四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第386号
上诉人（原审被告、反诉原告）四川磊鑫工程建设有限公司。住所地：四川省成都市武侯区机投桥草金路**号。
法定代表人胡金山，董事长。
委托代理人钱蜀辉。
被上诉人（原审原告、反诉被告）四川亚泰建设有限公司。住所地：四川省泸州市江阳区连江路二段**号。
法定代表人彭邦海，总经理。
委托代理人苟凌，四川明之鉴律师事务所律师。
原审被告罗志春。
原审第三人四川省绵阳市长鑫建筑劳务公司。住所地：四川省绵阳市游仙路**号。
法定代表人赖斌。
上诉人四川磊鑫工程建设有限公司（简称磊鑫公司）因与被上诉人四川亚泰建设有限公司（简称亚泰公司），原审被告罗志春、原审第三人四川省绵阳市长鑫建筑劳务公司（简称长鑫公司）建设工程合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2010）武侯民初字第1309号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人磊鑫公司的法定代表人胡金山、委托代理人钱蜀辉，被上诉人亚泰公司的委托代理人苟凌到庭参加了诉讼。原审被告罗志春、原审第三人长鑫公司经公告传唤未到庭，本院依法对其进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决审理查明，2005年9月22日四川磊鑫工程机械化有限公司（甲方）与泸洲市建筑工程有限公司第三分公司（乙方）（简称：第三分公司）签订一份《建筑工程施工合同》，合同约定由乙方总承包磊鑫综合楼工程，包工包料，承包范围为经甲方认可后的施工图表达的土建、装饰、水电工程。计划开工时间为2005年9月28日，计划竣工时间为2006年2月28日，合同工期总天数150天。合同价款按2000年的《四川省计价定额》及安装工程评价表和相关配套文件为结算取费标准。三大主材（钢材、木材、水泥）以及定价价格及分项工程价款根据甲、乙双方约定价格进入决算计价。未确认的材料价格按施工期间成都市综合调整表和市场相关最新信息及配套调整表执行。该合同十六条约定：甲乙双方必须全面履行合同所规定的责任。任何一方不得擅自变更和解除合同。任何一方违约者按照合同总造价5%赔偿守约方。罗志春作为亚泰公司第三分公司负责人，在合同上签字，亚泰公司加盖公章。
2005年10月23日第三公司开始施工。2006年3月27日，磊鑫综合楼施工工地停电。
2006年5月31日第三分公司以资金紧张、无力继续施工为由向磊鑫公司发出《请求函》，请求磊鑫公司另行委托施工单位承建磊鑫综合楼工程剩余部分。
2006年7月13日第三分公司与磊鑫公司达成《关于解除磊鑫综合楼项目承包合同特别约定》，约定在30日内办理完磊鑫综合楼的清算，磊鑫公司不得以任何理由为第三分公司合作的单位及个人支付及转付该项目工程款。约定清算工程结束后办完决算移交各项资料文件，将来的劳务纠纷及其他经济纠纷全部由第三分公司承担。
2006年11月29日就磊鑫综合楼工程决算，第三分公司技术负责人罗志春签字并加盖第三分公司印章；磊鑫公司胡金山、李春辉签字并加盖公章。
2006年12月8日，磊鑫公司与第三分公司签署《磊鑫综合楼工程结算总清单》，该清单显示磊鑫公司应付第三公司工程款总额为3066660.93元，扣除已支付工程款3031375.62元，应付第三分公司35285.31元。
