江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第4175号
上诉人（原审原告）江苏恒盛生物化工有限公司，住所地新沂市新安西路68号。
法定代表人李士平，该公司总经理。
委托代理人朱伟成，江苏润诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯辉，职工。
上诉人江苏恒盛生物化工有限公司（以下简称恒盛生化公司）因与被上诉人冯辉劳动争议纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2014）新民初字第2695号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒盛生化公司的委托代理人朱伟成，被上诉人冯辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年1月18日，恒盛生化公司下属“营销公司”与“物流部”负责人冯辉签订《硫酸经营责任状》，主要内容如下：物流部在2009年12月26日至2010年12月25日期间，在公司不提供资金的前提下，全年完成销售硫酸6万吨，实现纯利润350万元。物流部负责人在国家法律和公司营业执照规定的范围内，依法灵活开展经营活动。各方权利义务如下：营销公司负责协调生产管理中心，确保硫酸分厂全年生产硫酸6万吨以上，若因不可抗力，或其他原因造成产量不足，不足部分可冲减当年纯利润。营销公司负责监督物流部的全部经营活动，出现违规经营，有权随时终止执行本责任状。开展硫酸经营工作时，物流部责任人有权决定硫酸铁矿的采购价格及硫酸、蒸汽、废渣的销售价格；物流部责任人对硫酸分厂生产硫酸产量、硫酸质量、蒸汽产量、废渣品味及残硫量进行监督，对出现的问题及时提出处理意见；公司在使用硫酸或蒸汽时，按当期市场价格进行结算。物流部责任人必须严格遵守国家有关安全、环保、税务等方面的法律法规，严格遵守公司的各项规章制度，按照公司财务要求，建立健全经营账目。2010年度末，根据本责任状的目标经营要求，对物流部经营目标完成情况进行考核，超额完成经营目标的，对超额部分，营销公司按8：2的比例对物流部责任人给予奖励，责任人有权指定奖励分配方案及比例；未能完成经营目标的，营销公司将根据公司的处罚方案，给予物流部责任人一定的处罚。此责任状在2011年1月30日前考核兑现完毕。之后，冯辉在恒盛生化公司不提供资金的前提下，负责硫酸及附属产品废渣、蒸汽的生产、销售，恒盛生化公司予以默认，并在归档的《硫酸经营责任状》上加盖公章，但未在2011年年初对《硫酸经营责任状》的目标完成情况进行考核。为此，冯辉主张分配奖金未果，向恒盛生化公司的母公司即晋煤恒盛公司反映。2012年1月18日，晋煤恒盛公司出具《关于对江苏恒盛生物化工有限公司2010年度硫酸经营效益的审计报告》（以下简称《审计报告》），认定2010年度硫酸产量64410吨，2010年度硫酸产品亏损4086279.36元，其中该年度恒盛生化公司共发生管理费用4097102.65元，财务费用（占用资金部分利息费用）6066562.77元，按照恒盛生化公司全公司复肥和硫酸的实际产量占总实物产量的比例进行费用分摊，硫酸应分摊管理费用2249298.89元、分摊财务费用3330527.47元。恒盛生化公司据此不支持冯辉要求分配奖金的主张。冯辉对此不服，于2013年1月17日向新沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。新沂市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字（2013）第107号仲裁裁决：恒盛生化公司支付冯辉奖金502216.24元、鉴定费40000元。恒盛生化公司不服该裁决，诉至原审法院。
