陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕08刑终74号
原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭某某。2015年7月30日被成都市火车站派出所抓获，2015年8月11日因涉嫌犯合同诈骗罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，2015年9月2日经榆林市榆阳区人民检察院批准后被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。
榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控原审被告人谭某某犯合同诈骗罪一案，于2015年12月21日作出（2015）榆刑初字第00924号刑事判决。原审被告人谭某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人谭某某于2012年12月份成为四川白酒金三角连锁经营发展有限公司陕西加盟商（以下简称乙方），合同约定对门店拓展四川白酒金三角连锁经营发展有限公司（以下简称甲方）同意被告人谭某某在经营区域内发展加盟商，第三方加盟商必须符合甲方相关的加盟条件，并将相关资料报甲方进行资格审查，得到甲方的认可后，加盟商与甲方、乙方共同签订《白酒金三角连锁专卖店第三方加盟合同》，未经甲方书面同意和认可，乙方无权私自与加盟商签订加盟合同。2013年3月14日谭某某和高一达成协议，由高一支付20万元加盟谭某某经营的陕西金三角酒业发展有限公司，被告人谭某某未按照规定将加盟费交付四川白酒金三角连锁经营发展有限公司而是将该20万元占为己有，也未向高一返还。2013年3、5、6月份，高一与被告人谭某某有过少量酒的买卖。2013年7月份，被告人谭某某在其没有能力给高一提供酒的情况下，提出让高一购买20万元五粮液系列白酒，同年7月15日高一给被告人谭某某打款20万元，双方的口头买卖合同成立，同日，被告人谭某某将20万元打给王一支付房租。之后，被告人谭某某以各种理由推脱拒付发货，直至2013年年底失去联系。
依据上述事实，原审法院认为，被告人谭某某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人谭某某犯合同诈骗罪的事实及罪名成立。被告人谭某某合同诈骗，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。被告人谭某某因合同诈骗被害人高一所得的赃款，应依法责令予以退赔。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条之规定，以被告人谭某某犯合同诈骗罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币6万元；被告人谭某某合同诈骗被害人高一所得的赃款40万元，依法责令予以退赔。
谭某某上诉称，其系陕西金三角酒业发展有限公司合法的法定代表人，收取加盟费是根据其与四川白酒金三角连锁经营发展有限公司的协议收取的，其公司对该加盟费有自由支配权；公司在收取高一的酒款后有能力向高一供酒且也供过部分酒，其手机也一直未关机，住所亦未变更，并非无法联系下落不明，与高一之间系民事合同纠纷，故认为其不构成合同诈骗罪。
经二审审理查明，上诉人谭某某于2012年12月份成为四川白酒金三角连锁经营发展有限公司陕西加盟商（以下简称乙方），合同约定对门店拓展四川白酒金三角连锁经营发展有限公司（以下简称甲方）同意上诉人谭某某在经营区域内发展加盟商，第三方加盟商必须符合甲方相关的加盟条件，并将相关资料报甲方进行资格审查，得到甲方的认可后，加盟商与甲方、乙方共同签订《白酒金三角连锁专卖店第三方加盟合同》，未经甲方书面同意和认可，乙方无权私自与加盟商签订加盟合同。2013年3月14日和高一达成协议，由高一支付20万元加盟谭某某经营的陕西金三角酒业发展有限公司，上诉人谭某某未按照规定将加盟费交付四川白酒金三角连锁经营发展有限公司而是将该20万元占为己有，也未向高一返还。2013年3、5、6月份，高一与上诉人谭某某有过少量酒的买卖。2013年7月份，上诉人谭某某在其没有能力给高一提供酒的情况下，提出让高一购买20万元五粮液系列白酒，同年7月15日高一给上诉人谭某某打款20万元，双方的口头买卖合同成立，同日，上诉人谭某某将20万元打给王一支付房租。之后，上诉人谭某某以各种理由推脱拒付发货，直至2013年年底失去联系。
经过原审庭审举证、质证，认定上述事实有以下证据：
1、立案决定书，证明2015年7月9日榆林市公安局榆阳分局对高一被诈骗一案立案侦查的事实。
2、上诉人谭某某的供述，证明其与高一以签订加盟协议和卖给五粮液酒为由，两次骗取被害人高一40万元的事实。
3、被害人高一的陈述及报案材料，证明其与上诉人谭某某达成加盟谭某某经营的陕西金三角酒业发展有限公司榆林代理商的协议，其支付给上诉人谭某某20万元；同年7月份上诉人谭某某又打电话让其购买20万元五粮液系列白酒，其通过银行向谭某某支付20万元的白酒款，但一直未收到白酒，直至2013年年底未联系上谭某某的事实。
