乌兰察布市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内09民终139号
上诉人(原审被告)：黄孝，男，1955年6月15日出生，汉族，住乌兰察布市。
委托诉讼代理人：ＸＸ，内蒙古信真律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：郝掌才，男，1948年3月12日出生，住乌兰察布市。
委托诉讼代理人：王晓农，乌兰察布市第三法律事务所法律工作者。
上诉人黄孝因与被上诉人郝掌才合伙协议纠纷一案，不服集宁区人民法院（2015）集民初字第01323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄孝及其委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人郝掌才及其委托诉讼代理人王晓农到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄孝上诉请求：撤销一审判决，驳回原审原告郝掌才的诉讼请求。事实与理由：一、郝掌才对合伙纠纷一案的诉讼权利已经作了处分，就该案不得再行提起诉讼。针对郝掌才与黄孝2010年在察右中旗的开发项目引发的合伙纠纷，黄孝已对郝掌才在集宁区法院提起诉讼，审理阶段在法院主持下双方当事人各自聘请一名会计进行了长达40多天的清算，最终于2013年1月18日自愿达成《散伙协议》，约定：“经当事人对证，共同确认由郝掌才一次性支付黄孝55万元。两人关于该项工程的盈亏股金争议全部了结”郝掌才和黄孝子在该散伙协议上签了字，押了手印，双方各自聘请的会计也都签了字，后郝掌才反悔，拒绝支付黄孝55万元，集宁区人民法院于2013年10月18日作出判决认定“郝掌才与黄孝达成的散伙协议是双方当事人的真实意思表示，该协议对双方当事人具有法律约束力，本院予以确认。”判决“被告郝掌才在判决生效后十日内给付黄孝股金55万元”。后郝掌才经过上诉与申诉，均被驳回。本次诉讼郝掌才所举的未入账的合伙债务证据在黄孝诉郝掌才的二审诉讼中已经举了证，本次开庭又举证已经不属于新证据。郝掌才对合伙纠纷的诉讼权利已经通过《散伙协议》中作了处分，根据相关法律规定，郝掌才就该合伙协议纠纷不得再提起诉讼，其起诉应当驳回。二、郝掌才所列举的23项支付未入账的情形，不属于合伙债务，是郝掌才的个人行为。郝掌才与黄孝两人合伙在察右中旗投资开发住宅小区，在合伙之前二人就签订了《投资合作协议书》，其中第六条禁止行为第1款约定：“未经双方投资人同意，禁止投资人私自以合作项目进行其他业务活动，”第五条：“禁止单方擅自决定合作项目中的任何事宜”合作过程中，全部支出均由郝掌才和黄孝共同签字确认后再财务报销入账。开发项目结算后，在股金和利润分配上二人产生矛盾，但在法院主持下二人经过清算已经达成《散伙协议》，未入账支出大多发生在2011年、2012年，散伙协议是2013年1月8日达成的，在清算中，郝掌才未出示未提及本次诉讼中所列举的债务。项目结束四年之后，郝掌才突然提出有七百多万的合伙债务。该七百多万元均是郝掌才的个人行为，黄孝既不知情，也未签字确认，所以黄孝对该项支出不承担偿还责任。一审法院判决该七百万元属于合伙债务错误。三、郝掌才举出的“鉴证报告”不能作为证据使用，理由如下：1、鉴证报告是委托方在事前委托会计师对某事项进行评价，供委托方后期决策使用。本案郝掌才与黄孝的开发项目2012年已经结束。2013年已经清算并签订了《散伙协议》，二人后期没有合作意向，出此鉴定报告无意义，也不应用《鉴证报告》确定合作项目的盈亏，法院不应采信该证据。2、出具鉴证报告所依据的财务资料全部是复印件。民事诉讼证据规则中仅有复印件不能作为证据使用，复印件杜撰的鉴证报告也不能作为证据使用。