广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤03刑终286号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘国伟，男，1964年出生，汉族，初中文化，户籍地黑龙江省牡丹江市西安区。曾因犯假冒注册商标罪于2016年3月20日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十一万元（已缴纳）。因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年11月17日被羁押并刑事拘留，2016年12月23日被逮捕，现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人彭秋宋，国信信扬（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张天琪，男，1972年出生，汉族，专科文化，户籍地广东省深圳市福田区。曾因犯假冒注册商标罪于2016年3月20日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十一万元（已缴纳）。因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年10月17日被羁押，次日被刑事拘留，2016年11月25日被逮捕，现羁押于深圳市宝安区看守所。
原审被告人李柠，女，1968年出生，汉族，专科文化，户籍地深圳市福田区。因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年10月19日被羁押，次日被刑事拘留，2016年11月25日被逮捕，2017年3月3日被取保。
原审被告人陈文艳，女，1990年出生，汉族，专科文化，户籍地湖南省岳阳市岳阳县。因涉嫌假冒注册商标罪，于2016年10月19日被羁押，次日被刑事拘留，2016年11月25日被逮捕。
原审被告人罗贤珠，男，1986年出生，汉族，专科文化，户籍地深圳市龙华区。因销售假冒注册商标的商品嫌疑，于2016年10月17日被羁押，次日被刑事拘留，2016年11月25日被逮捕。
原审被告人陈芳芳，女，1995年出生，汉族，专科文化，户籍地江西省抚州市崇仁县。因销售假冒注册商标的商品嫌疑，于2016年10月17日被羁押，次日被刑事拘留，2016年11月24日被取保。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人刘国伟、张天琪、李柠、陈文艳犯假冒注册商标罪，原审被告人罗贤珠、陈芳芳犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年12月28日作出（2017）粤0306刑初4463号刑事判决书。宣判后，原审被告人刘国伟、张天琪不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：觅宝电子有限公司有以下注册商标：第4887431号“MINELAB”注册商标，核定使用商品为第9类，包括探测器等，注册有效期为2008年11月21日至2018年11月20日；第G1027120号“GPX”注册商标，核定使用商品为第9类，包括金属探测器等，注册有效期为2010年1月12日至2020年1月12日；第12378979号“GPX4500”、第12378981号“GPX5000”注册商标，核定使用商品均为第9类，包括金属探测器等，注册有效期均为2014年12月21日至2024年12月20日；第12378978号“GPX4500”、第12378980号“GPX5000”注册商标，核定使用商品均为第16类，包括包装纸、纸板盒或纸盒、印刷品等，注册有效期均为2015年3月28日至2025年3月27日。原审被告人刘国伟系士百威公司的法人代表，原审被告人张天琪系该公司的总经理，负责士百威公司的日常管理，原审被告人李柠系该公司的财务人员，原审被告人陈文艳系该公司的销售人员。士百威公司主要生产手持金属探测器和车底检查镜。2014年开始，刘国伟等人在未获取权利所有人授权的情况下，擅自生产、组装假冒“MINELAB”、“GPX”、“GPX4500”、“GPX5000”注册商标的金属探测器并对外销售。