河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终6380号
上诉人（原审被告）：登封市东华新型社区建设开发有限公司。
法定代表人：柴德权，该公司董事长。
委托诉讼代理人：莫琳辉，河南形象律师事务所律师。
委托诉讼代理人：娄云，河南形象律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：河南万立建筑安装有限公司。
法定代表人：袁殿卿，该公司经理。
委托诉讼代理人：张跃生，河南点石律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张伟伟，河南点石律师事务所实习律师。
原审被告：河南华西置业股份有限公司。
法定代表人：王秀芳，该公司执行董事。
上诉人登封市东华新型社区建设开发有限公司（以下简称东华公司）因与被上诉人河南万立建筑安装有限公司（以下简称万立建筑公司）、原审被告河南华西置业股份有限公司（以下简称华西公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2015）登民二初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案后，依法组成合议庭，于2016年6月28日对本案公开开庭进行了审理。上诉人登封市东华新型社区建设开发有限公司的委托诉讼代理人莫琳辉、娄云，被上诉人河南万立建筑安装有限公司的委托诉讼代理人张跃生、张伟伟到庭参加诉讼。原审被告河南华西置业股份有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
登封市东华新型社区建设开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决书第一项、第二项，并驳回被上诉人的诉讼请求，或者发回重审；2、由被上诉人承担全案诉讼费用。事实与理由：一、原审程序不合法。本案土地性质为集体土地，属于未征地而开发建设引发的民事纠纷，在土地问题没有解决的情况下，法院直接审判不合法。被上诉人的诉状只有公章，而没有法定代表人签字，这违反了《民事诉讼法》的相关规定，被上诉人并未补正，应驳回起诉。原审鉴定结论明显依据不足，应当重新鉴定。二、原判认定被上诉人与上诉人未签订施工合同，属事实错误。被上诉人和原判并未否认合同内容及合同上的公章。双方不仅签订了施工合同，且已实际履行。该合同虽然存在将河南华西置业股份有限公司改为登封市东华新型社区建设开发有限公司的瑕疵，但不影响其真实存在。上诉人原代理人虽承认没有合法的合同关系，且未及时提交合同，但均是因为上诉人的法定代表人涉嫌刑事被限制人身自由所致。一审开庭时上诉人提交的证据不存在超期举证。三、原判按鉴定结论和约定计算工程款不合法，应按合同约定价计算工程款。本案工程至今没有验收合格，且存在质量问题不具备付款条件，即使应当付款也应按照合同约定计算。四、原判没有查清实际工程量，导致事实不清，判决结果错误。工程中塑钢窗和入户门、AP总电源箱、采暖工程中主管上的阀门、支管上的热量表均不是被上诉人制作安装。鉴定书一方面认为应由法庭查证认定，另一方面却未扣除这些费用。施工合同约定了包干合同价，但鉴定结论直接取费进行造价1061.380912万元，造成比合同约定的造价777万元高出284万余元。事实上，按合同约定造价777万元，扣除预付696万元，应欠81万元。五、原判适用法律错误。原判正因程序错误，且认定事实错误，导致适用法律错误，本案应当按照《民事诉讼法》第64条规定驳回被上诉人的诉讼请求，或者依据该法第119条规定驳回起诉。综上所述，一审法院程序不合法，认定事实错误，并存在事实不清，适用法律错误，请二审法院在查明事实的基础上支持上诉人的上诉请求。
河南万立建筑安装有限公司辩称，上诉人称，本案土地属于集体土地，法院直接审判不合法。此种说法没有法律依据。上诉人与被上诉人是工程款纠纷，不涉及土地所有权和使用权争议，原审审判合法。上诉人称，被上诉人起诉时，诉状没有法定代表人签字，应该驳回起诉。此种说法没有法律依据。上诉人称，原审鉴定机构明知双方存在合同，又不按合同约定计价，该说法系歪曲事实。被上诉人提出鉴定申请时，上诉人未向法院提交证据，更不存在合同。上诉人是在鉴定机构征求双方意见时，直接向鉴定机构提交了一份合同，该合同没有经过法庭质证，是上诉人伪造的，上诉人是在歪曲事实。上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，原审按鉴定结论判决是正确的。原判对工程量的认定事实清楚，根据鉴定机构的鉴定意见，原判决认定的数额正确。至于工程质量问题，由于上诉人已将工程投入使用，根据最高人民法院“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，原判是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
河南华西置业股份有限公司未到庭陈述意见。
河南万立建筑安装有限公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告河南华西置业股份有限公司的施工合同无效；2、判决登封市东华新型社区建设开发有限公司承担原告工程款492万元，利息每月14.5万元，直到付清为止，并由河南华西置业股份有限公司承担连带责任；3、本案的诉讼费、工程鉴定费等由被告承担。
