宁波市镇海区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0211民初196号原告：宁波住宅建设集团股份有限公司建筑工程分公司（组织机构代码：84407005-X），住所地：浙江省宁波市江东区兴宁路154号1幢三楼、四楼。法定代表人：童明达（公民身份号码：），该公司经理。委托诉讼代理人：柯光煜，浙江和义观达律师事务所律师。被告：夏孤帆（公民身份号码：），男，1965年11月11日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区（现下落不明）。原告宁波住宅建设集团股份有限公司建筑工程分公司（以下简称住宅公司建筑分公司）与被告夏孤帆建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年1月20日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2016年7月26日、2016年8月5日、2016年8月19日公开开庭进行了审理。原告住宅公司建筑分公司的委托诉讼代理人柯光煜到庭参加诉讼，被告夏孤帆经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告住宅公司建筑分公司向本院提出诉讼请求：被告立即支付原告欠款人民币28723659元，支付自2015年11月26日起至实际还款日止以28723659元为基数按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息。审理过程中，原告自愿减少诉讼请求为：被告立即支付原告欠款人民币26515107元，支付自2015年11月26日起至实际还款日止以26515107元为基数按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息。事实和理由：2010年3月9日，原、被告签订内部承包合同一份，约定被告向原告内部承包镇海新城B2-1地块施工项目，工程地点位于镇海区金华北路东侧、南二西路北侧。建设单位为宁波市镇海区住房发展投资有限公司。还约定工程承包性质属于内部项目风险承包、被告自负盈亏。同时，合同约定原告按建设方核定的工程总造价收取4%的管理费用。税金、个人所得税、物业基金、保修金等实行代收代付。2010年下半年开始，被告因涉案项目资金周转困难，出现部分材料费、民工工资等无法按时支付现象，因此开始向原告借款用于支付涉案工程应付款项，并计收利息。2012年8月6日，上述工程竣工，最终审定造价为214762825元。原、被告于2014年12月29日进行初步结算，双方确认上述工程支出款项合计234192549.4元，除此还载明另有外墙维修费约5000000元、门窗应付款约10000000元未付。2015年1月16日，原告与建设单位就上述工程项目竣工结算，建设单位在最终的结算款中扣减了5374195.91元(包括代垫施工水电费754195.91元、外墙维修费4620000元)。2015年2月初，涉案工程多家供货商及民工班组因联系不到被告，故找到原告处讨要货款及民工工资，原告多方联系被告均未果，无奈，在结算后，原告为此代被告支付民工工资、未付货款等应付未付款项3549525元。同时，原告又为被告代付了门窗工程的工程款合计10563099元（由被告签字的结算协议）。上述合计代付款项14112624元。至此，基于原、被告于2014年12月29日的内部结算单，核减建设单位返还的保修金6442884.75元、应付账款3750000元；核加建设单位代扣代付的施工水电费754195.91元、建设单位代扣的外墙维修费4620000元、原告代付的工程款14112624元（包括门窗工程和民工工资及其他应付款），涉案工程实际亏损28723659元。因被告出具的工程结算单中支出项已包含备注一栏中载明的审计费2208552元，而原告已在海曙法院另案就该笔审计费起诉了被告，并已获得胜诉判决，故该笔费用也应在本案中扣减，故被告尚欠原告款项金额为26515107元。后原告多次联系被告，要求被告确认亏损，并按约承担亏损责任，但被告始终敷衍推诿，对原告避而不见。无奈，原告只能诉至法院，请求法院查明事实后，依法维护原告的合法权利。原告住宅公司建筑分公司向本院提交如下证据：1.中标通知书及建筑安装工程承包合同各一份，欲证明被告向原告以内部承包方式承包了涉案工程，且被告属于风险承包，自负盈亏，同时须向原告支付管理费用的事实。2.建筑安装工程内部施工合同、镇海新城B2-1地块施工合同、情况说明各一份，欲证明涉案工程由原告的总公司宁波住宅建设集团股份有限公司总包，再由总公司向原告分包，原告再将涉案工程分包给被告。原告的总公司总包的施工工程范围是B2-1地块的土建和安装，与原告分包给被告的分包范围完全一致。3.工程结算审核定单、工程结算单（夏）、工程项目责任成本核对单各一份，欲证明经审核的涉案工程的结算总造价、双方就承包合同结算工程收入与成本支出情况以及工程亏损情况。4.借条八张，欲证明被告就涉案工程在内部承包期间，因资金周转困难以出具借条的形式要求被告垫资41460000元，该组证据主要是为了印证第二组证据工程结算单（夏）中利息一项的产生依据。5.