广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终837号
上诉人(一审原告)：凌正华，男，汉族，1969年8月14日生，住湖南省衡阳县。
委托诉讼代理人：李春晖，广西颂诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦晓阳，广西颂诚律师事务所律师。
被上诉人(一审被告)：广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司，住所地：南宁市西乡塘区衡阳西路31号百万庄主楼13A座，统一社会信用代码：91450100785206876Y。
法定代表人：陈胜隆。
被上诉人(一审被告)：贵港市嘉耀房地产开发有限公司，住所地：贵港市金港大道市水利局办公大楼，注册号：450800200009811。
法定代表人：覃政宇，董事长。
被上诉人(一审被告)：贵港市嘉耀房地产开发有限公司临桂分公司，住所地：桂林市临桂区会仙镇会仙工业集中区，统一社会信用代码：91450322692769709N。
负责人：覃钢，总经理。
上列三被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈新，男，汉族，1964年3月20日，住广西陆川县，贵港市嘉耀房地产开发有限公司员工。
上诉人凌正华因与被上诉人广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司（以下称南宁德昌公司）、贵港市嘉耀房地产开发有限公司（以下称贵港嘉耀公司）、贵港市嘉耀房地产开发有限公司临桂分公司（以下称贵港嘉耀公司临桂分公司）合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院(2017)桂0312民初992号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成由审判员张鹏担任审判长，审判员唐国登主审，审判员邹高林参加评议的合议庭，于2018年4月2日公开开庭审理了本案。书记员覃欢担任记录。上诉人凌正华的委托诉讼代理人韦晓阳，被上诉人南宁德昌公司、贵港嘉耀公司、贵港嘉耀公司临桂分公司的委托诉讼代理人陈新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
凌正华的上诉请求：1、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院(2017)桂0312民初992号民事判决；2、改判由三被上诉人共同连带支付拖欠其劳务费2001562元；3、本案一审、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。l、根据我国现行法律规定，上诉人与德昌劳务公司签订的《建筑施工劳务承包内部合同》（以下简称《劳务施工合同》）依法应认定为无效合同。从《劳务施工合同》约定施工范围的内容可以证实：上诉人承包的方式名义上是劳务内部承包合同，实际则是以包工包料方式承建的建筑施工合同，而且是土建工程，上诉人作为实际施工人不仅没有施工资质，也没有劳务作业的分包资质，因此，《劳务施工合同》依法应认定为无效合同。2、嘉耀公司将工程直接发包给德昌劳务公司组织施工，违反了法律的禁止性规定。本案合同涉及项目为土建两栋17层，根据住房城乡建设部关于《建筑业企业资质标准》的规定，德昌劳务公司承建的项目，应当由嘉耀公司发包给具有二级施工建筑资格企业的建筑公司承建后再转包给具有劳务施工资质的劳务企业，劳务企业仅负责组织、提供劳务，不得再行分包。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案的《劳务施工合同》应属无效。3、一审判决错误理解了承包人、总承包人、分包人的法律概念，从而导致了错误地适用了《建设工程司法解释》第七条的规定，嘉耀公司不得将工程直接发包给德昌劳务公司，德昌劳务公司更不得再将工程分包给上诉人，一审判决明显适用法律错误。综上，不仅嘉耀公司与德昌劳务公司之间直接发包、承包工程的行为违反法律禁止性规定，而且德昌劳务公司与上诉人之间签订《劳务施工合同》也违反了法律的禁止性规定，应认定为无效合同。二、一审判决认定事实不清导致实体判决错误。一审判决既然已经认定前述款项为民工工资，那么按照《劳动法》、《劳动合同法》的规定，就应当依法确认上诉人不具备用工主体资格，依法应认定民工与德昌劳务公司存在劳动关系，对于本案诉请的农民工工资，上诉人依法应当无权主张，依法应当由德昌劳务公司直接向农民工支付。2、劳动监察部门关于农民工工资数额的确认，是合法有效的，应在民事诉讼中直接采信该证据，确认德昌劳务公司拖欠民工工资为2001562元，3、被上诉人嘉耀公司及其临桂分公司默许德昌劳务公司再次违法劳务分包，根据《关于开展农民工工资支付情况专项检查的通知》（人社部明电【2016】6号）第三条第二款的相关规定，嘉耀公司及其临桂分公司与德昌劳务公司都应当对拖欠上诉人的劳务费，实质为农民工的工资承担共同的直接清偿义务。
