宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0203民初5115号
原告（反诉被告）：江苏山水环境建设集团股份有限公司。住所地：江苏省句容市。
法定代表人：姚锁坤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄立羊，浙江红邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李永超，浙江红邦律师事务所律师。
被告（反诉原告）：宁波市鄞州古林梅园工艺锯石厂。。住所地：浙江省宁波市鄞州区。
经营者：方军论，男，1974年11月12日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。
委托诉讼代理人：周明辉，宁波市夕阳红法律服务所法律工作者。
原告江苏山水环境建设集团股份有限公司（以下简称山水公司）为与被告宁波市鄞州古林梅园工艺锯石厂（以下简称古林锯石厂）承揽合同纠纷一案，于2016年12月15日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员黄卓娅适用简易程序独任审理，后变更为审判员王惠珍继续审理。期间被告提起反诉，本院审查后予以受理，并决定合并审理。审理中，原告山水公司就案涉石亭质量向本院申请鉴定，本院审查后委托浙江中浩应用工程技术研究院有限公司进行鉴定。后因案情复杂，遂裁定转为普通程序，并依法组成合议庭进行审理，先后于2017年12月25日、2018年2月7日公开开庭进行了审理，并当庭宣告判决。审理中，被告古林锯石厂曾就拆除后的汉白玉石亭申请价格评估，本院审查后决定对案涉石亭的残值进行评估。原告山水公司的委托诉讼代理人李永超、被告古林锯石厂的经营者方军论及其委托诉讼代理人周明辉均到庭参加诉讼。
原告山水公司向本院提出诉讼请求：1.被告返还汉白玉石亭价款210000元并支付利息损失（暂计算至2016年11月21日为9362.78元，之后的利息损失按中国人民银行颁布的同期同档次贷款基准利率计算至付清之日止）；2.被告支付原告公证费3000元；3.诉讼费由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求为：解除原、被告之间的承揽合同，并由被告返还原告汉白玉石亭价款210000元。事实和理由：原告承建宁波市花卉园林示范区（宁波植物园）工程二标段，建造牡丹亭为该工程一部分。2015年年底，原告向被告采购汉白玉石亭一座。2015年12月3日，被告向原告交付石亭。原告先后支付价款总计210000元。嗣后，被告向原告出具收款收据一份，载明总金额为300000元。因石亭质量问题，尾款90000元尚未支付。2016年8月5日，该工程监理宁波市斯正咨询项目管理有限公司委托宁波工程学院建工试验室对石亭进行水饱和压缩强度检测，检测结果为未达到相应技术要求。后原告多次告知被告要求其拆除石亭，被告均不予理会，原告无奈自行拆除石亭。现原告诉至法院，要求判如所请。
被告古林锯石厂答辩称：一、本案非买卖合同纠纷，被告根据原告要求购买石材并对石材进行加工，故本案系承揽合同纠纷；二、即使本案石亭存在质量问题，也可以先予以更换或者修复，但原告未与被告协商的情况下擅自拆除石亭，故拆除石亭的法律后果应由原告承担；三、被告根据原告选定的样品交付石亭且双方对石亭质量未进行约定，故即使石亭质量存在问题亦与被告无涉；四、被告无法确认鉴定的石材样品取自案涉石亭；五、受检石材系通过钢管锤击取得，取样方式将对石材造成二次损伤，影响鉴定结论；取样部位来自石亭的围栏部分，该部分石材相较柱子部分比较薄弱，取样部位亦影响鉴定结论；综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告古林锯石厂反诉请求为：判令原告支付其剩余石亭款90000元，利息损失5400元（暂计算至起诉日）。审理中，被告变更反诉请求：要求原告返还石亭原物或赔偿石亭损失300000元。事实与理由：原告要求被告所承建的石亭材质，经原告挑选试样后确认，再由被告加工制作成石亭。原、被告约定石亭总价款300000元，后原告仅支付210000元价款，剩余90000元经被告多次催讨至今未付。2016年下半年，原告因实际需要建造水泥亭，擅自拆除案涉石亭。若法院认定本案承揽合同应予以解除，被告要求原告返还石亭原物或赔偿石亭损失300000元。
原告山水公司针对反诉答辩称：一、原告认可本案系承揽合同关系，原告支付的210000元为定作款；二、目前石亭已经拆除，且石亭拆除后的残值没有任何价值，被告要求原告赔偿300000元无任何依据；三、石亭系通过黏胶将石材粘合而成，无法通过保守性方式拆除石亭，无奈通过破坏性方式拆除石亭。综上，请求法院驳回被告的反诉请求。
