内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内商终字第00014号
上诉人（原审被告）满洲里市驰御经贸有限责任公司，住所地中华人民共和国内蒙古自治区满洲里市。
法定代表人方舒亭，总经理。
委托代理人刘建，内蒙古慧灵律师事务所律师。
委托代理人孙喜利，内蒙古慧灵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）满洲里蓝天房地产开发有限责任公司，住所地中华人民共和国内蒙古自治区满洲里市。
法定代表人章智杰，董事长。
委托代理人董万园，满洲里蓝天房地产开发有限责任公司法律顾问。
委托代理人代钦，满洲里蓝天房地产开发有限责任公司法律顾问。
上诉人满洲里市驰御经贸有限责任公司（以下简称驰御公司）因与被上诉人满洲里蓝天房地产开发有限责任公司（以下简称蓝天公司）合同纠纷一案，不服中华人民共和国内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2014）呼商初字第00003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月11日受理后，依法组成由审判员贺亚丽担任审判长，审判员庞志军、徐玉蓉参加的合议庭，并于2015年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人驰御公司的法定代表人方舒亭、委托代理人刘建、孙喜利，被上诉人蓝天公司的委托代理人代钦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年6月13日，驰御公司（甲方）与蓝天公司（乙方）签订了《联合开发房产项目协议书》，主要内容为，驰御公司以在俄罗斯注册的俄罗斯赤塔州盛世有限责任公司的名义，双方联合开发俄罗斯后贝加尔斯�“盛世住宅小区”，该小区建筑面积338435平方米，预计五年完成，前三年开发建设的土地属于俄方政府划拨，后两年开发建设的土地视俄方政府的政策而定，若需交纳土地出让金另行计算，列入后期开发成本。2006年工程计划开工建筑面积27200平方米，计划投资人民币5000万元。乙方出资人民币1000万元，暂占总投资额的20%，该款于合同签订后五天内和2006年6月25日前分两次各将500万元汇入双方设定的专用账户内。所投入资金不得中途撤出，投资权不能中途转让。该协议在以后执行过程中如有增加或补充事宜，双方另再协商作为该协议的补充条款。如发生争议，双方协商解决，协商不成，双方只能选择中国法院提起诉讼。2006年6月22日驰御公司与蓝天公司签订了投资确认书，确认蓝天公司资金人民币500万元，已经进入了驰御公司账户。
2006年11月10日，经双方协商一致后就俄罗斯后贝加尔斯克的“盛世住宅小区”一期工程双方签订了《协议书》，协议主要内容为：“一、由于甲方（驰御公司）有些账目无法核对，甲乙双方同意解除2006年6月13日签订的《联合开发房地产项目协议书》，但乙方原出资的500万元人民币已有370万元人民币用于该项目建设中，另外130万元人民币甲方已退回给了乙方。现双方同意乙方的370万元人民币作为乙方的股金，用于甲方所开发的“盛世住宅小区”一期工程，一期工程完成后，甲方必须将该股金370万元人民币如期返还给乙方，返还时间为2007年12月底前。乙方按入股额的20%分红，如果甲方能提前3个月以上返还乙方的股金及红利，乙方则按股金的15%分红。如果甲方能在2007年3月底前返还乙方股金，则乙方不享受股金分红。如甲方不按期返还乙方股金和红利，则甲方除按入股的20%分红外，还应承担每天按乙方入股金及红利总额的5‰的违约金，直至股金及红利还完乙方为止。二、原则上乙方不参与甲方的经营管理，甲方利润高低及盈亏均与乙方无关，乙方更不承担甲方的一切债权、债务。三、协议履行过程中发生争议，双方协商解决，协商不成，只能向中国法院提起诉讼”。2009年12月28日，在该份协议书的最后一页，双方当事人又注明“经甲乙双方协商，此协议可延期到力争2010年末，最迟2011年末”，并在年月日处加盖了驰御公司的公章。
另查明，俄罗斯后贝加尔斯克的“盛世住宅小区”一期工程共有四栋楼，其中两栋楼已经封顶，2014年是否能对外销售还不能确认。
原审法院认为，本案原、被告的合同履行地为俄罗斯后贝加尔斯克，属俄罗斯联邦，故本案属于涉外民事纠纷，本案原、被告在签订的两份协议书中明确约定如发生纠纷，管辖法院为中国法院，故本案依法适用的准据法为中华人民共和国法律。根据原告的诉讼主张及被告的抗辩理由，本案诉讼争议焦点应确定为：一、原、被告于2006年11月10日签订的《协议书》效力如何认定；二、原告蓝天公司投入370万元人民币应否返还及返还时间应如何确定；三、原告蓝天公司主张370万元出资按照同期银行贷款利率的四倍支付违约金是否符合法律规定。
一、关于原、被告于2006年11月10日签订的《协议书》效力如何认定问题。
