广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民一终字第1502号
上诉人（原审原告）：刘志坚，男。
委托代理人：李小军，广东名道律师事务所律师。
委托代理人：向忠锋，广东名道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司。住所地：广东省东莞市东城区东城中心东源路人保大厦。
负责人：王焱辉，该公司总经理。
委托代理人：莫汝坤，广东莞信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市建生混凝土有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇宝屯村石角码头。
法定代表人：叶伟强。
委托代理人：陈创高，该公司员工。
上诉人刘志坚、中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司（以下简称人保财险东莞公司）因与被上诉人东莞市建生混凝土有限公司（以下简称建生混凝土公司）机动车交通事故责任纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民三初字第316号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院列明的本案相关情况：
1.刘志坚的诉讼请求为：⑴判令建生混凝土公司、人保财险东莞公司、杨胜赔偿刘志坚各项损失共计573534.8元，包括医疗费91122.37元、营养费9000元、住院伙食补助费28000元、后续治疗费73000元、误工费74000元、护理费28000元、残疾赔偿金241813.68元、被扶养人生活费179170.8元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费1800元、交通费2000元，以上超过机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）的损失由建生混凝土公司、人保财险东莞公司承担70%赔偿责任，计算为573534.8元；⑵判令人保财险东莞公司在保险责任限额内承担赔偿责任，建生混凝土公司与杨胜承担连带赔偿责任；⑶建生混凝土公司、人保财险东莞公司、杨胜承担本案诉讼费。由于建生混凝土公司主张司机杨胜是其公司员工，事发时履行职务，刘志坚撤销对杨胜的诉讼请求，原审法院予以准许。
2.事发经过：2012年2月23日，司机杨胜驾驶建生混凝土公司所有的粤SXXX**号重型罐式货车在东莞市厚街镇石角码头路段与刘志坚驾驶的悬挂粤S73M**号牌摩托车发生碰撞，造成刘志坚受伤及车辆损坏的交通事故。交警部门认定：司机杨胜负事故的主要责任，刘志坚负事故的次要责任。
3.保险情况：人保财险东莞公司承保了粤SXXX**号重型罐式货车的交强险、商业第三者责任险（以下简称三者险）及不计免赔险，事发在保险期限内，交强险有责保险限额为122000元（医疗费用、死亡伤残、财产损失赔偿限额分别为10000元、110000元、2000元）。三者险保险限额为500000元。
4.医疗情况：刘志坚先在南方医科大学仁康医院住院治疗86天（2012年2月23日-2012年5月19日），医院诊断为：腓骨头粉碎骨折并骨缺损、腓总神经外伤性缺损等，出院医嘱：建议进一步正规治疗，住院期间留陪1人等。刘志坚花费医疗费116026.19元（其中由建生混凝土公司支付115738.19元，自行支付288元），有医疗费票据予以佐证，原审法院予以确认。后转入东莞市中医院继续治疗至2013年9月5日共计474天，医院诊断为：右侧腓总神经断裂并缺损、右下肢皮肤缺损并感染等，出院医嘱：全休180天，住院期间陪人护理，定期门诊复诊6次，每次约需500元，取内固定物费用约10000元，具体以医院发票为准，不排除行关节重建术，费用约60000元。刘志坚用去医疗费90342.37元（其中建生混凝土公司垫付20000元，其余为刘志坚自行支付），有医疗费票据予以佐证，原审法院予以确认。后刘志坚于2013年10月15日门诊复查一次，复查费用为496元（包括挂号费用）。以上实际产生的费用共计206864.56元，人保财险东莞公司提交医疗费用审核鉴定意见书，证明自费药为36814.69元，主张根据三者险条款第十七条约定“保险事故发生后，保险人按照国家相关法律法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，并根据国务院卫生主管部门组织指定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准，在保险单载明的赔偿限额内核定人身伤亡的赔偿金额”，因此不承担自费药的赔偿责任。
