湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂09民终380号
上诉人（原审原告）：王帮文，男，汉族，1969年12月26日出生，住湖北省嘉鱼县。
委托诉讼代理人：刘力臣，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：上诉、出庭、调解、签署调解协议、签收文书等。
上诉人（原审被告）：大悟县泉水山庄。住所地：湖北省大悟县。统一社会信用代码：91420922421148214W。
法定代表人：汪东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：史振林，湖北勤才律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人王帮文与上诉人大悟县泉水山庄（以下简称泉水山庄）劳动争议一案，均不服湖北省大悟县人民法院（2017）鄂0922号民初1214号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年2月1日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王帮文上诉请求：一、撤销一审判决。二、判令泉水山庄向王帮文支付未签订书面劳动合同的二倍工资135663元、支付违法解除劳动合同的赔偿金49332元、支付养老保险补偿金49332元、支付失业保险补偿金4290元、支付加班工资195560元，合计434177元。三、泉水山庄承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：经人介绍，王帮文于2015年4月10日到泉水山庄处上班，从事厨师长工作，每天加班2小时，每周工作6天，加班1天，劳动合同解除前12个月的平均工资为12333元。王帮文上班后，泉水山庄没有依法与王帮文签订书面劳动合同，直到2016年4月3日，泉水山庄才与王帮文签订了书面劳动合同。泉水山庄没有依法与王帮文办理社会保险等要求，泉水山庄不满，于2016年12月27日辞退了王帮文，违法解除了与王帮文的劳动合同。王帮文于2015年4月10日到泉水山庄处上班时，泉水山庄没有依法与王帮文签订书面劳动合同，泉水山庄应向王帮文支付二倍的工资。泉水山庄违法解除与王帮文于2016年4月3日签订的劳动合同，应向王帮文支付赔偿金。泉水山庄没有依法为王帮文办理社会保险，应向王帮文支付养老保险金和失业保险补偿金。泉水山庄安排王帮文每天加班2小时、每周加班1天，泉水山庄应向王帮文支付加班工资。根据《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》、《国务院关于职工工作时间的规定》、《湖北省失业保险实施办法》及《劳动争议调解仲裁法》等法律法规的规定，王帮文于2017年2月15日向大悟县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。大悟县劳动争议仲裁委员会于2017年9月25日向王帮文送达了孝悟劳人仲裁字【2017】第02号仲裁裁决书。王帮文不服，依法向大悟县人民法院起诉。大悟县人民法院于2017年12月22日向王帮文送达一审判决，王帮文仍不服，依法向二审法院提起上诉。王帮文认为，一审判决错误，依法应当予以撤销，王帮文的请求有事实依据和法律依据，依法应当予以支持。一、2015年4月10日-2016年4月2日期间，王帮文与泉水山庄实际系事实劳动关系，一审判决没有认定此事实是错误的。王帮文于2015年4月10日到泉水山庄上班，但直到2016年4月3日泉水山庄才与王帮文签订书面劳动合同。在书面劳动合同签订之前，即2015年4月10日-2016年4月2日期间，王帮文与泉水山庄系事实劳动关系，理由如下：1.双方的主体资格均符合劳动关系的要求。王帮文是自然人，符合劳动者的主体资格。泉水山庄是企业法人，符合用人单位的主体资格。2.王帮文从事的工作是泉水山庄经营业务的主要组成部分。泉水山庄的经营范围是大型餐饮，王帮文的工作是其经营业务的主要组成部分。3.第一个月的银行转账记录明确记载是工资。泉水山庄于2015年4月30日向王帮文及厨房其他工作人员支付第一个月的工资时，银行转账记录上记载的内容是4月份工资，该内容表明双方是劳动关系。4.证人证言可以证实。一审出庭作证的两位证人，都是餐饮部的工作人员，其中万秀清还是与王帮文一起在厨房工作的人员。在劳动争议仲裁过程中，泉水山庄明确认可两位证人与其是事实劳动关系。