广东省中山市第一人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤2071行初611号
原告：中山市同益房地产开发有限公司，住所地广东省中山市大涌镇励志路（邮政局对面），组织机构代码×××。
法定代表人：林伟航，经理。
委托代理人：刘珍彬、胡声晓，广东昌联律师事务所律师。
被告：中山市城市管理行政执法局，住所地广东省中山市石岐区民族东路×号，组织机构代码×××。
法定代表人：杜俊强，局长。
委托代理人：李子昌，该局工作人员。
委托代理人：郑新佳，广东千里行律师事务所律师。
被告：中山市人民政府，住所地广东省中山市东区松苑路1号市政府大楼，统一社会信用代码×××。
法定代表人：焦兰生，市长。
委托代理人：陈慧，中山市法制局工作人员。
原告中山市同益房地产开发有限公司（以下简称同益房地产公司）因不服被告中山市城市管理行政执法局（以下简称市城管执法局）、中山市人民政府（以下简称市政府）行政处罚决定，于2016年9月2日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向被告市城管执法局和市政府送达了行政起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年10月10日公开开庭审理了本案。原告同益房地产公司的委托代理人刘珍彬、胡声晓，被告市城管执法局的委托代理人李子昌、郑新佳，被告市政府的委托代理人陈慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告市城管执法局于2016年3月25日作出中城执罚字[2016]第1312号行政处罚决定，决定没收原告同益房地产公司违反建设工程规划许可证的规定加建中山市大涌镇旗山路胜景花园二期×幢第五、六层住宅的违法收入1095820元。原告同益房地产公司不服申请行政复议，被告市政府于2016年8月16日作出中府行复[2016]276号行政复议决定，决定维持被告市城管执法局作出的行政处罚决定。
原告同益房地产公司诉称：2016年3月25日，被告市城管执法局对我公司作出行政处罚，处罚理由为我公司于2004年3月至8月，在中山市大涌镇旗山路胜景花园二期建设×幢商住楼时违反建设工程规划许可证的规定进行建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，该违法建设行为属无法采取消除影响的情形，应限期拆除，但目前该商住楼已售卖且业主已居住多年，故决定给予没收加建部分的违法收入1095820元的行政处罚。我公司认为被告市城管执法局做出的上述行政处罚决定，认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销。1.我公司于2002年12月25日向中山市大涌镇规划管理所申报胜景花园二期建设×、×、×三幢商住楼。2004年5月26日，中山市城乡规划局（以下简称市规划局）向我公司出具建设工程规划许可证(编号×××)以及建设工程报建批复通知书（村镇），根据该许可及批复，我公司可建设商住楼×幢，地上×层，建筑面积6998平方米。2004年6月28日，原中山市建设局批复了我公司的建设许可，出具建筑工程规划（编号×××），该证载明我公司可建筑商住楼3幢6座。上述三幢商住楼的建设施工已获建设许可和建筑许可，且于2004年7月前已建设封顶。同年7月26日，市规划局通知我公司批复和建设许可证出现错误，修改为新的建设工程规划许可证（编号×××）和批复通知书，该批复通知书上重新确认商住楼×幢地上建筑层数为4层。前一份建设工程规划许可证和批复有错误是中山市规划局内部问题，与我公司无关，不应由我公司承担因此导致的不良后果。市城管执法局在未核实涉案G幢商住楼的建设施工情况下就认定我公司实施了违法建设行为并加以行政处罚，是认定事实不清。2.我公司在建设完成上述商住楼及市规划局再次出具新的建设工程规划许可证后，市规划局、原中山市建设局以及市城管执法局等行政部门单位都未对我公司建设×幢商住楼的层数问题进行任何的违法通知，直到2016年3月25日，期间有十年之久。根据“法不溯及既往”的法治原则，市城管执法局不应当适用新法作出行政处罚决定,适用法律错误。3.被告市政府在未认真核实本案的事实情况，草率作出维持的行政复议决定，对我公司不公平、公正。为维护我公司的合法权益，故诉至法院，请求：1.撤销被告市城管执法局作出的中城执罚字[2016]1312号行政处罚决定书；2.撤销被告市政府作出的中府行复[2016]276号行政复议决定书；3.由被告市城管执法局和市政府承担本案诉讼费用。
原告同益房地产公司向本院提交了以下证据、依据：1.营业执照、组织机构代码证、身份证、法定代表人身份证明，；2.中城执罚字[2016]第1312号行政处罚决定书及非税收入罚款通知书、中山市城乡规划局建设项目监督审查意见书；3.编号×××建设工程规划许可证及建设规程报建批复通知书（村镇）；4.编号×××建筑工程施工许可证；5.编号×××号建设工程规划许可证及建筑规程报建批复通知书（村镇）；6.编号×××C号建筑工程施工许可证；7.行政复议申请书、中府行复[2016]276号行政复议决定书。
