广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤15民终65号上诉人（原审原告）：陈世党（曾用名陈世忍），男，1966年8月6日出生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：龙建新，系广东都源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏大合，男，1960年12月5日出生，汉族，住汕尾市城区。被上诉人（原审被告）：汕尾市城区第一建筑工程公司，住所地：汕尾市城区通航路港西三巷6座404。法定代表人：王云健，公司总经理。委托诉讼代理人：林小霖，男，1962年4月22日出生，汉族，住汕尾市城区，系该公司法律顾问。委托诉讼代理人：邹水波，男，1961年11月12日出生，汉族，住汕尾市城区。被上诉人（原审被告）：陆丰市公安局碣石边防派出所，住所地：陆丰市碣石镇。负责人：洪碧田。委托诉讼代理人：杨雪标，系汕尾市法律援助处律师。上诉人陈世党因与被上诉人魏大合、汕尾市城区第一建筑工程公司（以下简称城区一建公司）、陆丰市公安局碣石边防派出所（以下简称碣石派出所）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陆丰市人民法院（2016）粤1581民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈世党，被上诉人魏大合、城区一建公司的委托诉讼代理人林小霖、邹水波、碣石派出所的委托诉讼代理人杨雪标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈世党上诉请求：1、撤销广东省陆丰市人民法院（2016）粤1581民初219号《民事判决书》，改判三被上诉人连带赔偿上诉人1169438.59元；2、判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人魏大合之间属于雇佣关系，原审判决错误认定二者属于承揽关系。本案被上诉人汕尾市城区第一建筑工程公司将涉案建筑工程中的房屋拆除工程分包给被上诉人魏大合，之后被上诉人魏大合再将其承包的工程委托上诉人完成。从本质上来看，建设工程合同与承揽合同的法律属性是相同的。在建设工程合同中，承包人也是按照发包人的要求完成工程施工，交付建造成果，建设工程实际也是承揽合同的一种。城区一建公司与魏大合之间是建设工程合同关系，魏大合将其承包的工程委托上诉人完成就不能再定性为承揽关系。虽然涉案的房屋拆除工作由上诉人组织人员实施，但上诉人自己也实际参与了拆除工作，其既是组织者也是提供劳务者，而魏大合是上诉人等劳动成果的享受方，所以二者之间的法律关系完全符合雇佣关系雇员提供劳务，雇主享受劳动成果的核心要素。二、原审判决错误适用一般过错的归责原则判定被上诉人魏大合的赔偿责任。上诉人在提供拆除劳务行为的过程受害，且上诉人无任何不当或过错，不应承担过错责任。被上诉人魏大合违反法律明文禁止的工程转包行为，上诉人与魏大合之间形成的是雇佣关系，根据相关法律规定，上诉人在从事雇佣活动中受害，雇主魏大合应当承担赔偿责任。三、被上诉人城区一建公司、碣石派出所应当承担连带赔偿责任。建筑公司违反相关规定，明知被上诉人魏大合没有资质和安全生产条件，仍将涉案拆除工程转包给他，应当与被上诉人魏大合承担连带赔偿责任。建筑公司虽具备建设工程施工的资质，但不具备拆除工程专业资质。碣石派出所作为发包方，未委托监理单位对施工现场进行巡视、检查，发现承包单位违法转包拆除工程而未予以制止。其应当承担连带赔偿责任。四、原审判决认定的损失数额有误。上诉人之子发生交通事故，没有其他责任方承担赔偿责任。上诉人对其及其子女负有扶养的责任和义务。一审判决未计算上诉人主张的被抚养人生活费不合理。对于残疾赔偿金的计算，上诉人构成六级和九级两个伤残，一审判决确定的附加指数仅为2%不合理。上诉人主张的后续治疗费（装配假肢的费用）、误工费、营养费等赔偿项目均是合理诉求，原审判决未能全额支持不合理。被上诉人城区一建公司辩称，城区一建公司与魏大合之间系承揽关系。根据合同法的相关规定，承揽人可以将其承揽的主要工作交由第三人完成，故被上诉人与魏大合之间的法律关系不影响魏大合与上诉人陈世党之间法律关系的认定。城区一建公司仅与魏大合产生民事法律关系，与陈世党之间不存在民事法律关系，因而不应该承担魏大合与陈世党之间的法律责任。被上诉人碣石派出所辩称，原审认定事实清楚、证据确凿，请求二审法院依法驳回上诉人陈世党对答辩人的上诉请求，事实理由如下：一、根据《行政许可法》第十五条、第十六条的规定，行政机关设置拆除工程专业承包资质必须由相关法律、行政法规、地方性法规或者省、自治区、直辖市人民政府规章等设置。至今尚未有相关规定设置拆除工程专业承包资质。碣石派出所与城区一建公司系经过法定程序进行招标投标，并签订《广东省建设工程标准施工合同》。根据2015年1月1日起执行的住房与城乡建设部《建筑业企业资质标准》的部门规章，也没有规定拆除工程需要专业承包资质。