湖北省宜昌市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）鄂05刑再4号抗诉机关：宜昌市猇亭区人民检察院。上诉人（一审被告人、再审申诉人）：向阳，男，1995年6月29日出生，汉族，兴山县人，高中文化，无业，住兴山县。2013年9月27日因犯盗窃罪被神农架林区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金2000元，缓刑考验期限自2013年10月10日起至2015年4月9日止。2015年6月26日因涉嫌犯盗窃罪被宜昌市公安局猇亭区分局刑事拘留，7月30日经宜昌市猇亭区人民检察院批准逮捕，7月31日由宜昌市公安局猇亭区分局执行逮捕。2015年12月17日因犯盗窃罪、寻衅滋事罪被宜昌市猇亭区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金1万元。现在湖北省沙洋平湖监狱服刑。原审被告人：苏波，男，1996年10月3日出生，汉族，兴山县人，初中文化，无业，住兴山县。2015年6月26日因涉嫌犯盗窃罪被宜昌市公安局猇亭区分局刑事拘留，7月30日经宜昌市猇亭区人民检察院批准逮捕，7月31日由宜昌市公安局猇亭区分局执行逮捕。2015年12月17日因犯盗窃罪、寻衅滋事罪被宜昌市猇亭区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金7000元。原审被告人：文旭锋，男，1992年1月2日出生，汉族，兴山县人，初中文化，无业，住兴山县。2015年7月2日因涉嫌犯盗窃罪被宜昌市公安局猇亭区分局刑事拘留，7月30日经宜昌市猇亭区人民检察院批准逮捕，7月31日由宜昌市公安局猇亭区分局执行逮捕。2015年12月17日因犯盗窃罪、寻衅滋事罪被宜昌市猇亭区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。原审被告人：周斌，男，1995年6月4日出生，汉族，兴山县人，初中文化，无业，住兴山县。2015年6月27日因涉嫌犯盗窃罪被宜昌市公安局猇亭区分局刑事拘留，7月31日被取保候审。2015年12月17日因犯盗窃罪、寻衅滋事罪被宜昌市猇亭区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金2000元。原审被告人：古金芳，女，1995年4月11日出生，汉族，兴山县人，初中文化，无业，住兴山县。2015年6月26日因涉嫌犯盗窃罪被宜昌市公安局猇亭区分局刑事拘留，7月31日被取保候审。2015年12月17日因犯盗窃罪被宜昌市猇亭区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元。原审被告人：邹远钊，男，1996年1月1日出生，汉族，兴山县人，初中文化，无业，住兴山县。2015年6月26日因涉嫌犯盗窃罪被宜昌市公安局猇亭区分局刑事拘留，7月30日经宜昌市猇亭区人民检察院批准逮捕，7月31日由宜昌市公安局猇亭区分局执行逮捕。2015年12月17日因犯盗窃罪被宜昌市猇亭区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。原审被告人：王浩，男，1995年5月3日出生，汉族，兴山县人，小学文化，无业，住兴山县。2015年6月26日因涉嫌犯盗窃罪被宜昌市公安局猇亭区分局刑事拘留，7月31日被取保候审。2015年12月17日因犯盗窃罪被宜昌市猇亭区人民法院判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金1000元。原审被告人：王旭生，男，1977年7月18日出生，汉族，河南省淅川县人，高中文化，个体工商户，原租住宜昌市猇亭区。2015年7月16日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被宜昌市公安局猇亭区分局取保候审。2015年12月17日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被宜昌市猇亭区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金6000元。宜昌市猇亭区人民检察院指控原审被告人向阳、苏波、文某、周斌犯盗窃罪、寻衅滋事罪，原审被告人古金芳、邹远钊、王浩犯盗窃罪，原审被告人王旭生犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，宜昌市猇亭区人民法院于2015年12月17日作出（2015）鄂猇亭刑初字第29号刑事判决。判决发生法律效力后，向阳对原判所认定的部分事实及适用法律提出申诉，宜昌市猇亭区人民法院于2017年4月28日作出（2017）鄂0505刑监1号再审决定，对原审被告人向阳犯盗窃罪、寻衅滋事罪提起再审。2017年7月27日，宜昌市猇亭区人民法院作出（2017）鄂0505刑再1号刑事判决。向阳不服，向本院提出上诉。宜昌市猇亭区人民检察院亦向本院提出抗诉。本院2017年8月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宜昌市人民检察院检察员孙兆云、徐舢出庭履行职务，上诉人向阳到庭参加诉讼。因其他同案原审被告人不出庭不影响本案审理，经宜昌市人民检察院同意，其他同案原审被告人未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。原一审判决认定，2015年1月至6月，原审被告人向阳、苏波、文某、周斌、古金芳、邹远钊、王浩等人，先后在宜昌市猇亭区、枝江市和当阳市盗窃水果、电缆线、衣服、手机等物品，其中，原审被告人向阳盗窃作案十三次，盗窃物品价值45375元；原审被告人苏波盗窃作案十一次，盗窃物品价值45375元；原审被告人文某盗窃作案五次，盗窃物品价值24975元；原审被告人古金芳参与盗窃作案五次，盗窃物品价值11600元；原审被告人邹远钊参与盗窃作案二次，盗窃物品价值6800元；原审被告人周斌参与盗窃作案一次，盗窃物品价值4800元；原审被告人王浩参与盗窃作案三次。