广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终33号
原公诉机关广州市黄埔区人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈某钦，户籍住址广东省广州市黄埔区。因本案于2015年12月26日被羁押，同日被刑事拘留，2016年1月6日被逮捕。现羁押于广州市黄埔区看守所。
辩护人赵莉莉，广东粤广律师事务所。
广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人陈某钦犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年11月11日作出（2016）粤0112刑初823号刑事判决。原审被告人陈某钦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：中国某矿业公司（以下简称中某集团）系国有独资的有限责任公司，中国某金属公司（以下简称中某股份公司）系中某集团控股的股份有限公司，广东珠某有限公司（以下简称珠某公司）系中某股份公司控股的有限责任公司。根据中某集团干部管理权限，珠某公司班子成员的任免由中某股份公司以党政联席会议形式决定。
被告人陈某钦自1988年起在珠某公司工作以来历任车间主任、生产技术部部长、总经理助理等职务，2011年7月，经中某股份公司党政联席会议研究决定推荐、珠某公司董事会决议聘任，被告人陈某钦担任珠某公司副总经理，负责公司生产技术工作，并作为班子成员对公司重大事项参与决策。同案人罗某于2008年7月至案发前任珠某公司总经理，主持公司全面工作。
上述事实，原判以下列证据：公诉机关提交并经法庭质证、认证的证人宫某的证言、中某集团、中某股份公司以及珠某公司的《营业执照》、《组织机构代码证》、中某集团人事部出具的《关于中国某矿业公司党委对出资企业领导干部管理情况的说明》及《关于中国某矿业公司对下属出资企业领导干部管理情况的说明》、中某股份公司《出资企业负责人管理办法》、（2008）第22号《经理办公会决议》、（2011）第9号《第8次党政联席会决议》及（2014）第23号《党政联席会决议》、中某股份公司出具的中色建（股）人任字[2008]019号《关于广东珠某有限公司经营班子成员的推荐意见》、中色股人任字[2011]32号《关于广东珠某有限公司经营班子成员的推荐意见》、中色股人任[2014]15号《关于广东珠某有限公司经营班子成员的推荐意见》、中色股（党）字[2011]21号《关于罗某等同志职务任免的通知》、珠某公司出具的珠某[2011]35号《关于调整公司经营班子成员分工的通知》、《董事会2011年第一次会议决议》及《第五届董事会第2次会议决议》、《广东珠某有限公司历史沿革介绍》、公司章程修正案、陈某钦职务任免文件、《陈某钦个人简历》、《干部履历表》、被告人陈某钦的供述等证实。
1.贪污犯罪事实
2010年间及2012年初，珠某公司总经理罗某召集公司班子成员即被告人陈某钦、同案人刘某、陈某甲、彭某、陈某乙等人（均另案处理）开会，提议增加公司“小金库”资金来源及私分“小金库”资金，与会人员均同意，并商量以虚构奖金或福利费的方式分钱。2010至2015年间，上述人员采用以预提职工福利费名义从公司账户套取款项、截留招待所收入、截留清理废渣及废旧设备收入等方式，将公款存入出纳李某个人名义的工商银行账户（账号：36×××38、卡号：62×××48），并由李某负责保管上述“小金库”资金。2012至2015年间，上述人员多次私分“小金库”中的款项共计人民币310万元，其中被告人陈某钦分得人民币52万元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的同案人罗某、陈某甲、刘某、彭某、陈某乙、李某的供述、证人宫某的证言、同案人的任职材料、中某股份公司出具的《关于珠某“小金库”的情况说明》、李景桃工商银行账户交易明细清单、珠某公司工商银行部分交易明细清单、粤衡商约字（2016）第002号《注册会计师执行商定程序的报告》、广州市黄埔区人民检察院反贪污贿赂局出具的《情况说明》、被告人陈某钦的供述等证据证实。
2.受贿犯罪事实
2011年7月至2015年，被告人陈某钦在担任珠某公司副总经理期间，利用其主管生产技术、安全环保等职务便利，为赵某、胡某、钟某、杨某（均另案处理）从该公司承接工程项目及后续工程施工、款项结算等过程中提供帮助，并分多次收受“好处费”共计人民币39.6万元，其中，收受赵某送予的“好处费”现金人民币17.5万元，收受胡某送予的“好处费”现金人民币17.4万元，收受钟某送予的“好处费”现金人民币2.7万元，收受杨某送予的“好处费”现金人民币2万元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的行贿人赵某、胡某、钟某、杨某的供述、涉案工程施工合同、工程承包协议等材料复印件、被告人陈某钦的供述等证据证实。
2015年12月26日，被告人陈某钦向广东省广州市黄埔区人民检察院投案自首，并退缴违法所得人民币96.5万元。
上述事实及本案其他相关事实，有控辩双方提交并经法庭质证、认证的《扣押决定书》、《查封/扣押财物、文件清单》、《广东省暂时扣留、冻结财物收据》、被告人陈某钦的《实用新型专利证书》、《奖状》、《荣誉证书》等材料、广州市黄埔区人民检察院反贪污贿赂局出具的《破案报告》、户籍材料、被告人陈某钦的供述等证据证实。
原判认为：被告人陈某钦身为国家出资企业中的国家工作人员，与他人共同利用职务上的便利，非法占有国有财产，其行为已构成贪污罪，且数额特别巨大。被告人陈某钦身为国家工作人员，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额巨大。依法应予被告人陈某钦数罪并罚。查明的量刑情节：1.被告人陈某钦在共同贪污犯罪中起次要作用，是从犯，对其所犯贪污罪依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。2.被告人陈某钦犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。3.被告人陈某钦在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免损害结果的发生，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。