湖南省冷水江市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）湘1381行初76号
原告湖南省中欣建筑工程有限公司（以下简称中欣建筑公司）。
法定代表人康海光。
委托代理人蔡剑波，男。
委托代理人李革华，湖南荆剑律师事务所律师。
被告冷水江市住房和城乡建设局（以下简称为冷水江市建设局）。住所地：冷水江市金竹西路*号。
法定代表人肖平，该局局长。
委托代理人李乡贤，该局法制股股长。
委托代理人廖承巍，该局法制股工作人员。
2016年6月20日，原告中欣建筑公司就不服被告冷水江市建设局行政处罚及行政赔偿一案向本院提起行政诉讼。本院当日受理后，于2016年6月28日向被告送达起诉状副本、应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年7月21日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人、被告的委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。
2015年12月21日，冷水江市建设局作出冷建行罚决字（2015）第2号《行政处罚决定书》，内容为：中欣建设公司将冷水江市2011年度保障性安居工程三标段5、7、9#楼主体工程、水电安装、内外墙装饰整体分包给无相应资质的曾永仁、邹正文二人。期间，中欣建筑公司虽下文制止项目部的分包行为，但力度不够，且因中欣建筑公司在规定期限内未就已得利润的计算提交结算审计，依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条、住建部《房屋建筑和市政工程基础设施工程施工分包管理办法》第十八条之规定，决定如下：一、没收中欣建筑公司违法所得人民币20.9万元；二、处罚中欣建筑公司人民币9.06万元。
原告中欣建筑公司诉称：原告在冷水江市2011年度保障性安居工程三标段项目（又称“民心家园”廉租房工程）中不存在违法分包，被告作出的冷建行罚决字（2015）第2号《行政处罚决定书》认定的违法分包行为系原告公司外部人员所致，且原告公司发现存在外部人员违法分包行为后，及时发文进行制止，故分包人曾永仁、邹正文承建的5#、7#、9#房屋只建到六层。被告将外部人员存在的违规分包行为视为原告的违法行为，属明显的事实不清；5#、7#、9#房屋中主体工程最晚验收时间为2013年1月22日，原告所承揽的冷水江市2011年度保障性安居工程三标段的主体、装饰工程也于2013年8月26日全部完工，只是因为业主单位自行负责的道路、进电、进水等附属工程没有完工，导致项目无法竣工验收。且该项目所有人员的证件也经被告同意于2013年8月26日全部解押，2013年8月26日应视为违法分包行为终了之日，被告于2015年9月10日立案查处，超出了《中华人民共和国行政处罚法》规定的二年处罚时效；被告向业主单位发出的协查通知，冻结了业主单位应付给原告的工程款1000余万元，造成原告的经济损失。综上，请求判令：1、撤销被告作出的冷建行罚决字（2015）第2号《行政处罚决定书》；2、由被告赔偿原告的经济损失15万元（协查冻结工程款导致的利息损失）；3、由被告承担本案诉讼费用。
原告中欣建筑公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
1、营业执照复印件、法定代表人证明书及身份证复印件，拟证明原告诉讼主体资格；
2、冷建行罚决字（2015）第2号《行政处罚决定书》，拟证明被诉行政行为存在；
3、关于对行政处罚申诉的报告、关于对《行政处罚告知书》的异议复核申请的报告，拟原告申辩的内容；
4、主体验收自评报告3份；
5、《关于对冷水江“民心家园”廉租房工程项目公司外部人员违规分包现象的处理通知》；
6、《关于冷水江市2011年度保障性安居工程三标段证件解押的报告》；
