甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘12民终332号上诉人（原审被告、反诉原告）陈某，男，汉族，生于1986年8月26日，大专文化程度，个体工商户，住甘肃省宕昌县。被上诉人（原审原告、反诉被告）申某，男，汉族，生于1987年7月9日，高中文化程度，农民，住甘肃省宕昌县。上诉人陈某因与被上诉人申某分期付款买卖合同纠纷一案，不服宕昌县人民法院（2016）甘1223民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈某上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序违法，导致判处不公。一审中，上诉人在举证期限届满前，提交了反诉状，一审应重新指定举证期限，因一审未重新指定举证期限，将本、反诉合并审理，导致上诉人没有足够时间取证。二、一审判决认定事实错误。对上诉人提供的房双成、王小燕、陈郭才三人证人证言未能采信，认定事实错误。被上诉人采取欺骗、逼迫等手段迫使上诉人搬离原店面，上诉人一审时提交房双成、王小燕、陈郭才的证人证言及被上诉人在上诉人搬离后自行搬进该店面经营，其目的是撕毁《转让协议》，收回店面房屋后自行经营，一审判决上诉人支付剩余6万元转让费错误，上诉人支付11万元转让费，并不是只想经营几个月或者购买一个“创艺广告”的招牌，被上诉人逼迫上诉人搬离原址，上诉人只有另行选址。三、一审判决适用法律错误。一审判决上诉人支付违约金12000元错误，根据合同法的相关规定，即使上诉人违约，也不能按照6万元的20%计算违约金，6万元是欠款本金，并非被上诉人的全部损失，所以应当按照央行基准利率年息4.35%计算，一审法院判决上诉人支付违约金1.2万元超过相关法律规定，适用法律错误。被上诉人申某未答辩。申某向一审法院起诉请求：1、由陈某支付转让费6万元，承担违约金2.2万元，共计8.2万元；2、由陈某承担本案诉讼费。陈某反诉请求：1、判令解除双方签订的《转让合同》及《创艺广告转让合同补充协议》；2、陈某退回转让费5万元；3、陈某赔偿违约金2.2万元；4、本案诉讼费由申某承担。一审法院认定事实：原告(反诉被告)申某原经营位于下坝滨河路药材市场向上30米处的创艺广告部，被告(反诉原告)陈某原在该广告部打工。2015年2月5日双方当事人签订了《转让合同》，合同主要约定：甲方为申某、乙方为陈某。甲方将创艺广告部折价11万元转让给乙方，其中包括二三四楼四个月房租及喷绘机、写真机、刻字机、电脑、印刷机、打印机等设备。乙方已付给甲方5万元转让费，剩余6万元于2015年年底付清。同时，陈某向申某出具了欠条一张，载明：“陈某欠申某创艺广告部转让费陆万元，2015年年底付清。2015年2月5日，欠款人陈某。”2015年5月19日，双方当当事人签订了《补充协议》，该协议主要约定：1、甲方之前的客户依旧由甲方直接与其洽谈业务，乙方只负责认真、仔细、快捷的做好甲方交代的业务，如果因为乙方的失误造成的损失由乙方承担，甲方交与乙方的业务均由甲方与客户报账及结账，乙方不得干涉。甲方也不得干涉乙方自己客户的业务：2、甲方向乙方报账的内容及价格；3、由于甲方在签订租房合同时租期为三年，租金较便宜，为不造成甲方违约乙方必须待房租合同到期后方可搬迁及转让等，否则造成违约则由乙方承担，违约金也由乙方承担；4、乙方将广告部二楼留予甲方居住，租金为4500元；5、甲乙双方必须严格遵守协议条款，若甲方违约则赔偿被告违约金20％并退还被告转让费；若乙方违约甲方有权解除之前签署的《创艺广告部转让合同》收回广告部，并向甲方赔偿违约金20％。2015年9月陈某将创艺广告部搬离至宕昌一中学生公寓楼一楼铺面经营。现剩余转让款至今未付清，遂引起诉讼。另查明，申某与原创艺广告部所在铺面的房东杨建明签订的租房合同中约定的租赁期限为三年，时间为2014年6月至2016年6月。