江苏省南京市六合区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）六刑初字第344号
公诉机关南京市六合区人民检察院。
被告人陈凯，男，1987年8月26日出生，汉族。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月2日被刑事拘留,次月10日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
辩护人娄德当，江苏苏商律师事务所律师。
被告人董良才，男，1975年9月3日出生，汉族。因赌博于2010年8月被罚款人民币五百元；因犯盗窃罪于1992年11月被判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；因犯故意伤害罪于2004年8月被判处有期徒刑五年六个月，2008年3月20日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月18日被刑事拘留,次月10日被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。
南京市六合区人民检察院以宁六检诉刑诉[2015]686号起诉书指控被告人陈凯、董良才犯开设赌场罪，于2015年11月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月25日公开开庭审理了本案。南京市六合区人民检察院代理检察员李静出庭支持公诉，被告人陈凯及其辩护人娄德当、被告人董良才到庭参加诉讼。现已审理终结。
南京市六合区人民检察院指控：2015年8月5日至2015年8月15日间，被告人陈凯在位于南京市六合区XXX道XX路X号X幢X单元XX室自己的暂住地家中，以推牌九方式开设赌场，并从中抽头渔利人民币3万余元；2015年8月15日至2015年9月1日，被告人陈凯、董良才与杨某甲（另案处理）以“三三”分成的形式开设赌场，将赌博地点设在被告人董良才提供的沪江商贸城鱼市大棚简易房内，并约定白天抽头渔利归被告人陈凯，晚间抽头渔利由被告人陈凯、董良才与杨某甲按“三三”制分配，至2015年9月1日案发时，其中2015年8月20日至31日的白天，共抽头渔利合计人民币3万余元，2015年8月15日至31日的晚间以及9月1日白天共抽头渔利共计人民币1.9万余元。2015年9月1日、17日，被告人陈凯、董良才先后被公安机关抓获。被告人陈凯归案后如实供述了上述事实，被告人董良才未作如实供述。为证实上述指控成立，公诉人当庭出示了被告人陈凯、董良才的供述，证人娄某甲、曹某等人的证言，检查笔录、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人陈凯、董良才的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，要求以开设赌场罪追究其二人的刑事责任。另，二被告人均系共同犯罪，被告人陈凯系主犯、被告人董良才系从犯。
被告人陈凯对公诉机关的指控不持异议，未作辩解。
被告人陈凯的辩护人娄德当提出了如下辩护意见：1、现有证据仅能证明被告人陈凯的抽头渔利数额为1.9万余元，其余指控数额证据不足；2、本案各被告人作用相当，不应区分主从犯；3、被告人陈凯具有初犯及坦白情节。综上，建议法庭对被告人陈凯从轻处罚并适用缓刑。
被告人董良才对公诉机关的指控及出示的证据辩称，其仅为陈凯等人开设赌场提供场地，无营利目的，未参与分成，其砸开“水箱”取出其中的抽头钱是拿回陈凯欠其的借款，相关证人指证其为赌场老板的证言均为猜测，其无罪。
经审理查明：2015年8月5日至15日，被告人陈凯在位于南京市六合区XXX道X幢X单元XXX室开设赌场，供赌客以“推牌九”的方式进行赌博，并从中抽头渔利人民币3万余元；2015年8月15日至9月1日，被告人陈凯、董良才与杨某甲（另案处理）在被告人董良才提供的沪江商贸城鱼市大棚旁的活动板房内开设赌场，继续供赌客以“推牌九”等方式进行赌博，并约定9月1日之前的昼场抽头渔利归被告人陈凯，夜场及9月1日始的全天抽头渔利由三人平均各分成三成，剩余一成用作开支。其中2015年8月20日至31日昼场共抽头渔利合计人民币3万余元，2015年8月15日至31日的夜场以及9月1日共抽头渔利共计人民币1.9万余元。
