江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终1646号
上诉人（原审被告）：姚家宏，男，1970年11月10日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：杨威，江苏张峰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：申有才，男，1951年3月28日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：王久华，江苏九思律师事务所律师。
上诉人姚家宏因与被上诉人申有才保证合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2017）苏0682民初3980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
姚家宏上诉请求：撤销原判，依法改判驳回申有才的起诉并承担诉讼费用。事实和理由：1、申有才与南京易乾宁金融信息咨询有限公司(以下简称南京易乾宁公司)、江苏易乾宁资产管理有限公司(以下简称江苏易乾宁公司)签订的《出借咨询与服务协议》，无论从内容还是实际资金往来来看，均非民间借贷关系。该协议中，江苏易乾宁公司、南京易乾宁公司并非债务人，申有才实际是向第三方出借资金。协议第十九条约定管理费收取，江苏易乾宁公司、南京易乾宁公司对申有才提供的是出借咨询和服务等事项，此外江苏易乾宁公司通过债权转让的形式创设“易满年、易定顺、易定盈”等不同模式的准金融产品，以年化收益率形式让申有才获取增值利益，以吸引购买。年化收益率是理财产品通常使用的短期收益的年化显示，属于预期收益，这和借贷是有本质区别，故该协议实质是一种理财合同而普通的借贷合同。其作为南京易乾宁公司如皋分公司的工作人员，其工作是为公司销售理财产品，而非为江苏易乾宁公司借贷寻找出借人，申有才自身也明显清楚购买的是理财产品，谋求的是高额理财收益，而非和江苏易乾宁公司达成借贷的合意。原审认定为普通借贷行为系明显认定事实错误。2、本案主合同的实质是理财合同而非民间借贷合同，故不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定。江苏易乾宁公司涉嫌非法集资犯罪已被公安机关立案侦查，申有才与江苏易乾宁公司签订的合同正是套取非法集资款的犯罪工具，根据合同法第五十二条的规定，属于以合法形式掩盖非法目的的合同，同时由于易乾宁案件受害者众多，显然也损害社会公共利益，故该合同无效。其也是受害者，对主合同无效并无过错，其依法不应承担民事责任。3、其作为南京易乾宁公司如皋分公司的职工，没有为公司提供担保的义务，也无担保的合意，从合同内容看，公司只是提供咨询中介服务，出借对象是不确定的第三人，其更不可能提供担保。根据担保书的约定，其是为申有才的十万元支付提供保证，原审无视担保书约定，曲解为借款人提供保证，在借款人是谁都无法确定的情况下系明显认定事实错误。4、即便认定其为借款人提供担保，因申有才已与借款人重新签订兑付协议，约定新的还款计划，根据担保法的规定，其也不应再承担担保责任。此外，其向申有才承担担保责任的前提是借款人没有履行债务，借款人与案件的处理存在法律上的利害关系，为必须参加诉讼的必要共同诉讼人，人民法院应当通知参加诉讼。故如果认定其为借款人提供担保，则原审遗漏必要共同诉讼人。5、涉及“易乾案”的类似案件已被其他法院驳回起诉并移送公安机关处理，本案亦应裁定驳回起诉。另外，相关资金已被公安机关冻结，申有才作为非法集资案件的受害人，将来势必获得退赔，原审判由其承担保证责任，申有才有可能获得双重利益。综上，原审认定事实不清，适用法律错误。
申有才辩称，江苏易乾宁公司、南京易乾宁公司没有金融许可证，不具有资产管理业务的主体资质，其将10万元汇给江苏易乾宁公司系借贷行为，而非理财行为。其出借对象是特定的易乾宁公司，至于易乾宁公司将款项借给他人与其无关。担保书的内容明确，原审判决姚家宏承担连带担保责任符合法律规定。姚家宏并未举证证明借款人已与其重新签订兑付协议，即便签订，但根据相关司法解释规定“债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”。姚家宏提供的是连带责任担保，依据担保法的规定，其可以要求保证人承担责任，本案并不存在遗漏必要共同诉讼人。姚家宏承担担保责任之后，可以行使追偿权，并不存在其获得双重利益。综上，请求驳回上诉，维持原判。
