新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）博中民二终字第56号
上诉人（原审被告）：范振玉。
委托代理人：祁忠玉，新疆双湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余航。
委托代理人：高社林，新疆爱博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）加吾卡尔*卡衣肯（系托里昆别克之妻）。
被上诉人（原审被告）：哈力木别克*叶里木汗。
被上诉人加吾卡尔*卡衣肯、哈力木别克*叶里木汗共同委托的代理人：刘宏波，新疆爱博律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人范振玉因与被上诉人余航、加吾卡尔*卡衣肯（以下简称加吾卡尔）、哈力木别克*叶里木汗（以下简称哈力木别克）确认合同无效纠纷一案，不服精河县人民法院（2014）精民二初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月14日受理后，依法组成由审判员王晓雷担任审判长，审判员李新建、多思别克参加的合议庭，于2014年7月30日公开开庭进行了审理，书记员杜娟担任法庭记录。上诉人范振玉及其委托代理人祁忠玉，被上诉人余航的委托代理人高社林，被上诉人加吾卡尔、哈力木别克共同委托的代理人刘宏波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2003年12月1日，余航与加吾卡尔的丈夫托里昆别克*扎克签订《精河县八家户农场草场改良种植协议》，约定将诉争草场地转包给余航耕种，承包期限为10年（2004年至2013年12月31日），并约定“承包期满，在同等条件下，余航有优先种植经营承包权”。2012年5月10日，加吾卡尔、哈力木别克二人与范振玉签订了《精河县八家户农场草场改良种植协议》，约定将诉争草场地转包给范振玉耕种，承包期限为11年（2014年1月至2024年12月31日）。范振玉已按协议约定向加吾卡尔、哈力木别克二人给付承包费20万元。2014年4月4日，加吾卡尔、哈力木别克二人以合同已到期为由自己要种植诉争土地，经精河县八家户农场调解委员会（以下简称调解委）调解，对余航投入滴灌设备的补偿及双方合同履行达成协议。协议第4条约定：2014年4月9日与余航终止承包关系，加吾卡尔、哈力木别克二人可另行发包，余航不得阻止。
原告余航一审诉讼请求：请求确认加吾卡尔、哈力木别克二人与范振玉于2012年5月10日签订的《精河县八家户农场草场改良种植协议》无效。
原审法院认为：余航与加吾卡尔于2003年12月1日签订的《精河县八家户农场草场改良种植协议》及协议中第五条第（八）项“承包期满，在同等条件下，乙方（余航）有优先种植经营承包权”的约定，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，具有法律效力，双方应全面履行。
余航享有的优先承包经营权是依照双方约定的发包方在原合同履行期限届满后转包土地于第三人时，得以在同等条件下优先于第三人而承包土地的权利。在合同自由原则下，当事人既享有决定合同内容、形式等自由，也享有缔约自由及选择相对人的自由，但因双方在合同中约定了优先承包经营权，此时，就赋予了发包方在同等条件下的强制缔约义务。因此，其缔约自由受到了限制，其选择相对人的自由也受到限制。原土地承包合同将要届满或在届满后一定期间内，发包方如要向第三方转包土地，应当在一定期限内通知优先承包权享有人即余航，否则，就侵害了余航的优先承包权。直至2014年4月4日时，加吾卡尔、哈力木别克二人未将草场地已转包给范振玉的事实告知余航。范振玉主张根据2014年4月4日的调解协议可以认定余航放弃优先承包权。余航主张签订该协议时因为发包方称其是自己耕种草场地，所以达成该协议并不能证实其放弃优先承包权。庭审中，加吾卡尔、哈力木别克二人认可2014年4月4日在调解委签订协议时向余航隐瞒了已将草场地转包范振玉且是以自己耕种土地为前提达成的调解协议。法院认为，放弃优先承包经营权应当以草场地发包方即加吾卡尔、哈力木别克二人告知余航土地是向外转包且以同等条件为前提。2014年4月4日签订的协议是发包方称自己耕种土地为前提签订的，在此种情况下签订的协议并不涉及优先承包权的问题，故范振玉辩称余航放弃优先承包权，缺乏事实依据，法院不予采纳。法院确认加吾卡尔、哈力木别克二人将草场地转包给范振玉的行为侵害了余航的优先承包权。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：....