云南省沾益县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云0328民初61号
原告陈竹品，男，汉族，1973年10月13日生。
委托代理人余兴红，云南宏益律师事务所律师，系特别授权代理。
被告郝双线，男，汉族，1965年11月9日生。
被告余会林，男，汉族，1971年5月16日生。
原告陈竹品诉被告郝双线、余会林提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年1月5日立案受理，依法由审判员尹进方适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈竹品及其委托代理人余兴红、被告郝双线、余会林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈竹品诉称，被告余会林要建房，需提前打挡墙，后由被告郝双线承建，原告受雇于郝双线。2015年6月19日11时许，原告在做工时从高约3米的挡墙上跌落并致伤胸部等全身多处。被告方将原告送到播乐乡卫生院、沾益佳华医院检查，后到沾益县人民医院治疗，由于伤势严重，原告又转到曲靖市第一人民医院治疗。根据法律的相关规定，两被告理应赔偿原告的各种损失，故请求判令两被告赔偿原告医疗费57156元、误工费14934.78元、护理费2291.58元、住院伙食补助费2900元、残疾赔偿金29824元、后期治疗费9000元、鉴定费1940元、营养费5000元、精神损害抚慰金5000元、交通费800元，合计128846.36元。
被告郝双线辩称，我与陈竹品一样都是做点工，活计不是我承包的，我不应承担责任。
被告余会林辩称，2015年6月份，因相信郝双线的修盖经验，我找到郝双线等人来修建挡墙，当时双方作过由我家提供材料，对方提供技术，自身安全自负，以完成质量可靠的挡墙的合同约定。陈竹品参与修建工程是按照每天120元的价格负责右下角的挡墙建盖。2015年6月18日夜间突下大雨，我家还嘱咐各位师傅注意安全。第二天，陈竹品急于施工，不顾新建挡墙路面湿滑及旁人的提醒，执意通行积水较多的路面，最终导致事故发生。陈竹品受伤后，我家将其送往医院救治，并垫付了3000多元的医疗费。本案中，我家作为定做人，在加工承揽合同中没有出现定做、指示或选任的过失，而作为具有多年建盖经验的陈竹品罔顾自身安全、不注重安全施工的重大过失行为是造成本次事故的核心因素，其受害应予自行负责。
本案争议的焦点是：应由谁对原告陈竹品所受伤害承担侵权责任。
原告陈竹品为支持其主张，向本院提交了如下证据：
1、沾益县医院病情证明书1份、住院医疗费收据1份、门诊费收据3份，�靖市第一人民医院疾病证明书、出院通知书、住院收费收据各1份，沾益佳华医院门诊收据1份及曲靖市惠滇药房购药小票6份，欲证实：(1)原告于2015年6月19日至7月17日在沾益县人民医院住院及曲靖市第一人民医院住院28天，伤情为“左肺不张、右侧肩胛骨粉碎性骨折、左侧创伤性血气胸、左侧多根肋骨骨折、左侧胸腔闭式引流术后、第1、2腰椎横突骨折”；(2)原告因伤医疗费用为57156元。
2、曲靖珠源司法鉴定中心司法鉴定意见书1份及鉴定费发票（收据）各1份，欲证实原告的第一、二腰椎横突骨折为九级伤残、后期医疗费用为9000元、误工期为180日；司法鉴定支出费用为1940元。
经质证，被告郝双线、余会林对原告提交的上述证据均提出与其无关，不应担责的异议。
被告郝双线、余会林未提交证据。
通过举证、质证，本院对原告陈竹品提交的证据作如下分析认定：1、被告郝双线、余会林虽对原告提交的证据的真实性无实质异议，但结合证据的证明要求，经本院审查，原告提交的沾益佳华医院门诊收据及曲靖市惠滇药房购药小票，无相关诊断证明加以佐证，不能确认其关联性，本院仅能确认原告的医疗费用为56403.85元。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日”，本案原告于2015年12月28日定残，其请求的误工费只能计算至定残前一日，鉴定机构迳行对原告作出损失工作日的鉴定意见，法律依据不足，不予采信；鉴于相关损失工作日的司法鉴定缺乏相应法律依据，所涉项下的鉴定费用应视为原告擅自扩大损失的范畴，故对该项鉴定费支出的647元不予保护。
