湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鄂民申2699号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：马源，女，1967年3月8日出生，汉族，住湖北省广水市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广水市新天地旅行社有限责任公司。住所地：湖北省广水市应山办事处广安路。法定代表人：廖建林，该公司总经理。再审申请人马源因与被申请人广水市新天地旅行社有限责任公司（以下简称新天地旅行社）侵权责任纠纷一案，不服湖北省随州市中级人民法院（2017）鄂13民终269号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。马源申请再审称：（一）有新的证据足以推翻原判决。一审法院先后两次通知开庭，第一次通知开庭时新天地旅行社未到庭，应缺席判决其败诉，对其第二次参加开庭的辩称依据及证据不予认可。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。四方协议中约定的13410元已经给付，但该笔费用仅是营养补偿，给付该款后马源不再追究西藏新远程旅行社有限公司（丙方）、西藏圣地旅游汽车有限公司（丁方）的责任。四方协议并未约定该笔赔偿款的具体明细，一审判决认为13410元包含误工费、营养费、护理费、检查费等缺乏证据证明，与马源的实际误工等损失也存在差距。且四方协议因欠缺新天地旅行社的签名，不具备解决涉案交通事故的效力，新天地旅行社事后补签须征得其他三方一致同意许可，否则四方协议不成立，不能免除新天地旅行社的赔偿责任。（三）原判决认定事实的主要证据是伪造的。新天地旅行社仅收取4600元，出具收据一份，未与马源签订旅游合同、出示投保资料等，原判决认定双方解除旅游服务合同的协议成立，属于认定事实错误。（四）原判决认定事实的主要证据未经质证。马源因交通事故受伤，导致后期牙齿松动脱落，系事故伤害的后遗症，二审时提交了2016年8月16日在武汉市第三医院口腔科病历资料、2016年9月21日在同济医院口腔科的病历资料等，一审未允许重新鉴定程序违法，对马源受伤是否需要重新司法鉴定的事项未予查清。（五）原判决适用法律确有错误。马源因交通事故受伤，多处软组织损伤、挫伤，左侧第3根肋骨骨折，在西藏治疗出院后不适合坐火车返回，因此，马源乘飞机返家是为了避免二次损伤，原判决认定该飞机票费用属自行扩大的损失及新天地旅行社对此不承担赔偿责任，属认定事实和适用法律错误。同时，马源受事故伤害后衣物破损需要重新购置，护理保健、营养保健品花费及诉讼期间交通费、电话费、律师费等，均是与本案有关的支出，应予支持。（六）审判组织不合法。一审严重超审限，二审法院以一审期间进行司法鉴定及重新鉴定不计入期限为由未支持马源的上诉理由，但二审认定马源申请重新鉴定不合法，故不能以此为由认定鉴定期限不计入审限。新天地旅行社不服一审判决的上诉状时间为2017年2月28日，马源于2017年3月9日收到法院通知，超过了五日内将上诉状副本送达对方当事人的规定期限，程序违法。（七）据以作出原判决的法律文书被撤销或变更。新天地旅行社上诉缴纳300元诉讼费，二审法院未开具诉讼费专用票据，仅有中国农业银行转账业务客户回执单，人民法院应查清该笔费用的去向。二审仅开庭一次，但开庭传票记载了两个案号，开庭地点也与传票记载地点不一致，程序违法。马源仅提起本案一个诉讼，一审法院报送上诉案件函却载明案卷有两卷，且二审时马源要求阅卷，二审法院仅出示其中一卷，另一卷以内部卷宗为由不允许查看。同时，马源申请重新鉴定，同济医学司法鉴定中心不予受理违法，应一并纠正。新天地旅行社对马源存在多次人身安全威胁，且该公司涉嫌违法经营，应将本案移送当地公安机关处理。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第六项第八项和第十三项规定，申请再审，请求撤销原判，支持马源的诉讼请求，重新选定司法鉴定中心进行鉴定，并以此作为赔偿依据。新天地旅行社答辩称，四方协议经授权西藏新远程旅行社签订，并在事后补签名予以认可，该协议合法有效，对各方均应有约束力，马源提起诉讼后，一、二审法院在四方协议的赔偿基础上又判决赔偿马源损失，与四方协议约定相悖，故马源的申请再审理由均不成立，请求予以驳回。