这可以间接证明王帮文与泉水山庄也是事实劳动关系。5.书面劳动合同和工作证明可以证实。虽然书面劳动合同和工作证明是2016年4月3日以后的，但是，在没有相反证据的情况下，该证据可以间接证明2016年4月3日之前王帮文与泉水山庄的事实劳动关系。6.泉水山庄主张王帮文在整个工作期间与其是承包关系，没有证据证实，并且被其与王帮文签订的书面劳动合同直接否定，显然不能成立。在承包关系不能成立的情况下，王帮文与泉水山庄之间只能是劳动关系。二、一审判决认定王帮文劳动合同解除前12个月的平均工资为12000元，是错误的。一审中，王帮文主张月平均工资为12333元。泉水山庄没有否定，且泉水山庄没有举证证明王帮文的月工资情况，在此情况下，根据有关法律规定，应当认定王帮文的主张成立，即应当认定王帮文的月平均工资为12333元。三、一审判决没有认定王帮文每天加班2小时、每周加班1天的事实，是错误的。王帮文主张加班的事实，有考勤表、证人证言可以证实，并符合泉水山庄餐饮经营业务的实际，应当于以认定。四、基于上述认定事实方面的错误，一审判决没有支持王帮文要求泉水山庄支付未签订书面劳动合同的二倍工资、支付养老保险补偿金、支付失业保险补偿金、支付加班工资的诉讼请求，以及一审判决对违法解除劳动合同的赔偿金数额的计算也是错误的，依法应当予以纠正。王帮文的合法权益应当予以保护。
泉水山庄针对王帮文的上诉二审答辩称，一、2015年4月10日至2016年4月2日，王帮文与泉水山庄之间系劳务承包合同关系，不是劳动关系。2015年4月，王帮文与泉水山庄原负责人达成口头协议：王帮文承包经营泉水山庄厨房工作，泉水山庄提供厨房工具合同所需食材，王帮文按供应就餐人员需要提供饭菜。厨房所需帮工人员由王帮文自己决定雇请并发放被雇请人员报酬，泉水山庄按月向王帮文支付承包费。口头协议达成后，王帮文自己雇请了帮工人员开始经营厨房工作，由王帮文决定支付帮工人员报酬。泉水山庄自2015年4月至2016年12月共计支付王帮文承包费714880元，均由王帮文每月在泉水山庄经银行转账打入王帮文银行账户中。2016年王帮文采取不正当手段在泉水山庄原负责人处骗取盖有泉水山庄印章且无人签字的空白格式劳动合同版本，在泉水山庄毫不知情的情况下，私自填写合同内容，实际上双方根本没有按照合同履行，一直按照口头约定的劳务承包合同关系履行。因此，双方不存在劳动关系，双方是劳务承包合同关系。二、一审判决认定王帮文劳动合同解除前12个月的平均工资为12000元是错误的。由于王帮文与泉水山庄之间是劳务承包合同关系，因此双方不存在解除劳动合同之说，更不存在什么劳动合同解除前12个月的平均工资等等。一审中，泉水山庄向法院提交了支付给王帮文的每月劳务承包费金额，不是支付给王帮文的工资费用，故不存在否不否认王帮文主张的月平均工资为12333元之说。三、一审判决没有认定王帮文每天加班2小时、每周加班1天是正确的。王帮文系承包经营厨房，泉水山庄单位业务需要就餐人员均系正常上下班和正常就餐时间，不需要、也不存在要求王帮文加班。四、一审判决没有支持王帮文要求泉水山庄支付未签订书面劳动合同二倍工资、养老保险补偿金、失业保险补偿金、加班工资的诉讼请求是正确的。一审支持泉水山庄向王帮文支付解除劳动合同经济补偿金24000元，为王帮文补缴办理社会保险的判决是错误的。综上所述，王帮文与泉水山庄系劳务承包合同关系，不是劳动关系，泉水山庄已按约定支付给了王帮文全部劳务承包费用，王帮文在泉水山庄《厨房劳务承包合同》单据上签字认可。请二审法院判决撤销一审法院判决，驳回王帮文一、二审的全部诉讼请求，维护泉水山庄的合法权益。
泉水山庄上诉请求：一、请二审法院撤销湖北省大悟县人民法院（2017）鄂0922民初1214号民事判决，依法判决驳回王帮文的全部诉讼请求。二、判令王帮文承担一审、二审的案件受理费。事实与理由：原审判决故意遗漏客观事实，且对部分事实的认定、证据的采信及对国家法律理解均存在错误。一、原审判决遗漏了下列事实。1.王帮文与泉水山庄自2015年4月-2016年12月承包经营泉水山庄的厨房工作，王帮文按月领取承包费，合计714880元。原审判决对此事实视而不见不予认定，存在明显错误。2.王帮文虽单方持有加盖泉水山庄公章但没有经办人签名的劳动合同，但该合同不能成立，王帮文在劳动争议仲裁和诉讼中陈述没有签订合同，且双方没有实际履行，没有任何证据证实泉水山庄向王帮文支付每月12000元工资，原审判决对此事实也没有认定，而按争议前12个月的平均工资12000元支付经济补偿金，显然证据不足。