吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终6133号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳北方重矿机械有限公司。住所：辽宁省沈阳市经济技术开发区中央大街**号。法定代表人：曲凯，董事长。委托诉讼代理人：宋宪生，北京德恒（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜凤歆，北京德恒（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省宇光能源股份有限公司。住所：吉林省九台市工农大街***号。法定代表人：于逢良，董事长委托诉讼代理人：程晓燕，北京大成（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雅婷，北京大成（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省宇光能源股份有限公司九台营城矿业分公司。住所：吉林省九台市工农大街***号。代表人：许树广，分公司经理。委托诉讼代理人：程晓燕，北京大成（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雅婷，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人沈阳北方重矿机械有限公司(以下北方重矿)与被上诉人吉林省宇光能源股份有限公司(以下简称宇光能源)、被上诉人吉林省宇光能源股份有限公司九台营城矿业分公司（以下简称宇光九台分公司）买卖合同纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2016）吉0113民初2784民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人北方重矿法定代表人曲凯及委托诉讼代理人宋宪生、姜凤歆，被上诉人宇光能源、宇光九台分公司的委托诉讼代理人程晓燕、陈雅婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北方重矿原审诉请：1.要求宇光能源与宇光九台分公司立即支付拖欠掘进机款本金人民币2784700元、违约金4万元（违约金按逾期付款银行贷款利率计算），共计2824700元；2.要求宇光能源、宇光九台分公司立即支付配件涨紧阀款4700元；3.诉讼费由宇光能源、宇光九台分公司承担。事实及理由：北方重矿与宇光九台分公司于2013年12月24日签订了《工业品买卖合同（编号M2013-091）EBZ160（二代大坡度）》（以下简称《买卖合同》、《悬臂式掘进机试用协议》（以下简称《试用协议》、《EBZ1609（二代大坡度）悬臂式掘进机技术协议》（以下简称《技术协议》），根据合同约定：宇光九台分公司在试用期满（货到验收合格后三个月）达到试用协议的相关要求，付合同总价的90%，剩余10%为保质金，在设备运行一年后无质量问题后支付。现该设备宇光九台分公司已于2014年1月5日收到并验收合格，又于2014年1月25日在井下验收合格。因此，宇光九台分公司应于2014年4月25日给付合同总价的90%设备款2502000元及质保金278000元，并应承担逾期付款的违约金38920元。因宇光九台分公司于2014年1月25日至2014年6月4日期间发生矿难，属不可抗力，依约定扣除该期限，故至2014年8月5日，宇光九台分公司没有提出有质量问题的前提下，即产生付款90%的义务。现九台分公司仍未给付北方重矿货款，按合同约定构成违约。宇光九台分公司原审辩称，2014年1月5日，北方重矿按照合同的约定，将掘进机交付至宇光九台分公司处，宇光九台分公司对掘进机的外表进行了验收。2014年1月25日，掘进机安装完毕，宇光九台分公司开始试用。自试用之日起，掘进机不断出现严重质量问题。掘进机井下安装完毕后，宇光九台分公司发生严重矿难。2014年6月4日，宇光九台分公司恢复生产，但该掘进机仍旧故障不断，始终没有达到《试用协议》约定的基本要求。2014年9月19日，北方重矿授权代表张利、祁亚君与宇光九台分公司矿长共同对掘进机存在的问题进行汇总，并签署文件《掘进一段综掘机试用期间存在问题》（《以下简称《存在问题》）。