江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
九中民一终字第234号
上诉人（原审原告、反诉被告）九江丽景半岛大酒店管理有限公司，地址：九江市滨江东路2号。
法定代表人罗卿，该公司总经理。
委托代理人曹安定，北京大成（南昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）曾广华。
被上诉人（原审被告、反诉原告）何青云。
委托代理人毛红林，九江开发区城西法律服务所法律工作者。
委托代理人田小平，九江开发区城西法律服务所法律工作者。
原审第三人江西省家常饭饮业服务有限公司，地址：南昌市孺子路141号。
法定代表人罗金保，该公司总经理。
上诉人九江丽景半岛大酒店管理有限公司因租赁合同纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2014）浔民二初字第57号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，2009年10月30日，原审原告与原审第三人签订一份《房屋租赁合同》，约定：第三人将其座落于九江长江大桥以东、滨江大道以南、面积约14000平方米（含地下室）三栋建筑物（1号楼、2号楼、3号楼）的自有产权房屋租赁给原审原告自主经营，经营范围为：宾馆、餐饮、娱乐、休闲、办公与商场；承租期自2010年元月1日至2024年12月31日计15年整，自交付租赁物即日起计算租金；如因原审原告因业务需要分组，必须事先告知第三人，经第三人同意方可分租；原审原告装修期为4个月，装修期原审原告免交租金，2010年5月20日起计算租金；合同签订后，半年内原审原告主营项目必须开业，一年半内承租的三栋物业必须全面营业，原审原告两年内投入资金应不少于1000万元；第三人交付原审原告房屋的标准为：毛坯房屋、自来水接口（接口到场地外围）、天然气提供端口（端口到场地外围）、强电提供600千伏安变压器（超出的由原审原告自行增容）、排污管网连通市政设施；原审原告向原审第三人每年交租金1323564元，即每月租金110297元（租期内不递增）；。该租赁合同生效后，原审原告对租赁物的室外场地进行了平整和绿化，并增设了发电机组。2012年3月28日，原审原告（甲方）与原审被告曾广华（乙方）经协商签订一份《承包合同》，约定：甲方将其经营的1号楼（面积1900平方米）提供给乙方独立承包经营，期限自2012年8月1日至2024年12月31日（和原审原告与原审第三人所签的租赁合同期限同步）；乙方经营范围：驿动文化会所（不得经营客房住宿）；乙方在经营期间，自办所有合法经营证照；甲方交付乙方承包经营场地的标准为：毛坯房屋、自来水接口、喷淋管道接口、220伏三相电接口；乙方的装修设计方案、绿化设计方案、外墙装修和消防施工方案、必须提交给甲方审核，甲方确认后乙方方可按设计方案及图纸自行组织施工，设计方案与设计图纸应交一份给甲方备案；合同到期，水电设备、发电设备、发电机组、消防设备、弱电设备、立面墙面顶面及所有装修等不可移动设备设施应完好无损（不含自然耗损）全部移交甲方，产权归甲方所有，乙方不得拆走；乙方向甲方每年交承包费为387600元（每月32300元），于2012年8月1日起开始计算，按季交付96900元，于2012年7月20日前交第一季度的承包费，日后也是提前在上月的20号之前交付甲方，逾期则按每天1000元的违约金计算；乙方用水用电按表计算按实际标准收费；乙方交押金15万元。该合同签订后，原审被告曾广华依约交付押金15万元给原审原告，原审原告依约将租赁房屋交给原审被告曾广华。原审被告曾广华接受房屋后，按使用目的进行整体装修，但未依约提交原审原告审核确认。因为市场的原因，原审被告曾广华出现资金困难，装修工程迟迟未能完工，经营活动也未能得以开展，仅依约在2012年7月20日前交纳了第一季度的“承包费”96900元，再未向原审原告交“承包费”。经原审原告多次催讨，原审被告曾广华在2013年6月17日向原审原告出具一份《承诺书》，承诺：于2013年6月24日前将所欠租赁款一次性补交清并将装璜所留的建筑垃圾清理干净，且要交清电费，如在2013年6月30日前未兑现承诺，曾广华则无条件终止合同。原审被告何青云作为担保人在《承诺书》上签名。后原审被告未兑现承诺，故原审原告于2013年12月30日诉诸法院。