2016年10月17日，公安机关在士百威公司当场查获带有上述注册商标的金属探测器7台、电池172个，并当场抓获张天琪。2016年10月19日，公安机关在士百威公司将李柠、陈文艳当场抓获。2016年11月17日，公安机关将刘国伟抓获归案。原审被告人罗贤珠系欧固德公司的法人代表，原审被告人陈芳芳系该公司的销售人员。2014年开始，原审被告人罗贤珠从士百威公司进购假冒“MINELAB”、“GPX”、“GPX4500”、“GPX5000”注册商标的金属探测器，并在阿某、速卖通网购平台上通过名为“深圳市欧固德科技有限公司”的店铺进行销售。2016年10月17日，公安机关在欧固德公司现场缴获假冒上述商标的金属探测器4台，并当场抓获罗贤珠、陈芳芳。经查明，公安机关在士百威公司现场查获假冒金属探测器7台，电池172个，根据销售记录士百威公司销售给罗贤珠的侵权产品共计66台，公诉机关以每台2500元的单价起诉，士百威公司员工陈文艳对外销售侵权产品的金额为120728.62元；根据销售记录罗贤珠销售侵权产品的金额为31088元，欧固德公司员工陈某销售侵权产品的金额为121735元，陈芳芳销售侵权产品的金额为79797.9元，夏某销售侵权产品的金额为11972.82元。上述事实，有经公诉机关提交，并经庭审质证、认证的证据如下，原审法院予以确认。1.物证：假冒“MINELAB”牌金属探测器11台，包括刘国伟、张天琪经营的士百威公司仓库查获7台、罗贤珠经营的欧固德公司查获4台，上述11台金属探测器均带有完整包装及说明书，探测器机身、配件、外包装、说明书上均有“MINELAB”、“GPX4500”、“GPX5000”标识；带有“MINELAB”标识的电池172个、“MINELAB”贴标、电脑、手机、U盘等。2.书证：原审被告人身份信息、抓获经过、前科材料、扣押清单、商标注册证（第4887431号“MINELAB”、第G1027120号“GPX”、第12378979号“GPX4500”、第12378981号“GPX5000”、第12378978号“GPX4500”、第12378980号“GPX5000”）、鉴定证明、销售网页截图（罗贤珠经营的欧固德公司阿某网店的销售页面显示展示金属探测器的商品时均有显示“MINELAB”、“GPX4500”、“GPX5000”标识）、银行交易记录、对账单、李柠和罗贤珠的微信聊天截图、涉案金额统计表等。3.证人证言：证人夏某系欧固德公司员工，称公司有罗贤珠、陈芳芳、陈某和自己，我是负责往阿某上传图片和对国外销售，工资底薪是3000元，全勤奖为200元，觅宝牌金属探测器为利润额的15%，其知道销售的是假冒产品，但没有意识到行为是违法的，不知道是否有授权，但听老板讲是假冒的，通过阿某上销售是由国外的客户发信息询价，再销售，自己总共销售了2台到国外，对公安机关销售的金额11972.82元没有异议，不知道是从哪里进的货。自己有在外贸网上上传过觅宝品牌产品的介绍和图片，是上传到公司的网页，每个客户都可以看到，公司只有两个员工，每人可以上传产品的照片，照片是老板给我们的，要求我们上传；证人曾某1前系士百威公司员工，称老板是刘国伟，经理是张天琪，财务是李柠，陈文艳负责销售，自己从2016年9月4日起在公司担任生产组长，其知道刘国伟、张天琪2015年被抓的事情，当时他们是因为假冒觅宝品牌产品被抓，涉案的物品没有全部被查扣，未查扣部分搬到了一楼的仓库，一楼仓库的钥匙不清楚是谁拿着，印象中是张天琪拿着。4.被害人陈述：被害人代理人林建华称觅宝公司授权其公司负责产品的调查和打假工作，2016年9月下旬，觅宝公司告知其公司阿某有一家欧固德公司在销售觅宝金属探测器，金额巨大，公司安排其进行调查，发现该公司销售大量MINELAB牌探测器，后按照公司的要求购买了该公司销售的MINELAB探测器，后经鉴定该产品为假冒MINELAB的产品，型号为GPX5000，外壳包装为英文，以上假冒产品在该网店的价格是18000元/个，一开始公开价为28000元，后谈了价格成交，深圳原装正品的价格是4万多。5.原审被告人的供述与辩解：原审被告人刘国伟的供述、其在第一次笔录中承认其是士百威公司的法定代表人和股东，自己让罗贤珠送货几次，小罗经营一家做金属探测等的贸易公司，后与欧固德公司一直保持业务往来，自己和张天琪因侵犯觅宝品牌被判决过，后与觅宝公司谈合作，获得了觅宝公司的生产销售授权才开始生产MINELAB产品，公司生产销售十几个配件，这些配件可能组成完整的金属探测器GPX4500，其被终止授权后仍在销售。