吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终1768号
上诉人（原审第三人）：吉林市北大湖建筑安装工程有限公司，住所地吉林省吉林市。
法定代表人：李克，该公司总经理。
委托诉讼代理人：逯敬，吉林汇烨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：荣奉海，住吉林省蛟河市。
原审被告：北京鼎新基业房地产开发有限公司，住所地吉林省蛟河市。
法定代表人：刘芳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马仁，该公司法律顾问。
原审第三人：伊明，住吉林省蛟河市。
原审第三人：王殿海，住吉林省吉林市。
上诉人吉林市北大湖建筑安装工程有限公司（以下简称北大湖公司）因与被上诉人荣奉海、原审被告北京鼎新基业房地产开发有限公司（以下简称鼎新公司）、原审第三人伊明、王殿海合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2015）蛟民二初字第531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北大湖公司上诉请求：一、撤销（2015）蛟民二初字第531号民事判决，改判北大湖公司不承担责任；二、一审、二审诉讼费用由荣奉海负担。事实和理由：一、一审判决认定北大湖公司与荣奉海之间存在雇佣合同关系是错误的。1.北大湖公司与荣奉海之间不存在合同关系，北大湖公司将8号楼所有的钩机活承揽给伊明，事发当日是伊明的钩机有事，让荣奉海的钩机代替其干活，北大湖公司对此并不知情，也从未见过荣奉海，双方并不存在合同关系；2.即使双方存在法律关系，也不是雇佣合同关系。雇佣合同关系是受雇人接受雇佣，利用雇佣人提供的工作条件在雇佣人的监督指导下以自身的技能完成雇佣的工作，由雇佣人支付劳动报酬的关系。可见，雇佣合同是受雇佣人对雇佣人提供劳务为目的的合同，雇佣以劳务提供本身为目的，雇佣关系只能存在人与人之间。如果北大湖公司自己有钩机雇个人来操作，是雇佣关系。而本案的事实与此不同，假设不存在伊明已经承揽了8号楼施工中全部需要钩机施工的活这样一个事实，北大湖公司要完成对地基的挖掘，必须借助钩机才能完成，而北大湖公司没有这种机械，所以只能租赁，而不是雇佣机械。实践中钩机出租租赁价格是按照钩机的工作时间计算的，出租钩机有的带司机，有的不带司机，即使租赁钩机时带司机仍然也是对钩机的租赁，不是对司机的雇佣。可见，一审判决认定雇佣明显错误。事发当日，荣奉海根本没有给北大湖公司提供任何劳务，操作钩机的是高冰，故北大湖公司与荣奉海之间不存在雇佣关系。3.北大湖公司与伊明之间存在承揽合同关系。伊明自带挖掘机给北大湖公司完成相应的施工任务，将达到施工标准的工作成果交付给北大湖公司。事发当日，因伊明的钩机有事，才让荣奉海的钩机代替干活。本案是北大湖公司与伊明之间形成的承揽关系，伊明要求荣奉海向北大湖公司履行义务，北大湖公司与荣奉海之间无合同关系，因此也就不存在承担违约责任的问题。二、一审判决认定北大湖公司对荣奉海钩机的损害存在过错，违反合同义务，并适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，是错误的。一审判决一方面认定北大湖公司雇佣荣奉海的钩机，适用的是《中华人民共和国民法通则》及其司法解释关于雇主与雇员关系的法律规定；另一方面又引用了《中华人民共和国合同法》，认为北大湖公司违反了合同义务，法律关系认定错误。一审判决认定“北大湖公司雇佣荣奉海的挖掘机施工的过程中，因管理协调不善，致使王曼霞对挖掘机造成损害，其对损害存在过错，违反了合同义务，北大湖公司对该损害存在违约”是错误的。首先，王曼霞第一次来时北大湖公司已经让钩机司机高冰停止工作，告诉他不解决不能干了。可是钩机司机高冰擅自听鼎新公司的指挥又进行挖掘，才导致王曼霞回来后将钩机砸坏，这怎么能认定北大湖公司管理不善，对损害存在过错呢？钩机一直在荣奉海雇佣的司机掌控之下，北大湖公司也未让其继续挖掘，故一审判决认定是错误的。三、荣奉海的损害是王曼霞的侵权行为所致，荣奉海应当向王曼霞主张侵权赔偿。虽然行政判决撤销了对王曼霞的行政处罚行为，但并不能排除她的侵权行为给他人造成损害后其所应承担的民事赔偿责任。四、关于损失数额，一审判决仅仅依据一份调查材料就认定损失的价格，并予以支持，没有法律依据。