原审在审理过程中，就原审原告主张的恢复原状的费用和原审被告主张的装璜投入的费用，经原审原、被告分别提出鉴定申请，原审法院在2014年8月27日委托九ＸＸ信会计司法鉴定所进行鉴定。因原审原告未能提供具体鉴定对象的原状结构图、原审被告未能提供装饰工程结构图及施工图，该鉴定机关经审查回函原审法院，认为“无法履行鉴定职责，不能受理鉴定”，故将鉴定材料退还原审法院。后原审原、被告又通过抽签的方式选定九江浔城会计司法鉴定所进行鉴定，但原审被告未按规定预交鉴定费，致使鉴定机关无法开展鉴定工作而又一次将鉴定材料退还原审法院，原审原告亦撤回鉴定申请。
原审庭审中，双方当事人确认，原审被告曾广华在使用房屋期间，尚欠水电费13724元。
原审认为，从原审原告与原审被告曾广华签订的《承包合同》的内容来看，合同的标的是1号楼房屋的使用权，而不是经营实体的经营权，且要求原审被告曾广华“自办所有合法经营证照”，因此可以认定原审原告与原审被告曾广华签订的《承包合同》实为房屋租赁合同，约定的“承包费”实为租赁费。原审原告和原审被告曾广华明知原审原告与原审第三人之间的《租赁合同》明确约定了“如乙方因业务需要分租，必须事先告知甲方，经甲方同意后分租”的情况下，采取规避的方式，假借承包之名行分租之实，严重侵害了第三人的合法权益，第三人亦明确表示对原审原告与原审被告曾广华之间的租赁合同行为“既不知情，也不认可”，故原审原告未经原审第三人同意擅自将租赁物转租给原审被告曾广华，违反了法律规定，属无效法律行为，原审原告与原审被告曾广华双方均具有过错责任。根据合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还并承担过错责任的原则，原审被告曾广华应将租赁房屋返还给原审原告，并赔偿占用房屋期间给原审原告造成的租金损失50%，即自2012年8月1日至2014年7月30日原审被告曾广华应支付房屋占有使用费775200元（32300元×24个月）的50%，扣除已付押金15万元和租金96900元，尚欠140700元；原审被告曾广华反诉主张的装修费用损失客观存在，但因其未提供证据予以证明，无法予以确认，故对其诉请因证据不足而不予支持。因原审第三人在庭审中明确表示对原审被告曾广华已完成的装修工程不予认可，原审原告亦不同意接收利用，故应由原审被告曾广华自行拆除，并处理好建筑垃圾。至于原审被告何青云的担保责任，因主合同无效而导致保证合同亦无效，无证据证明原审被告何青云在本案中具有过错责任，故不承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十八条、第二百一十二条、第二百二十四条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十三条的规定，判决：一、确认原告九江丽景半岛大酒店管理有限公司与被告曾广华于2012年3月28日签订的《承包合同》无效；二、被告曾广华在本判决生效后一个月内拆除第三人江西省家常饭饮业服务有限公司所有的位于九江市滨江东路南侧丽景半岛酒店第一栋楼的装饰装修物，并处理好建筑垃圾，将所占用的房屋返还给原告九江丽景半岛大酒店管理有限公司；如逾期，则由原告九江丽景半岛大酒店管理有限公司收回房屋使用权，自行处置装饰装修物；三、被告曾广华在本判决生效后一个月内向原告九江丽景半岛大酒店管理有限公司支付房屋占有使用费140700元和水电费13724元，并按每月32300元每天1077元的50%承担自2014年8月1日至本判决指定交房之日止的占有使用费；四、驳回原告九江丽景半岛大酒店管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告曾广华的反诉请求。本案本诉案件受理费8000元，由原告九江丽景半岛大酒店管理有限公司负担4000元，由被告曾广华负担4000元，反诉案件受理费20396元，由被告曾广华负担。
一审宣判后，上诉人九江丽景半岛大酒店管理有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、双方当事人均为请求法院确认《承包合同》的法律效力，也没有要求拆除标的物的装饰装修物，原审法院超出诉请判决，违背了当事人的处分权；2、原审判决认定《承包合同》无效，属于适用法律错误；3、原审判决驳回恢复标的物原状及逾期违约金的诉请违反了法律规定。请求二审法院改判为：1、解除九江丽景半岛大酒店管理有限公司与曾广华于2012年3月28日签订的《承包合同》，判令曾广华自判决生效之日起限期交付标的物，如逾期由九江丽景半岛大酒店管理有限公司无条件收回；2、曾广华自判决生效之日起限期支付九江丽景半岛大酒店管理有限公司租金每月32300元（自2012年11月1日起至标的物收回之日止）及逾期违约金每日1000元（自逾期之日起至标的物收回之日止）；3、曾广华自判决之日起限期恢复标的物原状或承担所需费用；4、曾广华自判决之日起限期清除装修遗留的建筑垃圾或承担相应清除费用；5、何青云对上述诉请承担连带担保责任；6、本案诉讼费由曾广华、何青云负担。
