辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终6026号
上诉人（原审被告）：大连长兴岛临港工业区恒达汽车修配厂，住所地辽宁省大连长兴岛临港工业区长岭村。
经营者：徐艳君，女，1957年11月2日生，汉族，住辽宁省瓦房店市。
委托诉讼代理人：葛运泽，男，该修配厂员工。
上诉人（原审第三人）：大连益凯房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区沙包村。
法定代表人：葛树凯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张明日，辽宁昌信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：薛山，男，1970年11月3日生，汉族，住辽宁省庄河市。
委托诉讼代理人：程晓柱，辽宁甘来律师事务所律师。
原审第三人：大连顺隆建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区皮口街道海北路西段12号。
法定代表人：王长山双，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈东，男，该公司员工。
上诉人大连长兴岛临港工业区恒达汽车修配厂（以下简称”恒达汽修厂”）、大连益凯房地产开发有限公司（以下简称”益凯公司”）因与被上诉人薛山、原审第三人大连顺隆建设集团有限公司（以下简称”顺隆公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2017）辽0292民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒达汽修厂的经营者徐艳君和委托诉讼代理人葛运泽，上诉人益凯公司的委托诉讼代理人张明日，被上诉人薛山的委托诉讼代理人程晓柱，原审第三人顺隆公司的委托诉讼代理人陈东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒达汽修厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判恒达汽修厂不承担给付薛山工程款义务或发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当，恒达汽修厂不是本案适格主体。1.案涉的工程，不是恒达汽修厂与薛山之间签订的工程施工合同，工程的所有人是益凯公司。恒达汽修厂没有投入一分钱也没有参加工程的管理，对工程的造价、设计、投标均没有参加，均系益凯公司与薛山协商达成。工程施工过程中，恒达汽修厂从未向薛山支付过工程款，虽然案涉的土地登记在恒达汽修厂名下，但该土地已经转给了益凯公司，实际的使用人也是益凯公司，只是没有变更登记。此节事实在（2015）瓦民初字第6261号民事卷宗中有表述，一审法院认定恒达汽修厂与益凯公司间为合作关系与事实不符，判令恒达汽修厂和益凯公司共同承担责任违反了法律规定。2.益凯公司与薛山间签订的合同上加盖了恒达汽修厂的公章，是因为案涉的土地是因政府动迁专门划给恒达汽修厂厂区回迁使用的，建设中也必须以恒达汽修厂的名义进行，薛山对此节事实是明知的，因案涉工程在施工中的各项事务恒达汽修厂从未参与，薛山也没有向恒达汽修厂索要过工程款。
益凯公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二、第三项，依法改判驳回薛山的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.案涉工程没有经整体竣工验收和完工结算，薛山无权参照合同约定要求支付所欠工程款。2.益凯公司没有取得案涉工程土地和地上建筑物的物权，故不享有处分权。3.薛山对案涉工程地上建筑物折价或拍卖款享有的优先受偿权的要求已经超过了诉讼期限，不应当再享有优先受偿权。4.薛山不认可2012年10月100号凭证中益凯公司用凯美瑞汽车抵顶26万元、以及2012年9月20日益凯公司给付90万元现金用以支付案涉工程款，薛山认为是支付的其他费用是没有依据的，应认定为已付案涉工程款。
薛山辩称，不同意二上诉人的上诉请求。关于案涉合同中涉及二上诉人的关系，一审法院已经认定。恒达汽修厂转让企业和土地的行为不能等同于该厂将案涉建设工程的权利、义务一并转让。案涉合同是恒达汽修厂与薛山签订的，但合同的履行及工程决算是由益凯公司与薛山进行的。案涉工程经检测合格，益凯公司是否取得案涉土地及地上建筑物的物权与薛山主张的工程款及优先受偿权无关。关于益凯公司提到的存在争议的两笔款，90万元是支付的其他款项，收据用途栏是”还欠款”后被益凯公司划掉。关于抵顶26万元的凯美瑞车，从一上牌就处于查封状态，故上述两笔不能算作已付工程款。
