浙江省温州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）浙03民终273号上诉人（原审被告）：林帮和，男，1963年1月11日出生，汉族，户籍所在地苍南县，现住苍南县。委托诉讼代理人：郑蒙蒙，浙江法之剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶雪春，女，1966年10月23日出生，汉族，住苍南县。委托诉讼代理人：朱祖飞，北京德恒（温州）律师事务所律师。原审被告：黄晓花，女，1964年12月13日出生，汉族，户籍所在地苍南县，现住苍南县。上诉人林帮和为与被上诉人叶雪春、原审被告黄晓花合伙协议纠纷一案，不服苍南县人民法院（2016）浙0327民初9079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人林帮和及其委托诉讼代理人郑蒙蒙，被上诉人叶雪春及其委托诉讼代理人朱祖飞到庭参加诉讼，原审被告黄晓花经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。林帮和上诉请求：依法裁定撤销原判，发回重审或查清事实后改判。事实和理由：一、原审法院违法缺席判决，剥夺上诉人辩论权，严重违反法定程序。2016年9月7日，原审法院向上诉人与原审被告邮寄应诉通知书、2016年9月29日开庭传票及其他诉讼材料，该邮件于2016年9月18日由上诉人签收，由于不满15日举证期限，原审法院后又于2016年9月21日向上诉人与原审被告邮寄2016年10月14日开庭传票。2016年10月14日，上诉人按时出庭，并当庭向原审法院提交上诉人向被上诉人汇款的30万元与4万元转账凭证复印件，并出示原件，被上诉人代理人以当庭收到证据需要举证期限为由，要求延期开庭，审判长同意并宣布延期开庭，择期另行通知开庭时间。10月14日的庭审因上诉人的举证未能如期举行，然而原审判决陈述上诉人没有提交证据材料，与事实不符。事后，上诉人一直等待原审法院通知，但一直未收到新的开庭通知，直到2016年12月1日上诉人收到原审法院送达的民事判决书时才知道原审法院已于2016年11月17日公开开庭审理。原审法院在未通知上诉人开庭时间的情况下，缺席审理，剥夺了上诉人的诉讼权利，属于严重违反法定程序，根据《民事诉讼法》第170条第一款第(四)项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审。二、原审法院认定基本事实不清，适用法律错误。首先，原审法院认定上诉人结欠被上诉人退股款90万元无法律依据。2011年4月27日，上诉人、被上诉人、案外人陈花叶与黄瑞旦四人共同合伙成立钱库镇车头村经济合作社（未办理营业执照），四人约定由上诉人出资300万元，占30%，黄瑞旦出资300万元，占30%，陈花叶出资300万元，占30%，被上诉人出资100万元，占10%，从事对外出借资金的业务。2012年1月21日，经全体合伙人共同清算，同意陈花叶退伙。2014年6月30日，被上诉人提出退伙，上诉人出于同情，不仅没有经过黄瑞旦的同意，也未清算，贸然出具了拖欠被上诉人退股款90万元的欠条。根据我国相关法律的规定，合伙人须经全体合伙人一致同意，方可退伙。合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下可以退伙。被上诉人的退伙行为未经全体合伙人的一致同意，且被上诉人提出退伙时，被上诉人经手的借款亦未追回，被上诉人的退伙将造成合伙财产不能追回。综上，被上诉人既未经全体一致同意退伙，且退伙将影响合伙事务的执行，因此，被上诉人的退伙行为无效。原审判决认定上诉人支付被上诉人退股款依法无据。其次，退一步讲，被上诉人的退伙行为有效，原审法院认定上诉人结欠被上诉人退股款90万元，属于认定基本事实不清。上诉人于2014年6月30日向被上诉人出具欠条，后于2014年7月29日偿还被上诉人5万元，其中4万元转账支付，1万元现金支付，又于2014年8月8日偿还30万元，又于2014年11月25日偿还20万元，于2015年过年偿还现金5000元，还向被上诉人偿还1.8万元用于支付被上诉人向村镇银行借款的利息。此外，根据《合伙协议书》第九条的约定：如出借经手人出借的借款在借款到期日满六个月未能追回，由出借人经手人负责偿还。2014年1月30日，被上诉人向陈时架出借29.3万元，该笔借款系合伙体共同财产，2014年6月30日，被上诉人退伙至今，该笔借款仍未追回，根据合伙协议的约定，被上诉人需向上诉人偿还29.3万元。综上，上诉人不仅已经偿还部分款项，该笔退股款还需扣除被上诉人应向上诉人偿还的款项。最后，原审判决认定夫妻共同债务，系认定错误。该案系合伙纠纷，并非民间借贷纠纷，因此，原审判决认定事实不清，系错误判决。综上，上诉人要求二审法院支持上诉人的上诉请求。叶雪春答辩称：一、一审判决程序合法，没有违背法定程序。一审法院已经依法对开庭事由以传票方式邮寄，但林帮和、黄晓花经传票传唤无正当理由拒不到参加诉讼，一审缺席审理合法。