广东省珠海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2012）珠中法行终字第52号
上诉人（原审原告）莫日生。
委托代理人黄鸿钦，广东凯邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）珠海市城市管理行政执法局香洲分局。
上诉人莫日生因诉被上诉人珠海市城市管理行政执法局香洲分局城建行政处罚一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法行初字第76号行政判决，于2012年11月9日向原审法院递交上诉状，本院2012年12月4日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2007年3月27日，莫日生、吴达明与珠海市香洲区水土保持试验站（下称水土保持站）签订《合同书》，约定由莫日生、吴达明承包红门楼水库水面及水库西南面的山地，用于养鱼和开展饮食、旅游等活动。2008年8月，莫日生经有关部门批准，开始在红门楼水库北侧经营珠海市香洲水上茶庄小食馆。
2012年1月29日，珠海市城市管理行政执法局香洲分局的执法人员到位于红门楼水库北侧的珠海市香洲水上茶庄小食馆检查，发现莫日生在此处建设了四处临时建筑物，面积分别15平方米、100平方米、45平方米、200平方米，合计360平方米。对现场检查情况，执法人员制作了现场笔录并对现场进行了拍照，同时向莫日生发出《询问通知书》。莫日生当日在现场并在现场笔录上签名确认，但未能提供前述四处临时建筑物的规划建设批准手续。2012年2月22日，珠海市城市管理行政执法局香洲分局的执法人员再次到珠海市香洲水上茶庄小食馆检查，核实莫日生建设的临时建筑物共有五处，面积分别为150平方米、200平方米、50平方米、200平方米、100平方米。对现场检查情况，执法人员制作了现场笔录并对现场进行了拍照。珠海市香洲水上茶庄小食馆的主管张凤娣在现场并在现场笔录上签名确认。当日，莫日生也未能提供前述五处临时建筑物的规划建设批准手续。
2012年4月20日，珠海市城市管理行政执法局香洲分局向莫日生发出《行政处罚告知书》，告知内容如下：莫日生实施了未经规划行政主管部门批准，在珠海市香洲区前山山猪坑红门楼水库北侧搭建竹棚、树皮棚等临时性建筑物五处（总建筑面积为700平方米）的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款之规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第（一）项之规定，拟对莫日生作出自收到行政处罚决定书之日起5日内自行拆除上述违法建筑物的行政处罚。莫日生在作出行政处罚决定之前，享有陈述和申辩的权利。该告知书送达珠海市香洲水上茶庄小食馆，由张凤娣签收。在作出行政处罚决定之前，莫日生没有提出陈述、申辩意见。
2012年4月25日，珠海市城市管理行政执法局香洲分局作出珠香执罚字（2012）第2012080042号《行政处罚决定书》，认定：莫日生未经规划行政主管部门批准，在珠海市香洲区前山山猪坑红门楼水库北侧搭建竹棚、树皮棚等临时性建筑物五处（该小食馆建于水上），建筑面积分别为150平方米、200平方米、50平方米、200平方米和100平方米，总计700平方米。第一、二、三处为餐厅及包间（凉亭），第四处为厨房及食品加工场所，第五处为员工宿舍。莫日生的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条第一款之规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第（一）项之规定，决定给予如下行政处罚：责令莫日生自收到本处罚决定书之日起5日内自行拆除上述违法建筑物。珠海市城市管理行政执法局香洲分局于当日将前述《行政处罚决定书》留置在莫日生经营的珠海市香洲水上茶庄小食馆。莫日生不服，于2012年7月17日向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，珠海市城市管理行政执法局香洲分局作为珠海市香洲区人民政府的工作部门，依法有权对辖区范围内的违法建设行为人实施行政处罚。珠海市城市管理行政执法局香洲分局认定莫日生在珠海市香洲区前山山猪坑红门楼水库北侧搭建竹棚、树皮棚等临时性建筑物五处，总建筑面积700平方米，莫日生及其经营的珠海市香洲水上茶庄小食馆主管张凤娣在场签名予以确认和认可。但是，莫日生未提供其建设五处临时建筑物已经规划主管部门批准的手续。珠海市城市管理行政执法局香洲分局在莫日生未按通知要求接受调查询问的情况下，经向珠海市规划主管部门查询，也未能查到涉案建筑物的规划报建手续。莫日生提交的合同书、个体工商户营业执照、食品卫生许可证等证据，可以证明莫日生承包了土地，并取得个体经营许可、食品卫生许可，但不能证明莫日生在承包的土地上建设临时建筑物已经规划主管部门批准，而未经批准进行临时建设，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，莫日生关于为经营需要而在承包经营的土地上搭建临时建筑物是合法的主张，缺乏理据。因此，珠海市城市管理行政执法局香洲分局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，作出珠香执罚字（2011）第2011060423号行政处罚决定，责令莫日生限期拆除其建设的违法建筑物，适用法律正确，处罚适当。珠海市城市管理行政执法局香洲分局检查发现莫日生涉嫌未经批准进行临时建设，遂立案进行调查；在作出行政处罚决定之前，告知了莫日生作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知莫日生依法享有的陈述、申辩等权利；在作出行政处罚决定之后，到莫日生经营的珠海市香洲水上茶庄小食馆处送达行政处罚决定书，符合法定程序。莫日生主张珠海市城市管理行政执法局香洲分局剥夺其申辩权利、未充分听取其意见、送达程序违法等，与事实不相符。综上，原审法院依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回莫日生的诉讼请求。
