北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第03620号
上诉人（原审原告）李学举，男，1976年1月25日出生。
委托代理人彩登枝，北京市重光律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南精诚建设劳务有限公司，住所地郑州市金水区金水路北黑庄村南2号楼3单元73号。
法定代表人徐大云，董事长。
委托代理人王超群，男，1967年5月6日出生，河南精诚建设劳务有限公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）北京建工博海建设有限公司，住所地北京市西城区三里河北街甲1号。
法定代表人王贤茂，董事长。
委托代理人赵冰，男，1982年2月16日出生，北京建工博海建设有限公司职员。
委托代理人孙卫青，男，1969年4月6日出生，北京建工博海建设有限公司职员。
被上诉人（原审被告）勾守俊，男，1967年4月12日出生，河南精诚建设劳务有限公司职员。
委托代理人吴姝，北京市易行律师事务所律师。
上诉人李学举、河南精诚建设劳务有限公司（以下简称精诚公司）与被上诉人北京建工博海建设有限公司（以下简称建工公司）、勾守俊建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第19106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
2013年4月，李学举在原审法院诉称：2009年11月，我与精诚公司项目负责人勾守俊口头约定向该公司提供劳务，为该公司承包的位于北京市朝阳区管庄乡某小区工地的某某号楼电气安装工程（简称涉案工程）进行施工，并口头约定按照施工建筑面积结算劳务费，每建筑平米15元。此后，我带领工人到涉案工程进行施工，一直到2011年3月方完工。2012年4月5日，我和勾守俊进行了部分结算（不含洽商部分），此后勾守俊支付给我部分劳务费214600元。在施工过程中，为了抢工期，勾守俊的下属张钢印口头给我安排了洽商，并让我们干完了以后报工作量，但是双方并未详细约定工作量的计算标准。活干完了以后，我就将工作量书面报送给了张钢印，并按照实际用工量计算金额为262851元。建工公司是涉案工程所在楼盘建设的总包方，因此我认为其与勾守俊和精诚公司均应当对欠付我方劳务费一事承担连带责任，故诉至法院，要求精诚公司、建工公司和勾守俊连带给付我劳务费262851元。
精诚公司辩称：李学举所述其为我公司从事电气安装工程的情况属实。涉案工程所在小区的建设系建工公司总承包，共计14栋楼。我公司从建工公司处承包了14栋楼的全部电气安装工程，负责清工辅料施工。涉案工程的清工施工由李学举带领的施工队承包。施工时间是2009年11月至2011年3月。李学举施工完毕后，与我方并未共同对涉案工程进行验收，而是由开发商和建工公司对涉案工程所在小区的建设工程进行了整体验收，并且已经验收后投入使用。2012年4月5日，李学举和我公司就涉案工程款进行了结算，共计为270000元，是按照双方约定的15元／平方米，结合施工完成面积计算得出的。该款已经全部给付李学举。李学举的整个施工过程中，并不存在洽商和增项，是完全按照施工图纸进行的，因此其请求没有事实依据，我方不予认可。勾守俊是我公司的一位施工队长，代表我公司从事涉案工程的施工工作。
建工公司辩称：我公司和李学举没有合同关系，所以不应当承担连带责任，不同意李学举的诉讼请求。我公司和精诚公司是劳务分包关系，将北京市朝阳区管庄乡某小区的某栋楼中的电气安装工程分包给了精诚公司。现在施工已经完毕，但是我公司并未和精诚公司结算完毕，因为精诚公司在施工过程中存在一些问题。对于李学举是否在某工地从事施工工作，我公司并不清楚。
勾守俊辩称：我认可精诚公司所述的我与该公司的关系。我不同意李学举的诉讼请求，我是精诚公司的施工队长，不应当在劳务分包合同中承担任何责任。李学举是我代表精诚公司召集过来进行施工的，但其在施工过程中并未发生洽商和增项，因此不认可其相应诉讼主张。
