四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）绵刑终字第73号
原公诉机关江油市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许某川，男，生于1963年12月6日，汉族，四川省江油市人，初中文化，农民。因本案于2013年8月14日被江油市公安局刑事拘留，同年9月17日被江油市公安局执行逮捕。现押江油市看守所。
辩护人潘鹏洪，四川石泉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）达某某（绰号萨某某），男，生于1971年5月1日，藏族，四川省若尔盖县人，小学文化，牧民。1995年5月因犯盗窃罪被若尔盖县人民法院判处有期徒刑五年六个月，2013年5月因加工贮藏死因不明牛肉，被若尔盖县动物卫生监督所予以行政处罚。因本案于2013年8月19日被江油市公安局刑事拘留，同年9月17日被江油市公安局执行逮捕。现押江油市看守所。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，生于1988年6月23日，汉族，四川省平武县人，初中文化，农民。因本案于2013年8月21日被江油市公安局刑事拘留，同年9月17日被江油市公安局执行逮捕。现押江油市看守所。
辩护人吴晓林，四川联衡律师事务所律师。
江油市人民法院审理江油市人民检察院指控原审被告人许某川、达某某、陈某某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪一案，于2014年2月17日作出（2014）江油刑初字第21号刑事判决。原审被告人许某川、达某某、陈某某不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月14日受理后，依法组成合议庭于2014年7月10日公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派代理检察员朱磊出庭履行职务。上诉人许某川及其辩护人潘鹏洪、上诉人达某某、上诉人陈某某及其辩护人吴晓林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：2013年初，被告人达某某告知被告人陈某某草原上有大量被汽车撞死、动物咬死、水淹死以及病、伤的牦牛，价格便宜，能否联系人购买，陈某某向其介绍了被告人许某川。许某川和达某某在电话里取得联系，商定由达某某组织货源，达某某从中收取一定的介绍费，雇请陈某某负责运输。
2013年4月，被告人达某某为被告人许某川收购了2吨左右无检疫检验标识的袋装牦牛肉，通过被告人陈某某将该批牦牛肉运至许某川在江油市三合镇北林村许某川租用的冻库，许某川安排人员将该批牛肉进行分割、包装，并在江油市中坝镇昌明市场“许记冷冻食品批发部”予以销售。
2013年5月，被告人许某川在达某某住处修建冻库用于贮存收购的牦牛及牦牛肉等产品。
2013年5月至7月14日，被告人许某川出资，三被告人在若尔盖牧民处以三至五元一斤的价格陆续收购牦牛肉共计21172.3公斤；以三百至五百元一头的价格收购死因不明并去头、腿及内脏的牦牛91头计7280公斤和全羊14只计281.4公斤，运至江油市三合镇北林村许某川租用的冻库贮存。2013年7月14日许某川、达某某、陈某某从若尔盖购买并运输无检疫证明的死牦牛49头，在江油市三合镇北林村被江油市畜牧兽医局查获。
在上述购买牦牛及牦牛肉、全羊中，由被告人许某川出资共计12余万元。
案发后，江油市畜牧兽医局对江油市三合镇北林村许某川租用的冻库进行查封，江油市动物卫生监督所、江油市疾病预防控制中心对冻库内的动物产品进行了感官检查和生化检测，认定14只全羊和91头牦牛属病死，冻板鸭酸价超出标准限值、鸭掌菌落总数超标准限值。江油市畜牧兽医局遂将案件移送公安机关侦查处理。公安机关从江油市三合镇北林村许某川租用的左侧冻库中查出带皮毛的牦牛头、牦牛脚和13只全羊及其他动物产品，从右侧冻库中查出91头带皮毛的牦牛、1只全羊、21172.3公斤牦牛肉及其他动物产品。2013年9月17日由农业、医药、食品方面的专业人员组成“8.13食品安全案件专家组”，专家就涉案产品安全性进行鉴定。专家意见认为：1.查获的91头牦牛、14只全羊为病死畜肉、冻板鸭为变质食品，鸭掌菌落总数超标，判定为不符合食品安全标准的产品；2.冻库内储存的其他产品与上述不符合食品安全标准的产品混合存放，已造成交叉污染，可判定为不符合食品安全标准的产品；3.上述产品一旦流入社会，人摄入后可能导致严重食物中毒事故发生或者引起其他食源性疾病或人畜共患疾病，足以对人体健康和社会稳定造成较大影响。
公安机关随案移交去头、脚、无内脏带皮毛的牦牛7280公斤，病死全羊281.4公斤、牛肉21172.3公斤以及其他动物产品。
