广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终2801号
上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司顺德中心支公司，住所地广东省佛山市顺德区大良升平居委会清晖路148号诚信大厦1901-1903号办公室，统一社会信用代码91440606338025459R。
主要负责人：袁思来，该公司总经理。
委托诉讼代理人：麦浩，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：田生荣，男，1967年8月30日，汉族，住湖北湖北省远安县。
委托诉讼代理人：邝冰珑，广东洋三律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晓艳，广东洋三律师事务所实习律师。
原审被告：龙永顺，男，1980年9月3日出生，壮族，住广西壮族自治区河池市南丹县。
原审被告：黄盛和，男，1968年10月2日出生，汉族，住广东省佛山市高明区。
上诉人浙商财产保险股份有限公司顺德中心支公司（以下简称浙商财险顺德支公司）因与被上诉人田生荣及原审被告龙永顺、黄盛和机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初14662号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
浙商财险顺德支公司上诉请求：撤销原判第一项，对田生荣交通事故致残等级、损伤参与度重新核定，并依法改判。事实和理由：田生荣作伤残鉴定时,克氏针内固定未拆除，从鉴定报告附件照片四可见,克氏针贯穿整个肘关节,且有部分外露，必然影响肘关节活动度，田生荣关节僵硬仅为暂时性,内固定拆除后通过功能锻炼,肘关节僵硬必然有所恢复；关节强直与关节僵硬两者定义不一样，关节强直是指关节结构因感染等因素遭到根本性破坏,而引起的关节功能完全丧失,功能难以恢复,关节僵硬是指关节因肌肉纤维化而导致关节活动度减少,可通过功能锻炼恢复关节活动度；田生荣两次住院所做检查均提示左尺骨鹰嘴骨折断端对位好,骨折线模糊。顺德第二人民医院诊断仅为左尺骨鹰嘴骨折内固定术后关节僵硬,与鉴定机构对伤者所做诊断关节强直明显不一致.鉴定机构引用定残标准错误,鉴定结果缺乏依据。司法鉴定意见系田生荣单方委托鉴定,未知会上诉人,程序上已失出公正性；本案交通事故非田生荣伤残全部原因,原审不支持损伤参与度鉴定导致事实不清；原审判决对残疾赔偿金适用城镇标准证据欠缺,应适用农村居民标准。对保险条款约定无交通运输管理部门核发的许可证书或其它必备证书，原审以概念不明为由牵强，道路运输管理部门的法规对此有专门规定。
田生荣辩称，内固定是辅助器具，不影响其活动度，医生意见可证明内固定无需拆除；关节僵硬是关节强直的病理状态，浙商财险顺德支公司在混淆概念；田生荣提供的鉴定报告符合相应的程序，鉴定机构鉴定人员有相应的资质，该鉴定报告合法有效；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
龙永顺、黄盛和未作陈述。
田生荣向一审法院起诉请求：判决龙永顺、黄盛和共同赔偿交通事故赔偿款381959.78元(医药费5035.38元、住院伙食补助费5600元、营养费5600元、护理费9520元、误工费30000元、伤残赔偿金301474.4元、鉴定费2730元、交通费2000元、精神损害抚慰金20000元)；浙商财险顺德支公司在机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）与机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）范围内承担连带责任。
一审法院认定事实：2017年3月5日11时30分，龙永顺驾驶粤Ｘ×××××号中型厢式货车从黄圃镇大雁桥往顺德区方向行驶，至中山市××镇雪莱路口时，因车门未关好，与同向行驶由田生荣驾驶的自行车发生碰撞而肇事，造成田生荣受伤及车辆损坏。交警部门认定龙永顺承担事故的全部责任。田生荣在事故发生当天被送往中山市黄圃人民医院，2017年4月24日出院，住院50天；第二次于2017年5月14日入佛山市顺德区第二人民医院，2017年5月20日出院，住院6天。
黄盛和称其已雇请护工在中山市黄圃人民医院护理田生荣46天，支付护工费3680元，并提交证明。田生荣称护工仅护理了一个月，具体护工费数额不清楚，为黄盛和支付。相关证明载明：“我，邱梅花，在田生荣住院的时候由2017年3月5日至2017年4月19日止，共46天，每天80元。收款人邱梅花。”根据中山市××镇益彩电器配件厂出具的工资证明显示：田生荣为该单位员工，于2016年3月入职，任职磨边，该员工在本单位的收入为每月5000-6000元。浙商财险顺德支公司不确认田生荣的工资收入水平，并提交视频为证，田生荣对此不确认。根据田生荣在中国农村商业银行黄圃大岑支行的银行流水显示其于2016年4月1日至2017年8月3日期间持续存在交易往来。
