安徽省亳州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）皖16行终104号
上诉人（原审原告）桂芳虎，男，1977年10月26日出生，汉族，初中文化，住蒙城县。
上诉人（原审被告）蒙城县城市管理行政执法局。住所地：蒙城县秋水路与刘海路交叉口，组织机构代码75096104-6。
法定代表人魏乐中，局长。
委托代理人张亚，蒙城县城市管理行政执法局执法中队长。
委托代理人卢健，江苏宏林律师事务所律师。
上诉人桂芳虎因诉上诉人蒙城县城市管理行政执法局（以下简称蒙城县城市执法局）行政处罚决定一案，不服涡阳县人民法院（2016）皖1621行初8号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年1月1日，庄周办事处红光三里杨群众匿名举报桂芳虎违法建房，影响城市建设，要求查处。被告接到举报后，经过立案、调查、取证，认定桂芳虎于2008年在蒙城县庄周办事处红光村三里杨庄建设房屋一处，建房时未办理建房审批手续，面积为130.37平方米，未办理规划许可证。《蒙城总体规划(1994-2010)》已经把红光村村辖区纳入城市规划区内，至今未补办规划许可手续，桂芳虎无证建设的行为，严重影响了城市规划的实施，无法采取改正措施消除，认为其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，经过审批，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，于2015年4月21日作出（蒙）城管（规划）罚（2015）2014号行政处罚决定，决定限武建设自接到处罚决定书之日起三日内拆除违法建筑物。处罚决定送达后，原告不服，于2015年5月6日向蒙城县人民法院提起诉讼，要求撤销被告作出的行政处罚决定，诉讼费由被告承担，将被告涉嫌渎职移送司法机关处理。蒙城县人民法院于2015年5月13日立案后，以案情重大、复杂且原告申请合议庭回避为由移送亳州市中级人民法院指定管辖，亳州市中级人民法院于2015年7月29日作出（2015）亳行他字第00005号行政裁定，指定本案由本院管辖。
原审法院认为，一、原告建房是否属于违法建筑的问题
《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续”。本案中，原告居住的村庄在1994年被纳入城市规划区，建房应当依法办理相关规划许可证。原告在2008年以前建设房屋时虽然有土地使用权证，但是没有办理规划许可证。被告认定原告违建面积130.37平方米，与其父桂洪超新建两层半房屋面积不一致，二者之间没有关联性。原告提供的1998年其父缴纳的800元农民建房费发票，既不能证明就是建设本案被拆除的房屋，也不能证明建房时经过了规划部门的批准，房屋建成以后也没有补办，故原告认为建房合法的主张不能成立，不予支持。
二、被告实施行政处罚是否超越职权、滥用职权的问题
《中华人民共和国行政处罚法》第十五条规定“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”。第十六条规定“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”。本案中，被告集中行使行政处罚权是安徽省人民政府根据国务院的授权批准的，因此，被告行使职权符合法律规定。原告认为被告超越职权的主张不能成立，不予支持。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。本案中原告违建时间在2008年以前，建设行为虽已停止，但违法建筑物处于存续状态，后原告又未补办规划许可证，其违法行为处于继续状态并未终止，被告对其处罚未超出行政处罚的追究时效，原告认为被告滥用职权的主张不能成立，不予支持。
三、被告作出的行政行为适用法律是否错误的问题
《中华人民共和国城市规划法》1990年4月1日实施。《中华人民共和国城乡规划法》2008年1月1日起实施，《中华人民共和国城市规划法》同时废止。本案中，原告违法建房行为发生在《中华人民共和国城乡规划法》实施以前，被告对其处罚行为发生在该法实施以后，根据2004年最高法院的《座谈会纪要》，对本案的法律适用应当依照程序从新，实体从旧的原则处罚，因此应适用《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定予以处罚。但是，对于没有办理规划许可证的违法建筑，并不是一律都要拆除，只有在有证据证明严重违反城市规划、无法采取改正措施的情况下，才可以予以限期拆除。现被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定实施行政处罚，属于适用法律错误,依法应予撤销。对原告要求撤销被告行政行为的诉讼请求，予以支持。
