河南省遂平县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫1728刑再1号
原公诉机关遂平县人民检察院。
原审被告人赵红森，又名赵小孬，男，1959年10月25日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省洛阳市洛龙区。2007年8月8日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被遂平县公安局刑事拘留，同年9月8日被遂平县公安局执行逮捕。2008年4月7日因犯盗掘古墓葬罪被本院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10000元。减刑后于2009年11月7日刑满释放。后因河南省驻马店市人民检察院对我院（2008）遂刑初字第41号刑事判决提出抗诉，赵红森于2013年9月10日被遂平县公安局上网追逃。2018年3月15日赵红森被抓获，同年3月21日被执行逮捕。
公诉机关指控被告人赵红森犯盗掘古墓葬罪一案，本院于2008年4月7日作出（2008）遂刑初字第41号刑事判决。该判决生效后，遂平县人民检察院发现本案适用法律错误，量刑畸轻，遂提请河南省驻马店市人民检察院按照审判监督程序进行抗诉。2013年9月1日，河南省驻马店市人民检察院作出驻检刑抗〔2013〕2号刑事抗诉书，向河南省驻马店市中级人民法院提起抗诉。2013年9月3日，河南省驻马店市中级人民法院作出（2013）驻刑监字第1号再审决定书，指令本院对本案进行再审。因赵红森在逃，2018年3月15日赵红森被抓获后，河南省驻马店市人民检察院于2018年5月14日作出驻检公诉审刑抗〔2018〕1号刑事抗诉书，向河南省驻马店市中级人民法院提起抗诉。河南省驻马店市中级人民法院于2018年6月8日作出（2018）豫17刑抗1号指令再审决定书，指令本院对赵红森犯盗掘古墓葬罪进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2018年7月17日公开开庭审理了本案。遂平县人民检察院检察员李良启出庭履行职务，原审被告人赵红森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年7月初，王冠军通过上蔡县农民李六、李华初（均另案处理）得知上蔡县有古墓，便与赵红森联系挖古墓。赵红森遂纠集毕念伟、李振虎、王跃强等人一同来到遂平县，经过与王冠军联系在遂平县城租房居住，夜间去上蔡县探墓。由于雨水较多，经过探查未果，赵红森等人便返回洛阳。2007年8月份，经王冠军联系，赵红森带领毕念伟、李振虎、王跃强、刘仁灿等五人再次开车来到遂平县城。夜间赵红森在租房处等候，王冠军带领毕念伟等其余四人携带作案工具驾车到上蔡县与李六汇合，先后在上蔡县芦岗乡南大吴村盗掘元代古墓葬一座，出土白瓷碗两件（完整）；盗掘汉代古墓葬一座，出土铜洗一件、陶灶一件（经河南省文物管理局鉴定为三级文物）、残缺陶罐一件，并对古墓造成了破坏。2007年8月8日凌晨，王冠军伙同毕念伟、李振虎、王跃强、刘仁灿等五人在从上蔡县盗掘古墓葬驾车返回遂平途中被遂平县公安局民警抓获。随后在其租房处搜出上述被盗文物，并将赵红森抓获。
以上事实有原公诉机关当庭出示并质证的王冠军的供述与辩解（二卷P32-55），赵红森的供述与辩解（二卷P58-74），毕念伟的供述与辩解（二卷P76-92）,李振虎、王跃强、刘仁灿的供述与辩解（二卷P94-136），现场勘查笔录、平面图及照片（二卷P10-18），扣押的作案工具及被挖的文物物品清单及照片（二卷P140-142、二卷P164-165），《中国文物地图集》河南分册上蔡县文物图及简介（二卷P157-160），上蔡县文物管理所证明（二卷P152、155-156），河南省文物鉴定证书及文物鉴定意见书（一卷P50、三卷P3），遂平县公安局出具的抓获证明及情况说明（二卷P149-150），王冠军、赵红森、毕念伟、李振虎、王跃强、刘仁灿、李六、李华初等八人的户籍信息资料（二卷P1-8）在卷为据，足以认定。
