河南省沈丘县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1624刑初529号
公诉机关沈丘县人民检察院。
被告人开四营，男，1965年3月8日出生于河南省驻马店市上蔡县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河南省驻马店市上蔡县，住上蔡县。因犯诈骗罪，2012年12月4日被山东省聊城市东昌府区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元，2013年1月28日刑满释放。因犯诈骗罪，2015年5月8日被河南省封丘县人民法院判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币10万元，于2016年12月5日押解回沈丘县看守所。
辩护人李创，河南恪信律师事务所律师。
被告人张自由，男，1961年7月1日出生于河南省驻马店市上蔡县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河南省驻马店市上蔡县，住上蔡县。因犯诈骗罪，于2015年5月8日被河南省封丘县人民法院判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10万元，于2016年12月5日押解回沈丘县看守所。
辩护人李云峰，河南千字文律师事务所律师。
被告人开磊，男，1987年4月4日出生于河南省驻马店市上蔡县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省驻马店市上蔡县，住上蔡县。因犯诈骗罪，2012年12月4日被山东省聊城市东昌府区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元，2013年1月28日刑满释放。因犯诈骗罪，于2015年5月8日被河南省封丘县人民法院判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币10万元，于2016年12月5日押解回沈丘县看守所。
辩护人林春光，河南恪信律师事务所律师。
被告人开宏磊，男，1993年3月7日出生于河南省驻马店市上蔡县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河南省驻马店市上蔡县，住上蔡县。因犯诈骗罪，于2015年5月8日被河南省封丘县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元，于2016年12月5日押解回沈丘县看守所。
辩护人李军旗，河南恪信律师事务所律师。
被告人张政委，男，1986年11月29日出生于河南省驻马店市上蔡县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省驻马店市上蔡县，住上蔡县。因犯盗窃罪，2008年9月2日被浙江省嘉兴市秀洲区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币3000元。因犯盗窃罪，2012年9月3日被宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院判处有期徒刑九个月、并处罚金人民币1000元。因犯故意伤害罪，2014年8月27日被河南省上蔡县人民法院判处拘役三个月。因犯诈骗罪，2017年3月22日被河南省封丘县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元，于2017年6月8日押解回沈丘县看守所。
辩护人庄文通，河南恪信律师事务所律师。
沈丘县人民检察院以沈检公诉刑诉〔2017〕276号起诉书指控被告人开四营、张自由、开宏磊、开磊、张政委涉嫌犯诈骗罪一案，于2017年9月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈丘县人民检察院指派检察员陈新彬、韩倩出庭支持公诉，被告人开四营及其辩护人李创、张自由及其辩护人李云峰、开磊及其辩护人林春光、开宏磊及其辩护人李军旗、张政委及其辩护人庄文通到庭参加了诉讼。现已审理终结。
