甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘04民终715号
上诉人（一审被告、反诉原告）：武正仁，男，汉族，生于1978年4月20日，农民，住甘肃省靖远县。
委托诉讼代理人：陈建功，甘肃正天合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈国武，甘肃正天合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：武永国，男，汉族，生于1955年2月18日，农民，住甘肃省靖远县。
委托诉讼代理人：魏广林，甘肃润山律师事务所律师。
上诉人武正仁因与被上诉人武永国排除妨害纠纷一案，不服靖远县人民法院（2016）甘0421民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人武正仁及其委托诉讼代理人陈建功、陈国武，被上诉人武永国及其委托诉讼代理人魏广林，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
武正仁上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审反诉请求，即：1、判令武永国立即向武正仁返还“周窑门”3.6亩耕地，“场后”7亩耕地，共计10.6亩耕地；2、判令武永国赔偿因其侵权行为给武正仁造成的经济损失2740元，并由武永国承担本案的全部诉讼费用；3、驳回武永国的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。其一，一审判决采信武永虚补签的土地转让协议并据此认定武永国受让了承包地错误。依据《中华人民共和国立法法》的规定，民事法律无溯及力，武永国从武永虚处受让承包地，应受1995年7月29日通过的《甘肃省农业承包合同管理条例》的限制，该条例第十九条规定：在承包期内，经发包方同意，承包方可将土地承包标的依法转包、转让、互换。第二十一条规定：“承包方将土地承包合同转让给第三者，必须签订书面协议。”《中华人民共和国土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、互换、转让方式流转的，应当经发包方同意。”。依照上述规定，武永国、武永虚签订的转让合同，必须经过发包方同意才能成立有效。本案中，武永虚签订合同时已不是农村集体经济组织成员，没有转让土地经营权的主体资格，缺乏法律规定的实质要件和形式要件，并损害了农户成员的合法权益，该行为系无效行为。由于村委会签章时没有审查武永虚是否有转让承包地的主体资格，因此村委会在武永国提供的土地转让协议书上盖章的行为无效。其二，一审认定武永虚对涉案土地有转让资格错误。土地承包经营权的转让权利归农户享有，土地承包经营权的权利依法应当由农户成员集体享有。武永虚1997年由民办教师转为公办教师，相应其户口也转为非农业户口，此时其已不是集体经济组织成员，没有转让承包地的权利。二、一审判决适用法律错误。本案涉及的是土地包经营权转让合同是否有效，应适用《甘肃省农业承包合同管理条例》、《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，但一审法院适用《中华人民共和国合同法》审理本案，适用法律错误。综上，请求改判支持上诉人的上诉请求。
武永国辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分。武永国、武永虚补签的土地转让协议书是基于1990年、1992年武永国开始耕种涉案土地，直至2000年7月5日武永虚将周家窑门4亩土地的承包经营权以1300元转让给武永国、2006年5月25日将场后7亩以3000元转让给武永国的事实补签的。双方签订上述协议后，经过发包方的同意，该两份协议合法有效。一审庭审中有双方亲属、地邻武永宽、张存南等人出庭作证证实了武永虚和武永国已经长期转让该土地的合法行为。二、武永虚有依法转让涉案土地的主体资格。1998年第二轮土地承包时，武永虚是涉案土地的承包人，其有权签订转让合同。三、一审判决适用法律正确。武永国与武永虚签订的土地转让协议符合《中华人民共和国农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》的相关规定是合法行为，武永国已耕种该土地26年有余，由于武正仁的侵权行为妨害了武永国的正常使用，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国合同法》的相关规定作出判决是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
武永国向一审法院起诉请求：判令武正仁立即停止对武永国耕地的侵害行为，请求武正仁赔偿场后7亩地被告起垄后给武永国造成的损失每亩1500元。
武正仁向一审法院反诉请求：判令武永国立即向武正仁返还“周窑门”3.6亩耕地，“场后”7亩耕地，共计10.6亩耕地；2、判令武永国赔偿因其侵权行为给武正仁造成的经济损失2740元，并由武永国承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：原告武永国与被告武正仁的父亲武永虚系亲堂兄弟。武永国长期给武永虚家干农活，武永虚将自己的一部分耕地交给武永国耕种用以抵付干农活的工资。1998年武永虚与北滩乡中滩村委会签订了土地承包合同并领取了土地承包经营权证书，中滩村委会将29.84亩土地承包给武永虚耕种。后武永虚分别以1300元、3000元将“周家窑门”及“场后”的两处土地转让给武永国，武永国一直耕种上述两处土地。