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，上诉人无视一审法庭传票传唤，自知理亏，从总体上讲，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。其次，上诉人强调退伙协议无效，也是不诚信的表现。黄瑞旦早在2013年12月退出合伙体，所以，不存在黄瑞旦同意的问题。从欠条看，上诉人已经承认叶雪春退出了合伙体，假设当事人不同意，主张行为无效的权利也是案外人黄瑞旦。本案所谓的退出合伙体行为，符合合伙份额转让的行为特征，实际上是合伙份额转让行为。再次，2013年3月22日，林帮和向叶雪春私下借款190万元，月利率1.5%，林帮和于2014年3月22日还本金64万元，4月2日还本金46万元，4月11日还本金10万元，4月14日还本金40万元，5月23日还本金30万元。利息分别归还1.8万元、2014年7月29日支付5万元及8月8日30万元。故，上诉人上诉所称的涉及上述3笔36.8万元，与本案无关。2014年2月1日，上诉人另外一笔结欠被上诉人借款100万元，上诉人林帮和于2014年11月25日还20万元，于2015年3月30日以房屋低价偿还60万元，于2016年2月7日归还现金0.5万元。故，上诉人上诉所称的涉及上述2笔20.5万元，与本案无关。上诉人上诉称被上诉人向陈时架出借29.3万元，与事实不符，被上诉人根本没有向陈时架出借款项的行为。最后，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，一审判决原审被告黄晓花承担责任于法有据。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。叶雪春向一审法院起诉请求判令：一、林帮和、黄晓花支付叶雪春退股款90万元，并赔偿利息损失（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定履行之日止）；二、本案诉讼费用由林帮和、黄晓花承担。一审法院认定事实：林帮和、黄晓花系夫妻。2011年4月27日，林帮和以成立钱库车头村经济合作社为由，要求叶雪春入股。2014年6月，叶雪春要求退伙，经过结算，林帮和还欠叶雪春90万元退股款。2014年6月30日，林帮和亲手出具欠条。事后，叶雪春屡次催讨，但林帮和至今拖欠不还。该债务产生林帮和、黄晓花夫妻关系存续期间，属于林帮和、黄晓花的共同债务。一审法院认为：林帮和结欠叶雪春退股款90万元，事实清楚，证据充分，受法律保护。本案债务虽系林帮和以个人名义所欠，但发生于林帮和、黄晓花夫妻关系存续期间，黄晓花未提供证据证明债权人与债务人明确约定了涉案债务为个人债务，也未证明本案存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形，本案欠款应按夫妻共同债务处理。现叶雪春要求林帮和、黄晓花支付退股款，并自叶雪春主张权利之日，即提起本案诉讼之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付逾期付款利息，理由正当，应予支持。综上所述，叶雪春的诉讼请求，合理、合法，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：林帮和、黄晓花应于本判决生效之日起十日内支付叶雪春退股款90万元，并赔偿利息损失（自2016年8月25日起至本判决确定付款之日止，以90万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由林帮和、黄晓花负担。二审中，双方当事人均提供相关证据材料，本院多次以庭询方式进行了证据交换并在庭审中再经双方明确。本院还委托原审法院就一审相关诉讼文书的送达情况进行查证，原审法院受本院委托后即前往林帮和在一审地址确认书中注明的地址核实，发现该地址为公司办公场所，并非家庭住址。本院于2017年5月22日就一审诉讼文书的送达及相关地址的情况向黄晓花询问并制作一份谈话笔录。本院认为：林帮和、黄晓花系夫妻，现居住地苍南县钱库镇华庭锦园13幢402室。林帮和向原审法院出具的当事人送达地址确认书注明的送达地址苍南县钱库镇华庭锦园6幢106室为公司经营地址，并非家庭住址。原审法院将该地址认定为林帮和、黄晓花现住所地不当，应予纠正。原审法院依林帮和出具其个人的上述地址向林帮和、黄晓花送达开庭传票等诉讼文书，由他们的儿子林开津签收，原审法院对林帮和的开庭通知合法，林帮和无正当理由拒不到庭，原审法院对其作出缺席判决并未违反法定程序。但是，黄晓花未向原审法院出具当事人送达地址确认书，也没有依据表明其委托林帮和出具送达地址确认书，同时，也没有证据证明林开津与其同住，黄晓花又表示林开津并未告诉其上述开庭通知。因此，原审法院在未依法向黄晓花送达开庭传票的情况下对黄晓花作出缺席判决，违反法定程序，本案应发回重审。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：一、撤销苍南县人民法院（2016）浙0327民初9079号民事判决；二、本案发回苍南县人民法院重新审理。上诉人林帮和已预交的二审案件受理费12800元予以退回。审 判 长 郑国栋审 判 员 叶雅丽审 判 员 易景寿二〇一七年六月十四日代书记员 杨焰杰