江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣05民终414号
上诉人（原审原告）：黄小海，男，1952年1月29日生，汉族，江西省分宜县人，住新余市分宜县。
委托诉讼代理人：黄辉，男，1947年8月10日生，汉族，江西省分宜县人，住新余市仰天岗西大道359号分宜电厂生活区，系上诉人黄小海哥哥。
委托诉讼代理人：黎平，江西振萍律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新余市人民医院。住所地：新余市渝水区新欣北大道***号。
法定代表人：邹卫兵，该院院长。
委托诉讼代理人：廖细平，江西弘道律师事务所律师。
上诉人黄小海因与上诉人新余市人民医院（以下简称市人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民重字第00046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人黄小海的委托诉讼代理人黄辉、黎平，上诉人市人民医院的委托诉讼代理人廖细平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄小海上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判支持黄小海的全部诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费由市人民医院承担。其主要事实和理由有：一、一审法院鉴定程序违法，所作出的鉴定结论依法不应当采纳。1、一审法院在委托过错鉴定中存在程序严重违法。黄小海从未申请医疗过错鉴定，依据举证责任倒置规定不存在黄小海申请过错鉴定的情形。2、鉴定意见是依据伪造的病历做出的，结论违法。3、该鉴定结论没有经过双方当事人质证无异后，就当作定案的依据违法。二、本案属于典型的误诊，市人民医院对黄小海的疾病作出错误诊断，依法应当承担赔偿责任。1、黄小海已经举证证实了市人民医院存在误诊的客观事实。2、黄小海所患疾病为典型的××，作为三甲医院的市人民医院应当依据疹疗常规进行鉴别诊断，但该院在多次血培养报告未查出的情况下，仍然一味认定黄小海所患疾病为“败血症”，属于典型的误诊。三、市人民医院在客观上存在遗失、伪造、篡改、隐匿病历或违反规定修改病历资料的行为，因此造成医疗行为与损害结果之间的因果关系不明或有无过错无法认定，应当承担不利的诉讼后果。1、黄小海一审时已表明，愿意配合进行医疗文书鉴定，二审时我们仍愿意配合此项鉴定。但由于医疗事故举证责任倒置，应当由医疗机构自证其行为符合疹疗常规。鉴定费用由医方预交。2、黄小海认为一审双方提供的证据足以证实市人民医院存在遗失、伪造、篡改、隐匿病历或违反规定修改病历资料的行为。一审已查明：市人民医院提供的体温单存在伪造篡改，但一审法院认为体温单与市人民医院之前的医疗行为无直接关系，故不影响一审法院将其他资料提交鉴定。但黄小海认为体温单是重要依据。医嘱单、护理单、收费单即三单，应当可以一一对应，但市人民医院提供的病历资料中明显不能对应。3、第一次审理法官拿掉伪造的体温单，出院小结，委托医疗事实鉴定，医学会以病历不真实，终止鉴定，原一审反而判黄小海败诉，被发回重审。一审公开称不存在伪造，提供伪造病历进行鉴定。4、依据医疗事故处理条件第28条规定，医疗机构提交鉴定应当包括：“……（一）病程记录讨论会诊意见，出院小结。（二）住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、护理记录等病历原件……”，市人民医院未依照规定，未如实提供相关材料，应当承担责任。《司法鉴定程序通则》第16条规定，具有下列情形之一的鉴定委托司法鉴定机构不得受理：鉴定材料不真实、不完整、不充分，或者取得方式不合法的。《侵权责任法》第5条隐匿销毁伪造篡改病历资料——推定医疗机构有过错。市人民医院伪造隐匿护理记录（7页），体温单、医嘱出院小结、化验单、讨论记录铁证如山，且市人民医院没有举证不存在上述行为。依据证据规则第27条规定，对法院委托的鉴定程序严重违法，结论明显依据不足，没有进行质证的，对鉴定结论不予采信，并依法追究委托人和鉴定机构责任。四、一审各项费用认定错误，导致判决错误。1、费用认定：医疗费25754.9元，一审仅认定长海医院门诊费5248.2元错误。黄小海所产生的医药费均是市人民医院造成的。2、误工费：根据受害人的误工时间和收入状态确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，黄小海主张18000元（100元/天×180天），因市人民医院误诊为败血症造成黄小海肝肾损害及贫血加重，最少要休息6个月，黄小海是农民，没有退休费。3、护理费，黄小海主张18000元（180天）。4、住宿费，黄小海因误诊转上海诊治，需2人护理，在上海租民房，没有收据。5、营养费（20元/天），并不高。6、精神损害抚慰金，黄小海主张10000元，一审法院认定为1500元。
