海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第188号
上诉人（原审原告）：陈让贤。
委托代理人：朱芝伟，海口市法律援助中心指派律师。
上诉人（原审被告）：海口喜洋阳冷冻食品有限公司。
法定代表人：王晓凤，该公司总经理。
委托代理人：金晶，该公司职员。
委托代理人：袁昌慧，北京长安（海口）律师事务所律师。
上诉人陈让贤、海口喜洋阳冷冻食品有限公司（以下简称喜洋阳公司）劳动争议纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院作出的（2014）秀民一初字第748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月10日立案受理后，依法由审判员傅海燕担任审判长，与审判员谢焕怡、代理审判员韩小文组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陈让贤及其委托代理人朱芝伟，上诉人喜洋阳公司的委托代理人金晶、袁昌慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：陈让贤到喜洋阳公司从事门卫和清洁工工作，住喜洋阳的门卫室板房，月工资1500元。陈让贤在工作期间，双方未签订书面的劳动合同。2013年5月9日，喜洋阳公司向陈让贤发出《通知》，内容为陈让贤、周燕珍因不再适应公司的工作，限今天15时前整理好行李到财务结算工资，离开公司。2013年6月8日，喜洋阳公司解除与陈让贤的劳动关系。2014年6月20日，陈让贤向海口市秀英区劳动争议仲裁委员会（以下简称秀英仲裁委）申请仲裁。秀英仲裁委作出秀劳仲不字（2014）第5号《不予受理案件通知书》，理由是：陈让贤主体不适格。陈让贤不服秀英仲裁委的通知，于2014年7月22日向原审法院提起诉讼。2014年6月26日，海口市社会保险事业局（以下简称海口社保局）出具《未参加社会保险证明书》，载明陈让贤截止2014年6月未在海口市统筹地区参加社会保险。
陈让贤在原审的诉讼请求：1、确认陈让贤与喜洋阳公司从2012年8月16日至2013年6月8日存在劳动关系；2、喜洋阳公司支付陈让贤2012年9月16日至2013年6月8日未签订书面劳动合同双倍工资差额13200元；3、喜洋阳公司支付陈让贤违法解除劳动关系赔偿金3000元；4、喜洋阳公司支付陈让贤2012年9月29日至2013年6月8日加班费共计30731.19元，其中：（1）延长工作时间加班费19396.55元，其中已付1500元，还应支付17896.55元及25%的经济补偿金4474元；（2）休息日加班费4827.58元及25%的经济补偿金1206元；（3）法定休假日加班费1862.06元及25%的经济补偿金465元；5、喜洋阳公司支付陈让贤2013年1月27日因工受伤的医疗费1500元。
原审判决认为：（一）关于陈让贤与喜洋阳公司自2012年8月16日至2013年6月8日是否存在劳动关系的问题。陈让贤虽已达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金，喜洋阳公司关于双方之间存在劳务关系的理由不成立。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。喜洋阳公司未能举证证明陈让贤的工作年限，因此，陈让贤所主张的自2012年8月16日至2013年6月8日存在劳动关系，可以认定陈让贤与喜洋阳公司之间自2012年8月16日至2013年6月8日存在劳动关系。（二）关于喜洋阳公司是否支付陈让贤2012年9月17日至2013年6月8日未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题。2012年8月16日，陈让贤在喜洋阳公司工作，但喜洋阳公司不与陈让贤签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，喜洋阳公司应向陈让贤支付2012年9月17日至2013年6月8日的工资共13200元（1500元／月×8个月＋1500÷21.75×22天=13517元），现陈让贤主张13200元，原审法院予以照准。（三）关于陈让贤主张违法解除劳动关系赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半工资的经济补偿。陈让贤在喜洋阳公司工作9个月零22天，喜洋阳公司应向陈让贤支付违法解除劳动关系赔偿金3000元（1500元／月×2个月=3000元）。