广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终10190、10191号
上诉人（原审7899号案原告、8726号案被告）：申啸，身份证住址江苏省。
委托诉讼代理人：孙翔宇，广东广大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈仪，广东广大律师事务所实习人员。
上诉人（原审7899号案被告、8726号案原告）：广州赛睿移动科技有限公司，住所地广东省广州市天河区中山大道89号A栋9层9-12房。
法定代表人：胡震宇。
委托诉讼代理人：王剑锋，广东德法理律师事务所律师。
上诉人申啸、广州赛睿移动科技有限公司（以下简称赛睿公司）因劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初7899、8726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。申啸的诉讼代理人孙翔宇、陈仪，赛睿公司的诉讼代理人王剑锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
申啸上诉请求：1.撤销一审判决第四项；2.判令赛睿公司向其支付未签订书面劳动合同期间自2016年4月1日起至2016年8月31日止的双倍工资差额97391.37元；3.维持一审判决第一、二、三、五、七项；4.由赛睿公司承担本案所有诉讼费用。
事实和理由：申啸于2015年3月1日与赛睿公司签订《劳动合同》，合同有效期自2015年3月1日至2016年3月1日。《劳动合同》到期后，申啸一直在赛睿公司工作，双方一致保持劳动关系，根据《劳动合同法》的规定，赛睿公司最迟应于2016年4月1日与申啸签署书面劳动合同，申啸多次要求赛睿公司签订，但赛睿公司以各种理由拒绝。赛睿公司作为用人单位，应积极与申啸签订书面劳动合同。赛睿公司无法举证申啸未提出过签署书面劳动合同，属举证不能，应由其承担不利后果，故赛睿公司应按照劳动合同法规定向申啸支付自2016年4月1日起至2016年8月31止期间未签订书面劳动合同的双倍工资。
赛睿公司答辩称，不同意申啸的上诉请求。申啸是公司高管，负责公司的全面管理，包括劳动合同的签订、员工的工作安排及离职等，其司在一审提交了申啸代表人事部门在离职申请报告签字的凭证及公司员工的证人证言等予以证实。申啸怠于签订书面劳动合同，不应当适用给付未签订书面劳动合同双倍工资差额的法律规定。
赛睿公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判其司无需向申啸支付2016年8月份工资15638.56元；2.撤销一审判决第二项，改判其司无需向申啸支付解除劳动合同的经济补偿金38956.54元；3.撤销一审判决第三项，改判其司无需向申啸支付未休年假工资12537.74元；4.判令申啸承担本案全部诉讼费用。
事实和理由：一、申啸2016年8月仅上班3天，且其自愿放弃该月工资。申啸于2016年6、7月向赛睿公司法定代表人胡震宇提出辞职，胡震宇尊重申啸选择，同意其辞职。而申啸自2016年8月3日起就没有上班，在其与下属主管邓书衡微信联系中，告知其已离开广州回老家，并向胡震宇辞职的事实，且赛睿公司员工也出具书面证言证明申啸2016年8月3日起就没来公司上班，并有证人刘某和张某出庭作证。申啸在8月时发过旅游的朋友圈，不过在申请仲裁时全部删除了，申啸的代理律师也承认其在2016年8月上旬去上海的事实。法院要求申啸提供2016年8月手机通讯记录以及出行记录，但申啸均未提交。同时申啸自己提交的微信聊天记录中也有其因数额不大放弃2016年8月工资的言论，能够与证人证言相互印证。二、申啸系个人原因主动辞职，不应判决赛睿公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金。根据赛睿公司与申啸微信记录、申啸自己发给下属主管邓书衡的微信记录和证人证言，申啸系个人原因主动辞职，而并非申啸所述2016年8月31日上班时遭胡震宇驱赶。三、申啸身份特殊，不应额外支付未休年休假工资。申啸是运营、商务VP（即副总裁或其他高层副职管理人员），负责赛睿公司日常运营管理，在其确认真实性的《辞职申请表》的公司人事部意见中也有其签名。申啸有义务提出要求或者安排休年休假，其未安排年休假属于没有履行工作职责的失职行为，应承担相应的责任。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款的规定，用人单位可以只支付其正常期间的工资收入。
