河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终885号
上诉人（原审第三人）：高丽萍，女，1976年5月25日出生，汉族，住商丘市。
委托诉讼代理人：李珅申，河南仟问律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马德方，河南辰中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑州市二七区蜜蜂张街道办事处蜜蜂张村第一村民组，住所地：郑州市二七区蜜蜂张街***号院*号楼**号。
负责人：徐建军，该村民组组长。
委托诉讼代理人：杨正兴，河南豫威律师事务所律师。
原审被告：河南省腾翔矿业有限公司，住所地：郑州市金水区南阳路307号院26号楼一层02号。
法定代表人：刘红星，该公司经理。
委托诉讼代理人：朱玉涵，河南豫和律师事务所律师。
原审被告：牛福兰，女，汉族，1965年2月6日出生，住河南省商丘市。
委托诉讼代理人：马德方，河南辰中律师事务所律师。
上诉人高丽萍因与被上诉人郑州市二七区蜜蜂张街道办事处蜜蜂张村第一村民组（以下简称第一村民组）、原审被告河南省腾翔矿业有限公司（以下简称腾翔公司）及牛福兰确认合同效力纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2015）郑民一初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高丽萍的委托诉讼代理人李珅申、马德方，被上诉人第一村民组的委托诉讼代理人杨正兴，原审被告牛福兰的委托诉讼代理人马德方到庭参加诉讼。原审被告腾翔公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
高丽萍上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判确认腾翔公司与牛福兰签订的商鑫字第20130305号《借款合同》中涉及第一村民组的抵押担保条款有效。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。一审判决在“本院认为”中说：“根据2014年2月26日郑州市二七区蜜蜂张街道办事处蜜蜂张村村民一组信访问题工作组办公室的调查笔录，该村民组并未选举过村民代表，且签字的12位村民表示对其所签为何并不知情，故第一村民组于2013年3月25日召开的村民代表会议形式不合法，所形成的12个村民签字的决议不符合《中华人民共和国村民委员会组织法》的强制性规定。”这实际上是一审判决在“本院认为”中认定事实，认定在村民会议决议上签字的12名村民不是村民代表。这一认定是与事实不相符的。2、一审判决认为案涉《借款合同》中的担保条款无效的理由不能成立。第一、在村民会议决议上签字的12人系村民代表；第二、村民组村民代表会议就村民组重大事项作出决定，具有法律依据。一审判决认为案涉事项属村民小组重大事项，应当经村民会议讨论决定没有法律依据。第三、一审判决认为案涉《借款合同》中的担保条款违背法律强制性规定没有法律依据。3、一审判决适用《中华人民共和国村民委员会组织法》（以下简称村民委员会组织法）第二十四条第一款第（八）项，认为案涉《借款合同》中的担保条款无效是错误的。
第一村民组辩称，案涉《借款合同》中的担保条款无效。1、用第一村民组的房产为腾翔公司向牛福兰的借款提供担保是原村民组长王富平个人的擅自行为。2、根据村民委员会组织法第二十四条和二十六条的规定，村民小组是不设村民代表的，所有的重要事项，均应由村民大会讨论决定。3、既然村民小组不设村民代表，所以12人的村民代表何从谈起，可见这12人根本不具备代表身份。
第一村民组向河南省郑州市金水区人民法院起诉请求：判令其与腾翔公司及牛福兰三方签订的《借款合同》无效。后申请变更诉讼请求为：1、判令《借款合同》无效或部分无效；2、判令《借款合同》中的抵押担保无效。2013年12月5日，高丽萍以与本案的审理结果有法律上的利害关系为由向该院申请参加本案诉讼，该院于2013年12月19日通知高丽萍作为本案的第三人参加诉讼，于2015年1月13日依据本院2014年12月19日作出的（2014）豫法民管字第00104号民事裁定书将案件移送河南省郑州市中级人民法院。
