天津市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）津01刑终80号
原公诉机关天津市南开区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆玉俭，于河南省淅川县，无职业，在津。2012年5月30日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元，2014年10月14日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年5月28日被刑事拘留，因涉嫌犯招摇撞骗罪于同年7月2日被依法逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。
天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院指控原审被告人陆玉俭犯招摇撞骗罪一案，于2015年11月20日作出（2015）南刑初字第459号刑事判决。原审被告人陆玉俭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员李红霞出庭履行职务，上诉人陆玉俭到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2015年1月初，被告人陆玉俭伙同“雷子”、叶彬（均在逃）预谋来天津以在快捷酒店散发含有淫秽色情内容的小广告方式，欺骗被害人与其联系索要服务后借机进入房间实施抢劫犯罪。来津后，被告人陆玉俭等人在南开区红旗路七天连锁酒店等地，通过从客房门缝塞卡片的方式发放印有淫秽色情服务内容的小广告。2015年1月30日晚，被害人刘××入住南开区红旗路七天连锁酒店，在房间的地面上发现上述广告，并通过广告上的联系方式约定了色情服务。后叶彬以色情服务的名义进入被害人刘××房间，借机为被告人陆玉俭、“雷子”打开房间门。被告人陆玉俭、“雷子”冒充人民警察进入该房间后，采取暴力压制、恐吓等手段当场劫得被害人刘××现金1400余元、欧亚丽牌手表一块（经鉴定，价值人民币416元）及银白色戒指一枚（未鉴定出价值）。次日凌晨，被告人陆玉俭、“雷子”为继续劫取财物，挟持被害人刘××到酒店附近的中国银行ATM取款机取款，但因机器故障取款未成，后双方发生厮打，被告人陆玉俭、“雷子”殴打刘××致其受伤后逃逸。经鉴定，刘××头部损伤和文证材料记载右手损伤的医学诊断结果的损伤程度均为轻微伤。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、公安机关出具案件来源、抓获经过以及情况说明等材料证明，2015年1月31日，被害人刘××到公安机关报案称当日0时许，其在本市南开区运河南路与红旗路交口被殴打并抢走财物，公安机关于当日受理案件。后公安机关经侦查工作确定被告人陆玉俭有重大作案嫌疑并对其上网追逃。2015年5月28日下午15时许，被告人陆玉俭在河南省××荆紫关镇被抓获归案。
2、被害人刘××的陈述证明，2015年1月30日晚上，其与朋友吃完饭后来到红旗路七天连锁酒店，入住房间后发现地上有色情服务的小卡片，其便按上面的电话与对方联系要求提供按摩服务并约定收费600元。过了一个小时有人敲门，其开门后见一女子，那女的说要把600元送下楼，其对那个女的说让她老板上来拿钱。那女的打完电话几分钟后就有人来敲门，那女的跑过去开门，其也跟着过去，在门口看到两个男的，这时那个女的就走了。那两个男的突然掐住其脖子将其推进屋并将房门锁上，其中一个说他们是公安局的，其问他们是哪个公安局他们也不回答，还让其老实点，其便与他们发生厮打，并把其中一个男子的衣服扯坏了，那个男的就要用其之前在房间烧的开水烫其，另一个男子随手把房间内的电话线拔了。之后其中一个男子将其放在柜子上的钱包拿起来，把里面的现金装口袋里并把其手表和戒指交给了另一个男子。这两个男子见其钱包内有银行卡便让其取十万块钱，其说没有那么多，他们就问一万有吗，其说有，接着他们让其穿好衣服后跟二人去取钱。出了酒店他们去了水畔家园楼下的中国银行ATM机取钱，但因机器故障没取成，接着往前走的过程中其因为想跑就拿起路边一块石头打了其中一个男子，接着那俩人就一起将其压在地上对其进行殴打，用石头打了其头几下，在厮打过程中其找机会就跑了。相关事实并有公安机关依法调取的监控录像及住宿登记信息表等证据材料一并在案予以佐证。被害人刘××在公安机关的主持下，通过辨认照片，对本案被告人陆玉俭进行了指认，相关指认情况，并有公安机关辨认笔录一并在案予以佐证。
