山西省长治市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋04刑终50号
原公诉机关山西省长子县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李旭平，女，1969年11月22日出生，住长子县。2016年5月17日因涉嫌犯贩卖毒品罪被长子县公安局刑事拘留，同年6月21日经长子县人民检察院批准逮捕，次日由长子县公安局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。
辩护人苏普霞，山西健杰律师事务所律师。
辩护人赵星，山西健杰律师事务所律师。
山西省长子县人民法院审理长子县人民检察院以长检公诉刑诉〔2016〕101号起诉书指控被告人李旭平犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月9日作出（2016）晋0428刑初121号刑事判决。判后，原审被告人李旭平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2016年1月至5月期间，被告人李旭平在长子县丹朱镇同福村家中以每小袋30元的价格向韩某某出售毒品甲卡西酮(俗称”筋”)3次，每次1小袋，每小袋约0.2克。同年5月17日，长子县公安局侦查人员对李的住所进行搜查，扣押了搜查出的疑似毒品48小袋（标示为1-48）、锡金纸若干条、成卷壹元纸币1个。后经称重，48小袋疑似毒品净重共计7.877克。同年6月7日，长治市公安司法鉴定中心开始检验，检验意见为：标识为“14”的检材，混匀后留取适量检验(编为1#)；标识为“48”的检材，混匀后留取适量检验（编为2#），编号为1#、2#的检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分。
另查明，2016年5月17日，长子县公安局侦查人员对李旭平的尿液进行检测，结果甲基安非他命检测呈阳性。
认定上述事实的证据如下：
1、书证长子县公安局受案登记表、立案决定书，证明案件来源。
2、书证户籍证明，证明李旭平的基本身份情况。
3、书证长子县公安局现场检测报告书，证明2016年5月17日，长子县公安局侦查人员对李旭平的尿液进行检测，结果甲基安非他命检测呈阳性。
4、搜查笔录、长子县公安局扣押物品、文件清单及照片说明、当场称重笔录、长子县公安局刑警大队疑似毒品称重（净重）报告及照片、鉴定意见长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（毒化）字[2016]0287号检验报告、长子县公安局刑警大队民警赵某某、李某某出具的情况说明2份，证明2016年5月17日，长子县公安局侦查人员对李旭平的住所进行搜查，扣押了搜查出的疑似毒品“筋”2大袋，其中一袋内装28小袋白色粉末状物体，另一袋内装有19小袋白色粉末状物体、装有白色粉末状疑似毒品“筋”1小袋、锡金纸若干条、成卷壹元纸币1个。经当场称重，48小袋白色粉末状疑似毒品（长子县公安局标示为1-48号）毛重17.9克。2016年5月20日，长子县公安局侦查人员对从李旭平住所检查出的白色粉末状疑似毒品进行精确称重，结果分别为：0.1667克（长子县公安局标示为1）、0.0747克（长子县公安局标示为2）、0.1393克（长子县公安局标示为3）、0.1671克（长子县公安局标示为4）、0.1546克（长子县公安局标示为5）、0.1696克（长子县公安局标示为6）、0.1715克（长子县公安局标示为7）、0.1505克（长子县公安局标示为8）、0.1571克（长子县公安局标示为9）、0.1459克（长子县公安局标示为10）、0.1608克（长子县公安局标示为11）、0.1741克（长子县公安局标示为12）、0.1679克（长子县公安局标示为13）、0.1673克（长子县公安局标示为14）、0.1627克（长子县公安局标示为15）、0.1724克（长子县公安局标示为16）、0.1265克（长子县公安局标示为17）、0.1655克（长子县公安局标示为18）、0.1642克（长子县公安局标示为19）、0.1727克（长子县公安局标示为20）、0.1712克（长子县公安局标示为21）、0.1745克（长子县公安局标示为22）、0.1489克（长子县公安局标示为23）、0.1444克（长子县公安局标示为24）、0.1397克（长