山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）晋民申字第1203号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：韩登锋，男，汉族，1977年6月16日出生，农民，现住山西省长治市××屯号。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：太原市晋岩钢结构有限公司。住所地：山西省太原市杏花岭区恒山路新店街*号。
法定代表人：徐善伟，该公司经理。
再审申请人韩登锋因与被申请人太原市晋岩钢结构有限公司合同纠纷一案，不服山西省长治市中级人民法院（2015）长民终字第00006号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
韩登锋申请再审称：原判决认定的基本事实缺乏证据证明。
申请人对长治市中级人民法院（2015）长民终字第00006号民事判决书之第二项和第三项判决不予认同，理由如下；
（一）二审法院判决书第二项内容不切实际难以执行。
一审中，被申请人在反诉请求中明确要求解除双方的《钢结构工程分包协议书》，申请人虽然要求撤销该合同不被支持，但是双方不再继续履行合同的意思是非常明确的，且双方矛盾激化，并诉讼在案，继续履行已经不可能，一审法院判决书在第二项中判决解除双方之间的合同关系是符合实际的。但是二审法院却做出撤销一审判决第二项的判决，也就是双方之间《钢结构工程分包协议书》不能解除，那么是否意味着双方必须继续履行已经不可能履行的协议呢?事实上，被申请人的剩余工程在双方发生矛盾后，已经早已另由他人完成了，因此，二审法院的判决实际上是要求双方继续履行已经不可能履行的合同，这是不切实际的。
（二）二审法院判决书第三项内容没有事实和法律依据。
1、二审法院判决给付借用太原市晋岩钢结构有限公司材料款83829元，这是没有事实依据的。
申请人在履行合同的过程中，曾经向被申请人借用油漆、焊丝、稀料等工程辅助材料，在诉讼过程中，申请人主张折价83829元，计入工程款，但并不是二审判决表述的借用材料款83829元，申请人向被申请人所借的是实物，而不是款项。
2、本案是建设工程合同纠纷，而不是物权纠纷，也不是借款合同纠纷，被申请人所提也不是关于返还原物的请求，也不是归还借款的请求，因此申请人无需归还被申请人相关实物，也不存在折价赔偿问题，也无需归还所谓借款，因此，二审判决是没有法律依据的。
3、申请人向被申请人所借工程辅助材料折价后其性质已经是工程款，不是借款。
在施工的过程中，申请人曾经陆续向被申请人借用油漆、焊丝、稀料等工程辅助材料，在一审二审诉讼过程中，被申请人均主张申请人所借用的这些材料折价83829元，其折价的目的就是为了主张成工程款要钱而不要物，而事实上，被申请人在一审二审关于工程款的诉讼请求中均包含折价的83829元，因此，83829元实际已经由材料折价后变成工程款。
同时，从申请人向被申请人所借材料的性质上看，均是要消耗物化在工程里的材料，根据通常的习惯，肯定不是为了将来归还的，一般的做法均是要折抵成工程款的。
另外，根据《合同法》100条规定：”当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵消”。在本案中，申请人向被申请人借用油漆、焊丝、稀料等工程辅助材料，负有归还的义务，被申请人负有给付工程款的义务，被申请人主张折抵工程款83829元，申请人认可，实际上已经完成债务的抵消，所谓材料款，所谓借款，均已经不存在，83829元已经是支付给申请人的工程款。
4、二审法院既然不认可被申请人的关于工程量的证据，认为其”不能证明双方已对完成的实际工程量进行过核实与核算”，从而认为”以此签单主张返还预付的工程款不当”，那当然应当认定返还其中的83829元工程款也是不当的。
综合以上，二审法院要求申请人和被申请人继续履行事实上已经不可能履行的《钢结构工程分包协议书》是非常错误的，在双方均不再愿意继续履行的情况下作此判决，违背了当事人之间民事自治的基本原则；在双方自愿将所借材料折抵成工程款的情况下，不顾相关款项性质的变化，不顾本案建设工程合同的法律性质，居然将其作为借款要求返还，是没有事实和法律依据的。为此，申请人提出再审，希望人民法院查明事实，依法再审，撤销二审判决，维持一审判决，以维护申请人的合法权益。
