新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）新30刑终46号
原公诉机关阿图什市人民检察院。
上诉人(原审被告人)姬卫文，户籍所在地新疆阿图什市，住克州阿图什市。因涉嫌贪污罪于2015年6月18日被阿图什市公安局刑事拘留，经克州人民检察院决定，于2015年7月2日被阿图什市公安局逮捕，现羁押于阿图什市看守所。
辩护人陈吉勇，住克州阿图什市，系上诉人姬卫文丈夫。
上诉人(原审被告人)刘双娇，住克州阿图什市。因涉嫌贪污罪于2015年6月18日被阿图什市公安局刑事拘留，经克州人民检察院决定，于2015年7月2日被阿图什市公安局逮捕，现羁押于阿图什市看守所。
辩护人武乃文，新疆正嘉律师事务所律师。
辩护人廖海波，住湖南省长沙市，系上诉人刘双娇丈夫。
阿图什市人民法院审理阿图什市人民检察院指控原审被告人姬卫文、刘双娇犯贪污罪一案，于2016年3月8日作出（2015）阿刑初字第164号刑事判决，认定被告人姬卫文犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元，认定刘双娇犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金8000元。原审被告人姬卫文、刘双娇不服，提出上诉。经审理，本院认为原判认定事实不清，证据不足，于2016年6月30日，以（2016）新30刑终15号刑事裁定，发回阿图什市人民法院重新审判。2016年8月25日，阿图什市人民法院作出（2016）新3001刑初130号刑事判决，认定被告人姬卫文犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元，认定被告人刘双娇犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元。原审被告人姬卫文、刘双娇再次提出上诉。经审理，本院认定原判违反上诉不加刑诉讼程序，于2016年10月12日，以（2016）新30刑终37号刑事裁定发回阿图什市人民法院重新审判。2016年12月3日，阿图什市人民法院作出（2016）新3001刑初198号刑事判决，认定原审被告人姬卫文犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元，认定原审刘双娇犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金8000元。宣判后，二原审被告人均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，克州人民检察院指派检察员彭加设、顾松涛出庭履行职务。上诉人姬卫文及其辩护人陈吉勇，上诉人刘双娇及其辩护人武乃文、廖海波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：
1、被告人姬卫文、刘双娇利用职务之便套取幼儿伙食费的事实。
2012年6月，被告人刘双娇给被告人姬卫文提议可以通过套取伙食费来进行请客、送礼及公务活动。被告人姬卫文就把食堂管理员许某找来一起商量，后由食堂管理员许某以加大采购物品数量以及金额多开的方式套取出现金，交给被告人刘双娇，然后被告人刘双娇将许某交给的现金以ATM机现金存款或银行柜台汇款等方式存入被告人姬卫文的工资卡中。2012年6月8日，被告人刘双娇存入被告人姬卫文工行大工资卡10000元；2012年7月4日，被告人刘双娇存入被告人姬卫文工行大工资卡20000元；2012年10月19日、10月20日，被告人刘双娇存入被告人姬卫文工行大工资卡25000元；2012年12月20日，被告人刘双娇存入被告人姬卫文工行大工资卡60000元；2013年3月26日，被告人刘双娇存入被告人姬卫文工行大工资卡10466元；2013年4月16日，被告人刘双娇存入被告人姬卫文工行大工资卡15000元；2013年5月14日，被告人刘双娇存入被告人姬卫文工行大工资卡15000元；2013年6月11日，被告人刘双娇存入被告人姬卫文工行大工资卡15000元；2013年7月4日，被告人刘双娇存入被告人姬卫文工行大工资卡15000元；2013年11月5日，被告人刘双娇存入被告人姬卫文工行大工资卡30000元；2013年11月19日，被告人刘双娇存入被告人姬卫文工行大工资卡10000元；2013年12月13日，被告人刘双娇存入被告人姬卫文工行大工资卡20000元；2014年1月8日，被告人刘双娇存入被告人姬卫文工行大工资卡20000元；2012年11月3日，被告人刘双娇存入被告人姬卫文工行小工资卡5000元，合计270466元。