江苏省徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0302民初2647号原告解某某。委托代理人耿某某，江苏某某律师事务所律师。被告南通某某建筑集团有限公司。法定代表人易某某，该公司董事长。委托代理人丁某某。原告解某某与被告南通某某建筑集团有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年6月14日立案受理后，依法由审判员韩某某适用简易程序独任审判，分别于2016年7月12日、2016年8月31日公开开庭进行了审理。原告解某某及其委托代理人耿某某，被告南通某某建筑集团有限公司的委托代理人丁某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告解某某诉称：2014年10月29日17时许，原告在被告承建的徐州某某家园二期1号楼工作，下楼梯时摔伤，后被送入徐州市第一人民医院救治，经诊断为腰1、2椎体压缩性骨折，腰5左侧椎弓峡部裂。2015年1月20日经徐州市人力资源和社会保障局认定原告受到的事故伤害为工伤。2016年4月29日经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告所受的伤害构成八级伤残。被告作为用人单位，没有依法为原告缴纳工伤保险费用，故原告因工伤事故所受到的事故伤害应由被告来承担，原告与被告协商、仲裁未果，现诉至法院，请求判令：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、判决被告支付医疗费4519元、停工留薪工资7200元（每月6000元*12个月）、护理费8000元（80元/天*100天）、住院伙食补助费774元（18元/天*43天），鉴定费200元，体验费160元、交通费1000元、一次性伤残补助金66000元（11个月*6000元/月）、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性工伤就业补助金35000元，解除劳动合同的经济补偿金15000元（2.5个月*6000元），共计282653元。被告南通某某建筑集团有限公司辩称：被告南通某某建筑集团有限公司愿意承担赔偿责任，但需要在合理部分才承担责任，如果保险理赔，那么理赔款属于我们公司。综上，请求法院依法判决。经审理查明：解某某原系南通某某建筑集团有限公司徐州分公司职工，2014年10月29日17时许，解某某在南通某某建筑集团有限公司徐州分公司承建的徐州某某家园二期1号楼工作，下楼梯时踩滑摔伤。同日入住徐州市第一人民医院，被诊断为腰1、2椎体压缩性骨折，腰5左侧椎弓峡部裂。2014年10月30日，解某某在徐州市第一人民医院接受了腰1、2椎体压缩性骨折切开减压内固定手术，2014年12月3日，解某某出院，徐州市第一人民医院出院记录中出院医嘱载明:1、继续腰围支具外固定三月，继续卧床两月，避免外伤，避免负重，在医师指导下进行功能锻炼；2、注意休息，加强营养；3、两月复查，不适及时就诊；4、一年取出内固定。此后，解某某于2015年12月5日入住徐州市第一人民医院，入院诊断为腰1、2椎体骨折术后，腰5左侧椎弓峡部裂（陈旧性），2015年12月7日，解某某在徐州市第一人民医院接受了腰1、2椎体骨折术后内固定取出手术，2015年12月13日，解某某出院，徐州市第一人民医院出院记录中出院医嘱载明:1、切口定期换药，预防感染，两周拆线，避免外伤，在医师指导下进行适当功能锻炼；2、注意休息，加强营养；3.一月、两月复查，不适及时就诊。为此，解某某支付鉴定费200元、体检费160元。2015年1月20日，徐州市人力资源和社会保障局制作了徐人社工认字（2014）第22**号认定工伤决定书（于2016年1月19日补发该文书），认定解某某受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，予以认定工伤。2016年4月29日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2016]第2016032442号徐州市劳动能力鉴定结论通知书，解某某的工伤符合《劳动能力鉴定职工工伤与××致残等级》（GB/T16180-2006）标准八级伤残无生活自理障碍。另查明,2016年5月28日，原告向被告邮寄了解除劳动关系通知书，被告于2016年5月30日收到上述通知书。南通某某建筑集团有限公司未给解某某办理、缴纳工伤保险。还查明，解某某于2016年6月4日向徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求南通某某建筑集团有限公司赔偿:医疗费4519元、停工留薪工资72000元、护理费15000元、住院伙食补助费774元、鉴定费200元，体检费160元、交通费1000元、一次性伤残补助金66000元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性工伤就业补助金35000元，解除劳动合同的经济补偿金15000元，共计282653元。2016年6月6日，徐州市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会以申请人递交的申请材料不具备受理条件为由作出不予受理通知书，后解某某向本院提起诉讼。上述事实有原告提供的徐州市人力资源和社会保障局出具的认定工伤决定书一份、徐州市劳动能力鉴定结论通知书一份、南通某某建筑集团有限公司的工商登记一份、劳动能力鉴定费收据一份、徐州市中心医院医疗发票一份、劳动争议仲裁申请书一份、不予受理通知书一份、送达回执一份、EMS快递单及查询回执各一份、病案材料两份、交通费票据一组、证人包凤祥证人证言一份以及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。本院认为：关于原、被告之间是否存在劳动关系，原、被告之间虽未签订书面劳动合同，原告主张与被告之间存在事实劳动关系，对此，被告予以认可，故本院确认原、被告之间存在劳动关系。原告在本次事故中受到的伤害已被认定为工伤，且被鉴定为八级伤残，故原告提出解除劳动合同关系后，应依法获得一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等相应的赔偿。而被告未依法给原告办理、缴纳工伤保险，故原告因工伤遭受的工伤保险待遇损失应由被告承担。此外，原告提出解除原、被告之间的劳动关系是基于工伤构成八级伤残，况且，被告未给原告办理、缴纳工伤保险，原告亦有权解除原、被告之间的劳动关系。