广东省韶关市曲江区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤0205民初573号
原告：周玉龙，男，汉族，住湖南省东安县。
委托诉讼代理人：闫军，广东诚于信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶智，广东诚于信律师事务所辅助人员。
被告：余细红，男，汉族，住广东省仁化县。
被告：涂就东，男，汉族，住广东省仁化县。
第三人：吴教定，男，汉族，住广东省韶关市武江区。
原告周玉龙诉被告余细红、涂就东承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，本院依法追加吴教定为第三人参加诉讼。原告的委托诉讼代理人闫军，被告余细红、涂就东，第三人吴教定到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：两被告共同在韶关市××区罗坑镇经营果园。2016年，两被告雇佣第三人吴教定为其果园挖水井，后第三人邀约原告和其一起挖水井。2016年12月22日下午4点许，原告在工作时，被钻井机器砸到头颅，两被告的工作人员将原告送到罗坑镇卫生院救治，随后转韶关市曲江区人民医院治疗。原告的伤情经医院诊断为“急性重型开放性颅脑损伤、右侧额颞顶区硬膜外血肿、颅骨开放性骨折、气颅、脑挫裂伤、颅底骨折、头皮裂伤”。经过手术治疗，于2017年1月12日出院，出院医嘱“半年后行颅骨修补术”。2017年7月17日，原告再次入住韶关市曲江区人民医院，于7月21日进行右额颞部颅骨缺损修补术。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”的规定，两被告至今没有按照法律规定对原告进行赔偿。为维护原告的合法权益，特诉至法院，要求两被告连带赔偿原告96678.12元（医疗费47302.81元、误工费32625.31元、住院伙食补助费3900元、营养费5000元、交通费2000元、护理费5850元），并负担本案诉讼费。
被告余细红、涂就东共同辩称：答辩人将打水井的工程交给第三人承包，答辩人不认识原告，也不清楚原告与第三人的关系，答辩人不同意承担赔偿责任。
第三人述称:两被告通过朋友介绍，联系了第三人帮其在果园打水井，根据水井水量支付报酬，如水井没水，两被告付3000元，水量小就付13000元，水量大就付14800元。之后第三人找到原告一起合伙做，并约定水井没出水，扣除材料费后，原告占收入的八成，第三人占二成；若有水，扣除材料费后，原告占收入的四成，第三人占六成。
经审理查明：两被告合伙在韶关市××区罗坑镇承包果园。2016年9月，两被告通过朋友介绍联系了第三人，请第三人为其在果园打一口水井，根据水井水量支付报酬，如水井没水，两被告付3000元，水量小就付13000元，水量大就付14800元，打水井的设备和材料由第三人提供。之后第三人就联系了原告一起合伙做，并约定水井没出水，扣除材料等费用后，原告占收入的八成，第三人占二成；若有水，扣除材料费后，原告占收入的四成，第三人占六成。2016年12月15日，原告及其徒弟（徒弟的工资由原告负责）、第三人就开始在两被告的果园开始打水井。12月22日下午4时许，原告被钻井机器砸到头颅，并于当天被送到韶关市曲江区人民医院住院治疗，至2017年1月12日出院，共住院21天，医疗费为27348.36元。医院诊断：急性重型开放性颅脑损伤、右侧额颞顶区硬膜外血肿、颅骨开放性骨折等。医嘱：住院期间1人陪护，出院后全休3个月，出院后6个月左右回院行颅骨修补术。2017年7月17日，原告因颅骨修补到韶关市曲江区人民医院住院治疗，至8月3日出院，共住院17天，医疗费为19954.45元。医嘱：加强营养，出院后全休3个月，住院期间1人陪护。原告要求两被告赔偿未果，于2018年4月24日向本院提起诉讼，要求两被告连带赔偿原告96678.12元，并负担本案诉讼费。
另查明：原告及第三人均没有打井方面相应的施工资质证书。
《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》城镇居民人均可支配收入为37684.3元/年。
以上事实，有住院资料、医疗收费票据、调查笔录、开庭笔录等证据证明，并经审理在案。
本院认为，本案的争议焦点是：一、本案的法律关系如何认定？责任如何划分？二、原告的损失如何计算？
关于焦点一，本案中，两被告与第三人口头约定，两被告请第三人在其承包的果园挖井，挖井设备和材料由第三人提供，根据所挖水井水量的大小确定劳动报酬。从当事人达成口头协议到实施挖井行为的全过程来看，第三人在履行口头合同过程中是不受两被告的控制、指挥和监督的，双方之间的关系，符合《合同法》第二百五十一条第一款：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”规定的特征，两被告与第三人之间形成的是承揽合同关系。第三人承揽了挖井工作后，就联系原告共同合伙完成挖井工作，故原告主张与两被告之间的关系属雇佣关系，理由不充分，证据不足，本院不予支持。关于本案事故责任的承担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第三人没有相应资质承揽了挖井工作，因原告明确表示本案中对第三人无诉求，故对第三人的责任问题，本案不予审查。原告在没有相应资质的情况下从事挖井工作，且在作业中未尽安全注意义务，故原告在本案中具有较大过错，应当承担主要责任。两被告作为定作方，选择无资质的第三人承揽挖井工作，存在选任承揽人不当的过错，依法酌定两被告对原告受伤所造成的损害承担25%的赔偿责任。
关于焦点二，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，对原告因本案事故造成的损失认定为：1、医疗费：原告诉请47302.81元，提供了疾病诊断书、出院记录和医疗收费票据证明，本院予以支持。2、误工费：原告主张误工天数316天，误工收入按全省城镇居民人均年收入37684.3元计算为32625.31元。关于误工天数，原告二次住院天数分别为21天和17天，两次出院医嘱均是全休3个月，误工天数为21+17+90+90=218天；原告没有提供证据证明在医嘱全休天数届满后仍存在持续误工的证据，故原告主张误工天数316天，证据不足，本院不予采纳。关于误工收入，原告虽为农业人口，但其离开农村在外打工，不再依靠传统的农业生产收入作为生活来源，故原告要求参照2017年度全省城镇居民人均年收入37684.3元计算误工费，本院予以支持。原告的误工费为37684.3元/年÷365天×218天=22507.34元。3、住院伙食补助费：原告诉请3900元。原告住院38天，住院伙食补助费按照每天100元计算为3800元，原告诉请超出部分，本院不予支持。4、营养费：原告主张5000元。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，医嘱建议加强营养，原告的损伤暂未定残，故营养费暂按每天20元计算，原告住院38天，营养费为20元/天×38天=760元，原告诉请超出部分，本院不予支持。5、交通费：原告主张2000元，原告虽未提供相应票据证明，但考虑到原告在住院期间确有交通费发生，原告主张其在韶关市居住，故交通费按每天30元计算，原告住院38天，交通费为30元/天×38天=1140元，原告诉请超出部分，本院不予支持。6、护理费：原告主张5850元。原告住院38天，医嘱住院期间陪护1人，原告主张护理费按每天150元计，未超过本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，故护理费为150元/天×38天＝5700元，原告诉请超出部分，本院不予支持。以上1至6项合计81210.15元，两被告应承担25%即20302.54元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
限被告余细红、涂就东于本判决生效之日起七日内支付20302.54元给原告周玉龙。
驳回原告周玉龙的其他诉讼请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1109元，原告周玉龙876元，被告余细红、涂就东负担233元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。
审判员 颜少珠
二〇一八年七月十六日
书记员 李楚洁