甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终35号
上诉人（原审原告）：都本强，男。
被上诉人（原审被告）：潘勇，男。
委托诉讼代理人：田玉兰，甘肃省知识产权事务中心专利代理人。
被上诉人（原审被告）：青海省政府采购中心（以下简称：政府采购中心），住所地:青海省西宁市黄河路30号。
法定代表人：贾志勇，该中心主任。
委托诉讼代理人：宋毅伟，青海盛通律师事务所律师�
委托诉讼代理人：张启林，青海盛通律师事务所律师。
上诉人都本强与被上诉人潘勇、政府采购中心发明专利临
时保护期使用费纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2016）甘01民初字133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人都本强、被上诉人潘勇及其委托代理人田玉兰、被上诉人政府采购中心委托代理人宋毅伟、张启林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
都本强上诉请求：撤销原判或依法改判由二被上诉人向其
支付381920元并承担相关诉讼费用。事实和理由：
一审认定“上诉人作为原告，未提交被诉生产产品的实物证据，无法进行技术特征比对”无法律依据。根据《专利法》第五十九条可知，比对技术特征并非必须观看实物。上诉人一审提交的政府采购中心的招标文件《聚光型太阳灶加工规范图》的主要技术特征已被上诉人的专利技术“可移动太阳灶”的权利要求全部覆盖，应认定该中心使用此图采购招标构成侵权。该中心提交的《政府采购购销合同》中的“供货范围和要求”则规定“按招标文件及合同要求提供产品”，提交的《轮式菱镁土聚光型太阳灶检验方案》则规定检验依据除农业部标准NY/T219-2003《聚光型太阳灶》外，还有政府采购中心招标文件对该产品的主要技术要求。上述证据形成有效证据链条，可证明按政府采购中心的招标文件《聚光型太阳灶加工规范图》生产太阳灶必然侵权，亦可证明被上诉人潘勇向该中心提供的太阳灶要想通过验收，必定构成侵权。另外，上诉人对太阳灶的改进主要表现在灶面和调节支架，并将其写进权利要求中。前述《轮式菱镁土聚光型太阳灶检验方案》中规定“聚光型太�灶灶面及调节支架等部件发生更改或与标书规定不符的，必须经政府采购中心及青海省能源办确认，并有签字认可的书面记录，检验部门才可检验。”面对如此严格的规定，如果被上诉人潘勇辩称其并未按照招标文件进行生产属实，就应提供相关证据。由于按照政府采购中心提供的图纸生产的太阳灶本身即为侵权产品，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，被上诉人潘勇只要履行合同并通过验收就必然构成侵权，无须再提供实物。
一审认定“上诉人当庭提交的图纸来源不明，且再无其他证据印证该图纸记载技术与被诉太阳灶有实质关联，亦无法进行技术特征的司法判断”有误。除此图纸外，上诉人还提交了一份2010年向青海省知识产权局请求处理政府采购中心侵权行为时该中心的《答辩书》。在该答辩书中，采购中心对其侵�行为并未否认，仅是作了辩解而已。该《答辩书》与《聚光型太阳灶加工规范图》相互印证，可证明被上诉人构成侵权。此外，《聚光型太阳灶加工规范图》还印有“青海省农村牧区能源办公室编”等字样。因该图纸是政府采购中心发放给投标方的招标文件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条之规定，上诉人申请法院向该中心调查取证。另外，二被上诉人无论在答辩还是提交证据中，均未对该图纸提出异议或举出相反证据。
