广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第688号
上诉人（原审被告）：东莞立英达纳米工业有限公司，住所地：广东省东莞市道滘镇大�沙村，注册号：441900400084696。
法定代表人：张登隆。
委托代理人：肖响华，广东大洲律师事务所律师。
委托代理人：戴立春，广东大洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市道滘珠洲石油气有限公司，住所地：广东省东莞市道滘镇北永村马州，注册号：441900000452239。
法定代表人：刘有德，董事长。
委托代理人：黄振中，广东海联泰达律师事务所律师。
上诉人东莞立英达纳米工业有限公司（下称立英达公司）因与被上诉人东莞市道滘珠洲石油气有限公司（下称珠洲公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法道民二初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
珠洲公司向原审法院诉称：珠洲公司与立英达公司素有生意来往，由立英达公司向珠洲公司购买液化气，双方约定�款方式为月结30天，自2011年12月份起，立英达公司开始不按约定付款，至2012年4月，立英达公司共拖欠珠洲公司货款488018.9元未付。为维护自身的合法权益，珠洲公司特向法院提起诉讼，请求判令：1.立英达公司立即支付货款488018.9元及逾期付款利息（自2012年6月1日起计至付清之日止，按银行同期贷款利率计，暂计至2013年12月31日为55634元）；2.本案诉讼费用由立英达公司承担。
立英达公司向原审法院辩称：一、珠洲公司于2011年11月28日至2012年3月26日期间交付给立英达公司的瓶装液化石油气中的二甲醚含量严重超标，系不合格产品，且存在明显的掺杂掺假等欺诈行为。立英达公司从珠洲公司处购买瓶装液化石油气已有数年时间，长期以来，立英达公司从未拖欠过珠洲公司货款。后立英达公司发现珠洲公司交付的液化气不耐烧，但一直没有在意，经好心人提醒称珠洲公司可能在液化石油气中掺入了二甲醚，立英达公司才于2012年5月28日委托了东莞市质量监督检测中心对珠洲公司交付的瓶装液化石油气进行检验，检验结果果然不出所料，珠洲公司所送液化石油气的二甲醚含量竟高达5.3%，而2008年国家质检总局《关于气瓶充装有关问题的通知》［质检特函（2008）17号］，曾明确禁止在液化石油气中掺入二甲醚。2010年质检总局《关于液化石油气中二甲醚检出限量问题的函》［质检执函（2010）35号］规定，液化石油气的主要烃类组分（C2、C3和C4）总量不小于97%，即二甲醚等其他成分总量不得大于3%，二甲醚含量大于3%即为不合格产品。据此，珠洲公司交付给立英达公司的液化石油气中二甲醚含量达5.3%，明显属于不合格产品，且应认定为掺杂、掺假。立英达公司为此曾多次找珠洲公司交涉，但珠洲公司支吾搪塞，久拖不决，企图蒙混过关。二�因珠洲公司掺杂掺假，导致交付给立英达公司的瓶装液化石油气严重不合格，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条、第六十七条之规定，立英达公司有权行使同时履行抗辩权或先履行抗辩权而拒付货款。综上所述，因珠洲公司交付给立英达公司的瓶装液化石油气中大量掺有二甲醚，根据法律规定，立英达公司不但有权行使同时履行抗辩权或先履行抗辩权而拒付货款，而且依法可以向珠洲公司索赔。据此，请法院依法驳回珠洲公司的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：珠洲公司、立英达公司从2011年初开始发生交易往来，由珠洲公司向立英达公司供应液化气，双方没有签订书面的买卖合同，立英达公司通过电话的方式向珠洲公司订货，珠洲公司根据立英达公司的订货要求将液化气送至立英达公司，并将之前用完的液化气瓶收回。2011年11月28日至2012年3月26日�间，珠洲公司共向立英达公司提供了价值488019.9元的液化气。后，由于立英达公司未能向珠洲公司支付上述货款，珠洲公司诉至原审法院请求解决。
原审庭审中，珠洲公司主张，珠洲公司、立英达公司口头约定付款方式为月结30天，由于双方最后一次交易发生在2012年3月26日，故要求立英达公司支付货款488018.9元及逾期付款利息（以货款488018.9元，按中国人民银行同期贷款利率，从2012年6月1日起计至实际清偿之日止）。
立英达公司确认尚未支付的货款为488018.9元，但认为珠洲公司提供的液化气存在质量问题，不同意支付货款。立英达公司于2012年5月28日自行委托广东省东莞市质量监督检测中心对珠洲公司供应的液化气瓶中残留的液化气进行检验，发现珠洲公司提供的液化气中的二甲醚高达5.3%，超过国家规定的标准，为不合格产品，因此不同意向珠洲公司支付案涉的货�。对此，立英达公司向原审法院提交《广东省东莞市质量监督检测中心检验报告》、《关于液化石油气中二甲醚检出限量问题的函》［质检执函（2010）35号］、关于印发《联合开展液化石油气掺混二甲醚问题专题整治行动方案》的紧急通知、录音资料予以证明。其中，《广东省东莞市质量监督检测中心检验报告》显示，立英达公司送检的液化石油气中的二甲醚含量为5.3%。