其中2013年3月26日，被告人刘双娇存入被告人姬卫文工行大工资卡中的10466元，被告人刘双娇在庭审中认可10466元是被告人姬卫文在乌鲁木齐垫付的买东西的钱与被告人姬卫文在庭审中供述10466元是被告人刘双娇还给其在乌鲁木齐给被告人刘双娇带化妆品的钱，该笔汇款两被告人在庭审中供述一致。被告人姬卫文母亲高淑华于2012年8月16日从中国邮政储蓄取款47960元，其中被告人姬卫文在庭审中认可40000元系被告人姬卫文之母给予被告人姬卫文用于购买住房的购房款，被告人姬卫文、被告人刘双娇实际贪污数额为220000元。
2、被告人刘双娇利用幼儿退押金的形式重复退还押金套取101400元的事实。
2011年6月2日，克州中心幼儿园在1号会计凭证中收取每名幼儿押金300元，共计410名幼儿，合计123000元。2011年6月14日，克州中心幼儿园在9号会计凭证中退91名幼儿押金，合计金额27300元；2011年6月20日，克州中心幼儿园在17号会计凭证中退289名幼儿押金，合计金额86700元；2011年6月29日，克州中心幼儿园在24号会计凭证中退18名幼儿押金，合计金额5400元；2011年7月1日，克州中心幼儿园在2号会计凭证中退6名幼儿押金，合计金额1800元；以上合计退幼儿押金121200元。2012年4月9日，被告人刘双娇伙同热叶古丽阿不都热衣木将已经退回的幼儿押金名单在5号会计凭证中套取二次押金，共套取36600元；2012年12月26日被告人刘双娇伙同热叶古丽阿不都热衣木将已经退回的幼儿押金名单在25号会计凭证中套取二次押金，共套取64800元，以上合计套取金额101400元，被告人刘双娇与热叶古丽将101400元平分，被告人刘双娇分得50700元。
另查明，被告人姬卫文于2015年6月1日向克州纪检委缴纳违纪款10万元，于2015年6月12日向克州纪检委缴纳违纪款12元，于2015年6月5日向克州纪检委缴纳违纪款190466元。被告人刘双娇于2015年6月9日向克州纪检委缴纳违纪款158303元，于2015年6月12日向克州纪检委缴纳违纪款3182元。
认定上述事实并经原审庭审举证质证的证据有：
1、被告人姬卫文、被告人刘双娇的户籍材料及国家公职人员身份证明，证明两被告人构成贪污罪的主体身份；
2、被告人姬卫文的供述，证实被告人姬卫文及被告人刘双娇套取伙食费的事实经过；被告人刘双娇分14次向被告人姬卫文的账户中打入270466元；
3、被告人刘双娇的供述，证实被告人刘双娇将许某套取的幼儿伙食费转账给了被告人姬卫文，共计金额270466元；被告人刘双娇与出纳热叶古丽?阿不都热衣木通过押金表在伙食费里套取现金的事实；
4、银行转账记录明细，证实被告人刘双娇给被告人姬卫文的银行卡汇入14笔款，合计金额270466元；
5、证人许某证言，证实了被告人姬卫文和被告人刘双娇以及许某商量从伙食费中套取现金的事实经过；还证明在2012年至2014年期间每月套取现金2万元交给被告人刘双娇，并由被告人刘双娇交给被告人姬卫文的事实经过；
6、证人热某证言，证实被告人刘双娇和热某以押金支出的形式套取101400元；
7、视听资料、电子数据，证实侦查机关与被告人姬卫文、被告人刘双娇、证人许某、证人热叶古丽阿不都热衣木所制作的询问笔录是真实意思表示，询问笔录不存在刑讯逼供等的情况。
