天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终1207号
上诉人（原审被告）宜宾市洪宇劳务有限公司，住所地宜宾市翠屏区南广镇曾岩村2社8号。
法定代表人高恩贵，总经理。
委托代理人黄成良，四川戎星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南通启益建设集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。
法定代表人尹向东，总经理。
委托代理人乐宜东，天津滨法律师事务所律师。
上诉人宜宾市洪宇劳务有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2014）南民初字第4039号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年8月16日，被告宜宾市洪宇劳务有限公司（以下简称宜宾洪宇公司）作为承包单位，原告南通启益建设集团有限公司（以下简称南通启益公司）作为发包单位，双方签订《劳务承包合同（土建）》、《劳务承包合同（钢筋）》、《劳务承包合同（木工）》及《劳务承包合同（脚手架）》共四份劳务承包合同，约定由被告分包天津市武清颐湖花苑项目的土建、钢筋、木工、脚手架部分的劳务工程；承包方式为劳务承包，工期为2011年11月30日前封顶，2012年7月30日前竣工；工程结算为按照被告实际完成施工工作量和双方确认的综合单价作为工程结算价；被告在施工过程中不得以资金不到位为由，未经原告同意停工或擅自调出施工人员或怠工，否则视为被告违约；出现上述情况，原告安排其他施工单位进场，同时，被告同意已完成工程不办理结算，剩余工程款被告同意作为对原告的违约赔偿金；合同履行期间，如被告施工质量、工程进度确实无法满足原告要求，原告有权单方终止合同，被告同意无条件及时退场并向原告赔偿一切损失。《劳务承包合同（土建�》承包内容为施工图中的一次性结构全部混凝土分部工程及二次结构、内外墙抹灰、地坪、屋面工程、屋面铺瓦、散水等土建工程。综合单价为砼浇筑、砖沏体、后塞口、地坪、二次结构中浇捣、人工配合机械挖土方、基槽支护土方清理、打钎、槽底平整、槽外土方回填夯实、槽内土方回填夯实等117元/㎡，外墙抹灰24元/㎡，内墙抹灰40元/㎡。斜屋面8元/㎡，散水6/㎡。《劳务承包合同（钢筋）》承包内容为根据总包合同中包含一次结构及二次结构全部钢筋分部工程，综合单价为45元/㎡；《劳务承包合同（木工）》承包内容为基础工程、主体工程及二次结构、栏板、女儿墙、压顶、雨篷、飘檐及零星杂项等模板工程，该分项工程综合单价为133/㎡。《劳务承包合同（脚手架）》承包内容为完成该工程所需的全部脚手架工程，该分项工程承包方式为人工费单包。2011年8月21日，张桥桂代表被告与原告签订补充协议，约定被告工作范围为2号塔基、3号塔基；开工日期为2011年8月21日，竣工日期为2012年7月31日；2号塔基：一层楼面于9月15日前完成，砼浇筑完毕；3号塔基于9月15日前完成基础砼浇筑，一层楼面于10月3日前完成砼浇筑；工程结束，保修三个月期满后支付全部尾款。
被告于2011年6月进场施工，于2011年12月2日撤场。2011年12月21日，原告通知被告解除合同。
2012年1月17日，原、被告签订协议书，约定由原告于2012年1月18日以前支付人民币150000元作为劳务工程款给被告，农民工工资由被告负责，与原告无任何关系，被告农民工不得到政府和原告公司闹事；今后原、被告可以通过协商解决争议、可以委托天津市越洋工程造价事务所进行工程审计结算，根据结算多退少补，审计结算发生费用由双方各自负责50%，评估审�后余款，原、被告双方确认后于15日内结清；原、被告可以通过诉讼解决争议。
2012年2月17日，原、被告另签订协议书，约定一、由于原、被告对被告实施的合同项下约定的劳务工程造价存在分歧，现双方协商一致同意委托由东马圈政府推荐的天津市越洋工程造价事务所进行审计结算，根据结算结果多退少补；二、天津市越洋工程造价事务所收取的审计结算费用由原、被告共同分担；三、原、被告对天津市越洋工程造价事务所的审计结果予以认可。同时该协议书明确由于被告未及时支付农民工工资及存在未按约定工期完成工程的情形，原告于2011年12月21日单方解除合同并通知了被告。
