江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）抚刑二终字第13号
原公诉机关江西省南丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，中共党员，原系紫霄镇大岭背村党支部书记兼主任，家住南丰县。2013年11月20日因涉嫌犯贪污罪被江西省南丰县人民检察院刑事拘留，同月27日经江西省南丰县人民检察院决定对其取保候审，同日又因涉嫌犯盗窃罪被江西省南丰县公安局依法刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于南丰县看守所。
辩护人罗兴亮，江西省丰茂律师事务所律师。
辩护人刘志宏，1986年1月2０号，务农。
江西省南丰县人民法院审理江西省南丰县人民检察院指控原审被告人刘某甲犯职务侵占、诈骗、行贿罪一案，于2014年12月18日作出（2014）丰刑初字第48号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月28日公开开庭审理了本案，抚州市人民检察院指派检察员林艳丽出庭履行职务，上诉人刘某甲及辩护人罗兴亮、刘志宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：
一、职务侵占罪
2007年11月至2008年期间，南丰县紫霄镇大岭背村修建大岭背至刘家岭村小组水泥路，时任大岭背村村委会书记兼主任的被告人刘某甲保管和使用的修路资金有201.55万元，其中村小组和个人赞助款有70.55万元。2011年11月份的一天，紫霄镇派干部同大岭背村的干部对该村财务进行结算。在结算过程中被告人刘某甲提出自己从2007年至2010年在跑公路项目过程中送礼和逢年过节送礼共花费人民币25.46万元。然后该村文书刘某乙以承包方彭某的名义从该工程中打了3张金额分别为9780元、24820元、22万元领条。被告人刘某甲用该3张领条在其保管的修路资金中做支出账。
二、诈骗罪
2012年11月份，被告人刘某甲在南丰县紫霄镇一家销售太阳能热水器店门口不远处捡到被害人刘某戊的“粮食直补”存折，分别于2013年2月24日、3月6日从该存折内取走人民币1.17万元。案发后，被告人刘某甲归还了被害人刘某戊人民币1.17万元，并取得被害人刘某戊谅解。
三、行贿罪
2005年年初，被告人刘某甲入股修建紫霄镇溪东村小组至大岭背村村部乡村公路工程过程中，为了解决工程资金问题，邀请时任紫霄镇书记张某、镇长李某戊，紫霄镇信用社主任谢某（均另案处理）入股该工程。张某、李某戊、谢某三人在未实际出资的情况下帮助被告人刘某甲借得资金86万元。2005年5月至2006年年初，被告人刘某甲以分红的形式分三次分别送给张某、李某戊、谢某各6万元人民币。
另查明，被告人刘某甲系检察机关立案查处其贪污犯罪过程中主动交代行贿的行为。谢某系股份合作制企业员工，案发时，刘某甲向谢某行贿6万元已超过5年。
原审法院认为，被告人刘某甲利用其担任村委会书记兼主任的便利，趁其一人管理本村集体修路资金之机，将修路资金25.46万元占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人刘某甲以非法占有为目的，拾得他人写有密码的存折后，采取隐瞒真相的方法冒用被害人刘某戊的名义到银行取款，将现金1.17万元取走并占为己有，数额较大，其行为已构成诈骗罪；被告人刘某甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币12万元，其行为已构成行贿罪。刘某甲在职务侵占罪案中具有坦白情节，可以从轻处罚；在诈骗罪案中，刘某甲赔偿了被害人刘某戊的损失并取得谅解，可酌情从轻处罚；在行贿罪案中，刘某甲在被追诉前主动交代行贿行为具有自首情节，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条之规定，判决：被告人刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；犯行贿罪，判处有期徒刑十个月。三罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二千元。