被上诉人曾广华未上诉，二审未答辩。被上诉人何青云未上诉，二审答辩称，原审法院确认转租合同无效，原审在鉴定时，双方都提出了鉴定申请，最后因鉴定资料不全无法做鉴定，双方都有责任，上诉人也有义务提供资料；装修中，装修到3、4个月时，要求上诉人提供产权证明，上诉人提供不了，找到第三人，才知晓第三人不允许转租，所以后期终止了装修，在此之后，多次要求与上诉人法定代表人商谈，但上诉人法定代表人未能出面商谈，致使项目无法进行下去，造成投入损失400多万。请求维持原判。
原审第三人江西省家常饭饮业服务有限公司未上诉，二审于2015年9月10日提出答辩称，九江丽景半岛大酒店未经答辩人同意，将涉案房屋违法转租，答辩人不予认可，答辩人将依法追究九江丽景半岛大酒店的违约责任。
二审查明事实与一审一致。二审另查明，原审第三人江西省家常饭饮业服务有限公司在2014年8月22日的原审庭审中陈述“我方在7月20日法庭下达告知函后得知原被告双方的合同关系。原被告双方的法律后果与我方无任何关系，我公司保留追认的权利”。
本院认为，2012年3月28日上诉人九江丽景半岛大酒店管理有限公司与被上诉人曾广华签订的《承包合同》，从合同内容分析，其性质为租赁合同，原审认定正确，本院予以确认。
涉案房屋的产权人为原审第三人江西省家常饭饮业服务有限公司，2009年10月30日上诉人九江丽景半岛大酒店管理有限公司与原审第三人江西省家常饭饮业服务有限公司签订的《房屋租赁合同》约定：如因九江丽景半岛大酒店管理有限公司因业务需要分组，必须事先告知第三人，经第三人同意方可分租。本案争议焦点在于：在2009年10月30日《房屋租赁合同》的基础上，如何认定2012年3月28日《承包合同》的效力。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百二十四条第二款规定，“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定，“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持”。本案中，上诉人九江丽景半岛大酒店管理有限公司虽未提供证据证实作为产权人的江西省家常饭饮业服务有限公司何时知晓转租事宜、是否同意转租事宜，但从江西省家常饭饮业服务有限公司作为第三人参与本案诉讼起，江西省家常饭饮业服务有限公司应知晓转租事宜。江西省家常饭饮业服务有限公司在原审庭审中陈述“我方在7月20日（2014年）法庭下达告知函后得知原被告双方的合同关系。原被告双方的法律后果与我方无任何关系，我公司保留追认的权利”，可见原审第三人当时并未以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效，二审中，原审第三人江西省家常饭饮业服务有限公司于2015年9月10日的答辩状中称，“九江丽景半岛大酒店未经答辩人同意，将涉案房屋违法转租，答辩人不予认可，将依法追究九江丽景半岛大酒店的违约责任”，故直到2015年9月10日，原审第三人江西省家常饭饮业服务有限公司才明确表示不认可转租并追究违约责任，从2014年7月20日原审第三人知晓转租事宜起，时间已经超过了司法解释规定的六个月的除斥期间，所以，江西省家常饭饮业服务有限公司因在六个月内未提出异议，其对转租合同的异议不予采纳，2012年3月28日《承包合同》合法有效。
2012年3月28日的《承包合同》第十条第二款约定，“乙方应按期向甲方缴纳承包费用，如乙方未按期缴纳，每逾期一日应向甲方缴纳1000元／天违约金，以此类推，由乙方缴纳给甲方，如逾期超过30天的，甲方有权终止本承包合同，并对乙方承包范围内的财产享有处置权，乙方无权主张退回承包押金”，本案中，被上诉人曾广华仅依约缴纳了2012年7月20日前的第一季度的“承包费”96900元，并于2013年6月17日出具《承诺书》，承诺“如以上承诺于2013年6月30日前未达成，曾广华将无条件与丽景半岛管理有限公司终止合同”，故上诉人九江丽景半岛大酒店管理有限公司主张解除2012年3月28日的《承包合同》，符合法律规定和合同约定，应予支持。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿”，故上诉人九江丽景半岛大酒店管理有限公司请求恢复原状及清除垃圾，应予支持。原审已判决拆除装饰装修物及处理好建筑垃圾，被上诉人曾广华也未提出上诉，故上诉人九江丽景半岛大酒店管理有限公司关于恢复原状及清除垃圾的上诉请求，原审已支持，二审予以维持。