一审认定“政府采购中心最早于2006年即开始招标采购轮式太阳灶，涉案专利公开于2007年10月，无证据显示‘可移动太阳灶’发明技术早前已经公开”有误。此句其实出自于被上诉人潘勇的《答辩状（补充意见）》。潘勇刻意回避了上诉人曾在2006年将可移动太阳灶送至西宁参加投标的事实，亦拿不出2007年前该�阳灶技术不可能公开的证据。根据《专利法》第三十四条之规定，专利公布只针对申请而言，其内容并非要等到申请公布时才被公开。因此，即使政府采购中心发明了“可移动太阳灶”并将其绘成图纸，根据《专利法》第六十九条第（二）项之规定，只要在可移动太阳灶申请日之后招标生产且被上诉人的权利要求所覆盖，即构成侵权。
一审认定“招标成功后，政府采购中心的代理权利义务即告终结，部门职能完成。因涉案合同当事人是临洮县阳光太阳灶厂和青海省科技厅，与青海省政府采购中心无关。上诉人庭审主张政府采购中心构成专利法规定的‘使用’行为与事实不符，不能认定。”有误。政府采购中心作为省级政府职能部门，可在赔偿之后再向其被代理人青海省科技厅追偿，而非职能完成即对其错误不再追究。政府采购中心将只能从拥有专利权的供应商处采购的专利产品，向其他供应商采购，违背了《中华人民共和国政府采购法》第三十一条之规定，构成对专利权人的侵权。一审庭审中，因“是生产还是使用”的问题问得突然，上诉人随口做答“使用”。其实，买回东西再送人亦可算作“使用”。政府将可移动太阳灶在青海境内发放，且为了避开专利权人，生产不出与支架配套的灶壳时就用普通灶壳代替，严重影响使用效果，败坏了“可移动太阳灶”的声誉，损害了该专利在青海省的市场。政府招标类比百姓货比三家，其实质亦是追求赢利，只不过赢利主体为政府而已。政府采购中心亦构成“生产”，只不过是通过招标方式组织供应商生产，没有其招标行为就没有供应商的侵权生产行为。
一审认定“被上诉人潘勇中标后提供产品的依据是农业部《聚合（光）型太阳灶》NY/T219-2003标准，且生产产�全部向需方交付，有合理去向。”有误。如前所述，要完成涉案招标合同，必须按照招标图纸生产。如果潘勇能够证明其是例外，就应提交相应证据。众所周知，国颁技术标准是现有技术，是企业生产产品的最低标准，按此标准生产并不能证明不构成侵权。而上诉人的“可移动太阳灶”是技术上完全符合且在很多方面都超过部颁标准的轴向聚焦太阳灶，因其在国内是首创，所以才获得专利，该超越部分应属《专利法》调整保护。上诉人一审就提出前述农业部标准与本案无关。因青海省科技厅将上诉人的“可移动太阳灶”测绘成图纸，规定了检验方案，故作为生产供应商的潘勇必须证明其并未按招标中心的招标图纸生产方可免责。一审判决适用《专利法》第七十条有误。
被上诉人潘勇辩称：上诉人都本强依据《专利法》第十三条要求被上诉人支付其发明专�临时保护期内适当费用的诉求缺乏客观事实和证据支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：
一、上诉人诉称被上诉人在其发明专利申请公布尔日至专利权生效日之间的临时保护期内未经其许可实施了与其专利相同的发明创造证据不足。上诉人所提其已提交作为政府采购中心招标文件的《聚光型太阳灶加工规范图》，被上诉人认为仅凭该图纸无法证明侵权行为的实际发生，故对此图纸的真实性、合法性和关联性均存在异议。该图纸来源不明、其是否即是2008、2009年投标方（生产商）采用的图纸？有无其他证据印证该图所载技术与被诉太阳灶具有实质关联？一审判决认定该图纸来源不明且无其他证据相互印证并无不当。被上诉人提交的政府采购中心的《答辩书》第a、b条，均说明该中心系非法人、非营利性组织�并非本案适格主体。第c条则说明该中心自2006年始即从投标方采购太阳灶，且对上诉人的专利并不知情。上诉人所称该中心承认将其专利用于招标属主观臆断。