二、本工程已经由具有《安全生产许可证》和资质的汕尾市城区第一建筑工程公司承建，碣石派出所同时也委托了监理公司进行监理，在本案中不具有任何过错责任。三、本案原审认定陈世党与魏大合是承揽关系，碣石派出所对承揽工作的定作、指示或者选任等均不知情，不存在任何过失，不应当承担责任。一审法院认定事实：本案系提供劳务者受害责任纠纷。争议焦点是原告陈世党与被告魏大合之间的关系究竟是属于雇佣关系还是属于承揽关系。雇佣关系是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指导、监督下以自身的技能为雇主提供劳动，并由雇主支付劳动报酬的法律关系。其特点是雇主与雇员之间存在隶属关系，雇员受雇主的指挥、监督、控制和支配，两者的法律地位相对不平等。而在承揽关系中，定作人与承揽人之间不存在隶属关系，两者的法律地位是平等的。本案中，原告陈世党与被告魏大合双方签订了《拆房合同》，从合同约定内容及庭审中原告陈世党陈述营房拆除工程是其承包、由其利用自身的技能及设备进行拆除的，可知双方形成的是承揽法律关系。被告魏大合系定作人，原告陈世党系承揽人。原告陈世党作为承揽人利用自身的技能、设备等全面实施施工安全方案，并指挥拆除施工活动。在此拆除施工过程中原告陈世党因安全事故遭受人身损害，系其自身在操作中对安全施工措施未进行全面实施，存在安全隐患、缺乏足够的安全意识所致，故原告陈世党对此事故存在重大过失，应承担主要责任。庭审中，虽原告陈世党陈述其有爆破证，从事拆房工作已有二十多年的经验，但根据法律规定，原告陈世党并不具备相应的专业承包资质，被告魏大合作为定作人在选任承揽人上存在过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，被告魏大合对原告陈世党在完成承揽工作过程中造成自身的损害应承担相应的赔偿责任。根据本案事实确定，由被告魏大合承担40%的责任，由原告陈世党自行承担60%的责任较为合理。被告魏大合提出其对原告在承揽拆除营房过程中所引起的损害结果，不承担赔偿责任的辩解，理据不足，依法不予采纳。被告城区一建公司将碣石派出所营房拆建工程中的拆除项目通过口头约定的方式分包给被告魏大合，但并未提供任何证据证明被告魏大合具备相应的资质或安全条件，该工程分包属于违法分包，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“…承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，被告城区一建公司明知被告魏大合没有相应的资质，具有过错，故应当与被告魏大合对原告陈世党受伤造成的损失承担连带赔偿责任。被告城区一建公司提出其不承担责任的辩解，理据不足，依法不予采信。至于被告碣石派出所，本案经过庭审调查、质证等程序，证明被告碣石派出所与本案不存在关联性，原告要求其承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，依法不予支持。原告陈世党因本次事故受伤产生的合理损失，确认如下：1、医疗费按实际票据计75574.64元；2、住院伙食补助费10100元（100元/天×101天）；3、护理费16160元（58431元/年÷365天×101天＝16168元，原告要求16160元，应以原告要求为准）；4、营养费，有出院医嘱需加强营养，应予支持，可适当补给10000元；5、鉴定费3000元；6、残疾赔偿金，原告构成九级、六级伤残，根据相关计算标准，残疾赔偿金应为361474.88元（34757.2元/年×20年×52%）；7、误工费，原告定残日期为2016年3月2日，因此原告的误工时间应从2015年2月27日起计算至2016年3月1日止，共计369天。根据原告陈述事实，原告从事拆房工作，但其未举证证明其收入状况，故根据相关法律规定计算标准，误工费为52153元（51588元/年÷365天×369天）；8、精神损害抚慰金，根据原告的伤残程度，可适当补给25000元；9、交通费属实际必需发生的费用，可酌情支持4000元；10、后续治疗费，根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见，原告装配右前臂假肢，价格为16000-20000元，更换周期一般为9年，70岁以上安装一次，原告定残时为49周岁即可装配4支，按每支为17000元计算较为合理，即68000元（17000元×4支），上述1—10项费用合计625462.52元。按前述责任比例，应由被告魏大合承担250185元（625462.52元×40%），扣除被告魏大合已支付医疗费和现金计73671.29元后为176513.72元，被告城区一建公司应在此范围内承担连带赔偿责任。关于原告陈世党主张的被抚养人生活费，由于原告陈世党之儿子陈江来的伤残系属案外发生交通事故所致，相关理赔责任与本案无关联性，故原告陈世党的该主张缺乏事实和法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第三十一条之规定，判决如下：一、被告魏大合应在本判决生效之日起二十日内赔偿原告陈世党人民币176513.72元。