（四）关于陈让贤主张2012年9月29日至2013年6月8日延长工作时间加班费、休息日加班费、法定节假日加班费的问题。只是陈让贤手写一份加班时间，喜洋阳公司对此不予认可，陈让贤主张的加班费应当就加班事实承担举证责任，现陈让贤主张加班费因没有证据证明，原审法院对陈让贤的该项诉请不予支持。（五）关于陈让贤因工负伤的医疗费问题。根据《工伤保险条例》第十七条、第二十三条的规定，陈让贤应向相应的社会保险行政部门申请工伤认定，向劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。本案中，陈让贤未向劳动能力鉴定委员会审理劳动能力鉴定，原审法院对陈让贤的该项诉请不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认陈让贤与喜洋阳公司自2012年8月16日至2013年6月8日期间存在劳动关系；二、喜洋阳公司于本判决发生法律效力之日起10日内向陈让贤支付工资13200元、赔偿金3000元；三、驳回陈让贤的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审适用简易程序，案件受理费减半收取5元，由喜洋阳公司负担。
上诉人陈让贤不服原审判决上诉称：（一）陈让贤对加班费的主张提供了充足的证据，原审法院没有予以确认。陈让贤为证明2012年9月29日至2013年6月8日存在延长工作时间加班、休息日加班、法定休假日加班的事实，向原审法院提交了来往车辆登记本、公司2012年5月10日、2013年1月10日制定的门卫岗位考评制度。该门卫岗位考评制度明确规定：门卫设两人，分白、夜班，每班工作时间12小时。陈让贤提交的来往车辆登记本清晰地记录了凌晨1、2点钟车辆进入公司的情况。从上述证据足以证明陈让贤每天在门卫岗位加班4小时的事实。另外，陈让贤除了做门卫之外，还要兼做清洁工。陈让贤在原审提供的清洁工卫生区域及要求这份证据，足可以证明陈让贤从事清洁工这一工作每天要加班4小时。但原审法院在判决书中并没有予以确认。（二）在原审庭审中，喜洋阳公司对陈让贤所从事的工作、加班的事实并没有提出异议，只是认为双方是劳务关系而不是劳动关系。原审判决对此认定错误，特向二审法院提出上诉请求：1、撤销（2014）秀民一初字第748号民事判决书第三项；2、改判喜洋阳公司支付陈让贤2012年9月29日至2013年6月8日加班费共计30731.19元；3、判令喜洋阳公司承担本案的诉讼费用。
喜洋阳公司针对陈让贤的上诉请求进行答辩称：（一）陈让贤称在原审对加班部分的主张提供证据，喜洋阳公司在原审中认为证据都是伪造的，对该证据并没有认可。而且公司的规章制度中并没有规定门卫室分设为白班和夜班，陈让贤与其妻子虽然轮流作门卫又兼职做清洁工，但是费用已经发给了陈让贤；（二）陈让贤称在原审庭审中，喜洋阳公司没有对其所从事的加班事实提出异议是错误的。只是因为陈让贤称没有地方住，所以住在公司门卫室板房内，喜洋阳公司一直认为陈让贤不存在加班的事实，故对其提供的虚假证据不予认可。
上诉人喜洋阳公司不服原审判决上诉称：（一）原审法院认定事实错误。1、原审法院仅仅根据陈让贤提供的海口社保局于2014年6月26日出具的《未参加社会保险证明书》来确定陈让贤未享受养老保险待遇属于认定事实错误。《未参加社会保险证明书》清晰的载明“陈让贤截止2014年6月从未在海口市统筹地区参加社会保险。”因此，该证明书只能证明陈让贤在海口市统筹区域内未参加社会保险，并不能证明陈让贤没有享受社会保险待遇。根据《新型农村社会养老保险》第七条关于养老金待遇领取条件的规定：新农保制度实施时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的，不用缴费，可以按月领取基础养老金。经查，陈让贤户籍所在地湖南南县实施新农保的时间为2011年，实施时，陈让贤的年龄已超过60周岁，符合新农保规定的养老金待遇领取条件。所以，喜洋阳公司在2012年8月16日招用陈让贤时，其已经享受社会养老保险待遇。2、原审法院根据陈让贤提交的《通知》，确认喜洋阳公司应向陈让贤支付违法解除劳动关系赔偿金属于事实认定错误。该《通知》落款为喜洋阳公司行政部的印章，事实上，喜洋阳公司公司根本不存在这样的印章，该份证据是陈让贤伪造的证据，原审法院不考虑喜洋阳公司关于该份证据的质证意见，直接作为定案依据，导致认定事实错误。（二）原审法院适用法律错误，判决没有法律依据。1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。