湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终1574号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宜昌市洋坤建筑有限公司，住所地：远安县鸣凤镇解放路10号。
法定代表人：张文明，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：周世国，远安县恒昌法律服务所法律工作者。特别授权代理。
委托诉讼代理人：徐中泉，该公司职工。一般授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北梦云置业有限公司，住所地：远安县鸣凤镇凤山路23号。
法定代表人：关绪军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：范权清，湖北名流律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：陈明菊，该公司会计。特别授权代理。
上诉人宜昌市洋坤建筑有限公司（以下简称“洋坤公司”）、湖北梦云置业有限公司（以下简称“梦云公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服远安县人民法院（2015）鄂远安民初字85号民事判决，提起上诉。本院于2016年6月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
洋坤公司上诉请求：维持一审判决，加判梦云公司给付洋坤公司工程款利息34.8万元（自2014年2月1日起按照银行贷款利率的二倍计算）。理由：梦云公司逾期支付工程款，应当承担逾期付款利息。
梦云公司答辩称梦云公司不存在拖欠工程款，反而多付工程款，不存在违约，不应支付逾期工程款利息。
梦云公司上诉请求：撤销一审判决，改判洋坤公司退还多领的工程款和工程减项价款。理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、屋顶面积计入建筑面积不当。涉案建筑屋顶起坡是从零高度起坡，也没有设计加以利用，梦云公司也没有同意对屋顶计入建筑面积，一审判决将屋顶面积计入建筑面积没有依据。2、洋坤公司委托他人加工安装的涉案建筑塑钢窗、栏杆价款结算为82.9万元，并非62.4万元，梦云公司代为支付了87万元。3、双方合同约定设计变更以正式的设计变更及2008年预算定额为依据进行增减，双方签订的《施工补充协议》将屋顶楼面由现浇改为预制板就是设计变更，且设计中的飘窗没有施工，按照约定均应扣减相应的工程量价款748993.02元和35616.32元。一审法院对此不予以支持错误。4、洋坤公司实际延误工期281天，一审法院依职权调取气象资料并引用气象记录为洋坤公司顺延工期不当；梦云公司也不存在将门窗抽包给他人和延期支付工程款从而使工程完工顺延。即使上述因素存在，洋坤公司仍然属于延期交房，应当承担违约责任，赔偿违约金154万元。
洋坤公司答辩称：房屋坡顶应当计算建筑面积；飘窗、楼顶屋面由现浇改为预制板是双方协商确定，不应扣减工程量价款；工程顺延是非因洋坤公司造成的，不应承担违约责任。
洋坤公司起诉请求：1、判令梦云公司给付工程款2270503.8元，并承担自2014年2月1日起至欠款付清之日止，按银行同期贷款利率的二倍计算利息；2、梦云承担违约金168.7万元；3、梦云公司承担本案诉讼费。
梦云公司反诉请求：1、洋坤公司多领取的工程款1364855元应予退还；2、承担逾期交房违约金154万元。3、2014年11月29日，洋坤公司为索要工程款，于2014年11月29日采取封堵梦云公司售楼部的违法手段，至2014年12月9日才恢复正常，给梦云公司造成损失，应当赔偿20万元；4、洋坤公司还应当承担其他质量保证责任。
一审法院认定事实：2012年9月7日，梦云公司取得位于远安县鸣凤镇鸣凤山路25号的土地建设用地规划许可证，同年9月25日取得该宗地土地使用权证，9月29日取得建筑工程施工许可证，11月8日、12月3日分别取得建设工程规划许可证。梦云公司于2012年9月24日成立，经营范围包括房地产开发经营等。
