辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终6435号
上诉人（原审被告）：王文东，男，1980年12月14日生，汉族，住庄河市。
委托诉讼代理人：高颖，辽宁亚太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连鹏拓钢材市场畅兴钢材经销处，住所地大连市甘井子区西北路***号。
经营者：田媛，女，1988年1月11日生，汉族，住鞍山市铁东区。
委托诉讼代理人：刘畅，该经销处员工。
委托诉讼代理人：王胜，该经销处员工。
原审被告：大连博源建设集团有限公司，住所地庄河市栗子房镇兴隆村。
法定代表人：刘书伟，该公司执行董事。
委托诉讼代理：姚旸，辽宁悦泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：纪殿鹏，辽宁悦泰律师事务所律师。
上诉人王文东因与被上诉人大连鹏拓钢材市场畅兴钢材经销处（以下简称畅兴钢材经销处）、原审被告大连博源建设集团有限公司（以下简称博源公司）买卖合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院(2017)辽0211民初7283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王文东上诉请求：请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、本案已过诉讼时效。原审以被上诉人在2016年5月向上诉人主张过债权，并适用诉讼时效3年的的规定是错误的。原审认定被上诉人最后一次供货的时间是2013年8月4日，按照这个认定被上诉人必须在2015年8月3日前向上诉人主张债权，但在此期间被上诉人从未向上诉人主张债权，即使被上诉人提供的2016年5月的录音证据是真实的，也已经过了两年的诉讼时效。并且本案不能适用3年时效的规定。最高院民一庭明确民法总则与民法通则有关诉讼时效的规定适用规则规定：权利人的权利受到损害的事实，发生在民法总则实施之前，按照民法通则的规定诉讼期间在2017年9月30日已经届满的，义务人已经取得了不履行义务的诉讼时效抗辩权，该抗辩权不因民法总则的实行而消灭。根据本案事实，上诉人已经取得了诉讼时效的抗辩权，应当予以采纳。二、原审中上诉人提供的录音证据中，刘畅自认不认识上诉人，则到被上诉人处购买钢材的主体没有查清，举证责任在被上诉人。三、不能以上诉人的付款行为来认定上诉人与被上诉人之间存在买卖关系。四、原审认定应从2014年1月1日计算利息以及计算比例是没有依据的，即使双方存在买卖关系，但没有约定付款时间，利息应当从当事人主张之日计算。
畅兴钢材经销处辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。
博源公司述称，同意上诉人的上诉请求。第一，关于诉讼时效问题，根据合同法第161条的规定，对支付时间没有约定或者约定不明确的依照本法第61条规定仍不能确定的，买售人应当在收到标的物或者提取标的单证的同时付款，也就是说在本案买卖合同中，诉讼时效应当从最后一次供货交付时起算，即从2013年8月14日起算，至2015年8月14日，被上诉人没有举证证明在该段诉讼时效期间向上诉人主张过货款，也不存在诉讼时效中断、中止或延长的其他情形，即便被上诉人于2016年向王文东主张了货款，但王文东未在电话中明确表示放弃对诉讼时时效的抗辩或者承诺付款，因此被上诉人主张的货款确实已经过了诉讼时效。第二，关于买卖合同主体的问题，因为博源公司并非买卖合同主体，不享有合同权利，也不应当承担合同义务，一审法院以博源公司不是合同相对方为由判决博源公司不承担付款责任认定事实清楚，适用法律正确，至于本案买卖合同的买方是上诉人还是案外人龙小平应当由被上诉人举证证明，博源公司并不知情，而通过被上诉人在一审中的举证，确实没有任何证据能够证明上诉人与被上诉人之间必然具有买卖合同关系，王文东在电话录音中也没有认可其向被上诉人购买钢材，而买卖合同的建立必须由买卖双方的合意，本案中王文东与被上诉人之间没有形成建立买卖合同关系的合意，应当认定王文东不是案涉买卖合同的买方，因此同意上诉人的上诉请求。
畅兴钢材经销处向一审法院起诉请求：1、王文东给付钢材款1259714元并支付利息（以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，从2014年1月1日计算至款项付清之日）；2、博源公司对上述债务承担连带责任。
