湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终1361号
上诉人（原审被告）：谭伟，男，生于1979年7月10日，汉族，户籍地：重庆市奉节县，现住湖北省宜昌市伍家岗区。
委托诉讼代理人：余泽雄，湖北今天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张永生，男，生于1978年9月3日，汉族，住湖北省谷城县。
被上诉人（原审原告）：宜昌市国安消防工程有限公司，住所地：湖北省宜昌市西陵区一路50-1-176号。
法定代表人：焦永琼，总经理。
委托诉讼代理人：王江林，男，汉族，生于1978年9月10日，住湖北省宜昌市西陵区。
原审被告：全民，生于1966年7月12日，汉族，住湖北省秭归县。
上诉人谭伟、张永生因与被上诉人宜昌市国安消防工程有限公司、原审被告全民承揽合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因案情复杂，本院依法延长审理期限三个月，扣除审理期限三个月。本案现已审理终结。
谭伟、张永生上诉请求：撤销一审判决，依法改判，由宜昌市国安消防工程有限公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、谭伟已经按照合同约定完成了12个隧道消防工程管道建设施工任务，施工过程中并未发生消防管道丢失的事实，除去施工过程中已经消耗的材料，剩余部分已经转移至其他工地。2、一审依据“核定工程量的原始单据”认定谭伟保存的消防管材丢失，但该单据是在谭伟没有参与的情况捏造的，请求二审法院依法调取该单据的原始单据，并对谭伟施工工程量进行评估鉴定，以查明事实。3、一审认定的《2015年2月13日谭伟恩黔恩来管道安装工程量年终结算清单》以及2015年11月28日形成的三个“核量清单”均属在谭伟不知情未参与的情形下由宜昌市国安消防工程有限公司单方面制作的，且这些单据均属临时结算，并不是工程完工后的总结算，所以上述单据并不能反映消耗管材的真实情况；二、铜枪头被盗的损失不应该由谭伟承担。双方在合同中约定“若发现有偷盗行为按原价十倍进行处罚”，根据合同语境和常识理解，“偷盗行为”应该是指出现谭伟监守自盗的行为才会有十倍赔偿的惩罚性措施，谭伟有证据证明铜枪头是被人有组织的盗走，且这批产品买有保险，应该由宜昌市国安消防工程有限公司报保险公司赔付，故一审法院判决谭伟承担损失不合情理亦不合法；三、一审判决适用法律错误。谭伟依约完成了12个隧道消防工程管道建设施工任务并全部投入使用，宜昌市国安消防工程有限公司应当依约支付工程款，履行完双方合同的主要义务后，才有追究谭伟保管材料“不善”责任的权利。一审判决在宜昌市国安消防工程有限公司未履行合同主要义务的情形下，贸然判决谭伟履行合同次要义务主次颠倒，适用法律错误；四、一审判决未载明双方提交的证据，也没有对证据进行评析，导致判决结果没有事实和法律依据，纯属主观臆断。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销，请求二审法院依法支持谭伟、张永生的上诉请求。
宜昌市国安消防工程有限公司辩称：一、关于工程量的问题，一审中宜昌市国安消防工程有限公司提交了所有管材的进厂量，谭伟本人确认；二、工程量测量清单是2014、2015年工程完工后核定的工程量，谭伟也确认签字了；三、关于材料被盗的问题，合同中明确约定，如有丢失情况应该照价赔偿，材料在谭伟手中丢失，应按原价赔偿，宜昌市国安消防工程有限公司并没有要求其给予十倍赔偿，而且有公安机关确认，且双方对价格没有异议；四、宜昌市国安消防工程有限公司对谭伟支付的工程款已达80%，消防验收后支付全部工程款的95%，到目前为止仍未进行消防验收，并且谭伟并没有将实施的工程交付给业主。
宜昌市国安消防工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判令谭伟、全民、张永生共同赔偿材料损失共计303750元（上述损失应直接从湖北省恩黔恩来高速公路JDSG-3合同段施工安装劳务费剩余部分中予以扣除，不足部分由谭伟、全民、张永生共同承担）。2、本案诉讼费由谭伟、全民、张永生共同承担。
