内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）内民抗一字第36号
抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：河南七建工程有限公司，住所地河南省安阳市殷都区。
法定代表人：李方波，该公司总经理。
委托代理人：张慧珍，内蒙古昭君律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：内蒙古金诺房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。
法定代表人：李世松，该公司总经理。
委托代理人：包春丽，内蒙古典泽律师事务所�师。
申诉人河南七建工程有限公司（简称河南七建公司）因与被申诉人内蒙古金诺房地产开发有限责任公司（简称金诺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市中级人民法院（2012）呼法民一终字第1075号民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院于2013年3月27日作出内检民抗（2013）57号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年5月6日作出（2013）内立一监字第73号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年3月18日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员王民、乔万岭出庭。申诉人河南七建公司的委托代理人张慧珍，被申诉人金诺公司的委托代理人包春丽，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年11月20日，一审原告金诺公司起诉至呼和浩特市玉泉区人民法院称，金诺公司与河南七建公司于2009年6月28日签订《建设工�施工合同》，合同约定由河南七建公司承建金诺公司开发的绿树景苑小区4号楼工程，竣工日期为2009年10月30日。双方又于2009年6月28日签订《绿树景苑小区招投标补充合同》（简称《补充合同》）及附件，约定河南七建公司无辜拖延工期，金诺公司处以承包方金额为工程暂定价0.1%／天的违约赔偿金，并承担由此造成的一切损失。合同签订后，金诺公司按照约定的时间和进度支付工程款，而河南七建公司迟延交工达400多天，给金诺公司造成重大损失，故提起诉讼。请求依法判令河南七建公司支付违约金1713600元（计算至2010年12月12日，应计算至交工之日）。河南七建公司辩称，金诺公司没有《建设工程施工合同》的原件，按照施工合同起算违约时间没有道理。金诺公司所说的合同附件双方没有签订过，无辜拖延工期的主张是不成立的，河南七建公司不应承担违约责任。金诺公司所计算的违约金数额不清楚，不予认可。请求人民法院驳回金诺公司的诉讼请求。
呼和浩特市玉泉区人民法院一审查明，2009年6月28日，发包方金诺公司与承包方河南七建公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为绿树景苑小区4号楼工程。合同工期：竣工日期为2009年10月30日；质量标准：符合质量标准，要求合格工程；合同价款暂定价：650元／平方米。同日双方签订《补充合同》，约定：一、所有工程项目的决算采用预决算方式，所有施工企业（包括三级以上企业）取费标准均采用三类取费标准，工程类别为三类，决算采用内蒙古自治区“2007年计价依据”定额单价法结算。材差价格将根据工程进度对应的动态调整文件进行调整。二、在土方工程中，采用反铲机械施工并套用相应定额，施工单位必须严格控制好土方的外运量与现场余量。若需要回填土或外运土须经过发包方签证方可生效。回填土不得计取双轮车运输。三、所有单位工程决算中不能计取塔式起重机械费用及相关费用，如有特殊情况，需经发包人签字认可。四、外墙工程：为了使整个小区建筑外立面格调一致、和谐统一，所有外涂工程不列入施工合同范围。