湖北省武汉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂01行终176号
上诉人（原审被告）武汉市洪山区城市管理执法局，住所地洪山区南湖大道52号南湖城市大厦。
法定代表人赵扬，局长。
委托代理人杜华斌，该局工作人员。
委托代理人徐定国，湖北金卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘碧高。
被上诉人（原审原告）王久芝，女。
委托代理人刘跃青，男，系被上诉人刘碧高、王久芝之子。
委托代理人成辰，男。
原审被告武汉市洪山区人民政府，住所地武汉市洪山区珞狮南路318号。
法定代表人陈新垓，区长。
上诉人武汉市洪山区城市管理执法局（以下简称洪山区城管局）因刘碧高、王久芝诉其及武汉市洪山区人民政府（以下简称洪山区政府）城管行政处罚一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111行初96号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认为，2016年6月2日，被告洪山区城管局向原告刘碧高进行调查询问，原告刘碧高称涉案房屋是其1985年左右建的，没有在规划部门办理手续，没有取得建设工程规划许可证，该房屋目前租给他人在用。被告洪山区城管局经现场检查、勘验和询问，于2016年6月12日对原告刘碧高作出（武洪城管）限拆决字［2016］第700014号《违法建设限期拆除决定书》，认定原告刘碧高在武汉市洪山区街道口南村106号院墙外西面处未取得建设工程规划许可证进行建设，违法建设工程建筑面积24.5平方米，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《武汉市控制和查处违法建设办法》第二十一条的规定，限原告于2016年6月15日之前自行拆除，并向原告刘碧高予以留置送达。原告刘碧高不服，于2016年7月5日向被告洪山区政府申请行政复议。2016年7月6日，被告洪山区政府向被告洪山区城管局作出洪行复答字（2016）第35号《行政复议答复通知书》。2016年7月18日，被告洪山区城管局作出《行政复议答复书》。2016年9月1日，被告洪山区政府作出洪政复决［2016］45号《行政复议决定书》，维持了洪山区城管局对原告刘碧高作出的被诉行政行为，并于2016年9月3日向原告刘碧高邮寄送达。原告刘碧高、王久芝不服，提起诉讼。庭审中，原告刘碧高、王久芝表示，涉案房屋是原告刘碧高1985年所建，建房时没有办理建房手续或规划手续。另查明，2016年6月22日，被告洪山区城管局就涉案房屋作出了《拆除公告》。
原审法院认为，参照《关于印发<武汉市历史遗留无证房屋拆迁补偿处理意见（试行）>的通知》的规定，“本《意见》所涉及的历史无证房屋，是指1991年7月3日《武汉市城市规划管理办法》颁布以前单位和个人已建设但未办理土地、房产权属登记手续的房屋。1981年10月28日《武汉市城市规划实施管理办法》颁布以后至1991年7月2日期间建设的无证房屋，拆迁补偿按以下规定处理：2、单位和个人房屋未取得任何审批手续的，按有证房屋拆迁评估单价的85%补偿，但个人建房超过三层（不含三层）以上部分，不予补偿”。本案中，各方当事人均表示涉案房屋是1985年建设的，参照上述规范性文件的规定，涉案房屋属于历史无证房屋。虽然原告在建设涉案房屋时未按照1984年1月5日实施的《城市规划条例》第四十四条的规定，在规划部门办理相关建设手续，但因涉及历史遗留问题的违章建筑情况比较复杂，故需慎重对待，妥善处理。考虑到原告建设涉案房屋的时间距离《城市规划条例》的实施时间较短，而各地制定审批城市规划有先有后，故被告洪山区城管局应查明武汉市规划部门根据1984年1月5日实施的《城市规划条例》实际审批城市规划的时间，以及规划部门是否根据实际情况确定了处理违章建筑的时间界限。被告洪山区城管局在未查明上述事实的情况下，对原告作出被诉行政处罚行为缺乏充足的事实证据，依法应予以撤销。《中华人民共和国行政复议法》第二十二条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”。根据上述条文规定，行政复议原则上采取书面审查的办法，并非以听取当事人意见为必要条件，故对于原告提出的被告洪山区政府未经双方当事人对质，仅凭书面证据作出行政复议决定违法的主张，原审法院不予支持。被告洪山区政府虽对原告的行政复议申请依法予以受理，并在法定期限内作出行政复议决定，但因被告洪山区城管局作出的被诉行政处罚行为缺乏充足的事实证据，故被告洪山区政府作出的维持该行政行为的行政复议行为也应予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第一百零二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九条第一款、第十条第一款的规定，判决如下：一、撤销被告武汉市洪山区城市管理执法局于2016年6月12日作出的（武洪城管）限拆决字［2016］第700014号《违法建设限期拆除决定书》的行政行为；二、撤销被告武汉市洪山区人民政府于2016年9月1日作出的洪政复决［2016］45号《行政复议决定书》的行政行为。案件受理费50元由被告武汉市洪山区城市管理执法局、被告武汉市洪山区人民政府共同负担。
上诉人洪山区城管局不服原审判决，向本院提起上诉称，1、一审法院判决认定“被告未查明武汉市规划部门实施《城市规划条例》的时间，因此对原告作出被行政处罚行为缺乏充足的事实证据”缺乏相应的法律依据；2、一审法院判决依据《关于印发〈武汉市历史遗留无证房屋拆迁补偿处理意见（试行）〉的通知》是错误的，系法律适用错误。综上，在（2016）鄂0111行初96号判决中存在事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院：1、依法撤销洪山区人民法院（2016）鄂0111行初96号判决；2、维持上诉人作出的（武洪城管）限拆决字[2016]第700014号《违法建设限期拆除决定书》；3、判令被上诉人承担全部诉讼费用。
被上诉人刘碧高、王久芝辩称，房屋已经办理了相关手续，一是供电公司出了证明，内容是同意我作为职工在土地上建房，并到规划部门的审批；二是规划部门当时也出了一个东西，证明我的房屋是历史遗留问题。
原审被告洪山区政府在二审中未向本院提交书面答辩意见。
各方当事人向原审法院提交的证据、依据均已随案移送本院，本院对证据的认证和采信理由与原审法院相同，对原审法院认定的事实予以认可。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据该规定，对未取得建设工程规划许可证所进行的建设的处理，并不当然限期拆除，对可采取改正措施消除对规划实施的影响的，则不应限期拆除。被上诉人所提供的证据不能证明其在作出限期拆除决定时，对涉案建筑是否存在尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形进行过考量。其次，涉案房屋建设时间直接关系到对涉案房屋是否是违法建设的定性。被上诉人所提供的证据无法显示房屋的建设时间。综上，被诉行为事实不清，证据不足，原审判决撤销被诉行政行为，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由及请求均不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元由上诉人武汉市洪山区城市管理执法局负担。
武汉市洪山区城市管理执法局本判决为终审判决。
审判长 李莉荣
审判员 沈 红
审判员 罗 浩
二〇一七年四月二十日
书记员 王 瀚