陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕01民终6345号上诉人（原审被告）西安市碑林区柏树林街道办事处，住所地西安市碑林区东十道巷**号。法定代表人杨珩，该办事处主任。委托代理人郭磊，陕西乐友律师事务所律师。委托代理人王晓鹏，陕西乐友律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）谢淑花，无业。委托代理人樊小飞，陕西联强律师事务所律师。委托代理人牛磊，陕西联强律师事务所实习律师。上诉人西安市碑林区柏树林街道办事处（以下称“柏树林街办”）因与被上诉人谢淑花劳动争议纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初1444号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明,谢淑花于2003年6月9日入职柏树林街办从事保洁员工作。2015年1月31日上午6时许，谢淑花在碑林区东大街与建国路十字进行清扫工作时，被一辆电动三轮车撞伤，随后送往医院。2015年1月31日至2015年3月7日，谢淑花在第四军医大学西京医院住院治疗35天，医疗费共计143112.07元，柏树林街办支付了30000元。第四军医大学西京医院的诊断结论为：1、重型颅脑损伤，左侧额颞部硬膜下血肿、左侧颞叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、右侧颅脑骨折、脑脊液耳漏；2、肺部感染；3、右侧锁骨骨折。2015年10月12日，西安市碑林区人力资源和社会保障局作出碑工认字（2015）第54号决定，对谢淑花所受伤害认定为工伤。2015年12月4日，西安市劳动能力鉴定委员会鉴定谢淑花伤残等级为九级，属因工部分丧失劳动能力。鉴定表载明工伤保险定点医院诊断结论为：骨：右锁骨运端骨折；脑外：内开放性颅脑损伤（重型）。《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定：脑挫裂伤S06.10对应的停工留薪期为12个月。谢淑花以诊断结论中“左侧颞叶脑挫裂伤”为据主张停工留薪期为12个月。2016年1月5日，谢淑花通过特快专递向柏树林街办邮寄解除劳动关系通知，谢淑花要求解除劳动合同的理由为柏树林街办未依法为其缴纳社会保险、未与其签订书面劳动合同及所发工资低于西安市最低工资。2016年1月12日，柏树林街办收到该通知。柏树林街办否认给谢淑花所发工资低于西安市最低工资。庭审中，柏树林街办、谢淑花均确认：双方劳动关系于2016年1月12日解除；谢淑花月工资从2014年8月起为1500元，之前月工资为1450元；谢淑花离职前12个月的月平均工资为1500元。谢淑花受伤前12个月平均工资低于陕西省2014年在岗职工月平均工资4343.25元的60%计2605.95元。谢淑花在职期间，柏树林街办未与其签订书面劳动合同，未为其缴纳社会保险费，亦未安排谢淑花休年休假。谢淑花因本案劳动争议向西安市碑林区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年2月14日作出碑劳仲案字（2016）104号不予受理案件通知书。谢淑花不服，向原审法院起诉。上述事实，有谢淑花提供的不予受理案件通知书、医疗费票据、诊断证明书、工伤认定决定、伤残鉴定表、解除劳动关系通知及快递签收记录、谢淑花工资银行流水及庭审笔录等在卷佐证。原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。谢淑花于2003年6月9日入职柏树林街办，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条之规定，柏树林街办应当在该法实施之日起一个月内与谢淑花签订劳动合同。柏树林街办未在该期限内与谢淑花签订劳动合同，谢淑花即应当知道其权利被侵害，应在一年仲裁时效期间内申请仲裁或主张权利。谢淑花未提供仲裁时效中断的证据，其于2016年1月28日申请仲裁已超过仲裁时效，要求柏树林街办支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额依法不予支持。谢淑花在职期间柏树林街办未为其缴纳社会保险费属实，谢淑花以此为由向柏树林街办提出解除劳动合同符合法律规定。双方劳动合同已于2016年1月12日经解除，谢淑花要求柏树林街办支付解除劳动关系经济补偿金理由成立，柏树林街办依法应当从2008年1月1日起支付谢淑花经济补偿金12750元（1500元*8.5个月）。谢淑花要求柏树林街办支付2008年1月1日之前的经济补偿金于法无据，不予支持。谢淑花在职期间未休年休假属实，柏树林街办应支付谢淑花2014年1月12日至2016年1月12日期间未休年休假工资2731.80元。谢淑花主张2014年1月12日之前的未休年休假工资已超过诉讼时效，依法不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第三十三条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”用人单位应当依照《工伤保险条例》规定参加工伤保险。未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。谢淑花所受伤害被认定为工伤，经鉴定为九级伤残，属因工部分丧失劳动能力。九级伤残的一次性伤残补助金为9个月的本人工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按统筹地区职工平均工资的60%计算。陕西省工伤职工九级伤残的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为9个月的解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资。