市人民医院辩称：一、鉴定结论不具合法性、真实性。1、一审委托的鉴定事项为：市人民医院为黄小海提供的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，过错与黄小海的损害后果是否存在因果关系。在本案中，黄小海的××是黄小海本人所患，入院时就存在肝功能指标异常，是其××进展的结果所致，所以不存在损害的事实。鉴定结论鉴定的是医疗过错与未能及时确诊存在因果关系，而不是损害后果存在因果关系，因此，鉴定机构违反法院委托进行无关的鉴定，于法不符。二、市人民医院在本案中不存在侵权。1、市人民医院不存在延误治疗的行为，不存在任何过错。市人民医院医生在黄小海入院后一直在排查其高热的原因，采取了头孢抗感染、泮托拉唑护胃等治疗；并且进行了CT检查、细菌培养、血液寻找疟原虫，请骨科、感染疾病科医生会诊等相关医疗措施，并多次建议黄小海转上级医院进一步诊疗。2013年8月25日血液寻找疟原虫并未发现疟原虫，医学是一门循证科学，在没有任何医疗诊断手段确定黄小海患有××医学诊断依据的情况下，是不可能对黄小海进行××治疗的。黄小海2013年8月29-9月2日在上海长海医院急诊门诊治疗时仍采取的是头孢唑林钠（捷名）、左氧氟沙星抗感染治疗；9月3日-9月10日在该院急诊住院治疗，入院诊断为：发热待查，肺部感染、脓毒血症，也充分证明上海长海医院前期是考虑了败血症。因此，市人民医院为黄小海的治疗行为符合诊疗、护理常规规范，尽到了告知、注意义务。2、黄小海在诊疗活动中没有受到人身损害，其××为其本身感染所致。黄小海本人在本案中花费的医药费都是其本身疾病所花费的费用，并不是其因人身损害花费的医药费。3、市人民医院医务人员的诊疗行为与黄小海患××之间不存在因果关系。黄小海所患××是其自己感染疟原虫所致，其入院时的肝功能损害是其××进展的结果所致，黄小海至今也没有提供其后续进行过肝功能损害的任何住院治疗，何来市人民医院损害其肝功能。三、市人民医院不存在伪造、篡改、隐匿病历的行为。1、市人民医院只是对出院小结进行了修正，没有篡改的动机、目的，只是对错误的地方进行了修正，修正的内容符合事实，且没有影响本案定性的内容。2、黄小海要坐8月28日深夜的火车去上海，市人民医院为了方便黄小海，在他没有办理出院手续的情况下在当晚为其出具了出院小结，8月29日才真正办理出院，按照病历书写规范应当记录出院前的体温单，市人民医院的护理人员为了病历的完整性才记载的，并不存在恶意的行为，但体温单记录并没有对黄小海的疾病诊断、治疗和整个医院行为的评价产生任何影响，如果市人民医院进行病历篡改，是不可能篡改的如此不一致。3、黄小海只是二级护理，并不是一级以上护理，其在住院期间脉搏、呼吸、心跳都是平稳的，其体温变化在体温记录单中都有反映，护理常规没有规定一定要记录护理记录，只记录8月28日护理记录没有违反护理常规，黄小海一直生命体征平稳，市人民医院没有隐匿护理记录的必要。4、在医院存在漏收费的情况，漏收费并不能说没有进行相应的诊疗活动。即使相关病历资料存在不一致，在医疗损害赔偿纠纷案件中，对当事人所举证的材料应进行综合审查。本案中，黄小海只是××，自始至终，其有没有人身损害非常清楚。市人民医院没有进行病历资料篡改的目的和动机。四、黄小海应承担举证不能的法律后果。市人医院申请了进行医疗事故技术，因黄小海人为不认可病历导致医疗事故技术无法进行，市人民医院完成了举证责任。根据《侵权责任法》，医疗损害责任纠纷本身就是过错责任，应当由黄小海承担举证责任。黄小海一直要求司法鉴定，一审法院许可进行司法鉴定，黄小海又不缴纳鉴定费，一审法院希望市人民医院支付黄小海应预交的鉴定费，后市人民医院答应并预付了鉴定费。在鉴定过程中，黄小海的代理人黄辉第一次选定了一家鉴定机构，代理人黄辉以各种无理理由不同意，又再次选定了他认为公正的一家鉴定机构。但在鉴定机构进行了现场答辩会后，其又一再骚扰鉴定机构。在整个几年诉讼过程中，黄小海本人及其子女从没有来医院、法院主张权益，一直就是所谓黄小海代理人的黄辉主张权益。五、黄小海的上诉主张赔偿项目和计算没有任何事实和法律依据。综上所述，黄小海的上诉请求没有任何事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求，支持市人民医院的答辩请求。
