山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）烟民一终字第970号
上诉人（原审被告）：牛云锋，男，1958年11月2日出生，汉族。
委托代理人：冯玉法，莱州正航法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：莱州市大原镇淇水建筑工程队。
法定代表人：刘丙庆，队长。
委托代理人：李学伟，莱州市文昌路第一法律服务所法律服务工作者。
上诉人牛云锋为与被上诉人莱州市大原镇淇水建筑工程队（以下简称“淇水建筑队”）建设工程施工合同纠纷一案，不服莱州市人民法院（2010）莱州民初字第3582号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牛云锋的委托代理人冯玉法，被上诉人淇水建筑队的委托代理人李学伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2001年5月29日，淇水建筑队与牛云峰签订合同书一份，约定，工程名称：沿街综合楼，工程地点：沙河水泥厂北侧，工程数量：1574㎡；工程内容及施工范围：沿街楼工程土建、电照、给排水、采暖设施、室内室外装修，施工图纸的内容即为工程施工范围，其他零星工程及配套设施工程及施工材料按照甲方（指牛云峰）要求施工，图纸的变更或增或减，由甲方签证后按数量的价格而增减款数，工程质量要求优，工期于2001年6月1日开工至2001年10月31日止，工程采用包工包料的承包方式，总工程价款为836000元；工程款的支付与结算：按照工程图纸为标准，基础达0±为准付10%，一层完工付5%，二层完工付5%，三层竣工（包括房屋架）付10%，内外装饰工程完工10%，完成工程的图纸要求清扫出门付10%，验收完工合格后付到40%，甲方接受后留10%保修金，期限一年，其余工程款全部付清；……使用场地试行三通水电路，水电费由乙方负担。该合同加盖了“莱州市大原镇淇水村建筑工程队”公章，并由刘丙庆签字。
合同签订后，淇水建筑队进行施工，施工中双方协商增加了部分工程量，也减少了部分工程量，期间，牛云峰付给淇水建筑队工程款875000万元。2002年开始，牛云峰对涉案工程进行了使用。
2008年2月4日，淇水建筑队法定代表人刘丙庆到牛云峰家中，与牛云峰协商剩余工程款的给付问题，在场的还有牛云峰的妻子。期间，刘丙庆对谈话内容进行了录音。庭审中，淇水建筑队向法庭提供了录音整理材料15页。
谈话中，刘丙庆提到双方都有个“底”，按“底”是1050000元；牛云峰承认有个“底”，但是1010000元，又讲，在其脑中，就是不扣淇水建筑队的，满打满算欠五、六万元，瓷砖颜色不一样，淇水建筑队不给把房子修好了，就不给钱。
庭审中，淇水建筑队提供了以下证据：证据1，2001年5月29日合同书一份；证据2，施工变更同意签字单一份；证据3，有牛云峰签字的隐蔽工程验收记录12页；证据4，淇水建筑队工商登记材料一宗；证据5，上述录音整理材料15页；证据6，对账单一份。证据4中，工商核准的企业名称为“莱州市大原镇淇水建筑工程队”，但该企业在上述工商登记材料中的公章名一直为“莱州市大原镇淇水村建筑工程队”，开办单位为“莱州市大原镇淇水村民委员会”（即现在的“莱州市城港路街道淇水村民委员会”）。
淇水建筑队主张：工程完工后，双方进行了对账，将合同工程量、增加的工程量、减少的工程量进行了确认，形成了证据6，双方当时各持1份对账单，录音中提到的“底”即是证据6，依据对账单，合同工程量为836000元，增加了15部分工程量，计款218500元，减少的合同工程量为16830元，淇水建筑队所干工程工程量共计1054500元，牛云峰已付款875000元，尚欠款179500元。
经质证，牛云峰对证据1、证据2、证据4、证据5真实性无异议，对证据6以没有牛云峰签字为由不认可，认可淇水建筑队主张的减少的合同工程量，认可淇水建筑队主张的证据6所列增加工程量中的4个地下室工程量49808元、院内地面工程量5346元，认可淇水建筑队主张的已付款数875000元，牛云峰主张工程量共计为874324元，表示工程款已全部付清；对证据4，表示系“莱州市大原镇淇水建筑工程队”的工商登记材料，与合同中的“莱州市大原镇淇水村建筑工程队”无关，对淇水建筑队的诉讼主体不认可；对证据5内容表示无异议，对录音中刘丙庆、牛云峰均提到的底不认可系证据6，表示牛云峰所指的底为合同书、付款单及垫付的电费单据；淇水建筑队对此不予认可，牛云峰未能提供相应证据予以证实。
