福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第267号
原公诉机关惠安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）康振昆（绰号“阿头”），男，1991年7月1日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，渔民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月26日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
辩护人郑志强，福建兴惠律师事务所律师。
惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人康振昆犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月20日作出（2013）惠刑初字第832号刑事判决。原审被告人康振昆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人康振昆，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2013年2至3月间，被告人康振昆向他人购买毒品“K粉”（学名氯胺酮）并雇佣黄汉勇、叶少虹（两人均另案处理）在K粉贩卖中帮忙送“货”。2013年3月间，黄汉勇累计4次在惠安县城的1715酒吧、中新花园溜冰场、中标酒店门口等地贩卖“K粉”给吸毒人员陈某，其中2013年3月初的一天晚上，黄汉勇伙同叶少虹在惠安县城中标酒店门口将重约1克的毒品“K粉”按100元卖给吸毒人员陈某。2013年3月11日22时许，黄汉勇在1715酒吧将10包重量约8克的毒品“K粉”按700元卖给陈某。
2013年3月12日，惠安县公安局民警在惠安县螺城镇朝霞旅社202房间抓获同案人黄汉勇；同日，在惠安县小岞镇绿园休闲吧抓获同案人叶少虹，叶少虹随身携带12包共计10.9克“K粉”被当场缴获。2013年5月26日凌晨2时30分，被告人康振昆在石狮市767酒店门口被石狮市公安局民警抓获，其随身携带6包共计14.23克“K粉”被当场缴获。经鉴定，上述被查获的“K粉”中均检出氯胺酮。
2013年5月26日，经对被告人康振昆尿液进行氯胺酮试剂检测，结果呈阳性，即被告人康振昆系“K粉”吸食者。
原判认定上述事实的证据有：
1.同案人黄汉勇的供述，证实其和叶少虹均受雇于康振昆，康振昆提供“K粉”，其与叶少虹负责送“货”（指毒品“K粉”）并将贩卖“K粉”所得款项汇给康振昆。其从2013年1月26日左右开始为康振昆送“货”，截至被抓获时，其已为康振昆送“货”一个多月。康振昆在惠安朝霞旅社给其开了个房间，住宿和伙食费用均由康振昆支付，并另外每天给其三百元费用。康振昆一共拿了60克“K粉”让其贩卖，其贩卖大约50克，叶少虹贩卖大约10克。其贩卖“K粉”大约几十次，总共贩卖40包“K粉”，其中4次是和叶少虹一起贩卖的。其在“K粉”拿到手后会分装为每包大约0.8克，再以100元的价格贩卖，从中赚取0.2克。赚取的部分，有的自己吸掉，有的再拿去贩卖。其共贩卖“K粉”给陈某三次。其中一次是2013年3月11日22时许，陈某打电话给其称要“K粉”，叫其送到1715酒吧。其就从惠安朝霞旅社带了康振昆寄送的十六包“K粉”到1715酒吧二楼，后发现路上掉了两包，仅剩十四包。经与陈某讨价还价后以十包700元成交。之后，其拿出两包与陈某等人一起吸食，剩下的两包自己吸食掉。另外两次具体时间记不清楚了。
2.同案人叶少虹的供述，证实其和黄汉勇均受雇于康振昆，专门负责为康振昆送“货”（指毒品“K粉”）。康振昆叫其帮忙带“货”，平时生活费就找他和黄汉勇拿，没有明确说明工资怎么算。其贩卖“K粉”的钱都交给黄汉勇，要用钱再找黄汉勇拿，住宿和平时生活费都是黄汉勇从卖“货”的钱中支付。截至被抓获时，其已帮康振昆贩卖“K粉”五、六天。其和黄汉勇都在惠安县城贩卖“K粉”，平时一般存货20包“K粉”，快卖光时，康振昆会再送“K粉”到惠安给其和黄汉勇。其一共参与贩卖“K粉”7次，其中一次2包，其他都是一次1包，每包重约1克，价格100元／包。其中一次是2013年3月初的一天晚上，有个人打电话给黄汉勇说要“货”，黄汉勇就叫对方来惠安县中标酒店门口交易，然后带其从朝霞旅社下来。到中标酒店门口时，黄汉勇打电话给对方，当时酒店门口的一辆小车就降下车窗，坐在车里的男子向他俩招手，于是他俩就走过去。那名男子先拿100元给黄汉勇，黄汉勇再把一小包“K粉”给那名男子。其和黄汉勇贩卖的每一小包“K粉”重约1克，每包都是以100元的价格卖出去。其被抓获时当场被查获的12包“K粉”是康振昆让“小张”拿给其，叫其拿到惠安县城给黄汉勇的。