被告驰御公司认为2006年11月10日�订的《协议书》，违反了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”的规定，该协议无效，双方当事人之间应为借贷关系。本案中，该协议约定的合同履行地为俄罗斯后贝加尔斯克，而该解释所称的合作开发房地产纠纷所涉及土地为中华人民共和国的国有土地，因此该解释并不适用于本案。原告蓝天公司与被告驰御公司签订的《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律、法规的强制性规定，应依法认定为有效合同，双方应当按照该协议约定，履行各自义务。
二、关于原告蓝天公司投入370万元人民币应否返还及返还时间应如何确定�问题。
原、被告在签订的2006年11月10日协议中，对于返还投资款的时间约定并不明确，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”及第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，双方可以对协议内容进行补充或者变更。现被告驰御公司主张返还投资款的时间应为“盛世住宅小区”一期工程开发完成后并无有效证据予以证实，与双方当事人2009年12月28日协议有关“经甲乙双方协商，此协议可延期到力争2010年末，最迟2011年末”变更内容不符，依照该约定�被告驰御公司应于2011年末返还股金370万元人民币。
三、关于原告蓝天公司主张370万元本金按照同期银行贷款利率的四倍支付违约金是否符合法律规定的问题。
本案中，双方当事人约定如果驰御公司不能在2007年12月底前返还股金，除按入股的20%分红外，还应承担每天按蓝天公司入股股金及红利总额的5‰的违约金，现原告蓝天公司放弃了分配“红利”和每日按5‰支付违约金的请求，转而要求被告驰御公司按照同期银行贷款利率的四倍支付违约金，该主张符合相关法律规定，依法予以支持。原告蓝天公司要求从2008年1月1日起计算违约金的请求，与双方当事人于2009年12月28日的约定相悖，不予支持，被告驰御公司应按协议约定自2012年1月1日起支付违约金。综上，原告蓝天公司的诉讼主张部分成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第七十七条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第二百五十九条的规定，判决：（一）被告驰御公司于判决生效之日起三十日内返还原告蓝天公司股金370万元人民币；（二）被告驰御公司于本判决生效之日起三十日内给付原告蓝天公司上述股金的违约金（计算方式为2012年1月1日至本判决生效之日止中国人民银行确定的商业银行同期贷款利率的四倍）；（三）驳回原告蓝天公司的其他诉讼请求。一审案件受理费73889.30元，由原告蓝天公司负担28167.67元，由被告驰御公司负担45721.63元。
上诉人驰御公司不服一审判决，向本院提出上诉，请�：1、撤销一审判决；2、驳回蓝天公司的诉讼请求或判决驰御公司一期工程开发完成后返还蓝天公司欠款本金370万元；3、依法改判驰御公司按照中国人民银行同期贷款利率向蓝天公司支付借贷利息（自2012年1月1日起至判决生效之日止）；4、依法判令蓝天公司承担二审的诉讼费用。具体理由是：
（一）一审判决适用法律错误。
1、一审法院排除适用《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》错误。一审法院在认定驰御公司与蓝天公司之间的纠纷为涉外纠纷的基础上，根据当事人意思自治原则和最密切联系原则，决定适用中华人民共和国法律，即本案相关问题的审理均应以中国的法律为依据。那么对于2006年11月10日《协议书》的效力认定应当适用《最高人民法院关于审理国�土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。但是，一审法院在决定适用中华人民共和国法律的前提下，却又以合同履行地为俄罗斯后贝加尔斯克，《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》所称的合作开发房地产纠纷涉及土地为中华人民共和国的国有土地为由排除适用中华人民共和国法律，不仅自相矛盾，而且适用法律错误。首先，《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的适用并没有排除合同履行地在境外的情形，所以，一审法院排除适用该解释于法无据。其次，退一步讲，即使一审法院以合同履行地在境外为由排除适用中国法律，也应该通过外国法的查明，适用俄罗斯关于合作开发房地产合同的有关法律规定。另外，根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适�若干问题的规定》第九条的规定，如果外国法无法查明，仍应适用中华人民共和国的法律。但一审法院排除适用《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》后，并没有进行外国法的查明，而是直接认定《协议书》合法有效，适用法律错误。
