浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙11刑终270号
原公诉机关浙江省景宁畲族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱伟源，男，1981年7月14日出生于广东省饶平县，汉族，初中文化，户籍住址广东省饶平县，现住广东省东莞市。因本案于2015年8月20日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于景宁畲族自治县看守所。
辩护人王晟，浙江晟耀律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邱正华，女，1980年10月6日出生于广东省饶平县，汉族，初中文化，户籍住址广东省饶平县，现住广东省东莞市。因本案于2015年8月20日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于景宁畲族自治县看守所。
辩护人楼剑强，浙江晟耀律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）詹前奎，男，1981年4月1日出生于广东省饶平县，汉族，初中文化，户籍住址广东省饶平县，现住广东省东莞市。因本案于2015年11月16日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于景宁畲族自治县看守所。
景宁畲族自治县人民法院审理景宁畲族自治县人民检察院指控原审被告人邱伟源、邱正华、詹前奎犯非法经营罪一案，于2016年9月14日作出（2016）浙1127刑初55号刑事判决。原审被告人邱伟源、邱正华、詹前奎不服，分别提�上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人邱伟源、邱正华系夫妻关系，从2013年开始，在广东省东莞市利用互联网、QQ聊天工具等方式发布销售各品牌香烟的广告，订制特定包装箱，通过邮政EMS等快递公司将香烟快递给全国各地的买家。同时被告人邱伟源、邱正华发展下一级代理商被告人詹前奎等人，代理商发布销售香烟的广告，将需要购买香烟的买家信息通过网络发给被告人邱伟源、邱正华，被告人邱伟源、邱正华再将香烟快递给买家，通过销售抽成的方式获利。具体事实如下：
（1）被告人邱伟源于2013年、2014年、2015年分别以“权红”、“周颖”的名义与广东省邮政速递物流有限公司东莞分公司签订快递服务合同、代收货款协�，伙同被告人邱正华通过快递的方式将香烟送到自己联系的买家或者下一级代理商介绍的买家手中，广东省邮政速递物流有限公司东莞分公司代收货款后将钱款汇入“权红”或“周颖”的银行账户内，销售金额为人民币2105296元。
（2）2015年年初，被告人邱伟源、邱正华为了方便存放香烟、包装箱，两人将位于东莞市寮步镇陈家埔下村下坊一巷89号房屋二楼租下。2015年9月14日，公安机关在该出租房内查获大量各品牌香烟、包装箱。经鉴定，从被告人邱伟源、邱正华住处和租赁房屋查获的香烟均为假冒注册商标伪劣卷烟，总价值人民币102436元。
（3）2013年7月份，被告人詹前奎通过邱伟源、邱正华介绍开始从事香烟销售，被告人詹前奎利用网络等方式发布销售香烟的广告，再将需要购买香烟的客户信息（如客户姓名、地址、电话、香烟品牌、数量）�过QQ发给被告人邱伟源、邱正华。被告人邱伟源、邱正华按照詹前奎发来的信息，将香烟快递给买家，销售金额为人民币291320元。
原判据以认定上述事实的证据有：被扣押卷烟、包装箱、台式电脑主机、快递单、银行卡、手机、红色U盘、U盾、收据等，广东省东莞市烟草专卖局协查复函，广东省邮政速递物流有限公司东莞市分公司提供的相关文书及银行专户信息，扣押物品清单，广东省邮政速递物流有限公司东莞市分公司查询的银行账户信息，路某提供纸板销售表，QQ聊天记录，购买清单确认表、EMS详单查询、销售记录，粤烟计〔2015〕6号广东省烟草专卖局文件，证人宋某、陈某1、毛某、周某、路某、魏某、李某、陈某2、沈某、许某、朱某、林某、隋某的证言，被告人邱伟源、邱正华、詹前奎的供述和辩解，浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告�搜查笔录、视频、照片，景公（网警）勘[2015]9号电子证物提取工作记录、提取光盘，广东省邮政速递有限公司东莞分公司电子数据光盘四张，东莞银行、东莞建设银行、深圳农业银行取款视频，辨认笔录，到案经过等。