顺隆公司述称，二上诉人的上诉请求与顺隆公司无关，不发表意见。
薛山向一审法院起诉请求：1.被告给付工程款9097360元，第三人益凯公司对工程款承担连带责任；2.被告承担逾期给付利息150万元（自2013年10月21日起至2017年7月20日，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的标准支付），第三人益凯公司对利息承担连带责任；3.原告对案涉工程折价或拍卖价款有优先受偿权。诉讼费由被告及第三人益凯公司承担。
一审法院认定事实：2011年3月10日，顺隆公司与被告签订建设工程施工合同，约定由顺隆公司承包建设被告的厂区工程，工程地点位于长兴岛临港工业区产业园区，工程内容为：总建筑面积12241.32平方米，框架结构。其中1＃机修车间2667.74平方米，2层；2＃机修车间659.58平方米，2层；3＃办公楼4620平方米，6层；4＃库房1285平方米，4层。工程承包范围为：土建、水暖、电气等。开工日期为2011年5月12日，竣工日期为2011年10月11日。合同总价为11997338.53元。竣工验收：发包人收到承包人送交的竣工报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工报告已被认可。竣工结算：发包人收到承包人递交的竣工结算文件后28天内予以答复。发包人对竣工结算文件如有异议的，应当在答复期内向承包人提出，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发包人对承包人递交的竣工结算文件确认后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任。承包人未经发包人认可的，不得分包。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。发包人代表的工程师为施延林。此合同经大连长兴岛临港工业区管委会备案。
2011年5月8日，顺隆公司将案涉工程交由原告施工，原告签署了责任书。责任书要求原告按照本工程项目合同价款（决算价格）的1%支付顺隆公司人员工资，同时缴纳国家及地方等部门收取的相关税费，工程款支付及工程结算等事宜由原告与被告自行完成。合同签订后，原告自行垫资进行了施工。在原告施工期间，原告确认益凯公司共向其支付工程款972万元。2011年8月26日及9月19日，被告委托大连翔宇建设工程检测有限公司对案涉工程（包括库房、标准车间、机修车间及办公楼）的构件现龄期混凝土强度、楼板负弯矩钢筋保护层厚度及楼板厚度进行了抽样检测，该公司出具了四份结构实体检测报告。2011年9月1日、9月27日，大连建筑科学设计院股份有限公司（案涉工程设计单位）为大连长兴岛质量监督站出具了四份情况说明：案涉工程砼结构板施工经检测强度满足设计要求，楼板保护层厚度超过了设计要求，经该单位结构验算，能满足使用和设计要求。
2011年11月20日，原告制作了新建厂房及附属工程结算书，结算金额为19376091.55元。案涉工程于2012年5月份完工。2012年7月20日，发包人代表施延林向原告出具收条，内容为：收到由大连顺隆建设集团有限公司承揽薛山施工的大连长兴岛临港工业区汽车修配厂厂区的工程结算造价书壹份（包括工程量签证单原件若干份），工程结算造价总额为19376091.55元。
2013年10月20日，原告与益凯公司签订了《案涉工程结算协议书》，内容为：由于在施工过程中，出现图纸改动太多及签证、现场等各种原因，经甲（益凯公司）乙（原告）双方协商，对乙方承建的由甲方建设的长兴岛临港工业区恒达汽车修配厂的工程结算方式采用固定价格结算，原合同签订结算方式不采用，具体结算方式如下：（1）建筑面积为：12453.12平方米；（2）每平方米的建筑单价为：1500元；（3）合计建筑总金额为：18679680元。以上的金额包括乙方的所有建筑项目。工程量签证，围墙等项目不再另行结算。此协议为长兴岛临港工业区恒达汽车修配厂最终结算金额。原告与益凯公司的负责人李辉均在协议书上签字，并加盖益凯公司的公章。案涉工程至今未进行竣工验收。
另查明，被告系案涉工程的土地使用权人，土地使用证编号为大国用（2010）第06119号，地类为工业，使用权类型为出让，面积为12823平方米。
又查明，2015年9月28日，原告以本案被告及益凯公司为被告，诉至瓦房店市人民法院，要求二被告给付所欠工程款，后原告于2016年12月19日申请撤诉，该院予以准许。