沈丘县人民检察院指控：2014年12月11日上午，被告人开四营、张自由、开磊、开宏磊、张政委预谋诈骗，并做了角色分工，其中开磊、开宏磊、张政委负责取钱，被告人张自由用电话冒充沈丘县消防大队长吴金华，给沈丘县教体局副局长李某打电话，让其找人承揽工程，李某联系到被害人耿某1，耿某1回拨张自由电话后商议工程事宜。被告人张自由又回拨电话谎称消防队需要帐篷，报出价格后，提供帐篷代理商电话，被告人开四营冒充帐篷代理商接通耿某1电话后，谎称不再代理，又提供帐篷厂商电话，被告人开四营再冒充帐篷厂商接通被害人电话，报出较低的价格，被害人耿某1觉得有利可图，便向被告人提供的银行账户转账8万元。诈骗成功后，被告人开四营、张自由、开磊、开宏磊、张政委在驾车去往平舆县城取款时被封丘县公安局抓获，被害人耿某2被骗的8万元被沈丘县公安机关追回并返还给耿某1。
上述指控事实，公诉机关提供了书证、证人李某、刘某的证言，被害人耿某1的陈述、被告人开四营、张自由等人的供述与辩解等证据予以证实。
公诉机关认为五被告人以非法占有为目的，诈骗他人数额巨大的财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。五被告人共同故意犯罪，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，系共犯；被告人开四营、张自由在共同犯罪中起主要作用，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，系主犯；被告人开宏磊、开磊、张政委在共同犯罪中起次要作用，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯；被告人开四营、开磊曾被判处有期徒刑，刑法执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；五被告人在刑罚执行完毕以前，还有其他犯罪没有判决，依法应当数罪并罚。提起公诉，请依法判处。
被告人开四营辩称：我对起诉书指的犯罪事实及罪名有异议，在我们诈骗过程中，并没有预谋，是我和张自由行骗的，开磊、开宏磊、张政委并不知情。在2014年，张自由和张政委父子两个去我家玩了，我家桌上放了两个手机，张政委和我两个孩子出去玩了，张自由打电话冒充是消防队的，具体怎么说的我不清楚，我冒充的是代理商。我是在10月底把银行卡交给开宏磊的。请求从轻处罚。
辩护人李创辩护意见：在本起案件中，张自由起主要作用，开四营属从犯地位，起次要作用。在本起诈骗案件，应属未遂。开四营积极如实供述了自己及同案人的罪行，是属坦白。被告人开四营在押期间深刻认识到了自己的罪行给社会、给被害人、给自己和家庭带来了极大危害，其真诚认罪、积极悔罪，深刻反省了自己，并写出了认罪悔过书。请求法院正确量刑，从轻处罚。
被告人张自由辩称：我对起诉书指的犯罪事实及罪名有异议。2014年12月的一个星期五上午我和我儿子张政委去开四营家，去找开四营帮助去周口拿车上的零件，开四营说中午别走了，在他那一起吃个饭，那天我没有打电话，也没有参与诈骗。
辩护人李云峰辩护意见：一、被告人张自由的行为构成诈骗罪，事实不清、证据不足。1、根据被告人开四营当庭的供述，明确证实张自由打电话的时候其未在现场，被告人张自由、开磊、开宏磊、张政委的供述和辩解看，没有证实被告人张自由实施了起诉书指控的诈骗行为。从受害人或者证人李某等人的证明内容看，也没有任何一份有效证据，证明被告人张自由实施过诈骗行为，现有证据并不能认定五人前往平舆县城的目的是为了取款。二、应认定被告人开四营系主犯，而不应认定被告人张自由系主犯。
被告人开磊辩称：我对起诉书指控的犯罪事实及罪名有异议，我没有参与，我不知情，我就是去吃饭的，我早上出去了，我在村里超市那玩。
辩护人林春光的辩护意见：公诉机关指控被告人开磊构成诈骗罪，事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。一、被告人开磊没有参与本次犯罪的预谋，对被告人开四营、张自由诈骗沈丘人8万元一事也不知情。二、不能证明被告人开磊在本次诈骗案件中的分工是取诈骗的钱财。被告人开磊对本次诈骗犯罪是不知情的。
被告人开宏磊辩称：我对起诉书指的犯罪事实及罪名有异议。我没有犯罪，没有人指使我做什么，我只是去吃个饭。
辩护人李军旗的辩护意见：公诉机关指控被告人开宏磊犯有诈骗罪事实不清，证据不足，所指控的罪名依法不能成立。不能认定五被告人预谋诈骗，并做了角色分工，尽管本案中被诈骗款项进入了被告人开宏磊所持有的八张银行卡中的其中一张上，也不能认定五被告驾车去往平舆县城取款的路上被抓获。
被告人张政委辩称：我对起诉书指的犯罪事实及罪名有异议。被抓那天早上张自由说开四营让去他家一趟，让我送他，我们就去了，我找开宏磊玩，开宏磊没有在家，我就去鱼塘找他了，中午吃饭的时候，我与张自由说回去，开四营说不回去了，一起去吃饭，在去吃饭的路上就被抓了。
