天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民终646号上诉人（原审原告）：绫致时装（天津）有限公司，住所地天津市新技术产业园区武清开发区泉秀路9号。法定代表人：王沛德，总经理。委托诉讼代理人：高薇，北京中里通律师事务所律师。委托诉讼代理人：周雪飞，北京中里通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津好乐买信息技术有限公司，住所地天津生态城动漫中路355号创研大厦311、315房间。法定代表人：李树斌，首席执行官。委托诉讼代理人：张志胜，北京秀中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：百利买（天津）信息技术有限公司，住所地天津生态城动漫中路126号动漫大厦B1区二层201-319。法定代表人：李树斌，首席执行官。委托诉讼代理人：张志胜，北京秀中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州乐投电子商务有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区锋尚苑3幢623室。法定代表人：宋路路，总经理。委托诉讼代理人：王利锋，河南泽重律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津泉兴网络技术有限公司，住所地天津市武清区杨村泉州北路18号B座234-46（集中办公区）。法定代表人：赵忠山，总经理。委托诉讼代理人：孙玉伟，天津政法牛津（北京）律师事务所律师。上诉人绫致时装（天津）有限公司（以下简称绫致公司）因与被上诉人天津好乐买信息技术有限公司（以下简称好乐买公司）、百利买（天津）信息技术有限公司（以下简称百利买公司）、杭州乐投电子商务有限公司（以下简称乐投公司）、天津泉兴网络技术有限公司（以下简称泉兴公司）侵害商标权纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院(2017)津0116民初866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月9日公开开庭进行了审理，绫致公司的委托诉讼代理人高薇、周雪飞，好乐买公司及百利买公司的委托诉讼代理人张志胜，乐投公司的委托诉讼代理人王利锋，泉兴公司的委托诉讼代理人孙玉伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绫致公司上诉请求：1.撤销天津市滨海人民法院(2017)津0116民初866号民事判决；2.判令四被上诉人停止一切侵犯第1447254号“ONLY”商标、第3658345号“奥莉”商标专用权的行为；3.判令四被上诉人在http://××/网站首页显著位置刊登声明，为上诉人消除影响；4.判令四被上诉人共同赔偿上诉人经济损失，以及对侵权行为进行调查取证的费用、律师代理费等合理费用共计人民币200000元；5.判令四被上诉人承担一审、二审阶段的全部诉讼费用。事实和理由：一、上诉人在被上诉人一运营的××网站平台上发现该网站先后销售了至少四批使用“ONLY”商标的商品，这些商品未经2001公司以及上诉人授予商标权，系侵犯上诉人商标权的侵权商品，被上诉人销售侵权商品的行为构成商标法第57条规定的侵犯商标权的行为。一审法院在未对涉嫌侵权的四个批次商品分别定性,四被上诉人均没有提交合法来源证据的情况下，错误认定不构成侵权行为，严重违反“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳”的基本司法审判原则；二、一审判决认定“不能排除涉案商品是来源于原告绫致公司已经出售给北京梵尚樊尚印象服饰有限公司的商品的可能性”的结论既无事实根据又无法律依据。四被上诉人销售的商品并非来源于绫致公司，不应认定为上诉人权利用尽，涉案的销售行为应认定侵权；三、四被上诉人侵权行为成立，且合法抗辩理由不成立，其在销售商品时并不具有善意，因此四被上诉人应当承担侵犯商标权的责任；四、为查明四批侵权商品销售流程，彻底消除一审法院认定的“可能性”怀疑，确认四被上诉人的侵权行为成立，请求二审法院追加北京梵尚印象服饰有限公司和袁瑶作为本案的共同被告参加诉讼。好乐买公司、百利买公司辩称，不同意上诉人上诉请求，请二审法院维持一审判决。事实和理由：1.本案上诉人在既没有新证据又没有新法律事由情况下请求撤销后改判或发回重审没有依据；2.上诉人在一审过程中未能完成基本举证义务，法院多次行使释明权，要求上诉人出示有关涉案货物销售终端和始端数据，但是上诉人拒绝提交。