7、冷水江市住房和城乡建设局《行政处罚协助执行函》。
被告冷水江市建设局辩称：潘求长与邹正文、曾永仁签订的《冷水江市“民心家园”廉租房工程承包合同》等证据证实原告将冷水江市2011年度保障性安居工程5#、7#、9#楼主体及装饰工程以包工包料的形式分包给邹正文、曾永仁，原告的违法分包事实清楚、证据确凿；上述三栋楼的竣工验收时间为2014年9月12日，该竣工验收时间应视为原告违法分包的行为终了之日，故被告于2015年9月12日对原告的违法分包行为立案查处，并未超出法律规定的二年处罚时效的规定；被告向业主单位送达行政处罚协助执行函，要求业主单位暂缓支付工程款40万元，被告的该行为不属于财产冻结范畴，而是属工作联系之列，对原告的工程款结算不构成任何影响。原告所称的因被告发出协查通知导致原告的工程款尾款1000余万元无法结算支付，产生原告的利息损失，要求被告行政赔偿的请求，无事实依据和法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告冷水江市建设局为证明其行政行为合法，在法律规定的期限内，向本院提交了据以作出处罚决定的以下证据及法律依据：
证据部分：
1、行政案件立案审批表；
2、行政案件处理审批表；
3、集体讨论会议记录（两份）；
4、行政执法人员执法证复印件；
5、行政处罚告知书；
6、催告书（冷建催字（2016）第1号）及送达凭证；
7、行政处罚告知书及邮寄送达凭证。
证据1-7拟证明程序合法；
8、营业执照；
9、资质证书；
10、安全生产许可证；
11、税务登记证；
12、组织机构代码证；
13、法定代表人身份证明及身份证复印件。
证据8-13拟证明原告主体资格适格；
14、中标通知书；
15、湖南省中欣建筑工程有限公司与冷水江市住房保障工作局签订的施工合同；
16、公证书；
17、湖南省中欣建筑工程有限公司与蔡剑波签订的合作框架合同；
18、竣工验收备案资料。
证据14-18拟证明中欣建筑公司是该项目总承包方；
19、冷水江市建筑企业劳保费用代收站证明；
20、冷水江市住房保障工作局发生额及余额表。
证据19-20拟证明计算违法所得的依据；
21、湖南省中欣建筑工程有限公司《关于对行政处罚申诉的报告》（中建司（2015）第17号）；
22、湖南省中欣建筑工程有限公司《关于对冷水江“民心家园”廉租房工程项目公司外部人员违规分包现象的处理通知》（中建司（2013）第11号）；
23、冷水江市住建局关于湖南省中欣建筑工程有限公司《关于对行政处罚申诉的报告》的回复；
24、湖南省中欣建筑工程有限公司《关于对（行政处罚告知书）的异议复核申请的报告》（中建司（2015）第18号）；
25、冷水江市住建局关于湖南省中欣建筑工程有限公司《关于对行政处罚申诉的报告》的回复及邮寄送达凭证。
证据21-25拟证明被告已听取原告的陈述与申辩；
26、综合调查材料；
27、问话笔录（康海光、蔡剑波、潘求长、邹正文）；
28、冷水江市监察局《案件移送处理函》及相关人员问话笔录；
29、潘求长与曾永仁、邹正文签订的《冷水江市“民心家园”廉租房工程承包合同》；
30、潘求长与邹正文签订的协议书（两份）；
31、邹正文与章建平、曾益民、刘光清、段光华、陈建英签订的5#楼内粉刷承包合同、涂料装饰工程施工承包合同、合同书、地板砖供货合同；
32、邹正文提供的施工用料记录；
33、邹正文提供领据；
34、蔡剑波、潘求长、余争鹏、邹正文、康青云银行账户交易记录。
证据26-34拟证明中欣建筑有限公司存在违法分包，且延续至该工程竣工验收；
35、行政处罚决定书（冷建行罚字（2015）第2号）；
36、行政处罚决定书补正通知及送达凭证；
37、行政处罚决定书邮寄送达凭证；
证据35-37拟证明被诉行政行为；
38、冷水江市住房建设局行政处罚协助执行函（冷建函（2015）16号）；
39、蔡剑波退休证复印件；拟证明蔡剑波于2015年8月退休。
