湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终288号
上诉人（原审被告）：杨来前，男，1951年11月16日出生，汉族，新化县上梅镇坪山垅村卫生室医生，住新化县。
委托诉讼代理人：曾斌，湖南如顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾某，男，2011年3月9日出生，汉族，学龄前儿童，住娄底市娄星区。
法定代理人：卿某，女，系曾某之母。
委托诉讼代理人：李志国，新化县天骄法律服务所法律工作者。
上诉人杨来前因与被上诉人曾某医疗损害责任纠纷一案，不服新化县人民法院（2016）湘1322民初857号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨来前上诉请求：一、撤销新化县人民法院（2016）湘1322民初857号民事判决，依法发回重审；二、本案一、二审诉讼费由曾某承担。事实和理由：1、一审判决对曾某的伤残情况认定错误。本案存在三份鉴定，娄底市医学会的《医疗事故技术鉴定书》认定本病例为四级医疗事故，而四级医疗事故对应的伤残等级是不构成伤残的。曾某在起诉前自行委托长沙市湘兴司法鉴定所作出的鉴定及一审法院委托湘雅司法鉴定中心作出的鉴定均认为构成十级伤残，三份鉴定意见相互矛盾，后两份司法鉴定是依据职工工伤标准认定构成十级伤残，其引用的标准明显与本案不符，故不能认定曾某构成十级伤残。2、一审判决认定后续治疗需二次手术，每次1万元没有事实依据。虽然湘雅司法鉴定中心认为后续需腹股沟异物取出手术，每次费用约1万元，但没有确定具体手术次数，而且鉴定的手术费用与实际发生的费用不符。3、一审判决认定曾某的医疗费及其他损失是错误的。（1）2013年3月11日、2014年5月16日两次住院治疗与本案无关，不能认定；（2）没有证据证明门诊费507元是进行腹股沟异物治疗；（3）一审认定曾某2014年4月9日在湘雅二医院的住宿费178元是错误的，没有证据证明曾某在湘雅二医院进行腹股沟异物治疗；（4）一审认定护理费错误，只能按80元/天的标准计算；（5）因疝气胶引起的肿物没有毒副作用，且其尺寸很小，会被逐渐吸收，原审认定精神损害抚慰金4000元错误。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审。
曾某答辩称，1、一审判决认定曾某构成十级伤残正确，杨来前所称四级医疗事故对应的伤残等级是不构成伤残缺乏法律依据；2、一审认定曾某的继续治疗费2万元正确；3、一审认定医疗费等损失正确；4、杨来前称因疝气胶引起的肿物不会对身体造成影响与客观事实不符。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回杨来前的上诉。
曾某向一审法院起诉请求：1、依法确认曾某的医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等合理经济损失为143241元，前述经济损失均由杨来前赔偿；2、本案诉讼费用由杨来前承担。
一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1、2012年5月10日，曾某因患有小儿疝气，被其外公外婆抱往新化县上梅镇坪山垅村卫生室杨来前处治疗。杨来前确诊其为右侧腹股沟斜疝后，对曾某注射a-
氰基丙烯酸酯快速医用胶（0.5ml/支）治疗，先后总计注射10支，收费700元。2、在杨来前处治疗后，曾某家人发现曾某的疝气并没有治好，并怀疑杨来前用药过量对曾某身体造成伤害。故于2013年3月11日将曾某送往广东省人民医院住院治疗，入院诊断为：右侧腹股沟斜疝。该院拟对曾某行“腹股沟疝高位结扎术”，因B超提示：1、右侧腹股沟疝，2、右侧腹股沟内环处异常回声（术后改变）。现行手术风险高，医方将可能存在风险告知曾某家属，曾某家属表示理解，遂停手术，于2013年3月15日出院，花费医疗费3563.77元。出院医嘱要求择期返院行手术治疗。3、2014年5月16日，曾某被送往中山大学孙逸仙纪念医院住院治疗，入院诊断为：右腹股沟斜疝。