南宁德昌公司、贵港嘉耀公司、贵港嘉耀公司临桂分公司答辩称，凌正华诉请的民工工资2001562元是凌正华捏造的；按规定凌正华需交纳合同履约金（后转为质量保征金）为100万元，而凌正华只交了60万元，而且质量保证金须待房屋验收合格后才退还的，现凌正华刚做到1#楼一层框架，就带头闹事，其交的质量保证金不应退还。
凌正华诉至一审法院，请求：1、判令三被告共同连带向原告返还合同履约保证金￥1800000元；2、判令三被告共同连带向原告支付其拖欠的劳务费2001562元；3、本案诉讼费判由三被告共同承担。
一审法院经审理查明：2010年5月26日，被告贵港市嘉耀房地产开发有限公司临桂分公司经原临桂县人民政府批准获取位于会仙镇工业集中区的国有建设用地使用权面积4858㎡建设“百花园”项目，2012年6月、2013年6月分别获取原临桂县住房和城乡建设局颁发地字第450322201200032号《建设用地规划许可证》、编号450322201306135301《建筑工程施工许可证》、2013年6月建字第450322201300007号《建设工程规划许可证》；2015年2月9日，被告贵港市嘉耀房地产开发有限公司临桂分公司向被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司出具一份“委托书”：兹委托“广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司”承包承建本公司开发的“桂林市临桂县会仙工业园集中区的大学城百花园1#、2#楼劳务工程”。由你公司找到有资金、有实力、有技术人员能承担垫资500万元资金及垫资1#、2#楼两栋主体至八层框架楼板完成后再开始支付第一次进度款的劳务老板（包机械、包设备、包周转材、模板等项的中包形式承包）按内、外墙批灰的毛坯房劳务单价430元/㎡建筑面积以0.3的系数计算结算工程劳务费的老板承包劳务。本委托书一式四份与总承包方“广西环城建设集团有限公司第九分公司”的总承包合同（桂林大学城百花园总承包合同）同时执行。委托单位：贵港市嘉耀房地产开发有限公司临桂分公司。2015年3月28日，被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司与原告凌正华签订《建筑施工劳务承包内部合同》：“甲方因生产需要，经与乙方协商，由乙方承包该项目劳务工程施工任务，为明确双方的责任，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，制定本协议，以便共同遵守。实行劳务责任人全部按合同履行执行。1、该工程劳务项目，按合同的约定，全部的权利与义务由乙方承担。一切条件按合同条款执行（除本管理责任合同书注明的以外）。本项目乙方承包责任人（上缴给广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司的管理费1%）在工程款到乙方账户时按比例扣除。乙方在签订本合同时先交履约金60万元到劳务公司账户由公司财务开收据及公司盖章，款到合同再生效，否则本合同无效。2、交合同履约金：乙方与劳务公司签订合同2天内交履约金60万元给项目开发商。在2015年04月05日（周末假日后推）交纳40万元履约金保证金，剩余部分在队组进场开工后交完，共计100万元。本合同所签订劳务工程量面积约6万㎡。合同单价乙方实得430元/㎡。（本项目无地下室，是独立柱基），本单价完成单栋八层计量支付实际完成工作量的80％第一次进度款，其中不能进场开工履约金100万元90天时间由业主退还。3、为了加强项目管理，提高工作效率，甲方将该项目交给乙方施工。乙方必须按图纸施工，全部按本合同的条款执行履行。一、工程概况：1、工程名称：大学城＜百花园＞二期土建工程量约6万㎡，装修3#、4#楼7.6万㎡，共13.6万㎡（内外墙批灰的毛坯房）,3#、4＃楼的单价按市场价另算。2、工程地点：临桂会仙镇会仙工业园3、建筑内容：根据甲乙双方确认的临桂会仙镇会仙工业园施工图纸内容、设计修改变更等，建筑面积（以最终实际完成量为准）4、建筑层数：土建两栋17层，装修两栋3#、4＃楼（装修按装修的单价结算）（以实际结算面积为准）。二、合同工期：2015年4月28日至2016年月日(500天）。正式进场开工时间定为：2015年4月28日前。（最终以甲方通知为准）。