浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终121号
上诉人（原审被告）：北京中讯世纪科技发展有限公司。住所地：北京市西城区广安门内大街****号楼***号。
法定代表人：曲鹏，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：周斌照、何俊，浙江中圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：台州市鼎洲信息技术有限公司。住所地：浙江省台州市椒江区洪家街道洪西路*号**幢*楼***号。
法定代表人：胡莺，该公司董事长。
委托诉讼代理人：金丹，浙江建策律师事务所律师。
上诉人北京中讯世纪科技发展有限公司（以下简称中讯公司）因与被上诉人台州市鼎洲信息技术有限公司（以下简称鼎洲公司）合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2016）浙1002民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月6日对本案进行了公开开庭审理。上诉人中讯公司的委托诉讼代理人何俊，被上诉人鼎洲公司的法定代表人胡莺及委托诉讼代理人金丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中讯公司上诉请求：查清事实后依法改判。事实和理由：首先，上诉人与被上诉人履行涉案结算协议过程中，被上诉人应负责上诉人在中国移动通信集团浙江有限公司台州分公司（以下简称移动台州分公司）的短彩信业务顺利开展。在无任何先兆的情况下上诉人的业务于2015年5月出现了重大下滑而造成上诉人的重大损失，这一严重不利的经营状况可以由2015年的账单体现，上诉人认为此为被上诉人严重失职失责导致。在此情况下上诉人多次与被上诉人协商要求其核查原因并恢复业务，而被上诉人始终未有任何正面积极的回复。故在业务无法正常开展的情况下，上诉人决定暂缓支付被上诉人余款，导致本案纠纷形成。而上诉人在与被上诉人就付款和开具发票协商过程中，为被上诉人提供了真实有效的发票送达地址，而被上诉人却在原审庭审中提出，是因为上诉人未提供收件地址导致发票无法送达，与事实和情理都不符，上诉人根本没有拒收发票的必要。而本案也是因为被上诉人拒绝提供发票，违约在先，才导致双方谈判破裂，纠纷终至诉讼。原审审理过程中，上诉人提出上诉人因被上诉人未切实履行合同而遭受的实际损失总额为955000元。上诉人认为，上诉人与被上诉人双方在履行涉案结算协议过程中互有违约，且被上诉人违约在先。故上诉人应支付给被上诉人的款项中，扣除被上诉人违约造成的上诉人损失，上诉人应承担的违约金，也应根据被上诉人的违约责任予以折减。原审判决对被上诉人的违约情况和上诉人的损失未作审查处理，属于认定该部分事实不清。其次，上诉人自有工业信息化部颁发短消息类服务接入代码106××××0363，根据《中国人民共和国电信条例》以及《互联网信息服务管理办法》上诉人为该号码的拥有者和法律责任主体。因被上诉人在双方合作期间将该号码落地于移动台州分公司，且在合作期结束后未将该号码从移动台州分公司系统中解除绑定，故上诉人已经无法自主使用和管理该号码，若产生违法违规行为将产生严重的责任问题。服务接入代码作为可供使用的有无形资产，在市场上是有价值的。上诉人在无法使用自有的前述号码的情况下，需要向第三方租赁其他号码使用，故被上诉人未将该号码解除绑定的行为，客观上也已经造成了上诉人的经济损失。本案双方涉案结算协议于2015年12月31日到期终止，故上诉人应付被上诉人的款项也是要求被上诉人解除绑定上诉人的前述服务接入代码的重要筹码，因此上诉人在原审期间提出要求被上诉人立即解除绑定服务接入代码，以便于上诉人继续自主使用。但原审判决未对此进行处理，径行判令上诉人向被上诉人支付款项，使上诉人就前述服务接入代码的合法权益无法得到保障。综上所述，上诉人认为原审判决认定部分事实不清、适用法律错误，未能在上诉人和被上诉人之间根据各自的违约过错公平分配责任，并使上诉人的合法权益无法得到保障。
鼎洲公司辩称，1、被上诉人已经全面履行了本案合同，被上诉人没有擅自终止上诉人终端，是因为上诉人没有控制好下方的垃圾短信行为造成的，移动台州分公司通过邮件对上诉人提出告示，关停也是部分的。被上诉人一直在为上诉人提供服务，移动台州分公司也没有对上诉人进行制裁，按照上诉人与被上诉人合同约定，上诉人发出短信如果有被接受的用户投诉，被上诉人可以对每一条投诉短信扣减500元酬金。2、上诉人主张的损失请求没有证据支持。3、上诉人要求损失总额955000元，认为这是由被上诉人违约造成，与事实不符，一审中上诉人并未提出违约损失，如果上诉人认为被上诉人存在违约，在一审中应当提出反诉请求，不属于抗辩。4、在2015年2月-5月费用产生以后，被上诉人一直联系不到曲鹏本人，通过多方面渠道一直催讨，一直到10月份找到曲鹏，上诉人对存在欠款故意拖欠不付的行为是非常明确的。5、关于结算协议发票开具后支付的问题，被上诉人认为是对付款期限的约定，并非是付款条件的约定。6、关于短信号绑定的问题。被上诉人认为上诉人不支付短信费本来存在合同违约，移动台州分公司因此予以解除绑定有事实依据，如果上诉人付清全部短信服务费，是马上可以解除绑定的。
