河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终1243号
上诉人（原审原告）：贺远航（行），男，2000年10月21日出生，汉族。
法定代理人：贺志金，男，1971年12月1日出生，汉族，系贺远航之父。
委托诉讼代理人：张才战，河南信心律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司新乡市凤泉支公司，住所地：新乡市凤泉区双坛路。
负责人：刘继军，任经理职务。
委托诉讼代理人:姜世亮，河南瀛汉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:杨艳明，男，1973年5月6日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）:新乡市公安局开发区公安分局，住所地：新乡市华兰大道468号。(未到庭)
法定代表人:刘玉平，任局长职务。
被上诉人（原审被告）：河南省新乡高新技术产业开发区管理委员会，住所地：新乡市开发区华兰大道470号。(未到庭)
法定代表人:王学胜，任主任职务。
上诉人贺远航、中国人民财产保险股份有限公司新乡市凤泉支公司（以下简称人民财险凤泉支公司）因与被上诉人杨艳明、新乡市公安局开发区公安分局（以下简称开发区公安分局）、河南省新乡高新技术产业开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新乡县延津县人民法院（2014）延民重初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。开发区公安分局、开发区管委会经本院合法传唤未到庭，其他当事人均到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
贺远航上诉请求:撤销原判，依法改判杨艳明等赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费等109180.75元，或者发回重审，并由杨艳明等承担诉讼费用。事实和理由：1、原审法院对贺远航2016年所做的九级伤残按2008年标准计算明显错误，应按2015年标准。2016年10月20日，贺远航被法大法庭科学技术鉴定研究所鉴定为9级伤残，一审最后一次开庭为2017年1月，依据人损解释第二十五条第一款、第三十五条第二款之规定，必须按照2015年标准计算。原审按照2008年标准计算违背解释本意，且一审所做的（2010）延民初字第176号民事判决已被新乡中院（2010）新民一终字第842号裁定撤销，不应引用。2、原审判决开发区公安分局和管委会不承担责任错误。开发区公安分局是肇事车辆登记车主，管委会以自己名义向交警队缴纳押金2万元，证明管委会是车辆的实际使用人，二者不承担责任错误。因管委会是肇事车辆的实际使用人，作为杨艳明的任职单位，杨艳明是职务行为，管委会应承担赔偿责任；杨艳明称是私自借开发区公安分局的车，与事实不符，也违背中央禁止公车私用规定，分局有过错，应承担责任。综上，原审法院对贺远航2016年做出的伤残鉴定按2008年标准计算有误，应按2015年标准计算；明知开发区管委会是肇事车辆的实际使用人和受益人，以及开发区公安分局违反公车私用规定，却判决其不承担责任，明显错误。
人民财险凤泉支公司上诉请求:撤销原判，改判本公司多承担的46553.52元。事实和理由：1、本案鉴定程序不合法，法大法庭科学技术鉴定研究所出具的鉴定结论不应当作为定案依据。本次鉴定所依据的郑州市第六十中学的证明没有经过公司质证，且只是反映贺远航的学习成绩，不能证明其存在精神障碍。此外，公司对贺远航在校期间的情况进行了落实，其根本不存在精神障碍，该鉴定结论与客观事实不符。2、原审法院认定部分护理费无事实和法律依据。贺远航住院时间为89天，一审按照159天以及2人护理计算护理费没有依据。
人民财险凤泉支公司辩称，原审判决公平正确,贺远航的上诉理由不成立。
