部门依法报批环境影响评价文件，亦未办理污染物排放许可证并交纳排污费用；亦未在临湘市发展和改革局办理产能确认、企业核准等相关手续，未在临湘市地税及国税系统办理税务登记，无纳税记录亦无法鉴定征免事项；在临湘市供电分公司亦无塑维公司的注册用户信息，仅有龙窖山纸厂的注册用户信息，所用变压器的户头为文某纸厂。
针对上诉人侯银香请求宣告其无罪的上诉理由，本案可归纳为两个焦点问题：一是上诉人侯银香申报国家淘汰落后产能奖励资金的行为是否构成�用职权罪；二是案件刑事诉讼程序是否违法。
一、关于上诉人侯银香申报国家淘汰落后产能奖励资金的行为是否构成滥用职权罪的问题。
㈠上诉人侯银香申报的正威纸业、塑维公司涉及造纸、纸板的生产项目合法性问题。
首先、从投资监管上看。1、根据国务院于2004年7月16日颁布的《关于投资体制改革的决定》(附:政府核准的投资项目目录(2004年本)（国发[2004]20号）规定，国家要建立健全协同配合的企业投资监管体系，相关国土资源、环境保护、城市规划、质量监督、银行监管、证券监管、外汇管理、工商管理、安全生产监管等部门，要依法加强对企业投资活动的监管，凡不符合法律法规和国家政策规定的，不得办理相关许可手续；政府仅对重大项目和限制类项目从维护社会公共利益角度进行核准，其他项目无论规模大小，均改为备案制；对于轻工烟草行业中的纸浆项目，年产10万吨及以上纸浆项目由国务院投资主管部门核准，年产3.4（含）万吨至10（不含）万吨纸浆项目由省级政府投资主管部门核准，其他纸浆项目禁止建设。
2、经国务院批准并由国家发展和改革委员会于2005年12月2日发布的《产业结构调整指导目录（2005年本）》规定，轻工行业中1.7万吨/年以下的化学制浆生产线为国家产业政策已明令淘汰或立即淘汰；3.4万吨/年以下的草浆生产装置应在2007年底前淘汰。而国务院于2007年5月23日颁布《关于印发节能减排综合性工作方案的通知》（国发[2007]15号）及《关于进一步加强淘汰落后产能工作的通知》（国发〔2010〕7号）均规定，要节能减排，加快淘汰落后生产能力；对轻工业规定，在2011年底前淘汰年产3.4万吨以下草浆�产装置、年产1.7万吨以下化学制浆生产线，淘汰以废纸为原料、年产1万吨以下的造纸生产线。
综上，上诉人侯银香于2005年3月24日以个体工商户注册成立的正威纸品厂、于2007年8月2日以有限责任公司形式注册成立的塑维公司，其中正威纸品厂经投资主管部门于2007年10月15日确认再生纸品年生产能力12000吨，在奖励资金的申报材料中，正威纸品厂于2011年5月12日出具《关于请求解决整体淘汰企业奖励资金的申请书》与《临湘市正威纸品厂基本情况》，均列明企业年产量870吨；塑维公司未经投资主管部门确认板材的生产能力，在奖励资金的申报材料中，塑维公司于2010年2月15日出具《关于请求解决我公司全部淘汰落后产能损失资金的报告》与《临湘市塑维板材有限公司简介》，均列明企业年生产能力6800吨，且临湘市人民政府于2010年1月19日责令停产�知中明确列明正威纸品厂与塑维公司的年生产能力均小于10000吨。综上，正威纸品厂与塑维公司的投资项目为轻工行业，生产能力均在年产3.4（含）万吨以下，不符合国家产业政策，为国务院2004年明令禁止的建设项目，投资主管部门亦不得办理企业投资项目的相关核准手续。
其次、从环保监管上看。依据1989年颁布实施的《中华人民共和国环境保护法》第十三条以及2002年颁布实施的《中华人民共和国环境影响评价法》第二十五条的规定，建设污染环境的项目必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定，出具建设项目的环境影响报告书，在经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书；国务院于2000年3月20日颁布实施的《中华人民共和国水污染防治法实施细则》第十条规定�县级以上地方人民政府环境保护部门根据总量控制实施方案，审核本行政区域内向该水体排污的单位的重点污染物排放量，对不超过排放总量控制指标的发给排污许可证，对超过排放总量控制指标的，在限期治理期间发给临时排污许可证；国务院于2003年1月2日颁布的《排污费征收使用管理条例》第六、七条规定，排污者应当向县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门申报排放污染物的种类、数量，并提供有关资料；环保部门应当按照核定权限对排污者排放污染物的种类、数量进行核定，并书面通知排污者。