鼎洲公司向一审法院起诉请求：判令被告中讯公司支付给原告鼎洲公司短彩信款1516181.181元及违约金125598.172元、滞纳金82700元（截止2016年1月29日）。原审庭审中，原告撤回滞纳金部分的诉讼请求，将诉讼请求变更为：判令被告中讯公司支付给原告鼎洲公司短彩信款1516181.151元及违约金125598.17元。
一审法院认定事实：被告获准作将短消息类服务接入代码106××××0363开展短消息类服务业务的接入代码。2014年6月3日，被告向移动台州分公司提出集团短信业务申请表，约定将端口106××××0363用于内部办公生产管理短信、注册会员服务短信，标准为0.05元/条。同日，被告作为甲方与移动台州分公司作为乙方签订使用协议，约定移动台州分公司为甲方开放短信端口106××××0363供甲方单独使用，甲方利用信息平台发送内部、生产管理短信及注册会员服务短信。甲方企业信息平台所提供的信息服务如果出现违反或超出协议约定的发送对象或发送内容，或发送信息引起用户投诉（短信端口投诉超过10用户），或违反国家的有关政策、法规、规章的，乙方有权暂停对甲方提供本协议的服务，并要求甲方在乙方限定的期限内对发送对象或发送内容进行规范整治。甲方未按时付款的，从违约之日起每日按所拖欠费用的千分之三计算违约金。甲方逾期30日未及时付费的，乙方有权暂停服务直至终止本协议。乙方对通信费详情单等电话原始通信费数据的保留期限为5个月（系统产生客户通信费账单当月起后5个月，不含当月）。若甲方对乙方收取的通信费存有异议，应在上述期限内向乙方提出。原告作为乙方与被告作为甲方签订结算协议，约定：甲方将自有部颁号码106××××0363在移动台州分公司开通业务，并发展短彩信业务；乙方为移动台州分公司集团短彩信代理商，协助甲方完成与移动台州分公司的各项协调工作及酬金结算。甲方应在收到乙方账单后，于每月20日将账单费用缴清，方便乙方走结算流程。如因甲方未按时缴清费用产生的滞纳金、端口关闭以及给乙方造成的不能及时结算产生的损失，由甲方承担。乙方应在每月15号前提供上个月账单给甲方核对，乙方在收到甲方缴纳相应月欠款全额80%欠费后，开始向移动台州分公司发起结算佣金流程。乙方按期足额向甲方支付佣金费用，乙方未结清甲方上月酬金甲方不予结算下月欠费。甲乙双方的结算周期、结算时间：以一个自然月为一个结算周期，结算时间为自然月滞后3个月。一个自然月期满后的次月20号之前结算3个月前自然月所产生的欠费，以此类推。乙方需向甲方提供相应金额增值税专用发票，甲方在收到乙方开具的发票后5个工作日内向乙方支付相关费用。乙方收到甲方所缴纳的欠费后向移动台州分公司结算代理酬金后支付甲方业务发展酬金，乙方收到甲方缴纳欠费的次月20号前支付甲方酬金。甲方需向乙方提供相应增值税专用发票。甲方按照移动台州分公司每月实际出账账单的80%付给乙方。甲方的酬金按甲方发展有效短信业务在移动台州分公司每月实际出账账单的19%作为业务发展酬金，如移动台州分公司标准资费发生变化，甲方双方另行协商酬金比例，乙方向甲方提前30天通知。计费信息以移动台州分公司的BBOSS系统为准，系统次月出账，乙方在正常计费出账当月统计业务酬金，并以此作为甲乙双方结算的依据。如甲方认为数据差异较大，可要求对账。乙方需配合甲方查找原因并提出解决方案。如果甲方在收到乙方结算数据后三天内没有提出对账要求，视为对数据无异议。甲、乙双方任何一方违反本协议约定的，守约方有权要求违约方按照约定履行本协议并有权要求违约方赔偿因违约给对方造成的所有损失（违约金按当月酬金的20%支付）。甲、乙双方如一方严重违约本协议致使本协议所约定的经济目的无法得到或严重损害守约方权益，则守约方可在通知违约方后解除本协议，并要求其赔偿因违约而造成的一切损失（违约金按当月酬金的20%支付）。本协议履行期自2014年10月1日起至2015年12月31日止，履行期为15个月。2015年1月，被告出具授权书，载明：兹授权原告为我公司关于106××××0363移动短信通道在台州落地及相关事宜的唯一指定授权单位。本公司保证对以上授权承担相应的法律责任。有效期2015年1月1日到2015年12月31日。