江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第01740号
上诉人（原审被告）扬州宏创电器有限公司。
被上诉人（原审原告）张栋。
原审被告熊正记。
上诉人扬州宏创电器有限公司因与被上诉人张栋及原审被告熊正记入股合同纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2014）扬邗民初字第02573号民事判决，于2015年9月17日向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：
2012年8月20日，原告作为乙方与被告宏创电器公司作为甲方签订入股协议一份，双方约定乙方加入甲方从事经营活动，并总共向宏创电器公司投入资金132万元，甲方将40%的股权转让给乙方；甲乙双方依法组成有限责任公司，办理工商登记；甲乙双方约定，2012年8月28日到工商局等相关部门办理股权转让手续，逾期造成的一切损失，由违约方承担法律责任等内容。
2012年7月6日，原告的父亲张某某通过其邻居徐某某从中国光大银行扬州分行营业部贷款522500元，并于当天提取了该款；
上海奥克斯电气销售有限公司（以下简称上海奥克斯公司）于2014年12月2日出具证明一份，载明：我司于2012年7月6日收到扬州宏创电器有限公司承兑40万元，分别为：票号20518753金额30万，21353408金额10万；
另查明：宏创电器公司于2008年12月17日核准登记，法定代表人为熊正记，股东为李某某与熊正记。
2014年7月28日，张栋诉至原审法院，请求判令：1、确认原、被告间签订的入股协议书无效；2、由两被告返还原告实际投入的资金及利息合计612485.5元，并赔偿原告损失122511.66元。
熊正记在原审答辩称：
其不是本案适格主体，不应当被列为被告，根据合同相对性，原告只能向合同相对方提出请求，其不是当事人。原告要求确认原被告协议无效，该诉讼请求中被告熊正记不是适格被告。至于熊正记在订协议中是否存在过错，被告熊正记认为公司法关于增资入股需要股东会同意，是法定限制，属于国家的限制，法律通过实施后，任何主体均有知晓和遵守的义务，因此，相对人应负有依法审查公司法定代表人是否存在股东会的特别授权等排除法律限制的情形，如果相对人怠于审查即产生信赖，则应推定其为恶意，对合同订立存在过错。
宏创电器公司在原审答辩称：
原告的诉讼请求不能成立。原告与被告签订的是增资入股协议，属于效力待定的合同，原告在其所谓的2013年12月10日得知熊正记签订合同未经过公司股东会同意，其有权根据合同法，要求被告予以追认，但原告并未要求追认，在增资入股协议签订后，原告并未履行合同约定的出资义务，被告也未要求原告履行相关义务，该协议原被告双方均未履行，合同虽然成立，但未发生法律效力，现在被告当庭表示，从未要求原告履行过协议，也无需原告履行，因此，原告提出确认合同无效没有实际意义。
原审法院认为：
根据原告所提供的入股协议、中国光大银行对私活期账户对账单，以及原告父亲张某某、邻居徐某某的证言，结合本院于2014年4月2日与上海奥克斯公司在扬州地区的业务员周涛所作的谈话笔录、上海奥克斯公司出具的证明，上述证据形成证据链，能够证明原告出资40万元的事实，而两被告对此均予以否认，且其未能提供证据予以反驳，故本院对原告出资40万元的事实予以认定，因原告未能提供相关证据证明12万元是给付现金，故本院对此不予采信。被告宏创电器公司当庭辩称原被告签订合同属于效力待定的合同，该协议双方均未履行，合同虽成立，但未发生法律效力。本院认为，原告与被告宏创电器公司签订入股协议，以出资的形式组成有限责任公司，双方约定于2012年8月28日到工商局等相关部门办理股权转让手续，但实际上未能办理，原告也未能成为宏创电器公司的股东，其投资的目的未能实现，宏创电器公司无故占用原告资金的行为显属不当，该行为符合借款行为的特征，故本案涉案投资款应认定为借款，宏创电器公司应予返还。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第三十二条、第三十三条之规定，判决如下：一、被告扬州宏创电器有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告张栋投资款400000元；二、驳回原告张栋的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11150元，由原告张栋负担5082元，被告扬州宏创电器有限公司负担6068元。
