湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永中法民三终字第146号
上诉人（原审被告）永州市华银房地产开发有限公司。住所地：湖南省ＸＸ瑶族自治县沱江镇阳华路华银国际财富中心*号楼商铺。组织机构代码证：79689738-5。
法定代表人蒋小兰，该公司董事长。
委托代理人戴柳江，男，ＸＸ瑶族自治县法律援助中心律师（特别授权）。
上诉人（原审原告）蒋宇波，男，1974年12月18日生，汉族，房地产经纪人，住永州市冷水滩区逸云路**号。公民身份号码：4311221974********。
委托代理人马秋鸿，男，1978年9月3日生，居民，湖南省ＸＸ瑶族自治县人，住ＸＸ瑶族自治县沱江镇萌渚路盛世康城*栋***室。公民身份号码：4329261978********。
上诉人永州市华银房地产开发有限公司（以下简称华银公司）与上诉人蒋宇波商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院（2013）华法民二初字第342号民事判决，分别于2014年3月28日和2014年4月3日向本院提起上诉。原审人民法院于2014年5月21日将案卷移送本院。同日，本院受理后，依法组成合议庭，由审判员伍绍儒担任审判长，审判员陈连明、郭宝元参加审判，于2014年6月4日在ＸＸ瑶族自治县人民法院第二审判庭公开开庭审理了本案，代理书记员蒋桂雨担任法庭记录。上诉人华银公司的委托代理人戴柳江，上诉人蒋宇波及其委托代理人马秋鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年6月27日原告蒋宇波与被告华银公司签订了合作书，约定合同期限为2012年7月1日至2013年4月30日，在合同期限内，华银公司委托蒋宇波销售商住楼，合同附件与合作书具有同等法律效力。其中合作书对溢价分成的约定为：蒋宇波超越底价成交增溢部分，除提成外，双方同意对底价以上增溢部分，华银公司与蒋宇波按7比3分成（溢价基价为双方确认的项目目前销售价格，见附件），该溢价于次月的十日前付清。该合同对违约责任的约定：华银公司按双方约定的付款方式及数额和时间向蒋宇波支付费用，不能按时支付费用的，每逾期一天，华银公司应按照协议约定逾期付款金额的百分之三向蒋宇波支付违约金。该合作书的附件约定，同意蒋宇波按平均价为每平方米2，597元的房源价出售商品房，并同时约定：准许蒋宇波将100平方米以下的商品房以低于房源价20，000元、100-126平方米的商品房以低于房源价25，000元，126平方米以上的商品房以低于房源价30，000元的价款（即销售活动期间的优惠价）出售给业主。蒋宇波受托出售商品房期间，为华银公司销售商品房36套，总成交金额为10，045，948元，销售提成部分华银公司与蒋宇波按月依约结算并履行完毕，双方对此均无异议。2013年6月1日，蒋宇波向华银公司提出商品房销售溢价部分的结算申请，并提交了销售溢价表给华银公司。2013年6月5日，华银公司销售部主管彭甜甜对蒋宇波所提交的销售溢价表进行了审核，彭甜甜在审核中的溢价计算方式为：双方约定的房源价-
准许低于房源价的委托销售价（即优惠价）=底价，蒋宇波销售给业主的成交价-
底价=溢价。按此计算方式，彭甜甜审核确定蒋宇波在委托销售期间的销售总溢价为218，965元，蒋宇波按合同约定应得溢价款为65，689.5元（218，965元×30%）。彭甜甜审核后，蒋宇波多次要求华银公司给付溢价款65，689.5元，但华银公司拒付，蒋宇波遂诉至本院，要求被告华银公司支付原告销售溢价款65，890元及支付违约金315，312元。
原审法院认为，华银公司委托蒋宇波销售商品房，双方就合同中约定的溢价给付部分发生争议，以致成讼，本案应定性为商品房委托代理销售合同纠纷。本案争执的焦点是：双方约定的溢价是否有效；底价和溢价如何确定。在合作书中，华银公司与蒋宇波约定：蒋宇波超越底价成交增溢部分，除提成外，双方同意对底价以上增溢部分华银公司与蒋宇波按7比3分成（溢价基价为双方确认的项目目前销售价格，见附件），即华银公司占70%，蒋宇波占30%，该溢价于次月的十日前付清。该约定条款明确规定了溢价的计算方式、分成比例及给付时间，且该约定条款不损害国家、集体、他人和社会公共利益，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效。华银公司提出溢价约定无效的主张，无法律依据，该院不予支持。从合作书及其附件的约定看，华银公司与蒋宇波确认的底价、溢价基价或者项目目前销售价格，实际上就是房源价-
低于房源价的优惠价所得的价格，这与华银公司销售主管和蒋宇波在溢价结算时对溢价底价的理解一致。因此，华银公司提出“双方均未对销售底价和溢价作明确约定、溢价应当是超出双方房源价的销售金额部分”的辩称意见，证据不足，理由不充分，对该辩称意见，该院不予采纳。华银公司主管与蒋宇波依照合同约定的溢价计算方式和分成比例，确定蒋宇波在受托销售商品房期间销售总溢价为218，965元，蒋宇波应得溢价款为65，689.5元（218，965元×30%），该院对此予以认定。依照法律规定，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。原告诉请违约金明显过高，已超过实际损失，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，其违约金可酌情考虑为10，000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款，第五十二条，第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，第四百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：限被告永州市华银房地产开发有限公司在本判决生效后五日内支付原告蒋宇波销售房屋溢价款65，690元，支付原告蒋宇波违约金10，000元。以上确认的金钱给付义务，被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7，015.03元，由原告蒋宇波负担5，317.78元，被告永州市华银房地产开发有限公司负担1，697.25元。