《买卖合同》约定“试用期满（货到验收合格后三个月）达到试用协议的相关要求，付合同总价的90%，留合同总价10%的质保金，质保金在设备运行一年后无质量问题后返还。”依约定，掘进机未达到试用协议的相关要求，宇光九台分公司依法可行使先履行抗辩权，故北方重矿无权向宇光九台分公司请求支付合同总价90%的价款。并且，北方重矿交付掘进机至今尚不足一年，且存在质量问题，北方重矿无权要求返还10%的质保金。宇光九台分公司不存在违约，且合同中无对宇光九台分公司违约责任的规定，北方重矿无权向宇光九台分公司主张违约金。涨紧阀验收证仅能证明收到涨紧阀，不能证明其价格。宇光能源原审辩称，宇光能源并非合同的相对人，与本案没有利害关系。北方重矿所提供的《试用协议》、《买卖合同》、《技术协议》三份合同当事人均为北方重矿与宇光九台分公司。宇光九台分公司有独立的营业执照、独立的组织机构和财产，属于法律所称的“其他组织”，依法享有独立的诉讼主体资格，故宇光能源并非适格的被告。宇光九台分公司原审反诉请求：1.解除宇光九台分公司与北方重矿之间的《买卖合同》；2.诉讼费用及律师代理费由北方重矿承担。事实及理由：双方于2013年12月24日签订了《买卖合同》、《试用协议》、《技术协议》三份合同，约定北方重矿交付的掘进机应满足《试用协议》及《技术协议》中的技术要求，2014年1月25日，宇光九台分公司安装完掘进机试运转期间，该掘进机不断出现严重故障多次。该台掘进机达不到《试用协议》及《技术协议》中约定的掘进机可以进行“正23度，负25度”正常工作技术要求，且该掘进机存在严重质量问题。以上结论得到了北方重矿技术人员祁亚君和销售人员张利的签字认可，《存在问题》所记载的内容也与北方重矿提交的《EBZ系列掘进机合格证》所记载的内容相同，即掘进机的爬坡能力仅有上山21度，低于双方合同约定的23度、及投标文件中所约定的25度标准，共同印证了北方重矿掘进机质量不符合合同约定的标准这一客观事实。宇光九台分公司此后按约定向北方重矿要求退货，但北方重矿未作出答复，因该掘进机无法满足正常工作需要，导致宇光九台分公司合同目的无法实现。北方重矿原审时针对反诉辩称：宇光九台分公司未向北方重矿书面请求解除合同，而是在北方重矿提起索要货款的诉讼后才要求解除合同。宇光九台分公司是以质量问题为由拖欠货款。并且北方重矿的设备必须按照试用说明规范要求试用，并维护保养，保证设备在非病状态下使用对方并没有提供维修的证据。宇光九台分公司违反操作规程不进行维修，加大损害程度，对设备是一种破坏性的使用，存在枝节问题再所难免，不同意其提出解除合同的要求。原审审理查明：2013年12月24日北方重矿与宇光九台分公司签订了《买卖合同》、《试用协议》、《技术协议》，宇光九台分公司以2780000元得价格购买北方重矿生产的掘进机一台。《买卖合同》第二条第1项约定，“供方对产品质量负责，质保期一年，期限自产品到货验收合格开始，质保期内实行免费三包：包修、包换、包退。”第八条第2、3项约定，“试用期满（货到验收合格后三个月）达到试用协议的相关要求，付合同总价的90%”，“留合同总价10%的质保金，质保金在设备运行一年后无质量问题后返还”；第九条约定“如果供方没有按照合同规定的时间交货，交货日期每滞后一天供方按合同总价的1%支付违约金，上限为10%”；“供方所交产品质量不符合合同质量标准规定的由供方负责包换和保修并承担修理、调换或退货所支付的实际费用，供方不能修理和调换的，按不能交货处理，需方有权解除合同”。《试用协议》约定，双方就北方重矿生产的该掘进机做出如下技术要求：“该掘进机（不添加地锚、绞车牵引）在上山23°—下山25°的大坡度环境下可以正常工作（底板不易破碎、泥化）；在非工作状态下，如遇到上山25°的情况下，该设备（不添加地锚、绞车牵引）能够满足爬坡要求（底板不易破碎、泥化）”“在试用期间（设备井下安装调试合格之日起3个月内），该EBZ16（二代大坡度）掘进机如不能达到以上技术要求，乙方（北方重矿）郑重承诺可以无条件退货”。2014年1月5日，宇光九台分公司对北方重矿提供的掘进机井上预验收正常。2014年1月25日，宇光九台分公司对北方重矿提供的掘进机机型、外观等验收正常，并对井下开机验收正常。2014年8月23日，宇光九台分公司对北方重矿发给的涨紧阀予以收货确认。2014年1月25日，宇光九台分公司采矿工作出现事故，2014年2月20日复产。2014年2月24日，宇光九台分公司再次出现事故，2014年6月4日复产。