河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民再初字第1号
申请再审人（一审被告、反诉原告）：黄国林，男，汉
族，1962年4月1O日出生，原信阳地区侨祥家具厂厂长，
住河南省信阳市浉河区。
申请再审人（一审被告）：信阳地区侨祥家具厂。住所地：河南省信阳市湖东开发区107国道999公里路标处。
法定代表人黄国林，该厂厂长。
委托代理人：李胜霞，河南竞远律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告）：孔令喜，男，汉族，1947年8月15日出生，原宏业房地产公司总经理，住河南省信阳市浉河区。
委托代理人：吴继寿，河南银辉律师事务所律师。
一审被告：黄少龙，男，汉族，l964年7月21日出生，住河南省信阳市。
申请再审人黄国林、信阳地区侨祥家具厂因与被申请人孔令喜及一审被告黄少龙委托代建合同纠纷一案，不服信阳市中级人民法院（2011）信中法民初字第56号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2013）信中法民申字第41号民事裁定，决定由本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人黄国林、信阳地区侨祥家具厂的委托代理人李胜霞；被申请人孔令喜及委托代理人吴继寿；一审被告黄少龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2O05年4月7日，黄国林（甲方）与孔令喜（乙方）签订《委托建房合同》，合同规定，甲方有土地15亩，土地使用者名称信阳地区侨祥家俱厂，土地证号：信市国用（1994）字第000**号，其中甲方已占用2.5亩建成复式楼10套，属甲方所有，余下土地委托乙方投资开发：一、本次委托建房为第一期20套住房。甲方负责办理委托建房第一期20套住房施工通知、准建证等相关手续，乙方协助办理，并承担各种办证费用。甲方保证新联建2O套住房大门出路畅通（宽5米，高6米左右）。二、甲方已盖好10套复式楼门前宽9米，长110米的道路及绿化，由甲方投资。甲方在委托乙方建房前因购土地和办厂所发生的债权债务由甲方承担，甲方、乙方合作后，因甲方原先的债权债务产生的因果关系影响乙方正常施工造成的损失，影响乙方售楼的损失，甲方负责赔偿给乙方。三、乙方负责第一期20套住房的全部投资458万元（其中土建308万元，附属设施、办证费、设计费、监理费等150万元）。乙方设计的图纸经甲方协商通过，乙方施工2O套联建住房从基础开始到主体完工，工期为6个月（雨雪天顺延），乙方保证建房质量。四、分配方案。甲方第一期拿出委托建房占用土地8亩，乙方投资，新建住房20套计5600平方米，采取实物分配，甲方分得6套住房，乙方分得14套住房，后院6套，中间院8套。五、乙方待甲方办完施工通知、准建证等手续后付甲方人民币45万元，此款不要甲方偿还。合同签订后，孔令喜将设计的房屋图纸与黄国林协商通过，孔、黄各提供部分居民身份证，于2005年4月22日办理了10套私房准建通知书，建筑工程施工许可证。2005年6月6日孔令喜组织施工，（由孔令喜与王世和、朱立生签订施工合同，由王、朱施工），同年11月26日主体竣工（将黄国林原仓库拆除，在原仓库的原址上兴建1O套房屋）。2005年4月25日至6月25日，黄少龙分三次收到孔令喜现金40万元。2007年1月，黄国林收到孔令喜交给房屋钥匙4套。此后双方为另1O套房屋建设及配套设施的建设发生纠纷。孔令喜提供建房投资为2955816.32元，分别为：1、房屋建筑工程款191.10万元；2、增加工程款17.5071万元；3、图纸设计费O.80万元；4、预算编审费0.06万元；5、市政配套费6.2640万元；6、建楼费0.50万元；7、高压配电6.4万元；8、低压配电2万元；9、变压器2.7、万元；10、自来水1.079443万元；11、车库门、防盗门4.45万元；12、招待费用2.7万元；13、工资7.94万元；14、排水、围墙、地面硬化11.124289万元；15、开关、电缆、电线、低压、施工费9868元；16、付黄少龙40万元。黄国林对其中第1_1O项、第15项认可，对其中第11项、14项认为地面质量没有达到其要求，11项车库门、防盗门价格低，质量差，不认可；12、13项由法院确定，16项收到现金40万元是事实，但此款系拆除其仓库的补偿款。
