广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终2610号上诉人（原审原告）：黄小梅，女，1984年1月12日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：黄秋荣，男，1959年8月17日出生，汉族，住广东省中山市，系上诉人黄小梅的父亲。被上诉人（原审被告）：刘秋中，男，1965年7月29日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市。委托诉讼代理人：冯万明，广东品政律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭懿芳，广东品政律师事务所律师。上诉人黄小梅因与被上诉人刘秋中建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民一初字第849号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人黄小梅上诉请求：撤销一审判决，要求上一级法院对案件进行审理。事实和理由：一、涉案工地基础围樑面、第一层柱、第一楼面共4次捣水泥混凝土依时送到了工地，刘秋中依时捣水泥。但是二层立柱混凝土送到工地后（到达时间，开始卸料时间忘记了记录，卸料完毕时间等在送货签收单有填写，签收员胡桂昌），刘秋中没有依时捣水泥，造成质量问题由刘秋中全部负责。二、使用泵机号机费用由房东、建筑包工头各负责50%。泵机由胡桂昌安排，吊机由刘秋中安排。第二层立柱约定下午两点捣水泥，刘秋中安排吊机是下午四至五点。捣水泥时间与用吊机时间不符，但是刘秋中并未提前告知黄小梅。混泥土送到工地了，急于卸料，胡桂昌找来吊机。混凝土是胡桂昌送来，刘秋中掌握混凝土的使用情况以及有效时间。但是一审判决第4页提到混凝土初凝时间为45分钟至2小时左右，超出有效使用时间还在使用造成质量问题，刘秋中应该负担部分责任。三、本案诉讼是由于刘秋中拒不承担责任而导致的，故检测费用8000元应当由刘秋中全部负担。一审法院传唤刘秋中就修复费用问题做笔录，但其不出庭，评估费用5500元也应当由刘秋中承担。黄小梅多次与刘秋中协商未果而诉讼，诉讼费用也应当由刘秋中全部负担。四、因建筑工价上涨，黄小梅主张工地复工按照350元/平方的差价支付（刘秋中承接350元/方，现上升400元/方），如刘秋中能按原来350元/方复工建好房屋，就无需补差价。五、涉案房屋工地捣基础围樑、地面、第一层立柱、第一层楼面、第二层立柱五次的混凝土均是胡桂昌送来，在本案中有必要让胡桂昌陈述混凝土使用情况。请法院通知胡桂昌到庭。胡桂昌住址：广东省××××永益村（实际住址不详）。公民身份号码：。六、涉案房屋第一层大小12条柱，其中7条和梯房主樑外侧出箍仔形状保护层因钢筋分布不均造成爆落钢筋生锈，还有些柱垂直度偏差等问题，能否在本案诉讼中调解还是再另行起诉。被上诉人刘秋中二审辩称,1.黄小梅主张混凝土的卸货责任与刘秋中无关，刘秋中无此义务；2.一审法院没有考虑混凝土的质量问题，详见鉴定报告的情况分析。一审认定事实不清。一审中黄小梅放弃追究混凝土公司的责任，所以本来应该由混凝土公司的责任应该由黄小梅承担；3.延迟卸货混凝土的责任在于胡桂昌，黄小梅二审请求追究胡桂昌责任应该发回重审；4.一审认为本案全部工程是包工包料错误，木工是包工包料，其他部分是包工不包料，刘秋中垫付了部分材料费及误工费。刘秋中保留另案追究黄小梅的权利，请求二审法院依法改判或发回重审。黄小梅于2015年5月29日向一审法院起诉请求：1.刘秋中赔偿二层14根立柱拆除重建费用10700元；2.刘秋中赔偿复工产生的物价上涨差价28000元；3.刘秋中赔偿诉讼误工费700元。诉讼过程中，黄小梅变更诉讼请求为：1.刘秋中赔偿复工产生的建筑差价10600元（按每平方米400元计算）；2.刘秋中赔偿租房补贴5000元；3.刘秋中赔偿拆除重建费用42954.92元。一审法院认定事实：黄小梅与刘秋中口头约定将位于中山市东升镇同乐福二村的黄小梅房屋建设工程（以下简称案涉工程）以包工不包料的方式发包给刘秋中施工（每平方米350元）。