…甲方：广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司乙方：实际承包人：凌正华。”合同签订后，原告凌正华于2015年3月31日转60万元合同履约金到被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司账号21×××22。2015年5月初，原告凌正华即组织施工人员进场施工。期间原告凌正华与被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司在施工过程中发生争执，2015年9月10日，被告贵港市嘉耀房地产开发有限公司、贵港市嘉耀房地产开发有限公司临桂分公司向被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司发出《百花园工程解除劳务合同的通知》，决定解除2015年3月28日原告凌正华与被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司签订的《建设工程劳务承包内部合同》，并要求在2015年9月20日前完成结算。原告凌正华向桂林市临桂区人力资源和社会保障局投诉，桂林市临桂区人力资源和社会保障局于2015年10月22日作出临人社监令字［2015］003号《劳动保障监察限期改正指令书》，依照《劳动法》第九十一条、《劳动合同法》第五十条、《劳动保障监察条例》第二十六条的规定，责令被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司于2015年11月6日前，足额支付拖欠民工工资2001562元。
另查明，被告贵港市嘉耀房地产开发有限公司临桂分公司是被告贵港市嘉耀房地产开发有限公司的分支机构，其民事责任由被告贵港市嘉耀房地产开发有限公司承担。
2015年6月28日，被告贵港市嘉耀房地产开发有限公司、贵港市嘉耀房地产开发有限公司临桂分公司向被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司出具一份《收据》：“广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司法定代表人陈胜隆汇来劳务队凌正华老板承包（中包）“百花园小区1#、2#楼工程”的合同履约金（贵港市嘉耀房地产开发有限公司临桂分公司）指定的银行账户：姓名：莫海燕，农业银行卡号：62×××73该款已收到100万元整，合同约定为90天退还（无息）。（注明：自2015年5月6日开工至7月份，凌正华劳务队因民工队伍不稳定，已换了民工七、八批人员，对该工程质量难以保证；自2015年6月26日起把该合同履约金转为工程质量保证金，遵照建筑法规执行）此据业主：贵港市嘉耀房地产开发有限公司临桂分公司（贵港市嘉耀房地产开发有限公司、贵港市嘉耀房地产开发有限公司临桂分公司加盖公章）负责人：覃钢（盖章）2015年6月28日”。
一审法院经审理认为：被告贵港市嘉耀房地产开发有限公司、贵港市嘉耀房地产开发有限公司临桂分公司系临桂区会仙镇“百花园”1#-4#公寓楼项目的开发商，被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司应系该项目的施工承建商，原告凌正华应系该项目的实际施工人。原告凌正华与被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司在自愿、协商一致的基础上签订了《建设工程劳务承包内部合同》，合同约定了原、被告的权利、义务，合同内容反映了双方当事人的真实意思，属有效合同，原告凌正华主张《建筑施工劳务承包内部合同》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。在本案中，被告贵港市嘉耀房地产开发有限公司、贵港市嘉耀房地产开发有限公司临桂分公司将“桂林市临桂县会仙工业园集中区的大学城百花园1#、2#楼劳务工程”发包给具有劳务资质的被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司承建，原告凌正华作为实际施工人与被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司签订《建筑施工劳务承包内部合同》，根据法律规定，被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司具有劳务资质，且合同已经实际履行了一部分，原告主张转包违反法律规定请求认定合同无效，不予支持。