陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕03民再4号再审申请人（原审被告、反诉原告）：陕西康泰置业有限公司，住所地西安市新城区新科路1号1幢。法定代表人：蒋平，总经理。委托代理人：童明慧，陕西稼轩律师事务所律师。委托代理人：赵红生，陕西稼轩律师事务所律师。被申请人（原审原告、反诉被告）：陕西广汇建筑有限公司，住所地宝鸡市群众路革新巷24号。法定代表人：董广利，该公司董事长。委托代理人：王建辉，陕西华维律师事务所律师。再审申请人陕西康泰置业有限公司（以下简称康泰公司）因与被申请人陕西广汇建筑有限公司（以下简称广汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2014）宝中民二初字第00017号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于二0一七年三月三十日作出（2017）陕民申144号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人陕西康泰置业有限公司委托代理人童明慧、赵红生，被申请人陕西广汇建筑有限公司委托代理人王建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕西康泰置业有限公司申请再审称，一、本案一审事实认定错误，程序违法。1、违约事实的认定错误，双方签订的《康泰花园施工合同》约定：由承办方（广汇公司）垫资至工程6层顶板后5日内支付已完垫资工程价款的80%，该工程尚未完成顶板时，被申请人于2011年8月15日因提前索要工程款未达目的而擅自停工，责任在被申请人，并非申请人违约。赔偿450万元停工损失没有事实和法律依据。2、工程款拖欠数额认定证据不足，程序违法。申请人实际欠付工程款478.1765万元，原审依据陕西建信工程管理有限公司出具的鉴定依据判决支付778.1765万元，与事实不符，程序违法。3、原审剥夺申请人正当权利，即要求被申请人移交施工资料的请求。二、原审适用法律错误。造价意见中将养老保险统筹费列入造价中，属于适用法律错误。请求撤销原判，依法改判。请求判令被申请人向申请人支付工程修复费130.6927万元，判令被申请人承担违约责任，支付工期延误、停工损失372.075万元，判决被申请人立即移交涉案工程全部施工资料，判令被申请人承担全部诉讼费、反诉费、鉴定费。被申请人辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回康泰公司的再审申请。陕西广汇建筑有限公司向原审法院起诉请求：1、依法终止原告与被告陕西康泰置业有限公司签订的建设工程合同；2、要求被告支付拖欠的工程款1327万元，承担拖欠工程款利息216万元及从2014年元月1日至实际付款之日利息；支付停工期间发生的费用817万元及从2014年元月1日至合同终止之日产生的费用；承担因停工导致合同终止的违约金432万元；3、依法确认原告对该工程的拍卖价款享有优先受偿权；4.由被告承担本案诉讼费用。被告陕西康泰置业有限公司提起反诉请求：1、请求判令被反诉人立即将康泰花园“半截子”工程及施工资料交付反诉人，并立即撤离工地；2、判令被反诉人支付工期延误违约金308.065万元，从2014年5月15日起到撤离工地日止，每日支付3080.65元；另支付停工损失费372.075万元，从2014年5月15日起到撤离工地日止，每日支付3758.33元；3、判令被反诉人承担反诉人在停工期间支付的售楼部租金和有关人员工资65万元，从2014年5月15日起到撤离工地日止，每日支付650.00元；4、反诉费由被反诉人承担。原审法院认定事实：2010年6月2号，陕西康泰置业有限公司与岐山县华能燃料有限公司签订了联合开发协议，该协议约定双方联合开发综合商业住宅楼（即涉案工程）。2010年7月31日，陕西广汇建筑有限公司与被告陕西康泰置业有限公司签订了《建设工程施工合同》。