浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第3389号
上诉人（原审被告）杭州余杭金腾房地产开发有限公司。
法定代表人许峰。
委托代理人王嘉树。
上诉人（原审被告）杭州金得利装饰材料有限公司。
法定代表人周荣鑫。
委托代理人冯聪、金建中。
被上诉人（原审原告）钟贵先，
委托代理人邹敏、朱明烽。
上诉人杭州余杭金腾房地产开发有限公司（以下简称金腾公司�、上诉人杭州金得利装饰材料有限公司（以下简称金得利公司）因与被上诉人钟贵先提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余民初字第1647号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2014年12月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年3月28日，金腾公司（发包人）与金得利公司（承包人）签订《绿城·蓝庭西地块多层住宅五期六组团及中心公寓grc装饰工程施工合同》一份，金腾公司委托金得利公司组织施工建设上述工程，暂定合同总价为175.212万元。金腾公司的职责为：对金得利公司的施工进度、质量、文明施工、安全施工、安全保卫等实施监督管理。金得利公司的职责为严格按国家、省、市颁发的安全生产的各项法律、法规、规章组织施工，确保施工安全，若由金得利公司原因造成伤亡事故、火灾事故、机械事故，由金得利公司承担各种责任；确保现场文明施工，进场材料堆放整齐，做好落手清，现场清理等工作；金得利公司施工中所需的脚手架（限指土建原有脚手架）、垂直运输机械、水、电和施工场地以及grc构件的堆放等，由金得利公司与总包单位双方协调。金得利公司必须严格遵守金腾公司及总包方现场的规章制度和施工纪律，并指定措施，加强管理，严禁违章作业，保证本工程现场安全施工和文明施工。在整个施工过程中要教育职工树立安全意识，安装时要系安全带，防止高空坠落，特别针对本工程坡屋特点，要做好相应安全措施。如果由于金得利公司的疏忽造成的人身安全、火灾、环境污染均由其负责赔偿。由于金得利公司原因发生人身和财产损失，所造成的所有经济损失和一切费用均由金得利公司承担。涉案工程不得转包或分包�双方在合同中还约定了其他相关内容。2013年4月25日，钟贵先在上述工地因拆钢管从高处摔下受伤。钟贵先于当日被送往杭州市余杭区第一人民医院住院治疗，住院期间自2013年4月25日至2013年5月17日。出院诊断为t12压缩性骨折、胸部闭合性损伤、左桡骨远端骨折、头部外伤头皮下血肿、左手挫裂伤。2014年3月25日至2014年4月9日，钟贵先再次在杭州市余杭区第一人民医院住院治疗，出院诊断为胸12椎体骨折术后骨性愈合。钟贵先共计花费医疗费用62289.75元。2014年5月10日，经钟贵先委托伤残等级鉴定，杭州求正司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见中载明：钟贵先2013年4月25日因外伤致胸12椎体粉碎性骨折术后遗留腰部活动轻度受限的伤残评定为人体损伤八级；建议误工时间给予180日左右。钟贵先支出鉴定费1500元。钟贵先的被扶养人：钟祖生，1943年3月20日出生，系钟贵先父亲，农业户口；钟贵先另有弟弟三人。钟贵先自2013年1月开始租住在杭州市余杭区临平街道星火苑社区。另查明，金得利公司没有相应的外墙装饰施工资质。金得利公司因涉案事故为钟贵先垫付费用49500元。
钟贵先于2014年6月10日诉至原审法院，请求判令：：一、金腾公司、金得利公司共同赔偿钟贵先309322.75元（医疗费62289.75元、残疾赔偿金227106元、误工费27646元、住院伙食补助费1295元、护理费13970元、营养费1295元、精神抚慰金15000元、被扶养人生活费8721元、鉴定费1500元，以上共计358822.75元，扣除已支付的49500元，尚余309322.75元）。二、本案诉讼费由金腾公司、金得利公司承担。
