湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂28刑终163号
原公诉机关咸丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙溢，曾用名孙燚，男，1989年3月16日出生于湖北省咸丰县，土家族，初中文化程度，无业，家住咸丰县。因犯故意伤害罪，2009年6月24日被咸丰县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，因在缓刑考验期内违反法律规定，2010年3月31日被咸丰县人民法院撤销缓刑，执行有期徒刑三年，2012年5月8日刑满释放。又因涉嫌犯开设赌场罪，2013年11月4日被咸丰县公安局刑事拘留，同年11月29日被取保候审。后又因涉嫌犯寻衅滋事罪，2016年2月18日被咸丰县公安局刑事拘留，同年3月15日被咸丰县公安局取保候审。2016年6月29日，咸丰县人民法院决定对其继续取保候审，2016年9月19日，经咸丰县人民法院决定，咸丰县公安局对其执行逮捕。现羁押于咸丰县看守所。
辩护人聂爱国、聂铭，湖北荆南律师事务所律师。
原审被告人蒋昌鹏，男，1988年11月9日出生于湖北省咸丰县，土家族，初中文化程度，农民，家住咸丰县。因涉嫌犯开设赌场罪，2013年11月29日被咸丰县公安局取保候审。又因涉嫌犯寻衅滋事罪，2016年2月18日被咸丰县公安局刑事拘留，同�3月15日被咸丰县公安局取保候审。2016年6月29日，咸丰县人民法院决定对其继续取保候审。现在家。
咸丰县人民法院审理咸丰县人民检察院指控原审被告人孙溢、蒋昌鹏犯开设赌场、寻衅滋事罪一案，于2016年9月19日作出（2016）鄂2826刑初67号刑事判决。原审被告人孙溢不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
咸丰县人民法院一审认定：
一、开设赌场的事实
2012年，被告人孙溢与蒋昌鹏共谋，从广东购买“鱼儿机”（具有退币、退分赌博功能的电子游戏设备）后供他人赌博，以赚取生活费。被告人孙溢、蒋昌鹏租用位于咸丰县白水坝工业园区白水坝村二组的叶秀平家一楼房屋一间，用于开设赌场。2013年5月，二被�人购来的两台“鱼儿机”后开始经营赌场，并聘请蒋某5为参赌人员上下分，两台“鱼儿机”的兑换比例为100元人民币兑换2000分，每台“鱼儿机”可供8人同时赌博。2013年6月14日，二被告人开设的赌场被公安民警查获，在此期间二被告人共营利20000元。
二、故意伤害的事实
被告人蒋昌鹏与被害人覃某2因经济纠纷发生矛盾，2015年9月30日晚10许，被害人覃某2手持砍刀来到咸丰县城“南门烧烤”夜宵店欲与被告人蒋昌鹏殴斗，后因庾某劝阻未果。当晚，被告人蒋昌鹏准备作案工具木棒、镰刀后与覃某2电话联系，并相约在咸丰县城“久鑫大酒店”门口见面。10月1日凌晨0时许，被告人蒋昌鹏、孙溢等人来到“久鑫大酒店”门口后，见覃某2手持砍刀在此等候，被告人蒋昌鹏、孙溢便分别持木棒、镰刀来到覃某2等候处。覃某2对蒋昌鹏说：“如果要搞，我们两个就对砍。”被告人蒋昌鹏便用手中的木棒打向覃某2右肩部，孙溢也用镰刀刀背打了覃某2左手臂一下，后蒋昌鹏持木棒对覃某2背部、腰部、左小腿等处进行击打，致覃某2左腓骨中下段骨折，左前臂、左胸部、左踝部、左足软组织挫伤。后经法医鉴定，覃某2此次受伤属轻伤二级。
2015年11月28日，被告人蒋昌鹏、孙溢与被害人覃某2达成调解协议，二被告人赔偿并支付了覃某2经济损失共计10万元，覃某2对二被告人的行为表示谅解，并请求人民法院对二被告人从轻处罚。
另查明，2013年6月14日，被告人孙溢经口头传唤，到公安机关供述了自己开设赌场的事实。2013年11月29日，被告人蒋昌鹏到公安机关投案自首，供述了自己开设赌场的事实。2016年2月28日，被告人孙溢、蒋昌鹏经电话通知，主动到公安机关供述了伤害覃某2的事实。经咸丰县人民法院委�，咸丰县社区矫正工作管理局于2016年9月9日对蒋昌鹏进行审前评估，同意对被告人蒋昌鹏适用非监禁刑，接受社区矫正。
原判认定上述事实的证据有：
（一）物证
1、木棒一根。证实被告人蒋昌鹏打伤覃某2所使用的工具。
（二）书证
1、接处警工作登记表、收案登记表、立案决定书、拘留证，取保候审决定书。证实本案的来源及对被告人孙溢、蒋昌鹏采取强制措施的情况。
2、咸丰县人民法院（2009）咸刑初字第51号刑事判决书、（2010）咸刑执字第31号刑事裁定书。证实被告人曾因犯故意伤害罪，2009年6月24日被咸丰县人民法院判处有期徒刑三年宣告缓刑五年；2010年3月31日，孙溢因在缓刑考验期内违反法律规定，被咸丰县人民法院撤销缓刑，执行有期徒刑三年的情况。
