海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）琼环民终字第17号
上诉人（原审原告）丰华房地产开发有限公司。
法定代表人李记平，该公司董事长。
委托代理人胡宗丽。
委托代理人彭春茂。
被上诉人（原审被告）裕达建工集团有限公司。
法定代表人宁永杰，该公司董事长。
委托代理人黄良盛。
委托代理人郑飞虎。
上诉人五指山丰华房地产开发有限公司（以下简称丰华公司）因与被上诉人裕达建工集团有限公司（以下简称裕达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2013）海南一中民初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月17日在本院公开开庭审理了本案。丰华公司的委托代理人胡宗丽、彭春茂，裕达公司的委托代理人黄良盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年11月10日，丰华公司（甲方）与裕达公司（乙方）签订《工程施工合同书》，合同约定：裕达公司承包施工丰华公司天山丽田A区田景园公寓A1、A2、A3（两栋并排）共4栋楼（以下简称涉案工程）；工程总造价按海南省现行综合定额取费标准进行预决算，约为5500万元；土建主体工程工期为180天，内、外装修及屋顶装修工程工期为120天；开工时间以甲方开出的开工令并经乙方认可为准；乙方如延误工期，每延误一天按总结算金额万分之一扣罚，处罚总额不超过总工程造价的5%，若超过30日尚未能完，甲方则有权勒令乙方人员及材料全部退场；工程全额垫资，4栋约3.8万㎡主体结构封顶后甲方支付80%工程款；经双方核对结算后甲方付97%工程款，余款3%待保修期满付清；甲方同意另行增加250万元给乙方作为资金占用费；工程量按设计图纸及双方认可的实际签证确认；工程造价含税；合同签订后乙方需交纳300万元保证金，正负零基础完工并验收合格后退还200万元，余款待主体工程封顶后退还；如甲方未按期支付工程款超过60天，经乙方同意应以该项目房产重置成本价抵偿工程款。合同签订后，裕达公司依约缴纳300万元保证金进场施工。2011年8月1日，五指山市建筑工程质量监督站向裕达公司发出《整改通知书》：涉案工程存在未领取施工许可证、部分工人不戴安全帽、钢筋加工点无防护棚、挡土墙防护栏杆未沿四周连续搭设等问题，限于2011年8月6日前整改完毕并书面报告整改结果。2011年12月1日，五指山市人力资源和社会保障局向丰华公司发出《关于要求缴纳农民工工资保证金的通知》，要求丰华公司于2011年12月2日前缴纳涉案工程农民工工资保证金75万元。2011年12月2日，五指山市人力资源和社会保障局向五指山市住房和城乡建设局出具《证明》称丰华公司已于同日交来涉案工程农民工工资保证金75万元，请给予办理施工手续。2012年7月23日，丰华公司取得《施工许可证》。2012年1月9日，丰华公司向裕达公司送达《关于解除﹤工程施工合同书﹥的通知》称：由于裕达公司严重延误工期，无故停工，并恶意拖欠农民工工资，现解除《工程施工合同书》，限其在七天内退场。因裕达公司未退场，丰华公司遂于2012年3月2日起诉至五指山市人民法院。审理中，2012年9月12日，丰华公司与裕达公司签订《退场协议书》，约定裕达公司收到丰华公司支付的400万元（100万元保证金、300万元工程款）后退场，解除双方签订的《工程施工合同书》。2012年9月13日，五指山市人民法院依据《退场协议书》作出了（2012）五民初字第53-1号《民事调解书》，继续审理其余的诉讼请求。2012年9月22日，裕达公司退场，此后新的施工单位上海金岛建设发展有限公司进场施工，工程现已封顶。此后，丰华公司变更诉讼请求为：1、裕达公司向丰华公司支付违约金216.8万元（从2011年6月1日起计算至2012年9月22日止，按每日0.55万元计）；2、裕达公司向丰华公司支付工程修复费用500万元（实际金额以鉴定报告为准）；3、诉讼费用由裕达公司承担。
