山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋01刑终521号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭曙旭，无业。2007年8月17日因犯贩卖毒品罪被小店区人民法院判处拘役五个月，并处罚金二千元，2007年11月5日刑满释放。2011年12月31日因犯贩卖毒品罪被小店区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，2012年3月17日刑满释放。2016年2月25日因犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人郭曙旭犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月22日作出（2016）晋0105刑初527号刑事判决。原审被告人郭曙旭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、提讯被告人、审查案件证据材料，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、2016年2月8日中午，郭曙旭在太原市小店区南内环街和平阳路路口附近向吸毒人员李某贩卖毒品土制海洛因0.2克。
2、2016年2月9日，郭曙旭在太原市小店区南内环街和平阳路路口附近向吸毒人员李某贩卖毒品土制海洛因0.2克。
3、2016年2月10日中午，郭曙旭在太原市小店区南内环街和平阳路路口附近向吸毒人员李某贩卖毒品土制海洛因0.2克。
4、2016年2月11日中午，郭曙旭在太原市小店区南内环街和平阳路路口附近向吸毒人员李某贩卖毒品土制海洛因1克。
5、2016年2月13日中午，郭曙旭在太原市小店区南内环街和平阳路路口附近向吸毒人员李某贩卖毒品土制海洛因0.5克。
6、2016年2月9日下午，郭曙旭在太原市小店区南内环街和平阳路路口附近向吸毒人员王某贩卖毒品土制海洛因0.06克和冰毒0.4克。
2016年2月14日，太原市公安局小店分局民警根据线索在太原市小店区王村南街清洁站门口的路边将郭曙旭抓获，当场从其身上衣服口袋内查获疑似毒品冰毒1小袋、疑似毒品4号海洛因19小包、疑似毒品土制海洛因9小包、疑似毒品麻古1小袋43粒、电子称1个。经依法鉴定，查获的1小袋疑似毒品冰毒（重0.51克）中检出甲基苯丙胺成分，查获的19小包疑似毒品4号海洛因和9小包疑似毒品土制海洛因（共重11.7克）中检出海洛因成分，查获的1小袋43粒疑似毒品麻古（重3.88克）中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
原审认定上述事实的证据有:
1、抓获经过证实，2016年2月14日，太原市公安局小店分局小店责任区刑警队民警根据线索在太原市小店区王村南街清洁站门口的路边将郭曙旭口头传唤至该队接受讯问。
2、证人李某的证言笔录证实，我的小名叫“小伟”。我向郭老三购买过很多次土制海洛因，以前的都记不清了，最近我记得向郭老三购买过五次。2016年2月8日中午，我打车坐到南内环附近路边向郭老三购买了三四百元的一小包土制海洛因，大约0.3克，然后我就坐车回家了。2016年2月9日中午，我打车坐到南内环附近路边向郭老三购买了400元的一小包土制海洛因，大约0.3克，然后我就坐车回家了。2016年2月10日中午，我打车坐到南内环附近路边向郭老三购买了400元的一小包土制海洛因，大约0.3克，然后我就坐车回家了。2016年2月11日中午，我打车坐到南内环附近路边向郭老三购买了1300元的一大包土制海洛因，大约有1克，然后我就坐车回家了。2016年2月13日中午，我打车坐到南内环附近路边向郭老三购买了650元的一包土制海洛因，大约0.5克，然后我就坐车回家了。
3、证人王某的证言笔录证实，2016年2月9日下午，我给郭老三打电话要拿点东西（就是购买毒品的意思），郭老三让我往平阳路和南内环的十字路口，我就打车去了平阳路和南内环十字路口的路边，在路边我给了郭老三200元钱，郭老三给了我一包土制海洛因、一包冰毒，我拿上就走了。土制海洛因是用报纸包着的，褐色粉末状，重约0.1克，冰毒是用塑料袋装着，重量我不清楚，是白色状晶体。
4、现场笔录、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单、毒品及电子称照片证实，公安民警于2016年2月14日在太原市小店区王村南街清洁站门口的路边对郭曙旭进行随身物品检查，发现郭曙旭身上的口袋内有疑似冰毒1小袋、疑似4号海洛因19小包、疑似土制海洛因9小包、疑似麻古1小袋、电子称1个，后对上述毒品和电子称进行了保全和追缴。
5、辨认笔录证实李某、王某辨认出郭曙旭、郭曙旭辨认出李某、王某的事实。