原审法院认为，关于责任承担。根据双方当事人提供的证据及庭审查明的事实，金腾公司将涉案工程发包给金得利公司，双方形成工程承包关系。金得利公司又雇佣钟贵先为其工作，双�形成劳务关系。故根据法律规定，金得利公司作为接受劳务一方，对钟贵先在提供劳务时受到的损害应承担相应的赔偿责任。金腾公司作为发包人，应选任具有相应资质的单位进行施工，且对金得利公司的安全施工、安全保卫等负有监督管理的义务。本案中，金得利公司并不具有外墙装饰的施工资质，且金腾公司也未尽到相应监督管理及审慎义务，故也应承担相应的赔偿责任。钟贵先作为提供劳务一方，在施工过程中未尽到安全注意义务，自身也存在一定过错，应自担相应的责任。结合本案的实际情况，原审法院酌情认定钟贵先因伤造成的全部合理损失由金得利公司承担70%的责任，金腾公司承担20%的责任，钟贵先自担10%的责任。金得利公司关于其将涉案工程又分包给王从发，王从发应承担相应责任的抗辩意见，因未能提供相应的证据予以证明，对该抗辩意见原审法院不予采纳。金腾公司关于其与事故无关，不应承担责任的抗辩意见，缺乏依据，原审法院不予采纳。
关于赔偿数额。医疗费，钟贵先主张62289.75元，原审法院予以确认。误工费，钟贵先主张27646元，原审法院按照2013年浙江省全社会单位在岗职工平均工资121.95元／天计算180天，为21951元，对超过部分的主张不予支持。护理费，钟贵先主张按照110元／天计算127天为13970元，原审法院结合钟贵先提供的诊疗证明书予以确认；住院伙食补助费，钟贵先主张按35元／天计算37天为1295元，符合法律规定，原审法院予以确认。营养费，钟贵先主张1295元，原审法院结合司法鉴定意见书的相关内容予以支持。残疾赔偿金，钟贵先主张按照2013年浙江省城镇居民人均可支配收入37851元／年计算为227106元，原审法院结合本案的实际情况予以确认；被扶养人生活费，钟贵先主张8721元，符合法�规定，原审法院予以确认。鉴定费1500元，原审法院予以确认。精神损害抚慰金，原审法院酌情认定为13500元。综上，对钟贵先合理部分的诉讼请求，原审法院根据各方的责任大小确定承担，且对金得利公司已支付的49500元予以扣除。对钟贵先超出部分的请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、钟贵先因受伤造成的损失：医疗费62289.75元、误工费21951元、护理费13970元、住院伙食补助费1295元、营养费1295元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）235827元、鉴定费1500元，共计338127.75元，由金得利公司赔偿236689.43元，金腾公司赔偿67625.55元。二、钟贵先因伤造成的精神损害抚慰金13500元，由金得利公司赔偿10500元，金腾公司赔偿3000元。以上二项，扣除金得利公司已支付的49500元，金得利公司尚需支付197689.43元；金腾公司需支付70625.55元，上述款项于判决生效后十日内付清。三、驳回钟贵先的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5940元，减半收取2970元，由钟贵先负担60元，由金得利公司负担2127元，金腾公司负担783元。
宣判后，金腾公司、金得利公司均不服，分别向本院提起上诉称。
金腾公司上诉称：首先，根据金腾公司与金得利公司签订的《蓝庭项目五期六组团grc施工合同》，由金腾公司将其开发的蓝庭项目五期六组团grc施工工程通过招投标程序合法发包给金得利公司，且金腾公司在合同中明确要求金得利公司在整个施工过程中要教育职工树立安全意识，安装时要系安全带，防止高空坠落，特别针对本工程坡屋面特点，要做好相应安全措施。并且金腾公司每次在监理例会中都会要求施工单位加强安全措施并且对金得利公司进行安全技术交底。但是金得利公司管理混乱，且并未向本公司员工进行安全教育及提供必要的安全施工的防范措施。另根据总包合同约定工地脚手架应使用应由金得利公司与本项目总包单位进行沟通协调，已包含在项目配合措施费中。而钟贵先是因为其为了施工需要擅自搭建脚手架并拆钢管从高处摔下受伤，钟贵先、金得利公司均不具备搭建脚手架的施工资质，所以最终导致钟贵先受伤系因金得利公司对员工安全管理不力存在过错及员工本身存在过错。而金腾公司虽然将工程发包给不具有相应资质的金得利公司存在过错，但是金腾公司的过错并不必然导致钟贵先受伤的结果，法律规定行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，故原审法院判决金腾公司承担20%的赔偿责任于法无据。其次，原审法院适用《侵权责任法》第三十五条认定错误。本案中金得利公司作为企业法人，经工商局登记注册，具有合法的用工资格，不应认定为金得利公司与钟贵先之间是劳务或雇佣关系，双方系劳动关系。