云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云33刑终9号
原审公诉机关云南省福贡县人民检察院。
被告人张德才，男，1963年7月1日出生,云南省兰坪县人，白族，初中文化，福贡县德鑫天然石制品有限公司（以下简称“德鑫公司”）总经理。因涉嫌犯诈骗罪，2016年2月19日被福贡县人民检察院取保候审；2016年9月6日被福贡县人民法院取保候审，2017年2月28日因本案被福贡县人民法院逮捕，现羁押于福贡县看守所。
辩护人覃光文，云南星震律师事务所律师。
辩护人方万萍，云南汇同律师事务所律师。
原审被告人普友迪，男，1973年5月2日出生,云南省福贡县人，傈僳族，大学专科文化，原任福贡县发展改革和经济贸易信息化局（以下简称“福贡县发改局”）“工业和中小企业股”（以下简称“工业股”）股长，现为福贡县马吉乡政府职工。因涉嫌犯玩忽职守罪，经福贡县人民检察院决定，于2016年2月26日被取保候审；2016年9月6日被福贡县人民法院取保候审。
原审被告人何蒋才，男，1963年3月28日出生,云南省福贡县人，白族，大学专科文化，原任福贡县发改局副局长，现任该局主任科员。因涉嫌犯玩忽职守罪，经福贡县人民检察院决定，于2016年2月26日被取保候审；2016年9月6日被福贡县人民法院取保候审。
福贡县人民法院审理福贡县人民检察院指控被告人张德才犯诈骗罪，被告人普友迪、何蒋才犯玩忽职守罪一案，于2017年2月27日作出（2016）云3323刑初37号刑事判决，宣判后，原审被告人张德才不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月13日在本院第一审判法庭远程视频公开开庭审理了本案，怒江州人民检察院指派检察员吴晓棠、代理检察员罗亚梅出庭履行职务，上诉人张德才及其辩护人覃光文、方万萍，原审被告人普友迪、何蒋才到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审认定：
一、诈骗罪事实
2011年4月，被告人张德才在担任福贡县德鑫天然石制品有限公司总经理期间，与时任该公司法定代表人、董事长夏小明（2014年3月22日已死亡），明知公司不具备申报技术改造项目条件的情况下，为非法获得并占有国家技改项目补助资金，配合公司法定代表人夏小明，采用虚构技改项目的事实，隐瞒无农用地转建设用地审批手续、无实际筹措配套资金能力等事实真相，伪造贷款承诺函、股东会会议纪要、股东会决议等资料，弄虚作假冒用项目备案证、环评手续等证明材料，虚列投资数额、产能、税收、就业人数等数字，虚写申请报告内容及相关附件材料，使技改项目申报资料在形式上尽可能符合文件要求，使相关行政主管部门的工作人员难辩真伪，产生错误认识，致先后两次申报项目通过评审，共套取、骗取了国家技改项目补助资金320万元。
一审认定上述事实，有经庭审质证认证确认的下列证据予以证实：1、案件线索登记表、立案决定书；2、被告人张德才的户籍证明；3、夏小明的身份证复印件、湖南省邵阳市中医院死亡医学证明，4、德鑫公司的营业执照、公司登记附表、公司章程；5、云南省工信委和云南省财政厅联合下发《关于申报2011年企业技术改造省级财政专项资金计划的通知》[云工信技创（2011）217号]；6、云南省发改委和云南省工信委联合下发《关于开展2012年工业中小企业项目申报工作的紧急通知》[云发改明电（2011）23号]；7、《责令停止土地（矿产）违法行为通知》、《土地违法案件询问笔录》、《立案呈批表》、《违法案件会审记录》、福贡县国土资源局文件[福国土行处告（2011）02号、福国土行处决字（2011）02号]、土地登记审批表；8、《福贡天然石制品有限公司续建项目简介》、《福贡德鑫天然石制品有限公司企业技术改造财政资金申请报告》、《承诺书》、《云南省2011年企业技术改造省级财政专项资金计划申报表（申请表）》、《投资项目备案证》[福发改投资备案（2010）100号]、福贡县环境保护局文件[福环发（2011）18号、19号]；9、福贡县发改局、财政局《关于福贡县德鑫天然石制品有限公司技改资金申请的报告》[福发改经信报（2011）65号]；10、云南省财政厅、云南省工信委[云财绩（2012）66号]、德鑫公司《技术改造项目执行情况报告》；11、云南省财政厅、云南省工信委联发《关于下达2011年第一批省级财政企业技术改造专项资金计划的通知》[云财企（2011）293号]、怒江州财政局、怒江州工信委联发文件[怒财企（2011）76号]、福贡县发改局文件[福发改经信通（2011）228号]；《云南省2011年技术改造省级财政补贴专项资金按排表》、记账