广西壮族自治区田阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂1021民初137号
原告黄达忠。
委托代理人黄瀚乾，广西百澄律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被告田阳县金龙投资有限公司。
法定代表人张响林，该公司总经理。
委托代理人付劭，田阳县金龙投资有限公司经理。代理权限：特别授权代理。
委托代理人陆宝剑，广西百澄律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
第三人覃平。
原告黄达忠与被告田阳县金龙投资有限公司、第三人覃平抵押担保合同纠纷一案，本院于2016年1月21日立案受理后，依法由审判员罗少东适用简易程序，于2016年2月24日公开开庭进行了审理，书记员周楚楚担任法庭记录。原告黄达忠的委托代理人黄瀚乾、被告田阳县金龙投资有限公司的委托代理人陆宝剑到庭参加了诉讼；第三人覃平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。
原告黄达忠诉称：2013年8月至2014年9月期间，第三人覃平因工程周转资金困难而向原告借款，并以被告公司法定代表人的身份，将被告公司名下的住宅用地作借款的抵押担保，在2013年9月30日和2014年8月22日分别出具的两张《借条》上，明确抵押物为：阳国用（2013）第009872号、009873号土地地块。因此，被告公司和原告存在抵押担保关系。2014年9月25日，由于第三人覃平未按照约定归还借款，原告向田阳县人民法院提起诉讼，要求判决第三人和被告偿还借款，并对上述土地使用权进行诉讼财产保全，在诉讼中，因第三人承诺还款，加上主办法官的解释，原告撤回对被告的起诉，根据原告和第三人达成的调解协议，田阳县人民法院（2014）阳民一初字第901号民事调解书确定：覃平在2015年1月31日向原告偿清借款5300000元。但是，覃平没有履行第901号民事调解书确定的还款义务，并转让其在被告公司的全部股权。根据法律规定，在第三人覃平不能履行偿还债务时，被告作为抵押担保人，应当履行抵押担保的义务，原告享有将被告用于抵押担保的抵押物进行处置偿还债务的权利。为维护原告的合法权益，请求：1、判决确认原告和被告担保抵押合同成立并生效；2、判决原告对被告所有的位于田阳县火车站西南方向的城镇住宅土地【土地证号：阳国用（2013）第009872、0098**号】的抵押物折价或者拍卖、变卖享有优先受偿权；3、被告、第三人承担本案的诉讼费用。
原告对其陈述提供的证据有：1、原告的《身份证复印件》，证明原告的主体资格。2、《营业执照》，证明被告的主体资格。3、第三人的《身份证复印件》，证明第三人的主体资格。4、2013年9月30日《借条》，证明第三人作为被告公司的法定代表人，其代表被告公司以住宅土地阳国用（2013）第009873号作抵押物进抵押担保。5、2014年8月22日《借条》，证明第三人作为被告公司的法定代表人，其代表被告公司以住宅土地阳国用（2013）第009872号作抵押物进抵押担保。6、田阳县人民法院（2014）阳民一初字第901号《民事调解书》，证明第三人借款5300000元和承诺于2015年1月31日向原告清偿借款。7、田阳县人民法院（2014）民保字第10号《民事裁定书》，证明原告已经申请查封被告用于抵押的土地。8、被告的《公司章程》，证明抵押担保期间，第三人是被告的法定代表人。9、《企业变更咨询单》，证明被告公司于2014年11月14日变更法定代表人为张响林。10、《民事诉状、受理通知书》，证明在起诉民间借贷纠纷一案中，原告起诉覃平及金龙投资有限公司作为被告，在第901号案件中，原告没有放弃对被告的诉讼主张，当时的主办法官释明，而且，第三人答应于2015年1月31日偿还全部借款，所以原告才撤回对被告金龙公司的起诉。11、《借条》三张，证明第901号案件共同处理的借款602万元，除抵押金额296万元以外的其他借款。12、（2015）阳法执字第105-3号《民事裁定书》，证明法院在执行中，对被告的土地使用权阳国用（2013）第009872号进行继续查封。13、（2015）阳法执字第105-2号《民事裁定书》，证明在原告申请执行第901号民事调解书确定第三人覃平民应偿还债务中，因第三人覃平无财产可执行，造成原告损失530万元及利息，其中包含抵押合同金额296万元及其利息。
