长春市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）朝民初字第2062号
原告吉林省凯利消防工程有限责任公司，住所地长春市朝阳区建设街25号。
法定代表人刘凯峰，总经理。
委托代理人李红伟，该公司法律顾问。
被告吉林市柏源钢结构彩色钢板有限责任公司，住所地吉林省吉林市龙潭区新山街25-2号。
法定代表人柏永德，董事长。
委托代理人梁永宁，该公司副总经理。
委托代理人张文山，该公司法律顾问。
被告吉林市北奇房地产开发有限责任公司，住所地吉林省吉林市解放大路8号楼。
法定代表人张琦，董事长。
原告吉林省凯利消防工程有限责任公司（以下简称凯利公司）诉被告吉林市柏源钢结构彩色钢板有限责任公司（以下简称柏源公司）、吉林市北奇房地产开发有限责任公司（以下简称北奇公司）申请执行人执行异议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告凯利公司的法定代表人刘凯峰、委托代理人李红伟、被告柏源公司的委托代理人梁永宁、张文山到庭参加了诉讼。被告北奇公司经本院依法公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原告凯利公司诉称，2012年4月，原告依据生效判决申请执行，本院做出（2012）朝法执字第373号《执行裁定书》，查封了被告北齐公司包括位于吉林市高新区恒山西路与深圳街交汇处118号北奇科技园1-5-5号、1-5-6号、1-5-7号、1-5-8号4套房屋在内的多套房屋。2013年2月，被告柏源公司以该4套房屋是其抵债而得来的合法财产为由，提出案外人执行异议。2013年11月13号，本院以（2013）朝执异字第19号《执行裁定书》裁定异议成立，中止对该4套房屋执行，并向原告送达。原告认为：（一）执行裁定书认定抵债协议已实际履行，与事实不符，北奇科技园整体工程至今未完，所有房屋均不具备使用条件，无一房能向用户交付。被告柏源公司虽然与被告北奇公司签订以4套房屋抵顶工程款的协议，但因被告北奇公司未将房屋实际交付给被告柏源公司，即未实际履行交付义务，故该协议并未全部履行。（2013）朝执异字第19号《执行裁定书》认定该以房屋抵偿工程款的协议已实际履行，没有事实依据；（二）被告未实际占用房屋，（2013）朝执异字第19号《执行裁定书》适用法律错误，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（下称《查封规定》）第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或全部价款并实际占用该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，人民法院对无过错第三人不能采取强制措施的条件是非常苛刻的，一是第三人必须是在人民法院采取查封、扣押、冻结措施前就已经支付了全部价款；二是第三人必须是在人民法院采取查封、扣押、冻结措施前就已经实际占有该财产；三是第三人对未办理过户登记手续必须没有过错。只有完全符合上述三点，人民法院才不得查封、扣押、冻结，三者缺一不可。反之，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人只要有以下情形之一的都可以查封、扣押、冻结：1、交易价款未全部支付的；2、未占有该财产的：3、未办理过户登记手续有过错的。（三）我国《物权法》规定：不动产物权的设定、变更、转让和消灭，经依法登记，发生物权效力；未经登记，不发生物权效力。北奇科技园1-5-5号、1-5-6号、1-5-7号、1-5-8号4套房屋的所有权人是被告北奇公司而非被告。被告柏源公司与被告北奇公司为抵偿债权债务，对涉案不动产采用以房抵工程款的形式进行处理，由于没有交付履行，没有办理产权过户，在法律上不能产生阻却执行的实体权利。故原告诉讼来院，要求对吉林市高新区恒山西路与深圳街交汇处118号北奇科技园1-5-5号、1-5-6号、1-5-7号、1-5-8号4套房屋许可执行；诉讼费由被告承担。
