辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终167号
上诉人(原审原告)：辽阳市白塔区融祥小额贷款有限责任公司。
法定代表人:吴祥汉，该公司董事长。
委托代理人：张岩，辽宁权兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽阳市文圣区建发福利采石厂。
负责人：李业宏，该厂投资人。
委托代理人：田伟，辽宁杜金珏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：灯塔市铧禹水泥厂。
投资人：伊英海，该厂厂长
被上诉人（原审被告）：李业宏。
被上诉人（原审被告）：张亮。
被上诉人（原审被告）：李军。
原审第三人：李明岩。
原审第三人：刘秋珍。
原审第三人：刘岩。
委托代理人：白伟民，辽宁裕隆律师事务所律师。
原审第三人：陈政。
委托代理人：高薇，辽宁寰天城律师事务所律师。
委托代理人：项薇，辽宁寰天城律师事务所律师。
上诉人辽阳市白塔区融祥小额贷款有限责任公司（以下简称融祥小额贷款公司）因与被上诉人辽阳市文圣区建发福利采石厂（以下简称建发采石厂）、灯塔市铧禹水泥厂（以下简称铧禹水泥厂）、李业宏、李军、张亮、原审第三人刘秋珍、李明岩、陈政、刘岩借款合同纠纷一案，不服辽阳市中级人民法院作出的（2014）辽阳民三初字第00058号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员苏本营担任审判长并主审，审判员张秀军，审判员徐宏伟参加的合议庭，于2016年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人融祥小额贷款公司委托代理人张岩，被上诉人建发采石厂委托代理人田伟，被上诉人铧禹水泥厂负责人伊英海，被上诉人张亮，原审第三人刘岩委托代理人白伟民，原审第三人陈政委托代理人高薇到庭参加了诉讼。李业宏、李军、刘秋珍、李明岩经本院合法传唤没有到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年3月19日，融祥小额贷款公司为乙方与建发采石厂、铧禹水泥厂为甲方签订《借款合同》一份，借款用途为水泥制造、石料开采。并约定未经乙方书面同意，甲方不得改变本合同中确定的借款用途。借款金额为800万元人民币，借款期限自2013年3月19日起至2013年9月10日止，借款利率为24%，借款按月支付利息，结息日为每月20日。借据或借款支取凭证是合同不可分割的组成部分，借据（或支取凭证）与本合同记载事项不一致的，以借据（或支取凭证）为准，但还款日不得晚于本合同到期日，借款金额不得大于本合同约定金额。违约责任约定甲方到期不偿还合同项下借款本金及利息的，乙方有权要求限期清偿，同时对逾期借款按合同载明的贷款利率水平上加收50%的罚息,并对未支付利息按借款合同载明的贷款利率水平上加收50%的复利。合同尾部甲方（或受托人）签字并盖章处有李业宏签字、伊英海及李军签字捺印，并加盖了建发采石厂、铧禹水泥厂公章。
同日，融祥小额贷款公司与张亮签订保证合同一份，由张亮为上述借款合同提供担保，担保方式为连带责任保证，保证范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用，保证期间为自主合同项下的借款期限届满之日起两年。同日，融祥小额贷款公司出具借款借据一份，该借据对借款数额、期限、利率再次确认，借款单位或人处有李业宏签字、伊英海及李军签字捺印，在借据上加盖了建发采石厂、铧禹水泥厂公章。同日，融祥小额贷款公司向铧禹水泥厂银行账号汇入250万元。2013年3月20日，融祥小额贷款公司向刘秋珍银行账号汇入250万元，向李明岩银行账号汇入50万元。2013年3月21日，融祥小额贷款公司向刘岩银行账号汇入200万元，向陈政银行账号汇入50万元。
2013年3月19日，融祥小额贷款公司与建发采石厂、铧禹水泥厂签订抵押合同一份，建发采石厂用采矿许可证、安全生产许可证、建设用地规划许可证、营业执照对前述债权提供担保。抵押担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用。同日，建发采石厂及铧禹水泥厂向融祥小额贷款公司出具《法定代表身份证明》一份，内容为“李业宏同志为灯塔市建发福利采石厂法人，李军为实际投资人系法人。”李军出具《承诺书》一份，内容为“本人李军系灯塔市铧禹水泥厂控股人（法人）及灯塔市建发福利采石厂投资人（法人）向融祥小额贷款公司申请贷款800万元整，贷款期限为6个月，自愿用灯塔市铧禹水泥厂及灯塔市建发福利采石厂所有资产及相关手续进行抵押，及担保人张亮进行担保。如上述贷款出现风险不能按期归还贵公司贷款，愿承担一切法律责任。用所抵押资产及相关手续进行偿还。”李军在承诺人处签字，建发采石厂、铧禹水泥厂加盖了公章。在上述借款合同、抵押合同、借款借据、《法定代表身份证明》上均有李军签字捺印。
