江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣03民终262号
上诉人（原审被告、反诉原告）:萍乡市四丰新材料科技有限公司。
法定代表人:廖安文。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:吕金林。
委托诉讼代理人:刘序体，江西广予律师事务所律师。
上诉人萍乡市四丰新材料科技有限公司（以下简称“四丰公司”）因与被上诉人吕金林承揽合同纠纷一案，不服萍乡市安源区人民法院（2016）赣0302民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人四丰公司法定代表人廖安文、被上诉人吕金林及其委托诉讼代理人刘序体到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四丰公司的上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决第二项，并判决被上诉人增加赔偿27000元；2.请求二审法院依法撤销一审判决第四项，判决被上诉人支付逾期违约金24000元；3.请求二审法院依法撤销一审判决第一项，判决减少支付被上诉人报酬12000元。事实和理由：1.2014年4月16日双方签订了钢平台反应釜制作协议书，由被上诉人按上诉人提供的设计图纸进行技术加工制作，至今被上诉人制作的两个反应釜因质量问题均无法使用，不仅造成了上诉人的材料浪费，而且严重影响了生产，重置该两只反应釜的市场价格为每只54000元以上，两只合计108000元，并且上诉人还支付了该两只反应釜的人工制作费20000余元，被上诉人应当赔偿该损失，且返还人工制作费。一审判决一方面认定合同无效，一方面又按合同约定支付报酬，自相矛盾；2.2015年5月10日双方签订了由被上诉人承包上诉人间硝基苯甲醛产品流水线管道安装工程协议书，约定工期60天，因被上诉人违约，工期拖延了20天以上，根据协议第六条的规定，每天应按协议总额2%支付违约金，至少应支付违约金24000元；3.一审判决认定上诉人支付被上诉人报酬15600元和协议外点工服务报酬2400显然错误且不合法，并证据不足，不符合事实；4.上诉人要求被上诉人赔偿损失符合法律规定。
吕金林辩称，一、被上诉人认为一审判决程序合法，处理公正、公平，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉；二、上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。1.关于钢平台反应釜问题，按照协议被上诉人只是提供劳务对反应釜进行加工，工程及技术参数都是由上诉人提供，被上诉人仅仅是依据上诉人的要求制作的，被上诉人没有自主权，并且在反应釜制作完成后，上诉人对反应釜进行了验收，又写了欠条交答辩人持有，这个说明当事人双方对反应釜进行了验收、进行了结算，被上诉人按协议书履行了自己的义务。另外，上诉人也没有证据证明反应釜存在任何质量问题，也没有证据证明是什么原因引起质量问题的，上诉人的上诉理由没有相应的证据证实，上诉人要求被上诉人赔偿经济损失的上诉请求不能成立；2.关于由被上诉人承包上诉人硝基苯甲醛产品流水线的协议履行问题，当事人双方订立协议后，被上诉人按照要求做了30天时间，上诉人就突然要求被上诉人不要做了，单方面终止了协议，有关延期不延期的问题都是由上诉人决定的，所以被上诉人不存在违约行为，不要承担违约责任；3.关于上诉人所称多支付报酬12000元的问题，上诉人是歪曲事实，信口开河。
吕金林向一审法院提起的诉讼请求：判决上诉人立即支付劳务费100000元、垫付的材料款21280元和利息[按121280元×0.005×欠款月数（从2015年2月18日起至判决之日止）]。后变更诉讼请求内容为：1.由上诉人承担违约金24000元；2.撤回要求上诉人返还垫付的材料款21280元；3.其它诉讼请求不变。
四丰公司向一审法院提出的反诉请求：1.被上诉人赔偿承揽制作上诉人的钢平台反应釜因质量不合格的损失74000元（其中包括重新购买2只新反应釜价款的50%，约54000元，返还反诉人已支付该2只反应釜的人工制作费20000元）；2、被上诉人支付承包上诉人间硝基苯甲醛产品流水线安装工程逾期违约金24000元。