2015年9月1日下午，公安机关接获群众关于“沪江商贸城鱼市大棚旁边的活动板房有人聚众赌博”的举报，遂派员前往处理，当场查获涉嫌参赌人员17人，并扣押桌面赌资人民币1800元、无主现金人民币1300元、赌场“水箱”中的抽头渔利3850元及赌具“牌九”一副。当月1日及17日，被告人陈凯、董良才先后被公安机关抓获。被告人陈凯归案后如实供述了上述事实，被告人董良才未作如实供述。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、书证
1.常住人口基本信息，证实：二被告人的年龄等自然情况。
2.电话查询记录、公安行政处罚决定书、刑事附带民事判决书、释放证明，证实：被告人董良才的前科、劣迹情况及刑满释放情况。
3.受案登记表、发破案经过、抓获经过，证实：本案的案发及二被告人到案等相关情况。
4.扣押决定书、扣押清单，证实：公安机关于2015年9月1日对涉案赌场所查获的“水箱”现金人民币3850元、桌面现金人民币1800元、无主现金人民币1300元以及牌九一副予以扣押。
5.收缴物品清单，证实：公安机关收缴参赌人员张某丙、王某、胡某、娄某甲、曹某、纪某、杨某乙、姜某前等人随身携带的涉赌资金情况。
二、证人证言
1.证人陶某的证言，证实：被告人陈凯于2015年8月在沪江商贸城开设赌场和陈凯向其借款1万元为在赌场摔断腿的赌客出钱治疗并于一周后归还借款的情况。
2.证人张某甲的证言，证实：2015年8月8日，其在陈凯于沪江商贸城C区二楼开的赌场里赌博时，因警察出警而从二楼跳下致左脚后跟粉碎性骨折。其受伤后花了13万元医药费，陈凯出了11万元，听说都来源于开赌场所得的钱。
3.证人娄某乙欠的证言，证实：其丈夫陈凯开赌场是因为要给张某甲筹医药费，陈凯从赌场赚的钱都给张某甲治疗了，根据预交现金收据、农行刷卡单据和银行打款单据，总数是98552元。
4.证人姜某前的证言，证实：陈凯于2015年8月初在沪江商贸城D区3栋开赌场，后来从8月15日左右夜场转移到鱼市后面的活动板房。8月20日左右，昼夜都转移到鱼市那边。其在那边玩了几次，白天在陈凯那里玩，晚上到被抓的那个鱼市旁边的赌场玩。赌场每天抽水钱由娄某甲管理，每天抽水三四千元，最低不低于三千元。活动板房是小董的，赌场老板是陈凯、小董和“法子”搞的，大家看他们的表现都心知肚明。因为听说小董有一天晚上输钱后因借不到钱把“水箱”砸了，但是当时“法子”就不答应。
5.证人杨某甲的证言及辨认笔录，证实：2015年8月初，陈凯在沪江商贸城D区开了一家赌场，一开始是玩“炸鸡”，后来开始“推牌九”，每天最少抽水钱3000元。陈凯开的赌场出事后没几天，董良才就找到其讲开赌场的事情，后来董良才又找到了陈凯，通过董良才，其三人就达成了协议，白天抽头全归陈凯，晚上抽头由董良才拿四成，其和陈凯各拿三成。8月15日左右到20日，白天赌场在沪江商贸城D区，晚上赌场在沪江商贸城鱼市的简易活动板房。8月20日以后，赌场就一直开在沪江商贸城鱼市的简易活动板房里。有一个塑料意见箱是专门用来放抽头的“水箱”，白天是陈凯开“水箱”，晚上是董良才。
陈凯的小舅子娄某甲先后给了其4500元、1300元共5800元“水箱”抽头钱。8月28日左右，其在赌场内睡觉，董良才跟娄某甲吵了起来，董良才输光钱还欠了3100元，想拿“水箱”里的钱来还，把“水箱”砸坏拿走了钱。其后来就跟董良才吵了两句，娄某甲打电话给陈凯，陈凯来了以后跟董良才讲了几句，陈凯同意并给了董良才5800元钱。
6.证人张某乙的证言，证实：赌场老板分别是陈凯、小董和杨某甲。原来是陈凯一人于2015年8月初在沪江商贸城D区开赌场，之后四五天有个人在那跳楼跌断了腿，然后陈凯白天在那里搞。8月22日其一人去D区，发现那个赌场没人，杨某甲告诉其搬到鱼市大棚后面去了，之后他带其去的。其听见一个打扫卫生的女的喊小董“老板”。8月26日，杨某甲打电话告诉其说陈凯的赌场白天抽头钱算陈凯的，晚上算他和陈凯、小董三人的，然后杨某甲说准备在赌场里放贷，说他自己跟那些赌钱的人认识，不好意思放，就把钱给其放，利息两人分。杨某甲前后三次给其35000元放贷。娄某甲在赌场里抽头看“水箱”。
