广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终6435号
上诉人（原审原告）广东达美新材料有限公司，住所地广东省佛山市顺德区杏坛镇新冲工业区，组织机构代码61765459-X。
法定代表人杨家欢。
委托代理人刘国祝，广东仲马律师事务所律师。
委托代理人郭家煊，广东仲马律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）吴访恩，男，汉族，1981年8月6日出生，住广东省佛山市顺德区。
委托代理人廖日晖，广东顺朗律师事务所律师。
上诉人广东达美新材料有限公司（以下简称“达美公司”）因与被上诉人吴访恩劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2015）佛顺法民四初字第505号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：“驳回原告广东达美新材料有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告广东达美新材料有限公司承担。”
上诉人达美公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、吴访恩已经到有竞争关系的广东东立新材料科技有限公司（以下简称“东立公司”）任职，违反了双方竞业限制的约定。快递单及上班视频等直接证据足以证明。吴访恩辩称任职佛山市顺德区强塑塑料实业有限公司（简称“强塑公司”），但该公司与东立公司属于关联企业，其有共同的投资人梁永强。吴访恩在达美公司工作期间任职高级经理，年薪175300元，其主张入职强塑公司担任后勤工作，月薪仅2500元不符合常理。且吴访恩的离职理由是虚构的，证明其早就有预谋。二、吴访恩任职期间，达美公司以明示的方式发放竞业限制补偿金是否违反法律强制性规定。法律并无禁止性规定，员工任职期间不能发放竞业限制补偿金，或者发放竞业限制补偿金的行为一概无效。达美公司以明示的方式发放，无论是随工资发放的部分竞业限制补偿金还是干股分红的30%，均事先履行了告知义务，且在正常工资之外发放，并无规避法律或违反禁止性规定。特别是0.5股干股分红，一方面说明达美公司为提高吴访恩待遇的诚意，另一方面也充分说明补偿是真实的，是达美公司股东牺牲自身眼前利益以换取公司长远发展的举措。三、吴访恩离职后，未支付竞业限制补偿金并非达美公司的原因。恰恰相反，达美公司有权行使履行抗辩权。双方2014年6月10日所签的竞业限制协议第5条第2款明确约定，吴访恩离职后到竞业期满，每个季度向达美公司出示当前的任职情况证明，经达美公司向工作单位确认后方可领取。吴访恩逾期一个季度未能向达美公司提交任职情况证明，视为自动放弃领取补偿金。吴访恩履行任职报告义务在前，达美公司支付竞业限制补偿义务在后。显然，达美公司享有先履行抗辩权，不存在任何违约行为。综上，双方签订的竞业限制协议合法有效，由于吴访恩存在违反竞业限制的违约行为，吴访恩应当根据约定向达美公司承担违约责任。综上，达美公司请求二审法院：1.撤销原审判决；2.判令吴访恩立即停止到与达美公司有竞争关系的公司、企业任职（含东立公司），履行对达美公司的竞业限制义务；3.判令吴访恩向达美公司支付违反竞业限制义务的违约金5259000元；4.案件一审、二审诉讼费用由吴访恩承担。
被上诉人吴访恩答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
上诉人达美公司在二审期间提交了拍摄的视频光盘两张，拟证明吴访恩现在上班的工作地点为与达美公司有竞争关系的东立公司。吴访恩对该证据质证后对其真实性、合法性、关联性均不予确认。其中2015年5月7日、2015年7月29日的三段视频达美公司未能提供摄录设备予以核对，其真实性无法确认，且视频内容模糊也无法确认是吴访恩本人。另外，2016年9月8日、2016年9月9日和2016年9月29日的视频达美公司虽然提供了摄录设备予以核对，可以确认是吴访恩本人，但是该摄录设备是插储存卡作为保存电子数据载体的，该储存卡是通用设备，完全可以插在其他设备中进行摄影、修改然后再插入达美公司的摄录设备中，无法确认提供的视频是否为原件，故无法确认其真实性。达美公司提供的拍摄时间没有公证机关的见证，也没有其他证据可以佐证其所谓的拍摄时间。况且拍摄时间也是不连续的，只有所谓的上班的视频没有下班的视频。如果吴访恩在东立公司上班，为何达美公司不提供其连续上班的视频和下班的视频。吴访恩偶尔出入东立公司不能证明其在东立公司存在职务或者工作内容。在法庭的释明下，吴访恩表示对该视频资料不申请对视频像素进行优化的司法鉴定。本院对以上证据认证如下：达美公司在二审期间提供的视频资料清晰度较高，肉眼很容易分辨视频中的人物，能够确认视频中出现的有吴访恩本人，对于吴访恩质证所指的模糊不清无法确认本院不予采信，本院对该证据的真实性、合法性和关联性均予以确认，该视频可以作为查明案件事实的证据予以采纳。
被上诉人吴访恩在二审诉讼期间没有提交新证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。