在成都市武侯区半边街村村民委员会的调解下，2007年1月5日，磊鑫公司与四川绵阳市长鑫建设劳务公司（简称：长鑫公司）签订《垫付劳务人工费协议》，该协议载明：长鑫公司是从第三分公司处分包施工人工费、周转材料费、零星材料费的具体承担方。劳务人工费、周转材料费、零星材料费的债务人是第三分公司。因泸州市建筑工程有限公司与长鑫公司就磊鑫综合楼工程已完工部分进行决算后未能履行付款义务，在当地政府协调下，磊鑫公司垫付长鑫公司400000元。长鑫公司讨回欠款后，首先支付磊鑫公司垫付的资金。协议载明垫付长鑫公司400000元已经支付。上述协议还约定，由长鑫公司继续向亚泰公司主张劳务费，并在取得劳务费后支付给磊鑫公司。
2009年6月1日，长鑫公司与磊鑫公司签订《债权转让协议》约定，长鑫公司将其对亚泰公司享有的债权400000元转让给磊鑫公司。2009年6月15日，长鑫公司法定代表人赖斌寄出了债权转让通知书，该邮件于2009年6月16日由一名叫黄开智的人签收。
另查明，2005年5月23日，经四川省工商行政管理局核准，“四川磊鑫工程机械化有限公司”名称变更为：四川磊鑫工程建设有限公司。2006年7月13日经四川省工商行政管理局核准，“泸州市建筑工程有限公司”名称变更为：四川亚泰建设有限公司。
亚泰公司起诉认为，亚泰公司按照合同的约定履行了义务，由于磊鑫公司的过错，造成亚泰公司停工，后因该合同无法继续履行，双方协商解除。亚泰公司第三分公司的负责人罗志春在未经得亚泰公司同意下，利用职务之便，与磊鑫公司恶意串通结算该工程，将3500000元的工程款结算为2300000元，损害亚泰公司的合法权益。同时，磊鑫公司的工程没有办理《国土使用证》和施工许可证、规划许可证等相关手续，依照国家相关法律规定，2005年9月22日签订的合同无效。故请求法院判决：1、确认亚泰公司与磊鑫公司于2005年9月22日签订的《建设工程施工合同》无效。2、确认磊鑫公司与罗志春关于磊鑫综合楼工程的结算行为无效。3、磊鑫公司支付亚泰公司工程款及损失1000000元。
磊鑫公司反诉称，2005年9月22日亚泰公司与磊鑫公司下属的第三分公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，罗志春系亚泰公司项目负责人，亚泰公司并未提供任何证据证明罗志春与磊鑫公司存在串通的行为，罗志春的结算行为合法有效。2006年5月31日，亚泰公司函告磊鑫公司：因资金紧张，无力继续施工，请求磊鑫公司另行委托施工单位承建该项目。2006年7月13日和2006年12月8日，双方就解除合同，工程款结算及相关事宜达成了书面的协议。在承建磊鑫综合楼项目工程中，亚泰公司将建设所需劳务承包给长鑫公司，由该公司向亚泰公司收取劳务人工费。后亚泰公司因资金困难，未按约定向长鑫公司支付人工费。磊鑫公司于2007年1月6日与长鑫公司签订了垫付协议，约定由磊鑫公司代为支付人工费。协议签订当日，磊鑫公司将垫付的劳务人工费40万元支付给了长鑫公司，亚泰公司应该将该笔费用返还给磊鑫公司。截止亚泰公司2006年5月31日函告请求另行委托施工单位承建该项目时，亚泰公司已逾期完工70天，按照合同约定，应向磊鑫公司支付逾期完工的违约金350000元。亚泰公司未按《关于解除磊鑫综合楼项目承包合同特别约定》第四条中约定向磊鑫公司移交资料。故请求：1、判令亚泰公司返还磊鑫公司代其向长鑫公司垫付的劳务费400000元；2、判令亚泰公司向磊鑫公司支付违约金350000元；3、判令亚泰公司向磊鑫公司移交其按照结算书确认的工程量的各项资料文件，包括所用材料的合格证明及质检站各项试验报告。
原审法院认定以上事实有营业执照、企业名称变更核准通知书、《建筑工程施工合同》、《请求函》、《关于解除磊鑫综合楼项目承包合同特别约定》、《磊鑫综合楼工程结算汇总清单》、《四川省建设工程结算审核书》、《情况说明》、《垫付劳务人工费协议》、《停工报告》、《债权转让协议书》以及当事人庭审陈述等证据予以佐证。
