新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终2761号
上诉人（原审被告、反诉原告）：乌鲁木齐华丽景轩装饰设计有限公司，住所地乌鲁木齐。
法定代表人：廖光松，该公司总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：雷建军，男，汉族，1973年2月25日出生，乌鲁木齐市米东区征收办干部，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：黄淑华，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。
原审被告：新疆大晨报股份公司，住所地乌鲁木齐。
法定代表人：晏果辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李文乐，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
上诉人乌鲁木齐华丽景轩装饰设计有限公司（以下简称华丽景轩公司）与被上诉人雷建军、原审被告新疆大晨报股份公司（以下简称晨报公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院(2016)新0109民初2105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华丽景轩公司的法定代表人廖光松，被上诉人雷建军及其委托诉讼代理人黄淑华，原审被告晨报公司的委托诉讼代理人李文乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华丽景轩公司上诉请求：请求撤销一审�决第一项及第二项，依法改判驳回雷建军的该两项诉讼请求。事实与理由：一审认定事实错误，我公司不存在违反诚实信用原则的事实，双方签订的装饰装修合同没有关于赠品的约定，我公司所有行为均以合同和预算为标准。我公司出具的收条票据不能证实双方曾约定过赠品或赠品的具体金额，雷建军的证人均是其亲属，证言无证明效力。从双方约定的装修预算价格到合同最终确定的价格都可以看出，我公司已在装修价格上给予雷建军15%的优惠，雷建军再额外要求赠品无事实及法律依据，雷建军未依合同约定的时间支付合同款项的事实清楚，证据确凿，一审判决我公司承担违约金没有事实和法律依据。一审判决无视证据规则，适用法律错误，做出了错误判决，对我公司极不公平。
雷建军辩称，我与华丽景轩公司签订装饰装修合同是基于其发布的广告�华丽景轩公司在广告中明确表明交不同数额的钱即可以获得不同的赠品，我们除交纳15000元装修定金外，华丽景轩公司也收取了我交纳的获得冰箱、电视、网络等相应赠品的费用，并向我出具了收条，该收条对华丽景轩公司应具有约束力，现华丽景轩公司未履行承诺，应当承担责任。且华丽景轩公司至今未完成合同约定的装修内容，应当承担逾期交工的违约金。华丽景轩公司的上诉请求没有法律依据，不能成立，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
晨报公司述称：我公司只是提供了一个平台，对华丽景轩公司和雷建军如何签订合同等事实均不知情，一审判决认定我公司不承担任何责任是正确的。
雷建军向一审法院起诉请求：1、要求华丽景轩公司、晨报公司向我支付赠品款项22000元；2、要求华丽景轩公司、晨报公司向我支付合同逾期违约金1万元；3、要求华丽景轩公司、晨报公司承担本案诉讼费用。华丽景轩公司向一审法院提出反诉请求：1、请求判令雷建军支付所欠装修费3303元；2、请求判令雷建军承担反诉费用。
一审法院认定事实：2015年5月2日，华丽景轩公司参加了由晨报公司举办的婚博会活动，在婚博会活动现场，华丽景轩公司在展厅的销售人员承诺签订定金合同后交1万元定金，加199元送电视，加199元送冰箱，加99元送智能网络，雷建军参加了此次活动，于当日先交纳了15397元的定金，并与华丽景轩公司签订了《量房（设计）定金协议》，此后雷建军又多支付100元，华丽景轩公司在《量房（设计）定金协议》装修定金15397元后注明“+100元＝15497”。华丽景轩公司向雷建军出具了“晨报结婚采购会专用收据”，该收据共四联，雷建军持有客户联、华丽景轩公司持有商家联、晨报公司持有主办方联，还有一联抽奖联，在商家联、主办方联和客户联均记载订单金额为15
