福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终2516号上诉人（原审被告）：南平柯荣房地产开发有限公司，住所地福建省南平市江滨南路228号山水华庭会所2层201室，统一社会信用代码91350700777512697X。法定代表人：黄敬柯，董事长。上诉人（原审被告）：黄敬柯，男，1959年4月1日出生，汉族，住福建省南平市延平区，上诉人（原审被告）：余养金，男，1957年4月3日出生，汉族，住福建省南平市延平区，三上诉人共同委托诉讼代理人：陈忠民，福建名仕律师事务所专职律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：许乐阳，福建名仕律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄新坤，男，1986年1月22日出生，汉族，住福建省福州市仓山区，委托诉讼代理人：李英珍，福建世好律师事务所专职律师。原审被告：李清，男，1965年5月3日出生，汉族，住福建省南平市延平区，上诉人南平柯荣房地产开发有限公司（以下简称“柯荣公司”）、黄敬柯、余养金因与被上诉人黄新坤及原审被告李清民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初1817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人柯荣公司、黄敬柯、余养金共同委托的诉讼代理人陈忠民、许乐阳、被上诉人黄新坤及其委托诉讼代理人李英珍、原审被告李清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柯荣公司、黄敬柯、余养金上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回被上诉人黄新坤的一审诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人黄新坤承担。事实和理由：一审判决事实认定不清。一、2015年8月1日《南平柯荣房地产借款合同》签订之前，上诉人柯荣公司与被上诉人黄新坤不存在借贷关系。被上诉人黄新坤诉称柯荣公司因经营所需自2014年1月份开始陆续通过李清向其借款，柯荣公司借款后虽陆续向其归还了部分借款，但至2015年7月底尚欠其360万元，但柯荣公司均未与黄新坤及李清有任何银行往来记录，亦未签订任何书面借款合同，不存在借款、还款之说。二、2015年8月1日《南平柯荣房地产借款合同》签订之前，存在黄新坤与李清、李清与黄敬柯、余养金之间独立的两个借贷关系。1、被上诉人黄新坤提交的证明资料3《银行转账凭证》及上诉人柯荣公司提交的证明资料3《往来款汇总表》证实，2013年6月15日至2015年6月9日期间黄新坤向李清出借10075000元，远超过本案的诉讼标的额360万元，黄新坤与李清之间存在其他经济关系。2、关联案件（2016）闽0103民初1818号案件的法庭调查阶段，李清确认“林秀云借款给李清，由李清借款给黄敬柯等”。林秀云亦确认“林秀云借款给李清，由李清决定具体投资”，各方均已确认存在相互独立的借贷关系。3、上诉人柯荣公司提交的证明资料1《借款合同》、《收据》、证明资料2《银行汇款凭证》证实，2015年8月1日前黄敬柯、余养金与李清签订并履行《借款合同》，且法庭质证阶段，李清对该组证明资料均予以认可。三、2015年8月1日《南平柯荣房地产借款合同》并非结算合同，而是未履行的新合同。1、结算的前提必须有债的存在。但2015年8月1日《南平柯荣房地产借款合同》签订前，被上诉人黄新坤与上诉人柯荣公司之间并无任何债权债务关系。2、从意思表示而言，最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》的通知第66条规定：“……不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”故在无法定及约定的情况下，意思表示应当明示。本案《南平柯荣房地产借款合同》各方当事人既无结算的意思表示，亦无债权债务转移的意思表示，且合同主体与2015年8月1日之前成立的债权债务主体不一致，不存在结算、债权债务转移的合意。3、从合同内容而言，《南平柯荣房地产借款合同》第一条约定“乙方收到该款项之后出具收据给甲方。”，证实该合同签订之前、签订之时上诉人柯荣公司未收到被上诉人黄新坤款项，即没有债权债务结算的权利来源。四、被上诉人黄新坤主张保全担保费无事实及法律依据。保全担保费作为被上诉人黄新坤申请财产保全过程中委托第三方提供信用担保的费用，不构成损失。