贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终6741号
上诉人（原审原告）：杨德平，男，1985年12月29日出生，苗族，住贵州省六盘水市六枝特区。
委托诉讼代理人：杨兴荣（系上诉人村委会推荐人员），男，1980年8月11日出生，苗族，住贵州省贵阳市乌当区。
被上诉人（原审被告）：刘州，男，1982年6月12日出生，汉族，住贵州省大方县。
委托诉讼代理人：卢安乾，贵州省贵阳市南明区中南法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：郭兴，男，1969年8月7日出生，布依族，住贵州省贵阳市花溪区。
原审第三人：杨启昌，男，1964年12月30日出生，苗族，住贵州省六盘水市六枝特区。
上诉人杨德平因与被上诉人刘州、郭兴、原审第三人杨启昌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
杨德平上诉请求：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、根据上诉人的一审起诉时间，本案应适用以老标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作为评定标准的司法鉴定意见书，而不是适用以新标准《人体损伤致残程度分级》为标准的司法鉴定意见书作为认定残疾的依据，对上诉人不公平。2、一审判决认定上诉人存在重大过错，应承担50%的责任，没有法律依据，与客观事实不符。3、根据上诉人提交的司法鉴定意见书是构成伤残的，故一审判决没有支持残疾赔偿金和精神抚慰金属认定事实错误。
刘州辩称，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，刘州不具备雇主的法律地位，刘州是其中的一名雇员，和杨德平是处于平等的雇工地位，相互之间不存在赔偿关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，杨德平的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
郭兴辩称，我的意见与刘州的一致。
杨德平向一审法院起诉请求：1、两被告支付医疗费21，145.57元、伤残赔偿金54，482元、误工费13，010.1元、护理费1，391.86元、交通费1，000元、住院期间伙食补助费1，800元、营养费1，800元、精神抚慰金20，000元、司法鉴定费700元，合计115，359.53元；2、两被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：原告杨德平系第三人杨启昌之子。2016年被告郭兴将自己位于贵州民族大学长景乐街的房屋建造及装修工程承包给被告刘州施工，双方口头约定采取包工包料的方式。2016年8月6日被告刘州打电话让第三人杨启昌再找一人一起过来做工，口头约定每天150元，因杨启昌在外地，遂告知其子杨德平及另一人（原告自述系其妹夫）去被告刘州承包工程处做工。当日下午16时许，原告在做工过程中，因自带的电锤开关失灵，电锤将原告左手击伤。原告随即到贵阳市第四人民医院就诊，产生门诊费及治疗费130.94元，当日原告到贵阳医学院附属乌当医院住院治疗，产生门诊费及治疗费216元，入院诊断：左手绞榨伤：（1）左手环指末节完全离断伤（2）左手小指皮肤、软组织挫裂伤……2016年8月7日，原告在乌当区新天社区卫生服务中心产生412.4元的医疗费用。2016年8月24日原告出院，住院18天，住院期间产生医疗费20，221.93元。出院医嘱：按时回医院行伤口换药、拆线处理，不适随诊。原告于2016年8月27日，2016年9月10日在花溪区新医学诊所产生治疗费共计80元，前述原告就医产生医疗费共计21，061.27元，之后被告刘州支付原告2，000元。经原告个人申请，2016年10月26日，贵州医科大学法医司法鉴定中心出具[2016]临鉴字第5234号法医临床鉴定意见书，记载：“……3、根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准（GB/T16180-2014）第5.10.2.5条之规定，被检者杨德平因外力致左手环指末缺失已达十级伤残鉴定标准。