辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终4023号
上诉人（原审被告）：张健，女，1972年12月18日出生，汉族，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：刘刚，辽宁壹品律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱宁波，辽宁壹品律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连瑞麟信用担保有限公司，住所地大连市甘井子区中华西路18号中南大厦1022室。
法定代表人：许丽馨，执行董事。
委托诉讼代理人：张宏伟，男，该公司员工，汉族，1978年3月20日出生，住辽宁省大连市沙河口区。
被上诉人（原审被告）：李秋冰，男，1971年10月31日出生，汉族，住大连市沙河口区。
上诉人张健因与被上诉人大连瑞麟信用担保有限公司（以下简称瑞麟公司）、李秋冰追偿权纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初8228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张健委托诉讼代理人朱宁波，被上诉人瑞麟公司委托诉讼代理人张宏伟到庭参加诉讼。被上诉人李秋冰经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张健上诉请求：撤销原判，改判驳回瑞麟公司的诉讼请求。事实和理由：1.瑞麟公司基于张健提供反担保、而非基于夫妻共同债务请求张健承担责任，一审判决认定案涉债务系夫妻共同债务与事实不符。案涉债务发生期间，张健与李秋冰已经离婚，故案涉债务不属于夫妻共同债务。2.根据李秋冰在瑞麟公司提供的《承诺书》中签字同意”在贷款发放后10日内将所购车辆进行上牌，并在一个月内将机动车辆登记证原件交予贵公司办理登记”，可知李秋冰与瑞麟公司形成以汽车做抵押担保的担保合同关系，而李秋冰是债务人，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，本案应先实现债务人提供的物的担保，再承担保证责任。3.瑞麟公司追偿金额应扣除履约保证金17748元及上牌保证金5000元。4.《配偶连带责任书》明确约定保证期间为代偿之日起两年，瑞麟公司最后一笔代偿发生在2014年9月29日，瑞麟公司向张健主张保证责任的保证期间已经经过。
瑞麟公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。1.张健系李秋冰的配偶，应承担共同还款责任。瑞麟公司提起本案追偿权是基于与李秋冰签订的《汽车消费贷款担保合同》及《个人借款/担保合同》，因李秋冰未提出上诉，故张健无权对该合同内容进行抗辩。2.张健在《汽车消费贷款担保合同》作为配偶签字，合同签订在双方婚姻关系存续期间内，属于夫妻共同债务。3.瑞麟公司已在2011年10月9日退还李秋冰上牌保证金5000元，上牌保证金不属于本案诉讼标的。4.瑞麟公司代偿了银行借款本息，根据《汽车消费贷款担保合同》第十九条约定，履约保证金应不予返还。5.《汽车消费贷款担保合同》第十九条约定的违约金因高于年利率24%，故瑞麟公司只主张代偿金额的30%，符合法律规定，履约保证金与代偿罚金相加不高于年利率24%。
李秋冰未作答辩。
瑞麟公司向一审法院起诉请求：李秋冰、张健立即共同偿付瑞麟公司替李秋冰、张健向中国工商银行股份有限公司大连沙河口支行偿还的本息合计人民币79157.78元及代偿罚金23747.33元（代偿罚金为代偿金额的30%）。
一审法院认定事实：1.2011年9月6日，瑞麟公司（保证人、乙方）与李秋冰（借款人、甲方）签订《汽车消费贷款担保合同》，合同约定：乙方为甲方与中国工商银行股份有限公司大连沙河口支行（以下简称”工商银行”）签订的《个人借款/担保合同》以保证的方式提供担保；乙方在与贷款人的保证合同中提供连带责任保证；如甲方未按《借款合同》约定还款，导致乙方代为偿付借款，甲方除应继续履行偿还借款本息的义务外，甲方应该按照第十八条之规定承担违约责任，并向乙方支付不少于代偿金额30%的代偿罚金；如甲方未按借款合同约定履行义务导致贷款人通知乙方履行保证担保责任，乙方为其履行保证责任后，贷款人对甲方的债权及抵押权即无条件转让给乙方，并无须通知甲方，乙方有权向甲方行使债权及抵押权进行追偿，甲方不得提出任何理由抗辩；甲方缴纳履约保证金17748