连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0703民初2061号原告：上海宝冶集团有限公司，住所地上海市宝山区盘古路900号。法定代表人：白小虎，该公司董事长.委托诉讼代理人：ＸＸ飞、龚慧，上海申企律师事务所律师。被告：连云港凯帝重工科技有限公司，住所地连云港市徐圩新区江苏大道396号办公楼2楼。法定代表人：陈昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：董淑远，江苏海郡律师事务所律师。原告上海宝冶集团有限公司与被告连云港凯帝重工科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月2日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人龚慧，被告委托诉讼代理人董淑远到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告上海宝冶集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原被告签订的施工总承包合同。2、请求判令被告支付原告履约保证金2704038.45元。3、请求判令被告支付原告已完成工程量的工程款人民币24657735元以及进度款利息401837.5元（自2016年11月1日计算至2017年4月30日，利息按照年利率4.35%计算至实际给付之日止）。4、请求法院依法判令被告支付原告已进场的材料款共计人民币5039826.26元。5、请求依法判令被告支付原告窝工费等相关费用人民币5880411.23元。6、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年11月12日原、被告签订《施工总承包合同》，由于被告资金紧张，2016年5月开始，被告没有按照合同约定如期支付工程进度款，2016年9月原告开始停工。被告至今未支付原告工程款，现原告要求解除《年产30万吨机械装备制造及钢管结构（一期）施工总承包合同》，并返还原告合同履约保证金2704038.45元。2016年5月开始，被告没有按照《施工总承包合同》约定支付原告进度款，2016年9月底，原告被迫停工。2016年10月20日至11月7日期间，原告与被告现场管理人员共同确认截止至2016年9月30日原告施工的形象进度；2016年11月12日，原告、被告、监理公司就原告已完的工程量、原告已加工构件、原告已进场材料数量进行共同确认。2016年12月10日，原告向被告发函，告知被告2016年11月12日确认的工程量以及相关损失各项费用共计45536072.48元；同时要求原告支付工程款以及返还履约保证金。2016年12月27日，被告回函称由于其资金问题表示歉意。被告在履行合同过程中严重违约，给原告造成巨大损失，原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求支持原告诉求。被告连云港凯帝重工科技有限公司辩称，一、原告请求人民法院判决解除被告与原告双方所签订的《施工总承包合同》无事实理由及法律依据。1.从法理上讲，合同解除权是形成权，需要解除权人通知对方表达解除合同的意思表示且该意思表示为对方所知悉，因此，合同解除权的行使是一个事实行为，而不能直接起诉请求法院判令解除。2.《合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条之规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自解除通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力”，从该法条可以看出，解除合同必须同时具备两个条件：符合该法第九十三、九十四条是行使解除权的实质性要件，“通知对方”是当事人取得合同解除权之后的形式要件，二者缺一不可。3.被告与原告所签订的《施工总承包合同》第cc/44页22.5条，明确约定“假若业主有一个或多个下列情况，承包人可以用挂号函或国家法律认为有效的传达方式通知业主终止本合同”，而原告至今也未向被告送达解除合同的相关文件，况且该条所列的三种解除情况均未发生，因此，原告解除合同的条件并未成就。综上，无论是法理、法律规定还是合同的约定，原告行使合同解除权，均应当通知对方为前提，原告未通知被告即单方诉至法院请求判令解除合同不符合法律规定及合同约定。二、原告诉称被告没按约支付工程进度款不符合客观事实，且原告在履行合同中存在严重违约行为。1.