广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第290号
上诉人（一审原告）：隆安县乔建镇太阳升村委15村民小组。
上诉人（一审原告）：隆安县乔建镇太阳升村第16村民小组。
上诉人（一审原告）：隆安县乔建镇太阳升村第30村民小组。
三上诉人共同委托代理人：许嵩，广西广为律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：雷庆辉。
被上诉人（一审被告）：雷庆武。
一审第三人：马树锋。
一审第三人：马宣平。
一审第三人：李少华。
上诉人隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组因与被上诉人雷庆辉、雷庆武，一审第三人马树锋、马宣平、李少华农业承包合同纠纷一案，不服隆安县人民法院（2013）隆民二初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月24日受理后，依法组成由审判员仇彬彬担任审判长，审判员邱伟英和代理审判员杨柳参加的合议庭，并于2013年7月15日公开开庭审理了本案。书记员王志颖担任记录。上诉人隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组的共同委托代理人许嵩，被上诉人雷庆辉、雷庆武，一审第三人马树锋、马宣平、李少华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组（甲方）与雷庆辉、雷庆武（乙方）于1998年3月9日签订《土地承包合同》，主要约定：甲方将属集体所有的“行马”土地面积60亩发包给乙方承包种植经济作物，乙方享有经营种植自主权，需要转包的，要经甲方同意后方能转包。该承包地不得改变经营项目；承包期限为30年，自1998年1月1日起至2028年1月1日止；乙方为使甲方能及时筹措资金起建自来水，已于1996年11月24日一次性交清了30年的总承包金75000元，乙方不承包到期满的，甲方不退承包金；在承包期间，若乙方种植果树的，不得随意砍伐，承包期满无偿交由甲方所有；合同在履行期间，甲乙双方均不得擅自变更或解除合同，如有一方违反合同规定的，由违约的一方向守约方一次性支付20000元违约金，若由于违约造成守约方经济损失超过违约金的，还要进行赔偿，补偿违约金不足的部分，守约方要求继续履行合同的，应继续履行等条款。合同签订后，雷庆辉、雷庆武先在承包地上种植甘蔗，后于2003年间种植板栗果树。2009年12月27日，雷庆辉、雷庆武未经隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组同意，与马树锋、马宣平、李少华签订《板栗园承包协议书》，约定：甲方（雷庆辉、雷庆武）现有“行马”板栗园68亩，从2009年10月30日起至2014年10月30日止，承包期为五年；分为第一期3年承包款39800元，第二期2012年10月30日承包款30000元；如果在2012年10月乙方（马树锋、马宣平、李少华）可以不再承包；在五年期内，如果在承包地内有争议、砍伐板栗树，由甲方出面协调解决，如有违约甲方赔偿乙方双倍承包金等内容。协议签订后，马树锋、马宣平、李少华对板栗树进行管理。隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组以《板栗园承包协议书》是转包土地承包经营权，且未经其同意为由起诉，要求判决解除《土地承包合同》，并由雷庆辉、雷庆武支付违约金20000元。
一审法院认为：隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组与雷庆辉、雷庆武签订的《土地承包合同》是双方真实的意思表示，具备《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定的民事法律行为的条件，没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故应当认定为有效。该案成讼的原因在于隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组认为雷庆辉、雷庆武未经其同意转包土地于马树锋、马宣平、李少华。根据相关法律规定，土地承包经营权是指承包人对土地占有、使用而为收益之目的的权利，土地转包是指承包人将土地承包经营权转移于第三方。根据《板栗园承包协议书》的内容，雷庆辉、雷庆武将其在承包期内种植的果树交给马树锋、马宣平、李少华经营，由马树锋、马宣平、李少华自行管理果树并收获果实，依此双方权利义务指向的对象应当认定是果树，而不是土地，故《板栗园承包协议书》不是转包土地合同，应为果树承包合同。雷庆辉、雷庆武将自己种植的果树承包给马树锋、马宣平、李少华，《土地承包合同》没有约定须经隆安县乔建镇太阳升村第15、16、30村民小组同意，故不能认定雷庆辉、雷庆武违约。综上，隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组以雷庆辉、雷庆武未经其同意转包土地，违反合同约定为由主张解除合同，要求雷庆辉、雷庆武支付违约金的诉讼请求，均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决：一、驳回隆安县乔建镇太阳升村第15、16、30村民小组要求解除《土地承包合同》的诉讼请求；二、驳回隆安县乔建镇太阳升村第15、16、30村民小组要求雷庆辉、雷庆武支付违约金20000元的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由隆安县乔建镇太阳升村第15、16、30村民小组负担。