宣判后，华银公司和蒋宇波均不服，分别向本院提起上诉。
华银公司的上诉理由：1、一审判决认定被上诉人在受托销售商品房期间销售总溢价为218，965元，应得溢价为65，689.5元是错误的，按照上诉人与被上诉人的约定，溢价计算方法应是实际销售的总价款为10，045，948元，应销售总价款为10，062，569.9元（3，874.69㎡×2，597元／㎡），即10，045，948元－10，062，569.9元=－16，621.9元，还没有达到销售底价，根本没有溢价部分。2、一审判决上诉人支付10，000元违约金给被上诉人是错误。上诉人在履行过程中无违约行为，之所以没有支付溢价给被上诉人，是因为与被上诉人就溢价计算方法不一，没有结算清楚，所以无法支付，更不应支付违约金10，000元。请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
蒋宇波的上诉理由：1、一审判决认定上诉人应得溢价款65，689.5元是正确的，但依职权判决被上诉人支付上诉人违约金10，000元，侵害了上诉人的合法权益。2、一审判决认定双方的《合作书》合法有效，应依《中华人民共和国合同法》第六十条第一款作出判决，而不应主动依《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，作出判决。请求依法支持上诉人一审的各项诉讼请求。
在本院二审审理期间，上诉人蒋宇波没有提交新的证据。上诉人华银公司提交了彭甜甜的证明一份，拟证实她是华银国际财富中心原售楼员，公司陈玉兰（陈总）只是让她核对蒋宇波在公司上班所销的楼房套数跟销售金额是否一致，其它事情她不是很清楚的事实。
上诉人蒋宇波对该证据发表如下质证意见，对彭甜甜的证明的真实性有异议，因为彭甜甜是华银公司的员工，她的工资、提成、福利都由华银公司承担的，彭甜甜不是其聘请的销售人员。
结合当事人的举证、质证及庭审调查，本院认证如下：彭甜甜系上诉人华银公司聘请的销售部工作人员，彭甜甜与本案有利害关系，且上诉人蒋宇波对彭甜甜的证明的真实性有异议，故对上诉人华银公司提供的该份证据，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人华银公司与上诉人蒋宇波于2012年6月27日签订的“永州市华银房地产开发有限公司项目策划销售合作书”的约定，本案双方当事人就合作书中约定的溢价是否给付发生争执，原审人民法院定性为商品房委托代理销售合同纠纷是正确的。现本案双方当事人争执的焦点是溢价如何确定和迟延给付溢价是否承担违约责任的问题。由于双方没有按合作书约定的期限结清溢价，在双方约定的合作期限届满后，蒋宇波于2013年6月1日向华银公司提交了溢价结算函和溢价结算表，其计算溢价的方法为：成交价－［房源价的底价－房源价的优惠价部分］得出溢价总额为219，634元，按七三分成，其应得溢价65，890元。2013年6月5日，华银公司销售部工作人员彭甜甜亦按此计算方法对蒋宇波提交的溢价表进行了审核，溢价总额为218，965元，按七三分成，蒋宇波应得溢价65，690元，应视为双方已对溢价分成部分进行了结算。故本院对双方认可的溢价计算方法予以确认。根据双方合作书的约定，华银公司应在2013年7月10日前付清已结算的溢价给蒋宇波。但华银公司没有在约定期限内给付蒋宇波溢价，应承担本案的违约责任。2013年11月6日，蒋宇波向原审人民法院提起诉讼，要求华银公司支付溢价款65，690元及违约金损失约315，312元。经审查，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，蒋宇波按双方合作书的约定，所主张的溢价部分违约金损失属明显过分高于造成的损失，溢价部分违约所造成的损失，实际是华银公司占有资金所造成的利息损失，因此，可以比较民间借贷所产生的利息予以考虑。故对蒋宇波主张溢价部分的违约金315，312元的诉讼请求不予支持。由于华银公司在原审人民法院答辩称双方合同对溢价的约定不明确，该条款无法律效力以及在上诉中称原审判决计算溢价的方法是错误的，双方对溢价计算方法不一，没有结算清楚，不存在违约的理由，应视为华银公司对蒋宇波主张违约金的损失行使了抗辩权。原审人民法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，在蒋宇波主张违约金损失明显过高，已超过实际损失的情况下，根据公平原则和诚实信用原则，酌情考虑违约金损失10，000元是恰当的，该违约金损失的确定，并没有超出蒋宇波损失的百分之三十，本院予以确认。综上所述，上诉人华银公司和上诉人蒋宇波的上诉理由及请求，均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7，573元，由上诉人华银公司负担1，693元，由上诉人蒋宇波负担5，880元。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍绍儒
审 判 员 陈连明
审 判 员 郭宝元
二〇一四年七月三十一日
代理书记员 蒋桂雨
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。