一审判决认定的事实：2014年3月8日，上诉人、被上诉人商议制作钢平台、反应釜事宜，当日被上诉人就为上诉人着手工作。2014年4月6日,上诉人、被上诉人签订钢平台反应釜制作协议,该协议约定上诉人所需的钢平台和反应釜制作工程以包清工的形式发包给被上诉人,整个工程均由上诉人提供制作详图和清楚、准确的技术参数，被上诉人按图制作；被上诉人应严把质量关，对图纸和其它技术要求不清楚之处，应及时与上诉人技术人员沟通和求教，不能擅自作主改变任何工艺要求和技术参数，因被上诉人操作不当所造成的一切质量事故，由被上诉人承担完全责任；上诉人按照制作顺序按批、按时、按量及时提供所有材料和配件及辅助材料；制作人工费的结算标准（1）反应釜（包括计量罐共13件）人工制作费为7.6万（2）钢平台为本工程总价的80%，且上诉人每次所购材料清单和发票交被上诉人签字认可；付款方式为：（1）钢平台制作时，被上诉人设备和施工人员到现场时，上诉人首付伍仟元，平台支架完工，铺设钢板前上诉人付伍仟元，平台支架完工，铺设钢板前上诉人付被上诉人一万元，余款在整个平台完工后，安装反应釜以前全部结算完毕。（2）反应釜制作时，上诉人材料运至加工现场时，上诉人首付被上诉人三万元，其余上诉人提货时一次付清等内容。2014年7月31日钢平台、反应釜被上诉人制作完工。上诉人自2014年4月12日至2014年7月24日分8次共向被上诉人支付了92000元。2015年2月17日，上诉人法定代表人廖安文向被上诉人出具一张欠条，内容为今欠到吕金林加工费计币壹拾万元整（根据核算价、暂欠壹拾万元、以结算价为准）。上诉人于2015年5月9日向被上诉人支付50000元，2015年11月17日向被上诉人支付1000元。2015年5月10日，上诉人、被上诉人签订协议书，约定由被上诉人为上诉人安装间硝基苯甲醛产品的全部管道流水线，工程承包费为6万元，施工制作工期为60天，双方签订协议日开始计算，被上诉人自备施工制作的所需设备和工具按上诉人所提供的技术要求进行施工，配件辅助材料由被上诉人提供清单上诉人购买等内容。该协议签订后，被上诉人开始施工。2015年6月2日，被上诉人发现上诉人对管道流水线另请他人施工，双方发生纠纷，上诉人报警，萍乡市公安局安源分局白源派出所出警进行了现场调处。被上诉人除两份协议外另行为上诉人提供了点工劳动。因上诉人不与被上诉人结算，也不付款，上诉人提出反应釜质量问题，遂引发本案纠纷。该案在诉讼中，上诉人申请对两只反应釜进行鉴定，一审法院受理后，依法委托河南中远产品质量（机电）司法鉴定所、湖南大学司法鉴定中心、浙江省特种设备检验研究院进行鉴定。河南中远产品质量（机电）司法鉴定所、湖南大学司法鉴定中心复函一审法院称无法完成委托予以退回。浙江省特种设备检验研究院因上诉人不交鉴定费予以退回。一审法院电话咨询了广东省特种设备检测研究院、江西省锅炉压力容器检验检测研究院、湖南省特种设备检验检测研究院均不接受委托。一审法院于2016年9月7日会同上诉人、被上诉人到上诉人生产现场勘验，钢平台、管道流水线、7台反应釜均完工且正常使用，另一台被上诉人制作的反应釜存放在上诉人仓库，上诉人另行购买一台在使用。一审判决认为，被上诉人根据协议约定为上诉人制作钢平台反应釜、安装管道流水线，上诉人向被上诉人支付报酬，双方当事人之间形成承揽关系，故本案应定性为承揽合同纠纷。上诉人、被上诉人签订的钢平台反应釜制作协议中，因反应釜系压力容器，根据《中华人民共和国特种设备安全法》相关规定，国家按照分类监督管理的原则对特种设备生产实行许可制度，制作特种设备必须要有相应资质，被上诉人不能提供具有相应制作特种设备资质的证据，亦未提供经特种设备检验机构按照安全技术规范的要求进行监督检验的证据，违反了法律、法规强制性的规定，故该协议中有关反应釜条款无效；其它条款及上诉人、被上诉人签订的管道流水线系双方当事人真实意思的表示，未违反法律、法规强制性的规定，合法有效，双方均应恪守。被上诉人为上诉人制作钢平台反应釜后，上诉人向被上诉人出具欠条，该欠条上诉人虽注明以结算价为准，因上诉人每次所购材料清单和发票交被上诉人签字认可，而上诉人不能提供结算价证据，一审法院依法视该欠条为上诉人、被上诉人对钢平台反应釜制作完工结算依据。上诉人在出具该欠条后已向被上诉人支付51000元，还需向被上诉人支付49000元。上诉人、被上诉人签订制作安装管道流水线协议后，根据双方陈述及自认情况，一审法院依法认定被上诉人安排三名施工人员完成26天工程量，上诉人应支付被上诉人报酬15600元。被上诉人未按协议完成管道流水线工作，上诉人对被上诉人未完成的工作量另请他人完成，因双方不能友好协商，对此双方均有过错，双方均要求对方承担违约金的请求，一审法院均不予支持。被上诉人为上诉人提供了协议外点工服务，根据双方陈述及自认情况，一审法院依法认定被上诉人安排三名施工人员完成4天工作量，上诉人应支付被上诉人报酬2400元。综上，上诉人应向被上诉人支付67000元。被上诉人要求上诉人承担利息的请求，因无约定，一审法院不予支持。被上诉人为上诉人制作8台反应釜其中有7台上诉人在正常使用，另一台，被上诉人制作后上诉人一直存放在仓库致使上诉人另行购买一台反应釜，虽上诉人申请鉴定因未交费而被退回，但根据生活常识及经验，可推断该反应釜不能正常使用存在质量问题。上诉人作为生产企业，为降低成本，在与被上诉人签订反应釜制作协议时应审查被上诉人有否相应资质，审查是否取得经特种设备检验机构生产许可，对反应釜条款无效，上诉人应承担主要责任，被上诉人承担次要责任。存在质量问题存放在上诉人处的反应釜造成上诉人损失，根据市场行情及上诉人购买反应釜相应价格，被上诉人应作相应赔偿，上诉人提出要求被上诉人赔偿74000元的请求，一审法院部分支持。判决：一、被告萍乡市四丰新材料科技有限公司支付原告吕金林67000元;二、原告吕金林应向被告萍乡市四丰新材料科技有限公司赔偿10000元；以上一、二项相抵后，被告萍乡市四丰新材料科技有限公司应在本判决生效后十内支付原告吕金林57000元;三、驳回原告吕金林其它诉讼请求；四、驳回被告萍乡市四丰新材料科技有限公司其它反诉请求。本案一审案件受理费2726元，反诉费2250元，合计4976元,由原告承担1301元,被告承担3675元。
