江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏03刑终416号
原公诉机关江苏省新沂市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖勇，男，1990年10月26日生，汉族，大学文化，医药代表，住湖北省荆州市。因涉嫌犯销售假药罪，2015年11月25日被刑事拘留，2016年1月1日被逮捕。
辩护人董祥云，江苏金朝阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵见龙，男，1988年9月16日生，汉族，大学文化，医药代表，住湖北省襄阳市。因涉嫌犯销售假药罪，2015年11月29日被刑事拘留，2016年1月1日被逮捕。
辩护人刘玉，江苏宝同德律师事务所律师。
江苏省新沂市人民法院审理江苏省新沂市人民检察院指控的原审被告人肖勇、赵见龙犯销售假药罪一案，2016年11月4日作出（2016）苏0381刑初405号刑事判决。宣判后，原审被告人肖勇、赵见龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，2017年3月17日公开开庭审理了本案，江苏省徐州市人民检察院指派检察员刘宇出庭履行职务，上诉人肖勇及其辩护人董祥云、上诉人赵见龙及其辩护人刘玉到庭参加诉讼。二审经依法扣除、延长审限，现已审理终结。
原判决认定，被告人肖勇明知印度、孟加拉国生产的索菲布韦、达卡他韦等药品没有获得国家批准进口，为赚取差价，2015年5月以来通过QQ、微信从被告人赵见龙及袁某、邵某（二人均另案处理）等人处购买上述药品，通过淘宝网店，加价销售给张某、姚某、景某（均另案处理）等人，张某、姚某、景某等人通过支付宝或银行卡转账向肖勇付款。截至2015年11月份，肖勇销售给张某32万余元、景某4.14万元、姚某6.9万元，销售金额共计人民币43万余元。
被告人赵见龙明知印度、孟加拉国生产的索菲布韦、达卡他韦等药品没有获得国家批准进口，为赚取差价，2015年8月以来通过QQ、微信从肖勇及邵某等人处购买上述药品，通过淘宝网店，加价将上述药品销售给肖勇等人，至2015年11月，赵见龙销售假药金额人民币30余万元。
经新沂市食品药品监督管理局认定，肖勇、赵见龙销售的药品SorafenibTabletsIP（中文名：索拉非尼片，商品名：多吉美）、SofosbuvirTabIets（中文名：索非布韦）、Twinvir（中文名：雷迪帕韦）、Daclavir（中文名：达卡他韦）均无进口注册信息，上述药品均属于《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定的“依照本法必须批准而未经批准生产、进口的药品”的情形，按假药论处。
肖勇、赵见龙分别于2015年11月25日、29日被传唤至公安机关接受讯问，均如实供述犯罪事实。公安机关扣押了肖勇达卡他韦80盒、吉二3盒、多吉美2盒、索菲布韦9盒、银行卡及人民币89579.7元；扣押赵见龙索菲布韦2盒、达卡他韦6盒、银行卡及人民币13572元等物。
原判决据以认定上述事实的证据有：被告人肖勇、赵见龙的供述，证人袁某、邵某、张某、姚某、景某的证言，支付宝、微信、银行交易记录、顺丰快递单、账单，微信聊天记录，新沂市食品药品监督管理局出具的函、数据查询，新沂市公安局出具的发破案经过、扣押清单、户籍证明等。
原审人民法院认为，被告人肖勇、赵见龙明知是未经国家药品管理机构进口注册许可的药品，而予以销售，其行为均已构成销售假药罪，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。二被告人归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；积极退缴赃款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第三条第（二）项、第十二条之规定，判决：一、被告人肖勇犯销售假药罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币90万元。二、被告人赵见龙犯销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60万元。三、随案移交的达卡他韦81盒、索菲布韦6盒、多吉美1盒、雷迪帕韦2盒，予以没收。四、继续追缴被告人肖勇、赵见龙的违法所得，予以没收，上交国库；公安机关已经追缴的违法所得由公安机关上交国库。
上诉人肖勇提出的主要上诉理由及其辩护人提出的主要辩护意见是：1、原判决适用法律错误，应当以非法经营罪定罪处罚；2、原判决认定肖勇销售的药品系假药的证据不足，肖勇销售时主观上亦不明知是假药。3、肖勇销售给张某假药数额仅有20余万元。4、肖勇协助公安机关抓获同案犯张某，具有立功情节。5、原判决量刑过重。
上诉人赵见龙提出的主要上诉理由及其辩护人提出的主要辩护意见是：1、赵见龙的销售数额应当扣除退货款、借款及合法药品价值共约7万元，扣除后数额应当在27万元左右。2、赵见龙协助抓获同案犯邵某，具有立功情节。3、原判决量刑过重。
