广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民二终字第1200号
上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司东莞黄江支行。住所地：广东省东莞市黄江镇板湖村黄江大道旭龙贸易有限公司工业大厦。
诉讼代表人：黄吉就，该支行负责人。
委托代理人：吴群，广东遥力律师事务所律师。
委托代理人：吴剑，广东遥力律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审原告）：陈志勋，男，汉族，1986年5月出生。
上诉人中国银行股份有限公司东莞黄江支行（以下简称中行黄江支行）因与被上诉人陈志勋借记卡纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二初字第1369号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈志勋向原审法院起诉称：陈志勋于2013年6月20日20时左右和同事在黄江大道金六福珠宝店购物刷卡（借记卡）时发现卡上余额不足，第一时间跑到中行黄江支行ATM查询历史交易记录，发现于当天2013年6月20日被取款两笔，一笔5000元，一笔1800元，产生交易费24元，陈志勋于20时30分左右拨打中国银行客服电话查询金额去向，并当即做出了临时挂失处理。于21时25分携身份证和银行卡到黄江派出所报案，报警回执号为06211132。于2013年6月21时9时10分左右到银行查询明细并打印，案涉两笔金额是在广东湛江吴川农业银行梅录支行于2013年6月20日20时14分与15分，分两笔取出，ATM号为13070203。陈志勋当天一直在东莞时运佳公司上班从未去过湛江，且卡一直随身携带，银行卡与身份证也未丢失过，密码也是由陈志勋一人保管，存款莫名其妙的没了，为此陈志勋多次与银行方面交涉，要求其赔偿，但银行方面却告知有可能是陈志勋个人原因导致银行卡被克隆复制，造成的后果银行不承担任何责任。根据储蓄合同约定，银行付款的必备条件必须持有真实的银行卡及正确的密码，即是在缺少前面任一条件的情况下，银行均不得作出付款行为，但其未尽到基本的安全保障义务，且银行的ATM机存在严重的管理漏洞与技术缺陷，不具备辨别真伪卡的功能，在不具备付款的必备条件下做出付款行为，直接导致陈志勋财产损失。陈志勋据此诉至法院，请求：1.判决中行黄江支行支付陈志勋6824元；2.承担本案诉讼费用。
中行黄江支行向原审法院答辩称：一、陈志勋未能提供有效证据证明其银行卡被盗刷的事实，应承担举证不能的责任，中行黄江支行不应承担任何责任。首先，陈志勋所提交的证据材料，仅能证明其银行卡存在消费交易，无法证明系被复制并盗刷。其次，公安机关出具的《报警回执》只能说明陈志勋于2013年6月20日曾到公安机关保安。因此在公安机关对报案事实做出结论性认定前，该《报警回执》的证据并不足以证明其银行卡被盗刷的事实。二、中行黄江支行对于陈志勋的借记卡被刷并无过错，无需向陈志勋承担任何责任。陈志勋于2011年12月27日在中行黄江支行申请办理借记卡，并在《中国银行广东省分行借记卡领卡确认单》上签名领借记卡，确认单第一条约定：持卡人应详细阅知《中国银行长城电子借记卡章程》，并按章程有关规定使用借记卡。该章程第十七条规定：持卡人需妥善保管长城借记卡和密码，长城借记卡由持卡人本人使用，不得出租或转接，凡使用密码进行交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。案涉两笔交易，是使用密码进行交易的，因此，中行黄江支行只对密码进行识别，而对于取款人是否为陈志勋本人并无要求，特别是在ATM机上进行交易的，只要陈志勋的密码输入正确，中行黄江支行只能无条件支付。本案发生前，中行黄江支行已按有关部门的要求，在营业场所采取了安全措施，并按有关部门要求设置ATM机，并在ATM机周围及其屏幕上设立了充分的风险提示，ATM机加装了输入密码防窥罩、防侧录异性嘴等安全措施，已尽到法律所要求的提醒义务。因此，即使陈志勋的银行卡被复制，中行黄江支行也不存在任何过错。若陈志勋银行卡确实系被盗刷，则原因在于其对银行卡及密码保管不善以致被不法分子所获或在其使用其他金融机构的自助终端时被盗取银行卡及密码信息以致银行卡被盗刷。所以，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任”。由此可知，对于陈志勋的损失应当由造成其损失的过错方承担，因此，作为无过错方的中行黄江支行无需向陈志勋承担任何责任。综上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据，其主张不予支持”，对于银行卡被盗刷的主张、未泄露银行卡与密码信息应由陈志勋承担举证责任，并由陈志勋承担举证不能的法律后果。综上所述，中行黄江支行对陈志勋该卡的取款、转账及密码信息泄露，均不存在任何过错，无须承担任何责任。
