广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤14民终160号
上诉人（原审原告）陈九茂，男，1944年5月25日出生，汉族，身份证号码4452811944********，住广东省普宁市流沙北街道南园村。
委托代理人陈天生，男，1976年12月19日出生，汉族，身份证号码4414241976********，住广东省五华县岐岭镇龙岭村枫树下。
委托代理人谢炳泉，广东客中梅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李国兴，男，1958年12月10日出生，汉族，身份证号码4414241958********，住广东省五华县岐岭镇龙岭村。
委托代理人钟钦先，五华县岐岭镇法律服务所法律服务工作者。
上诉人陈九茂因与被上诉人李国兴排除妨害纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2015）梅华法华民初字第154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告陈九茂与龙岭管理区（即龙岭村民委员会）于1996年12月10日签订承包合同，龙岭管理区将坑尾水库以内的耕地、山地、水库的水面（不含林场承包的范围）发包给原告陈九茂，合同期限为二十年，从1996年12月10日至2016年12月10日止。因坑尾水库包括了被告李国兴家（简称李家）老屋基地及原种植果树问题，因此产生纠纷，李家向管理区投诉，龙岭管理区办事处于1997年10月9日作出《关于坑尾水库库区内有关“三高”农业用地的处理决定》，决定李家老屋宅基地由李家种植，李家原种植现生存的果树，予以保留，但在距离果树1.5米以外的土地一律由“三高”基地使用。原告承包后，从1999年开始就未上交承包款，也未履行合同第三项第2款的约定：新开垦种植作物面积（不少于100亩）。于是龙岭村民委员会于2001年4月13日开会讨论，坑尾水库三高农业基地，应考虑如何处理或者终止合同。开会后，龙岭村民委员会对陈九茂提出要终止合同，但陈九茂说已经对合同进行了公证，龙岭村民委员会不知如何继续解除合同的手续，就没有继续处理。2010年因坑尾水库火烧山，被告李国兴便于2011年在原告承包范围内种植了一批油茶树，2014年又种植了一批油茶树。龙岭村民委员会于2015年6月16日作出村委会议，决定终止坑尾水库三高农业承包合同，发出终止合同通知，2015年6月17日作出《关于终止合同的通知》，并于2015年6月18日将通知书送达给陈九茂的委托代理人陈群茂；陈九茂接到通知后，于2015年6月19日明确表示不同意终止合同，但未向法院提起诉讼。
原告认为被告李国兴是于2013年故意砍伐原告所种的蜜柚、柿树，然后种上油茶树；于是投诉至岐岭镇司法所，但未报警，案经岐岭镇司法所调解未果。原告于2015年5月18日诉至法院，请求判令被告：一、赔偿故意损害原告三高农业蜜柚、柿树约400株，价值1万元；二、限期迁开非法在原告三高农业合同经营地段栽种的油茶树；三、承担本案诉讼费。被告李国兴答辩称，关于原告于1996年12月10日签订的合同，由于原告违反合同的约定，龙岭村委会已于2000年解除合同，既然合同已经解除，那么被告就没有再侵犯原告的权益。原告不具备诉讼的主体资格。其次，被告也没有损毁原告种植的果树，被告种植油茶树是在山林被火烧光之后经村委同意后才种的，赔偿没有事实依据。庭审中，原告认为被告于2013年故意砍伐原告三高农业蜜柚、柿树约400株，被告对此予以否认，原告未及时报警处理，岐岭司法所调查材料未能证明被告李国兴砍伐了原告400株果树，原告也无其它证据证明被告李国兴砍伐了原告400株果树。龙岭村民委员会证实2010年坑尾水库内山地发生火烧山。
经原审法院现场勘查坑尾水库，坑尾水库范围内被告李国兴种有大量的油茶树。原告陈九茂在承包范围内仅剩下种植有几棵柚子树。
原审法院认为：原告的果木被损毁，根据原告的举证、司法的调查材料及龙岭村民委员会证明2010年坑尾水库发生火烧山，无法证明原告被损毁的果木是被告李国兴所为，根据谁主张谁举证原则，原告对自己的主张承担举证不能的法律后果。故对原告要求被告赔偿故意损害原告三高农业蜜柚、柿树约400株，价值1万元，法院不予支持。对于原告陈九茂与龙岭管理区（即龙岭村民委员会）于1996年12月10日订立的承包合同，因原告陈九茂疏于管理，未按合同履行义务，不缴交承包款，龙岭管理区于2000年欲解除合同，并口头通知原告。