广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第629号
上诉人（一审被告）：梁惠芳，女，1975年3月23日出生，汉族，住广州市番禺区。
委托代理人：龙晅、系广东环球经纬律师事务所律师
委托代理人：卢杰恩，系广东环球经纬律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：麦嘉炼，男，1975年12月29日出生，汉族，住广州市番禺区。
被上诉人（一审被告）：李秋生，男，1975年10月1日出生，汉族，住广州市番禺区。
上诉人梁惠芳因与被上诉人麦嘉炼、李秋生民间借贷纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法楼民初字第382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广州市番禺区人民法院（以下简称一审法院）经审理查明：2012年11月23日，李秋生向麦嘉炼出具一份《借条》，载明“本人李秋生身份证号××，现向麦嘉炼借取人民币45000元（大写肆万伍仟元正），借取时间从2012年11月23日，本金45000元（大写肆万伍仟元正），在2013年11月22日还清”。因李秋生在借款期限届满后未向麦嘉炼按时偿还借款本金而引发纠纷，麦嘉炼遂向法院提起诉讼。庭审时，麦嘉炼确认于借款当日（即2012年11月23日）以现金方式将上述借款45000元给付李秋生、梁惠芳，李秋生称借款用于其夫妻投资经营电讯门店，但李秋生、梁惠芳至今一直未偿还借款。梁惠芳对此予以否认，并称对借款不知情，同时提出麦嘉炼未能提供证据加以证明涉案借款已实际交付李秋生。以上事实，有麦嘉炼提供的《借条》及庭审笔录等证据证实。
麦嘉炼一审的诉讼请求为：1、判令李秋生偿还借款45000元及逾期利息（从2013年11月23日始按照人民银行同期同类贷款利率计付利息至清偿之日止）；2、判令梁惠芳对第二项诉讼请求承担连带清偿责任；3、判令李秋生、梁惠芳承担本案诉讼费用。
一审法院认为：李秋生向麦嘉炼借款45000元的事实，有麦嘉炼提供的《借条》予以证实，法院予以确认。麦嘉炼出借款项给李秋生后，李秋生负有按时还款的义务。但李秋生期满后至今尚未清偿借款，其行为已构成违约，故李秋生依法应当承担清偿借款45000元及支付逾期利息给麦嘉炼的责任。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”本案中，李秋生、梁惠芳系夫妻，李秋生在婚姻存续期间以个人名义向麦嘉炼借款，应当按照夫妻共同债务处理，且梁惠芳亦未能举证证明该债务属于李秋生的个人债务，故梁惠芳应当与李秋生共同对上述债务承担清偿责任。李秋生经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条之规定“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，可参照银行同类贷款的利率计息”。因此，麦嘉炼诉请按银行规定的同期贷款利率计付利息损失符合上述规定，法院予以支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条的规定，判决：一、李秋生于判决生效之日起五日内偿还借款45000元及利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率以本金45000元从2013年11月23日计付至借款清偿日止）给麦嘉炼；二、梁惠芳对上述第一项判决承担连带清偿责任；三、驳回麦嘉炼的其余诉讼请求。本案受理费926元、公告费560元，由李秋生、梁惠芳承担（该受理费麦嘉炼已向法院预交）。