山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7705号
上诉人（原审原告）：济南市历城区仲宫镇并渡口西村村民委员会，住所地济南市。
法定代表人：马春雷，主任。
委托诉讼代理人：王玉萍，济南历城鸿图法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：侯昌静，女，l970年8月15日出生，汉族，农民，现住济南市市中区陈庄大街银河花园*号楼303。
委托诉讼代理人：孟卫东，济南历城柳埠法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：马云亮（系被上诉人之夫），男，1970年4月30日出生，汉族，现住济南市市中区陈庄大街银河花园*号楼303。
上诉人济南市历城区仲宫镇并渡口西村村民委员会(以下简称并渡口西村村委会)因与被上诉人侯昌静确认合同无效纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016)鲁0112民初6240号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
并渡口西村村委会上诉请求：1、撤销一审判决。2、依法确认2013年侯昌静与并渡口西村村委会签订的《荒山承包协议》无效，侯昌静返还因承包合同无效取得的土地及土地承包经营权。3、一、二审诉讼费由侯昌静承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一、侯昌静2013年与并渡口西村村委会签订的《荒山承包协议》不是并渡口西村村委会真实意思表示，该协议存在欺诈行为，应属无效协议，一审认定“荒山承包协议”合法有效，认定事实不清、证据不足，适用法律错误。涉案土地并不是荒山，而是有可耕地以及柏树、花椒树等树木，该涉案土地属于林地及可耕地，不属于荒山范畴。“荒山承包协议”中部分村民签名不是本人所签，是伪造的，因此，侯昌静以涉案土地为荒山及伪造签名所签订的“荒山承包协议”存在欺诈行为。二、侯昌静与并渡口西村村委会签订的“荒山承包协议”系侯昌静与侯昌静丈夫即并渡口西村村委会原法定代表人马云亮恶意串通所签，该协议损害了集体利益及第三人利益。1、侯昌静丈夫马云亮系并渡�西村村委会原法定代表人，马云亮在担任并渡口西村村委会法定代表人期间，未经两委会同意，私自将涉案土地以“荒山承包协议”形式承包给了侯昌静，“荒山承包协议”没有并渡口西村村委会与侯昌静双方签订时间，甲方盖章处没有法定代表人签名，没有涉案土地数量，涉案土地有林地及其他村民的可耕地，鉴于侯昌静与马云亮系夫妻关系，应当认定承包土地系其夫妻共同承包，马云亮将涉案土地发包给了自己，由侯昌静签名，并且，侯昌静在签订“荒山承包协议”后，2014年1月即将户口迁出本村，因此，侯昌静与马云亮在签订“荒山承包协议”时存在恶意串通。2、根据侯昌静与并渡口西村村委会签订的“荒山承包协议”第四条约定：如因国家征用，对荒山及地上物的补偿一律归乙方，甲乙双方均不按违约论。根据涉案土地四至可以看出涉案土地共约计80余亩�承包71年，侯昌静仅交纳承包费35600元承包费，每年每亩只有6.27元，并且涉案土地上的柏树、花椒树等树木价值远远大于承包金额，该协议严重损害了集体利益及第三人利益，因此，二人存在恶意串通，其行为损害了集体及第三人利益，根据《中华人民共和国合同法》第52条：有下列情形之一的合同无效。（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同、损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；侯昌静与并渡口西村村委会签订的“荒山承包协议”存在恶意串通、损害集体及第三人利益情形，应属无效协议。三、一审认定侯昌静缴纳了承包费35600元，并渡口西村村委会于2014年9月21日向侯昌静出具了收据一份，涉案土地四至不包括马树厚的地，该认定无事实证据及依据。1、侯昌静2013年签订“荒山承包协议”后，并未缴纳承包费，直到2014年才缴纳的。2、根据“荒山承包协议”第一条：荒山坐落四至：本荒山位于本村村北老公路以北马树厚承包地，东至……，由此可以看出，涉案土地包括了马树厚可耕地。一审认定不包括无证据证实。另外，涉案土地四至中的南至老公路边也包括了大量其他农户的可耕地。四、侯昌静与并渡口西村村委会签订的“荒山承包协议”违反法律规定，应当认定无效。