河南省商丘市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫14刑终249号
原公诉机关�丘市梁园区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张延金，男，1964年3月19日出生,汉族，高中文化，山东兖物汇金矿山设备有限公司法定代表人，住山东省济宁市邹城市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年7月25日被商丘市公安局白云分局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。
辩护人殷清利，北京罗斯律师事务所律师。
辩护人王艳涛，河北十力律师事务所律师。
梁园区人民检察院指控张延金犯合同诈骗罪一案，梁园区人民法院于2017年6月16日作出（2017）豫1402刑初136号刑事判决。张延金提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。商丘市人民检察院指派检察员王永芳、代理检察员邓鑫出庭履行职务，张延金和其辩护人以及被害人王某、唐某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年8月，山东兖物汇金矿山设备有限�司（下称兖物汇金公司）法定代表人张延金认识关某后，与关某领商丘市易宇建筑劳务公司（下称易宇公司）法定代表人王某及唐某等人在山东邹城市考察别人厂的废旧电缆时，谎称是自己的废旧电缆，如三日内付款就可供货，骗取王某的信任。2015年8月28日，王某和张延金签订矿用废旧电缆长期供应合同，约定每吨废旧电缆价格1.25万元，每次购买货物数量不少于100吨。同日和2015年8月31日，王某两次共向张延金公司账号转账第一笔废旧电缆货款125万元。张延金将其中40万还欠款、给关某转账54万元、一部分用来购买字画，未用于购买废旧电缆。后张延金向王某提供了伪造的兖州煤业有限公司南屯煤矿（下称兖州南屯煤矿）废旧电缆供货证明和兖矿集团唐村实业有限公司（下称兖矿唐村公司）废旧电缆项目中标通知书。案发后，追回赃款30万元并退还被害人。
原审认为，张延金以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法与他人签订合同骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判处张延金有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；涉案赃款95万元继续追缴并退还被害人。
张延金上诉称：1.没有虚构废旧电缆是自己的，废旧电缆供货证明和中标通知书是关某安排他所提供，他没有虚构事实、隐瞒真相。2.王某转账的125万元中有100万元是合同约定的定金，仅25万元是货款，合同约定先付款后供货，王某等人没有给足货款，所以没有发货，且合同期限为一年，还没有到期，故没有退款，属于合同纠纷，不构成合同诈骗罪。
辩护人另称：1.合同签订的主体是兖物汇金公司，不是张延金的个人行为。2.关某是收货人，与王某、唐某是共同买受人，张延金向关某转账54万元不是借款。3.张延金有履约能力，但因被采取强制措施、被害人未按约定交付货款、合同未到期等因素未予履约，无非法占有之目的。4.唐某和张延金的通话录音来源不清。5.申请调取的关某、王某、唐某在邹城市的住宿登记不完整；公安人员与关某的短信记录不符合刑诉法相关规定；王某当庭所述与合同内容不符，唐某旁听法庭组织的对王某的询问，程序不合法，应不予采信两人的当庭所述。6.合同定金条款处被划掉后加盖的公司印章与合同上另外两枚印文不一致，系伪造。并当庭提交兖物汇金公司的公章印文，以证明合同定金条款上印文系伪造。另申请：1.调取关某涉嫌诈骗一案的卷宗材料，张延金和王某、关某的通信记录。2.关某、孙某、宛某、庄某等人出庭作证。
�丘市人民检察院意见：调取的关某、王某、唐某在邹城市的住宿登记能够证明王某等人在邹城市住宿的事实；调取的公安人员与关某短信记录证明无法通知关某出庭作证；张延金和王某、关某的通信记录客观上已无法调取。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
原审法院在判决书中列举了认定事实的证据，相关证据均在一审期间当庭出示并经质证。二审经依法审查，对原判认定事实和采信证据予以确认。
二审经审理查明：2015年8月，兖物汇金公司法定代表人张延金与关某带领易宇公司法定代表人王某及唐某等人，到山东邹城市兖州南屯煤矿等地考察废旧电缆时，谎称是这些废旧电缆是他自己的，如三日内付款就可供货，骗取了王某等人的信任。王某、唐某商议共同出资，以易宇�司之名向张延金购买废旧电缆。同年8月28日，王某、张延金分别利用自己公司之名签订矿用废旧电缆长期供应合同，约定交货款五个工作日内供货，现执行价格为每吨1.25万元，每次购货不少于100吨，收货人为关某。同日和8月31日，王某两次共向张延金公司账号转款125万元。张延金未将该款用于废旧电缆回收，而是将其中40万用于归还欠款、给关某转账54万元、一部分用来购买字画等。因王某、唐某催促发货，张延金向两人提供了兖州南屯煤矿废旧电缆供货证明和兖矿唐村公司废旧电缆项目中标通知书搪塞被害人。12月5日，张延金又书面承诺12月31日前退还全部货款，并将房产作抵押。至2016年2月份王某报案时，张延金既未发货，亦未退还货款。经鉴定，两份文件上兖州南屯煤矿、兖矿唐村公司的公章印文均系伪造。案发后，关某退出30万元并返还给被害人。
认定该事实的证据同原审采信的除关某证言之外的其他证据，足以认定。
针对上诉理由及辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，评判如下：
