贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终2911号上诉人（原审被告）：张珂，男，1983年6月30日生，侗族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：吕俊，贵州公成律师事务所律师，执业证号：15201201310927122。委托诉讼代理人：胡小芳，贵州公成律师事务所律师，执业证号：15201201711425695。被上诉人（原审原告）：贵州鸿骏通融资担保有限公司,住所地贵州省贵阳市云岩区陕西路99号创世纪新城A幢24层140号。法定代表人：李家素，该公司董事长。委托诉讼代理人：周均，男，1990年1月21日出生，汉族，该公司法律顾问，住贵州省毕节市。上诉人张珂与被上诉人贵州鸿骏通融资担保有限公司（以下简称鸿骏通公司）追偿权纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2017年2月22日作出（2016）黔0102民初5575号民事判决。上诉人张珂不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张珂上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：1、根据中国银行业监督管理委员会的规定，融资性担保机构收取的客户保证金仅限于违约代偿，故上诉人向被上诉人交纳的12万元保证金应用于抵扣被上诉人为上诉人代偿的款项。2、2013年12月20日至2014年5月29日期间，分四次存入上诉人在贷款人处账户的80400元系上诉人以现金形式支付给被上诉人的资金，用于委托被上诉人存入账户还款，并非被上诉人用自己的资金为上诉人还款。3、被上诉人主张26个月的担保费，并未证明上诉人未交，事实上上诉人一直都在交纳担保费。鸿骏通公司辩称：根据双方之间补充协议，12万元保证金不予退还，这是双方之间的约定。对于80400元存款，双方已对清所有账目及明细，原审查明的担保费和鸿骏通公司代偿金额没有任何错误。鸿骏通公司向一审法院起诉请求：1、被告偿还原告为其清偿的借款本息共计118861.67元；2、被告支付原告担保费78000元；3、被告按贷款总金额的10%支付原告违约金60000元；4、被告按照中国人民银行同期同类贷款利率连带支付原告垫付款利息（利息从原告代为清偿借款之日起至全部款项实际付清完毕之日止）；5、本案诉讼费、保全费、保全担保费514元由被告承担。一审法院查明：2013年9月18日，原、被告双方签订了一份《担保协议》，约定原告为被告担保向贵阳农村商业银行股份有限公司车辆厂支行（以下简称农商行车辆厂支行）申请贷款60万元，期限为36个月；被告须保证每月自觉、准时归还银行贷款本息和支付原告担保费用（担保费为贷款总额的千分之五，按月等额支付）；被告授权委托贷款银行从被告在贷款行开立的个人结算账户中代扣收后划入原告账户；如被告违反本合同任一条款构成违约，被告需无条件按贷款总额的10%支付原告违约金，如被告违约给原告造成的损失超过违约金的，超过部分被告应全额补足赔偿。同日，双方签订《补充协议》及《反担保合同》，其中《补充协议》约定被告向原告指定银行存入担保金额的20%共计12万元作为保证金，该保证金主要用于债务到期后，原告无法履行还款义务而产生的履约费用；若原告有一期贷款逾期，则扣除10%保证金，若连续2个月逾期则扣除全部保证金，若跨月逾期则扣除全部保证金；双方并对保证金的退还等予以约定。《反担保合同》约定，被告自愿以其名下位于贵阳市乌当区新添寨梅兰山路10号城市山水公园F10幢2单元6层2号房屋一套提供给原告反担保，反担保范围为原告为被告代偿的全部款项、上述代偿自付款之日起的利息、被告应向原告支付的违约金、赔偿金、担保费等实现上述债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；反担保期间为自原告代偿之日起两年。2013年9月18日，被告与农商行车辆厂支行签订了《个人借款合同》，合同约定，被告向农商行车辆厂支行借款60万元用于房屋装修，借款期限为36个月，贷款利率为10.25%（月）利率，利率为浮动利率,即在基准利率水平上上浮100%,自起息日起,如遇基准利率变动,则由农商行车辆厂支行按中国人民银行的规定作相应调整,无需另签订合同或经被告同意；借款人以按月等额本息方式进行还款，并对罚息的支付等进行了约定。