北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京01民终7166号上诉人（原审原告）：刘天晓，男，1984年9月16日出生。被上诉人（原审被告）：刘永忠，男，1971年12月12日出生。委托诉讼代理人：张津，北京市长歌律师事务所律师。原审第三人江苏宏大建设集团有限公司，住所地江苏省常州市溧阳市溧城镇燕山路50号。法定代表人：陈志斌，董事长。原审第三人：江苏宏大建设集团有限公司北京分公司，住所地北京市昌平区沙河镇巩华城大街74号5号楼403。负责人：唐伟平，总经理。上诉人刘天晓因与被上诉人刘永忠、原审第三人江苏宏大建设集团有限公司（以下简称宏大公司）、江苏宏大建设集团有限公司北京分公司（以下简称宏大北京分公司）案外人执行异议之诉一案，不服北京市昌平区人民法院（2016）京0114民初4877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。刘天晓上诉请求：撤销一审判决，判令刘天晓对执行标的拥有所有权，对涉案标的停止执行，一、二审诉讼费用由刘永忠负担。事实和理由：刘天晓曾与宏大北京分公司签订《昌平市政工程合作施工协议书》，约定刘天晓以项目经理部名义自主经营、独立核算，工程任务自行承揽。其后刘天晓以宏大北京分公司名义承揽了涉案工程，双方签订补充协议约定工程期间所有材料、人工、机械等全部由刘天晓自行解决。刘天晓另行提起的诉讼中，法院确认了以上事实，并认定刘天晓为实际施工人。一审法院认定刘天晓与宏大北京分公司之间为内部管理关系是错误的。昌平区市政市容管理委员会与宏大北京分公司之间的合同被确认无效，应依据实际存在的建设工程施工合同关系，向刘天晓承担付款义务，昌平区市政市容管理委员会账户中的未付工程款权属应为刘天晓所有，刘天晓有权向昌平区市政市容管理委员会主张工程款。刘永忠辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘天晓的上诉请求和理由没有相应的法律依据，请求驳回其全部上诉请求，维持原判。原审第三人宏大公司和宏大北京分公司未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。刘天晓向一审法院起诉请求：1、依法确认刘天晓对执行标的拥有所有权，对涉案标的停止执行；2、诉讼费由刘永忠承担。一审法院认定事实：该院就刘永忠与宏大北京分公司、宏大公司买卖合同纠纷一案，作出（2013）昌民初字第10438号民事判决书。宏大北京分公司不服，提出上诉。2014年4月29日，北京市第一中级人民法院作出（2014）一中民终字第3313号民事调解书，各方当事人自愿达成如下协议：一、宏大北京分公司、宏大公司于二〇一四年五月三十一日之前支付刘永忠货款及利息共计二百二十万元；二、如果宏大北京分公司、宏大公司未按上述协议第一项约定的金额及期限履行金额给付义务，逾期则刘永忠有权对宏大北京分公司、宏大公司就货款一百八十三万八千三百五十元及利息损失（以一百八十三万八千三百五十元为基数，自二〇一二年一月一日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至付清之日止）申请强制执行。因宏大公司、宏大北京分公司未履行生效法律文书确定的义务，刘永忠申请强制执行。该院于2015年12月15日向北京市昌平区市政市容管理委员会发出协助执行通知书，要求冻结北京市昌平区市政市容管理委员会应给付宏大公司工程款三百五十万元。刘天晓为此提出执行异议，认为自己是该工程的实际施工人，该工程款应为自己所有。该院作出（2016）京0114执异16号执行裁定书，驳回刘天晓的异议。刘天晓不服裁定，提起本次诉讼。另查，2015年5月22日，北京市招投标公共服务平台发布的《昌平区西部地区环境整治工程-环境提升工程（1-12标段）施工招标中标结果公示》显示九标段的中标单位为宏大公司，中标金额7231068.36元。