陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕民终348号上诉人（原审被告）：陕西银河大酒店有限公司。法定代表人：陶峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李树侠，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张峰，陕西永嘉信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西旅游饭店管理（集团）股份有限公司。法定代表人：茹明亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：范玉华，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：寇东锋，陕西海普睿诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:韩城银河粤菜皇餐饮有限公司。法定代表人：乔华，该公司总经理。委托诉讼代理人：范玉华，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨伟光，陕西海普睿诚律师事务所律师。原审被告：陕西润华酒店投资管理有限公司。住所地：西安市高新区高新路枫叶大厦******号。法定代表人：李茂林，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨钧，北京大成（西安）律师事务所律师。上诉人陕西银河大酒店有限公司（以下简称银河公司）因与被上诉人韩城银河粤菜皇餐饮有限公司（以下简称粤菜皇公司）、陕西旅游饭店管理（集团）股份有限公司（以下简称陕旅公司）及原审被告陕西润华酒店投资管理有限公司（以下简称润华公司）财产损害纠纷一案，不服渭南市中级人民法院(2015)渭中民三初字第00077号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人银河公司委托诉讼代理人李树侠，被上诉人陕旅公司、粤菜皇公司共同委托诉讼代理人范玉华、寇东锋，原审被告润华公司委托诉讼代理人杨钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银河酒店上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人于2014年3月5日收回餐厅经营场地之前，即2013年12月底，被上诉人粤菜皇公司已经停止了餐厅的经营，停止给员工发放工资，并拉走了餐厅设备，上诉人收回餐厅经营场地不存在侵权行为。2.被上诉人提交的证据系伪造，其支付包厨违约金、员工2014年1-6月份工资及装修餐厅的事实均不存在。（1）上诉人提交的薛万成等六名员工证言以及在工资表和公正书两处“崔宣”签名笔形的不同，就可证明被上诉人提交的劳动合同及工资表系伪造。（2）被上诉人称其在2013年2月至同年6月19日期间对餐厅进行了装修也非事实，其所提供的证据应是伪造的。（3）被上诉人所提交的其向厨师长徐国栋支付的42万元违约金也是伪造的。3.被上诉人自行停止了粤菜皇餐厅的营业，无权要求上诉人承担其经营损失。（1）如前所述，在上诉人2014年3月5日收回餐厅场地之前，被上诉人已经停止了粤菜皇餐厅的经营，停止给员工发放工资，并拉走了餐厅设备；（2）上诉人收回酒店及餐厅场地时，已经向被上诉人告知并明确：“2014年1月4日之后的场地使用事宜须与银河公司对接并协商一致”，但被上诉人从未就继续承包餐饮场地适宜与上诉人进行过沟通，据此已经表明其自行决定不再经营。（3）仅凭被上诉人提交的审计报告就要求上诉人承担1018024.8元的利润损失没有依据。4.原审法院对上诉人提交的证据置之不理，不予质证，程序违法。2014年4月2日，原审法院开庭审理后，针对被上诉人当庭提交的虚假证据，上诉人庭后经过调查核实，搜集了多方证据，证明其为伪证，并将搜集的证据向一审法院进行了提交，但最终原审法院未对上诉人提交的证据进行质证，也未对本案关键事实进行核实，组织开庭审理，而是对上诉人的提交的证据置之不理。被上诉人粤菜皇公司、陕旅公司共同答辩称，上诉人主张原审判决认定事实不清、程序违法，答辩人伪造证据，都是没有任何事实依据和法律依据，被答辩人应当承担侵权责任并赔偿损失。