二、政府采购中心于2006年即开始招标采购轮式聚光型太阳灶，而涉案专利公开日为2007年10月31日，无证据证明该专利技术早前已经公开。上诉人称其在2006年即将“可移动太阳灶”送至青海省农村牧区能源办公室投标，该办公室将其太阳灶测绘成招标图纸组织厂家生产，并称政府采购中心于2007年起将其“可移动太阳灶”命名为“轮式菱镁土聚光型太阳灶”面向社会招标生产，但却无法证明2007年该中心向社会招标生产的太阳灶即是其在2006年送至牧区能源办公室投标的“可移动太阳灶”，更无法证明即是其已经申请专利的“可移动太阳灶”。
三、2008—2009年临洮县阳光太阳灶厂的生产行为系在政府采购中心组织下的青海省科技厅太阳灶设备项目公开招标采购过程中的中标履约行为，并未侵犯上诉人的专利权。政府采购中心招标前，即已制定严格的产品检验规程并要求中标人必须按照农业部标准NY/T219-2003《聚光型太阳灶》生产。该标准颁布于2003年，上诉人2006年才申请涉案专利，故被上诉人中标后生产的聚光型太阳灶并未采用上诉人的专利技术。
四、上诉人诉请判令381920元无合法依据。根据涉案《政府采购购销合同》，被上诉人获得的中标额除生产成本外，还包括设备费、安装调试费、运费、操作培训费、检验费等，而上诉人提供的“可移动太阳灶”成本分析完全未包含相关费用且无非利害关系的第三方参与，缺乏客观公平性。
被上诉人政府采购中心辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理�：
1、政府采购中心受青海省科技厅委托，只是招标代理人，并非本案适格被告；2、涉案项目是不具有生产经营目的的非盈利项目，不构成侵权；3、涉案太阳灶按照农业部标准制造，上诉人请求赔偿38万元无事实和法律依据；4、本案自签订购销合同之日起至今已近七年时间，超过二年诉讼时效。
上诉人都本强向一审法院起诉请求：判令二被上诉人根据《专利法》第十三条向其支付381920元并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：“可移动太阳灶”发明专利于2006年4月27日向国家知识产权局提出申请，2007年10月31日初审公开，2010年4月14授权公告，专利号：ZL200610026101.1，专利权人都本强，专利年费缴至2017年4月26日。
2008年5月20日、2009年5月21日，依据招标文件《青政采招字（QC）2008-005》和《青政采招字（QC）2009-017》，青海省科技厅�为采购人分别通过招标人政府采购中心发出招标公告，将“轮式菱镁土聚光型太阳能灶”项目采购面向社会公开招标，随后公示了预中标人。其中，“临洮县阳光太阳灶厂”列入2008年预中标人名单，“临洮县阳光太阳灶厂”和“甘肃新农生态能源环保科技有限公司”列入2009年预中标人名单。《合同书》（名称：青海省政府采购太阳灶设备。合同编号：2009-(QC)-082-05。日期：2009年6月）载明：供需双方分别为临洮县阳光太阳灶厂和青海省科技厅，供方按招、投标文件及合同要求提供产品。附件《轮式菱镁土聚光型太阳灶检验方案》[依据青政采招(QC)2009-005招标文件要求和国家相关标准制定]明确检验依据为：1.农业部标准NY/T219-2003《聚合型太阳灶》；2.青海省政府采购中心招标文件对该产品主要技术要求。临洮县阳光太阳灶厂中标签约后依合同要求组织生产并交付产品。
另查，涉案专利授权公告后，都本强曾向青海省知识产权局申请对政府采购中心进行行政处理，后又向甘肃省知识产权局提出对潘勇侵权生产的处理请求。定西市知识产权局作出处理决定后，都本强不服，提起诉讼。2016年1月22日，兰州中院作出行政判决，撤销了定西市知识产权局《定知法处字【2011】0l号专利侵权纠纷案件处理决定书》。都本强遂提起本案之诉。
还查，政府采购中心是依青海省机构编制委员会《青编委发（2002）115号》文件，自青海省财政厅划出成立的事业单位法人，负责组织实施政府集中采购与合同管理、政府采购档案管理、政府采购信息管理并受托承担省以下政府集中采购工作的业务指导。
