广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤02民终143号上诉人（原审原告、反诉被告）：张建军，男，1970年7月27日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：范志朋，广东山外山律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王伟华，男，1975年8月10日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。委托诉讼代理人：刘国明，广东天行健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕头市达濠建筑总公司。住所地：广东省汕头市濠江区赤港红桥城建综合楼***楼。法定代表人：黄邦平，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁志东，广东宜方律师事务所律师。委托诉讼代理人：方帼慧，广东宜方律师事务所律师。原审被告：韶关市政府投资建设项目代建管理局。住所地：广东省韶关市武江区西联镇芙蓉园。法定代表人：黄锋，该局局长。委托诉讼代理人：冯水清，广东向晓律师事务所律师。原审被告：韶关市金财资产运营有限公司。住所地：广东省韶关市惠民北路68号城市花园。法定代表人：吴武超。委托诉讼代理人：袁志强，广东天行健律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丹丹，广东天行健律师事务所律师。原审被告：韶关市金建房地产开发有限公司。住所地：广东省韶关市西路芙蓉新城芙蓉园。法定代表人：罗�辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯水清，广东向晓律师事务所律师。上诉人张建军因与被上诉人王伟华、汕头市达濠建筑总公司（以下简称达濠公司）、韶关市政府投资建设项目代建管理局（以下简称代建局）、韶关市金财资产运营有限公司（以下简称金财公司）、韶关市金建房地产开发有限公司（以下简称金建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人张建军及其委托诉讼代理人范志朋、被上诉人王伟华的委托诉讼代理人刘国明、达濠公司的委托诉讼代理人袁志东、方帼慧、代建局和金建公司共同的委托诉讼代理人冯水清、金财公司的委托诉讼代理人袁志强、刘丹丹到庭参加诉讼。因案情复�，经本院院长同意，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。张建军上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者在查清事实后依法改判；2、诉讼费用由王伟华、达濠公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，以致作出了错误判决，损害了张建军的合法权益，请二审法院发回重审或在查清事实后依法改判，理由如下：一、一审法院认定“2013年12月，达濠公司与王伟华达成口头协议，约定将原曲仁矿棚户区改造项目二期工程田螺冲B地块BT项目一标段（4号地）、二标段（5号地）、三标段（6号地，后期由于赶工程，达濠公司将部分工程直接发包给林楚斌施工）土方工程由王伟华承包”，张建军认为一审法院对事实和证据认定不清，根据达濠公司提交的关于林楚斌结算资料，证实是5号地基础开挖至楼房-1.3（总挖方量是7907立方米）、6号地基�开挖至楼房-1米（总开挖量12425.223立方米），该结算资料与本案张建军主张的工程量是两个不同的概念，张建军主张的是清表、山体开挖、填方、清淤等工程，而达濠公司提交的与林楚斌计算的是涉案地块平整之后开挖楼房基底的工程量，但是一审法院仍然将林楚斌的工程量一并处理，明显减少了张建军的工程量，损害了张建军的合法权益。二、一审法院认定“达濠公司分包给王伟华的工程，具体工程按照施工图纸施工，主要是山体开挖，对低洼处进行填方，包括清表、挖方、运输和平整，不包括清淤、填方”，张建军认为这明显是相互矛盾的，既然对低洼处进行填方，那么张建军施工过程中就必然产生填方工程量，而且需要平整地块，就肯定需要清淤、填方，这是同步进行的，不可能存在仅是开挖，无需填方的情形，而且根据代建局提交的“部分项工�和单价措施项目清单与计价表”，对涉案地块也是存在“2、土方回填，4、挖运鱼塘淤泥、流砂”的工程量的，但是一审法院没有查清这些事实，片面否认了张建军对于填方、清淤的工程量，损害了张建军的合法权益。