湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第00957号
上诉人（原审原告）余家让，男，生于1962年7月10日，汉族，湖北省宣恩县人，个体工商户，住宣恩县。
委托代理人（特别授权）余杭，湖北百嘉律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）吴林霖，湖北百嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）恩施华硒影视文化传媒有限公司。住所地湖北省恩施市马鞍山路**号（华硒生态园）。组织机构代码：06065468-X。
法定代表人毛贤超，公司总经理。
委托代理人（特别授权）李璐，湖北联信律师事务所律师。
上诉人余家让因与被上诉人恩施华硒影视文化传媒有限公司（以下简称华硒传媒公司）租赁合同纠纷一案，不服恩施市人民法院（2014）鄂恩施民初字第02956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月14日立案受理后，依法组成由审判员李丽担任审判长，审判员杨芳、李志华参加的合议庭，于2015年11月4日公开开庭审理了本案。余家让及其委托代理人余杭、华硒传媒公司的委托代理人李璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余家让一审时诉称，余家让于2014年5月29日与华硒传媒公司在恩施市华硒生态园签订了合同编号ZS【2014】005号商铺租赁合同。余家让按照合同约定，交付了履约保证金15000元，并花费两万余元对该商铺进行了装修且做好了充分的开业准备，但到合同约定正式开业的2014年9月1日，华硒传媒公司所属的公共区域装修尚未结束，一片狼藉，直接导致余家让及其他商铺开张生意惨淡，无人问津。余家让据此与华硒传媒公司商榷解决办法，华硒传媒公司只是搪塞余家让。华硒传媒公司不顾商户利益，延迟结束装修的行为已违约，导致余家让无法经营，经多次协商无果，余家让特诉至法院，请求判令：一、依法解除余家让与华硒传媒公司于2014年5月29日签订的合同编号ZS【2014】005号商铺租赁合同。二、华硒传媒公司返还履约保证金及损失共计50000元（其中包括双倍赔付履约保证金30000元、装修费15000元及必要费用5000元）。三、本案诉讼费由华硒传媒公司承担。
华硒传媒公司一审时辩称，华硒传媒公司与余家让签订的《商铺租赁合同》是双方当事人真实意思表示，该合同合法有效，双方均应按合同的约定履行合同的义务及享受权利。华硒传媒公司已按照合同的约定将租赁物交付给余家让使用，华硒传媒公司已履行完毕商铺租赁合同的全部义务，并不存在余家让所称的“所属的公共区域装修尚未结束”的事实。余家让自2014年9月1日开业后仅仅经营了两三天就未再营业。按照双方签订的《商铺租赁合同》第六条、第九条第二款第四款第五款以及第十二条第一款的约定，余家让在租赁期间内应按照其承诺对自己经营的商铺不闲置，但余家让长期将该商铺闲置，其一个月内休业的时间已达到三天以上，其行为已构成违约，华硒传媒公司有权解除合同、扣除其所交履约保证金。综上，余家让请求解除双方所签订的《商铺租赁合同》，华硒传媒公司同意解除，但因余家让违约，其缴纳的履约保证金不予退还。请求法院驳回余家让的其他诉讼请求。
原审查明，2013年10月，湖北骏霖房地产开发有限公司将其开发建设完成的“左岸丽川C**”东区商业区承包给华硒传媒公司经营管理，并授权华硒传媒公司在经营管理期间对其建设的门面有对外出租权。
