云南省高级人民法院
民事判决书
（2013）云高民一终字第211号
上诉人（原审被告、反诉原告）李小余，男，汉族。
上诉人（原审被告、反诉原告）李俊停，男，汉族。
二上诉人共同的委托代理人杨红涛、尹雪佳，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）殷克纯，男，汉族。
上诉人李小余、上诉人李俊停因与被上诉人殷克纯合伙协议纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2012）昆民四初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年9月4日受理后依法组成合议庭，于2013年10月15日在本院公开开庭进行了审理，上诉人李小余、上诉人李俊停及其共同的委托代理人杨红涛、尹雪佳到庭参加了诉讼，被上诉人殷克纯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审确认的事实如下：2011年1月18日，殷克纯、李俊停、李小余与夏永忠、王永清5人签订《合作协议书》，约定合作经营中铁十九局云桂铁路段沙石供应项目；殷克纯、夏永忠、王永清负责金额出资，占51%的股份，李俊停、李小余负责一切业务联系的相关费用，占49%股份；合伙出资500万元，协议终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，予以返还；利润分配以资产评估为依据，按比例进行货币分配；推选夏永忠为负责人；合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，负责人要及时进行通报和清算。对于资本运作过程中出现亏本的情况，按照个人分担五成的责任分担合伙风险；合伙因以下事由之一得终止：合伙期限届满、全体合伙人同意终止合伙关系、合伙事业完成或不能完成。合伙终止后合伙人共同参与清算，清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配。清算后如有亏损，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按分配比例承担等内容。
2011年7月30日，殷克纯、李俊停、李小余与夏永忠、王永清5人签订《退出合作协议》，约定殷克纯、夏永忠、王永清自愿退出合作，合伙项目由李俊停、李小余接管；利息按月1.5%计息，李俊停、李小余必须在签字生效后30日内付清本金和利息；2011年1月18日签订的《合作协议书》作废；违约责任按该项目总额的30%计算等内容。同日，殷克纯、李俊停、李小余与夏永忠、王永清核算了殷克纯、夏永忠的投资及利息，共同签字确认殷克纯投资2048044.75元、利息137557元，合计金额2185601.75元；夏永忠投资1438319.63元、利息155505元，合计金额1593824.63元。2011年8月16日，殷克纯、李俊停、李小余与夏永忠、王永清签订《补充说明》，约定夏永忠的投资款（包括王永清的投资款）共计1593814.63元，减去过不了户的车辆买车款、已付按揭贷款，实付夏永忠（包括王永清）的投资款1280429.63元；殷克纯投资款2185601.75元，减去过不了户的车辆买车款、已付按揭贷款，实付殷克纯投资款1692915.75元；2011年9月15日不能过户的车辆，是谁的车辆谁开走，李俊停、李小余不要车辆，投资人减出车辆投资款；没过户的车辆延至2011年9月15日等内容。
2011年8月15日，夏永忠出具《收条》，记载收到沙石生意投资款1284000元，转入建设银行云南广福路支行，姓名刘义本，卡号5522453867777780。2011年8月17日、8月18日，殷克纯分别通过建设银行向刘义本5522453867777780账号转账支付款项90万元、384000元。2011年8月18日，夏永忠作为委托人，李俊停、李小余、殷克纯作为受托人签订《全权委托书》，约定夏永忠在中铁十九局沙石投资款中直接转账给殷克纯，由殷克纯转账给刘义本1284000元。2012年10月12日，李俊停签名出具《情况说明》，记载2011年1月18日，殷克纯、李俊停、李小余与夏永忠、王永清签订《合作协议书》，后由于种种原因，夏永忠、王永清、殷克纯三人退出，5人签订了《退出合作协议》及《补充说明》，李俊停、李小余继续合作，夏永忠、王永清、殷克纯退出。