上诉人刘某甲提出，1、上诉人在2007年至2010年在跑公路项目过程中花费了很多钱，主要花在购买礼品和送红包上，这些开支没有正式发票，只有借修路工程款的方式报账列支；2、上诉人送礼开支了钱后都会与村里其他干部报告；3、报账列支时间是在2011年村委会换届清账（换届审计）时，由上诉人报账，由村里班子审核，紫霄镇纪检书记刘驻根也知晓的情况下进行的，即通过工程款列支报账，确定报25.46万元，都是由村集体研究决定；4、该笔开支时间在2007年至2011年，正值村里修公路跑项目时期，需要大量资金，牵涉到交通局、移民局、林业局等多个部门，都要上诉人去跑，并且这些部门特别是林业、移民部门与上诉人存在长期合作关系。5、一审判决认定了上诉人在2005年至2006年期间，为了单纯解决修路资金问题，分别向张某、李某戊、谢某三人分别行贿18万元，在2007年至2011年五年间，需要解决资金问题更多，部门更广，求人帮忙的事情更多，送礼25.46万元虽然违法，更显正常。综上，一审判决认定上诉人构成职务侵占罪，判处有期徒刑六年，与事实不符，与法律相悖，判决整体缺乏逻辑性，有悖常理，请求二审法院撤销一审判决中“被告人刘某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年”的部分，并改判上诉人犯行贿罪、诈骗罪，合并执行有期徒刑一年。
上诉人刘某甲的辩护人提出，1、上诉人刘某甲从修路工程款中报账25.46万元用于上诉人刘某甲从2004年至2011年送礼开支是经过村集体研究决定的，且镇财政也认可并已经做账，故上诉人刘某甲不构成职务侵占罪。2、检察机关未将应当由公安机关管辖的职务侵占案件移送公安机关侦查，属于严重违法，所取得的证据是非法证据，应予以排除。3、上诉人刘某甲与杨广州、张某、李某戊、谢某等人系合伙关系，每人分得6万元系合伙所得与行贿无关，不构成行贿罪。请求二审法院撤销一审判决中关于上诉人犯职务侵占罪和行贿罪的部分。
经审理查明：
一、职务侵占罪
1998年11月1日至2013年7月，上诉人刘某甲担任南丰县紫霄镇大岭背村党支部书记兼村委会主任职务期间，于2007年至2008年在修建紫霄镇大岭背村修建大岭背至刘家岭村小组水泥路过程中，上诉人刘某甲向村委会谎称其将保管的各村小组和个人赞助款的70.55万元现金中的25.46万元人民币用于逢年过节送礼，大岭背村文书刘某乙以工程承包方彭某的名义虚开三张金额为9780元、24820元、220000元的工程款领条，在上诉人刘某甲保管的各村小组和个人赞助款的70.55万元现金中予以报销。上诉人刘某甲将25.46万元中的3.4万元送给了原紫霄镇镇长李某戊，将其中3000元送给原紫霄镇镇长杨某甲，其余21.76万元被上诉人刘某甲非法占有。
认定上述事实的证据有：
1、证人彭某的证言证明，紫霄镇大岭背村至刘家岭村小组修水泥路工程是2007年11月由崇仁县智达路桥工程有限公司中标，中标后他找到了该公司的负责人，从负责人手中转包了该工程。他以崇仁县智达路桥工程有限公司的名义与大岭背村委会签订了一份《关于修建紫霄镇大岭背至刘家岭水泥路施工工程合同》。这个水泥路项目是他和祝某的朋友合伙承建的，工程施工了7-8个月就结束，总的工程结算价格是110万元左右，具体的金额以他和祝某打的领条为准，现在大岭背村还欠他几万元工程款。但以他名义分别于2008年1月20日领取的24820元，于同年2月2日领取的9780元，于2009年10月2日领取的22万，共计25.46万元不是他们领取的。2010年12月3日由祝某出具的收到工程款3万元，2010年12月4日由祝某出具收到质量保证金2万元是他们领回自己以前交的5万元质量保证金。
