山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁17民终2237号上诉人（原审原告）:穆化峰，男，1976年9月23日出生，汉族，个体工商户，住东明县。委托诉讼代理人：曹培华，山东天清律师事务所律师。上诉人（原审被告）：姜博，男，1988年10月25日出生，汉族，东明县石化集团员工，住东明县。委托诉讼代理人：腾达，山东两仪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司菏泽中心支公司。住所地：菏泽市黄河路****号。组织机构代码：083978150。主要负责人：刘思生，该公司总经理。委托诉讼代理人：桑胜亚，男，1993年9月18日出生，汉族，系该公司员工，住菏泽市牡丹区。上诉人穆化峰因与上诉人姜博、被上诉人安盛天平财产保险股份有限公司菏泽中心支公司（以下简称安盛天平财险）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2015）东民初字第1696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人穆化峰的委托诉讼代理人曹培华、上诉人姜博及其委托诉讼代理人腾达、被上诉人安盛天平财险的委托诉讼代理人桑胜亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。穆化峰上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判被上诉人姜博、安盛天平财险赔偿上诉人各项损失共计812212.83元（不服一审判决的数额为60001.33元）；2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一审判决对被扶养人生活费少计算了56801.33元，其他损失少计算了3200元。姜博辩称，上诉人穆化峰计算费用明显过高，并且其伤残等级也明显过高不应以四级计算，应驳回其上诉请求。安盛天平财险辩称，材料没有核实不发表意见。姜博上诉请求：1、依法撤销原判，改判上诉人对保险范围之外的损失不承担责任或者发回重审；2、依法准许对穆化峰的伤残等级重新鉴定；3、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：穆化峰伤残鉴定出具时其本人正在医院住院治疗，因此该鉴定是在穆化峰治疗未终结、伤情未稳定的情况下出具的，鉴定程序和鉴定结论与事实不符，一审法院未准许上诉人重新鉴定的申请违反法律规定；鉴定结论所根据的是穆化峰住院期间的病历、X光片、CT片、MRI片等住院期间的资料，依据明显不足，不能如实反映穆化峰接受鉴定时的真实病情；穆化峰在一审期间能自由行走照顾小孩，能做出大幅度的运动动作，明显不符合四级伤残的特征。穆化峰辩称，上诉人姜博的上诉请求依据的事实不足，涉案鉴定是在案发之后，病情稳定之后依法作出的。上诉人姜博的上诉理由均是主观臆断，四级伤残的等级与肢体的运动不具有对应关系，以肢体能够运动来否定四级伤残也是主观臆断。鉴定所依据的X光片也没有任何瑕疵，因为上诉人穆化峰本身是腰椎损伤，在鉴定时重新做相应的检查是不合理的。依据住院期间的X光片完全可以做出鉴定结论。要求驳回上诉人姜博的上诉请求。安盛天平财险对上诉人姜博的上诉理由无异议。原审原告穆化峰向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、住宿费、精神损害赔偿金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费等共计832900元。事实和理由：2015年9月4日18时30分许，被告姜博驾驶鲁Ｒ×××××号轿车沿东明县曙光路由西向东行驶至高丽园门口处时，与步行由南向北横过公路的原告穆化峰发生交通事故，造成原告穆化峰受伤。后经交警部门认定，被告姜博负此事故的全部责任，原告穆化峰不承担该事故责任。事故发生后，原告穆化峰被送往东明县人民医院住院治疗，被告姜博向原告支付了部分费用后，对于其他损失拒绝赔偿。肇事车辆鲁Ｒ×××××号轿车在安盛天平财险投保有交强险和商业三者险。本次交通事故给原告的经济上、精神上造成重大损害。