贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终5446号
上诉人（原审原告）：李亚男，男，1986年8月25日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市爱民区。
委托诉讼代理人：陈祖敏，贵阳市云岩区黔灵法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：沈杜鹃，贵阳市云岩区黔灵法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：贵州建博劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市高新区高新知识产业园贵阳科技大厦B栋1楼。
法定代表人：王真海，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨涛，贵州听君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林玉兰，贵州听君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京紫竹慧机械设备租赁有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3幢B1-0880室。
法定代表人：万辉，该公司经理。
委托诉讼代理人：左文龙，男，1986年6月2日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。
被上诉人（原审被告）：中国建筑第四工程局有限公司珠海分公司，现住所地深圳市龙华新区大浪街道工业西路龙胜时代大厦17层。
法定代表人：王国祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周志发，男，汉族，1982年11月20日出生，住贵州省贵阳市云岩区。
被上诉人（原审被告）：徐波，男，1990年12月26日出生，汉族，住湖北省红安县。
委托诉讼代理人：谭义，贵阳云岩区黔东法律服务所法律工作者。
上诉人李亚男因与被上诉人贵州建博劳务有限公司（以下简称建博公司）、北京紫竹慧机械设备租赁有限公司（以下简称北京紫竹慧公司）、中国建筑第四工程局有限公司珠海分公司（以下简称中建四局珠海分公司）、徐波提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）云民一（二）初字447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
李亚男上诉请求:1、撤销一审判决，依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决书认定事实错误：1、该判决认定被上诉人徐波为上诉人李亚男的雇主与事实不符，被上诉人徐波的公司与被上诉人贵州建博公司签订的《建筑物资租赁合同》约定归还租用材料的是建博公司的义务，不是徐波的义务，是建博公司请徐波代为其找人运输材料归还徐波的公司，故建博公司与徐波之间形成委托关系，受托人的行为所产生的一切义务应当由委托人承担，上诉人的雇主是建博公司；2、关于鉴定一事，对上诉人进行活体检查的另有其人，并非贵州警官职业学院司法鉴定中心作出的司法鉴定书上的落款人，违背《司法鉴定程序通则》等规定，应不予采信；3、关于上诉人住院天数及计算标准的认定：判决书中认定上诉人第一次住院为91天，第二次为19天，第三次为223天，三次共计住院333天，而在计算赔偿数额时又按照322天计算。对营养费、住院伙食补助费、护理费的天数也存在错误；4、上诉人的赔偿应按照2016年出台的标准计算，其中营养费和住院期间伙食补助费应按100元每日计算333天，鉴定费700元应支持，精神损害抚慰金应支持20000元；二、原审判决实体处理错误。由于中建四局珠海分公司对未尽到安全生产现场监管职责，存在过错，对上诉人的损失应负赔偿责任。
建博公司辩称，归还租赁物虽然是我公司的义务，但不能推导出我公司与上诉人存在雇佣关系，且我公司并非侵权人，一审认定事实清楚，适用法律正确，我公司不应当对上诉人承担责任，具体赔偿金额由法院认定。
北京紫竹慧公司辩称，要求维持原�。
中建四局珠海分公司辩称，我公司没有对上诉人事实侵权行为，与上诉人不存在雇佣关系，上诉人主张要求我们承担连带责任没有法律和事实依据，我公司不承担任何责任。
