广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂03民终610号上诉人（原审原告）：广西中汇劳务开发有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市叠彩区。法定代表人：冯立波，该公司总经理。委托诉讼代理人：李启念，该公司法务专员。被上诉人（原审被告）：盛桂发，男，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。委托诉讼代理人：唐秀娟，桂林市象山区法律服务所法律工作者。原审第三人：燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市翠竹路。法定代表人：毕贵索，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲍睿，该公司人力资源部经理。委托诉讼代理人：蒋继军，该公司人力资源部经理。上诉人广西中汇劳务开发有限公司（以下简称中汇公司）因与被上诉人盛桂发、原审被告燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司（以下简称漓泉公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区象山区人民法院（2016）桂0304民初2514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中汇公司的委托诉讼代理人李启念、被上诉人盛桂发及其委托诉讼代理人唐秀娟、原审第三人委托诉讼代理人蒋继军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中汇公司上诉请求：1、依法撤销桂林市象山区人民法院（2016）桂0304民初2514号民事判决；2、判决上诉人无需支付休息日加班工资及法定休假日加班工资差额；3、判决上诉人支付被上诉人的经济补偿金为29500.95元（3470.7×8.5）；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人与上诉人签订合同派遣制第三人工作期间，其所有工资待遇（包括休息日加班费及节假日加班费）上诉人均已足额发放，不存在任何拖欠；二、一审双方对解除合同前平均工资3470.7元的数额都认可，一审最终认定平均工资为4409元数额有误，适用法律错误。盛桂发辩称，一审判决依据的是上诉人与第三人提供的有关加班的证据，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。漓泉公司述称，被上诉人要求从2003年开始计算经济补偿金没有事实依据，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判，支持上诉人的上诉请求。中汇公司向一审法院起诉请求：1.判令原告无需支付被告休息日加班工资及法定休假日加班工资；2.判令原告支付被告的经济补偿金为29500.95元；3.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告于2003年1月进入第三人漓泉公司工作。2006年3月1日，被告被桂林市大众劳动咨询服务事务所有限公司（以下简称大众公司）派遣到第三人处工作，被告与大众公司签订三份《劳务派遣劳动合同书》，合同期限至2011年12月31日。2012年1月1日，被告与原告签订《劳动合同书》，双方建立劳动关系，原告派遣被告到第三人处从事叉车工工作，被告与原告最后一次劳动合同的起止日期为2014年3月1日至2016年2月29日。2016年2月29日，第三人以与被告的劳务派遣合同到期，不再与被告续签劳动合同为由将被告退回给原告。原告以合同期满，单位不续签为由，终止了与被告的劳动合同，被告于2016年3月1日不再在原告及第三人处工作。2016年3月23日，原告以EMS全球邮政特快专递将《终止劳动合同通知（存根）》邮寄给了被告。2014年3月1日至2016年2月29日期间，被告休息日应休208天，已休83天；法定节假日加班10天。原告已支付被告法定节假日加班工资1540元，休息日加班工资为10490元，延长工作时间加班工资2652.50元。被告与原告及第三人均予以认可被告此期间的平均工资为3470元，被告领取的总工资为79128.54元。2016年4月1日，盛桂发作为申请人向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，第一被申请人为漓泉公司、第二被申请人为中汇公司。盛桂发的仲裁请求为：1、二被申请人连带支付申请人2016年3月双倍工资6940元和2016年4月工资3470元；2、二被申请人按月工资3470元的标准连带支付申请人26个月经济赔偿金90220元；3、二被申请人支付申请人加班工资34460.69元；4、两被申请人支付申请人失业赔偿差额11900元；5、第一被申请人为申请人补缴2003年1月至2012年12月期间的城镇职工基本医疗保险费；6、第一被申请人从2003年1月起至2016年3月按同岗位标准补偿申请人住房公积金；7、第一被申请人与申请人从2003年1月2日起至2016年3月28日存在事实劳动关系；8、第二被申请人于2014年4月16日与申请人签订的《劳动合同书》无效；9、第二被申请人公开向申请人赔礼道歉。2016年8月31日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出桂林市劳人仲案字[2016]541号《仲裁裁决书》，裁决如下：一；第二被申请人一次性支付申请人2014年3月1日至2016年2月29日期间休息日加班工资及法定休假日加班工资差额22538.73元；二、第二被申请人一次性支付申请人终止劳动合同经济补偿金37475.74元；三、第一被申请人一次性支付申请人失业金差额1960元；四、申请人的其他仲裁请求，依据不足，不予支持。中汇公司不服该裁决第一项、第二项，向本院提起诉讼。原告原名称为“桂林市中汇劳务开发有限公司”，2016年11月名称变更为“广西中汇劳务开发有限公司”。一审法院认为，被告于2003年1月进入第三人处工作。2012年1月1日，被告与原告建立劳动关系，并继续被派遣到第三人处从事叉车工工作，被告与原告最后一次劳动合同的起止日期为2014年3月1日至2016年2月29日。2014年3月1日至2016年2月29日期间，被告休息日应休208天，已休83天，未休125天（208天-83天）；法定节日加班10天。被告在2014年3月1日至2016年2月29日领取的总工资为79128.54元。