一审法院认定事实：畅兴钢材经销处分别于2013年4月25日、4月27日（本日两次供货）、5月5日、5月10日、5月11日、5月13日、5月23日、5月29日、6月7日、6月14日、6月25日、7月8日、7月16日、7月20日、7月21日、8月3日、8月14日向王文东实际施工的君临天下住宅项目工地供应钢材，商品销售明细清单上记载的货款金额分别为328717元、273268元（4月27日两次供货总额）、180982元、422061元、201971元、255765元、353540元、179859元、176009元、175866元、172144元、208037元、164814元、219372元、176734元、102917元、149558元，上述商品销售明细清单欠款人处由案外人刘会军签字；畅兴钢材经销处又于2013年5月28日、6月20日向王文东实际施工的君临天下住宅项目工地供应钢材，商品销售明细清单上记载的货款金额分别为229937元、178651元，上述商品销售明细清单欠款人处由案外人曹雁签字；以上钢材价款总金额为4150202元。王文东分别于2013年6月21日、7月29日、10月9日向畅兴钢材经销处支付钢材货款80万元、100万元、40万元。王文东又于2014年1月27日以一辆奔驰轿车向畅兴钢材经销处抵顶钢材货款66万元，同时，王文东（甲方）与畅兴钢材经销处代表刘畅（乙方）还签署了一份《顶款协议》，其上载明：”王文东君临天下1#、2#、3#工地购买刘畅钢筋材料，经双方协议，将一台黑色奔驰轿车，牌号：×××，用于抵顶钢筋材料款，款额为660000元整，陆拾陆万元整。经双方商议自愿抵顶钢筋材料款，不存在欺骗、逼迫等任何因素，双方自愿放弃一切法律纠纷。自2014年1月27日抵顶完后，再出现任何事故和与王文东不利的责任事故，甲方概不负责。自2014年1月27日抵顶完后，双方不得以任何理由悔改此协议。”畅兴钢材经销处在庭审中自认，应从总钢材价款中扣除差价40488元。畅兴钢材经销处曾于2016年5月通过电话联系王文东，向王文东主张案涉钢材款。博源公司系案涉君临天下住宅项目D4地块一期1-5号住宅楼及地下室工程的施工单位。
一审法院认为，本案的争议焦点在于畅兴钢材经销处与王文东之间是否存在钢材买卖合同关系，对此本院认为：首先，根据畅兴钢材经销处提供的《顶款协议》可以认定，畅兴钢材经销处确实向王文东施工的君临天下工地供应了钢材；其次，王文东陆续向畅兴钢材经销处支付了部分钢材款（已付款项金额总计为286万元），这应当视为王文东向畅兴钢材经销处支付了部分合同价款；再次，虽然王文东辩称，其向畅兴钢材经销处付款系根据案外人龙小平的指示而为的，但王文东并未对其主张举证证明，故其应承担举证不能的后果，因此不能认定王文东向畅兴钢材经销处付款系代替其他人履行付款义务；又，王文东在庭审中称其与畅兴钢材经销处无其他经济往来，因此，王文东向畅兴钢材经销处所付的款项即为案涉钢材款；综上，从畅兴钢材经销处向王文东供货、王文东向畅兴钢材经销处给付货款的行为来看，并结合日常生活经验法则，认定畅兴钢材经销处与王文东之间存在钢材买卖合同关系。根据畅兴钢材经销处提供的销售明细清单计算所得的钢材款总额为4150202元，王文东已支付的钢材款为2860000元，畅兴钢材经销处又自认应从总款项中扣除40488元，据此计算所得剩余未付的钢材款为1249714元，而且，在畅兴钢材经销处提供的录音证据（一审法院已要求王文东就该录音证据于庭后出具质证意见，但王文东并未出具质证意见，一审法院视为其对该证据无异议）中，畅兴钢材经销处向王文东曾提到剩余货款为120余万元，王文东对该数额并未提出异议，综上，本院认定剩余未付的钢材款即为1249714元，又，畅兴钢材经销处与王文东并未明确约定付款期限，而销售明细清单所显示的最后一批钢材的供货时间为2013年8月14日，故畅兴钢材经销处现有权要求王文东支付剩余钢材款，故支持王文东应向畅兴钢材经销处支付钢材款1249714元。关于畅兴钢材经销处要求王文东支付利息的主张，一审法院认为，因畅兴钢材经销处最后的供货时间为2013年8月14日，王文东至今未全额支付钢材款，已构成违约，畅兴钢材经销处有权要求王文东支付利息，畅兴钢材经销处从2014年1月1日起计算利息不违反法律规定，应予支持，畅兴钢材经销处主张以银行同期贷款利率为基准、参照罚息利率计算利息，在法律允许的范围内，予以支持，综上，一审法院支持王文东应向畅兴钢材经销处支付利息（以1249714元为计算基数，按银行同期贷款利率的130%，从2014年1月1日计算至款项付清之日）。