江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏01刑终776号
抗诉机关南京市雨花台区人民检察院。
原审被告人王乐荣，男，1967年11月27日生，汉族，初中文化，住南京市栖霞区。2006年11月2日因犯运输毒品罪被云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院判处有期徒刑十五年，2014年2月15日假释，假释考验期至2017年10月13日止。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2016年7月21日被刑事拘留，同年8月19日被取保候审，同年10月19日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。
南京市雨花台区人民法院审理南京市雨花台区人民检察院指控原审被告人王乐荣犯销售有毒、有害食品罪一案，于2016年12月20日作出（2016）苏0114刑初372号刑事判决。宣判后，即原公诉机关南京市雨花台区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员杨旦、代理检察员郭某出庭履行职务，原审被告人王乐荣到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审判决认定，2016年6月20日,被告人王乐荣在本市雨花台区软件大道地铁站附近以人民币200元的价格销售给朱某一盒“伟哥”。经南京市雨花台区食品药品监督管理局鉴定,该保健品中检出西地那非成分,应当认定为有毒、有害食品。
2016年7月20日,被告人王乐荣在本市栖霞区迈皋桥地铁站附近正准备销售给张某一盒“伟哥”时,被民警现场抓获。民警在其随身携带的蓝色双肩包中搜查到蓝色圆形药片（两面有vigour字样）38粒、黄色胶囊21粒、蓝色椭圆药片（两面有homll字样）26粒。后民警又在被告人王乐荣位于本市栖霞区五福家园柳苑12幢202室的住处内搜查到红色药片25粒、蓝色圆形药片（两面有vigour字样）20粒。经南京市雨花台区食品药品监督管理局鉴定,上述各类保健食品共计130粒，均检出西地那非成分，应当认定为有毒、有害食品。2016年7月20日，被告人王乐荣到案后如实供述了上述事实。
原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的被告人王乐荣的供述和辩解，证人王某、朱某、张某的证言，户籍资料、抓获经过，南京市雨花台区食品药品监督管理局出具的《关于王乐荣经营的产品定性情况的说明》、辨认笔录等证据予以证实。
原审法院认为，被告人王乐荣为牟取非法利益，销售有毒、有害食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。被告人王乐荣部分销售有毒、有害食品的行为，因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚；归案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人王乐荣在假释考验期间内犯新罪，应当撤销假释。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第二十三条之规定，判决：一、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2014）大中刑执字第150号刑事裁定书中对罪犯王乐荣准予假释的裁定。二、被告人王乐荣犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币两千元。与前罪未执行的剩余刑期一年二个月二十三天，没收个人全部财产合并，决定执行有期徒刑一年六个月，没收个人全部财产，罚金人民币两千元。三、查获的有毒有害食品予以没收销毁。
南京市雨花台区人民检察院抗诉认为，1.一审判决前罪未执行的刑期认定错误。王乐荣前罪未执行的刑期应为假释考验期三年七个月二十九天。2.合并执行的附加刑错误。王乐荣前罪判处没收个人全部财产，应当在核实该附加刑是否执行后再决定是否与罚金刑合并执行。如需要合并执行没收个人全部财产，应依据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》的有关规定，只决定执行没收全部财产。
江苏省南京市人民检察院支持南京市雨花台区人民检察院抗诉提出，1.原审判决认定假释考验期时间有误，并导致原审判决决定执行刑期错误。2.原审判决将减刑裁定减去的刑期计入已经执行的刑期，并导致原审判决决定执行刑期错误。3.原审判决合并附加刑适用法律错误。出庭检察员认为，检察机关仅需抗诉指出人民法院裁判的错误部分，对于前罪未执行完毕的刑罚确定、前罪没收个人全部财产是否已经执行以及如何合并前罪的没收个人全部财产和新罪的罚金刑无明确意见。
原审被告人王乐荣服从一审法院的判决，认为一审法院判决正确，希望法院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，原审人民法院认定原审被告人王乐荣于2016年6月20日、2016年7月20日销售有毒、有害食品以及在王乐荣家中搜查到有毒、有害食品、王乐荣归案经过的事实清楚，证据确实充分。本院对原审人民法院认定的上述事实和质证、认证的相关证据予以确认。
本院另查明，2006年11月2日，云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院作出（2016）德刑初字第1168号刑事判决书，判决被告人王乐荣犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；查获的毒品依法予以没收。刑期自2006年5月14日起至2021年5月13日止。该判决发生法律效力后，王乐荣至云南省大理监狱服刑，刑期自2006年5月14日起至2021年5月13日止。罪犯王乐荣在服刑期间获减刑三次，共减去有期徒刑三年零七个月，减刑后的刑期至2017年10月13日止。2014年2月15日，云南省大理白族自治州中级人民法院作出（2014）大中刑执字第150号刑事裁定书，裁定对罪犯王乐荣准予假释，假释考验期至2017年10月13日止。