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条：土地承包应当遵循以下原则：（二）：民主协商，公平合理；（三）承包方案应当按照本法第十二条规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。本案中，侯昌静与并渡口西村村委会签订的“荒山承包协议”即未制定承包方案，也未经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，未经�主协商，亦不公平合理。该协议违反法律规定，应属无效协议。五、一审判决程序违法。1、本案审理适用简易程序独任审判程序违法。案件于2016年10月18日立案，2016年12月3日第二次开庭审理完毕，法院应及时作出判决，但法院却在2017年7月12日立案9个月后仍然适用简易程序独任审判作出判决，严重违反了法律规定的简易程序三个月的规定，因此，一审判决程序违法。2、一审法院到涉案场进行了现场地勘验，制作了勘验笔录，未经开庭质证，直接作出了判决，该判决程序违法。综上诉述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求撤销一审判决。
侯昌静辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。并渡口西村村委会的上诉无事实及法律依据，请予驳回。具体理由为：一、涉案《荒山承包协议》不存在欺诈。1、涉案土地本系荒山，因村集体绿化多年，该荒山已披上绿装，所以看上去已不像荒山了。如并渡口西村村委会仍坚持是荒山，应提供证据证明。2、2011年至2013年双方签订《荒山承包协议》前，并渡口西村共有19名村民代表，分别是：王山永、马春涛、马春超、马庆臣、马允明、张善彦、马云国（大）、马云国（小）、马玉、马云山、马云虎、张吉水、周书兰、边明星、陈洪庆、陈国强、王建、马春友、张波。在2013年3月或4月又增加两名村民代表，系王连才、马春路。这样并西村一共是21名村民代表。其中在涉案《荒山承包协议》中签字的村民代表计15人。《农村土地承包法》第十八条第一款第（三）项规定，承包方案应经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。21的三分之二为14，三分之二以上即15以上的数字。这样在《荒山承包协议》�签字的村民代表刚好超过三分之二，符合法定人数。所以，该协议符合《农村土地承包法》规定的民主议定程序。并渡口西村村委会称部分村民代表中的签名不是本人所签，依据举证规则，应由并渡口西村村委会对此负举证证明责任。3、如并渡口西村村委会不能证明部分村民代表签字非本人所签，则并渡口西村村委会所称的欺诈也就不能成立。二，《荒山承包协议》不存在恶意串通。1、并渡口西村村委会认为存在恶意串通的第一个理由是“未经两委会同意，私自将涉案土地以荒山承包协议形式承包给了侯昌静”（见上诉状第2页第10至11行）侯昌静认为，由于并渡口西村已有超过三分之二的村民代表签字同意侯昌静承包涉案土地，因此，马云亮的行为就不能称之为“私自”。而且，村委会已在承包合同中加盖印章，所以，“未经两委会同意”也就只剩下未经本村党�部同意了。《农村土地承包法》第十八条第（三）项规定，承包方案应经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上的村民代表的同意。到目前为止，侯昌静还从未见到承包方案必须经村两委同意的规定。如有这方面的规定，请并渡口西村村委会拿出来。2、并渡口西村村委会认为存在恶意串通的第二个理由是“三个没有一个有”，即《荒山承包协议》没有签订时间，没有法定代表人签名，没有涉案土地的数量，有林地及其他村民的可耕地。（见上诉状第2页第11行至14行）侯昌静认为，《合同法》解释（二）第一条规定，“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立”。本案中，当事人的名称或者姓名、标的均已确定，虽然没有土地的数量，但是，由于《荒山承包协议》�标明四至，所以土地的数量也不难确定。后经侯昌静与有关人员实地测量，该荒山面积约40亩。至于其他两个“没有”均不影响合同本身的效力，更与恶意串通没有必然的联系。涉案土地中的林地实为集体种植的柏树、花椒树。而侯昌静的《荒山承包协议》并不包括这些树木。并渡口西村村委会所称的其他村民的可耕地，据侯昌静了解，根本不存在。不知并渡口西村村委会所说的其他村民具体究竟是指哪些村民。3、并渡口西村村委会认为存在恶意串通的第三个理由是“侯昌静与马林（“林”应为“云”）亮系夫妻关系，应当认定承包土地系夫妻共同承包，马云亮将涉案土地发包给了自己，并且侯昌静在签订荒山承包协议后，2014年1月即将户口迁出本村”。