云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云08民终763号上诉人（原审被告)：陈建军，男，1967年10月4日生，初中文化，务工，现住普洱市思茅区。上诉人（原审被告）：周代穗（系上诉人陈建军妻子），女，1968年12月21日生，小学文化，无业，现住普洱市思茅区。共同委托诉讼代理人：郭玲琴，女，云南云渝律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘明，男，汉族，1976年1月10日生，初中文化，个体户，现住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：ＸＸ，女，云南慧申律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：罗咏梅，女，振兴法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。原审第三人：李根平，男，汉族，1981年7月11日生，住江西省萍乡市上栗县，现住云南省普洱市。委托诉讼代理人：何赛劼，女，云南康辰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人陈建军、周代穗因与被上诉人刘明、原审第三人李根平民间借贷纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案后，依法组成合议庭于2017年2月14日组织双方当事人进行了法庭调查质证。上诉人陈建军及其诉讼代理人郭玲琴、被上诉人刘明诉讼代理人ＸＸ及罗咏梅、原审第三人李根平诉讼代理人何赛劼到庭参加诉讼，本案现已审理终结。陈建军、周代穗上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销一审判决、发回重审或查明事实并依法改判；二、诉讼费由刘明承担。主要事实和理由：一、一审判决认定借款本金金额与客观事实不符。一审时，刘明诉请的借款本金共有七笔，该诉请与客观事实不符。在2014年6月5日之后刘明实际出借给陈建军、周代穗（即实际收到）的款项是两笔，并且实际借款金额与其诉请金额不一致。另有一笔是债权转让，即上诉人欠他人材料款，该笔欠款相对应的是诉请的第四笔借款。之后另有三笔（即第五、第六、第七笔）以及第二笔并不存在借款事实，上诉人之所以签下借款协议及收据，完全是因为无法清偿前两笔借款本息而无奈签下的协议，实际情况是上诉人根本就没有收到第三笔及第五、六、七笔借款，并且诉请的上述四笔借款刘明在一审时自始至终没有银行打款单据予以证实。故，真实的借款有三笔，具体为：第一笔于2014年3月4日借56.4万元，该笔借款系按刘明要求于2014年6月5日补签了借款协议并出具了收条。需要说明的是，虽然上诉人在起诉及法庭审理中没有提供转款单证，但上诉人认可确实收到该笔借款。第二笔于2014年9月24日借200万元，签了借款协议及收据，并且有银行转款单证予以证实，上诉人认可该借款事实。第三笔（即刘明诉请的第四笔）系上诉人所欠的工程材料款50万元，由于三方认可将该欠款的债权让与给刘明，故上诉人亦认可该笔款项。至于被上诉人诉请的第三笔87.5万元的借款，该借款不是事实。上诉人并没有实际收到该借款，上诉人之所以签下该借款协议及收据，是被上诉人单方面以上诉人所欠第一、二笔借款为基数按每月5分的利息、并包括高额违约金计算而得出，上诉人不得已而签下，这也就是刘明在一审诉讼中只有借款协议而无法提供银行转款单据的真正原因。试想，在当今银行网银如此方便快捷的情况下，除非是做违法犯罪的买卖，否则大额资金往来都应该是通过银行转账。87.5万元，如此大笔款项，如以现金支付，与常理相悖。该协议及收据应属无效、不具有法律效力，可从其格式条款及打印内容看出具有重大问题。此外第五笔、第六笔、第七笔借款都不是事实，上诉人根本没有收到借款，与第三笔一样，完全是按刘明要求，无奈又情急之下签下的字据，系所欠利息款项，并且是高利率，应属无效，不具有法律效力。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，刘明系虚假诉讼；二、刘明在一审过程中举证不力，应承担不利后果。