凭证、福贡县农村信用社电汇凭证（回单）、收据、收条；12、德鑫公司农行基本账户（账号：24-151101040006309）流水3份、中国农业银行记账凭证、现金支票、转账支票、进账单、税收通用缴款书（编号：1386730、1386729）、结算业务申请书（挖机分期款：35812元/期）、德鑫公司技改资金（100万）支出明细；13、《福贡德鑫天然石制品有限公司技改资金申请报告》、《2012年工业中小企业技术改造项目情况表》、《2012年工业中小企业技术改造专项编制资金申请报告项目表（怒江州）》、《2012年工业中小企业技术改造项目投资计划汇总表》、《福贡德鑫天然石制品有限公司技改续建项目设备采购清单》、《声明》、《贷款承诺函》、《股东会决议》、《技改问题会议纪要》；14、证人证言；15、被告人普友迪的供述；16、被告人张德才的供述和辩解。
二、被告人普友迪、何蒋才玩忽职守罪事实
2011年4月，被告人普友迪时任福贡县发改局工业股股长和被告人何蒋才时任福贡县发改局副局长期间，对福贡县德鑫天然石制品有限公司申报技术改造项目专项资金审核时，未严格依据国家相关法律法规进行实质性要件审核，致使福贡县德鑫天然石制品有限公司第一次成功套取、骗取了国家技改项目补助资金100万元，造成国家下拨的100万元技改项目专项资金流失。
一审认定上述事实，有经庭审质证认证确认的下列证据予以证实：1、案件线索登记表、立案决定书；2、户口证明2份；3、公务员登记表、公务员年度考核登记表、干部任免审批表（7份）；4、企业法人营业执照、公司登记附表、公司章程；5、云南省工信委、云南省财政厅《关于申报2011年企业技术改造省级财政专项资金计划的通知》[云工信技创（2011）217号]、怒江州工信委、怒江州财政局关于转发[云工信技创（2011）217号]的通知[怒工信技资（2011）12号]、《云南省技术改造省级财政补贴专项资金管理办法》[云政办发（2011）86号]；6、《关于福贡德鑫天然石制品有限公司技改资金申请的报告》[福发改经信报（2011）65号]、《云南省2011年企业技术改造省级财政专项资金计划申报表》；7、云南省财政厅、云南省工信委联发《关于下达2011年第一批省级财政企业技术改造专项资金计划的通知》[云财企（2011）293号]；8、怒江州财政局、怒江州工信委联发文件[怒财企（2011）76号]、福贡县发改局文件[福发改经信通（2011）228号]、《云南省2011年技术改造省级财政补贴专项资金按排表》、记账凭证、福贡县农村信用社电汇凭证（回单）、收据、收条；9、云南省财政厅和省工信委联发《关于开展2011年度企业技术改造专项资金绩效评价的通知》[云财绩（2012）66号]；10、福贡县发改局编制的2011年技改绩效评价资料，其中包含《福贡县发改局关于德鑫石制品有限公司技改项目执行报告》、《绩效评价管理信息调查表》、《资金情况统计表》、《德鑫公司技改项目执行情况报告》、《项目信息调查表》等20项绩效评价附件材料；11、福贡县人民政府文件[福发[2011]106号]；12、被告人何蒋才《关于福贡德鑫天然石制品有限公司100万元技改项目申报及资金到位后监管情况的说明》的自书材料；13、证人证言；14、被告人普友迪的供述和辩解；15、被告人何蒋才的供述与辩解；16、被告人张德才的供述和辩解。
原审法院认为，福贡德鑫公司在不具备申报技术改造项目条件的情况下，采用虚构技改项目的事实，隐瞒事实真相，套取国家技改项目资金两次共计320万元。德鑫公司实施了诈骗行为，但公司不构成诈骗罪的主体，依法追究主要负责人的刑事责任。本案中，夏小明在犯罪过程中起主要作用，是主犯，张德才起次要作用，是从犯。被告人普友迪、何蒋才在德鑫公司申报技改项目过程中，不认真履行自己的工作职责，致使100万元国家技改项目资金被套取，二被告人的行为已构成玩忽职守罪，应当依法追究刑事责任。鉴于二被告人所犯之罪情节轻微，且二被告人到案后，认罪悔罪态度较好，依法予以从轻处理。
原判根据三被告人的犯罪事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条，第三百九十七条、第三十七条、第六十四条第三款之规定，以诈骗罪判处被告人张德才有期徒刑六年，并处罚金二十万元；被告人张德才代表德鑫公司已退赔的赃款四十五万元，依法上缴国库；德鑫公司尚未退赔的违法所得二百七十五万元，依法责令退赔；以玩忽职守罪判处被告人普友迪免予刑事处罚；以玩忽职守罪判处被告人何蒋才免予刑事处罚。
宣判后，原审被告人张德才不服，以“一审判决事实认定错误，适用法律不当，审理程序违法且量刑过重”为由提出上诉，请求依法改判。