7.证人曹某的证言，证实：其在沪江商贸城卖卤菜，陈凯叫其每天去他的赌场送卤菜，其也在陈凯开的赌场里赌钱。陈凯小舅子娄某甲帮忙“抽头”，满庄抽200元或者300元，不满庄就抽100元。其每天中午12点多去，下午三四点钟走，期间娄某甲能抽五六千元，估计每天至少七八千元。赌场是一个叫小董的老板租的，小董有时也会在赌场“水箱”边收钱，人气不旺时，小董也会下场赌钱撑人气。听说赌场还有一个老板，具体不清楚。
8.证人张某丙的证言，证实：其在南京市六合区沪江商贸城内的综合区里卖猪肉。2015年8月20日左右，陈凯告诉其在鱼市南面的小活动板房内开了一个赌场，叫其有时间就过去玩。赌场老板分别是陈凯、外号“发子”的男子和一董姓男子。陈凯负责为赌客提供午饭、晚饭和香烟；“发子”帮忙喊人来赌场赌博，自己也在场子里面坐庄撑场子；姓董的也在场子里面赌钱撑场子。陈凯在其中“抽水”，陈凯的小舅子娄某甲平时也会帮助陈凯看管“水箱”。这个赌场分为白天场和夜场，以晚饭为界。
9.证人吴某的证言，证实：其在沪江商贸城卖鱼，会到陈凯开的赌场里赌钱。抽头的人是娄某甲，每天至少能抽七千元。
10.证人刘某的证言，证实：其于2015年8月30日至9月1日在六合区沪江商贸城鱼市后面一间活动板房里面的赌场里共赌博三次，一天能抽水七八千元。赌场老板有三人。
11.证人徐某的证言，证实：沪江商贸城鱼市后面一活动板房里有个赌场，老板是陈凯，还有两个老板，其中一个可能是董良才。娄某甲在那边“抽头”，每天至少五六千元。
12.证人胡某的证言，证实：其在陈凯安排的场地赌钱，陈凯在那边放了一个像邮箱一样的塑料箱子“抽头”，每天不会低于六七千元。这个赌场应该还跟一个叫小董的男子有关，板房是卖鱼老板林浩交给小董管理的，由小董提供给陈凯开赌场。杨某甲也是这个赌场的老板，因为有天杨某甲跟其讲“现在赌场是小董一人的，过了9月1日，赌场就是三个人的了，头钱就是一人拿三成”，杨某甲说的三个人就是陈凯、小董和杨某甲。
13.证人杨某乙的证言，证实：陈凯、杨某甲、董姓男子这三人在赌场里面和别人不一样，他们心思不在赌钱上面，经常很积极抽头放进“水箱”，还经常招呼来赌钱的人，看看场子。场地是这个姓董的老板提供的，陈凯的小舅子娄某甲负责保管“水箱”。
14.证人纪某的证言，证实：其两次赌博都是在六合区沪江商贸城鱼市后面一间活动板房里。赌场的老板是一个小胖子，还有一个是壮壮的男子。
15.证人王某的证言，证实：2015年8月头，陈凯告诉其在沪江商贸城D区有一个赌档。2015年8月29日至9月1日，其应陈凯招呼到沪江商贸城鱼市南面的一个小的活动板房内“推牌九”，陈凯在里面抽水，估计这四天每天抽水钱在七八千元。
16.证人娄某甲的证言，证实：其姐夫陈凯和杨某甲、董良才在沪江商贸城鱼市综合区后面的活动板房合伙开了赌档，房子是董良才的。之前即2015年8月3日开的赌场位于沪江商贸城D区一幢房子的二楼，是陈凯一个人开的，后来因有人报警就搬过来了。白天在D区，晚上在鱼市，这种模式搞了几天。因为钱的事情，陈凯和董良才有矛盾，他们后来谈了一下，从2015年8月20日开始昼夜全在鱼市这边。到这边之后，陈凯喊其来看“水箱”，董良才说9月1日开始要给其200元一天的工资，让其天天去看“水箱”，看庄家坐庄时是否往“水箱”里放抽头钱，其答应了。陈凯负责买赌具“牌九”和骰子，负责订饭、香烟，招揽大部分赌客；董良才买过“水箱”，房子是他租的，也喊人来赌钱；杨某甲没事就在赌场里，人少就坐下来一起赌，凑门子，也会帮忙拿水钱。抽头钱庄家满庄给200元，如果庄家最后一把输的话，就拿出100元放到“水箱”里。“水箱”是一个意见箱，上面有锁，钥匙在陈凯手里，陈凯不在时就将钥匙交给其保管。每天结束后，他们三个人就来开“水箱”把钱装起来，不知道他们怎么分的，每天参与赌钱的有十多个人，基本都是市场里的人。“水箱”每天开两次，下午开一次，晚上结束开一次。赌场每天至少能抽五六千元，平均白天每天三四千元，晚上一两千元。搬到鱼市这边十来天，除去开销，大概赚了三四万元。胡某之妻在里面帮忙扫地，董良才也答应9月1日后给她开工资。