被告田阳县金龙投资有限公司辩称，一、依照“一事不再理”原则，田阳县人民法院不应当受理本案，受理后应当裁定驳回原告黄达忠的起诉。主要理由是：田阳县人民法院（2014）阳民一初字第901号案，已确定第三人覃平偿还借款，并没有确定被告承担债务责任；田阳县人民法院（2015）阳民一初字第837号案，确认被告不是借款人、担保人。二、2013年8月16日-2014年9月3日，覃平向黄达忠借款602万元，该借款是第三人覃平个人借款、由覃平个人偿还。（2014）阳民一初字第901号案，没有将被告作为共同被告主张担保责任。三、抵押合同未签订，也未生效，抵押未登记、抵押权未设立；覃平的行为不构成职务上的表见代理，法院不能认定覃平已将金龙投资公司财产做借款抵押物，黄达忠对金龙投资公司的土地使用权不享有任何抵押优先权。四、原告的诉讼请求已经超过二年的诉讼时效；原告增加的诉讼请求，应当在开庭前提出，在开庭时提出，超过起诉期限，被告不应当承担原告损失的责任。
被告对其辩解在举证期限内提供的证据有：1、《营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件》，证明金龙投资公司主体资格；2、《田阳县人民法院（2014）阳民一初字第901号案卷材料、田阳县人民法院（2015）阳民一初字第837号民事判决书》，证明（1）黄达忠与覃平借款合同纠纷一案，2014年9月25日，黄达忠向法院起诉时，只列覃平为民间借贷纠纷案件被告，并没有将金龙投资公司作为共同被告主张金龙投资公司承担担保责任，田阳法院经过审理已经作出生效的田阳县人民法院（2014）阳民一初字第901号民事调解书，确认2013年8月16日-2014年9月3日，覃平向黄达忠借款602万元，覃平以个人名义借款，并有覃平个人偿还，并没有裁决由金龙投资公司作为被告并承担偿还债务责任。依照“一事不再理”原则，田阳法院不应当受理本案，受理后应驳回起诉或驳回诉讼请求。黄达忠认为生效的田阳县人民法院（2014）阳民一初字第901号民事调解书裁判有误，应当通过申请再审处理；（2）田阳县人民法院（2015）阳民一初字第837号民事判决书也再次确认金龙投资公司不是民间借贷的借款人、担保人、覃平未将金龙投资公司财产做抵押物、覃平行为不构成职务上的表见代理，判决不得执行金龙投资公司财产等事实；3、《土地使用权证》，证明坐落田阳县火车站西南方向300米第二小块城镇住宅用地【阳国用（2013）第009872、面积8027.55㎡】田阳县火车站西南方向300米第六块城镇住宅用地【阳国用（2013）第009876号、面积8475.09㎡】的土地使用权人系金龙投资公司等事实。
第三人覃平未到庭参加诉讼、未作陈述、也未提供任何证据。
本院依职权向田阳县国土资源局调取有关证据：1、田阳县国土资源局《证明》，证明阳国用（2013）第009872、009873号土地使用权属于被告；2、田阳县国土资源局土地市场管理所《证明》两张，证明阳国用（2013）第009872、009873号土地使用权抵押、查封情况。
本案争议焦点：1、原告提起诉讼是否属于重复诉讼？2、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效和起诉期限？3、原告和被告的抵押担保关系是否成立？4、原告和被告的抵押担保关系是否生效？5、原告是否对被告的不动产抵押物（土地证号：阳国用（2013）第009872、009873号）折价或者拍卖、变卖享有优先受偿权？6、原告是否存在损失和被告是否应当承担赔偿责任？
经过开庭质证，被告对原告举出的证据质证认为：对证据1、2、3没有异议，对证据4、5的真实性、合法性、关联性均有异议，认为（1）第三人向原告借款，是第三人个人行为，不是被告公司的借款，（2）第三人没有以被告名义与原告签书面抵押合同，没有将被告（2013）第009872、009873号抵押给原告，抵押合同未生效，（3）第三人行为不构成职务上表见代理，被告的公章、土地使用权证原件均由公司大股东付劭保管，所以第三人不具备与原告签订抵押合同、办理抵押登记的条件，（4）被告土地证没有【阳国用（2013）第009873号】；对证据6三性没有异议，认为原告与第三人借款纠纷经法院调解书确认，依照一事不再理原则，法院应当不受理，应当驳回原告的起诉；对证据7真实性没有异议，合法性、关联性有异议，认为被告不是民间借贷的借款人和担保人，不应当执行被告的财产；对证据8、9真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，认为本案是抵押合同纠纷，对公司法定代表人的变更与本案无关；对证据10的真实性、合法性、关联性均有异议，认为（1）原告当时起诉已经删除被告，不将金龙公司作为被告，（2）（2014）阳民一初字第901号调解书，没有把金龙公司作为被告；对证据11三性有异议，认为该借款是第三人向原告借款，应该由第三人偿还，与被告无关，对证据12、13真实性无异议、对合法性关联性有异议，认为第三人向原告借款，由第三人偿还，不应该执行被告财产。被告对本院依职权调取的证据1、2的真实性无异议。
