江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣06民终267号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司鹰潭市分公司，统一社会信用代码：91360600860004001N，住所地：江西省鹰潭市月湖区林荫东路129号。
法定代表人：熊东升，经理。
委托诉讼代理人：汪兵胜，江西胜利律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢凤，鹰潭市月湖区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：余接生，男，1952年10月12日出生，汉族，江西省余江县人，住余江县。
原审被告：潘延平，男，1982年9月14日出生，汉族，江西省鹰潭市月湖区人，住鹰潭市月湖区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司鹰潭市分公司（以下简称财保鹰潭分公司）因与被上诉人余接生、原审被告潘延平机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省余江县人民法院（2017）赣0622民初1311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
财保鹰潭分公司上诉请求：一、撤销一审判决主文第一项，改判上诉人在保险责任限额内承担赔偿责任93553.56元(比一审判决减少65987.6元)。二、由被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实部分有误，适用法律不当，判决结果错误。一、一审法院按照城镇非私营单位分行业在岗职工平均工资标准计算被上诉人的误工费、护理费没有法律依据。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定以及国家统计局颁布的《关于划分企业登记注册类型的规定》，原告称受伤前主要从事贩卖蔬菜和水果行业，也是其主要的收入来源，根据上述行业划分的标准和一般的生活经验来理解，原告个人从事贩卖蔬菜水果行业，没有固定摊位和单位，显然不能算是非私营行业，但是一审法院却参照非私营零售行业计算误工费，显然不合理，上诉人认为其误工费应参照2016年度城镇私营单位零售行业平均工资30483元/年的标准进行计算。同理，护理费也不能参照非私营行业，原告住院期间护理人员为其家属，因此其护理费应参照2016年度城镇私营单位居民服务行业平均工资31010元/年的标准进行计算。二、一审法院按照城镇居民标准计算被上诉人的伤残赔偿金没有事实和法律依据。《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》([2005]民他字第25号)明确答复:人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿全和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入(人均消费性支出)或者农村居民人均纯收入(人均年生活消费支出)的标准。受害人虽然是农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。本案中，上诉人提交的居委会居住证明没有经办人和负责人的签字，不具有合法性，不应采信;提供的房屋租赁合同，未提交房东身份信息和房屋产权信息，难以证实其居住的真实性，上述证据并未形成完整的证据链，不能证实被上诉人在城镇居住的情况。另据上诉人调查了解，被上诉人并未长期持续在城镇务工，只是季节性的往返城镇和农村。因此一审法院按照城镇居民标准计算伤残赔偿全不符合法律规定和事实情况。综上所述，一审判决损害了上诉人的合法权益，请求贵院依法改判。
余接生辩称，一、一审法院按照城镇非私营单位分行业在岗职工平均工资标准计算被上诉人的误工费、护理费适用法律正确。关于误工费，被上诉人一审期间提交了鉴定意见书、从事贩卖蔬菜水果工作的职业证明。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，被上诉人从事的贩卖蔬菜水果工作与城镇非私营单位分行业在岗职工批发和零售业具有相近之处，也符合一审法院所在地的实际情况，参照适用方能弥补被上诉人所受损失。关于护理费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，被上诉人的护理人员为家属，一审法院根据法庭调查情况选择适用与护理人员实际最相符合的城镇非私营单位分行业就业人员居民服务、修理和其他服务业年平均工作作为参照亦无不妥。二、一审法院按照城镇居民标准计算被上诉人的伤残赔偿金符合相关法律规定。一审中，被上诉人提供了居委会居住证明、职业证明及租房合同。余江县邓埠镇马鞍社区居委会的证明虽然没有负责人签名，在形式上略有瑕疵，但其证明内容与租房合同能相互印证，证明被上诉人居住在余江县城，且主要生活来源于在城镇卖蔬菜水果。被上诉人所提供的证据符合证据规则，具备证明力。而上诉人一审中未提供相关证据证明自身主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条的规定，一审法院根据优势证据原则确认被上诉人应按城镇居民标准计算伤残赔偿金，适用法律并无不当。
原审被告潘延平二审未提交答辩意见。
余接生向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告误工费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、赡养费、精神损害抚慰金及各项财产损失合计182500.68元；二、本案诉讼费用由各被告承担。
