安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖07刑终63号
原公诉机关安徽省铜陵市铜官区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张保强，绰号“海洋”，男，汉族，1987年1月2日出生于河北省容城县，小学文化，无业，户籍所在地河北省保定市容城县，住河北省保定市容城县。2016年3月1日因涉嫌犯诈骗罪被原铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年4月7日被原铜陵市铜官山区人民检察院批准逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人吴金彪，铜陵市法律援助中心指派律师。
上诉人（原审被告人）李北，男，汉族，1986年7月4日出生于河北省容城县，中专文化，无业，住河北省保定市容城县。2016年4月28日因涉嫌犯诈骗罪被原铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年5月25日被原铜陵市铜官山区人民检察院批准逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人余永阳，铜陵市法律援助中心指派律师。
上诉人（原审被告人）赵志红，女，汉族，1981年9月4日出生于河北省容城县，初中文化，无业，户籍所在地河北省保定市容城县，住河北省保定市容城县。因犯窝藏赃物罪于2005年8月29日被河北省容城县人民法院判处有期徒刑九个月。2016年4月26日因涉嫌犯诈骗罪被原铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年5月25日被原铜陵市铜官山区人民检察院批准逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人王辉，安徽景旺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李忠华，男，汉族，1975年11月14日出生于山东省临邑县，小学文化，无业，户籍所在地山东省德州市临邑县，住北京市昌平区。2016年6月5日因涉嫌犯诈骗罪被原铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年7月6日被原铜陵市铜官山区人民检察院批准逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人徐崇泽，铜陵市法律援助中心指派律师。
上诉人（原审被告人）颉宝山，男，汉族，1962年12月9日出生于河北省保定市，小学文化，无业，住河北省保定市莲池区。2016年3月15日因涉嫌犯诈骗罪被原铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年4月15日被原铜陵市铜官山区人民检察院批准逮捕。因颉宝山原判刑期届满，经本院决定于2017年8月14日释放。
上诉人（原审被告人）郭金平，女，汉族，1958年11月4日出生于北京市通县，高中文化，无业，户籍所在地北京市通州区，住北京市通州区。2016年1月25日因涉嫌犯诈骗罪于被原铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年2月26日变更为取保候审。2017年3月6日因涉嫌犯盗窃罪被铜陵市铜官区人民法院决定逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人钟义龙，安徽华律律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）被告人ＸＸ，男，汉族，1980年1月1日出生于河北省容城县，大专文化，无业，户籍所在地河北省保定市容城县，住河北省保定市容城县。2016年5月20日因涉嫌犯诈骗罪被原铜陵市公安局铜官山分局取保候审。2017年3月6日因涉嫌犯盗窃罪被铜陵市铜官区人民法院决定逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人吴群，安徽徽风律师事务所律师。
原审被告人杨龙，男，汉族，1985年10月15日出生于河北省藁城市，初中文化，货车司机，户籍所在地河北省石家庄市藁城区，住河北省石家庄市。2016年4月4日因涉嫌犯诈骗罪于3月10日被原铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年4月28日变更为取保候审。
原审被告人朱建华，男，汉族，1976年11月1日出生于河北省容城县，小学文化，无业，住河北省保定市容城县。2016年3月11日因涉嫌犯诈骗罪被原铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年4月15日变更为取保候审。
铜陵市铜官区人民法院审理铜陵市铜官区人民检察院指控原审被告人张保强、李北、赵志红、李忠华、郭金平、颉宝山、ＸＸ、杨龙、朱建华犯盗窃罪一案，于2017年3月6日作出（2016）皖0705刑初231号刑事判决。被告人张保强、李北、赵志红、李忠华、郭金平、颉宝山、ＸＸ不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月24日公开开庭审理本案。上诉人张保强及其辩护人吴金彪、上诉人李北及其辩护人余永阳、上诉人赵志红及其辩护人王辉、上诉人李忠华及其辩护人徐崇泽、上诉人郭金平及其辩护人钟义龙，上诉人ＸＸ及其辩护人吴群到庭参加诉讼。安徽省铜陵市人民检察院指派检察员张佩如出庭履行职务。本案现已审理终结。