刘明作为出借人，应就其借款行为的真实性承担举证义务。但在一审期间，刘明向法庭提交的证据仅有借款协议及收款收据，除了第一笔、第二笔提交了转款单据以外，其他几笔借款均没有转款单据，该情况系被上诉人举证不力，应承担不后果。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款：原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。然而一审判决却全部认可支持了刘明的七笔借款的诉讼主张；三、上诉人已归还借款本金236万元，实际尚欠本金70.4万元。上诉人向被上诉人借款本金共有三笔：第一笔系2014年3月4日借56.4万元；第二笔系2014年9月24日借200万元；第三笔系工程材料款50万元，共计借款306.4万元。已归还借款本金为236万元，上诉人均有相关银行还款回执单作为依据，即：2014年9月24日偿还本金118万元、2015年1月24日偿还本金l0万元、2015年2月16日偿还本金10万元、2015年6月24日偿还本金98万元，共计偿还借款本金236万元。借款总额303.9万元扣除已归还的236万元，实际尚欠原告借款本金70.4万元。该所有款项的往来上诉人都提交了银行转款单据予以证实；四、一审程序违法。一审判决超过诉讼请求范围，支持了刘明的不合理不合法的主张。一审时刘明在开庭及整个庭审过程中并未明确要变更诉讼请求，也没有提出补充新证据，但在庭审结束后，却两次提交新证据，法庭竟然受理。在一审开庭结束后，刘明又增加了三笔借款的诉讼主张，其向法庭另行提交了三笔转款单据作为补充新证据，该情形完全违反了举证规则及法庭规则，应排除适用，但一审法院却认可了其新的证据及抵销上诉人还款金额的主张，一审法院完全不顾上诉人的质证意见（在庭审结束后，法庭两次通知上诉人到法院质证，上诉人原不想质证，但因对法庭的尊重还是到法院看了对方证据，但对其提交的新证据完全不予认可），然而一审法院在这种情形下又支持了刘明的额外主张，让人无法理解!一审时，刘明起诉要求陈建军归还的借款第一笔发生的时间是2014年6月5日，而庭审结束后，其向法庭提交的转款单据其中一份的发生时间是在2013年11月6日，该情形一审判决却不做评判。一审法院在没有审查该转款系什么性质、双方是否成立借贷关系、双方是否有其他经济往来，即便是借款，是否已归还？一审法院在没有调查核实的情况下，判决确认了该三笔总金额高达145.5万元的转款系上诉人借款，如此草率及单方面，在诉讼程序上违法，在实体方面也与事实相悖。一审判决确认的三笔借款，目的就是为了用以冲抵上诉人所归还的借款。该三笔款项并不在一审原告的诉讼请求之内，即与本案无关。事实上，陈建军与刘明之前还有其他经济往来，并且该三笔款项陈建军已另外清偿。一审判决明显就是：刘明有转款证据的诉讼请求得以完全支持、没有转款单据佐证的诉讼请求也完全支持、在其诉讼请求范围内的主张完全支持、超出其诉讼请求的庭后主张也完全支持；五、一审判决对借款利息计算错误。一审判决将借款本金认定错误，利息的计算基数自然错误。故：第一笔借款利息明显计算错误，2014年3月4日上诉人收到该笔借款后，于2014年4月4日返还3.6万元、2015年1月24日返还10万元、2015年2月26日返还借款10万元，而一审判决没有扣减已偿还本金，还依然按本金56.04万元计算，此计算方法及结果明显错误；第二笔借款利息明显计算错误，2014年9月24日收到借款200万元，但当日便按要求转账返还118万元，当日计算利息应以92万元本金计算，但一审判决却以200万元计算，此计算方法及结果明显错误。2015年1月24日陈建军又返还98万元，证明该笔借款本金己还清，并且其中还支付了6万元的利息。此外的第三笔、第五笔、第六笔、第七笔借款均不存在，更谈不上产生利息。至于刘明庭后主张的另三笔借款，与本案无关，系与上诉人另外的经济往来，上诉人对其作了另外的偿还。且自2014年4月4日起，上诉人每月通过银行转账向被上诉人支付利息3.6万元，随后，5月份开始至次年1月份的利息委托表兄李天正每月从银行打款3.6万元。2015年2月份开始原告就要求答辩人以现金方式支付利息，陈建军一直每月向原告以现金方式支付3.6万、5万、8万不等额的利息（随着借款金额的增加，利息相应增加）；六、一审判决刘明支出的律师费全部由被上诉人承担，该判决与客观事实不符，对上诉人显然不公。