一审法院认定事实：2013年3月26日，借款人腾翔公司、抵押担保人第一村民组、出借人牛福兰签订了商鑫字第20130305号《借款合同》一份。该合同约定借款金额3600万元，借款期限12个月，自2013年3月26日起至2014年3月25日止，借款期限内的借款月利率为千分之十七，每月利息为612000元，逾期付息或还本，每天按借款余额的千分之五计算逾期利息至全部清偿日止。该合同第十条抵押人自愿以其有权处分并拥有所有权的位于郑州市××区××北路××楼××层附××号，建筑面积3200.12平方米，房产证号为郑房证字第××号的合法房产抵押给出借人，作为履行本合同的担保，抵押财产共有人对此表示同意。第十一条抵押价值，市值为陆仟柒百贰拾陆万叁仟捌佰元整，实际抵押额为人民币叁仟陆佰万元整。第十二条抵押登记，本合同签订之日起三个工作日内，抵押人应持房产证和其他有关证件协同出借人办理完毕抵押登记手续。第十三条抵押担保范围，为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息，违约金及出借人为实现债权的所有费用等条款。合同签订后，牛福兰履行了合同约定的全部出借款义务。2013年3月25日，第一村民组村民会议决议内容为：“第一村民组于2013年3月25日召开全体村民代表会议，会议应出席12人，实际出席12人。经全体村民代表一致同意，作出决定如下：1、自愿将本村民组名下位于二七区京广北路33号2号楼1-4层2××号房产（房产证号为郑房权证字第××号）为腾翔公司向牛福兰借款提供抵押担保，借款金额为3600万，借款期限自2013年3月26日起至2014年3月25日。2、如果腾翔公司未按照借款合同约定偿还借款本金及利息，则本村民组同意处分抵押物代其代偿，确保在约定的还款期限届满时能够向牛福兰还清所有借款本金及利息。3、本村民组委托代理人王福平代为办理涉及抵押物的一切处分手续，包括但不限于解除抵押登记、抵押登记、转让抵押物，代签转让合同，代收处分抵押物的价款，代为向牛福兰支付借款本金、利息、损失等。4、本决议经蜜蜂张村村委会证明其真实有效，且在主债务的借款本息偿还完毕前不可撤销。”到会村民代表12人签字并按指印，第一村民组和该村委会加盖了公章。2013年3月25日村委会证明：“第一村民组全体村民共12人，村民代表12人，第一村民组组长王福平，特此证明。”2014年5月8日蜜蜂张街道办事处出具证明，证明第一村民组截止本证明出具日期共有村民65人。2013年4月23日，郑州市房管局为牛福兰颁发了房屋他项权证，房屋他项权利人为牛福兰。第一村民组开庭时提交多份询问笔录，证明第一村民组原组长王福平将村民组名下的集体财产抵押不是全体村民的意思。庭审中，第一村民组称该村没有选过村民代表。2014年2月26日郑州市二七区蜜蜂张街道办事处蜜蜂张村村民一组信访问题工作组办公室对王福平的询问笔录中，原村民组长王福平称签字的12人系村民代表。一审法院认为，腾翔公司与牛福兰2013年3月26日签订的商鑫字第20130305《借款合同》中关于借款部分属于双方真实意思表示，合法有效。关于抵押部分第一村民组虽然作为担保人在借款合同上签字确认，但根据村民委员会组织法的规定，涉及村民组重大事项应经村民会议讨论决定，本案将村民小组集体财产对外抵押，属村民小组重大事项，未经村民会议讨论决定，程序违法。根据2014年2月26日年郑州市二七区蜜蜂张街道办事处蜜蜂张村村民一组信访问题工作组办公室的调查笔录，该村民组并未选举过村民代表，牛福兰亦没有证据证明该签字的12人系第一村民组的村民代表，且签字的12位村民表示对其所签为何并不知情，故第一村民组于2013年3月25日召开的村民代表会议形式不合法，所形成的只有12个村民签字的决议不符合村民委员会组织法的强制性规定，因此王福平在商鑫字第20130305号《借款合同》中以第一村民组的财产进行抵押担保的行为属于无权处分行为，该合同中涉及第一村民组的担保条款因违反法律强制性规定属于无效条款，不能作为牛福兰要求第一村民组承担担保责任的依据。第一村民组关于《借款合同》中担保条款无效的诉讼请求于法有据，予以支持，其他请求于法无据，不予支持。依据村民委员会组织法第二十四条第一款第八项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，经该院审判委员会研究决定，判决：一、确认腾翔公司与牛福兰签订的商鑫字第20130305号《借款合同》中涉及第一村民组的抵押担保条款无效。二、驳回第一村民组的其他诉讼请求。案件受理费100元，由腾翔公司负担50元、牛福兰负担25元，第一村民组负担25元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高丽萍提交了2013年3月26日加盖有第一村民组公章和时任村民组长王富平签字的两份承诺书，以及2013年1月3日第一村民组与腾翔公司合作协议，证明第一村民组自愿以其名下房产为涉案借款提供担保，该担保抵押行为合法有效。