江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终3514号
上诉人（原审被告）：江苏银杉实业集团有限公司，住所地南京市中山门外麒麟门金丝岗。
法定代表人：包赟元，江苏银杉实业集团有限公司董事长。
被上诉人（原审原告）：秦安道，男，1969年8月5日生，汉族，住南京市栖霞区。
原审第三人：谭国新，男，1951年3月12日生，汉族，住湖南省桃源县。
原审第三人：谭惠珍，女，1975年10月20日生，汉族，住湖南省桃源县。
上诉人江苏银杉实业集团有限公司（以下简称银杉公司）因与被上诉人秦安道、原审第三人谭国新、原审第三人谭惠珍劳动争议纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初7380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人银杉公司的法定代表人包赟元与被上诉人秦安道、原审第三人谭惠珍到庭参加诉讼。原审第三人谭国新经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人银杉公司上诉请求：依法改判其不予支付秦安道2015年8月至2016年4月期间的工资27000元及解除劳动关系经济补偿金75130元。事实和理由：秦安道是银杉公司的合作单位桃源县陬市镇民益塑料制品厂（以下简称民益塑料厂）的员工，与银杉公司不存在劳动关系。其次，2015年8月至2016年4月23日期间，秦安道非正常工作，不应按照正常工资标准支付其相应工资。且2015年1月至7月期间，秦安道的报酬中包含了加班工资及节日费用，故不应按照此期间的工资标准计算秦安道2015年8月至2016年4月23日期间的工资。第三，一审判决计算秦安道经济补偿金的工作年限超过法律规定的最高12年。
被上诉人秦安道辩称，秦安道一直在银杉公司工作，上级领导即为银杉公司的法定代表人包赟元，从未变更。民益塑料厂的负责人谭国新与包赟元是翁婿关系，实际上银杉公司就是利用民益塑料厂来规避其应承担的法律责任。
原审第三人谭惠珍述称，民益塑料厂于2007年即与银杉公司签订了合同，两家单位合作从事科技开发，民益塑料厂承包银杉公司的劳务，银杉公司当时已经没有资金，资金严重缺乏，民益塑料厂成立后即带资金到银杉公司，向员工发放工资。从2008年直至秦安道离职，秦安道的工资一直由民益塑料厂发放。
原审第三人谭国新未作陈述。
秦安道向一审法院起诉请求：依法判决银杉公司支付其2015年8月至2016年4月期间的工资37050元（150元/天×247天）、经济补偿金91300元、工伤赔偿金200000元、带薪休假工资4500元；并为其补缴社会保险费。
一审法院认定事实：2016年4月23日，秦安道向银杉公司法定代表人包赟元邮寄一份解除劳动关系通知书，以银杉公司未与其签订劳动合同、未为其缴纳社会保险费，且自2015年8月至今未发放其工资为由，提出解除双方的劳动关系。后秦安道向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：银杉公司支付其自2015年8月至2016年4月期间的工资37050元、经济补偿金103500元、工伤赔偿金200000元、带薪休假工资4500元；并为其补缴社会保险费。2016年6月17日，该仲裁委员会作出宁宁劳人仲案字（2016）第1153-1162号仲裁决定书，终结审理秦安道等与银杉公司劳动报酬争议案件。秦安道于2016年6月20日向法院起诉，一审中其放弃主张支付工伤赔偿金的诉讼请求。
另查明，民益塑料厂系个体工商户，经营者为谭国新，注册经营场所为湖南省桃源县陬市镇长岭村五组，于2008年4月2日开业，2013年5月23日注销。谭国新与谭惠珍系父女关系，谭惠珍与包赟元于2012年11月登记结婚。2015年8月1日至2016年4月23日期间的正常工作日为180天。
一审中，秦安道提交一份盖有银杉公司印章的1995年3月12日书面说明、1998年5月25日的诊断证明书，证明其于1994年11月18日在银杉公司工作时受伤；其与银杉公司于2006年2月16日签订的特种技术工作岗位保密协议书、银杉公司出具的委托其参加诉讼的授权委托书、有包赟元签字的报销单、银杉公司临时出入证，证明其一直在银杉公司工作；以及一份录音资料，表明南京市江宁区麒麟街道劳动和社会保障所（以下简称麒麟劳动保障所）于2016年4月22日向银杉公司了解核实秦安道等员工投诉情况，银杉公司法定代表人包赟元认可欠薪属实，并称员工大多数是跟随其二十多年的员工。
谭惠珍于一审中提交秦安道签字的收据，载明收到民益塑料厂承包所得经济收入，其中2015年1月至7月的月平均工资为4275元。秦安道对收据的真实性予以认可。
包赟元于本案一审中述称，其自2015年8月起欠劳动者工资属实；2015年8月份以后，劳动者只要来公司一天，就按一天发工资，工资标准同以前。民益塑料厂由其妻子谭惠珍管理，民益塑料厂与银杉公司是联营关系。
