山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁12民终379号
上诉人（原审被告）：莱芜亨通置业有限公司，住所地：莱芜高新区鹏泉街道办事处前宋小区沿街楼，组织机构代码：58306507-5。
法定代表人：张金林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张宪明，山东圣宏律师事务所律师，执业证号：13712200110299911。
被上诉人（原审原告）：山东省莱芜市莱城建工集团有限责任公司，住所地：莱芜市莱城区凤城东大街41号，统一社会信用代码：913712027254134789。
法定代表人：郝玉国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘荣常，山东鲁中环宇律师事务所律师，执业证号：13712199810562078。
原审被告：上海江富建设工程有限公司，住所地：上海市奉贤区四团镇彭平路807-111号。
法定代表人：徐江翠，该公司总经理。
上诉人莱芜亨通置业有限公司（以下简称莱芜亨通公司）因与被上诉人山东省莱芜市莱城建工集团有限责任公司（以下简称莱芜莱城建工公司）、上海江富建设工程有限公司（以下简称上海江富公司）合同纠纷一案，不服山东省莱芜市莱城区人民法院(2016)鲁1202民初4567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人张宪明,被上诉人的委托诉讼代理人刘荣常到庭参加诉讼，原审被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莱芜亨通公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案莱城区人民法院无权审理，一审判决无效。2012年11月上诉人与被上诉人所签订的工程施工合同约定由莱芜仲裁委员会仲裁的条款，虽后来签定了补充协议，但约定仲裁仍然有效，所以本案应由莱芜仲裁委员会仲裁，因此莱城区人民法院所做出的判决因违法而无效；二、一审判决案由为合同纠纷不明确，应为建设工程施工合同纠纷；三、一审法院送达程序违法。上诉人没有收到送达起诉状，所以本案一审缺席判决程序违法；四、《工程施工合作协议书》因违法而无效。根据协议书被上诉人是被挂靠方或转包方，因违反《建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律问题的解释》的规定而无效，所以被上诉人不能向上诉人收取管理费，已收取的30万元应返还给上诉人或依法没收；五、一审法院适用法律错误。本案应适用《合同法》、《建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定；六、被上诉人未履行管理义务，也未对施工质量、安全进行监管，至今该工程未竣工，到现在出了质量问题被上诉人丝毫不知，被上诉人也未派一人到过施工工地，所以被上诉人未尽管理义务，无权收取任何费用。综上所述，一审法院认定事实及适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。
莱芜莱城建工公司辩称，一、一审法院对本案有管辖权，《建设工程施工合同》2012年11月上诉人与被上诉人双方签订的，对管理费事宜未作约定，而涉及管理费的《合作协议书》是由上诉人、被上诉人及原审被告三方所作的约定，与《建设工程施工合同》不是同一法律关系，因此，《建设工程施工合同》第37条关于争议的约定对本案无约束力，一审法院对本案有管辖权；二、一审定为合同纠纷并无不当。本案是三方在履行《工程施工合作协议书》中所发生的纠纷，并非在履行《建设工程施工合同》所发生的纠纷，而且建设工程施工合同纠纷也包含在合同纠纷之内。故一审将本案确定为合同纠纷并无不当；三、一审送达程序合法；四、涉案《工程施工合作协议书》与《建设工程施工合同》不是同一法律关系，因此，2012年11月所签《建设工程施工合同》不是本案审查范围；五、《工程施工合作协议书》并不违法。《工程施工合作协议书》是三方为合作开发涉案工程而依据《合同法》签订的。从该合作协议书中可见，原审被告是依托被上诉人共同承建涉案工程，被上诉人不直接参与工程项目的现场施工事宜，其主要职责是：对原审被告施工区域内的质量、安全文明施工进行监管；负责接受上级部门对涉案工程的检查和验收工作；负责办理涉案工程投标及投标书的编制等事宜。因此，被上诉人既不是被挂靠方，也不是转包人，不存在违法之说。退一步讲，即便该合作协议书无效，上诉人也应依据该协议书支付管理费。根据有关司法解释规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。