四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川08民终609号上诉人（原审原告）：陈庆丰，男，生于1971年5月17日，汉族，初中文化。上诉人（原审原告）：罗卫东，男，生于1969年5月4日，汉族，初中文化。二上诉人的委托诉讼代理人：任超人，四川彰明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李治，男，生于1971年5月9日，汉族，初中文化。被上诉人（原审被告）：周卫民，男，生于1973年11月10日，汉族，高中文化。被上诉人（原审被告）：饶建，男，生于1969年10月3日，汉族，高中文化。被上诉人（原审被告）：冷述林，男，生于1962年7月29日，汉族。上诉人陈庆丰、罗卫东因与被上诉人李治、周卫民、饶建、冷述林合伙协议纠纷一案，不服四川省剑阁县人民法院（2016）川0823民初154号民事判决向本院提起上诉，本院于2016年7月6日立案受理后，于2016年12月5日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈庆丰及其上诉人陈庆丰、罗卫东的委托诉讼代理人任超人到庭参加了诉讼。被上诉人李治、周卫民、饶建、冷述林经本院公告送达传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。上诉人陈庆丰、罗卫东的上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：1、分配合伙利润条件已成就，应按广元市中级人民法院的生效判决[（2014）广民终字第125号]民事判决书确定的比例和方式分配合伙利润；该判决认定的“利润80万元在九江一建处，有220万元作为质保金在四川省剑门关高级中学共计300万元，尚未实际领取，在实际取得之前向合伙人分配该款的条件不成就，可在实际收回之后扣减相应开支按照协议约定比例分配。”现在被上诉人李治已经实际领取以上款项。2、一审法院适用法律错误，实体处理不当。本案的诉讼请求依据的是生效判决确定的事实。被上诉人李治、周卫民、饶建、冷述林均未作答辩，也未向本院提交证据。上诉人陈庆丰、罗卫东的一审诉讼请求：1、责令四被告立即与二原告对共同承建的剑阁县沙溪中学教学楼工程合伙账务进行结算；2、判决原告陈庆丰应分配工程款利润278241.30元，原告罗卫东应分配工程款利润185494.20元。一审查明，被告李治于2009年10月以九江市第一建筑工程公司（以下简称九江一建）的名义对黑龙江省援建四川省剑门关高级中学灾后重建一标段工程投标，2009年11月13日中标，中标价为32694060元。该中标工程在2009年12月8日开工，需前期投入资金660万元。由于资金不足，原告陈庆丰、罗卫东与被告李治、周卫民、饶建、冷述林签订了《股东协议》。协议约定了股东入股金额；工程利润在200万元以上（含200万元）被告李治按利润的25%提取，然后按提取后的实际利润实行股份的百分比计算分红（在200万元以下不得提取利润）；股金退还或追加，视工程进展的实际情况，又不影响正常施工的情况下，视情况按百分比退还和追加本金，其余股金到工程完工后结算清楚后全部退还；该协议还约定了其他内容。协议签订后，各股东实际投资408万元：李治176万元，饶建100万元，周卫民50万元，陈庆丰50万元，罗卫东32万元；另外，冷述林（空股）15万元。2010年8月30日，四川省剑门关高级中学灾后重建一标段工程竣工。2011年春节，陈庆丰、罗卫东、周卫民、饶建、冷述林同被告李治结算该工程收、支及利润时发生争执，陈庆丰、罗卫东作为原告向本院起诉。在诉讼过程中，四川金秋会计师事务所有限责任公司受委托对四川省剑门关高级中学一标段工程九江一建的支出、成本费用等事项进行了鉴定。本院作出（2012）剑阁民初字第37号民事判决书认定该工程的利润应是7660379.50元，可分配的利润是7660379.50元×（1-25%）=5745284.625元。李治不服本院的一审判决，上诉于四川省广元市中级人民法院。2014年10月13日，四川省广元市中级人民法院作出了（2014）广民终字第125号民事判决书确认了一审法院认定的周卫民、饶建、陈庆丰、罗卫东、冷述林（空股）、李治合伙的事实及各股东入股金额。但是，四川省广元市中级人民法院认定的合伙利润应为一审认定的7660379.50元减去借条支款1342600.00元，即利润为6317779.50元。因该利润中有80万元尚在九江一建公司处，有220万元作为质保金在四川省剑门关高级中学，共计300万元尚未实际领取，在实际取得之前向合伙人分配该款的条件不成就，可在实际收回之后扣减相应开支按照协议约定比例分配，故四川省广元市中级人民法院作出的（2014）广民终字第125号民事判决书最终认定的可分配的利润为3317779.50元。在本案庭审过程中，原告陈庆丰口头陈述220万元质保金已经支付到了九江一建成都分公司处。另外，原告提供记账凭证证实在修建教育局大门的工程中所需材料是来源于四川省剑门关高级中学工程中，教育局大门利润54600.00元、卖剩余材料款59970.00元、追回他人多收的涂料款103000.00元未作结算，故原告诉至本院请求判令前述诉讼请求。另查明，四川省剑门关高级中学更名前的名称为剑阁县沙溪中学。一审法院认为，原告陈庆丰、罗卫东与被告李治、周卫民、饶建、冷述林合伙承建剑阁县沙溪中学的事实已有生效的裁判文书证实，予以认定。2012年，陈庆丰、罗卫东、李治、周卫民、饶建、冷述林因结算剑阁县沙溪中学工程收、支及利润时发生争执并提起诉讼，经剑阁县人民法院与广元市中级人民法院审理终结。