河北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀刑终157号
原公诉机关河北省邯郸市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢涛，男，1984年9月24日出生，汉族，初中文化，湖北省天门市人，户籍所在地，暂住吉林省延吉市。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2016年7月1日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于河北省磁县看守所。
辩护人李强，河北十力律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘飞，男，1977年9月28日出生，汉族，初中文化，湖北省天门市人，住。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月8日被刑事拘留，因涉嫌犯非法持有毒品罪于同年8月9日被逮捕。现羁押于河北省磁县看守所。
辩护人侯长生，河北明池律师事务所律师。
河北省邯郸市中级人民法院审理邯郸市人民检察院指控原审被告人谢涛、刘飞犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月27日作出（2016）冀04刑初94号刑事判决。原审被告人谢涛、刘飞不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2016年6月，被告人谢涛在吉林省延吉市与其一朋友（另案处理）合谋贩卖毒品牟利，商定由其朋友出资，谢涛前往其原籍湖北省天门市购买甲基苯丙胺毒品（冰毒）。6月26日，谢涛的上述朋友提供越野车一辆，交给谢涛毒资、路费，并安排司机孟某、张某驾驶车与谢涛一同前往天门市。后谢涛等人到达天门市九真镇。6月29日，谢涛经被告人刘飞介绍，在该镇找到贩毒人员（另案处理），以每克人民币40元的价格向贩毒人员购买甲基苯丙胺毒品1000克。谢涛取出少量与孟某吸食。6月30日，谢涛将上述甲基苯丙胺毒品装入车用应急包，藏于越野车车上，与孟某、张某驾车返回吉林省延吉市途中，在京港澳高速公路冀豫界磁县警务检查站被公安机关查获，当场扣缴含有甲基苯丙胺成分毒品971.3克。2016年7月7日，被告人刘飞被公安机关抓获。
上述事实有经原审法院庭审质证的下列证据证实：
1.河北省磁县公安局现场勘查笔录记载，现场位于京港澳高速冀豫界磁县警务检查站北侧路东。检查站北侧路东停放一辆牌照为吉Ｈ×××××的丰田牌汽车。
河北省磁县公安局提取证明、扣押物品清单记载，2016年7月1日，侦查人员从犯罪嫌疑人谢涛携带的车用应急包内提取晶体可疑物（冰毒）1袋，提取谢涛尿液1份。
2.河北省磁县质量技术监督检验所委托检测数据证明记载，疑似冰毒晶体样品总重986.1克，皮重14.8克，实际净含量971.3克。
3.中华人民共和国公安部公物证鉴字[2016]2513号物证检验报告记载，从1号检材（白色晶体）中检出甲基苯丙胺成分。公物证鉴字[2016]2514号物证检验报告记载，1号检材（白色晶体）中的甲基苯丙胺含量为74.5%。
4.尿检报告记载，谢涛受检尿样呈阳性。
5.侦查人员从中国邮政储蓄银行股份有限公司磁县磁州路营业所提取银行交易明细记载，卡号62×××51，户名谢涛，2016年6月26日他行来账30000元，6月27日他行来账10000元，6月29日卡取现金40000元。
6.证人孟某（吉林省延吉市朝阳川镇平道村村民）证明，2016年6月26日早上，鹏飞给其打电话让其和谢涛一起出趟车去湖北。后其又叫上朋友张某。当天下午1点左右，其和张某一起到了鹏飞住处，谢涛已到，旁边停着一辆白色丰田越野车。鹏飞交待尽量别让谢涛开车。后其三人由张某开车从延吉西上高速往湖北省天门市走。6月27日下午，到达湖北省天门市。谢涛给其和张某在一个宾馆开了一间房，房号312。后谢涛开车走了。28日中午1点左右，谢涛拿着一个装汽车配件的蓝色袋子回到宾馆房间，里面装着吸毒工具、两片麻古和一小袋冰毒。其和谢涛在房间内吸食毒品。6月29日早晨，谢涛回到宾馆，拿上汽车配件包走了。下午，谢涛带着他的儿子到宾馆叫上其和张某出去吃饭。谢涛先开车来到一个学校附近，自己下车进到胡同里。出来后给了其一小袋冰毒。6月30日上午10点多，谢涛拿着那个汽车配件包带着他的儿子来到宾馆。其和谢涛又抽了几口冰毒。下午1时许，由张某开车从天门市上高速往吉林省走。走到河北省与河南省高速交界处的时候，被检查站查获。被查获的那个汽车配件袋子就是谢涛拿的那个袋子。
