广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民二终字第252号
上诉人（原审原告）：广东标远律师事务所。
法定代表人：曾石文，主任。
委托代理人：梁更新、宋仕东。
上诉人（原审被告）：惠州市嘉银实业有限公司。
法定代表人：覃程，执行董事。
委托代理人：郭志武、程越峰。
上诉人广东标远律师事务所与上诉人惠州市嘉银实业有限公司因诉讼代理合同纠纷一案，均不服惠东县人民法院（2013）惠东法民二初字第161号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审诉辩主张
原告广东标远律师事务所一审诉称：被告与深圳福港商务服务有限公司建设用地使用权纠纷一案，被告委托原告代理诉讼，双方在2010年12月24日签订《委托代理合同书》，《委托代理合同书》第六条“根据《广东省律师收费标准》，甲乙双方确认：乙方愿意在订合同时向甲方支付代理费5万元，在一个月内再支付5万元。如判决驳回对方请求，乙方愿意向甲方支付240万元代理费。如乙方不按约定支付代理费，逾期按日3％计算逾期违约金至付清日止”。第七条“如乙方无故终止委托，乙方应按本合同约定及诉讼争议标的全额支付代理费”。原告和被告签订《委托代理合同书》后，被告支付原告代理费5万元，原告立即按被告要求对其与深圳福港商务服务有限公司建设用地使用权纠纷一案向惠东县法院提出管辖权异议，惠东县法院于2010年l2月28日作出（2010）惠东法民一初字第906-1号《民事裁定书》，裁定驳回管辖权异议；2011年1月7日，原告又按被告要求对惠东县法院的（2010）惠东法民一初字第906-1号《民事裁定书》向惠州市中院提起上诉，要求本案由惠州市中院管辖。2011年2月12日惠州市中院作出（2010）惠中法立民终字第l9号《民事裁定书》裁定“撤销惠东县法院的（2010）惠东法民一初字第906-1号《民事裁定书》，本案由惠州市中院受理”。事后，原告到惠东县工商局调取了有关被告的工商登记资料和到惠州市中院调取争议土地被惠州市中院另案执行查封的有关资料后，被告认为其股东张某某、张某沛未通过全体股东同意在2008年7月22日转让被惠州市中级法院查封的土地给深圳福港商务服务有限公司是无效的，将故意制造矛盾不想让原告继续代理，当被告在2011年8月2日接到惠州市中级法院开庭通知时，故意不告诉原告，并故意叫原告去惠东跟踪另一案件，然后在2011年8月12日（星期五）下午四点叫原告到霞涌一售楼处去了解原告跟踪案件的情况，等到五点钟才接待原告。当原告向被告汇报去惠东跟踪另一案件的情况时，被告的法定代表人覃程就不耐烦地叫原告不用说了，他要走了。后来，被告的副总经理说“2011年8月16日开庭还不知道，做什么律师”，原告说不可能的，法院必须提前三天通知的。2011年8月13日通过电话联系又约原告星期一即2011年8月15日到大亚湾去商量，2011年8月15日原告还以为去大亚湾商量如何对付深圳福港商务服务有限公司，便兵分二路，一边赶去大亚湾，一边派律师到惠州市中级法院领取开庭通知。当原告领取开庭通知并得知开庭时间是2011年9月16日，被告竟然以委托原告代理，其他股东不同意为由撤销委托代理，并在当天即2011年8月15日发出撤销函。原告认为，被告与原告在2010年12月24日签订《委托代理合同书》后，不按约定在一个月内再支付5万元代理费已构成违约；被告公司是法人单位，以未经其他股东同意签订的合同无效为由不履行合同，是严重故意违约。为维护原告合法利益，特向法院提起诉讼，请求判令：1、被告支付原告代理费245万元，其中5万元从2011年1月25日起按日3％计算逾期违约金至付清日止；其余240万元从起诉之日起按日3％计算逾期违约金至付清日止。2、本案诉讼费用由被告承担。