一审法院于2016年9月22日依法向湖南省桃源县陬市镇神仙桥村委会干部张世金调查相关事实。张世金述称，谭国新系其社区居民，未到外地从事经营活动，民益塑料厂未曾在长岭岗村经营。
一审法院认为，用工单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。秦安道于本案一审中提供的证据，已证明其在银杉公司工作的事实。银杉公司的法定代表人包赟元在麒麟劳动保障所和法院调查时也认可秦安道在银杉公司工作，是跟随其二十多年的员工以及银杉公司欠付秦安道2015年8月至2016年4月期间工资的事实。故认定秦安道与银杉公司之间存在劳动关系。
民益塑料厂于2008年4月2日开业，后于2013年5月23日注销。银杉公司与谭惠珍主张2007年后秦安道与民益塑料厂存在劳务关系，与事实不符，不予采信。谭惠珍提交的收据可以证明秦安道向其领取报酬的事实，但该事实并不足以证明双方即为劳动关系；银杉公司与谭惠珍也未能举证证明民益塑料厂实际经营的事实成立，且包赟元在麒麟劳动保障所向其调查时亦称秦安道等人是跟随其二十多年的员工；其之后虽又予以否认，但未能提出相应的证据予以证明，故银杉公司仅凭收据否认其与秦安道存在劳动关系的意见，不能成立，不予采信。秦安道主张其入职时间为1994年3月，与包赟元自认的员工跟随其二十多年的事实相符，予以采信。银杉公司认可2015年8月以后秦安道的工资标准同以前，参照谭惠珍提交的秦安道领取工资的收据，秦安道现主张按150元/天的标准计算其工资，低于其工资标准，予以支持。
关于秦安道的出勤天数。用人单位应对劳动者进行考勤管理，并对此负有举证责任。银杉公司未能举证证明秦安道的实际出勤天数，故秦安道主张其2015年8月至2016年4月23日期间正常工作日的工资为27000元（150元/天×180天），予以支持。超出部分，因秦安道未提供初步证据证明其存在加班的事实，故不予支持。
银杉公司未及时支付秦安道工资，且没有为其缴纳社会保险费，其以此为由解除双方劳动关系，并主张支付其经济补偿金，于法有据，予以支持。秦安道主张计算其经济补偿金的工作年限为22年，不违反法律规定，予以支持。经计算，秦安道解除劳动关系前一年的月平均工资为3415元，其经济补偿金应为75130元（3415元/月×22个月）。
另秦安道主张支付其年休假工资，以及为其补缴社会保险费，均不属于人民法院处理劳动争议案件的范围，本案中不予处理。
秦安道自愿放弃工伤赔偿金的诉讼请求，系处分其权利的行为，不违反法律规定，予以准许。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第二项、第三项规定，判决：一、银杉公司支付秦安道2015年8月至2016年4月工资27000元；二、银杉公司支付秦安道解除劳动合同经济补偿金75130元；以上一、二两项合计102130元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；三、驳回秦安道的其他诉讼请求。
经审理查明，银杉公司法定代表人包赟元于本案一审中认可秦安道是在2006年银杉公司实际经营后跟随其工作，其对于秦安道等人提交的录音及文字整理材料的真实性没有异议。银杉公司、谭惠珍对一审判决认定的秦安道2015年1月至7月期间的工资数额，以及秦安道离职前十二个月的月平均工资数额，不持异议。但银杉公司认为秦安道的月工资数额中包含加班工资，秦安道的月工资应当按照最低工资标准计付。
秦安道于本案一审中述称，盖有银杉公司印章的说明是其于1995年写好交给单位，后银杉公司的厂长离职时，其在厂长的办公室发现此份说明，就取回来了，该说明取回时即有银杉公司的印章，但是何时由谁加盖的印章，其不清楚。
本案二审中，银杉公司述称，当时银杉公司缺乏资金，与民益塑料厂合作，对外均是以银杉公司的名义从事经营活动。谭惠珍述称，其实际为民益塑料厂的负责人及经营人，其只负责统计员工的工作量及发放工资，其他均是银杉公司的事情。民益塑料厂和银杉公司都参与对员工的管理。自2011年起，银杉公司基本上就没有销售，民益塑料厂也未生产，劳动者有时候在打牌，玩手机，机器很少开，周一至周五期间平均每天机器开工1至2小时。
与本案相关联案件的当事人吴祝明在另案二审中述称，秦安道是中午做门卫，有快递就邮寄、接收快递，其他的事情其不知道。白天主要是秦安道看大门。
本院二审期间，银杉公司提交其与民益塑料厂签订的承包合同，以证明是民益塑料厂向其投资以完成科技开发。经质证，秦安道称其从未见过此份合同，且认为合同加盖的印章均由银杉公司与谭惠珍掌控，而两人又是夫妻关系，故对该份合同的真实性不予认可。谭惠珍对该证据没有异议。
本院对一审法院查明的其他事实，依法予以确认。
以上事实，有申请书、解除劳动关系通知书、特种技术工作岗位保密协议书、南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会宁宁劳人仲案字（2016）第1153-1162号仲裁决定书及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、银杉公司是否应支付秦安道2015年8月至2016年4月期间的工资27000元；二、银杉公司是否应支付秦安道解除劳动合同经济补偿金75130元。
