山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁07民终6910号上诉人（原审原告、执行案外人）：邱法明，男，1968年4月18日生，汉族，居民，住高密市。委托诉讼代理人：禚运勇，高密天衡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、申请执行人）：郑州豫源建筑有限公司，住所地：郑州市金水区郑花鲁18号附7号院兴业北云鹤3号楼中单元1层。法定代表人：宋时河，董事长。委托诉讼代理人：蔡小星，女，该公司职工。委托诉讼代理人：张汝涛，山东东岭律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：潍坊天和思瑞国际大饭店有限公司，住所地：高密市康成大街（东）2166号。法定代表人：张明伟，总经理。委托诉讼代理人：惠坤，男，该公司职工。上诉人邱法明因与被上诉人郑州豫源建筑有限公司（以下简称豫源公司）、原审第三人潍坊天和思瑞国际大饭店有限公司（以下简称天和公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省高密市人民法院（2017）鲁0785民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邱法明上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审以“涉案房屋至今未通过验收，不具备交房条件”为由认定上诉人无法证明已于法院查封前接受并实际占有使用涉案房屋不符合事实及相关规定。本案中，天和公司开发的小区已有很多用户入住，但至今未通过竣工验收，竣工验收与交房没有必然的联系，即未通过竣工验收也可以交房。二、上诉人与天和公司签订了合同并已交齐全部房款，当房屋建成并具备居住条件时，上诉人可随时要求天和公司交付房屋。本案中，上诉人之妻于2015年年底要求天和公司交房时，天和公司将房屋钥匙交给上诉人，天和公司对此予以认可。三、上诉人因服刑未与天和公司办理产权登记，自身无过错。一审认为上诉人因服刑而未办理过户手续，系自身原因造成，该认定不符合法律规定。上诉人有证据证明不能办理产权登记系因办理网签的工作人员调动等原因造成的，上诉人自身并无过错。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。豫源公司辩称，上诉人既未实际占有使用涉案房屋，又因自身原因一直未办理网签。上诉人未提交天和公司向其交付房屋钥匙的正规手续和证明文件，一把钥匙无法证明房屋交付的事实。有关网签人员的职务变动，不能构成网签终止的理由和依据。物业证明系上诉人为应诉而开具，不具备法律规定的证据要件。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。天和公司陈述意见称，同意上诉人的上诉意见。邱法明向一审法院起诉请求：1、停止对天和国际小区6号楼2单元1401室的执行；2、邱法明对该房屋享有所有权；3、诉讼费由豫源公司负担。一审法院认定事实：法院于2016年6月3日裁定查封了天和公司名下位于高密市天和国际小区6号楼2单元1401号房屋一套，邱法明对查封提出异议，法院于2017年2月12日作出（2017）鲁0785执异11号执行裁定书，裁定驳回邱法明的异议。邱法明因贪污罪于2011年10月9日经法院判处有期徒刑8年，于2016年8月31日刑满释放。2016年11月14日，邱法明向天和公司交纳6号楼2单元1401室房款8732元，向青岛爱心物业管理有限公司高密分公司交纳6号楼2单元1401室物业管理费（3个月）386元、物业维修基金6430元、有线电视开户费260元、燃气入户费2380元、测绘费194元。涉案房屋于2013年8月15日取得商品房预售许可证，但至今未通过验收，天和公司未主动联系邱法明交付房屋。对双方当事人有争议的事实与证据，认定如下：1、邱法明提交《天和国际6#楼商品房集资购房定购协议》及2010年11月24日的100000元收款收据一份、2010年12月13日的301324元收款收据一份、取款回单二份，证明其于2010年11月与天和公司签订了购房协议并交付房款。《天和国际6#楼商品房集资购房定购协议》约定：邱法明自愿定购天和国际6#-2-1401商品房，预测建筑面积为139.316平方米，单价为2450元/平方米，总房价为叁拾肆万壹仟叁佰贰拾肆元整。地下停车位133号，单价60000元/位，共计401324元。邱法明选择一次性付款，于签订协议三日内自愿向天和公司交付401324元。天和公司于2010年11月24日向邱法明出具100000元收款收据，于2010年12月13日向邱法明出具301324元收款收据；同时，邱法明于2010年11月23日从银行取款100000元，于2010年12月13日从银行取款201324元。豫源公司对《商品房集资购房定购协议》的真实性有异议，合同本身有涂改现象，购房应当签订正规的商品房买卖协议，而不应当签订定购协议，协议写明定金100000元，而收款收据上写明是集资，豫源公司认为该100000元系邱法明与天和公司之间的借贷关系；2010年12月13日的收款收据上也写明是集资款，非购房款，且无相应的转账凭证及提款明细，对真实性不予认可，该两份收款收据的收款人为赵丽娟，但实际上两份收款收据非同一人所写，所以豫源公司申请对两份收款收据及《商品房集资购房定购协议》内容的笔迹形成时间进行鉴定。对邱法明提交的业务取款回单的真实性不予认可，应当提交盖有银行公章的银行取款明细，但豫源公司于法院规定的时间内未提交鉴定申请书。法院采纳邱法明提交的证据作为认定案件事实的依据。天和公司对邱法明的陈述及证据无异议，且提交《商品房集资购房定购协议》原件一份，证明邱法明与天和公司签订的集资购房定购协议系双方真实意思表示，因为正式的购房合同需取得商品房预售许可证后才能办理，但2013年8月15日取得许可证后无法与邱法明本人联系，所以未签订正式的购房合同，故天和公司认为该房屋应属邱法明所有。豫源公司对天和公司提交的《商品房集资购房定购协议》不予认可，认为协议上涂改了总价款。天和公司解释称总价款的涂改不影响该协议的内容，本协议第一条已经标明了总价款为401324元，之所以进行涂改是因为第一次填写的价款不包含车位的价格，为了与总价款保持一致，所以进行了涂改，而在邱法明提交的订购协议中401324元并无涂改，天和公司认为总价款的修改不影响双方购房的真实意思。