贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终2441号
上诉人（原审原告）：中铁八局集团第三工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区朝阳洞路建材巷1号。
法定代表人：胡建，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李淑金，贵州子尹律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：兰玉彬，男，汉族，1978年2月3日出生，贵州省习水县人，住贵州省习水县。
委托诉讼代理人：雷文平，贵州上善律师事务所律师。
上诉人中铁八局集团第三工程有限公司（以下简称中铁八局三公司）因与上诉人兰玉彬劳动争议纠纷一案，不服遵义市汇川区人民法院（2016）黔0303民初5176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
中铁八局三公司上诉请求：撤销原判第三项，一、二审诉讼费由兰玉彬承担。事实和理由：兰玉彬在中铁八局三公司上班期间，每月已经获得了双倍工资，即中铁八局三公司每月将双倍工资分别转账支付在兰玉彬个人账户和其妻子赵光琼的个人账户上，而赵光琼从未在中铁八局三公司工作过，对此，兰玉彬在劳动仲裁和一审庭审中均认可其妻从中铁八局三公司处获得的该笔款项，故中铁八局三公司不应当再支付兰玉彬双倍工资差额。
兰玉彬上诉请求：撤销原判，支持兰玉彬在劳动仲裁阶段提出的仲裁请求，解除双方劳动关系，并由中铁八局三公司支付解除劳动合同的经济补偿金、未签订劳动合同期间的双倍工资共计121000元。事实和理由:2015年9月兰玉彬被中铁八局三公司招聘为员工，口头约定工资为每月11000元，双方未签订书面劳动合同，也未为兰玉彬缴纳社会保险，还单方面降低兰玉彬的工资，而原判认定兰玉彬工资为5285元及双倍工资、经济补偿金数额与事实不符。
中铁八局三公司向一审法院起诉请求：撤销遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会遵汇劳人仲字（2016）第251号仲裁裁决书，认定兰玉彬与中铁八局三公司之间劳动关系不成立；诉讼费由兰玉彬承担。
一审法院认定事实：2015年9月11日，中铁八局三公司与兰玉彬协商由兰玉彬到中铁八局三公司川黔铁路一号拌和站负责机电设备及运输车辆的维修工作，口头协商由两名合格的维修人员负责该工作且工资报酬共为每月11000元，后兰玉彬带其徒弟李玉阳一起到中铁八局三公司工作，24小时在该拌和站，由中铁八局三公司工地上提供住宿，兰玉彬的具体工作内容由该拌和站站长冯光连安排，考勤也由冯光连负责，兰玉彬有事离开需向冯光连请假。2016年8月2日，兰玉彬离开中铁八局三公司。后兰玉彬于2016年8月24日向遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与中铁八局三公司的劳动关系，由中铁八局三公司支付兰玉彬2015年10月、2016年6月、7月未支付工资33000元，经济补偿金11000元及未订立书面合同二倍工资110000元。该仲裁委于2016年10月10日作出遵汇劳人仲字【2016】第251号仲裁裁决书，裁决：1、解除兰玉彬与中铁八局集团第三工程有限公司的劳动关系；2、由中铁八局集团第三工程有限公司支付兰玉彬经济补偿金8600元；3、由中铁八局集团第三工程有限公司支付兰玉彬未订立书面合同二倍工资差额部分83420元。裁决后，中铁八局三公司不服该裁决内容，提起诉讼。另查，兰玉彬在中铁八局三公司工作期间的工资已在本案起诉前结清，工作期间中铁八局三公司与兰玉彬一直未签订书面劳动合同，中铁八局三公司也未给兰玉彬缴纳社会保险。
一审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本案中，中铁八局三公司主张其与兰玉彬之间系承包合同关系，但未提供书面承包协议，诉讼中提交的兰玉彬的情况说明以及其向兰玉彬发放劳动报酬的记录无法证明双方系承包关系，另申请出庭作证的证人中只有何清荣证实与兰玉彬曾口头协商过承包事宜，无其他证据结合佐证，其余证人均系听说得知，故对中铁八局三公司的该主张不予支持。对中铁八局三公司与兰玉彬之间是否成立劳动关系的问题，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，本案双方均认可兰玉彬在中铁八局三公司川黔铁路一号拌和站负责机电设备及运输车辆的维修工作，另兰玉彬在中铁八局三公司上班期间需遵守考勤制度，具体考勤及工作内容由该拌和站站长冯光连负责，且兰玉彬的工资也由中铁八局三公司按月发放，故中铁八局三公司与兰玉彬之间成立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，本案中，双方均认可中铁八局三公司未向兰玉彬缴纳社会保险，故对兰玉彬要求解除与中铁八局三公司的劳动关系予以支持。