湖北省武汉市武昌区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武昌民初字第04685号
原告：武汉远博贸易有限公司，住所地武汉市青山区105街50门10号。
法定代表人：何梅，董事长。
委托代理人：王成林，湖北今天律师事务所律师。
被告：武汉市武物储运有限公司，住所地武汉市武昌区堤后街395号。
法定代表人：高洪旭，执行董事。
委托代理人：罗德刚，湖北云开正泰律师事务所律师。
第三人：武汉振琦盛钢铁工贸有限公司，住所地武汉市青山区红卫路52街48门3号。
法定代表人：闵艳萍。
原告武汉远博贸易有限公司（以下简称远博公司）与被告武汉市武物储运有限公司（以下简称武物储运公司）保证合同纠纷一案，本院于2013年9月5日受理后，原告远博公司申请财产保全，本院于2013年9月26日作出（2013）鄂武昌民初字第04685号财产保全裁定，将被告武物储运公司银行存款370万元或同等价值的其他财产、权益予以冻结、查封。被告武物储运公司于2013年10月23日向本院申请中止本案审理。本院经调查发现，被告武物储运公司以本案所涉购销及担保行为涉嫌合同诈骗，向武汉市公安局江岸区分局报案，相关责任人吴礼波已被批准逮捕。本院于2013年12月12日作出（2013）鄂武昌民初字第04685-1号民事裁定，以本案需等待该案侦查处理结果为由，裁定中止本案诉讼。2014年5月，因公安机关向检察机关起诉意见书中涉嫌犯罪事实不包括本案所涉保证行为，本案恢复诉讼，并于2014年5月21日公开开庭进行了审理。庭后依法追加武汉振琦盛钢铁工贸有限公司（以下简称振琦盛公司）为本案第三人参加诉讼。因第三人下落不明，本院作出（2013）鄂武昌民初字第04685-2号民事裁定，将本案由简易程序转为普通程序进行审理，于2014年6月7日向第三人振琦盛公司公告送达了参加诉讼通知书，起诉状副本、传票等法律文书。公告期满后于2014年9月9日由审判员金勇担任审判长，与审判员姜黎、人民陪审员王伶组成合议庭对本案第二次公开开庭进行审理。2014年12月3日，因公安机关出具新的起诉意见书，将武物储运公司报案予以处理，本院作出（2013）鄂武昌民初字第04685-3号民事裁定，以本案需等待刑事案件审理结果为由，作出裁定中止本案诉讼。刑事案件审理终结后，本院于2015年11月28日向第三人振琦盛公司公告送达开庭传票，公告期满后，于2016年2月1日对本案第三次公开开庭进行了审理，原告远博公司的委托代理人王成林，被告武物储运公司的委托代理人罗德刚到庭参加诉讼。第三人振琦盛公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告远博公司诉称，2013年7月8日，原告与第三人签署《购销合同》，约定由第三人向原告供应钢材2206吨，合同总价款805.19万元。合同履行过程中，原告分期付款，第三人分批向原告交付货物。截止2013年7月19日，原告累计向第三人支付货款428万元，另借给第三人100万元。此后原告发现第三人并无实际货源履行以后的交货义务，遂提出终止合同。2013年7月21日，被告向原告出具《担保函》，承诺由被告在2013年7月24日前履行第三人未履行的交货义务，在2013年7月27日前履行第三人100万元借款的还款义务。原告于是又向第三人支付货款340万元，共计支付768万元，但第三人累计只交付货物1471.556吨，尚未交付货物606.222吨，折合金额2243021.40元。现第三人人去楼空，下落不明，已无任何资产，故原告诉至法院要求判令被告赔偿原告经济损失2645616.40元（含违约金402595元）；被告返还借款100万元；本案诉讼费用由被告承担。
原告远博公司为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据：
1、2013年7月8日《购销合同》，证明2013年7月8日，原告与第三人签署《购销合同》，约定由第三人向原告供应钢材2206吨，合同总价款805.19万元，合同另约定，违反本合同约定的，处合同总金额5%的违约金。
2、付款凭证9张，证明原告累计支付货款768万元。其中截止2013年7月19日前，原告向第三人转账支付货款28万元、以银行承兑汇票支付货款400万元；在被告提供担保函后，2013年7月21日，原告又向第三人付款340万元。
3、付款凭证两张共计100万元，证明原告委托案外人武汉长远金盛贸易有限公司借款给第三人100万元。
4、被告的担保函，证明2013年7月21日，被告向原告出具《担保函》，承诺由被告在2013年7月24日前履行第三人未履行的交货义务、在2013年7月27日前履行第三人100万元借款的还款义务。
5、第三人向原告开具的发票53张。
6、照片四张，证明第三人的住所地空无一人。
7、资金代垫证明，证明远博公司当时资金紧张，委托武汉长远金盛贸易有限公司代为付款，振琦盛公司实际控制人吴礼波出具的担保函也确认了这一事实。