2014年9月19日，北方重矿代表祁亚军、张利与宇光九台分公司代表吴树臣签订《存在问题》。内容如下：“掘进机2014年1月6日到矿业公司，1月9日分解入井，1月19日到掘进102工作面进行安装，安装共7天。整训期间每天两班对掘进机进行运转，共计进尺13m后强制供油管路坏。2月22日综掘机强制供油管路和厂家售后联系后，售后发送配件，配件运到我矿共计1个半月时间，4月20日维修完成。6月13日综掘机一运张拉向开关坏，联系售后发送配件，配件到达我矿后发现配件不对，重新发件6月28日安装使用。7月27日三班晚9点20分综掘进机星轮油管坏，维修到7月28日早5点42分，期间使用68#液压油一桶。8月1日：综掘机停用一天，一运马达油封漏油。8月3日：综掘机伸缩部左油缸回油管坏，当班处理，张拉行走履带。8月10日：综掘机行走马达作业孔漏油处理一小时。8月11日：综掘机截割部油管漏油严重，换油管两根。处理一小时。8月16日：综掘机加二运一节，一运马达油封漏油严重，告知厂家。8月17日：综掘机外喷雾水管坏两根，换两根水管，当班处理一小时。8月18日：厂家到工作面3人看一运马达油封漏油和助力问题。8月22日，综掘机左星轮坏，马达和星轮分开了，当班处理，到2下午2点用液压油150斤。8月26日：综掘机左星轮坏，运到井上处理，下井干到晚九点，修好、计十四小时。8月27日：处理综掘机一运马达油封漏油。9月17日：前铲板油管漏油处理一小时。9月18日：右前星轮油管断一班三点至二班下午十四点影响十一小时。结论：1.该台掘进机达不到试用协议中约定的正23度，负25度的工作要求；2.该台设备在试用期间故障不断，无法满足正常工作需要。”吴树臣、祁亚军、张利分别签字。另外。经原审法院释明，北方重矿不同意解除合同，对解除合同可能产生的后果未提出明确意见。宇光九台分公司提出书面意见，同意按10%折旧率承担机械折旧费30万元。原审法院认为：2013年12月24日，北方重矿与宇光九台分公司签订了《买卖合同》、《试用协议》、《技术协议》及《工业品买卖合同》。在《买卖合同》第二条第一项约定：“供方对产品质量负责，质保期一年，期限自产品到货验收合格开始，质保期内实行免费三包：包修、包换、包退。”第九条第二项约定：“供方所交产品质量不符合合同质量标准规定的，由供方负责包换和包修并承担修理、调换或退货所支付的实际费用。供方不能修理和调换的，按不能交货处理，需方有权解除合同。”现该台掘进机自2014年1月25日验收合格至2014年9月拆解升井，北方重矿自认共工作65天，掘进机工作期间故障不断，说明该台掘进机无法满足正常生产的要求。宇光九台分公司向法庭提交一份经双方签字确认的掘进一段综掘机试用期间存在的问题汇总及结论，结论为：1该台掘进机达不到试用协议中约定的正23度，负25度的工作要求，该台设备在试用期间故障不断，无法满足正常工作需要。北方重矿技术人员祁亚军和销售人员张利签字，证明宇光九台分公司已将掘进机在使用中出现的问题告知北方重矿，履行了告知义务。北方重矿提出的宇光九台分公司违反操作规程不进行维修，加大损害程度，对设备破坏性使用的观点，因未提供证据证明，不能认定。双方签订的《试用协议》第八项约定：乙方为甲方提供“一机两人，保姆式服务”。提供24小时驻矿跟踪式服务。因此，关于宇光九台分公司是否违反操作规程，应由北方重矿承担举证责任。按照双方签订的《买卖合同》第八条第2项的约定，试用期满达到试用协议的相关要求，是给付合同90%价款的条件。本案中，宇光九台分公司于2014年1月25日对掘进机验收合格，宇光九台分公司因发生事故于2014年1月25日停产至2014年6月4日复产。至2014年9月5日，虽试用期已满，但掘进机并未达到试用协议的相关要求，故依据《买卖合同》第二条第1项、《试用协议》的相关约定，宇光九台分公司有退货权利，北方重矿有退货的义务。因北方重矿坚持请求宇光九台分公司给付货款，该设备又确存在质量问题，故依《买卖合同》第九条第2项的约定，宇光九台分公司有权解除合同，对宇光九台分公司反诉要求解除《买卖合同》的主张予以支持。北方重矿方所主张被告支付掘进机款（90%的货款及10%的质保金）与违约金无依据，不符合合同约定与法律规定，故对北方重矿的诉讼请求不予支持。北方重矿增加的4700元配件费用，因北方重矿并未提供证据证明该配件涨紧阀的具体价格，故对北方重矿的该诉讼请求不予支持。