又查，临洮县阳光太阳灶厂成立于2001年8月10日，2009年工商登记情况显示其企业类型为个体工商户，业主潘勇。
一审法院对各方当事人提交证据的认定情况：
原告都本强提交证据如下：证据一、专利权证书及年费交纳发票，证明专利现状；证据二、1.网上下载的招标文件，证明政府采购中心2008年、2009年的招、中标文件及当时的中标价格；2.青海省农村牧区能源办公室将可移动太阳灶测绘成的图纸，证明被告以此为技术规范生产涉案产品；3.政府采购中心的《答辩书》，证明该中心在行政处理中承认将上诉人专利用于招标；4.个体工商户登记及网页下载共四份，证明潘勇即为临洮县阳光太阳灶厂和甘肃新农生态能源环保科技有限公司的投资人；证据三、《可移动太阳灶成本分析》，证明其损失计算依据。
被告潘勇质证后认为:对专利权证书及交费发票无异议；对招、中标文件的真实性无异议，但无相关图纸，不能证明本案招标技术；对青海省农村牧区能源办公室�图纸有异议，不能证明该图纸即是2008、2009年采用的图纸；对《答辩书》真实性无异议，但对原告的证明目的有异议；对工商注册登记信息的真实性无异议，但阳光太阳灶厂已于2011年注销，而甘肃新农生态能源环保科技有限公司系法人单位，原告起诉潘勇个人不当；对网上下载的两页内容不予认可；对证据三成本分析的客观性不予认可。
政府采购中心质证后认为：同意潘勇对专利权证书、附图及年费发票、招、中标文件及图纸、成本分析、工商注册登记信息的质证意见。对《答辩书》的真实性无异议，但该证据恰恰证明政府采购中心在原告专利申请日之前即已生产其所述的“侵权产品”。
潘勇提交如下证据：2008年、2009年临洮县阳光太阳灶厂、2009年青海新农生态能源环保科技有限公司《中标通知书》复印件，证明潘勇并非中标主体，不应作为�告；临洮县阳光太阳灶厂和甘肃新农生态能源环保科技有限公司的生产行为系在政府采购中心组织下的青海省科技厅太阳灶设备项目公开招标采购过程中的中标行为。
都本强质证后认为：对文件真实性无异议，但阳光太阳灶厂和新农公司的投资人均为潘勇。
政府采购中心质证后无异议。
政府采购中心提交如下证据：《事业单位法人证书》、《法定代表人身份证明》及青海省编办《批复》，证明该中心的主体资格为服务类事业单位，承担政府委托的采购事宜；《2009年政府第五批采购计划（青采办（2009）5号）第10项》，证明项下采购内容系政府扶贫项目，属非盈利性扶贫支农性质，涉案太阳灶的采购主体为青海省科技厅；《2009年政府采购招标公告》及《招标结果公示》，证明太阳灶采购人及参数提供者均为青海省科技厅能源办；《合�书》（2009-QC-082-05号），证明合同主体为青海省科技厅能源办和潘勇；太阳灶部颁技术标准（农业部NY/T219-2003）及《青海省科技厅太阳灶检验方案》，证明项目名称为青海省东部山区太阳能综合利用项目，项目主体为青海省科技厅能源办，太阳灶部颁技术标准是国家规范的成熟技术，被诉太阳灶依据该标准制造。
都本强质证后认为，对该组证据的真实性无异议，但均与本案无关。
潘勇质证后认为，对证据的真实性及证明目的均无异议。农业部部颁太阳灶标准2003年即已形成。阳光太阳灶厂、新农公司中标后按能源办的要求及农业部标准生产并通过检验，不存在侵权。
一审法院对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证，对存有争议的证据和事实，认定如下：
关于原告都本强提交的图纸，因其来源不能确定且无其他证据相互印�，故对其真实性、合法性、关联性均不予确认；都本强提交的《太阳灶成本分析》系其为证明损失自行计算，虽依据不足，但可作为符合补偿条件时确定数额的参考依据，予以确认。
一审法院认为，本案的争议焦点是：潘勇是否为本案适格被告，都本强诉请由潘勇承担专利实施费用支付义务是否具有事实和法律依据。
