浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终3915号
上诉人（原审被告）：温州平阳万达广场投资有限公司，住所地：浙江省平阳县鳌江镇墨城工业小区1号路。
法定代表人：齐界。
委托代理人：柯展，浙江平宇律师事务所律师。
委托代理人：盛佳文，浙江平宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：厉伟平。
委托代理人：蔡国锋，北京德恒（温州）律师事务所律师。
委托代理人：邢旭，北京德恒（温州）律师事务所律师。
上诉人温州平阳万达广场投资有限公司（以下简称万达公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2016）浙0326民初3145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理，于2016年10月11日公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人柯展、盛佳文，被上诉人的委托代理人蔡国锋、邢旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万达公司上诉请求：1、撤销原审判决并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认定被上诉人存在陆续交纳房款的事实后，混淆了履行认购协议和履行商品房买卖合同之间的区别，应当予以纠正。其一，交纳房款不是认购协议内容，认购协议属于上诉人与被上诉人之间签订的第一份合同，目的是为了能够保障被上诉人先行预定看中的房型，然后给予业主充分考虑时间，在今后的某个时间点双方能顺利、有效的签订正式的商品房买卖合同，从而约定具体的房款、交付方式、交款期限等内容，其性质为预约合同，具体内容仅有一个，就是签约双方继续在规定时间签订正式合同，交纳房款是正式合同具体内容之一。其二，被上诉人陆续交纳房款的行为与被上诉人声称没有看到过商品房买卖合同的说法自相矛盾。交纳房款的时间、金额、标准等均不是认购协议内容，而是属于双方即将签订的商品房买卖合同重要内容之一。按照被上诉人的诉称事实，被上诉人连商品房买卖合同的影子都还没有看到，怎么可能会履行一份从未见过的商品房买卖合同的具体内容？加上被上诉人自己提交的交纳房款凭证也能证实每次交纳都是有章可循，并非随意金额支付。可见被上诉人实际上已经拿到了上诉人提供的商品房买卖合同，是由于自身原因拒绝签订而形成僵局。原审法院认定被上诉人积极履约与事实严重不符，因确认本案被上诉人怠于签订商品房买卖合同的主观恶意。二、原审法院将被上诉人故意拖延拒不签约导致合同至今未签归责他方原因，要求上诉人退还定金，属于适用法律错误，应当予以纠正。其一，被上诉人一直声称自己是打算签订商品房买卖合同的，没签订合同的责任在于上诉人，但是原审中被上诉人提供其他业主已经签订完毕的商品房买卖合同已经证实上诉人在该时间段具备签订合同条件，只要被上诉人愿意签约，就能和其他业主一样完成签约。即同一时期，其他业主与上诉人存在签订正式买卖合同，而被上诉人一直未签，显属被上诉人自身过错导致。原审法院将不能签订商品房买卖合同的原因归责于双方以外的原因导致，与本案事实不符，缺乏相应必要事实佐证。其二，原审法院认定双方正在进行磋商，又径行判定双方最终无法签订合同，前后矛盾。上诉人提供材料显示双方在起诉之前仍然在磋商过程中，仅是尚未形成统一意见。同时，被上诉人也确认曾和上诉人就合同文本进行协商，并且实际中也是按照合同约定内容进行交纳房款。可见，双方实际上仍然在履行认购协议内容，协商签订商品房买卖合同。综上，原审法院认定事实错误，未能查清被上诉人主观拒签合同的实际情况，错误适用法律，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。
厉伟平答辩称，一、上诉人认为被上诉人不具有积极履行认购协议的事实，而是具有怠于签订商品房买卖合同的主观恶意的说法没有任何证据支持，且与查明的事实不符。1、被上诉人明显具有积极履行涉案房屋认购协议的诚意和行为。在签订认购协议后，及时支付定金20万元，并在认购协议约定的时间内前往上诉人售楼处办理签署正式商品房买卖合同的手续。虽因上诉人原因未能签成，被上诉人仍根据上诉人要求当日支付和补齐了总房款30%的首付款。2、从常理分析，被上诉人不具有怠于签订商品房买卖合同的可能。签订认购协议的时间和约定正式签约的时间相差仅5天时间，在当时房源紧张的情况下，被上诉人刚刚签订认购协议并交纳定金，如果要拒绝购买所定房屋，不可能会积极交纳和补齐首付款，更不可能在首付款已经支付和补齐的时侯，反过来拒绝签订正式的商品房买卖合同。3、以首付款金额明确推断商品房买卖合同已准备好是不能成立的。认购协议已经约定了涉案房屋的总房款，首付款30%是整个房地产行业和金融机构按揭贷款的惯例。首付款与是否准备好正式商品房买卖合同文本以及是否知晓合同具体内容，没有必然联系。事实是上诉人以提前支付首付款可以享受相应优惠为由计算出被上诉人应支付的首付款数额，并要求被上诉人先行支付和补齐。4、所有一期住宅业主签订商品房买卖合同的时间均晚于约定时间，证明上诉人公司一直有不按约签订商品房买卖合同的惯例。