2015年5月23日，北京市昌平区市政市容管理委员会（发包人）与宏大北京分公司（承包人）签订《昌平区西部地区环境整治工程-环境提升工程九标段施工招标合同》，约定昌平区西部地区环境整治工程-环境提升工程（九标段）由宏大北京分公司承包；计划开工日期2015年5月23日，计划竣工日期2015年6月20日，工期总日历天数28天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算；工程质量标准为合格；本合同采用固定单价合同形式，签约合同价为7231068.36元；承包人项目经理周顺喜；缺陷责任期期限为24个月，分部分项工程部分的预付款额度为30％，措施项目部分预付款额度为10％，安全文明施工费用预付额度为50％；合同签订后且收到宏大北京分公司提交的正式发票后，发包人一次性向宏大北京分公司支付预付款；预付款的扣回办法：当累计付款金额（含预付款）支付至合同总价款的50％时开始抵扣，一次全额抵扣；工程形象进度至50％时，再支付合同总款的20％；工程竣工验收合格后报结算再支付合同总款的30％，停止付款；经审计完成后拨付到工程结算价款的95％；剩余结算价的5％作为质量保证金；当工程进度款（含工程预付款）累计支付至合同金额的80％时停止支付，剩余工程款待审计完成后扣除结算价款的5％作为质量保证金并经发承包双方确认后14日内支付；在发包人向承包人支付任何款项之前，承包人应向发包人开具正式的发票；该合同还约定了其他条款。刘天晓组织人员进行了施工，目前该工程已完工。2015年5月31日，宏大北京分公司与刘天晓签订《昌平市政工程合作施工协议书》，约定：一、宏大北京分公司同意刘天晓挂靠在宏大北京分公司下进行建筑工程的经营，刘天晓挂靠期间以宏大北京分公司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行承揽。二、挂靠期间因刘天晓以宏大北京分公司的名义承建工程项目，所以宏大北京分公司有责任对工程负责，凡以宏大北京分公司名义签订的施工协议，刘天晓必须无条件执行宏大北京公司与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议。三、挂靠期间刘天晓实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织。四、宏大北京分公司向刘天晓提供承接工程任务的公司资质，向刘天晓提供工程报建所需要的有关资料，协助刘天晓办理工程协议签订和办理工程开发，凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由刘天晓负责。五、宏大北京分公司有权对正在施工的工程项目和施工地盘进行的监督指导，对发现有违反质安操作规程施工的或发现有质安隐患的，宏大北京分公司有权责令停工整顿。六、刘天晓挂靠宏大北京分公司下经营期间，对所属施工队的管理必须严格执行计划生育管理规定和有关综合治理的管理条例，严格按照规定用工，依法办理所聘员工各种手续，特殊工程要持证上岗。七、为规范施工现场的管理，刘天晓挂靠经营期间必须配备足够的工程管理人员。八、宏大北京分公司提取的管理费用，按工程总造价的5.5％收取，支付方式为随着工程进度，按已完成的工程量及时支付，本工程所产生的各项税收和行政收费均由刘天晓自行承担。九、挂靠期间暂定为2年，即2015年5月1日起至2017年5月1日止。十、挂靠期间刘天晓按工程进度收取的建设方的工程进度款必须转入宏大北京分公司账户，待扣除管理费后其余工程款三天内转给刘天晓。合同还约定了其他条款。宏大北京分公司与刘天晓还签订了《昌平区市政工程合作施工协议书补充协议一》，约定：一、刘天晓以宏大北京分公司的名义、资质等签订了昌平区市政市容管理委员会发包的昌平区西部地区环境整治工程-环境提升工程（九标段）的工程项目。二、在施工期间所有材料、人工、机械、安全与建设单位沟通、相关材料申报等全部由刘天晓自行解决。三、宏大北京分公司按照协议书约定费率收取刘天晓管理费，并按照约定的时间将工程款转到刘天晓提供的账户。并保证项目资金及时到位及安全使用，做到项目资金专款专用。四、施工期间本工所产生的经济纠纷及法务相关事宜全部由刘天晓负责。