内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内25民终292号
上诉人（原审被告）：浙江小九天建设集团有限公司锡林浩特分公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市希办乌兰街2组1排5号。
负责人：陆登庭，经理。
委托诉讼代理人：张华枝，内蒙古西蒙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡天德，男，1964年9月24日出生，汉族，现住浙江省磐安县。
委托诉讼代理人：李建忠，锡林浩特市宝力根办事处法律服务所法律工作者。
原审被告：浙江小九天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市人民路75号。
法定代表人：汤上庆，董事长。
委托诉讼代理人：张华枝，内蒙古西蒙律师事务所律师。
原审被告：胡天福，男，1962年9月27日出生，汉族，现住浙江省磐安县。
原审第三人：东乌珠穆沁旗宏盛房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗乌里雅斯太镇宝格达乌拉东路16号。
法定代表人：刘志远，总经理。
委托诉讼代理人：白旭荣，内蒙古合志律师事务所律师。
上诉人浙江小九天建设集团有限公司锡林浩特分公司（以下简称小九天分公司）因与被上诉人胡天德、原审被告浙江小九天建设集团有限公司（以下简称小九天总公司）、胡天福、原审第三人东乌珠穆沁旗宏盛房地产开发有限公司（以下简称宏盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院(2013)锡民二初字第175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人小九天分公司的委托诉讼代理人张华枝、被上诉人胡天德的委托诉讼代理人李建忠、原审被告小九天总公司的委托诉讼代理人张华枝、原审第三人宏盛公司的委托诉讼代理人白旭荣到庭参加了诉讼，原审被告胡天福经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人小九天分公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项和第二项，发回重审或依法改判；2、本案的诉讼费用由胡天德承担。事实和理由：1、小九天分公司与胡天福不存在任何挂靠关系，双方并不存在签订合同的事实，该事实由胡天福本人出具的《证明与说明》以及有关生效文书（2015）锡民二终字第24号已经确定。一审判决认定胡天福系小九天分公司东乌旗旭景花园小区项目部负责人与事实明显不符。2、2011年6月10日胡天福与胡天德签订的《协议书》系其以个人名义签订的，该协议书既无项目章更无�司名称，一审判决据此认定胡天福为项目负责人属于认定事实错误。3、2012年6月18日小九天总公司与宏盛公司签订的《东乌旗旭景花园项目施工管理协定》中明确约定债权债务由宏盛公司承担。同日，宏盛公司就未完工程与胡天福签订《协议书》，由胡天福施工，工程款由宏盛公司与胡天福直接结算，与小九天分公司无任何关系，应由胡天福和宏盛公司承担给付责任。4、一审判决所确定的楼号与小九天分公司实际施工的楼号存在差异。综上所述，一审判决认定缺乏事实和法律依据，请二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人胡天德辩称，一审法院认定事实清楚，关于小九天分公司与胡天德之间的法律关系以经（2015）锡民二终字第24号民事判决做出相应生效性的认定，因此小九天分公司该方面的上诉理由没有任何意义，至于小九天分公司认为胡天德与胡天福之间的协议书是否为胡天福基于小九天分公司项目部经理的名义签订还是个人名义签订，此事实也是清楚的，虽然该协议中没有项目章的排头，但是基于关系及工程的事实，就本案所涉的水电暖工程，事实上是为胡天德实际所承建的，这在一审中工程变更单等证据中已经表明的很清楚，且就双方合同成立的事实，也被本案原审第三人宏盛公司予以确认，因此，双方之间存在着事实上的工程承包合同法律关系是确定的，项目已经实际交付使用，因此胡天德用其实际施工人的身份，就本案主张工程款及占用期间的利息于法有据，另就小九天分公司主张的项目施工管理协定，在协定的相关条款中，就小九天分公司与宏盛公司以及胡天福之间的挂靠法律关系，表明的非常清楚，在该条款中，就胡天福应按相应的比例向小九天公司缴纳挂靠管理费，�由宏盛公司代为转付的事实是清楚的。至于小九天分公司所说的本案工程所涉的几栋楼的楼号的差异，应以小九天分公司与宏盛公司签订的合同为准。小九天分公司不具有独立法人资格，因此一审法院判由小九天总公司承担相应的连带责任是正确的，综上，小九天分公司所述没有事实依据，一审认定事实正确，适用法律正确，二审法院应当予以维持，驳回小九天分公司上诉请求。
