江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）余民三终字第76号
上诉人（原审原告）张良根，男。
委托代理人唐春光，江西君越律师事务所律师。
上诉人（原审被告）新余市百乐房地产开发有限公司，住所地：新余市经济开发区赛维大道1211号。
法定代表人钟春有，该公司总经理。
委托代理人胡蓉，女，系该公司员工。
被上诉人（原审被告）张六生，男。
原审被告新余市百乐工贸有限公司，住所地：新余市经济开发区赛维大道1211号。
法定代表人张锁根，该公司董事长。
委托代理人庄小春，男，系该公司办公室主任。
上诉人张良根、上诉人新余市百乐房地产开发有限公司（以下简称百乐房产公司）与被上诉人张六生、原审被告新余市百乐工贸有限公司（以下简称百乐工贸公司）承揽合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2014）渝民重字第00026号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张良根及委托代理人唐春光、上诉人百乐房产公司的委托代理人胡蓉，原审被告百乐工贸公司的委托代理人庄小春到庭参加诉讼。被上诉人张六生经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年8月24日上午10时许，张良根在百乐房产公司开发的店面内修建内墙时，见所砌墙欲倒，便从脚手架上跳下不慎摔伤。当即被送往新余市第四医院检查，花费检查费72元，该院检查报告单诊断意见为左跟骨骨折。2013年9月20日，张良根至新余市人民医院治疗，住院5天，花费医疗费4008.49元（含该院门诊检查费）。出院诊断为左跟骨骨折，出院医嘱载明：门诊随诊复查、适当加强锻炼、休息2个月、支具固定1个月。2013年11月27日，经江西新余司法鉴定中心鉴定，张良根伤势为十级伤残。因张良根受伤后的相关费用协商未果，故张良根诉至法院要求张六生、百乐房产公司、百乐工贸公司共同赔偿其各项经济损失共计人民币81835元并承担诉讼费。另查明，1、张良根系农业户口，没有建筑施工资质，事发前租住在渝水区城南黎家村委58栋4单元702室五、六年。2、张良根母亲张香连，1941年6月22日生，生活在农村，共生育6子女；张良根儿子张师，2002年7月6日生，在新余市区读书。3、张六生系张良根师弟，张六生垫付张良根在新余市第四医院检查费72元。4、张良根自述“自带工具泥刀，四毛钱一口砖，做多少算多少；张六生与张良根做同样的事。”5、张六生从百乐房产公司承揽了内砌墙隔断工程。
原审法院认为，本案属承揽合同纠纷。关于张良根、百乐工贸公司、张六生、百乐房产公司的责任问题。张良根主张与百乐工贸公司、张六生、百乐房产公司之间系雇佣关系，原审认为，根据“谁主张谁举证”的证据规则，张良根对其主张应承担相应的举证责任，张良根没有提供相应的证据对其主张予以证实，应由其承担举证不能的法律后果。根据张良根在庭审中的陈述“自带工具，四毛钱一口砖，做多少算多少；张六生与张良根做同样的事；都是四毛钱一口砖，张六生也是他们六个干活人中的一个”，张六生曾在庭审中陈述“与张良根等六人合伙以包工包料的方式承揽该业务，六人平均分配”；百乐房产公司陈述“张良根出事的百乐村楼盘系百乐房产公司开发，其将内砌墙隔断工程发包给张六生”；可以认定：张六生在向百乐房产公司承揽百乐村店面内砌墙工程后，与张良根等六人共同承建该工程，工程款以按量计价方式结算，张良根与张六生等六人再以平均分配的方式分得工程款。据此，原审认定张良根及张六生等六人与百乐房产公司之间系承揽关系，张良根与张六生等六人之间系合伙关系，故张良根提出其与百乐工贸公司、张六生、百乐房产公司之间系雇佣关系的主张不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，百乐房产公司将建筑工程发包给没有资质的张良根等人承建，存在选任过错，原审认定百乐房产公司对张良根的损害承担20%的赔偿责任。百乐工贸公司并非张良根的雇主，故张良根要求百乐工贸公司在本案中承担雇主赔偿责任的诉请于法无据，不予支持。