另查，2012年12月22日，宜宾洪宇公司向法院提起诉讼，要求南通启益公司支付劳务工程款2473850元及设备转让款60000元。该案受理后，南通启益公司提出反诉，要求宜宾洪宇公司赔偿因违约给其造成的损失300000元，后南通启益公司又撤回了反诉。该案审理过程中，洪宇公司申请对其已完成的工程量按定额及参照市场价格进行劳务工程费用造价鉴定。天津市南开区人民法院委托天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所对原告洪宇公司的申请事项进行鉴定。后该所出具鉴定意见，洪宇公司已完成的劳务工程费用造价为2064653元，其中土建部分已完成工程造价732992元、钢筋工程已完成工程造价380525元、木工工程已完成工程造价为831977元、脚手架已完成工程造价9248元、签证工程造价49910元、设备转让费60000元。双方均认可上述鉴定意见中不包含塔吊基础造价，并确认塔吊基础造价为23179元。天津市南开区人民法院于2014年7月30日作出（2013）南民初字第0081号民事判决书，认定南通启益公司与宜宾洪宇公司签订的四份承包合同合法有效。合同签�后，由于宜宾洪宇公司未及时支付农民工工资及存在未按约定工期完成工程的情形，南通启益公司通知原告解除了讼争合同，且双方于2012年2月17日就解除合同后的相关事宜达成了协议。最终判决南通启益公司向宜宾洪宇公司支付工程劳务费374145元。宜宾洪宇公司不服该判决，提出上诉。天津市第一中级人民法院于2014年12月4日作出（2014）一中民四终字第773号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后宜宾洪宇公司申请再审，天津市高级人民法院于2015年8月10日作出（2015）津高民申字第0567号民事裁定书，裁定驳回宜宾洪宇公司的再审申请。
庭审中，原告主张因被告撤场，其与第三方签订合同，继续完成施工。施工完成后，经结算，确定被告尚未完成的工程共花费4654584.87元。鉴于原告已向被告支付工程款1713687元，因此讼争工程完成施工，原告共支出6368271.87�。按照原、被告签订的承包合同，讼争工程总价款为5200000元，超出支付的1168271.87元系原告因被告违约而遭受的实际损失。被告对于原告上述主张不予认可，原告就该损失数额的组成，未能提供充分证据予以证实。
案件审理过程中，原告提出财产保全申请并提供了相应担保，一审法院于2015年4月23日作出民事裁定书，对被告名下价值360000元的财产进行保全。
南通启益建设集团有限公司的诉讼请求是：1、被告向原告支付违约金350966元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认为，原、被告签订的《劳务承包合同（土建）》、《劳务承包合同（钢筋）》、《劳务承包合同（木工）》及《劳务承包合同（脚手架）》已经生效判决确认合法有效。双方于2012年2月17日签订的协议书中明确载明由于被告未及时支付农民工工资及存在未按约定工期完成工�的情形，原告单方解除了合同，且在（2013）南民初字第0081号民事判决书中亦确认了上述事实，加之被告未能提供相关反证予以反驳。据此可以认定被告在履约过程中存在违约情形，故被告应承担相应违约责任。关于违约金数额，合同第13.5条约定，被告在施工过程中不得以资金不到位为由，未经原告同意停工或擅自调出施工人员或怠工，否则视为被告违约；出现上述情况，原告安排其他施工单位进场，同时，被告同意已完成工程不办理结算，剩余工程款被告同意作为对原告的违约赔偿金。另根据生效判决确认剩余工程款的数额为374145元。由此可以确定合同约定的违约金数额为374145元。根据合同法相关规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。庭审中，被告提出原告主张的违约金没有依据且数额过高，因原告未能提供充分证据证实因被告违约给其造成的具体实际损失数额，故一审法院对于违约金的数额予以适当调整，考虑被告的违约行为、过错程度、合同价款、原告预期利益及维护正常的交易秩序等因素，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院酌情将违约金数额调整为175000元。庭审中，被告辩称，原告主张的合同条款，在后来双方签订的协议中进行了变更，工程款的结算应以此后的协议为准，且生效判决亦根据鉴定结论确认了剩余工程款，现原告再次以该条款主张违约金，违反了一事不再理原则。然，双方虽在2012年2月17日签订的协议书中对被告已完成工程价款的结算方式进行了约定，但原告主张的合同第13.5条应属违约条款，双方协议书中的约定并不当然替代该合同条款，从而排除被告的违约责任，且在此外诉讼中，法院并未就违约责任的承担进行判决。原告以该合同条款主张违�金并不违反一事不再理原则，故对于被告上述抗辩主张，不予采信。
