山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终1666号
上诉人（原审被告）：郓城县住宅建筑公司。
法定代表人：王洪涛，该公司经理。
委托代理人：陈泽华，山东郓州律师事务所律师。
委托代理人：温建锋，山东郓州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张运粉。
被上诉人（原审原告）：孙文会。
二被上诉人共同委托代理人：雷传郁，郓城县法律援助中心律师。
原审被告：王福环，农民。
原审被告：郓城县郭屯镇人民政府。
法定代表人：黄启龙，该镇镇长。
上诉人郓城县住宅建筑公司因与被上诉人张运粉、孙文会及原审被告王福环、郓城县郭屯镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2015）郓民初字第2171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人郓城县住宅建筑公司的委托代理人陈泽华、温建锋，被上诉人张运粉、孙文会及其共同委托代理人雷传郁，原审被告王福环到庭参加诉讼。原审被告郓城县郭屯镇人民政府经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张运粉、孙文会诉称，2013年11月13日，被告郓城县郭屯镇人民政府将邵文新村第*标段152户民房建筑工程发包给被告郓城县住宅建筑公司，被告郓城县住宅建筑公司将其承揽的工程交由被告王福环施工，被告王福环于2013年11月22日与原告签订建筑工程施工合同，又将其承建的该标段中的60户转包给原告。合同对工程地点、承包范围、合同价款支付及结算、工程质量等级、验收等进行了约定，同时约定按图纸施工，每户建筑面积为172.562㎡、单方造价666.67元。工程于2014年5月12日经郓城县质监站验收完毕。原告承建的60户民房工程价款加调增工程变更价款为7277148.18元，该工程款减去被告陆续支付的工程款2772891元和建材款2669429元，被告尚欠原告工程款1834828.18元未支付。一审庭审中原告的诉讼请求变更为1559745.24元，增加诉请：一、解除合同。二、请求依法收缴被告每户非法渔利25990元。三、被告承担案件受理费21313元，财产保全费5000元，评估费10500元。
原审被告郓城县住宅建筑公司辩称，被告通过招投标承揽了郓城县郭屯镇压煤搬迁新村建设工程第*标段工程，于2013年11月13日与郓城县郭屯镇人民政府签订建筑工程施工合同，每户价款133990.75元，包含税金和管理费。2013年11月22日被告郓城县住宅建筑公司将工程其中的60户转包给原告，并签订了建筑工程承包合同，约定承包范围：主体、内外抹灰、所有毛地面、水、电灯泡、开关插座面板（按图纸尺寸施工，无洁具，门窗及外墙粉刷除外）。建筑面积每户约162㎡，每户108000元（税金由郓城县住宅建筑公司承担）。原告诉称的单方造价666.67元／㎡是不存在的。现原告要求解除合同、支付全部工程款，没有事实根据和法律依据。原告至今未全部完工，工程至今既未通过竣工验收，也未将工程交付被告接管或使用。在合同履行中，没有约定解除和法定解除的情形下，原告方应继续完成后续的水电安装、院内侧抹灰等全部工程。故原告应继续履行合同。原告增加诉请要求收缴盈利的请求没有事实根据和法律依据。合同有差价属实，但并非是被告方盈利，而是原、被告之间的合同甩项部分的工程款和原告应承担的税费。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原审被告王福环辩称，被告王福环系被告郓城县住宅建筑公司的项目经理，与原告签订合同是职务行为，请求驳回原告对被告的诉讼请求。
原审被告郓城县郭屯镇人民政府辩称，本案的诉讼主体为原告及被告郓城县住宅建筑公司、王福环。被告郭屯镇人民政府并不是合同约束的主体。本案中的工程款是原告与被告郓城县住宅建筑公司、王福环协商确定的，被告郭屯镇人民政府并不知情。综上，郭屯镇人民政府不是本案拖欠工程款的当事人，应驳回原告对郭屯镇人民政府的诉请。