审查本案证据，经政府采购中心依法招标，“临洮县阳光太阳灶厂”分别于2008年、2009年作为中标人，与青海省科技厅签订《青海省政府采购太阳灶设备合同书》，明确了供需双方的合同义务。合同签订当时，“临洮县阳光太阳灶厂”的企业类型是个体工商户，经营户潘勇。故原告起诉请求潘勇作为被告承担因涉案合同引发的知识产权责任符合法律规定，诉讼主体适格。潘勇所提其个人作为本案被告不适格的抗辩理由不能成立，不�支持。
本案审理中，都本强作为原告，未提交被诉生产产品的实物证据，无法进行技术特征比对。审查都本强当庭提交的证据，图纸来源不能证明且再无其他证据印证图纸记载技术与被诉太阳灶有实质关联，亦无法进行技术特征的司法判断。另外，据已查明的事实，政府采购中心最早于2006年即开始招标采购轮式太阳灶，而涉案专利的公开日为2007年10月31日，无证据显示“可移动太阳灶”发明技术在之前已经公开。政府采购中心作为法定的政府集中采购唯一招标人，依照《中华人民共和国政府采购法》的规定，代表政府对外采购，提供市场平台统一代理招标。招标成功后，其代理权利义务即告终结，部门职能完成。我国《民法通则》规定，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。审查《青海省政府采购太阳灶设备合同书》，合同当事人为临洮县阳光太�灶厂和青海省科技厅，依合同约定及当事人陈述，供需权利义务实际发生于签订合同的双方之间，与青海省政府采购中心无关。都本强庭审主张政府采购中心构成专利法规定的“使用”行为与事实不符，不能认定。潘勇中标签约后，按合同要求提供产品，规格依据是农业部《聚合型太阳灶》NY/T219-2003标准，技术遵循有合法来源且太阳灶全部向需方交付，生产产品有合理去向。故都本强诉请由二被告承担专利临时保护期内的补偿责任，因缺乏证据支持而无事实和法律依据，予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第七十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告都本强的诉讼请求。案件受理费7029元，由原告都本强负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。都本强提交如下证据：潘勇向定西市知识产权局提交的《答辩书》复印件一份。欲证明潘勇是按都本强提交的图纸生产涉案产品。经质证，被上诉人潘勇不认可该《答辩书》落款中的签名系其本人所签，且认为其是按招标文件生产涉案产品。被上诉人政府采购中心认为该证据无原件印证，且潘勇对该证据中的签名并不认可，不具证明效力。经审查，该《答辩书》为复印件，无原件核对。庭审中，都本强陈述该证据取自定西市知识产权局，但该证据并未加盖该局印章以证明出处，且被上诉人潘勇对该《答辩书》落款处的“潘勇”二字并不认可。经比对，该落款处的“潘勇”笔迹与一、二审庭审笔录中的“潘勇”签名确有不同，故本院对该证据不予认可。
根据庭审查明的事实及当事人陈述，结合一审提交的证据，本院确定本案争议焦点为：二被上诉人潘勇和政府采购中心是否本案适格被告；上诉人都本强诉请由二被上诉人支付专利临时保护期内的补偿费用是否具有事实和法律依据。
本院认为，关于二被上诉人潘勇、政府采购中心是否本案适格被告的问题。“临洮县阳光太阳灶厂”分别于2008年、2009年作为中标人与政府采购中心签订《青海省政府采购太阳灶设备合同书》，合同签订之时，该厂企业类型为个体工商户，业主潘勇。故上诉人都本强起诉潘勇作为本案被告符合法律规定;政府采购中心系由青海省财政厅划出成立的事业单位法人，具体负责组织实施案涉“轮式菱镁土聚光型太阳灶”的招标工作，故上诉人都本强起诉该中心主体适格。