原告提供的证据二《会议纪要》第一页由施工方即原告在会议中陈述“我方自今年6月份以来，连续6、7、8三个月进款报量，最早一期进度上报为6月份，”经被告核实，被告于2016年7月4日收到原告工程款支付申请，根据双方的合同约定，合同CC/30页“13.2.3中期付款审批期限按附表约定的日期，自业主收到承包人提出或经业主要求后重新提出付款申请之日起计，业主将在此期限内通知承包人本期应得款项，并按附表约定的付款期限内由业主直接向承包人支付工程款。”合同第CC/46页附表约定“办理付款手续期20天，承兑期为办理付款手续期截止后20天，付款宽限期为承兑期截止后20天”，而合同同时约定，合同CC/31页13.4如业主未能在付款宽限期结束前付款，则承包人可以向业主发出追讨通知，如业主在收到该通知后二十天内仍不付款，承包人可以暂停执行本工程直至收到欠款。从以上合同约定可以看出，原告如果停工最早时间应在被告收到工程款的书面申请80天后即2016年9月22日，且原告应向被告发出追讨通知书，被告收到后在20天内仍不付款的，原告方可有权停止施工。原告也未向被告发出追讨通知书，擅自单方在2016年9月8日停工，严重违反了合同的约定。而被告并没有违反合同的任何约定。2.原告7月、8月的工程款支付书面申请，被告分别于2016年的8月18日、2016年9月3日收到，根据合同约定，被告可以在收到之日起两个月内付款且不违约，但原告于2016年9月8日单方停工，由于原告违约在前，后期的工程进度款就没有支付。3.根据双方的招投标文件及原告向被告报送的施工进度表及合同约定，工程应于2016年的6月完成，但因原告施工质量、人员资质严重背离招投标的承诺，且又在2016年9月8日擅自停工，致使工期已逾期1年之久，原告提供的证据二2016年11月12日《会议纪要》第二页也显示，“原告自认工程延误211天，其中因工程款支付延误80天”，而根据合同约定，CC/11页4.10，“承包人应在工期延长事件发生后十四天向业主提出工期延长的书面申请，若承包人超出规定期限提交的，将不获批准。”鉴于此条的约定，原告应举证证明延期签证的证明。特别是原告陈述因工程款支付延误80天，但被告工程款支付并没有违反合同的约定。三、即便合同解除，原告也无权要求被告支付已完工程款。根据相关法律规定，合同解除后，不影响合同中结算及争议条款的效力。双方在合同中约定，结算期为1年，自竣工结算资料报送起计算。结算期对于被告本身也是一种经济利益，不能随意剥夺，即在结算期未满前，不能要求被告提前支付工程款。本案中，原告从未向被告主张过解除合同，我们认为，即便合同解除，参照合同结算条款，双方的结算期应从合同解除日起算一年时间，在此期间，由原告向被告提交工程结算资料，双方进行审核对账，交付已完工程等工作，如在一年内双方未达成一致意见，原告方有权向人民法院提起诉讼。四、关于履约保证金及窝工费。1.双方的合同没有解除，即便解除原告也未按约定履行合同；2.合同第CC/40页20.3.2约定，履约保证金在工程竣工验收合格后，工程结算时一并返还给承包人，本案中，被告无任何违约行为，原告擅自停工，致使已完工程也没有进行养护，如合同解除，被告将另案起诉原告，要求其赔偿损失；3.关于窝工费，合同CC/7页2.4.3明确约定，按本合同约定的总价中已综合考虑包括不限于以下费用：停工、窝工之人工、机械补偿费；工程成品保护费；工程完工后清场费；因此，原告诉请履约保证金、窝工费、材料费均没有法律依据，对其主张的已完工程的工程款数额与被告核实不一致。五、原告严重违背诚实信用。本案中，原告低价中标后，在合同履行期间，原告多次向被告提出因工程综合单价较低，且人工费、材料费较投标时在增长，要求被告调整工程价格，原告拒绝。工程施工阶段，原告就以拖延施工要挟被告，工期逾期1年之多，致使被告拟投产的项目至今无法落实。2016年8月，工程严重滞后，双方达成债权转让协议，同时，原告承诺，协议签订后，原告加速施工进度，在9月底完成工程。但被告在协议签订几天后即单方擅自停工，并要求原告支付尚未到支付节点的工程进度款，否则拒绝复工。被告注册资金为4亿元之多，拥有土地、厂房、生产设备等固定资产1亿多，并不是没有支付能力，如果利润空间很大，原告也不会诉至人民法院要求判令解除合同。因此，原告要求解除合同并不是因为工程进度款未按约支付的问题，而是继续施工利润空间不大或因其管理不善还有可能亏损，因此不想继续履约。又因该工程与一般土建工程具有特殊性，其构件及相关配件均由原告加工、定制，如果被告更换施工单位，其工程成本要提高很多，所有报建、技术资料均要重新变更，所以原告也以此要挟过被告，要求增加工程款，否则原告停工，被告损失巨大。