辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终695号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中国建筑装饰集团有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市沈河区北站路77-2号。
负责人：杜玉铭，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩军，男，1970年3月20日出生，汉族，该公司市场商务部经理。
委托诉讼代理人：杨义国，辽宁华轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳市骨科医院，住所地沈阳市大东区东北大马路***号。
法定代表人：邬波，该院院长。
委托诉讼代理人：范伟，辽宁恒生律师事务所律师。
上诉人中国建筑装饰集团有限公司辽宁分公司（以下简称中建装饰辽宁分公司）与被上诉人沈阳市骨科医院（以下简称骨科医院）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民二初字第945号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员刘冬担任审判长，审判员郑竹玉、代理审判员陈铮（主审）参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中建装饰辽宁分公司的委托诉讼代理人韩军、杨义国，被上诉人骨科医院的委托诉讼代理人范伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中建装饰辽宁分公司上诉请求：二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判，并由骨科医院承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、招投标文件及备案合同中并没有约定甲供材，后被上诉人凭借发包方地位就所用五大主材实行甲供，并将部分中标工程转给第三方，已构成对招投标文件及备案合同的实质性变更，根据招投标法及相关规定无效。原审法院认为双方签订没有备案的合同及补充协议系双方真实意思表示，并未考虑招投标法及相关法律的强制性规定，另不应因备案合同的日期在招标公告前就认定此合同无效，备案是发包方进行的，日期填错属于笔误，原审法院无理由认定该备案合同无效。二、首先招投标文件及相关合同并未约定由审计局进行施工结算，其次审计局进行结算审计属于行政监督行为，且基于内装合同及补充协议进行审计，对双方结算没有法定约束力，上诉人从未认可，原审法院不应以沈阳市审计局出具的审计报告作为工程结算的依据。三、因被上诉人违反招投标法强制性规定，实行甲供材、转包部分给第三方及因被上诉人原因存在窝工、误工行为，给上诉人造成的经济损失理应赔偿。
骨科医院辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
骨科医院向一审法院起诉请求：1、中建装饰辽宁分公司返还骨科医院多支付的工程款1216084.48元；2、中建装饰辽宁分公司承担本案的全部诉讼费用。
中建装饰辽宁分公司反诉请求：1、骨科医院支付补偿款共计602895.84元；2、骨科医院向中建装饰辽宁分公司支付装饰、水电工程既得利益共计149221.33元；3、骨科医院向中建装饰辽宁分公司支付人工费500947.93元；4、骨科医院承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实，2009年8月，骨科医院发出招标公告，项目名称为沈阳市骨科医院门诊病房综合楼改扩建工程，施工地点位于沈阳市大东区，其中第三标段为：八层至十二层内部装修（不含十二层地面），计划开工时间为2009年10月9日，实际开工日期为2010年5月24日，2010年12月30竣工验收合格投入使用。2009年9月28日该工程完成招标，中标单位为被告中国建筑装饰集团有限公司辽宁分公司。其中，在该工程招标文件第一部分招标总体说明第九条第三款约定工程最终结算价以市财政预决算审核中心审定的结算或以招标人委托的造价咨询机构审定的工程结算为准。其后双方签订了建筑装饰工程施工合同及补充协议，约定第三标段合同总价款为8675529.19元，其中协议条款部分第23条第二款约定：工程款按工程进度付款，施工至总工程量（不含增量部分）的20%时，支付已完工程量价款的80%。施工至总工程量的50%时（不含增量部分），支付已完工程量价款的80%。