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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终1321号
上诉人（原审被告）克什克腾旗经棚镇国恩蔬菜加工厂（个人独资企业），住所地内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇经锡路1212-2号。
投资人韩国恩，该厂出资人。
委托代理人王宏伟，内蒙古贡格尔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）温贵臣。
委托代理人东艳彬，内蒙古盛兴律师事务所律师。
原审第三人刘金发，住所地内蒙古自治区赤峰市。
上诉人克什克腾旗国恩蔬菜加工厂（以下简称国恩加工厂）因与被上诉人温贵臣、原审第三人刘金发种植回收合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2015）克民初字第3928号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月15日立案受理后，依法组成合议庭于2016年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人国恩加工厂的投资人韩国恩及委托代理人王宏伟，被上诉人温贵臣的委托代理人东艳彬，原审第三人刘金发到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，国恩加工厂多年来在宇宙地镇东升村杨树底组通过杨树底组村民第三人刘金发与农户订立白菜种植回收合同，国恩加工厂委托第三人刘金发负责签订合同、发放种子、组织回收、支付菜款等。2015年5月23日，第三人刘金发作为受托人代表国恩加工厂与温贵臣签订了蔬菜种植合同。该合同约定：温贵臣为国恩加工厂种植蔬菜8亩，由国恩加工厂负责提供种子、技术指导、生产收购；种植期限为2015年5月23日至2015年10月1日；国恩加工厂以人民币现金的形式结算，温贵臣按0.13元/斤送至经棚镇国恩加工厂（运输费用由国恩加工厂负担）；质量要求为无老叶、无公害、无污染、无开花、无腐烂、无农药残留；如不符合以上质量要求，国恩加工厂不予收购，损失由温贵臣自行承担，温贵臣不按上述质量送菜，国恩加工厂按30％扣称；如温贵臣在蔬菜成熟后不及时送到国恩加工厂或者外流，温贵臣每亩赔偿5000元，国恩加工厂不及时收购给温贵臣造成经济损失，国恩加工厂每亩赔偿温贵臣5000元。该合同宇宙地镇司法所应第三人刘金发的要求进行了见证。合同订立后，国恩加工厂给温贵臣发放了白菜种子，温贵臣按照合同约定种植白菜8亩。白菜成熟后，国恩蔬菜加工厂以菜心长、根子粗、窜苔等蔬菜质量不合格为由明示拒绝回收。2015年9月6日下午，东升村杨树底村民组村民给宇宙地镇司法所打电话请求调解处理，司法所工作人员到现场查看，发现砍倒的白菜发光、无腐烂、无虫，在现场与国恩加工厂出资人韩国恩联系，韩国恩称菜的质量有问题，拒绝回收，为此，宇宙地镇司法所调解无效。2015年9月10日，原审法院在根据温贵臣申请庭前调解过程中，国恩加工厂出资人韩国恩明确表示质量不合格不再回收，为免损害扩大农户可自行处理种植的白菜。
又查明，杨树底村民组种植的白菜平均产量约15000斤（庭审中三方均认可）。