另查明，冯辉属于晋煤恒盛公司职工，被公司委派到恒盛生化公司工作，由恒盛生化公司发放工资。2010年度，除本案争议的奖金外，恒盛生化公司已按月1300余元发放冯辉工资。《硫酸经营责任状》中硫酸，包含硫酸及其附属产品废渣（又名红土）、蒸汽。
仲裁期间，因双方对2010年度硫酸经营效益意见不一，经新沂市劳动人事争议仲裁委员会委托，徐州华兴司法会计鉴定所根据原、冯辉提供的账册、证据材料，核查相关产品的产量、销售价格及销售成本后，出具华兴司鉴审（2014）第05号《司法鉴定意见书》（详见附件摘录），鉴定结果如下：总收入额（含受托加工取得的加工费）31291646.96元，扣减销售成本25280565.76元，利润6011081.20元。
经庭审质证，冯辉对恒盛生化公司提交的《成立硫酸经营小组的通知》、《任免通知》的真实性持有异议，认为上述文件未向冯辉送达，冯辉按《硫酸经营责任状》履行职责至2010年年底；冯辉认为《司法鉴定意见书》鉴定利润额与实际利润额差距较大，但对《司法鉴定意见书》鉴定得出的利润额予以认可。原、冯辉对双方提交的其他证据，与己方举证不一致部分不予认可。恒盛生化公司对《司法鉴定意见书》作出的鉴定结论不予认可，并委托徐州永旭会计师事务所对《司法鉴定意见书》提出以下质证意见：1、《司法鉴定意见书》错误把硫酸分厂硫酸产量鉴定为物流部的销售量，且以硫酸产量（含当年库存硫酸）计算销售收入，计算得出的实现利润数据错误。2、《司法鉴定意见书》采用销售收入减销售成本、未减去直接为销售硫酸服务的管理费用的纯利润计算方法不正确。3、《司法鉴定意见书》所鉴定的利润期间为2010年年度，而非冯辉任职物流部责任人的任职期间。4、《司法鉴定意见书》采用硫酸、蒸汽、废渣售价的标准不一致。5、《司法鉴定意见书》对冯辉提供的数据引用与冯辉提供的资料数据不一致。
针对恒盛生化公司上述质证意见，徐州华兴司法会计鉴定所于2015年4月21日作出以下补充说明：附表一冯辉提供的1-3月公司领用4791吨，因为笔误实际应为4971吨，不影响最终鉴定数据；附表一冯辉提供的9-12月销售数量16031.99吨，恒盛生化公司提供的9-12月销售数量为16032.36吨，原因在于销售给山东华垦化肥进出口有限公司硫酸以179.7吨发货，以180.07吨销售记账收款，差额0.37吨；2010年12月26日，经原、冯辉双方确认，硫酸库存5670吨，鉴定报告采用库存数据为5361.72吨（5181.04吨＋180.68吨），差额308.28吨，5361.72吨由硫酸产量41864.68吨减去生产领用数据和销售数据后得出。冯辉提出库存溢出308.65吨，并于2011年3月销售给新沂市卓一化工有限公司，未能提供溢出部分销售的详细和全面资料，司法鉴定意见未予确认。
原审法院认为，关于本案是否属于劳动争议的问题。冯辉系晋煤恒盛公司职工，受委派到恒盛生化公司单位工作、任职，由恒盛生化公司单位发放工资，并安排具体工作，原、冯辉之间成立事实劳动关系。《硫酸经营责任状》虽系恒盛生化公司下属“营销公司”与冯辉签订，但双方当事人一直按该责任状履行，如公司不提供经营资金，由冯辉决定硫铁矿采购价格以及硫酸、蒸汽、废渣销售价格等，恒盛生化公司并未提出反对意见，并在《硫酸经营责任状》上加盖公章后归档，故应认定《硫酸经营责任状》对原、冯辉双方具有约束力，双方均应按责任状履行。从《硫酸经营责任状》约定的内容来看，系双方为完成特定工作任务及如何奖励而作出的约定，直接涉及劳动者的劳动权利、义务内容。双方以经营责任状的形式约定劳动者提成奖金，并因奖金分配产生争议，属于双方履行具体劳动合同内容而产生的争议，系劳动争议范畴。恒盛生化公司主张双方系外部承包关系，本案不属于劳动争议受案范围，不予采纳。
