山东省德州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）德中行初字第49号
原告：刘锡林。
委托代理人：毕文强，北京市盛廷律师事务所律师。
被告：德州市人民政府。
法定代表人：陈飞，市长。
委托代理人：陈超，德州市人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人：刘光强，山东弘正兴律师事务所律师。
第三人：夏津县人民政府。
法定代表人：才玉璞，县长。
委托代理人：王朋朋，夏津县人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人：刘振礼，山东金剑光律师事务所律师。
原告刘锡林因不服被告德州市人民政府拆迁行政复议一案，于2015年7月24日向本院提起行政诉讼。本院于2015年8月4日立案后，于2015年8月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院经审查发现夏津县人民政府与本案的处理结果存在法律上的利害关系，遂依法通知夏津县人民政府作为第三人参加诉讼，并向其送达了举证通知书。本院依法组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭审理了本案。原告刘锡林及其委托代理人毕文强，被告德州市人民政府的委托代理人陈超、刘光强，第三人夏津县人民政府的委托代理人王朋朋、刘振礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘锡林因不服夏津县人民政府拆除其位于夏津县城区建设街59号内6号房屋的具体行政行为，向德州市人民政府申请行政复议。德州市人民政府于2015年7月17日作出德政复决字（2014）15号行政复议决定书，决定：1.确认夏津县人民政府对刘锡林房屋实施拆除的具体行政行为违法；2.由夏津县人民政府对刘锡林被拆除的房屋按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》之规定，依法进行评估补偿。刘锡林不服该行政复议决定，向我院提起行政诉讼。
原告刘锡林诉称：2012年12月28日晚，原告位于山东省夏津县城区建设街59号内6号的房屋被夏津县拆迁指挥部组织人员偷拆，除房屋毁损外，该非法强拆行为还造成了原告屋内放置的防盗门数十副，以及其他物品毁损。后经过申请调查得知，夏津县拆迁指挥部为此次强拆的责任方。鉴于夏津县拆迁指挥部是夏津县人民政府设立的临时机构，其违法行为造成的法律后果应当由被告承担。据此，原告于2014年3月28日向被告提起行政复议，请求确认夏津县人民政府对原告房屋实施拆除的具体行政行为违法，并请求被告责令夏津县人民政府对原告被拆毁的房屋恢复原状，赔偿屋内物品损失、附属物损失、装修费、营业损失、临时安置费、搬迁费共计189350元。后因当时双方有意协商解决纠纷，经申请，被告于2014年6月24日作出了德政复中字（2014）15号《行政复议中止通知书》，中止了本案的审理。期间，双方虽然就屋内物品达成了一致协议，但未就夏津县政府违法强拆纠纷以及其他赔偿事项进行实质解决。后经原告申请恢复审理，原告于2015年7月21日收到德政复决字（2014）15号《行政复议决定书》。原告认为该《行政复议决定书》违法，因被告对原告就房屋提出的恢复原状的请求事项不予支持，决定由夏津县政府按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行评估补偿，于法无据。《国家赔偿法》第32条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”本条规定的很明确，在适用国家赔偿时，尽管支付赔偿金是主要方式，但如果能够适用返还财产或者恢复原状的，应当优先适用。如果以支付补偿金替代恢复原状的赔偿方式，就意味着被告面对达不成补偿协议的情况，就可以进行违法强拆，原告必须接受本就不能达成一致的补偿标准，国家赔偿的应有之义将无从体现。这与《国家赔偿法》的立法目的相背离。另外，被告就原告提出的国家赔偿申请并没有进行实质审理，未充分履行其法定职责，其作出的决定不具有可执行性，不能切实解决双方之间的纠纷，未保障原告的合法权益。本案有一个核心问题，原告在行政复议中强调本案第三人的征收行为并非基于公共利益，绕城项目是商业开发，且经过复议程序中的事实调查可以证实在刘锡林拆除地块仍然空置，其准备商业开发的商品房也未进行建设，完全符合恢复原告房屋原状的现实可能性。请求法院依法撤销被告德州市人民政府作出的德政复决字（2014）15号《行政复议决定书》中的第2项，并判令其就原告（除第1项）请求事项重新作出复议决定。
原告为证明自己的主张，向本院提交了2份证据：证据1是行政复议申请书，用于证明原告向被告提出了行政复议申请。证据2是德政复决字（2014）15号行政复议决定书，用于证明被告作出了本案行政行为。上述两份证据用于证明原告提起本案诉讼符合起诉条件。
