安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖10刑终30号
原公诉机关黄山市徽州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄五金，曾用名黄志成，男，汉族，1965年3月10日出生于安徽省祁门县，大学文化，原系安徽省祁门县经信委主任、党委书记、县安监局局长、县商务局局长、县经济开发区主任，户籍地安徽省祁门县，住所地安徽省祁门县。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪于2017年9月2日经黄山市徽州区人民检察院决定刑事拘留，同日由黄山市公安局徽州分局执行刑事拘留；因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于同月15日经黄山市人民检察院决定逮捕，次日由黄山市公安局徽州分局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。
�护人唐春飞，安徽道同律师事务所律师。
辩护人贺广庆，安徽道同律师事务所律师。
黄山市徽州区人民法院审理黄山市徽州区人民检察院指控原审被告人黄五金犯贪污、受贿、滥用职权罪一案，于2018年3月27日作出（2018）皖1004刑初1号刑事判决。原审被告人黄五金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了上诉人的辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审审理查明：
一、关于贪污事实
2010年至2014年，被告人黄五金利用担任祁门县金字牌镇党委副书记、镇长的职务便利，通过虚列开支套取项目资金并占为已有，共计26万元，具体事实如下：
（一）2010年10月，被告人黄五金授意安排金字牌镇石川村党总支书记张国富、村委会主任许某、村文书花某等人，以“石川村团结组道路扩建硬化工程”的名目虚列开支，套取库区移民项目款9.988万元。该笔项目资金拨付到石川村账户后，同年12月20日由许某按照事先约定将7万元现金直接交给黄五金，该7万元现金被黄五金据为已有并被其用于家庭日常开支。
上述事实，被告人黄五金在开庭审理过程中亦无异议，且有证人许某、花某等证言，记账凭证、拨款通知书、收据、扶持项目预拨资金审批表、发票、工资发放表等书证，安徽东方司法鉴定所司法鉴定意见书及相关资质证书和通知书等证据证实，足以认定。
（二）2011年3月，被告人黄五金安排时任金字牌镇副镇长鲁某及工程承建商黄某1，通过在民生清洁工程中虚增工程验收清单、结算单等开支的手段套取7万元资金。该笔资金支付到黄某1个人账户后，黄某1又按照黄五金的要求将该7万元转账到鲁某个人账户。鲁某于2012年春节前分4次将7万元现金取出交给黄五金，被其个人支配和使用。
上述事实，被告人黄五金在开庭审理过程中亦无异议，且有证人鲁某、黄某1等证言，记账凭证、预算拨款凭证、乡镇财政用款计划审批表、发票、协议书、存折流水明细等书证，安徽东方司法鉴定所司法鉴定意见书及相关资质证书和通知书等证据证实，足以认定。
（三）2012年5月，被告人黄五金因处理交通事故，向余某1借款5.5万元，并安排余某1将该款转至鲁某个人账户。后黄五金为归还该笔借款，授意安排工程承建商黄某2虚构“石坑村道路拓宽工程”，套取乡镇农村公路建设补助资金6万元，黄某2扣除税款外，将余款5.65万元转账至余某1个人账户。余某1扣除借款后将多出的1500元现金取出交给黄五金，被其个人支配和使用。
上述事实，被告人黄五金在�庭审理过程中亦无异议，且有证人余某1、黄某2、鲁某、鲍某等证言，记账凭证、发票、祁门县桥头至小学公路硬化工程交工证书、决算书、合同协议、祁门县交通运输局《县交通运输局关于补助金字牌镇道路资金经过的情况》及会议录、领条、存折流水明细等书证，安徽东方司法鉴定所司法鉴定意见书及相关资质证书和通知书等证据证实，足以认定。
（四）2013年，被告人黄五金代表金字牌镇政府同金字牌镇金字牌村委会主任胡某1商谈，以5万元的价格购买胡某1的一块宅基地欲新建镇政府大楼，黄五金安排鲁某套取5万元农村危房改造资金支付给胡某1，后因政策原因镇政府新建大楼搁置。2014年5月，胡某1考虑女儿结婚需建房，与黄五金单独商定以6万元价格回购该宅基地，胡某1按照黄五金安排将回购款6万元转账至祁门县恒顺商贸王某1个人账户，王某1支�现金后在恒顺商贸将6万元交给黄五金，被其个人支配和使用。
上述事实，被告人黄五金在开庭审理过程中亦无异议，且有证人胡某1、鲁某、王某1等证言，记账凭证、收据、2012农村危房改造人员工资表、银行流水等书证，安徽东方司法鉴定所司法鉴定意见书及相关资质证书和通知书等证据证实，足以认定。
二、关于受贿事实
2010年至2017年，被告人黄五金在祁门县担任金字牌镇党委副书记、镇长，县经济开发区管理委员会党工委书记、主任期间，利用职务上的便利，非法收受他人所送财物折合人民币共计14万元。具体事实如下：
