陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕10民终572号
上诉人（原审被告）：林金财，男，汉族，居民，住商洛市商州区。
被上诉人（原审原告）：党红彦，女，汉族，居民，住商洛市商州区。
原审被告：张树安，男，汉族，居民。
上诉人林金财因与被上诉人党红彦，原审被告张树安民间借贷纠纷一案，不服洛南县人民法院（2016）陕1021民初485号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
林金财上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。理由：上诉人至今没有见到过本案借款，借款非上诉人借用，实际借款人是刘健，对此被上诉人亦认可。原审法院应当追加刘健作为第三人出庭，没有追加第三人则为程序上存在错误。
被上诉人党红彦答辩称，上诉人在借款协议上签名，用两处房产担保，还有担保人，其目的就是把借我的钱转借给投资公司，让投资公司给自己支付投资利息。上诉人上诉的目的是为了拖延时间，置我的利益于不顾。原审判决事实认定清楚，论理充分，程序合法，请求驳回上诉请求，维持原判。
原审被告张树安述称，1、我同意林金财的上诉意见；2、事实是周新芳给刘健借款，让党红彦和林金财在写好借款协议、借款担保抵押合同上签字，并让我在借款担保抵押合同签了保证，我是给抵押物保证，抵押合同无效，我的签字无所谓；3、党红彦说不知道把钱借给刘健是假话；4、当日借款协议签订后，钱如何支付，是周新芳和刘健联系的，只是用我的银行卡帮忙转了一下帐；5、法律规定利息和违约金不能同时主张，一审认定了4倍的利息，又按4倍判了违约金，判决是错误的；6、本案的实际借款人是刘健，我们只是在帮忙借款时扮演了不同的角色，所以一审判决是错误的，应予撤销，请求法院查明事实依法改判。
党红彦向一审法院起诉请求：1、要求二被告连带归还借款本金42.50万元；2、要求二被告连带清偿利息（利率按月息5分计算,从2015年4月30日起至给付之日止）；3、要求二被告连带支付违约金（按日1%计算，从2015年7月30日至给付之日止）；4、如二被告无偿还能力，要求变卖被告林金财位于商洛市江滨路西段丹江新城14号楼2单元4层东户的一套房屋及位于商洛市商州区商中路24号东单元402室的一套房屋偿还借款；5、案件受理费由二被告负担。
一审法院认定事实：2015年4月30日,被告林金财与原告党红彦签订《借款协议》,双方约定:原告党红彦借给被告林金财50万元；利息为月息5分；期限三个月，自2015年4月30日至2015年7月29日；被告林金财到期不能归还本金，处罚金以本金每日1%计取。并约定被告林金财以其位于商洛市商州区商中路24号东单元402室建筑面积为95.36平方米，丹江新城14号楼2单元4层东户建筑面积94.26平方米的两处房屋作为抵押，并将上述房屋的房产证交给原告党红彦。被告林金财向原告党红彦出具其作为抵押人、被告张树安作为保证人签名的《借款担保抵押合同》，承诺上述借款如到期不能归还，被告林金财愿用自己所有的2处房产作抵押担保，优先归还上述借款。借款协议签订后，原告党红彦当日向被告林金财付款时扣除三个月的利息7.50万元，实际给付借款42.50万元。并在被告林金财同意的情况下将42.50万元汇入被告张树安在商洛市商州区农村信用合作联社的帐户。借款到期后，被告林金财、张树安至今未返还上述借款。一审法院认为，原、被告签订的《借款协议》及二被告签名的《借款担保抵押合同》是双方当事人的真实意思表示，原告依据借该协议的约定向被告林金财提供了借款,依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效的规定，该借款协议生效，应受法律保护；《借款担保抵押合同》中虽然没有保证条款，但被告张树安以保证人签名，原告接受且未提出异议，《借款担保抵押合同》合法有效，受法律保护。被告应当按照约定全面履行自己的义务。关于借款金额，虽然合同约定的借款金额为50万元，但被告实际借款42.50万元，借款金额应按42.50万元认定。被告林金财未按期返还借款，应予以返还。