河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民再终字第10号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：马永光，男，汉族，住河南省舞阳县。
委托代理人：杨爱兰，女，汉族，农民，住址同上，系马永光之妻。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：平顶山市新华区建筑安装公司。住所地：平顶山市。
负责人：安保亮，平顶山市新华区建筑安装公司改制组（原平顶山市新华区建筑安装公司企业清算组）组长。
委托代理人：刘鹏涛，男，汉族，该改制组办公室主任，住平顶山市湛河区。
委托代理人：赵景伟，河南物华律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：平顶山市新华区住房和城乡规划建设局（原平顶山市新华区建设局）。住所地：平顶山市新华区。
法定代表人：郑华永，局长。
委托代理人：王亚飞，男，汉族，该局工作人员，住平顶山市新华区。
一审被告、二审被上诉人：王长德，男，汉族，56岁，原系平顶山市新华区建筑安装公司职工。
再审申请人马永光与被申请人平顶山市新华区建筑安装公司（以下简称新华区建安公司）、平顶山市新华区住房和城乡规划建设局（以下简称新华区住建局）及一审被告王长德建设工程施工合同纠纷一案，平顶山市新华区人民法院于2005年9月5日作出（2005）新民初字第478号民事判决，马永光不服上诉至本院。本院于2006年2月20日作出（2006）平民终三字第77号民事裁定，裁定本案按撤回上诉处理，双方均按原审判决执行。马永光不服，向本院申请再审。本院于2007年9月6日作出（2007）平民立监字第56号民事裁定，决定对本案进行再审。本院于2008年5月20日作出（2008）平民再终字第14号民事裁定，撤销本院（2006）平民终三字第77号民事裁定和平顶山市新华区人民法院（2005）新民初字第478号民事判决，发回平顶山市新华区人民法院重审。平顶山市新华区人民法院于2009年7月27日作出（2008）新民初字第866号民事判决。马永光、平顶山市新华区建筑安装公司企业清算组、平顶山市新华区建设局分别提出上诉。本院于2010年7月28日作出（2010）平民三终字第275号民事判决。该判决已经发生法律效力。马永光向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2013年11月27日作出（2012）豫法立二民申字第01199号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2014年6月4日公开开庭审理了本案。再审申请人马永光的委托代理人杨爱兰，被申请人新华区建安公司改制组的委托代理人刘鹏涛、赵景伟，新华区住建局的委托代理人王亚飞到庭参加诉讼。一审被告王长德因下落不明，本院依法向其公告送达了开庭传票，公告期满后，王长德未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平顶山市新华区人民法院一审查明，1996年9月20日，原告马永光以平顶山市银万达建筑装饰工程公司第三项目部的名义与被告平顶山市新华区建筑安装公司签订了《铝合金制作安装合同》一份，该合同的主要内容为：甲方新华区建筑安装公司，乙方银万达装饰公司第三项目经理部。新华区建安公司在光明路桥北承建的家属楼，其中铝合金封阳台和部分推拉窗。甲方原发包给宋林，但宋林没施工力量，宋林又转包给银万达公司，平顶山市银万达建筑装饰工程公司于1996年4月进入现场施工，5月就已安装完全部外框。6月份后，甲、乙双方都找不到宋林，故工程严重受阻，影响工程竣工日期。为配合整个工程顺利进行，经双方协商隔开宋林而直接签订铝合金制作安装合同。