（一）2010年5月，金字牌镇莲花村村民冯某承建了金字牌镇石川村徽派围墙工程。2010年9月，在结算石川村徽派围墙工程款的过程中，被告人黄五金以购车资金有困难为由向冯某借款4万元，且一直未归还。
上述事实，被告人黄五金在开庭审理过程中亦无异议，且有证人冯某证言，记账凭证、预算拨款凭证、发票、承建石川观摩点围墙工程协议等证据证实，足以认定。
（二）2010年10月，被告人黄五金授意安排金字牌镇石川村党总支书记张国富、村委会主任许某、村文书花某等人，以“石川村团结组道路扩建硬化工程”的名目虚列开支，套取库区移民款9.988万元，其中2.988万元由被告人黄五金安排给石川村委会使用。后黄五金在其办公室收受许某代表石川村所送的1万元感谢费。
上述事实，被告人黄五金在开庭审理过程中亦无异议，且有证人许某、花某等证言，记账凭证、拨款通知书、收据、扶持项目预拨资金审批表、发票、工资发放表等书证，安徽东方司法鉴定所司法鉴定意见书及相关资质证书和通知书等证据证实，足以认定。
（三）2012年春节前，被告人黄五金在金字牌镇政府镇长办公室收受工程承建商范某所送价值2万元的黄山百大购物卡，为其承接黄祁高速线外工程砂石运输业务、结算工程款等事项提供帮助。
上述事实，被告人黄五金在开庭审理过程中亦无异议，且有证人范某证言，金字牌镇黄祁高速公路线外工程款预付表等证据证实，足以认定。
（四）2013年，祁门县城建公司项目经理马某承建了金字牌镇自来水厂部分改徽、装修工程。2014年春节前，在结算上述工程款的过程中，被告人黄五金通过其妻子胡某2收受工程承建商马某所送的2万元现金。
上述事实，被告人黄五金在开庭审理过程中亦无异议，且有证人马某、胡某2证言，安徽省建设工程招标投标中标通知书、建设工程施工合同等证据证实，足以认定。
（五）2016年11月，金字牌镇镇�吴某请求被告人黄五金帮忙解决镇政府资金缺口，黄五金在答应帮忙的同时提出要吴某帮助解决一笔5万元的酒款。后黄五金以S326道路整治征地款名义从经济开发区管委会转入金字牌镇政府15万元资金。该资金到镇政府账户后，吴某按照与黄五金的商定，通过祁门县“经典广告传媒有限公司”老板程某虚构的广告费报销业务清单，从金字牌镇政府转账6.1306万元至经典广告公司（含金字牌镇政府实际发生的1万元广告费和税款1306元）。后黄五金同意由程某从该笔5万元中直接扣除在其担任金字牌镇政府镇长期间所欠程某的2万元广告费，余款3万元目前尚在程某处保管，未实际使用。
上述事实，被告人黄五金在开庭审理过程中亦无异议，且有证人吴某、程某等证言，书证记账凭证、业务回单、财政直接支付凭证、发票、2016年度宣传牌加工制作清单等证据证实，�以认定。
三、关于滥用职权事实
2008年至2014年，被告人黄五金在担任祁门县金字牌镇人民政府镇长期间，为化解金字牌镇政府超预算的招待费等开支，滥用职权个人擅自违法决定，虚报项目套取国家财政专项资金用于金字牌镇镇政府超标准吃喝、招待和送礼等开支，给国家和人民利益造成重大损失，共计126.909万元，具体事实如下：
（一）2008年初，被告人黄五金个人决定，安排工程承建商汪某1虚报“胡源至上呈公路项目”,套取扶贫专项资金10万元，其中9万元由其安排金字牌镇财政所原所长陈某支取，并用于金字牌镇政府超预算的招待支出等，造成国家扶贫资金的损失。
上述事实，被告人黄五金在开庭审理过程中亦无异议，且有证人汪某1、陈某等证言，记账凭证、财政扶贫资金报账申请书、发票、进账单、《金字牌镇胡源-
上呈公路项目施工合同书》、主要工程量预算表、财政扶贫资金报账申请书、税务发票、以工代赈劳务报酬发放花名册、收据、汪某1活期存折明细清单等书证，安徽东方司法鉴定所司法鉴定意见书及相关资质证书和通知书等证据证实，足以认定。
（二）2010年11月，被告人黄五金安排工程承建商王某2以“东线整治工程”名义从新农村四大整治专项资金中虚列工程款11.919万元，并授意其将该笔资金转入金字牌镇财政所原所长陈某个人账户。2010年11月29日，被告人黄五金指使陈某支取10万元现金交给其本人，该10万元被用于金字牌镇政府超预算的招待支出等，余款1.919万元被支付其他违规费用。造成新农村四大整治专项资金11.919万元损失。
上述事实，被告人黄五金在开庭审理过程中亦无异议，且有证人王某2、鲁某、陈某等证言，预算拨款凭证、乡镇财�用款计划审批表、金字牌镇单据报销封面三份、发票三份、协议书二份、10年度结账清单等书证，安徽东方司法鉴定所司法鉴定意见书及相关资质证书和通知书等证据证实，足以认定。
（三）2013年1月，被告人黄五金个人决定，安排金字牌镇洪村村委会主任洪某1等人，虚报“洪村村水毁修复工程”冒领生产救灾资金12.64万元，用于支付金字牌镇政府2012年度在“日月山庄”饭店超预算的招待开支，造成生产救灾资金损失。
上述事实，被告人黄五金在开庭审理过程中亦无异议，且有证人洪某1、洪某2等证言，记账凭证、预算拨付凭证、收据、洪村村水毁工程修复协议等书证，安徽东方司法鉴定所司法鉴定意见书及相关资质证书和通知书等证据证实，足以认定。