元，作为按期履约还款、到期按时续作保险的保证及用于支付其他违约时产生的相关费用，当甲方按约定履约至主债务还清后，乙方将履约保证金全额返还甲方，如果甲方违反本合同中及《借款合同》中任何一项约定，乙方将全额扣除履约保证金；甲方自愿缴纳上牌保证金5000元，作为履行上牌约定时间的保证，当甲方按照上牌约定时间进行车辆上牌手续，并在乙方收到甲方所购车辆的《机动车登记证书》原件及《机动车行驶证》、交通事故强制责任保险、购车发票复印件后，乙方将返还上牌保证金，若甲方未按约定的时间向乙方交纳上述材料，则每逾期一日，乙方从上牌保证金中扣除100元人民币，甲方逾期5日交纳上述材料，则乙方全额扣除上牌保证金。
2.2011年9月15日，瑞麟公司（保证人）、李秋冰（借款人）与工商银行（贷款人）签订《个人借款/担保合同》，合同约定：贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人自用车贷款，金额为人民币313000元；本笔贷款的担保方式为抵押、保证；李秋冰用其购买的发动机号27294831923275奔驰小轿车作为抵押物提供抵押担保；瑞麟公司作为保证人提供全程连带责任保证；主债权同时存在一个或多个物的担保或者第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。
3.贷款后，李秋冰未向银行足额偿还贷款，导致瑞麟公司在2014年3月至2014年9月期间代其向银行偿还贷款本息合计
79157.78元。
4.李秋冰、张健于2006年11月1日登记结婚。
一审法院认为，瑞麟公司与李秋冰之间存在合法有效的保证合同关系，瑞麟公司按照其与李秋冰签订的《汽车消费贷款担保合同》履行了担保义务后，有权向李秋冰追偿。现李秋冰未按照合同约定履行其义务，构成违约，应承担相应的违约责任。依据合同约定，瑞麟公司为李秋冰代偿贷款本息后，有权要求其偿还其所代偿款项。瑞麟公司与李秋冰在合同中约定的代偿罚金系双方对违约责任的约定，故双方应依约履行。现李秋冰构成违约，瑞麟公司主张按代偿金额的30%计算代偿罚金，该主张未超出双方约定，亦未违反国家限制性法律规定，故予以支持。上述债务发生在夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务。故，瑞麟公司主张李秋冰、被告张健共同偿还垫付款本息79157.78元及代偿罚金23747.33元的诉讼请求，具有事实基础和法律依据，予以支持。
关于张健辩称应当在欠款中抵扣李秋冰缴纳的履约保证金及上牌保证金一节。一审法院认为，本案系追偿权纠纷，而瑞麟公司、李秋冰之间是否应当返还履约保证金及上牌保证金，属于双方在履行保证合同中产生的纠纷，于本案非同一法律关系，本案不宜一并处理。若张健认为瑞麟公司应返还其履约保证金及上牌保证金，可以另案起诉。
关于张健辩称瑞麟公司应先就李秋冰提供的汽车抵押行使追偿权一节。一审法院认为，首先，瑞麟公司、李秋冰与工商银行签订的《汽车消费贷款担保合同》中已明确约定”主债权同时存在一个或多个物的担保或者第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序”，现工商银行已选择原告提供了保证担保责任，故瑞麟公司在替李秋冰偿还了款项后，瑞麟公司取得向李秋冰追偿的权利。其次，瑞麟公司要求李秋冰、张健共同偿还，系基于该债务为夫妻共同债务，而非基于要求张健提供保证担保。李秋冰、张健系债务人，李秋冰、张健均对上述债务负有偿还责任，与实现担保的顺序无关。故，对于张健的辩称，因无事实和法律依据，不予采纳。
李秋冰经一审法院合法传唤未到庭，亦未提交答辩意见或证据，视为放弃答辩及举证等权利，应承担相应的不利后果。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：李秋冰、张健自本判决发生法律效力之日起十日内偿付瑞麟公司垫付款本息79157.78元及代偿罚金23747.33元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，公告费1100元，合计3500元（瑞麟公司已预付），由李秋冰、张健负担。李秋冰、张健负担部分，于该判决生效之日起十日内给付。