该院B超提示：1、右侧下腹部肿物考虑斜疝可能性大；2、右下腹皮下异常回声衰减区，性质待查，异物？该院排除禁忌症后于2014年5月19日在全麻下行腹腔镜探查，行“腹腔镜下右侧腹股沟疝疝囊高位结扎术”，术中发现“右侧内环口前方组织较僵硬，可见原硬化注射所致改变。”手术顺利，曾某于2014年5月20日出院，花费医疗费7337.48元。出院医嘱要求半年后返院复查，行手术治疗原硬化注射治疗所致改变。4、2015年12月22日，曾某被送往中山大学××医院（又××广东省胃肠肛门医院）住院治疗，入院诊断为：1、右侧腹股沟区异物；2、右侧腹股沟疝修补术后。该院经检查排除禁忌后于2015年12月24日行右侧腹股沟异物取出术，术中发现“部分异物位置较深难以取出”。曾某于2015年12月25日出院，花费医疗费5269.97元。出院医嘱要求1年后返还再次行异物取出术。5、2016年1月29日，因曾某“咳嗽、发热1周”，被送往新化县人民医院住院治疗至2016年2月4日，出院主要诊断为：脓毒血症，花费住院医疗费3510元，门诊医疗费112元，共计3622元。6、曾某在杨来前处治疗后，其家属认为杨来前注射药物过量，存在诊疗过失行为，要求杨来前对曾某的损失进行赔偿，在其争议过程中，杨来前出具了两份治疗经过说明，并表示“造成患儿生长发育障碍和引起不能生育以及产生的责任，本人承担”。2014年6月17日，娄底市医学会对本案曾某医疗争议出具娄医鉴[2014]15号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论为：本病例医疗事故技术鉴定为四级医疗事故，医方应对患者治疗后出现的“右侧腹股沟硬结”病情或者后果承担主要责任，对患者原“右侧腹股沟斜疝”病情不承担责任。对曾某以后的医疗护理建议：必要时，可考虑行“右侧腹股沟硬结”手术治疗。鉴定费1800元。7、2016年2月25日，经曾某父亲曾祥清申请，长沙市兴湘司法鉴定所对曾某的伤残等级等事项出具长沙市兴湘司法鉴定所[2016]临鉴字第023号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：1、曾某因先天性右侧腹股沟斜疝，在当地医疗机构予以注射“疝气专用胶”过量，之后右腹股沟区发现周围组织有异物硬化包块，诊断为右腹股沟区异物。属于医疗过错范围。2、右腹股沟区异物存留，评定为10级伤残。3、右侧腹股沟区仍有多量异物存留，还需要2次手术治疗，费用30000元。4、护理期评定为90天。5、营养期评定为90天。鉴定费1600元、会诊费300元。8、在本案审理过程中，杨来前对曾某的医疗事故鉴定和法医伤残等级等鉴定不服，申请重新鉴定杨来前对曾某的治疗是否存在医疗过错及参与度，及对曾某的伤残等级、续治费、护理期、营养期等事项。在重新鉴定过程中，杨来前又自愿放弃对是否存在医疗过错及参与度进行重新鉴定。经一审法院委托后，2016年7月4日，湖南省湘雅司法鉴定中心出具湘雅司鉴中心[2016]临鉴字第542号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：①曾某右侧腹股沟区异物存留构成拾级伤残。②护理期叁个月。③营养期叁个月。④后期需性腹股沟异物取出术，每次费用约需壹万元，具体次数依手术情况确定，鉴定费2275元。9、新化县上梅镇坪山龙村卫生室具有新化县卫生局颁发的医疗机构执业许可证，该卫生室登记的法定代表人为杨来前，但其没有《事业单位登记管理暂行条例》中规定的由有权机关颁发的“事业单位法人证书”。杨来前既是该卫生室的执业医师，同时又是该卫生室的主要负责人，对卫生室具有实际经营管理权，杨来前除完成国家分派的公共卫生服务工作外，对该村卫生室自主经营，并自负盈亏。二、双方当事人有争议的事实。1、曾某的合理经济损失的计算和确认。曾某认为，本次医疗事故给曾某共计造成了损失143241元，并提交了以下证据予以证明：广东省人民医院病历资料及用药清单、中山大学孙逸仙纪念医院病历资料及用药清单、中山大学附属第六医院病历资料及用药清单、新化县人民医院病历资料、部分住院发票及门诊发票、鉴定费票据、交通费票据、住宿费票据、曾某身份证复印件及户口本复印件、《医疗事故技术鉴定书》、长沙市兴湘司法鉴定所《司法鉴定意见书》。