该合同约定工程地点为岐山县燃料公司院内，建筑面积两栋约3万平方米，工程范围包括本工程施工图纸涉及的建筑、安装工程内容，不包括电梯、电视、电话、宽带及智能电气、安防系统的安装。合同工期：开工日期合同签订30日内，以开工报告批准日期为准，竣工日期以开工令开工日期起算，按约定确定，总日历天数720天。在竣工结算中约定，结算审查期限：工程竣工具备验收条件，承包人上报结算资料，发包人收到后，45日内审核完毕，并在验收合格后一周内按约定支付工程款。在专用条款第十条违约责任中约定发包人（陕西康泰置业有限公司）违约责任为：1、造成停工的除按有关规定进行工期费用索赔外，应承担本项目同期全部贷（借）款利息，利息计取按规定；2、向承包方支付本期应付工程款额银行贷款1倍利息违约金；3、因工程手续不全，周边关系协调不到位或发包方其他自身原因造成工程不能按约定开工或影响正常施工的，承担全部责任，并按有关规定支付违约金；4、造成停工超过90天的，应全额结算已完工程量退还全部保证金，并承担全部银行贷款利息，支付违约金。承包人（陕西广汇建筑有限公司）的违约责任为：1、工期每拖后一天，按工程实际总价的万分之一承担违约金，工期违约金上限为千分之三；2、工程质量达不到约定的标准无条件返修至符合约定要求，并承担相关费用；3、不及时支付人工费或自身原因导致的一切事件责任自负；4、无正当理由，不能按约定开工，承担全部责任，并支付违约金；5、不论发包方或承包方原因造成的不能如约开工的违约责任，均按39.2第14.2款约定办理计算违约金。该合同还约定了其他条款。2010年8月2日双方签订了工程质量保证书。2010年8月5日，陕西康泰置业有限公司出具收款收据收到陕西广汇建筑有限公司工程保证金100万元。2010年8月6日，陕西康泰置业有限公司向陕西广汇建筑有限公司发出进场通知。2011年7月10日，蔡家坡经济技术开发区管委会经济发展局对该项目进行了备案。2011年7月12日，蔡家坡经济技术开发区管委会规划建设管理局颁发了建筑工程施工许可证。2011年7月24日，陕西广汇建筑有限公司就陕西康泰置业有限公司的责令通知作出了回复函，更换了项目经理。2011年8月3日，蔡家坡经济技术开发区管委会规划建设管理局批复了蔡家坡康泰花园小区项目规划定点。2011年8月19日，蔡家坡经济技术开发区管委会规划建设管理局以原、被告未办理建筑工程施工许可证为由，责令双方即日起全面、彻底停工整改。2011年8月24日，原、被告双方就农民工工资支付达成协议。2012年5月11日，蔡家波经济技术开发区规划建设管理局召集各方就康泰花园工程复工有关问题进行了研究，并形成会议纪要如下：1、由陕西康泰置业有限公司出具该项目资金证明（由该项目开户银行出具），交开发区规划建设局、县工信局和华能燃料有限公司各一份备案。陕西康泰置业有限公司向开发区规划建设管理局承诺该资金全部用于该工程。2、由陕西康泰置业有限公司向县质检部门申请对项目已建成部分进行质量验收。3、陕西广汇建筑有限公司会同陕西康泰置业有限公司请县审计事务所对工程量进行审计。4、陕西广汇建筑有限公司更换项目管理人及劳务公司。5、项目已建成部分通过质量验收合格（以县质检部门最终报告为准）后，陕西康泰置业有限公司务必于五日内按合同约定支付陕西广汇建筑有限公司工程款，工程款到位后，陕西广汇建筑有限公司务必于十日内恢复施工。6、停工期间陕西广汇建筑有限公司的损失，复工后由双方协商解决。2012年5月，陕西康泰置业有限公司委托陕西省建筑工程质量检测中心对康泰花园住宅楼主体结构施工质量进行检测。检测结论为，1、个别构件中出现裂缝，部分构件由于涨模、跑模以及蜂窝现象，顶层外露钢筋锈蚀较为严重。2、混凝土强度等级、钢筋位置、数量和间距、钢筋保护层厚度、构建截面及轴线尺寸满足要求。2012年6月19日，陕西广汇建筑有限公司与陕西康泰置业有限公司达成了康泰花园项目复工计划。约定：1、陕西广汇建筑有限公司确保在7日内管理人员和维修人员全部到位，并尽快组织劳务队全面进场，进行施工。2、陕西康泰置业有限公司21日前给陕西广汇建筑有限公司支付300万元工程款，陕西广汇建筑有限公司积极组织劳务队进行施工，29日前再付200万元，总计500万元。