同时期，移动台州分公司出具授权书，明确：兹授权被告全权代表我公司与被告关于106××××0363移动短信通道在移动台州分公司落地、结算及相关一切事宜。本公司保证对以上授权承担相应的法律责任。原告分别于2015年1月28日、2015年1月30日、2015年2月13日、2015年4月29日、2015年8月13日收到被告支付的款项140345.04元、1450319.56元、786121.04元、562768.73元、500000元，对应的2014年10月份的费用、2014年11月份的费用、2014年12月份的费用、2015年1月份的费用、2015年2月份的部分费用，除了2015年8月13日的500000元，原告已经开具了相应的增值税专用发票。期间，原告通过邮箱ｈｕｙ×××＠163.ｃｏｍ、135×××＠139.ｃｏｍ与被告Ｐｕｂ×××＠ｃｔｃｅｎｔｕｒｙ.ｃｏｍ曲鹏联系。其中，2015年8月7日，原告发送邮件给被告，告知被告：对贵公司提出的方案我们表示理解，我公司本身在此次合作中起承上启下作用，包括垫资，综合所有因素考虑，目前提出以下解决方案：1、针对贵公司2、3、4月份未付账单流量共计62051217条，此次先付按（2月流量17341000条+3月流量26334657条）*实付单价0.0305元/条=1332107.54元付款。2、4月账单流量18375560条暂时由我公司帮贵公司全额垫付给移动公司，9月底前贵公司需落实项目负责人与我公司协商接下来合作方向与细节，9月底前需结清由我司垫付的款项。2015年8月12日原告发送邮件给被告，邮件载明：你好！关于106××××0363通道2015年2月份款项结算事宜我司同意贵司现打款我公司账户500000元，余下193640元代贵司收到发票及付款通知书后一次性付清。2015年8月19日，原告再次发送邮件给被告，告知被告：我司已经收到2月份部分欠款，3-7月账单仍无法得到贵司的明确。基于双方诚信合作的前提下，望贵司在2015年8月25日前明确新的项目负责人，如无法明确项目负责人，贵司应明确账单付款时间、接下来的合作对我司的要求。如到2015年8月25日仍得不到贵司对此事的重视，我司将于2015年8月26日起全面关停贵司在台州落地的端口，直至事情妥善处理为止。2015年9月18日，被告发送邮件给原告，邮件载明：请提供2015年8月0363端口移动账单。另我公司2015年8月付款的50万元至今尚未收到你公司的发票。请提供快递单号。次日，原告回复邮件：你好！请电话联系我司项目负责人。2015年10月8日，被告再次发送邮件给被告：邮件联系方式是我公司与你公司沟通的唯一方式，合理合法。若你公司拒绝提供2015年8月份短彩信账单由此造成的一切损失皆由你公司负责。原告于次日回复该邮件：你好！此项目已由我司另外一位同事负责，请之后直接联系她。移动台州分公司出具给原告账单，其中2015年3月短彩信数量为26334656条，2015年4月份短彩信数量为18375513条，2015年5月份短彩信数量为164102条，2015年6月份短彩信数量为2985条，2015年7月份短彩信数量为1018389条，2015年8月份短彩信数量2438908条，2015年9月份短彩信数量428747条。移动台州分公司出具鼎洲代中讯缴费证明，载明被告2014年12月至2015年11月出账记录及原告代缴费时间，其中2014年12月发送条数38328672条，按条计费0.05元/条出账共短彩信款1916434元，折扣优惠金额843231元，优惠后被告需缴纳金额1073203元，2015年1月发送条数20209992条，短彩信款共1010500元，折扣优惠金额444620元，优惠后被告需缴纳565880元，2015年2月份发送条数17602022条，短彩信款共880101元，折扣优惠金额387244元，优惠后被告需缴纳492857元，2015年3月份发送条数27173624条，短彩信款1358681元，折扣优惠金额597820元，优惠后被告需缴纳760861元，2015年4月份发送条数18629943条，短彩信款931497元，折扣优惠金额709859元，优惠后被告需缴纳521638元，2015年5月份发送短彩信314521条，短彩信款314521元，折扣优惠金额6919元，优惠后被告需缴纳8807元，2015年6月份发送短彩信179466条，短彩信款8973元，折扣优惠金额3948元，优惠后被告需缴纳5025元，2015年7月份发送短彩信1207465条，短彩信款60373元，折扣优惠金额26564元，优惠后被告需缴纳33809元，2015年8月份发送短彩信2632840条，短彩信款131642元，折扣优惠金额57922元，优惠后被告需缴纳73720元，2015年9月份发送短彩信623131条，短彩信款31157元，折扣优惠金额13709元，优惠后被告需缴纳17448元，原告分别于2015年1月、2015年8月、2015年12月、2016年12月代为支付给移动台州分公司2113467.64元、1916433.62元、400000元、700000元。