公安机关在仓库搜到的是GPX4500GPX5000是2015年生产了，没有被公安机关扣押剩下的，没有得到觅宝公司的授权可以销售MINELAB品牌的成套产品，在授权以前，所有的产品都是自己购买生产的，外包装和说明书也是自己找印刷厂印刷的，在授权以后，原材料也是自己采购，觅宝公司会给自己一些小觅宝公司的标签贴在配件上，但并没有得到觅宝公司销售成套产品的授权许可。这样假冒的觅宝公司不舍得丢弃，所以才继续销售；第二次笔录中称对于其经营的公司查扣的假冒觅宝品牌一事自己是知情的，张天琪和我是士百威公司的股东，李柠是我妻子，负责公司的开支，如支付、采购原材料的费用，发放员工的工资、提成，收取货款等；第三次笔录中称其公司生产的觅宝在外观上可以组成GPX5000，但是产品没有主板，其微信好友中一名叫李文丽的广州客户，其是要其提供觅宝品牌的配件，我回他说没有；在检察院提审的第一次笔录中称对于组装觅宝品牌公司成品并销售的情况是不知情的，罗贤珠没有向自己订购过觅宝牌金属探测器成品；在第二次笔录中认罪，承认其与张天琪于2014年开始在未获得权利人授权的情况下，生产假冒的觅宝牌金属探测器并进行销售。原审被告人张天琪的供述，其在公安机关共四份笔录，检察院提审笔录一份：称士百威公司是2013年成立的，股东和法定代表人是刘国伟，其是公司的总经理，负责全面工作。其销售的产品有士百威公司的三个品牌即SPYONWAY、GPOING、GFX，进行生产和销售。公安机关在现场查获七台标有觅宝牌金属探测器、电池虽是其公司生产的，但是是在2015年被查处以后遗留下来的，其和刘国伟在2013年3月15日取得了觅宝公司14项配件的生产和销售授权，因为多数零配件，其公司已经具有模型，剩下的标签零配件材质是士百威公司自己解决的，觅宝公司授权使用14个零配件，但不可以组成成品使用；觅宝公司2014年7月份取消了对其授权，其没有对外销售已经侵权的觅宝牌产品；罗贤珠是刘国伟于2015年自己发展的客户，其是罗贤珠公司即欧固德公司的金属探测器的供应商，公安机关搜查到的蓝色发货单是其公司内部使用的出库单，流程由曾主管负责，三张发货单上的核准人是张天琪自己；罗贤珠下单订货都是向刘国伟下单，刘国伟将相关的品牌型号转发给我，我组织生产，然后由我发货，刘国伟负责收取货款；我们每月给罗贤珠供货1-2万余元的金属探测器、车底检查镜和安检门等；第三次笔录中承认士百威公司有生产、销售假冒觅宝金属探测器成品的行为，具体生产销售了觅宝GPX4500、GPX5000，工厂是和其刘国伟合伙开的，两人一人一半，都参与了这个事情，生产销售上述产品没有得到觅宝公司的授权，工厂有一个叫柠姐的财务，负责和罗贤珠对账，资金这一块是刘国伟的账号在收，应该是转账到银行卡里，不记得供应了多少台金属探测器给罗贤珠；第五份笔录中称销售给罗贤珠觅宝品牌金属探测器GPX4500和GPX5000型的价格在2500元/台左右，电池是100元/个左右；在检察院提审中认罪，其从2015年开始在未获得权利所有人授权的情况下，生产了觅宝GPX4500、GPX5000主要是卖给罗贤珠以及在网站上进行销售，罗贤珠联络其和刘国伟打成销售金属探测器的意向，向刘国伟下单，送货一般是刘国伟去，我有时候也会去，罗贤珠会打到刘国伟的账户上，再和李柠对账，销售给罗贤珠的金额为155440元，陈文艳的销售金额为120728.62元。原审被告人李柠的供述，其承认明知士百威公司销售假冒注册商标商品并销售的行为，其负责与买家罗贤珠对账，公司在2016年以来，开始做罗贤珠的账，业务是由刘国伟、张天琪负责，其与罗贤珠通过QQ联系，对账无误后就开始向罗贤珠催货款，销售给罗贤珠的有金属探测器、车底检查镜等产品，2015年9月份对帐单“小罗”，这张对帐单就是自己发给罗贤珠的，是其制作的，通过发货单来验对帐单，只要有发货，就会进行录入保存好发货信息，到月末或下月初就会发对帐单给罗贤珠，发给罗贤珠的货都是刘国伟或张天琪打电话给自己，自己就直接做在对帐单上，没有原始凭证。