8月26日左右的晚上，董良才身上的钱输光了，没借到钱就叫其打开“水箱”，其没同意。杨某甲问他干什么，他们两个打起来，董良才砸了“水箱”，拿走了里面的钱。在董良才砸“水箱”之前有一天夜里，杨某甲叫其开箱子拿过一次钱，被查的两三天前夜里，杨某甲在箱子里拿走一次钱，是1300元。
17.证人张某丁的证言，证实：其丈夫胡某在南京市六合区龙池街道沪江商贸城鱼市后面的三间活动板房里赌钱，玩的是牌九。四五天前，其进去找胡某，看里面比较脏，就帮着扫地，陈凯给其100元，之后有空就去打扫卫生，一共给了3次，两次100元，一次200元。
三、被告人供述
1.被告人陈凯在侦查阶段的供述及辨认笔录，证实：其最开始于2015年8月3日在XXX栋X单元XXX室的住处开赌场，一开始两天是玩“炸鸡”，晚上玩“推牌九”。当月5日始，全部玩“推牌九”并开始从中“抽水”，当天抽了8000多元。当月8日下午，有警察过来出警，赌客张某甲从二楼往下跳时跌断了腿，其就把他送到医院治疗并出医药费，当天就花了8万元，做完手术之后第一天就要15000元。因为要给张某甲出医药费，就决定继续开赌场从中抽水。赌场从2015年8月15日左右开始，白天在XXX栋X单元XXX室，晚上转到鱼市后面的集装箱房子里。因警察经常出警，2015年8月20日左右开始，赌场全部转到鱼市后面。晚上开赌场是董良才于2015年8月6日晚上找其谈过一次，后来8月8日出事之后过了几天，董良才跟其说他已经和杨某甲谈好了，他们两个愿意和其把赌场搬到鱼市后面由董良才提供的集装箱房子内，其答应董良才把给张某甲看病的钱赚回来后将赌场转给他们开。其当时和董良才谈好了，××，白天抽水他们不分，只有晚上的抽水才三三分成，剩下一成用作开支，从9月1号开始的白天和晚上的赌场放在一起，所有的抽水放在一起分成。白天能抽水三四千元左右，加上晚上一共有五到七千元左右。从8月5日到8月31号，一共抽水11万多。晚上的赌场三人一共抽了23100元。杨某甲大概在8月20日左右从其这边先拿了4500元，董良才8月27日凌晨砸箱子拿了3100元，后来董良才又陆续从其这边拿了2700元，杨某甲也从其这边拿了1300元，两人正好都拿了5800元，其身上还剩11500元。除了其三个老板外，小舅子娄某甲会在其不在时帮忙照看“抽水箱”，其准备从9月1日白天晚上在一起开赌场之后，雇娄某甲在赌场看箱子，开200元一天的工资，董良才和杨某甲同意了。张某丁是胡某之妻，在赌场里面就是帮打扫卫生、收拾碗筷，还会帮人去外面买东西。有时候她扫地会给她100元。
其不欠董良才钱，董良才欠其钱。在张某甲出事前两三天，他跟其借了13000元，特地回淮安老家拿钱还了一部分，还欠2000元左右。
2.被告人董良才在侦查阶段的供述，证实：陈凯在沪江商贸城卖鸡，之前在里面开了一个赌场，一赌客在警方出警时从赌场跳下摔断了腿，陈凯便向其借场子开赌场。其朋友林建浩在鱼市大棚那边有一间活动板房由其管理，其就同意了。2015年8月20日左右，陈凯把他的赌场转移到活动板房，昼夜开设，直到9月1日被抓。陈凯的亲戚娄某甲在里面“抽头”。其有天向陈凯要了400元水电费，还有天输了钱就在赌场把“水箱”砸了，拿走了“水箱”里的钱，不是4700元就是5300元。
四、南京市公安局六合分局制作的现场笔录及现场照片，证实：公安机关于2015年9月1日对南京市六合区龙池街道沪江商贸城一活动板房进行检查，当场查获赌博工具及涉赌资金和涉赌人员17人。
上述证据均经当庭质证，证据来源合法，且与本案的事实有关联性，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为，一、被告人陈凯、董良才等人以营利为目的，单独或共同为赌博提供场所及用具，供他人在其中进行赌博，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重，被告人陈凯、董良才等人共同实施部分犯罪行为，系共同犯罪，且均系共同犯罪中的主犯，分别依法予以惩处。被告人陈凯归案后能如实供述罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。