2012年7月6日，湖北圣荣房地产开发有限公司远安分公司（以下简称“圣荣房地产公司”）成立，经营范围包括房地产开发经营等。同年9月18日，圣荣房地产公司同洋坤公司签订《建设工程施工合同》，将梦云公司取得前述地段“水晶郦城”项目的1-7号楼发包给洋坤公司建设，其中1、2、3、5、7号楼（即本案诉讼纠纷所涉建筑）项目工地负责人为詹梦，4、6号楼项目负责人为周军。其中，同洋坤公司项目工地负责人詹梦签订的1、2、3、5、7号楼合同主要内容为：1、总工期为180天，自2012年10月1日至2013年4月30日。2、工程价格及结算方式：（1）固定单价750元／㎡；（2）付款方式，主体完工付到总价的50%，工程竣工后付到总价的90%，取得备案证后二个月内付到总价的95%，余下5%作为质保金，两年后退4%，5年后按国家有关规定结算。3、竣工验收。4、违约责任：甲方不按期支付工程款，按银行同期贷款利率赔偿；任何一方违约，承担工程总价10%的违约金。
同年9月20日，双方签订《施工补充协议》，主要内容为：1、楼面为结构板面；2、在保证防水等要求的情况下，屋面天沟等局部位置现浇，大屋面采用预制挂瓦板屋面；3、5%的质保金分三年返还，第一年返还2.5%，第二年返还1.5%，第三年返还1%，保修期从工程竣工验收时间开始计算。双方还对其他事项达成协议。
2012年9月27日，圣荣房地产公司被远安县工商行政管理局注销，梦云公司承接“水晶郦城”工程项目。9月28日，洋坤公司给梦云公司出具招标文件，承诺建设“水晶郦城”工程。双方仍按照原圣荣房地产公司同洋坤公司签订的前述合同履行。
该工程竣工后，2014年5月29日，由工程建设单位梦云公司、设计单位湖北建科建设工程有限公司、施工单位洋坤公司、监理单位宜昌长江工程建设监理有限责任公司远安分公司等单位对“水晶郦城”1、2、3、5、7号楼进行竣工验收，有关单位在当日对1、2、3、5、7号楼分别出具的《建设工程竣工验收报告》中均评定为合格。该工程现尚未取得有关部门颁发的备案证。
经宜昌信诚测绘有限公司测绘，洋坤公司建设的1、2、3、5、7号楼的建筑面积分别为2123.42㎡、3044.86㎡、4700.76㎡、4700.76㎡、4700.76㎡，总面积为19270.56㎡，洋坤公司认可该面积，其中包括洋坤公司提出增加的阳台面积。经宜昌长江建设项目管理有限公司鉴定，车库总面积为1267.57㎡。双方对屋顶面积是否应当计入建筑面积发生争议，经远安县住建局协调，双方委托湖北永城工程咨询有限公司进行测绘，1号楼屋顶面积为111.45㎡，2号楼屋顶面积为178.27㎡，3、5、7号楼屋顶面积均为428.46㎡，合计1575.10㎡。
双方在合同中约定，对车库内墙、天棚抹灰做华润或多乐士涂料，但洋坤公司实际未施工。经一审法院委托鉴定，该项工程款为118807.59元。3、5、7号楼在建设过程中A轴处小阳台空调板因隔墙取消而导致相关工程量增减（即梦云公司提出减少的飘窗），经鉴定，综合减少和增加的工程量，实际减少工程款35616.32元。屋顶楼面由现浇改为预制板，经鉴定，实际减少工程价款748993.02元。双方在施工过程中及工程竣工后，梦云公司共支付洋坤公司工程款1490万元。另外，梦云公司为洋坤公司结算塑钢窗、栏杆工程款62.4万元时，用洋坤公司交纳的保证金30万元抵付外，另外支付32.4万元。
另外，洋坤公司在施工过程中，2012年10月1日-2014年2月5日共有雨天143天；根据远安县住房和城乡建设局《关于全县在建建设工程停工的紧急通知》和该工程的《建设监理日志》，2013年5月22日-6月26日共停工36天；该工程虽由洋坤公司承包建设，但梦云公司将其中的门窗等工程另外发包给其他公司制作安装，于2013年3月29日签订合同。根据《建设监理日志》记载，同年8月29日后未再安装；洋坤公司在施工过程中，梦云公司存在不按约定支付工程进度款的情况。
一审法院认为：梦云公司在取得位于远安县鸣凤镇鸣凤山路25号的土地使用权证，建设用地规划许可证、土地使用权证、建筑工程施工许可证和建设工程规划许可证前后，由圣荣房地产公司就该地块的商品房开发同洋坤公司签订的建设工程施工合同合法有效。在圣荣房地产公司被依法注销后，由具有房地产开发资质的梦云公司继续同洋坤公司履行该合同，洋坤公司对此不持异议，故该合同对梦云公司和洋坤公司均有效。
综合本案本诉、反诉双方当事人的意见，争议的焦点为：（一）工程量及工程款的确定；（二）梦云公司还应当支付工程款的确定；（三）违约责任的确定。
（一）关于工程量及工程款的确定。
1、该工程的工程量包括三个方面，即主体工程面积、车库面积和坡屋顶面积。审理中，双方对车库和坡屋顶面积存在争议外，对其他主体工程面积按照19270.56㎡确定均无异议，一审法院予以确认。
