福建省南安市人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0583民初8872号原告（反诉被告）:黄雄伟，男，1977年4月9日出生，汉族，住海南省海口市龙华区海秀大道顺发新村**栋，现住福建省南安市。委托诉讼代理人：戴剑南，福建高融律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：周瑞云，福建高融律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：洪序鑫，男，1984年10月1日出生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：倪达思，福建中言律师事务所执业律师。被告：黄茹婷，女，1983年12月10日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。原告（反诉被告）黄雄伟因与被告（反诉原告）洪序鑫、被告黄茹婷民间借贷纠纷一案，本院于2016年11月2日受理后，依法适用简易程序于2017年7月12日公开开庭进行了审理。洪序鑫于2017年1月18日提起反诉。原告（反诉被告）黄雄伟的委托代理人戴剑南，被告（反诉原告）洪序鑫的委托代理人倪达思到庭参加诉讼，被告黄茹婷经经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄雄伟向本院提出诉讼请求：1.判令洪序鑫、黄茹婷立即偿还黄雄伟借款本金人民币100万元及利息（自2015年4月7日起至判决确定之日止，按月利率2%计算）；2.判令洪序鑫、黄茹婷立即共同支付给黄雄伟为实现本案债权律师代理费3万元；3.本案诉讼费用由洪序鑫、黄茹婷承担。事实和理由：2014年10月7日，洪序鑫因资金周转需要向黄雄伟借款100万元，并出具《借条》一份交由黄雄伟收执，双方约定，1、洪序鑫向黄雄伟借款100万元；2、借款利息按月利率4.5%计算，并于每月7日前支付；3、借款期限为2014年10月7日至2014年11月6日；4、借款人应当支付律师费，律师费包干为标的即借款本息的5%支付等。后黄雄伟按约定如数交付给洪序鑫借款款项100万元。期限届满后，经黄雄伟催讨，洪序鑫至今未能还本付息。洪序鑫、黄茹婷系夫妻关系，本案借款发生在洪序鑫、黄茹婷婚姻存续期间，洪序鑫、黄茹婷应承担共同偿还责任。洪序鑫辩称，1、2014年10月7日洪序鑫出具《借条》向黄雄伟借款100万元，但实际黄雄伟实际交付是以银行转账的方式，黄雄伟提供的转账凭证总金额是95.5万元，因此本案的实际借款本金应为95.5万元；2、洪序鑫分别于2015年1月22日、2015年4月2日各还款50万元给黄雄伟，还清本案借款本金；3、洪序鑫于2014年10月7日向黄雄伟借款95.5万元，按月利率3%计算至2015年1月21日止，应付利息为100275元，洪序鑫于2015年1月22日还款50万元，本金剩余45.5万元，按月利率3%计算至2015年4月2日止，应付利息为32760元，洪序鑫2015年4月2日还款50万元，还清全部借款本息，洪序鑫共付给黄雄伟本息合计1166250元，扣除本金95.5万元及应付利息100275元+32760元=133035元，黄雄伟应退还洪序鑫款项合计78215元；4、因洪序鑫已还清全部借款本息，黄雄伟无权要求洪序鑫承担律师费3万元。洪序鑫已全额还款，洪序鑫、黄茹婷无需再承担还款责任。综上应依法驳回黄雄伟的诉讼请求。黄茹婷未作答辩。洪序鑫向本院提出反诉请求：1.判令黄雄伟返还洪序鑫款项合计79125元及利息（自起诉之日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.由黄雄伟承担反诉费用。事实和理由：2014年10月7日，洪序鑫向黄雄伟借款100万元，并出具《借条》一份交由黄雄伟收执，双方约定月利率4.5%，借款期限为2014年10月7日起至2014年11月6日止。当天，黄雄伟在扣除利息45000元后，以银行转账的方式转给洪序鑫95.5万元。后洪序鑫分别于2015年1月22日、2015年4月2日各汇款50万元给黄雄伟，合计100万元，在此期间洪序鑫还陆续向黄雄伟支付利息166250元。本案借款本金应以实际交付的借款数额为准，约定月利率4.5%高于法律规定，依法应予调整。洪序鑫于2014年10月7日向黄雄伟借款95.5万元，按月利率3%计算自2014年10月7日至2015年1月22日止，应付利息为100275元，洪序鑫于2015年1月22日还款50万元，本金剩余45.5万元，按月利率3%计算自2015年1月23日至2015年4月2日止，应付利息为31850元，洪序鑫2015年4月2日还款50万元，还清全部借款本息，洪序鑫共付给黄雄伟本息合计1166250元，扣除本金95.5万元及应付利息100275元+31850元=132125元，黄雄伟应退还洪序鑫款项合计79125元。黄雄伟辩称，1、除本案诉争借款外，洪序鑫还与案外人陈某向黄雄伟借款70万元，时间是2014年7月19日，洪序鑫汇给黄雄伟的两笔50万元，是用于偿还该笔70万元借款的本金及利息，且黄雄伟在收款后已将该70万元的借条原件退还给借款人及担保人；2、洪序鑫在2014年3月26日及2014年7月10日短期拆借两笔5万元，该两笔短期借款仍未清偿，不存在洪序鑫超额还款的事实。