本案原告给鉴证单位提供的复印件中存在造假现象。其一，二人合伙开发商住小区的销售总收入在2013年1月18日散伙清算期间已经确定，销售总收入为25375867元。该数字是依据合作项目的原始财务账目，经两名会计与两名当事人共同核算得出，郝掌才、黄孝及会计王占清、韩明鑫均在总销售收入确认单上签字确认。而鉴证报告上的销售收入却变成了18976752.58元。仅销售收入一项比原始数据少了6399114.5元。其二，2013年1月18日合伙项目的全部支出情况都在财务上入账，清算结果是郝掌才给黄孝退股金55万元。2014年3月份在案件二审中，郝掌才提出还有700余万元的支出没有上账。在2015年7月份，郝掌才在诉讼中提出为未入账的合伙债务又变成855.08万元，而该次鉴证报告中二人合伙项目亏损又变成922余万元。黄孝除了合伙人的正常开支外，对其他不知情也没有签字认可。鉴证报告确认亏损900多万元的票据均是郝掌才个人提供的，未经黄孝签字，一审法庭将单方提供的虚假票据作出的鉴证报告予以认可，违背了公平公正的司法原则。三、郝掌才个人提供的700余万元未入账票据不真实。开发项目结束后，郝掌才给黄孝提供了2012年4月10日的财务报表，报表显示亏损数额是387万元。黄孝经查账发现账目中存在许多虚假报销票据，二人协商未果后黄孝向集宁区法院起诉，在法院主持下清算后达成《散伙协议》，该案二审中，郝掌才提出有700多万元支出未入账，因该700万元的票据没有黄孝的签字故二审法院不予认定是合伙支出。郝掌才个人提供的虚假票据，内蒙古正兴会计师事务所未经核实，全部予以认定。并将合伙项目总收入擅自少计639.9万元，认定合伙亏损900余万元，一审法院未经审查认定鉴证报告，损害了上诉人的合法权益。
被上诉人郝掌才答辩称，一、上诉人提出一事不再理是片面的，二审法院判决的内容虽然是维持一审判决结果，但是判决书第四页中间的表述是保留诉权的约定，而且本此诉讼通过了法院合法的程序委托鉴定，所以不属于一事不再理。二、关于鉴定报告，一审法院受理郝掌才的诉讼，鉴定是双方通过一审法院鉴定中心委托，并不是单方面委托，且鉴定机构不存在资质问题。鉴定结果出来以后，被上诉人对报告没有提出意见，上诉人对鉴定报告也没有提出书面意见，因此被上诉人认为上诉人对鉴定报告认可。一审法院委托司法鉴定报告程序合法，真实性合法性上诉人也认可。三、对于复印件。如果进行清算，需黄孝提供账目原件，本案账目原件均由黄孝所控制，被上诉人提供给鉴定机构的账目是2014年6月19日，经原合伙纠纷案二审法院主审法官主持，黄孝提供的账目复印件。鉴定机构是合法的专业机构，所以鉴定报告是真实有效的，不存在事实上的错误，本案应维持原判。
郝掌才向一审法院起诉请求：1、依法委托鉴定机构对合伙期间账目进行清算，对合伙项目总投入、总支出、亏盈进行审计，判令被告按照38.72%的投资比例承担亏损3570839元。2、判令被申请人承担本案鉴定费、诉讼费。
一审法院认定事实：2010年6月20日，原、被告双方签订《投资合作协议》，双方约定共同投资开发察右中旗家和景泰住宅小区房地产项目。原告出资61.28%，被告出资38.72%的资金。在经营中双方发生纠纷，诉至集宁区人民法院，由集宁区人民法院法院主持双方进行了清算，并达成《散伙协议》，并作出判决，判令郝掌才给付黄孝股金55万元。郝掌才不服判决向乌兰察布市中级人民法院提起上诉，二审法院驳回上诉维持原判。内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院（2014）乌民终字第159号民事判决书中认为，郝掌才主张在签订散伙协议时，近七百万元支出未计入合伙账目，现要求重新清算并要求被告黄孝共同承担。对此，因散伙协议经双方共同确认且意思表示明确，原告如有充足有效证据予以证明签协议时确实存在遗漏，有合伙共同债务未解决，可以另行主张。