山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）济刑一终字第37号
原公诉机关山东省济南市历下区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘磊，男，1974年8月10日出生于山东省济南市，汉族，高中文化，系个体经营者，住济南市，2007年11月27日因犯贩卖毒品罪被济南市市中区人民法院判处有期徒刑七个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪于2014年9月17日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人苑强，山东京鲁律师事务所律师。
原审被告人郝爱滨，男，1986年5月9日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，系个体经营者，户籍地辽宁省沈阳市，住济南市，2013年3月26日因吸毒被被沈阳市公安局和平分局行政拘留五日，2013年6月4日因吸毒被沈阳市公安局大东分局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月24日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
原审被告人齐某某，男，1977年5月3日出生于山东省济南市，汉族，大专文化，系山东世纪宏业汽车销售有限公司员工，户籍地山东省济南市，住济南市，2011年3月12日因吸毒被济南市公安局市中区分局责令接受社区戒毒三年。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年9月25日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
原审被告人祝某某，男，1964年10月25日出生于山东省济南市，汉族，高中文化，系个体经营者，户籍地山东省济南市，住济南市，2014年1月4日因犯非法持有毒品罪被济南市市中区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五万元，缓刑考验期至2015年1月3日，2014年9月24日因吸毒被行政拘留十五日。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2014年10月9日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
山东省济南市历下区人民法院审理济南市历下区人民检察院提起公诉的原审被告人潘磊犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪；郝爱滨犯贩卖毒品罪；齐某某犯容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪；祝某某犯容留他人吸毒罪一案，于二Ｏ一五年二月十六日作出（2015）历刑一初字第5号判决，宣判后，原审被告人潘磊不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过阅卷，依法讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不是依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贩卖毒品罪
1、2014年8月中旬的一天晚上，被告人潘磊在济南市历下区泺源大街银座过街天桥下，以1000元的价格，通过孙某乙向倪某乙出卖1克甲基苯丙胺（冰毒）。
2、2014年9月中旬的一天19时许，被告人潘磊在其位于济南市天桥区翡翠郡32号楼401室的家中，以500元的价格，向郑某丙出卖0.6克的甲基苯丙胺。
被告人潘磊被抓获后，2014年9月16日，公安机关在被告人潘磊位于济南市天桥区无影山东路翡翠郡小区32号楼401室的家中查获1大袋白色晶体、39粒红色药片，经鉴定，白色晶体与红色药片中检出甲基苯丙胺，净重共计12.51克。
3、2014年5月的一天，被告人郝爱滨在祝某某位于济南市槐荫区段店馨苑的住所楼下，以7000元的价格卖给祝某某甲基苯丙胺3余克，收取祝某某好处费500元。
4、2014年6月的一天，被告人郝爱滨在祝某某位于济南市槐荫区段店馨苑的家楼下，以7000元的价格卖给祝某某甲基苯丙胺3余克，收取祝某某1条苏烟作为购买毒品的好处。
5、2014年7、8月的一天，被告人郝爱滨在济南市经六路到西外环处，以7000元的价格卖给祝某某甲基苯丙胺3余克，赚取差价2000元钱。
6、2014年8、9月的一天，被告人郝爱滨在祝某某位于济南市槐荫区段店馨苑的住所楼下，以1200元价格卖给祝某某甲基苯丙胺0.5克。
综上，被告人潘磊贩卖甲基苯丙胺共计14.11克，被告人郝爱滨贩卖甲基苯丙胺共计9.5克。
二、非法持有毒品罪
2014年9月24时许，公安机关在被告人齐某某位于济南市查获4小包白色晶体、1小包白色粉末、1小瓶白色粉末。经鉴定，白色晶体与白色粉末中均检出甲基苯丙胺，净重共计10.1克。
三、容留他人吸毒罪
1、2014年2月的一天晚上，被告人潘磊在位于济南市天桥区翡翠郡32号楼401室的家中容留郝爱滨一同吸食毒品。
2、2014年7月的一天下午和8月底9月初的一天下午，被告人潘磊在位于济南市天桥区翡翠郡32号楼401室的家中两次容留郑某丙一同吸食毒品。