原审法院认为，温贵臣与国恩加工厂签订的蔬菜种植回收合同是双方当事人的真实意思表示、内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规范，合法有效。合法有效的合同具有法律上的拘束力，双方当事人均应当按照诚信原则全面适当履行合同约定的义务。本案中，国恩加工厂以温贵臣种植的白菜质量不合格为由拒绝回收，在本案中又不能举证证明温贵臣种植的白菜不符合双方合同约定的质量标准，构成违约，应当承担违约责任。在本案审理过程中，温贵臣自愿放弃要求国恩加工厂承担继续履行违约责任的诉讼请求系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，不损害他人合法权益，法院予以准许。关于温贵臣每亩赔偿损失5000元的诉讼请求，国恩加工厂在庭审中抗辩合同约定的每亩赔偿损失5000元的违约金过分高于实际造成的损失，法院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，不包括白菜残值，造成实际损失的130％为（15000斤×0.13元/斤×130％＝2535元），与约定违约金每亩5000元相比，过分高于实际造成的损失，故法院对国恩加工厂违约金过高予以减少的抗辩主张予以支持。关于国恩加工厂每亩应当赔偿的损失，不包括白菜残值，温贵臣实际损失的130％为2535元，但依据种植的白菜温贵臣自行处理仍有一定残值的实际情况，根据公平原则和诚实信用原则，法院酌情确定国恩加工厂每亩赔偿损失1950元（15000斤×0.13元/斤）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，原审法院判决：一、被告国恩加工厂赔偿原告温贵臣种植的白菜的损失15600元（1950元/亩×8亩），于本判决生效后7日内给付；二、驳回原告温贵臣其他诉讼请求。
上诉人国恩加工厂上诉称，一、原审判决认定事实错误。一审认定上诉人以被上诉人蔬菜质量不合格为由明示拒绝回收，该认定没有证据证明，属于认定错误。首先，被上诉人从未向上诉人交付白菜，上诉人也就无从检验其白菜质量合格与否，所以并不存在以质量不合格为由而拒绝收购的事实。其次，虽然宇宙地司法所提供的证明表明，司法所工作人员曾与上诉人联系要求上诉人履行合同，但上诉人只是表示如果质量不合格不能收购，上诉人作为食品加工企业不收购不合格的原材料是其权利也是其义务。再次，被上诉人一审时称，当时白菜收购价格为每斤0.13元，外地客商收购价格为每斤0.30元，如果果真如此，表明当地白菜价格已上涨。如果被上诉人供应合格白菜，上诉人不可能不收购。一审判决认定，上诉人主张被上诉人的白菜不符合约定的质量标准，没有充分的证据支持，应当由上诉人承担举证不能的不利后果，没有事实和法律依据。第一，白菜是否合格应当由被上诉人加以证明，上诉人所作出的是否认性反驳，对否认性反驳，上诉人没有举证义务。在被上诉人未提供充分有效证据证明提供的白菜合格的情形下，应当由被上诉人承担举证不能的不利后果。第二，从取证来源及便捷方面考虑，也应当由被上诉人提供证据加以证明白菜质量合格。被上诉人作为蔬菜种植户，土地、白菜均在其管理之下，被上诉人有便利的取证条件，发生纠纷之时、之后，被上诉人有条件也有义务保全相关证据。被上诉人没有作证据保全，更没有作出相应的鉴定意见，仅仅依据司法所的一纸文书，不能充分证明其白菜质量合格。司法所作为争议双方的调解人，出具证明应当兼顾双方反映事实，对双方反映的事实作出客观、公允的证明。事实上，司法所只是作出了“白菜发光，无腐烂、无虫”的证明，对合同约定“是否开花、无老叶、无污染、无公害、无农药残留”等方面没有作出证明。故依此证明尚不足以证明白菜质量合格。二、一审判决适用法律错误。在被上诉人未就自己的主张提供证明的情况下，应当驳回被上诉人的诉讼请求。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。庭审中，补充上诉称，一审法院判决显失公平，判令上诉人全部赔偿，这样种菜的不如不种菜来打官司的菜农。赔偿数额过高，上诉人没有拒收。