法律依据：《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条、住建部《房屋建筑和市政工程基础设施工程施工分包管理办法》第十八条。
针对被告冷水江市建设局提交的上述证据，原告中欣建筑公司发表如下质证意见：
对证据1、2、4、5、6、7、8-18、21-25、35-39的证据三性无异议；认为证据3中的第二份会议纪要与会人员未签名确认，不具合法性；认为证据19-20作为计算违法所得的依据不合法；认为证据26-34中记载邹正文、曾永仁的分包行为持续期间不真实，邹正文仅建至六层就未继续承建。对证据26-34的其余部分无异议。
针对原告中欣建筑公司提交的上述证据，被告冷水江市建设局发表如下质证意见：
认为证据6不具关联性；对其他证据的三性无异议。
结合原、被告的举证、质证及庭审查明，本院对双方当事人提交的证据认定如下：
对双方当事人均无异议的证据，本院予以采信。
因证据是否具备真实性、合法性、关联性影响的是案件事实的认定，不涉及行政行为的法律效力评判，原告对被告的证据19-20所发表的质证意见不涉及证据的三性，且该证据与被诉行政行为中没收违法所得的金额相印证，故本院对被告的证据19-20予以采信；潘求长、蔡剑波、张定光、康青云、谢奇华、李桂桃均证实邹正文主体工程仅承建至六层，其中张定光系业主单位派驻项目的业主代表、康青云系中欣建筑公司派驻项目的安全员兼质量员、谢奇华、李桂桃系项目的工程监理，上述人员就5#、7#、9#楼的承建情况所作的证言均属于原始证据，较之邹正文及邹正文的施工员袁灿平的证言（证实5#、7#、9#楼主体工程一直由邹正文承建完工），前者的证明力明显大于后者；且证据31不能证实邹正文与第三人签订的承包合同及供货的履行情况，证据32不能证明施工用料年度、证据33不能证明第三人供货时间与第三人施工时间；同时，对较大数额的行政处罚中的事实认定，应坚持清楚而具有说服力的证明标准，被告的证据31-33不足以证实5#、7#、9#楼主体工程兴建至六层以后，邹正文仍继续承建该三栋房屋。故本院对邹正文、袁灿平的证言中5#、7#、9#楼主体工程一直由邹正文承建完工的部分及证据31-33均不予采信。
被告冷水江市建设局认为原告的证据6不具关联性，经查，该证据涉及原告分包行为终了日期的界定，与本案的处理结果存在关联，故本院对该份证据予以采信。
根据采信的证据，结合庭审查明，本院确认以下案件事实：
2011年4月8日，蔡剑波与中欣建筑公司签订合作框架协议，约定：中欣建筑公司委托蔡剑波在娄底地域内为中欣建筑公司承揽工程业务，根据蔡剑波的联系，2011年11月11日，中欣建筑公司取得了冷水江市2011年度保障性安居工程三标段的中标，中标工程价款为11335586.25元，中标工程为“民心家园”廉住房5#、7#、8#、9#、13#栋楼的土木、安装工程。2011年12月9日，冷水江市住房保障局（发包方）与中欣建筑公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定经验收合格工程的实际竣工日期，以最后一次提交竣工验收申请报告的日期为准，并在工程接收证书中写明。建设施工合同签订后，蔡剑波与中欣建筑公司约定由蔡剑波负责“民心家园”三标段的全部建设费用及派驻人员工资，蔡剑波另按工程结算总额的1.5%上缴管理费给中欣建筑公司。2012年4月，中欣建筑公司开始进场施工，为此，中欣建筑公司指定公司员工罗鹏辉担任项目经理、指定康青云担任项目安全员兼质量员，冷水江市冠湘建设工程监理责任有限责任公司指定谢奇华、李桂桃担任工程监理，建设单位冷水江市住房保障局指定张定光担任业主代表，蔡剑波指定潘求长负责工程材料采购与寻找施工队伍。后因设计图纸变更，三标段房屋由原先的每栋六层变更为每栋七层。