中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申601号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）:于宁，男，汉族，住黑龙江省富锦市。委托诉讼代理人：崔世莲，黑龙江维安律师事务所律师。再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）:孙玉梅，女，汉族，住黑龙江省富锦市。委托诉讼代理人：韩涛，北京市正海律师事务所律师。再审申请人（一审被告）:黑龙江农垦博然房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省佳木斯市富锦市建三江馨福嘉园综合楼*层**号。法定代表人：朱赤，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁春丽，该公司员工。委托诉讼代理人：肖春华，该公司员工。再审申请人于宁、孙玉梅、黑龙江农垦博然房地产开发有限公司（以下简称博然开发公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终252号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了�查，现已审查终结。于宁申请再审称：1.二审认定事实不清，适用法律错误。有新证据足以推翻二审认定的“孙玉梅、于宁无法在2013年9月25日前完成决算且无法确定原因及责任承担”的事实，以及“在2014年5月1日以后未按双方约定的月利息2分的标准计算欠付工程款利息”的事实。二审认定于宁与孙玉梅签订的《协议书》合法有效，但却没有按照双方《协议书》约定的计息标准计算欠付工程款的利息，而是采取不同的计息标准分段计算，依职权变更为2014年5月1日以后按银行贷款利率计息，没有任何法律依据，二审采取分段计息的理由也不成立。2.二审遗漏诉讼请求。于宁主张的6258380元利息是从双方约定的计息之日起，计算至于宁起诉时的利息，此外于宁同时要求利息继续计算至判决之日止。但二审只是计算至于宁起诉时的利息，对于于宁主张的利息计算至判决之日的诉讼请求未予审理。综上，请求支持于宁的诉讼请求。孙玉梅答辩称：二审认定孙玉梅应支付于宁的工程欠款本金数额和工程款利息数额错误，于宁违约在先，孙玉梅后履行义务时间应当顺延，于宁没有按照《协议书》的约定履行义务，应免除孙玉梅给付高额利息的相对义务。二审将95%工程欠款与5%工程保修金一并计算利息错误。于宁所述新证据均不属于再审新证据。综上，于宁的申请再审无事实与法律依据，请求驳回其全部诉讼请求。博然开发公司答辩称：孙玉梅与于宁之间的案涉工程款未结算原因不是博然开发公司法定代表人未选定造价公司造成的，其他与博然开发公司无关。孙玉梅申请再审称：1.二审支持于宁取得2015年1月8日《黑龙江省前进购物广场工程结算审核造价汇总表》（以下简称汇总表）工程款中的企业管理费、利润、规费、环境保护费和税金，没有事实依据和法律依据。2.二审支持于宁取得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率部分的垫资利息违反法律规定，二审错误认定了垫资计算方法、垫资本金数额、垫资期间及垫资利息数额四项基本事实。一审、二审均存在重复计算垫资利息，垫资利息应起算于垫资发生之日起，终止于工程欠款开始计算利息之日。3.二审判决认定孙玉梅支付工程欠款的利息数额错误。因于宁逾期提供竣工图纸的原因导致工程结算于2015年1月8日完成，故孙玉梅给付于宁工程欠款利息的日期也应当相应顺延至2015年1月8日。鉴于于宁没有按照《协议书》的约定履行义务，亦应免除孙玉梅给付高额利息的相对义务。4.二审认为案涉工程不存在工期延误，未支持孙玉梅提出的赔偿损失的诉讼请求，系认定事实错误。5.因于宁原因导致工程逾�竣工，给孙玉梅造成实际损失的金额为8395019.8元，于宁应当赔偿孙玉梅。6.关于于宁二审庭审中主张工期延误系孙玉梅逾期拨付工程进度款原因造成的主张不能成立。综上，二审判决认定事实不清，适用法律错误，请求对本案进行再审。于宁答辩称：孙玉梅申请再审的各项理由及主张均不成立，应依法驳回其再审申请。博然开发公司答辩称：孙玉梅与于宁之间的案涉工程款未结算原因不是博然开发公司法定代表人未选定造价公司造成的，其他与博然开发公司无关。博然开发公司申请再审称：1.二审认定的基本事实缺乏证据证明。于宁与孙玉梅在《前进农场新建“购物广场”项目建设施工合同》（以下简称建设工程施工合同）中关于“于宁应先垫付工程款1000万元”的约定，于宁在合同签订后有无切实的依合同约定履行先行垫付1000万元工程款的行为，于宁未提供证据证明，二审对该事实的认定缺少证据证明。二审认为“即使于宁未达到1000万元的工程量，孙玉梅已经开始拨付工程款，应视为双方实际变更了合同约定的垫付数额，而未对垫付利息予以变更，故仍应按照合同的约定执行。”该认定错误。博然开发公司认为，如果二审所认定的事实成立，那么虽然垫资利息未予变更，但因垫资数额存在发生变化的可能，那么垫资利息便因垫资数额的变化而存在超出中国人民银行发布的同期同类贷款利率的可能。2.二审判决适用法律确有错误。二审以2012年5月20日孙玉梅与于宁签订的未经备案的建设工程施工合同及其相关的《协议书》、《补充协议书》及孙玉梅的《承诺书》作为结算工程价款的依据，不符合法律规定。本案中建设工程施工合同无效，因此工程款应按非等级资质结算，于宁所主张的工程结算中有关计算利润的部分不应支持。综上，二审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审、二审判决，依法改判或发回重审，驳回于宁的诉讼请求。