关于36814.69元自费药金额是否应由人保财险东莞公司承担赔偿责任的问题。原审法院认为三者险条款是人保财险东莞公司与建生混凝土公司之间的约定，合法有效，人保财险东莞公司有权核定非社保用药金额。该费用应予以扣除，但因交强险医疗费用限额为10000元，该36814.69元应先在交强险医疗费用限额10000元内由人保财险东莞公司赔偿，超过部分为26814.69元，人保财险东莞公司不承担赔偿责任。非自费药用药金额为180049.87元。
5.住院伙食补助费：50元／天×560天=28000元。
6.营养费：根据刘志坚伤情及医嘱，原审法院酌情支持2000元。
7.后续治疗费：刘志坚诉请后续复查费用，因第4项已支持一次复查费用，根据医嘱还需复查5次，每次500元，共计2500元。取内固定物费用10000元，为必然发生的费用，且有医嘱佐证，原审法院予以支持。刘志坚诉请关节重建术费用60000元，但该费用并非必然会发生的医疗费用，可待实际发生后另行主张。以上共计12500元。
8.残疾赔偿金：刘志坚经广东路通司法鉴定所鉴定构成七级伤残，人保财险东莞公司对刘志坚的伤残等级有异议，提出重新鉴定，理由为：1.刘志坚单方委托，未与人保财险东莞公司协商，未经法院委托，程序不当。2.单瘫（肌力四级）要求单侧肢体全部肌力受损，本案伤者腓总神经受损只引起膝关节以下肌力的受损，没有影响患肢大腿肌力，再根据刘志坚膝关节活动度受限及丧失程度计算，也不符合伤残七级的标准。原审法院依法发函至鉴定机构，鉴定机构复函如下：1.伤者刘志坚于伤后1年8个月27天来我所进行鉴定，鉴定程序符合《司法鉴定程序通则》规定，并没有要求所有当事人到场的规定。2.刘志坚损伤程度特点及评残依据：依据刘志坚右下肢遗留活动障碍，右下肢肌肉萎缩，肌电图检查报告右侧腓总神经重度损伤，检查鉴定见右下肢肌力下降，肌力为IV-级，日常生活及工作均受到严重限制。3.刘志坚右侧腓总神经重度损伤致右下肢肌肉萎缩，肌力下降是有其损伤基础的，而且在伤后1年8个月鉴定时损伤没有恢复，所有右下肢单瘫、右下肢肌力为IV-
是由于右侧腓总神经重度损伤导致的右下肢活动功能严重障碍的表现。另外本案例根据《道标》4.7.1.f）款没有要求计算关节活动度来进行伤残评定。4.刘志坚单瘫（肌力四级）是指右下肢，右下肢肌力为IV-级，右下肢活动功能严重障碍就符合单瘫的症状和体征。
原审法院认为，根据司法鉴定意见书以及鉴定机构复函，刘志坚右下肢肌力为IV-级，右下肢单瘫，导致该结果的原因是右侧腓总神经断裂并缺损，与医院的诊断相吻合，且肌力的检查是在2013年10月17日进行的，距离事发已经1年7个多月，因此对于鉴定机构做出的鉴定结论程序合法，理由充分，原审法院予以认可，人保财险东莞公司提出的重新鉴定理由并不充分，原审法院不予批准。
该项赔偿包括残疾赔偿金和被扶养人生活费两项。刘志坚定残时年满32周岁，是东莞本地居民。残疾赔偿金计算为：30226.71元／年（2013年度广东省城镇居民人均可支配收入）×20年×40%（伤残系数）=241813.68元。刘干芬、刘月葵分别是刘志坚的父亲、母亲，事发时分别年满60周岁、57周岁，均需被扶养20年，共生育子女2名（包括刘志坚），均已成年。被扶养人生活费计算为：22396.35元／年（2013年度广东省城镇居民人均消费性支出）×40年（刘干芬、刘月葵被扶养年限）÷2人×40%=179170.8元。以上共计420984.48元。
9.鉴定费：1800元，有鉴定费票据予以佐证，原审法院予以支持。
10.误工费：刘志坚自事发住院至定残前一天共计误工637天，刘志坚提交了劳动合同、参保人险种缴费明细表，但未能提交其工作收入以及因事故造成收入减少的证明，原审法院要求其庭后提交，其提交的证明亦是证明其于2011年2月24日入职，职位为东城办事处送货司机，并未证明其工资金额以及因事故造成了误工损失，因此，刘志坚提交的证据不足以证明其有工资收入的减少，原审法院对其诉请误工费不予支持。