申啸答辩称，不同意赛睿公司的上诉请求。1.关于8月工资问题，劳动者最后工作日的举证责任在用人单位，赛睿公司虽主张8月2日是申啸的最后工作日，但申啸对其司一审提交证据的三性均予以否认，并提交了其司帮申啸缴纳了8月份整个月社保的证明。因此，赛睿公司应承担举证不能的法律后果，一审法院认定申啸最后工作到8月30日正确。2.关于经济补偿金问题，申啸虽认为离职原因是公司违法解除，但也愿意服从一审法院判决。3.关于未休年休假工资问题，申啸在2015年3月1日-8月31日期间的未休年休假天数是7天，事实清楚，至于未休年休假的原因则与本案无关。社会保险和公积金是税前工资的组成部分，也应纳入计算经济补偿金范围。
申啸向一审法院起诉请求：1.赛睿公司向其支付2016年8月劳动报酬15638.56元；2.赛睿公司向其支付未签订书面劳动合同期限自2016年4月1日起至2016年8月31日止的双倍工资差额97391.37元；3.赛睿公司向其支付解除劳动合同经济补偿，共计人民币38956.55元；4.赛睿公司向其支付2016年以及2015年未休年休假工资报酬差额12537.74元。
赛睿公司向一审法院起诉请求：1.申啸系自行离职，赛睿公司不需要支付经济补偿金31032.60元；2.赛睿公司不支付2016年4月1日至2016年8月31日期间未签订劳动合同双倍工资的差额76674.4元；3.申啸主动放弃2016年8月上班工资，赛睿公司不用支付2016年8月1日至2016年8月31日期间工资15547.50元；4.赛睿公司不用支付申啸2016年3月1日至2016年8月31日期间未休年假工资2853.56元；5.申啸到赛睿公司办理离职交接手续后出具离职证明；6.诉讼费由申啸承担。
一审法院认定事实及理由：双方的争议事项为第（三）至（八）项，对其他事项无争议。
（一）仲裁情况：申啸向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出穗天劳人仲案（2016）4244号裁决书，裁决：1、广州赛睿移动科技有限公司向申啸支付2016年8月1日至2016年8月31日期间工资15547.5元；2、广州赛睿移动科技有限公司向申啸支付2016年4月1日至2016年8月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额76674.4元；3、广州赛睿移动科技有限公司向申啸支付解除劳动合同的经济补偿金31032.60元；4、广州赛睿移动科技有限公司向申啸支付2016年3月1日至2016年8月31日期间未休年休假工资2853.56元；5、广州赛睿移动科技有限公司为申啸出具离职证明。双方均不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。
（二）申啸入职等情况。申啸于2015年3月1日入职赛睿公司，无须打卡上班。双方签订了《劳动合同》载明：合同期限从2015年3月1日起至2016年3月1日止；工作岗位为运营/商务VP，工作内容为运营/商务/市场相关工作。赛睿公司向申啸发放工资至2016年7月份。
（三）离职证明。申啸现要求赛睿公司为其出具离职证明，赛睿公司则主张应由申啸到赛睿公司办理离职交接手续后出具离职证明。
一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位在解除或者终止劳动合同时应出具解除或者终止劳动合同的证明，现赛睿公司与申啸劳动关系已经解除，故赛睿公司依法应向申啸出具解除劳动关系证明。
（四）申啸离职前12个月平均工资。申啸主张其离职前月平均工资为19478.27元，为此提供了《银行流水》（显示，赛睿公司向申啸支付2015年8月至2016年7月期间的工资依次为：15246.82元、15258.07元、15201.82元、15246.82元、15333.07元、15235.57元、15239.32元、15306.82元、15284.32元、15273.07元、15290.38元、15279.13元，年终奖为6750元，共计189945.21元）、《社保清单》（显示，2015年8月至2016年7月期间，赛睿公司为申啸缴纳社保7522.25元）、《公积金清单》（显示，2015年8月至2016年7月期间，赛睿公司为申啸每月缴存公积金250元，共计缴存3000元）、《个人所得税缴纳清单》（显示，申啸在2015年8月至2016年7月期间纳税分别为：2586.44元、2582.69元、2578.94元、2563.94元、2578.94元、4825.19元、2607.69元、2576.44元、2598.94元、2591.44元、2587.69元、2593.46元，共计33271.8元）予以证明。赛睿公司则主张申啸离职前的月平均工资为15000元。