2016年6月，内蒙古兴正会计师事务所，根据被告黄孝提供的账目复印件作出内蒙古兴正会计师事务所内兴会事审字〔2016〕第63号对申请人郝掌才与被申请人黄孝合伙期间账目进行清算前的鉴证报告。鉴证报告中说明，未分配利润为-9222208.25元。一审法院认为，原、被告合伙开发经营，在经营中发生纠纷后，签订散伙协议，是双方真实意思的表示。签订散伙协议后，原告郝掌才提供内蒙古兴正会计师事务所内兴会事审字〔2016〕第63号鉴证报告，予以证明签订散伙协议时确实存在账目遗漏。因此，合伙的债务，由合伙人按照出资比例的约定，各自承担清偿责任。综上所述，原告提供的证据：内蒙古兴正会计师事务所内兴会事审字〔2016〕第63号鉴证报告，予以采信。合伙的债务，由合伙人按照出资比例承担各自的清偿责任。原告要求被告按比例承担亏损的请求，予以支持。原告郝掌才负责清偿原、被告合伙期间的亏损9222208.25元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：被告黄孝在本判决发生法律效力后三十日内给付原告郝掌才三百五十七万零八百三十九元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35366元，由原、被告各负担17683元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人黄孝提交了内蒙古兴正会计师事务所出具的《鉴证报告》；郝掌才与牛忠瑞签署，黄孝统计的开发商与施工队的工程结算单；售楼统计表；（2015）集民初字第139号民事调解书；牛忠瑞出具的证明；郝掌才给牛忠瑞书写的欠条；察右中旗人民政府与乌兰察布市盛泽房地产开发有限责任公司签订的《开发建设合同》；部分报销凭证，以及证人徐某出庭作证，拟证明鉴证报告中所列支出不合理。被上诉人郝掌才对上述证据的证明目的不认可。针对上诉人对鉴证报告存在的异议，经本院向上诉人释明，其拒绝申请重新鉴定之后，本院组织双方当事人多次进行账目核对，双方不能形成一致意见。对于鉴证报告中所列应付税款为206.6568万元，察右中旗地方税务局向乌兰察布市盛泽房地产开发有限责任公司下发《清查欠税确认书》，确认上诉人与被上诉人合伙项目欠缴察右中旗地税局税款共计145.47万元。对于察右中旗国土资源局向乌兰察布市盛泽房地产开发有限责任公司催缴土地出让金127.7820万元，上诉人认为合伙项目挂靠企业乌兰察布市盛泽房地产开发有限责任公司与察右中旗人民政府签订的《开发建设合同》约定，开发方支付拆迁费抵顶土地出让金，不应再缴纳土地出让金。另查明，双方当事人及鉴证人员于2017年9月26日对鉴证报告中部分合伙支出，郝掌才认可由其个人负担的支出（请客送礼费用）为41.2137万元。对二审争议的其他事实，本院认定和一审法院认定事实一致，予以确认。
本院认为，上诉人黄孝主张根据一事不再理原则，被上诉人郝掌才不能再提起本案诉讼，对此，因乌兰察布市中级人民法院（2014）乌民终字第159号民事判决认定“原告如有充足有效证据予以证明签协议时确实存在遗漏，有合伙共同债务未解决，可以另行主张”，且2013年1月18日双方达成达成《散伙协议》时并未对合伙盈亏进行清算，故一审法院根据内蒙古兴正会计师事务所内兴会事审字〔2016〕第63号鉴证报告，认定签订散伙协议时确实存在账目遗漏并无不当。
上诉人黄孝主张一审定案依据的鉴证报告系有保留意见的鉴证报告，且依据的资料不完整、不准确、不合法，未征求上诉人意见，对此，经本院多次向黄孝释明，如不申请重新鉴定视为其对一审鉴证报告的认可，黄孝明确表示不再申请重新鉴定，因此本院在一审鉴证报告的基础上对其中不合理列支账目予以调整。
