重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）渝05刑终957号
原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶方志，男，1983年10月20日出生于重庆市大足区，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市大足区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年3月4日被捉获，次日被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人陶方志犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月30日作出(2016)渝0103刑初660号刑事判决。原审被告人陶方志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定，被告人陶方志于2016年3月4日14时许，通过电话约定以6000元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺片剂200颗给程某。后程某按约定向陶方志提供的中国农业银行账户转账3000元作为购毒款。同日19时许，被告人陶方志携带5颗毒品甲基苯丙胺片剂样品至本市渝中区大坪三院门口准备与程某见面时被民警捉获。民警缴获上述5颗净重共计0.48克的毒品甲基苯丙胺片剂。被告人陶方志归案后如实供述了上述事实。该事实，有毒品、中国农业银行卡照片，到案经过，扣押清单，短信截图，中国农业银行汇款凭证、交易明细清单，通话记录清单，提取笔录、称量笔录、封存笔录，重庆市公安局毒品检测中心物证检验报告，证人程某的证言，被告人陶方志的供述和辩解等证据予以证实。
一审法院认为，被告人陶方志明知甲基苯丙胺片剂是毒品而约定向程某贩卖200颗，并已收取其3000元购毒款，仅携带净重0.48克的5颗毒品甲基苯丙胺片剂样品赶到交易地点后未开始交易即被民警捉获，其行为已构成贩卖毒品罪，系犯罪未遂。毒品的来源仅有陶方志供述系周某提供，但鉴于周某未到案，亦无其他证据佐证，致使陶方志的上述辩解不能得到印证，在本案是否为共同犯罪、毒品来源存疑的情况下，从有利于被告人方面考量，在量刑上予以适当体现。被告人陶方志已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；其归案后尚能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于被告人陶方志系初犯，非吸毒人员，认罪态度较好，对陶方志所处刑罚的轻重应当与其所犯罪行和承担的刑事责任相适应，故依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五条、第二十三条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陶方志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三千元。二、对涉案毒品甲基苯丙胺片剂0.48克依法予以没收。
上诉人陶方志上诉称，现有证据只能证明上诉人贩卖5颗净重0.48克的甲基苯丙胺片剂，没有证据证明上诉人和周某携带有200颗甲基苯丙胺片剂进行交易，不排除周某进行欺骗、根本没有甲基苯丙胺片剂的可能性，故上诉人只应对被查获的0.48克甲基苯丙胺片剂承担刑事责任，一审判决量刑过重。
经二审审理查明，2016年3月4日14时许，被告人陶方志打电话给程某联系贩卖毒品，约定以6000元的价格出售毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）200颗给程某，程某预付一半毒资。当日16时左右，程某向陶方志提供的中国农业银行账户存入3000元，陶方志随即将该3000元取出。之后，双方约定在第三军医大学大坪医院附近进行交易。同日19时许，被告人陶方志来到大坪医院门口准备与程某进行交易时被公安人员捉获。公安人员当场从陶方志身上查获毒品甲基苯丙胺片剂5颗共计净重0.48克。
上述事实，有下列证据予以证实，本院予以确认：
1.公安机关出具的《抓获经过》证实，2016年3月4日，公安人员在大坪医院门口将准备进行毒品交易的陶方志捉获。
2.公安机关《提取笔录》《称量笔录》《封存笔录》《扣押清单》及照片证实，（1）2016年3月4日20时许，公安人员捉获陶方志以后，从陶方志上衣口袋内查获用白色塑料袋包裹的3颗红色疑似甲基苯丙胺片剂和用白纸包裹的2颗红色疑似甲基苯丙胺片剂，经称重，共计净重0.48克。（2）陶方志的手机短信中，2016年3月4日15时11分，将“农业银行卡号6228480470******218陶方志”发送给程某（“陈三”）；同日15时59分、16时1分，先后收到农业银行“95599”客服关于收入3000元、取款3000元的短信。（3）从陶方志身上查获卡号为6228480470******218的中国农业银行卡。陶方志对上述被查获的疑似毒品、手机短信、银行卡进行了指认。
3.陶方志卡号为6228480470******218的中国农业银行卡交易明细及程某现金存款凭证证实，程某于2016年3月4日15时58分向陶方志的该银行账户存入3000元，该账户随后取出3000元。
4.陶方志号码为150******83的手机通话记录证实，该号码于2016年3月4日14时25分、14时41分、17时09分、17时29分与程某（手机号码187******77）先后4次通话；同日14时28分与130******62（陶方志所辩解的周某的手机号码）通话1次。
