浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终3035号
上诉人（原审原告）：程成兵，男，汉族，1971年10月21日出生，住湖北省。
委托诉讼代理人：郭侠，浙江南越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州文益印务有限公司，住所地温州高新技术产业开发区兴国路568号。
法定代理人：叶某，系公司执行董事。
委托诉讼代理人：王璋，浙江东瓯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王善鹏，浙江东瓯律师事务所律师。
上诉人程成兵因与被上诉人温州文益印务有限公司（简称文益公司，下同）劳动争议纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2017）浙0303民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
程成兵上诉请求：改判文益公司向上诉人支付停工留薪工资43200元、护理费4500元、营养费1800元、经济补偿金97200元、年休假工资19862元、赔偿失业损失35479.5元。事实和理由：因文益公司不能提供工资册证明工资构成，也无法对加班工资计算作出合理解释，上诉人的基本工资应为10800元，应以此为基数计算4个月的停工留薪工资。由于文益公司负责人叶建益明确要降低工资，导致上诉人提出解除劳动关系，文益公司应支付经济补偿金和承担失业保险待遇。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，文益公司应支付日工资的300%年休假工资，一审判决适用法律错误。上诉人因工受伤，造成生活不能自理，需要护理和加强营养，故应支持护理费和营养费。
温州文益印务有限公司辩称，双方劳动合同约定，程成兵的基本工资是3000元，加班工资是6800元，社保贴现为1000元，计算停工留薪期工资应不包括加班工资，并计算2个月；录音内容模糊不清，没有证据支持经济补偿金；上诉人自行离职，并不属于非因本人意愿中断就业，不符合享受失业保险待遇的情形；年休假应当根据日工资100%计算；护理费和营养费没有依据。
程成兵向一审法院起诉请求：1、解除双方劳动关系；2、文益公司应支付6月1-4日的工资1986元；3、文益公司应支付一次性就业补助金8620元，停工留薪工资43200元，护理费4500元，营养费1800元，交通费500元；4、支付经济补偿金97200元，年休假工资19862元，赔偿失业险损失35479.5元；5、文益公司应为程成兵补交自用工之日起至劳动合同解除之日止的社会保险中企业应当交纳的部分。
一审法院认定事实：2008年2月程成兵入职文益公司工作，双方于2014年3月4日签订劳动合同，约定每个月基本工资3000元，加班工资6800元，社保贴现1000元，月工资总额10800元，同时程成兵签署一份自愿放弃缴纳社保承诺书。在职期间，文益公司仅为程成兵办理工伤保险，没有办理社会保险。2016年6月4日，程成兵在工作中受伤，同年9月12日被龙湾区人力资源与社会保障局认定为工伤，同年9月28日经温州市劳动鉴定委员会鉴定，其伤残等级为十级。同年10月19日，程成兵制作了一份给文益公司的书面通知，以文益公司要求降低工资待遇，没有为其交纳社保为由，要求解除劳动合同关系，并于10月21日通过邮政特快专递寄出，邮件查询系统显示该邮件在10月22日由文益公司保安签收，此后程成兵就没有来文益公司上班。文益公司还拖欠程成兵2016年6月1－4日的四天工资未付，2016年9月15日，文益公司预支工资10000元。程成兵曾向温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该仲裁委员会于2017年1月9日作出龙劳仲案字（2016）第575号仲裁裁决书，程成兵不服该仲裁裁决成讼。
一审法院认为，双方已形成劳动关系，程成兵在文益公司工作期间受伤，已经有关部门认定为工伤和十级伤残，其依法应享有《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇，虽然文益公司已为程成兵办理了工伤保险，但程成兵请求文益公司支付一次性就业补助金8620元，符合规定，应予支持。程成兵要求文益公司支付停工留薪工资43200元，缺乏事实依据，因为双方的劳动合同明确约定程成兵月工资10800元，是由基本工资3000元、加班工资6800元、社保贴现1000元等三部分构成，剔除加班费和社保贴现，实际月工资为3000元，故停工留薪工资基数应按照每月3000元计算，根据程成兵治疗经过和恢复情况，酌情给予3个月的停工留薪期间，确定文益公司应支付程成兵停工留薪工资9000元（3000元/月×3月＝9000元）。程成兵主张的护理费4500元、营养费1800元、交通费500元，由于没有提供相应证据予以证明，无事实依据，不予支持。2016年10月22日，程成兵通过邮政特快专递送达文益公司一份书面通知，以文益公司要求降低其工资待遇，没有为其交纳社保为由，要求解除劳动合同关系，此后就停止来公司上班，由于程成兵主张的文益公司要求降低其工资待遇的事实，文益公司予以否认，而程成兵又缺乏相应证据证明，故其主张的经济补偿金97200元，不予认定。