开远铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2016）云7102刑初20号
公诉机关开远铁路运输检察院。
被告人肖风，男，1974年12月4日出生于四川省遂宁市，汉族，大学文化，住云南省昆明市西山区。2016年2月16日因涉嫌犯贪污罪被开远铁路运输检察院取保候审。2016年6月2日，经本院决定，对其重新办理取保候审强制措施，并由昆明市公安局西山分局执行。
辩护人吴封伟，云南法兮律师事务所律师。
被告人包昌伟，男，1973年9月15日出生于云南省禄劝县，汉族，大学文化，住昆明市西山区。2016年2月16日因涉嫌犯贪污罪被开远铁路运输检察院取保候审。2016年6月2日，经本院决定，对其重新办理取保候审强制措施，并由昆明市公安局西山分局执行。
辩护人刘小林，开远市法律援助中心律师。
辩护人陈古兵，云南法兮律师事务所律师。
开远铁路运输检察院以开铁检刑诉〔2016〕19号起诉书指控被告人肖风、包昌伟犯贪污罪，于2016年5月27日向本院提起公诉。本院审查于2016年5月30日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序审理，于2016年6月29日在本院法庭公开开庭审理了本案。开远铁路运输检察院指派检察员张翎灵、代理检察员杨栀琳出席法庭支持公诉。被告人肖风及其辩护人吴封伟，被告人包昌伟及其辩护人刘小林、陈古兵到庭参加诉讼。因案情复杂，本院依法向昆明铁路运输中级法院报请延长审理期限，昆明铁路运输中级法院于2016年8月12日批准延长审理期限三个月。现已审理终结。
开远铁路运输检察院指控，2014年4月，被告人肖风、包昌伟分别利用担任云南省铁路总公司王某2西站雨棚工程项目经理、财务主管的职务便利，伙同昆明铁路局云南宇恒铁路工程有限公司第五项目部副经理杨某2（另案处理），共同侵吞王某2西站雨棚工程项目工程款人民币21.6万元，被告人肖风、包昌伟各分得赃款人民币7.2万元。
针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了被告人肖风、包昌伟的供述与辩解，干部任免通知书、银行查询凭证、证人证言，情况说明、宇恒公司管损请修报告、营业执照、扣押物品文件清单、施工协议书、视听资料等证据在案予以证实。
公诉机关认为，被告人肖风、包昌伟分别利用担任云南省铁路总公司王某2西站雨棚工程项目经理、财务主管的职务便利，伙同他人共同侵吞国有财产人民币21.6万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪，且系共同犯罪追究其二人的刑事责任。公诉机关提出量刑建议，被告人肖风、包昌伟共同贪污公款人民币21.6万元，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中第二条之规定，属于《刑法》第三百八十三条第一款的规定的数额巨大，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。鉴于肖风、包昌伟系自首，并各自积极退缴赃款人民币7.2万元（共计人民币14.4万元），具有一定的悔罪表现，建议对被告人肖风、包昌伟减轻判处三年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人肖风辩称，对起诉书指控自己伙同他人共同贪污王某2西站雨棚工程款人民币21.6万元的事实有异议，该笔工程款是由合作方的负责人杨某2提出按工资发放，由于不懂法，钱就是以工资的性质由主管财务的包昌伟操作并通过银行转帐方式打到自己的银行卡上，自己自始至终都未参与如何分配这笔工程款的事宜。
被告人包昌伟辩称，王某2西站雨棚工程项目工程款人民币21.6万元，是由合作方的负责人杨某2提出按工资发放，由于不懂法，就按照领导的安排并通过银行转帐方式打到杨某2、肖风及自己的银行卡上，自始至终都未参与如何分配这笔工程款的事宜。
被告人肖风的辩护人的辩护意见：1、肖风具有自首情节，应依法对其适用减轻处罚；2、肖风已将所贪污的工程款全部退缴，未给国家造成损失；3、应将提出分钱的杨某2认定为主犯，将肖风与包昌伟认定为从犯，依法适用减轻处罚；4、肖风系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，工作中表现一贯表现良好，提请法庭量刑时对其减轻判处，并适用缓刑。
