青海省海东市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）青02民终328号上诉人(原审原告)：罗小明，男，1968年1月27日出生，汉族，住四川省西充县。委托诉讼代理人：王宇，青海延辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中交第三公路工程局有限公司。住所地：北京市东城区。法定代表人黄腊泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱默林，该公司G310线循隆公路总承包项目经理部二分部经营部长。被上诉人（原审被告）：山西省宏图建设集团有限公司。住所地：山西省太原市。法定代表人武文进，该公司董事长。委托诉讼代理人：王三忠，山西晋言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李美林，女，1967年4月20日出生，汉族，住山西省晋中市。上诉人罗小明因与被上诉人中交第三公路工程局有限公司、山西省宏图建设集团有限公司、李美林劳务合同纠纷一案，不服化隆回族自治县人民法院（2015）化民初字第440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗小明的委托诉讼代理人王宇、被上诉人中交第三公路工程局有限公司的委托诉讼代理人朱默林、被上诉人山西省宏图建设集团有限公司的委托诉讼代理人王三忠到庭参加诉讼。被上诉人李美林经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人罗小明的上诉请求：1、依法判令撤销化隆回族自治县人民法院作出的（2015）化民初字第440号《民事判决书》并依法改判支持上诉人一审诉求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，原判对三被上诉人之间的法律关系认定错误，导致判决错误，应当依法予以改判。被上诉人李美林持有盖有山西省宏图建设工程有限公司公章的授权委托书及相应的资质证明与中交第三公路工程局有限公司签订了《工程施工合同》，且该工程的工程管理、工人进场、工人工资等事宜均由被上诉人李美林负责，中交第三公路工程局有限公司确认被上诉人李美林就是山西省宏图建设工程有限公司在该工程的项目经理。根据法律相关规定，也符合表见代理，山西省宏图建设集团有限公司应依法承担给付义务。第二，中交第三公路工程局有限公司向山西省宏图建设集团有限公司的基本账户中支付了首批工程款17万元，并在转账凭证中明确注明了打款目的，该公司收到该笔款项后既未提出异议，也未退回，如果说被上诉人李美林与山西省宏图建设工程有限公司之间不存在代理关系，被上诉人李美林谎称收到且放弃该笔款项的行为明显与常理不符。中交第三公路工程局有限公司自始至终都认定被上诉人李美林就是山西省宏图建设工程有限公司的代理人，上诉人也没有理由怀疑。第三，原审存在严重的程序违法。被上诉人中交第三公路工程局有限公司辩称,上诉人与我公司没有直接的合同关系，我公司与本案也没有直接关系，我公司在一审调解时，与李美林结算了全部的款项，包括上诉人的劳务工资，并已超额支付了其他四名上诉人的劳务款。被上诉人山西省宏图建设集团有限公司辩称,上诉人在一审的起诉状中根本没有提请法庭对三被告当事人的法律关系给予认定，没有该诉求。上诉人的上诉请求非常含糊，提出的要求是由三被告人支付劳务费及利息，并没有明确要求确认法律关系及被上诉人承担什么法律责任。一审法院认定事实清楚，我公司认为是李美林和上诉人之间的劳务关系，上诉人在一审中提交的直接证据是李美林个人给上诉人出具并签名的欠条，我公司从来没有介入过该公路项目，也没有与中交公司签订过任何合同，李美林根本不是我公司的人，我公司不应承担给付责任。关于公司印章的问题，我们已向青海省化隆回族自治县公安局报案，要求追究李美林伪造我公司印章的责任，一审法院认定我公司无责任的判决正确，应予以维持。对上诉人上诉理由原审存在严重程序错误的观点，我们认为上诉人是干扰法庭的行为，二审法院不该认可。