2014年5月29日，余家让（乙方）与华硒传媒公司（甲方）签订合同编号ZS【2014】005号《商铺租赁合同》，合同约定：第一条甲方将位于利川市腾龙大道16号“左岸丽川．C**”东区商业项目1楼小吃街1050号门面45.74㎡出租给乙方使用。第二条甲方于2014年7月1日前，将该商铺交付给乙方。乙方必须在2014年9月1日前正式开业经营；提前装修好的商铺可进行试营业。第三条租赁房地产的单位租金按房地产面积每平方米每月26元计算，（含免租期在内）租赁价格3年不变。1、为扶持乙方经营，甲方免收乙方2014年9月1日至2016年8月31日的商铺租金、市场管理费及物业管理费。2、免租两年后的市场管理费和物业管理费以市场公示为准。3、水电费按户分表计算，乙方按月缴纳（需天然气的商户自行立户使用），甲方水、电到户安装好，由乙方开户管理并维护。第四条乙方在签订本合同时向甲方一次性缴纳履约保证金（大写）壹万伍仟元（小写）15000元。本合同终止或解除时，乙方无房租水电欠费且无违约责任，甲方将履约保证金在本合同终止两月后无息退还乙方。……第六条乙方认租商铺时，享受甲方给乙方提供的优惠政策；乙方承诺租赁该商铺后在规划区域内从事韩国飞饼系列经营，不闲置、不转让（转让可经三方同意）。……第九条2、乙方在本合同履行期内解除合同的，履约保证金不予退还。3、乙方进场如需对租赁场地进行装修，装修方案需报甲方物业部审核批准后，方可进行装修。装修期间，乙方必须接受甲方监督，不得改动或拆除房屋主体结构，严格按《消防法》有关规定进行装饰装潢，否则甲方有权制止乙方施工。如有破坏主体结构和外墙损坏的，乙方须照价赔偿，赔偿金甲方有权从乙方的履约保证金中扣除，乙方须在一个月之内补齐履约保证金。4、甲方有权收回因乙方擅自改变商铺用途、转让、转租、减少经营面积或一个月内休业累积达到三天以上的商铺，并扣除其所交履约保证金，所发生的后果和损失均由乙方承担，并由乙方承担违约责任。5、乙方必须在甲方规定的时间内完成商铺装修，按照甲方统一规定时间开业经营，提前完成装修的可以先试营业。……第十二条乙方因违反本合同约定，甲方可扣除乙方部分或全部履约保证金，（如在合同期内继续履行合同，乙方应补齐履约保证金）要求乙方承担违约责任、赔偿损失，并有权解除合同。（若甲方违反本合同约定，应双倍退还履约保证金，并承担违约责任，赔偿乙方损失，乙方有权解除合同）。……第十三条并由同时签订《市场管理合同》之日起生效。甲方华硒传媒在该份合同上盖章，乙方余家让在该份合同上签字。同日，余家让按照合同约定交给华硒传媒公司履约保证金15000元。2014年7月1日，
2014年7月1日，华硒传媒公司于将位于利川市腾龙大道16号“左岸丽川．C**”东区商业项目1楼小吃街1050号商铺交付给余家让使用，余家让于2014年8月20日左右将商铺装修完毕并于2014年9月1日开业经营小吃。2014年9月1日，小吃街试营业。2014年10月1日，小吃街正式营业。余家让于正式营业当天开业并经营了三天。尔后华硒传媒公司认为余家让没有按照标准进行装修，遂自己出钱进行软包，余家让遂停业。此后，余家让租赁的商铺闲置歇业至今。另查明，双方在签订《商铺租赁合同》后，并未签订《市场管理合同》，根据合同第十三条第一款，本合同自双方签字或盖章并由同时签订《市场管理合同》之日起生效。
原审认为，华硒传媒公司与余家让签订的《商铺租赁合同》意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法成立。双方均应按照合同约定完整履行义务。《商铺租赁合同》第十三条第一款约定，本合同自双方签字或盖章并由同时签订《市场管理合同》之日起生效。该合同为附条件生效的合同，华硒传媒公司至今与余家让未签订《市场管理合同》，故《商铺租赁合同》成立但未生效。现双方一致要求解除合同，余家让认为生意惨淡继续履行合同会给其造成更大的损失，依据合同法的规定，可以解除余家让与华硒传媒公司于2014年5月29日签订的编号ZS【2014】005号《商铺租赁合同》。
