湖南省郴州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）湘10民辖终12号
上诉人（原审被告）：湖南金大地建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路209号。
法定代表人:谭爱林，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：长沙军龙岩土工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路一段上河国际商业广场F栋824房。
法定代表人：吴桂华，该公司总经理。
原审被告：郴州市美世界房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市人民西路29号。
法定代表人：曾楷峰，该公司总经理。
原审被告：段一中，男，汉族。
原审被告：湖南北山建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区五一大道717号五一新干线24楼。
法定代表人:吴振宇，该公司董事长。
原审第三人:李自力，男，汉族。
上诉人湖南金大地建筑工程有限公司（以下简称金大地建筑公司）因与被上诉人长沙军龙岩土工程有限公司（以下简称军龙岩土公司）、原审被告郴州市美世界房地产开发有限公司（以下简称美世界房地产公司）、原审被告段一中、原审被告湖南北山建设集团有限公司（以下简称北山建设公司）、原审第三人李自力建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初1573之2号民事裁定，向本院提起上诉。
上诉人金大地建筑公司上诉称，一、一审法院认定事实错误，本案应受《郴州美世界广场建筑安装工程施工合同》（以下简称总承包合同）中约定的仲裁条款约束，一审法院对本案无管辖权。美世界房地产公司与金大地建筑公司于2012年6月25日签订总承包合同，约定美世界房地产公司将郴州美世界广场二标段工程发包给金大地建筑公司承建，2012年7月1日，双方又签订《仲裁协议》，约定“双方一致同意，因履行总承包合同及其附件、补充协议（如将来签署）引起的或与总承包合同约定的工程施工有关的全部争议，如争议方通过协商无法达成一致，则均提交长沙仲裁委员会仲裁解决”。2013年6月21日，金大地建筑公司与军龙岩土公司签订《郴州美世界广场桩基工程分包合同》（以下简称桩基分包合同），约定金大地建筑公司将郴州美世界广场的桩基工程分包给军龙岩土公司承建。本案系建设工程施工合同纠纷，军龙岩土公司突破“合同相对性”原则，作为实际施工人，将美世界房地产公司、金大地建筑公司一同诉至法院，并依据总承包合同向美世界房地产公司主张权利，而总承包合同直接联系项目的发包方和承包方，承包方的施工权利来源于总承包合同，发包方的付款义务也来源于总承包合同，因此，军龙岩土公司主张权利时理应受到总承包合同中约定的仲裁条款约束。一审法院在认定军龙岩土公司对美世界房地产公司是否享有诉权的时候（即把发包方列为共同被告时）适用总承包合同的约定，但在认定本案管辖的时候却忽视总承包合同约定的仲裁条款，系明显自相矛盾的行为。若一审法院强行审理本案，必将使金大地建筑公司与美世界房地产公司之间约定的仲裁协议无法实现，造成对金大地建筑公司与美世界房地产公司诉权的侵害，程序明显不当，依法应予撤销。二、一审法院适用法律错误，上诉人提出异议的时间符合法律规定，且根据法律规定，涉及专属管辖的案件，当事人若约定已有仲裁协议，应当排除专属管辖。其一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条适用的是人民法院之间由谁管辖发生争议的情形，本案上诉人提出的异议依据的是《仲裁协议》，提出的是本案不应由人民法院主管，而是应当进行仲裁，故本案应适用《中华人民共和国仲裁法》第二十六的规定。上诉人提出《仲裁协议》和《异议申请书》的时间都是在首次开庭前，符合法律规定。其二，根据《中华人民共和国仲裁法》第三条的规定，仅有婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷以及依法应当由行政机关处理的行政争议这两种情形不能仲裁，我国法律目前并没有规定涉及人民法院专属管辖的案件当事人不能约定仲裁，因此，上诉人与美世界房地产公司约定的仲裁协议合法有效，作为分包人的军龙岩土公司应受仲裁协议的约束，一审法院对本案没有管辖权。综上，请求二审法院撤销一审裁定，依法裁定驳回军龙岩土公司的起诉。
本院经审查认为，本案有如下几个焦点问题：
