陕西省铜川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕02刑终7号
原公诉机关铜川市耀州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）支某某，又名支永，男，1993年5月18日出生于铜川市，汉族，初中文化，农民。2014年3月21日因犯故意伤害罪被铜川市耀州区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2016年7月28日因涉嫌犯寻衅滋事罪被铜川市公安局耀州分局取保候审，同年8月2日被刑事拘留，8月21日被逮捕。现羁押于铜川市耀州区看守所。
上诉人（原审被告人）李某，男，1993年12月31日出生于铜川市，汉族，中专文化，农民。2014年9月4日因犯寻衅滋事罪被铜川市耀州区人民法院判处有期徒刑十一个月，缓刑一年。2016年7月28日因涉嫌犯寻衅滋事罪被铜川市公安局耀州分局取保候审，同年8月21日被逮捕。2017年6月14日被本院取保候审。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1991年3月19日出生于铜川市，汉族，初中文化，农民。2013年7月11日因犯盗窃罪、故意伤害罪被铜川市耀州区人民法院判处有期徒刑二年，2015年2月24日刑满释放。2016年7月28日因涉嫌犯寻衅滋事罪被铜川市公安局耀州分局取保候审，同年8月18日因涉嫌犯包庇罪被铜川市公安局耀州分局刑事拘留，8月21日被逮捕。2017年5月17日被本院取保候审。
原审被告人冯某某，男，1994年3月26日出生于铜川市，汉族，初中文化，农民。2012年2月23日因犯抢劫罪被三原县人民法院判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年六个月。2012年8月14日因犯盗窃罪被铜川市耀州区人民法院判处有期徒刑一年，撤销三原县人民法院对冯某某的宣告缓刑三年六个月，执行原判有期徒刑二年四个月，决定执行有期徒刑三年，2014年6月20日刑满释放。2016年8月2日因涉嫌犯寻衅滋事罪被铜川市公安局耀州分局取保候审，同年8月18日被刑事拘留，8月21日被逮捕。2017年7月17日被本院取保候审。
铜川市耀州区人民法院审理铜川市耀州区人民检察院指控原审被告人支某某、李某、冯某某犯寻衅滋事罪，原审被告人陈某犯包庇罪一案，于2016年12月8日作出（2016）陕0204刑初87号刑事判决。原审被告人支某某、李某、陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月2日公开开庭审理了本案。铜川市人民检察院指派检察员杜晓艳出庭履行职务。上诉人支某某、李某、陈某及原审被告人冯某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年7月9日，被告人支某某和其女友吵架，后支某某按其女友要求将其女友送到耀州区新民巷的“某某刺青”纹身店。到次日凌晨2时许，支某某多次联系其女友未果，怀疑其女友和纹身店老板在一起。支某某为了泄愤，从其租住房拿了两把自制砍刀，纠集被告人李某、冯某某及张某某（另案处理），由支某某驾车载三人到被害人宋某某所有的纹身店门前，见宋某某站在门口，支某某遂向其他人指认了宋某某。随后冯某某、张某某各持一把砍刀，李某跟随二人向宋某某走去，宋某某见状从纹身店旁边大门逃至院内并将大门锁住。冯某某、张某某用砍刀砍宋某某家大门及纹身店门面房卷闸门，李某用脚蹬门，在听到宋某某打电话报警后，四人驾车逃离。当日凌晨5时许，四人又返回纹身店，支某某一人下车用砍刀再次对纹身店的大门及卷闸门进行破坏，后四人逃离现场。经耀州区价格认证中心认定，被损坏的卷闸门及铁门价值共计2100元。
案发后，支某某出于哥们义气找来被告人陈某，让陈某顶替冯某某向公安机关投案。陈某答应，并于2016年7月28日，同支某某、李某一起到公安机关投案。陈某向公安机关虚假供述其与支某某、李某等人一起参与砸宋某某家大门及卷闸门。2016年8月2日，冯某某到公安机关投案。