2013年2月5日，原审法院因正在审理的（2012）海南一中民初字第149号案件与本案有关联关系且裕达公司申请合并审理，将本案从五指山市人民法院移送至该院合并审理。另，丰华公司2012年8月20日向五指山市人民法院申请对涉案工程进行工程质量鉴定。2012年10月15日，海南汇国建筑工程检测有限公司（以下简称汇国公司）做出HNHG-2012-SFJD-003《五指山天山丽田A区田景园司法鉴定报告》（以下简称汇国《鉴定报告》）：1、混凝土强度：A1号楼共抽检26个构件，单个构件强度推定值的合格数量占抽检数的88%；A2号楼共抽检13个构件，单个构件强度推定值的合格数量占抽检数的85%；A3号楼共抽检90个构件，单个构件强度推定值的合格数量占抽检数的86%；2、A3号楼第8层外露钢筋：柱的主筋箍筋间距偏差超过规范允许值，不符合设计要求，剪力墙配筋间距不符合设计要求；3、人工挖孔桩护壁：实际施工不符合设计要求；4、楼板厚度：对A3号楼楼板共抽检36个构件进行厚度检测，厚度差值超过规范允许值的个数为20个，占总抽检数量的50%以上，不符合设计要求；5、垂直度及平整度：A3号楼垂直度不符合规范要求、A1号楼平整度不符合要求；6、挡土墙混凝土强度：单个构件强度推定值的合格数量占抽检数的95%；7、挡土墙的外观质量：存在麻面、掉皮等缺陷，但不影响使用功能；综上，涉案工程部分质量指标未达到设计要求，其偏差程度尚未危及到上部主体结构的安全，建议将上述质量指标不符合项按设计要求整改合格后，方能进行下一步施工。2013年3月29日，丰华公司根据汇国《鉴定报告》向原审法院申请对涉案工程的修复费用进行鉴定。经双方认可，原审法院先委托涉案项目设计单位深圳市国际印象建筑设计有限公司海南分公司（以下简称印象设计公司）做出加固修复方案，再委托海南海昌工程造价咨询有限公司（以下简称海昌造价公司）根据加固修复方案对工程修复费用进行鉴定。2013年7月5日，印象设计公司作出《五指山天山丽田A1-A3#楼现存质量缺陷修补加固方案》（以下简称《加固方案》）：1、A1、A2、A3号楼的主楼混凝土强度等级：检测样品数为129个，不满足要求的样品数为3个，按实际检测的强度对原设计计算进行复核均能满足安全要求，故不需要进行加固处理；2、A3号楼第8层柱、剪力墙绑架绑扎情况：Q1的实际配筋满足规范要求，Q2因剪力墙分布钢筋最小配筋率属于规范的强制性规定的构造要求，并且现场已经施工完成，必须由相关单位进行安全评估，并提出相关整改措施；第8层满足规范要求；3、人工挖孔桩护壁施工情况：不能满足规范和设计要求，因该护壁属于地下结构，并已经施工完成，无法加固整改，需进行专门的安全评估；4、A3号楼部分楼板厚度检测，加固方案详见附件一；5、A1、A2、A3号楼的主楼框架及剪力墙的垂直度、平整度：A3号楼的主楼框架及剪力墙的顶点偏差值均大于H／1000，垂直度不符合规范要求，且无法采用加固，建议专门进行安全评估；6、挡土墙的混凝土强度：不需要整改；7、挡土墙的外观质量：可不整改。2013年10月31日，海昌造价公司对涉案工程所需修复费用做出海昌造鉴字（2013）009001号《工程造价鉴定报告》：A3号楼楼板厚度不满足要求需要加固修复的工程造价为127901.17元。2013年12月17日，汇国公司出具《补充函》，针对汇国《鉴定报告》第4点A3号楼的楼板厚度结论补充说明：本项抽检该楼二至七层所有楼板为一个检验批次，抽检的结果不合格，即该批次楼板施工不合格，应对该批次（即二至七层所有楼板）进行检修。后丰华公司以“该项目的房子已部分售出，对二至七层所有楼板检修将影响房子的经济价值及使用价值”为由，不同意对全部楼板进行检测，但主张所有楼板的修复费用。为此，丰华公司于2014年1月26日再次向原审法院申请对A3号楼全部楼板的修复费用进行鉴定。2014年1月29日，原审法院委托海昌造价公司对丰华公司的申请补充鉴定。2014年4月3日，海昌造价公司做出海昌造鉴字（2014）002001号《工程造价鉴定报告》：A3号楼二至七层楼板需要加固部分的工程造价为1612591.82元；2014年4月18日，海昌造价公司根据双方的质证意见，做出《人工与机械垂直运输造价说明》：因施工现场已完成，无法采用机械垂直运输，海昌造鉴字（2014）002001号报告中采用机械垂直运输含税费造价为40098.55元，现采用人工垂直运输含税费造价为75935.21元，在海昌造鉴字（2014）002001号报告结论的基础上增加35836.66元，即报告结论为1648428.48元。另，本案的关联案件裕达公司诉丰华公司建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于2013年8月14日作出（2012）海南一中民初字第149号民事判决：一、丰华公司自判决生效十五日内向裕达公司支付工程款11818941.3元及其利息，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2012年1月9日起计算至判决书指定的履行期限之日止；二、驳回裕达公司的其他诉讼请求。双方均提起上诉，本院已于2013年12月4日以（2013）琼环民终字第18号判决书判决“驳回上诉，维持原判”。
