山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民提字第525号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张贵德，男，汉族，1975年6月1日出生，住山东省枣庄市山亭区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：枣庄龙都人力资源开发有限公司。住所地：山东省枣庄市市中区龙头路**号。法定代表人：段成彪，经理。委托诉讼代理人：牛艳丽，山东法扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：宗志，山东法扬律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：枣庄市联运有限公司。住所地：山东省枣庄市市中区建华西路**号。法定代表人：郝守志，经理。委托诉讼代理人：潘振亚，男，1969年9月5日出生，汉族，住枣庄市市中区，该公司职工。委托诉讼代理人：徐斌，山东龙头律师事务所律师。再审申请人张贵德因与被申请人枣庄龙都人力资源开发有限公司（以下简称龙都公司）、枣庄市联运有限公司（以下简称联运公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣民五终字第145号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年11月20日作出（2015）鲁民提字第525号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张贵德、被申请人龙都公司的委托诉讼代理人牛艳丽、联运公司的委托诉讼代理人徐斌、潘振亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张贵德申请再审称，2009年8月至2010年11月23日之前张贵德出车之后做的车辆费用报销明细表和2011年6月、7月车辆费用报销明细表记录着车号、年月日、每趟出车从几号出发到几号回来、过路费、罚款单、始发地和目的地、公里数、驾驶员姓名、经办人，体现张贵德的加班情况，张贵德加班事实清楚。用人单位违法解除劳动合同没有一次性支付张贵德工资和年休假的工资，龙都公司与联运公司给张贵德造成的损失应当承担赔偿责任。请求撤销二审判决和一审判决第一、二、四项，改判龙都公司和联运公司支付违法解除劳动合同经济补偿金的2倍12800元，并支付无效劳动合同两倍工资25800元，劳动报酬39850元（其中拖欠公司4900元），带薪年休假工资2206.89元，加班费64800元，安全奖350元，返还返还被扣发的工资2960元（2001年1月-5月）及赔偿金11840元。返还扣发的3月26日、27日两天工资400元和张贵德所缴纳车辆罚款3000元及赔偿金1700元。补发低于当地最低工资标准的欠发工资（2009年8月-2010年12月）2050元及赔偿金1225元。龙都公司辩称，张贵德与龙都公司于2009年8月1日签订劳动合同，后龙都公司将张贵德派遣至联运公司工作。2011年7月26日联运公司以张贵德连续旷班六天严重违反单位规章制度为由将张贵德退回龙都公司。2011年7月龙都公司与张贵德解除了劳动合同，送达了解除劳动合同通知书。张贵德的再审请求没有法律依据，请求驳回张贵德的再审申请。联运公司辩称，原审判决认定事实清楚，所有证据均经过法庭质证、辩论，考核表、工资表等所有证据均来源合法，经过法庭审理认证，符合法律对证据的要求。张贵德再审申请没有法律依据，请求驳回张贵德的再审申请。2011年12月14日，张贵德以龙都公司、联运公司为被告起诉至山东省枣庄市市中区人民法院，山东省枣庄市市中区人民法院于2012年11月5日作出（2012）市中民初字第170号民事判决。张贵德不服提起上诉，山东省枣庄市中级人民法院于2013年6月6日作出（2013）枣民五终字第94号民事裁定，将本案发回重审。张贵德向一审法院起诉请求：龙都公司向张贵德支付解除合同经济补偿金6400元；龙都公司和联运公司连带向张贵德支付劳动报酬共39824.65元（其中拖欠工资4900元、带薪年假工资2206.89元、加班费32367.76元、安全奖350元），返还扣张贵德工资2960元；诉讼费用由龙都公司和联运公司承担。山东省枣庄市市中区人民法院一审认定事实：2009年8月1日，张贵德与龙都公司签订了《劳动合同书》一份。该合同约定：合同期限为2009年8月1日至2011年7月31日；龙都公司将张贵德派遣至联运公司工作；联运公司作为用工单位确定当月劳动报酬，由龙都公司每月20日前发放；同时，还约定联运公司每月支付给张贵德的工资不低于当地政府规定的最低工资标准。2011年7月26日，联运公司以张贵德连续旷工6日为由向龙都公司发出《便函》一份，将张贵德退回龙都公司。同日，龙都公司向张贵德送达《解除（终止）劳动合同通知书》，以“单位辞退”为由与张贵德解除劳动合同。2011年2月至5月，联运公司每月多扣除张贵德工资149.62元，共计598.48元；拖欠张贵德2011年6月工资800元、2011年7月工资700元。2010年8月至2011年1月，联运公司每月向张贵德发放工资600元；2011年2月至2011年7月，向张贵德发放工资为：2月4148元，3月2942元，4月2886元，5月2608元，6月1500元，7月1500元。龙都公司与张贵德解除劳动合同前十二个月的平均工资应为1679元/月。张贵德向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求裁定：一、龙都公司向张贵德支付解除合同经济补偿金6400元；二、联运公司向张贵德支付劳动报酬共计39824.65元（其中拖欠工资4900元，带薪年休假工资2206.89元，加班费32367.76元，安全奖350元）返还克扣张贵德工资2960元，并向张贵德加付拖欠公司的赔偿金。枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会经审理做出市中劳仲字[2011]第57号裁决书，裁决书认为龙都公司单方解除劳动合同违法，应向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。