湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终2380号
上诉人（原审被告）：郴州市鸿瑞祥房地产开发有限公司，住所地：湖南省郴州市开发区五岭大道紫云山庄18栋。
法定代表人：梁焕理，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周克芳，湖南省郴州市蓝剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王守铸，男，1967年2月22日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
被上诉人（原审原告）：莫智武，男，1973年4月3日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：李翔，广东德崇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南天御建设集团有限公司，住所地：湖南省长沙市望城区区校路南侧喻家坡路40号。
法定代表人：肖勇。
委托诉讼代理人：雍健康，男，该公司副总经理。
上诉人郴州市鸿瑞祥房地产开发有限公司（以下简称鸿瑞祥公司）因与被上诉人王守铸、莫智武、湖南天御建设集团有限公司（以下简称天御公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2016）湘1003民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月10日公开开庭进行了审理。上诉人鸿瑞祥公司的诉讼代理人周克芳、被上诉人王守铸及与莫智武的共同诉讼代理人李翔、被上诉人天御公司的诉讼代理人雍健康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿瑞祥公司上诉请求：撤销原判决第一项，改判驳回王守铸、莫智武要求鸿瑞祥公司支付工程款及利息的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由王守铸、莫智武、天御公司承担。事实和理由：1.本案应由仲裁管辖。一审提交的王守铸、莫智武与天御公司签订的《项目责任承包合同书》和鸿瑞祥公司与天御公司签订的《建筑施工合同》中约定由中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会进行仲裁。2.王守铸、莫智武提交的《工程结算支付协议书》没有鸿瑞祥公司的签字盖章，该协议书不能作为定案依据。3.莫智武以天御公司管理人员的名义与鸿瑞祥公司参与合同洽谈，鸿瑞祥公司不知天御公司已将工程转包给王守铸、莫智武，王守铸、莫智武以天御公司（原长沙众星建筑工程有限公司）名义承包案涉工程，根据法律规定案涉《建筑施工合同》无效。4.案涉工程虽于2012年分期进行了竣工验收，但目前是否验收合格没有定论，且工程质量频发，被行政部门进行处罚，工程未验收合格。5.鸿瑞祥公司已超额支付工程款八百万元，不存在违约，是王守铸、莫智武、天御公司违约，故鸿瑞祥公司不承担支付工程款和违约金的义务。6.根据法律规定，王守铸、莫智武无权同时向鸿瑞祥公司和天御公司主张权利，同时，根据合同相对性原则，鸿瑞祥公司与王守铸、莫智武无合同关系，承担本案债务的主体是合同相对方天御公司。
王守铸、莫智武辩称：1.根据合同相对性原则鸿瑞祥公司与天御公司签订合同所约定的仲裁管辖条款对实际施工人王守铸、莫智武没有约束力。2.王守铸、莫智武是工程实际施工人，鸿瑞祥公司是工程发包方，并且鸿瑞祥公司对该工程进行了竣工验收，发包方就应当对实际施工人支付工程款。3.关于鸿瑞祥与天御公司之间的连带责任问题。实际施工人已经完成了工程，就有权利向鸿瑞祥公司及天御公司主张支付工程款，若鸿瑞祥公司已经将该工程款支付或部分支付给了天御公司，也是两公司之间的内部关系，对于实际施工人而言，不应因为他们内部的关系而影响主张工程款的权利。
天御公司辩称：1.天御公司已将案涉工程转包给王守铸、莫智武，相关工作均是王守铸、莫智武与鸿瑞祥公司进行沟通，鸿瑞祥公司知晓该情况，且该工程已实际竣工验收合格，根据法律规定，鸿瑞祥公司作为实际发包人应承担支付工程款的义务。2.鸿瑞祥公司与天御公司结算，尚有5,882,509.67元工程款未付，天御公司于2015年9月7日向鸿瑞祥公司发出欠工程款及利息7245,409.48元的《报告》，鸿瑞祥公司签字盖章予以确认，该款至今未付。3.天御公司愿意承担支付工程款的义务，但不能免除鸿瑞祥公司作为发包人支付工程款的义务。