三、一审法院查明王伟华、达濠公司认为施工过程中直接把土方填在鱼塘里，不需要清淤，而认为本案张建军主张的涉案工程量不包括清淤，是不符合事实和招标文件规定的。金建公司提交的涉案地块招标文件，明确包括了清淤要求，而且代建局提交的涉案地块工程量结算单，也是包含清淤、填方工程量的，并非王伟华、达濠公司所说的鱼塘不需要清淤。对于填方的问题，代建局提交的“韶关市原曲仁矿棚户区改造试点工作领导小组办公室文件呈批表”已经明确了涉案地块存在巨大土方量缺口，如果无需填方，涉案地块是无法平整施工的。四、关于张建军对涉案地块的工程量问题，张建军已经申请法院依法调取金建公司人员对涉案工程的原始施工纪录并要求钟建锋出庭作证。钟建锋在张建军对涉案地块施工时，是作为监督施工并记录的人员，而且在代建局提交的“工程计量申报表”，钟建锋是金建公司对涉案地块工程量的复核人员。综上所述，一审法院认定本案需要一并计算林楚斌施工工程量，属于认定事实不清，对于张建军清淤、填方的工程量却一概否认，明显损害了张建军的合法权益，请二审法院发回重审或在查清事实后依法改判，维护张建军的合法权益。二审庭审中，张建军明确仅要求王伟华与达濠公司对于张建军主张的工程款承担连带支付责任。王伟华辩称，一审法院查明事实清楚，认定准确，依法应维持原判。1、关于6号地部分挖方工程达濠公司�包的问题，这个确属事实，而且林楚斌从达濠公司承了6号地山体挖方工程之后，据说也是直接转包给张建军直接施工。至于证据结算单中显示是基础开挖，而非山体开挖，只是表述不同，实际上同样是土方开挖。如果法院认为需要查明该项事实，可以调查林楚斌。2、就张建军上诉意见当中2、3点所提出的意见，实际上金建公司所表述的都是业主方，即金建公司对于工程最基础的建设资料，包括招投标文件等反映本案所涉工程土方部分存在清淤和填方情况。但是，这个与张建军是否承揽或实际施工了填方和清淤部分没有实际关系。张建军承担该工程施工量的举证责任，一审法院已经查明张建军未能完成举证责任。至于挖方与填方的关系，一审期间，王伟华与张建军均向法庭作出解释，挖方的计价标准是综合单价，包括了即挖即填及平整。对挖出的土方进行填埋和平�，不另行计价。3、证人钟某未能出庭作证，请二审法院组织另行质证。综上，一审法院判定正确，张建军仍无法充分举证其实际施工内容和施工量，依法请求二审法院驳回张建军的上诉请求。达濠公司辩称，张建军的上诉状中没有任何事实和理由，仅在开庭时提交新证据和补充上诉理由，该行为已经违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。张建军的第1点补充上诉理由不符合事实。该项相关的证据已经提交给一审法院，本案部分地块的土石方工程与张建军没有关系。对于补充上诉意见的第2、3点，关于清淤、填方部分，一审法院对此查明事实清楚，涉案工程中确实存在填方工程，但是涉案工程存在填方工程不能代表是张建军完成。一审法院已经查明，涉案的填方工程是由4、5、6号地挖出的土方直接填埋，不足的地方由韶关市政府牵头，从鑫金汇处拉了土方填在低洼处，该事实在一审的时候经调查相关部门，与张建军是没有关系的。2、关于地块清表问题，一审法院查明事实清楚。该工程是区政府自行完成后移交给达濠公司施工，与张建军不存在关系。3、关于清淤问题，张建军认为一审法院查明的不符合事实和招标文件，为什么与招标文件不符？是由于达濠公司与金建公司签订合同的时候就进行了约定，达濠公司的中标价是结算价，不因工程增减发生改变的。因此，达濠公司与金建公司的结算是以合同价进行结算，并非以实际施工量结算。关于工程如何进行清淤，一审法院认定的事实是真实的。张建军对其主张的3项工程都无法证明是由其进行的施工，举证不能的不利后果应由张建军自行承担。对于补充上诉意见第4点，没有看到证人出庭，不能作为认定案件事实的依据。代建局、金建公司辩称，1、一审判决是正确的，请二审法院予以维持。2、对于张建军的补充上诉意见进行回应：这个项目是政府的BT项目，就是政府回购，让施工方先投资兴建完成施工任务，由政府根据施工的完成进度予以逐步回购的施工方式。