新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵08民终568号
上诉人（原审原告）：孙秋凤，女，1964年9月26日出生，住乌鲁木齐市水磨沟区。
委托诉讼代理人：赵磊，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团交通建设有限公司，住所地新疆石河子开发区78小区46号。
法定代表人：熊保恒，该公司董事长。
委托诉讼代理人：童心，男，1968年6月20日出生，住石河子市26小区。
被上诉人（原审被告）：欧阳秋，男，1947年4月22日出生，住新疆昌吉市。
上诉人孙秋凤因与被上诉人新疆生产建设兵团交通建设有限公司（以下简称兵交建公司）、欧阳秋建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院(2015)石民初字第3994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙秋凤及其委托诉讼代理人赵磊、被上诉人兵交建公司的委托诉讼代理人童心到庭参加诉讼。被上诉人欧阳秋经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
孙秋凤上诉请求：撤销一审判决第一项，改判被上诉人给付上诉人工程款255220元，并由被上诉人承担诉讼费和送达费。事实和理由：2011年12月，被上诉人兵交建公司将其承揽的农十二师104团S101K6+600西山农场公路第一合同段工程承包给被上诉人欧阳秋施工。2012年10月，被上诉人欧阳秋与上诉人达成道路工程施工内部承包协议，约定由上诉人将农十二师西山农场四连至六连合同段中路面1CM下封层、路面5CM沥青摊铺和透层油施工承包给上诉人。上诉人按照项目部的要求进行了施工，被上诉人欠付工程款（含材料款）合计255220元。一审庭审期间，经各方当事人对账确认被上诉人欠付上诉人工程款273220元。2014年12月5日，被上诉人给付上诉人45000元，尚欠228220元未付。但一审法院将被上诉人曾经支付给上诉人的1000000元工程款作为借款处理，认定上诉人应向被上诉人支付利息64000元错误，该认定缺乏法律依据。此外，被上诉人还欠付上诉人材料款27000元未付。
兵交建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人兵交建公司曾组织上诉人与被上诉人欧阳秋结算，确认欠付上诉人工程款273220元。对于本案中涉及的1000000元，被上诉人兵交建公司认为该笔款项属于借款，应当收取利息，上诉人和被上诉人欧阳秋也间接认可需承担给付利息的责任。
欧阳秋未作答辩。
孙秋凤向一审法院起诉请求：兵交建公司和欧阳秋给付孙秋凤工程款674699.03元，并承担诉讼费及送达费。
一审法院认定事实：2011年12月8日，被告兵交建公司作为甲方，与乙方熊某某、欧阳秋签订施工承包经营责任书一份，将其承包的农十二师104团S101k6+600至西山农场公路第一合同段工程交给乙方施工，承包方式及内容为包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工，甲方将本工程按主合同全部施工部分内容及责任转移给乙方（包括甲方向业主承诺的所有承诺），乙方严格履行主合同，执行并承担主合同中规定甲方的全部工程施工责任、义务、违约条款及费用；合同总价21457799元；甲方按合同最终结算价款的1.5%收取管理费；合同工期为2011年8月12日至2012年6月30日；工程质量标准为合格。合同中乙方职责约定：乙方不得将本工程转包或分包，若需分包的专业工程，必须取得甲方的同意；若甲方发现乙方有违反主合同或本协议的行为，甲方有权终止协议，且由乙方承担由此产生的一切经济损失。同时，双方在违约责任部分约定：乙方承包工程项目，未经甲方同意，不得转包、联营承包、分包于第三方，否则甲方有权解除合同并清场，乙方支付签约合同价10%的违约金，并按签约合同价的10%赔偿甲方的其他经济损失；如果由于法律、法规方面原因造成甲方承担了责任，甲方可以向乙方追偿。2012年4月18日，被告兵交建公司给被告欧阳秋出具授权委托书一份，授权欧阳秋为农十二师S101线-西山农场公路第一合同段项目经理。
2012年10月12日，被告欧阳秋以兵交建公司农十二师西山农场公路施工项目部的名义（甲方）与原告孙秋凤（乙方）签订道路工程内部承包协议一份，约定：工程项目内容为西山农场公路项目路面工程（1、路面1CM下封层。2、路面5CM沥青摊铺。3、透层油），合计价格为55元/M2计算（施工方案为半幅施工），结算时按工地实际完成的工程量确定计算；工程地点：农十二师西山农场四连至六连合同段；承包方式：依据工程承包项目实行包工包料，自负盈亏的原则承包；工程开、竣工时间：开工日期暂定2012年10月12日，竣工日期为2012年10月26日；工程质量：依据国家相关规定验收，符合图纸设计要求，标准为合格；工程价款及结算：工程价格按本协议第一款第3条价格为准（如有变动，按双方签订的补充协议为准），结算方法：本协议签订当日向乙方支付50000元乳化沥青及总公司支票一张抵押料款，路面施工达到4公里时结算一次，余款工程结束后20日内一次性支付完毕，乙方承担80%的工程款税金；甲方有权对乙方的施工进度、施工质量进行检查，对不符合要求的，提出整改意见并监督实施。对不听从意见的行为，甲方有权更换施工队伍，造成的费用由乙方承担；工程开工后，乙方应及时组织相应要求的机械设备和人员进行施工，并按施工组织设计的方案、质量、进度要求进行，保证整体工程提前竣工。同时约定：乙方不承担水稳翻浆、路基冻胀出现的质量问题。