2、证人於阿川的证言证明，修建大岭背村至刘家岭水泥公路的资金由刘某甲一个人保管，收支都是刘某甲一个人经手，村委会没有做账，至于刘某甲是否做了账他不清楚。大概在2002年和2003年逢年过节的时候，村里会给镇里领导送一些酒、茶叶、香菇。后来村里没有向县里相关单位和镇里相关领导送过红包和礼品，至于刘某甲有没有去送礼他不清楚，他没有陪刘某甲去送过礼。在2011年村委会换届的时候，镇里组织他们村算账，刘某甲说为修路跑项目花了不少钱需要报账，当时他和於国义、刘某乙协商给他报了账，由刘国辉以彭某的名义打了三张领取工程款的假领条共计25.46万元，用以冲抵刘某甲在村里修路期间跑项目的开支，当时刘某甲、於国义和他在领条上签了字。三张领条分别是2008年2月2日以彭某的名义领取9780元工程款的领条，2008年1月20日以彭某的名义领取24820元工程款的领条，2009年10月2日以彭某的名义领取22万元工程款的领条。
3、证人刘某乙的证言证明，修建大岭背村至刘家岭村小组水泥公路工程开支情况村委会没做账，项目资金是由刘某甲支配的，刘某甲是否做了账他不清楚。刘某甲没有跟他们几个村干部结过账，也没有跟村小组结过账，所以还剩余多少修路项目资金他也不清楚。因为他们村干部从来没有在一起开会决定或者商量过以村委会的名义给县林业、水利、民政及紫霄镇相关领导送红包，所以村里不存在包红包、送礼的情况。至于刘某甲个人是否给县林业、水利、民政及紫霄镇相关领导包红包、送礼，他不清楚了，他没有陪刘某甲去送过礼。在2011年村里换届的时候，紫霄镇打电话通知他们几个村干部去算账，刘某甲提到这几年在外面跑修路的项目上请客、送礼、差旅住宿花了不少钱要大岭背村委会报销。至于刘某甲有没有给县里各部门及镇里相关领导送礼、送了多少，具体送给了谁，他们都不知道。但他们考虑到刘某甲是村支部书记，也有一些经费开支，他就和於阿川、於国义商量同意，在刘某甲没有提供发票和其他凭证情况下，按每年2万或3万标准，总共给刘某甲报25万多元的开支。当时他们几个村干部商量后，由他打了三张假的工程款领条，并且他们都在上面签字，冲抵了刘某甲所说的送礼的开支和费用。
4、证人於国义的证言证明，他自1999年11月至2011年12月担任大岭背村副主任，2011年12月至今任大岭背村主任。修建大岭背村至刘家岭村水泥公路工程开支情况村里没有做账，项目资金是由刘某甲管理和开支的，刘某甲是否做了账他不清楚，村里没有包红包送礼的情况，刘某甲是否给县林业、水利、民政及紫霄镇领导包红包送礼的情况不知道。他没陪刘某甲到送过礼。2011年村里换届的时候，紫霄镇纪检书记刘祝根召集他、刘某甲、刘某乙、於阿川到紫霄镇算账，当时刘某甲说这几年跑修路的项目请客、送礼花了不少钱要大岭背村报销，没提供发票和其他凭证证明，至于刘某甲有没有送礼他们不知道，考虑到刘某甲是村支部书记，也有一些经费开支，他和於阿川、刘某乙商量后总共给刘某甲报销25.46万元的开支，由刘某乙以彭某的名义打了三张领取工程款的领条，他和於阿川在领条上签了字。
5、证人吴某的证言证明，她是大岭背村委会妇女主任，村里修建大岭背村至刘家岭村小组的水泥公路的资金来源她不清楚，修路资金是刘某甲保管的，至于是否做了帐，帐由谁保管她也不清楚，刘某甲从来没说过修建公路资金的收支情况，村委会开会时没说过在过节、过年以及跑公路项目时要送礼，刘某甲也没有跟她说过，也没叫她一起去送礼。
6、证人揭刘英的证言证明，她2008年担任紫霄镇大岭背村委会村级财务代理会计开始大岭背村委会的帐由她做账，报账时村书记、主任及文书要到场。
7、证人商某的证言证明，他是大岭背村刘家岭村小组组长，修大岭背至刘家岭公路时，他们村小组集资了37万元，刘某甲在收到款后出具了2张收款收据。