原审法院认为：丰华公司和裕达公司之间签订的涉案工程《施工合同》系双方当事人真实的意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。本案的争议焦点是：裕达公司应否向丰华公司支付工程修复费和延误工期违约金，数额应如何计算。一、裕达公司应否向丰华公司支付工程修复费，数额如何计算。根据汇国《鉴定报告》，涉案工程部分质量指标未达到设计要求，依照《中华人民共和国建筑法》第五十八条，建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料……建筑施工企业不得擅自修改工程设计，因此裕达公司应对不合要求部分予以修复。而在评估修复费用过程中，双方达成一致意见以支付费用方式履行修复义务，因此丰华公司请求裕达公司支付工程修复费有事实和法律依据，予以支持。丰华公司申请对涉案工程的7个方面进行质量鉴定，汇国公司据此作出汇国《鉴定报告》，印象设计公司又依据汇国《鉴定报告》作出《加固方案》。《加固方案》对第1项A1、A2、A3号楼的主楼混凝土强度等级的整改意见是“不需要进行加固处理”、对第6项挡土墙混凝土强度的整改意见是“不需要整改”、对第7项挡土墙外观质量的整改意见是“可不整改”。双方对此无异议，法院予以确认，对上述第1、6、7项内容不做整改处理。《加固方案》对第2项A3号楼第8层柱、剪力墙绑架绑扎情况的整改意见是“因剪力墙分布钢筋最小配筋率属于规范的强制性规定的构造要求，并且现场已经施工完成，必须由相关单位进行安全评估，并提出相关整改措施”；对第3项人工挖孔桩护壁施工情况的整改意见是“因该护壁属于地下结构，并已经施工完成，无法加固，需进行专门的安全评估”；对第5项A1、A2、A3号楼的主楼框架及剪力墙的垂直度、平整度的整改意见是“无法采用加固，建议专门进行安全评估”。丰华公司主张对第2、3、5项需由具备安全评估资质的单位进行专门安全评估并制作相关整改方案后，再进一步鉴定修复费用。原审法院认为，汇国公司具有“见证取样检测、地基基础工程检测、主体结构工程现场检测、钢结构工程检测”资质，其已在汇国《鉴定报告》中做出安全评估意见，即“涉案工程部分质量指标未达到设计要求，其偏差程度尚未危及到上部主体结构的安全”，因此，无需再另行委托其他机构进行安全评估。至于丰华公司未采纳汇国公司“将上述质量指标不符合项按设计要求进行整改合格后，方能进行下一步施工”的建议，擅自将工程未经修复另行发包给其他施工队施工已至封顶，导致涉案工程可能存在安全隐患，丰华公司应在案外自行委托安全机构对工程质量予以评估，此部分不属于本案审理范围。关于鉴定事项第4项A3号楼部分楼板厚度不满足要求修复费用如何计算问题，海昌造价公司依据印象设计公司《加固方案》对抽检的不合格楼板鉴定出所需修复费用为127901.17元，丰华公司主张海昌造价公司仅对抽检到的不合格楼板修复计价，少计了工程量。原审法院又根据丰华公司申请和汇国公司的补充说明函委托海昌造价公司对A3号楼二至七层楼板修复加固费用补充鉴定。经鉴定，工程造价为1648428.48元。丰华公司又主张海昌造价公司应以修补加固楼板面积计价，总造价应为7154103.4元。原审法院认为海昌造价公司具有乙级工程造价咨询资质，可以从事工程造价5000万元以下的各类建设项目的工程造价咨询业务，其依据施工图、印象设计公司的《加固方案》及汇国公司的检测报告补充函，按相关定额规定鉴定加固修复费用符合法律规定。海昌造价公司是接受原审法院委托并经双方当事人共同选定的造价鉴定机构，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。因丰华公司以“该项目的房子已部分售出，对二至七层所有楼板的检修将影响房子的经济价值及使用价值”为由，不同意对全部楼板进行检修，无法举出足以反驳鉴定结论的相反证据和理由，故对丰华公司的主张不予采纳。