工程项目竣工结算审批表、收款专用收据各一份，欲证明建设单位在最终决算时在总造价的基础上扣减了代付施工水电费754195.91元、维修费4620000元（对应在工程结算单中的外墙维修费等），以及扣除2%的质保金（对应工程结算单中的物业费）的事实。6.情况说明、授权委托书各一份，门窗加工制作与安装合同、协议书各两份，收条各三份，银行回执十一份，欲证明原、被告结算后，原告代被告支付了合计10563099元门窗款的事实。7.情况说明、收条、劳动合同、聘用协议、身份证复印件各一份，银行存款凭条复印件、银行电子回单各两份，欲证明原告代被告支付涉案工程的民工工资1509440元，该款项已由夏孤帆的财务人员邬珍燕出具收条确认的事实。8.工资发放汇总表一份，通存业务客户回单二十一份，欲证明原告总公司财务人员徐月华通过其个人账户向涉案工程发放了合计1509368元民工工资。9.立邦漆供货合同，鄞州区七彩涂料厂供货协议，七彩涂料结算协议各一份，网上银行电子回单两份，欲证明原告代被告支付了950000元油漆款的事实。10.工矿产品购销合同复印件、民事调解书、网上银行电子回单各一份，增值税发票复印件两份，欲证明原告代被告支付了涉案工程陶瓷砖粘合剂的辅料款152955元。11.外墙砖购销合同、通知、和解协议书、民事起诉状复印件、授权委托书复印件、网上银行电子回单各一份，欲证明原告代被告支付了外墙砖货款190000元。12.租赁合同、井架租费清单、设备安装告知表、增值税发票复印件、网上银行电子回单各一份，欲证明原告代被告支付了设备租赁款40000元。13.管桩供货合同、增值税发票复印件、网上银行电子回单各一份，欲证明原告代被告支付了涉案工程管桩款277162元。14.机械设备租赁合同复印件、催款单复印件、增值税发票复印件、网上银行电子回单各一份，欲证明原告代被告支付了机械设备租赁费100000元。15.结算说明、网上银行电子回单各一份，通用机打发票复印件四份，欲证明原告代被告支付了涉案工程所产生的330000元塔吊及人货电梯租赁费。16.发票二十六份，欲证明（1）原告就涉案工程向宁波市鄞州高桥七彩涂料厂及江东区领邦节能建材有限公司支付了合计950000涂料款；（2）代夏孤帆支付宁波民和建材有限公司货款152995元；（3）付协力公司货款190000元；（4）付白鹭工程机械厂设备40000元；（5）付镇海永大构件厂货款277162元；（6）付宁波江东鑫海建筑设备公司100000元；（7）付宁波永建起重设备安装公司330000元。上述款项支付的相关发票背面都有邬珍燕代夏孤帆签字确认的事实。17.委托书一份，证明被告夏孤帆委托邬珍燕、陈盈办理汇款及领款事宜，涉案工地的材料款发票背面有邬珍燕代夏孤帆的签字，表示对款项支付的认可。经审理，因被告未到庭应诉，视为放弃对原告提供的证据进行质证和对原告诉称进行辩驳的权利，综合本案案情，本院对原告提供的第3组证据中的工程结算单（夏）、工程项目责任成本核对单及第4组证据的形式真实性予以认定，对原告所要证明的内容，本院将在后文予以阐述。对原告提供的其他证据的真实性予以认定。据此，本院认定如下事实：2010年3月9日，原告与被告签订《建筑安装工程承包合同》一份，约定被告向原告承包宁波镇海新城B2-1地块拆迁安置房工程，工程造价暂定为17000万元；工程承包性质为内部项目风险承包，自负盈亏；承包范围包括土建、安装[不含市政、绿化附属工程、智能化系统、电视、电话、电脑网络等弱电工程；管道燃气、室外供水及供电工程（部分室内供电工程需同供电局协商确定是否由供电部门施工）等]；合同还约定被告按建设方核定的工程总造价提取4%管理费，并列入被告工程成本；税金、个人所得税、物业基金、保修金等代收代付；工程所发生的费用均在成本中列支，质量安全基金按工程招标合同书造价2‰提取，工程竣工结算时一般不做调整和返还，与之相关的其他费用，按实际发生列入成本，一切由被告承担。保修金为施工合同价款的5%（不计息），工程质量保修金的40%于竣工验收合格之后起满一年后七个工作日内无息返还，工程质量保修金的20%于竣工验收合格之后起满两年后七个工作日内无息返还，剩余40%工程质量保修金作为房屋维修金由被告委托原告代为扣除（以后不予返还）后由建设方转付给物业部门。2014年12月29日，被告在工程结算单（夏）中签字，并注明“以上工程结算单，经本人确认情况属实”，该工程结算单载明涉案工程工程造价结算金额为214762825元，支出金额合计234192549.4元，其中支出项目中包含保修金（可收回）6442884.75元、应付款（吊账）3750000元、截至2014年12月2日止的利息12441603元、管理费合计8590513元。另在支出项目之外还列明还需扣外墙维修费等约5000000元、门窗款约10000000元。还备注工程中已扣工期2000000元，审计费2208552元。在结算过程中，被告在工程项目责任成本核对单中则注明“以上管理费及利息另行协商”。另查明，涉案工程施工单位与建设单位就涉案工程进行竣工结算，双方盖章确认的竣工结算审批表中载明：涉案工程审定结算造价214762825元，已支付工程进度款164097000元，其他应扣款项合计5374195.91元，包含代垫施工水电费754195.91元、代付维修费4620000元。应扣工程质量保修金10738141.25元。还注明工期违约金已在审计工程造价中扣除。