因宇光九台分公司系依法设立并领取营业执照的法人分支机构，可以独立承担民事责任，故北方重矿要求宇光能源承担责任的诉讼请求不予支持。因涉案的机械设备经入井安装后，由宇光九台分公司使用了一段时间，必然产生折旧，宇光九台分公司应支付一定折旧费，宇光九台分公司同意承担30万元折旧费本院应予准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条、九十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第二款、第七十四条的规定，原审法院判决：一、驳回北方重矿的诉讼请求；二、解除《工业品买卖合同》；三、宇光九台分公司于本判决生效后立即将掘进机返还给北方重矿，返还地点为宇光九台分公司,机械设备由北方重矿自行运回；四、宇光九台分公司于本判决生效后立即支付北方重矿掘进机折旧费30万元；五、驳回双方其他诉讼请求宣判后，北方重矿不服，向本院提出上诉。上诉请求：一、撤销原审判决；二、判令宇光能源给付货款2784700元、违约金4万元；三、驳回宇光九台分公司的反诉请求；四、一审、二审诉讼费用由宇光能源、宇光九台分公司承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。《存在问题》是宇光九台分公司制作，虽然北方重矿人员签字，但未表示同意。签字人员也出庭作证，签字只是签收。该机器是否存在质量问题，应当以专业技术鉴定部门予以认定，不能以个人签字予以认定。一审未对技术协议中约定的工矿条件进行审理。宇光九台分公司的矿质条件不能达到技术协议约定的标准。宇光九台分公司的矿长也陈述现在已经改为炮采，即使判令解除合同，也应对合同解除后法律后果一并评判，将折旧费、使用费一并考虑。一审程序错误，没有对质量问题进行鉴定。原审法院将申请鉴定的责任分配给宇光九台分公司，但未继续进行鉴定。北方重工交付的掘进机符合各项标准。宇光九台分公司使用该机器达820米，产生几百万的经济效益，一审法院对此未予确认。宇光九台分公司未遇到上坡23度下坡25度的工矿情况。宇光九台分公司使用机械一年以来，未进行保养维护，进行了破坏性使用。在试用期三个月内，未提出质量问题。一审法院未对配件问题进行审理，即使没有价格，也应当判决返还配件。应当由宇光能源作为总公司承担民事责任。宇光能源答辩称：宇光能源并非合同相对人。宇光九台分公司有独立的诉讼主体资格。不应当承担任何责任。宇光九台分公司答辩称：掘进机存在严重质量问题，《存在问题》已经明确记载。签字人员分别为北方重矿的销售人员和技术人员，具有完全民事行为能力。并且《技术协议》约定北方重矿提供“一机两人，保姆式服务”，提供24小时驻矿跟踪式服务，不存在宇光九台分公司矿质条件不符合机器使用条件的问题。原审关于配件问题审理清楚，北方重矿未能提交证据证明该配件不属于免费更换范围。就鉴定问题，原审法院第一次审理北方重矿没有提出申请，本院第一次二审时向其释明是否申请鉴定，北方重矿表示不申请。判决解除双方买卖协议，符合法律规定。本院经审理查明：宇光九台分公司与北方重矿于2013年12月24日分别签订《试用协议》、《买卖合同》及《技术协议》。《试用协议》约定：“该掘进机（不添加地锚、绞车牵引）在上山23°—下山25°的大坡度环境下可以正常工作（底板不易破碎、泥化）；在非工作状态下，如遇到上山25°的情况下，该设备（不添加地锚、绞车牵引）能够满足爬坡要求（底板不易破碎、泥化）”，“在试用期间（设备井下安装调试合格之日起3个月内），该EBZ16（二代大坡度）掘进机如不能达到以上技术要求，乙方（北方重矿）郑重承诺可以无条件退货。如达到以上技术要求，则执行合同的相关条款。”《买卖合同》约定合同价款278万元，付款方式为“试用期满（货到验收合格后三个月）达到试用协议的相关要求，付合同总价的90%”，“留合同总价10%的质保金，质保金在设备运行一年后无质量问题后返还”；第二条第1项约定“供方对产品质量负责，质保期一年，期限自产品到货验收合格开始，质保期内实行免费三包：包修、包换、包退”；“供方所交产品质量不符合合同质量标准规定的由供方负责包换和保修并承担修理、调换或退货所支付的实际费用，供方不能修理和调换的，按不能交货处理，需方有权解除合同”。《技术协议》“工作条件”处，对于巷道参数、岩石硬度系数、岩石种类等未填写内容，表格空白。双方同时约定：乙方（北方重矿）为甲方（宇光九台分公司）提供“一机两人，保姆式服务”。提供24小时驻矿跟踪式服务，根据矿方实际情况确定驻矿服务期限。