合同内容如下：一、工程内容、工程量和工期：1、工程内容及工程量：（1）西边三个单元的阳台封闭约800平方米；（2）西边三个单元的部分推拉窗约200平方米。2、工期。二、所用材料：采用70系列白色铝合金，管料为76×25（mm）。三、施工要求和质量标准：1、按铝合金施工规范要求施工；2、质量以质监站检验为标准。四、工程造价和付款方式：1、工程造价：封阳台和推拉窗均为每平方米150元（不包括玻璃）总造价约150000元（决算按验收面积计算）。2、付款方式：乙方安装完外框后甲方付30%工程款，其余待乙方全部完成并验收合格后一个月内，甲方付清全部工程款。甲方不得拖欠。如有拖欠，除按建行利息付剩余工程款的利息外，加罚5%的滞纳金（按月计算）。3、按规定付全部工程款时，应扣留2.5%的保修金，到期后余款一次付清。王长德作为甲方代表加盖自己的印章，乙方马永光加盖自己的印章。平顶山市银万达建筑装饰工程公司第三项目部加盖公章。公证单位：平顶山市银万达建筑装饰工程公司加盖公章。1996年12月15日被告王长德代表新华区建安公司与原告马永光以银万达建筑装饰工程公司第三项目部名义对光明路农行家属楼铝合金工程量清算，并签订《光明路农行家属楼铝合金工程量明细表》一份，该明细表注明工程总计款项为143348元。2000年7月26日，被告王长德代表新华区建安公司给原告马永光出具欠条一份，主要内容为：今欠工程铝合金窗款143348元（决算）。后原告多次向被告新华区建安公司催要欠款，被告一直未予支付。原审另查明，1995年5月5日，被告新华区建安公司予制厂与平顶山市开发区城建综合住宅项目开发公司签订一份光明公寓商品房的铝合金推拉窗及阳台封闭工程。安装工程总面积为2049.74平方米，每平方米单价为190元，共计389450.60元。被告王长德系被告新华区建安公司职工，又系该公司予制厂职工，也系被告新华区建安公司承建农行家属楼光明公寓工程的项目经理。原告马永光于1995年10月1日与平顶山市银万达建筑装饰工程公司签订挂靠协议一份，1998年12月22日原告马永光又与该公司签订解除挂靠协议一份，依据该协议，原告马永光自行负责清算光明路农行家属院即被告新华区建安公司承建的光明公寓铝合金工程款143348元。原审再查明，被告新华区建安公司经济性质为集体。工商注册资金为100.5万元，出资单位为被告平顶山市新华区建设局，经查，100.5万元注册资金不实。2003年12月26日被告新华区建安公司被吊销营业执照。2005年10月12日成立了平顶山市新华区建筑安装公司企业财产清算组，并于2007年4月29日在平顶山日报公告。
平顶山市新华区人民法院一审认为，根据原告马永光与平顶山市银万达建筑装饰工程公司签订的挂靠协议及解除挂靠协议，可以说明该工程实际是马永光个人承建，故马永光可以作为原告主张权利，被告平顶山市新华区建设局关于马永光不能以个人名义提起诉讼的理由不能成立。根据查证事实，被告王长德的行为系职务行为，二被告辩称的王长德的行为系个人行为与客观事实不符。故被告新华区建安公司清算组应对王长德的职务行为所产生的后果承担责任。被告平顶山市新华区建设局对新华区建安公司企业注册资金100.5万元投资不实，应在该注册资金不实部分范围内承担赔偿责任。故对原告马永光请求支付工程款143348元应予支持。原告马永光挂靠平顶山市银万达建筑装饰工程公司，其无建筑装饰工程资质证书，借用该公司名义承揽工程，违反了相关建筑法规，具有过错，故对原告要求被告承担滞纳金、违约金及工程款利息的请求，不予支持。对原告要求被告赔偿因没有及时给付原告工程欠款造成的差旅费1200元，因被告拖欠原告工程款十几年没有付清，致使原告常年奔波要账，确给原告造成了一定的实际经济损失，故对原告请求差旅费1200元，应予支持。对原告的材料打印费1760元的请求，因不符合法律规定，故对该请求不予支持。被告平顶山市新华区建设局以被告王长德没有出庭，可能会导致原告提供证据无法质证，证据的真实性无法查明为由，要求中止诉讼，不符合民事诉讼法规定的中止诉讼的条件，不予支持。