一审法院认为，本案有下列争议焦点：一是案涉建设工程施工合同的效力，二是原告在案涉工程中的地位，三是被告与益凯公司在案涉工程中的关系，四是原告所主张的案涉工程款及利息数额，五是原告对案涉工程是否享有工程价款优先受偿权。
关于案涉建设工程施工合同的效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。原告无施工资质，其借用顺隆公司的资质承建案涉工程，属于上述司法解释第一条第二项规定的情形，故案涉建设工程施工合同系无效合同。
关于原告在案涉工程中的地位问题，2011年3月10日，被告与顺隆公司签订建设工程施工合同，该合同详细约定了双方的权利和义务。2011年5月8日，顺隆公司以责任书的形式，将该工程交由原告承建，故原告系借用顺隆公司的资质，以顺隆公司名义承建案涉工程。原告自行垫资进行了施工建设。原告建设期间，益凯公司多次向原告支付工程款。庭审过程中，被告也认可案涉工程系原告施工建设，故原告系案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程因被告及益凯公司的原因未竣工验收，但被告已委托质量检测机构对案涉工程进行了结构实体检测，并出具了报告，案涉工程设计单位也出具了说明，故原告有权参照合同约定要求支付所欠工程款。
关于被告与益凯公司在案涉工程中的关系问题，被告系案涉工程土地使用权人，其与顺隆公司签订了建设工程施工合同，被告系合同相对人；益凯公司虽然不是建设工程施工合同一方当事人，但其在案涉工程施工过程中给付原告工程款，并在工程完工后与原告签订了案涉工程结算协议书，故益凯公司的行为系债务加入（债务加入是债务转移的一种形式，是并存的债务承担，需债务加入人作出明确的意思表示方能得以认定），被告认可案涉工程建设过程中益凯公司给付原告部分案涉工程款的行为，并对原告与益凯公司签订工程结算协议书的真实性无异议，故被告与益凯公司在案涉工程中实质上系一方提供土地，另一方出资的合作共建关系，二者对外应共同承担责任；因益凯公司未到庭参加诉讼，故无法确定被告与益凯公司对案涉工程如何约定权利义务，但这并不影响被告与益凯公司对外共同承担责任。被告称在案涉工程中，其只是挂名，实际上与该工程并无关联性的辩解，因与事实不符，一审法院不予采信。
关于原告所主张的案涉工程款及利息问题，2013年10月20日，原告与第三人签订了案涉工程结算协议书，双方确认：原告与第三人确认案涉工程建筑面积为12453.12平方米；每平方米的建筑单价为：1500元；合计建筑总金额为：18679680元。双方确认此协议为案涉工程最终结算金额。原告认可第三人已付工程款972万元，故未付的工程款为8959680元。因双方对案涉工程进行了最终结算，故原告主张其垫付给他人的脚手架费用138000元应由被告及益凯公司承担的诉讼请求，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因原告与第三人对案涉工程结算时间为2013年10月20日，故一审法院对原告要求被告与第三人按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息（自2013年10月21日至2017年7月20日）的诉讼请求予以支持。原告主张逾期利息150万元，低于实际产生的利息（1848693元），一审法院予以照准。
关于原告对案涉工程是否享有工程价款优先受偿权问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。案涉工程约定竣工时间为2011年10月11日，原告自认案涉工程主体完工时间为2012年5月份，原告与益凯公司于2013年10月20日就案涉工程款数额达成了结算协议，确认了案涉工程款总金额，但双方未约定工程款给付时间，另双方至今未办理竣工验收手续。因土地并非优先受偿权的客体，故在被告与益凯公司所欠工程款范围内，原告只能就案涉工程地上建筑物折价或拍卖款享有优先受偿权。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告大连长兴岛临港工业区恒达汽车修配厂与第三人大连益凯房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内共同给付原告薛山工程款8959680元；二、被告大连长兴岛临港工业区恒达汽车修配厂与第三人大连益凯房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内共同给付原告薛山逾期利息150万元；三、原告薛山在上述第一项工程款范围内对其施工的位于大连长兴岛临港工业区产业园区”大连长兴岛临港工业区恒达汽车修配厂厂区工程”地上建筑物折价或拍卖款享有优先受偿权；四、驳回原告薛山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85385元，由原告薛山负担1109元，被告大连长兴岛临港工业区恒达汽车修配厂与第三人大连益凯房地产开发有限公司共同负担84276元。