被告惠州市嘉银实业有限公司一审辩称：一、原告以《委托代理合同书》约定“如答辩人无故终止委托，答辩人应按本合同约定及诉讼争议标的全额支付代理费”为理由，诉请被告支付代理费，是错误的。1、被告不是无故终止委托，原告在收取被告10万元代理费后，多次要求原告开具发票，原告以各种理由搪塞，拒不开具发票，损害被告的合法权益。原告未尽职尽责、未及时履行受托义务，未跟进案件情况并及时向被告反馈，甚至法院需开庭还不知道，丧失被告对其的信任。2、《委托代理合同书》是一份风险代理合同，原告所根据的“应按本合同约定……支付代理费”，所谓按“本合同约定”，是指按《委托代理合同书》第六条支付代理费的约定，即只有通过原告的努力取得约定诉讼结果的前提下，原告才有权收取240万元代理费。二、被告已依《委托代理合同书》的约定支付代理费10万元，原告诉请第一项：判令被告支付5万元及逾期违约金，没有事实依据，应予驳回。被告委托深圳楚丰实业有限公司付给原告10万元代理费，被答辩人亦已经收取。原告陈述被告仅支付5万代理费，与其提供的《证明》的内容互相矛盾。三、退一步说，即便答辩人应承担付款义务，合同约定的违约金过高，法院应予调整。《委托代理合同书》第六条约定如答辩人不按约定支付代理费，逾期按日3%计算逾期违约金至付清之日止，按照该约定，一日的逾期违约金即为72000元，根据合同法的第一百一十四条第二款的规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。故无论被告是否存在支付代理费的义务，违约金的约定都过高，应予减少。三、双方的《委托代理合同书》未经双方签字，合同所附的生效条件未成就，该合同不生效。原告法定代表人覃程处于对原告法定代表人曾石文的不了解及认为其不符合原告的要求，故没在合同签字。四、《撤销函》是被告根据曾石文的要求作出的，原告在诉状的陈述是歪曲事实的。原告法定代表人覃程与被告法定代表人曾石文因为代理工作发生争吵，曾石文主动提出终止委托，《撤销函》是交给法院办理解除委托手续用的，不是交给代理律师的，原告的行为企图造成答辩人主动终止委托的假象。
一审查明的事实
一审查明：原告广东标远律师事务所是于2010年1月5日经广东省司法厅批准成立的律师事务所。被告惠州市嘉银实业有限公司是于1993年7月9日经工商行政部门核准登记成立的有限责任公司，经营范围为销售五金交电、建筑材料，家用电器，化工产品（不含危险品），农副产品。
2010年12月24日，被告惠州市嘉银实业有限公司（乙方）委托原告广东标远律师事务所（甲方）签订《委托代理合同书》，约定：“乙方与深圳福港商务服务有限公司建设用地使用权纠纷一案，乙方对诉讼有风险的评估后，决定委托甲方代理诉讼。经双方平等自愿协商，订立如下条款：一、甲方接受乙方的委托，指派律师为乙方上述纠纷一审代理人。二、甲方律师必须按照律师执业的有关规定，尽职尽责维护乙方合法权益，并按时参加诉讼活动。案件如甲方认为有影响或有代表性，乙方同意甲方在媒体或网上发布。本案档案自代理终结时起保存二年，如有需要取回资料或复印资料应在保存期内进行。三、乙方必须如实向律师叙述案情，提供有关证据材料或证据线索，甲方接受委托后，发现乙方有捏造事实，弄虚作假行为或组织上访、闹事、制造敏感性案件的，甲方有权终止代理，并依据本合同收取全部代理费用。四、乙方委托事项及权限必须合法属于律师执业范围，具体见《授权委托书》。乙方对自有证据原件负责保管，并保证开庭质证出示。五、乙方委托甲方代理的事项、权限见《授权委托书》。六、根据《广东省律师收费标准》，甲乙双方确认：乙方愿意在订合同时向甲方支付代理费5万元，在一个月内再支付5万元。如判决驳回对方请求，乙方愿意向甲方支付240万元代理费。如乙方不按约定支付代理费，逾期按日3%计算逾期违约金至付清日止。七、如甲方无正当理由不履行合同，应按有关规定赔偿乙方因此所受的损失，如乙方无故终止委托，乙方应按本合同约定及诉讼争议标的全额支付代理费。八、本合同有限期限，自签订之日起至委托事项结束或代理终止时止。九、在代理过程中，乙方通过甲方代理在二个月内通过调解、案外和解或撤销诉讼解决本案纠纷的，应视为本案代理终止，乙方支付甲方代理费10万元。十、本合同自双方签字生效，一式两份，甲乙双方各持一份，具同等法律效力”。原告广东标远律师事务所、被告惠州市嘉银实业有限公司在上述《合同书》盖章，双方的法定代表人均未在《合同书》上签字。《合同书》签订后，原告认可收到被告支付代理费5万元，提供发票及案外人深圳长银实业有限公司于2011年1月6日出具的证明予以证实。该证明的内容为“惠州市嘉银实业有限公司委托深圳楚丰实业有限公司付给广东标远律师事务所10万元代理费，其中的5万元为深圳长银实业有限公司委托代付的代理费”。另发票显示，出具时间为2010年12月30日，金额为50000元共2张，付款方分别为深圳市长银实业有限公司和惠州市嘉银实业有限公司。对此，被告则辩称其已支付代理费10万元给原告，但未提供证据予以证明。
