广西壮族自治区防城港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂06民终346号上诉人(原审原告)：刘戊英，女，1958年4月25日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。上诉人（原审原告）：彭群华，男，1984年4月17日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。上诉人（原审原告）：彭爱华，男，1983年7月29日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。以上三位上诉人的共同委托诉讼代理人：李植善，广西精一律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：柳州市桂成建筑工程劳务有限公司，住所地广西柳州市桂中大道89号C-2区3-1号，统一社会信用代码：91450202687783514R。法定代表人：王建平，总经理。委托诉讼代理人：张宇锋，广西同望（柳州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西南宁市青秀区新竹路29号，统一社会信用代码：91450000198221473M。法定代表人：赖榆，董事长。委托诉讼代理人：吴家兴，该公司职工。上诉人刘戊英、彭群华、彭爱华因与被上诉人柳州市桂成建筑工程劳务有限公司（以下简称桂成公司）、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西二建公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区东兴市人民法院（2017）桂0681民初1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘戊英、彭群华、彭爱华上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，依法改判第二项判决为判令两被上诉人向上诉人支付彭满春因工伤事故造成的医疗费2478.18元、住院伙食补助费240元、护理费50518元、停工留薪期工资52537元、一次性伤残补助41279元、一次性工伤医疗补助金45032元、一次性伤残就业补助金37526.6元，以上共计229610.78元；两被上诉人对上述支付义务承担连带责任；2.判令本案一审、二审的诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“彭满春在2015年9月16日至2015年11月的工资总额为9167元”属于认定事实错误。事实上，根据上诉人提交的编号为037622的收据可知，彭满春自2015年9月16日至2016年1月份其发生工伤事故，工资总额为18522元，扣除期间的伙食费及预支的工资9355元，本次发放工资为9167元。鉴于彭满春为农民工，工作时间不固定，应按照《2015-2016年广西道路交通事故损害赔偿项目及计算标准》建筑业年平均收入45032元的标准计算彭满春的平均工资。二、一审法院关于停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算依据及计算方式适用法律错误。首先，彭满春的月平均工资标准应按建筑业的平均工资3752.66元计算。第二，根据东兴市人民医院及永州市中心医院出具的《出院记录》、《诊断证明书》及《诊断报告单》可以证明，彭满春出院时无法独立生活，医院建议全休6个月，其意外去世前内固定尚未拆除，证明彭满春出院后至意外去世伤情尚未固定，需要家人照顾。第三，根据彭满春的住院材料，彭满春被诊断为左股骨颈基底部骨折，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014），彭满春的伤残等级应参照八级伤残。综上，上诉人请求被上诉人支付停工留薪期工资、护理费、一次性伤残补助、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求有事实及法律依据。彭满春自2016年1月13日工伤至2017年3月21日意外身亡，期间为1年2个月零8天。各项费用具体的计算标准为：1.停工留薪期工资52537元（3752.66元/月×14个月）。2.护理费50518元。彭满春自受伤至意外身亡，需要一人陪护及照顾，因彭满春户籍为湖南永州，根据《2016-2017年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目及计算标准》居民服务和其他服务业的年收入42494元为计算标准，彭满春的护理费为50518元。3.一次性伤残补助。根据彭满春的伤残情况，参照伤残等级八级，同时根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，八级伤残的一次性伤残补助金为11个月的本人工资，即41279元（3752.66元/月×11个月）。4.一次性工伤医疗补助金。根据《广西壮族自治区实施办法》第二十四条的规定，八级伤残计发12个月，即一次性工伤医疗补助金为45032元（3752.66元/月×12个月）。5.一次性伤残就业补助金。根据《广西壮族自治区实施办法》第二十四条的规定，八级伤残计发10个月，即一次性工伤医疗补助金为37526.6元（752.66元/月×10个月）。