原审法院认为，亚泰公司与磊鑫公司签订的《建筑工程施工合同》是亚泰公司和磊鑫公司的真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，合法有效。亚泰公司认为，该合同指向的标的物即磊鑫综合楼系违章建筑，标的物存在瑕疵，系以合法内容，掩盖非法目的。但合同的标的物的瑕疵，仅可能影响合同的履行，而不影响合同的效力，标的物是否属于违章建筑及其法律后果，应当首先由行政机关认定和处理，因此，亚泰公司关于合同无效的主张，原审法院不予支持。
罗志春是亚泰公司第三分公司项目负责人，其行为是职务行为。亚泰公司在本案中未提交有效证据证明罗志春与磊鑫公司恶意串通，仅提供了对罗志春的询问笔录。该笔录属于证人证言，应当出庭作证并经庭审质证，才能作为证据使用，故原审法院不予采信。因此，亚泰公司关于罗志春与磊鑫公司在结算中存在串通行为损害第三人利益因而无效的主张，原审法院不予支持。
罗志春作为亚泰公司第三分公司负责人，代表亚泰公司与磊鑫公司对工程价款进行结算，该结算行为合法有效，因此，亚泰公司主张磊鑫公司应当支付工程结算损失1000000元的主张，没有事实基础和法律依据，原审法院不予支持。2006年12月8日，磊鑫公司与第三分公司签署《磊鑫综合楼工程结算总清单》，显示磊鑫公司应付第三公司工程款总额为3066660.93元，扣除已支付工程款3031375.62元，应付第三分公司35285.31元，其损失应自向原审法院起诉之日按中国人民银行同期贷款利息计算。
磊鑫公司主张其为亚泰公司代付了400000元，因磊鑫公司在本案中，系以自己获得长鑫公司债权转让为主张权利的基础，与建设工程合同属于不同的法律关系，故不属于本案审理的建设工程合同纠纷的范围，磊鑫公司应当另案起诉处理。
亚泰公司与磊鑫公司是协商一致解除合同，不属于擅自变更和解除合同。亚泰公司和磊鑫公司均承认施工过程中，非因双方的原因导致了施工工地出现停电，由此导致的工期延误，双方均不应当承担违约责任。因此，对于磊鑫公司关于亚泰公司应当支付违约金的主张，原审法院不予支持。
根据亚泰公司和磊鑫公司签订的《关于解除磊鑫综合楼项目承包合同特别约定》，磊鑫公司应当在办理结算完以后、付款以前向亚泰公司移交各项资料。因此，亚泰公司关于磊鑫公司移交1、修建磊鑫综合楼所用的钢材出厂合格证，钢材抽样送检的检测报告；2、磊鑫综合楼所用的商品混凝土检测报告；3、磊鑫综合楼所用的标砖抽烟送检的检测报告；4、磊鑫综合楼所用的水泥出厂合格证、抽样送检的检测报告；5、磊鑫综合楼人工搅拌混凝土抽样送检的检测报告；6、磊鑫综合楼所用的水、电用材出厂合格证；7、磊鑫综合楼已完工程验收资料资料的主张，原审法院予以支持。
原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第一百二十条、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条、第九十三条之规定，判决：一、四川磊鑫工程建设有限公司于判决生效之日起十日内向四川亚泰建设有限公司支付工程款35285.31元及利息（利息自2008年5月22日起按中国人民银行同期贷款利息计算至款项付清时止）；二、四川亚泰建设有限公司于判决生效之日起十日内向四川磊鑫工程建设有限公司移交其按照结算书确认的工程量的各项资料文件，即1、修建磊鑫综合楼所用的钢材出厂合格证，钢材抽样送检的检测报告；2、磊鑫综合楼所用的商品混凝土检测报告；3、磊鑫综合楼所用的标砖抽烟送检的检测报告；4、磊鑫综合楼所用的水泥出厂合格证、抽样送检的检测报告；5、磊鑫综合楼人工搅拌混凝土抽样送检的检测报告；6、磊鑫综合楼所用的水、电用材出厂合格证；7、磊鑫综合楼已完工程验收资料；三、驳回四川亚泰建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回四川磊鑫工程建设有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费13800元，由四川亚泰建设有限公司负担。反诉案件受理费4270元，由四川磊鑫工程建设有限公司负担。