一审法院认为，原告与被告之间签订的结算协议系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规禁止性规定，应为有效。本案争议焦点一被告应当支付而未支付给原告的费用金额为多少？结算协议约定有效期是2014年10月1日至2015年12月31日，现被告已经付清2014年10月份至2015年1月份的短彩信款，故关于被告通过106××××0363端口自2015年2月份至2015年9月份期间发送的短彩信数量，该院分析如下：被告主张2016年4月份及2016年5月份的短彩信数量总和为18539640条，多于原告主张的18539615条，且原告主张的数量与移动台州分公司出具的账单一致，该院对原告主张的数量予以确认。根据原告与被告之间的邮件往来，原告已将2015年7月份账单在约定时间告知了被告，被告未对数据提出异议，且根据结算协议第四条第6款约定应视为被告认可该数据，该院认为2015年5月份的数据是164102条，2015年7月份的数据为1018389条。故2015年3月份至7月份期间被告共发送短彩信数量45895645条（26334656条+18375513条+164102条+2985条+1018389条）。被告认为原告未及时将2015年8月份、9月份的短彩信数据账单告知被告以致被告无法与客户核对，故不认可原告提供的数据。该院认为，双方约定计费信息以移动台州分公司的BBOSS系统为准，系统次月出账，原告在正常计费出当月统计业务酬金，并依此作为双方结算的依据，现原告提供的移动台州分公司出具的数据能够反映2015年8月份、2015年9月份的短彩信数量为2438908条、428747条，虽然原告未在约定时间告知被告，但双方约定以移动公司台州分公司BBOSS系统为准，故对2015年8月及2015年9月的数据予以确认。原告认为虽然通过邮件方式告知被告本案涉案端口于2015年8月26日被关停，但基于移动台州分公司办理相关业务需要经过一定流程，故2015年9月份该端口仍产生相应的数据是合理的。故2015年3月份至2015年9月份该端口产生的短彩信数量是48763300条（45895645条+2438908条+428747条）。关于原告代被告垫付给移动台州分公司的短彩信款具体金额，该院分析如下：被告对于2014年10月份至2015年1月份期间支付给原告的费用金额无异议，且原、被告均陈述双方最初是被告按照月账单的80%给原告，后由原告支付月账单的19%给被告，此后为了方便原告直接支付月账单的61%（80%-19%）给原告，原告无须再支付酬金给被告。原告陈述被告于2015年1月28日、2015年1月30日支付给原告的2014年10月份的短彩信款140345.04元、2014年11月份的短彩信款1450319.56元均是按照月账单的80%支付，符合情理；同时原告举证的鼎洲代中讯缴费情况证明表明，原告每月代被告支付给移动台州分公司的短彩信款是按照移动台州分公司每月实际账单的56%计算，故2014年10月份、11月份原告应当代被告支付给移动台州分公司的费用是1732688.23元【（140345.04元+1450319.56元）÷80%×56%】，原告应代被告支付给移动台州分公司的2014年10月份至2015年9月份的短彩信款总额为5315012.23元（3582324元+1732688.23元），而原告实际代被告共支付给移动台州分公司短彩信款为5129901.26元（2113467.64元+1916433.62元+700000元+400000元），尚有185110.97元（5315012.23元-5129901.26元）未实际支付给移动台州分公司，对应的被告应当支付给原告的费金额为201638.74元（185110.97元÷0.56%×61%）。移动台州分公司出具给原告的授权书表明原告能代其与被告结算，并不能代表移动台州分公司向被告主张其所欠的短彩信款，故对于原告未代被告偿付给移动台州分公司的短彩信款部分的金额，原告无权向被告主张。被告尚欠原告2015年2月份短彩信款28900.5元。综上分析，被告应当支付给原告的2015年2月份至2015年9月份短彩信款为1314542.41元（28900.5元+48763300条×0.05元×0.61%-201638.74元）。争议焦点二为原告主张付款条件是否成就？被告认为原告未向其开具相应的发票，故付款条件未成就。