辩护人庄文通的辩护意见：公诉机关指控被告人张政委构成诈骗罪，事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。主观方面，被告人张政委没有参与本次犯罪的预谋，对被告人开四营、张自由诈骗沈丘人8万元一事也不知情。客观方面，公诉机关无证据证明被告人张政委在本案中的分工是去取诈骗的钱财。
经审理查明：2014年11月份，被告人开四营、开磊、张自由、开宏磊、张政委预谋诈骗，并做了角色分工。2014年11月12日上午，被告人张自由冒充封丘县消防大队大队长，给封丘县财政局基建股股长张银田打电话，让其找熟人承揽工程，张银田联系到被害人金某，金某和张自由联系后商议工程事宜。被告人张自由又回拨电话谎称消防队需要帐篷，报出价格后，提供帐篷代理商电话，被告人开四营冒充帐篷代理商接通被害人金某电话后，谎称不再代理，又提供帐篷厂商电话，被告人开磊冒充帐篷厂商接通被害人电话，报出较低价格，让被害人金某感觉有利可图，决意和被告人张自由、开磊购销帐篷。被害人金某先后三次以预付帐篷及防潮垫等货款的名义，向被告人开磊指定的银行账户转款29万元。得手后，被告人开宏磊、张政委于当日到平舆县、汝南县通过ATM机及柜台支取方式将诈骗款全部取出，并将诈骗用的手机和银行卡丢弃。后五名被告人分赃。案发后，被告人开四营等人的亲属向封丘县公安局退回赃款29万元，并返还给被害人金某，取得被害人谅解。
2014年12月11日，被告人开四营、张自由、开磊、开宏磊、被封丘县公安局抓获。2016年11月29日，被告人张政委被封丘县公安局刑事拘留。2015年5月8日，河南省封丘县人民法院作出（2015）封刑初字第096号刑事判决书。判决被告人开四营犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币10万元；被告人开磊犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币10万元；被告人张自由犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10万元；被告人开宏磊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。2017年3月22日被河南省封丘县人民法院作出（2017）豫0727刑初29号刑事判决书，判处张政委有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元，
2014年12月11日上午，被告人开四营、张自由、开磊、开宏磊、张政委预谋诈骗，并做了角色分工，其中开磊、开宏磊、张政委负责取钱，被告人张自由用电话冒充沈丘县消防大队长吴金华，给沈丘县教体局副局长李某打电话，让其找人承揽工程，李某联系到被害人耿某1，耿某1回拨张自由电话后商议工程事宜。被告人张自由又回拨电话谎称消防队需要帐篷，报出价格后，提供帐篷代理商电话，被告人开四营冒充帐篷代理商接通耿某1电话后，谎称不再代理，又提供帐篷厂商电话，被告人开四营再冒充帐篷厂商接通被害人电话，报出较低的价格，被害人觉得有利可图，便向被告人提供的银行账户转账8万元。诈骗成功后，被告人开四营、张自由、开磊、开宏磊、张政委在驾车去往平舆县城取款时被封丘县公安局抓获，被害人耿某2被骗的8万元被沈丘县公安机关追回并返还给耿某1。
上述事实，由经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
公诉机关提交的证据：
1、被告人开四营的供述与辩解：在2014年12月11日上午，张自由和张政委早上八九点时候驾驶着他家的车来我家找我，这之前大概十几天前，我在驻马店劳务市场买了几张手机卡、银行卡，具体买多少，我现在真想不起来了，封丘公安局抓获我时，我交代的封丘诈骗使用的银行卡和这个诈骗沈丘的案件是一起买的，买了手机卡后，我们回来一查，三张手机卡，一张是北京的，两张是周口的，我们就想着骗周口的人。在2014年12月11日上午，张自由和张政委到我家找到我后，我俩就商量开始冒充军人诈骗，张自由就开始打114查询消防大队的电话，一查查到沈丘县消防大队长的电话和名字，我们就商量冒充沈丘县消防大队长开始诈骗，张自由又通过114查到沈丘县教育局办公室的电话，张自由以沈丘县消防大队长的名义向沈丘县教育局办公室要分管工程局长的电话，后办公室给了张自由教育局分管工程副局长的电话，随后张自由就拿着我们提前买的手机和手机卡，给这个副局长打电话，打通电话后，张自由自称是沈丘县消防大队大队长，现在消防大队需要干点工程，让这个副局长帮忙找包工头干，这个副局长同意后说等会让人给张自由联系，随后就有人给张自由打电话，说是刚才副局长给他联系了，他是包工头，问张自由有什么工程要干，张自由以消防大队长的名义说是单位需要因硬化路面，这个包工头说好并说一会给回电话报价，随后过了一会这个包工头就回了电话，这个包工头回了电话报了价后，张自由就对这个包工头讲现在消防大队需要拉练，需要点帐篷，想让其帮忙购买帐篷，这个包工头同意后，张自由就给包工头说给他一个帐篷代理商的电话，其实这个代理商是我冒充的，这个包工头随后给张自由提供的帐篷代理商的电话打了电话，我接的，我说我是帐篷代理商，但是现在我不卖帐篷了，我捉供给这个包工头帐篷厂家的电话，过了一会这个包工头跟我给他提供的帐篷厂家的电话联系，也是我接的，我说我是北京帐篷厂家，问他需要多少帐篷，我们谈好的购买多少帐篷我忘记了，但是总价8万元，我给这个包工头说，先打款后发货，并提供给了一个中国农业银行的账户，这个包工头说好，等会就打款。
