浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙07刑终733号
抗诉机关永康市人民检察院。
原审被告人周某，于浙江省永康市，农民。因本案于2015年12月25日被永康市公安局刑事拘留，2016年1月14日变更强制措施为取保候审。
原审被告人胡某，于浙江省永康市，农民。因犯交通肇事罪于2007年5月9日被东阳市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2015年12月30日被永康市公安局刑事拘留，2016年1月6日变强制措施为取保候审。
辩护人汪丽琰，金华市法律援助中心指派的浙江婺星律师事务所律师。
原审被告人郑某，于浙江省永康市，农民。因犯抢劫罪于1995年4月19日被永康市人民法院判处有期徒刑二年。因本案于2015年12月30日被永康市公安局刑事拘留并上网追逃，2016年1月7日投案后变更强制措施为监视居住，经永康市人民法院决定于2016年7月6日变更强制措施为取保候审。
辩护人章文，金华市法律援助中心指派的浙江金正大律师事务所律师。
原审被告人陈某甲，于浙江省永康市，农民。因犯敲诈勒索罪于2004年8月4日被永康市人民法院判处有期徒刑三年四个月；因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪、开设赌场罪于2014年7月29日被永康市人民法院判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币九千元，于2014年8月25日刑满释放。因本案于2015年12月30日被永康市公安局刑事拘留，2016年1月6日变更强制措施为监视居住，经永康市人民法院决定于2016年7月5日变更强制措施为取保候审。
辩护人沈蓓，金华市法律援助中心指派的浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。
原审被告人陈某乙，于浙江省永康市，农民。因本案于2015年12月30日被永康市公安局刑事拘留，2016年1月6日变更强制措施为取保候审。
辩护人丁立，金华市法律援助中心指派的浙江金元律师事务所律师。
永康市人民法院审理永康市人民检察院指控原审被告人周某、胡某、郑某、陈某甲、陈某乙犯敲诈勒索罪一案，于2016年5月24日作出（2016）浙0784刑初624号刑事判决。宣判后，永康市人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派代理检察员赵旭出庭支持抗诉，原审被告人周某、原审被告人胡某及其辩护人汪丽琰、原审被告人郑某及其辩护人章文、原审被告人陈某甲及其辩护人沈蓓、原审被告人陈某乙及其辩护人丁立到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年12月25日凌晨，被告人周某发现其承包的永康市西城街道上黄水库有人偷鱼，遂电话通知被告人胡某、郑某、陈某乙前来帮忙，期间陈某乙通知被告人陈某甲先赶往上黄水库。后被告人周某、胡某、郑某、陈某甲、陈某乙发现被害人吕某甲、吕某乙、吕某丙（三人均已被行政处罚）在上黄水库偷了花鲢、白鲢和刀鱼共60余条。被告人周某、胡某、郑某、陈某甲、陈某乙以被害人吕某甲、吕某乙、吕某丙偷鱼为由，用言语威胁的方式向三人敲诈勒索人民币9万元。敲诈勒索的9万元归被告人周某所有，被告人胡某、郑某、陈某甲、陈某乙未分得钱财。经鉴定，白鲢（30cm左右）价值人民币5.2元/kg，花鲢（70cm左右）价值人民币16元/kg，刀鱼（50cm左右）价值人民币20元/kg。现涉案9万元已由永康市公安局暂扣。2016年1月7日，被告人郑某主动到永康市公安局西城派出所投案，并如实供述了犯罪事实。
原判认为，被告人周某伙同被告人胡某、郑某、陈某甲、陈某乙以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物，数额巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪。被告人胡某、郑某、陈某甲、陈某乙系从犯，依法予以减轻处罚。被告人郑某具有自首情节，被告人周某、胡某、陈某甲、陈某乙归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。本案系吕某甲、吕某乙、吕某丙偷鱼引发，被告人周某已退出涉案赃款，对五被告人酌情予以从轻处罚。