施工期间，在进行二层立柱施工时，黄小梅通过案外人胡桂昌向广东广致混凝土有限公司（以下简称广致公司）购买混凝土。卸料（混凝土）的机器即吊车由黄小梅通过案外人胡桂昌雇请，费用由黄小梅、刘秋中双方各承担50%。施工当日（2014年5月31日），混凝土的出厂时间为12时44分，14时10分到达工地，15时40分开始卸料，17时39分卸料完毕。诉讼过程中，一审法院依黄小梅申请委托广州市合正房屋鉴定有限公司（以下简称合正鉴定公司）对案涉工程二层的立柱质量问题进行司法鉴定，合正鉴定公司于2015年12月24日出具了合正房鉴字（2015）第W2116号房屋安全鉴定报告，鉴定结论认为：拌制的混凝土的强度达到C25的标准，由于施工因素造成立柱混凝土出现泌水离析现象，致使表面出现起粉、强度达不到C25的标准。同时，鉴定报告的“原因分析”认为，一般情况下，混凝土的初凝时间为45分钟至2小时左右；若混凝土的出厂时间为12时44分，开始卸料时间大约为15时40分，即开始卸料时间是在混凝土出厂2个小时后，混凝土已开始出现初凝了；立柱混凝土出现泌水离析现象的主要原因是在施工过程中对混凝土加入了水。经双方当事人质证，黄小梅、刘秋中均对上述鉴定报告予以确认。此后，一审法院就上述鉴定报告所涉立柱质量问题的程度、是否影响安全和使用及如何修复等问题致函合正鉴定公司，该司（该司于2016年3月9日更名为广东合正建筑物鉴定检测有限公司）于2016年5月4日函复一审法院称：1.案涉工程的立柱质量问题会直接影响其正常的使用寿命，故无论从安全方面或使用方面考虑，都需要进行处理；2.建议根据《混凝土结构加固设计规范》GB50367-2013，采用“置换混凝土加固法”进行处理”，若用置换法施工，其成本高时，可考虑拆除重建处理。经双方当事人质证，黄小梅表示同意由刘秋中拆除重做，刘秋中表示七日内书面回复一审法院，但并未回复。一审法院遂依黄小梅申请委托佛山市顺正特种工程建设有限公司（以下简称顺正特建公司）对案涉工程的立柱质量问题出具修复方案及对相应的修复费用进行评估，顺正特建公司于2016年11月11日出具了施工方案及费用预算书。修复方法为将二层原钢筋混凝土柱凿除，保留原纵筋，并对保留纵筋进行除锈，新增箍筋制作安装，按原设计尺寸制作安装模版，浇筑C25混凝土，并浇水养护不小于14天；修复预算总造价为42954.92元。经双方当事人质证，黄小梅、刘秋中均对上述施工方案及费用预算书予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：刘秋中称，施工当日，其于14时10分左右到达工地，混凝土已经到了，而吊车未到。黄小梅则称，混凝土和吊车均已经到达工地，而刘秋中未到；刘秋中的工人先到工地卸料后，开始捣水泥时，刘秋中才到现场。因双方的说法相左，且均未提供相关证据予以证实，故一审法院均不予采纳和认定。另黄小梅还称，卸料时因水泥已经凝固倒不出来，吊车的工人（非刘秋中的工人）才加水的。刘秋中未对此提出异议，一审法院予以采纳和认定。一审法院认为，本案中，黄小梅、刘秋中达成口头协议，约定由黄小梅将案涉工程以包工不包料的方式发包给刘秋中施工，双方由此形成建设工程施工合同关系。现黄小梅以案涉工程二层的立柱存在质量问题为由对刘秋中提出赔偿损失的主张，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。因作为承包人的刘秋中为自然人主体，不具有建设工程施工的相应资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，黄小梅、刘秋中之间以口头方式达成的建设工程施工合同应认定无效。因本案中黄小梅主张的工程质量问题在施工期间（即尚未竣工）即已发现，若不能得到妥善处理和解决将直接影响案涉工程的后续施工，故虽然双方之间的合同为无效合同，但根据《解释》第三条关于“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定精神，黄小梅仍得以工程质量问题为由主张权利。因此，本案的主要争议焦点为：1.黄小梅主张的案涉工程二层的立柱质量问题是否成立；2.刘秋中是否应对该质量问题承担相应的责任。关于案涉工程二层的立柱质量问题。