吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终2735号
上诉人（原审被告）：经济技术开发区金源市场精华装潢材料经销处。住所：长春经济技术开发区金源市场板材A区**号。
经营者：王德雨，男，汉族，1977年10月2日生，住黑龙江省青冈县永丰镇
委托代理人：张蕴奂、肖凯月，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张玉刚，男，汉族，1974年11月17日生，住长春市南关区。
委托代理人：石成刚，吉林盛冠律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：经济技术开发区金源市场广宇装饰材料经销处。住所：长春经济技术开发区金源市场板材A区**号。
经营者：高锁成，男，汉族，1975年10月27日生，住吉林省德惠市米沙子镇唐仗子屯*组。
委托代理人：吕福娟，吉林金可律师事务所律师。
上诉人经济技术开发区金源市场精华装潢材料经销处因身体权纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人经济技术开发区金源市场精华装潢材料经销处的经营者王德雨及其委托代理人肖凯月，被上诉人张玉刚及其委托代理人石成刚，被上诉人经济技术开发区金源市场广宇装饰材料经销处的委托代理人吕福娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张玉刚原审诉称：张玉刚为个体运输经营者，2016年5月17日，张玉刚接到广宇经销处的电话，让其装运石膏板，因装车人手不足，张玉刚帮助精华经销处装车，装车将结束时，车上石膏板脱落，将张玉刚砸伤，送医院治疗，正达司法鉴定中心出具鉴定。张玉刚没有装车义务，帮忙装车完全是精华经销处人手不够，自己出于好心，精华经销处对张玉刚的帮助没有拒绝，张玉刚因装石膏板砸伤。请求判令：精华经销处给付张玉刚医疗费14972.24元、住院伙食费1300元、护理费14498.40元、营养费9000元、后续治疗费13000元、伤残赔偿金48019.72元、精神抚慰金5000元、误工费41456.65元、被抚养人生活费8986.31元、鉴定费3300元、律师费3000元，共计162530.32元。
原审被告经济技术开发区金源市场精华装潢材料经销处（以下简称：精华经销处）原审辩称：双方不存在任何法律关系，张玉刚自认是接到广宇经销处的电话，运输石膏板，张玉刚受精华经销处指示至精华经销处处运输石膏板，不负责运输与装卸。张玉刚与广宇经销处为劳务关系，张玉刚因此受到伤害，应�广宇经销处承担责任。
原审第三人经济技术开发区金源市场广宇装饰材料经销处（以下简称：广宇经销处）原审辩称：2016年5月17日，我方让张玉刚到精华经销处处运输石膏板，运至四环，但是张玉刚不负责装货及卸货工作，仅仅从事货物运输，因此双方形成运输的法律关系，并不是被告所说的提供劳务，石膏板由精华经销处负责装车，张玉刚帮助精华经销处装车且因精华经销处的石膏板砸伤，其损害与广宇经销处无关。
本案经原审法院审理认定：张玉刚从事个体运输。2016年5月17日，张玉刚接到广宇经销处指示，至精华经销处处装运石膏板，张玉刚至现场后，张玉刚与精华经销处经营者王德雨共同装货，在货物装载完毕时，张玉刚扶住石膏板，王德雨关闭车辆车厢板时，石膏板倒下致张玉刚受伤。张玉刚当日入院�疗，2016年5月17日至5月30日，住院十三天，及其后的治疗共计花费14969.24元。2016年11月18日吉林正达司法鉴定中心出具鉴定意见，认定张玉刚此次外伤致右下肢损伤后果评定为十级伤残；后续治疗费13000元；护理期限评定120日；损伤营养期限评定为90日，每日营养费用参照住院补助费计算。张玉刚支付鉴定费3300元、律师费3000元。张玉刚长子2008年7月出生。
原审法院认为：一、关于精华经销处的责任承担问题。张玉刚在石膏板装车过程中受伤，应由精华经销处承担过错责任。首先，货物的装卸是由第三人与被告买卖双方自行商定或交易惯例确定后，再通知张玉刚应如何执行，如是张玉刚运输责任的范围，张玉刚应准备运输的人手与设备，本案货物显然张玉刚自身无法装卸，张玉刚自己开车至精华经销处，未带领他人共同取货，精华经销处仍予以�车，可见本案货物由精华经销处负责装车各方没有异议，精华经销处也没有对张玉刚的帮助予以拒绝；其次，货物在精华经销处的工作场所内，由精华经销处管理，本案货物的装车主要由精华经销处完成，在精华经销处指示下，张玉刚予以配合，本案货物的堆放由精华经销处完成，发生倒塌亦应由精华经销处负责；最后，精华经销处作为该货物的出卖方，装卸经验比张玉刚丰富，对装卸的方法及安全的控制显然强于张玉刚，精华经销处未尽到足够的注意。因此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、第八十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条，精华经销处无法证明己方没有过错，应承担过错责任。