湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂96民终400号
上诉人（原审被告）：王发祥，男，1961年7月13日出生，汉族，农民，住仙桃市。
委托诉讼代理人：陈峻，湖北华徽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龚腊平（受害人黄某之妻），女，1970年12月23日出生，汉族，农民，住仙桃市。
委托诉讼代理人：刘瑜，湖北龙田律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡中想，男，1972年8月21日出生，汉族，农民，住武汉市蔡甸区。
被上诉人（原审原告）：黄俊杰（受害人黄某之子），男，1995年12月8日出生，汉族，学生，住武汉市。
被上诉人（原审原告）：黄先才（受害人黄某之父），男，1931年10月11日出生，汉族，农民，住仙桃市。
被上诉人（原审原告）：刘遇枝（受害人黄某之母），女，1932年1月4日出生，汉族，农民，住仙桃市。
上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人刘瑜，湖北龙田律师事务所律师。
上诉人王发祥因与被上诉人龚腊平、黄俊杰、黄先才、刘遇枝（以下简称龚腊平等四人）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省仙桃市人民法院（2017）鄂9004民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王发祥及其委托诉讼代理人陈峻、被上诉人龚腊平及其委托诉讼代理人胡中想到庭参加诉讼，被上诉人黄俊杰、黄先才、刘遇枝经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
王发祥上诉请求：撤销原判，依法改判驳回龚腊平等四人的第一项、第三项诉讼请求。事实和理由：1、原审判决认定事实不清。王发祥与受害人黄某之间不是雇佣关系，而是承揽关系。双方约定受害人黄某为王发祥的鱼塘进行清淤，清淤所需机械由黄某提供，双方约定的结算方式为清淤工作完成后一次性结算劳动报酬，并非定期给付劳动报酬。因此，受害人黄某自带机械设备为王发祥的鱼塘清淤，并独立自主操作，之后再与王发祥进行结算，符合承揽合同的构成要件。在清淤过程中，王发祥为受害人黄某提供劳务，在其完成鱼塘清淤过程中担任其副工，与双方之间的承揽合同关系是两个不同的法律关系，一审法院将两个不同的法律关系混为一谈，认定事实自相矛盾。受害人黄某曾多次进行过鱼塘清淤的工作，对操作机械进行清淤具有相当的经验，也知道可能存在的危险并有能力进行防范，其将旋耕机改装成清淤机时，将旋耕机出厂时附带的安全架擅自拆除，是导致清淤机翻倒后压住受害人黄某致其死亡的直接原因。而王发祥作为定作人，并非专业机械操作人员，只是帮助移桩或者清理淤泥中的杂物，以免影响到清淤工作的进度，因此无法预知潜在的风险，更不可能进行防范，且在事故发生前后，王发祥一直在现场，并没有擅自离开监视地点，只是因为事发突然，来不及警告，导致意外发生。王发祥在事故发生后，已采取了力所能及的措施进行施救，不存在过错，不应承担责任。2、原审判决适用法律错误。王发祥与受害人黄某之间不是雇佣关系，而是承揽合同关系，且王发祥对事故的发生无过错，原审适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定，判决王发祥承担赔偿责任不当。
龚腊平辩称，1、王发祥与受害人黄某之间系雇佣关系。首先，受害人黄某按照王发祥的要求为其鱼塘清淤，双方约定以每小时160元来计算报酬，而受害人黄某的工作效率及工作质量影响着报酬数额，因此，王发祥必须要到清淤现场对工作效率和工作质量进行监督和管理，受害人黄某则在一定程度上失去了对工作时间、工作进程安排的自主选择权。其次，双方约定以每小时160元的价格来计算报酬，没有约定工作成果的交付时间和总价款，受害人黄某根据约定可以取得稳定的报酬，而不存在亏损的风险。因此，即便受害人黄某是自已提供工具清淤，也与王发祥之间形成雇佣关系。2、王发祥雇请受害人黄某为其鱼塘清淤和受害人黄某雇请王发祥为自己协作帮工的雇佣关系，二者并不矛盾。王发祥为受害人黄某帮工的报酬是在受害人黄某从雇主王发祥处获得的报酬中予以抵扣，并不发生实质性的给付。3、清淤机须由二人协作才能安全高效的完成，受害人黄某进行清淤作业时会出于安全和效率考虑找人为自己帮忙。滑轮被卡时受害人黄某未得到及时提醒而采取制动措施是导致清淤机翻倒致其死亡的直接原因。由旋耕机改装成的清淤机上的安全架不能保证操作者的绝对安全，而事发时王发祥不在监视地点，未尽到安全协作义务，其明知清淤机由旋耕机改装，存在一定安全隐患，仍要求受害人黄某为其鱼塘清淤，存在过错，应当对受害人黄某的死亡承担主要责任。原审确定双方的责任比例为5：5并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
黄俊杰、黄先才、刘遇枝未答辩