荣奉海辩称，请求驳回上诉，维持原判。
鼎新公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
伊明、王殿海未提交书面答辩意见。
荣奉海向一审法院起诉请求：2012年5月5日，鼎新公司雇佣荣奉海的挖掘机在蛟河市天岗镇秀林名苑8号楼附近施工时，遭当地村民王曼霞阻止，荣奉海挖掘机暂时停止工作，王曼霞去鼎新公司在当地的售楼处与鼎新公司协商征地补偿问题，鼎新公司工地负责人令荣奉海继续施工。在施工过程中，因王曼霞与鼎新公司没有达成协议，王曼霞再次对荣奉海的施工进行阻止。在阻止过程中，王曼霞将荣奉海的挖掘机的驾驶室右侧大玻璃、左后侧小玻璃、操作电脑盖板总成及电脑外壳砸坏。经鉴定，除电脑外壳外，给荣奉海造成经济损失4626元。后蛟河市公安局对王曼霞作出行政拘留十日的处罚，王曼霞不服，经法院审理，认定王曼霞砸车的行为系制止违法侵害，判决撤销了公安机关的处罚。荣奉海认为其机械设备是在鼎新公司雇佣期间，因鼎新公司原因遭受侵害，鼎新公司对荣奉海遭受的损失负有赔偿责任。经协商无果，现荣奉海提起诉讼，要求鼎新公司和北大湖公司共同赔偿右侧大玻璃、左后侧小玻璃、操作电脑盖板总成损失4626元、电脑外壳损失3427元、更换工时费2000元、路费1200元，共计人民币11253元。
一审法院认定事实：2011年10月25日，鼎新公司将其开发的楼及裙房发包给北大湖公司施工。2012年5月5日16时许，北大湖公司的工作人员王殿海经伊明介绍，联系荣奉海并且雇佣荣奉海的小松牌挖掘机到鼎新公司开发的天岗镇秀林名苑工地进行施工。在施工过程中，王曼霞称该施工地点中包含其自留地，故阻拦挖掘机施工，挖掘机司机高冰停止了施工工作。后王曼霞与鼎新公司的工作人员、当地政府工作人员前往秀林名苑售楼处协商处理征地补偿事宜。王曼霞离开现场后，鼎新公司的工作人员指令挖掘机司机高冰再次进行施工。此时王曼霞回到现场阻止，在口头劝阻无效的情况下，捡起石头向正在施工的挖掘机驾驶室砸去，造成挖掘机电脑内部、驾驶室右侧大玻璃、驾驶室左后侧小玻璃及操作用电脑盖板总成、电脑外壳、漆面及玻璃粘贴操作标识毁坏。后北大湖公司的工作人员王殿海指令其会计向荣奉海支付了挖掘机的租金600元。经蛟河市价格认证中心鉴定，此挖掘机驾驶室右侧大玻璃、驾驶室左后侧小玻璃及操作用电脑盖板总成的损失价值人民币4626元。本案在一审过程中，因挖掘机的电脑内部损失的鉴定涉及技术、商业机密无法获取，荣奉海表示放弃对电脑内部损失进行价格鉴定。荣奉海在本案中提出对挖掘机的电脑外壳损失进行鉴定，但因委托过程中，所选择的两个鉴定机构均表示没有能力完成此项工作，故鉴定工作无法进行。一审法院对吉林小松工程机械有限公司吉林服务处总经理朱耀光进行调查，得知该型号挖掘机的电脑外壳更换价格为3427元。荣奉海在本案中放弃对漆面及玻璃粘贴操作标识的损失的请求，表示另行主张权利，在本案中只要求赔偿驾驶室右侧大玻璃、驾驶室左后侧小玻璃及操作用电脑盖板总成的损失价值人民币4626元，电脑外壳损失3427元，更换工时费2000元、路费1200元，共计人民币11253元。在损害发生后，荣奉海更换了驾驶室右侧大玻璃、驾驶室左后侧小玻璃，且该挖掘机一直使用至今。
另查明：因王曼霞砸坏荣奉海的挖掘机，蛟河市公安局对王曼霞作出蛟公（天岗）决字（2013）第126号《治安行政处罚决定书》，对王曼霞行政拘留十日。王曼霞不服向蛟河市人民政府申请行政复议，蛟河市人民政府于2013年7月2日作出行政复议决定，维持原处罚决定书。王曼霞不服，起诉至一审法院，一审法院经审理认为，蛟河市公安局在作出治安行政处罚前收集、采信的证据虽然能够证明王曼霞在客观上实施了毁损荣奉海的财物的行为，但对王曼霞实施毁财行为之前的事实（如起因、动机、目的等）没有作全面、充分的调查，不能充分证明王曼霞主观上是否为故意即是否出于毁损荣奉海财物的目的，且根据公安部关于《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》第一条：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为……”规定的立法本意和立法目的，对王曼霞的行为不宜按违反治安管理行为作出处罚，故蛟河市公安局对本案事实没有作出一个全面、客观的认定，定性不准确。