上诉人莫日生不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决及珠香执罚字（2011）第2011060423号行政处罚决定。理由如下：其一，原审判决认定事实不清，遗漏重要事实，适用法律错误。水土保持站发包给上诉人经营的红门楼属于《中华人民共和国森林法》规定的林地，并不是国有划拨建设用地，这一点有水土保持站提供的《国有土地使用证》为证。上诉人承包的水库及山地属于林地，与水土保持站签订的林地承包合同应由《森林法》规范，不属于被上诉人管辖的“在城市、镇规划区内”，被上诉人至今未提供任何关于本案所涉土地被规划使用的证据，作出行政处罚的大前提是错误的，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条》作出处罚决定，属于适用法律错误。其二，由于没有证据证明涉案林地已经规划使用，上诉人认为应当追加珠海市住房和规划建设局作出本案的第三人参加诉讼。其三，虽然营业执照上只写了上诉人一人的名字，但涉案建筑物是上诉人和吴达明一起建设的，本案行政处罚遗漏了行政相对人吴达明。
被上诉人珠海市城市管理行政执法局香洲分局辩称，上诉人适用的土地并不是林地，林地的权属证明是林权证，《国有土地使用证》恰恰证明涉案土地不是林地，上诉人二审中才提出追加第三人的主张是无效的，在案件的调查过程中，上诉人一直认可其建设行为，未向被上诉人提出吴达明参与违法建设的问题，故被上诉人作出的行政处罚完全是合法的。
二审中，上诉人莫日生向本院提交如下证据材料：1.珠府用字第（1994）0300025号《国有土地使用证》、（1994）0300025号《土地登记申请书审批表》，证明涉案土地为林地，并未显示该林地已被规划；2.上诉人莫日生与吴达明2007年4月2日签订的《投资合作协议》，证明吴达明参与了涉案建筑物的建设，被上诉人应将吴达明一并列为行政处罚对象。被上诉人珠海市城市管理行政执法局香洲分局认为《国有土地使用证》和《土地登记申请书审批表》不属于新证据，不予质证，还认为上诉人莫日生二审提交《投资合作协议》，已经超过法定举证期限，且不能证明吴达明直接参与违法建设。本院认为，首先，上诉人莫日生二审中提交证据材料超过了法定举证期限。依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条的规定，上诉人莫日生应当在一审开庭之前向法院提交证据，一审中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的，人民法院不予接纳。上诉人莫日生提交的上述证据材料的形成时间均在一审开庭之前，本应于一审程序中提交，现无正当理由而在二审中提交，超过了法定举证期限。其次，上诉人莫日生二审中向本院提供的证据材料亦不属于上述司法解释规定的新证据，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，二审中“新的证据”是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。”上诉人莫日生二审中提交的证据材料不属于新的证据的情形。故，本院对上诉人莫日生二审中提交的证据材料均不予认可。
本院认为，被上诉人珠海市城市管理行政执法局香洲分局作出的行政处罚决定的主要证据确凿，事实清楚。上诉人莫日生以及水上茶庄小食馆主管张凤娣签名确认的现场笔录、珠规建管函（2012）45号《关于协助调查前山红门楼水库建筑物规划报建情况的复函》等证据证明，上诉人莫日生未经规划部门批准，擅自在前山红门楼水库北侧建设五处建筑物，总共700平方米。上诉人莫日生在案件调查过程中认可了其违法建设行为，未向被上诉人提出案外人吴达明参与违法建设的问题。案外人吴达明虽然是承包合同的当事人，但承包合同不能直接证明案外人吴达明与上诉人莫日生共同建设了涉案建筑物。故上诉人莫日生认为行政处罚遗漏行政相对人的主张，缺乏事实根据，本院不予支持。
被上诉人珠海市城市管理行政执法局香洲分局作出的行政处罚决定适用法律正确，处理适当，程序合法。《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。……。”第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；……。”据此，被上诉人珠海市城市管理行政执法局香洲分局责令上诉人莫日生限期拆除其建设的违法建筑物，适用法律正确。被上诉人珠海市城市管理行政执法局香洲分局在作出行政处罚决定之前，告知了上诉人莫日生作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知上诉人莫日生依法享有的陈述、申辩等权利；在作出行政处罚决定之后，依法予以送达，行政处罚程序符合法律规定。
关于上诉人莫日生提出本案应当追加珠海市住房和城乡规划建设局作为第三人，以查明涉案地块是否已被规划使用的问题，本院认为，涉案地块位于香洲区，依据《珠海市城市规划条例》第二条“本市行政区为城市规划区”的规定，属于城市规划区，无须追加珠海市住房和城乡规划建设局作为第三人对此进行陈述和证明。故，原审法院未遗漏必须参加诉讼的当事人，上诉人莫日生关于遗漏第三人的诉讼主张，缺乏理据，本院不予支持。
综上，被上诉人珠海市城市管理行政执法局香洲分局2012年4月25日作出的珠香执罚字（2011）第2011060423号行政处罚决定主要证据确凿，适用法律正确，程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人莫日生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张一平
审 判 员 林 洁
代理审判员 陈 伟
二〇一三年一月十四日
书 记 员 林静丽