该部分证据由上诉人保管，且上诉人能提交该证据，只是因为该证据出示将对上诉人不利，上诉人不提交，导致一审法院需要层层调查货品来龙去脉，耗费了司法资源，且根据一审调查的结果达到了高度盖然性标准；3.本案真实情况是绫致公司因为其内部争斗，一方企图否定另一方作出的货物策略，然后滥用行政投诉权，各种工商投诉均已被撤销，上海作出的行政处罚也已被撤销。上诉人滥用诉权，在滨海新区法院多次起诉撤诉，此行为不仅造成两被上诉人数年来多次应付上诉人诉讼行为，也直接导致一审法院大量司法资源浪费，仅仅因为上诉人不提交数据库资料，导致一审法院多次出差调取货物来源；4.好乐买公司和百利买公司无论在上诉人第一次起诉前还是在第一次和第二次起诉过程中已经非常明确指明涉案货物来源，尽到商标法规定义务，不应承担责任；5.上诉人在出售货物以后货物购买人不需要上诉人专门对商标进行许可或授权，商品购买人有权再行处理，综上，请求法院充分考虑举证责任、司法审判效率公平性等问题依法裁判。乐投公司辩称，同意好乐买公司、百利买公司答辩意见。请求驳回上诉、维持原判。泉兴公司辩称，同意其他被上诉人意见，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉，维持原判。事实和理由：1.举证责任的分配本身是动态的，一审法院将本案举证责任分配给绫致公司正确；2.一审法院认定“涉案商品不能排除来源于绫致公司已经出售给北京梵尚印象服饰有限公司的可能性”正确；3.一审法院未采信绫致公司提供的海运提单、梵尚公司向绫致公司出具的《完整履约证明》、梵尚公司向法院出具的《证明函》是正确的；4.根据本案具体情况，追加北京樊尚印象服饰有限公司及袁瑶为本案被告是无法实现的。绫致公司向一审法院起诉请求：1.判令四被上诉人停止一切侵犯第1447254号“ONLY”商标、第3658345号“奥莉”商标专用权的行为；2.判令四被上诉人在http://××/网站首页显著位置刊登声明，为绫致公司消除影响；3．判令四被上诉人共同赔偿绫致公司经济损失，以及对侵权行为进行调查取证的费用、律师代理费等合理费用共计人民币200000元；4．判令四被上诉人承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2001公司系丹麦企业，公司住所地丹麦××瓦大街××号，MaleneGulstadHeslop是该公司首席执行官，具有代表该公司在外签字的权利。2001公司在中华人民共和国依法享有商标注册号第1447254号“ONLY”和第3658345号“奥莉”注册商标。其中前者注册于2010年9月21日，后者注册于2006年6月21日。经续展至今有效，专用期限前者至2020年9月20日，后者至2026年6月20日。核准使用商品范围，前者为衣物、鞋、袜、帽，后者为服装、戏装、袜、手套（服装）、婚纱。2001公司于2016年8月9日出具《授权书》，授权绫致公司以其自身名义就××网站从事的侵犯JACK&JONES/ONLY/VEROMODA/SELECTED商标权的行为向司法管辖的中国法院提起诉讼或向中国政府的相关行政执法机关申请采取行政查处，并确认该公司亦有权委托北京中里通律师事务所代为处理上述案件。该授权仅限于中华人民共和国地理区域内并自2016年8月1日起持续有效。MaleneGulstadHeslop批准该授权书，并签署该授权书，于当日在丹麦奥尔胡斯法院做了公证，2016年８月11日在中国驻丹麦国大使馆做了认证。绫致公司成立于1997年2月28日，是台港澳法人独资有限责任公司，法定代表人王沛德（ALLANWARBURG）。2001公司和绫致公司同属BESTSELLER集团旗下公司。2001公司每年给绫致公司授权使用2001公司列出清单的商标。2016年11月16日，由MaleneGulstadHeslop批准并签署了2017年度的《授权书》，该授权书载明授权绫致公司在中华人民共和国生产、销售和分销带有附件一所载明的2001公司申请和注册商标的产品,并在广告和店面中使用上述商标。该授权属于绫致公司，不得转让。该授权仅限于中华人民共和国地理区域内，并自签字之日起一年有效。《授权书》附件一包括了本案涉诉的两个商标。当日丹麦奥尔胡斯法院对该《授权书》做了公证，2016年11月21日中国驻丹麦国大使馆对该《授权书》做了认证。2001公司许可绫致公司使用第1447254号“ONLY”商标，许可期限2010年9月21日至2020年9月20日，该许可在国家工商总局商标局经行了备案，备案号20150000017573。北京梵尚印象服饰有限公司成立于2010年6月17日是自然人投资或控股的有限责任公司，投资人共有3人，分别是袁瑶、张青松、博兆今男。经营范围为销售服装、服饰、日用品、箱包、家具、家用电器、工艺品、文具用品、五金交电、电子产品；承办展览展示活动；会议服务；清洁服务。