钟贵先作为金得利公司的员工，双方虽然未签订劳动合同，但是已经达成劳动关系事实，根据劳动法规�用工单位应为公司员工购买工伤保险。根据《工伤保险条例实施细则》的相关规定，“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，所以针对钟贵先因工作中受伤的一切赔偿责任主体应为金得利公司。而金腾公司与钟贵先并未存在合同关系，故不负赔偿责任。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院：1、依法撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2、二审诉讼费由钟贵先、金得利公司承担。
针对金腾公司的上诉，钟贵先辩称：一、金腾公司上诉称钟贵先和金得利公司之间存在劳动关系错误。首先，金得利公司自身都不承认其与钟贵先之间存在劳动关系，认为只是存在雇佣关系。其次，从形式上看双方并不符合劳动关系的构成，金得利公司未与钟贵先签署劳动合同，未给予钟贵先购买保险，即使在钟贵先受伤后，也未申请工伤认定。再次，从用工事实看双方也不符合劳动关系的构成：钟贵先受雇在绿城蓝庭工地从事外墙装饰工作，其和金得利公司并无隶属关系，只是受金得利公司的指示从事外墙装饰工作，按天计算报酬；钟贵先的工作具有不稳定性，和劳动关系长期、持续、稳定的特征存在本质区别；钟贵先在绿城兰庭工地干活，并未享受作为劳动关系一方所应享受的任何权利。综上，钟贵先和金得利公司形成的是雇佣劳务关系，而非劳动关系。二、金腾公司上诉称其对钟贵先的受伤不存在过错，系错误。一审法院已认定，金得利公司并不具有外墙装饰的施工资质，金腾公司将外墙装饰工程发包给不具有施工资质的单位施工本身就存在过错，也违反了《建筑法》的相关规定，且并无证据证明其在施工过程中�到了监督管理及审慎的义务。故金腾公司对钟贵先的受伤存在一定的过错。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
针对金腾公司的上诉，金得利公司辩称：首先，金腾公司未提交证据证明金得利公司没有防护措施或者管理混乱，其以此为由推卸责任于法无据。搭建脚手架或者拆卸钢管并非金得利公司的合同义务，而是由金腾公司选任的总包单位负责。由于金腾公司没有严格督促总包单位履行合同义务，导致施工现场管理混乱，应对此承担责任。其次，金腾公司认为钟贵先系金得利公司员工也未提交证据证明，事实上金得利公司与钟贵先之间不存在雇佣关系。
上诉人金得利公司上诉称：一、金得利公司与钟贵先之间不存在雇佣关系。本案装饰工程由金腾公司发包给金得利公司，金得利公司又将部分施工工程交�王从发负责承揽施工。金得利公司仅与王从发之间构成承揽合同关系。而钟贵先系王从发雇佣，并由王从发安排工作、进行日常管理和发放工资，其与王从发之间构成事实上的雇佣关系。而钟贵先没有与金得利公司签订劳动合同，不受金得利公司的管理，也不从金得利公司处领取报酬，因此钟贵先的实际雇主应为王从发，而非金得利公司，应由王从发对此承担赔偿责任。二、金得利公司对于钟贵先的损害结果没有过错。钟贵先受伤时所实施的行为并不在金得利公司承包范围内，搭建拆除脚手架的工程应由金腾公司负责施工。因此钟贵先的操作与金得利公司业务无关的行为而受伤，金得利公司对此没有过错。三、一审遗漏当事人，诉讼程序违法。王从发与本案具有重大利害关系，其作为钟贵先的实际雇主，应当作为本案被告参与诉讼，一审法院应当依职权追加其为�案被告，对其在本案中所要承担的责任作出认定。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判金得利公司不承担赔偿责任或将本案发回重审；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。
针对金得利公司的上诉，钟贵先辩称：1、金得利公司在一审中认可钟贵先系在绿城蓝庭工地从事外墙装饰工作，而该外墙装饰系金得利公司承包。这就说明钟贵先是在为金得利公司承包的工程工作。2、金得利公司称其将工程发包给王从发，但并未提供证据证明金得利公司和王从发之间存在劳务承包关系，同时就王从发来说，其也无劳务承包资质。3、钟贵先拆建脚手架的目的是为了外墙装饰工作，这本身就存在内在联系，系从事雇佣活动。综上，金得利公司应当承担钟贵先受伤的损害赔偿责任，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求�法驳回金得利公司的上诉请求，维持原判。