原审法院经审理后认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案查明的事实，涉案工程系勾守俊以精诚公司的工作人员身份分包给李学举施工，并与李学举口头约定了工程款计算方式，故精诚公司应当按照勾守俊和李学举的口头约定向李学举支付相应款项。建工公司将包含涉案工程在内的全部某栋楼的电气安装工程分包给精诚公司，且双方的工程款结算尚未完毕，故建工公司应当就李学举施工工程款的给付问题与精诚公司承担连带责任。
现精诚公司主张其与李学举就涉案工程的工程款已经结算完毕，且不存在洽商，并就此提交了双方签署的结算协议，但李学举对此不予认可，主张双方除已经结算的部分工程外，还有洽商工程尚未结算，并提交了签署日期晚于结算协议的施工内容确认单及谈话录音等证据佐证该主张，精诚公司与建工公司虽否认该两份证据的真实性，但未能提供相反证据佐证，故对李学举所提交之证据的证明力，法院应予认定，并认定李学举所主张的涉案工程施工中洽商的存在。李学举主张按照其实际用工量来计算洽商工程款，但所提交之证据无法充分证明其所主张的数额的合理性，且精诚公司及建工公司亦辩称李学举在施工过程中存在质量不达标而返工的情况，故法院结合现有证据及上述因素对洽商工程款的数额酌情予以判定。
据此，原审法院于2013年12月判决：一、精诚公司于判决生效后七日内，向李学举支付洽商工程款五万元；二、建工公司对上述债务承当连带责任；三、驳回李学举的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审法院判决后，李学举、精诚公司均不服判决。李学举以精诚公司系勾守俊挂靠的公司，没有参与施工，涉案工程系自己从勾守俊处分包而来，与精诚公司没有直接关系以及原审判决认定的洽商工程款数额明显过低等为由，向本院提起上诉，请求撤销原审法院判决，支持其原审全部诉讼请求。精诚公司以原审判令精诚公司支付李学举洽商工程款五万元证据不足，没有事实和法律依据为由，诉至本院要求撤销原审判决第一项，改判驳回李学举的诉讼请求，诉讼费全部由李学举承担。勾守俊同意原判。建工公司称不同意就工程款与精诚公司承担连带给付责任，但未提出上诉。
经审理查明：2009年11月至2011年3月间，李学举带领自行雇佣的农民工若干人在北京市朝阳区管庄乡某小区建设工地（简称涉案工地）从事涉案工程的施工工作，并将涉案工程最终施工完毕后撤场。建工公司是涉案工地某座楼房的总承包方，将该某座楼房的全部电气安装工程的劳务施工分包给精诚公司。李学举应精诚公司施工队长勾守俊的召集，向精诚公司承包了其中两栋楼的电气安装工程，即涉案工程，双方口头约定按照每建筑平方米15元的单价标准，结合最终确定的施工量结算工程款。
涉案工程施工完毕后，李学举和精诚公司并未针对涉案工程进行竣工验收，此后，包含涉案工程在内的整个涉案工地的工程进行了验收并交付建设方使用。2012年4月5日，李学举与精诚公司工作人员王超群订立结算协议，约定：“2009年11月-2010年某二期某#-某某#楼结构装修每平米15元，结算某#某某#楼面积为1.8万平米。最终结算清单，经双方最终结算，李学举班组劳务费由李学举代结全部劳务费，最终共结某#-某某#楼劳务费合计270000元（贰拾柒万圆整）。该工程款全部结算清。备注：李学举结现金214600元，生活费25400元，给李学举帮工30000元。”该协议先由王超群签字捺印，并注明：“其中没有洽商，没有可预见务工期。”后由李学举签字捺印。协议签订后，李学举依约领取了相应结算工程款。对于该结算协议中“其中没有洽商，没有可预见务工期”一句话的理解问题，李学举和精诚公司、勾守俊存在分歧，李学举认为应理解为不包含洽商部分的工程款；精诚公司和勾守俊则认为应理解为该涉案工程的施工过程中并不存在洽商和可预见务工期。