2005年10月25日，黄国林（甲方）与沈晓强、郭勇（乙方）签订《购房协议书》约定，沈、郭分别购买房屋为（A一7）户50万元和（B一9）户68万元，计款118万元，先付82.6万元，余款待2O06年1月1日（B一9）户房子竣工交付后，付清全部余款，如一方违约，应承担另一方经济损失外，并按实付金额加倍赔偿另一方，黄国林出具承诺书，保证西花园公共设施投入资金不少于12O万元，院内环境设施标准不低于长江桂花园，小区院内水、电、路、燃气、闭路电视等负责通达。合同签订后黄国林收到购房款82.6万元。因黄国林未按时交付房屋，对小区设施没有履行。沈晓强、郭勇向浉河区人民法院提起诉讼。浉河区人民法院（2007）信浉民初字第317号判决书判决：一、解除原告郭勇、沈晓强与黄国林购房协议书；二、被告黄国林应退还郭勇、沈晓强房款82.6万元。三、被告应承担违约金，按双方约定，加倍赔偿原告实付房款82.6万元及利息。以上房款共计1652000元及利息，于判决生效后三日付清。20O7年5月16日，黄国林（甲方）与郭勇、沈晓强（乙方）签订协议书，合同内容为，甲方因欠乙方房款1652000元因无力偿还，将其名下土地作抵，双方商定每亩按50万元基数乘以尚余土地使用年限计算，50万元÷50年×26年x5.039亩=131.014万元，不足部分甲方以现金方式一年内全部付清。
2004年3月，信阳市浉河区瑞隆酒类批发站向信阳市中级人民法院提起诉讼，被告是信阳地区金田企业发展总公司、黄少龙，请求黄少龙偿还借款4270000元及利息。2004年3月26日，本院作出（2004）信中法民初字第37-1号民事裁定书，对信阳地区金田企业发展总公司、黄少龙所在的位于信阳市107国道东侧、湖东开发区内的土地14.7亩（证号信市国用（1999）第00004号）使用权及土地上的建筑物查封。（2006）信中法执字第11号民事裁定书，对上述财产续查封一年，2006年案外人信阳地区侨祥家俱厂提出异议，认为查封错误，查封超标的，（2006）信中法执监字第08号、第08—2号民事裁定书，裁定：对上述财产中、的14.7亩土地使用权、办公楼1栋、门面房l0间及A型复式楼中的1、2、6、7、8套解除查封，对上述财产中的A型、B型复式楼各1O套（除A型1、2、6、7、8套外）再续查封一年，至2008年3月15日止。
1998年12月7日，信阳农行营业部与金田公司，签订最高额抵押担保借款合同，约定，借款最高不超过227万元，金田公司同意用信阳市湖东开发区107国道9807平方米土地使用权抵押，同日，信阳市浉河区土地管理局给信阳农行营业部办理了编号98—103号抵押证明书，载明：金田公司用信阳市国用（1994）第00004号土地9805平方米抵押给信阳农行营业部，抵押金额为260万元，期限从1998年12月7日至2001年12月7日。
2005年12月6日，河南省高级人民法院（2005）豫法民二终字第187号民事判决书判决：一、维持信阳市中级人民法院（2004）信中法民初字第37号判决第一项，信阳地区金田企业发展总公司欠信阳市浉河区瑞隆酒类批发站转让债权本金427万元及利息；二、变更第一项中“如还不足偿还用信阳地区金田发展总公司抵押的信阳市国用（1994）字第00004号9805平方米土地使用权抵价、拍卖、变卖后的价款在227万元及利息的范围内有优先受偿权”。另查明，信阳地区侨祥家俱厂，系个人投资的私有企业，挂靠在原信阳地区侨联名下，法定代表人为黄国林。
上述事实，有原、被告签订的委托建房合同，原、被告陈述、开庭笔录、（2O07）信浉民初字第317号民事判决书，（20O5）豫法民二终字第178号民事判决书，（2006）信中法执监字第08号、08—2号民事裁定书在卷佐证，予以认定。