综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项的规定，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。
太原晋岩钢结构有限公司提交答辩意见称：
（一）本案的性质为承揽合同纠纷，承揽合同法律关系的基础是发包方和承包方签订的合同。按照我国合同法的规定，加工承揽合同是指承揽方按照定做方提出的要求完成一定的工作，定做方接受承揽方完成的工作成果并给付约定报酬而订立的合同。本案双方当事人在平等自愿公平的基础上签订的《分包协议书》是本案双方都认可的重要依据。因此，应当以《分包协议书》为基础认定双方的责任。
（二）本案双方当事人签署的《分包协议书》真实、客观、合法，具有完整的法律效力。且该协议已经部分履行，剩下部分因申请人严重违约，实际履行已经不可能，所以答辩人主张解除合同，并追究申请人的违约责任，退还多收的工程款。
（三）根据申请人的工程技术员张荣国的记载和作证，申请人实际完成工程量为：全部完工184137．41kg，部分完工205684．63kg。部分完工案80％计算，根据《分包协议书》确定的工程价款，应付申请人工程款627633．19元。庭审中已经查明，答辩人已经付申请人工程款717405元，加上申请人向答辩人借的工程材料共计83829元，答辩人共向申请人支付了工程款801034元。因此，申请人应当退还工程预付款173400．81元。
（五）根据《分包协议书》第三条第3项的规定：”工程过程中若民工不能及时拿到工资而造成影响，对分包方进行5-10万元罚款。再根据第四条的规定：”非总包方原因造成工期延误的，每延误一天按分包价款的千分之三扣罚。”本案中，申请人携我方支付给他的工程款逃跑失踪，不给民工发放工资，造成民工在年关到总公司闹事，到襄垣县劳动局申请劳动仲裁，惊动襄垣县政府。该事件造成了恶劣影响，应当对分包方进行罚款。因申请人的违约，造成工期延误，影响工程总体进程。因而，我方酌情要求申请人承担违约责任，向我方支付违约金100000元。
（六）二审法院综合全案，认为一审判决没有充分保护答辩人的合法权利。申请人携工程款逃跑，导致工期延误，借用答辩人的材料款不予结算，多收的工程款不予退还，只能作出让申请人给付材料款的判决。因此，希望高院查明案情，维护答辩人的合法权利。
综上所述，申请人的诉请是没有事实和法律依据的。
襄垣县人民法院一审查明：2013年9月，中冶天工将长治中云芯材料有限公司20万吨高性能冷轧取向硅钢工程主厂房钢结构制作安装工程分包给被告晋岩公司承建，计价方式为包干价1950元／T。后晋岩公司将该工程部分转包给原告韩登峰工程队，协议约定包工包料，主材由晋岩公司提供，工程按综合单价1800元/T计价，按实际完工量结算。合同签订后韩登锋工队进入工地按工程进度施工，晋岩公司于2013年10月7日付工程款50000元、11月21日付工程款57405元，12月7日付工程款30000元、12月20日付工程款100000元、12月24日付工程款220000元、2014年1月27日代付工人工资款260000元，上述共计717405元。施工期间，韩登锋向晋岩公司借稀料、漆、焊丝、焊料等材料约计价款8万余元。2013年底双方产生矛盾致工程未实际完工，现韩登锋提供长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司评估意见，工程综合单价平均为4819.2元／T，以合同价款明显低于市场标准诉求撤销双方之间签订的分包协议并按实际完工量再支付工程款，晋岩公司亦提起反诉，以韩登锋工队延误工期致合同不能正常履行要求解除协议、判令原告退回多收取的工程款并承担违约责任。
