吉林省大安市人民法院民 事 判 决 书（2013）大民二初字第186号原告：刘忠忱（又名刘忠臣），男，1960年5月27日生，汉族，现住大安市。被告：毕来本，男，1956年2月6日生，汉族，大安市。被告：前郭县建银建筑有限责任公司法定代表人：朱长发，职务经理。委托代理人：孙莹莹，女，前郭县建银建筑有限责任公司职工。委托代理人：张长江，男，松原市郊区法律服务所法律工作者。原告刘忠忱诉被告毕来本、前郭县建银建筑有限责任公司（以下简称建银公司）买卖合同一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告刘忠忱，被告建银公司委托代理人孙莹莹、张长江出庭参加诉讼。被告毕来本经公告传唤未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。原告诉称，2000-2002年期间，被告建银公司承建“大安市鑫隆商都”综合楼。该工程由被告毕来本负责施工，在施工期间，向我赊购了建楼所需的电料，欠我几十万电料款没有偿还，其中一笔是332100.00元，经人民法院审理结案，判令被告给付此款已进入执行程序，尚欠469920.00元电料款没有给付，此期间毕来本与我签订了用鑫隆商都精品屋偿还我电料款的协议（74）号精品屋17.64平方米，价格为每平1.2万元，偿还211680.00元，另用一楼大厅67号、68号精品屋均为10.76平方米，每平1.2万元偿还我258240.00元，由于该工程拖欠其他债务人发生纠纷，精品屋被人民法院拍卖协议没有履行，故拖欠我的电料款没有偿还，我多次向二被告索要欠款未果，因此起诉，要求二被告给付尾欠的电料款469920.00元，及按银行贷款利息给付利息，要求二被告承担连带责任。被告毕来本未提出答辩。被告建银公司辩称，原告起诉已超诉讼时效，且不存在时效的中止中断延长事由。原告无证据支持其诉讼请求中所涉金额。因毕来本没有到庭，对原告主张的电料买卖事实无法查清，其所提供的证据“三性”无法确认，从原告提交的证据中，无具体单证能证明所涉电料费金额，原告应承担举证不能的后果。被告在本案中不能承担给付责任和连带责任。请求依法驳回原告诉讼请求。原告针对自己的主张向法庭提供证据1、2002.9.1毕来本与原告达成以74号精品屋抵顶电料款的协议，证明毕来本用精品屋偿还我211680.00元；2、2003.1.24毕来本与原告的协议书，证明毕来本欠我电料款。3、毕来本出据的证明，证明毕来本欠我电料款。被告质证，对第一份协议真实性无异议，证明问题有异议，从2003.12.12该房屋就已经登记在原告名下，毕来本已经履行协议，原告再主张该债务没有理由。第二份证据真实性无异议，证明问题有异议，可以证明本案不是买卖合同而是抵押担保，并且该抵押担保的事实建银公司不知情，也与我公司无关。第三份证据证明，真实性有异议，毕来本已经失踪10余年，既然原告可以找到毕来本出据证明就应该提供毕来本的住址等联系方式，并且毕来本是本案被告不具有证人资格，不能证明。被告对证据1、2两份协议真实性无异议，本院予以确认。对证据3毕来本证明被告提出异议，本院不予确认。4、执行异议申请书、民事裁定书、拍卖成交确认书，证明用房子顶账的协议并没有实际履行。被告质证，对裁定书真实性无异议，对拍卖成交确认书有异议，拍卖的是34.02平方米，不是本案争议的房屋。对原告所举的证据真实性没有异议，本院予以确认。5、（2010）吉民申字第1163号；（2008）白城民再字第22号，证明这两个房子顶25万被告质证，原告的证据无法证明原告主张的25万的事实。6、白城中院的26号判决书（2012）白城民再字第26号，证明二被告承担连带责任。被告质证，真实性无异议，只是毕来本挂靠我公司建设鑫隆商都时我公司承担连带责任，承建其他工程我公司不承担连带责任。对证据5、6因是法院生效文书，对其真实性本院予以确认。7、证明三份，鑫隆商都保管员可以证明毕来本建鑫隆商都使用的电料都是从原告这进的，原告已经将这些钱的电料送到工地了。鑫隆商都工地的保管员给原告出据的进料单据20张，证明原告的电料都用到鑫隆商都工地了。被告质证，对三份证明的真实性有异议，证明人没有到庭接受质证，并且只能证明送料的事实，不能证明欠款事实。对进料单据有异议，没有说明用到哪个楼，和332100元是一致的，与现在主张的46万无关。