江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣04刑终284号
原公诉机关江西省修水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨委伟，男，1977年6月5日出生，汉族，修水县人，初小文化，无业，家住修水县。2012年9月12日因犯贩卖毒品罪，被修水县人民法院判处有期徒刑一年；2014年1月15日又因犯贩卖毒品罪被修水县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2015年10月1日刑满释放。现因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2016年3月3日被修水县公安局刑事拘留，同年3月15日被执行逮捕。
江西省修水县人民法院审理江西省修水县人民检察院指控原审被告人杨委伟犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月25日作出（2016）赣0424刑初227号刑事判决。原审被告人杨委伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2016年2月29日晚，吸毒人员刘某与其朋友“矮子”在修水县城西茗村童某住处玩时，童某与“矮子”共凑200元交给刘某去购买甲基苯丙胺吸食。后刘某电话联系被告人杨委伟购买甲基苯丙胺。次日凌晨，杨委伟与徐某来到童某住处，杨委伟卖给刘某等人1小包甲基苯丙胺，获款200元。
同年3月1日凌晨，杨委伟从谢某处借了一辆小汽车使用。当日早上，杨委伟开车来到修水县义宁镇秀水人家小区D栋2单元谢某家楼下还车。谢某下楼后来到车上，要杨委伟卖500元甲基苯丙胺给其，杨委伟同意后交给谢某3小包甲基苯丙胺。当晚，谢某以微信红包的形式支付了200元给杨委伟，杨委伟收款后在微信上向谢某催讨余款未果。
同年3月3日凌晨，公安民警在修水县城东盟佳苑小区内将被告人杨委伟抓获，并从杨委伟所穿衣服口袋及携带的钱包内查获含甲基苯丙胺成分的毒品13包共重42.92克，含甲基苯丙胺和咖啡因成分的颗粒混合物毒品35粒共重3.25克。
原审法院认为，被告人杨委伟贩卖毒品给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。本案中从被告人处查获的含甲基苯丙胺成分的毒品共计46.17克应计入被告人贩卖毒品的数量，但鉴于被告人有吸食毒品情节，可在量刑时酌情考虑该情节。被告人曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑刑满释放5年内又犯本罪，属累犯，且系毒品再犯，依法应从重处罚。虽然被告人归案后提供了毒品上线“三妹”的身份情况，公安机关据此将“三妹”邓桃英抓获，但被告人从邓桃英处购买毒品的事实属于其对自己毒品来源如实供述的范围，被告人没有协助抓捕邓桃英的行为，故对被告人的该行为不应当认定为立功。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，认定：一、被告人杨委伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金12000元。二、对本案中查获的违禁品依法予以没收；对被告人在本案中的违法所得予以追缴。
上诉人杨委伟上诉提出，查获的40余克毒品是因为“港口飞”欠其钱，扣押其处的。其有立功情节，应减轻处罚，原审量刑过重。
二审审理查明：2016年2月29日晚，在修水县城西茗村童某住处，童某与“矮子”共凑200元交给刘某去购买甲基苯丙胺（俗称冰毒）吸食。后刘某电话联系被告人杨委伟购买甲基苯丙胺。次日凌晨，杨委伟与徐某来到童某住处，杨委伟卖给刘某等人1小包甲基苯丙胺，获款200元。
同年3月1日凌晨，杨委伟从谢某处借了一辆小汽车使用。当日早上，杨委伟到修水县义宁镇秀水人家小区D栋2单元谢某家楼下还车。后谢某在车上提出向杨委伟购买500元甲基苯丙胺，杨委伟同意后交给谢某3小包甲基苯丙胺。当晚，谢某以微信红包的形式支付了200元给杨委伟，杨委伟收款后在微信上向谢某催讨余款未果。
同年3月3日凌晨，公安民警在修水县城东盟佳苑小区内将被告人杨委伟抓获，并从杨委伟所穿衣服口袋及携带的钱包内查获甲基苯丙胺13包共重42.92克，甲基苯丙胺片剂（俗称麻果）35粒共重3.25克。
杨委伟归案后，交代其贩卖的毒品曾来源于南昌籍女子“三妹”，并提供了“三妹”的手机号码和照片，后公安民警查明“三妹”真名为邓桃英，在确认其身份后，于2016年6月4日在邓桃英住处将其抓获，并当场查获毒品若干。邓桃英对其贩卖毒品给杨委伟的犯罪事实供认不讳。
上述事实有以下证据予以证实：