申请财产保全，必然产生保全费，但并不必然产生保全担保费，该费用非合同约定的、可预见的损失。黄新坤辩称，一、答辩人通过李清已实际履行讼争借款合同，李清已于2015年8月1日前将答辩人借款360万元通过其本人账户转入上诉人柯荣公司指定的黄敬柯、余养金及该二人指定的相关人员的账户内。讼争《借款合同》实际上是答辩人与上诉人柯荣公司对债权债务的结算，而非新的借款合同。首先，依答辩人一审提交的《借款合同》第一条的约定，甲方（即答辩人）将360万元出借给乙方（即上诉人柯荣公司），乙方收到该款项后出具收据给甲方。而就在该合同签订的同时，上诉人柯荣公司向答辩人出具《收据》并加盖公章，写明：收到黄新坤借给本公司款项，合计360万元。上诉人黄敬柯、余养金二人以柯荣公司法定代表人身份在该《收据》上签字确认。该《收据》证实上诉人柯荣公司、黄敬柯、余养金均承认已收到《借款合同》约定的答辩人出借款360万元。其次，《借款合同》、《收据》一致载明，讼争借款并非直接由答辩人转入上诉人柯荣公司账户内，而是由李清、黄震，及与李清相关的人员转入上诉人柯荣公司指定的黄敬柯、余养金以及与黄敬柯、余养金相关的人员账户中。答辩人于2014年10月11日、2014年10月13日、2014年10月14日、2014年10月22日、2014年10月26、2015年1月9日、2015年2月8日、2015年6月19日合计向李清的银行账户转款9笔，总计转款360万元，结合李清关于“黄新坤已将讼争借款转入李清名下账户，再由李清将钱款分别转入柯荣公司、黄敬柯、余养金及该二人指定账户内，黄新坤通过李清已实际履行钱款出借义务，2015年8月1日经各方协商，对之前借款进行结算，将李清名下对柯荣公司享有的360万元债权转给黄新坤后重新签订本案《借款合同》”的陈述，共同证实本案借款合同并非新的合同，而是对之前债权债务的结算，讼争借款合同已实际履行。第三，在答辩人提交的2016年4月13日与上诉人柯荣公司法定代表人黄敬柯之间的谈话录音中，黄敬柯承认尚欠答辩人借款360万元及答辩人母亲林秀云借款650万元，总计1010万元，并承诺楼市一有好转便还款给答辩人，还承诺会在两三天内归还答辩人母亲林秀云20万元，打入答辩人母亲林秀云在福州农行鼓山支行鳌峰分理处的账户，而答辩人一审提交的《银行转账凭证》证实，在2016年4月15日、2016年4月21日，上诉人柯荣公司法定代表人黄敬柯指示延平区山水建材经营部及通过其本人账户分别转入答辩人母亲林秀云指定的福州农行鼓山支行鳌峰分理处账户20万元、10万元。该两笔钱款的转款时间及钱款的接收账户与谈话录音中上诉人黄敬柯承诺的还款时间及答辩人母亲林秀云指定的收款账户相吻合，证实了录音的真实性，结合上诉人柯荣公司法定代表人黄敬柯向答辩人还款的事实，进一步证实上诉人柯荣公司尚欠答辩人借款360万元未偿还的事实。综上，本案《借款合同》是答辩人、李清与上诉人柯荣公司、黄敬柯、余养金之间对合同签订之前已有债权债务的结算，上诉人柯荣公司亦出具《收据》表明其已收到讼争借款360万元，且全部借款系通过李清及李清相关账户转入黄敬柯、余养金及二人有关账户内。上诉人关于本案《借款合同》系未履行的新合同的主张依法不能成立。二、财产保全保险费用系答辩人为保证债权的实现而支出的费用，依《借款合同》第六条约定应由上诉人柯荣公司承担。因上诉人柯荣公司未能及时偿还答辩人借款本息，答辩人为维护自身合法权益才向法院提起了本案诉讼，答辩人为了保证将来判决的执行向法院申请财产保全而支付的保险费，系答辩人为实现债权而支出的费用，依《借款合同》第六条之约定依法应由上诉人柯荣公司承担。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律准确，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，请求法院依法驳回。李清述称，被上诉人黄新坤系其亲戚，长期通过其将款项借给他人，获得利息收入，本案亦属于此情形。款项的往来的确如上诉人所说，由李清先将款项转给黄敬柯、余养金等人，利息由李清转交。直到2015年8月1日，各方协商一致，签订讼争借款合同，将本案讼争款项直接转为柯荣公司向黄新坤的借款，由黄敬柯、余养金及李清提供担保，柯荣公司同时出具《收据》给黄新坤。此后，柯荣公司向黄新坤支付利息。从以上事实可以认定，本案由最初的两个借贷法律关系，变成了上诉人与被上诉人之间的一个借贷法律关系，李清将对上诉人的债权转让给黄新坤行使，该债权转让行为得到上诉人一方的认可，否则，其不会直接向被上诉人支付利息。故上诉人主张讼争借款合同未履行，不存在结算和债权债务转移的合意，不符合客观事实。黄新坤向一审法院起诉请求：1.柯荣公司向黄新坤偿还借款本金360万元及利息37.8万元，总计397.8万元；2．