关于经济补偿金的问题，中铁八局三公司主张兰玉彬在其工作期间的劳动报酬平均每月为5285元，兰玉彬提出其在中铁八局三公司工作期间的月工资为11000元，诉讼中双方提交的证据中显示兰玉彬工作期间实际领取工资情况：2015年10月为3483元，2015年11月为5095.65元，2015年12月至2016年7月每月为5440元，且双方均认可曾口头约定月工资11000元的岗位实际工作由两人完成，另兰玉彬称提交的案外人赵光琼的银行流水系兰玉彬的工资组成部分，对此中铁八局三公司不予认可，而兰玉彬提交的该证据仅能显示中铁八局三公司以工资名义向案外人赵光琼打过款，不能证明该款项系兰玉彬在中铁八局三公司领取的工资，故认定兰玉彬在中铁八局三公司工作期间的月平均工资为5285元，中铁八局三公司应向兰玉彬支付2015年9月11日至2016年8月2日工作期间经济补偿金为5285元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，本案中,中铁八局三公司未与兰玉彬签订书面劳动合同，中铁八局三公司应向兰玉彬支付2015年10月12日至2016年8月2日期间未订立书面合同二倍工资差额为51264.5元〔5285元/月×（9个月＋21天/30天）〕。据此，作出如下判决：一、解除中铁八局集团第三工程有限公司与兰玉彬之间的劳动关系；二、中铁八局集团第三工程有限公司于本判决生效后十日内支付兰玉彬经济补偿金5285元；三、中铁八局集团第三工程有限公司于本判决生效后十日内支付兰玉彬未订立书面劳动合同二倍工资差额51264.5元；四、驳回中铁八局集团第三工程有限公司其余的诉讼请求。案件受理费5元，由中铁八局集团第三工程有限公司承担。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，与一审认定无异。
本院认为，本案的争议焦点为：一、兰玉彬的月工资应为多少；二、一审判决的经济补偿金及双倍工资是否正确。
关于第一个争议焦点，根据审理查明的事实，兰玉彬在中铁八局三公司川黔铁路一号拌和站工作期间，具体考勤及工作内容由该拌和站站长冯光连负责，工资报酬由中铁八局三公司按月发放，且兰玉彬的工作属于中铁八局三公司的业务组成范围，双方之间具备劳动关系的基本特征，故于2015年9月11日至2016年8月2日期间存在劳动关系。兰玉彬所持双方约定的月工资为11000元，为了合理避税，中铁八局三公司将11000元款项分两笔打到兰玉彬及其妻子赵光琼账户上的上诉理由，经查，根据兰玉彬提供的银行卡工资流水单显示，中铁八局三公司以工资名义打款到兰玉彬与赵光琼银行卡上的时间与金额相同，分别均为2015年10月3483元，2015年11月5095.65元，2015年12月至2016年7月每月为5440元，结合一审时双方认可口头约定的岗位月工资为11000元，同时，赵光琼并非中铁八局三公司的员工，未为其提供劳动的实情，能够体现中铁八局三公司以工资名义打到兰玉彬及其妻子赵光琼账户上的款项均为兰玉彬的工资，对兰玉彬上诉理由，部分予以采纳。对中铁八局三公司所持该公司打到赵光琼账户上的工资系为防止劳动纠纷而预先支付给兰玉彬的双倍工资的上诉理由，不合常理，本院不予采纳，同时，该上诉理由也反向印证中铁八局三公司打给赵光琼的款项属于兰玉彬的工资。由于在实际工作中，兰玉彬聘请了其徒弟李玉阳来共同完成工作，并承认从自己领取的工资中分2500元给李玉阳，结合兰玉彬提供的银行卡工资流水单记录，可以确认兰玉彬在中铁八局三公司工作期间每月实际得到的工资为：2015年10月4466元（3483元×2-2500元），2015年11月7691.3元（5095.65元×2-2500元），2015年12月至2016年7月每月为8380元（5440元×2-2500元）,故其月平均工资为7919.73元。故一审认定兰玉彬的月平均工资为5285元不当，本院予以纠正。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国和劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，兰玉彬在中铁八局三公司工作期间，双方未签订书面劳动合同，中铁八局三公司亦未为兰玉彬缴纳社会保险，故中铁八局三公司应向兰玉彬支付2015年9月11日至2016年8月2日工作期间的经济补偿金7919.73元（7919.73元/月×1个月）。同时，中铁八局三公司应向兰玉彬支付2015年10月12日至2016年8月2日期间未订立书面合同的双倍工资差额76821.38元〔7919.73元/月×（9个月＋21天/30天）〕。故一审认定经济补偿金为5285元、二倍工资差额为51264.5元不当，本院予以纠正。
综上所述，原判认定事实有误，应依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省汇川区人民法院（2016）黔0303民初5176号民事判决主文第一项、第四项；
二、撤销贵州省汇川区人民法院（2016）黔0303民初5176号民事判决主文第二项、第三项；
三、中铁八局集团第三工程有限公司于本判决生效后十日内支付兰玉彬经济补偿金7919.73元；
四、中铁八局集团第三工程有限公司于本判决生效后十日内支付兰玉彬未订立书面劳动合同二倍工资差额76821.38元。
义务人如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费20元，共计25元，由中铁八局集团第三工程有限公司承担15元，由兰玉彬承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 滔
审 判 员 令狐荣强
代理审判员 陈 文 玉
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 钟 雪 梅