辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终5330号
上诉人（原审被告）：聂振军，男，汉族，1980年5月11日出生，住瓦房店市。
上诉人（原审被告）：孙玲，女，蒙古族，1980年7月8日出生。
上列二上诉人共同委托诉讼代理人：于人凤，辽宁昌信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王婵，女，汉族，1980年7月14日出生，住瓦房店市。
委托诉讼代理人：郑东东、张科，辽宁法大律师事务所律师。
原审第三人：代元成，男，回族，1975年1月22日出生，住瓦房店市。
上诉人聂振军、孙玲因与被上诉人王婵，原审第三人代元成民间借贷纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初2407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙玲、聂振军的委托诉讼代理人于人凤，被上诉人王禅及其委托诉讼代理人郑东东到庭参加诉讼。原审第三人代元成经本院依法传唤，无正当理由没有到庭。本案现已审理终结。
孙玲、聂振军上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院于2016年11月24日调取的由农行复州支行出具的转账明细可以算出，二上诉人于2011年10月28日至2013年3月2日已陆续向代元成还款共计510500元，该笔款项已还清。原判只认定还款22.5万元错误。2.原审依据二上诉人的还款数额倒推出二上诉人与代元成之间的借款存在利息及利息标准无事实依据。代元成并未对二上诉人还款提出限制性条件，农行复州支行出具的转账明细亦可证实二被上诉人还款时间及金额具有随意性，没有固定规律，原判认定本案存在利息及利息标准错误。3.本案是二被上诉人向代元成借款，并向其出具借条，二上诉人也是依据协议约定向代元成还款，至被上诉人起诉时，款项已经还清。原审认定出借款项为夫妻共同财产，离婚时因达成协议归被上诉人所有而不需要通知二上诉人的观点突破了合同的相对性原则，缺乏法律依据。法院亦应查清债权转让时，债权是否存在。4.被上诉人提供的录音证据未明确录音主体，应由被上诉人进一步举证证明，原判将举证责任分配给二上诉人并承担举证不能的责任缺乏法律依据。
王禅二审辩称：不同意上诉请求。事实和理由：1.被上诉人已提供了借据、银行转账凭证、录音证据、电信公司的查询凭证，可充分证明本案借款的事实。2.上诉人主张的51万余元还款中，部分是偿还利息，其他部分是上诉人与代元成之间有其他资金往来，被上诉人申请法院调取的代元成和聂振军资金往来明细证实此期间代元成亦分多笔向聂振军账户转账了共计50.3万元，可以说明代元成和聂振军之间另有资金往来。3.结合录音证据可以证实2016年时二上诉人并未偿还本案的借款。4.根据借据、还款记录及录音证据可以证实双方借款存在利息的约定，利息标准开始4分，后变更为3分。5.本案借款发生在被上诉人与代元成夫妻关系存续期间，且款项由被上诉人账户支付，双方离婚协议约定该债权由被上诉人所有，被上诉人有权向二上诉人主张权利。即使按二上诉人主张的债权转让，被上诉人通过诉讼向二上诉人主张权利也可视为履行向二上诉人通知的义务。6.本案审理过程中，被上诉人多次要求二上诉人到庭，以核实录音的真实性，二上诉人均不到庭，显然是逃避债务。且被上诉人提供的电信查询记录亦可证实录音中的主体就是上诉人，被上诉人已完成举证务，上诉人不申请对录音的真实性进行鉴定，依法应承担不利后果。
王婵向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同偿还原告借款本金人民币48万元；2.请求判令二被告共同偿还原告借款利息暂计算31.8234万元，计算方式为以48万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍暂计算，自2013年4月30日起至二被告实际支付之日止，暂计算至2016年2月23日为31.8234万元。
