山东省平邑县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）平民初字第2747号
原告张某，男，2012年1月18日生，汉族，儿童。
法定代理人孙娟，女，1985年12月20日生，汉族，居民，（系原告张某之母）。
法定代理人张义涛，男，1983年5月15日生，汉族，居民，（系原告张某之父）。
委托代理人王瑞栋，山东创序律师事务所律师（特别代理）。
被告平邑县中医医院。
法定代表人张庆伟，院长。
委托代理人刘冰，山东至平律师事务所律师（特别代理）。
委托代理人史瑞芬，该医院职工（特别代理）。
原告张某与被告平邑县中医医院医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张某的法定代理人张义涛及其委托代理人王瑞栋、被告平邑县中医医院的委托代理人刘冰、史瑞芬均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告张某诉称，2012年1月18日，原告之母孙娟因临产入平邑县中医医院待产。产前B超检查，产儿体重达九斤，应实施剖腹产。但被告未对原告之母实施剖腹产，而采取人工顺产，导致原告身体多处受到伤害。现原告已满一岁零六个月，因被告生产方式错误，导致原告至今无法坐立，听力、视力及智力远远低于正常婴儿。该案业经平邑县卫生局介入调解，平邑县卫生局依法委托临沂医学鉴定协会进行医疗事故鉴定。原告对该鉴定不予认可。双方针对赔偿问题多次进行协商未果。现向法院提起诉讼，请求：1.法院依法判决被告赔偿原告医药费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计40万元。庭审中变更为730728.7元。2.诉讼费由被告负担。后续治疗费用在本次诉讼中不再主张。补充一点，原告主张的各项费用是按照合同违约主张的违约赔偿诉讼，并非按照医疗事故主张的侵权诉讼，本案侵权诉讼与违约诉讼产生竞合，原告选择违约诉讼。
被告平邑县中医医院辩称，事情发生后，医患双方已申请医疗事故鉴定。2012年11月14日，临沂市医学会做出临沂医鉴（2012）第50号医疗事故技术鉴定书，认定本病例属于三级乙等医疗事故，我们承担次要责任。本案为医疗事故损害纠纷，应参照《医疗事故处理条理》的规定审理本案。另外，孙娟入院后根据产妇的综合评估，结合B超，建议产妇做剖腹产的，他们没有同意，产妇签字没有进行剖腹产，我们按照程序产程是很顺利的，从操作规范上没有什么不规范的，生产过程中出现了窘迫，我们给予用药纠正，然后顺利产出，采取的助产方式我们已提前告知，家属也签字了。
原告主张的违约和医疗事故的竞合，我们认为在本案诉讼之前，原告已经依照医疗事故处理条例的规定，向医学会申请了医疗事故技术鉴定，从原告最初的选择来看，原告选择的是依照医疗事故处理条例的规定来处理本案，截止目前为止，原告对于临沂医鉴（2012）第50号医疗事故技术鉴定书，虽提出了重新鉴定申请，但未实施向省技术协会进行新的技术鉴定，本案应当仍按照临沂医鉴（2012）第50号的技术鉴定作为审理案件的依据。
经审理查明，2012年1月18日8时30分，原告张某之母孙娟因临产进入平邑县中医医院待产。产前B超检查，产儿体重较大，应实施剖腹产。后经被告产科医生建议原告的母亲孙娟实施剖腹产，但孙娟的丈夫张义涛和孙娟拒绝，要求经阴分娩。因此被告方医务人员对孙娟采取人工顺产。在生产过程中，因原告体重较大，生产过程中出现了窘迫，被告采取会阴侧切和胎吸术，将胎儿产出，致原告身体受到伤害。现原告已满两周岁，因被告生产方式欠妥，导致原告至今无法正常行走、智力低于正常婴儿。后原告父母多次找被告协商解决赔偿问题，并经平邑县卫生局介入调解未果。