又因发包人被告贵港市嘉耀房地产开发有限公司、贵港市嘉耀房地产开发有限公司临桂分公司于2015年9月10日发函给被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司通知解除百花工程的劳务合同,在庭审中，原告凌正华亦确认合同解除日期为2017年3月21日（原告凌正华向被告主张权利之日），予以确认。合同依法成立并生效，双方当事人应恪守履行合同条款。关于原告凌正华实际支付合同履约金款项金额的确认，依照合同的约定，2015年3月31日原告凌正华向被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司账号21×××22转入60万元，原告凌正华提供其于2015年4月9日转款50万元合同履约金到账号21×××22、2015年4月14日转款50万元合同履约金到账号21×××22，经向银行确认账号21×××22不属于被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司，故该两笔转款款项不予确认，对于原告凌正华提供的2015年4月3日“收条”：代收凌正华交来人民币20万元，转交领导回扣及中介费，落款：广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司，经手邱××，由于该“收条”上注明为“领导回扣及中介费”，且经手人为邱××，无法证实为被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司的工作人员，故原告凌正华认为此款系其交纳的合同履约金，不予认可，因此原告凌正华实际转款60万元合同履约金交纳至被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司。现原、被告均已确认合同已经解除，根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司应返还合同履约金60万元给原告凌正华。关于原告凌正华诉请劳务费2001562元，由于其依据的是桂林市临桂区人力资源和社会保障局于2015年10月22日作出的《劳动保障监察限期改正指令书》及“民工工资拖欠情况报告、民工工资表”，经向桂林市临桂区人力资源和社会保障局发出《关于拖欠工资的调查函》，该局作出临人社函[2017]14号关于确认拖欠工资的回复函中提到，其单位向被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司下达劳动保障监察调查询问通知书，调查关于桂林市临桂区会仙镇会仙工业园大学城百花园拖欠农民工工资的情况，要求其接受询问，广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司逾期未接受询问及提供相关材料。根据《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动保障监察条例》的规定，该局因广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司逾期不提供证据材料，故以投诉人提供的证据认定拖欠农民工工资的数额，其下达的劳动保障监察限期改正指令书，未经过质证、听证或者相关部门的评估审计。因此，对于原告凌正华提供的以上证据，因缺乏必要的认定依据，不予支持。至于原告凌正华提供的“民工工资拖欠情况报告及民工工资表”均系原告凌正华与劳务民工之间的关系，应属《劳动法》、《劳动合同法》调整，而本案涉诉《建筑施工劳务承包内部合同》属建筑工程施工合同纠纷，依照最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，被告只对欠付工程价款范围内对原告凌正华承担责任，三被告代理人认为其已与原告凌正华进行了结算，但没有提供原告凌正华签名确认工程结算方面的证据，其提供的发放给木、模板民工班组的单据（163000元、117600元）系由案外人廖战备、屈维生发放，故认定原告凌正华与三被告对本案涉诉的施工工程项目没有进行结算，原告凌正华亦未书面申请对本案涉案已进行施工的工程项目进行评估审计，故原告凌正华该项诉请不予支持。至于三被告承担连带责任返还合同履约金的问题，本案涉及的合同为劳务内部承包合同，根据合同相对性原则，原告凌正华签订合同的相对方为被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司，但被告贵港市嘉耀房地产开发有限公司、贵港市嘉耀房地产开发有限公司临桂分公司出具《委托书》给被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司，且于2015年6月28日收到了被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司转入其账户的合同履约金100万元。