广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤民终1188号
上诉人（原审原告）：崔天梅，女，汉族，1972年12月15日出生，住四川省西充县。
委托诉讼代理人：陈怡婧，广东华璟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李军，广东华璟律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：佛山市顺德区龙江镇百事轩配件厂。住所地：广东省佛山市顺德区龙江镇龙江管理区工业开发区狮桥路*号。
投资人：戴致宝。
委托诉讼代理人：卢志文，佛山市名诚专利商标事务所专利代理人。
被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区乐从镇中南家具实业有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区乐从镇沙边烂西丫工业区。
法定代表人：赖军,该司总经理。
委托诉讼代理人：卢志文，佛山市名诚专利商标事务所专利代理人。
被上诉人（原审被告）：戴致宝，男，汉族，1973年11月2日出生，住江西省九江市修水县。
委托诉讼代理人：卢志文，佛山市名诚专利商标事务所专利代理人。
被上诉人（原审被告）：张先明，男，汉族，1981年9月25日出生，住江西省九江市修水县。
委托诉讼代理人：卢志文，佛山市名诚专利商标事务所专利代理人。
上诉人崔天梅、佛山市顺德区龙江镇百事轩配件厂（以下简称百事轩配件厂）因与被上诉人佛山市顺德区乐从镇中南家具实业有限公司（以下简称中南公司）、戴致宝、张先明侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
崔天梅上诉请求：1、请求依法改判(2016)粤73民初182号民事判决书第二项判决，判决中南公司、百事轩配件厂赔偿崔天梅经济损失及合理开支计174350元；2、请求中南公司、百事轩配件厂、戴致宝、张先明负担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、中南公司、百事轩配件厂侵犯崔天梅多项外观设计专利；2、中南公司、百事轩配件厂所使用的百事轩标志模仿抄袭了崔天梅所使用的商标；3、中南公司、百事轩配件厂销售地点与崔天梅相同、销售模式类似；4、崔天梅遭受巨大损失。综上所述，一审判赔金额过低，请求二审法院依法改判支持崔天梅的上诉请求。
百事轩配件厂上诉请求：1、请求法院撤销一审判决，依法改判百事轩配件厂赔偿崔天梅10000元人民币。
被上诉人中南公司、戴致宝、张先明未发表答辩意见。
2016年1月18日，崔天梅向一审法院起诉，请求判令：1、中南公司、百事轩配件厂、戴致宝、张先明立即停止制造、销售、许诺销售侵权行为，销毁库存侵权产品、半成品、印有侵权产品的宣传图册及专用模具；2、中南公司、百事轩配件厂、戴致宝、张先明连带赔偿崔天梅经济损失150000元及维权合理开支24350元（律师费20000元、公证费550元、购买侵权产品费用3800元）；3、中南公司、百事轩配件厂、戴致宝、张先明承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明，崔天梅于2013年6月13日向国家知识产权局申请名称为“实木沙发架（618#）”的外观设计专利，授权公告日为2013年10月30日，专利号为ＺＬ20133024××××.6。专利最新年费缴纳时间为2015年11月19日。专利视图见附件一。专利简要说明记载：1.本外观设计的产品名称为“实木沙发架（618#）”。2.该外观专利设计的用途：客厅家具，供人坐卧使用。3.本外观专利设计的设计要点在于产品的主视图。4.右视图与左视图对称，省略右视图。5.仰视图无设计要点，省略仰视图。6.指定主视图用于出版专利公报。
