陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00295号
上诉人（原审原告、反诉被告）江苏扬州建工建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区浦江路55号。
法定代表人吴国平，该公司董事长。
委托代理人郑至炫，该公司员工。
委托代理人贺桂华，陕西华秦律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）西安鸣元房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区汉城南路15号鸣元名居小区10310室。
法定代表人刘斌，该公司总经理。
委托代理人霍飞，陕西丰瑞律师事务所律师。
委托代理人常文静，陕西丰瑞律师事务所律师。
上诉人江苏扬州建工建设集团有限公司（以下简称：扬州建工公司）与上诉人西安鸣元房地产开发有限公司（以下简称：鸣元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第02563号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人扬州建工公司委托代理人郑至炫、贺桂华，上诉人鸣元公司委托代理人霍飞、常文静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
扬州建工公司向原审法院起诉称：其（原名称江苏江都二建工程有限公司）承建了鸣元公司开发的位于西安市莲湖区汉城南路东段“鸣元名居”住宅楼项目，扬州建工公司按照双方约定施工完毕后，于2012年7月向鸣元公司交付了工�，鸣元公司实际接收工程并向业主交房，但鸣元公司仍拖欠扬州建工公司工程款125.5154万元拒不支付。扬州建工公司在施工“鸣元名居”住宅楼项目过程中，鸣元公司多次违约，不按照合同支付进度款，以二手车抵债、以房抵债、半年期承兑汇票支付工程款等形式支付进度款。在工程交工近两年间，扬州建工公司多次催促，鸣元公司一直推诿拖延。鸣元公司为了克扣扬州建工公司工程款，单方委托对工程造价进行评估，核减掉数额巨大的工程款。2013年12月18日，扬州建工公司因急于拿到工程款并迫于年底农民工工资支付压力，被逼无奈同意以鸣元公司核定的3410.732027万元结算工程款。但鸣元公司变本加厉，提出支付下欠工程款的前提是要签署其单方拟定的《关于工程款支付的协议书》，并将所谓的84.2822万元“争议款”在协议中列明，因已近年关，扬州建工公司迫于�资支付压力和无法平息不断闹事的农民工，被迫同意。剩余的工程款，经多次索要未果，故诉至法院，请求判令鸣元公司支付工程款125.5154万元及延迟支付工程款的利息62.9760万元（暂计算至2014年6月18日，要求按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日），并由鸣元公司承担本案诉讼费用。
鸣元公司反诉称：扬州建工公司未履行配合验收和资料备案手续，构成严重违约，给鸣元公司造成巨大经济损失。请求判令扬州建工公司：一、立即履行综合验收义务；二、履行向西安市城市建设档案馆办理工程备案手续；三、向鸣元公司交付四套竣工图纸；四、向鸣元公司赔偿延期完工造成的损失223.4万元；五、由扬州建工公司支付争议款84.2822万元；六、由扬州建工公司承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明：2010年6月7日，江苏江都二建工程有限�司（扬州建工公司前名称）与鸣元公司签订协议书，约定在西安市汉城南路东侧5.667亩土地上建设鸣元名居工程项目，地下1层，地上22层，建筑面积为25961㎡，暂定造价3000万元（以工程最终结算为准）。协议书中关于工程款支付约定：在工程验收合格之日起一个月内，乙方（扬州建工公司）将本工程完整的结算书和结算资料提交甲方（鸣元公司），收到后组织审核，双方确认后3个月内，支付至工程总造价的95%，留总造价的5%为工程质量质保金。2010年10月13日，扬州建工公司与鸣元公司签订《陕西省建设工程施工合同》，第一部分协议书约定：工程名称为汉城南路东段住宅“鸣元名居”，建筑面积为25961㎡，合同工期为530天，从2010年10月20日至2012年3月5日，合同价款为3610万526169万元；第二部分为通用条款；第三部分为专用条款。该工程由陕西华茂建设监理咨询�限公司负责监理，2010年8月8日该公司与扬州建工公司、鸣元公司共同签署开工报告，记载合同工期为365天。