一审法院认为，双方签订分包协议书，由韩登锋采用包工包料的方式承揽晋岩公司承建的钢结构制作安装工程，并对工程价款及履行方式达成一致意见，该合同是双方的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。后在施工过程中产生分歧致合同未完全履行完毕，本案争议为双方签订合同时所约定的合同价款是否属显失公平，原告提供长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司评估意见，对工程综合单价做出鉴定，其金额明显高于合同约定的价格，但是否属合同法规定的显示公平情形?（一）所谓显失公平是指一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则，而本案原告韩登峰属完全民事行为能力人，且其组织工程队长期从事钢结构安装工程，应当了解一定的交易，经验和行业规则，与被告相比其并不属于劣势一方。（二）被告晋岩公司以1950元／T包干价承包该项工程，后以1800元／T将工程部分分包给原告，之间的差价属合理范畴，并不属于不合理低价。（三）原、被告签订的分包合同采用固定价结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定”当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，且原告没有提供证据证明在施工过程中工程量的增加或合同价款的变更。综上，双方应信守交易规则，以合同约定为准，故原告诉求撤销分包协议书不予支持。
关于反诉原告（被告）要求解除双方签订的分包协议书，因双方在合同未完全履行完毕前产生纠纷，现矛盾加深并诉讼在案，致使合同目的已无法实现，被告要求解除合同，符合法定解除条件，依法应予准许；我国《合同法》规定：”合同解除后，合同的权利义务终止，但不影响合同中结算和清理条款的效力。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。原、被告签订合同后，原告已部分履行合同义务，付出相应的劳务，被告理应支付对应的价款，双方应按实际完工量，以合同约定的价款进行工程结算；而原、被告均未提供有效证据证明原告工程量的实际完成情况，故被告要求原告退还多收取的工程款无计算依据，本院不予支持；关于被告要求原告承担违约责任，双方对合同履行过程中产生的分歧各执一词，最终致合同目的无法实现的责任究竟在谁?本案无证据证明，被告亦未举证证明因未继续履行合同给自己造成的经济损失，故对该诉求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第二百六十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）韩登峰的诉讼请求。二、判决解除原告（反诉被告）韩登峰与被告（反诉原告）太原市晋岩钢结构有限公司2013年10月7日签订的”山西长治有限公司钢结构工程分包协议书”。三、驳回被告（反诉原告）太原市晋岩钢结构有限公司的其他诉讼请求。
太原市晋岩钢结构有限公司不服提起上诉称：本案性质为承揽合同纠纷，应当以此为基础认定双方的责任。被上诉人携上诉人支付的农民工工资出走，造成恶劣影响，根据《分包协议书》第三条第3项规定，应当对分包方进行5-10万元罚款，因被上诉人违约，造成工期延误，影响工程总体进程，酌情要求被上诉人支付违约金100000元。被上诉人实际完成工程量为全部完工184137.41公斤，部分完工205684.63公斤，部分完工按80％计算，根据《分包协议书》确定的工程价款，应付被上诉人工程款627633.19元。上诉人已付被上诉人工程款717405元，加上被上诉人向上诉人借的工程材料计款83829元，共计801034元，被上诉人应退还上诉人工程预付款173400.81元。原审驳回被上诉人的诉讼请求是正确的，而驳回上诉人的诉讼请求是错误的。请求撤销原审判决的第三项，依法改判被上诉人向上诉人退回多收取的工程预付款173400.81元。支付违约金100000元，共计273400.81元。一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