被告德州市人民政府辩称：一、原告刘锡林请求将其房屋恢复原状的请求缺乏法律和现实基础。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”根据这一规定，支付赔偿金是主要方式，而恢复原状是行政赔偿可以选择的方式。本案中，夏津县人民政府为实施碧水绕城沿线改建工程的需要，2011年决定对包括原告所在范围内的泉林公司南侧旧城区进行改造。并于2011年5月25日作出夏房征收〔2011〕1号《房屋征收决定》，决定征收建设街北侧、河津街南侧、银山北街西侧、县建筑公司西侧南北路东侧的房屋。同时，收回被征收房屋使用范围内的国有土地使用权。搬迁期限为：自本征收决定公告之日起60日。法定期限内，征收区域内大部分被拆迁户已与被申请人签订征收补偿协议。对该区域房屋实施征收从法律和现实中均已不可逆。在复议中，原告要求将其已拆除的房屋恢复原状，并且主张国有土地上房屋征收与赔偿程序是两个不同的程序。被申请人应就原告房屋先以国家赔偿方式恢复原状，再按国有土地上房屋征收与补偿程序进行征收。原告先恢复原状后实施征收的方案要求既不符合国家赔偿之立法目的，也没有现实实施意义。同时，也会造成国家行政资源的浪费。二、被告作出由夏津县人民政府对原告被拆除的房屋按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》之规定，依法进行评估补偿的决定合法、可行。原告被拆除的房屋位于泉林公司南侧旧城区改造范围内。虽然夏津县人民政府对原告的房屋实施拆除的程序存在瑕疵，但对原告被拆除房屋的赔偿，在双方达不成协议的情况下，按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》之规定，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定房屋的价值，并按此评估价值对原告进行补偿合法、可行。综上所述，答辩人作出的德政复决字（2014）15号《行政复议决定书》认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法、决定适当。请法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。
被告在法定举证期限内向本院提交了28份证据：
证据1是行政复议申请书；
证据2是夏国用（2001）字第0315号《国有土地使用证》、房权证9××2字0××2号《房屋产权证》；
证据3是夏津县拆迁指挥部的《证明》；
证据4是原告房屋拆除现场照片；
证据5是原告房屋被拆除造成的损失清单；
证据6是夏津县人民法院的（2012）夏行初字第7号《行政判决书》；
证据7是夏津县公安局治安警察大队的受案登记表及2012年12月29日夏津县城关派出所对刘锡林的询问笔录；
证据8是证人证言及证人身份证；
证据9是产品财物明细表；
证据10是房内部分物品照片；
证据11是刘锡林宅基现状照片；
证据12是申请人同意调解书；
证据1-12是行政复议程序中申请人提交的材料，证明作出德政复决字（2014）15号行政复议决定书事实清楚，证据确凿。
证据13是夏津县人民政府的行政复议答复书；
证据14是夏津县人民政府夏房征收〔2011〕1号《房屋征收决定》；
证据15是刘锡林房屋所在地的现场照片；
证据16是拆迁房屋补偿明细表；
证据17是附属物登记表；
证据18是拆迁房屋登记表；
证据19是行政复议听证笔录；
证据20是刘锡林与夏津县拆迁指挥部签订的和解协议；
证据13-20是行政复议程序中被申请人提交的证据材料，证明作出德政复决字（2014）15号行政复议决定书事实清楚、证据确凿。
证据21是《行政复议受理通知书》（德政复办受字（2014）15号）送达回证；
证据22是《提出行政复议答复通知书》（德政复办答字（2014）15号）送达回证；
证据23是《行政复议决定延期通知书》（德政复延字（2014）15号）送达回证；
证据24是《德州市人民政府行政复议听证通知书》（德复听通字（2014）15号）送达回证、《德州市人民政府行政复议听证审理权利义务告知书》（德复听告字（2014）15号）送达回证；
证据25是《德州市人民政府行政复议中止通知书》（德政复中字（2014）15号）送达回证；
证据26是《行政复议恢复审理通知书》（德政复恢字（2014）15号）送达回证；
证据27是《行政复议决定书》（德政复决字（2014）15号）送达回证；
证据28是行政复议决定审批表（（2014）决批字第15号）。
证据21-28是行政复议机关的证据材料，证明作出行政复议决定书（德政复决字（2014）15号）程序合法。
第三人夏津县人民政府述称：一、原告所在区域土地已经被夏房征收〔2011〕1号房屋征收决定征收，且该征收决定已被德州市中级人民法院（2014）德中行终字第18、19号等判决书确认合法有效，该地块上已经建设了新楼，恢复原状已不可能。二、恢复原状会损害其他人的合法权益，使其他被征收人有家不能回，流离失所。三、原告损失可以申请国家赔偿，根据《国家赔偿法》第三十二条第一款的规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，第三十六条第（三）项规定，不能恢复原状的按损害程度给付相应的赔偿金，该地块已经征收完毕，建上新楼，恢复原状已不可能，综上，原告诉请没有事实根据，应依法驳回。
第三人未提交证据。
经庭前证据交换及庭审质证，被告和第三人对原告的证据质证意见如下：被告对证据1、2无异议，对于原告是否符合起诉条件由法庭审查。第三人对两份证据的真实性无异议，但是认为两份证据无法证实原告起诉符合法定条件。该土地已经被夏津县人民政府夏房征收〔2011〕1号房屋征收决定征收，土地性质和用途均发生改变，土地使用权人已经不是本案的原告，所以原告没有权利提起诉讼并要求恢复原状。其与涉案地块没有法律上的关系，应驳回起诉。