同理，被上诉人请求上诉人支付管理费也符合司法解释之规定。《合作协议书》中明确约定按工程总造价１％收取管理费，且被上诉人也实际履行了管理义务。被上诉人请求上诉人及原审被告支付管理费是被上诉人为履行管理义务所产生的必需的开支，属于工程款的一部分；六、一审法院适用法律正确。我国《民法通则》第４条所规定的公平原则对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着指导作用，该原则不仅对于规范民事活动，弥补法律规定的不足具有重要意义。因此，一审判决并不存在适用法律错误；七、在整个涉案工程施工过程中，被上诉人已按照《合作协议书》的约定履行了义务，一审时已提交充分证据予以证实，且涉案工程已竣工并交付村民入住。因此，上诉人在上诉状中所称不是事实。综上所述请求二审法院驳回上诉、维持原判。
上海江富公司未到庭，亦未答辩。
莱芜莱城建工公司向一审法院起诉请求：1.责令两被告尽快偿还原告管理费120万元及利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年10月份及2014年3月份，原被告双方分别签订《合作协议书》及《工程施工合作协议书》，按照两份协议书约定，原告与两被告合作开发建设高新区中和村“城中村”改造项目工程，在合作开发中，被告上海江富公司依托原告承建被告莱芜亨通公司开发建设的高新区中和村中和花园1#-7#安置楼工程，原告负责配合上级部门对工程的检查和验收，对被告上海江富公司施工区域内的质量、安全及劳务工资进行监督管理。两被告按工程总造价约计1.5亿元的1%向原告支付管理费。合同签订后，原告按合同约定履行了自己的义务，但两被告却不按合同履行自己的义务，至今尚欠原告管理费120万元。无奈，特向法院起诉，请求法院依法判令原告所诉。
一审法院认定事实：2012年11月原告与被告莱芜亨通公司签订《建设工程施工合同》—份，双方约定由原告承建被告莱芜亨通公司发包的莱芜市高新区中和村中和花园1#-7#安置楼工程，工程工期540天，工程总价款约1.5亿元，合同并未约定开工时间及竣工时间。2011年10月16日原告与两被告签订《合作协议书》，协议书约定由原告与被告上海江富公司合作承建被告莱芜亨通公司开发的高新区中和村“城中村”改造项目工程。由被告上海江富公司向原告支付总造价1%的管理费（不包括各项税金），被告上海江富公司于基础工程结束并验收后七个工作日内向原告支付中标价的50%，工程结构结束验收后七个工作日内向原告支付中标价的50%，原告对外是该工程的承包方、施工方，但并不参与该工程的具体施工事宜，由被告上海江富公司负责工程施工，原告有权对被告上海江富公司的工程施工质量、安全进行监管，该合同并对其他相关权利义务进行约定，原告与两被告加盖公章予以确认。后原告与两被告签订《工程施工合作协议书》，协议书约定由被告上海江富公司依托原告承建被告莱芜亨通公司开发的高新区中和村“城中村”改造项目工程：工程总造价约计1.5亿元，原告向两被告收取按工程总造价1%的管理费（不包括各项税金）。该收取款项按月分期付款，于2014年3月30日前付15万元，4月30日前付30万元，5月至12月每月30日前每月分别付15万元，剩余金额待工程竣工审计结算后，按实际工程造价一次性付清。原告对外是该工程的承包方、施工方，但并不参与该工程的具体施工事宜，由两被告负责工程施工，原告有权对两被告的工程施工质量、安全进行监管。被告亨通公司拨付工程款时，必须拨付到原告指定的账户，原告对专用账户进行监管，该合同并对其他相关权利义务进行约定，原告法定代表人郝玉国签字并加盖公章，被告莱芜亨通公司委托代理人张啸宇签字并加盖公章，被告上海江富公司法定代表人徐江翠签字确认。
另查明两被告均具备建设施工资质。被告莱芜亨通公司分别于2014年3月26日向原告支付管理费15万元、2014年6月26日向原告支付管理费10万元、2014年8月9日向原告支付管理费5万元。涉案工程已竣工且村民已正常入住，但并未出具竣工验收报告。