李小余、李俊停退还夏永忠、王永清款项1280429.63元，殷克纯款项2185601.75元。由于资金紧张，李俊停、李小余一直没有支付。夏永忠、王永清要求还款，李俊停、李小余资金紧张，就让殷克纯先垫付夏永忠、王永清的款项1280429.63元，殷克纯同意，按照夏永忠的委托，于2011年8月17日、18日分两次将款汇出。2011年8月1日至2012年7月，李俊停、李小余继续合作，但由于资金紧张，多次从殷克纯处借款开支，共计851579元等内容。2012年9月7日，殷克纯将川C152**和川C151**号车开走，各方当事人认可该二辆车是协商同意分配给殷克纯的合伙财产。2012年1月19日，殷克纯出具收取沙石款20万元的收据，各方当事人均认可该款为李俊停、李小余退赔殷克纯的款项。2013年2月8日，李俊停、李小余通过案外人向殷克纯支付了10万元。
另确认：黄慧、王秀荣为5合伙人聘请的财务人员。
由于李俊停、李小余拖欠殷克纯合作期间的垫付款，双方协商未果，殷克纯遂提起诉讼，请求：判令李俊停、李小余立即归还殷克纯垫付的款项3824924.38元，违约金392492.44元，合计为4217416.82元。为此，李俊停、李小余提起反诉，请求：一、将合伙盈余224121.61元，分配给李俊停、李小余；二、将合伙财产三辆机动车分配给李俊停、李小余。
就殷克纯退伙与否的问题。原审法院认为，2011年1月18日，殷克纯、李俊停、李小余与夏永忠、王永清所签《合作协议书》，法律性质为个人合伙合同，根据合伙协议约定，全体合伙人同意终止合伙关系，合伙终止。殷克纯主张合伙协议终止，殷克纯、王永清、夏永忠退伙的事实有《退出合作协议》、《补充说明》以及李俊停签名确认的《情况说明》等有效证据证实，证据之间相互印证，有效证实三合伙人退伙，合伙协议终止的事实，李俊停、李小余也对王永清、夏永忠退伙没有异议，故原审法院对殷克纯的上述主张依法予以确认。李俊停、李小余对殷克纯实际退伙不予认可，认为王永清、夏永忠退伙后，殷克纯收购二人出资，继续与李俊停、李小余合伙经营，但李俊停、李小余不能提交有效证据证实在5合伙人签署退伙协议后，殷克纯与李俊停、李小余之间另行达成合伙合同，也不能证实存在后期继续合伙经营的事实，故李俊停、李小余应承担举证不力的法律后果，原审法院对其主张的后期合伙事实不予确认。
就本案的责任承担。原审法院认为，审理中，殷克纯明确其主张的诉讼请求金额中包含退伙后的借款，该部分诉讼请求属于合伙以外的其他法律关系，原审法院对此不予审理，殷克纯可另行诉讼解决。5合伙人协商一致签订的《退出合作协议》、《补充说明》合法有效，根据约定，李俊停、李小余负有在2011年9月15日前向殷克纯、夏永忠、王永清退赔经全体合伙人核算确定的投资款项的义务。退伙协议签订后，殷克纯为李俊停、李小余支付了退赔夏永忠（含王永清）的投资款1280429.63元，李俊停于2012年10月12日出具的《情况说明》对此也予以了确认，故殷克纯依据退伙协议约定，要求李俊停、李小余承担出资退赔义务的诉讼主张合法有据。各方当事人均认可李俊停、李小余还款30万元，殷克纯主张还款为归还借款，但鉴于殷克纯主张的借款发生在合伙人清算退伙之后，该还款未明确偿还内容，故应确认优先清偿履行期限在前的本案债务，殷克纯的主张没有法律依据，原审法院不予支持。根据退伙协议约定的退款金额合计2973345.38元，扣除已经退赔的30万元，李俊停、李小余应向殷克纯支付款项2673345.38元。李俊停、李小余主张核算确认的利息293062元应予扣除，该主张与合伙人共同清算，协商一致的协议约定内容不符，原审法院对此不予支持。李俊停、李小余未按照约定履行退赔投资的合同义务，应承担违约赔偿责任。殷克纯在诉讼中明确其系根据《退出合作协议》约定的月息1.5%的标准，计算欠款的逾期还款违约金。李俊停、李小余认可欠款事实，提出殷克纯仍继续合伙，李俊停、李小余未违约的抗辩主张没有事实和法律依据，原审法院不予支持。经原审法院释明，李俊停、李小余对殷克纯主张计算违约金的计息标准不申请调减，故原审法院对殷克纯的违约金赔偿请求予以支持，李俊停、李小余应自2011年9月16日起，按照月息1.5%计算逾期还款违约金支付给殷克纯，殷克纯主张赔偿392492.44元，合法有据，予以支持。李俊停、李小余提出的反诉请求没有事实及法律依据，依法不予支持。李俊停、李小余为此提出调取合伙债权证据的申请，依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、李俊停、李小余于本判决生效之日起十日内支付殷克纯款项2673345.38元及违约金392492.44元。二、驳回李俊停、李小余的反诉请求。本诉案件受理费40539.33元，由殷克纯承担20%，即承担8107.87元，由李俊停、李小余承担80%，即承担32431.46元。反诉案件受理费14534.53元，由李俊停、李小余承担。”