竣工验收合格后支付总合同价款的80%（同时扣除甲方已先行支付的石材、墙地砖、地胶、实木门、防火门、卫生洁具材料款）。经财政审计部门审查通过后，支付至最终结算价款的95%。预留最终结算价款的5%作为质保金在工程竣工二年保修期满后结算。（1、工程进度款不含甲供材的材料费。2、总工程量指本合同已约定的总工程量，如有增加的工程量，此部分价款待工程结束，经审核后予以结算）；第二十五条约定：1、石材、墙地砖、地胶、实木门、防火门、卫生洁具为甲供材。前述材料价款由甲方先行支付材料供应商。待竣工验收合格后，从甲方应支付的相应合同价款中，按招标文件中暂估价计算数额扣除。在一般情况下，承包人应保证甲供材的损耗率不超出“08定额”的有关规定，对于耗材率大的个别部位工程，由甲乙双方以现场签证形式予以确认，按实结算。双方补充合同条款第一条约定：招标文件中约定的石材、墙地砖、地胶、实木门、卫生洁具材料为甲方采购，并将材料价款先行支付材料供应商。此材料价款总额包含于合同总价款之中；第二条约定：上述材料款总额待竣工验收合格后，从甲方应支付的相应合同价款中，按招标文件中暂估价计算数额扣除；第三条约定：甲、乙双方依据协议第三十二条结算工程质量价款时，每次结算不含上述甲方采购的材料费。另查明，涉案工程已于2010年12月25日通过竣工验收，中建装饰辽宁分公司在上述合同中约定义务已经履行完毕，工程竣工验收；沈阳市建设工程造价管理站作为工程监理单位对因延迟开工曾作答复如下：“在合同工期内没有开工的事实，我站认为应本着公平、公正的原则，给予调整…人工调整=价格信息×85%－投标报价×105%”，而后骨科医院将此情况报审计部门，请求其按相关规定调整人工费。截止目前，骨科医院已经实际支付给中建装饰辽宁分公司工程款共计4040357.76元；2012年12月21日，涉案工程经沈阳市审计局审计并作出审计报告，确定涉案第四标段工程总价的审计金额为2824273.28元，沈阳市审计局认为骨科医院超付中建装饰辽宁分公司工程款共计1216084.48元，并要求骨科医院立即收回超付款项，在该审计报告中，直接将涉案工程甲供材料金额部分归零。2009年6月1日，骨科医院、中建装饰辽宁分公司曾签订建设工程合同一份，其中第一部分第二条工程承包范围载明：包工包料（甲供材除外）；第三部分第六条载明：本合同价款采用固定价格加风险系数，为可调价格合同。
一审法院认为，骨科医院、中建装饰辽宁分公司就涉案工程基于招、投标方式而签订的装饰装修合同系双方真实意思表示，该合同合法有效。本案双方争议的焦点为以下几点：第一、涉案工程的结算依据。中建装饰辽宁分公司主张不能以沈阳市审计局单方的审计结果作为结算的依据。法院认为，涉案工程招标文件第一部分招标总体说明第九条第三款约定工程最终结算价以市财政预决算审核中心审定的结算或以招标人委托的造价咨询机构审定的工程结算为准，且在双方签订的装饰装修合同中协议条款部分第23条第二款约定，工程总价款经财政审计部门审查通过后，支付至最终结算价款。由此可以判断，涉案工程的结算依据在招、投标文件和最终双方签订合同的过程中，骨科医院、中建装饰辽宁分公司双方均认可工程结算依据沈阳市审计局作出的审计报告为依据。针对中建装饰辽宁分公司提出的骨科医院依据的合同与2009年6月1日签订的备案合同相违背的主张，法院认为，中建装饰辽宁分公司主张之合同签订日期为2009年6月1日，签订日期是在骨科医院发出招标公告之前，其次，在此合同中约定了甲供材除外的情况，并约定了合同价款为可调整价款。据此，就中建装饰辽宁分公司提出的抗辩理由，法院不予认可；对骨科医院要求中建装饰辽宁分公司返还超付的工程款1216084.48元的诉求，法院予以支持。此外，中建装饰辽宁分公司主张的骨科医院工作人员王斌在“关于五大主材改为甲供的协商函”上签字的行为不能视为骨科医院同意给予中建装饰辽宁分公司此部分补偿，基于以上理由，对于中建装饰辽宁分公司反诉的第一项诉求要求骨科医院补偿因甲供材调整给其造成损失602895.84元的主张不予支持。第二、针对中建装饰辽宁分公司反诉的第二项诉请，即中建装饰辽宁分公司主张因骨科医院未经其同意，将协议约定的部分工程转包他人造成中建装饰辽宁分公司损失149221.33元的诉求，法院认为，在此工程中，中建装饰辽宁分公司承建工程部分已经双方签章认可，对中建装饰辽宁分公司所履行的合同义务部分亦通过竣工验收报告予以确认，并且中建装饰辽宁分公司施工部分与审计报告审计内容一致。而中建装饰辽宁分公司现主张其未施工部分对其造成的损失，于法无据，故法院对中建装饰辽宁分公司的反诉第二项诉请不予支持。第三、针对中建装饰辽宁分公司提出反诉的第三项诉请，即要求骨科医院给付因其延迟开工所造成的人工费、窝工费等损失，法院认为，在合同中，对于因甲方即骨科医院的原因造成延迟开工所形成的赔偿问题，并没有明确的约定。