原审法院经审理查明：陈志勋于2011年12月27日在中行黄江支行处开办了一张借记卡（储蓄卡），卡号为＊＊，未办理配套存折，设有密码。2013年6月20日20时许陈志勋购物刷卡时发现余额不足，即到中行黄江支行所属ATM机查询交易记录，发现于当天2013年6月20日被取款两笔金额，一笔5000元，一笔1800元，产生交易费24元。陈志勋于当日20时30分立即致电中行黄江支行客服电话进行临时挂失处理。于当日21时25分到到东莞市公安局黄江分局黄江派出所报案。报案后，陈志勋于2013年6月21日9时10分到中行黄江支行处查询账户历史明细清单，通过交易清单可知，两笔金额是在广东湛江吴川农业银行梅录支行于2013年6月20日20时14分左右分两笔取出，一笔为5000元，一笔为1800元，同时被扣划了24元的手续费，共计转账和取现金6824元（含手续费），ATM号为13070203。2013年7月10日，陈志勋要求中行黄江支行对被盗刷存款予以赔偿，双方协商未果。至原审庭审时，陈志勋的借记卡仍在陈志勋处保管。
原审庭审中，陈志勋主张涉案借记卡平时由陈志勋在管理和使用，密码只有陈志勋知道，未曾委托他人办理过存取款手续，平日去银行柜员机存取款和消费时都尽到了安全注意义务，涉案借记卡也从未丢失过，在涉案款项被支取时间段陈志勋未曾离开东莞黄江，并当即到黄江派出所报警，也没有委托他人去过湛江。原审法院要求中行黄江支行在原审庭审后提交广东湛江吴川农业银行梅录支行案发时的监控录像资料。中行黄江支行于2013年8月12日书面回复称中国农业银行广东湛江吴川梅录支行不予配合、不愿提交监控录像资料。
上述事实，有借记卡复印件、交易明细清单、报警回执、电信网络诈骗案件情况报告表、清单阅读指南（通话记录）、考勤资料报告表、关于调取录像的情况说明及原审法院庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：陈志勋在中行黄江支行处办理了借记卡，双方形成了合法有效的储蓄存款合同关系，依法应受法律保护。本案的争议焦点为：陈志勋借记卡内存款是否被盗取，如属被盗取中行黄江支行应否承担责任。
陈志勋主张其存款6824元（含手续费）被盗取，且是在广东湛江吴川农业银行梅录支行自动柜员机的柜员机上分两次被支取。一方面，陈志勋办理案涉借记卡后，该卡一直由陈志勋在管理和使用，存款被盗取时案涉借记卡也未丢失，仍在陈志勋手中，但存款被盗取的地点却位于广东省湛江市，而陈志勋居住在东莞市黄江镇，案涉存款被盗取时陈志勋并未离开东莞市，陈志勋也未委托他人取款。陈志勋在存款被盗取的当天晚上8点多购物时发现余额不足，立即向中行黄江支行电话挂失并向黄江派出所报案，第二天即到中行黄江支行处查询明细清单，表现出了一般人发现存款被盗后的正常反应；另一方面，公安机关对该案已立案进行了侦查，亦反映了存在犯罪事实发生的可能。因此，案涉存款的被盗取在不是陈志勋所为的情况下，符合被他人盗取的情形。中行黄江支行主张陈志勋无存款被盗的事实，但未提交证据证实陈志勋有将借记卡借给他人使用或泄露了借记卡密码，同时，也不能举证证明案涉款项是经陈志勋授权的他人所为，中行黄江支行也未提交案发时的监控录像资料证实取款人为陈志勋或陈志勋委托的他人。在无证据证明该取款行为是陈志勋所为或陈志勋伪造卡片授权他人所为的情况下，依据经验法则及民事证据高度盖然性占优的采信规则，原审法院认定陈志勋的涉案借记卡内存款系被他人使用伪造的借记卡所盗取。陈志勋与中行黄江支行之间已依法建立了储蓄存款合同关系，储蓄合同的双方均应按合同约定履行各自的义务。陈志勋应妥善保管借记卡及其密码的义务，中行黄江支行则负有保密职责并保证陈志勋资金安全的义务，这也是保护储户对银行的基本信赖期待和维护银行信用基础的基本要求，凭密码交易条款的约定并不能免除银行的相关责任及义务。取走存款须具备两个条件，一是持有借记卡，二是掌握了该卡的密码。由此，鉴别伪造的借记卡以防止存款被盗取，是银行保障储户存款安全义务的重要内容。从本案相关的证据材料显示，可以确认伪卡的存在，中行黄江支行的交易系统未能有效识别伪造的借记卡，没有充分履行其安全保障义务，导致涉案借记卡内的存款被盗取，存在过错。同时，陈志勋未能妥善保管其借记卡密码，为他人进行盗取提供了可乘之机，对存款被盗取亦存有过错。