二、原审判决认定“……被告拒绝原告的要求，并宣布立即终止承包关系，原告和厨房其他工作人员离开了被告单位”不是客观事实，事实上，王帮文承担经营泉水山庄厨房的工作，2016年12月王帮文本身承包盈利为了达到给他和他自己雇请的其他人买保险等义务转嫁给泉水山庄的目的没有达到，双方协商办理移交终止了承包合同关系，并不是泉水山庄单方终止承包合同关系。三、原审法院错误理解事实和法律，作出错误判决。1.原审法院认为“被告以双方系承包关系为由，终止劳动合同关系”是对事实的理解错误，承包关系和劳动关系是两种不同的法律关系，不能混为一谈。2.原审法院认为“其经济补偿金应按发生劳动争议前12个月的平均工资12000元计算1个月的二倍计24000元”是对法律的理解错误，我国相关劳动法律、法规中，根本没有工资补偿金的任何法律条文，原审法院错误理解了经济补偿金和赔偿金，判决中判令2倍经济补偿金必然错误。综上所述，请二审法院查明本案事实，依法驳回王帮文的诉讼请求，维护泉水山庄的合法权益。
王帮文针对泉水山庄的上诉二审答辩称，一、一审判决确实遗漏了2015年4月至2016年4月王帮文在泉水山庄处工作的事实，但是，在此期间，王帮文并非承包经营，王帮文与泉水山庄之间是事实劳动关系，泉水山庄支付给王帮文的款项，名义上是承包费，实际上是工资。二、2016年4月3日双方签订的《劳动合同书》，是成立并生效的。该合同第十条明确约定：“本合同经甲乙双方签字（或盖章）后生效”，按照约定，只要有双方的签字或者盖章，该合同就生效。王帮文在该合同上签了字，泉水山庄在该合同上盖了章，符合该合同的生效条件，因此，该合同是成立并生效的。王帮文在泉水山庄处实际从事厨师长工作，泉水山庄不满，单方辞退了王帮文及其他厨房工作人员。不存在王帮文经营泉水山庄的厨房、转嫁买保险等义务、双方协商移交终止等事实。四、泉水山庄应当向王帮文支付经济补偿金及其他款项，泉水山庄违法解除劳动合同，应按二倍的工资标准支付赔偿金，有明确的法律依据。综上所述，泉水山庄上诉的事实与理由均不能成立，依法应当驳回其上诉请求。
王帮文向一审法院提出诉讼请求：1.泉水山庄向王帮文支付未签订书面劳动合同的二倍工资135663元；2、泉水山庄向王帮文支付违法解除劳动合同的赔偿金49332元；3、泉水山庄为王帮文补缴社会保险费用，或者向王帮文支付养老保险补偿金49332元；4、泉水山庄向王帮文支付失业保险补偿金4290元；5、泉水山庄向王帮文支付加班工资195560元。
一审经审理查明：2016年4月3日，王帮文与泉水山庄签订书面劳动合同，合同约定：泉水山庄聘用王帮文担任厨师长，管理厨房一切事务，期限为2年，王帮文每月工资为12000元。合同中，双方还对其他权利义务进行了约定。王帮文工作期间，泉水山庄没有为其办理缴纳社会保险。2016年12月20日，王帮文要求泉水山庄与厨房工作人员签订书面劳动合同，补缴入职以来的社会保险，支付加班费、年终奖及节假日福利。2016年12月27日，泉水山庄以王帮文与厨房工作人员系承包关系为由，拒绝了王帮文的要求，并宣布立即终止承包合同关系，王帮文和厨房其他工作人员随即离开了泉水山庄。随后王帮文以泉水山庄为被申请人，向大悟县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大悟劳动仲裁委）申请劳动仲裁，请求仲裁事项：请求被申请人泉水山庄支付未签订书面劳动合同的二倍工资135663元；支付违法解除劳动合同的赔偿金49332元、补缴社会保险费用，或者向王帮文支付养老保险补偿金49332元；支付失业保险补偿金4290元；支付加班工资195560元。大悟劳动仲裁委于2017年8月20日作出孝悟劳人仲裁字【2017】第02号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人自裁决生效之日起15日内向申请人支付解除劳动合同经济补偿金12000元（2016年4月至2016年12月）。二、被申请人自裁决生效之日起30日内为申请人补缴办理社会保险费（2016年4月至2016年12月期间），具体缴纳标准由社会保险经办机构核定，双方各自缴费部分各自承担。三、对申请人其他仲裁请求依法驳回。”2017年10月11日，王帮文因不服孝悟劳人仲裁字【2017】第02号仲裁裁决书向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，泉水山庄与王帮文于2016年4月3日签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条的相关规定，泉水山庄属用人单位，与王帮文依法成立劳动关系，双方当事人应当依法履行缴纳社会保险义务。