吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉01刑终308号
原公诉机关吉林省农安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏洪波，男，1976年9月15日出生于吉林省松原市，汉族，户籍地吉林省松原市。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年4月28日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于松原市看守所。
辩护人张国军，吉林泉商律师事务所律师。
吉林省农安县人民法院审理吉林省农安县人民检察院指控原审被告人魏洪波犯贪污罪一案，于2016年5月12日作出（2016）吉0122刑初第75号刑事判决。宣判后，原审被告人魏洪波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员付雪出庭履行职务。上诉人魏洪波及其辩护人张国军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人魏洪波在任吉林石油装备技术工程服务有限公司（下称石油装备公司）工程师期间，于2011年11月至2015年4月，利用职务之便，为农安县华家镇的长春市一汽实业食品有限公司私接油田天然气管道，窃取国家天然气242800立方，从中贪污公款人民币565287.80元，现赃款已全部返还。
原审判决认定上述事实的主要证据有：常住人口数据查询详细信息、抓捕经过及破案报告等书证；证人晏某某、张某甲、张某乙、高某某、王某某、张某丙等人证言；被告人魏洪波的供述；辨认笔录、指认笔录等。
原审法院认为，被告人魏洪波利用职务之便，侵吞公款人民币565287.80元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人魏洪波系自首；赃款全部返还，可对其从轻处罚。原审法院遂依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以贪污罪判处被告人魏洪波有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。
上诉人魏洪波上诉提出，本案定性错误，其行为应构成职务侵占罪；原审判决量刑过重。
上诉人魏洪波的辩护人提出，本案定性错误，其行为应构成侵占罪；原审判决量刑过重。
吉林省长春市人民检察院意见，魏洪波属于受委托经营管理国有资产的人员，符合贪污罪主体，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，石油装备公司与中国石油天然气股份有限公司吉林油田分公司（下称中石油吉林分公司）曾于2005年签署合作协议，共同开发农安某地的油气资源，石油装备公司负责开发建设，中石油吉林分公司负责销售，所得利润八二分成。为了保证该项目的经营，石油装备公司于2005年成立了油气开发分公司。石油装备公司系民营企业，上诉人魏洪波于2011年1月25日被石油装备公司聘用为油气开发分公司工程师，并于2011年11月27日与石油装备公司签订劳动合同，负责生产、安全等日常管理工作。同年11月至2015年4月，魏洪波为长春市一汽实业食品有限公司私接油田天然气管道并收取费用占为己有，经查，魏洪波共窃取天然气242800立方，价值人民币565287.80元，现赃款已全部返还中石油吉林分公司。
认定上述事实的主要证据有：
1.到案经过、破案报告及立案决定书证实，魏洪波系主动到案。
2.常住人口数据查询详细信息证实，魏洪波出生于1976年9月15日。
3.石油装备公司情况说明证实，该公司系民营企业，魏洪波系公司在册员工，自2011年-2015年一直担任石油装备公司油气开发分公司工程师一职，主要负责生产、安全等日常管理工作。
4.农安南高点区块合作开发和生产石油合同及批复证实，中石油吉林分公司与石油装备公司合作开发油气田的相关事宜。
5.记账凭证证实，中石油吉林分公司机关财务科收到魏洪波返还的全部赃款。
6.收条证实，魏洪波收到晏某某支付的天然气费用。
7.盗窃天然气用量情况说明证实，长春一汽实业食品有限公司从2011年11月1日至2015年4月15日一共使用天然气总量为242800立方，使用天然气价值为人民币565287.8元。
