广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终68号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某某，女。
辩护人高某鹏，北京市xx律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控的原审被告人余某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月22日做出（2015）深龙法刑初字第2599号刑事判决。宣判后，原审被告人余某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，查阅辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2014年10月23日12时许，群众章某涛向公安机关举报称被告人余某某在深圳市龙岗区一带贩毒，并愿意配合公安机关将其抓获。公安民警安排章某涛与余某某联系购买毒品，双方约好在深圳市xx区xx社区xx花园小区门口进行交易。2014年10月23日14时许，章某涛在上述约定地点见到余某某，余某某将一小包冰毒以500元的价格卖给章某涛，交易完成后，公安民警将余某某抓获，当场缴获其贩卖的疑似冰毒一小包（经鉴定，重量为2.11克，检出甲基苯丙胺成分）和毒资人民币500元。随后公安民警到余某某位于深圳市xx区xx社区xx花园小区xx栋xx房的住处进行搜查，在该住处卧室窗台玻璃瓶及衣柜里的保险柜缴获二包疑似冰毒（经鉴定，共重119.33克，均检出甲基苯丙胺成分）。
原判认定上述事实的证据有：
一、物证：玻璃瓶一个、手机一部、保鲜盒一个、纸盒一个、电子秤一部、透明塑料袋若干等；
二、书证：受案登记表、立案决定书、物证照片、扣押决定书、扣押清单、抓获经过、通话记录、疑似毒品收条、身份信息、情况说明、行政处罚决定书、前科材料、租赁合同等；
三、证人证言：
1、证人章某涛的证言：其于2014年10月22日16时许，与贩毒人员联系，要买500元的“东西”（指冰毒），对方说来之前跟她联系就行了，其说好，2014年10月23日12时许，其来派出所举报她，宝龙派出所民警安排警力与其到xx区xx街道xx区xx花园楼下进行守候，派出民警给了其事先准备的500元人民币毒资，于是其在xx花园楼下用手机跟她联系，其联系后她要在xx花园楼下等她。过了一会，她来到xx花园xx单元门口招手叫其过去，她交给其一个黑色的纸盒子，其接过黑色纸盒后，将事先准备好的500元人民币交给她。其按照事先与民警约定好的摸头信号，守在周边的民警迅速将贩卖冰毒的女人控制，并当场在那女人身上搜出500元人民币和一部手机，并在其身上搜出那交易的黑色纸盒（里面有一小包用纸巾包住的一个小透明袋，袋里装着颗粒透明晶体，约2克），于是其就离开现场被带回来派出所协助调查。辨认出被告人余某某就是贩卖冰毒给其的女人。
2、谢某英的证言：xx区xx社区xx花园xx房属其所有。2015年3月29日，余某某和骆某一起过来和其签订房屋租赁合同，当时其还问对方要拿谁的身份证登记租房，当时余某某说就拿骆某的身份证登记吧，之后骆某提供了她的身份证复印件，其就和骆某签订了租赁合同。签订租赁合同后，余某某每个月都会将2400元的房租通过网银的方式转账给其（其的银行短信显示的是余某某的银行卡账号转过来的，转账人显示的是余某某），2014年9月份的一天（具体时间其记不清楚了），其到xx花园xx房检查，当时开门的是一个自称余某某老公的男人，余某某老公说余某某出差去了。过了几天，余某某打其电话说她回来了叫其过去找她，于是其就过去xx花园xx栋xx房，当时余某某和她老公都在房里。xx花园xx房的实际租住人是余某某，租住人是余某某和她老公。
3、梁某讯的证言：其和余某某是男女朋友关系。xx区xx社区xx花园xx房是余某某承租的，基本上都是只有余某某在住，其偶尔会去那里，其和余某某在一起大概吸食了七八次冰毒，是余某某拿出来并放在锡纸上点好给其吸的，吸食的毒品是余某某买的。其不知道民警从卧室窗台的桌子和保险柜里有毒品，也不知道从那里搜查到的毒品是谁的。
四、被告人的供述及辩解：被告人余某某在公安机关第一次供述：2014年10月23日其按照和一个老乡秃头的事先约定，13时40分许其在其住处xx花园楼下将一个用黑色小化妆盒装的2个毒品交给了他，并收取了他500元毒资，其正往花园里走的时候被民警抓获了。民警抓获其之后，跟着其来到其的住处xx花园xx房，从房间又查获了两大包冰毒，具体数量其不清楚，其和其男朋友买回来的时候有150克，民警同时也控制了其男朋友，把其和其男朋友一起带回到派出所了。其不认识秃头，也不知道他叫什么名字，也是一个老乡介绍认识的，他一米七五左右，头顶秃头，年纪40多岁，湖北人。他从大概8月份开始加上这次跟其拿过三次冰毒，每次都是500块钱的。