2016年4月绫致公司与北京梵尚印象服饰有限公司签订合同编号2016041501《产品销售合同》，涉及商品16964件，该批货物指定销售区域为泰国，该合同为保密合同。袁瑶常年在泰国经商。2017年2月5日至今未归国。北京梵尚印象服饰有限公司的袁瑶和博兆今男都与泉兴公司法定代表人赵忠山有联系。泉兴公司成立于2015年7月23日，是自然人独资公司。法定代表人和公司股东、执行董事都是赵忠山，周健为公司监事。2016年4月1日，袁瑶代表甲方与代表乙方的赵忠山签订《产品销售合同》。该合同主要内容如下：“甲方销售（乙方订购）的产品是JACK&JONES和SELECTED，数量分别是96000件和79000件，产品说明是男装库存商品，上市年份2013年，以产品吊牌为准。运输与包装方式：甲方仅提供由原品牌公司出库时使用的原包装箱（常规包装），并全部由海运集装箱合并装柜，除此以外任何包装方式均由乙方自行承担解决。交接货品后的运输方式由乙方自行选择，所需费用由乙方自行负担。违约责任：甲方应在2016年４月20日前配合乙方其所订购产品在北京的接收工作。如因甲方原因导致未按约定地点以及时间内完成产品交接工作，甲方将退还乙方所支付的全部款项”。其后，泉兴公司监事周健分数次将货款打给袁瑶。2015年8月31日，泉兴公司的法定代表人赵忠山发电子邮件给宋路路，邮件主题是：2014秋冬ONLYVM，附件是：2014年秋冬库存.xls。附件《2014年秋冬库存》表格是案涉的ONLY和VEROMODA女装品牌的服装照片、型号、尺码等内容。2015年12月1日,泉兴公司的监事周健发电子邮件给宋路路,邮件主题是：VEROMODA，附件是：VEROMODA.xls和ONLY.xls,其中VEROMODA品牌29款商品1628件。ONLY品牌29款商品709件。2015年12月4日，宋路路分两次通过杭州银行汇给周健共计10万元货款。2016年3月23日宋路路代表甲方，赵忠山代表乙方，签订了《押金采购合同》，该合同主要内容如下：“合同目的在于规定乙方提供甲方所订购的商品而所需要的所有事项及双方当事人之间的权利和义务。甲方向乙方采购杰克琼斯、思莱德品牌服装20万件。乙方于2016年4月15日前交付甲方订购的杰克琼斯、思莱德品牌10万件。乙方于2016年4月20日前交付甲方订购的杰克琼斯、思莱德品牌服装10万件。乙方应保证本合同中所列出的商品为正品、真品。乙方交付甲方货品，在甲方指定的地点，将订购的商品交付给甲方并接受甲方的验收，乙方承担相应运费。仓库名称：上海仓，仓库地址：上海市嘉定区徐行镇勤学路180号第四栋1层好乐买”。另外,根据乐投公司提供的证据,宋路路在次此合同前2016年1月24日就曾通过建设银行给泉兴公司周健汇款100万元。2014年12月29日乐投公司出具《授权书》，委托宋路路以个人名义在2015年1月1日至2017年12月31日期间全权办理采购用于公司经营的商品。宋路路遂于2016年3月23日与赵忠山签订了上述《押金采购合同》，并于2016年3月23日和24日两次支付货款共计100万给赵忠山，在支付凭证上明确附言：杰克琼斯、思莱德货品押金。2016年3月31日，赵忠山给宋路路发邮件“现在的明细差不多是5个半货柜的，明天他们会凑到6个柜，然后把最终明细发给我”。邮件附件“泰国男装订单――Edison.xlsx”。打开该附件，附件内容显示为数据库，项目有“产品、大类代码、大类名称、中文描述，批次、库位、跟踪号、可用数量”。表格涉及“思莱德”78534件，“杰克琼斯”96316件。产品项下为商品编号，有部分与（2016）津0116民初2339号案卷中好乐买公司提供的商品清单，以及2016年8月31日上海市嘉定区市场监督管理局扣押的5821件商品中JACK&JONES和SELECTED的商品吊牌号码一致。再有根据乐投公司和泉兴公司提供的验货照片，货物在集装箱内，打开集装箱，内部是整齐摆放的纸质小货箱。纸箱外部清晰可见“Ｂestseller外阜退货专用封条”。2016年4月21日，宋路路又两次支付货款共计100万给周健，并在支付凭证上明确附言：杰克琼斯货款。杭州迪家电子商务有限公司成立于2014年11月17日，是自然人独资的一人有限责任公司，股东是宋路路。2016年7月6日，杭州迪家电子商务有限公司申请变更企业名称为杭州乐投电子商务有限公司，即乐投公司。2016年11月29日，乐投公司申请变更注册资本金，企业性质变更为自然人控股或私营性的私营有限责任公司，法定代表人是宋路路，股东是宋路路、宋宁宁。2015年10月1日宋路路代表杭州迪家公司(乙方)与百利买公司(甲方)签订《商品代销合同》。主要内容“甲方利用电子商务平台销售乙方提供的ONLY、VEROMODA、JACK&JONES品牌，服装、服饰类商品，并从中收取服务费的模式，确定双方当事人之间的权利义务关系。商品代销是指甲方接受乙方的委托，以自己的名义销售乙方提供的商品，并以其销售商品的数量和销售金额向乙方进行结算的行为。