徐波辩称，我在本案不应承担责任。
李亚男向一审法院起诉请求：1、判令四被告对原告的人身损害程度连带赔偿责任；2、判令四被告连带赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、精神损失费共计345271.7元；3、判令本案诉讼费由四被告承担。庭审中，原告变更第二项诉讼请求为：判令四被告连带赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金、交通费、鉴定费、精神损失费共计377437元。
一审法院认定事实：贵阳中天未来方舟项目H组团H2地块工程系被告中建四局珠海分公司�承包的工程。2012年8月8日，中建四局珠海分公司与贵州建博公司签订一份《劳务分包合同》。双方约定：中建四局珠海分公司将中天未来方舟项目H组团H2地块（10-12号楼）工程的劳务作业发包给贵州建博公司。承包方式为：包周转架料（钢管脚手架等周转材料）。被告贵州建博公司营业执照”中载明的经营范围为：房屋建筑施工、装饰工程设计及施工、水电安装。贵州建博公司具备钢筋作业分包、脚手架架设作业分包等相关的资质等级。2012年8月15日，中建四局珠海分公司（甲方）和北京紫竹慧公司（乙方）签订一份《塔机租赁及服务合同》。约定：甲方向乙方租用塔机用于贵阳中天未来方舟项目H2区工程，该合同对甲、乙对租赁的设备要求、租期、费用计算、结算、支付、及甲乙双方的权利、义务和对北京紫竹慧公司的建筑起重塔机的相关特种设备制造许可证、产品合格证、安全生产许可证、特种作业的特种作业操作资格证书及在建筑起重塔机活动范围内设置明显的安全警示标志，对集中作业区做好安全防护，指定专职设备管理人员、专职安全生产管理人员进行现场监督检查等及安全责任、违约责任进行了约定。该合同已实际履行。被告北京紫竹慧公司“营业执照”中载明的经营范围为：专业承包起重机的安装于维修。建筑设备、筑路设备的租赁。原告与被告徐波系朋友关系，徐波经营一家名为贵阳白云佳禾建筑材料租赁站。2012年8月18日，徐波（甲方）和贵州建博公司（乙方）签订一份《建筑物质租赁合同》。合同主要内容为：由甲方出租建筑材料：钢管、扣件、顶托等给乙方使用，乙方交纳租金；甲方供货地点在甲方仓库，提货或退货的运输及上、下车费均由乙方自理。2014年6月23日，徐波找到原告，让原告将贵州建博�司在徐波处租用的用于中天未来方舟项目H2-11#楼的钢管拉回退还租赁公司，运输费原告和徐波结算。后原告开车到被告中建四局公司中天未来方舟项目H2-11#楼装载钢管扣件和材料。在装载材料的过程中，被告北京紫竹慧公司在吊钢管时将原告从车上撞下摔伤，被告建博公司工作人员将原告送到武警××总队医院治疗（2014年6月23日-2014年9月22日，住院91天）。经医院诊断，原告为：1、左胫骨粉碎性骨折；2、左腓骨下段开放性粉碎骨折；3、左小腿皮肤裂伤；4、血管损伤。医疗费用合计69949.20元。被告建博公司为原告垫付5000元医药费，被告徐波为原告垫付30000元手术费。2014年11月19日原告因左小腿皮肤感染第二次在武警××总队医院住院治疗（2014年11月19日
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2014年12月8日，住院19天），花费医疗费5465.3元。2014年12月19日，原告又因左小腿皮肤感染第三次在武警××总队医院住�治疗（2014年12月19日-2015年7月30日223天），花费医疗费34194.1元。被告中建四局在原告住院期间垫付医疗费71537.4元、生活费9000元，共计80537.4元。2014年6月24日，中建四局珠海分公司（未来方舟项目部）和原告李亚男作为当事人，在云岩区东线安全整治办、云岩区黔灵镇人民政府安监站、被告北京紫竹慧公司、云岩区住建局水东安检组和李亚男亲属在场的情况下，签订一份《调解协议》，该协议约定：对伤者李亚男的治疗费由中建四局珠海分公司未来方舟项目部负责，直到治疗终结；2、医疗终结后如伤者有所残疾，待鉴定后，由负责主体按国家有关法律规定进行赔偿或走法律程序；3、对伤者在治疗期间父母的食宿费由中建四局珠海分公司承担；4、伤者的误工费待伤情治愈双方协商解决或走法律程序。庭审中，被告中建四局珠海分公司不认可该协议，认为作为被告的中建四局珠海分公司未在该协议上签字，该协议对中建四局珠海分公司不具备约束力。2014年11月4日，经李亚男个人申请，贵阳医学院法医鉴定中心贵医司法鉴定中心【2014】临鉴字第4589号《鉴定意见书》评定原告李亚男左下肢损伤为八级伤残。