杨来前认为曾某所花费的大部分医疗费用是用来治疗其固有的自身疾病右腹股沟斜疝，与杨来前的诊疗行为没有因果关系，故该部分医疗费用及相关损失不应计入曾某的合理经济损失，杨来前不承担赔偿责任。又根据曾某提交的《医疗事故技术鉴定书》可知本病例医疗事故为四级医疗事故，与四级医疗事故相对应的是不构成伤残，所以曾某不构成伤残，对该部分损失杨来前亦不赔偿。杨来前提交了以下证据：湖南省湘雅司法鉴定中心《司法鉴定意见书》、鉴定费2275元。一审法院认为，曾某在杨来前处治疗疝气失败后，先后去了广东省人民医院、中山大学孙逸仙纪念医院、中山大学附属第六医院、新化县人民医院住院治疗。从曾某提交的证据中，可以看出广东省人民医院、中山大学孙逸仙纪念医院、中山大学附属第六医院的B超检查中，均得出结论：右腹股沟斜疝、右侧腹股沟内环处回声异常或硬结。且病历记载分别显示了以下情况：（1）广东省人民医院本拟对曾某进行“腹股沟疝高位结扎术”，但因术前检查到曾某“右侧腹股沟内环处异常回声”，现行手术风险高，而导致曾某不得不放弃手术，故对于曾某在该院住院治疗所导致的损失，系因杨来前注射药物过量而导致的，与杨来前存在因果关系。（2）中山大学孙逸仙纪念医院对曾某行“腹腔镜下右侧腹股沟疝疝囊高位结扎术”，术中发现“右侧内环口前方组织较僵硬，可见原硬化注射所致改变。”，故曾某在该院的治疗，不能排除“右侧腹股沟硬结”对治疗的影响。（3）曾某在中山大学附属第六医院进行的本就是右侧腹股沟异物取出术。综上，对曾某在广东省人民医院、中山大学孙逸仙纪念医院、中山大学附属第六医院的治疗所产生的损失予以认定。对曾某因“脓毒血症”在新化县人民医院住院治疗所产生的损失，无证据证明与杨来前存在因果关系，不予支持。杨来前认为根据曾某提交的《医疗事故技术鉴定》，本医疗事故为四级医疗事故，其所对应的伤残等级为不构成伤残。一审法院认为娄底市医学会作出的医疗事故技术鉴定书确定的四级医疗事故的结论，是明显侧重于从医疗技术和医疗规范分析杨来前应否承担的事故责任，而缺乏对曾某伤情的针对性结论，且因杨来前对曾某的伤残等级等不服，申请对曾某的伤残等级等进行重新鉴定，该重新鉴定机构亦有针对性的对曾某的伤残等级、护理期、营养期、后续治疗费给出了明确、客观的结论。综上，曾某的伤残等级等应当以司法鉴定意见结论为准。曾某的合理经济损失经庭审核查后，依照法庭辩论终结时的上一年度即《2016-2017年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》及相关规定确定为：1、医疗费，根据曾某提交的票据，包括：（1）住院医疗费3563.77元+7337.48元+5269.97元=16171.22元；（2）门诊医疗费，剔除眼科挂号诊查费及无法体现治疗医院的票据的费用，认定为507元。医疗费共计16678.22元。2、后续治疗费，重新鉴定的司法鉴定意见书中只鉴定了每次费用10000元，但具体次数没有确定，故根据曾某提交的司法鉴定意见认定2次，共计20000元；3、营养费，根据司法鉴定意见书中的营养期酌情认定为2700元；4、住院伙食补助费60元/天×（4+4+3）天=660元；另曾某母亲卿某于2014年4月9日送曾某去中南大学湘雅二医院治疗产生了178元住宿费，予以认定，故曾某的住院伙食补助费共计为838元；5、护理费，曾某主张根据《2016-2017年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》居民服务、修理和其他服务业的年平均工资标准认为42494元/年÷12个月×3个月=10623.5元，在合法范围之内，予以支持；6、残疾赔偿金，曾某系非农业户口，曾某主张根据《2016-2017年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》城镇居民可人均可支配年收入标准计算为28838元/年×20年×10%=57676元，在合法范围之内，予以支持；7、交通费，曾某提交的部分交通费票据不是住院治疗期间的，部分票据亦未体现乘坐人员及起/终点，根据本案实际情况酌情认定为3000元；8、鉴定费1800+1900=3700元，杨来前申请重新鉴定的费用2275元，由杨来前自行负担，不计入曾某的合理经济损失范围；9、精神损害抚慰金，根据曾某的伤残给曾某及其家人造成的精神痛苦酌情认定为4000元。