2012年10月15日平邑县卫生局依法委托临沂市医学会医疗事故技术鉴定协会进行鉴定，临沂医鉴（2012）第50号鉴定书，其分析意见认为：“患儿现在智力、运动发育迟缓与宫内窘迫、新生儿窒息、巨大儿、医方医疗过失有关。医方的医疗过失起次要作用，故应承担医疗事故的次要责任。结论为：根据《医疗事故处理条理》第二条、第四条等规定，本病例属于三级乙等医疗事故，医方承担次要责任。医疗医学护理建议：康复训练。”被告对此鉴定结论无异议。后原告多次到临沂市妇幼保健院、北京市儿童医院等医院做康复治疗，花医疗费3656.70元。原告对临沂医鉴（2012）第50号鉴定书鉴定结论不服，申请向省医学会重新鉴定，但因鉴定时间较长，原告自动放弃。
原告张某的法定代理人于2013年10月28日自行委托临沂万龙法医司法鉴定所对张某护理依赖程度的检验进行鉴定，其鉴定意见为：“被鉴定人张某精神运动发育迟滞，出现日常生活能力受限，存在大部护理依赖。”后因赔偿数额问题双方未能达成一致协议。原告于2013年7月29日起诉来院，要求判决被告赔偿医药费3656.7元、护理费508032元、伤残赔偿金206040元、交通费5000元、住宿费3000元、鉴定费1000元、精神损害赔偿金4000元，以上合计730728.7元。
原告张浩的法定代理人在庭审中提供以下证据：
1、平邑县中医医院住院病历一份，病案号：0153138。证明原告产前B超检查为巨大儿，被告未告知原告之母因巨大儿顺产产生的医疗后果，被告在实施手术时，针对巨大儿的顺产，选择了胎吸术，未选择适当的生产方式。被告认为原告提供的证据内容不全，其不能全面反映当时的生产过程。
2、平邑县中医医院住院病历一份，病案号：0153178。证明因被告选择的生产方式以及生产方式操作不当，导致原告受到伤害，原告入住平邑县中医医院住院治疗。被告质证认为，原告出现的情况主要是其家长造成的，医生只是对胎儿的重量估计不足。
3、临沂市妇幼保健院住院病历一份，住院号：4136。证明原告因身体受到的伤害，从2012年10月24日起至2012年11月19日（实际住院26天）在临沂市妇幼保健院进行康复治疗。
4、临沂医鉴（2012）第50号鉴定书一份，证明原告所受到的伤害属于三级乙等医疗事故，换算成伤残等级为七级伤残，被告质证无异议。
5、临沂万龙法医司法鉴定所法医鉴定书一份，证明原告因被告选择的生产方式错误，导致原告精神运动发育迟滞，出现日常生活能力受限，存在大部护理依赖，原告据此主张20年的护理费用。
6、北京市儿童医院门诊收费单据七份，证明原告自2012年7月18日至2012年8月23日多次在北京市儿童医院诊疗，花医疗费2651.7元。
7、临沂市妇幼保健院门诊收费票据四份，证明原告于2012年7月29日至2013年10月4日在临沂市妇幼保健医院做康复治疗，花医疗费1005元。
8、2013年10月4日及2013年10月28日临沂市妇幼保健院出具的诊断证明书各一份，证明原告精神运动发育迟滞，建议康复治疗。
9、交通费单据四张，证明原告为治疗产生交通费5000元。
10、住宿费发票一宗，证明原告为治疗产生的住宿费用为
3000元。
11、鉴定费发票一张，证明原告为做护理依赖鉴定，花鉴定费1000元。
12、护理人员的证明一份，证明原告护理人员身份为其父母。
对上述几份证据，被告对证据3有异议，认为临沂市妇幼保健院只是普通医疗机构，并无做医疗鉴定的资质，对于其作出的原告发育迟缓的结论不认可。被告对证据5有异议，认为系原告自行委托，不能作为定案依据；对证据9和10有异议，认为交通费和住宿费票据，不符合规定，大部分系湖北省的出租车发票，交通费应当以国内普通交通工具的支付为标准；住宿费票据与原告就诊地不一致，请求酌情认定。
