福建省厦门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）闽02刑终725号原公诉机关福建省厦门市同安区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈秋平，男，1967年9月18日出生于广东省汕头市，汉族，初中文化，原系厦门琥珀香料有限公司驻汕头市澄海区办事处业务员，户籍地广东省汕头市澄海区。2014年9月2日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同月30日被逮捕。福建省厦门市同安区人民法院审理福建省厦门市同安区人民检察院指控原审被告人陈秋平犯职务侵占罪一案，于2015年12月10日作出（2015）同刑初字第289号刑事判决，原审被告人陈秋平不服，提出上诉。本院审理后于2016年4月6日作出（2016）闽02刑终22号刑事裁定，以部分事实不清为由发回福建省厦门市同安区人民法院重新审判。福建省厦门市同安区人民法院重新审理后，于同年11月14日作出（2016）闽0212刑初230号刑事判决。宣判后，原审被告人陈秋平不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2008年10月至2011年7月间，被告人陈秋平担任厦门琥珀香料有限公司（以下简称琥珀公司）驻汕头市澄海区办事处业务员，负责开拓汕头市业务、联系客户销售香精产品、收取货款等。期间，陈秋平向汕头市龙湖区嘉欣化妆品厂、成瑞化妆品厂、奥洁实业有限公司等13家客户收取货款人民币（币种，下同）58.1万元后，向琥珀公司谎称客户尚未支付货款，未将该货款汇至公司指定账户，而是私自截留侵吞。琥珀公司曾二次�陈秋平签订催款承诺，但陈秋平仍未将客户已付货款上缴公司。2010年4-9月陈秋平租用店面房租为7200元。琥珀公司报销、营销管理制度规定：汇款手续费实报；补贴送货油费每月400元；午餐补贴每月260元；业务员业务开展费用控制标准内实报实销，本市内客户按上月销售回款的2%,跨市按2.8%，跨省按3.6%，实行包干结算。2014年8月29日，被告人陈秋平在海口市滨海大道七天连锁酒店被公安机关抓获归案寄押于海口市第一看守所，同年9月2日被押解回厦。另查明，被告人陈秋平因犯假冒注册商标罪于2012年8月15日被广东省汕头市龙湖区人民法院判处拘役六个月，并处罚金人民币二万元。琥珀公司于2015年4月13日经厦门市工商行政管理局批准更名为厦门琥珀日化科技股份有限公司。原判认�上述事实，被告人陈秋平在庭审中亦无异议，并有经庭审举证、质证的证人黄金玉、林某、温某、赵某、李某、王某1、王某2的证言、报案材料、营业执照及准予变更登记通知书、劳动合同、工资发放明细表、发放工资的银行转账凭证、工资发放说明、承诺书、报销明细、报销单据和发票、报销说明、工资及费用报销情况、关于汕头澄海办报销规定、市场营销管理制度及学习会签表、回款清单、发货和回款情况统计表、陈秋平侵占货款情况统计表、发货回款跟踪表、结算表、客户对账单、银行卡交易明细、收款收据、到案经过、常住人口信息表、刑事判决书、情况说明、寄押凭证等诉讼法律文书，以及被告人陈秋平的供述与辩解等证据予以证实。原判认为，被告人陈秋平利用担任公司业务员的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人陈秋平多次职务侵占，可酌情从重处罚；其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条之规定，作出判决：一、被告人陈秋平犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年二个月；二、责令被告人陈秋平向厦门琥珀日化科技股份有限公司退赔人民币581000元。上诉人陈秋平上诉称：1.其系涉案琥珀公司13家客户之一汕头市九阳五金电器有限公司（后更名为汕头市雅文化妆品有限公司）的股东，因该公司与琥珀公司之间属于客户与厂家的关系，故相关未付货款不应计入其职务侵占数额；2.原判量刑过重，请求二审对其再予从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人陈秋平在担任琥珀公司驻汕头市澄海区办事处业务员期间，利用负责联系客户销售香精产品、收取货款等职务上的便利，擅自截留侵吞13家客户公司应收货款共计58.1万元的事实清楚，有经原审庭审质证并列明在案的证据予以证实，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人陈秋平提出的汕头市九阳五金电器有限公司及汕头市雅文化妆品有限公司的未付货款不应计入职务侵占数额的上诉意见。经查，在案证据显示，虽然陈秋平于2009年4月29日出资2万元成为汕头市九阳五金电器有限公司（后更名为汕头市雅文化妆品有限公司）的股东，但陈秋平在本案中并非以上述公司的股东身份与琥珀公司开展业务及提货，而是利用担任琥珀公司业务员的职务便利，让琥珀公司向汕头市九阳五金电器有限公司及汕头市雅文化妆品有限公司发货，并在实际收货后不付款，原判据此将相关未付货款计入其职务侵占数额具有事实和法律依据，陈秋平于一审期间对此亦无异议。故该节上诉意见与查明的事实不符，于法无据，不予采纳。本院认为，上诉人陈秋平利用担任公司业务员的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人陈秋平多次实施职务侵占行为，应酌情从重处罚；其于一审庭审中当庭自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。原判在量刑时已综合考虑上诉人陈秋平所具有的上述量刑情节，所作出的量刑结果并无不当，故上诉人陈秋平请求再予从轻处罚的上诉意见理由不足，不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 （郑婉红）审 判 员 （余 强）审 判 员 （徐 艳）二０一六年十二月二十九日代书记员（ 何娜 娜）本案所适用的相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污�赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。