上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沪一中刑终字第1628号
原公诉机关上海市闵行区人民检察院。
上诉人（原审被告人）葛某某，因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年3月7日被刑事拘留，同年4月8日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人张琦，上海升通律师事务所律师。
上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人葛某某犯信用卡诈骗罪一案，于2014年7月30日作出（2014）闵刑初字第1854号刑事判决。原审被告人葛某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员沈正雄出庭履行职务。上诉人（原审被告人）葛某某及其辩护人张琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年10月起，被告人葛某某在明知没有还款能力的情况下，使用陈某某名义办理的光大银行、招商银行信用卡恶意透支消费，其中，截止2014年3月10日，使用光大银行信用卡透支本金共计人民币（以下币种相同）39，957.6元；截止2014年2月5日，使用招商银行信用卡透支本金共计26，552.17元，后经发卡银行多次催收，超过三个月仍未归还。后葛某某被公安机关抓获。本案审理过程中，葛某某的亲属代为向两家被骗银行退赔了透支本金共计人民币66，527.77元。
认定上述事实的证据有：光大银行上海分行、招商银行信用卡中心提供的报案材料、申请资料、账单明细、催收记录，证人陈某某、刘某某、葛某某的证言，公安机关出具的案发经过、上海市徐汇区人民法院刑事判决书等。原判认为，被告人葛某某以非法占有为目的，违反信用卡管理规定，在明知无力偿还的情况下，使用他人信用卡恶意透支，透支本金共计6.6万余元，数额较大，且经发卡银行两次催收后超过三个月仍未归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。鉴于被告人葛某某能够当庭认罪，其亲属代为向两家被骗银行退赔了赃款，据此依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项及第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人葛某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并外罚金人民币二万五千元；追缴被告人葛某某的违法所得发还各被骗银行（已退赃）。
葛某某上诉提出，原判认定其恶意透支的款项中有部分系陈某某使用，且原判对其量刑过重。葛某某的辩护人提出，葛恶意透支的款项中是否有陈某某使用的部分，有待核实；葛在一审阶段已退赔全部透支本金，其虽因信用卡诈骗受过处罚，但原判对其判处有期徒刑二年六个月，仍属量刑过重，请求二审法院对葛从轻处罚。
上海市人民检察院第一分院针对上诉人葛某某及其辩护人对葛恶意透支数额提出的异议，当庭出示了公安机关对葛某某提出异议的陈某某名下招商银行信用卡涉及上海＊＊＊＊＊咖啡有限公司五份消费签购单的查证情况，以及对葛某某提出异议的陈某某名下光大银行信用卡其他几笔消费签购单已无法查找的情况说明。上海市人民检察院第一分院据此认为，原判认定葛某某犯信用卡诈骗罪的定性正确，审判程序合法，但原判认定葛某某犯罪数额的事实、证据尚不充分，建议二审法院查清数额后依法裁判。
鉴于上诉人葛某某及其辩护人对二审检察机关当庭出示的新证据的真实性、合法性及所证明的内容均没有异议，本院予以确认。二审期间，上诉人葛某某还通过其亲属向本院预缴了部分罚金。除此之外，二审审理查明的其他事实、证据均与原判相同。
针对上诉人葛某某及其辩护人对原判认定葛某某恶意透支数额及量刑所提异议，结合查明的事实和证据，本院现分析评判如下：
关于葛某某及其辩护人对葛恶意透支数额提出的辩解，经查，在本案侦查阶段，公安人员数次给葛某某辨认过其所使用的陈某某名下招商银行、光大银行信用卡透支消费的明细，葛均表示认可，葛还供称，其使用上述两张信用卡消费时，有时签陈某某的名字，有时签上“葛某某代”。在一审法庭上，葛曾表示起诉书认定的恶意透支数额中有部分并非其使用，但在之后的庭审中又认同了公诉机关的起诉意见。葛在上诉期间再次对原判认定的恶意透支数额提出异议，并在相关消费明细上作出记号，请求二审检察机关予以查实。陈某某到案后始终陈述其拿到上述信用卡后即转交葛某某，否认使用过上述信用卡。经二审检察机关查证，葛某某提出异议的陈某某名下招商银行信用卡涉及上海＊＊＊＊＊咖啡有限公司五份消费签购单上所签名字并非葛某某，涉及数额260元；涉及陈某某名下光大银行的几笔消费签购单由于商户关闭或保存时间过期，已无法查找。
本院认为，本案的特殊性在于葛某某使用了陈某某名下的招商银行、光大银行信用卡恶意透支消费，现绝大部分涉案消费签购单已无法查找，因此，要否定葛某某对恶意透支数额提出的辩解，证据尚有所欠缺，难以达到排除一切合理怀疑的要求，故采纳上诉人葛某某及其辩护人以及二审检察员对此所提的意见，将已查找到的上海＊＊＊＊＊咖啡有限公司五份消费签购单上的数额从透支总额中扣除，对葛提出异议但已无法查证的数额作为量刑情节考虑。
关于对葛某某的量刑问题，原判认定葛某某以非法占有为目的，在明知没有归还能力的情况下使用他人信用卡恶意透支本金6.6万余元，且经两次催收后超过三个月未归还，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。原判鉴于葛某某能当庭认罪，其亲属已代为退赔全部透支本金，酌情对其判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万五千元，系在法律规定的量刑幅度内，并无不当。但考虑到二审期间因发现新证据而扣除了部分犯罪数额，且葛某某在二审期间委托家属向本院预缴了部分罚金，故可在一审判决的基础上对葛予以从轻处罚。
综上所述，本院认为，上诉人葛某某以非法占有为目的，在明知没有归还能力的情况下使用他人信用卡恶意透支本金6万余元，且经两次催收后超过三个月未归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。原判认定葛某某犯信用卡诈骗罪适用法律正确，审判程序合法，但鉴于二审期间发现新的证据，导致认定葛的犯罪数额发生变化，且葛某某在其亲属帮助下又预缴了部分罚金，故可在一审判决的基础上对葛予以从轻处罚。葛某某及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，以及二审检察员对本案犯罪数额所发表的评判意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项及第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市闵行区人民法院（2014）闵刑初字第1854号刑事判决的第二项，即追缴被告人葛某某的违法所得发还各被骗银行（已退赃）。
二、撤销上海市闵行区人民法院（2014）闵刑初字第1854号刑事判决的第一项，即被告人葛某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元。
三、上诉人葛某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月7日起至2016年3月6日止。罚金不足部分自判决生效后一个月内缴纳完毕。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周 强
审 判 员 李玉珍
代理审判员 倪宇浩
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 沈娟娟
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条
有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
……
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
2、《中华人民共和国刑法》第五十二条
判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
3、《中华人民共和国刑法》第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
4、《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
5、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……