因此，答辩人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。原审原告润华公司口头发表意见称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审审理时间长，是银河公司的原因造成的，原审审理程序合法。陕旅公司、粤菜皇公司向一审法院起诉请求：1.依法判决两被告连带赔偿原告停业期间支付员工工资268537.5元；赔偿原告装修损失1315000元；赔偿原告其它损失2795391元（其中：支付徐国栋违约金42万元损失；56个月经营利润损失2375391元）；2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2004年9月29日，原告陕旅公司与被告银河酒店签订《陕西银河大酒店餐厅租赁经营合同》，约定被告银河酒店将其一层餐厅场地及厨房操作间和二层主楼及裙楼共计1150平方米的场地租赁于原告陕旅公司，银河酒店将酒店餐厅现有的设施、设备及相关物品交由陕旅公司使用，租赁期为五年。2005年10月26日，陕旅公司成立陕西旅游饭店管理有限责任公司粤菜皇分公司对酒店进行经营管理。2008年4月21日，原告陕旅公司与被告银河酒店签订《陕西银河大酒店餐厅租赁经营合同补充协议》，约定对外仍以银河酒店名义经营，由银河酒店处理对外社会关系，代收营业收入并提供发票等，并约定如经营实体发生变化，银河酒店仍保证履行租赁合同及补充协议的相关条款。2008年4月29日，被告银河酒店与被告润华公司签订《租赁合同》，约定润华公司租赁银河酒店包括酒店大楼及附属于大楼房屋的配套设施、其他地面建筑物、大楼下设土地及周围场地的使用权、其他财产。同时约定，润华公司必须无条件履行银河酒店与餐饮等尚未期满的租赁合同（银河酒店与陕旅公司的租赁合同），合同到期后，润华公司自动接管餐饮等部。还约定，润华公司在接受租赁物的同时，应接收银河酒店现仍在岗的原全民制员工，并保证按规定向员工支付工资并缴纳相关社会保险、公积金。2009年4月25日，为保障《租赁合同》的顺利履行，被告银河酒店与被告润华公司签订《补充合同》，约定润华公司可以使用银河酒店经营的有关证照，对外以银河酒店名义从事经营活动，同时，因银河酒店需要安排人员配合使用证照，润华公司需支付证照使用费。2010年9月10日，原告陕旅公司和被告润华公司签订《陕西银河大酒店餐厅租赁经营合同》。约定润华公司将其拥有经营权的银河酒店一层餐厅、厨房、二层主楼及裙楼租赁于原告陕旅公司，租赁期限八年，自2010年9月23日至2018年9月22日。合同签订后，原告陕旅公司设立韩城银河粤菜皇餐饮有限公司，对租赁场所进行经营管理。原告粤菜皇公司对外经营主体仍为银河酒店，其收入均进入银河酒店的收款系统和账户。银河酒店公司的办公场所仍在银河酒店内部。2012年1月16日，银河酒店以润华公司存在违约行为，委托陕西永嘉信律师事务所向润华公司通过特快专递了一份律师函，要求解除与润华公司的租赁合同，收回润华公司承租的银河酒店场地。2014年1月3日，银河酒店向润华公司发送了《关于交回银河大酒店的告知函》，由润华公司负责人签收。同月4日，银河酒店向原告陕旅公司发送《告知函》，通知原告陕旅公司其已收回银河酒店的场地及全部经营管理权并即日起接管酒店。同月5日，被告银河酒店向陕西省韩城市公证处提出申请，要求对银河酒店餐厅的设备、设施及物品现状进行证据保全。在公证处人员的现场监督下对酒店的设备等进行了清点和记录。同月6日，韩城市公证处向银河酒店出具（2014）韩证民字第056号公证书。原告认为被告银河酒店的行为侵犯了其财产权，要求银河酒店予以赔偿，向原审法院提起诉讼。另查明，2013年1月13日，原告粤菜皇公司与高利、王丹等人签订劳动合同，期限为2013年1月15日至2015年1月15日，并约定了月工资。原告粤菜皇公司向高利、王丹等人于2014年元月份发放工资101150元，2月份、3月份分别发放工资101150元，4月份、5月份、6月份分别发放工资75862.5元，合计268537.5元，均由劳动者在工资发放表上签字领取。2013年1月4日，原告粤菜皇公司与陕西金壁装饰工程有限公司签订《合同》，由陕西金壁装饰工程有限公司承揽原告粤菜皇公司一楼餐饮大厅、厨房设备、大小包间、卫生间等装修工程，工程造价2630000元，经结算，工程造价为2317321.1元。