2017年11月2日，广东宏力司法鉴定所（以下简称宏力鉴定所）评定田生荣伤后予左尺骨鹰嘴骨折切开复位克氏针张力带内固定术，其外伤致左尺骨鹰嘴粉碎性骨折，经治疗后遗留左肘关节僵直于非功能位，属七级伤残。浙商财险顺德支公司对此不确认，认为田生荣体内的内固定物尚未拆除，未医疗终结，且其为关节僵硬并非关节强直，申请重新鉴定。田生荣不同意重新鉴定，称其已医疗终结，暂时无需拆除内固定，日后如需拆除内固定，费用自行承担，不再向对方主张。2018年1月9日，中山市××镇人民医院出具疾病诊断证明书显示：同意田生荣意见，暂不取出内固定。
粤Ｘ×××××号中型厢式货车的登记车主为谭国洪，实际所有权人为黄盛和，龙永顺为黄盛和雇请的员工，事故发生时正在履行职务行为。黄盛和为该车在浙商财险顺德支公司投保了交强险和1000000元的商业三者险及不计免赔，事故发生在保险期内。根据投保单的投保人声明及确认一栏显示：“保险人已向本人提供并详细介绍了《浙商财产保险股份有限公司机动车交通事故责任强制保险条款》、《浙商财产保险股份有限公司机动车交通事故责任商业保险条款》及其附加险条款（若投保附加险）内容，并对其中免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、投保人被保险人义务、赔偿处理、其他事项等），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人做了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据，自愿投保本保险”，其后黄盛和在投保人签名/签章一栏签名。根据投保人声明一栏显示黄盛和已确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》，投保人签章处有黄盛和签名。根据机动车第三者责任保险条款规定出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书商业险免责。该条款内容以加黑字体予以特别标注。
一审法院认为，本案属交通事故导致的损害赔偿纠纷，交警部门对事故作出的责任认定，符合法律规定，对此予以采信。因浙商财险顺德支公司承保了粤Ｘ×××××号中型厢式货车的交强险，应根据法律规定对田生荣在本次事故中的损失在交强险限额内承担民事赔偿责任，超出部分，因龙永顺在本次事故中承担全部责任，应由其全部承担。但因龙永顺是黄盛和的员工，发生交通事故时龙永顺在履行职务行为，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，龙永顺的民事赔偿责任应由黄盛和承担。又因浙商财险顺德支公司承保了粤Ｘ×××××号中型厢式货车的商业三者险及不计免赔，故龙永顺的民事赔偿责任由浙商财险顺德支公司在商业三者险赔偿限额内承担。虽然浙商财险顺德支公司确已就商业三者险的相应免责条款以加粗黑体字予以标识，并由投保人龙永顺在投保单盖章确认其收到了上述保险条款及理解了免责条款内容，但由于免责条款中所约定的“许可证或其他必备证书”概念过于宽泛，并无具体解释说明为何种许可证或必备证书，且浙商财险顺德支公司并未举证证明其在承保时就该车应具备何种许可证或必备证书已作出明确而具体的解释说明，故浙商财险顺德支公司在商业三者险范围内仍应依照保险合同的约定承担赔偿责任。
对田生荣主张的赔偿项目及证据，认定如下：1.医疗费29747.55元：按发票计算，予以确认。2.住院伙食补助费5600元：住院56天，按广东省2017年度人身损害赔偿计算标准中住院伙食补助费100元/天计算。3.护理费4980元：事故导致田生荣受伤住院治疗，必然对其基本日常生活活动产生影响，且医疗机构明确意见住院期间陪护，故应计算。双方确认黄盛和已聘请护工护理田生荣，田生荣虽不确认天数，但有证明为证，而其未提交证据反驳，认定黄盛和聘请护工护理天数为46天，按实际支出80元/天计算为3680元；剩余10天，因无支出凭证，参照中山市护工的工资收入水平，酌情按130元/天计算。4.误工费20126.67元：事故导致田生荣受伤住院治疗，必然导致其误工，存在误工损失，双方确认误工天数为5个月。田生荣主张月均收入为6000元，未能提供工资签收表、个人所得税完税证明、社保证明等有力证据，因此，根据其所在行业参照2017年度广东省其他制造业在岗职工年平均工资48304元作为其误工费的计算标准。5.交通费800元：事故导致田生荣受伤住院治疗，虽无票据，但其就医治疗必然产生交通费损失，酌情计算800元为宜。6.残疾赔偿金301474.4元：根据提交的租金收据、银行流水明细等证据证实田生荣事故发生前在中山长期生活、居住且有固定收入，浙商财险顺德支公司对此不确认，但未提交相反证据推翻，故应按2017年广东省一般地区城镇居民人均可支配收入37684.3元计算20年，七级伤残计40%。7.司法鉴定费2730元：伤残鉴定费是受害者确定伤残等级必然支出的费用，属于人身伤亡的损失范围，且有发票证实该笔费用已经实际支出，予以确认。8.精神损害抚慰金20000元：本次事故导致田生荣七级伤残，确实给其造成了很大的精神损害，根据双方当事人的主观过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、侵权人的获利情况、本地平均生活水平等具体情况，结合案件事实，田生荣主张精神损害抚慰金20000元合理，予以确认。营养费：无医疗机构意见，故不予认定。以上八项费用合计385458.62元，由浙商财险顺德支公司全部支付。
