广东省中山市第一人民法院行 政 裁 定 书（2017）粤2071行初582号原告：胡世银，男，1969年5月12日出生，汉族，住湖南省衡南县。原告：梁维光，男，1978年9月24日出生，汉族，住广东省广宁县。原告：张尉超，男，1975年5月15日出生，汉族，住湖南省湘潭县。原告：金福奇，男，1974年5月18日出生，汉族，住四川省泸县。原告：麻成海，男，1978年1月19日出生，壮族，住广东省广州市越秀区。上述原告共同委托代理人：何雪波、冼文锋，广东香山律师事实所律师、实习律师。被告：中山市西区住房和城乡建设局，住所地广东省中山市西区升华路8号，组织机构代码G1916963-8。法定代表人:卢建周，局长。委托代理人：黄泳龙，该局工作人员。委托代理人：荣鸿飞，广东维纳律师事务所律师。原告胡世银、梁维光、张尉超、金福奇、麻成海不服被告中山市西区住房和城乡建设局（以下简称西区住建局）行政回复一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告胡世银、梁维光、张尉超、金福奇、麻成海及其委托代理人何雪波、冼文锋，被告西区住建局的委托代理人黄泳龙、荣鸿飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胡世银、梁维光、张尉超、金福奇、麻成海诉称：2016年11月，我们代表中山市西区美林假日小区其他业主，曾向西区住建局递交了中山市美林假日小区筹备设立业主委员会的申请书，西区住建局也对前述申请作出了关于美林假日小区业主申请筹备成立业主委员会的回复函。因对关于美林假日小区业主申请筹备成立业主委员会的回复函的处理结果不服，我们作为业主代表曾递交了行政复议申请书，但西区住建局未予转交中山市行政复议委员会，直接当成来信来访处理，并于2017年2月6日向我们出具了关于金福奇同志信访事项的回复（以下简称回复）。我们认为，西区住建局在前述回复中所援引的数据及法律依据均不当，故我们曾于2017年3月8日就回复提出行政复议申请，后被告知不予受理，并由中山市人民政府行政复议中心出具了中府行复[2017]144号不予受理行政复议申请决定书。实际上，西区住建局在2016年12月期间出具的关于美林假日小区业主申请筹备成立业主委员会的回复函存在适用法律错误的情况。西区住建局在关于美林假日小区业主申请筹备成立业主委员会的回复函中以一份没有审图公司公章和规划局公章的总平面图错误认为美林假日建筑面积为55万方，目前交楼面积没有达到50%，同时主观认为美林假日业主人数及同意成立业委会的人数并未达到三份之二，以建筑面积及人数要求皆未能达要求，拒不同意美林假日申请。然而，根据《广东省物业管理条例》第十三条的规定，百分之二十以上业主可以联名向街道办事处、乡镇人民政府提出成立业主大会的书面要求，美林假日已达到相关标准，西区住建局拒不协助的行为依法无据，出具的关于美林假日小区业主申请筹备成立业主委员会的回复函也存在法律适用错误，认定事实不清的情况。2017年1月24日，西区住建局第二次出具回复和中山市住房和城乡建设局的调阅资料的回复函存在明显事实认定不清的情况。西区住建局调取了原始的土地出让图纸，拟证明美林假日是整体出让规划，目前仅部分交楼（浩林苑、嘉林苑和尚林苑），以建筑面积尚未达到能成立业主委员会条件，拒不同意美林假日的申请。然而，在实际建设中，建设规划变更多次，建设图纸、原始的土地出让图已不再适用，在我们的要求下，西区住建局也未能提供最新的土地证。西区住建局以原始图纸，拟证明美林假日属统一规划建设，明显是事实认定错误。2017年2月6日，西区住建局第三次出具回复和中山市住房和城乡建设局的调阅资料的回复函，仍然无法提供美林假日最新的有效的统一规划的总平面图，同时以美林假日部分区域（瑞林苑、金林苑）未报建未开发，没法统计建筑面积为由，拒不同意美林假日成立业主委员会申请。该认定与第二次回复内容矛盾。根据《广东省物业管理条例》第七条的规定，物业的配套设施设备共用的，应当划定为一个物业管理区域；但其设施设备能够分割、独立使用的，可以划定为不同的物业管理区域。因此浩林苑、嘉林苑、尚林苑设施设备均符合以上条件。根据《广东省物业管理条例》第二十二条的规定，西区住建局计算建筑总面积，把学校和商业中心纳入到建筑物总面积，引用条例错误。