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。原告罗小明向一审法院起诉请求：判令三被告支付原告劳务费130748元及利息2059.28元及原告为解决纠纷产生的交通费及误工费等必要支出5000元；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月21日，被告李美林以被告山西省宏图建设工程有限公司委托代理人的名义与被告中交第三公路工程局有限公司就青海省G310线循隆公路哇家滩2号2桥项目签订《桥梁桩基2标工程劳务分包合同》，工程造价为1686000元。经被告中交第三公路工程局有限公司与被告李美林结算，应支付的工程款为1292568元，已支付1199773元。2014年9月，被告李美林以个人名义雇用原告以自带打桩设备的形式至工地施工作业。在工程施工期间，原告等施工工人因被告李美林拖欠其劳动报酬向化隆县劳动局申请劳动仲裁，被告中交第三公路工程局有限公司代被告李美林向原告等人发放劳动报酬共计529899元。被告中交第三公路工程局有限公司先后向被告李美林和原告等人共支付1729672元，超额支付437104元。2015年2月9日，被告李美林向原告写下工资欠条，金额为99000元。2013年4月1日，山西省宏图建设工程有限公司因公章（无编码）磨损被太原市公安局依法收缴销毁，公章样式更换为山西省宏图建设工程有限公司（编号：1401015151168）。2014年6月5日，被告山西省宏图建设工程有限公司在太原市工商行政管理局办理企业名称变更登记，公司名称变更为山西省宏图建设集团有限公司。2014年6月30日，因公司名称变更，山西省宏图建设工程有限公司公章（编号：1401015151168）被太原市公安局依法收缴销毁，公章样式更换为山西省宏图建设集团有限公司（编号：1401015179721）。2016年10月24日，被告山西省宏图建设集团有限公司因被告李美林伪造该公司公章，向工程项目所在地的青海省化隆回族自治县公安局报案。一审法院认为，被告李美林雇用原告至项目工地施工作业，虽未签订书面劳务合同，但是存在事实上的劳务合同关系，被告李美林应当按照约定，支付原告劳动报酬99000元。原告主张超出劳动报酬、利息和为解决纠纷产生的交通费、误工费等，因未提供证据予以证明，本院不予支持。经被告中交第三公路工程局有限公司与被告李美林结算，应支付的工程款为1292568元，被告中交第三公路工程局有限公司已支付1199773元，未支付92795元。因被告李美林拖欠原告等工人的劳动报酬，原告等人向化隆县劳动局申请劳动仲裁，被告中交第三公路工程局有限公司支付原告等人劳动报酬共计529899元，并得到了被告李美林的确认，应当认定为被告中交第三公路工程局有限公司已向被告李美林结清了工程款。故原告请求被告中交第三公路工程局有限公司承担连带责任，本院不予支持。被告李美林与被告中交第三公路工程局有限公司签订项目施工合同时，使用的公章样式为山西省宏图建设工程有限公司（无编号），此时山西省宏图建设工程有限公司已经更名为山西省宏图建设集团有限公司，该无编号的公章样式也于2013年4月1日被太原市公安局销毁，应当认定被告李美林冒用了被告山西省宏图建设工程有限公司的名称和资质，使用了伪造的山西省宏图建设工程有限公司的公章，其行为侵犯了被告山西省宏图建设集团有限公司的合法权益，属无权代理。原告代理人提出的被告山西省宏图建设工程有限公司与被告李美林之间系表见代理关系的意见，本院不予采纳。作为该无权代理关系的相对第三人，被告中交第三公路工程局有限公司在签订合同时未尽到一般严格限度的审查和注意义务，若在签订合同前，被告中交第三公路工程局有限公司通过网上查询公司注册信息、电话问询或者审查公司资质复印件上印章是否一致等任意一种方式，均可以查出被告山西省宏图建设集团有限公司已更换公司名称、被告李美林提交的资质材料系伪造和其山西省宏图建设工程有限公司委托代理人身份不成立的事实。因此，不能认定为被告中交第三公路工程局有限公司有理由相信被告李美林是被告山西省宏图建设工程有限公司的委托代理人，被告李美林与被告山西省宏图建设工程有限公司之间不构成表见代理关系。