甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘06刑终46号
抗诉机关甘肃省民勤县人民检察院。
原审被告人陈华，男，1969年1月1日出生，汉族，大学文化，甘肃省武威市凉州区人，原系武威市人民医院药剂科副主任，住凉州区，因涉嫌犯受贿罪于2014年7月19日被监视居住，同月31日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，2015年5月29日被取保候审。
辩护人银守安，武威市法律援助中心律师。
甘肃省民勤县人民法院审理甘肃省民勤县人民检察院指控原审被告人陈华犯受贿罪、贪污罪一案，于2016年4月20日作出（2015）民刑初字第113号刑事判决。宣判后，原审被告人陈华服判，民勤县人民检察院提出抗诉。本院组成合议庭公开开庭审理了本案，甘肃省武威市人民检察院检察员蔡林伸出庭支持抗诉，原审被告人陈华及其辩护人银守安到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年9月1日，武威市人民医院与武威健华医药有限责任公司签订药品集中采购配送协议及补充协议各一份，协议约定，由武威健华医药有限责任公司给武威市人民医院配送药品；补充协议约定，由武威健华医药有限责任公司按实际配送额度向武威市人民医院以0.5%的比例提取公益捐助金、以3.5%的比例以现金或其他方式返利；有效期一年；由该院药剂科负责实施。期限届满后，双方未续签协议，继续按原协议执行。2012年6月，被告人陈华受命负责该院药剂科工作，2013年7月15日，任该科副主任。期间，被告人陈华请示该院领导同意后，继续按原协议及补充协议执行，以3.5%的比例收取返利发放奖金、支付办公费用、发放临时工工资等。同时又以0.5%的比例收取武威健华医药有限责任公司公益捐助金10.5万元，其中2013年1月收取2012年4—12月公益捐助金5万元、同年4月收取2013年1—3月公益捐助金2.5万元、同年8月收取2013年4—6月公益捐助金3万元。该补充协议执行至2013年6月终止。被告人陈华收取10.5万元公益捐助金后，存放在武威市人民医院药剂科药库保险柜内。案发后，该款从该院药剂科药库保险柜内被扣押。
原判认定上述事实的证据有：
1、武威市人民医院组织机构代码证、中共武威市人民医院委员会（2013)武市发47号文件、干部履历表、身份证各1份证明，武威市人民医院属事业法人，被告人陈华系该院干部，2013年7月15日被聘任为药剂科副主任。
2、药品集中采购配送协议1份7页、补充协议1份2页证明，2010年9月1日，武威市人民医院与武威健华医药有限责任公司签订武威市药品集中采购配送协议及其补充协议各1份，其中，补充协议约定，由武威健华医药有限责任公司给武威市人民医院按实际配送额度以0.5%的比例计算以现金方式缴纳公益捐助金；按实际配送额度以3.5%的比例计算以现金或其他方式返利。
3、证人马某某在侦查阶段于2014年6月16日、17日、20日，7月31日、9月10日证言及其2014年6月17日自述材料、9月10日销售明细及返款与说明证明，马建华先后于2013年1月、4月、8月，按补充协议约定0.5％的比例送给陈华2012年４-1２月、2013年1-3月、4-7月销售药品返利5万元、2.5万元、3万元，共计10.5万元。2013年春节前，给陈华送面值1000元的购物卡1张。2013年，给陈华付三星手机款4500元。其于2013年底买奥迪车时，陈华送给其礼金5000元。
证人马建华在侦查阶段于2014年11月11日证明，因其公司与医院签订了药品配送补充协议，认为当时给陈华的10.5万元是按补充协议规定给医院0.5％的捐赠款。
证人马建华于2015年5月4日在该院原审时当庭证明，给被告人陈华10.5万元现金是履行协议的行为，钱是送给医院的。
4、证人盛某某证言证明，其于2002年2月至2011年10月任武威市人民医院院长，期间曾与副院长闫沛云、药剂科长唐兴文三人签订药品集中采购配送协议及补充协议，协议有效期是1年，期满后未续签，继续按原协议履行。补充协议中约定的0.5%的公益捐助款，主要用来义诊、赈灾、送医药下乡等，由药剂科管理，需要时，由药剂科通知医药公司按实物方式提供用于公益事业；3.5%的返利由药剂科收取，主要用于药剂科工作人员的奖金发放。
