南京市六合区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）六民初字第1419号
原告南通四建集团有限公司，住所地在江苏省南通市通州区经济开发区世纪大道999号。
法定代表人陈健，总经理。
委托代理人周凤荣，江苏致邦律师事务所律师。
委托代理人顾斐，南通四建集团有限公司员工。
被告南京华欧舜都置业有限公司，住所地在南京市六合开发区华欧大道1号。
法定代表人刘金山，总经理。
委托代理人曹义怀，北京盈科（南京）律师事务所律师。
原告南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）诉被告南京华欧舜都置业有限公司（以下简称华欧公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出一审判决后，南通四建不服上诉于南京市中级人民法院，南京市中级人民法院裁定发回重审。本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南通四建的委托代理人周凤荣、顾斐，被告华欧公司的委托代理人曹义怀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告南通四建诉称：2008年3月24日，原告与被告就华欧国际友好城一期三区二标段03#、06#、07#、11#、12#楼工程签订了《建设工程施工合同》（工程项目所在地在南京市六合经济开发区），合同价款16809510.92元。后因材料价格波动激烈等因素，双方于同年6月1日又签订《工程施工补充协议》，将原合同价款调整为2022.57万元。合同签订后，原告组织人力物力进场施工，目前竣工建成的有07#和12#两幢房屋，其余三幢楼因被告原因未建。2010年4月22日，涉案工程通过了竣工验收，也完成了竣工结算，两幢楼的合同价款是8356153.36元，工程签证价款为1217877.77元，合计工程价款是9574031.13元，扣除甲供材款项250000元，被告应向原告支付工程款9324031.13元。但截止2011年1月底被告仅向原告给付工程款720万元，还欠原告工程款2124031.13元。另，由于被告是以合同约定的五幢楼对外招标，双方合同约定的楼幢也是五幢，原告支付招标代理服务费数额为80400元，现只开工了两幢楼，因此，对原告为此多支付的费用45802元，被告应当赔偿。
被告华欧公司辩称：1、对于工程款，2008年3月24日双方就诉争工程签订了建设工程施工合同，该工程经过了招投标程序并经备案，根据法律规定，本案应以备案合同作为双方结算的依据。原告要求按照补充协议结算工程款没有法律依据。2、此次工程鉴定也能证明原告诉讼请求存在不实的方面，以清标后的工程量所作的造价评估远远超过补充协议中双方签字确认的工程量的造价，因此，原告存在与被被告收购前的发包方串通和弄虚作假，故按《补充协议》项下工程量得出的鉴定结论缺乏真实性，不应作为双方结算工程款的依据，应以清标后工程量及造价据实结算。而且，清标结果是以竣工图纸为依据进行工程量复核、单价取定，该鉴定结论应当包含了工程签证部分的工程量及造价，故在计算工程价款时，不应将签证内容的造价再纳入工程总造价之中进行重复计算。3、原告要求赔偿其招标服务费缺乏法律依据和相应证据。首先，原告仅提供了招标服务费票据，没有相应的招标代理合同进行佐证，其损失是否客观存在，以及与涉案工程是否相关联，原告没有证据证实。其次，涉案合同签订于2008年3月24日，施工结束时间为2010年10月，根据合同约定在2008年合同订立时，原告便知道其它三幢楼不再交给其承接，因此，从此时起原告就应知道其权利受到侵害，故原告的请求超过了诉讼时效。
经审理查明：经招投标后，原告于2008年3月24日与被告签订《南京华欧舜都置业有限公司华欧国际友好城一期三区二标段建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），合同约定由原告承建位于南京市六合经济开发区二标段03#、06#、07#、11#、12#楼的土建及水电安装工程，工期总日历天数为300天。合同价款为16809510.92元，合同价款采用固定综合单价，合同风险费用包含在合同价款内，不予调整。价款支付方式为按月支付至完成工程量的70%，工程竣工后扣回已付款支付至合同价款的80%，工程验收合格并经过工程审计完成后支付至工程总价款的95%。