湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终5209号
上诉人（原审原告）：张波勇。
委托诉讼代理人：张翔，湖南高天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢文强。
委托诉讼代理人：谢立辉，湖南博敏律师事务所律师。
上诉人张波勇因与被上诉人谢文强合伙协议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民二初字第00035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张波勇及其委托诉讼代理人张翔、被上诉人谢文强及其委托诉讼代理人谢立辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张波勇上诉请求：1、撤销一审判决，改判谢文强支付张波勇合伙利润538339.68元及补偿款410000元；2、诉讼费用由谢文强承担。事实与理由：1、一审法院认定诉争双方为合伙关系，但却以张波勇证据不足为由驳回张波勇的诉讼请求，过于草率，损害了张波勇的合法权益，应予纠正；2、一审中张波勇诉请要求谢文强支付因合伙从第三人处取得的补偿款410000元，但一审未予审查，严重违背法律程序。
谢文强辩称：1、张波勇与谢文强的合伙协议没有履行，双方之间没有合伙关系，只是施工合同关系，一审认定双方是合伙关系，属于认定事实不当；2、张波勇在本案中应当提供眼镜厂收支情况的直接证据证明谢文强在眼镜厂项目的收入和支出情况，但其没有提供，因此，认定谢文强租金收入的证据不足，属于张波勇举证不能；3、眼镜厂项目租赁经营期间，张波勇有130多万元的利润，谢文强没有利润，只有亏损；4、不论是按照建筑施工合同计算还是按照合伙协议计算，谢文强都不应当再支付任何款项给张波勇。
张波勇向一审法院起诉请求：1、谢文强偿付张波勇转租利润631124元；2、谢文强支付应当支付给张波勇补偿款410000元；3、以上两项合计1041124元；4、诉讼费由谢文强承担。
一审法院认定的事实：2014年4月21日，张波勇以建设工程施工合同纠纷为由向该院起诉谢文强，其诉称，2010年元月18日，张波勇与谢文强签订建筑施工合同一份，约定由张波勇承包长沙眼镜厂有限责任公司的厂房改建为门面的工程。该工程直到2010年底才完工，经结算工程价款142万元，谢文强已经支付68.5万元，门面租金抵扣61.2万元，仍欠12.3万元未付。该院立案号为（2014）开民一初字第01326号，其诉讼请求为，要求谢文强支付工程款12.3万元。2014年5月28日，张波勇向该院申请撤回对谢文强的起诉，该院口头裁定予以准许，并电话告知了谢文强。
2014年12月22日，张波勇以合伙协议纠纷为由起诉谢文强，即为该案，并提出前列诉讼请求。
在该案的庭审过程中，张波勇提交了以下的证据：1、2010年6月12日，谢文强（甲方）与张波勇（乙方）签订的《协议书》，该协议约定，双方经平等协商，就共同开发经营长沙眼镜厂有限责任公司沿街门面事宜达成协议：一、由甲方与长沙眼镜厂签订相关租赁合同（甲、乙双方各持壹份）所签协议权利共享义务共担，甲、乙双方各占50%；二、在开发和经营过程中，权利和义务甲、乙双方各占50%，甲方主要负责协调与眼镜厂的关系，负责门面招商工作及经营过程中的出纳工作。乙方主要负责协调政府相关行政部门关系，工程改造以及建成后的房屋维护工作，水电费用管理工作以及经营过程中的会计做账工作；三、租赁期满，甲方若续租，此合同继续生效，双方权利和义务按本协议执行；四、此协议一式两份，甲、乙双方签字生效，不尽事宜，另行协商解决；2、2009年9月28日，长沙眼镜厂有限责任公司（甲方）与谢文强（乙方）签订的租赁合同，合同的主要内容是：双方经平等协商，就乙方租赁甲方厂房事宜达成条款：第一条、标的：长沙眼镜厂有限责任公司位于书院路的房屋一栋；第二条、租赁时间：租赁期限为五年，租赁期限自2009年11月1日起至2014年10月30日止，甲方给予乙方免租装修期一个月。三年内如遇拆迁，征收。新装修部分的装修补偿归乙方（以双方确认的数额为准），未履行的租赁期乙方不再享受任何补偿。