陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕03民终755号
上诉人（原审原告）:王宝录，男，1973年4月30日生，住宝鸡市渭滨区。
委托诉讼代理人：王小刚，陕西秦川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:王红平，男，1982年1月16日生，住宝鸡市金台区。
上诉人王宝录因与被上诉人王红平房屋租赁合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2017）陕0302民初4293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王宝录及委托代理人王小刚、被上诉人王红平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王宝录的上诉请求为，撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审认定双方于2017年3月31日以实际行为解除了租赁合同错误，仅依据被上诉人提供的手机照片显示时间确定上诉人张贴招租信息时间缺乏事实依据；2、被上诉人占用涉案房屋至2017年8月30日，其应当支付整个占用期间的租金；3、合同到期前被上诉人提前解除合同属违约，应当支付违约金，保证金不应退还。
被上诉人王红平辩称，2016年10月被上诉人与上诉人协商过其不再租赁涉案房屋，当月被上诉人关门停业，并经上诉人许可将房屋钥匙放在潮人网吧前台，被上诉人再未营业，上诉人于2017年3、4月张贴招租信息，直到2017年7月，上诉人委托他人打电话通知，被上诉人将房屋内物品搬离，被上诉人没有拖欠租金，不应承担违约责任，上诉人应当退还保证金。
王宝录向一审法院起诉请求，1、被告支付原告房租179200元；2、被告支付原告违约金53760元；3、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年6月15日，宝鸡市渭滨区马营镇明星村村民委员会（以下简称明星村委会）与原告签订《租赁协议》，约定明星村委会将位于宝鸡市高新四路21号高新永泰茗苑10号楼1层建筑面积为1647.75平方米的房屋出租给原告，租赁期限自2013年1月1日至2023年1月1日，共计10年，同时双方约定了其他权利义务。2014年12月31日，被告向原告交纳履约保证金20000元。2015年1月1日，原、被告签订《门面房租赁合同》，约定原告将位于宝鸡市高新四路21号高新永泰名苑10号楼一层320平方米商铺出租给被告，租赁期限为六年，自2015年1月1日至2020年12月31日，租金为每平方米70元，租赁期内前两年租金不变，第三年按租金10%递增，并约定因自身原因单方面违约，应赔付对方年租金50%作为违约金，同时对租金交纳办法及时间、水费物业费等其他权利义务作出约定。合同签订后，原告向被告交付租赁房屋，被告用于经营金瓦阁饭庄，被告向原告交纳了截止2016年12月31日全部租金。2017年11月15日，明星村委会出具证明一份，载明“高新四路南段21号（永泰茗苑10号楼）门面房，房屋产权属明星村村委会集体所有，现由王宝录（身份证号：610302197304304535）负责对外招租事宜”。2017年8月30日被告从租赁房屋搬离部分物品。
被告承租涉案房屋经营的金瓦阁饭庄相邻商户为怡康医药超市。案外人户红刚曾系原告雇员，负责门面房管理工作，同时亦在潮人网吧工作。被告曾将该门面房钥匙交付潮人网吧前台。2017年3月前被告已经停止经营。2017年4月原告在该房屋门上张贴招租广告，同时该房屋钥匙曾存放在潮人网吧与怡康医药超市。潮人网吧法定代表人杜小霞与原告系夫妻关系。2017年7月18日，户红刚电话告知被告，因房屋已另行出租，要求被告搬离剩余物品。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。关于原、被告于2015年1月1日签订的《门面房租赁合同》效力，原告提交其与明星村委会签订的《租赁协议》及该村委会出具的证明可以相互印证，且被告实际占有使用了涉案房屋，故应确认原、被告签订《门面房租赁合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，该合同依法成立且生效。合同签订后，双方均应依约及时、全面履行各自义务。原、被告均认可双方签订的《门面房租赁合同》已经解除，应予以确认。潮人网吧法定代表人与原告系夫妻关系，户红刚曾负责管理门面房同时又在该网吧工作，故应当认定被告将房屋钥匙交付潮人网吧时涉案房屋即脱离被告掌控，由原告实际控制，故应当以被告交付钥匙的时间认定原、被告以实际行为解除租赁合同关系。原告陈述其2017年8月之后从潮人网吧获取租赁房屋钥匙，但与其2017年4月已张贴招租广告的事实相互矛盾，故对其陈述不予采信。被告主张其于2016年10月将钥匙交付潮人网吧前台，并搬离部分物品，仅有证人证言佐证，不能充分证明其主张，故不予采信。