云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第2号
上诉人（原审被告）宁兵，男，1974年11月17日生，汉族，居民，宣威市人。
委托代理人张明乐，云南乐超律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张玉彩，女，1958年3月30日生，彝族，农民，宣威市人。
上诉人宁兵因与被上诉人张玉彩生命权纠纷一案，不服宣威市人民法院（2013）宣民初字第1360号民事判决，向本院提起上诉，本院2013年12月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明的本案事实是，陈海峰系原告张玉彩之子，与蒋警同属云南省交通高级技工学校宣威分校学生。2012年2月18日，蒋警驾驶无号牌二轮摩托车载陈海峰沿宣威市华东路由西向东行驶，18时30分左右行至宣威市环东路浦山路口往西300米处时，与夏明文驾驶的无号牌二轮摩托车对向相撞，造成陈海峰受伤后送医院抢救无效于次日死亡、夏明文受伤、两车受损的道路交通事故。经宣威市公安局交通警察大队认定，蒋警未取得机动车驾驶证驾驶无号牌二轮摩托车未靠道路右侧通行，是造成此次事故的主要过错，负此次事故的主要责任，夏明文负此次事故的次要责任，陈海峰无责任。事故发生后，原告张玉彩及其亲属分别与夏明文、蒋警的亲属、代四防达成了赔偿协议，由夏明文驾驶的无号牌二轮摩托车投保交强险的阳光财产保险股份有限公司曲靖中心支公司赔偿120000元，蒋警的亲属赔偿70660元，代四防赔偿26000元，云南省交通高级技工学校宣威分校赔偿了原告906100元，原告共获得赔偿307260元。另外，此次交通事故发生后，因抢救死者陈海峰支付了医疗费18073.34元。2012年8月14日，原告张玉彩以“陈海峰系宣威市淞达汽车修理厂的雇员，肇事时是受该厂指派到宣威市金鹏汽车修理厂干活，雇员意外身亡，不足部分雇主应当承担全部赔偿责任”为由向法院提起诉讼，提出以上诉讼请求。
原审法院认为，《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》第41条规定：“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。”原告张玉彩以宣威市淞达汽车修理厂为本案被告，而根据其提交的个体工商户登记基本信息证实，宣威市淞达汽车修理厂为个体工商户，庭审中，本院依法当庭变更宣威市淞达汽车修理厂的业主宁兵为本案被告参加诉讼，双方当事人均无异议，依法确认宁兵为本案适格被告。
对于双方争议的“陈海峰与宣威市淞达汽车修理厂是否存在劳务关系”的问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款对“从事雇佣活动”有明确规定：“前款所称‘从事雇佣活动’是指从事雇主授权或者指示范围内的经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。在本案中原告所提交的第5组证据中由宣威市交警大队事故中队对蒋警、代四防的询问笔录中，蒋警陈述（卷内P31页）：“我和陈海峰（死者）是同学、同事关系，在淞达汽修厂当修理工”。代四防陈述（卷内P34页）：“蒋警、耿行、姓陈的小伙子、孔璞四人是我的学徒，平时跟我从事汽车喷漆工作”。第1组证据中由云南省交通高级技术学校宣威分校出具的《证明》（卷内P20页）载明“陈海峰出事前尚处于汽车维修实习阶段”。第6组证据中张玉彩与代四防签订的赔偿协议书（卷内P47页）载明：“兹有淞达修理厂职工陈海峰于2012年2月18日被其组长代四防派往金鹏修理厂做工返回过程中遇车祸导致身亡”。从原告提交的以上证据可以证实死者陈海峰与宣威市淞达汽车修理厂存在劳务关系。因此，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。依照上述规定，作为和宣威市淞达汽车修理厂有劳务关系的陈海峰在履行职务活动回来的途中因交通事故死亡，属在雇佣活动中遭受人身损害，被告宁兵应当承担赔偿责任。
对于被告宁兵应承担多少赔偿责任，宣威市公安局交通警察大队认定：蒋警未取得机动车驾驶证驾驶无号牌二轮摩托车末靠道路右侧通行，是造成此次事故的主要过错，负此次事故的主要责任，夏明文负此次事故的次要责任，陈海峰无责任。依照上述的交通事故认定，因死者陈海峰乘坐蒋警二轮摩托车遭受人身损害，蒋警承担主要责任，因此，被告宁兵对此次交通事故负主要的赔偿责任，承担此次交通事故70%的赔偿责任，在对夏明文驾驶的无号牌二轮摩托车投保交强险的阳光财产保险股份有限公司曲靖中心支公司赔偿的120000元、蒋警的亲属赔偿的70660元、代四防赔偿的26000元、学校赔偿的90600元进行扣减后，被告宁兵的赔偿项目为：死者陈海峰的死亡赔偿金：按照2012年城镇居民人均可支配收入标准，按20年计算为：18576元／年×20年=371520元；丧葬费按照2012年在岗职工月平均工资计算6个月计算为：20189.50元；医疗抢救费8073.34元，因夏文明的保险赔偿款中，医疗费用的赔偿费用为10000元，对夏文明120000元保险赔偿费扣减后，还应支付医疗费8073.34元。故被告宁兵的赔偿数额为：（371520元＋20189.50元＋8073.34元-120000元-70660元-26000元-90600元）×70%=64765.98元。