市人民医院上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由黄小海承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致一审判决错误。一、一审判决认定黄小海人身损害损失11801.2元没有事实依据。首先，医药费金额没有事实依据，其全部予以报销，并且不是黄小海因医疗损害花费的医药费。其次，护理费、住院伙食补助费、营养费没有事实依据，黄小海住院治疗并不是医疗损害造成的住院治疗，其全部是为治疗其本身疾病而住院治疗。再者，交通费认定3003元没有事实依据，大部分与黄小海治疗无关，并且黄小海在医院诊疗本身疾病，并不是因医疗损害而住院。二、一审判决认定黄小海承担鉴定费8000元中的1000元与法律不符，依照《江西省医疗纠纷预防与处置条例》第四十二条规定，鉴定费由医患双方按责任比例承担，黄小海即使按照75%的比例也应承担6000元。三、黄小海并未造成任何伤害，一审判决市人民医院支付其精神抚慰金1500元于法不符。四、鉴定结论不具真实性，一审判决市人民医院承担25%的责任与事实不符。
黄小海辩称：一、市人民医院将常见××误诊为败血症事实清楚。1、对医药费有异议，依据民诉证据规则第19条规定，必须承担举证责任（即医疗费用鉴定）与其无关，否则异议不能成立。所产生的费用均是市人民医院误诊治疗败血症的费用。2、其他费用的产生均因市人民医院误诊及四年的诉讼鉴定调解而产生的费用，与其本身疾病无关。二、市人民医院伪造隐匿销毁病历资料铁证如山。“求实”司法鉴定程序内容均违法，不管其内容是否正确，均不得采信，且一审法官在委托鉴定过程中徇私舞弊、弄虚作假，违反办案纪律应当委托鉴定的故意不委托（拒绝委托病历真伪鉴定），以上均由市人民医院伪造病历造成的，故其鉴定费与黄小海无关。三、市人民医院因误诊造成黄小海因无钱医治放弃治疗回家准备后事，造成精神巨大痛苦和几万元经济债务。四、双方均认定鉴定程序、内容不合法，故该鉴定意见不予采信，认定黄小海承担75%的责任，毫无任何依据，市人民医院拒绝申请病历真伪鉴定，依法应承担全部责任。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，违反法律程序，导致判决错误，请依法改判。
黄小海向一审法院起诉请求：判令市人民医院赔偿医药费、交通费、住宿费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费及精神抚慰金等共计99145.6元，本案诉讼费由市人民医院承担。
一审法院认定事实：2013年8月17日，黄小海因反复发热至市人民医院治疗，并于2013年8月28日出院，住院12天；入院情况为反复发热20天等；入院诊断为发热待查，上呼吸道路感染？术后感染？败血症？；出院诊断为败血症；出院时情况为患者于昨天发热达40度，寒战，今天无发热，无寒战，无咳嗽、咳痰，热退时精神可等；出院医嘱转上级医院进一步治疗。2013年8月28日晚上23时07分，黄小海乘坐火车至上海长海医院继续治疗，黄小海于2013年8月29日起在该院门诊治疗5天后，于2013年9月3日进入该院住院治疗4天，入院诊断为：1.发热待查2.肺部感染，脓毒血症？3.髋关节置换术后；出院诊断为：1.××2.肺部感染3.髋关节置换术后；黄小海在该院花费门诊费5248.2元。因黄小海家属要求转当地传染病医院进一步治疗，经上海长海医院同意出院后，黄小海于2013年9月8日再次进入市人民医院处住院治疗，于2013年9月17日出院，住院9天；诊断为××、人工髋关节，出院医嘱注意休息、戒烟酒；出院医嘱为继续抗××、护肝、促进造血治疗，定期复查肝肾功能、血常规。黄小海及其亲属为治疗等需要花费交通费3003元。在本案诉讼期间，黄小海申请对市人民医院的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，一审法院予以准许，2017年3月15日，经一审法院委托，江西求实司法鉴定中心鉴定：市人民医院为黄小海提供的诊疗行为存在对黄小海入院异常检查结果未及时追踪复查，未积极护肝处理，未尽到高度的注意义务及不良后果的防范义务，对××的认识不足，应及时积极全科会诊或全院扩大会诊，如不能尽早明确诊断应建议患者至上级医院诊治为妥，市人民医院未尽到充分的转诊说明义务，存在过错，其过错与患者××未能得到及时确诊存在因果关系，在一定程度上延误治疗、延长病程，市人民医院过错参与度为20%－30%。市人民医院垫付鉴定费8000元。为此，黄小海诉至法院并提出上列诉请。