8、证人李某甲证言证明，他所在的大岭背村小组在修建大岭背至刘家岭公路时集资款为10.65万元（其中3000元无收据），包括尧小明的1万元，振宇公司的1万元和刘英的0.5万元共2.5万元赞助款，合计131500元。除村小组的3000元买炸药没有收据外，其他款项刘某甲都出具了收据。
9、证人刘某丙的证言证明，他因超生交了1万元罚款给刘某甲，刘某甲给了一张罚款收据给他。证人余某甲的证言证实，在2010年的时候，因他儿子余建丰超生一胎，交了1.4万元的罚款给刘某甲，刘某甲打了1张收条给他。
10、证人黄某的证言证明，他从2004年至今担任县交通局公路管理站站长，紫霄镇大岭背村修村组水泥路时他到大岭背村进行公路测量、修路项目施工管理。在此期间，他没有收过刘某甲送的红包和礼品。在维修大岭背村至刘家岭村小组公路时，县交通局给了40多万元修路资金。
11、证人汪某证言证明，南丰县扶贫移民局按以彭某名义开具的建筑统一发票金额把款打到紫霄镇财政所的2笔款分别是9万元和5.4万元，合计14.4万元。她单位没收过刘某甲的钱也没找刘某甲报销过费用。
12、证人沈某的证言证明，他从2006年9月开始在南丰县移民办工作，紫霄镇大岭背村从2006年至2011年以修公路名义获得移民资金约100多万元。刘某甲没有帮移民局报过餐费、汽油费、修理费及装空调费用。他个人与没有收到过刘某甲送的钱。
13、证人祝某的证言证明，他与彭某共同承包紫霄镇大岭背至刘家岭公路的工程，工程款一般由彭某领取，彭某不在时他也会领取部分工程款。他没有帮大岭背村委会争取过该工程项目资金，也没有向刘某甲索要过好处费。
14、证人胡某的证言证明，他在紫霄镇工作过8年，在此期间，与刘某甲没有任何经济往来，未找刘某甲报过发票。在修建溪东至大岭背村公路过程中刘某甲没有送过钱给他让他跑村公路项目资金。
15、证人罗某的证言证明，他在紫霄镇工作期间，与刘某甲没有任何经济往来，刘某甲没有送过钱给他。他没有帮大岭背村委会跑村公路项目资金。大概在2005年时，刘某甲交了1万元到镇里，当时他以镇里的名义打了一张收条给刘某甲，但几个月后他补开了一张正式收款收据给刘某甲。
16、证人封某、徐某甲、陈某甲、詹某、李某乙、朱某、余某乙、李某丙、徐某乙、陈某乙、廖某、刘某丁、李某丁的证言均证明，他们在任职期间未收到过刘某甲送的红包。
17、证人张某的证言证明，他在任职期间未收到过刘某甲送的红包。
18、证人杨某甲的证言证明，他在任职期间收到过刘某甲逢年过节送的红包3000元，但他每次收到刘某甲的红包都作为无法退回的红包交到镇财政入了账。
19、证人李某戊的证言证明，他在任职期间收到过刘某甲逢年过节送的红包34000元。
20、南丰县公安局紫霄派出所出具的情况说明一份证实，南丰县公安局紫霄派出所历年来从未收受过南丰县紫霄镇大岭背村委会的赞助款。
21、南丰县林业局紫霄林业工作站出具的证明一份证实，紫霄林业工作站未收到南丰县紫霄镇大岭背村委会的赞助款。
22、南丰县森林公安局长红派出所出具的证明一份证实，南丰县森林公安局长红派出所从未收受过南丰县紫霄镇大岭背村委会的赞助款。
23、中共紫霄镇委员会、紫霄镇人民政府证明证实，上诉人刘某甲自1998年11月1日至2013年7月一直担任紫霄镇大岭背村党支部书记兼村委会主任职务。紫霄镇委员会《关于同意刘某甲同志申请辞职的批复》证实，南丰县紫霄镇委员会在2013年7月8日同意刘某甲辞去大岭背村党支部委员、书记职务。
24、从上诉人刘某甲保管的票据中复印15张收款收据证实，南丰县紫霄镇大岭背村村民委员会共收到各村小组及个人赞助村组公路建设款70.25万元及收取彭某履约保证金5万元。
25、从上诉人刘某甲保管的票据中复印了17张收条证实，彭某和祝某在上诉人刘某甲处共领走105.4万元工程款，其中5万元为退回的履约保证金，实领修路工程款为100.4万元。
26、从上诉人刘某甲保管的票据中复印了3张领条证实，刘某乙以彭某的名义领取修路工程款25.46万元。