如遇拆迁，征收，转卖等产权转移，合同即告终止，补偿方式同上；第三条、租金及支付方式：租赁期每年租金总额，第一年20万元第二年20万元第三年25万元第四年45万元第五年49万元，乙方按期支付合同租金，以六个月为一期，乙方在每期的最后一天前付清下期租金，逾期10天（含10天）内支付的，按所欠金额每日千分之三交滞纳金给甲方，超过10天的甲方可以解除合同，履约保证金不退；第九条、违约条款：违约方因违反合同的约定，应向守约方支付违约金，违约金额为本合同的履约保证金数额；第十条、免责条款：因政府原因或不可抗力原因而导致违约的，违约方不承担违约责任；第十一条、合同解除：除合同另有规定外，因一方违约而导致合同未能履行，另一方有权解除合同，违约方应按本合同的约定承担违约责任；第十二条、争议解决：本合同在履行过程中发生争议，双方应友好协商解决，协商不成的任何一方可向辖区人民法院起诉；第十三条、补充协议：本合同未尽事宜，双方可协商作出书面补充协议，补充协议与本合同有同等法律效力；3、2009年9月29日，谢文强出具收条一份，收条载明：“张波勇收履约保证金贰佰伍仟元整（25000.00元）谢文强2009.9.29”；4、张波勇提供的17张财务结算清单，载明张应收回账款631124，谢应收回款项-606124.5；5、谢文强与曾某某、湖南九子餐饮管理有限公司、文某某、钱某某、肖某某、喻某某、任某某、贺某某等人的合作协议记载了门面转租的情况及利润情况。对于张波勇的上述证据，谢文强的质证意见是：1、对2010年6月12日的《协议书》的真实性予以认可，但认为该协议并没有履行；2、2009年9月28日的租赁合同的真实性予以认可，但是认为与该案无关，张波勇不是合同的当事人；3、2009年9月29日谢文强出具的收条的真实性予以认可，但是认为该履约保证金是张波勇与谢文强建设工程施工合同的保证金；4、对张波勇提供的17张财务结算清单的三性均有异议，不予认可；5、对谢文强与曾伯强等人的合作协议有异议，认为有些合作协议并未完全履行，也有未全部交纳租金。
谢文强向该院提交了以下的证据：1、2010年1月8日，谢文强与张波勇签订的工程施工合同，谢文强同意将书院路长沙眼镜厂有限责任公司改造工程委托给张波勇施工；2、2009年9月28日长沙眼镜厂有限责任公司与谢文强签订的租赁合同、2014年2月26日长沙眼镜厂有限公司向谢文强发出解除租赁合同的函、2014年3月18日长沙眼镜厂有限公司发出请立即返还租赁物的函、2014年5月5日长沙眼镜厂有限公司发出解除合同要求返还租赁物的再次通知。此三份函载明谢文强拖欠长沙眼镜厂有限公司36万元未付，且双方于2009年9月8日签订的《租赁合同》已于2014年3月17日解除。谢文强已无权再继续使用租赁物；3、（2014）开民一初字第01326号案件的起诉状、开庭传票、应诉通知书等，证明张波勇与谢文强之间是施工关系，不是合伙关系；4、收条五张，其载明，2010年1月10日，谢文强向张波勇支付拆除旧厂房的费用5万元；2010年12月30日，谢文强向张波勇支付眼镜厂改造工程款635000元；张波勇从2011年至2014年3月28日收取4、5、6号门面租金共612000元抵偿工程款；5、2010年4月14日，湖南省长沙市城市房屋安全鉴定报告（长房鉴定字第2010069号）对天心区沙河街80号的鉴定结论处理意见为：综合评定该幢房屋安全性等级为C级；建议对该房屋采取相应加固措施。证明施工房屋未达到国家要求；6、长沙眼镜厂房改造工程实际费用的计算，说明该项工程的实际费用，谢文强已经多支付工程款给张波勇。对于谢文强提交的证据，张波勇的质证意见是：1、对2010年1月8日工程施工合同的三性均有异议，该份合同不是签订于2010年1月8日；2、对证据2的真实性无异议，但是不能证明谢文强的证明目的，张波勇与谢文强之间是合伙关系；3、对证据3的真实性无异议，关联性有异议；4、对证据4的质证意见与证据1的意见一致，并提出笔迹鉴定的申请；5、对证据5的真实性无异议，但是关联性有异议，这与租金的收取无关；6、对证据6无异议。
张波勇于2015年4月13日向该院申请对张波勇签署的五张收条的墨迹形成时间与落款时间是否一致进行鉴定，以及对张波勇与谢文强签署的工程合同的墨迹形成时间与该合同落款的时间是否一致进行鉴定。该院委托中国广州分析测试中心司法鉴定所对（2015）开法技鉴字第146号进行鉴定，作出司法鉴定意见书（穗司鉴16010080600015号），鉴定意见为：送检的五份《收条》的书写笔迹是同一时间书写形成，与送检的《工程施工合同》中张波勇签名及落款日期笔迹是同期书写形成；送检的五份《收条》的书写笔迹与送检的《工程施工合同》中谢文强的签名，张波勇签名及日期的书写笔迹是在2013年12月至2014年4月期间书写形成。张波勇花费鉴定费15000元。张波勇对鉴定结论予以认可；谢文强对该鉴定结论有异议，认为该鉴定程序的委托程序违法，鉴定依据不科学，对鉴定结论的真实性、合法性有异议。
庭审后，该院于2016年4月19日询问了饶××（饶××是两次为张波勇、谢文强统计账目的财务），饶××陈述，在2011年1月份、2014年6月份两次为张波勇、谢文强统计过账目，在不考虑当时没有报账的情况下，谢文强还应付张波勇101750元。就上述询问笔录，该院组织张波勇、谢文强双方质证，张波勇认可饶××的陈述，谢文强不认可饶××的陈述。
另查，张波勇向该院提交陈述意见，自认张波勇以建设工程施工合同纠纷为由向该院起诉谢文强的案件为虚假诉讼。
