广东省广州市萝岗区人民法院民 事 判 决 书（2013）穗萝法民二初字第327号原告：广州凯得融资担保有限公司，住所地：广州市高新技术产业开发区科学城科学大道237号和科学大道235号总部经济区A2栋第四层和A3栋第四层。法定代表人：林毅建，董事长。委托代理人：谭艳平，广东金轮律师事务所律师。委托代理人：郑远亮，女，汉族，1972年3月7日出生，公司员工。被告一：广州市中奕通讯设备有限公司，住所地：广州市天河区翰景路1号金星大厦13层B部位。法定代表人：谢爱文。委托代理人：刘敏，广东君和政通律师事务所律师。被告二：谢爱文，男，汉族，1971年8月12日出生。委托代理人：刘敏，广东君和政通律师事务所律师。被告三：谢爱强，男，汉族，1973年9月20日出生。被告四：谢城，男，汉族，1976年4月8日出生。被告五：广东卓码微电子科技有限公司，住所地：广州市天河区天河科技园软件园高唐新建区高普路1027号第6层602A号。法定代表人：杨烨。委托代理人：刘敏，广东君和政通律师事务所律师。被告六：中奕（广州）通信科技有限公司，住所地：广州经济技术开发区科学大道99号科汇三街4号901B。法定代表人：姚穆。委托代理人：刘敏，广东君和政通律师事务所律师。被告七：许波，女，蒙古族，1957年5月12日出生，。被告八：杨烨，男，汉族，1974年5月7日出生。被告九：石佳：女，汉族，1984年7月9日出生。原告广州凯得融资担保有限公司诉被告广州市中奕通讯设备有限公司、谢爱文、谢爱强、谢城、广东卓码微电子科技有限公司、中奕（广州）通信科技有限公司、许波、杨烨、石佳担保服务合同纠纷一案中，本院于2013年6月8日立案受理，依法适用普通程序并组成合议庭于2013年11月7日公开开庭进行了审理。原告委托代理人谭艳平、郑远亮、被告中奕（广州）通信科技有限公司法定代表人姚穆到庭参加诉讼。被告广州市中奕通讯设备有限公司、谢爱文、谢爱强、谢城、广东卓码微电子科技有限公司、许波、杨烨、石佳经本院依法送达应诉材料及开庭传票后，无正当理由未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称：2010年8月4日，原告与被告一签订《借款担保服务合同》，约定原告为被告一拟向中国建设银行股份有限公司广州东山支行（以下简称“建行东山支行”）贷款提供担保，并约定被告一向原告提供反担保。同日，原告与被告二、被告三、被告四、被告五、被告六签订《反担保保证合同》，约定上述五被告为原告和被告一的《借款担保服务合同》项下全部债权提供连带责任保证担保。同日，原告与被告七签订《反担保抵押合同》，被告七自愿以其所有的位于XX房产为原告和被告一的《借款担保服务合同》项下全部债权提供抵押担保；原告与被告八签订《反担保抵押合同》，被告八自愿以其所有的位于XX的房产为原告和被告一的《借款担保服务合同》项下全部债权提供抵押担保；原告与被告九签订《反担保抵押合同》，被告九自愿以其所有的位于XX的房产为原告和被告一的《借款担保服务合同》项下全部债权提供抵押担保；原告与被告二签订《反担保质押合同》，被告二自愿以其持有被告一80%的股权为原告和被告一的《借款担保服务合同》项下全部债权提供质押担保。上述抵押、质押均办理了登记。2010年8月5日，被告一与建行东山支行签订了《人民币资金借款合同》和《补充协议》，原告与建行东山支行签订了《保证合同》，为被告一的上述贷款提供连带责任保证担保。上述合同签订后，建行东山支行依约向被告一足额发放了贷款700万元。被告一于2013年2月21日起开始逾期还款，原告代被告一偿还本息1035564.41元；2013年4月19日，建行东山支行以被告一生产经营严重困难等理由宣布上述贷款提前到期；2013年5月14日，原告代被告一偿还本息2020345.36元。综上，原告履行了代偿义务后，向众被告进行了书面催收，但被告一拒不履行清偿义务，各反担保人也未履行清偿义务，为维护自身合法权益，原告诉诸法院，并在庭审中明确其诉讼请求，请求判令：1.被告一立即偿还原告3055909.77元及暂计利息10万元（利息按中国人民银行同期逾期贷款利率计算，其中1035564.41元的利息从2013年3月21日计至实际清偿之日止，2020345.36元的利息从2013年5月15日计至实际清偿之日止），被告二、被告三、被告四、被告五、被告六对此负连带清偿责任；2.被告一立即向原告支付违约金，暂计10万元（违约金按代偿金额每日千分之五计算，其中1035564.41元的违约金从2013年3月21日计至实际清偿之日止，2020345.36元的违约金从2013年5月15日计至实际清偿之日止），被告二、被告三、被告四、被告五、被告六对此负连带清偿责任；3.原告有权以被告七的抵押物（位于XX的房产）折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿，数额包括第1、2、7、8项诉讼请求；4.原告有权以被告八的抵押物（位XX的房产）折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿，数额包括第1、2、7、8项诉讼请求；5.