原审认为，被告人姬卫文、被告人刘双娇身为国家工作人员，利用职务上的便利非法占有公共财物，共同套取幼儿伙食费220000元；被告人刘双娇采取重复退押金的方式套取101400元，被告人姬卫文、被告人刘双娇贪污数额巨大，其行为已构成贪污罪。阿图什市人民检察院指控被告人姬卫文、被告人刘双娇犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人姬卫文作为单位负责人，将套取的幼儿伙食费随意消费，在整个犯罪过程中起主要作用，系主犯，应从重处罚；被告人刘双娇作为单位的会计，无视财务制度，明知套取幼儿伙食费是非法的行为，仍向被告人姬卫文提议，并将许某套取的伙食费汇入被告人姬卫文个人卡上，被告人刘双娇在此次犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人姬卫文、被告人刘双娇已将所得赃款上缴纪检部门，酌情给予从轻处理。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占用公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑。根据该条，被告人姬卫文如将贪污数额用于公务开支的，不影响贪污罪定罪量刑；在庭审中，被告人姬卫文及辩护人提供证人证明被告人姬卫文贪污数额用于公务开支，但未提供证据证明用于公务开支的费用未在单位报销的相关证据，故不予认定被告人姬卫文贪污数额用于公务接待。对公诉机关指控：1、被告人姬卫文生孩子和出差时收到被告人刘双娇从伙食费中套取的现金共计10000元；2、被告人刘双娇从2011年-2014年期间利用收取学杂费，与出纳热叶古丽阿不都热衣木平分学杂费210000元，被告人刘双娇从中获取105000元；3、被告人姬卫文和被告人刘双娇利用套取出来的伙食费在2013年8月到香港旅游各报销11270元的指控事实，被告人姬卫文、被告人刘双娇在庭审中对以上3项指控的事实分别予以否认，公诉机关对以上3项指控的犯罪事实证据不足，对被告人姬卫文、被告人刘双娇及辩护人以上3项的辩解予以采纳，认定以上3项指控事实不成立。对被告人姬卫文的辩护人提出的2012年12月10日会计将单位葡萄款4992元以5000元整数一同以ATM机打入被告人姬卫文账户，其中5000元是葡萄款，不是套取的伙食费，对辩护人提出的辩护意见不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十六条之规定，判决如下：一、被告人姬卫文犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。二、被告人刘双娇犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币8000元。三、被告人姬卫文向纪检部门退缴的赃款220000元予以没收，上缴国库。四、被告人刘双娇向纪检部门退缴的赃款101400元予以没收，上缴国库。
上诉人姬卫文上诉及其辩护人辩称：1.姬卫文没有贪污的主观故意，也没有共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，更没有起到主要作用。她所起到的作用仅仅是同意了这么做，保管了套取出的部分伙食补助费现金。因此被告人之间不属于共同犯罪，姬卫文更不属于主犯。2.2012年12月19日，单位将应予报销的葡萄款4992元，（葡萄是当时单位采购的给员工发的福利）汇入姬卫文的工资卡，由姬卫文予以转交。刘双娇将此笔款项连同当月要汇入姬卫文卡里的两万元套取款一并通过ATM机进行了汇入。由于ATM机不能转存零钱，因此反映在银行的转款记录上的就是25000元。但此处的5000元系单位公账支付给别人的葡萄款，并非套取的伙食补助费，刘双娇在一审也当庭供述把此款同当月套取的20000元伙食费一起打人姬卫文的工资卡中。原判没有阐述任何理由而判定此笔款项系上诉人贪污所得显然是错误的。3.2013年12月13日汇入姬卫文账户20000元，系姬卫文报销单位采购葡萄款20000元，单位记账凭证支票头明确记录”转姬卫文卡里”。单位将应予支付的葡萄款（葡萄是当时单位采购的给员工发的福利）由刘双娇汇入姬卫文的工资卡。因此反映在涉案银行的转款记录上的20000元系单位公账支付给别人的葡萄款，并非套取的伙食补助费，刘双娇在一审当庭证实。原判认定此笔款项系上诉人贪污的款项显然是错误的。4.现有证据证实大部分款项用于姬卫文所在单位的公务接待、公务开支和单位公关。在庭审中也向法庭出示了大量的书面证据，并有证人出庭作证。有证据证实的具体的事实有45项，支出金额为105152元。对于这部分款项，既不属于占为己有，也不属于个人消费，而是违规违纪使用特定资金。这些支出也更进一步证实姬卫文当初同意套取伙食费的主观目的，就是为了单位公务活动费用支出方便。5.在二审庭审中姬卫文供述2012年11月3日打入姬卫文工行小工资卡的5000元，不属于套取的伙食费，是在单位报销的公务费用。6.姬卫文仅有89848元无法说明去处，结合其系初犯，认罪悔罪态度好，积极退赃，对社会危害极小等综合考虑，建议对其改判1年6个月有期徒刑，并适用缓刑。
