广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终3372号
上诉人（原审原告）：麦某，住广东省佛山市南海区。
委托代理人：黄敏，广东力诠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴某，住广州市番禺区。
委托代理人：罗苑锋，广东道怡律师事务所律师。
上诉人麦某因与被上诉人吴某农村建房合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民三初字第1295号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
麦某上诉请求：一、依法撤销（2014）穗番法民三初字第1295号判决书，改判被上诉人向上诉人支付建房的工程款人民币431423.5元及逾期付款利息，利率按同期人民银行贷款利率计付，从2014年8月30日起计付，至实际付清之日止。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：原判认定事实错误，判决错误，依法应予以撤销。上诉人为被上诉人建房的事实，已经双方确认，双方亦已确认了被上诉人的房屋的建筑面积，根据合同约定的单价可算出被上诉人应支付的工程款。一、上诉人为被上诉人建房，双方签有《建筑工程承包合同》，明确约定了结算价格是850元/平方米。在庭审中，被上诉人确认新建房屋的结算面积为1294.21平方米(见第一次庭审笔录)，比上诉人计算的少，但上诉人最后确认了被上诉人的数据，即双方确认了上诉人施工的房屋的面积为1294.21平方米。据此，可以计算出被上诉人应支付的施工工程款为：850元/平方米×1294.21平方米=1100078.5元。此金额亦与被上诉人在反诉状的第一项诉讼请求中的工程款的金额相吻合。因此，关于被上诉人新建房屋的施工的工程款，可以确定为1100078.5元。扣除被上诉人已支付的工程款73万元，此项被上诉人应支付给上诉人工程款370076.5元。二、原判认为上诉人没有交纳评估费用对实际完成工程项目工程量进行评估，无法证实工程的工程量，是错误的。如前所述，关于新房的结算面积，在庭审时上诉人已确认按被上诉人提出的1294.21平方米结算，即使没有做工程量评估，也能确认是按1294.21平方米来确认工程量。上诉人在一审时没有交评估费，是因为被上诉人长期拖欠巨额的工程款，上诉人垫付了施工工人的工资，还有部分还未支付，根本无能力去交纳评估费。被上诉人作为建设工程的业主方，如认为应扣除部分款项的，亦应承担相应的举证责任，而不是将关于施工建房的工程量或工程款金额等所有举证责任分配给上诉人。三、本案中，被上诉人恶意拖欠工程款：在房屋框架完成、外墙全部砌完后，就没有按合同约定支付工程款。即使上诉人经过长时间的诉讼能获判工程款的，对于被上诉人来说，亦会因拖欠施工方工程款而获利：因拒绝结算，能少付部分款项；可以长时间占用应支付的工程款。此种违约不但不需要承担违约成本，反而可以获利。四、关于被上诉人提到的房屋五楼的装修问题，根据双方确认的建房图纸，图纸分二至四层的图纸和第五层的图纸。其中二至四层的图纸有列明房屋的装修标准，如地面铺60X60耐磨抛光砖等，而第五层的图纸则没有列出室内的装修材料，并且合同第9条定明“承建方按图纸及说明砌好砖留好门口位置及批墙身，天花批荡。五楼顶栏河做两至三级凹凸线条内外贴纸皮砖，顶楼面铺60X30或30X30耐磨砖。”亦可证明第五层双方约定是以毛坯交付。而事实上第五层的合同外的装修的人工，都是上诉人负责的。但现在被上诉人却否认，要求所谓的扣除第五层的装修费，无事实依据。在农村的建房中，绝大部分是以上诉人与被上诉人的此种方式进行，过程中没有很规范的单据，亦令到作为业主一方的被上诉人有各种理由拖欠工程款，从而产生连锁反应(包工头收不到钱，施工的工人不能全部领到报酬)，恳请二审法院查明事实，依法撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付工程款。
吴某辩称：请求二审法院驳回上诉人全部上诉请求。事实理由：1、上诉人涉案工程还没完工。2、上诉人所建设的涉案房屋存在严重质量问题，经过我方检测房屋存在质量问题，不符合国家标准。3、我方垫付了工程费用，上诉人至今尚未结清欠款。
麦某向一审法院起诉请求：1、吴某支付建房的工程款431423.5元及逾期付款利息（利率按同期人民银行贷款利率计付，从2014年8月30日计付，至实际付清之日止。暂计至起诉之日约5000元）；2、本案诉讼费由吴某承担。