被告市城管执法局辩称：1.我局作出的行政处罚决定事实清楚，证据确凿，程序合法。原告同益房地产公司在胜景花园二期建设G幢商住楼违反建设工程规划许可证的规定进行建设。该商住楼报建批复为四层，建筑面积为1718平方米，而竣工测量为六层，总面积为2332.79平方米，违法加建第五、六层（共八套住宅），面积共699.9平方米。我局对该建筑物进行现场检查勘验，对实物进行拍照，同时对原告同益房地产公司进行询问调查。原告同益房地产公司承认其建设的胜景花园二期×幢商住楼批复的建设标准为4层，但其未按照规划部门的报建批复进行建设，竣工测量为六层（含天台），多建了两层，建筑加建后未能满足规划及规范要求。2015年9月1日，市规划局出具中山市城乡规划局建设项目监督审查意见书，确认原告同益房地产公司建筑的胜景花园二期×幢报建4层1718平方米，竣工6层2332.78平方米，属违法建设行为。我局依据上述事实，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，于2015年11月30日向原告同益房地产公司发出中城执告字[2015]第1338号行政处罚告知书和中城执告字[2015]第134号行政处罚听证告知书，告知拟将对其作出行政处罚，并同时告知其有陈述、申辩和听证的权利。2015年12月28日，我局对该违法建设案件举行听证，原告同益房地产公司出席听证，对案件进行陈述、申辩。2015年12月31日，我局作出听证报告书，听证意见为拟作出的行政处罚符合法律规定，应予维持，2016年3月25日我局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出中城执罚字[2016]第1312号行政处罚决定书，没收加建部分违法收入，金额为1095820元。该处罚决定书已于2016年3月30日送达原告同益房地产公司。2.原告同益房地产公司确实存有胜景花园二期×幢违法加建行为。市规划局虽然于2004年5月26日出具建设工程规划许可证（编号×××）以及建设工程报建批复通知书（村镇），记载商住楼×幢，地上6层，建筑面积6998平方米。但对于该建设工程规划许可证，原告同益房地产公司于2004年6月28日办理的建筑工程施工许可证（编号×××），显示建设规模仅为4700平方米，与规划许可建筑面积并不相同。2004年7月26日，市规划局对G幢商住楼进行规划审批，出具建设工程规划许可证（编号×××）以及建设工程报建批复通知书（村镇），载明商住楼×幢，地上4层，建筑面积1718平方米。原告同益房地产公司随后办理的该×幢商住楼的建筑工程施工许可证（编号×××）。可见市规划局对原告同益房地产公司申请报建G幢商住楼的层数为4层。原告同益房地产公司在接受我局询问时多次承认×幢商住楼的规划批复意见为4层，实际建筑为6层，少报多建了2层。经我局向中山市城建档案馆调查G幢商住楼的设计图纸显示，G幢商住楼的设计图纸为四层建筑，原告同益房地产公司在设计施工时就已经知道该×幢商住楼被规划为4层，并按照4层进行设计。3.关于处罚金额认定问题。原告同益房地产公司加建的G幢5、6层8套住房为违法建筑，已于2005年全部售出，销售总金额为1095820元，该款项为加建违法建筑的销售所得，系违法收入。4.关于法律适用问题。原告同益房地产公司确实存有违法加建的违法行为，该行为无论依据的《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定还是依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定均应予以处罚。本案违法加建又不适宜拆除的情形，《中华人民共和国城市规划法》第十条规定“没收违法建筑物、构筑物或者其他设施”，而《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“没收违法收入”，经比对条文，明显《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条能够更好的保护原告同益房地产公司及购房人的权益，且更具可操作性。综上，我局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当。