五、鉴定意见：鉴定文书。
六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录及图片、现场照片、辨认笔录等：
现场勘验笔录：证实民警在深圳市xx区xx街道xx花园xx栋查获透明小塑料袋若干、电子称一部、玻璃瓶一个，玻璃瓶内有白色块状晶体若干，衣柜内有一个小型保险柜，保险柜内有一个塑料盒子，盒子内有一包白色颗粒状晶体。
七、视听资料、电子数据：询问录像、通话录像、搜查录像。
原判认为，被告人余某某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人余某某贩卖毒品给章某涛的事实，是在公安机关布控下实施的，有其在公安机关的第一次供述、证人章某涛的证言予以证实，在其住处缴获的塑料袋、电子称等物证亦可以相佐证，被告人余某某翻供亦没有提供合理解释，因此，对被告人余某某关于没有贩卖毒品给章某涛的辩解不予采纳。虽然被告人余某某有吸食毒品的行为，但根据规定，在贩卖毒品人员的住处查获的毒品数量应计入其贩毒的数量，考虑被告人以贩养吸的具体情节，在量刑时予以从轻。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人余某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。二、缴获的毒品甲基苯丙胺共重121.44克，由公安机关予以销毁；随案移送的作案工具玻璃瓶一个、手机一部、保鲜盒一个、纸盒一个、电子秤一部，依法予以没收。
宣判后，原审被告人余某某上诉提出：1、涉案房屋系其和梁某讯共同居住的，在该住处卧室保险柜中存放的69.35克毒品其并不知情，不应对该部分毒品承担责任。2、其主动交代犯罪事实，认罪态度较好。请求二审法院对其从轻处罚。后上诉人在补充上诉状中提出：涉案房屋系其应梁某讯要求而租住，常住人是梁某讯，其只是偶尔在该处居住，对于在该住处查获的119.33克毒品其并不知情，不应对该部分毒品承担责任。余某某的辩护人提出：1、上诉人在侦查阶段已经如实供述了犯罪事实，一审庭审中也仅是就不实指控作了必要的辩解，上诉人认罪态度好。2、涉案住所为上诉人与其男友梁某讯共同居住，公安机关未能提取该住所保险柜中所存放毒品容器上的指纹进行比对，不能证实上诉人知道该保险柜中存有毒品，不应将该部分毒品计入上诉人贩卖毒品的数量。3、本案存在公安机关引诱上诉人进行毒品交易的情形。原判量刑过重，请求二审法院对上诉人改判为有期徒刑十年。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人余某某违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应当依法惩处。关于上诉人及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，本院经审查认为，上诉人在侦查阶段的供述和证人谢某英、梁某汛的证言能够相互印证地证实上诉人系xx社区xx花园小区xx栋xx房的实际承租人，表明该房存放的毒品在上诉人的实际控制和支配范围内，上诉人提出其对该房查获的毒品不知情的上诉理由无事实依据，上诉人及其辩护人提出上诉人不应对该房查获的毒品承担责任的上诉理由及辩护意见无法律依据，均不予采纳。上诉人在贩卖毒品给章某涛时被当场人赃并获，根据规定，在其住处查获的119.33克毒品应当一并计入贩卖毒品的总量。上诉人归案后所作的供述反复不定且不能作出合理解释，上诉人及其辩护人提出上诉人认罪态度好的上诉理由及辩护意见无事实依据，不予采纳。上诉人在他人向其求购毒品后，即在短时间内携带毒品到住处楼下交易，表明其本来就有贩卖毒品的主观意愿，举报人员的介入仅是为其贩卖毒品提供一个机会和交易对象，与其犯罪意图的产生与否无关，辩护人提出本案存在公安机关引诱上诉人犯罪的辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。本案确系因特情介入侦破的案件，应当在量刑时予以考虑，但上诉人贩卖毒品的数量已经超过50克，最低法定刑即为有期徒刑十五年，原判综合考虑上诉人的犯罪事实、认罪态度等情节已经对上诉人在法定起点刑予以量刑，辩护人再请求从轻处罚无事实及法律依据，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 挥
审 判 员 周 祖 文
代理审判员 叶 金 花
二〇一六年二月十六日
书 记 员 那竞文（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。