双方均无充分证据证明解除合同时间，结合审理查明的事实，2017年4月原告已张贴招租广告，另行出租涉案房屋，被告虽于2017年8月30日搬离部分物品但当时房屋已经脱离其控制，故认定原、被告于2017年4月前以实际行为解除双方签订的《门面房租赁合同》。根据双方在该合同中关于租赁期从月初至月末的约定，结合租赁合同的交易习惯及双方提交的证据，认定原、被告于2017年3月31日以实际行为解除租赁合同。依据双方约定，被告已交纳截止2016年12月31日房屋租金，2017年为其承租房屋第三年，故其应当继续向原告交纳2017年1月1日至2017年3月31日租金73920元[70元/月*平方米×320平方米×3月×（1+10%）]。双方均认可被告向原告交纳履约保证金20000元，但对合同解除后该款项如何处理存在争议。原告认为，被告构成违约，合同解除后不再退还，被告认为合同解除后应当予以退还。原、被告均未依据约定程序解除合同，双方以实际行为解除合同，系协商一致解除合同。双方对租赁期限内协商解除合同是否应当承担违约责任无明确约定，应视为不支付违约金，根据合同履行情况，认定原告收取被告20000元履约保证金，应当充抵被告拖欠原告的租金，故被告应当实际支付原告租金53920元（73920元-20000元），对原告主张的违约金不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第二百一十二条、第二百二十六条之规定，判决如下：一、被告王红平于本判决生效之日起十日内支付原告王宝录房屋租金53920元。二、驳回原告王宝录的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4800元，减半收取2400元，由原告王宝录承担1400元，被告王红平承担1000元，其余2400元退还原告。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
二审查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。上诉人从宝鸡市渭滨区马营镇明星村村民委员会租赁了涉案房屋，后出租给被上诉人，与被上诉人签订的门面房租赁合同，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制规定，应为有效合同。双方在履行合同过程中，被上诉人由于经营不善于2016年10月向上诉人告知不再租赁，但双方关于是否解除合同未达成协议。被上诉人称2016年10月将房屋钥匙交付到潮人网吧前台，应视为向上诉人交还了房屋，上诉人不认可，被上诉人未提供充足的证据证实其主张，故被上诉人该项辩称意见不能成立。被上诉人提交的照片证明上诉人于2017年4月前张贴了招租广告，上诉人在二审中自认2017年4月知晓了被上诉人将钥匙放在隔壁药店，结合一审法院向网吧、药店工作人员调查的事实，应当认定2017年3月31日双方以实际行为解除了门面房租赁合同，一审判令被上诉人向上诉人支付2017年1月1日至2017年3月31日房屋租金正确。鉴于被上诉人在停业关门前已向上诉人提出不再租赁房屋，上诉人也告知其交清房租后可转让，及上诉人随后张贴了招租广告等事实，一审认定双方协商一致解除合同并无不妥，上诉人要求被上诉人承担违约责任的请求本院不予支持，被上诉人交付的保证金应从租金中扣除。
合同解除后被上诉人应当及时搬离房屋内可移动物品，被上诉人称因上诉人未退还保证金，其才未及时搬离物品的理由没有法律依据，本院不予采纳。被上诉人占用房屋至2017年8月30日，其应当适当承担占用期间的房屋占用费。被上诉人2017年4月将房屋钥匙放置于隔壁药店，上诉人张贴的招租信息中显示“看房联系隔壁怡康医药超市”，该事实证实上诉人此时可以控制房屋，上诉人对此期间房屋占用费损失亦有一定过错，故本院酌情认定被上诉人向上诉人支付2017年4月1日至2017年8月30日房屋占用费的30%较为妥当，即为33600元（70元/月/平方米×320平方米×5月×30%）。
综上所述，上诉人王宝录的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但漏判了房屋占有使用费，本院予以改判。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持宝鸡市渭滨区人民法院（2017）陕0302民初4293号民事判决第一项（被告王红平于本判决生效之日起十日内支付原告王宝录房屋租金53920元）。
二、撤销渭滨区人民法院（2017）陕0302民初4293号民事判决第二项（驳回原告王宝录的其他诉讼请求）。
三、王红平于本判决生效之日起十日内支付王宝录房屋占有使用费33600元。
四、驳回王宝录的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4800元，减半收取2400元，由原告王宝录承担1400元，被告王红平承担1000元，其余2400元退还原告；二审案件受理费4800元，由上诉人王宝录承担3000元，王红平承担1800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宝会
审 判 员 邱有前
代理审判员 黄 婷
二〇一八年六月十一日
书 记 员 赵 倩