据此原审认定，被告人赵红森伙同王冠军、李振虎、毕念伟、王跃强、刘仁灿以非法占有古墓葬的文物为目的，采取秘密窃取的手段，私自挖掘古墓葬，其行为共同侵犯了国家文物管理制度及国家对古墓葬的所有权，已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控赵红森犯盗掘古墓葬罪的罪名成立，并认定赵红森在共同犯罪中起组织策划作用，系主犯。据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条判决：一、被告人赵红森犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10000元；王冠军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；毕念伟犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；李振虎犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；王跃强犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；刘仁灿犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。二、对供犯罪使用的赵红森的豫Ｃ×××××号“长安”牌面包车一辆予以没收。
公诉机关抗诉认为，原审被告人赵红森伙同他人盗掘两座古墓葬，盗窃陶灶一件（经鉴定为三级文物），属国家文物局《文物藏品定级标准》中的珍贵文物，应当适用《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项的规定定罪处罚，依法判处十年以上有期徒刑，原审判决对其在三年以下量刑，属量刑畸轻，应予纠正。
再审中被告人赵红森对公诉机关指控其犯盗掘古墓葬罪的事实不持异议，但认为其在共同犯罪中不是主犯，且对盗取的三级文物没有造成破坏，不应对其判处十年以上有期徒刑。
经再审查明，原审被告人赵红森等人盗掘的两座古墓葬系《中国文物地图集》河南分册中上蔡县南大吴村古墓葬群，两座古墓葬是具有科学研究价值的古墓葬。从古墓葬中所盗取的陶灶一件系三级文物，三级文物属国家文物局《文物藏品定级标准》中的珍贵文物。其他事实与原审查明认定的事实一致。
上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：
1、赵红森在侦查机关所作的供述与辩解。证明他在共同犯罪中负责组织人员，提供车辆，并负责后勤生活。先期花的钱由他和王冠军垫付，盗取文物销赃后赃款平分。他第一次组织了毕念伟、李振虎、王跃强，第二次又增加了刘仁灿。（二卷P58-74）
2、同案人王冠军在侦查机关所作的供述与辩解。证明2007年5至7月份，上蔡县的李六、李华初和他商量盗墓一事，他便联系了洛阳的赵红森。赵红森又组织了毕念伟、李振虎等人两次开车到遂平租房居住，晚上由赵红森在租房处等候并安排生活，由他带领毕念伟等人到上蔡县探墓。第二次探出古墓葬两座并挖出白瓷碗及瓦灶等。（二卷P32-55）
3、同案人李振虎在侦查机关所作的供述与辩解。证明2007年7月中下旬，赵红森组织他和王跃强、毕念伟来遂平找王冠军，准备去盗古墓，由于天一直在下雨，没有找到古墓就回去了。过了几天，王冠军又联系赵红森，赵红森就又开车带着他、王跃强、毕念伟、刘仁灿来遂平了。晚上赵红森留在租房处，王冠军带领他、王跃强、毕念伟、刘仁灿到上蔡县与李华初汇合后一起去盗挖古墓。在元代的古墓中挖出两个瓷碗，在东汉的古墓中挖出一个炉灶、一个带钩、一个铜盆的碎片和一个拇指大小的铁疙瘩。（二卷P94-108）
4、同案人毕念伟在侦查机关所作的供述与辩解。证明2007年7月上旬，赵红森组织他和李振虎、王跃强到遂平盗窃文物。第一次他和李振虎、王跃强、赵红森一起开着赵红森的“长安”面包车到遂平，晚上由王冠军带着去盗墓。第一次没有盗到东西。7月底，他们几个又带上刘仁灿再次开车到遂平，晚上到上蔡县盗墓，并盗取两个白瓷碗，一个灰瓦灶等文物。
5、同案人刘仁灿在侦查机关所作的供述与辩解。证明2007年7月底的一天，赵红森带领他和毕念伟、李振虎、王跃强开车来到遂平，与王冠军联系后，白天在租住处睡觉，晚上去上蔡县盗墓。在盗墓中他的主要任务是望风，有时也打打下手。盗取的文物有两个白瓷碗，一个灰瓦灶。（二卷P125-136）