原审法院倒推该条法律规定，称陈让贤虽已达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金，所以确认喜洋阳公司与陈让贤之间自2012年8月16日至2013年6月8日存在劳动关系属于错误适用法律。2、根据《劳动合同法》第四十四条第（二）款及《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，陈让贤已不是法律意义上的劳动者，不具有劳动关系主体资格。3、《海南省劳动人事争议仲裁办案规则》第四条第一款规定：招用时已达到法定退休年龄的劳动者与用人单位发生的争议不作为劳动人事争议处理。本案中喜洋阳公司在招用陈让贤时，陈让贤已年满67周岁，达到法定退休年龄，根据法律规定，喜洋阳公司与陈让贤发生的争议不能作为劳动人事争议处理，本案在仲裁时，秀英区劳动争议仲裁委员会就因陈让贤主体不适格而不予受理。因此，特提出上诉请求：1、撤销（2014）秀民一初字第748号民事判决；2、改判喜洋阳公司与陈让贤之间自2012年8月16日至2013年6月8日存在劳务关系，而不是劳动关系；3、本案一、二审诉讼费由陈让贤承担。
陈让贤针对喜洋阳公司的上诉请求进行答辩称：（一）陈让贤与喜洋阳公司形成的是劳动关系，而不是劳务关系。理由有以下三点：首先，从法律上讲，超龄老人可以成为劳动者。其次，享受养老保险待遇或者退休金是劳动关系与劳务关系的界限，并非是退休年龄。第三，最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复［（2010）行他字第10号］，其答复中认为，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。（二）陈让贤虽已达到法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇。根据2014年6月26日海口社保局出具的《未参加社会保险证明书》，证明陈让贤截止2014年6月从未在海口统筹地区参加社会保险。同时有2014年6月5日，湖南省南县乌嘴乡东阁村民委员会和南县公安局出具的陈让贤为农村户口，没有退休工资的证明。以上两份证据足以证明陈让贤虽已达到法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇的事实。喜洋阳公司依据《新型农村社会养老保险》第七条的规定推定陈让贤享受养老金的主张，不足以否定上述两份证明。退一步讲，即使陈让贤依据《新型农村社会养老保险》第七条的规定，按月领取基础养老金，也不能视为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》所述的“依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”。据调查，享受新型农村社会养老保险的人员，每月领取的养老金一般在50元左右，最多不超过100元。这与社会保险人员每月领取几千元的养老金根本无法相比。从其功能来看，新型农村社会养老保险保障能力较弱，基本不具备养老的功能，没有纳入社会统筹的范围，并不是真正意义上的基本养老保险。因此，陈让贤并没有享受养老保险待遇。（三）陈让贤与喜洋阳公司存在劳动关系。喜洋阳公司是合法的用人单位，具备用工主体资格，该司2012年8月16日雇佣已年满67周岁的农村居民陈让贤为其门卫工，并约定了每月的工资报酬，双方已经形成了劳动合同关系。因此，喜洋阳公司的上诉请求违背事实，不符合法律规定，依法应予以驳回。
二审期间，喜洋阳公司向本院提交了以下证据：证据1、门卫岗位职责，证明门卫的上班时间及工作内容；证据2、陈让贤写给喜洋阳公司的报告，证明陈让贤行为违反门卫岗位职责的事实；证据3、工资表。证明喜洋阳公司已发给陈让贤补贴的事实；证据4、关于陈让贤办理辞退手续的协议，证明陈让贤离职的时候，公司已经补了2500元给他；证据5、湖南省人力资源和社会保障公共服务网关于《益阳市南县新农保首发仪式在浪拔湖镇举行》的文章，证明陈让贤户籍所在地于2011年9月28日开始实施新型农村保险制度。
经质证，陈让贤对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可；对证据2的真实性、合法性、关联性均予以认可，但是该证据并不能证明陈让贤违反门卫岗位职责；对证据3的关联性予以认可，对证据的真实性、合法性不予认可，该证据的签名确实为陈让贤所签，大部分内容基本真实；但公司对证据原件进行了改动，原件为“补贴一个月工资（1500）及其他治伤经济损失补贴1000元”，改动后涂掉了“治伤”两个字；对证据4的真实性、合法性、关联性均予以认可，从该证据可以看出，公司承认陈让贤从事过清洁工工作，给予2月至4月的清洁工补贴1500元；对证据5的真实性和合法性予以认可，对其关联性不予认可。
