福建省厦门市思明区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）思民初字第10199号
原告陈润致，男，1987年8月10日出生，汉族，住上海市宝山区。
委托代理人王旭东，浙江六和律师事务所律师。
被告北京澳际教育咨询有限公司，住所地北京市东城区灯市口大街33号国中商业大厦2层，组织机构代码70032189-2。
法定代表人宗爱茹，财务现金总监。
委托代理人曹颖、张荷，北京继来律师事务所律师。
原告陈润致与被告北京澳际教育咨询有限公司劳动争议一案，本院于2013年10月29日立案受理后，于2013年12月16日以（2013）思民初字第14142号民事判决书作出一审判决，当事人不服本院一审判决，上诉至厦门市中级人民法院，厦门市中级人民法院以（2014）厦民终字第1138号民事裁定书裁定撤销（2013）思民初字第14142号民事判决书，发回重审。本院于2014年7月25日重新立案，由审判员林晞吟担任审判长，与代理审判员刘亚乐、人民陪审员陈禄兴组成合议庭，适用普通程序于2014年9月3日公开开庭进行了审理。原告陈润致的委托代理人王旭东，被告北京澳际教育咨询有限公司委托代理人曹颖、张荷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈润致诉称，原、被告于2012年11月19日签订了《劳动合同书》一份，约定合同期限自2012年11月19日至2015年11月18日，工作地点为被告厦门分公司，职务是咨询顾问。同日，双方签订《商业秘密保密与竞业禁止协议》一份，约定原告不论因何种原因从被告离职，原告自辞职之日起6个月内不在被告的商业竞争对手处直接或间接地从事与甲方相关的市场、业务和咨询等工作，但协议约定被告无需向原告支付竞业禁止补偿费。原告入职后一直认认真真工作，2013年7月12日，原告依法向被告寄交离职信，但被告迟迟未予批准，并从次日起停止了原告的考勤，关闭了工作平台，也不再安排工作任务。另鉴于被告长期存在加班不支付加班费、未及时足额支付劳动报酬、不支付未休年休假工资、社保缴纳基数不合法，原告被迫于2013年7月18日向被告寄送《解除劳动合同通知书》。被告一方面要求履行竞业禁止义务，另一方面又约定无需支付竞业禁止补偿金，违法免除自己的法定责任、排除劳动者的权利，同时也违反了法律的相关强制性规定，双方关于竞业禁止的约定显属无效，且原告现不愿意履行竞业限制义务。原告于2013年8月向厦门市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁裁决支持了原告的部分仲裁请求，现原告为维护自身合法权益，不服仲裁裁决，特提起诉讼，请求判令：1、双方劳动关系于2013年7月18日解除；2、确认双方签署的《商业秘密保密和竞业禁止协议》中有关竞业禁止的内容无效，原告无需遵守竞业限制义务；3、被告支付原告加班费7724元；4、被告支付未休年休假工资1352元；5、被告支付解除劳动合同的经济补偿金2800元；6、被告为原告补缴2012年11月至2013年7月的社会保险费；7、被告为原告开具离职证明；8、本案诉讼费用由被告承担。原告当庭放弃要求被告支付2013年7月份工资的诉求。
被告北京澳际教育咨询有限公司辩称，一、被告与原告劳动合同关系因原告个人原因辞职解除，原告无权主张解除劳动合同经济补偿金。原告等13名员工经由陈冰组织、策划，集体于2013年7月12日向被告递交统一格式的《辞职信》，表述为“由于个人原因，我经过深思熟虑，现决定辞职”。此后，原告即擅自脱岗，集体到被告竞争企业新通教育（办公地址位于：厦门市鹭江道100号财富中心23层）工作，被告的办公地点位于同一栋楼的6层。随后，被告向原告发送电子邮件，通知原告离职应提前三十日通知公司，并应按照公司要求办理相关工作及物品的交接，要求原告在正式离职前正常出勤，并告知员工工作交接的安排及流程。在原告2013年8月份签署的离职文件中也同样显示原告的离职原因为“工作压力大”等个人原因，原告主张解除劳动合同的经济补偿金没有法律依据。
二、《商业秘密保密与竞业禁止协议》应为合法有效，被告有权要求原告履行竞业禁止义务。用人单位若不再要求劳动者履行竞业限制义务，可以不向劳动者支付竞业限制补偿金。本案中，被告已在离职手续办结前告知原告无需履行竞业限制义务。
三、从原告提交的工资表及被告提交的经过公证的工资表、考勤统计显示，被告已依法足额向原告支付加班费。
四、根据《职工带薪年休假条例》规定，连续工作1年以上的，方享受带薪年假。原告2012年11月19日入职被告处，在被告处连续工作未满一年，故不享受带薪年休假。