陈文艳有销售假冒觅宝品牌的GPX4500、GPX5000型号产品，其他业务员没有销售这些产品，在检察院院提审中认罪；原审被告人陈文艳的供述，称刘国伟和张天琪是士百威公司的老板，张天琪负责业务并管理业务员，刘国伟负责工厂生产，李柠是财务，其有销售假冒觅宝牌金属探测器，有GPX4500和GPX5000两个型号，但不知道是不是公司自己生产的，张天琪说授权可以生产销售觅宝公司的配件，不包括主机和成品，我知道我们公司生产销售假冒觅宝金属探测器是违法行为，但我只是打工的，没有想到事情这么严重；我不知道老板在2015年被判刑过，在2015年8月份在这个公司工作，一直任职外贸业务员，老板对自己进行产品知识培训，都是客户看到我们公司放在平台上类似的产品，发邮件或打电话过来问我们有没有卖觅宝牌的金属探测器然后和客户谈价，我是从2016年年初开始销售假冒觅宝金属探测器，制作销售文件的目的是为了统计我的销售额，然后计算我的提成，和财务李柠对账发工资，工资是底薪5000元，再加上销售额的1%算提成，我共销售了18台觅宝牌金属探测器和5台觅宝牌主机金属头，对于销售金额120728.62元没有异议；GPX5000型的销售价格为500美元/台左右，GPX5000型的销售价格为750美元/台左右；在检察院提审中认罪；原审被告人罗贤珠的供述，其在公安机关共5份笔录，审查起诉阶段2份笔录，均稳定供述其有销售假冒注册商标商品的行为：在2013年9月份注册欧固德公司，其为法定代表人，陈芳芳、夏某负责销售，主要销售目标为国外客户，其和陈某为夫妻，主要负责销往国内，公司注册品牌为欧固德，其在网站上的金属探测器是觅宝公司的GPX4500、GPX5000，销售的这些产品都是从士百威公司进货的；其公司在网上销售觅宝公司的金属探测器没有得到他们的授权，之前有谈过，但是没有谈下来；士百威公司的法定代表人刘国伟、张天琪总经理都谈过拿货的问题，正式拿产品是在2015年5月份，拿货没有对帐单，是通过电话沟通方式找他们拿货，而后罗贤珠称从2014年10月份就开始销售觅宝牌产品，通过阿某网上销售这些产品，注册的店铺名为欧固德科技，2013年3月底注册，其对陈文艳、夏某进行过培训，教他们如何网上进行操作和给客户进行介绍，给他们介绍高仿是好一点，其实都是假冒的，他们的工资是底薪加地秤，觅宝的利润是15%的提成，其他产品是20-25%的提成，全勤奖是200元/月，对查明的关于国内销售的金额，罗贤珠2014年对帐单销售统计金额为155440元人民币，陈某负责的阿某销售统计金额为132100元人民币没有异议；对国外销售夏某为11972.82元人民币、陈芳芳销售金额为79797.9元人民币没有异议。第二次笔录中辩解称2014年销售金额的这一块，从电脑上的销售记录中有造假，实际上没有卖那么多，造假是为了提高员工的积极性，里面应该有1/4是真实的交易假冒觅宝金属探测器的记录，陈芳芳和夏某是今年3月份来我们公司上班。从2014年开始，销售觅宝金属探测器；国际销售是交由陈芳芳和夏某去管理，其和陈某没有完全分工，主要由其分工，我们只是销售，没有生产，这些觅宝金属探测器成套产品，都是从士百威公司采购的，都是成套的产品带包装，采购这些产品有单据，但没有保留。除了采购假冒觅宝牌金属探测器外，还有其他的产品，我们是通过QQ或微信对账，工厂一个叫柠姐的人和我核对帐单，货款主要是通过我的中国银行卡支付，士百威公司那边我主要是和刘国伟和张天琪联系，在向刘国伟、张天琪购买觅宝产品的时候，刘国伟有时候会要求支付现金给他，刘国伟、张天琪都送过货给我们，主要是刘国伟比较多，刘国伟知道送的货就是觅宝成品金属探测器；下一份笔录中称送货的时候，是四个觅宝牌产品，包装在一个黄色的纸皮箱中，有时候没有用纸皮箱包装，我没有向刘国伟、张天琪提出过要四个一箱的要求，我在销售发货是是需要重新包装发货的，所以没有要求。根据之前陈某的销售金额确认为132100元，减去广州华越电子有限公司销售的3400元、3465元、3500元，陈某负责销售的假冒产品为121735元没有异议。在检察院提审中认罪，同时称2014年对帐单是我的销售记录，但是部分销售记录不属实，没有销售实物，有1/5-1/4是真实的，大写GPX和小写GPX为不同型号的产品，对陈某销售部分的金没有异议。原审被告人陈芳芳的供述，从2016年4月份开始在欧固德公司销售觅宝牌商标的产品，罗贤公司老板，负责打包和发货，夏某和自己是负责国外销售，底薪为3000元，全勤奖为200元，觅宝牌的金属探测器利润提成是15%，其他是20%，老板教了我们技巧，还教我们发掘潜在的客户，公司通过邮件的方式和他们讲需要产品的要求，然后根据客户的要求，推荐高仿或原装，高仿是国内生产出来的，都是打着觅宝牌金属探测器的商标，罗贤珠告诉我们，就是里面的核心部件不一样，我不知道这些货是从哪里进的，但是负责销售，我知道我销售的觅宝牌产品是没有经过授权的，因为公司在我要求我们不能在网站上打觅宝商标，所以我们知道是假的。