山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民终字第550号
上诉人（原审原告）李佳。
委�代理人高仁胜，济宁市中申义法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）陈广国。
上诉人李佳因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汶上县人民法院（2012）汶民一初字第855号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2011年12月3日8时40分，杨某驾驶鲁Q×××××／鲁Q×××××挂号货车沿济广高速公路由西向东行驶至248KM＋350M处，与刘某在高速公路停驶的冀C×××××／冀C×××××挂号货车、被告陈广国在高速公路停驶的鲁H×××××／鲁H×××××挂号货车、张某在高速公路停驶的鲁N×××××／鲁N×××××挂号货车、侯某在高速公路停驶的鲁J×××××号货车发生追尾，造成冀C×××××／冀C×××××挂号货车乘车人马某死亡、驾驶人刘某受伤；鲁Q×××××／鲁Q×××××挂号货车乘车人密某受伤；鲁H×××××／鲁H×××××挂号货车驾驶人被告陈广国、乘车人原告李佳受伤，致公路路产设施、五车及所载物质不同程度的损坏。对该事故的发生，杨某承担主要责任，刘某、被告陈广国、张某、侯某承担次要责任，密某、原告李佳无责任。原告受伤后，被送往菏泽市第二人民医院住院治疗（2011.12.3-2011.12.8），后转往济宁市第一人民医院住院治疗（2011.12.8-2011.12.31），原告住院治疗期间所发生的医疗费用，均是被告支付，除此之外被告又给付原告现金3100元。原告住院治疗期间，其大哥、二哥等人轮流伺候；在菏泽住院时，原告的妻子在医院伺候了一天。2012年3月5日原告委托济宁平直物证司法鉴定所对其伤残程度、“三期”进行鉴定，结论是：1、李佳颌面多发性骨折遗留张口度轻度受限，构成道路交通事故X级伤残；2、左侧多发性肋骨骨折、左侧肩胛骨骨折遗留左肩关节活动部分受限，构成道路交通事故X级伤残；3、伤后休息期为120日、营养期为60日、护理期为60日。为此，原告支付鉴定费2000元。3月20日原告诉至本院。本案在审理过程中，被告对原告的伤残程度及“三期”的鉴定结论提出异议，要求重新鉴定。根据被告的申请，在征求双方当事人意见的基础上，本院依法委托（2012.4.23）泰安协和司法鉴定所对原告的伤残程度及“三期”进行鉴定，结论是原告不构成伤残，原告伤后的休息期为60日，营养期为30日，护理期为30日。为此，被告支付鉴定费2200元。另查，2012年2月2日原告到济宁市第一人民医院复查，支付检查费、医疗费等1792.5元。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”就本案来讲，原、被告之间已经形成劳务关系，原告因劳务受到伤害，且原告自身不存在过错，被告对原告所受到的伤害应当承担相应的法律责任。人身损害赔偿范围包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费等其他费用。原告住院治疗期间所发生的医疗费用，均为被告支付；2012年2月2日原告复查所发生的医疗费用，有病历、CT检查报告单、医疗费收款凭证等相关证据予以证明，应予确认；2012年3月6日原告在济宁市精神病防治院所发生的医疗费用，只有医疗费收款凭证，无其他相关证据予以印证，不予确认。关于误工费，原告无固定收入，庭审中不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可参照交通运输业上一年度的平均工资（47068元）计算。护理人员原则上为一人，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，护理费可按每天50元计算。原告主张住院治疗期间其妻王某进行护理，护理费应按王某收入的实际损失计算，与事实不符，不予支持。关于住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，可按每天10元计算。交通费根据原告及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用计算，确定为200元。关于营养费，除受害人年幼、年迈或因伤害影响饮食等特殊情况外，一般不予赔偿；对原告营养费的主张，不予支持。济宁平直物证司法鉴定所作出的鉴定结论，是原告自行委托所作出的，泰安协和司法鉴定所作出的鉴定结论，是本院根据被告的申请，在征求双方当事人意见的基础上，指定有关鉴定机构所作出，原告对该鉴定不服，但没有足以反驳的相反证据和理由，应认定其证明力。原告所付鉴定费自行负担，关于因重新鉴定所引发的2200元鉴定费及被告所付原告的3100元现金，应从赔偿数额中扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、被告陈广国于本判决生效后十五日内赔偿原告李佳医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计6209.5元（已扣除重新鉴定费2200元和所付现金3100元）；二、驳回原告李佳的其他诉讼请求。案件受理费1039元，原告李佳负担989元，被告陈广国负担50元。