关于本案争议焦点一即银杉公司是否应支付秦安道2015年8月至2016年4月期间的工资27000元的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。银杉公司上诉主张其与秦安道不存在劳动关系，并于二审中提供其与民益塑料厂签订的承包合同，以证明银杉公司的科技成果是由民益塑料厂投资完成。本院经审查认为，签订该份承包合同的双方当事人包赟元与谭惠珍系夫妻关系，亦为本案当事人，具有一定的利害关系；银杉公司于本案二审中也未能提出其他证据以进一步证明其主张的事实成立，故该份承包合同并不足以证明民益塑料厂已实际向银杉公司投资的事实。而银杉公司法定代表人包赟元在一审中认可秦安道2006年即至银杉公司工作，以及其未支付秦安道2015年8月份之后的工资；结合秦安道于本案一审中提供的其与银杉公司签订的保密协议书等证据能够认定银杉公司以民益塑料厂的名义支付秦安道等人工资，而实际用人单位仍为银杉公司，秦安道与银杉公司存在劳动关系。虽根据本案现有证据及各方在本案一、二审中的陈述能够认定，银杉公司于2015年8月至2016年4月期间未正常生产经营，但秦安道作为门卫并不受企业是否正常经营的影响。因包赟元在一审中认可秦安道在2015年8月至2016年4月期间仍来工作，结合银杉公司未能提供考勤记录的事实以及秦安道、吴祝明等人的陈述，一审判决认定秦安道在2015年8月至2016年4月期间工作180天，并无明显不当。
银杉公司、谭惠珍在本案二审中对秦安道2015年1月至7月期间的月平均工资为4275元均不持异议。秦安道虽在2015年8月之后从事门卫工作，但由于包赟元在本案一审中明确，秦安道2015年8月之后的工资未予支付，月工资标准跟之前相同，且银杉公司于本案一、二审中均未能提供相应的证据证明，秦安道于2015年8月之后存在缺勤或每天工作时间不足8小时的情形，故可参照秦安道2015年1月至7月期间的月平均工资数额计算其正常工作日的日工资。据此计算秦安道日平均正常工资为197元，高于其在本案中主张的日工资150元的标准。因此，一审法院按150元/天的标准确定银杉公司应支付秦安道2015年8月至2016年4月23日期间的工资27000元，并无明显不当。银杉公司上诉主张按照最低工资标准支付秦安道此期间的工资，缺乏依据，本院不予支持。
关于本案争议焦点二即银杉公司是否应支付秦安道解除劳动合同经济补偿金75130元的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，向劳动者支付经济补偿。经查，因银杉公司未支付秦安道2015年8月至2016年4月期间的工资，秦安道于2016年4月23日以银杉公司未依法支付其工资等为由，向银杉公司的法定代表人包赟元邮寄了解除劳动合同通知书，提出解除双方的劳动关系。故银杉公司依法应当向秦安道支付经济补偿金。
秦安道主张其于1994年3月入职银杉公司，其虽于本案一审中提交了盖有银杉公司印章的说明，以证明其上述入职时间。但经本院审查，该书面说明的内容系秦安道1994年11月18日在银杉公司工作中受伤的经过，以及银杉公司为其支付相应医药费的叙述。秦安道于本案一审中关于该份证据来源的陈述存疑，且未对当时由单位向其出具此份书面说明的目的及用途作出合理的解释。故对该份书面说明的效力，本院不予认定。依据秦安道于本案一审中提交的其于2006年2月16日与银杉公司签订的保密协议，以及包赟元于本案一审中认可秦安道于2006年即至银杉公司工作的事实，本院认定秦安道于2006年1月入职银杉公司。一审判决认定秦安道于1994年3月入职银杉公司，依据不足，本院依法予以纠正。秦安道于2016年4月23日向银杉公司提出解除劳动关系，据此计算秦安道经济补偿金的工作年限应为10.5个月。因银杉公司、谭惠珍均对一审判决认定秦安道离职前十二个月的月平均工资3415元，没有异议，故据此计算银杉公司应支付秦安道经济补偿金35857.5元（3415元/月×10.5个月）。
综上所述，银杉公司的上诉请求，部分成立，本院予以支持；一审判决部分事实认定错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初7380号民事判决第一项、第三项；
二、变更南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初7380号民事判决第二项为“银杉公司于本判决生效之日起10日内一次性支付秦安道解除劳动关系经济补偿金35857.5元”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人银杉公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年七月十一日
书记员 莫欣欣