（见上诉状第2页第14行至17行）对此，侯昌静曾在一审答辩时明确指出，根据民法关于法人的基本原理，法人作�拟制的人，其所为的行为总是由具体的自然人作出，也就是法人在参加民事法律关系时，是由法人代表人、代理人或者其他雇员出面的。但法人既为民事主体，任何自然人在代表法人从事民事活动时，其人格就被法人吸收，不再代表自己，其行为名义上属于法人，其效果自然也由法人承担。具体本案来讲，由于当时马云亮任并渡口西村村委会主任，所以其与侯昌静签订合同的行为系马云亮代表并渡口西村村委会履行职务的行为，而不是马云亮的一个人行为。这从涉案合同中已加盖村委会印章及有15名村民代表的签字可以得到证明。不要说马云亮代表本村与妻子侯昌静签订合同，就是马云亮代表村委会与自己签订合同，只要符合法律规定的条件也同样是有效的。由于村主任也是本村的村民，依据《农村土地承包法》第十五条规定，只要是本集体经济组织的农户，都有�利获得承包土地。如果并渡口西村村委会的这一观点成立，那么，当作为村主任的自然人也依法承包本村土地时，又是谁代表村委会和他签订承包合同呢？侯昌静户口迁出本村同样与恶意串通无关。退一步讲，即便是外村人，只要符合《农村土地承包法》第四十八条的规定，照样是可以承包本村土地的。同时，《农村土地承包法》第二十六条规定，承包期内，承包方迁出户口，也必须保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营流转。所以，本案是否存在恶意串通与侯昌静的户籍在哪里无必然联系。4、并渡口西村村委会认为存在恶意串通的第四个理由是上诉状第2页最后一段及第3页上半部分。其主要观点是《荒山承包协议》严重损害了集体利益及第三人利益。前文已述，经侯昌静实地测量，涉案土地的面积约为40亩，并非并渡口西村村委会所称的80余亩�如双方对此仍存在争议，完全可以重新测量或委托第三方测量。关于承包费的数额，《农村土地承包法》第四十五条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。……以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定”。依据该条规定，承包费的数额系并渡口西村村委会与侯昌静协商的结果。同时，侯昌静前文已谈到，《荒山承包协议》不包括集体种植的柏树、花椒树。并渡口西村村民可随意上山采柏籽，撸花椒，侯昌静也从未干涉。不知并渡口西村村委会有什么证据证明侯昌静签订《荒山承包协议》时存在恶意，具体又是怎么串通的？三、一审法院认定并渡口西村村委会于2014年9月21日向侯昌静出具收据及涉案土地不包括马树厚的承包地符合事实。1，关于承包费的缴纳时间。侯昌静需要说明的是，在双方《荒山承包协议》签订的同时，侯昌静就向并渡口西村村委会一方缴纳了35600元承包费，由于当时并渡口西村村委会一方没有正式收据，于是村会计暂时书写收条。2014年9月有了正式收据后，并渡口西村村委会才出具收据给侯昌静并换回原收条。2、涉案土地不包括马书厚的承包地。侯昌静认为，涉案土地不包括马书厚的承包地，并渡口西村村委会也无任何证据证明涉案土地包括马树厚的承包地。退一步说，假设包括马树厚的承包地，这也与本案无关。如果马树厚认为侯昌静侵害了他的土地承包经营权，完全可以另案解决，与并渡口西村村委会一方有什么关系呢？3、涉案土地同样也不包括其他可耕地。并渡口西村村委会诉称“包括了大量其他农户的可耕地”，不知有什么证据证明。假设真的包括，那么“大量其他农户”能不向侯昌静索要吗？然而，截止目前为止，侯昌静除了与并渡口西村村委会一方存在诉讼纠纷外，再也没有和本村任何一个村民存在争议。从该事实也可以印证并渡口西村村委会诉称的涉案土地“包括了大量其他农户的可耕地”与事实根本不符。四、《荒山承包协议》并没有违反法律规定。《荒山承包协议》是否有效的一个前提就是承包方案是否符合民主议定程序。在答辩状的第一部分，侯昌静已经回答了这一问题，所以在此不再重复。至于承包费究竟多少才公平合理，侯昌静的观点是，公平只能是相对而言的。承包费首先是公开协商的结果，当时看上去合理，随着南部山区经济的发展，土地的流转价格也水涨船高，所以现在看也许低一些。这与房价的涨落是一个道理。但是，所有这些都不至于影响合同本身的效力。综上，请二审法院查明事实，维持一审判决，依法驳回并渡口西村村委会的上诉。
并渡口西村村委会向一审法院起诉请求：1.确认订立的《荒山承包协议》无效，侯昌静返还因无效承包合同取得的土地及土地承包经营权；2.诉讼费用由侯昌静承担。
