浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温瑞塘民初字第376号
原告游金堂。
委托代理人（特别授权）郭庆安，浙江永上律师事务所律师。
被告余邦进。
委托代理人（特别授权）虞娟娟、钟小燕，浙江瑞越律师事务所律师。
原告游金堂为与被告余邦进劳动合同纠纷一案，于2014年8月21日向本院起诉，本院于同日以简易程序立案受理，于2014年9月11日公开开庭进行了审理。原告游金堂及其委托代理人郭庆安，被告余邦进的委托代理人虞娟娟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告游金堂起诉称：2013年3月17日，原告进入被告锻件工厂从事普工工作，口头约定按月工资2700元，上班时间为：上午7时至11时，下午13时至17时，考勤实行打卡制度，并约定每年房租补助500元，中秋节起至年底奖金1000元。被告未为原告参加工伤保险。2013年12月16日17时许，原告在被告工厂车间上班操作机器时，左手部被机器压损伤。立即由老板余邦进送往瑞安王华骨伤医院住院治疗17天，经诊断为左第五指第二、三节开放性骨折、伴桡侧副韧带撕裂伤。医疗费用被告已支付。2014年4月16日，原告向瑞安市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局以用工主体不适格，做出工伤认定申请不予受理决定书。2014年5月28日，经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的致残等级为拾级。双方就赔偿问题经协商未能达成一致意见。另外，原告受伤前的工资，被告拖欠至今没有支付。原告就赔偿以及工资，于2014年6月25日，向瑞安市劳动争议仲裁委员会提请仲裁，该仲裁委做出了不予受理通知书。故原告诉请判令：一、解除原告与被告的劳动关系；二、被告支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、鉴定费、交通费，合计55290元；三、被告向原告支付拖欠受伤前工资8840元。
被告余邦进答辩称：一、被告主体不适格。被告非用人单位，双方不存在劳动关系，故不存在解除劳动关系之说。二、原告主张赔偿项目的基础即劳动关系首先是不存在的；而且原告诉称也提到工伤认定未得到确认，所以原告以工伤标准来主张也是没有事实依据的；另外，原告没有就拖欠款项事情进行举证。三、原告的确有进入被告处工作，但是没有约定工资、打卡、工资补贴。被告是经营家庭作坊，没有厂名，没有对外经营行为的。作坊只有一台设备，也是被告舅舅借给被告使用的，加上被告，一般也才两、三人。而且业务是从亲属那边承包过来做，如果有业务就做，没有业务就没的做。被告的作坊也没有在经营了，设备也在跟被告舅舅协商是否归还。
原告游金堂在本院指定的举证期限内提供了如下证据：
证据一，原告身份证一份，证明原告诉讼主体身份；
证据二，被告户籍证明一份，证明被告诉讼主体身份；
证据三，门诊病历、医疗证明书、出院记录、检查报告单各一份，证明原、被告存在事实劳动关系且在上班时受伤以及原告受伤接受治疗的过程的事实；
证据四，工伤认定不予受理决定书一份，证明社保局不予受理的事实；
证据五，劳动能力鉴定书一份，证明原告致残等级为拾级；
证据六，劳动仲裁不予受理通知书一份，证明劳动仲裁委不予受理的事实；
证据七，鉴定费票据一份，证明原告伤残鉴定产生的费用；
证据八，录音光盘及文字材料两份，证明原、被告存在事实劳动关系且在工作时受伤的事实以及工资的情况；
证据九，厂房照片、办公室照片共三张，证明被告有固定的经营场所和具有一定规模；
证据十，仲裁申请书一份，证明原告经过劳动前置程序的事实。
被告余邦进在本院指定的举证期限内未提供证据。
原告游金堂提供的上述证据，经庭审出示，被告余邦进质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据二的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，被告主体不适格；对证据三门诊病历的真实性、合法性无异议，但被告已经支付医疗费，不能证明待证事实；对诊断证明书的真实性、合法性无异议，但被告已经支付医疗费，不能证明待证事实；对出院记录、检查报告单，均没有盖章，如果原告提供盖章原件，那么对真实性、合法性无异议，但被告已经支付医疗费，不能证明待证事实；但若不能提供证据原件，对真实性有异议；对证据四，证明双方不存在劳动关系的事实，原告如对该行政行为有异议，应当申请行政复议或起诉，但原告并没有采取以上行为，故本证据的行政行为具有约束力；对证据五，上面盖了两个部门的章，不知出具何处，且不符合法律规定，对合法性、关联性均有异议，根据法律规定，工伤鉴定需要有工伤认定的证明，但本案已经有不予认定工伤的事实，所以本鉴定违反法律规定，另外，该函发给个人，但如果系劳动关系，应当发给用人单位，所以出具证据五的单位也是明知其出具行为违法；对证据六，工伤案件需要经过劳动仲裁审理，该机构也以同样理由不予受理，所以本案不属于工伤案件；对证据七，因为鉴定违法，故鉴定费用由原告自己承担；对证据八，录音非常模糊，且是在被告无意识情况下录制，被告意识薄弱，处在工作状态，精神不集中，而且被告也只是说到把整个事情解决掉，并没有提到劳动关系、工资、工伤的情况，故对证据的合法性、关联性有异议；对证据九的真实性、合法性、关联性均有异议，都只是单个物体或模糊背景；对证据十，劳动仲裁委员会已经以主体不适格而不受理，不能证明本案系劳动关系的事实。被告对证据一没有异议，本院予以采信。被告对证据二的真实性、合法性没有异议，本院对真实性、合法性予以采信，可以证明被告的身份情况。被告对证据三中门诊病历、医疗证明书的真实性、合法性没有异议，本院对真实性、合法性予以采信；证据三中的出院记录、检查报告单经与原件核对无异，故对真实性、合法性予以采信；证据三可以证明原告受伤治疗的经过。证据四可以证明工伤认定申请不予受理的事实，予以采信。证据五系具备鉴定资质的专业机构作出的鉴定结论，鉴定程序合法，予以采信。结合证据六、十，可以证明本案已经过仲裁前置程序的事实，予以采信。证据七系正规发票，予以采信。证据八可以证明原、被告存在事实劳动关系、原告在工作时受伤及被告拖欠原告工资的事实，予以采信。证据九经与现场核对无异，予以采信。