一审法院认为：赛睿公司未对申啸的工资发放具体情况进行举证，也未能对申啸提供的收入证据进行有效的推翻或反驳，其应对此承担举证不能的不利后果。同时，赛睿公司亦对申啸提供的收入证据真实性予以确认，故一审法院对申啸的上述证据予以采信，经核算，申啸离职前12个月平均工资为19478.27元/月【（189945.21元+7522.25元+3000元+33271.8元）÷12个月】。
（五）最后工作日及2016年8月份工资问题。申啸主张其最后工作日为2016年8月31日，赛睿公司应向其支付8月份劳动报酬16028.08元（其在一审法庭辩论终结前该项诉请金额为15638.56元，在一审法庭辩论终结后有增加该项请求金额16028.08元），为此提供了《社保清单》（显示：2015年3月至2016年8月期间，赛睿公司为申啸缴纳社保）、聊天记录（微信、短信、QQ）、物流记录查询等证据予以证明。赛睿公司则主张申啸最后工作日为2016年8月2日，为此提供了证人证言、微信聊天记录截图、《证明》（载明：“2016年8月申啸仅在赛睿公司上班2天，就没有再来过公司上班。根本不存在申啸上班至2016年8月31日的情况。以上所述情况属实”，有赛睿公司十位员工的签名字样）等证据予以证明。
一审法院认为：用人单位具有管理和约束劳动者的权利和义务，此系用人单位管理职责的范畴，对劳动者最后工作日的举证说明亦属用人单位的管理范畴，故赛睿公司理应对此负有举证义务。然赛睿公司提供的证人证言及《证明》均为公司在职员工作出，存在利害关系，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，不能单独作为认定案件事实的依据，而微信聊天记录截图等证据亦未能有效证实申啸的最后工作日，故赛睿公司应承担举证不能的不利后果，一审法院对其该项主张不予采信，而对申啸的主张予以采纳，认定申啸的最后工作日为2016年8月31日。双方均确认工资发放到2016年7月份，故赛睿公司本应向申啸支付2016年8月份工资16028.08元（19478.27元－社保610.49元－个税2589.71元），但基于申啸一审法庭辩论终结前的该项诉请金额只主张了15638.56元，其之后增加的诉请赛睿公司亦不同意，故一审法院依法只支持申啸该月工资15638.56元。
（六）关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。申啸主张赛睿公司在劳动合同到期后，未再与其签订劳动合同。赛睿公司主张除申啸外所有员工都续签了2016年的劳动合同，是申啸自己利用负责人事工作漏签或者签订后隐藏自己的劳动合同，为此提供了《辞职申请表》（该三份表均系公司其他员工辞职申请表，人事部意见一栏中有申啸的签名）、公司各员工的劳动合同等证据拟证明其主张。申啸对《辞职申请表》的三性予以确认，认为该表只可以证明劳动者代表人事部门签字，但不能申啸是从事或者负责人事工作，且申啸的劳动合同第2条约定申啸的工作内容系运营/商务/市场相关工作。
一审法院认为：本案中，虽然赛睿公司未提供证据证明已依法与申啸续签书面劳动合同，但其提供的且经申啸确认真实性的《辞职申请表》显示申啸在公司其他员工辞职申请表的人事部意见一栏中均有签名，足以证明申啸有负责人事等方面的工作，此外，根据双方之前签订的劳动合同也可见申啸是运营/商务VP（即副总裁或其他高层副职管理人员），工作内容包括运营/商务/市场相关工作，而人事管理亦包含在运营管理当中。申啸作为工作职责包括了人事管理的副总级别的高级管理人员，其不仅有义务提醒和督促公司和劳动者签订劳动合同，也有义务向公司提出要求与自己签订劳动合同，如果其不能证明要求公司与自己签订劳动合同，则属于没有履行工作职责的失职行为，应承担相应的责任。劳动者因自己的失职行为或不作为反而可以获取更大的利益，明显有违公平公正的一般法律精神，其诉求不应予以支持。两案中申啸不能证明双方未签订书面劳动合同的主要过错在于公司而不是自己的失职，也未能举证证明其有履行自己工作职责向公司提出要求续签劳动合同，这种情况下其要求赛睿公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的依据不足，故一审法院对申啸的该项请求不予支持，并确认赛睿公司无须支付申啸未签订书面劳动合同二倍工资差额76674.4元。
（七）关于解除劳动关系的问题。赛睿公司主张申啸于2016年8月10日打电话口头向其法定代表人提出辞职，为此提供了微信聊天记录截图、证人邓某、刘某、张某提供的《事情经过》（邓某、刘某、张某均系赛睿公司员工，均作证申啸的离职原因系个人原因）、《证明》等予以证明其主张，其中，证人刘某、张某在本案庭审中出庭作证，证人邓某在仲裁庭审中出庭作证。