但是为了能严格把握外涂质量，并能对外涂成品进行有效保护，承包方在决算时可以计取每平方米0.6元的施工配合费（其中0.5元为配合费，0.1元为水电费，水电费从外涂工程承包合同价中扣除）。同时承包方必须在外涂施工过程中加以监督管理并对成品加以保护，否则发包方有权拒付配合费，如果对成品造成损坏，根据损坏程度进行赔偿。五、门窗工程：楼宇对讲门与入户防盗门、塑钢窗统一由发包方指定生产厂家进行统一生产安装，此项工程不列入施工合同范围，但承包方对成品应加以保护，同时�包方必须在楼宇门及防盗门安装过程中加以监督管理，并对成品加以保护，如果对成品造成损坏，根据损坏程度要进行赔偿。六、以下部分工程甲方采用分包方式：甲方负责楼梯扶手及铁艺防护栏安装，乙方计取工程配合费每延米0.4元。七、甲方为方便管理和考虑小区的美观一致，组织以下材料供应和分包工程：1.水表2.水电3.所有电控箱体4.管道井门5.地暖及锁闭阀6.屋面瓦8.室内、外防水、保温。八、所有单位工程在决算时，规费中不得计取公积金，企业管理费按6.38%计取，利润按3%计取。甲方外包工程，所有税费由分包方直接缴纳。九、工程款支付：付款时间在所施工程六层封顶且验收合格，开始支付工程款，付至已完工程量的70%；内、外装饰结束验收合格后，达到竣工条件付至已完工程量的80%。甲、乙双方在工程竣工后，办理决算手续决算结束，付至工程总造价的95%；其余的工程款在保修期满全部付清。甲方对工程款以货币的形式支付40%，其余60%的工程款以商品房抵顶，所抵顶房屋为一正一侧。房价按均价2650元／㎡。十、施工用水电的决算，按自来水公司和供电局文件执行由甲方代扣交。各施工单位在施工工地各自安装经过校验的水表、电表，以计量扣回水电费并承担额外损失的摊销部分。十一、乙方施工时，必须保证施工资料的同步性、完整性，不得事后补充。工程验收时，交验完整的资料，并同时交给甲方一份。如资料不全或拒不交付资料，由此产生的一切后果及损失由乙方负责。十四、乙方搭设临建必须绘制简单平面图，说明主要结构。其建造位置必须经甲方同意，如若未经甲方同意，在甲方用于管道、道路、电缆等建设时，必须无条件拆除。甲方有权采取强硬措施，其损失乙方自负。十五、在签订承包合同时，每栋楼乙方缴纳五十万元的保证金。同日，双方签订《合同附件》约定：一、合同价款调整依据：1.政府职能部门发布的材差文件；2.政府职能部门发布的信息价；3.因主观原因所造成工程量的减少；4.甲方、设计部门提出的变更且变更量超过工程总价的10%；5.发包方另行发布的工程：承包方可计取工程配合费（费率另商），其它费用不再计取。发包方提供的材料：承包方可计取保管费（费率另商）。二、违约责任：1.不执行发包方、监理工程师对其指出关于质量方面的整改意见，发包方有权对承包方进行经济处罚直至撤销合同。2.承包方无故拖延工期，发包方处以承包方金额为工程暂定价0.1%／天的违约赔偿金，并由承包方承担由此给发包方造成的一切损失。3.现场发现因安全措施未按相关规定执行，从而产生安全隐患时发包方有权对承包方进行经济处罚直至撤销合�。4.承包方所施工不满足设计要求或达不到现行质量标准，由承包方即时进行整改或返工，所发生的费用由承包方自负。发包方有权对承包方处以金额为工程暂定总价10%以内的违约赔偿金且承包方应向发包方出具书面《质量承诺书》对相应质量承担责任。整改或返工耗用的工时，工期不得顺延。承包方经整改或返工仍不满足设计要求或达不到现行质量标准，发包方有权终止本合同并将承包方无条件清退出场。所产生的一切后果及损失由承包方承担。2009年12月24日，金诺公司给河南七建公司发出通知，内容为：河南七建：你单位承建的呼和浩特市绿树景苑小区4号住宅楼工程，原定竣工日期为2009年11月30日，因工程未能按期完工。现甲方通知如下：要求乙方必须在2010年6月1日前达到竣工条件，如到期不能按时交工，甲方有权按双方签订的补偿合同条款约定，每延误一天�期扣除乙方总造价5%的违约金。2011年1月，通过几方协商形成会议记录：一、施工于2011年1月28日下午交房交钥匙，施工机械于2011年2月28日前清场完毕，如果搬不清，项目单位可自行处理。