吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民再终字第8号
上诉人（原审原告）：吉林市北大耐火纤维技术开发有限公司，住所地吉林高新技术产业开发区。
法定代表人：盛敏，董事长。
上诉人（原审被告）：吉林市丰满区鑫海机械厂，住所地吉林市丰满区。
负责人：姜绍辉，厂长。
被上诉人（原审被告）：姜绍辉，男，1967年2月16日生，汉族，吉林市丰满区鑫海机械厂投资人，住吉林高新技术产业开发区。
以上二当事人共同委托代理人：姜海春，男，1939年2月8日生，汉族，吉林市矿山机械厂退休职工，系姜绍辉父亲。
吉林市北大耐火纤维技术开发有限公司（以下简称北大公司）与吉林市丰满区鑫海机械厂（以下简称鑫海机械厂）、姜绍辉定作合同纠纷一案，吉林高新技术产业开发区人民法院于2008年12月18日作出（2008）吉高新民二初字第76号民事判决。鑫海机械厂及姜绍辉向本院提起上诉。本院于2009年5月21日作出（2009）吉中民三终字第60号民事判决，已经发生法律效力。鑫海机械厂及姜绍辉向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2010年5月20日作出（2010）吉民申字第215号民事裁定，提审本案，并于2013年9月11日作出（2013）吉民提字第6号民事裁定，将本案发回吉林高新技术产业开发区人民法院重审。2014年12月15日，吉林高新技术产业开发区人民法院作出（2014）吉高新民再初字第1号民事判决。北大公司、鑫海机械厂均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北大公司法定代表人盛敏，上诉人鑫海机械厂负责人姜绍辉，上诉人鑫海机械厂及被上诉人姜绍辉共同委托代理人姜海春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北大公司一审时诉称：2008年4月29日，北大公司与鑫海机械厂签订3台甩丝机主机定作合同，约定每台加工报酬56000元；北大公司预付2万元定作报酬；鑫海机械厂于2008年6月15日前交货。合同签订后，北大公司按约定预付了报酬，但鑫海机械厂未按时交货。鑫海机械厂的违约行为给北大公司造成了经济损失。因鑫海机械厂为个人独资企业，姜绍辉为该企业投资人，依法应对该企业的债务承担无限责任。
鑫海机械厂及姜绍辉一审时辩称：请求驳回北大公司的诉讼请求。（一）北大公司没有按照合同约定预付定作报酬，鑫海机械厂有法定的先履行抗辩权，有权拒绝北大公司的履行要求。（二）鑫海机械厂没有按时完成3台甩丝机的过错在北大公司。首先，2007年至2008年钢材价格爆涨，使得生产成本巨增，加之北大公司不仅没有给付预付款，而且还拖欠鑫海机械厂以前的加工费，导致鑫海机械厂在垫资加工完1台甩丝机后另外2台达到半成品，北大公司没有按照合同约定予以配合，过错在于北大公司。其次，鑫海机械厂已经生产完成1台甩丝机，被北大公司申请查封，合同约定为需方自提，北大公司不但没有自提，还申请查封，过错在北大公司。最后，合同约定2008年6月15日前交货，北大公司在2008年6月13日给鑫海机械厂生产的厂房拉闸停电，导致无法生产。（三）北大公司要求赔偿可得利益损失没有事实和法律依据。首先，北大公司两项诉讼请求相矛盾，因为如鑫海机械厂交付3台甩丝机，北大公司可以继续销售他人获取利润，那就不存在可得利益损失。其次，鑫海机械厂在订立合同时根本不会预见到或者应当预见到北大公司会有225000元的损失。