本补充协议主要为了明确刘天晓以宏大北京分公司名义所承接的工程，其双方的具体责任及义务，以及具体的相关事宜，参照双方签订的昌平区市政工程合作施工协议书。再查，2016年3月，刘天晓以建设工程施工合同纠纷为案由将宏大公司、宏大北京分公司诉至该院，刘天晓请求确认《昌平区西部地区环境整治工程-环境提升工程》实际施工人为刘天晓，并请求宏大公司、宏大北京分公司支付刘天晓工程款3615534.18元。该院作出（2016）京0114民初4861号民事判决书，认为“刘天晓借用有资质的建筑施工企业宏大北京分公司的名义与北京市昌平区市政市容管理委员会签订《昌平区西部地区环境整治工程-环境提升工程九标段施工招标合同文件》，违反了法律、行政法规的强制性规定，故该合同应属无效……”，判决：一、刘天晓系北京市昌平区西部地区环境整治工程-环境提升工程九标段工程的实际施工人；二、驳回刘天晓的其他诉讼请求。一审法院认为：本案为案外人执行异议之诉，案外人所主张的实体权利应足以排除强制执行中所依据的生效法律文书中所认定的事实和证据，案外人应对其主张的实体权利负有举证责任。刘天晓作为案外人提起本案，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。依据现有证据显示，涉诉工程中标方为宏大公司，《昌平区西部地区环境整治工程-环境提升工程九标段施工招标合同》签订方为宏大北京分公司。因案外人刘天晓没有进行项目投标的资质，以宏大公司的名义对外进行投标，借用有资质的建筑企业宏大北京分公司的名义签订合同，案外人刘天晓与宏大北京分公司形成的挂靠关系，应视为一种内部管理与被管理的关系，对外则以宏大北京分公司的名义进行施工。而被告刘永忠与第三人宏大北京分公司、宏大公司之间的债权债务为外部关系。即便刘天晓为实际施工人，其与宏大公司、宏大北京分公司之间形成的也是要求承包人支付工程款的债权债务关系，且刘天晓对宏大公司、宏大北京分公司享有的债权也不具有优先受偿权。刘天晓作为实际施工人主张其权利，并不能否定宏大北京分公司作为合同相对方对工程款享有的权利，因此不能认定工程款归刘天晓所有。现刘天晓在未能提供有效的证据证明其对涉案款项所享有的权利在效力上优先于刘永忠债权的情况下，仅以其实际施工人，以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款为由提起案外人执行异议之诉，没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，刘天晓不享有足以排除强制执行的民事权益。应当指出，借用资质行为本身就违反相关法律法规，一方面借用人应当预估到此种违法行为存在的风险，另一方面借用人与出借人之间的违法关系也不得损害善意第三人的利益。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回刘天晓的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明相关事实予以确认。本院认为：当事人提起案外人执行异议之诉，必须要对执行标的物享有足以阻止其转让、交付的实体权利，这些实体权利包括所有权、用益物权、租赁权等。刘天晓与宏大公司、宏大北京分公司之间属于挂靠关系，以宏大公司名义对外承接工程，从宏大公司处领取工程价款，即使刘天晓为涉案工程的实际施工人，刘天晓与宏大公司及宏大北京分公司之间形成的也是债权债务关系。一审法院冻结北京市昌平区市政市容管理委员会应给付宏大公司工程款三百五十万元是基于刘永忠对宏大公司拥有的债权，刘天晓对宏大公司的债权较之刘永忠对宏大公司的债权并不具有优先性，不足以阻断刘永忠申请的执行行为，其要求停止执行行为并确认对执行标的具有所有权的请求缺乏法律依据，本院对此不予支持。综上，刘天晓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费三万四千八百元，由刘天晓负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  阴 虹审 判 员  魏应杰代理审判员  朱英俊二〇一六年十二月十五日书 记 员  陈 焱