3、刑满释放人员通知书。证实2012年5月8日，被告人孙溢因刑满被释放的情况。
4、人口基本信息、户籍证明。证实被告人孙溢、蒋昌鹏及被害人覃某2的身份情况。
5、到案情况说明、到案经过。证实2013年11月29日，被告人蒋昌鹏投案自首，对开设赌场的事实供认不讳的情况。2016年2月28日，经公安机关口头传唤，被告人孙溢、蒋昌鹏主动到公安机关投案，并对伤害覃某2的事实供认不讳的情况。
6、证据保全决定书、证据保全清单。证实咸丰县公安局对孙溢处的账本进行扣押的情况。
7、盈利表格说明，证实被告人孙溢、蒋昌鹏开设赌场盈利的情况，该说明上蒋昌鹏签有“属实”二字。
8、关于账本情况说明、关于账本中赊账核实的情况说明。证实公安机关扣押的账本因搬迁丢失，及在被告人孙溢、蒋昌鹏处赊欠赌资的部分人员无法记清所欠数额和�分人员已外出的情况。
9、湖北省暂扣款物收据。证实咸丰县公安局暂扣二被告人保证金各27500元的情况。
10、登记保存清单、扣押决定书、扣押清单、销毁清单及照片、赃款去向及“鱼儿机”去向情况说明，证实被告人孙溢、蒋昌鹏开设赌场所用赌具被公安机关扣押并销毁的情况。
11、湖北省代收罚没收入收据、行政处罚决定书。证实咸丰县公安局对在被告人孙溢、蒋昌鹏开设的赌场处参与赌博的王孟珍、吴红霞、李晓东、陈武宪、吴红波给予治安处罚并没收赌资的情况。
12、扣押决定书、扣押清单。证实公安机关在蒋昌鹏处扣押作案工具木棒1根的情况。
13、调解协议书、收条、受害人谅解书。证实被告人孙溢、蒋昌鹏向被害人覃某2赔偿经济损失10万元，覃某2对二被告人表示谅解，并请求对二被告人从轻处罚的情�。
14、案件移交情况说明。证实孙溢所持作案工具镰刀没有查获的情况。
15、关于雷某、蒋某1两人情况说明。证实二人已外出打工，无法对其取证的情况。
16、湖北省罪犯缓刑审前调查社会调查表、审前调查评估意见书，证实经咸丰县人民法院委托，咸丰县社区矫正工作管理局于2016年9月9日对蒋昌鹏进行审前评估，同意对被告人蒋昌鹏适用非监禁刑，接受社区矫正。
（三）证人证言
1、证人蒋某5的证言。证实自己是蒋昌鹏的弟弟，在蒋昌鹏、孙溢在白水坝工业园区内叶翠萍家一楼开的“鱼儿机”（电子赌博工具）上班，月基本工资1500元，自己工作是为赌徒上分和下分。赌徒将人民币给自己，自己为他们在机器上上分。赌徒通过用控制台上的摇杆和按键对屏幕中的“鱼儿”进行射击，射到了就得分，没射到就减分。如果赌徒不打了，按照客人所得的分算账，按50元兑1000分得比例兑现，现钱给客人。赌徒们的分输掉了，钱就到了老板手里。
今天（2013年6月14日）我正在店内打扫卫生，准备交班，突然遇见了公安民警进来检查，有十几个人正在“打鱼儿”，公安民警就将我跟“打鱼儿”的人一起带回派出所接受询问。当时在场的有王某1、李某、王某2、陈某1、甘华、吴某1、吴洪波、孙溢、蒋某2、蒋某3、张某、“刘某1七”等人。
房子是孙溢和蒋昌鹏找叶某1租的，“鱼儿机”也是他们合伙购买的。每天盈利和亏损都不一定，赚钱的时候一天可以盈利一万多元钱，亏损的时候一天也是一万多，昨天我交班的时候，就给孙溢交了一万七千元，今天白天亏了五千元，下午三点多的时候，孙溢送了七千元给我做本钱，到被抓的时候，白天输的五千元已经回来了，前天我走的时候也赢得不少于一万元。店里每天的盈利情况我没有记载。
2、证人叶某2的证言。证实孙溢和蒋昌鹏租用了自己家一楼的房屋，租金每月300元。自己是公安机关查获时才知道他们是用来开“鱼儿机”场子的。
3、证人王某2的证言。证实自己在蒋昌鹏、孙溢开设的赌场内玩得很少，有赢有输，但输的多些。以前玩的时候跟他们赊了1000元，但后来都还清了，自己不欠他们的钱。
2013年6月14日，我去蒋昌鹏开的“鱼儿机”室去的时候，里面已经坐了十来个人，有王某1、李某、陈某1、吴某1等人。我进门后就在那看王某1和李某玩，看了大概二十多分钟，派出所民警就来了，我就被口头传唤到高乐山派出所接受询问。“鱼儿机”室的老板是一个叫蒋昌鹏的青年男子，我们一般喊蒋鹏。参与赌博的人一般都是输的多。
他们是用一种�“鱼儿机”的游戏机在进行赌博，机器有八个位置，可供八人同时玩，参赌人员通过游戏机上的手柄和按钮控制游戏机内的“渔炮”打“鱼儿”赚分，赚到分可以向老板兑钱。
4、证人蒋某2的证言。证实自己在蒋昌鹏、孙溢开设的赌场内玩得比较小，但都是输。自己没有找他们借过钱。公安机关去查处的时候，自己在旁边看，没有打。老板叫蒋鹏，是个年轻人，二十来岁，他去我们那里开“鱼儿机”厂子了我们才认识，我们不是很熟悉。