原判认定：2015年9、10月份，被告人张保强在刘某（另案处理）的指使下，找到被告人李北、李忠华、郭金平、颉宝山等人帮其至北京开办银行卡，并让上述人员帮其再介绍他人至北京开办银行卡，后被告人李北介绍了赵志红、朱建华开办了银行卡，被告人颉宝山介绍了代闯闯（另案处理）、谢某等人开办了银行卡，被告人赵志红又介绍了ＸＸ、杨龙、贺某等人开办了银行卡。被告人张保强等人与开卡人约定将办理的银行卡卖与他人用以实施诈骗、洗钱、贪污等犯罪，后张保强通过网上银行监控售出的银行卡账户内余额变动情况，待钱款入账后，随即通知开卡人至银行采取挂失、补卡的方式将卡内钱款取出，并约定按开卡人30%、张保强30%、刘某40%的比例进行分配，如果系被告人李北、赵志红介绍的开卡人，则按开卡人30%、介绍人和张保强共分30%、刘某40%的比例进行分配。具体事实分述如下：（一）2015年10月20日左右，被告人张保强通过网上银行发现被告人李北的中国农业银行卡中有钱款进账。随后，张保强通过电话告知李北该情况，并于22日伙同李北、周某2（另案处理）、刘某采取上述手段将卡里余额65083元取出。按照事先约定，张保强、李北每人分得2万元左右，刘某分得2.5万元左右。（二）2015年12月2日，被告人张保强通过网上银行发现被告人颉宝山的中国农业银行卡中有钱款进账。随后，张保强电话告知颉宝山该情况，并于次日伙同颉宝山、周某2、刘某采取上述手段将卡里余额2.62万元取出。按照事先约定，颉宝山、张保强每人分得8000元左右，刘某分得1万元左右。（三）2015年12月3日，被告人张保强通过网上银行发现被告人杨龙的中国农业银行卡中有钱款进账。随后，张保强通过被告人李北、赵志红电话告知杨龙该情况，并于次日伙同李北、赵志红、杨龙、周某2、刘某采取上述手段将卡里余额4.86万元取出。按照事先约定，杨龙分得1万元左右，赵志红分得500元左右，李北分得5500元左右，张保强分得6500元左右，其余2万余元分给了刘某。案发后，被告人杨龙的父亲已将上述4.86万元全额代为退赔给被害人李某1。一审审理期间，杨龙预缴罚金1.5万元。（四）2015年12月11日，被告人张保强通过网上银行发现被告人李忠华的中国农业银行卡中有钱款进账。随后，张保强电话告知李忠华该情况，并于次日伙同李忠华、周某2采取上述手段将卡里余额8.8万元取出。按照事先约定，张保强、李忠华每人分得2.6万元左右，其余3.6万元左右交由周某2转交刘某。一审期间，被告人李忠华退出赃款2.6万元。（五）2015年12月16日，被告人张保强通过网上银行发现被告人郭金平的中国工商银行卡中有钱款进账。张保强随即电话告知郭金平该情况，并于当日下午伙同郭金平、周某2采取上述手段将卡里余额6.72万元取出。按照事先约定，张保强、郭金平每人分得2万元左右，其余2.7万元左右交由周某2转交刘某。案发后，被告人郭金平退赃2万元、被告人张保强退赃1173元，已发还被害人江某。一审期间，郭金平再次退赃2万元。（六）2015年12月16日，被告人张保强通过网上银行发现被告人赵志红的中国农业银行卡中有钱款进账。随后，张保强通过被告人李北电话告知赵志红该情况，并于次日伙同李北、赵志红、周某2采取上述手段将卡里余额9600元取出。按照事先约定，赵志红分得3000元左右，张保强、李北每人得1500元左右，其余3600元左右交由周某2转交刘某。案发后，被告人赵志红父亲代为退赃9500元并发还被害人李某2。（七）2016年1月5日，被告人张保强通过网上银行发现被告人ＸＸ的中国农业银行卡中有钱款进账。随后，张保强通过被告人李北、赵志红电话告知ＸＸ该情况，并于次日伙同李北、赵志红、ＸＸ采取上述手段将卡里的9.36万元取出。按照事先约定，ＸＸ分得赃款2.1万元左右，李北分得1.4万元左右，赵志红分得6000元左右，张保强分得2.5万元左右，其余2.7万元左右由张保强汇款给刘某。案发后，被告人ＸＸ退赃3万元，已发还被害人陆某。一审期间，ＸＸ再次退赃3万元。（八）2016年1月11日左右，被告人张保强通过网上银行发现被告人朱建华的中国农业银行卡中有钱款进账。随后，张保强通过被告人李北电话告知朱建华该情况，并于次日伙同李北、朱建华采取上述手段将卡里余额7076元取出。按照事先约定，朱建华分得1300元左右，李北分得1000元左右，张保强分得2000元左右，其余2700余元由张保强汇款给刘某。案发后，被告人朱建华退出赃款2000元，已发还被害人段某。一审期间，朱建华再次退出赃款5076元，并预缴罚金2000元。
原判认为：被告人张保强、李北、赵志红、李忠华、郭金平、ＸＸ、杨龙、颉宝山、朱建华以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，窃取他人非法占有的财物，其中张保强参与8起，盗窃金额405359元，数额特别巨大；李北参与5起，盗窃金额223959元，数额巨大；赵志红参与3起，盗窃金额151800元，数额巨大；李忠华参与1起，盗窃金额88000元，数额巨大；郭金平参与1起，盗窃金额67200元，数额巨大；ＸＸ参与1起，盗窃金额93600元，数额巨大；杨龙参与1起，盗窃金额48600元，数额较大；颉宝山参与1起，盗窃金额26200元，数额较大；朱建华参与1起，盗窃金额7076元，数额较大。上述各被告人的行为均构成盗窃罪。案发后，被告人ＸＸ能自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法减轻处罚;被告人张保强、李北、李忠华、郭金平、杨龙、颉宝山、朱建华能如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚；被告人张保强、赵志红、李忠华、郭金平、ＸＸ能退出部分涉案赃款，被告人杨龙、朱建华能退出全部涉案赃款并预交罚金，对上述各被告人均酌情从轻处罚；被告人赵志红有犯罪前科，酌情从重处罚。被害人的损失应责令被告人予以退赔。