借贷双方虽然在借款协议中约定了引起诉讼的律师费等费用由“乙方”承担，本案被上诉人的律师费是按照其主张的500多万的诉讼标的计算得来，远远超过上诉人实际尚欠的借款金额，刘明超额诉讼、虚假诉讼，让上诉人承担全部律师费，不符合客观事实。针对陈建军、周代穗的上诉，刘明答辩称，一审判决依据证据及客观事实认定借款数额及利息符合法律规定。87.5万元、40万元借款在《借款协议》中明确约定为现金支付，陈建军辩称未收到87.5万元、40万元、12.5万元、18万元四笔借款，但未提供证据予以证明，应承担举证不利的后果。二审庭审中，陈建军对2013年11月6日借款41万、2014年8月21日借款9.5万元、2014年8月26日借款95万元的事实予以了认可，但未提交还款证据，陈建军支付刘明律师费是双方当事人的约定，应承担一审律师费7万元、二审律师费3.5万元。故，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。李根平述称，自己不对陈建军、周代穗和刘明所作的上诉理由和答辩进行评述。刘明向一审法院起诉请求：1、请求依法判令陈建军归还借款本金468万元；2、请求依法判令陈建军、周代穗按年利率24%向原告支付借期内借款利息，五笔借款的利息为548333元。其中第一笔借款本金60万元，利息从2014年6月5日起至2015年6月5日止，共计12个月的利息为14.4万元。第二笔借款200万元，时间从2014年9月24日起至2014年12月24日止，共计3个月的利息为12万元。第三笔借款87.5万元，时间从2014年10月1日起至2014年12月1日止，共计2个月的利息为3.5万元。第四笔借款50万元，时间从2014年11月10日起至2016年5月16日止，共计18个月零16天的利息为185333元。第五笔借款40万元，时间从2015年2月15日起至2015年10月15日止，共计8个月的利息为6.4万元。五笔借款利息共计548333元，上述五笔借款的逾期利息按年利率24%计算至本金还清为止。第6笔借款12.5万元，利息按年利率6%计算，时间从2015年6月24日起计算至本金还清为止。第7笔借款18万元，利息按年利率6%计算，时间从2015年7月5日起计算至本金还清为止。以上1至2项借款本金及利息合计5228333元；3、代理费7万元由二被告共同承担。一审法院认定事实：刘明与陈建军多次进行民间借贷，具体为：第一笔：2014年3月4日，刘明通过银行转账的方式向陈建军借款56.4万元，2014年4月4日，陈建军通过转账偿还原告3.6万元。2014年6月5日，双方签订《借款协议》，借款本金为60万元，期限从2014年6月5日起至2015年6月5日止，借款利息以月息30‰计算，并约定如到期不归还借款，则每逾期一天借款人支付出借人借款总额5‰的违约金，直至借款还清为止。陈建军向刘明出具了收到60万元的收据。第二笔：2013年11月6日，刘明通过转账方式借款给陈建军41万元，2014年8月21日，刘明通过转账方式借款给陈建军9.5万元，2014年8月26日，刘明通过转账方式借款给陈建军95万元。2014年9月24日，刘明与陈建军、周代穗签订《借款协议》，约定被告陈建军、周代穗向原告借款200万元，借款期限从2014年9月24日起至2014年12月24日止，共计3个月，借款利息为月息20‰，如借款到期，借款人未归还出借人借款，每逾期一天的违约金为借款总额的1%，借款人为陈建军、周代穗，陈建军、周代穗向刘明出具了收到刘明告借款200万元的收据，同日，刘明向陈建军转账200万元；同日，陈建军向李根平转账118万元；李根平及刘明均认可该笔款项系李根平为刘明代收的。2015年1月24日陈建军通过转账偿还刘明10万元；2015年2月16日陈建军通过转账偿还刘明10万元。2015年6月19日，原告通过网上银行转出95万元，2015年6月24日，证人舒俊华代陈建军通过转账方式归还刘明借款98万元。第三笔：2014年10月1日，刘明与陈建军签订《借款协议》，陈建军向刘明借款87.5万元，付款方式为现金支付，借款期限从2014年10月1日起至2014年12月1日止，借款利息以月息30‰计算，并约定如到期不归还借款，则每逾期一天借款人支付出借人借款总额5‰的违约金，直至借款还清为止；陈建军向刘明出具了收据。