江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏13刑终12号
原公诉机关宿迁市宿豫区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲,男,1986年5月15日出生于山东省郯城县，汉族，初中文化，农民工，住山东省郯城县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2016年5月29日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。
辩护人候亚伟，江苏剑辉律师事务所律师。
原审被告人蔡某某，男，1977年6月22日出生于江苏省宿迁市，汉族，小学文化，无业，住宿迁市宿城区。因犯盗窃罪，于2008年12月15日被宿迁市宿豫区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；因犯盗窃罪，于2010年1月28日被宿迁市宿豫区人民法院判处有期徒刑八年，2015年8月3日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2016年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。
原审被告人曹某,男,1991年3月4日出生于江苏省宿迁市，汉族，初中文化，农民，住宿迁市宿城区。因犯聚众斗殴罪，于2010年2月4日被宿迁市宿豫区人民法院判处有期徒刑一年三个月；因犯盗窃罪，于2013年5月14日被宿迁市宿豫区人民法院判处有期徒刑十个月，2013年9月13日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2016年5月10日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。
原审被告人盛某,男,1989年11月30日出于江苏省宿迁市，汉族，初中文化，农民，住宿迁市宿城区。因犯盗窃罪，于2009年5月27日被宿迁市宿豫区人民法院判处有期徒刑七年，2014年6月6日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2016年5月10日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。2017年3月9日因刑期届满被本院决定取保候审。
原审被告人钟某某,男,1983年2月2日出生于江苏省宿迁市，汉族，初中文化，无业，住宿城区。因犯盗窃罪，于2008年2月18日被宿迁市宿豫区人民法院判处有期徒刑三年，2009年10月20日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2016年5月13日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。
宿迁市宿豫区人民法院审理宿迁市宿豫区人民检察院指控原审被告人蔡某某、曹某、盛某、钟某某犯盗窃罪、原审被告人张某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年12月8日作出（2016）苏1311初字317号刑事判决、于2016年12月15日作出（2016）苏1311初字317号刑事裁定。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派代理检察员陈子光出庭履行职务，上诉人张某甲及其辩护人候亚伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年2月至5月，被告人蔡某某伙同被告人曹某、盛某、钟某某先后在宿迁市宿豫区、宿城区盗窃他人摩托车。被告人蔡某某参与盗窃15次，涉案金额为49492元；被告人曹某参与盗窃4次，涉案金额为16593元；被告人盛某参与盗窃6次，涉案金额为13362元；被告人钟某某参与盗窃5次，涉案金额为19537元。被告人张某甲明知上述摩托车系盗窃所得而予以收购5辆，涉案金额为14936元。具体事实分述如下：
1.2016年4月15日，被告人蔡某某、盛某在宿迁市宿豫区来龙镇来关线，盗窃被害人高某红色本田摩托车1辆。被告人张某甲明知该车系盗窃所得而以1000元的价格予以收购。经鉴证被盗摩托车价值人民币3496元。
2.2016年2月26日，被告人蔡某某、盛某在宿迁市宿豫区新庄镇工业园，盗窃被害人吴某1红色豪爵摩托车1辆。被告人张某甲明知该车系盗窃所得而以800元的价格予以收购。经鉴证被盗摩托车价值人民币300元（按残值计算）。
3.2016年4月12日，被告人蔡某某、盛某在宿迁市宿豫区新庄镇金谷佳园小区，盗窃被害人张某1黑色豪爵摩托车1辆。被告人张某甲明知该车系盗窃所得而以1200元的价格予以收购。经鉴证被盗摩托车价值人民币4118元。
4.2016年5月3日，被告人蔡某某、曹某在宿迁市宿豫区曹集镇枫水湾小区，盗窃被害人张某2黑色雅马哈摩托车1辆。经鉴证被盗摩托车价值人民币4278元。