2010年10月14日，西安市城乡建设委员会以该项目未办理建设审批手续为由向扬州建工公司发出违法建设工程停工通知；同年10月22日，莲湖区建设局发出建设工程安全生产整改通知书，要求立即停工，进行整改，加紧办理完善相关手续；同年12月24日，西安市城乡建设委员会颁发《建设工程施工许可证》，记载合同开工日期为2010年10月20日，合同竣工日期为2012年3月5日。庭审中，扬州建工公司认为工期计算应从2010年12月24日职能部门批准施工许可证开始计算530天，再加上因天气、中高考、世园会召开等工期顺延的情形，实际竣工日2012年4月底不存在工期延误的情形。鸣元公司认为工期应从2010年8月8日开始计算，工期应按照开工报告计算360天，实际交工日期为2012年7�8日，扣除工期顺延的30天，目前工程尚未验收，工期计算尚未截止。2012年5月22日扬州建工公司向鸣元公司发出《付款申请书》，称鸣元名居工程已于2012年4月底基本完成，目前剩余部分边角修补工作，故根据合同请求鸣元公司按进度付款。工程监理单位在申请书签署意见为：施工单位反映情况基本属实，除消防门窗等影响外，所有工程基本完成，进入修补阶段。鸣元公司工程部签署意见为：情况属实。2012年7月8日，鸣元公司向扬州建工公司出具收条，收到扬州建工公司移交的住宅楼钥匙若干；11月8日收到1-2层商铺钥匙，鸣元公司在2012年7月份开始陆续向业主交房。2012年11月28日，扬州建工公司、鸣元公司及项目监理单位、勘察单位、设计单位、质监站共同签署鸣元名居项目竣工验收会议纪要，一致认为该工程符合设计要求和有关施工规范，同意竣工验收合格。2013年12月16日，陕西鑫诚建设工程招标代理有限公司出具《基本建设工程结算审核定案表》，记载鸣元名居工程已审核完毕，送审金额为4221.508526万元，审定金额为3410.732027万元。该审核定案表分别由扬州建工公司、鸣元公司加盖公章予以确认。2013年12月23日，扬州建工公司为乙方、鸣元公司为甲方，签订《关于工程款支付的协议书》，就鸣元名居项目工程款结算事宜达成如下协议：一、双方共同确认项目工程造价为3410.732万元，截止目前甲方已支付款项为2885.4万元。现双方同意以鸣元名居一单元10909和二单元20908号房充抵工程款109.2800万元。二、……三、……四、在之前施工履行中乙方应承担的争议款为人民币84.2822万元，具体明细如下：1、环保费10万元；2、审计成果费26.6448万元；3、水电费0.0930万元；4、罚款3.71万元；5、垫付垃圾费1.7560万元；6、借款利息38.5936万元；7、垫付图纸费用0.43万元；8、电梯泡水维修费3.0546万元：以上8项总计84.2822万元，乙方对于各项具体数字有异议，双方后期另行协商核算。协商不成时由法院诉讼解决。五、甲方现支付120万元。款项支付完毕后乙方保证用此笔费用全部用于农民工工资且这是农历年前最后一笔款项。六、乙方在收到款项后将积极配合后期鸣元名居项目的验收工作，积极配合验收的资料交接工作。不以任何理由拖延项目的验收事项。七、乙方保证不再发生任何围堵鸣元名居小区、甲方办公场所及工作人员的事件。庭审中，双方共同确认：工程总造价3410.7320万元，扣除5%的质保金后为3240.1954万元，鸣元公司已经支付3114.68万元，差额为125.5154万元。诉讼中，考虑到《关于工程款支付的协议书》对除争议款84.2822万元外的41.2332万元双方无争议，且协议中也约定了由扬州建工公司履行竣工资料的移交工作。经原审法院主持调解，鸣元公司同意将41万元缴存至法院账户，待扬州建工公司移交竣工资料，向有关管理部门备案并经双方确认后即予以支付。鸣元公司已于2014年11月20日将41万实际缴存原审法院，扬州建工公司也履行了竣工图纸报备工作；后鸣元公司认为图纸尚未经有关职能部门审核，工程未经职能部门验收，可能仍有工作需施工单位配合完成，因双方目前矛盾较大已不能私下协调，暂不同意付款。在调解过程中，反诉请求的第1、2、3项争议实际已经消除，遂鸣元公司明确表示对此部分不再请求。2015年5月15日，鸣元公司向原审法院递交告知书，同意将缴存至法院的41万元工程款支付给扬州建工公司。原审法院依照扬州建工公司提供的账户，已将此款支付于扬州建工公司西安分公司账户。