27、南丰县扶贫移民局下拨至大岭背村刘某甲、万童忠、刘某乙、於国义、余樟贤5人信用社账户进账单及发票证实，大岭背村得到县扶贫移民局下拨的修路资金116万元。
28、修建紫霄镇大岭背村至刘家岭水泥路施工工程合同书证实，紫霄镇大岭背至刘家岭村小组水泥路工程的承包双方为大岭背村委会和崇仁智达路桥有限责任公司，彭某为崇仁智达路桥有限公司的授权的代理人，监督方为紫霄镇人民政府，合同签订时间为2007年11月10日。
29、归案情况说明证实，被告人刘某甲于2013年11月19日被江西省南丰县人民检察院从南丰县公安局紫霄镇派出所带至南丰县人民检察院问话室进行调查问话。
30、常住人口信息证实，上诉人刘某甲出生于1960年10月11日，案发时已达负刑事责任年龄。
31、上诉人刘某甲的供述证实，他担任大岭背村党支部书记期间，村里共修了2条水泥路。第一条是溪东至池家边5公里的乡村水泥公路，是由广昌县市政建设公司承建的，实际承包人是广昌人杨某乙；第二条是大岭背至刘家岭3.7公里的村组水泥公路，是由崇仁县智达路桥公司承建的，实际承包人是南丰县市山镇人彭某。大岭背村至刘家岭村级公路工程的收支情况除县扶贫移民局下拨的14.4万元和县交通局下拨的45.9万元项目款是打到紫霄镇财政账上，之后由彭某开具建筑业发票直接到镇里领取并在镇里做账外，其他工程的收支情况既没有建立专账也没有放在村级财务账上，是他自己做的流水账，资金收支都是他一个人负责，钱也是由他保管。修建大岭背至刘家岭村小组公路大岭背村共筹款130.85万元。其中上塘村小组村民集资18万元、刘家岭村小组集资37万元、大岭背村小组集资10.65万元（买炸药的0.3万元）、县交通局拨款45.9万元、扶贫移民局拨款14.4万元、村代收计划生育罚款2.4万元、尧小明赞助1万元、振宇公司赞助1万元、刘英赞助0.5万元。总合计130.85万元。扶贫移民局下拨的14.4万元和县交通局下拨的45.9万元由镇里开票入账，其余70.55万元由他开票入账，现金由他保管，他也做了一本流水账。期间，他还保管了县扶贫移民局下拨给大岭背村修路资金116万元，县林业局下拨到村级财务的15万元。2011年11月村换届前，紫霄镇纪检书记刘祝根通知他和於阿川、於国义、刘某乙算账。算账时，他把修乡村公路和村组公路跑项目请客送礼和逢年过节送礼的费用一年年报出来，大家认可后，由大岭背村文书刘某乙以彭某的名义打了三张假领条，合计金额为25.46万元，他和於阿川和於国义在领条上都签了字，这25.46万元在他保管和使用的200余万修路资金中作了支出。这三张假领条分别是：2008年2月2日彭某领到大岭背公路扩建工程款9780元、2008年1月20日领到大岭背公路设施款24820元、2009年10月2日大岭背村07年扩建公路款220000元。当时打三张领条他们是这样商量的，打这张9780元假领条是冲抵村里购买火腿、香菇、冬笋、莲子等土特产的钱，打24820元的假领条是冲抵村里向上塘村小组李国桐、於阿川等农户购买茶叶的钱，打220000元的假领条是用于冲抵村里自2007年至2010年跑项目请客送礼和逢年过节请客送礼的钱。每次跑项目之前不会同其他村干部商量，每次去跑项目都是临时决定，回来后他会把每次跑项目的费用同于国义或者於阿川讲一下。每次跑项目的费用没有留下任何凭证，在这次算账时，都是由他将每次跑项目资金费用报给参与算账的人听。
二、诈骗罪
2012年11月份，上诉人刘某甲在南丰县紫霄镇一家卖太阳能热水器门口捡到被害人刘某戊的“粮食直补”的存折，后看到存折最后一页写有6位数字，认为是存折密码，便于2013年2月24日上午11时许，用捡来的存折到南丰县嘉禾信用社营业厅取走刘某戊存折内10500元人民币，又于同年3月6日上午9时许，到南丰县琴城镇信用社营业厅取走刘某戊存折内的1200元人民币。案发后，上诉人刘某甲归还了被害人刘某戊1.17万元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人刘某戊的陈述证实，2012年11月，他在南丰县紫霄镇王东良买太阳能热水器时将存折给王东良复印办“家电下乡”。2013年3月19日，王东良对他说他买太阳能热水器“家电下乡”的钱到4月份会冻结，要他快些将钱取出来，他到家找存折，发现存折不见了，他存折上的钱在2013年2月24日被取走10500元，同年3月6日被取了1200元，共被取走1.17万元。该存折的密码只有他和他的小儿子知道，问了他小儿子，小儿子说没取存折上存款。