本院二审期间，恒达汽修厂提交了《协议书》和《个人独资企业转让协议书》，欲证明其已将案涉土地及地上企业转让给益凯公司，案涉工程实际开发人是益凯公司，其没有参与经营和管理。本院组织当事人进行了证据交换和质证，薛山对两份协议的真实性没有异议，但认为恒达汽修厂与益凯公司间的转让因没有经审批，不产生法律关系的变更。益凯公司对证据的真实性没有异议，只是提出其没有取得转让标的物的物权。顺隆公司认为与其无关，不发表意见。本院认为，各方当事人对恒达汽修厂提供的两份协议书真实性没有异议，且与本案存在关联，本院对上述证据予以采信。益凯公司提交了一组证据，包括自行制作的对薛山付工程款明细、支票存根、电汇凭证、收款收据等，欲证明其已向薛山支付工程款1296.216万元。本院组织当事人进行了证据交换和质证，薛山对证据的真实性、合法性和关联性均提出异议，认为上述证据在另案中并未经审查被采信，并对其中的四项提出如下意见：第12项是凯美瑞车抵顶的26万元，但该车处于查封状态，登记的权利人没有变更；第16项的90万元，是益凯公司偿还的其他工程的欠款，不是给付的案涉工程的款项；第21和22项，是益凯公司给付薛山其他工程的款项，与本案无关。恒达汽修厂和顺隆公司表示不发表意见。本院认为，对于益凯公司已付款项双方没有争议的部分，本院予以确认。对于薛山提出异议的四项，本院认定如下：第12项用凯美瑞车抵顶的26万元，薛山已在收据上签字，且车辆已实际交付，对此项予以确认；第16项的90万元，收据中原记载的事由为还欠款，后更改为工程款，薛山对此不予确认，本院不予采信；第21项和第22项，益凯公司记载的是以公建房抵顶198.216万元、以五十铃货车抵顶10万元，薛山不予认可，从收据本身无法证实抵顶的事实，故不予采信。薛山提交了益凯公司的总工程师施延林出具的证明及薛山与益凯公司主管会计、出纳间的通话录音，欲证明双方争议的90万元是益凯公司偿还此前的欠款，不是支付案涉工程的工程款；薛山还提交了一份机动车行驶证，欲证明抵顶26万元工程款的凯美瑞车仍登记在益凯公司法定代表人名下，车辆的所有权没有改变。本院组织当事人进行了证据交换和质证，益凯公司认为薛山提供的录音证据属于证人证言，证人应当出庭作证，否则没有证明力；认为施延林亦应出庭，否则证据没有证明力。益凯公司对薛山提交的机动车行驶证真实性没有异议，但提出车辆已实际交付给薛山，交付时车辆上没有他项权利设定，至今未办理过户登记系薛山自身原因造成。恒达汽修厂和顺隆公司认为薛山提交的证据与其无关，不发表质证意见。本院认为，薛山已当庭播放了通话录音，施延林出具的证明系原件，益凯公司对施延林签名的真实性并未提出异议，且上述证据与益凯公司提交的收据相互印证，可以证明双方争议的90万元并非是支付的案涉工程款，对薛山提交的上述证据予以采信。对薛山提交的机动车行驶证，虽然双方争议车辆仍登记于益凯公司法定代表人名下，但该车辆已实际交付，且由薛山再次抵债给案外人，故该证据无法证明薛山的主张，本院不予采信。综合以上对证据的分析认定，本院查明如下事实：2010年10月23日，恒达汽修厂与益凯公司签订《协议书》，约定恒达汽修厂将登记于其名下的12823平方米土地〔国有土地使用证号为大国用（2010）第06119号〕转让给益凯公司，总金额600万元。2014年1月20日，徐艳君与益凯公司签订《个人独资企业转让协议书》，约定徐艳君将其个人独资企业恒达汽修厂的全部资产及与企业相关的合法权益转让给益凯公司。此合同签订后，并未实际履行。
在案涉工程的施工过程中，益凯公司向薛山支付了工程款，除薛山确认的972万元外，益凯公司还于2012年5月5日以一辆凯美瑞车辆作价26万元交付给薛山，没有办理更名手续。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担对其不利的法律后果。本案中，关于恒达汽修厂提出其不是适格主体，案涉工程施工合同是益凯公司以其名义签订，其并未参与管理，应由建设工程的开发单位益凯公司承担给付工程款责任，其不应承担责任一节，本院认为，从查明的事实可见，恒达汽修厂与益凯公司间签订了两份协议，但只履行了土地使用权转让协议的一部分，即恒达汽修厂将案涉土地交予益凯公司，益凯公司支付对价，但没有办理土地使用权变更手续。土地使用权仍登记在恒达汽修厂名下，在签订案涉的《建设工程施工合同》时，甲方亦是以恒达汽修厂的名义，加盖了恒达汽修厂的印章。