被告认为，原告的行为严重违背了诚实信用原则，不管该工程原告在投标报价时价格是否过低，合同签订后即对双方具有约束力，合同法的立法目的也是尽量使合同有效，促进交易安全，如果缔约方可以任意解除合同，将使合同目的无法实现，破坏了合同的合法性和严肃性，严重影响经济发展和社会秩序。综上，原告的诉求无事实理由及法律依据，被告请求人民法院驳回原告诉讼请求，判决合同继续履行，以维护正常的经济秩序。本院经审理认定事实如下：2015年11月12日，原、被告签订《年产30万吨机械装备制造及钢管钢结构（一期）工程》，约定由被告将连云港凯帝重工科技有限公司一期新建车间工程，新建铆焊厂房和新建第一加工装备工房工程发包给原告施工。合同暂定总价为54080768.95元，采用固定单价包干。该合同第13.2.4条约定“中期工程进度付款及结算款金额由以下部分组成：（1）每月按已核实的上月的形象进度工程量计算有关的工程款，每月支付的金额为按前述计算的工程款数额的70%；若工期不足一个月则完工时计算有关的工程款并按上述比例进行支付；待取得竣工验收证明书及提供全部竣工资料并前述“结算确认函结算最后证书”后六十天内累计支付至本工程结算总价的95%；本工程结算造价的5%作为工程保修金，在工程保修期满后退还（保修金扣留期限按二年，自工程竣工验收合格后起计算）保修金不计利息。但经业主监理单位设计人核验，未达到本合同约定的质量验收标准的部分不计算在上述比例内”。第13.3条约定“业主未能按时付款之宽限期：如业主未能在付款期限结束时付款，则在随后的日期视为付款宽限期，付款宽限期按附表约定的期限。在付款宽限期内，承包人不得行使任何追讨直至停工追讨的权利，而应维持正常施工。”第13.4条约定“如业主未能在付款宽限期结束前付款，则承包人可以向业主发出追讨通知；如业主在收到该通知后二十天内仍不付款，承包人可以暂停执行本工程直至收到欠款。暂停的时间作工期延长处理，而不作为承包人应负责的延误（延长期由业主第二十一天或承包人实际停工日起计算，两者不一致时以较后者为计算起点）。”第22.5.1条约定“假若业主有一个或多个的下列情况，承包人可以用挂号函或国家法律认为有效的传达方式通知业主终止本合同：（2）业主停止工程连续超过3个月。”该合同附表另约定办理付款手续期为20天、承兑期为办理付款手续期截止后20天、付款宽限期为承兑期截止后20天、付款申请间隔为一个月、结算期为一年。该合同签订后，原告于2015年12月8日向被告支付履约保证金2704038.45元。合同签订后原告进行了施工，后原告称因被告一直逾期付款，故于2016年9月8日停工至今，现原告认为被告自原告第四次申请付款开始就逾期支付工程款，已构成违约，按合同约定原告有权解除合同，并要求被告支付原告已完工部分工程款及材料款、窝工费等。另查明，被告向原告支付工程款共计6908076.9元，分别为2015年12月14日支付5408076.9元、2016年2月27日支付1500000元。2016年8月16日，甲方（被告）、乙方（原告）、丙方[番禺珠江钢管（连云港）有限公司]三方签订《三方债权转让、债务抵消协议》，约定：1、甲方欠乙方2016年5月份工程进度款（进度款比例为70%）人民币305万元。2、经双方确认，截止至2016年8月16日，乙方欠丙方钢板材料款人民币305万元。3、甲方与丙方属于关联企业，同属番禺珠江钢管有限公司。现经甲、乙、丙三方友好协商，达成如下条款：1、乙方将拥有甲方305万元债权转让给丙方，与乙方欠丙方材料款人民币305万元直接抵消；2、本协议自甲、乙、丙三方签字盖章后生效；3、本协议生效后，乙方不得再向甲方主张2016年5月份工程进度款305万元债权，丙方不得再向乙方主张截止至2016年8月16日乙方欠丙方钢板材料305万元。2016年9月8日，原告向被告发出《工作联系单》，告知被告原告按合同要求正常上报2016年4月、5月、6月、7月形象进度约710万元，被告一直无法按合同要求支付进度款，在付款宽限期内仍无法支付进度款。原告目前已垫资约1200万，已无法继续垫付劳务费及材料费，故原告只能按合同要求暂停施工直至拖欠款回收。原告另要求被告尽快履行合同中的债权债务，并赔偿原告工程款延误损失、停工费用等损失。2016年10月19日，原告向被告发出《工作联系单》，告知被告原告按合同要求正常上报2016年6月、7月、8月形象进度约739.9万元，被告一直无法按合同要求支付进度款，由此导致工期延误80天（7月10日应审核完、7月30日为最后支付日期，8月1日计算工期延误）请被告给予确认。被告现场负责人邵庆国在该联系单上签字予以确认，并注明工期延误属实，后三期费用尽快请示领导予以解决。2016年11月14日，原、被告部分工作人员在珠江钢管会议室开监理例会，并签署《会议纪要》，对后续工程的开展进行推进。该《会议纪要》载明施工单位工程款审批、支付情况为：工程预付款为540万元，我方相应支付270万履约保证金，今年11月30日到期，届时请给予返还。