故洪序鑫反诉请求不属实，应予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，因黄茹婷未到庭参加诉讼，本院未能组织当事人进行证据交换和质证。但黄雄伟提供的黄雄伟身份证复印件一份，洪序鑫、黄茹婷的户籍证明各一份，洪序鑫、洪序鑫的结婚登记审查处理表一份，洪序鑫签名捺印出具的《借条》一份，中国建设银行历史流水一份，委托代理合同一份，洪序鑫作为保证人签名捺印出具的《借条》复印件一份；洪序鑫提供的平安银行个人账户汇总信息清单和中国建设银行历史流水各一份，以及黄雄伟的委托诉讼代理人和洪序鑫的委托诉讼代理人庭审陈述等证据，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，可以作为认定本案事实的依据，本院依法予以确认。本院经审理认定事实如下：洪序鑫与黄茹婷于2008年1月28日登记结婚。2014年10月7日，洪序鑫向黄雄伟借款100万元，并出具《借条》一份交由黄雄伟收执，双方约定月利率4.5%并于每月7日前支付，借款期限为2014年10月7日起至2014年11月6日止，借款人应当支付律师费，律师费包干为标的即借款本息的5%支付等。2014年10月7日，黄雄伟二次通过中国建设银行转给洪序鑫90万元（50万元、40万元）、2014年10月8日转给5.5万元，总合计95.5万元。借款后，洪序鑫通过中国建设银行分别于2014年11月7日转给黄雄伟1.5万元、2014年11月13日转给1万元、2014年11月26日转给2万元、2014年12月12日转给2.5万元、2015年1月5日转给2万元、2015年1月15日转给2.5万元、2015年1月26日转给1.125万元、2015年4月2日转给50万元、2015年4月27日转给3万元，合计65.625万元；洪序鑫还通过平安银行分别于2015年1月22日转给黄雄伟50万元、2015年2月25日转给1万元，合计51万元；总合计转给黄雄伟116.625万元。黄雄伟为本案诉讼的委托诉讼代理费为3万元。黄雄伟另于2014年3月26日转给洪序鑫5万元、2014年7月10日转给5万元，合计转给洪序鑫10万元。本院认为，关于本案洪序鑫向黄雄伟借款数额是100万元还是95.5万元的问题。黄雄伟认为，黄雄伟付给洪序鑫的借款本金是100万元，其中现金是4.5万元，余款是银行转账（2014年10月7日汇款90万元，2014年10月8日汇款5.5万元），因双方是亲属关系，平日经常发生现金交往，因此诉争的100万元本金已经交付完毕。洪序鑫认为，本案的借款本金为95.5万元，本案借条于2014年10月7日出具。虽然借条中载明是借款100万元，但实际黄雄伟提供的转账凭证只能证明转账金额是95.5万元，本案的实际借款本金应为95.5万元，扣掉的是砍头息。洪序鑫的上述陈述，与黄雄伟提供的洪序鑫出具的《借条》上双方约定基本一致，《借条》上月利率4.5%，即月利息4.5万元，约定利息于每月7日前支付，借款期限为2014年10月7日起至2014年11月6日止的，故应是2014年10月7日支付第一个月的利息，而且黄雄伟主张其有支付现金4.5万，但没有提供证据证明，故本院认定洪序鑫于2014年10月7日向黄雄伟借款100万元，黄雄伟实际仅汇给洪序鑫95.5万元，双方约定月利率4.5%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”规定，本案应当将实际出借的金额认定为本金，即应认定洪序鑫于2014年10月7日向黄雄伟借款为95.5万元（2014年10月7日借到90万元，2014年10月8日借到5.5万元）。关于本案洪序鑫于2015年1月22日、2015年4月2日各转给黄雄伟50万元合计100万元是否是偿还本案借款的问题。黄雄伟认为，除本案诉争借款外，2014年7月19日洪序鑫还与案外人陈某向黄雄伟借款70万元，洪序鑫汇给黄雄伟的两笔50万元，是用于偿还该笔70万元借款的本金及利息，且黄雄伟在收款后已将该70万元的借条原件退还给借款人及担保人。为此，黄雄伟提供上述的中国建设银行历史流水一份及2014年7月19日陈某作为借款人出具的洪序鑫在担保人处签名捺印的《借条》复印件（注明该原件本人收回的《借条》复印件）一份，以此证明黄雄伟于2014年7月20日转给陈某28万元、2014年7月21日转给37.8万元、合计转给陈某65.8万元，该款项是黄雄伟代洪炳辉支付给陈某款项（陈某由洪序鑫担保向洪炳辉借款70万元），洪序鑫汇给黄雄伟的两笔50万元，偿还了该笔70万元借款的本金及利息，黄雄伟在收款后已将该70万元的借条原件退还给借款人及担保人。为证明以上事实，黄雄伟要求证人陈某出庭作证，但经传唤证人没有出庭作证。洪序鑫认为，其于2015年1月22日、2015年4月2日各转给黄雄伟50万元合计100万元是偿还本案借款。对黄雄伟提供的《借条》复印件洪序鑫认为没有原件，其真实性无法认可，且《借条》复印件的出借人是洪炳辉并非黄雄伟，而且《借条》复印件上载明借条原件已由陈某收回，而非洪序鑫；黄雄伟转账给陈某金额为65.8万元，与黄雄伟所称的借款70万元的金额也是不符的；因此，其提供的该证据不能证明黄雄伟所称的洪序鑫的100万元是用于偿还另外70万元借款本息。