2015年12月17日，崔天梅委托代理人陈代周在广东省佛山市珠江公证处公证人员的陪同下，前往广东省佛山市顺德区沙边金沙湾工业区168路39号02号一处挂有“平南士多”招牌的店铺，从该店铺侧方的小巷进入，行至约20米处左拐，再行至约10米处到达一处厂房，陈代周向该厂房一位男性工作人员出示订货单一张并要求提取货品。该工作人员按其要求装载型号为823、812、810、811的家具各一件，并现场出具编号No0017385《中南家具实业有限公司订（送）货单》一张、《百事轩家具贵妃组合沙发安装步骤（通用）》一张、印有“百事轩家具张先明”字样的名片一张，以及印有“中南家具”“中南家具实业有限公司”字样的宣传图册一份，宣传图册显示被诉侵权产品的若干图片。上述订（送）货单载明厂址为广东省佛山市顺德区乐从镇广湛路段龙江旧桥800米；载明型号为823、812、811、810货品各一件，单价分别为3200、3100、3000、3800元，崔天梅主张本案被诉侵权产品型号为811；载明客户为陈代周，载明订货日期为2015年12月3日，交货日期为2015年12月17日；载明三个收款账户，包括建设银行6236683110000235965工商银行6222022013014189873农业银行62×××11，户名为戴致宝；显示“已提货陈代周12月17日”等手写字样。该宣传图册显示被诉侵权产品的若干图片。
在上述公证人员的监督下，陈代周将所购货品拆封、组装、摆放、拍照后封存，公证人员全某督，并证明与公证书相粘连的订（送）货单、安装步骤说明、名片以及宣传图册均与原件相符，证明现场拍摄37张照片与实际情况相符。据此出具（2016）粤佛珠江第340号公证书（以下简称涉案公证书）。
当庭拆封并组装经公证购买的被诉侵权产品实物。被诉侵权产品图片见附件二。
经现场比对，崔天梅认为被诉侵权产品与涉案专利构成近似设计，区别点仅在于椅背圆圈的数量不同。中南公司、百事轩配件厂、戴致宝、张先明认为二者的区别点包括椅背的圆圈数量、座位的间隙宽窄程度以及扶手处的圆圈图案、竖条栅栏的形状，两者不相同不相近似。
关于现有设计抗辩，中南公司、百事轩配件厂、戴致宝、张先明以名称为“实木沙发架（616#）”、专利号为ＺＬ20123050××××.5、授权公告日为2013年2月20日的外观设计专利作为对比文件，认为对比文件在去除右侧躺椅后，并在右侧增加与左侧扶手相同的右侧扶手，则可形成被诉侵权产品的设计。对比文件的专利视图见附件三。同时，在右侧设置与左侧相对应的扶手并不需要经过创造性劳动即可实现，这属于惯常设计，在名称为“实木沙发（0868）”，专利号为ＺＬ20093011××××.2外观设计专利中可以得到证明，该专利的专利视图见附件四。
中南公司为自然人独资的有限责任公司，注册资本为50万元，成立日期为2000年6月5日，经营范围为家具制造。
百事轩配件厂为个人独资企业，戴致宝为其投资人兼负责人，投资额为30万元，成立日期为2012年3月15日，经营范围为加工、产销配件。
戴致宝于2016年10月3日向国家知识产权局提出针对涉案专利的无效宣告请求。
一审法院另查明，崔天梅为证明支付的合理费用提供了以下证据：1.民事委托代理合同一份，载明崔天梅为本案支付律师服务费20000元。2.编号CJ86616976发票一张，载明崔天梅支付公证费550元。该公证费为崔天梅包括本案在内的四案共同支付，另外三案分别为一审法院审理的（2016）粤73民初180、181、183号案。3.诉讼保全担保协议书及对应发票一份，载明崔天梅为本案支付诉讼担保费2250元。
中南公司、百事轩配件厂、戴致宝、张先明为支持其答辩主张，另提交以下证据：1.张先明与百事轩配件厂签订的劳动合同一份，内容是张先明为百事轩配件厂员工。2.厂房、仓库租赁合同一份，内容是何炳献（合同甲方）将位于佛山市顺德区乐从镇沙边烂西丫工业区即原中南家具实业有限公司楼房租赁给戴致宝作为仓库、厂房使用。
一审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，崔天梅是名称为“实木沙发架（618#）”、专利号为ＺＬ20133024××××.6外观设计专利权人，该专利至今合法有效。结合诉辩双方的主张，本案归纳争议焦点如下：（一）本案是否应当中止诉讼；（二）被诉侵权设计是否落入涉案专利的保护范围；（三）中南公司、百事轩配件厂、戴致宝、张先明主张的现有设计抗辩是否成立；（四）中南公司、百事轩配件厂、戴致宝、张先明被诉侵权行为是否成立；（五）本案侵权责任如何承担。
关于本案是否应当中止诉讼的问题。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条的规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷的案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼。经查，戴致宝曾在本案答辩期间内向一审法院提出管辖权异议申请，时间为2016年4月；而其直至2016年10月才向国家知识产权局提出针对涉案专利的无效宣告请求申请，该申请的提出时间在答辩期间届满后，故一审法院不予准许。