第四笔：陈建军因建设思茅区南屏镇木乃河工业园区名都国际商贸中心综合楼时使用了普洱俊祥建材有限公司的商用混泥土，欠普洱俊祥建材有限公司货款577750元，而普洱俊祥建材有限公司又欠原告刘明材料款，2014年11月10日，原告刘明与被告陈建军签订《欠款协议》，约定将普洱俊祥建材有限公司欠刘明的材料款50万元转由陈建军偿还，陈建军承诺以月息3分支付给刘明直至欠款还清为止。第五笔：2015年2月15日，刘明与陈建军签订《借款协议》，陈建军向刘明借款40万元，借款期限从2015年2月15日起至2015年10月15日止，借款利息为月息30‰，付款方式为现金支付，如借款到期未归还借款，每逾期一天按借款总额的5‰支付违约金。当日，被告陈建军向原告出具了收据。第六笔：2015年6月24日，被告陈建军向原告出具《借条》，内容为：被告陈建军向原告借现金12.5万元。第七笔：2015年7月5日，由被告陈建军向原告出具《借条》，内容为：被告陈建军向原告借现金18万元。上述《借款协议》均约定：如因协议履行发生纠纷，则由原告所在地人民法院管辖，引起诉讼的评估费、诉讼费、律师费等由陈建军承担。另查明，陈建军与周代穗系夫妻。一审法院认为，本案争议焦点为：陈建军、周代穗应归还刘明借款本金及相应利息的具体金额是多少？关于第一笔借款，一审法院认为,本案刘明于2014年3月4日通过银行转账的方式向陈建军借款56.4万元，双方对利息约定不明，2014年4月4日，被告陈建军通过转账偿还原告3.6万元，应视为归还借款本金，故从2014年4月4日起借款本金为52.8万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”本案前期借款本金56.4万元，按年利率24%计算1个月（2014年3月4日至2014年4月4日）的利息为11280元；从2014年4月4日起借款本金为52.8万元，按年利率24%计算2个月（2014年4月4日至2014年6月4日）的利息为21120元；本息合计56.04万元。故第一笔借款本金应认定为56.04万元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”本案双方在合同中约定的月息30‰超过法律规定，故应按年利率24%计算利息。原告主张计算利息从2014年6月5日起至2015年6月5日止，共计1年，不违反法律规定，一审法院予以支持。故第一笔借款利息为134496元（56.04万元×24%×1年）。关于第二笔借款，一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，原告依据原、被告签订的《借款协议》及二被告出具的《收据》，要求陈建军归还借款本金200万元及从2014年9月24日起至2014年12月24日止，共计3个月的利息为12万元，合计212万元。陈建军抗辩已于借款当日归还118万元，2015年1月24日通过转账偿还10万元；2015年2月16日通过转账偿还10万元。2015年6月24日，证人舒俊华代陈建军通过转账方式归还借款98万元，合计236万元。陈建军提供相应证据证明其主张后，刘明举证证明了2013年11月6日，刘明通过转账方式借款给陈建军41万元，2014年8月21日，刘明通过转账方式借款给陈建军9.5万元，2014年8月26日，刘明通过转账方式借款给陈建军95万元，再加上2014年9月24日的借款200万元，合计345.5万元。互相折抵，被告欠原告借款本金109.5万元。另外，刘明举证证明2015年6月19日通过网上银行转出95万元，但并不能证明这笔款项支付给了陈建军，故不应在本案中抵扣。双方在合同中约定的月息20‰不违反法律规定，原告主张计算利息从2014年9月24日起至计算至2014年12月24日止，共计3个月，一审法院予以支持。故第二笔借款利息为6.57万元（109.5万元×2%×3个月）。关于第四笔借款，一审法院认为，该笔款项名为欠款，实为债权转让。为减轻诉累，一审法院一并予以处理。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”本案中，债权人普洱俊祥建材有限公司将其对被告陈建军的债权转让给原告，通知被告陈建军后，由原告与被告陈建军签订《欠款协议》，当事人转让债权的行为符合法律规定，一审法院确认债权转让的金额为50万元。