河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第1363号
上诉人（原审被告）郑州市第二建筑工程有限责任公司。
法定代表人邓玉坤，该公司总经理。
委托代理人雷涛、陈国栋，上海市协力（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑州市金桥建筑机械租赁有限公司。
法定代表人赵化敏，该公司经理。
委托代理人王明道、马进，该公司员工。
原审被告洪先金，男，汉族，1978年6月16日出生。
委托代理人雷涛、陈国栋，上海市协力（郑州）律师事务所律师。
上诉人郑州市第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）因与被上诉人郑州市金桥建筑机械租赁有限公司（以下简称金桥公司）及原审被告洪先金建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2012）二七民二初字第1616号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人二建公司的委托代理人雷涛、陈国栋，被上诉人金桥公司的委托代理人王明道、马进，原审被告洪先金及其委托代理人雷涛、陈国栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年4月18日，金桥公司（发包方）与二建公司（施工方）签订一份建设工程施工合同，合同约定工程名称为郑州市金桥建筑机械租赁有限公司办公楼。工程地点在龙湖镇107国道764公里处路西。工程内容为办公楼施工图纸范围内的土建、安装。承包范围为办公楼施工图纸范围内的土建、安装。本工程承包范围不包括：电梯、消防工程。需要分包的工程如防水工程、外墙外保温�程等，必须经发包方认可后方可分包。施工所用主要材料，如防水材料、商砼、钢材、卫生洁具、防盗（火）门、塑钢窗及中空玻璃、外保温、涂料、墙壁砖、水电等材料，由发包人和承包人协商确定材料品牌、型号及共同询价后，承包方按约定承包采购。开工日期为2009年4月20日，竣工日期为2010年7月1日，合同工期总日历天数435天。合同质量标准为合格。主体：郑州市优质结构工程。若出现质量问题，则由施工单位负责处理至符合设计及规范标准，且费用由施工方承担，发包方保留对此进行索赔的权利。合同价款暂定为16000000元，按图施工，照实结算。承包人向发包人提供履约担保，担保方式为按施工合同议标备忘录执行，担保合同作为本合同附件。合同补充条款约定，本工程严禁转包，若发生转包，发包人有权对承包人进行法律处罚，直到终止合同。承包人必须将人员工资及时足额发放，并向有关部门缴纳农民工工资保证金，由此引起的法律及经济责任，由承包人承担。合同签订的当天，金桥公司与二建公司双方签订了一份办公楼施工合同议标备忘录。备忘录载明：本工程的结算价为中标价与现场签证结算价之和。未经发包方批准，承包方不得将工程肢解二次发包。承包方应将建筑生活垃圾在施工期间随时无偿清运、竣工15天内无偿清完，清运至厂区以外环卫部门认可地点。否则发包方清运其费用从承包方工程款中扣除。承包方自行解决设施现状到工地内所需水、电、线路、道路等的搭建，平整维护管理及交工后拆除。水电由发包单位装表计量。承包方每月向发包方结算交费。工程款的支付：按中标价80%分六批付工程进度款。1、桩基验收合格付10%；2、基础地下室及地上一层付15%；3、地上五层付15%；4、地上十层付20%；5、砌体、粉刷10%；6、验收合格10%。余款19%验收合格一年内付清；余1%验收合格三年内付清。工程决算的变更签证部分决算价款由发包方审定，以审定数为准办理结算手续。签证变更部分采取全增全减方式计算、按投标费率及优惠率计算造价、并随19%工程款一次付清。经发包方核准的非承包方原因造成工期延误、只顺延工期不计费用。该工程承包方按河南省建设工程工程量清单综合基价（2008）取费，让利12%（税前）计算。工程开工后，金桥公司和二建公司开始履行合同。2009年8月19日，因未办理建筑工程施工许可证被新郑市建设管理局给予行政处罚，2010年5月11日，新郑市建设管理局就该办公楼颁发了建筑工程施工许可证。2011年1月21日，洪先金以二建公司郑州市金桥建筑机械租赁有限公司办公楼工程项目经理部（乙方）的名义与金桥公司（甲方）李有来签订一份补充协议。协议约定：甲乙双方于2009年4月18日签订合同，甲方新工地办公楼由乙方负责承建。双方约定工程交工日期为2010年7月1日（详见主合同），甲方并按照合同约定及时给乙方拨付了工程款。由于种种原因，乙方目前仍未交工。