另查明，2016年8月2日，支某某向宋某某赔偿损失5000元，宋某某对支某某的行为表示谅解。
认定上述事实的证据有受理案件登记表、立案决定书、被害人陈述、价格认定结论书、辨认笔录及照片、提取笔录及照片、证人证言及被告人供述、户籍证明、谅解书及收条、刑事判决书及释放证明书、归案经过等。
原审法院认为，被告人支某某、李某、冯某某任意损毁他人财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪。被告人陈某隐瞒事实真相，掩盖被告人冯某某的犯罪行为，作假证明包庇，其行为构成包庇罪。支某某、李某、冯某某共同故意犯罪，是共同犯罪。支某某在整个过程中起组织、指挥等主要作用，是主犯，依法应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚。李某、冯某某在整个犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。支某某、李某有前科，酌情从重处罚。冯某某自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。依法可从轻处罚。支某某赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，酌情从轻处罚。李某、冯某某虽未赔偿被害人损失，但考虑到被害人的经济损失已经得到了赔偿，故对李某、冯某某在量刑时予以考虑。陈某因犯盗窃罪、故意伤害罪被铜川市耀州区人民法院判处有期徒刑两年，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（三）项、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条（一）项之规定，判决：一、被告人支某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年又三个月。被告人李某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。被告人冯某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。被告人陈某犯包庇罪，判处有期徒刑九个月；二、作案工具砍刀两把依法予以没收。
上诉人支某某上诉提出其犯罪情节轻微，认罪悔罪态度好，积极赔偿了被害人的损失，并取得了谅解，原判对其量刑过重。
上诉人李某上诉提出原判对其作出有罪判决仅有李某和其他同案的供述，且李某的供述是在公安机关办案人员威胁和引诱下所作的，原判认定事实错误。请求二审法院改判其无罪。
上诉人陈某上诉提出其包庇行为未造成严重后果，情节轻微，不构成累犯，且能当庭认罪，原判对其量刑过重。
铜川市人民检察院意见：无证据证明一审证据系违法取得，各被告人翻供理由不应支持。综合全案证据，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人支某某、李某及原审被告人冯某某犯寻衅滋事罪，上诉人陈某犯包庇罪的事实是清楚、正确的，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证明：
1、受理案件登记表、立案决定书证明案件来源情况。
2、被害人宋某某陈述证明，2016年7月10日凌晨2点35分，一辆黑色小车停在他家门口，车上下来两人，其中一个人手里拿着一把一米多长的自己焊接的关公刀。他就往家里跑，把门锁上。之后那几个小伙用脚蹬门，用刀砍门。他假装打“110”报警。那几个小伙跑后他就打电话报警了，警察来后没有发现人。到凌晨5点左右，又有人用刀砍卷帘门，他从楼上下来看见那辆黑色的车往北走了。他家大铁门和门面房的两个卷帘门上都是口子。到7月10日下午3点许，他店里来了几个小伙，其中一个叫支永的小伙说自己喝酒了，把他家店砸了。
3、铜川市耀州区价格认证中心价格认定结论书证明宋某某家被损坏的两个卷帘门及一个铁门损失为2100元。
4、现场辨认笔录及照片证明支某某辨认出耀州区新民巷43号“某某刺青”纹身店为其伙同他人打砸卷帘门和红铁门的地点。