被告武物储运公司辩称，被告没见过原告所称的《购销合同》，也没有向任何公司出具过担保。本案涉及合同诈骗。如果主合同是犯罪行为，从合同是无效的。从刑事判决书认定的犯罪事实来看，吴礼波在犯罪过程中实施的行为都是犯罪行为，因此被告认为这个合同是一个犯罪行为，吴礼波为了掩盖犯罪事实，7月份同时对外进行了几个担保，这个担保当事人是不知晓的，这个行为是犯罪行为的一个组成部分，尽管原告没有向公安机关报案，但是不代表就不是犯罪行为，被告认为本案应该裁定驳回起诉，移交刑事审判庭进行审理。被告在这个合同章的管理中是没有过错的，因为这是一个犯罪问题，犯罪分子的犯罪行为是不择手段进行的，说是被告管理的责任显然是不合理的，因此这个担保是无效的，被告在整个过程中不知晓这个行为。
被告武物储运公司为证明其答辩意见，向本院提交以下证据：
1、经被告申请，本院调取武汉市公安局江岸分局经侦大队案卷材料（被告的报案材料及吴礼波的两份讯问笔录，武汉市公安局江岸分局岸公（经）刑捕字（2013）第546号逮捕证）
2、被告的公司章程，证明对外担保需董事会同意，同时被告的印章管理也作了规定。
3、（2015）鄂武汉中刑初字第00018号刑事判决书一份，证明本案所涉及的合同是一个犯罪行为。
4、（2015）讯问笔录两份，证明上述刑事判决书所指控的犯罪事实的实施过程。
第三人振琦盛公司未向本院提交书面意见，也未向本院提交证据。
庭审质证中，被告武物储运公司对原告远博公司提交的证据1、证据2、证据3、证据5、证据6、证据7不清楚，不予质证；对证据4担保函上的公章认为是真实的，但担保函的内容不清楚。
原告远博公司对被告武物储运公司提交的证据1真实性无异议，但认为讯问笔录所涉犯罪事实不包括本案的担保事实，吴礼波是被告的副总经理，其出具担保函系职务行为；对证据2公司章程真实性有待核实，该章程没有限制不能以公司资产提供担保，即使有相关规定，也只是对内的规定，无权对抗他人的行为，公司印章管理也只是对内的规定，无权对抗他人的行为；对证据3、4的真实性不清楚，留待法院核实，对其证明内容有异议，被告想证明原告与第三人之间的贸易是一个犯罪行为，这些证据是不充分的，判决书只是在前面的表述部分提到了吴礼波利用被告的印章骗取原告的款项，但是在查明事实部分没有看到原告与第三人的贸易行为被认定为诈骗行为，判决书里没有涉及原告与第三人的贸易，也没有涉及被告提供担保行为的事实。其次在关于吴礼波在7月17日的讯问笔录中提到利用其自己掌管的合同专用章，骗取本案原告的款项，但是吴礼波的笔录并没有作为武汉市中级人民法院刑事判决书认定的事实，因此原告认为尽管吴礼波利用被告的印章行使过犯罪行为，但是不能证明被告提供担保行为就是吴礼波的犯罪行为。
鉴于第三人振琦盛公司未到庭，放弃举证、质证权利。综合双方当事人的上述质证意见，本院对双方当事人无争议证据的证明效力予以确认，对有争议证据的真实性及证明效力，本院将结合案情综合认定。
根据本院予以采信的证据及当事人的当庭陈述，本院确认以下事实：
2013年7月8日，远博公司（需方）与振琦盛公司（供方）签订合同编号为YB-13-07-09的《购销合同》，合同约定：合同标的为CCSB规格不同材质的船板共计2206吨，生产厂为武钢，价格总计8051900元，交货期为7月；收货人为武汉长远金盛贸易有限公司；需方于2013年7月20日前付清全款；本合同为三个月承兑免贴息价格，承兑时间超出月份，按每月0.45%贴息，如付现款，则本合同结算价格降价50元／吨；合同结算依据生产厂质量保证书数据结算，供方开具17%增值税发票；需方付100万定金，多余金额部分，供方给需方开具仓库提单；违反本合同约定的，处合同总金额5%的违约金，或按《合同法》承担相应责任。合同落款处供方一栏盖有振琦盛公司合同专用章，需方一栏盖有远博公司合同专用章。
合同履行中，远博公司于2013年7月12日向振琦盛公司以网银转账的方式支付28万元，载明系付货款。远博公司分别于2013年7月8日、2013年7月15日、2013年7月17日以银行承兑汇票的方式，向振琦盛公司付款共计740万元。后武汉长远金盛贸易有限公司又于2013年7月19日分别通过武汉农村商业银行新沟桥支行向振琦盛公司转款23万元，通过中国民生银行向振琦盛公司支付77万元，银行附言及用途均载明系付货款。振琦盛公司向原告远博公司出具湖北增值税专用发票，发票金额总计5436875.37元。
2013年7月21日，武物储运公司向远博公司出具担保函，载明：“我司担保贵司在武汉振琦盛钢铁工贸有限公司订购2013年7月份武钢船板资源余陆佰吨左右未交部分，在7月24日前将钢厂发出的资源交付给贵司和武汉振琦盛钢铁工贸有限公司借贵司的壹佰万元现款在2013年7月27日前归还给贵司。若上述不能履行，将由我司承担所有的责任和损失”。落款处盖有武物储运公司合同专用章（1）及吴礼波的签名。
2013年9月13日，案外人吴礼波因涉嫌合同诈骗罪被武汉市公安局江岸区分局依法逮捕。据吴礼波向公安机关供述，其系武物储运公司的副总经理，法定代表人高洪旭的外甥。