王守铸、莫智武向一审法院起诉请求：1.依法判决鸿瑞祥公司、天御公司向王守铸、莫智武支付工程款5,882,509.67元，以及违约利息（即违约金）1,362,899.81元，以上小计7,245,409.48元（暂计至2015年12月31日，应计至实际支付之日）；2.本案的诉讼费由鸿瑞祥公司、天御公司承担。
一审法院认定事实：鸿瑞祥公司系郴州市警苑小区的开发商，为开发该小区，鸿瑞祥公司与天御公司（原长沙众星建筑工程有限公司）于2008年8月13日分别签订三份《建设工程施工合同》，合同约定鸿瑞祥公司作为发包人，天御公司作为承包人，由天御公司承包郴州市警苑小区高层8#、9#、18#、19#、20#、21#、22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#住宅楼的土建工程项目，合同约定了工程范围、工期、质量标准、价款等。
2008年8月19日，王守铸、莫智武以“长沙众星建筑工程有限公司郴州市警苑小区项目部经理一部”的名义挂靠天御公司，并与天御公司签订一份《项目责任承包合同书》，该合同书约定由长沙众星建筑工程有限公司郴州市警苑小区项目部经理一部承包施工郴州市警苑小区上述住宅楼的土建工程项目，该合同书对承包方式、项目经理部管理、项目资金管理、项目工程施工、财务管理等进行了约定。后王守铸、莫智武自垫所需资金，独立组织施工，项目工程建设于2012年5月-11月陆续竣工，工程竣工验收合格。
2013年5月21日，鸿瑞祥公司与天御公司对上述工程总造价进行审核，确认工程总造价为人民币227,138,754.58元。后鸿瑞祥公司通过天御公司陆续支付王守铸、莫智武工程款216,264,989元，经结算，截至2015年2月4日，鸿瑞祥公司尚欠工程款10,873,765.58元及利息4,236,378.09元，合计15,110,143.67元未付。
2015年2月7日，天御公司（乙方）委托王守铸、莫智武与鸿瑞祥公司（甲方）签订一份《工程结算款支付协议》，该协议主要内容为：以甲方开发的郴州市警苑小区40套房屋（建筑面积4173.12㎡）抵付本案所欠工程款及利息15,110,143.67元；所抵付的40套房屋中可售房屋26套（建筑面积2519.52㎡）抵付工程款9,227,634元、未调整规划的14套（建筑面积1653.60㎡）抵付工程款5,882,509.67元。由于未调规的14套房屋不能销售，双方约定5,882,509.67元中3,634,643.67元从2015年2月7日起按月利率2.4%计息，其余2,247,866.00元免息三个月（即从2005年2月7日至5月7日三个月不计息），从2015年5月7日起按月利率2.4%计息，上述两笔工程款利息均计至调规成功之日止；若甲方在2015年9月7日前调规未成功，则未调规成功的14套房屋抵押失效，由甲方支付5,882,509.67元的本金及利息，乙方将未调规成功的房屋退回甲方。
协议签订后，鸿瑞祥公司在2015年9月7日前未能将上述14套房屋调规成功，天御公司以天御公司郴州市警苑小区项目部的名义向鸿瑞祥公司发出《报告》，该《报告》主要内容为：鸿瑞祥公司在2015年9月7日前未将抵押给天御公司的14套房屋调规成功，未调规成功的14套房屋抵押失效，鸿瑞祥公司应支付5,882,509.67元本金及利息，利息为：3,634,643.67元×2.4%÷30天×90天＝261,694元（2015年2月7日至2015年5月6日），5,882,509.67元×2.4%÷30天×234天＝1,101,205.81元（2015年5月7日至2015年12月6日），以上本息合计7,245,409.48元。鸿瑞祥公司在该《报告》上加盖了单位公章、其会计彭勇新注明“已核实”并签名、其副总经理陈国宇注明“属实”并签名。
2016年2月27日，天御公司（甲方）与王守铸、莫智武（乙方）签订一份《工程款结算协议书》，该协议书主要内容为：1、明确乙方承包的工程建设已全部竣工验收并交付鸿瑞祥公司，工程总造价为227,138,754.58元，已实际支付乙方工程款现金216,264,989元，尚未付工程款及逾期付款利息共计15,110,143.67元（其中工程款10,873,765.58元、利息4,236,378.09元），未付款项以鸿瑞祥公司开发的郴州市警苑小区可售房屋26套抵付922,7634元，尚欠乙方工程款5,882,509.67元；2、2015年12月30日，甲方向鸿瑞祥公司出具付款书面“报告”，请求鸿瑞祥房地产公司向甲方支付工程款5,882,509.67元及利息1,362,899.81元（利息计算截止到2015年12月31日），合计人民币7,245,409.48元，鸿瑞祥公司对此报告内容予以了核实和确认，但未支付该笔款项。甲、乙双方确认甲方将该工程项目下的所有权利义务归乙方享有和承担，截止2015年12月31日甲方尚有5,882,509.67元工程款及1,362,899.81元利息，合计7,245,409.48元未付给乙方。甲方同意按2015年2月7日与鸿瑞祥公司签订的《工程结算支付协议书》的约定，从2016年1月1日起按照月利率2.4%的标准继续计算利息至所欠款项全部付清之日止所产生的全部款项给乙方。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一是本案债务承担主体是谁；二是本案债务是否应计算逾期付款利息及利息如何计算。