对证据7证明三份，被告对真实性有异议，证人没有出庭，对证据7不予采信。被告为支持自己的主张提供如下证据1、房产档案证明一份，证明原告在2003.12.12已经取得17.64平方米的房屋的产权，产权证号44530；还有大安市人民法院的通知及民事裁定书，证明原告在2004年起诉二被告时向法院申请财产保全，用17.64平方米的房屋作为担保，大安法院向大安市房产局下发通知，停止办理产权登记，证明该房屋一直在原告名下。原告质证，对真实性无异议，证明问题有异议，证明当时房子顶给我了，还没有过户，毕来本又顶给张立新了，我向法院提出执行异议被驳回，张立新通过大安法院拍卖给郑力军，毕来本从郑力军手里买回来的，我又向毕来本买回来的，我主张的是欠我的钱。原告对此份证据无异议，本院予以确认。2、预算书和施工图纸（质证完毕后原件已经取回），证明毕来本挂靠在我公司盖综合楼时使用的电料数额为258400元，剩余款项没有用在我公司的工程。原告质证，我对图纸无异议，对预算书有异议，十年前的预算与现在的预算不能一样。施工图纸原告无异议本院予以确认，预算书是被告单方所作原告提出异议，本院不予采信。3、慧阳派出所的证明及2004.5.24刘忠忱的民事起诉状、（2004）郊民初字245号判决书，（2009）白城民再字9号，（2012）白城民再字26号，共同证明原告从没有主张这46万多的债权，同时一事不再理。原告质证，对真实性无异议，证明问题有异议，这些帐都是鑫隆商都的，毕来本是分三次给我结的账，我始终在主张，一直没有放弃，我没超过诉讼时效，正在诉讼中。对证据3原告无异议本庭予以确认。以上证据被告毕来本举证期间未举证、答辩期间未答辩，也未出庭参加质证，应视为放弃诉讼权利。根据庭审调查，原被告举证质证及认证，查明如下事实：毕来本负责施工建设鑫隆商都，从原告刘忠忱处赊购电料。2002年9月1日被告毕来本与原告签订协议，用鑫隆商都一楼74号精品屋17.64㎡，每平方米12000.00元，价值211680.00元给原告拨付工程款。2002年10月30日因张丽新与毕来本商品房预售合同纠纷一案，执行毕来本期间，法院依法对73号、74号精品屋进行扣押，刘忠忱于2003年1月28日向法院提出对74号精品屋的执行异议，被依法裁定驳回，2003年6月5日73号、74号精品屋被依法拍卖，郑力军以116000.00元购得，2003年6月6日郑力军将房屋以146000.00元卖给朱淑芬，同日朱淑芬同价又出卖给刘忠忱。2002年1月松原市洋洲洗浴中心杨德刚将鑫隆商都一层室内靠西侧25.1平方米面积，每平方米10000.00元以拨付工程款方式交付给毕来本，2002年7月8日毕来本抵押给姚晓亮，后又将25,1平方米面积中的67、68号精品屋抵给刘忠忱，由刘忠忱使用，2003年11月13日67、68号精品屋由大安市人民法院执行给姚晓亮，刘忠忱交出房屋。在执行过程中，因67、68号被法院扣押，2003年1月24日毕来本和刘忠忱重新签订协议，约定毕来本借刘忠忱67号、68号精品屋产权证给姚晓亮抵押，因长期未取回，毕来本将位于鑫隆商都一楼（房产证号329**号，面积10.76平方米产权）内含毕来本与杨德刚关于一楼大厅西侧4-6轴、F-G轴面积12.96平方米的协议书一份及毕来本住宅二楼做抵押，限毕来本在姚晓亮将刘忠忱在鑫隆商都一楼67号-68号精品屋拍卖之前，将此产权证取回交给刘忠忱。否则，刘忠忱有权将鑫隆商都一楼的房产证号319**号面积10.76平方米及毕来本住宅二楼变卖或产权直接归刘忠忱所有，毕来本住宅二楼产权证尚未办理完成，办理完成后立即交给刘忠忱。2006年8月10日大安市法院作出（2006）大民一初字第62号民事判决，即“一、大安市鑫隆商都综合楼一楼权证号长173/1，证号32991号的房屋所有权归原告丁化南、曹秀英所有，被告毕来本应协助丁化南、曹秀英办理楼房产权过户手续。二、上款于判决生效后十日内被告协助原告办理产权过户手续。三、第三人刘忠忱与毕来本之间的货款抵押协议无效”。2007年7月2日白城市中级人民法院作出（2007）白民一终字第122号民事判决，判决：一、撤销大安市法院作出（2006）大民一初字第62号民事判决；二、大安市鑫隆商都综合楼一楼房产权证长173/1，证号32991号房屋归上诉人刘忠忱所有。2009年12月18日白城市中级人民法院作出（2008）白民再字第22号民事判决：撤销本院（2007）白民一终字第122号民事判决；维持（2006）大民一初字第62号民事判决。