杨德平因外力致左手环指末节缺失属十级伤残”，产生鉴定费700元。原告遂诉至一审法院请求如前。审理中，被告刘州申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，评定以人身损害赔偿标准，一审法院予以准许。2017年8月26日经贵州警官职业学院司法鉴定中心出具贵警院司鉴中心[2017]法临鉴字第1245号司法鉴定意见书，记载：“被鉴定人杨德平因外力致左手指伤（左手环指末节完全离断伤，左手环指中节皮肤软组织缺损，左手小指皮肤、软组织挫裂伤），经手术等治疗后，现遗留左手环指活动功能丧失分值未达10分。参照两院、三部所颁《人体损伤致残程度分级》标准第5、10、6、19条之规定，未构成伤残”。另查明，一、原告杨德平户籍地为贵州省××特区××脚镇××号，户别显示为农业家庭户口；二、被告郭兴提供《领条》一份，记载：“今领到郭兴建房款贰万元整。（20000）注：自2015年5月至2016年12月底，整个工程安全由刘洲本人全权负责，与郭兴毫无关联。此领款人：刘州2016年10月29日”，拟证实工程安全由刘州负责，自己不应承担赔偿责任；三、经一审法院释明，原告明确表示不要求其父亲即第三人杨启昌承担赔偿责任。
上述事实，有业经庭审质证的原告身份证、户口册、医疗票据、出院记录、鉴定意见书、鉴定发票及当事人陈述等证据在卷佐证，可以作为认定本案事实的依据。对原告提交的购药小票一张，金额19.5元，不能证实系原告购买药品用于自己伤情，对关联性不予认定，不作为本案原告医疗费的认定依据。对被告郭兴提交的《领条》，系二被告之间的约定，不能对抗提供劳务一方的原告方，故不作为本案的定案依据。
一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。结合各方陈述及举证，归纳本案争议焦点：一、原告与二被告及第三人之间关系如何认定？二被告及第三人对原告受伤造成的损失应否承担赔偿责任？二、原告主张的各项损失如何认定？关于焦点一，被告郭兴因修建及装修房屋需要，与被告刘州达成包工包料的承接工程的口头协议，被告刘州口头告知第三人杨启昌让其找人来一起做工，并约定每天150元，因第三人在外地，第三人遂告知原告等人去被告刘州承接工程处做工，第三人仅是告知原告到被告刘州承接工程处做工，故其与原告之间不形成雇佣关系。被告刘州系接受原告提供劳务一方，因此，一审法院认定被告刘州与被告郭兴形成承揽关系，被告刘州与原告之间形成雇佣关系。对原告受伤所造成的损失，被告刘州作为接受劳务一方应当承担赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中因自带电锤开关失灵，致使电锤将手击伤，其自身未尽到谨慎注意义务，存在重大过错，应自行承担相应责任。被告郭兴作为定作人，知晓被告刘州不具备建造及装修资质，其在选任承揽人时未尽到严格审查义务，有一定过失，应当承担相应的赔偿责任。结合本案实际，对原告损失，一审法院酌定由原告自行承担50%的责任，被告刘州承担40%的责任，被告郭兴承担10%责任。综上，对被告刘州、郭兴辩解不承担责任的意见，一审法院不予采纳，对第三人述称不承担责任的意见，一审法院予以采纳。关于焦点二，原告主张的各项损失依法认定如下：1、医疗费原告主张21，145.57元，原告住院及门诊实际产生的医疗费为21，061.27元，有医疗费票据为凭，系受伤后的合理治疗费用，故一审法院予以支持21，061.27元，被告辩解只承担原告就诊第一个医院的费用，一审法院认为，原告当日受伤后到不同医院门诊检查后确定最后住院治疗，符合常理，且被告刘州知晓，并不存在私自转院情形，故对其辩解不予采纳；2、残疾赔偿金，原告主张54，482元，原告自行申请的鉴定系参照工伤标准作出，原告受伤不属于工伤，经被告刘州申请一审法院委托重新鉴定，鉴定机构依据《人体损伤致残程度分级》标准鉴定原告杨德平未构成伤残，原告主张其受伤在2016年，不适用2017年1月施行的《人体损伤致残程度分级》标准作鉴定，一审法院认为，原告受伤后经治疗于2017年1月诉至法院，故重新鉴定标准依据新标准符合法律规定，故对其主张残疾赔偿金一审法院不予支持；3、误工费，原告主张误工费13，010.1元，原告住院18天，结合原告从事职业，参照贵州省建筑业年平均工资标准计算为47，832元/年÷365天×18天＝2，358.84元，予以支持；4、护理费，原告主张1，391.86元，原告