浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙金民终字第1417号
上诉人（原审被告）潘如菊。
委托代理人（特别授权）陈强。
被上诉人（原审原告）义乌市路邦针织袜业有限公司。
法定代表人寿国成。
委托代理人（特别授权）朱新民。
委托代理人（特别授权）厉方平。
上诉人潘如菊为与被上诉人义乌市路邦针织袜业有限公司（以下简称路邦公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2011）金义民初字第1155号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
路邦公司起诉称，2002年5月1日，其与潘如菊签订土地转让协议一份，双方约定其将从东苑特色工业小区受让十四亩土地中的四亩按原价（合计72万元）转让给潘如菊。2003年2月份，其实际取得该宗土地后即划拨四亩土地给潘如菊，2004年1月其取得该宗土地使用权证。2010年9月7日，其向义乌市人民法院起诉要求确认双方于2002年5月1日签订的土地转让协议无效，2010年10月26日，义乌市人民法院作出（2010）金义商初字第2934号民事判决，确认2002年5月1日签订的土地转让协议无效。2010年11月26日，其向义乌市人民法院提起诉讼，要求潘如菊腾退土地及地上附着物返还其，法院在审理过程中发现其据此起诉的主要证据即（2010）金义商初字第2934号民事判决，尚在上诉过程中，并未生效，一审法院于2010年12月22日依法裁定驳回原告的起诉。2011年3月14日，法院依法作出（2011）浙金民终字第40号民事判决书，驳回潘如菊上诉，维持原判。至此，一审法院（2010）金义商初字第2934号民事判决生效。为此，其再次提起诉讼，要求判令潘如菊限期一个月腾退土地及地上附着物，返还给其。庭审过程中，其明确土地及地上附着物是指义乌市东苑工业区路邦公司（地号：东苑工业园区27-22-0-50055）内潘如菊占有的四亩土地及该土地上的建筑物，同时增加诉请，要求潘如菊排除在该土地上的占有的妨害。
潘如菊答辩称，首先同意路邦公司诉请的增加，不再需要新的答辩期。其认为，路邦公司要求其腾退土地及地上附着物的诉讼请求不能得到支持。第一，根据《合同法》第五十八条第一款规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。现土地转让协议既然被确认无效，那么，路邦公司因协议取得的土地转让款72万元应当先予返还。第二，土地转让协议被确认无效和返还土地，并不代表路邦公司必然拥有地上建筑物的所有权。按照协议的约定，其出资近300万元建造了占地面积为896.1平方米，建筑总面积为3674平方米的四层房屋，对该投入的财产其拥有物权。现路邦公司要求其返还土地及地上附着物，也应先将建造房屋的对价返还给其。第三，根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效还产生赔偿损失的问题。该土地转让协议被确认无效，路邦公司负有主要的过错责任，根据公平原则，其因此受到的巨额损失应依法得到赔偿。现其在既未返还土地转让款，又未等价支付巨额建房款，更未赔偿损失的情况下，企图得到土地和房屋，这完全违背了民事活动应遵循的自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，同时也不符合人情常理。另，路邦公司要求排除妨碍不成立，民法上的妨碍是一种持续的侵权行为，本案是合同纠纷，不适用侵权法上的法律条款。综上，请求法院驳回路邦公司的诉讼请求。
原判认定，2002年5月1日，路邦公司与潘如菊签订《土地转让协议》一份，约定路邦公司将2002年2月26日向东苑特色工业小区受让地块中的四亩土地转让给潘如菊建造库房，地价按每亩18万元计算，交款日期与方式按东苑工业小区所规定的条款执行。合同签订后，潘如菊按约交纳72万元的土地转让款，路邦公司实际取得该宗土地后即交付四亩土地给潘如菊。2004年1月路邦公司取得该宗土地的使用权证。嗣后，潘如菊在争议的四亩土地上建造四层厂房一幢，占地面积为896.1平方米，建筑总面积为3674平方米。2010年10月26日，一审法院作出（2010）金义商初字第2934号民事判决，确认2002年5月1日的土地转让协议无效。2011年3月14日，浙江省金华市中级人民法院作出（2011）浙金民终字第40号民事判决，维持原判。2011年3月15日，（2010）金义商初字第2934号民事判决书发生法律效力。审理过程中，经法院释明，潘如菊明确在本案中行使先履行抗辩权，不提起要求路邦公司返还土地转让款、房屋造价并赔偿损失的反诉请求。