原告主张从2015年4月30日起至给付之日止，利率按月息5分计算利息的请求，其中2015年4月30日至2015年7月29日的利息系协议约定的利息，但利率按月息5分计算，违反最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条民间借贷的利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍；超过此限度的，超过部分的利息不予保护的规定,对利率应按2015中国人民银行同期贷款基准利率年利率5.40%的四倍,即年21.60%计算，该部分利息,予以支持;超过部分不予支持；2015年7月30日至给付之日止的利息系被告违约给原告造成的利息损失，由于借款协议未约定利息损失，原告主张罚金系协议约定的违约金，依据法律规定，损失和违约金不能同时主张，经向原告释明，原告不放弃主张的情况下,按照约定优先的原则,对违约金的主张予以支持,对利息损失不予支持。被告认为罚金按日1%计算过高申请减少,本院认为协议约定按日1%计算计收罚金过分高于造成的损失,应予以调整,鉴于本案系民间借贷纠纷,违约金应按2015中国人民银行同期贷款基准利率年利率5.40%的四倍,即年21.60%计算更为合理,对该部分的请求予以支持;超过部分不予支持。由于保证未约定保证方式，被告张树安作为保证人，对被告林金财的上述民事责任依法应承担连带责任保证，原告要求被告张树安承担连带责任的请求成立，予以支持。原告要求如二被告无偿还能力，变卖抵押物偿还借款的请求,实际是主张抵押权，虽然抵押合同合法有效,依据法律规定房屋作为抵押物依法应办理抵押登记后抵押权设立。由于该抵押房屋未依法办理抵押登记,未取得他项权证,抵押权未设立,原告对抵押物不享有优先受偿的权利,原告的主张不符合法律规定,不予支持。二被告辩称林金财不是事实上的借款人,不承担还款义务及借款合同、抵押、保证合同未生效的观点,与查明的事实和法律规定不符,不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零五条、第二百一十一条第二款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十九条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限被告林金财在本判决生效之日起十日内返还原告党红彦借款42.50万元并支付利息（利息按年利率21.60%计算，从2015年4月30日起至2015年7月29日止），被告张树安承担连带清偿责任；二、限被告林金财在本判决生效之日起十日内支付原告党红彦违约金（违约金按年利率21.60%计算，从2015年7月30日起至给付之日止）,被告张树安承担连带清偿责任；三、驳回原告党红彦的其它诉讼请求。案件受理费9580元，由被告林金财负担。
本院二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实二审予以确认。
本院认为，本案二审中涉及的争议焦点为：出借人党红彦、借款人林金财、保证人张树安之间的借款担保合同是否有效。本案的借款担保合同是由被上诉人党红彦和上诉人林金财签订主合同《借款协议》、上诉人林金财和张树安签名的从合同《借款担保抵押合同》组成。被上诉人党红彦和上诉人林金财签订《借款协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，且被上诉人党红彦依照该协议约定向上诉人林金财提供了借款，该自然人之间的借款合同生效。故上诉人主张本案实际借款人是刘健，自己至今没有见到过借款，借款也非其借用，对此被上诉人亦认可，于事实相悖，对上诉人该项上诉理由不予支持。上诉人林金财和张树安签名的《借款担保抵押合同》作为借款合同的从合同，是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。上诉人主张原审法院应当追加刘健作为第三人出庭，没有追加第三人则为程序上存在错误。经审查，本案借款担保合同签订后，被上诉人党红彦实际提供借款425000元，经上诉人林金财同意汇入了作为保证人的张树安的银行账户。此后，该笔借款的去向是借款人林金财行使处分权的结果，故对上诉人该项上诉理由不予支持。
综上，林金财的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7675元，由上诉人林金财负担。
本判决为终审判决。
审判长 任旭文
审判员 周 驹
审判员 王金新
二〇一六年十二月九日
书记员 闫 茜