5、不能按时签订商品房买卖合同的举证责任在上诉人。上诉人作为签订商品房买卖合同的发起方，也是商品房买卖合同的提供方，在被上诉人已经证明自己按时到场且交纳首付款的前提下，上诉人应当证明无法按时签订商品房买卖合同的原因。6、被上诉人之后一直为签署正式商品房买卖合同而积极准备。被上诉人在得知正式商品房买卖合同格式文本的内容后，积极与上诉人协商修改不合理内容。协商未果后，参加或者委托业主代表向工商部门投诉。由上可知，被上诉人在前述认购协议后，依约积极履行该协议，具有为签订正式商品房买卖合同的诚意和积极行动，却无拒绝签订商品房买卖合同的可能。反观上诉人的陈述不合常理且无依据，故未能签署正式合同的原因不在被上诉人。二、上诉人认为被上诉人故意拖延拒不签约导致合同至今未签的观点无证据支持，且与事实不符。1、上诉人称已经准备好并现场公示签约正式商品房买卖合同的主张，没有事实依据，依法应当承担不利的举证责任。2、上诉人于2015年后期单方制作且缺乏有效邮寄凭证的履约催告函，不能证明其已履行签约时间变更通知义务。3、上诉人不能证明正式签约文本的违法条款问题整改完毕。三、双方未能就正式商品房买卖合同协商一致，且不具有继续签约的基础。1、签订正是商品房买卖合同并非单纯时间条件，其实质是要求双方协商一致。2、已超过认购协议约定时间三年，认购协议不存在继续履行的基础。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
厉伟平向一审法院起诉请求：1.万达公司双倍返还定金400000元；2.万达公司返还首付款178114元及利息（从2013年9月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际偿还之日止）；3.本案诉讼费由万达公司承担。诉讼中，吴登新变更第二项诉讼请求为万达公司返还首付款178114元。
一审法院认定事实：2013年9月28日，厉伟平（乙方）与万达公司（甲方）签订《温州平阳万达商业广场商品房认购协议》，约定厉伟平向万达公司认购温州平阳万达商业广场4幢407号商品房，总价为1266096元。协议中约定：一、签订本认购协议前，甲方已向乙方出示并在销售现场公开展示了下述文件，并已按乙方要求做出合理说明。乙方确认已详细阅读并充分理解下述文件，并保证不以《浙江省商品房买卖合同》（含附件及补充协议）条款没有理解、无法达成一致或其它任何非双方约定或法律规定事由为由，拒绝或拖延签订商品房买卖合同及相关文件：1、《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》及商品房买卖合同示范文本…3、乙方将签订的商品房买卖合同及补充协议…。三、乙方在签订本认购协议同时向甲方交纳定金人民币贰拾万元整，作为乙方订立商品房买卖合同的担保。商品房买卖合同订立后，乙方所支付的定金转为该商品房购房款的组成部分。乙方未按本条约定足额交纳定金不影响本认购协议中定金条款的效力。…五、乙方应于2013年10月3日前，持本认购协议、定金（发票）收据、签订合同资料（包括按照本地住房限购政策要求应由乙方提供的证明其具备购房资格的证明、书面承诺等文件资料）及甲方要求的其他手续资料到甲方售楼处，与甲方签订商品房买卖合同及相关文件，并向甲方交纳约定的全部款项。甲方如变更签约时间、地点，应按照本认购协议约定的方式书面通知乙方；如甲方未向乙方发出变更通知，则签约时间、地点按照本条执行，无需甲方再次通知乙方。六、如乙方未在约定期限内签订商品房买卖合同及相关文件的，视为乙方不购买该商品房，甲方有权解除本认购协议，甲方据此解除本认购协议的，甲方有权在不通知乙方的情况下另行出售该商品房，且甲方有权没收乙方所收定金，乙方无任何异议。签订认购协议后，厉伟平即交定金200000元。截至2013年9月30日，厉伟平共交纳房款378114元（包括定金200000元），并由万达公司出具一份收据确认“厉伟平首付款378114元”。此后，双方协商签署《商品房买卖合同》未果，且至今未签订正式商品房买卖合同。厉伟平诉至法院。
另查明，平阳县工商局网站于2013年8月26日对外公示《万达商业广场（住宅）商品房买卖合同》，包括附件一至附件七。万达公司提供的业主黄光平的《商品房买卖合同》，包括附件一至附件七以及附件八补充协议内容，其中该份合同的“商品房买卖合同说明”的第3条说明“为体现合同双方的自愿原则，本合同文本中相关条款后有空白行，供双方自行约定或补充约定。双方当事人可以对文本条款的内容进行修改、增补或删减。合同签订生效后，未被修改的文本印刷文字视为双方同意内容”。
还查明，2014年10月14日，平阳县工商局就平阳万达业主投诉万达公司相关问题作出答复函，其中第7条“关于附件八补充协议的霸王条款问题，经过调查，该补充协议存在双方权利义务不对等，万达公司已同意进行调整。”。