融祥小额贷款公司在原审起诉称:2013年3月，建发采石厂因经营需要资金，向我公司借款，双方约定：借款金额800万元，借款期限自2013年3月19日起至2013年9月10日止；借款年利率24%，按月结息，如未按合同约定偿还本金，按借款合同金额的50%支付罚金。该笔借款由张亮提供了连带责任担保，并签订了《担保合同》。借款合同签订后，我公司按约定支付了借款本金，该合同到期后，未能按合同约定履行偿还借款本金及利息的义务。为此我公司多次向建发采石厂及担保人张亮进行催收。该笔借款现已经发生利息1,946,664.00元，罚息973,332.00元，利息合计2,919,996.00元，本息合计10,919,996.00元。建发采石厂是李业宏出资设立的个人独资企业，投资人李业宏应当以其个人财产对建发采石厂的债务承担无限连带责任。现诉请建发采石厂、李业宏偿还本金800万元及利息（从2013年9月21日起算至实际给付之日，年利率24%，罚息按利息额的50%）；张亮承担连带偿还责任。并承担诉讼费用。审理中，原审法院追加铧禹水泥厂、李军为共同被告，刘秋珍、李明岩、陈政、刘岩为第三人，融祥小额贷款公司要求铧禹水泥厂承担共同还款义务。要求李军承担连带责任，刘秋珍、李明岩、陈政、刘岩承担还款责任。依据抵押合同要求建发采石厂及铧禹水泥厂资产优先偿还借款。
建发采石厂在原审辩称：我方只是在合同中加盖公章及法人名章，签名不是李业宏本人签字。谁代签的我们不知道。借款合同主体已经变更，主体不是我们。建发采石厂不是本案被告，没有还款义务，融祥小额贷款公司要求偿还借款，首先应证明给建发采石厂发放贷款，从融祥小额贷款公司提供的进账单看，融祥小额贷款公司没有给建发采石厂提供任何借款，所以谈不上偿还，借款合同是实践性合同，由于融祥小额贷款公司没有发放贷款，所以建发采石厂没有偿还义务。融祥小额贷款公司在履行借款合同中，对主体已经变更。融祥小额贷款公司所举证的借款合同对借款合同一栏做了两项约定，第一是借款用途水泥制造、石料开采。第二是不得改变借款用途。实际上融祥小额贷款公司对铧禹水泥厂的借款用途是明知的，一部分是还保证人张亮的借款一部分是还石强、刘志新的借款。因此建发采石厂没有实际收到借款，也无需偿还借款。庭审中提出的融祥小额贷款公司与铧禹水泥厂还有张亮之间做了一份顶账协议，从该协议可得出铧禹水泥厂用款，而不是建发采石厂，请求法庭驳回对建发采石厂的诉讼请求。
铧禹水泥厂在原审辩称：对于该笔借款，我和李军有过协议，铧禹水泥厂是两个车间，共用一套手续。对外都是铧禹水泥厂，内部是两个车间，独立核算。一车间是我伊英海，二车间是李军。我是法人，李军也有签字，他是老板。对外办理手续用的都是一套手续。我与李军之间有协议，不负连带关系。明确一车间和二车间的责任，李军的贷款我没有用到一分钱。虽然款打到我厂账户，该款转走了，至于李军做什么用我不清楚。办理手续我到场了，盖的公章。对融祥小额贷款公司诉请我不认。
李业宏在原审答辩称：同意建发采石厂意见。
张亮在原审答辩称：对于承担连带责任我没有意见。
第三人刘岩在原审述称：李军用我的身份证在辽阳银行开的户，打到了以我名开户的卡上，卡我没看见，钱如何转走的我不清楚，让我签字我就签字了，当时我在建发采石厂上班。
第三人陈政在原审述称：我在建发采石厂上班，我的身份证给他们了，到银行让我签字就签字了，其他事我不清楚，钱我没拿到，李军是我亲姨父，建发采石厂与融祥小额贷款公司之间的事我不清楚。
原审法院认为，关于《借款合同》借款主体，经查明，在《借款合同》尾页借款人处及借款借据借款人处，均有建发采石厂和铧禹水泥厂盖章，并有各自投资人签字以及李军签字捺印，同时，结合《承诺书》的内容，可以认定建发采石厂、铧禹水泥厂、李军同系《借款合同》的借款主体。