2、关于车库面积，首先，双方签订的施工合同第二条约定“主体车库层高改为2.2米，按照建筑面积一半计算，正负零抬高50公分，验收后再降50公分”。双方应当按照合同约定计算车库面积。其次，审理中，经一审法院委托宜昌长江建设项目管理有限公司鉴定，结论为暂按1267.57㎡计算。鉴定单位作出该结论的原因是根据《建筑工程建筑面积规范GB／T50353-2005》的有关规定，车库层高在2.2米及以上者应当计算全面积，但因双方签订的施工合同第二条约定“主体车库层高改为2.2米，按照建筑面积一半计算”。鉴定单位对车库经实际测量平均高度为2.5米，根据双方的合同约定，故按照一半计算为1267.57㎡。洋坤公司在起诉时主张车库面积按照半面积计算，但在庭审中认为实际高度在2.2米以上，应当按照全面积2535.14计算，而不是计算半面积。一审法院认为，洋坤公司实际施工中车库平均层高为2.5米，根据有关规定虽应当计算全面积，但根据双方有关合同约定，应当按半面积计算，故对洋坤公司认为应当计算全面积的主张不予支持，对车库面积确定为1267.57㎡。
3、关于坡屋顶面积，双方对坡屋顶面积是否应当计入建筑面积存在争议。洋坤公司认为应当计入面积，梦云公司认为不应当计入。我国《建筑工程建筑面积规范GB／T50353-2005》第3.0.4条规定：“多层建筑坡屋顶内和场馆看台下，当设计加以利用时净高超过2.10米的部位应计算全面积；净高在1.20米至2.10米的部位计算1／2面积；当设计不利用或室内净高不足1.20米时不应计算面积。”双方争议的焦点是对坡屋顶是否“设计加以利用”的理解意见不一。一审法院认为，首先，该条文的立法本意是根据净高确定坡屋顶是否计算面积；其次，洋坤公司根据梦云公司的设计要求，修建有专门楼梯上坡屋顶，可以说明根据当时设计，坡屋顶属于可以利用；第三，经一审法院调查有关职能部门及专业人员，均认可净高在1.20米及以上的，应当计算面积；第四，根据我国自2014年7月1日起实施的《建筑工程建筑面积规范GB／T50353-2013》第3.0.3条“对于形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2.10米及以上的部位应计算全面积；结构净高在1.20米及以上至2.10米的部位计算1／2面积；结构净高在1.20米以下的部位不应计算建筑面积”的规定，该规定删除了“设计加以利用”的前置条件，能够印证应当根据净高确定是否计算面积。故，对于形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在1.20米及以上应当按照前述规定计算面积。对本案争议的坡屋顶面积，双方起诉前为此发生纠纷后，经远安县住建局协调，双方委托了湖北永城工程咨询有限公司进行测绘，其中，1、2号楼的坡屋顶最高处均是2.588米，3、5、7号楼坡屋顶最高处均是3.248米，均超过法定不计算面积的最低高度1.20米。该公司经测绘所确定的坡屋顶面积为1575.10㎡，对该结论予以采信。
综上所述，洋坤公司承包上述工程中主体工程面积为19270.56㎡、车库面积为1267.57㎡、坡屋顶面积为1575.10㎡，合计建筑总面积为22113.23㎡。按照合同约定的固定单价750元／㎡计算，梦云公司应当支付洋坤公司工程款16584922.5元。
（二）关于梦云公司还应支付工程款的确定。
1、梦云公司按照合同约定实际应当支付的款项。双方在合同中约定，工程竣工后付到总价的90%，取得备案证后二个月内付到总价的95%，余下5%的质保金分三年返还，第一年返还2.5%，第二年返还1.5%，第三年返还1%，保修期从工程竣工验收时间开始计算。（1）关于取得备案证后付款的约定。首先，根据《建设工程质量管理条例》第四十九条“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案”的规定，梦云公司应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内办理备案证；其次，该工程于2014年5月29日办理竣工验收后，梦云公司至今仍未办理备案证，过错不在洋坤公司。故，双方在合同中虽有工程竣工后付到总价的90%，取得备案证后二个月内付到总价95%的约定，但梦云公司以尚未取得备案证为由主张减少付款的理由不能成立。（2）根据双方对质保金返还的约定，双方自2014年5月29日办理竣工验收后至今已过一年，故梦云公司应当返还2.5%，余下2.5%应当按照约定的时间返还；逾期不返还，洋坤公司有权另行起诉。故，梦云公司按照合同约定实际应当支付的工程款为总工程款的97.5%，即16170299.4元，余下2.5%即414623.06元作为质保金到期后按照合同约定支付。
