江苏省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）苏执复字第00022号
申请复议人（申请执行人）大鹏证券有限责任公司，住所地广东省深圳市罗湖区深南东路5002号信兴广场地王商业中心商业大楼八层。
诉讼代表人大鹏证券有限责任公司破产清算组。
负责人许灵，该清算组组长。
委托代理人陈东，广东华商（龙岗）律师事务所律师。
委托代理人乔长城，广东华商律师事务所律师。
被执行人江苏俺家小院饮食文化有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中山北路26号2层。
法定代表人卢士光，该公司总经理。
委托代理人沈达明，江苏三理律师事务所律师。
委托代理人洪新生，江苏三理律师事务所律师。
申请复议人大鹏证券有限责任公司（以下简称大鹏公司）因其申请执行该公司与江苏俺家小院饮食文化有限公司（以下简称俺家小院公司）租赁合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院）（2014）宁执异字第26号执行裁定，向本院申请复议。本院于2015年1月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2015年3月10日组织公开听证。申请复议人大鹏公司的委托代理人乔长城，被执行人俺家小院公司的法定代表人卢士光及其委托代理人沈达明到庭参加听证。本案现已审查终结。
本院经审查查明：大鹏证券有限责任公司清算组（以下简称大鹏公司清算组）对大鹏公司进行关闭清算后，发现其严重资不抵债，遂向广东省深圳市中级人民法院（以下简称深圳中院）申请宣告大鹏公司破产还债，深圳中院于2006年1月23日受理该案后，经审理查明：2005年1月14日，大鹏公司因挪用巨额客户交易结算资金被中国证监会取消证券业务许可并责令关闭，并于2005年1月17日委托中审会计师事务所成立清算组，即大鹏公司清算组，负责大鹏公司关闭后的清算工作。深圳中院于2006年1月24日作出（2006）深中法民二破产字第6号民事裁定：“一、宣告大鹏公司破产还债；二、由本院指定清算组对破产企业进行接管。本裁定为终审裁定”。深圳中院同时指定大鹏公司清算组进行接管和清算工作。
2012年8月30日，深圳中院立案受理了原告大鹏公司与被告俺家小院公司租赁合同纠纷一案，经审理查明：1999年12月16日，大鹏公司与南京金源房地产开发有限公司（以下简称金源公司）签订《房屋租赁合同》，2004年8月5日，金源公司出具《确认函》，同意大鹏公司将相关房产转租给俺家小院公司使用。2004年10月9日，大鹏公司与俺家小院公司法定代表人卢士光签订《房地产租赁合同》。2013年5月22日，深圳中院作出（2012）深中法破初字第23号民事判决：一、俺家小院公司于本判决生效之日起十日内向大鹏公司支付租金824863元；二、俺家小院公司于本判决生效之日起十日内向大鹏公司支付824863元租金的利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2009年11月17日起计至本判决确定还款之日止）；三、驳回大鹏公司的其他诉讼请求。
俺家小院公司不服上述民事判决，向广东省高级人民法院（以下简称广东高院）提起上诉。广东高院经审理认为：关于俺家小院公司主张应按17.50%的比例扣除租金以抵付大鹏公司开具发票义务的问题：双方签订的《房地产租赁合同》中约定大鹏公司收取租金后，应于每年年底向俺家小院公司开具由金源公司出具的税务发票，但未约定若大鹏公司未提供发票俺家小院公司可少交或免交租金。俺家小院公司若认为大鹏公司未依法出具发票，可另寻法律途径解决，但并不因此影响大鹏公司因俺家小院公司逾期不交付租金而享有的收取俺家小院公司已使用租赁物的租金及违约金的权利。2013年11月19日，广东高院作出（2013）粤高法民二破终字第10号民事判决：一、撤销深圳中院（2012）深中法破初字第23号民事判决；二、俺家小院公司于本判决生效之日起十日内向大鹏公司支付租金649863元及利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2009年11月17日起计至本判决确定还款之日止）；三、驳回大鹏公司的其他诉讼请求。
上述民事判决生效后，大鹏公司向深圳中院申请执行。深圳中院于2014年4月9日委托南京中院执行，南京中院于2014年6月3日作出（2014）宁执字第216号执行通知书，责令俺家小院公司向申请执行人大鹏公司支付租金649863元。
另查明：大鹏公司在南京中院听证中明确表示，该公司已进入破产程序，破产清算组只能证明收到这笔款项，但无法开具发票。
