重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第02741号
上诉人（原审被告）重庆红楼医院，住所地重庆市长江二路39号附甲15号，组织机构代码78159253-8。
投资人游福荣，该医院总经理。
委托代理人陈渝，重庆中力律师事务所律师。
委托代理人王倩，重庆中力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周国春。
委托代理人王贵元，重庆宏州律师事务所律师。
委托代理人范金英，重庆宏州律师事务所律师。
上诉人重庆红楼医院与被上诉人周国春因工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝中区人民院（2013）中区民初字第04088号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明，红楼医院隶属于成都军区三十八分部驻渝办事处，因部队精简整编，经部队研究决定，于2005年6月30日变更给重庆市红楼投资有限公司经营，医院名称变更为“重庆红楼医院”，法定代表人变更为重庆市红楼投资有限公司的法定代表人王志元，经营地址仍为重庆市渝中区长江二路39号附甲15号。2005年8月22日，重庆市渝中区卫生局向重庆红楼医院发放了医疗机构执业许可证，有效期限为2005年8月22日至2010年8月22日。2005年10月27日，王志元与游福坤向工商行政部门申请将重庆红楼医院设立为合伙企业，其中王志元出资65万元，游福坤出资55万元。2009年7月1日，王志元与游福荣签订《重庆红楼医院整体转让协议》，王志元自愿将重庆红楼医院整体转让给游福荣，游福荣以其个人财产对企业转让前和转让后的债务承担无限责任。2009年5月8日，重庆市工商行政管理局渝中区分局为重庆红楼医院发放了个人独资企业的营业执照，投资人为游福荣。
周国春系重庆红楼医院食堂的厨师，月收入2200元，每月工资现金发放。重庆红楼医院从未与其签订书面劳动合同，也未为其购买社会保险。2012年9月20日下午17时许，周国春在与院方负责人刘金加商谈绩效工资问题时，与刘金加等院方工作人员发生纠纷，被刘金加抓扯受伤，后至解放军第三军医大学大坪门诊医院治疗，诊断为左胸软组织损伤，医院出具假条，休假七天。同月30日，经大坪派出所调解，重庆红楼医院院长熊正金一次性支付周国春300元医疗费，双方纠纷一次性了结。
2012年12月3日，周国春因失业保险待遇问题向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求重庆红楼医院支付其失业保险待遇损失16170元（735元／月×22个月）。该院于2013年2月21日出具渝中劳仲案字（2012）第906号《仲裁裁决书》，驳回了周国春的仲裁请求。周国春不服，遂起诉来院，请求法院判如所请。
另查明，周国春系农村户口。
庭审中，周国春为证明其入职时间为1996年6月，申请证人钟锡海出庭作证。钟锡海原系红楼医院食堂司务长。钟锡海证明，周国春系其于1996年6月招聘进入红楼医院食堂工作的，一直担任厨师工作。
周国春向一审法院诉称，原告于1999年6月进入被告医院工作，担任该医院食堂厨师，连续工作超过十三年，月工资为2400元。2012年9月20日，原告在询问被告负责人刘金加扣发原告绩效工资原因时，其胸口及左臂被刘金加抓伤，经医院检查为软组织伤，并经大坪派出所治安调解。此后，被告多次通知原告离岗，但拒绝为原告办理相关离职手续，并将原告上班指纹打卡卡号注销，强行解除与原告的劳动关系，属于违法解除。但原告仍然坚持每天上班，直到2012年11月底。在原被告双方劳动关系存续期间，被告从未与原告签订劳动合同，未为原告办理社会保险，也从未安排原告在休息日、法定节假日及年休假进行休息休假。被告医院原系中国人民解放军78438部队联勤第38分部经营，后将该院转让与王志元、游福坤二人合伙经营，由王志元担任执行事务人。2005年王志元申请合伙企业登记，但其医疗执业许可证起始日期为2002年4月3日。2009年7月10日，被告变更为个人独资企业，投资人为游福荣，但被告2012年颁发执业许可证显示其所有制形式为股份制。原告认为，原被告双方的劳动关系已于1999年建立，原告每天上班，周末及法定节假日也在加班，且被告未支付原告2012年8月至2012年11月的工资，故原告起诉来院，请求法院判决：一、被告支付原告2012年8月至2012年11月的工资9600元（2400元／月×4个月）；二、被告支付原告2010年11月29日至2012年11月28日双休日加班工资34320［110元（2400元／月÷21.75天）×78天×200%×2年］以及节假日加班工资7260［110元（2400元／月÷21.75天）×11天×300%×2年］元，共计41580元。
重庆红楼医院一审辩称，被告医院系2009年设立的，原告从被告设立时到被告处工作，职务是食堂厨师，工资为每月2200元。自2012年9月发生冲突后原告就未到被告处上班，双方的劳动关系解除时间是2012年10月5日。原告未上班的行为严重违反了劳动纪律，属于旷工行为，系自动离职。原告并无证据证明被告未支付其2012年8月至11月的工资，且原告要求被告支付其2012年8月的工资并未经过仲裁前置程序。此外，原告也无证据证明其存在周末及节假日加班的事实，并且加班工资的诉讼请求已经超过了诉讼时效。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，原被告之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。关于原告的入职时间问题。《劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同。”根据证人钟锡海的证言，原告系1999年6月由其招聘进入红楼医院食堂担任厨师工作。因证人钟锡海系当时红楼医院食堂的司务长，对该事实清楚，因此本院对证人钟锡海的证言予以采信，原告的入职时间为1999年6月，双方从2000年6月起应视为订立了无固定期限的劳动合同。至于被告关于双方的劳动关系于2009年5月8日被告成立时才开始的辩称，一审法院认为，《劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”本案中，红楼医院原隶属于成都军区三十八分部驻渝办事处，后变更为王志元、游福坤合伙经营，名称变更为“重庆红楼医院”，现由游福荣个人投资，但其经营地址仍为重庆市渝中区长江二路39号附甲15号，原告也一直在该医院食堂担任厨师工作，工作地点、工作性质都未发生变化，因此原告的入职时间应当认定为1999年6月。