余家让主张华硒传媒公司违约，一是华硒传媒公司没有按照合同约定将水、电安装到户，因余家让未提交相关证据证实，不予采信。二是2014年9月1日开业当天，华硒传媒公司所属的公共区域装修尚未结束，一片狼藉，延迟结束装修的违约行为，导致余家让商铺开业生意惨淡、无法经营。《商铺租赁合同》中并未明确约定甲方华硒传媒公司必须开业的时间，但规定了乙方必须在2014年9月1日前正式开业营业，提前装修好的商户可进行试营业。实践中，华硒传媒公司为协调所有商铺在同一天开业，故小吃街于2014年10月1日开业，属于合理的范围内。华硒传媒公司的开业时间不在双方合同中所约定的华硒传媒公司的义务范围，双方合同没有约定公共区域完成装修的时间，且余家让提供的照片亦不能证明华硒传媒公司有违约行为。华硒传媒公司辩称余家让自2014年9月1日开业后仅仅经营了几天就未再营业，该行为已构成违约，故余家让所缴纳的履约保证金不予退还。华硒传媒公司为支持其辩称意见，向法庭提交了证人姚某与陈某（二人系小吃街的商铺店主）的证明、照片，并当庭由余家让质证予以确认。依据合同第九条第四款之规定：甲方有权收回因乙方擅自改变商铺用途、转让、转租、减少经营面积或一个月内休业累积达到三天以上的商铺，并扣除其所交履约保证金，所发生的后果和损失均由乙方承担，并由乙方承担违约责任。故余家让长期歇业的行为已违反了合同约定，华硒传媒公司有权扣除履约保证金15000元，所发生的损失亦由余家让自行承担。华硒传媒公司用免租两年的方式对新市场进行培育，由余家让自行装修并保证商铺有足够的经营时间，利用小吃街吸引人气。故双方的权利义务不同于一般的租赁法律关系，双方均应按照合同约定义务履行，合同约定余家让应保证每月累计休业不超过三天，该条款属于余家让应当履行的重要条款。综上，余家让要求华硒传媒公司返还履约保证金及损失共计50000元的请求（其中包括双倍赔付履约保证金30000元、装修费15000元以及其他必要费用5000元），缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告余家让与被告恩施华硒影视文化传媒有限公司于2014年5月29日签订的合同编号ZS【2014】005号《商铺租赁合同》。二、驳回原告余家让的其他诉讼请求。案件受理费1050元,减半交纳525元，由原告余家让负担。
余家让不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院未查清全部案件事实。由于华硒传媒公司未完成公共区域的装修，严重影响余家让等所有商户的正常经营，华硒传媒公司于2014年10月15日通知所有商户回家等待，另行通知营业时间。之后，华硒传媒公司一直未通知重新营业的时间，而是告知所有商户需重新签订租赁合同，并向部分商户退还了履约保证金并补偿了一定的装修费用。原审法院采信证据不当，认定余家让违约错误。华硒传媒公司应依照合同约定履行安装水电、完成公共区域装修等附属设施的义务，以确保实现租赁目的。在华硒传媒公司不先履行合同义务的情况下，要求余家让先履行正常经营的义务，违反了合同约定。故请求：撤销原判，依法改判华硒传媒公司向余家让双倍返还履约保证金30000元，赔偿装修等损失20000元，共计50000元。由华硒传媒公司承担一、二审诉讼费用。
