新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新0104民初６３１２号
原告（反诉被告）：乌鲁木齐市财源伟业商贸有限公司，住所地乌鲁木齐市。
法定代表人：冯展红，该公司总经理。
委托代理人：阿合买提·玉素甫，新疆百域君鸿律师事务所律师。
被告（反诉原告）：新疆众旺达建设工程有限公司，住所地乌鲁木齐市。
法定代表人：孔华群，该公司总经理。
委托代理人：索玉新，新疆世源律师事务所律师。
原告（反诉被告）乌鲁木齐市财源伟业商贸有限公司（以下简称财源伟业公司）与被告（反诉原告）新疆众旺达建设工程有限（以下简称众旺达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月6日受理后，于2015年12月8日依法作出（2015）新民三初字第898号民事判决。被告（反诉原告）众旺达公司不服该判决，向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（下称市中院）上诉。市中院于2016年8月31日作出（2016）新01民终2627号民事裁定，裁定:一、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第898号民事判决；二、发回乌鲁木齐市新市区人民法院重审。本院依法适用普通程序，重新组成合议庭，于2016年11月29日、2017年6月1日公开开庭进行了审理。原告原告（反诉被告）财源伟业公司的委托代理人阿合买提·玉素甫，被告（反诉原告）众旺达公司委托代理人索玉新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）财源伟业公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠工程款45万元、违约金103000元；2、判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：2013年8月27日，我公司与众旺达公司签订外墙保温承包合同，众旺达公司将其承建的新疆水利水电学校综合楼项目的外墙保温工程以包工包料方式承包给我公司施工，工期25天，同时约定了工程款支付方式以及预留5%质保金等。合同签订后，我公司按其要求及工期进行施工，期间众旺达公司支付了部分工程款，但至工程完工未按约定的支付方式如期支付工程款。2013年12月26日，兴旺分公司的工作人员苏甲振与我公司结算，尚有111.2万元未付。至2015年7月23日，众旺达公司陆续支付了66.2万元，剩余工程款（含质保金）经我公司多次催要但至今未付，其行为严重违约。现诉至法院，请求判令众旺达公司支付工程款45万元（含5%质保金）、违约金10.3万元，合计55.3万元，由众旺达公司承担本案的诉讼费用。
被告（反诉原告）众旺达公司辩称并反诉诉称：我公司不同意财源伟业公司的诉讼请求。1、财源伟业公司起诉要求支付工程款450000元以及违约金103000元无事实依据，我公司将外墙保温工程包给财源伟业公司，双方签订了施工合同，但是财源伟业公司并没有按照合同规定履行，财源伟业公司将保温材料A级换成了B级。我公司要求财源伟业公司提交检验报告，但财源伟业公司以各种理由推托，直到2014年11月17日我公司才知道送检报告用的是B级防火、保温材料。3、财源伟业公司在没有完工的情况下，苏甲振出具的结算是没有任何效力的，且结算单在送检报告没有出具之前，是没有任何效力的。财源伟业公司将A级防火材料换成了B级防火材料，这两个材料的价格是有区别的，我们是按A级的价钱给财源伟业公司付的钱。另外我公司提出反诉请求：1、判令反诉被告支付未按合同约定及图纸要求使用保温材料等级差价款425000元；2、判令反诉被告承担延误工期损失9万元；3、判令反诉被告承担违约金103000元；4、判令反诉被告承担维修费117000元；5、由反诉被告承担本案的全部诉讼费用。
原告（反诉被告）财源伟业公司对反诉辩称：我公司已经依照双方签订的合同履行了义务，合同中并没有提出耐火等级，而且合同已经约定了每一项施工材料检验都要经过众旺达公司的检验。我公司不存在工程延误，且我公司已对工程进行了维修，众旺达公司自行找第三方维修，也没有证据众旺达公司是否找第三方维修。因此请求驳回众旺达公司的反诉请求。