本院认为，黄雄伟提供的《借条》复印件，来源合法性、内容真实性、与本案关联性均不足，其申请的证人陈某也没有出庭作证，故黄雄伟提供的以上证据虽能证明黄雄伟于2014年7月20日转给陈某28万元、2014年7月21日转给37.8万元，合计转给陈某65.8万元，但并不能证明该款项是黄雄伟代洪炳辉支付给陈某款项（陈某由洪序鑫担保向洪炳辉借款70万元）、也不能证明该款（陈某由洪序鑫担保向洪炳辉借款70万元及利息）已由洪序鑫转给黄雄伟的100万元抵还清楚。洪序鑫也否认其转给黄雄伟的100万元是抵还陈某由洪序鑫担保向洪炳辉借款70万元及利息。而且本案借款是有约定借款期限（借款期限为2014年10月7日起至2014年11月6日止），在洪序鑫支付以上100万元时该借款期限已届满，而陈某由洪序鑫担保向洪炳辉借款70万元并没有约定借款期限，出借人是洪炳辉而不是黄雄伟，洪序鑫只是担保人，故黄雄伟该主张证据不足，本院不予采信；至于黄雄伟是否代洪炳辉支付给陈某款项（陈某由洪序鑫担保向洪炳辉借款70万元）、陈某由洪序鑫担保向洪炳辉借款70万元本息是否已付清，与本案无关，本院不予认定，可另案处理。洪序鑫所述符合民间借贷交易习惯，故本院认定洪序鑫于2015年1月22日、2015年4月2日各转给黄雄伟50万元合计100万元是偿还本案借款95.5万元的本息。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿”、《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间满一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”、第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”规定，本案洪序鑫向黄雄伟借款95.5万元，约定借款期限为2014年10月7日起至2014年11月6日止和借款月利率4.5%。约定利率超过年利率24%、36%，已付超过年利率36%部分的利息约定无效，已付部分的利息按年利率36%计算，剩余部分借款人请求出借人返还的，人民法院应予支持。本案洪序鑫2014年10月7日，收到黄雄伟95.5万元（2014年10月7日借到90万元，2014年10月8日借到5.5万元）后，陆续偿还本息，其中至2015年1月22日偿还本息61.5万元，自2015年1月22日后至2015年4月2日偿还本息52.125万元，2015年4月27日偿还3万元，合计洪序鑫共付给黄雄伟本息116.625万元。现洪序鑫自认本案借款95.5万元自2014年10月7日至2015年1月22日止按月利率3%计算，应付利息为100275元，洪序鑫于2015年1月22日还款50万元，本金剩余45.5万元，按月利率3%计算自2015年1月23日至2015年4月2日止，应付利息为31850元，洪序鑫2015年4月2日还款50万元，还清全部借款本息，洪序鑫共付给黄雄伟本息合计1166250元，扣除本金95.5万元及应付利息100275元+31850元=132125元，洪序鑫超过按年利率36%计算支付的部分利息为79125元。故黄雄伟请求洪序鑫、黄茹婷立即偿还黄雄伟借款本金人民币100万元及利息（自2015年4月7日起至判决确定之日止，按月利率2%计算），洪序鑫、黄茹婷立即共同支付给黄雄伟为实现本案债权律师代理费3万元，缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。黄雄伟于2014年3月26日、2014年7月10日通过银行另外转给洪序鑫10万元的款项，虽黄雄伟未能进一步提供证据证明洪序鑫另向黄雄伟借款10万元，但黄雄伟转款至洪序鑫账户不能排除黄雄伟与洪序鑫另存在资金或其他业务往来而形成的除借贷关系以外的其他法律关系。故黄雄伟关于其有另行汇给洪序鑫上述10万元的款项，不存在其应返还洪序鑫超过按年利率36%计算支付的利息79125元的辩称意见，合理合法，本院予以采纳。现洪序鑫反诉请求判令黄雄伟返还洪序鑫款项合计79125元及利息（自起诉之日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），缺乏事实和法律依据，本院不予支持。黄茹婷经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回黄雄伟本诉的全部诉讼请求。二、驳回洪序鑫反诉的全部诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16770元，减半收取后为8385元，由黄雄伟负担；反诉案件受理费1754元，减半收取后为877元，由洪序鑫负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。审判员  蔡宗场二〇一七年八月二十三日书记员  杨玲娥附本案引用的主要法律条文及执行的申请提示：《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第九十条合法的借贷关系受法律保护。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间满一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。