上诉人刘双娇上诉及其辩护人辩称：1.原判有关”姬卫文、刘双娇利用职务之便非法占用公共财物，共同套取幼儿伙食补助费220000元”的判决，事实认定有误，法律适用不当。首先，从主观方面说，刘双娇与姬卫文无共同贪污的故意。姬卫文、刘双娇、许某套取伙食费的主观目的是用于幼儿园的公务开支，这一点是三人的共同合意，这是她们的共同目的。这一目的，明显有别于
--侵吞、窃取、骗取公共财物,非法占有为目的--
这一贪污罪的主观要件。无论是许某、刘双娇对此该资金毫无贪念，没有要求姬卫文对其分取一分钱。其次，从客观行为上说，刘双娇与姬卫文无共同贪污行为。食堂管理员许某将幼儿伙食补助费交给会计刘双娇，再由刘双娇存、汇款至姬卫文银行卡，该行为仅仅构成财务违规违纪，但该错不至罪，无法导致贪污罪的成立。再次，一审法院将该220000元幼儿伙食补助费认定为姬卫文、刘双娇共同贪污，明显不符合常理。一是，该共同套取220000元幼儿伙食补助费，共有三人参与，起于许某具体套取，刘双娇是二传手进行转款，终于姬卫文持卡保管。如果是共同贪污，许某是必不可少的环节，没有许某，本案就无法实现，但本案中被告人没有许某，不符合逻辑。二是，贪污公款是犯罪，自然是知情人越少越好。如果是从一开始套取幼儿伙食补助费就想贪污，许某完全可以一人完成作案，不让刘双娇、姬卫文知道；退一步说，如是两个人共同作案，则许某可以只与刘双娇或许某只与姬卫文联手，不让姬卫文或刘双娇知情，以减少风险和得到更大利益。但现在是套取幼儿伙食补助费有许某、刘双娇、姬卫文三人都参与、知情，且许某、刘双娇对此未分取一杯羹，未得到任何利益，许某、刘双娇为何无利起早。法院对此认定为共同贪污显然不符合常理。最后，原审法院适用法律错误。根据原审法院引用的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款”国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定，但量刑时可以酌情考虑”的规定可知本条立法本意是，如先有贪污动机和行为，然后将贪污所得用于公务开支或社会捐赠，不影响贪污罪的成立。但本案套取的220000元幼儿伙食补助费的行为，并不属于该条规定范畴，该套取的伙食费的目的用于幼儿园公务活动，而非参与人许某、刘双娇、姬卫文的共同贪污目的。即便在这过程中，如果其中一人出现贪念或其他目的，这也仅仅是其个人的主观目的发生变化，应由其自己对其主观目的和行为负责，而不能株连他人。综上所述，有关套取幼儿伙食补助费220000元，刘双娇、姬卫文无共同贪污故意。单独来看，参与其中具体负责套取伙食费的许某无贪念，中间环节的负责存汇款的刘双娇更无贪念。故，就有关幼儿伙食补助费220000元，上诉人刘双娇不能构成贪污罪。2.原判有关”刘双娇采取重复退押金的方式套取101400元”，涉嫌贪污罪，该项指控证据不足。对于该项认定，原审法院由主观言词证据（刘双娇的供述和证人热叶古丽的证言）和客观书面证据（记账凭证和幼儿家长领款单）来作为证据支撑。从言词证据上分析，该项指控证据不足。刘双娇的供述对此前后不一致，毫不稳定（从其2015年7月24日后的讯问笔录，对此所谓套取押金之事就不予认可），证人热叶古丽的证言对此也发生变化（在原审法院的庭审过程中，热叶古丽证实因受到纪检委的诱导、恐吓，迫于压力而违心承认套取押金101400元）。套取押金101400元并分赃，此事存在还是不存在，必有一真或必有一假。显然，二者的言词证据真假难辨。从客观证据上分析，该项指控仍证据不足。