2月份支付150万元，合计支付690万元，2月-5月份预付款抵扣完毕。我方自今年6月份以来，连续上报6、7、8三个月进款报量，最早一期进度上报为6月份，我方按合同正常上报，甲方预算部门审核缓慢，乔立超部长在8月12日最终签字审核完毕，审核滞后。截至目前为止，我方上报已完工程量为2872.66万元，但甲方只给予审核2430.52万元，其中相差442.14万元（核实），此差额原因基本为合同招标工程量清单不准确造成，清单为甲方编制，应对其数据准确性负责任，我方按要求上报此部分超量审核单交给甲方，请甲方尽快给予核实确认。工期延误情况：由于桩基、钢筋、钢结构材料供应迟缓等原因造成工期延误共为211天，此供应商包括艾可、连云港珠江钢管厂、凯帝重工均为甲方指定供应商，过程中多次催促效果甚微，其中钢管延误131天，工程款支付延误80天，其余为零星延误。我方本着诚实守信，真诚合作的态度，即使从5月份后就没有拿过工程进度款，我方依然坚持垫资施工至9月8日，由于我方资金压力等困难不断增大，而甲方也没有明确支付计划，所以导致工程暂停施工，我方于9月8日提出暂停施工联系函，并经过甲方的签字确认，作业人员及施工机械也按顺序进行撤场…2016年12月10日，原告向被告发出《公函》，告知被告涉案工程自2015年11月10日开工，目前完成合同工程量约70%，并要求被告支付原告工程款10187468元，已加工未安装结构、钢筋成品费用5528481.44元，加工半成品费用118868.44元、已进场合格材料费用5039826.26元、已实施的工作联系单费用189102.44元，撤场费、成品保护费、拖欠工程款垫资利息等共2284297.76元，人员、机具窝工费等3596113.47元，以上合计26944157.81元，并要求被告返还原告履约保证金2704038.45元。被告收到该函后，于2016年12月27日向原告发出《关于的回复》，载明由于被告资金周转问题造成工程中的诸多困难表示万分的歉意，并告知原告：1、对于贵司的工程进度款我司非常重视，我司领导一直积极就资金问题进行协调。考虑到春节将至，我司将于2017年1月中旬支付贵司部分工程款以解决农民工工资和材料款，还请贵司给予理解支持。2、我司正在努力筹措资金尽快予以复工，对于窝工费用等款项结算时一并商谈。原告为证明被告向其支付进度款的情况，向本院提供《工程形象进度完成上报、现场业主审核、业主总部审核、支付工程款统计表》，该组证据载明原告于2015年12月20日向被告申请支付2015年11月10日至2015年12月20日期间的工程款3750847.24元；于2016年1月向被告申请支付2016年1月1日至2016年1月31日期间的工程款1485837.816元，被告于2016年3月2日审核，审核价为1286206.26元；于2016年3月向被告申请支付2016年2月20日至2016年3月25日期间的工程款4265520.452元，被告于2016年4月20日审核，审核价为3960393.61元；于2016年5月向被告申请支付2016年3月24日至2016年5月25日期间的工程款6160771.64元，被告于2016年6月21日审核，审核价为6737750.88元；于2016年6月向被告申请支付2016年5月26日至2016年6月28日期间的工程款3832088.654元，被告于2016年8月12日审核，审核价为2102078.17元；于2016年8月向被告申请支付2016年6月29日至2016年7月28日期间的工程款3287653.43元，被告于2016年8月30日审核，审核价为1945870.69元；于2016年9月向被告申请支付2016年7月29日至2016年8月30日期间的工程款4505228.2元，被告于2016年10月18日审核，审核价为3351209.4元。上述事实，有原告提供的施工总承包合同、会议纪要、公函、回函、付款明细、三方的债权转让及债务抵消协议、银行汇款凭证、《合同约定工程章的相关事宜》工作联系单、2016年7月13日监理例会会议纪要、2016年7月20日监理例会会议纪要、2016年9月8日《关于工程进度及工程款支付的问题》工程联系单、2016年9月8日工程联系单，被告提供的施工合同、工程支付申请表、三方债权转让抵消协议以及当事人的陈述予以证实，本院依法予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案原、被告签订的《年产30万吨机械装备制造及钢管钢结构（一期）工程》系双方真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议焦点为：被告是否自原告第四次申请付款开始逾期支付原告工程款。