以上损失合计119215.72元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案属医疗损害责任纠纷，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。1、本案被告为新化县上梅镇坪山龙村卫生室执业医师杨来前，故本案涉及到执业医师杨来前能否作为本案适格被告的问题。一般情况下，在医疗损害责任纠纷中，医疗机构应该作为被告。但在本案中，新化县上梅镇坪山龙村卫生室本身不具有独立的法人地位。该村卫生室具有新化县卫生局颁发的医疗机构执业许可证，但仅以该证并不能确认其法人地位，该村的性质与事业单位法人地位最为近似，但其又没有《事业单位登记管理暂行条例》中规定的由有权机关颁发的“事业单位法人证书”，故该村卫生室不是事业单位法人，更不是其他类型的法人，不能对外独立承担责任。杨来前具有双重身份，不仅是该卫生室的执业医师，同时又是该卫生室的主要负责人，对卫生室具有实际经营管理权，杨来前除完成国家分派的公共卫生服务工作外，其余都是自主经营，并自负盈亏。故杨来前作为该村卫生室的实际享有占有权、使用权和收益权人，应当是本案适格的被告。2、判令杨来前承担医疗损害责任的前提是杨来前的诊疗行为与患者人身损害后果之间是否具有因果关系。本案的医疗争议，已经经过了娄底市医学会鉴定，该《医疗事故技术鉴定》是由具有医学专业知识的人员根据法定程序所作出的鉴定结论，对于杨来前医疗行为是否存在过错及该过错与患者人身损害后果之间是否有因果关系，具有较强证明力。该鉴定意见中明确阐明了医方对患者用药过量，医疗行为存在过失，与患者目前右侧腹股沟区硬结等病情或损害存在直接因果关系，应承担主要责任。杨来前对上述鉴定意见并没有提交证据予以反驳，予以认定。杨来前应对其诊疗过失行为对曾某所造成的合理经济损失承担赔偿与其过错程度相适应的主要赔偿责任。3、本案是否已过诉讼时效问题。杨来前认为其给曾某的诊疗时间发生在2012年5月，曾某的起诉时间为2016年，根据《民法通则》相关规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效为1年，曾某的诉求早已过诉讼时效。曾某认为，虽然杨来前的诊疗行为发生在2012年5月，但其造成的曾某“右侧腹股沟硬结”一直没有被治愈，今后仍需后续治疗，治疗尚未终结，至少要等治疗终结后才能计算诉讼时效；一审法院认为，本案医疗争议产生后，曾某法定代理人找到杨来前要求其赔偿损失，杨来前亦出具了情况说明承诺“责任本人承担”，且曾某分别于2014年6月17日、2016年2月25日对本次医疗争议申请了医疗事故技术鉴定和法医伤残等级鉴定，来确定本案曾某的实际损失和与杨来前之间的因果关系，故曾某申请鉴定的行为应当视为曾某主张权利的过程，且本案曾某的“右侧腹股沟硬结”治疗尚未终结，故对杨来前的该项答辩主张不予支持。综上，曾某的合理经济损失为119215.72元，由杨来前按责承担赔偿责任。基此，根据依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告曾某的合理经济损失为119215.72元，由被告杨来前赔偿83451元；二、驳回原告曾某的其他诉讼请求。上述款项限本判决书生效之日起5日内付清。款项汇至：新化县人民法院执行款专户，开户银行：长沙银行新化支行，账号80×××17。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费985元，由原告曾某负担295元，由被告杨来前负担690元。