3、2013年4月的一天晚上，被告人齐某某在租住的位于济南市天桥区香港国际小区9号楼2单元601房间内容留潘磊一同吸食毒品至次日清晨5时许。
4、2013年年底的一天晚上，被告人齐某某在租住的位于济南市天桥区香港国际小区9号楼2单元601房间内容留潘磊一同吸食毒品至次日清晨2时许。
5、2014年8月底的一天晚上，被告人齐某某在租住的位于济南市天桥区香港国际小区9号楼2单元601房间内容留潘磊一同吸食毒品至次日凌晨4时许。
6、2014年4、5月的一天下午，被告人祝某某在位于济南市槐荫区段店馨苑8号楼1单元1803号的房间内，容留郝爱滨一同吸食毒品。
7、2014年7、8月的一天晚上，被告人祝某某在位于济南市槐荫区段店馨苑8号楼1单元1803号的房间内，容留郝爱滨一同吸食毒品。
综上，被告人潘磊容留他人吸毒3次；被告人齐某某容留他人吸毒3次；被告人祝某某容留他人吸毒2次。
上述事实，有经原庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：
1、证人孙某甲的证言证明：2014年8月中旬的一天晚上8点左右，其和倪某乙吃完饭后，倪某乙称一个朋友想要1克冰毒，其就联系了潘磊，约定好到济南市历下区泺源大街银座商城的天桥底下交易，潘磊骑电动车到达后，其给了潘磊1000元，潘磊给了其两小包大约1克的冰毒，其把这1克的冰毒就给了倪某乙。
2、证人陈静（潘磊的女朋友）的证言证明：其男朋友潘磊两年前因吸毒被公安机关处理过，后来其和潘磊同居后，其因为潘磊吸毒的事情吵过好多次架，9月5号当天其回家后，发现潘磊在藏东西，但是拒不承认吸毒的事情。
3、证人陈兆晶（齐某某的女朋友）的证言证明：其于2014年9月间与齐某某在济南市天桥区无影山中路香港国际小区9号楼2单元601号的暂住处卧室内吸食冰毒三次。
4、证人郑某丙（山东博远泸州老窖酒水公司销售）的证言证明：2014年7月份的一天晚上大约11、12点左右，其和潘磊在泺源大街的百度酒吧玩完后，其和潘磊到潘磊位于天桥区翡翠郡32号楼401号的家中共同吸食了1次冰毒，到了8月底9月初的一天下午，其又到潘磊家二人共同吸食了一次冰毒，吸完后其还给潘磊留下了500元，到了2014年9月13日晚上六点多，其又想吸毒，其打车到了潘磊家中，因为潘磊的对象在家不方便，其就说想从潘磊处拿点冰毒自己回家吸，潘磊就给了其一小包冰毒，其临走的时候给潘磊留下了500元。
5、证人倪某乙（历下区夜潮酒吧合伙人）的证言证明：2014年8月中旬的一天晚上8点左右，其告诉孙某乙一个朋友想要1克冰毒，想让孙某乙帮忙联系潘磊购买，孙某乙称潘磊大概1克卖1000元，其同意了，并拿出1000元放在了车子的手盒里面，后来潘磊骑电动车赶到了济南市历下区泺源大街银座商城过街天桥下面，孙某乙拿着钱下车去跟潘磊交易的，当时其从车的后视镜里看到孙某乙给了潘磊钱，后来孙某乙就拿着1克冰毒回到了车上。
6、证人李某某的证言证明：2014年9月初，祝某某来其家自己吸过两次冰毒。
7、证人李冠英（祝某某的妻子）的证言证明：其现在住的房子济南市槐荫区馨苑小区10号楼1803室房主是其丈夫祝某某的名字，之前楼的老号是8号楼，小区物业公司统一重新编号成了10号楼。
8、证人韩艾华（天桥区香港国际小区9号楼二单元601房主）的证言证明：其2012年买下了济南市天桥区香港国际小区9号楼2单元601房间，其从2013年3月份开始将该房租给了一对男女住着，女的名叫肖清，男的没有见过。
9、扣押物品文件清单及照片、搜查笔录，收缴物品清单及物品照片证明：从潘磊处缴获白色晶体冰毒14袋，麻古39粒，电子称、塑料瓶等吸毒工具1宗；从齐某某处缴获疑似冰毒5包及冰葫芦等吸毒工具1宗。
10、被告人潘磊与证人郑某丙相互辨认笔录及照片；被告人齐某某对被告人潘磊的辨认笔录及照片；被告人郝爱滨对被告人祝某某、潘磊的辨认笔录及照片；证人孙某乙对被告人潘磊的辨认笔录及照片；被告人祝某某对被告人郝爱滨的辨认笔录及照片；被告人郝爱滨对被告人祝某某家庭位置的辨认笔录及照片；被告人祝某某对其容留郝爱滨吸毒的位置的辨认笔录及照片；证人郑某丙对潘磊家庭位置的辨认笔录及照片证明：本案涉案的贩卖毒品及容留他人吸毒的涉案人员身份情况及地点情况。
11、济南市公安局刑事科学技术研究所（济）公（刑）鉴（化）字（2014）410号、426号理化检验鉴定报告、现场检测报告书、检验笔录证明：潘磊、郝爱滨、齐某某、祝某某等人的检测样本结果均呈甲基苯丙胺阳性，从齐某某处扣押的晶体颗粒中均检出甲基苯丙胺成分，重量为10.1克，从潘磊处扣押的物品中白色晶体颗粒总净重9.26克，红色药片中检出甲基苯丙胺成分，重量为3.25克。
12、证人韩艾华提供房屋租赁合同证明：其对外出租的济南市天桥区香港国际小区9号楼2单元601的房屋租赁合同由“肖清”签订。
13、吸毒人员动态管控详情信息证明：郝爱滨、祝某某均为吸毒人员。
14、山东省济南市市中区人民法院（2007）市刑初字第287号、（2013）市刑初字第455号刑事判决书、释放证明书证明：被告人潘磊因犯贩卖毒品罪于2007年11月27日被济南市市中区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；被告人祝某某因犯非法持有毒品罪于2014年1月4日被济南市市中区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。