柯荣公司向黄新坤支付资金占用期间的利息，按月利率1.5%自2016年3月1日起计至实际还款之日止，暂计至起诉之日止为15.3万元；3．柯荣公司向黄新坤支付为实现债权已支出的律师代理费3.5万元；4．判令黄敬柯、余养金、李清对上述三项诉请承担连带偿还责任；5.本案诉讼费用由柯荣公司、黄敬柯、余养金、李清共同承担。诉讼过程中，黄新坤增加诉讼请求：柯荣公司向黄新坤支付为实现债权已经支出的财产保全保费8752元，黄敬柯、余养金、李清对前述债务承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2014年10月11日、10月13日、10月14日、10月22日、12月22日、12月26日、2015年1月9日、2月8日，黄新坤通过其在中国农业银行股份有限公司福建省分行开立的账号为13×××36的账户向李清在福建省南平农行四鹤支行开立的账号为62×××77的账户分八次转账汇款50万元、30万元、30万元、50万元、30万元、50万元、30万元、30万元，共计转款300万元。2015年6月19日黄新坤通过其在中国农业银行股份有限公司福建省分行开立的账号为62×××13的账户向李清在福建省南平农行四鹤支行开立的账号为62×××77的账户转账汇款60万元。2014年10月11日至2015年6月19日期间，黄新坤向李清转账支付360万元。2015年8月1日，黄新坤（甲方）与柯荣公司（乙方）、黄敬柯、余养金、李清（丙方）签订编号为JN002的《南平柯荣房地产借款合同》，约定：1、乙方因经营所需向甲方借款，甲方将360万元出借给乙方，乙方收到该款项之后出具收据给甲方（该款项由李清和黄震，及与李清相关的人员，转入由柯荣公司所指定的黄敬柯和余养金账户中，以及黄敬柯和余养金的相关人员账户中）；2、借款期限为7个月，自2015年8月1日至2016年2月28日止；3、每月利率1.5%，利息每七个月支付一次；合同签订的当天开始计息，还款付息日期为2016年2月28日之前，到期本息合计为397.8万元；如乙方提前还款，以实际借款天数计息；4、丙方为乙方借款债务承担连带担保保证责任，保证期为2年；5、如乙方未履行合同，乙方须支付甲方为实现债权而支付的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、差旅费、评估费、拍卖费等）；6、如发生诉讼，由出借人住所地法院管辖。《南平柯荣房地产借款合同》上虽未载明合同签订时间，但在诉讼中黄新坤与柯荣公司、黄敬柯、余养金、李清均确认，该借款合同与《收据》在同一天出具，即2015年8月1日。同日，柯荣公司向黄新坤出具收据，载明：收到黄新坤借给本公司款项，合计为360万元；该款项由李清和黄震，及与李清相关的人员，转入由柯荣公司所指定的黄敬柯和余养金账户中，以及黄敬柯和余养金的相关人员账户中。柯荣公司盖章确认，黄敬柯、余养金以收款单位法定代表人身份签字捺印。2016年5月2日，黄新坤与福建世好律师事务所签订《委托代理合同》，并于2016年5月6日支付律师代理费35000元。2016年6月7日，黄新坤向一审法院提出诉讼财产保全申请，要求冻结柯荣公司名下价值4013000元的财产，并提供由中国平安保险股份有限公司福州中心支公司出具的保单保函，为其申请的财产保全提供担保，保单约定保费为8752元，保险金额为4013000元。一审法院依法审查认为黄新坤的申请符合法律规定，作出（2016）闽0103民初1817号民事裁定。另查明，柯荣公司成立于2005年7月18日，2013年8月12日公司名称由“南平象屿房地产开发有限公司”变更为“南平柯荣房地产开发有限公司”，同日法定代表人由案外人张水利变更为黄敬柯，并由黄敬柯担任董事长。一审法院认为，《南平柯荣房地产借款合同》、《收据》是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据《南平柯荣房地产借款合同》的约定，借款方在收到该款项后出具收据给出借方，柯荣公司在签订借款合同当日向黄新坤出具《收据》，确认收到黄新坤出借的款项，且黄敬柯、余养金作为公司法定代表人签字确认。《南平柯荣房地产借款合同》及《收据》中关于“该款项由李清和案外人黄震，及与李清相关的人员，转入由柯荣公司所指定的黄敬柯和余养金账户中，以及黄敬柯和余养金的相关人员账户中”的约定对黄新坤款的项出借方式予以确认，黄新坤已于2014年10月11日至2015年6月19日期间，向李清转账支付360万元。故《南平柯荣房地产借款合同》中虽未有明确的结算意思表示，但结合在案证据及当事人的陈述，可以认定《南平柯荣房地产借款合同》系对2015年8月1日之前黄新坤与柯荣公司债权债务的结算，黄新坤已经实际履行了诉争借款合同项下对柯荣公司出借款项的义务。