广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）阳中法民一终字第484号
上诉人（原审原告）：刘某某，女。
委托代理人：李文波，男。
被上诉人（原审被告）：陈某某，男。
上诉人刘某某因与被上诉人陈某某抚养纠纷一案，不服阳春市人民法院于2013年10月11日作出（2013）阳春法民一初字第863号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2003年间，刘某某与陈某某经自由恋爱后开始同居生活。2004年7月5日，双方共同生育长子陈某乙，2007年2月5日，共同生育二儿子陈某甲，两个儿子至今尚未入户。2009年2月10日，刘某某、陈某某双方自愿到阳春市婚姻登记处补办结婚登记手续。2010年6月21日，刘某某施行双侧输卵管结扎手术。2011年4月11日，刘某某、陈某某因夫妻感情不和，自愿到阳春市婚姻登记处协议离婚，并自愿签订《离婚协议书》，协议内容：“（一）双方自愿离婚；（二）婚姻存续期间无债权债务，无共同财产分割；（三）婚后双方于2004年7月5日生育长子陈某乙，2007年2月5日生育二儿子陈某甲。长子陈某乙由父亲陈某某抚养，二儿子陈某甲由母亲刘某某抚养。双方具有探视权。”刘某某、陈某某离婚后，双方根据离婚协议的约定，大儿子陈某乙由陈某某抚养，二儿子陈某甲由刘某某抚养。此后不足10天就在离婚的当月（2011年4月），刘某某通过朋友陈某某将二儿子陈某甲送回给陈某某。刘某某诉称是因为陈某某要求见二儿子陈某甲，所以才叫朋友陈某某帮忙送二儿子与陈某某见面，但此后陈某某不肯将二儿子交回给刘某某抚养；而陈某某则认为刘某某离婚后认为二儿子拖累了其，故叫朋友陈某某将二儿子送回给陈某某抚养。但刘某某、陈某某双方对自己的主张均未能提供相关证据至庭予以证实。2011年5月，陈某某带儿子陈某乙、陈某甲到阳春市名树公园与刘某某见面，刘某某没有提出要求陈某某将二儿子陈某甲交回由其抚养。此后，二儿子陈某甲一直由陈某某抚养，刘某某也从没有向陈某某提出过要求取回二儿子陈某甲的抚养权。2013年7月16日，刘某某以其已做了结扎手术，家庭经济较好，有利于培养陈某甲成长为由，向原审法院提出诉讼，请求判决二儿子陈某甲由其自行抚养。原审庭审中，陈某某认为刘某某在离婚后抚养二儿子陈某甲不足10天，就将儿子陈某甲送回给陈某某抚养，二年多刘某某对儿子的生活、学习从不过问，与儿子陈某甲已没有感情，且陈某某有能力抚养儿子陈某甲，故不同意由刘某某抚养二儿子陈某甲，并提出其自行抚养二儿子陈某甲。案经调解无效。
另查明，刘某某现在广州番禺一服装厂打工，每月工资收入约3000元；陈某某在阳春做散工，具体收入不详。
原审判决认为：本案为抚养纠纷。《中华人民共和国婚姻法》规定：父母对未成年子女或不能独立生活的子女有抚养教育的权利义务。父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后父母双方仍对未成年子女有抚养和教育的权利和义务。本案刘某某与陈某某在离婚时自愿签订《离婚协议书》，约定离婚后大儿子陈某乙由陈某某抚养，二儿子陈某甲由刘某某抚养，该协议是刘某某、陈某某在双方自愿平等协商一致的基础上签订的，不存在具有可撤销及无效的情形，为有效协议，刘某某、陈某某应按协议的约定行使权利和履行义务。协议签订后，刘某某、陈某某已按协议约定履行了抚养儿子的义务，但刘某某抚养二儿子陈某甲不足10天，便将二儿子陈某甲送回给陈某某抚养，陈某某同意抚养二儿子陈某甲。2011年5月份陈某某带儿子陈某乙、陈某甲到阳春市名树公园与刘某某见面，刘某某也没有提出要求陈某某将二儿子陈某甲交回其抚养，刘某某实际将儿子陈某甲的抚养权交回陈某某，刘某某、陈某某双方自愿变更子女抚养协议，即由陈某某抚养儿子陈某乙、陈某甲。刘某某现诉请抚养二儿子陈某甲，是刘某某诉请变更子女抚养权的问题，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持。（1）与子女共同生活的，一方患有严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）10周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方具有抚养能力的；（4）有其他正当需要变更的。”