原告已支付被告法定节假日加班工资1540元，休息日加班工资为10490元，延长工作时间加班工资2652.50元。因此，被告此期间除去加班工资的平均工资为2685.25元/月[（79128.54元-1540元-10490元-2652.50元）÷24月]。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”原告应支付被告2014年3月1日至2016年2月29日期间休息日加班工资的差额20374.94元（2685.25元/月÷21.75天/月×125天×200%-10490元）及法定休假日加班工资差额2163.79元（2685.25元/月÷21.75天/月×10天×300%-1540元），合计22538.73元。原、被告均认可2014年3月1日至2016年2月29日期间被告月平均工资为3470元，但该月平均工资未全部包括原告应支付给被告的此期间休息日加班工资及法定休假日加班工资。因此，被告终止劳动合同前十二月的月平均工资为4409元（3470元＋22538.73元÷24月）。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：劳动合同期满的。”第四十七条第一款规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二月的平均工资。”第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《劳务派遣暂行规定》第十七条规定：“劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。”原告应支付被告终止劳动合同经济补偿金37475.74元（4408.91元×8.5月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款、第三款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第五十八条第二款、第九十七条第三款、《劳务派遣暂行规定》第十七条之规定，判决：一、原告广西中汇劳务开发有限公司支付被告盛桂发2014年3月1日至2016年2月29日期间休息日加班工资及法定休假日加班工资差额22538.73元；二、原告广西中汇劳务开发有限公司支付被告盛桂发终止劳动合同经济补偿金37475.74元；三、驳回原告广西中汇劳务开发有限公司的其他诉讼请求。本案因适用简易程序收取案件受理费5元（原告已预交），由原、被告各自负担一半。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明，2014年3月1日至2016年2月29日期间，被告休息日应休208天，已休80天，未休128天；法定节假日加班8天。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据当事人的上诉和答辩，本案二审的争议焦点为：一、上诉人中汇公司是否应支付被上诉人盛桂发休息日加班工资和法定节假日加班工资差额？支付的金额应该是多少？二、中汇公司应支付被上诉人盛桂发经济补偿金的金额是多少？关于第一个争议焦点，上诉人中汇公司提出盛桂发与该公司签订合同派遣至第三人漓泉公司工作期间，其所有工资待遇（包括休息日加班费及节假日加班费）该公司均已足额发放。一审判决的休息日加班工资及法定节假日加班工资都是根据原审第三人漓泉公司提供的考勤表和工资单计算出来的，该考勤表和工资单经过一审质证，上诉人中汇公司对其真实性无异议，本院亦予以确认。二审中中汇公司与漓泉公司对其考勤表中休息日加班和法定节假日加班天数均无异议，对加班费计算基数有异议，认为应以桂林市劳动人事保障局审批的1400元作为基数计算，但未提供相关证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”2014年3月1日至2016年2月29日期间，盛桂发休息日应休208天，已休80天，未休128天；法定节假日应休22天，已休14天，加班8天。因此上诉人中汇公司应支付盛桂发2014年3月1日至2016年2月29日期间休息日加班工资的差额21115.70元（2685.25元/月÷21.75天/月×128天×200%-10490）及法定休假日加班工资差额1423.03元（2685.25元/月÷21.75天/月×8天×300%-1540元），合计22538.73元。一审判决认定盛桂发休息日加班天数和法定节假日加班天数略有误差，但休息日加班工资和法定节假日加班工资总金额一致，本院予以维持。关于第二个争议焦点，上诉人中汇公司提出经济补偿金计算基数应为3470.7元，不应加入加班费作为基数。根据《劳动合同法实施条例》第二十七规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地工资标准的，按照当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者不满十二个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。劳动部的《关于贯彻执行若干问题的意见》（1995-08-04劳部发【1995】309号）规定：劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。劳动部颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发【1994】481号）第十一条规定：“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”。国家统计局办法的《关于工资总额组成的规定》第四条规定,工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。即经济补偿金中的月平均工资包括加班费工资，一审认定盛桂发终止劳动合同前十二月的月平均工资为4409元（3470元＋22538.73÷24月）并无不当，本院予以确认。原告应支付被告终止劳动合同经济补偿金37475.74元（4408.91元×8.5月）。综上所述，上诉人的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持；一审判决认定事实除盛桂发休息日加班天数和法定节假日加班天数略有误差其他基本属实，适用法律正确，裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广西中汇劳务开发有限公是负担。本判决为终审判决。审判长  陈伟辉审判员  吕秀文审判员  王治斌二〇一七年四月十七日书记员  申峰峰