住院18天，参照贵州省上一年度服务行业收入标准计算为35，528元/年÷365天×18天=1，752.07元，原告主张金额低于此标准，遵循自愿，予以支持1，391.86元；5、交通费，原告主张1，000元，结合原告受伤程度、治疗天数以及居住地到就医地之间的距离等客观因素，一审法院酌情支持500元；6、住院伙食补助费，原告主张1，800元，原告住院18天，参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算为100元/天×18天=1，800元，予以支持；7、营养费，原告主张1，800元，原告住院18天，结合其伤情，酌情以每天50元计算为宜，予以支持900元；8、精神抚慰金，因原告未构成伤残，一审法院不予支持；9、鉴定费，原告主张700元，原告自行委托鉴定产生的费用700元，鉴定结论一审法院未予以采纳，故鉴定费不予支持。综上，原告产生的上述损失共计28，011.97元，被告刘州承担40%的责任承担即11，204.78元，扣除被告刘州已支付的2，000元，被告刘州尚需支付原告9，204.78元，被告郭兴承担10%责任即2，801.2综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘州于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨德平各项经济损失9，204.78元；二、被告郭兴于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨德平各项经济损失2，801.2元；三、驳回原告杨德平的其余诉讼请求。案件受理费1，304元（已减半收取），由原告杨德平负担1，150元，由被告刘州负担104元，由被告郭兴负担50元。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据，二审中查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为一审判决是否应当将以《人体损伤致残程度分级标准》为评定标准的司法鉴定意见作为证据采信，支持杨德平相应的伤残赔偿金和精神损害赔偿金；各方的责任比例划分是否合理。针对一审判决是否应当将以《人体损伤致残程度分级标准》为评定标准的司法鉴定意见作为证据采信，支持杨德平相应的伤残赔偿金和精神损害赔偿金的问题，一审中杨德平提交了单方委托的司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书认定伤残采用的是职工工伤与职业病致残等级标准，杨德平亦没有提交证据证实与刘州形成固定的雇佣关系。一审中刘州对上述司法鉴定意见书提出异议，申请重新鉴定，一审法院依法组织双方对鉴定标准和鉴定材料进行了选定和质证，指定鉴定机构重新进行了鉴定，鉴定是双方真实意思表示，程序合法。鉴定机构依据《人体损伤致残程度分级》标准鉴定杨德平未构成伤残，杨德平并未提交证据对鉴定意见书的真实性和客观性提出反驳，一审判决采信重新鉴定的司法鉴定意见，并根据杨德平未构成伤残的结论不支持其伤残赔偿金及精神损害赔偿金，并无不当。
针对各方的责任比例划分是否合理的问题，一审庭审已经查明郭兴与刘州形成承揽关系，刘州与杨德平形成向个人提供劳务关系。郭兴作为承揽关系的定作人，在选任没有资质的刘州作为承揽人时未尽到严格审查义务，存在一定过失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，刘州作为接受劳务一方，对向其提供劳务的杨德平自身受伤，应当承担相应的过错责任。杨德平作为需从事机械操作的作业人员，对其自带的工具未进行相应的安全维护，在提供劳务过程中因自带电锤开关失灵受伤，其自身未尽到谨慎注意义务，应自行承担相应责任，故一审判决认定杨德平因提供劳务致伤的损失，郭兴承担10%的赔偿责任，刘州承担40%的赔偿责任，杨德平自行承担50%的责任，划分合理，并无不当。
综上所述，上诉人杨德平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2，608元，由杨德平负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 静
审判员 符黎音
审判员 邹爱玲
二〇一七年十二月二十二日
书记员 谢立桢