原告有权以被告九的抵押物（位于XX的房产）折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿，数额包括第1、2、7、8项诉讼请求；6.原告有权以被告二的质押物（持有的广州市中奕通讯设备有限公司的股权）折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿，数额包括第1、2、7、8项诉讼请求；7.被告一承担本案的律师费17000元，被告二、被告三、被告四、被告五、被告六对此承担连带责任；8.被告一承担本案诉讼费和公告费，被告二、被告三、被告四、被告五、被告六对此承担连带责任。被告一、被告二、被告五未出庭应诉，但其委托代理人刘敏提交代理词辩称：1.被告一向建行东山支行申请贷款前，与原告约定由原告担任其贷款的保证人，为此，原告预先向被告一收取保证金70万元，双方约定若被告一未按时向建行东山支行偿还贷款，原告可将该保证金代被告一向建行东山支行偿还贷款。现原告已向建行东山支行履行了保证责任，该保证金已用于双方约定的用途，故原告请求被告一偿还的代偿本金应为2355909.77元，而非3055909.77元；2.相应的，原告请求被告支付的利息也应以2355909.77元为基数，按中国人民银行逾期贷款利率计算；3.双方约定违约金过高，应以原告代偿本金2355909.77元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；4.律师费应由原告自行承担。被告六辩称：1.确认原告的诉讼请求，但应扣除被告一70万元的保证金；2.违约金过高，应以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算；3.律师费和其他费用不应支付。被告三、被告四、被告七、被告八、被告九未提交书面答辩状，也未出庭应诉。经审理查明：2010年8月4日，原告与被告一签订编号为2010年凯得担字第067号的《借款担保服务合同》，约定原告为被告一与建行东山支行签订的编号为2010穗建东商贷043号的《人民币资金借款合同》提供连带责任保证担保，如被告一逾期归还贷款的，将承担原告为实现权利所发生的各项费用，包括但不限于本金、利息、罚息、诉讼费用、律师费用等，如原告应债权人要求为被告一承担担保责任的，原告有权自代偿之日起，除按银行逾期贷款利率向被告一收取利息外，还要每日按代偿金额的5‰向被告一收取违约金。2010年8月4日，原告与被告二、被告三、被告四、被告五、被告六签订编号为2010年保证字第067号的《反担保保证合同》，约定上述五名被告为被告一与原告签订的编号为2010年凯得担字第067号的《借款担保服务合同》提供连带责任保证担保，担保范围包括本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金及为实现债权费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。2010年8月4日，原告与被告七签订编号为2010年抵押字第067-1号的《反担保抵押合同》，约定被告七以其所有的位于XX的房产为被告一与原告签订的编号为2010年凯得担字第067号的《借款担保服务合同》提供抵押担保，担保范围包括本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金及为实现债权费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。2010年8月30日，上述抵押办理了抵押登记，原告是抵押权人。2010年8月4日，原告与被告八签订编号为2010年抵押字第067-2号的《反担保抵押合同》，约定被告八以其所有的位于XX的房产为被告一与原告签订的编号为2010年凯得担字第067号的《借款担保服务合同》提供抵押担保，担保范围包括本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金及为实现债权费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。2010年9月3日，上述抵押办理了抵押登记，原告是抵押权人。2010年8月4日，原告与被告九签订编号为2010年抵押字第067-3号的《反担保抵押合同》，约定被告九以其所有的位于XX的房产为被告一与原告签订的编号为2010年凯得担字第067号的《借款担保服务合同》提供抵押担保，担保范围包括本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金及为实现债权费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。2010年9月6日，上述抵押办理了抵押登记，原告是抵押权人。2010年8月4日，原告与被告二签订编号为2010年质押字第067号的《反担保质押合同》，约定被告二以其持有被告一的价值1600万元的股权为被告一与原告签订的编号为2010年凯得担字第067号的《借款担保服务合同》提供质押担保，担保范围包括本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金及为实现债权费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。