甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武中民终字第483号
上诉人（原审原告）王更，男，1964年7月12日出生，汉族，小学文化，农民。
委托代理人赵立军，甘肃汇平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）朱福红，男，1969年8月3日出生，汉族，初中文化，农民。
委托代理人谢发福，甘肃银城律师事务所律师。
上诉人王更、朱福红因健侵权纠纷一案，不服武威市凉州区人民法院（2013）凉民初字第3855号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王更的委托代理人赵立军，上诉人朱福红及其委托代理人谢发福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年10月1日原告王更在被告朱福红承包的果园采摘果实时，因果树年久腐朽，原告不慎从树上跌落，致使原告受伤。原告受伤后被送往武威市凉州医院救治，因原告伤情严重，遂转院至中国人民解放军兰州军区兰州总医院治疗，经诊断为：胸6、7椎体爆裂性骨折伴脊髓损伤，原告住院治疗16天，后转院至中国人民解放军第十医院治疗11天，于2013年10月28日入住武威市中医院做康复治疗，住院12天后于2013年11月8日出院回家休养，原告治疗期间花费医疗费共计70182.56元。2013年12月18日原告的伤情经甘肃军平司法医学鉴定所鉴定为二级伤残，依据原告的申请，甘肃法医学会司法医学鉴定中心对原告的后续治疗费及护理依赖程度进行鉴定，经鉴定为：1.王更的后续治疗费每年约14435元-17060元；2.王更的护理依赖程度为大部分护理依赖，原告申请鉴定花费鉴定费共计3700元。双方就赔偿事宜未达成一致意见，原告故起诉至法院要求处理。另查明，原告受伤当日被告将原告送往医院救治时曾垫付医疗费4500元。原告现有一12周岁的未成年子女需要抚养。
原审认为，一、关于原、被告之间的法律关系。审理中，原告提出其为被告提供劳务时受伤，与被告之间存在劳务合同关系。被告陈述其未雇佣原告，不存在劳务合同关系。对此的举证责任应属原告，庭审中，原告未提交证据证明其与被告之间存在劳务合同关系，故本案原、被告之间不存在劳务合同关系。二、关于本案的责任承担。被告承包果园经营，被告作为经营场所的管理人，应当确保经营场所的安全。因果园果树年久腐朽，被告在原告采摘果实时未能确保安全，致使原告受伤，被告应当承担作为经营场所管理人的安全注意义务，故其应承担部分责任。原告作为完全民事行为能力人，明知果树年久腐朽，在采摘果实时应当注意安全，但其未在采取安全防护措施的情况下采摘果实受伤，其承担主要责任。综上，根据双方的过错，原告承担其损失的80%，被告承担原告损失的20%为宜。三、对本案的案由根据本案的事实应变更为侵权纠纷，四、关于本案各项损失的计算依据。医疗费的赔偿，按照医疗机构医疗费发票计算。护理费按照甘肃省农业从业人员的年人均工资计算至定残前一天；根据原告的年龄及病情定残后护理费按一人护理暂计算10年为宜，对后续的护理费可根据实际情况待10年后另行起诉。因原告伤情为二级伤残且护理依赖程度为大部分护理依赖，故定残后护理费按照甘肃省农业从业人员的年人均工资80％计算，即定残前护理费为5390元（70元／天×77天）；定残后护理费为205864元（25733元／年×10年×80％），上述护理费合计211254元。误工费按照甘肃省农业从业人员的年人均工资计算至定残前一天，即5390元（70元／天×77天）。住院伙食补助费按甘肃省国家机关工作人员出差的伙食补助标准每天40元计算，即1560元（40元／天×39天）。营养费按每天10元计算，即390元（10元／天×39天）。交通费按照原告提交的票据结合其住院天数及因鉴定伤情花费交通费计算1148元为宜。伤残赔偿金根据原告年龄及参考其伤残等级按照甘肃省农村居民人均纯收入标准计算，即81120.60元（4506.7元／年×20年×90％）。被抚养人生活费依据被抚养人年龄按照甘肃省农村居民人均年生活消费支出计算，即12438.60元（4146.2元／年×6年÷2）。后续治疗费未实际发生可待实际发生后另行起诉。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定﹥》第二条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告朱福红赔偿原告王更医疗费70182.56元、误工费5390元、护理费211254元、住院伙食补助费1560元、营养费390元、交通费1148元、伤残赔偿金81120.60元、被抚养人生活费12438.60元，合计383483.76元的20％，即76697元（包括已支付的4500元）；剩余306786.76元由原告王更自行承担；二、驳回原告王更的其他诉讼请求。原告向甘肃军平司法医学鉴定所、甘肃法医学会司法医学鉴定中心所交纳的评估费3700元，由原告王更负担2960元，被告朱福红负担740元。案件受理费人民币3324元，由原告王更负担2660元，被告朱福红负担664元。
一审宣判后，原审原告王更、原审被告朱福红均不服，向本院提起上诉。
上诉人王更上诉称，一审判决认定原、被告之间不存在劳务合同关系属认定事实错误，证人未出庭作证其证言不能作为裁判依据；上诉人的后续治疗费应在本案中一并处理。请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人朱福红当庭答辩称，一审判决认定双方不存在劳务关系是正确的，证人证言一审中已经质证，后续治疗费尚未发生，所以一审未一并处理并无不当。