四川金秋会计师事务所有限责任公司受委托对剑阁县沙溪中学一标段工程九江一建的支出、成本费用等事项进行了鉴定，剑阁县人民法院与广元市中级人民法院对于剑阁县沙溪中学的收支、可分配利润等事项已经作出了生效的裁判文书。故原告陈庆丰、罗卫东请求被告李治、周卫民、饶建、冷述林立即与其对共同承建的剑阁县沙溪中学教学楼工程合伙账务进行结算的诉讼请求，本院不予支持。对于尚在九江一建处的80万元，原告未提供证据证实该款分配条件已经成就；对于220万元质保金，原告除口头陈述该质保金已经支付到了九江一建成都分公司处且分配条件已经成就外，也未提供其他证据对于其口头陈述予以佐证；对于原告主张分配的教育局大门利润54600.00元、卖剩余材料款59970.00元、追回他人多收的涂料款103000.00元，因该三笔款项，原、被告未作清算，且原告未提供证据证实该款项是否具有必然发生的其他支出费用，故该三笔款项的可分配利润金额不明确。原告请求判决原告陈庆丰应分配工程款利润278241.30元及原告罗卫东应分配工程款利润185494.20元的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告陈庆丰、罗卫东的诉讼请求。二审审理期间，上诉人陈庆丰、罗卫东申请本院对被上诉人李治以九江市第一建筑工程公司名义承建的广元市剑阁县沙溪中学（现更名为四川省剑门关高级中学）向公司退质保金220万元及支付工程余款后，公司支付给被上诉人李治的情况。九江市第一建筑工程公司成都分公司回复：“李治承建的剑阁县沙溪中学项目工程是李治等合伙人自主施工，自主管理，自负盈亏的项目。对于项目资金我公司只是代收代付，其资金的使用权、支配权在李治等人。凡业主方拨付的工程款及退回的质保金我公司已全部支付给李治，至于哪些是工程进度款及质保金我们无法确认。我公司由于是一个五十年代的老国企，刚完成改制。现企业更名为‘江西省弘毅建设集团有限公司’，无论是老国企还是新企业，官司缠身。企业无法经营，公司所有的账户已被江西、四川、云南、安徽、广东、福建等地法院查封冻结。原剑阁县法院（2012）剑阁民保字第49号协助执行的664763.00元因贵院未及时扣划，此款已被其他法院因其他案件扣划走。目前该项目对外尚有约5万元欠款（工程款）未支付，当事人一直在追讨”。上诉人陈庆丰、罗卫东二审期间出示证据：1、2016年6月10日四川省剑门关高级中学向一审法院出示的证明。证实九江市第一建筑工程公司承建的我单位重建工程，质保期已满，所有工程款（含质保金）已在2015年9月份之前全部支付给九江市第一建筑工程公司。2、上诉人陈庆丰与九江市第一建筑工程公司的张钦能的微信聊天记录。张钦能说剑门关中学已经将220万质保金支付给九江一建，九江一建已支付给李治。二审查明，四川省剑门关高级中学在2015年9月份之前已经将220万质保金支付给九江市第一建筑工程公司，九江市第一建筑工程公司已将工程款80万与220万质保金支付给被上诉人李治。上诉人就其一审时主张的教育局大门利润54600.00元、卖剩余材料款59970.00元，追回他人多收的涂料款103000.00元未作结算的诉讼请求，因其认为证据不充分，表示愿放弃该部分请求。二审查明的其余事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，上诉人陈庆丰、罗卫东与被上诉人李治、周卫民、饶建、冷述林于2009年12月8日签订的《股东协议》系当事人真实意思表示，对各方当事人具有约束力。合伙工程完工后，因双方对合伙项目的利润分配发生争议，2014年10月13日，本院作出（2014）广民终字第125号民事判决书中确认周卫民、饶建、陈庆丰、罗卫东、冷述林（空股）、李治合伙的事实及各股东入股金额，认定的合伙利润中尚有80万元尚在九江一建公司处，有220万元作为质保金在四川省剑门关高级中学，共计300万元尚未实际领取，在实际取得之前向合伙人分配该款的条件不成就，可在实际收回之后扣减相应开支按照协议约定比例分配。现查明，四川省剑门关高级中学在2015年9月份之前已经将220万质保金支付给九江市第一建筑工程公司，九江市第一建筑工程公司已将工程款80万与220万质保金支付给被上诉人李治。分配合伙事务的条件已成就，应当对300万元利润进行分配。220万质保金作为工程款扣除税费（220万X0.046）101200元，余2098800元加上80万元工程款，合计2898800元。被上诉人李治按协议提取25%即724700元，余2174100元，上诉人陈庆丰按股份应分配12%即260892元；上诉人罗卫东按股份应分配8%即173928元。综上，根据二审时当事人的举证和本院调取的证据，原审法院认定部分事实有误，导致实体处理不当，应予以改判，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第二款和《中华人民共和国合同法》第六十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省剑阁县人民法院（2016）川0823民初154号民事判决；二、被上诉人李治在本判决送达后十日内向上诉人陈庆丰支付工程利润260892元；三、被上诉人李治在本判决送达后十日内向上诉人罗卫东支付工程利润173928元；四、驳回上诉人陈庆丰、罗卫东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行支付义务的，应当依照，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟廷履行期间的债务利息。一审案件受理费8256.00元，二审案件受理费8256.00元，合计16512元，由上诉人陈庆丰、罗卫东承担1600元，被上诉人李治承担14912元。本判决为终审判决。审判长  夏茂中审判员  熊剑洪审判员  徐小雁二〇一六年十二月六日书记员  王汇锋