2015年6月，原审被告人王旭生明知系原审被告人向阳、苏波等人盗窃所得物品，仍先后三次收购后转卖牟利，所收购物品价值15600元。原一审同时认定，2015年6月13日晚，原审被告人向阳、苏波伙同李某某、王某欲在宜昌市猇亭区联邦电缆公司内实施盗窃，被该公司保安发现后逃走。保安人员清理现场后将未被盗走的铜线圈等物品装上公司的长安面包车。向阳、苏波等人为了抢夺上述物品和报复保安人员，遂打电话邀约原审被告人文旭锋、周斌等人赶到现场，对保安人员郝某、周某1进行殴打，并砸毁值班室的窗户和办公用品，长安面包车一辆，手机两台。经鉴定，被害人郝某、周某1均受轻微伤，被损坏物品价值6346元。原一审另查明，原审被告人苏波已退赔8000元，原审被告人周斌、古金芳、王浩各退赔1000元。原一审认为，原审被告人向阳、苏波、文某、周斌、古金芳、邹远钊以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大；原审被告人王浩以非法占有为目的，多次盗窃，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人向阳、苏波、文某、周斌随意殴打他人，情节恶劣；任意损毁公私财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。原审被告人王旭生明知是犯罪所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原公诉机关指控的事实和罪名成立。原审被告人向阳、文某、邹远钊、周斌在其实施的盗窃案中积极参与，均系主犯。根据原审被告人苏波在起诉书指控的第9、10、11起盗窃案中的作用，认定其为从犯；除起诉书指控的第9、10、11起盗窃外，原审被告人苏波均积极参与，认定为主犯。原审被告人古金芳在参与的五次盗窃中负责望风，没有具体实施盗窃行为，认定为从犯。原审被告人向阳、苏波、文某在寻衅滋事中均积极参与和实施犯罪，均认定为主犯。根据原审被告人周斌在寻衅滋事中的作用，认定为从犯。原审被告人向阳于2013年9月27日因犯盗窃罪被神农架林区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，向阳在缓刑考验期内实施了起诉书指控的第1、2起盗窃，系刑罚执行完毕以后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人向阳、文某、邹远钊、王旭生归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人苏波、古金芳、王浩归案后能如实供述自己的罪行，且积极赔偿被害人部分经济损失，依法可以从轻处罚。原审被告人周斌系自首，且积极赔偿被害人部分经济损失，依法可以从轻处罚。鉴于原审被告人周斌、古金芳、王浩、王旭生的犯罪情节和悔罪表现以及社会危害性，对其依法适用缓刑。判决：1.被告人向阳犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金1万元。2.被告人苏波犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金7000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金7000元。3.被告人文旭锋犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金5000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金5000元。4.被告人周斌犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金2000元。5.被告人古金芳犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元。6.被告人邹远钊犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。7.被告人王浩犯盗窃罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金1000元。8.被告人王旭生犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金6000元。9.扣押在案的作案工具银色五菱荣光牌汽车予以没收，上缴国库。向阳再审申诉称，2013年9月27日神农架林区人民法院以盗窃罪判处其有期徒刑八个月，缓刑一年六个月。因其犯罪时不满十八周岁，故再实施本案犯罪行为时不构成累犯。原一审判决认定其系累犯属适用法律错误，导致量刑过重，请求再审予以改判。其对原审判决确认的其他事实和证据均无异议。原再审判决认定，2013年9月27日，神农架林区人民法院以犯盗窃罪判处向阳有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金2000元，缓刑考验期限自2013年10月10日起至2015年4月9日止。该判决认定向阳的犯罪时间为2013年3月10日，其犯罪时不满十八周岁。原一审判决认定原审被告人向阳、苏波、文某、周斌、古金芳、邹远钊、王浩实施盗窃犯罪，原审被告人向阳、苏波、文某、周斌犯寻衅滋事罪，原审被告人王旭生犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实，原再审判决予以确认。原再审认为，原一审判决对被告人苏波、文某、周斌、古金芳、邹远钊、王浩、王旭生的定罪准确、量刑适当，再审应予维持。关于向阳是否构成累犯的问题。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，但过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。本案中，2013年9月27日原审被告人向阳因犯盗窃罪被神农架林区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，向阳实施前罪时不满十八周岁，原审判决认定向阳系累犯适用法律错误，应予纠正。