本院二审期间，上诉人张健提交婚姻登记查询一份，拟证明张健与李秋冰于2013年11月27日办理离婚登记，瑞麟公司向银行代偿事宜发生在张健与李秋冰离婚登记以后。瑞麟公司对其真实性无异议，但不认可证明内容，认为《汽车消费贷款担保合同》签订时，李秋冰与张健系夫妻关系存续期间，张健作为配偶在合同上签字确认，因此由于追偿权所产生的债务属于夫妻共同债务。本院认为，案涉《汽车消费贷款担保合同》依法成立，合法有效，其签订于张健与李秋冰婚姻关系存续期间，张健在该合同甲方配偶处签字，结合案涉《承诺书》及《配偶连带责任书》，可以证明张健具有共同偿还银行贷款的意思表示，该合同项下的债务属于张健、李秋冰的夫妻共同债务。至于合同履行期间张健与李秋冰是否离婚，并不能否定张健共同还款的意思表示。对张健提交的该证据，本院不予采信。
本院经审查，对一审法院查明的”2011年9月6日，瑞麟公司（保证人、乙方）与李秋冰（借款人、甲方）签订《汽车消费贷款担保合同》”更正为”2011年9月6日，瑞麟公司（保证人、乙方）与李秋冰（借款人、甲方）、张健（甲方配偶）签订《汽车消费贷款担保合同》”，”2011年9月15日，瑞麟公司（保证人）、李秋冰（借款人）与工商银行（贷款人）签订《个人借款/担保合同》”更正为”2011年9月15日，瑞麟公司（保证人）、李秋冰（借款人）、张健（共同借款人）与工商银行（贷款人）签订《个人借款/担保合同》”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院经审理补充查明，案涉《汽车消费贷款担保合同》第十六条约定，为保障银行抵押权的顺利实现及乙方保证担保的安全，甲方承诺在贷款发放日后10天内（进口车20天内）将所购车辆进行上牌并将所购车辆的《机动车登记证书》原件及《机动车行驶证》、交通事故强制责任保险、购车发票复印件交予乙方办理抵押登记。第十八条约定，如甲方违反本合同第二部分第一条、第二条、第四条至第七条所约定的义务，乙方有权解除本合同，终止为甲方提供贷款担保并要求贷款人提前收回贷款或停止发放贷款，甲方所支付的所有费用全部视为违约金扣除。第二十条约定，如甲方未按《借款合同》约定还款，导致乙方代为偿付借款，甲方除应继续履行偿还借款本息的义务外，甲方应该按照第十八条之规定承担违约责任，并向乙方支付不少于代偿金额30%的代偿罚金，还应赔偿由此给乙方所造成的损失，包括但不限于本金、利息、损害赔偿金、违约金、代偿罚金、实现债权所需的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、律师费、拍卖费、评估费、差旅费等）。
2011年9月6日，李秋冰作为承诺人、张健作为承诺人配偶，二人共同向瑞麟公司出具《承诺书》，承诺：自愿接受与瑞麟公司签订的《汽车消费贷款委托担保合同》，同意合同中关于贷款所购车辆还款、保险、上牌的相关内容；同意合同中关于违约责任中规定的违约金、罚金、催收费等标准，并同意执行。同日，李秋冰作为申请人，张健作为共有人，在瑞麟公司《购车贷款申请人及共有人资信调查表》中签字。
2011年9月6日，张健作为借款人配偶向瑞麟公司出具《配偶连带责任书》，该责任书记载：本人愿意按照担保法的规定向贵公司提供连带责任保证反担保，保证期限为贵公司代偿之日起两年；本人愿同购车人共同参与对银行贷款的偿还，如李秋冰未按《借款合同》约定还款，导致贵公司代为偿付借款，本人愿意贵公司扣押或拍卖本人名下的任何资产，用以偿还代偿款及其产生的利息（包括但不限于逾期利息及罚息）、违约金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、执行费用、律师费用、公证费用、执行费用等）直至全部偿还完毕；无论购车人是否与本人解除夫妻关系，均不解除本人的还款义务和保证责任。
另查明，瑞麟公司向案涉贷款的贷款人中国工商银行股份有限公司大连沙河口支行代偿借款本息的期间为2014年3月28日至2014年9月29日。李秋冰已向瑞麟公司支付履约保证金17748元及上牌保证金5000元。2011年10月9日，瑞麟公司向李秋冰退还了上牌保证金5000元。
本院认为，案涉《汽车消费贷款担保合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，各方当事人均应依约履行义务。瑞麟公司作为保证人，向案涉银行贷款的债权人代偿了借款本息，其对债务人享有追偿权。本案二审争议焦点问题是：1.张健应否承担共同还款责任；2.履约保证金及上牌保证金应否在追偿金额中予以扣除；3.瑞麟公司应否先就案涉车辆行使抵押权；4.瑞麟公司提起本案诉讼是否超过保证期间。