况且，如果不是因为遭受工伤事故，彭满春就不会因为在家养病过程中，因腿脚不方便导致意外摔倒致脑出血死亡，彭满春的死亡与本次工伤事故存在必然的联系。四、桂成公司只有混凝土作业分包、砌筑作业分包贰级，但其与广西二建公司签订的是《建设工程劳务分包合同》，承包土建劳务，显然超越其资质范围，两被上诉人之间的承包合同为无效合同，广西二建公司应当对彭满春的工伤事故承担连带责任。为维护三上诉人的合法权益，请求二审查明事实，法院依法审理，判令支持上诉人的全部请求。被上诉人桂成公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人广西二建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。刘戊英、彭群华、彭爱华向一审法院起诉请求：1.终止彭满春与桂成公司之间的劳动关系；2.桂成公司向刘戊英、彭群华、彭爱华支付彭满春因工伤事故造成的医疗费2478.18元、住院伙食补助费1600元、护理费50518元、停工留薪工资52537元、一次性伤残补助41279元、一次性工伤医疗补助金45032元、一次性伤残就业补助金37526.6元，以上共计230970.78元；3.广西二建公司对第二项请求承担连带责任。一审法院认定事实：2015年9月6日，彭满春与桂成公司签订书面《劳动合同》，彭满春于2016年1月13日发生工伤事故，于2016年6月6日认定为工伤。彭满春因事故伤害于2016年1月13日到2016年1月29日在东兴市人民医院住院治疗16天，所产生的医疗费为20748.44元，《诊断证明书》注明建议全休半年等。之后彭满春去湖南省永州市中心医院复查，产生复查费2478.18元。广西二建公司代桂成公司支付20748.44元，尚有2478.18元未支付。在双方劳动关系存续期间，桂成公司没有为彭满春办理工伤保险参保手续。2017年3月21日，彭满春因摔倒导致脑出血死亡。东兴仲裁委于2017年5月26日受理劳动争议案件，并于2017年7月27日作出仲裁裁决书。广西金桂司法鉴定中心出具复函，注明因彭满春已经死亡，无法对彭满春的伤残等级进行重新鉴定。另查明，彭满春在2015年9月16日至2015年11月的工资总额为9167元。彭满春生前与刘戊英系夫妻关系，与彭群华、彭爱华系父子关系。2015年8月14日，桂成公司与广西二建公司签订《建设工程工程劳务分包合同》，约定广西二建公司将东兴污水处理厂二期工程的土建劳务分包给桂成公司等。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者死亡的，劳动合同终止。彭满春已死亡，刘戊英、彭群华、彭爱华请求终止彭满春与桂成公司的劳动关系，桂成公司对此无异议，予以确认。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。桂成公司为承担工伤保险责任的单位，应根据《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告医疗费、停工留薪期工资、住院伙食补助费等。相关项目计算如下：1.医疗费：刘戊英、彭群华、彭爱华请求桂成公司支付医疗费2478.18元，桂成公司对此无异议，予以确认。2.住院伙食补助费：根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》第二大点第（一）点的规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元。彭满春住院16天即16天×15元＝240元；3.关于彭满春的工资：彭满春的月平均工资为9167元÷3个月＝3056元（取整）；4.停工留薪期工资：根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。根据刘戊英、彭群华、彭爱华提供的《诊断证明书》，该院认定彭满春的停工留薪期为6个月，即停工留薪期工资3056元×6个月＝18336元；刘戊英、彭群华、彭爱华提出停工留薪期为一年两个月零八天，无事实和法律依据，不予支持；5.护理费：根据《工伤保险条例》第三十三条第三款、第三十四条第一款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。刘戊英、彭群华、彭爱华未能提供需要护理及劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的证据，刘戊英、彭群华、彭爱华请求支付护理费50518元，没有事实和法律依据，不予支持。6.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金：刘戊英、彭群华、彭爱华未能提供彭满春伤残等级的相关证据，其请求按八级伤残来计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，因无证据证实，不予支持。关于广西二建公司是否应承担连带责任的问题：彭满春与桂成公司之间存在劳动合同关系，桂成公司具备用工主体资格，其承包广西二建公司的土建劳务，彭满春发生工伤应由桂成公司承担工伤保险责任，刘戊英、彭群华、彭爱华请求广西二建公司承担连带责任，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条及《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施〈工伤保险条例〉（修订）有关问题的通知》第二大点第（一）点的规定，判决：一、终止彭满春与柳州市桂成建筑工程劳务有限公司的劳动关系；二、柳州市桂成建筑工程劳务有限公司于本案判决生效之日起十日内支付刘戊英、彭群华、彭爱华医疗费2478.18元、住院伙食补助费240元、停工留薪期工资18336元；三、驳回刘戊英、彭群华、彭爱华的其他诉讼请求。