2、被告人张自由的供述与辩解：2014年12月11日上午9点左右，我儿子张政委开着新买的现代轿车拉着我一起到了开四营的家之后，我和我儿子张政委见到了开四营，过了一会开四营给我说，让我等会冒充帐篷代理商接个电话，我同意了。大概到十一点左右，我们到了平舆县射桥乡南边一个乡镇南北公路上被新乡封丘县公安局给抓了，当时我儿子张政委跑了。我知道，他让我接帐篷代理商的电话是诈骗别人的钱，因为之前我们几个一起诈骗成功过。
3、被告人开磊的供述与辩解：张自由和张政委是早上八点多的时候，他父子俩开着张自由的新车去到了父亲家（老宅子）。大概到了上午十点多的时候，开四营和张自由就开着车到了超市喊我们上车，在我和张政委、开宏磊刚坐上车，张自由就告诉我们说谈成了（就是诈骗成功的意思）。
诈骗的过程还是老套路，首先冒充县消防大队的队长给当地财政局或者教育局分管工程的副局长打电话说消防大队需要做工程，让他们介绍干工程的人，这些领导接到电话后，过了一会就会安排干工程的包工头给我们回电话，我们接到电话后，谈好工程后就给这包工头说消防大队最近需要拉练要帐篷和防潮垫并提供帐篷代理商的电话，这个帐篷代理商也是我们冒充的，包工头给帐篷代理商打了电话后，帐篷代理商会说，他现在不卖帐篷了，提供给包工头帐篷厂家的电话，帐篷厂家也是我们冒充的。包工头给帐篷厂家联系后，帐篷厂家会说，先打款后发货，包工头让帐篷款打到我们指定的账户后，诈骗就成功了。
从我身上搜查出的手机号码为184××××3180、131××××5234的黑色直板手机，我只知道这两部手机是我爸开四营和张自由的，具体是谁的我不知道，当时封丘公安局抓我们的时候，这两部手机谁扔正驾驶座子后面了，具体谁扔的我不知道，因为打电话的就是开四营和张自由。
4、被告人开宏磊供述与辩解：2014年12月11日下午，我和我父亲开四营、我哥开磊，张自由及其儿子张政委一块开着张自由一个月前在周口市买的黑色的北京现代牌轿车去平舆县准备去取诈骗的来的钱，走到平舆县射桥乡被抓住了。我身上扣押的八张银行卡都是张政委给我的，银行卡上密码都是在银行卡背面贴着。
5、被告人张政委供述与辩解：在2014年12月11日上午（封丘县公安局抓我们那天），我上车后他们说去平舆县城，我想着就是去平舆县城取款，在去往平舆县城的路上封丘县公安局抓我们的时候，我看到开四营和张自由他们两个往车坐子下面扔手机。
6、被害人耿某1陈述：2014年12月11日上午10时左右，李某给我说，刚才接到沈丘县消防大队吴金华大队长的电话，说让他们单位院里现在需要硬化地坪，他把吴大队手机号给我，我就拨打电话184××××3180，接通之后，我问他是不是消防大队吴金华大队长，他说是的，我们单位现在有块停车场，让我11点之前把预算做出来，他下午去周口支队汇报。到11时40分左右的时候，吴金华给我打电话，问我预算做出来没有，我说已经做出来了。然后他又说让我帮他找20顶“京凡”牌棉帐篷，宽5米、长10米、高2.5米，他需要捐到云南救灾，他给我个手机号158××××4960，我联系上之后，他现在不干这行了，他给我手机号131××××5234。我联系上之后，告诉我，这样的帐篷最低价是4000元一顶，必须是现金，给我发了一个农业银行的账号，账户号是62×××78，我就去沈丘县农业银行通过自动取款机往这个账户上转了8万元钱。
7、证人李某证言：2014年12月份，有一个自称是沈丘县消防大队的吴政委给我打电话说，想让我帮着找个干工程的熟人预算一下金额，我就把这个情况与耿某1说了。到了下午4点钟左右的时候耿某1给我打电话说，他被骗了。
8、证人刘某证言：一个多月前，我和我在网吧认识的一个朋友一起，用我的身份证办了过两套银行卡，他一共给我了350元钱。
9、发破案报告、抓获经过。
10、河南省封丘县人民法院（2015）封刑初字第096号刑事判决书、（2017）豫0727刑初29号刑事判决书、被山东省聊城市东昌府区人民法院（2012）聊东刑初字第326号刑事判决书。
11、户籍证明。
12、扣押、移交物品清单，解除冻结财产通知书回执、卡卡转账凭证、查询个人客户信息、收到条、移送物品清单。