“打鱼儿”就是赌博的形式，你给老板100元钱，老板就给你上2000分，然后就用这些分数来对大屏幕上的“鱼儿”进行射击，鱼儿打死了分就往上涨，就可以用这些分数找老板还钱，如果分打完了，就又拿钱找老板换分。
5、证人陈某1的证言。证实自己在蒋昌鹏、孙溢开设的赌场内一般都是输。当时“打鱼”输了钱就找蒋昌鹏拿了点钱翻本，等赢了以后当场就还给他了，所以没有差他的钱。
2013年6月14日下午5点多钟，自己到“鱼儿机”场子里面玩，一直玩到当晚10点多钟，公安民警就来查了，并把我们都口头传唤到派出所。我去时蒋某5给我上的分，我共找他上了1400元钱的分，在被抓时，我还有3000分在“鱼儿机”上，折合人民币150元。“鱼儿机”场子的老板是蒋鹏和孙溢两人，我2013年3月份第一次去玩时就开起的，在那里总共输了有一万多块钱了。当时“打鱼儿”的有王某1、李某、吴某1、吴某2。
进场子之后首先要找老板上分，比例是100元钱上2000分，赢了之后他是按这个比例退钱。上好分后，玩家就用面前的摇杆控制中间屏幕上的大炮，用发炮按钮发射炮弹去打屏幕上游动的各类鱼儿，炮弹打出后变成网状，网的鱼儿越大越多，相应得到的分�也就越多，玩家就可以凭得来的分去找老板换钱。
6、证人叶某3的证言。证实自己在蒋昌鹏、孙溢开设的赌场内很少打，但一般都是输，输赢也就几百块。自己家在那里“打鱼”输了钱，蒋昌鹏帮忙上了500元钱的分，后来还给他了。
7、证人吴某1的证言。证实自己在蒋昌鹏、孙溢开设的赌场内那天玩得不大，输赢不大，基本没怎么输。自己不记得找他们借过钱没有。
2013年6月14日19时许，自己到蒋昌鹏开的“鱼儿机”室去玩，里面有两台“鱼儿机”，七、八个人。自己一共上了300元钱的分，一共6000分，到公安民警来检查时，还剩下1000多分。有王某3、李某和我一起打，另外一台机器上也有人打。
我们是利用一种叫“鱼儿机”的游戏进行赌博，一台“鱼儿机”有八个座位，可供八个人同时玩，玩的人选择一个位置后，可通过游戏机上的手柄和按钮控制一个“渔炮”，玩家通过“渔炮”抓捕“鱼”，抓到“鱼”后可以赚分，赚到一定程度可以去找老板换钱。
8、证人吴某2的证言。证实自己在蒋昌鹏、孙溢开设的赌场内那天玩得不大，输赢不大，基本没怎么输。不记得是否找他们借过钱赌博，借了也应该还了。
2013年6月14日晚上9点多钟，自己到蒋鹏和孙溢开的“鱼儿机”店子里，里面有两台“鱼儿机”，玩了一个多小时后，晚上10点30分左右，来了几个警察把我们带到派出所了。今天自己买了100元的积分，也就是2000分，盈利了300元钱。自己回家的时候经常去玩，算总账时输了2000元左右。
9、证人温某的证言。证实自己在蒋昌鹏、孙溢开设的赌场内输得多些，赢也有，但比较少。自己找他们赊了400元钱的游戏分，一直没还。
10、证人廖某的证言。证实自己�蒋昌鹏、孙溢开设的赌场内输的时候多些。自己找他们赊了100元钱的分，一直没还。
11、证人王某1的证言。证实2013年6月14日下午6点多钟的时候，自己就到蒋鹏开的“鱼儿机”场子“打鱼儿”，场子里面有两台鱼儿机。我去时吴某1、李某、陈某1三人在靠里面的机器上打，我也过去和他们一起打。我总共打了4个小时左右，10多分钟就被公安民警当场抓获了。我在蒋某5那里花钱买分，上分后我就调“鱼儿机”上大炮的倍数开始打鱼儿。最低倍数5倍，最高200倍，每炮最低是5角钱也就是10分，最高每炮我不清楚是多少分，打死鱼儿后就得到相应的分数显示在“鱼儿机”的积分器上，如果不想玩了，就到蒋某5那里安装积分器上的分数退钱，退钱时和买分时的兑率是一样的。今天自己输了2000多，具体数额不清。“鱼儿机”场子是蒋昌鹏开的，蒋某5在那里帮他上分管理。从开始打鱼儿到现在我总共输得有一万多元，我老公也输得有二三千块钱。
12、证人李某的证言。证实2013年6月14日晚上大概6点左右，我来到白水坝街上一家专门玩“鱼儿机”的店内，我看到有两台“鱼儿机”正在营运，我在那个地方站着看了大概三个小时，一直没有上分玩。大概10点半左右，我看中其中一台“鱼儿机”程序好，便叫蒋某5给我上了400元的游戏分，上了8000分后，我便在靠卷帘门的那一台“鱼儿机”玩起来了，大概玩了半个小时左右，输了300元。这个时候警察就进来了。当时参与赌博的有王某1、吴某1和我，这次我输了400元。“鱼儿机”店老板是蒋昌鹏和孙溢。我到这家“鱼儿机”店去玩了三次，第一次输了1200元，第二次输了400元，第三次输了400元。
13、证人刘某2的证言。证实2013年6月14日晚9时许，自己一个人去看他们“打�儿”机，到了之后，自己就坐在王某1旁边看她“打鱼儿”机，直到公安民警来检查时，就被口头传唤到派出所了。