其次，关于冯辉申请仲裁是否超出仲裁期限的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案冯辉因奖金分配与恒盛生化公司产生争议后，恒盛生化公司依据晋煤恒盛公司2012年1月18日出具的《审计报告》，拒绝冯辉提出分配奖金的请求，故仲裁时效应从恒盛生化公司明确拒绝冯辉请求之日起计算。冯辉于2013年1月17日申请仲裁，未超出仲裁期限，故恒盛生化公司称冯辉申请仲裁超出仲裁期限的主张，不予采纳。
第三，关于《硫酸经营责任状》约定的奖金分配条件的理解问题。从《硫酸经营责任状》部分条款约定硫酸分厂负责生产硫酸，物流部负责销售硫酸，但未明确约定硫酸销售的成本价格。结合责任状中“公司不提供资金”，“物流部负责人有权决定硫铁矿采购价格及硫酸、蒸汽、废渣的销售价格，对硫酸分厂生产的硫酸产量、硫酸质量、蒸汽产量、废渣品味及残硫量进行监督”，在责任状履行过程中，实际由冯辉决定硫酸分厂是否生产硫酸及生产数量，是否委托加工硫酸等，可见，《硫酸经营责任状》约定物流部负责人不仅负责销售硫酸，还应控制硫酸生产成本，且《硫酸经营责任状》约定的奖金分配比例，是以利润额为基数计算，而非以销售量为基数计算，故2010年度硫酸经营效益应以利润为考核要件。
恒盛生化公司诉称恒盛生化公司已于2010年6月25日免除冯辉物流部部长职务，冯辉不予认可，恒盛生化公司也未提供证据证明上述任免决定已告知冯辉，故不能据此认定冯辉履行《硫酸经营责任状》的终止时间。鉴于《硫酸经营责任状》系在恒盛生化公司不提供资金的情况下，由冯辉自主经营，恒盛生化公司也未就《硫酸经营责任状》遗留问题与冯辉进行协商处理，结合冯辉对该年度硫酸经营情况提供的一系列数据、合同材料，可以认定冯辉一直按责任状履行职务至2010年年底。
第四，关于《硫酸经营责任状》中“纯利润”的理解问题，应结合《硫酸经营责任状》签订的背景及签订双方地位进行分析。硫酸及附属产品，在2009年以前系恒盛生化公司公司自产自销项目，因连年亏损后于2009年下半年尝试作为商品对外经营。2010年，在硫酸项目盈亏前景不明的情况下，冯辉签订《硫酸经营责任状》，在恒盛生化公司不提供资金的前提下，自主经营，且仅对超额完成经营目标外利润按照20%计提奖金，其经营风险较大，冯辉需严格控制经营成本才可能完成。对于直接用于硫酸的经营、管理、财务费用，冯辉可以控制，但对于间接费用，如按公司法、会计法应分摊管理、财务费用，冯辉不能控制，也无法控制，且《硫酸经营责任状》也未明确约定该项费用的具体金额及计算公式，导致双方对此产生分歧。管理费用、财务费用的分担系《硫酸经营责任状》的重大事项，将直接影响冯辉是否签订《硫酸经营责任状》，恒盛生化公司作为用人单位，理应明示告知冯辉。鉴于用人单位与劳动者之间地位的不平等性，信息的不对称性以及恒盛生化公司公司硫酸项目在2010年前后的实际经营效益等因素，《硫酸经营责任状》中的“纯利润”，应确定为销售收入-
产品生产成本（直接材料成本、水电、人员工资及机物料消耗及折旧费）-直接用于硫酸的销售费用、财务费用。
第五，关于《司法鉴定意见》能否作为定案依据的问题。《司法鉴定意见书》系仲裁机构依法委托鉴定机构作出，而非冯辉单方委托，鉴定程序不违反法律规定；因双方当事人对2010年度硫酸经营期间部分数据意见不一，鉴定机构对双方当事人提供数据进行分析认定后决定最终采信数据也无不当；关于恒盛生化公司提出《司法鉴定意见书》将硫酸库存量纳入考核量的问题，硫酸项目除生产硫酸外，还生产附属产品废渣、蒸汽，硫酸及其附属产品成本、利润难以单独核算。同时，晋煤恒盛公司的《审计报告》也以2010年度硫酸产量，而非销量对硫酸经营效应进行审计。鉴于库存硫酸系责任状履行期间生产，已在2011年初出售，并不存在滞销，且相应附属产品已纳入考核，《司法鉴定意见书》将硫酸库存量纳入考核计算硫酸经营效益并无不当，故该鉴定意见可以作为定案依据，对恒盛生化公司的重新鉴定申请，不予准许。