龚腊平等四人向一审法院起诉请求：1、王发祥赔偿其经济损失234602元；2、王发祥给付清淤费1620元；3、王发祥承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年12月8日，王发祥雇请受害人黄某为其鱼塘清理淤泥，因清淤作业须二人协作才能进行，受害人黄某出于安全方面考虑并按照惯例提出找人帮忙，王发祥称自己总是要在清淤现场的，就应承下来帮忙，负责监视滑轮等部件的运行和移桩等工作。双方口头约定：王发祥按每小时160元的价格付给受害人黄某清淤费，受害人黄某则按每天150元的价格付给王发祥工钱，清淤完工结算时从中抵减。次日，受害人黄某驾驶用旋耕机改装的清淤机进入清淤现场，上午与王发祥进行了清淤场地的定位打桩等工作，下午即开始清淤作业。其后，受害人黄某操作清淤机，王发祥监视滑轮等部件的运行、指挥运土、移桩等，清淤作业进展顺利。12月10日17时许，负责监视滑轮运行的王发祥离开监视地点，滑轮被卡停止运行，强大的拉力将清淤机拉翻，致使在清淤机上操作的受害人黄某被翻倒的清淤机压住当场死亡。
另查明，受害人黄某系其所操作的旋耕机的所有权人，其找他人自行改装成清淤机。该清淤机的工作原理系由旋耕机机车提供动力驱动卷轮滚动收缩钢缆，牵引泥船将淤泥带到塘埂；即当机车挂前进挡时，主钢缆向机车移动带动泥船取泥后向塘梗移动，到塘梗后机车挂倒车挡，副钢缆牵引泥船卸下淤泥，再牵引泥船返回池塘。其工作时须由二人协作，一人驾驶机车、另一人负责监视机车滑轮等部件的运行和移桩等工作，发现异常情况时及时向机车驾驶员发出约定的肢体信号（举手掌示意有故障要求驾驶员停机，举拳头示意障碍排除可以开机）或语言提示，以防止发生事故。
还查明，受害人黄某生于1969年1月14日，生前户籍在仙桃市西流河镇××组，系农村居民；其与龚腊平系夫妻关系，二人生育一子黄俊杰。黄先才、刘遇枝系受害人黄某的父母，黄先才、刘遇枝生育受害人黄某等五个子女。
一审法院认为，本案的争议焦点主要涉及以下三个方面：一、受害人黄某与王发祥之间的法律关系是雇佣还是承揽；二、赔偿责任如何划分；三、赔偿标准及赔偿数额如何确定。针对双方争议及各自抗辩理由，评判如下：
一、关于受害人黄某与王发祥之间的法律关系是雇佣还是承揽的问题。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“前款所述‘从事雇佣活动’是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动’”。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”，因此，承揽关系是基于承揽合同在履行过程中在定作人与承揽方之间产生的关系。综上，雇佣与承揽的区别主要在于：1、人身依附关系不同。雇佣关系的雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系，雇员对于工作地点、工作时间、工作进程等如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作；承揽关系的定作人与承揽人之间存在合同关系，双方自始至终地位平等，不存在人身依附，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作人无权进行干预；2、报酬确定的基础和风险不同。雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的，报酬一经确定后，雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额，不存在有亏损的风险；而承揽关系的劳动报酬是基于自身的技能或者生产规模，原材料的价格等确定的，劳动报酬有时与材料的价格相结合。而且，承揽人还要承担潜在亏损的风险。结合本案，受害人黄某按照王发祥的要求为其鱼塘清理淤泥，其对于工作地点、工作时间、工作进程等如何安排没有自主选择权，雇主即王发祥可以随时指挥或者干预雇员即受害人黄某的工作；且根据七位证人的证言，双方所约定的报酬是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的，该报酬一经确定后，受害人黄某一般能在长时间内获得稳定的报酬数额，不存在有亏损的风险。综上，受害人黄某与王发祥之间的法律关系应为雇佣关系。对王发祥辩称其与受害人黄某之间是承揽合同关系而不是劳务关系的抗辩理由，不予采信。
二、关于赔偿责任如何划分的问题
公民的生命健康权受法律保护，任何人不得侵犯。公民由于过错侵害他人权利造成人身损害的，应当承担民事赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。由此可见，法律对于劳务双方规定的归责原则是一种过错责任原则，劳务双方应承担与其过错相适应的赔偿责任。本案中，受害人黄某的清淤机系旋耕机改装而成，王发祥和受害人黄某均明知自行改装的清淤机存在一定的质量缺陷和安全隐患，却仍然为鱼塘清理淤泥，二人的盲目自信是造成此次事故的过错之一；王发祥明知清淤机工作时须由二人协作，受害人黄某驾驶机车时，其应负责监视机车滑轮等部件的运行和移桩等工作，发现异常情况后及时向受害人黄某发出约定的肢体信号或语言提示，以防止发生事故，但王发祥却没有尽职尽责的监视机车滑轮等部件的运行，导致滑轮被卡后未及时通知受害人黄某停机操作，导致清淤机侧翻，致使受害人黄某当场死亡，是造成此次事故的过错之二；受害人黄某操作驾驶时未尽到合理的安全注意义务，是造成此次事故的过错之三；鉴于王发祥和受害人黄某在此次事故中均有过错，根据双方各自的过错程度，确定双方责任比例为5：5为宜，即王发祥和受害人黄某各承担50%的责任。
