辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5202号
上诉人(原审被告)：大连宸宇房地产开发有限公司，住所地：庄河市城关街道水仙委景源名郡小区28a#1-2层01号。
法定代表人：于长杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈仁偲，辽宁环胜律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：肖富波，男，1976年10月27日出生，汉族，住辽宁省大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，辽宁芳鑫律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：林文树，男，汉族，1969年11月2日出生，住庄河市。
上诉人大连宸宇房地产开发有限公司（以下简称宸宇公司）因与被上诉人肖富波、林文树合同纠纷一案，不服庄河市人民法院（2018）辽0283民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大连宸宇房地产开发有限公司（以下简称宸宇公司）委托诉讼代理人陈仁，被上诉人肖富波及其委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人林文树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连宸宇房地产开发有限公司上诉请求：改判驳回肖富波的诉讼请求。事实和理由：宸宇公司与林文树订有以房抵付工程款的协议，并于2014年9月19日开具三联单将案涉房屋抵给林文树，同日，林文树又抵给肖富波，此后，案涉房屋又经肖富波在三联单上多次转让，在原三联单上没有空间盖章的情况下，基于原单据的事实，宸宇公司于2014年11月5日重新出具了与2014年9月19日内容一致的三联单，故2014年11月5日的三联单并不能证明肖富波与宸宇公司之间存在以房抵付工程款的协议。恰恰是2014年11月5日的三联单足以证明，案涉房屋的最后权利受让人为案外人辛学涛，而不是本案的被上诉人肖富波，一审法院采信辛学涛在另案中的证人证言，认定肖富波与辛学涛之间案涉房屋转让的合同已经解除是错误的，即便肖富波与辛学涛之间案涉房屋转让的合同已经解除，但双方并未通知宸宇公司。如二审维持一审判决，将产生大量交易不稳定，造成大面积的后续诉讼。
肖富波辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决事实清楚，适用法律正确，1、通过原审查明的事实可以证明上诉人与二被上诉人之间的关系是上诉人将千韵坊小区工程发包给林文树，林文树将其中的钢筋工程分包给肖富波，结算方式是上诉人用房屋抵顶工程款，并与林文树签订了房屋抵顶协议，林文树用该抵顶的房屋抵顶给肖富波所欠的工程款，基于上述事实，上诉人于2014年11月5日向肖富波出具了收款收据，明确了房号、面积、价款，此收据注明是抵顶工程款产生的房屋，因此上诉人与肖富波之间具有房屋抵顶的合同性质，对该结算方式上诉人与林文树、肖富波均认可该结算方式。至于上诉人提到在2014年9月19日曾向被上诉人出具过三联收据，曾多次转让的事实，肖富波认为之前的收据被2014年11月5日的收款收据替代，双方的权利义务关系应当以2014年11月5日的收据作为双方权利义务的凭证。2、关于上诉人提到辛学涛应出庭作证，权利人应为辛学涛的理由，我方认为肖富波曾就本案向法院提出过诉讼，在该诉讼当中辛学涛在庭审当中表示不从肖富波手中购买房屋，也认可肖富波提出诉讼，该庭审笔录在本案的庭审当中已经过双方质证，上诉人对辛学涛的证人证言没有异议，所以辛学涛不是案涉房屋的权利人。3、本案导致被上诉人肖富波不能取得案涉房屋的根本违约方是上诉人，上诉人将案涉房屋进行抵押，且在本案的庭审当中明确表示拒绝履行交付房屋，作为上诉人应当承担履行不能的付款义务。
林文树辩称，不同意上诉人的上诉请求。我方没有出具发票的义务。
肖富波向一审法院起诉请求：1、解除原告与二被告于2014年11月5日所签订的房屋抵顶工程款的约定；2、两被告连带支付工程款504426元。
一审法院认定事实：2015年5月18日，因被告林文树施工千韵坊小区工程，被告宸宇公司（甲方）与林文树（乙方）签订房屋抵付工程款协议书一份，内容为：甲乙双方本着平等、自愿的原则经友好协商，甲方以新建房屋抵付乙方全部工程款事项达成如下协议：一、顶房位置：千韵坊住宅小区31#楼（东侧单元）、32#（西侧单元）、33#（西侧单元）、34#（西侧单元），按楼号顺序自下而上（含公建）垂直分割至乙方所抵房屋数量为止。二、顶房价格：暂定6000元／㎡（公建、跃层及阁楼部分除外），如开盘价格低于6000元／㎡，以开盘价为准；如开盘价格超过6200元／㎡，差价部分甲、乙双方按7：3比例分别获得。建筑面积以测绘面积为准。