协议签订后，原告即组织人员进行施工，被告欧阳秋亦在该工地施工。2012年10月10日，被告兵交建公司下属第八分公司向兵交建公司递交了抵押支票的请示，以104团工程无资金支付乳化沥青款为由，申请兵交建公司抵押支票一张，金额为1000000元。第八分公司经理廖某某在该请示上签署“同意抵押支票”的意见。同年10月12日，被告欧阳秋给兵交建公司出具还款承诺一份，内容为“因农十二师104团公路工程路面材料资金困难，借到兵交建抵押支票（壹佰万）票号05204132一张，此款由计量支付款中扣除。”当天，朱某某给被告兵交建公司出具“资金使用承诺书”一份，承诺用兵交建公司资金50000元购乳化沥青，抵押支票一张（金额为1000000元），保证该资金购回的材料全部用于该项目。廖某某在该承诺书上签名。同年10月22日，被告兵交建公司开具金额为1000000元支票一张（票号05204132），收款人为欧阳秋，但该款由原告和朱某某支取。当天，原告给被告兵交建公司出具收条一张，并注明“由此产生的财务费用由本人与欧阳秋依据所签内部合同条款协商承担！”2012年11月20日，新疆昊业工程监理有限责任公司给被告兵交建公司下发通知：“你单位承建的新疆生产建设兵团农十二师104团S101K6+600至西山农场公路在路面面层施工中，K8+300-K6+000段面层经检测厚度不符合设计及规范要求，要求贵单位对不符合要求的路段进行处理，直至符合设计及规范要求。”之后，原告及被告欧阳秋对路面进行返工。
因原告与被告欧阳秋就工程费用的结算、借款利息及返工费用的承担产生争议，被告兵交建公司于2014年5月9日组织双方进行协商，被告欧阳秋与原告孙秋凤经协商形成结算单一份，主要内容为：“一、合同约定单价55元/M²,孙秋凤实际完成产值4876056.8元。二、欧阳秋2012年、2013年累计支付孙秋凤沥青料款、乳化沥青、机械费、人工费、运费、油料、现金等总计4602836.8元（含返工费）。三、截至目前，实际完成产值4876056.8元，减去已支出4602836.8元等于273220元。经结算：欧阳秋尚欠孙秋凤273220元未支付。四、双方对返工责任划分、壹佰万元借款利息等应由谁承担未达成协议。双方将继续协商解决。”被告欧阳秋和原告孙秋凤分别在结算人处签名，原告在结算单上注明“此结算单只作双方调解及下次算账依据，返工费777508元”。2014年12月5日，被告兵交建公司支付欧阳秋45000元，欧阳秋将该款转付原告孙秋风。之后，原告索款未果，遂诉至该院。审理中，原告放弃对熊某某的起诉，两被告均认可熊某某未参与本案涉及的工程，对此均无异议。
庭审中，原告提供材料费过磅单、租赁单、收据和汇总表等证据证明原告共计支付返工费838371.35元，被告欧阳秋应当承担50%即419185.68元，加上材料费27192.8元及双方对账时欧阳秋认可欠原告的273220元，减去欧阳秋已支付原告的45000元，两被告应当支付原告674699.03元。两被告对原告提交的返工费均不认可。
被告兵交建公司提供其2012年11月30日下发的财务管理补充规定一份，证明原告和被告欧阳秋向其借支的1000000元按18%收取利息，计180000元，该款应当由原告和被告欧阳秋承担。原告认为其与被告兵交建公司没有直接的合同关系，也没有说过借款利息，借款是预付的工程款，不应计算利息。被告欧阳秋对借款事实认可，认为借款是原告支取使用，利息应当由原告承担。
一审法院认为，本案的争议焦点为一、两被告是否欠付原告工程款，如果欠付，金额是多少；二、责任如何承担。
对于争议焦点一，被告兵交建公司承包农十二师104团S101k6+600至西山农场公路第一合同段工程后，将该工程交给被告欧阳秋负责施工，并授权欧阳秋为该工程项目经理。之后被告欧阳秋以兵交建公司农十二师西山农场公路施工项目部的名义与原告签订道路工程内部承包协议。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”因原告孙秋凤没有建筑施工企业资质，欧阳秋与原告签订的道路工程内部承包协议违反了上述规定，应当认定为无效。虽然上述承包协议无效，但鉴于该协议已实际履行，且原告与被告欧阳秋已经进行结算，故对原、被告间就工程款支付产生的纠纷，可参照原告与被告欧阳秋签订的内部承包协议进行处理。根据内部承包协议的约定和庭审调查，双方争议的工程款包括原告承包工程的施工款、借款利息和返工费用三部分，被告欧阳秋仅认可欠付原告工程款48220元（273220元-180000元利息-45000元已付款），对借款利息和返工费用双方均存在争议。
第一，关于向兵交建公司借款的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”庭审中，被告欧阳秋认可向兵交建公司借支1000000元时约定利息为18%，但该款由原告使用应由原告支付利息。原告承认该款由其使用但不认可双方约定了利息，而其给被告兵交建公司出具收条中注有“由此产生的财务费用由本人与欧阳秋依据所签内部合同条款协商承担！”由此可见，原告与两被告间对该借款约定了利息。根据上述规定，两被告所称约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，故对高出的部分该院不予支持。综上，原告应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付被告兵交建公司相应的利息。第二，关于返工费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”根据上述规定，返工费用及工程价款的支付均应以建设工程经竣工验收是否合格为前提。本案中，原告及两被告均未向该院提交涉案工程经竣工验收合格的相关证据，且对返工的原因、责任未提供证据加以证明。在此情况下，该院对原告要求两被告支付返工费用的主张不予处理，原告可待工程竣工验收后另行解决。综上，欠付原告工程款数额应按原告与欧阳秋结算的273220元减去45000元已付款和借款利息为宜。