2010年12月15日吉林省高级人民法院作出（2010）吉民申字第1163号民事裁定，驳回刘忠忱的再审申请。32991号房屋现由丁化南使用。2004年5月27日，刘忠忱起诉的工程材料款332100.00元，2013年2月21日白城市中级人民法院作出（2012）白城民再字第26号民事判决，判决毕来本给付刘忠忱欠款本金332100.00元及利息。前郭县建银建筑有限责任公司在毕来本付款义务范围内承担连带责任。综上，本院认为，毕来本抵付刘忠忱工程款的楼房均没有抵付成功，没有证据证实在毕来本用楼房抵付刘忠忱工程款没有实现的情况下，又用其他方式支付给刘忠忱，因此毕来本仍负有给付义务。建银公司与松原市洋州洗浴中心签订承建鑫隆商都《建筑工程施工合同》中，明确约定，建银公司派驻工地代表齐耀才，毕来本为工地施工人和栋号承包人。决算时是建银公司工地代表齐耀才和毕来本与松原扬州洗浴中心进行的结算，毕来本与建银公司双方形成挂靠经营关系。白城市中级人民法院（2012）白城民再字第26号民事判决书，对毕来本挂靠前郭建银公司进行大安市鑫隆商都综合楼施工的事实以及毕来本和前郭建银公司应承担的法律责任已进行了确认，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，毕来本所欠刘忠忱货款，建银公司应承担连带责任。被告建银公司没有提出刘忠忱为毕来本供应的电料没有用在鑫隆商都的工地上的证据，被告建银公司自己所做工程造价预算是建银公司单方所作出，既不是在鑫隆商都施工时所做的预算，也不是在工程竣工时的决算，因此此预算书不足以证实刘忠忱给毕来本供货的实际情况和鑫隆商都实际使用电料情况。建银公司在开庭时向法院申请对鑫隆商都中所需电料数量和价格进行司法鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，被告申请超过举证期限。建银公司也没有提供充分证据证实本案起诉标的，已经包含在刘忠忱已起诉的332100.00元中，因此建银公司称鑫隆商都所需电料款按照其提供的预算书只有258400元以及不欠原告工程款的抗辩理由不充分，本院不予支持。关于74号精品屋现登记在原告名下，不是依据毕来本与刘忠忱签订的协议，而是因其他诉讼案件73、74号精品屋被依法拍卖，郑力军以116000.00元购得，2003年6月6日郑力军将房屋以146000.00元卖给朱淑芬，同日朱淑芬同价又卖给刘忠忱，因此登记在刘忠忱名下，因此不能证明74号精品屋登记在刘忠忱名下就是毕来本抵付刘忠忱211680.00元工程款。关于67、68号精品屋，原告诉状所述面积与实际面积不符，应按实际面积67号8.95平方米、68号8.99平方米，总面积17.94平方米计算，价款应按毕来本给刘忠忱抵付工程款单价12000.00元每平计算。关于银建公司提出毕来本不到庭问题，因毕来本是挂靠在建银公司，对外以建银公司名义从事民事活动，原告主张的欠款是否给付，建银公司应承担举证责任。关于建银公司称原告起诉超过诉讼时效，证据不足。毕来本抵顶刘忠忱工程款的楼房，刘忠忱一直在与他人诉讼中，因此刘忠忱的起诉不超过诉讼时效。故依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，第一百零六条，第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决如下：被告毕来本给付原告刘忠忱电料款426960.00元及利息（其中211680.00元自2002年9月1日起，215280.00元自2003年1月24日起，至判决生效时止，按人民银行同期同类贷款利率给付利息）。被告前郭县建银建筑有限责任公司在毕来本付款义务范围内承担连带责任。案件受理费12099.00元，保全费5000.00元，由被告毕来本负担，被告前郭县建银建筑有限责任公司承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。期满不上诉，则本判决生效，双方当事人必须自觉履行。逾期不履行的，本院将依据对方当事人的申请强制执行。申请执行的期限为二年，逾期不申请，本院将视为放弃权利。审 判 长  张玉华审 判 员  张明兢代理审判员  李建军二〇一四年六月二十六日书 记 员  孙 娟