根据公诉机关现有的书证可知，2011年6月2日的1号会计凭证（退还410名幼儿押金123000元），2011年6月14日的9号会计凭证（退还91名幼儿押金27300元），2011年6月20日17号会计凭证（退还289名幼儿押金86700元），2011年6月29日的24号会计凭证（退还18名幼儿押金5400元），2011年7月1日的2号会计凭证（退还6名幼儿押金1800元），以上合计121200元；此与2012年4月9日的5号会计凭证（幼儿伙食补助费49667元），2012年12月26日的25号会计凭证（退还307名幼儿押金64800元），其无论是从金额、人员名字甚至钱款性质上均无关联性、对应性、重复性。单凭上述会计凭证及所附的领款清单，无法证明，刘双娇与热叶古丽有重复套取押金的行为。由财务常识可知，幼儿园的押金支出，无非一进（家长缴纳，幼儿园收入）一出（退还家长，幼儿园支出），二者必须相平。押金如被刘双娇、热叶古丽重复套取，则必然导致家长方面或幼儿园方面的资金损失。但现在没有证据证明幼儿园曾受到损失（幼儿园的财务应当被审计，但未见幼儿园财务审计异常的相关证据）；也没有证据证明幼儿家长受到损失（101400元押金，涉及338名幼儿，如该押金未退或被冒领，家长必然对此有投诉或情况反映）。本案中口供及证人证言的反复和真假难辨，本案中记账凭证和幼儿家长领款单的片面性和与待证事实的非关联性，原审法院仅凭观刘双娇的供述和证人热叶古丽的证言和记账凭证和幼儿家长领款单，根本无法证明刘双娇重复套取押金101400元这一事实，原审法院对此认定，证据不足。请求二审依法改判，宣告被告人刘双娇无罪。
出庭检察员意见：公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，但一审法院证据采信错误，导致认定事实部分有误，量刑偏轻，两原审被告人的犯罪事实客观存在，其上诉理由不能成立，根据”上诉不加刑”原则，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审被告人姬卫文自2008年2月22日，任克州中心幼儿园副院长职务，原审被告人刘双娇自2004年5月在克州中心幼儿园工作，任会计职务。二人系国家公职人员。
1.有关原审被告人姬卫文、刘双娇利用职务之便套取幼儿伙食补助费的事实。
原审被告人刘双娇给原审被告人姬卫文提议，上级拨付的幼儿伙食补助费花不完，如果当年不用掉，趴在账上，第二年上级就不拨付了，幼儿园是零接待单位，可以通过套取伙食补助费来进行请客、送礼等公务活动。2012年6月，姬卫文把食堂管理员许某和会计刘双娇叫到办公室，以套取伙食补助费用于单位不能报账的公务开支为由，让食堂管理员许某套取出现金。三人达成共识后，自2012年6月8日起，许某将套取的现金，交给刘双娇，然后刘双娇将许某交给的现金存入被告人姬卫文的工资卡中。根据姬卫文两张工商银行卡（大小工资卡）存款对账记录显示：2012年6月8日，刘双娇存入姬卫文工行大工资卡10000元；2012年7月4日，刘双娇存入姬卫文工行大工资卡20000元；2012年10月19日、10月20日，刘双娇存入姬卫文工行大工资卡25000元；2012年12月20日，刘双娇存入姬卫文工行大工资卡60000元；2013年3月26日，刘双娇存入姬卫文工行大工资卡10466元；2013年4月16日，刘双娇存入姬卫文工行大工资卡15000元；2013年5月14日，刘双娇存入姬卫文工行大工资卡15000元；2013年6月11日，刘双娇存入姬卫文工行大工资卡15000元；2013年7月4日，刘双娇存入姬卫文工行大工资卡15000元；2013年11月5日，刘双娇存入姬卫文工行大工资卡30000元；2013年11月19日，刘双娇存入姬卫文工行大工资卡10000元；2013年12月13日，刘双娇存入姬卫文工行大工资卡20000元；2014年1月8日，刘双娇存入姬卫文工行大工资卡20000元；2012年11月3日，刘双娇存入姬卫文工行小工资卡5000元。通过刘双娇合计存入270466元。其中2013年3月26日，刘双娇存入被告人姬卫文工行大工资卡中的10466元，刘双娇在庭审中供述10466元系姬卫文在乌鲁木齐帮自己买东西垫付的钱，且与姬卫文在庭审中供述10466元是被告人刘双娇还给其在乌鲁木齐给被告人刘双娇带化妆品的钱，该笔汇款两被告人在庭审中供述一致，不能认定为贪污数额。姬卫文提出，2012年12月20日，刘双娇存入的60000元，其中40000元系母亲给自己用于购买住房的购房款交给刘双娇一并存入卡中，根据许某和刘双娇每月最多套取20000元，学生假期没有套取过的证言，结合姬卫文母亲高淑华于2012年8月16日从中国邮政储蓄取款47960元的客观事实，此40000元不能认定为贪污数额。姬卫文、刘双娇实际贪污数额为220000元。姬卫文将套取的幼儿伙食补助费105152元用于公务活动。