李学举称其除按照约定完成涉案工程的施工外，还在施工过程中产生了洽商增项，按照实际出工的工人工资计算，其所主张的洽商工程款数额为262851元。对此，勾守俊和精诚公司均不予认可，称其并未对施工图纸进行变更，李学举所称的增项系其在施工过程中因质量不达标而返工所产生的工程量，并坚称双方在结算协议中已经明确约定了不存在洽商。针对其主张，李学举提交主要证据如下：1.罗列了施工内容但无施工工程量和造价的确认单一份，该确认单后由案外人王×签字并注明“情况属实，工程量另行结算”，同时还有案外人勾×的签字，签署时间为2012年5月17日。建工公司称王×系其公司电气工长，对其签字真实性予以否认但不申请进行鉴定，并称王×早已离职无法到庭。精诚公司则称勾×系其公司员工，在施工过程中接受勾守俊的领导，经询问，其亦表示无法安排勾×到庭。2.标注有各个施工项目用工量的洽商单复印件一份，该洽商单未载明日期，由案外人赵×和勾×1签字，所显示的项目主要为增加、更改和拆装电气线路、设备施工，用工总量为3048.50个工，实开支262851元。3.远洋一方某-
某某#二期工程洽商清单复印件一一份，未载明日期，其中载有煤气管道打段修理300工、水暖上下水管打断修理260工、通风烟道打断修理240工、卫生间插座翻工3遍330工......合计3030工等内容，证明人处载有勾×1、木×签字。对于上述证据2.3的真实性，建工公司、精诚公司及勾守俊均不予认可，建工公司称从专业角度来看，清单所列项目不是洽商而是对施工项目不合格部分的修改。原审审理中，建工公司称赵×系其公司项目经理，精诚公司称勾×1系其公司负责施工现场的工作人员，接受勾守俊的领导，但均表示二人无法到庭。本院审理中，赵×出庭，称其曾担任建工公司某小区机电项目负责人，涉案工程在施工过程以及施工完毕后其从未与其他施工方签订过洽商单据，且其所针对的施工主体为精诚公司，不可能直接针对精诚公司下属的劳务队来签字；其从未在李学举所提供的洽商单中签字，对上述洽商单复印件的真实性不予认可。4.载有“2009年-2010年12月李学举生活费人工5079工6元远洋一方某-
某某#楼李学举共1.8万平米x15=270000共投工5079工x100=（注：原文此处为空白）共结现金214600元”等内容的单据，上述单据中证明人处由王超群、李学举、赵×1签字。李学举称上述单据系2012年4月5日双方订立结算协议之前签署，是对于生活费和总人工进行结算，可以证明实际用工量。精诚公司对上述单据真实性认可，但称当时是依据伙房的记载，按就餐工数对预支生活费进行核算，其中“5079工x100=”等内容是李学举要求其工作人员王超群书写，但王超群写到一半认为不对，因为双方约定按每平米15元的单价结算，没有必要按照人工数结算，故后续内容没有写完，且此后双方正式签署了结算协议故此单据作废。赵×出庭称李学举与精诚公司在核算借支费用时候写了该份单据并要求自己作为证明人签字，但双方具体怎么谈的，自己记不清了。5.谈话录音两份，其中一份录音中，一名男子承认涉案工程有变更洽商，但亦提出李学举所称增项中的红外线盒等，是李学举自己留错了、施工有问题，并称李学举应当就洽商问题找勾守俊解决，李学举称该男子即王×。另一份录音中，李学举提出有红外线、水暖打洞的洽商，一名男子称知道是有这么几项洽商，但称现在只是以洽商从甲方要出什么钱来就给李学举什么钱，要回来一万五，就给一万五，李学举非要28万不可能等；李学举提出该男子为赵×。针对该两份录音，精诚公司及建工公司、勾守俊均不认可。赵×称上述录音系在其不知情的情况下偷录，双方在劳动局调解未达成一致后，李学举带人到工地办公室闹，采取拉闸、断电等方式造成现场无法施工，自己当时情绪激动，录音中所谈及的一些金钱数字只是作为比喻，对各种量没有确认。
此外，李学举还称其已经将所带领工人的劳务费全部垫付完毕，原审过程中其提交了证人证言若干，并申请参加施工的工人木×作为证人出庭。木×出庭称，其在涉案工程施工，李学举已经将其劳务费全部垫付。另，庭审中李学举表示其所主张的洽商增项均属隐蔽工程，且均无相应图纸。