2、证人尧年英的证言证明，她家的粮食直补存折是她老公刘某戊保存，存折密码是她的小儿子刘伟设置的，该存折的密码只有刘某戊和刘伟知道。她和刘某甲只是邻居关系。
3、2013年2月24日，上诉人刘某甲在南丰县嘉禾信用社取款视频截图（包括柜员03视频和大厅视频）、同年3月6日，上诉人刘某甲在南丰县琴城镇信用社取款视频截图证实，上诉人刘某甲在2013年2月24日10点51分至11点2分到嘉禾信用社取款，在2013年3月6日9点28分至31分到琴城镇信用社取款。
4、银行交易明细账及储蓄取款凭条证实，2013年2月24日和3月6日刘某戊的存折分别被领取10500元和1200元的事实。
5、被害人刘某戊出具的收条和申请书证实，被害人刘某戊收到上诉人刘某甲归还取走的1.17万元，并建议对上诉人刘某甲从轻处理。
6、归案经过说明证实，2013年3月25日上诉人刘某甲被南丰县公安局刑事侦查大队传唤和讯问。
7、上诉人刘某甲供述证实，2012年11月份的一天，他在紫霄镇的一家卖太阳能热水器的店门口前十几米的马路上捡到刘某戊的一本粮食直补存折。2013年2月24日上午9时左右，他发现该存折最后一页有红褐色的手写体6位数字，猜可能是密码，就产生拿存折去取钱的念头。当天他到县城办事，11时左右他到嘉禾信用社用用该存折领取了10500元。同年3月初的一天上午9时，他到琴城信用社又用该存折领取了1200元。
三、行贿罪
2004年10月，杨某乙（另案处理）承建南丰县紫霄镇大岭背村溪东村小组至大岭背村公路维修工程。2005年年初，上诉人刘某甲入股该工程。因资金困难，工程陷入停顿，为了解决工程资金问题，上诉人刘某甲邀请时任紫霄镇书记张某、镇长李某戊，紫霄镇信用社主任谢某（均另案处理）入股该工程。张某、李某戊、谢某三人在未实际出资的情况下帮助上诉人刘某甲借得资金86万元。2005年5月至2006年年初，上诉人刘某甲以分红的形式分三次分别送给张某、李某戊、谢某各6万元人民币。
另查明，上诉人刘某甲系检察机关立案查处其贪污犯罪过程中主动交代行贿的行为。谢某系股份合作制企业员工，案发时，上诉人刘某甲向谢某行贿6万元已超过5年。
认定上述事实的证据有：
1、证人杨某乙的证言证明，他承建溪东至大岭背村水泥路面硬化工程，开工一个月后发现工程款不好拿，刘某甲说也想和他一起做这个工程，考虑到刘某甲是村委会书记，工程款还要找刘某甲拿，他就同意和刘某甲一起做这个工程，当时口头说好他占三分之二股份，刘某甲占三分之一股份。之后工程上缺钱刘某甲就会拿钱给他。
2、证人谢某的证言证明，在2005年下半年，紫霄镇大岭背村书记刘某甲到他办公室跟他说，大岭背村修水泥公路，原来是广昌县的杨某乙跟另外的两个广昌人在做，因资金不到位，停了工，杨某乙让他找几个弄得到钱的人合伙做这个项目，刘某甲就邀他入伙，并说工程中途缺原料款的时候，帮忙在信用社贷一点款购买材料，用大岭背村的几个村民的名义来贷。他说贷款到期一定要还，刘某甲说可以，项目资金到位的时候就还。后来刘某甲贷了20万元，另外用四个村民的名义贷了20万元，合计40万元，这些贷款在项目款到位之后分几次还清了。项目完工后过了3～4个月，刘某甲跟他说每个合伙人可以分到6万元。在2005年5月份，刘某甲在紫霄信用社时取了2万元钱给他，同年年底，刘某甲给了2万元给他，2006年2月份左右又给了2万元给他。
