湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘11民终231号上诉人（原审被告）：何芙蓉。委托诉讼代理人：吴响忠，湖南省道县金剑法律服务所法律工作者（特别授权）。被上诉人（原审原告）：张光珍。原审被告：吴喜明。上诉人何芙蓉因与被上诉人张光珍、原审被告吴喜明民间借贷纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2016）湘1124民初1567号民事判决，于2016年12月5日通过湖南省道县人民法院向本院提出上诉。湖南省道县人民法院于2017年1月23日移送案卷，本院遂于同日立案受理本案，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人何芙蓉的委托诉讼代理人吴响忠，被上诉人张光珍到庭参与询问。本案现已审理终结。上诉人何芙蓉上诉请求：撤销原判，改判偿还本金82,000元及利息（按年利率6%计算）。事实与理由：1、2016年3月20日张光珍给付10万元借款后又索要4,000元好处费，实际借款只有9.6万元，此后又陆续偿还1.4万元，一审法院仍认定本金为10万元违背客观事实；2、张光珍没有主张逾期利息，一审判付利息超诉请，支付违约金只能按年利率的4.8%左右或者按年利率6%支付资金占用期间的利息；故本案本金应为8.2万元，自2016年8月20日起按年利率6%支付利息。被上诉人张光珍答辩称：1、借条中明确约定借期30天，从未约定6个月借期；2、张光珍已将借款本金10万元转账至上诉人账户，没有事先扣除利息；3、已偿还的1.4万元是双方约定的违约损失，不能计算在本金之内；4、一审法院认定约定的损失过高，判决支付年利率24%的利息并无不当；请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告吴喜明未提交书面答辩意见。被上诉人张光珍向一审法院起诉请求：二被告偿还原告借款本金100,000元，自2016年4与20日起按《借款合同》的约定支付本金及违约金。一审法院认定事实：原告张光珍、被告何芙蓉、吴喜明均系朋友关系。2016年3月20日，被告何芙蓉以装修缺少资金为由，由被告吴喜明担保，向原告借款人民币拾万元（100,000元）。被告何芙蓉向原告张光珍出具了借条，借条载明：“今借到张光珍现金壹拾万元整（￥100,000元）用于装修。借款人保证此款不得从事任何违法活动，借期30天。借款人在还款期限届满时，未能足额偿还本息的视为严重违约，应另行向出借人支付违约金150元/天。并承担出借人为实现债权支付的全部费用，包括律师费、交通费、公证费等”。借条出具当日，原告张光珍按照约定，通过其建设银行账户转账100,000元至被告何芙蓉的银行账户。借款当日被告给付原告4,000元，此后通过微信转账等方式陆续给付原告14,000元，累计被告共给付原告18,000元。其余借款被告何芙蓉没有偿还。经原告多次催收，二被告至今没有给付。一审法院认为，本案属民间借贷纠纷。原告张光珍与被告何芙蓉、吴喜明签订的借款合同，系双方当事人的真实意思的表示，且不违反国家法律，属有效合同。原、被告约定了借款期限，被告何芙蓉应按照约定的期限偿还借款，逾期未偿还，即是违约的民事行为，应承担民事责任。被告吴喜明为被告何芙蓉的债务提供担保，双方对保证方式没有约定，应当按照连带责任承担保证责任。被告吴喜明承担担保责任后，依法可以向被告何芙蓉追偿。原、被告没有约定借期内利息，视为借期内不支付借款利息。原、被告之间系民间借贷，其约定逾期偿还借款支付违约金的数额，因为民间借贷案件逾期偿还借款的实际损失为利息损失，原、被告双方约定的违约金的数额，违反法律规定，明显偏高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，应当按照年利率24%从借款期限届满之次日起即2016年4月20日起、按照年利率24%计算利息至履行完毕之日止。超过部分，不予保护。被告何芙蓉提出，借款时原、被告双方之间约定借期为6个月，但是没有提交相关的证据予以佐证。被告何芙蓉提出违约金的约定是后来添加上去的，但是，没有提交相反的证据予以证明，故对其辩解意见，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由被告何芙蓉、吴喜明连带偿还原告张光珍借款本金100,000元及利息（利息自2016年4月20日起、按照年利率24%计算至履行完毕之日止。被告何芙蓉已经给付原告的18,000元，从中予以减扣），此款限本判决生效后10日内付清；二、驳回原告张光珍的其他诉讼请求。案件受理费2,300元，减半收取计1,050元，由被告何芙蓉负担。二审中，当事人均未向本院提交新的证据。张光珍接受本院询问时陈述，借条中约定的违约金“150元/天”系何芙蓉、吴喜明签字后自己添加，但经过何芙蓉口头同意，借款后偿还的18,000元大部分是以现金方式交付，双方没有约定是还本还是付息，没有出具收条，具体还款时间记不清楚；上诉人何芙蓉亦未提供证据证实偿还18,000元的具体时间。除上述事实外，本院二审查明的事实与一审查明的其他事实一致，对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案的焦点是，借款本金是多少以及逾期利息如何计算。（一）借款利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案双方当事人达成借款合意后，出借人张光珍于当日通过银行转账将100,000元汇至何芙蓉账户，双方借款合同成立并生效，收到借款后如何使用是借款人的权利，与出借人无关，故何芙蓉收到借款后再给付张光珍4,000元，并不属于合同法第二百条规定的预先扣除本金的情形，故本案借款本金为100,000元，何芙蓉提出“实际借款只有9.6万元”的上诉理由，本院不予采纳。（二）借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持，但借款人自愿支付，且没有损害国家、集体和第三人利益的，应予准许，超过年利率36%部分的利息除外。本案借条中没有利率约定，违约金条款系张光珍在何芙蓉和吴喜明签字后自行添加，应视为双方没有书面约定利息，张光珍尊重客观事实，主动承认添加违约金和已还款18,000元的事实，双方对还本还是付息又存在争议，本院认为，法律不应过于苛待诚实守信之人，又因18,000元还款时间无法查实，本院根据公平原则，按月利率2%计算至2016年8月21日的利息为8,000元，剩余10,000元即为偿还本金，此后利息结合上诉人何芙蓉的上诉请求，并根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定予以处理，即2016年8月22日之后按年利率6%计算资金占用期间的利息。综上所述，上诉人何芙蓉的上诉请求部分成立；一审判决认定事实部分错误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省道县人民法院（2016）湘1124民初1567号民事判决第二项；二、变更湖南省道县人民法院（2016）湘1124民初1567号民事判决第一项为：上诉人何芙蓉、原审被告吴喜明于本判决送达后十日内连带偿还被上诉人张光珍借款本金90,000元及利息（按年利率6%自2016年8月22日起算至本判决送达后十日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,050元，由上诉人何芙蓉、吴喜明负担；二审案件受理费2,300元，由上诉人何芙蓉负担2,000元，被上诉人张光珍负担300元。本判决为终审判决。审 判 长  唐治生审 判 员  李 飞代理审判员  熊孝航二〇一七年二月二十三日书 记 员  吴亚妮附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。第三十一条没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。