5.重庆市公安局毒品检测中心渝公禁（毒检）[2016]40755号《物证检验报告》证实，经鉴定，从陶方志身上查获的疑似毒品甲基苯丙胺片剂中检测出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
6.证人程某的证言证实，2016年3月4日15时许，程某（手机号码187******77）接到陶方志（“陶莽子”）的电话（手机号码150******83），陶问其要不要甲基苯丙胺片剂（“马儿”），程说要200颗，共计6000元，并让对方送过来，陶方志表示送毒品过去要先给钱，程提出先给一半的钱，陶方志表示同意。过了一会儿，程某收到陶方志发送的短信，内容为“农业银行卡号6228480470******18陶方志”，程某随后向该账户存入3000元，然后打电话让陶方志快点把毒品拿到大坪医院来。程某到了大坪医院后还打电话催促过陶方志。当日19时许，陶方志来到大坪医院，随后被公安人员捉获。
7.上诉人陶方志供述，陶方志和程某（“陈三”，手机号码187******77）于2010年左右认识。2016年2月底时，两人谈及甲基苯丙胺片剂的事情，陶方志告诉程某其朋友可以拿到麻古，若程某有需要可以联系。之后，陶方志联系了朋友周某（手机号码130******62），周某称可以买到甲基苯丙胺片剂转卖给程某赚取差价，获得利润和陶方志平分。2016年3月3日17时许，周某拿了用透明塑料袋装的3颗红色甲基苯丙胺片剂，又另外拿出2颗红色甲基苯丙胺片剂用陶方志车上的停车票包好，嘱咐陶方志如果对方想要，就用这个给对方看。次日14时许，陶方志电话联系程某称其友可以拿到甲基苯丙胺片剂，程某表示要200颗，陶方志称要去问一下其友再答复。随后，陶方志联系了周某告知此事，周某表示可以拿到货，要30元一颗，200颗要6000元，让对方先付一半，交付后再付剩余3000元。陶方志将自己的中国农业银行卡卡号6228480470******218通过短信发送给程某，并约好在渝中区大坪医院交易。当日15时59分，陶方志收到程某支付的毒资3000元，随即在南坪五小区车站的农业银行自动取款机上将该笔钱取出，后与周某联系，并按周某的意思开车到南坪第六人民医院旁边的海峡支路口等待汇合。同日16时许，两人汇合后，陶方志将3000元交给周某，并按周某的意思开车到南坪上海城，随后两人分开。同日18时许，两人再次汇合，陶方志开车往大坪医院赶，在路上周某拿出一个用卫生纸包着的装甲基苯丙胺片剂的纸包给陶方志看，并说毒品拿到了。陶方志把车开到大坪三院大门口红绿灯处时，周某先下了车并让陶方志先去和程某见面，他在远处观察，给程某看样品，如果程某没有问题，再由陶方志将程某带过来找他交易。陶方志遂带着周某于3月3日给的5颗甲基苯丙胺片剂当样品到大坪医院门诊部去找程某，正打电话联系程某时被民警捉获。民警从其身上查获了5颗甲基苯丙胺片剂。周某告诉陶方志麻古买成24元一颗，200颗可以赚1200元，两人平分。
本院认为，上诉人陶方志违反毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂，其行为已构成贩卖毒品罪。陶方志已着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。对于陶方志提出没有证据证明其伙同他人携带了200颗甲基苯丙胺片剂进行交易，从其身上只查获5颗净重0.48克的甲基苯丙胺片剂，故其应当只对被查获的0.48克甲基苯丙胺片剂承担刑事责任，一审判决量刑过重的上诉意见。经查，陶方志与毒品下家程某就以6000元的价格买卖200颗毒品甲基苯丙胺片剂达成合意，陶方志将其农业银行卡卡号通过手机短信告诉程某，程某按照约定向该银行账户存入预付的3000元毒资，陶方志遂取出该3000元去联系购买毒品，后按照约定到大坪医院准备进行毒品交易时被公安人员捉获的事实，有证人程某的证言、上诉人陶方志的供述、手机短信、陶方志的农业银行卡交易明细、手机通话清单、捉获经过等证据予以证实。审理认为，毒品贩卖行为不仅包括出售毒品，而且包括为出售而购买毒品。行为人只要实施了向他人出售毒品或者为出售目的而向他人购买毒品，即贩卖毒品罪既遂。本案中，陶方志始终稳定供述，其与程某约定以每颗30元的价格交易200颗甲基苯丙胺片剂以后，将程某支付的3000元毒资交给周某，由周某以每颗24元的价格向他人购买甲基苯丙胺片剂，陶方志与周某约定平分贩卖所得差价1200元，之后周某携带购买的毒品和陶方志来到与程某约定的交易现场，周某在交易地点附近观察，准备等陶方志上前与程某见面确认安全以后再完成交易。陶方志实施的上述行为，不论最后是否与程某完成交易，依法均应当认定其贩卖200颗毒品甲基苯丙胺片剂犯罪既遂。鉴于陶方志已经着手实施贩卖200颗毒品甲基苯丙胺片剂的行为，但公安人员捉获陶方志以后并未查获该200颗毒品，包括不排除陶方志在上诉中所辩解的周某对其进行欺骗、没有携带200颗甲基苯丙胺片剂进行交易的可能，根据有利于被告人的原则，认为其由于意志以外的原因未得逞，从而认定其贩卖200颗毒品甲基苯丙胺片剂犯罪未遂。根据被查获的5颗甲基苯丙胺片剂净重0.48克和本地交易的甲基苯丙胺片剂每颗净重0.09克至0.1克的实际情况，虽然200颗甲基苯丙胺片剂未被查获，但推断应当大于10克，故对陶方志贩卖200颗甲基苯丙胺片剂的犯罪行为，其法定刑幅度为七年以上有期徒刑。一审法院根据其犯罪的事实、情节和对于社会的危害程度，对其减轻处罚判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三千元，量刑并无不当。综上，陶方志的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭 毅
审 判 员 李重綦
代理审判员 张昌信
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 李 钢