另查，2010年11月19日，案外人深圳福港商务服务有限公司诉被告惠州市嘉银实业有限公司建设用地使用权纠纷一案［案号为（2010）惠东法民一初字第906号］由本院立案受理。该案诉讼期间，被告惠州市嘉银实业有限公司委托本案原告广东标远律师事务所的曾石文律师作为诉讼代理人。被告在答辩期内提出管辖权异议。2010年12月28日，本院作出（2010）惠东法民一初字第906-1号民事裁定书，裁定：驳回惠州市嘉银实业有限公司对本案管辖权提出的异议。被告不服，提起上诉。2011年2月12日，广东省惠州市中级人民法院作出（2011）惠中法立民终字第19号民事裁定书，裁定认为：本案涉案标的为5000万元，且被告住所地在惠州市辖区内，根据……规定，本案应由惠州市中级人民法院管辖。遂裁定：一、撤销广东省惠东县人民法院（2010）惠东法民一初字第906-1号民事裁定书；二、本案由广东省惠州市中级人民法院受理。该案由广东省惠州市中级人民法院立案受理［案号为（2011）惠中法民一初字第20号］后，定于2011年9月16日9时0分开庭，原告于2011年8月15日领取了出庭通知书。该案开庭前，被告于2011年8月15日发出《撤销函》，该《函》的内容为“委托人惠州市嘉银实业有限公司委托广东标远律师事务所曾石文律师在我方与深圳福港商务服务有限公司建设用地使用权纠纷一案，作为我方的一审程序代理人，委托权限是：全权代为承认、放弃、参与调解、代领法律文书等。现委托人撤销曾石文律师委托代理”。原告收到《撤销函》后，终止该案的诉讼代理行为。被告终止委托代理的理由是：1、原告未主动开具发票和收款收据，让被告无法核实诉讼费支出，由此对原告的操守产生质疑；2、原告在被告告知其开庭时，未及时提交诉讼代理材料；3、诉讼标的如此巨大，委托代理合同如此简单，除发票和开庭时间外，原告对案件亦不重视。原告的代理行为足以让被告认为其无法尽职尽责，损害被告的利益。
以上事实，有原告广东标远律师事务所提交的民事诉状、营业执照、组织机构代码证、委托代理合同书、证明、传票、出庭通知、民事裁定书、撤销函、发票领取存根、发票报备单、询问笔录、送达回证，被告惠州市嘉银实业有限公司提交了民事判决书、答辩状和本院的开庭笔录等材料在卷为据。
一审裁判理由及结果
一审法院认为：上述《委托代理合同书》加盖原告广东标远律师事务所、被告嘉银实业有限公司的印章，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”和第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，该《合同书》依法成立，且自成立时生效。被告辩称根据该《合同书》第十条“本合同自双方签字生效”约定，为附生效条件的合同，因该《合同书》没有签字，故该《合同书》未生效。本院认为，签字盖章的效力是表明合同内容为签字或盖章当事人的意思表示，并据以享有合同权利、履行合同义务，尤其具有使合同相对人确信交易对方、从而确定合同当事人的作用。具体到本案中，原、被告加盖印章的行为，可推定该《合同书》的内容系双方的真实意思表示，且该《合同书》签订后，原告指派律师代被告参与诉讼，被告为此支付了部分的代理费，双方均已按约定履行部分义务，根据诚实信用原则，签字与盖章具有同等法律效力，故该《合同书》已生效。因此，被告的该辩解本院不予采纳。
上述《委托代理合同书》的内容和形式未违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效合同，原、被告之间由此形成委托代理合同关系。在履行合同过程中，被告于2011年8月15日向原告发出《撤销函》，实质是作出解除委托关系的意思表示，依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同”之规定，被告解除委托关系的效力本院予以确认。被告解除委托关系的理由在于原告未尽职尽责、主动开具发票等，但从履约过程看，双方未就原告指派的律师不尽责的事宜进行协商过，被告亦未就其主张事实进行举证，应承担举证不能法律责任，故被告该主张本院不予采纳。鉴于被告未能举证证明解除委托关系的事由可归责于原告，依据《中华人民共和国合同法》第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”之规定，被告应支付原告报酬。对于解除委托关系的报酬计付问题，上述《委托代理合同书》约定不明确。