被告李美林的无权代理行为未经被告山西省宏图建设集团有限公司追认，对被告山西省宏图建设集团有限公司不发生法律效力，民事责任由被告李美林个人承担。被告李美林并未以被告山西省宏图建设工程有限公司的名义，而是以自己的名义雇用原告至项目工地施工作业，所以，原告不属于该无权代理关系的相对第三人，被告山西省宏图建设工程有限公司与被告李美林之间是否构成表见代理关系，与原告无关。原告举证的被告中交第三公路工程局有限公司向被告山西省宏图建设工程有限公司转账17万元的银行电子转账凭证，一方面，该书证是孤证、间接证据，不能独立证明被告李美林与被告山西省宏图建设工程有限公司存在代理关系；另一方面，因证据原件在被告中交第三公路工程局有限公司处归档封存，原告提交的复印件模糊不清，真实性无法查明，且原告提交的《银行凭证》及《现金凭证》复印件上只有被告李美林的签字，被告山西省宏图建设集团有限公司并未签章确认，对原告据此要求被告山西省宏图建设集团有限公司承担连带责任的诉求，本院不予支持。被告山西省宏图建设集团有限公司委托代理人提出的原告应首先向劳动部门申请劳动仲裁后才能向法院起诉的抗辩意见，本院不予采纳。本案属于个人与个人之间的雇佣劳务关系纠纷，非用人单位与劳动者之间的劳动合同关系纠纷，不适用劳动仲裁前置。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、第七十条第一款、第二百五十三条之规定，判决：一、被告李美林给付原告罗小明劳动报酬共计99000元，限判决生效后一个月内付清。二、驳回原告罗小明的其他诉讼请求。案件受理费2275元，由被告李美林负担。二审中，上诉人和被上诉人均未提供新证据。本院依职权向太原市迎泽区郝庄信用社调取了“2014年12月份被上诉人山西省宏图建设集团有限公司资金款项往来流水清单”一份，其中显示2014年12月4日有一笔17万元的款项转入被上诉人山西省宏图建设集团有限公司账户。对该证据，被上诉人山西省宏图建设集团有限公司质证认为，对该证据来源的合法性及真实性无异议，但对体现的款数17万的支付来账，作为代理人识别不了该款来自谁，对关联性不予认可。被上诉人中交第三公路工程局有限公司质证认为，这份证据充分说明2014年12月4日山西省宏图建设集团有限公司收到了17万元，这与我公司在同日的出账是一致的。上诉人质证认为，从时间、金额上看该份证据与中交第三公路工程局有限公司汇款的证据是一致的，而且2014年12月4日只有这一笔帐进入，宏图公司提到没有关联性我方不予认可。本院认为，结合被上诉人中交第三公路工程局有限公司在一审中提供的证据（2014年12月4日向山西省宏图建设集团有限公司支付17万元的汇款凭证），及考虑2014年12月4日上诉人山西省宏图建设集团有限公司进账中数额为17万元的只有一笔，足以认定被上诉人山西省宏图建设集团有限公司于2014年12月4日收到被上诉人中交第三公路工程局有限公司17万元的事实。通过上诉人和被上诉人的诉辩主张，本案二审中争议的焦点主要是：各被上诉人是否应当向上诉人承担给付劳务费的责任？本院经审理查明，2014年8月21日，被上诉人李美林以山西省宏图建设工程有限公司委托代理人的名义与被告中交第三公路工程局有限公司就青海省G310线循隆公路哇家滩2号2桥项目签订《桥梁桩基2标工程劳务分包合同》，工程造价为1686000元。在签订合同时，李美林向被上诉人中交第三公路工程局有限公司提供了山西宏图建设工程有限公司的营业执照、组织机构代码证、法定代表人武文进身份证复印件、税务登记证、资质证书和开户许可证。后经中交第三公路工程局有限公司与李美林结算，应支付的工程款为1292568元，已支付1199773元。2014年9月，被上诉人李美林雇用原告以自带打桩设备的形式至工地施工作业。2014年12月4日山西省宏图建设集团有限公司收到中交第三公路工程局有限公司转入款项170000元。在工程施工期间，上诉人等实际施工人因拖欠其劳动报酬向化隆县劳动局申请劳动仲裁，被上诉人中交第三公路工程局有限公司代为发放劳动报酬共计529899元。