被告平邑县中医医院向法庭提供以下证据：1、2012年1月18日病案号：NO.0153138，孙娟第一次住院病案一份，证明其在生产前已告知本人和其丈夫有关生产过程中可能出现的异常情况及胎儿情况及家属签字情况。经原告质证，其认为被告没有进行产前告知，产前观察表中的“拒绝剖宫产，要求经阴分娩，要求静滴催产素经阴试产”这部分文字系后来添加，张义涛称让其签字时是空白纸。
2、2012年1月18日孙娟之子住院病历一份和2012年2月1日出院病历一份。病案号：NO0153178，证明原告当时入院时和出院时的病情。经质证，原告无异议。
3、医疗事故技术鉴定书一份，临沂医鉴（2012）第50号，证明医患双方产生的医疗事故并且该报告是由双方共同委托平邑县卫生局，平邑县卫生局又委托有资质的临沂市医学会对张浩与平邑县中医医院医疗事故争议案件进行的鉴定，该鉴定委托是双方的真实意思表示。原告对该证据有异议，认为该鉴定结论不当，但因重新鉴定需花费较长时间，其表示放弃。
上述事实，主要根据本院的庭审调查、当事人陈述、举证和质证所认定的，有关证据材料已收集在卷佐证。
本院认为，2012年1月18日原告张某之母孙娟因临产进入被告平邑县中医医院待产，双方已形成医疗服务关系。孙娟经产前B超检查，胎儿体重较大，应实施剖腹产。但被告工作人员由于事前与原告的父母沟通不够充分，对生产中出现的状况估计不足，在孙娟的丈夫张义涛和孙娟拒绝实施剖腹产情况下，实施了人工顺产经阴分娩的生产方式。结果在生产过程中出现了胎儿窘迫，致原告身体受到伤害。因被告生产方式欠妥，导致原告至今无法正常行走、智力发育迟缓，已事实存在。2012年10月该事故经平邑县卫生局依法委托临沂市医学会医疗事故技术鉴定协会进行鉴定，临沂医鉴（2012）第50号鉴定书，其分析意见认为：患儿现在智力、运动发育迟缓与宫内窘迫为、新生儿窒息、巨大儿、医方医疗过失有关。医方的医疗过失起次要作用，故应承担医疗事故的次要责任。结论为：本病例属于三级乙等医疗事故，医方承担次要责任。被告对此鉴定结论无异议。原告对鉴定结论不服，申请向省医学会重新鉴定，但因鉴定时间较长，原告自动放弃。因此本院认为，临沂医鉴（2012）第50号鉴定书鉴定结果有事实和法律依据，结论恰当，应以此为依据确定双方的责任。后原告多次到临沂市妇幼保健院、北京市儿童医院等医院做康复治疗，花医疗费3656.70元，有其提供的发票为据，本院予以认定。原告方提供的住宿费票据，根据其实际情况，本院部分予以认定。原告要求护理费按20年计算，无法律依据，但考虑到原告的实际情况，可按一人护理2年时间计算。根据2002年7月31日卫生部令第32号《医疗事故分级标准》（试行）规定，三级乙等医疗事故对应伤残等级为七级，故应参照执行。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条和《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条、第五十一条、第五十二条之规定，判决如下：
一、原告张某所花医药费3656.7元、护理费51508.8元（1人＊70.56元＊365天＊2年）、伤残赔偿金206040元、交通费3000元、住宿费3000元、鉴定费1000元、精神损害赔偿金4000元，以上合计272205.50元，由被告平邑县中医医院赔偿108882.20元（272205.5＊40%），待判决生效后七日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告张某的其他诉讼请求。
案件受理费7300元，由原告张某的法定代理人负担4822元，被告平邑县中医医院负担2478元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。
审判长 高亿兵
审判员 沈庆丽
审判员 林伯恒
二〇一四年一月二十三日
书记员 蒋沂蒙