一、本案是否属管辖权异议案件。管辖是指当事人提出的民事诉讼应当由哪个法院受理，即各级各地人民法院在受理第一审民事案件上的分工问题。主管是指当事人的纠纷应由人民法院受理，还是应由仲裁机构受理的问题。本案中，上诉人金大地建筑公司形式上提出的是管辖权异议，而实质内容是认为本案应由长沙仲裁委员会进行仲裁，而不应由人民法院受理，故上诉人金大地建筑公司提出的是主管异议，而非管辖权异议，本案不属于管辖权异议案件。一审法院就当事人提出的主管异议出具管辖权异议裁定缺乏法律依据。
二、上诉人金大地建筑公司提出主管异议是否超过法定期限。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十四条规定：仲裁法第二十六条规定的“首次开庭”是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。经查，上诉人金大地建筑公司向一审法院提交申请书的时间是2016年12月26日，而一审法院送达给当事人的开庭传票确认第一次开庭的时间是2016年12月30日，故根据上述法律规定，上诉人金大地建筑公司是在法律规定的限期内提出的主管异议，一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，认定上诉人金大地建筑公司提出的主管异议超过法定期限，属适用法律错误，应予纠正。
三、一审法院对本案是否具有管辖权。经查，金大地建筑公司与美世界房地产公司在一审时对本案均提出主管异议，认为本案应由长沙仲裁委员会进行仲裁，并均为此向一审法院提交金大地建筑公司与美世界房地产公司于2012年7月1日签订的《仲裁协议》，该协议约定“双方一致同意，因履行总承包合同及其附件、补充协议（如将来签署）引起的或与总承包合同约定的工程施工有关的全部争议，如争议方通过协商无法达成一致，则均提交长沙仲裁委员会仲裁解决”，随后，美世界房地产公司撤回异议申请，而金大地建筑公司未撤回异议申请。本案要确认一审法院是否具有管辖权，关键是看被上诉人军龙岩土公司是否受《仲裁协议》约定的仲裁条款约束。就此关键问题，本院具体分析如下：军龙岩土公司起诉时主张美世界房地产公司与金大地建筑公司签订总承包合同，而后金大地建筑公司与军龙岩土公司签订桩基分包合同，金大地建筑公司先后委派李自力、段一中担任项目负责人，军龙岩土公司完成工程项目后，金大地建筑公司、段一中仅支付部分工程款，于是，军龙岩土公司以金大地建筑公司、美世界房地产公司、段一中为被告、以李自力为第三人诉至法院，请求判令金大地建筑公司、段一中支付剩余工程款及相应利息，美世界房地产公司在未付工程款范围内对金大地建筑公司、段一中应支付的款项承担连带偿还责任。据此可见，本案系建设工程施工合同纠纷，军龙岩土公司实际上是以实际施工人身份突破合同相对性，向发包人美世界房地产公司及承包人金大地建筑公司主张权利，其施工的权利义务源于美世界房地产公司与金大地建筑公司签订的总承包合同，故应受总承包合同约定的管辖约束。总承包合同中约定“如发生争议，向工程所在地人民法院提起诉讼”，但此后美世界房地产公司与金大地建筑公司专门签订《仲裁协议》，该协议系双方真实意思表示，且本案不属于《中华人民共和国仲裁法》第三条规定的不能仲裁的情形。该协议是美世界房地产公司与金大地建筑公司处理与总承包合同约定的工程施工有关的全部争议进行仲裁的重新约定，该约定变更了原总承包合同约定的法院管辖条款，且仲裁协议具有排除法院管辖权的效力，因此，美世界房地产公司与金大地建筑公司就履行总承包合同所产生的纠纷应以该仲裁协议为依据解决，而作为实际施工人的军龙岩土公司理应受仲裁协议约定的仲裁条款约束，因此，本案应由长沙仲裁委员会进行仲裁，不应由人民法院受理，故一审法院对本案不具有管辖权。
综上，上诉人金大地建筑公司的上诉理由成立，本院对其诉请予以支持。一审裁定适用法律错误，处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初1573之2号民事裁定；
二、驳回长沙军龙岩土工程有限公司的起诉。
一审案件受理费146394元，退还长沙军龙岩土工程有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧阳昆兰
审 判 员 李 气 春
审 判 员 杨 利 平
二〇一七年三月三十一日
法官助理 梅 璐
书 记 员 聂 瀚 森
附相关法律条文：
《中华人民共和国仲裁法》第二十六条当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理.
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十四条仲裁法第二十六条规定的“首次开庭”是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。