广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终1214号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市东升镇华坤五金制品厂，住所地广东省中山市。
主要负责人：李昌华，该厂投资人。
委托诉讼代理人：李俊松，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴友谊，广东ＸＸ海天律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：李昌华，男，1979年12月7日出生，汉族，住湖南省安化县。
委托诉讼代理人：李俊松，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴友谊，广东ＸＸ海天律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市隆泰模具有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：郭文武，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张广阔，广东广鸿律师事务所律师。
委托�讼代理人：朱镇光，广东广鸿律师事务所实习律师。
原审被告：程庆敏，女，1983年3月3日出生，汉族，住河南省新野县。
上诉人中山市东升镇华坤五金制品厂（以下简称华坤厂）、李昌华因与被上诉人中山市隆泰模具有限公司（以下简称隆泰公司），原审被告程庆敏承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初9592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，现已审理终结。
华坤厂、李昌华上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，改判驳回隆泰公司全部诉讼请求，支持华坤厂一审反诉请求。事实与理由：（一）一审法院根据隆泰公司与华坤厂的对账表认定华坤厂尚欠隆泰公司承揽费229430元，并基于隆泰公司未确认模具质量问题，认定华坤厂应支付尚欠模具款并驳回华坤厂�反诉请求错误。根据对账表上主体内容金额有几项划叉，以及签名并非签在审核签名处或共计欠款金额下方可知，基于产品质量和部分数据模糊，华坤厂员工并未确认截止2016年4月28日尚欠隆泰公司329430元。华坤厂对对账表载明的模具及模具价格并无异议，并不能直接推导出华坤厂就应该支付对应模具的价款和华坤厂尚欠隆泰公司的承揽费。一审法院关于举证责任的分配及认定存在错误和不合常理。其一，双方签订的加工合同均明确约定模具要求和模具经试模、模具经试产或试模、模具经量产验证合格后，华坤厂才付款。现隆泰公司主张华坤厂应付款，其应举证证明模具已经经过验收合格。其二，华坤厂提供的微信记录已经充分反映华坤厂从合作开始就持续地向隆泰公司反映模具送过来后，不配合试模、试模不合格或无法量产以及不维修的问题。一审法院以隆泰公�未在聊天中明确确认其提供的模具存在质量问题为由不予确认，有失公允。且不说有部分聊天已经确认质量问题，结合外部环境背景和整个聊天记录上下文理解反映的事实和双方意思表示均能反映模具存在质量问题。从连续时间超过两年的聊天记录可以看出，隆泰公司在诉讼前后态度发生变化，诉讼前近两年均称叫人维修或打马虎眼，但在准备诉讼阶段，态度突然强硬起来，称模具没有问题，是华坤厂机器问题。其三，隆泰公司的模具需要在华坤厂的机器上使用，是委托加工合同存在的前提和目的，无论是模具本身问题还是华坤厂机器问题，也可以印证模具没有达到试产或量产条件，说明隆泰公司提供的模具不合格，不满足付款条件。（二）一审法院认为华坤厂应依据2016年12月6日的委托加工合同支付6500元首付款，与事实及法律不符。隆泰公司并无证据证明其已履�该合同，微信记录可以反映其一直交付不了该模具。该合同明确约定制模周期从华坤厂支付定金的次日开始，结合《中华人民共和国合同法》关于承揽合同中关于委托人可随时解除合同的规定，该合同虽然签订，但实质未开始履行。
隆泰公司辩称，华坤厂、李昌华的请求无事实与法律依据，只是恶意拖延诉讼时间、浪费司法资源，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
程庆敏述称，同意华坤厂、李昌华的上诉意见。
隆泰公司向一审法院起诉请求：判令华坤厂、李昌华、程庆敏连带清偿货款242430元及违约金（按每日5‰的标准自2016年6月29日起计算至清偿完毕之日止）。
华坤厂向一审法院反诉请求：判令隆泰公司支付不能按期交付合格模具的违约金211000元。