而且，学校、商业中心产权不属于业主，属于建设单位，不应纳入建筑物总面积。根据中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《业主大会和业主委员会指导规则》第十六条的规定，分期开发的建设项目，是可以成立业主大会，选举产生业主委员会的，如果分期开发的不能选举产生业主委员会，不利于维护业主权益。据此，我们认为西区住建局拒不同意美林假日申请业主委员会所作出的回复函、回复及中山市住房和城乡建设局的协助调阅资料回复函等存在法律适用错误、认定事实不清的情况。根据《物业管理条例》、《广东省物业管理条例》、住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》及《最高人民法院关于审理建筑物区所有权纠纷案件具体应用法律若干问题解释》等法律法规的规定，西区住建局拒不履行指导成立业主大会的行为，虽名为指导，但实际上却是审批或许可行为，明显会直接影响我们业主的合法权益，属于具体行政行为。为此，请求：1.依法撤销被告西区住建局作出的关于美林假日小区业主申请筹备成立业主委员会的回复函；2.责令被告西区住建局在一定期限内重新作出指导成立业主大会、业主委员会的行政行为；3.本案诉讼费由被告西区住建局承担。经审理查明：胡世银、梁维光、张尉超、金福奇、麻成海称其是中山市西区美林假日小区的业主。2016年10月31日，西区住建局收到关于美林假日小区成立业主委员会的申请书。西区住建局于同年11月18日作出关于美林假日小区业主申请筹备成立业主委员会的回复函，内容为：“美林假日小区的业主：你们送来《中山市美林假日小区筹备设立业主委员会的申请书》已收悉。经我局工作人员了解美林假日小区项目的具体情况如下：美林假日花园项目总规划的建筑面积为559385.87m2，分期开发为浩林苑、嘉林苑、尚林苑、翰林苑、金林苑、瑞林苑及商业中心。目前浩林苑、嘉林苑和尚林苑已基本全面交付使用，其中浩林苑和嘉林苑的建筑面积为91317.76m2，尚林苑的建筑面积为99965.36m2，该小区已交付使用面积共为191283.12m2。翰林苑正在完成后期建设；金林苑、瑞林苑及商业中心尚未完成开发建设。……该小区的总规划的建筑面积为559385.87m2，目前浩林苑、嘉林苑和尚林苑已交付使用的建筑面积合计为191283.12m2，因此，该小区业主提出成立小区业主大会选举产生业主委员会，尚未符合上述物业管理法规有关规定的条件。业主应暂缓提出申请，待该小区已交付使用的物业建筑面积达到物业管理区域建筑面积百分之五十后，再提出申请。”胡世银、梁维光、张尉超、金福奇、麻成海不服，诉至本院，主张前述诉讼请求。本院认为：《中华人民共和国物权法》第七十五条第二款规定：“地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”《广东省物业管理条例》第五条规定：“街道办事处、乡镇人民政府会同物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助，协调处理物业管理中的纠纷……”，据此，西区住建局根据美林假日小区的业主提交的中山市美林假日小区筹备设立业主委员会的申请书而作出回复函是不具有强制力的行政指导行为。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条“……公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……(四)不具有强制力的行政指导行为；……”的规定，胡世银、梁维光、张尉超、金福奇、麻成海所主张的西区住建局的指导行为不属于可诉的行政行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；……”的规定，本院对胡世银、梁维光、张尉超、金福奇、麻成海的起诉予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回原告胡世银、梁维光、张尉超、金福奇、麻成海的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长 刘  彩  虹人民陪审员 林  玉  玲人民陪审员 钟  学  琼二〇一七年八月二十五日书 记 员 杨雪军李凯琳