山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋09民终115号
上诉人（原审被告）：张志军，男，1968年7月21日出生，汉族，原平市人，农民，现住。
被上诉人（原审原告）：张建根，男，1975年11月5日出生，汉族，原平市人，农民，现住。
委托代理人：李瑞平，女，1958年9月2日出生，汉族，现住原平市。
上诉人张志军因与被上诉人张建根提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省原平市人民法院（2016）晋0981民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年元月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张志军、被上诉人张建根及其委托代理人李瑞平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张志军上诉请求：1、依法撤销原判给予改判或发回重审；2、本案上诉费由被上诉人承担。
事实及理由：第一、原审判决事实不清、证据不足。2015年5月份上诉人以个人名义从大同市久盛建设有限公司包下朔州市右玉县宏泰家园小区楼房的部分支模工程，上诉人没有施工资质，一切工作听从久盛建设有限公司的安排，上诉人的老乡张勇找到上诉人要求从上诉人处再承揽一部分支模工程，上诉人同意后，张勇就叫了被上诉人、张宪伟等7名支模工，之后，久盛建设有限公司给被上诉人等人入了工伤意外保险，在2016年6月1日被上诉人在工作中右手举一块木板往上一层的张勇手里递时，张勇没有抓住，木板掉下砸在被上诉人的右足趾上，导致被上诉人受伤；上诉人认为被上诉人应该起诉其雇主张勇和久盛建设有限公司给予赔偿，不应该起诉上诉人。第一、上诉人没有雇佣过被上诉人、也没有安排过被上诉人任何工作，没有给被上诉人开过工资，所以，上诉人不应该承担任何赔偿责任；第二、被上诉人己经从久盛建设有限公司得到了保险赔偿，不能重复要求赔偿；第四、上诉人没有主体资格所以不是雇主，原审法院认定医疗费是上诉人出的，不正确，因为上诉人是经过张勇要求提出先支付工程款给被上诉人看病的，并且张勇还在支出款单子上签了字，所以不是上诉人支付的医疗费；第五、本案真正的雇主是张勇，退一万步讲也应该是久盛建设有限公司；二、原审判决适用《侵权责任法》第16条和35条法律错误，本案中上诉人并没有侵害被上诉人；本案接受劳务的一方应该是久盛建设有限公司，如果需要赔偿应该是其给予赔偿，与上诉人没有法律关系。第三、原审判决程序违法。在本案审理过程中，上诉人明确提出要求追加久盛建设有限公司，法庭不同意追加，属于程序违法。
综上所述，上诉人认为上诉人与被上诉人人身受到伤害没有任何法律关系，为此，希望二审法院在查明事实的基础上依法作出驳回被上诉人对上诉人的起诉的公正裁决，以此体现法律的严肃性。
张建根一审诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费、二次手术费、残疾赔偿金等共计10万元。
一审法院组织当事人围绕诉讼请求依法提交了证据并进行了质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：2015年5月份，张志军从大同市久盛建设有限责任公司处承揽下朔州市右玉县宏泰家园小区楼房的部分支模工程。张勇联系了张建根、原平市南白乡神岗头村的刘书平、张宪伟、五台县人姚勇、姚明到张志军的工地上做支模工作，约定每平米21元，张勇几人依据支模的平米数从张志军处领上钱数，然后按照每人的出工天数分发工资，张勇几人日工资均相同。张建根等人的食宿、支模的模板、铁丝、钢钉、安全帽由张志军安排提供，张志军并将张建根的姓名报入大同市久盛建设有限公司，由大同市久盛建设有限责任公司为张建根在平安养老保险股份有限公司投保了意外医疗保险。6月1日上午11时左右，张建根在工地的四楼支楼梯口模型时，右手举一块木板往上一层的张勇递时，张勇没有抓住木板，掉落的木板砸在张建根的右足趾上致其受伤。张建根于2016年6月1日至6月15日在忻州市第二人民医院住院治疗，诊断为：右踇趾近节趾骨骨折，花费医疗费8738.89元。出院后复查花费285元。2016年5月2日，张建根伤情经山西金石司法鉴定中心鉴定，右足踇趾构成九级伤残，二次手术费用在三乙医院行体内植入取出术5867-8967元、在三甲医院行体内植入取出术7024-10124元。鉴定费花费2500元。张志军支付了张建根医疗费12000元。双方就赔偿事宜多次协商未果。