一审法院认为，张波勇与谢文强之间就双方的法律关系存在分歧，张波勇认为双方之间是合伙纠纷，因双方之间就合伙利润分配存在分歧，才向人民法院提起诉讼；谢文强认为双方是建设工程施工纠纷，双方之间的纠纷在2014年的（2014）开民一初字第01326号案件中已经处理完毕。如何界定张波勇、谢文强之间的法律关系是处理该案的关键。对此，该院分析如下：（一）个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。张波勇主张其与谢文强之间是合伙关系，其提交了2010年6月12日双方签订的协议书、租赁合同以及相关的利润清单等证据。2010年6月12日的协议书从其内容上分析，是一份原则性协议，没有对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定。利润清单是张波勇单方制作，没有谢文强的认可；（二）建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。谢文强主张双方之间是建设工程施工关系，其提交了2010年1月8日双方签订的工程施工合同，（2014）开民一初字第01326号案件的起诉状、开庭传票、应诉通知书以及收条等证据。张波勇对（2014）开民一初字第01326号案件的事实予以认可，对工程施工合同以及收条上签名的真实性予以认可，只是对签名的时间提出异议，并申请了司法鉴定；（三）该院询问了饶××，根据饶××的陈述，在不考虑当时没有报账的情况下，谢文强还应付张波勇101750元。张波勇认可饶××的陈述，谢文强不认可饶××的陈述；（四）证据分析。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者提交的证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，应当根据证据的证明力作出判断，对于证明力较大的证据予以确认。该案中，虽然张波勇主张的合伙关系的证据没有得到谢文强的认可，但是，谢文强主张的建设工程关系的证据，张波勇予以否认，张波勇并自认该工程施工合同纠纷案件为虚假。根据之前证据的证明力的分析，该院认为，根据现有的证据所证明的证据事实，张波勇和谢文强之间应为合伙法律关系。张波勇与谢文强之间的合伙关系，双方没有正式的会计账簿，张波勇提交的记账流水，谢文强又不予认可，饶××陈述的2011年1月份、2014年6月份两次为张波勇、谢文强统计账目的数据分析，该记账流水账目项目不清，统计数据零乱。该院根据上述情况，认为张波勇要求谢文强支付合伙利润的请求因没有足够的证据，该院对此不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条、第一百零五条之规定，判决如下：驳回张波勇的诉讼请求。如未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费14170元，由张波勇承担。
本院二审期间，张波勇向本院提交与长沙眼镜厂会计黄某某的录音并申请证人饶XX出庭作证。与长沙眼镜厂会计黄某某的录音用以证明：1、张波勇是合伙人之一，长沙眼镜厂的门面的租户付的水电费5年来都是张波勇收取的；2、长沙眼镜厂补偿82万元给谢文强，谢文强实际收到40多万元，其余部分抵扣之前欠付的房租。证人饶XX出庭证实：1、其与张波勇、谢文强都是朋友，以前住在同一小区；2、张波勇、谢文强合伙做生意请其分别于2011年和2014年夏天做过两次账；3、一审证据的101、105、106、108、109页的内容均是证人饶XX书写；4、计算得出总利润为320多万元，每人各可分160多万元；5、开支主要是由支付给长沙眼镜厂的租金、张波勇的开支、谢文强的开支组成；6、核对开支的时候张波勇、谢文强均未对对方的开支提出异议；7、张波勇收取的租金为116.9万元，谢文强默认其他租金由其收取；8、一审证据的第99、100页中谢文强记载了两个10万元的租金。被上诉人谢文强对与长沙眼镜厂会计黄某某的录音发表如下质证意见：1、不是新证据，张波勇说是在2014年录的，在一审时就应该提交；2、不是原始证据，是经过加工后的录音材料，不能证明录音真实性；3、不能证明被通话人的真实身份，所谓的黄朝辉不知是何人，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。对证人饶XX的证言发表如下质证意见：1、不认识证人；2、本案应当以张波勇和谢文强签署的有关凭证和结算的结论作为本案的结论，不应当以谢文强根本不认可的证人来认定事实，对证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可。
对上述证据，本院认为与长沙眼镜厂会计黄某某的录音无法确定谈话人的真实身份，且为单一证据，不足以证明谢文强从长沙眼镜厂获得补偿款的事实，本院不予采信。关于证人饶XX的证言，其能基本清晰地描述参与对账的过程，且有其亲笔书写的对账内容，结合其在一审法院所作的调查笔录，可以排除其作出虚假陈述的可能，本院予以采信。