一审法院委托的合正鉴定公司已对此作出鉴定结论，并经双方当事人确认，故一审法院对该鉴定结论予以采纳和认定。据该鉴定结论，拌制的混凝土的强度达到C25的标准，由于施工因素造成立柱混凝土出现泌水离析现象，致使表面出现起粉、强度达不到C25的标准，即案涉工程二层的立柱确实存在质量问题。同时，鉴定结论还对出现该质量问题的原因作出了分析，即因在施工过程中对混凝土加入了水导致混凝土出现泌水离析现象。关于刘秋中是否应对该质量问题承担相应责任的问题。首先，如上所述，导致该质量问题的原因是因在施工过程中对混凝土加入了水导致混凝土出现泌水离析现象。即导致该质量问题的直接原因是在施工过程中对混凝土加水。而之所以对混凝土加水，是因为卸料时水泥已经凝固倒不出来。这与鉴定报告分析认为的，开始卸料时间是在混凝土出厂2个小时后，混凝土已开始出现初凝，相互吻合。因此，综合以上分析，应认为该质量问题是因混凝土到达工地后没有及时卸料及此后对混凝土加水所致。其次，关于混凝土到达工地后的卸料责任问题。因黄小梅、刘秋中双方之间的建设工程施工合同系以口头方式达成，双方均未主张并举证证实双方存在关于混凝土到达工地后的卸料责任具体由谁承担的明确约定，故应认为双方对此约定不明。但因双方在实际履行合同过程中的实际操作是由黄小梅通过案外人胡桂昌雇请卸料的吊车，相应的费用由黄小梅、刘秋中双方各承担50%，故一审法院据此认定双方共同承担混凝土到达工地后的卸料责任并共同雇请了卸料的吊车。再次，对于混凝土到达工地后没有及时卸料的原因，黄小梅主张是因在混凝土和吊车均已经到达工地的情况下，刘秋中未到达工地，刘秋中则主张在混凝土到达工地时其已到达工地，是吊车没有到达工地。但双方的主张均因缺乏证据证实而未获一审法院采纳和认定，即依据现有证据和事实无法判断混凝土到达工地后没有及时卸料的原因，故在一审法院上述已认定双方共同承担混凝土到达工地后的卸料责任的情况下，一审法院认定混凝土到达工地后没有及时卸料的责任应由双方共同承担。最后，因此后对混凝土加水的是吊车的工人，而吊车系由黄小梅、刘秋中双方共同雇请，故吊车工人对混凝土加水直接导致该质量问题产生的责任也应由黄小梅、刘秋中双方共同承担。综上，该质量问题产生的责任应由黄小梅、刘秋中双方共同承担，则在没有确实充分的证据和事实可以区分黄小梅、刘秋中双方各自责任大小的情况下，一审法院依据公平原则认定双方各自承担50%的责任。因鉴定机构（合正鉴定公司）的意见已明确，案涉工程二层的立柱质量问题会直接影响其正常的使用寿命，从安全方面或使用方面考虑，需要进行修复处理，刘秋中未对此提出异议，故一审法院予以认定。由于黄小梅、刘秋中双方未能就修复问题达成一致意见，且黄小梅、刘秋中双方均未对一审法院委托的顺正特建公司出具的修复施工方案及费用预算书（修复预算总造价为42954.92元）提出异议，故一审法院予以认定。刘秋中对案涉工程二层的立柱质量问题承担50%的责任，则据上述修复预算总造价，刘秋中应承担修复费用21477.46元（42954.92元×50%）。综上，黄小梅诉讼请求刘秋中赔偿因案涉工程二层的立柱质量问题产生的修复（重建）费用部分有理，一审法院予以支持21477.46元，超出部分无理，一审法院不予支持。另外，黄小梅诉讼请求刘秋中赔偿租房补贴及复工产生的建筑差价，均没有证据证实，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：一、刘秋中于判决发生法律效力之日立即向黄小梅赔偿修复（重建）费用21477.46元；二、驳回黄小梅超出以上判项的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1264元，减半收取计632元，由黄小梅负担464元（黄小梅已付632元），刘秋中负担168元；鉴定费8000元，评估费（编制方案费）5500元，合计13500元，由黄小梅负担6750元（黄小梅已付13500元），刘秋中负担6750元；上述费用刘秋中合计应负担6918元（该款已由黄小梅垫付，刘秋中应在一审判决生效之日一并迳付给黄小梅，一审法院不另行收退）。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。