本院经审理认定如下事实：2013年6月8日，众旺达公司（原为新疆众旺达建筑安装工程有限公司）与案外人新疆水利水电学校签订建设工程施工合同，承包该校教学综合楼工程，工程内容为施工图纸范围内所有施工工作，合同工期为2013年6月8日-2014年4月30日，合同价款为12379071.43元。该合同中还约定，合同价款为固定价格，主体结构部分不得进行工程转包或分包。该工程的建筑设计总说明中对外墙保温材料的说明为“根据不同位置，外贴60、80、100不等厚改性聚氨酯保温一体板（燃烧性能等级为A级）”。
2013年8月27日，众旺达公司、新疆众旺达建筑安装工程有限公司乌鲁木齐兴旺分公司（以下简称兴旺分公司）（甲方）与财源伟业公司（乙方）签订外墙保温承包合同，将上述教学综合楼工程的外墙保温发包给财源伟业公司施工。该承包合同的主要条款为：
（一）承包范围：乙方按甲方提供的教学综合楼“施工图”、“施工图会审纪要”、“设计变更”、“技术变更”等为依据，具体承包内容如下：1、外墙抹灰（甲方提供水泥、砂子等材料），2、所有外墙（包括大墙面、造型线条、构件保温等）的保温及粉刷。
（二）承包方式：采用包工包料及全部机具的承包形式，即人工费加材料及全部机具的包干形式进行承包。
（三）工期：25个日历天，从进场外墙抹灰开始起算，遇特殊情况可以顺延。
（四）工程质量：1、乙方所承包的单项劳务工程必须按照国家及地方行业主管部门颁发的最新的验收规范及甲方要求认真组织施工，达到国家质量验收标准。每道工序完成后乙方必须陪同监理公司、质检员、现场管理人员统一验收，且保证一次性通过建设及监理单位验收；2、本单项工程的特别约定质量要求约定合格工程、乌鲁木齐市文明工地；3、各分阶段工程的质量和安全文明施工必须经验收达到合格标准后，才能进行下阶段工程施工。
（五）劳务款结算依据及结算单价：1、劳务结算依据按外墙展开面积采用改性聚氨酯保温一体板，面层为硅酸钙（线条展开），100mm厚380元／平米、80mm厚360元／平米、60mm厚340元／平米；2、女儿墙内层保温采用30mm厚挤塑板保温……90元／平米；3、所有外墙保温资料和实验测试由乙方负责。
（六）劳务款结算：1、合同签订后，甲方现预付乙方20万元；2、材料进场后，甲方付乙方80万元；3、外墙保温施工完毕后甲方付乙方总工程款的30%，竣工验收后再付总工程款的20%，预留5%的质保金，质保期限为一年，无问题付清质保金，不提供税票。
（七）甲方责任：1、提供必要的施工图纸，做好技术交底，按本合同约定按计划和时间为乙方提供施工必需的各种材料，按时提供大型机具；2、提供施工用水、用电接口（水电费由甲方承担）；3、派技术人员和现场管理人员对乙方进行技术指导和现场工程质量监督管理，进行安全宣传教育和安全检查。
（八）乙方责任：1、按施工图纸及施工规范和甲方及建设方的要求施工，确保质量达标。未经甲方及监理、建设单位同意，不得进行设计图变更、技术变更。执行甲方通知的设计图变更、技术变更；2、制定工程进度计划，按甲方审定的施工计划施工，确保工程如期完工。施工中如不能按甲方阶段计划完成，每延误一天罚款2000元。每次验收达不到建设方及甲方要求且经最长一天的整改仍达不到要求的每次罚款2000元，且由此耽误其他班组不能施工，由此造成的一切损失由乙方承担；……。
（九）违约与违约责任：1、如因乙方原因未按节点工期完成各分段工程，超过1日以上的，每延误一天向甲方承担1000元的违约金，并按延误天数累计计算，同时还应赔偿甲方相应的停工损失。因乙方原因使相应后续班组工作工期延误，则每延误一天乙方应向甲方承担500元的违约金，并按延误天数累计计算；2、工程质量按甲方工程管理制度进行评定，若验收不合格，要求整改，整改后评定仍不合格则按2000元／次承担违约责任，并责令其必须整改合格……7、合同经甲乙双方签字后，任何一方不得违约。如有一方违反本合同其他约定，应以合同总价款的5%作为违约金支付给另一方。
（十一）其他约定：……2、本协议约定的违约金、赔偿款，乙方同意甲方有权直接从工程进度款、工程尾款、履约保证金中直接扣除。……。