经审理，本院认定事实如下：原告游金堂于2013年3月17日进入被告余邦进开办的锻件厂（未办理营业执照）从事普工工作，双方没有签订劳动合同，口头约定工资为每天90元。同年12月16日17时许，原告在被告工厂车间上班操作机器时，左手部被机器压损伤，立即由被告余邦进送往瑞安王华骨伤医院住院治疗17天，经诊断为左第五指第二、三节开放性骨折、伴桡侧副韧带撕裂伤。医疗费用被告已支付。2014年4月16日，瑞安市劳动和社会保障局作出工伤不予受理决定书。2014年5月28日，原告的伤势经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定构成工伤十级伤残。2014年6月26日，瑞安市劳动争议仲裁委员会作出仲裁不予受理通知书。工作期间，原告以预支生活费的形式领取部分工资，至原告受伤时，被告拖欠原告工资8840元。另查明，原告受伤住院时，被告雇请护工照顾原告三天，另被告已赔偿600元。
本院认为，根据我国《劳动合同法》第九十三条规定，劳动者在不具备合法经营资格的用人单位已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当按照《劳动合同法》的规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；该单位给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。被告开办的工厂在原告受伤时虽未办理营业执照，但其已经具备个体工商户的实质要件，其与原告的关系应按事实劳动关系处理。被告抗辩称被告没有经营行为，只是从亲戚处承包业务过来加工，然而该行为亦是经营行为。故被告应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告主张月工资2700元，被告没有提供反驳证据，予以采信。原告之伤构成工伤十级伤残，被告应赔偿原告一次性伤残补助金：2700元／月×7月=18900元。原告因工作遭受伤害需接受治疗，被告应支付停工期间工资待遇，结合原告的伤势情况，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，酌情支持一个月，被告应支付原告停工留薪期待遇：2700元／月×1个月=2700元。原告主张解除双方的事实劳动关系，本院予以准许，被告应支付原告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。参照浙江省人民政府关于贯彻执行《工伤保险条例》有关事项的通知，均以2013年度浙江省职工月平均工资3709元计发2个月，分别为一次性工伤医疗补助金：3709元／月×2个月=7418元；一次性伤残就业补助金：3709元／月×2个月=7418元。鉴定费300元，系鉴定机构对原告定残而依法收取并开具了正规发票，予以支持。结合原告住院实际情况，交通费损失酌情支持300元。根据原告的住院、伤势情况以及被告已经支付三天护理费，被告应当赔偿原告护理费，即120元／天×14天=1680元。住院伙食补助费应当扣除住院期间已经支付的伙食费，故住院伙食补助费为：30元／天×17天-15元／天×17天=255元。综上，被告余邦进应赔偿原告游金堂一次性伤残补助金18900元、一次性工伤医疗补助金7418元、一次性伤残就业补助金7418元、停工留薪期待遇2700元、住院伙食补助费255元、护理费1680元、鉴定费300元、交通费300元，共计38971元。原告要求被告支付拖欠的工资8840元，原告提供录音证据证明被告拖欠工资的事实，虽然没有证据证明拖欠工资的金额，但是被告没有提供证据证明不存在拖欠工资或者拖欠工资的金额情况，故对原告要求被告支付拖欠工资8840元的请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《劳动合同法》第九十三条，国务院《工伤保险条例》第二条第二款、第三十、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，参照《浙江省人民政府关于贯彻执行﹤工伤保险条例﹥有关事项的通知》（浙政发（2003）52号）第二部分第（五）项，《工资支付暂行规定》第七条的规定，判决如下：
一、解除原告游金堂与被告余邦进之间的事实劳动关系；
二、被告余邦进于本判决生效之日起十日内赔偿原告游金堂一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定费、住院伙食补助费、护理费、交通费，共计38971元；
三、被告余邦进于本判决生效之日起十日内支付原告游金堂工资8840元；
四、驳回原告游金堂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5元，予以免收。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费10元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇温州市中级人民法院，温州市财政局非税收入结算户，开户：农行温州市分行，账号：192-999010400031950013。逾期按自动撤回上诉处理］。
审判员 王萍萍
二〇一四年九月十八日
书记员 谢 政