一审法院认为：上述证人在作证时仍系赛睿公司的在职员工，双方处于劳动关系存续期间，存在利害关系，前述证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。赛睿公司作为有管理权限的用人单位，其应对劳动者申啸的离职情况进行举证，然其未能提供其他有效证据予以证实其主张，故其应对此承担举证不能的不利后果。综上，在双方当事人均未能有效证实各自主张的离职事由的情况下，根据公平合理原则，一审法院推定双方劳动关系在赛睿公司主动提出解除动议后，经双方协商一致而实现。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，赛睿公司应支付申啸解除劳动合同的经济补偿金38956.54元（19478.27元/月×2个月）。
（八）关于支付未休年休假工资的问题。申啸主张赛睿公司未按法律规定安排其休年休假，应支付其未休年休假工资。赛睿公司亦确认申啸在职期间没有休过年休假，是因为申啸在工作期间并无提出休假申请。
一审法院认为：根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，申啸应从2016年3月1日起可享有休年休假的资格，同时根据申啸提供的证据足以证明其在入职赛睿公司之前亦有工龄,故其在2016年3月1日享受可休年休假的天数应当从2015年3月1日计算至2015年8月31日,经核算,申啸上述的未休年休假天数为7天。同时根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，赛睿公司应向申啸支付2016年3月1日至2016年8月31日期间未休年休假工资为12537.74元（19478.27元/月÷21.75天/月×7天×200%）。
一审法院裁判结果：依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条之规定，判决如下：一、广州赛睿移动科技有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内，向申啸支付2016年8月份工资15638.56元；二、广州赛睿移动科技有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内，向申啸支付解除劳动合同的经济补偿金38956.54元；三、广州赛睿移动科技有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内，向申啸支付2016年3月1日至2016年8月31日期间未休年休假工资为12537.74元；四、广州赛睿移动科技有限公司无需向申啸支付2016年4月1日至2016年8月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额76674.4元；五、广州赛睿移动科技有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内，向申啸出具离职证明；六、驳回申啸的其他诉讼请求；七、驳回广州赛睿移动科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费20元，由申啸、广州赛睿移动科技有限公司各负担10元。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。申啸对一审法院审理查明的事实无异议，赛睿公司认为一审法院遗漏查明申啸在微信聊天记录中多次表示辞职意愿并向其司财务人员表明放弃8月份工资，且申啸离职前的月平均工资数额亦认定有误，不应包含社保费和公积金。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审另查：申啸一审提交的《缴费历史明细表》显示，2015年7月至2016年6月期间，申啸个人缴纳养老保险费用2400元，个人缴纳失业保险费用120元；2016年7月至2016年8月期间，申啸个人缴纳养老保险费用400元，个人缴纳失业保险费用10元。经核算，2015年8月至2016年7月期间，赛睿公司为申啸代扣社保个人缴费部分合计2515元。申啸一审提交的《住房公积金个人信息表》显示，2015年8月至2016年7月期间，申啸每月个人缴存公积金125元，个人缴存部分合计1500元。
本院认为，本案争议焦点一是申啸的离职原因；二是申啸离职前的月平均工资数额；三是赛睿公司是否应当向申啸支付2016年8月工资、未休年休假工资以及未签订劳动合同的二倍工资差额。