为加快施工进展，甲乙双方经协商达成如下协议，共同遵守。一、为保证春节期间社会稳定，使农民工拿到工资欢度春节，甲方照顾性地再次给乙方拨付工程款2200000元。乙方2011年3月份起每月向甲方提供应发工资民工身份证及工资表，甲方优先拨款发放工资。乙方承诺在2011年5月15日（含5月15日）前将办公楼工程结束、并通过质检部门验收合格。若不能如期完工，乙方同意按逾期时间每天（以质检部门验收备案证书日期为准）向甲方缴罚金两千元整。该协议签订后，金桥公司于2011年1月21日向二建公司支付工程款2200000元。二建公司没有按协议约定向金桥公司提供应发工资民工身份证及工资表。2011年5月15日，二建公司未能按承诺如期完工。2011年7月，二建公司提交新厂区办公楼的竣工报告，竣工报告载明的实际开工日期为2009年7月1日，实际竣工日期为2011年7月1日。郑州广源建设监理咨询有限公司于2011年7月30日出具意见，同意进行竣工验收。2011年8月11日，郑州市工程质量监督站向二建公司发出整改通知书，通知书载明2011年8月11日，由建设单位组织各参建方主体对该工程进行竣工验收，在监督验收过程中，发现在土建部分及安装存在违反法律、法规和国家强制性标准的事实，责令有关责任方进行整改，并由建设（监理）单位检查落实后书面报告我站。金桥公司于2011年8月11日实际接收该办公楼。后金桥公司聘请河南联华工程咨询有限公司进行决算，二建公司及洪先金不予认可。金桥公司于2012年1月19日再次向二建�司支付了500000元工程款，由洪先金出具收款收据，洪先金同时向金桥公司出具承诺书。承诺书载明“今收到金桥建筑机械租赁有限公司转入二建工程款500000元，等明年2月份决算完毕，所有工程款如有付超，全部由本人负责。”至此，金桥公司以转账、现金、借款等形式向二建公司及洪先金已累计支付工程款14687603.83元，二建公司对此付款数额予以认可。金桥公司以超额支付工程款及相关款项为由诉至法院，请求判令：1、二建公司退还金桥公司超额支付的工程款664166.75元；2、二建公司支付工程逾期罚款176000元；3、二建公司如实提供尚欠金桥公司工程款发票金额8900000元；4、二建公司承担本案的各项费用及由此引发的所有费用。
原审法院另查明：1、二建公司在施工期间产生的应由其承担的租赁费为254359.83元，水、电费为83244元，已包含在14687603.83元内。2、2011年5月16�至2011年8月11日共计88天，按每天2000元计算罚金数额应为176000元。
原审法院认为：金桥公司与二建公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方签订的议标备忘录，已在新郑市住房和城乡建设局备案，应作为施工合同的补充合同。2011年1月21日补充协议书系洪先金以二建公司郑州市金桥建筑机械租赁有限公司办公楼工程项目经理部的名义与金桥公司李有来签订，二人均系职务行为，补充协议亦应作为施工合同的补充合同。
关于金桥公司是否超额支付工程款的问题。根据双方提交的证据及该院采信的鉴定意见，让利12%后的工程造价为14572892.28元，混凝土运费双方未明确约定，按商品混凝土供需合同的约定实际产生的运费为142748.4元，即工程总造价应为14715640.68元，金桥公司支付工程款的总额为14687603.83元。议标备忘录对剩余1%的款项的付款时间约定为验收合格三年内付清，金桥公司提前支付了1%中的大部分款项，余款28036.85元未到最后支付期限。故金桥公司主张二建公司退还其超额支付的工程款664166.75元的诉讼请求，该院不予支持。
关于社会保障费的问题。依据《郑州市建设工程定额劳保费统一管理办法实施细则》郑建（2002）42号文及《关于加强建设工程费用计价项目社会保障费管理工作的通知》郑政文（2009）324号文件精神，建设工程费用计价项目中社会保障费以建设工程项目为对象，实行统一计取标准，统一向建设单位收缴，统一向建筑企业拨付、调剂。建设单位应当将缴纳的建设劳保费列入工程总造价、计入成本；建筑施工企业应列入工程施工产值，各建筑施工企业在编制工程预结算时，不直接计取费用计价项目中社会保障费。工程招投标和工程结算�得将此项费用项目计入标价、合同价和结算价。故该案涉及的社会保障费问题应另案处理。
关于金桥公司要求二建公司支付逾期罚款176000元的问题。金桥公司按议标备忘录及补充协议约定向二建公司支付工程款，二建公司未按其承诺的完工日期交工，构成违约，应承担相应违约责任。补充协议约定的“按逾期时间每天向甲方缴罚款两千元”的约定实质为违约金条款。2011年8月11日系郑州市工程质量监督站向二建公司发出整改通知书的时间，亦是金桥公司实际接受办公楼的时间。该时间应早于补充协议约定的“质检部门验收合格”的时间，以此日期作为计算违约责任的截止日期是金桥公司对其权利的合法处分，故金桥公司要求二建公司支付逾期罚款176000元的诉讼请求，该院予以支持。
