山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋08民终1647号
上诉人（原审被告）：刘新平，男，1974年6月10日出生，汉族，住河南省灵宝市。
委托诉讼代理人：张灵华，河南华灵�师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贺武宏，男，1976年2月5日出生，汉族，住芮城县。
委托诉讼代理人：张立业，男，1946年6月14日出生，汉族，住芮城县，系被上诉人贺武宏继父。
原审被告：张亚峰，男，1977年10月13日出生，汉族，住芮城县。
原审被告：灵宝黄金股份有限公司南山分公司。住所地：河南灵宝市朱阳镇枪马峪
上诉人刘新平因与被上诉人贺武宏、原审被告张亚峰、原审被告灵宝黄金股份有限公司南山分公司承揽合同纠纷一案，不服芮城县人民法院（2016）晋0830民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘新平及其委托诉讼代理人张灵华，被上诉人贺武宏及其委托诉讼代理人张立业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘新平上诉请求：一审�决认定被上诉人的施工面积为5125.01平方米完全属于认定事实错误。1、本案属于发回重审案件，运城市中级人民法院在（2015）运中民终字第2018号民事裁定书中认为，一审既已查明双方之间并无书面的结算证据，对工程量及工程总价款的认定均没有相应的证据依托，且上诉人刘新平并不认可被上诉人贺武宏的主张，那么仅仅依照被上诉人的一面之词便认定被上诉人主张的事实成立，显然过于草率，事实上在本案中，双方工程的总价款、已付工程款的数额以及目前所欠的工程款的数额均没有完全查明，这种情况下径直判决有所不妥，请重审时责令双方补充相应证据，有必要的话应当由法官到涉案的枪马公司进行现场调查取证。但遗憾的是，本案发回重审后，芮城法院仅到枪马公司调取了一份和上诉人在第一次上诉时提交的灵宝市黄金股份有限公司南山分公司（原枪马�司）出具的《关于刘新平在灵宝市黄金股份有限公司枪马分公司2011年出承担选厂刷漆工程情况说明》（以下简称情况说明），被上诉人再无提交其他任何证据，芮城法院完全置《情况说明》内容与被上诉人的陈述相互矛盾与不顾。就认定被上诉人施工工面积为5125.01平方米。《情况说明》中明确说明，“甲方于2011年7月26日下达停工整改通知书，经整改后继续施工，工程于2011年9月18日完工，10月5日通过验收”，被上诉人在一审和发回重审中，一直诉称其在2011年7月30日工程竣工并交付，原审被告张亚峰也明确说明，停工整改通知下达后，被上诉人及其工人已经离开施工现场，活没有干完。一审判决却认定5125.01.平方米全部是被上诉人所干，明显属于歪曲认定事实。2、本案此次判决书中的第二页内容从“原告诉称到被告辩称”完全是原判决书内容的复制。但在此次开庭审理时，被上诉人贺武宏根本没有提供证人当庭证言和工人工资面积结算单，张亚峰也没有提供证人书面证词。芮城法院如此工作方式令人汗颜。3、关于本案被上诉人提供的录音资料中关于面积、总价款都是贺武宏自己的一面之词，张亚峰只是复述而已，根本不能认定是张亚峰可以证明施工面积和总价款。4、关于诉讼时效问题，芮城法院认为被上诉人贺武宏主张在2013年起曾多次去灵宝要款，甚至去灵宝市相关单位反映情况，只是贺武宏的一面之词，根本无任何证据，张亚峰当庭明确说明，和贺武宏跟着去一次是向上诉人要漆款而不是工程款。综上所述，芮城法院违法争取管辖权，在贵院发回重审后，无视贵院的裁定要求，在被上诉人举证不能的情况下，歪曲本案的客观事实，毫无依据的认为被上诉人贺武宏的请求没有超过诉讼时效，做出严重不公正的判决，完全�偏袒贺武宏，不能说徇私枉法，至少也是地方保护主义的真实表现。故提出上诉，请求贵院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
