湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终1795号
上诉人（原审原告）：重庆亿通矿山建设工程有限公司。住所地：重庆市江北区华新村**号*幢34-4。
法定代表人：朱星，董事长。
委托诉讼代理人：张心明，湖北闳辩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：咸丰县鸿鹏矿业有限责任公司。住所地：湖北省咸丰县高乐山镇楚蜀大道瓦窑沟。
法定代表人：郑丽，系公司总经理。
委托诉讼代理人：姚志成，湖北西陵律师事务所律师。
上诉人重庆亿通矿山建设工程有限公司（以下简称亿通公司）因与被上诉人咸丰县鸿鹏矿业有限责任公司（以下简称鸿鹏公司）合同纠纷一案，不服咸丰县人民法院（2016）鄂2826民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人亿通公司的委托诉讼代理人张心明、被上诉人鸿鹏公司的委托诉讼代理人姚志成到庭参加诉讼。因案情复杂延长审理期限三个月，扣除审理期限两个月。本案现已审理终结。
上诉人亿通公司上诉请求：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项，改判鸿鹏公司立即支付亿通公司矿山揭盖山58790立方的工程款1646120元及15%的违约金246918元。一、二审诉讼费用由鸿鹏公司负担。事实和理由：一、一审判决认定2013年11月6日双方签订的《矿山开采施工承包协议》合法有效，并判令鸿鹏公司返还安全风险金200000元正确。二、一审判决对亿通公司要求鸿鹏公司支付揭盖山工程款不予支持错误。双方在签订《矿山开采施工承包协议》后，双方有关人员到开采矿山现场测算方量为60700方，对此方量双方认可作为今后的依据结算。后亿通公司向鸿鹏公司报送《生产作业计划》，征得鸿鹏公司同意后即开工，并超量完成揭盖山的工作。该事实有已挖揭完毕的工地现场照片及挖掘机师傅的证言证实。嗣后，亿通公司向鸿鹏公司要求结算并支付工程款，鸿鹏公司不予支付。亿通公司揭盖山工程已经完成的事实清楚，双方应当依据双方认可的结算依据进行结算，一审不予支持亿通公司的该项诉讼请求错误，请求二审法院依法予以改判。
鸿鹏公司辩称，亿通公司的上诉理由不能成立。亿通公司认为揭盖山的工作已经完成，但没有提交证据证实，一审法院认定亿通公司没有证据而不予支持其主张正确。请求一审法院依法驳回上诉，维持原判。
亿通公司向一审法院起诉请求：一、鸿鹏公司立即向亿通公司支付揭盖山58790立方的工程款1646120元及15%的违约金246918元；二、鸿鹏公司退回亿通公司承包工程的安全风险保险金200000元，共计2093038元。鸿鹏公司承担本案诉讼费
一审法院认定事实：2013年11月6日，鸿鹏公司（甲方）与亿通公司（乙方）签订《矿山开采施工承包协议》，鸿鹏公司将位于咸丰县忠堡镇铜厂村境内采矿点承包给亿通公司，主要约定：一、工程施工内容：露天开采和掘进及井下开采施工。二、工程结算办法及时间。1、矿石按甲方过磅单为准，每月30日到次月5日为对账期，当月15日前结清工程款。2、乙方生产原矿每吨单价50元，注：包括盖山在内。三、甲方承担费用。4、当月乙方挖盖山方量如超出矿石方量，甲方支付乙方挖盖山费用每方单价28元。如当月盖山方量不超出矿石方量，甲方不予支付盖山方量。九、违约责任。2、甲乙双方要认真履行本协议，不得以任何理由违背，一旦出现违约，违约方应付守约方总价款15%的违约金。合同签订后，2013年11月11日，鸿鹏公司向亿通公司发出开工通知，要求亿通公司从即日起进场施工，亿通公司向鸿鹏公司缴纳安全风险保证金200000元。2013年11月17日，亿通公司给鸿鹏公司出具生产作业计划，2013年11月18日，鸿鹏公司给亿通公司发出《关于生产作业计划的回函》，对亿通公司的工作作出要求。2013年11月18日，亿通公司与鸿鹏公司做出报告载明：“说明：2013年11月15号公司郑总带队，有田矿长、唐海滨、胡昌文、唐成哲、唐成敏等到现场研究揭盖山有关问题，经郑总同意安排由田矿长牵头，11月15日到现场对第一步需揭盖山进行拉尺后测算，计算出需揭盖山的方量，签字后公司备案，作为今后的依据结算，经初步结算，公路右侧约27600立方，公路左侧约33100立方，请公司审核”。鸿鹏公司在该报告上盖章，田伟在报告上注明此揭盖山数据为皮尺拉尺估计数。2014年3月4日，鸿鹏公司通知亿通公司于2014年3月4日进场施工。2015年2月5日，亿通公司向鸿鹏公司出具工程款领条载明：领到咸丰县鸿鹏矿业有限责任公司支付给重庆亿通矿山建设工程有限公司2013年11月至2014年1月份采矿工程款人民币262878。并附有工程款清单，同时备注：“重庆亿通矿山建设工程有限公司在咸丰县鸿鹏矿业有限责任公司2013年11月至2014年12所有采矿工程款已结清，并主动要求暂不领取合同保证金200000”。该工程做至2014年1月，后双方未继续履行该协议。亿通公司施工期间共计采矿5732.18吨。