申有才向一审法院起诉请求：1.判令姚家宏立即偿还担保借款10万元，给付借款12%的年利率，自2016年5月计算至被告实际给付之日止；2.诉讼费由姚家宏负担。
一审法院认定事实：2016年1月19日，申有才作为甲方（出借人）、南京易乾宁公司作为乙方及江苏易乾宁公司作为丙方签订《出借咨询与服务协议》，约定：“根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规的规定，三方遵循平等、自愿、互利和诚实信用原则，友好协商，就乙方为甲方提供投资咨询、财务规划、投资管理等服务，丙方为甲方提供借款人推荐、风险管理及贷后管理服务达成一致，以兹信守。第一条释义在本合同中，除非上下文另有解释，下列词语具有以下含义：1.1出借人：指依照法律规定自主选择出借一定数量资金给他人的自然人。1.2借款人：指有资金需求、经丙方筛选推荐给出借人并得到出借人一定数量出借资金的自然人。1.3债权：指在出借人与借款人借贷关系存续期间出借人拥有的全部权益，债权以人民币计价。1.4还款风险金专用账户：指为出借人的共同利益考虑、由丙方设立并管理、以丙方的名义单独开立的一个专用银行账户，由丙方在借贷双方债权债务关系成立时对每一笔借款都从丙方自身的服务费收入中提取一定金额存入此专用账户，款项专款专用，用于适当补偿出借人可能存在的潜在回款（本金和利息）损失……1.7支付机构：指依法取得营业资质的独立第三方支付机构。第二条甲方的资金出借方式……对丙方提供服务的《借款协议》项下的债权债务关系进行受让，将购买债权的款项支付给转让方，从而完成资金的出借。第三条甲方权利与义务……第四条乙方的权利和义务……第五条丙方的权利和义务5.1丙方确保其提供的借款人真实存在，甲方出借后形成的债权债务关系真实存在，否则丙方承担因该债权债务关系不存在而对甲方造成的损失；5.2丙方确保向甲方推荐的借款人经过谨慎的信用资质审核……第六条甲方出借资金的回收管理……第七条甲方回款风险的处置方式……7.3当借款人发生违约时，甲方选择如下之一的方式处置回款风险：……由丙方以还款风险金适当补偿甲方借款本金与利息的还款损失后，甲方授权委托丙方或授权丙方委托律师，代理甲方依法追究借款人的违约责任。第八条甲方的债权转让……第九条资金出借及回收方式……（出借模式）易满年（一年）（年化收益率）12%（出借金额）人民币壹拾万元整（意向出借时间）2016.1.19……第十二条文件的安全保管出借人与借款人之间的借贷文件原件，甲方委托丙方代为收取和保管……”。姚家宏作为理财经理在《出借办理流程说明》上签字。申有才于当日向江苏易乾宁公司汇款10万元，姚家宏亦于同日出具《担保书》一份交申有才收执，载明：“申有才2016年1月19日在易乾宁理财壹拾万人民币正；由姚家宏付责为申有才担保，存一切问题，姚家宏付责。担保人姚家宏2016.1.19”。
申有才出借案涉10万元后，其陈述仅收到利息4000元。姚家宏在答辩状中称“易乾宁公司兑付出现危机，并非本身经营不善，2016年4月13日被浙江野蛮执法，私自冻结公司现金7.8亿导致公司无法正常业务”。
原审审理过程中，原告增加一项诉讼请求，即要求被告承担原告律师代理费4800元。
一审法院认为，所谓民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。
本案中，申有才与案外人南京易乾宁公司、江苏易乾宁公司签订的合同虽然名为《出借咨询与服务协议》，但从其交易行为外观与实质上看与普通的借贷行为并无二致。从姚家宏出具的《担保书》的内容看，其系为借款人提供连带责任保证，故申有才仅起诉担保人即姚家宏于法不悖。又案涉借款的借款人虽然涉嫌非法集资犯罪，但借贷行为与担保行为应区别对待，出借人对借款人的民事诉讼和出借人对担保人的民事诉讼应分别处理。
