上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一（民）初字第9242号
原告陈辉。
被告纽海电子商务（上海）有限公司。
法定代表人祝鹏程。
委托代理人魏国俊，北京市中伦律师事务所上海分所律师。
委托代理人夏英，北京市中伦律师事务所上海分所律师。
原告陈辉诉被告纽海电子商务（上海）有限公司网络购物合同纠纷一案，本院于2014年3月11日立案受理后，依法适用简易程序，于次月16日进行了庭前证据交换，并于同年5月14日公开开庭进行了审理。原告陈辉、被告纽海电子商务（上海）有限公司的委托代理人魏国俊、夏英均到庭参加了诉讼。审理中，原、被告双方一致同意延长一个月继续适用简易程序审理本案。本案现已审理终结。
原告陈辉诉称，2014年1月4日，原告在被告开设的1号店网上的中国银行贵金属旗舰店订购特价商品“中国银行BANKOFCHINA福禄寿财神文化收藏金18克／根”金条。订单显示订购成功，并收到订购成功的邮件确认，原告如约支付商品货款及运费合计人民币（币种下同）23，128元。支付款项后，订单显示审核通过，预计2014年1月6日发货。但2014年1月8日1号店未经原告同意单方面短信通知：因系统问题订购无效，故订单取消，支付金额退回原告，给原告每张订单100元返利余额作为补偿。原告认为，原、被告之间已经建立合法有效买卖合同，对双方均有约束力，且原告已按约支付价款，被告未能按约交付标的物，侵犯原告合法权益，其行为已构成违约，应依法赔偿原告损失。原告请求判令被告赔偿可得利益损失75，558元；如果法院认定合同不成立的，则要求法院直接处理除缔约机会损失外的缔约过失损失，原告主张的直接费用损失除误工费外合计为4，094.56元。
原告为证明自己的主张，提交了如下证据材料：1、店铺展示和特价标识；2、订单确认邮件；3、订单支付记录；4、订单审核通过详情和发货承诺；5、订单取消和短信通知；6、上海黄金交易所交易行情和可得利益损失计算方式；7、权益人证明；8、老用户登陆截图和老用户订购证明；9、1号店变更过经营主体的证明；10、使用快捷登陆的录像视频；11、注册页面截图；12、快递单；13、原告订单打印件（即被告证据3）；14、1号店帮助中心内关于支付方式的说明；15、被告提交的（2014）沪东证经字第5375号公证书（即被告证据1）；16、中国银行金条回收价格计算方式证明；17、类似事件的新闻报道。
被告纽海电子商务（上海）有限公司辩称，第一，原告的证据不能完全证明原告即为下订单的人，原告是否为交易的权利人值得商榷。第二，即使原告为权利人也不同意原告的诉讼请求，理由如下：1、本案被告只是网络交易平台提供商，被告只是提供服务，不是卖方；2、即便是卖方，原告下单行为只构成要约，《1号店服务协议（新版）》（以下简称服务协议）第二条交易平台服务第2款明确写明“只有当商家通过1号店网站向用户发出电子邮件通知确认商品已发出，或商家已将商品发送至用户指定地址时，才构成商家对该订单的承诺，此时订购合同即告成立”，基于此，本案合同尚未成立；3、本案发生原因是因为1号店网站系统升级过程中发生故障，导致已被中国银行（入驻商家）因价格标识错误而撤销下架的金条商品错误上架，故引发消费者进行了错误的订购。第三，被告愿意基于缔约过失对原告进行相应补偿，补偿标准为每笔订单200元。
被告为证明自己的主张，提交如下证据材料：1、（2014）沪东证经字第5375号公证书；2、（2014）沪东证经字第5376号公证书；3、原告订单打印件；4、（2014）沪东证经字第6824号公证书；5、（2014）沪东证经字第6933号公证书及新旧版服务协议。
经当庭质证，被告对原告证据7、9、13、14、15没有异议；对证据1-5、8、11、12、17的真实性无异议，但不认可原告的证明目的；对证据6不认可计算方法；对证据10认为与本案无关；对证据16的证明力有异议。原告对被告提供证据的真实性均无异议，但认为无法证明其目的；被告证据3表明被告可以用原告的用户名登陆，表明被告有条件修改任何订单信息；原告已证明登陆不需要点击服务协议，故服务协议对原告没有约束力；且服务协议明显加重了消费者的义务，系被告利用自身的技术手段嵌入到注册过程中，属于利用技术手段强制缔约，应属无效。1号店商户交易规则中载明的入驻商家商品仅支持网上支付、银行转账，加重了原告责任，占用了原告的资金；原告已经履行了支付义务，合同实际也已成立。同时，原告还认为1号店经常发生此类低价促销，吸引客户，事后撤销订单，已经构成欺诈。
被告认为本案的黄金标价与实际价格有巨大差别，显失公平，事发三天后被告及时发现并立即予以澄清、道歉，且给予原告每笔订单100元的1号店购物券，被告处理事情的诚意足以显示其不存在欺诈的意图。对于服务协议，2013年12月7日之后用电脑首次登陆1号店必须要点击公告和该新版服务协议，而原告是用电脑下单的，因此必然点击过新版服务协议，应当适用新版服务协议的相关约定。服务协议中关于消费者权利与义务等内容已经加粗，尽了提醒消费者的义务，应属有效。审理过程中，被告申请对1号店服务器进行痕迹鉴定，以证明其所述真实性。本院向原告释明举证责任在被告，且如果鉴定无法得出确切结论，不利后果将由被告承担。原告承认涉案5笔订单均通过电脑下单，并最终确认曾经点击过1号店网站弹出的公告与新版服务协议，故被告不再申请痕迹鉴定。另，庭审过程中被告认可原告的诉讼主体资格，即原告陈辉为涉案订单下单人。