原审法院认为：扬州建工公司、鸣元公司之间签订的建设�程施工合同，不违反法律法规禁止性规定，承包人具有建筑施工企业资质，合法有效。本案的争议焦点为：一、工程款支付协议书中关于争议款的处理问题；二、施工工期是否延误问题；三、剩余工程款和利息计算问题。焦点一，2013年12月23日《工程款支付协议书》第四条中对“争议款”的计算项目、计算数额、款项承担主体等约定明确，根据当事人意思自治原则，争议款承担主体为协议乙方即扬州建工公司；扬州建工公司诉状中亦明确了对该协议“同意”的意思表述。扬州建工公司在未与协议相对方达成新协议变更该约定或未经法定程序变更、撤销该约定之前，径直诉请要求鸣元公司支付此部分款项，没有法律依据，不予支持。焦点二，关于扬州建工公司是否存在工期延误的情形。在建设工程施工合同和开工报告中分别记载了不同的开工时间，但在职能部门颁发�设工程施工许可证之前，该工程被勒令停工，故认定开工日期应为2010年12月24日。鸣元名居工程虽然于2012年11月28日签署了竣工验收会议纪要，但在此前的7月份鸣元公司已经实际收到房屋钥匙并陆续向业主交房，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，应当认定工程竣工日为2012年7月8日。扣除双方庭审中认可的工期合理顺延30天后，扬州建工公司实际施工工期并未超过建设工程施工合同约定的530天，故鸣元公司反诉请求扬州建工公司支付延期交工的损失，不予支持。焦点三，根据2010年6月7日协议书约定，在双方审核确认后3个月内支付至工程总造价的95%，即鸣元公司应于2014年3月15日前足额支付；根据工程款支付协议书约定，应计算拖欠款额为41.2332万元。诉讼调解过程中，鸣元公司已在2014年11月20日将上述款项缴存至法院（实际缴存额为41万元），故利息计算应截止至此，对扬州建工公司主张的其余利息不予支持。关于鸣元公司反诉中请求由扬州建工公司支付争议款84.2822万元一节，应属于对本诉的抗辩，在反诉中不再处理。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条之规定，判决：一、鸣元公司于判决生效后三日内向扬州建工公司支付工程款41.2332万元（诉讼中鸣元公司已通过法院向扬州建工公司支付了41万元，剩余0.2332万元），并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率标准，以41.2332万元为基数，从2014年3月15日计算至2014年11月20日止）；二、驳回扬州建工公司其余诉讼请求；三、驳回鸣元公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21764元，由扬州建工公司承担1.4264万元，由鸣元公司承担7500元（扬州建工公司已预付，由鸣元公司在执行本判决时一并给付扬州建工公司）；反诉费1.8600万元，由鸣元公司承担（鸣元公司已预付）。
宣判后，扬州建工公司、鸣元公司均不服原审判决，向本院提起上诉。扬州建工公司上诉称：一、原审法院关于84.2822万元部分的事实认定错误。1、2013年12月23日的《工程款支付协议书》第四条虽然载明了“在之前施工履行中乙方应承担的争议款为84.2822万元”，但在其后的明细部分却明确载明了争议款的具体项目，并且强调“以上8项总计84.2822万元，乙方对于各项具体数字有异议，双方后期另行协商核算。协商不成时由法院诉讼解决”，另外第三�也明确载明了“剩余款项待在本协议第四条的争议部分消除后按原协议约定进行支付”，扬州建工公司于2014年6月30日向原审法院递交民事起诉状、要求支付84.2822万元的行为，本身证明了扬州建工公司并未认可该笔款项，但原审法院却错误认定。2、扬州建工公司提交的民事起诉状中称“但鸣元公司仍变本加厉，提出支付下欠工程款的前提是要签署其单方拟定的《关于工程款支付的协议书》，并将所谓‘争议款’84.2822万元事项单列出来，因已近年关，再拿不到工程款就无法平息不断闹事的农民工的情况下，扬州建工公司被迫同意”，此表述的原本意思是在被迫的情况下认可了将争议款84.2822万元搁置于《关于工程款支付的协议书》中，并未同意争议款应由扬州建工公司自己承担。3、《工程款支付协议书》中第四条虽在标题部分表述存在瑕疵，但不存在误解的情况，�四条明细部分有非常明确的约定，因此不存在《合同法》第五十四条规定的变更或者撤销的情形。4、扬州建工公司起诉要求支付工程款包括84.2822万元后，鸣元公司提起反诉，要求判令扬州建工公司支付应承担的争议款84.2822万元，并且鸣元公司也针对84.2822万元进行举证，扬州建工公司发表的质证意见认为要求其承担84.2822万元没有依据，原审法院应当就84.2822万元款项的扣除是否有依据进行审理认定。二、扬州建工公司主张的由鸣元公司支付84.2822万元工程款的诉讼请求有依据，鸣元公司认为该款应当作为扣款的辩称理由不能成立。84.2822万元由环保费、审计成果费等8项内容构成，将该8项内容作为扬州建工公司的扣款，既无合同依据，也没有扬州建工公司的签字认可，还有一些内容违反法律的强制性规定。三、原审法院对于利息部分的认定错误。1、鸣元公司存在逾期支付工程款的行为。双方于2010年10月13日签订的施工合同中关于鸣元公司应支付款项做了约定：（1）按照第28条对工程预付款“发包人在本合同签订后10日内按合同价的10%向承包人预付工程款”的约定，鸣元公司应于2010年10月23日向扬州建工集团支付360万（3610.526169万元的10%）预付款，但鸣元公司并未支付。