本院经审查认为，马源与新天地旅行社之间虽未签订书面的旅游合同，但根据原审查明的事实，马源向新天地旅行社交纳了旅行费4600元，新天地旅行社向马源出具了加盖该公司财务章的收款收据及行程表，并安排马源到西藏旅游，马源与新天地旅行社之间构成旅游合同关系。故一、二审认定双方形成旅游服务合同关系并无不当。马源在旅游过程中因交通事故受伤，在西藏接受治疗，并与新天地旅行社（乙方）、西藏新远程旅行社有限公司（丙方）、西藏圣地旅游汽车有限公司（丁方）签订赔偿协议，约定赔偿马源18010元，马源接受赔偿协议款项并放弃对乙、丙、丁方的一切权利，不再要求乙、丙、丁方进行任何形式的赔偿或承担其他任何责任，该赔偿为一次性最终处理结果。虽然新天地旅行社签订该协议时并未在场，但其授权西藏新远程旅行社有限公司处理马源交通事故赔偿，且新天地旅行社法定代表人廖建林事后在四方协议上补签名，认可四方协议的效力，上述协议合法有效，对各方当事人均具有约束力。一、二审法院根据马源的后期治疗情况，在确认协议效力的基础上，判决新天地旅行社另行负担马源主张的后期医疗费用195000元及鉴定费，已充分保障马源的权益。马源以有新的证据为由申请再审，但并未提交新的证据材料。故马源主张四方协议对新天地旅行社不发生法律效力的申请再审理由不能成立。马源因事故伤害在初次治疗中无牙齿松动脱落的病历记录，其在一审中以交通事故造成牙齿松动脱落等为由申请重新鉴定，缺乏事实依据，一审启动重新鉴定程序不当，二审对此予以了说明纠正。马源对重新鉴定中的鉴定机构不予受理程序提出异议，不属申请再审事由。鉴定及重新鉴定期限为实际经过的期间，一审启动了鉴定及重新鉴定程序，所经过的期间不应计入审限，故马源认为如重新鉴定程序违法则重新鉴定期间亦不得作不计入审限处理，缺乏法律依据，且审限问题亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的申请再审事由。马源申请再审要求重新鉴定，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十九条的规定，依法不予支持。根据四方协议约定内容，马源获得的款项系因事故伤害的损失赔偿，应当包含人身损害赔偿所涉及的相应项目。马源申请再审主张该笔赔款仅为营养补偿，与协议约定不符，且缺乏证据印证，故其认为一审判决认定已支付的款项包含误工费、营养费、护理费、检查费等缺乏证据证明的申请再审理由亦不成立。马源在二审中主张的衣物购置费发票系在诉讼中产生，不能证明原受损衣物的实际价值；物理治疗、营养保健品等支出不是医疗机构出具的正规发票，亦无病历、诊断证明印证；打字复印、交通费等支出单据不能证明与本案的关联性，二审未采信马源的上述主张并无不当。新天地旅行社已为马源安排购买了返程火车票，马源自行退票并换乘飞机返回，马源申请再审认为乘坐火车将造成二次伤害、乘坐飞机会避免二次伤害减少损失，缺乏证据支持，一审认定其自行扩大损失部分不予赔偿，并无不当。故马源主张原判决未查清其返程乘坐飞机是否必要以及对乘坐飞机费用未予支持属适用法律错误的申请再审理由不能成立。新天地旅行社通过银行转账缴纳上诉费，不影响其上诉权利的行使，亦不属于作为对方当事人的马源可以申请再审的事由。马源以新天地旅行社缴纳上诉费未取得诉讼费专用发票为由主张原判决存在审批程序违法等，亦超出申请再审事由，依法不予支持。上诉状是否在五日内送达应自人民法院收到上诉状之日起算，而非以上诉状落款时间为起算依据，故马源认为二审法院向其送达上诉状超过五日属程序违法的理由不成立，亦不属于申请再审事由。人民法院审理案件形成卷宗正副卷，对档案卷宗的查阅管理不属于《中华人民共和国民事诉讼法》中审判案件的程序规定。故马源认为一案多卷以及原审法院未允许其查阅副卷的问题不属于申请再审事由。本案为民事纠纷，马源认为新天地旅行社涉嫌非法经营犯罪，可向公安机关举报，其要求将本案移交当地公安机关处理，亦不属于申请再审事由和审查范围。综上，马源的申请再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的人民法院应当再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回马源的再审申请。审判长  金莉萍审判员  王志荣审判员  宗澄宇二〇一七年十二月一日书记员  徐 铮