二、项目单位于2011年1月28日交施工单位工程款（五套房外加16万元），其余工程款于预决算完毕后按合同付清至95%，其余5%工程款作为保证金于2012年12月25日结清。三、施工单位列出预算，区建设局指定审计单位作出决算。施工单位于2011年2月15日把预算报建设局，决算于2011年3月15日决算完毕。四、施工单位交钥匙后，负责及时维护，如不及时维护项目单位可自行维护，维修费用项目单位从施工费中扣除。五、本次会议后，由施工方宋景华、宿玉亮负责工人工资、其他材料款等的发放，如发放不到位由其二人负责，金诺公司不负任何责任。六、交工资料3月15日之前在区建设局的协调下准备完毕。七、其他未尽事宜在建设局的协调下协调解决。上述工程建筑面积为6470平方米，至今未经有关部门验收，也未进行决算。
呼和浩特市玉泉区人民法院一审认为，金诺公司与河南七建公司签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》以及《合同附件》是双方的真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行自己的义务，河南七建公司未按合同约定交付工程的行为，已构成违约，应承担违约责任。违约时间从2009年12月1日至2010年12月12日，合计377天，违约金为1582719.10元（650元／平方米×6458.76平方米×0.1%／天×377天），但该违约金违反法律规定，该院按中国人民银行同期贷款年利率5.40%计算，考虑到本案在履行过程中的具体情况，酌情考虑违约金702467.07元（650元／平方米×6458.76平方米×5.40%÷365天×3倍×377天）。对金诺公司的其他诉讼请求，因证据不足不予支持。该院于2012年6月15日作出（2011）玉民一初字第50号民事判决：一、河南七建公司于判决生效后立即支付金诺公司违约金702467.07元。二、驳回金诺公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20222元，金诺公司负担9397元，河南七建公司负担10825元。
河南七建公司不服一审判决，向呼和浩特市中级人民法院提起上诉称，（一）一审判决认定事实错误。金诺公司提供的《建设工程施工合同》，河南七建公司从未签订过，一审法院认定《建设工程施工合同》、《补充合同》、《合同附件》是双方当事人真实意思表示，合法有效是错误的。一审判决对“违约时间”起算日期的认定没有依据。（二）河南七建公司没有延期交付工程，判决承�违约责任没有依据。金诺公司自己负责的工程项目没有如期完工而延误工期，责任应自负。（三）金诺公司延期履行付款义务，应当承担违约责任。《补充合同》约定“六层封顶时验收合格，开始支付工程款，付至已完工程量的70%”，金诺公司拒不履行付款义务，构成根本违约。综上，请求撤销一审判决，驳回金诺公司的诉讼请求。
金诺公司答辩称，（一）河南七建公司对于《补充合同》是认可的，而《补充合同》的前置合同是原建设施工合同，如果没有原合同，怎么有补充合同，河南七建公司的理由不符合逻辑。（二）关于违约时间的起算问题。合同约定2009年10月30日竣工，河南七建公司到2011年1月28日交付房屋钥匙。一审法院以金诺公司发出的通知2009年11月30日计算，截止2010年12月12日，远远短于实际迟延履行期间。金诺公司请求支付违约金170多万元，一审法院考虑到实际情况，支持了70多万元。（三）关于河南七建公司提到的延期交付工程款，没有相应证据证明。根据金诺公司提交的付款证据，足以证明金诺公司已经按约定支付了工程款。因此，一审法院认定事实清楚，应予维持。
呼和浩特市中级人民法院二审查明的案件事实与一审法院认定的事实一致。
