上海市奉贤区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）奉刑初字第732号
公诉机关上海市奉贤区人民检察院。
被告单位上海盼盼食品有限公司。
诉讼代表人佘海明，男，28岁，系上海盼盼食品有限公司驾驶员。
被告人张如国。
辩护人刘长忠，上海市纽思达律师事务所律师。
被告人高兆刚。
被告人张如强。
被告人冯保中。
被告人耿志连。
辩护人曹向军，上海卓君律师事务所律师。
辩护人黄新德，上海卓君律师事务所律师。
上海市奉贤区人民检察院以沪奉检刑诉（2013）615号起诉书指控被告单位上海盼盼食品有限公司及�告人张如国、高兆刚、张如强、冯保中、耿志连犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2013年6月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2013年7月18日、10月12日公开开庭审理了本案。上海市奉贤区人民检察院均指派代理检察员周颖、顾斌出庭支持公诉，被告单位上海盼盼食品有限公司诉讼代表人佘海明、被告人张如国、高兆刚、张如强、冯保中、耿志连及辩护人刘长忠、曹向军、黄新德到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关建议本院延期审理一次，现已审理终结。
上海市奉贤区人民检察院指控，被告单位上海盼盼食品有限公司系于2010年3月26日依法成立的有限责任公司，被告人张如国系公司法定代表人，被告人高兆刚、张如强、冯保中、耿志连系公司股东，均参与公司经营管理。2012年6月底的一天晚上，被告人张如国、高兆刚、张如强、冯保中、耿志连在明知过期月饼不能作为食品原料的情况下，为降低生产成本，合谋将经销商处退回的部分过期、霉变月饼馅料回炉生产，并于同年7月26日晚开始指使员工在剥离过期莲蓉、椰蓉、五仁、百果月饼皮后，违法将上述过期月饼馅料掺入锅炉中的新鲜馅料重新生产月饼。自2012年8月1日至2012年8月5日，共有6994千克掺入过期月饼馅料的月饼销往连云港柯氏商贸有限公司等十余家单位，销售金额人民币十万余元。
2012年8月7日，上海市奉贤区质量技术监督局在上海盼盼食品有限公司厂房内查获回收的过期月饼约3吨。
2012年9月4日，上海市食品药品监督所出具报告，评价送检的上海盼盼食品有限公司成品月饼中检出“霉菌超标”。
2012年10月9日，被告人耿志连主动至公安机关投案，并如实供述上述犯罪事实。
为证明上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了证人晏某某、吴某某、高某、�某甲、张某乙、马某某、曹某某、冯某甲、刘某某、钱某甲的证言，上海盼盼食品有限公司企业法人营业执照、全国工业产品生产许可证、档案机读材料、公司章程等工商资料及租用房屋协议书、检验员培训证书，上海盼盼食品有限公司销售清单，上海市食品药品监督所出具的检验报告和危害分析评价报告，国家质量监督检验检疫总局《关于严禁在食品生产加工中使用回收食品作为生产原料等有关问题的通知》、国家经济贸易委员会《月饼类糕点通用技术要求》文件，上海市奉贤区质量技术监督局出具的涉案物品清单、行政案件移送书，公安机关出具的案发经过、辨认笔录和照片，被告人张如国、冯保中、耿志连的供述以及户籍资料等证据。据此，认定被告单位上海盼盼食品有限公司以及被告人张如国、高兆刚、张如强、冯保中、耿志连的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，请求本院依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百五十条、第六十七条第一、三款之规定追究被告单位及五名被告人的刑事责任。
庭审中，被告人高兆刚、张如强、冯保中对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，表示自愿认罪，请求从轻处罚。被告单位上海盼盼食品有限公司、被告人张如国、耿志连对起诉书指控的基本犯罪事实无异议，但辩称证据上海盼盼食品销售清单上编号为1000000042、客户为吴江天天副食品批发、销售日期为2012年8月1日的月饼因被告单位上海盼盼食品有限公司有伪造生产日期的行为被上海市工商行政管理局青浦分局行政处罚后全部退回被告单位，并非如销售清单上显示的日期送到客户吴江天天副食品批发，故该笔销售数额应从起诉书指控的销售总额中扣除。被告单位上海盼盼食品有限公司、被告人张如国及其辩护�、被告人耿志连及其辩护人均对罪名有异议，认为本案不符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，应认定为生产、销售不符合安全标准的食品罪。被告人张如国的辩护人提出张如国有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告人耿志连的辩护人提出耿志连在公司中负责机修工作，犯罪中作用较小，应认定为从犯；且耿志连有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。