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”之规定，参照政府指导价进行确定。根据《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》附件即广东省律师服务政府指导价第三条“涉及财产的民事、行政诉讼收费标准在收取基础费用1000-8000元的基础上再按其争议标的额分段按比例累加计算收取……”之规定，本案基础费用按上述规定1000-8000元的中间值即4500元计算，再按广东省惠州市中级人民法院作出（2011）惠中法立民终字第19号民事裁定书中确定涉案标的额5000万元分段按比例累计收取代理费为66万元，基础费用与累计收取费用共66.45万元。考虑另案诉讼期间，原告仅完成管辖权异议的相关代理行为，案件未进行实体处理，被告就解除了与原告的委托关系，根据公平及等价有偿原则，确定被告支付按上述标准收取代理费的30%即199350元给原告。被告已付代理费5万元，应予以扣减，扣减后，被告仍需支付149350元。原告主张其中代理费5万元从2011年1月25日起按日3％计算逾期违约金，被告辩称约定过高，请求法院调整，依据《中华人民共和国》第一百一十四条之规定，本院予以调整，参照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息”之规定，该代理费从逾期之日即2011年1月25日起按中国人民银行发布同期同类贷款利率计算违约金。原告主张被告支付代理费240万元及违约金，依据不足，本院不予支持。被告辩称已付代理费10万元，因其未提供证据予以证明，本院不予采纳。
综上，原告广东标远律师事务所的诉请及被告惠州市嘉银实业有限公司辩解，有理部分，予以支持；无理部分，予以驳回。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
被告惠州市嘉银实业有限公司应于本判决生效之日起5日内支付代理费149350元及逾期支付违约金（违约金以5万元为基数从2011年1月25日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计，至本判决确定的给付之日止）给原告广东标远律师事务所。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26400元，由原告广东标远律师事务所负担23100元，被告惠州市嘉银实业有限公司负担3300元。
二审诉辩主张
原审原告标远律师事务所不服一审判决，向本院提出上诉。上诉请求：1、请依法撤销（2013）惠东法民二初字第161号《民事判决书》所做判决。2、请依法支持上诉人原审关于请求被上诉人支付代理费245万元，承担违约金及诉讼费的请求。3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人惠州市嘉银实业有限公司签订的《委托代理合同书》是合法有效的，被上诉人在合同履行中解除该合同没有确实、合理、合法依据。
原判决认定“上述《委托代理合同》的内容和形式未违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效合同”是正确的：认定被上诉人解除该合同没有依据“应承担举证不能法律责任”也是正确的。二、上诉人方的代理行为已经为被上诉人所托事务产生了积极、有利、可预期的成果，原判决并未注意该事实。1、上诉人代理的被上诉人与深圳福港商务服务有限公司案件主要是深圳福港商务服务有限公司要求确认2008年7月22日与被上诉人签订的《土地转让协议书》的合法并要求继续履行该协议。该《土地转让协议书》内容是否合法能否继续履行是问题的关键。2、2008年后，因为惠州地区房地产价格的飙升，案涉地块因周边旅游及房地产开发价值迅速上涨，被上诉人认为继续履行合同对其
将产生巨大损失，不愿继续履行该合同，因此积极追求抗拒履行合同，追求“驳回对方诉讼请求”的诉讼目的，且将这一诉讼目标作为风险付费的条件，在《委托代理合同》第六条明确约定：“如判决驳回对方请求，乙方愿意向甲方支付240万元代理费”。