五、被告已委托厦门智联易才人力资源顾问有限公司为原告缴纳社会保险、住房公积金。因欠缴、少缴社会保险费而发生的争议，不属于劳动争议。
六、开具离职证明不属于劳动争议受理范围，应依法驳回原告诉讼请求。而且，原告未按照双方约定完成离职交接，不签署离职文件，导致离职手续未全部完成，应对此承担全部责任。
经审理查明，原告陈润致于2012年8月1日与被告北京澳际教育咨询有限公司签订一份《劳动合同书》，约定合同于2012年8月1日生效，于2015年7月31日终止，在被告厦门分公司担任业务主管，工作地点为厦门。关于劳动合同的解除、终止，双方约定，原告提前三十日以书面形式通知被告，辞职申请呈交上级主管、人力资源部和总经理，可以解除劳动合同。双方在合同中另约定了避免利益冲突条款，以及原告在职期间的保密责任及违约责任。同日，原、被告签订一份《商业秘密保密与竞业禁止协议》，约定：不论任何原因从甲方（即被告）离职，乙方（即原告）承诺自辞职之日起陆月内不在甲方的商业竞争对手处直接或间接地从事与甲方相关的市场、业务和咨询等工作，且不得利用甲方（包括乙方在甲方任职期间）开发的业务和市场。第六条规定，不论任何原因从甲方离职，乙方承诺自辞职之日起陆月内不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的业务的开展。第七条规定，违反上述竞业禁止条款的责任：1、乙方应向甲方返还甲方按月向其支付的全部“竞业禁止补偿金”，并另行向甲方支付上述津贴的100%作为违约金。此外，乙方因违约行为所获得的收益应当归还甲方。公司有权对乙方给予处分。……。第十条，本协议为甲乙双方所签《劳动合同》的附件，为《劳动合同》不可分割的一部分。……上述费用的对价期限包括乙方离职后陆个月，乙方在离职时甲方不再另行支付上述津贴和补偿费。但该协议未对“保守商业秘密津贴”及“竞业禁止补偿费”进行约定。
被告委托厦门智联易才人力资源顾问有限公司为原告缴纳了在职期间的社会保险费和住房公积金。原告未与为其缴纳了社会保险费和住房公积金的厦门智联易才人力资源顾问有限公司存在劳动关系。
原告上班时间：每周工作5天，每天上午9时上班，下午5点30分下班，中午休息1小时30分。被告每月10日以转账方式向原告支付上个月的工资。被告对原告采取的考勤方式为在网上OA系统中考勤，即进入OA系统中点击上班和下班。
北京市长安公证处作出（2013）京长安内经字第17517号《公证书》一份，体现原告陈润致等13人的加班时间，已领加班工资，工资基数及变动情况，已休各年度年假情况等，其中原告2012年12月休年休假0.5天，2013年休年休假0.5天。
2013年7月12日，原告通过EMS向被告邮寄送达一份《辞职信》，内容为“……由于个人原因，我经过深思熟虑，现决定辞职。为了保证各项工作顺利开展，我提前书面通知公司，恳请公司接受我的辞职请求，及时安排相关同事与我做岗位工作的交接事宜。为顺利离职及相关工作的交接，请公司同意我的辞职。……”
原告于2013年7月18日向被告提交《解除劳动合同通知书》，内容为：“……因公司未提供劳动条件且未及时足额支付劳动报酬且未依法为本人缴纳社会保险费的原因而无法继续履行，现根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，本人决定，从2013年7月18日起与公司解除劳动合同，本人已于2013年7月17日将所有工作（包括但不限于在办业务）交接公司指定人员。……”
被告于2013年7月24日向原告发出回复函，内容为：……2、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同；公司严格遵守法律的相关规定，与你共同确定了进行工作交接的时间和进程相关事宜，目前你并未完成工作交接；且在你提出本函第一条所列辞职信前，已经处于脱岗旷工状态；……5、根据你与本司签署的《商业秘密和竞业禁止协议》，你应保守本司商业秘密，并且在解除劳动关系后六个月内不得在华南地区金吉利、新东方、启德、新通、伯乐等与甲方存在竞争关系的行业领域从业。本公司将于每月10个工作日内将竞业禁止补偿金1200元（税前）支付到你个人银行账户。在竞业禁止期限内，你应积极向公司提供履行竞业禁止义务证明，如失业证明、新单位劳动合同、脱产上学证明等；……回复函中尚附有“厦门分支离职员工交接情况表”，分别就劳动合同解除前需办理的各项程序予以载明，各步骤下除“离职结算及解除劳动”外均有供用人单位负责人员和陈润致代陈润致签名确认。交接表下部有：“说明：鉴于员工主动离职，公司已经同意，最后工作日为7月11日，员工有责任办理完毕离职交接手续后方能正式解除双方劳动关系。……”