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，梁惠芳不服，向本院提起上诉称：一、本案中麦嘉炼与李秋生的借款事实并不存在，梁惠芳不应对不存在的虚假借款承担还款责任，理由如下：在本案中麦嘉炼仅凭借一张《借条》无法证明其与李秋生存在真实有效的借款。第一，《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”第一百九十七条第一款规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。”本案为民间借贷纠纷案，法律即《中华人民共和国合同法》第一百九十七条第一款已明确规定民间借贷借款合同，除双方当事人另有约定外，合同应当采用书面形式。麦嘉炼、李秋生没有另外约定，双方当事人的借款合同必须采取书面形式。本案书面形式的借款合同是借条。在一审庭审过程中，麦嘉炼的《民事起诉状》诉讼请求第一项也是对证据《借条》就是借款合同的承认和确认，虽然麦嘉炼当庭撤回该诉讼请求，但撤回的理由仅仅是因为借款合同约定的借款期虽在起诉时未到期，但时至开庭时却已届满，故无需保留该请求；也就是说，麦嘉炼撤回诉讼请求并非因为该请求使用的措辞、或对《借条》性质的认识错误。在本案中，麦嘉炼提供的《借条》仅仅表述为“现＊＊＊向＊＊＊借款人民币＊＊＊元”，仅仅是表达了需要向李秋生借款的要约意思表示，而并非明确承认已在麦嘉炼处借到所需款项。因此，在本案中的《借条》应当认定为借款合同的书面表现形式，并不能认定为“借到”或“收到所借”款项的凭证。第二，从法律意义上来说，借条是证明借款合同的唯一凭证，也就是说本案的借条仅是合同成立的依据，本案借条仅能证明麦嘉炼、李秋生已经签订了借款合同，即合同已经成立。根据《中华人民共和国合同法》笫二百一十条关于“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，借条只能证明麦嘉炼、李秋生借款合同的存在即已成立，但麦嘉炼仅提供借条，不能举出已经提供借款的证据，本案合同还未生效，更不能说已经形成借贷关系。第三，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》笫二条关于“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案交付借款的举证责任应当由麦嘉炼承担，因麦嘉炼仅能提供证明借款合同存在的唯一凭证
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借条，没有举出已经提供借款的证据，麦嘉炼就要承担举证不能的法律后果。因此，本案驳回麦嘉炼诉讼请求是正确的。第四、《借条》仅是一张借款合意的凭证，它仅能证明麦嘉炼、李秋生之间存在一个借与贷的合意，但却不能证实麦嘉炼、李秋生之间存在借款的事实。借款，即金钱，在物权意义上属于动产，按照我国《物权法》的相关规定，动产的所有权、占有权转移的公示形式为交付，只有在满足交付的条件下，才能真实证明麦嘉炼已经按照《借条》的约定向李秋生交付了借款。更重要的是，在本案中从麦嘉炼提交的唯一的证据可知，麦嘉炼与李秋生对于借款的给付问题并没有另外的特殊约定，所以只能适用法律和现实中最常见的交付形式，即现金支付或转账汇款，但在本案中麦嘉炼却无法出示《收条》、汇款单据等证据来证明自己已经按照《借条》的约定交付了借款。所以在本案中麦嘉炼、李秋生之间的“借款”只存在借贷的合意，并不存在借款交付的事实，借款关系并不成立。二、在本案中，麦嘉炼解释借款经过的陈述存在明显不实和矛盾：1、麦嘉炼称其与李秋生是十几年的同学和朋友，借款是因为李秋生称其需要经营电信3G营业厅而资金短缺。但是，综合四案的“借款”时间跨度从2012年11月23日起至2013年5月17日，在李秋生、梁惠芳对任何一笔都没有偿还过的“借款”的情况下，近半年时间内均仅仅基于李秋生如此同一、简单的理由，而从未对李秋生所称的经营项目进行基本的了解，甚至不清楚李秋生到底有没有做该营业厅业务，不断地根据李秋生的要求提供“借款”，这根本不符合常理。