2012年3月3日，潘求长与曾永仁、邹正文签订《冷水江市民心家园廉租房工程承包合同》，约定由曾永仁、邹正文以整体大包干的形式承建“民心家园”廉租房工程中的5#、7#、9#楼的主体、内外墙装饰等全部工程，其中5#、9#楼以720元/平米、7#楼以730元/平米大包干（不开发票）。该《工程施工承包合同》签订后不久，曾永仁即退出工程承包，该三栋房屋主体由邹正文继续承建至第六层。第六层建好后，因邹正文缺乏建设资金，该三栋房屋的主体第七层由中欣建筑公司项目部兴建。2012年12月31日，中欣建筑公司提请建设单位对5#、9#楼的主体工程进行验收。2013年1月22日，中欣建筑公司提请建设单位对7#楼的主体工程进行验收。2013年3月29日，中欣建筑公司下发中建司（2013）第11号文件，内容为：因发现“民心家园”廉租房项目部存在公司外部人员的违规分包现象，责令“民心家园”廉租房项目部及蔡剑波立即停止公司外部人员的违规分包，对违规分包已完成的工程，据实结算并支付相应工程款。2013年8月26日，中欣建筑公司向冷水江市建设局出具《关于冷水江市2011年度保障性安居工程三标段证件解押的报告》，称：因承建的冷水江市2011年度保障性安居工程三标段主体工程、装饰工程已全部完工，但业主单位的附属工程因其他原因未竣工，导致三标段的全部工程无法进行竣工验收，请求证件解押。2014年9月17日，中欣建筑公司承建的冷水江市2011年度保障性安居工程三标段工程通过竣工验收，验收结论为合格。
2015年9月10日，冷水江市监察局向冷水江市建设局发出冷建移函（2015）1号《案件移送处理函》，要求冷水江市建设局对冷水江市2011年度保障性安居工程三标段工程中的违法挂靠、违法分包行为进行查处。2015年9月12日，冷水江市建设局立案对中欣建筑公司的违法分包行为进行调查，2015年12月21日，冷水江市建设局作出冷建行罚决字（2015）第2号《行政处罚决定书》，内容为：中欣建设公司将冷水江市2011年度保障性安居工程三标段5、7、9#楼主体工程、水电安装、内外墙装饰整体分包给无相应资质的曾永仁、邹正文二人。期间，中欣建筑公司虽下文制止项目部的分包行为，但力度不够，认定中欣建筑公司违法分包事实成立。且因中欣建筑公司在规定期限内未就已得利润的计算提交结算审计，决定采用“建设单位已付的工程款-
分包工程的分包工程款-中欣建筑公司缴纳的劳保基金-
中欣建筑公司应缴纳的税款＝中欣建筑公司的违法分包所得”的方式计算违法分包所得。同时，认定造成邹正文上访系中欣建筑公司违法分包情节严重，决定采用“三标段中标总价款×0.8”的方式确定罚款金额。据此，依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条、住建部《房屋建筑和市政工程基础设施工程施工分包管理办法》第十八条之规定，决定如下：一、没收中欣建筑公司违法所得人民币20.9万元；二、处罚中欣建筑公司人民币9.06万元。
另查明，2015年12月21日，冷水江市建设局向冷水江市房产局及冷水江市住房保障工作局送达冷建函（2015）16号《行政处罚协助执行通知函》，称为保障行政处罚的执行到位，要求业主单位暂缓向中欣建筑公司支付工程款40万元。
本案中双方当事人的争执焦点为：1、原告中欣建筑公司的违法分包行为是否存在？2、被告冷水江市建设局的行政处罚有无超出《中华人民共和国行政处罚法》规定的二年处罚时效？3、原告中欣建筑公司的行政赔偿请求有无法律依据？