韩登峰答辩称：上诉人认为本案属于承揽合同纠纷，一审法院以此案由立案，被上诉人认为本来属于建设工程合同纠纷，被上诉人完成的是一个主厂房的钢结构制作安装工程，是整个主厂房不可分割的部分。一审法院在判决书也引用了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的相关规定，进行说理论证的，关于工人工资的问题，上诉人将涉案工程发包给被上诉人，和被上诉人雇佣的工人形成劳动关系，工人索要工资合理合法。上诉人自愿或者依法支付有关工人工资，与被上诉人无任何关系。上诉人认为支付工人工资26万元是代被上诉人支付，实际是向被上诉人多支付的工程款，是没有任何事实和法律依据的。上诉人没有及时支付工程款，导致工人工资不能及时发放，是上诉人存在违约情形。上诉人没有提供合法有效的证据证明被上诉人实际完成的工程量，因此，无法确应付工程款的数额，因此，其主张多付工程款也是没有事实依据的，请求驳回上诉人的上诉请求。
长治市中级人民法院二审查明：上诉人太原市晋岩钢结构有限公司与被上诉人韩登峰所签订的《钢结构工程分包协议书》约定，分包方式包工包料，主材由上诉人提供。计价方式采用全费用固定综合单价计价综合单价所含的内容为钢结构制作，除锈防腐，场内运输及二次倒运，还包含施工过程中所有的人工费、辅材费、机械费、水电费、措施费及利润风险费等，但不含上诉人提供的主材费用。综合单价外不再计取其他任何费用。最终结算以实际完成工程量为准。在实际履行中，双方产生纠纷，致使承揽工程未全部完成。上诉人以被上诉人的技术人员有关签字单主张权利，被上诉人则以其未签字结算否认上诉人的主张，对于上诉人的主张的借工程材料欠款83829元，被上诉人认可，所查其余事实同原审查证的基本事实。
二审法院认为，上诉人太原市晋岩钢结构有限公司与被上诉人韩登峰签订的合同是其行使权利和履行义务的依据，在本案所涉工程未全部完成，对已完成的工程量存有争议的情况下，双方应进行核实与结算。以双方确认的核算凭证主张权利。上诉人提供被上诉人的工作人员签单仅反映了工程实施过程，并不能证明双方已对完成的实际工程量进行过核实与核算，且被上诉人也不予认可，上诉人以此签单主张返还预付的工程款不当，鉴于被上诉人认可借用上诉人材料欠款83829元，故应承担给付上诉人材料款的责任。故对上诉人的部分上诉请求，予以支持。基此，依照《中共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（三）项，《华人民共和国合同法》第六条之规定，判决如下：一、维持山西省襄垣县人民法院（2014）襄民初字第382号事判决的第一项。二、撤销山西省襄垣县人民法院（2014）襄民初字第382号民事判决的第二项。三、被上诉人韩登峰应予本判决生效后十五日内给付借用上诉人太原市晋岩钢结构有限公司材料款83829元。四、驳回上诉人的其它诉讼请求。
本院审查认为：一、二审法院均查明，申请人韩登峰在施工期间，向被申请人太原市晋岩钢结构有限公司借稀料、漆、焊丝、焊料等材料共计价款83829元，对此韩登峰均予以认可。故二审法院针对此项判决韩登峰给付借用太原市晋岩钢结构有限公司材料款83829元证据充分。
本案一审判决主文为：”一、驳回原告（反诉被告）韩登峰的诉讼请求。二、判决解除原告（反诉被告）韩登峰与被告（反诉原告）太原市晋岩钢结构有限公司2013年10月7日签订的”山西长治有限公司钢结构工程分包协议书”。三、驳回被告（反诉原告）太原市晋岩钢结构有限公司的其他诉讼请求。”二审判决主文为：”一、维持山西省襄垣县人民法院（2014）襄民初字第382号事判决的第一项。二，撤销山西省襄垣县人民法院（2014）襄民初字第382号民事判决的第二项。三、被上诉人韩登峰应予本判决生效后十五日内给付借用上诉人太原市晋岩钢结构有限公司材料款83829元。四、驳回上诉人的其它诉讼请求。”审查查明，太原市晋岩钢结构公司的上诉请求是撤销一审判决的第三项，依法改判韩登峰退回多收取的工程预付款173400.81元并支付违约金100000元。经与二审法院核实，二审判决主文中撤销一审判决主文中的第二项属于笔误，其本意是要撤销一审判决主文中的第三项。但从其表述来看超过了上诉人的上诉请求范围，应当依法予以纠正。
本院认为，韩登峰的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条之规定，裁定如下：
指令长治市中级人民法院再审本案。
审 判 长 闫成先
审 判 员 袁惠兰
代理审判员 郭丽娟
二〇一六年九月十四日
书 记 员 刘莉媛