江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣11刑终124号
原公诉机关江西省横峰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘乐安，男，1985年4月26日出生于江西省上饶市信州区，汉族，大学本科，户籍所在地江西省上饶市信州区；因涉嫌犯盗窃罪，2016年12月2日被江西省横峰县公安局刑事拘留，经江西省横峰县人民检察院批准，2017年1月6日被江西省横峰县公安局执行逮捕，同年1月19日被江西省横峰县公安局取保候审，2018年1月4日经江西省横峰县人民法院决定逮捕，同年1月5日被江西省横峰县公安局执行逮捕，现羁押于江西省横峰县看守所。
辩护人余达新，江西瀛赣律师事务所律师。
江西省横峰县人民法院审理江西省横峰县人民检察院指控原审被告人潘乐安犯盗窃罪一案，于2018年2月8日作出（2017）赣1125刑初129号刑事判决。原审被告人潘乐安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江西省上饶市人民检察院指派检察员吴雪松出庭履行职务。上诉人（原审被告人）潘乐安及其辩护人余达新和证人潘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2016年9月，被告人潘乐安在上饶移动公司工作期间，因工资不高，房贷有压力，遂产生偷盗基站蓄电池的想法。2016年10月至11月期间，被告人潘乐安以移动公司需要更换基站蓄电池为名带着雇请的陈某1、杨某、邱某采用撬门的方式在晚上8、9时许先后在上饶市信州区朝阳镇团结基站、秦某镇磷石矿基站、沙溪镇白石水库基站、沙溪镇饭甑山基站、沙溪镇石鼓山基站内盗窃蓄电池，共计240只。被告人潘乐安安排雇请的陈某1及杨某、邱某、许某先后在上饶市横峰县老上畈路口基站、司铺乡刘家铁路基站、司铺乡炉前基站、青板乡青板村基站、青板乡排楼基站内盗窃蓄电池，共计240只。被告人潘乐安将盗窃来的蓄电池出售给戴某、周某等人，获利44500元。
经横峰县价格认证中心鉴定，在上饶市信州区被盗的蓄电池价格为人民币46800元，在横峰县被盗的蓄电池价格为人民币43680元，合计90480元。
另查明，2016年11月30日晚上22时许，横峰县公安局岑阳派出所接110报警，将嫌疑人邱某、杨某、许某带回讯问。2016年12月1日上午，被告人潘乐安到横峰县公安局岑阳派出所投案自首，并承认了伙同陈某1及杨某、邱某、许某到横峰县5个基站盗窃蓄电池的犯罪事实。
被告人潘乐安于2010年10月由上饶市民生人力资源有限公司（2013年变更为江西省人力资源有限公司）派遣至中国移动通信集团江西有限公司上饶分公司从事基础网络维护工作。
2015年11月，原中国移动、中国电信、中国联通的通讯基站移交中国铁塔股份有限公司，横峰县内被盗基站蓄电池资产属于中国铁塔股份有限公司上饶市分公司。
2017年12月20日，中国铁塔股份有限公司上饶市分公司收到被告人家属赔偿款20万元，并出具了谅解书，对被告人的行为进行充分谅解，不再追究被告人的民事赔偿责任，希望司法机关对被告人从轻或免于刑事处罚。
原审法院认为，被告人潘乐安以非法占有为目的，雇请陈某1等人秘密窃取公私财物，价值人民币90480元，其行为已构成盗窃罪。被告人潘乐安主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。被告人潘乐安积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人潘乐安作案次数多，范围大，涉案数额巨大，具有一定的社会危害性，不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款之规定，判处被告人潘乐安有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
