福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终494号
上诉人(原审原告)：李彩云，女，1974年3月9日出生，住漳州市芗城区。
委托代理人：林丰阳，福建泾渭明律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：漳州市房地产公司，住所地：漳州市芗城区延安南路55号。组织机构代码：15650844-1。
法定代表人：杨静斌，职务总经理。
委托代理人：蔡云龙，福建闽隆律师事务所律师。
上诉人李彩云因与被上诉人漳州市房地产公司商品房预售合同纠纷一案，不服漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第3160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李彩云的委托代理人林丰阳、被上诉人漳州市房地产公司的委托代理人蔡云龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明：1999年，漳州市房地产公司经漳州市计划委员会批准改造建设市区新华东旧城”东卫楼”项目，该项目与新华西片区改造享受同等的优惠政策。
2009年9月11日，李彩云(买受人)与漳州市房地产公司(出卖人)签订一份《商品房买卖合同》，合同约定，买受人向出卖人购买新华东路以北东卫楼x号商品房一套，建筑面积35.62平方米，每平方米4900元，总价款174538元。合同第一条约定，出卖人以划拨方式取得位于新华东路以北，编号为xx地块的土地使用权。合同约定出卖人应当在2009年10月28日前将上述房屋交付给买受人。合同第五条约定：合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值均在3%以内（含3%）的，据实结算房价款。买受人不退房的，产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由出卖人返还买受人。合同第十四条关于产权登记的约定：”出卖人应当在商品房交付使用后60日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，并将办理权属登记需由出卖人提供的资料交付买受人。如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.02%向买受人支付违约金”。同日，双方又签订《东卫楼认购协议》，该认购协议第三条中约定”商品房交付后，协议约定面积与产权登记面积发生差异，双方同意按以下原则处理：1、建筑面积、套内建筑面积、公共部位公摊面积差异±1平方米，双方互不补差房价款。2、建筑面积、套内建筑面积、公共部位公摊面积差异超出±1平方米，双方据实结算房价款”。协议第九条约定，出卖人应当在商品房交付使用后90日内，向当地房屋权属登记机构办理房屋所有权初始预登记，如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后120日内取得房屋产权证书的，买受人不退房，双方同意出卖人自逾期之日起每月按买受人已付款的0.5%向买受人支付违约金。协议第十二条特别约定，本协议经双方签字盖章之日生效，本协议是买受人签署购买商品房的凭证；待《商品房买卖合同》签订生效后，本协议作为《商品房买卖合同》的附件，本协议与《商品房买卖合同》中条款或解释上有不同，则以协议约定为准。合同签订后，买受人依约支付了购房款174538元，出卖人于2010年1月21日将房屋交付买受人。
2010年3月2日，出卖人向房管部门提交有关商品房办理房屋所有权证的所有材料。2013年3月28日，买受人取得漳房权证芗字第**号《房屋所有权证》，该证记载芗城区新华东路以北东卫楼x号房屋建筑面积34.87平方米。