5.2016年2月14日，被告人蔡某某、盛某在宿迁市湖滨新区井头乡老宿沭路翻水站，盗窃被害人乔某红色豪爵摩托车1辆。经鉴证被盗摩托车价值人民币2139元。
6.（1）2016年5月6日，被告人蔡某某、曹某在宿迁市湖滨新区晓店温泉后面，盗窃被害人李某1蓝色豪爵摩托车1辆。经鉴证被盗摩托车价值人民币4012元。（2）2016年5月7日，被告人蔡某某、曹某在宿迁市湖滨新区污水处理厂东侧，盗窃被害人贺某黑色雅马哈摩托车1辆。经鉴证被盗摩托车价值人民币3010元。被告人张某甲明知被盗两辆摩托车系盗窃所得而分别以1300元、1400元的价格予以收购。
7.（1）2016年4月30日，被告人蔡某某、盛某在宿迁市宿城区古黄河公园双塔附近，盗窃被害人王某黑色雅马哈摩托车1辆。经鉴证被盗摩托车价值人民币1170元。（2）2016年4月30日，被告人蔡某某、盛某在宿迁市宿城区苏苑小区，盗窃被害人李某2红色雅马哈摩托车1辆。经鉴证被盗摩托车价值人民币2139元。
8.2016年5月9日，被告人蔡某某、曹某在宿迁市宿城区洋北镇盛景名苑小区，盗窃被害人陆某1黑色铃木钻豹摩托车1辆。经鉴证被盗摩托车价值人民币5293元。
9.2016年3月31日，被告人蔡某某、钟某某在宿迁市宿城区恒大华府工地，盗窃被害人李某3黑色本田摩托车1辆。经鉴证被盗摩托车价值人民币3596元。
10.2016年3月13日，被告人蔡某某、钟某某在宿迁市宿城区康堡小区，盗窃被害人刘某黑色本田摩托车1辆。经鉴证被盗摩托车价值人民币4818元。
11.2016年4月3日，被告人蔡某某、钟某某在宿迁市宿城区钛翼公司门口，盗窃被害人张某3黑色雅马哈摩托车1辆。经鉴证被盗摩托车价值人民币5040元。
12.2016年4月10日，被告人蔡某某、钟某某在宿迁市宿豫区陆集镇乐园小区，盗窃被害人陆某2黑色豪爵摩托车1辆。经鉴证被盗摩托车价值人民币5609元。
13.2016年4月5日，被告人蔡某某、钟某某在宿迁市宿豫区来龙镇锦龙商业街小区，盗窃被害人陆某2黑色五羊本田摩托车1辆。经鉴证被盗摩托车价值人民币474元。
原审认定上述事实的证据有，被告人蔡某某、曹某、盛某、钟某某、张某甲的供述，被害人高某、吴某2、张某1、张某2、乔某、李某1、贺某、王某、李某2、陆某1、李某3、刘某、张某3、陆某2等人的陈述，价格鉴证结论书等。
原审法院认为，被告人蔡某某、曹某、盛某、钟某某以非法占有为目的，多次窃取他人交通工具，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人张某甲明知是犯罪所得而收购五辆摩托车，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且系情节严重。被告人蔡某某与曹某、被告人蔡某某与钟某某在部分犯罪中系共同犯罪。被告人蔡某某、曹某、盛某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人蔡某某、曹某、盛某、钟某某、张某甲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人蔡某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。被告人曹某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币九千元。被告人盛某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万二千元。被告人钟某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币九千元。被告人张某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。二、追缴被告人蔡某某、曹某、盛某、张某甲的违法所得，发还相应被害人。
上诉人张某甲上诉提出：1.其没有收购原审判决认定的第2起中的摩托车；2.其仅是收购他人盗窃的车辆，价值较小，但其刑期却远远重于盗窃数额与其相当且是累犯的同案人，适用法律不当；3.其认识蔡某某时曾将自己电话号码告诉他并让他盗窃摩托车卖给其，应按盗窃罪的共犯论处。
上诉人张某甲的辩护人提出：1.原审判决认定的第2起上诉人张某甲收购吴某1红色豪爵摩托车证据不足；2.上诉人张某甲仅收购4辆摩托车，不应当认定为情节严重，原审法院对盗窃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的量刑失衡，建议二审法院予以改判或对上诉人适用缓刑，并减少罚金刑数额。
江苏省宿迁市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法。上诉人收购5辆摩托车，根据相关司法解释的规定应当认定为情节严重。考虑到上诉人涉案数额相对较小，在参考有关司法解释精神的情况下，为了避免个案量刑失衡，建议在符合适用缓刑的条件下，可以适用缓刑。如不符合缓刑适用条件，建议维持原审判决。
经审理查明：
一、上诉人张某甲掩饰、隐瞒犯罪所得的事实
