山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋10民终1660号
上诉人（原审原告）：边风兰，现住翼城县。
委托代理人：杨红贤，翼城县唐兴镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张颖，现住翼城县。
委托代理人：张海燕，现住翼城县,系被上诉人张颖之女。
上诉人边风兰因与被上诉人张颖身体权纠纷一案，不服山西省翼城县人民法院（2015）翼民初字第1051号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人边风兰委托代理人杨红贤，被上诉人张颖及其委托代理人张海燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2006年8月，经翼城县工商联再就业中心工作人员卫某某介绍，上诉人边风兰到被上诉人张颖家为被上诉人张颖做保姆。在此期间，二人同居一室，冬季依靠煤气炉炉火取暖做饭。2014年3月9日晚，双方煤气中毒，3月10日被送到翼城县人民医院住院治疗，经诊断为：急性一氧化碳中毒、脑梗塞、高血压2级；3月23日出院，共计住院13天，出院记录为：头痛、头晕消失，精神、食欲尚可，右大腿仍有肿胀，意识清楚，言语流利，双肺呼吸音粗，双肺可未闻及干湿性啰音，心率每分钟82次，节律整齐，无杂音等；出院医嘱为建议继续住院治疗，继续行高压氧治疗，一周后门诊复查，不适随诊。后上诉人边风兰感觉身体不适，于2014年4月21日到山西省第二人民医院住院治疗，经诊断为一氧化碳中毒迟发脑病、高血压病2级；2014年5月30日出院，共计住院39天，出院记录为：神志清楚，表情丰富，问话大部分可答对，可以计算简单加减法，四肢活动自由等。出院后，2014年8月30日，在证明人刘文德、张德明的说和下，在上诉人边风兰大女儿在场的情况下，双方达成协议，该协议载明：“乙方作为保姆在一块生活几年，尽职尽责，双方都很满意，相处和谐。只因双方年龄偏大，照顾不便，双方经过协商同意甲方付给乙方壹万元，作为补偿，双方从签字之日起各行方便，此后永无瓜葛。”，双方及证明人刘文德、张德明均在该协议上签字按印。协议履行完毕后，上诉人边风兰于2015年12月2日经山西省侯马司法鉴定中心鉴定为七级伤残。以上为本案基本事实。
翼城县人民法院经审理后认为：本案争议的焦点是：一、关于2014年3月9晚上由谁封的炉火以及责任承担问题。二、关于2014年8月30日双方达成的协议的效力问题。三、本案系雇佣关系还是服务合同关系。
一、在庭审中，原告称是被告晚上封火时没有封好及被告家的烟筒破裂导致煤气中毒，对原告陈述的事实，被告否认，原告没有向法庭提供充分的证据；被告则称是原告在封火时忘记关炉火的封门，没有清理炉火上烟道内烟渣，堵死了煤气出去的通道，导致煤气中毒。对此，被告提供了证人张某某、王某某、马某某、贾某某的证明材料，而原告对被告的陈述予以否认，并称被告提供的证人未到庭作证，其提供的证明材料不予质证。由此，双方当事人对由谁封的炉火各执一词，原告也不能提供充足的证据，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二、庭审中，被告称2014年8月30日双方达成的协议就是为了处理煤气中毒后续事宜和解除保姆关系达成的协议，为有效协议。原告称是该协议只是解除保姆关系协议，两个证人证言相互矛盾，不能作为定案依据。本院认为由于二证明人既是中间人又是协议执笔人，对二证明人的证人证言，本院予以采信，该协议是双方当事人的真实意思表示，应为有效协议。三、本案形成服务合同关系，保姆虽然是家庭雇工的一种，但其所实施的行为属于家政服务行为。保姆向雇主提供的服务行为，与雇佣关系存在明显的区别：雇佣关系中雇员提供的是劳力，雇主支付雇员的仅仅是劳力的价格，雇主可以从雇员生产的商品或所做的行为中，取得一定经济收益，该收益一般应高于劳动力的价格。而在家政服务中，保姆所从事的服务行为，并不能使接受服务的雇主从服务中取得其他收益。雇佣关系成立后，雇主与雇员之间存在着人身依附关系，而保姆与雇主的地位却是平等的，不受雇主的控制和支配。保姆的工作事先都是约定好的，一般不能依雇主的意愿为转移，其在按约完成一定服务后，并不受雇主的其他管理。