四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民终字第589号
上诉人（原审被告）王成，男，生于1977年9月4日，汉族，四川省苍溪县人，农村居民。
委托代理人龙兴华，苍溪县石马法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）童知才，男，生于1966年10月3日，汉族，四川省苍溪县人，农村居民。
委托代理人杨先华，四川诰通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）伏立刚，男，生于1956年3月5日，汉族，四川省苍溪县人，农村居民。
委托代理人江勇，苍溪县龙山法律服务所法律工作者。
上诉人王成、童知才因与被上诉人伏立刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院（2014）苍溪民初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月24日公开开庭审理了本案，上诉人王成及其委托代理人龙兴华、上诉人童知才及其委托代理人杨先华，被上诉人伏立刚的委托代理人江勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告王成因需在苍溪县龙山镇五郎村一组修建砖混结构的自住房屋，于2012年12月7日与被告童知才签订了《建筑工程承包合同》，被告王成为甲方，童知才为乙方。该承包合同规定，合同工程包工不包料，即甲方提供合格原材料，乙方负责工程技术、工程施工、施工安全（严格按设计图纸施工），甲方付给乙方人工工资。该合同第八条“安全责任”条款载明：1、甲方按工程投入保险，提供安全设施。乙方按《四川省村镇规划建设管理条例》第二十八条规定，负责施工用电、过往行人包括施工工人在施工期间，施工过程中造成的安全事故的经济责任。但甲方强行乙方不按安全规定造成的安全事故，其经济由甲方负责。2、安全设施的安装由甲方负责一切费用（如安全网、安全架）。如遇不可抗拒的特大安全事故（如军事行为、地震、泥石流），甲乙双方协商解决。该合同还就承包工程范围及人工费价格、工程质量要求、付款方式等内容进行了约定。上述合同签订后中，被告童知才即雇请人员进行施工。2013年3月7日，原告伏立刚受被告童知才的雇请，到被告王成的建房工地施工作业，进行支模。当天上午10时许，原告在该房屋施工时，从砖墙上摔倒在二楼楼板上，致头部及其他部位受伤。随后，原告被送往苍溪县龙山中心卫生院治疗，又于当日转至巴中市中心医院治疗，3月9日，原告又被转入广元市中心医院治疗，同年4月24日，原告出院。此后，原告遵医嘱在苍溪县龙山中心卫生院、广元市中心医院、广元市第四人民医院和苍溪县龙山镇大志卫生室检查、治疗。2013年10月24日，广元利州司法鉴定中心出具了广利司鉴所（2013）临鉴字第1432号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：“1、伏立刚伤残等级为陆级；2、误工损失为180日期-365日。”事故发生后，被告王成为原告垫支医疗费用7500元；被告童知才垫支费用23877。10元。本案纠纷经苍溪县龙山镇人民调解委员会组织调解，各方当事人未能达成协议。2013年12月，原告向本院起诉，要求处理。同时查明，本案被告王成修建中的自住房屋位于苍溪县龙山镇五郎村一组，属于苍溪县龙山镇城镇规划区内。被告童知才本人不具有建筑施工资质，在雇请原告伏立刚修建涉案房屋时，未对其进行安全施工培训，施工现场没有配备安全帽及其他安全设施。事发当天，被告王成、童知才均不在施工现场，也无安全施工监管人员，原告施工作业时，本人没有佩戴安全帽。被告王成和童知才签订的《建筑工程承包合同》中所称“按工程投入保险”，指的是向保险公司投保“建筑工程团体意外伤害保险”（简称“建安险”）。“建安险”被保险人的保险金额最低为50000元，根据相关保险条款的规定，伤残等级为六级对应的残疾保险金给付比例为50%，即25000元。本案事发时，被告王成尚未依约定投保“建安险”。另查明，原告伏立刚长期从事建筑业，其妻陈朝芳，现年65岁，与原告共生育4个子女。原告之母赵连芳，现已年满75岁，共育有5个子女。经查，2012年四川省农村居民人均纯收入为7001元，农村居民人均年生活消费支出为5367元，2012年四川省建筑业年平均工资为29629元（日平均工资82.30元），居民服务、修理和其它服务业年平均工资为23664元（日平均工资65.73元）。
原审认为，本案争议焦点，一是赔偿责任主体及过错责任划分；二是赔偿项目及数额。
（一）关于赔偿责任主体及过错责任划分
被告王成和童知才签订的《建筑工程承包合同》，约定由甲方即被告王成“按工程投入保险”，即“建安险”，其目的，是在发生建房意外伤害事故时，能够获得相应的保险赔偿金。如果投保“建安险”，在该合同没有约定具体保险金额的情况下，即使按照被保险人的保险金额最低为每人50000元投保，原告伤残等级为六级，也应当获得残疾保险金25000元。由于本案事发时，被告王成未按照合同约定投保“建安险”，不能获得保险金，故原本可由保险公司支付的25000元残疾保险金，就应由被告王成先行承担赔偿责任，由其支付。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。由于原告伏立刚所受到的损失，超过25000元，因此，对于超过部分，则应当根据原、被告各方的过错大小，确定其相应的赔偿责任。