被告人包昌伟的辩护人的辩护意见：1、包昌伟具有自首情节，应依法对其适用减轻处罚；2、包昌伟已将所贪污的工程款全部退缴，未给国家造成损失；3、应将提议分钱的项目经理杨某2认定为主犯，将包昌伟与肖风认定为从犯，依法适用减轻处罚；4、雨棚项目经理部管理混乱，是诱发本案的主要原因；5、包昌伟当庭自愿认罪，又系初犯、偶犯，工作中表现一贯良好，提请法庭量刑时对其免予刑事处罚。
经审理查明：2014年4月，被告人肖风、包昌伟分别利用担任云南省铁路总公司王某2西站雨棚工程项目经理、财务主管的职务便利，伙同时任昆明铁路局云南宇恒铁路工程有限公司第五项目部经理杨某2（已判刑），经过共同商议，将王某2西站雨棚工程项目结余的工程款人民币21.6万元予以侵吞。被告人肖风、包昌伟各分得赃款人民币7.2万元。
另查明，2016年2月16日11时50分许，被告人肖风、包昌伟在纪委工作人员王某1波的陪同下，来到开远铁路运输检察院投案自首。向检察人员李某荣、杨某1宇如实交待了自己贪污犯罪的事实。
还查明，被告人肖风、包昌伟到检察机关自首后，各自积极退缴贪污犯罪所得赃款人民币7.2万元，共计人民币14.4万元。
认定上述事实，有公诉机关宣读和出示，并经被告人肖风及其辩护人、包昌伟及其辩护人当庭质证的下列证据在案予以证实:
1、被告人肖风、包昌伟的身份证复印件各1份，证实:（1）被告人肖风系年满41周岁正常成年人，已达到刑事责任年龄，具有完全的刑事责任能力；（2）被告人包昌伟系年满42周岁正常成年人，已达到刑事责任年龄，具有完全的刑事责任能力。
2、云南省铁路总公司提供的云南省铁路总公司的营业执照一份，证实:云南省铁路总公司系国有企业。
3、云南省铁路总公司提供的云南省铁路总公司文件1份、包昌伟简明情况1份、由云南省水利水电工程有限公司提供的肖风基本情况1份，证实：云南省铁路总公司王某2西站雨棚工程项目经理部系云南省铁路总公司成立的项目经理部，云南省铁路总公司聘任肖风为云南省铁路总公司王某2西站雨棚工程项目经理部项目经理，聘任包昌伟为云南省铁路总公司王某2西站雨棚工程项目经理部财务主管，肖风、包昌伟系国家工作人员的主体身份。
4、云南省铁路总公司提供的铁路建设工程施工合同1份、补充合同1份，云南省铁路总公司王某2西站雨棚工程项目经理部与云南宇恒铁路工程有限公司签订的委托协议1份、云南省铁路总公司王某2西站雨棚工程项目经理部与罗平市政工程有限公司签订的合作经营协议1份、廉政合同1份；王某2西站8、9道雨棚工程竣工验收交接记录表1份，证实：（1）昆明铁路局与云南铁路总公司、云南盛川钢结构有限公司（联合体）签订了王某2西站8道9道雨棚工程施工合同；（2）云南省铁路总公司王某2西站雨棚工程项目经理部与云南宇恒铁路工程有限公司、田某2挂靠的罗平市政工程有限公司存在业务往来关系。
5、云南省铁路总公司提供的云南省铁路总公司工程项目经理部岗位职责1份，证实：（1）项目经理肖风具有受公司法定代表人委托，负责工程从进场施工准备起，至保修期满为止的全过程管理，执行企业的各项规章制度，自觉维护企业和员工利益，严格执行财务制度，负责项目的竣工结算，资金回收和工程总结等工作的职责。（2）财务主管包昌伟具有做好各项会计业务工作，负责项目财务账务处理的业务、成本费用的控制和经营成果的核算工作，编制决算报表，及时向领导及上级主管部门提供合法、真实、完善的有价值的会计信息，发现账本记录与实物、款项不符时，应当按照有关规定，及时查明原因，立即向集团公司或项目领导报告等工作职责。
6、中国银行昆明兴苑路支行提供的云南省铁路总公司王某2西站雨棚工程项目经理部账户开户资料、交易明细及转账凭条各1份，证实：（1）云南省铁路总公司王某2西站雨棚工程项目经理部账户是由云南省铁路总公司开设；（2）2014年4月1日，从云南省铁路总公司王某2西站雨棚工程项目经理部账户转账人民币21.5万元到罗平县田八九工程队账户；（3）云南省铁路总公司王某2西站雨棚工程项目经理部账户于2015年4月9日被销户。