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条的规定，被告贵港市嘉耀房地产开发有限公司依法应对被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司应退还原告凌正华60万元合同履约金承担连带清偿责任。至于三被告共同连带支付劳务费的问题，因原告凌正华向被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司主张的劳务费的诉讼请求不予支持，故原告凌正华的该项诉讼请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第二十六条第二款之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司返还合同履约金60万元给原告凌正华；二、被告贵港市嘉耀房地产开发有限公司对上述合同履约金60万元承担连带清偿责任；三、驳回原告凌正华的其他诉讼请求。案件受理费37212元，由被告广西南宁德昌建筑劳务分包有限责任公司凌正华负担5580元，原告凌正华负担31632元。
双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决上诉人有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。
本院认为：贵港嘉耀公司、贵港嘉耀公司临桂分公司将其开发的临桂区会仙镇“百花园”1#-4#公寓楼项目的劳务工程交由南宁德昌公司承包承建后，南宁德昌公司又与凌正华在自愿、平等、协商一致的基础上签订了《建设工程劳务承包内部合同》，将该项目的劳务工程交由凌正华组织施工。南宁德昌公司系经注册登记的具有“劳务分包”资质的企业，凌正华只是劳务工程的具体组织、施实者，《建设工程劳务承包内部合同》的双方主体适格；同时，该合同系双方的真实意思，合同内容也没有违反法律的禁止性规定，应是合法有效的。凌正华以其和南宁德昌公司不具备相应的劳务承包资质而主张《建筑施工劳务承包内部合同》无效的抗辩意见，与本案的事实不符，本院不予采信。由于《建筑施工劳务承包内部合同》已经实际履行（部分履行），只是因故贵港嘉耀公司、贵港嘉耀公司临桂分公司于2015年9月10日发函给南宁德昌公司通知解除了“百花园”工程的劳务合同,劳务合同才没有最后履行完毕，现凌正华又以南宁德昌公司非法转包劳务合同而主张《建筑施工劳务承包内部合同》无效的抗辩意见，与法律的规定不符，本院也不予采信。
凌正华在一审诉讼中主张返还的合同履约金金额为180万元，而一审法院只认定凌正华缴纳了合同履约金60万元，并判定由南宁德昌公司承担返还责任，由贵港嘉耀公司承担连带清偿责任后，凌正华并未对此提出上诉，说明凌正华认可只缴纳了60万元合同履约金的事实，本院予以确认；而凌正华以桂林市临桂区人力资源和社会保障局于2015年10月22日作出的《劳动保障监察限期改正指令书》及“民工工资拖欠情况报告、民工工资表”为依据要求给付劳务费2001562元的问题。从现有的证据看，凌正华于2015年5月初组织施工人员进场施工至2015年9月10日发函解除劳务合同,期间不足5个月，据南宁德昌公司的陈述“凌正华刚做到1#楼的一层框架”，单劳务费一项不可能产生2001562元费用。而桂林市临桂区人力资源和社会保障局在接到凌正华的投诉后，要求南宁德昌公司接受询问，而南宁德昌公司逾期不提供证据材料，才下达的《劳动保障监察限期改正指令书》，系以投诉人提供的证据认定拖欠农民工工资的数额，并未经过质证、听证或者相关部门的评估审计。因此，对于凌正华以该指令书为依据而认定劳务费的数额，因缺乏必要的事实依据，本院不予采信。而凌正华提供的“民工工资拖欠情况报告及民工工资表”均系凌正华的单方行为，并无南宁德昌公司的签字认可，不能作为认定涉案工程劳务民工劳务费的依据。综上，由于没有涉案工程项目的文字结算凭据，而凌正华又没有提供证据证实2001562元劳务费的实际发生，故对凌正华要求给付2001562元劳务费的主张，凌正华应承担举证不能的后果。
综上，上诉人凌正华的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院对本案的事实认定清楚，程序合法，适用法律及实体处理恰当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审应收诉讼费22812.50元，实收37212元（凌正华预交），由凌正华负担22812.50元，由本院退回凌正华14399.50元。
本判决为终审判决。
审判长 张 鹏
审判员 邹高林
审判员 唐国登
二〇一八年四月二十三日
书记员 覃 欢