综上，上诉人侯银香开办的正威纸品厂、塑维公司在当地环保监管机关均未办理排污许可证，均未向当地环保监管机关申报并经核定污染物排放种类、数量，且塑维公司未经环保监管部门依法报批环境影响评价文件，故从环保监管上�，涉案两个投资项目亦为脱离环保监管的排污项目。
㈡上诉人侯银香申报正威纸业、塑维公司涉及的生产项目存在严重弄虚作假，伪造关键性申报材料的情况。
1、关于塑维公司在淘汰落后产能、申报奖励资金方面。上诉人侯银香作为塑维公司的法定代表人，变造企业法人营业执照及组织机构代码证中法定代表人为戴某3，违反“需要办理营业执照的，建设单位应当在办理营业执照前报批建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表”等相关的环保监管法规，伪造环保监管部门出具的朔维公司污染物排放许可证、投资监管部门出具的塑维公司产能确认批复及冒用公司名义的技改项目立项批复，虚构塑维公司成立时间、投产时间及缴税金额，虚报职工人数，伪造国税、地税部门分别出具塑维公司自2007年起连续三年缴纳增值税、所得税额的证明、伪造国税税务登记证，变造税收通用完税证的纳税人名称、填开时间及虚增国税纳税金额，伪造2007年起连续三年的用户应收电费明细表及证明：用户名称塑维公司、应收电费金额，均与电力部门注册信息及客户电费网收账核对不实。
2、关于正威纸品厂在淘汰落后产能、申报奖励资金方面。上诉人侯银香作为经营业主，虚构申报主体经营性质由个体工商户变更为私营企业，虚增缴税金额为80余万元及职工人数，变造4张税收通用完税证的时间及虚增国税纳税金额，伪造2007年至2009年连续三年的用户应收电费明细表：用户名称正威纸品厂、应收电费金额，均与电力部门注册信息及客户电费网收账核对严重不实；且在2010年1月被责令停产并于同年7月停产后，在当年第一次申报奖励资金未通过后，第二年�次申报并于2011年1月20日办理工商登记，将已关停并逾期的个体工商户营业执照的有效期延长了半年。
㈢上诉人侯银香在淘汰落后产能申报奖励资金上利用了国家机关工作人员的职权。
1、从对申报奖励资金实施行政管理的行政主体及具体承办人的职权属性看。2010年至2012年期间，正威纸品厂先后进行二次申报奖励资金，塑维公司进行一次申报奖励资金，相关行政管理的行政主体为主管企业生产经营的临湘市工业局，具体联系、经办人为先后时任工业局资源管理电力办公室副主任、产业促进股股长的丁某1，由其具体负责临湘市辖区淘汰落后产能申报奖励资金的日常工作。
2、从对申报奖励条件及具体要求进行行政管理上看。申报中央财政专项奖励资金须具备企业证照齐全与合法、企业已关闭、实际年产能5000吨以上、近三年正常生产等四个条件，申报时要求务必核实淘汰落后产能项目的真实性、合法性以及申报资料的完整性。而临湘市工业局经办人丁某1在申报管理中，对上诉人侯银香递交的塑维公司及正威纸品厂的申报材料未按申报条件与具体要求进行监管。证人戴某1于2014年11月25日证实，戴某2开会回来跟其和侯说，要制作一份申报材料，由丁某1负责把关并称申报材料的内容要进行包装，申报材料则由丁某1具体指导戴某2制作的。上诉人侯银香亦供称，2010年这两家企业因生产困难没多久被迫关闭，其看到文某龙窖山纸厂关停后因申请淘汰落后产能国家奖励一笔资金，就想通过这种方式来挽回一些损失；且工业局曾组织小企业开会，发了文件要求递交申报材料，丁某1在制作材料中多次将材料退回，说有些东西不符合申报条件，遂多次修改，丁某1才接受这两份材料；塑维公司有些方面不符合申报要求，有一些数据夸大及虚假材料，是想能顺利申报以得到资金。侯银香于2014年10月27日、2015年12月14日还供述称，维塑公司夸大数据，产能证明材料、排污许可证、税务登记证都是虚假的，从未交过税、未办过排污许可证，自2007年起连续三年的电费明细表及相关数据不真实，纳税证明与发票都是虚假的，企业法人亦非戴某3；正威纸品厂的税务发票、用电明细表及缴纳电费票据都是假的，由戴某1制作；两家企业达不到申报标准，职工人数虚报，正威纸品厂50多人、没有79人，塑维公司只有10多人、没有63人。工业局只要两申报企业出示符合申报条件的材料，有些方面并不符合申报要求，丁某1对前述递交的造假资料均予审核默认通过了。证人丁某1亦证实，两申报企业包括为停产通知书而非关闭文件在内的许多书证材料，其均�认真审核。