当事人在《欠款协议》中约定月息3分过高，应按法律关于借款规定的不超过年利率24%计算。原告主张第四笔欠款利息计算从2014年11月10日起至2016年5月16日止，共计553天，不违反法律规定，一审法院予以支持，故第四笔借款利息为184333元（50万元×2%月利率÷30天×553天）。关于第三、五、六、七笔借款，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”本案中，刘明提交的《借款协议》约定借款方式为现金支付，结合《收据》，能证明陈建军向刘明借款。陈建军应按借款协议的约定，归还刘明借款本金127.5万元（第三笔本金87.5万元+第五笔本金40万元），双方在协议中约定的月息30‰超过法律规定，应按月息2%计算，原告主张第三笔借款利息计算从2014年10月1日起至2014年12月1日止，共计2个月，一审法院予以支持，故第三笔借款利息为3.5万元（87.5万元×2%×2个月）。原告主张第五笔借款利息计算从2015年2月15日起至2015年10月15日止，共计8个月，一审法院予以支持，故第五笔借款利息为6.4万元（40万元×2%×8个月）。刘明提交的《借条》能证明陈建军向其借款，陈建军应归还原告借款本金30.5万元（第六笔本金12.5万元+第七笔本金18万元）。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”本案当事人在借条中未约定利息，故刘明对这两笔借款利息的主张，一审法院不予支持。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案刘明提交证据证明被告向原告借款，陈建军辩称没有收到借款，但没有提供证据加以证明，故应由陈建军承担不利后果。关于逾期利率的问题，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”本案当事人在第一、二、三、五笔《借款协议》中约定名为违约金，实为逾期利息，应按逾期利息的相关规定处理。本案当事人对逾期利率约定过高，不应超过年利率24%，刘明主张第一、二、三、五笔借款的逾期利息按年利率24%计算至本金还清为止的诉讼请求，一审法院予以支持。第四笔款项未约定还款日期，不存在逾期问题，对于刘明的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于陈建军、周代穗如何承担责任的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”本案被告未能举证证明借款属于个人债务，故应按夫妻共同债务处理，由两被告共同清偿原告。综上所述，一审法院确认被告陈建军、周代穗欠原告的借款本金为：第一笔56.04万元、第二笔109.5万元、第三笔87.5万元、第四笔50万元、第五笔40万元、第六笔12.5万元、第七笔18万元，本金合计373.54万元。利息为：第一笔134496元、第二笔6.57万元、第三笔3.5万元、第四笔184333元、第五笔6.4万元，利息合计483529元。本息共计4218929元。另外，关于对原告主张律师费7万元的问题。根据被告与原告签订第一笔、第二笔、第三笔、第五笔《借款协议》的约定，如因履行协议发生纠纷，引起的律师费由被告承担。本案原告委托云南康辰律师事务所代理原告与被告民间借贷纠纷案件事宜，并向云南康辰律师事务所支付律师费7万元。根据《云南省律师服务收费管理实施办法》中“云南省律师服务收费暂行标准”对律师收取代理费的指导价标准，应按照尚欠原告的债务为基数，对原告支付的代理费承担给付责任，第一笔、第二笔、第三笔、第五笔借款本息共计3229596元，按照《云南省律师服务收费管理实施办法》中“云南省律师服务收费暂行标准”规定的分段比例累加计算服务费收费标准的方法计算，代理费应不高于110387.88元〔计算方式为：5000元+（100000元-50000元）×5%+（1000000元-100000元）×4%+（3229596元-1000000元）×3%〕，原告向云南康辰律师事务所支付的律师费低于前述指导价标准，故对原告主张为实现债权而支付