关于焦点一。鸿瑞祥公司与天御公司签订的《建设工程施工合同》是当事人真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，属于有效合同。后天御公司与王守铸、莫智武签订《项目责任承包合同书》，将合同义务违法转包给王守铸、莫智武，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，王守铸、莫智武与天御公司签订的《项目责任承包合同书》属于无效合同。虽然王守铸、莫智武与天御公司签订的《项目责任承包合同书》无效，但因该工程已竣工验收合格，王守铸、莫智武可参照合同约定要求支付工程款。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，王守铸、莫智武作为实际施工人可以向违法转包人天御公司及发包人鸿瑞祥公司主张权利，鸿瑞祥公司应在欠付工程价款范围内对王守铸、莫智武承担责任。另鸿瑞祥公司与天御公司签订的《工程结算款支付协议》及天御公司与王守铸、莫智武签订的《工程款结算协议书》，均约定将未调规成功的14套房屋为剩余工程款5,882,509.67元作抵押，因该14套房屋未能调规成功，抵押失效，鸿瑞祥公司向天御公司付款的义务未履行完毕，天御公司向王守铸、莫智武的付款义务亦未履行完毕，故本案债务应当由鸿瑞祥公司、天御公司共同承担。
关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的精神，为保护实际施工人的合法权益，王守铸、莫智武作为实际施工人可参照鸿瑞祥公司与天御公司签订的《工程结算款支付协议》要求鸿瑞祥公司、天御公司支付工程价款，且在签订《工程结算款支付协议》时，天御公司系委托王守铸、莫智武与鸿瑞祥公司协商，综合本案实际情况，该协议实质上系王守铸、莫智武与鸿瑞祥公司的真实意思表示，故依法对王守铸、莫智武要求鸿瑞祥公司、天御公司支付逾期付款利息的诉讼请求予以支持。另本案利息具有违约金的性质，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，若双方约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，现鸿瑞祥公司主张利息约定过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，本案债务利息的月利率适当减少为2%为宜，按照鸿瑞祥公司、天御公司认可的《报告》计算利息应为：3,634,643.67元×2%÷30天×90天＝218,078.62元（2015年2月7日至2015年5月6日），5,882,509.67元×2%÷30天×234天＝917,671.51元（2015年5月7日至2015年12月6日），利息合计为1,135,750.13元，后段利息应按照月利率2%继续计算至债务清偿之日止。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：“一、由被告郴州市鸿瑞祥房地产开发有限公司、被告湖南天御建设集团有限公司在本判决生效后十日内连带给付原告王守铸、原告莫智武工程款5,882,509.67元、利息1,135,750.13元（利息算至2015年12月31日，后段利息按月利率2%计算至债务清偿之日止），共计7,018,259.8元；二、驳回原告王守铸、原告莫智武的其他诉讼请求。本案受理费62,517.86元，财产保全费5000元，合计67,517.86元，由被告郴州市鸿瑞祥房地产开发有限公司、被告湖南天御建设集团有限公司共同承担。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1.关于《工程结算款支付协议书》的认定。鸿瑞祥公司上诉称该证据没有鸿瑞祥公司签字盖章，不认可该协议书，不能作为定案依据，本院庭审过程中，要求王守铸、莫智武提交了《工程结算款支付协议书》和2015年9月7日《报告》的原件，鸿瑞祥公司对该两份证据的原件质证称，《工程结算款支付协议书》系拼凑而成，鸿瑞祥公司当时的法定代表人陈波未签过该协议，鸿瑞祥公司的公章的真实性无法确定。对于《报告》鸿瑞祥公司当时的法定代表人陈波不清楚此事。陈国宇和彭勇新是公司的职员，鸿瑞祥公司的公章是由陈国宇保管，是不是陈国宇加盖的不清楚。陈国宇和彭勇新的签名是不是本人所签也不清楚。王守铸、莫智武陈述称《工程结算款支付协议书》系一式两份，通过传真件进行盖章签字。本院认为，《工程结算款支付协议书》原件的骑缝处有鸿瑞祥公司所盖的公章，且鸿瑞祥公司在甲方处盖章，并在法定代表人处有陈波的签名，《报告》原件上有鸿瑞祥公司当时的员工陈国宇和彭勇新的签名，并盖有鸿瑞祥公司的公章。《工程结算款支付协议书》与《报告》的内容相符，证明鸿瑞祥公司知晓并认可，故确认《工程结算款支付协议书》可以作为本案定案依据，对鸿瑞祥公司的该上诉主张不予采信。
