江苏省东台市人民法院民 事 判 决 书（2015）东灶民初字第217号原告：殷勤，男，1969年6月13日出生，住东台市。委托诉讼代理人：崔拥军，江苏正都律师事务所律师。被告：李东，男，1981年1月26日出生，住东台市。被告：吴亚冬，男，1975年11月9日出生，住东台市。被告：宣爱华，男，1966年4月21日出生，住东台市。委托诉讼代理人：沈东，东台市新曹法律服务所法律工作者。原告殷勤与被告李东、吴亚冬、宣爱华合伙协议纠纷一案，本院于2015年9月15日立案后，依法适用简易程序，于2015年10月13日公开开庭审理了本案。原告殷勤及其委托诉讼代理人崔拥军、被告李东、被告吴亚冬、被告宣爱华及其委托诉讼代理人沈东到庭参加诉讼。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2016年3月1日再次公开开庭审理了本案。原告殷勤及其委托诉讼代理人崔拥军、被告李东、被告吴亚冬、被告宣爱华及其委托诉讼代理人沈东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告殷勤向本院提出诉讼请求：1、要求判令被告李东给付原告殷勤3220元，被告吴亚冬给付原告殷勤22582元及利息1580.74元（从2015年7月21日起至2016年2月21日止按约定的月息1分计算7个月，每月225.82元），被告宣爱华给付原告殷勤22582元及利息1580.74元（从2015年7月21日至2016年2月21日按约定的月息1分计算7个月，每月225.82元）；2、诉讼费由三名被告承担。事实和理由：原告殷勤与被告李东、吴亚冬、宣爱华系合伙购买中国福利彩票关系。2015年7月15日，由被告宣爱华提出且经过被告李东、吴亚冬及原告殷勤共同协议商定由原告殷勤代为被告李东、吴亚冬、宣爱华三人合计出资100000元在被告李东开设的32090924中国福利彩票站点合伙购买快3彩票，四方约定：共同投资、共同经营、共担风险，如果每天盈利给予原告殷勤每天200元的补贴，如果赊本由各人按照1分的利息与原告殷勤结账，归还原告殷勤本金无需支付利息。此后四方按约履行合伙协议，2015年7月14日，原告殷勤通过其弟殷华账户两次转账交付给被告李东50000元，2015年7月16日通过向信用社贷款交付给被告李东现金50000元，由被告李东具体操作，原告殷勤与被告李东、吴亚冬、宣爱华共同在2015年7月16日、17日、18日、19日、20日及21日分别共同购买快3彩票，其中7月21日亏损达94184元，按照被告李东结算原告殷勤应承担亏损22582元，此后，被告李东仅给付20000元，被告吴亚冬、宣爱华分文未付。故向法院诉讼要求支持如前所请。被告李东辩称，原告殷勤已于2015年8月13日向被告李东出具了一份证明，承诺四人合伙购买快三福利型彩票款的事情，与被告李东无关。所以被告李东认为在本案中不应该承担责任。被告吴亚冬辩称，被告吴亚冬没有与原告殷勤及被告李东、宣爱华一起合伙购买彩票，对事情的起始以及来龙去脉都不清楚，至于是否出资、出资数额及被告李东的结算也都不清楚，被告吴亚冬是残疾人且无业，没有收入来源，原告殷勤是成年人，其应该清楚。对于这件事被告吴亚冬不承担责任。被告宣爱华辩称，原告殷勤诉讼被告李东、吴亚冬、宣爱华没有事实和法律依据。在实际过程中，原告殷勤与被告宣爱华没有合伙，被告宣爱华没有投资，至于其他人是否投资被告宣爱华不清楚，本案涉嫌原告殷勤与被告李东、吴亚冬串通，要求被告宣爱华承担责任，请求法院依法驳回原告殷勤对被告宣爱华的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告李东于2015年7月25日向原告殷勤出具的证明，能够证明被告李东认可2015年7月16日至2015年7月21日期间，其参与由原告殷勤出资100000元合伙购买彩票，约定：如每天盈利给予原告殷勤200元每天的补贴，如亏损以1分的利息与原告殷勤结账，还本金无需支付利息。但被告李东系本案当事人之一，与本案有利害关系，该证据不能证明被告宣爱华也参与由原告殷勤出资100000元合伙购买彩票，并就相关事项进行约定。2、被告吴亚冬于2015年7月25日出具的自述材料，能够证明被告吴亚冬认可2015年7月16日至2015年7月21日期间，其参与由原告殷勤出资合伙在32090924站点购买彩票，约定：给予原告殷勤200元每天利息补贴，如亏损以1分的利息给付原告殷勤，还本金无需支付利息。但被告吴亚冬系本案当事人之一，与本案有利害关系，该证据不能证明被告宣爱华也参与由原告殷勤出资合伙购买彩票，并就相关事项进行约定。3、东台市农业银行智付通的交易回单、东台农商行的收贷收息凭证、2015年9月2日，原告殷勤与被告李东之间的电话录音，结合被告李东的当庭陈述能够证明原告殷勤于2015年7月14日、2015年7月16日分别给付被告李东50000元，合计100000元用于购买彩票，对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。4、中国福利彩票的票券480张，票面金额合计为94184元，结合庭审中当事人的陈述，能够证明该彩票均以原告殷勤给付被告李东的100000元所购，且均未中奖，对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。5、证人钱某、陈某当庭所作的证人证言，与被告李东、吴亚冬出具的书面材料相互印证，能够证明原告殷勤与被告李东、吴亚冬合伙购买彩票的事实。6、2015年8月13日，原告殷勤向被告李东出具的证明，能够证明原告殷勤已明确表示自出具证明之日起，合伙购买快3型福利彩票款，与被告李东无关。