5、证人王某某证言证明，其于2002年2月任武威市人民医院副院长，2011年10月负责该院工作，同年12月任院长,2013年10月任武威市卫生局局长兼市医院院长，2014年1月不再兼任院长。在其任院长期间收取过3.5％的返利，用于发放药剂科职工奖金，未安排任何科室和个人收取过0.5%公益捐助金。2014年7月的一天上午，现任院长闫沛云和工会主席黄忠明向其送交过一份报告，大概内容为陈华从供药公司收取了0.5％的公益捐助金10.5万元，准备用来解决药剂科雇用人员老胡养老金问题，说是2014年3月还给现任院长闫沛云作了汇报，让他作指示。他一看很生气，给闫沛云和黄忠明说，在其任院长期间没有让任何人收取过这笔钱，也没有人汇报过收取了这笔钱，现在拿来让他作什么指示，谁做的事情谁处理去。2013年下半年，医院给招聘人员调整三险一金后，老胡和其他几个人来找他，要求医院解决养老金问题，他答复医院没有招聘他们，不会给他们交纳养老金。后来一次开会，陈华也提到了老胡的三险一金，要求医院解决，他答复医院没有招聘过这个人，科室没有资格招聘员工，医院不能给他们交三险一金。陈华未汇报过他收取了公益捐助金的事。
6、证人闫某某证言证明，他于2008年12月起任武威市人民医院副院长，2014年1月任院长，期间，市医院按照与药品配送企业签订的协议和补充协议上约定的配送额度的3.5%收取回扣，用于发放药剂科职工奖金。市医院未向药品配送企业收取过0.5％的公益捐助金。刚开始签协议时，盛延文是院长，盛院长说，只向药品配送企业收取支付药剂科奖金的款就行了，0.5%公益捐助金风险太大，不要收取。市医院一直未收取过公益捐助金。他未安排任何科室和任何人收取过0.5%公益捐助金。2014年7月，陈华向他书面汇报收取了10.5万元公益捐助金。之前陈华向他汇报过临时工胡兆万的养老金问题，要求让医院来解决，未汇报过他收取了10.5万元公益捐助金，也没有说过用收下的公益捐助金来处理这件事。陈华汇报后，他认为事关重大，就和工会主席黄忠明拿着陈华的报告去找原来的市医院院长、现在的卫生局长王平基，王平基说胡兆万的养老金问题他知道，别的事他不知道。
7、证人黄某某、王某某、蒲某甲证言证明，2014年7月9日，市医院班子成员召开会议，会上闫院长提出，陈华打报告说从药品配送单位收下10.5万元现金，现在保管在药剂科的一个保险柜里，准备用来解决药剂科临时工老胡的工资和养老问题，研究如何处理。会议讨论的结果是，这笔钱不能动，由陈华保管，等待定性结果；向市卫生局进行汇报；对陈华作警示谈话。会后，闫院长和黄忠明就此事向王平基局长做了汇报，王说知道药剂科聘用人员的事，当时说让药剂科自行解决聘用人员的工资，并不知道收取10.5万元的事。事后，黄忠明、王淑文、蒲福生对陈华进行了警示谈话。在此之前，陈华未向他们汇报过收取了10.5万元公益捐助金的事。
8、证人唐某某证言证明，他于2009年7月任武威市人民医院药剂科科长，2012年6月任办公室主任。2010年市上组织药品二次议价和集中配送，要求医院在当地医药公司采购药品，并公布了12家医药公司作为全市药品配送企业。市医院经过招标确定了国药、济民、健华、远方四家药品配送企业。同年9月，市医院和各药品配送企业签订了协议及补充协议，补充协议主要内容有各药品配送企业抽取实际配送额度3.5%回扣返还药剂科，作为药剂科员工的奖金支出以及药剂科的办公费用等开支。0.5%的公益捐助金并没有实际执行，因为送医药下乡活动费用比较小。
9、证人赵某某、陈某证言证明，赵延红、陈敏分别于2003年3月、2004年2月起担任药剂科会计。药剂科职工的奖金起初由医院统一发放，实行药品集中采购以后，药剂科的奖金由财务人员按医院定的标准核算出来后，从供货公司按供货金额的3.5%收取奖金再发放。唐兴文担任主任时收取的回扣没有记账。2012年上半年，陈华主持药剂科工作后，安排赵延红和陈敏从供货公司按供货额的3.5%收取奖金，并要求她们记账。直到2013年6月份，陈华给医院领导汇报后停止收取。当时药剂科收下的钱还没有用完，2013年底发放了药剂科职工的奖金后，还余2万多。她们没有收取过供货公司0.5%的公益捐助金。搬运工胡兆万是药剂科雇下的临时工，2011年开始，他的工资由药剂科发放，有工资发放表，听说他要求医院给他交纳养老金。
10、证人蒲某已证言证明，他于2013年３月担任药库管理员。他接任管理员一两个月后，陈华问他有没有空闲的保险柜，他说有一个，陈华要了空闲保险柜的钥匙。他不知道陈华用保险柜干什么。2014年6月底7月初，陈华到放保险柜的药库里去过两次，不知道他在干什么，他到库房去时是否带东西也记不清了。