售后服务人员24小时全天候快速上门维修，同时每月一次上门检查设备运行情况。自合同签订之日起，北方重矿提供一周的产品培训课程，协助矿方拟订巷道掘进施工方案。现场进行设备安装、调试及指导工作。《技术协议》对于保修政策附有两份列表。附表一列明保修部件的范围及保修期限。附表二列明约定了自然磨损和消耗的零部件明细表，并注明“随使用时间而自然磨损和小号的零部件，一般不进行保修”。具体不保修部件包括截割头的截齿、截齿座、倒料板，第一运输机的链环、刮板，第二运输机的输送胶带，滤芯的油过滤芯、空气过滤芯，油料中的液压油、减速机油，及其他胶管护套、管夹。同时在附表二写明：“除表（1）、表（2）指定零部件外，其他零部件的保修期期限可按出厂之日起半年或累计切割时间350小时来确定。2014年1月5日，宇光九台分公司对北方重矿交付的掘进机井上预验收正常。2014年1月25日，宇光九台分公司对北方重矿提供的掘进机机型、外观等验收正常，并对井下开机验收正常。2014年7月1日，北方重矿向宇光九台分公司发涨紧阀一件。2014年8月23日，北方重矿向宇光九台分公司发函，要求宇光九台分公司确认收货。2014年8月24年，宇光九台分公司工作人员签字确认货已经收到。2014年8月18日，北方重矿向长春市九台区人民法院提起诉讼，要求支付货款。2014年9月掘进机升井后至今存放于宇光九台分公司。2014年9月19日，北方重矿工作人员祁亚军、张利与宇光九台分公司代表吴树臣签订《存在问题》，共计三页。第一页、第二页内容如下：“掘进机2014年1月6日到矿业公司，1月9日分解入井，1月19日到掘进102工作面进行安装，安装共7天。整训期间每天两班对掘进机进行运转，共计进尺13m后强制供油管路坏。2月22日综掘机强制供油管路和厂家售后联系后，售后发送配件，配件运到我矿共计1个半月时间，4月20日维修完成。6月13日综掘机一运张拉向开关坏，联系售后发送配件，配件到达我矿后发现配件不对，重新发件6月28日安装使用。7月27日三班晚9点20分综掘进机星轮油管坏，维修到7月28日早5点42分，期间使用68#液压油一桶。8月1日：综掘机停用一天，一运马达油封漏油。8月3日：综掘机伸缩部左油缸回油管坏，当班处理，张拉行走履带。8月10日：综掘机行走马达作业孔漏油处理一小时。8月11日：综掘机截割部油管漏油严重，换油管两根。处理一小时。8月16日：综掘机加二运一节，一运马达油封漏油严重，告知厂家。8月17日：综掘机外喷雾水管坏两根，换两根水管，当班处理一小时。8月18日：厂家到工作面3人看一运马达油封漏油和助力问题。8月22日，综掘机左星轮坏，马达和星轮分开了，当班处理，到2下午2点用液压油150斤。8月26日：综掘机左星轮坏，运到井上处理，下井干到晚九点，修好、计十四小时。8月27日：处理综掘机一运马达油封漏油。9月17日：前铲板油管漏油处理一小时。9月18日：右前星轮油管断一班三点至二班下午十四点影响十一小时。”第三页内容为：“结论：1.该台掘进机达不到试用协议中约定的正23度，负25度的工作要求；2.该台设备在试用期间故障不断，无法满足正常工作需要。”吴树臣、祁亚军在第一页、第二页问题汇总页签字。吴树臣、祁亚军、张利三人在第三页结论页签字。张利、祁亚军分别于2015年3月23日、2015年3月24日出具《情况说明》，主要内容为张利为北方重矿销售人员，祁亚军为北方重矿返聘技术人员。二人在《存在问题》中签字仅是确认收到该文件，将文件带回向北方重矿汇报。二人并无公司授权可以确认机械是否存在质量问题。个人签字不能证明机械存在质量问题，应当以专业的鉴定结论为准。2013年1月4日，北方重矿与案外人神木县程辉综掘设备配件销售有限公司签订EBZ160掘进机租赁协议，租赁费标准为施工千米以上6000元/天，施工千米以下6500元/天。本院审理期间，于2018年4月10日组织北方重矿、宇光能源及宇光九台分公司人员到宇光九台分公司所在的九台营城煤矿，就掘进机现状以及是否能够现状鉴定一事现场踏查。北方重矿表示，机械现状无法进行鉴定，液压、电力等系统均不能正常工作，需要修复后可启动机械，修复费用240万元至250万元。宇光能源及宇光九台分公司对于机械现状无法进行鉴定无异议，但不同意对机械进行修复，认为可能将机械原有的质量问题一并修复，无法还原实际交付的机械的客观状况。