吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终2904号
上诉人（原审被告）长春市源发食品工业公司，住所地长春市二道区三道镇内。
负责人李忠庆，经理。
委托代理人周春香，该公司职员。
委托代理人王桂香，该公司职员。
委托代理人高杰，吉林星恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）秦凤鱼，男，1960年6月20日生，汉族，现住长春市高新区。
委托代理人李宝刚，吉林开晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）长春市石碑岭煤矿，住所地长春市二道区三道镇。
法定代表人刘伟光，破产清算组组长。
委托代理人孙丽娜，吉林新锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）榆树市源发生物质专业合作社，住所地榆树市刘家镇黄家村一组。
法定代表人秦凤鱼，经理。
上诉人长春市源发食品工业公司（以下简称长春市源发公司）、上诉人秦凤鱼因与被上诉人长春市石碑岭煤矿、被上诉人榆树市源发生物质专业合作社（以下简称榆树合作社）借款合同纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2016）吉0105民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长春市源发公司的委托代理人周春香、王桂香、高杰，上诉人秦凤鱼及其委托代理人李宝刚，被上诉人长春市石碑岭煤矿的委托代理人孙丽娜，被上诉人榆树合作社的法定代表人秦凤鱼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长春市石碑岭煤矿原审时诉称，2012年12月25日，秦凤鱼向长春市石碑岭煤矿提出借款，理由是榆树合作社资金紧张，借款金额13万元。长春市石碑岭煤矿从其破产经费中转出现金13万元到秦凤鱼卡中，秦凤鱼作为长春市源发公司和榆树合作社的法定代表人出具了借条并签字。现此款一直未付，诉求长春市源发公司、榆树合作社、秦凤鱼给付此款。
长春市源发公司原审时辩称，长春市石碑岭煤矿与其无书面借款合同，且没有收到长春市石碑岭煤矿的借款，另2012年长春市源发公司已经无实质经营行为，公章在秦凤鱼处，借条上的公章是秦凤鱼加盖的。
榆树合作社原审时辩称，借款事实存在，由长春市源发公司和其共同承担借款，理由是榆树合作社是由长春市源发公司全额投资的公司。
秦凤鱼原审时辩称，借款不应由个人承担，因此款用于榆树合作社，当时借款时，曾与长春市源发公司负责人李忠庆和副经理于世江商量。
原审法院经审理查明，2012年12月25日，秦凤鱼向长春市石碑岭煤矿提出借款，理由是榆树合作社资金紧张，借款金额13万元。长春市石碑岭煤矿从破产经费中转出现金13万元到秦凤鱼卡中，秦凤鱼作为长春市源发公司和榆树合作社的法定代表人出具了借条并签字，同时加盖了长春市源发公司的公章。现此款一直未付。
原审法院认为，本案焦点问题是长春市石碑岭煤矿与长春市源发公司、榆树合作社、秦凤鱼之间是否存在借贷关系，长春市源发公司、榆树合作社、秦凤鱼应否承担给付借款的责任。秦凤鱼在长春市石碑岭煤矿借款，长春市石碑岭煤矿亦将款项转入秦凤鱼卡中，长春市源发公司加盖了公章，且秦凤鱼作为长春市源发公司、榆树合作社的法定代表人在借条中签字，所以长春市石碑岭煤矿与长春市源发公司、榆树合作社、秦凤鱼之间形成了借贷关系。长春市石碑岭煤矿主张还款，长春市源发公司、榆树合作社、秦凤鱼应及时给付，逾期给付属于违约行为，故长春市石碑岭煤矿诉求偿还借款的主张予以支持，长春市源发公司、榆树合作社、秦凤鱼承担给付借款的责任。