11.护理费：建生混凝土公司提交陪护缴款单共10320元，证明支付了住院86天的护理费。该部分费用亦是刘志坚因事故造成的损失，原审法院在此一并列明计算。刘志坚剩余住院天数的护理费原审法院参照东莞市护工标准50元／天计算为：50元／天×474天=23700元。以上共计34020元。
12.精神损害抚慰金：刘志坚因事故构成七级伤残，对其精神造成很大的伤害，原审法院予以支持精神损害抚慰金20000元。
13.交通费：刘志坚因事故受伤住院，亲属探望以及处理事故等必然产生交通费，原审法院酌情支持2000元。
14.另查明，建生混凝土公司支付刘志坚现金10000元。
原审裁判结果：交警部门的事故责任划分准确，原审法院予以采纳。建生混凝土公司与人保财险东莞公司之间的保险合同（包括保险单、保险条款等）是双方真实的意思表示，该保险合同有效，原审法院予以认定。
刘志坚相对于粤SXXX**号重型罐式货车来说，是法律规定的第三者，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项及《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，刘志坚的事故损失应先由人保财险东莞公司在交强险有责保险限额范围内承担赔偿责任。刘志坚损失超过以上保险限额的部分，因司机杨胜是建生混凝土公司的员工，事发时在履行职务，应由建生混凝土公司承担70%的赔偿责任。人保财险东莞公司对建生混凝土公司应承担的赔偿责任依照三者险保险合同条款约定直接赔偿给刘志坚。条款约定保险公司不赔偿的部分以及保险公司赔偿后仍不足部分，应由建生混凝土公司赔偿给刘志坚。
以上4-7项损失共计222549.87元，属于交强险医疗费用赔偿限额赔偿范围，已超过10000元保险限额，应由人保财险东莞公司赔偿10000元给刘志坚，超过部分为212549.87元，应由建生混凝土公司赔偿70%即148784.91元给刘志坚。根据三者险条款约定，该部分赔偿应由人保财险东莞公司直接赔偿给刘志坚。条款约定不赔偿的26814.69元（自费药）应由建生混凝土公司赔偿70%即18770.28元给刘志坚。
以上8-13项损失共计478804.48元，属于交强险死亡伤残赔偿限额赔偿范围，已超过死亡伤残赔偿限额110000元，应由人保财险东莞公司赔偿110000元给刘志坚，超过部分为368804.48元，应由被建生混凝土公司赔偿70%即258163.14元给刘志坚。根据三者险条款约定，该部分赔偿应由人保财险东莞公司直接赔偿给刘志坚。
综上，人保财险东莞公司需赔偿526948.05元给刘志坚，建生混凝土公司需赔偿18770.28元给刘志坚，扣除建生混凝土公司已支付的156058.19元，建生混凝土公司多支付了137287.91元，原审法院从人保财险东莞公司的赔偿款中予以扣减，即人保财险东莞公司还需赔偿389660.14元给刘志坚。建生混凝土公司支付的137287.91元可自行与人保财险东莞公司协商解决。对于刘志坚超过计算标准的请求，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于二○一四年五月十六日判决：一、限中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司自判决发生法律效力之日起五日内赔偿389660.14元给刘志坚。二、驳回刘志坚的其他诉讼请求。一审诉讼费4768元（刘志坚申请缓缴已获准许），由刘志坚负担1528元，由中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司负担3240元，待判决发生法律效力后五日内，刘志坚、人保财险东莞公司应将各自负担的诉讼费迳付原审法院。
上诉人刘志坚不服原审判决，向本院提起上诉称：刘志坚因交通事故受伤住院而被公司停发工资，已经造成误工损失的事实，刘志坚在一审庭审后也按照法院要求提交了《停发工资证明》，从而也证明刘志坚自2012年2月23日因交通事故受伤住院停发工资的这一事实。因此建生混凝土公司、人保财险东莞公司应当赔偿刘志坚相应的误工费。据此，刘志坚请求本院：1.依法改判建生混凝土公司、人保财险东莞公司除一审判决外，还需赔偿刘志坚误工费74000元。2.建生混凝土公司、人保财险东莞公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人人保财险东莞公司针对上诉人刘志坚的上诉，口头答辩称：刘志坚未能在法定期限内提供其误工证明，证明其因本次事故造成误工损失，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院对该请求不予支持。
