河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终577号
上诉人（原审被告）：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海县北洋工业园18号。
法定代表人：李亚专，董事长。
委托诉讼代理人：张春荣，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：怀来县百和房地产开发有限公司，住所地怀来县沙城镇长城北路东侧。
法定代表人：张艳琦，总经理。
委托诉讼代理人：张云峰，该公司员工。
委托诉讼代理人：郝玉霞，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：怀来顶力商品混凝土有限公司，住所地怀来县沙城镇六街。
法定代表人：师学峰，总经理。
委托诉讼代理人：王月霞，该公司员工。
上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称宇昊公司）因与被上诉人怀来县百和房地产开发有限公司（以下简称百和公司）、怀来顶力商品混凝土有限公司（以下简称顶力公司）合同纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院（2016）冀0730民初1160号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
宇昊公司上诉请求：撤销怀来县人民法院(2016)冀0730民初1160号民事判决，改判驳回百和公司的诉讼请求；本案全部诉讼费用由百和公司承担。事实和理由：一、一审判决认定实不清。首先，纪春彬是否是职务行为的事实并未查清。①纪春彬已经出具证明，《销售对账表》中的签字不是他签的；②即使纪春彬是该工程的材料员，材料员的职责负责施工材料的质量、保管、发放等，对于与供货单位对账，必须要单独的授权，而纪春彬并未得到授权；③《销售对账表》中需方一栏没有签章，所谓纪春彬的签字也不是在需方处，这也证明纪春彬的签字不可能是职务行为。其次，没有证据证明《以房顶款协议》已履行，百和公司没有提供证据证明。再次，百和公司提起诉讼的时间已经超过了两年的时效。百和公司自述利息从2013年5月27日，也就是《以房顶款协议》的签署日期开始计算，也确认在这之后至起诉前从未主张130多万元的款项。二、一审判决第一项内容判非所请。百和公司的第一项诉讼请求是“请求法院判令被告怀来顶力商品混凝土有限公司确认《以房顶款协议》有效”，一审法院判决“原告怀来县百和房地产公司与被告怀来顶力商品混凝土有限公司签订的《以房顶款协议》有效”。无论其判决结果是否合理、合法，因为其判决内容超出了百和公司的诉讼请求，违反了民事诉讼不告不理的原则，该判决书主文第一项内容应予撤销。三、一审判决支付利息的内容缺乏事实与法律依据。百和公司与宇昊公司和顶力公司从未有关于利息的约定，如果依据法律规定判决支付利息，应当从债务人违约之日开始计算。纵观百和公司提供的证据，以及本案当事人的陈述，当事人之间没有宇昊公司2013年5月27日前支付百和公司130多万元混凝土款项的约定。而一审判决宇昊公司自该日向百和公司支付利息显然没有事实与法律依据。
百和公司辩称，一、关于混凝土款问题。宇昊公司与顶力公司签订《预拌混凝泥土买卖合同》双方意思表示真实，依法成立并生效。合同第四条约定：乙方（顶力公司）根据甲方（宇昊公司）签订的《预拌混凝土供货单》编制《预拌混凝土结算明细表》提供甲方，作为货款结算依据。顶力公司出具的《销售对账表》，纪春彬对混凝土供货量签字确认。纪春彬的签名与我公司其他往来签名相符。一审开庭纪春彬未到场，其出具的证明不能作为法律依据。顶力公司的材料员证明，其看着纪春彬由付和奎指定签的名。顶力公司按照该对账表中的混凝土量核算出欠付混凝土款1346281.5元。二、关于《顶房协议》问题。2012年11月17日，宇昊公司出具书面证明，百和公司同意用一套手续齐全的5#楼的房屋替宇昊公司付混凝土款。如宇昊公司认为抵顶混凝土款的房屋有质疑，出具证据证明。百和公司与顶力公司签订《顶房协议》已生效，房屋已属顶力公司所有，支配、使用。《顶房协议》并未约定宇昊公司应支付百和公司款的时间，宇昊公司提出诉讼时效无起算时间。百和公司之前提供的利息计算金额，是对当时本金的一个评估。三、关于一审法院判决再做出了“原告怀来县百和房地产开发有限公司与被告怀来顶力商品混凝土有限公司签订的《以房顶款协议》有效”问题，是进一步明确签订协议的双方当事人。四、关于税费问题。百和公司宇昊公司垫付了水泥款后与宇昊公司形成新的债权债务关系，宇昊公司应向百和公司偿还混凝土材料款的同时开具等额合法发票。
