辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）丹刑二终字第00041号
原公诉机关丹东市振安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李刚。
上诉人（原审被告人）赵永梅。
辩护人刘业明，辽宁天晓律师事务所律师。
丹东市振安区人民法院审理丹东市振安区人民检察院指控原审被告人李刚、赵永梅犯贪污罪一案，于二O一三年十二月十一日作出（2013）振安刑初字第00088号刑事判决。宣判后，原审被告人李刚、赵永梅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月1日公开开庭审理本案，辽宁省丹东市人民检察院指派代理检察员马原野、付浩出庭履行职务，原审被告人李刚、原审被告人赵永梅及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年10月至12月间，被告人李刚在担任丹东市烟草公司宽甸分公司毛甸子工作站站长期间，利用其负责管理烟站全面工作的职务便利，在工作站收购烟叶时通过增加烟叶“损耗率”和增加包装物的重量等手段，截留烟叶约3万斤，并通过W等五户烟农的虚假合同将截留烟叶出售。之后，李刚指使毛甸子工作站核算员被告人赵永梅将售烟款及烟叶补贴款共计人民币205630元套出，准备用于单位小金库的支出。2012年2月，在李刚的指使下，其中的人民币10万元被李刚、赵永梅私分，每人分得人民币5万元，并据为己有。赵永梅将所得借给他人使用，李刚将所得用于其车辆保险及维修、出借。
2010年，丹东地区烟农受灾，丹东市烟草公司经辽宁省烟草公司批复对受灾烟农补贴，并由丹东市慈善总会负责发放。被告人李刚利用担任丹东市烟草公司宽甸分公司毛甸子工作站站长的职务便利，利用W等五户烟农的虚假合同套取受灾补贴款共计人民币39645元，据为己有。
另查，案发后，被告人李刚、赵永梅各退缴赃款人民币5万元，冻结李刚的银行存款人民币40279.66元。被告人赵永梅到案后如实供述自己的犯罪事实。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人李刚、赵永梅的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决认定被告人李刚犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元；被告人赵永梅犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币五万元；被告人李刚犯罪所得人民币八万九千六百四十五元予以追缴；被告人赵永梅犯罪所得人民币五万元予以追缴。
上诉人李刚提出的上诉理由是：1、原判部分事实认定错误，受灾补贴款39645元应包括在10万元之中；2、原判部分犯罪定性错误，其卡内的5万元不应认定为贪污罪。
上诉人赵永梅提出的上诉理由是：1、其不构成贪污罪；2、其具有自首情节；3、原判量刑过重。
上诉人赵永梅的辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人赵永梅系自首；2、上诉人赵永梅的犯罪情节不严重，应从轻处罚并适用缓刑。
丹东市人民检察院的出庭意见是：原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人李刚、赵永梅的上诉理由均不成立，应当驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人李刚、赵永梅的上述犯罪事实清楚，有下列证据予以证明：1、证人H的证言证实，他是毛甸子烟站的技术员。烟站每年的花销费用县公司都不给报销，由单位自己负责，站长李刚或会计赵永梅应该知道2011年的烟站花销。烟站收烟每年的损耗分为库耗和途耗两种，县公司对每年烟草的损耗量有规定，一般每年的库耗是0.15%左右，途耗是0.7%左右，一共是0.9%左右。烟站实际上的损耗没有那么大，具体他不清楚。W等5户的种烟合同在他的管片内，他知道W等5户都没有种烟。2012年7、8月份，董局长来毛甸子找他，他反映了李刚的问题。2、证人L的证言证实，丹东市烟草公司的各个烟站每年从烟民手里收购烟叶，再将烟叶称重、分档、包装后入库。包装好的烟叶称重包括烟叶重量和外包装麻袋片及麻袋绳的重量，2011年，麻袋片和麻袋绳的重量标准是0.97公斤。3、证人X的证言证实，毛甸子烟站的每年花销都是自行解决的，具体只有站长李刚清楚。县公司对每年烟草的损耗量有规定，一般库耗是0.15%左右，途耗是0.7%左右，一共是0.9%左右，烟站的损耗达不到该标准。4、证人Y的证言证实，他原是毛甸子烟站的技术员。2011年，Y1家是他的妻子X1和别人一起合种的烟，大约种了50亩。于家一直用X1的名头卖烟。