3、陕西广汇建筑有限公司尽快组织工程全面复工。2012年12月4日，原被告双方形成了康泰花园工程复工建设协议备忘录。双方对工程量进行认定：1、陕西广汇建筑有限公司2012年12月7日提供认定资料。2、陕西康泰置业有限公司2012年12月11日提供认定资料。3、2012年12月12日共同认定。如有争议，请第三方审计部门进行审计。审理中，依照原告陕西广汇建筑有限公司的申请，对涉案工程造价进行了司法鉴定。陕西建信工程管理有限公司的鉴定结论为已完工程造价15850671.36元。下列项目请法庭审理时确定：一、未计入总价：1、A﹟楼七层梁、柱、板模板支设、钢筋绑扎及1-3轴向右1200㎜处部分浇筑的砼工作量：费用为248720.50元。2、B﹟楼一层6户填充墙及部分抹灰：费用为33676.59元。3、A﹟、B﹟楼所有预留钢筋费用为25081.6元。4、工程签证004-23（因被申请人未确认）：费用为123922.22元。5、集水坑、电梯井人工挖土方费用为1386.91元。6、塔吊基础（1座）扣减定额规定费用后为41100.40元。7、养老保险统筹费：已完工程应计养老保险统筹费为556576.49元。二、已计入：（若为被申请方回填请从鉴定造价中扣减）1、基坑室外回填土费用为105545.36元。2、模板拆除费用为56502.97元。依照被告陕西康泰置业有限公司的申请，对工程是否存在质量问题和修复的费用进行了司法鉴定。陕西蓝图司法鉴定中心的鉴定结论为不合格部分修复造价为306927元。另查明：合同履行期间，陕西康泰置业有限公司共支付原告陕西广汇建筑有限公司工程款8610079.39元（该款项包括代付电费8万元及2015年1月21日支付的电费39849.39元并减去了原告陕西广汇建筑有限公司交纳的保证金100万元）。原审法院认为，双方当事人于2010年7月31日签订的《建设工程施工合同》，真实、自愿、不违反法律规定，应为有效合同。在施工过程中，工程所在地的行政管理部门以原被告未办理建筑工程施工许可证为由，责令双方即日起全面、彻底停工整改。双方理应积极配合行政管理部门，协商解决问题。但在随后的行政管理部门的协调以及双方的协商中，双方均没有积极落实已有的协商意见，使工程恢复施工。双方均应对合同不能履行承担相应的责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。对于该合同在2012年6月19日双方达成复工协议前不能履行所造成的损失，依照上述法律规定，应各自承担。但在该复工协议达成后，被告未按该协议约定的日期和金额支付工程款，应承担违约责任，就此造成原告停工期间的机械设备、模板、人员工资等损失应予以赔偿，原告主张的损失费用较高，本院酌情认定为450万元，由被告向原告予以赔偿。关于工程款的认定，鉴定意见中未计入总价由法庭确认的项目中，第六、第七项即6、塔吊基础（1座）扣减定额规定费用41100.40元；7、鉴于已完工程应计养老保险统筹费556576.49元；鉴于塔吊基础已做，养老保险统筹费依照陕西省建设厅陕建发（2004）136号通知“对漏收漏交劳保费的项目，应将劳保费列入工程决算”之规定，该二项应计入到工程款中。鉴定意见中已计入总价中的第二项即2、模板拆除费用56502.97元，该费用经庭审确认是指当时现场所有还立着的模板，该费用应当扣除。因此，工程总价款应为15850671.36+41100.40+556576.49-56502.97=16391845.28元。被告尚欠原告工程款（工程总价款16391845.28元减去已付工程款9610079.39元）应为16391845.28-8610079.39=7781765.89元。由于工程停工后恢复施工对原施工工程需要修复。经鉴定，修复费用为306927元，该费用应由原告陕西广汇建筑有限公司支付给被告陕西康泰置业有限公司。