2016年4月12日，原审被告人蔡某某、盛某在宿迁市宿豫区新庄镇金谷佳园小区，盗窃被害人张某1黑色豪爵摩托车1辆。上诉人张某甲明知该车系盗窃所得而以1200元的价格予以收购。经鉴证被盗摩托车价值人民币4118元。
2016年4月15日，原审被告人蔡某某、盛某在宿迁市宿豫区来龙镇来关线，盗窃被害人高某红色本田摩托车1辆。上诉人张某甲明知该车系盗窃所得而以1000元的价格予以收购。经鉴证被盗摩托车价值人民币3496元。
2016年5月6日，原审被告人蔡某某、曹某在宿迁市湖滨新区晓店温泉后面，盗窃被害人李某1蓝色豪爵摩托车1辆。经鉴证被盗摩托车价值人民币4012元。次日，原审被告人蔡某某、曹某在宿迁市湖滨新区污水处理厂东侧，盗窃被害人贺某黑色雅马哈摩托车1辆。经鉴证被盗摩托车价值人民币3010元。上诉人张某甲明知上述两辆摩托车系盗窃所得而分别以1300元、1400元的价格予以收购。
综上，上诉人张某甲收购他人盗窃的摩托车共计4辆，价值人民币14636元。
上述事实，有经一审、二审庭审质证的上诉人及原审被告人供述、被害人陈述、价格鉴证结论书等证据证实。上诉人张某甲及其辩护人亦不持异议，足以认定。
二、原审被告人蔡某某、曹某、盛某、钟某某盗窃事实
原审判决认定原审被告人蔡某某、曹某、盛某、钟某某盗窃的主要事实清楚，认定事实的证据经一审庭审举证、质证，均具有证明效力，各原审被告人在一审庭审中未提出异议，一审宣判后亦未提出上诉。本院予以确认。
另查明，原审判决认定的第12、13起事实中的被害人均表述为陆某2，经审查相关证据，第12起中的被害人陆某2应为被害人罗某。该情节不影响主要事实的认定及对原审被告人的量刑，故本院依法对上述差错予以纠正。
原审判决还认定，2016年2月26日，被告人蔡某某、盛某在宿迁市宿豫区新庄镇工业园，盗窃被害人吴某1红色豪爵摩托车1辆。被告人张某甲明知该车系盗窃所得而以800元的价格予以收购。经鉴证被盗摩托车价值人民币300元（按残值计算）。
针对该起事实，上诉人张某甲提出没有收购该起盗窃的摩托车，辩护人提出原审判决认定上诉人张某甲收购该车证据不足。
经查，认定该起事实主要有以下证据：
1.上诉人张某甲归案后作过多次供述，供称在2016年3、4月份收购过一辆红色豪爵钻豹摩托车，六七成新，车是2008年或2009年的，收购价格为1200元。其中两次供述收购该车时，曾带一个叫“小亮”的人一同前往。
2.原审被告人盛某归案后对本起盗窃事实曾作过多次供述，供称盗窃的摩托车车型为红色钻豹摩托车、红色豪爵银豹摩托车、红色铃木大架摩托车，摩托车的销赃价格为1400元、1200元、800元不等。
3.原审被告人蔡某某归案后对本起盗窃事实作过多次供述，供称盗窃的摩托车车型为红色豪爵钻豹摩托车或红色豪爵银豹摩托车，销赃价格为1800元、800元、七八百元不等。
4.被害人吴某1陈述证实，2016年2月26日1时30分带工人到新庄工业园区干活时，豪爵二轮摩托车被盗，2007年5月购买，车身是红色的。
5.鉴定意见证实，涉案的豪爵钻豹摩托车，2007年5月购买，按残值计算为300元。
综合分析该起证据与一审认定事实之间存在以下矛盾:1.上诉人张某甲供述的收购豪爵钻豹摩托车的时间、价格、车辆新旧程度等均与一审认定事实不符；2.同案关系人蔡某某、盛某供述盗窃该起摩托车的车型及收购价格前后存在相互矛盾之处，且二人供述之间、二人供述与上诉人张某甲供述的车辆收购价格、新旧程度、车型等亦不能相互印证；3.原公诉机关针对上诉人张某甲供述中所提收购该摩托车时曾有同行人员“小亮”，未能举证相关证据进一步予以印证。综上，原审判决认定上诉人张某甲收购该起摩托车的证据之间存在较多矛盾，未能形成证据锁链，尚不足以证实上诉人张某甲实施了该起收购摩托车的行为。对上诉人张某甲及其辩护人提出的意见予以采纳。
本院认为，上诉人张某甲明知是犯罪所得的赃物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人蔡某某、曹某、盛某、钟某某以非法占有为目的，多次窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。上诉人张某甲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
上诉人张某甲上诉提出，其认识蔡某某时曾将自己电话号码告诉他并让他盗窃摩托车卖给其，应按盗窃罪的共犯论处。经查，根据现有证据，尚不能证实上诉人张某甲与原审被告人蔡某某在实施盗窃行为之前存在通谋，对其不应以盗窃的共犯论处。上诉人张某甲提出的该上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人张某甲还提出，其仅是收购他人盗窃的车辆，价值较小，但其刑期却远远重于盗窃数额与其相当且是累犯的同案人，适用法律不当。辩护人提出，上诉人张某甲仅收购4辆摩托车，不应当认定为情节严重，原审法院对盗窃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的量刑失衡，建议二审法院予以改判或对上诉人适用缓刑，并减少罚金刑数额。