上诉人人保财险东莞公司亦不服原审判决，向本院上诉称：刘志坚诊断：1.右下肢皮肤缺损并感染，2.右侧腓总神经断裂并缺损等。刘志坚于2012年2月23日在南方医科大学仁康医院住院治疗，后因伤情严重转至东莞市中医院继续治疗，住院期间已行右跟腱延长，右胫后肌转位前置替代踝背伸肌术。出院情况：右脚足跟部、中足足底及右足脚趾仍有少许刺痛及麻木感，无头晕头痛，膝关节及踝关节僵硬，活动受限。东莞市人民医院2013年10月17日的神经肌电图检查报告显示：右下肢腓总神经严重损伤。腓总神经由L4-S3组成，其损伤造成足背屈、外展和内收、伸指障碍，以及小腿前外侧和足背部感觉障碍。腓总神经损伤引起腓骨肌及胫骨前肌群的瘫痪和萎缩，患者不能伸足、提足、扬趾及伸足外翻，呈马蹄内翻足。结合伤者出院小结，伤者为膝关节以下肌肉萎缩，肌力下降，即右下肢小腿力下降，但伤者伤情并不影响伤者右下肢的大腿肌力情况，而《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.7.1.F：单瘫（肌力4级）是规定单侧肌体全部肌力受损才评定一个七级，可见广东岭南司法鉴定所出具的鉴定结论有误。据此，人保财险东莞公司请求本院：1.依法改判人保财险东莞公司支付残疾赔偿金120906.84元。2.依法改判人保财险东莞公司支付被扶养人生活费89585.4元。3.依法改判人保财险东莞公司支付精神损害抚慰金10000元。4.本案诉讼费由刘志坚承担。
被上诉人刘志坚针对上诉人人保财险东莞公司的上诉，口头答辩称：一审法院对于伤残鉴定书的认定合理合法，依法应予以维持。
被上诉人建生混凝土公司针对上诉人刘志坚、人保财险东莞公司的上诉，口头答辩称：同意人保财险东莞公司的意见。
本院经审理查明，二审中，刘志坚提交了合和胶板（东莞）有限公司盖章出具的停发工资证明，以证明其确有误工损失。该证明阐述：刘志坚为该公司东城办事处送货司机，自2012年2月23日因交通事故受伤住院停发工资。人保财险东莞公司提出刘志坚没有在法定举证期限内提交该证明，并且不确认该证明的真实性，认为该证明与刘志坚庭后提交的职务证明的公章不一致，也没有相关人员签名，也没有相应的工资单、银行流水证实存在收入减少的情况。建生混凝土公司的质证意见与人保财险东莞公司一致。后刘志坚又提交了合和胶板（东莞）有限公司盖章出具的工资证明及广东省劳动合同，以证明其收入情况，该工资证明阐述：刘志坚的月总工资为1900元整。人保财险东莞公司对工资证明、劳动合同的真实性、合法性均不予确认，建生混凝土公司对此不予发表质证意见。
原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案各方当事人对除残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、误工费以外的损失计算及赔偿责任划分均无异议，本院予以确认。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）伤残等级认定的问题；（二）误工费的认定问题。
关于伤残等级认定的问题。人保财险东莞公司在原审中提出广东路通司法鉴定所出具的鉴定意见评定刘志坚的伤残等级不合理，并申请重新鉴定。原审法院就上述问题向广东路通司法鉴定所发函询问。广东路通司法鉴定所已就人保财险东莞公司提出的疑问作出了书面的复函，该复函针对人保财险东莞公司的异议，并结合刘志坚的损伤程度特点及评残依据，进行具体详细的回应，认为：刘志坚右侧腓总神经重度损伤致右下肢肌肉萎缩，肌力下降，右下肢肌力为IV-级，右下肢活动功能严重障碍，符合右下肢单瘫（肌力四级）的症状和体征。广东路通司法鉴定所鉴定程序合法，鉴定结论合理，原审法院据此依法驳回人保财险东莞公司的重新鉴定申请。人保财险东莞公司现在上诉中以同样的理由不认可鉴定意见，要求重新鉴定，但未提供更充分的证据推翻案涉鉴定意见或显示鉴定意见存在不当之处，故本院对其要求重新鉴定的主张不予准许。原审法院依据广东路通司法鉴定所出具的鉴定意见认定刘志坚为七级伤残并无不当，本院予以确认。据此，人保财险东莞公司主张改判刘志坚的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等项目的赔偿金额理据不足，本院不予支持。