他不知道Y1是否用过其他空合同，但没找他弄过空合同。5、证人W1的证言证实，大约2004年时，他给毛甸子烟站种过烟，当时向烟站提交过身份证复印件等材料，还有其印章，一直种到2009年。从2010年开始，他就不种烟了，2010年以后，他没和烟草公司签过合同，也没收到过卖烟款，出示的取款单上也不是他签的字。6、证人Z的证言证实，出示的以他的名义和烟站签订的烟草种植合同不是他签的，存折也没在他手里，存款、取款都不是他交易的，他从来没有拿到过该账户里的钱。7、证人S的证言证实，她的丈夫W2种烟，她帮忙一起种。出示的2010年、2011年S1与烟草公司的种烟合同不是她签的，她也没收到过合同里的卖烟款。8、证人C的证言证实，他在2010年以后没有种植过烟草。出示的C与烟草公司签订的2010年、2011年合同他没见过，也没收过该卖烟款。9、证人W的证言证实，2010年至2011年，他没有种植烟草，出示的合同他没见过，也没有收到卖烟款。10、证人J的证言证实，他是丹东市烟草公司烟叶部科员。2010年烟农受灾严重，省公司对受灾烟农进行补偿，一共补偿两次。补偿款由省公司打入市公司账户，市公司又将该款打入市慈善总会账户，慈善总会派专人将账户存折交给宽甸分公司，宽甸分公司再通知各个烟站来领取，根据补偿明细表发放给受灾烟农。11、证人W3的证言证实，他是毛甸子烟站的技术员。2011年8月份，烟站发放受灾补偿款时，有的烟农没来领取补偿款。2011年年底，李刚找他、XF、赵永梅开了个会，是口头会议，没有会议记录。李刚说烟站管辖内有五户烟农没领补偿款，补偿款是不允许别人代领的，为了不影响烟站报表，先把该笔钱由烟站领出来，再上交给县公司处理，他们都同意了。他不知道谁领的钱，也不知道有没有上交到县公司。12、证人XF的证言证实，2011年12月份左右，李刚找他、W3、赵永梅开了个会。李刚说有五户烟农没领补偿款，为了不影响烟站报表，先把钱领出来，再上交县公司，他们都同意了。13、证人D的证言证实，他是宽甸烟草专卖局局长。2012年7、8月份，烟站的H因被开除一直到市公司和县公司闹。他到毛甸子找H时，H反映站长李刚有问题。他找过李刚几次，李刚都说没问题。他让JP问李刚，后JP向他汇报说，李刚代领了五户烟民的受灾补贴款3.9万多元，他让写个情况说明。14、证人JP的证言证实，他是宽甸烟草分公司的经理。2012年8月份，董局长对他说，最近有人反映毛甸子烟站站长李刚有问题，让他有时间和李刚谈谈。2012年秋天的一天，他到毛甸子烟站办事时找李刚谈了一下，李刚说没有问题，但有五户烟农的受灾补贴款3.9万多元没有人领，被烟站代领出来，已经一年多了。还没有人来领取，李刚想将该补偿款交到县公司。他告诉李刚写个情况说明，把原因写清楚，为什么过了一年才想交。15、证人CZ的证言证实，他是丹东市烟草公司财物资金管理部主任。2013年春节后，他向SQ局长汇报，宽甸烟草分公司的D局长说，毛甸子烟站有笔补偿款3.9万多元要上交市公司，SQ局长说没调查清具体来源前不能收下，等查清是什么钱后再做决定。正在市公司调查期间，李刚就被检察机关立案侦查了。16、证人YL的证言证实，2012年10月份，李刚到他的卫生所找他借3.5万元，说烟站有急用。17、证人LY的证言证实，2012年春节后，他为购买树苗向赵永梅借款7万元。2013年年初，他把钱还给了赵永梅。18、公司企业法人营业执照、公司章程、证明证实，辽宁省烟草公司丹东市公司的经济性质为全民所有制。丹东市烟草公司宽甸分公司的经济性质为全民所有制。毛甸子工作站系丹东市烟草公司宽甸分公司在毛甸子镇的派驻机构，属于报账制单位。19、中共宽甸县烟草专卖局党组关于JB等同志职务聘任的通知证实，2011年3月4日，上诉人李刚被聘任为毛甸子工作站站长。20、情况说明证实，2010年4月2日，上诉人李刚被分配到宽甸分公司毛甸子烟叶工作站担任站长至今。21、工作经历、站长责任状证实，上诉人李刚负责烟站的预检管理、收购质量、收购进度、现场管理、烟叶损益、全面管理等工作。22、劳动合同书等证据证实，2008年4月至2013年12月31日，辽宁省烟草公司丹东市公司与上诉人李刚签订劳动合同，工作地点变更为宽甸县毛甸子烟站。23、工作经历、劳动合同制工人登记表、劳动合同书证实，上诉人赵永梅自2006年8月至今任毛甸子烟站核算员。24、烟叶收购损益规定证实，2011年的收购亏损数量不超过0.7%。25、2011年烟草收购方案证实烟站站长和核算员的职责及包装物麻袋、麻绳不超过0.04斤，烟叶损益不超过0.7%等情况。26、2011年烟叶种植收购电子合同证实W、Z、W1、C、S于2011年与烟草公司签订烟叶生产购销合同和该五人2011年交售烟叶及金额等情况。27、烟叶收购资金支付流程、情况说明及活期明细表证实，W的存折于2011年10月27日、11月21日两次取款共计人民币3.9万元；Z的存折于2011年10月4日至11月9日间三次取款共计人民币3.34万元；W1的存折于2011年11月12日取款人民币2.11万元；C的存折于2011年12月7日取款人民币3.99万元；S的存折于2011年11月3日、11月21日两次取款共计人民币4.32万元。