理由：其一、榆树合作社虽不是长春市源发公司全额投资的公司，但在借条上有其加盖的公章；其二、长春市源发公司的公章在秦凤鱼处，借条上的公章是秦凤鱼加盖的，虽长春市石碑岭煤矿的借款亦未存入其账户其亦未使用，但这只能说明其公司的管理制度导致的，不能因此就不承担给付借款的责任；其三、长春市石碑岭煤矿在起诉书中自认秦凤鱼作为长春市源发公司、榆树合作社的法定代表人出具借条并签字，那么秦凤鱼出具借条的行为为职务行为；第四、长春市石碑岭煤矿所支付的借款直接转入秦凤鱼卡中，原审庭审中秦凤鱼主张借款用于榆树合作社购买原材料，但所提供的证据为复印件且长春市石碑岭煤矿不认可，其又未能提供足够的证据证实，所以关于此借款用于何处无法查实，那么秦凤鱼应该连带承担给付借款的责任。综上，长春市石碑岭煤矿主张的借款，应由榆树合作社、秦凤鱼承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条的规定，原审判决：长春市源发公司、榆树合作社、秦凤鱼于判决生效后立即给付长春市石碑岭煤矿借款13万元。案件受理费2900元，减半收取1450元，由长春市源发公司、榆树合作社、秦凤鱼负担。
宣判后，长春市源发公司、秦凤鱼均不服，向本院提起上诉。
长春市源发公司上诉请求撤销原审判决，改判长春市源发公司不承担偿还责任或将本案发回重审，一审、二审诉讼费用由秦凤鱼、榆树合作社、长春市石碑岭煤矿承担。主要上诉理由为：秦凤鱼向长春市石碑岭煤矿借款并未告知长春市源发公司，也未入公司财务账，秦凤鱼将该款挪为己用，已触犯刑法，原审法院不应按照民事案件审理本案；借款合同虽然是由长春市源发公司和长春市石碑岭煤矿签订的，但合同并未实际履行，此笔借款并未用于长春市源发公司的经营，该笔借款系由秦凤鱼个人借给榆树合作社，应由秦凤鱼和榆树合作社共同偿还借款；长春市石碑岭煤矿与秦凤鱼存在恶意串通，借款合同无效，长春市源发公司不应承担给付责任。
秦凤鱼二审辩称，长春市源发公司的上诉理由不能成立，应予以驳回，榆树合作社确系长春市源发公司出资设立，秦凤鱼在借款过程中只是经手人，并非实际借款人和使用人。
长春市石碑岭煤矿二审辩称，涉案款项并未确认为长春市源发公司的资金，故本案并不涉及秦凤鱼涉嫌挪用资金、先刑后民的问题；长春市石碑岭煤矿与秦凤鱼之间不存在恶意串通行为，故长春市源发公司主张其不应承担还款责任的理由不成立，原审判决正确，应予维持。
榆树合作社对长春市源发公司的上诉请求，二审未发表答辩意见。
秦凤鱼上诉请求撤销原审判决，改判秦凤鱼不承担偿还责任，一审、二审诉讼费用由长春市源发公司、榆树合作社、长春市石碑岭煤矿承担。主要上诉理由为：原审判决认定事实和适用法律错误，秦凤鱼与长春市石碑岭煤矿并不存在借贷关系，借款合同的当事人是长春市石碑岭煤矿和长春市源发公司、榆树合作社，长春市石碑岭煤矿应向长春市源发公司、榆树合作社主张还款责任；原审判决已经认定秦凤鱼系履行职务行为，其不应承担偿还责任；长春市石碑岭煤矿并未举证证明借款系由秦凤鱼个人使用，故秦凤鱼不应承担连带给付责任。
长春市源发公司二审辩称，长春市源发公司并非债权债务主体，借款双方是秦凤鱼和长春市石碑岭煤矿，长春市源发公司也非借款合同偿还义务主体，其不应承担连带责任；长春市石碑岭煤矿作为出借人，在出借款项时对于款项用途、去向均有所了解，即应知晓秦凤鱼借款并非用于长春市源发公司的经营活动，故秦凤鱼的行为并不构成职务行为，也并非表见代理。
长春市石碑岭煤矿二审辩称，秦凤鱼主张其借款系职务行为，其不应承担还款责任，该理由不能成立。秦凤鱼作为公司的法定代表人确以公司的名义借款，但因长春市源发公司账户被冻结，故借款汇入秦凤鱼个人账户，该款项并未入长春市源发公司的财务账，且榆树合作社与长春市源发公司无关，故秦凤鱼作为资金的使用人，应承担共同还款责任。
榆树合作社对秦凤鱼的上诉请求，二审未发表答辩意见。