15、济南市公安局历下区分局行政处罚决定书及责令社区戒毒决定书证明：被告人祝某某2014年9月24日因吸毒被行政拘留十五日，证人郑某丙因吸毒被处以罚款五百元，证人陈兆晶因吸毒被行政拘留十五日并被强制戒毒。
16、济南市公安局市中区分局责令社区戒毒决定书证明：被告人齐某某因吸毒于2011年3月12日被强制戒毒。
17、沈阳市公安局大东分局行政处罚决定书、沈阳市公安局和平分局行政处罚决定书证明：郝爱滨因吸毒于2013年3月26日被行政拘留五日，因吸毒于2013年6月4日被行政拘留十五日。
18、公安机关出具的抓获经过及发、破案经过及潘磊、郝爱滨、齐某某、祝某某的户籍信息证明：各被告人均系被抓获归案，被告人齐某某归案后如实供述了公安机关尚未掌握的容留他人吸毒的犯罪事实，四名被告人均应承担完全刑事责任。
19、被告人潘磊的供述证明：其用玻璃锅子及塑料吸管等工具自制了一套吸毒设备，从网上购买的冰毒，2014年9月初的一天，孙军（孙某乙）对其称有个客户要1克冰毒，其就从翡翠郡的家中骑电动车到历下银座商城的银座桥下，给了孙军两小包冰毒，但没要钱。后来2014年9月13日在天桥区翡翠郡32号楼401室以500元的价格卖给了郑某丙一小包冰毒，大约0.6克，同时证明其跟郑某丙、郝爱滨、齐某某均一起吸食过冰毒。
20、被告人郝爱滨的供述证明：其平时自制工具吸食毒品，2014年5月份开始，祝某某开始向其购买冰毒，一般是祝某某给其打电话称要买冰毒，先给钱，其再向潘磊购买，然后加价卖给祝某某，2014年5月开始，差不多每个月要卖给祝某某一次冰毒，同时2014年4、5月份的一天和7、8月份的一天晚上去祝某某家吸食过冰毒。
21、被告人齐某某的供述证明：济南市实际是由其租住的，2013年4月一天晚上七、八点钟的时候及2013年年底的一天晚上以及2014年8月底的一天晚上，其都叫潘磊到上述住处二人一起吸食过冰毒，毒品是其从网上购买的。
22、被告人祝某某的供述证明：其因为知道郝爱滨曾因毒品出过事情，知道了郝爱滨能弄到毒品的事情，遂通过郝爱滨买过四次冰毒，时间大概是2014年5月到8月，平均每月购买一次，买到冰毒后其曾于2014年4、5月的一天下午和2014年7、8月的一天晚上，在济南市槐荫区段店鑫苑8号楼1单元1803房间内和郝爱滨共同吸食冰毒。
原审法院认为，被告人潘磊贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人潘磊容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人郝爱滨贩卖甲基苯丙胺不满十克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人齐某某非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成非法持有毒品罪；被告人齐某某容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人祝某某容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人潘磊、齐某某犯数罪，依法应当数罪并罚；被告人祝某某在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人潘磊、祝某某系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人潘磊在自己吸食毒品的同时亦贩卖毒品，属于典型的“以贩养吸”，按照现行法律规定，贩卖毒品的同时查处的持有的毒品均按照贩卖的数量累计计算，故公诉机关起诉指控被告人潘磊犯非法持有毒品罪不当，不予支持。被告人潘磊的辩护人辩称被告人潘磊在犯容留他人吸毒罪上具有自首情节，侦查机关只是掌握其非法持有毒品和贩卖毒品的证据，被告人在这期间主动供述了侦查机关尚未侦查的容留他人吸毒的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚，对此，根据侦查机关出具的相应证据，是在郝爱滨和郑某丙首先供述后潘磊才承认其容留他人吸毒的犯罪事实，不能认定为自首，上述观点不成立。被告人郝爱滨在庭审中认罪态度较好，依法予以从轻处罚。被告人齐某某的辩护人提出的被告人齐某某归案后如实供述了公安机关尚未掌握的容留他人吸毒的犯罪事实，系自首，并主动交代了其隐藏毒品的地点，认罪态度较好，依法可以从轻处罚的辩护观点成立，予以采纳。被告人祝某某认罪态度较好，依法予以从轻处罚。被告人祝某某前罪中实际羁押二个月七天，予以折抵刑期。对被告人潘磊依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款；第三百五十四条；第三百五十六条；第六十七条第三款；第六十九条之规定；对被告人郝爱滨依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款；第六十七条第三款之规定；对被告人齐某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条；第三百五十四条；第六十七条第二款；第六十九条；《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定；对被告人祝某某依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百五十六条、第六十九条、第七十七条第一款、第六十七条第三款之规定；对扣押的作案工具依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人潘磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金六千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金八千元。