关于被告是否存在违法解除劳动合同以及原被告双方劳动合同解除的时间的问题。本案中，关于原被告双方劳动关系解除的过程，除双方当事人的陈述外，仅有原告申请的证人出庭作证。虽然证人廖碧容、辜桂花、杨小华均称被告于2012年10月1日取消了原告的指纹打卡记录，后原告仍继续上班，但证人辜桂花、杨小华的身份无法核实，且原告也无证据证明其上班需要打卡，故原告目前并无证据证明劳动合同的解除系被告违反《劳动合同法》相关规定导致，应视同双方以事实行为协商一致解除劳动合同，并由被告用人单位提出解除劳动合同。至于被告关于原告违反单位的《员工考勤管理制度》，属于旷工后自行离职的辩称，一审法院认为，《劳动合同法》第四条规定：“……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”本案中，被告并无证据证明其举示的《员工考勤管理制度》的制定符合《劳动合同法》第四条的规定，也无证据证明该制度已经向原告公示或者宣读。因此，被告认为原告系违反单位考勤制度，属于旷工后自行离职的辩称并无事实依据。关于劳动合同的解除时间问题，应由用人单位举证证明，现被告并无证据证明双方的劳动关系解除时间为2012年10月5日。原告称其一直工作到2012年11月底，但其举示的2012年11月考勤表上并无原告考勤记录，因此一审法院认定原告在被告处工作至2012年10月31日，双方劳动关系解除的时间为2012年10月31日。
在劳动关系存续期间，被告应当依法为原告办理并缴纳社会保险费。但被告未依法为原告办理、缴纳社会保险费，违反了《重庆市失业保险条例》第三条“单位及其职工有依法缴纳失业保险费的义务；失业人员有依法享受失业保险待遇的权利”的规定，应当依法承担法律责任。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第二项：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为……（六）累计缴费时间满七年的为十六个月，以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月”的规定，原告自1999年6月进入被告处工作至2012年10月31日劳动关系解除，原告可以享受22个月的失业保险金。现因被告未为原告办理失业保险，造成原告无法享受失业保险待遇，故被告应对原告的损失进行赔偿。参照《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受保险金120%予以赔偿”。因为原告系农村户口，根据重庆市人力资源和社会保障局《关于调整失业保险金标准的通知》{渝办发（2012）109号}的规定，被告应向原告赔偿失业保险待遇损失9702元（735元／月×22月×120%×50%）。至于被告关于原告系旷工后自行离职，不符合领取失业保险待遇条件的辩称，本院认为，《实施中华人民共和国社会保险法若干规定》第十三条规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；”本案中，被告以其取消原告指纹打卡、不让原告完成本职工作的行为表示致使原告无法再继续工作，应认定为用人单位提出解除聘用合同。且被告并无证据证明原告知晓该单位的《员工考勤管理制度》，且其未上班的行为系该制度规定的旷工行为，故被告的该项辩解不成立，被告应当支付原告失业保险待遇损失9702元。
综上所述，原告的诉讼请求部分成立。遂判决：一、被告重庆红楼医院在本判决生效后立即赔偿原告周国春失业保险待遇损失9702元。二、驳回原告周国春的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告重庆红楼医院负担。
宣判后，重庆红楼医院不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。主要理由：双方当事人之间发生纠纷后，被上诉人就一直没到上诉人处上班，被上诉人违反了《员工考勤管理制度》，视为自动离职，自动放弃工资结算。上诉人与被上诉人解除劳动关系，上诉人没有过错，被上诉人不符合领取失业保险的待遇条件，上诉人不应向其支付失业保险待遇。
被上诉人答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，一审法院根据开庭质证的证人证言和考勤表，认定双方劳动关系存在的时间为1999年6月至2012年10月31日，符合民事证据的采信规则，本院予以确认。
用人单位与劳动者建立劳动关系后，依法为劳动者参保失业保险是用人单位的法定义务。本案中，上诉人没有为被上诉人参保失业保险，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受保险金120%予以赔偿”。依据上述规定，上诉人应当赔偿被上诉人失业保险待遇。因被上诉人系农村户口，一审法院根据重庆市人力资源和社会保障局《关于调整失业保险金标准的通知》［渝办发（2012）109号］及相关规定，认定上诉人向被上诉人赔偿失业保险待遇损失9702元，本院予以支持。
上诉认为被上诉人系自动离职，不符合领取失业保险待遇的条件，但没有提供充分证据佐证自己的主张，本院对此不予采信。
综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆红楼医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 肖 飞
二〇一四年七月十六日
书 记 员 张乾胜