一审判决认定：北大公司与鑫海机械厂自2003年起即存在加工甩丝机主机业务，制造甩丝机的图纸由北大公司提供，原材料由鑫海机械厂提供。甩丝机由甩丝机主机、电气操作台和供油系统三部分构成。电气操作台和供油系统中的油雾泵由北大公司负责采购，鑫海机械厂负责组装。2008年4月22日，北大公司与宝阳公司签订合同书。主要约定：由北大公司为宝阳公司生产3台甩丝机，在合同生效后60天内全部发货，宝阳公司到北大公司处验收提货，北大公司负责起吊、装车，简易包装，宝阳公司负责运输费用；甩丝机单台价格16万元，合同总价为48万元。宝阳公司按照合同约定于2008年4月22日给付北大公司预付款5万元。2008年4月29日，北大公司与鑫海机械厂签订工矿产品购销合同。主要约定：鑫海机械厂为北大公司加工甩丝机3台，带安装板总承，油雾箱1台（每台备件）；每台甩丝机主机的定作报酬为55000元，单台发货单台结算；留5%质保金，发货后6个月内无质量问题一次付清。北大公司向鑫海机械厂预付2万元的定作报酬，鑫海机械厂于2008年6月15日前交货，北大公司自提。2008年5月6日，北大公司以垫付材料款的形式预付了22922.55元的定作报酬。鑫海机械厂加工甩丝机的地点在北大公司院内，鑫海机械厂已完成的一台甩丝机组装地点不是在北大公司院内。另两台甩丝机鑫海机械厂未加工完成。甩丝机成本由油泵16000元、主机55000元和操作台139**.80元构成。因鑫海机械厂未按合同约定交付3台甩丝机主机，导致北大公司无法如期向宝阳公司交付甩丝机。宝阳公司于2008年7月20日向北大公司发出通知，解除双方于2008年4月22日签订的合同，并于同年9月14日收回5万元定金。诉讼过程中，鑫海机械厂申请对2007年5月14日至2008年8月7日期间北大公司是否欠鑫海机械厂定作款，以及2008年4月28日至2008年6月15日期间北大公司是否向鑫海机械厂支付预付款2万元进行审计鉴定。吉林永泰会计师事务所以双方均不能提供银行存款、现金、银行对账单和往来账目及其他各项账目、会计凭证，无法进行审计鉴定为由退回鉴定委托。后吉林市瑞龙会计师事务所有限责任公司以无法取得充分、适当的证据，不具备出具鉴定报告的条件为由亦退回鉴定委托。另查明，鑫海机械厂为个人独资企业，姜绍辉为该企业投资人。鑫海机械厂以北大公司从2003年3月起与其建立连续、长期的定作合作关系，其中包括为北大公司定作机械设备零件、甩丝机、打卷机、运输机、剪切机、电阻炉电机架等，截至2008年8月7日，北大公司尚欠定作报酬113026.40元为由提起诉讼，请求判令北大公司给付定作报酬。吉林高新技术产业开发区人民法院于2013年12月31日作出（2013）吉高新民再初字第3号民事判决，驳回鑫海机械厂的诉讼请求。鑫海机械厂提出上诉，吉林市中级人民法院于2014年5月19日作出（2014）吉中民再终字第8号民事判决，驳回上诉，维持原判。
一审判决认为：一、双方签订的工矿产品购销合同性质为定作合同，该合同合法有效。二、鑫海机械厂未按合同约定向北大公司交付3台甩丝机主机构成违约。第一，本案加工甩丝机的材料系由鑫海机械厂负责，鑫海机械厂在不能证明北大公司给付的款项或材料不是给付涉案合同加工的甩丝机的定作报酬，即系给付以前欠款的情况下，在签订涉案合同后于2008年5月6日收到北大公司给付价值22922.55元的白钢板、白钢棒等材料，应视为北大公司以垫付定作甩丝机主机原材料和零部件的形式向鑫海机械厂预付定作报酬。第二，虽然证人证明北大公司给鑫海机械厂停电，但因两位证人均自述从停电即开始放假，该证言只能证明鑫海机械厂以停电为由放假，而不能证明未上班的期间确实存在停电的情况，在无其他证据佐证的情况下，无法认定北大公司停电至6月30日，只能认定6月13日当天停电。另外，即便停电至6月30日成立，对鑫海机械厂因停电无法进行加工的时间，可顺延合同履行期限，但在北大公司申请保全时（2008年7月22日）鑫海机械厂在已经超过合同顺延时间的情况下仍未履行交付义务，故构成违约。