珠洲公司对于《广东省东莞市质量监督检测中心检验报告》不予确认，并认为该报告是立英达公司单方委托制作的，所检测的液化石油气并非珠洲公司供应给立英达公司的液化石油气。珠洲公司对于录音资料予以确认，但认为该录音资料反映了立英达公司曾使用二甲醚的事实，不能证明珠洲公司供应的液化石油气不合格，在通话过程中珠洲公司自始至终均没有确认所供应的液化石油气不合格。
另，珠洲公司、立英达公司均确认珠洲公司现在还有部分液化石油气瓶存在放于立英达公司中，该些液化石油气瓶中的液化石油气均已用完。在本案审理过程处，立英达公司向原审法院申请对现存放于立英达公司内的珠洲公司的液化石油气瓶中残留的液化石油气中是否含有二甲醚及二甲醚含量进行鉴定。珠洲公司不同意鉴定，并认为珠洲公司供应的液化石油气立英达公司已用完了，即使这些液化气瓶中还有残留的气体，由于液化气瓶是可以重复使用，用完后再重新充气，故对于液化气瓶中的气体是否由珠洲公司供应的液化石油气无法确认。
以上事实，有珠洲公司提交的送货单、对账单、催款通知书，立英达公司提交的《广东省东莞市质量监督检测中心检验报告》、《关于液化石油气中二甲醚检出限量问题的函》［质检执函（2010）35号］、关于印发《联合开展液化石�气掺混二甲醚问题专题整治行动方案》的紧急通知、录音资料，以及原审法院的庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，珠洲公司、立英达公司存在买卖合同关系。珠洲公司、立英达公司对2011年11月28日至2012年3月26日发生交易的货款为488018.9元的事实并无异议，原审法院予以确认。本案的争议焦点为：珠洲公司交付的液化石油气是否存在质量问题。首先，关于立英达公司提出的鉴定申请。立英达公司确认珠洲公司供应的液化石油气均已用完，故，对于这些液化气瓶里是否还有液化气残留无法确定；退一步讲，即便该液化气瓶中尚有液化气残留，但珠洲公司最后一次供货时间为2012年3月26日，即存放于立英达公司内的液化气瓶至今已长达2年多，根据一般的生活常理，液化气瓶是可以重复充气使用的，因此，对于存放于立英达公司的液化气瓶中的残留气体是否是珠洲公司供应的无法固定，由于无法确定检材，因此，对于立英达公司提出的鉴定申请，原审法院不予准许。其次，立英达公司主张珠洲公司交付的液化石油气中存在质量问题，并提交《广东省东莞市质量监督检测中心检验报告》、《关于液化石油气中二甲醚检出限量问题的函》［质检执函（2010）35号］、关于印发《联合开展液化石油气掺混二甲醚问题专题整治行动方案》、录音资料予以佐证，其中《广东省东莞市质量监督检测中心检验报告》为立英达公司单方委托，珠洲公司对此也不予确认，立英达公司也未能举证证明检验的液化石油气即为珠洲公司交付的液化石油气，应由立英达公司自行承担举证不能的不利后果。从录音资料的内容看，并未能反映出珠洲公司曾确认其交付的液化气存在二甲醚超标的质量问题。综上，由于立英达公司没有提交充分的证据证明珠洲公司交�的液化石油气存在质量问题，应由立英达公司自行承担举证不能的不利后果，因此，立英达公司提出的质量问题抗辩主张，原审法院不予采纳。债务应当清偿，立英达公司收到珠洲公司交付的液化石油气后，无正当理由至今没有付款的行为已经构成违约，依法应当承担违约责任，因此，珠洲公司要求立英达公司支付货款488018.9元及逾期付款利息，合法有据，原审法院予以支持；利息的计算：由于珠洲公司未能举证证明双方有对付款期限作出约定，因此，原审法院酌定逾期付款利息计算为：以488018.9元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日即2014年1月3日起计至本判决确定履行期限最后一日止；对于珠洲公司超出部分的诉讼请求，原审法院予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条�第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、立英达公司应于判决发生法律效力之日起五日内向珠洲公司支付货款488018.9元。二、立英达公司应于判决发生法律效力之日起五日内向珠洲公司支付上述款项的利息（以488018.9元为本金，按中国人民银行同期贷款利率从2014年1月3日起计至判决确定的履行期限届满之日止）。三、驳回珠洲公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4618元，由珠洲公司承担481元，立英达公司承担4137元。