经审理查明，被告单位上海盼盼食品有限公司系于2010年3月26日依法成立的有限责任公司，被告人张如国系公司法定代表人，被告人张如国、高兆刚、张如强、冯保中、耿志连系公司股东，均参与公司经营管理。2012年6月底的一天晚上，由被告人张如国提议，被告人张如国、高兆刚、张如强、冯保中、耿志连在明知回收的过期月饼不能作为食品原料的情况下，为降低生产成本，合谋决定将经销商处退回的部分过期月饼馅料回炉生产，并于同年7月26日晚开始指使员工在剥离回收的过期莲蓉、椰蓉、五仁、百果月饼皮后，将上述回收的过期月饼馅料掺入锅炉的新鲜馅料中重新生产月饼，直至2012年8月7日案发。自2012年8月1日至2012年8月5日，上海盼盼食品有限公司将掺入过期月饼馅料生产的月饼销往连云港柯氏商贸有限公司等十余家单位。被告单位上海盼盼食品有限公司生产、销售掺入回收的过期月饼馅料的月饼达6994千克，共计人民币100987.40元。
2012年8月7日，上海市奉贤区质量技术监督局在上海盼盼食品有限公司厂房内查获回收的过期月饼约3000千克。
2012年9月4日，上海市食品药品监督所出具报告，评价送检的上海盼盼食品有限公司成品月饼中检出霉菌超标。
认定上述事实的证据有：
1、上海盼盼食品有限公司企业法人营业执照、全国工业产品生产许可证、档案机�材料、公司章程等工商资料以及租用房屋协议书、检验员培训证等复印件，证人吴某某、张某甲、张某乙、马某某、曹某某、冯某甲等的证言和相应的辨认笔录，以及五被告人的相关供述及户籍资料证实，被告单位上海盼盼食品有限公司的企业形式、经营状况以及被告人张如国、高兆刚、张如强、冯保中、耿志连五名股东的主体身份和工作职责。
2、证人晏某某、吴某某、高某、张某甲、张某乙、马某某等证人证言以及被告人张如国、冯保中、耿志连的供述和相应辨认笔录证实，上海盼盼食品有限公司为降低生产成本，经被告人张如国提议、五名被告人共同商量后决定，将回收的过期月饼馅料回炉生产新月饼，并于2012年7月26日开始组织工人在厂房内剥过期月饼皮，生产添加了过期莲蓉、椰蓉、五仁、百果月饼馅料的月饼后销售给多处商家，直至2012年8月7日案发；�证实上海盼盼食品有限公司将尚未出厂的包装损坏的成品月饼用作生产原料及在月饼包装上未如实标明生产日期。
3、证人刘某某、钱某乙的证言及辨认照片证实，上海盼盼食品有限公司向其经营的超市销售月饼的情况。
4、上海盼盼食品销售清单证实，2012年8月1日至2012年8月5日，上海盼盼食品有限公司将掺入过期月饼馅料的成品月饼销往连云港柯氏商贸有限公司等十余家单位，生产、销售掺入过期月饼馅料的成品月饼达6994千克，共计金额为人民币100987.40元。
5、上海市食品药品监督所出具的检验报告书和分析评价报告证实，送检的上海盼盼食品有限公司6件月饼样品中，4件检出霉菌超标。
6、上海市奉贤区质量技术监督局的出具的涉案物品清单、行政案件移送书、公安机关出具的案发经过证实，本案的案发过程以及五名被告人的到案情况。
7、被告人张如国、高兆刚、张如强、冯保中、耿志连的户籍资料证实，本案五名被告人的身份信息。
上述证据，经庭审质证均属实，亦有被告单位上海盼盼食品有限公司诉讼代表人的陈述及五名被告人的供述相印证，本院予以确认。
关于被告单位上海盼盼食品有限公司、被告人张如国、耿志连及辩护人提出的辩解及辩护意见，本院评判如下：
一、关于本案的定性。生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。本案的争议焦点系回收的月饼馅料能否认定为有毒、有害的非食品原料。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一项规定，法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第一项规定，禁止生产经营“用回收食品作为原料生产的食品”。即回收的月饼馅料系《中华人民共和国食品安全法》禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，依法应当认定为有毒、有害的非食品原料。据此，本院认为，将过期月饼馅料掺入到新鲜馅料中重新生产月饼并销售的行为应认定为生产、销售有毒、有害食品罪。