另，从审计报告整体来看，中建装饰辽宁分公司曾就此问题向骨科医院提出过，骨科医院亦将此问题报监理单位，而后呈审计部门按照规定予以调整人工费用，从报告中亦对此有体现，故法院对中建装饰辽宁分公司此项反诉诉请不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：一、中国建筑装饰集团有限公司辽宁分公司于判决生效后15日内返还沈阳市骨科医院多支付的工程款1216084.48元；二、驳回中国建筑装饰集团有限公司辽宁分公司反诉的诉讼请求；三、驳回沈阳市骨科医院、中国建筑装饰集团有限公司辽宁分公司的其他诉讼请求。案件受理费15744元，由中国建筑装饰集团有限公司辽宁分公司；反诉费8039元，由中国建筑装饰集团有限公司辽宁分公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实基本一致。另查明，2009年8月沈阳市骨科医院和沈阳建设项目招投标中心就该院门诊病房综合楼改扩建工程—内部装饰工程（三标段）项目发布沈阳市骨科医院门诊病房综合楼改扩建工程内部装饰施工的招标文件，该文件第一章“投标须知及投标须知前附表”第（八）项“承包方式”载明：“本工程承包方式为包工包料（除甲供材料外）”。
本院认为，关于中建装饰辽宁分公司提出的建筑装饰工程施工合同及补充协议中关于甲供材的约定，与招投标文件及双方备案合同内容存在实质性变更的上诉主张。在骨科医院的招标文件和双方签订的备案合同中，均约定了工程承包范围为包工包料，但甲供材除外。因招标文件和备案合同中双方无明确约定涉案工程不存在甲供材，且在双方当事人签订的《沈阳市骨科医院门诊病房综合楼改扩建工程》内装施工合同书第二部分协议条款第二十五条中，明确约定：“1.石材、墙地砖、地胶、实木门、防火门、卫生洁具为甲供材。前述材料价款由甲方先行支付材料供应商。待竣工验收合格后，从甲方应支付的相应合同价款中，按招标文件中暂估价计算数额扣除”，补充合同条款中，双方当事人亦明确约定：“招标文件中约定的石材、墙地砖、地胶、实木门、卫生洁具材料为甲方采购，并将材料价款先行支付材料供应商。此材料价款总额包含于合同总价款之中。”内装饰施工合同书及补充合同中关于甲供材的条款均已经双方当事人盖章确认，应视为骨科医院和中建装饰辽宁分公司就甲供材问题以内装合同及补充协议中的条款对招标文件和备案合同的内容进行了明确，故骨科医院对上述材料实行甲供材不属于对招投标文件和备案合同进行了实质性变更。关于中建装饰辽宁分公司提出的备案合同效力的问题，因原审法院并未认定该合同无效。综上，对上诉人中建装饰辽宁分公司提出的第一项上诉请求，本院不予支持。
关于中建装饰辽宁分公司提出的涉案工程不应以审计局报告作为工程款结算依据的上诉主张。因招标文件第4页第9项工程款拨付方式中，双方明确约定：“最终结算价以市财政预决算审核中心审定的结算或以招标人委托的造价咨询机构审定的工程结算为准”，且在双方当事人签订的内装施工合同书第一部分合同条件第23条中关于工程款的支付，明确约定：“甲方按协议条款约定的时间和方式，根据甲方代表确认的工程量，待工程结束经有关部门审计后30日内结清。”涉案工程是基于招投标方式签订的装饰装修合同系双方真实意思表示，该合同合法有效。并且涉案工程为财政拨款项目，须报审计部门进行审计后方可结算，被上诉人骨科医院对工程款并无最终的决算权利。故涉案工程合同合法有效、该份审计报告的效力无需上诉人中建装饰认可，对双方均有约束力，故对中建装饰辽宁分公司提出的第二项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人中建装饰辽宁分公司提出的骨科医院因实行甲供材、违法分包以及延迟开工造成上诉人经济损失并应赔偿的问题。一是骨科医院对合同约定的材料采取甲供材的方式，并未违反合同约定。二是中建装饰辽宁分公司承建的工程已经双方当事人签证认可，亦通过竣工验收，施工内容与审计报告审计内容一致，该公司主张其未施工部分对其造成的损失于法无据。三是中建装饰辽宁分公司提出的窝工误工损失，因审计部门对此项内容已通过调整人工费用进行处理。综上，对上诉人中建装饰辽宁分公司提出的第三项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23783元，由中国建筑装饰集团有限公司辽宁分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 冬
审 判 员 郑竹玉
代理审判员 陈 铮
二〇一六年七月八日
书 记 员 杨俊驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；