本院开庭审理期间，北方重矿申请专家辅助人张铁岗（中科院院士）出庭，该专家辅助人陈述：机械使用应当按照一天三班，两个班是掘进，一个班是维修保养；关于坡度问题，在硬岩的情况下，可以达到上坡23度下坡25度，如果矿底有水、泥或者软岩就无法达到约定坡度；根据工程长度，2年左右大修一次；《存在问题》中前两页与第三页没有因果关系；掘进机正常使用一个月150米，使用五年。本次原审法院一审庭审过程中，宇光九台分公司副矿长吴树臣作证称掘进机实际工作量546米。北方重矿提交工作记录，证明机械实际使用65天。吉林省高级人民法院审理时，北方重矿提交工作记录，证明机械实际使用827米，宇光九台分公司副矿长吴树臣对工作记录真实性无异议。本院审理过程中，北方重矿明确要求支付使用费及折旧费，15万每月，8个月共计120万元，并提交其与案外人的租赁合同以证明使用费收取标准。本院审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：（一）关于北方重矿交付的掘进机质量是否合格的问题。本案双方争议的焦点即为掘进机是否存在质量问题，双方的诉辩均在此基础上提出。因此，案涉掘进机质量是否合格，是本案审理的核心问题。1.《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”本案中，对于矿用大型机械质量是否合格，属于专门性问题，根据上述条文，对于该此种专门性问题应当采取鉴定的方式予以确认。即使双方当事人均不申请进行鉴定，人民法院可以径行启动鉴定程序。因此，由何方启动鉴定程序并非关键问题，重要的是客观上是否仍然具备鉴定条件。本案中，掘进机已无法启动使用，各方当事人通过现场确认，对掘进机现状无法进行鉴定一事均予以认可。本案已经不具备鉴定条件，而且无法鉴定并非任何一方当事人主观造成。在客观上无法鉴定的情况下，不宜将申请鉴定的责任分配至任何一方当事人。故双方关于应由对方申请鉴定，否则承担不利法律后果的主张，本院均不予支持。2.在无法鉴定的情况下，应当依据证据规则合理分配双方的举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”现宇光九台分公司主张掘进机存在质量问题、北方重矿存在违约行为，则应由宇光九台分公司负有证明该事实的责任。就该问题宇光九台分公司提交的主要证据为《问题清单》，其上有北方重矿工作人员张利、祁亚军签字，应首先对该证据的证明效力进行分析。（1）张利、祁亚军签字行为的效力能否及于北方重矿。张利在九台区人民法院及吉林省高级人民法院开庭审理过程中，均认可其身份为北方重矿的工作人员，负责本案掘进机的销售。其本人书写的《情况说明》中，亦认可其销售人员的身份。本案《试用协议》及《技术协议》中，张利均在协议尾部北方重矿委托代理人处签字。依据上述内容，可以认定张利是北方重矿负责本案机械销售的工作人员。祁亚军签字确认的《情况说明》中，对于其为北方重矿返聘的技术人员亦予以认可。二人在《存在问题》中签字，系从事与机械销售以及机械技术相关的工作，工作内容与二人的身份相符。因此，二人签字的行为属于职务行为，其行为效力及于北方重矿。（2）如何认定张利、祁亚军签字行为的效力。《存在问题》中，第一页、第二页问题汇总部分有祁亚军的签字，第三页结论部分张利、祁亚军共同签字。在无特殊标注的情况下，签字即表示对于文字记载内容的认可。即，对于《存在问题》的内容张利、祁亚军在签字时未提出异议。至于二人称签字系表示收到该材料后向公司汇报，但二人并未以书写“收悉”等备注的方式，或以另行出具收条的方式表示收到材料，而是径行在书面材料中签字，结合二人销售人员、技术人员的身份情况，本院认为二人签字即为对《存在问题》内容的确认。在二人签字后，仅凭借其自行陈述，不能推翻书面文件内容及签字行为的效力。而该文件由谁制作，并不影响签字的效力。在日常经济活动中，合同文本、对账函件等由一方提供或一方制作并不鲜见。在北方重矿未能证明张利、祁亚军系受欺诈、胁迫等情况下签字，则该签字具有确认存在问题及结论的效力。（3）《存在问题》内容能否证明掘进机存在质量问题而无法满足正常工作需要。《存在问题》中，明确记载了掘进机使用过程中出现的各项问题，并且在结论部分写明“故障不断，无法满足正常工作需要”。针对《存在问题》的内容，北方重矿申请专家辅助人到庭。《最高人民法法院关于适用的解释》第一百二十二条规定：“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。”