原审依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条之规定，判决：一、被告平顶山市新华区建筑安装公司企业清算组于判决生效之日起三十日内以清算所得财产支付原告马永光工程款143348元。赔偿原告马永光差旅费1200元，共计款144548元；二、被告平顶山市新华区建设局应对被告平顶山市新华区建筑安装公司企业清算组偿还不足部分在100.5万元投资不实的范围内承担赔偿责任；三、驳回原告马永光对王长德的诉讼；四、驳回马永光的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4377元，由被告平顶山市新华区建筑安装公司企业清算组承担。
马永光上诉请求二审法院依法按照合同约定判令被上诉人支付工程款143348元及利息、滞纳金、差旅费、文印费。请求二审法院判令被上诉人支付十多年来为讨要该款所受的经济损失（误工费、为讨要该款所得病的治疗费、精神损失费等）。其理由为：上诉人与被上诉人之间因拖欠工程款（含农民工工资）一案，上诉人不服平顶山市新华区人民法院（2008）新民初字第866号民事判决，因为我们提出的要求是支付工程款143348元及同期利息、滞纳金、差旅费、文印费和十来多年来为此讨要此款所受的经济损失。本判决只付本金和一点点的差旅费，对利息、滞纳金、文印费和我们十多年来所受的经济损失不予支持。俗话说：“欠债还钱、付息，天经地义”。每个月每户居民该缴纳的电话费、电费、水费等，晚交一、两天就得付滞纳金，这为什么不说利息、滞纳金等。况且我们有合同约定。更重要的是：1、我们承包此工程的资金是国家银行贷款，我们得给银行付利息；2、欠工人的工资，也得给工人付利息；3、为讨要此款，长期精神失常，身体虚亏酿成疾病，住医院治疗费用也是贷的款，也得给银行付利息。根据最高人民法院公告的有关规定，我们提出此要求是合情合理的。
新华区建安公司企业财产清算组上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人不承担付款责任；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，判决错误。1996年9月20日，被上诉人（原审原告）马永光与被上诉人（原审被告）王长德个人签订《铝合金窗安装合同》。该工程于1996年底竣工，该工程量、决算均为被上诉人马永光个人制作决算。1999年2月9日，被上诉人王长德签字。2000年7月26日，被上诉人王长德向马永光出具欠款143348元的欠款条。在一审时，被上诉人马永光向法庭所举证据：平顶山市中级人民法院（2002）平民终字第865号民事判决书第7页倒数第二行：源丰房地产公司向王长德拨付铝合金专款245000元。第8页：领款条有庭审笔录相佐证，可以认定。被上诉人王长德将铝合金窗安装工程专款已经领取，并且已被生效的判决书予以认定，这是铁的事实。所以，此工程的付款人应是王长德，而不是我们。我们既未领款，也未受益，一审判决让我们支付此款既无事实根据，也无法律根据，同时也违反了公平原则。二、王长德与马永光所签《铝合金窗安装合同》系个人行为。1、1996年9月20日王长德与马永光签订的《铝合金窗安装合同书》是王长德本人盖章。该合同既没有原建安公司的合同专用章，也没有法人签字，更没有该公司的行政章，也没有该公司法人授权。《合同法》第48条：行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义签订的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。2、铝合金窗工程量明细表是马永光于1996年12月15日制作的。1999年2月19日，王长德个人签字确认。按规定，施工工程量的核算如果是企业的，应有企业的工程预决算人员依规定统一决算后，签字盖章，而非他人签字，同时加盖企业印章。此决算表系王长德个人签字，对我们不发生效力。