11、扣押清单及提取笔录证明，侦查机关于2014年7月19日从武威市人民医院药剂科药库保险柜提取陈华存放的现金10.5万元，并予以扣押。
12、报告1份证明，2014年７月７日，药剂科向武威市人民医院报告请示胡兆万的养老问题及10.5万元公益捐助金如何处理。该报告上有闫沛云、黄忠明、蒲福生的批示。
13、会议记录1份证明，2014年７月９日，武威市人民医院领导班子召开会议，就药剂科递交的报告进行讨论，议定该笔款暂时不能动，由陈华保管，并向市卫生局报告，对陈华进行警示谈话。
14、警示谈话记录1份证明，武威市人民医院安排副院长王淑文、工会主席黄忠明、监察科长蒲福生根据市医院领导班子会议决定就陈华收取公益捐助金10.5万元之事对陈华进行了警示谈话。
15、证人胡某某证言证明，他于1996年6月到武威市人民医院药剂科当搬运工，未签劳动合同，工资原来从市医院领，药剂科的奖金由供货公司承担后从药剂科领取，2014年开始又从医院领取。2014年初，陈华想辞退他，他就提出养老金问题，陈华让他找医院解决。他找过医院的几个领导，到现在还未解决。
16、证人高某某证言及胡兆万申请1份证明，胡兆万从2014年1月开始从医院财务领取工资。2014年6月，胡兆万交给他一份申请，要求医院给他交养老金。王淑文副院长在申请上批示让人事科提出意见上会研究。他就让胡兆万找陈华加注意见，陈华加注意见请医院处理。他为此和胡兆万谈过几次没有谈成。
17、暂予扣留、封存涉案款物登记表1份证明，武威市监察局于2014年5月8日暂予扣留、封存市医院药剂科现金22653.1元及利息1700元。
18、情况说明1份证明，武威市人民医院于2015年3月4日向公诉机关出具情况说明，临时工胡兆万系药剂科聘用的临时工，2010年9月至2013年12月的工资由药剂科从收取的药业公司返利中支付；2010年9月至2012年6月，药剂科收取药业公司返利全部用于支付药剂科员工奖金、临时工工资和药剂科办公用品，该时间段内的账务资料全部丢失。
19、到案说明1份证明，被告人陈华到案情况。
20、被告人陈华供述，他于2012年6月起负责药剂科工作，2013年7月任药剂科副主任。在此之前，药剂科收取药品配送企业的回扣并以奖金形式给药剂科人员发放及用于药剂科办公用品的开支一直存在。他接任后，问院长王平基和分管院长闫沛云是否继续执行协议和补充协议，两位院长说过去怎么办就怎么办。后来他召集四家配送药品的医药公司经理开会，要各医药公司按配送药品协议及补充协议履行3.5%返利。他代表科室按补充协议约定的0.5%比例三次收取过武威健华医药有限责任公司马建华交纳的公益捐助金共计10.5万元，都存放在药剂科药库的保险柜里，其中2013年1月5万元、4月2.5万元、8月3万元。这笔款准备用于解决临时工胡兆万的养老金问题。2014年3月份，他给闫院长汇报过该笔公益捐助金如何处理，闫院长说这笔公益捐助金不能动，具体怎么处理等开会再定。
关于公诉机关指控被告人陈华收取武威健华医药有限公司10.5万元公益捐助金是受贿行为的事实，原判认为，1、关于行为性质。无论是以公益捐助金、还是以返利的名义，收取药品配送企业现金10.5万元属刑法规定的国有事业单位在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费范畴，应以受贿论处。2、关于行为主体。因证人马建华在侦查阶段于2014年11月11日的证言及2015年5月4日该院原审时的当庭证言均证明，10.5万元系其按补充协议约定向市医院缴纳的公益捐助金，与被告人陈华的供述印证证明，10.5万元系公益捐助金，被告人陈华的行为系执行补充协议的职务行为，行为主体应为市医院，被告人陈华属其他直接责任人员。（1）收取标准，是补充协议约定的实际配送额度0.5%的公益捐助金收取标准，并未超出补充协议的约定范围和约定标准。（2）收取行为，系按惯例执行补充协议的职务行为，补充协议只约定公益捐助金与返利均交付医院，由药剂科具体负责执行，市医院无公益捐助金收取与否、如何收取的会议记录、批示、文件。（3）存放地点，位于市医院药剂科药库的保险柜内。（4）存放时间，因案发后在市医院药剂科药库保险柜内扣押该款，公诉机关未能提供证据证明10.5万元现金的放入时间，应认定为被告人陈华收取后一直存放在保险柜内至案发。（5）现实状态，被告人陈华并未占有10.5万元公益捐助金，保管该款是被告人陈华履行职务行为的组成部分，未交付财务人员保管属违反财务制度的行为。被告人陈华于2014年7月9日给市医院领导书面报告其收取现金10.5万元之事，该行为的发生与证人马建华交代时间相差近乎一月，但公诉机关未能提供证据证明被告人陈华的报告行为和与其收取现金10.5万元有关联的人、事被调查有关。故不能证明被告人陈华个人收取并占有，且在得知事发而在立案侦查前放入保险柜内，并向市医院报告。3、关于行为动机与目的。被告人陈华收取10.5万元公益捐助金，未超出补充协议约定标准和范围，未向领导报告，也未交付财务人员，而是由其自行保管，公诉机关提供的证据不能证明被告人陈华占有该款的必然性和客观性。