的律师费7万元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条第一款、第二百零五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十八条第一款、第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(二)》第二十四条、《云南省律师服务收费管理实施办法》的规定，判决：一、被告陈建军、周代穗于本判决生效后10日内偿还原告刘明借款本息合计4218929元；二、被告陈建军、周代穗于本判决生效后10日内按年利率24%计算向原告刘明支付：1、按本金56.04万元计算，从2015年6月6日起至本金还清之日止的逾期利息；2、按本金109.5万元计算，从2014年12月25日起至本金还清之日止的逾期利息；3、按本金87.5万元计算，从2014年12月2日起至本金还清之日止的逾期利息；4、按本金40万元计算，从2015年10月16日起至本金还清之日止的逾期利息；三、被告陈建军、周代穗于本判决生效后10日内支付原告刘明律师费7万元；四、驳回原告刘明的其他诉讼请求。案件受理费48888元，财产保全费5000元，合计53888元，由原告刘明负担10239元，被告陈建军、周代穗负担43649元。本院二审期间，陈建军、周代穗提交以下证据：1、《中国银行交易明细对账单》、《客户存款回单》。欲证实陈建军于2013年12月6日向刘明转账还款31.2万元、2015年5月28日向刘明转账还款5万元；该两笔转款发生在本案所涉借贷款项之外，陈建军与刘明尚有其他经济往来，陈建军于一审庭审结束后补充提交的三笔银行汇款单据与本案没有关联性，应予以排除适用等事实。刘明质证认可《中国银行交易明细对账单》的真实性和合法性，但不认可关联性和证明目的；对《客户存款回单》的真实性、合法性、关联性不予认可，5万元只是客户存款回执，不能证明该笔款项是还款，李根平未发表质证意见。本院认为，陈建军提交的《中国银行交易明细对账单》能证实其于2013年12月6日向刘明转账还款31.2万元的事实，本院予以采信，但不能证实其他证明目的。上诉人提交的《客户存款回单》只是客户存款回执，不能证实是谁存款，本院不予采信；2、《合伙协议》欲证实陈建军与刘明系合伙关系纠纷并非民间借贷纠纷，刘明向陈建军转账的款项系合伙出资并非借款的事实。刘明质证对《合伙协议》的真实性、合法性、关联性不予认可，并提出双方当事人之间是民间借贷关系而非合伙关系。李根平未发表质证意见。本院认为，陈建军提交的《合伙协议》与本案没有关联性，本院不予审查。刘明提交《云南增值税普通发票》欲证实其二审的律师代理费35000元，根据相关规定，应由陈建军承担。陈建军质证不予认可。本院认为，刘明提交的该份证据能证实其证明目的，本院予以采信。经审理，二审查明事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。另查明，陈建军、周代穗于2013年12月6日向被上诉人转账还款31.2万元，刘明二审期间产生律师代理费3.5万元人民币。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务，公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。本案刘明向一审法院提供的《借款协议》《收据》及银行转账记录，能证实第一、二、三、四、五笔借款事实成立以及陈建军、周代穗收到借款的事实，陈建军、周代穗亦提供证据证实部分还款的事实。其中，第一笔借款56.04万元、第二笔借款200万元、第四笔材料款转债50万元陈建军均认可；第三笔借款87.5万元、第五笔借款40万元虽没有转账凭证，但刘明提供了《借款协议》和陈建军出具的《收据》，且《借款协议》中明确约定了付款方式为现金支付，故该两笔借款事实成立，本院予以确认。但第二笔借款应在一审认定的109.5万元基础上再扣减陈建军于2013年12月6日向刘明转账还款的31.2万元，即第二笔借款本金应为78.3万元，利息为4.698万元（78.3万元×2%×3个月）。一审法院根据最高人民法院关于审理民间借贷案件的相关司法解释规定，对本案的借款本金的利息计算符合法律规定。