百乐工贸公司并非本案的适格被告，故无需对张良根的损失承担赔偿责任。关于百乐房产公司认为张良根的起诉已过诉讼时效的抗辩意见，原审认为，张良根受伤之日为2013年8月24日，其已于2013年12月16日提起诉讼，故张良根的起诉并未超过诉讼时效，百乐房产公司该抗辩意见于法无据，不予支持。关于张良根的各项损失，评判如下：1、医疗费，张良根主张4089.49元。百乐房产公司没有异议。原审认为，医疗费以正规票据为凭，张良根提供的4089.49元有医疗费票据印证，故予以支持。2、误工费，张良根主张21600元（180元／天×120天），百乐房产公司认为计算标准偏高，误工期限过长。原审认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确认。医嘱载明张良根出院后需休息2个月，误工时间计算为65天（住院5天＋休养60天），因张良根未提交证据证明其事发前三年的平均收入状况，故误工收入应参照2013年江西省建筑业在岗职工年平均工资39268元计算，故误工费计算为6992.93元（39268元／年÷365天×65天）。3、护理费，张良根主张400元（80元／天×5天），百乐房产公司认为标准过高。原审认为，张良根住院天数为5天，且其主张的护理费标准低于2013年江西省居民服务业在岗职工年平均工资32051元（87.8元／天），故护理费按张良根主张计算为400元（80元／天×5天）。4、住院伙食补助费，张良根主张300元（30元／天×5天×2人），百乐房产公司没有异议，予以支持。5、营养费，张良根主张100元（20元／天×5天），百乐房产公司没有异议，予以支持。6、残疾赔偿金，张良根主张39720元（19860元／年×20年×10%），百乐房产公司认为不应按城镇标准计算。原审认为，张良根虽系农村户口，但是其已提供证据证实其在城镇居住一年以上，收入来源于城镇，故应按城镇标准计算，张良根伤残等级为十级，其主张的39720元未超出法律规定的范围，于法不悖，予以支持。7、鉴定费，张良根主张600元，百乐房产公司认为应以正式发票为准。原审认为，该主张有相应的票据予以证实，予以支持。8、工资，张良根主张600元，百乐房产公司认为已与张六生结清工程款，张良根应与张六生结算。原审认为，张良根该主张与本案并非同一法律关系，故在本案中不予处理，张良根可另行主张权利。9、被抚养人生活费，张良根主张5975.45元（（11747元／年×7年×10%÷2人）＋（4660元／年×12年×10%÷3人）），百乐房产公司没有异议，原审认为，张良根自述共6兄妹，该主张原审计算为5978.65元（（13851元／年×7年×10%÷2人）＋（5654元／年×12年×10%÷6人）），张良根该主张未超出法律规定的范围，故予以支持，但该款应计入残疾赔偿金为45695.45元。10、后续治疗费，张良根主张5000元，百乐房产公司认为不应支持。原审认为，张良根该主张没有相应的证据证实，原审不予支持。11、精神损害抚慰金，张良根主张5000元，百乐房产公司认为不应支持。原审根据张良根的伤残等级及本地的生活水平认定精神抚慰金为2000元。以上各项费用共计60177.87元，百乐房产公司应承担的赔偿责任为13635.57元（（60177.87元-2000元）×20%＋2000元）。张良根超出部分的诉请，于法无据，不予支持。张六生未到庭，视为放弃质证和抗辩的权利，因此产生的不利后果由其自行承担。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、百乐房产公司在判决生效之日起十日内支付张良根赔偿款13635.57元。二、驳回张良根的其他诉讼请求。案件受理费1860元，由张良根承担1500元，百乐房产公司承担360元。