余家让在二审期间提交证据一、照片四张。拟证明华硒传媒公司没有完成公共区域的装修，严重影响了余家让的正常经营；照片中确认2014年10月1日才试营业，不是正式营业，余家让没有违反合同约定;证据二、证人证言三份。拟证明华硒传媒公司于2014年10月15日通知商户回家等待，另行通知营业时间;证据三、华硒传媒公司发给“左岸丽川．C**”东区商业项目1楼小吃街商户的电子邮件的网页截图。拟证明余家让没有违约，是由于华硒传媒公司的原因造成了合同不能履行，且华硒传媒公司单方要求解除合同;证据四、华硒传媒公司的员工给“左岸丽川．C**”东区商业项目1楼小吃街商户李计发的短消息。拟证明华硒传媒公司要变更小吃街的经营方式。
华硒传媒公司质证认为，四组证据均不是新的证据。照片看不出小吃街什么时候营业，且华硒传媒公司已提交证据证明营业时间。华硒传媒公司无法认定三位证人是否为商铺经营人员，无法核实证言的真实性。对于邮件和短信的真实性表示认可，当时经营状况不好，商铺是以免租的形式招商，发邮件和短信是征求承租人的意见。因余家让并没有同意华硒传媒公司的建议，商铺就一直没有关。
本院认为，照片没有拍摄人和拍摄时间，亦不能证明小吃街的试营业时间和正式营业时间，不能达到余家让的证明目的，本院不予采信；证人证言不符合证据的形式要件，本院亦不予采信；因华硒传媒公司认可邮件和短信的真实性，其证明内容与本案的争议焦点问题有关联性，本院予以采信。
华硒传媒公司在二审庭审中口头答辩称，原判认定事实清楚，采信证据无误，适用法律正确，请求二审法院依法驳回余家让的上诉，维持原判。
华硒传媒公司二审时未提交新的证据。
本院查明，2014年11月3日，华硒传媒公司向余家让发出了《关于好吃街经营方式变更征求意见的函》，华硒传媒公司提出的方案为，将原定的摊位租赁关系变成合作关系，取消原定的两年免租合同，由公司统一运营。通知下发后，要求所有商户都要在三个工作日内明确表态，如支持本方案，予以明确回应，并签订新的档口承包协议，如对本方案不认可，也请按照原来所签订的房屋租赁相关条款履行退铺手续。
原审判决查明的关于《商铺租赁合同》内容部分的事实属实，本院予以确认。
本院认为，华硒传媒公司与余家让签订《商铺租赁合同》约定，为扶持承租人余家让经营，华硒传媒公司免收前两年的商铺租金、市场管理费及物业管理费。并约定《商铺租赁合同》自双方签字或盖章并同时签订《市场管理合同》之日起生效。该租赁合同为附生效条件的合同，双方至今未签订《市场管理合同》，故《商铺租赁合同》成立但尚未生效。
余家让将小吃街1050号门面装修完毕后，因该商业项目处于市场培育阶段，商铺开张后生意惨淡。华硒传媒公司为改善现状向余家让作出了变更合同的意思表示，余家让与华硒传媒公司协商未果没有达成解决方案。后华硒传媒公司并没有采取措施收回余家让经营的档口，但余家让也未再开张营业，以其行为表明不再继续履行《商铺租赁合同》。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。现《商铺租赁合同》的权利义务终止，华硒传媒公司应向余家让退还其已交纳的履约保证金15000元并赔偿商铺的装修损失，但是余家让提交的证据不能证明其装修的支出，对装修损失部分的赔偿，本院不予支持。
综上，原审判决处理结果不当，余家让的部分上诉理由成立。经合议庭评议，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持恩施市人民法院（2014）鄂恩施民初字第02956号民事判决第一项；
二、撤销恩施市人民法院（2014）鄂恩施民初字第02956号民事判决第二项；
三、恩施华硒影视文化传媒有限公司于判决生效后三日内向余家让退还履约保证金15000元；
四、驳回余家让的其他诉讼请求。
一审案件受理费525元，由恩施华硒影视文化传媒有限公司负担157.5元，余家让负担367.5元，二审案件受理费1050元，由恩施华硒影视文化传媒有限公司负担315元，余家让负担735元。
本判决为终审判决。
审判长 李 丽
审判员 杨 芳
审判员 李志华
二〇一五年十一月三十日
书记员 何奕娥