综上，浙商财险顺德支公司应支付385458.62元给田生荣，扣减其已支付的5000元及黄盛和已支付24892.17元，尚应支付355566.45元给田生荣。黄盛和可就已赔偿给田生荣的款项依据保险合同的约定向浙商财险顺德支公司办理理赔。田生荣要求浙商财险顺德支公司赔偿交通事故损失符合法律规定，但具体赔偿数额应当以核定为准。关于损伤参与度的问题。虽然田生荣患有脂肪肝，但该病情与事故造成的后果并无法律上的因果关系，其对损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形，浙商财险顺德支公司主张参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据，故对符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，保险公司应予赔偿。关于重新鉴定的问题，法律并不禁止单方委托鉴定，且上述鉴定机构具备司法鉴定资质，浙商财险顺德支公司虽不予确认鉴定结论，但其主张仅为主观判断，不能提供证据予以反驳和证明，并且田生荣坚持不同意重新鉴定，因此，根据证据规则，应以该鉴定结论作为计算赔偿项目的依据。综上所述，田生荣的诉求或主张，有理有据的，予以支持，没有依据的，均不采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙商财险顺德支公司于判决生效之日起三日内支付交通事故赔偿款355566.45元给田生荣。二、驳回田生荣的其他诉讼请求。一审案件受理费7030元减半收取为3515元，由田生荣负担243元，由浙商财险顺德支公司负担3272元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，中山市黄圃人民医院2018年1月9日疾病诊断证明书载明“医生建议：同意患者意见，暂不取出内固定”。
本院认为，本案二审主要有下列争议焦点：
一、宏力鉴定所的鉴定意见应否采信问题。田生荣提交的疾病诊断证明书载明医生系根据田生荣的意见作出的建议，且医生建议仅为暂不取出内固定，并未明确说明内固定物无须取出，故该份疾病诊断证明书不足以证明田生荣已治疗终结。根据田生荣提供的医疗就诊资料及鉴定报告所附影像资料，田生荣左肘部植入的内固定跨越肢体大关节，该内固定物在位可能对致残程度等级的鉴定结果带来一定影响，宏力鉴定所在内固定物未取出的情况下进行鉴定，鉴定时机存在欠妥，浙商财险顺德支公司上诉理由成立，对宏力鉴定所的鉴定意见应不予采信。
二、关于浙商财险顺德支公司商业险应否免责问题。浙商财险顺德支公司已就商业三者险的相应免责条款以加粗黑体字予以标识，黄盛和也在投保单签名确认收到上述保险条款及理解了免责条款内容，但由于免责条款对投保人利益有重大影响，免责条款的内容应明确、具体，以体现双方合同权利义务对等。保险条款中虽存在驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书免责约定，但该约定中有关“许可证或其他必备证书”概念过于宽泛，并无具体解释说明为何种许可证或必备证书。应当认定浙商财险顺德支公司未就上述免责条款尽到明确说明义务，该免责条款对黄盛和不发生法律效力，原审法院不支持其商业三者险免责主张并无不妥。
由于宏力鉴定所的鉴定意见未予采信，田生荣在本案中主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、司法鉴定费均没有依据，本院不予支持，田生荣可待取出内固定物重新鉴定后另行主张。浙商财险顺德支公司提出的其他上诉理由因均涉及鉴定意见是否采信、残疾赔偿金计算问题，无须作进一步审查。双方对田生荣其他损失未提出异议，本院予以确认，田生荣的损失应调整为61254.22元，扣减浙商财险顺德支公司已支付的5000元及黄盛和已支付24892.17元，浙商财险顺德支公司应向田生荣支付31362.05元。
综上所述，浙商财险顺德支公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初14662号民事判决第二项；
二、变更广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初14662号民事判决第一项为：浙商财产保险股份有限公司顺德中心支公司于本判决生效之日起三日内支付交通事故赔偿款31362.05元给田生荣。
三、驳回田生荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7030元减半收取为3515元（田生荣已预交），由田生荣负担3227元，由浙商财产保险股份有限公司顺德中心支公司负担288元。二审案件受理费6633.50元（浙商财产保险股份有限公司顺德中心支公司已预交），由田生荣负担。经抵扣，田生荣应向浙商财产保险股份有限公司顺德中心支公司支付诉讼费用6345.5元，浙商财产保险股份有限公司顺德中心支公司可在履行本案判决时一并扣减。
本判决为终审判决。
审判长 杨天歌
审判员 吴朝晖
审判员 王 瑄
二〇一八年七月十九日
书记员 谭长琴