湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘31刑再3号
原公诉机关湘西土家族苗族自治州人民检察院。
原审上诉人（一审被告人、二审上诉人）：石明照，男，1967年5月20日出生，身份证号码：4331241967********，苗族，湖南省花垣县人，大学文化，原花垣县残疾人联合会理事长，住花垣县老交警队宿舍。因涉嫌犯贪污罪，于2015年5月26日被逮捕，2015年8月19日经花垣县人民检察院决定取保候审。2016年4月27日经花垣县人民法院决定取保候审。2017年10月13日经花垣县人民法院决定取保候审。现在家。
辩护人：王吉靖，湖南生元律师事务所律师。
花垣县人民检察院指控原审上诉人石明照犯私分国有资产罪、贪污罪一案，花垣县人民法院于2016年12月21日作出(2016)湘3124刑初75号刑事判决。原审上诉人石明照不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日作出（2017）湘31刑终16号刑事裁定。上述裁判已发生法律效力。本院于2017年10月13日作出（2017）湘31刑监2号再审决定书，决定由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案。湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院派员出庭履行职务，原审上诉人石明照及其辩护人王吉靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
花垣县人民法院一审查明，2013年12月至2015年2月，被告人石明照任花垣县残疾人联合会（以下简称县残联）理事长期间，在石明照的授意和安排下，县残联财务部门采取制作虚假发放表、假领条等手段套取花垣县财政部门拨付的残疾人补助、补贴、救助等财政专项资金，累计890700元，均拨付在石明渊（县残联司机）的个人工商银行账户（账号：1915011001205005228）。该账户系县残联单位账户，由单位出纳滕明慧（另案处理）保管，分管财务工作的副理事长施将维（另案处理）负责审核。2013年12月，石明照在单位领导成员会议上提出将套取财政拨付的残疾人专项资金用于发放单位干部职工2013年度年终奖及单位其他开支，其他领导成员均表示同意。2014年1月21日，石明照主持召开了全体干部职工大会，宣布了发放年终奖金的决定，后滕明慧在石明照、施将维的安排下，使用套取的专项资金发放干部职工奖金共计118200元。2015年1月30日，滕明慧同样在石明照、施将维的安排下，使用套取的专项资金发放干部职工2014年度年终奖共计111000元。2014年1月13日，石明照以拜年为由，安排滕明慧将套取的专项资金100000元转账至石明照工商银行的账户（账号：6222021915001317740）上。2014年1月21日，石明照又安排滕明慧将45000元现金交给其用于拜年（石明照用其中的32000元用于给施将维、石云中、向方圆、石小琴等人拜年）。2014年7月，石明照为给其父石老书治病，安排滕明慧以救助18名精神病患者为由，向花垣县财政局申请拨款40000元，财政部门审批后拨付了35000元精神病患者救助资金。石明照指使滕明慧制作了一份虚假的“2014年度贫困精神病患者出院护理救助单”，并要求施将维、张翠芝、滕明慧冒充10名领款人在“救助单”上签名（其中包括石老书6000元），尔后用该虚假的“救助单”在单位财务上将35000元专项资金核报，2014年8月1日，石明照安排滕明慧将此款转入石老书在花垣县农村信用合作联社的个人账户（账号：93060001434127380011）。2014年10月，滕明慧保管的套取资金尚有24000元未开支使用，施将维向石明照请示如何处理该资金，石明照提出由其与施将维、张翠芝（另案处理）、滕明慧将该款私分，得到施将维同意。后滕明慧按照石明照和施将维安排，从剩余的套取资金中提取了23500元，石明照、施将维、张翠芝、滕明慧每人分得5875元。2015年2月4日，滕明慧按照石明照安排从套取资金中支取了140000元，其与施将维、张翠芝每人分得5000元，共计15000元，除去实际发放残疾人运动员奖励等36000元外，余款89000元（含石明照差旅费4000元）滕明慧按照石明照要求转入石明照个人工商银行账户（账号：6222021915001317740）上。2015年2月11日，石明照从滕明慧处了解到套取资金还剩余80000余元未用，遂安排滕明慧将余款交给其拜年用，当天滕明慧从银行提取了现金88700元交给石明照（石明照将其中60000元用于给施将维、石云中、向方圆等人拜年）。2015年5月12日，被告人石明照接到电话通知后主动到花垣县人民检察院接受调查，并退缴赃款人民币80000元。