一审法院认定事实：侯昌静系并渡口西村村民，其配偶马云亮系并渡口西村原村主任。侯昌静于2014年1月将户籍迁往济南市市中区十六河镇万寿路18号1号楼3单元302号。
2013年5月5日，并渡口西村村委会（甲方）与侯昌静（乙方）签订《荒山承包协议》一份，约定：为发展农村经济，壮大集体收入，经村两委会研究决定，将本村的荒山一处租赁给侯昌静管理使用。租赁期限自2013年5月5日至2084年5月5日止，期限七十年。四至：本荒山位于村村北老公路以北马树厚承包地，东至黄刚栋四队地界，西至五队地界与四队地界，南至老公路边，北至平台顶。该协议落款处有甲方并渡口西村村委会�盖章，乙方侯昌静的签名及所按指纹，并有15名村民代表的签字及所按指纹。
侯昌静向并渡口西村村委会缴纳了承包费35600元，并渡口西村村委会于2014年9月21日向侯昌静出具收据一份。侯昌静自认流转承包了马树厚的承包地，涉案协议载明的四至至马树厚的地，但不包含马树厚的地。
济南市历城区仲宫镇并渡口西村十一届村民委员会与原济南市历城区仲宫镇并渡口西村村民委员会系同一群众基层自治组织。上述事实由并渡口西村村委会提供的侯昌静户籍证明一份、《荒山承包协议》复印件一份，132名村民表决意见书一份、两委会会议纪要、调查结果证明一份、照片一张、土地、果树承包空合同一份、证明一份，侯昌静提交的身份证复印件两份、常住人口登记卡复印件一份、《荒山承包协议》原件一份、侯昌静北坡荒山承包费收据原件一份、2011�并西村村委会村民代表名单原件一份，以及双方当庭陈述为证，一审法院予以确认。
一审法院认为，本案的争议焦点在于并渡口西村村委会与侯昌静签订的《荒山承包协议》是否真实有效。
根据《农村土地承包法》的规定，农村土地承包合同应当采用书面形式签订，承包合同自成立之时起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。农村土地承包合同要取得预期的法律效力，还必须符合农村土地承包法以及农村土地承包相关司法解释的特别要求，农村土地承包合同是否有效要考虑：一、主体是否适格，发包方是否有发包权、承包方是否具有承包资格；二、程序是否合法，是否经过民主议定程序；三、内容是否合法，特别是承包期限是否合法，收回、调整承包地的约定是否违反《农村土地承包法》的相关规定；四、是否系双方当事人的�实意思表示等。
农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会发包，村委会作为自我管理、自我服务的村民自治组织，并渡口西村村委会作为村民自治组织有权发包，侯昌静在签订《荒山承包协议》之时系并渡口西村村民，具有村集体组织成员资格，故，诉争承包协议签订的主体合法、适格。
涉案土地的承包方式应为其他方式的承包，并渡口西村村委会无证据证实未通过合法方式发包、承包。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地的，应当签订承包合同。以公开协商等方式承包的，当事人的权利义务、承包期限、承包费用等由双方协商确定。并渡口西村村委会未提供证据证明其与侯昌静签订涉案合同时违反其真实意思表示，且涉案合同在内容上未违反法律的强制性规定。同时，《中华人民共和国农�土地承包法》规定，发包方以其他方式将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经过本集体经济组合成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准。侯昌静签订承包协议是用喇叭宣传的方式进行了公示，是通过公开协商的方式形成的，有十余位村民代表签字，符合农村土地承包法的规定。侯昌静为仲宫镇并渡口西村的集体经济组织成员，并渡口西村村委会将本村集体所有的土地以公开协商的方式发包给侯昌静，不受上述法律规定的限制。故，并渡口西村村委会与侯昌静之间订立的《荒山承包协议》系双方当事人真实意思表示，在程序上是合法的。
双方签订的《荒山承包协议》载明“租赁期限：自2013年5月5日至2084年5月5日止。为期70年”，自2013年5月5日至2084年5月5日的期限实则为71年，违反了《中华人民共和国农村土地承包法》第二十条之规定：耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。农村土地承包合同的承包期限系法定期限，具有强行性，任何人不得通过合同加以改变。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，合同部分无效的，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。故，涉案荒山承包协议虽载明70年，但起止的时间实际是71年，承包期限约定70年的部分为有效约定，超过70年的部分明显违反法律的强制性规定，超过部分无效。