经审理查明，2014年1月4日，原告陈辉登陆被告经营的1号店网站，并在其入驻商家网店中国银行贵金属旗舰店（上海）（以下简称旗舰店）购买中国银行BANKOFCHINA文化收藏金财神金条系列，订单号分别为140104KP47C0（金额为5，500元）、140104KP4MRN（金额为5，500元）、140104KP4UX7（金额为1，128元）、140104KP5BSJ（金额为5，500元）、140104KP7JME（金额为5，500元），5笔订单金额（包括运费28元）合计为23，128元。1号店网站随即向原告发送邮件，确认“您的订单……已成功生成。如您选择网上支付或者银行转账，请尽快付款，我们会尽快安排发货，感谢您的订购。”该邮件系1号店网站系统自动审核发送。当日，原告陈辉通过支付宝付清了所有款项。同月8日，该5笔订单被1号店网站客服操作取消并将款项退还给原告，且给予原告每笔订单100元（共计500元）的1号店消费抵用券。1月15日，退款成功。
另查明，经原告陈辉点击过的《1号店服务协议（新版）》载明：
“……如果您访问1号店网站或在1号店网站购物，或以任何行为实际使用、享受1号店网站的服务，即表示您接受了本协议，并同意受本协议各项条款的约束。如果您不同意本协议中任何内容，您可以选择不适用本网站服务……”
“1号店网站有权根据需要不时地制定、修改本协议及／或各类规则，并以网站公示的方式进行公告，不再单独通知您。修订后的协议或将来可能发布或更新的各类规则一经在网站公布后，立即自动生效。如果您不同意相关修订，应当立即停止使用1号店网站服务。您继续使用1号店网站服务，即表示您接受经修订的协议或规则……”
“二、交易平台服务……2、1号店网站上展示的商品信息（如商品名称、价格、商品描述等）仅构成要约邀请，用户通过1号店网站订购商品，提交订单即为购买商品的要约，商家将通过1号店网站发送给用户一封确认收到订单的电子邮件，其中载明订单的细节，但是，只有当商家通过1号店网站向用户发出电子邮件通知确认商品已发出，或商家已将商品发送至用户指定地址时，才构成商家对该订单的承诺，此时订购合同即告成立……”
以上条款设定了字体加粗格式。
“五、交易平台服务规则1、价格变动规则……②如果某一商品或服务的错误定价低于正确定价，商家会根据情况，在交付商品前联系用户达成共识，或者取消订单并通知用户……”该条款仅“价格变动规则”设定了加粗格式。
以上事实由原、被告提供的经当庭质证的证据及原、被告双方陈述予以证实。
综合案件事实及原、被告双方意见，本院认为，本案的争议焦点为：一、《1号店服务协议（新版）》中相关格式条款及款到发货条款是否有效；二、网络购物合同是否已经成立，被告应当承担何种责任及其赔偿数额的确定。
关于焦点一，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。随着网络购物的兴起，大量格式条款运用到网络购物中，形成点击式格式条款，这体现了网络时代对于节省交易成本、提高交易效率的需求。本案中的服务协议即为点击式格式条款。网络服务中格式条款是由网络服务提供者单方面制定的、对于选择与其交易的所有消费者均须无条件接受的合同，具有强制性的特征。但是只要不违反法律规定，法律并不禁止设定限制条款或免责条款。格式条款可分为免责条款与非免责条款。《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”从这个角度讲，网络服务中格式条款发生法律效力，首先要遵循公平原则，在最大限度上确保网络服务合同内容的公平性，同时不损害网络用户的主要权利。其次，需要以合理的方式提请对方注意。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条，合理标准的判断标准为：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”本案中上述加粗格式的服务协议条款为非免责性条款，是对服务规则及合同成立方式的约定，无免除或限制其责任的内容，符合法律规定；无论新用户注册过程中须点击该服务协议还是老用户在系统升级后须点击弹出的服务协议都符合交易习惯，且1号店网站已经将字体设定为加粗格式，消费者可以较为明显地注意到该条款，应当认定为有效条款。原告认为该服务协议明显加重消费者的义务并利用自身的技术手段嵌入到注册过程中属于利用技术手段强制缔约的辩论意见，本院不予采纳。另，对“加重对方责任”应当理解为按照正常的交易习惯，对方当事人不应当承担的合同义务。即使在传统买卖合同中，款到发货也是常见的付款方式。由于网络购物的特殊性，作为网络交易平台提供商，被告有能力建立入驻商家的准入机制，却难以控制或者约束消费者一方，故被告仅提供先付款后发货这一种付款方式，可能有利于交易安全，而不能认为加重消费者责任、对原告不公平，故原告认为款到发货的条款无效的辩论意见，本院亦不予采纳。另外，服务协议中关于价格变动的规则，即当某一商品或服务的错误定价低于正确定价时，商家在交付商品前可以联系用户达成一致或者取消订单并通知用户的条款，由于商品或服务的发生错误定价系商家自身过错导致，如允许商家利用其优势地位单方面取消订单有违诚实信用原则和公平原则，有损交易安全的价值，商家亦难逃免除自己责任的嫌疑，且该条款并未使用相关技术措施明显地提醒消费者注意该条款，该条款应认定为无效条款。但该条款的无效并不影响其他有效条款的适用。