原审法院经审理查明，被告郓城县住宅建筑公司通过投标承揽了郓城县郭屯镇压煤搬迁新村建设工程第七标段，于2013年11月13日与郓城县郭屯镇人民政府签订建筑工程施工合同，工程内容：土建、安装、砖混结构二层、每户约160㎡（含配房），每户价款133990.75元。2013年11月22日被告郓城县住宅建筑公司的项目经理被告王福环又将工程其中的60户转包给原告，并签订了建筑工程承包合同，约定承包范围：主体、内外抹灰、所有毛地面、水、电灯泡、开关插座面板。（按图纸尺寸施工，无洁具，门窗及外墙粉刷除外），建筑面积每户约162㎡，承包户每户108000元（税金由郓城县住宅建筑公司承担），承包方式为包工包料。于2014年2月22日又签订协议，约定承包范围：土建、水电安装设计图纸和招标文件答疑所含内容。在施工过程中，建设单位与监理对配房屋面做法进行了变动，每户增加费用350元，就工程原设计图二层阳台遮阳挡雨板（阳台挑檐）进行了变更，增加院内落水雨管工程。经菏泽正大工程经济咨询有限公司鉴定：1、二层阳台遮阳挡雨板（阳台挑檐）变更增加工程量每户造价为177.63元；2、院内落水雨管每户造价444.1元；3、院墙工程款每户造价3141.65元。鉴定费10500元。2015年2月17日被告郓城县住宅建筑公司的项目经理王福环收取原告押金100000元。现原告承包的工程尚未全部竣工验收。本案在一审诉讼过程中，通过庭前证据交换，双方当事人就工程款的支付数额进行了核算，原告对被告郓城县住宅建筑公司已支付其工程款5013511元（其中支付现金3322891元，为原告垫付建筑材料款1690620元）无异议。
双方当事人争议的问题：1、工程总价款的数额是多少，计算依据是什么；2、院墙是否属增加的工程量；3、被告转包的每户差价25990元是否属非法渔利。原告诉请其承包的郓城县郭屯镇压煤搬迁新村建设工程60户，每户建筑面积为167.22㎡，单方造价为666.67元／㎡（108000元÷162㎡）。应以单方造价666.67元／㎡予以计算合同范围内的工程款，共计6688833.44元（167.22㎡×666.67元）。另加变更、调增工程量的工程款，其中：1、配房屋面变更每户增加350元，共计款21000元（350元×60户）；2、二层阳台遮阳挡雨板（阳台挑檐）变更增加工程量工程款10657.8元（177.63元×60户）；3、院内落水雨管工程款26646元（444.1元×60户）；4、院墙工程款188499元（3141.65元×60户）。原告称被告郓城县住宅建筑公司与被告郓城县郭屯镇人民政府签订的合同承包金每户133990.75元，被告王福环向其转包时，承包价每户108000元，差价25990元属非法渔利。被告郓城县住宅建筑公司认为，合同约定建筑面积每户162㎡是约数，承包价每户108000元。原告诉称的单方造价666.67元／㎡是不存在的。合同范围内的工程款应以每户108000元予以计算，共计6480000元（108000元×60户）。另加变更、调增工程量的工程款，其中：1、配房屋面变更每户增加350元，共计款21000元（350元×60户）；2、二层阳台遮阳挡雨板（阳台挑檐）变更增加工程量工程款；3、院内落水雨管工程款。建筑施工合同约定按设计图纸施工，设计图纸明确标明院墙的建筑做法，院墙并非是增加的工程量。被告郓城县住宅建筑公司与被告郓城县郭屯镇人民政府签订的合同承包金每户133990.75元，被告项目经理王福环向原告转包时，承包范围不包括门窗、外墙粉刷等部分工程甩项，原告承包的工程量减少，承包价每户108000元显属正常。
原告因其承包的工程尚未竣工验收，要求就已完工的进行结算，未施工部分（水电安装）不再继续施工，工程款可以从总工程款中予以扣除。现被告郓城县住宅建筑公司项目经理王福环同意给予结算。庭后双方当事人通过协商就结算达成一致意见：1、原告承包的工程在施工中有变更、调增，所需工程款不在合同范围内，其中配房屋面变更每户增加350元，60户共计款21000元；对二层阳台遮阳挡雨板（阳台挑檐）变更增加工程量工程款、增加的院内落水雨管工程款，双方均表示不以鉴定结论为结算依据，均同意按庭前双方协商价格予以计算，60户共计款24500元。三项变更、增加共计款45500元（配房屋面变更增加21000元＋阳台挑檐变更增加8500元＋院内落水雨管增加16000元），被告郓城县住宅建筑公司表示愿意支付。2、原告就已完工部分预留押金50000元，如施工的工程部分验收时出现质量问题需要处理，所需费用从押金中支付，如不够由被告负担，如验收全部合格，押金予以退还。