甲方作为代销商直接面对终端客户提供商品及相应服务；乙方作为供货商是与甲方建立商品代销关系，委托甲方出售其提供的商品的企业法人；供货商保证其向甲方提供的商品，必须是其有权进行经营及有权对外进行代销许可的、有质量保证的正品、真品，同时供货商亦有能力履行法定售后服务行为。甲方依据销售需求向乙方申请订单。乙方将委托甲方代销的商品存放于甲方物流中心。乙方同意将商品配送到甲方位于上海的物流中心。上海物流中心仓库名称：上海仓;分库地址:上海市嘉定区徐行镇勤学路80号第四栋1层。合同期限2015年10月1日至2016年12月31日”。好乐买公司成立于2012年2月10日，2015年5月7日取得《增值电信业务经营许可证》，2016年8月19日审核通过ICP备案主体信息,网站备案/许可证号:津I**备16005872号-1,网站首页网址:××,网站域名okbuy.com。好乐买公司电讯业务经营许可证年检正常。百利买公司成立于2012年3月5日。两公司曾向天津市滨海工商行政管理局生态城分局提交过好乐买公司作为甲方，百利买公司作为乙方签订的《商品采购合同》。主要内容：“合同目的是制定有关商品采购往来业务原则和条件。乙方同意甲方利用电子商务平台在一定条件下向顾客销售乙方提供的所有商品。乙方根据甲方推送的订单信息备货。乙方收到甲方订单后需按照所定品种、数量在规定时间内将货物运抵甲方指定地点。合同有效期自2016年1月1日起至2016年12月31日止”。2015年6月，绫致公司发现好乐买公司在其网站××上销售ONLY品牌服装，而绫致公司并未直接授权过好乐买公司经营、销售相关商品。2015年6月26日绫致公司向北京好乐买信息技术有限公司发出公函。内容为“贵司旗下购物网站好乐买http:/××在多个网页包括但不限于http://××/brand/jack%26jones以及http://××/outlets/show/4779进行了对我司所有品牌JACK&JONES以及SELECTED的产品销售活动。我司从未授权贵司经销我司品牌服装，亦从未与好乐买网站有过任何合作。贵司公然使用我公司品牌销售服装，已经构成对我公司的商标侵权，并构成不正当竞争。请贵司在收到此函后三个工作日内：1.立即停止侵权行为;2.对上述侵权行为进行合理解释并提供解决方案”。2015年6月30日，好乐买公司下架相关商品。其后，绫致公司发现好乐买公司又开始在其网站上销售相关商品。2016年4月14日，绫致公司委托代理人周圆、刘菲菲到天津市武清公证处进行证据保全。在公证员的监督下，打开电脑，在上网导航浏览器中搜索××进入好乐买首页，显示“正品保障100%正品”字样，网页在售众多品牌，在搜索栏中输入“ONLY”，跳转到http://××/brand/only/地址，页面显示“ONLY品牌店”、“官方授权”，页面上部为各种选项，如类别、款型、号码、颜色等。下拉鼠标，页面展示了“ONLY”品牌19款女装图标、分类、价格。北京方正公证处对上述内容于2016年4月14日作出（2016）津武清证经字第139号《公证书》。2016年4月18日，绫致公司委托代理人葛鹃从好乐买公司订购JACK&JONES和SELECTED、ONLY、VEROMODA四个品牌的服装各一件，订单编号160418079153，总价款322元。其中ONLY品牌订购的是ONLY中性海报款七分袖印花修身短款西装一件，单价79元。后期葛鹃收到货物以及好乐买公司于4月9日以自己的名义为葛鹃出具的天津增值税电子普通发票一张。受到ONLY品牌西服内侧后领有“ONLY”商标标示的挂链一根；“ONLY”标签一个；标签上绳系合格证和吊牌各一个，合格证正面除保修事项外，还有ONLY商标标示和主要以下内容“商标:奥莉；企业名称：绫致时装（天津）有限公司；企业地址：天津武清开发区和畅路6号；总机电话：022-5969****；售后电话：4006-516-336；邮政编码：301700；检验员章：ZJ-003，Join.Share.Shop/ONLY.CN”,合格证另面内容“款名：ZEBRASLIMBLAZER3/4SLEEVE(EDGESPORTSDELUXE),颜色：黑白；号型：165/84AM;商品标号114108026011380；编码标号:1141080260003;价格549元”。吊牌一面内容如下“款名ZEBRASLIMBLAZER3/4SLEEVE(EDGESPORTSDELUXE);品名：上衣；颜色：黑白；型号：165/84AM;执行标准：FZ/T81007-2012;成分：97%棉；产地：江苏省句容市；产品基本安全类别：直接接触皮肤B类，质量等级：合格品；编码标号：6910889402137”。北京方正公证处对上述内容于2016年9月28日作出（2016）京方内民证字第13622号《公证书》。