被告于2013年8月2日通过电子邮件再次要求原告履行竞业禁止义务。但被告于原一审庭审中表示同意陈润致无需履行竞业禁止义务。2013年8月7日，原、被告共同签署《离职面谈表》，其中原告陈润致离职原因为“工作压力大”。被告于2013年8月16日向原告陈润致支付离职工资4628.06元。
原告当庭放弃要求被告支付2013年7月份工资的诉求，本院予以准许。
原告陈润致作为申请人于2013年8月12日向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认申请人与被申请人签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中竞业禁止条款无效，申请人无需遵守竞业禁止义务；2、自2013年7月18日起申请人与被申请人解除劳动合同；3、被申请人支付原告经济补偿金；4、被申请人支付申请人应休未休年休假工资；5、被申请人支付申请人加班工资；6、被申请人为申请人补缴社会保险费。厦门市劳动争议仲裁委员会于2013年10月23日作出厦劳仲案（2013）0944号裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人自2013年8月12日解除劳动关系；二、确认申请人与被申请人签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中的竞业禁止的约定无效；三、驳回申请人的其他诉求。原告陈润致不服裁决，向本院提起诉讼。
以上事实，有原告提供的劳动合同书、商业秘密保密协议和竞业禁止协议、回复函、解除劳动合同通知书、公证书、仲裁裁决书，被告提供的劳动合同书、辞职信、2013年7月24日回复函及EMS快递单、电子邮件、厦门分支离职员工交接情况表、离职面谈表、离职工资结算表及银行凭证、公证书2份、委托服务合同、合同续签协议书、营业执照、内网聊天记录及当事人庭审陈述为证。
本院认为，关于劳动合同的解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。原、被告签订的《劳动合同》约定“原告提前三十日以书面形式通知被告，辞职申请呈交上级主管、人力资源部和总经理，可以解除劳动合同。”原告于2013年7月12日书面要求解除劳动关系，辞职信载明“……由于个人原因，我经过深思熟虑，现决定辞职。为了保证各项工作顺利开展，我提前书面通知公司，恳请公司接受我的辞职请求”。被告提交的回复函载明“公司严格遵守法律的相关规定，与你共同确定了进行工作交接的时间和进程相关事宜，目前你并未完成工作交接”，同时回复函中尚附有“厦门分支离职员工交接情况表”，载明“鉴于员工主动离职，公司已经同意，最后工作日为7月11日，员工有责任办理完毕离职交接手续后方能正式解除双方劳动关系”。及离职结算和解除劳动合同的时间是2013年8月12日。因此，可以认定双方劳动合同的解除的时间，应以被告回复函中所确认的期限为双方协商合意解除劳动关系时间。据此，本院认定双方劳动关系于2013年8月12日解除。
竞业限制是指用人单位与负有保密义务的劳动者签订协议，约定劳动合同终止后或解除后一定期限内，劳动者不得自营、为他人经营与用人单位相同、相关业务或到经营同类、相关业务的其他用人单位任职。故竞业限制义务是为劳动者设定的一种消极义务，劳动者应当以不作为的形式来履行竞业限制义务。本案中原告和被告签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中约定了原告陈润致应该遵守的业务限制事项，但该协议未对“保守商业秘密津贴”及“竞业禁止补偿费”进行约定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第二项的规定“下列劳动合同无效或者部分无效：…（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”，原、被告签订的协议中关于竞业禁止的内容被告只享有权利，而排除了义务，违反了法律规定的公平原则，因此，原、被告签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中有关竞业禁止的内容无效，原告无需遵守竞业限制义务。
关于加班工资，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，劳动者证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中被告已提供公证处出具的《公证书》证明原告的加班时间及加班费领取情况，已完成举证。原告虽质证认为该数据系存在于被告服务器中，被告对相关数据可能已经修改，不具真实性，但原告自己所提交《公证书》并无法支持原告主张。故本院采信被告提供的《公证书》内容，认定被告已足额支付原告全部加班工资。原告要求被告支付加班工资不予支持。