2013年9月17日，武物储运公司以涉嫌合同诈骗为由，向武汉市公安局江岸分局报案，主张吴礼波等人以非法占有为目的，提供虚假事实，假冒武物储运公司担保，订立虚假合同，其行为已构成诈骗罪。涉案人等以武物储运公司的名义提供担保的行为，武物储运公司自始至终不知情，是吴礼波的个人行为。
2015年8月26日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2015）鄂武汉中刑初字第00018号刑事判决书，认定吴礼波于2007年利用虚假出资成立振琦盛公司，其犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产20万元。
本院认为：本案的争议焦点主要涉及以下几个问题。
一、本案是否应驳回起诉。
根据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条的规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实分别审理涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”本案是担保合同纠纷，虽然担保函有案外人吴礼波的签名，但其应被认定为武物储运公司的代理人，而不是担保合同的当事人。涉嫌犯罪并最终构成合同诈骗罪的吴礼波并不是本案的主体，不论其与远博公司的法律关系为何，与本案的担保合同纠纷并不是同一法律关系。故而，吴礼波涉嫌犯罪并最终构成合同诈骗罪并不能得出本院应当驳回起诉的结论。
其次，即使认为吴礼波的犯罪行为与本案发生牵连，民事程序和刑事程序之间互不替代，二者不是择一关系，刑事程序的进行并不意味着原告的诉讼请求应被驳回，原告仍然享有民事诉讼权利。
再者，在本案审理期间，吴礼波的全部犯罪行为（包括被告举报的本案所涉吴礼波的犯罪事实）已经过公安机关侦查、检察机关起诉及人民法院审理，（2015）鄂武汉中刑初字第00018号刑事判决书已经对本案担保所涉及的吴礼波犯罪行为已作出生效判决，即使认为吴礼波的犯罪行为会影响本案的判决结果，因其犯罪行为业已确定并不会导致本案民事程序难以进行。同时，本案所涉犯罪事实的刑事案件已审结，再次将案件移交侦查机关处理没有事实及法律依据，也违背了刑事案件一事不再理的规定。
综上，本院认为本案不应当驳回起诉。
二、振琦盛公司与远博公司所签订的《购销合同》以及两公司之间的借款行为是否有效。武物储运公司与远博公司间的担保合同是否有效。
武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中刑初字第00018号刑事判决书没有对振琦盛公司与远博公司之间的《购销合同》、借款行为以及武物储运公司与远博公司之间的担保合同是否为犯罪行为作出认定，故本院亦不能作出此种认定。而且上述《购销合同》、借款行为以及担保合同是否是犯罪行为并不能决定其在民法上的效力，以下对此三者的效力进行分析。
振琦盛公司与远博公司之间的《购销合同》。
其一，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形，即（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。在本案中，《购销合同》为钢材买卖合同不涉及国家利益亦没有损害国家利益，不存在第（一）项规定的情形；吴礼波作为振琦盛公司的实际控制人在不具备实际履行能力的情况下，与远博公司签订《购销合同》，欺骗了远博公司，故而不存在第（二）项所规定的“恶意串通”的情形，亦不存在“损害国家、集体或者第三人利益”的情形；对于第（三）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”亦不相符，因为对于该项的规定应当理解为合同双方均有此种非法目的。本案中，只有振琦盛公司一方具有非法目的，而远博公司对其目的实属不知情；第（四）项规定中的“社会公共利益”指的应当是不特定多数人的利益，本案中的钢材《购销合同》只涉及合同双方当事人的利益而并不与“社会公共利益”有所关联；本案涉及的《购销合同》内容涉及钢材买卖，合同内容本身并无违反法律、行政法规的强制性规定的约定。综上，振琦盛公司与远博公司之间的《购销合同》不存在《中华人民共和国合同法》所规定的合同无效的情形。
其二，《中华人民共和国民法通则》第五十五条对于民事法律行为的有效的一般要件作出了规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益”。在本案中对于第（一）项并不存在争议，第（三）项在前文已述，因此，在该问题上，则需考察合同双方当事人的意思表示是否真实。在本案中，远博公司订立《购销合同》是为了购买其所需的钢材，其意思表示真实。而吴礼波控制的振琦盛公司并无履约能力，订立《购销合同》是为了骗取资金，并无受合同拘束的意思，从其作为表意人的角度而言属于真意保留。而从远博公司（××）角度而言，其由于受到对方的欺诈，使其陷于错误而做出了意思表示。如果远博公司知道被欺诈的事实，不可能与其订立合同。按照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”，所以本案中的《购销合同》并非当然无效，而应当是可撤销的，至于是否撤销该合同取决于撤销权人是否行使撤销权。本案中，虽然振琦盛公司的意思表示存在瑕疵，但远博公司并未提出撤销合同的主张，故合同仍然有效。