以上事实，张建根提交了张勇、刘书平、张宪伟的证人证言，提交了医疗费票据及鉴定报告，一审法院调取了刘书平、张宪伟、同时做工的姚勇、姚明的询问笔录，一起做工的几人全部承认工资是从张志军处领取的，张勇的工资和其他人无区别，其证言能够反映本案事实，予以采信。张志军认为是张勇承揽下并雇佣张建根之主张，未提交证据予以证明，对其主张不予采信。
一审法院认为，张建根给张志军做支模工作提供劳务，由张志军给张建根发放工资支付报酬，张建根的食宿、支模木板、铁丝、钢钉、安全帽由张志军提供，张志军并为张建根在平安养老保险股份有限公司投保了意外医疗保险，双方符合雇佣关系的特征:由雇工提供劳务、雇佣人支付报酬的劳务法律关系，张建根与张志军之间已形成雇佣关系。张建根的人身损害是在从事雇佣活动中遭受的，作为雇主的张志军应当承担赔偿责任。张建根在递木板时，没有尽到自身安全防护意识，存有一定的过错，张建根的过错承担总损失的20%，张志军承担总损失的80%较为合适。张建根在本次事故中遭受的损失有：住院医疗费8738.89元、出院后复查治疗费285元、住院伙食补助费60元∕日×14天=840元、后续治疗费7995元、护理费114元/日（2015年山西省农林牧渔业年平均工资41729元计算）×1人×14天=1596元、误工费114元∕日（2015年山西省农林牧渔业年平均工资41729元计算）×90天=10260元、九级伤残残疾赔偿金37816元、鉴定费2500元、酌情给付交通费500元，合计70531元。张志军应赔偿张建根70531元×80%=56425元，减去已给付的12000元，应赔偿张建根44425元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决如下：
被告张志军于本判决生效后10日内赔偿原告张建根44425元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，由原告张建根1288元负担，被告张志军负担1012元。
二审中，上诉人张志军提交张宪伟、刘双平、刘书平、梅永红、巩曙光书面证言，其中巩曙光出庭作证，拟证明张志军在朔州右玉承揽部分支模工程后，把工程分包给了张勇；被上诉人张建根对此不认可，称原审认定事实清楚，判决正确，请求维持。
本院对原审法院查明事实予以确认。
本院认为，原审法院在审理中调取了刘书平、张宪伟、同时做工的姚勇、姚明的询问笔录，一起做工的几人全部承认工资是从张志军处领取，张勇的工资和其他人无区别，其证言能够反映本案事实，予以采信。综合本案已查明事实，认定张建根给张志军做支模工作提供劳务，由张志军给张建根发放工资支付报酬，张建根的食宿、支模木板、铁丝、钢钉、安全帽由张志军提供，张志军并为张建根在平安养老保险股份有限公司投保了意外医疗保险，双方符合雇佣关系的特征:由雇工提供劳务、雇佣人支付报酬的劳务法律关系，张建根与张志军之间已形成雇佣关系。依据双方过错责任，作出张志军的人身损害由雇主张建根承担相应赔偿数额责任的判决适当。上诉人张志军以原判决事实不清、证据不足、适用法律错误等理由，请求撤销原判，改判其不承担责任的理由不足以否定原审判决的适当性，故上诉人请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费911元由上诉人张志军负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙建新
审判员 梁晓峰
审判员 田青苗
二〇一七年三月二十日
书记员 刘 鑫