（二）恶意串通损害国家、集体或者第三人利益；”的规定，构成合同法第五十二条第（二）项合同无效的要件有：一是合同当事人主观上有恶意串通的故意；二是客观上合同当事人的行为损害了国家、集体或者第三人利益。加吾卡尔、哈力木别克二人与范振玉辩称在签订合同时并不知晓原合同约定余航享有优先承包权。法院认为，加吾卡尔系精河县八家户农场牧业一队牧民，草场地作为非常重要的财产在处分时应当是非常谨慎的，对于转包草场地的合同条款应当是在充分协商了解后才确定的，当然包括合同第五条第（八）项约定的余航享有的优先承包权。范振玉与加吾卡尔、哈力木别克二人签订110亩草场地转包合同，当然需要对加吾卡尔、哈力木别克二人是否享有草场地承包经营权及草场地的转包情况进行核实。另，结合范振玉与加吾卡尔、哈力木别克二人间合同约定承包期限起算时间恰恰与余航与加吾卡尔、哈力木别克二人合同终止时间相衔接，可见范振玉在与加吾卡尔、哈力木别克二人签订草场改良协议时对余航与加吾卡尔、哈力木别克二人间草场改良协议内容是知晓的，当然也包括协议第五条第（八）项约定的余航享有的优先承包权。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：....（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；”的规定，加吾卡尔、哈力木别克二人与范振玉辩称在签订协议时并不知晓原合同约定余航享有优先承包权的理由，缺乏事实依据，法院不予采纳。法院确认加吾卡尔、哈力木别克二人与范振玉在2012年5月10日签订协议时知晓余航享有优先承包权。加吾卡尔、哈力木别克二人与范振玉在余航承包期限未届满前明知余航享有优先承包权且在未通知余航的情况下，自行签订合同的行为应当认定为双方主观上有恶意串通的故意。余航承包诉争草场地进行多年种植改良并于2011年初始安装加压滴灌水利设施，对土地有大量资金投入，如将土地另行发包，必然会给余航造成经济损失，应当认定加吾卡尔、哈力木别克二人与范振玉签订的协议客观上损害了合同第三方余航的利益。可见，加吾卡尔、哈力木别克二人与范振玉于2012年5月10日签订的协议符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项规定的合同无效的构成要件，故余航要求确认该协议无效，依法有据，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（二）项、第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（三）项之规定，判决：被告加吾卡尔*卡衣肯、哈力木别克*叶里木汗与被告范振玉于2012年5月10日签订的《精河县八家户农场草场改良种植协议》无效。案件受理费50元，由被告加吾卡尔*卡衣肯、哈力木别克*叶里木汗、范振玉负担。
宣判后，范振玉不服上述一审判决，向本院提起上诉称：
一、一审判决运用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（三）项之规定，认定范振玉恶意串通损害余航利益事实错误。范振玉与加吾卡尔、哈力木别克二人是否是恶意串通，损害余航的利益，应由余航履行举证义务。一审法院认定事实缺乏严密的逻辑关系，从论据到论证，关系混乱。如：范振玉与加吾卡尔、哈力木别克间合同约定承包期起算时间恰恰与余航终止时间相衔接，可见范振玉在与加吾卡尔、哈力木别克签订草场改良协议时对余航与加吾卡尔、哈力木别克二人间草场改良协议内容是知晓的，当然也包括优先权。一审法院并不是在一个己知事实的基础上推定出另一事实。如原审法院所谓的己知事实是：草场地作为加吾卡尔、哈力木别克二人非常重要的财产处分时应当非常谨慎的，对于转包草场地的合同条款应当是在充分协商了解后才能确定的，推断出“当然包括合同第（八）项约定的余航享有的优先承包权”。对于该事实，不应用免证的事实推定去证明。一审时，加吾卡尔称：原始合同在精河县八家户农场场部，自己手中没有，不清楚什么是优先权，也从没告知范振玉诉争草场地是否有优先权。在发包方都不清楚什么是优先权的情况下，法院又凭什么推断出范振玉知道了优先权的存在？法院主观认定范振玉知道了优先权存在，做出确认范振玉签订的合同无效的判决，不符合日常生活经验和逻辑。根据2012年的包地行情以及一次付清11年承包费的情况，范振玉支付的价款是正常合理的。
二、一审判决在本院查明部分认定“2014年4月4日，余航与哈力木别克调解时，是哈力木别克要求自己种地”，没有事实依据。首先调解协议是在调解委主持下达成的调解协议，在一审时双方对其真实性不持异议；其次，调解笔录和达成的协议内容没有哈力木别克要求自己种地的表述。虽然在庭审中，哈力木别克说当时是说他自己要种地，没有向余航说地转包的事实，但这只是一个有利害关系的人的单方陈述。第三，根据证据规则以及审判实践，书证的证明力是大于言词证据的，而哈力木别克与余航有利害关系，证明力不能与调解协议相对抗。该协议证实余航己正式放弃优先承包权。