原审判决认为：出卖人漳州市房地产公司与买受人李彩云签订的《商品房买卖合同》及《东卫楼认购协议》应系双方的真实意思表示，订立合同的双方，均依合同的约定，买受人交付了购房款，出卖人也将房屋交付买受人使用。依合同约定出卖人应在商品房交付使用后120日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，以便买受人能够办理房地产权属证书。本案出卖人于2010年3月2日已向房管部门提交有关该商品房办理房屋所有权证的所有材料，但至今，买受人不能完整办理房屋权属证书即未能办理取得房屋的国有土地使用权证。现未能取得国有土地使用权证的原因，出卖人取得开发建设”东卫楼”，系属旧城改造工程项目，享有旧城改造相关政策，是以划拨方式取得该地块的土地使用权，此在双方所订立的合同已载明，买受人也是知晓的。故本案造成讼争房屋办理房屋的国有土地使用权证迟延的原因，并不在于出卖人，而是涉及当时开发该商品房的特殊情况，以及须经政府批准析户方可办理国有土地使用权证。为此，出卖人也积极争取解决，讼争房屋的土地使用权证不能办理的原因，并不在出卖人。因此，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，买受人请求判令出卖人向其支付逾期办理房屋权属证书（房屋所有权证和土地使用权证）的违约金的诉讼请求，不予支持。双方签订《商品房买卖合同》，出卖人除将建造后经验收合格的房屋交付买受人，也有义务协助买受人取得该房屋完整的所有权，也即出卖人应将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，以便买受人能够办理房地产权属证书。因此，买受人要求判令出卖人向其交付完整的、办理权属登记时需要由出卖人提供的资料并协助买受人办理房屋权属证书变更手续，予以支持。至于买受人提出出卖人退还其新华东路x号东卫楼x号房屋的房价款人民币3675元（面积误差部分）及利息的请求，据买受人所取得的房屋所有权证记载房屋建筑面积34.87平方米，与合同约定的建筑面积35.62平方米，少0.75平方米。根据双方订立的《东卫楼认购协议》中约定建筑面积、套内建筑面积、公共部位公摊面积差异±1平方米，双方互不补差房价款，由于该协议系双方《商品房买卖合同》的补充协议，因此，买受人该请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，判决：一、驳回李彩云请求判令漳州市房地产公司向李彩云支付逾期办理房屋权属证书（房屋所有权证和土地使用权证）的违约金（从2012年12月15日起至李彩云实际取得法定权属证书之日止，每日按人民币174538元的0.02%计算，暂计至起诉日约为25482.548元）及退还李彩云新华东路x号东卫楼x号房屋的房价款人民币3675元（面积误差部分）及利息的诉讼请求；二、漳州市房地产公司应立即将漳州市芗城区新华东路以北东卫楼x号房屋办理土地使用权证权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，以协助李彩云办理该房屋的国有土地使用权证。本案本诉受理费529元，减半收取为264.5元，由李彩云负担214.5元，漳州市房地产公司负担50元。
宣判后，原审原告李彩云不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人李彩云上诉称：1、原判认定讼争商品房不能办证的原因是该房屋属于旧城改造工程项目、享有旧城改造相关政策、是以划拨方式取得该地块的土地使用权，以及政府未批准析户，但是，这些原因均不属于讼争房屋不能办理土地使用权证的理由，相反，导致本案讼争商品房不能办证的原因在于出卖人。2、原判以《东卫楼认购协议》第三条、第九条、第十二条为依据，认定出卖人无需退还买受人房价款是错误的。请求撤销原判第一项，依法改判支持买受人的一审诉讼请求，或发回重审；本案受理费由出卖人承担。
被上诉人漳州市房地产公司答辩称：1、原判认定讼争商品房的土地使用权证不能办理的原因不在于出卖人正确。（1）双方签订的《商品房买卖合同》中载明讼涉地块为划拨地，划拨地要办理国有土地使用权证需要经政府批准析户，未经批准无法办理，因此未能办证原因非属出卖人原因。（2）双方在签订《商品房买卖合同》后又签订了一份《东卫楼认购协议》作为合同附件，并约定二者有冲突的以《东卫楼认购协议》的约定为准，而《东卫楼认购协议》第九条约定，出卖人仅负责办理房屋所有权证。（3）对于讼争商品房办理国有土地使用权证的事宜，出卖人于2010年3月2日向房管部门提交办理房屋所有权证材料后，即向国土部门提交了办理国有土地使用权分户登记的全部申请材料。并且，多年来，出卖人不间断向漳州市房管局，住建局、国土资源局及漳州市政府递交报告，要求尽快批准土地证析户及补办土地出让手续，以便让房屋所有权人办理国有土地使用权证，但一直未得到政府的批准。因此，对于讼争商品房未能办证，出卖人没有违约、没有过错，不应承担任何责任。2、原判认定出卖人无需退还买受人讼争商品房面积差异款，是按照双方签订的《东卫楼认购协议》第三条的约定是正确的。要求驳回上诉，维持原判。