该专家辅助人就机械使用以及《存在问题》共计陈述两方面意见。首先，专家辅助人陈述机械能否达到正常坡度的使用取决于矿质条件，硬岩的情况下可以达到23度，如果矿底有水、泥或者软岩无法达到约定的坡度。双方签订《试用协议》、《买卖合同》、《技术协议》，在《试用协议》中对于地矿条件约定为“底板不易破碎、泥化”，在《技术协议》约定该机械“适用于瓦斯或煤尘爆炸危险的矿井煤或半煤岩及软岩的巷道掘进”，即软岩巷道亦可达到合同约定的坡度。但《技术协议》中对于记载工作条件的表格，包括岩石硬度系数、巷道坡度、岩石种类、巷道性质等，均为空白。对于《技术协议》此处关键工作条件处空白，双方在订立合同时均未提出异议。双方在订立合同时未明确机械使用的地质条件参数。而对于“底板不易破碎、泥化”，并无明确、具体的衡量标准。即，北方重矿作出软岩可正常使用的承诺时，未对地矿条件作出明确要求。同时，北方重矿在《技术协议》中承诺，提供“一机两人，保姆式服务”，并且24小时驻矿跟踪式服务。但自掘进机组装下井至2014年9月份升井，在北方重矿多次对机械维修或售后过程中，未对矿质条件提出异议。现专家辅助人的陈述亦未明确指出宇光九台分公司的矿质无法使用此类掘进机。至于后续宇光九台分公司改变开采方式为炮采，其矿长吴树臣解释为后续开采遇到岩石层后改为炮采。不能以其改变开采方式即推断宇光九台分公司的矿质条件导致机械无法达到正常坡度使用。故，现专家辅助人陈述的硬岩可到达23度、软岩无法达到约定坡度，与双方《技术协议》的约定不符，对于其他矿质条件无客观衡量标准，且北方重矿在提供售后服务过程中未提及地矿条件，因此本院对于北方重矿称因地质条件导致可能无法达到约定坡度的理由，本院不予采信。其次，专家辅助人陈述机械应当采取两班工作一班维修的方式使用，《存在问题》罗列的问题是维修保养中的问题，可以在进行检修保养的八小时内解决，前两页的内容与第三页结论无因果关系。如前所述，三份协议中无此类关于使用方式的约定，北方重矿在售后服务等过程中亦未提及使用方式。现北方重矿以其及专家辅助人提出系因宇光九台分公司未按此种使用方式使用进而导致机械出现问题，对此理由本院不予采信。在《存在问题》中，包括强制供油管路故障、星轮毁损、马达油封漏油等多种问题，且数次问题在当班发生并由北方重矿人员当班维修，影响了掘进机的使用。而无论检修或者保养，均应当按照使用小时或工作量定期进行，不应当如本案《存在问题》所记载，在使用过程中随时发生故障导致机械不能使用。专家辅助人陈述的在休班的八小时内进行维修保养，与本案书面记载的当班维修并且维修时间较长的情形并不相符。至于北方重矿提及的，列明问题系因外力造成，如岩石过硬、掉落岩石砸毁机器等，并存在破坏性使用机械，均无证据予以证明。前两页罗列问题中，除具体问题及维修情况外，还包括维修所用时间。而结论的“无法满足正常工作需要”，一方面在机械存在质量问题完全无法使用时会无法满足需要，而另一方面，在掘进机维修较多无法满足开采进度时，亦是无法满足正常的工作需要。专家辅助人的陈述未能解释维修时间较长而无法满足需要的问题。综上，《存在问题》可以证明北方重矿交付的掘进机在使用过程多次进行维修，影响机械正常使用，无法满足工作需要。《最高人民法院关于适用2.《最高人民法院关于适用综上，北方重矿对其工作人员签字确认的书面文件，应当承当相应的法律后果。（二）《买卖合同》应否予以解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，宇光九台分公司明确表示其并非因试用期间存在问题而要求无条件退货，而是因为机械使用期间故障不断，无法满足正常使用，不能实现合同目的而要求解除《买卖合同》。如前所述，《存在问题》中已经记载了机械使用期间多次维修、多次影响掘进进度。无论该机械是否能够达到约定的正23、负25角度工作，或宇光九台分公司工作面是否实际存在此角度的矿质状况，现依据《存在问题》已可认定北方重矿交付的机械无法正常使用，导致合同目的无法实现，《买卖合同》应予解除。《买卖合同》解除后，北方重矿要求宇光九台分公司支付货款，无事实依据，对其诉讼请求本院不予支持。（三）宇光九台分公司应否支付掘进机使用费的问题。本案中，宇光九台分公司副矿长吴树臣在吉林省高级人民法院审理时对于北方重矿公司提交的工作量说明（使用827米、使用65天）真实性予以认可，但对于具体工作量称记不清楚了。在本次九台区人民法院审理过程中，吴树臣自认实际使用546米。掘进机2014年1月25日井下验收合格，2014年9月升井。