四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川11民终1127号
上诉人（原审原告）：四川省尚善堂制药有限公司，住所地：四川省井研县石家桥工业开发区。
法定代表人：王丞相，执行董事。
委托诉讼代理人：刘立科，四川武阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张江，男，1979年10月15日出生，住四川省井研县。
委托诉讼代理人：夏汝勋，井研县法律援助中心指派律师。
上诉人四川省尚善堂制药有限公司（以下简称尚善堂公司）因与被上诉人张江劳动合同纠纷一案，不服四川省井研县人民法院（2016）川1124民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尚善堂公司的委托诉讼代理人刘立科，被上诉人张江及其委托诉讼代理人夏汝勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
尚善堂公司上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、撤销一审判决第二、三项；3、尚善堂公司支付张江2015年1月至2月、2015年6月至9月的生活费，该费按每月540元计算；4、尚善堂公司不支付张江经济补偿金。事实与理由：给付生活费属于尚善堂公司的自主权，没有法律规定按照最低工资标准的70%支付生活费，张江的生活费应按每月540元计算，且该公司只应支付张江生活费至2015年9月，故一审法院按最低工资标准的70%认定尚善堂公司支付张江生活费8421.00元没有法律依据。尚善堂公司与张江都同意解除劳动合同，属于双方协商一致解除劳动合同，故尚善堂公司不应支付张江经济补偿金。即使尚善堂公司应该支付张江经济补偿金，该费用应按每月1447.75元（1547.75元/月-每月100元伙食费）计算。一审判决认定的经济补偿金计算期间符合法律规定。
张江辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，尚善堂公司的上诉请求没有事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
尚善堂公司向一审法院起诉请求：1.尚善堂公司不支付张江生活费9296.00元；2.尚善堂公司不支付张江经济补偿金13500.00元；3.尚善堂公司与张江于2015年10月1日解除劳动关系；4.本案诉讼费由张江承担。
一审法院认定事实：四川省虹宇制药有限公司于1998年9月30日依法成立，2007年8月23日更名为尚善堂公司。张江于2008年8月4日进入尚善堂公司处工作，实际工作至2014年12月31日，工种为制粒操作工，工资计算标准为计件，工资按月支付。2011年4月1日,尚善堂公司、张江双方签订了劳动合同，约定合同期限为2011年4月1日至2014年3月31日，合同期满后双方于2014年4月1日续订劳动合同并约定合同期限为2014年4月1日至2019年3月31日。尚善堂公司未为张江办理社会保险手续，但在每月工资中支付给张江社会保险福利费用200.00元和支付每位员工伙食费100.00元。在劳动合同履行过程中，尚善堂公司因经营困难于2014年12月31日部分停产，2015年10月1日整体停产。尚善堂公司已支付张江工资截止到2014年12月。嗣后，尚善堂公司通知张江自2015年1月1日起放假在家待工，并发放了张江2015年3、4、5月待工期间生活费共计1620.00元。
2015年12月28日，张江向井研县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称井研仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1.解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2.被申请人支付申请人经济补偿金13500.00元；3.被申请人支付申请人待工期间生活费9296.00元。井研仲裁委于2016年1月4日立案受理张江的仲裁申请。2016年4月18日，井研仲裁委缺席裁决作出井劳人仲案字（2016）第1-1号《裁决书》，裁决“一、由被申请人一次性支付申请人待工期间生活费9296.00元，付款时间：本《裁决书》生效后三日内。二、由被申请人一次性支付申请人经济补偿金13500.00元，付款时间：本《裁决书》生效后三日内。本项裁决为终局裁决。三、终止双方劳动关系。”。因尚善堂公司未参与裁决，所以井研仲裁委于2016年4月26日在《中国劳动保障报》上向尚善堂公司公告送达《裁决书》，公告时间为60日。尚善堂公司在公告期满后，因不服该仲裁裁决，于2016年7月7日向一审法院提起诉讼。
另查明：2014年7月1日至2016年6月3日，乐山市全市月最低工资标准为1250.00元，2016年7月1日起该标准调整为1380.00元。
一审法院认为，一、关于尚善堂公司、张江之间签订的劳动合同是否解除的问题。1.是否已经解除：首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”之规定，尚善堂公司、张江之间签订了固定期限劳动合同，尚善堂公司因经营困难停产并通知张江于2015年1月1日起在家待工，截止到2015年12月期间未支付张江工资，也不解除与张江之间的劳动合同关系，同时未为张江办理社会保险手续，张江向井研仲裁委申请仲裁主张解除双方的劳动合同符合法律规定。其次，尚善堂公司、张江双方对井研仲裁委《裁决书》第三项“终止双方劳动关系”的裁决事项在法定期限内均未提起诉讼，且在庭审中双方均认可劳动合同已经解除，因此该院确认尚善堂公司、张江双方的劳动合同已经解除。2.解除时间：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”之规定，虽尚善堂公司主张其在2015年9月30日和2015年12月均发出了书面公告明确向张江提出了解除劳动合同，但未提交证据材料予以证明，故该院对其主张不予认可。劳动合同的解除时间应当以张江于2015年12月28日向井研仲裁委提出仲裁申请主张解除劳动合同时间为准，因此该院确认尚善堂公司、张江双方的劳动合同自2015年12月28日起解除。
二、关于待工期间生活费的问题。根据《劳动部关于印发<工资支付暂行规定>的通知》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家规定办理”和《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第58条“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付生活费，生活费可以低于最低工资标准......”之规定，尚善堂公司因经营困难部分停产并通知张江于2015年1月1日起在家待工，但并未解除与张江之间的劳动合同，所以尚善堂公司应当支付张江2015年1月至2015年12月停工期间的生活费，张江主张待工期间生活费按照本地月最低工资标准金额的70%计算理由充分。在井研仲裁委仲裁过程中张江主张尚善堂公司已支付其2015年3、4月待工期间的生活费，但在本案庭审中尚善堂公司、张江双方均确认尚善堂公司已支付张江待工期间生活费的月份为2015年3、4、5月。故该院对尚善堂公司还应支付张江待工期间的生活费计算为：（1）2015年1、2、6月：1250.00元×70%×3个月=2625.00元；（2）2015年7-12月：1380.00元×70%×6个月=5796.00元，以上合计8421.00元（2625.00元+5796.00）。