被告人陈某甲有犯罪前科，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人周某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人胡某犯敲诈勒索罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人郑某犯敲诈勒索罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。四、被告人陈某甲犯敲诈勒索罪，判处拘役五个月，缓刑七个月，并处罚金人民币三千元。五、被告人陈某乙犯敲诈勒索罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。六、已扣押的人民币九万元，由扣押单位依法处理。
永康市人民检察院抗诉提出，原判仅认定原审被告人胡某、郑某、陈某甲、陈某乙系从犯，未认定犯罪情节较轻，但量刑减少幅度远超基准刑的50%，对该四名原审被告人量刑畸轻；同时未根据该四名原审被告人量刑情节的不同对量刑幅度进行区分，量刑幅度不当。
浙江省金华市人民检察院支持抗诉提出，原审被告人胡某、郑某、陈某甲、陈某乙应当属于犯罪情节较轻，而原判未认定该四人犯罪情节较轻，量刑幅度却减少到拘役并适用缓刑，量刑不当；原审被告人郑某系自首，原审被告人胡某、陈某乙系坦白，而原判却对该三人的量刑未予区分，量刑不均衡。建议二审予以纠正。
原审被告人周某对原判无异议。
原审被告人胡某辩称其具有自首情节。
原审被告人胡某的辩护人提出，本案被害人存在较大过错，各原审被告人虽采取不当方式引发犯罪，但未采取暴力手段，胡某系被叫去帮忙，未分得赃款，系从犯，具有自首情节，原判除未认定胡某有自首情节外，综合考虑其他量刑情节，所作量刑正确，请求二审维持原判。
原审被告人郑某对原判无异议。
原审被告人郑某的辩护人提出，郑某出于帮朋友忙而采取了不恰当的方式，事后没有获利，主观恶性小，系从犯，且有自首情节，赃款已由周某全部退出，同时被害人对案件的发生有一定过错，原判在事实上已认定郑某犯罪情节较轻，并已根据各原审被告人的犯罪情节对量刑幅度予以区分，请求二审维持原判。
原审被告人陈某甲辩称其具有自首情节。
原审被告人陈某甲的辩护人提出，原判已认定陈某甲为从犯，并在事实认定上体现了陈某甲犯罪情节较轻的情形，量刑并无不当。同时提出原审被告人陈某甲具有自首情节。
原审被告人陈某乙对原判无异议。
原审被告人陈某乙的辩护人提出，陈某乙系从犯，归案后能够如实供述，具有悔罪表现，请求二审维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人胡某、郑某、周某、陈某甲、陈某乙敲诈勒索的犯罪事实，有被害人吕某甲、吕某乙、吕某丙的陈述，证人施某、李某的证言，接受证据清单，收款收据、银行流水，协议书，前科材料，人口信息，自首证明，公安行政处罚决定书，原审被告人胡某、郑某、周某、陈某甲、陈某乙的供述等证据予以证实，上述证据均经原审庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人周某、胡某、郑某、陈某甲、陈某乙以非法占有为目的，采用威胁的方法强行索取他人财物，数额巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪。在共同犯罪中，原审被告人周某系主犯，依法应按其所实施的全部犯罪处罚；原审被告人胡某、郑某、陈某甲、陈某乙系从犯，郑某在公安机关上网追逃期间自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，对胡某、郑某、陈某甲、陈某乙依法可予以减轻处罚。原审被告人周某、胡某、陈某甲、陈某乙归案后均能如实供述自己的罪行，依法可予以从轻处罚。本案因被害人到原审被告人周某所承包的水库偷鱼而引发，被害人存在过错，现赃款已由周某全部退出，依法对各原审被告人可酌情从轻处罚。原审被告人陈某甲有故意犯罪前科，依法可酌情从重处罚。原审被告人胡某、陈某甲系在公安机关已经掌握其涉嫌犯罪的线索和证据后被通知到案，不具投案的自动性，依法不构成自首。原审被告人胡某、陈某甲及其辩护人所提胡某、陈某甲具有自首情节的辩解及辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法；根据各原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度及归案后的认罪、悔罪表现，原判所作量刑并无不当。抗诉机关所提的抗诉意见不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 曜
审 判 员 徐英杰
代理审判员 江菊敏
二〇一六年八月三十日
代书 记员 钱争红