新疆维吾尔自治区
阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阿中民一终字第464号
上诉人（原审被告、反诉原告）新疆拜城大宛其煤业有限责任公司。
住所地：新疆拜城县乔克塔勒矿区。
法定代表人马峰，系该公司总经理。
委托代理人赵晓英，新疆远新律师事务所律师。
委托代理人游庆伟，系该公司职工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）ＸＸ标，男，1963年4月24日出生，汉族，无固定职业，住拜城县。
委托代理人谢越岭，新疆越岭律师事务所律师。
上诉人新疆拜城大宛其煤业有限责任公司（以下简称大宛其煤业公司）因与被上诉人ＸＸ标承揽合同纠纷一案，不服拜城县人民法院（2014）拜民初字第805号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人大宛其煤业公司的委托代理人游庆伟、赵晓英，被上诉人ＸＸ标及其委托代理人谢越岭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年10月26日，在大宛其煤业公司办公室，发包方（甲方）大宛其煤业公司与承包方（乙方）ＸＸ标经协商，甲方委托乙方以包工包料方式承包大宛其煤矿西部地面灾害治理采剥工程，双方签订了《大宛其煤矿西部地面灾害治理工程施工承包合同》，约定：一、工程概况。工程名称为新疆拜城大宛其煤矿地面灾害治理岩土采剥项目；工程地点为大宛其煤矿井田西翼向东混合立井范围内；承包方式为定额承包，独立核算；工程内容为岩土采剥、原煤分选。二、工作工期及开、竣工时间。工期自合同签订后，表层煤按加工筛选后计量为准，原煤按实际过磅为准。因不可抗力、政府行为等引起的停工双方协商解决。三、工程质量。工程质量等级为合格，符合工程施工技术要求，生产原煤不能大于5％的矸石含量。四、工程造价。1、以采剥原煤吨位计算。①以采剥原煤吨位计算，每吨60元。②原煤运到甲方指定的矿区地点。2、乙方的人工费、材料费、管理费、安全费、燃料费、火工品等所有费用一并由乙方自行承担。3、本工程设计、报批手续由甲方办理并承担全部费用。4、机械进场费用。五、拨款和结算。1、①合同签订后甲方按乙方要求，从设备进场时开始计算，提供45天的机械燃油。②油料由乙方管理，乙方按月票据同甲方结算（油料价格按市场价加运费）。③施工款项按月结算，结算数据按甲方记数，月底合计为准（每天入场煤开票给乙方），岩土采剥工程不另外计价。④工程款每月底结算，次月20日全额支付，特殊情况下双方协商延迟或提前支付。2、所有款项必须汇入本合同指定账户或开具支票注明收款单位的乙方账户。3、甲方未按合同约定支付工程款时，乙方有权向甲方申请出售已入甲方入场煤炭补足乙方应得款项，并以乙方销售货款拨入甲方财务为准（乙方出售煤炭产生税费由甲方负担，乙方按60元∕吨提取所得工资）。4、乙方可以协助甲方出售已入场的煤炭，作为乙方的工程款，但不能低于市场价格销售。六、竣工验收。1、工程完工后，甲方应在收到乙方通知之日起五天内组织有关部门进行竣工验收，甲方未按期组织竣工验收的，工程完工后五天期满之日为工程竣工时间。2、竣工验收以工程验收人员现场决议为标准。3、甲方拒不验收或未经验收提前使用或者擅自动用的，视为工程质量验收合格，所发现的质量问题由甲方自行承担。七、质量保证。1、乙方对所施工的全项工程进行保证，不发生二次自燃事故，乙方必须承担由此造成的一切损失，开采深度确保安全的前提下不能少于50米（以地表最高标定高程为准）。2、甲方委派游庆伟为工地管理代表。3、及时组织统计验收原煤计量和办理竣工验收结算手续。4、乙方无条件服从甲方的火工品管理。5、甲方必须满足供应乙方的火工品使用，如果因火工品造成误工的，由甲方负责（①、生产量的减少；②、机械、人员的一切费用）。6、应由甲方承担的其他施工合同义务。八、安全责任。乙方必须听从甲方现场管理人员指挥，甲方现场管理人员有权对现场的一切安全隐患、火工品的使用进行监督、监管，并且负责现场指挥处理及撤人。九、乙方的权利义务。按合同规定的开工日期按时开工，严格按照甲方要求施工，发现错误或严重不合理的情况应及时书面通知甲方。在合同签订10日内乙方向甲方提交开工通知书，在工程完工及时发出验收通知，做好施工进度报表并与甲方工地代表会签。所发生的安全事故责任由乙方负担，并赔偿甲方由此造成的一切损失。按合同约定承担原煤分选，必须控制在接受范围内。十、合同生效及文本。1、本合同自双方签字（盖章）之日起生效，至合同履行完毕后失效。2、合同生效后，任何一方单独终止合同，应向对方赔偿本合同的工程总价款15％的违约金。3、本合同一式四份，双方各执一份。十一、甲方必须提供乙方生活用水、用电及所有职工用房。十二、补充约定：合同未尽事宜，甲乙双方协商解决。