宣判后，原审被告、反诉原告磊鑫公司不服提起上诉，请求撤销原审判决第一、四项，支持磊鑫公司的反诉请求和上诉主张，诉讼费由亚泰公司承担。理由是：1、原审判决对40万元垫支债权不处理是错误的，该40万元是亚泰公司拖欠劳务公司劳务费，为解决社会稳定问题，政府协调磊鑫公司为亚泰公司垫支40万元，该40万元是建筑施工中产生的，应当一并处理；2、原审判决对磊鑫公司主张的35万元违约金不支持是错误的，双方在合同约定违约责任是合同总造价的5%违约金，亚泰公司明确承认因资金紧张无力继续施工造成停工，磊鑫公司没有放弃追究违约责任；3、原审判决磊鑫公司支付亚泰公司35285.31元及利息是错误的，磊鑫公司在政府的协调下为亚泰公司垫支40万元的劳务费用时，磊鑫公司只有35285.31元工程款未付亚泰公司，垫支后磊鑫公司不再拖欠亚泰公司工程款，亚泰公司还应给付磊鑫公司垫支款364他714.69元及利息。
被上诉人亚泰公司公司认为：一审尊重事实，依法有效，应当驳回磊鑫公司的上诉请求，维持原判。理由是：1、磊鑫公司要求亚泰公司支付垫付的劳务费40万元，依据的是债权转让协议，已经超过诉讼时效；2、磊鑫公司提出支付40万元的法律关系与本诉的法律关系不同，应另案起诉；3、关于35万元的违约金的问题，亚泰公司的证据已经证明是磊鑫公司的原因，且双方在2006年12月8日签订的结算总清单是对债权债务的总结算，结算时没有违约金，双方实际认可违约金是不存在的，且主张违约金也超过诉讼时效。
原审被告罗志春经公告传唤未到庭，亦未提交书面意见。
原审第三人长鑫公司经公告传唤未到庭，亦未提交书面意见。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
二审另查明，第三分公司与磊鑫公司签订《建筑工程施工合同》后，2005年10月5日第三分公司与长鑫公司签订《人工费内部承包协议》，将磊鑫综合楼项目的劳务费分包给长鑫公司，罗志春代表第三分公司与长鑫公司对磊鑫综合楼劳务费、质保金等费用结算后，于2006年7月16日形成“结算单”，除已支付部分，第三分公司还应付长鑫公司劳务费用119万元。由于结算后第三分公司不支付长鑫公司劳务费，2007年1月2日、3日长鑫公司的民工为追收劳务费而堵塞市政交通，为了妥善处理该群体性事件，政府职能部门及成都市武侯区机投桥街道办事处组织长鑫公司、磊鑫公司、第三分公司进行协调，但第三分公司及罗志春均未到场。在政府职能部门及成都市武侯区机投桥街道办事处协调下，磊鑫公司与长鑫公司签订《垫付劳务人工费协议》，由磊鑫公司长鑫公司向垫付了劳务工程款400000元。2008年6月26日，磊鑫公司对亚泰公司起诉的本案提起反诉，要求亚泰公司返还代付的劳务费40万元，因原审法院认为磊鑫公司与亚泰公司不构成垫付关系，属债权债务转让的情形。重审中，磊鑫公司提交了长鑫公司与磊鑫公司于2009年6月1达成的债权转让协议，将长鑫公司对亚泰公司享有的债权中的40万元转让给磊鑫公司。
本案在审理过程中，亚泰公司认可对应付长鑫公司的劳务费用尚未付清。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、磊鑫公司向长鑫公司支付的劳务费是否应当由亚泰公司承担；2、是否应由亚泰公司支付磊鑫公司35万元的违约金。
