辽宁省铁岭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）铁刑二终字第00064号
原公诉机关铁岭市银州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鞠某某，男，1981年8月19日生，汉族，黑龙江省佳木斯市人，大学文化，北京某广告有限公司法人代表，住黑龙江省佳木斯市向阳区环路社区X组X号。因涉嫌诈骗于2013年2月18日被北京市公安局公共交通安全保卫总队抓获，羁押于北京市第三看守所。2013年2月26日被铁岭市公安局铁南分局刑事拘留，经铁岭市人民检察院批准，同年3月27日被执行逮捕，现羁押于铁岭市看守所。
辩护人张某某，辽宁某律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某，男，1986年6月22日生，汉族，大学文化，银州区人，原系中国某公司职工，住银州区岭东街116-4号楼X单元XXX室。2012年3月27日因非法拘禁罪被铁岭市银州区人民法院判处拘役6个月，缓刑10个月。因涉嫌非法拘禁罪于2012年11月28日被刑事拘留，2013年6月13日，因非法拘禁罪被判处有期徒刑十个月。因涉嫌诈骗罪同年9月26日，经铁岭市银州区人民法院决定，由铁岭市公安局铁南分局执行逮捕。现羁押于铁岭市看守所。
原审被告人汤某某，男，1982年1月30日生，汉族，黑龙江省佳木斯市人，初中文化，无职业，住黑龙江省佳木斯市郊区富强社区**组***号。因涉嫌诈骗罪，于2013年4月17日被铁岭市公安局铁南分局刑事拘留，2013年5月23日，银州区人民检察院以事实不清、证据不足，不予批准逮捕，铁南分局于当日对汤某某取保候审。经铁岭市银州区人民法院决定，2013年9月2日，由铁岭市公安局铁南分局执行逮捕，2014年1月10日被取保候审。
铁岭市银州区人民法院审理铁岭市银州区人民检察院指控原审被告人鞠某某、赵某、汤某某犯诈骗罪一案，于2014年4月18日作出（2013）铁开刑初字第00009号刑事判决，判决一、被告人鞠某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年五个月，并处罚金五十万元（本判决生效之日起三十日内缴纳）。二、被告人赵某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月，犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金二十万元，总和刑期七年四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年四个月，并处罚金二十万元（本判决生效之日起三十日内缴纳）。三、被告人汤某某犯诈骗罪判处有期徒刑二年二个月，缓刑四年，并处罚金五万元（本判决生效之日起三十日内缴纳）。四、追缴被告人鞠某某犯罪所得七十三万元、赵某犯罪所得十七万元，返还被害人杨某、孙某某、季某某。宣判后，被告人鞠某某、赵某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
原判认定，2011年12月，被告人鞠某某以帮助被害人孙某某办理北京户口及找工作需要钱款为由，骗取孙某某人民币30万元。
2011年10月至2012年2月期间，被告人鞠某某以与被害人杨某合伙做生意及银行账户被冻结5000万元，解冻后立即还款为由，先后骗取杨某人民币43万元。
2012年6月21日，被告人鞠某某明知京XXXX**号奔驰E200轿车所有权人是北京某汽车租赁有限公司，并指使被告人汤某某将该车开至铁岭与被告人赵某联系，将该车抵押。被告人赵某与汤某某将该车开至铁岭经济开发区某寄卖有限公司进行抵押。同时，被告人鞠某某、赵某向该公司提供赵某、刘某某、金某某虚假工作／收入证明进行担保，被告人鞠某某得款4.6万元，被告人赵某得款9.2万元。2012年8月，被告人赵某以车主赎车名义将抵押车辆在该公司开走。被告人赵某在驾驶该车期间，被害人季某某欲买该车，即与季某某口头约定，季某某先付款17万元，余款约定一个月内办理车辆转籍事宜后再行给付。为此，被害人季某某先支付给被告人赵某17万元，被告人赵某将所得款17万元偿还屈某某。2012年11月27日该车被北京某汽车租赁有限公司收回。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：1、被告人鞠某某供述；2、被告人赵某供述；3、被告人汤某某供述；4、证人孙某某证言；5、证人杨某证言；6、证人王某某证言；7、证人刘某某证言；8、证人李某某证言；9、证人屈某某证言；10、证人程某某证言；11、证人赵某某证言；12、证人季某某证言；13、工行开发区支行汇款凭证、借条、证人佟某某证言；14、汽车租赁合同、注册登记证书、机动车行驶证、租车单；15、铁岭经济开发区某寄卖有限公司营业执照、机构代码证；16、借据、工作／收入证明、担保书、身份证复印件；17、铁岭某城市污水处理有限公司证明；18、中国某股份有限公司铁岭分公司证明及铁岭日报公告；19、中国某股份有限公司铁岭分公司、铁岭县凡河镇古城子村民委员会证明；20、证人王某证言。