呼和浩特市中级人民法院二审认为，本案的争议焦点为：河南七建公司是否延期交付工程，如延期交付，延期多久，河南七建公司是否应承担责任。河南七建公司与金诺公司分别签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》、《合同附件》均是双方真实意思表示，合法有效。双方依约应各自履行义务。而河南七建公司未按约定交付工程，构成违约，应承担违约责任。河南七建公司主张没有签订过《建设工程施工合同》，却认可签订过《补充合同》及《合同附件》，显然不符合逻辑，且《建设工程施工合同》中盖有河南七建公司的公章，该院对其主张不予支持。《建设工程施工合同》中明确约定竣工时间为2009年10月30日。金诺公司给河南七建公司的通知中注明竣工时间为2009年11月30日，要求变更竣工的时间为2010年6月1日。当事人双方在会议记录中记载实际交付房屋钥匙的时间是2011年1月28日。构成迟延交付工程的时间为237天，违约金为994971元（650元／平方米×6458.16平方米×0.1%／天×237天）。一审法院考虑到本案在履行过程中的具体情况，酌情调整违约金为702467元。金诺公司对702467元的违约金予以认可。河南七建公司的请求缺乏事实与法律依据，不予支持。2012年8月27日，呼和浩特市中级人民法院作出（2012）呼法民一终字第1075号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10825元，由河南七建公司负担。
内蒙古自治区人民检察�抗诉认为，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：1.一、二审法院对河南七建公司的鉴定申请未予采纳，直接作出判决，认定的基本事实缺乏证据证明。金诺公司起诉河南七建公司的主要证据是《建设工程施工合同》、《补充合同》及《合同附件》。在《建设工程施工合同》中约定了绿树景苑小区4号楼工程的竣工时间为2009年10月30日。河南七建公司辩称没有与金诺公司签订过《建设工程施工合同》及《合同附件》，双方只有口头约定，《建设工程施工合同》中河南七建公司的公章系伪造，合同上“宋景华”、“王海军”的签名系伪造，并在举证期限内提出鉴定该合同真伪的申请。由于《建设工程施工合同》的真伪是评判河南七建公司是否工期违约并承担违约金的关键证据，因此，法院审核确认该证据真伪是正确评判本案的基础。但是，一、二审法院在�有对该证据进行鉴定，辨明真伪的情况下，就依据该证据认定“河南七建公司未按合同约定交付工程的行为，已构成违约，应承担违约责任”，属于认定的基本事实缺乏证据证明。2.二审判决认定“金诺公司给河南七建公司通知中变更竣工时间为2010年6月1日，实际交付钥匙的时间是2011年1月28日，延期交付工程时间为237天”缺乏事实依据。首先，金诺公司给河南七建公司“通知”，是金诺公司单方对工期的要求，不是金诺公司与河南七建公司协商一致的工期，因此，以“通知”竣工时间即2010年6月1日计算河南七建公司延期交工时间，没有事实依据。其次，根据双方无争议的《补充合同》，该工程的内、外装修工程分为主、分包合同，工程进度并不是由河南七建公司一方自行控制，而是多方协同施工的结果。该工程《施工日志》载明：金诺公司负责的外墙保温工程于2010年4月22日开始进行；钢窗材料于2010年5月10日进场，距离金诺公司“通知”竣工时间即2010年6月1日已非常接近，因此，二审判决以金诺公司“通知”中确定的竣工日期即2010年6月1日作为河南七建公司延期交工的起算时间，与该工程的实际进度不符，认定该事实的主要证据缺乏证据证明。
本院再审过程中河南七建公司称，同意检察机关的抗诉意见。《建设工程施工合同》是伪造的，施工合同的签订日期与竣工日期相距太短，不可能完成工程。《补充合同》是真实的，因为双方之前有口头约定。工期不是完全由河南七建公司控制，如保温层问题，延期交工的责任在金诺公司。金诺公司延期交付工程款，违约在先，在工程完工并经验收后，还在拖延付款。经协商双方形成会议记录，重新约定交钥匙及支付工程款的时间，应具备法律效力。故请求撤销二审判决，驳回金诺�司的诉讼请求。