一审法院判决：一、本判决生效后十五日内，被告宜宾市洪宇劳务有限公司给付原告南通启益建设集团有限公司违约金175000元；二、驳回原告南通启益建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6564元，保全费2320元，共计8884元，由原告南通启益建设集团有限公司负担4442元，由被告宜宾市洪宇劳务有限公司负担4442元，被告宜宾市洪宇劳务有限公司负担部分于本判决生效后十五日内直接给付原告南通启益建设集团有限公司。
一审判决后，上诉人宜宾市洪宇劳务有限公司不服，上诉来院。请求：一、撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、诉讼费由被上诉人承担。
其上诉的主要理由是：被上诉人所主张的违约事实不能成立。在本案中被上诉人所主张的请求已经一审法院作出判决并已生效，不应再提出上诉人违约的主张，该主张不应得到支持。
被上诉人南通启益建设集团有限公司答辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意原审人民法院判决。
其答辩的主要理由是：一、一审判决依据合同的约定判定上诉人承担违约责任是符合合同规定及法律规定。上诉人出现了违约的事实，一审法院根据违约事实作出了违约金的下调，违约金的总额为374145元，一审根据公平原则已经进行了下调，因此，一审判决是符合相关法律规定的。二、上诉人所称的一审判决违反了一事不再审的原则是错误的，该观点不能成立。上诉人与被上诉人另外的案件中是解决的结算纠纷，那个�子并未涉及因上诉人违约给被上诉人造成损失问题，那个案子里不涉及违约金及损失问题，就损失部分我们已经撤诉了，另行主张了，不存在一事不再理的问题。
经审理查明，一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，生效的法律文书即天津市南开区人民法院（2013）南民初字第0081号民事判决书认定，被上诉人与上诉人签订的四份承包合同合法有效，由于上诉人未及时支付农民工工资及存在未按约定工期完成工程的情形，被上诉人通知上诉人解除了讼争合同，表明上诉人在履约过程中存在违约情形，因此，上诉人所提被上诉人所主张的违约事实不能成立的理由，不能否定已经发生法律效力的法律文书已经认定的事实。
已经生效的法律文书即天津市南开区人民法院（2013）南民初字第0081号民事判决书并未就违约责任的承�进行判决，因此，上诉人所提在本案中被上诉人所主张的请求已经法院作出判决的理由，不能成立。
被上诉人依据2011年8月16日与上诉人签订的劳务承包合同（木工）中第13.5条主张上诉人违约，符合双方合同的约定，双方虽在2012年2月17日签订的协议书中对上诉人已完工程价款的结算进行了约定，但并未对上诉人是否承担违约责任进行约定，且上诉人未能提供被上诉人放弃追究上诉人承担违约责任的相关证据，因此，上诉人所提被上诉人不应再提出上诉人违约的主张的理由，不能成立。故上诉人要求改判驳回被上诉人诉讼请求的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定的基本事实清楚，适用法律并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费3800元，由上诉人宜宾市洪宇劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高良栋
审 判 员 张秀云
代理审判员 张玉洁
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 王晓乐
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形�分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……