被告柏源公司辩称，2005年9月29日，被告柏源公司与被告北奇公司签订北奇广场越层钢结构施工合同，约定以房顶替工程款内容，即“工程总造价的百分之三十用房屋顶替，房屋地点为北奇科技园，价格10层以下每平2，100.00元，10层以上每平2，200.00元”。工程竣工决算后，被告北奇公司尾欠工程款2，233，022.00元。2006年9月5日，被告北奇公司用座落在吉林高新区恒山西路与深圳街交汇处118号北奇科技园1-5-5门、1-5-6门、1-5-7门、1-5-8门即959.79平米房产抵工程款2，015，559.00元给被告柏源公司，双方分别签订四份房产还债《售房协议书》。因该房产不具备产权登记条件，至今尚未办理产权转移手续。在吉林市船营区人民法院执行中国农业银行吉林市分行西胜支行申请执行该四套争议房产时，被告柏源公司以案外人身份，对该争议四套房产提出书面异议；经执行法院审查，认为该四套房产以物抵债行为符合法律规定，故依法裁定中止执行，并依法解除查封，还权于被告柏源公司。综上，被告北奇公司抵债房产是被告柏源公司在签订施工合同前，在合同中有事先约定，享有无可争议的优先受偿权，是被告柏源公司合法取得的财产。根据《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《民事诉讼法》及最高人民法院相关司法解释，被告柏源公司座落在吉林高新区恒山西路与深圳街交汇处118号北奇科技园1-5-5门、1-5-6门、1-5-7门、1-5-8门即959.79平米抵债房产合法有效。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
被告北奇公司经本院依法公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，亦未向本院提交任何证据。
庭审中，原告为证实自己的主张向本庭提交证据如下：
证据一、（2012）朝法执字第373号执行裁定书，证明
原告对被告北奇公司享有的债权经法院生效裁判文书确认合法有效，被告北奇公司不能履行判决确定的还款义务，原告申请执行被告北奇公司的房产来抵偿债务符合法律规定。
证据二、（2010）吉中民一初字第126号民事判决书、（2012）吉民一终字第21号民事判决书，证明沈阳苏净空调工程有限公司在与被告北奇公司的纠纷胜诉后，申请查封了原告抵顶工程款的房屋，原告提出执行异议被驳回，提起异议之诉后，吉林省高级人民法院以以房抵债协议未实际履行为由，驳回原告的诉讼请求。
证据三、（2010）吉中民一初字第122号民事判决书，证明1、在该份判决中被告北奇公司承认抵账房屋未竣工，不能进驻，不能办理产权登记，不存在实际占用的问题；2、该份判决中的“原告”身份、地位、法律关系和本案被告是一样的，这份判决中“原告”的诉讼请求也没有被法院保护。
证据四、（2013）朝执异字第19号执行裁定书（复印件），证明该裁定书认定的事实缺乏事实及法律依据，涉案房屋整栋工程都没有竣工，没有验收，不能交付，该裁定认定交付事实是错误的，没有事实依据。
被告柏源公司为证实自己的主张向本庭提交证据如下：
证据一、北奇广场钢结构工程施工合同（复印件），证明被告柏源公司与被告北奇公司于2005年9月29日签订北奇广场钢结构手工合同，合同约定：“工程总造价的30%用房屋顶替，房屋地点为北奇科技园，价格10层以下每平米为2，100.00元，10层以上为每平米2，200.00元。”，即本案争议的四套房产用以抵偿施工费是在施工前的施工合同内双方就约定好的，具有优先受偿权。
证据二、2008年10月7日对账单，证明工程竣工决算后，被告北奇公司尾欠工程款2，233，022.00元，用四套房产957.79平方米抵债2，015，559.00元，经双方财务人员对账后，至今仍欠被告柏源公司工程款217，463.00元，被告北奇公司加盖公章承认。
证据三、抵债《售房协议书》四份，证明2006年9月5日双方协商，被告北奇公司用座落在吉林高新区恒山西路与深圳街交汇处118号《北奇科技园》1-5-5、1-5-6、1-5-7、1-5-8门四套房产即959.75平方米抵工程款2，015，559.00元给被告柏源公司，双方分别签订还债《售房协议书》四份，这是兑现《施工合同》还款行为。该四套房产不具备产权登记条件，至今尚不能办理产权转移手续，无法落籍到被告柏源公司名下。该四套房产是被告柏源公司用工程款抵债所得，是合法善意取得的房产，人民法院应当依法保护。
证据四、《江城晚报》2013年2月6日13版公告栏《拍卖公告》，证明该拍卖公告是对被告柏源合法财产的侵害，被告柏源见到《拍卖公告》才知道合法财产被侵害时间，被告柏源公司为维护自身合法权益，于2013年2月8日向长春市朝阳区人民法院提出《案外人异议申请书》。
