吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
2014年长民四终字第00137号
上诉人（原审被告）赵仁平，男，1984年6月21日出生，满族，无职业，住吉林市。
委托代理人韩振军，吉林屹林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吉林吉泰工程机械有限公司，住所地长春市。
法定代表人呼军，董事长。
委托代理人孙国梁，工作人员。
委托代理人张东，工作人员。
上诉人赵仁平因与被上诉人吉林吉泰工程机械有限公司合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2013）长经开民初字第1925号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵仁平及其委托代理人韩振军，被上诉人吉林吉泰工程机械有限公司的委托代理人孙国梁、张东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林吉泰工程机械有限公司在原审时诉称，2011年5月1日，原、被告双方签订借款及还款协议，约定被告拟从山重融资租赁有限公司承租山重建机生产的挖掘机一台（型号：907B），价款为380000.00元，应支付首付款84358.00元，实际支付50000.00元，原告为被告借款34358.00元，此款直接由原告支付给融资租赁公司。还款期限及方式：2011年5月1日至2011年7月25日，分3期还款，1、2期还款都是11452.00元，3期还款11454.00元。如不能按期还款，每逾期一日按逾期金额0.05%支付逾期利息。截止到2013年9月25日为止，被告还首付款22000.00元，尚欠12358.00元，逾期利息合计5274.00元。2012年4月28日，原告向融资租赁公司支付代垫款合计27533.00元，2013年4月29日，被告还原告代垫款10000.00元，2013年6月24日被告还原告代垫款10000.00元，迄今为止，尚欠原告代垫款7533.00元。协议约定，如发生争议协商不成时，由原告所在地法院诉讼解决。为维护原告合法权益，诉至贵院，请求依法判令：一、被告给付原告首付欠款12358.00元；二、被告给付原告首付欠款逾期利息合计5274.00元；三、被告给付原告向融资租赁公司支付的代垫款7533.00元；四、诉讼费用由被告承担。
赵仁平在原审时答辩称，原告已经把挖掘机拖走了，其同意原告把车拖走的前提是所有债务全清，原告公司来拖车的人就是跟他说，把车拖走后所有债务就都没有了，就是以物抵债，他就不再欠原告的钱了。
原审法院经审理查明，2011年5月1日，原告与被告分别签订《挖掘机租赁留购合同》、《借款及还款协议》（含借据）各一份，《挖掘机租赁留购合同》约定，出租人（原告）将挖掘机一台（型号907B、整机编号907B100980、发动机编号68110357）租赁给承租人（被告）使用，承租人须向出租人支付首付（预交租金）38000.00元、手续费3420.00元、保证金17100.00元，并按期支付月租金，在租赁期间，租赁物所有权归出租人所有，承租人按约定日期支付租金、无违约行为，付清最后一笔租金时留购条件成就，租赁物所有权归承租人所有。《借款及还款协议》约定，承租人（被告）拟从山重融资租赁有限公司承租山重建机生产的挖掘机产品一台（型号907B），该产品由经销商（原告）根据承租人的选定出售给融资租赁公司并由融资租赁公司出租给承租人使用，因承租人首付款不足，应支付首付款84358.00元，实际支付50000.00元，剩余34358.00元须向经销商借款垫付，2011年7月5日前全部还清，如承租人不能按期还款，应承担按逾期金额0.05%／天的逾期利息。该《借款及还款协议》后附有承租人出具的借据，现该笔借款被告尚欠本金12358.00元未予偿还、逾期利息5274.00元未予支付。根据原告出具的有被告签字确认的用户欠款对账单，原告为被告垫付融资款27533.00元，原告主张该笔欠款被告已向其偿还20000.00元，故原告仅要求被告偿还剩余的7533.00元。另查明，2013年9月30日左右，山重融资租赁有限公司将本案中的挖掘机从被告处拖回。