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人自愿签订的《转让合同》及《补充协议》是双方真实意思的表示，合同合法有效，合同双方当事人应当按照约定全面履行合同义务。陈某已实际经营创艺广告部，在搬至宕昌一中学生公寓楼一楼铺面后仍旧经营，现原告申某要求被告陈某支付剩余转让费60000元的诉讼请求，理由正当，予以支持。双方当事人明确约定剩余转让款的支付期限，陈某逾期付款已构成违约，现申某要求陈某支付违约金的诉讼请求，理由正当，予以支持，违约金以未支付的转让费60000元为计算基数，按照合同约定的20％计算，共计12000元。双方当事人在合同中明确约定：乙方即陈某提前搬离铺面造成违约的，违约责任及违约金由乙方承担，现陈某的搬离并没有给申某造成与房东杨建明之间的违约责任，故申某请求陈某承担提前搬离的违约责任及违约金的诉讼请求，不予支持。陈某答辩所称申某未支付其广告费，未能提供证据予以证明，不予采信。陈某反诉称自己搬离原铺面的原因是受到申某的逼迫及哄骗，同时，申某又在该铺面重新经营创意广告部，向法院提供的三份律师调查笔录即房双成、王小燕、陈郭财三人的书面证言，没有其他证据予以印证，不能作为认定案件事实的根据，不予采信；提供的创意广告部照片1张，只能证明该广告部的存在，不能直接证明实际经营者就是申某，也没有提供其他证据予以佐证，不予采信。反诉原告陈某据此主张反诉被告申某违约要求解除合同并退还转让费50000元及支付违约金22000元的反诉请求，不予支持。陈某应当承担举证不力的后果。依照：《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：1、被告(反诉原告)陈某于本判决生效之日起15日向原告(反诉被告)申某支付剩余转让费60000元及违约金12000元。2、驳回被告(反诉原告)陈某的反诉请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1850元，反诉案件受理费800元，由被告(反诉原告)陈某承担。二审中，上诉人陈某提交了七组证据，分别为“舟曲创意广告”清单、宕昌县人民医院清单、宕昌县水务局清单、宕昌县人民医院清单、宕昌县中医院清单、宕昌县官亭镇政府清单、宕昌县将台乡政府清单等共计16页，合计金额108907元，证明给申某顶账，以抵消欠申某的债务和房租。申某认为陈某提交的不是新证据，其中关于“舟曲创意”的业务票据和陈某无关联；宕昌县水务局清单中“董炜”并非其本人签字，且未经该单位盖章确认，来源和真实性无法证明；宕昌县人民医院、中医院的清单，与陈某无关联性；宕昌县官亭镇政府和宕昌县将台乡政府的清单，申某不知情。本院认为：陈某提交的上述清单，仅记录了制作内容、单价、数量及总金额，申某对清单均不认可，且该清单上也无申某予以顶账的签字或说明，故对陈某提交的上述证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。上诉人陈某与被上诉人申某签订的《转让合同》及《补充协议》，不违反法律规定，合法有效，各方当事人应当按照合同约定履行。上诉人在受让经营创艺广告部后，应当及时足额支付给被上诉人申某剩余转让款。上诉人提出被上诉人欺骗、胁迫其搬离原店面，而达到收回店面房屋，自己经营的问题，上诉人不能提供相应证据证明被上诉人对其进行了胁迫，致使其搬离原店面，故其应当承担举证不能的后果。关于上诉人提出违约金计算错误的问题，双方在补充协议中约定，若任何一方违约，则赔偿对方违约金20%，因陈某对剩余6万元转让款未支付，故一审法院按照该6万元为基数，按照双方约定的20%计算得出的违约金12000元，符合双方订立合同的目的。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。上诉人陈某的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1600元，由上诉人陈某负担。本判决为终审判决。审 判 长  庞红霞审 判 员  李彦军代理审判员  李 萍二〇一六年十月十三日书 记 员  赵 娟