一审法院认为，本案的争议焦点为亿通公司的诉讼请求是否得到支持。关于鸿鹏公司认为其与亿通公司没有合同关系的问题，一审法院认为，双方提交的《矿山开采施工承包协议》乙方均为亿通公司，两份协议均有亿通公司盖章，且在施工过程中，鸿鹏公司发出的开工通知等载明的主体均为亿通公司，故鸿鹏公司的该答辩理由不成立。2013年11月6日的《矿山开采施工承包协议》是鸿鹏公司与亿通公司的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，对其效力予以确认。亿通公司要求鸿鹏公司支付揭盖山工程款1646120元，其依据为2013年11月15日，亿通公司给鸿鹏公司的报告，经双方测量估算的盖山方量为60700方，减去采矿5732.18吨，估算出揭盖山方量超过采矿方量58790方，按照双方签订的《矿山开采施工承包协议》第三条第4项约定，应按每方单价28元计算，即为1646120元（58790方×28元）。一审法院认为，经鸿鹏公司与亿通公司测算后，亿通公司出具的报告上有鸿鹏公司的盖章，双方对揭盖山的方量60700方进行了确认，但是亿通公司没有提供证据证实该盖山已经挖完，且按照《矿山开采施工承包协议》第三条第4项约定，亿通公司如当月挖盖山的方量超出矿石量，鸿鹏公司支付亿通公司挖盖山费每方单价28元，亿通公司没有提供每月挖盖山方量和采矿石方量的依据，故无法核算。故亿通公司要求鸿鹏公司支付揭盖山费用1646120元没有证据支持，不予支持。亿通公司根据《矿山开采施工承包协议》第六条第2项的约定要求鸿鹏公司承担违约金，一审法院认为亿通公司没有提供证据证实鸿鹏公司存在违约的情形，不予支持。关于亿通公司向鸿鹏公司缴纳的200000元安全风险保证金，鸿鹏公司无异议，对亿通公司该项诉讼请求予以支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、鸿鹏公司返还亿通公司安全风险保险金200000元。限判决生效后十五日内履行；二、驳回亿通公司其他诉讼请求。案件受理费23544元，由亿通公司负担20000元，鸿鹏公司负担3544元。
本院二审期间，亿通公司围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行质证。亿通公司提交的咸丰县中堡镇庙梁子村村委会证明仅加盖村委会公章，没有经办人或负责人签名，不符合证据的形式要件。刘继友及李强出具的证人证言，因证人未出庭作证，在没有其他证据予以佐证的情形下，无法证明其证言的真实性，故对亿通公司提交的上述证据本院不予采信。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院，结合亿通公司的上诉意见及鸿鹏公司的答辩意见，本案争议的焦点为亿通公司要求鸿鹏公司立即向其支付揭盖山58790立方的工程款1646120元及15%的违约金246918元的请求能否得到支持。具体分析评判如下：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。双方于2013年11月18日对工地现场进行测算并形成书面材料，鸿鹏公司负责该工地的矿长田伟在该材料上批注“此盖山量数据为皮尺拉尺估计数”，嗣后双方在《矿山开采施工承包协议》中对工程结算办法约定为矿石以甲方过磅为准，当月乙方挖盖山方量如超过矿石方量，甲方支付乙方挖盖山费用每方单价28元。如当月盖山量不超出矿石方量，甲方不予支付盖山方量。本院认为，双方虽在签订合同之前对工地盖山方量进行了测量，但鸿鹏公司仅认可该测量结果为预估方量，且双方在之后的合同中亦明确约定以过磅为准，并无证据显示双方对该合同约定进行了变更，故应当以双方合同约定的方式进行结算。亿通公司未提交双方进行结算的依据，亦无工程已经完工的相关证据，其求鸿鹏公司立即向其支付揭盖山58790立方的工程款1646120元及15%的违约金246918元的请求证据不足，本院支持。
综上所述，亿通公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20000元，由上诉人重庆亿通矿山建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 南庆敏
审判员 李 丽
审判员 杨 芳
二〇一七年七月十六日
书记员 欧顺恩