辩护人认为，一是审理程序违法，本案侦查程序违法，诈骗罪的侦查主体应为公安机关，检察院无权对诈骗罪进行侦查，一审判决“德鑫公司尚未退赔的违法所得275万元，依法责令退赔”违反法律规定，剥夺了德鑫公司的诉讼权利；二是认定事实错误，原判决认定上诉人为组织、策划、实施危害社会行为系认定事实错误，德鑫公司法定代表人是夏小明，占公司股比68%，该公司组织、策划、实施申报技改补助资金是法定代表人，上诉人只是占公司股比32%的负责公司管理生产经理。原判认定320万元中的100万元技改资金系通过虚构事实手段骗取获得国家技改补助资金缺乏证据证实，德鑫公司申报补助资金是有基础的申报程序是合法的，款项用途是用于公司的；三是适用法律错误，德鑫公司获得国家技改补助资金是2011年12月30日和2012年7月17日，原审认定上诉人构成诈骗罪依据是2014年4月24日全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）第三十条的解释》，违背了刑法“从旧兼从轻”和“有利于被告人”的适用原则。单位实施的行为，判处个人罚金不符合法律规定；四是量刑过重，原审未认定上诉人自首系认定事实错误，上诉人属于从犯、初犯、偶犯，社会危害较小，积极代德鑫公司退赔赃款，为国家挽回部分经济损失，应从轻、减轻甚至免除处罚。
怒江州人民检察院认为，本案三被告人犯罪事实清楚，证据确实充分，本案在案证据均由侦查人员依法取得，内容客观真实，与本案有关联性，能够证实原审三被告人犯罪事实；案件诉讼程序合法；本案侦查机关取证程序合法，根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第十二条第二款的规定，本案并案处理符合法律规定，不存在侦查程序违法，一审检察院提起公诉合法；一审法院审判程序合法；上诉人张德才的行为构成诈骗罪，上诉理由不成立；原审被告人普友迪、何蒋才的行为构成玩忽职守罪；原审判决适用法律正确、定罪准确量刑适当，建议二审法院维持原审判决。
二审审理查明：本案事实和证据与一审一致，原判所列的证据，经查，收集合法且经法定程序查证属实，证据与案件具有关联性，能够证明案件事实，应予确认。
另查明，上诉人在二审审理期间向原审法院退赔非法所得30万元。
本院认为，上诉人张德才无视国法，明知公司不具备申报技术改造项目条件的情况下，为非法获得并占有国家技改项目补助资金，配合公司法定代表人夏小明，弄虚作假，虚构企业技改项目，伪造关键性申报材料，先后两次套取、骗取了国家技改项目补助资金共计320万元，数额特别巨大，构成了诈骗罪，应依法予以惩处。
一审根据被告人张德才在本案中的犯罪事实，如实供述、从犯、认罪态度、悔罪表现等情节，对其作出的判决定罪准确，审判程序合法，但量刑和并处罚金不当。上诉人及其辩护人提出的认定事实错误、审理程序违法、本案侦查程序违法的辩护意见，经审查，与法律规定不符，不予采纳。对被告人普友迪、何蒋才
在本案中的犯罪事实、认罪态度、犯罪情节作出的判决定罪准确，审判程序合法，量刑适当。根据上诉人张德才在本案中的犯罪性质、从犯、非法所得专项项目资金的处分（使用）等情节、和在一、二审审理期间积极退缴非法所得款的悔罪表现及罪刑相适应原则。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条，第三百九十七条、第三十七条、第六十四条、第六十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持一审判决第三项、第四项，即“被告人普友迪犯玩忽职守罪，免于刑事处罚”，“被告人何蒋才犯玩忽职守罪，免于刑事处罚”。
二、维持一审判决第一项第一部分，即“被告人张德才犯诈骗罪”，撤销一审判决第一项第二部分、第三部分，即“判处有期徒刑六年，并处罚金二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年2月28日起至2023年2月27日止，罚金限判决生效后30日内一次性交清）”。
三、上诉人张德才犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年2月28日起至2021年2月27日止，罚金限判决生效后30日内一次性交清）。
四、撤销一审判决第二判项即“被告人张德才代表公司已退赔的赃款四十五万元，依法上缴国库；德鑫公司尚未退赔的违法所得二百七十五万元，依法责令退赔”。
五、上诉人张德才，在一、二审审理期间向原审法院退缴的非法所得七十五万元，依法上缴国库；剩余非法所得二百四十五万元继续追缴。
本判决为终审判决。
审判长 张 文 灿
审判员 郁石晶审判员和新明
二〇一七年七月二十一日
书记员 吕 宜 芯