程成兵签署自愿放弃缴纳社保承诺书，明确表示放弃社保缴纳，因此导致没有交纳社保情况的发生，不能完全归责于文益公司一方，程成兵以此为理由单方解除劳动合同后，又主张经济补偿金，理由不充分，亦不予支持。对于程成兵主张年休假工资19862元问题，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，程成兵可享受年休假5天，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，一审结合当地实际，酌情确定补发两年，文益公司应支付程成兵年休假工资为1379元（3000元/月÷21.75天/月×5天×2年＝1379元）。关于程成兵要求文益公司支付6月1-4日四天的工资1986元问题，由于该时间段属于正常上班期间，其工资应包括加班工资在内，故应按月工资10800元计算，故该项请求予以支持。关于程成兵要求赔偿失业险35479.5元问题，由于享受失业保险待遇的前提系非因本人意愿中断就业，而程成兵属于自行提出解除劳动关系，不符合享受失业保险待遇的情形，故不予支持。关于程成兵要求文益公司补交自用工之日起至劳动合同解除之日止的社会保险中企业应当交纳部分的问题，由于未缴纳社会保险双方均负有一定的责任，本院结合当地实际，酌情确定文益公司应补缴两年。判决：一、确认程成兵与文益公司之间的劳动关系已于2016年10月22日解除。二、文益公司应支付程成兵一次性就业补助金8620元，停工留薪工资9000元，年休假工资1379元，2016年6月1-4日四天的工资1986元，共计20985元，扣减文益公司已预支的10000元，文益公司应支付程成兵10985元，限判决生效之日起十日内付清。三、文益公司为程成兵补缴2014年10月21日至2016年10月22日期间应当由用人单位承担部分的社会保险，限判决生效之日起十日内补缴完毕。四、驳回程成兵其他诉讼请求。
本院二审期间，程成兵提供一份由温州华泰印业有限公司出具的证明，证明其于2001—2004年在该公司工作。本院审核了一审双方提供的证据，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，关于停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。这里的“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均月工资计算，但不包括加班工资。根据双方当事人在劳动仲裁及一、二审庭审及询问中的陈述，程成兵在文益公司工作期间，一般每月只休息1、2天，每天约工作12小时，表明确实存在较长时间的加班情况，双方劳动合同约定工资中包括加班工资符合本案实际，合同约定社保贴现与法相悖，显然不能计入停工留薪期待遇之中，一审以合同约定的基本工资3000元计算停工留薪期待遇，并根据程成兵治疗经过和恢复情况酌情给予3个月的停工留薪期间并无不妥，本院予以维持。程成兵要求以月工资10800元计算4个月的主张缺乏依据，本院不予支持。文益公司主张停工留薪期为2个月，因其未提起上诉，本院不予审理。关于年休假工资问题。二审期间，程成兵提交的证明尚不足以证明其待证工作年限已满10年的事实，且亦未在上诉状中明确请求，一审根据其在文益公司工作年限，确定年休假期为5天，符合法律规定。结合双方当事人的陈述确认每年年底，程成兵都享有20天左右的假期，可以认定已经享受年休假，但由于休假期间，文益公司承认没有发放工资，根据《职工带薪年休假条例》第二条“职工在年休假期间享受与正常工作期间的工资收入”的规定，一审法院按照基本工资计算年休假工资1379元，与法相符，本院予以维持。关于经济补偿金问题。程成兵上诉主张因文益公司要求降低工资待遇导致其解除劳动关系，文益公司应支付经济补偿金。根据程成兵一审提交的录音光盘及依据录音整理的文字材料，可以基本证实程成兵在与叶建益交谈过程中，叶建益明确表示降低待遇，基于叶建益是文益公司股东和监事、与公司法定代表人是姐弟关系，且平常参与公司管理的实际，本院认为可以认定其表态代表公司意见，文益公司辩称录音声音听不清楚而不对录音整理文字进行质证，否认录音证明事实，不予采信。一审法院对该节事实认定有误，本院予以纠正。文益公司要求降低工资待遇，程成兵可以主张变更原劳动合同条款无效，要求继续履行合同，由于程成兵没有继续到文益公司工作，其自行解除劳动关系不属于《劳动合同法》三十八条规定的情形，故其要求文益公司支付经济补偿金缺乏法律依据，本院不予支持。同理，程成兵自行解除合同，不符合享受失业保险待遇的情形，其主张文益公司支付失业保险待遇的请求，本院亦不予支持。关于护理费和营养费问题，由于程成兵没有提供生活不能自理和营养支出的相应证据，一审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。双方当事人对一审判决的解除双方劳动关系、一次性就业补助金、2016年6月1-4日工资数额及扣减预支10000元、补缴社会保险部分没有异议，本院不予调整。
综上所述，程成兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由程成兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏孟宣
代理审判员 黄百隆
代理审判员 郭阳平
二〇一七年六月一日
书 记 员 章亦诗