云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云06民终1166号
上诉人（原审原告）彝良县鑫源砖厂，住所地彝良县角奎镇大马村龙湾社青岗树。
负责人吴成强，执行事物合伙人。
委托代理人杨清礼，董能新，云南煜扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）伍平友，男，生于1955年2月21日，汉族，云南省彝良县人，农民，住彝良县。
上诉人彝良县鑫源砖厂因与被上诉人伍平友劳动争议纠纷一案，不服云南省彝良县人民法院（2015）彝民初字第1519号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理确认如下法律事实：彝良鑫源砖厂从2012年开始，逐一向彝良发改局、国土资源局、住房和城乡规划建设局、林业局、安全生产监督管理局、水务局等部门进行立项审批，获得上述各部门批准的《彝良投资项目建设选址征求意见表》，2012年11月15日彝良发展改革局向彝良鑫源砖厂颁发《投资项目备案证》，2013年3月28日，彝良工商行政管理局向彝良鑫源砖厂颁发的《企业名称预先核准通知书》，2014年4月2日彝良水务局下发《彝良水务局关于准予彝良鑫源砖厂水土保持方案的行政许可决定书》，2014年4月14日彝良环境保护局下发《彝良环境保护局准予行政许可决定书》，2014年10月28日彝良工商行政管理局向彝良鑫源砖厂颁发营业执照。
2014年1月27日伍友平经案外人窦顺明介绍到彝良鑫源砖厂从事铲灰工作，2014年1月27日23时许，伍平友在彝良鑫源砖厂的厂房铲灰时，被工友突然开起的机械绞伤。2014年1月28日伍平友因左侧前臂皮肌裂伤到彝良县人民医院住院治疗28天于2014年2月25日出院。后伍平友因左腕背部肌腱断裂术后愈合不良于2014年6月12日到昭通市第一人民医院住院治疗，于2014年7月18日出院。两次住院期间的医疗费彝良鑫源砖厂均已垫付。2014年10月30日彝良人力资源和社会保障局以劳动关系主体不适合，作出伍平友的《工伤认定申请不予受理决定书》。2015年2月26日昭通市劳动能力鉴定委员会以昭劳鉴【2015】26号文件通知伍友平劳动能力鉴定为伤残玖级，未达护理等级。伍平友支付鉴定费300.00元。伍平友于2015年7月3日就双方之间的劳动争议向彝良劳动争议仲裁委员会申请仲裁，彝良劳动争议仲裁委员会于2015年11月4日作出彝劳裁字[2015]54号裁定书。
原审法院认为，伍平友于2014年1月27日到彝良鑫源砖厂从事铲灰工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，双方已经形成事实劳动关系。彝良鑫源砖厂于2013年3月28日获得彝良工商行政管理局出具《企业名称预先核准通知书》，彝良鑫源砖厂其预先核准企业名称保留期限至2013年9月28日，在保留期内，企业名称不得用于经营活动,不得转让。经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。彝良鑫源砖厂于2014年10月28日在彝良工商行政管理局注册办理了营业执照。彝良鑫源砖厂成立的日期为2014年10月28日。根据《工伤保险条例》第六十六条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故受伤或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇”。伍平友受伤的时间为2014年1月27日，在该期间彝良鑫源砖厂未取得营业执照，未依法登记和备案，故彝良鑫源砖厂属非法用工。
根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第二款“前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿”及第三条“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金，一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则有单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付”及第五条“一次性赔偿金按照以下标准支付：一级……九级伤残的为赔偿基数的2倍，十级伤残为赔偿基数的1倍。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资”的规定，伍平友的伤残等级为玖级，故其一次性赔偿金为81760.00元。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条第二款、第三条、第五条之规定判决：彝良鑫源砖厂支付伍平友一次性赔偿金81760.00元。案件受理费10.00元，由彝良鑫源砖厂承担。
宣判后，彝良鑫源砖厂不服一审判决提起上诉，请求撤销原判，发回重审或改判上诉人无需支付被上诉人一次性赔偿金81760.00元。其主要上诉理由是：一、一审判决认定被上诉人与上诉人双方已经形成事实劳动关系认定事实错误，被上诉人受伤时，上诉人并未成立，并不具备用工主体资格，一审认定双方构成事实劳动关系，那被上诉人应当申请认定构成工伤，按照工伤进行索赔，为何要按照非法用工进行索赔。二、一审法院越权取证，严重侵害上诉人合法权益。被上诉人没有举证证实其为上诉人提供过劳动，所受伤害与上诉人有关。应当承担举证不能的不利后果。在被上诉人未申请调查取证的情况下，一审法院在开庭之后主动去找窦顺明做调查，并不符合人民法院依职权调查取证的条件，该调查笔录在本案中就应当排除，不能作为定案证据。三、上诉人虽未取提得营业执照，但已经依法登记备案，一审认定上诉人属于非法用工不当，因认定事实错误导致适用法律错误。根据《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》第十二条之规定上诉人已经依法登记、备案，存在用工也是合法用工。一审既认定双方构成事实劳动关系，又认定上诉人构成非法用工，两个认定本来就矛盾，对于在筹建过程中合伙人所雇请的人员在提供劳务过程中所受伤害应当由筹建过程中具体负责的合伙人按照雇员受害进行赔偿。原审按非法用工判决上诉人赔偿不当。
被上诉人伍平友未作书面答辩。
在二审诉讼中，双方当事人对原判认定的案件事实无异议，对双方无争议的事实，本院予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：一、原审依职权调查取证是否恰当；二、原审认定上诉人与被上诉人之间属于非法用工关系是否正确，判决上诉人支付被上诉人一次性赔偿金是否符合法律规定。
针对以上焦点，本院作如下评判：
一、关于原审依职权调查取证是否恰当的问题；
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。本案中，对于被上诉人伍平友如何到上诉人处工作，工资如何发放等情况，原审法院认为有必要调查核实，庭审之后，向窦顺明调查取证，该调查收集证据的行为符合民事诉讼法的规定，上诉人认为原审法院不符合人民法院依职权调查取证的条件，该调查笔录在本案中应当排除，不能作为定案证据的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于原审认定上诉人与被上诉人之间属于非法用工关系是否正确，判决上诉人支付被上诉人一次性赔偿金是否符合法律规定的问题。
根据《工伤保险条例》第六十三条及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》之规定，所说的“非法用工”，指的是“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位与依法吊销营业执照或者撤销登记及备案的单位或者用人单位使用童工违法用工的情形”。“非法用工”具备以下特征：1.非法用工的主体是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位后没有再领取营业执照、再行登记、备案或者用人单位使用童工的用人单位；2.用人单位有非法从事生产经营活动的行为；3.用人单位有非法用工的事实。本案中的上诉人于2014年10月28日在彝良工商行政管理局注册办理了营业执照，而被上诉人伍平友是在2014年1月27日23时许，在上诉人的厂房内铲灰时，被工友突然开启的机械绞伤，由此可见，上诉人在无营业执照的时间内开始聘用伍平友开展经营活动，符合非法用工的特征，原审认定上诉人属于非法用工，判决上诉人承担一次性赔偿金符合法律规定。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人彝良县鑫源砖厂负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 王荣祥
审 判 员 宋明涛
代理审判员 席 波
二０一六年十月二十一日
书 记 员 李 懋