上诉人隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组不服一审判决，共同上诉称：一、《板栗园承包协议书》的性质是土地承包，而不是板栗果树经营权的承包。因为《板栗园承包协议书》的内容不涉及果树的经营和管理，雷庆辉、雷庆武是将土地转包给马树锋、马宣平、李少华进行经营而其不参与经营管理和承担经营风险。二、雷庆辉、雷庆武在未经隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组许可的情况下将土地转给马树锋、马宣平、李少华经营，该行为构成违约，应当承担违约责任。请求二审法院：1、撤销一审判决；2、判决解除隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组与雷庆辉、雷庆武于1998年3月9日签订的《土地承包书》；3、判决雷庆辉、雷庆武支付隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组违约金20000元。4、本案一、二审案件受理费由雷庆辉、雷庆武负担。
被上诉人雷庆辉、雷庆武口头答辩称：一、雷庆辉、雷庆武只是委托马树锋、马宣平、李少华管理板栗园的板栗树，并没有授予其经营权。二、《板栗园承包协议书》约定的承包款是预付款，并且是分期付的。三、雷庆辉、雷庆武与马树锋、马宣平、李少华属合伙经营，经营所得利益雷庆辉、雷庆武占七成，马树锋、马宣平、李少华占三成。四、违约金条款设定的违约金过高，应当依法重新确定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
第三人马树锋、马宣平、李少华共同述称：一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
各方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辩主张外，均未提交新证据。
本院综合各方当事人的诉辩意见，确认一审法院查明的法律事实。
本院另查明：《板栗园承包协议书》签订后，马树锋、马宣平、李少华已依约将合同约定的69800元承包款全部支付给了雷庆辉、雷庆武。
本案二审争议的焦点问题是：一、被上诉人雷庆辉、雷庆武与第三人马树锋、马宣平、李少华签订《板栗园承包协议书》的行为属于何种法律性质；二、上诉人隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组是否可以根据雷庆辉、雷庆武的行为要求解除其与上诉人雷庆辉、雷庆武签订的《土地承包合同》；二、被上诉人雷庆辉、雷庆武是否应向上诉人隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组支付违约金，该违约金应如何计算。
本院认为：隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组与雷庆辉、雷庆武签订的《土地承包合同》系双方真实意思的表示，其内容并未违反我国法律和行政法规的规定，属于合法有效的合同，对双方当事人均有相当的约束力。
一、关于《板栗园承包协议书》的法律性质问题。
雷庆辉、雷庆武主张《板栗园承包协议书》仅约定了由马树锋、马宣平、李少华对承包地上的板栗树进行管理，且双方之间属于合伙管理的关系，不属于土地经营权的转包。但是，雷庆辉、雷庆武的这一主张并不成立。
首先，从《板栗园承包协议书》的内容来看，该协议约定的标的物是“竹马板栗园”，协议并未对“板栗树”进行表述，也并未对板栗树的经营管理做任何的约定。
第二，农村土地承包经营是对土地和地上附着物的经营管理，经营者必须通过在土地上种植作物的行为获利，仅凭土地本身尚不能达到土地承包经营的行为目的。故土地和地上附着物二者从物质形态和法律性质上，都不能进行分割。
第三，如果雷庆辉、雷庆武与马树锋、马宣平、李少华之间是委托经营管理板栗树的关系，则雷庆辉、雷庆武收取马树锋、马宣平、李少华支付的承包金则没有合理与合法的理由。
第四，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定，“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”雷庆辉、雷庆武主张其与马树锋、马宣平、李少华之间属于合伙关系，但双方均无法举证证明曾经就上述法定的事项签订过书面的合伙协议，以及双方实施了何种具体的合伙行为。而《板栗园承包协议书》中也未体现出任何合伙的意思表示和内容。
上述事实和理由表明，《板栗园承包协议书》不属于雷庆辉、雷庆武所主张的板栗树经营管理合同，其与马树锋、马宣平、李少华之间也不存在合伙关系。由于《板栗园承包协议书》约定的标的物是板栗园，也约定了承包期和承包金，其主要内容均符合土地承包的法律性质。此外，协议还约定了承包期内由发包方出面进行协调解决等体现土地承包合同特点的纠纷解决事项。因此，《板栗园承包协议书》应认定为土地承包经营合同。一审法院关于《板栗园承包协议书》权利义务指向的对象是板栗树而不是土地的认定，缺乏事实和法律依据，应予纠正。
二、关于《土地承包合同》是否应予解除的问题。
依照《中华人民共和国合同法》第九十三、九十四条的规定，合同当事人可以在合同中约定解除合同的条件，当出现法定事由时守约方当事人也可以依法解除合同。
本案中，《土地承包合同》仅在第一条约定“（雷庆辉、雷庆武）要经甲方（隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组）同意后方能转包”。可见，雷庆辉、雷庆武未经隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组同意转包土地经营权，是该合同禁止的行为。但由于合同未见约定该行为的出现足以导致隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组解除合同。故未经同意转包不是《土地承包合同》约定的合同解除条件，隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组不得援引《土地承包合同》的约定提出解除合同的要求。
