山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民四终字第6号
上诉人（原审原告）泰安鲁普耐特塑料有限公司，住所地泰安市岱岳区范镇民营工业园。
法定代表人沈明，董事长。
委托代理人薛玉乾，山东地一律师事务所律师。
委托代理人赵玉献，该公司法律部主任。
上诉人（原审被告）肖利国。
委托代理人任朋，山东泰山法正律师事务所律师。
上诉人泰安鲁普耐特塑料有限公司（以下简称鲁普耐特）、肖利国因竞业限制纠纷一案，均不服泰安市岱岳区人民法院（2014）岱民初字第1189号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲁普耐特委托代理人薛玉乾、赵玉献、上诉人肖利国委托代理人任朋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告泰安鲁普耐特塑料有限公司于2002年4月11日成立，注册资金17647000元，经营范围为：生产研发经营塑料制品及原料、绳、线、网、带制品、体育休闲用品、渔具及渔具材料；日用百货、小五金销售；经营本企业自产产品及技术的出口业务和本企业所需的机械设备、零配件、原辅材料及技术的进口业务，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外。2010年6月1日，原被告签订劳动合同，约定被告进入原告处从事职员岗位工作，期限5年，自2010年6月1日至2015年5月31日。同日，原被告签订《保密并竞业限制协议》，约定：被告在原告处任职期间，必须遵守被告的保密制度，不得在竞争企业兼职甚至任职；在任职期间及离职后三年内，非经原告事先书面同意，不得服务于且不在与原告生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等形式。被告在职期间与离职后的竞业补偿费原告已在被告任职时支付的报酬中作了考虑并已包括在已支付的报酬中，原告不再另行支付，被告同意放弃向原告另行索取的权利。如被告违反本协议的任一条款，均会导致原告巨大商誉及经济损失，被告应当一次性向原告支付违约金10万元。上述合同签订后，被告进入原告处工作。2012年4月至2013年3月，被告应发工资共计84097.15元。2013年5月初，被告向原告提出解除劳动合同。原告于2013年5月9日出具了“本单位与职工肖利国所签订劳动合同于2013年5月20日解除，解除原因为劳动者提出与单位解除”。泰安市岱岳区人力资源和社会保障局于2013年5月24日在《劳动合同解除证明书》上盖章备案。2013年5月22日，被告作为股东与朱洪军、肖利国成立泰安贝森经贸有限公司，公司注册资金50万元，实际出资10万元，其中被告持有33%的股份，认缴出资16.5万元，实际出资3.3万元。后股东变更为被告和朱洪军，被告持有66.5%的股份，认缴出资25万元，实际出资6.65万元，担任该公司法定代表人。泰安贝森经贸有限公司经营范围为：棉、麻、丝、毛、化纤制品、无纺布及原料、绳、线、网、带、纸制品、土工材料、塑料制品及原料、体育用品、户外用品、渔具及渔具材料、日用百货、五金交电、石材、盆景、花卉、农副产品、干鲜果品销售，绳、线、网、塑料制品、化纤制品、土工材料、农副产品、干鲜果品出口业务。原告于2014年5月21日向泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求被告支付违约金10万元，泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会认为原告仲裁请求不属于劳动人事争议收案范围，于2014年5月22日给原告送达不予受理通知书。
以上事实，有原被告陈述、劳动合同、保密并竞业限制协议、任职文件、劳动合同解除证明书、工资表、营业执照及工商档案材料在案证实。
原审法院认为：本案争议的焦点有三个：一、原被告签订的竞业限制条款是否有效。原被告签订的保密并竞业限制协议中约定原告应付给被告的竞业补偿金随被告的工资一起发放，原告不再另行支付，该约定未明确区分发放给被告的工资中哪一部分为竞业补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第23条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给付劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。该规定允许企业在一定条件下与员工签订竞业限制协议，但是应该在解除或者终止劳动合同后，按月支付经济补偿，不允许企业与员工协商确定其他支付方式。本案被告否认原告支付了经济补偿，原告也不能举证证明工资中哪一部分是竞业经济补偿金，该协议中关于原告应付给被告的竞业补偿金随被告的工资一起发放，原告不再另行支付的约定无效。双方约定的竞业限制期限超过了劳动合同法规定的2年期限，其超出部分无效。但合同部分无效并不影响其他部分的效力。首先，保密并竞业限制协议是原被告自愿签订的，且不违反法律、行政法规的强制性规定。其次，经济补偿金是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，在约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为合同的条款，无需当事人约定。因此，约定不支付经济补偿金，并不必然导致竞业限制条款无效，原被告签订的竞业限制条款有效，双方应自觉履行。二、被告的行为是否违反竞业限制的约定。被告在劳动合同期内辞职的目的是与他人投资设立泰安贝森经贸有限公司，从该公司的经营范围看，其中塑料制品及原料、绳、线、网、带制品、体育用品、渔具及渔具材料、日用百货、五金与原告经营范围相同。因此，被告在原告处辞职后，未经原告同意，违反与原告签订的保密并竞业限制协议的约定，与他人投资设立与原告有竞争关系的泰安贝森经贸有限公司，主观过错明显，应承担违约责任。三、违约金是否应调整。