在这个招标文件里面，列了一些不分项的项目清单和计价表，是根据一般的施工常规所列，并非特指这个项目必然发生，具体的发生事实应当根据现场施工图，根据测绘、测量的实际施工确定工程量。这个招标文件不代表必然发生的事实，实际发生的工程量应该取决于现场施工的实际需要。清淤部分也是如此。对于张建军上诉理由的第4点要求，现场施工人员不是代建局或金建公司的人员，原始施工记录不在代建局或金建公司这里，要求金建公司调取是毫无道理的。金建公司属于业主单位，负责招标，具体施工的应当是达濠公司。金财公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。张建军向一审法院起诉请求：1、判令王伟华、达濠公司立即支付“原曲仁矿棚户区改造项目二期工程之田螺冲工程一标段”4、5、6号工地土方工程款共计8957125.66元及利息（利息计算方式：从2014年10月16日起以实欠工程款为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息至款清时止）给张建军。2、代建局在欠付工程款内对上述给付义务承担连带清偿责任。3、本案诉讼费由王伟华、达濠公司、代建局负担。王伟华向一审法院反诉请求：1、请求判令张建军返还王伟华多支付的工程款271741.97元；2、案件受理费由张建军负担。一审法院认定事实：2013年12月16日，达濠公司、金财公司作为联合体与金建公司签订了建设工�施工合同，金建公司将原曲仁矿棚户区改造项目二期工程田螺冲B地块BT项目工程发包给达濠公司和金财公司承包。同年12月，达濠公司与王伟华双方达成口头协议，约定将原曲仁矿棚户区改造项目二期工程田螺冲B地块BT项目一标段（4号地）、二标段（5号地）、三标段（6号地，后期由于赶工程，达濠公司将部分工程直接发包给林楚斌施工）土方工程由王伟华承包，具体工程按照施工图纸施工，主要是山体开挖，对低洼处进行填方，包括清表、挖方、运输和平整，不包括清淤、填方，土方的综合单价为7.2元/方，石方为14元/方。其中4号地有三个挖方区域，分别是橄榄林、砖厂、三公庙。随后，王伟华又将其承包的4号地橄榄林区域、5号地和6号地分包给张建军施工。双方也没有签订书面合同，只是口头协议将上述工程分包给张建军施工。对于张建军施工范围，王伟华认�达濠公司交其承包的施工范围交给了张建军承包，双方约定的内容也是山体开挖，包括清表、挖方、运输和平整，不包括清淤、填方，土方的综合单价为5.5元/方，石方为11.5元/方。而张建军认为双方签订口头协议时，不但有挖方，而且有清淤、清表、填方等，土方综合单价为5.8元/方，石方为12.8元/方，4号地橄榄林区域是由其施工，整个5、6号地全部是由其施工。上述工程于2014年10月全部完工，经竣工验收，达濠公司与王伟华于2015年1月9日经过结算，双方结算情况如下：4号地土方量：373289.11m3×7.2元=2687681.59元;5号地土方量：245473.87m3×7.2元=1767411.86元;6号地土方量：78906.19m3×7.2元=568124.57元;5号地石方量：111631.31m3×14元=1562838.34元，以上总承包工程款为6586056.36元。王伟华、达濠公司的测量员蔡秋喜、项目负责人黄光丰和总经理许文昱均在结算单上签名确认。张建军认为王伟华与达濠公司的结算单不真实，不详细，对其不予认可。达濠公司事后已经付清了王伟华的工程款，王伟华也表示收齐了达濠公司的全部工程款。另外，张建军在施工期间，王伟华共支付了张建军工程款3910359元，张建军对此予以认可。对于本案张建军的工程量，王伟华认为，根据达濠公司工程师测绘数据，张建军施工橄榄林的工程量为220562.71m3，砖厂100640.44m3和三公庙52085.96m3不是由张建军施工，5号地的土方工程量245473.87m3和石方量111631.31m3全部由张建军施工，6号地由张建军施工的土方量为78906.19m3，林楚彬施工的工程量有11754.40m3。因此，张建军的全部工程量为（220562.71m3＋245473.87m3＋78906.19m3）×5.5元/方＋111631.31m3×11.5元/方=2997185.24元＋1283760.07元=4280945.31元。扣除下浮15%，王伟华应付给张建军工程款3638803.51元。