关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题。被诉侵权产品与专利产品同为沙发，为同类产品，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，可以进行相同或近似的外观设计比对。将本案被诉侵权设计与涉案相比对，两者仅存在椅背的圆圈数量、座位的间隙宽窄以及扶手处的圆圈图案、竖条栅栏形状等细微差别，在整体视觉效果上无实质性差异，故一审法院认定被诉侵权设计与涉案专利构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。
关于中南公司、百事轩配件厂、戴致宝、张先明主张的现有设计抗辩是否成立的问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。中南公司、百事轩配件厂、戴致宝、张先明主张的对比文件的授权公告日早于涉案专利的申请日，可以作为现有设计抗辩的对比文件使用。将对比文件与被诉侵权设计进行比对，对比文件设有侧面躺椅，被诉侵权产品无此设计，两者存在实质性差异，中南公司、百事轩配件厂、戴致宝、张先明主张现有设计抗辩的理由不能成立，一审法院对此不予采纳。
关于中南公司、百事轩配件厂、戴致宝、张先明的被诉侵权行为是否成立的问题。首先，百事轩配件厂承认其存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，该陈述与公证书等证据证明的事实彼此印证，足以证明百事轩配件厂存在上述行为。其次，百事轩配件厂是个人独资企业，戴致宝作为该厂的投资人，即使存在于生产经营中使用其个人账户收取经营款的情形，也没有明显与其作为投资人和经营者的身份相悖，故现有证据不足以证明戴致宝存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的个人行为。同理，公证书中张先明的名片内容是“百事轩家具张先明”，从名片格式而言属于表明张先明以百事轩配件厂的职员身份从事经营活动，这与中南公司、百事轩配件厂、戴致宝、张先明提交的张先明和百事轩配件厂签订的劳动合同内容相互印证，证明在涉案公证书所涉交易中张先明是作为百事轩配件厂的职员在履行职务行为，张先明不存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的个人行为。最后，关于中南公司是否与百事轩配件厂存在共同制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的问题，涉案公证书所附订货单的名称为“中南家具实业有限公司订（送）货单”，公证书所附宣传图册有“中南家具”“中南家具实业有限公司”字样以及被诉侵权产品的图片，中南公司的经营范围为家具制造，以上事实足以证明中南公司构成与百事轩配件厂共同制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；并且，中南公司、百事轩配件厂、戴致宝、张先明提交的厂房、仓库租赁合同的主体并非中南公司，即使该合同是真实的，也不足以推翻中南公司与百事轩配件厂存在上述共同行为的认定。综上所述，并且由于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，因此一审法院认定中南公司与百事轩配件厂共同制造、销售、许诺销售的被诉侵权产品侵害了崔天梅的专利权。
关于本案侵权责任如何承担的问题。中南公司、百事轩配件厂共同实施制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，应共同承担停止侵权的责任，即停止制造、销售侵权产品，以及通过宣传图册等方式许诺销售侵权产品的行为。关于销毁库存侵权产品、半成品及专用模具的诉讼请求，因崔天梅未提供相关证据对库存产品及产品制造是否需要专用模具进行证明，一审法院对该主张不予支持。此外，中南公司、百事轩配件厂还应就其侵权行为承担赔偿损失的民事责任，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额可按照权利人实际损失、侵权人侵权获利或参照专利许可使用费确定；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于本案中权利人实际损失、侵权人侵权获利的具体数额以及专利许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质及情节、中南公司、百事轩配件厂的经营规模等因素，酌定中南公司、百事轩配件厂向崔天梅连带赔偿经济损失60000元。