被告童知才雇请原告伏立刚到被告王成在建房屋处施工支模，双方形成了劳务关系。原告在提供劳务时受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告童知才雇请原告伏立刚修建房屋，但未对其进行安全施工培训，也没有提供相应的防护工具和安全设施，对原告因此受伤而造成的损失，被告童知才有较大的过错，应当承担主要的赔偿责任；《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告伏立刚在施工作业时，忽视施工安全，本人没有佩戴安全帽，对损害的发生，也有一定的过错，应当适当减轻对方的赔偿责任。就本案被告王成与童知才二者而言，双方签订了《建筑工程承包合同》，该合同约定由被告童知才负责工程技术、工程施工、施工安全，并负责施工用电、过往行人包括施工工人在施工期间，施工过程中造成的安全事故的经济责任。因此，被告童知才在房屋施工过程中，有较强的独立控制权，其相应的安全监管责任也应当由其本人承担。在本案中，被告王成将城镇规划区域内的建房工程承包给并无建筑施工资质的个人、且未按照约定提供相应的安全设施，对建设施工存在的安全隐患疏于管理，存在选任不当的过错，因此也应当承担一定的赔偿责任。据此，本院认为，对于原告的损失，应当扣减其自己应当承担10%的责任，另由被告王成承担20%的赔偿责任，由被告童知才承担70%的赔偿责任。
根据前述分析，被告王成将建房工程承包给并无建筑施工资质的被告童知才，也未按照合同约定提供相应的安全设施，对被告童知才在建设施工存在的安全隐患疏于管理，没有尽到相应的注意义务，对损害的发生存在一定的过错，应当承担相应的民事责任，其不应承担责任的辩解意见，与法律规定不符，本院不予采纳；被告童知才辩称，本案被告王成未提供安全设施而应当承担责任，其本人不应承担其他责任，理由也不能成立。首先，被告童知才承揽建房工程，按照双方的合同约定，施工安全应当由其负责，施工过程中造成的安全事故的经济责任应当由其本人承担；其次，即使本案被告王成未提供安全设施，被告童知才在安全设施没有到位、施工人员未经培训、安全监管缺失的情况下，任由所雇工人自行施工作业，因此而发生事故，被告童知才存在明显的过错，也应当承担民事责任。
（二）关于赔偿项目及数额
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、、、、住宿费、、必要的，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因导致的收入损失，包括、、，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、，赔偿义务人也应当予以赔偿。
上述规定，即为本院确定原告伏立刚的损失也就是赔偿项目及数额的主要依据。
1.医疗费
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。本案原告伏立刚在提供劳务时受伤，因检查和治疗，共花医疗费87586.09元，其中，在苍溪县龙山中心卫生院花费3376.80元，在巴中市中心医院花费8309.41元，在广元市中心医院花费73841.88元，在广元市第四人民医院花费300元，在苍溪县龙山镇大志村卫生室花费1758元。上述医疗费用共计87586.09元，有相关医疗机构的收费收据等证据证明，本院予以确认。
2.误工费
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。广元利州司法鉴定中心作出的广利司鉴所（2013）临鉴字第1432号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：“1、伏立刚伤残等级为陆级；2、误工损失日为180-365日。”原告主张按照误工天数为300天计算误工费为24000元（80X300），其诉请金额未超过四川省2012年建筑业日平均工资，视为对自己权益的处分，本院予以确认。
3.护理费
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案事发后，2013年3月9日至2013年4月24日，原告伏立刚在广元市中心医院神经外科治疗，该医院证明从2013年3月9日至2013年3月28日期间有陪护2人，以后为1人，护理天数为67天。连同3月7日、8日的护理时间在内，护理天数共计69天。根据前述规定，原告主张护理费用按照68天计算为5440元（68天X80元），本院以2012年居民服务、修理和其它服务业日平均工资65.73元计算为4469.64元。
4.交通费
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告伏立刚及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗，主张赔偿的交通费为1679元，但其提供的正式票据金额只有1118.50元，对于超过部分，本院不予确认。因此，本院确认原告所花的交通费用为1118.50元。