被告市城管执法局向本院提交了以下证据、依据：1.立案审批表；2.关于大涌镇胜景花园验收办证事项的规划意见；3.现场勘验检查笔录、现场照片、询问调查笔录；4.授权委托书、受委托人身份证、营业执照；5.中府国用（2013）第270104号国有土地使用权证、用地图；6.编号×××建设工程规划许可证及建设规程报建批复通知书（村镇）；7.编号×××的建筑工程施工许可证；8.编号×××建设工程规划许可证及建设工程报建批复通知书（村镇）；9.编号×××建筑工程施工许可证；10.编号×××建设项目规划验收批复书（村镇）；11.胜景花园×幢设计图纸；12.中山市城乡规划局建设项目监督审查意见书；13.案件调查终结报告；14.中城执告字[2015]第1338号行政处罚告知书、中城执告字[2015]第134行政处罚听证告知书；15.中城执听字[2015]第131号行政处罚听证通知书、听证公告、听证笔录、听证委托书、听证报告书；16.关于协助核实大涌镇胜景花园二期×幢项目有关规划报建资料的函、关于核实大涌镇胜景花园二期×幢有关规划报建资料的复函；17.关于协助提供大涌镇胜景花园二期×幢的销售备案情况的复函；18.胜景花园×幢测量图；19.胜景花园×幢销售价格表及5、6层商品房买卖合同及附件；20.案件处理审批表；21.中城执罚字[2016]第1312号行政处罚决定书、非税缴费通知书、送达回证。
被告市政府辩称：1.我府作出的行政复议决定认定事实清楚，证据充分。经查明，原告同益房地产公司于2002年12月25日向原中山市大涌镇规划管理所申报胜景花园二期建设三幢×、×、×商住楼。2004年5月26日，市规划局出具建设工程规划许可证（编号×××）及建设工程报建批复通知书（村镇），记载商住楼3幢，地上层数6层，建筑面积6998平方米。2004年6月28日，原中山市建设局出具建筑工程施工许可证（编号×××），载明建筑×幢×层，建设规模为4700平方米。2004年7月26日，市规划局出具建设工程规划许可证（编号×××）和建设工程报建批复通知书（村镇），记载商住楼×幢地上4层，建筑面积1718平方米，原中山2004年11月2日市建设局出具G幢商住楼建设工程施工许可证（编号×××）,载明商住楼×幢4层建设规模1718平方米。2013年7月29日，被告市城管执法局在胜景花园二期×幢检查时发现原告同益房地产公司涉嫌违法建设。同年8月19日，被告市城管执法局对原告同益房地产公司进行调查，原告同益房地产公司承认规划部门同意其在涉案地址建设一幢四层框架结构的商住楼，建筑面积为1718平方米，但其并未按照规划部门的报建批复进行建设，现竣工测量为6层（含天台），总面积为2332.78平方米，多建了614.78平方米。2015年9月1日，市规划局就原告同益房地产公司违法建设商住楼G幢项目作出监督审查意见书，认为其加建行为属违法建设行为。被告市城管执法局认定原告同益房地产公司的行为已造成了违法建设事实，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，遂根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出中城执罚字[2016]第1312号行政处罚决定，决定没收加建部分的违法收入，金额为1095820元的行政处罚。另，原告同益房地产公司违法加建的胜景花园二期G幢第五、六层共计8套住宅，已于2005年全部售出，不含车房的销售总金额为1095820元。我府认为，原告同益房地产公司未按照建设工程规划许可证准予的建设规模在涉案土地加建房屋并全部售出，经规划部门认定上述行为属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条未按照建设工程规划许可证的规定进行建设、无法采取改正措施消除影响的情形，市城管执法局根据该条有关“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，结合目前违法加建部分已全部售出且业主已居住使用多年不宜拆除等实际情况，对原告同益房地产公司作出没收加建部分的违法收入1095820元的行政处罚并无不妥。原告同益房地产公司的违法加建行为发生在2004年，但违法事实一直处于继续状态，并不因违法建设完工而终止，更不能因此而合法化。据此，我府作出中府行复[2016]276号行政复议决定书，决定维持被告市城管执法局作出的上述行政处罚决定。2、我府作出的行政复议决定程序合法。原告同益房地产公司于2016年5月19日申请行政复议，我府在法定期间内受理。2016年7月14日因案件的调查需要，对本案进行延长行政复议审理期限，2016年8月16日我府作出中府行复[2016]276号行政复议决定书，送达各方当事人。综上，我府作出中府行复[2016]276号行政复议决定书认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。
被告市政府向本院提交了以下证据、依据：1.行政复议申请书；2.行政复议答复书、证据目录；3.行政复议案件受理通知书及送达回证；4.提出行政复议答复通知书；5.延长行政复议审查期限通知书、EMS回执；6.行政复议决定书、EMS回执、送达回证。
经庭审质证，本院对各方当事人提供的证据作如下确认：原告同益房地产公司提供的证据，因被告市城管执法局、市政府对其证据的真实性予以确认，本院予以采信。被告市城管执法局、市政府提供的证据来源合法，客观真实，且原告同益房地产公司对两被告提供证据的真实性无异议，本院予以采信。