根据俺家小院公司提供的《开具房屋租赁发票最低费用621886.30元明细》：企业租赁房屋开具租金发票应缴纳的税费种类包括：营业税5%、房产税12%、印花税1‰、城市维护建设税5%、企业所得税33%，故俺家小院公司请求扣除费用的计算公式为：3549863×（5%＋12%＋0.10%＋5%×7＋5%×3%）＝621226.30元。
俺家小院公司不服南京中院（2014）宁执字第216号执行通知书，向该院提出执行异议称：请求责令申请执行人大鹏公司在收取租金的同时履行收取租金权利的附随义务，提供3549863元租金发票。2004年8月5日，俺家小院公司承租大鹏公司房屋用于经营。截止2009年11月26日，共产生租金3549863元，俺家小院公司已经支付租金290万元，尚余649863元租金没有支付。俺家小院公司拒绝支付尾款649863元并非拒绝给付租金，而系留置大鹏公司应开具发票的税款。因为开具3549863元租金发票需按17.50%缴纳税费，计621226.30元。另由于大鹏公司长期没有提供发票导致俺家小院公司损失，如果由俺家小院公司代开发票另会产生其他费用，故俺家小院公司留置了649863元租金。综上，请求撤销南京中院（2014）宁执字第216号执行通知书。
大鹏公司答辩称：本案的异议申请不符合法律规定，应予驳回。南京中院的执行依据是生效判决，而生效判决并未涉及提供发票为给付租金的前提条件。本案大鹏公司并非税款缴扣义务人，俺家小院公司违规提出执行异议，涉嫌拖延时间、规避执行。
南京中院认为：法院生效的法律文书当事人必须自觉履行。本案执行依据中明确判决俺家小院公司履行给付房租的义务，俺家小院公司应当支付。但大鹏公司收取租金的同时必须履行附随义务，向俺家小院公司提供发票。发票是在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。在开具发票的同时，必须向国家缴纳税款。故开具发票行为，也是一个纳税行为。相关当事人不提供发票的行为，直接导致漏缴国家税收的后果，这是法律所不允许的。虽然执行依据中未明确判令大鹏公司履行提供发票的义务，但在判决认定部分亦明确俺家小院公司可另寻法律途径解决。在大鹏公司进入破产程序明确表示履行不了该义务的情况下，俺家小院公司可依照《中华人民共和国发票管理办法》第十六条的规定，直接向经营地税务机关申请代开发票，缴纳相关税款。这是符合相关规定的法律解决途径。综上，俺家小院公司可自行到税务机关开具发票，代缴的税款应由大鹏公司负担，直接冲抵租金，从而使双方的利益均得到维护。俺家小院公司提出的异议理由成立，应予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定：俺家小院公司异议理由成立，准予俺家小院公司自行开具发票，代缴的税款在应付大鹏公司租金中直接扣除。
大鹏公司不服上述裁定，向本院申请复议称：一、执行异议对象应为执行行为而非执行依据，俺家小院公司提出的执行异议申请不符合法律规定。俺家小院公司主张大鹏公司应在收到其支付的租金时提供发票，此异议系针对生效民事判决提出，不属于执行异议范围，俺家小院公司应当通过申请再审途径主张权利。二、本案执行依据并未将俺家小院公司收到房屋租金发票作为其履行给付租金义务的前提条件，并且明确俺家小院公司应另寻法律途径解决，故俺家小院公司应履行执行依据确定的义务。三、俺家小院公司作为承租人，既非法定税收征收管理机关，又非本案所涉相关税款的扣缴义务人，南京中院无权作出由俺家小院公司代大鹏公司缴纳税款的决定。四、根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条及第一百一十六条第一款的规定，即使大鹏公司欠缴税款，也应由税务机关依照《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条的规定在大鹏公司破产财产中受偿，而不能直接扣划。南京中院执行异议裁定违反了《中华人民共和国企业破产法》第十六条关于禁止破产案件债务人对债权人个别清偿的规定，应予撤销。五、南京中院系被深圳中院委托执行的法院，对本案无执行管辖权，不得对生效判决确定的俺家小院公司与大鹏公司间的实体权利义务关系进行判定，南京中院的执行异议裁定超越了执行权限。综上，请求撤销（2014）宁执异字第26号执行裁定，责令南京中院限期执行本案执行依据。