被申诉人金诺公司辩称，《建设工程施工合同》及《合同附件》经双方盖章确认，合法有效。《补充合同》是对《建设工程施工合同》的补充，只有存在原施工合同，才会有补充合同。河南七建公司迟延交工450天，已经构成违约。金诺公司没有延迟支付工程款。钢窗、保温等工程是在主工程基础上进行的，主工程延期，才导致这些工程项目延期。2011年1月，经有关部门协调形成会议记录，协商交钥匙交房和退场，只是协调会议，不是对原合同内容的变更。因此，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院再审查明，2011年4月18日，河南七建公司申请对《建设工程施工合同》及《合同附件》中河南七建公司的公章及王海军、宋景华签名的真伪进行鉴定，一审法院民一庭于2011年5月4日向该院司法鉴定技术室提出鉴定委托申请，司法技�室委托内蒙古大学法学院司法鉴定所进行鉴定。2011年12月23日，该所出具退卷函，内容为“经鉴定人初步检验鉴定材料，认为鉴定比对样本不充分，需补充比对样本。我所已通知贵院补充比对样本，因未能提供补充检验样本且已超过约定时限，故不能对贵院委托的鉴定事项作出司法鉴定，现将检材和相关材料一并退回贵院。”2011年12月26日，一审法院司法鉴定技术室向民一庭出具委托鉴定退案表，退案原因为因当事人提供样本不充分，无法鉴定。之后，河南七建公司再次提交鉴定申请书，一审法院民一庭于2012年2月13日再次向司法鉴定技术室提出委托鉴定申请，该技术室同意委托鉴定。2012年3月28日，司法鉴定技术室向民一庭出具退案表，退案原因：“因申请人不能提供鉴定机构所需样本，本案无法委托，现将你庭申请退回。”
另查明，《补充合同》第十七条约定：�《工程施工合同》、《合同附件》、《工程补充合同》具有同等法律效力。”
再查明，《合同附件》约定：“整改或返工耗用的工时，工期不得顺延。”2010年12月12日，双方形成4#楼竣工验收存在问题的会议纪要，因工程存在质量问题，尚需施工单位进行整改。庭审中，河南七建公司称钢窗是2010年5月初进场，2010年5月12日安装完。
还查明，一审法院于2012年5月25日对宋景华所作的询问笔录中，宋景华称“就按区政府协调的时间2011年1月28日交房。”
本院再审查明的其他事实与二审认定的事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，根据检察机关的抗诉理由，并经双方当事人共同确认本案的争议焦点为：（一）本案是否存在河南七建公司的鉴定申请未予采纳的程序问题，以及《建设工程施工合同》和《合同附件》的效力问题；（二）河南七建公司是否构成违约，违约责任如何承担的问题。
（一）关于本案是否存在河南七建公司的鉴定申请未予采纳的程序问题，以及《建设工程施工合同》和《合同附件》的效力问题。河南七建公司在一审期间提交了对《建设工程施工合同》及《合同附件》中公章及签名的鉴定申请书，请求鉴定其中河南七建公司的公章及宋景华、王海军签名的真伪。一审法院委托内蒙古大学法学院司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所以鉴定比对样本不充分，因未能提供补充检验样本且已超出约定时限为由，将检材和相关材料一并退回。之后，河南七建公司再次向一审法院提交鉴定申请书，一审法院民一庭再次委托司法鉴定技术室鉴定，该技术室同意鉴定。2012年3月28日，司法鉴定技术室将鉴定案件退回民一庭，理由：“因申请人不能提供鉴定机构所需样本，本案无法委托，现将你庭申请退回。”据此，一审法院依法委托鉴定，因河南七建公司不能提供鉴定机构所需的检材样本，案件被退回的事实清楚，一审法院的委托鉴定程序不存在问题。河南七建公司在上诉状中虽提出一审法院对《建设工程施工合同》的合法性确认没有依据，但未在二审中提出重新鉴定申请，也未提出一审法院存在对河南七建公司的鉴定申请未予采纳的程序问题，对二审庭审归纳的争议焦点“上诉人是否延期交付工程，如延期交付延期多久？上诉人是否应承担责任”也没有异议和补充。因此，本案二审法院也不存在对河南七建公司的鉴定申请未予采纳的程序问题。况且，《补充合同》第十七条约定：“《工程施工合同》、《合同附件》、《工程补充合同》具有同等法律效力。”河南七建公司称没有签订过《建设工程施工合同》及《合同附件》的主张与该约定不符。《中华人民共和国合同法》第二百七十条�定：“建设工程合同应当采用书面形式。”