一审法院认定事实:2015年9月4日18时30分许，被告姜博驾驶鲁Ｒ×××××号轿车沿东明县曙光路由西向东行驶至高丽园门口处时，与步行由南向北横过公路的原告穆化峰发生交通事故，造成原告穆化峰受伤，车辆损坏。后经交警部门勘察认定，被告姜博负此事故的全部责任，原告穆化峰不承担事故责任。原告受伤后，被送至东明县人民医院治疗，诊断为:1、腰4压缩性骨折合并椎管狭窄；2、腰部软组织挫伤；3、脊髓损伤；4、腰3椎体棘突骨折；5、腰1压缩性骨折；6、头部外伤后反应；7、左胸部挫伤。从2015年9月4日到2015年12月25日住院治疗112天。支出医疗费41494.53元。在治疗期间，原告于2015年12月7日到河南省洛阳正骨医院检查，花去检查费260元、交通费1600元。原告又于2016年1月12日至2016年2月2日到东明县人民医院针对腰椎骨折伴随脊髓损害进行康复治疗，住院治疗21天，花去医疗费3320元。根据原告的申请，该院委托，菏泽德衡司法鉴定所于2016年1月25日作出德衡司鉴所【2016】临鉴字第18号司法鉴定意见书，鉴定意见为：穆化峰因交通事故致“腰4压缩性骨折合并椎管狭窄，腰部软组织挫伤，脊髓损伤，腰3椎体棘突骨折，腰1压缩性骨折”等遗留双下肢肌力IV-级，属四级伤残；误工时间拟为自损伤之日起至定残之日前一天；护理时间拟为伤后180日，住院期间护理人员拟为2人，余时间护理人员拟为1人；营养期限拟为伤后120日（营养费用建议30元/天）；后续治疗费用预计需人民币12000元。原告支出鉴定费4000元。原告穆化峰及护理人员其妻子杜某某、妹妹穆某某均为城镇居民，原告穆化峰和与其妻子在菏泽开发区人民路中央公馆北门从事餐饮业。原告穆化峰的被扶养人为其父亲穆某甲（1952年8月14日出生），母亲霍某某（1953年10月26日出生），长子穆某乙（2004年12月23日出生），次子穆某丙（2011年10月16日出生）。原告兄弟姊妹共三人。另查明，被告姜博具有合法的驾驶资格，其肇事车辆在被告安盛天平财险投保了机动车交通事故责任强制保险及商业三者险500000元及不计免赔险，保险期间自2015年5月30日零时起至2016年5月29日24时止。该次交通事故发生在保险期间内。被告姜博为原告垫付费用34070元（含请专家费5000元）。安盛天平财险在交强险范围内为原告垫付10000元医疗费。山东省2014年城镇居民可支配收入为29222元；城镇居民人均消费性支出18323元；住宿和餐饮业40294元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民生命健康权，造成公民人身损害，应承担相应的民事责任。被告姜博驾驶鲁Ｒ×××××号轿车与原告穆化峰发生交通事故，致使原告受伤，被告姜博负事故的全部责任，原告穆化峰不负事故责任，有交警部门出具的道路交通事故责任认定书予以认定，原、被告各方对该事实均予以认可，应予确认。故原告要求被告姜博、安盛天平财险赔偿其因交通事故造成的损失符合法律规定，对原告合理的诉讼请求应予支持。被告姜博的肇事车辆在被告安盛天平财险投保了机动车交通事故责任强制保险和商业三者险及不计免赔，交通事故发生时涉案车辆在保险期限内，被告安盛天平财险先在交强险分项限额内承担赔付责任，不足的部分根据商业三者险保险合同予以赔偿，仍有不足的由被告姜博承担。原告穆化峰的各项损失项目及数额如下：医疗费45074.53元；误工费15785.77元(143×110.39)；因原告的妻子从事餐饮业，其妻子的护理费应按2014年住宿和餐饮业计算；原告没有足够的证据证明其妹妹穆某某有固定收入，其妹妹护理费应按2014年城镇居民可支配收入计算，护理费为30670.2元（180×110.39+135×80）;住院伙食补助费10800元【（113+22）×80】；残疾赔偿金409108元（29222×20×70％）；营养费3600元（120×30）；后续治疗费12000元；被扶养人生活费209493元（14+3×2÷3+1×1÷3）×18323×70%；精神抚慰金根据原告的伤残程度应认定7000元为宜；司法鉴定费3200元；原告主张交通费2673.5元，根据原告就医时间、地点、护理人员的人数、原告的伤情及住院时间的长短酌定2300元为宜；康复辅助器具费2380元；鉴定费4000元；以上各种损失共计752211.5元。