山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东商终字第56号
上诉人（原审原告）：东营君临商贸有限公司。住所地：东营市东营区辽河路北、兖州路西。
法定代表人：孟祥珍，经理。
委托代理人：董连玉，男，汉族，该公司职工。
委托代理人：孙伟，山东恒岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东黄河建工有限公司。住所地：山东省高青县城高苑路**号。
法定代表人：袁力，总经理。
委托代理人：周宗刚，山东大地人律师事务所律师。
原审被告：秘先军，男，汉族。
委托代理人：侯卫东，山东大地人律师事务所律师。
上诉人东营君临商贸有限公司（以下简称君临商贸公司）因与被上诉人山东黄河建工有限公司（以下简称黄河建工公司）、原审被告秘先军居间合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2012）东商初字第957号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告君临商贸公司在原审中诉称，2009年1月12日，君临商贸公司与黄河建工公司签订《合作协议》一份，双方协商共同参与河口区河仙路立交桥工程项目投标工作。双方约定，君临商贸公司负责项目投标之前的报送资料、与建设单位联系、业务商谈等工作，所有的商务应酬、交通、通迅、业务人员报酬等费用由君临商贸公司负担。黄河建工公司承担投标保证金、标书等费用，项目施工由黄河建工公司负责，黄河建工公司按中标审计额的3%向君临商贸公司支付业务提成。2009年2月24日，黄河建工公司在君临商贸公司协助下顺利中标。此后，黄河建工公司与建设单位签订施工合同，目前施工项目已施工、审计完毕。黄河建工公司先后向君临商贸公司支付业务提成245000元，其余款项拒不支付。请求判令黄河建工公司向君临商贸公司支付业务提成189356.50元。
原审被告黄河建工公司在原审中辩称，秘先军的行为不能代表黄河建工公司，其行为应由个人负担。黄河建工公司从未与君临商贸公司订立《合作协议》，黄河建工公司中标涉案工程与君临商贸公司无关。
原审被告秘先军在原审中辩称，2009年1月12日，秘先军以淄博黄河建工有限公司的名义并私自刻制印章一枚，与君临商贸公司签署《合作协议》。秘先军与君临商贸公司订立涉案协议，属个人行为，与公司无关。协议签订后，君临商贸公司并没有很好地履行诺言，故秘先军不同意按协议支付费用。
原审法院审理查明，2009年1月12日，秘先军以淄博黄河建工有限公司的名义与君临商贸公司订立《合作协议》，主要约定：淄博黄河建工有限公司与君临商贸公司合作项目的名称为河口区河仙路立交桥施工项目，淄博黄河建工有限公司与建设单位签订合同后合作协议生效；双方协调合作，共同完成以上项目的投标工作；淄博黄河建工有限公司在此项目投标之前，君临商贸公司负责报送投标资料工作，与建设单位联系，业务商谈，所有的商务应酬、交通、通迅、业务人员报酬等均由君临商贸公司承担；淄博黄河建工有限公司承担投标保证金、标书等费用，淄博黄河建工有限公司负责履行施工合同，保证施工质量；双方协商该项目的报价，建设单位与淄博黄河建工有限公司签订合同后，淄博黄河建工有限公司按中标审计额的3%作为业务提成支付给君临商贸公司。《合作协议》订立后，君临商贸公司盖章确认。秘先军在协议上签字并加盖了淄博黄河建工有限公司的公章。秘先军在原审庭审中自认淄博黄河建工有限公司的公章系其私刻，是其以淄博黄河建工有限公司的名义与君临商贸公司订立的合同。君临商贸公司对此并不知情。
2009年2月24日，淄博黄河建工有限公司法定代表人张颖向秘先军出具授权委托书，特授权秘先军为该公司签署河口区河仙路立交桥建设工程的投标文件，全权代表其签署工程的投标文件。该授权委托书中记载秘先军的身份系项目副经理。同日出具的书面材料还有河口区河仙路立交桥建设工程开标一览表，载明投标总价为13466018.61元。此后，秘先军代表淄博黄河建工有限公司参与了河口区河仙路立交桥的一切招投标业务，并顺利中标。
2009年4月7日，东营市河口区交通局与淄博黄河建工有限公司订立协议书，由淄博黄河建工有限公司承包河口区河仙路立交桥工程项目，工程价款预算值为13466018.61元。
2011年3月30日，东营市河口区审计局出具东河审（2011）49号审计报告，审计项目河仙路改造工程桥梁及道路附属设施工程。河仙路立交桥工程决算值为13998370.24元；河仙路附属设施工程结算值为489347.00元。所有工程最终审定值为14478550.26元。
淄博黄河建工有限公司顺利中标后，秘先军先后四次支付君临商贸公司245000元。
另查明，淄博黄河建工有限公司后更名为山东黄河建工有限公司，即原审被告。
原审法院认为，民事活动应当遵循公平、诚实信用原则。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，不得扰乱社会经济秩序、损害社会公共利益。本案中，双方当事人订立居间合同的合作项目是河口区河仙路立交桥工程，该工程项目系事关社会公共利益、公共安全的公共事业项目，工程必须进行招标。根据我国招投标法的相关规定，招投标活动应遵循公开、公正、公平和诚实信用的招标投标原则，因此，该居间合同违反了我国招投标法的相关规定，属于以合法形式掩盖非法目的，扰乱了建筑市场的正常秩序，损害了其他参与招标活动当事人的合法权益，应认定协议无效。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第三项、《中华人民共和国招标投标法》第五条之规定，判决：驳回东营君临商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费4087元、财产保全费1332元，由东营君临商贸有限公司负担。