一审法院认定事实：隆泰公司�华坤厂存在交易关系，华坤厂委托隆泰公司进行模具设计、制作、加工、修改。2015年5月11日至2016年12月6日期间，双方签订多份合同书。合同书对款项支付作了不同的分期支付约定，但均约定余款于模具经量产验证合格后（最长3个月）付清。合同书同时均约定，隆泰公司未按合同约定的交期向华坤厂交付合格模具，须按合同总价款的日3‰计算违约金；超出10天，按日5‰计算违约金，华坤厂可以直接从合同价款中扣减。如隆泰公司能完全履约，华坤厂应按合同约定支付款项；没有合理理由，延误支付的，按日5‰计算违约金。其中，2016年12月6日的合同书约定华坤厂委托隆泰公司设计制作铝合金压铸模具1套，金额13000元。双方签订合同后3日内，华坤厂支付合同总价款的50%首期款，经试模、试产初步确认后，华坤厂支付合同总价款的30%，模具经量产验证合格后（�长3个月）支付合同总价款的20%。违约责任与其他的合同书一致。除2016年12月6日合同书对应的地理灯面板模具未交付外，隆泰公司已按约定向华坤厂交付了所有模具。2016年6月29日，程庆敏在隆泰公司出具的对帐表上签名。该对帐表记载了2015年5月17日至2016年3月份期间双方交易情况及华坤厂的付款情况，并载明截至2016年3月份，华坤厂未付款金额为329430元。经庭审质证，华坤厂对该对帐单真实性确认。隆泰公司同时提交2016年10月28日的对帐表一份，该对帐表为隆泰公司自行制作，华坤厂并未盖章确认。该对帐表除了载明2016年6月29日对帐表载明的内容外，还载明华坤厂于2016年8月18日以支票方式支付款项100000元，2016年12月6日产生承揽费用13000元。华坤厂质证称，其没有收到2016年12月6日的委托加工合同书对应的模具。隆泰公司确认该份合同书对应的模具尚在其公司内�尚未交付，但主张华坤厂付款后可随时拿走。
华坤厂提交的微信聊天记录的双方当事人为隆泰公司法定代表人郭文武与程庆敏。程庆敏在微信聊天中陈述“让你开的模，送过来这么多天，一直告诉你们压不出来，压不出来产品，让你们过来看一下，你们一直不当一回事，这也是做生意的呀？”“……我的模具是你们开的，你要过来看嘛，是什么问题，你要修嘛！”“……你看模具弄了这么久，弄好了，一直告诉你们，压不成，压不顺，压不出来……”。郭文武在微信聊天中提到“……可能你的机器性能差了那么一点点，我叫阿达调一下。”，但其并未在聊天中明确确认其提供的模具存在质量问题。华坤厂提交销售单一份，主张隆泰公司曾向其购买货物，货值8600元，该款应从所欠隆泰公司的款项中予以扣除。经庭审质证，隆泰公司确认销售单的真实性，但认为货款已过诉讼时效，如法院认定诉讼时效未过，其同意从本诉的货款中抵扣。
一审法院另查明，华坤厂系成立于2013年11月20日的个人独资企业，投资者系李昌华。
一审法院认为，隆泰公司与华坤厂之间存在承揽合同关系。2016年6月29日的对帐表载明，截至2016年3月份，华坤厂尚欠隆泰公司款项329430元，华坤厂确认对帐表的真实性，并确认收到对帐表载明的模具并对模具价格无异议，一审法院对此予以确认。2016年10月28日的对帐表载明华坤厂于2016年8月18日以支票方式支付款项100000元，华坤厂对此无异议，一审法院予以确认。据此，一审法院认定，截至2016年8月18日，华坤厂尚欠隆泰公司承揽报酬229430元（329430元-100000元）。因隆泰公司并未向华坤厂交付2016年12月6日合同书约定的模具，现隆泰公司向华坤厂主张该合同全额款项13000元，理据不足。根�合同约定，华坤厂应在签订合同后3日内支付合同总价款的50%首期款即13000×50%=6500元，故隆泰公司在未交付模具的前提下，仅能向华坤厂主张6500元的首付款。因隆泰公司与华坤厂并未对华坤厂提交的销货单对应货款8600元的支付期限作出约定，现华坤厂要求隆泰公司支付该笔货款，理据充分。一审法院对隆泰公司关于该笔货款已超过诉讼时效的抗辩不予支持。因隆泰公司同意该笔货款从华坤厂所欠款项中予以扣除，一审法院认定，华坤厂尚欠隆泰公司的承揽报酬为229430元+6500元-8600元=227330元。
关于模具质量问题。程庆敏在微信聊天中多次提到压不出产品，并让隆泰公司派人去查看是什么问题。一审法院认为，隆泰公司并未在聊天中明确确认模具存在质量问题，且微信聊天记录无法判断压不出产品的原因在于模具存在质量问题还是压铸的机器或压�工艺存在问题，亦或是其他原因。华坤厂亦未提供其他证据足以证明隆泰公司交付的模具存在质量问题。故一审法院对华坤厂主张的模具质量问题不予确认，并对华坤厂要求隆泰公司支付违约金的反诉请求不予支持。同理，因华坤厂未举证证明隆泰公司交付的模具试模或经量验证后不合格，故一审法院对华坤厂关于付款条件未成就的抗辩不予支持。