关于第一个焦点问题，本院认为，《汽车消费贷款担保合同》成立并有效，其签订于张健与李秋冰婚姻关系存续期间，张健在该合同甲方配偶处签字，结合案涉《承诺书》及《配偶连带责任书》的内容，足以证明张健具有与李秋冰共同向瑞麟公司承担给付责任的意思表示。虽瑞麟公司一审诉讼理由中提出张健提供反担保，但瑞麟公司诉讼请求要求张健承担共同责任，一审法院根据瑞麟公司的诉讼请求判令张健承担共同责任，并无不当，亦不违反法定程序。至于张健上诉主张瑞麟公司代偿期间其与李秋冰登记离婚，案涉债务不属于夫妻共同债务，本院认为，瑞麟公司代偿期间张健与李秋冰是否离婚，并不能否定其在订立《汽车消费贷款担保合同》以及出具《承诺书》、《配偶连带责任书》时共同还款的意思表示，且张健在《配偶连带责任书》已明确，无论李秋冰是否与张健解除夫妻关系，均不解除张健的还款义务和保证责任。故即便存在离婚行为，亦对债权人瑞麟公司不具有法律效力，对张健该节主张本院不予支持。
关于第二个焦点问题，瑞麟公司在本案诉请支付代偿金额及代偿罚金，张健提出应扣除履约保证金、上牌保证金的抗辩，均涉及《汽车消费贷款担保合同》，本案对代偿金额、代偿罚金、履约保证金、上牌保证金一并处理。因上牌保证金已退还给李秋冰，故本案对此不再予以调整。《汽车消费贷款担保合同》明确约定甲方如存在违反该合同及《借款合同》约定，则瑞麟公司将全额扣除履约保证金。李秋冰向银行逾期还款，导致瑞麟公司向银行支付借款本息，瑞麟公司有权依据《汽车消费贷款担保合同》约定及《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向李秋冰、张健行使追偿权，追偿权行使范围以瑞麟公司实际承担的担保责任或赔偿责任为限。瑞麟公司代偿金额为79157.78元，李秋冰、张健应支付给瑞麟公司。
关于履约保证金及代偿罚金，本院认为，根据《汽车消费贷款担保合同》约定，如果违反该合同及《借款合同》任何一项约定，瑞麟公司将全额扣除履约保证金，瑞麟公司代为偿付借款时，甲方应向其支付不少于代偿金额30%的代偿罚金，上述内容均应属于甲方应承担的违约责任之约定。张健抗辩称代偿罚金过高，并请求法院调低，本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款关于”当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”之规定，瑞麟公司既扣除履约保证金17748元，又按照代偿金额的30%主张代偿罚金23747.33元，履约保证金与其主张的代偿罚金之和为41495.33元，与其代偿本息79157.78元相比，已明显高于代偿本息的30%即23747.33元（79157.78元×30%），属于前述法律规定的”过分高于造成的损失”之情形。结合本案具体情况，履约保证金应从代偿罚金中予以扣减，即应为5999.33元（23747.33元-17748元）。
关于第三个焦点问题，本院认为，案涉《汽车消费贷款担保合同》等没有约定将车辆抵押担保给瑞麟公司，《承诺书》虽约定”在贷款发放后10日内将所购车辆进行上牌，并在一个月内将机动车辆登记证原件交予贵公司办理登记”，但其系约定将机动车登记证交给瑞麟公司协助办理抵押登记，现有证据无法证明系将车辆抵押给瑞麟公司。张健主张瑞麟公司应先行使抵押权，无事实依据及法律依据，本院不予支持。
关于第四个焦点问题，本院认为，瑞麟公司未诉请张健承担连带保证责任，张健关于瑞麟公司要求其承担保证责任已经超过保证期间的上诉理由，本院不予采信。即便计算保证期间，因《配偶连带责任书》中张健承诺保证期限为瑞麟公司代偿之日起两年，瑞麟公司合计代偿五次，最后一笔代偿发生于2014年9月29日，故瑞麟公司要求张健承担给付责任，也未超过张健承诺的保证期限。
综上所述，张健的上诉理由部分成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初8228号民事判决；
二、上诉人张健、被上诉人李秋冰于本判决生效之日起十日内给付被上诉人大连瑞麟信用担保有限公司向中国工商银行股份有限公司大连沙河口支行偿还的借款本息79157.78元；
三、上诉人张健、被上诉人李秋冰于本判决生效之日起十日内给付被上诉人大连瑞麟信用担保有限公司代偿罚金5999.33元；
四、驳回被上诉人大连瑞麟信用担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2400元，公告费1100元，合计3500元，由大连瑞麟信用担保有限公司负担604元，由张健、李秋冰负担2896元。二审案件受理费2400元，公告费500元，合计2900元，由大连瑞麟信用担保有限公司负担500元，由张健负担2400元。
本判决为终审判决。
审判长 薛 辉
审判员 孙文英
审判员 周欣宇
二〇一八年七月二十四日
书记员 张 宁