原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1.收款收据一份及银行交易凭证二份，拟证明原告向被告支付价款210000元的事实；被告对该组证据的真实性无异议，本院对此证据予以认定。
2.委托检测单及检测报告一份，拟证明石亭经原告委托检测存在质量问题故原告予以自行拆除的事实；被告认为案涉石亭为大理石材质，而原告按照花岗岩的标准进行检测，其检测标准存在问题，且原告单方委托鉴定机构进行鉴定，其程序亦存在瑕疵，对该组证据的真实性不予认可。经审查，本院认为，审理中，原告自认其适用《天然花岗石建筑板材》标准对大理石构造的石亭进行检测，其适用标准存在错误，故本院对上述证据不予认定。
3.公证书一份，拟证明原告将案涉石亭拆除后的部分石材进行公证保存的事实；被告对该组证据的形式真实性无异议，但认为公证书中公证保全的石材并非取自案涉石亭，且取样方式及取样部位均影响鉴定机构出具的鉴定结论。经审查，本院认为，公证书合法有效，公证员对取样过程进行录像，且取样石材交由公证员带回公证处进行封存，故在被告未提出相反证据的前提下，本院认定该份公证书中所封存的石材取自案涉石亭。关于案涉石材的取样方式及取样部位是否影响鉴定结论，经本院函询鉴定机构该说法并无依据，本院亦不予采信。综上，本院对该组证据予以认定。
4.浙中浩质鉴2017第C013号质量鉴定报告及鉴定费发票一份，拟证明被告向原告交付的石材存在质量问题及原告为此支付鉴定费30000元的事实；被告对该组证据的形式真实性无异议，但认为原告通过暴力方式取样，取样时亦无被告在场，故对鉴定报告的结论不予认可；本案不仅鉴定程序不合法，鉴定结论亦不科学，故鉴定费应由原告自行承担；经审查，本院认为，该鉴定报告系本院依法委托鉴定机构作出，经本院函询鉴定机构，案涉石材的取样方式及取样部位并不影响鉴定结论，故本院对该组证据予以认定。
5.律师函及邮寄面单各一份，拟证明原告于2016年8月12日发函通知被告石亭存在质量问题，要求限期拆除的事实。被告认为原告于2016年8月底拆除石亭，但被告于2016年9月2日才收到该份律师函，被告无法与原告协商处理石亭的拆除事项。经审查，本院认为，被告在2017年10月31日的询问笔录中承认2016年8月初陈国能已电话通知其石亭存在质量问题，让其拆除，并于2016年8月25日左右收到律师函要求其拆除石亭，被告于2016年9月5日去宁波市植物园查看石亭发现已拆除。综合被告陈述，本院对该组证据予以认定。
6.网页截图一份，拟证明宁波植物园于2016年9月28日开园的事实；被告认为该证据为网页新闻内容，原告未提交证据证明该网页截图的出处，故被告对该证据的真实性不予认可。经本院上网核查，宁波植物园确于2016年9月28日开园，故对该证据本院予以认定。
7.傅某的情况说明一份，拟证明原告委托傅某向被告支付价款的事实；被告认为该证据系证人证言，证人傅某应当出庭接受当事人的质询，现傅某未当庭作证，故对该证据不予认可。本院认为，该证据与其他证据相印证，可以证明原告向被告支付价款的事实。
被告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1.银行交易凭证二份，拟证明与被告发生承揽关系的相对人非本案原告的事实；原告认为该证据无法证明待证事实；经审查，被告向原告出具的收款收据已明确付款人为原告，且傅某亦明确其受原告委托付款，故被告无法以此证据证明其待证的事实。
2.产品合格证一份，拟证明被告陪同案外人陈国能购买石材时，卖方向陈国能出具产品合格证，继而说明本案石材质量合格的事实；原告否认陈国能陪同被告购买石材的事实；经审查，本院认为，该证据无法证明待证的事实，本院不予认定。
3.EMS投递详情单一份，拟证明被告于2016年9月2日收到原告发出的律师函，但石亭已于此前拆除，故被告无法与原告协商拆除石亭的事项；原告认为被告已于2016年8月13日或14日收到该份律师函。经审查，本院认为，该投递详情单系打印件，无法与原件相核对，故本院无法确认该证据的真实性，退一步讲，即使该证据系真实的，被告在2017年10月31日的询问笔录中承认2016年8月初陈国能已电话通知其石亭存在质量问题让其拆除，并于2016年8月25日左右收到律师函要求其拆除石亭，即使律师函确于2016年9月2日收到，但被告已于此前知悉原告发出拆除石亭的通知，故本院认为该证据无法证明待证的事实。
4.石料清单及收款收据一组，拟证明被告采购石材的明细及金额的事实；原告认为该证据无法证明待证事实。经审查，本院认为，该证据与本案无关联，本院不予认定。
本院对陈国能进行询问，制作询问笔录一份，陈国能陈述，本人是宁波植物园项目的一个现场管理人员，受原告委托向被告订购石亭。我要求被告建造一个白色的石亭，让他提供石材样品等，当时我只跟他确认颜色，之后由被告向厂方自行采购石材。原告对该证人证言无异议。被告认为，陈国能系本案承揽合同相对方，其所作陈述是为了逃避责任，经审查，本院认为，该笔录系本院依职权调查获取，且该笔录所反映的内容与其他证据可以相互印证，故本院予以认定。
