北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第6309号
原告深圳市黔庄酒业有限公司，住所地广东省深圳市盐田区小梅沙村55号新苑2栋404室。
法定代表人秦春林，总经理。
委托代理人谢华平，北京市京锐律师事务所律师。
委托代理人姜继英，北京市京锐律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人周阳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人翟延莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区外环东路东山巷4号。
法定代表人袁仁国，董事长。
委托代理人张涵，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人佟燕燕，北京万慧达（上海）律师事务所律师。
原告深圳市黔庄酒业有限公司（简称黔庄酒业公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年10月29日作出的商评字〔2015〕第79528号关于第9110599号“飞天虎将军”商标无效宣告裁定书（简称被诉裁定），于2015年12月4日向本院提起行政诉讼。本院于2015年12月11日受理后，依法组成合议庭，并通知中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司（简称贵州茅台公司）作为本案第三人参加诉讼，于2016年4月26日对本案公开开庭进行了审理。原告黔庄酒业公司的委托代理人谢华平、姜继英，被告商标评审委员会的委托代理人周阳，第三人贵州茅台公司的委托代理人张涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系被告商标评审委员会针对贵州茅台公司就第9110599号“飞天虎将军”商标(简称诉争商标)提出的争议申请而作出的。该裁定认定：
诉争商标“飞天虎将军”完整包含第237040号“飞天牌FLYINGFAIRY及图”商标（简称引证商标一）的中文显著识别文字“飞天”；诉争商标所含文字“虎将军”与第3830542号“明将”商标（简称引证商标二）的“明将”、第4126914号“汉将”商标（简称引证商标三）的“汉将”、第4497103号“悍将HANJIANG”商标（简称引证商标四）的“悍将”含义相近，故诉争商标与引证商标一、二、三、四均已构成近似商标。诉争商标指定使用的葡萄酒等商品与引证商标一指定使用的酒商品、引证商标二、三、四指定使用的葡萄酒等商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相近，属于相同或类似商品。加之，贵州茅台公司引证商标一经过长期使用和大量宣传已具有较高知名度，在此情况下，诉争商标在上述商品上与引证商标一、二、三、四共存于市场，易使相关公众误认为双方商标属系列商标或其间存在某种联系，从而对商品来源产生误认。因此，诉争商标与引证商标一、二、三、四已构成2001年商标法第二十八条所指的使用于相同或类似商品上的近似商标。
鉴于已适用2001年商标法第二十八条的规定对诉争商标予以无效宣告，贵州茅台公司且在审理中已充分考虑了贵州茅台公司商标的在先知名度，故本案不再适用2001年商标法第十三条的规定进行审理。
本案诉争商标并未构成2001年商标法第十条第一款第（八）项所指的情形，贵州茅台公司该项理由不成立。
综上，贵州茅台公司的无效宣告理由部分成立。依照2001年商标法第二十八条、商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以宣告无效。
黔庄酒业公司不服被诉裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、在判断两商标是否近似时，一般情况下应以相关公众的一般注意力为标准，采用整体观察与主要部分比对相结合的方式，将引证商标与诉争商标标识本身进行客观比对。诉争商标为“飞天虎将军”，其显著识别部分为文字“飞天虎将军”，而引证商标一的显著识别部分为仙女图形，飞天牌文字在整个商标结构中处于并不突出位置；从两商标的形、音、义分析，无法得出两者相近似的结论。贵州茅台公司并没将引证商标二、三、四进行商标法意义上的使用，并未形成飞天系列商标，在此基础上商标评审委员会将引证商标一与引证商标二、三、四结合以后与诉争商标进行比对违背了商标近似审查判断原则。二、在判断两商标是否构成近似时，不仅应当考虑其标识客观上是否近似，还应当综合考虑其实际使用情况、商品或服务的类别等因素，以是否引起相关公众的混淆或误认作为判断标准。贵州茅台公司并没有将文字“飞天”作为商标广泛进行使用，贵州茅台公司向商标评审委员会提交的证据均是证明茅台酒的知名度以及使用仙女图形商标情况，“飞天”不具备认定为驰名商标的条件。诉争商标经过原告长期使用，已经形成比较稳定的客户群和市场，具有一定的知名度，相关消费者不会对“飞天虎将军”与贵州茅台公司的产品产生混淆或者认为其与贵州茅台公司有特定的联系。综上，诉争商标与引证商标不构成近似。故原告请求法院依法撤销被诉裁定，并责令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：其坚持在被诉裁定中的认定，认为被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