在此期间，宇光九台分公司实际使用了掘进机。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据该规定，合同解除后，北方重矿可将掘进机取回。但宇光九台分公司已经实际使用掘进机，其使用部分无法恢复原状，应当支付相应的使用费用及折旧费用。就支付使用费标准，北方重矿提交了与案外人签订的与本案掘进机型号一致的机械租赁合同，约定的掘进未满一千米的租金为6500元/天，同时北方重矿提交了双方签字的《工作记录》证明使用机械65天，故使用费应当为42.25万元。同时，该机械在使用过程中频繁发生其他故障，不应当比照其他适租条件的机械全额计收费用。又本案系北方重矿违约导致合同解除，故宇光九台分公司支付的系使用费，并非含有北方重矿盈利在内的租金。综上，本院酌定宇光九台分公司应当支付的使用费为42.25万元*80%，共计33.8万元。关于折旧费部分。本案宇光九台分公司自2014年1月交付并实际投入使用。根据专家辅助人陈述，正常机械可使用5年，除上述实际使用的65天外，未实际使用的时间仍发生机械自然折旧，且未能实际使用的原因系宇光九台分公司自身出现矿难导致，并非北方重矿原因。故本院酌定依据一年折旧30%计算，折旧费用为机械价款278万元*30%，计83.4万元。综上，宇光九台分公司应当支付使用费及折旧费共计117.2万元。（四）关于北方重矿要求宇光九台分公司支付涨紧阀费用4700元的问题。北方重矿称系因双方之间达成的买卖合同向宇光九台分公司交付涨紧阀，涨紧阀本身不在免费维修更换范围内。《技术协议》对于保修政策附有两份列表。附表一列明保修部件的范围及保修期限。附表二记载自然磨损和消耗的零部件明细表，并注明“随使用时间而自然磨损和消耗的零部件，一般不进行保修”。同时在附表二写明：“除表（1）、表（2）指定零部件外，其他零部件的保修期期限可按出厂之日起半年或累计切割时间350小时来确定。根据该协议的内容，涨紧阀既不在附表二列明的不进行保修部件范围内，也未包含在列明保修范围及期限的附表一中。但附表二写明，除表一、表二指定的零部件外，其他部件的保修日期为出厂半年或使用350小时。双方确认的井上及井下验收报告均记载出厂日期为2014年1月4日，故尚属于保修期间内。故北方重要主张系因与宇光九台分公司之间的买卖合同关系交付涨紧阀，并非保修义务，与《技术协议》约定不符，对其该部分诉请本院不予支持。（五）关于宇光能源与宇光九台分公司如何承担责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，宇光能源系宇光九台分公司的法人，对宇光九台分公司以自己名义从事的民事活动应当承担相应的民事责任。审理过程中，宇光能源未向法庭说明宇光九台分公司是否具有自行管理的财产，故本院认为一并由宇光能源承担民事责任，支付北方重矿使用费117.2万元。综上，原审判决认定事实存在错误，应予纠正。经本院二零一八年第十九次审判委员会作出决议，本院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市九台区人民法院（2016）吉0113民初2784号民事判决第二项、第三项；二、撤销长春市九台区人民法院（2016）吉0113民初2784号民事判决第一项、第四项、第五项；三、被上诉人吉林省宇光能源股份有限公司于本判决生效之日起三十日内给付上诉人沈阳北方重矿机械有限公司使用费及折旧费117.2万元；四、驳回上诉人沈阳北方重矿机械有限公司其他诉讼请求；五、驳回被上诉人吉林省宇光能源股份有限公司九台营城矿业分公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29351元，由上诉人沈阳北方重矿机械有限公司负担17193元，由被上诉人吉林省宇光能源股份有限公司负担12158元，诉讼保全费5000元，由上诉人沈阳北方重矿机械有限公司负担2929元，由被上诉人吉林省宇光能源股份有限公司九台营城矿业分公司负担2071元，反诉案件受理费14520元，由被上诉人吉林省宇光能源股份有限公司九台营城矿业分公司负担；二审案件受理费29531元，由上诉人沈阳北方重矿机械有限公司负担17193元，由被上诉人吉林省宇光能源股份有限公司负担12158元。本判决为终审判决。审 判 长 陶 铮代理审判员 谷 娟代理审判员 闫 冬二〇一八年七月二十五日书 记 员 史兰跃