安盛天平财险在交强险和商业三者险范围内赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害赔偿金、交通费、后续治疗费、康复辅助器具费等共计620000元，扣除被告安盛天平财险已垫付的10000元，被告安盛天平财险还应赔偿原告610000元；被告姜博赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害赔偿金、交通费、后续治疗费、康复辅助器具费、鉴定费等共计132211.5元，扣除被告姜博已垫付的29070元，被告姜博还应赔偿原告103141.5元。原告主张的手机损失10000元和被告主张已赔付原告手机损失10000元，双方均未提供任何证据予以证实，该院对此不予支持。对被告主张已为原告垫付的5000元请专家费用，不在原告的请求范围，该院不予审理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《山东省实施办法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定判决：一、被告安盛天平财产保险股份有限公司菏泽中心支公司在交强险和商业三者险范围内赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、康复辅助器具费、被扶养人生活费、精神损害赔偿金、交通费、后续治疗费等共计620000元，扣除已垫付的10000元，再赔偿原告610000元，于判决生效后十日内一次性付清。二、被告姜博赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害赔偿金、交通费、后续治疗费、康复辅助器具费、鉴定费等共计132211.5元，扣除其已垫付的29070元，被告姜博再赔偿原告103141.5元。于判决生效后十日内一次性付清。三、驳回原告穆化峰的其他诉讼请求。案件理费12129元，由原告穆化峰负担1175元，被告姜博负担10954元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人姜博提交光盘一张，内容为穆化峰在2016年5月2日四级伤残鉴定出具后可以自由行走，并且可以做出大幅度运动动作，明显与四级伤残特征不符。穆化峰对光盘内容的真实性无异议，但认为对录像时间无法确定，最长一段录像的时间为4分钟，不能以此确定其不构成伤残；多段录像为同一场景，无法证明是否进行剪辑；该证据无法确定为穆化峰受伤之后录制，即使录制时间为伤残鉴定之后，仅凭录像不能否认伤残等级鉴定。安盛天平财险对该证据无异议。穆化峰和安盛天平财险二审中没有提交新证据。本院认定如下:本案双方当事人对该证据的真实性未提出异议，对该证据的真实性本院予以确认。但穆化峰对该证据的证明目的有异议，因姜博未能提交证据或依据对其证明内容进一步证实，目前证据尚不能否定穆化峰构成四级伤残的鉴定结论，其证明目的本院不予确认。二审期间，应本院要求，菏泽德衡司法鉴定所于2016年11月4日向本院出具《关于德衡司鉴所【2016】临鉴字第18号穆化峰司法鉴定意见书鉴定意见的说明》（以下简称《说明》），主要内容为：该所为穆化峰出具伤残鉴定时，穆化峰已住院治疗112日，且出院康复已21日，临床治疗效果已稳定，显然临床治疗已终结，根据相关规定，本案鉴定时机成熟、适当；穆化峰双下肢肌力IV-级，接近正常肌力，锻炼后效果好的话一般行走可以完成。经质证，穆化峰、姜博对该《说明》无异议；安盛天平财险对鉴定时机无异议，对IV-级肌力提出异议，认为根据姜博提供的视频资料来看，穆化峰应属正常肌力。本院审查认为，对穆化峰、姜博均对该《说明》无异议，安盛天平财险虽对穆化峰IV-级肌力提出异议，但仅依据姜博提供的穆化峰能够自由行走的视频资料并不能否定该《说明》的内容。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案的焦点是，一、穆化峰构成四级伤残的鉴定结论能否作为有效证据使用；二、一审判决对穆化锋的被扶养人生活费等损失计算是否正确。关于焦点一。姜博对穆化峰构成四级伤残的鉴定结论提出三个方面的异议，一是鉴定结论出具时，穆化峰正住院治疗，鉴定时机错误；二是鉴定结论所根据的是穆化峰住院期间的病历、X光片、CT片、MRI片等住院期间的资料，依据明显不足，不能如实反映穆化峰接受鉴定时的真实病情；三是穆化峰在一审期间能自由行走照顾小孩，能做出大幅度的运动动作，明显不符合四级伤残的特征。