关于应休未休的年休假工资报酬，根据《职工带薪年休假条例》规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。原告2012年11月入职被告处，至其离职未满一年，不能享受年休假，故对于原告要求被告支付未休年休假工资的主张，本院不支持。
关于解除劳动合同的经济补偿金，根据劳动合同法规定，因劳动者依法提出解除劳动合同导致用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，需符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所列相关情况，才予以补偿经济补偿金。本案中，原告系作为劳动者提出解除劳动合同，被告虽同意解除合同，但原告开始主张解除合同的缘由，以及之后在离职面谈时明确解除劳动合同的原因均为原告个人的原因，故该解除劳动合同的方式，并不符合法律规定的支付经济补偿的情形，故对原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金的诉讼请求本院不予支持。
为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，原告于庭审中确认从未与为其缴交社会保险费的单位厦门智联易才人力资源顾问有限公司之间存在劳动关系，且被告提交的委托合同可与社会保险费缴交的情况相互印证，可以认定系被告委托第三方为原告缴交社会保险费等。被告行为虽不符合法律规定，但原告在此期间均未提出异议。鉴于原告社会保险费已经缴交完毕的事实，被告的委托代缴行为并未实际造成原告利益损失，在被告的委托代缴行为未经相关行政管理部门做出处理之前，不宜再支持原告要求被告重新为其补缴社会保险费的主张。
关于原告要求被告为原告开具离职证明的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。因此，对原告的该项诉求本院予以支持。
据此，根据《中华人民共和国劳动法》第三十一条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款、第二十六条第一款第二项、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十六条、第五十条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的相关规定，判决如下：
一、原告陈润致与被告北京澳际教育咨询有限公司的劳动关系于2013年8月12日解除；
二、原告陈润致与被告北京澳际教育咨询有限公司签订的《商业秘密保密与竞业禁止协议》中有关竞业禁止的内容无效，原告无需遵守竞业限制义务；
三、被告北京澳际教育咨询有限公司应于本判决生效之日起七日内为原告开具离职证明；
四、驳回原告陈润致的其他诉讼请求。
本案案件受理费10元，由被告北京澳际教育咨询有限公司负担。被告应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 长 林晞吟
代理审判员 刘亚乐
人民陪审员 陈禄兴
二〇一四年十月八日
书 记 员 辛 鹏
附件：本案所适用法律法规、司法解释
《中华人民共和国劳动法》
第三十一条劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。
第四十五条国家实行带薪年休假制度。
劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十三条第一款用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
第二十六条第一款第二项下列劳动合同无效或者部分无效：
…
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第五十条第一款用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）
第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
法官提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。