张建军认为王伟华计算其工程量不属实，�有法律依据，双方至今没有结算，因此张建军的工程量应该按照韶关市代建局提供的证据“原曲仁矿棚户区改造项目二期工程田螺冲B地块BT项目施工（一标段、二标段、三标段）投标标书”计算，工程量包括挖方、填方、石方、清淤、清表等，4号地工程款为[7515708.77元－[（砖厂100640.44m3＋三公庙52085.96m3）×5.8元/方]＋清表量235129.36m3×5.8元/方=8088883.07元；5号地工程款为5305007.30元＋清表量181603.27m3×5.8元/方=6358286.27元；6号地工程款为2989583.79元＋清表量159533.22×5.8元/方=3914876.47元，以上合计王伟华应付给张建军的工程款为18362045.81元，扣除给付的3910359元，尚欠张建军工程款14451686.81元。因张建军与王伟华对如何计算工程量及结算工程款产生重大争议，双方各执一词，导致双方计出的数额差别巨大。另查明，本案涉案4、5、6号地，张建军、王伟华均认可4号地、6�地没有石方，只有5号地有石方。对于5号地的石方量，张建军认为有约200000方，王伟华认为只有111631.31方。又查明，涉案4、5、6号地挖出的土方直接填在低洼处，不足之处由韶关市政府牵头，从鑫金汇工地外运土方填在低洼处。张建军也不否认从鑫金汇工地外运土方填在涉案地块低洼处，但认为其从森林官邸、金色江湾、御龙湾等地也拉了大量土方填到上述地块。对于鱼塘清淤，王伟华和达濠公司认为施工过程中直接把土方填在鱼塘里，不需要清淤的。张建军则认为要先把鱼塘的淤泥挖出清走，然后才进行填方。再查明，根据市政府工作会议纪要[2013]101号，关于田螺冲二期B地块清表问题。现曲仁矿棚改项目新的红线范围已确定，会议要求浈江区政府要抓紧开展清表工作，8月5日前完成5、6号用地范围内三口鱼塘的清表工作，8月10日前完成6号地范围内的坟地迁移工作，8月底完成4号地用地范围内养殖场搬迁工作，9月底完成44户未搬迁农户的征地拆迁工作；45亩经济林地120株橄榄林树问题要求于8月10日前摸清情况并形成专题报告报市政府，可考虑另选地块迁移树木；有关红砖厂处理问题由浈江区政府会同市棚改办和市土地储备中心摸清情况后再研究拆除方案。另根据王伟华提供的浈江区新韶镇人民政府于2013年7月24日与道顺土石方工程部签订的《棚户区B地块（黄金村）清表协议》和2013年11月1日与浈江区新达土石方服务部签订的《原曲仁棚户区改造（大陂村补征地）清表协议》以及于2013年12月9日与道顺土石方工程部签订的《棚户区补征地（黄金村）清表协议》等，证明上述地块由浈江区人民政府完成清表工作。一审诉讼期间，张建军将其委托诉讼代理人李婕、黄晓芳更换为杨豪、陈小雄。一审法院根据张建军申请，依法追加金财公司、金建公司为被告参加诉讼。张建军于2016年3月9日向一审法院提出鉴定申请，请求该院指定专业机构对涉案工程按照定额依实进行造价鉴定，张建军于2016年8月9日向该院申请撤回鉴定申请，该院依法作出准许张建军撤回鉴定申请的决定。张建军明确其诉讼请求为：1、判令王伟华、达濠公司立即支付“原曲仁矿棚户区改造项目二期工程之田螺冲工程一标段”4、5、6号工地土方工程款共计14451686.81元及利息（利息计算方式：从2014年10月16日起以实欠工程款为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息至还清款时止）给张建军；2、代建局、金财公司、金建公司在欠付工程款内对王伟华、达濠公司拖欠张建军工程款承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由王伟华、达濠公司负担。一审法院认为，本案系建设工程施工合同�纷。金建公司与达濠公司、金财公司于2013年12月16日签订建设施工合同，金建公司将原曲仁矿棚户区改造项目二期工程田螺冲B地块BT项目工程发包给达濠公司、金财公司承包。工程发包后，达濠公司又将其承包的部分工程即本案涉及的4、5、6号地土石方工程分包给王伟华承包，随后王伟华又将上述工程分包给张建军承包，以上两个转包合同均是口头协议，双方没有签订书面合同。王伟华、张建军均不具备相应的建筑资质。