本院认为，被告人开四营、张自由、开磊、开宏磊、张政委以非法占有为目的，诈骗他人财物数额巨大，行为符合诈骗罪的构成要件，已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人开四营、张自由在共同犯罪中起主要作用，系主犯，按照其在共同犯罪中所起的作用承担法律责任；被告人开宏磊、开磊、张政委在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人开四营、开磊、张政委被判处有期徒刑以上刑罚，刑法执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人开四营在共同犯罪中其主要作用，其辩护人认为开四营系从犯的辩护意见与开四营在犯罪中所起的作用不符，不予采信；被告人开四营、张自由、开磊、开宏磊、张政委在共同犯罪中相互配合、分工明确，认定其五人的行为构成诈骗罪事实清楚、证据确实充分、足以认定，被告人张自由、开磊、开宏磊、张政委及辩护人认为构成诈骗罪的事实不清、证据不足的辩护意见与庭审查明的事实不一致，其辩护意见依法不能成立。五被告人因前诈骗罪被判决宣告以后，刑法执行完毕以前，被发现判决宣告以前本案诈骗罪没有判决，应当对新发现的诈骗罪作出判决后，把前后两个判决所判处的刑罚依法数罪并罚。根据被告人的犯罪事实和情节，认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条第一、三款、第七十条之规定，判决如下：
一、被告人开四营犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000，与前诈骗罪判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币10万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币120000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月11日起至2023年12月10日止。罚金于判决发生法律效力之日起十日内一次缴纳）
被告人张自由犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币20000；与前诈骗罪判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币120000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月11日起至2022年12月10日止。罚金于判决发生法律效力之日起十日内一次缴纳）
被告人开磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000，与前诈骗罪判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币10万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币120000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月11日起至2023年6月10日止。罚金于判决发生法律效力之日起十日内一次缴纳）
被告人开宏磊犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币20000，与前诈骗罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币120000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月11日起至2020年6月10日止。罚金于判决发生法律效力之日起十日内一次缴纳）
被告人张政委犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000，与前诈骗罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币120000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月29日起至2023年11月28日止。罚金于判决发生法律效力之日起十日内一次缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审判长 李志奎
审判员 崔 岩
审判员 张 灵
二〇一七年十月三十一日
书记员 徐方婷
张婷婷