此外，被告童知才为原告伏立刚转院治疗垫支交通费400元，各方当事人均予认可，本院予以确认。
上述两笔交通费合计为1518.50元，即为本案应当作为赔偿项目的数额。
5.住院伙食补助费
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告伏立刚于2013年3月7日至2013年4月24日在前述医院治疗，住院天数为48天。原告主张住院伙食补助费用为1440元（48天X30元），符合相关法律规定，本院予以确认。
6.营养费
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。2013年3月7日至2013年4月24日，原告伏立刚在前述医院治疗，住院天数为48天。原告主张其营养费用为480元（48天X10元），符合法律规定，本院予以确认。
7.精神抚慰金
《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案原告伏立刚因施工受伤，造成陆级伤残的严重后果，其精神必然受到损害，故原告主张赔偿精神抚慰金10000元，理由充分，数额适当，本院予以确认。
8.残疾赔偿金
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告伏立刚因伤致残等级为陆级，要求支付残疾赔偿金70010元（7001元X20年X50%），符合法律规定，本院予以确认。但原告主张因左侧面颅骨多发性骨折，评定为七级伤残，要求支付附加残疾赔偿金3360.48元，因其损伤系同一部位，其鉴定意见为伤致残等级为六级，故除此之外的部分，本院不予确认。
9.被扶养人生活费
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
本案原告伏立刚之母赵连芳，现已满75岁，共育有5个子女，应当计入赔偿范围的扶养费为5367元（5367×5÷5）；原告伏立刚之妻陈朝芳，现年65岁，原告应当承担扶养义务，因其共生育4个子女，应当计入赔偿范围的扶养费为16101元（5367×15÷5）；扶养费总额即为21468元。
10.鉴定费
原告因本案事故受伤，为判断伤情、确定损失而进行鉴定，由此支出的鉴定费1300元，属于必要的支出，应当纳入赔偿范围。
以上十项共计222272.23元，即为应当列入本案赔偿范围的项目和数额；对于原告主张中超过上述数额的部分，因无相应的事实或者法律依据，本院不予确认。
综上所述，本院认为，原告伏立刚受被告童知才的雇请，在为被告王成建房施工作业时摔倒受伤、致残，从而造成损失，除减扣自己应承担的部分责任外，应当由侵权人即被告承担赔偿责任。根据合同约定，被告王成应当先行赔偿其未按约定投保“建安险”而本可获得的赔偿款25000元，其余部分，根据双方的过错大小，由被告童知才承担主要的赔偿责任，被告王成承担次要的赔偿责任。对于原告伏立刚的上述损失222272.23元，应当由被告王成先行赔偿25000元，其余197272.23元，减扣原告自行承担10%的责任计19727.22元，另由被告王成赔偿原告其中的20%即39454.45元，由被告童知才赔偿其中的70%即138090.56元。至此，被告王成应当赔偿的金额共计64454.45元，扣除其垫付的医疗费7500元，还应当支付赔偿费56954.45元；被告童知才应当赔偿的金额为138090.56元，扣除其垫付的费用23877.10元，还应当支付赔偿费114213.46元。对于原告超过前述被告应当赔偿数额部分的主张，本院则不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第六条、第二十六条、第十六条和第二十二条之规定，判决如下：
一、原告受伤的损失费用医疗费87586.09元、误工费24000元、护理费4469.64元、交通费1518.50元、住院伙食补助费1440元、营养费480元、精神抚慰金10000元、残疾赔偿金70010元、被抚养人生活费21468元、鉴定费1300元，共计222272.23元，由被告王成赔偿64454.45元，扣除其垫付的医疗费7500元，还应支付赔偿费56954.45元；由被告童知才赔偿138090.56元，扣除其垫付的医疗费23877.10元，还应支付赔偿费114213.46元。限二被告在本判决生效后一个月内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理1238.76元，由原告伏立刚负担238.76元，由被告王成负担300元，由被告童知才负担700元。
王成上诉称，原审认定事实清楚，适用法律适当，但划分责任不当。一、王成与童知才签订的《建筑工程承包合同》是承揽关系，上诉人仅未对投保尽到义务，仅为此担责，上诉人没有其它过错不应再承担责任。合同明确约定上诉人仅提供建房材料，童知才负责工程技术、工程施工、施工安全。上诉人不需再雇请工人，实行监督、管理的技术指导等事项，是一种典型的承揽法律关系。童知才自主请工人施工以及发放工资。上诉人仅承担未按合同约定投保的责任，其他责任应由童知才承担。二、被上诉人伏立刚长期从事建筑工作，明知应戴安全帽而没戴，本应从梯子上下去，为了走捷径从刚砌好的砖墙下去，造成砖墙倒塌伤及自身，本身具有重大过错，一审判其承担10%过错责任过轻，加重了他人的承担比例，有失公平。请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费按比例分担。