关于被上诉人曾广华的欠付租金，从2012年11月1日起计算，原审第三人江西省家常饭饮业服务有限公司于2014年7月诉讼过程中才知晓转租事宜，使得《承包合同》的效力处于不确定状态，本案诉讼期间因合同效力的认定疑难而变长，故作为转租人的上诉人九江丽景半岛大酒店管理有限公司未经出租人同意进行转租，应对《承包合同》效力的不确定状态承担相应责任，且本案所涉房屋在诉讼期间处于闲置状态，所以，2014年8月以后的租金，被上诉人曾广华不需承担。租金截止日计算至2014年7月，共计21个月，每月32300元，总额为678300元。2012年3月28日的《承包合同》第十条第二款关于逾期缴纳“承包费”的违约责任的约定包括1000元／天违约金和没收押金，约定过高，本院认为按银行同期贷款利率6%计算较为合适，被上诉人曾广华已交押金150000元，应在其给付义务中抵扣。《承包合同》约定按季缴纳“承包费”，故违约损失计算为96900元×年利率6%÷12个月×（33月＋30月＋27月＋24月＋21月＋18月＋15月）=81396元。故被上诉人曾广华应付678300元＋81396元-150000元=609696元。
关于被上诉人何青云的责任，被上诉人何青云在2013年6月17日的《承诺书》上作为担保人签了名，应承担《承诺书》约定责任的连带保证责任。该《承诺书》仅针对2013年6月24日前的欠付租金，2012年11月1日起计算至2013年6月，欠付租金为32300元×8个月=258400元，被上诉人何青云在258400元范围内应承担连带保证责任。该《承诺书》还约定了被上诉人曾广华所欠电费，欠电费数额原审认定为13724元，双方当事人均认可，故被上诉人何青云对该笔13724元应承担连带保证责任。至于《承诺书》中约定的“装璜所留建筑垃圾清理干净”，因《承包合同》解除，所谓“装璜所留建筑垃圾”，为被上诉人曾广华所负担的拆除装饰装修物责任所覆盖，而《承诺书》中并未明确约定被上诉人何青云对《承包合同》解除后的责任承担连带保证责任，故被上诉人何青云不需对“装璜所留建筑垃圾”承担连带保证责任。
据此，原审认定事实清楚，但二审中因出租人未在法定除斥期间内主张权利，导致有关合同效力的认定发生变化，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持九江市浔阳区人民法院（2014）浔民二初字第57号民事判决第二项、第四项，即“二被告曾广华在本判决生效后一个月内拆除第三人江西省家常饭饮业服务有限公司所有的位于九江市滨江东路南侧丽景半岛酒店第一栋楼的装饰装修物，并处理好建筑垃圾，将所占用的房屋返还给原告九江丽景半岛大酒店管理有限公司；如逾期，则由原告九江丽景半岛大酒店管理有限公司收回房屋使用权，自行处置装饰装修物”，“四、驳回原告九江丽景半岛大酒店管理有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销九江市浔阳区人民法院（2014）浔民二初字第57号民事判决第一项、第三项，即“一、确认原告九江丽景半岛大酒店管理有限公司与被告曾广华于2012年3月28日签订的《承包合同》无效”，“三、被告曾广华在本判决生效后一个月内向原告九江丽景半岛大酒店管理有限公司支付房屋占有使用费140700元和水电费13724元，并按每月32300元每天1077元的50%承担自2014年8月1日至本判决指定交房之日止的占有使用费”；
三、解除上诉人九江丽景半岛大酒店管理有限公司与被上诉人曾广华于2012年3月28日签订的《承包合同》；
四、被上诉人曾广华于本判决生效之日三日内起向上诉人九江丽景半岛大酒店管理有限公司给付欠付租金及违约损失共计609696元；
五、被上诉人曾广华于本判决生效之日三日内起向上诉人九江丽景半岛大酒店管理有限公司给付电费13724元；
六、被上诉人何青云对上述判决第四项中的258400元和第五项中的13724元承担连带保证责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉诉讼费8000元，反诉诉讼费20396元，二审案件诉讼费13167元，共计41563元，由上诉人九江丽景半岛大酒店管理有限公司负担6563元，被上诉人曾广华负担35000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈景华
审 判 员 邱俊华
代理审判员 熊 涛
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 敬鸿林
我公司已交贵院诉讼费20万，因该案现由省高院作一审审理，请贵院将我公司已交的20万诉讼费转交给省高院，视同向我公司退回了20万元。