2、梦云公司已付工程款1490万元。
3、梦云公司应当减少的工程款：（1）梦云公司为洋坤公司结算塑钢窗、栏杆工程款62.4万元时，用洋坤公司交纳的保证金30万元支付外，另外支付32.4万元，该32.4万元应当从应付工程款中减少；（2）洋坤公司在实际施工中，对车库未按照实际要求施工，经一审法院委托鉴定，该项工程款为118807.59元；（3）洋坤公司交付房屋后，因部分房屋及部位存在质量问题需要维修且经过实际维修，梦云公司支付相关费用14550元，该费用应从工程款中予以扣减；（4）对3、5、7号楼在建设过程中虽然存在A轴处小阳台空调板因隔墙取消而导致相关工程量增减（即梦云公司提出减少的飘窗），但系双方在建设过程中，洋坤公司根据梦云公司的要求施工，对梦云公司要求减少相应工程款的意见不予支持；另外，双方在2012年9月20日的施工补充协议中对屋顶楼面由现浇改为预制板，但并未对工程价款予以变更，故梦云公司提出应当减少相应工程款的理由不能成立。以上应当减少的工程款合计为457357.59元。
综上，梦云公司按照合同约定还应当支付的工程款为812941.8元，余下414623.06元作为质保金到期后由梦云公司按照合同约定支付。
（三）关于违约责任的确定。
1、关于洋坤公司主张逾期付款利息及违约金。洋坤公司主张梦云公司自2014年2月1日起，对逾期支付的工程款按照银行同期贷款利率的二倍支付利息，按照实际应付工程款的10%承担违约金168.7万元。首先，双方在办理工程竣工验收后，因对工程量的确定及是否多付工程款存在分歧，双方亦未办理工程款结算，梦云公司未按照洋坤公司的要求给付工程款系行使其正当抗辩权，故对洋坤公司要求梦云公司承担逾期付款利息及违约金的诉讼请求不予支持。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。”双方签订的施工合同中有关甲方（梦云公司）违约责任约定，“甲方不按时支付工程款，从逾期第二天起，按同期银行贷款利率的双倍赔偿”。经确定梦云公司应付工程款后，梦云公司仍逾期未付，则应按照该约定计算利息。
2、关于梦云公司主张的延期交房违约金。梦云公司认为洋坤公司未在合同约定的期限内交付房屋，应当承担合同总造价的10%承担违约金154万元。双方合同约定工程总工期为180天，自2012年10月1日开工至2013年4月30日竣工验收。根据监理日志，洋坤公司对该工程于2013年11月7日完工，但梦云公司自述于2014年2月5日接收房屋，因洋坤公司未提供证据证明交房时间，故应以梦云公司自述的接收房屋时间为交房时间，实际超出工期281天。
根据双方的合同约定，允许工期顺延的因素主要有以下四个方面：一是雨天；二是梦云公司不按期支付工程进度款；三是不可抗力；四是梦云公司有抽项分包范围内的事项影响洋坤公司施工的。首先，根据远安县气象台提供的气象资料显示，2012年10月1日-2014年2月5日雨天有143天；其次，根据远安县住房和城乡建设局《关于全县在建建设工程停工的紧急通知》和该工程的《建设监理日志》，2013年5月22日-6月26日共停工36天（含雨天11天）；第三，该工程虽由洋坤公司承包建设，但梦云公司将其中的门窗等工程另外发包给其他公司制作安装，因安装门窗导致工程延期；第四，洋坤公司在施工过程中，梦云公司存在不按约定支付工程进度款的情况，洋坤公司有权顺延工期。综合以上情况，洋坤公司虽然实际施工超出工期，但基于以上因素的影响，洋坤公司不存在违约，对梦云公司主张洋坤公司逾期交付房屋，按照合同总造价的10%承担违约金的反诉请求不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、本诉被告湖北梦云置业有限公司支付本诉原告宜昌市洋坤建筑有限公司工程款812941.8元，于判决生效后三日内支付，逾期自应付之日起按照银行同期贷款利率的二倍计算利息；二、驳回本诉原告宜昌市洋坤建筑有限公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告湖北梦云置业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费38460元，诉讼保全费3000元，本诉原告宜昌市洋坤建筑有限公司负担33168元，被告湖北梦云置业有限公司负担8292元；反诉案件受理费31639元，诉讼保全费1000元，由反诉原告湖北梦云置业有限公司负担。
二审中当事人均未提供新证据。