2016年5月9日，上海市嘉定区市场监督管理局对好乐买公司涉嫌侵犯绫致公司ONLY、VEROMODA、JACK&JONES、SELECTED品牌商标权服装共计5821件予以扣押，其中抽检11件服装样品交由绫致公司鉴定。其余5810件存于上海市嘉定区南新路86号。经绫致公司清点，ONLY商标商品65件、VEROMODA商标商品0件、JACK&JONES商标商品5169件、SELECTED商标商品576件。2016年9月13日，绫致公司以好乐买公司、好乐买公司上海分公司为被告诉至一审法院，立案号（2016）津民初字2340号。还对涉及关联的ONLY、VEROMODA、JACK&JONES商标侵权同时起诉,并分别立（2016）津民初字2342、2341、2339号。其后于2016年12月21日绫致公司对上诉四案撤诉。2017年3月绫致公司又诉到法院形成本案和（2016）津民初字864、865、863号三个关联案件。另外,关于案外人袁瑶、北京梵尚印象服饰有限公司与本案的关系情况。在（2016）津0116民初2342、2340、2339、2341号案件审理过程中，好乐买公司已经多次明确其销售的商品是正品，是绫致公司出售给北京樊尚印象有限公司和北京邦亚商贸有限责任公司的商品。绫致公司经查上述两公司都不是绫致公司的经销商。在本案中，一审法院依乐投公司和绫致公司申请追加了泉兴公司，泉兴公司提供了与袁瑶签订的《产品销售合同》。泉兴公司的法定代表人赵忠山陈述该合同涉及的商品就是其出售给宋路路的涉案商品。袁瑶所在的公司是北京梵尚印象服饰有限公司。袁瑶、博兆今男都在泰国，张青松在国内。一审法院按照泉兴公司提供的袁瑶电话号码联系袁瑶，发送短信均未果，一审法院调取了袁瑶的出入境记录，发现袁瑶自2017年2月至今在泰国未归。再后绫致公司查找到北京梵尚印象服饰有限公司与其有合同，但是未能提供更多信息，一审法院依法调取了该公司的工商档案，发现袁瑶、博兆今男、张青松均是该公司股东。一审法院随后到该公司注册地北京市朝阳区黑双户村查找该公司，但是未找到该公司。绫致公司声称与北京梵尚印象服饰有限公司的《产品销售合同》仅一笔交易，该合同涉及的商品是已销售到泰国的2011年上市库存男装，因而该合同的商品不是涉案商品。又因是保密合同，绫致公司向法院提供了遮盖主要内容的合同文本和一份海运提单。庭前绫致公司申请北京梵尚印象服饰有限公司作为证人出庭，故一审法院没有追加北京梵尚印象服饰有限公司为本案被告。但是庭审中北京梵尚印象服饰有限公司并未派人到庭，仅向绫致公司提供了一份《证明函》称相关商品已经出口销往泰国。绫致公司也不能提供北京梵尚印象服饰有限公司的现具体经营地址，仅向一审法院提交了张青松的电话号码。一审法院联系张青松，其称袁瑶、博兆今男均在泰国，公司注册经营地点已经拆迁，其他均不回答。一审法院认为，一、关于绫致公司是否具有诉讼主体资格问题，本案涉案第1447254号“ONLY”和第3658345号“奥莉”注册商标注册人是2001公司，上述两注册商标的商标专用权属于2001公司。2001公司虽然每年都授权给绫致公司在中华人民共和国生产、销售和分销其部分注册商标产品，但是授权需要以附件列清单的方式明确授权种类、范围，时间。2016年11月16日，由MaleneGulstadHeslop批准并签署了2017年度的《授权书》，该授权书载明“授权绫致公司在中华人民共和国生产、销售和分销带有第1447254号“ONLY”和第3658345号“奥莉”注册商标的产品,并在广告和店面中使用上述商标。该授权不得转让。该授权仅限于中华人民共和国地理区域内，并自签字之日起一年有效”。因此2001公司对绫致公司的关于涉案商标权的授权属于商标使用许可。绫致公司虽然没有向法院提交2015年度和2016年度的合法的《授权书》，但是上述期间仍在2001公司对绫致公司许可使用“ONLY”注册商标在国家工商局备案的许可时间内，再则考虑到涉案商标注册时间已经较长（2004年3月和2006年3月注册），2001公司和绫致公司又同隶属于BESTSELLER集团旗下公司，另外好乐买公司也提供了2012年7月10日商标权人2001公司对绫致公司的《授权书》，因此，在没有相反证据证明绫致公司没有获得上述授权，绫致公司又使用上述涉案商标多年的事实，一审法院认定2001公司对绫致公司2015年度到2017年度关于涉案商标使用许可应当是连贯性的授权。2001公司于2016年8月9日出具《授权书》，授权绫致公司绫致时装（天津）有限公司以其自身名义就××网站从事的侵权JACK&JONES/ONLY/VEROMODA/SELECTED商标权的行为向司法管辖的中国法院提起诉讼或向中国政府的相关行政执法机关申请采取行政查处。该授权仅限于中华人民共和国地理区域内并自2016年8月1日起持续有效。