根据各被告人的犯罪情节及认罪、悔罪态度，依法对被告人杨龙、朱建华宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张保强犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十二万元。二、被告人李北犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元。三、被告人赵志红犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。四、被告人李忠华犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人郭金平犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。六、被告人ＸＸ犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。七、被告人杨龙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。八、被告人颉宝山犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币八千元。九、被告人朱建华犯盗窃罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元。十、责令被告人张保强、李北退赔被害人常某人民币六万五千零八十三元；责令被告人张保强、颉宝山退赔被害人蔡某人民币二万六千二百元；责令被告人张保强、李忠华退赔被害人周某1人民币六万二千元；责令被告人张保强、郭金平退赔被害人江某人民币二万六千零二十七元；责令被告人张保强、李北、赵志红退赔被害人李某2人民币一百元；责令被告人张保强、李北、赵志红、ＸＸ退赔被害人陆某人民币三万三千六百元。
上诉人张保强上诉认为原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人认为本案应定诈骗罪，原判定性错误。
上诉人李北及其辩护人认为原判定性错误，应定为诈骗罪，且量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人赵志红上诉称未参与同案被告人杨龙、ＸＸ银行卡取款及分赃，且原审量刑过重，其辩护人认为赵志红未参与同案被告人杨龙银行卡的取款及分赃，且属从犯，应从轻处罚。
上诉人李忠华上诉称受同案犯刘某等人的胁迫而实施犯罪的，依法应减轻或免除处罚，其辩护人认为本案应定诈骗罪。
上诉人颉宝山上诉认为原判量刑过重。二审期间上诉人颉宝山申请撤回上诉。
上诉人郭金平上诉认为其犯罪情节较轻，请求二审法院给予宽大处理，适用缓刑，其辩护人认为本案应定诈骗罪。
上诉人ＸＸ上诉称愿意主动缴纳罚金，请求二审对其适用缓刑。
检察员出庭意见：原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人张保强、李北、赵志红、李忠华、颉宝山、郭金平、ＸＸ、原审被告人杨龙、朱建华犯盗窃罪的事实，有经原审和本庭庭审举证、质证、认证的被害人陈述、证人证言、银行卡交易明细、视听资料、辨认笔录及照片和各上诉人、原审被告人的供述和辩解等证据证实。本院对原审查明的盗窃犯罪事实和证据予以确认。
上诉人赵志红上诉否认参与同案被告人杨龙、ＸＸ银行卡取款及分赃。经查，案卷内证据证实，赵志红均参与了上述两起盗窃犯罪，故其上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人李忠华上诉称其受同案犯刘某等人的胁迫实施犯罪的。经查，李忠华多次供述均未提到被胁迫的情节，亦无其他证据予以证实，故其此节辩解不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张保强、李北、赵志红、李忠华、颉宝山、郭金平、ＸＸ和原审被告人杨龙、朱建华以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段窃取他人非法占有的财物，其行为均构成盗窃罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确。量刑适当。审判程序合法。部分上诉人及辩护人认为本案应定为诈骗罪的上诉理由不能成立，不予采信。原审判决对上诉人张保强、李北、赵志红、李忠华、郭金平、颉宝山量刑适当，上述六人提出原判量刑过重的上诉理由不予采纳。上诉人ＸＸ自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，且积极退赃，鉴于二审期间，ＸＸ又主动交纳罚金，积极悔罪，具备社区矫正条件，依法可以对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持铜陵市铜官区人民法院（2016）皖0705刑初231号判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项、第八项、第九项和第十项。
二、撤销铜陵市铜官区人民法院（2016）皖0705刑初231号判决的第六项，即被告人ＸＸ犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元的判决。
三、上诉人ＸＸ犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已向本院缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 郜源安
审判员 周正利
审判员 郑 云
二〇一七年九月十八日
书记员 吴 璨
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……