山东省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）鲁行终1693号
上诉人（原审原告）青岛九方集团有限公司，住所地青岛市黄岛区滨海大道4667号。
法定代表人张立平，董事长。
委托代理人纪清胜，山东汇正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海阳市人民政府，住所地海阳市滨海中路196号。
法定代表人刘宏涛，市长。
委托代理人孟令员，海阳市人民政府法制办科长。
委托代理人赵军，山东鑫希望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海阳市国土资源局，住所地海阳市海阳路46号。
法定代表人梁勇，局长。
委托代理人孙茂奎，海阳市国土资源局工作人员。
上诉人青岛九方集团有限公司（以下简称九方公司）因诉海阳市人民政府（以下简称海阳市政府）、海阳市国土资源局（以下简称海阳市国土局）土地行政出让一案，不服烟台市中级人民法院于2016年6月24日作出的（2016）鲁06行初6号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审中，原告确认本案的诉讼请求为：判决确认被告将原告海国用（2006）第076号国有土地使用证项下土地58944.19平方米（合88.416亩）出让（一地二卖）的行政行为违法。被告负担本案诉讼费用。
原审法院查明，2006年12月21日，被告海阳市政府与中国核工业第二三建设公司就建设山东核电设备制造有限公司签订协议，约定生产基地用地500亩，生活基地用地200亩（含山东核电设备制造有限公司住宅用地100亩）。同日，被告海阳市国土资源局与中国核工业第二三建设公司签订土地出让合同，出让范围包含原告海国用（2006）第076号国有土地使用证项下的部分土地。2009年4月30日，被告海阳市政府为山东核电设备制造有限公司核发海国用（2009）字第2001号国有土地使用证，使用权类型为出让。
另查明，（2010）烟民一初字第15号民事案件的原告是本案原告九方公司，被告是山东核电设备制造有限公司。该案中九方公司主张，海阳市政府为原告颁发了海国用（2006）第075号、第076号国有土地使用证，2008年6月发现山东核电设备制造有限公司在该宗土地上构筑建筑物，侵占了原告约58944.19平方米的土地，现请求被告停止侵权，恢复原状，返还土地使用权。该案于2010年7月23日开庭审理时，山东核电设备制造有限公司述称，对涉案土地我方于2007年与海阳市政府签订土地出让合同，土地使用性质为出让，土地出让金全部交纳，办理了涉案工程的所有手续，并提交了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，九方公司对该证据真实性无异议。该案判决认定，双方均系通过出让方式取得土地使用权，山东核电设备制造有限公司根据政府有关部门的批准已对诉争土地实际占有使用，其行为有合法依据，不构成侵权，判决驳回九方公司的诉讼请求。双方均未上诉，该判决已生效。
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”本案中，在2010年7月23日（2010）烟民一初字第15号民事案件开庭审理时，山东核电设备制造有限公司明确主张涉案土地已与海阳市政府签订土地出让合同，土地使用性质为出让，土地出让金全部交纳。因此，原告最晚于2010年7月23日就知道其涉案土地已被出让的事实，根据上述规定，其于2016年1月6日起诉请求确认被告土地出让（一地二卖）的行政行为违法，已超过法定起诉期限。即使从另一个角度看，原告所主张的该土地出让（一地二卖）行为发生于2006年12月，而其于2016年起诉时已超过五年，依法也不予受理。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（二）项的规定，裁定驳回原告九方公司的起诉。
九方公司不服原审法院裁定，上诉请求：撤销原审法院裁定，提级管辖或指定其他中级人民法院管辖。事实和理由是：1、原审裁定认定事实不清，证据不足。（1）《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》不是国有土地使用权出让的证件，上述三个证件，不能证明涉案土地已经出让。能够证明土地已经出让的证据只能是《国有土地使用出让合同》，土地出让金缴纳凭证和《国有土地使用权证》。（2）相关民事案件开庭时，山东核电设备制造有限公司隐瞒签订《国有土地使用权出让合同》和领取《国有土地使用证》的事实，以及没有缴纳土地出让金的事实，未提交《国有土地使用出让合同》和《国有土地使用权证》，事实上山东核电设备制造有限公司是在2010年7月23日开庭后，10月22日才缴纳土地出让金，没有证据证明上诉人已经知道被上诉人出让土地的行政行为。（3）民事案件庭审中山东核电设备制造有限公司称土地收回程序正在进行中，后来，被上诉人才为核电公司出具了准备收回的证明。因此，庭审时山东核电设备制造有限公司提交的证据不能证明涉案土地已经出让，更不能证明上诉人已经知道被上诉人出让土地的行政行为。（4）被上诉人的收回决定被法院判决撤销，2015年7月23日第二次开庭时，山东核电设备制造有限公司才不得不向法庭提交了土地出让合同中的第二页和《国有土地使用权证》复印件。