一审法院认定事实：2014年6月1日，湖北省恩黔恩来高速公路JDSG-3合同段宜昌国安项目经理部（甲方）与谭伟（乙方）签订《安装合同》，合同载明：“甲、乙双方经过友好协商，本着互惠互利的原则，就恩黔恩来高速公路机电三标段内隧道消防设施安装人工部分达成以下协议：三、乙方应对甲方提供的物料、工具进行妥善保管，如有丢失情况应照价赔偿，若发现有偷盗行为按原价十倍进行处罚。”合同签订后，谭伟即组织工人就涉案隧道消防设施安装项目施工，相继完成了涉案白果树隧道、黄家坪隧道、陈家坡隧道、黄土坡隧道、大茅坡隧道、当阳坪隧道、李家槽隧道、大岩坝隧道、茶园坡隧道、熊家槽隧道、马鞍山隧道、花果山隧道的消防管道安装工程。2014年12月29日，谭伟领取的消防喷头（铜枪头）被盗。2015年2月13日，宜昌市国安消防工程有限公司与谭伟就涉案白果树隧道、黄家坪隧道、陈家坡隧道、黄土坡隧道、大茅坡隧道、当阳坪隧道、李家槽隧道、大岩坝隧道、茶园坡隧道的消防管道安装工程量进行结算并形成《2015年2月13日谭伟恩黔恩来管道安装工程量年终结算清单》。2015年11月28日，宜昌�国安消防工程有限公司与谭伟就未办理结算的三个隧道（即熊家槽隧道、花果山隧道、马鞍山隧道）室外工程量核量，并分别形成熊家槽隧道核量清单，该清单确认DN150钢管实际用量为1085.5米，DN100钢管实际用量为916.4米；花果山隧道室外工程量核量清单，该清单确认DN150钢管实际用量为756米，DN100钢管实际用量为568.2米；马鞍山隧道室外工程量核量清单，该清单确认DN150钢管实际用量为908.1米，DN100钢管实际用量为971.8米。
2015年12月28日，案涉隧道消防管道安装工程全部竣工并投入运行，谭伟、张永生、全民先后共领取宜昌市国安消防工程有限公司提供的DN150钢管51870米（8645支×6M）、DN100钢管12060米（2010支×6M）、DN80钢管5784米（964支×6M）。2016年1月10日，宜昌市国安消防工程有限公司与谭伟就前述12个隧道管道安装工程量决算时对钢管数量以及铜枪头的数量发�争议，致宜昌市国安消防工程有限公司诉至法院，请求判准前述诉讼请求。
一审审理中，宜昌市国安消防工程有限公司与谭伟就损失的钢管价款均同意按照宜昌市国安消防工程有限公司2014年7月10日向邯郸正大制管有限公司的采购价计价。宜昌市国安消防工程有限公司与谭伟一致确认熊家槽隧道、花果山隧道、马鞍山隧道内安装的消防管道型号均为DN150，长度分别为：1804米、6475米、2117米；黄家坪隧道洞外安装的DN80钢管长度为113米。一审另查明，谭伟不具备消防管道安装及劳务分包的资质。张永生、全民系谭伟聘请的现场施工负责人。湖北省恩黔恩来高速公路JDSG-3合同段宜昌国安项目经理部系宜昌市国安消防工程有限公司设立的项目部。宜昌市国安消防工程有限公司于2014年7月10日向邯郸正大制管有限公司采购钢管的采购价为：DN150钢管的采购价为65.10元/米〔1335892.5元÷（3420支×6米/支）〕、DN100钢管的采购价为25.51元/米〔290802.6元÷（1900支×6米/支）〕、DN80钢管的采购价为20.55元/米〔228137元÷（1850支×6米/支）〕。