14、证人蒋某4的证言。证实2013年6月14日晚10时许，自己坐在吴某1身边看她“打鱼儿”机，没过多久，公安民警就来了，把我们带到派出所去了。有吴某2、吴某1、王某1在“打鱼儿”。
15、证人甘某的证言。证实10月1日凌晨1点钟，地点在高乐山镇“鑫鑫小区”前面的人行道上，自己看见一群人围着另外一个人打，于是自己就打110报案。当时自己站在隔他们距25米左右的位置，看见这两个人在说什么，其中一个头上戴着红帽子的男青年手上拿得有一把刀子，当时我见没什么事情发生就回到了保安办公室。没过多久我听到外面有了打斗的声音，我担心打出问题，于是我就拨打110报警了，我出去看有一名年轻男子躺在地上，旁边有两名年轻�子在扶着躺在地上的那个人，喊他起来。那名躺在地上的年轻男子声称已经不能动了，他是被旁边的两名年轻男子硬扶在旁边的一辆小车上离开的。
打架的人自己不认识，没有看到具体有多少人打架。持刀男子戴了一个红色的棒球帽，深色长袖上衣，30岁左右，高170cm左右，中等身材。手持刀子大概有一米长短，刀面大概有七公分长短。
16、证人覃某1的证言。证实自己和覃某2是朋友，2015年9月30日晚23时许，自己和覃某2去南门金利商城路口，到的时候庾某和蒋昌鹏在路口站着，自己没有下车。覃某2就和庾某、蒋昌鹏一起说话，具体说的什么自己不知道，大概说了两三分钟，覃某2就和蒋昌鹏相互吵起来，然后庾某怕他们打架就把覃某2拉开了，我俩又开车回久鑫大酒店，覃某2就叫我先回去，然后我就回去了。我到家后，一个姓金的就给我打电话说覃某2被打了，并叫我过去，我在医院找到覃某2，发现覃某2左手臂被砍一刀，后背也是瘀伤，脚也受伤了，全身动弹不得。在南门时，覃某2和蒋昌鹏没有动手，只是吵起来，他们抓扯起来就被庾某拉开了，我当时看见覃某2拿一把砍刀，但不是从车上拿下去的，应该是一直放在身上的。
17、证人官昌波的证言。证实2015年10月的一天，我在二道河桥上遇见蒋昌鹏和孙溢，我就问蒋昌鹏：“你去哪里？”蒋昌鹏就回答说：“我准备回去，覃某2要去我家找我家人麻烦”。我就问覃某2：“是因为什么事情？大家都认识，”然后我说：“那我跟你们一起去，我都认识，你们有什么矛盾，我在中间帮你们说一下”，到了蒋昌鹏家之后，覃某2就没有去他家，接着蒋昌鹏在家里拿了一把镰刀，砍了一根木棒。然后我们几个人开车就到“久鑫酒店”附近，当时看到覃某2在“久鑫酒店”人行道上站着，手里拿着一把长砍刀，蒋昌鹏就拿着木棒下车了，孙溢拿一把镰刀朝覃某2走过去了。覃某2当时拿着刀子，蒋昌鹏拿的木棒，他们两个说了几句什么话之后，蒋昌鹏就用木棒打在覃某2手上，当时就将覃某2手里的刀打落在地，然后蒋昌鹏又用木棒打在覃某2的背部和脚上，覃某2就被打倒在地上，孙溢也跟着拿镰刀对着覃某2的手臂划了一下，接着我就过来把覃某2掉在地上的刀子捡走了，接着蒋昌鹏又朝覃某2的小腿位置和身上打了很多棒，打完后，我们几人就开车离开现场了。蒋昌鹏和覃某2好像是因为钱的事情，具体我也不清楚。
18、证人庾某的证言。证实2015年10月1日，蒋昌鹏、孙溢和覃某2在“南门烧烤”打架时自己在场。当天自己与蒋昌鹏、孙溢在“南门烧烤”吃夜宵，自己手机上就接到覃某2发来的信息，信息内容是蒋昌鹏的�牌号是多少。因为自己知道他们之间有误会，就让蒋昌鹏打电话给覃某2解释一下。但他们打电话时，覃某2就没有听蒋昌鹏的解释，并扬言要砸蒋昌鹏的车子，双方在电话里没有讲好。我又给覃某2打了个电话，意思想帮他们双方把事情调解一下，但覃某2电话里说叫我不要管这个事，还要去砍蒋昌鹏，我就和覃某2说没得必要这样搞，但他还是没听。过了一会儿覃某2就开车带着2个人来到了“南门烧烤”，他们下车后，覃某2和雷某一人拿着一把长砍刀过来就要砍蒋昌鹏，我就马上跳到他们中间，将蒋昌鹏拦在身后，覃某2和雷某就站在我面前没动了。站了一会，覃某2和雷某又绕过我，继续追着蒋昌鹏砍，在他们追到“太子鞋城”门前时，我又跑过去将覃某2抱住了，但覃某2还在挣脱，并朝我腿部砍，我避开了，就这样僵持了一会，雷某就喊覃某2走了。蒋昌鹏是我从小玩到大的朋友，我们之间关系都很好。覃某2是我姐夫，我本意是叫着双方过来调解，但没想到会变成这样。覃某2为什么要打蒋昌鹏我具体也不清楚，但我晓得有误会。覃某2当时拿着一把东洋刀，约1.5米左右，手把约50公分左右，雷某拿着一把长砍刀，约1.5米，手把大概30公分左右。
（四）被害人陈述
1、被害人覃某2的陈述。证实自己是因为2015年10月1日凌晨0时许，在咸丰县高乐山镇杨泗坝一家超市门口被人打伤住院的。详细地点是高乐山镇杨泗坝“久鑫大酒店”左侧一家生活超市门前的人行道上，那个位置靠近“鑫鑫小区”入口。是蒋昌鹏、孙溢和其他四名陌生的年轻男子打的自己。