一审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院另查明，黄小梅在起诉时将刘秋中和广致公司作为共同被告提出相关诉求，后黄小梅申请撤回了对广致公司的起诉，一审法院裁定予以准许。二审期间，黄小梅陈述其发包给刘秋中承建的涉案房屋是在宅基地上的自住房屋，没有土地使用权证，没有经过依法报建。地基可建五层，暂时只建2层；黄小梅负责采购混凝土；地基混凝土施工机器是黄小梅让胡桂昌帮忙雇请，一层地基地面的混凝土施工泵机是黄小梅让胡桂昌帮忙雇请，一层立柱混凝土施工吊机是刘秋中雇请，一层楼面混凝土施工泵机是黄小梅让胡桂昌帮忙雇请，二层立柱混凝土施工吊机本应是刘秋中雇请，但是黄小梅找到刘秋中，刘秋中说吊机在4-5点才有空，没有预先通知黄小梅，所以黄小梅让胡桂昌帮忙雇请了吊机。刘秋中对黄小梅的陈述不予确认，称施工吊机和泵机全部是由黄小梅雇请的，在黄小梅购买的混凝土送到后，刘秋中并不负责卸货，是按照黄小梅的吩咐，由刘秋中聘请的工人负责捣水泥。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。结合黄小梅的上诉主张和刘秋中的抗辩，本案二审争议的主要焦点在于涉案房屋二层立柱出现的质量问题应归属于哪方责任。双方对一审法院委托合正鉴定公司作出的涉案房屋二层立柱质量鉴定结论均予以确认，该鉴定结论亦无违反法定事由，一审法院采纳和认定该鉴定结论无不当。依该公司出具的质量鉴定结论，涉案房屋二层立柱的质量问题是混凝土出现泌水离析现象，致使表面出现起粉、强度达不到C25的标准。导致此质量问题的原因是在施工过程中对混凝土加入了水。而混凝土加水是因混凝土从出厂时间到工地实际开始卸料时间超出了应当及时卸料的合理时间段。对于未能及时卸料的责任，黄小梅和刘秋中各执一词，黄小梅主张是因本应由刘秋中负责安排的吊机未能及时到达施工工地，刘秋中则主张其并不负有安排吊机义务，只负责捣水泥，其与工人已经及时到达工地，是因黄小梅雇请的吊机未及时到场。黄小梅和刘秋中对各自的主张只有其二人单方陈述，双方均未提供任何证据予以证明，此待证事实真伪不明。然而依黄小梅的陈述，在施工二层立柱之前，对于地基和一层的相关工程，黄小梅有承担过通过胡桂昌帮忙雇请施工机器安排混凝土卸料的责任，再结合黄小梅均是通过胡桂昌购买混凝土，黄小梅与刘秋中口头约定的施工方式为包工不包料的事实，本院认为，黄小梅对主张二层立柱混凝土卸料的雇请吊机责任属于刘秋中，也即黄小梅在此前已承担安排机器卸载混凝土责任的情况下，对此次安排吊机责任从其自身转移给刘秋中的事实负有举证责任，在黄小梅举证不能的情况下，黄小梅应依法承担不利的法律后果，本院依民事诉讼高度盖然性证明标准，认定二层立柱的混凝土未能及时有吊机卸料的责任在于黄小梅个人自身。但是，刘秋中作为涉案工程的施工责任人，负有一定的审核施工物料是否符合工程安全使用要求的义务，即刘秋中应当知道混凝土加水后对混凝土强度的稀释影响，却在施工现场明确知晓吊机工人已对混凝土加水稀释的情况下，仍然使用稀释后的混凝土进行二层立柱的施工，刘秋中对造成的工程质量及相应损失的扩大负有施工不当的责任。故在双方对涉案二层立柱存在的工程质量和损失均负有责任的情况下，本院对黄小梅主张应由刘秋中承担全部工程质量责任不予支持。一审法院虽然认定双方共同承担混凝土到达工地后的卸料责任并共同雇请了卸料的吊车，认定混凝土到达工地后没有及时卸料的责任应由双方共同承担不当，但一审法院认定黄小梅和刘秋中对已造成的损失各自承担50%的责任并无明显不当，本院对此责任比例予以维持。依顺正特建公司出具的修复费用鉴定结论，刘秋中应承担工程质量修复费用21477.46元（42954.92元×50%）。至于黄小梅诉求的租房费用及复工建筑差价等，均没有证据证实，本院对黄小梅的其他损失诉求不予认可和支持。综上所述，上诉人黄小梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费337元（上诉人黄小梅已预交），由上诉人黄小梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  牛庆利代理审判员  赖晓筠代理审判员  刘 通二〇一七年九月十五日书 记 员  罗海欣