原审认为，虽然原、被告双方签订的合同名称为“委托建房合同”，但实际上是以一方提供出让土地使用权，一方出资金作为共同投资，双方对建成的5-a进行实物分配的合同，该合同的性质符合合作开发房地产合同的特征，实为合作开发房地产合同。由于原告孔令喜与被告黄国林均无房地产开发资质，故双方签订的合作开发房地产合同，属无效合同。原告孔令喜在无开发资质的情况下与他人签订开发房地产合同，存在过错，应承担一定责任。被告黄国林明知其提供的土地被查封，但仍以该宗土地投入开发建房，其行为显然是错误的，亦应承担同等责任。孔令喜提供的投资数额清单1一10项，黄国林认可，本院予以确认。对于车库门，防盗门4.45万元，排水、围墙及地面硬化11.124289万元，经施工人员出庭作证，该两项工程已完成，工程款已付，应当认定。招待费用2.7万元，工资7.94万元，已实际支出，可以认定。故孔令喜已投入资金为295.582032万元。孔令喜无开发资质，而与他人联合开发房地产，有一定过错，其请求利息及其他损失，本院不予支持。虽然本案中双方争议的房屋所占用范围内的土地使用设定有抵押权，但人民法院生效判决优先受偿的范围也只有227万元本息，争议房屋所占有的土地只是其中的一部分，不应以此妨碍孔令喜及建筑工程施工许可证，得到了职能部门的认可，所建房屋应属于双方所有。黄国林出售给沈晓强、郭勇的房屋，一套是孔令喜建设的，该房已被法院查封。黄国林出售已被查封的房屋应付全部责任，所造成的一切损失亦应由黄国林自己承担，故其反诉孔令喜赔偿损失的请求，本院不予支持。被告信阳地区侨祥家俱厂系私有企业，该厂法定代表人黄国林，以法定代表人名义用该厂土地作投入与他人合作建房，该厂是知晓的，该厂也未提出异议，应视为对此行为是认可的，也可将此行为视为其法定代表人黄国林代表该厂对外开展的经营行为。鉴于双方所签订的合同无效，无效合同自始无约束力，继续履行该合同即无必要，亦不可能。对已建成的10套房屋，双方在合同中约定为实物分配，出资一方分得的房屋多于出土地一方，且双方已分配了房屋钥匙。考虑到本案的实际情况，以房屋分配为宜。已建成1O套房屋孔令喜分得6套，黄国林分得4套。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国合同法》第五十七条之规定，判决如下：一、原告孔令喜与被告黄国林于2005年4月7日签订的委托建房合同无效。二、孔令喜与黄国林联合建设的座落在土地证号为信市国用（1994）字第0OO04号土地上的**套房屋，6套房屋（由南至北三套、东西两排共六套）归孔令喜所有，另4套房屋归黄国林所有。三、驳回原告孔令喜其他诉讼请求。四、驳回反诉原告黄国林、信阳地区侨祥家俱厂其他反诉请求。
案件受理费2520O元，由孔令喜负担12600元，黄国林负担12600元。反诉费35600元，由黄国林负担。
申请再审人黄国林、信阳地区侨祥家具厂申请再审称：1、原审判决认定本案合同实为合作开发房地产合同无事实和法律依据。被申请人没有证据证明1O套房屋进行了分配。故原审判决认定本案房屋己进行了实物分配，缺乏证据证明。2、原审判决适用法律确有错误。按《合同法》第五十八条规定，被申请人的义务是应将土地使用权返还给申请人，申请人应将被申请人投入的资金返还给被申请人。按《合同法》第五十六条、第五十七条规定，合同条款中对如何分配房屋的约定不属于独立存在的有关解决争议方法的条款，故应当然无效。原审判决将应当无效的合同条款作为判决的依据，属适用法律错误。3、原审判决程序违法，涉嫌侵犯了第三人的合法权益，也必将导致矛盾的进一步扩大。本案房屋己因他案被财产保全，本案的审理依赖于他案的判决结果。在他案判决没有生效之前，本案应中止审理。4、原审判决驳回申请人的反诉请求无事实和法律依据。因被申请人没有相应的资质，导致其无能力完成合同约定的建房行为。其行为不仅违法，而且违约，并因此导致申请人对第三方违约，造成损失l80万元。请求一、撤销原判第二、四项，依法改判；二、依法改判本案十套房屋所有权归申请人所有；驳回被申请人的诉讼请求；三、依法改判被申请人赔偿申请人直接、间接经济损失360万元；四、原一审诉讼费用由被申请人承担。
孔令喜辩称，1，我认同申请人关于合同有效和合同并非开发房地产合同的观点。但不认同申请人借此否定原审关于房屋分配的实体判决。因为依照合同有效，就要依约定进行实物分配。申请人既然认可合同有效，那么，又否认实物分配，不给我房屋，岂不矛盾吗在原审和重审的两次审理中，申请人是认可收到四套房屋钥匙的。这一点说明了申请人接受房屋实物分配的事实，怎么成了缺乏证据证明呢2、申请人以原审判决适用法律确有错误为由申请再审的理由是自相矛盾的。申请人阐述理由时不是认为不该适用合同第五十八条，而是他自己也是使用该条来指责原审判决。说明在他看来法院适用法律没有错误，只是适用这一法律不应得出房屋分配的这一结果，应当是返还财产。