此外，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同法定解除事由，包括：“（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”农村土地经营权的发包，目的在于通过承包人的经营取得经济利益，承包人的主要义务是向发包人支付承包金。本案中，并不存在不可抗力的情形，隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组也并未主张雷庆辉、雷庆武有拖欠承包金的行为，且转包经营也没有影响隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组实现收取承包金的合同目的。而且，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款的规定，土地承包经营权“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”可见，该法规定土地承包经营权的转包只需向发包方履行备案手续，是否经发包方同意并不是转包的法定要件。上述事实和法律规定表明，雷庆辉、雷庆武的转包行为不属于法定解除合同的事由，隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组也不得依据法律的规定主张解除《土地承包合同》。
因此，一审法院关于驳回隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组关于解除《土地承包合同》诉讼请求的判决正确，本院予以维持。
三、关于违约金的问题。
如前所述，尽管《土地承包合同》不能因雷庆辉、雷庆武的转包行为予以解除，但该行为确实违反了《土地承包合同》关于禁止转包的约定，属于合同第八条约定的擅自变更合同的违约行为，雷庆辉、雷庆武应为此承担违约责任，向隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组支付违约金。
关于违约金的计算，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款和第二款的规定是：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”可见，违约金应以守约方的实际损失为衡量标准，且人民法院应根据当事人的请求进行审查，不得主动进行调整。
本案中，隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组并未主张雷庆辉、雷庆武存在拖欠承包金的行为，故因违约行为造成的损失不应以尚欠承包金在占用期间的利息为计算标准。由于雷庆辉、雷庆武因转包收取的69800元承包金是其实施违约行为所获取的、同时也是《土地承包合同》所禁止取得的收益，故该承包金应是隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组的违约损失，应作为违约金的计算标准。但鉴于隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组仅根据《土地承包合同》的约定主张20000元的违约金，且该金额低于违约损失，故本院视为该诉讼主张是隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组在法律允许的范围内处分其实体权利的结果，对该主张予以支持，不主动进行调整。一审法院关于驳回隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组要求雷庆辉、雷庆武支付20000元违约金诉讼请求的判决有误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组的部分上诉理由成立，其关于支付违约金的上诉请求应予支持，其他上诉请求应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律和处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持隆安县人民法院（2013）隆民二初字第56号民事判决第一项；
二、撤销隆安县人民法院（2013）隆民二初字第56号民事判决第二项；
三、被上诉人雷庆辉、雷庆武向上诉人隆安县乔建镇太阳升村委15、16、30村民小组支付违约金20000元。
一审案件受理费300元，减半收取150元，由被上诉人雷庆辉、雷庆武负担；二审案件受理费300元，由被上诉人雷庆辉、雷庆武负担。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期不履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 仇彬彬
审 判 员 邱伟英
代理审判员 杨 柳
二〇一三年十月十六日
书 记 员 王志颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国农村土地承包法》
第三十七条【流转合同的签订、备案及内容】土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。
土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：
（一）双方当事人的姓名、住所；
（二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；
（三）流转的期限和起止日期；
（四）流转土地的用途；
（五）双方当事人的权利和义务；
（六）流转价款及支付方式；
（七）违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。