3、从申报奖励资金的具体过程看。
⑴申报材料未审核原件并进行现场核查。证人丁某1于2013年6月27日、2014年10月20日证实，塑维公司、正威纸品厂的申报材料由这两家纸厂的企业法人侯银香与其丈夫戴某1一起送过来的，找其协助办理申报资金的事；其无法核实申报材料数据的真实性，制作材料时其根据上级文件进行指导，工业局对申报材料审核并未要求核实数据；上级文件要求申报企业将所有数据、证照复印制订成册，具体是在五里牌一家复印店制作的。2011年之前，其未看到淘汰落后产能申报财政奖励资金的相关规定与管理办法，只学习了省财政厅每年关于申报奖励资金的通知及相关要求；其审查资料是否齐全后向上级汇报并加盖工信局印章，表示已作审查并同意申报；个体户从事生产办厂其认为就属于企业。根据相关文件其应对申报材料审查并保证材料的真实性，其未核实真实性是工作上失误。2012年之前，工信局审核材料不看资料原件也从不到现场实地查看，只有省级财政部门实地核实时，工信局经办人员及相关主管人员会陪同实地审核复查。
⑵企业现场复核发现问题未持异议。证人丁某1于2014年9月9日证实，2010年现场复核时，当时侯银香及其丈夫戴某1、还有戴某3都在现场，其发现塑维公司原来就是龙窖山纸厂的厂址，对戴、侯两人说，怎么变成了塑维公司；他们解释后其也未提出异议。2010年下半年，因为正威纸品厂未获得奖励资金，戴、侯要求重新申报，其在资料完整后按程序上报。正威纸品厂比塑维公司正规些，如机器比塑维公司多，其怀疑塑维公司存在产能包装情况；2010年现场核查时，塑维公司只有一台压板机和附属机器�没有造纸机等其他生产设备，淘汰设备也未认真看申报材料，1092型号纸板机生产线的照片为正威纸品厂内的，并无相应型号的生产设备。现场核实只注意企业是否真实并实际关闭，其他情况未对照申报材料进行核实，表格内容、数据的真实性未认真审核。塑维公司的数据经包装，复核时为多争取资金到临湘来，其就没有提出异议。
4、从行政主体具体经办人丁某1主动参与看。证人丁某1作为工业局负责申报奖励资金的具体经办人，其积极参与并违法办理申报奖励资金材料。
⑴主动参与制作虚假产能材料。塑维公司的产能确认材料为虚假文件，对此，证人戴某2于2015年1月28日出具书面证言，证实塑维公司在申报材料时，丁某1要求从正威纸品厂认定的1.2万吨分出6200吨作为塑维公司的产能，还要其仿照桃林兴达纸厂的材�制作并到市发改局盖章，塑维公司的产能文件是这样形成的。上诉人侯银香于2015年12月14日的供述亦予印证，称塑维公司未定产能，戴某2说是丁某1要他做的假；因为两家企业有很多方面达不到申报奖励的标准，通过申报资料造假才获得淘汰落后产能国家奖励资金。
⑵建议变更公司登记信息并制作虚假纳税证明。申报材料相关书证显示塑维公司的法定代表人为戴某3，而非上诉人侯银香。上诉人侯银香亦于2015年12月14日的供述称，两家企业于2010年第一次共同申报，丁某1说，同时申报同一个法人的两家企业，怕批不下来，要其在申报资料上做些更改；其提出戴某3是塑维公司股东，是否可将法人代表改成戴某3的名字，丁某1说反正是股东就可以这样，遂将申报材料变更了法定代表人；塑维公司从未缴过税，有关纳税的情况说明和缴税发票据戴某2�，是丁某1让其制作的并告诉其去办这些资料的地方，对递交含有造假的申报资料均予审核并默认通过。
⑶对下拨奖励资金到账积极提供帮助。塑维公司自注册设立起至责令停产期间未设立企业银行账户，亦未上缴过税费。因申报奖励资金经审批下拨后，塑维公司于2010年11月26日向财政局出具承诺书，称公司于2010年5月20日前已关闭，公司账号已注销；企业今后往来账目概由公司法人侯银香全权负责；工业局于2010年11月29日签署“情况属实”并加盖了局单位的印鉴。对此，上诉人侯银香于2014年10月27日亦予印证，称两次奖励资金通过申报后经全国公示半年才拨款，当时奖励资金下来后，财政局不肯把奖励资金拨到私人账户，而塑维公司无企业银行账户，其向临湘市财政局出具承诺书，称塑维公司于2010年5月20日前已关闭，账号已注销，作为正威�品厂的企业法人，往来账目全权负责；又通过工业局丁某1向财政局作情况属实的说明，并在承诺书上加盖工业局公章予以证明，才拨到款。最终，塑维公司的财政奖励资金经审批下拨，直接进入正威纸品厂的银行账上。