二、关于生产、销售有毒、有害食品的数量及金额。被告单位上海盼盼食品有限公司、被告人张如国、耿志连均辩称，证据上海盼盼食品销售清单上编号为1000000042、客户为吴江天天副食品批发、销售日期为2012年8月1日的月饼因被告单位上海盼盼食品有限公司有伪造生产日期的行为被上海市工商行政管理局青浦分局行政处罚后全部退回被告单位，并非如销售清单上显示的日期送到客户吴江�天副食品批发，故该笔销售数额应从起诉书指控的销售总额中扣除。本院认为，即使被告单位因伪造生产日期的行为被上海市工商行政管理局青浦分局行政处罚，未能如证据上海盼盼食品销售清单上显示的日期将掺入过期月饼馅料生产的月饼送到客户吴江天天副食品批发，也不影响本案中对生产、销售有毒、有害食品数量及金额的认定。
三、关于被告人张如国是否有自首情节。被告人张如国的辩护人提出张如国在案发后自动至公安机关投案，应认定有自首情节。经查，案发后，被告人张如国虽至公安机关自动投案，但并未如实供述自己的罪行，依法不能认定自首。
四、关于被告人耿志连是否认定为从犯，是否有自首情节。被告人耿志连的辩护人提出耿志连在公司中负责机修工作，犯罪中作用较小，应认定为从犯；且耿志连有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚�经查，被告人耿志连作为被告单位上海盼盼食品有限公司股东，与其他四名股东共同参与公司的经营管理，本案中被告单位上海盼盼食品有限公司将回收的过期月饼馅料掺入新鲜馅料中重新生产月饼并销售的行为乃五名股东集体讨论决定，依法不认定被告人耿志连为从犯；案发后，被告人耿志连虽至公安机关自动投案，但投案时未如实供述自己的罪行，依法也不能认定自首。
综上，本院认为，被告人张如国、高兆刚、张如强、冯保中、耿志连作为被告单位上海盼盼食品有限公司的股东，均参与公司的经营管理，在明知过期月饼不能作为食品原料回炉生产的情况下，为降低生产成本，仍集体决定将回收的过期月饼馅料回炉生产新月饼并予以销售，五名被告人及被告单位的行为均已触犯刑律，构成生产、销售有毒、有害食品罪，且数量较大，属有其他严重情节，对五被告人应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；对被告单位应判处罚金。公诉机关指控的罪名成立。被告人冯保中、耿志连具有坦白情节，依法可以从轻处罚。庭审中被告人张如国、高兆刚、张如强均能自愿认罪，亦可酌情从轻处罚。本院在量刑时综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度以及各被告人的认罪悔罪态度等。为严肃国家法制，维护社会主义市场经济秩序，切实保障国家对食品卫生的监督管理制度和公民的生命、健康安全，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百五十条、第二十五条第一款、第六十七第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位上海盼盼食品有限公司犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处罚金人民币一百万元。
（罚金于本判决生效后10日内缴纳。）
二、被告人张如国犯生产、销售有毒、�害食品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月13日起至2018年8月12日止。罚金于本判决生效后10日内缴纳。）
三、被告人高兆刚犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年10月10日起至2018年7月9日止。罚金于本判决生效后10日内缴纳。）
四、被告人张如强犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月7日起至2018年2月6日止。罚金于本判决生效后10日内缴纳。）
五、被告人冯保中犯生产�销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月7日起至2017年8月6日止。罚金于本判决生效后10日内缴纳。）
六、被告人耿志连犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月11日起至2018年2月17日止。罚金于本判决生效后10日内缴纳。）
七、违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 陈菊妹
代理审判员 许力涛
人民陪审员 余水霖
二〇一三年十一月十八�
书 记 员 李巾杰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。