振琦盛公司与远博公司之间的借款行为。
远博公司虽为从事非金融业务的企业，但其向其他企业出借款项并非常态，其向振琦盛公司出借的款项虽由长远金盛公司代付，但已将此笔款项记入双方的往来账上，故可以认定其效力。其次，如前所述，该借款行为也是可撤销的民事法律行为，远博公司并未提出撤销的主张，故借款行为仍然有效。
武物储运公司与远博公司间的担保合同是否有效。
依前述，武物储运公司与远博公司间担保合同的主合同有效，以下对担保合同本身的效力进行分析。根据武物储运公司的自认以及吴礼波的供述，吴礼波为武物储运公司副总经理，又是董事长高洪旭的外甥，平时掌管着武物储运公司的合同专用章（1），在远博公司与振琦盛公司买卖合同交易的过程中，吴礼波以该印章向远博公司提供了担保函，远博公司有理由相信该担保行为是武物储运公司的行为。虽然武物储运公司提供了公司章程和公司印章管理规定，并主张公司的重大担保都必须经过董事会的同意，但是公司内部的管理并不能为外部所知，不能要求远博公司能够充分了解并意识到吴礼波是没有相关权限的，吴礼波的行为构成了表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，担保合同应当认定为有效合同。
三、武物储运公司是否应当承担担保责任。
如前所述，吴礼波的行为构成了表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，该行为的后果直接由武物储运公司（被代理人）承担。根据《担保函》的约定，若振琦盛公司不能履行义务，将由武物储运公司承担所有的责任和损失。依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定，武物储运公司承担的保证责任为一般保证。本案中，债务人振琦盛公司已人去楼空，经公告送达亦未到庭应诉，可以认定符合《中华人民共和国担保法》第十七条第三款第一项规定的情形，“债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。”因此，武物储运公司不享有先诉抗辩权，应当按照《担保函》约定的内容向远博公司承担担保责任。
并且《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”，依照此规定，武物储运公司亦应对振琦盛公司尚未履行完毕的合同及尚未偿还的借款承担赔偿责任。本案中，武物储运公司出具担保函的合同专用章（1）平时由吴礼波掌管，对于该印章的使用武物储运公司有义务进行规范管理，由于其在印章管理上的疏漏，导致吴礼波利用该印章实施犯罪行为，武物储运公司具有明显过错。远博公司发现第三人无履行能力时本已中止合同履行，由于武物储运公司出具了担保函，远博公司便恢复向振琦盛公司支付贷款。远博公司的损失与武物储运公司的过错有直接的因果关系。故而，武物储运公司应对振琦盛公司尚未履行完毕的合同及尚未偿还借款承担赔偿责任。
远博公司要求判令武物储运公司赔偿其经济损失2645616.40元（即768万元＋8051900×5%－5436875.37元＝2645719.63元）及返还借款100万元，符合远博公司与振琦盛公司签订的《购销合同》约定及武物储运公司出具担保函的约定，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十四条第二款、《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第五条第二款的规定，判决如下：
一、被告武汉市武物储运有限公司于本判决生效之日起十日内向原告武汉远博贸易有限公司赔偿经济损失2645616.40元。
二、被告武汉市武物储运有限公司于本判决生效之日起十日内向原告武汉远博贸易有限公司返还借款100万元。
本案案件受理费35965元，财产保全费5000元，公告费（以实际票据金额为准）由被告武汉市武物储运有限公司承担（此款原告已垫付，由被告连同上述款项一并给付原告）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时按照《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）的规定预交案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，财政机关：湖北省武汉市中级人民法院；账户：17×××67；开户银行：农行武汉市民航东路支行，行号：832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 金 勇
审 判 员 姜 黎
人民陪审员 王 伶
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 余梦林