关于误工费的认定问题。刘志坚在二审提交了合和胶板（东莞）有限公司出具的工资证明、停发工资证明及广东省劳动合同，证明其在该公司担任送货司机，月收入1900元，自事故发生之日起停发工资。上述证据与刘志坚在原审中提交的证明、参保人险种缴费明细表相互印证，本院予以采信。本院认为，刘志坚提交的上述证据足以证明其因本事故造成误工损失，其要求赔偿误工费的诉请合理，应予支持。原审判决对刘志坚诉请的误工费不予支持不当，本院予以纠正。刘志坚自事发住院至定残前一天共计误工637天，至于收入状况，刘志坚要求参照行业标准认定为每月3000元的依据不足，本院结合实际合理程度，采信其提交的工资证明认定其每月收入1900元，据此，误工费应为1900元÷30天×637天=40343.33元。对刘志坚超出计算标准的请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定8-13项的刘志坚损失总额已超过交强险死亡伤残赔偿限额赔偿范围，据此，上述误工损失40343.33元，亦属于超过交强险死亡伤残赔偿限额部分，应由建生混凝土公司赔偿70%即40343.33元×70%=28240.33元给刘志坚，该部分赔偿在三者险的赔偿范围内，应由人保财险东莞公司直接赔偿给刘志坚。因此，人保财险东莞公司须共计赔偿刘志坚389660.14元（原审认定的赔偿数额）＋28240.33元（误工费应承担赔偿数额部分）=417900.47元。建生混凝土公司支付的费用137287.91元可自行与人保财险东莞公司协商解决。建生混凝土公司在本案中无需承担赔偿责任。
综上所述，上诉人刘志坚的上诉理由部分成立，本院予以支持。人保财险东莞公司的上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决未认定刘志坚的误工费损失不当，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照上述援引法律法规及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民三初字316号民事判决第二项。
二、变更广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法民三初字316号民事判决第一项为“限中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司自本判决发生法律效力之日起五日内赔偿刘志坚417900.47元”。
三、驳回刘志坚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费4768元（刘志坚申请缓缴已获准许），由刘志坚负担1294元，由中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司负担3474元，待判决发生法律效力后五日内，刘志坚、中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司应将各自负担的诉讼费迳付原审法院。刘志坚上诉部分二审案件受理费1650元，由刘志坚负担1020元，中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司负担630元。刘志坚已预交1650元，由中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司向刘志坚迳付630元。中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司上诉部分二审案件受理费3387元，由中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
代理审判员 何玉煦
代理审判员 李瑞峰
二〇一四年十二月二日
书 记 员 冯颖欣
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
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