因此，蛟河市公安局认定王曼霞的行为构成故意毁损公私财物并以此对王曼霞作出行政拘留10日的行政处罚，主要证据不足，适用法律错误。蛟河市公安局对王曼霞作出的行政处罚决定依法应当予以撤销，并以（2013）蛟行初字第3号行政判决书，判决撤销蛟河市公安局2013年4月1日作出的蛟公（天岗）决字（2013）第126号《公安行政处罚决定书》。该案第三人荣奉海不服判决，提起上诉，吉林市中级人民法院作出（2014）吉中行终字第1号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，北大湖公司的工作人员王殿海经伊明介绍，联系荣奉海并且雇佣荣奉海的小松牌挖掘机到鼎新公司开发的天岗镇秀林名苑工地进行施工，荣奉海的挖掘机实际进行了施工，且北大湖公司向荣奉海支付了报酬的事实，足以证明北大湖公司与荣奉海之间系雇佣关系，且符合法律规定，故该雇佣合同依法成立并生效。庭审中三方当事人对事故的发生经过并无异议，对于给荣奉海的挖掘机造成损害一事亦无异议，北大湖公司作为雇主，应当保障雇员在从事雇佣活动中的人身及财产安全，现北大湖公司在雇佣荣奉海的挖掘机施工过程中，因管理协调不善，致使王曼霞对挖掘机造成了损害，其对损害存在过错，违反了合同义务，北大湖公司对于该损害存在违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，北大湖公司应当赔偿荣奉海挖掘机的损失。
至于损失的数额，本案中，荣奉海只提出要求赔偿挖掘机驾驶室右侧大玻璃、驾驶室左后侧小玻璃及操作用电脑盖板总成的损失价值人民币4626元，电脑外壳损失3427元，更换工时费2000元、路费1200元，共计人民币11253元，其中，更换工时费2000元、路费1200元，于法无据，不予支持。另外驾驶室右侧大玻璃、驾驶室左后侧小玻璃及操作用电脑盖板总成的损失价值人民币4626元，电脑外壳损失3427元，应予支持。至于荣奉海要求鼎新公司承担赔偿责任一节，该请求于法无据，不予支持。判决：一、第三人吉林市北大湖建筑安装工程有限公司于本判决生效后立即赔偿原告荣奉海挖掘机驾驶室右侧大玻璃、驾驶室左后侧小玻璃及操作用电脑盖板总成损失4626元，电脑外壳损失3427元，合计人民币8053元；二、驳回原告荣奉海的其他诉讼请求；三、被告北京鼎新基业房地产开发有限公司、第三人伊明、王殿海在本案中不承担民事责任。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，由第三人吉林市北大湖建筑安装工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，北大湖公司与荣奉海之间雇佣关系事实清楚。经伊明介绍，北大湖公司的工作人员王殿海雇佣荣奉海的挖掘机到鼎新公司开发的工地进行施工，后北大湖公司向荣奉海支付了报酬，故双方之间存在雇佣合同关系。作为雇主，北大湖公司未能保证荣奉海方在从事雇佣活动过程中的财产安全，造成荣奉海的钩机损失，应承担赔偿责任。关于钩机损失数额，因蛟河市价格认证中心鉴定挖掘机驾驶室右侧大玻璃、驾驶室左后侧小玻璃及操作用电脑盖板总成的损失价值人民币4626元，应予支持。至于荣奉海诉请的电脑外壳损失，因没有明确的鉴定结论，其诉请的3427元系吉林小松工程机械有限公司吉林服务处总经理朱耀光单方陈述的电脑外壳的更换价格，亦非电脑外壳划痕所导致的损失金额，故荣奉海该项诉请因证据不足，本院不予支持。
综上所述，北大湖公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持吉林省蛟河市人民法院（2015）蛟民二初字第531号民事判决第二项、第三项；
二、撤销吉林省蛟河市人民法院（2015）蛟民二初字第531号民事判决第一项；
三、吉林市北大湖建筑安装工程有限公司于本判决生效后立即赔偿荣奉海挖掘机驾驶室右侧大玻璃、驾驶室左后侧小玻璃及操作用电脑盖板总成损失4626元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元，由吉林市北大湖建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
审 判 员 毕雪松
代理审判员 佟 宁
二〇一六年十月十二日
代理书记员 孙 萍