本院认为，结算协议第四条第1款约定，原、被告双方约定以一个自然月为结算周期，结算时间为自然月滞后3个月。一个自然月期满后的次月20号之前结算3个月前自然月所产生费用，也就是说双方约定了付款时间。原告主张被告2015年2月至7月份的欠款应当在2015年10月20日前结清。被告至今未支付该款，构成违约，应当承担相应的违约责任。被告辩称被告应当在收到原告开具的发票5个工作日内支付相关费用，该院认为关于结算协议第四条第2款虽然约定了被告在收到发票5个工作日内支付相关费用，该约定也是对付款期限的约定，并非对付款条件的约定，同时协议第四条第7款约定了任何一方不能开具增值税专用发票的后果，可见被告也认可无论原告是否开具了相应的发票，被告所欠原告的款项都应当予以支付，原告未开具相应的增值税专用发票，不是被告拒绝付款的理由。原告当庭陈述可以随时向被告开具相应的增值税专用发票。故原告向被告提出要求被告拖欠的短彩信款合理。争议焦点三原告主张违约金是否合理？原告已经撤回了对滞纳金的诉讼请求，故对该滞纳金不再进行分析。原告主张违约金均是按照被告应付金额的20%计算。该院认为，根据结算协议第六条约定，原、被告双方任何一方违反协议约定，守约方有权要求按照当月酬金的20%支付因违约方违约造成守约方的损失，被告未按照约定支付欠款，构成违约，应当承担违约责任。被告拖欠2015年2月份至2015年9月份原告酬金金额为627990.85元【（17341000条+48763300条）×0.05元/条×19%】，那么根据约定被告应当支付的违约金是125598.172元（627990.85元×20%），该金额并未超过被告应当支付给原告的短彩信款项自逾期之日起至起诉之日止按月利率2%计算的利息，故原告该项诉讼请求合理，该院予以支持。被告辩称因原告的原因导致业务下滑并由此使被告产生巨大损失，但原、被告双方的邮件往来以及被告与移动台州分公司之间的邮件往来均反映出原告一直代被告与移动公司台州分公司进行沟通协调，且被告也未提供相应的证据证明损失的实际产生，故被告该项辩称缺乏依据，不予采纳。因被告提出原告未向其开具发票，原告在庭审中也明确表示愿意开具发票，该院认为，开具发票是原告的附随义务，为减少诉累，对原告需开具给被告的发票，在本案中一并处理。综上，原告变更后的诉讼请求中的合理部分，予以支持；不合理部分，予以驳回。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2016年11月21日作出如下判决：一、被告北京中讯世纪科技发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告台州市鼎洲信息技术有限公司款项1314542.41元，并支付违约金125598.172元；二、驳回原告台州市鼎洲信息技术有限公司的其他诉讼请求；三、原告台州市鼎洲信息技术有限公司在收到被告北京中讯世纪科技发展有限公司给付款项1314542.41元的同时，出具给被告北京中讯世纪科技发展有限公司应税金额为1314542.41元的税务发票。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19576元，由原告台州市鼎洲信息技术有限公司负担2404元，由被告北京中讯世纪科技发展有限公司负担17172元。财产保全费5000元，由被告北京中讯世纪科技发展有限公司负担。
本二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，上诉人认为被上诉人在履约过程中存在违约，上诉人据此可以拒付短彩信款，但从本案证据材料及双方陈述内容看，移动台州分公司限制上诉人的短彩信业务系因为被上诉人的客户存在发送垃圾短信所致，被上诉人的短彩信业务重大下滑系主要由上诉人自身经营情况所致，上诉人在本案中没有证据证明被上诉人履约过程中存在违约情形，其据此主张拒付和扣减短彩信款没有事实和法律依据，本院不予支持。由于被上诉人未付清短彩信款，移动台州分公司限制被上诉人短消息号码的解除绑定并无不当，上诉人关于要求被上诉人协助立即解除该号码绑定的要求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，中讯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13750元，由上诉人北京中讯世纪科技发展有限公司负担；上诉人北京中讯世纪科技发展有限公司已预交案件受理费19576元，应予退还5826元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
代理审判员 王晓婷
代理审判员 洪海波
二〇一七年二月二十一日
代书 记员 李 萍