子县公安局标示为25）、0.1601克（长子县公安局标示为26）、0.1669克（长子县公安局标示为27）、0.1430克（长子县公安局标示为28）、0.1388克（长子县公安局标示为29）、0.1179克（长子县公安局标示为30）、0.1726克（长子县公安局标示为31）、0.1282克（长子县公安局标示为32）、0.1271克（长子县公安局标示为33）、0.1755克（长子县公安局标示为34）、0.1654克（长子县公安局标示为35）、0.1440克（长子县公安局标示为36）、0.1504克（长子县公安局标示为37）、0.1612克（长子县公安局标示为38）、0.1308克（长子县公安局标示为39）、0.1551克（长子县公安局标示为40）、0.1121克（长子县公安局标示为41）、0.1574克（长子县公安局标示为42）、0.1456克（长子县公安局标示为43）、0.1305克（长子县公安局标示为44）、0.1461克（长子县公安局标示为45）、0.1479克（长子县公安局标示为46）、0.1349克（长子县公安局标示为47）、0.7557克（长子县公安局标示为48），总计7.877克。2016年6月7日，长治市公安司法鉴定中心开始检验，检验意见为：标识为“14”的检材，混匀后留取适量检验(编为1#)；标识为“48”的检材，混匀后留取适量检验（编为2#），编号为1#、2#的检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分。同年9月19日，长子县公安局刑警大队赵某某、李某某作出情况说明：在李旭平家中查获的毒品四十八小袋保存于其局禁毒大队。
5、证人韩某某的询问笔录，证实其在长子县县城一个家户买了一袋“筋”儿，花了30元钱，其刚买上在她家东间家吸了一两口就把其逮住了。其从今年的一月份到今年五月份在她家购买毒品共五次左右，其中有两次其记的没有给她钱是要的，另外第一次给了五十元，剩下的两次应该是三十元，每次购买就是一小塑料袋，里面只装有大概是小袋的五分之一，具体里面装着多少毒品，其就不太清楚了，其把钱给了和其一起被带到公安局的那个妇女。其不知那个妇女叫什么名字，其能认识他的丈夫陈某某，那个妇女不知道其叫什么名字，就是叫其“小孩”。其没有见过有别的人在她家购买毒品，没有遇见有人在他家吸食毒品。
6、证人陈某某的询问笔录，证实其住长子县丹朱镇同福村，李旭平是其的妻子。公安局工作人员从其家搜出的两大袋一小袋（共计四十八小袋）疑似毒品“筋”是其的，一部分是其从一个开电动三轮车的人手中购买的，其放在了其家东间的电脑桌的抽屉内了，另外一部分是其在长子县集贸市场的坡上捡的，可能是放在了南屋厨房的菜篓里了。其放在家里的这些毒品“筋”主要是其吸食了，其妻子李旭平也卖了几袋，她就是卖给了一个叫韩某某的男子几袋，其知道的就是有五次，其中其见了两次，他到了其家东间之后从其妻子手里买上“筋”就走了，其在堂屋没有和他见面，剩下的几次是听其妻子告诉其的，其妻子卖韩某某“筋”有时二十元钱，有时三十元钱，每次就是一小袋，里面装的不多，大概是二分货，就是0.2克，韩某某是从去年腊月到今年五月这个期间共买过五次。前几次听其妻子说他买上就走了，最后一次他买上在那里吸了几口，然后公安局的人去了把他和其妻子以及其三人带到了公安局。其妻子就是卖过韩某某毒品，没有向其他人卖过。
7、被告人李旭平的讯问笔录（2016年6月7日）：其住长子县丹朱镇同福村。其是将毒品“筋”卖给了那天和其一起被带到公安局的男子，其叫他“小孩”，不知道他是什么地方人，也不知道他是干什么的，其卖给小孩的具体次数记不清了，大概是五次，每次是三十元钱给“小孩”的，每次就是一小袋，具体里面装多少克毒品其不清楚。其家里的“筋”是其丈夫陈某某买的吸食了，然后其就卖给“小孩”四、五袋，都是照本给的“小孩”，其没有赚他钱。其不清楚陈某某是从什么地方买的“筋”，其听他说过是一袋三十元买的，具体买了多少其就不清楚了，就是从其家里搜出的那些，除了吸了几袋，卖给“小孩”几袋，就剩那些了。“小孩”和其丈夫陈某某认识，然后他就认识其家了。他每回买上毒品就走了，就是最后一次他买上之后在其家吸了几口，公安局的人就进去了，然后把其、其丈夫以及“小孩”一起带到了公安局。
2016年6月16日的讯问笔录：2016年5月10日左右（其被抓前一个礼拜）的一天，其在家吸“筋”，“小孩”看见其吸“筋”了，其就给了他一些“筋”吃，后来他再来其家拿“筋”每次给其放下三十元钱，这样有三回，最后一次就是其被抓的那天，“小孩”刚在其家拿上“筋”，公安民警就进来了，这次也是照本给了其三十元钱。其记不清是否曾以50元一袋的价格卖给过“小孩”毒品“筋”。