7、中国建设银行云南省分行提供的罗平县田八九工程队账户交易明细1份、田某1某银行账户交易明细1份，证实：（1）2014年4月1日，罗平县田八九工程队账户收到人民币21.5万元，2014年4月2日，从罗平县田八九工程队账户转账人民币24万元到田某2个人建行账户；（2）2014年4月4日，田某2从自己的建行账户中转账人民币21.5万元到包昌伟的建行账户中。
8、中国建设银行云南省分行提供的包昌伟银行账户交易明细1份、中国建设银行昆明梁源支行提供的包昌伟取款凭条1份，证实：（1）2014年4月4日，田某2从自己的建行账户中转账人民币21.5万元到包昌伟的建行账户中；（2）2014年4月8日，包昌伟从自己的建行账户中取现人民币22万元。
9、中国银行开远支行提供的包昌伟银行账户开户资料交易明细各1份、肖风银行账户开户资料及交易明细各1份；由中国银行昆明市兴苑路支行提供的包昌伟转账凭条1份；由中国银行昆明市高新支行提供的包昌伟转账凭条1份；由中国建设银行云南省分行提供的杨某2银行帐户交易明细1份，证实：（1）2014年4月8日，包昌伟现金存入人民币22万元到其中国银行账户；（2）包昌伟将现金存入的人民币22万元用于基金理财；（3）2015年4月9日，包昌伟从自己的中国银行账户中转账人民币7.2万元到肖风的中国银行账户中；（4）2015年4月23日，包昌伟从自己的中国银行账户中转账人民币7.2万元到杨某2的个人建行账户中。
10、云南省铁路总公司人力资源部提供的证明1份、云南省铁路总公司王某2西站雨棚工程项目经理部与罗平市政工程有限公司合作经营协议1份，证实：（1）肖风、包昌伟为云南省铁路总公司职工，肖风2013年1月至12月月平均工资是人民币4765元，包昌伟2013年1月至12月月平均工资是人民币4475元，肖风、包昌伟两人2013年的工资均由云南省铁路总公司发放；（2）协议约定合同期间工程竣工结算金额中扣除施工期间由乙方（罗平市政工程有限公司）垫付项目部甲方三名管理人员的工资，三人每月合计人民币16500元，该笔工资也已支付。
11、包昌伟提供的“云某王某2西站雨棚工程项目部工资表”1份，证实：云南省铁路总公司王某2西站雨棚工程项目经理部工程剩余款人民币21.6万元被肖风、包昌伟、杨某2三人以每人工资人民币7.2万元的名义私分。
12、中共西南交通建设集团股份有限公司纪律检查委员会出具的情况说明1份，证实：2016年2月16日，肖风、包昌伟到集团公司纪检监察室反映，开远铁路运输检察院曾找过其二人谈话，请集团纪委人员陪同去开远铁路运输检察院进一步说明情况，后肖风、包昌伟在纪委工作人员王某1波的陪同下主动到开远铁路运输检察院进行了配合调查。
13、开远铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的扣押决定书、扣押物品清单，证实：侦查机关依法扣押犯罪嫌疑人肖风主动退缴的赃款人民币7.2万、犯罪嫌疑人包昌伟主动退缴的赃款人民币7.2万元及非法所得人民币9449.44元的情况。
14、开远铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的归案情况1份，证实：2015年8月5日，开远铁路运输检察院反贪污贿赂局在查办杨某2受贿案件过程中向肖风、包昌伟调查了解问题时，二人说明了分别在担任云南省铁路总公司王某2西站雨棚工程项目经理、财务主管期间的贪污事实，并积极配合检察机关退缴赃款，2016年2月16日上午，肖风、包昌伟在西南交通建设集团股份有限公司纪检监察室王某1波的陪同下来到开远铁路运输检察院，向检察人员如实交待了贪污的犯罪事实。
15、开远铁路运输检察院反贪局李某荣、杨某1宇出具的情况说明各1份，证明：2016年2月16日上午11时50分，肖风、包昌伟在纪委工作人员王某1波的陪同下，来到开远铁路运输检察院，向检察人员李某荣、杨某1宇如实交待了自己涉嫌贪污的犯罪事实。
16、证人杨某2的证言，证实：2015年4月份，杨某2、肖风、包昌伟共同将云南省铁路总公司王某2西站雨棚工程项目经理部工程款人民币21.6万元进行了私分，每人各分得人民币7.2万元的事实经过。
17、证人田某2的证言，证实：（1）2014年4月份，包昌伟将人民币21.5万元转到罗平田八九工程队的账户上，后田某2将人民币21.5万元转到包昌伟指定的账户上；（2）田某1某不清楚人民币21.5万元的来源和用途。