关于借款本金10万元。根据《出借咨询与服务协议》中关于申有才选择的“易满年”类型的资金出借方式，借款人应当在12个月的借期期满后将甲方（出借人）初始出借资金支付给甲方，现借款人未能按期还款，则姚家宏作为连带责任保证人应负偿还责任。
关于申有才主张的利息。《出借咨询与服务协议》中虽载明案涉借款“年化收益率12%”，但年化收益率毕竟不同于约定利息，且申有才明知案涉借款具有一定的风险，因此，法院酌定支持借款利息为年利率6%，自2017年1月20日开始计算。
关于申有才主张的律师代理费。申有才在原审庭审中陈述其主张该项费用的依据系根据法律规定而非约定，法院认为，律师代理费并非本案申有才主张权利必然产生的费用，因此对其该项诉求法院不予支持。
据此，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条规定，判决：一、姚家宏于判决发生法律效力后立即给付申有才借款10万元及利息（以10万元为本金，自2017年1月20日起按照年利率6%计算至被告实际给付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回申有才其他诉讼请求。案件受理费2300元，由姚家宏负担。
二审中，姚家宏提交两组证据，证据1：“易乾系”集资诈骗案开庭审理的截图和起诉书，以证明本案涉嫌“易乾系”非法集资诈骗犯罪，申有才与易乾宁公司存在兑付情形；证据2：涉及“易乾系”案相关其他法院的裁判文书，以证明法院对同类型案件基本均是驳回起诉。申有才经质证认为，本案系担保合同纠纷，“易乾系”诈骗案与本案无关，其仅起诉担保人，未起诉主债务人，故对两份证据的关联性不认可。本案经审查认为，两份证据与本案争议的事实和法律关系并无关联，故对其关联性，本院不予认可。
经审查，原审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，关于案涉款项是何种性质的问题，根据三方签订的《出借咨询与服务协议》，以及姚家宏出具的《提保书》，申有才出借的款项虽涉及理财，但其本质仍是自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，即民间借贷，原审对本案的定性并无不当。
关于本案应否驳回申有才的起诉或中止审理以及应否追加当事人的问题，《出借咨询与服务协议》及担保书系双方真实意思表示，并无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，应为合法有效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。本案中，出借人申有才向担保人姚家宏主张权利，一审法院立案受理，并无不当。虽然南京易乾宁公司、江苏易乾宁公司已经被立案侦查，相关人员也被批准逮捕并提起公诉，但本案所涉款项目前并未有相关公安机关处理，且案涉的出借与咨询服务协议系合同行为，仅就该合同行为并不构成刑事犯罪。因此，本案并不符合法律规定需要中止审理的情形。本案系保证合同纠纷，根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，没有必要追加借款人为共同被告。姚家宏要求追加必要共同诉讼人的请求，无法律依据，本院不予支持。
关于姚家宏应否承担担保责任的问题，《担保书》载明：由姚家宏付责为申有才担保，存一切问题，姚家宏付责。姚家宏出具担保书，提供保证的意思表示明确。因“存一切问题，姚家宏付责”的约定不明确，一审法院根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，判决姚家宏按照连带责任保证承担保证责任依法有据。姚家宏承担责任后，可依法行使追偿权。至于姚家宏上诉称申有才与南京易乾宁公司达成兑付协议，但未提供证据佐证，故对其不再承担担保责任的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，姚家宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人姚家宏负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 风
审判员 王建勋
审判员 卢 丽
二〇一八年七月二十四日
书记员 唐颖琦