3、本所曾石文律师代理该案后，积极为被上诉人分析案情，积极调查取证，从惠州市中级人民法院取得了（2005）惠中法执字第92—4号民事裁定书等法律文书，证明上述《土地转让协议书》涉及土地使用权（国有土地使用权证号：惠东府国用字（1995）第13230904606）已经被人民法院法院查封，且明令“未经本院许可不得买卖、转让、出租、抵押、赠与或其它形式处分”。这些证据将成为证明被上诉人与深圳福港商务服务有限公司2008年7月22日签订的《土地转让协议书》内容违反生效法律文书的禁止性规定，应被认定为无效的决定性证据。若该《土地转让协议书》被认定为无效，则深圳福港商务服务有限公司的诉讼请求无疑将被驳回，被上诉人的诉讼目的将全部实现。三、被上诉人无故解除委托合同给上诉人造成了直接损失和可预期收益损失，应负赔偿全部损失的责任。1、上诉人主张本案直接损失5万元和240万元可预期收益损失有充分法律依据。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”：第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，这是上诉人主张该两项损失的法律依据。2、上诉人主张本案直接损失5万元和240万元可预期收益损失有充分的合同依据的。（1）、上诉人与被上诉人在《委托代理合同书》第六条约定：“乙方愿意在订立合同时向甲方支付代理费5万元，在一个月内再支付5万元。如判决驳回对方请求，乙方愿意支付240万元代理费。如乙方不按约定支付代理费，逾期按日3％计算逾期违约金直至付清日止”。根据该约定，本案争议的风险代理费由两部分构成：即基础费用10万元、诉讼目的达到后的240万元风险费用构成。该约定是被上诉人支付费用的基础，也是衡量上诉人损失的基础。（2）、上诉人与被上诉人在《委托代理合同书》第七条“如乙方无故终止委托，乙方应按本合同约定及诉讼争议标的的全额支付代理费”的约定，明确了被上诉人若无故终止委托，应按照合同“约定”全额支付代理费。若抛开合同约定谈全额支付就失去了基础。（3）、原判决认为“对于解除委托关系的报酬计付问题，上述《委托代理合同书》约定不明确”是错误的。该认定无视合同第六条双方关于付费的明确约定，割裂了该条与第七条的联系。3、上诉人主张该损失有事实依据。（1）、律师的代理活动是一项智力活动，对案件的法律分析，对纠纷的处置思路、应对策略等是在长期法律知识学习和实践经验积累中过程形成的智力财富，具有“技术诀窍”的特点，这种智力财富不能用工作的时间、阶段作简单的衡量。（2）、被上诉人在2010年11月22日收到惠东县人民法院的《应诉通知书》（（2010）惠东法民一初字第906号）后对该案件在程序上、实体上如何应对并无明确的思路、方法和策略。只是在委托了上诉人方律师，接受上诉人律师的智力成果后才了解了该案在程序上应如何厘对，实体利益如何争取，才明确了诉讼目标具有可实现性，为了避免支付较高的法律服务费，才解除了委托合同。原判决以“原告仅完成管辖权异议的相关代理行为，案件未进行实体处理”作为衡量上诉人损失的依据是不正确的的。（3）、上诉人与被上诉人关于240万元付费约定，在收费规定上属于风险收费，被上诉人无故解除合同，已经免除了上诉人方分担诉讼风险的责任，应视为其诉讼利益全部实现，应支付风险代理的费用240万元。4、原判决将被上诉人应支付的5万元基础费用与风险费用混淆是错误的。根据《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》第十一条的规定及上诉人与被上诉人在《委托代理合同书》第六条约定，被上诉人应在合同签订后“一个月内再支付5万元”为基础费用，其未按约定支付，应负支付义务，其余约定的在达到诉讼目标后的费用为风险费用，为可预期的收益。原判决按5万元计算支付违约金即是肯定了该费用应被支持，将该费用与风险费用混淆是不对的。四、原判决确认的违约金是错误的。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的浑释（二）》（法释（2009）5号）第二十九条第二款对违约金的数顷做了“损失的百分之三十的”原则性规定，若原审法院认为双方在合同中的“约定过高”应按照该条规定确定，原判决引用《最高人民左院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定是适用法律昔误，确认的违约金当然错误。综上诉述，上诉人方认为：鉴于上诉人与被上诉人签订的《委托代理合同书》是依法成立的，双方在合同中对代理费有明确的基础费用和风险费用的约定：被上诉人未按约定支付剩余5万元基础费用已经违约，应支付该费用；被上诉人在取得了上诉人的智力成果后，故意解除该合同，给上诉人造成了可预期的240万元利益损失，应赔偿该损失。原判决不当，请二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。