牛云峰对录音整理材料中其提到的淇水建筑队实施施工的总工程量1010000元，表示当时是记忆错误，1010000元不是事实，录音中牛云峰前后说的数额也不一致。
牛云峰提供了电费单据3份，计款10526.40元，主张合同中约定了建设工程中的水电费由淇水建筑队承担，而实际由牛云峰垫付，应从工程款中扣除。经质证，淇水建筑队对3份电费收据真实性无异议，认可应从其主张的工程欠款中予以扣除。
对淇水建筑队的主体问题，淇水建筑队提供了由莱州市城港路街道淇水村民委员会出具的关于“莱州市大原镇淇水建筑工程队”与“莱州市大原镇淇水村建筑工程队”为同一单位的证明信1份，经质证，牛云峰对真实性无异议，对淇水建筑队的诉讼主体资格仍表示不认可，但表示不能提供相应反驳证据。
审理中，淇水建筑队表示按牛云峰录音整理材料中自认的1010000元主张其实际施工工程量，并明确诉讼请求，要求牛云峰给付工程欠款124473.60元（施工工程量1010000元-已付款875000元-牛云峰垫付电费款10526.40元）。
原审法院认为，牛云峰对淇水建筑队提供的证据1、证据2、证据4、证据5真实性无异议，对证据5内容无异议，依法认定上述证据对本案的事实具有证明力。淇水建筑队与牛云峰主要存在以下两个争议的问题，一、淇水建筑队是否涉案工程合同的承建主体；二、涉案工程量及欠款数额的确定。关于争议问题一，淇水建筑队提供的合同中加盖的是“莱州市大原镇淇水村建筑工程队”，淇水建筑队工商登记名称为“莱州市大原镇淇水建筑工程队”，淇水建筑队以“莱州市大原镇淇水建筑工程队”名称起诉，且该工商登记企业的开办单位莱州市城港路街道淇水村民委员会证实了“莱州市大原镇淇水建筑工程队”与“莱州市大原镇淇水村建筑工程队”为同一单位，能够确认淇水建筑队起诉的主体即为其提供的合同中的建设主体，牛云峰辩称未与淇水建筑队发生建筑工程合同关系，不予采信。关于争议问题二，淇水建筑队提供的证据6载明了增加的工程范围和相应工程量，但无牛云峰签字，牛云峰对该证据真实性不认可，只对其中的地下室和院内地面工程予以认可，而淇水建筑队对此提供了证据5及淇水建筑队、牛云峰的谈话录音内容予以证实，谈话录音内容中有牛云峰提出的1010000元工程量的内容，现淇水建筑队以该谈话录音中牛云峰自认的1010000元主张涉案工程量，依法予以认定。淇水建筑队要求牛云峰给付尚欠工程款124473.60元（施工工程量1010000元-已付款875000元-牛云峰垫付电费款10526.40元），理由正当，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决：被告牛云锋给付原告莱州市大原镇淇水建筑工程队建设工程欠款124473.60元，限判决生效后十日内付清。如果牛云峰未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3890元，由淇水建筑队负担1101元，牛云峰负担2789元。
宣判后，牛云峰不服提起上诉称，一、原审法院认定事实不清。1、诉讼主体错误，上诉人与被上诉人没有签订建设工程施工合同，被上诉人起诉上诉人显属诉讼主体错误。2、2001年5月29日，上诉人与莱州市大原镇淇水村建筑工程队签订的合同书，不等于与被上诉人莱州市大原镇淇水建筑工程队签订合同书；莱州市大原镇淇水村建筑工程队开办单位是莱州市城港路街道淇水村民委员会，属村办企业，刘丙庆是莱州市城港路街道淇水村民委员会指派的工程队负责人；莱州市大原镇淇水村建筑工程队的所有资产属于莱州市城港路街道淇水村民委员会，本案适格的诉讼主体是莱州市城港路街道淇水村民委员会；莱州市城港路街道淇水村民委员会与被上诉人有利害关系，其所出具的证明缺乏证明力；作为出资开办单位的莱州市城港路街道淇水村民委员会，在没有授权被上诉人代为诉讼的情况下，被上诉人的诉讼主体不适格。3、由于诉讼主体错误，原审法院判决上诉人给付工程款没有事实和法律依据。二、上诉人与被上诉人不存在债权债务关系。