吉林省白山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉06刑终29号
抗诉机关吉林省白山市浑江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1966年1月7日出生，汉族，小学文化，系农民。户籍所在地及居住地：吉林省白山市八道江区红土崖镇珠宝沟村7社。曾因犯非法占用农用地罪，于2009年1月22日被判处拘役三个月，同日被释放。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年5月13日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于白山市看守所。
辩护人王海斌，吉林靖吉律师事务所律师。
吉林省白山市浑江区人民法院审理吉林省白山市浑江区人民检察院指控原审被告人王某某犯非法占用农用地罪一案，于2016年11月30日作出（2016）吉0602刑初192号刑事判决。宣判后，王某某不服，提出上诉;吉林省白山市浑江区人民检察院提出抗诉。吉林省白山市浑江区人民法院于2017年2月6日报送本院。本院受理后，于2017年2月24日移送吉林省白山市人民检察院阅卷，吉林省白山市人民检察院于同年3月23日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，于2017年3月30日公开开庭审理了本案。吉林省白山市人民检察院指派代理检察员刘鹏、葛建红出庭履行职务，上诉人王某某及其辩护人王海斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定:2008年至2011年期间，被告人王某某在未经林业主管部门审核同意的情况下，在白山市浑江区大镜沟国营林场国有林地的83林班83小班，88林班1小班、9小班、11小班、24小班内，非法开垦林地种植大豆、玉米等农作物，并于2011年秋收后将以上地块用于自己及租给王某甲、郝某、吴某甲、逄某甲、段某甲、董某甲等人种植人参，破坏了林地原有植被，造成林地大量毁坏。经鉴定：王某某非法开垦林地面积2.8587公顷，合计42.88亩。2016年5月13日，王某某经电话传唤到案。
认定上述事实的主要证据有：
1、现场勘验笔录及照片证实：2016年5月17日，现场位于白山市浑江区红土崖镇卢这村老于小沟小沃子，经勘查，王某某非法开垦林地权属为大镜沟国营林场国有林，面积2.8587公顷。
2、白山市林业勘察设计院鉴定意见及照片证实：非法开垦林地位于吉林省白山市林业局大镜沟林场林相图上83林班83小班，88林班1小班、9小班、11小班、24小班内，面积为2.8587公顷；与2008年非法开垦林地位置没有重叠。
3、林权证证实：林地使用权利人单某甲，座落芦家沟六社，88林班1小班，面积6.4公顷，地名老于小沟上
4、白山市大镜沟国营林场、浑江区红土崖林业工作站证明证实：王某某开垦的参地位于红土崖镇卢家沟村六社老于大沃子，此地块地类为林地。
5、案件来源及归案情况证实：本案的发生及2016年5月13日，王某某经电话传唤到案的有关情况。
6、协议书及收到条证实，2008年8月21日，单某甲将位于卢家沟六社老于家东小林地转让给王某某，并收到王某某三万七千元。
7、刑事判决书及释放证明证实：2009年1月22日，被告人王某某因非法占用农用地罪，被判处拘役三个月，并处罚金2000.00元，2009年1月22日被释放。
8、常住人口数据查询详细信息证实：被告人王某某于1966年1月7日出生等情况。
9、证人王某甲、郝某、吴某甲、逄某甲、郝某甲、段某甲、董某甲、杜某甲、于某甲、于某乙证言证实：2011年至2014年，我们承包了王某某在红土崖镇卢家沟村六社的土地种植人参，承包时该地已经被开垦成小片荒，种植苞米、大豆等农作物。我们种植人参时没有办理手续。
10、证人单某甲证言证实：2008年春天，我以37000.00元的价格将位于卢家沟村六社老于小沃子后山的林地卖给了王某某，转让时该地表上有一些不成形的树，后来听说被王某某种植人参了。
11、证人王某乙证言证实：2008年，我父亲王某某购买了位于卢家沟单某甲的林地，2008年至2010年，王某某将林地上的草棵子和灌木丛清理后，种植了玉米和大豆。2011年至2012年秋天，我在王某某的地上种植了2亩多的人参。
12、被告人王某某供述证实：2008年春天，我从单某甲处购买了红土崖镇卢家沟村于家小沟一块林地，2008年至2010年，我在该地块开垦了五十亩左右土地，用于种植苞米和大豆，2011年秋天，逄某甲、杜某甲、郝某甲、郝某乙、于某丙、董某甲、吴某乙、王某乙、赵某甲、王某甲、段某甲、郝某和我共十三家在我开垦的土地内，一共开了三十余亩土地种植了人参，没有办理种植人参的手续。