被告人达某某2013年8月19日接公安机关电话通知后主动到案，陈某某2013年8月21日主动到公安机关投案，二被告人均如实供述犯罪事实。
原判认定的上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.案件移送函、接受刑事案件登记表、立案决定书、归案说明，证明案件来源及各被告人的到案情况；2.扣押决定书、清单及现场称重记录、照片；3.贮存牦牛等产品的冻库、现场照片及清点库存的视频，证明从江油市三合镇北林村许某川租用的左右冻库内查出不符合安全标准的牦牛、全羊、牦牛肉、牦牛的头、脚及与其混放的其他动物产品；4.江油市动物卫生监督所《冷冻动物产品感官检查记录》、《动物及动物产品生化检测报告》，证明被查获的牦牛91头、14只冷冻全羊为病死牛羊；江油市疾病预防控制中心《检测报告书》，证明被查封的冻板鸭酸价超出标准限值、鸭掌菌落总数超标准限值；5.鉴定专家组名单及专家综合鉴定意见；6.对许某川经营场所搜查的搜查证及搜查笔录、照片、证人罗某某、谷某某的证言，证明涉案牦牛肉已对外销售的事实；7.银行查询清单，证明许某川通过陈某某的银行账户支付购买牦牛款的事实；8.四川省若尔盖县（1995）若刑初字第10号刑事判决书、若尔盖县动物卫生监督所若动罚（2013）3号行政处罚决定书，证明被告人达某某前科犯罪及劣迹的事实；9.证人关某某、许某某、王某、罗某某等人的证言，分别证明三被告人从若尔盖购买病死牦牛及牦牛肉运回江油，存放在许某川租借的冻库里，事后对外销售以及被查获的事实；10.被告人许某川、达某某、陈某某的供述及人口信息、拘留证、逮捕证等。
原判依据上述事实和证据，认为被告人许某川、达某某、陈某某生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病，其行为均构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。在共同犯罪中，许某川出资、安排运输、负责销售，达某某联系货源，二人起主要作用，是主犯；陈某某负责运输，起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。达某某经公安机关电话通知，主动到案，陈某某犯罪以后自动投案，二被告人到案后均如实供述罪行，是自首，可从轻或者减轻处罚。被告人许某川、达某某、陈某某归案后认罪态度较好，可酌定从轻判处。随案移交的涉案牦牛肉、牦牛、全羊及其他动物产品应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第六十七条之规定，判决：一、被告人许某川犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二十五万元；二、被告人达某某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人陈某某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十五万元；四、随案移交的涉案病死牦牛7280公斤、牦牛肉21172.3公斤、病死全羊281.4公斤及其他动物产品（详见随案移交清单），予以没收。
上诉人许某川上诉的主要理由：1.上诉人仅实施了“生产、销售不符合安全标准的食品罪”这一选择罪名中的“销售行为”。因生产行为应具备行为人对相关原材料以及物品进行加工、处理等程序并使原材料发生“物理”或“化学”等方面改变的特征，而本案被告人只是打算将其收购的耗牛肉直接转售赚取差价，其未对收购的耗牛肉进行加工、处理等符合生产特征的行为，故上诉人不存在法定的生产行为，其罪名应为销售不符合安全标准的食品罪。2.原判将其于2013年4月所销售的耗牛肉作为本案定罪量刑的依据，但却无证据证明该两吨耗牛肉属不符合食品安全标准的食品。故该批牦牛肉不属于《刑法》143条“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的食品。3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条规定：犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。本案上诉人既无生产金额，也无销售金额，故原判对其罚金刑的判处无法律依据。4.上诉人系初犯，且在归案后主动交待案情，并积极配合办案单位查清案件事实。同时，其认罪态度好，相关食品既未销售，亦未对社会和公众造成实质性的危害，故原判对其量刑明显过重。5.上诉人共有两个冻库，相关“问题食品”只存放其中一个冻库，同时该冻库温度一直保持在零下25度左右，且每种食品都进行了密封包装，同时分开存放。