福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终458号
原公诉机关福州市台江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余章炳，男，1974年1月7日出生于福建省连江县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省连江县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月20日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）陈礼华，男，1970年4月27日出生于福建省连江县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省连江县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月20日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人谭勇，福建世好律师事务所律师。
原审被告人郑新，男，1982年3月18日出生于福建省连江县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省连江县。2012年11月因吸毒被行政拘留十五日；2013年3月因犯信用卡诈骗罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2万元，2014年5月16日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月20日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
福州市台江区市人民法院审理台江区人民检察院指控原审被告人余章炳、陈礼华、郑新犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月17日作出（2016）闽0103刑初793号刑事判决，宣判后，原审被告人余章炳、陈礼华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉材料，听取福州市人民检察院意见和辩护人、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2016年7月19日19时许，被告人陈礼华在接到吸毒人员魏某（绰号“老人”）欲购买毒品的电话后，便通过电话联系被告人余章炳询问是否有地方可以购买毒品，在获得余章炳的肯定答复后，陈礼华便将余章炳的手机号发给魏某，让魏某与余章炳电话联系购买毒品的事宜。随后，陈礼华打电话叫余章炳到连江县“太一”小区12号楼11-01室找其。此后，魏某通过电话联系与余章炳约定以每克200元的价格购买15克甲基苯丙胺（冰毒）。后余章炳与魏某就如何付款、送货问题又多次电话沟通，余章炳同意叫人送货到福州城区，但要另付500元车费。其间，陈礼华亦通过电话参与沟通付款问题。后魏某将毒资3500元通过银行转账到余章炳名下的建设银行账户。余章炳在收到上述毒资后将其中3000元通过支付宝转给其上线“小文”（未到案）用于购买毒品。在取得毒品后，余章炳打电话让被告人郑新将毒品送到本市晋安区“大名城”小区交给魏某，并将500元交给郑新作为车费及酬劳。2016年7月20日0时40分许，郑新在上述约定的交货地点将三小袋共计净重为13.44克疑似甲基苯丙胺的透明晶体交给魏某后被民警查获，并从其身上查获现金400元（已返还魏某）。经鉴定，上述三小袋的透明晶体中均检出甲基苯丙胺成分，现已上缴。随后，民警根据被告人郑新提供的线索，于同日4时许在连江县“太一”小区12号楼11-01室抓获被告人余章炳、陈礼华。
原审认定上述事实，有公诉机关提交并经法庭审理当庭举证、质证的到案经过、户籍证明、前科材料、通话记录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据、福建省毒品实物缴交收据、返还清单、福州市公安局物证鉴定所检验报告、福建南方司法鉴定中心毒物检验报告书、指认照片、证人魏某的证言、被告人余章炳、陈礼华、郑新的供述、辨认笔录等证据予以证实。
原审法院认为，被告人余章炳违反国家禁毒管理法规，明知甲基苯丙胺是毒品仍予以贩卖，数量达13.44克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈礼华、郑新明知被告人余章炳在实施贩卖毒品的行为仍为其提供帮助，其行为均已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控三被告人的罪名成立。被告人郑新曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。在贩卖毒品共同犯罪中被告人余章炳起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，被告人陈礼华、郑新起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。被告人郑新归案后能协助公安机关抓获被告人余章炳、陈礼华，系立功，依法可以从轻或减轻处罚。被告人余章炳、郑新归案后在侦查阶段即能如实供述罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。综合全案，对被告人余章炳予以从轻处罚；对被告人陈礼华、郑新予以减轻处罚。现根据三被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余章炳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7000元。
二、被告人陈礼华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币4000元。
三、被告人郑新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币4000元。
四、责令被告人余章炳、郑新分别退出非法所得人民币3000元、100元，予以返还魏某；被告人余章炳、陈礼华、郑新供犯罪使用的手机各一部均予以没收，由暂扣机关福州市公安局台江分局负责上缴国库。
上诉人余章炳上诉对原审认定的事实无异议，提出他与陈礼华偶尔吸食冰毒，见过魏某，但魏某对他没有印象。他主观上没有贩卖毒品的故意，此前，从未卖过毒品，这次是出于朋友情面代为购买，并未从中牟利，请求从轻处罚。
上诉人陈礼华上诉对原审认定的事实无异议，提出他偶尔有吸食冰毒，与魏某之前没有毒品交易往来，但与魏某有经济往来，魏某欠他巨额钱款未归还，魏某为达到赖账的目的陷害他。事发当日，魏某故意打电话给他要求买毒品，其碍于情面就联系了余章炳帮忙代购，主观上没有贩卖毒品的故意，也没有从中获利。
上诉人陈礼华的辩护人提出，原审认定陈礼华电话沟通毒资支付问题没有事实根据；魏某欠陈礼华巨额债务，不排除其设套逃避债务；陈礼华主观上没有贩卖毒品的故意与行为，且没有非法获利，不与被告人余章炳构成共同犯罪，其行为应构成非法持有毒品罪。
本院审理期间，上诉人余章炳、陈礼华、原审被告人郑新没有提供新的证据。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，并经原审庭审举证、质证属实，且来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人余章炳、陈礼华、原审被告人郑新违反禁毒法规，明知他人欲购买的甲基苯丙胺（冰毒）是毒品仍居间介绍、代为购买，帮助他人获得冰毒，数量达13.44克，其行为已构成非法持有毒品罪。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律不当，理由是，上诉人余章炳、陈礼华、原审被告人郑新主观上没有贩卖毒品的故意，吸毒人员魏某为购买用于自己吸食的冰毒找上诉人陈礼华联系出售毒品的上线卖家，上诉人陈礼华就叫余章炳寻找上线卖家，同时将余介绍给魏某，并在魏、余之间帮助协调毒资交付问题。陈礼华未从中牟利，其在毒品交易中处于中间人地位，起介绍联络作用，与委托购买毒品的魏某构成共同犯罪。上诉人余章炳接受吸毒人员魏某的委托，即直接联系并从贩毒分子手中购得冰毒后，将魏某支付的毒资和交通费分别全额转给贩毒分子和原审被告人郑新，同时安排原审被告人郑新送交冰毒魏某，原审被告人郑新将冰毒交付到魏某手中后在离开途中被抓获。上诉人余章炳未在毒品交易中牟取利益，原审被告人郑新收取的500元人民币属于交通等必要的开销费用，二人在毒品交易过程中起到为吸毒者代购毒品的作用，与委托购买毒品的魏某构成共同犯罪。上诉人余章炳、陈礼华能坦白事实经过，依法予以从轻处罚；原审被告人郑新曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚，归案后能协助公安机关抓获被告人余章炳、陈礼华，系立功，依法予以从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销福州市台江区人民法院（2016）闽0103刑初793号刑事判决；
二、上诉人余章炳犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月20日起至2017年7月19日止。罚金应于判决生效后三个月内向本院缴纳）
三、上诉人陈礼华犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月20日起至2017年7月19日止。罚金已向本院缴纳）
四、原审被告人郑新犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月20日起至2017年7月19日止。罚金应于判决生效后三个月内向本院缴纳）
五、上诉人余章炳、陈礼华、原审被告人郑新供犯罪使用的手机各一部均予以没收，由扣押机关福州市公安局台江分局负责上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 林朝晖
审 判 员 付立新
审 判 员 王 坤
二〇一七年六月十二日
法官助理 卞丹郦
书 记 员 钟文琦
附：本案判决适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；