原审法院认为，根据原、被告签订《借款及还款协议》、原告出具的借据及原告本人签字确认的用户欠款对账单，原、被告之间借款合同关系依法成立、合法有效。原告应按照约定履行还款义务，现原告拖欠借款的行为构成违约，依法应承担继续履行、赔偿损失的违约责任。对于《借款及还款协议》中的借款34358.00元，被告尚欠本金12358.00元未予偿还、逾期利息5274.00元未予支付，对于用户欠款对账单中的欠款27533.00元，被告尚欠7533.00元未予偿还，故被告依法应向原告偿还欠款本金共计19891.00元、逾期利息5274.00元。庭审中被告抗辩主张，挖掘机已被拖走，原告同意以物抵债，被告不再欠原告钱。但被告提供的证人证言不足以证明其主张的以物抵债的事实，依法应承担举证不能的不利后果。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：“被告赵仁平于本判决生效之日起十五日内给付原告吉林吉泰工程机械有限公司欠款19891.00元、逾期利息5274.00元。”
宣判后，上诉人赵仁平不服，向本院提起上诉。上诉理由是：一、原审法院拒绝接收上诉人追加王洪帅为本案第三人的申请系程序违法。二、原审认定案外人山重融资租赁有限公司将车拖回是错误的，将车拖回的是本案的被上诉人。挖掘机被拖回后，《挖掘机租赁合同》已经发生重大变更，而原审未予审理。被上诉人在将挖掘机拖回时，已经明确表示所有欠款全部抵偿完毕，原审判令上诉人向被上诉人支付欠款及利息是错误的。三、原审法院将涉嫌犯罪的案件未移送是错误的。如果被上诉人不认可其已经将挖掘机拖回，那么被上诉人及王洪帅涉嫌诈骗罪，人民法院应依法将此案移交公安机关立案侦查。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判；判决上诉人不承担任何民事责任；诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人吉林吉泰工程机械有限公司答辩认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，被上诉人提交了以下证据：证据一、《租赁物取回授权委托书》，证明上诉人欠租金，融资租赁公司委托其将车辆收回。证据二、融资租赁合同及租赁物买卖合同，证明挖掘机是上诉人从融资公司租赁的。
上诉人发表质证意见，认为证据一不能证明租赁物取回是合法的，上诉人所购车辆是留购的，要求追加当事人。对证据二的真实性没有异议，证明的问题有异议，拖车的时候没有给上诉人出具任何的东西，被上诉人的职工拖车，现在转给他人。
本院对以上两份证据的真实性予以确认。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
另查明，2013年8月23日，山重融资租赁有限公司为被上诉人出具《租赁物取回授权委托书》，委托被上诉人将出厂编号为907B100980的挖掘机取回。
本院认为，（一）关于应否追加王洪波为本案第三人的问题。上诉人并未举证证明其曾向一审法院提出过申请，且王洪波（上诉人在上诉状中称王洪帅）只是被上诉人单位的员工，其拖车行为系职务行为，其行为后果应归结于被上诉人，故原审未予追加其为本案第三人并无不当。（二）关于挖掘机被拖回后是否应抵顶上诉人的欠款的问题。根据被上诉人提供的《租赁物取回授权委托书》，被上诉人将挖掘机拖回是受山重融资租赁公司的委托，与原审认定的挖掘机被山重融资租赁公司拖回并不矛盾。上诉人并未提供证据证实在双方交接车辆时达成了抵顶欠款的合意。且被上诉人原审主张的欠款是其为上诉人垫付的购车首付款及部分挖掘机使用期间的租赁费，故上诉人应当依据其签字确认的《用户欠款对账单》及双方签订的《借款及还款协议》支付欠款及逾期利息。（三）关于本案是否涉嫌犯罪应当移送公安机关的问题。在上诉人与山重融资租赁公司签订的《融资租赁合同》中明确约定上诉人迟延支付租金，上诉人应将挖掘机返还山重融资租赁公司。被上诉人经山重融资租赁公司委托指派其工作人员王洪波将车拖回，王洪波系职务行为，并未涉嫌犯罪。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费429元，由上诉人赵仁平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙召银
代理审判员 杨 鹤
代理审判员 谷 娟
二〇一四年三月二十日
书 记 员 张兴冬