一审法院查明事实：2013年12月3日，麦某（合同为乙方）与吴某（合同为甲方）签订了《建筑工程承包合同》，其中合同约定，甲方将一间面积约1222平方米的五层房屋以包工包料的形式给乙方承建，双方约定：1、甲方负责施工场地三通一平，负责将水电安装到施工现场，容量必须满足工程施工的需要，一切报装及安装的费用由甲方负责；2、本工程由乙方包工包材料，但建厂房内的所需建筑机械设备、钩机、钻桩机、提升机、介木机及一切小型机械工具、模板、顶架、铁钉、铁线、扎线及排山等所有有关的设备、建筑材料均由乙方负责；3、房屋工程项目按双方签字认可的图纸及说明按图施工。……5、本工程结算方式按建筑投影面积计算每平方为850元，不包含税金，但包含工程一切工具机械及劳保、安全等一切费用在内；6、工程付款方式，乙方完成钻桩两日内甲方即付5万元给乙方；完成正负零零两天内甲方付3万元；倒完每层框架甲方付10万元；全部外墙砌完砖两日内甲方付10万元；整栋工程完成验收两日内付10万元；余下工程款分十二个月在每月10号前按比例全部支付给乙方。……8、本工程工期从2013年12月3日至2014年5月30日止，不除风雨天，交付甲方使用不能拖延……；9、五层房屋为住宅套间，承建方按图纸及说明砌红砖、预留门口位置及批荡墙体，房屋天花进行批荡。五楼顶栏河做两至三级凹凸线条内外贴纸皮砖，顶楼面铺60×30或30×30耐磨砖；10、本工程如有增减工程双方面议并以签字为准。
合同签订后，麦某根据吴某的建筑设计图纸进行施工。2014年8月左右，双方因工程项目施工的问题产生矛盾，麦某撤离施工场地，但双方没有对建筑物现场的建设状况进行确认和交接。
2014年10月28日，麦某以吴某没有支付工程款余款为由，诉至一审法院。
庭审中，对于涉讼房屋的情况。麦某认为，涉讼房屋位于广州市番禺区洛浦街东乡村七队东乡幼儿园后面。吴某认为，涉讼房屋地址位于广州市番禺区洛浦街东乡村XX号，房屋拆建前为一层房屋，房屋的土地是1999年前广州市番禺区洛浦街南浦东乡村民委员会分配给吴某使用，土地性质属于宅基地，没有领取土使用权证和房屋产权证，只有村委出具的《证明》可以证明吴某可使用土地的事实；涉讼房屋的建设项目吴某已向村委申请，但没有向国家规划部门进行申报。为此，吴某提交了《证明》（时间为2014年12月4日，盖广州市番禺区洛浦街南浦东乡村民委员会章）予以证实。麦某质证认为，对证据的真实性没有异议，但无法证明吴某建设的房屋已取得合法的报建手续。
对于涉讼工程来源的问题，麦某认为，麦某、吴某是朋友关系，涉案房屋上已经建有三层的建筑物，2013年吴某找到麦某声称想把房屋四周的土地全部建成房屋，请求麦某承揽工程项目，承包的方式为包工包料，单价为850元/平方米，当时吴某称房屋五楼用于吴某自住，不用麦某装修。吴某认为，涉讼房屋土地上原来建有两层半的建筑物，四周都是空地，吴某打算在空地上建成房屋与原来的建筑物连为一体，于是找麦某承揽建设工程；对于涉讼房屋五楼的装修标准，双方约定都是按照二、三、四楼的装修标准交付。
对于麦某主张完成施工项目的范围，双方确认吴某变更了建筑设计图纸，将二、三、四层卫生间的位置移至右下方。麦某认为，其已完成施工范围为整间房屋的主体、砌墙、外墙贴瓷砖、一至五楼内墙及天花批荡扇灰、一至四层地面铺地砖、洗手间贴瓷砖、安装门窗。吴某认为，麦某施工范围为一至五楼主体、一至四楼简易装修，五楼只是毛坯。麦某认为，其已按照施工设计图纸基本完成工程，除了麦某提交的照片记录某些项目没有完成，房屋五楼的工程项目也全部完成，并按照合同约定按毛坯状态交付给吴某。为此提交了照片证明。吴某认为，麦某陈述不属实，房屋第五层仍为毛坯状态，麦某仍未按二、三、四楼的标准进行装修，麦某撤场后，吴某另外雇请他人进行装修，包括顶层地面铺瓷砖、楼梯铺地砖、二楼至房顶封架、二楼至三楼窗户修复、一楼路口花坛铺瓷砖、一楼门口铺瓷砖、五楼室内装修，其余的建筑物现状仍保留至今。为此提交了18张照片证明。麦某认为，对吴某另外雇请他人完成的工程项目无法确认，需麦某、吴某双方到现场进行确认，房屋的楼梯砖、楼顶砖、一楼门口瓷砖是麦某所铺设。