关于吴访恩是否需要向达美公司履行竞业限制义务及支付违约金的问题。第一，双方竞业限制协议的效力问题。吴访恩在达美公司任职品质管理职位，吴访恩离职前一年收入为170000元，月平均收入接近15000元，于2015年5月23日从达美公司离职。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的规定，吴访恩属于“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”的范畴，吴访恩予以否认但是并未提供相反证据予以反驳，本院不予采信，认定吴访恩属于负有保密义务的人员。吴访恩在职期间与达美公司签订了两份竞业限制协议，对吴访恩在职期间和离职之日起两年内的竞业限制义务进行了约定。吴访恩并未能举证证明其是在受到欺诈、胁迫或者乘人之危的情形下签订的以上两个协议，应当视为以上两个竞业限制协议均是双方真实意思表示，对双方均有法律上的约束力。吴访恩与达美公司约定在职期间竞业限制并支付补偿并没有违法法律、行政法规的强制性规定，并无不妥，吴访恩抗辩竞业限制协议无效的理由不成立，本院不予采纳。第二，关于吴访恩离职后是否入职与达美公司有竞争关系的公司的问题。达美公司在一审和二审期间提供的视频资料，虽然没有提供证据佐证其拍摄时间，但是有吴访恩的车辆停放、吴访恩本人打卡进入东立公司大门等内容，对此吴访恩未能提出合理的解释，并且也明确不申请对视频资料的司法鉴定，应当承担相应不利的法律后果。另外，达美公司提供的邮寄到东立公司的邮件，虽然无法判断是否为吴访恩本人签收，但是根据日常经验判断，如果吴访恩不在东立公司工作，吴访恩本人不会签收其邮件，东立公司的其他工作人员也不会代签收其邮件，吴访恩虽然对该邮件回单上的签名真实性不予确认，但是对该邮件有人签收属于妥投件没有显示无此人退件，吴访恩并未给予合理解释。况且，吴访恩提供的劳动合同显示其从达美公司离职后入职强塑公司并签订劳动合同从事后勤工作，月平均收入为2500元，与吴访恩离职前的月平均收入接近15000元相差甚远，不符合常理。综上，本院确认吴访恩在离职之后确有入职东立公司的事实。但是，由于达美公司提供的日期显示为2015年5月7日、2015年7月29日的视频没有提供拍摄器材原件予以核对，而日期显示为2015年5月7日、2015年7月29日、2016年9月8日、2016年9月9日和2016年9月29日的视频中均没有明确的内容可以佐证其拍摄时间，亦没有提供公证机关的见证予以证实，达美公司也确认视频经过剪辑，并且吴访恩系2015年5月23日离职，达美公司提供日期2015年5月7日的视频早于吴访恩离职时间，也有违常理，故对于达美公司主张的视频拍摄时间不予确认，无法从视频中确认吴访恩入职东立公司的时间。第三，吴访恩是否需要支付违约金的问题。根据双方签订的竞业限制协议，吴访恩离职后，达美公司应当按月向其支付竞业限制的经济补偿。本案中，双方均确认达美公司一直没有向吴访恩支付离职后的竞业限制补偿金。达美公司的抗辩理由有两点：其一是吴访恩离职后没有按照竞业限制协议的约定“每季度向达美公司出示当前任职情况证明，逾期一个季度不提交任职情况证明视为自动放弃领取补偿金”，和“被新单位录用后应在一周内将新单位的名称及职位书面通知达美公司”尽到报备义务，达美公司无需向其支付竞业限制补偿金。其二吴访恩在离职达美公司后就入职东立公司违反了双方的竞业限制协议的约定，达美公司无需向其支付竞业限制补偿金。对此，本院分析如下：其一，关于报备义务的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。竞业限制的目的是为了保护用人单位的技术秘密，实现方式是由用人单位向劳动者支付竞业限制补偿金的方式弥补其不能到有竞争关系的其他用人单位或者自己开业生产经营同类产品、从事同类业务，客观上对劳动者离职后的就业范围有不利影响，造成收入减低。劳动者获得的竞业限制补偿，是劳动者履行竞业限制期间的重要生活来源。竞业限制的履行中，用人单位在劳动者离职后按月向其发放竞业限制补偿金是其应当先予履行的义务，不应当以劳动者提供再就业的相关证明作为支付的前提。在竞业限制期间，用人单位应当主动审核劳动者的竞业限制履行情况，而不能怠于审核，更不能强行要求劳动者报备，并以此为借口拒绝给付竞业限制补偿。否则，如果用人单位很长时间未支付经济补偿，劳动者却还要履行竞业限制，则不利于对劳动者生存权的保护。因此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制的，人民法院应予支持。故本案中，达美公司以吴访恩未提供新的任职证明等报备材料作为其无需支付竞业限制补偿金的抗辩理由，理据不足，本院予以驳回。其二，关于达美公司陈述吴访恩一离职即入职了有竞争关系的东立公司，如前所述，达美公司提供的证据并不能证实吴访恩系何时入职东立公司，故对其主张吴访恩一离职即入职东立公司，本院不予采信。达美公司主张的第二个抗辩理由亦不能成立，本院予以驳回。综上，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，本案中达美公司并未举出充分证据证明劳动者先违反竞业限制协议，而作为用人单位达美公司在吴访恩离职后一直未向吴访恩支付竞业限制补偿，吴访恩有权诉请解除竞业限制协议，吴访恩无需向达美公司履行竞业限制义务及支付违约金。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
案件受理费10元，由上诉人广东达美新材料有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
审 判 员 谢达辉
代理审判员 钟 玲
二〇一六年十二月一日
书 记 员 区晓颖
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