山西省大同市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋02民终484号
上诉人（原审原告）：王新明，男，1952年10月18日出生，汉族，住河北省涞源县。
委托诉讼代理人：李强，河北华胄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：灵丘县矿业有限责任公司，住所地灵丘县武灵镇。
法定代表人高祥生，董事长。
委托诉讼代理人：刘江，男，1971年6月18日出生，灵丘县武灵镇王庄村人，系公司职工。
上诉人王新明因与被上诉人灵丘县矿业有限责任公司承揽合同纠纷一案，不服山西省灵丘县人民法院（2017）晋0224民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王新明及其委托诉讼代理人李强、被上诉人灵丘县矿业有限责任公司的法定代表人高祥生及委托诉讼代理人刘江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王新明向本院提出上诉请求：上诉人因承揽合同纠纷一案，不服灵丘县人民法院（2017）晋0224民初57号民事判决书中部分内容，请求对该判决书中部分内容予以改判。涉及款额共计725042元。事实及理由：该判决对部分事实认定错误。一、该判决对被上诉人2011年4月14日董事会决议中关于三次打点记者的12万元不予认定是错误的。因为，对于该项花费，在董事会的决议上各方都是认可的，此笔钱也是由上诉人已经垫付的。这项花费应当由被上诉人承担。实际上，上诉人打点记者的花费远非12万元，只不过被上诉人只认可了其中的一部分。法院对此不予认定，显然对上诉人是不公平的。二、关于上诉人经被上诉人同意于2016年出售1750.3吨矿石一事，因为涉及工人的工资都是由上诉人借高利贷给付的，将近十年的高利贷已经将上诉人压得喘不过气来，经过被上诉人同意后卖掉部分矿石偿还利息。在本案中，被上诉人也没有提起反诉，一审法院将此款扣除的话，就应当将此部分矿石的开采费给上诉人加进来，这样才能显示公平，也才能减少诉累。三、对于矿山看摊的工人工资及生活费36万元，这都是实际发生的，看摊的工人也出庭作证，将事情的真实情况向法庭作了说明。并且，在被上诉人的董事会决定里边也有关于看摊费用的认可，只不过是被上诉人对此项认定数额较小，但能说明被上诉人对于看山（看摊）所产生的费用是知晓认可的。综上，一审法院对于应当认定的12万元打点记者款、1750.3吨矿石的开采费245042元、看摊工人工资及生活费36万元都没有认定，对上诉人是不公平的，请二审法院依法改判。
灵丘县矿业有限责任公司辩称：关于打点记者费，因王新明是私自开矿，记者发现了，为平息记者而支出的费用，应由其自行承担。关于矿石开采费，上诉人没有把矿石拉到结算点，没有进行过磅和结算，且王新明偷卖矿石的行为应承担偷卖矿石的违约责任，其无理由要求矿石开采费。关于看摊人员工资及生活费，应由王新明自行负担，原判认定正确，应予维持。
王新民向一审法院起诉请求：1.要求被告立即支付原告因开矿为其垫付的25.7万元；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，增加诉讼请求：要求被告支付原告开采21110吨矿石的费用以及原告雇佣人员看守矿石的费用共计3315400元。
一审法院认定事实：王新明在1996至2009年期间为灵丘县矿业有限责任公司开采矿石，开采工具由原告自备。双方约定每吨矿石开采费和运费共140元，其中2008年以前的运费和开采费均已结清。2009年矿山停止开采后，仍有部分矿石未出售，被告也未给原告结算开采费用。原告于2016年卖了1750.3吨，剩余矿石经该院委托大同市魏都价格评估咨询有限责任公司鉴定还有21110吨。此外，被告灵丘县矿业有限责任公司于2011年4月14日作出了董事会决议，决定补偿原告看山费、水电费以及事故处理费共计13.27万元，但一直未给付原告。
一审法院认为，原告与被告虽未签订书面合同，但是依据双方长时间的交易惯例，可以认定双方之间存在承揽合同关系。该合同关系系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效，对此双方均应自觉履行各自的义务。现原告作为承揽方已经按照被告的要求履行了开采矿石义务，被告未全部履行向原告支付报酬的行为属违约，应承担相应的违约责任。但是原告在2016年曾经卖出1750.3吨矿石，其出卖矿石所得价款应当在被告所欠开采费中予以扣减，参照中国选矿技术网公布的当时锰矿石价格的市场行情，该院酌情依据300元/吨计算，原告卖出矿石所得价款为525090元，又因原告未请求其2016年所卖出的1750.3吨矿石的开采费用，仅依据鉴定结论请求了21110吨矿石的开采费用，故被告应当支付原告采矿费为2430310元。关于原告请求的雇人看守矿石的工资、电费、取暖费等，因原、被告双方并无约定该笔费用应由被告承担，且原告提供的证据不能证实确实支出该笔费用,故原告该项主张无事实法律依据,不予支持。关于原告依据被告2011年4月14日作出的董事会决议，主张被告支付25.27万元的垫付费用的请求，因该董事会决议中”三次打点记者等花去12万元”的内容不符合法律规定，不予认定，但其中补偿王新明水电费等13.27万元的内容系董事会有效决议，对被告具有约束力，故被告应当依据该董事会决议支付原告13.27万元的垫付费用。关于被告辩解原告从被告公司已经多领取现金32.9728万元的意见，因其提供的证据不能证实，故不予采纳。关于被告辩解原被告双方约定如发现矿石丢失或者出卖，则每吨罚款500元的意见，其所提供证据不能证实双方一直存在这一约定，故该辩解意见不予采纳。综上所述，原告请求被告支付开采矿石的费用与垫付费用符合法律规定，予以支持，但是数额计算有误，该院予以纠正。原告请求的其他费用，因其提供的证据不利，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告灵丘县矿业有限公司支付原告王新明采矿费2430310元。二、被告灵丘县矿业有限公司支付原告王新明垫付的费用132700元（限本判决生效后十五日内付清）。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费35379元、鉴定费10000元，由原告负担13075元，被告负担32304元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
经审理查明，对原判认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为，本案的争议焦点为：一、打点记者的12万元是否应予认定？二、1750.3吨矿石的开采费及36万元看摊人员工资和生活费是否应予支持？关于争议焦点一，《中华人民共和国公司法》第二十二条规定，董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。故2011年4月14日灵丘县矿业有限公司董事会决议中关于打点记者的12万元的决议应属无效决议，一审法院对此不予认定正确。关于争议焦点二,1750.3吨矿石的开采费,鉴于王新明并未在一审中主张该项费用，其仅依据鉴定结论请求了21110吨矿石的开采费用，故一审法院对此未予支持并无不当。上诉人王新明就该项开采费，可另行主张。关于看摊人员工资和生活费36万元，上诉人一审提供了证人证言及2011年4月14日的董事会决议，欲证明该项主张。本院认为，上诉人提供的现有证据不足以证明双方对该笔费用约定应由被上诉人承担，且上诉人无有效证据证明费用的实际支出，另2011年4月14日的董事会决议补偿王新明的13.27万元中包括看山费和水电费，一审已经对此予以支持和认定，故上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11050元，由上诉人王新明负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长齐立波
审判员苗建萍
审判员郑翔
二〇一八年四月二十七日
书记员李丽