湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终2094号
上诉人（原审被告）：张善华，男，1963年1月1日出生，汉族，住湖北省十堰市。
委托诉讼代理人：高伟，湖北瑞泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余有林，男，1984年4月14日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。
委托诉讼代理人：赵黎明，湖北邦辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：方祥荣，女，1966年5月15日出生，汉族，现租住湖北省十堰市郧阳区。
上诉人张善华因与被上诉人余有林、方祥荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月8日立案后，依法组成由审判员卢鸣担任审判长并承办，审判员李君、祝家兴参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张善华上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回余有林的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由余有林、方祥荣负担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清，证据不足。1.张善华没有承包方祥荣五堰“女人街”老年活动室房屋装修工程，更没有雇佣余有林干木工；2.余有林、方祥荣陈述内容不真实，自相矛盾，不足以采信；3.余有林在方祥荣房屋装修工程中干木工，上诉人充其量是介绍人、联系人，不是所谓的承包人、雇主；4.余有林自愿到方祥荣处做装修，在施工中因操作错误致左眼受伤，对此损害后果应当由余有林本人承担。二、一审判决适用法律错误。1.没有证据证明上诉人承包方祥荣的房屋装修工程、雇佣余有林在装修工程中干木工，余有林受伤后果与上诉人无关，余有林应承担举证不能的责任；2.假设侵权事实成立，各责任人承担的责任按一审的责任划分，张善华、方祥荣应该对应当承担的全部95975.41元承担连带责任，而不是对扣除张善华垫付的18879.39元后剩余的77096.22元承担连带责任。三、一审案件受理费2814元全部由张善华、方祥荣负担不当，二审应当予以纠正，一审既然划分余有林承担30%的过错，对应的诉讼费也应当分担。
余有林辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，余有林受伤是一个意外事故，其不存在过错，是枪钉反弹导致眼睛受伤，案件受理费应当由败诉方全部承担，一审判决余有林承担30%的责任，考虑到和谐处理纠纷，所以余有林没有上诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
方祥荣辩称，她找张善华，说有一点活让张善华给她干，张善华说后天干。张善华说三、四百元一天，方祥荣说给1000元让张善华做，张善华就写进货材料，张善华带方祥荣一起去买材料，买完之后开始干活，张善华就把余有林带去了。方祥荣在打扫卫生，张善华就出去了，剩下余有林在那里。方祥荣之前不认识余有林，事后才知道余有林的名字，余有林受伤之后她就给张善华打电话，张善华说他在外面有事。张善华的上诉和其上次说的不一样。过了两天，方祥荣问张善华这个事情能不能做，张善华说不能做了，要照顾受伤的余有林，方祥荣就给了张善华300元，方祥荣后来又请了3个人，半天就给做好了。
余有林一审时请求：依法判决：张善华、方祥荣赔偿其医疗费30463.92元、住院伙食补助费2000元、营养费3000、护理费6000、误工费21943元、残疾赔偿金54102元、鉴定费2600元、交通费600元、精神损害抚慰金5000元，共计125708.92元。
一审法院认定事实：张善华承揽方祥荣位于十堰市五堰“女人街”老年活动室房屋装修工程，双方谈定价钱及其他事宜后，2016年4月22日，张善华雇请余有林干木工活，余有林在使用汽钉枪钉木板和铝板时，汽钉反弹打伤其左眼。事故发生后，余有林被送往十堰市人民医院救治，经医院诊断：左眼球穿透伤伴异物，外伤性白内障，创伤性前房积血，孔源性视网膜脱离。张善华垫付医药费及门诊费共计18879.39元。
2016年7月31日、2016年8月31日、2016年9月22日，余有林又因左眼视网膜脱离复发，三次入院治疗。四次住院共计40日，支出门诊、住院等医疗费共计49344.21元。2016年10月14日，经湖北医药学院司法鉴定所法医临床鉴定余有林为十级伤残，误工休息时间为180日，护理时间60日，加强营养60日。余有林支出鉴定费2600元。