原告对被告举出的证据认为，对证据1三性没有异议；对证据2的证明目的有异议，认为第901号案是原告与第三人覃平之间达成的民事调解，原告在本案提出诉讼主张并没有违反法律规定；对证据3，认为当时第三人在借款上写的土地使用权证阳国用（2013）第009873号，并提供的是原件。被告对本院依职权调取的证据1、2的真实性无异议。
本院结合当事人的举证、质证，综合认证如下：
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利。第三人覃平，经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃质证权利。原、被告双方当事人提交的证据和本院依职权调取的证据1、2，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条的规定，对查清案件事实有关联性，本院认定为查清案件事实的依据。
依据庭审笔录及当事人举出的证据，本院查明案件法律事实如下：
2012年6月20日，被告田阳县金龙投资有限公司依法成立并办理了营业执照；公司股东为付劭和第三人覃平，法定代表人为覃平；公司注册资金1000万元，其中付劭出资700万元，占出资总额的70%；覃平出资300万元，占出资总额的30%。2014年11月14日，被告覃平将其股权30%转让给张响林；同时，被告变更法定代表人覃平为张响林。
2013年8月16日，第三人覃平向原告出具《借条》，主要内容为：今有覃平因目前资金周转困难，特向黄达忠借到人民币100万元，借款期限为2013年10月16日内还清，逾期不还愿负一切法律责任。
2013年9月3日，第三人覃平向原告出具《借条》，主要内容为：今有覃平因目前资金周转困难，特向黄达忠借到人民币100万元，借款期限为两个月2013年9月3日至11月3日内还清，逾期不还愿负一切法律责任。
2013年9月30日，第三人覃平向原告黄达忠出具《借条》，主要内容为：今有覃平因目前资金周转困难，特向黄达忠借到人民币200万元，借款期限为两个月（2013年9月30日至11月30日），并用本人名下阳国用（2013）第009873号土地使用证作为本借款的抵押担保，如超过双方约定的借款期限，借款人提供的抵押担保物由承借人黄达忠全权作价处理，由此所产生的一切费用及法律责任由借款人负责。附件国有土地使用证1本（正本原件）。
2014年5月5日，第三人覃平向原告黄达忠出具《借条》，主要内容为：今有覃平因目前资金周转困难，特向黄达忠借到人民币106万元，借款期限为6个月内还清，逾期不还愿负一切法律责任。备注本借款为此前借本金400万元的资金占用费。
2014年8月22日，第三人覃平向原告黄达忠出具《借条》，主要内容为：今有覃平因目前资金周转困难，特向黄达忠借到人民币96万元，借款期限为1个月内还清，逾期不还愿负一切法律责任。备注用本人名下田阳金龙投资公司地块第009872号作抵押物。
上述第三人覃平向原告黄达忠出具的五张《借条》，总金额602万元。因第三人没有履行借条所确定的债务，2014年8月28日，原告黄达忠向本院申请诉前财产保全。依据原告的申请，本院作出（2014）阳民保字第10号民事裁定书，裁定查封被告位于田阳县火车站西南方向300米第二小块城镇住宅用地土地使用权【证号：阳国用（2013）第009872号土地使用权】。
2014年9月25日，原告黄达忠向本院起诉，要求被告和第三人偿还借款602万元，本院以（2014）阳民一初字第901号民间借贷纠纷一案进行立案审理，在审理第901号案中，原告撤回对被告的起诉，但是，对被告的财产保全一直没有解除。经本院主持调解，原告黄达忠与第三人覃平达成协议，本院于2014年11月5日以（2014）阳民一初字第901号民事调解书，确认：一、覃平同意偿还黄达忠借款共计530万元，定于2015年1月31日前偿清；二、黄达忠自愿放弃其他诉讼请求；三、案件受理费53940元，减半收取26970元、财产保全费5000元，共计31970元，由覃平负担。义务人应按本调解书规定的时间履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。