关于焦点二，本院认为网络购物合同尚未成立，被告应当承担缔约过失的先行赔付责任，或者承担提供网络交易平台服务瑕疵的赔偿责任。原告承认曾经点击过服务协议，即使原告未阅读即点击也是对自己权利的放弃，该服务协议的有效条款对原、被告双方均具有约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。根据服务协议的约定，“只有当商家通过1号店网站向用户发出电子邮件通知确认商品已发出，或商家已将商品发送至用户指定地址时，才构成商家对该订单的承诺”，因被告或者旗舰店未作出有效承诺，故该网络购物合同尚未成立。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人因违背相应的依据诚实信用原则应负的义务，导致另一方当事人的信赖利益受到损失，从而承担的损害赔偿责任。缔约过失责任违反的是依诚实信用原则产生的先合同义务，具体包括协力、通知、说明、忠实、保密等附随义务。本案中，原告所下订单的交易对象为旗舰店，假设系旗舰店发出的商品信息，已构成要约邀请，在原告完全按照要约邀请下单即发出要约后，旗舰店又取消订单拒绝承诺，违反了诚实信用原则，构成缔约过失，应当向原告承担缔约过失的责任。因审理中被告明确表示拒绝向原告披露旗舰店的真实名称、地址和有效联系方式，按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条第一款的相关规定，旗舰店的缔约过失责任应由被告先行赔付。又因审理中被告自认该商品信息系因被告自身系统升级发生故障导致已下架商品以低价格上架，致使原告下单，对此被告未举证证明；即使被告所述属实，被告也未尽到合理的注意义务，应当承担相应的提供网络交易平台服务瑕疵的赔偿责任。
原告认为被告有欺诈的故意，但证据不足。考察整个交易包括被告退款的全过程，虽然被告退款速度不够及时，补偿数额相对较低，但仍不足以认定被告存在欺诈故意。缔约过失造成的是一种信赖利益的损失，信赖利益损失既应包括因缔约过失行为致对方财产的直接损失，也包括受害方财产应增加而未增加的间接损失，具体包括：1、缔约费用；2、准备履行或已履行合同所支付的费用；3、上述费用的利息损失；4、因信赖合同有效丧失其他订约机会的损失；5、为救济损害、减少损失而支出的必要费用等。而被告提供网络交易平台服务不向消费者收取服务费用，故服务瑕疵的赔偿责任也仅限于直接损失，不包括间接损失或者网络购物合同履行后可以获得的预期利益。本案立案案由为网络购物合同纠纷，审理中为减少讼累双方当事人均同意由本院直接处理除缔约机会损失外的缔约过失责任的损失赔偿。因本案提供网络交易平台服务瑕疵的赔偿责任范围与缔约过失责任范围大致相同，都不包括预期利益，故本院按缔约过失责任，综合考量纠纷产生的原因、被告过错的样态、原告付款的数额及其维权的成本和难度等因素，按照社会一般公平观念所能普遍接受的赔偿标准，酌情确定被告应赔偿的数额。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十二条、第六十条和《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条第一款的规定，判决如下：
一、驳回原告陈辉要求被告纽海电子商务（上海）有限公司赔偿可得利益损失75，558元的诉讼请求；
二、被告纽海电子商务（上海）有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告陈辉直接损失2，694元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费1，525元（原告已预交），减半收取计762.50元，由原告陈辉负担366元，被告纽海电子商务（上海）有限公司负担396.50元，被告纽海电子商务（上海）有限公司负担部分于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 王睿
二〇一四年七月十一日
书记员 王娟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
二、《中华人民共和国消费者权益保护法》
第四十四条消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。