一审法院认为，原告与两被告签订的《合作协议书》在先，三方签订的《工程施工合作协议书》在后，并且后签订的《工程施工合作协议书》对责任承担主体等部分进行了实质性变更，应视为三方对相关权利的变更和重新确认，应以后来三方签订的《工程施工合作协议书》为准，虽然被告上海江富公司在后来签订的《工程施工合作协议书》上未加盖单位公章，但有法定代表人徐江翠的签字，结合第一份协议书，可以认定徐江翠的签字是职务行为，代表被告上海江富公司，理应由被告上海江富公司承担责任。原告对外作为该工程的施工方，实际由两被告具体施工，出现工程问题均是由原告出面解决，原告再向两被告下发通知，要求两被告进行整改。原告已经按照协议书的约定履行了自己的管理义务，两被告也获得工程款且已自愿支付管理费30万元，根据公平原则，两被告理应支付给原告剩余管理费，因此原告主张要求被告支付管理费120万元的请求予以文持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、判令被告莱芜亨通置业有限公司、被告上海江富工程建设有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告管理费120万元。案件受理费15600元，由被告莱芜亨通置业有限公司、上海江富建设工程有限公司负担。
本院二审期间，上诉人提交了一份新证据，即上诉人与王同亮签订的协议书，用以证实王同亮在上诉人工地上承包了工程，在所有被上诉人提供的王同亮签字的监理证明或通知书不是代表被上诉人，而是代表上诉人方。王同亮不是被上诉人职工，被上诉人未委派任何人到工地进行管理。经本院组织质证，被上诉人认为协议书只是王同亮的个人行为，其协议中的行为不在被上诉人授权范围内，无法证实王同亮没有尽到安全管理义务。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案工程至今未竣工验收、未审计完毕。对一审判决认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议焦点问题：（一）本案法院受理是否符合法律规定；（二）一审法院审理程序是否合法；（三）上诉人是否应当支付被上诉人管理费，其数额是多少。
针对上述焦点问题，本院分析认证如下：
关于第一个焦点问题，即本案法院受理是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定：“当事人达成仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释第十四条规定：“仲裁法第二十六条规定的首次开庭是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理”。根据上述规定，当事人对人民法院受理案件提出异议的应该在一审第一次开庭前提出，本案上诉人一审在法定期间内未提出异议，视为放弃仲裁协议，一审法院继续审理并无不当。
关于第二个争议焦点问题，即一审法院审判程序是否合法问题。经查，上诉人向一审法院出具的当事人送达地址确认书中签名为严友峰，在起诉状、应诉、举证通知书、开庭传票送达回证上签收人为严友峰，二审法院收到的上诉状注明是严友峰提交，由此可以认定严友峰有权代表上诉人，一审送达程序及缺席审理符合法律规定。
关于第三个争议焦点问题，即上诉人是否应当支付被上诉人管理费，其数额是多少。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，根据三方签订的《合作协议书》、《工程施工合作协议书》，被上诉人对外是工程的承包方、施工方，但并不参与具体施工事宜，属违法转包，违反了法律的强制性规定，应认定转包协议无效。虽然转包协议无效，但依照公平原则，被上诉人为履行合同所产生的必需的开支，如招投标费用的支出及实际履行合同过程中确实尽到了管理义务等，属工程款的一部分，三方应根据合同约定按实结算。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程价款。根据《工程施工合作协议书》约定，工程总造价约计1.5亿元，被上诉人按工程总造价的1%收取管理费……剩余金额待工程竣工审计结算完成后，按实际工程造价一次付清。经庭审查明涉案工程未经验收，也未审计完毕，无法确定管理费的最终数额。二审期间上诉人提交协议书一份用以证实被上诉人未履行管理义务。对此被上诉人未提供补强证据予以反驳，应承担对其不利的法律后果。综上，现有证据不能证实被上诉人履行了管理义务及管理支出数额是多少，其主张管理费120万元证据不足。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实有误,适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初4567号民事判决；
二、驳回被上诉人山东省莱芜市莱城建工集团有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费15600元，二审案件受理费15600元，共计31200元，均由被上诉人山东省莱芜市莱城建工集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高新江
审判员 亓雪飞
审判员 焦玉兴
二〇一七年九月八日
书记员 吕 敏