（四）2013年1月，被告人黄五金个人决定，安排金字牌镇横联村党总支书记余某2�“老榨坊”农庄老板黄某3等人，虚报冒领农业三增项目资金15万元、清洁工程专项资金5万元、镇自有资金5万元合计25万元用于支付镇政府2012年度超预算的招待费用，造成农业三增项目资金和清洁工程专项资金等资金损失。
上述事实，被告人黄五金在开庭审理过程中亦无异议，且有证人汪某2、余某2、陈某等证言，记账凭证、拨款凭证、工程协议、存折明细、金字牌镇公务接待汇总单等书证，安徽东方司法鉴定所司法鉴定意见书及相关资质证书和通知书等证据证实，足以认定。
（五）2013年1月，被告人黄五金个人决定，安排“老榨坊”农庄老板黄某3等人，虚报冒领新农村建设重点项目资金30万元。资金到账后，黄某3扣除招待费及相关税款共计9.195万元后，将余款20.805万元支取现金后直接交给镇财政所原所长陈某。陈某按照黄五金的安排将20余万�用于支付镇政府2012年度超预算的招待费和泡脚娱乐消费开支及慰问等，造成新农村建设项目资金损失共计30万元。
上述事实，被告人黄五金在开庭审理过程中亦无异议，且有证人黄某3、洪某1、陈某、黄某4等证言，记账凭证、收据、安徽省农业财政专项资金报账申请表、税务发票、洪村村整治工程协议、2012年年终支付政府开支费用清单等书证、安徽东方司法鉴定所司法鉴定意见书及相关资质证书和通知书等证据证实，足以认定。
（六）2013年上半年，被告人黄五金个人决定，安排从金字牌镇政府保管的农村危房改造统建部分资金中，支付30万元用于充抵王某2承建的黄土坑景观工程尾款，造成农村危房改造专项资金的损失。
上述事实，被告人黄五金在开庭审理过程中亦无异议，且有证人王某2、鲁某等证言，记账凭证、2012年度农村危房�造协议、金字牌镇沿路规划整治工程审计报告等书证，安徽东方司法鉴定所司法鉴定意见书及相关资质证书和通知书等证据证实，足以认定。
（七）2014年1月，被告人黄五金个人决定，安排时任金字牌镇政府副镇长鲁某虚报农村危房改造项目，骗取危房改造资金8.35万元，用于支付金字牌镇政府2013年度超预算的招待费开支，造成农村危房改造专项资金的损失。
上述事实，被告人黄五金在开庭审理过程中亦无异议，且有证人黄某3、鲁某、汪某2等证言，记账凭证、进账单、2013年危房改造统建修缮工程汇总表、税务发票、协议、一卡通交易明细等书证，安徽东方司法鉴定所司法鉴定意见书及相关资质证书和通知书等证据证实，足以认定。
此外，公诉机关还向法庭宣读出示了下列证据，经庭审质证，原审法院予以确认：
1.公安机关�具的《户籍证明》，证实被告人黄五金的自然身份情况。
2.中共祁门县委组织部出具的《干部任免审批表》、中共祁门县金字牌镇委员会文件等，证实被告人黄五金于2007年3月至2014年11月任祁门县金字牌镇党委副书记、政府镇长，2014年11月至2017年2月任祁门县经济开发区主任、党工委书记，2017年2月任祁门县经信委主任、党委书记、县安监局局长、商务局局长、经济开发区主任。
3.中共黄山市纪律检查委员会黄纪[2017]28号《关于给予黄五金开除党籍处分的决定》、黄山市监察局监察决定书黄监决[2017]4号《关于给予黄五金开除公职处分的决定》。证实2017年9月5日开除黄五金党籍处分、给予黄五金开除公职处分。
4.中共黄山市纪律检查委员会于2017年8月31日出具的《黄五金到案情况说明》、《关于黄五金案件涉案款物处理通知书》、安徽省行�事业单位资金往来结算票据等，证实黄五金如实交代办案机关未掌握的滥用职权犯罪事实，退缴其违纪及涉嫌犯罪问题的款项70.0551万元。
原审法院认为：被告人黄五金身为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞公共财物26万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；黄五金身为国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物共14万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪；黄五金身为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家和人民利益遭受重大损失达126.909万元，其行为已构成滥用职权罪。对黄五金所犯的贪污罪、受贿罪、滥用职权罪，均应依法惩处，并数罪并罚。在贪污犯罪中黄五金贪污移民项目款等，在量刑时与其他贪污行为应有所区别。黄五金归案后如实交代办案机关未被掌握的滥用职权犯罪事实，以自首论，依法可从轻处罚；黄五金如实交代大部分未被掌握的贪污罪、受贿罪的犯罪事实，可从轻处罚；黄五金已退出全部赃款，可酌情从轻处罚。庭审中，黄五金自愿认罪，态度较好可酌情从轻处罚。