广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终888号
上诉人（一审被告、反诉原告）银广厦集团有限公司，住所地：深圳市福田区春梅路20047号宏浩花园裙楼103号。
法定代表人陈镇文，公司董事长。
上诉人（一审被告、反诉原告）广西田阳八桂房地产投资开发有限公司，住所地：田阳县田州镇解放东路10号五楼。
法定代表人阳曜丞，公司董事长。
上述二位上诉人的共同委托诉讼代理人：邓春光，广西广为律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：梁珍，广西田阳八桂房地产投资开发有限公司员工。
被上诉人（一审原告、反诉被告）杨德智，男，1968年9月9日出生，汉族，农民，广东省电白县人，现住该村。
被上诉人（一审原告、反诉被告）许炳雄，男，1981年1月22日出生，汉族，广东省电白县人，现住广州市海珠区。
上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人苏效腾，广西桂京律师事务所律师。
一审原告杨德智、许炳雄诉银广厦集团有限公司（以下简称“银广厦公司”）、广西田阳八桂房地产投资开发有限公司（以下简称“田阳八桂公司”）建设工程分包合同纠纷一案，田阳县人民法院于2017年3月21日作出（2016）桂1021民初298号民事判决。一审被告银广厦集团有限公司、广西田阳八桂房地产投资开发有限公司不服，于2017年5月24日上诉至本院。本院依法组成合议庭，于2017年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人银广厦集团有限公司、广西田阳八桂房地产投资开发有限公司的委托代理人邓春光、梁珍；被上诉人杨德智及杨德智、许炳雄的委托代理人苏效腾到庭参加了诉讼，被上诉人许炳雄经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，广西田阳“壮城”大型高尚生活小区一期工程，被告田阳八桂公司是发包方，被告银广厦集团有限公司(原深圳市银广厦建筑工程有限公司)是承包方。2011年10月28日和2011年11月29日，原告杨德智和被告银广厦集团有限公司分别签订了《田阳县“壮城”大型高尚生活区一期工程劳务分包合同》和《劳务分包合同补充协议》，原告杨德智和许炳雄对该小区一期工程10#、11#、1#、9#、23#、27#楼进行施工；合同价款是采用固定综合单价方式结算，若工程按约定的工期竣工，±0.00以上主体工程采用建筑平方米综合单价包干方式计算，其中“天地楼”主体工程综合单价为272元／平方米，多层“6＋1F”主体工程综合单价为262元／平方米。在履行合同中，因双方对工程进度款支付问题发生争议，工程于2013年1月停止施工，2013年5月17日，被告银广厦公司向原告杨德智、许炳雄发出《解除合同通知》。
在审理本案过程中，一、根据原告的申请，经一审法院委托，广西桂诚工程造价咨询事务有限责任公司鉴定结论为：1、按双方签订的合同约定价格计价，工程总价款为7374963.67元；2、按国家定额及当时市场价格计价，工程总价款为10313130.17元。二、鉴定报告面积和原告实际施工面积不一致而少计算工程款61311.52元。三、原、被告双方共同确认：1、原告杨德智、许炳雄完成的安装工字钢、运输钢筋、安全通道施工、上料等，未计入鉴定范围的工程款34910元；2、合同解除后，原告杨德智未完成的工程量，应扣除原告结算工程款300000元；3、被告银广厦公司尚未向原告返还保证金50000元。四、原告认可工程预付款为7119639.70元，被告认可工程预付款为7134639.70元，双方认可的数额相差15000元，即双方争议罗小刚于2013年2月8日支付给翁昌玉15000元，是否应列入被告向原告预付工程款范围问题。五、原、被告双方对外搭设架超期使用费771785元没有异议。
一审法院审理认为，一、原告实际施工完成的工程量，按合同约定的工程价格进行结算，符合双方当事人的意思表示，广西桂诚工程造价咨询事务有限责任公司按双方合同约定鉴定工程价款为7374963.67元，应当予以认定；另外，鉴定报告采纳的工程面积和原告实际施工面积不一致而少计算工程款61311.52元，双方当事人认可未列入鉴定计算范围的工程款34910元和原告未完成的工程量应扣减工程款300000元，也应予以认定；据此，原告完成的工程总价款为7171185.19元(鉴定的工程价款7374963.67元＋鉴定报告面积和原告实际施工面积不一致而少计算工程款61311.52元+未列入鉴定范围的工程量的工程款34910元-原告未完成工程量扣除工程款300000元)，该院予以认定。原告提出按市场价计算工程款10313130.17元的主张，没有事实和法律依据，该院不予采纳。二、本案在审理过程中，原告认可已经预领工程款7119639.70元，被告认可已经预付工程款7134639.70元，双方确认的数额相差15000元，即争议罗小刚于2013年2月8日支付给翁昌玉15000元，是否应列入被告向原告预付工程款范围问题。