关于赔偿标准及赔偿数额如何确定的问题
受害人黄某生前户籍在仙桃市西流河镇××组，系农村居民，故在确认其死亡赔偿金时应按照农村居民人均可支配收入予以计算。龚腊平等四人诉请的丧葬费23660元、死亡赔偿金236880元、扶养费19606元和清淤费1620元，均在法律规定的赔偿范围和计算标准之内，依法予以认定；其诉请的误工损失5000元，因其计算标准有误，依法认定为1944.66元（47320元/年÷365天×5人×3天）；其诉请的精神损害抚慰金50000元过高，结合本地的经济水平，酌情认定30000元。
综上，龚腊平等四人因受害人黄某在提供劳务过程中死亡所造成的各项经济损失共计312090.66元（不含清淤费1620元），由王发祥赔偿50%，即156045.33元，并支付清淤费1620元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第三款、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、王发祥支付龚腊平等四人赔偿款156045.33元；二、王发祥支付龚腊平等四人清淤费1620元。三、驳回龚腊平等四人的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内付清。逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4844元，减半收取2422元，由王发祥负担1560元，龚腊平等四人负担862元。
二审期间，王发祥向本院申请证人何某出庭作证，以证明受害人黄某主动找到王发祥，提出为王发祥的鱼塘清淤，双方谈的价格为不超过4000元。经本院组织质证，龚腊平对证人何某的证言提出异议，认为其证明内容不属实，与公安机关对王发祥所作的调查笔录中记载的关于清淤报酬的事实不相符。
本院认为，何某的证言内容与仙桃市公安局对王发祥所作的调查笔录中记载的双方以市场价格按小时计算报酬的内容不一致，故对该证言不予采信。
二审查明，事发当天下午五时二十分许，王发祥对受害人黄某说天快黑了，今天不做了。受害人黄某说把这一点做完再走。王发祥遂站在塘梗上准备等黄某做完再一起走。然后，清淤机突然翻倒，导致黄某死亡。对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审时的争议焦点是1、双方形成何种法律关系。2、王发祥对受害人黄某的死亡是否有过错，应否承担50%的赔偿责任。针对本案争议焦点，评判如下：
1、双方形成何种法律关系。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，双方约定受害人黄某以自己的机械设备为王发祥清理鱼塘，并约定了报酬。在工作过程中，受害人黄某有权自主选择工作时长及工作方式，双方之间不存在人身依附关系，受害人黄某不受王发祥的管理，其只需按照约定向王发祥交付工作成果即可。双方之间符合承揽关系的特征，形成承揽合同关系。双方虽约定按照每小时160元计算报酬方式，但这只是对完成全部工作任务后确定报酬的计算方式，而不能据此认定双方系雇佣关系。原审认定双方系雇佣关系，并适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条不当，应予纠正。
2、王发祥对受害人黄某的死亡是否有过错，应否承担50%的赔偿责任。受害人黄某用于清淤的清淤机系旋耕机擅自改装而成，且该清淤机上无安全架，存在安全隐患，受害人黄某亦未取得相应驾驶旋耕机和清淤机的资质，存在过错。王发祥明知清淤机系旋耕机改装及没有安全架的事实，而要求黄某为其鱼塘清淤，存在选任过失，应当承担赔偿责任。在工作过程中，受害人黄某与王发祥协商由王发祥担任副工工作，而结合一审时的证人证言可知，按照当地鱼塘清淤的惯例，副工的工作主要是移桩和发现故障及时发出警示和排除故障，由此可以推定，受害人黄某与王发祥约定由王发祥主要负责移桩和发现故障并发出警示和排除障碍。本案中，受害人黄某驾驶的清淤机发生故障将清淤机拉翻，而王发祥当时正在塘梗上，不在泥船和滑轮附近，未能及时发现故障并示警，是导致事故发生的原因之一，存在过错，依法应当承担相应的赔偿责任。原审结合事故发生的原因及双方的过错程度，确定王发祥承担50%的赔偿责任并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但裁判结果正确，故对王发祥的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3421元，由王发祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈先锋
审判员 别瑶成
审判员 汪丽琴
二〇一七年八月二十五日
书记员 赵 明