原审被告小九天总公司述称，与分公司意见一致。
原审第三人宏盛公司述称，胡天福是小九天分公司的涉案项目的负责人，一直负责施工及结算；签订的两份合同内容基本一致，分别是2011年5月12日《建设工程施工合同》、2011年6月18日《施工合同协议书》，其中《建设工程施工合同》在建设局备案，管理协定是补充而不是终止上述两份合同；宏盛公司已经超付工程款，原因是后期工程胡天福未施工，导致超付680多万元工程款。
原审被告胡天福未到庭未作出答辩。
被上诉人胡天德一审诉讼请求：1、要求小九天总公司、小九天分公司、胡天福连带给付工程款1073200元；2、按照中国人民银行贷款利率计算从2012年12月1日至实际给付之日止的利息；3、本案全部诉讼费用及律师代理费由小九天总公司、小九天分公司、胡天福承担。
一审法院认定事实：2011年6月10日，小九天分公司东乌旗旭景花园项目部负责人胡天福与胡天德签订《协议书》一份，将小九天总公司承建的东乌旗旭景花园5#、6#、7#、12#、13#、14#楼的水、电、暖通工程承包给了胡天德施工，同年6月16日，双方又签订了补充协�，就上述承包合同约定的部分条款进行了变更:工程价款一次性确定为170元/平方米:质保金5%一年后付清不变:所需的电线和暖气片由甲方提供，此两项材料从胡天德工程款中扣除。合同签订后，胡天德按照双方合同约定的工程施工要求，完成了工程施工任务，其所施工的上述楼房，现已交付业主使用。胡天福陆续给付胡天德工程款3937235元。2012年6月18日，第三人宏盛公司与小九天总公司、东乌旗华融小额贷款有限责任公司签订了《关于东乌旗旭景花园项目部施工与管理协定》，东乌旗华融小额贷款有限责任公司系担保方。协定约定，宏盛公司开发东乌旗旭景花园5#、6#、7#、12#、13#、14#号楼进行施工，现工程已经进入装修阶段，经宏盛公司（甲方）核实，宏盛公司（甲方）通过小九天分公司在中国银行设立的账户拨付工程款1318.2926万元，其中包括2012年春节前由宏盛公司（甲方）以借款的名义支付给项目部200万元用于解决农民工工资款，本款项经项目部认可，计入结算工程款范围，并且出具税务发票，税款由现场施工班组负责，从工程款中扣付，上述款项已全部用于上述项目部的施工成本列支，不再进行结算。宏盛公司（甲方）同意直接承担对上述项目的所有施工内容，组织施工与管理以及交付使用后的维修等义务，并承担上述项目未付款的全部支付责任与义务，履行所有的经济责任，安全施工与法律责任。另查明，2016年1月11日经胡天德申请，内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司作出内众焱（锡）鉴字第16001号《工程造价鉴定意见书》，认定东乌旗旭景花园5#、6#、7#、12#、13#、14#号楼、商铺12#、商铺13#、商铺14#工程建筑面积为27676.85平方米。据此鉴定，该涉案工程水、电、暖通工程总造价应为27676.85平方米×170元＝4705064.5元�胡天德已收到工程款3937235元，剩余工程款为767829.5元。一审法院认为，宏盛公司将其工程承包给小九天分公司，该分公司已在工商局注册登记，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，胡天福系小九天分公司该项目负责人。胡天德与胡天福签订的《协议书》及《补充协议》，该合同虽系双方当事人真实意思表示，但胡天德作为施工方无施工资质，违反相关法律规定，该合同系无效合同。胡天德作为实际施工人，已全部履行了施工义务，并将工程交付使用，小九天分公司理应按协议约定履行给付工程款的义务。小九天总公司及其分公司提出的关于”欠款事实不予认可，我公司没有胡天福这个人，且该涉诉工程的债权债务已转移给宏盛公司”的答辩理由，于法无据，该院不予采纳。因小九天总公司、小九天分公司系该工程实际的承包方，胡天福作为其项目部项目经理，对其为该项目施工活动的开展实施的民事行为，理应承担相应的民事责任，故胡天德请求判令该公司承担连带责任的诉讼请求，该院予以支持。宏盛公司系该工程的发包方，应在欠付工程款的范围内承担连带给付责任，现宏盛公司提出已超付工程款的答辩理由，因胡天福未到庭参加诉讼，胡天德及小九天总公司均未提供宏盛公司欠付工程款的有效证据，宏盛公司的答辩理由，该院予以采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告浙江小九天建设集团有限公司锡林浩特分公司自本判决生效10日内，一次性给付原告胡天德工程款767829.5元及利息（以工程款767829.5元为基数，自2012年12�1日起至给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、被告浙江小九天建设集团有限公司对上述款项承担补充清偿责任。