重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝04民终217号上诉人（原审被告）：陶伟，男，1982年4月28日生，汉族，住重庆市秀山土家族苗族自治县。被上诉人（原审原告）：文斌，男，1981年8月11日生，住重庆市秀山土家族苗族自治县。被上诉人（原审被告）：重庆市六顺房地产开发有限公司，住所地：重庆市铜梁区。法定代表人：陈后财，该公司总经理。上诉人陶伟因与被上诉人文斌、重庆市六顺房地产开发有限公司（以下简称六顺房产公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市秀山土家族苗族自治县（2016）渝0241民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日受理本案后，依法由本院审判员何庆华担任审判长，与审判员黄飞、审判员徐婷婷组成合议庭进行了审理，并由书记员郑仪担任法庭记录。诉讼中，本院于2017年3月7日对上诉人陶伟，被上诉人文斌进行了询问调查。本案现已审理终结。陶伟向本院上诉请求：一、撤销重庆市秀山土家族苗族自治县（2016）渝0241民初1536号民事判决第二项；二、改判陶伟不承担连带清偿责任。事实和理由：陶伟对于一审借贷关系和借贷判项无异议，对于判决陶伟承担连带清偿责任有异议。本案的抵押物担保没有办理抵押登记，从而担保物权没有设立，是债权人与债务人恶意串通所致，根据《担保法》第三十条，陶伟应当免除担保责任。文斌答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，建议二审法院维持原判。六顺房产公司未作答辩。文斌向一审法院起诉请求：一、判令六顺房产公司偿还文斌借款50万元及合同约定的月息为3%的利息，至本息还清为止；二、确认被告重庆市六顺房地产开发有限公司位于重庆市秀山县十字街温州商业城二期A组团12-2、13-2的房产文斌享有优先受偿权；三、判决陶伟对第一项债务承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2015年10月文斌与六顺房产公司达成借款合意，约定由文斌出借50万元给六顺房产公司，六顺房产公司为文斌出具借条两张，载明金额共计50万元，文斌于2015年10月18日、2015年10月23日分两次支付给六顺房产公司共计41万元。2015年10月18日，六顺房产公司（甲方）和文斌（乙方）签订《房产抵押借款合同》，合同载明甲方向乙方借款人民币50万元，约定月息3%，借款期限为三个月，如甲方需要，可延期三个月，即还款期限届满日为2016年4月17日。陶伟在《房产抵押借款合同》上以担保人身份签上了自己的名字。2016年2月3日，六顺房产公司通过银行转账支付原告文斌3万元,2016年2月21日，六顺房产公司通过银行转账支付文斌3万元，2016年3月30日，六顺房产公司通过银行转账支付文斌3万元，2016年4月30日，六顺房产公司通过银行转账支付文斌3万元，共计12万元。一审法院认为，本案焦点为：一、文斌与六顺房产公司的借款本金数额；二、陶伟是否应当当承担连带偿还责任；三、文斌是否享有对位于重庆市秀山县十字街温州商业城二期A组团12-2、13-2房产的优先受偿权。评议如下：一、根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，在合同约定和实际交付不一致的情况下，应当以实际交付的金额认定当事人之间借贷关系的金额。本案中，双方虽然约定借款金额为50万元，但是文斌实际提供给六顺房产公司的借款金额为41万元，因此，应当认定双方的借款本金为41万元。二、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条的规定，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。文斌与六顺房产公司签订的《房产抵押借款合同》的内容实质上同时具备了借款合同和抵押合同的内容，因此，该合同为双方借贷关系的主合同。故，尽管合同中没有保证条款，仍然应当认为被告陶伟为该合同的保证人。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。另外，双方当事人未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债务人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，双方当事人约定借款期限三个月，但是约定“如甲方需要，可延期三个月”，在履行中，也实际上延期了三个月，故，是否延长三个月，实际上是当事人签约时已经根据合同赋予了债务人的权利，所以，借款期限届满之日应当为2016年4月17日。因此，陶伟对债务应当承担清偿责任。三、房屋属于不动产，有处分权的人可以用不动产进行抵押。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项（注：建筑物和其他土地附着物）至第三项的财产……抵押的，应当办理抵押登记，抵押权至登记时设立。因双方当事人未进行抵押登记，故抵押权未设立，因此，文斌不能享有双方合同约定的房屋的优先受偿权。另外，关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方约定的利率未超过利率24%，出借人请求按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。因此，关于本案的利息，应当按照年利率24%计算。关于利息的起算期间，文斌请求从2015年10月22日起计算，但文斌出借给六顺房产公司的时间为2015年10月18日支付20万元，2015年10月23日支付21万元。因此，2015年10月18日支付20万元利息起算时间应当为2015年10月22日，2015年10月23日支付21万元利息起算时间应当为2015年10月24日。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第六条、十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、被告重庆市六顺房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内偿还原告文斌借款本金410000元及利息（利息的计算算方式为：2015年10月18日支付200000元利息以200000为基数按照年利率24%从2015年10月22日计算至本息还清为止；2015年10月23日支付210000元利息以210000为基数，按照年利率24%从2015年10月24日计算至本息还清为止，以上利息之和应当减去已经支付的120000元）；二、被告陶伟对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告文斌其他的诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告文斌负担1000元，被告陶伟负担1000元，被告重庆市六顺房地产开发有限公司负担2400元。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：陶伟对本案的债务应否承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十条第一款规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，担保人不承担民事责任。本案中，陶伟提供的证据不足以证明文斌与六顺房产公司串通骗取陶伟提供担保的事实。虽文斌、六顺房产公司与陶伟签订的《房产抵押借款合同》中有六顺房产公司提供抵押物担保的约定，但同时亦有陶伟作为担保人的签名；陶伟在该协议上签名时并没有审查本案的抵押物权是否设立的事实，即可以推定即使没有债务人提供抵押物担保的情况下，陶伟对本案债务承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证方式承担保证责任。文斌、六顺房产公司、陶伟对于保证方式没有约定，陶伟应承担连带保证责任。综上，陶伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人陶伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 何庆华审 判 员 黄 飞审 判 员 徐婷婷二〇一七年三月十日法官助理 谭昕怡书 记 员 郑 仪