本院二审期间，曾某向本院提交了照片五张，拟证明杨来前处不具备疝气治疗的条件，因杨来前给曾某注射过多疝气胶，导致曾某小肠继续下垂，并曾在孙逸仙医院住院治疗。杨来前经质证认为上述照片均不属于二审中的新证据，且杨来前是否具备疝气手术的条件不能仅凭照片证明。本院经审查认为，上述证据均不能单独作为认定案件事实的根据，需结合一审中当事人提交的其他证据予以综合认定。
二审查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系医疗事故引起的医疗损害责任纠纷，该纠纷属《中华人民共和国侵权责任法》调整的范畴，国务院颁布的《医疗事故处理条例》系对医疗事故案件进行具体处理的行政法规，根据该规定，事故的发生是否属于医疗事故及医疗事故的等级应由医学会认定，且《医疗事故处理条例》对医疗事故等级对应的受害人的伤残等级作了具体规定，但《中华人民共和国侵权责任法》颁布实施后，最高人民法院2013年4月8日废止了2003年1月6日作出的法（2003）20号《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》，故对因医疗事故造成损害产生的纠纷应根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定处理。据此，对于是否属于医疗事故的认定及医疗事故的等级、责任的大小应根据《医疗事故处理条例》的规定，由医学会进行鉴定，但对于受害人的伤残情况可按一般侵权案件处理，由相关司法鉴定中心进行鉴定。本案中，长沙市兴湘司法鉴定所、湖南省湘雅司法鉴定中心均对曾某的损伤作出了构成十级伤残的鉴定意见，一审法院根据司法鉴定意见认定曾某构成十级伤残并无不当。对杨来前以娄底市医学会的《医疗事故技术鉴定书》认定本病例为四级医疗事故，而四级医疗事故对应的伤残等级不构成伤残为由提出曾某的损伤不构成十级伤残的上诉主张，本院不予支持。根据湖南省湘雅司法鉴定中心[2016]临鉴字第542号鉴定意见书，曾某后期需行腹股沟区异物取出术，每次费用约需一万元，具体次数依手术情况确定，而根据长沙市兴湘司法鉴定所[2016]临鉴字第023号司法鉴定意见书，曾某右侧腹股沟区仍有多量异物存留，还需要2次手术治疗，费用30000元。因此，一审法院综合上述两份司法鉴定，认定曾某后期需行腹股沟区异物取出术2次，每次费用10000元亦无不当。曾某在杨来前处接受疝气手术失败后，先后前往广东省人民医院、中山大学孙逸仙纪念医院等医院住院治疗，这两次住院的病历资料都显示曾某是因发现右侧腹股沟区可复性肿物入院，且在病历中均多次载明曾某“硬化剂”注射史、肿物，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，杨来前虽对曾某在广东省人民医院、中山大学孙逸仙纪念医院的住院治疗提出了异议，但没有提供相反的证据予以推翻。关于门诊费507元的问题。原审法院根据曾某提交的门诊收费票据，在剔除眼科挂号诊查费、脓毒血症等无关费用及无法体现出治疗医院的票据后认定门诊费507元并无不当。关于住宿费178元的问题。曾某提交的住宿票据与交通票据、门诊收费票据之间能够相互印证，且考虑到曾某因本次医疗事故多次前往长沙、广州等地进行治疗，必然将产生一定的住宿费，故原审法院予以认定亦无不当。至于杨来前上诉提出护理费、精神损害抚慰金认定错误的问题，本院认为，原审法院根据曾某的主张，参照居民服务、修理和其他服务业的年平均工资标准认定护理费10623.5元以及根据曾某的伤残等级酌情认定精神损害抚慰金4000元并无不当，本院应予维持。
综上所述，上诉人杨来前的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院判决事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费100元，由上诉人杨来前负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾爱东
代理审判员 刘 琦
代理审判员 彭祁琏
二〇一七年五月十九日
代理书记员 陈 觉
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。