宣判后，宏创电器公司不服上诉称：
1、原审判决认定事实不清。
首先，我司与张栋所签订的协议并未生效。熊正记与张栋所签订的增资入股协议，未经我司股东会决议。根据相关法律规定，若我司股东会事后对该协议予以追认，则该协议有效，否则该协议不能有生效。张栋从签订协议至今，并未要求我司股东会对该协议予以追认，这就表明该协议至今并未生效。
其次，张栋并未履行协议约定的出资义务。我司法定代表人熊正记与张栋之间一直有经济往来。张栋所提供的证据也证明其与熊正记有经济往来。熊正记与张栋之间的经济往来，与张栋所主张的履行增资入股协议、已向我司投入资金没有关联。现张栋未能举证证明其向我司银行账户汇入款项，其所主张的相关付款时间也是在签订增资入股协议之前，且其金额也与协议约定不符。因此，我司认为，张栋并未履行协议约定的出资义务。
最后，原审判决认定案涉款项的性质有误。原审判决认为，宏创电器公司与张栋之间的行为符合借款行为的特征，并认定涉案投资款为借款，却又认定张栋是宏创电器公司的股东，并按公司法的相关规定，判决我司返还投资款项。对此，我司认为，原审判决认定案涉款项的性质有误。
2、原审判决对证据的认定有误。
首先，原审制作的《谈话笔录》不具有合法性。在原审法院于2014年4月2日开庭审理本案期间，周涛自始至终旁听了庭审活动。庭后，原审承办人员与周涛进行谈话，并制作《谈话笔录》1份。由于该《谈话笔录》的证据属性为证人、证言，根据民事诉讼证据的相关规定，该证据的合法性存在问题。
其次，该《谈话笔录》的内容不具有真实性。退一步讲，即便该《谈话笔录》具有合法性。原审判决对认定证据的内容也存在错误。张栋主张其于2012年7月6日将52万元交给宏创电器公司；周涛陈述上海奥克斯公司于2012年7月7日确有收到承兑汇票，是由熊正记和张栋一起送去的，但对于该承兑汇票是否由张栋出的钱其并不清楚；上海奥克斯公司所出具的《证明》表示，该公司于2012年7月6日收到宏创电器公司的承兑汇票。上述证据中的时间冲突表明，周涛陈述的事实不具有真实性。
3、原审判决适用法律错误。
由于我司与张栋所签订的增资入股协议并未生效，且张栋并未履行协议约定的出资义务，因此我司就不存在违约问题，也就不应承担违约责任。原审判决适用我国合同法和公司法的相关规定，判决我司向张栋返还投资款40万元，显然适用法律错误。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，并改判驳回张栋的诉讼请求。其二审期间未提供证据。
张栋答辩称：
1、宏创电器公司的上诉所称前后矛盾，宏创电器公司一方面认为该入股协议未生效，另一方面又否认原审法院认定的双方实质为借款关系。首先，宏创电器公司并未承认该入股协议的效力，正是因为该协议不管从内容或形式上均有明显瑕疵，因此本人才要求宏创电器公司退还投资款项。其次，原审法院正是因为协议效力问题，才认为该笔款项为借款，判令宏创电器公司返还。
2、原审判决由宏创电器公司返还该笔款项，是因为熊正记是宏创电器公司的法定代表人，熊正记的借款行为实质是由入股协议的形式所完成的，那么该份协议名为入股协议实为借贷，很明显表明该借款行为是用于公司的运营。根据目前最高院对于这种借贷关系的认定，应该将该笔借款行为认定为公司借款。其实本人不完全认同原审的意见。本人认为，应由熊正记及宏创电器公司共同承担连带还款责任，并应承担相应银行同期贷款的利息。
3、至于40万元的证据问题。宏创电器公司认为，周涛的证言不应作为证据使用，实质上该证言并不是唯一能够证明该40万元存在的证据。原审主审法官曾经前往本人所说的西区大润发附近的格力空调专卖店，向专卖店的会计询问过2012年7月6日的情况。该会计承认，2012年7月6日张栋与熊正记共同带了一袋子钱到他们店里，但是会计并未具体清点数额，后会计接到朱经理的电话，要求其开具40万元的承兑汇票。在原审期间，本人也向原审提供了上海奥克斯公司出具的证明，证明本人与熊正记于2012年7月6日晚送至该公司两张承兑汇票，有金额及票号予以证实。此外，本人在原审开庭时，提供了2012年7月6日去中国光大银行扬州分行营业部取款52万元的取款凭证，并有证人证言予以佐证。因此，该40万元的借款并不是仅仅有周涛个人的证言，而是有完整的证据链予以证明。