对于原告提出的将被告涉嫌渎职移送司法机关处理的请求，不属于本案审理的范围，对这一请求，依法予以驳回，原告可以另行向其他相关部门反映。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（二）项之规定，判决：一、撤销被告蒙城县城市管理行政执法局于2015年4月21日作出（蒙）城管（规划）罚（2015）2014号行政处罚决定。二、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费50元，由被告负担。
上诉人桂芳虎上诉称：上诉人的房屋是2008年前已经形成的建筑物，没有再继续建设，原审认定违法行为处于继续状态并未终止是错误的。原审认为上诉人提出的将蒙城县城市执法局涉嫌渎职移送司法机关处理的请求，不属于本案审理范围，该认定错误，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条规定。原审适用已经废止的《中华人民共和国城市规划法》也是错误的。故要求改正部分违法判词。
上诉人桂芳虎向原审法院提供了以下证据：1.住建委规划图及证明；2.庄周办事处红光村及三里杨西队证明，证明目的是村委会人员未到庭，不能证明真实性及合法性；3.行政处罚决定；1-3号证据证明：桂芳虎的房屋建于2008年1月1日之前，证明上诉人蒙城县城市执法局对桂芳虎的处罚事实错误，滥用职权；4.桂芳虎父亲桂洪超的蒙集建（93）字第号集体建设用地使用证；证明目的：一是桂芳虎房屋建设的合法性，土地使用的合法性；二是行政处罚的违法性；
5.1998年桂洪超向土地管理所所交的农民建房费用的发票1张，证明目的建房合法；6.2007年4月2日桂洪超向红光村民委员会提出扒掉老房重新盖房的申请，证明目的桂芳虎建设房屋是合法建造，不属于违法建筑。
上诉人蒙城县城市执法局上诉称，上诉人对原审判决认定桂芳虎违法建房以及蒙城县城市执法局行使法定职权，没有超过处罚时效均没有异议。因为桂芳虎的行为严重违反城市规划且无法改正，应依法限期拆除，原审以上诉人适用法律错误为由，撤销行政处罚不妥，要求依法改判。
上诉人蒙城县城市执法局向原审法院提交了以下证据、依据：第一组事实部分证据：1.举报信；2.户籍证明;3.国土资源局证明；4.房地产管理局的证明；5.住建委规划图及证明；6.庄周办事处红光村及三里杨西队证明；7.照片；8.询问调查笔录；9.现场检查（勘验）笔录。证明：桂芳虎未经城市规划许可违法建房的事实。第二组程序部分证据：1.安徽省人民政府文件;2.立案审批表;3.行政执法证;4.询问调查通知书及送达回证;5.调查终结报告;6.责令改正通知书及送达回证;7.行政处罚告知书及送达回证;8.集体审议记录;9.行政执法案件处理审批表;10.行政处罚决定书及送达回证。该组证据证明按照法定程序实施行政处罚。第三组法律适用依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、六十四条；
上述证据原审法院均随卷向本院移送。
经审查，原审法院对证据的认定基本正确，本院予以确认。
本院根据有效证据查明的事实与原审一致。
本院认为，上诉人蒙城县城市执法局依据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定及安徽省人民政府的授权，对本辖区内的违法建筑有权进行处罚。上诉人桂芳虎违法建房在2008年以前，建设行为虽已停止，其没有采取补办规划许可证或其他措施，消除违法行为，因此，原审判决认定违法建筑行为一直处于继续状态正确，上诉人桂芳虎提出原审认定错误的上诉理由属理解错误，上诉理由不能成立，依法不予支持。
由于桂芳虎违法建房行为发生在2008年以前，《中华人民共和国城市规划法》虽然于2008年1月1日废止，但为了保护当事人权益，依据“实体从旧、程序从新”的原则，原审判决依据《中华人民共和国城市规划法》的有关规定予以裁决正确，上诉人桂芳虎提出原审适用法律错误的上诉理由不能成立，依法不予支持。上诉人蒙城县城市执法局适用《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定对桂芳虎违法建设行为进行处罚，属于适用法律错误，原审判决撤销蒙城县城市执法局作出的行政处罚决定正确。上诉人蒙城县城市执法局提出依法改判的上诉理由不能成立，依法不予支持。
上诉人桂芳虎提出将上诉人蒙城县城市执法局涉嫌渎职移送司法机关处理的请求，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条规定的情形，原审认为不属于本案审理的范围正确，上诉人桂芳虎认为应该移送的上诉理由不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费100元，由上诉人桂芳虎、蒙城县城市管理行政执法局各承担50元。
本判决为终审判决。
审判长 张秀远
审判员 刘晓慧
审判员 张继民
二〇一六年十二月十九日
书记员 丁 涛
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。