阳泉市矿区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）矿民初字第461号
原告：裴宝明，男，1970年10月12日出生，汉族，住阳泉市平定县冠山镇姑姑寺**号。
委托诉讼代理人：张小龙，山西德昱律师事务所律师。
委托诉讼代理人：司彦斌，山西德昱律师事务所律师。
被告：阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院（以下简称阳煤集团总医院）。
法定代表人：段宝山。
委托诉讼代理人：郭润青，阳煤集团总医院职工。
委托诉讼代理人：王维，阳煤集团总医院职工。
原告裴宝明与被告阳煤集团总医院侵权责任纠纷一案，本院于2015年6月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告裴宝明及其委托诉讼代理人张小龙和司彦斌、被告阳煤集团总医院委托诉讼代理人郭润青和王维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
裴宝明向本院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告因医疗损害造成的各项经济损失共计194512.91元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年3月9日，原告因道路交通事故受伤入住被告医院，进行了右肱骨外科颈骨折手术，于2011年4月12日出院。手术后，因上肢活动受限，从2011年8月23日开始，原告又到被告医院康复科进行康复治疗。2011年9月6日上午，在治疗过程中，因康复师操作不当，导致原告右肱骨中段部位骨折。在被告医院保守治疗一周后，由于骨折部位难以对接，经会诊后，原告于2011年9月17日转入北京地坛医院进行治疗，于2011年9月20日进行右肱骨内固定手术，2011年10月8日出院回家休养。2013年10月16日入住被告医院进行了内固定取出术，10月22日出院。原告认为，被告在康复治疗过程中操作失误，不仅造成原告身体损害，而且给原告带来各项经济损失，依法应当承担赔偿责任。为维护原告合法权益，特依法向矿区人民法院提起诉讼。
阳煤集团总医院辩称，原告诉讼时效已超期。从其受伤时诉讼时效算起，超一年之久。裴宝明第一次住院病历原件出院记录在出院医嘱中有两条，一是加强功能锻炼；二是不适随诊。按照常规该两条医嘱应在出院证上同时记录，经庭审可以明确裴宝明手中持有出院证原件但拒不出示，根据民诉法相关规定可以推定出院证上明确记录该两条医嘱。另据病历显示，裴宝明于阳煤集团总医院第一次手术出院后至来我院接受康复治疗相隔时间长达五个月，在这五个月中，裴宝明应当按照出院时医生的医嘱加强功能锻炼。另裴宝明在我院康复治疗前曾在北京接受过康复治疗，而其拒不出示相关证据可以推定我方主张属实。裴宝明在阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院康复治疗的过程中，是第十余次康复过程中出现的问题，之前几次很正常。根据询问鉴定人员，我方认为，鉴定应明确三个问题，一是有无过错；二是过错和后果之间有无因果关系；三是过错参与度。这三个问题是递进关系，因此应当先查清第一个过错问题，如果鉴定机构未直接发现我方过错，且又无证据证明正确，属正误不明，谁主张谁举证，因无证据证明医方存在过错，所以不能判定医方有过错。鉴于此，鉴定书中第6页第2段“审阅医方病历，未见关于术后早期康复训练措施的记载，无法确认医方在治疗过程中，对被鉴定人实施了正确合理的早期训练。”但没有指出这样的措施是什么，没有证据就没有过错。工作人员无法预见常规之外可能出现的后果，即使预见到，也应在常规中有明确的预防措施。骨科康复学在制作常规时，也明确预见到这样的后果且有预防措施，医方主张已按常规进行了操作。而专家也认为确实按常规操作了，而常规中本身就包括了预防措施。可见在医疗操作常规中存在缺陷，这是常规本身的缺陷而不是医生造成的，该责任应当由常规负责。常规代表的是现有基本水平，因此对医生不应要求现有最高水平而是基本水平，《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条对此作了相关规定。从理论上讲，操作规程是对工作人员的行为前具有指导意义，而不是对所有后果的预见，如果无论是否遵守操作规程，只要出现不良后果医院都承担责任的话，是侵权责任法的无过错责任，而不符合现有的过错责任原则。