而绫致公司就同一事实两次诉讼分别在2016年9月和2017年3月，均在涉案商标权利人2001公司授权之后，因此一审法院认为绫致公司对本案具有诉讼主体资格，享有绫致公司诉讼权利。二、对方是否侵害了绫致公司商标权。1、关于××网站销售的涉案商品是否是绫致公司已经售出的商品问题。首先，绫致公司称与北京梵尚印象服饰有限公司仅有2016年4月15日的一个关于男装的《产品销售合同》，两者并无其他交易。且上述合同涉及商品已经运抵泰国销售。但是北京梵尚印象服饰有限公司至今未到庭，绫致公司也未提交上述合同的明细证明其交易的商品与本案以及关联案件的商品不同。且在案件审理过程中，泉兴公司一直强调，除上述绫致公司出示的《产品销售合同》外，北京梵尚印象服饰有限公司与绫致公司同期还有另外一份《产品销售合同》，袁瑶曾向赵忠山出示过，只因是保密合同，袁瑶、博兆今男拒绝给泉兴公司任何材料。赵忠山是在看过合同，并查验过商品后才与袁瑶订立涉案男装的《产品销售合同》。且泉兴公司向一审法院提交的材料中称其与宋路路交易的主要是男装，仅有少量女装。并称其商品来自于袁瑶。并提交赵忠山与博兆今男的微信截屏证明其交付给乐投公司的商品是绫致公司生产的正品。微信截屏中博兆今男在其中表述“周三去绫致开会签字，全款订货，我什么都不能给你，咱说在前边儿合作过一次，如果没问题，我就帮你订，如果不行，你就只能再等等，我先继续我的女装了”“我又不是跟绫致公司做一锤子买卖”“我这次谈女装的时候，绫致问男装，我本来没打算问男装，这是库存，我就问问你”“我下周还要签女装，你要订就赶紧跟我一块出”。微信中双方还谈及以前有过的交易信息以及2011年男装库存和2012年货物的信息。一审法院认为，从绫致公司的证据和主张分析,绫致公司与北京梵尚印象服饰有限公司之间仅有2016年4月15日签订的一笔男装合同,且该合同项下商品已经全部运抵泰国销售。而从泉兴公司提供的证据和主张分析，北京梵尚印象服饰有限公司与绫致公司之间存在多笔交易，且交易时间长，交易范围不仅有男装，还有女装，不仅有常规商品，还有库存商品。泉兴公司与北京梵尚印象服饰有限公司之间亦存在多笔交易，且泉兴公司与北京梵尚印象服饰有限公司之间的交易和北京梵尚印象服饰有限公司与绫致公司之间的商品交易有密切联系。在北京梵尚印象服饰有限公司未出庭的前提下，一审法院认为绫致公司与泉兴公司主张的事实是矛盾的，至少有一方当事人表述失实。其次，泉兴公司虽然称仅和宋路路作过涉案商品一笔交易，但是乐投公司陈述其和泉兴公司是长期稳定合作，并表示像本案这种数量少的商品交易，基于信任双方并不订立书面合同，早期还有数量较少的男装交易，因数量少也没有合同。本案涉案商品和相关男装均是由泉兴公司直接发给百利买公司仓库。乐投公司提供了2015年8月31日泉兴公司法定代表人赵忠山发给宋路路的电子邮件，邮件主题是：2014秋冬ONLYVM，附件是：2014年秋冬库存.xls。附件《2014年秋冬库存》表格是涉案的ONLY和VEROMODA品牌的服装照片、型号、尺码等内容。2015年12月1日泉兴公司的监事周健又发给宋路路电子邮件,邮件主题是：VEROMODA（附件是：VEROMODA.xls和ONLY.xls）。附件中是VEROMODA品牌29款1628件商品的明细和ONLY品牌29款709件商品的明细。2015年12月4日宋路路分两次通过杭州银行汇给周健女装货款共计10万元，支付凭证上注明“ONLY货款”。再次根据乐投公司提供的女装验货照片显示验货时，货物是在集装箱内，打开集装箱，可见内部是整齐摆放的纸制货箱。纸箱外部清晰可见Ｂestseller字样，打开货箱，可以看见带有涉案商标吊牌的服装。此情况与泉兴公司材料中描述的验收货物情况一致，赵忠山还在材料中陈述当时是铅封的集装箱。另外，乐投公司提交了与泉兴公司之间多份支付凭证，除宋路路提交的女装10万支付凭证，男装200万支付凭证外，还有2016年1月24日宋路路通过建设银行打给泉兴公司周健100万元货款的银行凭证。再则，从各公司签订男装合同的时间流程、涉案商品品牌、数量可以确定好乐买公司、百利买公司、乐投公司、泉兴公司、北京梵尚印象服饰有限公司、绫致公司之间货物流通途径明显。各个公司之间上游与下游关系明确，明确下游需求，确定上游货源后签合同，依次成链，符合交易习惯。在上述信息中虽然泉兴公司的主张与乐投公司的主张有矛盾之处，但是综合证据，一审法院认为乐投公司与泉兴公司交易较为频繁的情况更为可信，且可以确定乐投公司与泉兴公司就涉案品牌有过交易。再次，关于乐投公司与百利买公司关于涉案商品的主张。乐投公司陈述虽然2015年10月1日乐投公司与百利买公司双方已订立关于涉案品牌的《商品代销合同》，但是乐投公司主要做男装品牌，女装数量少，且是在男装交易中捎带做的，并已全部销售给百利买公司，所有涉案商品都是由赵忠山直接发货到百利买公司的仓库。百利买公司陈述其提供给好乐买公司的涉案商品全部来自于乐投公司,并称涉案女装是随男装发货的集装箱一起到货。