我们在国外销售金属探测器的网站上浏览，找到需要的同行，将我们带有假冒的觅宝牌金属探测器推销给他们，然后再由他们出售给其他客户；我除了在阿某销售外，还在速卖通上销售，这也是阿某旗下的一个零售平台，主要针对国外客户，我们一般是通过DHL联邦快递的方式邮寄给客户；对公安机关在2015年3月至2016年10月17日的销售记录，记录销售有13台觅宝金属探测器美金12276.6元、折合人民币79797.9元没有异议；在检察院提审中认罪，在检察院第二次提审中称销售的假冒觅宝牌金属探测器型号为GPX4500、GPX5000，只有这两种型号，没有销售给GPX4501的产品，公安机关在我电脑中调取的销售记录中有GPX4501记录是我当时输入有错误，实际上应为GPX4500；我们销售的GPX开头的商品只有假冒觅宝牌的产品，我们自己没有生产和销售过GPX的产品，对79797.9元的金额已经全部核实，没有异议。6.鉴定意见：鉴定证明（一）被害人从欧固德公司经营的1688网店购买标有觅宝牌的金属探测器，后进行鉴定，确定该公司使用的“MINELAB”没有经过合法授权，为假冒产品，觅宝公司从未授权上述单位生产或销售标有“MINELAB”注册商标的产品；鉴定证明（二）公安机关在欧固德公司查获的觅宝牌注册商标的金属探测器4台为假冒觅宝公司的注册商标产品；鉴定证明（三）确认公安机关于2016年10月17日在士百威公司位于一楼的仓库查获的标有觅宝商标的金属探测器、电池为假冒觅宝公司注册商标的产品；广州新诤信知识产权有限公司出具的价格证明，证实觅宝牌GPX4500市场零售价13650元人民币；GPX5000市场零售价23450元人民币，电池市场零售价为3015元人民币；7.勘验、检查、辨认笔录；8.视听资料、电子数据：刘国伟手机拍摄视频（证实2016年4月4日和4月10的视频可以证实刘国伟有实际管理公司；2016年5月3日的视频显示刘国伟向张天琪提出不能跟客户明确说有觅宝产品可以销售；刘国伟手机中与名为NUTAZSALMAN的聊天记录显示，刘国伟于2016年5月至11月期间让其帮忙在仓库里的觅宝头和充电器卖掉，在该名客户的朋友圈中有刘国伟、张天琪在佛山某公司的合照，照片中摆放了多个关于觅宝品牌的金属探测器。
据此，原审法院认为，原审被告人刘国伟、张天琪、李柠、陈文艳未经注册商标所有人觅宝电子有限公司许可，在金属探测器上使用与其第4887431号“MINELAB”、第G1027120号“GPX”、第12378979号“GPX4500”、第12378981号“GPX5000”注册商标相同的商标，已构成假冒注册商标罪。而公诉机关指控的第12378978号“GPX4500”、第12378980号“GPX5000”商标的核定使用商品为包装纸、纸板盒或纸盒、手册等，不是本案中指控假冒注册商标的商品金属探测器，故公诉机关对原审被告人刘国伟、张天琪、李柠、陈文艳侵犯了第12378978号“GPX4500”、第12378980号“GPX5000”注册商标专用权的指控不成立。原审被告人罗贤珠、陈芳芳销售明知其销售的是假冒觅宝电子有限公司注册商标的金属探测器，已构成销售假冒注册商标的商品罪。关于非法经营数额。士百威公司员工陈文艳对外销售侵权产品的金额为120728.62元，士百威公司已销售给罗贤珠的假冒金属探测器66台，现场查获假冒金属探测器7台，公诉机关根据有利于原审被告人原则以单价2500元计算该部分货值，原审法院予以采纳，故原审被告人刘国伟、张天琪、李柠的非法经营数额为303228.6元[（66+7）×2500+120728.62]，原审被告人陈文艳的非法经营数额为120728.62元。公诉机关指控的带有涉案商标标识的电池172个，由于电池并非涉案商标的核定使用商品，故原审法院不将电池的金额计入假冒注册商标罪的非法经营数额之中。公诉机关根据欧固德公司的销售记录指控原审被告人罗贤珠销售侵权产品的金额为31088元，欧固德公司员工陈某销售侵权产品的金额为121735元，陈芳芳销售侵权产品的金额为79797.9元，夏某销售侵权产品的金额为11972.82元，因涉案侵权产品均是罗贤珠向士百威公司购入，原审被告人罗贤珠作为欧固德公司的法人代表应对其公司全部销售侵权产品的行为承担责任，故原审被告人罗贤珠的非法经营数额为244593.72元（31088+121735+79797.9+11972.82），原审被告人陈芳芳的非法经营数额为79797.9元。