三、关于经济补偿金。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，该院已确认尚善堂公司、张江劳动关系基于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项的规定自2015年12月28日起解除，因此尚善堂公司应当支付张江经济补偿金。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条“……劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等;（2）……”之规定，劳动关系解除后产生的支付经济补偿金以解除劳动关系之日为劳动争议发生之日，张江2008年8月4日入职至2015年12月28日解除劳动关系，工作年限为7年零4个月。结合张江提供的银行卡明细和尚善堂公司提供的工资表，张江在解除劳动合同前12个月实际领取的月平均工资为1747.75元（张江实际领取总金额20973.00元÷12月），但其中包含尚善堂公司支付给张江个人的社会保险福利费用200.00元不属于工资范畴，应当予以扣除，该院确认按照月平均工资1547.75元计算经济补偿金，故尚善堂公司应支付张江经济补偿金：1547.75元×7.5个月=11608.13元。
综上所述，一审法院确认尚善堂公司、张江之间的劳动合同自2015年12月28日起解除，尚善堂公司应支付张江待工期间生活费8421.00元和经济补偿金11608.13元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《劳动部关于印发<工资支付暂行规定>的通知》第十二条，《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第53条、第58条之规定，判决：一、尚善堂公司与张江的劳动合同自2015年12月28日起解除；二、尚善堂公司在本判决生效之日起十日内支付张江待工期间生活费8421.00元；三、尚善堂公司在本判决生效之日起十日内支付张江经济补偿金11608.13元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.00元，由尚善堂公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明：尚善堂公司未为张江办理失业保险手续。张江2014年1月至12月的月平均收入为1747.75元。2015年1月-6月乐山市城镇居民最低生活保障标准为每月340元，2015年7月至12月为400元。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：双方对一审判决第一项均无异议，本院予以确认。
关于张江待工期间生活费金额如何确定的问题。因尚善堂公司经营困难，张江从2015年1月至12月处于停工待岗状态，根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准”的规定，张江要求尚善堂公司支付其待工期间即2015年1月至12月生活费的理由成立。因双方均认可2015年3月至5月的生活费已经支付，故尚善堂公司应支付张江2015年1月-2月、6月至12月的生活费。虽然生活费应参照乐山市城镇居民最低生活保障标准支付，但尚善堂公司自愿按照每月540元的标准支付，应视为其对权利的处分，本院予以确认。尚善堂公司应支付张江生活费4860.00元（540元/月×9个月），一审判决按照乐山市最低工资标准的70%计算生活费不当，应予纠正。
关于尚善堂公司是否应支付张江经济补偿金的问题。根据本案查明的事实，张江与尚善堂公司的劳动合同系张江根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定单方解除，并非尚善堂公司主张的双方协商一致解除。因张江在尚善堂公司上班期间，尚善堂公司未为其参加失业保险，故一审判决认定张江单方解除劳动合同符合法律规定，尚善堂公司应支付张江经济补偿金并无不当。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……”。因尚善堂公司每月支付张江伙食费100元属于补贴，故尚善堂公司关于张江经济补偿金的计算标准应在一审判决确定的每月1547.75元基础上，再扣除每月100元伙食费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。因双方对一审认定的经济补偿金计算期间均无异议，故本院对一审判决认定尚善堂公司应支付张江经济补偿金11608.13元予以确认。
综上所述，尚善堂公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，参照《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第58条规定，判决如下：
一、维持四川省井研县人民法院（2016）川1124民初535号民事判决第一、三项，即“一、四川省尚善堂制药有限公司与张江的劳动合同自2015年12月28日起解除；三、四川省尚善堂制药有限公司在本判决生效之日起十日内支付张江经济补偿金11608.13元”；
二、变更四川省井研县人民法院（2016）川1124民初535号民事判决第二项为：四川省尚善堂制药有限公司在本判决生效之日起十日内支付张江待工期间生活费4860.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10.00元，减半收取5.00元；二审案件受理费10.00元，均由四川省尚善堂制药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 琳
审 判 员 王建强
代理审判员 荆 勤
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 沈晓琴
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》
第58条企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。女职工因生育、哺乳请长假而下岗的，在其享受法定产假期间，依法领取生育津贴；没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资。