关于金桥公司要求二建公司提供工程款发票问题。《中华人民共和国税收征收管理法》规定，税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管。缴销的管理和监督。因此，开具发票的管理和监督应属于税务机关的行政管理范畴，金桥公司可向税务机关主张其权利，故金桥公司的此项诉讼请求该院不予支持。
关于二建公司的辩称理由。二建公司辩称金桥公司要求退还664166.75元工程款无依据、不存在金桥公司超额支付工程款的理由部分成立，该院予以采纳。二建公司辩称金桥公司主张支付工程逾期罚款176000元没有依据，因李有来、洪先金签订的补充协议分别系履行金桥公司及二建公司的职务行为，行为后果应由两公司承担。二建公司还辩称，造成逾期竣工系金桥公司未办理施工所需手续造成。该工程施工初期的确出现因未办理建筑工程施工许可证被新郑市建设管理局给予行政处罚的情况，但双方在签订2011年1月21日补充协议时已考虑此问题，对原约定的竣工期限2010年7月1日延后至2011年5月15日。故此项辩称理由不成立，该院不予采纳。二建公司关于发票的辨称理由成立，该院予以采纳。二建公司其他辩称理由无事实及法律依据，该院不予采纳。洪先金辩称其不能作为建设工程施工合同的适格主体，结合全案证据，可以认定洪先金在本案涉及工程中的行为系履行二建公司的职务行为，应由二建公司承担相应后果，故该院对此部分辩称理由予以采纳。洪先金其他辩称理由无事实及法律依据，该院不予采纳。
综上，形成该案纠纷，金桥公司与二建公司均负有一定责任，洪先金在该案中不承担责任。案件受理费应按比例分担。因建设工程施工合同约定由金桥公司委托审计部门决算，二建公司对金桥公司委托的鉴定不认可才导致此次金桥公司申请司法鉴定，故鉴定费应由金桥公司与二建公司各负�一半。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款第三款之规定，原审法院判决：一、郑州市第二建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向郑州市金桥建筑机械租赁有限公司支付工程逾期罚款176000元。二、驳回郑州市金桥建筑机械租赁有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12201元，由郑州市金桥建筑机械租赁有限公司负担9645元，郑州市第二建筑工程有限责任公司负担2556元。鉴定费142469元（郑州市金桥建筑机械租赁有限公司已预交），郑州市金桥建筑机械租赁有限公司与郑州市第二建筑工程有限责任公司各负担71234.5元。
原审判决宣判后，二建公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院根据双方提�的证据及司法鉴定意见，以让利12%后的工程价款14572892.28元作为双方结算价，将社会保障费排除在工程总造价之外，并将商品砼运输费认定为142748.4元，最终认定工程总造价为14715640.68元是错误的。首先，双方签订的“办公楼施工合同议标备忘录”系在建设工程施工合同之前签订，不是施工合同的补充合同，且未在新郑市住房和城乡建设局进行施工合同备案，不具有约束力。“办公楼施工合同议标备忘录”中关于让利12%的约定是对工程价款和合同实质性内容的变更，且让利12%后的工程价款明显低于工程成本价，法院予以支持明显是对业主单位违法行为的纵容和支持，该约定应属无效。其次，本案社会保障费是工程总造价的组成部分，将此费用计入工程总造价有利于对民工权益的保护。一审期间进行司法鉴定时，原审法院法官多次干预司法鉴定机构作出司法鉴定，导�鉴定机构将社会保障费和商品混凝土运输费予以单列，影响司法鉴定结论的公平公正。再者，原审法院缺乏对建筑工程计价方法专业知识的理解，将二建公司与第三人签订的供货合同约定的运费价格作为本案混凝土运费结算依据是错误的，剥夺了二建公司的可得利润，应以司法鉴定机构鉴定的数额552882.35元为准。二、原审法院认定二建公司支付金桥公司工程逾期罚款176000元错误。二建公司逾期竣工是因金桥公司不及时办理施工手续，逾期支付工程款，变更设计，以及自行发包的部分工程施工缓慢等原因造成的，逾期竣工责任应由金桥公司承担。二建公司提交竣工报告后，金桥公司于28天内组织验收，视为其已经对竣工报告予以认可，应当以二建公司提交竣工报告日期即2011年6月17日作为竣工日期，原审法院认定2011年8月11日为竣工日期有误。洪先金与李有来分别作为�建公司和金桥公司的工作人员，没有签订补充协议的权限，其签订的“补充协议书”对二建公司和金桥公司不发生法律效力，不能作为工程逾期罚款的依据。三、原审法院判决二建公司承担司法鉴定费没有依据，司法鉴定费应当是谁主张，谁负担，本案申请司法鉴定的是金桥公司，应当由金桥公司承担鉴定费。