3、现场勘验检查笔录，提取物品、痕迹登记表，现场平面示意图以及相关照片等证据证明，公安机关于2015年1月31日凌晨接报警后于1时25分对现场进行勘验检查。现场位于天津市水畔花园外西北侧，该小区位于津河××南侧、××路西侧、××路东侧、××大街的北侧。中心现场为津河南路与红旗路交口处的东北侧路边。津河南路为东西走向，红旗路为南北走向。在津河南路中央发现多半块红色方砖，在方砖侧面发现一处红色斑迹，在津××路北侧便道上发现三处血斑。相关斑迹及血斑已提取。其余未见异常。
4、法医学人体损伤程度鉴定意见书、诊断证明书及相关照片等证据证明，经鉴定，被害人刘××头部损伤和文证材料记载右手损伤的医学诊断结果的损伤程度均为轻微伤。
5、价格鉴定结论书证明，委托鉴定手表一块，鉴定价格为人民币肆佰壹拾陆元整；委托鉴定戒指一枚，因资料不详，不予鉴定。
6、法庭科学DNA鉴定书证明，1、送检血斑DNA分型一致，且为陆玉俭的血的可能性大于99.99999999%。2、送检刘××双手拭子检出混合DNA分型，不排除其为刘××、陆玉俭的DNA混合分型。
7、证人陆××的证言证明，2011年陆玉俭在北京被判刑三年，后在河南禹州的监狱服刑，2014年7、8月份回到老家待了几天就去广州打工了，期间一直没回来。2015年5月25日回到老家，因为他身份证丢了去荆紫关派出所补办，当场被派出所扣留后被天津警方带回天津了。
8、证人唐××的证言证明，2014年11月份，其与陆玉俭在广州打工时认识，后成为男女朋友关系。2015年1月31日那几天陆玉俭说要去北京玩几天，春节前才回广州，具体去干什么其不清楚。陆玉俭平时没什么来往密切的朋友，其也不认识叫“雷子”的人。2015年5月25日，其与陆玉俭坐火车回的荆紫关镇。
9、户籍材料、北京市朝阳区人民法院刑事判决书及河南省第三监狱罪犯档案材料等证据证明，被告人陆玉俭1990年5月20日出生于河南省，2012年5月30日因伙同他人采取在酒店散发印有淫秽色情内容小广告以骗得被害人与其联系要求服务，后借机进入被害人房间劫取财物构成抢劫罪，被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元的处罚，后于2014年10月14日刑满释放。
10、被告人陆玉俭的供述证明，2015年1月初，其与“雷子”、叶彬当时都在北京，“雷子”说等过几天去天津，让其在快捷酒店发小广告，每天给其100块钱，让叶彬走活，然后一起上楼找客人要钱。其因为同样的行为在2012年被判刑三年，但这样确实来钱快，所以其同意了。1月底的一天，“雷子”找来司机拉着其和叶彬到了天津。之后其负责去酒店客房将小广告顺着门缝塞进去，晚上九十点钟有客人来电话说要按摩，是“雷子”接的电话并商定服务费是600块钱。之后几人去了酒店，叶彬先进的酒店，过了一会她给“雷子”打电话，其与“雷子”就上楼进了客房，后叶彬走了并把门带上了。“雷子”就跟客人说是公安局的，让客人拿点钱，否则就送去派出所，同时“雷子”在那假装打了一个电话。其也跟着说让客人拿钱，否则送派出所。客人问要多少并把钱包拿过来从里面拿了一沓钱给“雷子”，“雷子”嫌少。那个客人问要多少，“雷子”说一万有吗，客人说得去ATM机取，其和“雷子”同意后就让客人穿好衣服一起去了酒店附近一个高层底商的银行，客人拿着卡去取钱，但不知道什么原因没取出来。后来客人说前面还有银行，之后三人继续往前走，突然那个客人趁其没注意拿砖头砸了其头部，当时其头部就出血了。其和“雷子”当时就急了，一起把客人给打了，“雷子”也拿砖头将客人的头砸破了，之后其和“雷子”就跑了。后来见到叶彬听她说客人的600元钱在她手里。
原审法院认为，被告人陆玉俭伙同他人采取暴力、胁迫等手段，当场劫取被害人财物，其行为已构成抢劫罪，且系冒充军警人员抢劫，应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。被告人陆玉俭在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陆玉俭犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币5000元；二、追缴被告人陆玉俭犯罪所得财产，依法发还被害人刘××。
宣判后，原审被告人陆玉俭不服，以原判量刑过重为由提出上诉。
天津市人民检察院第一分院认为，原判认定上诉人陆玉俭犯抢劫罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确。但陆玉俭的行为不属于冒充军警人员抢劫，考虑到陆玉俭系累犯，建议二审法院在法定刑三年以上十年以下有期徒刑幅度内对其进行判处，并适当从重处罚。
二审经审理查明的事实和认定的证据与原审一致。