顶力公司辩称，宇昊公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉、维持原判。
百和公司向一审法院起诉请求：宇昊公司与顶力公司于2012年7月28日签订了《预拌混凝土买卖合同》，双方约定由顶力公司向宇昊公司供应混凝土用于“水畔熙园住宅小区”项目工程建设，宇昊公司向顶力公司支付混凝土材料款，但宇昊公司未能按合同约定及时支付。2012年11月17日，宇昊公司出具书面证明，同意百和公司在宇昊公司混凝土材料款不到位的情况下直接向顶力公司支付。顶力公司持该证明要求百和公司付款，百和公司替宇昊公司垫付了混凝土材料款，但宇昊公司对上述费用一概不予认可，拒绝支付，给百和公司造成了巨大的经济损失。宇昊公司的行为已经严重损害了百和公司的利益，宇昊公司应当向百和公司返还垫付的材料款1346281.5元、税费45908.2元及利息385003.1元。
一审法院认定事实：2012年，宇昊公司承建百和公司开发的“水畔熙园住宅小区”项目工程。2012年7月28日，宇昊公司与顶力公司签订了《预拌混凝土买卖合同》，约定由顶力公司向宇昊公司供应混凝土用于“水畔熙园住宅小区”项目工程建设，宇昊公司向顶力公司支付混凝土材料款。混凝土供完后，顶力公司与宇昊公司“水畔熙园住宅小区”项目部工作人员纪春彬就2012年4月29日至11月28日供应的混凝土（商砼）方量进行了对账确认，经顶力公司汇总核算，宇昊公司还欠顶力公司混凝土材料款1346281.5元。2012年11月17日，宇昊公司水畔熙园项目部给顶力公司出具书面证明，其内容为“致百和房地产开发有限公司：我方使用顶力混凝土，按合同进度款拨付，如我方款不到位由百和开发公司直接拨付顶力混凝土材料款，此款由我方确认混凝土方量。”后，顶力公司持该证明，要求百和公司直接向其支付混凝土材料款。2013年5月27日，百和公司与顶力公司签订《以房顶款协议》及房屋明细表，约定以百和公司开发的怀来县百和广场项目在建房屋5#楼5-1-403、5-1-503、5-1-501抵顶水畔熙园项目商砼款1346281.5元和百和广场项目的商砼款。其中第2条约定“待乙方（顶力公司）转让后或确认自留后，乙方再到甲方（百和公司）办理所有售楼相关手续，甲方协助办理。乙方如将该房屋转让给第三方，第三方需持乙方出具的转让证明、转让协议到甲方办理相关手续”。由于抵顶房屋为在建项目，就该《以房顶款协议》履行问题无其它证据证实。2014年12月17日，因宇昊公司与百和公司建设工程施工合同纠纷，张家口仲裁委员会经审理出具了张仲（2013）民裁字第34号裁决书，裁决结果为百和公司支付宇昊公司工程款7412585.34元，延期利息271794.80元及停工损失等共计7826396.14元，其中利息计算天数为220天。后张家口市中级人民法院作出（2015）张执异字第103号执行裁定书，驳回百和公司不予执行仲裁裁决书的申请，河北省高级人民法院作出（2016）冀执复66号执行裁定书，驳回了百和公司的复议申请。目前，该仲裁裁决书正在执行中。另查明仲裁书对百和公司为宇昊公司垫付200000元混凝土款一事予以确定。
一审法院认为，一、宇昊公司水畔熙园项目部给百和公司出具的《证明》，加盖有该项目部公章，具有证据的效力，其行为能够代表公司，即证明宇昊公司与百和公司形成了一种委托支付关系。其内容表述能够认定百和公司可以直接拨付给顶力公司混凝土款项，只需宇昊公司项目部确认混凝土方量即可。纪春彬为县住建局备案的项目部材料员，其身份性质确定其在对账单上的签字是履行职务行为，该对账单的真实性应予以确认。二、百和公司与顶力公司签订的《以房顶款协议》，是双方真实意思表示，合法有效。房屋虽属在建，但从协议约定可认定，所抵房屋权利已归顶力公司，可由顶力公司支配使用，只待验收后办理相关转让手续。该行为不违反《物权法》相关规定，可以认定百和公司和顶力公司已实际履行了以房顶款协议。三、百和公司在宇昊公司申请仲裁建设工程施工合同纠纷一案中，仅对现金垫付部分进行了抗辩，且得到支持，对以房顶款部分未提出，现百和公司通过诉讼另行主张权力，并无不当。综上，宇昊公司应返还百和公司代其支付的混凝土项款1346281.5元及利息。对百和公司要求的税费，因无证据佐证，不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款的规定，判决：一、怀来县百和房地产开发有限公司与怀来顶力商品混凝土有限公司之间签订的《以房顶款协议》有效。二、天津宇昊建设工程集团有限公司在本判决书生效后三十日内返还怀来县百和房地产开发有限公司代其支付给怀来顶力商品混凝土有限公司的混凝土材料款1346281.5元，并支付从百和公司与顶力公司签订《以房顶款协议》之日起至2016年3月10日期间的，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10397元，由天津宇昊建设工程集团有限公司负担。