贺远航辩称，1、一审鉴定有保险公司提出重新鉴定，鉴定材料包括郑州市第六十中学的证明在内的所有鉴定材料均依法质证，程序完全合法。且鉴定主要依据法医学检查、治疗资料、目前症状和测量结果综合认定，学校证明仅是参考，鉴定科学客观、完全合法。鉴定书分析说明中记载明确。2、一审法院认定护理费合法有据，应予认定。贺远航受伤后，2009年7月3日至2009年12月8日期间共计159天均在治疗期间，本人因外伤致癫痫，病情极为严重，父母共同护理合情合理，应予认定。综上，保险公司的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，请求驳回上诉。
杨艳明辩称，认同保险公司意见。
贺远航向一审法院起诉请求：判令杨艳明等赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、住宿费共109180.75元，其中由人民财险凤泉支公司赔偿56944元，下余52236.75元由其他方连带赔偿。
一审法院认定事实:2009年7月3日13时20分，在延班公路朱辛庄西头，杨艳明驾驶豫Ｇ×××××号轿车由北向南行驶时，与行人贺远航由西向东横过公路时发生碰撞，造成贺远航受伤、车辆损坏的道路交通事故。该事故经延津县公安局交通警察大队处理，认定杨艳明负此事故的主要责任，贺远航的监护人员负此事故的次要责任。贺远航于事故发生当日在延津县人民医院住院治疗1天，花医疗费697.30元；于2009年7月3日至2009年8月21日在新乡中心医院住院治疗49天，花医疗费8153.48元；于2009年8月21日至2009年9月18日在三七一医院住院治疗28天，花医疗费16632.30元；于2009年11月27日至2009年12月8日在三七一医院住院治疗11天，花医疗费2664.20元；于2009年11月24日在三七一医院门诊花费2005.10元。三七一医院2009年9月18日出具的诊断证明上载明贺远航住院期间由2人陪护。原审期间，法院依贺远航申请于2010年1月8日委托开封医科法医临床司法鉴定所对贺远航的伤残程度进行鉴定，该司法鉴定所于2010年1月11日出具卞医科司法鉴定所[2010]临鉴字第5号伤残鉴定意见书，认为贺远航颅脑损伤引起癫痫发作（目前）属七级伤残，贺远航为此花鉴定费600元。第一次发回重审期间，人民财险凤泉支公司以原鉴定程序违法为由申请重新鉴定，经一审法院组织协商，采取随机抽取的方式启动重新委托鉴定程序，并于2011年1月10日委托新乡医学院司法鉴定中心对贺远航伤残等级进行重新鉴定，该司法鉴定中心于2011年1月25日出具豫新乡医学院司鉴中心[2011]临鉴字第15号司法鉴定意见书，认为贺远航的伤残等级为十级。2013年3月4日，新乡医学院司法鉴定中心将上述司法鉴定意见书撤销。本次审理期间，贺远航向一审法院提出鉴定申请，要求对贺远航目前的精神状态及与交通事故的因果关系、精神伤残等级进行鉴定，一审法院于2016年4月7日委托法大鉴定所对上述事项进行鉴定，该机构于2016年10月20日出具法大[2016]医鉴字第1510号司法鉴定意见书，并作出以下结论：1.贺远航诊断为脑外伤所致精神障碍，其精神障碍与交通事故之间具有直接因果关系；2.目前贺远航的精神伤残等级评定为九级。贺远航为进行上述鉴定，花鉴定费10000元，花交通费1872元，花住宿费390元。审理中，贺远航另申请对其因交通事故所致颅脑损伤的伤残等级、出院后是否需要护理及护理期限、护理人员、后续治疗费用进行鉴定，2017年1月5日庭审中，贺远航表示本次诉讼中不再申请进行上述鉴定，要求对上述事项保留诉权；人民财险凤泉支公司对其审理中提出的重新鉴定的申请也予以放弃。
另查明，杨艳明已垫付费用共25697.30元。豫Ｇ×××××号轿车登记在开发区公安分局名下，该车辆在人民财险凤泉支公司投保了交强险。诉讼中，贺远航已领取人民财险凤泉支公司支付的赔偿款共计63055.93元。审理中，杨艳明称系借用该局车辆，贺远航则称该车辆为开发区管委会所有，杨艳明为履行职务行为。贺远航之父贺志金、之母马青君均自2007年8月起在郑州市××工作、居住生活，日均工资分别为117.39元、74.68元。2015年河南省城镇居民人均可支配收入为25576元/年，新乡市行政工作人员出差伙食补助标准为每人每天10元。