辩护人关于原审被告人陈文艳、陈芳芳等员工向境外销售的金属探测器并未贴标的辩护意见，原审法院认为，陈文艳、陈芳芳均在网络上向客户沟通展示过涉案侵权产品的图片及涉案商标“GPX”、“GPX4500”、“GPX5000”的标识，且公安机关在士百威公司、欧固德公司查获处于尚未销售的侵权产品均有成套包装及贴标、士百威公司销售给欧固德公司的侵权产品均为成套成品且有贴标，故辩护人的辩护意见并无事实依据，原审法院不予采纳。本案系共同犯罪，原审被告人刘国伟、张天琪、罗贤珠均在各自公司担任法人、总经理等职务，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与或者组织的全部犯罪处罚。原审被告人李柠、陈文艳、陈芳芳在公司担任财务、销售人员等职务，在共同犯罪中起次要或辅助作用，相关辩护人关于其当事人应认定为从犯的辩护意见经查属实，原审法院予以采纳，依法对原审被告人李柠、陈文艳、陈芳芳减轻、从轻处罚。原审被告人刘国伟、张天琪、李柠、陈文艳、罗贤珠、陈芳芳归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，原审法院予以从轻处罚。鉴于原审被告人李柠、陈文艳、罗贤珠、陈芳芳犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，原审法院决定对原审被告人李柠、陈文艳、罗贤珠、陈芳芳宣告缓刑。原审被告人刘国伟、张天琪于2016年3月20日在(2016)粤0306刑初字第548号案件中因假冒注册商标罪，被判处有期徒刑二年，缓刑三年。2016年10、11月，两原审被告人又因假冒注册商标罪被公安机关抓获，对此两原审被告人辩称此次公安机关查获的侵权产品系(2016)粤0306刑初字第548号案件的犯罪时期内制造遗留下来的库存产品，并非新生产的侵权产品，原审被告人系存侥幸心理才又将该侵权库存产品进行出售，相关辩护人亦辩称两原审被告人的本次犯罪系漏罪而非新罪，对此原审法院认为，不论本案中查获的金属探测器是什么时候制造的，原审被告人刘国伟、张天琪都是在明知未获得权利人授权的情况下，在其缓刑考验期内销售了其生产的假冒注册商标的产品，而既生产假冒注册商标产品又进行销售的应以假冒注册商标罪定罪，故原审被告人刘国伟、张天琪的行为属于在缓刑考验期内犯新罪，故原审法院对两原审被告人及辩护人的相关辩解不予采纳，依法对原审被告人刘国伟、张天琪撤销缓刑，数罪并罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十四条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款之规定，判决：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306刑初字第548号刑事判决书对原审被告人刘国伟、张天琪宣告的缓刑部分。二、原审被告人刘国伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十六万元。执行广东省深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306刑初字第548号刑事判决书对原审被告人刘国伟判处的有期徒刑二年，总和刑期五年，决定合并执行有期徒刑四年（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵刑期二日，即自2016年11月17日起至2020年11月14日止），并处罚金十六万元（罚金限于判决生效后一个月内缴纳）；原审被告人张天琪犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十六万元。