湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）永中法刑二终字第30号
原公诉机关湖南省永州市零陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某某，男，1969年6月16日出生，汉族，初中文化，永州市零陵区人，个体经商户，户籍地湖南省永州市零陵区七里店，现住湖南省祁阳县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2013年9月29日被永州市公安局零陵分局刑事拘留，同年10月11日经永州市零陵区人民检察院批准逮捕，同日被永州市公安局零陵分局执行逮捕。现羁押于零陵区看守所。
辩护人欧阳某，湖南云虹律师事务所律师。
湖南省永州市零陵区人民法院审理湖南省永州市零陵区人民检察院指控原审被告人罗某某犯信用卡诈骗罪一案，于二○一四年一月十三日作出（2014）零刑初字第10号刑事判决。原审被告人罗某某不服，于2014年1月22日提出上诉。零陵区人民法院于2014年2月26日将案卷移送本院，本院于同日立案受理。永州市人民检察院于2014年3月5日调阅案卷，于同月20日归还案卷。本院依法组成合议庭，于2014年3月20日在零陵区人民法院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派代理检察员刘某某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）罗某某及其辩护人欧阳某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省永州市零陵区人民法院审理认定，被告人罗某某于2011年11月14日在中国农行零陵支行办理一张金穗乐分卡，授信额度为30万元。同年12月29日，罗某某持该卡在永州市某某汽车贸易公司以刷卡消费方式支付自己所拖欠的30万元购车款。2012年8月20日以后，罗某某没有归还透支所拖欠的本息242，490.3元。后经零陵支行工作人员多次电话催罗某某还款。罗某某未归还欠款。2013年7月26日，公安机关接到报案并立案侦查，于同年9月29日将罗某某抓获。罗某某归案后向零陵支行退还本息6万元，尚有182，490.3元没有归还。上述事实有证人证言，透支明细表，还款承诺书，卡逾期催收通知书，公告及被告人罗某某的供述等证据证明。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（四）项，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人罗某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
上诉人罗某某以“是欠款不是恶意透支，作了还款计划，取得了谅解”为由，向本院提出上诉。其辩护人提出了同样的辩护意见。
永州市人民检察院提出“原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持”的意见。
经二审审理查明：2011年11月7日，上诉人（原审被告人）罗某某在永州市某某汽车贸易有限公司首付131，000元，订购了一辆奥迪A6小轿车，价格431，000元。2011年11月14日，罗某某在中国农业银行股份有限公司永州零陵支行（以下简称农行零陵支行）办理了一张金穗乐分卡，授信额度30万元。同年12月29日，罗某某使用该卡在永州市某某汽车贸易有限公司以刷卡消费的方式支付所欠的30万元购车款。2012年2月19日至同年8月20日，罗某某按月支付了用金穗乐分卡透支所欠的本金和相关利息。2012年8月20日后，罗某某没有归还透支所欠的本息242，490.3元。农行零陵支行工作人员多次电话催收，罗某某采取关机等方式拒接电话。银行工作人员先后多次通过罗某某的女儿罗某通知罗某某还款，罗某某没有归还欠款。2013年1月8日，罗某某变更了联系电话号码，没有告知农行零陵支行。2013年3月6日，农行零陵支行以挂号信的方式给罗某某邮寄了《卡逾期催收通知书》。2013年3月19日，农行零陵支行在《永州日报》上刊登了有罗某某等人名字的“卡逾期催收公告”，罗某某仍没有归还欠款。2013年7月26日，农行零陵支行向永州市公安局零陵分局报案。公安机关立案后，于2013年9月29日11时在祁阳县某某宾馆将罗某某抓获归案。罗某某到案后，于2013年10月22日向农行零陵支行归还本息6万元，还有182，490.3元没有归还。在二审审理期间，罗某某于2014年4月30日已将所欠透支款189，290.30元全部归还给中国农行零陵支行。同日，该行出具了谅解书，请求依法对罗某某免除刑事处罚。
上述事实有下列证据证明：
1、中国农行永州零陵支行报案，证明罗某某恶意透支的事实。
2、证人证言。（1）证人卿辉的证言，证明他为罗某某办理金穗乐卡和罗某某恶意透支后多次催促还款，发《卡逾期催收通知》并登报催收的事实。（2）证人罗某的证言，证明农行卿辉按程序通过她通知其父罗某某还款的事实。
3、书证。（1）卡逾期催收通知书，证明零陵支行向罗某某催收欠款的事实；（2）永州日报公告，证明登报催收罗某某欠款的事实；（3）谅解书及存款回单，证明罗某某于2014年4月30日已将欠款189，290.30元全部归还。
4、被告人罗某某对恶意透支的犯罪事实供认不讳。
本院认为，上诉人（原审被告人）罗某某以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人罗某某以“是欠款不是恶意透支”的理由，经查，罗某某在银行规定的期限内不归还欠款，属于恶意透支行为，该理由不能成立，本院不予采纳。检察院提出“原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确”的理由成立，本院予以支持。鉴于在二审期间，罗某某能全部归还欠款189，290.30元，并取得了谅解，情节轻微，可以免除刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（四）项，第五十二条，第五十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市零陵区人民法院（2014）零刑初字第10号刑事判决对被告人罗某某的定罪部分；
二、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2014）零刑初字第10号刑事判决对被告人罗某某的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）罗某某犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 辉
审 判 员 欧贤志
审 判 员 龙国明
二〇一四年五月四日
代理书记员 贝江勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。