宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）石刑终字第139号
原公诉机关石嘴山市大武口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李佳根，男，1992年3月26日出生于宁夏隆德县，汉族，初中文化，无业，住宁夏隆德县。2014年10月30日因被上网追逃被甘肃省定西市安定区公安局西河派出所抓获，期间临时羁押于安定区看守所；2014年11月5日因涉嫌犯盗窃罪被石嘴山市公安局石炭井分局刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。
辩护人张婷，石嘴山市法律援助中心律师。
石嘴山市大武口区人民法院审理大武口区人民检察院指控原审被告人李佳根犯盗窃罪一案，于2015年9月8日作出（2015）石大刑初字第226号刑事判决。原审被告人李佳根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月2日公开开庭进行了审理。石嘴山市人民检察院指派检察员姜艳出庭履行职务并依法监督庭审活动。上诉人李佳根及其辩护人张婷到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2013年11月的一天，被告人李佳根伙同张某甲（另案处理）、李某甲（另案处理）、李某乙（未抓获）、马老大（详细信息不详，未抓获）到石炭井马莲滩驴子沟煤矿，盗窃柴油时被发现，弃车逃跑。
2、2013年10、11月份，被告人李佳根伙同张某甲、张某乙（另案处理）、李某甲、火某某（批捕在逃）、马某某（另案处理）二次到左旗中达公司煤矿盗窃柴油4600余升，后将盗得的柴油分别变卖给严某某、沈某某，所得赃款六人分配后均被挥霍。经鉴定，被盗物品价值32752元。
案发后，被告人李佳根赔偿被害人部分损失。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、到案经过、抓获经过，证实被告人李佳根无自首立功情节；
2、常住人口基本信息，证实被告人李佳根已达刑事责任年龄；
3、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从被告人李佳根处扣押退赔款12000元并随案移交；
4、鉴定意见通知书，证实公安机关将鉴定意见告知被告人李佳根，李佳根已签字；
5、羁押证明，证实被告人李佳根被甘肃省定西市安定区公安局西河派出所民警抓获，于2014年10月30日至11月4日在安定区看守所羁押；
6、证人张某甲、李某甲、张某乙、马某某的证言，证实其伙同李佳根等人在石炭井、左旗等地煤矿盗窃柴油的事实经过；
7、被害人张某某的陈述，证实其在石炭井马莲滩驴子沟煤矿油罐旁发现一辆面包车的事实；
8、被害人杨某某的陈述，证实中达煤矿柴油被盗的事实；
9、被告人李佳根的供述和辩解，证实其伙同张某甲等人参与盗窃的事实经过；
10、价格鉴定意见，证实被盗柴油的价值；
11、辨认笔录及照片，证实公安机关组织李佳根辨认马某某、李某乙，同时证实张某甲、李佳根辨认案发现场。
原判认为，被告人李佳根以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公私财物，价值32752元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立，量刑建议适当，予以支持。关于被告人李佳根对盗窃数额的辩解，因有同案被告人的供述，报案材料和鉴定意见能够相互印证予以证实，故此辩解意见，不予采纳；辩护人关于对被告人李佳根适用缓刑的意见，因被告人李佳根盗窃数额巨大且多次实施盗窃，不符合缓刑条件，不予采纳；其他辩护意见，符合事实和法律规定的部分，予以采纳。本案系共同犯罪，被告人李佳根归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；其在实施部分犯罪时系未遂，可从轻处罚；赔偿被害人部分经济损失，酌定从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李佳根犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金6000元；二、对被告人李佳根的违法所得继续予以追缴或责令退赔。
宣判后，原审被告人李佳根不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判对其适用缓刑。理由为：1、对其参与盗窃的时间原判认定与公诉机关的指控相互矛盾；2、原判认定左旗中达公司柴油被盗的时间、数量事实不清，鉴定结论不能作为定案依据；3、原判对本案物证没有当庭出示进行质证；4、上诉人李佳根在整个盗窃中地位及作用较小，系从犯、初犯，且已积极赔偿被害人经济损失12000元。
二审中出庭检察人员出示了公安机关补充侦查报告书，证实经公安机关对张某甲盗窃团伙盗窃所用的金杯面包车与依维柯面包车进行勘验，其中上诉人参与盗窃使用的金杯面包车座位全部被拆除，车上装有一大一小两个黄色卧式油罐，以及二个油罐的容积。
上诉人李佳根对该证据有异议，认为其参与盗窃时金杯面包车上只有一个大桶，没有小桶。
辩护人认为该证据不能作为证据使用，原卷内没有补侦报告，该报告与卷中勘验笔录不是同一时间，补侦内容和勘验内容只能证实2014年面包车内的情况，不能说明2013年上诉人李佳根参与盗窃时车内的状况。