一审法院另查明，余有林于2014年1月1日起租住在十堰市××××号里9号。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，张善华辩称余有林不是其雇请的工人，但根据方祥荣与余有林的陈述足以证明余有林系由张善华雇请，此辩解不予支持。余有林在从事雇佣活动中遭受人身损害，张善华作为雇主应当承担赔偿责任。方祥荣将装修工程发包给没有相应施工资质的张善华，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，方祥荣应当与张善华承担连带赔偿责任。张善华提出余有林分别于2016年7月31日、8月31日、9月22日的三次入院治疗，系余有林自身原因引起的，不应赔偿，一审法院认为，十堰市人民医院三次入院均诊断余有林因左眼视网膜脱离入院，且入院时间发生在事故发生后不久，可以证明此三次入院治疗是由事故引发的后续治疗，张善华的该辩解不予采信。余有林有多年木工经验，应具备安全防护意识，但在施工中未按照安全操作程序冒失施工，对损害的发生也存在过错，故可适当减轻张善华的责任。综合全案，认定余有林承担30%的责任，张善华承担70%的责任。综上，根据法律规定及余有林诉讼请求，结合双方提交的证据及庭审查明的事实，余有林的损失包括：
①医疗费49344.21元；②护理费，依法参照湖北省2016年度居民服务业职工平均工资计算为31138元/年÷365天×60天=5118.58元；③住院伙食补助费，50元/天×40天=2000元；④营养费，30元×60天=1800元；⑤误工费，因余有林未提交充足证据证明其工资数额，故依法参照2016年度建筑业在岗职工平均工资计算为44496元/年÷365×180天=21943.23元；⑥残疾赔偿金，因余有林于2014年1月起就租住在张湾区××路，故依法按照2016年度城镇居民人均可支配收入计算为27051元×20年×10%=54102元；⑦鉴定费2600元；⑧交通费，因余有林未提交任何证据，酌情考虑支持200元；⑨精神损害抚慰金，余有林未提交证据证明其遭受精神损害，不予支持。综上，余有林各项损失共计137108.02元，其中余有林自己应承担137108.02元×30%=41132.41元，张善华、方祥荣应承担137108.02元×70%=95975.61元，扣除张善华已经垫付的18879.39元，张善华、方祥荣还应支付余有林77096.22元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、张善华自判决生效之日起十日内赔偿余有林77096.22元；二、方祥荣对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回余有林的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定期间履行上述义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费2814元，由张善华、方祥荣负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，二审予以确认。
本案二审争议的焦点为：1.张善华是否是方祥荣房屋装修工程的承揽人；2.张善华与余有林是否存在雇佣关系；3.本案连带责任数额；4.一审案件受理费的分担。
本院认为，1.方祥荣在一审庭审时自认房屋装修事宜由其本人与张善华联系，并与张善华商定装修工程价款1000元，工期4天。故一审判决认定张善华与方祥荣之间系承揽关系正确；2.方祥荣并不认识余有林，也未与余有林商谈工程事宜。当事人双方对余有林在方祥荣位于五堰“女人街“老年活动室内装修受伤的事实均无异议。张善华在上诉状中称自己最多就是介绍余有林给方祥荣干活，但与余有林、方祥荣的陈述矛盾，也无其他证据证明其是介绍余有林干活，故一审判决认定余有林与张善华系雇佣关系符合本案的事实；3.方祥荣将房屋装修工程承包给不具有安全生产条件的张善华施工，导致张善华雇请余有林施工过程中发生事故，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，方祥荣应当与张善华对余有林的损失承担连带责任。一审判决已经认定张善华、方祥荣应当承担余有林的损失95975.61元，判决时扣除张善华已经垫付的医疗费18879.39元，张善华还应赔偿77096.22元，方祥荣对上述债务承担连带责任，而“上述债务”即是指张善华、方祥荣应当承担余有林的损失95975.61元。即使张善华行使追偿权，也是在承担了全部债务或者承担了其应当承担的份额以外的债务后才能向方祥荣行使，故，一审法院的判决不会影响张善华的追偿权；4.根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”、第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，余有林一审请求赔偿其各项损失125708.92元，向一审交纳诉讼费2814元，一审判决张善华、方祥荣赔偿其95975.61元，诉讼费应当按照胜诉的比例，决定各自负担的数额，即张善华、方祥荣应当负担1970元，余有林应当负担844元。一审判决对诉讼费分担处理不当，二审判决时予以调整。
综上，上诉人张善华的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2814元，由张善华、方祥荣共同负担1970元，余有林负担844元；二审案件受理费571元，由张善华负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢 鸣
审判员 李 君
审判员 祝家兴
二〇一七年十一月七日
书记员 冷春秋