2010年8月26日，上述质押办理了股权出质变更登记，原告是质权人，出质股权数额为1600万元。2010年8月5日，被告一与建行东山支行签订编号为2010穗建东商贷043号的《人民币资金借款合同》和《补充协议》，约定建行东山支行为被告一提供贷款700万元用于补充流动资金。为此，原告与建行东山支行签订编号为2010穗建东保证114号《保证合同》，原告为被告一与建行东山支行上述《人民币资金借款合同》项下全部债务提供连带责任保证担保。被告一于2013年2月21日开始逾期归还上述《人民币资金借款合同》本息，建行东山支行于2013年4月19日宣布上述贷款立即到期。经建行东山支行催告，原告分别于2013年3月20日和2013年5月14日代被告一向建行东山支行偿还贷款本息1035564.41元和2020345.36元，建行东山支行为此分别出具《担保代偿证明》。2013年5月15日，原告分别向九名被告发出《担保贷款追偿通知书》，通知各被告于2013年5月20日前与其联系并偿还相应欠款3055909.77元。原告确认2010年8月23日被告一向其交付70万元保证金，其对此出具了《收款收据》。另查明，广东金轮律师事务所接受原告委托代理本案，并指派谭艳平律师作为代理人，原告向广东金轮律师事务所支付了律师费17000元并有广东金轮律师事务所开具的金额为17000元的增值税普通发票。另因多名被告下落不明，原告于2013年7月28日在《人民日报》登报公告，已支出公告费500元。以上事实有《人民币资金借款合同》、《补充协议》、《保证合同》、《借款担保服务合同》、《反担保保证合同》、《反担保抵押合同》3份、《房地产他项权证》3份、《反担保质押合同》、《股权出质变更登记通知书》、银行进账单3份、《担保代偿证明》2份、《委托代理合同》、发票、《收款收据》以及原告、被告六当庭陈述等证据予以证实，上述证据经庭审质证，本院予以采信。本院认为：被告一、被告二、被告三、被告四、被告五、被告七、被告八、被告九经本院依法传唤，未到庭应诉，视为放弃抗辩权，故本院在审核原告证据材料及原告、被告六当庭陈述的基础上，对本案作出裁判。原告分别与各被告签订的《借款担保服务合同》、《反担保保证合同》、《反担保抵押合同》和《反担保质押合同》均系合同各方当事人真实意思表示，合同内容不违反国家法律、行政法规强制性规定，各份合同均合法有效，合同各方当事人的合法权益均受法律保护，各方皆应依约履行。建行东山支行为被告一提供了贷款700万元，原告为被告一前述贷款提供了连带责任保证担保。被告一逾期归还建行东山支行贷款本息，原告应建行东山支行要求，于2013年3月20日和2013年5月14日代被告一向建行东山支行偿还了前述贷款本息共计3055909.77元（1035564.41元+2020345.36元），依约承担了保证责任，至此，原告依法有权向被告一追偿。但因原告已于2010年8月23日收取了被告一700000元保证金，对此被告一抗辩该款应予以冲抵原告代偿款项，原告则主张该款应于双方债权债务结清后返还被告一，本院认为，该700000元保证金系被告一向保证人原告提供的反担保，在原告承担了保证责任后，原告有权将该700000元用于冲抵其代偿款项，故被告一请求将该700000元冲抵原告代偿款项，并无不妥，本院予以支持。因此，原告请求被告偿还代偿款项3055909.77元，应扣除被告一已向原告预付的700000元保证金，剩余的代偿款项2355909.77元（3055909.77元-700000元）有事实和法律依据，本院予以支持。关于代偿款项的利息损失和违约金。原告与被告一的《借款担保服务合同》约定，如原告应债权人要求为被告一承担担保责任的，原告有权自代偿之日起，除按银行逾期贷款利率向被告一收取利息外，还要每日按代偿金额的5‰向被告一收取违约金。因此，原告请求被告支付代偿款项的利息损失，于法有据，本院予以支持，但计息基数应以2355909.77元为准，并按中国人民银行同期逾期贷款利率计算，其中335564.41元（1035564.41元-700000元）的利息从2013年3月21日计至实际清偿之日止，2020345.36元的利息从2013年5月15日计至实际清偿之日止）；同理，原告请求被告支付违约金，符合双方合同约定，本院予以支持，至于违约金数额，被告一、被告二、被告五抗辩违约金过高，认为应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，而被告六则抗辩违约金过高，认为应当按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，本院认为，违约金旨在弥补守约方因违约方违约行为所致之损失，在原告请求利息损失得以支持的情况下，再按代偿金额每日5‰计付违约金，明显过分高于原告所受损失，综合考虑被告一的违约情形和被告一、被告二、被告五、被告六的抗辩意见，本院依法调整违约金为按中国人民银行同期逾期贷款利率的四倍计算，其中335564.41元（1035564.41元-700000元）的违约金从2013年3月21日计至实际清偿之日止，2020345.36元的违约金从2013年5月15日计至实际清偿之日止。