上诉人潘乐安上诉提出：其具有自首情节，积极赔偿被害人经济损失，且赔偿数额远远超出被害人所遭受的经济损失，取得了被害人谅解，积极缴纳罚金，归案后认罪好，悔罪明显，恳请二审对其宣告缓刑。
其辩护人提出：潘乐安认罪、悔罪态度良好，且一贯品行端正；潘乐安是在父母陪同下自首的，依照最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的规定，人民法院应当依法从宽处罚，对这一情节一审没有查明；潘乐安的父母定会对潘乐安好好监管，确保其不致再危害社会，请求法庭对潘乐安适用缓刑，并提交了中国铁塔股份有限公司上饶市分公司请求对潘乐安给予缓刑的报告、辩护人对陈某1的调查笔录、会见潘乐安笔录、潘乐安父亲潘某书写的忏悔书等证明材料。
出庭履行职务的检察员认为：上诉人潘乐安盗窃金额达9万余元，盗窃次数多，且横跨二个县区，不宜适用缓刑。原审判决鉴于上诉人潘乐安所具有的自首、赔偿被害人的经济损失，取得了被害人谅解等法定、酌定从轻、减轻情节，已经对其作出了减轻处罚。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人潘乐安于2016年10月至11月期间，伙同他人先后在上饶市信州区和横峰县范围内秘密窃取上饶市铁塔公司基站蓄电池480只，价值为人民币90480元，案发后赔偿了上饶市铁塔公司经济损失人民币20万元，获得上饶市铁塔公司谅解的事实，有以下证据予以证实：
1、上诉人潘乐安的供述，证实其自2010年到上饶移动公司做事。2016年9月，因工资不高，房贷有压力，其遂产生偷盗基站蓄电池的想法。2016年10月，其开车带着雇请的陈某1、杨某、邱某先后在上饶市信州区朝阳镇团结基站、秦某镇磷石矿基站、沙溪镇白石水库基站、沙溪镇饭甑山基站、沙溪镇石鼓山基站内盗窃蓄电池共计240只。2016年11月，其安排雇请的陈某1、杨某、邱某、许某先后在横峰县老上畈路口基站、司铺乡刘家铁路基站、司铺乡炉前基站、青板乡青板村基站、青板乡排楼基站内盗窃蓄电池共计240只。其将盗窃来的蓄电池出售给戴某、周某等人，获利44500元。
2、证人陈某1的证言，证实从2016年10月开始，潘乐安安排其晚上去拆移动机房的蓄电池，并告知是公司要求的。潘乐安带着其及其雇请的杨某、邱某采用推门或撬门的方式在晚上8、9时许先后在上饶市信州区朝阳镇二个基站、上饶市信州区沙溪镇三个基站拆卸蓄电池，每个基站48个蓄电池，共计240只。2016年11月底，潘乐安用微信发坐标，安排其拆卸蓄电池，其及其雇请的杨某、邱某、许某先后4次在晚上8、9时许在横峰县老上畈路口基站、司铺乡刘家铁路基站、司铺乡炉前基站、青板乡青板村基站、青板乡排楼基站内采用推门或撬门的方式拆卸蓄电池，共计240只。2016年11月30日在拆卸青板乡排楼基站蓄电池时被发现。拆卸下的蓄电池运到其家里，潘乐安给付其每个基站1500元或800元报酬，再由其进行分配。
3、证人邱某的证言，证实2016年11月底，通过陈某1与潘乐安电话联系，潘乐安告诉方位，其开着赣Ｅ×××××福田双排座小货车，带着陈某1、杨某、许某，先后4次于晚上8、9时许在横峰县5个移动基站拆卸蓄电池并搬运到车上。陈某1用撬棍撬开门，拆卸下的蓄电池运到陈某1家。之前在上饶市信州区沙溪镇拆卸了二个基站的蓄电池，秦某镇拆卸了一个基站的蓄电池，每个基站都是48个蓄电池。其收到潘乐安给付的3600元。
4、证人杨某的证言，证实2016年11月底，通过陈某1联系和潘乐安的安排，其在上饶市信州区和陈某1、邱某拆卸了2个基站的蓄电池，在横峰和陈某1、邱某、许某拆卸了5个基站的蓄电池，每个基站48个。拆卸下来的蓄电池运到陈某1家，其收到潘乐安支付的2260元钱。