1、证人刘某、童某的证言，证实2016年2月29日傍晚，童某用微信联系刘某，问其是否想吸食冰毒，刘某说好。刘某和“矮子”一起赶到了童某家里，童某和“矮子”每人出了100元钱给刘某，由他联系杨委伟购买冰毒。不久，杨委伟和徐某来到童某家里，刘某将200元钱放在茶几上，杨委伟拿起来装进衣服口袋里，接着掏出一小包冰毒给了刘某，之后毒品被他们吸食了。
2、证人徐某的证言，证实2016年2月29日晚，其和杨委伟一起到童某家里玩，其看到“狗亚”放了200元钱在茶几上，杨委伟就拿起来放进了自己口袋，然后他给了“狗亚”一小包冰毒。后来这包冰毒被其和杨委伟、“狗亚”、“矮子”一起吸食了。
3、证人谢某的证言，证实2016年3月1日凌晨3点半左右，其开车到西茗村找到杨委伟，和他一起吸食了冰毒。返回修水县城后，其车就被杨委伟借走了。到了早上7点17分，杨委伟发微信让其下楼，其在楼下看到了杨委伟，上车后其问他买500元的冰毒，并说等下发红包给他。杨委伟当时就给了其三包用透明塑料袋包装的冰毒。8点半左右，杨委伟打电话催其还钱，到了晚上20点24分，其就发了个200元的微信红包给杨委伟，当时杨委伟很生气，怪其没有付清。
4、辨认笔录及照片，证实杨委伟辨认出了“细伢”童某，刘某、童某、徐某、谢某分别辩认出了杨委伟。
5、查获经过、搜查笔录、扣押清单及扣押物品照片，证实杨委伟的归案情况，及其被抓获时公安机关当场从其身上衣服口袋内及钱包内查获毒品情况。
6、检验鉴定文书，证实经鉴定，在杨委伟身上查扣的白色晶体13袋，共重42.92克，检出了甲基苯丙胺成分；红色颗粒一袋，重0.55克，检出了甲基苯丙胺和咖啡因成分；钱包内查获的红色颗粒3袋，共重1.77克，检出了甲基苯丙胺和咖啡因成分；红色、绿色颗粒混合物1袋，重0.93克，检出了甲基苯丙胺和咖啡因成分。
7、现场检测报告及证明，证实杨委伟甲基安非他明尿检结果呈阳性，及因吸毒、贩毒受处罚的情况。
8、手机通话清单，证实杨委伟手机号码与刘某手机号码、谢某手机号码的通话记录情况。
9、修水县公安局禁毒大队出具的立功材料，证实杨委伟归案后，交代其贩卖的毒品来源于南昌籍女子“三妹”，并提供了“三妹”的手机号码和照片，后公安民警查明“三妹”真名为邓桃英，在确认其身份后，于2016年6月4日在邓桃英住处将其抓获，并当场查获毒品若干。邓桃英对其贩卖毒品给杨委伟的犯罪事实供认不讳。
10、被告人杨委伟的供述与辩解，证实2014年2月24日上午，其坐快的到南昌麻丘镇找一个叫“小猴”的男子以80元每克购买了50克冰毒，以42元每粒购买了10粒麻果，共4420元。这些毒品除开被其已经吸食的，其余都被公安机关查获了，其中11包冰毒是其包装好准备拿去卖的。另外其还向南昌叫“三妹”的女子购买过冰毒，每次都是50克或100克。2016年2月29日晚，刘某打电话叫其去吸毒，到了3月1日凌晨2点左右，其到了童某家里，刘某向其购买了200元的冰毒，后来被其和刘某、童某一起吸食了。杨委伟当庭对童某、谢某的证言无异议。
11、刑事判决书及释放证明书，证实2012年9月12日杨委伟因犯贩卖毒品罪，被修水县人民法院判处有期徒刑一年；2014年1月15日又因犯贩卖毒品罪被修水县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2015年10月1日刑满释放。
12、户籍证明，证实杨委伟的出生日期等基本身份信息。
上述证据均经原审庭审举证、质证属实，来源合法，能相互印证，本院审查后予以确认。
本院认为，上诉人杨委伟以牟利为目的，两次向他人贩卖甲基苯丙胺，并以贩卖为目的购买毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。从杨委伟身上查获的甲基苯丙胺42.92克，甲基苯丙胺片剂3.25克应计入其贩毒数量，杨委伟上诉称该毒品是“港口飞”扣押在其处的，与其在公安机关多次供述该毒品是其到南昌找“小猴”购买的相矛盾，且杨委伟未提交证据证实该毒品系“港口飞”所有，也未证实其与“港口飞”之间存在债务关系，本院对该上诉理由不予采纳。上诉人杨委伟归案后如实供述了其向“三妹”购买毒品的情况，并提供了“三妹”的电话号码及照片，公安机关据此查明“三妹”的身份并将其抓获，该内容属杨委伟对毒品来源如实供述的范围，其并没有协助抓获行为，不属于立功，杨委伟认为其构成立功的上诉理由不能成立。上诉人杨委伟曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯本罪，属累犯，且系毒品再犯，依法应从重处罚。另鉴于杨委伟有吸食毒品情节，可酌情从轻处罚。原审根据犯罪事实、性质、社会危害性及人身危险性对杨委伟判处刑罚，罚当其罪，杨委伟上诉称原审量刑过重的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定基本事实清楚，基本证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘选奎
审 判 员 杜江星
代理审判员 欧阳宇
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 宋采纭