原判认为，被告人鞠某某、赵某、汤某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段，骗取公私财物，被告人鞠某某犯罪数额特别巨大，被告人赵某、汤某某犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。但起诉书指控诈骗被害人孙某某50万元，结合银行汇款凭证、借条、证人证言等证据，分析认定诈骗金额30万元；指控诈骗被害人杨某45万元，经被害人陈述与被告人供述，认定诈骗金额43万元。被告人赵某一人犯数罪，在刑罚执行完毕以前，发现其还犯有本案诈骗罪，应当数罪并罚。被告人鞠某某及其辩护人意见，被告人鞠某某与被害人杨某、孙某某之间为借贷关系及用奔驰车抵押借款行为不构成诈骗罪及数额认定的辩解和辩护意见。经查，被告人鞠某某以办理户口、找工作及虚构银行账户被冻结为由对被害人孙某某、杨某进行欺骗，又明知自己不是奔驰车的所有权人并与被告人赵某提供虚假的工作／收入证明，骗取铁岭经济开发区某寄卖有限公司13.8万元，反映出其主观上具有非法占有的目的，故对被告人鞠某某的辩解和辩护人不构成诈骗罪而是借贷关系的辩解及辩护意见不予采信。被告人赵某及其辩护人意见，公诉机关指控事实不清，证据不足，不应认定赵某犯有诈骗罪。经查，被告人赵某、鞠某某提供虚假的工作／收入证明，将非自己所有的奔驰车抵押，骗取铁岭经济开发区某寄卖有限公司13.8万元，赵某虚构原单位取车，先把车开走的虚假事实，将其与鞠某某、汤某某抵押车辆开走自用，又在明知自己不是车辆所有权人的情况下，同意将车卖给季某某并接受季某某预付款17万元。同时约定，余款过户后再行给付，将该车卖给季某某，并将所得款17万元偿还屈某某，故对被告人赵某的辩解和辩护人的不构成诈骗罪的辩护意见，不予采信。被告人汤某某不构成诈骗罪的辩解和辩护意见亦无事实和法律依据不予采信。被告人鞠某某明知京XXXX**黑色奔驰E200轿车所有权人是北京某汽车租赁有限公司，还指使被告人汤某某到铁岭找被告人赵某将车抵押，并与被告人赵某提供虚假工作／收入证明进行担保，三被告人构成共同犯罪，被告人鞠某某、赵某系主犯，被告人汤某某系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人赵某家属积极赔偿被害人铁岭经济开发区某寄卖有限公司王某某全部经济损失，可酌情予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十条、第七十二条、第七十三条之规定，判决一、被告人鞠某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年五个月，并处罚金五十万元（本判决生效之日起三十日内缴纳）。二、被告人赵某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月，犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金二十万元，总和刑期七年四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年四个月，并处罚金二十万元（本判决生效之日起三十日内缴纳）。三、被告人汤某某犯诈骗罪判处有期徒刑二年二个月，缓刑四年，并处罚金五万元（本判决生效之日起三十日内缴纳）。四、追缴被告人鞠某某犯罪所得七十三万元、赵某犯罪所得十七万元，返还被害人杨某、孙某某、季某某。
被告人鞠某某以其与杨某、孙某某之间属于正常借贷关系，不属于诈骗，其与赵某、汤某某不属于诈骗共犯为由提出上诉。
辩护人提出相同辩护意见。
被告人赵某以其不构成犯罪为由提出上诉。
本院认为，原判事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销铁岭市银州区人民法院（2013）铁开刑初字第00009号刑事判决；
二、发回铁岭市银州区人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张栋松
审 判 员 朱存根
代理审判员 袁振尧
二〇一四年七月十一日
书 记 员 张春日