由于柏树林街办未为谢淑花缴纳工伤保险费，谢淑花亦提出解除劳动合同，谢淑花受伤前12个月平均工资低于陕西省2014年在岗职工月平均工资4343.25元的60%。故谢淑花要求柏树林街办支付医疗费113112.07元、支付一次性伤残补助金23453.55元、支付一次性工伤医疗补助金39089.25元及一次性伤残就业补助金39089.25元理由成立，依法予以支持。谢淑花主张其工伤停工留薪期为12个月符合《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，柏树林街办应按照谢淑花受伤前工资待遇支付谢淑花停工留薪期工资18000元（1500元*12个月）。谢淑花要求柏树林街办按照陕西省2014年在岗职工月平均工资4343.25元的60%支付停工留薪期工资于法无据。西安市劳动能力鉴定委员会在鉴定谢淑花伤残等级时并未确认谢淑花需要生活护理，谢淑花亦未提供住院期间需要护理的相关医嘱，其要求柏树林街办支付护理费之请求依法不予支持。谢淑花要求柏树林街办支付营养费于法无据，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第二条、第十条、第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十四条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《陕西省实施办法》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、西安市碑林区柏树林街道办事处于本判决生效后十日内支付谢淑花解除劳动关系经济补偿金12750元。二、西安市碑林区柏树林街道办事处于本判决生效后十日内支付谢淑花医疗费113112.07元。三、西安市碑林区柏树林街道办事处于本判决生效后十日内支付谢淑花停工留薪期工资18000元。四、西安市碑林区柏树林街道办事处于本判决生效后十日内支付谢淑花未休年休假工资2731.80元。五、西安市碑林区柏树林街道办事处于本判决生效后十日内支付谢淑花一次性伤残补助金23453.55元、一次性工伤医疗补助金39089.25元，一次性伤残就业补助金39089.25元。六、驳回谢淑花其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由西安市碑林区柏树林街道办事处负担。宣判后，上诉人柏树林街办不服一审判决，向本院提起上诉称，《陕西省实施办法》第二十五条，“工伤职工达到法定退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”《西安市工伤保险实施办法》第二十九条，“工伤职工达到法定退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”根据上述规定，谢淑花于2005年1月28日已达到法定退休年龄，故一审法院判决柏树林街办支付谢淑花一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，于法无据，依法应予改判。谢淑花2015年1月31日遭受的人身伤害系因第三人吴新峰驾驶的电动三轮车撞倒而形成交通事故所致。根据《西安市工伤保险实施办法》第三十二条，“工伤事故兼有民事赔偿（包括交通事故）的，先按民事赔偿处理，赔偿金额低于工伤保险待遇标准的，其差额由工伤保险基金补足。”谢淑花应当先向第三人吴新峰主张民事赔偿。综上，上诉人请求：1、改判一审判决第二项，判决谢淑花医药费先行按照交通事故赔偿处理，赔偿金额低于工伤保险待遇标准的，其差额再由柏树林街办补足。2改判一审判决第五项，判决柏树林街办仅支付谢淑花一次性伤残补助金23453.55元。3、本案的诉讼费用由谢淑花承担。被上诉人谢淑花答辩称，依据《工伤保险条例》第37条、第62条的规定，柏树林街办未给谢淑花办理工伤保险，应当由街办支付工伤保险待遇。根据最高院（2006）行他字第12号批复，工伤职工在受到第三人造成的伤害，获得高于工伤保险待遇的民事侵权赔偿后，可以获得工伤保险待遇赔偿。根据最高院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，柏树林街办的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于医疗费是否应优先由交通事故予以赔偿的问题。工伤事故具有民事侵权赔偿和社会保险赔偿双重性质，工伤的劳动者基于工伤保险关系而享有工伤保险待遇请求权，属于“公法”调整的领域，其基于人身损害而享有民事侵权损害赔偿请求权，属于“私法”调整的领域。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第12条规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以依照《工伤保险条例》第30条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。因此，工伤保险待遇与民事侵权赔偿可以兼得。柏树林街办认为谢淑花应当先向第三人吴新峰主张民事赔偿，即医药费先行按照交通事故赔偿处理，赔偿金额低于工伤保险待遇标准的，其差额再由柏树林街办补足。柏树林街办的上述主张，于法无据，本院不予支持。柏树林街办未依照《工伤保险条例》规定参加工伤保险，其应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准给谢淑花支付相关费用。柏树林街办主张不予支付谢淑花一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人西安市碑林区柏树林街道办事处承担。本判决为终审判决。审 判 长  张耀民代理审判员  韩 娟代理审判员  姜 华二〇一六年十月二十日书 记 员  刘 荷