中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3277号
上诉人（原审原告）施华洛世奇股份公司，住所地列支敦士登公国。
法定代表人雅各布*彼得曼，常务董事。
法定代表人罗格*赫特，董事。
委托代理人谯荣德，北京市路盛律师事务所律师。
委托代理人王惠，北京市路盛律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）杨奕国。
委托代理人彭辉，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人赵淼，北京市中里通律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李雅楠，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人施华洛世奇股份公司（简称施华洛世奇公司）、上诉人杨奕国因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第9810号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年11月9日，上诉人施华洛世奇公司的委托代理人谯荣德、王惠，上诉人杨奕国的委托代理人彭辉、赵淼到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：诉争商标系第7044697号“施華洛”商标（见附图），由杨奕国于2008年11月7日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第41类的“摄影；电影摄影棚；电影制作；为艺术家提供模特；节目制作；流动图书馆；书籍出版”等服务上。
两引证商标均系施华洛世奇公司的在先注册商标，引证商标一系第385013“施华洛世奇”商标（见附图），核定使用在第14类的“金银珠宝饰品及其仿制品”等商品上，商标专用期限至2019年8月29日。引证商标二系国际注册第855156号“施華洛”商标（见附图），核定使用在第41类的“教育；文化活动，尤其是安排和举办研讨会，专题讨论会，座谈会及会议；现场演出；音乐演出；组织服装表演；组织以文化或教育为目的的展览会；组织娱乐演出”等服务上，商标专用期限至2024年12月2日。
在法定异议期内，施华洛世奇公司向商标局提出商标异议申请，商标局于2012年10月22日作出（2012）商标异字第57918号《“施华洛”商标异议裁定书》（简称第57918号裁定），裁定诉争商标不予核准注册。
杨奕国不服第57918号裁定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，主要理由为：诉争商标与杨奕国在先拥有的第3746575号“施华洛及图”商标（简称第3746575号商标）形成对应，与两引证商标未构成相同或类似商品上的近似商标，未侵害施华洛世奇公司的在先权利，诉争商标的注册不会产生不良社会影响，请求核准诉争商标注册。杨奕国向商标评审委员会提交了营业执照、商标注册证、宣传使用资料、判决书等证据。施华洛世奇公司在评审阶段答辩的主要理由为：诉争商标与引证商标近似，指定使用的服务类似，是对引证商标的恶意摹仿，请求商标评审委员会依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第八项、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款等规定，对诉争商标不予核准注册。施华洛世奇公司向商标评审委员会提交了法院判决书、引证商标注册证、施华洛世奇公司及其品牌宣传使用证据、施华洛世奇公司品牌被侵权的证据、杨奕国摹仿施华洛世奇公司商标的商标信息等证据。
2014年3月24日，商标评审委员会作出商评字〔2014〕第43834号《关于第7044697号“施華洛”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：一、诉争商标指定使用的“摄影”等服务与引证商标一、二核定使用的“宝石、现场演出”等商品或服务在消费群体、功能、用途等方面存在一定区别，不属于类似商品或服务。诉争商标与引证商标一、二未构成2001年商标法第二十八条所指的使用在类似商品或服务上的近似商标；二、诉争商标与引证商标虽然构成近似商标，但诉争商标指定使用的“摄影”等服务与施华洛世奇公司驰名商标所赖以知名的宝石等商品在功能、用途、销售渠道、方式、场所及消费对象等方面存在较大差异。相关公众施以一般注意力足以区分，不致认为冠以诉争商标的服务系由施华洛世奇公司提供，或认为杨奕国与施华洛世奇公司之间存在某种联系，从而误导公众。