证据五、（2011）船民执字第280号执行裁定书、（2011）船民执外异字第22、23、24、25号执行裁定书，证明吉林市船营区人民法院在中国农业银行吉林市分行西胜支行诉吉林市北奇房地产开发有限责任公司金融借款合同纠纷一案时，依西胜支行申请，吉林市船营区人民法院以（2009）船民二初字第401-1号民事裁定书于2009年9月20日对本诉涉案房屋诉讼保全。该房产的执行裁定书证明吉林市船营区人民法院依法承认被告柏源公司以工程款抹帐形式购买该四套房产959.79平方米，并且双方已经实际履行了售房协议书，依照最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条之规定，判定被告柏源公司接受债务人房产实现债权的行为符合法律规定，在以物抵债的行为过程中无过错，裁定中止执行，解除查封，还权被告柏源公司，保护了建筑工程施工合同的优先受偿权。2012年4月19日办理了解除查封手续。
对于原告及被告柏源公司提供的上述证据合议庭依法酌定。
经审理查明，原告依据已经发生法律效力的（2008）长民一初字第25号民事判决书向本院申请执行，被执行人为被告北奇公司。本院在执行中作出（2012）朝法执字第373号执行裁定书，查封了被告北奇公司位于吉林市高新区恒山西路118号（恒山西路与深圳街交汇处西南角）北奇科技园的包括1-5-5号、1-5-6号、1-5-7号、1-5-8号4套房屋在内的32套房屋。在本院依法处理上述财产时，被告柏源公司以该四套房屋归其所有为由向本院提出执行异议，本院于2013年11月13日向原告送达了（2013）朝执异字第19号执行裁定，裁定异议人被告柏源公司所提异议理由成立，中止对吉林市高新区恒山西路与深圳街交汇处118号北奇科技园1-5-5号、1-5-6号、1-5-7号、1-5-8号4套房屋的执行。原告不服向本院提起诉讼，要求许可对位于吉林市高新区恒山西路与深圳街交汇处118号北奇科技园1-5-5号、1-5-6号、1-5-7号、1-5-8号4套房屋予以执行；诉讼费由被告承担。
另查明，2005年9月29日，被告北奇公司与被告柏源公司签订《北奇广场钢结构工程施工合同》，约定：工程总造价的30%用房屋顶替，房屋地点为北奇科技园，价格10层以下每平米2100元。2008年12月27日双方对账决算后，被告北奇公司欠被告柏源公司工程款2，233，022.00元。被告北奇公司用坐落于吉林市高新区恒山西路与深圳街交汇处118号北奇科技园高层住宅5层1-5-5号、1-5-6号、1-5-7号、1-5-8号4套房屋，抵付工程款2015，560.00元。2006年9月5日，被告北奇公司与被告柏源公司就上述4套房屋分别签订了售房协议书。
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”的规定，本案中，被告柏源公司虽依据《北奇广场钢结构工程施工合同》、对账单以及四份售房协议书支付了四套房屋的全部价款，但未办理过户登记手续，原告亦没有提供证据证明被告柏源公司存在过错，故被告柏源公司是否合法的实际占有该四套房屋成为认定本案事实的焦点。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条二款“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，因被告既没有提供证据证明北奇科技园高层已经竣工验收，又没有提供证据证明被告北奇公司为其办理了入住手续。故虽有吉林市船营区人民法院作出的（2011）船民执外异字第22、23、24、25号执行裁定书认定“被告北奇公司与被告柏源公司签订的以房屋抵工程款的协议已实际履行”，但对“实际履行”与“实际占有”并非同一概念，且“实际占有”应以是否符合法律法规的强制性规定为前提，只有符合《中华人民共和国建筑法》第六十一条二款规定的房屋才具备“实际占有”的条件，故对被告柏源公司提出的该四套房屋是被告的合法财产的抗辩不予支持。基此，依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，判决如下：
许可对吉林市高新区恒山西路与深圳街交汇处118号北奇科技园1-5-5号、1-5-6号、1-5-7号、1-5-8号4套房屋继续执行。
案件受理费22，975.00元、公告费260.00元由被告吉林市柏源钢结构彩色钢板有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 王 威
审 判 员 李长顺
代理审判员 谢省伦
二〇一四年四月十六日
书 记 员 曲 栋