三、在2014年4月4日余航放弃承包权后，当月16日，余航又以高出范振玉一倍的价格与加吾卡尔、哈力木别克二人恶意串通签订了《协议》，该协议第四条约定“乙方（余航）承诺如甲方（加吾卡尔、哈力木别克）续包造成范振玉起诉或协调甲方承包纠纷，甲方承诺所有相关事宜全权委托乙方代理，甲方与范振玉协调纠纷的所有方案必须经乙方同意方为有效，如甲方不听从乙方协调方案，产生不利法律责任由甲方自行承担。如甲方与乙方解决方案一致，则乙方自愿承担诉讼律师诉讼费用，一切纠纷由乙方解决，一切损失由乙方承担，甲方不承担任何责任”。由此可见，在一审庭审时，哈力木别克所作的不利于范振玉的表述，是有利害关系的虚假陈述。范振玉在2012年已与加吾卡尔、哈力木别克二人签订了合同并支付了承包费，属善意第三人，合同已依法生效，应得到法律保护。相反，余航在明确放弃继续承包权后，在明知加吾卡尔、哈力木别克二人已与范振玉签订承包协议的情况下，以高于一倍的价格签订合同，恶意串通损害范振玉的利益，是违反法律规定的。
四、余航主张的优先权，是一种约定的优先权。优先权是一种可期待的权利，而不是优先权人绝对的权利，不是一成不变的，也不是无期限的。余航应在合同届满前或届满时（2013年12月30日）立即主张合同优先权，使合同有一种延续性，但余航主张优先权的时间是在2014年4月后才开始主张的，没有延续性。余航实际上己放弃了优先权。另，加吾卡尔、哈力木别克二人与余航在2014年4月29日签订的合同中，余航的承包条件即承包费及缴费方式上，同范振玉与加吾卡尔、哈力木别克二人签订的合同不是同等条件。
综上，上诉请求：1、依法撤销精河县人民法院（2014）精民二初字第86号民事判决；2、驳回被上诉人余航的一审诉讼请求；3、由被上诉人余航承担案件诉讼费用。
被上诉人余航答辩称：
一、余航的优先承包权应当予以保护。余航与加吾卡尔、哈力木别克二人于2003年12月1日签订的《协议》具有不可争辩的法律效力。余航在2011年种植前就与加吾卡尔、哈力木别克二人商量续签合同，二人同意后又投入了20多万元铺设了滴灌设备，否则就不可能为种植三年投入这么大。余航在合同到期后一直要求续签合同，但加吾卡尔、哈力木别克二人一直推托。从2013年12月起精河县八家户农场就开始调解，但加吾卡尔、哈力木别克二人一直隐瞒和范振玉已签订了承包合同的事实，并一再表示自己耕种，直到2014年4月15日调解委调解时才承认在2012年12月同范振玉签订了合同。
二、应认定范振玉与加吾卡尔、哈力木别克二人签订的《精河县八家户农场草场改良种植协议》无效，承包经营权应确认给余航。从两份合同签订时间看，范振玉在与加吾卡尔、哈力木别克二人就诉争草场地签订合同时，余航第一次所签订的合同尚未到期，明显是损害了余航的承包经营权。从合同期限上看，范振玉与加吾卡尔、哈力木别克二人签订的合同期限是2013年1月1日至2023年12月30日，该期限包括了余航2013年正常种植时间，进一步损害了余航合同权利。范振玉故意与加吾卡尔、哈力木别克二人串通隐瞒签订合同的行为直接影响了余航行使优先权。范振玉明知精河县八家户农场承包土地是要经场部批准才能生效，却故意不到场部备案，来回避合法监督，其主观目的十分明显。另，范振玉上诉称余航在2014年调解笔录中放弃优先权与事实不符。首先范振玉和加吾卡尔、哈力木别克二人隐瞒了已先签订合同的事实。其次是签订调解笔录时哈力木别克等人都说自己种地。第三，笔录内容各方均没有执行。第四，范振玉在笔录中同意加吾卡尔、哈力木别克二人退款。说明范振玉对2014年4月4日笔录也是不认可的并做出了新的承诺。范振玉应该同意加吾卡尔、哈力木别克二人给他退款，认可余航的优先承包权。范振玉并非善意取得，而是恶意串通损害余航的合法权益。2013年4月4日的调解协议是在隐瞒事实的情形下做出的，承诺应当是无效的。
被上诉人加吾卡尔、哈力木别克二人共同答辩称：
一、加吾卡尔、哈力木别克二人在与余航签订的承包合同尚未到期并且没有在合理期限内明确通知余航的情况下又与范振玉签订了承包合同，是因为范振玉曾多次提出要签订承包合同，并且一再说不会有麻烦，也不会让他们承担任何责任。正是在范振玉的怂恿和诱惑下，加之加吾卡尔、哈力木别克二人是少数民族，汉语不好，且合同文本是汉语，不懂相关法律，侵犯了余航的优先承包权。
二、加吾卡尔、哈力木别克二人已与余航续签了承包合同并已经过精河县八家户农场认可。加吾卡尔、哈力木别克二人不希望损失扩大，如范振玉不向余航返还土地，从而造成损失进一步扩大，应由范振玉来承担。