而乐投公司提交的赵忠山发给宋路路的涉案男装发货情况邮件留言“现在的明细差不多是5个半货柜的，明天他们会凑到6个柜，然后把最终明细发给我”,百利买公司陈述涉案女装就是补凑货柜捎带来的。虽然上述陈述和证据相互印证。但是一审法院认为乐投公司提供的本案涉案商品清单发送邮件时间以及支付货款时间（2015年12月）与男装发货时间(2016年4月)间隔时间较长，一审法院遂对上述货物是否一起发送存疑。但是一审法院对百利买公司和乐投公司之间存在涉案商品交易情况予以确认。综上，一审法院认为虽然上述当事人之间陈述有较多出入，但是好乐买公司、百利买公司。乐投公司、泉兴公司之间存在涉案商品交易的事实可以确认。绫致公司作为原告主张侵权，虽是法律规定的权利，但是绫致公司作为原告更应该明确自己公司商品的生产、销售情况,有责任在对方提供了商品明细的前提下，对涉案商品是否属于自己生产的商品情况进行核实，以确定好乐买公司等是否侵权。特别是在泉兴公司坚持绫致公司与北京梵尚印象服饰有限公司之间存在多笔交易，而乐投公司又提交了带有商品货号、商品条码等商品信息明细的清单时，在北京梵尚印象服饰有限公司未到庭作证的情况下，绫致公司较本案其他当事人具有更多便利条件理清绫致公司与北京梵尚印象服饰有限公司的商务往来信息，以及乐投公司提交的涉案709件ONLY品牌商品是否出自绫致公司，如是绫致公司产品信息，该商品交易流向信息等情况进行核对，但是绫致公司至今没有核实，一审法院要求绫致公司核对相应商品信息，绫致公司以一是绫致公司从未出售过女装给北京梵尚印象服饰有限公司，二是仅有货号信息不能匹配商品的真实信息为由亦明确拒绝核对。在此情况下，绫致公司应承担对此举证不能的责任。在现有证据下，一审法院不能合理排除本案涉案商品系绫致公司已经销售过的商品的可能性。2、对于已经销售过的商品，绫致公司有无权利再主张商标权的问题。一审法院认为首先商标是一种识别性标志，其主要功能就是识别商品或服务。商标权商品如经商标权所有人和被许可人的商标权主体以合法的方式首次销售或转让，买受人以合理对价购得商标权的商品，购买时支付了相应的对价，商标权人就已经获利，而这一对价不仅包括商品本身的价值，还包括了出卖人对商品宣传费用的分摊，即存在于该商品中商标的价值；其次，买受人已经支付了对价，占有了商品，再由商标权人垄断商标权商品的销路，限制买受人对该商品的处分，对于平衡商标权商品买卖双方的权利和利益来说是不公平的，也不利于促进自由竞争和市场健康发展。最后，购买者将该商品继续进行流通，当质量没有发生变化，就不会损害注册商标所有人的商标权权益。因此基于公平和效率的因素，为保护正常商业流转秩序，促进经济发展，关于商标权人的商标权是有限制的保护，其限制就是不得违反商业的正常流转，允许买受人继续销售。相对应的法律制度就是商标权用竭后不得干预商品的流通。这是商品上物权对商标权的一种限制，是商标权人对标有其商标商品控制力的用尽。一审法院认为，在不能排除涉案商品来自于绫致公司的前提下，本案绫致公司将商品出售后其对该商品上的商标权即告穷竭，无权禁止商品在市场上再行销售或被直接使用。双方关于合同约定的销售区域问题可另案由合同法规范调整。绫致公司也没有向法院提交证据证明对方当事人有改变、毁坏商品商标及品质的行为，或者存在利用涉案商品诋毁绫致公司商誉的行为。因此在绫致公司商标权利用竭的前提下，本案好乐买公司、百利买公司、乐投公司、泉兴公司买售涉案商品的行为，均不构成侵犯绫致公司商标权。3．关于好乐买公司在网站上销售涉案商品、使用涉案商标标示，使用“ONLY品牌店（官方授权）”、“正品保障”字样的行为是否构成侵犯绫致公司商标权的问题。(1).关于好乐买公司在网站上销售涉案商品是否构成侵犯绫致公司商标权的问题。好乐买公司有合法的资质经营××网站，该网站是网络交易平台。而其在网站上销售的涉案商品，虽非绫致公司许可，在不能排除涉案商品来自于绫致公司的前提下，本案绫致公司对已经销售过的商品上的商标权已穷竭，无权禁止商品在市场上再行销售或被直接使用。因此好乐买公司销售、提供涉案商品的行为，亦因绫致公司对涉案商品商标权用竭而不构成侵权。(2).好乐买公司在其网站上使用绫致公司商标标示的行为是否侵犯绫致公司商标权的问题。在本案不能排除涉案商品来源于绫致公司的前提下，好乐买公司经营的××网络交易平台上有众多的商品品牌，好乐买公司在网站中部分信息标有涉案注册商标标志仅为指示其所销售商品的信息，未造成相关公众对商品来源的混淆，商标直接指向的是商标注册人的商品，并非指向好乐买公司，商标与绫致公司商品的对应性没有受到影响，相关公众也不会认为在售产品来源于好乐买公司。在此情况下，不存在消费者对于商品来源认知的混淆，也不涉及商标显著性或知名度的降低，因此好乐买公司对涉案商标权的使用是指示性使用；在接到绫致公司的涉案商品涉及侵权的公函后，好乐买公司作为网络交易平台，不仅先行下架了涉案商品，并向绫致公司披露了商品实际销售者的相关信息，已经尽到网络服务平台的义务。