（2）第30条明确约定了工程款的结算与支付办法：“①正式开工后的第2个月起承包人于每月的26日前向监理工程师申报当月工程款，经核实后每月10日以前支付上月工程款；②工程款付至合同款总价的80%时暂停支付；③工程决算经最终审核确定后，除按总价的5%预留工程质保金外余款一次付清”，但鸣元公司并未按此约定支付工程款。鸣元公司应支付扬州建工公司垫资至九层封顶利息及延期付款利息，合计26.906202万元。扬州建工公司为完成“鸣元名居�住宅楼项目，在鸣元公司不按照合同约定支付预付工程款的情况下，于2011年3月25日将所施工的项目九层全部封顶，2011年11月4日被诉人对主体工程进行验收，并评定为验收合格，扬州建工公司于2012年6月10日提交竣工报告，监理单位于2012年7月11日认为该工程初步验收合格，可以组织正式验收，扬州建工公司于2012年7月18日向鸣元公司移交工程，在此期间扬州建工公司克服极大困难进行施工，但鸣元公司却多次违约，不按照合同约定支付工程进度款，甚至多次采取“以二手车抵押工程款”、“以所建房屋抵工程款”及“以半年期承兑汇票支付工程款”等方式支付工程款，还拒不组织竣工验收，拖延审核决算，给扬州建工公司造成了巨大损失。2、鸣元公司最少应支付逾期付款利息（计算至2014年6月30日）63.229777万元。（1）最迟在2011年3月，扬州建工公司垫资到九层后至工�封顶，鸣元公司应当支付工程款，但鸣元公司存在拖延行为，应支付逾期付款利息63.229777万元。（2）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，本案利息应从建设工程实际交付之日开始计算。最迟在2012年7月18日，扬州建工公司交付工程之日开始计算逾期付款利息，计算至2014年6月30日为63.229777万元。原审法院认定工程竣工日为2012年7月8日，但却未按此日期的欠款数额分段计算逾期付款利息，属于认定事实错误。3、原审法院计算的41.2332万元利息的起始时间错误。首先，2014年3月15日的计息时间没有依据。利息计算开始时间依法应从工程实际交付的时间，即2012年7月18日开始计算。其次，关于2014年11月20日的终止日期，原审法院认为在此日期鸣元公司已将41万缴存至人民法院，所以以此日计算。扬州建工公司认为2014年11月20日扬州建工公司并未收到款项，原因在于鸣元公司不同意付款。原审法院于2015年5月15日才将41万元付给扬州建工公司，因此应以该时间作为支付利息截止日。鸣元公司应付扬州建工公司剩余工程款84.5154万元的利息4.544172万元。4、原审法院对0.2332万元的利息计算错误。原审法院虽对0.2332万元利息计算的终止日认定为2014年11月20日错误。因为鸣元公司并未将0.2332万元缴存至人民法院，故不能以41万元的缴存日期作为利息计算的终止日。综上，请求判令：一、维持原判第三项；二、变更原判第一项为鸣元公司向扬州建工公司支付工程款84.5154万元及利息（以125.5154万元为基数，自2012年7月18日起到2015年5月15日之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以84.5154万元为基数，自2015年5月15日起到实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、撤销原判第二项；四、鸣元公司承担诉讼费用。
鸣元公司辩称：一、鸣元公司足额且多次提前支付了工程款，不存在拖欠工程款的事实。扬州建工公司上诉称鸣元公司延期支付工程款缺乏事实依据，违背客观事实，违背诚实信用原则。1、对于工程款的支付，应当适用2010年6月7日签订的《协议书》和2013年12月31日签订的《关于工程款支付的协议书》中的特别约定。扬州建工公司上诉称应当依据2010年10月13日签订的《建设工程合同》第28条、第30条约定的付款条件支付工程款，没有依据。《协议书》第七条、第八条中对工程款支付有明确的约定。该协议签订后，双方已经按照约定履行。《关于工程款支付的协议书》第二条约定的内容可以说明：双方从始至今均是按照《协议书》第七条的约定按进度支付工程款、履行合同；支付120万元时尚未达到《协议书》约定的支付条件，�方本着互谅原则提前支付；明确剩余工程款41万元是在竣工验收后支付；扬州建工公司负有配合竣工验收的义务。扬州建工公司依据《陕西省建设工程施工合同》计算工程款无事实依据。扬州建工公司一直未按约定履行配合竣工验收的义务。一审中，鸣元公司本着解决问题的原则，在付款条件未成就的情况下，经人民法院主持，将剩余41万元工程款支付至人民法院，随后扬州建工公司履行了验收、交付资料等合同义务。