关于融祥小额贷款公司是否依据《借款合同》的约定履行了贷款义务。如前所述，建发采石厂、铧禹水泥厂、李军为共同借款人，且合同约定的800万元中，仅有250万元汇入铧禹水泥厂账户，融祥小额贷款公司诉称贷款汇入四位第三人个人账户是受李军指示，因建发采石厂否认，且融祥小额贷款公司亦未提供相应证据证明该主张，同时结合《借款合同》约定的借款用途为水泥制造、石料开采，并约定未经原告书面同意不得改变借款用途，故融祥小额贷款公司将550万元汇入第三人个人账户亦不符合合同约定。因此，融祥小额贷款公司仅向建发采石厂、铧禹水泥厂、李军履行了部分贷款义务，建发采石厂、铧禹水泥厂、李军作为共同借款人应对250万元承担还款责任。建发采石厂辩称因未收到贷款不应承担还款义务，因建发采石厂、铧禹水泥厂、李军为共同债务人，且未约定债务承担份额，故建发采石厂对于汇入铧禹水泥厂的250万元应承担连带偿还责任，故对于建发采石厂不应承担还款责任的抗辩，因无事实及法律依据，不予支持。铧禹水泥厂辩称与李军有约定，铧禹水泥厂两个车间各自负责，对于案涉贷款为李军所用不应由铧禹水泥厂承担责任的抗辩理由，因铧禹水泥厂与李军关于厂内车间各自负责的协议为双方的内部约定，对外没有对抗其他第三人的效力，故铧禹水泥厂该抗辩，因无事实及法律依据，不予支持。
关于第三人刘秋珍、李明岩、陈政、刘岩应否承担还款责任。依据法律规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。因第三人刘秋珍、李明岩、陈政、刘岩与原告之间无借贷等法律关系，四位第三人银行账户收到融祥小额贷款公司的汇款没有合法根据，故第三人刘秋珍应向融祥小额贷款公司返还250万元，第三人李明岩应向融祥小额贷款公司返还50万元，第三人刘岩应向融祥小额贷款公司返还200万元，第三人陈政应向融祥小额贷款公司返还50万元。第三人刘岩、陈政述称因其二人为建发采石厂员工，是李军借用二人的名字在银行开户，虽然在银行签字了但没有用到融祥小额贷款公司的钱，不应承担还款责任。依据融祥小额贷款公司提交的证据，融祥小额贷款公司汇入第三人刘岩、陈政银行账户款项属实，现第三人称是李军借用名字开户没有用到融祥小额贷款公司钱，但未提供证据证明其所述主张，故第三人称不应承担还款责任的主张不成立。若案涉借款确系他人使用，第三人刘岩、陈政可依法向他人主张权利。
根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”的规定，李业宏作为建发采石厂的投资人在建发采石厂的财产不足以清偿债务时，应当以其个人的其他财产予以清偿。
关于利息的计算，融祥小额贷款公司主张按《借款合同》第五条中双方约定的利率标准年利率24%计算，自2013年9月21日起开始计算利息，并加收利息额50%的罚息。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”据此，利息中超出银行同类贷款利率四倍的部分不予支持。对于第三人刘秋珍、李明岩、陈政、刘岩应返还给融祥小额贷款公司的不当得利所涉利息应从占用融祥小额贷款公司款项之日起按银行活期存款利率计算。
对于融祥小额贷款公司提出的要求建发采石厂、铧禹水泥厂所有的资产优先偿还借款的诉讼请求，因双方签订抵押合同后，未办理抵押登记，不符合法律规定的抵押权设立的构成要件，故融祥小额贷款公司要求对抵押物优先受偿于法无据不予支持。对于融祥小额贷款公司主张张亮承担保证责任，对于保证责任的承担张亮无异议，且认可是为建发采石厂、铧禹水泥厂、李军担保，故张亮应对建发采石厂、铧禹水泥厂、李军拖欠融祥小额贷款公司的借款本金及利息承担连带保证责任。李军、第三人刘秋珍、李明岩、陈政、刘岩无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条、《中华人民共和国民法通则》第92条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、建发采石厂、铧禹水泥厂、李军于判决生效后10日内给付融祥小额贷款公司贷款本金250万元及利息（自2013年9月21日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计算至借款付清之日止）。二、被告张亮对上述债务承担连带清偿责任。三、李业宏在建发采石厂财产不足以清偿上述债务时，由其个人的其他财产承担清偿责任。四、第三人刘秋珍向融祥小额贷款公司返还250万元及利息（从2013年3月20日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算）；第三人李明岩向融祥小额贷款公司返还50万元及利息（从2013年3月20日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算）；第三人刘岩向融祥小额贷款公司返还200万元及利息（从2013年3月21日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算）；第三人陈政向融祥小额贷款公司返还50万元及利息（从2013年3月21日起至付清之日止，按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算）。