18、证人赵某的证言，证实：肖风、包昌伟没有向云南省铁路总公司汇报过云南省铁路总公司王家营西站雨棚工程项目经理部剩余工程款项处理的相关事宜。
19、被告人肖风的供述与辩解，肖风分别于2016年2月16、27日、3月1日向检察机关做了3次供述，做了一次亲笔供述。其供述证实：犯罪嫌疑人肖风伙同包昌伟、杨某2将云南省铁路总公司王某2西站雨棚工程项目经理部工程款人民币21.6万元进行私分，每人分得人民币7.2万元的时间、地点、经过等情况。其供述的主要内容与包昌伟的供述基本一致，且能够与其他证人证言相互印证。
20、被告人包昌伟分别于2016年2月16日、3月2、15日向检察机关做了3次供述，做了一次亲笔供述。其供述证实：包昌伟伙同肖风、杨某2将云南省铁路总公司王某2西站雨棚工程项目经理部账户剩余的人民币21.5万元工程款进行私分的时间、地点、经过等情况。其供述的主要内容与肖风的供述基本一致，且能够与其他证人证言相互印证。
21、云南省铁路总公司出具的关于王某2西站雨棚工程项目的情况说明1份，证实：云南省铁路总公司对云南省铁路总公司王某2西站雨棚工程项目只收取管理费，其公司财务部门对该项目的财务管理情况、工程款拨付情况、项目剩余款项情况等不具体掌握。
22、昆明铁路局财务处提供的银行付款凭证1份、拨款申请表1份，证实：2013年1月24日，昆明铁路局拨付工程款人民币542891.48元到云南省铁路总公司王家营西站雨棚工程项目经理部账户（账号13×××96）。
23、昆明铁路局纪委出具的昆明铁路局昆铁财[2012]325号文件、昆铁财[2016]53号文件关于《资金管理实施细则》各1份，证实：文件规定：（1）各单位资金运用必须严格执行资金预算，严禁发生超预算、无预算资金支付，不得办理未经审批的资金支付事项；不得以任何理由截留和拖欠铁路运输进款资金。（2）严格建设资金管理，建设资金实行专款专用。严禁挤占、截留、挪用和项目间串换建设资金，禁止使用建设资金从事与项目建设无关的活动。
上述证据，经庭审举证、质证，被告人肖风及其辩护人、被告人包昌伟及其辩护人均未提出实质性异议。虽然部分证言在对相关案件事实的证明内容上存在部分瑕疵，但其主要内容能与其他证据相互印证，足以证明案件的相关事实内容。本院认为，上列证据取证程序合法，证据间相互关联、印证，内容客观真实，可以充分证明公诉机关指控被告人肖风、包昌伟犯贪污罪的事实，本院决定作为认定本案的证据依法予以采信。
被告人肖风关于公诉机关指控其伙同他人共同贪污王某2西站雨棚工程款人民币21.6万元，实际是由合作方负责人杨某2提出按工资发放，自己自始至终都未参与商量如何分配这笔工程款的事宜的辩解，以及被告人包昌伟关于王某2西站雨棚工程项目结余工程款人民币21.6万元，是由合作方的负责人杨某2提出按工资发放，自己是按照领导的安排并通过银行转帐方式打到杨某2、肖风及自己的银行卡上，自始至终都未参与如何分配这笔工程款的事宜的辩解，庭审中查明，肖风、包昌伟与杨某2在明知按规定应将此笔工程款上交公司的情况下，事前共同进行了商量，确定了分配方案，并由包昌伟将工程项目账户上的人民币21.6万元转账至该雨棚工程负责人田某2的帐户上，同时将工程项目经理部的帐户予以销户，以掩盖事实真相。后由田某2将该笔款项转账到包昌伟的个人银行帐户。包昌伟再通过转帐方式分给肖风、杨某2，三人各分得工程款人民币7.2万元。肖风、包昌伟的供述对该事实的经过也能相互印证、吻合。本案查明的事实和采信的证据充分证实，肖风、包昌伟伙同杨某2共同侵吞公款人民币21.6万元的事实清楚，证据确实充分，其辩解无相关事实和证据予以支持，本院不予采信。