1、合同书的相对方是莱州市大原镇淇水村建筑工程队而不是被上诉人；2、被上诉人提交的录音资料来源不合法，疑点太多，又无其它债权债务证据佐证，依法不能作为认定案件事实的依据；2004年1月20日，上诉人给付被上诉人15000元工程款时双方口头约定全部工程款结清，双方就此不再追究；录音资料证明被上诉人认可上诉人主张的工程质量问题、没有进行修整处理的事实，因被上诉人怠于履行维修义务，上诉人不得不另行出资90000多元雇佣他人进行维修；工程至今没有竣工，被上诉人构成根本违约，按合同约定应承担423695元违约金；根据合同约定，上诉人未付清全部工程款，被上诉人应继续履行合同，承担房屋修整责任，保证工程质量；合同尚在履行期间，原审法院判决给付工程款没有事实和法律依据。三、原审判决适用法律错误。本案系建筑工程施工合同纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》第十六章“关于建设工程合同”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，而不应适用《中华人民共和国合同法》第二百六十三条。请求二审法院查清事实，撤销原审判决，改判驳回被上诉人的起诉。
被上诉人淇水建筑队答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
本院二审庭审时，上诉人明确放弃关于诉讼主体的上诉。被上诉人主张录音资料中的“底”是指工程结束后双方确认的二张工程款对账单，一式两份，上诉人与被上诉人各持有一份，经质证，上诉人主张被上诉人提交的对帐单没有当事人签字，证明不了与本案有关，不予认可。上诉人主张录音资料中的“底”是指上诉人在双方谈话中主张的工程款总价为830000元，被上诉人否认，上诉人不能提交证据证明。上诉人主张2004年1月20日，双方就质量问题进行协商解决，当时双方协商从工程款中扣除89000元作为维修费，最后达成上诉人给付被上诉人15000元工程款后双方就此不再追究的协议，被上诉人否认，上诉人也未能提交证据证明。
本院二审审理期间，上诉人牛云峰提出鉴定申请，要求对诉争的建设工程质量及工程款进行司法鉴定。
本院查明的其它案件事实与原审法院认定的一致。
本院认为，上诉人牛云峰对被上诉人淇水建筑队提交的录音资料没有异议，本院依法予以确认。在录音资料中，上诉人牛云峰与被上诉人淇水建筑队均认可双方有个工程款对帐的“底”，上诉人牛云峰不认可被上诉人淇水建筑队主张的工程款总价1050000元而主张应为1010000元。原审中，被上诉人淇水建筑队因此同意以上诉人牛云峰录音中认可的1010000元作为工程款总价。因此，原审法院确认工程总价为1010000元并无不当，依法应予维持。上诉人牛云峰上诉主张录音资料中的“底”为830000元，没有证据证实，且与其认可的1010000元及已付被上诉人淇水建筑队工程款875000元的事实相左，故依法不予采信。
上诉人牛云峰自2002年开始使用被上诉人淇水建筑队建设的工程，故上诉人牛云峰上诉主张工程至今没有竣工，与事实不符，依法不予采信。上诉人牛云峰主张给付被上诉人淇水建筑队15000元工程款时双方口头约定全部工程款结清，双方就此不再追究，没有证据证实，依法不予采信。上诉人牛云峰上诉主张工程存在质量问题并申请司法鉴定，因其在原审未就工程存在质量主张权利，故本院二审依法不予审理，对其鉴定申请依法不予支持。
本案被上诉人淇水建筑队的诉讼请求是上诉人牛云峰支付工程款。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，故原审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百六十三条判决上诉人牛云锋支付工程款正确。
综上，原审法院判决正确，依法应予维持；上诉人牛云峰上诉主张，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3890元，由上诉人牛云峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 王守远
审判员 王家国
审判员 衣振国
二〇一三年十一月二十五日
书记员 车丽翠