浙江省台州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙10行终206号
上诉人（原审被告）仙居县下各镇人民政府，住所地仙居县下各镇穿镇路380号。
法定代表人王满良，镇长。
委托代理人彭媚，仙居县下各镇人民政府城建办工作人员。
委托代理人滕军杰，浙江金舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵乾头，男，1945年3月15日出生，汉族，住仙居县。
委托代理人蒋武君，浙江神仙居律师事务所律师。
委托代理人王忆娜，浙江神仙居律师事务所实习律师。
原审第三人应三洲，男，1944年2月10日出生，汉族，住仙居县。
委托代理人潘中伟（应三洲之子），1973年7月10日出生，汉族，住仙居县。
上诉人仙居县下各镇人民政府因被上诉人赵乾头诉其规划行政处罚一案，不服仙居县人民法院（2017）浙1024行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年1月4日第三人应三洲以原告的房屋建造在其宅基地上，要求被告拆除未果为由，向该院起诉，要求被告履行法定职责，2013年3月20日该院作出（2013）台仙行初字第1号行政判决书，判决责令被告仙居县下各镇人民政府在判决生效之日起六十日内，对应三洲提出的要求查处赵乾头违法建房行为作出具体行政行为。2017年1月20日被告根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、第三十八条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，作出仙下罚决字[2016]第3号行政处罚决定，责令被处罚人赵乾头在接到《处罚决定书》之日起30日内自行拆除在仙居县下各镇瓜州村祠堂外地方违法建造的三间楼房（占地面积148.2平方米）及四间高二层的阳台（包括一条楼梯，占地面积52.2平方米）。原告不服而提起诉讼。
原审法院认为，1、根据1993年11月1日开始施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》第六条第三款规定：“乡级人民政府负责本行政区域的村庄、集镇规划建设管理工作。”故被告对下各镇村庄规划区内发生的未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设的行为，具有行政管理职责。2、因被告未在法定期限内提交认定原告违法建房事实的证据，故应认定被告作出的行政处罚主要事实证据不足。3、该院于2013年3月20日作出（2013）台仙行初字第1号行政判决，责令被告在判决生效之日起六十日内，对应三洲提出的要求查处赵乾头违法建房行为作出具体行政行为，但是，被告直至2017年1月20日才作出行政处罚决定，办理期限超出了生效法律文书规定的期限，应认定为程序违法。4、本案原告的建房行为发生在1995年和2001年期间，而《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起施行，故对原告的建房行为应适用当时的法律、法规予以定性，现被告仅适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定进行处罚，应认定为适用法律不当。5、《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条规定：“农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：（一）使用耕地的，经乡级人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，方可向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准后，由县级人民政府土地管理部门划拨土地；……”，第二十六条第二款规定：“农村居民住宅建设开工的审批程序，由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《浙江省村庄和集镇规划建设管理实施办法》（1994年4月19日实施，1998年1月1日废止）第二十一条第二款规定：“……农村村民建造住宅，须在开工前向乡级人民政府提出开工申请，报经县级人民政府主管部门或受其委托的乡级人民政府审查批准、领取建设许可证后，方可开工。”原告于1995年开始建造三间房屋，应按照上述规定程序取得相关审批手续后，方可进行建设，原告在庭审中称1995年农村建房从未听讲要审批的理由与法不符。原告于2001年在三间楼房的北面建造的四间阳台（包括一条楼梯）同样未按照《浙江省村镇规划建设管理条例》（1998年1月1日实施，2014年11月28日废止）的规定办理相关审批手续。原告诉称在1995年向被告交过28000元罚款，系以罚代批，但没有提交相关收据或财务凭证，该院难以采信。6、原告诉称第三人应三洲的《宅基地使用证》是无效的，该请求不属本案的审理范围。综上所述，被告所作的仙下罚决字（2016）第3号行政处罚决定认定事实证据不足，程序违法，适用法律、法规不当，依法应予撤销。原告请求撤销该行政处罚决定，理由成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项之规定，判决：一、撤销被告仙居县下各镇人民政府于2017年1月20日作出的仙下罚决字（2016）第3号行政处罚决定；二、责令被告仙居县下各镇人民政府在本判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。