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：李东系位于东台市××移动福彩点（××××销售点）的代销员。殷勤分别于2015年7月14日、2015年7月16日各给付李东50000元，合计100000元，2015年7月16日至2015年7月21日，由殷勤以上述100000元每天陆续在李东经营的××××福利彩票销售点与李东、吴亚冬合伙购买中国福利彩票（玩法：快3-二不同号），所投注码均为：25*，2015年7月16日至2015年7月20日期间每天所购彩票均有中奖并盈利，2015年7月21日所购的彩票中金额为94184元的彩票未中奖。2015年7月25日，李东出具证明一份，内容为：由宣爱华提出共同在其经营的彩票销售点购买彩票，因没有资金，经吴亚冬、殷勤、宣爱华、李东协商由殷勤出资100000元共同购买，如盈利给予殷勤每天200元的补贴，如亏损按月息1分给付殷勤利息，合伙时间为2015年7月16日至2015年7月21日，2015年7月16日、17日、18日、19日、20日、21日各人应分得的盈利分别为：400元、420元、750元、410元、370元、184元，19日至21日的盈利未分配，其余的盈利均已分配，四人应承担的亏损为每人22582元。同日，吴亚冬出具自述材料一份，内容为：2015年7月16日上午，由殷勤出资至××××号彩票销售点购买快3彩票，李东、殷勤、宣爱华、吴亚冬共同商定投注号码，每天为同一号码直至2015年7月21日亏损，同时约定如盈利给予殷勤每天200元的补贴，如亏损按月息1分给付殷勤利息，合伙时间为2015年7月16日至2015年7月21日。2015年8月13日，殷勤向李冬出具证明一份，承诺其已收到李东应付的亏损款23220元，四人合伙购买快3型福利彩票款，自今日（出具证明之日）起与李东无关。现殷勤认为李东、吴亚冬、宣爱华与其四人合伙购买福利彩票，每人应承担的亏损为22582元，除李东已给付20000元外，余款均未给付。故诉来本院要求支持如前所请。殷勤在简易程序审理时提出的诉讼请求为：1、请求判令李东、吴亚冬、宣爱华连带给付57418元；2、诉讼费由三名被告承担。后在转为普通程序审理时变更诉讼请求为：1、要求判令李东给付殷勤3220元，吴亚冬给付殷勤22582元及利息1580.74元（从2015年7月21日起至2016年2月21日止按约定的月息1分计算7个月，每月225.82元），宣爱华给付殷勤22582元及利息1580.74元（从2015年7月21日至2016年2月21日按约定的月息1分计算7个月，每月225.82元）；2、诉讼费由三名被告承担。本院认为：一、关于殷勤、李东、吴亚冬、宣爱华之间是否为合伙关系的问题。根据《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，殷勤、李东、吴亚冬、宣爱华之间未签订书面合伙协议，但李东对其与殷勤合伙，由殷勤出资100000元购买彩票，没有异议，应认定李东与殷勤之间为合伙关系。吴亚冬在纠纷发生后，出具书面材料认可其参与由殷勤出资合伙购买彩票，系其真实意思的表示，审理中其认为书面材料是受胁迫所写，未提供任何证据证明，且其亦未申请撤销该书面材料，吴亚冬的该抗辩理由，本院不予采纳，应认定殷勤、李东、吴亚冬为合伙关系。宣爱华在殷勤出资购买彩票期间，既未提供资金，亦未提供实物、技术，且未参与合伙经营、共同劳动，殷勤认为宣爱华参与了盈利分配，证据不足，虽然李东、吴亚冬出具材料证明宣爱华参与合伙，但李东、吴亚冬系本案当事人，与本案有利害关系，且无其他证据佐证，故不能认定宣爱华参与合伙，殷勤要求宣爱华分担合伙经营的亏损额的诉讼请求，本院不予支持。二、关于李东、吴亚冬在本案中是否应当承担责任的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。本案中，殷勤、李东、吴亚冬合伙购买彩票，其之间未签订书面协议约定债务承担比例，且是由殷勤一人先行出资，殷勤主张按实际的盈余分配比例，由李东、吴亚冬各分担亏损额的1/4，不违反法律规定，应予支持。李东、吴亚冬均认可曾约定如亏损按月息1%给付利息，该约定亦不违反法律规定，亦应予支持。但殷勤与李东在合伙终止后已就合伙账务进行结算，殷勤于2015年8月13日向李东出具书面承诺表示四人合伙购买快3型福利彩票款，从今日起与李东无关，该承诺系其真实意思的表示，是殷勤对权利的处分，应尊重当事人的契约自由，故李东在本案中不应承担责任。殷勤要求吴亚冬给付22582元及利息1580.74元（从2015年7月21日起至2016年2月21日止按约定的月息1分计算7个月，每月225.82元）的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、第50条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告吴亚冬于本判决发生法律效力起30日内给付原告殷勤22582元及利息1580.74元，合计24162.74元；二、驳回原告殷勤的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1088元，由原告殷勤负担578元，被告吴亚冬负担510元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  唐彬彬代理审判员  徐惠琴人民陪审员  许青丽二〇一六年九月十四日书 记 员  钱海惠附录法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。