贺武宏辩称：一、原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决公正，请求中级人民法院查清事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持原判决。二、上诉人刘新平的上诉事实与理由均不成立。其事实与理由如下：1、答辩人主张上诉人刘新平尚欠工程款50711元，是根据答辩人实际施工面积5933平米，按照约定是每平米17元计算，扣除已付款项结算而产生的。上诉人刘新平主张己按3500平方米结算付清。针对这一焦点事实，原审法院根据中院裁定及答辩人的调取证据申请，对第三被告灵宝黄金股份有限公司南山分公司施工合同及上诉人刘新平的刷漆工�情况进行调查取证。根据调取相关证明确认验收面积为5125.01平方米，该工程款上诉人刘新平己于2011年12月底结清全部工程款133250.13元。上述事实清楚地证明了答辩人的施工面积为5125.01平方米。上诉人欲否认这一施工面积，纯属无理狡辩，明目张胆讹赖。2、本案属于发回重审案件，原审人民法院重审时，是根据运城市中级人民法院（2015）运中民终字第2018号民事裁定建议重审时应查明的事实内容进行审理，对于原审法院初审时查明的事实与重审时应查明的事实无争议的事实，在裁决时予以认定没有不妥之处，上诉人如此挑剔，简直就是黔驴技穷，无理至极。3、至于上诉人提出的一审期间答辩人提供的录音资料中张亚峰陈述的施工面积及总工程价款，原审判决并未采纳，上诉人刘新平上诉重提此事，实在是多此一举，有画蛇添足之嫌。4、对于上诉人所提诉讼时效之�，原审法院在庭审时已经查明，答辩人在2013年起曾多次向上诉人要款，甚至去灵宝市相关单位反映情况，并向原审人民法院递交了反映材料，对此张亚峰表示其跟着去过一次，上诉人的时效抗辩无理无据。
贺武宏向一审法院起诉请求：2011年7月，经张亚锋介绍，我从刘新平处承包枪马金矿外墙乳胶漆工程，约定每平米17元，按实际面积结算工程款，张亚锋收取每平米1元工程款担保费用，担保刘新平及时将工程款支付给我。协议达成后，我采购原料并组织工人施工。2011年7月30日工程竣工并交付，施工面积为5933平米，刘新平共应支付我100861元。另外枪马金矿分厂仿瓷二层楼5933平米，6人一天合计900元，矿部维修6人半天450元，共计1350元。以上合计102211元，被告仅付我51500元（包括我付给张亚锋的3500元），余款经多次催要，各被告相互推诿。请求判令三被告立�支付拖欠我的工程款50711元及利息（利息从2011年8月1日起按银行同期贷款利率计算至款付清为止）。
一审法院认定事实：2011年10月2日，被告刘新平以江苏沛县建筑安装工程公司名义与灵宝黄金股份有限公司枪马分公司签订了“枪马一选厂墙体刷漆工程”施工合同，合同约定了决算按协议价每平方米26元进行结算，单价中已包括材料费、人工费、辅助设施费用、税费等，合同总价款为140400元。此合同为后补合同。该分公司后更名为灵宝黄金股份有限公司南山分公司。原告贺武宏经张亚锋介绍，原告贺武宏与刘新平口头协商承揽了该枪马金矿外墙乳胶漆工程，双方约定每平方米17元；此外，刘新平将自己承揽的枪马金矿分厂二层楼仿瓷以及矿部维修工作也交由贺武宏。原告承揽该刷漆工程后即与2011年7月6日组织人员进行施工，被告刘新平进行现场监督，工程�完后未经第三被告验收，原告即离开工作现场。原告后经被告张亚锋手领取工程款51500元，其中3500元作为张亚锋的费用。
原告主张被告刘新平尚欠50711元工程款，被告刘新平主张已按3500平方米结算清，对此本院根据中院裁定及原告申请前往第三被告处调取相关证据，一份为施工合同，另一份为刘新平的刷漆工程情况说明，确认验收面积为5125.01平方米，于2011年12月底结清全部工程款，按照刘新平提供的发票款额为133250.13元。