关于上诉人都本强诉请由二被上诉人支付专利临时保护期内的补偿费用381920元是否具有事实和法律依据的问题。作为本案原告，都本强于2006年4�27日对其发明“可移动太阳灶”提出专利申请，2007年10月31日该申请公开，2010年4月14日获得授权公告。二审中，都本强的上诉理由均围绕其一审提交的《聚光型太阳灶加工规范图》进行论述。综合其上诉理由，都本强认为其曾于2006年将“可移动太阳灶”送至青海省农村牧区能源办公室投标，该办公室将其投标的“可移动太阳灶”绘制成《聚光型太阳灶加工规范图》，而政府采购中心则以该图纸作为招标文件进行案涉招标活动。由于该图纸的主要技术特征已被其专利产品“可移动太阳灶”的权利要求全部覆盖，而案涉《政府采购合同》规定“按招标文件及合同要求提供产品”、“检验依据除农业部标准NY/T219-2003《聚光型太阳灶》外，还有政府采购中心招标文件对该产品的主要技术要求”，故潘勇按该图纸生产太阳灶以及通过验收必然构成侵权。由上述上诉理由可知�都本强认定本案二被上诉人构成侵权的主要核心证据即为其一审提交的《聚光型太阳灶加工规范图》。但在本案一、二审中，都本强均未提交其于2006年即已将其专利产品“可移动太阳灶”送至青海省农村牧区能源办公室投标以及该办公室将该产品测绘成涉案图纸的证据，亦未提交被诉产品的实物证据。都本强认为能够与此图纸形成有效证据链条的是政府采购中心向青海省知识产权局提交的《答辩书》，但该《答辩书》仅载明该中心称“自2006年始从投标方采购轮式聚光型太阳灶”，据此并不能证明都本强所主张的该中心在《答辩书》中已认可侵权的事实。审查都本强提交的案涉图纸，形式为复印件，都本强虽称其来源于定西市知识产权局，但图纸上并未加盖农村牧区能源办公室或定西市知识产权局印章以证明出处。二审中，都本强提交《申请法院调查取证申请书》�份，请求法院依职权向政府采购中心调取2008年、2009年“轮式菱镁土聚光型太阳灶”招标文件中青海省农村牧区能源办公室编制的图纸，欲证明其一审提交的前述图纸来源合法以及潘勇依该图纸技术进行生产的事实。庭审中，政府采购中心表示其在案涉太阳灶招标中采用的图纸均来源于青海省科技厅。另一方面，都本强不能证明前述图纸系青海省农村牧区能源办公室根据其投标时的“可移动太阳灶”绘制而成且未提交被诉产品的实物证据，亦无证据显示其专利技术早前即已公开，故该图纸记载技术与被诉太阳灶是否具有实质关联并不能因图纸的调取而当然得到证明，故本院对该项申请不予准许。综上，一审判决认定该图纸来源不能证明且再无其他证据印证图纸记载技术与被诉太阳灶具有实质关联，亦无法进行技术特征的司法判断并无不当。
《中华人民共�国民法通则》第六十三条规定：被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。都本强二审认为政府采购中心的“组织生产”行为对其“可移动太阳灶”专利构成侵权，而政府采购中心仅是依照《中华人民共和国政府采购法》的规定，接受青海省科技厅委托，提供市场平台统一对“轮式菱镁土聚光型太阳灶”具体负责组织招标工作，案涉《青海省政府采购太阳灶设备合同》所载当事人临洮县阳光太阳灶厂和青海省科技厅才系案涉招标活动的实际供需权利义务方。另一方面，由前述对都本强提交的《聚光型太阳灶加工规范图》的分析认定可知，潘勇中标后的生产行为技术依据来源合法且产品去向合理，故一审判决认定都本强所提由二被上诉人承担专利临时保护期内的补偿责任因无事实和法律依据而予以驳回并无不当。
综上所述，都本强的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7029元，由上诉人都本强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 恒
代理审判员 窦桂兰
代理审判员 李雪亮
二〇一七年四月六日
书 记 员 常 艺