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的第一条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件，应当依照〈中华人民共和国合同法〉第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。由于工程未竣工，原告陕西广汇建筑有限公司请求的优先受偿权符合上述法律规定，依法应予支持。关于付款违约金，合同约定的违约金利率为银行贷款1倍利率，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。该约定并不过分高于其损失，依法应予支持。原审法院判决：一、陕西广汇建筑有限公司与陕西康泰置业有限公司之间于2010年7月31日签订的《建设工程施工合同》于本判决生效时予以解除；二、由被告陕西康泰置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西广汇建筑有限公司工程款7781765.89元及违约金（违约金从2014年3月24日起以人民银行规定的同期同类贷款利率的双倍计至本判决确定的给付之日）；三、原告陕西广汇建筑有限公司于本判决生效后十日内支付被告陕西康泰置业有限公司工程修复费用306927元；四、原告陕西广汇建筑有限公司对涉案工程在上述工程款内享有优先受偿权；五、被告陕西康泰置业有限公司赔偿原告陕西广汇建筑有限公司损失450万元。六、驳回原告陕西广汇建筑有限公司的其它诉讼请求。七、驳回被告陕西康泰置业有限公司的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，被告应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费181400元，由被告陕西康泰置业有限公司承担10万元，原告陕西广汇建筑有限公司承担81400元。反诉费31980元，由被告陕西康泰置业有限公司承担30000元，原告陕西广汇建筑有限公司承担1980元。工程造价鉴定费128000元，工程质量鉴定费140000元，合计268000元，由被告陕西康泰置业有限公司承担134000元，原告陕西广汇建筑有限公司承担134000元。保全费5000元，由被告陕西康泰置业有限公司承担。再审中，本院依当事人申请，到岐山县公安局蔡家坡派出所调查了双方在工地发生冲突的情况。其他事实与原审查明事实相一致。本院再审认为，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第七条规定：“再审案件应当围绕申请人的再审请求进行审理和裁判。对方当事人在再审庭审辩论终结前也提出再审请求的，应一并审理和裁判。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的不予审理，构成另案诉讼的应告知当事人可以提起新的诉讼。”再审申请人康泰公司是原审被告，其在原审过程中已经提起了反诉，有具体的诉讼请求。故，本案的审理范围是，再审申请人康泰公司的再审请求，且不超过其原审过程中提出的反诉请求。现围绕康泰公司的再审请求，本院对有争议的事实和证据认定如下：一、关于双方签订的《建设工程施工合同》的效力再审庭审中，再审申请人康泰公司当庭对合同效力提出异议，认为涉案工程违反《招投标法》规定，未经备案，双方签订的《建设工程施工合同》因违反法律的强制性规定而无效。被申请人广汇公司当庭也认可合同无效。本案是建设工程施工合同纠纷，合同效力问题涉及本案基础法律关系的认定和评判，且对案件处理具有重大影响。故应当对申请人当庭提出的该意见予以审查。《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：㈠大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；㈡全部或者部分使用国有资产投资或者国家融资的项目；㈢使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括……㈤商品住宅，包括经济适用房。”