自原告2015年5月18日起诉后，龙岭村民委员会于2015年6月16日再次召开村委会议，决定终止坑尾水库三高农业承包合同，发出终止合同通知书，2015年6月17日作出《关于终止合同的通知》，并于2015年6月18日将通知送达给陈九茂的委托代理人陈群茂。根据《合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”1996年12月10日订立的承包合同第四条，双方约定了违约责任：如果陈九茂未按期缴纳承包款，龙岭管理区有权终止合同。陈九茂必须在三年内达到发展的目标（垦荒种植不少于100亩），否则龙岭管理区有权无偿收回。因原告陈九茂违反了这二项约定，故龙岭管理区有权按约定解除合同，合同自通知到达对方时解除。即于2015年6月18日解除。合同解除后，原告陈九茂对坑尾水库以内的耕地、山地、水库的水面（不含林场承包的范围）不再具有承包经营权，原告陈九茂在坑尾水库内虽仍种有几棵柚子树，但被告栽种的油茶树不影响原告原来的种植。故原告要求被告限期迁开非法在原告三高农业合同经营地段栽种的油茶树，法院不予支持。案经调解，无法调解达成协议。原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条、《中华人民共和国民法通则》第七十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条之规定，于2015年9月29日作出判决：驳回原告的第一项、第二项诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告负担。
陈九茂不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持上诉人在一审的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。陈九茂上诉称：一、2015年6月16日龙岭管理区单方解除合同行为无效，上诉人仍享有承包经营权，对于侵害承包经营权的侵权责任人仍可追责。对于龙岭管理区单方解除合同，上诉人认为在合同履约上，是龙岭管理区在违约，上诉人承包之后积极生产、投入大量的人力物力（当时已投入十多万元），但是在1998年至1999年间，先后有村民到上诉人承包的山地毁坏果树，上诉人多次向村委会反映和要求解决，龙岭管理区作为发包方应保证坑尾水库等地产权清楚，土地无争议，出现纠纷时应及时解决纠纷，保证上诉人能安全生产。但因村委会的不作为，造成上诉人投入巨额资金后又无法垦荒种植，至今纠纷未解决，投入的资金也未能收回，造成上诉人巨大的经济损失。因村委会的违约，造成上诉人的合同目的不能实现，要解除合同的话，也只有上诉人才有解除权，村委会没有解除合同的权利。退一步说，即使村委会有解除权的话，上诉人不同意，到目前为止，其仍然有依法向人民法院提起诉讼并请求确认合同解除无效的抗辩权利。一审法院在未征求上诉人对合同解除是否诉讼的情况下，直接认为合同已合法解除，此行为是违法的，也是错误的，二审法院应予纠正。所以，龙岭管理区在违约，一审法院在合同解除效力待定时，认定合同已合法解除错误。二、本案被上诉人侵权在先，上诉人一审起诉在后，龙岭管理区单方解除合同又在起诉后，一审法院应先行追究侵权责任。被上诉人早在三、四年前就在上诉人承包的坑尾水库范围内的山地种植了油茶树，上诉人于2015年5月18日以排除妨碍、财产损害赔偿纠纷提起诉讼，龙岭管理区于2015年6月16日才单方解除合同。因此，暂不论龙岭管理区单方解除合同是否合理合法，仅就2015年6月16日（龙岭管理区单方解除合同之日）之前，一审法院未对被上诉人的侵权行为进行审查并作出处理就是错误的。被上诉人于2011年、2014年在上诉人承包经营的坑尾水库山地种植油茶树应认定为侵权，因为此时发包和承包双方都未就合同是否解除达成一致，双方于1996年12月10日签订的合同仍然有效。上诉人根据承包合同享有对所承包的坑尾水库以内的耕地，山地、水库的水面（不含林场承包的范围）合法的经营权，对任何损害承包经营权的行为有权制止，直至追究法律责任。就本案，被上诉人的行为严重损害上诉人的合法承包经营权，一审法院应查清事实并正确适用法律判决被上诉人承担《民法通则》第一百三十四条规定的停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等责任。而不应认为“原告陈九茂在坑尾水库内仍种有几棵柚子树、但被告在种的茶油树不影响原来的种植”从而不支持上诉人的诉讼请求。