一审法院认为，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。本案中，武永虚作为家庭户主于1998年依法取得了土地承包经营权，其有权将家庭承包的土地依法进行流转。经该院调查，武永虚承认与武永国签订了土地转让协议，也收取了武永国支付的土地转让款。虽然是2016年补办的手续，但是是对以前土地转让事实的追认，并且经过了北滩镇中滩村委会的确认，该行为不违反法律规定，结合原告证人证言，对武永虚将“周家窑门”及“场后”两处土地转让给武永国耕种的事实予以认定。侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。武永虚将“周家窑门”及“场后”两处土地依法转让给武永国并由武永国一直耕种，对武永国要求武正仁立即停止对原告“周家窑门”及“场后”两处土地的侵害行为的请求，该院予以支持。关于损失方面，因原告提交的证据不符合法定形式要件，对于原告武永国的该项诉讼请求，该院不予支持。关于反诉方面，被告反诉原告要求停止侵害赔偿损失，因被告父亲武永虚与武永国签订的土地转让协议合法、有效，上述两处土地应由武永国耕种。被告在无权耕种的情况下所造成的损失，应由其自行承担，其反诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条一款（一）、（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、被告（反诉原告）武正仁立即停止对原告（反诉被告）武永国耕种的位于北滩镇中滩村“场后”7亩耕地及“周家窑门”4亩土地的侵害，排除妨碍；二、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求;三、驳回被告（反诉原告）的反诉请求。案件受理费50元，减半收取25元，反诉案件受理费50元，减半收取25元，均由被告武正仁承担。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：武正仁申请本院调取武永虚与武正仁分户的户籍资料，拟证明武永虚系城镇户口。经组织质证武正仁对该证据的真实性无异议但认为武正仁系惠农明白册记载的户主，武永虚作为户内个人无权转让。武永国质证无异议，认为武永虚是2006年8月31日建立户籍，证明武永虚向武永国流转土地时享有土地承包经营权，有权签订合同。本院经审查认为，该证据不能证明武正仁主张的武永虚无权转让土地承包经营权的事实，对其主张不予支持。
本院二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，本案的争议焦点为武永国、武永虚签订的协议是否有效。第一，武永虚是否有权转让的问题，经武正仁申请本院调取武永虚的的户籍证明，该证明记载武永虚城镇户籍系2006年8月31日建立，是非农业户口。武正仁亦认可，1998年第二轮土地承包时武永虚作为户主与村委会签订了土地承包合同。因此武永虚作为户主，其有权代表农户签订土地承包经营权转让协议。第二，武永虚、武永国签订的合同是否具备生效要件的问题。《农村土地承包法》三十条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事双方应当签订书面合同。”，但法律并无明确规定，未采取书面合同的合同效力问题，即未签订书面合同，并不必然导致合同无效。本案中，武永虚2000年7月5日及2006年5月25日出具的收条，能够证明当时武永虚、武永国已达成土地承包经营权转让协议，并收取了转让款，当时双方意思表示真实，且该合同已实际履行，故应当认定该合同当时已成立。2016年3月17日武永虚、武永国补签土地转让协议，并加盖村委会公章的事实，能够证明武永国、武永虚在订立土地承包经营权转让合同并实际履行多年后，补签书面合同并经村委会同意，因本案中武永国已实际耕种多年，双方补签合同后发包方加盖公章表示同意，发包方事后已追认双方的转让行为，故该合同符合《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，合法有效，双方应当继续履行。武正仁要求返还土地的请求无事实和法律依据，不予支持；其妨害武永国耕种的行为构成侵权，应排除妨害，停止侵权。第三，关于适用法律问题，原审仅适用《中华人民共和国合同法》的规定对本案武永国、武永虚签订的合同进行认定，未依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款之规定对合同的效力进行认定，对此予以纠正，但实体处理正确，予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对武正仁的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人武正仁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘红雅
代理审判员 李作凤
代理审判员 李学成
二〇一六年十二月七日
书 记 员 高霞飞