8.营业执照、企业信息证实，石油装备公司系有限责任公司，法定代表人宋荣新；石油装备公司油气开发分公司系有限责任公司分公司，负责人张某甲。
9.证人晏某某证言证实，其承包了农安县华家镇长春一汽实业食品有限公司，该公司主要负责生产、销售、经营生猪屠宰、炼化猪油、生产熟食半成品。2011年底，魏洪波主动到其公司，问其公司用不用油田的天然气，一年费用是15万元，其同意了，谈完价格后没几天，魏洪波给其接上了天然气，还安装了一块天然气流量计量表和阀门，至案发前其一共给了魏洪波天然气使用费用60万元，还给了魏洪波帮其公司接天然气用的铁管等设备款1万元及5000元红包。
10.证人张某甲证言证实，其是石油装备公司油气开发分公司经理，油气开发分公司生产的地点在农安县华家镇，主要是和中石油吉林分公司合资合作生产天然气，生产的天然气交给中石油吉林分公司统一销售，油气开发分公司没有对外销售的权利，魏洪波是其公司职工，平时负责前线生产和生活工作。
11.证人张某乙证言证实，其是中石油吉林分公司天然气销售科科长，其所在公司负责销售天然气，由购买天然气的单位到其所在公司申请，之后逐级审批，然后才能销售。石油装备公司在农安县华家镇天然气生产区块生产的天然气由其所在单位负责销售，石油装备公司没有权限自主销售自己生产的天然气。
12.证人高某某证言证实，其在石油装备公司担任总工程师，2006年开始分管油气开发公司，魏洪波是油气开发公司前线的工程师，负责前线的生产运行、生产工艺、生产安全还有日常管理，魏洪波没有对生产的天然气的处置权，生产的天然气统一由中石油吉林分公司对外销售。石油装备公司与中石油吉林分公司之间是合资合作关系，没有委托与被委托的关系。
13.上诉人魏洪波供述证实，其是石油装备公司油气开发分公司的工程师，负责日常生产管理，其是2007年到农安县华家前线工作的，公司具体业务是天然气开采，其公司不负责销售。2011年底，其主动到农安县华家镇长春一汽实业食品有限公司找他们的经理晏某某，问晏某某用不用油田的天然气，晏某某说用，于是其带领工人给该公司私接了天然气及计量表，截止案发，晏某某共给其使用费60万元，还有1万元的安装费及好处费5000元，因为这些天然气费无正当手续，不能入账，所以这些钱都放在其办公室使用的卷柜里，其收取的天然气费是其私自收取的。
综合控辩双方意见，合议庭依据现有证据评判如下：
1.关于本案定性。
上诉人魏洪波系石油装备公司聘用的员工，而石油装备公司系民营企业，且依据合作协议及证人证言来看，该公司与中石油吉林分公司之间系合作关系，并非委托关系，故其不具备国家工作人员身份，其行为不构成贪污罪。
石油装备公司及其分公司仅具有油气开发权，而不具备销售经营权，魏洪波私接天然气并收取、截留费用的行为并非利用其职务便利，故其行为不构成职务侵占罪；中石油吉林分公司亦未委托魏洪波收取天然气费用，故其行为亦不构成侵占罪；魏洪波的行为属于窃取天然气并私自销售，其行为构成盗窃罪。
2.关于量刑。
魏洪波的盗窃数额属于特别巨大，应在十年以上有期徒刑予以量刑，即便存在自首、返赃情节，一审法院所判处有期徒刑四年的量刑减轻幅度也属过大，但依据上诉不加刑原则，虽改变原判罪名，量刑仍应维持不变。
合议庭评议认为，上诉人魏洪波以非法占有为目的，秘密窃取天然气，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，鉴于其有自首情节，可对其减轻处罚，其能足额返还赃款，可对其酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，量刑适当，但适用法律有误，应予更正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条【盗窃罪】、第五十二条【罚金的裁量】、第五十三条【罚金的缴纳】及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省农安县人民法院（2016）吉0122刑初第75号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）魏洪波犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月28日起至2019年4月27日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李东鹤
代理审判员 张 宇
代理审判员 张 松
代理审判员 张 宇
代理审判员 张 松
二〇一六年九月九日
书 记 员 常 乐