广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗天法民一初字第1987号
原告广州市汉维展览股份有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人孔锐。
被告冼楚云，身份证住址广东省茂名市茂港区。
原告广州市汉维展览股份有限公司诉被告冼楚云劳动争议一案。本院于2013年7月30日受理后，于2013年9月9日适用普通程序公开开庭审理。原告广州市汉维展览股份有限公司的法定代理人孔锐到庭、被告冼楚云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：一、被告根本不是原告公司员工，被告也从来没有到原告公司上过班，被告原本只是原告公司口答应的兼职业务员而已。被告也没有和原告公司签订任何业务代理协议和劳动合同，都只是口头上同意给原告公司做兼职拉客户参展，介绍一个客户参展就有业务提成，没介绍到客户就没有任何费用，但被告从没给原告公司拉到任何业务，所以就不存在任何费用和工资之说，双方之间不存在劳动关系。二、被告提供的证据《录音》系被告伪造和虚构，与原告毫无关系，无法证明是原告的人在与被告说话，录音根本没有录制时间和地点以及场合。所以，录音无法证明与原告有关。综上，原被告之间不存在劳动关系，请求法院判令：1、原告和被告从2012年10月7日至2013年2月25日期间不存在任何劳动关系；2、原告不予支付给被告2012年12月1日至2013年2月25日期间工资3100元；3、原告不予支付给被告违法解除劳动合同赔偿金1700元；4、原告不予支付给被告2012年11月7日至2013年2月25日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额6135.64元。5、由被告承担本案全部诉讼费用。
被告冼楚云辩称：一、原告所诉与事实不符，被告是通过前程无忧招聘网上投简历，经过正常面试被录取上班。被告在2012年10月7日在该公司第一天上班，当时只填了一张“员工入职表”和交了证件复印件，并没有签订劳动合同，直至被告2013年3月25日被无故解雇也还是没有签订。在其上班期间的公司制度是一周六天，单休，上班时间是早上8：30-12：00至下午13：30-18：00，法定假期除外。另外，公司所在大楼监控器记录了被告上下班出入该大楼。被告当时上班职位是办公室文某，主要工作是在网上发帖子，传视频帮该公司做展会宣传，还有在网上搜集各种关于展会的资料。再者，兼职业务员也是有底薪的不可能只是靠拉客户参展赚钱。二、关于《录音》，是原告与劳动者谈判工资事宜录下的证据。综上，请求法院维持仲裁裁决。
经审理查明：被告主张原、被告双方于2012年10月7日至2013年2月25日期间存在劳动关系，工作岗位是文某，未签订书面劳动合同，口头约定试用期（1-3个月），月工资1700元，2013年2月25日原告无故解除劳动合同。原告予以否认，主张双方口头约定被告做公司的兼职业务员，被告靠拉客户参展领取提成。
被告冼楚云提供《银行转账明细》、《照片》、号码为139××××6137手机短信、《录音》作为证据拟证明双方存在劳动关系。其中，《银行转账明细》显示2013年2月8日ATM存入300元，手机短信显示2013年2月9日“大家好，我是孔锐，关于工资的问题给大家一个交代……”，2013年2月9日显示“大家好，我是孔锐，在我最大的努力下，每人只能先解决300元，昨天傍晚已汇……”。原告否认该信息是其法定代表人孔锐所发，提交了《移动电话话费收据》拟证明号码139××××6137机主并非孔锐，该收据载明“收到我公司客户何某缴交移动电话号码139××××6137通信费10元。”原告对被告的《照片》证明内容关联性不予认可，提交了广州东联网络科技有限公司关于《照片》的说明，载明照片是由广州东联网络科技有限公司自由组织的登山活动，活动与任何公司无关，原告的法定代表人孔锐作为朋友应邀参加。
被告主张其工作地点在车陂西路212号前进商务中心7楼8705、8706房工作。原告确认车陂西路212号前进商务中心8705、8706是原告的办公地点，但否认被告有到原告办公地点上班。
被告于2013年2月25日向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、确认原、被告双方在2012年10月7日至2013年2月25日期间存在劳动关系；二、原告支付被告2012年10月7日至2013年2月25日期间二倍工资差额6800元；三、原告支付被告经济补偿金1700元；四、原告支付被告2012年12月1日至2013年2月25日期间工资3100元。该委于2013年6月21日作出仲裁裁决：一、确认原、被告双方在2012年11月26日至2013年2月25日期间存在劳动关系；二、原告支付被告2012年12月1日至2013年2月25日期间工资3100元；三、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金1700元；四、原告支付被告2012年11月7日至2013年2月25日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额6135.64元。
本院认为：本案争议的焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。
原告确认被告是其公司兼职业务员，为公司拉客户参展获得业务提成。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，从原告确认的事实可反映原、被告均符合法律、法规规定的主体资格，被告从事的劳动内容即拉客户参展是属于用人单位的业务组成部分，双方同时又约定了劳动报酬发放制度。本院据此认定原、被告双方存在劳动关系。劳动争议中，劳动者的入职、离职、月工资、离职原因由用人单位承担举证责任，原告未举证证明，应承担举证不能的不利后果。本院采信被告关于入职、离职、离职原因及月工资的主张。确认原、被告于2012年10月7日至2013年2月25日期间存在劳动关系。
关于未签订书面劳动合同的问题。原、被告未签订书面劳动合同，且原告无法证明责任在于劳动者，原告应支付被告2012年11月7日至2013年2月25日未签订书面劳动合同二倍工资差额6135.64元（1700元／月÷21.75天×18天＋1700元／月×2个月＋1700元／月÷21.75天×17天）。
关于经济补偿金。原告未能证明被告的离职原因，应承担举证不能的不利后果。本院采信被告主张的离职原因，认定原告解除劳动关系的行为属于违法解除，原告应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金1700元（1700元×0.5×2）。
关于工资。被告主张原告未发放2012年12月1日至2013年2月25日期间工资3100元。原告未能举证其已支付了被告2012年12月1日至2013年2月25日期间工资，应承担举证不能的不利后果。被告主张的金额未超过法律规定。原告应支付被告2012年12月1日至2013年2月25日期间未支付的工资3100元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，本院判决如下：
一、确认原告广州市汉维展览股份有限公司与被告冼楚云于2012年10月7日至2013年2月25日期间存在劳动关系。
二、自本判决发生法律效力之日起10日内，原告广州市汉维展览股份有限公司支付被告冼楚云20**年11月7日至2013年2月25日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额6135.64元。
三、自本判决发生法律效力之日起10日内，原告广州市汉维展览股份有限公司支付被告冼楚云20**年12月1日至2013年2月25日期间工资3100元。
四、自本判决发生法律效力之日起10日内，原告广州市汉维展览股份有限公司支付被告冼楚云违法解除劳动合同赔偿金1700元。
五、驳回原告的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告广州市汉维展览股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 李吉思
人民陪审员 康国安
人民陪审员 傅红亚
二〇一三年十一月十三日
书 记 员 麦英杰
谢玲