本案在审理中，被告北京紫竹慧公司以原告的伤残等级鉴定是原告单方面申请的鉴定且伤残鉴定标准不符合法律规定为由，申请以人身损害赔偿标准进行重新鉴定，法院征求原、被告各方意见，各方均表示同意以人身损害残疾程度鉴定标准重新进行鉴定。法院依法委托贵州警官职业学院司法鉴定中心以人身损害残疾程度鉴定标准对李亚男的伤情进行了重新鉴定，贵州警官职业学院司法鉴定中心贵警院司鉴中心【2016】法临鉴字第327号《司法鉴定意见书》鉴定结果为：李亚男伤残等级为十级伤残。庭审中，原告李亚男对贵州警官职业学院司法鉴定中心第327号《司法鉴定意见书》鉴定结果有异议，认为贵州警官职业学院司法鉴定中心程序不合法，鉴定结果与贵阳医学院司法鉴定中心的鉴定结论差距过大，要求重新鉴定并申请贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定人出庭。一审法院根据原告的申请，已通知贵州警官职业学院司法鉴定中心两位鉴定人出庭作证，并回答与鉴定有关的问题。
一审法院认为，雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，被告徐波为履行与被告贵州建博公司签订的租赁合同，雇佣原告提供劳务活动（运输钢管）并支付原告报酬，徐波与原告之间已经形成雇佣关系，徐波是雇主，原告是雇员。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当�担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身伤害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。因此，被告徐波作为雇主应当对其雇员即原告在从事雇佣活动中所遭受的人身损害赔偿承担赔偿责任。故对原告要求徐波承担赔偿责任的主张予以支持。中建四局珠海分公司和北京紫竹慧公司签订《塔机租赁及服务合同》，约定中建四局珠海分公司租用北京紫竹慧公司的塔吊用于中天未来方舟项目，中建四局珠海分公司不违反法律规定，中建四局的行为无过错，中建四局已经尽到安全注意义务，故被告中建四局在本案中不承担责任，故该公司对原告身体遭受的伤害依法不承担民事赔偿责任。原告在从事雇佣活动中被被告北京紫竹慧公司的塔吊撞倒致伤，被告北京紫竹慧公司作为主要侵权人应对原告所受的伤害承担责任。故被告北京紫竹慧公司应当与徐波对原告受伤造成的损失承担连带赔偿责任。故对原告要求被告北京紫竹慧公司承担赔偿责任的主张予以支持。被告贵州建博公司，在本案中无过错责任，也不应承担责任。对原告主张贵州警官职业学院司法鉴定中心程序不合法，鉴定结果与贵阳医学院司法鉴定中心的鉴定结论差距过大，要求重新鉴定，因原告自行申请进行的鉴定是参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准，我院委托的鉴定是经当事人各方同意后以《人体损伤残疾程度鉴定标准》（试行）为参照的。故鉴定结果不一致。经法院审查，贵阳医�院司法鉴定中心对李亚男伤残鉴定未违反《司法鉴定程序通则》相关规定，故对李亚男要求重新鉴定的申请不予支持。对被告中建四局珠海分公司辩称其未在《调解协议》上签字，该《调解协议》无法律效力，因中建四局珠海分公司中天未来方舟项目部只是中建四局为完成中天未来方舟项目而特定设立的一个管理部门，其仅仅是个临时职能部门，不具有民事法律行为能力，不能以自己的名义签订合同等民事法律行为，中建四局珠海分公司未就与原告纠纷一事出具委托书给中建四局珠海分公司中天未来方舟项目部，事后也未认可该项目部在《调解协议》上签字的签字，因此，该协议对中建四局珠海分公司不产生法律效力。故对被告中建四局珠海分公司辩称予以采纳。本案赔偿的项目为：1、医疗费，原告住院期间垫付医疗费34739.4元，法院予以支持；2、残疾赔偿金，�告所受损伤为十级伤残，应按贵州省2015年度城镇居民人均可支配收入22548.21元的标准计算，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”则残疾赔偿金为45096.42元（22548.21元×20年×10%），原告诉请过高，法院部分支持；3、误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算�定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告受伤日期是2014年6月23日，定残日是2014年11月4日，原告误工期为135天。