3、证人张某的证言证明，在2005年的一天，紫霄镇大岭背村的书记刘某甲到他的办公室找到他，说大岭背村修建的溪东至池家边乡村公路项目，因没有配套资金停了工，希望镇政府能够借点钱用于修路，并邀他入股参与该工程，对入股的事他当时没表态，对于镇财务上借钱他叫刘某甲找镇长李某戊。后刘某甲到找李某戊说借款的事，因后来李某戊跟他汇报这件事时问他有什么意见，他同意政府可以借点钱给大岭背村修公路。之后刘某甲就到镇财务上办理了借款手续，听李某戊讲是借了46万元。在这个工程中刘某甲分三次到他在紫霄镇政府的办公室送给他6万元钱。第一次在2005年5、6月份，在他办公室送了2万元给他；第二次在同年的11、12月份，在办公室送了2万元给他；第三次时在2006年2、3月份他调任县林业局之前，在他办公室又送了2万元给他。
4、证人李某戊的证言证明，在2005年年初因大岭背村溪东至池家边水泥公路工程在修建过程中缺乏资金停工，时任大岭背村书记的刘某甲找到他，希望乡政府借点钱给大岭背村用于修水泥路，他到现场看了以后不久向张某作了汇报，后两人同意从政府财务上借点钱给大岭背村修公路，但不确定借多少。没过几天刘某甲找到他说如果工程顺利完工的话，有点钱赚，希望他、书记张某、信用社主任谢某一起入股参与该工程建设，镇里负责借钱给大岭背村，不够的钱再到信用社贷点款。他默许了刘某甲的提议并再次和书记张某汇报，书记张某召集了镇里的5-6名领导碰了一下头。大家同意后，他交代罗某具体经办。刘某甲到镇财务上借了36万元。后刘某甲给他的6万元钱是分三次给的，第一次大概在2005年5月份，刘某甲一个人到他办公室，给了他2万元现金；第二次在2005年12月，同样是在他办公室刘某甲给了2万元给他；第三次在2006年2、3月份，在他办公室门口楼梯口碰到刘某甲，刘某甲从自己身上拿了2万元给他。
5、证人罗某的证言证明，在2005年，大岭背村修路资金短缺引起民工闹事，村书记刘某甲找到了书记张某，镇长李某戊，希望镇财务上借钱给大岭背村修公路。张某和李某戊决定在党政联系会上讨论是否借款给大岭背村，参会的都是镇里的班子成员共7、8个人，会上同意借款给大岭背村修公路，并且要求县交通局一旦拨付大岭背村项目资金，大岭背村应从得到的项目资金中立即归还借款。之后，刘某甲以大岭背村的名义出具了3张借款的收据，由镇长李某戊签字后从镇财务上借走了36万元。后刘某甲希望紫霄镇向县交通局预借一部分项目资金，经张某、李某戊同意，以紫霄镇的名义向县交通局预借了10万元项目资金给大岭背村。在2005年下半年，县交通局拨付的项目资金冲抵了大岭背村在镇里借的36万元和县交通局预借的10万元。
6、证人王某的证言证明，在2005年年初的时候，他和镇政府的几个副职在镇长李某戊的办公室，当时李某戊说大岭背村要向镇财政借钱用于修建村公路的事情，他没有表态，后镇政府有没有借钱给大岭背村修建村级公路他记不清楚。
7、从紫霄镇政府复印的收据证实，大岭背村向紫霄镇政府借款36万元。现金支票证实了紫霄镇政府给付大岭背村36万元。
8、南丰县农村信用合作社联合社文件《关于徐田春等同志职务任免的通知》和《关于邱慧琴同志职务任免的通知》证实，谢某自2001年3月6日至2010年1月14日任紫霄信用社主任；南丰县组织部证明2份证实，张某于2001年11月-2006年3月任紫霄镇党委书记、人大主席；李某戊于2001年11月-2006年3月人紫霄镇党委副书记、镇长。
9、南丰县人民检察院立案决定书和南丰县人民检察院丰检反贪移字（2014）第01号补充起诉意见书证明，检察机关决定对刘某甲涉嫌贪污一案立案侦查过程中，刘某甲交代了其送了张某、李某戊、谢某每人6万元的事实。
10、江西南丰农村合作银行证明证实，谢某的身份为股份合作制企业员工。