恒达汽修厂主张即使以其名义签订了《建设工程施工合同》，由于案涉的土地已转让，益凯公司是实际的权利人和开发人，案涉的《建设工程施工合同》的权利义务亦是由益凯公司履行，故该合同对其没有约束力，其不应承担合同约定的义务和责任。对此，本院认为，在签订案涉的《建设工程施工合同》时，恒达汽修厂作为甲方加盖了印章，虽然在合同的履行过程中，益凯公司进行了工程施工的管理并向薛山支付了工程款，但在签订合同及施工过程中，并无证据证明薛山已明知益凯公司系以恒达汽修厂的名义，恒达汽修厂不是合同的相对方。相反，在本案的审理中，薛山表示，在案涉工程的施工及结算中，恒达汽修厂的负责人表示，益凯公司的行为代表该汽修厂，益凯公司的结算其也认可，既然现有证据并不能证明在签订案涉的《建设工程施工合同》及履行过程中，合同的相对方已明知恒达汽修厂只是名义上的发包人，恒达汽修厂现以上述理由对抗善意的合同相对人，不能得到支持，故一审判令恒达汽修厂与益凯公司共同承担责任符合法律规定，应予维持。
关于益凯公司提出薛山要求对案涉工程折价或拍卖款享有优先受偿权已超过请求期限一节，本院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条对承包人行使工程价款优先受偿权的法定期限及起止时间作出了明确规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。具体到本案，案涉的工程并未进行竣工验收，且施工人薛山表示其在2016年、2017年益凯公司装修时仍进行了配合，故薛山的请求并未超过法律规定的享有优先受偿权的期限，对益凯公司此项主张不予支持。
关于益凯公司提出已付工程款数额中应增加抵顶凯美瑞车的26万元及2012年9月20日给付的90万元一节，本院认为，从二审庭审中当事人提交的证据及查明的事实可见，2012年9月20日益凯公司给付的90万元，系因其他工程欠付薛山的款项，且在收据中已记载”还欠款”，只是后又经益凯公司自行更改，此笔款项不应认定为益凯公司支付给薛山的案涉工程款，对益凯公司此项主张不予支持；关于以凯美瑞车抵顶的26万元，虽然未办理更名手续，但车辆已交付给薛山，动产的交付视为权利的转移，故不能以未办理更名手续否定以车抵顶的26万元，此笔款项应作为益凯公司已付工程款予以计算，对益凯公司此项主张予以支持。综上，益凯公司已付工程款应为972万元＋26万元=998万元，案涉工程的结算总金额为18679680元，故还应向薛山支付工程款8699680元。关于薛山请求的利息150万元，因根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。薛山与益凯公司对案涉工程的结算时间为2013年10月20日，故应自2013年10月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息，现薛山主张支付利息的截止日为2017年7月20日，按照欠付工程款数额计算，截止该日期的利息已超过薛山主张的金额，故对薛山主张的利息150万元予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下：
一、维持大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2017）辽0292民初200号民事判决第二项、第三项；
二、撤销大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2017）辽0292民初200号民事判决第四项；
三、变更大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2017）辽0292民初200号民事判决第一项为”大连长兴岛临港工业区恒达汽车修配厂与大连益凯房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内共同给付薛山工程款8699680元”。
四、驳回薛山其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费85385元，由薛山承担15290元，由大连长兴岛临港工业区恒达汽车修配厂与大连益凯房地产开发有限公司共同承担70095元；二审案件受理费170770元，由大连长兴岛临港工业区恒达汽车修配厂承担85385元，由大连益凯房地产开发有限公司承担85385元。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 刘丽媛
审判员 刘冬艳
二〇一八年八月二十一日
书记员 滕子美