2008年6月1日，原、被告又签订了《工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》），协议约定合同价款变更为暂定2022.57万元，合同采用固定单价，按01年定额及取费和有关规定计算。付款方式变更为：1、主体工程完成，经甲方、监理初验合格后，付至验收批次（下同）暂定合同（下同）价款的50%；2、合同工程量全部完成，具备验收条件，支付至合同价款的60%；3、竣工验收合格后，支付至合同价款的75%；4、审计结束后支付至结算价款95%，留5%质保金，质保期满一年付3%，满两年付1%，满三年付1%。审计时间，自甲方签章收到乙方齐全完整，合格的竣工结算资料后，6个月内审理完毕。审理过程中因乙方不配合等原因延误除外；5、2009年1月25日前，如乙方工程已全部满足竣工验收条件（含分户验收合格等），因甲方原因未能办理竣工验收，则2009年1月25日前支付至合同价款垢75%；6、进度款支付时，如前款规定的暂定价与实际供应市场价相差正负10%以上，合同价款可以调整差价后作为付款依据。合同签订后，原告组织人力物力进场施工，涉案的07#、12#楼工程已于2009年1月30日完工，2010年4月22日通过了验收。其余三幢楼未建设。
2008年3月28日，被告替原告交纳了劳动社会保险统筹基金252141元，现已返还。2008年9月10日原告缴纳了招标代理费80400元。2009年8月21日，被告向原告在内的四家施工单位出具承诺书，言明，其欠付原告工程款，承诺于2009年9月15日前支付70%，同年10月20日支付剩余的15%，11月20日支付剩余的15%。2010年9月10日，原告自行编制了工程结算书，该结算书载明涉案工程总造价为9574031.13元，其中甲供材为250000元，被告已付款为720万元，两项扣除后，被告还应支付2124031.13元。另被告还应赔偿原告招标代理费45828元。之后，双方协商未成，原告遂诉讼来院。诉讼中，因双方就工程造价产生争议，经原被告协商选择后，本院委托江苏建诚工程咨询有限公司（以下简称建诚公司）对工程造价进行了鉴定，其中按照《施工合同》和《补充协议》所作的鉴定结论为8777587.78元（以下简称“施工结算”），其中07栋土建工程为3589890.24元，07栋安装工程为398061.30元，07栋土建签证变更价为286015.76元，07和12栋安装签证变更价为70534.27元，12栋土建工程3707712.48元，12栋安装工程411943.42元，12栋土建签证变更价为313430.31元；另根据涉案工程竣工图纸进行工程量复核、单价取定、取费标准，按照《补充协议》所涉清标结果进行鉴定（以下简称“清标结果”），鉴定结论为7201836.47元，其中07栋土建工程造价为3199547.75元，07栋安装工程价款为370925.99元，12栋土建工程造价为3244518.34元，12栋安装工程为386844.39元。鉴定费用18万元，由南通四建预交。
另查明，对涉案工程已付款金额，原告在起诉状中和庭审中认可已收到被告支付的工程款金额为720万元。被告对此认为已付款数额为758万元，并提供了相应的付款凭据。庭审中，原告对其中的两笔款项予以了否认，认为此两笔款项系支付双方在其他工程中的款项。其中一笔金额为15万元，付款申请表落款日期为2008年4月29日，银行转账时间为2008年4月30日，记账凭证时间为2008年5月26日。付款申请表载明工程名称为二区22#、23#，合同总价款为1680.951092万元（暂估），已付款25.2141万元（指2008年3月31日预付款，此款系被告代原告付劳动保险费）。另该申请表本次建议付款一栏中标注了支付三区安全文明措施费。记账凭证工程名称一栏注明21-28#工程款；另一笔金额为50万元，付款申请表落款日期为2009年1月20日，银行转账时间为2009年11月10日，记账凭证时间为2009年11月10日。付款申请表载明工程名称为二区小高层26#、27#，合同总价款为1448.230904万元。原告开出的建筑发票中注明的工程名称为华欧国际友好城一期三区二标段工程。记账凭证工程名称一栏注明南通四建一期二区小高层26#、27#工程款。双方对甲供材250000元无异议。