对于麦某完成工程的工程量问题。麦某为证实其完成工程的工程量提交了《吴某住宅总结算表》、《吴某住宅结算＜按投影面积计＞》、《吴某住宅＜五楼增加项目＞》、《吴某住宅＜旧屋修补项目＞》、《吴某厂房增加项目》予以证明。其认为完成的工程项目包括：1、住宅的投影面积为1309.21㎡，工程款为1112879.5元；2、五楼增加项目的工程款15357元；3、旧屋修补项目工程款27622元；4、厂房增加项目工程款5565元合共工程款1161423.50元。吴某质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性不予确认，涉案工程至今仍未验收结算，更不存在增加项目的情况，合同已经明确若增加工程，需经双方确认为准；吴某自行测量住宅的总投影面积与麦某测量的结果少30平方米左右，但投影面积内的工程麦某只完成了框架，内部的装修部分没有完成；结算表上第2、3、4项工程项目是施工图纸约定的施工范围项目，并不属于另外增加的项目，《建筑工程承包合同》已约定若有增加工程需经过双方确认。因麦某、吴某双方对工程项目及工程量存在争议，麦某向一审法院申请对其完成的工程项目及工程量进行评估，一审法院依法委托广东省诚安信工程造价咨询有限公司进行评估工作，但麦某逾期没有预交纳评估费，咨询公司退回评估的申请。麦某表示其没有资金支付评估费。
对于吴某支付工程款的问题。麦某、吴某双方确认吴某支付了730000元给麦某，但吴某认为，其多次为麦某垫付了建筑工程项目相关的费用，现麦某至今仍未结清欠款。为此其提交了销售单、送货单据等26张证明。麦某质证认为，其承包建房工程范围内，吴某并没有替麦某垫付款项，对于吴某自行监督建房所产生的费用理应由吴某自行承担，对销售单、送货单的真实性不予确认，证据与本案无关，无法证明是吴某自行购买材料用于建房。
以上事实有麦某提交的《建筑工程承包合同》、图纸、《吴某住宅总结算表》《吴某住宅结算＜按投影面积计＞》、《吴某住宅＜五楼增加项目＞》、《吴某住宅＜旧屋修补项目＞》、《吴某厂房增加项目》、照片，吴某提交的照片、销售单、送货单据，以及一审法院的庭审笔录等证据证实。
一审法院认为：麦某在不具备相关的建筑资质的情况下，承揽了涉讼房屋建设工程，麦某为涉讼工程的实际施工人，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定。麦某为不具备承揽建设工程资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效”的规定，麦某与吴某签订的《建筑工程承包合同》，违反了国家法律、法规的强制性规定，应为无效合同。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有或者必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿的，应当各自承担相应的责任。”。麦某对涉讼房屋项目进行建设施工，吴某已接收，麦某投入的人力、物力和财力已经固化于涉讼工程的场地，不可能返还，吴某需按麦某实际完成的工程项目支付相应的工程款给麦某。《最高人民法院关于民事诉讼证据规则》第五条第一、二款规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”麦某作为涉讼工程承揽人，其应对履行合同完成工程项目内容和工程量的事实负有法定的举证责任。本案中，麦某、吴某双方对麦某所完成的工程项目内容和工程量产生争议，而麦某提交的《吴某住宅总结算表》、《吴某住宅结算＜按投影面积计＞》、《吴某住宅＜五楼增加项目＞》、《吴某住宅＜旧屋修补项目＞》、《吴某厂房增加项目》为其单方制作的证据，证据上没有吴某的签名确认，吴某对此又不予确认，证据不能证明麦某实际完成工程项目工程量的事实。诉讼中，麦某拒不交纳评估费用对其实际完成工程项目的工程量进行评估，因此无法证实工程的工程量，不能证明吴某有否拖欠其工程款的事实，其应承担举证不能的法律后果。现麦某提出要求吴某支付拖欠的431423.50元工程款及支付款项利息的诉讼主张，缺乏事实的依据，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据规则》第五条之规定，作出如下判决：驳回麦某的诉讼请求。一审诉讼费7846元，由麦某负担。
二审期间,被上诉人吴某提交于2017年4月9日拍摄的现场照片，拟证明上诉人建设的工程上下倾斜10公分，现在已经出现墙壁开裂等工程不合格的后遗症。
上诉人麦某认为相片不能证明拍摄地点，不能证实房屋出现质量问题，并且认为在2014年底进行诉讼时，被上诉人已经强调质量问题，至今2年多也没有进行鉴定证明房屋地基沉降。房屋出租给他人作厂房使用，有可能是房屋负荷不起出现的裂痕。
另查明，上诉人麦某与被上诉人吴某在一审开庭期间作了如下陈述：上诉人称2014年7月左右，我方的工人仍在涉讼房屋内贴瓷片，只剩下一点收尾工程。因卫生间改变了位置，故仍未做收尾工作，不存在被上诉人聘请人员做我方未完工的部分。
被上诉人认为上诉人已完成一至五楼的主体工程，一至四楼简易装修，五楼毛坯。并自行测量总面积为1294.27平方米（被上诉人在一审第二次开庭时又称测量总面积比上诉人主张的少30平方米左右，但未具体陈述理由）。