关于上诉人陆玉俭提出的原判量刑过重的上诉理由。经查，根据法律规定，犯抢劫罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有冒充军警人员抢劫等情形的，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本案被害人刘××的陈述、上诉人陆玉俭的供述证实，案发当日陆玉俭与“雷子”进入酒店被害人的房间后，采用掐被害人脖子、恐吓等手段劫取刘××的现金及手表、戒指。期间二人自称是警察，“雷子”还假装打电话称抓到了嫖娼的。据此，原判认定上诉人陆玉俭系冒充军警人员抢劫。因陆玉俭系累犯，依法应从重处罚。原判对其判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币5000元。根据2016年1月6日实施的《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》，认定“冒充军警人员抢劫”，要注重对行为人是否穿着军警制服、携带枪支、是否出示军警证件等情节进行综合审查，判断是否足以使他人误以为是军警人员。对于行为人仅穿着类似军警的服装或仅以言语宣称系军警人员但未携带枪支、也未出示军警证件而实施抢劫的，要结合抢劫地点、时间、暴力或威胁的具体情形，依照常人判断标准，确定是否认定为“冒充军警人员抢劫”。本案中，上诉人陆玉俭与“雷子”在抢劫过程中仅以言语宣称二人系警察，并未穿着警服、出示证件或携带枪支。依照常人的判断标准，陆玉俭与“雷子”的行为不足以使他人相信二人系警察，故不能认定上诉人陆玉俭系冒充军警人员抢劫。原判对上诉人陆玉俭量刑过重。
本院认为，上诉人陆玉俭以非法占有为目的，伙同他人采用暴力、胁迫手段强行劫取被害人财物，其行为已构成抢劫罪，应依法予以惩处。上诉人陆玉俭在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。上诉人陆玉俭的上诉理由，本院予以采纳，天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十五条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市南开区人民法院（2015）南刑初字第459号刑事判决第一项中对被告人陆玉俭的定罪部分和第二项，即被告人陆玉俭犯抢劫罪；追缴被告人陆玉俭犯罪所得财产，依法发还被害人刘博。
二、撤销天津市南开区人民法院（2015）南刑初字第459号刑事判决第一项中对被告人陆玉俭的量刑部分，即判处陆玉俭有期徒刑十一年，并处罚金人民币5000元。
三、上诉人（原审被告人）陆玉俭犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币3000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月28日起至2021年5月27日止。罚金于判决生效后缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉峰
代理审判员 刘 为
代理审判员 李草原
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 余 薇
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条：
以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
(一)入户抢劫的;
(二)在公共交通工具上抢劫的;
(三)抢劫银行或者其他金融机构的;
(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;
(五)抢劫致人重伤、死亡的;
(六)冒充军警人员抢劫的;
(七)持枪抢劫的;
(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
2、《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款：
被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
3、《中华人民共和国刑法》第六十四条：
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
4、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……