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人可以与承包人订立建设施工合同；承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后经分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，因王伟华、张建军没有相应的建筑资质，故该院认定达濠公司与王伟华以及王伟华与张建军口头签订的建设工程施工合同为无效合同。但依照上述合同王伟华与张建军取得上述工程的承包权，现工程已竣工验收合格并交付使用，依照该解释第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，张建军、王伟华、达濠公司可依法对工程进行结算，支付相应的工程价款，张建军要求王伟华、达濠公司支付工程价款，该院予以支持，但要据实计算。本案的焦点问题是：张建�施工的工程范围和如何计算工程量以及结算工程价款的问题。一、张建军与王伟华承包合同的施工范围的问题。因双方没有签订书面合同，也没有进行结算，该院只能根据双方的陈述和该院查明的事实依法裁判。本案中，张建军和王伟华均明确，张建军承包的工程均从王伟华承包工程分包而来，该院予以确认。对于本案涉及的4、5、6号地，双方确认4号地的橄榄林区域由张建军施工，4号地的砖厂区域由王伟华施工，4号地的三公庙区域由李伟达施工，5号地工程双方认可全部由张建军施工，该院予以确认。对于6号地，张建军认为全部是由其施工，王伟华和达濠公司则认为，因为赶工程需要，有部分6号地工程没有承包给张建军施工，是达濠公司直接将工程交给林楚彬施工。达濠公司提供与林楚彬结算的相关材料，证明林楚彬在6号地参与施工，另外依前所述，张建军承包的工程均从王伟华承包工程分包而来，王伟华认为有部分6号地工程没有承包给其施工，是达濠公司直接将工程交给林楚彬施工，因此，该院对达濠公司和王伟华的辩解予以采信，张建军认为6号地工程全部由其施工，没有提供证据予以证明，对张建军主张该院不予认可。二、双方如何计算工程量的问题。对于涉案4、5、6号地的工程量问题。张建军认为其施工的项目包括挖方、填方、清淤、清表，工程量要分别计算。而王伟华和达濠公司认为，张建军承包工程的内容只是山体开挖，包括清表、挖方、运输和平整，工程量只计算挖方，不另行计算清淤、填方。另根据韶关市政府工作会议纪要[2013]101号和王伟华提供的浈江区新韶镇人民政府于2013年7月24日与道顺土石方工程部签订的《棚户区B地块（黄金村）清表协议》和2013年11月1日与浈江区新达土石方服务部签订的《原曲仁棚户区改造（大陂村补征地）清表协议》以及于2013年12月9日与道顺土石方工程部签订的《棚户区补征地（黄金村）清表协议》等，证明上述地块由浈江区人民政府完成清表工作。因此，张建军诉请由其完成涉案4、5、6号地的清表工作，理据不足，对该诉请该院不予支持。对于张建军主张其施工时还存在清淤、填方工程，要分别计算工程量，王伟华与达濠公司均予以否认，认为不存在这二项工程，张建军挖出的土方直接填在低洼处，鱼塘也不需要清淤，土方直接填在鱼塘里，这二项工程包含在挖方之中，不再另行计量。而且张建军主张其从金色江湾等地外运土方对涉案4、5、6号地进行填方以及数量多少没有提供充分证据证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，张建军没有提供充分证据证明其施工量包括清淤、填方工程以及清淤、填方工程要分别记量计算，因此张建军主张要分别计算清淤、填方工程的施工量，理由不充分，该院不予支持。对于如何计算双方工程量，因为张建军与王伟华至今没有进行工程结算，张建军认为王伟华没有证据证明不是张建军施工的就可推定是其施工的工程，因此，双方结算的工程量应该以达濠公司投标标书显示的工程量作为其施工的工程量。该院认为，根据达濠公司与金建公司签订的施工合同，就土方工程结算时，是依据双方合同约定的价格进行结算，达濠公司按中标价包干施工，结算价等于中标价，结算时不因工程量增减、淤泥和土石方类别及比例等所有变更因素引起的工程造价增减而调整包干价，也就是说，达濠公司并非以实际施工的工程量与金建公司进行结算，而张建军以达濠公司投标标书显示的工�量作为其施工的工程量，理据不足，该院不予支持。对于本案涉案4、5、6号地，王伟华只是承包了部分工程，还有部分工程是达濠公司另聘他人及自身进行了施工。张建军仅仅从王伟华手中承接了部分工程，张建军主张对工程项目进行了施工，应该对自己的主张包括施工的事实和施工工程量提供证据证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，张建军没有提供充分证据证明其施工的事实和施工工程量，应承担不利的法律后果。