综上所述，我方认为本案证据不足，不应认定医方有过错。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.山西省人身伤害司法鉴定中心作出晋人伤司鉴中心（2015）司鉴字第615号司法鉴定意见书中，明确阳煤集团总医院对被鉴定人裴宝明的诊疗过程中存在过失行为，其过失参与度拟为85％，被鉴定人裴宝明伤残等级为九级。该鉴定意见客观公正，专业指导性强，具有较强的社会公信力，予以采信。虽被告对该鉴定意见书提出辩解理由，但其属于认识上的错误且未提出反驳的证据，不予采信。2.关于被告提出本案诉讼时效问题，其期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。原告于2011年9月6日在被告处治疗中受伤，于2013年10月22日出院治疗终结后，应当知道自己的损害结果。曾于2014年4月4日提起民事诉讼，本院受理立案，于2014年6月6日本院作出（2014）阳矿民初字第198号民事裁定书准许原告撤回起诉。随后原告曾多次向被告主张权利，并出具视听资料予以证明。该录音虽未经被告同意，但未违法取得，予以采信，因此诉讼时效中断，被告提出的诉讼时效抗辩，不予采信。根据当事人陈述及经质证认证的的证据，查明事实如下：2011年3月9日，裴宝明住阳煤集团总医院进行右肱骨外科颈骨折手术，2011年9月6日上午，在被告处康复治疗的过程中，导致右肱骨中段部位骨折。在被告医院保守治疗一周后，由于骨折部位难以对接，原告于2011年9月17日住北京地坛医院进行治疗，于2011年9月20日进行右肱骨内固定手术，2011年10月8日出院。2013年10月16日入住被告医院进行了内固定取出术，10月22日出院。
本院认为，被告阳煤集团总医院在对原告裴宝明进行康复治疗的过程中有过失行为，存在过错，侵权事实存在，应承担相应的民事赔偿责任。对原告提出的的诉讼请求确认为：1.伤残赔偿金，25828元（上年度山西城镇居民人均可支配收入）×20年×20％＝103312元；2.医疗费28850.91元；3.精神损害抚慰金10000元；4.住院伙食补助费按国家公务员出差补助100元/日计算为2900元；5.营养费按国家公务员出差补助100元/日计算为2900元；6.护理费按上年度的居民服务业平均工资139元/日计算，139元×29天＝4031元；7.交通费酌情确定1500元；8.关于住宿费1500元的请求，因无票据，不予支持；9.误工费（实际减少的收入）依据原告单位出具的证据计算为11933元；10.关于被扶养人生活费，出具户口本，证明其女儿系非农户口，其父母为农村户口，共有子女三人。原告女儿，于原告受伤时15周岁，3年×15819元（上年度城镇居民人均消费性支出）×20％÷2＝4745.7元，其父亲，于原告受伤时66周岁，系六十周岁以上，年龄每增加一岁减少扶养一年，即14年×7421元（上年度农村居民人均生活消费支出）×20％÷3扶养人＝6926元，其母亲耿金芳1947年10月23日出生，同理计算为16年×7421元×20％÷3＝7915元；11.关于鉴定费8000元（有票据），根据谁过错，谁承担的原则，按过错程度分担，即原告负担15％，被告负担85％。以上赔偿金额共计193013.61元，以被告过失参与度85％计算为164061.57元。
综上所述，本院对原告裴宝明提出的诉讼请求在法律限额内予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决如下：
被告阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院于本判决生效后十日内给付原告裴宝明经济损失164061.57元；
驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4190.26元，由阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院负担3581.23元，裴宝明负担609.03元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省阳泉市中级人民法院。
审 判 长 周彦斌
审 判 员 高永山
代理审判员 樊 幸
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 李 璐