本院二审期间，百和公司提交了：纪春彬在宇昊公司项目部工作期间，在百合公司往来文件登记表上的签名；宇昊公司出具的水畔熙园工程管理机构配备情况表。拟证明：纪春彬在履职期间在《销售对账表》上的签名是其本人签名。宇昊公司主张，在百合公司往来文件登记表上的签名，我们找纪春彬核实。顶力公司员工王月霞陈述，我是顶力公司的材料对账员，纪春彬在《销售对账表》上签名当时我在场，是付和奎指定纪春彬签的。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，2012年7月28日，宇昊公司在承建百合公司开发的水畔熙园住宅小区项目工程建设中，宇昊公司及宇昊公司水畔熙园项目部与顶力公司签订《预拌混凝土买卖合同》。2012年11月17日，宇昊公司水畔熙园项目部向百合公司出具证明，“如我方款不到位由百和开发公司直接拨付顶力混凝土材料款”。为此，2013年5月27日，百和公司与顶力公司签订《以房顶款协议》。该协议是双方当事人的真实意思表示，对协议双方具有法律约束力。而且，百和公司与顶力公司对履行以房顶款一事无争议。《以房顶款协议》没有涉及宇昊公司的利益，与宇昊公司无关。宇昊公司主张，《销售对账表》上纪春彬名字非本人签字，纪春彬已经出具书证证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若第干规定》五十五条的规定“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”而且，百和公司、顶力公司对纪春彬出具的证明有异议。此时，宇昊公司应承担举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，宇昊公司应承担举证不能的不利后果。宇昊公司主张，百和公司向其提起诉讼已超过两年的法定诉讼时效；如果判决宇昊公司支付利息，应当从债务人违约之日开始计算。经查，百合公司以房抵顶宇昊公司应支付顶力公司混凝土材料款，并没有与宇昊公司约定宇昊公司什么时间给付百和公司先行为宇昊公司支付顶力公司混凝土材料款的时间，百和公司于2016年3月17日向法院提起民事诉讼没有超过法定诉讼时效。宇昊公司应从2016年3月24日接受一审法院向其送达百和公司起诉状之日起计算逾期付款利息。一审判决宇昊公司向百和公司支付利息的起止时间没有事实根据，本院予以纠正。《以房顶款协议》是百和公司与顶力公司，对以房顶款权利义务的约定。百和公司在起诉状主张判令顶力公司确认《以房顶款协议》有效，文字表述遗漏了合同相对方百和公司，一审法院判决百和公司与顶力签订的《以房顶款协议》有效并无不当。宇昊公司在本院二审开庭时主张，对纪春彬在最后工程量对账单上签字不认可，申请进行鉴定，但在一审时没有提出该项申请；并主张1346281.5元中“应该剔除掉在仲裁委支持的200000元”，但未提交证据佐证，且百和公司不认可。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条的规定，宇昊公司的上列两项主张没有在本案上诉状中提出，故本院不予审理。百和公司在二审答辩时主张，宇昊公司应向百和公司偿还混凝土材料款的同时开具等额合法发票。因百和公司对该主张没有提起上诉，故本院不予审理。
综上所述，宇昊公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河北省怀来县人民法院（2016）冀0730民初1160号民事判决第一项。
二、变更河北省怀来县人民法院（2016）冀0730民初1160号民事判决第二项，即天津宇昊建设工程集团有限公司于本判决效后十日内，返还怀来县百和房地产开发有限公司代其支付怀来顶力商品混凝土有限公司混凝土材料款1346281.5元，并以1346281.5元为基数从2016年3月24日起，计算至付清混凝土材料款之日止的利息，利率执行中国人民银行同期同类标准。
二审案件受理费10397元，由天津宇昊建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 振 生
审判员 梁金前审判员姜兵二〇一七年五月四日书记员梁秀峰
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；