上诉人黄孝主张其不应当以合伙人身份承担对卓资县信用社贷款387万元本金及利息的还款义务，对此，因上诉人与被上诉人合伙投资期间均存在提前收回投资资金的行为，郝掌才先后支取现金151.66万元，使用小汽车15.607万元，黄孝先后支取现金93.9865万元，收房屋111.25㎡，合款33.375万元，使用小汽车6.7616万元，上述行为导致合伙项目流动资金不足，从而需通过借款维持项目正常开展，且卓资县信用社借款实际用于合伙项目，故上诉人该项主张不成立。
上诉人黄孝主张销售房屋金额应当以售房合同为依据计算，被上诉人郝掌才认为应当以购房收据计算销售金额。根据查明的事实，上诉人黄孝所提交售房合同不能反映全部的购房情况，鉴证报告是以房地产主管部门的备案销售面积以及房屋销售收据作为依据计算售房金额，故本院对鉴证报告的计算方式及计算结果予以采信。根据施工方与发包方签订的工程量结算表，合伙项目建筑面积为19255.9㎡，鉴证报告认定全部开发建筑面积为18907㎡，除期末库存100.51㎡，全部实现销售和回迁安置，鉴证报告将存货列报金额为113480元。施工建筑面积与鉴证报告认定建筑面积差额为348.9㎡，被上诉人材料申报不足导致鉴证报告未认定该348.9㎡的销售金额，依据鉴证报告显示平均单位售价为1269.39元，该348.9㎡共计预期销售金额为44.289万元，故上诉人与被上诉人合伙亏损应核减44.289万元。
上诉人黄孝主张因察右中旗国土资源局在家和景泰商住小区《开发建设合同》中约定拆迁费抵顶土地出让金，旗政府不再收取该块的土地出让金，鉴证报告不应将土地出让金作为开发成本列支，对此，虽然被上诉人郝掌才依据察右中旗国土资源局下发的催办函将127.7820万元作为应付土地出让金，鉴证报告也将该127.7820万元作为开发成本列报，但该土地出让金实际并未缴纳，且根据乌兰察布市盛泽房地产开发有限责任公司与察右中旗人民政府签订的《开发建设合同》约定，上诉人与被上诉人合伙项目的土地出让金由拆迁费抵顶，故上诉人黄孝的该上诉理由成立，本院予以支持。上诉人与被上诉人合伙亏损应核减127.7820万元。
根据查明的事实，鉴证报告中列报应付税款即期末未缴纳税金及附加费为206.656769万元，依据察右中旗地方税务局向乌兰察布市盛泽房地产开发有限责任公司下发《清查欠税确认书》，本案合伙项目实际欠缴税款共计为145.47万元，故上诉人与被上诉人合伙亏损应核减61.186769万元，被上诉人郝掌才认可其自愿负担的支出（请客送礼费用）为41.2137万元，故上诉人与被上诉人合伙亏损应核减41.2137万元。
综上，在鉴证报告认定双方合伙期间亏损922.2208万元的基础上，双方合伙亏损应当核减预期房屋销售收入44.289万元、土地出让金127.7820万元、账目列支应付税款与实际应缴纳税款差额61.1868万元、郝掌才自愿承担账目列支41.2137万元，共计274.4715万元，核减后亏损计647.7493万元。合伙的债务，由合伙人按照出资比例的约定，即郝掌才出资61.28%，黄孝出资38.72%的比例各自承担。因黄孝已实际退出合伙，故由黄孝给付郝掌才合伙亏损250.8085万元，郝掌才负责清偿合伙遗留债务。
综上所述，黄孝的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销集宁区人民法院（2015）集民初字第01323号民事判决；
二、黄孝在本判决发生法律效力后三十日内给付郝掌才250.8085万元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35366元，由郝掌才负担10526元，黄孝负担24840元。
二审案件受理费35366元，由郝掌才负担10526元，黄孝负担24840元。
本判决为终审判决。
审判长 王凤兰
审判员 杨 洁
审判员 强 婷
二〇一七年十一月一日
书记员 闫文静