第一村民组质证认为上述承诺书和合作协议均为时任村民组长王富平的个人行为，未得到村民大会的同意。第一村民组2016年9月14日出具《蜜蜂张村第一村民组村民名单》，称该村民组自1996年因集体财产不断缩减，涉案房屋成全体村民的唯一生活来源，经村民会议通过，村民子女及在此以后的配偶不再享受村民待遇，村民组总人数随着人员自然死亡缩减，目前共有村民65人，共62户，由62户村民直接抚养的直系亲属共240人。同时提交了2016年9月21日加盖有郑州市二七区蜜蜂张街道办事处公章的证明，该证明载明，“我单位作为郑州市二七区蜜蜂张街道办事处蜜蜂张村村民一组信访问题工作组成员单位和政府派出机构，对村民组2016年9月14日出具的《蜜蜂张村第一村民组村民名单》进行调查核实，该《蜜蜂张村第一村民组村民名单》所述情况属实，共有村民65人，62户。形成一人一户的原因为1996年村民组村民会议（村民小组会议）决定，不再发展新村民成员享受村民待遇，村民子女及在96年以后结婚的配偶均不再享有村民待遇。现有62户直接抚养的人为240人。”高丽萍质证认为村民名单不真实，也不显示是现在的村民名单还是办理抵押时的村民名单，村民的户数应以当地派出所出具的证明为准，而这一调查权只有公检法机构所有，申请法院调取第一村民组的户籍情况。
本院除对一审认定的事实予以确认外，另查明：二审庭审中，高丽萍和第一村民组对涉案抵押房产系第一村民组所有的集体财产，将该财产抵押应适用村民委员会组织法第二十八条规定的程序无异议，但对是否实际履行了该程序有分歧。第一村民组认为，第二十八条规定召开村民小组会议应由本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，12人签字同意抵押的决议，从人数上不符合规定。高丽萍认为，其并不了解第一村民组有多少户，但根据时任村民组长提供的信息，在决议上签字的12人并不是村民代表而是该村民组三分之二以上户的代表，人数符合规定要求。还查明：2013年9月18日，牛福兰与高丽萍签订债权转让协议，牛福兰将其对腾翔矿业和第一村民组基于商鑫字第20130305号《借款合同》所享有的债权及抵押权一并转让给高丽萍。
本院认为，本案二审高丽萍、牛福兰和第一村民组争议的焦点在于涉案《借款合同》中涉及第一村民组的抵押担保条款是否有效。涉案的抵押房产系第一村民组集体所有，根据村民委员会组织法，将属于村民小组集体所有的房产用于抵押，应召开村民小组会议讨论决定，对此各方无异议。村民委员会组织法第二十八条规定了村民小组会议的民主议定程序，即应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布。第一村民组提交村民名单主张村民组共有村民65人、62户，对此郑州市二七区蜜蜂张街道办事处出具证明予以确认，本院予以采信。第一村民组据此认为12人签字同意抵押的决议，从人数上不符合村民委员会组织法议定程序规定的主张成立。高丽萍提交的加盖有第一村民组公章和时任村民组长王富平签字的承诺书及合作协议，并不能当然证明第一村民组为涉案借款提供担保经过了民主议定程序，对于第一村民组提交的村民名单的真实性，高丽萍虽不认可但未提出相应的反证，申请法院调取户籍等情况的主张，亦缺乏依据，且从2013年3月25日第一村民组村民会议决议和村委会证明看，分别载明12人为第一村民组村民代表人数和全体村民人数，在第一村民组二审中指出村民委员会组织法规定村民小组不设村民代表后，高丽萍又主张12人并不是村民代表而是第一村民组三分之二以上户的代表，而牛福兰对高丽萍的主张表示认可，由此可认定对于借款合同中涉及第一村民组的抵押担保是否经过了村民委员会组织法规定的民主议定程序，牛福兰未尽到相应的注意义务。没有经过民主议定程序，却以村民小组的名义做出决定，明显侵害了村民的自治权，也罔顾村民小组的集体利益。故，一审法院适用村民委员会组织法第二十四条第一款第八项关于村民会议讨论决定事项的规定不妥，应适用第二十八条关于村民小组会议的规定，但认定涉及第一村民组的抵押担保条款违反法律强制性规定，适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项确认无效，并无不当，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由高丽萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 史昶伟
代理审判员 孙艳梅
代理审判员 尚 可
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 柔 伊