针对金得利公司的上诉，金腾公司辩称：一、金得利公司未提交证据证明其与王从发之间存在分包或承包的事实。金得利公司承包涉案工程，钟贵先在涉案工地进行grc工程安装，是一审已认定的事实，应认定钟贵先与金得利公司之间存在事实劳动关系，因金得利公司管理不善导致钟贵先受伤，其应承担相应的赔偿责任。二、关于脚手架搭建的问题。金腾公司与金得利公司在施工合同中明确约定若金得利公司需要搭建脚手架，应与总包单位沟通，虽未在施工承包合同范围内，但也明确了搭建主体，钟贵先若要搭建，应由其所在公司即金得利公司向总包单位申请，现因金得利公司未与总包单位沟通，导致其员工擅自搭建，导致其最终受伤，也印证了金得利公司管理比较混乱、现场组织存在问题。三、关于金得利公司称与钟贵�之间无雇佣关系的问题。双方曾就员工的工资问题进行协商，达成书面协议，金得利公司同意以工程款来抵员工工资，包括钟贵先在内的多名员工进行确认，这也可以确认金得利公司和钟贵先之间存在劳动关系。雇佣关系的双方必须是自然人，而金得利公司和钟贵先一方是法人，一方是自然人。劳动法并未排除短期的劳动关系，按天计算报酬也可能是劳动关系，未签署劳动合同也并非不能认定劳动关系，金得利公司和钟贵先之间存在事实的劳动关系。
二审中，上诉人金得利公司、被上诉人钟贵先均未提供新证据。上诉人金腾公司向本院提交工程管理部通知单（复印件）一份，欲证明因金得利公司管理不当导致工期逾期，总包拆除脚手架后钟贵先擅自搭建脚手架导致受伤，钟贵先的受伤与金得利公司存在直接因果关系。经质证，被上诉人钟贵先认为该证据是复印件，真实性无法确认，对证明内容不予认可，该证明可以反映金得利公司和金腾公司之间缺乏沟通，现场缺乏管理，未提供施工条件，与钟贵先的受伤存在因果关系；上诉人金得利公司认为该证据不属于新证据，在保留该意见的前提下，对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为是复印件，系金腾公司自行制作与本案无关，且已超过举证期限。本院认为，该通知单记载的内容不能证明待证事实，对其证据效力不予确认。
本院经审理，查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：一、关于钟贵先与金得利公司之间的关系。金得利公司一审提交的领付款凭证仅能够证明案外人王从发从周荣鑫处领取报酬，不足以证实王从发从中牟取利益，金得利公司亦未提交其他充分有效的证据证明其将部分工程分包给王从发，故其主张王从发系案涉工程的实际分包人依据不足，本院不予采信，原审法院根据本案实际认定钟贵先与金得利公司之间形成劳务关系正确。根据钟贵先的工作情况以及劳动报酬的计算方式，金腾公司关于钟贵先与金得利公司之间应为劳动关系的上诉理由缺乏法律依据，本院难以支持。另，因王从发并非本案的赔偿主体，原审法院未追加其为案件当事人在程序上并无不当。
二、关于本案的责任认定。根据金腾公司与金得利公司签订的《绿城·蓝庭西地块多层住宅五期六组团及中心公寓grc装饰工程施工合同》，金得利公司施工中所需的脚手架（限指土建原有脚手架）由金得利公司与总包单位双方协调，故金得利公司认为拆除搭建脚手架属于金腾公司职责范围的上诉理由不能成立，本案中钟贵先系为搭建案涉工程施工所需的脚手架在拆钢管过程中受伤，金得利公司作为该项工程的承包人既未加强对雇佣人员的安全教育和监督管理，也未在施工现场提供必要的安全防护设施，结合其不具备外墙装饰的施工资质，原审法院判令金得利公司对钟贵先的损失承担70%的责任尚属妥当。金腾公司将案涉工程发包给没有相应资质的金得利公司，具有选任过失，且根据《绿城·蓝庭西地块多层住宅五期六组团及中心公寓grc装饰工程施工合同》的相关约定，金腾公司作为发包方对金得利公司的安全施工具有监督管理的义务，而现有证据尚不足以证明其已对施工现场的安全保障尽到足够的监管义务，故原审法院酌情确定金腾公司承担20%的责任亦无不当。综上，金腾公司与金得利公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院均不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受�费5325元，由金腾公司负担1410元，由金得利公司负担3915元。双方均于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一五年三月六日
书 记 员 徐亚萍