被告人肖风、包昌伟的辩护人提出，肖风、包昌伟具有自首情节，且系初犯、偶犯，当庭自愿认罪并积极退赃，具有法定从轻或者减轻处罚的辩护意见，有相关事实和证据予以证明，于法有据，本院应予采纳。但辩护人关于肖风、包昌伟在共同贪污犯罪过程中系从犯，提请法庭量刑时对肖风减轻判处，以及对包昌伟免予刑事处罚的辩护意见，本院认为，庭审中已查明，肖风、包昌伟伙同杨某2利用各自职务上的便利，共同商议并分工实施贪污犯罪，将项目经理部的结余工程款采用多次转帐及销户等手段予以侵吞，后三人将贪污的公款平均分配，在共同贪污犯罪中，作用地位大小相当，不宜划分主从犯。辩护人的辩护意见与庭审查明的事实不符，无相关事实和证据予以证明，且与相关法律规定相悖，二名辩护人的辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人肖风、包昌伟分别利用担任云南省铁路总公司王某2西站雨棚工程项目经理、财务主管的职务便利，伙同他人共同贪污公款人民币21.6万元，其行为已触犯刑法，开远铁路运输检察院指控被告人肖风、包昌伟犯贪污罪，且系共同犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院应予支持，依法追究被告人肖风、包昌伟的刑事责任。
本案中，被告人肖风、包昌伟伙同他人共同贪污公共财产的金额为人民币21.6万元根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定，贪污数额应属数额巨大，对其应以贪污罪依照刑法第三百八十三条第一款第（二）项的规定判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。案发后，被告人肖风、包昌伟能主动到检察机关投案，如实供自己贪污犯罪的事实，应认定其具有自首情节，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚；在侦查阶段，肖风、包昌伟积极退缴了全部贪污所得赃款，庭审中肖风、包昌伟虽然对指控其贪污行为是否构成犯罪有所辩解，但对基本事实予以认可，根据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》的规定，不影响对其自首情节的认定。公诉机关关于肖风、包昌伟具有自首情节，积极退缴全部涉案赃款，提请法庭在有期徒刑三年以下判处刑罚，并处罚金的量刑建议，符合本案庭审查明的事实，本院予以采纳。充分评判被告人肖风、包昌伟的犯罪事实和相关量刑情节，本院决定量刑时对被告人肖风、包昌伟适用减轻处罚。
综上所述，本院为严肃国家法纪，严厉惩戒职务犯罪，维护国家工作人员的职务廉洁性，切实保护公共财产的安全，根据被告人肖风、包昌伟犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，充分考虑上述量刑情节，依法判决如下：
一、依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院和最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条、最高人民法院《关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第五条之规定，被告人肖风犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后的次日起三个月内缴纳。）
二、依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院和最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条、最高人民法院《关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第五条之规定，被告人包昌伟犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后的次日起三个月内缴纳。）
三、依照《中华人民共和国刑法》第七十五条、第七十六条之规定，对宣告缓刑的被告人肖风、包昌伟，依法实行社区矫正。
四、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，扣押于开远铁路运输检察院的涉案款人民币14.4万元由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向昆明铁路运输中级法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 权
审 判 员 刘应坤
代理审判员 严 岱
二〇一六年十月十九日
书 记 员 谢裕辉