验收前工程垃圾清理费用从原告预留押金中解决。3、原告就未完工的水电安装部分工程，经双方核算每户需材料款2700元，60户计款162000元（2700元×60户），施工所需人工费共计116640元。共计278640元（162000元＋116640元）。现原告已支付人工费67000元，剩余211640元（278640元－67000元）从总工程款中扣除。水电安装部分工程由被告方负责施工。就水电安装部分的工程验收、质保问题由被告负责。4、工程质检验收费用，原告已预交36000元，再交12600元，从工程款中扣除。具体数额由质检部门收取，如需再交，由被告交纳。5、验收所需资料费用1.5元／㎡，共计14580元（162㎡×60户×1.5元），由原告负责，原告已支付6000元，尚需再交付8580元（14580元－6000元），从总工程款中扣除。6、水电验收资料费每栋楼750元，共计6750元（750元×9栋），从总工程款中予以扣除。7、原告施工工程共用砖2874600块，按每块0.32元计算，共计价款919872元，现原告已支付400000元，剩余砖款519872元（919872元－400000元）已由被告垫付，应从总工程款中予以扣除。按照以上协议，原告承包的工程变更、调增工程量，被告应增加支付工程款45500元。按协议原告应负担的费用：预留验收押金50000元、水电材料款和人工费211640元，验收质检费用12600元、土建验收所需资料费8580元、水电验收资料费6750元、垫付的砖款519872元，共计809442元，需从工程价款中扣除。上述协议内容为当事人的真实意思表示，其内容亦不违反法律规定，一审法院予以确认。
原审法院认为，被告郓城县住宅建筑公司通过招投标的方式承包了被告郓城县郭屯镇压煤搬迁新村建设工程，双方签订的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，且内容不违反法律规定，为有效合同，双方应按合同约定全面履行各自的义务。被告郓城县住宅建筑公司将其承包的郓城县郭屯镇压煤搬迁新村建设工程第七标段部分工程转包给原告实际施工，与原告签订建筑工程承包合同，违反法律强制性规定，依法认定为无效合同。被告王福环系被告郓城县住宅建筑公司在涉案工程上的项目经理，是被告郓城县住宅建筑公司法定代表人在涉案工程项目上的代表人，在建设工程施工中，被告王福环的行为应视为是被告郓城县住宅建筑公司的行为，项目经理被告王福环与实际施工人原告发生的争议，应当由被告郓城县住宅建筑公司承担相应的责任。原告对被告王福环的诉请，依法不予支持。原告承包的郓城县郭屯镇压煤搬迁新村建设第七标段的部分工程虽尚未全部竣工验收，不符合工程款的结算条件，但被告郓城县住宅建设公司愿就原告已完工的工程部分予以结算，且愿对变更、调增工程量的工程款予以支付，并达成一致意见，意见不违反法律规定，一审法院应予以准许。原被告签订的建筑工程施工合同约定建筑面积每户约162㎡，不是准确的平方数，且不存在单方造价666.67元／㎡。约定承包价每户108000元为准确数额，应视合同工程价款是以户为单位定价，合同范围内的工程款应按每户108000元予以计算，计6480000元（108000元×60户），另加变更、调增工程量的工程款45500元，共计6525500元。根据合同约定，按设计图纸施工，补充协议又进一步明确承包范围为土建、水电安装设计图纸招标文件答疑所含内容，设计图纸明确标明院墙的建筑做法，院墙属合同范围内的工程量，并非是增加的工程量。原告主张院墙属增加的工程量，证据不足，对院墙工程价款的诉请，不予支持。被告郓城县住宅建筑公司与被告郓城县郭屯镇人民政府签订的合同承包金每户133990.75元，被告郓城县住宅建筑公司的项目经理王福环向原告转包时，将承包工程中的门窗、外墙粉刷等部分工程甩项，原告承包的工程量减少，承包价降低显属正常，原告主张被告转包非法渔利不成立，不予支持。综上，本案所涉工程工程款为6525500元，被告郓城县住宅建筑公司已付工程款5533383元（5013511元＋519872元，含垫付建材款），尚欠原告工程款992117元，扣除双方协商的原告应支付的239570元（其中：水电材料款和人工费211640元，验收质检费用12600元、验收所需资料费8580元、水电验收资料费6750元）及验收预留款50000元，被告应支付原告702547元。