关于是否需要撤销神农架林区人民法院对原审被告人向阳宣告的缓刑判决问题。虽然向阳在本案原审中盗窃犯罪行为具有连续性，但向阳在缓刑考验期内只实施了起诉书指控的第1、2起盗窃行为，这两起盗窃行为单独来评判尚不构成盗窃罪，不属于在缓刑考验期内犯新罪的情形，不符合缓刑撤销条件，原审未撤销神农架林区人民法院对向阳宣告的缓刑判决，符合法律规定，且原审判决后原公诉机关对此亦未提起抗诉。原公诉机关在再审中要求撤销向阳的缓刑，与本案所犯之罪实行数罪并罚的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百九十三条、第三百一十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款和第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条、第三百八十四条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十九条规定，判决：1.维持（2015）鄂猇亭刑初字第29号刑事判决的第二、三、四、五、六、七、八、九项，即：被告人苏波犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金7000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金7000元。被告人文旭锋犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金5000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金5000元。被告人周斌犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金2000元。被告人古金芳犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元。被告人邹远钊犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。被告人王浩犯盗窃罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金1000元。被告人王旭生犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金6000元。扣押在案的作案工具银色五菱荣光牌汽车予以没收，上缴国库。2.撤销（2015）鄂猇亭刑初字第29号刑事判决第一项，即被告人向阳犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金1万元。3.原审被告人向阳犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金1万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即原审被告人向阳的刑期自2015年6月26日起至2018年10月25日止。罚金限于判决生效之日起3日内缴纳。）宜昌市猇亭区人民检察院抗诉认为，原再审判决适用法律错误，导致量刑畸轻，损害被害人的合法权益。1.对原审被告人向阳应当依法撤销原缓刑判决，与本案所犯之罪实行数罪并罚。（1）《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定的犯新罪，包括犯罪的预备、中止、未遂、既遂等所有形态，犯罪行为有连续或者继续状态的，应当从犯罪行为开始直至犯罪行为终了之时进行整体认定，以一罪论处。人民法院发现犯罪分子在缓刑考验期间内开始犯新罪，即应当依法撤销缓刑，而不能以缓刑考验期届满时犯罪行为是否终了作为撤销缓刑的依据。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定了“多次盗窃”构成盗窃罪。《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，2年内盗窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”。本案中，向阳在2015年1月、2月、5月、6月连续13次实施盗窃行为，构成“多次盗窃”犯罪，犯罪时间应从2015年1月起算，其缓刑考验期限届满时间为2015年4月9日，属于在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销原缓刑判决，对前、后罪实行数罪并罚。（2）向阳在缓刑考验期限内违反法律规定，情节严重，依法也应当撤销缓刑。《中华人民共和国刑法》第七十七条第二款规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。本案中，向阳在缓刑考验期限内盗窃作案2次，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条的规定，且情节严重，即使其之后不再作案，依法也应当撤销其缓刑，执行原判刑罚。故再审法院认为向阳不符合缓刑撤销条件，明显违反了法律规定。2.再审判决未依法适用法律，损害了被害人（被害单位）的合法权益。本案中，原审被告人向阳等人盗窃物品的价值达45375元，寻衅滋事故意损毁财物价值6346元，合计51721元。原审被告人周斌、古金芳、王浩共同退赔11000元，但向阳作为该案的主犯，未有任何退赔行为，导致被害人的损失未能得到有效的追偿。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。再审判决未正确理解和适用法律，未责令各被告人继续退赔，阻断了被害人挽回经济损失的法律途径。向阳上诉称，原再审判决认定其不构成累犯，但未减少其犯盗窃罪的量刑，与原一审判决认定其构成累犯从重处罚的量刑一样均为法定最高刑，量刑明显不当。原再审判决认定的事实属实，本院二审予以确认。