被上诉人中交第三公路工程局有限公司先后向被上诉人李美林和原告等人共支付1729672元。2015年2月9日，被告李美林向原告写下工资欠条，金额为99000元。另查明，2013年4月1日，山西省宏图建设工程有限公司因公章（无编码）磨损被太原市公安局依法收缴销毁，公章样式更换为山西省宏图建设工程有限公司（编号：1401015151168）。2014年6月5日，被告山西省宏图建设工程有限公司在太原市工商行政管理局办理企业名称变更登记，公司名称变更为山西省宏图建设集团有限公司。2014年6月30日，因公司名称变更，山西省宏图建设工程有限公司公章（编号：1401015151168）被太原市公安局依法收缴销毁，公章样式更换为山西省宏图建设集团有限公司（编号：1401015179721）。2016年10月24日，被上诉人山西省宏图建设集团有限公司因被上诉人李美林伪造该公司公章，向工程项目所在地的青海省化隆回族自治县公安局报案。本院认为，首先，本案中，李美林与中交第三公路工程局有限公司签订合同时，提供山西省宏图建设工程有限公司（变更后的名称为山西省宏图建设集团有限公司）的营业执照、组织机构代码证、法定代表人武文进身份证复印件、税务登记证、资质证书和开户许可证等文件资料及此后其组织他人施工、结算，以及被上诉人山西省宏图建设集团有限公司收到中交第三公路工程局有限公司170000元转入款项，足以认定李美林借用被上诉人山西省宏图建设集团有限公司（前身为山西省宏图建设工程有限公司）资质，挂靠在该公司名下进行相应经营活动的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十五关于“借用业务介绍信、合同专用章、盖章空白合同书或银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”的规定，上诉人罗小明有权向李美林及山西省宏图建设集团有限公司主张未支付的劳务工资。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。本案中，被上诉人李美林作为实际承揽工程的承包人，对因此产生的债务应当承担给付责任；被上诉人山西省宏图建设集团有限公司违反上述法律规定，允许被上诉人李美林使用本企业营业执照、资质证书等，以本企业名义承揽工程，对于由此产生的债务应当承担连带责任。被上诉人山西省宏图建设集团有限公司关于不应向上诉人罗小明请求的劳务费承担责任的理由不能成立，本院不予支持。其次，因被上诉人中交第三公路工程局有限公司已经向李美林及山西省宏图建设集团有限公司付清所有的工程款及劳务费，因此，不应承担给付责任。一审认定被上诉人中交第三公路工程局有限公司不承担给付责任正确。上诉人要求被上诉人中交第三公路工程局有限公司承担给付责任，于法无据，本院不予支持。另外，本案应为劳务合同纠纷，一审确定案由不当，本院予以纠正。综上所述，原判认定事实不清，适用法律不当，上诉人请求被上诉人李美林、被上诉人山西宏图建设集团有限公司承担责任的诉讼请求成立，本院予以支持。但请求被上诉人中交第三公路工程局有限公司承担给付责任，于法无据，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第八十五、八十七条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销化隆回族自治县人民法院（2015）化民初字第440号民事判决；二、被上诉人李美林自本判决生效之日起十日内给付上诉人罗小明劳动报酬共计99000元，被上诉人山西省宏图建设集团有限公司承担连带责任；三、驳回上诉人罗小明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2275元，二审案件受理费2275元，由被上诉人李美林负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 海审 判 员  贾 新审 判 员  霍成伯二〇一七年十一月六日法官助理  朱万菊书 记 员  冶海玲