而根据王伟华与达濠公司的工程结算情况，双方确认4号地的土方挖方量为373289.11m3，其中橄榄林为220562.71m3，砖厂为100640.44m3，三公庙为52085.96m3；5号地的土方挖方量为245473.87m3，石方挖方量为111631.31m3;6号地王伟华承包的部分土方挖方量为78906.19m3。对于王伟华与达濠公司的工程结算情况，是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，该院予以确认。张建军不认可上述王伟华与达濠公司的结算情况，但没有提供充分证据推翻王伟华与达濠公司的结算情况的真实性，该院只能采信王伟华与达濠公司的结算情况，来计算张建军的施工工程量。三、双方如何结算工程价款的问题。因为张建军与王伟华没有对工程量和工程价款进行结算，张建军主张与王伟华口头协议时双方约定土方按5.8元/方计,石方按12.8元/计，而王伟华主张双方口头约定土方是按5.5元/方计,石方按11.5元/计，张建军没有提供证据证明双方有口头协议工程量按土方5.8元/方计,石方按12.8元/计，该院只能按王伟华认可的工程价款进行计算。如前所述，该院按王伟华认可的张建军施工橄榄林的土方挖方量为220562.71m3，5号地的土方挖方量为245473.87m3，石方挖方量为111631.31m3，6号地张建军承包的土方挖方量为78906.19m3。张建军的工程价款为（220562.71＋245473.87＋78906.19）×5.5＋111631.31×11.5=4280945.31元。王伟华已支付张建军工程款3910359元，尚欠张建军工程款370586.31元，王伟华收到达濠公司工程款后未及时支付给张建军，占用了张建军资金，造成了张建军的利息损失，因此王伟华应支付利息损失给张建军。本案达濠公司已全部付清王伟华工程款，张建军要求达濠公司和其他被告承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，该院不予支持。王伟华辩解张建军工程量应下浮15%及其反诉要张建军支付多付的工程款，理据不足，该院不予采纳。据此，一审法院依照《中华�民共和国合同法》第五十二条、六十条、第一百零七条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2016年11月23日作出（2016）粤0204民初32号民事判决：一、王伟华在判决生效之日起十日内支付张建军工程款370586.31元及其利息（利息从2014年10月起按年利率6%计至判决确定的履行之日止）。二、驳回张建军的其他诉讼请求。三、驳回王伟华的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108510元，由张建军负担105727元，王伟华负担2783元。反诉受理�2688元，由王伟华负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张建军向本院提交以下证据：1、《原曲仁矿棚户区改造项目二期工程之田螺冲二程一标段4、5、6号地土方石工程机械车汇总》，拟证明张建军对涉案土地投入的成本。2、加油收据等票据一组，拟证明张建军对于涉案地块的工程量仅成本就达到了770多万。王伟华对上述证据的质证意见为：对于证据1、张建军自制的汇总表，对于证据的真实性、合法性、关联性均有异议。统计表中所涉的所有费用是否是本案所涉工程和具体金额都不能确定。对于证据2、真实性、合法性、关联性都有异议，没看见原件，无法确定是否是真实的。此外，所有收据是否为本案所涉工程发生的相关费用和产生的凭据也无法确定。该两组证据都不能认定为新证据，因为这两组证据一直在张建军手中，一审的时候就该予以提交，不能认定为新证据。达濠公司对上述证据的质证意见为：该证据过了举证期限。对于证据的真实性、合法性、关联性都有异议。无法证明两组证据中的内容与本案相关，这是张建军认为的工程成本，与工程量无关。代建局、金建公司对上述证据的质证意见为：对两组证据的真实性、合法性、关联性都有异议。这些费用是否发生，发生在何处，均无法予以证实。金财公司对上述证据的质证意见为：对两组证据的真实性、合法性、关联性都有异议。