自己和蒋昌鹏、孙溢只是认识，没有什么关系。2013年，自己给一名叫蒋某1的男子借了一万二千元钱，当时是蒋昌鹏担保的，后来自己找不到蒋某1，便一�找蒋昌鹏，估计是把蒋昌鹏找烦了，所以他要打自己。
2015年9月30日22时许，我通过庾某打听蒋昌鹏的车牌号，过了十分钟，庾某便告诉我，蒋昌鹏等人在“南门烧烤”宵夜，庾某电话中让我去“南门烧烤”。当时我觉得可能要打架，我便带了一把砍刀，我一到该处时，蒋昌鹏站着一个转角处，庾某见我带着刀，便走过来一把将我抱住。接着我看见另外三、四个男子走到庾某车的后尾箱处拿东西，我知道打起来肯定要吃亏，我便开着车离开了南门。到了晚上23时30分，我接到蒋昌鹏的电话，蒋昌鹏问道：“你在哪儿？”我回答：“我马上到久鑫了，你在哪儿？如果要搞，我们两个就“对砍”（意思是单挑）。我就在“久鑫大酒店”门前等，后我看见蒋昌鹏的车和另外两个车从复烤厂方向过来了，蒋昌鹏的车先开过来停到了“鑫鑫小区”停车场入口处，从车上下来了蒋昌鹏、孙溢和一名穿黑衣服的男子，第二辆车上下来了穿橘红色衣服的男子，车上还有人没下来，第三辆车是否下来人我没有注意。当时，我面向蒋昌鹏等人，我们双方都没有动手，蒋昌鹏拿着一根棒球棒，孙溢拿着一把“杀尖”、穿黑衣的男子拿着一根木棒，我手里拿着砍刀。这时，那名穿橘红色衣服的男子持一根黄色木棒一下子打到我的右手上，我手中的砍刀掉在地上。接着，他们就都动手开始打我了，我看见一共有六个人打我，他们都是朝我身上打，没有打我头部，后来有人从我身后将我扳倒了，我倒在地上卷缩这，双手护住头部，他们又打了我五分钟便各自上车朝二道河方向离开了。最后，金祖志将我送到了医院。
我只记得穿橘红色衣服的男子最先动手，他一棒打在我右手上，后来他们就一拥而上来打我，其中蒋昌鹏、孙溢、穿橘红色�服的男子和穿米白色夹克的男子四人打得最凶。我的整个左侧身体都很痛，我的背部、左大臂、腰部左侧和左腿上都是被击打的淤青和红色伤痕，我的左小臂有一道划伤，是孙溢用“杀尖”划的，我的左脚关节处也受伤了，是孙溢用“杀尖”的刀背打的。我的想法是和蒋昌鹏单挑，但没想到他喊了那么多人，在被打的过程中，我完全没有还手的机会。
（五）被告人供述
1、被告人孙溢的供述。证实（1）自己和蒋昌鹏两人开“鱼儿机”场子供人赌博，在2013年6月14日晚10时左右，自己的“鱼儿机”场子被公安机关查获，公安民警口头传唤自己到派出所接受询问。
自己和蒋昌鹏是朋友关系，两人商量去买“鱼儿机”回来开个场子赚点生活费。我们商量好后，于2012年1月通过物流从广东发回来了第一台“鱼儿机”（就是自己场子里那台黄色的�，场子就设在白水坝工业园区往白果坝方向的老路上，场子所用的房子是租来的，房东姓黄，后来生意不怎么样，就关门了。在2013年3月份，我和蒋昌鹏又合伙从广东发回了第二台“鱼儿机”。但只到今年五月份，我和蒋昌鹏才将我们的“鱼儿机”场子开张，地点没变，直到2013年6月14日被民警查获。玩家来了之后，首先拿钱找蒋某5上分，两台“鱼儿机”上分比例为100元上2000分，上好分后，玩家就可以用面前的摇杆及按钮控制中间屏幕上对应的大炮开始打鱼了，大炮强度及大小可由玩家自行调节，从5到200不等，每打一炮则扣除同等分值，而炮弹打出之后变成网状，网的“鱼”越大越多，则赚的分就越多，玩家赢了或不玩了之后，蒋某5就按其面前分数按原比例退钱给玩家，每天剩余的钱由蒋某5交给我。
平时玩的人不多，平均每天也就四五个人，大部分是�在旁边看的人。玩家的分输得越多，我们就赢利越多。从开业到现在，除去给蒋某5的工资和输出去的钱、日常开支外，我们共营利两万元，这个钱由我和蒋昌鹏平分，我只分得一万元。记账都是由蒋昌鹏在负责，自己只管钱。
（2）2015年10月1日凌晨，自己和蒋昌鹏等人把覃某2打伤，自己是来派出所投案自首，说明情况的。因为覃某2给蒋昌鹏打电话声称要到蒋昌鹏家去闹事，蒋昌鹏跟我关系很好，蒋昌鹏就喊自己、“袁规”、官昌波三人一起。蒋昌鹏和覃某2在“久鑫大酒店”门口人行道碰面时，蒋昌鹏刚从驾驶室走出来，覃某2当时已经拿一把大砍刀站在“鑫鑫生活超市”门口对面的道路中间等了，覃某2也看到了蒋昌鹏。覃某2对蒋昌鹏说：“你拿把刀子，我也拿把刀子，我们两个打对砍”，蒋昌鹏说：“我脑壳又没得问题，我和你这样搞”，当是蒋昌鹏�到路边的人行道上站着的，覃某2是站在人行道下面的，蒋昌鹏就用手里拿着的木棒横着一帮打在覃某2肩膀处一下，接着覃某2用双手拿着刀举着手里的刀准备砍蒋昌鹏，被蒋昌鹏躲开了，我看到覃某2用刀子在砍蒋昌鹏，怕他吃亏，我就跑过去用左手抓住覃某2拿刀子的其中一只手，用右手拿着镰刀，用刀背打了覃某2左手手臂一下，把覃某2手里的刀子打掉在地。我见刀子落地后，一脚把刀子踢到了旁边。蒋昌鹏接着用手里的木棒打覃某2，蒋昌鹏具体打的什么部位我记不清楚了，只看到蒋昌鹏用木棒朝覃某2身上乱打。打着打着，覃某2就侧身倒在了地上，用双手抱着头，说“我不搞了，莫打了”，之后蒋昌鹏打了几下就没有继续打覃某2了。