童知才上诉称，原审认定事实不清，适用法律不当。上诉人童知才与被上诉人签订了建设工程承包合同，合同明确约定了双方权利义务。被上诉人提供合格原材料，上诉人童知才负责工程技术，工程施工，施工安全，由被上诉人付给乙方人工工资。安全设施的安装由被上诉人负责一切费用，被上诉人按工程投入保险，提供安全设施。被上诉人一直不按合同履行。上诉人雇请被上诉人伏立刚为被上诉人王成修建房屋，由被上诉人王成支付人工工资，原审法院认定上诉人童知才与被上诉人伏立刚形成劳务关系，有些欠妥。原审认定王成存在选任不当的过错承担20%的赔偿责任，按法律规定选任不当应是加工承揽合同，原审并未在判决书中作阐述。没有提供安全设施也是这次事故发生的主要因素，一审避实就虚，导致事实认定不清，适用法律牵强。二、原审划分责任存在明显不公。王成应为施工人员购买保险和提供一切安全设施，房屋修建到二楼经上诉人多次催促，都没履行。王成将城镇规划区内的建房工程承包给无任何资质的上诉人，上诉人仅是包施工，获取应得的劳动报酬，没有高额利润，原审给上诉人划分70%的责任，明显过重，有失公平。另外，上诉人童知才在庭审中补充其与王成形成雇佣劳动关系，伏立刚受伤应由雇主王成承担全责；口头申请应以交通事故标准鉴定伤残等级为8级以及漏算扶养费系数。请求：撤销原判，依法改判伏立刚承担20%的责任，王成承担60%的责任，上诉人承担20%的责任；一、二审诉讼费用共同承担。
伏立刚当庭答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，依法应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审期间，各方当事人未提供新的证据。
经审理查明：一审查明的事实与二审一致，本院予以确认。
本院认为，对于上诉人童知才在庭审中增加上诉理由和重新鉴定请求，法庭予以释明。上诉理由和重新鉴定请求已过上诉期，可作为法庭辩论，二审不予审理。根据上诉和答辩理由归纳本案争议焦点为当事人之间的法律关系是承包关系还是雇佣关系以及赔偿责任比例划分问题。
关于当事人之间的法律关系问题。本案中，上诉人王成作为甲方与上诉人童知才作为乙方签订了《建筑工程承包合同》，从合同内容看，合同约定了工程概况、工程范围及人工费价格、工程质量、安全责任和双方方责任。该合同的名称与权利义务内容一致，符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”规定，上诉人王成与上诉人童知才形成建筑工程承包关系。童知才签订合同后，雇请伏立刚为其承建房屋支模，发给劳动报酬，童知才与伏立刚之间形雇佣关系。上诉人童知才在庭审中变更称其与王成形成雇佣关系不是承包关系的理由与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于赔偿责任比例问题。王成与童知才签订的建筑工程承包合同明确约定了“安全责任”。王成没有按照合同约定购买“建安保险”，致使伏立刚在建房过程中发生意外伤害事故不能获得相应的保险金，王成应承担保险范围内的赔偿责任即25000元，一审认定正确。建筑工程属于特殊的加工承揽，既受合同法中建筑工程合同规定调整，也受承揽合同规定调整，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定。王成将城镇规划区内的建房工程发包给无建筑施工资质的个人，存在选任不当的过错，并且未按照合同约定提供安全设施，应承担20%的赔偿责任。一审法院认定正确。童知才关于一审认定选任不当属于加工承揽认定错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。伏立刚作为建筑施工人员，忽视施工安全，为走捷径，摔倒在二楼楼板上致伤，自身存在过错，一审认定其自担10%的赔偿责任符合客观实际。从查明的事实来看，事发当天，童知才未在施工现场，也未派安全施工监管人员，存在忽视建筑安全的较大过错。从合同约定来看，童知才应当承担施工工人的安全事故经济责任。从雇主法律责任来看，雇主应当对雇员的人身损害承担赔偿责任。一审结合案件实际情况和根据侵权责任法的规定确定童知才承担70%的赔偿责任并无不当。上诉人童知才和上诉人王成关于伏立刚承担10%赔偿责任过轻以及对方应承担主要赔偿责任的上诉理由与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳，双方的上诉请求，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1784元，由上诉人王成承担545元，上诉人童知才承担1239元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 燕
审 判 员 袁开信
代理审判员 李建林
二〇一四年十一月四日
书 记 员 王麒霁