397元，在向雷建军出具的客户联上记载有“智能网络99元、冰箱199元、电视199元”等字样。2015年8月1日，雷建军与华丽景轩公司签订了《家庭居室装饰装修工程施工合同》，合同约定雷建军将其住房的装修工程发包给华丽景轩公司，承包方式为包工、部分包料，施工时间75天，期限自2015年8月1日至2015年10月20日，合同总价为112000元，双方合同第八条第8.3项约定“发包人未按期支付工程款，合同工期相应顺延”，第十一条第11.1项约定付款时间为开工前三日支付86250元，工程进度过半支付26450元，双方验收合格支付2300元。合同第十二条12.6项约定为由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金30元。合同中承包人中工程设计人为王新芳。在华丽景轩公司的华丽景轩装饰工程验收表反映，2015年8月19日华丽景轩公司的装修材料进场。雷建军自认其于2016年1月搬入装修后的房屋。在装修工程施工期间，自2015年8月6日至2015年10月3日雷建军分五次向华丽景轩公司支付装修款95000元，分别为2015年8月6日付2万元、2015年8月7日付1万元、2015年8月19日付4万元、2015年9月10日付15000元、2015年10月3日付1万元。雷建军向华丽景轩公司要求赠送冰箱、彩电等赠品时，华丽景轩公司予以拒绝。
一审法院认为，经营者向消费者提供商品或者服务，应当恪守社会公德、诚信经营，保障消费者的合法权益。经营者和消费者有约定的，应当按照约定履行义务。雷建军参与华丽景轩公司在婚博会期间的优惠活动，华丽景轩公司否认此项活动不符合诚信经营的原则。雷建军与华丽景轩公司之间定金合同虽然定金金额书写为15497元，但从华丽景轩公司在票据后注明内容、证人证言，剩余497元应认定为雷建军为参加了此次优惠活动所支付赠品的款项，也能够认定华丽景轩公司在活动期间承诺签订定金合同就有支付199元赠双开门冰箱、支付199元赠电视、支付99元赠智能网络，华丽景轩公司应按其承诺向雷建军提供相应赠品，华丽景轩公司未按约定履行，雷建军要求华丽景轩公司继续履行，在不能履行时按价赔付的诉讼请求应予以支持。对于赠品价值，雷建军未能举证赠品价值为22000元，一审法院按华丽景轩公司承诺赠送的物品有冰箱、电视机、智能网络，参照冰箱、电视的市场价格和证人证言，酌定两项赠品价值为9千元。对于智能网络因证人证言没有提及智能网络内所含物品内容，而对“智能网络”的概念含糊，不能确定其内容，故对此部分价值雷建军应承担举证不能的责任。对于雷建军要求华丽景轩公司支付合同�期违约金1万元的诉讼请求，因合同约定施工时间75天，雷建军按约定满足“开工前三日支付86250元”这一条件是2015年9月10日，按合同“发包人未按期支付工程款，合同工期相应顺延”的约定，华丽景轩公司开工日期应为2015年9月13日，按工期75天的约定，华丽景轩公司应于2015年11月27日交工，华丽景轩公司不能举证其交工时间，应以雷建军自认的2016年1月5日实际入住时间作为竣工验收合格时间。以此计算华丽景轩公司逾期交工的事实成立。因双方合同约定“因承包人原因，每延误一天向对方支付违约金30元”，该约定损失与本地一般房屋租赁每月1千元的租金相当，故一审法院以每日30天计算雷建军损失为1170元（2015年11月27日至2016年1月5日共计39天，按每天30元计算）。对于雷建军要求晨报公司承担责任的诉讼请求，因晨报公司虽举办了婚博会，雷建军与华丽景轩公司也�此婚博会上达成了装修定金合同，但该定金合同只是签约定金合同，表明双方仅有签约意向，而未在展会上达成接受服务的合同，不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十三条规定的“消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务”这一前提，故对雷建军要求晨报公司承担责任的诉讼请求不予支持。对于华丽景轩公司要求雷建军支付工程款3303元的诉讼请求，因双方合同约定装修款为112000元，雷建军实际支付装修款加定金为11万元，雷建军尚欠装修款为2千元。雷建军以衣柜门存在色差为由拒付装修费，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故雷建军以此抗辩的理由不能成立。华丽景轩公司要�雷建军支付装修款2千元符合双方约定，一审法院予以支持。判决：一、乌鲁木齐华丽景轩装饰设计有限公司支付雷建军赠品款9000元；二乌鲁木齐华丽景轩装饰设计有限公司赔偿雷建军合同逾期违约金1170元；三、驳回雷建军要求新疆大晨报股份公司承担责任的诉讼请求；四、雷建军支付乌鲁木齐华丽景轩装饰设计有限公司工程款2000元。