另外，在本次审理中，本庭组织双方当事人及委托代理人对原告提供的与被告张亚锋等人的录音资料进行了播放及质证，当事人认可该录音的真实性、客观性无异议，被告刘新平及委托代理人认为从录音中可以反映原告为了管辖权才把张亚锋作为被告。在该录音中被告张亚锋确认了原告贺武宏的施工面积为5933平方米，由于其妻阻挡未给原告出具书面证明。
一审法院认为，本案双方当事人对于原告贺武宏实际承揽的涮墙工程事实存在，争议焦点是原告所诉的请求金额是否属实，根据庭审查实的证据，可以确认原告加工面积应以第三被告南山分公司提供的说明和第二被告提供的税务发票为依据，面积为5125.01平方米。依据原告贺武宏和被告刘新平口头约定每平米17元计算，工程款为87125元。本案刘新平作为付款方应负有付款的举证责任，诉讼中，被告刘新平认为是按3500平方米计算的价款，与事实不符，对于余款35625元应承担归还责任。虽然原告所承揽工作未经双方验收，但从庭审中来看，刘新平已向南山分公司交工，刘新平庭审中虽主张贺武宏所承揽工作存在质量等问题，其雇佣他人进行返工，提供了书面证词，未提供证人出庭质证，应不予认可。原告认为张亚锋应承担担保责任，缺乏事实和法律依据不予支持；南山分公司与刘新平之间签订了书面合同，刘新平已结算，且将部分款已付予原告，故对于原告要求该分公司承担责任的主张本院不予支持。关于被告所提诉讼时效问题，从法庭调查来看，贺武宏主张在2013年起曾多次去灵宝向刘新平要款，甚至去灵宝市相关单位反映情况，对此张亚锋表示其跟着去过一次，故本院认为不存在超诉讼时效的问题；关于原告主张的利息问题，本院认为系原告要求被告承担违约责任，应予支持，但原告主张起算时间为其工作结束时间不妥，应根据第三被告提供的结算时间即2011年12月底，酌定起算时间为2012年1月1日。判决：一、被告刘新平于判决生效后10日内给付原告贺武宏人民币35625元并支付利息（利率按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2012年1月1日起算至款付清为止）。二、驳回原告其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人刘新平提供了原枪马公司刘新平所负外墙刷漆工程的主要负责人许宏刚作为证人出庭作证，证明贺武宏在工程未做完、未结算之前于2011年7月30日就离开了该工地，之后的工程是另找人做的，且把刘新平所完成的工程款已经全部给其结清。被上诉人贺武宏辩称：我7月30日离开时，工程已经进行完毕，没有人给我说过工程没有完工的事，且没有给我结算。
本院认为：双方争议的焦点仍然为上诉人刘新平是否结清被上诉人贺武宏的工程款。根据当事人提供的证据及上下两级法院四次审理的情况看，本案所涉工程施工面积应为5125.01平方米，双方约定单价为17元/平米，工程款总计为87215元。庭审中，上诉人主张贺武宏所做工程量只有3500平米，且工程款已给其全部付清。被上诉人主张工程量为5933平米，工程总价款为102211元，上诉人已付给其51500元，仍欠50711元未付。但由于双方均提供不出任何形式的书面结算手续，致使实际的工程量及总价款无法根据其二人意见得出，唯一客观反映工程总量的书面证据是刘新平提供的发票记载，故本院只能依据该数据确定涉案工程总量。上诉人刘新平作为付款方，虽然否认被上诉人贺武宏所主张的工程量及欠款事实，但由于自己的失误，提供不出更为客观的证据证明其主张的事实，故其应承担因举证不能所产生的不利后果。一审法院认定事实及适用法律正确，应予维持。
综上所述，上诉人刘新平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费920元，由上诉人刘新平负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 王玉林
审判员 张朝阳
二〇一六年九月二十日
书记员 曲华佳