河北省磁县公安局辨认笔录记载，2016年7月1日，侦查人员组织孟某对照片分别进行了混合辨认，对被告人谢涛、证人张某均辨认准确。
证人张某（吉林省龙井市人）所证主要情节与孟某证明相符。
河北省磁县公安局辨认笔录记载，2016年7月1日，侦查人员组织张某对照片分别进行了混合辨认，确认被告人谢涛系“涛子”、证人孟某系“生哥”。
7.证人谢某（被告人谢涛的父亲）证明，谢涛在吉林省延吉市搞装修。6月27日下午，谢涛一个人开着一辆白色车回家。第二天，谢涛去他老丈人家了。29日晚上，谢涛和他的孩子又回家住了。30日，谢涛走了。
8.证人郭某（湖北省天门市九真镇长隆酒店工作人员）证明，2016年6月27日下午，有两个40岁左右的外地男子入住宾馆312房间。6月30日中午前后走的。有个30多岁的当地男子来找过他们几趟。最开始是那个当地男子开的房间，但他没有在这里住。有时候那个当地男子还带个五六岁的小男孩来。
9.河北省公安厅高速公路交通警察总队邯郸支队磁县大队干警陈某祥、柴鹏证明，2016年6月30日21时50分许，在京港澳高速磁县警务站执勤时，对一辆吉Ｈ×××××小型越野客车乘客检查，发现车上乘客谢涛有吸毒史，后对客车进行检查，发现后座座位下一手提包内有疑似冰毒的白色结晶体，遂移交磁县公安局刑警大队处理。
河北省磁县公安局干警王某、吕某证明，2016年7月7日10时许，侦查人员根据特勤提供的线索在湖北省天门市九真镇九真中心小学民宅内（犯罪嫌疑人刘飞家中）将刘飞抓获。
10.河北省磁县公安局干警吕某、王某证明，在办理犯罪嫌疑人谢涛、刘飞涉嫌非法持有毒品一案中，没有刑讯逼供、诱供等违法违纪行为。所有讯问笔录均是犯罪嫌疑人供述，侦查人员如实记录。
11.被告人谢涛供述，2016年6月初，在吉林省延吉市“飞哥”（姓耿）问其老家的货（冰毒）是不是便宜，能不能运点过来，给找销路。6月10日左右，“飞哥”给其一万元钱让订货。6月24日，其给“飞哥”说要回老家接孩子，还买不买货。“飞哥”让其回去把货定了。6月26日早晨，“飞哥”给其打电话让其到延吉市进学街的家楼下。当时其和“飞哥”商量买一公斤冰毒。盈利后对半分成。“飞哥”给其一万元钱路某，让开他的丰田RAV4越野车去，并且说先往其银行卡里打三万元钱，明天再给打一万元钱。后“飞哥”找的司机“生哥”和“生哥”找的一个人来了。“飞哥”让他们给其开车。后开车从延吉西上的高速。6月27日下午6点，回到老家。后其把“生哥”和“生哥”找的那个人安置到九真镇长隆酒店312房间住下。其开车回家。6月28日，其领着儿子去老丈人家。中午吃完饭以后，其给朋友“波涛”打电话，后“波涛”就去买了10颗麻古还有一小袋冰毒。其和“波涛”去刘飞家吸了，玩了8颗麻古和一点儿冰毒。下午2点左右，当时剩下2颗麻古和一点儿冰毒。其把那2颗麻古和一点冰毒连同冰壶一起放到车载工具包里，开车给“生哥”送到宾馆。其给“生哥”玩。后其又回到刘飞家玩。29日凌晨4点多，其离开刘飞家。5点多，其发短信给刘飞，问能不能买到冰毒。刘飞问其要多少，其说一条。一条是一千克的意思。刘飞说40元一克。后刘飞又给其打电话说货比较紧，要加点钱，说加一个半点。加一个半点就是加一千五百元钱。其说就4万元钱，讨价还价后给了刘飞500元，欠他一千元。这些钱应该是刘飞的好处费。其就去“生哥”住的酒店，在那里躺到9点多。其拿着那个车载维修包在九真镇邮政储蓄银行取了4万元钱，把钱放到维修包后就拎着去刘飞家。后其离开。下午2点半左右，刘飞给其打电话让过去。其和刘飞来到九真镇柳河村刘路家。刘飞让其把钱给刘路。刘路让其把钱直接给他妻子。后刘路妻子走了。等了一个多小时，刘路给他妻子打电话。过了十来分钟，刘路让其和刘飞到他家门前马路边上找他妻子拿货。临走时刘路还给刘飞说拿到货以后，如果有问题半个小时之内给他打电话。