11、上诉人刘某甲的供述证实，大岭背村溪东至大岭背路基工程开始是杨某乙跟广昌的其他3个人合伙承建的，做了2公里路基后，其他3个广昌人发现杨某乙资金不足就拆了伙。在2005年上半年的一天杨某乙到他家，提出让他邀镇里的张某书记、李某戊镇长和紫霄镇信用社的谢某包括他入股。后来他把杨某乙的意见跟张某、李某戊和谢某说了，张某、李某戊、谢某都同意入股，但他们三人都没有出资只是入干股。他们三人入股后，镇里借了36万元、信用社贷了40万元、镇里出面向县交通局借了10万元，总共86万元作为该工程的启动资金。该水泥路的路基工程利润是40万元，其中10万元被广昌退股的那三个人拿走了，剩下的30万元利润他和杨某乙、张某、李某戊、谢某每人分得了6万元。他给张某、李某戊、谢某修路分红款分三次给，第一次是2005年“五一”放假前后，他分别给张某、李某戊、谢某每人送了2万元；第二次是在2005年年底，他分别给张某、李某戊、谢某每人送了2万元；第三次是在2006年年初，他又分别给张某、李某戊、谢某每人送去了2万元。钱款都是从支付给杨某乙的工程款里面扣下的。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证、认证属实，应予以确认。
本院认为，上诉人刘某甲利用其担任村委会书记兼主任的便利，趁其一人管理本村集体修路资金之机，将修路资金21.76万元占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；上诉人刘某甲以非法占有为目的，拾得他人写有密码的存折后，采取隐瞒真相的方法冒用被害人刘某戊的名义到银行取款，将现金1.17万元取走并占为己有，数额较大，其行为已构成诈骗罪；上诉人刘某甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币12万元，其行为已构成行贿罪。上诉人刘某甲在职务侵占罪案中具有坦白情节，可以从轻处罚；在诈骗罪案中，上诉人刘某甲赔偿了被害人的损失并取得谅解，可酌情从轻处罚；在行贿罪案中，上诉人刘某甲在被追诉前主动交代行贿行为具有自首情节，可以从轻处罚。
上诉人刘某甲及其辩护人提出，上诉人刘某甲从修路工程款中报账25.46万元用于上诉人刘某甲从2004年至2011年送礼开支是经过村集体研究决定的，且镇财政也认可并已经做账，故上诉人刘某甲不构成职务侵占罪。经查，上诉人刘某甲掌控的25.46万元有证据证明其中3.4万元送给了原紫霄镇镇长李某戊，其中3000元送给了原紫霄镇镇长杨某甲，没有相关证据证明其余21.76万元送给了与大岭背村事务相关的人员，上诉人刘某甲及其辩护人该辩护意见没有事实依据，原判认定其构成职务侵占罪并无不当。对上诉人刘某甲及其辩护人的该项辩解不予采纳。
上诉人刘某甲的辩护人提出，检察机关未将应当由公安机关管辖的职务侵占案件移送公安机关侦查，属于严重违法，所取得的证据是非法证据，应予以排除。经查，根据《最高人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（2012修订）第十二条之规定，对于一人犯数罪、共同犯罪、多个犯罪嫌疑人实施的犯罪相互关联，并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的，人民检察院可以对相关犯罪案件并案处理。在本案中，上诉人刘某甲所犯行贿罪与职务侵占罪在事实上相互关联，原侦查机关南丰县人民检察院将其并案处理符合法律规定，对上诉人刘某甲的辩护人提出的该项辩护意见不予采纳。
上诉人刘某甲的辩护人提出，上诉人刘某甲与杨广州、张某、李某戊、谢某等人系合伙关系，每人分得6万元系合伙所得与行贿无关，不构成行贿罪。经查，张某、李某戊、谢某三人在涉案工程项目中均未实际出资，未参与管理，也不承担经营风险，上诉人刘某甲为谋取不正当利益，以“干股”分红名义送给张某、李某戊每人6万元，共计12万元，其行为构成行贿罪。对上诉人的辩护人提出的该项辩解不予采纳。
综上，原判认定主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 万晓燕
审 判 员 张志平
代理审判员 华 苑
二〇一五年三月十二日
书 记 员 孙 敏