5、证人许某的证言，证实2016年11月22日、28日、29日、30日，陈某1打电话叫其做事，其与陈某1、邱某、杨某等四人在横峰县5个移动基站搬运蓄电池，最后一次被抓，前四次拆卸下的蓄电池均运到陈某1家。其得到陈某1给付的1300元。
6、证人戴某的证言及辨认笔录、银行交易明细，证实2016年11月，其先后四次收购潘乐安240个蓄电池，支付货款36100元。
7、证人周某的证言及辨认笔录，证实2016年10月，其先后二次收购潘乐安60多个蓄电池，支付货款6000余元。
8、证人方某（中国铁塔股份有限公司上饶市分公司横峰县办事处主任）证言，证实2016年11月30日晚上10时许，其接到青板乡排楼基站报警信息，便安排刘某等人去检查并报警，现场抓到3人，被盗蓄电池48只，已搬下山的有34只。
9、证人刘某（中国铁塔股份有限公司上饶市分公司横峰县办事处副主任）证言，证实2016年11月30日22时许，其接到报警信息后与付俊、王某2三人来到排楼基站山脚下，发现有拆卸下来的蓄电池，且有人正从山上搬蓄电池，其等人将搬运蓄电池的三人拦下，该三人后被公安民警带回派出所。另外，在2016年11月27日10时许，其发现司铺乡刘家铁路基站防盗门被撬开，蓄电池被盗，在11月29日下午4时许，其发现司铺乡炉前基站防盗门被撬开，蓄电池被盗，以上每个基站的蓄电池为2组共48个；2016年12月1日上午8时许，其又发现青板乡青板村基站防盗门被撬开，蓄电池被盗。
10、证人王某1（中国铁塔股份有限公司上饶市分公司信州区办事处职员）证言，证实2015年12月，移动公司将上饶市秦某镇磷石矿基站、上饶市沙溪镇饭甑山基站、沙溪镇石鼓山基站、沙溪镇白石水库基站、上饶市朝阳镇团结基站的产权移交中国铁塔股份有限公司。2016年10月至11月，铁塔公司在对基站维护时发现上述5个基站蓄电池被盗。
11、鉴定意见，证实涉案蓄电池经横峰县价格认证中心鉴定，价值为人民币90480元。
12、归案情况说明，证实2016年11月30日晚上10时许，横峰县公安局岑阳派出所接110报警称：横峰县青板乡排楼村中国铁塔基站内的蓄电池被盗，并抓住几个小偷。横峰县公安局岑阳派出所民警到达现场，将邱某、杨某、许某带回讯问。2016年12月1日上午，上诉人潘乐安到岑阳派出所投案自首，并承认了自己伙同陈某1、邱某、杨某、许某到横峰县青板乡青板村基站、青板乡排楼基站、莲荷乡上畈基站、司铺乡刘家铁路基站、司铺乡炉前基站以及在信州区朝阳镇、秦某镇、沙溪镇基站盗窃蓄电池的犯罪事实。
13、横峰县公安局岑阳派出所出具的作案工具丢失情况说明，证实据陈某1交代，其于2016年11月30日携带撬棍盗窃蓄电池，被发现后将撬棍扔在山上，但民警未找到该撬棍。
14、上饶市公安局信州分局沙溪派出所证明，证实2016年10月1日至2016年12月22日，该所未接到移动、铁塔公司关于蓄电池被盗警情。
15、中国铁塔股份有限公司上饶市分公司横峰县办事处的证明，证实2015年11月，原中国移动、中国电信、中国联通通讯基站移交中国铁塔股份有限公司，基站所有资产损失由该公司承担，横峰县内被盗基站蓄电池属于中国铁塔股份有限公司上饶市分公司。
16、谅解书、收款收据、转账凭证，证实上诉人潘乐安的潘某于2016年12月7日向中国铁塔股份有限公司上饶市分公司转账20万元，中国铁塔股份有限公司上饶市分公司于2016年12月20出具收款收据，并出具谅解书，对潘乐安的行为表示谅解，不再追究潘乐安的民事赔偿责任，希望司法机关对潘乐安从轻或免于刑事处罚。
17、工作证明，证实上诉人潘乐安于2010年10月由上饶市民生人力资源有限公司（2013年变更为江西省人力资源有限公司）派遣至中国移动通信集团江西有限公司上饶分公司从事基础网络维护工作。2016年12月，中国移动通信集团江西有限公司上饶分公司将潘乐安退回江西省人力资源有限公司。
18、扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片，证实横峰县公安局岑阳派出所对作案工具扳手、头灯、老虎钳、螺丝刀以及潘乐安的收款收据笔记本一本进行了扣押。