一审法院认为，本案属医疗损害责任纠纷。市人民医院在为黄小海提供的诊疗行为中存在一定的医疗过错，经江西求实司法鉴定中心鉴定，过错参与度为20%－30%，一审法院认为，该鉴定结论客观公正，故一审法院予以采信，市人民医院应承担25%的赔偿责任。关于黄小海的各项损失，一审法院评判如下：一、医疗费，黄小海主张25754.9元，市人民医院认为黄小海未提交医疗费原件，其医疗费实际已报销，外购药品系2016年1月份发生，与本案无关。一审法院认为，黄小海提交的市人民医院处的住院费收据系复印件且未提交其他证据加以佐证，不足以反映黄小海实际在市人民医院处花费的医疗费的情况，故对该住院费收据不予采信；因黄小海提交的2016年1月21日的购人血白蛋白的发票（3张共1650元）距离黄小海在市人民医院处治疗期限较长，与本案无关联，故对该发票不予采信；但黄小海提交的门诊费票据足以证实黄小海在上海长海医院花费门诊费5248.2元的事实。二、误工费，黄小海主张18000元（100元/天×180天），市人民医院认为黄小海在市人民医院处治疗时已年满60周岁，不应支持。一审法院认为，黄小海于1952年1月29日生，在市人民医院处治疗时为2013年8月17日，黄小海已年满61周岁，已达退休年龄，故对其误工费的主张不予支持。三、护理费，黄小海主张18000元（180元/天×100天），市人民医院认为黄小海要求过高且无证据支持，不应支持。一审法院认为，虽然黄小海未提交证据证明护理人员的收入情况，但护理费可按2014年江西省护理行业在岗职工年平均工资117元/天计算、护理时间应按住院时间25天计算为2925元（117元/天×25天）。四、住院伙食补助费，黄小海主张600元（20元/天×30天），市人民医院认为黄小海要求过高。一审法院认为，市人民医院异议成立，应按15元/天，住院时间25天计算为375元（15元/天×25天）。五、营养费，黄小海主张600元（20元/天×30天），市人民医院认为黄小海要求过高。一审法院认为，市人民医院异议成立，应按10元/天，住院时间25天计算为250元（10元/天×25天）。六、残疾赔偿金，黄小海主张20776.5元（13851元/年×15年×10%），市人民医院认为市人民医院治疗并未造成黄小海伤残，不应支持。一审法院认为，黄小海提交的证据不足以证实市人民医院的治疗行为造成黄小海伤残等级，故对黄小海该主张不予支持。七、交通、住宿费，黄小海主张5314.2元，市人民医院认为黄小海并不存在交通、住宿费，不应支持。一审法院认为，黄小海提交的交通费票据能够证实黄小海及其家属为转院治疗及办理诉讼事宜花费交通费3003元的事实；黄小海未提交证据证明花费住宿费，故对住宿费不予支持。八、精神损害抚慰金，黄小海主张10000元，市人民医院认为不应支持。一审法院认为，虽然市人民医院的诊疗行为对黄小海未构成伤残，但市人民医院存在过错，根据市人民医院的过错程度及本地的生活水平，一审法院酌定精神损害抚慰金为1500元。九、打字复印费，黄小海主张100元，市人民医院认为不应支持。一审法院认为，黄小海未提交正式票据且无法证明与本案有关，故对黄小海该主张不予支持。上述各项损失除精神损害抚慰金外共计11801.2元（医疗费5248.2元、护理费2925元、住院伙食补助费375元、营养费250元、交通费3003元），市人民医院应承担25%的赔偿责任为2950.3元，加之精神损害抚慰金1500元，共计4450.3元应由市人民医院承担。至于市人民医院提交其已支付鉴定费8000元，一审法院在本案中一并处理，黄小海应承担1000元，该款应予扣减，扣减后市人民医院还应支付黄小海赔偿金3450.3元。黄小海超出部分的诉请于法无据，一审法院不予支持。因调解不成，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决如下：一、新余市人民医院应于本判决生效之日起十日内支付黄小海赔偿金3450.3元；二、驳回黄小海的其他诉讼请求。案件受理费1848元，由黄小海承担1800元（一审法院予以免交），新余市人民医院承担48元。
本院二审期间，黄小海围绕上诉请求及争议焦点向本院提交了四组证据，市人民医院未提交证据。
黄小海提交的第一组证据：分宜电厂职工证明一份，萍乡供电局证明一份，伤残补充鉴定一份。拟证明目：黄小海由于市人民医院的误诊造成了四年间接经济损失，按照每年36000元计算。市人民医院质证认为，对其真实性有异议，两份证明没有法定代表人的签字，没有法律效力，补充鉴定与本案没有关联性，与本案无关。本院认为该组证据与本案没有关联性，不予认定。