原告粤菜皇公司于2013年2月28日、2013年3月25日、2013年3月27日、2013年4月28日、2013年4月29日分别向陕西金壁装饰工程有限公司支付装修费263000元、260000元、266000元，合计1315000元。2013年4月26日，原告粤菜皇公司（甲方）与徐国栋（乙方）签订《厨房承包合同书》，期限为2013年5月1日至2018年9月22日，约定甲方每月向乙方支付包厨工资50000元，同时约定甲乙双方中的一方若违反约定提前解除合同，应按剩余承包期内甲方支付包厨工资的15%偿付违约金。后因《厨房承包合同书》无法履行，基于合同约定的违约条款，原告粤菜皇公司向徐国栋支付违约金42万元，2014年5月23日，徐国栋向原告粤菜皇公司出具收条，收到违约金42万元。经审计，原告粤菜皇公司2006年利润为84918.49元，2007年利润为109510.56元，2008年利润为401641.7元，2009年利润为3169950.14元，2010年利润为62282.57元，2011年利润为90269.2元，2012年利润为11899.53元，年平均利润为509012.41元，月平均利润为42417.7元。原告粤菜皇公司自2014年1月4日起再未经营酒店餐饮。再查明，陕旅公司在2011年8月1日的名称为陕西旅游饭店管理股份有限公司，2014年5月9日变更为陕西旅游饭店管理（集团）股份有限公司。一审法院认为，被告润华公司整体承租被告银河酒店时，原告陕旅公司早已在2004年9月29日承租银河酒店的一层餐厅场地及厨房操作间和二层主楼及裙楼场地对外以银河酒店名义进行经营餐饮。银河酒店与润华公司的租赁合同中约定润华公司无条件履行银河酒店与陕旅公司的租赁合同，合同到期后，由润华公司自动接管。到期后，润华公司与陕旅公司签订租赁合同，由陕旅公司继续租赁原场地进行餐饮经营，租赁期限为8年，自2010年9月23日至2018年9月22日。陕旅公司成立粤菜皇公司经营酒店，对外仍以银河酒店名义经营，收入均进入银河酒店的收款系统和银河酒店公司账户。加之，被告润华公司整体租赁银河酒店时接收了银河酒店的部分管理人员及员工，被告银河酒店的办公地点仍在酒店内部，故被告银河酒店应当知道原告陕旅公司继续租赁经营其酒店餐饮。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定：出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。故原告陕旅公司与被告润华公司签订的租赁合同合法有效，在合同期限届满前，被告银河公司要求陕旅公司搬离酒店，并禁止原告继续经营的行为构成侵权，依法应承担相应的侵权责任。依照劳动合同法相关规定，用人单位提前解除劳动合同，应支付相应的经济补偿，经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工作的标准向劳动者支付。原告就其员工工资损失提供了劳动合同及2014年1月至6月的工资表。被告银河酒店2014年1月4日禁止原告继续经营，对于原告员工的损失依法应计算一个月，即2014年1月的员工工资101150元。对原告该诉讼请求应部分予以支持。原告粤菜皇公司为经营餐饮，与陕西金碧装饰工程有限公司签订装修合同，并向该公司支付工程款1315000元，被告的侵权行为致使原告不能继续经营，应赔偿原告粤菜皇公司该部分损失。原告粤菜皇公司与徐国栋签订的《厨房承包合同书》，将后厨承包给徐国栋，该合同书中约定违约金的比例，因被告银河公司禁止原告粤菜皇继续经营，导致该合同书无法履行，原告粤菜皇公司按照《厨房承包合同书》约定的违约金比例向徐国栋支付42万元违约金，原告粤菜皇公司该部分损失应予支持。原告粤菜皇公司就其他经营利润损失提供审计报告等。经审计，原告粤菜皇公司年平均利润为509012.41元，月平均利润即为42417.7元。被告银河酒店自2014年1月4日起禁止原告粤菜皇公司继续经营酒店餐饮，实际损失计算至2015年12月应为24个月，利润损失应为1018024.8元。因原告提供的损失均为粤菜皇公司的损失，且系被告银河酒店实施了侵权行为，故被告银河酒店应依法向原告粤菜皇公司赔偿上述损失。原告庭审中表示放弃要求润华公司承担连带责任的请求，因代理人为一般授权，原告庭后未提供书面申请。因润华公司未实施侵权行为，故应驳回原告要求被告润华公司承担连带责任的诉讼请求。