二审期间，双方当事人未提交新证据，本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。
本院认为，华丽景轩公司在二审庭审中认可其在晨报公司组织的婚博会活动中所做的宣传广告是，签订定金合同并交纳定金后，加199元送电视，冰箱，加99元送智能网络及洗衣机，该广告宣传应当认定为一种要约邀请，后雷建军与华丽景轩公司在婚博会上签订了《量房（设计）定金协议》，并交纳了15497元定金，华丽景轩公�收取了雷建军的定金，并在收据中注明智能网络99元，冰箱199元，电视199元，以上过程应当认定为雷建军与华丽景轩公司就广告宣传中的赠品事宜完成了要约和承诺的环节，双方之间就装修赠品事宜协商一致，形成了口头合同。口头合同也系合同的一种，一经成立对双方当事人均具有约束力，双方当事人应当依约履行合同义务，即华丽景轩公司应当向雷建军赠送冰箱、电视及智能网络，现华丽景轩公司未履行该义务，雷建军向其主张继续履行，在不能履行时折价赔偿具有事实和法律依据。华丽景轩公司上诉称，如果签订的装修合同约定的价格是全价套餐才存在赠品，且从双方签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》中约定的装修价格可以看出，已给予雷建军15%的优惠，故雷建军不应再主张赠品，雷建军对华丽景轩的该陈述并不认可，华丽景轩公司也未能提供充分证据予以证实，双方签订的合同也无法反映出优惠的事实，故本院对华丽景轩公司的该上诉理由不予采信。双方当事人虽未对赠品的具体金额进行约定，但赠品的种类是明确的，一审判决参照市场价格和证人证言酌定了赠品的价值并无不当，华丽景轩公司对此也未能提供充分的反驳证据，故本院对华丽景轩公司的该上诉理由不予采信。关于逾期交工违约金的问题，本院认为，根据本案查明的事实反映，雷建军并未按照合同约定的付款时间和付款数额向华丽景轩公司支付工程款，根据双方合同中关于工期顺延的约定，涉案装修工程的开工时间应认定为2015年9月13日，竣工时间为2015年11月27日，雷建军在一审程序中2016年6月29日的质证笔录中认可，其因为对华丽景轩公司失去信任，而在2015年10月25日更换了房门钥匙，故应当认定雷建军于此时接收了涉案的装修工程，即�案的实际交工时间应为2015年10月25日，据此，华丽景轩公司并未逾期交工，雷建军主张其赔偿逾期交工违约金的请求不能成立，本院不予支持。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。
综上，华丽景轩公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决对部分事实认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初2105号民事判决第一项、第三项、第四项，即：“一、乌鲁木齐华丽景轩装饰设计有限公司支付雷建军赠品款9000元；三、驳回雷建军要求新疆大晨报股份公司承担责任的诉讼请求；四、雷建军支付乌鲁木齐华丽景轩装饰设计有限公司工程款2000元。”
二、撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初2105号民事判决�二项；
三、驳回雷建军要求乌鲁木齐华丽景轩装饰设计有限公司向其赔偿合同逾期违约金1万元的诉讼请求。
以上款项相互折抵后，乌鲁木齐华丽景轩装饰设计有限公司应给付雷建军款项7000元，须于本判决生效之日起十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉请求标的为32000元，核定给付金额为9000元，占请求标的的28%，一审本诉案件受理费600元（被上诉人雷建军已预交），由上诉人华丽景轩公司负担28%即168元，被上诉人雷建军负担72%即432元；反诉请求标的为3303元，核定给付金额为2000元，占请求标的的60.55%，反诉案件受理费25元（上诉人华丽景轩公司已预交），由上诉人华丽景轩公司负担39.45%，即9.86元，被上诉人雷建军负担60.55%，即15.14元。二审上诉标的10170元，核定金额为1170元，占上诉标的的11.5%，二审案件受理费54.25元（上诉人华丽景轩公司已预交），由上诉人华丽景轩公司负担88.5%，即48.01元，由被上诉人雷建军负担11.5%，即6.24元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董慧
审 判 员 卫杨
代理审判员 徐岚
二〇一七年十月二十六日
书 记 员 杨扬