2.关于案涉工程竣工验收问题，鸿瑞祥公司提交一份郴州市质量安全检测管理站出具的《不良记录告知书》，证明本案工程多处出现问题，业主投诉后王守铸、莫智武、天御公司不履行维修义务。王守铸、莫智武质证称，该证据不是新证据，且是复印件，对其真实性不予认可，内容与本案无关。天御公司同意王守铸、莫智武的质证意见，同时认为这是主管部门对瑕疵的警告，后来天御公司积极跟业主进行沟通整改，整改效果得到认可。本院认为，该证据系复印件，无法证明案涉工程是否通过了验收，也无法证明王守铸、莫智武、天御公司拒绝整改维修，故本院对该证据不予采信。鸿瑞祥公司在二审庭审中陈述称案涉工程已经交付使用，故本院对其主张工程未竣工验收合格的上诉理由不予支持。
3.另查明，鸿瑞祥公司在一审过程中对其与天御公司签订的《工程结算款支付协议书》中的仲裁条款向一审法院提出管辖权异议，但未对《建筑施工合同》中的仲裁条款提出管辖权异议。一审法院裁定驳回异议。鸿瑞祥公司不服，上诉至本院，本院作出（2016）湘10民辖终29号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为：一、本案是否应当由仲裁委员会进行仲裁；二、鸿瑞祥公司是否应当支付工程款。
关于焦点一。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中，鸿瑞祥公司在一审过程中未对其与天御公司签订的《建筑施工合同》中仲裁条款提出管辖权异议，视为其放弃该仲裁条款。故本院对其主张本案应移交仲裁的上诉请求不予支持。
关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，鸿瑞祥公司与天御公司（原长沙众星建筑工程有限公司）签订《建筑工程施工合同》，是当事人真实意思表示，其内容不违反法律强制性规定，属于有效合同。鸿瑞祥公司虽主张该合同无效，但未提交证据证明王守铸、莫智武此时系借用天御公司名义承包工程，故本院对其该上诉主张不予支持。天御公司在承包案涉工程后，违法转包给不具备资质的王守铸、莫智武二人，该行为无效。王守铸、莫智武作为实际施工人，向转包人天御公司、发包人鸿瑞祥公司同时主张工程款，不违反法律规定。鸿瑞祥公司上诉主张案涉工程未竣工验收合格，因案涉工程已经交付使用，故对该上诉理由不予支持。鸿瑞祥公司上诉主张其不是合同的相对方，不应承担支付工程款的义务，因鸿瑞祥公司作为发包方应在欠付工程款范围内承担责任，该上诉理由亦不成立。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。天御公司与鸿瑞祥公司于2015年2月7日签订《工程结算款支付协议书》，王守铸、莫智武作为天御公司的委托代理人进行签字，对双方的工程款进行结算，并约定了支付方式和利息。2015年12月天御公司以天御公司郴州市警苑小区项目部的名义向鸿瑞祥公司发出《报告》，鸿瑞祥公司在该“报告”上加盖了单位公章、其员工彭勇新和陈国宇签名确认，确认鸿瑞祥公司所欠天御公司工程款数额本金为5,882,509.67元，利息按月息2.4%计算。因双方约定的利息超过了法律规定，故一审法院对利息部分予以调整，确认鸿瑞祥公司在工程款本金5,882,509.67元、按月息2%计算利息的范围内承担责任，处理并无不当。鸿瑞祥公司主张其已超额支付了八百万元工程款，与事实不符，且未提交证据证明，故本院对该上诉主张不予支持。
综上所述，上诉人鸿瑞祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定证据虽有不当，但认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62,517.86元，由郴州市鸿瑞祥房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢末钢
代理审判员 郑芝康
代理审判员 郝 敏
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 何淑琪
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。