原审根据上述事实并依照相关法律规定，判决如下：一、被告人邱伟源犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人邱正华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；三、被告人詹前奎犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；四、随案移送的扣押物品：台式电脑一台（硬盘型号为“WD5000AADS”,S/N为“WCAV9E370572”）、红色U盘一个、网钥U盾一个、笔记本三本、农业银行回执单五张、便签纸四张、收据三张、送货单十张、银行业务单九张、李金辉身份证复印件一张、已使用EMS快递单一百五十七张、未使用EMS快递单七十二张、手机卡一张、速尔快递单四张、已使用全峰快递单四张、未使用全峰快递单五张、已使用增益速递单一张、未使用增益速递单十二张、未使用中通快递单二张、未使用圆通快递单一张、破损包装快递单八张、送货单九张、快递公司名片二十五张、身份证十张（李金辉、李军旗、邹振威、许泳聪、熊贵、孙腾芳、杨进清、李凤英、王姿梅、刘芬）、农业银行卡（卡号：62×××13）一张、中国建设银行卡（卡号：62×××18）一张、打印纸一张、白色苹果5S一部、飞利浦手机一部、白色Vivo手机一部、黑色三星手机一部、已使用顺丰快递单十二张、空白EMS快递单二张、移动、联通等业务受理单十二张、邮政、农行等各银行业务单四十八张，予以没收。扣押移送的其他银行卡，退回银行卡本人。扣押移送的其他物品，返还物品所有人。未随案移送扣押物品卷烟、纸箱（详见扣押清单），予以没收，由原扣押机关景宁畲族自治县公安局依法处理。
被告人邱伟源的上诉理由和辩护人的辩护意见是：1.原判认定被告人邱伟源已销售烟草制品数额为2105296元的证据不足。现有证据不能证实“权红”、“周颖”银行账户的流水金额全部为销售香烟的数额；2.未销售香烟数额应在量刑时给予体现。被告人邱伟源系初犯、偶犯，主观恶性小，有认罪悔改表现，家庭较为困难。原判量刑过重，请求二审改判。
被告人邱正华的上诉理由和辩护人的辩护意见是：1.原判认定被告人邱正华已销售烟草制品数额为2105296元的证据不足。现有证据不能证实“权红”、“周颖”银行账户的流水金额全部为销售香烟的数额；2.被告人邱正华2014年下半年才开始参与本案，之前销售数额应予扣减；3.被告人邱�华系从犯，原判量刑过重，请求改判。
被告人詹前奎的上诉理由是：1.原判认定其销售烟草制品数额为291320元的证据不足；2.其在2007年开超市时已取得烟草专卖许可证，并不知道销售的香烟是假的；3.起诉指控其非法经营犯罪情节严重，原判变更为情节特别严重不当。原判量刑过重，请求改判。
丽水市人民检察院的检察意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当。三被告人的上诉理由均不成立。建议驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原判一致。原判中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
关于上诉理由和辩护意见，经查：1.原判认定被告人邱伟源、邱正华、詹前奎销售烟草制品的数额，有三被告人的供述、证�证言、电子数据光盘等相关证据证实。三被告人及辩护人对销售烟草制品数额提出的异议与查明的事实不符；2.被告人邱伟源、邱正华系夫妻关系，共同居住生活。证人宋某、路某的证言也证实邱正华参与整个犯罪过程。被告人邱正华及辩护人提出邱正华2014年下半年才开始参与本案的理由与查明的事实不符；3.广东省东莞市烟草专卖局协查复函证实被告人詹前奎并未取得烟草专卖销售许可证。詹前奎擅自销售烟草制品，具有犯罪的主观故意；4.被告人詹前奎非法经营烟草制品数额达291320元，原判认定其非法经营犯罪情节特别严重正确。
本院认为，被告人邱伟源、邱正华、詹前奎违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，擅自销售烟草制品，其中被告人邱伟源、邱正华犯罪数额2207732元，被告人詹前奎犯罪数额291320元，情节特别严重，其行为均已构成�法经营罪。在共同犯罪中，被告人邱正华是从犯，应当从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人邱伟源、邱正华、詹前奎及辩护人分别提出原判量刑过重，请求改判的上诉理由和辩护意见不足，本院不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 明
审 判 员 李秀勤
代理审判员 章作添
二〇一六年十二月十四日
代书 记员 王姗姗