诉争商标未构成2001年商标法第十三条第二款所指情形；三、虽然施华洛世奇公司的商标和商号为“施华洛”、“施华洛世奇”，但其经营范围与诉争商标指定使用服务在功能、用途、消费对象等方面无密切关联，施华洛世奇公司亦未能提供证据证明其商标或商号在与诉争商标指定使用相同或类似服务中通过使用已产生知名度，故不能认定诉争商标侵害了施华洛世奇公司的商号权益；四、诉争商标的注册申请未违反2001年商标法第十条第一款第八项及第三十一条的规定。综上，依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：诉争商标在复审服务上予以核准注册。
施华洛世奇公司不服被诉裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，并提交了杨奕国在第41类服务上申请的其他商标的信息及未被核准注册的商标信息、部分在先判决书等证据，用以证明与诉争商标指定使用服务相同或类似的服务已被认定与引证商标核定使用服务相同或类似，已有在先判决认定施华洛世奇公司的“SWAROVSKI”和“施华洛世奇”商标为驰名商标、杨奕国在提供婚纱摄影服务过程中使用“施华洛”、“SWAROV”构成对施华洛世奇公司驰名商标的摹仿等事实。
杨奕国向原审法院提交了中文域名注册证书、域名争议裁决书、第7372460号商标信息及异议复审裁定书、展位租赁合同、判决书等证据，用以证明诉争商标指定使用服务与引证商标核定使用服务不构成相同或类似服务，诉争商标经过杨奕国长期大量使用，已在第41类“婚纱摄影”等服务上具有较高的显著性和知名度，杨奕国对同行业竞争者的仿冒行为进行的诉讼获得法院支持，诉争商标的申请注册没有违反相关法律规定。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。将诉争商标指定使用的“摄影、电影摄影棚、电影制作、为艺术家提供模特、节目制作”等服务与引证商标二核定使用的“现场演出、音乐演出、组织娱乐演出”等服务、诉争商标指定使用的“流动图书馆、书籍出版”等服务与引证商标二核定使用的“教育、文化活动”等服务相比较，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大关联性，相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆，构成相同或类似服务。诉争商标与引证商标二完全相同，两商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。虽然诉争商标与引证商标一在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标，但是诉争商标指定使用的上述服务与引证商标一核定使用的“金银珠宝饰品及其仿制品”等商品未构成同一种或类似商品、服务，故诉争商标与引证商标一未构成使用在同一种或类似商品、服务上的近似商标。
根据施华洛世奇公司提交的证据虽然可以证明引证商标一在中国大陆地区进行了一定的使用和宣传，具有较高的知名度，但尚不足以证明引证商标一在诉争商标申请日之前已经达到驰名程度。同时，即使在诉争商标申请日之前已经达到驰名程度，因在案证据不能证明引证商标一在“金银珠宝饰品及其仿制品”等商品上的知名度已可延伸至诉争商标指定使用的服务类别上，被诉裁定关于诉争商标未违反2001年商标法第十三条第二款规定的认定并无不当。被诉裁定中关于诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第十条第一款第八项、第三十一条的规定认定正确，予以确认。
综上，被诉裁定部分事实认定不清，适用法律错误，依法应予撤销，商标评审委员会应对施华洛世奇公司提出的复审申请重新作出裁定。依照2014年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会针对施华洛世奇公司对诉争商标提出的复审申请重新作出裁定。
施华洛世奇公司及杨奕国均不服原审判决，向本院提起上诉。施华洛世奇公司上诉请求认定引证商标一为驰名商标，诉争商标的申请注册构成对引证商标一的复制、摹仿，违反了2001年商标法第十三条第二款的规定，不应予以核准注册。其主要上诉理由为：一、引证商标一通过在中国的长期使用和广泛宣传，享有极高知名度，曾多次被司法机关及行政机关认定为驰名商标；二、诉争商标与引证商标一标志近似，诉争商标指定使用的“摄影”等服务与引证商标一核定使用的“金银珠宝制品及其仿制品”等商品存在一定关联，诉争商标的注册和使用必将削弱引证商标一的显著性，割裂引证商标一与其核定使用商品的唯一对应关系，误导相关公众，并将严重损害施华洛世奇公司驰名商标权益。