2.有关被告人刘双娇利用幼儿退押金的形式重复退还押金套取101400元的事实。
对套取幼儿入园押金101400元的事实，刘双娇的供述前后不一致，自公诉机关起诉阶段起，就否认该事实。证人热某的证言亦不稳定，其在原审法院的庭审质证过程中称，因受到纪检委的诱导、恐吓，迫于压力而违心承认套取押金101400元，事实上并未套取押金101400元并同刘双娇均分。根据公诉机关现有的书证，克州中心幼儿园2012年4月9日的5号记账凭证（幼儿伙食费49667元），2012年12月26日的25号会计凭证（幼儿退款64800元），及《克州中心幼儿园退款表》，不能直接证明刘双娇与热某有重复套取押金101400元的行为。原判对该项认定，证据不足。
3.另查明，上诉人姬卫文于2015年6月1日向克州纪检委缴纳违纪款10万元，于2015年6月12日向克州纪检委缴纳违纪款12元，于2015年6月5日向克州纪检委缴纳违纪款190466元。上诉人刘双娇于2015年6月9日向克州纪检委缴纳违纪款158303元，于2015年6月12日向克州纪检委缴纳违纪款3182元。
上述事实，有下列经一、二审举证、质证的证据予以证实：
1、姬卫文、刘双娇的户籍材料及国家公职人员身份证明，证明两被告人符合贪污罪的主体身份资格；
2、侦查机关有关立案审批、传唤证、拘留证、逮捕证等书面材料，证明办案程序合法。
3、姬卫文的供述，证实其让伙食管理员许某套取伙食补助费以开支不能报账的单位公务活动花销。许某多次套取后交由刘双娇，刘双娇分14次向姬卫文的账户中打入270466元的事实。但是，这14笔打款中，有母亲高淑华借给自己的40000元购房款，单位报销葡萄款25000元，刘双娇还款10466元，这些和套取的伙食补助费无关。另有10余万元用于了单位公务开支。
4、刘双娇的供述，证实刘双娇将许某套取的幼儿伙食费转账给了姬卫文，共计金额270466元，其中有些钱不是套取的伙食补助费。否认同热叶古丽阿不都热衣木套取幼儿入园押金101400元。
6、银行转账记录明细单，证实刘双娇给姬卫文的银行卡汇入14笔款，合计金额270466元；
7、证人许某证言，证实了姬卫文和刘双娇同自己商量从伙食费中套取现金的事实经过；
8、克州纪委收款收据，证明姬卫文、刘双娇退款的事实。
9、姬卫文辩护人提供克州中心幼儿园2013年12月会计凭证现金支票头，用途填写葡萄，备注”姬卫文卡里”的会计凭证，提出结合刘双娇证言证实，单位将应支付给供货商（姬卫文熟人）的葡萄款于2013年12月13日汇入姬卫文的卡里，20000元不是套取的伙食费的举证主张。经查，2013年12月13日刘双娇向姬卫文大工资卡汇入60000元，其中40000元系姬卫文母亲借给姬卫文的购房款，根据刘双娇的记账本显示，12月5日收许某11月伙食费20000元，12月13日汇入姬卫文大工资卡20000元，2014年1月8日收许某给的2013年12月伙食费20000元，当日和许某一起到银行汇入姬卫文工资卡中。至此姬卫文工资卡中再无20000的入账，对该支票头分析认为，姬卫文辩护人的举证主张没有事实依据，不予采信。
10、二审中，姬卫文的辩护人提交新的证据，阿图什瑞丰种植农民专业合作社出具的发票一张（项目葡萄，金额4992.36元），主张刘双娇在2012年12月打入姬卫文卡中的25000元里包括从单位报销出来的此笔葡萄款，该葡萄款由姬卫文支付给供货商，不能认定为被套取的伙食补助费。经质证，出庭检察员提出异议，认为该发票同本案无关联，且无其他证据予以印证辩护人的主张。经查，2012年12月姬卫文的工资卡并无辩护人所述25000元进账，对此举证主张，不予采信。