经查：1.原审法院对上诉人张某甲的量刑与同案实施盗窃行为的原审被告人的量刑之间是否失衡。
上诉人张某甲实施的掩饰、隐瞒犯罪所得行为系盗窃犯罪的事后介入行为，是下游犯罪，而盗窃罪是其上游犯罪。掩饰、隐瞒犯罪所得罪对上游犯罪具有不可剥离的依附性，没有上游犯罪非法取得的财物，就没有下游犯罪可言。虽然掩饰、隐瞒犯罪所得罪惩罚的重点在于妨害司法秩序，但从给被害人造成的财产损失而言，下游犯罪行为人在实施掩饰、隐瞒行为时，并没有增加或者扩大这种损失。与事先参与犯罪共谋的情形相比，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的社会危害性相对较小。根据《中华人民共和国刑法》对两个罪名的法定最高刑期的设置，盗窃罪的最高刑期是无期徒刑，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的最高刑期是七年有期徒刑。显然，掩饰、隐瞒犯罪所得罪相对于盗窃罪而言，整体上具有罪小刑轻的特点。因此，在量刑上，掩饰、隐瞒犯罪所得罪要与上游犯罪之间取得平衡，在同一宗案件中，掩饰、隐瞒犯罪所得行为人的量刑应当比上游犯罪轻一些，但是不能高于上游犯罪的量刑。在原审判决中，认定原审被告人蔡某某盗窃数额49000余元且系累犯，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元；认定上诉人张某甲掩饰、隐瞒犯罪所得的数额为14000余元，没有累犯或者其他从重处罚情节，亦判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。显然，上诉人张某甲的主观恶性、所实施行为的社会危害性、涉案的数额等要远远小于原审被告人蔡某某，原审法院却对二人判处了相同的主刑和附加刑，量刑明显失衡，对上诉人张某甲的量刑违背了罪刑相当原则，罪责刑不相适应。
2.原审法院认定上诉人张某甲掩饰、隐瞒犯罪所得的行为属于情节严重是否适当。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）的规定，实施掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪，如果涉及盗窃的机动车达到五辆以上或者价值总额达到五十万以上的，属于“情节严重”。《司法解释》规定的上述两个情节严重的标准，在数量和数额的实际把握标准上应当具有相当性。本案中，原审法院认定上诉人张某甲收购的五辆摩托车价值仅为14000余元，价值相对较小，虽然满足数量条件但价值数额与规定的五十万元之间差距太大，认定为情节严重不具有相当性。此外，原审法院认定上诉人张某甲收购的五辆摩托车中，有一辆按残值鉴定价值仅为300元，该摩托车并未追缴在案。根据在卷宗证据反映，该车系2007年购买，被盗时是否已达报废期限及其实际使用功能等均存在不确定因素。原审法院机械适用《司法解释》，仅按照上诉人张某甲收购摩托车的数量来认定其为情节严重，忽视了摩托车的实际价值、使用功能以及上诉人行为本身的社会危害性、上下游犯罪的量刑平衡等因素，认定上诉人张某甲的行为达到情节严重，属适用法律不当。
3.经二审查明，上诉人张某甲收购摩托车4辆，价值人民币14636元。
综上，上诉人张某甲及其辩护人提出的相关上诉理由及辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。
出庭检察员提出应当认定上诉人张某甲收购5辆摩托车，且属于情节严重的出庭意见无事实和法律依据；提出为了避免个案量刑失衡，建议在符合适用缓刑的条件下，可以适用缓刑，但未提供适用缓刑的相关依据，且缓刑只是刑罚执行的一种方式，以刑罚执行方式解决量刑失衡问题亦无法律依据；还提出如不符合缓刑适用条件，建议维持原审判决的意见，亦无事实和法律依据；因此，出庭检察员提出的相关出庭意见均不能成立，不予采纳。
原审判决认定原审被告人蔡某某、曹某、盛某、钟某某犯盗窃罪的主要事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应予维持。原审判决认定上诉人张某甲掩饰、隐瞒犯罪所得的部分事实证据不足，认定上诉人张某甲的行为达到情节严重，适用法律不当，对上诉人张某甲的量刑畸重，应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311刑初317号刑事判决中第一项对原审被告人蔡某某、曹某、盛某、钟某某的定罪及量刑部分、对上诉人张某甲的定罪部分以及判决的第二项；
二、撤销宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311刑初317号刑事判决中第一项对上诉人张某甲的量刑部分；
三、上诉人张某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月29日起至2017年3月28日止。罚金于判决生效后三日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 冯 莉
审判员 戴建军
审判员 高 峰
二〇一七年三月二十七日
书记员 蒋 芹