本院审理查明，一审法院认定的事实属实。本院同时查明：双方签订的《建设工程施工合同》第二条约定“主体车库层高改为2.2米，按照建筑面积一半计算，正负零抬高50公分，验收后再降50公分”，第六条结算方式中约定“设计变更以正式的设计变更及2008年预算定额为依据”。
本院认为，洋坤公司与梦云公司签订的建设工程施工合同与施工补充协议合法有效，就双方之间的争议焦点，本院评判如下：
1、关于本案房屋坡顶是否应当计算建筑面积的问题。因双方在合同中未对建筑施工面积予以约定，实际施工中又建有楼梯通往坡顶，致使坡顶可以利用，而梦云公司已经接收该房屋，故一审法院认定该房屋坡顶应计算建筑面积予以计算工程款并无不当。
2、关于飘窗减少和屋顶楼面由现浇改为预制板扣减工程款的问题。在双方的合同以及施工设计中，没有约定减少飘窗，因此洋坤公司在实际施工中就部分飘窗没有施工，无论双方在实际施工中就此有无达成协议，均应参照变更设计的条款减少相应的工程价款，根据鉴定该部分减少的工程量35616.32元应予从工程价款中扣减。屋顶由现浇改为预制板是双方在签订施工协议后第三天签订的补充协议中约定的，属于对于设计的变更，应当按照双方约定的设计变更条款计算该部分工程价款。根据鉴定结论，屋顶楼面由现浇改按预制板施工减少的工程量价款为748993.02元，该部分价款应从工程款中予以扣减。
3、关于洋坤公司逾期交房是否构成违约的问题。鉴于本案建设工程施工中存在雨天相应顺延工期以及非因施工方洋坤公司原因停工、门窗安装超工期等因素，难以认定洋坤公司对于逾约定施工期交房存在过错，故不能认定洋坤公司就此构成违约。
4、关于塑钢门窗、阳台栏杆价款。根据洋坤公司詹梦、周军与宜昌诚大机电安装工程有限公司2013年3月29日签订的塑钢推拉门窗和锌钢栏杆施工合同，宜昌诚大机电安装工程有限公司施工安装了不属于洋坤公司与梦云公司承包施工范围内的塑钢门，而按照梦云公司2014年6月6日列明的《工程结算》清单，水晶郦园1、2、3、5、7号楼的塑钢窗与阳台栏杆价款为62.4万元、塑钢门价款为20万元。故一审法院认定本案5栋楼的塑钢窗与阳台栏杆价款为62.4万元正确。
5、关于洋坤公司主张逾期付款利息及违约金。因在办理工程竣工验收后，双方对工程量的确定及是否多付工程款存在分歧，故梦云公司要求逾期付款没有依据。一审法院不予支持洋坤公司的该项请求正确。
综上所述，水晶郦园1、2、3、5、7号楼的主体工程面积为19270.56㎡、车库面积为1267.57㎡、坡屋顶面积为1575.10㎡，合计建筑总面积为22113.23㎡。按照合同约定的固定单价750元／㎡计算工程款为16584922.5元。由于洋坤公司在实际施工中，对车库未按照合同约定施工，该部分工程款为118807.59元应予以扣减；设计中的飘窗未施工，应相应扣减该部分工程款35616.32元；屋顶楼面由现浇改为预制板施工减少的工程量价款748993.02元应予从工程款中扣减。洋坤公司交付房屋后，因部分房屋及部位存在质量问题需要维修且经过实际维修，梦云公司支付相关费用14550元，该费用应从工程款中予以冲抵。另梦云公司还代洋坤公司就上述5栋楼的窗户、阳台栏杆付款324000元。扣减上述款项后，梦云公司应支付洋坤公司工程款为15342955.6元。梦云公司已经支付14900000元，还应支付442955.6元，而按照梦云公司与洋坤公司补充协议的约定，工程价款的5%的质保金分三年返还，至双方发生争议提起本案诉讼时余下2.5%即392037.64元【（16584922.5元-118807.59元-35616.32元-748993.02元）×0.025】应作为质保金到期后按照合同约定支付，因此，梦云公司本次应当支付洋坤公司工程款为50917.96元。
综上，一审判决认定部分事实不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更远安县人民法院（2015）鄂远安民初字85号民事判决第一项为：湖北梦云置业有限公司支付宜昌市洋坤建筑有限公司工程款50917.96元，于判决生效后三日内支付，逾期自应付之日起按照银行同期贷款利率的二倍计算利息；
二、驳回宜昌市洋坤建筑有限公司其他诉讼请求；
三、驳回湖北梦云置业有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费、诉讼保全费按照一审法院确定负担数额执行。二审案件受理费44663元（洋坤公司已预交6520元，梦云公司已预交70099元），由洋坤公司负担16520元，梦云公司负担28143元。
本判决为终审判决。
审判长 高见成
审判员 李淑一
审判员 胡建华
二〇一六年十月十九日
书记员 张鹏炜