三、抵房时间及金额：（1）高层工程：主体结构完成9层，经发包方、监理公司初验后，支付此部分工程造价70％的房屋；主体封顶后，经发包方、监理公司、主体检测验收合格后，支付此部分工程造价70％的房屋；装饰装修工程完工后；经发包方、监理公司验收合格后，支付此部分工程造价70％的房屋；乙方向甲方提交全部工程竣工资料（符合市档案馆归档要求资料）竣工验收合格、乙方不欠农民工工资的情况下，甲乙双方结算完毕累计支付竣工结算总价款96％的房屋；剩余竣工结算总价款4％的房屋为本工程质量保证金。四、其他：开盘后抵房时，乙方向甲方出具与抵付款房屋金额等同的正式工程税务发票。（2）乙方收到顶账房在购房者签订房屋购买合同前，所有权归甲方。抵顶房屋由甲方统一办理手续，统一定价，统一销售。购房者须与甲方签订书面销售合同，房款由甲方收取。如乙方自愿给购房者优惠，乙方的销售价格（发票上的价格）不得抵于甲方的定价，由此产生的税费由乙方承担。购房者入住前应缴纳的维修基金、开办产权费用、物业收费及应由甲方代收的其他费用（如取暖费、水电储蓄等），必须一次性向甲方交清，如有违约乙方承担连带责任。（3）如乙方违约，甲方有权从已收取的房款中扣除相关费用，余额返还给乙方。......五、若在签订《商品房预售合同》时发现购房者不符合法律法规、规章或政策规定的购买商品房的条件或因乙方不符合购买商品住房条件导致有关行政主管部门不予办理合同网上备案的，乙方承担购房者一切权利义务。乙方应承担由此而给甲方造成的一切损失。六、乙方对所抵顶房屋进行的如何处理（如乙方将房屋再抵给其他方或收意向金等），必须以书面形式向甲方汇报、确认，甲方同意后，方可进行，否则由此产生一切责任由乙方负担。七、本协议，各方签字盖章后生效。协议一式四份，双方各执两份。2013年10月份，林文树与原告口头协议将千韵坊小区部分钢筋工程承包给原告施工，双方约定完工后以在建的87-90平之间的四套楼房抵顶工程款。原告及被告林文树均陈述2014年11月份完工后工程交给了林文树，林文树验收合格。
诉讼中，被告举证了2014年9月19日收款收据一份，载明付款单位（交款人）肖富波收款单位（收款人）宸宇房地产人民币504426元，收款事由：33#-2-170386.97㎡X5800此楼抵付工程款交款人林文树并加盖了宸宇公司财务专用章、以及与该收据相同内容但增加了此楼转让给于孔良转让人肖富波2014．10．13的收款收据一张、2014年11月5日收款收据一份，载明付款单位（交款人）肖富波收款单位（收款人）宸宇房地产此楼顶付工程款（该收据中有此楼转让给辛学涛转让人：肖富波2014．11．5）。人民币504426元，收款事由：33#-2-170386.97㎡X5800）。被告宸宇公司以该组证据证明：2014年10月13日，肖富波将案涉房屋转让给了于孔良，2014年10月20日，于孔良又将案涉房屋转让给了肖富波，2014年11月5日，又由肖富波将案涉房屋转让给了辛学涛。原告对该组证据真实性没有异议，但关联性有异议，认为与本案没有直接的关联性，应当以最后一份原告所举的证据2014年11月5日被告大连宸宇房地产开发有限公司向原告出具的收款收据，将该房屋抵顶给本案的原告，并确认了房屋的面积以及楼号，对于事后肖富波转让给辛学涛这一事实没有异议，但是辛学涛已经与肖富波解除关系，同时被告大连宸宇房地产开发有限公司也没有更改收款收据，应当是由大连宸宇房地产开发有限公司直接向辛学涛出具收据，但是大连宸宇房地产开发有限公司并没有出具，证明了案涉房屋的权利人依然是本案的原告肖富波。林文树对该组证据没有异议。
被告林文树于诉讼中称：”我是挂靠在大连云翔建设集团有限公司，实际施工的千韵坊小区的33号、34号楼的整体工程，案涉房屋就是大连宸宇房地产开发有限公司抵顶给我的工程款房屋之一。”被告宸宇公司对此予以认可。被告宸宇公司于诉讼过程中陈述房屋存在在建工程抵押是属实的，是抵押在中国银行庄河支行，对于拒绝为原告办理商品房买卖合同是不属实的，从宸宇公司的观点看，案涉房屋的最后涉案人为辛学涛，而不是本案的原告肖富波，案涉房屋没有办理商品房买卖合同，是因为林文树施工的工程至今未竣工验收，宸宇公司与林文树之间的决算也没有最终进行，根据大连宸宇房地产开发有限公司的初步估算，大连宸宇房地产开发有限公司已经超付给了林文树10几套房屋，所以宸宇公司不配合辛学涛办理相关的手续，如果辛学涛与原告已解除了合同关系，原告也只能找林文树，宸宇公司也不能配合原告办理相关手续。本案中原告主张的是支付工程款，而不涉及办理相关手续的问题。
另查，在一审法院审理的原告肖富波诉被告宸宇公司房屋买卖合同纠纷一案中，辛学涛出庭作证，其证明：其从原告肖富波手中购买案涉房屋，开发商给其和肖富波开具了收据，2014年11月5日至今其多次到开发公司办理剩下手续，开发商不予配合。案涉房屋没有验收，办理不了过户手续。其分好几次给了肖富波不到60万元的房款，都是现金的方式给付的，肖富波没有给其出具收条，其现在对其所购的案涉房屋不买了。肖富波对该证人证言没有异议，被告宸宇公司对该证言没有异议，但是认为证人证言恰恰可以证明最后转让人是辛学涛，而不是本案的原告，原告没有本案的诉讼主体资格。