2、麦嘉炼开始称所有借款均是现金形式，由麦嘉炼亲自送到李秋生办公场所（电信公司石楼支局）交给李秋生。但在法庭查明李秋生因其他原因已辞职，并提醒麦嘉炼代理人询问麦嘉炼后，麦嘉炼方的解释则更改为在麦嘉炼的车内交现金给李秋生。该陈述上的先后矛盾已明确证明了借款经过的不实。三、认定本案债务属于夫妻共同债务，应当从一夫妻双方是否存在共同举债的合意、而借款是否用于共同生活两个方面综合认定。李秋生是电信公司石楼支局的经理，月收入平均也有一万余元，并且工作时间固定不能离岗，根本不存在麦嘉炼所称有“生意投资”的可能；梁惠芳在海珠区民营企业（其家族企业）上班，每日早出晚归，并需照顾子女，也无与李秋生共同经营电信3G营业厅的时间、精力和可能。梁惠芳与李秋生在石基早年已购置地盘自建别墅居住，双方年收入足够一家三口生活所需足足有余，根本没有背负债务需外借的可能。并且梁惠芳家族经济殷实，即使有正当投资机会也不可能对外借债。此外，梁惠芳并无重大财产的添置或重大开支项目。此等事实情况，也足以证明本案中的借款并不真实存在。四、李秋生没有出庭，依法虽然是视为放弃诉辩权利，但是并不因此可以认定麦嘉炼证据《借条》就一定为李秋生所为。梁惠芳作为本案共同被告，对被诉债务是否承担连带清偿责任享有独立的抗辩权利，梁惠芳对包括麦嘉炼诉李秋生相关陈述、证据的质证、抗辩效力亦可及于李秋生，并一定程度上涵括李秋生的诉辩意见。麦嘉炼在明知李秋生可能缺席（法庭已通知麦嘉炼对李秋生进行公告送达，且麦嘉炼在起诉第382、383号案中基于李秋生不知所踪而实际行使不安抗辩权）的情况下，甚至没有对诉讼发展给予合理的预见并因此请求对《借条》书写笔迹进行司法鉴定。在此情形下，明显属于麦嘉炼的举证不能，梁惠芳的抗辩理由应当得到重视和采信。
综上，梁惠芳特提起上诉，请求：1、请求法院撤销（2013）穗番法楼民初字第382号《民事判决书》；2、请求法院改判驳回麦嘉炼全部诉讼请求；3、请求法院判令本案的一切诉讼费用由麦嘉炼、李秋生承担。
本院经审理，核实一审法院查明的事实清楚无误，本院予以确认。
二审中，梁惠芳向本院提交了案外人麦宇嘉起诉李秋生民间借贷纠纷的案件材料、梁惠芳起诉李秋生、麦宇嘉、广东省南方公证处确认合同效力纠纷的案件材料、李秋生与案外人广州市银城投资咨询有限公司签订的《保证金协议》、李秋生活期帐户历史明细清单、梁惠芳与李秋生的离婚协议书及梁惠芳的收入证明，拟证明梁惠芳对李秋生向他人借款的情况是不知情的，涉案借款并非用于夫妻共同生活。
本院另查明：麦嘉炼在提起本案诉讼的同时，起诉另外三件民间借贷，所涉借款分别2012年11月23日，李秋生向其借款50000元，2013年2月8日，李秋生向其借款40000元，2013年5月17日，李秋生向其借款3000元。麦嘉炼本人在二审庭询时述称前三次借款是其开车到李秋生工作单位门口，在车上交付现金及写借条，最后一次李秋生借款很急，就约了在石基牌坊附近交付。现金来源是从麦嘉炼妻子经营的士多支出的。麦嘉炼和梁惠芳确认李秋生因逃避债务自2013年5月份失踪。
梁惠芳陈述其有固定工作和固定收入，并出具了广州市番禺区莲花山德成绝缘材料厂的《证明》，该证明写明梁惠芳于2003年1月起在该厂从事会计工作，月收入约5000元（含各种社会保险费、基本工资和年终奖金发放）。
梁惠芳与李秋生于2013年12月16日签订离婚协议，在民政局办理离婚手续。离婚协议中对财产的约定为：共同所有的房屋即座落于广州市番禺区石楼镇绿怡居37号，于双方离婚后出售，所得房款双方各占50%；日产骐达小车（车牌号码为粤A×××××）归梁惠芳所有等等。