一审法院认定事实：原告王婵与第三人代元成原系夫妻关系，二人于2010年4月23日登记结婚，于2015年8月25日在瓦房店市民政局婚姻登记处协议离婚，协议第4条约定：聂振军欠代元成（男方）50万元整，离婚后此债权归女方所有，再无其他债务。2011年2月15日，被告聂振军向第三人代元成借款50万元，并出具借据一张。借据并未约定还款日期及借款利息。被告孙玲、聂振军在借款人处签字按印，并留有被告聂振军的身份证号码及手机号码。2011年4月29日，原告王婵用自己的中国农业银行借记卡向被告聂振军的银行借记卡中转账48万元。被告聂振军、王玲于2011年9月30日至2012年7月15日向第三人代元成的中国农业银行借记卡中转账共9笔，每笔2万元，合计18万元；2012年9月25日至2012年11月10日向第三人代元成的中国农业银行借记卡中转账3笔，每笔1.5万元，合计4.5万元。2016年2月20日，原告王婵与被告孙玲见面商谈关于返还借款事宜并用录音笔对谈话内容进行录音。2016年2月24日，原告王婵与被告聂振军通过电话商谈关于返还借款事宜并对谈话内容进行录音。从该两份录音证据中可以认定双方存在口头利息约定。二被告对上述录音证据的真实性不予认可，且不申请对录音的真实性进行鉴定。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实借款数额返还借款并计算利息。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照以下顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中第三人代元成与被告聂振军、孙玲于2011年2月15日签订借款50万元的借据合法有效。2011年4月29日，原告王婵用自己的中国农业银行借记卡向被告聂振军的银行借记卡中转账48万元，并称借款利息为每月4分利，第一个月的利息从本金中扣除，一审法院认定二被告与第三人存在民间借贷关系，实际借款日为2011年4月29日，借款本金为48万元，双方存在借款利息的口头约定。因该笔借款发生在原告王婵与第三人代元成婚姻存续期间，故一审法院认为该笔借款是夫妻共同财产，且原告王婵与第三人代元成离婚时对该笔借款的债权已达成协议，归女方所有。故本案并不是债权转让法律关系，原告王婵是本案的适格主体。被告以实际出借人为第三人代元成，该笔借款债权转让给原告王婵时应该通知被告，否则不对二被告产生债权转让效力作为抗辩理由，一审法院不予采纳。关于利息部分，2011年2月15日第三人代元成与二被告的借据虽未对借款利息进行约定，但从2016年2月20日、2016年2月24日原告王婵、被告聂振军、孙玲的通话录音及原审正卷（二）第二页被告提供的还款明细中可以认定该笔借款存在借款利息，二被告对该上述录音证据的真实性不予认可，应由二被告申请对该录音证据的真实性进行鉴定，但庭审中被告不申请对录音证据的真实性进行鉴定，故二被告应承担不利后果。原告诉称的初始利息以50万元为基数，每月4分利，后利息又变更为每月3分利，且二被告自2011年9月至2012年7月以每月4分利（2万元）的标准偿还了利息共计18万元，自2012年9月至2012年11月以每月3分利（1.5万元）的标准偿还了利息共计4.5万元，共还利息22.5万元的陈述，能相互印证，一审法院对上述事实予以确认。但2011年9月至2012年7月约定的每月4分利息过高，一审法院只能支持自2011年9月至2012年7月每月3分利息，因2011年9月至2012年7月二被告已给付第三人代元成18万元的利息，则超过3分利率的利息部分应抵充其他月份的利息直至款项全部抵充完毕止（实际借款48万元本金每月3分利，利息数额为每月1.44万元。18万元÷1.44万元约等于12.5个月，借款发生之日始二被告以每月3分利息的标准应抵充12.5个月的利息）。故原告王婵请求自2013年4月30日起给付借款利息不违反法律规定，一审法院予以确认。被告在庭审过程中，否认录音证据的真实性，且辩称已经向第三人代元成偿还了全部的借款本金，但其并未能够提供确切证据证明录音系原告伪造，本院对录音证据的真实性予以确认。在录音证据中二被告均未陈述其已将案涉借款归还给原告前夫代元成（本案第三人），且原告与被告聂振军的录音中，聂振军承诺于”三两天给你十万二十万的”，故仅凭二被告提供的2011年10月至2013年8月间其转入代元成账户的资金证据，不足以证明其偿还了案涉借款。