因罗小刚支付给翁昌玉15000元，被告提供翁昌玉出具的借条予以证实，予以采纳。据此，被告已经向原告预付工程款7134639.70元，予以认定。上述涉案工程款7171185.19元，扣除预付工程款7134639.70元，被告尚未向原告支付工程款36545.49元（7171185.19元-7134639.70元），该院予以认定。被告应向原告支付工程款36545.49元。三、因合同解除后，双方没有达成一致结算，未付工程款数额和支付时间不明确，原告提出由被告支付工程款利息损失338227元的主张，没有事实和法律依据，不予支持。四、原告杨德智、许炳雄提出由被告银广厦公司、田阳八桂公司赔偿退场费30万元、材料损失费30万元的主张，因原告没有提供充分的证据证实，经该院释明应进行评估鉴定，原告在期限内亦没有提出申请评估鉴定，应当承担举证不能的后果，原告提出的该项诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。五、被告作为工程的承包方，是工程外架搭设超期使用的受益方，被告应承担超期使用所产生的费用771785元，原告的该项主张，有事实和法律依据，予以支持。六、原告杨德智、许炳雄向被告银广厦公司交付保证金100000元，原、被告双方确认尚未退还保证金50000元，合同终止后，被告应向原告支付尚未退还的保证金50000元，原告杨德智、许炳雄的这一主张，有事实和法律依据，予以支持。七、关于被告反诉要求原告返还超付工程款2468079.49元问题，其中，原告的债务1262002.14元，被告承担连带责任，法院执行扣划被告款项人民币1262002.14元，被告提出由原告退回被法院执行扣划款项人民币1262002.14元的反诉主张，属于追偿权问题，与本案不是同一法律关系，不予在本案处理，被告可以另行起诉。上述已认定被告尚未向原告支付工程款36545.49元，故被告提出由原告退回其他超付工程款1206077.35元（2468079.49元-1262002.14元）的反诉主张，无事实和法律依据，不予支持。八、在工程没有达到竣工验收的情况下，原告和被告已终止履行合同，被告另外雇请的其他工程队继续接管施工，被告是否按期向业主交付工程以及责任的承担，均涉及到与本案不同的当事人，因此，被告反诉提出由原告支付赔偿金965673.34元的主张，不宜在本案一并处理，被告的该项反诉请求，不予支持。九、被告田阳八桂公司是涉案工程发包方，被告银广厦集团有限公司是承包方，原告是实际施工人，被告田阳八桂公司对被告银广厦集团有限公司应向原告支付的债务是否承担责任，取决于工程的发包方是否尚欠承包方的工程款，被告田阳八桂公司未能举出证据证实，依据法律规定，被告田阳八桂公司对被告银广厦集团有限公司上述债务应在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第（四）项的规定，遂判决：一、被告银广厦集团有限公司向原告杨德智、许炳雄支付工程款36545.49元；二、被告银广厦集团有限公司向原告杨德智、许炳雄给付外架搭设超期使用费771785元；三、被告银广厦集团有限公司向原告杨德智、许炳雄退回保证金50000元；四、被告广西田阳八桂房地产投资开发有限公司在欠付被告银广厦集团有限公司工程款范围内，对被告银广厦集团有限公司上述一、二项债务承担连带清偿责任；五、驳回原告杨德智、许炳雄的其他诉讼请求；六、驳回被告银广厦集团有限公司、被告广西田阳八桂房地产投资开发有限公司的反诉请求。
一审宣判后，银广厦集团有限公司、广西田阳八桂房地产投资开发有限公司不服一审判决上诉称，一审判决采纳按合同约定鉴定的工程价款虽然是正确的。但认定上诉人应付的工程款为7171185.19元是错误的。首先，一审判决认定鉴定报告里少计算工程款6131152元以及双方共同确认被上诉人完成的安装工字钢、运输钢筋、安全通道施工、上料等未计入鉴定范围的工程款34910元是错误的，与事实不符。2、即使被上诉人完成的工程总价款为171185.19元，但按双方签订的《建设工程劳务分包合同》第42条约定（即上诉人应按被上诉人实际完成工程量下浮20%支付工程款），上诉人应付工程款为5736948.15元(7171185.19×80%)。二、一审判决书对法院执行局另案执行扣划上诉人的1262002.14元款项偿还被上诉人债务，在本案作出不予处理是错误的。该款应列入上诉人己付的工程款。被上诉人自己并不否认上述款项属于上诉人应付的工程款，双方当事人均愿意在本案中将全部工程款金额及支付情况认定清楚。从减少诉累以及案结事了的原则出发，将上述款项在本案一并处理，是合法合理的。三、一审判决以上诉人为受益方为由认定上诉人承担全部外架超期使用费，这既不符合法律规定，更无事实依据。1．本案属于合同纠纷。合同纠纷不存在受益方说法，若合同无效，对于损失的承担只能按过错责任来认定。一审判决没有对外架超期的原因及过错责任方进行认定是错误的，造成基本事实不清。本案中，截止被上诉人停工闹事前（即2013年1月5日前）上诉人已付6924639.7元（6844639.70+80000），而根据《建设工程劳务分包合同》第6.2条约定（即在施工期间，上诉人一按被上诉人实际完成工程量的80%支付工程款），上诉人应付工程为5736948.15元（7171185.19×80%）。