本院查明：除”漳州市房地产公司改造建设市区新华东旧城\'\'东卫楼\'\'项目是否与新华西片区改造享受同等的优惠政策”、”《商品房买卖合同》、《东卫楼认购协议》的签订时间和顺序”、”2009年9月11日买受人有无支付定金”的事实有争议外，对原判所认定的事实双方当事人均陈述没有异议。本院对没有争议的事实予以确认。
另查明：（1）1999年，漳州市人民政府市长办公会议研究决定关于新华东片区改造与新华西片区改造享受同等优惠政策。2006年11月27日，漳州市房地产公司向漳州市房地产管理局请示，以公司未及时办理市区新华东旧城”东卫楼”项目建设用地手续，致使至请示当时该项目仍未能改造建设等为由，请求政府支持批准”东卫楼”项目建设用地，并享受与新华西片区改造同等的优惠政策，即土地出让金按照5％征收。2007年4月2日漳州市人民政府批复”同意收回市区新华东路北侧巷口卫生院片区国有土地使用权面积1257.52平方米，并以行政划拨方式提供给漳州市房地产公司作为\'\'东卫楼\'\'危旧房改造片区的拆迁安置用地，其中246.08平方米作为道路预留用地，不得进行建设......该项目用地为行政划拨，未经批准不得改变土地使用用途。”2007年5月9日漳州市房地产公司以”东卫楼”项目改造建设用地为行政划拨，拆迁过程中被拆迁户超面积自购部分按规定必须补办土地出让等为由，向漳州市国土资源局补办土地出让手续提出申请，漳州市房地产公司并提交按照总地价30％计算出让金的单方签名盖章的《国有土地使用权出让合同》，但该申请未获批准。2007年5月24日，漳州市房地产公司取得芗城区新华东路东卫楼的《国有土地使用证》，地类”拆迁安置用地”，使用类型”划拨”。2008年1月24日东卫楼项目取得《商品房预售许可证》。（2）2009年9月11日，双方签订《商品房认购协议》，约定”该协议是买受人签署购买商品房的凭证，待《商品房买卖合同》签订生效后，该协议作为《商品房买卖合同》的附件”。之后双方签订《商品房买卖合同》，合同载明讼涉宗地系以划拨方式取得，以及买受人购买的商品房为预售商品房。（3）一审收到买受人起诉状的时间为2015年3月23日。
上述事实有1999年3月29日〔1999〕3号《市长办公会议纪要》、2006年11月27日漳州市房地产公司致漳州市房地产管理局《关于改造建设市区新华东旧城”东卫楼”项目遗留问题的请示》、2006年11月30日漳州市房地产管理局致漳州市人民政府《关于改造建设市区新华东旧城”东卫楼”项目遗留问题的请示》、2007年4月2日漳州市人民政府漳政地〔2007〕87号《关于漳州市房地产公司”东卫楼”危旧房改造片区拆迁安置用地的批复》、2007年5月9日漳州市房地产公司致漳州市国土资源局《关于申请新华东片区”东卫楼”项目土地补办出让的报告》及其单方签名盖章的《国有土地使用权出让合同》、2007年5月24日新华东路东卫楼《国有土地使用证》、2008年1月24日《商品房预售许可证》、2009年9月11日《商品房认购协议》和《商品房买卖合同》、加盖一审法院收件章的买受人起诉状，双方当事人一、二审庭审一致陈述等为据，可以认定。
本院认为：《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批；有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
本案讼涉国有土地使用权类型虽为划拨，但出卖人已取得《商品房预售许可证》，故其预售讼争商品房已经有批准权的人民政府批准。本案《商品房买卖合同》及其附件《商品房认购协议》，是双方当事人的真实意思表示，且内容未违反有关法律、法规的效力性强制性规定，属合法有效，双方应依约全面履行合同义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。