经审理查明：2013年7月29日，市城管执法局在中山市大涌镇旗山路胜景花园二期G幢检查时发现同益房地产公司在该地兴建了6层（含天台）钢筋混凝土结构的商住楼，竣工测量面积2332.78平方米，涉嫌违法建设614.78平方米的建筑物，故对其立案调查。当日，市城管执法局对现场进行勘验并制作现场勘验、检查笔录。同年8月9日，市城管执法局对胜景花园二期G幢建筑物拍照取证。同年8月19日，市城管执法局对同益房地产公司进行调查。同益房地产公司向市城管执法局提交了营业执照、授权委托书、中府国用（2003）第270104号国有土地使用权证及用地图、编号16200400064建设工程规划许可证及建设工程报建批复通知书（村镇）、编号I442000200406280033DC建筑工程施工许可证、编号1620004000089建设工程规划许可证及建设工程报建批复通知书（村镇）、编号442000200411020051DC建筑工程施工许可证等材料。同益房地产公司的委托代理人蒋国建在接受市城管执法局询问时称，规划部门许可同意同益房地产公司在胜景花园二期G幢建设四层框架结构，建筑面积为1718平方米，实际多建了614.78平方米，多建部分是×幢商住楼的第五、六层。
调查期间，市城管执法局就胜景花园二期×幢的规划情况向市规划局进行查询。2015年9月1日，市规划局作出中山市城乡规划局建设项目监督审查意见书，确认同益房地产公司建设的胜景花园二期×幢报建情况为4层1718平方米，竣工情况为6层2332.78平方米，其加建行为属违法建设行为。此外，市城管执法局还向市城建档案馆查阅胜景花园二期×幢的备案的设计图纸，设计图纸显示胜景花园二期×幢为四层建筑。
2015年11月30日，市城管执法局向同益房地产公司发出中城执告字[2015]第1338号行政处罚告知书及中城执告字[2015]第134号听证告知书，告知同益房地产公司拟将对其作出的行政处罚、事实和理由，同时告知其享有陈述、申辩和听证的权利。2015年12月28日，市城管执法局就该案公开举行听证会，同益房地产公司出席并作陈述和申辩。市城管执法局认定同益房地产公司建设胜景花园二期×幢时，违反建设工程规划许可证的规定进行建设，违法加建第五、第六层，遂根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，于2016年3月25日作出中城执罚字[2016]第1312号行政处罚决定书，决定没收同益房地产公司加建的违法收入1095820元，并将该处罚决定书于2016年3月30日送达同益房地产公司。同益房地产公司不服，于2016年5月19日向市政府申请行政复议。市政府受理后进行审查，于2016年7月14日决定延长该案审查期限30天，2016年8月16日市政府作出中府行复[2016]276号行政复议决定书，决定维持市城管执法局作出的上述行政处罚决定，并将该复议决定书送达各方当事人。同益房地产公司仍不服，诉至本院，提出前述之诉讼请求。
另查明:同益房地产公司向市规划局申报胜景花园二期项目建设×、×、×三幢商住楼。2004年5月26日，市规划局对其申报作出编号16200400064建设工程规划许可证及建设工程报建批复通知书（村镇），批复同意同益房地产公司建设商住楼3幢，地上6层，建筑面积6998平方米。同年6月28日，原中山市建设局出具编号×××建筑工程施工许可证，许可同益房地产公司施工建设胜景花园二期商住楼，建设规模为4700平方米。同年7月26日，市规划局向同益房地产公司作出编号×××建设工程规划许可证及建设工程报建批复通知书（村镇），批复同意胜景花园二期商住楼×幢地上4层，建筑面积1718平方米。同年11月2日，原中山市建设局出具编号×××建筑工程施工许可证,许可同益房地产公司施工建设胜景花园二期G幢，建设规模1718平方米。
又查明，2015年12月29日，市城管执法局就胜景花园二期G幢的规划报建涉及两份规划许可及建设工程报建批复通知书的情况，向市规划局发函询问。2016年1月25日，市规划局发出关于核实大涌镇胜景花园二期×幢有关规划报建资料的复函，称以该局作出的编号×××建设工程规划许可证作为认定依据。
再查明：2006年6月23日，市规划局对胜景花园二期E、F幢同意办理规划竣工验收。
再查明：2013年3月1日，市规划局发出关于大涌镇胜景花园验收办证事项的规划意见,称胜景花园二期×幢商住楼于2005年2月份竣工。
再查明：胜景花园二期×幢第五、六层共8套住宅，同益房地产公司已于2005年将该8套住宅全部售出，不含车房的销售总金额为1095820元。
庭审中，同益房地产公司称胜景花园二期×幢早在2004年8月已建成竣工，但其系于2004年底才收到编号×××建设工程规划许可证及建设工程报建批复通知书（村镇），但未提交任何证据予以证明。
本院认为：本院应根据全面审查的原则对市城管执法局的行政处罚行为、市政府的行政复议行为作合法性审查。