关于律师费和公告费。原告与被告一在《借款担保服务合同》中约定，如被告一逾期归还贷款的，将承担原告为实现权利所发生的各项费用，包括但不限于诉讼费用、律师费用等。本案中，原告委托了广东金轮律师事务所代理本案并支付了律师费17000元，同时在诉讼过程中登报公告支出了公告费500元，上述费用均与本案相关，系原告为实现权利所发生的费用，故原告请求被告支付律师费17000元和公告费500元，符合双方合同约定，本院予以支持。关于被告二、被告三、被告四、被告五、被告六的保证责任问题。被告二、被告三、被告四、被告五、被告六为被告一向原告提供连带责任保证担保，担保范围包括原告与被告一的《借款担保服务合同》项下本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金及为实现债权费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），因此，原告请求被告二、被告三、被告四、被告五、被告六对被告一向原告偿还代偿款项、支付利息损失、违约金、律师费和公告费承担连带清偿责任，有事实和法律依据，本院予以支持。关于抵押权、质权的问题。被告七以其所有的位于XX的房产为原告和被告一的《借款担保服务合同》项下全部债权向原告提供抵押担保；被告八以其所有的位于XX的房产为原告和被告一的《借款担保服务合同》项下全部债权向原告提供抵押担保；被告九以其所有的位于XX的房产为原告和被告一的《借款担保服务合同》项下全部债权向原告提供抵押担保；被告二以其持有被告一的价值1600万元的股权为原告和被告一的《借款担保服务合同》项下全部债权向原告提供质押担保。上述抵押、质押均已办理抵押和质押登记，抵押权和质权自登记时设立，原告依法享有抵押权和质权。现被告一未能依约履行债务，原告请求对被告七、被告八、被告九和被告二各自提供的抵押物、质物以折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿，有事实和法律依据，本院予以支持，但债权数额应以本案中被告一所应承担的代偿款项、利息损失、违约金、律师费和公告费的总额为限。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款、第二百零八条第一款、第二百二十九条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告广州市中奕通讯设备有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告广州凯得融资担保有限公司代偿款项2355909.77元及利息损失（利息按中国人民银行同期逾期贷款利率计算，其中335564.41元的利息从2013年3月21日计至实际清偿之日止，2020345.36元的利息从2013年5月15日计至实际清偿之日止）；二、被告广州市中奕通讯设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告广州凯得融资担保有限公司代偿款项2355909.77元的违约金（按中国人民银行同期逾期贷款利率的四倍计算，其中335564.41元的违约金从2013年3月21日计至实际清偿之日止，2020345.36元的违约金从2013年5月15日计至实际清偿之日止）；三、被告广州市中奕通讯设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告广州凯得融资担保有限公司律师费17000元和公告费500元；四、被告谢爱文、谢爱强、谢城、广东卓码微电子科技有限公司、中奕（广州）通信科技有限公司在上述第一、二、三项判决款项范围内向原告广州凯得融资担保有限公司承担连带清偿责任；五、被告广州市中奕通讯设备有限公司不履行上述第一、二、三项判决义务时，原告广州凯得融资担保有限公司有权依法对被告许波抵押的位于XX的房产、被告杨烨抵押的位于XX的房产、被告石佳抵押的位于XX的房产、被告谢爱文质押的其持有被告广州市中奕通讯设备有限公司的股权以折价或者以拍卖、变卖所得价款在上述第一、二、三项判决债权范围内优先受偿；六、驳回原告广州凯得融资担保有限公司其他诉讼请求。被告如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32984元和保全费5000元，由被告广州市中奕通讯设备有限公司、谢爱文、谢爱强、谢城、广东卓码微电子科技有限公司、中奕（广州）通信科技有限公司、许波、杨烨、石佳负担案件受理费25430元和保全费3855元，原告负担案件受理费7554元和保全费1145元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陈传捷人民陪审员  黎锦华人民陪审员  钟秋霞二〇一三年十二月三日书 记 员  苏映霞黄东梅