6、同案人王跃强在侦查机关所作的供述与辩解。与王冠军、赵红森、毕念伟、李振虎、刘仁灿的供述一致。（二卷P110-123）
7、现场勘查笔录、平面图及照片。证明上蔡县芦岗乡南大吴村古墓葬现场被盗挖的事实。（二卷P10-18）
8、扣押的作案工具及被盗挖的文物物品清单及照片。（二卷P140-142、二卷P164-165）
9、《中国文物地图集》河南分册上蔡县文物图及简介。证明原审被告人所盗挖的古墓系上蔡县南大吴古墓葬群。（二卷P157-160）
10、上蔡县文物管理所证明。证明原审被告人所盗挖的两个古墓为汉、元两代古墓，且该两座古墓在南大吴古墓葬群保护区内，具有历史科学研究价值，属一般文物保护单位。（二卷P152、155、156）
11、河南省文物鉴定证书及文物鉴定意见书。该两份鉴定书内容与上蔡县文物管理所出具的证明内容相一致，同时证明汉灰陶带烟囱陶灶一件经鉴定为三级文物。（一卷P50、三卷P3）
12、遂平县公安局于2007年8月8日出具的抓获证明及情况说明。证明王冠军、毕念伟、李振虎、王跃强、刘仁灿在被审查过程中，通过在他们租房处搜查，发现大量盗掘古墓葬的工具及盗掘的瓦灶、白瓷碗等物品，同时在租房处将赵红森抓获。经讯问，赵红森、王冠军、毕念伟、李振虎、王跃强、刘仁灿承认了盗掘古墓葬的事实。（二卷P149-150）
13、赵红森的户籍信息资料。证明赵红森的身份情况。（二卷P4）
14、驻马店市监狱出具的罪犯档案资料。证明赵红森减刑后于2009年11月7日刑满释放。
15、2018年3月15日汝阳县公安局大安派出所民警翟向丽、柴冰冰出具的抓获证明。证明赵红森于2018年3月15日下午在汝阳县S238省道汝阳大安交通安全执法站被抓获的情况。
16、2018年3月21日汝阳县看守所出具的羁押证明。证明2018年3月15日汝阳县公安局大安派出所将赵红森送汝阳县看守所羁押，2018年3月21日汝阳县公安局大安派出所民警同遂平县公安局预审大队民警将赵红森押解出所送遂平县看守所羁押。
以上证据经质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院再审认为，原审被告人赵红森伙同王冠军等人以非法占有古墓葬中的文物为目的，采取秘密窃取的手段，盗掘具有历史科学研究价值的古墓葬两座，并盗取三级文物一件及其他文物，已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控赵红森犯盗掘古墓葬罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，请求惩处依法予以支持。赵红森等人盗掘古墓葬且盗窃的陶灶一件经鉴定为国家三级文物，三级文物属国家文物局《文物藏品定级标准》中的珍贵文物，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项的规定，应当在十年以上有期徒刑幅度内量刑，原审对此适用法律有误，量刑失当，应予纠正。本院已于2013年12月19日作出（2013）遂刑再初字第1号刑事判决，撤销了（2008）遂刑初字第41号刑事判决。在共同犯罪中，原审被告人赵红森起组织策划作用，系主犯,其辩称在共同犯罪中不是主犯的理由没有证据印证，本院不予采纳。但原审被告人赵红森能够主动供述自己的罪行，根据其犯罪情节、认罪态度、悔罪表现，可以对其从轻处罚。其家属在再审中主动代为交纳罚金，可酌情从轻处罚。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第六十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十四条、第三百八十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十二条第二款规定，判决如下：
原审被告人赵红森犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月15日起至2025年12月14日止。罚金已交纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 张贺成
审判员 吴艳红
审判员 常 红
二〇一八年七月二十六日
书记员 胡 涛