2016年12月20日王帮文向泉水山庄提出要求缴纳社会保险，2016年12月27日泉水山庄以双方系承包关系为由，终止劳动合同关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国社会保险法》的规定。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的相关规定，泉水山庄应向王帮文二倍支付解除劳动合同经济补偿金，并补缴社会保险费。王帮文自2016年4月起至2016年12月止在泉水山庄处从事厨师长工作，其经济补偿金应按发生劳动争议前12个月的平均工资12000元计算1个月的二倍，计24000元。王帮文举证证明双方于2016年4月3日签订了为期两年的书面劳动合同，与其主张未签订书面劳动合同自相矛盾，其要求泉水山庄支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求，未予支持。双方实际履行劳动合同期限不满一年，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的”才能依法享受失业保险待遇，对王帮文要求泉水山庄支付失业保险补偿金的诉讼请求，未予支持。因王帮文提交的厨房工作人员考勤表未经泉水山庄签字确认，其加班的事实无法确认，故王帮文要求泉水山庄支付加班工资的诉讼请求，无事实及法律依据，未予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：1.泉水山庄自判决生效之日起15日内向王帮文支付解除劳动合同经济补偿金24000元（2016年4月至2016年12月）。2.泉水山庄自判决生效之日起30日内为王帮文补缴办理社会保险费（2016年4月至2016年12月期间），具体缴纳标准由社会保险经办机构核定，双方各自缴费部分各自承担。3.驳回王帮文的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由泉水山庄负担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认证如下：
王帮文向本院提交了一份证据，孝悟劳仲调字（2017）第16、17号仲裁调解书。拟证明：王帮文与泉水山庄是劳动关系而不是承包关系。泉水山庄对该份证据有异议，认为不是新证据，不能证明王帮文与泉水山庄系劳动合同关系，是不同的案子，且万秀清、彭忠新在一审出庭作证证明厨房的人员系王帮文雇请，是王帮文自己承包而不是泉水山庄发工资。本院认为，该证据不属于二审中的新证据，且与本案无关联性，对该证据不予采信。
二审经审理查明，一审查明事实属实。本院予以确认。
本案二审争议的焦点问题是：1.王帮文和泉水山庄之间是劳务承包关系还是劳动关系，双方成立劳务承包关系或劳动关系的时间怎么确定；2.王帮文在一审的各项诉讼请求能否得到支持。
关于焦点问题一，本院认为，根据王帮文和泉水山庄于2016年4月3日签订的书面劳动合同可以认定，王帮文和泉水山庄之间自2016年4月3日起成立劳动关系。泉水山庄称该劳动合同是王帮文骗取其公章所签，未提交有效证据证明，其该项理由不能成立。关于王帮文主张其与泉水山庄自2015年4月即成立劳动关系，与泉水山庄提交的有王帮文签字领款的厨房劳务承包费领款表相矛盾，故本院对其该项上诉理由不予支持。关于泉水山庄主张其与王帮文之间一直为劳务承包关系，因其未提交相反证据足以推翻其与王帮文签订的劳动合同，故对泉水山庄的该项上诉理由，本院不予支持。
关于焦点问题二，本院认为，一审关于王帮文各项诉讼请求中损失的计算及分析，以事实为依据，适用法律正确，处理得当，本院不再赘述。关于王帮文主张其每个月工资为12333元，未提交有效证据证明，且不符合其与泉水山庄签订的书面劳动合同的约定，对其该项主张本院不予支持，王帮文每月工资应当认定为12000元。
综上，原审查明事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应当予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人王帮文与上诉人大悟县泉水山庄各自负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 石仁礼
审判员 胡 红
审判员 代绍娟
二〇一八年四月九日
书记员 毛雅婷
附适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；