第三人贵州茅台公司未向本院提交书面的意见陈述，其当庭表示同意被诉裁定的认定，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
诉争商标（图样见附件）由黔庄酒业公司于2011年1月31日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核准注册号为9110599，核准注册日为2012年2月14日，核定使用商品为第33类的葡萄酒、烧酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、含水果的酒精饮料、米酒、朗姆酒、料酒、白兰地。该商标专用权期限至2022年2月13日止。
引证商标一（图样见附件）由贵州茅台公司于1985年3月11日申请注册，核准注册号为237040，核定使用商品为第33类的酒。该商标的专用权期限至2025年11月14日止。
引证商标二（图样见附件）由贵州茅台公司于2003年12月5日申请注册，核准注册号为3830542，核定使用商品为第33类的果酒（含酒精）、苦味酒、开胃酒、葡萄酒、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、酒（饮料）、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、料酒、食用酒精。该商标的专用权期限至2025年9月20日止。
引证商标三（图样见附件）由贵州茅台公司于2004年6月18日申请注册，核准注册号为4126914，核定使用商品为第33类的白酒、葡萄酒、酒（饮料）、果酒（含酒精）、含酒精液体、苹果酒、蒸馏饮料、米酒、开胃酒、烧酒。该商标的专用权期限至2026年8月13日止。
引证商标四（图样见附件）由贵州茅台公司于2005年2月3日申请注册，核准注册号为4497103，核准注册日为2007年9月7日，核定使用商品为第33类的白酒、葡萄酒、酒（饮料）、果酒（含酒精）、含酒精液体、苹果酒、蒸馏饮料、米酒、开胃酒、烧酒。该商标的专用权期限至2017年9月6日止。
2014年8月27日，贵州茅台公司针对诉争商标向商标评审委员会提出争议申请，其主要理由为：一、贵州茅台公司“飞天及图”商标长期使用在酒商品上，具有极高的知名度和影响力，已达到驰名商标的状态，贵州茅台公司对“飞天”商标享有无可辩驳的在先权利。诉争商标与贵州茅台公司具有极高知名度和显著性的第237040号“飞天牌FLYINGFAIRY及图”商标以及申请人在先注册的第3830542号“明将”商标、第4126914号“汉将”商标、第4497103号“悍将”商标含义相近，诉争商标与上述引证商标共存，易使相关公众误认为双方商标属系列商标，从而对商品来源产生混淆、误认。二、黔庄酒业公司历年来已多次恶意摹仿贵州茅台公司知名商标和知名包装，故其申请注册诉争商标的行为具有明显的主观恶意，违反了诚实信用原则。三、诉争商标系对贵州茅台公司“飞天”驰名商标的恶意摹仿、复制，诉争商标的注册和使用会对贵州茅台公司及社会造成诸多不良影响，导致市场秩序的混乱。综上，请求裁定诉争商标的注册无效。
贵州茅台公司向商标评审委员会提交了相应的证据，其中包括：贵州茅台公司和黔庄酒业公司商标注册及商标信息档案、1988年12月贵州省茅台酒厂生产的“飞天”牌贵州茅台酒被授予中国食品博览会金奖证书、1994年8月中国贵州茅台酒厂生产的“飞天”牌53度茅台酒在中国国际名酒博览会上荣获“中国酒王”的荣誉称号证书、2012年12月28日贵州省工商行政管理局认定引证商标一为贵州省著名商标有效期限自2013年1月1日至2016年12月31日、黔庄酒业公司商品包装图片等。
黔庄酒业公司答辩的主要理由为：一、贵州茅台公司在其茅台酒上未使用含有“飞天”字样的商标，其提供的证据也不能证明其“飞天”商标为驰名商标。二、诉争商标与引证商标一、二、三、四未构成近似商标。三、诉争商标系对黔庄酒业公司于2010年注册的“飞天虎”、“飞天虎将”商标的延伸注册，诉争商标的注册合法有效。四、诉争商标经过长期使用，已经具有一定的市场知名度，不会造成相关公众的混淆或误认。故黔庄酒业公司请求维持诉争商标的注册并向商标评审委员会提交了相应的证据。
