浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终3907号
上诉人（原审被告）：金华市天汇居建材有限公司，住所地：金华市金东区建材路99号浙中建材市场A座D层61505号。
法定代表人：徐英洪，董事长。
委托诉讼代理人：黄建伟（公司监事），男，1969年9月10日出生，汉族，住浦江县。
委托诉讼代理人：薛爱芬，浙江一剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金华市婺城区中磊石材经营部，住所地：金华市金衢路1688号石材区A区-6号。
负责人：金京。
委托诉讼代理人：程建青，浙江泽铭律师事务所律师。
原审第三人：金裕强，男，1962年8月17日出生，汉族，住金华市婺城区三江街道工商城蘅香苑别墅**号。
原审第三人：浙江裕华装饰工程有限公司，住所地：金华市李渔路宝莲广场A座12层01-03号。
法定代表人：金裕强，执行董事。
原审第三人共同委托诉讼代理人：王文盛，浙江泽铭律师事务所律师。
原审第三人共同委托诉讼代理人：程雨青，浙江泽铭律师事务所律师。
上诉人金华市天汇居建材有限公司（以下简称天汇居公司）因与被上诉人金华市婺城区中磊石材经营部（以下简称中磊石材）及原审第三人金裕强、浙江裕华装饰工程有限公司（以下简称裕华公司）不当得利纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2016）浙0703民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
天汇居公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回中磊石材的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由中磊石材承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。中磊石材与天汇居公司存在债权债务关系，该185万元款项属于裕华公司所有，天汇居公司与裕华公司有兰溪人民医院、平湖工地的合作关系。虽双方未签订书面合作合同，但天汇居公司提供的录音资料中，金裕强自认平湖工地利润各一半，足以证实天汇居公司与裕华公司存在债权债务关系。185万元实际是裕华公司应支付给天汇居公司的款项。中磊石材负责人金京是金裕强的女儿，事实上中磊石材所有业务均由金裕强经营，账户也由其使用，公司财务也是同一人。可见，金裕强是中磊石材、裕华公司的实际控制人，中磊石材为裕华公司走账符合交易习惯。且贾兰兰作为专业财务人员，若没有负责人指示不可能汇出185万元巨额款项，更何况汇款时电脑页面会有5、6次显示付款方和收款方，特别是银行对于企业汇款要求必须2人使用2台电脑插2个盾经2次确认才能完成汇款。贾兰兰称其一人完成汇款不属实，且贾兰兰陈述的受谁指示汇款与中磊石材代理人的陈述存在矛盾。二、原审程序违法。原审第一次开庭前，法院要求中磊石材申请贾兰兰出庭作证，但其未在法定期限内申请。原审开庭后，虽然到裕华公司让贾兰兰演示操作流程并做了笔录，但第二次开庭时，贾兰兰仍未出庭。根据法律规定，证人应出庭作证并接受当事人的质询。贾兰兰不属于法律规定的特殊情形。另，陈兴龙的调查笔录属于证人证言，但其也未出庭作证，且其陈述内容与事实不符，原审将未经双方当事人质证且三性不合法的证据作为定案依据，程序违法。
被上诉人中磊石材辩称，天汇居公司的上诉理由不能成立。一、中磊石材与天汇居公司没有债权债务关系。天汇居公司提供的证据无法证明双方存在债权债务关系。而天汇居公司提供的2016年3月21日的录音证据恰能证明其不当得利的事实，以及中磊石材在事发当天催要不当得利的事实。天汇居公司股东陈兴龙曾向中磊石材借款并要求汇入天汇居公司账户，故中磊石材网上银行信息中留有天汇居公司的台州银行账号。错汇的185万元本应是台州银行拉存款而要汇入裕华公司的账户，而该公司账户与天汇居公司账户的前5位和后5位账号均相同，因操作人员大意及各种因素，导致了错误发生。二、原审程序合法。贾兰兰的证言是法院依职权调取，贾兰兰因误操作了185万元汇款，内心很难受，法院依职权调取，符合民诉法相关规定，且该证言也当庭出示，并经过双方当事人质证，程序合法。至于陈兴龙的调查笔录系原审两次开庭之后形成，而原审判决也未引用该证据，未作为定案依据。综上，请求二审法院驳回天汇居公司的上诉。
