浙江省临安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭临刑初字第582号
公诉机关浙江省临安市人民检察院。
被告人钭某。因本案于2014年9月28日被临安市公安局取保候审，2015年1月13日被临安市公安局刑事拘留，同年1月22日被逮捕。现羁押于临安市看守所。
辩护人徐俊，浙江天晟律师事务所律师。
辩护人汪卫，浙江天目源律师事务所律师。
浙江省临安市人民检察院以杭临检公诉刑诉[2015]517号起诉书指控被告人钭某犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，于2015年7月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。临安市人民检察院指派检察员郑俊杰出庭支持公诉，被告人钭某及其辩护人到庭参加诉讼。
浙江省临安市人民检察院指控：2013年11月1日下午，被告人钭某明知天鹅系国家保护动物，仍使用自制的土枪在临安市湍口镇雪山村花公塘水库猎杀国家二级保护动物大天鹅1只，后将天鹅用于食用。
经鉴定，被告人钭某猎杀的野生动物为国家二级保护动物大天鹅。
为证明指控事实，公诉人当庭出示了证人赵某、王某甲、王某乙、陈某、柴某、徐某、傅某、顾某、王某丙、程某的证言，搜查笔录、检查笔录及图片说明，日历复印件、调取证据清单、扣押清单、发还清单，户籍证明、抓获经过、情况说明，浙江农林大学动物科技学院鉴定书、国家林业局森林公安局野生动物植物刑事物证鉴定中心鉴定书，被告人钭某的供述及辨认笔录等证据，据此认定被告人钭某非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，应当以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪追究刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款之规定判处。
被告人钭某对公诉机关指控的事实和罪名无异议。
被告人钭某的辩护人徐俊对案发事实基本过程及定性无异议。认为本案鉴定意见的依据不充分；被告人钭某主观恶性小；如实供述犯罪事实，认罪态度好；经电话传唤后到案，应认定为自首。提请本院对被告人钭某从轻、减轻处罚
被告人钭某的辩护人汪卫提出，侦查机关委托鉴定的检材是一张照片，鉴定依据不充分，不足以确认物种类别；从鉴定意见的内容看，送检材料、样本与鉴定对象不一致，不得作为定案依据。据此，本案仅有被告人供述，没有其他证据证明被告人有罪，公诉机关的指控证据不足，请本院宣告被告人钭某无罪。
经审理查明，2013年11月1日下午，被告人钭某明知天鹅系国家保护动物，仍使用自制的土枪在临安市湍口镇雪山村花公塘水库猎杀国家二级保护动物大天鹅1只，后将天鹅用于食用。
经鉴定，被告人钭某猎杀的野生动物为国家二级保护动物大天鹅。
证明上述事实的证据有：
1、证人王某乙的证言，证明2013年11月初的一天下午，花公塘水库有一只像鹅一样的大鸟，柴某的老婆说是天鹅。钭某发现了这只大鸟，就马上回家，又开车到花公塘水库边，拿了一支长枪，开了两枪，打死了这只大鸟。大鸟全身白色，嘴巴黄色。陈某用秤称了一下，有十多斤。后来钭某拿了一块鸟肉送给其吃等。上述证言与在案证人徐某的证言相互印证。
2、证人陈某的证言，证明2013年11月1日，其听到花公塘方向两声枪响，到现场时看见被告人钭某站在水塘边，水塘中间一只“鹅”已经死了，浮在水面。其问是什么东西，钭某称是天鹅，并让其找竹子打捞。其与钭某将两根竹竿绑起来划水，让“天鹅”慢慢靠近，拿到了“天鹅”。大鸟全身白色，脖子很长，嘴巴黄色，像鹅，但笔家养的鹅大很多。其拿来称称了一下，有近9公斤。钭某就将这只“天鹅”拿回去，听说吃掉了等。上述证言在案另有证人陈某提供的记事日历予以佐证。
3、证人柴某的证言，证明2013年11月初的一天下午，被告人钭某给其打电话，称打了一只大鸟，让其去褪毛、吃鸟肉。到了钭某家里是看到大鸟放在钭某家门前水泥地面上，已经死掉，全身白色，脚比较高，重十多斤，和家养的鹅产不多，聊天时其与开挖机的人、被告人钭某都说可能是白天鹅或者大雁。钭某说是用猎枪在花公塘水库里打到的。其拔毛时发现大鸟身上有四五个洞眼，后被分别煮食。
4、证人赵某的证言，证明其于2013年11月一天下午在被告人钭某的轿车后备箱处看到一只白色大鸟，便用手机拍摄照片一张。钭某说是他打来的。这只大鸟后被其与柴某、钭某等人褪毛、剖肚、煮食。大鸟全身白色，嘴巴黄色，与家养的鹅相近，但比家养的鹅大很多，柴某、钭某及部分驾驶员说可能是天鹅，但具体不清楚。其觉得很新鲜便拍了照片。
5、证人王某甲的证言，证明其听柴某讲起钭某在2013年11月份打死一只白天鹅，柴某帮忙褪毛，还弄了一块肉吃。还听说因为陈某看到了钭某打白天鹅等。
6、证人顾某的证言，证明其与被告人钭某一同参加狩猎培训的事实。
7、调取证据通知书、清单、手机照片、发还清单、检查笔录，证明公安机关从证人赵某持有的手机中提取照片一张的事实经过及照片特征情况。
8、扣押决定书、清单及照片、委托鉴定不予受理通知书，证明公安机关按照被告人钭某的指认，查获丢弃的作案工具钢管一根，经审查不具备枪支结构的事实。
9、户籍证明、抓获经过、情况说明等，证明被告人钭某的基本身份、归案经过及本案有关查证情况等。
10、鉴定意见、物种鉴定书，证明经鉴定，赵某所拍摄的动物为国家二级重点保护动物大天鹅。
11、被告人钭某的供述及辨认笔录在案，所供其于2013年11月一日下午在其所在的湍口镇雪山村花公塘水库，使用自制土枪打死一只野生禽鸟，疑为白天鹅，后被其食用等事实，与上述证据表明的情况相符。其猎杀动物、扔弃羽毛、购置钢管、丢弃作案工具的地点经其辨认无疑。
上述证据经庭审举证、质证，证据之间相互印证，本院予以确认。
关于辩护人所提本案鉴定意见依据不足、鉴定意见不得作为定案依据、指控证据不足的意见，经查：证人王某乙、徐某、陈某的证言共同证实了被告人钭某射杀禽鸟的事实经过，得到在案其他证据的佐证，被告人钭某亦供认不讳；证人赵某的证言及检查笔录证明，鉴定检材照片中系被告人钭某所射杀的禽鸟，被告人钭某对此认可；检材照片中的禽鸟经两次分别委托鉴定，均确定照片中的禽鸟系国家二级重点保护动物大天鹅，主体适格、程序合法、结论明确，应予采信。综上，公诉机关就指控事实提供的证据形成完整证明体系，应予支持。上述辩护意见不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人钭某非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为已构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人钭某经侦查机关电话传唤到案，不属于刑法上的自动投案，因而不成立自首，辩护人所提被告人钭某有自首情节的意见不予采纳。但被告人钭某归案后能如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，有悔罪表现，予以从轻处罚。辩护人所提被告人有从轻处罚情节等意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人钭某犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月13日起至2015年9月12日止，罚金限本判决生效后十日内缴纳)。
二、作案工具钢管1根，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 陈 飞
审 判 员 吴献平
人民陪审员 杨建春
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 何非凡
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十一条【非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪;非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪】非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。