原审判决宣判后，李小余、李俊停不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决第（一）项，改判为李小余、李俊停支付殷克纯出资款403015.75元及违约金223720元，共计626735.75元。2、由殷克纯承担本案一、二审诉讼费。其上诉理由主要是：一审判决李小余、李俊停支付殷克纯款项2673345.38元及违约金392492.44元不合理，李小余、李俊停支付殷克纯的款项只应为403015.75元及违约金223720元。1、2011年1月18日，殷克纯、王永清、夏永忠与李俊停、李小余签订《合作协议书》，约定五人合伙经营中铁十九局云桂铁路的砂石供应项目。其后上述五人签订《退出合作协议》及《自动退出合作协议书补充说明》，对退出合作事项作出约定。2011年8月17日、8月18日，殷克纯向夏永忠指定的账户和收款人付款共计1284000元，殷克纯称该笔款项的性质为垫款，一审法院在庭审中也确认了此事实。因此，该笔款项的性质为民间借款的法律关系，本案审理合伙协议纠纷，与民间借款的法律关系不是同一法律关系，该笔借款应另案处理。在一审中，双方均认可李俊停、李小余已归还殷克纯投资款30万元，所以，应返还殷克纯的投资款为1392915.75元。2、2011年8月至2012年1月，黄慧领取了中铁十九局支付李俊停、李小余砂石料款989900元，该笔款项殷克纯是通过黄慧来支配和使用。因此，在应返还殷克纯的投资款1392915.75元中，还应扣除中铁十九局支付的砂石料款989900元，实际应返还殷克纯的投资款为403015.75元。3、根据殷克纯、王永清、夏永忠与李俊停、李小余于2011年8月16日签订的《自动退出合作协议书补充说明》，李俊停、李小余应于2011年9月15日前向夏永忠、殷克纯退还投资款。夏永忠的投资款1284000元，殷克纯已于2011年8月17日、8月18日汇入夏永忠指定的账户，该笔款项的归还没有超过约定的时间，所以不存在违约的问题。因此，违约金只应按殷克纯的投资额1692915.15元计算，李俊停、李小余按比例只应承担223720元的违约金。综上，请求二审法院支持上诉人的诉请。
殷克纯答辩称，1、李俊停、李小余在上诉请求中要求只向殷克纯承担出资款403015.75元及违约金223720元。据此可以看出李俊停、李小余已承认欠殷克纯投资款和自己违约的事实存在，对于其所称只应支付出资款403015.75元，无证据证明。2、李俊停、李小余上诉称，2011年8月17日、8月18日两次向夏永忠指定的账户转入1284000元，属民间借款关系，不属于合伙协议纠纷。根据委托人夏永忠、受托人李小余和李俊停及殷克纯于2011年8月18日签订的《全权委托书》，李俊停、李小余当时就已明了该1284000元款额的性质属投资款，而非所谓借款。因此，一审法院将该款认定为投资款是有证据的。并且，在一审庭审中，李小余、李俊停对殷克纯出示的《全权委托书》无异议，且委托书中写明是投资款。3、在一审庭审中，殷克纯认可李小余、李俊停已返还投资款30万元，但不能证明李小余、李俊停主张应返还的款项金额只为1392915.75元，李小余、李俊停的主张无证据可以证实。4、李小余、李俊停认为，会计黄慧经手中铁十九局领取了砂石料款989900元，但在一审中，李小余、李俊停没有任何证据证明殷克纯实际占有和使用了此款，将该款算在殷克纯头上没有道理。5、殷克纯受李小余、李俊停委托，2011年8月17日，8月18日，殷克纯按夏永忠指定的账户转入128万余元，之后，李小余、李俊停仅向殷克纯返还了30万元，就没有返还任何款额，所以，殷克纯的诉请，证据充分。6、李小余、李俊停主张自己没有违约，应按1692915.75元计算违约金，应返还殷克纯投资款为403015.75元，只应承担违约金223720元，相互矛盾。