经审查，陈让贤对喜洋阳公司提交的证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，但对此没有提供证据予以反驳，故本院对喜洋阳公司提交的上述五份证据的真实性及关联性予以确认。
本院二审经审理确认原审判决查明的事实。
另外，本院二审补充查明：陈让贤系湖南省南县乌嘴乡东阁村第五村民小组村民。2011年9月28日，湖南省人力资源和社会保障厅在湖南省益阳市南县浪拔湖镇举行南县新型农村社会养老保险养老金首发仪式。仪式上，45位老年人代表全县农村老年居民领取了首批养老金存折；同时南县县委、县政府要求各乡镇在同年10月1日前必须举行相应仪式和保证养老金发放到位。
2013年6月8日，喜洋阳公司订立了《关于陈让贤办理辞退手续协议》一份。内容为：公司给陈让贤结清所有在岗的工资，公司辞退陈让贤，出于人道主义照顾老人的目的，补贴一个月的工资1500元及其他经济损失补贴1000元，合计2500元；陈让贤签名同意后与公司没有任何劳动及法律关系，并于2013年6月9日上午10时前将个人所有物品，经公司有关人员检查无误后搬离公司。陈让贤在上述协议上签名，并在“其他”与“经济损失补贴1000元”之间书写加上“治伤”两字并加捺指印。在二审期间，陈让贤承认喜洋阳公司已付清全部的劳动报酬。
本院认为，本案争议的焦点问题：陈让贤与喜洋阳公司之间是劳动关系还是劳务关系。首先，根据国务院颁布的《新型农村社会养老保险》第七条的规定：年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村有户籍的老年人，可以按月领取养老金；新农保制度实施时，已年满60周岁、未享受城镇职工基本养老保险待遇的，不用缴费，可以按月领取基础养老金。本案中，陈让贤作为湖南省南县乌嘴乡东阁村第五村民小组村民，于1945年3月16日出生，在2011年10月1日湖南省南县发放全县各乡镇新型农村社会养老保险金时已年满66岁；依照上述规定，陈让贤自2011年10月起即开始享受新型农村社会基本养老保险待遇。虽然陈让贤提出南县新型农村社会养老保险金并不能达到全覆盖，但对此没有提供湖南省南县政府拒绝向其支付养老金的证据或在其户籍地未能享受新型农村社会养老保险待遇的证明。由于陈让贤系农村居民，南县公安局出具的证明和海口社保局出具的未参加社会保险证明书所载明内容的真实性与其身份相符，故上述证明只能证明陈让贤没有退休工资和没有在海口市统筹地区参加社会保险，而不能证明陈让贤没有享受其户籍地的新型农村社会养老保险待遇。因此，原审判决认定陈让贤未享受养老保险待遇或领取退休金缺乏相应的事实依据，应予以纠正。
其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄，劳动合同终止。本案中，陈让贤于2012年8月16日到喜洋阳公司工作时已超过法定退休年龄，不属于符合法定资格的劳动者，其与喜洋阳公司之间形成的用工关系应按劳务关系处理，不再受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的调整。因此，原审判决认定陈让贤与喜洋阳公司自2012年8月16日起至2013年6月8日存在劳动关系错误，应予以纠正。由于陈让贤与喜洋阳公司之间不存在劳动关系，且喜洋阳公司已向陈让贤付清其工作报酬，故陈让贤要求喜洋阳公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金、加班费以及因工受伤的损失等诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。陈让贤认为应适用《工伤保险条例》的有关规定确认其与喜洋阳公司存在劳动关系的主张，不符合法律规定，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，导致处理结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海口市秀英区人民法院（2014）秀民一初字第748号民事判决；
二、驳回陈让贤的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费合计25元，由陈让贤承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅海燕
审 判 员 谢焕怡
代理审判员 韩小文
二〇一五年四月十三日
书 记 员 邢云嫁