可见本案中根本不存在上诉人拖欠工程款的问题，故外架超期归根结底就是被上诉人过错造成的。因此外架超期款771785元应由被上诉人自行承担。本案处理是错误的。该款应列入上诉人己付的工程款。综上，一审判决对基本事实认定错误，适用法律错误。请求二审法院:一、依法撤销(2016)桂1021民初298号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；二、请求二审法院依法判令被上诉人向上诉人退回超额支付的工程款356847.28元；三、由被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人杨德智、许炳雄答辩称，上诉人提出的事实和理由不成立。1、一审判决认定支付的工程款七百一十一万是错误的。认为是少给，不是多给。2、上诉人认为一审判决没有对扣划的款项没有一并审理，被上诉人认为是对的，一审结案的时候款项不处理是正确的。3、外架超期是一个损失，是上诉人的原因造成的，且上诉人是外架使用的受益人，认定外架超期款由上诉人承担是正确的。认为上诉人的上诉请求没有事实的法律依据。被上诉人在一审的时候是因为没有缴纳上诉费，所以没有上诉，事实上对一审判决也有意见。
经审理查明，一审判决对本案事实的认定属实，本院予以确认。
综合诉辩双方当事人的意见，本案的争议焦点是：一、本案的工程款应如何计算?数额是多少？二、外架超期款771785元应如何承担？三、法院执行局另案执行扣划上诉人的1262002.14元应否在本案一并处理？
本院认为，对于焦点一，上诉人与被上诉人签订的《劳务分包合同》虽然无效，但工程验收合格，实际施工人可以参照合同约定的价款向对方请款。本案中，因双方对完成的工程量有争议，经被上诉人申请，一审法院委托广西桂诚工程造价咨询事务有限责任公司按双方合同约定鉴定工程价款为7374963.67元，对鉴定的工程价款，本院予以认定。鉴定报告采纳的工程面积和被上诉人实际施工面积不一致而少计算工程款61311.52元，双方当事人认可未列入鉴定计算范围的工程款34910元和被上诉人未完成的工程量应扣减工程款300000元，也应予以认定；据此，被上诉人完成的工程总价款为7171185.19元(鉴定的工程价款7374963.67元＋鉴定报告面积和原告实际施工面积不一致而少计算工程款61311.52元+未列入鉴定范围的工程量的工程款34910元-原告未完成工程量扣除工程款300000元)，本院予以认定。上诉人上诉称，按双方签订的《建设工程劳务分包合同》第42条约定（即上诉人应按被上诉人实际完成工程量下浮20%支付工程款），上诉人应付工程款为5736948.15元(7171185.19×80%)的问题，按双方签订的《建设工程劳务分包合同》第42条约定，如被上诉人中途退场、转包或放弃施工等情形以及上诉人因被上诉人违约而单方解除本合同的情形，每项单价均下浮20%计算。但本案并不是单方解除合同，双方在同意终止合同履行的同时，还就合同终止后被上诉人未完成的工程量应扣减工程款300000元的事项达成了一致协议，因此，工程价款的计算并不符合第42条合同约定的情形，应按工程量的约定单价100%计算。关于被上诉人完成的安装工字钢、运输钢筋、安全通道施工、上料等未计入鉴定范围的工程款34910元的问题，上诉人在（2016）桂1021民初298号民事案件的庭审笔录的第10页顺数第12行作出确认并愿意承担的意见，本院对当事人没有争议的事实予以采纳。故，涉案工程款7171185.19元，扣除预付工程款7134639.70元，上诉人尚未向被上诉人支付工程款36545.49元（7171185.19元-7134639.70元），本院予以认定。
关于焦点二，对外架超期款771785元的数额，双方当事人没有异议，且该笔费用已在生效的（2013）阳民一初字第956号判决确定由杨德智、许炳雄向杨经武、杨满山、杨共华、李国宝支付，上诉人承担连带责任。本案的双方当事人在合同终止履行后，没有就外架的拆除有约定，而客观上，因工程尚未施工完毕，后续的施工还是要使用外架的，超期使用人是上诉人，根据谁使用谁承担费用的原则，外架超期使用费应由上诉人支付。
关于焦点三，法院执行局另案执行扣划上诉人的1262002.14元，作为生效判决的履行款，双方当事人均认可，且是通过司法行为而发生的，事实清楚，并没有任何的纠纷。上诉人行使追偿权应另案起诉且实际已向田阳法院起诉，本院对该上诉请求不进行审理处理。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律和判决正确。上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6653.00元，由上诉人银广厦集团有限公司、广西田阳八桂房地产投资开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄美逢
审判员 郭承峙
审判员 吴文良
二〇一七年八月二十一日
书记员 苏燕艳