刘明主张的第六笔借款12.5万元、第七笔借款18万元，其虽提交了借条，但陈建军、周代穗否认收到借款，刘明又未能提供证据证明借款已实际交付的事实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由刘明承担举证不能的法律后果，故对第六、第七两笔借款，本院不予认定。根据最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定中有关举证时限规定的通知》第五条“人民法院在追加当事人或者有独立请求权的第三人参加诉讼的情况下，应当依照《证据规定》第三十三条第三款的规定，为新参加的诉讼的当事人指定举证期限。该举证期限适用于其他当事人”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，结合本案案情，刘明在第一次庭审结束后提交的证据是为了反驳陈建军主张已还款118万元的事实，其行为并非新增诉讼请求，亦未违反举证规则，一审法院据此判决是正确的。关于律师费的问题，陈建军与刘明的借款协议中明确约定引起纠纷的律师费等费用由陈建军承担，刘明提供了本案律师代理费7万元的相应证据，符合收费标准，也不违反法律规定，陈建军、周代穗关于刘明系虚假诉讼，让其承担全部律师费，不符合客观事实的上诉理由，其又未能提供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果，故，本院不予支持。同理，刘明因该诉讼产生的二审律师代理费3.5万元亦应由陈建军承担。陈建军提出其与刘明之间系合伙关系纠纷而非民间借贷关系纠纷的上诉理由，因其未提供充分证据证实，应承担举证不能的法律后果，本院不予采信。综上，本院确认陈建军、周代穗欠刘明的借款本金为：第一笔56.04万元、第二笔78.3万元、第三笔87.5万元、第四笔50万元、第五笔40万元，本金合计311.84万元；利息为：第一笔13.4496元、第二笔4.698万元、第三笔3.5万元、第四笔18.4333元、第五笔6.4万元，利息合计46.4809万元。本息共计358.3209万元。综上所述，陈建军、周代穗的上诉请求部分成立，本院予以支持；原判认定事实部分不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条第一款、第二百零五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款、第二五条第一款、第二十六条第一款、第二十八条第一款、第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十四条、《云南省律师服务收费管理实施办法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条、《最高人民法院关于适用关于民事诉讼证据的若干规定中有关举证时限规定的通知》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销云南省普洱市思茅区（2016）云0802民初1231号民事判决；二、上诉人陈建军、周代穗于本判决生效后30日内偿还被上诉人刘明借款本息合计358.3209万元；三、上诉人陈建军、周代穗于本判决生效后30日内按年利率24%计算向被上诉人刘明支付：1、按本金56.04万元计算，从2015年6月6日起至本金还清之日止的逾期利息；2、按本金78.3万元计算，从2014年12月25日起至本金还清之日止的逾期利息；3、按本金87.5万元计算，从2014年12月2日起至本金还清之日止的逾期利息；4、按本金40万元计算，从2015年10月16日起至本金还清之日止的逾期利息；四、上诉人陈建军、周代穗于本判决生效后30日内支付被上诉人刘明一、二审律师代理费共计10.5万元；五、驳回上诉人刘明的其他诉讼请求。一审案件受理费48888元，财产保全费5000元，合计53888元，由被上诉人刘明负担16166.4元，上诉人陈建军、周代穗负担37721.6元。二审案件受理费48888元，由上诉人陈建军、周代穗负担34221.6元，由被上诉人刘明负担14666.4元。本判决为终审判决。审判长  杜绍斌审判员  雷斯祺审判员  张相云二〇一七年三月六日书记员  姚 瑶