上述款项于判决生效后10日内向融祥小额贷款公司给付。五、驳回融祥小额贷款公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87,320.00元，由建发采石厂、铧禹水泥厂、李军、李业宏、张亮共同负担27,287.50元；由第三人刘秋珍负担27,287.50元；由第三人刘岩负担21,830.00元；由第三人李明岩、陈政各负担5,457.50元。保全费5,000.00元由建发采石厂、铧禹水泥厂、李军、李业宏、张亮共同负担。
融祥小额贷款公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：请求依法撤销原审判决第四项，改判由建发采石厂、铧禹水泥厂、李军、李业宏偿还借款本金550万元人民币以及利息。张亮对上述债务承担连带责任。建发采石厂、铧禹水泥厂、李军、李业宏承担全部诉讼费用。一审法院认定建发采石厂、铧禹水泥厂、李军应对800万元借款中的250万元进行偿还；对其余550万元借款不承担偿还责任，对此上诉人融祥小额贷款公司不予认同。一审法院认为上诉人融祥小额贷款公司将550万元汇入第三人个人账户，不符合合同约定，因此认定上诉人融祥小额贷款公司仅履行部分贷款义务。但是第三人的个人账户均由被上诉人李军向上诉人融祥小额贷款公司提供。若非被上诉人李军提供，我方不可能将总计550万元的钱款汇入第三人账户。其中一审第三人刘岩，陈政均为建发采石厂的员工，且他们一审中已经陈述该账户均由李军待其办理，他们在未知其用途的情况下签字并开户，对于这笔借款，他们并未使用，最终都被李军转移。上诉人融祥小额贷款公司在《借款合同》签订后，按照合同的约定，将借款800万元人民币按照借款人的要求，汇入借款人李军指定的账户。其中550万元人民币汇入了第三人李明岩（李军之女）、刘秋珍（李军之妻）、刘岩（李军的员工）以及陈政（李军的外甥）的账户。虽然一审期间借款人主张该550万借款与借款人无关，出借人没有全部履行借款义务。但是据上诉人了解，上述四笔借款在汇入四个第三人账户的当天，就再次转移到借款人李军的名下的四张银行卡中，账号分别为：************9409；************9409文圣支行；************8412灯塔支行；************8412灯塔支行。以上事实足以说明上诉人的四笔款项总计550万元的汇款均已转入李军的账户。至此上诉人已履行完毕《借款合同》所约定的义务，即800万元贷款已履行完毕。综上所述，我方认为一审法院认定事实不清，我方已按照《借款合同》约定，履行了全部的借款义务。因此请求二审法院查明本案全部事实，撤销一审判决，依法进行改判。
建发采石厂答辩称：不同意一审判决让我方承担250万。我方与上诉人签订的借款合同，但未实际履行。借款合同属于实践性合同，不同于诺成性合同。借款合同生效需要借款人实际支付款项，贷款人收到款项方为生效。本案中从支付凭证看没有一笔款项打入建发采石厂，因此借款没有实际履行。我方不是本案适格的义务主体，驳回对我方的诉讼请求。
铧禹水泥厂答辩称：款项打到李军账户，李军支走后，支给谁我不清楚。
张亮答辩称：没有意见。
原审第三人刘岩述称：（一）刘岩不是实际借款人，未实际收取、未使用诉争借款，不应承担偿还责任。本案一审第三人刘秋珍与李军为夫妻关系，刘岩系刘秋珍的亲侄子，并且是李军开设的建发采石厂的工人。正是因为前述的亲属关系和雇用关系，才使得刘岩能够在李军的安排下开设银行账户，并将银行账户交由李军控制。本案中，刘岩仅实施了银行开户的行为，银行卡、账户密码均在李军等人的控制之下。而自出借人处转账到刘岩银行账户上的200万元借款，系由李军实际掌握、转移、使用。刘岩自始至终，未实际收取、使用200万元借款，该款系由李军等人实际取得和使用。因此，刘岩不是实际借款人，不应承担偿还责任。（二）一审判决事实不清，证据不足。刘岩系普通农民，以务农和打工为生，没有理由，也没有能力去借款200万元。即便其真的要借200万元，融祥小额贷款公司作为专业贷款公司，也不能向其发放贷款。无须其他证据，仅以常理推断，就可以确认刘岩借款200万元的事实没有成立的逻辑基础。刘岩未能参加一审庭审，未能就前述200万元借款到达刘岩账户后被李军等人转移使用的事实提出答辩意见，也未能就此申请人民法院调查取证。但是，对此关系到刘岩切身利益的重要事实，一审法院应当结合刘岩的身份（农民）、职业/经济能力审慎对待，依据融祥小额贷款公司的申请、各方当事人的陈述，或者依据职权对200万元借款的流向进行调查，以确定200万元贷款的实际借款人。另外，在一审程序中，无论是融祥小额贷款公司，还是其他当事人，均未能提供刘岩与融祥小额贷款公司之间存在贷款关系的书面证据——贷款合同。综上，一审判决认定刘岩借款200万元并附有偿还义务，属事实不清证据不足，应予撤销。（三）同意上诉人的诉讼请求，本案诉争全部借款应由一审全部被告，以及第三人刘秋珍、李明岩偿还。