3、2000年7月26日，王长德向马永光出具的欠款143348元欠条，签字人仍是王长德。此欠条既无原建安公司的财务专用章，又无财务人员签字，更无行政章。因此更应认定为个人之债。4、被上诉人马永光一审时向法庭举证（2002）865号判决书第8页：王长德共从开发商处领款593041.8元，（不包含铝合金款245000元）。王长德在原审诉讼中当庭证实，其签字领取的款项个人工程上用的有，主体工程（光明公寓）上用的也有。以上事实可以认定。第15行：由于王长德当时既是光明公寓的项目经理，又是铝合金窗工程承包人，系双重身份。由此予以界定了王长德的个人行为与职务行为。另据王长德所领款项细算就更明确了，王长德共领款593041.8元，其中的431999元应视为王长德依职务行为所领取（生效判决书已认定），余款161042.8元，余款与铝合金窗专款相加计：406042.8元。此款额与王长德个人所承包的铝合金窗工程、自行车棚款的389450.6元基本相等。综上四点，足以认定：（1）被上诉人王长德所签合同系个人行为；（2）所欠债务系个人债务。三、一审判决适用法律有误。本案发生的原因是因王长德、马永光所签合同引起的，在审案时就应以《合同法》进行审理和判案，而非用他法来调整。因为本诉为合同之诉，而非侵权之诉。所以，上诉人认为该合同的签订人被上诉人王长德在未得到法人授权与法人追认的情况下，《合同法》第48条明确规定，由行为人承担责任，而非我们承担责任。综上所述，一审法院判决认定王长德签订的合同系职务行为是错误的。请求二审法院查明事实，公正判决。
平顶山市新华区建设局上诉请求依法改判其不承担责任。其理由为：一、《铝合金制作安装合同》仅仅是王长德的个人行为，并不代表原新华区建安公司。依照《民法通则》第65条之规定：“民事法律行为的委托代理人，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式，应当用书面形式。”同时依照《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，由行为人承担责任。”1996年9月20日马永光以平顶山市银万达建筑装饰工程公司第三项目部名义与王长德签订的《铝合金制作安装合同》，既没有原建安公司的授权代订合同文书，又没有在该合同上加盖印章，况且事后又没有其他手续能够证明建安公司对王长德签订合同行为的追认，这怎么可以如同判决查明部分所说是马永光与建安公司签定的合同呢？同样，在一审判决书中有关“王长德代表新华区建安公司”的文字表述，也是没有事实与法律依据的。因此，上诉人认为，该合同的性质是王长德与银万达公司第三项目部之间所订立的合同，其行为是个人行为，并不是职务行为，应由王长德独立承担民事责任。二、上诉人不应是被告，也不应承担赔偿责任。依照法律规定，新华区建设局于2005年成立了新华区建安公司企业清算组，并依法开展了业务，涉及原公司的债权债务，如果原公司存在过错，应由清算组参加诉讼并在清算财产的范围内承担民事责任，它体现了法人独立承担民事责任原则。至于原建安公司注册资金不实问题，也不应成为新华区建设局承担民事责任的唯一依据，因为本案的实质是一审被告王长德订立合同及收取铝合金工程款的行为均系个人行为，如果存在纠纷，应由其本人承担民事责任，而不应由其所在单位甚至上级主管部门承担法律责任。
被上诉人王长德未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
本院二审查明的事实与原审判决认定的主要事实相一致。