因原告后因皮肤感染又二次住院计242天，故原告误工期应为135天+242天=377天。误工费为54250.8元(2015年度贵州省在岗职工年平均工资（交通运输）为52524元/年÷365天×377天)；4、住院伙食补助费，原告受伤住院322天，每天按100元计算为32200元，被告中建四局已给付原告住院期间生活费9000元，故对原告该项诉请法院支持23200元；5、营养费、原告住院322天，每天按100元计算为32200元，原告主张16600元，法院从其自愿；6、护理费，因原告未提交护理人员的工资证明，故护理费的标准应依照上一年度居民服务及其他服务业标准予以计算，原告受伤期间住院天数为322天，则护理费为25086.9元（居民服务及其他服务业28437元/年÷365天×322天），原告诉请过高，法院部分支持；7、交通费，因原告未提交相关证据，法院酌情支持支持800元，原告诉请过高，法院部分支持；8、鉴定费，因原告自行委托鉴定，且该鉴定意见未被法院采纳，故鉴定费700元，法院不予支持；9、精神抚慰金，因原告在本次事故中构成伤残等级十级，故对其精神抚慰金的诉请法院酌情支持5000元；以上费用共计人民币204773.52元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第98条、第119条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条、第17条第一、二款、第18条、第19条、第20条、第21条、第22条、第23条第一款、第24条、第25条、第35条之规定，判决：一、被告徐波和被告北京紫竹慧机械设备租赁有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告李亚男医药费、残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金共计204773.52元；二、驳回原告李亚男的其余诉讼请求。案件受理费人民币6479元，减半收取人民币3239.5元，由李亚男负担1053.7元，徐波和被告北京紫竹慧机械设备租赁有限公司连带负担2185.8元（此款李亚男已预交，徐波和被告北京紫竹慧机械设备租赁有限公司在履行判决内容时须一并给付李亚男）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。二审中查明，被上诉人中建四局珠海分公司在工商行政管理部门登�的公司名称为中国建筑第四工程局有限公司珠海分公司，原判将其名称误写为中国建筑第四工程局有限公司珠海公司，本院予以纠正。
本院认为，上诉人主张实际雇佣其运输钢管的雇主系被上诉人建博公司，故建博公司应当承担赔偿责任。本案中，上诉人主张徐波是受被上诉人建博公司的委托代为雇佣上诉人运输材料，虽然徐波与建博公司之间签订的《建筑物质租赁合同》约定由建博公司归还钢管扣件，但本案发生时，系徐波接到回收钢管扣件的通知后，自行找到上诉人李亚男进行运输，且运输的费用亦是徐波与上诉人结算，上诉人与被上诉人徐波均未提供证据证明徐波与建博公司之间存在委托关系，故对上诉人的该项主张不予支持，原判认定徐波与上诉人之间形成雇佣关系，徐波对上诉人受伤所产生的损失承担雇主责任，符合客观事实，本院予以维持�
上诉人主张被上诉人中建四局珠海分公司未尽安全监管职责，应当承担赔偿责任。本案中，上诉人中建四局租赁北京紫竹慧公司的塔机用作工程建设，对北京紫竹慧公司的专业资质进行了审查，且该塔机系由北京紫竹慧公司的人员管控和操作，中建四局已经履行了其相应的义务，对上诉人的受伤并无过错，原判认定中建四局珠海分公司不承担责任，符合客观事实，本院予以维持。
关于上诉人伤残等级的问题。本案中，上诉人曾自行委托贵阳医学院司法鉴定中心对其伤残等级作出鉴定，但该鉴定结论系参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出，但本案系雇佣关系，并非工伤，故一审法院委托贵州警官职业学院司法鉴定中心参照《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》重新对上诉人的伤残等级作出认定。上诉人主张贵州警官职业学院�法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》程序违法，对其进行活体检查的人员并非在《司法鉴定意见书》上落款的两名鉴定人员，故程序违法。