一审认定上述事实的证据有：到案情况说明及湖南省非税收入一般缴款书，证实被告人石明照退缴赃款人民币80000元。被告人石明照的任职文件，花垣县残联申请拨付财政专项资金报告，花垣县残联账务会计凭证及相关账目资料，花垣县残联小金库财务资料，银行账证资料，发放残疾人补助、补贴花名册，扣押清单，到案情况说明，证人向方圆、李俊、滕明慧、施将维、石明渊等人的证言，被告人石明照的供述，州检司鉴（2015）8号鉴定书，户籍证明等证据。
花垣县人民法院一审认为，花垣县残疾人联合会是人民团体组织，违反国家规定，采取虚假财务资料套取国家残疾人专项资金890700元，将其中的229200元以单位名义私分，被告人石明照身为花垣县残疾人联合会理事长实施上述行为，系直接负责的主管人员，应承担私分国有资产罪的刑事责任。且被告人石明照利用职务上的便利，个人侵吞单位套取资金金额为342700元，并伙同施将维、滕明慧、张翠芝共同侵吞单位套取资金43500元，共计386200元，数额巨大，构成私分国有资产罪、贪污罪。支付到被告人石明照父亲石老书账户35000元精神病患者救助资金，其中有6000元在石老书名下，石老书是精神病患者，该6000元不应计入被告人石明照贪污数额。被告人石明照出于贪污故意，非法占有公共财物347200元后，不论将赃款用于单位支出或社会捐赠，不影响贪污罪的认定，故被告人石明照给本单位干部职工拜年的92000元应当计入贪污数额，应认定被告人石明照共计贪污数额为386200元。被告人石明照伙同施将维等人贪污43500元的共同犯罪过程中，石明照作为单位负责人，其行为起主要作用，是主犯。鉴于被告人石明照接到电话通知后主动到检察机关接受调查，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。且案发后退赔部分赃款，可以从轻处罚。据此判决：一、被告人石明照犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，合并决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十二万元。二、违法所得予以追缴，上缴国库。
本院二审查明，原判认定石明照个人或伙同他人共同贪污单位套取资金386200元。经查公诉关机仅指控石明照个人或伙同他人共同贪污单位套取资金300300元，不含石明照给本单位干部职工拜年的92000元。原判认定事实超出指控范围不当，且石明照将单位套取资金中的92000元用于给本单位干部职工拜年是公开的，单位干部职工均知晓，石明照主观上对该笔资金没有非法占有的目的，该92000元不宜认定为贪污数额。原判认定石明照犯贪污罪的其他事实及犯私分国有资产罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院二审认为，花垣县残疾人联合会为了本单位的工作开支，违反国家规定，在帐外设立小金库，采取虚假的财务资料套取国家残疾人专项资金890700元，除单位开支使用部分外，将其中的229200元以发放单位年终奖为名，二次集体私分国有资产，数额较大。上诉人(原审被告人)石明照作为花垣县残疾人联合会理事长和直接负责主管人员，应承担私分国有资产罪的刑事责任。上诉人石明照利用职务之便个人或伙同他人侵吞单位套取资金金额共计294200元，其中个人侵吞单位套取资金250700元，伙同施将维、滕明慧、张翠芝共同侵吞单位套取资金43500元，其行为构成贪污罪，且数额巨大。上诉人石明照伙同施将维等人贪污43500元的共同犯罪中，石明照作为单位直接负责主管人员，其行为起主要作用，是主犯。对于主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚。上诉人石明照主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首。且案发后退缴部分赃款，可以从轻处罚。石明照一人犯数罪，依法应予数罪并罚。石明照上诉提出：原判认定石明照犯贪污罪事实不清、证据不足，其父亲石老书是精神病患者，石明照套取专项资金35000元为其父治病，仅是代为保管，并非非法占有。经查，上诉人石明照利用职务之便，以救助10名精神病患者为名套取财政专项资金，授意单位财会人员将套取资金35000元转入受其支配的个人账户私用，应当认定为贪污，但应扣除其父亲石老书名下的6000元。