当日，甲方代表游庆伟在合同上签名，并加盖了大宛其煤业公司的公章，乙方ＸＸ标在合同上签名并捺印。此后，ＸＸ标即组织人员进行岩土采剥施工。在施工过程中，被告大宛其煤业公司陆续支付了原告ＸＸ标437149元，该款包括炸药款、柴油款及农民工工资。其中，被告于2014年1月28日支付给原告农民工工资11万元，于2014年6月底支付原告农民工工资1万元，于2014年8月5日左右支付原告农民工工资16600元。2014年1月24日，经被告汇总，截止2013年12月31日，被告未给原告结算工程款679813元。2014年4月19日，经双方统计，在剥离岩土后，2013年11月ＸＸ标生产原煤7404.28吨，2013年12月ＸＸ标生产原煤8875.89吨，2014年1月ＸＸ标生产原煤5280.94吨，三个月合计生产原煤21561.11吨。因被告大宛其煤业公司拖欠工程款，导致工人上访，原告无奈停工，经多次索要无果，原告遂于2014年3月15日左右将人员及机械设备撤走。庭审中，被告大宛其煤业公司对拖欠原告ＸＸ标工程款856871.4元无异议。
本案审理过程中，原告ＸＸ标要求对其所施工的大宛其煤矿井田西翼向东混合立井范围内岩土剥离工程未开采煤炭的人工及机械费进行评估，该请求符合法律规定，本院依法准许。此后，本院依法委托了乌鲁木齐达飞合信价格评估咨询有限公司进行评估，ＸＸ标支付评估费9864元。依据《中华人民共和国价格法》等法律法规，2014年11月13日，乌鲁木齐达飞合信价格评估咨询有限公司作出了乌达信价估字（2014）069号《关于大宛其煤矿西部岩土剥离未开采原煤人工及机械费价格评估结论书》，结论为：大宛其煤矿井田西翼向东混合立井范围内部分表层岩土剥离工程未开采原煤工程的人工及机械费的市场价值为328813元。经本庭质证，原、被告双方对该价格评估结论书的真实性无异议。
原审法院认为：承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，由定做人给付报酬的合同。原告ＸＸ标与被告大宛其煤业公司经充分协商后签订了《大宛其煤矿西部地面灾害治理工程施工承包合同》，该合同系双方真实自愿意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，原、被告双方均应当按照合同严格履行各自的义务。原告ＸＸ标按照被告大宛其煤业公司的要求完成工作，给被告交付原煤，被告大宛其煤业公司应当给原告支付相应的报酬。对原告要求的856871.4元，被告大宛其煤业公司无异议，应当按时支付，故对原告的这一诉讼请求，本院予以支持。对原告要求的剥离岩土这部分工程的人工工资和机械费，双方签订的合同虽然约定了不另外计价，但不剥离岩土便无法生产原煤，原告ＸＸ标付出了艰辛的劳动，付出了大量的人力物力，被告应当支付相应的对价，且原、被告双方对乌鲁木齐达飞合信价格评估咨询有限公司所作出的乌达信价估字（2014）069号评估结论书的真实性并无异议，该估价结论较为客观，也符合实际情形，故对原告ＸＸ标要求被告大宛其煤业公司支付剥离岩土这部分工程的人工工资和机械费328813元的请求，本院亦予以支持，但该鉴定系在诉讼过程中提出，按照法律规定，相应的鉴定费9864元应当由原告ＸＸ标自行负担。对原告主张由被告支付违约金的请求，按照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，定做人应当按照约定的时间支付报酬，自2014年1月24日双方对截止2013年12月31日的工程款进行结算起，至今已逾一年，被告并未按照双方签订的合同的约定“工程款每月底结算，次月20日全额支付”工程款，履行相应的给付义务，故被告的行为构成违约，应当承担相应的违约责任，原告要求被告支付违约金128530元，因该要求低于双方约定的“合同生效后，任何一方单独终止合同，应向对方赔偿本合同的工程总价款15％的违约金”的标准，故该请求亦不违反法律规定，本院予以支持。原告ＸＸ标要求解除合同，被告大宛其煤业公司坚持要求原告履行合同，因被告至今尚欠原告报酬100余万元，被告既不想履行合同约定的付款义务，又想让对方付出劳动，导致合同不能履行的根本原因在于被告，该合同已无履行的必要，故被告要求原告继续履行合同的反诉请求既不合理也不合法，因此原告要求解除合同的主张成立，本院予以支持。至于反诉原告大宛其煤业公司要求反诉被告ＸＸ标支付违约金128530元及造成的损失75000元，合计203530元，因造成合同不能履行的过错在反诉原告，该75000元为估算数额，其计算并无合理的依据，且反诉被告亦不认可，故反诉原告大宛其煤业公司的该反诉要求明显无理，本院不予支持。