对于被告提出的死者陈海峰不是宣威市淞达汽车修理厂的职工及代四防也不是宣威市淞达汽车修理厂的固定员工，到金鹏汽修厂从事喷漆活动，不是宣威市淞达汽车修理厂的指示和指派行为，被告不承担责任的辩解。因代四防是宣威市淞达汽车修理厂的漆工组组长，且固定工作场所在宣威市淞达汽车修理厂，与被告对外经营活动都以宣威市淞达汽车修理厂的名义经营，至于代四防和宣威市淞达汽车修理厂之间的收入如何分配是其内部管理关系，不能用于证明代四防不属宣威市淞达汽车修理厂的员工。而死者陈海峰和宣威市淞达汽车修理厂有劳务关系，其到金鹏修理厂的喷漆活动又是代四防的指派行为，因此，死者陈海峰是属在履行职务的过程中死亡的，被告应当承担责任。
对于被告宁兵提出的陈海峰在宣威市淞达汽车修理厂上班的事他并不知情的辩解，因被告未提供相关的证据加以证实，原告也不予认可，不予支持。
对于被告提出的原告张玉彩案外与蒋警、代四防、学校及保险公司自愿达成了赔偿协议，现无权向被告宁兵主张赔偿的辩解。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，据此，原告张玉彩居于死者陈海峰和被告宁兵有劳务关系，有权向被告宁兵主张赔偿。综上所述，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十九条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条，《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第四十一条之规定，判决：由被告宁兵于本判决生效后10日内赔偿原告张玉彩医疗费、丧葬费、死亡赔偿金共计人民币64765.98元。案件受理费人民币100元，予以免交。
一审判决宣判后，宁兵不服，向本院提起上诉，请求驳回张玉彩的诉讼请求。其上诉的主要理由是，1、原判认定陈海峰与宣威市淞达汽车修理厂存在劳务关系错误。其一，原审判决第7页采信证据错误，证据1只证明陈海峰尚处于汽车维修实习阶段，没有说是在淞达汽车修理厂实习。证据2、3、4是在上诉人未参与的情况下，由本案利害关系人自己写的协议，不能作为本案认定事实的根据。其二，代四防在以相同的工作方式、相同的工作环境、相同的经营管理模式承揽业务，代四防的身份不是淞达汽车修理厂的职工。2、在蒋警诉淞达汽车修理厂和代四防追偿纠纷一案中，宣威市人民法院生效判决认定属代四防个人责任，驳回了蒋警主张是淞达汽车修理厂职工的追偿请求。综上，请二审人民法院驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张玉彩二审答辩称原判认定事实清楚，所作判决正确，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
经二审审理查明的本案事实与一审法院审理查明的一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点是被上诉人张玉彩之子陈海峰与宣威市淞达汽车修理厂之间是否存在劳务合同关系。根据本案一、二审开庭审理查明的本案事实，即被上诉人张玉彩之子陈海峰与蒋警同属云南省交通高级技校宣威分校学生，2011年3月10日，云南省交通高级技校宣威分校与被上诉人宁兵经营的宣威市淞达汽车修理厂签订《实习协议》，双方约定由云南省交通高级技校宣威分校选派出7名学生到宣威市淞达汽车修理厂实习，实习期间为2011年3月10日起至2012年6月30日止，同时，双方在该《实习协议》中约定，实习结束，由宣威市淞达汽车修理厂与学生商定而签订劳动合同。本案被上诉人张玉彩之子陈海峰未与宣威市淞达汽车修理厂签订实习协议，系因其实习尚未结束。陈海峰到宣威市淞达汽车修理厂从事喷漆工作的事实，有公安机关的询问笔录、蒋警、代四防的证言、协议书及云南省交通高级技校宣威分校的证明等证据在卷证实，该证据能相互吻合，形成证据锁链，本院予以确认。上诉人宁兵上诉称代四防的身份不是宣威市淞达汽车修理厂的职工，与其在二审庭审中所作陈述：“代四防系实习学生的师傅”不相吻合，故其该上诉主张不能成立，本院不予支持。被上诉人张玉彩之子陈海峰受代四防的指派，到金鹏修理厂喷漆，属履行职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，上诉人宁兵应承担本案赔偿责任。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费免予收取。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 陈 宁
审判员 丁 红
审判员 余 瑾
二〇一四年三月二十一日
书记员 张雪怡
-5-