一审法院认为，宜昌市国安消防工程有限公司与谭伟所签《安装合同》应为承揽合同，故本案立案案由建设工程施工合同纠纷应变更为承揽合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百六十五条规定“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成损毁、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”本案中，谭伟基于《安装合同》从宜昌市国安消防工程有限公司共领取DN150钢管51870米（8645支×6M）、DN100钢管12060米（2010支×6M）、DN80钢管5784米（964支×6M）、铜枪头530套。一审审理中，宜昌市国安消防工程有限公司与谭伟确认安装的管道型号和核量长度分别为：DN150钢管49011.13米、DN100钢管10930.2米、DN80钢管4840.1米。谭伟实际下差DN150钢管2858.87米、DN100钢管1129.8米、DN80钢管943.9米，予以确认，宜昌市国安消防工程有限公司主张超过部分，不予支持。审理中，宜昌市国安消防工程有限公司就DN80钢管的下差量仅主张829.2米，系宜昌市国安消防工程有限公司处分权利的表现，予以确认。据此，按照宜昌市国安消防工程有限公司与谭伟确定的钢管价格计算，谭伟下欠钢管折价款为231973.69元〔（2858.87米×65.10元/米）+（1129.8米×25.51元/米）+（829.2米×20.55元/米）及被盗的铜枪头530套价款63600元，谭伟应予赔偿。张永生、全民系谭伟聘请的现场施工员，张永生、全民履行职责产生的民事责任，应由委托人即谭伟承担。全民经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，不影响依法审判。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条�第二百六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、谭伟于判决生效后十日内日赔偿宜昌市国安消防工程有限公司各型号钢管折价款231973.69元、铜枪头折价款63600元，共计295573.69元。二、驳回宜昌市国安消防工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5856元,减半交纳2928元，由谭伟负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对谭伟提交的证据本院认证如下：谭伟提交的出库通知单系复印件，且宜昌市国安消防工程有限公司对此并不认可；接受案件回执单、宣恩县公安局刑侦大队证明不能达到其证明目的。故对谭伟提交的证据本院不予采信。经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，宜昌市国安消防工程有限公司与谭伟签订的《安装合同》系双方真实意思表示，双方均应当依约履行。结合双方的诉辩意见，本案争议的焦点应为：谭伟是否应当承担赔偿责任。在一审中，宜昌市国安消防工程有限公司提交的《出库单》、《恩来恩黔管道进场量清单》、《2015年2月13日谭伟恩黔恩来管道安装工程量年终结算清单》、《熊家槽（恩黔）隧道室外工程量核量清单》、《花果山（恩黔）隧道室外工程量核量清单》、《马鞍山（恩黔）隧道室外工程量核量清单》，上述单据上均有谭伟的签字确认，且谭伟对其签名的真实性予以认可，故对当事人自认的事实，本院予以确认。《2016年元月10日谭伟恩黔恩来管道安装工程量决算清单》虽无谭伟的签字确认，但该清单系根据上述有谭伟签字确认的资料制作，故应�认定双方对管材的使用状况予以了认可。在工程完工后，未使用的管材应当如数退还宜昌市国安消防工程有限公司，谭伟称本案中的部分管材被用到了别的工地，铜枪头丢失的责任不应当由自己承担，但其提交的证据不足以证明管材有使用在别处的情况，且双方在合同中对管材丢失的责任承担作了明确约定，故谭伟应当依据双方确认的结算清单承担相应的赔偿责任。关于谭伟在审理中提出的损耗问题，因双方并未在合同中对损耗问题进行约定，亦无双方认可的合理标准，故对该上诉请求本院亦不予支持。
综上所述，谭伟、张永生的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5734元，由上诉人谭伟、张永生负担。
本判决为终审判决。
审判长 南庆敏
审判员 李 丽
审判员 杨 芳
二〇一七年五月十九日
书记员 何奕娥