后其和刘飞来到刘路家马路边，看到刘路妻子在路边等着。当时刘飞在副驾驶位置坐着，没有下车，直接把玻璃放下来，刘路妻子通过车窗把货给了刘飞。冰毒装在一个透明的塑料袋内，外面套着三层黑色塑料袋装在一个装酒用的纸质的手提袋内。在从柳河村回九真镇的路上，刘飞在车上把那个装酒的纸质手提袋扔了。刘飞把冰毒拿出来，用香烟外面的塑料包装袋装了一袋冰毒，大概有十几克。其开车把刘飞送到刘飞家附近。刘飞把冰毒放在副驾驶位置脚垫处。其开车走到老丈人家附近时，把冰毒放到其装钱用的那个维修包内塞到后排座位下面。后其接上孩子找到“生哥”他们。后一起开车到刘飞家附近，其步行去刘飞家。刘飞家在天门市九真镇九真小学门口。其找到刘飞拿了一小袋大概一克的冰毒还有几根管子，到车上给了“生哥”。6月30日上午，其和孩子在天门市汉北河八一大桥北边的一个洗车店洗车，其从车上把装冰毒的那个包拿了下来，拎着包到河堤上戴上手套把冰毒拿出来，用打火机把装冰毒的透明塑料袋的口封了封，后又在外面套了两个黑色塑料袋，用透明胶布缠了缠，外面又套了一个黑塑料袋后放进车载维修包内。其把那个车载维修包塞到车后排座位下面。后其和孩子来到宾馆和“生哥”一起吸食毒品。其几人从天门北上高速往回走。晚上路过京港澳高速公路河南省和河北省交界处的一个警务检查站时被警察查住。被查获的冰毒将近1000克。
河北省磁县公安局辨认笔录记载，被告人谢涛确认被告人刘飞、证人孟某系“生哥”、证人张某系“生哥”找的那个司机。
一审庭审中，被告人谢涛对所提取毒品的照片进行了辨认确认。
12.被告人刘飞供述，2016年6月底的一天早上，谢涛给其发短信让问问能不能买到冰毒，如果有的话给他买一条。一条就是一公斤。其就给刘路打电话，后刘路回话说40元钱一克，一条四万元钱。其就给谢涛打电话，让他拿着钱到其家。其给谢涛要了500元钱，是其给谢涛玩游戏充钱的。下午2点左右，刘路给其打电话让过去拿，其就给谢涛打电话。其和谢涛开着一辆丰田越野车来到刘路家。刘路在床上躺着吸着氧气，让把钱给他老婆。其就让谢涛把钱给了刘路老婆。谢涛是用一个蓝色车用应急包装着钱。刘路老婆出去拿货。等了半个多小时，刘路接了个电话，说让其和谢涛到他家门口大路边去拿。如果货有什么问题，让其半个小时内和他联系。其和谢涛就从刘路家出来，见刘路老婆拎着个装酒的纸质手提袋在马路对面站着。其和谢涛就开车到了刘路老婆跟前，其和谢涛没有下车。刘路老婆从车窗外把装有冰毒的一个酒盒子递给其。其和谢涛就走了。在车上，其用烟盒外面的塑料袋从装有毒品的酒盒子里装了两三克冰毒。其在家吸食了。刘路妻子给其的冰毒是装在一个透明塑料袋里，外面套了三层黑色塑料袋，装在一个装酒的那种纸质手提袋内。那个袋子在往回走时扔到车窗外面。那些冰毒放到那个汽车车载应急包里。谢涛把其送到其家附近后就开车走了。其下车时冰毒在副驾驶的脚垫处放着。谢涛后来到其家说还有个朋友要一点儿。其就给了谢涛一克左右冰毒。
河北省磁县公安局辨认笔录记载，被告人刘飞对被告人谢涛的照片辨认准确。
原审法院认为，被告人谢涛贩卖、运输甲基苯丙胺毒品971.3克，数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。被告人刘飞介绍贩卖甲基苯丙胺毒品971.3克，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。对于谢涛的辩护人所提谢涛的行为不应定性为贩卖、运输毒品罪，刘飞及其辩护人所提刘飞的行为不应定性为贩卖毒品罪的意见，经查，谢涛在侦查阶段供述其与一朋友合谋贩卖毒品牟利，并由该朋友出资出车，后其经刘飞介绍从贩毒人员处购买甲基苯丙胺毒品，其携带毒品从湖北省天门市返回吉林省延吉市途中被公安机关查获的情节与孟某、张某证明其二人受托为谢涛开车等情节、银行交易明细记载的内容、查获的毒品、刘飞供述的情节等相符，相互印证，客观真实，足以认定被告人谢涛实施贩卖、运输毒品犯罪，被告人刘飞实施介绍贩卖毒品犯罪。故该辩解辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款之规定，以被告人谢涛犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人刘飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币三万元。