2010年8月至2011年1月，联运公司存在向张贵德支付的工资低于当地最低工资标准、多扣张贵德工资、欠发张贵德工资的事实，上述工资部分应由龙都公司发放和补发。张贵德主张的加班费及安全奖，因联运公司提供了考勤表予以否认，对张贵德的主张未予采信。联运公司主张张贵德向公司借款1000元，不属于劳动争议仲裁范围，不予处理。联运公司主张张贵德应支付罚款400元，因无证明材料，可另案主张。裁决：一、裁决书生效之日起十日内，龙都公司向张贵德支付经济补偿金3358元；二、裁决书生效之日起十日内，龙都公司向张贵德支付工资3058.48元；三、驳回张贵德其他仲裁请求。一审法院判决：一、龙都公司于判决生效后五日内向张贵德支付解除劳动合同的经济补偿金3358元；二、龙都公司于判决生效五日内向张贵德支付工资3058.48元，2010年应休带薪年休假的工资806.05元；三、联运公司对判决第二项的款项承担连带清偿责任；四、驳回张贵德的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由龙都公司和联运公司承担。张贵德不服一审判决，上诉请求：用工单位联运公司为了逃避法律责任，将其送到派遣单位龙都公司签订劳动合同后再派遣到联运公司工作。以后又违法解除其劳动合同，严重侵害了张贵德的切身利益。张贵德提供的工作期间出车费用报销表，事实清楚，理由充分，并增加诉讼请求，请求二审法院已发撤销一审法院的判决，改判龙都公司与联运公司支付违法解除劳动合同经济补偿金的2倍12800元，并支付无效劳动合同2倍工资25800元，并支付劳动报酬39850元（其中拖工资4900元），带薪年休假工资2206.89元，加班费64800元，安全奖350元。返还被扣发的工资2960元（2001年1月-5月）及赔偿金11840元。返还扣发的3月26日、27日两天工资400元和张贵德所缴纳车辆罚款3000元及赔偿金1700元。补发低于当地最低工资标准的欠发工资（2009年8月-2010年12月）2050元及赔偿金1225元，综上，请求二审法院改判，或发回重审。山东省枣庄市人民法院二审认定事实与一审查明事实一致。山东省枣庄市人民法院二审认为：张贵德与龙都公司签订了《劳动合同》，并被派遣至联运公司工作，张贵德与龙都公司存在劳动关系。在劳动合同期限内，龙都公司作出《解除（终止）劳动合同通知书》，属于单方提前解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，单方解除劳动合同应当通知工会。其未通知工会，属违法解除劳动合同，应当向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。张贵德被派遣至联运公司工作，故张贵德与联运公司存在事实上的劳动关系。且张贵德在联运公司工作期间，存在其工资低于当地最低工资标准、联运公司多扣张贵德工资、欠发张贵德工资的事实，因此联运公司应向张贵德发放和补发，作为派遣单位的龙都公司应承担连带清偿责任。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握管理加班事实存在的证据，用人单位不能提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，张贵德在联运公司从事车辆驾驶，在进行长途运输时，一部车两个驾驶员，一人驾驶一人休息，驾驶员不开车时为押运员属于事实，联运公司亦认可实际运输工作中存在着加班的事实。根据《危险化学品安全管理条例》规定，危险品运输企业必须建立、健全安全管理制度并配有车辆运输押运员。负有对危险品运输车辆派车、出车、行车路线、时间进行严格监管的责任，联运公司应当对张贵德的实际工作时间建立完善的考勤记录制度，应对张贵德的加班时间承担一定的举证责任，联运公司未提供证据证明上述内容，应承担举证不能的不利后果。张贵德亦没有提出证据支持自己的加班费主张，根据公平公正原则，法院酌情认定张贵德存在一定时间的加班事实，对加班时间酌情认定为：每天工作时间外加班2小时，每月按照工作日22天计算，两年期间24个月共加班1056个小时。张贵德与龙都公司解除劳动合同前十二个月的平均工资应为1679元/月，每小时工资计算为9.5元。加班费计算共计为15048元（1056元*[9.5*1.5]元）。对于张德贵以整个长途在外的时间每天减去8小时，其余算作延长的工作时间的这种主张，无相关证据支持亦不存在实际可能性，法院不予支持。对于张贵德主张安全奖的事实及其他主张，因证据不足、无法律依据，不予支持。综上，一审部分事实认定不清，应予改判。其他事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：一、维持枣庄市市中区人民法院（2013）市中民重字第23号民事判决。二、由龙都公司于生效后五日内向张贵德支付加班费15048元；联运公司对加班费款项承担连带清偿责任；二审案件受理费10元，由张贵德负担。本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。本院再审认为，本案中，张贵德与龙都公司签订《劳动合同》后，被派遣至联运公司工作期间，联运公司多扣张贵德工资、欠发2010年带薪年休假工资，以及龙都公司作出《解除（终止）劳动合同通知书》的事实，原审法院已作出认定，并作出龙都公司向张贵德支付经济补偿金、补发工资的判决。对于张贵德主张的加班费问题，在双方均无证据证明张贵德具体加班时间的情形下，原审判决对张贵德的加班时间作出酌情认定并无不当。对于张贵德提出的安全奖等其他主张，张贵德未提交证据予以证实，原审判决不予支持正确。根据最高人民法院《关于适用的解释》第四百零五条第一款之规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”张贵德再审请求超出原审诉讼请求的部分本院不予审理。综上所述，张贵德申请再审的理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：维持山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣民五终字第145号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  范 勇代理审判员  王立泽代理审判员  司晓伟二〇一六年八月三十日书 记 员  王晓婕