因第三人覃平未履行第901号民事调解书确定的债务，2015年2月2日，原告黄达忠向本院申请执行，本院以（2015）阳法执字第105号立案受理。在执行过程中，被告对本院执行查封的阳国用（2013）第009872号土地使用权提出书面异议，本院以（2015）阳法执字第105-1号执行裁定书，裁定驳回被告的异议，被告提起执行异议之诉，本院于2015年7月27日以（2015）阳法执字第105-2号执行裁定书，认定被执行人即本案第三人覃平没有可供执行的财产，裁定终结本院（2015）阳法执字第105号案的本次执行程序。本院以（2015）阳民一初字第837号立案受理执行异议纠纷一案，并于2015年11月30日以（2015）阳民一初字第837号民事判决书，判决：不得执行田阳县金龙投资有限公司所有位于田阳县火车站西南方向300米第二小块城镇住宅用地［阳国用（2013）第009872号］。另外，本院于2015年8月28日以（2015）阳法执字第105-3号执行裁定书，裁定继续查封阳国用（2013）第009872号土地使用权。
2016年1月20日，原告向本院提起本案诉讼，请求：1、判决确认原告和被告担保抵押合同成立并生效。2、判决原告对被告所有的位于田阳县火车站西南方向的城镇住宅土地【土地证号：阳国用（2013）第009872、0098**号】的抵押物折价或者拍卖、变卖享有优先受偿权；3、被告、第三人承担本案的诉讼费用。
本案在诉讼过程中，原告以“被告没有依法办理抵押物登记，至原告的抵押权未依法设立，被告构成违约；第三人无可供执行财产，至原告不能实现债权，造成原告不能回收借款530万的损失”为由，增加诉讼请求，要求判令被告赔偿原告的损失296万元及其利息（利息以296万元为基数，从2015年2月1日起计算至清偿之日止）。
本院认为：
一、关于原告提起诉讼是否属于重复诉讼问题。本院（2014）阳民一初字第901号民间借贷纠纷一案，在该案的诉讼过程中，原告对被告的阳国用（2013）第009872号土地使用权进行保全一直没有解除，但是，原告已撤回对被告的起诉，第901号案件已变更被告不是当事人，该案没有审理本案原告和被告的抵押担保关系；在（2015）阳民一初字第837号执行异议纠纷一案中，被告以其不是借款人、不是被申请执行人，法院不得执行案外人的财产为由，提起执行异议诉讼，虽然，原告提出被告有担保抵押的抗辩，但并没有进行反诉，第837号案实际没有审理原告和被告的抵押担保关系；据此，原告对其与被告的抵押担保法律关系仍然保持有诉讼的权利，原告提起本案诉讼，不属于重复诉讼。被告提出原告的起诉属于重复诉讼的抗辩，本院不采纳。
二、关于原告的诉讼请求是否超过时效和期限问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”、第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算，”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉法》的解释第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，原告黄达忠于2014年8月28日向本院申请诉前财产保全，要求查封被告的土地使用权阳国用（2013）第009872号，并于2014年9月25日向本院起诉，要求被告和第三人偿还借款602万元，因此，从2014年8月28日起，原告的诉讼时效中断；2016年1月20日，原告向本院提起本案诉讼，在法庭辩论结束前，原告又增加诉讼请求，要求判令被告赔偿原告的损失296万元；原告提出的主张，没有超过二年的诉讼时效，也没有违反起诉期限。被告提出原告的诉讼请求超过时效和期限的抗辩，本院不采纳。
三、关于原告和被告的抵押担保关系是否成立问题。根据《中华人民共和国合同法》第二十五条“承诺生效时合同成立”和第五十条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权的以外，该代表行为有效。”的规定，在2013年9月30日《借条》金额200万元和2014年8月22日《借条》金额96万元中，第三人覃平明确向原告作出了承诺，将田阳县火车站西南方向的城镇住宅土地使用权（土地证号：阳国用（2013）第009872、0098**号）作为抵押担保；因该项抵押土地的使用权人是被告，第三人覃平又是被告的法定代表人，法定代表人是法人的代表，是法人的组成部分，第三人覃平的抵押担保承诺，是代表被告的行为，原告黄达忠并不知道也无义务知道被告的法定代表人的权限范围；而且，在（2014）阳民一初字第901号案诉讼中，被告的法定代表人仍然是第三人覃平，还未变更为张响林，本院作出（2014）阳民保字第10号民事裁定书，又是裁定查封被告的阳国用（2013）第009872号地土地使用权，被告亦无异议；据此，被告应当知道原告和第三人对偿还借款达成还款协议。原告和被告的抵押担保关系，双方协商形成一致意见，意思表示真实，抵押担保合同成立。原告提出抵押担保合同成立的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。