关于张玉刚的损害赔偿计算。医疗费：张玉刚支付医疗费14969.24元，精华经销处对其中镇痛泵480元提出异议，但未提供证据予以证明，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，该费用应予支持，医疗费应计算为14969.24元。后续治疗费13000元各方没有异议，原审法院予以支持；住院伙食补助费：13天×100元/天=1300元；营养费9000元原审法院予以支持；残疾赔偿金：张玉刚主张48019.72元原审法院予以支持，因被抚养人生活费8986.31元计入残疾赔偿金，故金额为57006.03元；护理费：依据张玉刚的诉讼主张及鉴定结论，计算为120.82元/天×120天=14498.40元；误工费：张玉刚从事的职业为运输服务业，应按相关标准计算，依据鉴定结论计算为244.09元×185天=41456.65元。精神损害抚慰金认定为5000元。律师费3000元、鉴定费3300元，原审法院予以支持。故精华经销处应给付162530.32元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、第八十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告经济技术开发区金源市场精华装潢材料经销处于本判决生效后立即给付原告张玉刚医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费、律师代理费，共计162530.32元。案件受理费3479元由被告经济技术开发区金源市场精华装潢材料经销处负担。
宣判后，精华经销处不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由如�：张玉刚在完成装载石膏板后，为了赶时间躲避交通高峰，在王德雨倒叉车时，自行一手扶石膏板一手试图关闭车厢板，致石膏板受力不均掉下，将自己砸伤。事故发生后，王德雨尚在叉车内，并未同张玉刚共同关闭车厢板。张玉刚是因自身操作不当受伤，精华经销处无过错。原审判决以“张玉刚自己开车至精华经销处，未带领他人共同取货”为由即推定本案由精华经销处承担货物装车责任，与材料交易市场的交易习惯及上诉人与被上诉人的交易习惯不符。依据金源市场行业交易习惯及广宇经销处与精华经销处此前的数次交易，已实际形成由买受人雇佣的运输司机装卸货物的交易习惯。依据有约定从约定，没有约定从习惯的原则，张玉刚作为买家指派的运货司机有责任和义务装卸货物，而非帮工。精华经销处与张玉刚之间并非帮工或劳务关系，不应由张玉刚承担赔偿责任。
被上诉人张玉刚二审辩称：原审判决正确，应予以维持。
被上诉人广宇经销处二审辩称：原审判决正确，应予以维持。
本案经本院审理查明与原审判决认定事实基本一致。而对于张玉刚的受伤经过，张玉刚与精华经销处经营者王德雨共同装货，在货物装载完毕时，张玉刚扶住石膏板，王德雨在停放叉车准备帮助张玉刚关闭车辆车厢板时，石膏板倒下致张玉刚受伤。
本院认为：广宇经销处从精华经销处购买石膏板，并让张玉刚到精华经销处处提取石膏板并运送至他处。广宇经销处与精华经销处对于如何交付石膏板虽未明确约定，但依据交易习惯，应由精华经销处负责将石膏板装上广宇经销处所指定的张玉刚的车上，即原审判决认定将所购买的石膏板装车系为卖方义务。张玉刚从事运输行业，理应协助精华经销处装车。张玉刚对于装车过程中所可能发生的风险应尽必要的安全注意义务，其系在装车过程中受伤，自身存在一定过错。故本院酌情精华经销处应承担70%的赔偿责任。据此对于精华经销处应赔付张玉刚的金额为：医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、误工费、鉴定费、律师代理费，共计110271.22元，精神损害抚慰金3500元，总计113771.22元。综上，原审判决认定二者为帮工关系正确，但划分责任比例不当，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决如下：
变更长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初16号民事判决为：“上�人经济技术开发区金源市场精华装潢材料经销处于本判决生效后立即给付被上诉人张玉刚医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费、律师代理费，共计113771.22元”。
如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3479元，二审案件受理费3551元，共计7030元，由被上诉人经济技术开发区金源市场精华装潢材料经销处负担4921元，由被上诉人张玉刚承担2109元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 欣
代理审判员 吴 丹
代理审判员 �大为
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 李 派