第七条规定：“本规定第二至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：㈠施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；㈡重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；㈢勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；㈣单项合同估算价低于第㈠、㈡、㈢项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”本案涉案工程是商品房建设工程项目，且投资总额估算价为5000万元人民币，依法应当进行招投标。本案涉案工程未经招投标，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项之规定，双方当事人于2010年7月31日签订的《建设工程施工合同》因违反法律的强制性规定而应认定为无效。二、关于停工责任的认定再审申请人康泰公司提出的违约事实认定错误的再审理由。经查，2011年8月19日，蔡家坡经济技术开发区管委会规划建设管理局下发《停工整改通知书》，该通知书以原、被告未办理建筑工程施工许可证的情况下擅自施工，该局两次发放停工整改通知责令整改，原、被告两公司仍强行施工，该行为严重违反《建筑法》及有关规定。现责令即日起全面、彻底停工整改，必须在所有手续办理齐全后方可动工建设。再审申请人康泰公司认为，被申请人广汇公司于2011年8月15日因提前索要工程款未达目的而擅自停工，停工责任在被申请人一方。且蔡家坡经济技术开发区规划建设管理局曾于2011年7月12日已经下发了施工许可证，不存在手续不全的问题，蔡家坡经济技术开发区规划建设管理局又于2011年8月19日下发停工整改通知书，是不正确的。后来建设管理局又召集各方开会商讨项目复工问题，就是对8月19日通知的纠正。对此，蔡家坡经济技术开发区管委会规划建设管理局对本案涉案工程具有行政管理职权，其依法下发的《停工整改通知书》，属于其依职权作出的行政行为，对该行为合法性的评价，不属于本案审理范围。再审申请人康泰公司作为建设项目的开发建设方，有责任依法办理施工过程中的各项手续和证件。康泰公司再审认为被申请人因索要工程款而擅自停工是停工原因的理由无证据支持，不能成立。对于会议纪要问题，该纪要在内容上，重点强调和指出了资金到位问题、审计问题、质量验收问题、停工期间损失协商问题等，并未肯定本案涉案工程手续齐全，亦没有否定《停工整改通知书》效力。故本案涉案工程因手续不全被迫停工的责任应在康泰公司一方。再审申请人认为停工责任在被申请人广汇公司一方的理由，没有证据支持，不能成立。三、关于工程款拖欠数额的认定问题再审申请人提出的工程款拖欠数额认定证据不足，程序违法的理由。经查，原审审理过程中，依被申请人广汇公司申请，对涉案工程造价进行了司法鉴定，陕西建信工程管理有限公司出具了鉴定结论。依再审申请人康泰公司申请，对涉案工程是否存在质量问题及修复费用问题进行了司法鉴定，陕西蓝图司法鉴定中心出具了鉴定结论。原审过程中，已组织双方当事人对上述鉴定结论进行了质证，其中对陕西建信工程管理有限公司出具的关于工程造价的鉴定，建信公司人员连广德出庭接受质询，并就鉴定意见进行了说明。对于蓝图中心的鉴定结论，康泰公司认为结论偏低，要求蓝图中心鉴定人员出庭接受询问，蓝图中心向法院出具函要求支付出庭费用，当庭指派曹安出庭接受质询，由于异议人康泰公司拒绝支付费用，鉴定人员没有当庭回答异议人问题，而是向法庭书面出具了对异议人提出异议的回复，法庭亦组织双方对回复函进行了质证。综上，本案双方对工程造价、质量及维修等发生争议，原审过程中依双方申请，对涉案相关问题进行鉴定，鉴定机构指派人员出庭接受质询，或者以书面形式对提出的异议进行了回复，法庭亦组织双方发表了质证意见。故，本案鉴定程序并无不当，应当作为认定本案基本事实的依据。再审申请人认为本案鉴定结论依据不足、程序违法的再审理由不能成立。