扬州建工公司于2014年1O月15日将《建设工程竣工验收报告》盖章后交付鸣元公司，鸣元公司方于2014年12月l8日办理完竣工验收备案手续，此时付款条件已经成就，鸣元公司认可此时支付余款0.2332万元，但扬州建工公司要求支付工程款和逾期利息63.229777万元无事实及法律依据，应予驳回。2、鸣元公司已经提前支付工程款698.48万元，不存在任何拖延支付的违约行为。在扬州建工公司未完成合同承包范围内工作的情况下，陆续向鸣元公司申请提前借款230万元，截止2011年6月8日共支付304万元。此时，鸣元公司提前付款至2416.2万元，达到了《协议书》第七条约定的支付完成造价的80%，不存在延期付款的事实。2012年9月29日以后累计10次付款共计698.48万元，此部分付款是在支付工程总造价95%条件未成就时，扬州建工公司采用围堵、横幅、电话短信骚扰等不当手段要求提前支付工程款，鸣元公司无奈超付698.48万元，已付工程款共计3114.68万元，已达工程造价的91%。二、原审法院判令争议款84.2822万元由扬州建工公司承担，事实清楚，证据充分，适用法律正确。双方对“争议款”的计算项目、计算数额、款项承担主体等约定确，该款项系扬州建工公司施工中所产生，承担主体为扬州建工公司，并且扬州建工公司在一审诉状�也明确认可了该事实。根据当事人意思自治原则，争议款承担主体为协议乙方即扬州建工公司，扬州建工公司对此明确同意，即使其要求撤销该协议，也应在协议签订后一年内申请，截至目前已经超过法定除斥期间。所以原审法院驳回其要求支付84.2822万元争议款的请求，应予维持。综上，应当驳回扬州建工公司的全部上诉请求。
鸣元公司上诉称：一、工程实际开工的日期应为2010年8月8日，原审法院认定开工2010年12月24日与事实不符，应予纠正。双方于2010年6月7日签订的《协议书》中约定工期为12个月，开工日期以甲方批准开工报告的日期为准。该《协议书》对双方具有约束力。2010年8月8日，双方及监理公司均在《开工报告》上签字、盖章，均认可开工日期为2010年8月8日，合同工期为365天。相关职能部门基于行政管理需要责令停工，但扬州建工公司实际并未停工，职能部门的认定时间也前后矛盾，不应采信。二、鸣元公司一直超额提前支付工程款，支付余款41.2332万元的条件为验收合格和工程审核完成，原审法院仅以审核完成时间判令鸣元公司支付余款41.2332万元及利息，认定事实错误。《协议书》中对付款条件明确约定为：“在工程验收合格之日起一个月内，乙方将工程完整的结算书和结算资料提交给甲方，收到后组织审核，双方确认后3个月内，支付至工程总造价的95%”。扬州建工公司一直拒不履行配合竣工验收义务，导致付款条件未成就。考虑到扬州建工公司资金紧张等问题，经扬州建工公司的申请，鸣元公司一直超前支付工程款，在应支付到80%时，鸣元公司已经超付工程款达到698.48万元。双方于2013年12月31日签订的《关于工程款支付的协议书》第六条中，对余款41万元的支付条件再次进行了约定，扬州�工公司承诺会积极配合后期验收、验收资料交接工作，但扬州建工公司一直未按照约定履行自己的义务。一审中，鸣元公司本着解决问题的原则，在付款条件未成就的情况下，将剩余41万工程款支付至原审法院，随后扬州建工公司履行了验收、交付资料等合同义务。工程于2015年2月15日验收完毕，一审判决送达后，付款条件成就，鸣元公司此时应当支付余款0.2332万元，但原审法院判令鸣元公司支付利息无事实依据，应当予以纠正。三、原审法院以鸣元公司向业主陆续交房日期的2012年7月8日作为扬州建工公司工期的完成，并以此日期认定扬州建工公司工期没有延误，认定事实错误。竣工验收完成之日应为2015年2月15日。扬州建工公司延期完工已达3年之久，应向鸣元公司赔偿损失223.4万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四�第（一）款规定：“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。”2012年7月8日虽是鸣元公司陆续向业主交房的日期，但并非合同约定的竣工验收完成之日。扬州建工公司并未完成验收的合同义务，其违约行为尚在继续发展状态。另外，合同约定的工期为12个月，开工日期为2010年8月8日，扬州建工公司应按合同的约定于2011年8月8日完成其竣工验收义务，但实际完成验收日期为2015年2月15日，违约长达3年之久。鸣元公司仅主张了1年违约金，原审法院认定工程竣工日为2012年7月8日，属事实不清，适用法律错误，应予纠正。综上，请求：一、变更原判第一项，改判鸣元公司无需承担利息；二、撤销原判第三项，改判扬州建工公司向鸣元公司支付延期完工造成的损失223.4万元。