上述事实，有南通四建与华欧公司签订的《施工合同》、《补充协议》、原告编制的涉案工程预算表和工程造价表，施工中形成的工程签证单、工程联系单、会议纪要、收据、发票，建诚公司出具的工程造价鉴定报告书两份，以及双方当事人的庭审陈述内容等证据证实。
本院认为：综合当事人的庭审陈述、举证、质证及辩论，本案的争议焦点在以下几个方面：一是涉案项目的工程总造价；二为已付款金额和招投标代理费的认定。
一、关于涉案项目的工程总造价。
涉案工程经招投标程序对外发包，原告中标后与被告签订了《施工合同》，该合同根据招投标文件而签订并经备案，因此，应当合法有效，对双方均具有法律约束力。而之后的《补充协议》对原合同的价款、计价方式和付款方式均进行了重大改变，即《补充协议》对《施工合同》中实质性内容进行了改变，依照法律规定，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但本案中鉴于合同签订后在工期顺延期间市场主材价格上涨幅度较大，且工期顺延非施工方原因，以及原告施工完成的工程范围由原有的五幢减少为涉案中的两幢楼等因素，本院委托鉴定机构按照竣工后的图纸对《补充协议》所涉清标结果进行鉴定，鉴定机构也依据《江苏省建筑工程综合预算定额》（2001）、《江苏省建筑工程单位估价表》（2001）、《江苏省施工机械台班费用定额》（2001）；《江苏省建设工程费用定额》（2009）等计价标准，对双方所订立的《补充协议》所涉清标结果作出了工程造价鉴定，该鉴定结论证明，《补充协议》项下工程预算造价明显偏高，存在不合理的地方。而且，“清标结果”是根据施工单位在工程竣工后制作的竣工图纸进行工程量复核、单价取定和取费的，因此，其较客观真实准确地反映了涉案工程的实际施工内容或者工程量，也包含了施工过程中因设计变更涉及到的工程量变化，故基于上述因素，本院采用“清标结果”的鉴定结论作为本案工程的结算依据，即涉案工程的总造价应为7201836.47元。
二、关于已付款金额和招投标代理费的认定。
（一）、对于已付款金额，被告认为原告陈述的已付款金额720万元有误，应为758万元，并提供了相应的付款凭证予以佐证。原告对其中的两笔款项予以了否认，认为此两笔款项系支付双方在其他工程中的款项。其中一笔金额为15万元，付款申请表载明工程名称为二区22#、23#，被告的记账凭证工程名称一栏也注明了此款的支付对象为21-28#工程款，不是涉案工程，此笔款项未纳入涉案工程的付款范围，故不应计算在涉案工程的已付款数额中；另一笔金额为50万元，付款申请表载明工程名称为二区小高层26#、27#，合同总价款为1448.230904万元。虽然原告开出的建筑发票中注明的工程名称为华欧国际友好城一期三区二标段工程，但被告的记账凭证工程名称一栏也注明了南通四建一期二区小高层26#、27#工程款，因此，此笔款项的支付名称是明确的，并非涉案工程，而是支付其他项目的款项，也不应纳入涉案工程的已付款数额中。故被告辩称已付原告工程款758万元，证据不足，理由不能成立，本院不予采纳。本案中已付款金额应以原告在诉讼中自认的720万元为准。
（二）、至于招投标代理费，由于原告提供的票据只载明了付款日期和收款单位，不能证明此笔费用用于了涉案工程中的招投标支出。而且，代理属于市场自愿行为，应当本着谁委托谁雇佣谁负担的原则，因此，原告要求被告赔偿此项费用，证据不足，也缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，涉案工程总造价为7201836.47元，扣除双方认可的甲供材25万元，以及被告已付的数额720万元，被告的合同义务即给付工程款已履行完毕，原告再向其主张工程款，缺乏事实根据，请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告南通四建集团有限公司的诉讼请求。
案件受理费27895元，鉴定费180000元，均由原告南通四建集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，按对方当事人的人数向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，在上诉期满后七日内向该院（户名：南京市中级人民法院；开户行：农行鼓楼分理处；账号10105901040001276：）预交上诉案件受理费27895元。
审 判 长 刘家云
审 判 员 王六宁
人民陪审员 陈德荣
二〇一六年一月五日
书 记 员 周玉梅