原审法院认为，被告人王某某违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控被告人王某某的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人王某某有前科，故对其予以从重处罚。被告人王某某经电话传唤到案，并如实供述自己的罪行，系自首，故对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款之规定，以被告人王某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二十万元。
吉林省白山市浑江区人民检察院抗诉提出:王某某的行为不应当认定为自首；原审判决对其量刑畸轻。
吉林省白山市人民检察院支持抗诉。出庭检察员的意见与抗诉意见一致。
上诉人（原审被告人）王某某上诉提出:原审认定其非法占用农用地42.88亩有误，其中15亩并非其占用的；原审判决对其量刑过重。
辩护人王海斌的辩护意见与王某某的上诉理由一致。
本院经审理查明:原审判决认定原审被告人王某某犯非法占用农用地的事实清楚，有现场勘验笔录及照片，白山市林业勘察设计院鉴定意见及照片，林权证，白山市大镜沟国营林场、浑江区红土崖林业工作站证明，案件来源及归案情况，协议书及收到条，刑事判决书及释放证明，常住人口数据查询详细信息，证人王某甲、郝某、吴某甲、逄某甲、郝某甲、段某甲、董某甲、杜某甲、于某甲、于某乙、单某甲、王某乙证言，被告人王某某供述等证据证实，以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据。经审查，证据确实、充分，足资认定。
关于检察机关抗诉提出“王某某的行为不应当认定为自首”的抗诉意见。经查，王某某经侦查机关电话传唤，主动到案，如实供述自己的主要犯罪事实，应当认定为自首。检察机关的抗诉意见不能成立，本院不予支持。
关于王某某及其辩护人提出“原审认定其非法占用农用地42.88亩有误，其中15亩并非其占用的”上诉理由及辩护意见。经查，单某甲证实其将林地转让给王某某时，地表有一些不成材的树，属林地；王某某亦供述购买单某甲的林地上有落叶松林，还有一些杂树；郝某、郝某甲及段某甲证实，郝某等人租王某某的地种参时，地已经被王某某开垦成了苞米地；王某某在侦查阶段亦供认。综上，足以认定王某某改变林地用途42.88亩。王某某的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于检察机关提出“原审判决对王某某量刑畸轻”的抗诉意见及王某某及其辩护人提出“原审判决对其量刑过重”的上诉理由及辩护意见。经查，王某某曾因犯非法占用农用地罪，受过刑事处罚，后又采取破坏原有林地植被的方式，改变林地用途，非法占用农用地42.88亩，数量较大，原审对其判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二十万，系量刑不当，应依法予以改判。检察机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。王某某的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）王某某违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。原审判决认定王某某犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据充分，适用法律正确。审判程序合法。但对王某某量刑不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款之规定，判决如下:
一、维持吉林省白山市浑江区人民法院（2016）吉0602刑初192号刑事判决中对王某某的定罪部分，即被告人王某某犯非法占用农用地罪。
二、撤销吉林省白山市浑江区人民法院（2016）吉0602刑初192号刑事判决中对王某某的量刑部分，即判处被告人王某某有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二十万元。
三、上诉人（原审被告人）王某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月13日起至2018年5月12日止，罚金于本判决生效后十内交纳)
本判决为终审判决。
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审 判 长 顾人洲
代理审判员 张春明
代理审判员 王 妍
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 于大涛