原告和第三人对被告的证据质证意见如下：原告对证据1-12的真实性、合法性、关联性无异议，但是不认可被告的证明目的。该12份证据是原告试图证明本案第三人强拆行为违法、征地项目本身违法的相关证据，不能作为被告认定事实清楚的证据来对待。证据13-18是复议程序中第三人提交的证据，该证据和原告提交的证据关于房屋现状存在冲突，其中证据16、17与复议程序中查明的事实及最后物品的赔偿协议之间也是有冲突的，证据19（听证笔录）可以明显推翻证据16、17，这一点和本案被告所提交该证据的证明目的并不相符。原告认可证据13、14的真实性、关联性，但不认可其合法性及证明目的。对证据15-18的真实性不认可，证据相互之间存在冲突，理由同上。对证据19、20的真实性、合法性、关联性均认可，但不能支持被告的证明目的。对证据21-28无异议。第三人对被告的28份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1与被告提交的证据1均为行政复议申请书，且各方当事人对行政复议申请书的真实性、合法性、关联性均无异议，能够证明原告向被告提出了行政复议申请，本院对原、被告提交的证据1均依法予以采纳。原告提交的证据2能够证明被告于2015年7月17日针对原告的行政复议申请作出了德政复决字（2014）15号行政复议决定书，且各方当事人对该证据的真实性均无异议，本院依法予以采纳。
被告提交的证据2是国有土地使用证和房屋所有权证，能够证明原告对座落在夏津镇建设街北侧、面积为100.82平方米的土地曾取得国有土地使用证；对坐落在建设街的房屋享有所有权，且各方当事人对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院依法予以采纳。
证据3能够证明夏津县拆迁指挥部于2012年12月份拆除了原告位于泉林公司南侧片区被征收区域内的房屋，且原告和第三人对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院依法予以采纳。
证据4能够证明原告的房屋被拆除，且原告和第三人对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院依法予以采纳。
证据6是夏津县人民法院的生效判决，与本案具有关联性，本院依法予以采纳。
证据7能够证明原告因房屋被拆向夏津县公安局报案，城关派出所对原告进行了询问，夏津县公安局治安警察大队受理了该案，且各方当事人对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院依法予以采纳。
证据11虽然能够体现原告申请行政复议时的宅基情况，但是并不能支持原告房屋能够恢复原状的证明目的，本院依法不予采纳。
证据12能够证明在行政复议程序中，原告明确表示同意在复议机关的主持下调解，且原告和第三人对该证据没有异议，本院依法予以采纳。
证据13能够证明第三人在行政复议程序中提交了行政复议答复书的事实，且原告和第三人对该证据的真实性、关联性均无异议，本院依法予以采纳。
证据14能够证明第三人夏津县人民政府于2011年5月25日作出了夏房征收〔2011〕1号房屋征收决定，征收范围为建设街北侧、河津街南侧、银山北街西侧、县建筑公司西侧南北路东侧的房屋，同时收回该房屋使用范围内的国有土地使用权。本院对该证据依法予以采纳。
证据15显示不出拍摄对象是否为原告房屋所在地，且拍摄时间不明，原告对该证据的真实性有异议，本院依法不予采纳。
证据19是行政复议听证笔录，且各方当事人对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院依法予以采纳。
证据20能够证明2014年11月13日，刘锡林和夏津县拆迁指挥部就2012年12月28日拆迁损害赔偿问题达成和解协议，刘锡林就本次拆迁损害的所有室内外物品赔偿问题不再与夏津县人民政府争议，自愿放弃行政复议和诉讼的权利。各方当事人对该证据均无异议，本院依法予以采纳。
被告提交的证据5、8、9、10是原告在复议程序中提交的用于证明房屋被拆除造成的室内外物品损失以及租金损失的证据，证据16、17、18是本案第三人在复议程序中提交的用于证明原告房屋被拆除造成的损失的证据，但在行政复议程序中原告和第三人对双方的上述证据并不认可，上述证据的真实性无法核实，且刘锡林和夏津县拆迁指挥部已经就室内外物品损失达成和解协议，故对上述7份证据，本院依法不予采纳。
证据21-28是被告提交的复议过程中的程序性证据，虽然证据26显示被告于2015年7月21日向原告邮寄送达行政复议恢复审理通知书，证据27显示被告于2015年7月17日向原告邮寄送达被诉行政复议决定书，先后顺序不符合规定，但是庭审时被告解释称第一次送达后被退回，7月21日是再次邮寄送达，原告也认可被告确实曾给其打电话确认过地址，且原告对证据21-28均无异议，因此本院对上述8份证据依法予以采纳。