关于申啸的离职原因，虽然赛睿公司主张申啸系因个人原因离职并提交了微信聊天记录及证人证言拟证实申啸自2016年6、7月便有辞职意愿，最后工作日是2016年8月2日，明确离职时间是2016年8月10日，但由于申啸对上述证据不予确认，且该证据不足以证实申啸的离职时间。赛睿公司作为用人单位，有义务和责任对其员工进行管理和监督，在申啸是否离岗或缺勤的情况下，予以考勤记录或催告返岗上班或通知其办理离职手续。赛睿公司不仅没有通知申啸，反而给申啸购买了2016年8月全月的社保，对申啸是否缺勤未作出认定，无法证明劳动者系自动离职，故赛睿公司应承担举证不能的不利后果。同时，申啸主张赛睿公司违法将其辞退，亦缺乏事实证据。鉴于双方均未能提供充分的证据证明申啸的离职原因，一审法院综合当事人举证能力和证据等因素，视为双方的劳动关系是由赛睿公司提出，经双方协商一致解除并无不当，本院应予维持。
关于申啸离职前的月平均工资数额，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”《广东省工资支付条例》第十四条规定：“用人单位按照有关规定从劳动者工资中代扣下列款项：（一）劳动者应当缴纳的个人所得税；（二）劳动者个人应当缴纳的各项社会保险费和住房公积金；（三）人民法院判决、裁定代扣的抚养费、赡养费、扶养费；（四）法律、法规规定或者双方约定应当代扣的其他款项。”据此可知，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，该工资包含劳动者应当缴纳的个人所得税、劳动者个人应当缴纳的各项社会保险费和住房公积金，并不包含社会保险费和住房公积金的单位缴费部分。一审法院在计算申啸离职前的月平均工资时，将赛睿公司为申啸缴纳社保、公积金的单位缴费部分纳入其中，存在不当，本院应予纠正。经核算，申啸离职前12个月平均工资为18936元/月【（189945.21元+2515元+1500元+33271.8元）÷12个月】。赛睿公司应支付申啸解除劳动合同的经济补偿金37872元（18936元/月×2个月）。
关于赛睿公司是否应当向申啸支付2016年8月工资、未休年休假工资以及未签订劳动合同的二倍工资差额问题，二审期间，赛睿公司、申啸既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证各自的主张，本院对赛睿公司、申啸的上诉请求，均不予支持。由于一审法院认定申啸离职前12个月平均工资数额有误，本院以18936元/月重新核定申啸2016年8月工资及未休年休假工资数额。赛睿公司本应向申啸支付2016年8月份工资16141.29元（18936元－社保205元－个税2589.71元），但基于申啸一审法庭辩论终结前的该项诉请金额只主张了15638.56元，其之后增加的诉请赛睿公司亦不同意，故一审法院依法支持申啸该月工资15638.56元并无不当，本院应予维持。赛睿公司应向申啸支付2016年3月1日至2016年8月31日期间未休年休假工资为12188.69元（18936元/月÷21.75天/月×7天×200%），一审法院认定数额有误，本院应予纠正。
综上所述，赛睿公司关于申啸离职前月平均工资数额认定有误的上诉理由成立，本院予以采纳。申啸、赛睿公司所持其他上诉理由均不成立，本院不予采纳。关于申啸离职前月平均工资数额、经济补偿金数额、未休年休假工资数额，一审法院认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初7899、8726号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项、第七项；
二、变更广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初7899、8726号民事判决第二项为：广州赛睿移动科技有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内，向申啸支付解除劳动合同的经济补偿金37872元；
三、变更广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初7899、8726号民事判决第三项为：广州赛睿移动科技有限公司自本判决发生法律效力之日起三日内，向申啸支付2016年3月1日至2016年8月31日期间未休年休假工资为12188.69元。
如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案一、二审案件受理费各20元，均由广州赛睿移动科技有限公司、申啸各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 陈冬梅
审判员 陈 丹
审判员 肖 凯
二〇一八年八月十五日
书记员 张静霞
陈嘉慧