杨奕国上诉请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标二不构成近似商标，且引证商标二现已被注销，不构成诉争商标申请注册的在先权利障碍；二、北京市第一中级人民法院作出的（2011）一中知行初字第885号判决（简称第885号判决）曾认定杨奕国在先申请注册的第3746575号商标与施华洛世奇公司的引证商标不构成相同或类似服务上的近似商标，诉争商标是对杨奕国该在先商标的延伸保护，而原审法院对此未予考虑，属于漏审；三、诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第十三条第二款、第三十一条及第十条第一款第八项的规定，诉争商标经过杨奕国的宣传和使用已经具有一定知名度，不予核准注册将给杨奕国带来巨大损失。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审判决认定事实清楚，且有诉争商标及引证商标档案、第57918号裁定、被诉裁定、当事人在复审阶段及原审诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，本院对此予以确认。
本院另查：施华洛世奇公司向商标评审委员会提交的证据包括：证据1、本院作出的（2008）高民终字第1376号民事判决书（简称第1376号判决）及中华人民共和国北京市第二中级人民法院作出的（2008）二中民初字第10067号民事判决书，其中第1376号判决认定根据诉讼前三年的证据，引证商标一为驰名商标，北京施华洛婚纱摄影有限公司使用“施華洛”、“施华洛”等字样与施华洛世奇公司已驰名的注册商标“SWAROVSKI”和引证商标一相似或相同，构成对上述驰名商标的摹仿，北京施华洛婚纱摄影有限公司在婚纱摄影服务上使用上述标识的行为足以导致相关公众误认为其所提供的服务与施华洛世奇公司有某种特定联系从而致使施华洛世奇公司的利益可能受到损害；证据3、施华洛世奇公司在中国的子公司、分公司及代表处信息复印件；证据4、施华洛世奇公司授权其在中国的子公司以普通许可的方式使用引证商标一等商标的《授权书》复印件；证据6、施华洛世奇公司在中国的子公司2005年至2007年度海关进口增值税缴款书、2008年度增值税纳税申报表复印件，累计缴款人民币1亿余元；证据7、施华洛世奇公司的子公司签订的2006年至2008年度的广告合同复印件，累计金额人民币7000余万元；证据8、2005年至2008年施华洛世奇公司品牌报道复印件1000余篇；证据9、施华洛世奇公司2005年至2008年度品牌活动网络宣传报道打印件200余篇。
本院诉讼中，施华洛世奇公司提交了以下18份证据（证据1、2在原审诉讼中提交过）的复印件：证据3、中华人民共和国辽宁省高级人民法院（2014）辽民三终字第83号民事判决书；证据4、中华人民共和国辽宁省沈阳市中级人民法院（2012）沈中民四初字第413号民事判决书；证据5、北京市第一中级人民法院(2014)一中知行初字第2279号行政判决书；证据6、北京市第一中级人民法院(2014)一中行（知）初字第7638号行政判决书；证据7、中华人民共和国上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民五（知）初字第111号民事判决书；证据8、2002年施华洛世奇（上海）装饰品贸易有限公司会计报表及审计报告；证据9、2003年施华洛世奇（上海）装饰品贸易有限公司会计报表及审计报告；证据10、1995年《新闻报》、《新民晚报》、《文汇报》、《劳动报》和《解放日报》有关“施华洛世奇”报道；证据11、“施华洛世奇或SWAROVSKI”在中文报纸中的相关报道；证据12、“施华洛世奇或SWAROVSKI”在中文期刊中的相关报道；证据13、中华人民共和国北京市海诚公证处作出的(2012)京海诚内民证字第02770号公证书；证据14、中华人民共和国北京市海诚公证处作出的(2012)京海诚内民证字第02855号公证书；证据15、2003年、2004年、2009年至2011年施华洛世奇会员增刊；证据16、施华洛世奇公司参与组织慈善和公益活动的新闻报道；证据17、施华洛世奇公司所获奖项照片；证据18、商评字〔2017〕第3980号《关于第10033902号“斯华洛”商标无效宣告请求裁定书》；证据19、商评字〔2017〕第3977号《关于第100600130号“施华诺”商标无效宣告请求裁定书》；证据20、商评字〔2017〕第1892号《关于第9859499号“施华洛VOVO”商标无效宣告请求裁定书》。
施华洛世奇公司提交上述证据用以证明引证商标一为驰名商标，且在不同商品及服务类别上得到过跨类保护。