根据黄五金犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项及第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第六十七条第二款及第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十九条第一款及第三款，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第一条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释〉（一）》第一条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：一、被告人黄五金犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十六万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十四万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币四十万元；二、扣押在案的违法所得人民币四十万元，由扣押机关中共祁门县纪委依法上缴国库。
宣判后，被告人黄五金以其所犯贪污罪依法应认定为自首及原审判决对其量刑过重为由，提出上诉。其辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人黄五金所涉的贪污犯罪事实依法应认定为“准自首”；2.原判所涉黄五金滥用职权犯罪认定为“准自首”错误，应认定为“一般自首”；3.原审判决对黄五金所涉各项罪名综合量刑过重。�诉人黄五金及其辩护人二审阶段请求法院调取其所涉贪污犯罪有自首情节证据的申请。
二审审理查明：上诉人（原审被告人）黄五金从2010年至2014年利用其担任祁门县金字牌镇党委副书记、镇长的职务便利，四次通过虚列开支套取项目资金共计26万元并占为己有的事实；从2010年至2017年利用其担任祁门县金字牌镇党委副书记、镇长及祁门县经济开发区管理委员会党工委书记、主任的职务便利，先后五次非法收受他人所送财物折合人民币共计14万元的事实；从2008年至2014年其在担任祁门县金字牌镇人民政府镇长期间，为化解金字牌镇政府超预算的招待费用等开支，滥用职权个人擅自违法决定，共七次虚报项目套取国际财政专项资金，用于金字牌镇镇政府超标准吃喝、招待和送礼等开支，给国家和人民利益共造成人民币126.909万元的重大损失的事实均与原判认定�事实一致，所采信的证据均经原审庭审举证、质证并在原审判决书中列出，本院经审查予以确认。
关于上诉人黄五金及其辩护人提出的黄五金贪污犯罪有自首情节的上诉理由和辩护意见及调取有关证据的请求，经查，在二审阶段，本院曾走访相关部门和知情人，了解到黄五金在案发前，因他人涉嫌职务犯罪问题，曾与县相关部门领导简要叙述了祁门县金字牌镇政府因招待等相关费用严重超标而动用了有关专项资金的问题，其并未叙述个人涉嫌贪污、受贿等主要问题，该部分事实的证据有经本院调取的祁门县纪检委于2018年5月21日出具的《关于黄五金相关情况的说明》和中共黄山市纪检委第三纪检监察室于2018年5月22日出具的《黄五金到案情况说明》证实，且该两份书证已交由其辩护人查阅。故此节上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不能成立，不予采�。
本院认为：上诉人（原审被告人）黄五金身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物人民币26万元，数额巨大，其行为显已构成贪污罪；非法收受他人财物共计人民币14万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为又已构成受贿罪；滥用职权，致使国家和人民利益遭受重大损失达人民币126.909万元，其行为还已构成滥用职权罪，均应依法予以惩处，并依法予以数罪并罚。在贪污犯罪中黄五金侵吞移民项目款等，在量刑时应与其他贪污行为有所区别；黄五金归案后如实交待办案机关尚未掌握的其滥用职权犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；黄五金如实供述犯罪事实，自愿认罪，并已退出全部赃款，依法可以从轻和酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄五金及其辩护人提出的原审量刑过重的上诉�由及辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 鲍东升
审判员 胡秀萍
审判员 宣庆龄
二〇一八年六月四日
书记员 吴淑珍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清�或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。