2、本案还应适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项的规定，一审判决没有适用错误。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项的规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方己经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”本案驰御公司与蓝天公司之间就是这种情形，本案双方均是中华人民共和国的企业，双方共同选择适用中华人民共和国法律，而且该行为违反的也是中华人民共和国的金融法规，应当根据该解答认定《协议书》无效。
3、最高人民法院的司法解释和解答之所以都规定只收取固定收益的联营和合作开发的协议无效，是因为此种约定违反了中华人民共和国金融法规，损害了中华人民共和国金融秩序和社会公共利益。本案中双方均是中华人民共和国的企业，虽然开发项目在国外，但是双方在《协议书》中的约定，损害的仍然是中华人民共和国的金融秩序和社会公共利益，一审判决仅以开发的项目在国外为由认定《协议书》有效，不�明显偏袒蓝天公司，同样损害了中华人民共和国的金融秩序和社会公共利益，也与最高法院司法解释的立法本意相悖。
（二）一审判决认定事实错误。
1、一审法院认定2006年11月10日的《协议书》合法有效错误。根据上述最高法院的司法解释和解答的规定，驰御公司与蓝天公司于2006年11月10日所签《协议书》应为无效协议，一审判决认定该协议有效错误。
2、一审法院判决驰御公司按照中国人民银行同期贷款利率四倍支付违约金错误。驰御公司与蓝天公司2006年11月10日的《协议书》无效，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项的规定以及《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应当按照借贷法律关系处理，驰御公司也只是按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。一审判决判令驰御公司按照中国人民银行同类贷款利率四倍支付违约金明显错误。
被上诉人蓝天公司答辩称，一审法院认定案件事实清楚，适用法律准确，驰御公司的上诉理由依法不能成立，请求二审法院结合本案事实及证据依法驳回上诉，维持原判。具体理由是：
（一）一审法院认定事实清楚。
蓝天公司与驰御公司2006年6月13日签订的《联合开发房地产项目协议书》（以下简称《开发协议书》）以及2006年11月10日签订的《协议书》均合法有效，驰御公司主张两份协议书无效没有法律依据。首先，联合开发房地产项目是驰御公司与蓝天公司本着自愿、平等的基础上达成的合作；其次，�开发协议书》及《协议书》的内容均符合法律规定，特别是在《开发协议书》中对于项目投资、利润分配、投资款及利润的返还、违约责任等内容都做了明确的约定，并不是驰御公司所述，蓝天公司不参与经营，仅仅投资不承担风险，这种说法严重不负责任，且与客观事实不符，在蓝天公司投资了500万元后，由于驰御公司的账目不清，导致合作无法进行下去，最终驰御公司同意返还投资款。与此同时，蓝天公司考虑到驰御公司立即将全部投资款返还存在一定的难度，有可能对建设项目产生影响，因此同意驰御公司在2007年12月底前返还。由于驰御公司的违约行为最终双方确定370万元投资款于2011年末返还完毕。最后，项目开发地点在俄罗斯后贝加尔斯克，而驰御公司主张本案适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，很显然，该说法不能成立。因为本案履行地在俄罗斯，而该《解释》所称的合法开发房地产纠纷涉及土地为中华人民共和国土地，因此该《解释》不适用于本案。结合上述陈述，一审认定两份协议书合法有效属认定案件事实清楚。
（二）一审法院适用法律准确，判决结果正确，驰御公司主张按照同期银行贷款利率支付利息没有事实及法律依据。
2006年11月10日驰御公司与蓝天公司签订的《协议书》合法有效，内容是双方的真实意思表示，可以作为本案的定案依据。在《协议书》中明确约定，驰御公司于2007年12月底前将370万元返还给蓝天公司，同时约定如果驰御公司不按期返还，应承担每天按370万元及红利总额的5‰的违约金，直至返还完毕为止。事实上驰御公司没有在2007年12月底返还蓝�公司370万元。2009年12月28日，经驰御公司与蓝天公司协商将给付期限延期到2010年末，最迟2011年末，并在《协议书》中注明，上面盖有驰御公司的公章。依据上述约定，驰御公司应于2011年12月31日前履行给付义务，自2012年1月1日起因驰御公司没有履行给付义务，其行为已构成违约。蓝天公司在起诉前考虑到双方约定违约金过高，因此主张按照同期银行贷款利率的四倍要求驰御公司支付违约金。一审法院判决符合法律规定，驰御公司主张仅仅按照同期银行贷款利率给付利息与《协议书》中约定的违约责任相互矛盾，又无其他证据支持，依法不能成立。