谢涛上诉及其辩护人辩护主要提出：1.谢涛主观上不具有贩卖毒品的故意，是为了能够吸食到便宜的毒品，受他人之托代购毒品。一审判决认定“飞哥”与谢涛合谋贩卖毒品牟利，事实不清，证据不足，定性不当。2.谢涛应为从犯，认罪态度好，毒品未流入社会，社会危害性不大，对抓获其他被告人有一定帮助作用，应从轻处罚。一审判决量刑过重。请求依法改判。
刘飞上诉及其辩护人辩护主要提出：1.刘飞没有与谢涛共同贩卖毒品的故意，不明知谢涛有贩卖毒品的故意，居间介绍谢涛购买毒品未从中牟利，应按非法持有毒品罪论处。一审判决认定的事实不清、证据不足，刘飞不构成贩卖毒品罪。2.刘飞没有犯罪前科，系初犯，毒品未流入社会，社会危害性较小。请求从轻处罚。
经审理查明，原判决认定上诉人谢涛在吉林省延吉市与他人预谋后，于2016年6月26日由司机孟某、张某共同驾车前往家乡湖北天门市九真镇，找到其朋友上诉人刘飞，经刘飞介绍，从其他涉毒人员处购买毒品约1000克，同年6月30日驾车返回吉林途中被查获，扣缴毒品971.3克，经鉴定甲基苯丙胺含量为74.5%，刘飞于同年7月7日被抓获的事实清楚。
认定上述事实的证据有：抓获证明、现场勘查笔录、扣押疑似毒品的清单、物品检测数据证明、物证检验报告、尿检报告、银行交易明细、证人孟某、张某等人证言及辨认笔录、被告人谢涛、刘飞的供述及辨认笔录等。上述证据均经原审法院庭审举证、质证，且相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢涛违反国家对毒品的管理法规，明知甲基苯丙胺是毒品仍进行贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；上诉人刘飞明知谢涛大量购买甲基苯丙胺毒品不可能仅用于自己吸食，仍居间介绍谢涛从贩毒上家手中购进甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。二上诉人贩卖毒品数量大，均应依法惩处。刘飞在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚。谢涛及其辩护人所提“谢涛主观上不具有贩卖毒品的故意，是为了能够吸食到便宜的毒品，受他人之托代购毒品。一审判决认定“飞哥”与谢涛合谋贩卖毒品牟利，事实不清，证据不足，定性不当”的理由及意见，经查，谢涛始终供认事前与他人共谋回湖北天门家乡购买毒品，意图运回吉林贩卖牟利，孟某、张某等证人证言、扣押的车辆、银行转款交易凭证等均与所供事实吻合，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。其在共同犯罪过程中积极主动，起主要作用，所提应认定为从犯的理由与事实不符，不予采纳。刘飞上诉及其辩护人辩护所提“刘飞没有与谢涛共同贩卖毒品的故意，不明知谢涛有贩卖毒品的故意，居间介绍谢涛购买毒品未从中牟利，不构成贩卖毒品罪，应按非法持有毒品罪论处”的理由及意见，经查，现有证据足以证明刘飞应当明知谢涛所购毒品并非用于个人自吸，仍接受谢涛委托，帮助谢涛联络贩毒上家购买大量毒品，在居间过程中还从谢涛所购毒品中提取了部分毒品，且无论是否认定其有牟利行为，其均应认定为贩卖毒品罪的共犯。所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。谢涛上诉所提认罪态度较好以及二上诉人所提毒品未流入社会的理由，经查属实，量刑时依法可酌情考虑。根据二上诉人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，原判量刑并无不当，二上诉人所提量刑重的理由不予采纳。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）谢涛、刘飞上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈庆瑞
审判员 刘中平
审判员 赵成燕
二〇一七年六月十九日
书记员 刘志伟