二、被告汕尾市城区第一建筑工程公司应对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告陈世党的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15324.95元（原告已预交），由原告陈世党负担11494.68元，被告魏大合、被告汕尾市城区第一建筑工程公司连带负担3830.27元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人碣石派出所提交《监理合同》一份，拟证明涉案工程委托了监理公司进行监理。上诉人陈世党对该监理合同真实性不予确认。认为该监理合同系在涉案事故发生后才签订，不能排除碣石派出所的安全过错责任。被上诉人魏大合、城区一建公司对该证据无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：一、上诉人陈世党与被上诉人魏大合之间构成雇佣关系还是承揽关系的问题；二、上诉人陈世党受损害的责任承担问题；三、上诉人受损害经济损失数额的计算问题。一、关于上诉人陈世党与被上诉人魏大合之间构成雇佣关系还是承揽关系的问题。雇佣关系的主要特征有：1、雇员与雇主之间形成一种人身依附关系，雇员按雇主的指示和要求，为雇主提供各种劳务，雇员在雇主的控制下完成工作，雇员的工作内容可由雇主随时调整；2、雇员利用雇主提供的生产条件、场所等，以雇主的名义从事劳动；3、雇员的劳动义务不能转移，必须亲自履行；4、雇员劳动所产生的成果一般归雇主所有；5、雇佣关系中，工资的支付一般有相当稳定的周期，工资额也一般有相当于该行业比较固定的标准。承揽关系的主要特征有：1、承揽关系中，定作方与承揽方地位平等，不存在人身依附关系；2、承揽中的风险由承揽人自己承担；3、承揽方可以讲承揽合同的部分工作交付第三人完成；4、承揽方按合同完成某项工作，承揽合同的标的为物化的劳动成果，而不是承揽人劳动的本身；5、承揽关系的报酬是确定或可以按约定计算的，但是能否后的利益是不确定的。至于承揽方在工作中投入工时的多少，其报酬能否达到预期数额等，往往与承揽人的技能及市场的价格变动等相连。本案中，上诉人陈世党与被上诉人魏大合签订《拆房合同》，依据该合同内容可确定，上诉人陈世党与被上诉人魏大合之间地位平等，不存在人身依附关系，上诉人进行拆除工程的人员及设备由其组织和提供，工作时间及进度不受被上诉人干涉和控制，只需向被上诉人魏大合交付完全拆除四层半营房的劳动成果，且上诉人拆除工程的劳动报酬系拆除后的全部废料，该报酬价值具有不确定性。上诉人陈世党与被上诉人魏大合签订的《拆房合同》约定内容更为符合承揽关系的主要特征，故上诉人陈世党与被上诉人魏大合之间构成承揽关系。上诉人认为双方构成雇佣关系的主张，理据不足，不予支持。二、关于上诉人陈世党受损害的责任承担问题。上诉人陈世党、被上诉人魏大合均不具备建设工程施工资质，城区一建公司将建筑物拆除工程交予魏大合施工，魏大合将涉案营房拆除工程交予陈世党施工，城区一建公司与魏大合均存在选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，魏大合应对上诉人陈世党的损害承担相应的次要赔偿责任，城区一建公司应对魏大合的责任承担连带赔偿责任。碣石派出所系汕尾市公安边防支队的派出机构，其不具备民事诉讼主体资格。汕尾市公安边防支队系通过招投标程序将碣石派出所营房拆建工程发包给城区一建公司施工，并与城区一建公司签订施工合同，城区一建公司亦具备建设工程施工资质，汕尾市公安边防支队在工程施工选任上不存在过失，不应对上诉人的损害承担连带责任。据此，为减少当事人诉累，本案无须就碣石派出所的诉讼主体资格发回重审。另外，原审对于责任承担分配比例并无不妥，应予维持。上诉人认为魏大合应承担其损害的全部责任，城区一建公司、碣石派出所应承担连带赔偿责任的主张，理据不足，不予支持。三、关于上诉人受损害经济损失数额的计算问题。上诉人的儿子陈江虽遭遇交通事故致残，但上诉人未提供证据证明其丧失劳动能力，需要上诉人抚养。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其请求损失应计入抚养陈江及陈江子女生活费的主张，理据不足，不予支持。原审判决对于上诉人受损害损失数额的计算并无不妥，应予维持。综上所述，上诉人陈世党的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币15324.95元，由上诉人陈世党负担。因陈世党经济确有困难，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、《诉讼费用交纳办法》第四十五条的规定，准予其免交诉讼费15324.95元。本判决为终审判决。审判长  莫秀春审判员  彭晓春审判员  施伟强二〇一七年四月十一日书记员  杨清隆