天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终3061号
上诉人（原审被告）：江之旭，男，1989年5月21日出生，汉族，居民，住天津市蓟州区。
委托诉讼代理人：曹倩颖(江之旭之妻)，住天津市蓟州区。
委托诉讼代理人：于海华，天津市蓟州区出头岭镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：吴宗臣，男，1951年4月7日出生，汉族，农民，住天津市蓟州区。
委托诉讼代理人：周国军，天津市蓟州区148专线法律服务所法律工作者。
上诉人江之旭因与被上诉人吴宗臣健康权纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2017）津0119民初4813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
江之旭上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判由上诉人赔偿被上诉人各项费用合计183998.19元的10%，即18399.81元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。天津地区负责装修拆墙的工人都是无资质的，没有任何一家机构负责审查拆墙工人是否具有从业资质，也没有机构颁发此类执业证书。即使认定上诉人承担责任也应当在10%左右，一审认定上诉人承担的责任比例过高。司法鉴定护理期为150天，一审法院将住院8天计算入护理期限明显错误，应按照150天计算。上诉人主张应当按照责任比例计算精神损害抚慰金。请求二审法院支持上诉人的请求。
吴宗臣辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。
吴宗臣起诉请求，1.要求被告赔偿原告医疗费38597.51元、就医交通费1600元、住院伙食补助费800元、护理费865.6元、误工费865.6元，合计41128.71元，待伤残评定后另行计算其他损失；2.诉讼费由被告负担。庭审中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿原告医疗费38925.01元、就医交通费1600元、住院伙食补助及出院营养费6800元、护理费18146.3元、误工损失41920.25元（2016年8月9日至2017年8月13日）、伤残赔偿金123467.4元、鉴定费3000元、邮寄费20元、精神损害抚慰金10000元，合计253878.95元。
一审法院认定事实：被告以“江龙装饰”为字号，无照经营装修装饰业务。原告为农民，平时承接室内装饰装修中拆墙和从室外往室内供应建筑用料的工作。原、被告之间有多次业务往来，有时按每笔业务结算，有时按工计算，另外搬运水泥按袋计算，搬运沙子按方计算。2016年8月5日，被告承包彤昕安幼儿园改造工程。因工程中需拆除旧墙体，被告就找到原告。第二天，原、被告到达施工现场，原告了解了具体工作内容，因原告估计不准价钱，后双方口头约定，给付原告3600元先干着，不够的话按一个工每天200元计算。2017年8月7日，原告找来吴宗文、吴井信等人开始进行拆墙作业。2016年8月9日上午9时许，原告用锤击打一面上部已掏空、下部已部分掏空的墙体时，墙体倒塌，将原告右前臂砸伤。后被送往天津市蓟州区人民医院救治，随即又转往天津市天津医院住院治疗。在天津市蓟州区人民医院开支医疗费11.80元，转往天津市天津医院开支救护车费1600元。原告在天津市天津医院住院8天，开支医疗费31591.97元，用血互助金880元。诊断为：右前臂开放性神经血管肌肉损伤。好转出院，出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.伤口定期换药，保持伤口清洁、干燥，预防感染，手术后2周视伤口情况拆线；3.出院后3天门诊复查；4.不适随诊。出院后，原告回家中休养，期间一直就近在天津市蓟州区卫生院换药治疗，开支医疗费1483.18元，其中包含2016年11月2日检查颈部血管和腹部彩色多普勒超声检查、心电图、血流变化验检查费300元。原告要求被告赔偿损失未果而成讼。本案在审理过程中，原告申请对伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，双方共同选取天津市开平司法鉴定中心进行司法鉴定。天津市开平司法鉴定中心的司法鉴定意见为：吴宗臣右手功能障碍的伤残程度属七级伤残，右前臂旋转功能丧失的伤残程度属十级伤残，误工期365日，护理期150日，营养期60日。原告在天津市天津医院开支检查费327.5元，法医鉴定费3000元，邮寄费25元。庭审中，原告陈述其去拆墙自带工具，具体怎么工作由原告自己决定，原告找工人、找几个工人由其自己决定，工资由原告给付工人，现场工人也听从原告指挥。另查，原、被告结算劳动报酬并非一笔业务结束后即给付报酬，而是几笔业务完成后统一结算。原告受伤后，在治疗期间被告给付原告9600元，该款为原告承接被告拆墙及搬运水泥、沙子业务的报酬，其中包含以前多次业务，一并给付的原告。