依据《中华人民共和国侵权责任法法》第二条、第三条之规定，遂判决:一、被告陕西银河大酒店有限公司赔偿原告韩城银河粤菜皇餐饮有限公司停业期间支付员工工资损失101150元、装修损失1315000元、厨房承包违约金损失420000元、预期利润损失1018024.8元，共计2854174.8元。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费41831元，由被告陕西银河大酒店有限公司负担。本院二审期间，上诉人为证明其主张，向本院提交李蕾、范云芳、薛万成、高小英、雷亚莉、何伟民、薛继选证人证言，欲证明：被上诉人在2013年并未对其承租的场地进行过装修，未与员工签订劳动合同，未支付2014年1—6月份的员工工资，没有聘用名为徐国栋的厨师长，未向徐国栋支付包厨违约金。在银河公司收回酒店及餐厅前，因经营困难被上诉人已经自行停止粤菜皇餐厅的经营，上诉人并未强行收回，其并未侵权。二被上诉人质证认为，因六证人与上诉人有利害关系，对上述证人证言的真实性、证明目不予认可。润华公司质证认为，因证人是上诉人的员工，仅能作为当事人的陈述，不能作为证据采信。本院认为，因上述六个证人属举证方即银河公司的员工，与举证方有利害关系，且无其他证据可以印证，故该证人证言本院依法不予采信。本院二审查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，依据各方的诉辩并经各方当事人确认，本案的焦点问题：（一）银河公司侵权事实是否成立；（二）原审判决银河公司赔偿粤菜皇公司停业期间的损失2854174.8元是否正确。关于银河公司侵权事实是否成立的问题。依据查明的事实可，银河公司就润华公司承租其银河酒店后，将酒店中的粤菜皇餐厅转租给陕旅公司，由陕旅公司成立的粤菜皇公司具体经营这一事实是明知的，而银河公司在润华公司与陕旅公司于2010年9月10日签订《陕西银河大酒店餐厅租赁合同》后的六个月内并未提出异议，依据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条之规定，陕旅公司与润华公司签订的租赁合同应为合法有效，陕旅公司在租赁期间对粤菜皇餐厅享有合法的占有使用权。又因粤菜皇公司是陕旅公司依法成立的公司，陕旅公司将粤菜皇餐厅交由粤菜皇公司进行经营并不违法，粤菜皇公司的经营权依法应受保护。银河公司上诉称，在其发函前即2013年12月份粤菜皇餐厅就已停业，其要求陕旅公司于2014年1月4日搬离酒店的行为并不构成侵权，对被上诉人的损失不应承担赔偿责任。本院认为，因上诉人提交的证据均不能证明粤菜皇餐厅在其发函前就已经停业的事实，依据最高人民法院《关于适用中华人民民事诉讼法的司法解释》第九十条之规定，银河公司应承当举证不能的后果。因此，在转租合同期限届满前，银河公司直接向次承租人陕旅公司发函，要求陕旅公司搬离酒店并禁止继续经营的行为，对被上诉人合法享有粤菜皇餐厅占有使用权、经营权构成侵害，其依法应承担相应的侵权赔偿责任。关于侵权损失的赔偿问题。原审法院判令上诉人银河公司赔偿粤菜皇公司停业期间经济损失共计2854174.8元，其中粤菜皇餐厅预期可得利润损失1018024.8元，支付员工工资损失101150元、装修损失1315000元、厨房承包违约金损失420000元。对于粤菜皇餐厅预期可得利益损失的认定问题，因银河公司要求陕旅公司搬离酒店并禁止继续经营的行为，必然导致粤菜皇公司不能继续经营，侵权之日至合同期限届满之日期间的经营损失与银河工公司的侵权行为存在直接的因果关系，因此，银河公司就该项损失应当承担赔偿责任。至于损失金额应如何计算的问题，被上诉人依据陕西华宇会计事务所有限责任公司对其2006年至2012年期间经营审计报告，按月平均利润42417.7元，主张56月（2014年1月4日至2018年9月22日）的可得利益损失2375391元。原审以月平均利润42417.7元标准，按2年时间计算损失1018024.8元。本院认为，在预期利润损失无其他更好计算标准的情况下，原审按被上诉人往年经营的月平均利润标准计算损失是切实可行的，但因被上诉人承租粤菜皇餐厅的期限至于2018年9月22日，被上诉人主张损失也是从侵权之日2014年1月4日至2018年9月22日期间的可得利益损失，故原审按24个月时间计算可得利益损失应属不当。鉴于被上诉人就此并未提出上诉，可视为其对原审判决的认可，本院对此不再涉及。