自己所持镰刀刀柄是木质的，刀身是铁质的，是弯的，大概有六十公分长短。官昌波和“袁规”二人没有拿东西。覃某2手持的大砍刀大概有一米多长，刀柄是铁的，刀柄大概有六十公分长短，刀身是铁的，刀身大概有五十公分长短。蒋昌鹏的木棒是其拿着镰刀从家里出来后，用镰刀砍了路边的一棵小树苗得来，大概有一米五左右长，五六公分粗，是实心木头的。蒋昌鹏与覃某2有矛盾自己知道一部分情况，是听蒋昌鹏给自己说的。
2、被告人蒋昌鹏的供述。证实（1）自己是因为开设“鱼儿机”场子供人赌博，被公安民警抓获后口头传唤到派出所来的。自己和孙溢是很好的朋友，两人商量去买“鱼儿机”回来办个“鱼儿机”场子，赚点钱当生活费。在2012年10月份时，我们就通过物流发回来了第一台“鱼儿机”，就是场子里那台黄色的。由于生意不好，所以开了几天就关门了。机器就一直存放在那场子里没动。相隔了三个月左右，我和孙溢又合伙从广东发回了第二台“鱼儿机”，型号和第一台差不多，但机器到了之后，我们这里没什么人来玩，我们只好继续停业。直到2013年5月，我和孙溢又才将我们的“鱼儿机”场子开张，直到昨天被公安民警抓获。
“鱼儿机”场子老板就自己和孙溢，蒋某5在里面做事，负责上分、收钱、下分、退钱。玩家来了之后，首先拿钱找蒋某5上分，两台“鱼儿机”上分比例为100元上2000分，上好分后，玩家就可以用面前的摇杆及按钮控制中间屏幕上对应的大炮开始打鱼了，大炮强度及大小可由玩家自行调节，从5到200不等，每打一炮则扣除同等分值，而炮弹打出之后变成网状，网的“鱼”越大越多，则赚的分就越多，玩家赢了或不玩了之后，蒋某5就按其面前分数按原比例退钱给玩家，每天剩余的钱由蒋某5交给孙溢。
平常去玩的人并不多，也就三四个人，主要是在旁边看的人多。从开业到现�，除去给蒋某5的工资和输出去的钱，日常开支外，我们共营利也就两万多元钱，这个钱由我和孙溢平分，我只分得一万余元钱。在里面我负责管账、孙溢负责管钱，其他的事情都商量着办。
（2）2015年10月1日，我与孙溢两人在咸丰县高乐山镇“久鑫大酒店”旁边的生活超市门口，将覃某2打了，今天自己来投案自首，把那天的情况具体说明一下。
2015年9月30日22时左右，我与孙溢、庾某三人在“南门烧烤”吃夜宵。庾某收到一条信息，收到以后跟我说，是覃某2发的，问庾某我的车牌号是多少，还要砸我的车。我就问庾某他为什么要砸我的车，庾某说可能是覃某2借给别人的钱，当时是我作的担保，但他们没还钱给覃某2，覃某2就发信息要砸我的车。我听后就拨通覃某2的电话，我就问他：“我们之间是不是有什么误会。”覃某2就在电话那头发火了，并扬言：“我们之间没什么误会，我就是要砍你。”庾某听见后就接过电话说：“大家以前都是玩得好的，有什么事情过来说清楚。”覃某2就说他马上过来，然后就把电话挂了。大约20分钟后，我看见一辆黑色别克轿车过来了，覃某2、雷某、覃某1就从车上下来了，覃某2、雷某手上拿着砍刀，覃某1没有拿东西。他们三人就照着我跑过来，我一看他们手上有刀，就赶紧往南门广场方向跑，边跑边回头，我怕他们砍着庾某和孙溢。我跑到南门“太子鞋城”门口时，就看到庾某上前将覃某2抱住了，然后雷某就跑到我面前，问我和覃某2之间是什么事。我就说我自己都不知道为什么，刚说完这句，孙溢就跑过来，站在我和雷某中间，问我们是干嘛。雷某马上对着孙溢说：“你在这里闹什么闹”，然后把砍刀放在孙溢脖子前，我就过去把雷某拉开，并跟孙溢说走，我们就朝着�南门烧烤店”方向走了过去。走到以后庾某也过来了，对方三人什么也没说就朝着他们停车的位置走了过去，并开车走了。
后我就开车准备送孙溢回家，在车开到二道河桥上时，覃某2又给我打电话，问我在哪里，我说你不要管我在哪里，覃某2接着说“我现在马上到你家，我连你家里人都要杀，你快点回来”，我听了后就马上把电话挂了，这时官昌波和袁某两人走到我车边，官昌波问我去哪，我就说：“覃某2要到我家闹事，”官昌波听了后，就说一起去劝下，以前关系都好。然后我就开车带着孙溢、官昌波、袁某三人去我家了。