综上所述，上诉人侯银香所申报的正威纸品厂、塑维公司两个生产经营实体涉及造纸、纸板的生产项目为非法项目，且在申报奖励资金时存在严重弄虚作假，伪造关键性申报材料的情况，亦利用了主管机关国家工作人员关于申报中央财政资金奖励的行政监管的行政职权。上诉人侯银香关于其所获得的奖励资金，来自于政府因关停其开办企业与其达成的行政协议，不属违法所得的上诉理由，与事实不符，亦于法无据，故对该上诉理由不予采纳。上诉人侯银香关于其在申报奖励资金中提供虚假材料的行为一审认定为个人行为，属认定事实错误的上诉理由，经查，如前所述，国务院对淘汰落后产能的企业给予中央财政资金奖励，此项惠民的财政政策有相应的申报条件与具体要求的。上诉人侯银香开办的塑维公司、正威纸品厂在申报奖励资金的过程中，不符合申报奖励条件，其利用申报主管机关具体经办人的职权，积极提供相关的虚假材料，最后申报奖励经审核成功批准致下拨奖励资金到账，故一审认定其提供虚假材料为个人行为，并无不当。
二、关于案件刑事诉讼程序是否违法的问题。
1、上诉人侯银香在淘汰落后产能申报奖励资金中，不符合申报条件致国家下拨奖励资金267万元，扣除工信局以协调工作经费名义收取的35万元，到立案时尚有232万元没有追回，属刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”的情况；司法机关依据刑事诉讼法的规定，根据职责分工，依法启动侦查程序，于法有据。《财政违法行为处罚处分条例》为国务院维护国家财政经济秩序，纠正财政违法行为所制定的行政法规，对一般性的违法行为应当依法启动行政问责程序；对于涉嫌犯罪的，应当依据刑法追究刑事责任，且该条例第二十八条对相关财政违法行为分情况作出明确规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。故上诉人侯银香关于本案未依法启动行政法规规定程序，由公安、检察径行立案侦查，属于滥用职权的上诉理由，属于混淆了行政处分与刑事诉讼两类违法行为追责程序的性质，于法无据，依法不予采纳。
2、上诉人侯银香于2014年10月27日15时经临湘市公安局依法传唤到案，次日2时结束；讯问开始时间为2014年10月27日16时36分至2014年10月28日0时40分，中途休息并吃了晚饭。依据刑事诉讼法第一�一十七条第二、三款之规定，传唤持续时间不得超过十二小时，且应当保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间，此次传唤持续时间未超过法定时间，讯问被告人时既给予了必要的休息时间，也满足了其在饮食方面的正常需要，该次讯问依法尚不能认定为属于疲劳审讯。综上，上诉人侯银香关于此次讯问为长时间讯问，属于刑事诉讼法第五十四条规定的以刑讯逼供之外的其他非法方法收集证据，对此次讯问笔录应当予以排除的上诉理由，与事实不符，于法无据，故不予采信。
3、在上诉人侯银香滥用职权案中，司法机关在侦查阶段已对证人丁某1进行调查，并对其在相关案件中的相应供述材料一并入卷。上诉人侯银香在通知证人出庭作证申请书中，申请证人丁某1出庭作证，属公诉机关起诉书所列证人而非新的证人，且从前述申请书所列申请�由看，均非对证人丁某1的证言有异议，故申请证人丁某1到庭作证，该申请不符合刑事诉讼法第一百八十七条有关证人出庭作证义务的规定之列，且一审法院当庭对该申请已作明确答复。依据2016年6月22日第一次开庭、同年9月6日第二次开庭笔录显示，法庭调查首先从公诉人宣读起诉书开始，先由被告人侯银香就起诉书指控的犯罪进行陈述，再由公诉人进行讯问、辩护人经审判长许可后对被告人亦进行了发问，最后由控辩双方进行当庭举证、质证，法庭调查程序合法、严谨。综上，上诉人侯银香关于一审法院未予准许证人丁某1到庭作证的申请，剥夺了上诉人侯银香的诉讼权利，且法庭调查结束后，控辩双方无相互发问的上诉理由，均与事实不符，且刑事诉讼法亦无控辩双方相互发问的相关规定，故对该上诉理由依法均不予采纳。