被上诉人金桥公司答辩称：一、二建公司与金桥公司签订的“办公楼施工合同议标备忘录”应视为建设工程施工合同的组成部分。事实上，洪先金就是工程项目的具体承包人，洪先金在整个施工期间的所作所为被原审法院认定为履行二建公司的职务行为是客观公正、合理合法的。洪先金所签的协议和承诺当然也是具有法律效力的。二、原审法院认定金桥公司与二建公司商砼合同中实际发生的运输费用为14万余元也是比较客观、公正的，判决劳保费用另案处理�是正确的。三、让利12%（税前）的约定只是缩小了二建公司过高的利润空间，二建公司的上诉理由均难以改变建设工程施工合同和“办公楼施工合同议标备忘录”的合法有效性。四、金桥公司公司根据“补充协议书”的约定，要求二建公司支付逾期罚款事实清楚，原审法院支持金桥公司的罚款请求，合情合理合法，并无不当。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告洪先金陈述意见称：同意二建公司的上诉意见。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实相同外，另查明：原审中根据法院的委托，河南龙华工程咨询有限公司对二建公司承建的金桥公司位于龙湖镇107国道764KM处路西的办公楼工程造价，出具司法鉴定意见为优惠前16405797.63元；另提供该工程让利12%后的造价金额为14572892.28元，进行单列，供法院参考。
本院认为：本案属于建设工程施工合同纠纷。二建公司上诉称原审法院认定工程总价款错误，根据原审法院的委托，河南龙华工程咨询有限公司对二建公司承建的金桥公司的办公楼工程出具两种司法鉴定意见，即优惠前16405797.63元，另提供该工程让利12%后的造价金额为14572892.28元（再加上商品混凝土运费142748.4元后为14715640.68元）为供法院参考的意见。对此二建公司认可优惠前的工程造价，金桥公司认可让利12%后的工程造价，但无论依据何者金桥公司要求二建公司退还超额支付的工程款的主张都不成立，原审法院在本案中采信金桥公司认可的工程造价金额，据此驳回了金桥公司要求退还超额支付工程款的诉讼请求，对二建公司实体权利并无不利影响，二建公司在本案中也未提出反诉，如其认为金桥公司还欠其工程款未付，可另行处理。关于社会保障费的问题，依据《郑州市建设工程定额劳保费统�管理办法实施细则》郑建（2002）42号文及《关于加强建设工程费用计价项目社会保障费管理工作的通知》郑政文（2009）324号文件，在实行建设劳保费用统一管理后，施工企业不再直接向建设单位计取该项费用，竣工工程也不得再将此项费用列入结算，故对本案中对涉及的社会保障费问题应另案处理为妥。关于商品砼运输费用，河南龙华工程咨询有限公司在其出具的鉴定意见中单列为552882.55元，但根据本案所涉金桥公司的办公楼工程的商品混凝土供需合同（签订时间为2009年4月11日）载明，运费计取标准为每立方米20元，原审法院采纳该计算标准，根据鉴定意见明细表显示的混凝土用量为7137.42立方米，计算为142748.4元并无不妥。此外，二建公司还上诉称原审法院判令其向金桥公司支付工程逾期罚款176000元不当，工程延误是由于金桥公司的原因导致的，且工程逾期罚款依据不成立，根据双方2011年1月21日的补充协议书，二建公司承诺在2011年5月15日之前将工程交付验收并合格，若不能如期完工，同意按逾期时间每天交付罚金两千元，并约定以质监部门竣工验收备案证书日期为准，但涉案工程直到2011年8月11日才经郑州市质量监督站组织验收，逾期88天，二建公司亦无证据证明导致的工期延误责任在于金桥公司，故原审法院判令二建公司向金桥公司支付罚金176000元于法于理有据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体结果处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2556元，由上诉人郑州市第二建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾小潭
审 判 员 马 莉
代理审判员 刘平安
二〇一四年十二月十日
书 记 员 黄会苹