原审被告亦不服一审判决，向本院提出上诉。上诉请求：
1、撤销（2013）惠东法民二初字第161号民事判决，依法判改驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审所有诉讼费用。事实和理由：一、一审判决以《委托代理合同书》经双方盖章且部分履行为由，确认合同已生效，混淆合同成立和合同生效的概念，违背合同法的规定，损害上诉人的合法权益，应予纠正。一审判决已查明的事实：1、《委托代理合同》第十条约定：“本合同自双方签字生效”，2、“双方的法定代表人均未在《合同书》上签字”。但一审判决认为：签字盖章的效力是表明合同内容为签字或者盖章当事人的真实意思表示，且该《合同书》签订后，原告指派律师代被告参与诉讼，被告为此支付了部分的代理费，双方均已按约定履行部分义务，签字与盖章具有同等法律效力，故该《合同书》已生效”，因此，上诉人辩解“根据《委托代理合同书》第十条‘本合同自双方签字生效’的约定，为附生效条件合同，因该《合同书》没有签字，故该《合同书》未生效”，一审法院不予采纳。一审判决混淆合同成立和合同生效的概念。上诉人从不否定《委托代理合同书》已成立，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”，第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当时一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。一审判决论述的合同盖章、双方已履行部分义务，都只是判断合同是否成立的问题，这个问题双方无异议。双方有异议的是合同生效的问题，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”，第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的依照其规定”，第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”，即一般情况下，合同成立即生效，除非法律、行政法规另有规定或者当事人另有约定。《委托代理合同书》虽已经成立，但因双方对合同的生效约定了条件即“自双方签字生效”，该约定符合合同法的规定，因此，双方未在合同上签字，该合同成立而未生效，不产生法律约束力。上诉人及法定代表人覃程对被上诉人的经办律师曾石文并不熟识，只是在上诉人与深圳福港商务服务有限公司的土地转让纠纷案件（下称“福港案件”）产生后，经人介绍认识，曾石文称案件在惠东法院审理对上诉人极不利，要求上诉人一定要提管辖权异议，因提异议有期限，上诉人迫于案件压力，匆忙委托曾石文提管辖权异议，双方于2010年12月24日草签《委托代理合同书》，因上诉人需要一个考察曾石文的述程，遂在合同上约定“自双方签字生效”。签约后，曾石文代表上诉人提管辖权异议，惠东县人民法院于2010年12月28日作出《民事裁定书》，驳回异议。此后，覃程发现曾石文业务水平等方面不符合自己的要求，遂拒绝在合同上签字。上诉人认为，合同第十条，赋予上诉人及覃程决定是否使合同生效的权利，这一权利应当受到保护，一审判决予以否定，损害当事人的意思自治，是不正确的，应当纠正。二、退一步说，即便《委托代理合同书》生效，上诉人亦有正当理由解除委托。按合同法规定，委托代理关系是基于委托人对受托人的信任，信任又基于受托人的称职。受托人曾石文是不称职的，这一点从其本案的《民事起诉状》及提交的相应证据就足以证实。其民事起诉状通篇都是陈述如何与上诉人发生矛盾、如何争吵，而不是陈述其如何调查取证、如何研究代理方案、如何将案件代理情况及时反馈给上诉人，起诉状中的一句语“被告的副总经理说‘2011年8月16日开庭还不知道，做什么律师”’，已经充分地反映被上诉人的不称职；被上诉人提交证据：上诉人的工商登记档案，以证明其代理案件有尽职尽责，但仅能提供7页的工商档案，上诉人的工商档案将近200页，被上诉人仅调取7页，其对代理工作敷衍了事的态度由此可见一斑，“福港案件”涉及上诉人重大土地权益，这样的工作态度怎能让人信任。