上诉人驰御公司在二审庭审中提交如下新证据：1、《给张智杰的信》。拟证明：由于蓝天公司前任法定代表人身患重病突然撤资的事实。被上诉人蓝天公司质证称：代理人不清楚张智杰是否�到该书信，上面也没有任何张智杰签收的签字，整个内容的阐述均是驰御公司法定代表人方舒亭单方面的陈述，并没有任何蓝天公司签字予以认可，因此，对该证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。2、工程现状照片和公证书。拟证明：由于蓝天公司的单方撤资行为导致工程无法按预期开发建设，到目前为止，一期工程仍未开发完成。被上诉人蓝天公司质证称：对真实性、关联性均有异议，该证据没有附相关的中文译本，也看不出是俄罗斯哪个部门出具的，而且一期工程是否完工与蓝天公司没有任何关系，驰御公司不能以此理由拒绝向蓝天公司返还投资款，同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予�认证，或者履行中华人民共和国与该国约定的规定证明手续，而该组证据未经相关机关予以认证，不符合境外证据的形式要件。
本院认证认为，上诉人驰御公司二审中提交的新证据不能证明拟证事实，本院对其所要证明的事实不予确认。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有三：一、双方法律关系的性质如何确定，2006年11月10日的《协议书》是否有效；二、蓝天公司主张的370万元驰御公司应否返还、到期日如何确定；三、如果应返还，蓝天公司主张的违约金应否支持。
（一）关于双方法律关系的性质及2006年11月10日《协议书》效力的问题。
根据查明�事实，蓝天公司与驰御公司为联合开发俄罗斯后贝加尔斯克的“盛世住宅小区”，于2006年6月13日签订了《联合开发房产项目协议书》，蓝天公司投入资金500万元，后因驰御公司有些账目无法核对，双方同意解除联营协议，并于2006年11月10日签订《协议书》。从《协议书》的内容来看，虽有返还股金及分红的表述，但实际为双方解除《联合开发房产项目协议书》关于如何返还剩余投资款的约定，故该《协议书》的实质体现是双方如何返还出资的意思表示，并非联营的意思表示，本案不适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定。该《协议书》是基于双方的真实意思表示而签订的，并无证据表明驰御公司在签订该《协议书》时受到�迫或欺诈，协议内容也未违反法律、法规强制性规定，应属有效。
（二）关于蓝天公司主张的370万元驰御公司应否返还、到期日如何确定的问题。
双方签订的《协议书》有效，驰御公司应当按照约定返还蓝天公司370万元。《协议书》虽约定“一期工程完成后，甲方必须将该股金370万元人民币如期返还给乙方，返还时间为2007年12月底前。”但在该《协议书》的最后一页，2009年12月28日，双方当事人又注明“经甲乙双方协商，此协议可延期到力争2010年末，最迟2011年末”，并在年月日处加盖了驰御公司的公章。可见，该《协议书》经过修改补充，最终确定的给付时间为2011年底，故驰御公司应当返还蓝天公司370万元的到期日应为2011年12月31日，对此原审判决认定并无不当。驰御公司主张一期工程完工之日为到期日，与《协议书》中双方最后补充的“最迟2011年末”相矛盾，该主张不予支持。
（三）关于蓝天公司主张的违约金应否支持的问题。
双方签订的《协议书》有效，驰御公司逾期未能返还蓝天公司370万元，构成违约，应当承担违约责任。该《协议书》虽约定“乙方按入股额的20%分红，如果甲方能提前3个月以上返还乙方的股金及红利，乙方则按股金的15%分红。如果甲方能在2007年3月底前返还乙方股金，则乙方不享受股金分红。如甲方不按期返还乙方股金和红利，则甲方除按入股的20%分红外，还应承担每天按乙方入股金及红利总额5‰的违约金，直至股金及红利还完乙方为止”，蓝天公司诉讼请求按中国人民银行同期贷款利率的四倍主张，符合相关规定，应予支持。
综上，驰御公司认为《协议书》无效，未至还款期，不应承担四倍利息的主张均不能成立，其上诉请求不应支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55970元，由满洲里市驰御经贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺亚丽
审判员 庞志军
审判员 徐玉蓉
二〇一五年五月四日
书记员 宝娜佳