二、南京市六合区人民检察院的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持，但指控被告人董良才构成从犯，与事实不符，适用法律不当，本院依法予以变更，理由如下：被告人董良才在犯罪预备阶段主动居中穿梭游说陈凯、杨某甲，成功促成三方达成由其提供活动板房作为赌博场所，每人从约定的赌博场次抽头渔利中各抽成三成的协议，且在犯罪实行阶段实际有所分成，不论是犯意提起、盈利分配，还是提供犯罪场地，在共同犯罪中作用较大，不宜认定为从犯，但相对于被告人陈凯，可认定为作用相对较小的主犯。三、关于辩解、辩护意见。1、关于被告人董良才的无罪辩解。经查，被告人董良才主动提供赌博场所和他人合伙开设赌场，约定从抽头渔利中进行分成，且实际中也自行取走部分犯罪所得，显有营利之目的，其关于“砸开‘水箱’取出其中的抽头钱是拿回陈凯欠其的借款”的辩解并未提交相关证据予以证实，且与被告人陈凯反称被告人董良才欠其借款的证言矛盾，本院对该辩解不予采信。另关于其提出“相关证人指证其为赌场老板的证言均为猜测”的辩解，被告人董良才作为开设赌场的老板之一，有其他合伙行为人陈凯、杨某甲的供述及赌场工作人员娄某甲等人的证言相互印证证实，且多名证人（赌客）证言亦称被告人董良才系赌场老板之一，亦能佐证陈凯、杨某甲证言，故对其非赌场老板的辩解，本院不予采纳。综上，对被告人董良才的无罪辩解，本院依法不予采纳。2、关于本案抽头渔利数额认定的辩护意见。（1）关于被告人陈凯单独开设赌场和合伙开设赌场中昼场抽头渔利数额的认定。经查，根据被告人陈凯关于白天抽头渔利日均三四千元的供述，相关证人中指证的最低日均数额为三千元的证言，公诉机关以有利于被告人的原则，就低以每日三千元分别各计算十天，指控抽头渔利人民币各3万余元共计6万余元，合法有据，并无不当，本院予以采纳。辩护人认为该部分抽头渔利的指控证据不足的意见，本院不予采纳。（2）关于合伙开设赌场中夜场及2015年9月1日期间抽头渔利数额的认定。公诉机关依据互相印证中一致部分的相关言词证据，就低认定董良才、杨某甲和陈凯在该期间分得的抽头渔利分别为3100元、1300元和11500元，及公安机关现场查获的抽头“水箱”中的3850元，指控该期间的抽头渔利为1.9万余元，且被告人及辩护人对该部分指控数额亦不持异议，可予认定。另，公诉机关指控的全案抽头渔利7.9万余元亦低于被告人陈凯供述的全部抽头渔利11万余元，也低于该非法所得主要用于对赌客的医疗费用支出。故公诉机关指控的抽头渔利数额合法有据，本院予以支持，对辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。3、关于被告人陈凯的辩护人建议对被告人陈凯适用缓刑的辩护意见。被告人陈凯单独或与他人共同开设赌场，在其中的共同犯罪中系起主要作用的主犯，且犯罪数额较大，情节严重，不符合判处缓刑的刑罚适用条件，故对该辩护意见，本院依法不予采纳。4、其他关于本案不应区分主从犯及被告人陈凯具有初犯、坦白情节的辩护意见，经查基本属实，予以采纳。为维护社会管理秩序，保障社会主义的良好社会风尚，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，罚金人民币三万元。
（刑期从本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月2日起至2019年7月1日止，罚金限于本判决生效后十日内缴至本院。）
被告人董良才犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币二万元。
（刑期从本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月18日起至2018年12月17日止，罚金限于本判决生效后十日内缴至本院。）
二、扣押在案的犯罪所得人民币3850元予以没收，上交国库，剩余犯罪所得人民币75150元予以追缴，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴世平
代理审判员 田水宝
人民陪审员 陈淑梅
二〇一六年二月十六日
见习书记员 卢佳龙