5、证人丁某某证言证明，她和支某某是男女朋友关系。支某某告诉她，2016年7月，支某某以为她和纹身店的人逛去了，就把纹身店给砸了。
6、证人张某某证言证明，2016年7月上旬的一天凌晨，支某某开一辆黑色本田雅阁车接的他。车厢里放了一长一短两把砍刀，车上还有冯某某。他们又在耀县接了李某。在车上，支某某告诉他们其对象应该在耀中巷子的纹身店。到了纹身店门口，看见一个小伙在纹身店门口站着。支某某给他们三个说：“应该就是这个人。”冯某某从车上取了长砍刀，他也拿了那把短刀下了车。那个小伙就跑回红铁门里把门锁上。他和李某、冯某某就追到红铁门跟前。他和冯某某用刀朝红铁门上砍了几下，李某蹬了几脚。他们听见那个小伙在大铁门里报警后，就开车走了。在新区转了几圈后，他们又到了纹身店跟前，支某某拿了把短刀又朝大铁门和北边的两个卷闸门砍了几下，他们就走了。
7、证人杨某某证言证明，2016年7月30日，支永说让他去公安局说是他开车和支永、李某、明琦一起在耀中巷子拿砍刀将人家门砍了，并交代他到公安局就那样说。8月2日下午，他到公安局后意识到事情不是个小事，就没有按支永教的说。
8、提取笔录及照片证明，公安民警依法在支某某所驾驶的陕A****8轿车内提取自制砍刀两把（一把长170㎝，一把长84㎝）。
9、上诉人支某某供述证明，2016年7月9日他将他女朋友丁某某送到耀中巷子一家纹身店。到凌晨两点他女朋友说在外面和别人喝酒。他怀疑他女朋友和纹身店的人在一起，就想着把纹身店砸了。他在新区租住房取了一长一短两把刀。先后叫了冯某某、张某某、李某给他帮忙。到了耀中巷子纹身店门口，看见门口站了一个小伙。他给冯某某等人说“就是这个小伙”。冯某某、张某某、李某就从车上下来，往那个小伙跟前走，后又跑回来说有东西。冯某某就从车厢拿了那把长刀，李某和张某某中的其中一人拿了那把短刀。三人冲到那个小伙跟前，那个小伙就跑到铁大门里面去了。然后冯某某、张某某、李某三人就拿刀砍铁大门和北边两个卷闸门。过了一半分钟冯某某三人就返回到车上，说那个小伙报警了。到凌晨5点的时候，他们四个人又到纹身店门口。他拿短刀朝铁大门上砍了几下。因为冯某某才有了娃，张某某在公安局还有事，他就叫陈某、杨某某去顶替冯某某和张某某。就说当天砸纹身店门的是陈某、杨某某、李某和他四人。后他就和陈某一起投案了。
10、上诉人李某供述证明，2016年7月10日凌晨一点左右，支永在耀州区民生附近接了他。上车后，看车上还有冯某某和张某某。张某某说支永媳妇让人领走了。到凌晨三点左右的时候，他们开车到纹身店门口。支永指着纹身店跟前的小伙说，就是这个人。他就从车里下来往那小伙跟前走，没走几步看见那小伙手里提着像菜刀的东西。他就退了回去，冯某某提了一把长刀，张某某拿了一把短刀冲了过去。那小伙往大门里跑。他就跟在冯某某、张某某后面。当他们过去的时候大门从里面锁上了。冯某某和张某某就用手里的刀砍大铁门，他也蹬了一脚。冯某某和张某某砍了几下大铁门后，又砍了旁边的两个门面房。他们听见那小伙报警了，就开车走了。过了一个多小时，他们四个又到纹身店门口，支永取了一把短刀朝大铁门和卷闸门上砍了几下。后他听说派出所找他们开的车呢，他就找支永让赶快处理这事。他和支永投案的那天下午，支永接了他和陈某。支永说找陈某和杨某某来顶包，陈某顶冯某某、杨某某顶张某某，并让他和陈某按照其计划的向公安机关供述。
11、上诉人陈某供述证明，2016年7月27日中午，支永和李某说把人家门砸了要去公安局自首的事。支永说明琦才要了娃，去不成，让他去替明琦自首。到第二天，支永给他打电话说替明琦顶包的事，他同意了。支永让他说半个月前的一天晚上，他和支永、李某、一个不认识的小伙，一起将耀中对面巷子一家门面房的门给砸了。他就进公安局“自首”了。
12、原审被告人冯某某供述证明，2016年7月中旬的一天晚上12点多，支永给他打电话让给自己帮个忙。他坐上车后看见车档位杆处放着一把长刀，就知道是去打架。支永又接了张某某、李某后，将车开到耀中巷子里的一家纹身店门口。店门口站着一个小伙，支永说就是这个小伙，他把长刀拿在手上，张某某取了一把短砍刀。他就和李某、张某某冲着那个小伙去了。那小伙就跑进大红铁门并将铁门关了。李某就用脚蹬那红铁门。他和张某某用刀砍红铁门和旁边的卷闸门。他们听见那小伙报警了，就上新区了。过了一会，他们又到了纹身店门口，支永一个人下车拿短刀砍那红铁门。后他听支永说，让陈某给他顶包被公安局揭穿了。支永让他自己来公安局，他就来了。来之前，支永让他和杨某某对公安机关说当天晚上的事，他和李某、支永、杨某某参与了，不让说张某某。