二审庭审中上诉人李佳根认为，其参与盗窃时金杯面包车内
只有大桶，装不了4600升柴油，原审认定盗窃数量不对，对盗窃价值认定过高；其系初犯、从犯，应当对其适用缓刑。
辩护人认为，原审认定上诉人李佳根盗窃的数量、价值不清，李佳根在盗窃共同犯罪中系从犯，且案发后积极赔偿被害人的经济损失12000元，建议对其适用缓刑。
出庭检察人员的意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人李佳根的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理，原审认定事实的证据经当庭质证，客观、真实，二审查明的事实也与原审一致，故对原审证据以及认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人李佳根以非法占有为目的，伙同他人采取秘密手段盗窃公私财物，价值32752元，数额巨大，其行为符合盗窃罪的构成要件，原判以盗窃罪追究其刑事责任正确。
关于上诉人李佳根认为原判对其参与盗窃中达公司柴油的时间与公诉机关指控不一致的上诉理由，经查，上诉人李佳根在公安机关曾供述其于2013年伙同张某甲、李某乙、马某某等人实施盗窃，并对其参与盗窃的中达公司现场进行辨认，同案犯马某某、李某甲也供述在2013年至2014年期间曾伙同李佳根对中达公司实施盗窃，与李佳根的供述相互印证，原判认定盗窃时间与公诉机关的指控并不存在矛盾之处，只是原判对盗窃时间表述的更为清楚、更为具体。故上诉人该上诉理由不能成立。
关于上诉人李佳根认为原判认定中达公司柴油被盗时间、数量不清，鉴定结论不能作为定案依据的上诉理由。经查，上诉人李佳根在侦查机关供述其2013年11月至12月期间参与在中达公司盗窃柴油四次，参与人有张某甲、张某乙、马老大、李某乙、马某某、李某甲，并对现场进行了指认；同案犯张某乙供述2013年11月至12月曾到中达公司盗窃四次，参与人分别是张某甲、马某某、李某甲、火某某，其供述在实施盗窃时油管跨过土台接到油罐上，与被害人报案称在渣台上有拖油管及油的痕迹能够相互印证，且张某乙对中达公司的盗窃现场也进行了指认。虽然上诉人李佳根在侦查机关补侦时称盗窃中达公司时没有张某乙，张某乙的证言也称盗窃中达公司时没有李佳根，但同案犯李某甲和马某某的供述均可以证实李佳根和张某乙共同参与盗窃中达公司柴油的事实，与李佳根2014年11月25日在侦查机关的供述也可以相互印证，故上诉人李佳根认为原判对中达公司柴油被盗的时间认定不清的上诉理由不能成立。关于盗窃柴油数量的问题，虽然上诉人李佳根供述在中达公司盗窃四次，但因同案犯马某某、李某甲供述仅有两次盗窃可以相互印证，而均称盗窃中达公司时仅有金杯面包车用来装柴油，车上有一大一小两个油罐且均装满，原判从有利于被告人的原则认定盗窃两次，根据侦查机关补侦报告中油罐的容积计算盗窃柴油数量为4600余升，价值32752元客观公正。辩护人认为补侦报告不能反映2013年李佳根参与盗窃时车内油罐的状况，但并没有提供相关证据证实其主张，故上诉人李佳根关于盗窃数量不清的上诉理由不能成立。关于上诉人李佳根认为鉴定结论不能作为定案依据的上诉理由，因鉴定结论是侦查机关依法委托石嘴山市价格鉴定中心进行鉴定的，且该鉴定中心及鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定价值依据规定作出，故鉴定结论合法有效，上诉人认为鉴定结论不能作为定案依据的上诉理由不能成立。
关于上诉人李佳根认为原审没有当庭出示本案物证，经查，因本案物证体积较大，公诉机关在庭审举证过程中向上诉人及其辩护人宣读了物证的名称，上诉人及其辩护人也对其发表了质证意见，且上述物证并不影响对上诉人李佳根盗窃事实的认定，故其该上诉理由不能成立。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确、审判程序合法，考虑到上诉人李佳根参与的是以张某甲、张某乙等人为首的共同犯罪，在实施犯罪的过程中，李佳根只是起放哨作用，没有直接进入现场参与盗窃柴油，在犯罪中起辅助作用，故应当认定其为从犯；上诉人李佳根在案发后积极赔偿被害人经济损失并能主动认罪，应当对其依法予以减轻处罚。对于其认为应对其适用缓刑的上诉意见，因其盗窃数额巨大且多次实施盗窃，不符合判处缓刑的条件，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持大武口区人民法院（2015）石大刑初字第226号刑事判决的第二项。即：对被告人李佳根的违法所得继续予以追缴或责令退赔；
二、撤销大武口区人民法院（2015）石大刑初字第226号刑事判决的第一项。即：被告人李佳根犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金6000元；
三、上诉人（原审被告人）李佳根犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金6000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月30日起至2016年10月29日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 高清浪
审判员 马少英
二〇一五年十二月九日
书记员 张 博
附：本判决书所适用相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。