3.证人陈某的证言，证实2013年3月份，其在惠安县螺城镇一带购买毒品“K粉”进行吸食。其大约吸食七、八次“K粉”，所吸食的“K粉”是从康振昆和黄汉勇，还有叶少虹那里购买的。其是在一次喝酒的时候认识康振昆的，知道他在贩卖“K粉”。后其想要买“K粉”时就打电话联系康振昆，康振昆就会叫黄汉勇把“K粉”送过来，有的时候是黄汉勇和叶少虹一起送过来。其中，2013年3月份的一天晚上，其打电话给黄汉勇，向他购买“K粉”，黄汉勇就叫其到惠安县中标酒店门口去等他。其朋友驾驶一辆汽车载其到中标酒店门口等。过了一会儿，叶少虹就一个人下来，走到车旁。其把钱给他后，他就把“K粉”拿给其，那次是购买100元的“K粉”。2013年3月份的另一天晚上22时许，其在惠安县螺城镇1715酒吧和几个朋友一起喝酒，后打电话给黄汉勇，叫他送“K粉”。大约过了半个小时，黄汉勇拿了几包“K粉”过来卖给其，接着黄汉勇自己又拿出两包“K粉”出来跟其等人一起吸食。另外，其也曾到惠安县中新花园的溜冰场向黄汉勇购买过“K粉”。另外一个向他们购买“K粉”的地点就是惠安县城的蓝宝石酒吧。具体时间已记不得。
4.辨认笔录及照片，证实经被告人康振昆与同案人黄汉勇、叶少虹互相辨认对方，确认各自身份情况；经被告人康振昆和同案人黄汉勇、叶少虹分别辨认，确认买毒人陈某；经买毒人陈某辨认，确认贩卖“K粉”给其的被告人康振昆和同案人黄汉勇、叶少虹。
5.指认笔录及照片，证实经同案人黄汉勇、叶少虹分别指认，确定贩卖毒品的地点；被告人康振昆指认其在惠安县朝霞旅店内将毒品“K粉”交给黄汉勇贩卖。
6.扣押清单、移交物品清单、扣押物品文件清单、福建省毒品实物上缴收据、毒品称量笔录、提取照片、称量照片，证实公安机关从被告人康振昆身上查获“K粉”6包，重量合计14.23克，从同案人叶少虹身上查获K粉12包，重量合计10.9克。
7.中国农业银行账户明细查询清单，证实同案人黄汉勇将贩卖“K粉”所得部分钱款汇给被告人康振昆。
8.通话清单，证实黄汉勇与康振昆、叶少虹多次电话联系。
9.手机短信照片，证实同案人黄汉勇向被告人康振昆联系贩卖“K粉”事宜。
10.物证检验报告、鉴定意见通知书，证实从被告人康振昆、同案人叶少虹身上查获的白色粉末状物品均检出氯胺酮。
11.现场检测报告书、尿液检验笔录、尿检照片，证实被告人康振昆、同案人黄汉勇、叶少虹、买毒人陈某经氯胺酮检测试剂尿检，结果均呈阳性，均有吸食“K粉”。
12.行政处罚决定书，证实陈某因吸毒已被行政处罚等情况。
13.户籍证明，证实被告人康振昆的身份情况等。
14.抓获经过，证实被告人康振昆的到案经过。
15.被告人康振昆供述和辩解在案。
原判认为，被告人康振昆的行为已构成贩卖毒品罪，系共同犯罪，且多次贩卖毒品，情节严重。被告人康振昆系以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时考虑其吸食毒品的情节，酌情予以从轻处罚。鉴于被告人自愿认罪，酌情予以从轻处罚。据此判决：被告人康振昆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人康振昆诉称：1.原判认定事实不清，证据不足：其并未雇佣黄汉勇和叶少虹多次贩卖毒品“K粉”，其仅贩卖“K粉”一次给黄汉勇，不构成情节严重；2.原判量刑偏重。故请求依法改判。其辩护人提出与其基本一致的辩护意见，并建议将本案发回重审。
经审理查明，原判认定上诉人康振昆犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，且均经原审庭审举证、质证，查证属实，证据间能够相互印证，足以认定，本院予以确认。
关于上诉人康振昆及其辩护人提出原判认定事实不清，证据不足，上诉人不属于贩卖毒品情节严重的诉、辩意见。经查：上诉人康振昆雇佣黄汉勇、叶少虹累计四次贩卖毒品“K粉”给陈某的犯罪事实有同案人黄汉勇、叶少虹的供述、证人陈某的证言和上诉人康振昆在侦查阶段的供述相互印证，且有辨认、指认笔录及照片、扣押清单、毒品称量笔录及照片、通话清单、手机短信照片、物证检验报告及抓获经过等证据予以佐证，证据确实充分，足以认定上诉人康振昆系多次贩卖毒品，情节严重。故上诉人康振昆及其辩护人对此提出的诉、辩意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人康振昆无视社会管理秩序和国家有关法律规定，明知“K粉”是毒品仍伙同他人非法贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。系共同犯罪。上诉人康振昆多次贩卖毒品，情节严重。上诉人康振昆系以贩养吸，酌情从轻处罚。原判在对上诉人康振昆定罪量刑时，已综合考虑全案的事实和情节，并作出适当的量刑。故上诉人康振昆及其辩护人关于原判量刑偏重的诉、辩意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十五条第一款、《最高人民法院﹤关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释﹥》第三条第（四）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张家典
代理审判员 苏中福
代理审判员 张小燕
二〇一四年三月二十日
书 记 员 傅唤昌
附本案适用的法律条文和司法解释：
1.《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
2.《最高人民法院﹤关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释﹥》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
3.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。