本院对被告的经营者方军论进行询问，制作询问笔录一份。方军论陈述，2015年9月份，陈国能向我购买石材，当时我向他提供了好几种石材，陈国能确认做广西白玉的石材。之后我向厂方购买石材，石材加工完毕之后于2015年12月份在宁波植物园安装完毕。2016年8月份陈国能打电话说石亭质量有问题，让我拆掉，之后也给我发过律师函，我大概在2016年8月25日左右收到律师函，2016年9月5日，我去现场发现石亭已经拆除。原告对此无异议。被告认为，根据被告提交的EMS投递详情单显示，被告于2016年9月2日收到律师函。本院认为，该投递详情单系打印件，无法与原件相核对，故本院无法确认该证据的真实性，被告亦未提交其他有效的证据推翻其被告经营者方军论的自认，另外对方军论陈述的看样及采购经过的事实予以认定，综上，本院对方军论的上述陈述予以认定。
审理中，被告提出对石亭的造价进行评估，本院审查后认为应对石亭的残值进行评估，故委托宁波国信资产评估公司就石亭的残值进行评估。宁波国信资产评估公司于2018年1月16日发函称基于多种原因无法对石亭的残值进行评估。原告对该函无异议，被告认为其未申请对石亭残值进行评估，残值无法评估的原因系因原告自行拆除石亭，无法对组成石亭的构件、数量进行清点，不能因为石亭无法评估就认定石亭没有价值。本院认为，石亭造价与本案无涉，被告要求原告赔偿损失应以石亭残值的价值为依据，故本院审查后认为应对石亭残值进行评估。
本院认定事实如下：
2015年下半年，原告因承建宁波市花卉园林示范区（宁波植物园）工程之需委托案外人陈国能与被告口头约定：原告向被告购买一座汉白玉大理石亭子，总价款300000元。后被告向原告提供多种石材的样品供原告选择，原告选择其中一种白颜色的石材，此后被告自行向厂方采购，并按原告要求的尺寸加工制作石亭。2015年12月3日，被告交付石亭并将该石亭安装在宁波植物园内原告指定的位置。2015年12月23日，被告向原告出具收款收据一份，载明：白玉石石亭一座，总价300000元。原告先后于2015年11月2日、2016年1月29日支付被告价款100000元、110000元，合计210000元。嗣后，原告认为石亭存在质量问题，要求被告限期拆除，但被告坚持认为石材质量经原告看样确认，不予理会。因宁波植物园开园时间在即，原告于2016年8月30日向浙江省宁波市信达公证处申请，要求对案涉石亭部分石材取样进行证据保全公证。当日上午，公证员徐某和公证员助理郑霞及原告的委托代理人陈国能来到宁波植物园（在建），由植物园内施工人员拆除园内案涉石亭部分石材，现场贴封条并由陈国能及公证员签名，公证员助理对该过程拍录像，取样石材交由公证员带回公证处，并在该公证处封存。同年9月14日，浙江省宁波市信达公证处出具《公证书》一份。为确保公共场所的安全，原告于2016年8月30日拆除了案涉石亭。
审理中，原告申请对石亭质量进行鉴定，本院依法委托浙江中浩应用工程技术研究院有限公司进行鉴定，该鉴定机构在查看原告提供鉴定的石材（经公证封存的石材）大小和数量后，函告本院现有石材只能满足检测“干燥压缩强度”的要求，不能进行其他检测工作。鉴定机构仅对石材“干燥压缩强度”项目是否符合国家标准进行鉴定。2017年9月30日，该鉴定机构出具《质量鉴定报告》一份，载明：送检石材的干燥压缩强度为40.2Mpa，不符合GB/T19766-2005《天然大理石建筑板材》中该项目应≥50.0Mpa的要求。鉴定结论为案涉石亭所用石材的干燥压缩强度不符合国家标准要求，存在质量问题。原告垫付本次鉴定费30000元。
2017年12月25日，被告申请对拆除的石亭进行价格评估。本院依法决定委托宁波国信资产评估有限公司对拆除后的石亭残值进行评估，该鉴定机构于2018年1月16日向本院出具函件：该所无法对石亭的残值进行评估，理由如下：1.现场已经对石亭拆除，难以进行实地勘察，无法对组成石亭构件的具体规格、数量进行盘点清查；2.原、被告因石亭质量问题发生纠纷，如果是材质原因，存在安全隐患，即使搬迁后也无法按照原来石亭的用途异地使用；3.石亭残值评估基于拆除后各构件将来可重新利用的具体设计，而将来具体设施的建造对目前来说具有不确定性。
另查明：宁波植物园定于2016年9月28日开园。
本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告向被告订购石亭一座，被告按要求制作并交付，双方庭审中亦确认属承揽合同法律关系，故本案案由应确定为承揽合同纠纷。本案承揽合同虽系双方口头形式订立，但不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，各方均应按约履行。因案涉石材系被告自行采购，故如有质量问题风险理应由被告承担。本案争议焦点有两个，一是被告用于制作石亭的石材质量不符合国家标准是否构成违约，原告能否因此解除合同并要求返还价款；二是如案涉承揽合同应予解除，被告反诉返还原石亭或赔偿损失300000元能否成立。