4、依据《社区矫正实施办法》第二条第二款规定：“人民法院对符合社区矫正适用条件的被告人、罪犯依法作出判决、裁定或者决定”、第四条第一款规定“人民法院、人民检察院、公安机关、监狱对拟适用社区矫正的被告人、罪犯，需要调查其对所居住社区影响的，可以委托县级司法行政机关进行调查评估”，刑事诉讼法第二百五十八条规定：“对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正”；人民法院按照《社区矫正实施办法》规定的相关工作流程，对拟适用社区矫正的涉案被告人侯银香进行社区矫正的委托评估，是司法机关内部依据刑事诉讼法及相关司法解释进行工作对接并做好社区矫正联系的工作流程，与开庭时间先后无必然联系。故对上诉人侯银香关于一审法院存在未审先定，开庭时间晚于社区矫正委托书出具时间，属审判程序违法�上诉理由，于法无据，依法不予支持。
本院认为：企业淘汰落后产能，申报国家中央财政奖励资金是国家发展经济的一项重要政策。临湘市企业申报奖励工作涉及相关政策传达、申报条件、核实项目、材料完整收集、审核组织、行政确认并上报、现场复核、资金拨付及监管等程序，由市工业局与财政局具体实施，其与申报企业之间应当认定为发生了属于行政主体与行政相对人的行政法律关系；淘汰落后产能申报奖励工作则先后成为临湘市工业局资源管理电力办公室、产业促进股的工作职责，也是作为办公室副主任、股长丁某1的日常工作。上诉人侯银香作为塑维公司的法定代表人、正威纸品厂的业主，为获得国家淘汰落后产能的中央财政奖励资金，在申报奖励资金的过程中，经临湘市工业局资源管理电力办公室、产业促进股负责人的具体授意，安排戴某2等人在文印店等地编造、组织一系列的虚假申报材料；且行政主体具体经办人丁某1对申报主体条件、相关项目、申报材料不审核，在申报奖励资金时违反申报程序、认定事实错误，致违法确认、签发申请国家专项奖励资金的相关材料并呈报上级部门，致下拨奖励资金合计267万元，在刑事立案时因滥用职权已经实际造成财产损失232万元；在滥用职权共同犯罪中，上诉人侯银香并非国家机关工作人员，亦应按特殊主体所犯罪行的罪名定罪，其行为已构成滥用职权罪。上诉人侯银香关于请求二审法院宣判其无罪的上诉请求，与事实不符，亦于法无据，二审依法不予支持。上诉人侯银香在滥用职权的犯罪中，其处于从属、配合的地位，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人侯银香向临湘市人民检察院主动退赃50万元，依法可酌情从轻处罚。上诉人侯银香因滥用职权违法所得232万元，扣除主动退缴违法所得50万元，对违法所得余下赃款依法应当继续予以追缴。上诉人侯银香因滥用职权造成经济损失232万元，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项规定，造成经济损失150万元以上的，属刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”，量刑起点应在三年以上七年以下有期徒刑量刑幅度内确定，一审法院引用刑法第三十七条关于非刑罚性处置措施的规定，对其在法定最低刑以下减轻二档处罚，确定宣告刑为对其免予刑罚，亦未给予训诫或者责令具结悔过等非刑罚性处置措施，一审法院量刑偏轻，处理不当。鉴于上诉不加刑原则，二审裁量刑罚时对上诉人侯银香的刑期不作调整。
�上所述，原审判决认定上诉人侯银香犯滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黎小忠
审 判 员 黄启宇
代理审判员 漆 晟
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 杨晓磊
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
第二百二十六条第一款第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。