故对被告上述答辩意见不予采纳，因该借据并未约定还款日期，故原告王婵可以随时向二被告主张还款。综上，被告聂振军、孙玲应偿还原告王婵借款本金48万元，并给付原告王婵自2013年4月30日始至款项还清日止借款利息，利率以中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，但利率不能超过年利率24%。依据《中华人民共和国合同法》第二百条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告聂振军、孙玲于本判决生效之日起十日内偿还原告王婵本金人民币48万元；二、被告聂振军、孙玲于本判决生效之日起十日内给付原告王婵自2013年4月30日始至款项还清日止借款利息，利率以中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，但利率不能超过年利率的24%。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11782元，由被告聂振军、孙玲负担。
本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求向法庭提供代元成的视频录相一份（视频录相中代元成明确承认二上诉人对本案借款已还清）。本院组织被上诉人进行了质证，被上诉人对视频录相中陈述的主体是代元成本人无异议，对二上诉人陈述的2011年11月至2013年3月间还款的数额亦无异议，但认为：1.该视频录相不是新证据，已过了《民事诉讼证据规定》规定的举证期限，不应被采纳。2.该视频资料属于证人证言，在代元成未出庭接受质询时，其在视频中的陈述不应作为认定案件事实的证据。3.该证人证言与离婚协议中双方真实意思表示所达成的协议内容相矛盾，与原审调取的代元成与聂振军之间银行资金往来以及聂振军、孙玲的录音证据亦相矛盾，在无其他证据佐证或该证人未出庭接受质询的情况下，应以存档的书面《离婚协议书》的内容为准，对该证人证言不应采纳。4.代元成作为本案的第三人，经两级法院多次传唤无正当理由拒不到庭，却向二上诉人提供证言不合常理，对其合法性、真实性均无法核实，不应采纳。
本院认为：第一，本院二审过程中，二上诉人向法庭提供了代元成的视频录相一份，虽然该证据超过了法律规定的举证期限，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定，因该证据与本案的基本事实相关，且被上诉人明确承认视频证据中陈述的人就是代元成，亦无证据证实代元成陈述时存在受胁逼或故意串通等意思表示不真实的情形，本院对该证据依法予以采纳。
第二，视频录相中陈述的人是本案借款的出借人代元成，其明确承认二上诉人已还清本案借款，该证据应当作为当事人的陈述，而非证人证言，且系证明本案借款是否偿还的直接证据。该直接证据的证明效力明显大于通过账户资金往来及录音证据所间接证明的事实，且原判对双方资金往来，尤其是二上诉人支付给代元成的资金并未进行全面的认定和论证，不足以排除二上诉人已将本案借款还清的可能性（新的相反证据出现后，现有证据未达到足以反驳或推翻该新证据的证明标准）。故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、第七十三条的规定，本院采信该视频证据的证明效力及所证事实。
第三，虽然被上诉人与代元成离婚时达成了离婚协议，约定涉案借款所形成的债权归被上诉人所有，但该协议是被上诉人与代元成之间形成的协议，在代元成明确承认二上诉人已将涉案债务偿清的情况下，该协议对二上诉人不应再具有约束力。如果因代元成的承认导致被上诉人王禅财产损失或该离婚协议因被上诉人无法取得该债权显失公平，被上诉人王禅应依法向代元成主张权利。
综上，上诉人孙玲、聂振军的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初2407号民事判决；
二、驳回被上诉人王禅的诉讼请求。
一审案件受理费11782元，二审案件受理费11782元，合计23564元，由被上诉人王禅负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛国强
审判员 富喜胜
审判员 王 虹
二〇一八年八月二十一日
书记员 李 彩