根据上述法定量刑情节，并综合考虑被告人陈某钦犯罪的具体事实、危害后果及其悔罪表现，本院依法对其所犯贪污罪、受贿罪均减轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项及第（三）项、第二款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十九条、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第十五条、第十八条、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决：一、被告人陈某钦犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十五万元。总和刑有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币四十万元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十万元。二、追缴被告人陈某钦退出的贪污违法所得人民币52万元，发还广东珠某有限公司。三、追缴被告人陈某钦退出的受贿违法所得人民币39.6万元、非国家工作人员受贿违法所得人民币3.9万元，上缴国库。
上诉人陈某钦及其辩护人上诉、辩护认为：
1.原审认定陈某钦属于“委派型”国家工作人员是错误的。有资格委派的单位只能是国家机关，国有公司、企业、事业单位，而本案中珠某公司的上级单位中某股份公司仅是国有参股上市公司，不能成为委派的主体；根据《最高院关于国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》等最高院的意见规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关，国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务便利将本单位财物非法占为己有的，应当以职务侵占罪定罪处罚；最高院《全国法院审理经济犯罪工作座谈会议纪要》、《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体法律若干问题的意见》等规定明确：国有公司、企业改制为股份有限公司后原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督权、管理权的人外不以国家工作人员论。中某股份公司不是国有公司，也不是国有控股公司，其不能作为指派公务的主体。原判认为陈某钦在经中某股份公司的党政联席会议聘请为珠某公司副总后方属国家工作人员，之前则不是，这实际上已经认定了陈某钦非国家工作人员的身份，不能因为其升为副总就改变其性质。再者，珠某公司并非国有控股公司，其公司财产不属于国有财产。陈某钦只是负责公司的生产技术、安全环卫即公司的日常经营管理之一，不属于公务活动。中某股份公司联席会议只是企业内部管理的做法，原判以此推断联席会议即代表授权从事公务活动是没有法律依据的。另陈某钦的雇佣关系在珠某公司，因此不存在委派，且珠某公司为独立法人，公司的经营以及人员的任命应由董事会决定而非中某股份公司，且中某股份公司党政联席会议的推荐行为不能代替珠某公司的决定。故陈某钦不属于国家工作人员。
2．陈某钦利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪定。根据《最高院关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，陈某钦的职务侵占罪的数额刚达到数额巨大的标准。
3．原判认定陈某钦从犯、自首、认罪态度好和退赃，认定具有法定减轻情节，但结合原判认定的罪名及涉案数额，最终量刑完全没有体现减轻处罚。
综上，陈某钦非国家工作人员，应当定性为职务侵占罪及非国家工作人员受贿罪，应当对其在法定刑以下量刑及处罚金。
经审理查明，原判认定上诉人陈某钦与同案人共同利用职务上的便利非法占有珠某公司财物、非法收受他人财物的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人陈某钦及其辩护人的上诉、辩护意见，本院评析：
1．对于在国家出资企业中，从事经营、管理的工作人员，认定其是否具有国家工作人员主体身份，《刑法》已作规定，“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”，此外，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中规定“关于国家出资企业中国家工作人员的认定：经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”，而“国家出资企业”则指“包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”。本案中，中某集团系国有独资的企业，中某股份公司则为中某集团控股的企业，因此，中某股份公司属于“国家出资企业”；中某股份公司的党政联席会议属于管理、监督国有资产职责的组织机构，其作为“国家出资企业”组织而推荐陈某钦在其参股的珠某公司从事经营管理工作，符合上述“国家出资企业”推荐国家工作人员的特征；此外，珠某公司为国有参股资本的公司，经推荐的国家工作人员管理的公司财物依法视为公共财物。故陈某钦作为中某股份公司的党政联席会议推荐给珠某公司的管理人员，依法认定为国家工作人员。陈某钦及其辩护人对“国家工作人员”主体身份理解错误，故其辩解陈某钦应当构成职务侵占罪的意见不能成立。
2.原审法院已认定陈某钦在共同犯罪中起次要作用、系从犯，具有自首情节，且积极退赃，故原判根据陈某钦非法侵占财物的犯罪数额300余万元及非法收受贿数额39.6万元，对其所犯罪行均在法定量刑幅度以下减轻处罚，陈某钦及其辩护人上诉认为原判没有体现减轻处罚是理解错误。
本院认为，上诉人陈某钦身为国家工作人员，利用职务上的便利，与他人共同非法占有公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。陈某钦身为国家工作人员，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额巨大，其行为亦已构成受贿罪。陈某钦一人犯数罪，依法应当数罪并罚。陈某钦及其辩护人的上诉意见，经查均不成立。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨梅珍
审判员 梁 敏
审判员 邵军锋
二〇一七年五月二十五日
书记员 王珊珊