一审法院认为，机动车上路行驶应确保安全。本案中，杨艳明驾驶车辆上路行驶，与行人横穿过公路时未注意避让，未在确保安全、畅通的原则下通行，是事故发生的主要原因，贺远航作为无行为能力人未在监护人的带领下上道路上通行，是事故发生的次要原因，公安机关所作责任认定事实清楚，法院应予采信。根据事故发生的经过及各方过错程度，一审法院依法确定杨艳明与贺远航的监护人即贺远航之父贺志金分别承担80%、20%的事故责任。关于责任承担问题，虽该肇事车辆登记在开发区公安分局名下，但杨艳明驾驶车辆系借用该局车辆，实际使用人为杨艳明，开发区公安分局作为出借人对事故的发生并无过错，故赔偿责任由借用人（实际使用人）即杨艳明予以承担，贺远航要求开发区公安分局承担赔偿责任，不予支持。贺远航称该肇事车辆系开发区管委会所有，杨艳明为履行职务行为，证据不足，不予采信，贺远航要求其承担赔偿责任，不予支持。
依据法律规定，贺远航的各项损失如下：1.医疗费30152.38元。2.住院伙食补助费及营养费，贺远航住院89天，均按每天10元计算，均为890元。3.护理费，贺远航分别于2009年7月3日至2009年9月18日、2009年11月27日至2009年12月8日住院治疗，可见2009年9月19日至2009年11月26日之间贺远航的治疗仍尚未终结，考虑到其年幼及伤情，该阶段其亦需人护理，即可以确定贺远航的护理期间自2009年7月3日起至2009年12月8日止，共计159天；关于护理费损失的计算标准问题，参考三七一医院于2009年9月18日出具的诊断证明，并结合本案实际，一审法院确定贺远航在护理期间内由其父母二人护理，其父母均有固定收入，故贺远航主张的护理费损失为30539.13元（117.39元×159天+74.68元×159天）。4.残疾赔偿金，贺远航及其父母虽系农村户口，但事发时已在城镇居住一年以上，且主要生活来源于城镇，故残疾赔偿金应按城镇标准计算；关于贺远航伤残等级的问题，在前两次审理期间，开封医科法医临床司法鉴定所和新乡医学院司法鉴定中心先后对贺远航伤残等级进行鉴定，分别作出七级伤残和十级伤残的鉴定意见，但新乡医学院司法鉴定中心已于2013年3月4日撤销了其所作出的鉴定意见，故对上述鉴定意见一审法院均不予采信；在本次审理期间，贺远航向一审法院提出了进行相关司法鉴定的申请，一审法院依法委托法大鉴定所进行相关鉴定，该鉴定所作出鉴定意见（详见查明），对此鉴定意见予以采信，故贺远航要求按照上述鉴定意见确定的伤残等级即九级确定，予以采纳；关于贺远航主张的残疾赔偿金采用哪一年度统计数据的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第三十五条规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，“本解释所称城镇居民人均可支配收入、农村居民人均纯收入、城镇居民人均消费性支出、农村居民人均年生活消费支出、职工平均工资，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”，据此，贺远航主张的残疾赔偿金应按2008年河南省城镇居民人均可支配收入13231元/年的标准计算，即为52924元（13231元/年×20年×20%），贺远航要求按2015年河南省城镇居民人均可支配收入25576元/年的标准计算，缺乏依据，不予采纳。5、交通费，根据贺远航就医地点及家庭住址的路程，酌情支持2000元。6、精神损害抚慰金，本次鉴定贺远航伤残等级为九级，有鉴于此并结合本案实际，对贺远航要求的精神损害抚慰金，酌情支持10000元。7、鉴定费，本次鉴定费10000元；贺远航为进行本次鉴定，花住宿费390元、交通费1872元，该两项费用亦应按鉴定费用处理。贺远航的上述第1-2项损失共计31932.38元，由人民财险凤泉支公司在交强险医疗费用赔偿责任限额内赔偿贺远航10000元，下余21932.38元由杨艳明按80%的责任比例赔偿贺远航17545.90元；上述第3-6项损失共计95463.13元，由人民财险凤泉支公司在交强险死亡伤残赔偿责任限额内赔偿贺远航；上述第7项损失共计12262元，由杨艳明按80%的责任比例赔偿贺远航9809.60元。综上，人民财险凤泉支公司应当赔偿贺远航医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计105463.13元，扣除贺远航已领取的63055.93元，人民财险凤泉支公司仍应赔偿贺远航42407.20元；杨艳明应当赔偿贺远航各项损失27355.50元，扣除杨艳明已垫付的费用25697.30元，杨艳明应实际赔偿贺远航各项损失共计1658.20元。