宣判后，张良根不服，向本院上诉称：1、其只是受雇于张六生到百乐房产公司做事，张六生与百乐房产公司是如何约定价格等事项，一概不知，其与张六生是雇佣关系，而非合伙关系，与百乐房产公司更非承揽关系。2、其受伤是因为墙体倒塌被迫跳下，自身不存在过错。3、因建设工程对施工需要相应资质，而张六生没有相应资质，百乐房产公司应对其损失承担赔偿责任。4、原审未支持其主张的误工费21600元、后续治疗费5000元及精神抚慰金5000元错误，希望二审在查明事实基础上，依法改判张六生、百乐房产公司赔偿其残疾赔偿金、误工费等合计81835元；诉讼费用全部由被上诉人承担。
百乐房产公司亦不服，上诉并答辩称，本案已过诉讼时效，张良根于2013年8月24日受伤至2014年11月27日本案受理前，从未向其提过任何主张，张良根已丧失胜诉权。本案中，其对承揽人的选任不存在过失，法院认定其应承担选任错误缺乏法律依据，张良根受伤其自身存在过错，应承担主要责任。请求法院依法撤销原判决第一项，驳回张良根对其的诉讼请求。
百乐工贸公司答辩称，其与张良根没有任何关系，其不是本案适格被告。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院为查明事实，调取以下证据：百乐房产公司工程付款审批表、工程竣工验收表、证明、零星墙体工程施工合同。拟证明：张六生承包百乐房产公司百乐商务区1#、2#店面砌墙工程，按每块标准砖0.4元共结算工程款为5423元。张良根质证认为：张六生如何与百乐房产公司约定的，其不清楚，据其了解，该工程的工程款超过五千多元钱，对该证据不予认可。百乐房产公司对该证据没有异议。百乐工贸公司对该证据亦没有异议。张六生未发表质证意见。本院对该证据予以确认。
本院经审理查明，张六生向百乐房产公司承揽百乐商务区1#、2#店面砌墙工程，约定按每块标准砖0.4元进行结算。张六生邀请张良根等五人共同施工。张良根在1#店面砌墙时受伤。
其他事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，本案属承揽合同纠纷。本案涉及以下争议焦点：1、张良根与张六生、百乐房产公司形成何种法律关系？百乐房产公司是否应承担选任过错的责任？2、张良根的起诉是否已过诉讼时效？3、原审未支持张良根主张的误工费21600元、后续治疗费5000元、精神抚慰金5000元是否错误？
关于张良根与张六生、百乐房产公司形成何种法律关系、百乐房产公司是否应承担选任过错的问题。本案中，张六生承揽百乐房产公司1#、2#楼的店面砌墙工程后邀请张良根等五人共同施工，六人共同承建该工程，均以0.4元／块砖的方式取得报酬。因此，张良根、张六生与百乐房产公司形成承揽关系。张良根认为其与张六生、百乐房产公司形成雇佣关系的理由不能成立，本院不予支持。百乐房产公司将工程发包给没有资质的张良根等人，原审判决百乐房产公司存在选任上的过错并承担20%的赔偿责任并无不妥。
关于张良根的起诉是否已过诉讼时效的问题。本院认为，张良根2013年8月24日受伤，已于2013年12月16日起诉主张权利，因此，张良根的起诉并未超过诉讼时效。
关于原审未支持张良根主张的误工费21600元、后续治疗费5000元、精神抚慰金5000元是否错误的问题。本院认为，张良根住院5天，医嘱其休息2个月，且张良根未提交证据证明其受伤前三年的平均工资，原审参照2013年江西省在岗职工年平均工资计算其误工费6992.3元并无不当；张良根主张后续治疗费5000元，因未提交证据证实，本院不予支持；至于张良根的精神抚慰金，原审根据张良根的伤残等级及本地生活水平认定为2000元并无不妥。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1655.9元，由上诉人张良根承担1515元，上诉人新余市百乐房地产开发有限公司承担140.9元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 彦
审 判 员 张思红
代理审判员 汪群惠
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 陈梦雨
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不当庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。