同日，原告作为保证人与农商行车辆厂支行签订《保证合同》，原告对上述《个人借款合同》项下的全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金等承担连带保证责任。上述合同签订后，农商行车辆厂支行依约向被告发放了60万元贷款，后因被告未依照合同约定按月向农商行车辆厂支行归还贷款本息，该行于2014年9月29日至2015年4月29日期间扣划了原告缴纳至该行保证金合计160961.67元用于代偿被告所欠该行的贷款本息。2013年12月20日至2014年5月29日，原告并存现金合计80400元至被告账户，用于代偿被告应归还的贷款本息;原告共计为被告代偿的金额为241361.67元。2014年2月27日至2016年4月15日期间，被告共计支付112400元给原告。被告另已支付原告4个月的担保费12000元。原告2016年8月15日,原告诉至本院，诉请如前。另查，原告申请财产保全，向中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司支付了诉讼财产保全责任保险费514元。审理中，被告提交了两份银行汇款凭证(汇款人为张云志，收款人为田梦，其中2015年2月28日汇款40000元、2015年5月27日转款22000元)、视听资料。被告称证张云志系其四爷爷，张云志向原告业务经理田梦共计汇款62000元，用于支付原告的代偿款；视听资料系其与田梦2016年12月12日的通话记录，证明原告和被告对账时只差四万多元。原告对汇款凭证的真实性无异议，但称是张云志汇款给田梦，有可能是二人的资金来往，达不到原告的证明目的；视听资料中更多的是双方的情感免于偿还款项，不予认可。另，原告称2016年8月起诉时只算了34个月的担保费，另外两个月的担保费放弃了，扣除被告已经支付的4个月担保费，又用被告支付的款项抵了4个月的担保费，诉请只计算了26个月的担保费。原告并称其统计的代偿金额是221261.67元,是统计错误,扣除被告已支付的100400元（112400元扣除4个月的担保费）,所差金额为120861.67元,其公司现诉请支付的是118861.67元。一审法院认为，依法成立的合同，具有法律约束力。本案原、被告及农商行车辆厂支行签订的《担保协议》、《补充协议》、《反担保合同》、《个人借款合同》、《保证合同》等均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，系有效合同。合同签订后，农商行车辆厂支行向被告发放了贷款，后因被告未按期向农商行车辆厂支行还款，致使原告承担保证责任，被告的行为已构成违约，应向原告承担违约责任，现原告据此主张被告归还其向银行代偿款项之请求，于法有据，应予以支持。被告提交的汇款凭证，原告未认可，且汇款人及收款人均非本案当事人，被告也未提供其他证据佐证此款是被告用于归还原告的代偿款，故被告辩称此款项是支付代偿款的主张，不予采信。被告提供的视听资料，被告未认可，且金额亦不准确，不予认定。原告用被告已支付的112400元冲抵了四个月的担保费12000元，未违反合同约定，应予认定。因原、被告在《担保协议》中明确约定了担保费的支付标准，且原告从2013年12月至2015年4月期间陆续为被告代偿了部分贷款本息，现原告要求被告合同约定的担保费标准即每月3000元计算担保费的请求，依法应予以支持。扣除被告已支付的4个月担保费，及用被告支付款项冲抵的4个月担保费，原告诉请被告支付26个月担保费的请求，依法应予以支持。被告已支付的112400元扣除4个月的担保费12000元后为100400元，而原告共计为被告代偿金额为241361.67元，241361.67元扣除100400元，被告尚欠原告代偿款为140961.67元，现原告诉请被告支付为其清偿的借款本息118861.67元，不违反法律规定，应予以支持。被告未按合同约定向农商行车辆厂支行归还贷款本息，致使原告代被告代偿借款本息，被告已违约，虽然《担保协议》中约定，被告违约按贷款总额10%即6万元支付违约金，但原告只代偿部分款项，审理中被告也抗辩违约金计算过高，故以实际损失为基础，根据合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，对原告要求的违约金酌情支持，按代偿款的10%计算为11886.17元。原告诉请被告支付诉讼财产保全责任保险费514元，于约有据，且不违反相关法律规定，予以支持。