一审法院认为，原告厉伟平与被告万达公司签订《温州平阳万达商业广场商品房认购协议》，双方成立商品房预约合同关系，该合同是双方的真实意思表示，内容没有违反法律法规的规定，应属合法有效。本案中根据诉辩双方的主张可以确认，双方未在2013年10月3日签订正式的商品房买卖合同，后经协商仍未签订合同。故本案双方主要的争议焦点是未签订商品房买卖合同是哪一方的过错所导致。对此，本院分析如下：首先，就2013年10月3日未签订商品房买卖合同的原因，原告主张是由于被告未提供正式的商品房买卖合同，被告主张是原告不配合签订商品房买卖合同，对此，双方均未提供充分证据证实，同时根据查明的案件事实“截至2013年9月30日，厉伟平共交纳房款378114元（包括定金200000元）”，表明原告具有积极的履约态度，并非恶意不愿继续履行认购协议；其次，就认购协议内容而言，如果理解为无论出于何种原因，只要买受方未在约定期限内签订商品房买卖合同及相关文件均属于违约，则买受人要么损失定金，要么无条件接受出卖人提供的商品房买卖合同及相关文件，双方地位极不平等，显然有违公平、诚信原则。因此，如果原、被告在公平、诚信原则下继续磋商，只是基于各自利益考虑无法就一些条款达成一致意见，致使商品房买卖合同未能订立，则属于不可归责于双方的原因，此时，认购协议应当解除，已收定金应予返还；第三，就最终未签订商品房买卖合同的原因，原告主张系附件八补充协议内容无法协商一致，被告主张系合同细节问题未能达成一致。根据平阳县工商局于2014年10月14日的复函“补充协议存在双方权利义务不对等，万达公司已同意调整”，说明该补充协议部分条款确存在权利义务不对等。根据“商品房买卖合同说明”的第3条说明“为体现合同双方的自愿原则，本合同文本中相关条款后有空白行，供双方自行约定或补充约定。双方当事人可以对文本条款的内容进行修改、增补或删减。合同签订生效后，未被修改的文本印刷文字视为双方同意内容”，而双方签订的认购书中亦没有特别约定不得修改、增补或删减《商品房买卖合同》及补充协议的内容。故在补充协议存在权利义务不对等情况，原告可要求修改、调整。因此在双方对合同细节问题存在争议的情况下确实需要重新磋商。综上可知，双方均未提供证据证实未在2013年10月3日签订商品房买卖合同系对方过错造成，此后双方又进行了磋商，基于各自利益考虑，最终未能签订商品房买卖合同，因此，应认定2013年10月3日未能签订商品房买卖合同的原因是双方磋商不成，属于不可归责于双方的原因。鉴于原告已在庭审中明确要求解除认购协议，故本案定金应根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定进行处理，即万达公司将定金20万元返还给厉伟平。原告要求双倍返还定金，被告要求继续履行认购协议，均于法无据，本院不予支持。
关于原告厉伟平要求被告万达公司返还178114元购房款的主张，因双方未签定正式的商品房买卖合同，被告万达公司收取原告厉伟平178114元购房款，没有法律及合同依据，应予返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、温州平阳万达广场投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还厉伟平定金200000元；二、温州平阳万达广场投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还厉伟平购房款178114元；三、驳回厉伟平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9828元，减半收取4914元，由厉伟平负担1428元，温州平阳万达广场投资有限公司负担3486元。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。本院经过阅卷、调查和询问当事人，依法对原审认定的事实予以确认。
本院认为，双方签订认购协议后，只有可归责于被上诉人的事由而未能订立商品房买卖合同的，上诉人才有权没收被上诉人支付的定金20万元。现上诉人主张被上诉人当天来到售楼处后不愿意签订商品房买卖合同，双方之后经过协商仍未对合同细节达成一致，所以导致双方至今未签订商品房买卖合同。而被上诉人主张是由于上诉人当天未准备好商品房买卖合同，之后又不愿意修改商品房买卖合同附件八而导致未签订商品房买卖合同。但双方对于属对方违约导致未签订商品房买卖合同均未提供相应的证据。故原审认定2013年11月1日未能签订商品房买卖合同的原因是双方磋商不成，属于不可归责于双方的原因，并无不当。
上诉人主张被上诉人系因房价下跌而导致不愿继续签订商品房买卖合同。双方约定签订商品房买卖合同的时间与签定认购协议的时间仅相差几天，且被上诉人于约定当日已经到达上诉人售楼处，并已交纳了除定金20万元外的部分购房款。可见被上诉人当时具有与上诉人签订商品房买卖合同的意愿。上诉人该主张既无证据证明也与常理相悖，本院不予采信。
本案中，双方在认购协议约定的期限内，系因不可归责双方的原因未能签订商品房买卖合同。现认购协议签订后距今已近3年时间，双方仍然未就签订合同达成一致意见。故一审法院对被上诉人要求解除认购协议的请求予以支持，并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人万达公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人温州平阳万达广场投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟达
审 判 员 蔡蓓蓓
代理审判员 曾 慧
二〇一六年十月十七日
代书 记员 蔡瑞洁