俺家小院公司答辩称：一、俺家小院公司异议对象系执行行为，附随义务并非必须由判决明确，执行法院直接扣除执行中必须支付的相关费用不是对双方权利义务的重新判定。给付发票系收取租金的附随义务，执行租金时必须提供发票，否则即为大鹏公司拒绝履行法定义务。本案中，大鹏公司就3549863元租金均未出具发票，该部分税款与执行标的数额相近，但南京中院仅裁定俺家小院公司代缴税金在应付大鹏公司租金中直接扣除，不存在俺家小院公司拒绝履行生效判决的情况。二、《中华人民共和国税收征收管理法》并未限制俺家小院公司作为纳税主体自愿缴税的行为，南京中院有权裁定由俺家小院公司代缴税款。三、本案不存在违背《中华人民共和国企业破产法》的情形。该法关于破产财产清偿顺序的规定规范的是已经申报的破产债权的清偿顺序。本案所涉税款的缴纳义务人是大鹏公司，大鹏公司在登记本案债权时应当同时登记该笔税款，实际债权数额应为租金余额减去税款。另外，本案税款并非破产债权，而是大鹏公司实现债权的费用，应当在租金中扣除，大鹏公司缴纳案涉税款也不属于个别清偿。综上，请求驳回大鹏公司的复议申请。
本院听证过程中，俺家小院公司确认：1.俺家小院公司并未实际向税务机关缴纳税款；2.俺家小院公司计算税款的基数是总租金3549863元；3.俺家小院公司并非相关税款的法定扣缴义务人及纳税义务人；4.俺家小院公司不是依据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定主张用税款抵销租金，而是主张大鹏公司履行附随义务。
本案的争议焦点是：在俺家小院公司关于应按17.50%比例扣除租金以抵付大鹏公司开具发票义务的主张已被执行依据驳回，且其尚未实际缴纳税款的情况下，南京中院作为受托执行法院，裁定俺家小院公司自行开具发票，代缴的税款在应付大鹏公司租金中直接扣除，是否有事实和法律依据。
本院认为：一、本案生效民事判决主文意思明确、并无歧义，执行依据亦未采纳俺家小院公司关于应按17.50%的比例扣除租金的主张，现俺家小院公司在执行中再次以此理由主张抵扣租金没有事实和法律依据。本案执行依据仅判决俺家小院公司向大鹏公司支付649863元租金及利息，而未判决该给付义务的前提为大鹏公司向俺家小院公司出具发票。事实上，广东高院在其生效民事判决中明确俺家小院公司的上述主张并不影响大鹏公司向其主张租金及违约金的权利，俺家小院公司若认为大鹏公司未依法出具发票，可另寻法律途径解决。故俺家小院公司关于其有权基于大鹏公司未履行附随义务而暂扣税金的主张不能成立，俺家小院公司应当通过诉讼或申请再审的途径主张权利。另外，大鹏公司于2006年1月24日即被裁定宣告破产并成立清算组，本案执行依据则于2013年11月19日作出，故本案执行依据生效后，并未出现新的事实。南京中院作为受委托的执行法院，无权变更广东高院生效判决的内容，俺家小院公司应严格按照执行依据的判决主文履行己方义务。
二、俺家小院公司关于其自行留置税金649863元，故应免除其对大鹏公司给付义务的主张没有事实和法律依据。
首先，俺家小院公司非案涉税款的法定扣缴义务人或纳税义务人，其主张应代缴税款没有法律依据。俺家小院公司在本院听证中确认其并非案涉税款的扣缴义务人或纳税义务人，该自认与《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条，《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第四条、第十条，《中华人民共和国房产税暂行条例》第二条，以及《中华人民共和国企业所得税法》第六条、第三十七条的规定亦相吻合。
其次，退一步讲，即使俺家小院公司是相应税款的纳税义务人或代缴义务人，则其仅在实际支付税款后，才可向执行法院主张法定抵销权。本案中，俺家小院公司确认其并未实际支付税款，故不得依据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，在执行中主张抵销。另外，本案执行依据仅判决俺家小院公司支付租金649863元，而俺家小院公司根据总租金3549863元确定缴税基数没有事实依据。
三、大鹏公司已进入破产程序，案涉租金及利息属于其破产财产，税款也应在破产财产中予以分配。如果大鹏公司未出具发票确已给俺家小院公司造成实际损失，应由俺家小院公司依法向大鹏公司清算组申报债权，而非在执行程序中通过变更执行依据的方式让俺家小院公司法外受益。况且，如大鹏公司存在不依法纳税的情形，亦应由税务机关对其进行追缴及处罚，而不应由俺家小院公司将税款暂扣于其账户之内。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定，裁定如下：
撤销江苏省南京市中级人民法院（2014）宁执异字第26号执行裁定。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 沈 燕
代理审判员 苏 峰
代理审判员 孙 凯
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 薛佳明