经审理查明，2011年5月25日，第三人夏津县人民政府作出夏房征收〔2011〕1号房屋征收决定，决定对建设街北侧、河津街南侧、银山北街西侧、县建筑公司西侧南北路东侧的房屋进行征收，原告的房屋位于该征收决定确定的征收范围之内，原告与第三人就征收补偿问题一直未达成协议。2012年12月28日，夏津县拆迁指挥部以“无人居住、存在安全隐患”为由拆除了原告刘锡林位于征收范围内的房屋。原告不服，向被告申请行政复议。被告于2014年4月14日受理原告的复议申请，同日向第三人邮寄送达《提出行政复议答复通知书》。2014年6月12日，被告向原告和第三人邮寄送达了《行政复议决定延期通知书》，于6月13日向原告和第三人邮寄送达了《德州市人民政府行政复议听证通知书》及《德州市人民政府行政复议听证审理权利义务告知书》。2014年6月24日，被告对案件进行听证审理，听证过程中，原告明确表示同意在复议机关的主持下进行调解，被告遂决定中止复议程序，并于当日向原告和第三人直接送达《行政复议中止通知书》。原告刘锡林和夏津县拆迁指挥部于2014年11月13日就复议请求的第三项（即责令被申请人赔偿因非法拆迁行为造成的屋内物品损失105570元，附属物损失35380元，装修费6000元，营业损失35000元，临时安置费、搬迁费7400元）签订了和解协议，该协议已实际履行。被告分别于2015年7月21日和7月15日向原告和第三人邮寄送达《行政复议恢复审理通知书》，于2015年7月17日作出德政复决字（2014）15号行政复议决定书，决定：1.确认夏津县人民政府对刘锡林房屋实施拆除的具体行政行为违法；2.由夏津县人民政府对刘锡林被拆除的房屋按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》之规定，依法进行评估补偿。被告于同日将行政复议决定书邮寄送达原告和第三人。
另查明，原告刘锡林及案外人吕桂梅、朱志鸣等人曾就夏房征收〔2011〕1号房屋征收决定提起行政诉讼，齐河县人民法院以起诉超过法定期限为由裁定驳回刘锡林等人的起诉，刘锡林等人不服，向本院提出上诉。本院于2013年3月15日作出（2013）德中行终字第16号终审裁定，维持了原裁定。
本院认为：在原告刘锡林尚未与房屋征收部门达成补偿协议的情况下，夏津县拆迁指挥部以“无人居住、存在安全隐患”为由拆除原告的房屋，违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条关于“先补偿、后搬迁”的规定，也不符合该《条例》第二十六条和第二十八条关于作出补偿决定以及申请人民法院强制执行的相关规定。夏津县拆迁指挥部是夏津县人民政府设立的临时机构，不能对外独立行使权力和承担义务，其作出的行为的法律后果应由夏津县人民政府承担。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。因此，支付赔偿金和恢复原状均是法定的赔偿方式。刘锡林的房屋已经被拆除，原物已经灭失，客观上已经不可能恢复原状；且刘锡林对夏房征收〔2011〕1号房屋征收决定的起诉已经超过法定期限，该征收决定已经生效，原告的房屋必将被征收，因此原告关于先将其房屋恢复原状、再按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的程序实施拆除的主张，会造成国家资源和行政资源的浪费，故刘锡林要求恢复被拆除房屋的原状这一具体的复议请求不应得到支持。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定，征收国有土地上的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。该《条例》第十九条规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定……。因此《国有土地上房屋征收与补偿条例》确定的补偿标准是公平的。由于被诉复议行为系因房屋征收行为引发，被告德州市人民政府为了从根本上化解行政争议，决定由夏津县人民政府按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》之规定，对刘锡林被拆除的房屋依法进行评估补偿并无不当。由于原告和第三人已经就复议请求的第三项达成和解协议且已经实际履行，被告就原告的第三项复议请求不再作出复议决定亦无不当。另外，被告作出被诉复议决定符合法定程序。综上，被告作出德政复决字（2014）15号行政复议决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告刘锡林的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告刘锡林承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 师延锋
代理审判员 郭喜珂
人民陪审员 刘静莉
二〇一六年二月二日
书 记 员 周晓萌
附：本判决适用的相关法律依据
《国有土地上房屋征收与补偿条例》
第二十六条房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。……
第二十七条实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。
作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。
何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。
第二十八条被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。……