本案所涉验收预留款50000元，原告可待双方协商约定条件成就后另行处理。另，被告郓城县住宅建筑公司于2015年2月17日收取的押金100000元应予退回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、被告郓城县住宅建筑公司应支付原告张运粉、孙文会工程款752547元、押金100000元，共计852547元。扣除验收预留款50000元后，于判决生效后十日内应支付原告张运粉、孙文会工程款702547元，押金100000元，共计802547元；二、驳回原告张运粉、孙文会对被告郓城县郭屯镇人民政府、被告王福环的诉讼请求；三、驳回原告张运粉、孙文会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18837元，由原告张运粉、孙文会负担7012元，被告郓城县住宅建筑公司负担11825元。诉讼保全费5000元，由被告郓城县住宅建筑公司负担。鉴定费10500元，由原告张运粉、孙文会、被告郓城县住宅建筑公司各负担5250元。
上诉人郓城县住宅建筑公司不服原审法院上述民事判决向本院上诉称，根据合同约定，剩余5%工程质量保证金待工程完工后一年内付清，故一审法院判决时应当扣除工程总价款6525500元的5%即326275元为质量保证金，待验收合格后并质保期满后再行支付给被上诉人，一审法院判决上诉人支付全部工程价款错误。请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人支付的工程价款扣除质量保证金326275元。
被上诉人张运粉、孙文会答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法维持原判。
原审被告王福环陈述意见称，同意上诉人的上诉意见，预留的押金50000元是出现质量问题后维修费用及垃圾清理费用，而不是工程质量保证金。
原审被告郓城县郭屯镇人民政府未陈述意见。
本案二审审理查明的事实和原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为，经审查，2013年11月22日，上诉人郓城县住宅建筑公司将其承包的郓城县郭屯镇压煤搬迁新村建设工程第*标段部分工程转包给被上诉人张运粉、孙文会施工，合同签订后被上诉人张运粉、孙文会进驻工地施工，履行了合同约定的义务。虽然该转包合同无效且部分工程尚未全部竣工验收，但被上诉人张运粉、孙文会已将其劳动物化在涉案建设工程中，根据无效合同有效处理的原则，上诉人郓城县住宅建筑公司应当支付合理的对价，即根据双方约定的工程单价及被上诉人张运粉、孙文会施工的工程量进行结算，支付工程价款。且本案在一审审理期间上诉人郓城县住宅建设公司愿就被上诉人张运粉、孙文会已完工的工程部分予以结算，且愿对变更、调增工程量的工程款予以支付，并与被上诉人张运粉、孙文会达成一致意见，该意见系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院予以准许并无不当。鉴于涉案合同并未完全履行，且上诉人郓城县住宅建设公司与被上诉人张运粉、孙文会对涉案工程已完工部分预留押金50000元达成一致意见，约定如被上诉人张运粉、孙文会施工的工程部分验收时出现质量问题需要处理，所需费用从押金中支付，如不够由上诉人郓城县住宅建设公司负担，如验收全部合格，押金予以退还，验收前工程垃圾清理费用从预留押金中解决。故该预留押金50000元除垃圾清理费用外的部分应视为双方约定的涉案工程已完工部分的质量保证金。上诉人郓城县住宅建设公司上诉称应当扣除工程总价款6525500元的5%即326275元为质量保证金，待验收合格后并质保期满后再行支付给被上诉人张运粉、孙文会，无事实根据和法律依据，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人郓城县住宅建设公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6194元，由上诉人郓城县住宅建设公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 李 锋
代理审判员 张宪明
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 刘启国