综上，恒盛生化公司作为用人单位，理应按照约定向冯辉兑现奖金。根据徐州华兴司法会计鉴定所的《司法鉴定意见书》，认定恒盛生化公司2010年硫酸经营项目的利润为6011081.20元，超出3500000元部分，恒盛生化公司应按20%支付冯辉奖金502216.24元，并支付冯辉因此支出的鉴定费40000元。遂判决：恒盛生化公司江苏恒盛生物化工有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向冯辉冯辉支付奖金502216.24元、鉴定费40000元。
上诉人恒盛生化公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人并非上诉人职工，《硫酸经营责任状》系平等民事主体之间的合同，不属于劳动法调整范围。二、《硫酸经营责任状》系上诉人下属“营销公司”与“物流部”之间签订，被上诉人在2010年被免去物流部部长，被上诉人依据《硫酸经营责任状》主张权利，主体不适格。三、《硫酸经营责任状》并未实际履行。实际上生产经营所需资金仍由公司提供。四、司法鉴定意见书错误：（一）鉴定书鉴定的是硫酸的产量，而非销售量。（二）对硫酸数量认定不正确。鉴定意见第二部分第（一）项，根据被上诉人提供的2010年硫酸综合效益的复印件计算得出硫酸的销售量与我公司的明细账和生产日报表计算得出硫酸的销售量相差582吨，原因是2010年12月，冯辉提供的2010年硫酸综合效益的复印件记录公司使用硫酸1，245吨，而上诉人生产日报表记录公司使用硫酸663吨。鉴定意见书计算的硫酸数量错误。（三）、司法鉴定意见书对销售硫酸实现的纯利润计算方法不正确。1、司法鉴定意见书对销售硫酸实现的纯利润，只采用销售收入减销售成本，未减少直接为销售硫酸为服务的管理费用，如销售硫酸应负担的税金等。纯利润应为利润总额（收入-
成本-
费用）减去企业所得税。2.司法鉴定意见书第三部分鉴定结果是以硫酸的产量计算销售收入，而不是以销售量计算收入，把库存的硫酸计算为收入，计算出的实现的利润错误的。（四）、司法鉴定意见书采用硫酸、蒸汽、废渣售价的标准不一致。司法鉴定意见书中鉴定硫酸的售价、蒸汽的售价为149.57元／吨，是按照被上诉人提供的149.57元／吨认定的。但废渣的价格却没有按照被上诉人下给财务的42.735元／第（合税价50元／吨）进行鉴定，鉴定意见书对价格的采用标准不统一。（五）司法鉴定意见书引用的被上诉人提供的数据，与被上诉人提供的资料不一致。司法鉴定意见书鉴定意见第二部分第（一）项表中，被上诉入提供栏部分，2010年硫酸1-3月份生产领用4，791吨，9-12月份销售16，031.99吨，存余5，181.97吨，2010年蒸汽恒盛生产42，910.09吨。而被上诉人提供的2010年硫酸综合效益的复印件，上述四项的数量分别为4，971吨、16，032.36吨、5，670吨、41，760吨。故请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人冯辉答辩称：一、双方之间的争议是用人单位和职工之间的争议，属于劳动法调整范围。二、《硫酸经营责任状》中物流部负责人就是被上诉人，也不存在经营期间被上诉人被免职的事实。三、《硫酸经营责任状》已经实际履行。被上诉人自筹资金采购原材料，上诉人在硫酸经营过程中非但没有出资，反而占用过被上诉人的垫资款。而对外委托加工是《硫酸经营责任状》赋予被上诉人自主经营的权利，被上诉人根据市场变化作出的经营模式改变。