本院二审审理查明的事实除原审判决认定的事实以外，另查明：长春市源发公司系长春市石碑岭煤矿的下属企业；秦凤鱼于2011年1月9日和2011年1月10日挪用长春市源发公司资金共计52.25万元，其触犯挪用资金罪，被判处有期徒刑三年，缓刑五年；秦凤鱼将长春市石碑岭煤矿向其卡内汇入的借款13万，于2012年12月29日存入李忠庆账户2万元、于2013年1月5日分别存入李忠庆、于德艳账户7万元、2万元，秦凤鱼称其另付李忠庆2万元用于发放工人工资。秦凤鱼在二审中提交新证据，即榆树合作社2013年2月1日的记账凭证三张、2013年2月3日的记账凭证一张，结合其原审时提交的榆树合作社2012年12月31日的记账凭证、借据，用以证明秦凤鱼将借款用于榆树合作社的生产经营，并非其个人使用，但上述记账凭证和借据均系复印件，秦凤鱼称榆树合作社的账簿均在长春市公安局经侦大队处，无法调取原件，申请法庭调取上述证据的原件。由于上述证据与秦凤鱼的实际借款用途密切相关，故合议庭依法向长春市公安局经侦大队调取了榆树合作社的账簿，经比对，与秦凤鱼提供的记账凭证、借据一致。上述记账凭证、借据记载，李忠庆于2012年12月31日借款13万元用于收购玉米芯和发放12月工人工资，借款来源系由长春市石碑岭煤矿的财务人员孟丽转入；李忠庆于2013年2月1日对该笔借款进行冲账，榆树合作社于2013年2月1日购买玉米芯、于2013年2月3日向工人发放2012年12月工资。长春市源发公司对本院调取的证据质证认为，其已于2003年停止生产经营，该笔借款未用于长春市源发公司，上述证据与其无关；秦凤鱼和榆树合作社对上述证据均表示无异议；长春市石碑岭煤矿质证认为，对上述证据的真实性无异议，但对证明问题有异议，秦凤鱼系以长春市源发公司法定代表人的名义借款，榆树合作社与长春市源发公司无关，而是秦凤鱼与其他自然人设立的，上述证据恰好可以证明本案借款系由秦凤鱼个人使用，故秦凤鱼应承担连带清偿责任。
本院认为，关于长春市源发公司的上诉请求，长春市源发公司以其未实际使用该笔借款亦未入公司财务账为由主张其不应承担还款责任，但其对借条上借款人处加盖的公司公章的真实性并未提出异议，且认可秦凤鱼系长春市源发公司的法定代表人，故秦凤鱼以长春市源发公司的名义对外借款并在借条上加盖公章的行为，应认定为职务行为，长春市源发公司应向长春市石碑岭煤矿承担还款责任。长春市源发公司主张本案应先刑后民，但秦凤鱼触犯挪用资金罪的犯罪行为系发生在2011年1月，而本案借款系发生在2012年12月，秦凤鱼的刑事犯罪与本案无关；长春市源发公司还主张秦凤鱼和长春市石碑岭煤矿在出具借条时存在恶意串通行为致使借款合同无效，但其并未对此提供证据证明，故对其主张，本院不予支持。
关于秦凤鱼的上诉请求，秦凤鱼主张其代表公司向长春市石碑岭煤矿借款系履行职务行为，所借款项用于榆树合作社的生产经营，并非由其个人使用。秦凤鱼作为长春市源发公司、榆树合作社的法定代表人，在借条上以经手人的名义签字、出具借条、接收款项等行为均系履行职务行为，其不应认定为借款合同的当事人。长春市石碑岭煤矿主张秦凤鱼应承担还款责任的理由是其将所借款项转入秦凤鱼的个人账户，由秦凤鱼个人使用。但秦凤鱼提供了其向李忠庆存款的银行票据存根及榆树合作社的记账凭证，上述证据能够证明秦凤鱼将借款转给李忠庆，并由李忠庆用于榆树合作社收购玉米芯和发放工人工资，故本案借款虽先打入秦凤鱼个人账户，但并未由秦凤鱼个人使用。因此，长春市石碑岭煤矿认为秦凤鱼应承担还款责任的主张无事实及法律依据，秦凤鱼的上诉请求应予支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市二道区人民法院（2016）吉0105民初799号民事判决；
二、上诉人长春市源发食品工业公司、被上诉人榆树市源发生物质专业合作社于本判决生效后立即偿还被上诉人长春市石碑岭煤矿借款13万元。
三、驳回被上诉人长春市石碑岭煤矿的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2900元，减半收取1450元，由长春市源发食品工业公司、榆树市源发生物质专业合作社负担。二审案件受理费5858元，由上诉人长春市源发食品工业公司负担2929元、由被上诉人长春市石碑岭煤矿负担2929元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
代理审判员 邵明福
代理审判员 杨 洋
二〇一六年十一月二日
书 记 员 竭海涛