还查明，2015年2月15日，原告支付了涉案工程工人工资1509368元；2015年3月6日，原告向宁波民和建材有限公司支付了涉案工程货款152995元；2015年3月24日，原告向宁波永建起重设备安装有限公司支付租赁费330000元；2015年5月26日，原告向宁波市协力（福建）集团有限公司支付涉案工程货款190000元；2015年8月18日，原告分别向宁波市鄞州高桥七彩涂料厂、宁波市江东区领邦节能建材有限公司支付了涉案工程合计950000元货款；2015年8月19日，原告向宁波江东新海建筑设备安装有限公司设备租赁费100000元；2015年9月1日，原告向宁波市永大构件有限公司支付涉案工程货款277162元；2015年9月11日，原告向宁波白鹭工程机械设备制造厂支付涉案工程设备租赁费40000元；原告分别于2015年2月5日、2015年2月6日、2015年5月21日、2015年8月18日、2015年10月29日、2015年12月17日、2016年2月2日向宁波市镇海明发电子设备装饰有限公司支付门窗款合计8787000元；原告分别于2015年2月5日、2015年8月21日、2016年2月2日向宁波佰汇建筑材料技术服务有限公司支付门窗款合计1576099元。本院认为，虽然原告与被告之间签订的《建筑安装工程承包合同》约定涉案工程承包性质为内部项目风险承包，但被告并非原告的员工，实际系被告挂靠原告名下施工，被告系涉案工程的实际施工人，故原告与被告签订的《建筑安装工程承包合同》无效。本案中，被告虽然在工程结算单中签字，但仅仅注明“以上工程结算单，经本人确认情况属实”，同时，被告在工程项目责任成本核对单中也表明要求“以上管理费及利息另行协商”，可见，双方实际对管理费及利息部分尚未达成一致意见，故本案的主要争议焦点为在工程结算单中载明的管理费及利息能否得到支持。1.关于管理费问题。原告与被告签订的《建筑安装工程承包合同》虽然无效，但由于涉案工程已实际进行了施工，并已通过竣工验收，且原告在施工过程中确实付出了劳动并有一定支出（垫资及支付材料款等），故本院认为《建筑安装工程承包合同》中管理费条款仍可以参照执行，原告主张按照合同约定向被告收取按建设方核定的工程总造价4%管理费8590513元，并无不妥，本院予以支持。2.关于工程结算单中载明的利息问题。原告陈述之所以产生工程结算单中载明的12441603元利息，是因为在施工过程中，被告需要对外支付材料款等，故以出具借条的形式要求原告进行垫资支付，主张该利息为垫资款所产生的利息。对此，本院作如下分析：（1）被告挂靠在原告公司进行施工，并以原告名义对外签订材料供应合同等，故原告作为相关合同的合同相对方，对外支付相关材料款系原告自身的合同义务，其对此进行垫资也系履行其合同义务所需；（2）当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。本案中，双方签订的《建筑安装工程承包合同》并无约定原告进行垫资需由被告支付相应利息，被告向原告出具的“借条”中也没有约定相关利息；（3）被告虽然在工程结算单中签字，但从其注明的内容，以及被告在工程项目责任成本核对单中也表明要求“利息另行协商”，可见被告对该利息亦存有异议，不能据此认定双方对该利息进行了结算且无异议。综上，本院认为原告向被告主张该利息，没有事实和法律依据，本院将对该部分金额进行相应核减。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。被告作为涉案工程的实际施工人，其理应返还原告为涉案工程垫付的相关款项。经本院核算，被告应返还原告款项金额为13873504.56元，原告亦有权要求被告赔偿相应的利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告夏孤帆返还原告宁波住宅建设集团有限公司建筑工程分公司款项13873504.56元，并支付自2015年11月26日起至实际还款日止以13873504.56元为基数按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息,于本判决生效之日起十日内履行完毕;二、驳回原告宁波住宅建设集团有限公司建筑工程分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息(加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间)。本案受理费174376元，由原告宁波住宅建设集团有限公司建筑工程分公司负担83137元（已预交），由被告夏孤帆负担91239元，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。本案案件公告费560元，由被告夏孤帆于本判决生效之日起七日内直接支付给原告宁波住宅建设集团有限公司建筑工程分公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。本法律文书生效后，有执行内容的部分，权利人应自法律文书确定的履行期间最后一日起二年内向本院申请执行；逾期未申请，将丧失向法院申请执行的权利。审 判 长  谢国斌人民陪审员  王恩龙人民陪审员  胡赛珍二〇一六年九月八日代书 记员  吴萧煜