四、关于原告和被告的抵押担保关系是否生效问题。根据第《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定，原告与被告的抵押担保合同，是双方产生抵押民事法律关系的原因，法律、行政法规只规定抵押物应当办理登记，没有规定产生民事法律关系的原因需要办理批准、登记手续，因此，双方抵押担保合同，没有违反有关法律法规的禁止性规定，双方抵押担保合同自成立时生效。原告提出抵押担保合同生效的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。
五、关于原告是否对被告所有的不动产抵押物（土地证号：阳国用（2013）第009872、0098**号）折价或者拍卖、变卖享有优先受偿权问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第二项规定，被告的土地使用权，其有权利对第三人的借款进行抵押，该法第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，在履行抵押担保合同中，被告作为土地的使用权人，没有依法办理抵押物登记，抵押权没有设立，原告没有依法取得抵押权，不能享有优先受偿权。因此，原告的这一优先受偿权的请求，没有事实和法律依据，本院不支持。
六、关于原告是否存在损失和被告是否应当承担赔偿责任问题。首先，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，在履行抵押担保合同中，被告作为土地使用权人，没有依法办理抵押物登记，造成抵押权没有设立，被告构成违约，应当承担民事责任；因此，原告所受到的损失，被告应当进行赔偿。其次，原、被告双方的抵押合同标的额为2960000元，该标的额包含在本院（2014）阳民一初字第901号民事调解书确定第三人覃平应偿还原告借款5300000元范围内。因第三人没有履行第901号民事调解书所确定的到期债务，即第三人没有向原告偿还借款，原告向本院申请执行。由于第三人覃平已将其在被告的全部股权300万元（30%）转让，第三人已不是被告的股东，第三人覃平无可供执行的财产，原告无法实现债权。第三人的行为，造成原告无法回收借款2960000元及其利息（利息的计算：以2960000元为基数，从2015年2月1日起至本案生效判决规定的履行期限最后之日止，按本院（2014）阳民一初字第901号民事调解书确定逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息计算），本院认定为原告因此所造成的损失。再次，因抵押物未办理登记，不能达到担保原告出借资金安全的目的，造成原告无法回收借款2960000元及其利息的损失，与被告没有全面履行抵押担保合同的违约行为有因果关系；而且，被告提出的异议之诉，是在第三人转让其在公司全部股权，不是公司股东的情况下提出的，被告和第三人有故意规避债务的高度可能性，被告存在过错。综上所述，在第三人覃平不能偿还原告借款2960000元及其利息的范围内，被告应当向原告承担赔偿责任。被告田阳县金龙投资有限公司承担对第三人覃平不能偿还原告黄达忠借款2960000元及其利息的赔偿责任以后，享有对第三人覃平追偿的权利。
依照《中华人民共和国民法通则法》第一百三十五条、第一四十条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二十五条、第四十四条、第五十条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项、第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条的规定，判决如下：
一、确认原告黄达忠和被告田阳县金龙投资有限公司担保抵押合同成立并生效；
二、被告田阳县金龙投资有限公司对第三人覃平不能偿还原告黄达忠借款2960000元及其利息（利息的计算：以2960000元为基数，从2015年2月1日起至本案生效判决规定的履行期限最后之日止，按本院（2014）阳民一初字第901号民事调解书确定逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息计算）承担赔偿责任；
三、驳回原告黄达忠的其他诉讼请求。
案件受理费30480元，简易程序审理减半收取15240元，由被告田阳县金龙投资有限公司负担。
上述应付款项，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定）。（收款单位：百色市财政局，户名：待结算财政款项
--法院诉讼费专户，帐号：60×××97开户行：中国农业银行百色分行营业部）。逾期不交的按自动撤回上诉处理。
审判员 罗少东
二〇一六年三月二日
书记员 周楚楚