一审法院认定事实：2013年3月，原告承包东华公司负责承建的登封市东华镇王庄社区2-1号楼，2-2号楼工程，双方未签订施工合同，东华公司口头通知原告施工，该工程于2014年8月竣工，竣工后于2014年10月交付给被告东华公司，东华公司已出售部分房屋。原告在施工过程中，东华公司陆续付款696万元，原告自己决算2-1号、2-2土建工程建筑面积均为5399.06平方米，工程造价均为5944808.38元，二项工程总计价格为11889616.76元。该院在审理中，因双方均承认未有签订施工合同，对原告工程款未能协商一致，根据原告申请，该院委托河南省科健工程造价咨询有限公司对原告施工工程造价进行鉴定。2016年2月2日，鉴定机构经鉴定，登封市东华新型社区2-1号楼、2-2号楼的工程造价为10613809.12元，按双方约定工程量计算价额，外墙保温工程多计算184977.04元，实际造价应为10428832.08元，减去已付696万元，仍欠3468832.08元。2013年2月，原告曾在华西公司拟就的合同书上盖章，但华西公司没有盖章确认。该院在审理过程中，原告承认其与华西公司没有签订合同，当庭撤回了对华西公司的诉讼请求。另查明，原告所施工的工程占有土地系以租代征，目前仍属于集体土地。
一审法院认为，原告所施工的工程系集体土地，属以租代征，且该工程未经过招投标，双方所实施的民事行为无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求按照合同约定工程支付工程价款的，应予支持。”故原告诉请支付工程款，该院予以支持。关于合同约定问题，由于双方均认可没有合同，被告超期举出的合同存在瑕疵，原告又不认可，该院不予确认，对工程款的计算应以鉴定结论为依据，实际施工中，对具体部分双方有约定的，应按约定计算。鉴定结论计算数额与约定不符的，按约定计算数额，根据鉴定结论和约定计算，东华公司仍欠原告工程款3468832.08元，原告诉请的数额与鉴定结论和约定数额计算不一致的，超出部分该院不予支持。被告辩称的原告只有公章而没有法定代表人签名授权、起诉不合法以及此案不属人民法院受案范围，应驳回起诉的辩由，因无事实根据和法律依据，该院不予采纳。被告东华公司辩称的应按其出示的合同约定数额计算，因双方未签订合同，该院不予采纳。被告华西公司辩称的华西公司不应承担责任，因在庭审中原告当庭撤回对华西公司的诉讼请求，是对自己实体权利作出的处分，该院予以准许。被告东华公司庭审中辩称的原告所建房屋没有验收合格，现已出现漏水、地基下沉等严重质量问题，不应向原告付款，因被告已占有使用，且又未提供证据和反诉，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，该院不予采纳。原告请求让被告每月支付利息14.5万元，因当事人没有约定，利息可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条第一项之规定，判决如下：一、被告登封市东华新型社区建设开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告河南万立建筑安装有限公司工程款3468832.08元；二、被告登封市东华新型社区建设开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付拖欠原告河南万立建筑安装有限公司工程款3468832.08元的利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2014年11月1日起计算至付款之日止）；三、驳回原告其它的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费46160元，鉴定费100000元，由原告河南万立建筑安装有限公司承担39650元，被告登封市东华新型社区建设开发有限公司承担106510元。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，被上诉人所施工工程占用的系集体土地，属以租代征，且该工程未经过招投标，故双方所实施的民事行为无效。但被上诉人实际完成了工程施工，其仍有权利请求登封市东华新型社区建设开发有限公司支付工程款。因双方对工程款存有争议，根据被上诉人的申请，一审法院委托鉴定部门对被上诉人施工工程造价进行鉴定，鉴定前双方均认可未签订施工合同，故一审法院以鉴定结论为依据认定登封市东华新型社区建设开发有限公司仍欠被上诉人工程款3468832.08元并无不当。一审法院委托鉴定前双方均认可没有施工合同，登封市东华新型社区建设开发有限公司超期举出的合同存在改动瑕疵，被上诉人对此又不予认可，故对上诉人要求以其举出的施工合同为依据计算工程款的上诉理由，本院不予采信。关于上诉人登封市东华新型社区建设开发有限公司上诉称的所建房屋没有验收合格，现已出现漏水、地基下沉等严重质量问题，因上诉人未提供有力证据予以证明且原审中未提起反诉，故其可另行依法主张权利。综上，上诉人登封市东华新型社区建设开发有限公司的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，故不能成立，本院不予采信，对其上诉请求应不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37351.00元，由上诉人登封市东华新型社区建设开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 宋江涛
审判员 谢宏勋
二〇一六年九月二十日
书记员 崔顺龙