四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）乐民终字第1056号
上诉人（原审被告）：钟云华，男，汉族，生于1955年12月18日，四川省乐山市五通桥区。
委托代理人：吕黎，四川金顶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：峨眉山市红山建筑有限公司。住所地：四川省峨眉山市。
法定代表人：陈全文，该公司总经理。
委托代理人：胡伟，四川高贸律师事务所律师。
委托代理人：王学勤，四川高贸律师事务所律师。
上诉人钟云华为与被上诉人峨眉山市红山建筑有限公司确认劳动关系纠纷一案，不服四川省沐川县人民法院（2013）沐川民初字第213号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年2月21日公开开庭审理了本案。上诉人钟云华的委托代理人吕黎、被上诉人峨眉山市红山建筑有限公司的委托代理人胡伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年6月4日，峨眉山市红山建筑有限公司承建乐山金石焦化建筑工程中烟道修建工程。2012年11月19日，峨眉山市红山建筑有限公司将“乐山金石焦化年产60万吨焦炉主烟道”工程转包给吕某某。钟云华系一普通泥水工，受工友邀约于2012年12月22日到吕某某承包的工地上务工，钟云华的工作由吕某某手下的负责工地管理的工作人员彭某某安排和指挥。劳动报酬按150元每天，工地完工后一并结算，在彭某某处领取劳动报酬。2013年1月3日，钟云华在此工地上工作时，被垮塌的顶架砸伤，钟云华随即被送至犍为县人民医院、武警四川总队医院治疗。2013年3月14日，钟云华向沐川县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认峨眉山市红山建筑有限公司与钟云华存在事实劳动关系。2013年4月23日，沐川县劳动争议仲裁委员会作出裁决：峨眉山市红山建筑有限公司与钟云华事实劳动关系成立。峨眉山市红山建筑有限公司对此仲裁裁决不服，遂向法院提起诉讼，要求依法判令峨眉山市红山建筑有限公司与钟云华之间不存在事实劳动关系；本案诉讼费由被告承担。
承包人吕某某及其工地管理人员彭某某并非峨眉山市红山建筑有限公司的职工。
原审法院认为：所谓事实劳动关系，是指劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但双方实际享有、履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。在本案中，钟云华是受工友的邀约在吕某某承包的工地上务工受伤，虽然该工地由峨眉山市红山建筑有限公司承建，但钟云华的工作是由承包人吕某某的下属彭某某安排和指挥，劳动报酬在彭某某处领取，峨眉山市红山建筑有限公司依法制定的各项劳动规章制度并不适用于钟云华，钟云华并不受峨眉山市红山建筑有限公司的劳动管理与指挥。尽管钟云华是在峨眉山市红山建筑有限公司承建的工地上务工受伤，但现有证据不能证明峨眉山市红山建筑有限公司与钟云华之间有建立劳动关系的合意，且钟云华未提供证据证明其与峨眉山市红山建筑有限公司存在事实劳动关系，钟云华申请该院调取的仲裁庭审笔录，也不能证明峨眉山市红山建筑有限公司与钟云华存在事实劳动关系，钟云华也未举证证明钟云华是峨眉山市红山建筑有限公司的员工，由其可见，峨眉山市红山建筑有限公司与钟云华没有建立劳动关系的合意，双方并未实际享有、履行劳动法所规定的劳动权利和义务且钟云华未举证证明峨眉山市红山建筑有限公司与钟云华存在事实劳动关系，故钟云华与峨眉山市红山建筑有限公司不存在事实上的劳动关系。钟云华提出应按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定确认其与建工公司有劳动关系的主张，经审查该院认为，虽根据该条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但条文中的“承担用工主体责任”仅指发包方承担责任问题，并非确认双方存在劳动合同关系。认定劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，应当从劳动者由谁招募、谁具体承担管理职能和发放劳动报酬等方面进行综合判断。在建筑行业中普遍存在承包和分包的客观情况下，总承包的建筑施工企业与个体承包经营者所雇佣的劳动者之间往往无形成劳动关系的合意和未履行实际的管理职能，如直接确认建筑施工企业与该类劳动者存在劳动关系，既不符合劳动关系的成立是用人单位与劳动者双方真实意思表示和相互选择的结果，对实际雇佣的劳动者的个体承包经营者而言，还就此规避了其应当向劳动者承担的相关赔偿责任，且对规范建筑市场、减少个体承包经营者非法用工也是不利的。本案中，峨眉山市红山建筑有限公司与钟云华之间因缺乏形成劳动用工关系的合意，不能成立劳动关系。此外，钟云华在峨眉山市红山建筑有限公司承建的工地上务工受伤，可直接依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定另行提起诉讼解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：峨眉山市红山建筑有限公司与钟云华事实劳动关系不成立。案件受理费5元（已减半收取），由峨眉山市红山建筑有限公司承担。
上诉人钟云华不服原审法院的上述民事判决向本院提起上诉称：原判认定事实不清，适用法律错误。根据人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”规定违法分包应承担工伤保险责任，而承担工伤保险责任就表示双方存在劳动关系，原判在对《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定审查后，对“承担用工主体责任”的认定仅局限于发包方承担责任问题而不能认定事实劳动关系的依据，是法律适用不当。请求二审法院撤销原判，依法改判：上诉人与被上诉人劳动关系成立。
被上诉人峨眉山市红山建筑有限公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为：双方当事人是否存在事实劳动关系。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”和人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”，是旨在规范建筑行业用工行为和保护劳动者，使劳动者在其劳动权利受到侵害时，能够得到有效的救济，但用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，存在劳动关系的用人单位必须承担用工主体责任，不存在劳动关系的单位也可以基于法律规定承担用工主体责任，故承担用工主体责任并不代表双方就形成了事实劳动关系。同理，承担工伤保险责任与构成劳动关系也是两个不同的法律概念，承担工伤保险责任也不代表双方就形成了事实劳动关系，且是否承担工伤保险责任尚需相关部门先行认定是否属于工伤。
根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者需与用人单位就建立劳动关系的期限、提供劳动的内容、支付劳动报酬、接受劳动管理、享受劳动保障等主要的内容协商并达成一致，双方虽未就此签订书面劳动合同的，但根据口头协议的内容实际履行了主要义务，方能构成事实劳动关系。通过一、二审庭审查明的事实反映出，钟云华与峨眉山市红山建筑有限公司没有就是否建立劳动关系进行过协商，双方也未向对方履行过劳动合同义务，上诉人在一审中提供的证人证言仅能证明其在被上诉人承建的工地受伤的事实，并不能证明双方存在事实劳动关系。因此，原审法院依法作出双方不存在事实劳动关系的判决并无不当。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由钟云华负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 锦
审判员 李少伟
审判员 王小萍
二〇一四年二月二十一日
书记员 聂佳丽
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。