2016年6月、7月间，社区矫正服刑人员王乐荣在假释考验期限内实行销售有毒、有害食品的犯罪活动，并于2016年7月20日被抓获。到案后，王乐荣如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实有经原一审、二审庭审质证的刑事判决书、裁定书、假释证明书以及原审被告人王乐荣的供述予以证实，证据来源合法有效，内容客观真实，且能相互印证，足以证实王乐荣前罪生效裁判内容及刑罚执行的有关事实，本院予以采信。
针对抗诉机关和支持抗诉机关的抗诉意见，本院综合评判如下：
一、关于原审被告人王乐荣前罪未执行完毕的主刑认定问题的有关抗诉意见，经查，1.依照刑法有关规定，有期徒刑的假释考验期限为没有执行完毕的刑期。在假释考验期限内有不构成犯罪的违反法律、行政法规等有关行为的，应当撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚，即假释考验期限；犯新罪的应当撤销假释，对新罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚并罚。2.在案证据证实，王乐荣假释考验期限自2014年2月15日起至2017年10月13日止，共计三年七个月二十九日，同时还证实王乐荣在前罪服刑过程中，减刑三次共计三年七个月。3.根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》的有关规定，罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。王乐荣在假释考验期限内又故意犯罪而被数罪并罚，其减刑裁定减去的刑期三年七个月不应计入已经执行的刑期。4.罪犯服刑期间，经减刑后假释，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，对新犯的罪判处刑罚，前罪没有执行的刑罚既应包括假释考验期限，又应包括减刑裁定减去的刑期，上述期限均为前罪没有实际执行的刑罚，故本案前罪没有执行的主刑为七年二个月二十九日。
二、关于原审被告人王乐荣前罪没收个人全部财产与后罪罚金刑如何并罚问题的有关抗诉意见，经查，1.对于王乐荣前罪没收个人全部财产的执行情况，侦查机关、抗诉机关以及支持抗诉机关均未收集、出示相应证据，故王乐荣前罪没收个人全部财产的执行情况不明。2.依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第九条的规定，判处没收财产的，应当执行刑事裁判生效时被执行人合法所有的财产。王乐荣前罪没收个人全部财产应当执行前罪刑事裁判生效时王乐荣个人合法所有的财产，即2006年时王乐荣的个人合法所有的财产，且应由前罪生效裁判第一审人民法院云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院予以执行。3.2016年，王乐荣在假释考验期限内犯销售有毒、有害食品罪，依法应当判处罚金，此罚金应由新犯的罪生效裁判第一审人民法院执行。4.依照刑法有关规定，财产刑作为附加刑需要并罚的，如种类相同，合并执行，种类不同，分别执行。故刑罚执行完毕以前，罪犯因漏罪或者又犯新罪数罪并罚时，财产刑是否并罚并不影响被告人的诉讼权利，也不影响各生效裁判法院分别执行生效裁判所判的财产刑。反之，如本案前罪没收个人全部财产未执行，需要在本案中予以合并，则依照有关规定须执行没收个人全部财产，而执行时点为新犯罪的裁判生效时点的个人全部财产，显然会导致侵害被告人财产权利的巨大风险。因此，刑罚执行完毕以前，罪犯因漏罪或者又犯新罪数罪并罚时，对于前罪的财产刑可不予并罚。
本院认为，原审被告人王乐荣销售明知掺有有毒、有害物质的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。王乐荣着手实行部分销售有毒、有害食品犯罪的过程中，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据王乐荣销售有毒、有害食品犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，本院决定对其销售有毒、有害食品犯罪予以从轻处罚。王乐荣在假释考验期限内犯新罪，依法应当撤销解释，并实行数罪并罚。
原审判决认定王乐荣销售有毒、有害食品犯罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，但撤销前罪假释后，认定前罪没有执行的刑罚有误，进而导致决定执行的刑罚错误。抗诉机关及支持抗诉机关虽未提出纠正原审判决错误的正确处理意见，但指出原审判决在认定前罪没有执行的刑罚方面存在错误的相关抗诉意见符合法律规定，本院予以采纳。原审被告人王乐荣的意见不能成立，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条的规定，判决如下：
一、维持南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114刑初372号刑事判决第一项、第二项中新罪销售有毒、有害食品罪的定罪处罚部分以及第三项，即：撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2014）大中刑执字第150号刑事裁定书中对罪犯王乐荣准予假释的裁定；王乐荣犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币两千元；查获的有毒有害食品予以没收销毁；
二、撤销南京市雨花台区人民法院（2016）苏0114刑初372号刑事判决第二项中前罪没有执行的刑罚认定以及决定执行的刑罚部分，即：与前罪未执行的剩余刑期一年二个月二十三天，没收个人全部财产合并，决定执行有期徒刑一年六个月，没收个人全部财产，罚金人民币两千元；
三、原审被告人王乐荣犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。与前罪没有执行的刑罚七年二个月二十九天合并，决定执行有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵30日，即自2016年10月19日起至2024年1月19日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 王瑞琼
审判员 汪 波
审判员 刘天虹
二〇一七年八月四日
书记员 孟鑫鑫