安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）亳刑终字第00146号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，男，1978年4月16日出生，汉族，安徽谯陵医药有限公司业务员。2013年5月31日因涉嫌犯非法经营罪被亳州市公安局刑事拘留，同年6月27日被亳州市公安局取保候审。2013年10月21日谯城区人民法院决定对其逮捕，同年10月24日被执行逮捕�现羁押于亳州市看守所。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人吴某犯非法经营罪一案，于2014年4月17日作出（2013）谯刑初字第0649号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月10日公开开庭审理了本案，亳州市人民检察院指派检察员袁玉萍、魏海玉出庭履行职务，原审被告人吴某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年3月，被告人吴某通过互联网QQ聊天和熊某（另处）相识，熊某向其咨询购买复方可待因口服液、愈酚可待因口服液一事，两人商谈好交易价格、数量，由被告人吴某提供药品货源。吴某在没有药品经营许可证的情况下，于2012年3月31日至2013年5月23日，按照熊某提供的地址及收货人信息，将从安徽谯陵医药有限公司及蒋某甲处购得的复方可待因口服液、愈酚可待因口服液�药品先后通过亳州老吴物流公司、亳州老四物流公司发往江西南昌，合计199件（100瓶／件）。熊某通过银行转账的方式共支付给被告人吴某药款1119989元。
原判依照被告人供述、证人证言、书证等相关证据认定上述事实，据此认为：被告人吴某的行为已构成非法经营罪，应予惩罚。遂根据被告人的犯罪事实、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币160000元。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人吴某不构成自首。
吴某上诉提出：其具有自首情节；原判量刑过重。
经审理查明：2012年1月，上诉人吴某通过互联网与和熊某（另处）相识，熊某向其咨询购买复方可待因口服液、愈酚可待因口服液一事，两人商谈好交易价格、数量，由吴某提供药品货源。吴某在没有药品经营许可证的情况下，于2012年3月31日至2013年5月23日，按照熊某提供的地址及收货人信息，将从安徽谯陵医药有限公司及他人处购得的复方可待因口服液、愈酚可待因口服液等药品先后通过亳州老吴物流公司、亳州老四物流公司发往江西南昌，合计199件（100瓶／件）。熊某通过银行转账的方式共支付给吴某药款1119989元。
上述事实有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、抓获经过、立案决定书，证明本案的发破案情况。
2、扣押物品清单、发票证明，公安机关扣押上诉人吴某退出赃款12万元。
3、调取物品通知书、清单、发票，证明吴某通过物流将199件非法经营药品发往江西南昌的货运情况。
4、个人活期明细信息表，证明吴某和熊某交易的情况。
5、通讯记录，证明吴某所持手机与对方联系情况。
6、证明及企业的相关书证，证明经查被告人吴某没有在亳州市食品药品监督管理局备案的亳州市药品批发零售企业许可信息登记表，没有查到所核查的吴某的信息。
7、劳动合同书，证明上诉人吴某与安徽谯陵医药公司签订的劳动合同情况。
8、户籍证明，证明上诉人吴某的基本情况。
9、书证，证明南昌市公安局东湖分局对熊某已立案，并对其采取强制措施。
10、证人熊某证言，证明其主要通过网上买卖药品，首先在网页论坛上找卖药的广告，然后加他们QQ号，之后就在网上联系，谈好价钱后其通过银行转账付款，对方通过物流发货。交易的价格、复方可待因口服液每瓶40元，复方磷酸可待因口服液每瓶24元。卖给其药品的有安徽亳州的吴某。
11、证人蒋某甲证言，证明其是亳州市谯城区世福中心药房负责人。吴某在其公司送货，吴某曾经让其到医院�去开复方可待因口服液，医院里10多元钱一瓶，吴某回收20多元一瓶，往外卖后每瓶能赚10多元钱，但其也没给吴某开，后来吴某找其姐蒋某某帮忙到三分院开复方可待因口服液，其姐攒到10瓶就卖给吴某了。
12、证人蒋某乙证言，证明其儿有病，其到三分院开过药，因从医院开药能报销，其开的药，也有卖给世福公司送货的吴某，大概几十瓶。
13、证人郭某证言，证明其系安徽谯陵医药有限公司担任业务经理，吴某在2013年2月份与其公司签订了用工合同。吴某是其公司是送货员，不是销售员，吴某个人也没有经营许可证，公司不会向他销售药品的，其公司也有国家管制药品，但都是按照国家规定销售，一般医院、卫生室可以开到一件，一百瓶左右，药房最多只能开到50瓶，像可待因，立见停、麻黄碱类药品含麻制剂都是国家管制药品，在销售上都是比较严格的。
14、上诉人吴某供述：2012年1月份熊某通过QQ加其为好友并问其有没有复方可待因口服液卖，其说有并互留了手机号，双方谈好交易的品种、数量和价格后，熊某按照约定的金额把钱通过建设银行转账支付给其，其收到钱后，就把药通过亳州老四物流公司或老吴物流公司发到南昌。其总共买多少其也记不清了，从2012年1月份开始，几乎每个月给熊某发货1至2次，每次1至2件货，总价值超过百万元人民币。每件货有100瓶复方可待因口服液，每件4000元人民币，现在是3300元。这些货都是从亳州华佗中医院弄出来的，是世福中心大药房的老板蒋某甲从华佗中医院专门找人开出来的，够数量就通知其去拿。
本院认为：上诉人吴某无药品经营许可证，非法从事药品经营，情节严重，其行为已构成非法经营罪。吴某归案后，如实供述其所犯罪行，系坦白，可从轻处罚；案发后，主动�出赃款，可酌情从轻处罚。对吴某提出其具有自首情节的上诉理由，经查：抓获经过及破案报告书在案证实，吴小系被动归案，其不具备自首的构成要件，依法不能成立自首，故对该上诉理由不予采纳。鉴于二审期间其认罪态度较好，主动缴纳部分罚金，可酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。根据上诉人的犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销亳州市谯城区人民法院（2013）谯刑初字第0649号刑事判决；
二、上诉人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十六万元（已缴纳六万元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年10月24日起至2016年3月26日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 峰
代理审判员 何宏民
代理审判员 杨国明
二〇一四年六月十日
书 记 员 王龙龙
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有�徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。