裕达公司主张丰华公司已接收工程并投入使用，又以质量不合格为由主张权利，法院不应支持。原审法院认为丰华公司在裕达公司退场前已委托鉴定机构对已完工程质量进行检测鉴定，即涉案工程在丰华公司使用前已存在不符合设计要求问题，由此引起的修复费用理应由裕达公司负担。综上，裕达公司应向丰华公司支付工程修复费1648428.48元。二、关于裕达公司应否向丰华公司支付延误工期违约金，数额如何计算问题。《工程施工合同书》明确约定“开工时间以甲方开出的开工令并经乙方认可为准”，现丰华公司未能提交由其签发的开工令或其他能证明裕达公司签收了开工令、开工时间的证据，仅以“合同签订起15天内乙方必须进场”为由主张开工时间是2010年12月，没有合同依据、事实根据和法律依据，不予支持。故对丰华公司对方延误工期应支付违约金的主张，亦不予支持。
综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、裕达公司于判决生效之日起十五日内向丰华公司支付工程修复费1648428.48元；二、驳回丰华公司的其他诉讼请求。案件受理费61976元，由丰华公司负担47723元，裕达公司负担14253元。鉴定费762378元，由丰华公司负担280500元，由裕达公司负担481878元。测量费46000元，由丰华公司负担23000元、裕达公司负担23000元；工程造价鉴定费360000元，由丰华公司负担180000元、裕达公司负担180000元；检测费155000元（丰华公司已预付），由丰华公司负担77500元，由裕达公司负担77500元；设计费150000元（丰华公司已预付），由裕达公司负担；修复造价费51378元（丰华公司已预付），由裕达公司负担。
丰华公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判支持裕达公司向丰华公司支付违约金216.8万元；3、改判支持裕达公司向丰华公司支付工程修复费500万元；4、裕达公司承担一审、二审产生的全部诉讼费。事实与理由：1、原审判决认定丰华公司主张工期延误违约金没有证据属事实认定不清，理由如下：双方于2010年11月10日签订的《工程施工合同》约定由裕达公司包工包料、包质量、包工期、全额垫资承包涉案工程；其应于合同签订之日起15日内进场，土建主体工程工期180天，装修工程工期120天，每延期超一天按总结算金额万分之一扣罚，处罚总额不超过总工程造价的5%，若工期延误超过30日，丰华公司有权勒令裕达公司退场，其不得异议。然而裕达公司进场后，工程施工进度极为缓慢，无故停工已达三个多月，截止起诉之时仅完成A1号楼2层、A2号楼1层、A3号楼7层，严重延误工期。裕达公司还恶意拖欠农民工工资，给丰华公司造成极大的经济和声誉损失，致使丰华公司被迫垫付农民工工资5824252元。裕达公司严重拖延工期、无故停工、恶意拖欠民工工资，其行为已构成根本违约，双方原签订的合同目的已无法实现，丰华公司于2012年1月5日向裕达公司发出《关于解除﹤工程施工合同书﹥的通知》解除双方合同，并要求裕达公司7日内清理退场进行工程结算。同时，根据合同约定，裕达公司应于2010年12月开工，2011年5月完工，否则每天应按总结算金额的万分之一支付工程延误违约金，至2012年9月22日延误工期已达16个月，合计违约金216.8万元。因此，原审判决认定丰华公司无证据证明裕达公司延误工期属事实认定错误。2、原审判决认定的工程修复费偏低，与实际造价相差较大。海昌公司的海昌造鉴字（2013）009001号工程造价鉴定报告鉴定A3号楼部分楼板面积为251.45㎡，楼板修补加固单位造价为508元／㎡。丰华公司依据A3号楼施工图纸计算大于或等于2.5米需修补加固的楼板总面积为14082.88㎡，按以上单价估算修补加固总造价应为7154103.04元（相差约4.34倍）。海昌造价公司至今未能提供小于2.5米的楼板不需修补加固的合法依据，丰华公司要求海昌公司明确修补加固楼板面积范围。综上，原审判决认定事实不清，请依法撤销并作出改判。