而且家庭雇工从事的劳务一般而言比较安全、简单，如因家庭雇工在工作中受到损伤而要求雇主承担属于严格责任的无过错责任，则对雇主显失公平。因此，雇主与保姆之间的法律关系不宜认定为雇佣合同关系，而应认定为服务合同关系。本案中边风兰所从事的工作是家庭雇工的一种，其所实施的行为属于家政服务行为，由于原告在庭审中未能举证证明是被告张颖提供的工作环境、条件不当导致原告在工作过程中受到侵害，雇主张颖对原告受到的侵害不承担责任。综上，原被告之间不成立雇佣关系。2014年8月30日，由原告及其大女儿在场，在证明人刘文德、张德明的中间说和下，原、被告双方达成了由被告补偿原告10000元的协议，该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应为有效。遂判决如下：驳回原告边风兰的诉讼请求。案件受理费4086元，由原告边风兰负担。
上诉人边风兰不服一审判决，向本院上诉称：一审法院在庭审过程中并未总结案件争议焦点，也没有让当事人根据争议焦点充分发表自己的意见，且一审法院总结的第一个焦点问题与本案审理结果毫无关联且明显偏袒被上诉人。本案事实是上诉人与被上诉人受到侵害的原因是煤气中毒，至于造成煤气中毒的原因是上诉人所称的被上诉人家的烟筒老化，还是被上诉人所称的上诉人忘记关炉火的封门、没有清理炉火烟道内的烟渣，还是另有其他原因所致，都不能否认的事实就是上诉人不存在故意伤害或者图谋自杀的行为，本案显然是一起双方无过错意外伤害赔偿案件，应适用公平原则。一审法院将举证责任分配至上诉人一方，显然加重了上诉人的举证义务；且被上诉人提供的证人证言也仅仅是事发第二天早上证人看到的现场状况，至于当天晚上谁封的炉火无人证明，也不能排除被上诉人家烟筒老化这一可能存在的事实；被上诉人提供的两个证人证言相互矛盾，均不能作为认定案件事实的依据，而本案双方达成的书面协议属于书证，其效力显然大于证人证言的证明，本案所涉协议就是为了解除保姆关系签订的协议；且上诉人仅医疗费和交通住宿费用就花费四五万元，如该协议认定为处理煤气中毒后续事宜显失公平；上诉人经朋友介绍给被上诉人提供劳务，受被上诉人指派和授权从事劳务活动，其行为就是履行职务行为，双方之间并非一种临时性的关系，也并非完成某一特定工作内容，显然不属于服务合同关系，上诉人对损害结果的发生是否有过错，可能影响的仅仅是双方责任的划分，并不影响对其职务行为的认定，也不影响双方之间雇佣关系的成立。雇主雇请了保姆以后就有了法定的安全保障义务。请求撤销原判，依法改判；请求改判由被上诉人赔偿上诉人提供劳务期间因煤气中毒所产生的的误工费41412元，护理费8372元，住院伙食补助费5200元，营养费2600元，伤残鉴定费1500元，交通费2000元，后续检查费290元，高压氧2000元，伤残赔偿金105903.6元，精神损害抚慰金20000元，共计189277.6元，按照侵权责任划分被上诉人承担70%的责任，即132494.32元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张颖答辩称:被上诉人耳朵听不清，行动不方便，雇佣上诉人的目的就是为了照顾被上诉人，上诉人重大过错，严重不称职造成双方同时煤气中毒，被上诉人没有过错。一审法院判决合理合法公正，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，结合本案查明，案发时，被上诉人张颖已七十七岁高龄，雇佣上诉人边风兰的目的就是照顾被上诉人，本案中冬天取暖封火等均属于上诉人边风兰的劳务服务范畴，在上诉人边风兰提供劳务服务过程中发生煤气中毒事件，上诉人边风兰未提供相应证据证明是因为被上诉人张颖提供的工作环境、条件存在不当导致其受到的损害，且双方事后签署了补偿协议，并由被上诉人张颖支付了上诉人边风兰两次住院的全部医疗费，一审法院认定双方系服务合同关系，对上诉人边风兰其他损失不予支持并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2950元，由上诉人边风兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王斌斌
审 判 员 曹泰山
代理审判员 贾晓斌
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 高亚男