第三，虽北大公司负有提货义务，但因双方签订合同时鑫海机械厂的加工地点在北大公司院内，在已经加工完的1台甩丝机的组装地点不在北大公司院内，且未通知北大公司到原加工地以外的地点提货的情况下，鑫海机械厂称北大公司未自提甩丝机构成违约的抗辩主张无法成立。第四，虽北大公司负有向鑫海机械厂交付雾化泵的义务，但北大公司未交付雾化泵的行为并不影响鑫海机械厂交付甩丝机主机的义务。鑫海机械厂在庭审中自认其加工完的1台甩丝机并无雾化泵。同时，合同中约定“3套带安装板总承、油雾箱1台（每台必备）”，依此可判断油雾箱系甩丝机的附件，可独立甩丝机加工，北大公司未交付油雾泵并不影响鑫海机械厂加工并交付甩丝机主机的义务。综上，鑫海机械厂未向北大公司交付甩丝机的行为已经构成违约。三、鑫海机械厂应按照合同约定履行交付3台甩丝机主机的义务，北大公司亦应给付定作报酬。鑫海机械厂至今未按合同约定的时间交付3台甩丝机主机，系违约行为，应承担继续履行合同的违约责任。因本合同系双务合同，合同约定单台发货单台结算，故北大公司应同时履行合同规定的义务，在接受甩丝机后即给付定作报酬127477.45元［（16.5万元-22922.55元）-16.5万元X5%（质保金）］。四、被告应赔偿原告预期利益损失225000元。北大公司在2008年4月29日与鑫海机械厂签订3台甩丝机主机的定作合同之前，已在2008年4月22日与宝阳公司签订了合同，且约定向宝阳公司交付甩丝机的时间亦在鑫海机械厂交付甩丝机主机的时间之后。从两份合同的签订时间、标的物的种类、数量和交付期限的关系可见，北大公司与鑫海机械厂签订甩丝机主机定作合同系为履行其供给宝阳公司甩丝机的合同而为。因鑫海机械厂未交付甩丝机导致北大公司与宝阳公司解除合同，致使北大公司未能因合同履行而获得可得利益，鑫海机械厂应赔偿北大公司因其违约而未能获得的预期利益损失225000元［（每台甩丝机的销售价格160000元-16000元的油泵成本-55000元甩丝机主机成本-13998.80元的操作台成本）×3台=225000元］。另需说明的是，北大公司向鑫海机械厂定作甩丝机主机多年，其通过销售甩丝机获利，而非该产品的终端用户，亦非将甩丝机留作自用，鑫海机械厂对其未按合同约定交付甩丝机主机的违约行为势必造成北大公司可得利益损失是明知和应当预见的。关于鑫海机械厂在开庭后申请到宝阳公司调取支付5万元定金财务记录、工商档案、公章一节，因此申请系在举证期限届满后提出，不予调取。五、鑫海机械厂为个人独资企业，姜绍辉系该企业投资人，姜绍辉应对鑫海机械厂的债务承担无限责任。
一审判决主文：一、鑫海机械厂于本判决生效后15日内向北大公司交付3台甩丝机主机，北大公司在接收甩丝机后立即给付鑫海机械厂127477.45元；二、鑫海机械厂于本判决生效后10日内赔偿因违约给北大公司造成的损失225000元；三、姜绍辉对鑫海机械厂的前二项交付和赔偿义务承担无限责任。诉讼费9070元（其中案件受理费7550元、保全费1520）由鑫海机械厂负担，于本判决生效后10日内给付北大公司，姜绍辉负无限责任。
北大公司不服一审判决，向本院提出上诉。上诉请求：变更一审判决第一项“127477.45元”为52876元，其他予以维持。上诉理由暨对鑫海机械厂上诉的答辩：北大公司为履行本案合同以给付原材料及工人工资的形式共给付鑫海机械厂9笔（9张收据）定作报酬合计103874.15元，一审法院仅认定其中1笔，即2008年5月6日的22922.55元，其他不予认定是错误的。
鑫海机械厂不服一审判决，向本院提出上诉。上诉请求：撤销一审判决，改判驳回北大公司的诉讼请求。上诉理由暨对北大公司上诉的答辩：吉林省高级人民法院再审认为，原判决事实不清，证据不足，撤销原判决，发回重审。一审判决没有重新认定案件事实，错上加错，坚持一审时的答辩意见。