关于该争议焦点，原告自2015年12月20日起共七次向被告申请支付进度款。关于原告2015年11月10日至2016年8月30日期间被告应付及已付的工程款，本院认定如下：2015年11月10日至2015年12月20日，根据2016年11月14日《会议纪要》，2月-5月份预付款抵扣完毕，被告支付原告150万元应为2015年12月份工程款；2016年1月1日至2016年1月31日，被告从工程预付款5408076.895元中抵扣1286206.26元；2016年2月20日至2016年3月25日，被告从工程预付款5408076.895元中抵扣3960393.61元，两次抵扣合计5246599.87元，预付款剩余161477.025元。至此，2015年11月10日至2016年3月25日被告共计支付或抵扣6908076.895元，与原、被告确认的已付款6908076.9元相符。2016年3月24日至2016年5月25日，被告通过三方签订的《三方债权转让、债务抵消协议》抵消该两个月的工程款3050000元。2016年6月份的2102078.17元、2016年7月份的1945870.69元、2016年8月份的3351209.4元，被告至今未付。至此，上述4、5、6、7月份进度款合计3050000元+2102078.17元+1945870.69元=7097948.86元，与原告2016年9月8日《工作联系单》载明的2016年4月、5月、6月、7月形象进度约710万元相符。6、7、8月份进度款合计2102078.17元+1945870.69元+3351209.4元=7399158.26元，与原告2016年10月19日《工作联系单》载明的2016年6月、7月、8月形象进度约739.9万元相符。据此，因原告7次申请付款数额、被告审核数额与相关《会议纪要》、《工程联系单》均能够相互吻合，《三方债权转让、债务抵消协议》中虽载明305万元是5月份工程款，但实际应为2016年4月、5月的进度款，本院对原告辩称305万元只是抵消4月份进度款，5月份进度款被告尚未支付的主张不予采纳。被告至今尚欠原告2016年5月26日至2016年8月30日期间的进度款。原告第四次申请付款是在于2016年5月向被告申请支付2016年3月24日至2016年5月25日期间的工程款6160771.64元，被告于2016年6月21日审核，审核价为6737750.88元。该款项按合同约定被告的办理付款手续期为20天、承兑期为办理付款手续期截止后20天、付款宽限期为承兑期截止后20天，本院认为，该条款中的办理付款手续期应理解为审核期限，被告于2016年6月21日审核完毕后，该笔款项被告应于2016年8月2日前支付原告。但在2016年8月16日三方签订的《三方债权转让、债务抵消协议》中，原、被告已达成一致意见，同意抵消该部分进度款，因此原、被告已就该部分逾期付款问题另行达成一致意见，不能作为原告停工的依据。被告对原告第五次、第六次、第七次申请付款的审核分别是在2016年8月12日审核2102078.17元、2016年8月30日审核1945870.69元、2016年10月18日审核3351209.4元，该三笔款项被告分别应在2016年9月22日前、2016年10月10日前、2016年11月28日前支付原告，该三笔款项被告至今未付。本案原告于2016年9月8日擅自停工，自原告第四次申请付款开始至停工之前被告没有逾期付款行为，未构成违约，原告要求解除涉案合同并无依据，本院不予支持，原、被告应继续履行涉案合同。因涉案合同未解除，原告要求被告返还其履约保证金2704038.45元并无依据，本院不予支持，原告要求被告支付其材料费及窝工费等亦无依据，本院亦不予支持。关于原告要求被告支付其已完工工程款24657735元及进度款利息401837.5元的诉求，被告目前尚欠原告6、7、8月份进度款合计7399158.26元，该款项可待双方继续履行合同，原告复工后，由被告按合同的相关约定支付原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告上海宝冶集团有限公司全部诉讼请求。案件受理费235219.2元，由原告负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费235219.2元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。审 判 长  强劲代理审判员  薛锦人民陪审员  王娟二〇一七年八月二十一日书 记 员  杨露法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。