福建省龙岩市中级人民法院
� � 事 判 决 书
（2014）岩刑终字第286号
原公诉机关福建省漳平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1989年9月25日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，个体经营者，住福建省晋江市。因本案于2013年5月2日被漳平市公安局取保候审，2013年10月24日被漳平市人民检察院取保候审，2014年10月15日被逮捕。现羁押于漳平市看守所。
上诉人（原审被告人）曾某某，男，1989年12月18日出生于福建省晋江市，汉族，高中文化，福建鑫贤食品有限公司总经理，住福建省晋江市。因本案于2013年5月2日被漳平市公安局取保候审，2013年10月24日被漳平市人民检察院取保候审，2014年10月15日被逮捕。现羁押于漳平市看守所。
上诉人（原审被告人）杨某乙，男，1987年5月19日出生于福建省晋江市，汉族，高中文化，个体经营者，住福建省晋江市。因本案于2013年5月2日被漳平市公安局取保候审，2013年10月24日被漳平市人民检察院取保候审，2014年10月15日被逮捕。现羁押于漳平市看守所。
辩护人陈清意，福建醒狮律师事务所律师。
辩护人翁建明，福建指北针律师事务所律师。
福建省漳平市人民法院审理福建省漳平市人民检察院指控原审被告人杨某甲、曾某某、杨某乙犯寻衅滋事罪一案，于2014年10月15日作出（2014）漳刑初字第77号刑事判决。原审被告人杨某甲、曾某某、杨某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判查明，2013年5月2日2时许，被告人杨某甲、曾某某、杨某乙从漳平市桂林街道“皇都”音乐城唱歌结束后准备回山水大酒店休息，在该酒店员工电梯四楼门口等候电梯。被害人洪某某在“皇都”音乐城员工张某的带领下准备乘电梯到该酒店休息。被告人杨某甲与被害人洪某某在进电梯时发生碰撞，并因此互相争吵、拉扯。之后，被告人曾某某在电梯内先踢了被害人洪某某，并伙同被告人杨某甲、杨某乙在电梯里对被害人洪某某的头部、胸部、腹部等部位进行拳打脚踢。待电梯行至该酒店的九楼时，被告人杨某甲、曾某某、杨某乙离开电梯并往该酒店九楼走廊跑，被害人洪某某追赶三被告人，又被被告人杨某甲、曾某某、杨某乙殴打，最终致被害人洪某某外1┼1伤性脱落、┼2Ⅱ°松动及左第7肋骨骨折。经漳平市公安局刑事科学技术室鉴定，被害人洪某某的损伤程度为轻伤。
2013年5月2日3时40分许，被告人杨某甲、杨某乙在漳平市桂林街道山水大酒店1316房被抓获，被告人曾某某在漳平市桂林街道山水大酒店1501房被抓获。
另查明，2013年9月12日，被告人杨某甲、曾某某、杨某乙与被害人达成赔偿协议，并已按协议约定支付赔偿款人民币十万元，被害人对三被告人的行为表示谅解。
上述事实，被告人杨某甲、曾某某、杨某乙在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人洪某某的陈述，证人张某的证言，漳平市公安局出具的抓获经过、工作情况说明、辨认笔录及现场照片、视频截图、违法犯罪经历查询情况表、被害人的谅解书、收据及放弃伤情进一步鉴定声明等书证、物证，漳平市公安局出具的法医学人体损伤程度鉴定书及法医伤情鉴定说明，被告人杨某甲、曾某某、杨某乙的户籍证明及其被采取强制措施的法律文书等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人杨某甲、曾某某、杨某乙在公共场所随意殴打他人，破坏社会秩序，致一人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，应依法处罚。案发后，被告人杨某甲、曾某某、杨某乙与被害人达成赔偿协议，并已按协议约定履行赔偿义务，获得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人杨某甲、曾某某、杨某乙当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照相关法律规定，判决如下：一、被告人杨某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。二、被告人曾某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。三、被告人杨某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
上诉人杨某甲、曾某某的上诉理由：案发后上诉人悔罪态度好，积极进行赔偿并取得被害人谅解，上诉人均有正当职业，原判量刑偏重，请求二审依法改判并适用缓刑。
上诉人杨某乙的上诉理由：1.原判定性不当，上诉人的犯罪行为应是故意伤害罪，而非寻衅滋事罪；2.案发后上诉人认真悔罪，积极进行赔偿并取得被害人谅解，且具有正当职业。综上，原判量刑偏重，请求二审依法改判并适用缓刑。
辩护人陈清意、翁建明的辩护意见：1、本案三上诉人的行为不符合寻衅滋事罪的行为特征，应定性为故意伤害罪；2、上诉人具有认罪态度好，积极赔偿被害人损失并取得谅解，案件发生系被害人先动手挑起，被害人自身有过错，上诉人杨某乙在共同犯罪中起次要作用，应认定从犯等，综上认为一审量刑偏重，请求二审法院依法改判并适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。另查明，案发后，除一审判决查明的上诉人杨某甲、曾某某、杨某乙支付给被害人洪某某赔偿款人民币十万元外，三上诉人还支付给被害人洪某某赔偿款人民币四十三万元，三上诉人总计支付给被害人洪某某赔偿款人民币五十三万元。该事实有被害人洪某某出具的谅解书、收据、收条及本院询问笔录等予以证实。
关于上诉人杨某乙及其辩护人称上诉人的犯罪行为构成故意伤害罪，而非寻衅滋事�的诉辩意见，经查，本案是由于被害人洪某某与三上诉人一起进电梯时，因三上诉人速度较慢，被害人与上诉人杨某甲发生碰撞，并与杨某甲发生争执、拉扯导致，之后三上诉人在电梯内对被害人拳打脚踢，在离开电梯后，因被害人追赶，三上诉人再次殴打被害人。从案件起因、作案经过分析，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，三上诉人属于因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，三上诉人随意殴打他人，致一人轻伤，其行为应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”，三上诉人的行为构成寻衅滋事罪，上诉人杨某乙及其辩护人的该点诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人杨�乙的辩护人称上诉人杨某乙在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯的辩护意见，经查，从监控视频体现出三上诉人在共同犯罪中均是积极参与殴打被害人，在共同犯罪中地位作用相当，不宜区分主从犯。上诉人杨某乙的辩护人的该点辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨某甲、曾某某、杨某乙与他人发生争执后，借故生非，在公共场所随意殴打他人，破坏社会秩序，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于本案系因日常生活中的偶发矛盾纠纷引发，三上诉人杨某甲、曾某某、杨某乙均是初犯、偶犯，案发后认罪态度好，积极赔偿被害人的经济损失并取得谅解，二审期间另查明三上诉人累计赔偿被害人洪某某人民币53万元，确有进一步悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，�法可对其适用缓刑，上诉人杨某甲、曾某某、杨某乙及杨某乙的辩护人要求判处缓刑的诉辩理由成立，予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条、第六十一条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第一项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省漳平市人民法院（2014）漳刑初字第77号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）杨某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，即自2014年11月10日起至2016年11月9日止）
三、上诉人（原审被告人）曾某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，即自2014年11月10日起至2016年11月9日止）
四、上诉人（原审被告人）杨某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，即自2014年11月10日起至2016年11月9日止）
本判决为终审判决。
审判长 曾 健 彬
审判员 袁 鸣
审判员 苏 素 芬
二〇一四年十一月六日
书记员 洪奕（代）
附相关条文《中华人民共和国刑法》：
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分�，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅�事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。
行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。