原审第三人金裕强、裕华公司述称，原审判决认定事实清楚，证据充分，应予以维持。
中磊石材向原审法院起诉请求：1.天汇居公司立即返还中磊石材不当得利185万元及利息（按央行同期同类贷款利率自起诉之日起算至实际履行之日止）；2.由天汇居公司承担本案诉讼费。
原审法院认定事实：2016年3月21日，中磊石材通过其金华银行企业网银汇款，将185万元汇入天汇居公司在台州银行开设的账号为51×××15账户。当天中磊石材负责人金京的父亲金裕强前往台州银行金华分行与天汇居公司的两位股东徐英洪、黄建伟交涉此事，未果遂诉至原审法院。另查明，2016年2月4日，天汇居公司股东陈兴龙向中磊石材借款30万元，中磊石材按其指示将该笔款项打入天汇居公司账户；金裕强与天汇居公司于2013年5月6日签署过合作协议，合作承建工程，该工程完工后至今未进行清算，亦未进行利润分配。原审法院认为，本案争议焦点为中磊石材汇入天汇居公司账户的185万元是否属于不当得利。本案审理过程中，中磊石材主张2016年3月21日，因最终未完成交易其欲将裕华公司此前支付的300万元货款退回，在汇款过程中因财务人员操作失误，误将本应汇入裕华公司台州银行账号51×××15账户的185万元，汇入了天汇居公司的台州银行51×××15账户，并提交相关银行汇款记录予以证明。天汇居公司则辩称其具法律上之原因收取该笔款项，但未能举证证明其与中磊石材间存在债权、债务关系，而其举证证明与金裕强间的合伙经营关系，无论主体、金额、履行期与本案均无法对应，且与本案不具关联性，故对其该项辩称，不予采信。原审法院认为，天汇居公司收取该185万元款项无法律上原因，属不当得利，故对中磊石材要求天汇居公司返还185万元及利息的诉请，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：由天汇居公司于判决生效后十日内返还中磊石材185万元并支付利息损失（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自起诉之日起计算至判决确定的履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10725元，保全费5000元，合计15725元，由天汇居公司负担。
二审期间，上诉人天汇居公司向本院提供如下证据：
证据1、台州银行对账单一份，证明天汇居公司与金裕强、裕华公司一直有业务往来，双方存在债权债务关系，其辩称不存在债权债务关系与事实不符。
证据2、股东会决议一份，证明陈兴龙挪用公司款项，假如是借款，没有理由报警，其陈述的借款不符合逻辑，与事实不符。
证据3、2013年5月4日录音资料一份，证明金裕强虽认为与其合作平湖工地的是陈兴龙，但天汇居公司股东陈兴龙、徐英洪、黄建伟明确告知金裕强合作方是天汇居公司。
对上诉人提供的证据，被上诉人中磊石材质证认为，证据1，对真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，该对账单中有两笔是金裕强的消费记录，一笔15万元虽是裕华公司汇入天汇居公司账户，但从金裕强、裕华公司提供的证据来看，该款是陈兴龙向裕华公司的借款，故该证据与待证事实没有关联性。证据2，对三性均有异议，股东召开会议应提前通知各股东，根据公司章程规定的时间召集，形式上不合法；中磊石材不知道陈兴龙是否受到威胁、胁迫，会议内容虽反映出与裕华公司有一定关联，但这与天汇居公司提供的台州银行对账单没有关联，且内容相互矛盾，故该证据不具有证明力。