19、现场勘验、检查笔录及现场方位图、照片，证实横峰县公安局对横峰县五个被盗基站进行了现场勘验以及该五个基站被盗现场情况。
20、辨认、现场指认笔录、照片，证实潘乐安、陈某1、杨某、邱某、许某对盗窃现场均予以了指认，且五人之间进行了互相辨认，潘乐安、陈某1还对收购蓄电池的周某进行了辨认，以上辨认、指认均准确无误。
21、常住人口信息，证实上诉人潘乐安的出生日期等身份事项。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互印证，能够证明本案的事实，本院予以确认和采信。
另查明：2016年12月1日上午，上诉人潘乐安在父母陪同下，主动到横峰县公安局岑阳派出所投案，并如实供述了自己伙同陈某1及杨某、邱某、许某在横峰县5个基站以及上饶市信州区沙溪、秦某5个基站盗窃蓄电池的犯罪事实。该事实有证人潘某在二审庭审中所作的证言予以证实，上诉人潘乐安的供述、证人陈某1的证言在卷佐证。
关于辩护人在二审庭审中，出示的以下证明材料：
⑴辩护人对陈某1的调查笔录，证实2016年11月30日晚上，其和潘乐安商量过自首，自首是潘乐安首先提出来的。
⑵中国铁塔股份有限公司上饶市分公司出具的报告，证实该公司向本院请求对潘乐安给予缓刑或免刑处罚。
⑶辩护人会见潘乐安笔录，证实潘乐安在几年前曾拾到一部手机，并积极寻找失主，将拾得的手机送还给失主。
⑷潘某书写的忏悔书。
针对上述四组证明材料，本院认为，第一、二组材料所证明的内容，一审判决均予以了确认和采信，不属于新的与量刑有关的证据；第三、四组材料所证明的内容对上诉人潘乐安的量刑没有关联性，本院不予采纳。
此外，本院委托上饶市信州区司法局对上诉人潘乐安进行社会调查，经调查，其所在社区同意接纳上诉人潘乐安进行社区矫正。
本院认为，上诉人潘乐安以非法占有为目的，雇请他人秘密窃取铁塔公司财物，价值人民币90480元，其行为已构成盗窃罪，且数额巨大。上诉人潘乐安犯罪以后，在父母的陪同下自动到公安机关投案，并如实供述自己的全部犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。上诉人潘乐安积极赔偿被害单位全部经济损失，取得了被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百二十五条第二款第（三）项规定，人民法院除应当审查被告人是否具有法定量刑情节外，还应当根据案件情况审查被告人的近亲属是否协助抓获被告人等影响量刑的情节，最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第17条第二款规定，对于亲属以不同形式送被告人归案，原则上都应当依法从宽处理。二审查明，上诉人潘乐安是在其父母陪同下自首的，鉴于其父母积极支持司法机关工作，根据上述规定，量刑时应考虑这一情节，一审法院未查明该量刑情节，在量刑时也未考虑这一情节，本院予以纠正，辩护人的该辩护意见符合事实与法律的规定，本院予以采纳。综合考虑上诉人潘乐安的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现、赔偿被害单位损失、取得被害单位谅解、上饶市信州区司法局对上诉人潘乐安进行社会调查的结果等，可对上诉人潘乐安宣告缓刑。上诉人潘乐安及其辩护人提出对其适用缓刑的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省横峰县人民法院（2017）赣1125刑初129号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）潘乐安犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 郑享华
审判员 肖 萍
审判员 林上庆
二〇一八年六月八日
书记员 焦成莹