根据崔天梅诉讼请求，崔天梅主张合理费用24350元，公证费用（四案平均分摊）与购买被诉侵权产品的费用属于实际发生的费用；关于律师费，崔天梅仅提交了委托代理合同却未提交付款记录及相关票据，无法证明真实支出的律师费具体数额，但崔天梅委托的律师已实际到庭参加诉讼因此应存在律师代理费用，综上一审法院酌定崔天梅为本案维权应支付的合理费用为20000元，即中南公司、百事轩配件厂应向崔天梅连带赔偿经济损失及合理费用共80000元。崔天梅主张戴致宝为上述赔偿承担连带责任，因一审法院已认定戴致宝不属于共同侵权人，故戴致宝不应承担连带赔偿责任；但根据《个人独资企业法》第三十一条关于“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”之规定，戴致宝作为百事轩配件厂的投资人，在百事轩配件厂的财产不足以清偿时，应对百事轩配件厂所负的赔偿责任承担补充清偿责任。崔天梅主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十五条，《个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十四条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条的规定，判决：一、佛山市顺德区乐从镇中南家具实业有限公司、佛山市顺德区龙江镇百事轩配件厂于一审判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害崔天梅名称为“实木沙发架（618#）”、专利号为ＺＬ20133024××××.6外观设计专利权的产品。二、佛山市顺德区乐从镇中南家具实业有限公司、佛山市顺德区龙江镇百事轩配件厂于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿崔天梅经济损失及合理开支共计80000元。三、戴致宝对于判决第二项认定由佛山市顺德区龙江镇百事轩配件厂承担的赔偿责任，在佛山市顺德区龙江镇百事轩配件厂的财产不足以清偿时，承担补充清偿责任。四、驳回崔天梅的其它诉讼请求。一审案件受理费3787元，保全费1391.75元，由崔天梅负担1987元，佛山市顺德区乐从镇中南家具实业有限公司、佛山市顺德区龙江镇百事轩配件厂连带负担3191.75元（对于该部分费用，戴致宝在佛山市顺德区龙江镇百事轩配件厂的财产不足以清偿时承担补充清偿责任）。
本院二审期间，百事轩配件厂向本院提交国家知识产权局专利复审委员会于2017年4月27日作出的第32159号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案专利权全部无效。崔天梅对该证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。但质证认为涉案专利无效认定程序尚未全部终结，崔天梅准备在法定期限内向北京知识产权法院起诉，本案只能中止诉讼。本院认为，上述无效宣告请求审查决定书系新的证据，该决定是专利确权机关对涉案专利效力作出的确权决定，与本案的处理结果紧密关联，应当作为认定本案事实的依据。根据该决定书记载，本案专利权已被宣告全部无效。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。专利权合法有效是获得法律保护的前提和基础。《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。专利权人另行起诉的，诉讼时效期间从本条第二款所称行政判决书送达之日起计算。”本案在本院审理过程中，国家知识产权局专利复审委员会作出第32159号《无效宣告请求审查决定书》，宣告崔天梅据以起诉的涉案专利权全部无效，崔天梅提起本案诉讼的权利基础丧失。据此，一审判决应予撤销，崔天梅的起诉应予驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：
一、撤销广州知识产权法院(2016)粤73民初182号民事判决；
二、驳回崔天梅的起诉。
崔天梅预交的一审案件受理费3787元、二审案件受理费3787元，佛山市顺德区龙江镇百事轩配件厂预交的二审案件受理费1550元，由一、二审法院分别予以退回。
本裁定为终审裁定。
审判长 邱永清
审判员 肖海棠
审判员 喻 洁
二〇一七年六月二十六日
书记员 郭少妍