四、司法鉴定意见书是正确的。1、《硫酸经营责任状》约定了公司在使用硫酸或蒸汽时，要按当期市场价格进行结算，司法鉴定意见书按照销售数量加上生产领用和委托加工数量计算是正确的。2、硫酸销售数量，2010年全年产量为65265.68吨，扣除4-8月委托加工期间产出的23401吨，剩余41864.68是生产领用和对外销售的数量。均应视为销售数量。上诉人在内审报告中自认41009吨，相差的855.68吨是采购总公司硫磺所产硫酸数量，上诉人把采购硫磺计入成本，却没有把硫磺所产的硫酸计入产量，是错误的。3、关于纯利润的计算方法，应当依据鉴定机构的意见书。4、关于对硫酸、蒸汽、废渣价格的认定问题，双方对于硫酸销售价格无争议。鉴定意见书确定的蒸汽价格低于市场价格。废渣价格，上诉人内审报告中为221.04元／吨，但是账务入账按照42.64元／吨，是上诉人为了逃避税收所为。5、对于司法鉴定意见书与被上诉人数据差异部分，鉴定机构于2015年4月21日给与了补充说明，其中一笔为比武，其余的均是采纳有利于上诉人的数据。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经当事人确认，本案的争议焦点为：1、涉案争议是否属于劳动争议范围；2、上诉人是否应当承担责任；3、经营责任状是否实际履行；4、司法鉴定结论能否予以采信；5、关于纯利润应当如何认定；6、司法鉴定意见书中所涉的销售标准是否正确。
二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。
本院认为，一、关于本案争议是否属于劳动争议的问题。被上诉人系晋煤恒盛公司职工，受委派到恒盛生化公司单位工作，以上诉人物流部部长的身份签订了《硫酸经营责任状》，约定了相关的权利义务。双方当事人之间就奖金分配发生争议，本质上仍然是劳动者与用人单位之间的劳动纠纷，属于劳动法调整的范围。
二、关于被上诉人主体是否适格的问题。虽系恒盛生化公司下属“营销公司”与冯辉签订，但“营销公司”所代表的是上诉人公司，并且从上诉人对被上诉人的销售完成情况进行内部审计报告这一行为来看，也能反映出在《硫酸经营责任状》的相对方应当是上诉人与被上诉人。
三、关于《硫酸经营责任状》是否实际履行的问题。上诉人主张该《硫酸经营责任状》未实际履行，理由是按照《硫酸经营责任状》上诉人不提供资金，而实际上诉人一直负责经营资金。根据民事证据的规定，上诉人应当就其主张的事实承担举证责任，否则，将承担举证不能的不利后果。虽然上诉人提供了其与新沂市卓一化工有限公司签订的协议，证明公司进行出资和生产经营变成代加工的事实。第一，该份协议中是由新沂市卓一化工有限公司提供原料，由上诉人进行加工并收取加工费，不能等同于上诉人自行出资、提供经营资金的情形；第二，根据《硫酸经营责任状》的约定，被上诉人有权依法灵活开展经营活动，对于被上诉人而言，通过销售方式是实现利润的手段，进行代加工、收取加工费也是实现利润的手段，同样应当视为履行《硫酸经营责任状》；第三，上诉人的内部审计报告也能印证被上诉人履行了双方之间签订的《硫酸经营责任状》。故上诉人的该种观点不能成立，本院不予支持。在被上诉人按照《硫酸经营责任状》履行义务的情况下，上诉人也应当履行《硫酸经营责任状》约定的分配奖金的义务。