开到新田沟村我住的地方后，没有看到覃某2，我就打电话问覃某2在哪里，他说在“久鑫大酒店”门口，你快点过来，说完就把电话挂了。我想着覃某2手上有砍刀，就回到家里拿了把镰刀，用镰刀在路边砍了一根木棍防�。我们4人就又开车去了“久鑫大酒店”，车到以后，我看见覃某2手上拿着一把砍刀，我就拿着木棍下车，孙溢也拿着镰刀下了车，官昌波和袁某什么都没拿，我们4人就朝他面前走过去，在走到他面前后，我就问他什么意思，他轻蔑的笑了一下，就对我说:“你砍我一刀，我砍你一刀”，我当时心里想，他拿着砍刀，我拿着木棒，肯定砍不赢他，就在他说完的时候，用右手拿着的木棒，反手从下向上挥动，照着他右侧肩膀位置打了一下，覃某2被打了一棒后就顺势倒了下去，面朝天空。看见他倒到地上之后，我又朝他小腿和脚掌之间位置，具体那条腿记不清楚了，连续打了34下，覃某2就马上侧过身子，我又朝他左侧背部打了2下，这时孙溢也过来朝着覃某2拿着砍刀的右小手臂上，用镰刀刀背打了一下，这时覃某2的砍刀就掉到地上，官昌波就赶紧过来将砍刀拿走了，我又朝着覃某2左侧脚掌与膝盖中间部位，连续用木棒打了45下，打的途中，覃某2就双手抱头，并说：“我错了，别打了”，他说完我就停手了。然后我们就开车走了。
大概是2、3年前，有一次我、蒋某1、陈某2、龚某、覃某25人在唐某丽都酒店内开房某花，蒋某1、龚某那天输了钱，找覃某2借钱，覃某2就问我，他们能不能借，我说这个你想借就借。覃某2就借给他们两个几千块钱。就是这个事以后，覃某2后面有一次打电话问我，那两个人现在在哪，我说最近没看到他们，覃某2就把电话挂了，在这之后就没再联系过了，直到出事那天晚上，覃某2就突然打电话要砍我。
（我拿的）木棒长约120cm,直径约6cm,是一根圆柱形的棒子；（孙溢拿的）镰刀是铁做的，单口刀刃，带有木把，木把长约30cm,直径3cm。（覃某2拿的）砍刀是铁做的，长约100cm,刀背宽约4cm，刀把长约30cm，刀身约70cm。
（六）鉴定意见
1、鉴定聘请书、湖北省咸丰县人民医院法医司法鉴定中心鉴定意见书、司法鉴定许可证、法医临床执业证、鉴定意见通知书。证实被害人覃某2左腓骨中下段骨折；左前臂、左胸部、左踝部、左足软组织挫伤等，其损伤程度为轻伤二级。
（七）勘验、检查、辨认等笔录
1、现场勘验笔录、现场示意图，现场照片。证实被告人孙溢、蒋昌鹏开设赌场的地点位于咸丰县白水坝工业园区，查获时赌场内有部分参赌人员及两台供赌博所用的电子游戏设备。
2、指认笔录及照片，现场勘验笔录、现场示意图，现场照片及覃某2伤情照片。证实被告人孙溢、蒋昌鹏打伤覃某2的地点位于咸丰县高乐山镇“久鑫大酒店”超市门前，二被告人对案发现场进行了指认，公安机关在现场提取遗留的作案�具木棒一根以及覃某2身体受伤的情况。
咸丰县人民法院认为，结合审理查明的事实及控辩双方的控辩意见，本案的争议焦点如下：一、起诉书指控被告人孙溢、蒋昌鹏开设赌场的营利金额为20000元是否成立。二、被告人孙溢、蒋昌鹏伤害被害人覃某2的行为是否构成寻衅滋事罪。
一、起诉书指控被告人孙溢、蒋昌鹏开设赌场的营利金额为20000元是否成立。
被告人孙溢、蒋昌鹏均供认二人开设赌场共营利20000元，自己分得10000元；且证人陈某1证实自己在二被告人开设的赌场中输了1万多元，王某1证实自己输了1万多元、吴某2证实自己输了2000左右、李某证实自己输了2000元；同时证人王某4、蒋某2、叶某3、温某、廖某均证实在二被告人开设的赌场中赢得少、输得多。以上证人证言能够印证二被告人所供述的开设赌场营利金额为20000元的事实。公诉机关指控二被告人开设赌场营利20000元的事实成立。
二、被告人孙溢、蒋昌鹏伤害被害人覃某2的行为是否构成寻衅滋事罪。
1、寻衅滋事罪的犯罪动机是为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要，以达到满足精神空虚的犯罪目的。在本案中，被告人蒋昌鹏与被害人覃某2发生矛盾在前，同时案发前覃某2找到蒋昌鹏欲斗殴，后因他人劝阻未果。次日凌晨，蒋昌鹏准备了作案工具便与覃某2相约见面，与孙溢将覃某2打伤。其准备作案工具并打伤覃某2的经过说明二被告人的主观上均具有非法损害他人身体健康的故意。2、寻衅滋事罪的起因通常是“无事生非”和随意殴打他人，表现为无端生事和小题大做等行为。在本案中，被告人蒋昌鹏与被害人覃某2因经济纠纷发生矛盾（有蒋昌鹏的供述和覃某2的陈述证实），覃某2来到�南门烧烤”夜宵店欲与被告人蒋昌鹏殴斗，以及蒋昌鹏与覃某2电话联系后均持有凶器来到约定地点，都说明蒋昌鹏与覃某2存在矛盾；同时，双方持凶器来到案发现场，也说明双方相约见面的目的是进行殴斗。因此，被告人蒋昌鹏伤害覃某2的起因属“事出有因”。故，被告人蒋昌鹏、孙溢的行为不符合寻衅滋事罪的构成要件，符合故意伤害罪的构成要件，公诉机关指控的罪名不能成立，应以故意伤害罪对二被告人定罪处罚。