原判认为，被告人陈华在担任武威市人民医院药剂科负责人期间，按该院与武威健华医药有限责任公司所签订的药品配送协议及补充协议的约定，以配送额度3.5%的比例收取返利，用于该院药剂科工作人员奖金发放和办公费用支出等。同时，以配送额度0.5%的比例收取武威健华医药有限责任公司公益捐助金10.5万元，拟用于解决雇用工胡兆万的养老金问题，收取时未向该院领导汇报，收取后也未交由财务人员保管，而自行存放保管于该院药剂科药库保险柜内，其行为属刑法规定的国有事业单位在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费范畴的单位受贿行为，行为后果应由武威市人民医院承受，被告人陈华作为负责该事务的其他直接责任人，其行为构成单位受贿罪。公诉机关提供的证据不能证明被告人陈华具有个人侵占该款的行为动机与事实，认定其个人受贿，证据不足。鉴于被告人陈华犯单位受贿罪情节显著轻微，违法收取的公益捐助金已追缴，应免予刑事处罚。被告人陈华作为其他直接责任人员所收取的公益捐助金属违法所得，应当依法没收。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第一、二款、第三百八十七条第一、二款、第三十一条、第三十七条、第六十四条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百八十三条的规定，判决：一、被告人陈华犯单位受贿罪，免予刑事处罚；二、违法收取的公益捐助金10.5万元，依法没收。
抗诉机关的抗诉意见是：1、原判认定被告人陈华的行为系执行武威市人民医院与武威健华医药有限责任公司所签订的药品配送补充协议的职务行为，行为主体应为市医院，陈华属其他直接责任人员，证据采信错误。2、原判认定陈华按补充协议收取回扣10.5万元，陈华作为负责该事务的其他责任人，其行为构成单位受贿罪，认定其个人受贿证据不足，定性明显错误。3、原判认定现有证据不能证明陈华具有个人侵占10.5万元的行为动机与事实明显错误。综上，抗诉机关认为应当以受贿罪追究陈华的刑事责任。
原审被告人陈华辩解，其收取公益捐助金是执行补充协议的单位行为，不是其个人行为，要求维持原判。
原审被告人陈华的辩护人辩护认为，原判事实清楚，证据确实充分，适用法律适当，要求维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人陈华于2012年6月被安排负责武威市人民医院药剂科工作后，按照该院与武威健华医药有限责任公司签订的药品集中采购配送协议及补充协议，按实际配送额度0.5%的比例，先后于2013年1月、4月、8月三次分别收取武威健华医药有限责任公司交付的2012年4月至12月、2013年1月至3月、2013年4月至6月期间的公益捐助金50000元、25000元、30000元，共计105000元，并将该款存放在药剂科药库的保险柜内，案发后该款被扣押的事实清楚。原判认定事实的证据已在一审开庭审理中出示、质证，并在一审判决中认证，经审查属实，予以确认。原判认定事实证据确实充分。在本院二审期间，抗诉机关没有提出新的证据。
关于抗诉机关抗诉提出陈华不构成单位受贿罪，应当以受贿罪追究陈华的刑事责任，经查：证人马建华在侦查期间关于给陈华个人的回扣款的证言无其它证据印证，且在侦查阶段证人已改变了以上证言，证明其给陈华的105000元系其履行补充协议交给医院的公益捐助金，且相关证言与陈华的供述、签订的补充协议等证据能够相互印证。故抗诉机关关于陈华收取105000元系个人受贿行为的抗诉无确实充分的证据证明，抗诉机关的抗诉意见不能成立。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，判处适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡维洲
审判员 杨有真
审判员 赵爱文
二〇一六年十一月十一日
书记员 董德奎