山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终3379号上诉人（原审被告）：张传磊，男，1984年7月19日出生，汉族，住梁山县。委托诉讼代理人：周光运（特别授权），山东山东佳仕特律师事务所律师。委托诉讼代理人：王程程（特别授权），山东山东佳仕特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张继滨，男，1983年8月19日出生，汉族，住梁山县。委托诉讼代理人：李海南（特别授权），山东圣和律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡灿灿（特别授权），山东圣和律师事务所律师。上诉人张传磊因与被上诉人张继滨保证合同纠纷一案，不服梁山县人民法院（2017）鲁0832民初93号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2013年4月22日，原告张继滨向借款人邵凯银行转账194000元。2013年5月22日，针对上述款项，原告张继滨与借款人邵凯签订借款合同1份，合同约定，借款人邵凯向原告张继滨借款200000元、合同载明“本借款利率为3%/”、“本借款采用每月还息、到期还本的还款方式”。同日，被告张传磊向原告张继滨出具担保合同1份，担保合同载明，“我自愿为邵凯向张继滨借款事宜提供连带责任担保（借款额大写贰拾万圆整）”；借款人邵凯向原告张继滨出具借条1份，借条载明“今借到张继滨现金（人民币）￥200000元，大写贰拾万元整”。借款人邵凯自2013年5月22日起按照本金200000元，月利率3%支付原告张继滨利息至2016年7月份，共计228000元。原审法院认为，本案争议焦点为：1.原告张继滨与借款人邵凯民间借贷关系是否成立；2.原告张继滨与借款人邵凯是否约定借款利息、借款利息如何计算；3.被告张传磊是否应当承担连带清偿责任。关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。原告张继滨提交的借款合同、收到条、济宁银行交易明细可以证明原告张继滨与借款人邵凯民间借贷关系成立。原告张继滨主张借款金额为200000元，提前扣除一个月利息6000元。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，借款人邵凯向原告张继滨借款金额为194000元。关于争议焦点2，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。借款人邵凯与原告张继滨签订的借款合同载明“本借款利率为3%/”，说明该借款是要支付利息的，而不是无息借款。结合借款人邵凯向原告张继滨出具的借款合同、收到条、被告张传磊向原告出具的担保合同均载明借款金额为200000元;原告张继滨在庭审中自认预先扣除一月利息6000元实际向借款人邵凯交付借款194000元。综合上述情况，借款合同载明“本借款利率为3%/”，应理解为月利率3%。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案借贷双方约定还款方式为每月还息、到期还本,故借款人邵凯自2013年5月22日起至2016年7月份按照本金200000元，月利率3%支付的利息228000元,应当在清偿按月利率3%计算的利息后再抵充借款本金。因本案借款金额为194000元，截止2016年7月份，借款人邵凯应支付原告张继滨利息为221160元（194000元×3%×28月），借款人邵凯多支付的利息6840元（实付利息228000元—应付利息221160元）应抵充借款本金,即自2016年8月始，借款人邵凯欠原告张继滨借款本金为187160元。关于争议焦点3，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。被告张传磊为借款人邵凯在原告张继滨处的借款200000元提供连带责任保证，未约定担保期间。本案借贷双方未约定借款期限，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定，担保期限应自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，原告张继滨在庭审中自认2016年7月或8月向借款人邵凯要求偿还本金，本案保证期间应为原告张继滨要求借款人邵凯履行义务的宽限期届满之日起六个月。原告张继滨要求被告张传磊承担保证责任未超过保证期间，被告张传磊应承担连带清偿责任。综上，原告张继滨要求被告张传磊清偿借款187160元及相应利息（利息以187160元为基数，自2016年9月1日起按照年利率24%计算）的诉讼请求，于法有据，本院依法予以支持；原告张继滨的其他诉讼请求，于法无据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条、第二百条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条,《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、第四十二条、第一百二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第二十九条、第三十一条之规定，判决：一、被告张传磊于本判决生效之日起十日内清偿原告张继滨借款187160元及相应利息（利息以187160元为基数，自2016年9月1日起按照年利率24%计算至本判决指定的还款之日），并享有《中华人民共和国担保法》第三十一条的权利。二、驳回原告张继滨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由被告张传磊负担。上诉人张传磊不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案借款合同没有生效，上诉人的担保责任应该免除。