关于磊鑫公司向长鑫公司支付的劳务费是否应当由亚泰公司承担的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定“债权人转让权利，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。本案中，长鑫公司在向亚泰公司讨要工程款无果酿成堵塞交通的群体事件的情况，为配合相关部门维护社会秩序的稳定，在政府相关部门的协调下，磊鑫公司向长鑫公司支付应由亚泰公司支付的劳务费40万元。2008年6月26日，磊鑫公司对亚泰公司起诉的本案提起反诉，要求亚泰公司返还代付的劳务费40万元，故磊鑫公司主张该垫付的费用是在诉讼时效内的期间提出的。虽然亚泰公司不认可收到了长鑫公司法定代表人赖斌于2009年6月15日寄出的债权转让通知书，但在本院第一次审理本案中，磊鑫公司提交了长鑫公司与磊鑫公司于2009年6月1达成的债权转让协议，将长鑫公司对亚泰公司享有的债权中的40万元转让给磊鑫公司的事实当庭作了陈述，可以认定长鑫公司对亚泰公司享有的债权中的40万元转让给磊鑫公司的情况已经向亚泰公司进行了通知。因此，亚泰公司应当根据上述法律规定向受让债权的磊鑫公司支付由长鑫公司转让的债权40万元。由于磊鑫公司向长鑫公司垫付应由亚泰公司支付的劳务费40万元均是在履行磊鑫公司与亚泰公司的《建设工程施工合同》中产生的，磊鑫公司主张该40万元在本案中一并处理并无不当。因双方对磊鑫公司尚欠亚泰公司工程款35285.31元无异议，因此，扣除该工程款后，亚泰公司还应支付磊鑫公司欠款364714.69元。
关于是否应由亚泰公司支付磊鑫公司35万元的违约金的问题。本院认为，从亚泰公司和磊鑫公司签订的《关于解除磊鑫综合楼项目承包合同特别约定》及双方的结算表看，亚泰公司与磊鑫公司是协商一致解除合同，不属于擅自变更和解除合同，且没有亚泰公司存在违约及支付违约金的内容。在本案审理过程中，从磊鑫公司提交的证据看，也不足以证明亚泰公司存在违约的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对磊鑫公司主张由亚泰公司支付违约金35万元的请求不予支持。
综上所述，上诉人磊鑫公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市武侯区人民法院（2010）武侯民初字第1309号民事判决第一条即“四川磊鑫工程建设有限公司于判决生效之日起十日内向四川亚泰建设有限公司支付工程款35285.31元及利息（利息自2008年5月22日起按中国人民银行同期贷款利息计算至款项付清时止）”、第三条即“驳回四川亚泰建设有限公司的其他诉讼请求”、第四条即“驳回四川磊鑫工程建设有限公司的其他反诉请求”，维持第二条即“四川亚泰建设有限公司于本判决生效之日起十日内向四川磊鑫工程建设有限公司移交其按照结算书确认的工程量的各项资料文件，即1、修建磊鑫综合楼所用的钢材出厂合格证，钢材抽样送检的检测报告；2、磊鑫综合楼所用的商品混凝土检测报告；3、磊鑫综合楼所用的标砖抽烟送检的检测报告；4、磊鑫综合楼所用的水泥出厂合格证、抽样送检的检测报告；5、磊鑫综合楼人工搅拌混凝土抽样送检的检测报告；6、磊鑫综合楼所用的水、电用材出厂合格证；7、磊鑫综合楼已完工程验收资料”；
二、由四川亚泰建设有限公司于本判决生效后十日内支付四川磊鑫工程建设有限公司欠款364714.69元；
三、驳回四川亚泰建设有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回四川磊鑫工程建设有限公司的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费13800元，由四川亚泰建设有限公司负担12420元，由四川磊鑫工程建设有限公司负担1380元。反诉案件受理费4270元，由四川亚泰建设有限公司负担。二审案件受理费4270元，由由四川亚泰建设有限公司负担2270元，由四川磊鑫工程建设有限公司负担2000元
本判决为终审判决。
审 判 长 唐云国
代理审判员 李 俊
代理审判员 毛程程
二〇一四年五月二十日
书 记 员 罗晓都