讼涉商品房土地使用权虽以划拨方式取得，但批准预售之后即非终局不能办理国有土地使用证（分割办证至商品房买受人），在出卖人应依法办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金后，出卖人可依照有关规定就此提出申请。
本案中，作为《商品房买卖合同》附件的《商品房认购协议》约定，如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后120日内取得房屋产权证书的，买受人不退房，双方同意出卖人自逾期之日起每月按买受人已付款的0.5%向买受人支付违约金。从合同目的看，关于出卖人产权登记的约定，《商品房认购协议》所使用的语词”房屋产权证书”与《商品房买卖合同》所使用的语词”房屋权属证书”，均包含了房屋所有权证、国有土地使用权证。虽然出卖人曾于2007年5月9日向主管部门申请补办土地出让手续未获批准，但是该行为系发生于本案双方缔结合同之前。缔约之后，出卖人并未再向漳州市国土资源局等主管部门申请补办土地出让手续（出卖人虽然在一审提供一些收信人称呼为有关部门的信函，内容为要求政府有关部门及时办理土地使用权证析户手续并予以享受有关政策，但其未能进一步举证证明其有向这些部门发出信函，以及有关部门收到了这些信函，而且买受人对这些信函的真实性、合法性和关联性均不予认可，故出卖人应就此事实主张承担举证不能的法律后果），故讼争商品房逾期不能办理土地使用权证的原因应归属于出卖人。并且，原判以买受人知晓该情形为由认定造成讼争商品房办理国有土地使用权证迟延的原因并不在于出卖人，亦违背了当事人意思自治的原则，因为缔约时合同双方均明知讼涉土地使用权使用类型为”划拨”，而且出卖人知道应当补办土地使用权出让手续和缴纳土地使用出让金。故买受人关于出卖人应依约、依法承担逾期办证违约责任的上诉主张有合同和法律依据，应予支持。因出卖人何时依约履行完毕国有土地使用权协助办证义务，属于无法确定的期间，故本案对于买受人的逾期办证违约金，暂支持至其起诉之日止。此后的逾期办证违约金，其可依法另行提出诉讼。据此，出卖人应支付买受人逾期办理房屋权属证书的违约金，违约金自2012年12月15日起（因出卖人一审并未提出诉讼时效抗辩）至买受人起诉之日止，每日按照174538元的0.02％计算。因买受人对该段期间仅主张违约金25482.548元，其行使处分权的行为没有违反有关法律法规的规定，应予准许，即出卖人仅应支付买受人该段期间的逾期办证违约金25482.54元（0.008元现实中无法履行）。据此，买受人的上诉主张，有事实和法律依据，应予采纳。原判对于讼争商品房不能依约如期办证的原因归属的有关事实认定以及法律适用均存在错误，应予纠正。买受人提出出卖人退还讼争商品房的面积误差款3675元（面积误差部分）及利息的请求，不能成立。据查买受人预购的商品房，产权登记面积小于合同约定面积，面积误差在±1平方米，根据双方订立的《商品房认购协议》第三条项下第1款”建筑面积、套内建筑面积、公共部位公摊面积差异±1平方米，双方互不补差房价款”的约定，故其请求违背双方的协议约定，不予支持。
此外，双方签订的《商品房买卖合同》载明买受人购买的商品房为预售商品房，故本案应定性为商品房预售合同纠纷，原审定性商品房销售合同纠纷，系属不当，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第3160号民事判决第二项；
二、撤销漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第3160号民事判决第一项；
三、被上诉人漳州市房地产公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，支付上诉人李彩云逾期未能取得新华东路以北东卫楼x号房屋权属证书的自2012年12月15日起至李彩云起诉之日止的违约金25482.54元。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费529元减半收取264.5元，二审案件受理费529元，均由被上诉人漳州市房地产公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 花 絮
审判员 翁艺晖
审判员 李 凌
二〇一六年十一月二十一日
书记员 卢 杰