28、活期明细、银行取款凭条证实代发W、Z、W1、C、S烟叶补贴款及取款情况。29、锦州银行丹东分行储蓄账户明细查询证实上诉人李刚的银行卡的存取情况。30、毛甸子烟站2011年收购汇总表、2011年烟叶盈亏表证实，毛甸子烟站2011年收购烟叶1106191.6公斤，金额为人民币16202650.68元，盈亏0.63%。31、记账凭证证实2011年丹东市烟草公司向宽甸烟叶总站拨付烟叶款的情况。32、2010年烤烟灾情补贴资金批复及记账凭证、救灾资金专项监督管理办法证实，丹东市烟草公司辖区在2010年受灾严重，省公司给予补贴，包括烟用物质补贴和受灾面积扶持基金，分别于2011年2月底、5月中旬发放。补贴款由市慈善总会代为管理，于2011年3月15日划拨到市慈善总会账户。33、2010年烟用物质补贴款发放明细表、受灾烟农救助资金发放表证实，上诉人赵咏梅代领五户烟农救助款共计人民币39645元。34、毛甸子烟站于2012年10月9日补写的说明证实，2011年，烟站发放的W等五户补贴款共计人民币39645元由烟站代领。35、保险单证实，2012年7月6日，上诉人李刚支付车辆保险费人民币760元、3945.38元。36、车辆维修结算单证实，2012年10、12月，上诉人李刚的车辆维修费共计人民币2553元。37、汇款单证实，2012年10月28日，上诉人赵永梅代上诉人李刚汇款给李君衡人民币2万元。38、扣押物品、文件清单和冻结存款通知书证实，上诉人李刚退赃款人民币5万元，上诉人赵永梅退赃款人民币5万元；冻结上诉人李刚的银行存款人民币40279.66元。39、账本证实毛甸子烟站的小金库情况。40、上诉人李刚、赵永梅对所犯罪行曾供认不讳，且所供内容与上述证据相吻合。
上述事实、证据，均经一、二审庭审质证，本院在审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人李刚身为国家工作人员，单独或伙同上诉人赵永梅利用职务上的便利，以侵吞的手段，非法占有公共财物，数额在十万元以上，其行为均已构成贪污罪，系共同犯罪，均应予惩处。在共同犯罪中，上诉人李刚起主要作用，系主犯；上诉人赵永梅起次要、辅助作用，系从犯，且其自愿认罪，退缴全部赃款，可减轻处罚。关于上诉人李刚所提原判部分事实认定错误，受灾补贴款39645元应包括在10万元之中的上诉理由，经查，上诉人赵永梅的供述证实，其将存有套取的烟叶款人民币5万元的银行卡交给了上诉人李刚，后又将受灾补贴款人民币39645元以现金的形式交给了上诉人李刚；上诉人李刚的供述证实，上诉人赵永梅将存有人民币5万元的银行卡交给了其，后被其用了，受灾补贴款人民币39645元放在上诉人赵永梅处，后也被其用了；上述证据可相互印证，足以认定银行卡中的人民币5万元并不包括受灾补贴款，而其辩解并无证据支持，故此上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人李刚所提原判部分犯罪定性错误，其卡内的5万元不应认定为贪污罪和上诉人赵永梅所提其不构成贪污罪的上诉理由，经查，上诉人李刚伙同上诉人赵永梅共同侵吞套取的烟叶款人民币10万元，后各分得人民币5万元，其行为均符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪对其定罪处罚；上诉人李刚侵吞的该人民币5万元并不包括受灾补贴款，且已被其用了，其所谓准备上交的辩解显然不成立，故此上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人赵永梅及其辩护人所提上诉人赵永梅系自首的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人赵永梅并非自动投案，不具有到案的主动性，不应认定其系自首，故此上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人赵永梅所提原判量刑过重的上诉理由及其辩护人所提上诉人赵永梅的犯罪情节不严重，应从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查，原判已确认上诉人赵永梅的法定、酌定情节，并根据其具体犯罪事实、性质及对社会的危害程度，对其作出了罪刑相适应的判罚，原判量刑并无不当，而根据其罪行，不应适用缓刑，故此上诉理由没有事实及法律依据，本院不予支持。丹东市人民检察院的出庭意见有事实及法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯泰昆
代理审判员 王连友
代理审判员 王旭耀
二〇一四年四月二日
书 记 员 卢丹梅