裕达公司答辩称：丰华公司所主张的上诉请求、事实、理由均不成立，应依法予以驳回或发回原审法院重审。1、关于工期延误支付违约金问题。一审法院认为丰华公司没有证据证明开工时间，对工期延误没有确认，事实清楚，适用法律正确。根据合同约定，认定开工时间唯一有效的文件为丰华公司签发的开工令，且该开工令还需要裕达公司认可。然而，丰华公司至今没有向裕达公司签发过开工令，也就没有合法有效的确认开工时间。关于隐蔽工程验收报告、答辩人提交的开工报告等文件，只能证明裕达公司已履行合同约定进场，进行开工准备，但与开工没有直接关联性，不能用于证明开工。丰华公司没有签发开工令的原因在于其没有领取《建筑工程施工许可证》，不具备开工条件，其没有领取《建筑工程施工许可证》的原因在于其项目土地使用权证处在抵押、查封状态，而且其没有依据国家规定向劳动保障部门缴纳农民工工资保证金。在涉案工程纠纷产生及停工后近一年，丰华公司才于2012年向劳动保障部门缴纳工资保证金、涂销土地查封后才办理了《建筑工程施工许可证》。在丰华公司的蒙蔽下，裕达公司于2011年5月份递交了开工报告，然而丰华公司没有取得施工许可证，由此导致裕达公司在施工后的2011年8月被主管部门责令整改。被责令整改后，丰华公司仍然不予办理施工许可证，裕达公司无法达到主管部门要求，无法继续施工，只能停工。另外，在施工过程中，丰华公司严重违反合同约定不履行退还300万保证金义务，即使满足了开工条件，裕达公司有权行使不安抗辩等权利，在退还保证金前停止施工。双方产生纠纷后丰华公司仍然不予退还，最终在五指山法院调解下才退还裕达公司保证金。总之，丰华公司由于自身原因无法办理施工许可证、不依约履行300万保证金退还义务导致无法正常开工，竟恶人先告状，歪曲事实，应对自身的违约行为承担全部法律责任。2、关于支付修复费用的问题。首先，依据法律规定工程修复应由裕达公司进行，裕达公司一直积极履行修复义务，随时可以依约依法履行修复责任。现丰华公司在没有实际修复情况下要求裕达公司支付修复费用没有事实及法律依据，修复费用只有实际产生后才能予以支付。其次，裕达公司认为一审法院计算修复费用不当。一审法院在审理过程中要求鉴定机构作出了两次修复费用鉴定，在没有否认第一次鉴定合法性的同时，采信对丰华公司有利的第二次鉴定，程序违法。修复费用是对检测后2-7层不合格部分修复所需的费用，而不是对整个2-7层全面重修的费用。由于丰华公司已对楼房进行续建并销售，可能存在无须修复或修复部分即可使整个检修达到合格。汇国公司的鉴定结论是检测合格率不达标认定不合格，而不是检测100%达标才合格。因此，一审法院认定由裕达公司承担100%的修复费用不当。修复仅是针对不合格对象，需要针对性进行修复，丰华公司以房屋已经销售为由、自身放弃2-7层检测，应视为放弃要求裕达公司修复的权利，因此其自身应对2-7层修复承担全部责任。最后，丰华公司人为扩大鉴定修复费用，认定修复费用700万元，导致鉴定费用高达76万元，但鉴定结果只有160多万，一审法院却要求被上诉人承担鉴定费用48万，明显不当。综上所述，请查请事实，作出公正判决，依法驳回上诉人无理上诉请求。
二审中，2014年11月27日，本院组织双方当事人一同查看了现场：本案涉案工程位于五指山市三月三大道366号，涉案工程目前现状为一期A1、A2、A3（两栋）共四栋楼均已封顶，装饰工程的公共部分基本完成，二期共两栋楼主体结构也已封顶，装饰工程尚未开始。现场没有裕达公司及后续施工单位上海金岛建设发展有限公司的留守人员及遗留的机械设备和材料。
本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人的争议焦点为：1、裕达公司应否向丰华公司支付工程修复费，数额如何计算。2、裕达公司应否向丰华公司支付延误工期违约金，数额如何计算。
关于裕达公司应否向丰华公司支付工程修复费，数额如何计算的问题。
丰华公司上诉状中对工程修复费用主要提出两个问题，一是应按需修复楼板的面积乘以修复单价计算，得出修复总造价为7154103.04元；二是楼板跨度小于2.5米的也应计入鉴定的修复费用范围。根据本院庭审调查，本案修复费用的计算并非以楼板面积乘以修复单价，而是按照需要加附钢梁的点来计算，而加附钢梁的点数与楼板面积并不直接相关，因此丰华公司计算方法有误，对其主张，本院不予支持。另外关于楼板跨度小于2.5米的是否也应进行修复问题，根据本院庭审调查，楼板跨度小于2.5米的一般为卫生间、走廊等空间比较狭小之处，承载的负荷较小，海昌造价公司的（2014）002001号《工程造价鉴定报告》并未对此部分的修复费用进行计算，但由于印象设计公司在庭审中明确跨度小于2.5米的不合格楼板也应进行加固修复，因此这部分修复费用也应计入总加固修复费用。