另查明，上诉人向阳在前罪缓刑考验期内实施了如下盗窃行为：1.2015年1月的一天晚上，向阳、苏波、王浩等人在宜昌市猇亭区中心市场南门处，对吴文华经营的水果摊实施盗窃，盗走梨子、苹果、香蕉、冬枣、桂圆和鸡蛋等物品。2.2015年3月的一天晚上，向阳、王浩、古金芳等人在宜昌市猇亭区中心市场西1号门处，对李承勇经营的水果摊实施盗窃，盗走桂圆、葡萄干、开心果、柑橘、苹果等水果。上述两次盗窃行为，公诉机关未作盗窃数额指控。上诉人向阳于2015年5月至6月间实施了其他11次盗窃行为，盗窃物品价值45375元，即一审判决认定的盗窃数额。本院认为：1.关于是否应当对上诉人向阳撤销缓刑，与本案所犯之罪实行数罪并罚的问题。（1）虽然向阳在本案中的盗窃犯罪行为具有连续性，但向阳在缓刑考验期内只实施了起诉书指控的第1、2起盗窃行为，这两起盗窃行为单独来评判不构成盗窃罪，原再审判决认为不属于在缓刑考验期内犯新罪的情形正确，不能以盗窃行为的连续性及向阳在缓刑考验期后的盗窃行为而认定向阳在缓刑考验期内犯新罪，抗诉机关的抗诉理由不能成立。（2）原一审判决后原公诉机关并未提起抗诉，本案再审系因原审被告人向阳申诉而引起，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十六条规定，除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。现再审判决后原公诉机关提起抗诉，要求撤销对向阳的缓刑，与本案所犯之罪实行数罪并罚，不符合再审一般不得加重原审被告人刑罚的规定。（3）根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第四百五十八条的规定，罪犯在缓刑、假释考验期限内，有违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的情形的，原作出缓刑、假释判决、裁定的人民法院应当在收到执行机关的撤销缓刑、假释建议书后一个月内，作出撤销缓刑、假释的裁定。上述规定表明，人民法院对罪犯在缓刑考验期限内有违反有关法律、行政法规和监督管理规定且情节严重的情形而作出撤销缓刑的裁定的，有专门的程序性规定，即应由执行机关作出撤销缓刑的建议书，报送原作出缓刑判决的人民法院审理并作出裁定，而不是在另案或者再审程序中直接处理。2.关于对向阳的量刑。原再审判决认定向阳犯前罪时不满十八周岁，不构成累犯，却又对原一审判决对其所犯盗窃罪的量刑不予调整，没有体现再审判决对量刑事实的改变，也没有体现对申诉人（上诉人）申诉理由的回应，量刑不当，本院根据向阳盗窃犯罪的事实、情节和对社会的危害程度对向阳所犯盗窃罪的量刑依法予以调整。3.关于检察机关再审抗诉时要求判决对赃款继续追缴或者责令退赔的问题，因检察机关对原一审判决并没有提起抗诉，本案再审是因向阳申诉引起，若判决各原审被告人继续退赔，也不符合当事人申诉再审不得作出不利于被告人的裁判的原则，对抗诉机关的该项抗诉理由本院不予支持。综上，原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，但量刑不当，上诉人的上诉理由成立，本院对原再审判决予以纠正。抗诉机关的抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二百九十三条第一款第三项，第三百一十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，第二百二十五条第一款第二项；《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条的规定，判决如下：一、维持宜昌市猇亭区人民法院（2017）鄂0505刑再1号刑事判决第一项，即维持宜昌市猇亭区人民法院（2015）鄂猇亭刑初字第29号刑事判决的第二、三、四、五、六、七、八、九项，即：被告人苏波犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金7000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金7000元。被告人文旭锋犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金5000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金5000元。被告人周斌犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金2000元。被告人古金芳犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金2000元。被告人邹远钊犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。被告人王浩犯盗窃罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金1000元。被告人王旭生犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金6000元。扣押在案的作案工具银色五菱荣光牌汽车予以没收，上缴国库。二、撤销宜昌市猇亭区人民法院（2015）鄂猇亭刑初字第29号刑事判决第一项及宜昌市猇亭区人民法院（2017）鄂0505刑再1号刑事判决第三项。三、上诉人向阳犯盗窃罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金1万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年一个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人向阳的刑期自2015年6月26日起至2018年7月25日止），并处罚金1万元（罚金限本判决生效之日起3日内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  吴遵玉审 判 员  黄君梅代理审判员  郑桂华二〇一七年十一月十五日书 记 员  刘昊月