通过庭审和质证，本院确认以下法律事实：2015年6月19日，原告陈竹品在参与修筑被告余会林家挡墙时摔下致伤。原告伤后先后到沾益县人民医院、曲靖市第一人民医院住院治疗，其伤情经诊断为：1、左肺不张；2、右侧肩胛骨粉碎性骨折；3、侧创伤性血气胸；4、左侧多根肋骨骨折；5、左侧胸腔闭式引流术后；6、第1、2腰椎横突骨折。原告共住院28天，用去医疗费用56403.85元，出院医嘱为“注意休息、加强营养……”。经司法鉴定，原告的损伤为九级伤残，后续治疗费为9000元，原告为此支付鉴定费1293元。
另查明，原告系受被告郝双线的邀约参与此次建筑作业，所涉的劳动报酬系由被告余会林支付。原告住院期间，被告余会林已垫付医疗费3000元，原告亦通过新农合医疗报销了部分费用。
本院认为，民事诉讼的基本举证原则是“谁主张谁举证”，民事诉讼案件所能�明的事实是以当事人的举证情况和举证程度为根据和条件的。在提供劳务者受害责任纠纷案件中，判断谁为接受劳务一方，应从“劳动条件由谁提供、劳动成果归谁享有、劳动报酬由谁支付”几个方面来考量。本案中，原告陈竹品以郝双线、余会林作为被告主张用人者责任，其需举证证实郝双线、余会林系雇主或为接受劳务的一方，但根据本案事实尚不能得出郝双线是接受劳务一方的结论。相反，正是因为被告余会林自行修筑挡墙的需要，原告才参与此次筑墙作业，也正是被告余会林接受了原告的劳务，才会存在由余会林向原告支付劳动报酬的这一事实，故本院仅能确认余会林为接受劳务的一方。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，据此，被告余会林未能提供安全作业条件，对筑墙作业中的安全问题未加以重视及督导，导致本案事故发生存在主要过错，应承担主要赔偿责任；原告陈竹品不计安全考虑，在安全生产条件不完善的情况下仍参与筑墙，对事故的发生亦存有一定过错，结合本案实际应由其自行承担40％的责任。被告郝双线于本案中对原告所受伤害不存在过错，原告向郝双线主张侵权责任的依据不足，依法不予支持。原告陈竹品要求赔偿的医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费的诉讼请求符合法律规定，应予支持。原告的医疗费为56403.85元（含余会林垫付的3000元）；后续治疗费为9000元；住院伙食补助费为2800元（28天×100元/天）；残疾赔偿金为29824元;鉴定费1293元；主张的误工费，鉴于原告未提交证据证实其因误工实际减少的收入，参照农业在岗职工标准计算至定残前一日，认定为14931元（189天×79元/天）；主张的护理费，因该项费用赔偿的是受害人因为生活不能自理，需专人进行陪护而造成的财产损失，基于原告九级伤残后果，确实需要专人护理的日常经验判断，考虑到本案无证据证实护理人员性质的实际，参照农业在岗职工工资标准认定为2212元（28天×79元/天）；主张的营养费，根据医嘱，酌情认定为1500元；主张的交通费，根据原告住院、复查、诉讼过程中必然产生交通费的实际，认定为300元；上述费用共计118263.85元。关于原告主张的精神损害抚慰金，鉴于本案涉及的是提供劳务过程中的损害赔偿问题，责任方对损害的发生并非故意，且原告亦有过错，不予支持。本院中不宜评判该项费用。被告郝双线辩解不予担责的理由，本院予以采纳。被告余会林关于应予扣除原告新农合已报销部分的医疗费用的辩解理由，无法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：
一、由被告余会林于判决生效后二十日内赔偿原告陈竹品各项费用118263.85元60﹪（含余会林先行支付的3000元），即67958.3元；其余费用由原告陈竹品自行承担。
二、驳回原告陈竹品的其他诉讼请求。
案件受理费50元，本院予以免收。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。
审判员 尹进方
二〇一六年二月十八日
书记员 赵花苹