1.关于辩护人申请调取相关证据的问题。经查，关某涉嫌合同诈骗与张延金系同一案件，除在卷证据外，无其他证据材料；张延金和王某、关某的通信记录因客观原因现已无法调取。辩护人上述两项申请意见依法不予采纳。调取的王某、唐某、关某和崔某在签订合同前后到邹城的住宿登记，时间连续完整，内容客观真实，并与其他在卷证据相印证，应作为定案的依据。辩护人称住宿登记不完整的观点不能成立，不予支持。
2.关于辩护人申请关某出庭作证的问题。经查，公安人员与关某的通信记录证明关某经公安人员传唤不到案，无法通知其出庭作证。此情况在庭前已告知辩护人，辩护人坚持该申请的观点于法无据，不予支持。但因无法核实关某证言的真实性，故对该证据不作为定案的依据。
3.关于辩护人申请孙某、宛某、庄某等人出庭作证的问题。经查，张延金在一审期间对孙某、宛某、庄某等人证言无异议，上述证言并与鉴定意见、被害人陈述和被告人在公安机关的供述相互印证，依法能作为定案的证据，已无出庭作证的必要。辩护人此项申请不予支持。
4.关于辩护人称王某、唐某的陈述及当庭所述不应作为定案依据的问题。经查，王某、唐某两人的当庭所述与其在公安机关的分别陈述相一致，并与在卷其他证据相互印证，应予采信。辩护人此意见不能成立，不予采纳。
5.关于辩护人称唐某和张延金的通话录音不应作为定案依据的问题。经查，该证据是由唐某提交给公安机关，来源合法；公安人员交由张延金辨认，�延金对录音内容的真实性无异议，并能证明本案事实，应作为定案的依据。辩护人此观点不能成立，不予支持。
6.关于张延金及辩护人称125万元有100万元是定金的问题。经查，张延金的兖物汇金公司给王某所在的易宇公司出具的收据显示125万元是货款；张延金给被害人出具的还款承诺书亦显示退还全部货款；被害人陈述给张延金汇去125万元货款；张延金在公安机关和一审期间均供认125万元是货款。上述证据相互印证，足以认定125万元全部是货款。虽然供应合同中100万元定金条款被划掉后所加盖的兖物汇金公司的公章与另外两枚公章印文从颜色上来看不是一次形成，且没有证据证明是同一枚印章所盖印，不排除伪造的可能性，但是张延金收款及保证还款均在签订合同之后，签订合同之后的行为依法应视为对合同条款的变更，因而不影响认定125万元均是货款�另外，供货合同约定先付款后发货，如被害人没有付清首批货款，则张延金没有必要向被害人提供伪造的供货证明和中标通知书以证明自己有货可售。上诉人及辩护人此意见不能成立，不予采纳。
7.关于张延金及辩护人称没有虚构事实、隐瞒真相的问题。经查，被害人王某、唐某均陈述称张延金带他们和关某考察兖州南屯煤矿的废旧电缆时说废旧电缆都是张延金的。双方在考察后即签订了矿用废旧电缆长期供应合同，并约定首次供货100吨，单价1.25万元。上述证据相互印证，足以证实张延金虚构有足额废旧电缆可出售的事实。张延金在公安机关否认自己曾带王某等人考察废旧电缆，在一审期间又称带王某看废旧电缆是为了确定出铜率，辩解前后矛盾，又缺乏其他证据的佐证，不予采信。另外，在签订合同并收到被害人货款后，张延金提供虚假的兖州南屯煤矿废旧电缆供货证明和兖矿唐村公司废旧电缆项目中标通知书搪塞被害人，后又书面承诺退回货款继续蒙骗被害人，也说明张延金实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。上诉人及辩护人此意见不能成立，不予采纳。
8.关于辩护人称张延金向关某转账54万元不是借款的问题。经查，张延金在公安机关供述称中间人关某向他借款，他将收到的被害人货款累计给关某54万元；王某、唐某陈述均证实关某不是生意合伙人，仅是中间介绍人。辩护人以供货合同载明关某是收货人，认为关某与王某、唐某系共同买受人无事实和法律依据。且张延金在收到货款当日即退回部分货款亦不合常理。辩护人此观点不能成立，不予支持。
9.关于张延金及辩护人称未能履约系事出有因的问题。经查，张延金在公安机关辩解称未能供货系因为价格问题，因为当时做了几笔生意赔钱了也没有退款，并供述称他一直无货可供，在被害人多次催促下向被害人提供了假的兖州南屯煤矿废旧电缆供货证明和兖矿唐村公司废旧电缆项目中标通知书，后又在被害人催要货款的情况下书写了还款承诺书，还用他人的商品房买卖合同作抵押，因未履行承诺，王某才报了警。被害人陈述称汇货款后多次催张延金发货，张延金一直说没货，还用伪造的中标通知书和供货证明搪塞，后在催促下打有还款承诺书，但一直既不给货也不履行承诺，感觉被骗了就报了案。另有抓获经过、还款计划等在卷佐证，足以认定张延金既无能力履约也无意履约。张延金及辩护人的该意见不能成立，不予采纳。
10.关于张延金及辩护人称不是个人行为，且不构成合同诈骗罪的问题。经审理认为，张延金作为兖物汇金公司法定代表人，在明知自己公司没有货源，无实际履约能�的情况下，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人与公司签订供货合同；在公司收到货款后擅自用于还帐、借款、购买字画等他处，并未购买废旧电缆，后在被害人多次催货不能供货的情况下，又通过出具伪造的中标通知书和供货信函、书写退还货款承诺书、用他人购房合同作抵押等来搪塞被害人，直至案发分文未退，造成被害人蒙某经济损失，主观上有非法占有他人财物的犯罪故意，客观上实施了在签订、履行合同中骗取对方财物数额特别巨大的行为，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十一条、第二百二十四条之规定，应以合同诈骗罪定罪处罚。辩护人关于不是张延金个人行为的意见成立，予以采纳；张延金及辩护人关于不构成合同诈骗罪的观点不能成立，不予支持。
本院认为，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共�国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 白军绪
审判员 魏新生
审判员 程 伟
二〇一八年五月三十日
书记员 曹 源