柯荣公司、黄敬柯、余养金关于诉争借款系黄新坤与李清之间的借款，诉争借款合同并未实际履行的抗辩不能成立，一审法院不予采信。故对黄新坤关于柯荣公司向其偿还借款本金360万元并按照月利率1.5%的标准支付利息的主张应予支持。根据《南平柯荣房地产借款合同》的约定，黄敬柯、余养金、李清对柯荣公司的借款债务承担连带清偿责任，故黄新坤主张黄敬柯、余养金、李清对借款本息承担连带清偿责任，一审法院予以支持。根据《南平柯荣房地产借款合同》的约定，如借款人未履行合同，借款人须支付出借人为实现债权而支付的全部费用，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、差旅费、评估费、拍卖费等，黄新坤为实现债权支付律师费用35000元，并为申请诉讼中财产保全而支出财产保全保费8752元，有中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司出具的保单及保函为证，故柯荣公司关于黄新坤未提供转账凭证，不应支持该诉讼请求的抗辩不能成立，一审法院不予采信。对黄新坤主张柯荣公司支付律师代理费35000元及财产保全保费8752元应予支持。但根据《南平柯荣房地产借款合同》的约定，保证人仅对借款债务承担连带清偿责任，故黄新坤主张黄敬柯、余养金、李清对其实现债权而支出的律师费及财产保全保费承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、柯荣公司应于本判决生效之日起十日内，偿还黄新坤借款本金360万元及利息（以借款本金360万元为基数，自2015年8月1日起，按月利率1.5%标准计至还清借款之日止）；二、柯荣公司应于本判决生效之日起十日内支付黄新坤为实现债权支出的律师代理费35000元及财产保全保费8752元；三、黄敬柯、余养金、李清对上述判决第一项确认的柯荣公司的债务向黄新坤承担连带清偿责任；四、驳回黄新坤的其他诉讼请求。一审案件受理费39848元、财产保全费5000元，均由柯荣公司、黄敬柯、余养金、李清共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案《南平柯荣房地产借款合同》及《收据》当事人主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被上诉人黄新坤主张其通过李清向上诉人柯荣公司、黄敬柯、余养金出借案涉借款，并提供了其向李清汇款共计360万元的转款凭证予以证明，李清对黄新坤前述主张予以确认，黄敬柯、余养金亦认可其与李清之间存在借贷关系，因此可以认定李清出借给黄敬柯、余养金的款项有360万元来源于黄新坤。柯荣公司辩称各方于2015年8月1日签订的《南平柯荣房地产借款合同》未实际履行，黄新坤与李清、李清与黄敬柯、余养金之间的借贷关系为两个独立的法律关系，与柯荣公司无关，但《南平柯荣房地产借款合同》中关于借款金额、借款资金流向的约定足以与黄新坤提交的汇款凭证、《收据》形成证据链，证明黄新坤已实际履行《南平柯荣房地产借款合同》所约定的出借义务，柯荣公司以借款人身份在合同上加盖公章，黄敬柯、余养金以保证人身份在合同上签名、捺印，均应承担由此产生的法律责任，依约履行各自的合同义务。上诉人的前述抗辩不能成立，本院不予采信。关于被上诉人黄新坤因申请财产保全所支出的保险费，该费用并非其为实现债权所必须支付的费用，亦未在合同中明确约定由债务人承担，故上诉人关于该费用不应由柯荣公司承担的抗辩成立，本院予以支持。综上所述，柯荣公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持福建省福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初1817号民事判决第一、三、四项；二、变更福建省福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初1817号民事判决第二项为“南平柯荣房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付黄新坤为实现债权支出的律师代理费35000元”。二审案件受理费39848元，由上诉人南平柯荣房地产开发有限公司、黄敬柯、余养金共同负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。本判决为终审判决。审 判 长  吴 华审 判 员  陈 辉审 判 员  薛闳引二〇一七年六月三十日法官助理  段若诗书 记 员  刘 琳（2017）闽01民终2516号共12页