本院认为，贵州警官职业学院司法鉴定中心是具有相应鉴定资质的鉴定机构，虽然进行活体检查的工作人员并未在鉴定意见书上署名，但在现场进行活体检查人员所作的工作仅是客观地记录被检查人的身体情况，并将真实情况向具有鉴定资质的人员进行反馈，再由鉴定人员作出鉴定意见，其对被检查人的身体进行查看、检查、记录，与其是否在鉴定意见书上署名并无直接关联，而最后的鉴定意见是由具有鉴定资质的人员根据上述活体检查记录并结合医院病历资料作出，故上诉人的该项主张不能成立，本院不予采信。原判采信贵州警官职业学院司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，并认定上诉人的伤残等级为十级并无不妥�本院予以维持。
关于上诉人提出的原判认定赔偿金额所适用的标准以及计算天数错误的问题。本案中，上诉人受伤后住院三次，第一次91天、第二次19天、第三次223天，共计333天，上诉人一审中仅主张332天，本院从其自愿，原判认定322天错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”之规定，上诉人于2015年起诉至法院，但因伤残等级重新鉴定，一审法院于2016年6月7日再次开庭�此时2015年贵州省国民经济和社会发展统计公报已经公布，故应当按该公报载明的统计数据确定上诉人的赔偿金额。综上，具有争议的损失计算如下：1、残疾赔偿金应计算为49159.28元（24579.64元/年×20年×10%）。2、因上诉人未提供护理人员的工资证明，上诉人的护理费应按2015年度贵州省居民服务和其他服务业标准计算为31120.68元（34214元/年÷365天×332天）。3、上诉人主张住院伙食补助费按每日100元/天计算，但上诉人在一审中仅主张50元/天，且未变更该项诉讼请求，一审法院已按100元/天计算住院伙食补助费，鉴于其他被上诉人未提出上诉，故本院予以维持；5、上诉人主张住院伙食补助费按每日100元/天计算，但其在一审中仅主张50元/天，计算为16600元，原判已全部支持其该项诉讼请求，上诉人要求支持33200元，但其在一审中并未变更诉讼请求，故本院维持原判对该项�用的认定；6、上诉人主张的鉴定费700元，因该鉴定系其自行委托鉴定，且该鉴定结论并未得到采信，故对700元鉴定费，本院不予支持。5、上诉人的伤情构成十级伤残，原判酌情支持5000元精神损害抚慰金并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的各项损失确定如下：1、医疗费34739.4元；2、残疾赔偿金49159.28元；3、误工费54250.8元；4、住院伙食补助费32200元；5、营养费32200元；6、护理费31120.68元；7、交通费800元；8精神损害抚慰金5000元。上述费用共计239470.16元，由被上诉人北京紫竹慧公司与徐波承担连带赔偿责任。
综上，原判认定事实清楚，但对赔偿金额计算有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”�规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一（二）初字第447号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一（二）初字第447号民事判决第一项为：徐波和北京紫竹慧机械设备租赁有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿李亚男医疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金共计239470.16元；
三、驳回李亚男的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6479元，减半收取3239.5元，由李亚男负担972元，由徐波和北京紫竹慧机械设备租赁有限公司共同负担2267.5元；二审案件受理费6479元，由李亚男负担1944元，由徐波和北京紫竹慧机械设备租赁有限公司共同负担4535元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 益
代理审判员 邱翠雪
代理审判员 王书建
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 冷冬莉