本院二审认为，新华区建安公司在实施农行家属楼光明公寓工程项目中，王长德系该项目部经理，对此，由于各方当事人均无异议，本院予以确认。马永光以平顶山市银万达建筑装饰工程公司第三项目部的名义与新华区建安公司的项目经理王长德签订《铝合金制作安装合同》，虽然在合同上没有加盖新华区建安公司的印章，但是盖有王长德的个人印鉴。王长德在该合同上加盖个人印鉴的行为如何认定，成为处理本案的关键。所谓项目经理，是指建筑企业为建立以建设工程项目管理为核心的质量、安全、进度和成本的责任保证体系，全面提高工程项目管理水平而设立的重要管理岗位，是企业法定代表人在工程项目上的授权委托代理人。王长德作为该项目部的经理，是公司授权该项目的全权代表，是该项目的负责人，其因项目工程对外作出的行为，在常理上可以理解为代表公司的行为。因新华区建安公司内部缺乏规范管理，导致王长德具有项目经理和该工程铝合金窗承包人双重身份，王长德作为新华区建安公司的职工和项目经理职务的特殊身份与马永光签订合同，其行为完全掩盖了无权代理的实质，给他人以假象，致使善意马永光有合理的理由相信无权代理人王长德具有代理权。因此可以认定王长德与新华区建筑安装公司之间已经构成了表见代理。代理人和被代理人均有过错，故对该代理行为产生的法律后果，应由代理人与被代理人共同承担责任。马永光依据《铝合金制作安装合同》及《光明路农行家属楼铝合金工程量明细表》，诉请新华区建安公司企业财产清算组及王长德承担143348元拖欠工程款的清偿责任应当依法予以支持。原审法院判决驳回马永光对王长德的诉讼请求不当，应予纠正。因新华区建安公司企业财产清算组及王长德拖欠马永光工程款十多年没有清偿，致使马永光常年奔波要账，的确给其造成了一定的实际经济损失，故对马永光请求的差旅费1200元予以支持。马永光挂靠平顶山市银万达建筑装饰工程公司，其无建筑装饰工程资质证书，借用该公司的名义承揽工程，违反了相关建筑法规，具有过错，故对马永光请求的工程款利息及滞纳金部分不予支持。马永光请求的文印费1760元，因不符合法律规定，亦不予支持。平顶山市新华区建设局作为新华区建安公司主管部门和出资人，应当对100.5万元注册资金的真实性负责。平顶山市新华区建设局对新华区建安公司企业注册资金100.5万元出资不实，其应当在不实出资数额范围内向马永光承担补充赔偿责任。综上，原审认定事实清楚，但适用法律及处理结果有不当之处，应予纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持平顶山市新华区人民法院（2008）新民初字第866号民事判决第二、四项，即：“二、被告平顶山市新华区建设局应对被告平顶山市新华区建筑安装公司企业清算组偿还不足部分在100.5万元投资不实的范围内承担赔偿责任；”和“四、驳回马永光的其它诉讼请求。”二、撤销平顶山市新华区人民法院（2008）新民初字第866号民事判决第三项，即：“驳回马永光对王长德的诉讼”。三、变更平顶山市新华区人民法院（2008）新民初字第866号民事判决第一项，即：“被告平顶山市新华区建筑安装公司企业清算组于判决生效之日起三十日内以清算所得财产支付原告马永光工程款143348元。赔偿原告马永光差旅费1200元，共计款144548元；”为：平顶山市新华区建筑安装公司企业财产清算组、王长德于本判决生效之日起三十日内清偿马永光工程款143348元，赔偿马永光差旅费1200元，共计款144548元。一审案件受理费4377元，由上诉人平顶山市新华区建筑安装公司企业财产清算组与王长德共同负担；二审案件受理费13131元，由上诉人平顶山市新华区建筑安装公司企业清算组、平顶山市新华区建设局、马永光各负担4377元。
马永光申请再审称，（一）原审认为申请人无建筑安装工程资质证书，借用他人名义承揽工程，违反相关法律法规，具有过错，是没有法律依据的。依据法律规定，当事人对垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及利息的应予支持。工程在验收合格后，被申请人就应该按照合同的约定支付从1996年12月15日（工程交付后结算之日）起的工程欠款143348元以及利息、5%的滞纳金（按月计算）和材料打印费1760元。（二）支付申请人为讨要此款所受的经济损失（包括车费、食宿费、误工费、精神损失费），综上，请求再审法院撤销一、二审判决，支持申请人的再审请求。