被上诉人温贵臣答辩称，一审认定事实正确。上诉人国恩加工厂多年以来在宇宙地镇东升村杨树底组通过刘金发与农户订立蔬菜种植合同，发放种子、通知种植、组织回收等。2015年5月，刘金发和往年一样，作为受托人代表国恩加工厂与被上诉人签订了蔬菜种植合同。2015年9月白菜成熟后，农户按刘金发通知砍菜、送菜。王明合领先送国恩加工厂三车白菜，收下两车，退回一车，理由是菜心长，根子粗，窜台等质量不合格，明确表示一概不收了。农户请求当地司法所调解处理。司法所派员到现场查看，发现农户砍倒的白菜发光、无腐烂、无虫，便与韩国恩联系，要求履行回收义务，韩国恩以蔬菜质量问题拒绝回收。农户请求一审法院作庭前调解。韩国恩明确表示蔬菜不合格不再回收，让农户自行处理。一审适用法律正确。质量合格与否的证明责任应当由上诉人承担。种植回收合同明确约定白菜质量标准为：无老叶、无公害、无污染、无开花、无腐烂、无农药残留。上诉人及刘金发只是说菜心长，根子粗，窜台等不符合质量标准，没能举证证明农户种植的白菜不符合上述质量标准。依据谁主张谁举证的举证责任分配原则，一审判决认定上诉人以蔬菜质量不合格为由明示拒绝回收，没有证据证明其主张成立，承担举证不利的败诉责任完全正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人刘金发述称，合同是我签的，菜的质量在合同中都有约定，我尊重法院判决。不收白菜的原因是因为白菜窜苔开花，有司法所的证明。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
另查明，被上诉人温贵臣称其种植的白菜没有自行处理，已腐烂在地里，但并没有提供证据证明。
本院认为，国恩加工厂与温贵臣签订的蔬菜种植合同不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效。国恩加工厂与温贵臣均应当全面适当履行合同约定的义务。本案被上诉人向原审法院提起诉讼后，原审法院询问上诉人投资人韩国恩时，韩国恩称被上诉人种植的蔬菜不合格，不能回收。上诉人国恩加工厂上诉称被上诉人从未向上诉人交付白菜，上诉人也就无从检验其白菜质量合格与否，所以并不存在以质量不合格为由而拒绝收购的事实，该上诉理由明显与其原审中陈述不一致，本院不予支持。国恩加工厂以温贵臣种植的白菜质量不合格为由拒绝回收，但上诉人未能提供充分有效的证据证明被上诉人温贵臣种植的白菜不符合双方合同约定的质量标准，故上诉人拒绝回收的行为已构成违约，应当承担违约责任。关于上诉人应承担的违约责任数额即应承担的损失数额问题。本院认为，涉案合同正常履行的情况下，即上诉人收购白菜后，被上诉人每亩应得收益为1950元（15000斤*0.13元）。在原审法院庭前调解过程中，为避免造成损失，已允许农户自行处理种植的白菜，那么在被上诉人未能提供证据证明白菜已腐烂的情况下，则被上诉人未提供实际损失的证据，由此，原审按正常每亩收益1950元的130%计算出实际损失为2535元，缺乏事实和法律依据，该认定有误。鉴于合同正常履行情况下被上诉人实获收益为每亩1950元，那么在白菜由被上诉人自行处分且被上诉人未提供证据证明白菜腐烂已不能处分的情况下，依据原审判决，则被上诉人在自行处分白菜获得收益同时又获得每亩1950元的赔偿，有失公平。但鉴于上诉人存在违约行为，而合同约定的每亩赔偿损失5000元的违约金过分高于造成的损失，本院认为上诉人国恩加工厂每亩赔偿被上诉人损失1550元为宜。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2015）克民初字第3928号民事判决；
二、上诉人克什克腾旗经棚镇国恩蔬菜加工厂赔偿被上诉人温贵臣种植白菜的损失12400元（1550元/亩×8亩），于本判决生效后7日内给付；
三、驳回被上诉人温贵臣的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费95元，二审案件受理费190元，合计285元，由上诉人克什克腾旗经棚镇国恩蔬菜加工厂负担205元，由被上诉人温贵臣负担80元；一审邮寄送达费60元，二审邮寄送达费40元，合计100元，由上诉人克什克腾旗经棚镇国恩蔬菜加工厂与被上诉人温贵臣各负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 韩尚达
审判员 孙 磊
二〇一六年六月十日
书记员 张乐萌