辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽01刑终303号
原公诉机关沈阳市皇姑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏巍，男，1964年10月7日出生于沈阳市，汉族，大学文化，原系沈阳市公安局皇姑分局维稳办副主任，捕前住沈阳市皇姑区。因本案于2016年6月22日被刑事拘留（6月20日到案），同年7月8日被逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。
辩护人ＸＸ，辽宁东经律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹凤红，女，1969年10月12日出生于沈阳市，汉族，初中文化，无职业，捕前住沈阳市皇姑区（户籍地：沈阳市皇姑区）。因本案于2016年6月22日被刑事拘留（6月20日被抓获），同年7月8日被逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。
辩护人邱国亮，辽宁东尧律师事务所律师。
沈阳市皇姑区人民法院审理沈阳市皇姑区人民检察院指控原审被告人魏巍、曹凤红犯诈骗罪、受贿罪、徇私枉法罪一案，于2017年4月20日作出（2016）辽0105刑初601号刑事判决。宣判后，原审被告人魏巍、曹凤红不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。沈阳市人民检察院指派检察员杨卫东出庭履行职务，上诉人魏巍及其辩护人ＸＸ、上诉人曹凤红及其辩护人邱国亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年至2012年期间，被告人魏巍伙同其妻子被告人曹凤红，在没有违建房屋的情况下，通过张某某（已判刑）的帮助，分别以曹凤红、魏某某（魏巍弟弟）、王某某、祝某某、宋某某的名义，通过签订虚假拆迁补偿协议的方式，骗取国家拆迁补偿款共计人民币25万元。
2013年5月，被告人魏巍在担任沈阳市公安局皇姑分局维稳办副主任期间，在张某某因涉嫌犯容留他人吸毒罪被沈阳市公安局大东分局立案侦查阶段，收受张某某妻子芦某某给付的人民币四万元，通过他人帮助张某某办理取保候审。
2012年4月，被告人魏巍在担任沈阳市公安局皇姑分局治安专案大队大队长期间，伙同其妻子被告人曹凤红向张某某索要一辆二手凯美瑞轿车（价值人民币14.5万元）。
2011年，被告人魏巍在担任沈阳市公安局皇姑分局塔湾派出所所长期间，与被告人曹凤红以一辆长城牌轿车（价值人民币4.5万元），与张某某置换一辆本田牌CRV汽车，后于2012年11月，被告人魏巍在担任沈阳市公安局皇姑分局治安专案大队大队长期间，又伙同被告人曹凤红，主动向张某某提出以本田牌CRV汽车置换一辆纳智捷牌汽车，张某某支付购车款人民币26.8万元。
被告人魏巍于2012年7月至2013年春节，其担任沈阳市公安局皇姑分局治安专案大队大队长期间，伙同其妻子被告人曹凤红先后二次向张某某索要共计人民币15万元。
2011年至2012年，被告人魏巍在担任沈阳市公安局皇姑分局塔湾派出所所长期间，明知张某某在其所管辖的沈阳市皇姑区原沈阳机车车辆厂地块区域内，实施诈骗犯罪行为，故意包庇使其不被追究刑事责任。
2013年8月，被告人魏巍在担任沈阳市公安局皇姑分局治安专案大队大队长期间，明知张某某因涉嫌犯诈骗罪被立案追究刑事责任的情况下，唆使张某某逃跑，使其逃避法律追究。
原判认定上述事实，有原公诉机关提交，并经庭审质证、认证的证人张某某、芦某某、崔某某、袁某某、史某某等人的证言，干部任免审批表、个人转账/汇款凭条、银行卡取款凭条及明细清单、二手车销售统一发票、房屋征收补偿安置协议、价格认证结论书、案件来源及抓捕经过，被告人魏巍、曹凤红的供述与辩解等证据在卷证实。
原审法院认为，被告人魏巍作为司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，明知是有罪的人而故意包庇使其免受追诉，并作为国家工作人员，伙同作为特定关系人的被告人曹凤红，利用被告人魏巍职权所形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，共同索取、收受请托人财物，数额巨大，且以非法占有为目的，伙同被告人曹凤红采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取国家财物，数额巨大，其行为已分别构成徇私枉法罪、受贿罪、诈骗罪，应数罪并罚；被告人曹凤红的行为已分别构成受贿罪、诈骗罪，亦应数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人魏巍、曹凤红在共同犯罪中，均系主犯，且均具有索贿情节，对于该部分犯罪应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十五条第一款、第三百九十九条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定，认定被告人魏巍犯诈骗罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二十万元；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，执行有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。
被告人曹凤红犯诈骗罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元，数罪并罚，执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十五万元。违法所得依法予以追缴。