李国兴答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。一、上诉人提出“2015年6月16日龙岭管理区单方解除合同行为无效，上诉人仍享有承包经营权，对于侵害承包经营权的侵权人仍可追责”的理由，与法律相悖。龙岭村委终止合同是符合法律规定的，合同已终止，被答辩人无权对涉案土地进行干预。《合同法》第四十五条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效”。被答辩人与龙岭管理区于1996年12月10日签订合同后，从2000年起就没有按照合同第三条第二项的约定“新开垦种植作物面积（不少于100亩）”和第四条第二项的约定“凡应上交的款项必须在当年的12月30日前交清，逾期一个月追加百分之二十的上交款，超过半年不交甲方有权终止合同收回，不负任何责任”。这是附解除条件的合同，被答辩人从2000年起没有上交承包款违反合同的事实，有龙岭村委2015年5月30日的证明为据。根据《合同法》的规定，龙岭管理区完全有权终止合同。龙岭村委曾于2001年4月13日召开村委会议，决议终止《合同》并收回发包地，龙岭村委于2015年6月17日再次向被答辩人发出《关于终止合同的通知》，符合《合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除”。因此龙岭村委解除《合同》是符合法律规定的，《合同》已解除，涉案土地归龙岭村委收回归龙岭村委所有，被答辩人无权对涉案土地进行干预。二、被答辩人提出“本案被上诉人侵权在先，上诉人一审起诉在后，龙岭管理区单方解除合同又在起诉后，一审法院应先行追究侵权责任”，这是被答辩人故意捏造事实，被答辩人没有任何事实证明答辩人侵其权，答辩人在涉案土地上种油茶，与被答辩人没有任何关系。如前所述，合同是附解除条件的，《合同法》第四十五条规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自间成就时生效，附解除条件的合同，自条件成就时失效”。合同签订后，被答辩人未按合同第三条第二项的约定“新开垦种植作物面积（不少于100亩）”，且从2000年起被答辩人已未交承包款，解除合同的条件已成就，按照合同约定，合同从2000年起就已解除，龙岭村委亦已履行了解除合同的法定程序。因此，根本不存在答辩人侵其权的问题，被答辩人也根本没有任何事实证明答辩人侵其权，答辩人在涉案土地上种油茶，与被答辩人无任何关系。
经审理查明，对一审判决查明的事实，除陈九茂对“2010年因坑尾水库火烧山”有异议而主张没有发生过火灾、对“从1999年开始就未上交承包款”有异议而主张近两年才没有上缴承包款、对“于2015年6月18日将通知书送达给陈九茂的委托代理人陈群茂”有异议而主张陈九茂没有授权陈群茂处理解除合同的相关事宜之外，各方对其余部分均无异议。对各方无异议的部分，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点有两个，一是能否认定李国兴于2013年砍伐陈九茂所种的蜜柚、柿树约400株，二是李国兴在涉案地栽种的油茶树是否应予迁开。
对于举证责任，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”陈九茂起诉主张李国兴于2013年故意砍伐其承包坑尾水库所种的约400株蜜柚、柿树，但李国兴对此予以否认，并提供了龙岭村民委员会于2015年6月1日出具的载有“2010年因火烧山改种油茶树”的证明，而陈九茂在诉讼中提交的7张照片中，树木确有被火烧过的痕迹，且依上述照片尚不足以认定陈九茂的约400株蜜柚、柿树被李国兴砍伐。因此，陈九茂应承担举证不能的责任。
陈九茂于2015年5月18日起诉请求判令李国兴限期迁开非法在其三高农业合同经营地段栽种的油茶树，但龙岭村民委员会于2015年6月17日作出《关于终止合同的通知》，并于2015年6月18日将通知送达给陈九茂的兄弟陈群茂（据委托代理人陈天生称，前期由陈群茂处理承包土地的相关事宜）。对于合同解除争议，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”陈九茂未证明其在约定或法定的异议期间内起诉，原审采信上述《关于终止合同的通知》认定承包合同于2015年6月18日解除，进而不予支持陈九茂要求李国兴迁开在涉案地栽种的油茶树的诉讼请求，处理适当。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人陈九茂的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人陈九茂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
代理审判员 曾园芳
代理审判员 范宜洪
二〇一六年四月十二日
书 记 员 朱红珍