建安公司答辩称，（一）申请人在本案发生过程中存在过错，（2010）平民三终字第275号判决书已予以认定，故申请人所提到的利息和滞纳金不应得到支持。（二）二审判决认定王长德的行为系职务行为是对原新华区住建局的严重不公，在原庭审中已经查实王长德出具的所有手续均未加盖新华区建安公司的企业公章，所以应认定王长德的行为为个人行为，但原二审判决仍判定新华区建安公司和新华区住建局赔偿申请人14万多，对被申请人是不公的。（三）马永光在与新华区建安公司签订合同时是以平顶山市银万达装饰工程公司名义签订的合同，马永光采用挂靠的方式说明提起诉讼主体的应当是平顶山市银万达装饰工程公司，本案的申请人马永光是没有诉权的。综上，请求法院依法查明事实，驳回再审申请人的再审请求。
新华区住建局答辩称，虽然新华区建安公司是该区承办的，但是建安公司是个独立的企业法人，具备对外承担民事责任的能力，现该公司仍然没有被注销，改制组现在也已经成立了，依法应由改制组承担即可，新华区住建局不应当再承担任何责任，请求再审改判新华区住建局再审不承担责任。
一审被告王长德未出庭答辩。
本院再审查明的事实与原一、二审判决认定事实一致。
另查明：1、2014年5月29日经平顶山市工商行政管理局查询证实，平顶山市新华区建筑安装公司企业基本注册信息查询显示企业状态为吊销。2014年5月19日平顶山市新华区人民政府平新政文（2014）29号下发有关成立平顶山市新华区建筑安装公司改制组通知的文件，该文件注明：平顶山市新华区建筑安装公司属新华区集体企业，自2003年公司的营业执照被吊销后，由区政府决定成立平顶山市新华区建筑安装公司改制组，并指定该改制组为平顶山市新华区建筑安装公司管理人，具体负责公司改制相关事宜。平顶山市新华区建筑安装公司改制组下设办公室、清产核资小组、政策方案小组、信访稳定小组，办公室设在区住建局。2、本院二审判决生效后，2011年8月24日杨爱兰收到执行款共计161932.31元，其中工程款143348元，差旅费1200元，利息及其它全部费用共计17384.31元，当日杨爱兰出具对该款收条一份，并申请结案。
本院再审认为，马永光采用挂靠的形式以平顶山市银万达建筑装饰工程公司第三项目部的名义与新华区建安公司的项目经理王长德签订《铝合金制作安装合同》，该合同上虽然没有新华区建安公司的印章，但是对于王长德为该公司光明公寓工程项目部经理这一事实，双方均没有异议。在工程完成并进行决算以后，2000年7月26日王长德向马永光出具欠款条一份，该欠款条可视为对前期铝合金安装工程的验收和结算。王长德应对所欠马永光的工程款143348元承担责任。新华区建安公司由于内部管理不善，监督不到位，致使王长德在既是该公司光明公寓项目部经理的情况下又以新华区建安公司预制厂的名义承包铝合金工程，且该事实又使马永光相信《铝合金制作安装合同》的签订主体为新华区建安公司，因此新华区建安公司对该笔欠款也应承担清偿责任。新华区住建局作为新华区建安公司的上级主管部门和出资人，应当对100.5万元注册资金的真实性负责，其应当在出资不实数额范围内向马永光承担补充清偿责任。马永光无建筑装饰工程资质证书，采用挂靠平顶山市银万达建筑装饰工程公司的形式，借用该公司的名义承揽工程，对此马永光自身也具有一定过错。王长德给马永光出具的欠款条中也未约定利息和滞纳金，故对马永光再审请求的工程款利息及滞纳金部分不予支持。对于再审申请人提到的打印费1760元等其他费用于法无据，本院不予支持。综上，本院二审判决认定事实清楚，处理并无不当，再审申请人的申请理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2010）平民三终字第275号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文平
审 判 员 杨国山
代理审判员 宋 娟
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 杨谱说