一审法院认定事实：2016年7月5日0时10分许，被告潘延平驾驶赣Ｌ×××××号小轿车由鹰潭方向往中童方向行驶，在行驶至鹰西××××村东溪杨家路口路段时，在左转弯进路口的过程中，与一辆由原告余接生驾驶的由中童方向往鹰潭方向行驶的三轮摩托车发生碰撞，造成原告余接生受伤及两车受损的交通事故。事故发生后，原告随即被送往中国人民解放军第一八四医院，经诊断发现原告的伤情为：1、左肩胛骨骨折，2、多发肋骨骨折，3、左指伸肌腱断裂，4、多处组织挫裂伤，5、双侧胸腔积液，6、右侧气胸，7、右桡骨骨折，8、肺部感染，9、双侧上颌窦、筛窦炎，10、非萎缩性胃炎。原告在中国人民解放军第一八四医院治疗128天于2016年11月10日出院。2016年11月15日经鹰潭鑫明司法鉴定中心鉴定，原告因车祸致：1、右多发肋骨骨折，伤残程度评定为九级伤残，右肩胛骨骨折致肩部功能障碍，伤残程度评定为十级伤残；2、术后内固定物取出需后续医疗费用合计为人民币15000元；3、护理期75天、营养期105天。2016年7月17日，余江县公安局交通警察大队出具了余公交认字【2016】第294号道路交通事故认定书，认定赣Ｌ×××××号小轿车驾驶员潘延平负本次事故全部责任，原告不负事故责任。事故当天，赣Ｌ×××××号小轿车系该车车主袁洪才（公民身份号码：）借给事故当事人潘延平使用。被告潘延平在原告余接生住院期间已垫付全部医疗费及鉴定费。本案事故车辆赣Ｌ×××××号小轿车在被告财保鹰潭市分公司投保了交强险及三责险50万元（不计免赔），保险期限为2016年3月6日至2017年3月5日止。另查明，童赶女系原告余接生的母亲，1930年7月14日出生，共生育六个子女，三男三女，其中第三个儿子余亮生于2016年亡故。原告余接生自2014年11月1日至今租住在余江县马鞍社区帝豪国际12栋D110号陈泉水家，且原告的主要生活来源于在余江县城卖蔬菜水果。再查明，2016年江西省交通事故人身损害赔偿数据，城镇居民人均年支配收入：28673元，农村居民人均年生活消费支出：9128元，城镇非私营单位分行业在岗职工批发和零售业年平均工资47830元，城镇非私营单位分行业就业人员居民服务、修理和其他服务业年平均工资52273元。
一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。原、被告的诉讼主体适格，保险人与投保人签订的机动车交通事故责任强制保险合同及第三者责任商业保险合同（不计免赔）是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。交通事故责任认定书认定的事实与划分的责任符合法律规定，且当事人均无异议，可作为处理本案民事赔偿的依据。被告潘延平系本案的肇事司机，对原告造成的损害应承担赔偿责任。因肇事车辆在财保鹰潭市分公司投保了第三者强制险及第三者责任商业险，根据《保险法》第六十五条的规定：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。故被告财保鹰潭分公司应直接向原告余接生赔偿保险金。根据原告举证情况以及2016年江西省交通事故赔偿标准、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》等相关规定，认定余接生在本案中的损失如下：一、误工费：128天×（47830元/年÷365天）=16768元；二、护理费：75天×（52273元/年÷365天）=10725元；三、伤残赔偿金：28673元/年×16年×21%=96341.28元；四、住院伙食补助费：128天×30元/天=3840元；五、营养费：105天×30元/天=3150元；六、精神损害抚慰金：10000元，在该交通事故中原告余接生造成一处伤残十级，一处伤残九级，给其精神及身体造成一定痛苦，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，原告可提起精神损害赔偿，且主张的数额合理，予以确认；七、被扶养人生活费：9128元/年×5年×21%÷5=1916.88元；八、后续治疗费：15000元，后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿；九、财产损失：被告财保鹰潭分公司定损价值为1800元，且原告无异议，予以确认。上述费用合计人民币159541.16元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第十九条、第二十条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款,第十八条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款，第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司鹰潭市分公司在交强险及第三者责任商业险范围内赔付原告余接生误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、财产损失费、后续治疗费、精神损害抚慰金等保险金159541.16元；二、驳回原告余接生的其他诉讼请求。
在本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
本院二审审理查明的事实与一审法院判决认定的事实基本相同。对一审判决认定事实的确认，有事故责任认定书、疾病诊断证明书、司法鉴定意见书在案佐证，且上述证据均经一审庭审查证属实，二审予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于以城镇居民标准计算被上诉人余接生的伤残赔偿金是否正确。
被上诉人余接生虽然是农村户籍，但是在一审中提交了居委会居住证明、职业证明、租房合同等证据，上述证据能够形成证据链，证明其在城镇居住生活满一年以上且收入来源于城镇的事实，因此一审法院以城镇居民标准计算被上诉人余接生的伤残赔偿金正确，本院予以维持。
此外，由于被上诉人余接生不能举证证明其最近三年的平均收入状况，同时其护理人员为家属，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条第一款、第二款的规定，一审法院参照城镇非私营单位分行业在岗职工或就业人员平均工资计算误工费与护理费并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司鹰潭市分公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1449.69元整，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司鹰潭市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅高煌
审判员 张文胜
审判员 周林昌
二〇一八年七月二十四日
书记员 徐 惠