上诉人君临商贸公司不服原审判决上诉称，一、上诉人与被上诉人签订的《合作协议》为居间合同，该《合作协议》没有违反与建设工程承包合同相关的法律、行政法规的强制性规定，自协议签订至被上诉人中标合同双方无任何争议，且被上诉人于中标后先后向上诉人支付业务提成共计245000元，故《合作协议》是双方的真实意思表示，合法有效。二、原审判决认定上诉人“以合法形式掩盖非法目的”属于认定事实错误。上诉人凭借专业技能，通过协助被上诉人中标来依约获取报酬，符合法律规定，原审判决认定上诉人“目的非法”属于认定事实错误。从涉案工程的招标投标到建设项目的交付验收，该建设项目的招标投标程序均合法有效，上诉人没有实施任何违法行为。原审判决认定本案居间合同扰乱了建筑市场的正常秩序，损害了其他参与招标活动当事人的合法权益，证据不足。三、原审判决适用法律不当，涉案《合作协议》为居间合同，应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）及其相关司法解释来审理，原审法院以《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）的规定对涉案《合作协议》进行定性，适用法律不当。
被上诉人黄河建工公司答辩称，一、上诉人没有与被上诉人签订涉案《合作协议》，被上诉人不是涉案《合作协议》的相对方。二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人中标并没有接受上诉人的服务，上诉人称其为被上诉人提供服务证据不足。
原审被告秘先军辩称，一、上诉人的上诉请求中没有要求原审被告承担责任，因此本案中原审被告不应承担责任。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。三、涉案《合作协议》上的公章不是被上诉人真实公章，上诉人对此是明知的。涉案《合作协议》不是居间合同，其实质是由上诉人摸清项目投标的标底后，与原审被告或上诉人确立投标报价，并从中获取非法利益。故原审判决认定涉案《合作协议》无效正确，适用法律正确。应驳回上诉人的上诉请求。
在二审中双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点有三个：一是秘先军签订涉案《合作协议》的行为是个人行为还是职务行为；二是涉案《合作协议》的性质及效力；三是上诉人应否向被上诉人支付业务提成189356.50元。
关于焦点一，秘先军签订涉案《合作协议》的行为是个人行为还是职务行为。本院认为，秘先军作为被上诉人的工作人员，其以该公司名义与上诉人签订《合作协议》，协议内容是关于河口区河仙路立交桥施工项目的投标事宜。在《合作协议》签订后，被上诉人法定代表人张颖向秘先军出具授权委托书，授权秘先军为该公司签署涉案立交桥工程的投标文件。中标后，被上诉人对该项目进行施工。上述内容表明，秘先军签订《合作协议》的行为不是处理自己的个人事务而是处理公司事务，虽然其自认《合作协议》上的公章系私刻，但上诉人并不知情，秘先军签订《合作协议》的行为是职务行为，其行为后果应由被上诉人承担。被上诉人关于其不是《合作协议》的一方当事人的主张不能成立，本院不予支持。
关于焦点二，涉案《合作协议》的性质及效力。1、关于《合作协议》的性质。本院认为，《合同法》第四百二十四条规定，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”在涉案《合作协议》中，双方约定由上诉人负责报送投标资料工作，与建设单位联系，投标人淄博黄河建工有限公司承担投标保证金、标书等费用，被上诉人中标并与建设单位签订合同后向上诉人支付一定比例的业务提成，该协议符合居间合同的法律特征，应认定为居间合同。2、关于《合作协议》的效力。本院认为，涉案《合作协议》合法有效。理由如下：《合同法》确立了居间合同法律制度，我国法律没有禁止建设工程承包合同居间。招标公告虽然为公开事项，但并非公开的事项就众所周知。因此，公开招标的事项也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形，投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非招投标活动有居间行为就违反了招投标活动的原则，只是招投标活动中的居间事项与其他合同的居间事项有所差别。上诉人没有违反我国法律规定，因此该行为为有效民事法律行为。《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）和《招标投标法》相关法律规定的均是发包方与承包方之间不得以不正当手段签订建设工程承包合同。本案各方当事人没有提供发包方与承包方以及居间人之间有违反《建筑法》和《招标投标法》相应规定的行为。被上诉人作为投标人和承包人，没有证明自己已付居间费用用于行贿和回扣等，也没有提供当事人违反有关法律规定的事实依据，故本院对被上诉人关于该协议违反法律规定而无效的主张不予支持。因此原审法院以该协议违反了招投标法等法律法规的相关规定而确认合同无效错误，本院予以纠正。
关于焦点三，上诉人应否向被上诉人支付业务提成189356.50元。本院认为，基于涉案《合作协议》有效，且《合同法》规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。涉案工程的最终审定值为14478550.26元，按照双方《合作协议》的约定，被上诉人应按中标审计的3%作为业务提成支付给上诉人，即434356.50元。庭审中，秘先军与君临商贸公司均认可，基于涉案《合作协议》的约定，秘先军已支付君临商贸公司245000元，故被上诉人仍应向上诉人支付剩余居间报酬189356.50元。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，认定《合作协议》无效及实体处理部分不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销东营市东营区人民法院（2012）东商初字第957号民事判决；
二、山东黄河建工有限公司自本判决生效之日起十日内向东营君临商贸有限公司支付居间报酬189356.50元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4087元、财产保全费1332元，二审案件受理费4087元，均由被上诉人山东黄河建工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 隋美玲
审 判 员 乔良艳
代理审判员 郭 娜
二〇一三年六月十四日
书 记 员 陈 辉