三、驳回原告胡天德的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14459元，鉴定费30000元，合计44459元，由被告浙江小九天建设集团有限公司锡林浩特分公司承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院认为，胡天福以”东乌旗旭景花园项目部”名义与胡天德签订的《承包合同》以及《补充协议》，因胡天德未依法取得劳务作业资质而承揽该项劳务工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条，及�高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原审法院认定合同无效，并无不当，应予维持。
本案二审争议焦点是，1、胡天福与小九天分公司是否存在挂靠关系；2、涉案工程欠款责任承担的问题。
一是关于胡天福与小九天分公司是否存在挂靠关系。从本案的证据即2012年6月18日，宏盛公司与胡天福签订《协议书》，以及同日宏盛公司又与小九天公司签订的《施工与管理协定》来看，均只能证实胡天福为旭景花园6栋楼建设工程的实际施工人，不足以证明胡天福就是小九天锡林分公司的项目经理。一审法院以胡天福为小九天分公司项目部经理，其为该项目施工活动开展的民事行为，由公司承担相应民事责任的认定，属于认定事实错误，本院予�纠正。
二是涉案工程欠款责任承担的问题。首先，涉案工程经内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司作出内众焱（锡）鉴字第16001号《工程造价鉴定意见书》，认定涉案工程建筑面积为27676.85平方米，涉案工程水、电、暖通工程总造价应为27676.85平方米×170元＝4705064.5元。关于胡天德已收到工程款数额的问题，小九天分公司依据胡天福出具的一份主张涉案工程已付款为400余万元，但胡天福无故未到庭，无法核实，且其未能提供其他相关有效付款凭据予以佐证已付款数额，故其该项主张因证据不足，不能成立。庭审当中胡天德自认已经收到工程款3956800元，应以胡天德自认已付款数额为准。综上，涉案工程欠付的工程款数额为748264.5元（4705064.5元-3956800元）。一审对此认定有误，本院予以纠正。
其次�关于欠款责任的承担问题。从庭审查明情况来看，胡天福作为《承包合同》的签订主体，对案涉欠款应当承担给付责任。鉴于一审法院未判决胡天福承担给付欠款责任，胡天德对此又未提出上诉请求，故根据民事诉讼中的”不告不理”原则，本院对此不予作出调整。
关于胡天德诉求由小九天分公司及总公司承担给付欠款责任的问题。根据查明的事实来看，小九天分公司与宏盛公司签订《建设工程施工合同》后，小九天总公司以内部承包形式将涉案工程交与赵正浩施工与管理，因其监管不到位，导致施工人胡天福又将部分工程分包与胡天德进行施工，并由此引发欠款纠纷，其存在过错责任。依据劳社部〔2004〕22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，小九天分公司及小九天总公司应当�担欠款给付责任。
关于宏盛公司应否承担欠款责任，胡天德并未提出诉求，因此，小九天分公司主张由宏盛公司承担责任，于法无据，对此本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持锡林浩特市人民法院(2013)锡民二初字第175号民事判决第二项、第三项；
二、变更锡林浩特市人民法院(2013)锡民二初字第175号民事判决第一项为，上诉人浙江小九天建设集团有限公司锡林浩特分公司自本判决生效10日内，一次性给付被上诉人胡天德工程款748264.5元及利息（自2012年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止。）。
一审案件受理费14459元，鉴定费30000元；二审案件受理费14459元；合计58918元，均由上诉人浙江小九天建设集团有限公司锡林浩特分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖有才
审 判 员 娜日苏
代理审判员 程鹏皎
二〇一七年五月十八日
书 记 员 郭淑雯