上诉人立英达公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决对立英达公司要求对案涉液化石油气产品质量进行鉴定未予准许，是完全错误的�一审中，立英达公司向原审法院提交了《产品质量鉴定申请书》，要求原审法院委托有资质的产品质量检验机构对案涉的50kg瓶装液化石油气存瓶残留的液化石油气进行检验，以检验其是否含有二甲醚以及二甲醚含量。立英达公司的鉴定申请完全符合鉴定条件，依法应予准许鉴定。（一）珠洲公司仍有54个残留液化气的50kg装液化石油气瓶存放在立英达公司处，珠洲公司对此亦予以确认。上述50kg装液化石油气瓶所储气体用完后仍会残留液化气，立英达公司自行委托鉴定时的检材就是50kg装液化石油气瓶所储气体用完后残留的液化气，而且尚有液化气残留只要到场检测即可得出结论，因此一审判决认为“对于这些液化气瓶中尚有液化气残留无法确定”有违常识，完全错误。（二）原审判决以液化气瓶可以重复充气使用为由认定“对于存放于立英达公司的液化气�中的残留气体是否是珠洲公司供应的无法固定”，也是完全错误的。理由是：第一，根据交易习惯，立英达公司即便要用气，也是由供应商连瓶带气一起送过来的，空瓶也当然地是由供应方提供的，根本不存在立英达公司提供空瓶充气的问题。第二，存放于立英达公司的液化气瓶有54个之多，因此，检材不但可以确定，而且非常丰富，完全可以选择抽检或者全检方式进行质量鉴定。第三，立英达公司在自行委托鉴定机构鉴定后，就深信案涉液化石油气存在严重的质量问题，为此，其一直将存放于立英达公司的54个液化气瓶作为证据保留，关于这一点，可以从立英达公司提供的录音资料中得到印证。据此，根据常理，立英达公司也根本不可能再使用这些空瓶充气。第四，法院作为审判机关，不能因为珠洲公司不确认检材就简单认定无法确定检材，而是要综合审查全�证据，根据日常生活经验法则，来确定检材是否能够确定。第五，退一万步讲，即便珠洲公司不确认立英达公司提交的检材，但立英达公司提供的检材仍然是确定的，法院完全可以委托鉴定机构进行鉴定，至于鉴定出来的鉴定意见是否与本案有关联性，是否能作为本案定案的依据，法院不应剥夺上诉人的申请鉴定权。二、因珠洲公司在案涉液化石油气添加了5.3%的二甲醚，该二甲醚对应的货款25865元（488018.9元×5.3%）应从总货款488018.9元中扣减，即立英达公司仅须向珠洲公司支付货款462153.9元，相应的利息也只应以462153.9元为基数按中国人民银行同期货款利率从2014年1月3日起计判决确定的履行期限届满之日止。综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，依法应予以改判，请求二审法院判令：1.依法撤销原审判决，改判驳回珠洲公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用全部由珠洲公司承担。
被上诉人珠洲公司答辩称：一、立英达公司上诉理由不成立。一、立英达公司所提供的鉴定报告是其单方委托而作出的，所鉴定的液体石油气所并不是珠洲公司所提供的产品，故一审判决不采纳其所提供的鉴定报告是正确的。二、立英达公司申请要求对残留液化气进行鉴定于法无据。首先，立英达公司确认珠洲公司提供的液化石油气已用完，不存在残留液化气。其次，即使是有残留液化气，也无法证明属于珠洲公司所提供的产品，而且，从立英达公司提供的送货单中可以证实，气瓶是可以重复使用的。最后，连鉴定标的物都不能确定，根本无法鉴定，故一审判决对立英达公司这项鉴定请求予以驳回是有理有据。综上，请求二审法院驳回立英达公司的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理，对原审判决查明的事实予以确认。此外，本案二审调查时，立英达公司明确其上诉请求为少付货款25865元，利息相应减少。
以上事实，有本院调查笔录等附卷为证。
本院认为，本案为买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案双方当事人在二审阶段的上诉和答辩，本案的争议焦点在于立英达公司的质量问题抗辩是否成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。本案中，立英达公司主张案涉液化石油气存在质量问题，应当对此承担举证责任。立英达公司提交的鉴定报告是单方委托，鉴定检材不明，录音资料中珠洲公司对产品质量并未作出判断，上述证据均不足以证明案涉产品存�质量问题，原审不予支持正确。至于立英达公司对案涉液化石油气瓶进行鉴定的申请。立英达公司确认珠洲公司供应的液化石油气已经使用完毕，双方也没有对案涉液化石油气进行取样，那么，无从对讼争双方所争议的液化石油气进行质量鉴定，原审不予准许并无不当。综上，立英达公司不能举证证明珠洲公司供应的液化石油气存在质量问题，应当承担举证不能的不利后果。
综上所述，立英达公司的上诉主张不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费447元，由东莞立英达纳米工业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓婷
代理审判员 邹凤丹
代理审判员 王 振
二〇一四年八月七日
书 记 员 李日新
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。