2015年10月29日，商标评审委员会作出被诉裁定。
诉讼阶段，原告向本院补充提交了其向商标局以连续三年不使用为由申请撤销引证商标二、三、四的受理通知书。
庭审过程中，原告明确认可对诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二、三、四核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议。
上述事实，有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、《商标争议裁定申请书》、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为:
一、关于法律适用
虽本案争议申请时间及被诉裁定的作出时间均晚于2014年5月1日，但鉴于本案诉争商标在商标法施行前为已经核准注册的商标，根据法不溯及既往的原则，本案审查相关程序问题适用2014年商标法，审查实体问题适用2001年商标法。
二、关于诉争商标与诸引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的问题
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断是否构成2001年商标法第二十八条所指的类似商品或服务上的近似商标，应当结合诉争商标与引证商标所指定的商品或服务的关联程度、引证商标的知名度、引证商标的显著性、诉争商标与引证商标的近似程度等因素，以是否易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系为判断标准。
本案中，鉴于原告明确认可诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二、三、四核定使用的商品构成同一种或类似商品，经审查，本院对此予以确认。故本案的焦点在于诉争商标与诸引证商标是否构成近似商标。
通常而言，商标近似是指诉争商标与引证商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系。本案中，诉争商标为“飞天虎将军”纯文字商标；引证商标一由“飞天牌”、“FLYINGFAIRY”及图形组成，“飞天”可认读为其显著识别部分；引证商标二为“明将”文字商标；引证商标三为“汉将”文字商标；引证商标四由“悍将”及对应拼音“HANJIANG”组成。虽如原告所述诉争商标在含义及整体组成等方面与引证商标一存在一定的区别，但根据本院查明的事实可知，在诉争商标申请注册前，引证商标已经具有相当高的知名度，在此基础上，考虑到诉争商标完整包含了引证商标的显著识别部分“飞天”，在同一种或类似商品共同使用诉争商标与引证商标一易使相关公众误认为诉争商标与引证商标一具有一定的关联而发生混淆、误认。同时，诉争商标所含文字“虎将军”与引证商标二“明将”、引证商标三“汉将”、引证商标四“悍将”含义相近，虽诉争商标与引证商标二、三、四在文字组成等方面存有一定差异，但尚不足以排除相关公众将其混淆的可能。同时，鉴于本院已经认定诉争商标与引证商标一、二、三四核定使用的商品构成同一种或类似商品，在此基础上，被告认定诉争商标与引证商标一、二、三、四已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当，本院予以确认。故原告的相关诉讼理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于原告主张相关公众在购买酒类商品时会关注生产者或制造商等信息而具有更高的注意力，故诉争商标与上述诸引证商标不会发生混淆一节，商标的基本功能在于通过特定的标识将特定的商品与特定的生产者建立联系，从而降低相关公众在选购商品时的交易成本，即通过单纯的商标信息确定商品的来源。因此，在商标确权或授权程序中，应以避免相关公众通过商标所显示的信息对商品的来源产生混淆为基本原则，此处的混淆应当指向混淆的可能性。同时，考虑到商标授权许可等情形的大量存在，商品生产者的不同已不足以排除相关公众依据商标近似而对商品来源产生混淆的可能性。故原告的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，本院判决如下：
驳回原告深圳市黔庄酒业有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告深圳市黔庄酒业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 王东勇
审 判 员 邓 卓
人民陪审员 陶 轩
二〇一六年六月二十日
法官 助理 段晓雁
书 记 员 任 燕
书 记 员 崔琳彦