执行广东省深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306刑初字第548号刑事判决书对原审被告人张天琪判处的有期徒刑二年，总和刑期五年，决定合并执行有期徒刑四年（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵刑期二十二日，即自2016年10月17日起至2020年9月24日止），并处罚金十六万元（罚金限于判决生效后一个月内缴纳）；原审被告人李柠犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币八万元（罚金限于判决生效后一个月内向原审法院一次性缴纳）；原审被告人陈文艳犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元（罚金限于判决生效后一个月内向原审法院一次性缴纳）；原审被告人罗贤珠犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十三万元（罚金限于判决生效后一个月内向原审法院一次性缴纳）；原审被告人陈芳芳犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万元（罚金限于判决生效后一个月内向原审法院一次性缴纳）；三、所缴获的侵权产品予以没收。
宣判后，上诉人刘国伟及其辩护人提出：一、上诉人此次犯罪行为与之前的犯罪行为有关联，是上次犯罪的持续行为，应当认定为漏罪而非新罪。二、上诉人的犯罪金额应扣除陈文艳对外销售产品的金额，没有证据证明外销产品有贴标。三、被害人具有一定过错。四、上诉人认罪悔罪，社会危害性小。
宣判后，上诉人张天琪提出：一、上诉人的犯罪金额应扣除陈文艳对外销售产品的金额，没有证据证明外销产品有贴标。二、被害人在此前的刑事案件中已对上诉人进行了谅解并有过合作意向，被害人具有一定过错。三、上诉人认罪悔罪，社会危害性小。
本院审理查明：陈某在阿某销售侵权产品的数量为18台（金额为121735元）；陈芳芳在阿某销售侵权产品的数量为13台（金额为79797.9元）；夏某在阿某销售侵权产品的数量为2台（金额为11972.82元）。
另查明，深圳市公安局黄贝派出所出具的“核算士百威公司销售觅宝金属探测器的平均价格”统计表显示上诉人刘国伟、张天琪共计销售侵权产品的数量为66台（其中假冒GPX5000的数量为45台、假冒GPX4500的数量为21台）。前述66台侵权产品系根据原审被告人罗贤珠2014年对账单显示的销售侵权产品48台（金额为155440元）加上陈文艳销售侵权产品18台（金额为120728.62元，在计算平均价格时将型号为“GPX5000主机头”的5台予以扣除），而公诉机关及原审法院结合原审被告人罗贤珠的供述，对罗贤珠2014年对账单显示的销售侵权产品金额（155440元）均按其五分之一（即31088元）予以认定。
本院查明的其他事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，本院对原审采信的证据和认定的该部分事实予以确认。
本院认为,上诉人刘国伟、张天琪、原审被告人李柠、陈文艳未经注册商标所有人觅宝电子有限公司许可，在金属探测器上使用与其第4887431号“MINELAB”、第G1027120号“GPX”、第12378979号“GPX4500”、第12378981号“GPX5000”注册商标相同的商标，情节特别严重，已构成假冒注册商标罪。原审被告人罗贤珠、陈芳芳销售明知是假冒觅宝电子有限公司注册商标的金属探测器，情节严重，已构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人刘国伟、张天琪、原审被告人罗贤珠作为犯罪活动的组织者和经营者，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。原审被告人李柠、陈文艳、陈芳芳在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯。经查，原审判决认定上诉人刘国伟、张天琪、原审被告人李柠的非法经营数额缺乏充分证据证实部分，本院依法予以纠正。
综合上诉人及其辩护人的意见，本院评判如下：
一、涉案非法经营数额的认定问题。根据现有证据，欧固德公司销售的侵权产品均来自于士百威公司。上诉人刘国伟、张天琪系士百威公司的负责人，原审被告人李柠负责士百威公司的财务且与刘国伟系夫妻关系，涉案假冒产品数量的计算应包括欧固德公司已销售的侵权产品33台（即原审被告人陈芳芳、员工陈某和夏某共计销售台数）加上在士百威公司及欧固德公司现场查扣的侵权产品11台，合计44台。公诉机关以有利于被告人原则以单价2500元计算，本院予以采纳，前述44台共计110000元。另士百威公司员工陈文艳对国外客户销售侵权产品的金额为120728.62元。综上，上诉人刘国伟、张天琪、原审被告人李柠的涉案非法经营数额为230728.62元（110000+120728.62）。关于陈文艳向境外销售的金属探测器并未贴标的上诉主张，本院认为，首先，公安机关在现场查扣的侵权产品均有成套包装及贴标。其次，士百威公司销售给欧固德公司的侵权产品均为贴标的成品。再次，陈文艳、陈芳芳与境外客户沟通时均明确交易对象为觅宝牌的金属探测器。最后，根据上诉人刘国伟、张天琪及原审被告人陈文艳的供述，所有对外销售的侵权产品上均标有“GPX4500”或“GPX5000”，而“GPX4500”、“GPX5000”亦为受害人的注册商标。综上，该项上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