故原判以其他产品与91头病死耗牛和14头病死全羊混合存放已造成交差污染为由而将其他56509.8公斤动物产品一同作为涉案食品予以定罪量刑缺乏事实和法律依据。请求二审在查清事实的基础上，依法撤销原判，予以改判。其辩护人以“1.对许某川犯生产、销售不符合食品安全标准的食品罪的定性不持异议。2.对许某川量刑的基础应当是病死的、重量为7561.4公斤，并去头、腿、内脏的91头耗牛和14头全羊，而不应包括从正规生产厂家进货的35337.5公斤动物产品和从若尔盖牧民处收购的未经检验检疫的21172.3公斤耗牛肉。因该批动物产品经江油市公安局委托江油市动物卫生监督所、江油市疾病控制中心、江油市工商管理局进行相关生化试验及检验检测，其结果表明均不存在问题。3.《江油“8.13”食品安全案件专家综合鉴定意见》未作任何生物化学实验和最起码的检验检测，仅是在听取了公安局案件汇报及情况介绍和观看了公安机关的视频、照片、查看刑事侦察卷宗后而经讨论分析所得出，故不能作为本案证据予以使用。同时，对密封存放于零下20多度的两个冻库内的55715.1KG的其他产品应作重新鉴定，以便还原本案客观、真实的事实。4.许某川购买涉案产品资金系其亲友所拼凑，且货物尚未销售，原判对其产品全部予以没收，并顶格判处罚金250000元不当，请求二审依法改判”提出辩护意见。
上诉人达某某上诉的主要理由：其在本案中仅起介绍作用，且许某川在其家中修建冷冻库，上诉人亦只将土地租与许某川使用，而并未与许某川共同做生意，原判对其量刑过重。
上诉人陈某某及其辩护人以“1.本案被告人购买牦牛及牦牛肉的目的是为销售营利，且在其购买后亦未对牦牛及牦牛肉进行生产加工，故其罪名应为销售不符合安全标准的食品罪。2.被告人收购的牦牛及牦牛肉未销售即被查获，且原判既无证据证实被告人销售了多少数量的耗牛肉，也无证据证实其销售收入是多少，故原判对其罚金刑的判处缺乏事实依据。3.上诉人系初犯，并具有自首情节，且其在共同犯罪中系从犯，同时上诉人具有悔罪表现。请求二审对其判处较轻的刑罚，并对其适用缓刑”提出上诉和辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审判决认定一致，本院予以确认。
本院认为：原判依据本案事实及证据，认定上诉人许某川、达某某、陈某某生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的认定正确，上诉许某川、上诉人陈某某及其辩护人有关本案应定性为销售不符合安全标准的食品罪的上诉理由和辩护意见不能成立。在本案共同犯罪中，上诉人许某川出资、安排运输、负责销售，上诉人达某某联系货源，二人起主要作用，是主犯；上诉人陈某某介绍上诉人许某川及上诉人达某某认识后购买及销售无检疫检验标识的袋装牦牛肉和死因不明并去头、腿及内脏的牦牛和全羊，由上诉人陈某某负责运输，其在本案中起次要、辅助作用，是从犯。上诉人达某某经公安机关电话通知，主动到案；上诉人陈某某犯罪后自动投案，该二人到案后均如实供述其罪行，系自首，可从轻或者减轻处罚。原判对此的认定亦属正确。对于上诉人许某川所持涉案“问题产品”系与其他产品分开存放的上诉理由，经查，依据本案视频资料，证实公安机关从上诉人许某川租用的位于江油市三合镇北林村的左侧冻库中查出带皮毛的牦牛头、牦牛脚和13只全羊及其他动物产品；从右侧冻库中查出91头带皮毛的牦牛、1只全羊、21172.3公斤牦牛肉及其他动物产品，故上诉人许某川对此的上诉理由不能成立。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第87条规定：对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病”“有毒、有害非食品原料”难以确定的，司法机关可以根据检验报告并结合专家意见等相关材料进行认定。本案二审中，上诉人许某川及其辩护人认为案涉江油“8.13”食品安全案件专家综合鉴定意见第二项，即“冻库内储存的其他产品（55715.1KG）与上述不符合食品安全标准的产品混合存放，已造成交叉感染，可判断为不符合食品安全标准的产品”的鉴定意见不具有客观、真实性，故申请二审重新鉴定。经审查认为本案所涉专家鉴定意见不存在程序违法，且上诉人许某川及其辩护人亦未提出证据证明专家鉴定意见存有程序违法之处，故对其申请重新鉴定的请求不予支持，江油“8.13”食品安全案件专家综合鉴定意见应作为本案证据使用。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。故原判依据本案被告人出资购买无检疫检验标识的袋装牦牛肉和死因不明并去头、腿及内脏的牦牛和全羊的资金数额及三上诉人的具体犯罪事实和情节，对其作出的定罪判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋明文
审判员 周 坚
审判员 杨春芳
二〇一四年七月三十日
书记员 甘 霖