综上，并渡口西村村委会与侯昌静之间订立的《荒山承包协议》意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，除超过承包期限70年的部分无效，其他部分有效。承包合同自成立时生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。故，侯昌静自2013年5月5日起取得对涉案土地的承包经营权，承包期限为70年。侯昌静基于土地承包经营权对涉案土地占有、使用、收益的行为是合法的。并渡口西村村委会要求确认订立的《荒山承包协议》无效，侯昌静返还因无效承包合同取得的土地及土地承包经营权的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条、第十六条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十六条、第三十六条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定判决：驳回济南市历城区仲宫镇并渡口西村村民委员会的诉讼请求。案件受理费100元，由济南市历城区仲宫镇并渡口西村民委员会负担。
二审中，并渡口西村村委会提交了四份证据，并申请证人王庆和、张善水、周书兰、马春友、王连才出庭作证。证据一：原村委会成员张春玲、马云龙、张善海、王庆和、张善水等人的证人证言，拟证明对于涉案土地所签订的荒山协议没有经过两委会研究，也没有经过两委会同意。证据二：证人马云国、马云虎、周书兰的证言，拟证明在承包协议上的签名均不是本人所签。证据三：山东中基地理信息科技有限公司出具的《土地勘测定界技术报告书》一份，拟证明涉案土地实际面积为58629平方米，其中包括耕地、林地、园地等，说明涉案土地不是荒山。证据四：并渡口西村全体村民出具的情况反映一份，拟证明《荒山承包协议》未经两委会及村民同意。证人王庆和称，其是支部委员，在村委会没有职务，其不知道马云亮跟侯昌静签的合同。证人张善水称，其前年脑子得病记不清了。证人周书兰称，其不清楚《荒山承包协议》的内容，上面的字不是其本人签的，当时找其签字时其不在家，其让丈夫签的字。证人马春友称，其不清楚《荒山承包协议》的内容，只知道是马树厚的地转包的，上面的字是其本人签的。证人王连才称，《荒山承包协议》上面的字是其本人签的，但其认为是3亩多地，而不是40亩。
侯昌静质证称，对于证据一，我方不认可，相关人员应出庭作证；因证据二中的相关人员也没有出庭，我方也不认可；对于证据三，我方也不认可，因为如果要是勘测涉案土地的面积，应当是双方共同委托，而这个是并渡口西村村委会单方委托，仅从程序上来讲就不符合法律规定。证人王庆和并不是村委会委员，也非村民代表。对证据四，当时开了两委会，连承包费书记主任都签字都下了�，可以去仲宫镇经管站查询。
本院认为，关于双方签订的《荒山承包协议》是否有效，侯昌静是否应当返还涉案土地及土地承包经营权问题。本案中，并渡口西村村委会虽主张其与侯昌静签订涉案合同时违反其真实意思表示，但未提供证据予以证明，且村委会也未提交证据证明村委会与侯昌静之间恶意串通。侯昌静签订承包协议是通过公开协商的方式形成的，有十余位村民代表签字。《荒山承包协议》除超过承包期限70年的部分无效，其他部分有效。承包合同自成立时生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。故，侯昌静自2013年5月5日起取得对涉案土地的承包经营权，承包期限为70年。侯昌静基于土地承包经营权对涉案土地占有、使用、收益的行为是合法的。故，一审判决认定并渡口西村村委会要求确认订立的《荒山承包协议》无效，侯昌静返还土地及土地承包经营权于法无据并无不当。
关于勘验笔录未经庭审质证程序违法问题。本案中，在案证据中并没有并渡口西村村委会所称的勘验笔录，即使存在勘验笔录，该笔录也未作为本案的定案依据。故，并渡口西村村委会提出的此条上诉理由于法无据。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由济南市历城区仲宫镇并渡口西村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 陈 勇
二〇一八年一月十五日
书记员 李 杨