原告主张的垫付款利息，虽然原、被告在《反担保合同》中约定了反担保范围包括自支付代偿款之日起的利息，但并未明确约定利息的支付方式、标准，且原告为被告代偿的款项是从2013年起至2015年期间累计形成，故利息从原告起诉之日起算为宜，原告主张按同期同贷款计算不违反法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告张珂于本判决生效之日起五日内支付原告贵州鸿骏通融资担保有限公司代偿款118861.67元；二、被告张珂于本判决生效之日起五日内支付原告贵州鸿骏通融资担保有限公司担保费78000元；三、被告张珂于本判决生效之日起五日内支付原告贵州鸿骏通融资担保有限公司违约金11886.17元;四、被告张珂于本判决生效之日起五日内支付原告贵州鸿骏通融资担保有限公司诉讼财产保全责任保险费514元；五、被告张珂于本判决生效之日起五日内支付原告贵州鸿骏通融资担保有限公司代偿款利息（利息以118861.67元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年8月15日计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；六、驳回原告贵州鸿骏通融资担保有限公司的其余诉讼请求。诉讼费6958元（其中案件受理费5154元，保全费1804元），由被告张珂负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。上诉人张珂在审理中提出以下意见：1、因为上诉人违约已向贷款行承担违约责任，再向被上诉人支付违约金就在同一件事上产生了两份违约责任，故双方在《担保合同》中关于违约金的约定条款无效；2、张立志汇给田梦的62000元是代上诉人还款，应抵扣还款债务；3、《补充协议》第2条关于鸿骏通公司可以对张珂交纳的保证金没收的约定条款无效，因为依据该条约定，保证金在性质上转化为违约金，而双方已约定了张珂违约应承担支付担保费、贷款总额10%的违约金及实现债权的费用等赔偿损失责任，根据法律规定，违约金与赔偿损失应择一行使，而本案中张珂承担的损失赔偿已足以弥补被上诉人的损失，故不能再将保证金作为违约金没收。且该条款违反了银监会禁止性规定。鸿骏通公司述称：对张珂提出的以上意见不认可。1、双方之间《担保合同》中关于违约金的约定条款与主合同没有关系，公司提供担保有风险，张珂应当支付违约金；2、《补充协议》第2条关于鸿骏通公司可以对张珂交纳的保证金没收的条款是双方约定，且银监会的规定并非法律法规，只是针对融资性担保机构的内部规定，双方约定的条款不存在无效情形。二审经审理查明，鸿骏通公司经营范围主营融资性担保业务。鸿骏通公司原审诉请张珂支付代偿款118861.67元的依据为贷款行农商行车辆厂支行于2016年8月10日出具的代偿证明，上诉人张珂表示对该代偿证明中的金额无异议。《担保协议》第八条约定：出现连续两个月或累计四个月代偿的情形，张珂应向鸿骏通公司偿还代偿金额和应支付的全部担保费。张珂提交的2015年2月28日汇款40000元、2015年5月27日汇款22000元银行汇款凭证的汇款人为张立志，并非一审法院认定的张云志，本院予以纠正。鸿骏通公司一审代理人谈开仙提交的清单中，认可张珂支付了4个月的担保费，鸿骏通公司于2017年2月20日作出的说明中，认可张珂另行支付了2个月担保费。张珂交纳的12万元保证金未退还。其余事实与原判查明事实一致。本案事实，有当事人陈述、《保证合同》、《担保协议》、《补充协议》、代偿证明等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，鸿骏通公司依据其与贷款行农商行车辆厂支行签订的《保证合同》，向贷款行就张珂未按时足额清偿的贷款本息进行了代偿，并依据其与张珂签订的《担保协议》约定，向张珂就其代偿的金额进行追偿符合《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，应予以支持。关于鸿骏通公司代偿的金额，贷款行农商行车辆厂支行已证明代偿金额合计118861.67元，故鸿骏通公司诉请张珂偿还其代偿的118861.67元具有事实依据。关于担保费，根据本案中相关合同内容及鸿骏通公司经营范围，鸿骏通公司与张珂在本案中系融资性担保关系，即鸿骏通公司为张珂提供担保的同时具有向张珂融资的性质，故收取担保费是鸿骏通公司可预期取得的收益，且取得该收益是其与张珂建立融资性担保关系的合同目的。现因张珂违约未向贷款行偿还全部贷款本息，由此造成了鸿骏通公司无法收取相应的担保费，鸿骏通公司因此产生了相应的损失，《担保协议》中关于在鸿骏通公司为张珂代偿后，可以向张珂主张全部担保费的条款实为张珂对鸿骏通公司相应损失赔偿的约定，该约定系双方真实意思表示，张珂应当履行该合同义务。