上诉人仙居县下各镇人民政府上诉称：一审判决错误，上诉人作出的仙下罚决字[2016]第3号行政处罚决定认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。1、上诉人认定被上诉人赵乾头违法建设的事实清楚，被上诉人未依法取得乡村建设规划许可证进行建造的房屋属于违法建筑。仙居县下各镇瓜州村村民应三洲在该村大路坑原有四间占地127.7平方米的住房，1989年该房屋因村集体规划需拆除，应三洲申请在该村祠堂外属于被上诉人赵乾头户承包田的耕地上建房三间，用地面积120平方米。1989年11月8日，仙居县人民政府将该宗土地计为三间宅基地登入应三洲的宅基地使用证。1995年，被上诉人赵乾头未经审批擅自在该宗土地上建造平房三间，目前己经建成三间4.5层楼房，占地面积148.2平方米。2001年，被上诉人未经审批又在三间平房前建造4间高二层的阳台（包括一条楼梯），占地面积52.2平方米。上述事实，被仙居县人民法院（2013）台仙行初字第1号生效行政判决确认。2、上诉人作出行政处罚决定的程序合法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，上诉人对下各镇村庄规划区内发生的、未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为，具有行政管理职责。上诉人在作出行政处罚之前，已经履行告知、听证等权利，并听取被上诉人的陈述与申辩及举行行政处罚听证会，制作了行政处罚听证会笔录。上诉人作出行政处罚决定后，于2016年11月26日向被上诉人送达仙下罚字[2016]第2号行政处罚决定书，后因仙下罚决字[2016]第2号行政处罚决定书中因把“占地面积”书写成“建筑面积”，上诉人于2016年12月21日作出仙下撤罚字第2号撤销行政处罚决定书并送达了相关人员。2017年1月3日，上诉人重新作出仙下罚预字第3号行政处罚事先告知书，告知被上诉人享有的相关权利，在告知的期限内，被上诉人未向上诉人陈述、申辩，也未提出听证申请。上诉人重新作出仙下罚决字[2016]第3号行政处罚决定书。综上，上诉人作出行政处罚程序合法。3、上诉人作出行政处罚决定适用法律正确。被上诉人建房行为发生在1995年、2001年，该违法行为处于持续状态，适用2008年起实施的《中华人民共和国城乡规划法》。上诉人根据《中华人民共和国行政处罚法》第23条、第38条、《中华人民共和国城乡规划法》第65条规定作出行政处罚决定适用法律正确。4、上诉人口头补充认为其已在开庭前将完整的证据提交给了一审法院，该院未经审查，将其提交的证据给了原审第三人。故一审认定上诉人未在法定期限内提交认定被上诉人违法的证据错误。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人赵乾头的一审诉讼请求，维持上诉人作出的仙下罚决字[2016]第3号行政处罚决定。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人赵乾头未提交书面答辩意见，其口头辩称：一审判决正确。被上诉人的房屋不是违法建筑。1995年，村里有22间房屋一起建造，上诉人单位主要负责人到场，并办理了罚款手续，被上诉人建房属以罚代批。原审第三人未在2年内动工，其宅基地使用证已经失效。况且，仙居县人民法院（2013）台仙行初字第1号生效行政判决未确认上诉人房屋系违法建筑的事实。《中华人民共和国城乡规划法》系2008年起施行，不适用本案。另，上诉人未在法定期限内向法院提交完整证据，且未在一审法院指定的期限内补全。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人应三洲未提交书面陈述意见，其口头述称：其取得的宅基地使用证合法有效。原审第三人原有占地127平方米房屋因集体规划而拆除，经被上诉人同意在其承包田上建房，并取得宅基地使用证。被上诉人辩称其建房以罚代批没有证据。原审第三人收到的证据是完整的，一审认定上诉人主要证据不足错误。综上，请求撤销一审判决，维持上诉人作出的处罚决定。
经审理，原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，一、根据已经发生法律效力的仙居县人民法院（2013）台仙行初字第1号行政判决，上诉人仙居县下各镇人民政府对被上诉人赵乾头所在的仙居县下各镇瓜州村的违法建设行为有查处的法定职责。二、根据《中华人民共和国行政诉法》第六十七条规定，被告应在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件。行政机关向法院提交作出被诉行政行为的证据及依据系其法定义务。本案中，上诉人未按规定向法院提交证据，且该证据涉及被诉行政处罚决定事实的认定。因此，一审认定上诉人主要证据不足并无不当。三、本案建设行为发生在1995年和2001年，而《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起施行，该法适用本案的前提是被上诉人建房行为违法并处于持续状态。故上诉人应同时援引被上诉人建房行为时法律而未援引，属于适用法律错误。四、从（2013）台仙行初字第1号行政判决看，原审第三人应三洲在2011年4月25日就针对被上诉人赵乾头的建房行为向上诉人提出查处申请。仙居县人民法院于2013年3月20日作出前述行政判决，要求上诉人在该判决生效后60日内作出行政行为，但上诉人未及时履行法院生效判决，其行政程序违法。另，上诉人仙居县下各镇人民政府上诉称（2013）台仙行初字第1号行政判决已经对被上诉人赵乾头违法建房的事实予以确认，与事实不符。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人仙居县下各镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭晓明
审 判 员 谢继红
审 判 员 徐后利
二〇一八年一月十二日
代书记员 金秋吟