上述承包合同书上有众旺达公司和财源伟业公司的印章，无兴旺分公司的印章，兴旺分公司的项目负责人谢培河及财源伟业公司的法定代表人冯展红在该合同书上签名。另，兴旺分公司为众旺达公司分公司，于2016年4月11日办理注销登记。
2013年9月30日，冯展红和谢培河在一份“教学综合楼装修工程进度计划”上签名，该进度计划为“外墙保温工程10月1日--
10月20日（外墙全部完成，达到外墙窗户可以安装玻璃、屋面可以做防水的程度）”，还注明：1、外墙保温班组未按工期进度要求施工，每耽误一天，工程款向后推迟一个月；2、甲方按合同要求向乙方支付工程款。
2013年12月26日，兴旺分公司聘用的工作人员苏甲振与冯展红签署一份“水电学校工地外墙保温结算单”，该结算单内容为：外墙所有保温总价206万元，已付94.8万元，下欠111.2万元。众旺达公司在（2015）新民三初字第898号案件中认可外墙保温总价款为206万元。审理中，双方确认众旺达公司已支付工程款161.75万元，尚欠442500元工程款未付。另，财源伟业公司无外墙保温施工资质。
2014年11月12日，财源伟业公司的施工负责人冯思圆（又名冯亚杰，冯展红的女婿）向众旺达公司书面保证，即在2014年11月17日16时之前将消防质检站聚氨酯检测报告交来，过期任由处理。11月13日,新疆消防产品质量监督检验站作出2014消检XF字第（36421）号检验报告，该检验报告检验结论为：新疆水利水电学校教学综合楼外墙保温一体板依据GB8624-1997标准检验，样品燃烧性能符合B1级要求。该检验报告书上记载的检验项目为燃烧性能（B1级）、委托单位为新疆水利水电学校、送样人为冯思圆、抽样日期为2014年10月17日、检验日期为2014.10.30-2014.11.12。
本案审理中，众旺达公司提出申请，本院通过乌鲁木齐市中级人民法院统一摇珠，委托新疆建力工程造价管理有限公司（以下简称建力公司），对财源伟业公司施工的新疆水利水电学校教学综合楼外墙保温选用A级防火保温材料的工程造价及选用B级防火保温材料的工程造价的数额分别进行鉴定。建力公司在鉴定过程中，与多家新疆外墙保温厂商联系，均被告知无涉案工程使用A级防火材料“改性聚氨酯保温一体板”，目前市场购买的最高防火等级为B1级；建力公司又在全国范围内与多家厂商取得联系，并查询乌鲁木齐市建设工程造价管理站及管理协会发布的相关问价资料，均未查询到改性聚氨酯一体板及挤塑板有A级材料及价格。建力公司又与本案工程施工图纸设计单位黑龙江省农垦建筑设计院取得联系，该设计院出示了《建筑设计防火规范》（GB50016-2014）,第102页6.7.4条：设计人员密集场所的建筑，其外墙保温材料的燃烧性能应为A级。该设计院负责人陈述，如出现设计使用材料在市场上无法购买的，应在铺设外墙保温工作开始之前向设计单位提出变更要求，由设计单位对使用材料进行变更，并根据相关规范和标准变更为其他可购买可使用的同等燃烧性能的材料种类和厚度。建力公司遂做出的鉴定结论为：工程造价206万元。众旺达公司支付鉴定费用6万元。双方当事人均未对该份鉴定报告书提出异议。
审理中，众旺达公司向法院出示一份《中华人民共和国公安部〈关于进一步明确民用建筑外墙保温材料消防监督管理有关要求的通知〉》公消［2011］65号，要求从严执行《民用建筑外墙系统及外墙装饰防火暂行规定》（公通字［2009］46号）第二条，民用建筑外保温材料采用燃烧性能为A级的材料。财源伟业公司向法院提交一份《关于民用建筑外墙保温材料消防监督管理有关事项的通知》公消［2012］350号，该通知明确《关于进一步明确民用建筑外墙保温材料消防监督管理有关要求的通知》不再执行。
众旺达公司于2015年10月29日向乌鲁木齐西域公证处申请对教学综合楼外墙保温现状办理证据保全公证，即（2015）新乌西证字第0856号公证书。众旺达公司称因外墙保温施工存在质量问题而另找他人进行维修，并提交了维修人王保红于2014年8月10日及2015年9月27日出具的证明和结算单以及收取维修费合计11.7万元的两份收据。另，涉案新疆水利水电学校教学综合楼工程已交付使用。