被上诉人的《民事起诉状》及其提交的证据，反成为其诉请的反证，反而证明上诉人解除委托是基于曾石文的不称职，有正当理由。三、一审判决认定《委托代理合同书》对报酬的支付约定不明确，与事实不符。事实上，双方对报酬的支付约定很明确的。《委托代理合同》第六条约定：“根据《广东省律师收费标准》，甲乙双方确认：乙方愿意在订合同时向甲方支付代理费5万元，在一个月内再支付5万元。如判决驳回对方请求，乙方愿意向甲方支付240万元代理”，第七条约定：“如乙方无故终止委托，乙方应按本合同约定及诉讼争议标的全额支付代理费”，以上二条约定为风险收费的方式。《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》第十一条规定：“风险代理收费是指律师事务所在接受委托时，只收取基础费用，其余服务报酬由律师事务所与委托人就委托事项应实现的目标、效果和支付律师服务费的时间、比例、条件等先行约定，达到约定条件的，按约定支付费用；不能实现约定的，不再支付任何费用”。合同第六条约定被上诉人收取基础费用10万元，其余代理费必须同时符合“1、被上诉人通过自己的努力，2、取得约定的目标”时，被上诉人才有权收取；第七条中的“本合同约定”，即是指第六条的约定，第七条并没有改变合同风险收费的性质。双方对报酬如何支付，主动在合同中引用《广东省律师收费标准》，根据律师收费办法进行约定，很明确。“福港案件”，曾石文未参加实体审理阶段，未参加开庭，且判决的结果也与约定目标不一致，即曾石文未通过自己的努力取得约定的诉讼目标，即使合同生效，被上诉人也无权收取风险代理律师费，至多只能收取10万元的基础费用。
二审查明事实
二审查明：一审查明事实基本正确，本院予以确认。另查，本院（2011）惠中法民一初字第20号案已经本院判决，并已发生法律效力。根据该判决书，原审被告在该案诉讼中，有以合同无效进行抗辩及提出反诉，但判决结果是认定合同有效，但因履行不能而解除，被告需双倍返还定金。
二审裁决理由及结果
本院认为：原审原告与原审被告签订《委托代理合同书》，约定由原审原告为原审被告与案外人深圳福港商务服务有限公司建设用地使用权一案提供风险代理服务，但在该案一审开庭前原审被告解除委托。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、合同是否成立生效。二、如合同成立生效，原审被告解除委托应承担何种责任。对于焦点一，本院认为，对合同的签字盖章实际是起到当事人对合同的确认效果，双方签字或盖章后表明双方确认对合同内容已达成合意。经合同双方确认后，合同即告成立。本案双方当事人均非个人，原审原告与原审被告所签订的《委托代理合同书》盖有双方当事人的印章，说明合同内容已经双方确认，故应认定为合同已成立，根据合同法的规定，依法成立的合同，自成立时生效，故一审认定双方合同已成立成效，本院予以维持。双方合同第十条仅约定自双方签字生效，并未约定需经其法定代表人或负责人签字，合同方能生效，故原审被告提出该合同需经法定代表人另行签字后才能生效，是一个附生效条件的合同，理由不成立，本院不予支持。对于焦点二，本院认为，原审被告二在合同约定的案件开庭前解除了对原审原告的委托，原审被告没有证据证明原审原告存在过错，故原审被告仍应支付相应报酬给原审原告。由于双方签订的是风险代理合同，合同第六条约定代理费分为基础代理费10万元及达到原审被告的诉讼目的后的风险代理费240万元，而第七条只约定“如乙方无故终止委托，乙方应按本合同约定及诉讼争议标的的全额支付代理费”，从双方的诉辩情况看，双方对该约定的理解存在歧义，故应认定双方对解除合同的代理费的约定并不明确，鉴于该案在诉讼过程中原审被告已按原审原告提出的诉讼思路进行抗辩，但并未获得支持，而原审原告仅完成了前期准备工作及提出管辖权异议的相关代理工作，而未进入实体审理阶段，一审酌情按标准收费的30%支付代理费并无不当，本院予以维持。依照〈〉》《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费26400元由上诉人标远律师事务所负担23045元，上诉人惠州市嘉银实业有限公司负担3355元，上诉人标远律师事务所已预交26400元，由本院退回3355元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 陈金升
代理审判员 张期姝
二〇一四年九月九日
书 记 员 林楚侨