原审判决：一、解除原告ＸＸ标与被告新疆拜城大宛其煤业有限责任公司于2013年10月26日签订的《大宛其煤矿西部地面灾害治理工程施工承包合同》；二、被告新疆拜城大宛其煤业有限责任公司支付原告ＸＸ标劳动报酬856871.4元；三、被告新疆拜城大宛其煤业有限责任公司支付原告ＸＸ标剥离岩土工程的人工工资和机械费328813元；四、被告新疆拜城大宛其煤业有限责任公司支付原告ＸＸ标违约金128530元；
宣判后，上诉人大宛其煤业公司不服一审判决，上诉称：1、一审判令上诉人向被上诉人支付岩土采剥工程款328813元不符合双方的约定，根据双方约定被上诉人的工程款是按照采剥出来的原煤，每吨60元计算的，被上诉人单另主张岩土采剥工程的工程款不能予以支持；2、一审判令上诉人承担违约金128530元，而驳回上诉人要求被上诉人支付违约金的请求不符合双方的约定。虽然上诉人因为特殊情况没有及时支付工程款，但被上诉人可以根据合同约定的解决方法和途径进行救济，但被上诉人采取单方解除合同的方式，导致双方合同无法继续履行，被上诉人单方解除合同应当按照合同的约定向上诉人赔偿工程总造价15%的违约金。综上，一审判决严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院查明事实，依法撤销拜城县人民法院（2014）拜民初字第805号民事判决书第三、四项，重新判决上诉人不承担这两项费用共计457343元；撤销拜城县人民法院（2014）拜民初字第805号民事判决数第六项，改判被上诉人承担因其单方解除合同的违约金128530元。
被上诉人ＸＸ标答辩称：上诉人的上诉事实和理由不成立，原审判决事实清楚，裁判正确，请求予以维持。
本院二审查明事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，上诉人大宛其煤业公司与被上诉人ＸＸ标签订的《大宛其煤矿西部地面灾害治理工程施工承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，该承揽合同合法有效。合同中对结算付款、竣工验收、违约金进行了全面约定，双方均应当按照合同约定履行。被上诉人ＸＸ标作为承揽人应当按照定做人大宛其煤业公司的要求完成岩土采剥、原煤分选的工程，上诉人大宛其煤业公司应当按照合同的约定支付相应价款。被上诉人ＸＸ标已交付的原煤，双方均无异议，上诉人大宛其煤业公司应当支付相应的报酬。上诉人大宛其煤业公司上诉称，被上诉人ＸＸ标单独主张岩土采剥工程的工程款不符合双方合同的约定，不应当予以支持。双方在合同中约定，工程造价按照采剥原煤每吨60元计算，并明确约定岩土采剥工程不另外计价。双方对解除合同后岩土采剥工程如何计价没有约定，被上诉人ＸＸ标要求上诉人大宛其煤业公司另行支付岩土采剥工程款的诉讼请求，不符合合同的约定，本院不予支持。上诉人大宛其煤业公司上诉称其不应当向被上诉人ＸＸ标支付逾期付款的违约金。双方在合同中，仅就单方终止合同约定了合同总价款15%的违约金，对不能按期结算工程款约定了相应的解决途径，但并未明确约定其他违约行为如何承担违约责任，被上诉人ＸＸ标要求上诉人大宛其煤业公司支付违约金的诉讼请求，不符合双方合同的约定，不应予以支持。被上诉人ＸＸ标以未收到工程款为由诉请解除工程承包合同，根据双方合同的约定，该合同自双方签字之日起生效，至合同履行完毕后失效，鉴于被上诉人ＸＸ标已单独对岩土采剥工程进行了施工，合同明确约定岩土采剥工程不另行计价，且被上诉人ＸＸ标当庭答辩称已进行岩土采剥的部分具有原煤开采价值，故继续履行合同更有利于保护双方当事人的合法权益，双方应按照约定继续履行《大宛其煤矿西部地面灾害治理工程施工承包合同》，因该合同继续履行，对上诉人大宛其煤业公司要求被上诉人ＸＸ标承担违约金的诉求，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律有误，应予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
维持拜城县人民法院（2014）拜民初字第805号民事判决书第二项；
撤销拜城县人民法院（2014）拜民初字第805号民事判决书第一项、第三项、第四项；
上诉人大宛其煤业公司与被上诉人ＸＸ标继续履行《大宛其煤矿西部地面灾害治理工程施工承包合同》；
驳回被上诉人ＸＸ标的其他诉讼请求；
驳回上诉人大宛其煤业公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，当事人申请执行的期间为两年，从履行期间的最后一日起计算。
一审案件受理费8358.4元，二审案件受理费11030.75元，由上诉人大宛其煤业公司承担12060.05元，被上诉人ＸＸ标承担7329.1元。一审案件反诉费2176.5元，由上诉人大宛其煤业公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李全辉
代理审判员 李云丽
代理审判员 高 静
二〇一五年八月十一日
书 记 员 高彩荟