13、户籍证明信证明各上诉人及原审被告人身份情况。
14、刑事判决书、释放证明书证明各上诉人及原审被告人犯罪前科情况。
15、归案经过证明，2016年7月28日、2016年8月2日，支某某、李某、陈某、冯某某分别到公安机关投案。
16、收条、谅解书证明，2016年8月2日，支某某向宋某某赔偿损失5000元，宋某某对支某某的行为表示谅解。
本院认为，上诉人支某某、李某及原审被告人冯某某任意毁损他人财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为均构成寻衅滋事罪。上诉人陈某假冒犯罪人作虚伪陈述，隐瞒事实真相，掩盖他人犯罪行为，其行为构成包庇罪。支某某、李某、冯某某共同故意犯罪，是共同犯罪。支某某在整个犯罪过程中起组织、指挥作用，是主犯，依法应按其所组织、指挥的全部犯罪处罚。冯某某和李某在整个犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。支某某能赔偿被害人的经济损失并取得被害人谅解，可酌情对其从轻处罚。冯某某自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可对其从轻处罚。李某在本案犯罪中无持刀行为，犯罪情节轻微，又系从犯，综合全案案情，可对其免予刑事处罚。陈某在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。对于上诉人支某某提出的原判对其量刑过重的意见，经查，支某某在案发后能超额赔偿被害人损失并取得被害人谅解，当庭认罪悔罪，可对其从轻处罚。对该上诉意见本院予以采纳。上诉人李某在二审审理中提出非法证据排除申请，经二审庭审及庭外调查核实，并无证据证实本案存在非法证据，故对该申请予以驳回。对于李某提出的原判认定支某某纠集其参与犯罪仅有被告人供述，属认定事实错误，请求二审法院改判其无罪的上诉意见，经查，李某的供述、其他同案被告人的供述及证人张某某的证言均能够证实李某在案发现场的犯罪行为，故对该上诉意见不予采纳。上诉人陈某上诉提出其不构成累犯，原判对其量刑过重的上诉意见，经查，陈某认为其不构成累犯的意见系其对法律的错误理解，原判结合其具体犯罪行为及其他量刑情节在法定量刑幅度内对其科处刑罚，并无不当，故对该上诉意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分。审判程序合法。唯对上诉人支某某、李某量刑偏重，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二)项及《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第三百一十条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释>》第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204刑初87号刑事判决第一项对被告人冯某某、被告人陈某的判决即被告人冯某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月，被告人陈某犯包庇罪，判处有期徒刑九个月；对被告人支某某、被告人李某的定罪部分及第二项即作案工具砍刀两把依法予以没收；
二、撤销铜川市耀州区人民法院（2016）陕0204刑初87号刑事判决第一项对被告人支某某、被告人李某的量刑部分；
三、上诉人支某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年八月二日起至二〇一七年九月一日止。）；
四、上诉人李某犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 韩永乐
审判员 周敏鸽
审判员 兰 敏
二〇一七年八月八日
书记员 吕玺钰