河南七建公司主张双方对建设工程的竣工时间及违约责任没有书面约定，只有口头约定也不符合常理。综上，一、二审法院不存在鉴定程序问题，河南七建公司主张《建设工程施工合同》及《合同附件》是伪造的不具有法律效力的理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于河南七建公司是否构成违约，违约责任如何承担的问题。河南七建公司与金诺公司签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》、《合同附件》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的规定，双方应按照约定履行各自的义务。
关于竣工日期。二审法院认定2010年6月1日为变更后的竣工日期及违约金的起算日期并无不当。主要理由：一是《建设工程施工合同》约定竣工时间为2009年10月30日，金诺公司给河南七建公司的“通知”中写明：原竣工时间�2009年11月30日，因工程未能按期完工。现甲方通知如下：要求乙方必须在2010年6月1日前达到竣工条件，如到期不能交工……。该通知上有河南七建公司宋景华的签名，宋景华虽对签名不认可，但在一、二审并未申请鉴定也没有相反证据证明，故二审法院据此认定双方将竣工日期变更为2010年6月1日事实清楚。二是河南七建公司提出因金诺公司自行完成的外墙保温、地暖、防水、钢窗等工程尚未完工，造成工期延期交工，其提交的证据是施工日志及设计院的竣工验收报告，因施工日志是河南七建公司单方记录，设计院的竣工验收报告没有公章及签字，金诺公司不认可该证据的真实性。况且，再审庭审中，河南七建公司称钢窗是2010年5月初进场，2010年5月12日安装完。因此，河南七建公司提交的证据不能作为定案依据。三是双方于2010年12月12日形成4#楼竣工验收存在问题的会议纪要，证明因施工方的原因工程存在尚需整改或返工的质量问题，仍不具备竣工验收条件。按照《合同附件》约定：整改或返工耗用的工时，工期不得顺延。因此，鉴于河南七建公司不能提交工期顺延的双方签证，其主张竣工日期发生变更证据不足，本院不予支持。
关于交工日期。双方发生纠纷后，经区政府等多方协商形成会议记录，载明：施工方于2011年1月28日下午交房交钥匙，施工机械于2011年2月28日前清场完毕，如果搬不清，项目单位可自行处理。该会议记录是对双方纠纷的协商处理，并不是对工程交工日期的变更。一审法院于2012年5月25日对宋景华所作的询问笔录中，宋景华称“就按区政府协调的时间2011年1月28日交房。”因此，二审法院认定河南七建公司实际交房时间为2011年1月28日，已经构成违约并无不当。
关于河南七建公司提出金诺公司未按期支付工�款，违约在先的问题。金诺公司提交证据证明工程款的支付包括现金、材料款及抵顶的房屋，并已经按合同约定支付了工程款，因河南七建公司没有充分证据证明金诺公司迟延付款，故二审法院以证据不足依法驳回其该项上诉主张并无不当。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。”据此，河南七建公司的该项主张并没有得到检察机关的支持，不属于抗诉案件的审理范围，本院对其该项申诉理由不予支持。
综合以上分析，二审法院认定河南七建公司迟延交付工程237天，违约金为994971元（650元／平方米×6458.76平方米×0.1%／天×237天）。因考虑到本案在履行过程中的具体情况，酌情认定一审法院调整的违约金702467�并无不当。
综上，二审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。河南七建公司的申诉请求，无事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持呼和浩特市中级人民法院（2012）呼法民一终字第1075号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓磊
代理审判员 王建军
代理审判员 武丽英
二〇一四年四月二十日
书 记 员 银佳星