对于证据1，是张建军自行制作的，不予认可。对于证据2，所发生费用与用途是否与本案相关，没有相关的内容反映。且所有的票据均为俗称的白头单，没有相关的正式发票，因此金财公司不予以认可。对于双方争议的事实，本院认定如下：张建军提交的第一组证据是其自�制作，其他当事人均不予认可，张建军提交的第二组证据亦没有充分证据显示与涉案工程的关联性，故张建军提交的两组证据均无法充分证实其所主张的证明内容。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。二审庭审期间，张建军提交了两份申请书，一份是《调取证据申请书》，申请本院调取金建公司人员钟某对涉案工程的原始施工记录，一份是《证人出庭作证申请书》，申请钟某出庭作证证明原始施工情况。金建公司称钟某是其公司的人，钟某是负责协调工程三方的沟通工作，现场的施工管理由施工单位负责，具体的施工量，由施工单位自己把握，金建公司不保管现场施工资料。经庭审询问，张建军称其申请调取的原始施工记录是由业主方作出的，该施工记录并没有张建军的签名，也没有记录具体的施工人信息。另外，二审庭审时，张建军明确其施工�工程款总计为13311690.13元。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对张建军的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。各方当事人对于王伟华提出的反诉部分均未提出上诉，本院不再审查。针对张建军的上诉意见，本案争议焦点是：一、张建军在涉案工程中实际施工的工程量以及工程款如何计算。二、达濠公司应否与王伟华就工程款的支付承担连带责任。一、关于张建军在涉案工程中实际施工的工程量以及工程款如何计算的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼�求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，由于张建军与王伟华并未签订书面合同，王伟华与达濠公司也未签订书面合同，对于两份合同中约定的工程内容以及计价方式均没有书面形式予以确定，且双方对于工程量及工程款的计算方式陈述不一，张建军主张其实际施工的工程量及相应的�程款远远大于王伟华认可的工程量及工程款，张建军则应就其主张的这一事实承担举证证明责任。但纵观本案一审、二审中张建军所提交的证据材料，均未能直接证实其所施工的工程量。虽然张建军在二审期间申请本院调取原始施工记录并要求钟某出庭作证，但是经本院询问，张建军自认原始施工记录中仅有施工量的记录，无法反映涉案工程中具体的施工人身份，本院认为，张建军申请调取的原始施工记录亦无法证实张建军具体施工的工程量，故对其该申请，本院不予准许。由于张建军无法提供充分的证据证实其实际施工的工程量，故应承担举证不能的不利后果。虽然张建军对于王伟华与达濠公司之间的工程结算不予认可，但并未提供充分的证据推翻该结算的真实性，故一审法院采信王伟华与达濠公司的结算，并据以结算张建军的施工工程量并无不当，本院予以认同。对于工程款计算的问题，张建军主张双方约定的土方单价为5.8元/方，石方单价为12.8元/方，亦应提供证据予以证实。由于张建军与王伟华对工程单价未作书面约定，仅有双方各自的陈述，虽然张建军提供了一份徐俊峰的证人证言，但徐俊峰未出庭作证，无法核实证人证言的真实性，且王伟华对此不予认可，故该证人证言不足以证实张建军的主张。一审期间，张建军原本申请对工程款进行鉴定，但随后又撤回鉴定申请，故涉案工程款也没有中介机构的鉴定意见予以参照。在张建军未能提供其他证据佐证的情况下，一审法院按照王伟华认可的单价计算工程款并无明显不当，本院予以维持。二、关于达濠公司应否与王伟华就工程款的支付承担连带责任的问题。本案涉案工程是由达濠公司分包给王伟华后，王伟华再分包给张建军，张建军与达濠公司之间并未�成合同关系，且达濠公司与王伟华均确认双方已结清工程款，张建军要求达濠公司承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张建军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费88296元，由张建军负担。本判决为终审判决。审判长  江晓华审判员  刘 茜审判员  邓小华二〇一七年六月三十日书记员  罗智健