对于被上诉人所支付42万元违约金损失的认定问题，因上诉人提交的反驳证据即证人证言，不能否定粤菜皇公司与徐国栋签订《厨房承包合同书》以及粤菜皇公司已向徐国栋支付42万元违约金这一事实，而粤菜皇公司不能按《厨房承包合同书》履行合同，导致其向厨房承包人徐国栋支付违约金42万，该项损失与上诉人的侵权行为具有直接的因果关系，因此，原审判令上诉人赔偿被上诉人该项损失42万并无不当。对于粤菜皇公司支付员工工资损失的认定问题，上诉人认为被上诉人提交的有关员工劳动合同及2014年1-6月份的工资表均系伪造，依法对该部分的损失不应认定。本院认为，证人是上诉人的员工，与其有利害关系，对该组证据的真实性依法不能采信。因被上诉人提交的《员工工资支付表》存有重大瑕疵，依据现有证据就员工在《员工工资支付表》中的个人签名是否真实仍无法判明，故本院对粤菜皇公司是否支付员工2014年1—6月的工资不予认定。又因员工工资的支出应列入经营成本，在预期可得利益已被计入赔偿损失的情况下，再将工资支出作为损失认定实为不妥。据上，原审判令银河公司支付粤菜皇公司支付员工公资损失101150元有误，应予纠正。对于装修损失应如何认定、赔偿的问题，被上诉人提交其与陕西金碧装饰工程有限公司签订的《合同》书、《工程结算书》及《收款收据》予以证明：粤菜皇公司在租赁期间对粤菜皇餐厅进行了装修，其应付装修工程款为2317321.1元，已实际支付装修工程款131.5万元，并要求赔偿其装修损失131.5万元。上诉人依据其提交的证人证言，主张被上诉人所提交的有关装修损失证据是伪造的，被上诉人并未对粤菜皇餐厅进行过装修，其对该项损失赔偿请求不应支持。本院认为，因上诉人除证人证言外再无其他证据,加之，证人又是上诉人的员工，与其有利害关系，故本院对上诉人提交的证人证言不予采信。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，可以认定其证明力”之规定，原审认定粤菜皇公司对餐厅进行了装修是正确的。就装修损失的认定问题，因被上诉人对餐厅进行的装修是其经营中的正常投资行为，装修费用通常应计入被上诉人的经营成本，该项费用成本的分摊时间区间应是装修完之日至租赁合同期限届满之日，即2013年6月19日至2018年9月22日，依据被上诉人已实际支付的装修费1315000元计算，每月应分摊装修费用金额为20873元（1315000元／63个月），因上诉人的侵权应从2014年1月4日起算，因此，该项损失应扣减2013年6月19日至2014年1月4日期间装修费用的分摊金额。另，因装修费用应计入经营成本，餐厅经营人粤菜皇公司在其预期利润得以赔偿的情况下，装修费用就不应再计入赔偿金额，既然原审已判付了24个月的预期利润损失，那么24个月期间应分摊的装修费用就应从装修损失中予以扣减。据上，原审就此项损失的认定不妥，应予纠正，该项损失按实际支付的装修费1315000元减去2013年6月19日至2016年1月4日期间应分摊的装修费金额（1315000元—20873元／个月X30.5个月=678373.5元）后的剩余金额678373.5元确定，较为妥当。另外，关于原审审理程序是否存在违法的问题。因上诉人在原审庭审后提交的证据已过原审举证期限，原审法院对该证据不予质证并不违反法律规定，况且，上诉人也无证据证明其曾向原审法院提交了该组证据，故上诉的该项上诉理由依法不能成立。综上，上诉人的部分上诉理由成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持渭南市中级人民法院(2015)渭中民三初字第00077号民事判决第二项；二、变更渭南市中级人民法院(2015)渭中民三初字第00077号民事判决第一项为：陕西银河大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿韩城银河粤菜皇餐饮有限公司损失2116398.3元，其中装修损失678373.5元、厨房承包违约金损失420000元、预期利润损失1018024.8元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费41831元，由陕西银河大酒店有限公司承担31831元，韩城银河粤菜皇餐饮有限公司、陕西旅游饭店管理（集团）股份有限公司承担10000元；二审案件受理费29633元，由陕西银河大酒店有限公司承担20633元，韩城银河粤菜皇餐饮有限公司、陕西旅游饭店管理（集团）股份有限公司承担9000元。本判决为终审判决。审判长  胡晓晖审判员  张润民审判员  赵顶峰二〇一六年十二月十四日书记员  刘 敏