2016年6月22日的讯问笔录：其就是向那天和其一起从其家里带到公安局的那个“小孩”卖过毒品“筋”，他总共去其家拿过五次左右的毒品，可是给其钱就是有两、三次，其中有几次没有给过钱。
2016年9月2日的讯问笔录：其一共向“小孩”卖过两回毒品，开始是免费给他两回，其被抓当天有一次卖给他，还有一次是被抓之前一个星期卖给他，其是以原价30元照本卖给小孩的。
原审法院认为，被告人李旭平向他人多次贩卖毒品,其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李旭平自案发后供述其向韩某某出售毒品甲卡西酮的次数不一致，按供述时间依次为“5次”、“4次”、“2至3次”、“2次”，通过韩某某的询问笔录印证，认定李向韩出售毒品甲卡西酮3次，对被告人及其辩护人关于被告人李旭平向韩某某出售过2次毒品“筋”的辩解理由及辩护意见，不予采纳。辩护人所提本案的毒品成分鉴定送检包数不符合法律规定的辩护意见，经查，该辩护意见依据的是2016年7月1日起施行的《毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序规定》，本案的提取、扣押、称量、取样和送检均在该施行日期之前，故对辩护人的该辩护意见，不予采纳。辩护人所提关于本案查获的毒品并非用于贩卖，不应计入贩卖毒品的数量的辩护意见，经查，被告人李旭平有贩卖毒品行为，对查获的毒品应计入其犯罪数量，故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。辩护人所提被告人有当庭自愿认罪的量刑情节的辩护意见，与庭审查明事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李旭平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金5000元；二、继续追缴被告人李旭平违法所得90元，予以没收，上缴国库；三、对查获的毒品、吸毒及贩毒工具予以没收。
上诉人李旭平上诉认为，原审法院认定事实不清，证据严重不足，对7.877克的甲卡西酮和咖啡因认定为贩卖错误，应认定为非法持有，认定多次贩卖错误，应认定为两次；原审适用法律错误，本案应在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点，在三年以下量刑。
二审查明的事实与一审认定事实一致，在案证据均经一审庭审举证、质证、认证，经本院核实无误，依法予以确认。
本院认为，上诉人李旭平所提7.877克的甲卡西酮和咖啡因认定为贩卖系错误，应认定为非法持有，认定三次贩卖系错误，应认定为两次的上诉理由，在原审中已经作为辩解意见向原审法院提出，原判均给予了合理合法的评判，本院依法支持原审法院的评判意见，李旭平的该上诉理由与证据证明的事实及法律规定不符，不予采纳；上诉人李旭平所提原审适用法律错误，量刑不当的上诉理由，经查，原审认定李旭平构成贩卖毒品罪的“情节严重”系因李旭平三次向他人贩卖毒品，本案按照《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》以及量刑规范化的规定，李旭平贩卖毒品的数量未达到“情节严重”，故对其贩卖毒品的数量不再增加刑罚，原审判处上诉人李旭平刑罚不当，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省长子县人民法院（2016）晋0428刑初121号刑事判决第二、三项，即继续追缴被告人李旭平违法所得90元，予以没收，上缴国库；对查获的毒品、吸毒及贩毒工具予以没收。
二、撤销山西省长子县人民法院（2016）晋0428刑初121号刑事判决第一项，即被告人李旭平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金5000元。
三、上诉人李旭平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月17日起至2019年5月16日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李晓平
审判员 郭子仪
审判员 王赛赛
二〇一七年四月二十四日
书记员 王慧亮