杨奕国对上述证据的真实性不持异议，但对证明目的不予认可。商标评审委员会未对上述证据发表质证意见。
杨奕国向本院提交了引证商标二的商标信息打印件，用以证明引证商标二已经被注销，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。
施华洛世奇公司及商标评审委员会对上述证据予以认可。
另，第885号判决并未涉及第3746575号商标的申请注册与施华洛世奇公司相关引证商标是否构成相同或类似服务上的近似商标。
上述事实，有施华洛世奇公司及杨奕国在行政阶段、原审诉讼中及本院诉讼中提交的证据在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
由于引证商标二已被注销，故其不再成为诉争商标申请注册的在先权利障碍，杨奕国的相关上诉理由成立，本院对此予以支持。关于杨奕国主张诉争商标系其在先注册的第3746575号商标的延伸保护，且该商标已经被第885号判决认定为与施华洛世奇公司相关引证商标不构成近似商标，原审法院对此未予考虑，属于漏审的主张。首先，该判决并未涉及第3746575号商标与施华洛世奇公司相关引证商标是否构成相同或类似服务上的近似商标。其次，前后注册的商标之间并不必然具有延续关系，诉争商标在一般情形下并不因在先商标的核准注册而当然应予注册。因此，杨奕国的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。原审法院并未认定诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第三十一条及第十条第一款第八项的规定，且在案证据不足以证明诉争商标经过使用已经具有较高知名度，故对杨奕国的相关上诉理由本院不予支持。
2001年商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
根据施华洛世奇公司向商标评审委员会提交的证据1、3、4、6、7、8、9等证据可以证明引证商标一在诉争商标申请注册之前，在其核定使用的“金银珠宝饰品及仿制品”商品上经过持续、广泛、大量的使用和宣传，产生了较高知名度，已被中国相关公众广为知晓。同时，已生效的第1376号判决认定根据该案诉讼前三年的证据，引证商标一构成驰名商标。而第1376号判决作出的时间为2009年3月，诉争商标申请注册的时间为2008年11月，第1376号案件与本案关于引证商标一是否构成驰名商标依据的证据产生于相近的时间范围内。综上，综合考虑在案证据及在先认定引证商标一驰名的司法判决，可以认定引证商标一在诉争商标申请注册前已经被中国相关公众熟知，并具有较高知名度，构成驰名商标。
诉争商标为中文“施華洛”，引证商标一为中文“施华洛世奇”，二者前三个字相同，构成近似标志。诉争商标指定使用的“摄影、电影制作、为艺术家提供模特”等服务与时尚、文化行业密切相关，其消费群体大多为时尚、潮流人士，与引证商标一核定使用的“金银珠宝饰品及仿制品”等商品的消费群体存在一定程度的重合。尤其是在“摄影”服务上，在给消费者拍摄照片时通常会为消费者化妆，并提供服装、首饰等，因此，“摄影”等服务与“金银珠宝饰品及仿制品”等商品在服务或商品的内容、对象上存在一定联系。同时，已生效的第1376号判决亦认定北京施华洛婚纱摄影有限公司使用“施華洛”、“施华洛”等字样与施华洛世奇公司已驰名的注册商标“SWAROVSKI”和引证商标一相似或相同，构成对上述驰名商标的摹仿，北京施华洛婚纱摄影有限公司在“婚纱摄影”服务上使用上述标识的行为足以导致相关公众误认为其所提供的服务与施华洛世奇公司有某种特定联系从而致使施华洛世奇公司的利益可能受到损害。综上，诉争商标构成对引证商标一的复制、摹仿，当诉争商标使用在“摄影”等服务上时容易使相关公众认为该服务的提供者与施华洛世奇公司具有一定关联，误导公众，致使施华洛世奇公司的利益可能受到损害，因此，诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。施华洛世奇公司的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。
综上，原审判决及被诉裁定部分事实认定不清，应予纠正。但由于原审法院已经判决商标评审委员会重新作出复审裁定，故对原审判决的结果仍予以维持。依照2017年修正的《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由施华洛世奇股份公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一七年十一月三十日
书记员 王译平