11、证人热某，经2016年7月29日一审法院传唤当庭质证中，其规避本案被告人及辩护人的质证，称都记不起来了，就按照在纪检委的供述为准。经2016年11月11日一审法院传唤当庭质证中又陈述，是受到纪检委的诱导、恐吓，迫于压力而违心承认套取押金101400元，事实上并未套取押金101400元并同刘双娇均分。该证人的证言前后矛盾，不能采信。
12、由姬卫文辩护人提请传唤的克州中心幼儿园单位职工出庭证人石某、焦某、吴某、刘双娇等人证实，用于单位公务支出的原始白条支出凭据45笔。
（1）2012年3月探望因公伤职工吴某花费818元，报销人石某；
（2）2012年9月累计支付单位日常零星支出470元，报销人刘双娇；
（3）2013年1月支付文件柜搬迁至新楼四楼雇佣保安600元；
（4）2013年1月支付日常零星支出315元，报销人石某、龙蜀平；
（5）2013年1月支付日常零星支出2832元，报销人石某钱桂春、焦某、黄志荣、吴某、古兰丹；
（6）2013年1月支付乌市专家讲座1784元，报销人石某钱桂春、焦某、黄志荣、吴某、古兰丹；
（7）2013年2月买水票200元，报销人石某；
（8）2013年3月北山植树1507元，报销人吴某、石某；
（9）2013年3月六一演出活动费用1442元，报销人石某、龙蜀平；
（10）2013年3月幼儿园环创试点开支337元，报销人焦某；幼儿园环创试点班级补助开支3200元，报销人焦某；
（11）2013年4月邀请乌市幼儿园专家聂志惠讲课7362元，报销人焦某、古兰丹、库尔班、吴某、石某、钱桂春；
（12）2013年5月付党校老师孙云风讲课费400元，报销人吴某；
（13）2013年5月假期零星支出费1256元，报销人吴某；
（14）2013年5月庆六一活动费支出588元，报销人焦某、龙蜀平；
（15）2013年7月参加州宣传部庆党诗歌比赛118元，报销人龙蜀平；
（16）2013年7月安保用品一批840元，报销人栗文立；（17）2013年8月假期清理操场建筑垃圾费用6160元，报销人吴某；
（18）2013年9月教师节活动费1121元，报销人龙蜀平；
（19）2013年9月6日日常零星支出527元；
（20）2013年9月教师节活动费446元，报销人石某；
（21）2013年10月幼儿园孩子摔伤支付医院检查费280元，报销人姬卫文；
（22）2013年11月小班举办亲子时装秀活动66元，报销人焦某；
（23）日常零星支出716元，报销人吴某；
（24）单位绿化支出3505元，报销人吴某；
（25）支付托运费280元，报销人姬卫文；
（26）2012年9月教师节活动费1631元，报销人龙蜀平、姬卫文；
（27）2012年12月幼儿园教师职位津贴补助5780元，报销人焦某；
（28）2012年12月年终考核奖金7800元，报销人焦某；（29）2013年10月接待教育厅四人买干果送机场4800元，报销人吴某、钱桂春；
（30）接送实习生吃饭3000元，报销人吴某；
（31）2012年2月克州教育局挂职某山东局长年前寄羊肉2900元，报销人吴某；
（32）给吴某车付加油费2013年1-12月2400元，报销人吴某；
（33）请消防局官兵清洗塑胶操场2次660元，报销人吴某；
（34）去阿克陶调研付晚饭钱860元，报销人姬卫文，同去人员有焦某、石某、刘双娇、许从英；
（35）协调综合治理工作请吃饭6700元，报销人吴某；
（36）到南昌市与江西省政府机关直属保育院结对帮扶工作4100元，同去人员石某；
（37）去乌市红心幼儿园结对子2次买礼品5200元，同去人员分别有焦某、江媛、黄治容；
（38）2013年去乌鲁木齐市和喀什市招聘教师花费交通费和食宿费2600元，同去人员有分别焦某、钱桂春；
（39）姬卫文、刘双娇乌市出差支出5115元；
（40）宴请社区相关人员支出5376元，一同参加人员吴某、焦某、石某、钱桂春、栗文立等10人；
（41）宴请社区相关人员支出1920元，一同参加人员吴某、焦某、石某、钱桂春、栗文立等10人；
（42）教育局领导宴请喀什师院招聘老师支出2410元，一同参加人员张高潮（教育局书记）姬卫文、石某、钱桂春、刘双娇；
（43）宴请物价局相关人员支出650元，一同参加人员焦某、徐荣琴、姬卫文、刘双娇；
（44）宴请新疆幼师老师支出1080元，一同参加人员教育局张主任、姬卫文、焦某、徐荣琴；
（45）支付姬卫文、焦某、黄志荣、刘双娇出差费用3000元。