的规定，从本案查明的情况来看，刘某某从2011年4月将二儿子陈某甲送回给陈某某抚养后，陈某某对二儿子陈某甲不管在生活上、学习上，还是身体健康方面均能悉心照顾，陈某某与二儿子陈某甲已形成了较深的父子情，并将二儿子陈某甲送到一小学读书，因此并不存在《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定可变更子女抚养的情形。而刘某某在长达二年多时间里均在外打工，无法静心照顾儿子陈某甲，无法提供更有利儿子陈某甲健康成长的环境，故刘某某诉请由其抚养二儿子陈某甲，理据不足，依法不予支持。综合本案的情况，由陈某某抚养儿子陈某甲更有利于其健康成长，而且陈某某亦主张由其自行抚养，故刘某某、陈某某的婚生儿子陈某甲应由陈某某抚养为宜。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出判决：驳回刘某某的诉讼请求。一审案件受理费100元减半收取50元，由刘某某负担。
上诉人刘某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，依法改判婚生二儿子陈某甲归上诉人自行抚养；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审认定事实和适用法律错误。上诉人已施行绝育手术，离婚时双方自愿约定长子陈某乙归被上诉人抚养，二儿子陈某甲归上诉人抚养，双方应按协议的约定履行。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条第（一）项规定：“对两周岁以上未成年的子女，夫方母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的可予优先考虑。（一）已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力的。”二、上诉人离婚后虽再婚，但上诉人已绝育，且与现任丈夫无孩子，丈夫以及家人均支持上诉人争取陈某甲抚养权利。上诉人与二儿子陈某甲虽分开二年时间，母子感情完全可以建立，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人陈某某没有进行二审应诉和答辩。
本院经审理查明：原审查明事实清楚、属实，本院予以确认。
另查明：陈某甲现在阳春市春城街道一小学读书。在二审诉讼过程中，上诉人陈述其已经再婚。
本院认为：父母与子女间的关系，不因父母离婚而改变。父母对未成年子女的抚养既是权利，也是义务。上诉人与被上诉人之间因子女抚养问题产生纠纷，应从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合案件的具体情况综合考虑。本案中，上诉人与被上诉人虽然在离婚协议中约定大儿子陈某乙由被上诉人抚养、二儿子陈某甲由上诉人抚养，但上诉人在离婚之后并没有按协议的约定履行抚养二儿子陈某甲的义务，陈某甲事实上一直由被上诉人抚养，现陈某甲在阳春市春城街道一小学读书，已形成相对稳定的生活、学习环境。上诉人与被上诉人之间已经以自己的行为改变了原离婚协议关于子女抚养的约定，现在如果由上诉人抚养二儿子陈某甲，将会改变陈某甲现时的的生活、学习环境，会对陈某甲的成长产生不利的影响，且本案也不具备《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定可以变更抚养权的情形，故原审对上诉人的请求不予支持并无不妥。根据上述规定，本案的处理结果并不影响上诉人在今后确因情势变化，在出现应当变更抚养权的具体情形时再次请求变更抚养权的权利，因此，本院对原审判决予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。上诉人的上诉理据不足，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人刘某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 飘
审判员 林 浈 量
审判员 司徒达国
二〇一四年三月六日
书记员 莫 怡 华