4、在原审期间，主审法官曾多次要求熊正记本人出庭，便于查清案件的整个事实情况，但是熊正记均未出庭，包括此次案件上诉也是如此，而本人从案件的开始审理一直到现在二审每次都出庭接受法庭的询问。
综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。其二审期间亦未提供证据。
熊正记未作答辩亦未提供证据。
本院查明：原审法院所查明的案件事实属实，本院对此予以确认。
本案双方争议的焦点为：宏创电器公司是否应当向张栋返还投资款40万元？
本院认为，宏创电器公司应当向张栋返还投资款40万元，其理由为：
1、张栋主张付款所提供的证据已形成证据锁链。
张栋为证明其已向宏创电器公司交付该投资款40元，其提供了入股协议、中国光大银行对私活期账户对账单、相关证人证言、收款单位上海奥克斯公司出具的《证明》等证据，张栋还申请原审法院向上海奥克斯公司在扬州地区的业务员周涛进行调查，原审法院为此制作了《谈话笔录》1份。上述证据虽然都不是张栋向宏创电器公司交付投资款40元的直接证据，但这些间接证据已形成证据链，能够证明张栋于2012年7月6日向宏创电器公司交付40万元的基本事实。
2、宏创电器公司的辩驳意见没有相关证据佐证。
原审期间，在张栋未能提供上述《证明》和《谈话笔录》的情况下，宏创电器公司辩称，其没有收到张栋所主张的40万元。在张栋补充提供该两份证据的情况下，宏创电器公司又反驳称，上海奥克斯公司于2012年7月6日所收到的40万元承兑汇票，是宏创电器公司与上海奥克斯公司的往来，但其对该40万元承兑汇票的资金来源未能作出合理解释，也未能提供相关证据予以佐证。
3、张栋所主张返还投资款的请求依法应予支持。
根据民事诉证据的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就本案而言，基于双方当事人的举证、陈述，根据民事诉讼证据高度盖然性的规定，本院确认，上海奥克斯公司于2012年7月6日所收到的40万元承兑汇票的资金是由张栋提供，由于上海奥克斯公司和宏创电器公司均确认该承兑汇票项下的款项归宏创电器公司所有，故张栋主张宏创电器公司返还该40万元的请求，依法应予支持。
至于入股协议的效力和40万元款项的性质问题。双方所签订的入股协议存在不符合相关法律规定之处。在原审判决驳回张栋要求确认该协议无效的诉讼请求后，张栋并未提起上诉，现鉴于双方均明确表示不再履行入股协议，故讨论该协议的效力已无实际意义，故本院对此不予理涉。张栋向宏创电器公司交付该40万元承兑汇票，是在双方签订入股协议之前。为此，张栋解释，在双方签订该入股协议之前，双方便已磋商相关入股事宜，在双方签订入股协议后，张栋便将该款转为入股投资款项，并提供了其与熊正记于2012年7月8日所签订的协议1份。对此，本院认为，张栋所作解释符合情理，本院予以采信。本案二审期间，主要是解决该40万元是否应予返还的问题。原审法院基于双方均明确表示不再履行该入股协议，根据本案实际情况，判决宏创电器公司向张栋返还投资款40万元，并无不当。
综上所述，宏创电器公司的上诉请求，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，但认定宏创电器公司无故占用该40万元的行为，符合借款行为的特征，故本案所涉投资款应认定为借款的理由有所不当，本院应予纠正。该40万元应认定为张栋履行双方入股协议的投资款项，并应由宏创电器公司予以返还。鉴于原审判决的实体处理并无不当，故本院依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由宏创电器公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宦广堂
审 判 员 黄宝生
代理审判员 李春艳
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 喻彬蓉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。