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司新乡市凤泉支公司赔偿贺远航医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计105463.13元，扣除其已支付的63055.93元，其仍应赔偿贺远航42407.20元，于判决生效之日起十日内履行；二、杨艳明赔偿贺远航医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、住宿费共计27355.50元，扣除杨艳明已垫付的费用25697.30元，杨艳明应实际赔偿贺远航各项损失共计1658.20元，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回贺远航对新乡市公安局开发区公安分局、河南省新乡高新技术产业开发区管理委员会的诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2483元，由贺远航负担1490元，杨艳明负担993元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院查明的事实与一审认定相同。
本院认为：关于残疾赔偿金应适用的年度标准问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第三十五条之规定，本案中贺远航的残疾赔偿金的适用标准应为一审法庭辩论终结时的上一统计年度城镇居民人均可支配收入标准。但争议在于是适用初次审理时还是本次再审时的一审法庭辩论终结时的计算标准。本院认为，我国对于侵权纠纷受害人的损失适用的是填补原则。在第一次诉讼时受害人所受伤害结果已经确定，损失也应当是确定的，诉讼程序的变化、鉴定结论的延迟并不实际导致受害人损害结果的变化及损失的增加。故一审法院适用初次诉讼一审法庭辩论终结时上一统计年度的赔偿标准，并无不当。
关于开发区公安分局和管委会应否承担责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定：因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，××等依法不能驾驶机动车的；（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。本案中，根据当事人陈述及证据显示杨艳明系涉案车辆的实际使用人，其借用开发区公安分局的车辆发生事故，杨艳明应承担责任。开发区公安分局作为出借方，并不具有上述应当承担赔偿责任的过错情形，故贺远航要求开发区公安分局承担责任的理由不足。贺远航上诉称该涉案车辆系开发区管委会实际所有，杨艳明为履行职务行为，证据不足。
关于鉴定结论的效力问题。本次一审诉讼过程中，在委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定前，一审法院组织各方对鉴定机构进行协商。人民财险凤泉支公司同意由上述鉴定机构进行鉴定，并全程参与鉴定过程，且在此后的庭审中，明确表示放弃重新鉴定的申请，视为其对法大[2016]医鉴字第1510号司法鉴定意见的认可。现其上诉认为上述鉴定程序违法，理由不充分，本院不予支持。
关于护理时间和护理人数的问题。根据贺远航提供的病历、医疗收费单据等显示，贺远航从2009年7月3日事发之日至2009年12月8日期间，一直处于治疗期间，医疗机构出具有住院期间2人护理的诊断证明，且事发时贺远航尚不足9岁，事故致其颅脑损伤、外伤性癫痫，故一审依据医疗机构证明、贺远航的实际伤情、年龄状况以及对护理人员的客观需求，认定上述治疗期间159天需要两人护理，并无不当。
综上所述，贺远航、人民财险凤泉支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1749元，由贺远航承担785元，中国人民财产保险股份有限公司新乡市凤泉支公司承担964元。
本判决为终审判决。
审判长 李书光
审判员 温双双
审判员 张颜民
二〇一七年六月二十六日
书记员 张佳颖