扬州建工公司辩称：一、鸣元公司上诉称工程实际开工日期应为2010年8�8日，与事实不符。双方于2010年6月7日签订的《协议书》中约定合同总工期暂定为12个月，开工日期以甲方批准开工报告的日期为准，遇阴雨天不能够正常施工时工期顺延。根据鸣元公司的要求，开工日期初步定为2010年8月8日。西安市建设工程招投标管理办公室于2010年10月11日下发的《中标通知书》中载明工期为530日历天，开工日期为2010年10月20日。双方于2010年10月13日正式签订的《建设工程施工合同》中关于合同工期约定为总日历天数530天，开工日期为2010年10月20日。工程施工过程中，因鸣元公司项目建设手续如《建设工程规划许可证》以及《建设工程施工许可证》等未办理，导致相关执法单位联合检查要求停止施工。2010年10月12日，西安市莲湖区建设局向该项目下发《建设工程安全生产整改通知书》，要求办理《施工许可证》及《安全备案证》。2010年10月14日，西�市城乡建设委员会又以项目未办理施工许可证等建设审批手续为由，给该项目下发《违法建设工程停工通知》。鸣元公司给扬州建工公司下发《工作联系单》，承诺鸣元名居项目建设的后续手续在积极完善进行之中，扬州建工公司在工地现场的施工工作，如果因为项目手续暂时没有完善而受到政府相关处罚，鸣元公司承担罚款，望予以理解。该项目于2010年11月12日取得《建设工程规划许可证》、2010年12月24日取得《建筑工程施工许可证》。《建筑工程施工许可证》中虽然载明了开工日期为2010年10月20日，但该证于2010年12月24日才下发，因此正式开工日期应以此日开始计算。原审法院以2010年12月24日作为正式开工日并无不当。二、鸣元公司上诉称其一直超额提前支付工程款，与事实不符，其存在逾期支付工程款的行为。1、鸣元公司未按《建设工程施工合同》第28条的约�支付工程预付款360万元，也未按第30条的约定按进度支付工程款。2、扬州建工公司催款的函件以及鸣元公司以3辆车强抵工程款的行为，以及用2套房屋冲抵工程款的行为等皆证明了鸣元公司有逾期付款行为，不存在其所称的超额提前支付工程款的情形。3、扬州建工公司于2012年7月18日就已将工程交付鸣元公司使用。由于鸣元公司各项手续不完备的原因，尤其是未能按照西安市建委档案馆的要求将立项计划的批复、土地管理部门征地批文、征地合同及拆迁安置补充协议等提交，导致综合验收工作推迟。鸣元公司于2013年10月18日才取得陕西省公安厅消防局的《消防验收意见书》。本案不存在鸣元公司所称的扬州建工公司拒不配合、履行、竣工验收义务的问题。4、本案一审中调解时鸣元公司将41万元工程款支付，不存在付款条件不成就的问题。根据《关于工程款支付的协议书》，截止到2013年12月30日，尚欠扬州建工公司525.33万元。本案工程审计审核于2013年12月18日结束，鸣元公司并未按2010年10月13日的《建设工程施工合同》第37条“审计审核确定后，按总价的5%预留质保金，余款一次付清”的约定，履行余款一次付清的义务。2010年6月7日签订的《协议书》第七条第4款对付款条件的约定为：工程验收合格一个月内，乙方将工程完整的结算资料提交给甲方，收到后组织审核，双方确认后3个月内支付至工程总造价的95%，留5%的质保金，保修期两年后予以支付。鸣元公司也未按此约定履行义务。在2013年12月18日结算审核完后，并未在三个月内支付95%的工程款，至2014年6月30日起诉时，已长达半年多的时间未支付。自2012年11月28日竣工验收结束后，至今也长达三年时间，质保金也未支付。三、鸣元公司上诉称应以2015年2月15日为竣工验收完工之日，以及延期完工达三年之久，没有依据。四、扬州建工公司不存在延期完工的问题。涉案工程开工日期为2010年10月20日，预计完工日期为2012年3月5日，实际完工日期为2012年4月25日，最终全部交付使用日期为2012年7月18日。在此期间由于以下原因出现种种延期：1、因手续不全被责令停工；2、降雨导致延期，如2010年10月24日及25日1.5天、2010年11月1日0.5天、2011年2月6日0.5天、2月28日1天、3月20日1天、9月4日到6日3天，以上下雨延期事实皆由监理单位和鸣元公司签字盖章认可；3、因选用不合格建筑材料被责令停工。鸣元公司选用不合格建筑材料外墙保温板致使西安市建设工程质量安全监督站下发《纠正违法行为通知书》责令停工6天；4、因甲方分包的消防相关单位延迟交工，造成工期延误，直到2013年10月项目才下发消防验收意见；5、2012年9月，甲方还在进行塔库的设计变更。造成工期延误的原因不在于扬州建工公司。鸣元公司上诉称扬州建工公司延期完工已达三年之久，应赔偿损失223.4万元，无任何依据。综上，鸣元公司的上诉请求不能成立。