姜绍辉二审述称：同意鑫海机械厂的上诉请求及理由。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。一审判决除认定北大公司于2008年5月6日以垫付材料款的形式预付了22922.55元本案合同定作报酬有误外，其他事实认定正确，本院二审予以确认。本院二审另查明：北大公司与鑫海机械厂于2007年9月18日订立5台甩丝机定作合同，该合同履行过程中，后2台甩丝机北大公司分别于2008年6月2日及2008年8月7日提货。
本院认为：北大公司主张为履行本案合同，以给付原材料及工人工资等形式共给付鑫海机械厂9笔定作报酬合计103874.15元，应承担结果意义上的证明责任。北大公司提交9张收据欲证明上述主张，鑫海机械厂虽未对收据真实性提出异议，但主张该9笔款项非为履行本案合同。经审查本案现有证据，双方长期合作，滚动结算，付款与合同履行并非一一对应关系，无法认定哪笔付款对应履行哪个合同，且2007年9月18日双方定作5台甩丝机合同中后2台的实际提货时间分别为2008年6月和2008年8月，与本案合同的履行时间2008年4月29日至2008年6月15日存在交叉，北大公司提交的9张收据上均未明确体现系履行本案合同，且有4张收据形成于本案合同签订时间之前。一审中，依鑫海机械厂申请，先后委托吉林永泰会计师事务所及吉林市瑞龙会计师事务所有限责任公司对2007年5月14日至2008年8月7日期间北大公司是否欠鑫海机械厂定作款以及2008年4月28日至2008年6月15日期间北大公司是否向鑫海机械厂支付预付款2万元进行审计鉴定。鉴定机构均以双方无法提供银行存款、现金、银行对账单和往来账目及其他各项账目、会计凭证，无法进行审计鉴定，不具备出具鉴定报告的条件为由退回鉴定委托。基于上述分析及委托审计鉴定情况，本院无法认定9笔付款系履行本案合同，北大公司未能提供充分证据证明给付2万元预付定作报酬的事实。一审认定北大公司于2008年5月6日以垫付材料款的形式预付了22922.55元本案合同定作报酬有误，本院予以纠正。
需要说明的是，业已生效的本院（2014）吉中民再终字第8号民事判决驳回鑫海机械厂诉讼请求亦是基于双方长期合作，滚动结算，付款与合同履行并非一一对应关系，无法认定哪笔付款对应履行哪个合同且无法通过审计鉴定予以确定，鑫海机械厂未能完成证明责任，应承担不利后果的理由，在法理与逻辑上与本案并不矛盾。
北大公司与鑫海机械厂成立合法有效的定作合同关系，双方均应全面履行合同义务。根据合同约定，北大公司先给付2万元预付款，鑫海机械厂后于2008年6月15日前交付3台甩丝机主机，北大公司未能举证证明其履行了给付2万元预付款的合同义务，鑫海机械厂基于《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权，有权拒绝交付甩丝机主机，其行为不构成违约。北大公司继续履行合同并赔偿预期利益损失的诉讼请求，不予支持。
综上，一审判决认定事实及适用法律均有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销吉林高新技术产业开发区人民法院（2014）吉高新民再初字第1号民事判决；
二、驳回吉林市北大耐火纤维技术开发有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费7550元、保全费1520，二审案件受理费6499元，由吉林市北大耐火纤维技术开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春露
代理审判员 王宏伟
代理审判员 丛军霞
二〇一五年五月十一日
代理书记员 赵春燕