本院认为，《建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，众旺达公司承包案外人新疆水利水电学校教学综合楼工程，双方在建设工程施工合同中约定主体结构部分不得进行工程转包或分包，众旺达公司将该教学综合楼的外墙保温工程分包给财源伟业公司，但财源伟业公司并无相应的外墙保温施工资质，故众旺达公司与财源伟业公司签订的外墙保温承包合同违反了法律法规的强制性规定，系无效合同，财源伟业公司与众旺达公司主张对方支付违约金103000元的请求于法无据，本院不予支持。
《合同法》规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。教学综合楼的外墙保温工程由原告施工完毕已逾三年，众旺达公司审理中也未提供外墙保温工程经验收为不合格的相应证据，在此情况下，财源伟业公司参照合同约定支付工程价款的请求应予支持。双方对外墙保温工程总价款为206万元、已支付工程款为161.75万元的事实均无异议，且本院委托鉴定的工程造价为206万元，财源伟业公司主张众旺达公司支付剩余工程款的请求本院予以支持，核算为44.25万元。
众旺达公司反诉要求财源伟业公司支付未按合同约定及图纸要求使用保温材料等级价差425000元，本院认为，对于外墙保温材料燃烧性能等级的级差的问题，众旺达公司及兴旺分公司未能提供其对此已向财源伟业公司明确交底或者材料进场后经检验未达标但财源伟业公司仍擅自继续使用的相应证据，也未提供因该级差问题导致其工程款被建设单位扣减的相应证据。另外，本院委托建力公司对财源伟业公司施工的新疆水利水电学校教学综合楼外墙保温选用A级防火保温材料的工程造价及选用B级防火保温材料的工程造价的数额分别进行鉴定，经建力公司调查了解目前市场无A级防火材料“改性聚氨酯保温一体板”，市场购买的最高防火等级为B1级，建力公司遂对本案工程作出鉴定造价为206万元。众旺达公司出示的《中华人民共和国公安部〈关于进一步明确民用建筑外墙保温材料消防监督管理有关要求的通知〉》公消［2011］65号规定民用建筑外保温材料采用燃烧性能为A级的材料，也已被《关于民用建筑外墙保温材料消防监督管理有关事项的通知》公消［2012］350号明确不再执行。故对众旺达公司的该项反诉请求本院不予支持。对于众旺达公司反诉主张的维修费11.7万元，因无外墙保温工程验收不合格的证据证明原告须返工维修，其他证据也不足以证明外墙保温的质量问题以及维修费产生、支付的实际情况，故众旺达公司该项反诉请求不能成立，本院亦不予支持。对于被告众旺达公司反诉主张的工期延误损失9万元，因该9万元系按合同中每延误一天承担1000元违约金的约定计算而非实际损失，合同中未约定具体的工期起止时间，从工程款的支付情况以及众旺达公司提供的其他证据来看，也不能认定财源伟业公司延误工期以及造成众旺达公司损失的事实，故众旺达公司的该项反诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）新疆众旺达建设工程有限公司支付原告（反诉被告）乌鲁木齐市财源伟业商贸有限公司工程款44.25万元；
二、驳回原告（反诉被告）乌鲁木齐市财源伟业商贸有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）新疆众旺达建筑安装工程有限公司的反诉请求。
以上给付款项，被告众旺达公司应于本判决生效后十日内支付完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉诉讼标的额55.3万元，确认给付额44.25万元，确认给付额占诉讼标的额的80%；本诉案件受理费9330元（原告已预交）由原告负担20%即1866元、被告众旺达公司应负担80%即7464元。反诉案件受理费5575元、鉴定费6万元（被告众旺达公司已预交），由被告众旺达公司自行负担。被告众旺达公司应负担的诉讼费可在履行义务时一并给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审 判 长 刘 萌
人民陪审员 阿扎提古丽
人民陪审员 陈 萍
二〇一七年七月十九日
书 记 员 刘 丰 宇
速 录 员 贾 蕙 如