证据3，对真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，该证据无法体现录音证据的基本要求，没有时间、地点和人物；书面整理材料断章取义，录音将近60分钟，紧接着书面整理材料之后，徐英洪对金裕强说不会问金总拿的，故录音前部分是天汇居公司三股东认为其与金裕强存在业务关系，但金裕强否认，最后天汇居公司法定代表人表示不会向金总拿的，实际上天汇居公司与金裕强、裕华公司没有关联，故该证据不具有证明力。原审第三人金裕强、裕华公司质证认为，三份证据不属于新证据，天汇居公司在二审中提供该些证据不符合证据规则，故不应作为本案证据。对证据1的真实性没有异议，但金裕强的消费账单是金裕强及其女儿装修的费用，并非双方存在业务关系；对账单是陈兴龙与裕华公司的借款，有借款依据，之后也予以归还，并非双方的业务往来。证据2，股东会决议是天汇居公司的内部矛盾，其内部矛盾要体现在第三人身上，没有书面证据证实，天汇居公司与金裕强、裕华公司不存在经济往来。证据3，录音资料能证实天汇居公司与裕华公司、金裕强不存在公司层面上的业务等往来。
被上诉人中磊石材未向本院提供新证据。
原审第三人金裕强、裕华公司向本院提供如下证据：
证据1，借条一份，证明陈兴龙向裕华公司借款15万元并汇入其指定的天汇居公司账号的事实。
证据2，金华银行转账回单一份，证明2014年1月8日由陈兴龙归还了15万元借款的事实。
说明：该二份证据是针对天汇居公司提供的证据1即台州银行对账单，证明这并非天汇居公司与裕华公司之间的关系，而是陈兴龙与裕华公司之间的借、还款关系。
对原审第三人提供的证据，上诉人天汇居公司质证认为，证据1，对三性均有异议，陈兴龙的个人借款不可能汇入天汇居公司账户，裕华公司于2014年1月2日转给天汇居公司的15万元并非陈兴龙的借款。因天汇居公司在平湖工地前期已支付大约40万元，录音中有体现，后因与裕华公司合作，该笔款项是裕华公司支付给天汇居公司的平湖工地前期费用。证据2不能体现是陈兴龙的还款，根据交易习惯，如果借款已还清，借条不可能仍保存，且从借条字迹看，应是近段时间形成。另，该借条是天汇居公司举证之后，裕华公司、金裕强书写，属于伪证，要求对借条进行司法鉴定，若借条是2014年书写，天汇居公司愿意承担责任。被上诉人中磊石材质证认为，对二份证据的三性均无异议，同意天汇居公司提出的对借条形成时间进行鉴定的意见。
对上述证据，本院审查认为，上诉人提供的证据均非二审程序中的新证据，且证据1系上诉人与原审第三人之间的款项往来，证据2系上诉人内部关系，证据3系上诉人股东与原审第三人之间的谈话录音，上诉人未能提供充分证据证明该些证据与本案的关联性，且被上诉人、原审第三人均提出了异议，故本院不予确认。至于原审第三人提供的证据，其确认提供该些证据均是针对上诉人的证据1，结合本院对上诉人证据1的认证意见，本院对该些证据不予确认。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，天汇居公司虽主张其与中磊石材存在债权债务关系，且与裕华公司存在工程合作关系，本案185万元汇款实际是裕华公司通过中磊石材向其支付合作工程的工程款以及中磊石材负责人金京拖欠的地砖款，但中磊石材及裕华公司、金裕强均不予认可，而天汇居公司亦未能提供充分证据证明中磊石材对其负有债务，其有权收取该笔185万元汇款，而天汇居公司关于185万元汇款实际系金额错误，存在多付的主张，亦缺乏证据支持，故对其上述主张，本院不予采信。因现无充分证据表明天汇居公司收取185万元汇款具有法律上的根据，故原审对本案的实体处理并无不当。天汇居公司的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21450元，由上诉人金华市天汇居建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建旭
代理审判员 李 茜
代理审判员 虞 行
二〇一六年十一月十六日
代书 记员 周莹莹