四、关于损失认定问题原审过程中，被申请人广汇公司作为原告，起诉提出请求支持因停工造成的损失817万元（请求的停工时间从施工日2011年8月19日，到2013年12月底，共计28个月）及2014年1月1日至合同终止之日产生的费用，并向法庭提交了机械租赁费、钢化材料租赁费、人员工资、管理费用、钢材报废损失等证据，原审中组织双方进行了证据交换和质证。主要证据包括：㈠塔吊、地泵、砼搅拌机、交流电焊机等，合计租赁费每月126690元，主张8个月，计1013520元；自2012年4月地泵、一个塔吊退出后，租赁费每月88690元，主张20个月，计1428040元。合计费用2441560元。㈡钢化材料租赁费：钢管、钢模板、扣件、丝钢等，每月租金101760元，主张5个月，计508800元。自2012年返还部分后，每月38330元，主张23个月，计728040元。合计1236840元。㈢周转资料损失费：方木、镜面板、竹甲板等合计788643元。㈣长期停工造成现场钢筋报废360288元，及报废制作费44000元。㈤停工期间人员工资、伙食、通信、房租、费用等，共计主张1643394元。㈥因工程款不能到位，停工产生的垫资贷款利息。主张2162945元。以上六项，合计大约866万元。再审过程中，被申请人广汇公司称，原审过程中，因钢材款问题、建筑器械问题等最终判决还没有下来，所以是自己依据合同算的账。再审时，部分损失已经法院判决且部分执行。经对原审中的证据重新整理并补充提交了以下证据：1、补充提交了西安丰鑫物资有限公司诉广汇公司钢材买卖纠纷的民事判决书，该判决确定广汇公司给付货款690万，承担该货款违约金时间跨度自2012年1月17日至2015年12月30日。后该判决经法院主持，双方以780万元和解，共付款960万（合同履行中付180万，加判决和解的780万），减去拖欠的钢材款760万，损失200万。有相关法律文书及收款、转账凭证佐证。2、补充提交李文绪诉广汇公司建筑设备租赁合同纠纷的民事判决书，该判决确定了李文绪向广汇公司蔡家坡第七项目部工地供应建筑扣件、钢管、接头等设备租赁，供应时间跨度为2010年12月至2015年3月22日，租赁费用为101.3万元。根据停工时间，能够区分正常施工期间租赁费22.2万，停工期间79.1万。另外还有丢失的租赁物8.3万余元。合计118.4万，其中停工期间损失87.3万。3、原审中提交了广汇公司与宝鸡市奥森泰建筑机械有限公司关于第七项目部塔机租赁协议书，按合同及停工期间的补充协议，租赁费每月37600元，计算30个月为111.8万。自2011年8月19日至2014年1月22日。对于该租赁期间的施工时间点，申请再审人原审中予以认可。4、原审提交了模板损失，按照合同约定的每月69888元，停工时间30个月，共计2096640元。再审补充提交了西安市长安区人民法院民事调解书、执行裁定书等，确认了租赁费133万元，损失76.4万元，共计209.4万元。双方按133万元调解执行，涉及时间跨度为2011年2月至2015年6月，共计52个月，其中正常施工2011年2月至2011年8月，共计6个月，停工期间计46个月，故停工损失117.6元（133×46÷52=117.6）。5、停工期间的留守人员工资，主张三人共计34.2万。再审申请人康泰公司对补充提交的证据质证意见认为，对法院判决无异议，对其他证据不认可，且本案合同无效，损失应自行承担。本案涉案工程停工时间跨度较长。从2011年8月19日工程被叫停后，虽经多方努力，蔡家坡经济开发区管理委员会也积极组织协调，但仍然造成了长期停工的事实。停工过程中，施工场地现有的机械设备等造成损失客观存在，已经法院生效判决认定。塔吊等设备虽未经过法院判决，但有合同约定，也是建设施工过程中不可缺少的设备及材料，申请人亦认可在施工现场的时间，停工后的损失发生也不可避免。另查，原审过程中，对停工损失的鉴定问题，因诉讼时工地现场遭到破坏，不具备鉴定条件而无法鉴定。综上，本案停工时间较长，被申请人广汇公司起诉的停工时间，从停工日2011年8月19日，主张至开发商答复让广汇退出的2014年1月22日，并未超过实际的停工期限。