原审法院认为，本案路邦公司诉请要求潘如菊腾退返还土地及地上建筑物应为土地转让协议被确认无效后，潘如菊应承担的法律义务，路邦公司请求权的基础法律关系仍为合同法律关系，故一审法院立案案由定为排除妨害纠纷不当，结案案由定为建设用地使用权转让合同纠纷。路邦公司与潘如菊于2002年5月1日签订的《土地转让协议》已被生效的民事判决确认无效，该协议自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产应予返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由此，潘如菊因上述协议取得的东苑工业园区（地号：27-22-0-50055）内的四亩土地应当在合理期限内返还给路邦公司，路邦公司则应将土地转让款返还给潘如菊。同时基于房屋与土地无法分割的属性，潘如菊无法拆回自己出资建造的房屋，否则将造成社会资源的极大浪费，不能物尽其用，故根据房随地走原则，潘如菊在该土地上建造的房屋也应一并予以返还，但路邦公司应支付潘如菊相应的房屋对价，如有损失的，双方应根据各自的过错承担相应的赔偿责任。根据合同法等相关法律规定，合同无效后产生互相返还的法律后果应为双方同时履行的法律义务，法律赋予双方平等主张的权利，潘如菊在本案中虽然未以提起反诉的方式来依法行使权利，但该行为并不影响路邦公司要求其返还土地及地上建筑物的请求权，故路邦公司的该项诉请合法有据，予以支持。潘如菊以先履行抗辩权为理由进行抗辩，缺乏法律依据，不予采纳。潘如菊要求路邦公司履行返还土地转让款等相应的法律义务，可另案主张。关于路邦公司当庭增加的诉讼请求，因排除妨碍系侵权责任法上承担侵权责任的方式之一，其请求权的基础法律关系为侵权，与本案审理的合同纠纷系属不同的法律关系，两者在事实的认定与法律适用上均不相同，不能将其合并进行审理，故路邦公司的该项诉请在本案中不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决：被告潘如菊腾退返还原告义乌市路邦针织袜业有限公司义乌市东苑工业园区（地号：27-22-0-50055）内的四亩土地及该土地上的房屋，于本判决生效后三个月内履行完毕。案件受理费11000元，由被告潘如菊负担。
宣判后，潘如菊不服，向本院提起上诉称，首先，路邦公司有先履行的法定义务。返还财产是不当交易的后果，从公平的角度来说，路邦公司应当先将转让款返还，支付建房对价以及赔偿损失，才能要求返还房屋。其次，合同法第六十七条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。根据这一规定，如果路邦公司不履行返还土地转让款和建房对价以及赔偿损失的义务，其就可以拒绝返还土地和房屋。原判由其单方返还土地和房屋，等于剥夺了其同时履行抗辩权，造成路邦公司只享受权利，不履行义务。再次，原判强制其腾退房屋和土地，极有可能造成其转让款、建房款等落空，即路邦公司将房屋土地转让而逃避债务，造成权利义务失衡的不公平的结果。另，涉案土地使用权上的房屋系由其建造，属物权法中的原始取得，路邦公司如要取得房屋所有权，首先应当支付建设费用，原判将房屋判决给路邦公司，违背了物权取得制度。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判。
路邦公司答辩称，一审判决是建立在合同关系基础上的返还判决，并不是合同履行期的纠纷，因为无效的合同双方已经履行完毕，不存在先后履行或者同时履行抗辩的问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院认定的事实与原判一致。
本院认为，本案系合同被确认无效后产生的返还财产纠纷，潘如菊系返还财产一方的义务人，其也有权行使要求对方返还已支出的合理费用以及赔偿损失等相应的权利，即行使法律上赋予的同时履行抗辩权。但原审法院在一审庭审期间已向潘如菊释明是否就前述权利提起反诉，潘如菊明确表示不提起反诉请求，系其怠于行使自身权利，现又以其存在先履行抗辩权为由不履行返还财产的义务，将使路邦公司的返还财产权利无法得到真正实现。潘如菊自己不主动积极行使权利，并不能阻却相对人权利的行使，故在本案中应支持路邦公司要求返还财产的诉请。对潘如菊提出应先由路邦公司履行返还转让款等的上诉理由不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11000元，由上诉人潘如菊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 楼淑馨
代理审判员 钱 萍
二〇一一年十一月八日
代书 记员 何晓慧