因此好乐买公司对绫致公司商标权的使用属于合理使用，不构成侵权。(3).关于好乐买公司在××网站页面上使用“ONLY品牌店（官方授权）”、“正品保障”字样，以及价格低廉是否构成侵犯绫致公司商标权的问题。在不能排除涉案商品来源于绫致公司的前提下，好乐买公司在网页中使用“正品字样”并不会给消费者造成对商品来源或服务品质的混淆，因此好乐买公司使用该字样，不构成侵害绫致公司商标权的行为。但是依据杭州迪家公司与绫致时装销售（天津）有限公司的《采购合同》以及杭州迪家公司授权百利买公司及其关联公司相关涉案品牌网络特许经销商的《授权书》，好乐买公司在网站页面上使用“ONLY品牌店（官方授权）”的行为却不妥。一是因为上述证据中杭州迪家公司与绫致时装销售（天津）有限公司的《采购合同》的真实性，杭州迪家公司授权百利买公司及其关联公司相关涉案品牌网络特许经销商《授权书》的合法性，一审法院均不能认可。二是绫致公司至今也未授权好乐买公司作为网络特许经销商，而好乐买公司也不能提供2001公司的授权。因此，好乐买公司并未真正获得商标权人的授权，使用上述字样会使消费者误以为好乐买公司获得了商标权人或其许可的权利人的官方授权。从而利用了商标权人或其许可的权利人的商业信誉为其牟取利益，使权利人有可能失去一部分客源，给绫致公司带来损失；另外绫致公司诉称好乐买公司网上销售的涉案商品价格低于其正品的正常价格，也给绫致公司造成一定损失。一审法院认为，虽然上述行为可能给绫致公司造成一定损失，但是上述法律关系应当归属不正当竞争法律关系调整范畴，而非本案商标权法律关系调整范畴，本案不宜做处理，绫致公司对此可另行起诉。三、关于绫致公司的损失问题。绫致公司主张依据对方当事人对涉案商品获利情况由法院酌情确定绫致公司损失。绫致公司为本案还有其他三个关联案件维权，合理支出律师费、公证费、制止侵权行为的其他合理费用93013元，分摊在本案主张22934元，故请求法院判令对方承担连带侵权责任赔偿损失200000元。一审法院认为，在现有效证据和一审法院认定的事实下，本案好乐买公司、百利买公司、乐投公司、泉兴公司并未构成侵犯绫致公司商标权，绫致公司的损失应当由自己负担。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条第二款,《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条、第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条、第七条之规定，判决：“驳回原告绫致时装（天津）有限公司的诉讼请求。案件受理费4300元由原告负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。对于一审判决认定事实，除上诉人对2016年3月31日，赵忠山给宋路路发邮件及邮件内容这部分事实不认可外，各方当事人对其他内容均无异议，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，举证责任并不限于一方当事人。上诉人主张被上诉人侵犯其注册商标专用权，应当提交证明侵权的证据。关于商标侵权，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”，从上述规定可以看出，销售行为构成侵权的前提条件是销售的商品是未经权利人许可而使用权利人商标的“侵权商品”，不包括对“正品”的销售行为，即使该销售行为未经商标权利人的许可。故而，上诉人绫致公司主张四被上诉人侵权应举证证明四被上诉人销售的涉案商品系“侵权商品”，而上诉人在本案中未举出任何证据证明涉案商品为“侵权商品”，也不能指出被诉侵权商品与“正品”之间存在哪些区别性特征，一审法院在查明四被上诉人商品流转以及上诉人与案外人北京梵尚印象服饰有限公司、北京梵尚印象服饰有限公司与被上诉人泉兴公司存在商品购销关系，经调查取证仍无法确认涉案商品为侵权商品的情况下，判决驳回上诉人的全部诉讼请求并无不妥，本院予以维持。关于是否追加北京梵尚印象服饰有限公司参与本案诉讼问题，鉴于上诉人在一审期间并未提出追加申请且北京梵尚印象服饰有限公司亦不属于必须参加诉讼的必要共同诉讼当事人，上诉人的该项请求本院亦不予支持。综上所述，绫致公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人绫致时装（天津）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王教柱代理审判员  闫 萍代理审判员  王丽平二〇一八年三月二十九日法官 助理  唐彬皓书 记 员  白超霞