申请人认为原审法院适用合同法第五十七条判决本案是错误的，并认为合同中的房屋分配条款不属于解决争议条款，属于无效的条款。合同中房屋分配条款本身就是合同争议时要使用的条款，怎么就变成了非争议条款呢可见原审判决在这一问题上适用法律并无错误。申请人指责原审判决不应当适用最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第十七条。该法条指的就是有约定的从约定，没约定的从比例。本案中有约定比例，也有超约定和审批规划的部分。原判决适用该法条处理本案并无不当。申请人以本案房屋未经验收合格、附属的一些工程没有完成等理由指责原审判决。殊不知这些问题是事实与实体的处理问题，根本不属法律适用问题。3，原审判决是否侵犯了第三人的合法权利。原审判决并没有损害所谓抵押权人权利。黄少龙在办理抵押时也不是侨祥公司的法定代表人，其签名用侨祥公司的土地使用权作抵押也是无效的。瑞隆批发站是通过拍卖受让信阳农行营业部相对金田公司的债权。在2004年3月至2005年间就该债权提起了诉讼。根据物权法第202条的规定已经丧失了抵押权。瑞隆债权本身只有227万元的本息。而本案合同中的土地是15亩，一是本案只使用了不足5亩，尚有十亩之多的土地可供实现抵押权；二是使用的5亩土地之上已经增加有房屋，增加四套房屋的价值。不减少价值，为其抵押权提供了更大的保障。保全人所保全的标的物根本不是侨祥公司的财产，因为无论本案的合同有效与否，保全的财产都是我的财产。保全他人的财产当然无效。不是你侨祥的财产，怎么个损害了他第三人的权利呢4、你与他人签订卖房合同，与本案没有法律关系，你的违约造成向相对人的赔偿，没有法律规定可以转嫁给我方。原审判决驳回你的反诉请求是合法的。我认为，再审应当依照法律规定支持我的诉讼请求，驳回申请人的原请求和申请的请求。
本院再审查明，信阳市浉河区瑞隆酒类批发站与信阳地区金田企业发展总公司转让债权一案，本院于2014年4月22日作出（2012）信中法民初字第20-1号民事裁定，准许信阳市浉河区瑞隆酒类批发站撤回起诉。2014年5月19日本院作出（2006）信中法执字第11-11号执行裁定：一、依法对本院（2006）信中法执字第11-10号执行裁定，查封信阳地区金田企业发展总公司所有的位于信阳市鸡公山大街（原107国道）东侧，西花园院内的复式楼A型拾套（除A型由西向东1、2、6、7、8套外）和B型拾套及所占的土地［土地证为信市国用（1994）第0004号］解除查封。二、终结（2005）豫法民二终字第187号民事判决书的执行。再审中双方当事人均未提供有关土地性质的新的证据，其他事实与原审认定事实相同。
本院再审认为：本案名为委托建房合同，实为一方出土地，一方出资金共同建房后，以实物分配的合同。符合合资、合作开发房地产合同的特征。本案系合资、合作开发房地产合同。因孔令喜与黄国林均无房地产开发经营资质，故双方签订的合资、合作开发房地产合同，违反《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的强制性规定，属无效合同。本案建房所用土地，据信市国用（1994）字第0004号土地使用证载明，该土地性质为工业用地，而非住宅用地。亦违反了《中华人民共和国土地管理法实施条例》的强制性规定，也应认定合同无效。所以，原审认定合同无效并无不当。只是案由应为合资、合作开发房地产合同纠纷。因为，双方当事人所签订合同，违反法律强制性规定而无效。所以孔令喜要求分配己建房屋和黄国林反诉因售已建房屋造成损失的请求属非法利益，本院依法不予保护。原审判决处理不当予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）信中法民初字第56号民事判决。二、驳回孔令喜的诉讼请求。
三、驳回黄国林和信阳地区侨祥家具厂的反诉请求。
案件受费25200元由孔令喜负担。反诉费35600元由黄国林负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院
递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南
省高级人民法院。
审判长 时华军
审判员 刘江平
审判员 韩 洋
二〇一四年八月二十六日
书记员 周梦雅