关于王文东辩称其与畅兴钢材经销处于2014年1月27日签订的《顶款协议》即表明其已向畅兴钢材经销处支付完全部货款的主张，一审法本院认为，首先，从《顶款协议》的措辞来看，无法得出王文东已向畅兴钢材经销处支付完全部货款的结论，其次，根据畅兴钢材经销处提供的录音资料，王文东并未否认尚有剩余货款未支付给畅兴钢材经销处的事实，因此，王文东的该项主张，不予采纳。关于王文东提出的本案已过诉讼时效的主张，一审法院认为，根据畅兴钢材经销处提供的录音证据，畅兴钢材经销处曾于2016年5月向王文东主张过案涉债权，而畅兴钢材经销处最后的供货时间系2013年8月14日，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，诉讼时效为三年，则畅兴钢材经销处于2016年5月向王文东主张债权可以视为时效中断，故本案并未超过诉讼时效。关于畅兴钢材经销处主张博源公司应对案涉债务承担连带清偿责任的主张，一审法院认为，合同具有相对性，在本案中，与畅兴钢材经销处产生买卖合同关系的相对方系王文东，而非博源公司，故畅兴钢材经销处的该项主张没有法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王文东自本判决发生法律效力之日起十日内向畅兴钢材经销处支付货款1249714元及利息（以1249714元为计算基数，按银行同期贷款利率的130%，从2014年1月1日计算至款项付清之日）。二、驳回畅兴钢材经销处的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19730元，由王文东负担19533元，由畅兴钢材经销处负担197元。
二审中，当事人均未提供新的证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为案涉债务是否已过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第一百三十五条规定：”向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”《民法通则》第一百三十八条规定：”超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”《民法通则》第一百四十条规定：”诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”本案中，一审已认定被上诉人最后一次供货时间为2013年8月4日，依照《民法通则》关于普通诉讼时效二年的规定，被上诉人应于2015年8月3日前向上诉人主张权利，被上诉人未能举证证明其在此期间向上诉人主张权利的事实，二年的诉讼时效期间已经届满。被上诉人一审提交的2016年5月4日的录音证据显系在二年诉讼时效期间届满后形成，且该录音证据并无上诉人同意履行债务的明确意思表示。故，被上诉人未能举证证明本案存在诉讼时效中断的情形或上诉人自愿履行债务等不受诉讼时效限制的情形。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第四条规定：”民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”即《民法总则》于2017年10月1日施行前，本案二年的诉讼时效期间已经届满，一审引用《民法总则》一百八十八条关于三年诉讼时效的规定，认定本案诉讼时效中断，显系适用法律不当，本院予以纠正。被上诉人的诉讼请求已超过法定的诉讼时效期间，其诉讼请求应予驳回。
综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初7283号民事判决；
二、驳回大连鹏拓钢材市场畅兴钢材经销处的诉讼请求。
一审案件受理费19730元，由大连鹏拓钢材市场畅兴钢材经销处负担；二审案件受理费19730元（王文东已预交），由大连鹏拓钢材市场畅兴钢材经销处负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘勇峰
审判员 李淑红
审判员 王家永
二〇一八年八月二十一日
书记员 姜 珊