案件受理费10元，由柳州市桂成建筑工程劳务有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新的证据。一审法院认定事实正确，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.关于护理费的问题。2.关于彭满春每月工资标准如何计算的问题。3.关于彭满春停工留薪期间工资如何计算的问题。4.关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是否应当给付的问题。5.广西二建公司是否应承担连带责任的问题。本院认为，关于护理费的问题。本案中，工伤事故造成彭满春左股骨颈基底部骨折，但上诉人未能提供彭满春因生活不能自理需要他人护理或者劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理等证据，且医院诊断证明书和出院医嘱也没有陪护人员的建议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人应承担举证不能的不利后果，故，一审法院对上诉人主张的护理费不予支持，并无不当，本院予以维持。根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”，上诉人提出根据《2016-2017年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目及计算标准》居民服务和其他服务业的年收入计算护理费无事实和法律依据，本院不予支持。关于彭满春每月工资标准如何计算的问题。经查，彭满春于2015年9月6日与桂成公司签订书面《劳动合同》，双方存在劳动关系。从上诉人提交的编号为037622的收据可知，上诉人和桂成公司对彭满春工资收入和工作时间并不固定均是认可的。东兴市劳动人事争议仲裁委员会东劳人仲字[2017]第25号《仲裁裁决书》载明，在仲裁庭审中，上诉人及桂成公司对彭满春在2015年9月16日至2015年11月的工资总额为9167元的数额均无异议，因此，可以确认彭满春的月平均工资为3056元/月（9167元÷3个月）。上诉人主张应按照《2015-2016年广西道路交通事故损害赔偿项目及计算标准》建筑业年平均收入45032元的标准计算彭满春的平均工资的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于彭满春停工留薪期限如何计算的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，彭满春的伤情为左股骨颈基底部骨折，彭满春未做停工留薪期鉴定，医院的《诊断证明书》建议全休六个月，而且彭满春在全休六个月届满时，也未向单位或劳动能力鉴定委员会提出申请确认延长停工留薪期，因此，一审法院结合彭满春的伤情及医院的诊断证明，确认彭满春的停工留薪期为6个月并无不当，本院予以维持。上诉人提出以彭满春工伤之日起至意外身亡止的1年2个月零8天计算停工留薪期及停工留薪期工资的上诉理由不成立，本院不予支持。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是否应当给付的问题。根据《工伤保险条例》的相关规定，一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金是根据职工伤残程度，按伤残等级进行发放，本案中，彭满春在为桂成公司工作期间发生受伤事故，造成彭满春左股骨颈基底部骨折，但彭满春没有进行伤残鉴定，尚不能证明彭满春工伤后一定会构成伤残，上诉人应承担举证不能的不利后果。因此，上诉人请求参照伤残等级八级计算彭满春的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金没有事实依据。一审判决对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的处理正确，本院予以维持。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予支持。关于广西二建公司是否应承担连带责任的问题。本案中，桂成公司与广西二建公司签订了《建设工程劳务分包合同》，约定由桂成公司向广西二建公司承包东兴市污水处理厂二期工程的土建劳务。广西二建公司具有建筑工程施工总承包资质，桂成公司是建筑工程劳务有限公司，桂成公司具有混凝土作业分包、砌筑作业分包贰级资质，且桂成公司具备合法的用工主体资格。彭满春与桂成公司之间存在劳动合同关系，彭满春作为桂成公司的工人，在桂成公司承包广西二建公司的土建劳务施工过程中发生工伤，应由桂成公司承担工伤保险责任，上诉人提出广西二建公司应承担连带责任于法无据，本院不予支持。综上所述，刘戊英、彭群华、彭爱华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人刘戊英、彭群华、彭爱华已预交），由上诉人刘戊英、彭群华、彭爱华负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒙志相审 判 员 黄玉霞审 判 员 栾彩云二〇一八年六月十九日法官助理 黄秀梅书 记 员 高新波