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：双方于2013年12月23日签订的《关于工程款支付的协议书》中约定争议款为84.2822万元，对于其中的环保费10万元，一审中鸣元公司提交了载明有其向西安市环境保护局莲湖分局缴纳施工噪声排污费10万元的票据；对于其中的审计成果费26.6448万元，一审中鸣元公司提交了载明有其向陕西鑫诚建设工程招标代理有限公司交纳的3万元、5万元、6万元票据各一张，载明有其与陕西鑫诚建设工程招标代理有限公司就汉城南路鸣元名居住宅的分专业预算、形象进度款、竣工结算的编制及审核的造价咨询合同；对�其中的水电费0.0930万元，一审中鸣元公司当庭表示放弃，不再要求扬州建工公司承担；对于其中的罚款3.71万元，一审中鸣元公司提交的证据为：有扬州建工公司工作人员周余芝签字确认的2010年10月28日的罚款2万元的会议纪要、有周俊兵签字确认的2010年9月3日的罚款100元的工地例会纪要、有周余芝签字确认的2011年7月22日的罚款1000元的工地例会纪要、鸣元公司于2012年8月8日制作的水表井内旁通阀们铅封破坏处罚告知扬州建工公司的工作联系单、鸣元公司制作的陕A×××××、陕A×××××号车辆6000元罚款的违章及过户明细表；对于其中的垫付垃圾费1.7560万元，一审中鸣元公司提交的证据为拉渣土记录，其中没有扬州建工公司工作人员签字确认，鸣元公司称该项费用系扬州建工公司离场后施工遗留垃圾所产生；对于其中的借款利息38.5936万元，一审中鸣元公司提交的证据为双方分别于2011年1月18日、2011年1月20日、2011年3月22日、2012年1月16日签订的，金额分别为200万元、200万元、100万元、100万元的四份借款合同；对于其中的垫付图纸费用0.43万元，一审中鸣元公司提交的证据为周余芝出具的收到鸣元公司图纸4套、晒图价格4300元，并注明费用按常规处理的收条；对于其中的电梯泡水维修费3.0546万元，一审中鸣元公司提交的证据为陕西融信物业有限责任公司鸣元名居客户服务中心于2013年12月13日出具的情况说明，赵鑫、李阳于2013年12月13日出具的鸣元名居电梯人工维修费1000元的收条，西子奥的斯电梯有限公司于2013年12月10日出具的配件费2.9546万元的发票。
一审中，扬州建工公司称鸣元公司以陕A×××××、陕A×××××号车辆向其抵账属实。
本案争议的焦点问题是：一、鸣元公司下欠扬州建工公司工程款及利息的数额；二、是否存在因扬州建工公司的原因导致工期延误；如果存在，鸣元公司因此产生的损失是多少。
本院认为：一、关于鸣元公司下欠扬州建工公司工程款及利息的数额的问题。
建设工程施工合同履行过程中，双方于2013年12月23日签订了《关于工程款支付的协议书》，其中约定争议款84.2822万元的处理方式为后期另行协商核算，协商不成时由人民法院诉讼解决，扬州建工公司并未在该协议中认可由其承担。一审中，扬州建工公司起诉称鸣元公司将所谓的84.2822万元“争议款”在协议中列明，其被迫同意。该处之“同意”应当理解为同意在协议中列出。鸣元公司通过原审法院支付了工程款41万元，计入原审法院认定的下欠款2332元，若再计入该84.2822万元，总数为125.5154万元，该数额与扬州建工公司诉讼请求中要求支付工程款125.5154万元的数额相吻合，由此可知扬州建工公司的诉讼请求中包含了争议款84.2822万元。因此，扬州建工公司在起诉状中并没有认可由其承担争议款84.2822万元。原审法院认定扬州建工公司起诉状中明确了对《工程款支付协议书》“同意”的意思表述，显属不当。因此，对于争议款84.2822万元应当依据双方当事人提交的证据以及其应当承担的举证责任，分项分别予以认定。环保费10万元、垫付垃圾费1.7560万元、电梯泡水维修费3.0546万元，因鸣元公司提交的证据不足以证明该项费用与涉案工程施工相关联，因此在工程价款中不予扣减。审计成果费26.6448万元，因系鸣元公司委托他人审计所产生的费用，其要求扬州建工公司承担，没有合同及法律依据。水电费0.0930万元，鸣元公司一审中当庭表示放弃，不再要求扬州建工公司承担。借款利息38.5936万元，因本案系建设工程施工合同纠纷，故本院对此不予处理。罚款3.71万元，其中的有扬州建工公司工作人员周余芝签字确认的2010年10月28日的会议纪要中的罚款2万元、有周俊兵签字确认的2010年9月3日的工地例会纪要中的罚款100元、有周余芝签字确认的2011年7月22日的工地例会纪要中的罚款1000元，以及周余芝出具的收到鸣元公司图纸4套的价款4300元，共计2.54万元，扬州建工公司应当承担，因此从鸣元公司应当支付的工程款中予以扣减。对于鸣元公司所主张的其余罚款，因证据不足，故本院依法不予支持。