对各项损失:其中第2、4项，有法院判决认定的损失，已经进入执行，从判决确认的事实上，能够区分正常施工时间和停工时间，故对该两项损失应直接认定；第3项损失有合同依据，且申请人认可现场施工时间，该损失能予以计算；第5项关于三名看守人员工资34.2万元，有工资表佐证，留守看护工地也符合实际，应予认定。以上2.3.4.5项共计350.9万元，属于因停工造成的直接损失。本案停工原因与再审申请人康泰公司未能办理合法手续有直接关系。但是，根据合同法相关规定，被申请人广汇公司作为实际施工方，应对损失不至于过大负有减损义务。所以，虽然停工期间损失已经人民法院生效判决认定，但是对于以上因停工造成的损失数额，还应酌情考虑被申请人广汇公司自身的责任，根据全案案情，酌情支持90%，即350.9×0.9=315.8万元。对于第1项损失，该笔费用计算的是施工过程中支付的钢材款及利息。该费用虽不属于因停工直接造成的，但是根据本案实际，钢材买卖中，资金占用量大，因延期付款造成的资金占用费等数额也很大。所以，应全面考虑康泰公司因不及时支付工程款，对广汇公司延迟支付钢材款产生大量资金占用费的问题。首先，广汇公司主张该项损失的理由是，康泰公司未按照合同约定的时间节点按时足额支付工程进度款，后来停工后又对工程款不能支付，造成其不能及时支付钢材货款而产生大量资金占用费，康泰公司对此应当承担责任。其次，该项损失经法院判决确认并最终执行和解，判决确认的资金占用时间是自2012年1月17日至2015年12月30日，资金占用时间较长。根据双方合同约定，再审申请人康泰公司应当自承建方建设至6层顶板起5日内及时足额支付工程进度款，本案工程于2011年8月19日被叫停工时，施工人已完成工A楼6层半，B楼10层，符合合同约定的支付工程进度款条件，该部分工程经鉴定造价约为1639.2万元。康泰公司的付款情况是：2011年8月19日之前支付近360万，后于2012年8月24日前后陆续支付了500余万。综上，广汇公司是全垫资施工，康泰公司未按照合同约定及时支付工程进度款，是造成广汇公司承担大额资金占用费的部分原因。结合全案情况，该笔费用产生的原因及双方责任，应由康泰公司承担因此造成的55%责任，即110万。综上，对于原审原告广汇公司诉讼主张的相关损失，经审核，有相关证据支持，应予认定。再审审查后对原审中认定的数额调整为315.8+110=425.8万元。再审申请人认为该损失没有证据支持的理由不能成立。五、关于再审申请人要求返还施工资料等反诉请求再审申请人康泰公司提出的施工资料返还问题，该请求是反诉请求，施工资料应当由施工单位交付建设单位。再审中，被申请人广汇公司答辩认为，资料应当移交，但是因为后期双方对工地进行争夺形成冲突，造成施工资料遗失，所以没办法向再审申请人移交。对此，经到蔡家坡派出所调查，2015年9月15日双方发生工地抢夺，部分闹事人员被蔡家坡派出所刑事拘留。从康泰公司项目经理田军锋的笔录中可以看出，本次不是第一次发生的抢夺工地事件，起因是康泰公司于2015年6月寻找到新的施工单位，因进入场地问题无法达成一致导致争夺工地事件。双方多次发生冲突。故，关于施工资料，广汇公司提供证人吕别堂出庭证实施工资料一直保管于工地办公室的铁皮柜内。冲入工地现场的人员是康泰公司人员，过错在康泰公司一方。现资料遗失，康泰公司要求返还资料，应承担资料仍保存于广汇公司工地的举证责任。目前没有证据证明冲突后资料仍保存于施工方广汇公司，故对于再审申请人康泰公司的此项请求，待有证据证明资料下落后可另行起诉。因停工责任在再审申请人康泰公司一方，故原判对再审申请人反诉主张的停工损失赔偿等请求未予支持并无不当。六、关于养老保险统筹列入造价的问题根据《陕西省建筑业劳动保障费用统筹管理办法》（试行）第七条，及《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》第三条的规定，建筑业劳保费用实施全省行业统筹管理，统一定额计取标准、统一向建设单位收取、统一向施工企业返还。《陕西省建设工程工程量清单计价费率》（陕西省建设厅发）规定，计价费率的项目组成：1、（1）养老保险...