江苏省徐州市人民检察院出庭检察员认为，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，建议驳回上诉，维持原判。出庭检察员当庭提交了讯问笔录，新沂市公安局出具的《关于犯罪嫌疑人肖勇、赵见龙配合公安机关抓捕相关犯罪嫌疑人的情况说明》，用于证明肖勇、赵见龙主观上明知其销售的药品系假药，且均不构成立功。
二审查明的事实与原判决认定的一致。据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据间能够相互印证，具有法律效力和证明效力，本院予以确认。
针对二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合事实和法律规定，综合评判如下：
1、关于涉案药品是否为假药问题。经查，《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第二款规定，假药是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定，依照本法必须批准而未经批准生产、进口，按假药论处。本案中，新沂市食品药品监督管理局作为药品管理部门出具的证明文件能够证实，涉案药品索菲布韦、达卡他韦等属于依照《药品管理法》规定必须批准而未经批准进口的药品，应当按照假药论处。
2、关于肖勇是否明知假药问题。经查，肖勇作为长期从事药品销售的医药代表，应当知道未经批准进口的药品以假药论处的法律规定，而其在交易中采用隐名交易、收货人备注他人姓名等掩饰行为，亦能够证实其主观上对销售假药的明知，且在其上线“丁丁”、“无为”等因销售假药被抓后，肖勇并未停止销售，而是寻找新的购货渠道，进一步印证其主观明知销售的药品系假药，故肖勇以主观上不明知销售的药品系假药的上诉理由不能成立。
3、关于本案罪名认定问题。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，实施销售假药犯罪，同时构成非法经营等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中，上诉人肖勇、赵见龙违反国家药品管理规定，未经许可非法销售未经国家批准进口的药品，其行为同时构成了销售假药罪和非法经营罪，根据上述《解释》之规定以及二上诉人的犯罪情节，应当依照重罪即销售假药罪处罚。
4、关于肖勇销售给张某假药数额问题。经查，肖勇与张某之间交易记录、快递单等证据能够证实肖勇向张某销售药品数额为707150元，原公诉机关据此指控肖勇销售假药数额70余万元，然而肖勇与张某均供述其中包含国家允许销售的国产替诺福韦，原判决按照有利于被告人的原则，将销售记载有替诺和未标注药品名称的数额全部扣除，认定肖勇销售给张某的假药数额为32余万元，该认定方法正确，并无不当。
5、关于赵见龙销售给肖勇假药数额问题。经查，支付宝交易记录能够证实肖勇共向赵见龙转账365795元，赵见龙多次供述该数额中除对肖勇的部分欠款外，其余均是买卖药品的资金。原判决已将借款从中扣除，最终认定赵见龙销售假药数额为30余万元正确。二审期间，赵见龙进一步要求扣减退药款、借款、允许销售的国产替诺药款等共计约7万元的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。
6、关于二上诉人是否构成立功问题。经查认为，肖勇、赵见龙的供述及公安机关出具的情况说明能够证实二上诉人到案后不仅如实供述自己的犯罪事实，还交代了与同案犯联络的QQ、微信等方式，并在侦查人员的要求下，与同案犯保持联系，稳住同案犯，对公安机关抓获同案犯张某、邵某起到了协助作用，依法应当认定具有立功情节。
本院认为，上诉人肖勇、赵见龙明知是未经国家批准进口的药品而予以销售，情节严重，其行为均已构成销售假药罪。原判决定罪正确，审判程序合法，但未认定二上诉人具有立功情节，本院予以纠正。基于法律规定和上述评判理由，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381刑初405号刑事判决。
二、上诉人肖勇犯销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币九十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月25日起至2021年11月24日止；罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）
三、上诉人赵见龙犯销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月29日起至2019年11月28日止；罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）
四、继续追缴上诉人肖勇、赵见龙的违法所得及其孳息，予以没收。已经退缴的违法所得由公安机关上交国库。扣押的药品予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 明 伟
审 判 员 孙 妍
代理审判员 王 松
二〇一七年四月二十日
书 记 员 汪 艳
书 记 员
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