关于劳动关系解除的时间,因原告于2016年5月28日向被告邮寄了解除劳动关系通知书，于2016年5月30日送达到被告，对此被告亦予以认可，故本院确认解除劳动关系的时间应为被告收到原告邮寄送达解除劳动关系通知书之日，即2016年5月30日。据此，其法定各项工伤保险待遇依照《工伤保险条例》、《江苏省实施办法》（江苏省人民政府令第103号）计算如下：关于一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为八级的，享受11个月的本人工资的一次性伤残补助金。鉴于原告的伤情构成八级伤残，故应当按照11个月的本人工资计算伤残补助金。而《工伤保险条例》第六十四条的规定，上述本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资，且本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，原告称其伤前工资标准为210元/天，对此，被告不予认可且未提供相关工资单。本院酌定按照2014年度江苏省建筑施工企业职工月平均工资4402元作为确定原告本人工资的依据。因此，本院确认一次性伤残补助金为48422元（4402元/月×11个月）。关于一次性伤残就业补助金，根据《江苏省实施办法》（江苏省人民政府令第103号）第二十七条规定，职工因工伤致残被鉴定为八级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，用人单位支付的一次性伤残就业补助金标准为35000元。故原告主张的一次性伤残就业补助金35000元未超法定数额,本院予以支持。关于一次性工伤医疗补助金，根据《江苏省实施办法》（江苏省人民政府令第103号）第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金80000元。故原告主张的一次性伤残就业补助金80000元未超法定数额,本院予以支持。关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。就本案而言，根据原告在事故中所受伤情、诊疗情况、恢复情况、劳动能力鉴定的情况，以及被告承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，故，自2014年10月29日至2015年10月28日止，被告应按照原工资福利待遇向原告进行发放。因此，被告应向原告支付停工留薪期的工资为52824元（4402元/月×12个月）。关于护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责；根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。就本案而言，原告虽主张护理期为100天，但原告出院后并没有相关医嘱，结合原告住院治疗情况以及徐州市劳动能力鉴定委员会已经确认原告无需生活护理，故本院确认原告的护理期间为42天。对于护理费计算标准，原告主张按照80元/天计算，对此，被告亦予以认可。综上，本院确认护理费为3360元（80元/天×42天）。关于住院伙食补助费，《工伤保险条例》第三十条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，由工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。本案中，根据原告提供病案材料等证据，经本院审查可确定原告住院时间共计42天，因此，依据上述法律规定同时参照相关规定以及原被告的计算标准，本院确认住院伙食补费为756元（18元/天×42天）。关于交通费，原告提供了交通费票据证据证实其产生的交通费数额约500元，对此，被告无异议，但原告主张交通费1000元，本院结合原告的伤情及治疗情况，酌定交通费为500元。关于鉴定费，原告主张支付鉴定费用200元，并提供鉴定费收据、票据各一张予以印证，且系完成伤残评定而产生的必要费用，被告对此亦予以认可，故本院确认鉴定费为200元。关于体检费，原告主张支付体检费用160元，并提供体检费票据一张予以印证，且被告对此予以认可，故本院确认体检费为160元。关于医疗费，原告主张医疗费4519元，但未提供相关证据予以证明，对此诉请，本院不予支持。关于经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”就本案而言，被告存在未给原告办理社会保险、缴纳社会保险费的行为，故被告在原告解除劳动关系后，应向原告支付经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”。就本案而言，原告称2013年年底开始在被告处工作至劳动关系解除之日止，工作年限已满两年半，但尚未满三年，应当按照2.5个月工资标准计算经济补偿金。对此，被告虽称原告实际在工地干活不到一个月，但是被告未提供相关证据予以证明。本院认为，原告作为普通劳动者，在工作过程中留存或现阶段收集相关证据，受其客观条件限制，而相关的分配制度、支付制度，均由作为用人单位的被告所掌控，相应期间的劳动管理、工资发放、财务资料等亦均由被告掌控，被告应对此负有举证责任，如不能举证应承担不利的后果。另外，对于劳动关系的存在以及于2016年5月30日收到原告邮寄的解除劳动关系通知书被告均予以认可。因此，本院酌定原告在被告的工作年限为两年半。对于工资标准，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”本案中，原告自受伤后起至劳动关系解除之日止，该期间原告并未提供劳动，本院酌定按照伤前12个月平均工资确认原告的工资标准计算经济补偿金，即2014年度江苏省建筑施工企业职工月平均工资4402元。综上，被告应支付原告经济补偿金11005元（4402元/月×2.5个月）。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条、《江苏省实施办法》（江苏省人民政府令第103号）第二十七条之规定，判决如下：一、原告解某某与被告南通某某建筑集团有限公司之间的劳动关系于2016年5月30日解除；二、被告南通某某建筑集团有限公司于本判决生效后十日内向原告解某某赔偿一次性伤残补助金48422元、一次性伤残就业补助金35000元、一次性工伤医疗补助金80000元、停工留薪期期工资52824元、护理费3360元、住院伙食补助费756元、交通费500元、鉴定费200元、体检费160元、经济补偿金11005元，共计232227元；三、驳回原告解某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判员  韩某某二〇一六年九月九日书记员  杜某某