根据双方的过错程度，原审法院酌定中行黄江支行承担70％的责任，陈志勋承担30%的责任，即中行黄江支行应赔偿陈志勋存款被盗取的损失4777元（6824元×70%）。对陈志勋超出部分的诉请没有法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中行黄江支行应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿陈志勋存款损失4777元；二、驳回陈志勋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元，由陈志勋承担7元，中行黄江支行承担18元。
上诉人中行黄江支行不服原审判决，向本院上诉称：一、陈志勋未能举证证明案涉款项系被盗刷，应承担举证不能的不利后果。二、原审法院认定举证责任不当。首先，原审判决认定双方共同分担借记卡密码泄露的风险缺乏依据。其次，陈志勋为密码的唯一知情人，对密码泄露应承担责任。第三，密码的泄露是本案交易发生的关键，因此，陈志勋作为密码的持有者应承担主要责任。三、原审判决遗漏事实。案涉章程规定凡使用密码进行交易，均视为持卡人本人所为。案涉两笔交易均是凭密码交易，中行黄江支行只对密码进行识别，只要密码正确，中行黄江支行只能付款。中行黄江支行已经履行了安全保障义务，不存在任何过错。综上，请求：一、撤销原审判决第一项，改判中行黄江支行无需承担任何赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费用均由陈志勋承担。
被上诉人陈志勋答辩称：案涉交易发生后陈志勋立即去银行查询交易情况，并申请调取案涉交易录像，希望能核实案涉交易的银行卡详细信息。在未区分真伪卡的情况下，中行黄江支行主张只要密码正确就认定为本人交易是不正确的。因为本案是伪卡交易，而不是真实银行卡交易。且，东莞黄江距离湛江较远，陈志勋当日八点左右查询银行卡，并在当晚九点左右报警，该过程均持有真实银行卡，由此可以证实案涉交易是伪卡交易，不是陈志勋本人交易。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案为借记卡纠纷。陈志勋与中行黄江支行之间存在合法有效的储蓄存款合同纠纷，双方均应依约履行各自的义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，归纳本案二审争议的焦点为：一、案涉银行卡款项是否被盗刷；二、中行黄江支行应否承担赔偿责任。
关于焦点一。首先，案涉银行卡对应的款项系于2013年6月20日20时14分与15分在中国农业银行广东省湛江市吴川梅录支行被取现6800元，同时被扣划24元的手续费，而此时持卡人陈志勋身在东莞并持有银行卡原件，由此可以认定案涉交易系他人持伪卡交易。其次，陈志勋在知晓案涉交易发生后，当天即致电中行黄江支行的客服电话进行临时挂失处理，并立即到东莞市公安局黄江分局黄江派出所报案。对此，陈志勋已尽一般人的注意义务。综上分析，原审法院认定案涉交易系他人持伪卡盗刷是正确的，本院对此予以支持。据此可以认定陈志勋银行卡被盗刷产生的损失为6824元。
关于焦点二。银行作为经营存取等业务的专业金融机构，负有保障客户存款安全的义务，其有责任正确识别真伪银行卡，并防范伪卡交易的进行。本案中，中行黄江支行未能正确识别伪卡导致案涉交易的发生，中行黄江支行对此存在过错，应当承担相应的赔偿责任。因银行卡的真实性和密码的唯一性是案涉银行卡能够完成交易的两个关键因素，现陈志勋未能举证证实中行黄江支行存在泄露其密码的过错，应承担举证不能的不利后果。原审法院综合中行黄江支行的过错程度酌情认定中行黄江支行对陈志勋的损失承担70%即4777元的赔偿责任并无不当，本院对此予以维持。
关于中行黄江支行主张只要凭密码交易即视为本人交易的问题。案涉交易已被认定为伪卡交易，并非真实的银行卡交易，无论密码正确与否，均不能免除中行黄江支行未能识别伪卡的责任。中行黄江支行的该项主张缺乏依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人中行黄江支行的上诉理由缺乏事实与法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人中国银行股份有限公司东莞黄江支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 殷莉利
代理审判员 田永健
二〇一三年十二月十日
书 记 员 李慧英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。