综上，华坤厂尚欠隆泰公司承揽报酬227330元未付的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。隆泰公司诉请华坤厂支付尚欠报酬，理据充分，一审法院予以支持，但尚欠报酬本金应以一审法院认定的为准。双方约定违约金按每日5‰计算，一审法院认为该约定显属过高，且隆泰公司未举证证明其因华坤厂违约遭受的具体损失，一审法院酌情将违约金标准调整为按年利率24%计算。因双方仅约定模具经量产验证�格后付清余款，并未约定余款的具体支付期限，故违约金应自隆泰公司主张权利之日即起诉之日起算，隆泰公司诉请违约金自2016年6月29日起算无理。隆泰公司诉请的违约金超出一审法院认定部分，一审法院不予支持。华坤厂系李昌华投资成立的个人独资企业，若华坤厂的财产不足以清偿上述债务，李昌华应以其个人的其他财产予以清偿。隆泰公司未举证证明程庆敏系华坤厂的合伙人，程庆敏对此亦予以否认，隆泰公司以程庆敏系华坤厂的合伙人为由诉请程庆敏对案涉债务承担连带偿还责任，无事实依据，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中�人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，判决：一、华坤厂于判决发生法律效力之日起7日内向隆泰公司支付报酬227330元及违约金（以实欠报酬本金为计算基数，自2017年8月14日起按年利率24%计算至清偿之日止）；二、若华坤厂的财产不足以清偿上述债务，李昌华应以其个人的其他财产予以清偿；三、驳回隆泰公司超出上述判项的诉讼请求；四、驳回华坤厂的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4936元，减半收取计2468元，诉讼保全费1732元，合计4200元，由隆泰公司负担262元，华坤厂、李昌华负担3938元（该款隆泰公司已向一审法院预交，华坤厂、李昌华在支付上述款项时一并迳付给隆泰公司，一审法院不再另行收退）；反诉案件受理费4466元，减半收取计2233元，由华坤厂负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华坤厂提交模具压制出来的产品，拟证明产品不合格。隆泰公司质证称该证据不属于新证据，对真实性、关联性、合法性均不予确认，无法证明隆泰公司的模具存在质量问题。程庆敏确认证据真实性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。
二审查明：1.隆泰公司一审提交的送货清单显示，隆泰公司于2016年3月17日最后一次向华坤厂交付模具。2.一审庭审中，法庭询问华坤厂是否就产品质量问题申请鉴定，华坤厂表示存在鉴定基础，模具还在，认为如法庭核实可以对定制产品质�进行鉴定，其申请鉴定。隆泰公司表示无法确定模具是否为其生产，且华坤厂曾将模具拿到别处维修，即使鉴定出有质量问题，也无法确定是其生产导致。一审诉讼中，华坤厂没有向法院提交质量鉴定申请。
本院认为，本案是承揽合同纠纷。关于华坤厂上诉主张，2016年4月28日对账表上有三项划叉，且其员工的签名并非在审核处，该对账表不能视为其对欠款的确认的问题。本院认为，“已付支票16370元”旁虽有“×”号，但相应的支票款隆泰公司已实际收取，另外“优惠2200元”、“优惠5900元”旁也打有“×”号，但双方并未因此对未付款金额有任何改动，且对账表所列的模具华坤厂也已实际收取。因此，本院认定华坤厂的员工在此对账表中的签名，视为其对欠款金额的确认。此外，华坤厂还上诉主张隆泰公司交付的模具存在质量问题。本院认为，华坤厂从2015年6月14日始确实曾多次在微信中向隆泰公司提及压不出产品，要求隆泰公司派人过来查看，隆泰公司则回复是机器性能力度差一点，找人调一下，之后的多次聊天交流中，隆泰公司也未明确确认模具存在质量问题，而华坤厂也在陆续接受隆泰公司的其它模具，并于2016年6月29日与隆泰公司进行对账确认尚欠隆泰公司329430元，于2016年8月18日向隆泰公司支付100000元。此外，一审法院询问其是否申请质量鉴定时，其亦未向法院提出质量鉴定申请。因此，华坤厂该主张，缺乏理据，本院不予支持。
关于2016年12月6日委托加工合同6500元首付款的问题。双方于2016年12月6日签订的委托加工合同第二条第1款约定：甲乙双方在签订本合同后3日内，甲方支付合同总价款的50%首期款。华坤厂主张该份合同虽签订但未开始履行，隆泰公司在一审中已明确表示模具早已做好存放在公司内，华坤厂付款后可以取走。根据上述合同约定，华坤厂应先支付总价款的50%首期款（6500元），隆泰公司才交付模具，故一审法院判决华坤厂向隆泰公司支付该合同首付款，于法有据，本院予以维持。关于华坤厂反诉请求隆泰公司支付违约金211000元的问题。华坤厂提交的证据无法证明隆泰公司交付的模具存在质量问题，故其诉请的违约金，本院不予支持。
综上所述，华坤厂、李昌华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7875元，由中山市东升镇华坤五金制品厂、李昌华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李少民
审 判 员 阮碧婵
代理审判员 刘运充
二〇一八年六月一日
法官 助理 麦 琳
书 记 员 胡银芳