庭审中被告主张违约金过高，应予调整。违约金是否过高，应根据案件的具体情况确定。本案中，原告的经营范围主要是生产和销售塑料制品，被告在原告处从事销售业务，并不掌握原告的技术秘密，其与他人成立公司后，利用在原告处工作时掌握的客户资料经营，结合泰安贝森经贸有限公司的现状，以及原告未支付被告竞业补偿金、被告在原告处工作的年限、职务、工资收入、被告的主观过错程度等因素，原被告约定的违约金过高，应适当予以调整，本院酌定被告偿付原告违约金40000元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第二十四条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条之规定，判决如下：一、被告肖利国停止在泰安贝森经贸有限公司从事与原告泰安鲁普耐特塑料有限公司经营范围相同生产经营业务，期限至2015年5月20日；二、被告肖利国偿付给原告泰安鲁普耐特塑料有限公司违约金40000元。限自本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告泰安鲁普耐特塑料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告承担。
上诉人鲁普耐特不服原审判决上诉称，原审法院酌定违约金调整是错误的，双方签订的《劳动合同书》及《保密并竞业限制协议》是在平等自愿的基础上达成合意签订的，合法有效，双方都应当按照约定履行义务。《保密并竞业限制协议》第十五条明确约定如肖利国违反协议任一条款，应当向鲁普耐特一次性支付违约金100000元。劳动者因违反竞业限制而支付的违约金是劳动法中明确规定的法定违约金，这是对违约方的经济制裁措施。综上，请求二审法院改判原审判决第二项为肖利国支付鲁普耐特违约金100000元。
上诉人肖利国答辩称，原审判决确实有误，原审法院应认定保密并竞业限制协议及竞业限制条款无效，肖利国不应承担违约责任支付违约金；肖利国并非受限主体，其在公司从事采购业务，并不掌握客户资料，原审中上诉人鲁普耐特并未证实肖利国掌握的是何种客户资料，同时，原审法院也不能直接将客户资料认定为商业秘密；其余答辩意见同肖利国上诉理由。
上诉人肖利国不服原审判决上诉称，原审法院认定事实不清，查明事实有误，鲁普耐特没有商业秘密，肖利国更未掌握鲁普耐特商业秘密，肖利国不是公司高管，并非竞业限制主体。鲁普耐特在协议中直接明确拒绝支付经济补偿金而且实际上竞业限制期间也没有支付经济补偿金加之肖利国没有履行竞业义务的行为已经明确宣告双方竞业限制协议效力的丧失或者解除。综上，请求二审法院撤销原判，改判认定双方竞业并保密协议无效，肖利国不受竞业协议限制。
上诉人鲁普耐特答辩称，肖利国在鲁普耐特工作，随着其工作、业务能力的提高，逐步进入公司高层，负责采购等管理工作，掌握了公司的大量客户信息，属于竞业限制主体。鲁普耐特的客户资料信息是公司对外开展经营活动的基础，能为公司带来经济利益，是公司的经营信息，肖利国所利用的客户资料等信息属于商业秘密。双方签订的《劳动合同书》及《保密并竞业限制协议》是在平等自愿的基础上达成合意签订的，合法有效，双方都应当按照约定履行义务。综上，请求驳回肖利国的上诉请求。
经审理查明，双方劳动合同第十条其它事项载明：另行签订《保密并竞业限制协议》。其他事实与原审认定一致。
本院认为，本案争议焦点为：肖利国是否属于竞业限制人员；双方关于肖利国离职后竞业限制的约定是否有效；肖利国是否违反竞业限制条款，如违反，是否应承担违约责任。
一、肖利国是否属于竞业限制人员
竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。肖利国在鲁普耐特从事采购工作，能够接触到鲁普耐特的客户名单等相关信息。双方在劳动合同其它事项一栏备注另行签订并实际签订了《保密并竞业限制协议》，系双方真实意思表示，协议中明确约定了肖利国负有保密义务，肖利国亦承诺遵守竞业限制规定。因此，肖利国应当属于竞业限制人员。
二、肖利国离职后竞业限制约定的效力
《保密并竞业限制协议》中，肖利国离职后竞业限制期限为三年，违反不得超过两年期限的规定，超出部分应属无效；鲁普耐特主张协议已约定将离职后竞业补偿费包含在已支付的报酬中，但其未能举证证明该补偿费与工资能够明确区分，肖利国亦否认鲁普耐特曾支付经济补偿，基于上述理由应当认定双方在竞业限制条款中未约定经济补偿金，此种情形的条款在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条中未规定为无效条款，而是被确认为有效。因此，双方均应在法定期限内依约履行相应义务。
三、肖利国的责任
（一）肖利国是否违反竞业限制条款
肖利国在与鲁普耐特解除劳动合同后即与他人成立泰安贝森经贸有限公司，该公司与鲁普耐特经营范围部分相同，肖利国的行为违反了双方关于竞业限制的条款，其关于鲁普耐特在竞业限制期间没有支付经济补偿金的主张也与其并未实际履行竞业限制条款的事实相悖，鲁普耐特未支付其经济补偿金并无不当。
（二）违约金
原审时肖利国提出违约金过高的抗辩，单就肖利国的违约行为是否给鲁普耐特造成影响而言，鲁普耐特未提交充分证据证实其因肖利国违约而遭受实际经济损失，亦未提交证据证实其在肖利国同他人经营与其具有同业竞争关系的案外公司前后利润金额发生明显变化，且即便利润金额减少，也不排除其他因素所致。同时，肖利国离职后随即违反竞业限制约定，主观过错明显，原审法院综合考虑肖利国在鲁普耐特工作年限、职务、主观过错程度、给鲁普耐特是否造成损害等因素，酌定肖利国应支付违约金的数额为40000元，不超出合理范围，并无不当。
综上，上诉人鲁普耐特及肖利国的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人泰安鲁普耐特塑料有限公司、肖利国各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 仉 磊
审 判 员 张立胜
代理审判员 邢友峰
二〇一五年三月六日
书 记 员 李争艳