于宁、孙玉梅均答辩称：前面再审申请和答辩意见已有论述，不再赘述。本院认为，根据一审、二审判决和于宁、孙玉梅、博然开发公司的再审申请理由及答辩意见，本案的主要争议焦点是：（一）黑龙江新瑞工程造价咨询有限责任公司（以下简称新瑞造价公司）出具的鉴定结论能否作为双方结算的依据及鉴定结论中企业管理费、利润、环境保护费、规费和税金是否应予扣除；（二）二审对欠付工程款利息的计算是否正确；（三）于宁是否按约定履行了垫资义务以及垫资利息的计算是否正确。关于新瑞造价公司出具的鉴定结论能否作为双方结算的依据及鉴定结论中企业管理费、利润、�境保护费、规费和税金是否应予扣除的问题。本案中，孙玉梅与于宁在签订的建设工程施工合同中约定：“工程款的确定方式为按施工图计算预算书及工程竣工结算分别确定工程价款，施工图预算作为工程预付款的依据；工程造价确定的原则为执行黑龙江省建设工程计价依据《工程计价定额》及黑龙江省工程当年竣工结算文件、农垦总局等当地建设主管部门转发的有关工程结算计价规定，竣工结算以双方指定的造价咨询单位审定为准”。在此后的《协议书》中又约定了选择造价咨询单位审定。2014年8月13日，孙玉梅与于宁协商同意委托新瑞造价公司对前进农场购物广场进行工程结算审核。而对于新瑞造价公司作出的鉴定结论亦进行了协商，扣除了部分费用，最后确定案涉工程造价为3000万元。该鉴定结论中虽然包括了企业管理费、利润、规费、环境保护费和税金等费用，但鉴定机构系依据合同约定所作出的案涉工程的相应对价，且孙玉梅在与于宁签订合同时即明知于宁挂靠于黑龙江农垦博然建筑工程有限责任公司，为实际施工人，仍与于宁协商选择新瑞造价公司，并认可其作出的鉴定结论，现提出于宁为实际施工人，应扣除相关费用的主张与其之前对鉴定结论认可相悖。根据以上事实和证据，二审认定案涉工程款的确定系双方合意的结果，新瑞造价公司的鉴定结论应作为双方结算的依据，对孙玉梅扣除鉴定结论中企业管理费、利润、环境保护费、规费和税金的主张不予支持，该认定并无不当，本院予以维持。关于二审对欠付工程款利息的计算是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付�准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，2013年9月12日孙玉梅与于宁签订的《协议书》第六条约定，“甲方保证在2014年5月1日前给付全部欠款，自2013年9月13日起承担欠款利息（月利息为2分）”。从上述约定来看，工程欠款利息应当从2013年9月13日起计算，如果孙玉梅在2014年5月1日前没有还清全部工程欠款，则应承担月利息2分的利息。但是，该《协议书》并未对2014年5月1日之后如果孙玉梅未还清全部工程欠款应如何计算利息问题作出明确约定。因此，二审判决自2014年5月1日之后的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，没有支持于宁月利息2分的主张符合法律规定，应予维持。关于二审仅支持于宁的欠付工程款利息计算至起诉之日的问题。本院认为，于宁主张欠付工程款利息应计算至判决确定之日，二审对于起诉之日至判决确定之日的欠付工程款利息没有支持，在判决中未予说明，并不属于遗漏诉讼请求的情形。关于于宁是否按约定履行了垫资义务以及垫资利息的计算是否正确的问题。建设工程司法解释第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”本案中，孙玉梅（甲方）与于宁（乙方）在施工合同第五条工程（进度）款中约定：“1.本建设工程采取乙方先前垫资和实际工程量进行拨付。1.1本工程首先由施工方先前垫资1000万元，以预算造价为准。1.2本工程按实际施工工程量进度达到1000万元后，经甲乙双方工程技术人员根据实际工程量进度确认后，甲方开始预拨工程款。”该合同第八条补充条款第5款约定：“乙方垫资1000万元工程款，按工程建筑面积（以实际测绘报告面积为准）每平方米增加100元作为垫资利息”。自2012年4月1日开始，于宁收到孙玉梅通过银行转账方式给付工程款14810000元，可说明孙玉梅开始拨付工程款，可以推定孙玉梅已经认可于宁按合同约定完成了垫资义务后开始履行自己的拨付义务。关于垫资利息计算是否正确的问题。二审认为，“于宁于2011年9月11日，案涉工程开工即开始垫付工程款，截至一审法院判决确定之日，依据合同约定确定的利息不高于中国人民银行同期同类贷款利率，一审法院确认按合同约定给付利息并无不当。”根据孙玉梅与于宁20**年9月12日签订的《协议书》第6条约定：“甲方（孙玉梅）保证在2014年5月1日前给付全部欠款。自2013年9月13日起承担欠款利息（月利息为2分)。”本院认为，于宁垫付工程款在其与孙玉梅签订《协�书》后应转化为全部欠付工程款的一部分，垫资不应再继续计算利息。虽然二审支持垫资利息计算至判决确定之日确有不妥，存在与欠付工程款利息重复计算问题，但二审对于宁主张的欠付工程款利息并未支持至判决确定之日，从孙玉梅与于宁双方利益平衡角度考量，二审判决结果并无不妥，本院予以维持。综上，于宁的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项、第十一项规定的情形，孙玉梅的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的情形，黑龙江农垦博然房地产开发有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回于宁、孙玉梅、黑龙江农垦博然房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长  骆 电审 判 员  万 挺审 判 员  武建华二〇一七年四月二十八日法官助理  兴成鹏书 记 员  张 丹