综上，李小余、李俊停的上诉理由十分混乱，对于款项及违约金等问题的陈述均前后矛盾，更没有任何证据证明自己的某一说法成立，相反，更加证明原审判决认定事实清楚，适用法律正确。李小余、李俊停要求撤销原审判决的理由不成立，不应得到支持。请求二审法院依法驳回李小余、李俊停的上诉，维持原判。
二审征询双方当事人对原审认定事实的意见。李小余、李俊停除对于应退还殷克纯的款项是1692915.75元有异议之外，对其他事实无异议。殷克纯对原审确认的事实无异议。本院对双方均无异议的事实予以认可，对有异议的事实在后评述。
二审中，双方争议焦点是：李小余、李俊停应向殷克纯支付的款项及违约金是多少？
本院认为，2011年1月18日，殷克纯、李小余、李俊停与夏永忠、王永清五人签订的《合作协议书》及之后五合伙人协商一致签订的《自动退出合作协议》、《自动退出合作协议补充说明》，是各方真实意思表示，合法有效。根据前述约定，李小余、李俊停应在2011年9月15日前向殷克纯、夏永忠、王永清履行退赔经全体合伙人核算确定的投资款义务。退伙协议签订后，由于李小余、李俊停资金紧张，因此，其二人让殷克纯代为垫付向夏永忠、王永清支付款项1280429.63元。2011年8月17日、8月18日，殷克纯分别通过建设银行向经夏永忠指定的刘义本账号转账支付款项900000元、384000元，合计为1284000元，夏永忠出具《收条》认可收到该款。李小余、李俊停对该事实均无异议。2012年10月12日，李俊停出具《情况说明》，并签名对此事实予以确认。而李小余、李俊停此后一直未按约定向殷克纯退赔投资款项，故殷克纯依据退伙协议约定，主张李小余、李俊停履行退赔投资款义务，并支付代其二人向夏永忠、王永清垫付的前述款项，于法有据。原审根据退伙协议约定和殷克纯代为垫付的款项金额扣除李小余、李俊停已经退赔给殷克纯的款项300000元，判决由李小余、李俊停还应向殷克纯支付款项为2673345.38元，并无不当。同时，李小余、李俊停未按照约定向殷克纯履行退赔投资款义务，应承担违约赔偿责任。殷克纯在诉讼中明确主张其系根据《退出合作协议》约定的月息1.5%的标准，计算所欠款项的逾期还款违约金。殷克纯主张的违约金赔偿请求计息标准，经原审法院释明，李小余、李俊停不申请调减，据此，原审法院确定，李小余、李俊停应自2011年9月16日起，按照月息1.5%计算逾期还款违约金，向殷克纯支付违约金392492.44元。本院认为，除此之外，对于殷克纯的其他诉讼请求应予以驳回。李小余、李俊停主张只应向殷克纯承担出资款403015.75元及违约金223720元，仅系其单方计算，没有相应证据证实，殷克纯不予认可，上诉理由不能成立，故应由李小余、李俊停承担举证不能的责任，对于上诉请求，本院不予支持。另外，李小余、李俊停主张，2011年8月17日、8月18日，殷克纯两次向夏永忠指定的账户转入1284000元，属民间借款关系，不属于合伙协议纠纷，但不能提交其二人与殷克纯双方借款关系的证据证明。而根据2011年8月18日，《全权委托书》，已明确该1284000元款额的性质属投资款，李小余、李俊停对该《全权委托书》的真实性并无异议，原审认定该1284000元属投资款，符合本案事实。故对于李小余、李俊停该1284000元属民间借款关系的主张，不予采纳。至于李小余、李俊停主张，会计黄慧经手中铁十九局领取了砂石料款989900元，应在返还殷克纯的投资款中扣除，并无证据证明殷克纯实际占有和使用了该款，故对该项主张，本院不予采纳。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律及判决并无不当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26312.82元，保全费5000元，合计31312.82元，由李小余、李俊停负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。李小余、李俊停作为负有义务的当事人若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。殷克纯作为享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。
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审 判 长 魏虹光
审 判 员 周惠琼
代理审判员 张永生
二O一三年十一月二十五日
书 记 员 赵思远