结合二审查明事实，鸿骏通公司诉请张珂支付26个月的担保费78000元具有事实依据。张珂上诉提出其一直都在交纳担保费的主张，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，张珂未提供其一直支付担保费的证据，故本院对张珂该上诉理由不予采纳。关于双方在《担保协议》中对违约金的约定条款是否无效的问题。首先，该约定系双方真实意思表示；其次，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，该约定符合法律规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效之情形。张珂在二审审理中提出因为其违约已向贷款行承担违约责任，再向被上诉人支付违约金就在同一件事上产生了两份违约责任，故双方在《担保协议》中关于违约金的约定条款无效的意见，因其与贷款行农商行车辆厂支行之间系借款关系，其与鸿骏通公司之间系融资性担保关系，两者并非同一法律关系，而不同法律关系双方之间约定系约束不同法律关系内部当事人，张珂与农商行车辆厂支行之间借款法律关系中对违约责任的约定并不影响其与鸿骏通公司就双方之间融资性担保法律关系约定相应的违约责任，故对张珂在二审审理中提出的该意见，本院不予采纳，张珂应当向鸿骏通公司支付违约金。至于违约金的数额，一审法院认为《担保协议》中约定的违约金计算标准过高，且张珂提出请予调减的抗辩，故依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，对违约金调减为按代偿款的10%计算为11886.17元并无不当，本院予以维持。对于鸿骏通公司一审诉请的垫付款利息，与其主张支付的担保费法律性质相同，均为鸿骏通公司主张张珂承担违约责任赔偿的相应损失。因本案中已支持78000元担保费及11886.17元违约金，足以填补鸿骏通公司因张珂违约产生的损失，故本院不予支持。对于原判决支持的诉讼财产保全责任保险费514元，双方均未提出异议，本院予以维持。综上，依本案事实及法律规定，因鸿骏通公司对张珂欠付贷款行农商行车辆厂支行的债务代偿，可向张珂主张支付的资金数额为118861.67元+78000元+11886.17元+514元=209261.84元。关于张珂上诉提出应当予以扣除的金额，包括以下部分：保证金12万元、主张以现金交付给鸿骏通公司用于还款的80400元、主张张立志代其还款的62000元。对于12万元保证金，张珂提出根据中国银行业监督管理委员会的规定，融资性担保机构收取的客户保证金仅限于违约代偿，故12万元保证金应用于抵扣鸿骏通公司代偿的款项，以及《补充协议》第2条关于鸿骏通公司可以对张珂交纳的保证金没收的约定条款无效的意见。因双方之间《补充协议》已明确为履约保证金，且约定该保证金用于债务到期后张珂无法履行还款义务时的履约费用，故应认定12万元保证金的用途系抵扣鸿骏通公司与张珂之间的债务。并且，履约保证金具有质押担保的性质，收取目的即是债务人不履行债务时，债权人可以就该质押担保物优先受偿。鸿骏通公司主张对该12万元保证金予以没收，而非就其与张珂之间债权受偿明显违背相关法律规定，故本院认定《补充协议》第2条关于鸿骏通公司可以对张珂交纳的保证金没收的条款属无效条款，应当从本院认定的鸿骏通公司可主张金额209261.84元中扣除。对于张珂主张以现金交付给鸿骏通公司用于还款的80400元，张珂未提供相应证据证明其主张，本院不予采纳。对于张珂主张张立志代其还款的62000元，因该款系转入田梦个人账户，无证据证明该款项进入鸿骏通公司账户，且田梦个人账户并非鸿骏通公司指定的收款账户，故不能认定鸿骏通公司收到该62000元。综上，对于张珂主张应予扣除的80400元与62000元，本院均不予支持。由此，鸿骏通公司可主张金额209261.84元中应当扣除12万元保证金，张珂还应当向鸿骏通公司支付89261.84元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初5575号民事判决；二、张珂于本判决生效之日起五日内支付贵州鸿骏通融资担保有限公司各项费用89261.84元；三、驳回贵州鸿骏通融资担保有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5154元，保全费1804元，二审案件受理费9658元，共计16616元，由张珂负担5816元，由贵州鸿骏通融资担保有限公司负担10800元。本判决为终审判决。审判长  唐玉平审判员  衷进全审判员  姜彦宏二〇一七年六月二十日书记员  潘 馨