但由于丰华公司在汇国公司抽样检测后不同意继续对二至七层全部楼板进行检测，无法明确具体的不合格楼板数量，（2014）002001号《工程造价鉴定报告》是对二至七层所有跨度大于等于2.5米的楼板计算了加固修复费用，实际上，根据汇国公司和海昌造价公司的意见，二至七层楼板批次不合格并不意味着所有楼板均需进行加固修复，在无法检测确定具体哪些楼板不合格的情况下，裕达公司应按汇国公司抽检不合格率即55.56%承担加固修复费用。因此原审判决裕达公司承担（2014）002001号《工程造价鉴定报告》全部修复费用1648428.48元，超出了实际上可能发生的修复费用，本身并不合理，而超出的这部分费用732561.61元（1648428.48元×44.44%）又已远超如需对二至七层跨度小于2.5米的全部楼板进行加固修复的费用（经询问海昌造价公司鉴定人员这部分费用约为30万），因此不应对原审判决的修复费用再行增加，对丰华公司的主张，本院不予支持。由于裕达公司在二审中未提出上诉，因此本院对于原审判决确定的加固修复费用1648428.48元也不再修正。
（二）关于裕达公司应否向丰华公司支付延误工期违约金，数额如何计算的问题。
由于丰华公司与裕达公司签订的《工程施工合同书》明确约定“开工时间以甲方开出的开工令并经乙方认可为准”，而丰华公司不能提交由其签发的开工令或者其他证明正式开工时间的证据。在不能证明正式开工时间的情况下，丰华公司主张裕达公司延误工期应支付延误工期违约金没有事实根据和法律依据。丰华公司认为合同中约定“合同签订起15天内乙方必须进场”，因此开工时间应是2010年12月，但进场时间不等同于正式开工时间。另外，2011年8月1日五指山市建筑工程质量监督站向裕达公司发出的《整改通知书》载明，涉案工程存在未领取施工许可证、部分工人不戴安全帽、钢筋加工点无防护棚、挡土墙防护栏杆未沿四周连续搭设等问题，应整改完毕方可施工。可见未领取施工许可证是施工中存在的主要问题。而根据合同约定和法律规定，办理施工许可证是建设单位的义务，因此涉案工程停工的主要责任在丰华公司。同时根据海南省人事劳动保障厅《关于建立建设领域农民工工资保证金制度的通知》第四条规定“建设单位应及时存入农民工工资保证金，并持相关银行凭证办理建筑工程施工许可证，没有银行凭证的，建设主管部门不予发放施工许可证”，以及五指山市人力资源和社会保障局2011年12月1日向丰华公司发出《关于缴纳农民工工资保证金的通知》中“丰华公司尚未缴纳农民工工资保证金”的内容，可见丰华公司未缴纳农民工工资保证金是无法办领施工许可证的原因之一，进一步佐证了是丰华公司自身原因无法办领施工许可证导致停工。另外，裕达公司主张因丰华公司违反合同约定不退还300万保证金，裕达公司行使不安抗辩权予以停工待丰华公司返还保证金后再行复工，是出于保护自身合法权益的需要并非违约。根据二审调查，双方签订的《工程施工合同书》约定丰华公司应于正负零基础完工并验收合格后三天内退还200万工程保证金，其余100万保证金主体工程封顶后退还。但裕达公司2011年8月1日停工，丰华公司2011年11月15日才退还裕达公司200万元保证金，此时涉案工程早已正负零基础完工。因此丰华公司违反了合同约定，裕达公司可以根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定拒绝其相应的履行要求，裕达公司的主张有事实和法律依据，本院予以支持。综上，停工的原因主要在丰华公司，且其无法提供开工令等能够证明正式开工时间的证据，因此对于丰华公司的主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币61976元，由上诉人五指山丰华房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘菲菲
代理审判员 吴剑萍
代理审判员李文健
二〇一四年十二月五日
书 记 员 冯 兰
附相关法律条文：
中华人民共和国合同法
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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