第一，职权方面。根据《中华人民共和国行政处罚》第十六条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”的规定，参照国法函[2001]36号《关于在广东省中山市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一点“广东省人民政府可以在中山市开展相对集中行政处罚权试点工作”、粤府[2003]7号《关于在中山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》第一点“相对集中行政处罚权工作由中山市人民政府负责组织实施，中山市城市管理行政执法局为中山市人民政府负责集中行使行政处罚权的行政机关”和第二点第一款第（二）项“中山市城市管理行政执法局的具体职责是：……（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章的行政处罚权”的规定，市城管执法局作为中山市人民政府负责集中行使行政处罚权的行政机关，在本行政区域内可以行使城市规划管理方面法律、法规、规章的行政处罚权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，市政府具有对市城管执法局作出的具体行政行为进行行政复议的职权和职责。
第二，事实认定方面。本案中，现场勘验、检查笔录、现场照片、询问调查笔录、设计图纸、复函及系列的建设工程规划许可证及建设工程报建批复通知书（村镇）、建筑工程施工许可证等证据相互印证证实，市规划局对胜景花园二期G幢的规划许可进行了变更，并将变更后的建设工程规划许可证及建设工程报建批复通知书（村镇）送达同益房地产公司，同益房地产公司对胜景花园二期×幢的规划许可发生变更的情形是清楚知悉的。根据变更后的建设工程规划许可证及建设工程报建批复通知书（村镇）显示，胜景花园二期商住楼×幢地上4层，建筑面积1718平方米，而同益房地产公司实际建设了地上6层，建筑面积2332.78平方米，也就说，同益房地产公司未按照变更后的建设工程规划许可证的规定来建设G幢建筑物。故，市城管执法局认定同益房地产公司建设G幢建筑物时，违反建设工程规划许可证的规定进行建设，违法加建第五、第六层的事实，本院予以支持。同益房地产公司称其是在×幢建筑物竣工完成后才领取到变更后的建设工程规划许可证，因未提交任何证据予以证明，本院不予采信。
第三，查处时效方面。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”的规定，当违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算追溯时间。具体到本案，违法建筑仍存在，同益房地产公司违法加建行为并不因建设行为完成而导致违法状态结束，故市城管执法局对同益房地产公司违法建设行为立案查处并未超过处罚时效。
第四，法律适用方面。首先，虽同益房地产公司违法建设行为发生在2004年，但其违法建设的建筑物仍存在，未按照建设工程规划许可证进行建设的违法行为仍处于继续状态，即市城管执法局于2013年7月29日对其立案查处时，违法状态仍在继续，市城管执法局适用《中华人民共和国城乡规划法》对其作出处罚并无不当。同益房地产公司主张违法行为已过去十年之久，市城管执法局不应适用《中华人民共和国城乡规划法》对其作出处罚的主张，本院不予支持。其次，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，同益房地产公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，结合本案违法加建的建筑物已全部售出且居住使用多年、不宜拆除的情形，同益房地产公司销售违法建筑的收入是1095820元，市城管执法局对其处以没收违法收入1095820元的处罚决定，亦无不当，本院予以支持。
第五，程序方面。市城管执法局对同益房地产公司的违法建设行为立案查处后进行现场勘察、调查取证，作出涉案行政处罚决定之前履行告知义务，作出涉案行政处罚决定之后将文书送达当事人，符合法定程序。市政府受理同益房地产公司的行政复议申请后，经审查，作出涉案行政复议决定，依法送达各方当事人，程序合法。
综上所述，同益房地产公司要求撤销市城管执法局作出作出的中城执罚字[2016]1312号行政处罚决定书和市政府作出的中府行复[2016]276号行政复议决定书的诉讼请求，理据不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告中山市同益房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告中山市同益房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 刘香霞
人民陪审员 梁宝霞
人民陪审员 钟学琼
二〇一七年一月九日
书 记 员 吴明欣
黄丽梅