上诉人朱福红上诉称，一审判决对部分事实认定不清，王更当天采摘果子未向上诉人朱福红告知，更未取得上诉人朱福红的许可，其固有残疾，疏于防范，采摘果子的目的是出售获利，一审判决判令上诉人朱福红承担20%的安全注意义务责任，属明显过重。另外，一审判决认定的医疗费中未扣除已经通过医保报销的数额有误。请求二审法院依法撤销原判第一项并依法改判。
上诉人王更的委托代理人当庭答辩称，上诉人朱福红的上诉理由没有证据证实，请求二审法院驳回其上诉。
根据双方当事人的诉辩意见，本案争执的焦点问题是：1、上诉人王更与上诉人朱福红之间是否存在劳务合同关系？2、上诉人王更受伤前是否具有正常的劳动能力？3、上诉人朱福红在本次事故中是否尽到了安全注意义务？是否承担责任？应承担什么责任？4、上诉人王更的后续治疗费是否应在本案中一并处理？
经二审当庭核对，二上诉人对一审判决认定的事实均无异议，本院对一审查明认定的事实予以确认。
二审中，上诉人朱福红申请证人钟某、高某、梅某出庭作证，证明村民可以免费采摘果实食用，且朱福红告知村民要注意安全。证人钟某当庭陈述：我在朱福红园子采摘过二年果子，朱福红也告知过我采摘果子时注意安全问题。证人高某当庭陈述：我在朱福红园子经常采摘一点果子吃，朱福红说过要注意安全，出事不负责。证人梅某当庭陈述：王更在我们的园子采摘了三年的果子，每次采摘时，我都给其说采摘很危险，你得注意些。经质证，上诉人朱福红对以上三位证人的证言认为属实，上诉人王更的委托代理人认为三位证人的证言与王更受伤没有直接关联性，且证人梅某系上诉人朱福红的妻子，与上诉人朱福红有直接利害关系。上诉人朱福红为证明王更摔伤地不是其经营场所，提交了果园鸟瞰示意图一份及实景照片四张。上诉人王更的委托代理人对示意图及照片的真实性无异议，但认为王更摔伤是在朱福红承包的园子里，与是不是在经营区无关。上诉人朱福红还提交调解协议书及证明各一份，证明王更是朱福红以前的果园承包人。上诉人王更的委托代理人对调解协议及证明的真实性和证明目的均无异议。本院认为，证人钟某、高某的证言不能证明上诉人朱福红对王更进园采摘果子尽到了安全注意义务，证人梅某系上诉人朱福红的妻子，与上诉人朱福红有直接利害关系，对其证言的证明效力不予认定；果园鸟瞰示意图及实景照片能够证明朱福红承包果园的概况；调解协议书及证明能够证明王更系涉案果园的前承包人。
二审中，经组织双方对上诉人王更受伤后支出医疗费的数额进行核对，双方一致认可上诉人王更受伤后共支付医疗费70182.56元，已通过医保报销31126.64元，实际支出医疗费为39055.92元。
二审另查明，上诉人王更受伤治疗期间花费医疗费70182.56元中，已通过医保报销31126.64元，实际支出医疗费为39055.92元。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人王更主张其与上诉人朱福红之间存在劳务关系，诉讼中其既不能提供双方签订的劳务合同，也不能提供其它证据证实双方之间存在口头协议的情形，其认为采摘的果实就是上诉人朱福红给其的劳动报酬的理由无据证实，亦明显与常理相悖，故原审认定双方之间不存在劳务合同关系正确。上诉人朱福红认为上诉人王更在受伤前不具有正常的劳动能力，但在诉讼中自认上诉人王更平时摆摊经营，还能够采摘果子，且未提交任何证据证明自己的主张，故其主张无据证实，本院不予采信。对于上诉人朱福红在本案中是否尽到安全注意义务的问题。上诉人朱福红在承包果园后，理应担负起果园的经营、管理、维护职责，其明知果园部分果树存在年久腐朽的问题，但其疏于管理，未对果园存在的安全隐患进行有效防范，致使上诉人王更在果园采摘果子时受伤，上诉人朱福红应承担相应的法律责任。上诉人王更作为完全民事行为能力人，且是涉案果园的前承包人，对果园果树情况应十分了解，其明知果树年久腐朽，在进入果园采摘果实时理应特别注意安全，但其在上树采摘果实时，未采取安全防护措施，从树上跌落受伤，其对自身受伤应承担主要责任。原审根据查明的事实，判令上诉人朱福红和上诉人王更按2︰8的比例承担责任符合本案实际，并无不当。上诉人王更请求将后续治疗费在本案中一并处理，因后续治疗费尚未实际发生，可待实际发生后另行主张。原审虽对上诉人王更受伤治疗期间的总花费认定正确，但在计算损失时对已通过医保报销的31126.64元未作扣除有误，应依法予以纠正，上诉人王更的医疗费应认定为39055.92元（70182.56－31126.64）。综上，上诉人王更的上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人朱福红的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持武威市凉州区人民法院（2013）凉民初字第3855号民事判决第二项；
二、变更武威市凉州区人民法院（2013）凉民初字第3855号民事判决第一项为上诉人朱福红赔偿上诉人王更医疗费39055.92元、误工费5390元、护理费211254元、住院伙食补助费1560元、营养费390元、交通费1148元、伤残赔偿金81120.60元、被抚养人生活费12438.60元，合计352357.12元的20％，即70471.42元（包括已支付的4500元），其余281885.7元由上诉人王更自行承担。
上述第二项金钱给付义务，限于判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
维持一审判决对一审案件受理费和评估费的裁决；二审案件受理费4091元，由上诉人王更负担3324元，上诉人朱福红负担767元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王德昌
代理审判员 张鑫山
代理审判员 朱晓梅
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 韩 勇