本院审理中，建工公司提供其与涉案工程委托单位、建设单位、审核单位共同签署的某二期一标段总包工程结算审核定案表，欲证实在其与建设单位就涉案工程进行结算时，总计洽商金额为80722.86元，其中涉及人工部分仅为3万元，故李学举承包的机电项目劳务即便存在洽商，其金额也不可能高达26万余元。李学举认为该证据与本案不具有关联性，且无法核算出相应数额。
李学举主张勾守俊、精诚公司和建工公司对其承担连带给付洽商工程劳务费之义务，勾守俊对此不予认可，称其系精诚公司的施工队长，相关行为系职务行为，责任应由精诚公司承担。精诚公司对勾守俊该主体关系的辩解表示认可。建工公司则称其与李学举并无合同关系，不应当承担责任。对于建工公司与精诚公司就涉案工地电气安装工程的结算问题，建工公司和精诚公司均称尚未结算完毕。经法院询问，双方均表示无法提供建工公司未付工程款具体数额。
上述事实，有当事人陈述、结算协议、证人证言、洽商单、录音资料等在案佐证。
本院认为：依据双方当事人的诉辩主张以及本院查明的事实，本案最主要的争议焦点为：一、勾守俊与精诚公司之间关系的性质，进而确认勾守俊就涉案工程对李学举是否负有支付工程款的义务。二、李学举在涉案工程施工中是否存在洽商增项以及该部分工程款数额。
对于焦点一，涉案工程系精诚公司自建工公司分包而来，且在李学举施工完毕后亦由精诚公司工作人员与之进行结算，精诚公司及勾守俊双方均确认，勾守俊为精诚公司施工队长，其就涉案工程召集李学举施工系属履行职务行为，李学举主张勾守俊与精诚公司系挂靠关系，但未就此提供证据，本院不予采纳，进而对其据此要求勾守俊共同承担工程款给付责任的上诉请求不予支持。
对于焦点二系本案最主要的争议，精诚公司虽主张双方结算协议中“其中没有洽商，没有可预见务工期”内容表明该工程不存在洽商，但李学举提供的签署时间晚于结算协议签署时间的施工内容确认单（载明签署时间为2012年5月17日）中显示“工程量另行结算”，且该确认单中载有建工公司电气工长王×的签字；同时，李学举所提供的谈话录音中其主张为王×的男子以及赵×均曾认可施工中存在洽商的情况。精诚公司、建工公司及勾守俊虽否认其中王×签字及录音的真实性，但建工公司自认王×当时系其工作人员，现精诚公司、建工公司及勾守俊既未能通过申请司法鉴定的方式确认上述签字及录音的真实性，亦未能提供王×本人到庭陈述相关事实以查明上述情况，应当承担该事实不能查明的不利法律后果；同时，赵×虽表示录音未经其同意，其未确认相关工程量及金额，但并未否认录音中其本人陈述的真实性。综合上述确认单及录音内容，可以确认李学举施工中确存在部分洽商。
就洽商部分工程量及工程款数额，李学举提供的分别载明赵×、勾×以及勾×1、木×签字的二份洽商单均为复印件，现并无充分证据佐证其真实性，且赵×出庭时亦否认载有其签名的清单的真实性；兼之，通过李学举所提谈话录音内容亦可知，双方就其所主张洽商内容及金额一直存有争议，再结合上述洽商单复印件所载明内容，不排除李学举所主张的洽商项目中存在因施工不达标而修理、返工的内容。故仅凭借洽商单复印件难以认定双方已就洽商工程量作出了确认，同时亦不足以证实就洽商部分双方已达成了依据出工数以及人工单价进行结算的合意。另外，考虑到现该工程已经竣工交付使用，而李学举所主张洽商部分均为隐蔽工程且均无图纸，原审法院根据本案具体情况，酌情判定精诚公司给付李学举洽商增项工程款5万元并无不当。
综上，李学举及精诚公司上诉理由均不能成立，原审法院判决认定事实、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5243元，由李学举负担4193元（已交纳2621元，余款于本判决生效后七日内交纳），由河南精诚建设劳务有限公司与北京建工博海建设有限公司共同负担1050元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费6293元，由李学举负担5243元（已交纳）；由河南精诚建设劳务有限公司负担1050元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 霞
代理审判员 李春香
代理审判员 程 磊
二〇一四年六月十日
书 记 员 王 艳