原审第三人陈政述辩称：陈政与融祥小额贷款公司之间没有借款合同也未实际履行借款没有债权债务关系。根据交付凭证显示，50万入账当天转给李军，陈政未取得利益，不构成不当得利。同意上诉人上诉请求，本案所有借款应由原审被告承担。
本院二审另查明：2013年3月19日，融祥小额贷款公司向铧禹水泥厂银行账号汇入250万元。2013年3月20日，由融祥小额贷公司************8688银行账号向李明岩************0001银行账号转款50万元；同日，该笔款项转入李军************9409银行账号。2013年3月20日，由融祥小额贷公司************8688银行账号向刘秋珍************4016银行账号转款人民币250万元；同日，该笔款项转入李军************9409银行账号。2013年3月21日，由融祥小额贷款公司************8688银行账号向陈政************8396银行账号转款人民币50万元；同日，该笔款项转入李军************8412银行账号。2013年3月21日，由融祥小额贷公司************8688银行账号向刘岩************8404银行账号转款人民币200万元；同日，该笔款项转入李军************8412账号。上述事实，由辽阳银行新立支行、辽阳银行文圣支行出具的客户分户账，经庭审质证，可以采信。
除上述事实外，本院查明的事实与一审一致。
本院认为：本案争议焦点：建发采石厂、铧禹水泥厂、李军应否对800万元借款承担偿还责任。根据本案查明的事实，借款合同、保证合同，及借款借据均载明借款数额为800万元。在合同履行中，融祥小额贷款公司向铧禹水泥厂银行账号汇入250万元，其余款项受李军指示分别于2013年3月20日，融祥小额贷款公司向刘秋珍银行账号汇入250万元，向李明岩银行账号汇入50万元。2013年3月21日，融祥小额贷款公司向刘岩银行账号汇入200万元，向陈政银行账号汇入50万元。同日，上述款项550万元全部转入李军账号。各方当事人对建发采石厂、铧禹水泥厂、李军同系《借款合同》的借款主体不持异议，说明融祥小额贷款公司已履行了合同约定的800万元付款义务。建发采石厂、铧禹水泥厂、李军应承担800万元借款本息偿还责任。担保人张亮应对800万元借款本息承担连带清偿责任。李业宏在建发采石厂财产不足以清偿上述债务时，由其个人的其他财产承担清偿责任。
综上，融祥小额贷款公司关于借款本金数额的上诉理由成立，应予以支持。原审判决刘秋珍、李明岩、陈政、刘岩承担还款责任有误，应予纠正。原审判决认定其他事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销辽阳市中级人民法院（2014）辽阳民三初字第00058号民事判决；
二、辽阳市文圣区建发福利采石厂、灯塔市铧禹水泥厂、李军于本判决生效后10日内给付辽阳市白塔区融祥小额贷款有限责任公司贷款本金800万元及利息（自2013年9月21日起，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率四倍计算至借款付清之日止）；
三、张亮对本判决第二项承担连带清偿责任；
四、李业宏在辽阳市文圣区建发福利采石厂财产不足以清偿本判决第二项债务时，由其个人的其他财产承担清偿责任；
五、张亮承担保证责任后，有权向辽阳市文圣区建发福利采石厂、灯塔市铧禹水泥厂、李军追偿；
六、驳回辽阳市白塔区融祥小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费案件受理费87320元、保全费5000元、二审案件受理费50300元，共计142620元由辽阳市文圣区建发福利采石厂、灯塔市铧禹水泥厂、李军、张亮连带负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏本营
审判员 张秀军
审判员 徐宏伟
二〇一六年五月二十四日
书记员 陈 娜