该上诉理由不成立，不予支持。石明照上诉提出：单位套取资金用于公务开支及社会捐赠，是通过单位的出纳、司机开支，开支情况都通过领导班子集体决定的，都是公开的。经查，上诉人石明照利用职务之便个人侵吞单位套取资金221700元均由石明照个人支配使用，该上诉理由没有相关证据支持，本院不予采纳。石明照上诉提出：给单位职工拜年的92000元不应计入贪污数额。经查，石明照将单位套取资金中的92000元用于给本单位职工拜年，单位职工是明知的，其主观上没有非法占有的目的，且该事实认定超出指控范围，原判将石明照给单位职工拜年的92000元认定为犯罪数额不当，应予扣除。石明照该上诉理由成立。石明照贪污294200元，数额巨大，依法仍应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。原判对其犯贪污罪在法定量刑幅度内判处起点刑，已予从轻处罚，故本院二审改变石明照贪污数额认定后，不影响对其定罪量刑。其辩护人王吉靖辩称：原判适用法律不当，本案涉案资金属公共财产，不属国有财产范畴，石明照的行为不构成私分国有资产罪。经查，花垣县残疾人联合会采取虚假的财务资料套取国家残疾人专项资金，属财政专项资金，是国有资产。该辩护理由不能成立，不予支持。原判对上诉人石明照犯私分国有资产罪、贪污罪，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
原审上诉人石明照于再审中称：1、本人行为不构成贪污罪；2、对于2015年单位私分专项资金并非本人指使所为；3、原审量刑过重。
其辩护人王吉靖辩称：1、石明照所处单位办公经费不足，套取资金系不得已为之；2、大部分套取资金是用于公务开支；3、个人认为石明照的行为不构成贪污罪，但是构成私分国有资产罪；4、原审量刑过重。
本院再审查明，结合石明照于再审中提交的关于证明个人套取单位资金160300元已用作向外单位或其他人个人拜年、为兴中村修桥的相关书证，以及检察机关于再审庭审中提出的可以不将该笔套取资金160300元认定为贪污数额的质证意见，并依据有利于被告人的刑事诉讼原则，将该笔套取单位资金160300元从原审认定的个人贪污数额中予以扣除，故石明照个人贪污数额应当认定为90400元，个人及共同贪污数额共计133900元。原一、二审认定石明照犯贪污罪的其他事实及犯私分国有资产罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院再审认为，本案原审对于石明照的定罪正确，应当予以维持。原审对于石明照私分国有资产罪所处刑罚，量刑得当，再审应予以维持；鉴于再审采信石明照提交的部分新证据，导致贪污数额的认定发生改变，再审应当将原判对于该罪所处刑罚进行相应调整，再审认定石明照贪污数额为133900元，依法应在三年以下有期徒刑或者拘役的幅度内予以量刑，所处罚金亦应下调。鉴于石明照存在自首、退赔部分赃款的情节、主观恶性较小，且对其宣告缓刑没有再犯罪的危险和对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对石明照适用缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第九十三条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2017）湘31刑终16号刑事裁定及湖南省花垣县人民法院（2016）湘3124刑初75号刑事判决第一项对原审上诉人石明照的量刑部分；
二、维持湖南省花垣县人民法院（2016）湘3124刑初75号刑事判决第一项对原审上诉人石明照的定罪部分及该判决第二项，即“违法所得予以追缴，上缴国库”；
三、原审上诉人石明照犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元，犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币八万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 印达岗
审 判 员 田 军
审 判 员 龙利平
二〇一八年三月十四日
代理书记员 李 茜
附适用的法律条文如下：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百九十六条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。