本院二审期间，谢文强自认一审卷宗第99、100页系其亲笔书写。张波勇自认除收取1169000元租金之外，还收取了一笔23800元的租金，且自认从谢文强处除支取了196500元现金之外，还从谢文强处支取了两笔100000元和一笔35000元，共计支取了341500元。
本院二审经审理查明，张波勇与谢文强以从长沙眼镜厂承租房屋并转租的方式合伙经营，经营期间共收取租金为5941407.50元，其中张波勇共收取租金1192800元（1169000元＋23800元），谢文强收取的租金为4748607.5元。在合伙期间张波勇实际支付的费用338127.86元（其中包括对账中认可的273475.86元、64652元），谢文强合伙期间支付的费用2384253元（其中包括支付眼镜厂的租金1590000元、对账中认可的482253元、312000元）。张波勇从谢文强手上支取了314500元。合伙期间双方共同的总利润为3219023.64元（总收入5941407.50元－张波勇的支出338127.86元－谢文强的支出2384253元）。两人平均利润为3219023.64/2=1609511.82元。张波勇实际得到的资金1196172.14元（收取的租金1192800元＋从谢文强手上支取的341500元－支出的费用338127.86元）。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本案认为，本案双方争议的焦点主要为：1、双方的法律关系是合伙关系，还是施工劳务关系；2、张波勇主张分配合伙利润是否证据充分。
关于第1个焦点问题。双方于2010年6月12日签订《协议书》，就合伙事项、权利义务分配、执行合伙事务的分工等均作出了明确的约定，协议内容虽然简单，但符合合伙协议的基本构成要件。合伙期间双方在证人饶XX的参与下进行了对账，合伙事项结束后又邀请证人饶XX参与对账，核对收入、开支，计算合伙利润以及各自应得利润，这些行为均反映出双方合伙的真实意思。而谢文强主张双方之间系劳务施工关系，其所依据的证据经司法鉴定认定不具有真实性，不足以采信。况且依据其答辩所述施工工程款只有254974.89元，却继续支付款项给张波勇685000元，且还同意张波勇收取租金612000元，这显然不合常理。因此，根据上述事实，本院认定张波勇与谢文强之间系合伙关系。
关于张波勇主张要求进行利润分配问题。依据双方合伙事务结束后的对账过程来看，核对了合伙总收入、各自的开支，对此双方在对账期间均未提出异议。结合双方二审期间认可的资金往来的事实，可以计算出总的利润、各自应分配的利润及各自所得款项的多少，并据此计算出是否存在应付对方的款项。虽然双方之间没有正规的会计账簿、凭证、严格的会计制度，但这是个人合伙存在的普遍现象，这也是本案的客观事实。依据本院二审查明的事实，合伙期间双方共同的总利润为3219023.64元，则每人应分配利润为1609511.82元，张波勇实际得到的资金为1196172.14元，则张波勇少分配利润413339.68元（1609511.82元－1196172.14元），张波勇少分配利润的部分应由谢文强支付给张波勇。
关于张波勇主张要求谢文强支付补偿款410000元，因张波勇未提供充分证据证明谢文强从案外人长沙眼镜厂获得补偿款的事实，对该项诉讼请求本院不予支持。
综上所述，张波勇提出的部分上诉理由成立，本院予以采信，一审判决认定部分事实不清，处理不当。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条、55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2015）开民二初字第00035号民事判决；
二、谢文强于本判决书生效之日起十日内支付张波勇合伙利润款413339.68元；
三、驳回张波勇的其他诉讼请求。
如未在本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费14170元，二审案件受理费14170元，共计28340元，由上诉人张波勇承担17004元，被上诉人谢文强承担11336元，鉴定费15000元由被上诉人谢文强承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建新
审 判 员 卢 苇
代理审判员 钟宇卓
二〇一七年三月二十日
书 记 员 焦傲雷
附相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》
50．当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。
55．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。