咸丰县人民法院经审理认为，被告人孙溢、蒋昌鹏以营利为目的，提供赌博场所及赌博机器，组织赌博活动，且营利20000元，二被告人的行为符合开设赌场罪的构成要件，公诉机关指控的事实及罪名成立；被告人孙溢、蒋昌鹏故意非法损害他人身体健康，致人轻伤二级，二被告人的行为符合故意伤害罪的构成要件，公诉机关指控的事实�立。
被告人孙溢、蒋昌鹏共同故意犯罪，是共同犯罪，在开设赌场共同犯罪中，二被告人均起主要作用，均系主犯；在故意伤害共同犯罪中，被告人蒋昌鹏其主要作用，系主犯；被告人孙溢起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人孙溢被判处有期徒刑以上刑罚后，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人孙溢开设赌场、故意伤害犯罪后，经口头传唤，主动到公安机关投案，如实供述了犯罪事实；被告人蒋昌鹏开设赌场犯罪后，主动到公安机关投案，如实供述了犯罪事实；故意伤害犯罪后，经口头传唤，主动到公安机关投案，如实供述了犯罪事实；二被告人的行为系自首，可以从轻或者减轻处罚。二被告人积极赔偿被害人覃某2的经济损失，并取得被害人的谅解，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被害人覃某2对故意伤害案的引发有一定过错，可对二被告人酌情从轻处罚。被告人孙溢、蒋昌鹏犯数罪，应依法实行数罪并罚。被告人孙溢、蒋昌鹏开设赌场的非法所得，依法应予追缴。故，依法对被告人孙溢、蒋昌鹏从轻处罚，并对被告人蒋昌鹏适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百三十四条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条的规定，判决：一、被告人孙溢犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月；总和刑期二年六个月，并处罚金2000元；决定执行有期徒刑二年，并处罚金2000元。二、被告人蒋昌鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；总和刑期二年一个月，并处罚金2000元；决定执行有期徒刑一年七个月，宣告缓刑二年，并处罚金2000元。三、被告人孙溢违法所得人民币10000元，被告人蒋昌鹏违法所得人民币10000元，予以追缴，上缴国库。四、作案工具木棒一根，予以没收。
一审宣判后，原审被告人孙溢不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，对其从轻或减轻处罚。具体事实和理由：1、原审法院在无充足证据的情况下将“鱼儿机”定性为赌博机，属认定事实错误，其行为不构成开设赌场罪。2、原审法院认定上诉人经营所得数额的证据不充分，证明力不足。3、原审法院量刑明显过重。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，且定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予�确认。
本院认为，上诉人孙溢、原审被告人蒋昌鹏以营利为目的，提供赌博场所及赌博机器，组织赌博活动，且营利20000元，二原审被告人的行为均构成开设赌场罪。上诉人孙溢、原审被告人蒋昌鹏故意非法损害他人身体健康，致人轻伤二级，二原审被告人的行为亦构成故意伤害罪。2013年5月至6月14日，上诉人孙溢、原审被告人蒋昌鹏租用咸丰县高乐山镇白水坝村村民叶秀平的房屋一楼，利用具有退币、退分赌博功能的电子游戏设备组织赌博活动，共计营利人民币20000元的事实有被害人陈述，证人证言，书证，现场勘验、检查、辨认等笔录，同案被告人蒋昌鹏及上诉人孙溢本人的供述等证据证实，上诉人孙溢认为原判认定事实错误，其行为不构成开设赌场罪的理由不能成立。关于上诉人孙溢提出原审认定其经营所得数额的证据不充分，证明力不足的上诉理�，经查，不能成立。原判已结合本案的事实、证据及开设赌场罪的构成要件，进行了详细、客观的分析和评述，是正确的，本院不再赘述。原判认定上诉人孙溢有自首情节，且有悔罪表现，已对其从轻处罚，孙溢上诉提出原判量刑明显过重的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴任荣
审判员 张 凯
审判员 陈 敏
二〇一六年十一月二十三日
书记员 李 敏