6、（并）公（司）鉴（毒）字[2016]0055号理化检验报告及太原市没收（收缴）毒品凭证证实，查获的1小袋疑似毒品冰毒（重0.51克）中检出甲基苯丙胺成分，查获的19小包疑似毒品4号海洛因和9小包疑似毒品土制海洛因（共重11.7克）中检出海洛因成分，查获的1小袋43粒疑似毒品麻古（重3.88克）中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
7、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书证实，2016年2月15日，王某因吸毒被太原市公安局小店分局决定社区戒毒二年，李某因吸毒被太原市公安局小店分局决定行政拘留十五日，郭曙旭因吸毒被太原市公安局小店分局决定行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年。
8、刑事判决书、刑满释放证明书证实，2007年8月17日，郭曙旭因犯贩卖毒品罪被本院判处拘役五个月，并处罚金二千元（已缴纳），2007年11月5日刑满释放；2011年12月31日，郭曙旭因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，2012年3月17日刑满释放。
9、被告人郭曙旭在侦查阶段的供述笔录证实，我卖给王某用报纸包装的一小包土制海洛因，重约0.06克，还给了王某用塑料纸包着的一小包冰毒，重约0.4克，王某给了我200元钱。我给李某卖过五次毒品，就是过年的时候，具体日期记不清了，卖了一次1300元的1克土制海洛因，卖了一次650元的0.5克土制海洛因，还卖了三次每次400元的0.2克土制海洛因。
10、户籍证明证实了被告人郭曙旭的身份情况。
原审法院认为，被告人郭曙旭多次贩卖毒品土制海洛因共计13.86克，贩卖甲基苯丙胺4.79克，其行为构成贩卖毒品罪。被告人郭曙旭提出的关于其没有贩卖4号海洛因和麻古、该毒品是为了其吸食的辩解意见，经查，被告人郭曙旭系有吸毒情节的贩毒人员，应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，故该辩解意见，不予采纳。其提出的对所查获的4号海洛因和土制海洛因数量的异议，经查，根据公安机关所出具的现场笔录、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单、毒品照片、太原市没收（收缴）毒品凭证等证据，可证实公安民警现场从郭曙旭身上查获19小包4号海洛因和9小包土制海洛因共重11.7克的事实，故该辩解意见，不予采纳。被告人郭曙旭因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应从重处罚。被告人郭曙旭被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人郭曙旭当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。故依法判决被告人郭曙旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年十个月，并处罚金一万元。
上诉人郭曙旭的上诉意见是：一审认定19小包4号海洛因和9小包土制海洛因共重11.7克有误，该重量包含毒品包装袋的重量。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人郭曙旭多次贩卖毒品土制海洛因与甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人郭曙旭因犯贩卖毒品罪被判过刑，在刑法执行完毕五年内又犯《中华人民共和国刑法》第六章第七节规定之罪，系累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。关于其所提“一审认定19小包4号海洛因和9小包土制海洛因共重11.7克有误，该重量包含毒品包装袋的重量”的上诉意见，经查，公安机关扣押清单、太原市公安局没收毒品凭证等证据证实，该重量是公安机关扣除毒品包装袋以后的净重，故对该上诉意见，不予采信。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但未对侦查机关依法扣押的毒品、犯罪工具等财物依法判处，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持小店区人民法院（2016）晋0105刑初527号刑事判决的定罪量刑部分，即被告人郭曙旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年十个月，并处罚金一万元。
二、已扣押的毒品土制海洛因11.7克、甲基苯丙胺0.51克、甲基苯丙胺片剂（麻古）43粒，犯罪工具电子秤一台、人民币两千元整由原侦查机关依法处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡伯韬
代理审判员 朱万君
代理审判员 杨天山
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 栗 莎