4、辨认笔录及照片、被辨认人身份说明，证明被害人高一以及证人雷一、郭一、王一对上诉人谭某某进行辨认的事实。
5、中国白酒金三角陕西连锁专卖加盟合同、关于终止《白酒金三角连锁加盟合同》的协议、中国白酒金三角连锁加盟经营合同权利义务概括转让协议书，证明上诉人谭某某作为陕西金三角酒业发展有限公司法定代表人连锁加盟四川白酒金三角连锁经营发展有限公司以及双方的权利、义务，以及上诉人无权私自与加盟商签订加盟合同，但与被害人高一签订加盟合同开展白酒金三角在榆林市连锁专卖店经营的事实。
6、银行转款凭证及工商服务业统一收款收据，证明被害人高一给上诉人谭某某银行转款40万元以及上诉人谭某某给出具加盟收费20万元收据的事实。
7、证人雷一的证言，证明2012年5月16日四川白酒金三角连锁经营发展有限公司与谭某某签订加盟合同，由谭某某负责陕西区域销售，发展陕西经销商，但发展经销商必须要谭某某、经销商与总部三方签字，但至今未有陕西经销商需要加盟签订协议的事情。
8、证人郭一的证言，证明其在上诉人谭某某经营的陕西金三角舜泽商贸有限公司应聘为团购部部长，2012年10月份，谭某某与其到榆林联系高一是否愿意做榆林的代理，2013年3月份，高一来西安与谭某某谈好加盟费20万元，并签订了合同，以及高一给谭某某支付20万元加盟费以及2013年6月谭某某又让高一购买20万元五粮液酒，高一支付20万元酒款后，上诉人谭某某未发酒并推脱不接电话，直至年底再联系不上的事实。
9、四川白酒金三角连锁产品订购单、四川白酒金三角连锁经营有限责任公司权利义务概括转让协议书、关于终止白酒金三角连锁加盟经营合同的协议，证明上诉人谭某某加盟与解除加盟白酒金三角连锁经营的时间、权利义务以及期间谭某某支付酒款并收到各种酒的名称、数量的事实。
10、高一领酒明细及记账、出库单、收据，证明高一与上诉人谭某某有小额白酒买卖的事实。
又查明，2015年7月30日上诉人谭某某被成都市火车站派出所抓获，至2015年8月10日被羁押在成都铁路公安处派出所。该事实有成都车站派出所出具的犯罪嫌疑人归案情况说明、成都铁路公安处看守所出具的羁押证明在卷佐证，足以证明。
再查明，二审审理期间，上诉人谭某某的亲属代其向被害人高一以现金、实物等方式退赔全部损失，并取得了被害人的书面谅解，该事实有以下证据予以证实：
1、银行打款凭条证实，谭某某亲属于2016年4月6日向被害人高一银行转帐20万元。
2、收条证实，被害人高一于2016年4月6日出具收到谭某某亲属退款20万元的收条。
3、和解协议书证实，高一与谭某某的亲属达成和解协议，在一审宣判后，谭某某的亲属已向高一退赔价值18万元的酒，二审审理期间向高一退赔了20万元现金，再出具一张2万元的欠条，双方达成和解，请求二审法院对上诉人谭某某从轻处罚。
4、欠条证实，上诉人谭某某的亲属向高一出具一张2万元的欠条，承诺于2016年春节前兑付。
5、刑事谅解书证实，高一对谭某某合同诈骗行为表示谅解，请求法院判处缓刑。
6、谈话笔录证实，被害人高一、谭某某的亲属均陈述和解协议的内容是属实的，是其真实的意思表示。
本院认为，上诉人谭某某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。对于谭某某所持其不构成合同诈骗罪之上诉理由，经查，卷中根据其与四川白酒金三角连锁经营发展有限公司的协议及该公司副总经理雷一的证言均证实，谭某某要发展第三方加盟商必须得到四川金三角公司的书面认可，经三方签订协议后，并在协议中写明加盟费，加盟费打入四川金三角公司后才能给谭某某的公司分配，而谭某某在未经四川金三角公司的书面认可即与被害人高一签订了加盟合同并私自收取加盟费，后以先履行小额合同的方法，诱骗高一继续签订合同，在收取高一20万元酒款预付款后拒不发货，亦不退款，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，该上诉理由，不能成立，予以驳回。鉴于上诉人谭某某的亲属在二审审理期间积极代其以现金、实物等方式退赔全部赃款，取得受害人的谅解和请求对谭某某从轻处罚，确有悔罪表现，且没有再犯罪的危险，依法可对其从轻处罚并适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。审判程序合法。鉴于二审期间上诉人亲属主动代为退赔全部损失，故可对依法改判并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三第、第七十二条、第七十四条之规定，判决如下：
一、撤销榆阳区人民法院（2015）榆刑初字第00924号刑事判决第一项、第二项，即一、被告人谭某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币6万元。二、被告人谭某某合同诈骗被害人高一所得的赃款40万元，依法责令予以退赔；
二、上诉人谭某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币2万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 涛
代理审判员 冯骥飞
代理审判员 白 娇
二〇一六年四月六日
书 记 员 刘宝霞