2015年10月9日第三次开庭时，山东核电设备制造有限公司才向法庭提交了土地出让合同和土地出让金缴纳的证据，以及《国有土地使用权证》复印件，上诉人才知道被上诉人已经将涉案土地出让给了山东核电设备制造有限公司。因此，上诉人于2015年10月9日，才知道被上诉人将涉案土地出让给了山东核电设备制造有限公司，于2016年1月6日提起本案诉讼，没有超过法定起诉期限。2、原审法院裁定适用法律错误。原审法院裁定没有明确表明适用的起诉期限是六个月，二年或者五年，适用法律不明确，上诉人根据原审裁定并不知道原审适用的起诉期限。原审法院裁定述及《行政诉讼法》第四十六条第二款关于超过五年提起诉讼的规定。本案中土地再次出让行为涉及不动产，应当适用二十年的规定，而非五年。综上，原审法院裁定认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求予以撤销，提级管辖或指定其他法院管辖。
被上诉人海阳市人民政府没有提交书面答辩意见。
被上诉人海阳市国土资源局答辩称，原审法院裁定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。理由是：法律规定的内容属于当事人知道或应当知道的。按照土地管理和房地产开发建设相关法律法规规定，当事人取得《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》的前提，就是已经依法取得了土地使用权及相关土地使用证。原审法院裁定据此认定起诉超期并无不当。上诉人在上诉程序中要求提级管辖或指定异地管辖，没有法律依据。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。
本院认为：
本案原审2016年2月18日开庭审理时，要求被上诉人提交（2010）烟民一初字第15号民事案件2010年7月23日进行第一次庭审时的庭审笔录。被上诉人于法庭要求的期限内提交，原审法院于2016年6月24日进行了调查，各方当事人对庭审笔录进行了质证。根据该庭审笔录，山东核电设备制造有限公司于民事诉讼庭审中提交了《协议书》即招商合同，并主张被上诉人承诺将涉案土地收回并出让给山东核电设备制造有限公司使用，相关手续正在办理过程中。山东核电设备制造有限公司并提交了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，庭审中进行了质证。因此，民事案件2010年7月23日庭审过程中并未对《国有土地使用权出让合同》以及《国有土地使用权证》进行质证。《协议书》为招商合同，该合同在庭审中进行质证，不能直接产生上诉人知道涉案土地已经出让的结果。
依出让取得的国有土地使用权为不动产物权，依登记成立。《土地登记办法》第二十七条规定，依法以出让方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当在付清全部国有土地出让价款后，持国有建设用地使用权出让合同和土地出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权初始登记。因此，国有土地使用权出让合同的签订并非物权成立的充分条件，需要在缴纳土地出让价款后依法登记取得。被上诉人主张按照土地管理和房地产开发建设相关法律法规规定，当事人取得《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》的前提，就是已经依法取得了土地使用权及相关土地使用证。但是根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第二款规定，“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，在签订国有土地使用权出让合同后，建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”因此，即使山东核电设备制造有限公司在民事案件庭审中出示了建设用地规划许可证，亦不能证明其已经取得了《国有土地使用权证》。（2010）烟民一初字第15号行政案件在2015年恢复审理并开庭后，《国有土地使用权出让合同》及《国有土地使用权证》方提交法庭质证，在民事判决作出时才经生效裁判予以确认。因此，被上诉人主张九方公司于民事案件2010年7月23日庭审中，已经知道涉案土地出让给山东核电设备制造有限公司使用，缺少充分依据。原审法院裁定根据“山东核电设备制造有限公司明确主张涉案土地已与海阳市政府签订土地出让合同，土地使用性质为出让，土地出让金全部交纳”，认为九方公司最晚于2010年7月23日就知道其涉案土地已被出让的事实，进而据此认为上诉人起诉超过法定起诉期限，适用法律错误，应当予以撤销。
综上，原审法院裁定认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条之规定，裁定如下：
一、撤销烟台市中级人民法院作出的（2016）鲁06行初6号行政裁定；
二、指令烟台市中级人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 山 莹
代理审判员 卜菲菲
代理审判员 刘白鸽
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 孟 真