及《陕西省人民政府关于加强建筑业劳保费用收缴管理的通知》精神，应加强对收缴养老保险的管理。综合以上规定，养老保险统筹是建设单位的缴纳义务，收取单位是施工企业。原审将养老保险统筹算入工程造价，一并支付给施工企业广汇公司，并无不当。综上，本案双方签订的施工合同，违反招投标法应属无效合同。对于再审过程中，再审申请人提出的超出原审反诉请求范围的请求，不属于再审范围，不予审理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案被申请人广汇公司进行了部分施工，虽未组织竣工验收，但是在诉讼中鉴定机构已经对已施工部分的质量问题作出鉴定结论，即2012年5月，陕西康泰置业有限公司委托陕西省建筑工程质量检测中心对康泰花园住宅楼主体结构施工质量进行检测。检测结论为，1、个别构件中出现裂缝，部分构件由于涨模、跑模以及蜂窝现象，顶层外露钢筋锈蚀较为严重。2、混凝土强度等级、钢筋位置、数量和间距、钢筋保护层厚度、构建截面及轴线尺寸满足要求。故对广汇公司的主张，可以参照合同约定处理。综上，再审申请人康泰公司再审理由部分成立，再审应对合同效力的认定作出变更，损失数额予以调整。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款规定，判决如下：一、维持本院（2014）宝中民二初字第00017号民事判决第三、四、六、七项及案件诉讼费、鉴定费等费用的承担。即维持：三、原告陕西广汇建筑有限公司于本判决生效后十日内支付被告陕西康泰置业有限公司工程修复费用306927元；四、原告陕西广汇建筑有限公司对涉案工程在上述工程款内享有优先受偿权；六、驳回原告陕西广汇建筑有限公司的其它诉讼请求；七、驳回被告陕西康泰置业有限公司的其它反诉请求。案件受理费181400元，由被告陕西康泰置业有限公司承担10万元，原告陕西广汇建筑有限公司承担81400元。反诉费31980元，由被告陕西康泰置业有限公司承担30000元，原告陕西广汇建筑有限公司承担1980元。工程造价鉴定费128000元，工程质量鉴定费140000元，合计268000元，由被告陕西康泰置业有限公司承担134000元，原告陕西广汇建筑有限公司承担134000元。保全费5000元，由被告陕西康泰置业有限公司承担。二、撤销本院（2014）宝中民二初字第00017号民事判决第一、二、五项，即撤销：一、陕西广汇建筑有限公司与陕西康泰置业有限公司之间于2010年7月31日签订的《建设工程施工合同》于本判决生效时予以解除；二、由被告陕西康泰置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西广汇建筑有限公司工程款7781765.89元及违约金（违约金从2014年3月24日起以人民银行规定的同期同类贷款利率的双倍计至本判决确定的给付之日）；五、被告陕西康泰置业有限公司赔偿原告陕西广汇建筑有限公司损失450万元。三、变更本院（2014）宝中民二初字第00017号民事判决第一项为：再审申请人陕西康泰置业有限公司与被申请人陕西广汇建筑有限公司于2010年7月31日签订的《建设工程施工合同》无效。四、变更本院（2014）宝中民二初字第00017号民事判决第二项为：由再审申请人陕西康泰置业有限公司于本判决生效后十日内支付被申请人陕西广汇建筑有限公司工程款7781765.89元及逾期损失（逾期损失从2014年3月24日起以人民银行规定的同期同类贷款利率双倍计至本判决确定的给付之日）。五、变更本院（2014）宝中民二初字第00017号民事判决第五项为：由再审申请人陕西康泰置业有限公司支付被申请人陕西广汇建筑有限公司损失425.8万元。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，被告应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于陕西省高级人民法院。审判长  梁秀峰审判员  王养季审判员  刘勇东二〇一八年七月九日书记员  巨 静