北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3663号
上诉人（原审原告）德宏州姐告鑫隆商贸有限责任公司，住所地云南省德宏州姐告国门大道金龙大厦一楼大厅。
法定代表人谢海阳，总经理。
委托代理人郑立霞，女，1981年2月8日出生。
委托代理人蒋超然，女，1988年1月17日出生。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人蔡婷，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人德宏州姐告鑫隆商贸有限责任公司（简称鑫隆公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4606号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年11月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2012年2月20日，瑞丽市ＸＸ珠宝有限责任公司（简称万丽公司）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第7673769号“ＸＸ翠玉WANLICUIYU及图”商标（简称申请商标，见下图）的注册申请，指定使用于国际分类第14类的首饰盒、玛瑙、银饰品、金刚石、翡翠、玉雕、珠宝（首饰）、贵重金属艺术品等商品上。
2001年10月19日，安巴斯国际有限公司向商标局提出第2010232号“万丽”商标（简称引证商标一，见下图）的注册申请，于2002年12月21日被核准注册，核定使用于国际分类第14类的戒指（珠宝）、项链（宝石）、钻石等商品上。经续展，专用权期限至2022年12月20日。
申请商标引证商标一
商标局经过审查，作出商标驳回通知书，驳回了申请商标的注册申请。
万丽公司不服商标局的上述驳回通知书，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其复审的理由为：申请商标与引证商标一和第751867号“萬麗”商标（简称引证商标二）未构成近似商标。申请商标经过使用已具有一定知名度。请求准予申请商标注册。万丽公司向商标评审委员会提交了广告合同、珠宝产品照片、销售合同、荣誉证书、店铺照片等证据。
商标评审委员会经过审查，于2013年12月2日作出商评字（2013）第118796号《关于第7673769号“ＸＸ翠玉WANLICUIYU及图”商标驳回复审决定书》（简称第118796号决定），该决定认为：引证商标二因连续三年停止使用已被商标局撤销，该撤销决定现已生效，撤销公告刊登在第1313期《商标公告》上，已不构成申请商标的权利障碍。
申请商标中“翠玉”指定使用在翡翠等商品上缺乏显著性，故其显著识别文字为“万丽”，与引证商标一文字构成相同。申请商标指定使用的首饰盒、翡翠等商品与引证商标一核定使用的K金（贵金属）制品、玉等商品属于类似商品，两商标并存使用在上述商品上，易使消费者对商品来源产生混淆，已构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。万丽公司提交的证据尚不足以证明申请商标经使用已取得可与引证商标一相区分的显著性。商标评审委员会依据2001年《商标法》第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。
鑫隆公司不服商标评审委员会作出的第118796决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
原审诉讼中，鑫隆公司提交了万丽公司的股东会决议和清算报告，上述文件记载：万丽公司予以解散，其无形资产，即申请商标转入隆鑫公司名下，截止2012年5月25日，万丽公司债权债务已经清算完毕。
北京市第一中级人民法院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，鉴于第118796号决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
申请商标的显著部分为“万丽翠玉”，其中的“翠玉”使用在翡翠、玉等珠宝类商品上直接描述了商品的名称，不具备显著性。申请商标中的“万丽”与引证商标一文字构成相同，故申请商标与引证商标一构成近似标识。上述两商标指定使用在珠宝等相同或类似商品上，易引起相关消费者的混淆误认，构成使用在相同或类似商品上的近似商标。直至本案审理终结时止，商标评审委员会尚未对引证商标一的撤销复审程序作出决定，该商标仍属于有效商标，构成申请商标可以初步审定的在先权利障碍。因此，商标评审委员会作出的第118796号决定的相关认定正确，应予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第118796号决定。
鑫隆公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第118796号决定，责令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1、万丽公司决定解散公司时决定把申请商标所有权转入鑫隆公司，之后万丽公司注销，申请商标权益由鑫隆公司继承。万丽公司和鑫隆公司共同向商标局提出申请商标的转让申请，虽然尚未取得核准，但鑫隆公司对申请商标享有合法权益是不争的事实。2、引证商标一目前处于撤销复审待审中，权利状态极不稳定，应暂缓审理本案。3、申请商标具有独特创意来源，与引证商标一在文字、读音、含义及整体外观方面均存在显著区别，不应被判定为类似商品上的近似商标。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标的商标档案、引证商标一的商标档案、商标局驳回通知书、商标评审委员会第118796号决定、万丽公司在商标驳回复审程序和鑫隆公司原审诉讼中提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，目前，商标评审委员会对引证商标一的连续三年停止使用撤销复审申请尚未作出决定。
本院认为：2001年《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指两商标其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间有特定的联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
申请商标指定使用的玛瑙、宝石、珠宝（首饰）、翡翠等商品与引证商标一核定使用的戒指（珠宝）、项链（宝石）、钻石等商品属于同一种或类似商品。申请商标为图文组合商标，由于文字便于识别和呼叫，“万丽翠玉”为其显著识别部分，但“翠玉”使用在玛瑙、宝石、珠宝（首饰）、翡翠等商品上直接描述了商品名称，不具有显著性，因此申请商标的显著识别部分为中文“万丽”。申请商标的“万丽”与引证商标一的“万丽”文字构成相同，共同使用在同一种或类似商品上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易导致混淆误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。鑫隆公司关于申请商标和引证商标一不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
鉴于引证商标一的连续三年停止使用撤销复审程序尚未审结，故引证商标一仍为在先注册的有效商标，且法律并未规定商标评审委员会应在引证商标连续三年停止使用撤销复审程序终结后才能对驳回复审案件进行评审并作出复审决定。鑫隆公司关于暂缓本案审理的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，鑫隆公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由德宏州姐告鑫隆商贸有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一四年十二月十九日
法官 助理 亓 蕾
书 记 员 刘 妍