二审过程中，上诉人四丰公司于2017年5月8日向本院提交了一份要求对被上诉人吕金林所做的工程量、承揽费进行司法审计鉴定的申请书。经审查，从程序上讲，司法鉴定的申请应当在一审程序中提出；从内容上讲，上诉人四丰公司总计有三项上诉请求，第一项、第二项上诉请求即上诉人在一审中的反诉请求，与被上诉人的工程量、承揽费没有关联。第三项上诉请求经上诉人在二审庭审中进一步阐述，其上诉请求第三项提出一审判决多判了1.2万元，就是一审判决本院认为部分中认定的被上诉人安排施工人员完成26天工程量、上诉人应支付被上诉人1.56万元中的部分。该项上诉请求与上诉人所出具欠条涉及的工程量、承揽费没有关联，而且该项上诉请求涉及的只是被上诉人吕金林是否安排三名施工人员完成26天工作量的问题、按每人每天200元标准支付是否合理的问题，归根结底是证据采信问题，并不需要依赖鉴定机构的专业判断。所以，本院对该司法审计鉴定申请予以驳回。
二审中，当事人没有提交新证据，本院以双方当事人在一审程序中经庭审举证、质证、认证的证据作为认定本案事实的依据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案系承揽合同纠纷。关于案涉钢平台反应釜制作协议书、管道安装流水线工程协议书的效力问题，一审判决已作分析和论述，即与反应釜相关的、涉及违反法律法规强制性规定的条款无效，其他条款合法有效，本院不再赘述。
本案争议焦点涉及三个：1.被上诉人吕金林是否应增加对上诉人四丰公司因反应釜质量不合格的损失27000元；2、被上诉人吕金林是否应支付管道安装流水线工程逾期违约金24000元；3、一审判决认定被上诉人吕金林安排三名施工人员完成26天工程量，上诉人是否多支付1.2万元。
关于第1个争议焦点，根据一审法院组织的现场勘验和上诉人四丰公司在二审庭审中的陈述，被上诉人吕金林为上诉人加工制作了8台反应釜，其中7台在正常使用，1台闲置。上诉人四丰公司在上诉状中“至今被上诉人制作的两个反应釜因质量问题均无法使用”的陈述与事实不一致。对于该闲置、未正常使用的反应釜，上诉人仅提供15张现场照片来支持自己的主张，既无法证明该反应釜是否存在质量问题，也无法证明该反应釜存在质量问题的原因及责任承担。结合在本案承揽合同中上诉人提供设计图纸、被上诉人依上诉人指示加工制作的实际情况，同时考虑上诉人四丰公司在签订钢平台反应釜协议过程中对相对方资质审查时的选任过失，以及协议履行后上诉人四丰公司已实际节约的成本，一审法院酌情判令由被上诉人吕金林赔偿上诉人四丰公司10000元损失并无不妥，上诉人要求增加赔偿的上诉理由不能成立。
关于第2个争议焦点，为了支持自己的该项主张，上诉人提供了2份报警证明和承包协议书1份、收款证明及领条4份。上述证据仅能证明双方发生了纠纷、双方所签的协议后来未实际履行完毕，以及上诉人另请他人完成剩余的施工。双方对于合同未实际履行的原因各执一词，互相指责对方应承担违约责任，但各自所提交的证据都不足以支持自己的诉求。在此情形下，根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，本案双方当事人应各自承担举证不利的后果，一审判决驳回双方要求对方承担违约金的诉请并无不当，上诉人的该上诉请求同样不能成立。
关于第3个争议焦点，涉及管道安装流水线工程前期施工的点工工资，根据被上诉人吕金林提交的、由上诉人四丰公司前隐名股东肖某、陈志军签名认可的点工工资结算表以及证人肖某出庭作证的证言证实，上诉人四丰公司应支付被上诉人吕金林点工工资26900元。一审判决仅支持被上诉人吕金林15600元的主张，已经充分考量了本案的各种因素。同时，因为被上诉人吕金林未对此提出上诉，本院对差额部分不作审查。上诉人四丰公司仅有质疑而未提供证据反驳，其相应主张不能得到支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2860元，由上诉人萍乡市四丰新材料科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 健
审 判 员 刘 敏
代理审判员 姚 赛
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 朱郭萍