被告人郝爱滨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元。
被告人齐某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金四千元。
被告人祝某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元，前罪有期徒刑六个月，并处罚金五万元，撤销缓刑，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金五万二千元。
二、依法扣押于公安机关的作案工具自制冰葫芦等作案工具1宗，予以没收。
宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人郝爱滨、齐某某、祝某某服判不上诉，原审被告人潘磊不服判决，以“1、原判决认定其两次贩卖毒品事实不清；2、原判决认定上诉人属于以贩养吸错误；3、在其天桥区无影山东路翡翠郡小区32号楼401室家中查获的12.51克毒品，不是上诉人所有，不应计入贩卖毒品的数量；4、原审判决认定其容留他人吸毒罪不属于自首是错误，量刑过重”为由提出上诉。其辩护人以基本相同理由提出辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人潘磊及其辩护人所提原审判决认定其两次贩卖毒品事实不清的问题。经查，上诉人潘磊于2014年8月中旬通过孙某乙向倪某乙有偿转让甲基苯丙胺1克，于2014年9月中旬向郑某丙有偿转让甲基苯丙胺0.6克。上述事实，有上诉人潘磊的供述，又有证人孙某乙、倪某乙、郑某丙的证言相互印证，且上诉人及辩护人在原审庭审中对上述事实和证据并无异议，上诉人及其辩护人该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人潘磊及其辩护人所提原审判决认定其以贩养吸定性错误的问题。经查，上诉人潘磊的毒品来源主要是通过互联网购买，在其自己吸食和容留他人吸食毒品的同时，还存在有偿转让毒品的行为，以上事实，有上诉人潘磊的供述，又有证人孙某乙、倪某乙、郑某丙、齐某某、陈静的证言相互印证，原审判决认定上诉人以贩养吸并无不当，上诉人及其辩护人该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人潘磊及其辩护人所提原审判决认定其天桥区无影山东路翡翠郡小区32号楼401室家中查获的12.51克毒品，不是上诉人所有，不应计入贩卖毒品的数量的问题。经查，上诉人潘磊与其女朋友陈静长期租住天桥区无影山东路翡翠郡小区32号楼401室，对其租住房家中查获的12.51克毒品，上诉人予以认可，上诉人及其辩护人在原审庭审中对此并无异议，现辩护人提出该毒品不是上诉人所有，上诉人及辩护人没有提供新的证据，不予支持；按照有关规定，对于以贩养吸的被告人，贩卖毒品的同时，其被查获持有毒品的数量应认定为其贩卖毒品的数量，上诉人潘磊以贩养吸，原审判决将其租住房家中查获的毒品数量计入其贩卖毒品的数量符合有关规定，上诉人及其辩护人所提该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人潘磊及其辩护人所提原审判决认定其容留他人吸毒罪不属于自首是错误的问题。经查，上诉人潘磊是在郑某丙和郝爱滨首先供述其容留他人吸毒的犯罪事实后，才交待其犯罪事实，不能认定为自首，上诉人及其辩护人所提该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人潘磊贩卖甲基苯丙胺14.11克（十克以上不满五十克），其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人潘磊容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。原审被告人郝爱滨贩卖甲基苯丙胺9.5克（不满十克），情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人齐某某非法持有甲基苯丙胺10.1克（十克以上不满五十克），其行为已构成非法持有毒品罪；原审被告人齐某某容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。原审被告人祝某某容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人潘磊、原审被告人齐某某犯数罪，依法应当数罪并罚；原审被告人祝某某在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人潘磊、原审被告人祝某某系毒品再犯，依法应当从重处罚。原审被告人郝爱滨在庭审中认罪态度较好，依法予以从轻处罚。原审被告人齐某某系自首，认罪态度较好，依法从轻处罚，原审被告人祝某某认罪态度较好，依法予以从轻处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李锦铭
审 判 员 赵从明
代理审判员 瞿守印
二〇一五年五月七日
书 记 员 马 戎