工程总造价3410.7320万元，扣除5%的质保金后为3240.1954万元，鸣元公司已经支付工程款3155.68万元（3114.68万元＋41万元），扣除前述罚款及图纸价款2.54万元，下欠81.9754万元未付，应当承担继续履行的民事责任。
双方于2010年6月7日签订的协议书中约定双方确认结算后3个月内，工程款支付至工程总造价的95%。双方�2013年12月16日确认了结算审核定案表。因此，下欠工程款的利息应当自2014年3月16日起算。鸣元公司应当赔偿扬州建工公司的利息损失为：以122.9754万元（81.9754＋41万元）为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2014年3月16日起至2014年11月20日（鸣元公司将41万实际缴存原审法院之日）止；以81.9754万元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2014年11月21日起至判决给付之日止。
二、关于是否存在因扬州建工公司的原因导致工期延误；如果存在，鸣元公司因此产生的损失是多少的问题。
《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办�的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证”，第三条规定：“本办法规定必须申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。”由该法律规定可知，涉案工程申请领取施工许可证的法定主体为建设单位，即鸣元公司。虽然监理单位、扬州建工公司以及鸣元公司于2010年8月8日共同签署了开工报告，但因没有取得施工许可证，工程实际不得进行施工，否则即为违法。西安市城乡建设委员会于2010年12月24日对涉案工程颁发了《建设工程施工许可证》，自此时开始，扬州建工公司依法才可以进行工程施工，故涉案工程工期应当自2010年12月24日起算。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。虽然双方及监理单位、设计单位、质监站等于2012年11月28日签署了涉案工程竣工验收合格的会议纪要，但鸣元公司于2012年7月8日收到扬州建工公司移交的住宅楼钥匙，并于当月开始向业主交付房屋故，因此应当认定工程竣工日为2012年7月8日。扣除合理顺延的30天工期后，扬州建工公司实际施工工期并未超过建设工程施工合同约定的530天，故鸣元公司要求扬州建工公司赔偿延期交工的损失，不应予以支持。
原审判决认定事实部分不清，实体处理部分不当，依法应予变更。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二�项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第02563号民事判决第三项；
二、撤销西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第02563号民事判决第二项；
三、变更西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第02563号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，西安鸣元房地产开发有限公司支付江苏扬州建工建设集团有限公司工程款81.9754万元，并赔偿利息损失（以122.9754万元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2014年3月16日起至2014年11月20日止；以81.9754万元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，自2014年11月21日起至判决给付之日止）；
四、驳回江苏扬州建工建设集团有限公司其余诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2.1764万元（已由江苏扬州建工建设集团有限公司预交），反诉案件受理费1.86万元（已由西安鸣元房地产开发有限公司预交），二审案件受理费3.7036元（江苏扬州建工建设集团有限公司预交1.2228万元，西安鸣元房地产开发有限公司预交2.4808万元），共计7.74万元，由江苏扬州建工建设集团有限公司负担5000元，西安鸣元房地产开发有限公司负担7.24万元。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 张 鹏
审判员 郝海辉
二〇一五年十月十二日
书记员 汪靖朝