陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民二终字第02409号
上诉人（原审被告）西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司，住所地西安市长安区韦曲街办青年南街。
法定代表人高江奇，该公司董事长。
委托代理人李健康，陕西长华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）侯文茂。
委托代理人邱阿甲，西安市长安区148法律服务所法律工作者。
上诉人西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司因与被上诉人侯文茂劳动争议一案，不服西安市长安区人民法院（2013）长民初字第03257号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告侯文茂于2007年9月15日入职被告处任916路公交车驾驶员，双方签订了驾驶员聘用合同，期限一年。之后逐年签订驾驶员聘用合同，合同约定每月工作21天，工作2天休息1天，其工资由趟次工资、法定工资、顶班工资、工龄工资、工龄补贴、安全奖、全勤奖、加班工资组成，并约定因原告户籍性质等客观原因，原告自愿每月领取三金补贴，由原告自行向相关部门缴纳社会保险费用。2009年1月1日原告向该公司西沣路车队交违约金500元，2011年11月29日原告因所驾公交车辆未到终点擅自返回，被通报批评，并处罚100元。2012年9月16日原、被告再次签订驾驶员聘用合同一份，合同期限至2013年9月15日。2012年10月初，原告因身体不适向被告请假，2013年1月7日原告以身体条件仍不能继续从事驾驶工作，向被告邮寄辞职报告，原告自请假后一直再未到被告处工作，原告离职前12个月应领取工资总额29040.40元，实际领取28940.40元（含三金补贴1110.00元，加班工资7046.00元），原告在职期间被告未安排原告休年休假，也未为原告办理社会保险。2013年1月24日原告向长安区劳动争议委员会提出申请，请求补偿2007年9月16日到2013年1月8日带薪年休假工资12000元、解除劳动合同经济补偿金16800元、加班费122400元、退还工作期间克扣工资600元、补办工作期间社会保险。2013年5月10日长安区劳动争议委员会作出长劳仲案字（2013）第14号裁决书，原告不服，诉至本院。庭审调解，原、被告各执己见，调解无果。
上述事实有聘用合同、收据存根、通报、工资表、考勤表、证人证言、庭审笔录等在卷佐证，予以认定。
原审法院认为，原告自2012年10月起一直未到被告处上班，但双方劳动关系并未解除，直至2013年1月7日原告以身体条件仍不能继续从事驾驶工作为由，向被告邮寄辞职报告，被告亦表示认可，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之规定，原、被告应自2013年1月7日解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，为劳动者办理社会保险参保手续并缴纳保险费属于用人单位的法定义务，但被告一直未为原告办理社会保险参保手续，其以向原告发放社会保险补贴替代办理社会保险于法无据，现原告诉请被告为其办理社会保险参保手续，符合法律规定，依法应予支持，但原告应将已领取的社会保险补贴返还被告。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。原告自2008年起被告一直未安排带薪年休假，2012年度原告请病假已超过2个月，依据《职工带薪年休假条例》第四条第（三）项之规定，原告不享受当年的年休假，故原告2008年度至2011年度应享受带薪年休假天数为20天。被告系从事交通运输业务，并无寒暑假规定，只是因客流量原因而对工作时间进行调整，不能视为原告享受了寒暑假待遇，被告以原告已享受寒暑假休息为由，不同意支付年休假工资报酬，理由不能成立。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，原告离职前12个月剔除加班工资、三金补贴后的月平均工资为1740.37元，日工资80.02元，被告应支付原告未休年休假工资3200.80元（20天×80.02元×200%）。原告在聘用合同未到期由于自身原因而提出辞职，其请求被告支付解除劳动合同经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，不予支持。原告在每月领取的工资中包括了加班费，现其诉请被告支付法定节假日加班工资证据不足，不予支持。原告请求返还克扣工资600元一节，审理查明被告以原告违约收取违约金500元，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定，依法应予退还；原告在工作中未认真履行职责，所驾驶车辆未到达终点擅自返回，违反公司规章制度及职业道德，被告对其通报批评并处罚100元，属公司管理行为，原告以克扣工资为由请求返还，理由不足，不予支持。为维护正常用工秩序，保护劳动者合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第四条第（三）项、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条之规定，判决：一、原告侯文茂与被告西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司自2013年1月7日解除劳动合同。二、判决生效后三十日内被告西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司为原告补办2007年9月16日至2013年1月7日期间的社会基本养老保险、基本医疗保险、失业保险（缴费数额以社会保险经办机构核算为准各自承担，原告将自己应承担的缴费数额连同已领取的社会保险补贴一并交由被告统一办理）。三、判决生效后三十日内被告西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司支付原告未休年休假工资3200.80元、返还违约金500元，共计3700.80元。四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告已预交，由被告承担。
宣判后，西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司不服，向本院提起上诉称，一、原审判令上诉人补办社会保险没有事实依据。其一，上诉人与被上诉人签订书面劳动合同，双方明确约定上诉人按月向被上诉人支付社会保险补贴，由被上诉人自行参保。被上诉人也实际参加了新型农村养老保险及新农村合作医疗保险。其二，就该判决本身而言，只是判决补办社会基本养老保险、基本医疗保险、失业保险，但未明确具体的补办参保类型，故该判决本身具有不确定性，无法实际履行。同时又判决被上诉人将已领取的社保补贴返回上诉人，已超出了被上诉人的原诉讼请求范畴。二、原审判令上诉人支付年休假工资一节，违反了《职工带薪年休假条例》第四条规定，理由是上诉人单位每年1月、2月、7月、8月实行工作一天休两天的寒暑假制度，根据该规定，被上诉人不应再享受当年的年休假。对于原审判令返还违约金500元一节，上诉人认为该项诉讼请求早已超过了仲裁时效，而且该500元系对被上诉人违反单位制度的处罚，属于单位正常管理行为，判决返还没有事实基础。综上，请求依法维持原判第一、四项，撤销原判第二、三项，不给侯文茂支付年休假工资及违约金。
被上诉人侯文茂辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。第一、双方之间存在劳动关系，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，上诉人应为答辩人办理社会保险。上诉人以每月支付现金为由，逃避法定义务，所支付的现金实际上又远低于用人单位应承担的数额。答辩人要求办理社会保险，原审予以判决，并无不当。第二，本案不适用《职工带薪年休假条例》第四条的规定，每年1月、2月、7月、8月，因上诉人为了保障自己的利益，安排答辩人不上班，故上诉人应该承担年休假工资。第三、违约金是在劳动关系未解除之前产生，未超过诉讼时效，且上诉人无权收取，故应返还。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判，一、二审诉讼费由上诉人承担。
经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
二审又查明，西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司从2008年9月至2011年9月，每月按照70元给侯文茂发放三金补贴。从2011年10月至侯文茂离职，西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司又给侯文茂发放三金补贴1110元。
上述事实有当事人陈述在卷佐证。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费用。所以西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司以向侯文茂发放社会三金补贴替代办理社会保险的做法，不符合法律规定，其应给侯文茂办理社会保险。从公平原则考虑，侯文茂应将已领取的三金补贴退回西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司。西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司依据客流量的变化对侯文茂的工作时间进行调整，侯文茂并未享受寒暑假待遇，故侯文茂应享受年休假。在西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司未按照规定保证侯文茂享受年休假时，其应向侯文茂支付未休年休假工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司不应收取侯文茂违约金，应予返还。综上，原审判决适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人西安市长安区交管汽车运输服务有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 峰
代理审判员 张 静
代理审判员 范水艳
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 康馥婷