上述45项，合计105152元。
本院认为：原审被告人姬卫文、原审被告人刘双娇身为国家工作人员，利用职务上的便利，以套取伙食补助费用于公务开支的理由掩盖非法占有的目的，骗取国家对幼儿的伙食补助费220000元，数额巨大，构成贪污罪，依法应予惩处；姬卫文、刘双娇二人系共同故意犯罪，姬卫文在共同犯罪中起主要作用，且全部控制和使用犯罪所得，是主犯，刘双娇在共同犯罪中起辅助作用，是从犯；如前所述，二人以套取伙食补助费用于公务开支的理由掩盖非法占有的目的，使公款转移至姬卫文手中被控制，且姬卫文将大部分被套取的公款用于个人开支，将部分被套取公款用于公务支出的行为不影响本案贪污罪的认定，但量刑时可以酌情考虑，因此对二原审被告人及其各自辩护人提出姬卫文、刘双娇、许某三人商议套取伙食补助费的主观目的不是贪污，而是用于公务开支，姬卫文的贪污数额应当减去公务开支105152元，刘双娇不构成贪污罪，一审法院适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条错误的辩护意见，本院不予采纳；对姬卫文及其辩护人提出，2012年12月19日，单位将应予报销的葡萄款4992元，汇入姬卫文的工资卡，由姬卫文予以转交。2013年12月13日汇入姬卫文账户20000元，系姬卫文报销单位采购葡萄款20000元，单位记账凭证支票头明确记录”转姬卫文卡里”。两笔共25000元不是贪污款的辩护意见，如前所述，无事实依据，本院不予采纳；对刘双娇及其辩护人提出刘双娇无贪念，其亦没有侵占被套取伙食补助费，不是共同犯罪的辩护意见，经查，自2012年6月起至2013年1月止通过刘双娇打入姬卫文工资卡14笔套取的公款，其积极协助犯罪的实施，虽未实际分得赃款，但亦按照其所参与的共同贪污数额定罪量刑，量刑时可从轻、减轻处罚，对刘双娇的该项辩护意见，本院不予采纳；对姬卫文的辩护人提出改判姬卫文有期徒刑一年六个月并适用缓刑的辩护意见，因本案涉及的款项系国家对幼儿伙食补贴的优抚款，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》相关规定，对原审被告人不适用缓刑，因此对此项辩护意见，本院不予采纳；对刘双娇及其辩护人提出，原判有关刘双娇采取重复退押金的方式套取101400元，系贪污罪，该项认定证据不足的辩护意见，如前所述，证人热叶古丽?阿不都热衣木证言存疑，且客观证据不足，根据疑罪从无原则，对刘双娇该项辩护意见，本院予以采纳；原审法院认定原审被告人姬卫文、刘双娇贪污220000元幼儿伙食补助费，认定事实清楚，证据充分，程序合法，充分考虑各项酌定量刑情节，在最低法定刑对上诉人姬卫文量刑，本院予以确认；对刘双娇贪污101400元幼儿入园押金，原判证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持阿图什市人民法院（2016）新3001刑初198号刑事判决的第一项、第三项，即被告人姬卫文犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。被告人姬卫文向纪检部门退缴的赃款220000元予以没收，上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月18日起至2018年6月17日止。罚金于10日内缴纳）
二、撤销阿图什市人民法院（2016）新3001刑初198号刑事判决的第二项、第四项，即被告人刘双娇犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币8000元。被告人刘双娇向纪检部门退缴的赃款101400元予以没收，上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）刘双娇犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月18日起至2017年6月17日止。罚金于10日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 张 霆
审判员 刘 磊
审判员 朱玛卡德尔
二〇一七年三月二十二日
书记员 周 扬