上诉人魏巍的上诉理由是：原判量刑过重，希望通过退赃、缴纳罚金获得从轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：原判认定上诉人魏巍构成诈骗罪主犯及受贿具有索贿情节，定性不准；原判仅凭证人张某某证言认定上诉人魏巍构成徇私枉法罪不能成立；原判认定魏巍不认罪，没有如实供述，未认定其构成自首有失偏颇；上诉人魏巍愿意退赃、缴纳罚金获得从轻处罚。
上诉人曹凤红的上诉理由是：诈骗部分，共涉及五套违建房，其中两套其给张某某6万元购买，该两套得到10万元动迁补偿款，另三套只是帮助张某某借身份证，动迁补偿款15万元都给了张某某。受贿部分，凯美瑞及纳智捷汽车，其都拿了大部分钱，小部分钱款是张某某拿的，但张某某多次从其处拿钱，不属于受贿。现金5万元是张某某借助其账户转账，不是受贿，认定受贿10万元事实不存在。其辩护人提出如下辩护意见：上诉人曹凤红通过举报人张某某购买几处拆迁临时房获得拆迁补偿款，无诈骗故意，原判认定其系诈骗主犯亦无法律依据；更换购车部分，曹凤红支付了相应对价，也是举报人的主动行为，认定曹凤红受贿并具有索贿情节与事实不符。
出庭检察员的意见是：原判认定事实基本清楚，鉴于魏巍积极悔罪，另结合在本案中认定魏巍具有索贿情节证据不充分，及魏巍在诈骗犯罪中没有充分证据证实参与预谋、实施，不成立诈骗主犯等情节，请对其予以公正的处罚。
经二审审理查明，上诉人魏巍、曹凤红诈骗、受贿、徇私枉法犯罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。同时，上诉人魏巍、曹凤红及其辩护人在本院审理过程中未提出新的证据。
本院认为，上诉人魏巍作为国家机关司法工作人员明知是有罪的人而故意包庇使其免受追诉；作为国家工作人员，伙同作为特定关系人的上诉人曹凤红，利用其职权所形成的便利条件，为请托人谋取不正当利益，索取、收受请托人财物，数额巨大；以非法占有为目的，伙同上诉人曹凤红在张某某（另案处理）帮助下采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取国家动迁补偿款，数额巨大，其行为已分别构成徇私枉法罪、受贿罪、诈骗罪，应数罪并罚。上诉人曹凤红的行为已分别构成受贿罪、诈骗罪，亦应数罪并罚。二上诉人在共同犯罪中均系主犯，且具有索贿情节。对于上诉人曹凤红就诈骗部分提出自己花6万元办理两个违建补偿得到10万，另三个系帮助张某某借身份证，所得补偿15万元交给张某某的上诉理由，及辩护人提出的上诉人曹凤红购买几处拆迁临时房获取补偿款，无诈骗故意，认定其系诈骗主犯无法律依据的辩护意见，经查，证人张某某、魏某某、王某某、祝某某、宋某某等人证言，同案上诉人魏巍的供述，结合书证国有土地房屋征收补偿安置协议、取款凭条等书证，可证实证人张某某以曹凤红、魏某某、王某某、祝某某、宋某某五人名义为上诉人魏巍和曹凤红办理五个虚假违建拆迁补偿，骗取25万元动迁补偿款全部交给曹凤红的事实，上诉人曹凤红在侦查阶段对上述犯罪事实亦供认不讳，上述事实表明上诉人曹凤红非法占有国家动迁补偿款故意明显，且上诉人曹凤红积极参与整个诈骗过程，并与上诉人魏巍非法占有全部诈骗款项，原判认定其系诈骗主犯亦无不当，综上，该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。对于上诉人曹凤红及其辩护人提出的受贿车辆支付了相应对价及辩护人提出的系举报人张某某的主动行为的上诉理由及辩护意见，经查，证人张某某、崔某某、史某某的证言，及上诉人曹凤红在侦查阶段、上诉人魏巍在侦查阶段及庭审中的供述，可证实二上诉人受贿车辆纳智捷及凯美瑞轿车购车款均为证人张某某出资的事实，二上诉人在受贿车辆中挑选车辆品牌，并非被动接受受贿财物，该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。对于上诉人曹凤红提出的原判认定索贿15万元中的5万元是张某某因为吸毒借助其账户转账、10万元不存在的上诉理由，经查，原判认定上诉人曹凤红先后两次共计向张某某索要15万元的犯罪事实，不仅有行贿人张某某的证言，并有证人袁某某、芦某某的证言，上诉人魏巍的供述及盛京银行汇款凭条、客户对账单，农业银行取款凭条、明细清单等证据佐证，上诉人曹凤红在侦查阶段对上述事实亦供认不讳，原判认定上述事实证据确实充分，该上诉理由无事实依据，本院不予采纳。对于上诉人魏巍辩护人提出的原判认定魏巍系诈骗主犯、具有索贿情节定性不准的辩护意见，经查，证人张某某是基于上诉人魏巍的地位职权而帮助上诉人魏巍、曹凤红夫妻二人办理虚假违建动迁补偿，所骗取国家动迁补偿款被二上诉人共同非法占有；基于同样原因，证人张某某向二上诉人行贿车辆，二上诉人挑选受贿车辆品牌，故原判认定上诉人魏巍系诈骗主犯及具有索贿情节并无不当，故对该辩护意见本院不予采纳。对于上诉人魏巍辩护人提出的原判仅凭证人张某某证言认定魏巍构成徇私枉法罪不能成立的辩护意见，经查，上诉人魏巍明知张某某涉嫌诈骗犯罪被立案而唆使张某某逃跑的徇私枉法行为，不仅有证人张某某的证言，还有同去与魏巍见面的证人芦某某的证言佐证，且上诉人魏巍对因张某某涉嫌诈骗犯罪被立案与二名证人见面一事亦不否认，但其辩解只是向张某某“比划一下”明显不符合常理，故对该辩护意见本院不予采纳。对于上诉人魏巍辩护人提出的原判未认定上诉人魏巍具有自首情节有失偏颇的辩护意见，经查，虽然上诉人魏巍电话传唤到案，但在一审庭审中对所指控的犯罪事实多有辩解，未能如实供述所涉犯罪事实，故原判未认定其构成自首亦无不妥，对该辩护意见本院不予采纳。对于上诉人魏巍提出的原判量刑过重的上诉理由，经查，原判根据上诉人魏巍诈骗、受贿、徇私枉法犯罪的事实、情节及对社会造成的危害程度，均在法定刑罚幅度内量刑，并无不当，故对该上诉理由本院不予采纳。原审判决事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘大勇
审判员 张立伟
审判员 范 哲
二〇一七年八月十四日
书记员 姚鹏翔