一审法院认为，本案案涉房屋系被告宸宇公司为支付林文树的工程款而予以抵顶，而林文树为支付原告的工程款，又将案涉房屋抵顶给原告，原告又将案涉房屋与他人进行了交易。被告宸宇公司向原告出具了专用收款收据确认了房屋抵顶价值，以上过程说明关于案涉原告施工的工程款，二被告及原告均同意以案涉房屋抵顶的方式予以了结算和履行，现案涉房屋存在在建工程抵押，且未经竣工验收，自2014年11月5日宸宇公司出具收款收据至今已达三年多，案涉房屋仍不具备办理权属手续的条件，故原告请求解除与二被告关于以案涉房屋抵顶工程款的协议，应予以支持。在不能以房屋形式抵顶工程款的情况下，因二被告与原告已实际进行了结算和履行，故二被告理应继续履行给付原告与房屋价值相等的工程款的义务，因2014年11月5日宸宇公司出具收款收据上明确写明了房屋价值为504426元，故原告以此数额要求给付工程款，一审法院予以支持。对于被告宸宇公司辩称原告已将案涉房屋转给辛学涛一节，因辛学涛已于此前庭审中明确表述因不能办理产权不再购买案涉房屋，故原告有权在本案中主张权利。
一审法院判决：一、解除原告肖富波与被告林文树、大连宸宇房地产开发有限公司之间关于以2014年11月5日收款收据中33#-2-1703号房屋抵顶工程款的协议；二、被告林文树于判决发生法律效力之日起十五日内给付原告肖富波欠付工程款504426元；三、被告大连宸宇房地产开发有限公司对上述款项承担连带给付责任。案件受理费4422元，由二被告承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，林文树承认如案涉房屋未抵顶工程款的情况下，其应向肖富波支付工程款。各方当事人在诉讼中均认可案涉房屋尚未实际交付，也未变更过户至林文树或者肖富波名下。
本院认为，以物抵债，系债务清偿的方式之一，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存，基于保护债权的理念，债的更改一般需要当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。即债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间旧债务并未消灭，也就是说，在新债清偿中，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态，在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。从各方当事人在诉讼中的陈述以及本院查明的事实看，林文树与宸宇公司之间存在施工合同法律关系，林文树与肖富波之间存在施工合同法律关系，各方当事人对于用案涉房屋抵顶工程款的事实亦没有异议，但抵顶工程款是在林文树与宸宇公司签订抵顶协议并签订房屋确认单之后，由宸宇公司将案涉房屋抵顶给林文树，再由林文树将案涉房屋抵顶给肖富波，本案中，各方当事人之间的工程款给付责任为宸宇公司向林文树支付工程款，林文树向肖富波支付工程款，诉讼中，林文树承认如案涉房屋未抵顶工程款的情况下，其应向肖富波支付工程款。由此表明，虽然宸宇公司出具了收款收据，但仅仅表明其与林文树之间关于工程款支付情况的确认，并不能表明是宸宇公司直接向肖富波支付了工程款。此外，各方当事人在诉讼中均认可案涉房屋尚未实际交付，也未变更过户至林文树或者肖富波名下，由此表明，即便各方当事人之间达成了以物抵债的协议，在案涉房屋未交付且未完成过户登记之前，各方当事人之间达成的以物抵债协议并未履行完毕，在此情况下并未免除林文树的欠款责任，根据合同相对性，应由林文树向肖富波支付工程款，一审判决林文波给付工程款正确，本院予以确认。关于宸宇公司是否应承担连带给付工程款责任的问题，本院认为，现有相关法律规定了承担连带责任的两种情况，即当事人约定或者法律规定。如当事人在协议中约定应承担连带责任的，则应按照约定承担连带责任，或者虽然在协议中没有约定应承担连带责任，但基于法律规定应承担连带责任的，则应承担连带责任，本案中，各方当事人均未约定宸宇公司应对林文树向肖富波给付工程款承担连带责任，在此情况下，宸宇公司没有约定的应承担连带责任的义务。本案中各方当事人之间系施工合同关系，法律没有明确规定宸宇公司应承担连带责任，因此，宸宇公司亦没有法定的承担连带责任的义务。综上，宸宇公司不应承担连带向肖富波给付工程款的责任，一审判决宸宇公司承担连带责任不当，本院予以纠正。
综上所述，大连宸宇房地产开发有限公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持庄河市人民法院（2018）辽0283民初1006号民事判决第一项、第二项；
二、撤销庄河市人民法院（2018）辽0283民初1006号民事判决第三项；
三、驳回肖富波其他诉讼请求。
一审案件受理费4422元，由林文树负担。二审案件受理费8844元，由肖富波负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁大勇
审判员 阁成宝
审判员 杨 威
二〇一八年八月十四日
书记员 任建芳