李秋生因与案外人麦宇嘉产生民间借贷纠纷，麦宇嘉起诉李秋生和梁惠芳要求还款，在该案中，麦宇嘉提供了李秋生于2013年2月5日向其借款170万元的借款合同、借据，以及由广东省南方公证处公证的有李秋生和梁惠芳签名的《房地产抵押合同》。梁惠芳对《房地产抵押合同》效力有异议，向广州市番禺区人民法院起诉被告李秋生、麦宇嘉、第三人广东省公证处。在该确认合同效力案件诉讼中，经法院委托鉴定，广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所作出鉴定意见：上述《房地产抵押合同》上“梁惠芳”的签名和指印均不是梁惠芳本人所留。
2013年3月1日，李秋生与案外人广州市银城投资咨询有限公司签订《保证金协议》，约定李秋生与该公司总经理庄佩伟合作，李秋生同意把人民币93万元交由庄佩伟作为保证金处理，并备注本次合作是通过足球投注的方式。
本院认为：关于麦嘉炼与李秋生之间的借款是否真实的问题。梁惠芳对涉案借条的真实性提出异议，却没有相关证据证明借条上李秋生的签名是虚假的，故梁惠芳的该主张缺乏依据，本院不予采信。梁惠芳又主张借款未实际交付，对此，本院评析如下：在《借条》中载明“本人李秋生身份证号××，现向麦嘉炼借取人民币45000元（大写肆万伍仟元正），借取时间从2012年11月23日，本金45000元（大写肆万伍仟元正），在2013年11月22日还清”。上述内容中写明了借款的起计时间，反映了款项已经收到的意思表示，否则借款时间不应从出具收条当日起计。再结合李秋生之后继续向麦嘉炼借款及出具借条，并无提及之前的款项未交付的情况，足以认定麦嘉炼已经将款项交付给李秋生的事实。梁惠芳认为麦嘉炼述称其将款项带至李秋生所在单位交付，与李秋生已经辞职相矛盾，但梁惠芳同时又述称李秋生自2013年5月失踪后，其所在单位按其自动离职处理，从时间先后看，麦嘉炼主张其到李秋生工作单位交付借款的时间，李秋生确是在电信公司工作，麦嘉炼本人所述的并不矛盾，本院对梁惠芳的上述主张不予采纳。
关于涉案借款是否为赌债的问题。麦嘉炼述称李秋生借款时称用于电信门店的开设和进货，结合李秋生的工作单位及两人相识多年的实际情况，麦嘉炼相信此说法是符合常理的，至于李秋生借款后的实际用途，麦嘉炼并无法控制。梁惠芳主张涉案借款为赌债的依据是李秋生与案外人签订了有关足球投注的《保证金协议》等证据，但从该协议发生的时间和金额来看，无法反映出其与涉案借款有关联性，而李秋生与案外人麦宇嘉的借款关系，又与本案无关，故本院对梁惠芳关于本案借款为赌债的主张不予采纳，并依法确认涉案借款的合法性。
关于涉案借款是否为夫妻共同债务的问题。虽然涉案债务发生在梁惠芳与李秋生夫妻关系存续期间，但是在借款发生期间，李秋生对外大量举债，包括了涉案借款，也包括麦嘉炼出借给李秋生的另外三笔借款，还包括了案外人麦宇嘉主张的借款，而该时期李秋生和梁惠芳家庭并没有相应的大额支出。由于没有证据显示涉案借款是用于家庭日常生活，同时两人在离婚时对夫妻主要的共同财产即房屋变卖的房款也作出了各占50%的处理方案，故涉案债务不宜认定为夫妻共同债务，梁惠芳对李秋生所负的涉案债务没有清偿义务。
综上所述，一审判决认定事实及适用法律部分有误，本院予以改判。梁惠芳的上诉主张及理由部分成立，对成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2013）穗番法楼民初字第382号民事判决第一项；
二、撤销广州市番禺区人民法院（2013）穗番法楼民初字第382号民事判决第二项、第三项；
三、驳回麦嘉炼的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费926元、公告费560元，由李秋生负担；二审案件受理费926元，由麦嘉炼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾文莉
代理审判员 许雪芳
代理审判员 吴 湛
二〇一四年九月十三日
书 记 员 张 萍