四、关于鉴定意见书中销售价格的问题。上诉人认为硫酸、蒸汽、废渣的销售价格中，鉴定意见书按照被上诉人提供的价格认定了硫酸、蒸汽的价格，但是却没有按照被上诉人提供的价格认定废渣的价格。鉴定意见书中鉴定机构是通过比较被上诉人提供的售价、晋煤恒盛公司内审报告的售价、上诉人公司财务帐面售价三种价格，进而最终确定硫酸、蒸汽、废渣的销售价格。其中，硫酸的上述三种售价大致相当，鉴定价格最终采信了上诉人的帐面平均售价为388.32元。蒸汽的价格，被上诉人提供的平均售价为149.57元，晋煤恒盛公司内审报告的平均售价为128.21元，上诉人公司财务帐面售价未体现，鉴定机构采信了被上诉人提供的平均售价。不存在上诉人所说的全部根据被上诉人提供的售价进行鉴定的问题。而关于废渣的问题，被上诉人提供的平均售价为221.04元，晋煤恒盛公司内审报告的平均售价为221.04元，上诉人公司财务帐面售价则为42.64元，鉴定机构认为上诉人公司财务帐面售价明显偏离市场行情，因此鉴定机构以221.04元进行鉴定，并无不当，本院予以确认。
五、关于鉴定报告能够予以采信的问题。1、关于销售量的问题。上诉人主张鉴定报告计算基数是产量，而根据约定应当以销售量为准计算。被上诉人提出其中蒸汽的产量就是销售量，而库存未销售产品应当视为销售产品。根据《硫酸经营责任状》约定，公司在使用硫酸或蒸汽时，按当期市场价格进行结算。说明即便是上诉人自用或者是晋煤恒盛公司使用硫酸、蒸汽，也应当视为被上诉人的销售量，参与奖金分配的计算。而关于未销售的库存产品的问题，鉴定意见书中鉴定机构认为从潜盈、浅亏得角度应当视为销售，本院认为即便是为销售的库存产品，也是由被上诉人自筹资金所生产的，在《硫酸经营责任状》约定的一年期满后这些产品被上诉人所占有，上诉人可以此后通过销售实现这些产品的利润，因此，应当作为销售量计算入审计报告。而关于蒸汽的销售量问题，被上诉人提出蒸汽的产量就是蒸汽的销售量，蒸汽存在特殊性，直接用管道输送到了晋煤恒盛公司，属于自用。本院认为蒸汽是气态形式，通过贮藏的方式对外销售显然不符合客观，被上诉人的此种陈述合情合理，因此，鉴定意见书对蒸汽销售量的计算并无不当。
2、上诉人提出鉴定意见书第二部分第一项的数据与被上诉人提供的数据不一致的问题。上诉人认为被上诉入提供栏部分，2010年硫酸1-3月份生产领用4，791吨，9-12月份销售16，031.99吨，存余5，181.97吨，2010年蒸汽恒盛生产42，910.09吨。而被上诉人提供的2010年硫酸综合效益的复印件，上述四项的数量分别为4，971吨、16，032.36吨、5，670吨、41，760吨。该问题在鉴定机构2015年4月21日出具的函中已经进行了明确答复，审法院已经组织双方当事人进行了质证，本院认为鉴定机构的答复客观真实，应当予以采信。
六、关于纯利润如何确定的问题。上诉人认为鉴定意见书在计算纯利润的时候没有计算其管理成本（例如税金等费用）。本院认为，双方当事人对于纯利润的理解发生分歧的情况下，首先要探究双方订立合同的本意。被上诉人作为上诉人的员工，在上诉人不提供经营资金的情况下，自筹资金进行生产经营，相当于被上诉人承担了上诉人的生产经营的风险，而被上诉人之所以愿意承担该种风险，目的在于通过销售产品追求盈利。就被上诉人作为职工身份的认知而言，其在计算纯利润时无法像公司法人那样考虑到将按公司法、会计法应分摊的管理、财务费用计入成本的问题，并且这些费用显然超出了被上诉人生产经营期间的可控制范围。上诉人也没有提供证据证明自己在签订《硫酸经营责任状》时就明确告知被上诉人这些费用要一并计入成本之中，才能计算奖金。因此本院认为《硫酸经营责任状》中的“纯利润”，应确定为销售收入-
产品生产成本（直接材料成本、水电、人员工资及机物料消耗及折旧费）-直接用于硫酸的销售费用、财务费用，不应当将上诉人主张的管理、财务费用计算在内。
综上，上诉人恒盛生化公司的上诉理由不能成立。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
审 判 员 陈 颖
代理审判员 许 丽
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 宗 正