第二组证据：分宜县农村合作医疗报销单三份。拟证明：三次住院期间除上海的门诊费之外的住院费只报销了一部分，其余无法报销，该部分应由人民医院承担。2013年9月8日-17日的住院费3543.37元报销了1440元，8月17日-8月29日的住院费5849.08元报销了2520元，9月3日-9月7日的住院费8964.42元报销了4182元。市人民医院质证认为，该证据没有家属签字，对真实性有异议，一审已责令黄小海提交报销凭证，但是其拒绝提供，无正当理由在二审提供应不予采信。本院认为该证据系黄小海的医疗报销单，具有真实性、合法性、关联性，应予认定。
第三组证据：火车车票15张。拟证明：包括一审二审之后，为了黄小海诉讼发生的交通费用共计1161元。市人民医院质证认为，该证据与本案没有关联性，不予认可。本院认为该证据非黄小海治病期间产生，不予认定。
第四组证据：打字复印费发票一张。拟证明：打字复印发生费用400元。市人民医院质证认为不具合法性和关联性，不予认可。本院认为市人民医院的质证理由成立，对该证据不予认定。
本院经审理查明，一审期间，黄小海未申请对市人民医院的诊疗行为是否存在过错进行鉴定，一审法院认定该事实有误。黄小海除了一审法院认定的门诊治疗费外，还存在三次住院的费用，这三次住院费用及报销情况分别为：2013年8月17日至2013年8月29日住院期间医药费5849.08元，医保报销2520元；2013年9月8日至2013年9月17日住院期间医药费3543.37元，医保报销1440元；2013年9月3日至2013年9月7日住院期间医药费8964.42元，医保报销4182元。三次住院费用合计18356.87元，扣除农村合作医疗保险报销的8142元，黄小海共花费10214.87元。二审经审理查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，本案属医疗损害责任纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的主要争议焦点为：1、涉案鉴定意见书是否应当采信？2、市人民医院是否应承担赔偿责任？如应承担，其承担多大责任？3、一审认定各项赔偿费用以及认定鉴定费8000元中的7000元由市人民医院承担是否妥当？对上述争议焦点，本院评述如下：
一、关于鉴定意见书是否应当采信的问题，本院认为，本案属于医疗损害责任纠纷，具有较强的专业性，一审法院根据双方当事人的诉争情况，为查明本案事实，依职权委托江西求实司法鉴定中心对市人民医院的诊疗行为是否存在过错以及存在多大的过错进行司法鉴定，并无不妥，该鉴定机构依法出具的鉴定意见书程序合法，且客观公正，本院予以采信。
二、关于市人民医院是否应承担赔偿责任，如应承担，其承担多大责任的问题，本院认为，江西求实司法鉴定中心的鉴定结论为市人民医院过错参与度为20%－30%，该鉴定结论客观公正，一审法院予以采信并认定市人民医院应承担25%的赔偿责任，并无不妥，本院予以确认。
三、关于一审认定各项赔偿费用以及认定鉴定费8000元中的7000元由市人民医院承担是否妥当的问题，本院认为，一审法院对各项费用的计算合理合法，只是在医疗费计算方面，由于二审查明黄小海还自行支付了10214.87元住院医药费，市人民医院对该部分费用仍应当承担25%的赔偿责任，即市人民医院在一审确认的赔偿黄小海3450.3元的基础上，还应赔偿黄小海2553.62元（10214.87元×25%）。故市人民医院应赔偿黄小海的款项共计6003.92元。
综上所述，黄小海的上诉请求，本院予以部分支持；市人民医院的上诉请求，不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民重字第00046号民事判决；
二、新余市人民医院应于本判决生效之日起十日内支付黄小海赔偿金6003.92元；
三、驳回黄小海在一审中的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1848元，由黄小海负担1736元（一审法院决定予以免交），新余市人民医院负担112元；二审案件受理费1825元，由黄小海负担1720元（本院决定予以免交），新余市人民医院负担105元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵卫珍
审 判 员 艾力钊
审 判 员 熊 剑
二〇一七年十一月二十八日
法官助理 黄艳君
书 记 员 杨 玲