宣判后，上诉人李佳提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人医疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费等共计49493.3元，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由如下：一、上诉人与被上诉人系雇佣关系，上诉人为被�诉人工作期间，月工资5500元，一审法院未按该标准计算误工费是错误的。二、上诉人住院期间，由其妻子王某护理，护理费应按照王某的收入计算。三、上诉人对泰安协和司法鉴定所的鉴定结论不服，要求鉴定人出庭接受质询，但是一审法院鉴定机构未履行该义务的情况下，将该结论作为定案依据是错误的。上诉人在做鉴定检查时实际张口无法放入两指，但鉴定书记录的为二指半，与事实不符。鉴定意见书记录的上诉人肩关节活动范围度数，除左肩关节前屈上举130低于正常范围，其余所有的活动范围都是正常范围值的最低值，太过巧合。鉴定机构没有考虑上诉人从事驾驶员这一特殊情况，作出的鉴定结论与事实不符。
被上诉人陈广国答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人无证据证明其月工资5500元，其在被上诉人处工作时月工资3500元。上诉人住院时，并不是其妻子护理，护理费不应按其妻子的工资标准计算。上诉人在一审庭审时并未要求鉴定人出庭接受质询，而且一审鉴定程序合法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人主张其在一审时向法院提出了要求泰安协和司法鉴定所的鉴定人出庭接受质询的申请，但是上诉人签字认可的庭审笔录中并没有记载，而且其也没有向法院提交书面申请，故上诉人关于已提出要求鉴定人出庭接受质询申请的事实，本院不予认定。一审法院将泰安协和司法鉴定所作出的鉴定结论作为定案依据，不违反法律规定。关于上诉人月工资的问题，上诉人主张每月5500元，并提交了其与被上诉人妻子的电话录音。但是，被上诉人的妻子在电话中也没有明确承认上诉人的月工资为5500元，故上诉人关于每月5500元工资的主张，因证据不足，本院不予支持。一审法院按照从事交通运输业人员的平均收入计算上诉人的误工费，符合法律规定。关于上诉人的误工期限问题。上诉人受伤后，住院29天天。虽然上诉人出院时，济宁市第一人民医院的出院医嘱建议其休息3个月，但是，双方当事人共同通过法院委托的鉴定结论是休息60天，故本院采信鉴定结论的意见。上诉人的休息天数加上住院天数，共计89天。上诉人的误工费为11476.9元（47068元÷365天×89天）。上诉人在一审明确承认住院期间其妻子王某仅护理过一天，故其关于按照王某收入标准计算护理费的主张，无法律与事实依据，本院不予支持。一审按照每天50元的标准计算护理费并无不当，上诉人出院后需要护理30天，总护理天数为59天，故其护理费为2950元（50元×59天）。根据鉴定结论，上诉人的营养期为30天，其因交通事故受伤，客观上也需要增加营养，一审未支持其营养的主张不当，本院酌情按照每天10元的标准支持上诉人的营养费，共计300元。上诉人就其复诊费共提交了6张正规医疗发票，共计1987.5元，应予支持。上诉人自行委托鉴定支出鉴定费2000元，因该鉴定结论并未被采信，故该笔费用应由上诉人自行承担。被上诉人不服上诉人自行委托的鉴定结论而申请重新鉴定，并支出鉴定费2200元，虽然该鉴定结论认为上诉人不构成伤残，但是对于上诉人的休息期、护理期、营养期也作出了鉴定结论，故该鉴定费用应由上诉人与被上诉人均担，上诉人应承担1100元。综上所述，上诉人李佳的损失为：医疗费1987.5元、误工费11476.9元、护理费2950元、住院伙食补助费300元、营养费300元、交通费200元，共计17214.4元，扣除被上诉人已支付的3100元和上诉人应承担的1100元鉴定费，被上诉人仍应向上诉人支付13014.4元。�照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持汶上县人民法院（2012）汶民一初字第855号民事判决第二项；
二、撤销汶上县人民法院（2012）汶民一初字第855号民事判决第一项；
三、被上诉人陈广国于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人李佳医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计13014.4元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1039元，由上诉人李佳负担671元，由被上诉人陈广国负担368元；二审案件受理费1037元，由上诉人李佳负担842元，由被上诉人陈广国负担195元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一三年五月二十四日
书 记 员 李美慧