2、邱法明主张其于2015年年底已入住涉案房屋，在查封前就占有了涉案房屋，但未办理产权登记，自身无过错。邱法明与天和公司之间无相关交付手续。豫源公司辩称，根据邱法明提交的二份2016年11月14日的物业管理费、天燃气、有线电视入户费等收据，可以证实邱法明系2016年11月14日进行房屋的交接，且经现场查看，涉案房屋的猫眼至今没有堵上，并且没有门把手，房屋并没有进行装修及入住使用，邱法明的陈述前后矛盾，不属实。邱法明解释称其占有并非实际入住，应当以天和公司交付钥匙时即为交付房屋，已经购买了装修材料，因法院告知查封不能进行装修，所以一直没有进行装修。上述事实，有当事人陈述、《天和国际6#楼商品房集资购房定购协议》、收款收据、取款回单、（2017）鲁0785执异11号执行裁定书及庭审笔录等在案为证。一审法院认为，本案争议焦点问题是邱法明是否在涉案房屋被查封前取得了排除执行的权利。根据法律规定，当事人之间订立关于设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定外或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。根据法律规定，异议人对于争议房产提出异议的情形完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“（1）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（2）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院要求交付执行；（3）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（4）非因买受人自身的原因未办理过户登记”四个条件的，才能够排除对争议房屋的执行。根据邱法明提交的证据,可以认定其全款从天和公司定购了涉案房屋，但涉案房屋至今未通过验收，不具备交房条件；同时，邱法明提交的物业费及物业维修基金等收款收据无法证实其已于法院查封之前接收并实际占有使用涉案房屋。天和公司于2013年8月15日取得商品房预售许可证，但因邱法明在服刑期间，未与天和公司办理产权登记。故邱法明并未取得排除对涉案房屋执行的权利，对邱法明的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十九条规定，判决如下：驳回邱法明的诉讼请求。案件受理费100元，由邱法明负担。二审审理过程中，上诉人邱法明提交了以下证据：1、青岛爱心物业管理有限公司高密分公司出具的情况说明一份，证明上诉人于2015年12月10日取得了涉案房屋的钥匙。2、（2017）鲁0785民初1941号民事判决书，证明由于天和公司原因而暂停网签，且该房屋至今未竣工验收，所以现在无法办理房屋过户手续，同时证明涉案房屋的钥匙亦由青岛爱心物业管理有限公司高密分公司交付。对于上述证据，天和公司没有异议；豫源公司质证称：对证据一的真实性有异议，对该证明上加盖的青岛爱心物业管理有限公司高密分公司公章的真实性亦有异议，公司出具证明应当附带营业执照、法人代表人身份证明，并由法定代表人签字确认，该证据没有证明力。从证明内容看，天和公司未给予办理交房手续应出具书面答复，而非口头拒绝，证明内容亦不符合正常交房手续；对证据二的真实性没有异议，（2017）鲁0785民初1941号民事判决书涉及的工程系本案房屋所在的工程，该工程至今未办理竣工验收，但该判决书内容与本案没有直接关联性，没有证明力。另查明，一审结合当事人陈述及邱法明提交的定购协议、收款收据、取款回单等证据，认定邱法明全款从天和公司定购了涉案房屋、天和公司已将房屋钥匙交给邱法明等事实，豫源公司对一审认定的上述事实未提出异议。涉案房屋所在的高密市天和国际小区6号楼至今未通过竣工验收。二审审理查明的其他事实与一审认定的一致。本院认为，根据查明的事实，涉案执行标的系坐落于高密市天和国际小区6号楼2单元1401号房屋一套。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”之规定，邱法明作为上述规定的“案外人”，要求排除对涉案执行标的的强制执行，应就其享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，豫源公司对一审认定的邱法明全款从天和公司定购了涉案房屋、天和公司已将房屋钥匙交给邱法明等事实未提出异议，本院直接予以确认。邱法明为证明其主张，提供了定购协议、收款收据、银行取款回单、物业公司证明及交纳物业管理费、物业维修基金、有线电视开户费、燃气入户费、测绘费等费用的收据，上述证据形成了较为完整的证据链条，且相互印证，结合当事人陈述，能够证明邱法明与天和公司形成了商品房买卖合同关系、邱法明已按合同约定向天和公司交纳全部购房款、天和公司已将房屋钥匙交给邱法明、物业公司收取了邱法明交纳的物业管理费等费用的事实。基于上述证据证明的法律事实，结合涉案房屋至今因未通过竣工验收而无法办理产权登记等客观事实，能够认定邱法明对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，应不得执行涉案房屋。一审对邱法明是否享有排除强制执行的民事权益作出的认定并不妥当，本院予以纠正。涉案房屋所在6号楼等至今未通过工程竣工验收，目前无法办理产权登记，因竣工验收关系到房屋质量、国家对建设工程及房屋等不动产的管理等问题，在执行异议之诉案件中不宜对邱法明关于确权的请求作出认定。综上，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销山东省高密市人民法院（2017）鲁0785民初1549号民事判决；二、不得执行坐落于高密市天和国际小区6号楼2单元1401号房屋；三、驳回邱法明的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由郑州豫源建筑有限公司负担；二审案件受理费100元，由郑州豫源建筑有限公司负担。本判决为终审判决。高密市人民法院作出的（2017）鲁0785执异11号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。审判长 尹 义审判员 宫 磊审判员 陈志宇二〇一八年一月二十二日书记员 张瑞丰