本院认为：住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定，禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的。本案中邹正文从潘求长处取得冷水江市2011年度保障性安居工程三标段中的5#、7#、9#楼工程施工的承包权的事实，原、被告双方当事人均无异议。中欣建筑公司称潘求长的违法分包行为不应视同中欣建筑公司存在违法分包行为。经查，蔡剑波与中欣建筑公司在承建冷水江市2011年度保障性安居工程三标段工程中系合作方，潘求长应蔡剑波的委托寻找施工队伍，该委托后果理应归责于委托人蔡剑波。同理，合伙事务执行人在执行合伙事务过程中的法律后果亦应归责于合伙组织。本案中蔡剑波作为冷水江市2011年度保障性安居工程三标段工程项目部的合伙事务执行人，潘求长作为蔡剑波的受托人，潘求长将该施工工程中的5#、7#、9#楼违法分包给不具相应资质的邹正文承建，该违法分包的法律后果理应由作为中标合同承包方的中欣建筑公司承受。故本院认为中欣建筑公司的违法分包行为成立。对中欣建筑公司称其不应承担潘求长违法分包的法律后果的主张，本院不予支持。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。如何界定本案中违法分包行为的外延，系计算违法行为终了之日的前提。从本案中潘求长与邹正文签订的《冷水江市“民心家园”廉租房工程承包合同》的内容来看，邹正文承包的工程系5#、7#、9#楼的主体、内外墙装饰、水电安装等项目。同时，我国法律对房屋工程的主体、内外墙装饰、水电安装等承揽单位均有相应的资质要求。故邹正文承揽、承建的上述项目工程均应视为违法分包的对象，邹正文承揽、承建的过程亦应视为违法行为的持续。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项规定：承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。另工程施工中关键岗位人员证件的“交押”始于工程招标，证件“解押”止于工程实际竣工，目的系防止关键岗位人员证件的出借与挂靠，督促关键岗位人员履责。本案中从承包人中欣建筑公司递交全部“证件解押”报告至业主单位组织验收合格已逾1年，且其仅中标的三栋房屋被认定存在违法分包，故中欣建筑公司所违法分包工程的实际竣工之日，应不迟于其递交“证件解押”报告之期。同时，因行政诉讼中被告对作出的行政处罚未超出法律规定的处罚时效承担举证责任，被告冷水江市建设局以5#、7#、9#楼的竣工验收日期视为中欣建筑公司的违法分包行为终了之日，其据此作出的行政处罚于法无据，应予撤销。
产生国家赔偿的前提有二，其一是行政行为被确认违法，其二是违法行为与赔偿请求间存在必然的因果关系。本案中被诉行政行为系冷建行罚决字（2015）第2号《行政处罚决定书》，非冷建函（2015）16号《行政处罚协助执行通知函》（冷水江市住房保障局的暂缓支付源于被告的冷建函（2015）16号《行政处罚协助执行通知函》），被诉行政行为并不必然导致业主单位的止付。同时，被告冷水江市建设局无行政处罚的强制执行权，被告向冷水江市住房保障局送达的冷建函（2015）16号《行政处罚协助执行通知函》无法律上的约束力，冷水江市住房保障局作为协助执行机关，可依法自主决定是否暂付工程款。基于“谁行为、谁负责”的原理，原告如认为暂缓支付工程款的行为导致其利息损失，可通过另案途径主张。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、撤销被告冷水江市住房和城乡建设局作出的冷建行罚决字（2015）第2号《行政处罚决定书》；
二、驳回原告湖南省中欣建筑工程有限公司的国家赔偿请求。
本案的诉讼费用50元，由原告湖南省中欣建筑工程有限公司承担20元，由被告冷水江市住房和城乡建设局承担30元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。
审 判 长 蔡文华
人民陪审员 杨尊民
人民陪审员 李艺妞
二〇一六年十月二十日
书 记 员 刘 潘
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为；
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。