二、原审法院对两上诉人及原审被告人李柠的量刑是否适当。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院依据两上诉人、原审被告人李柠的犯罪事实，对其量刑已经考虑了归案后的认罪态度等情节，并无不当。鉴于两上诉人及原审被告人李柠的非法经营数额已重新认定，本院依法对其罚金作相应调整。
三、两上诉人的行为是否属于缓刑考验期限内犯新罪的问题。缓刑考验期限内，上诉人刘国伟、张天琪在明知未获注册商标权利人授权的情况下，生产并销售假冒注册商标产品的行为应认定为假冒注册商标罪。故上诉人刘国伟、张天琪的行为属于在缓刑考验期限内犯新罪，本院对上诉人的该项主张不予采纳，依法对上诉人刘国伟、张天琪撤销缓刑，数罪并罚。鉴于二审认定的两上诉人非法经营数额较一审明显减少，本院将在决定数罪并罚执行的刑期时予以酌情考虑。
综上，原审判决认定两上诉人及原审被告人李柠假冒注册商标罪的事实清楚，审判程序合法，但认定非法经营数额有误，以致量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十一条、第二百一十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306刑初4463号刑事判决第一项、第三项。
二、维持深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306刑初4463号刑事判决第二项中对被告人刘国伟、张天琪、李柠的定罪部分，维持对被告人陈文艳、罗贤珠、陈芳芳的定罪量刑部分。
三、撤销深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306刑初4463号刑事判决第二项中对被告人刘国伟、张天琪、李柠的量刑部分。
四、上诉人刘国伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元。执行广东省深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306刑初字第548号刑事判决书对原审被告人刘国伟判处的有期徒刑二年，总和刑期五年，决定合并执行有期徒刑三年零六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵刑期二日，即自2016年11月17日起至2020年5月14日止），并处罚金人民币十二万元。
五、上诉人张天琪犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元。执行广东省深圳市宝安区人民法院(2016)粤0306刑初字第548号刑事判决书对原审被告人刘国伟判处的有期徒刑二年，总和刑期五年，决定合并执行有期徒刑三年零六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵刑期二十二日，即自2016年10月17日起至2020年3月24日止），并处罚金人民币十二万元。
六、原审被告人李柠犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。
本判决为终审判决。
审判长 丘 庆 均
审判员 江 剑 军
审判员 潘 亮
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二〇一八年四月八日
书记员 余丽君（兼）
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条【判决宣告后又犯新罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。