关于争议焦点一，双方口头达成的承揽合同虽对石材质量问题没有明确约定，但亦应符合相应质量要求。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项的规定，质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行。根据原告申请本院委托鉴定机构出具的质量鉴定报告，案涉石亭所用石材的干燥压缩强度是反映石材质量的主要指标，不符合国家标准，被告也未能提供相应证据证实该石材符合国家标准或行业标准，故应认定该石亭石材存在质量问题。考虑到石亭位于宁波植物园中，游人众多，显然存在重大安全隐患，无法实现合同目的。被告抗辩石材系原告选定，出现质量问题与被告无关。本院认为，因双方并未就质量标准问题进行约定，故即使系原告选定，也仅限于对石材外观等可以通过直观感知因素的选择、确认，不能就此推定原告默认选择了石材内在的质量标准，特别是不符合合同目的的质量标准，故被告的该项抗辩没有相应依据，本院不予采信。被告又抗辩受检石材并非出自案涉石亭，且认为原告取样方式、取样部位影响石材的鉴定结论，但未提供相应证据，而原告的主张却有公证书及鉴定机构的回复等予以支持，故该项抗辩意见亦无相应依据，本院不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项之规定，被告因其交付的石亭存在严重质量问题而构成根本违约，故原告有权解除承揽合同并主张返还价款。关于本案承揽合同解除之日，应以原告诉讼中提出要求解除承揽合同的书面通知到达被告之日即2017年11月14日为准。被告应返还原告210000元价款。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案承揽合同解除后，被告应返还价款，原告亦负有返还石亭的后合同义务。现因案涉石亭已遭破坏性拆除，原物已无法返还，故应区分责任确定损失责任主体。现有证据表明，原告已通知被告案涉石亭存在严重质量问题并要求限期拆除，但被告既未及时与原告协商，也未自行拆除，为了确保公共安全、工程进度，原告选择自行拆除案涉石亭符合法理、情理，但应选择最优的拆除方式，尽量减少石亭的价值毁损，以避免损失的进一步扩大。但原告却选择了最简单、最具破坏性的拆除方式，客观上造成了损失的扩大，且拆除后的残值亦未保留，致使残值无法通过鉴定评估等方式确定，对此应承担相应民事责任。综合考虑全案诸因素，本院酌情确定原告赔偿被告石亭残值80000元。两相折抵后，被告尚应支付原告价款130000元。综上，原告山水公司的诉讼请求合法有据，本院予以支持。被告古林锯石厂的反诉请求合理部分，本院亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第九十四条、第九十七条、第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、确认原告（反诉被告）江苏山水环境建设集团股份有限公司与被告（反诉原告）宁波市鄞州古林梅园工艺锯石厂于2015年下半年口头达成的加工承揽合同于2017年11月14日解除；
二、被告（反诉原告）宁波市鄞州古林梅园工艺锯石厂于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）江苏山水环境建设集团股份有限公司价款210000元；
三、原告（反诉被告）江苏山水环境建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）宁波市鄞州古林梅园工艺锯石厂石亭残值损失80000元；
上述第二、第三项折抵后，被告（反诉原告）宁波市鄞州古林梅园工艺锯石厂尚应支付原告（反诉被告）江苏山水环境建设集团股份有限公司价款130000元；
四、驳回被告（反诉原告）宁波市鄞州古林梅园工艺锯石厂的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本诉案件受理费4635元，鉴定费30000元，合计34635元，由被告（反诉原告）宁波市鄞州古林梅园工艺锯石厂负担；反诉案件受理费2900元，由被告（反诉原告）宁波市鄞州古林梅园工艺锯石厂负担2126.70元，原告（反诉被告）江苏山水环境建设集团股份有限公司负担773.30元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
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审 判 长 王惠珍
代理审判员 黄卓娅
人民陪审员 包贤官
二〇一七年二月八日
代书 记员 章燕儿
本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。