一审法院认为，通过庭审查明，原告从被告处承接拆墙等业务，原、被告之间协商报酬后，由原告自行找工人工作，由原告自带工具，工作由原告自行安排，原告将墙拆除完毕后，被告结算报酬，上述事实符合承揽合同的特征，而不符合雇佣关系的特征，本案原、被告之间属承揽合同关系，故本案案由应为健康权纠纷。原告主张属雇佣关系，理据不足，一审法院不予支持。被告在承包装修改造工程后，将拆墙业务分包无资质的原告，作为发包方被告负有选任过错，且作为发包方应负有安全保障义务，对原告在拆墙过程中受伤，被告负有相应责任。原告在承揽拆墙业务中自身严重违反工作流程，未注意安全造成自己受伤，原告应承担主要责任。综合本案实际情况，酌定原告承担70%责任比例，被告承担30%责任比例为宜。对原告合理损失，被告应按责予以赔偿。原告受伤后在天津市蓟州区人民医院和天津市天津医院治疗，开支医疗费31603.77元、救护车费1600元，有相应医疗费收据及病历可证实，一审法院予以确认。原告出院后在家休养期间就近在天津市蓟州区穿芳峪卫生院换药和复查，符合常理，开支医疗费1483.18元，有医疗费收据证实，予以确认。但其2016年11月2日检查开支300元与治疗伤情无关，应予扣减。鉴定期间，原告在天津市天津医院检查开支检查费327.5元，属必要开支，予以确认。故原告医疗费为33114.45元，就医交通费为1600元。原告住院8天，其住院伙食补助费为800元（8天×100元/天）。原告的护理期为：住院期间护理8天，住院后护理期经司法鉴定为150日，故原告护理费为18043.6元（158天×114.2元/天）。原告营养期经鉴定为60日，故其营养费为3000元（60天×50元/天）。原告右手功能障碍伤残程度为七级伤残、右前臂旋转功能丧失的伤残程度属十级伤残，故原告的伤残系数为41%，其伤残赔偿金为115236.24元（20076元×14年×41%）。原告主张开支鉴定费3000元、邮寄费20元，有鉴定机构出具的票据可证实，予以确认。原告已年满60周岁，其主张误工费41920.25元，未能提供误工损失的证据，故对其此主张，不予支持。原告主张的精神损害抚慰金，参考其伤残程度及本案实际情况，酌定10000元。判决：一、由被告江之旭赔偿原告吴宗臣医疗费33114.45元、就医交通费1600元、护理费18043.6元、营养费3000元、住院伙食补助费800元、伤残赔偿金115236.24元、鉴定费3000元、邮寄费20元，合计174814.29元的30%，即52444.29元及精神损害抚慰金10000元，合计62444.29元，于判决生效之日起5之内付清；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件诉讼费1569元，由原告负担1145元，被告负担424元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人主张一审认定上诉人承担的责任比例过高，天津地区负责装修拆墙的工人均无从业资质，即使认定上诉人承担责任也应当在10%左右。因上诉人未能提供充分证据证明其主张，且上诉人应选择却未选择具有专业资质的施工队伍进行施工，故本院对该主张不予支持。上诉人作为定作人未尽到审慎义务，存在选任过错，一审法院根据在案证据经过综合分析，认定上诉人承担30%责任比例，并无不当，本院予以维持。上诉人主张不应将住院8天计算入护理期限，因被上诉人住院期间客观上需要护理，一审法院结合鉴定意见综合考虑认定护理期限为158天，并无不当，本院予以维持。上诉人主张精神损害抚慰金应按责任比例计算，一审判决认定的数额过高，该主张理据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人江之旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费424元，由上诉人江之旭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 俊
审 判 员 姜海宽
代理审判员 阎 涛
二〇一八年六月二十日
法官 助理 吴松涛
书 记 员 屈 岩
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……