被上诉人称上诉人因拖欠了工人工资于2014年6月底停止施工并离场，其为避免损失扩大，找到了上诉人聘请的工人黄某富完成剩余工程。我方自己请人垫付建筑工程相关费用（含人工、装修材料等），共111061.6元。雇请人员进行装修，包括顶层地面铺瓷砖、楼梯铺地砖、房顶封架、二楼到三楼窗户修复、一楼路口花坛铺瓷砖、一楼门口铺瓷砖、五楼室内装修。未完成部分（包括门及其他项目）的价款2万元，保留向上诉人追究质量问题。
对原审法院查明的其他事实，双方当事人没有异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人麦某未取得建筑施工资质，承揽涉讼房屋建设工程，双方签订的《建筑工程承包合同》违反国家法律、法规强制性规定，应为无效合同。但由于上诉人已进行了实际施工，被上诉人亦已接收，故被上诉人应将已实际完成项目的工程款支付给上诉人。本案二审争议焦点在于工程的范围及工程量多少的问题。本院分析认定如下：
关于工程的范围。上诉人麦某认为五楼的交付标准为毛坯，被上诉人吴某则认为五楼亦应按二、三、四楼的标准进行装修。对此，本院认为，依据双方签订的《建筑工程承包合同》第9条“五层为住宅套间，承建方按图纸及说明砌好红砖留好门口位置及批墙身，天花批荡。五楼顶栏河做两至三级凹凸线条内外贴纸皮砖，顶楼面铺60X30或30X30耐磨砖。”，可知双方约定的标准以建房图纸为准。根据双方确认的建房图纸，图纸分二至四层的图纸和第五层的图纸。其中二至四层的图纸有列明房屋的装修标准，如地面铺60X60耐磨抛光砖等，而第五层的图纸则没有列出室内的装修材料，上述约定明确，对上诉人的意见予以采纳。
对于工程量的确定，涉案房屋由上诉人建造，双方均已确认。双方争议焦点主要涉及两部分内容，一是建筑投影面积的确定（该面积系计算工程总价的依据。依合同约定，本工程结算方式按建筑投影面积计算，每平方米为850元）。二是对未完成工程量的估价。在一审期间，因上诉人拒不交纳评估费用，导致无法客观证明工程的工程量，由此，上诉人应承担举证不能的法律后果。但综观本案，上诉人是完成了绝大部分工程，且双方对于工程的相关情况均有陈述，基于公平合理的原则，本案可依当事人陈述自认的事实加以认定。对于建筑投影面积，被上诉人在第一次庭审自认面积数为1294.21平方米，第二次开庭又称少30多平方米，但对于其改变之前陈述未作出合理说明，故以其第一次陈述为准。上诉人对该面积亦予以认可，本案应以该面积数作为计算依据。对于未完成工程量的估价，上诉人称只有少量收尾工程，被上诉人称在上诉人擅自离开后，其自行组织他人施工花费111061.6元（该工程费用含第五层住宅装修部分），还有部分工程未完成，预计价款2万元。综合被上诉人提供的单据及因上诉人拒不交纳工程评估费用，所应承担的不利法律后果，酌情计算未完成工程量的价款为65530.8元。上诉人自认已收取工程款73万元。综上，被上诉人还应支付给上诉人的工程款为：1294.21平方米*850元/平方米-65530.8元-730000元=304547.7元。
关于利息的起算日期，因上诉人麦某未能举证证明涉案工程的完工日期，因此本院酌情将利息调整为以304547.7元为本金从本案立案之日即2014年10月28日起计至被上诉人付清款日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计付。
至于被上诉人吴某辩称涉案房屋的质量等问题，并无相应证据证实。二审期间所提交的相关照片，上诉人并不认可，且上述证据材料不足以支持其主张，本院不予采纳。
综上，原审判决对于双方的工程款欠款事实认定有误，应予以纠正。上诉人麦某二审上诉请求部分成立，本院对该部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、撤销广州市番禺区人民法院（2014）穗番法民三初字第1295号民事判决；
二、被上诉人吴某在本判决生效之日起10日内向上诉人麦某支付工程款304547.7元，并从2014年10月28日起至实际清偿之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计付利息给上诉人麦某。
三、驳回上诉人麦某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费各7846元，由吴某各负担5475元，麦某各负担2371元。
本判决为终审判决。
审判长 何 佐
审判员 柳玮玮
审判员 李 焕
二〇一七年五月二十二日
书记员 王日平
冯镇辉