根据二审期间菏泽德衡司法鉴定所向本院出具的《说明》的内容，该所为穆化峰出具伤残鉴定时，穆化峰已住院治疗112日，且出院康复已21日，临床治疗效果已稳定，显然临床治疗已终结，根据相关规定，本案鉴定时机成熟、适当；穆化峰双下肢肌力IV-级，接近正常肌力，锻炼后效果好的话一般行走可以完成。穆化峰、姜博均对该《说明》无异议，因此，菏泽德衡司法鉴定所一审期间出具穆化峰的伤残鉴定结论的鉴定时机并无不当，姜博提供的视频资料中穆化峰可以自由行走、照顾小孩等内容不足以否定穆化峰的四级伤残的鉴定结论。关于鉴定依据穆化峰住院期间的资料问题，审查认为，上诉人姜博对该主张未能提供任何依据，该主张不予支持。综上，现有证据不能证明穆化峰的四级伤残鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的情形，该鉴定结论应当作为有效证据使用，一审法院未准许上诉人姜博重新鉴定的申请并无不当。关于被扶养人生活费。根据一审查明的事实，穆化峰的被扶养人为其父亲穆某甲（1952年8月14日出生），母亲霍某某（1953年10月26日出生），以及穆化峰夫妇生育的长子穆某乙（2004年12月23日出生），次子穆某丙（2011年10月16日出生）。穆化峰兄弟姊妹共三人。因此，其父需被扶养16年零5个月，其母需被扶养17年零9个月，长子需被扶养6年零11个月，次子需被扶养13年零9个月。其中6年零11个月的被扶养人生活费之和因超过城镇居民人均消费性支出18323元，按照每年18323元计算；6年零10个月的被扶养人生活费每年为14963.79元（18323÷3×70%×2＋18323÷2×70%）；2年零8个月的被扶养人生活费为每年8550.74元（4275.37元×2）；1年零4个月的被扶养人生活费为每年4275.37元。以上共计257489元。对一审判决中的司法鉴定费3200元，因无相关证据支持，本院不予认定。穆化峰的损失重新确定为：医疗费45074.53元、误工费15785.77元、护理费30670.2元、住院伙食补助费10800元、残疾赔偿金409108元、营养费3600元、后续治疗费12000元、被扶养人生活费257489元、精神损害抚慰金7000元、交通费2300元、康复辅助器具费2380元、鉴定费4000元。以上共计800207.5元。安盛天平财险在交强险和商业三者险范围内赔偿穆化峰医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害赔偿金、交通费、后续治疗费、康复辅助器具费等共计620000元，扣除其已垫付的10000元，安盛天平财险还应赔偿穆化峰610000元；姜博赔偿穆化峰医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害赔偿金、交通费、后续治疗费、康复辅助器具费、鉴定费等共计180207.5元，扣除姜博已垫付的29070元，姜博还应赔偿穆化峰151137.5元。综上，穆化峰的上诉理由部分成立，本院予以支持；姜博的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院判决对部分损失计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《山东省实施办法》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下:一、维持山东省东明县人民法院（2015）东民初字第1696号民事判决的第一项、第三项；二、变更山东省东明县人民法院（2015）东民初字第1696号民事判决的第二项为：姜博赔偿穆化峰医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害赔偿金、交通费、后续治疗费、康复辅助器具费、鉴定费等共计180207.5元，扣除姜博已垫付的29070元，姜博还应给付穆化峰151137.5元，于本判决生效后一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12129元，减半收取6064.5元，由穆化峰负担309.5元，姜博负担5755元；二审案件受理费3562元，由穆化峰负担239元，姜博负担3323元。本判决为终审判决。审 判 长  孙富柱审 判 员  刘化忠代理审判员  孙 岩二〇一六年十一月二十三日书 记 员  张珊珊