除一审提举的证据外，上诉人范振玉二审提举了下列证据：
2014年4月16日，加吾卡尔与余航签订的《协议》，用以证实：在余航明知加吾卡尔、哈力木别克二人与范振玉签订承包合同并支付了11年承包费的情况下，又以高出一倍的价格与加吾卡尔签订承包合同并约定包揽诉讼，属于恶意串通，损害范振玉的利益。
被上诉人余航对上述证据质证意见为：是否为余航签名不清楚，协议是无效的，对证明的问题不认可。
被上诉人加吾卡尔、哈力木别克二人质证意见为：对签名认可，对内容不认可，没有履行该合同。
除一审提举的证据外，被上诉人余航二审提举了下列证据：
2014年4月29日，经精河县八家户农场批准，余航与加吾卡尔签订的《精河县八家户农场草场改良种植合同》，用以证实：承包费每年每亩145元。
上诉人范振玉对上述证据的质证意见为：对真实性认可，但对证明的问题及合法性不认可，认为在矛盾还未解决的情况下，农场与余航、加吾卡尔、哈力木别克有恶意串通的行为。
加吾卡尔、哈力木别克二人质证意见为：对证据的真实性和证明力均认可。
本院经审理查明：2014年4月4日，调解委所作的调解笔录中，没有被上诉人称“合同已到期，自己要种植该土地”内容记载。2014年4月16日，加吾卡尔等人与余航签订《协议》，约定：1、加吾卡尔等人将全部485亩土地续包给余航，期限10年（2014年1月至2023年12月20日），承包费每年每亩300元；2、加吾卡尔等人已收取范振玉的承包费由余航退还；3、余航承诺如加吾卡尔等续包造成范振玉起诉或协调加吾卡尔等人承包纠纷，加吾卡尔等人承包所有相关事宜全权委托余航代理，加吾卡尔等人与范振玉协调承包纠纷的所有方案必须经余航同意方为有效，如加吾卡尔等人不听从余航协调方案，产生不利法律责任由加吾卡尔等人自行承担。如果加吾卡尔等人与余航解决纠纷方案一致，则余航承诺自愿代替加吾卡尔等人承担判决责任，余航自愿承担诉讼律师诉讼费。一切纠纷由余航解决，一切损失由余航承担，加吾卡尔等人不承担任何责任。
另查明：2014年4月29日，经精河县八家户农场批准，加吾卡尔与余航签订承包合同续包了诉争草场地，每年每亩承包费为145元，承包期为11年（2014年1月至2024年12月20日）。精河县人民法院作出（2014）精民二初字第86号民事裁定书，裁定诉争草场地于2014年5月26日由余航种植，但因范振玉阻挠未能执行。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。
本院认为：原审法院认定余航与加吾卡尔于2003年12月1日签订的《精河县八家户农场草场改良种植协议》合法有效正确，本院予以确认。但该协议中约定的合同到期后同等条件下余航有优先订立合同的权利，仅是给余航提供一个订约的机会，并不直接涉及余航的实体权利。余航能否实现该权利取决于加吾卡尔、哈力木别克二人对同等条件的认可并履约，范振玉并非该合同当事人，该约定对范振玉并无法律约束力。加吾卡尔、哈力木别克二人在2012年与范振玉签订土地承包合同的行为表明二人已不同意将诉争土地再发包给余航。范振玉与加吾卡尔、哈力木别克二人是否就诉争土地恶意串通签订承包合同，不是导致余航失去订约机会的直接原因。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，范振玉与加吾卡尔、哈力木别克二人签订土地承包合同存在恶意串通行为的事实，应由主张方余航来承担举证责任加以证明，而余航所举证据不足以证明双方有恶意串通行为。原判决以诉争土地是牧民重要的财产及就诉争土地范振玉所签订承包合同时间同余航前期所签承包合同时间相衔接来推定范振玉应当知道余航享有优先承包权，依据明显不足；且将上述事实作为免证事实亦属适用法律错误。原判决认定范振玉恶意串通损害第三人利益，认定范振玉同加吾卡尔、哈力木别克二人于2012年5月10日签订的《精河县八家户农场草场改良种植协议》无效缺乏事实根据和法律依据，本院依法予以纠正。上诉人范振玉的上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈡项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销精河县人民法院（2014）精民二初字第86号民事判决；
二、驳回被上诉人（原审原告）余航的一审诉讼请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费70元，合计120元，由被上诉人余航负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 晓 雷
审判员 李 新 建
审判员 多思别克
二〇一四年九月五日
书记员 杜 娟