借贷合同是实践性合同，以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。本案被上诉人在2013年5月22日没有向邵凯交付借款20万元，被上诉人与邵凯之间的借款合同未生效，上诉人无需承担担保责任。根据被上诉人提供的借款合同、担保合同及借条显示借款时间均是2013年5月22日，其中借款合同第2条第1项关于借款的支取约定的很明确：借款及担保手续办妥后，乙方（被上诉人）将借款金额一次性支付给甲方或划入甲方账户，借款日期由甲方开出的借据为准。本案的借款、担保合同及借条签订时间均是2013年5月22日，也就是说上诉人仅是对邵凯在2013年5月22日当天向被上诉人借款20万元承担担保责任，对于其他借款不承担担保责任。虽然双方在2013年5月22日办理了借款手续，但被上诉人并没有提供出2013年5月22日当天的转账，其提供的是在一个月之前即2013年4月22日的转账，转账金额为19.4万元与上诉人担保的20万元数额不符。因被上诉人在合同签订之日并没有支付借款，借款合同未生效，担保合同也未生效，所以上诉人不承担担保责任。被上诉人就该笔借款解释为是在2013年4月22日先打给借款人邵凯19.4万元，又在一个月之后补签的借款及担保手续，没有证据证明，仅是其单方阐述。二、原审法院认定借款利率3%为月利率是错误的，3%应为年利率。依据日常惯例月利率的表达为千分之几、年利率的表达为百分之几，按照惯例涉案合同中约定的3%应为年利率而并非月利率。三、原审法院漏列被告，应追加借款人邵凯为本案当事人。本案借款人为邵凯，上诉人为担保人，因借款是否发生、还款事实经过只有邵凯和被上诉人最为清楚，主债务人不出现，无法查明借款的真实情况以及债务人偿还借款的具体数额，为查明案件事实应追加邵凯为本案当事人。四、因借款双方并没有约定还款时间，被上诉人并没有证据证明其是在2016年7月、8月要求邵凯偿还本金。邵凯在2016年之前就已经出现经济危机，早就没有偿债能力，被上诉人也知道该情况，不可能在2016年7月、8月才要求邵凯偿还本金，因借款合同中没有约定保证期间，依据《担保法》第26条的规定保证期间为六个月，被上诉人并没有在上述期限要求上诉人承担担保责任，所以担保人免除担保责任。被上诉人张继滨答辩称：一、被上诉人已经按照借款合同的约定履行了出借义务，借款合同已经生效，被上诉人应该承担担保责任。被上诉人已经于2013年4月22日通过济宁银行向邵凯转账19.4万元。2013年5月22日针对上述款项，被上诉人与邵凯签了借款合同，合同约定借款人邵凯向张继滨借款20万元，借款利率为3%。同日，上诉人向被上诉人出具担保合同，为该笔借款承担连带担保责任。一审庭审时，被上诉人提交的其济宁银行交易明细证实已经履行了出借义务。虽然借款合同和担保合同约定的借款金额为20万元，被上诉人在扣除了1个月的利息后向出借人付款19.4万元，但这并不影响借款合同和担保合同的成立和生效。且借款人在2013年5月22日出具的收条已经证明所借款项已经收到。一审庭审时，被上诉人提交的济宁银行活期存款账户交易明细，证明了借款人邵凯向被上诉人支付利息的事实，这也证实了被上诉人已经履行了支付借款的义务。二、借款合同约定的利率应为月息3%,借款合同载明“本借款利率为3%”、“本借款采用每月还息、到期还款的还款方式”，可以印证借款人邵凯与被上诉人约定的借款利息应为月利率3%。三、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条的规定，出借人只起诉保证人完全符合法律规定，一审法院没有必要追加借款人。四、本案保证期间未过，上诉人应承担担保责任。本案借款合同没有约定还款日期，只是约定借款采用每月还息、到期还本的还款方式。借款人邵凯一直偿还着借款利息，直到2016年6月22日，邵凯还通过银行向被上诉人支付利息6000元，2016年7月邵凯仅支付利息2000元，8月份被上诉人要求邵凯偿还借款本金。根据最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”的规定，本案保证期间应为被上诉人要求借款人邵凯履行义务的宽限期届满之日起六个月，被上诉人要求上诉人承担担保责任未超过保证期间，上诉人应承担连带清偿责任。二审法院查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，本案二审期间争议的焦点问题为：一、本案借款合同是否生效;二、利率如何认定;三、上诉人是否应当承担担保责任；四、本案是否应当追加借款人为共同被告。关于第一个焦点问题，根据被上诉人张继滨提交的2013年5月22日的借款合同、借款人邵凯出具的借条、2013年4月22日的济宁银行交易明细能够证明被上诉人张继滨通过济宁银行支付给邵凯19.4万元，后邵凯又多次通过济宁银行向张继滨支付利息，以上相关证据能够证明被上诉人张继滨与借款人邵凯之间的借贷关系成立，被上诉人履行了出借义务，借款合同已经生效。关于第二个焦点问题，本案借款合同载明“本借款利率为3%”、“本借款采用每月还息、到期还款的还款方式”，结合被上诉人提交的用于证明借款人邵凯偿还部分利息的济宁银行账户交易明细（月息6000元），应当认定借款合同约定的利息应为月利率3%。关于第三个焦点问题，本案借款合同约定借款采用每月还息、到期还本的还款方式，并没有约定明确的还款日期，且借款人邵凯在2016年7月份还再向被上诉人支付借款利息，本案保证期间应为被上诉人要求借款人邵凯履行义务的宽限期届满之日起六个月，被上诉人在起诉时并没有超过保证期间，上诉人应当承担保证责任。关于第四个焦点问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”的规定，本案被上诉人只起诉上诉人符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4043元，由上诉人张传磊负担。本判决为终审判决。审 判 长  王永红审 判 员  孙 红代理审判员  林春艳二〇一七年七月十八日书 记 员  姜 晨