关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”被告兵交建公司承包涉案工程后，将该工程以“施工承包经营责任书”的形式交给被告欧阳秋负责施工，并授权欧阳秋为该工程项目经理，欧阳秋与原告签订内部承包协议系代表被告兵交建公司履行职务的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”由此产生的法律后果应当由被告兵交建公司承担，欧阳秋在本案中不承担给付责任。被告兵交建公司辩解其不知道欧阳秋将工程分包给原告，但该辩解与其给原告借支1000000元，并由原告给其出具收条及被告兵交建公司组织原告与欧阳秋协商工程款等事实相悖，该院对此辩解不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第六条、第二十六条第一款的规定。判决：一、被告新疆生产建设兵团交通建设有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告孙秋凤工程款164220元（273220元-45000元-1000000元×6.4%）；二、驳回原告孙秋凤要求被告欧阳秋承担责任的诉讼请求。案件受理费10546元，送达费90元，合计10636元（原告已预付），由被告新疆生产建设兵团交通建设有限公司负担，与前款同期给付原告孙秋凤。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的基本事实一致。当事人亦无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人孙秋凤上诉主张被上诉人兵交建公司在建设工程施工期间给付上诉人的1000000元支票款是工程款而非借款，故不应支付利息。根据查明的事实，被上诉人兵交建公司将承包的工程交由被上诉人欧阳秋施工并授权欧阳秋为该工程项目经理。2012年10月12日，被上诉人欧阳秋与上诉人孙秋凤签订分包合同，将部分工程交由上诉人孙秋凤施工。一审对上诉人和二被上诉人之间关于建设工程施工合同产生的法律关系认定正确，本院不再累述。参照上诉人孙秋凤与被上诉人欧阳秋签订的分包合同内容约定，上诉人孙秋凤分包工程采取的承包方式是包工包料、自负盈亏，被上诉人兵交建公司并无向上诉人孙秋凤预付工程款的合同义务。分包合同签订后，上诉人孙秋凤收取兵交建公司1000000元抵押支票并使用的行为应认定为被上诉人兵交建公司给付上诉人孙秋凤的借款。上诉人上诉主张该笔款项属于被上诉人兵交建公司预付的工程款缺乏事实和法律依据，被上诉人兵交建公司辩解称该笔款项属于双方之间的借款符合本案客观事实，本院对上诉人孙秋凤的该项上诉请求不予支持。
关于上诉人孙秋凤是否应向被上诉人兵交建公司给付该笔支票款利息的问题。因上诉人孙秋凤收取支票时在出具的收条中注明“由此产生的财务费用由孙秋凤和欧阳秋依据合同协商承担”，根据该内容可以认定孙秋凤对收取1000000元支票款需给付一定的费用是明知的。因孙秋凤与欧阳秋之间并未约定或协商一致因1000000元支票款产生的费用如何承担，故根据权利义务相一致的原则，上诉人孙秋凤使用了该笔支票款，其亦应当承担由此产生的给付义务。因上诉人孙秋凤与被上诉人兵交建公司之间未对该笔支票款产生的财务费用如何计算进行具体约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款的规定，“除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”一审法院采用中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算符合客观，本院予以确认。关于利息金额的计算，一审认定上诉人孙秋凤给付被上诉人兵交建公司1000000元支票款一年期的借款利息。因上诉人孙秋凤未能举证证实该笔借款的偿还时间，故上诉人应承担举证不能的不利后果。被上诉人兵交建公司对该计算方式无异议。在此情况下，本院对该利息金额的计算方式予以维持。
上诉人上诉主张被上诉人欠付上诉人材料款27000元未付。根据上诉人二审庭审期间的陈述，该笔材料款属于返工时产生的费用。因各方当事人未能提供涉案工程已竣工验收合格的相关证据，且对返工的原因、责任亦未提供证据证实，故对该笔费用可待工程竣工验收后另行解决，本院不宜一并处理。
综上所述，孙秋凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5128元，由上诉人孙秋凤负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱万利
代理审判员 游绍群
代理审判员 林 丽
二〇一六年十月十七日
书 记 员 常莎莎