江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民终1445号上诉人（原审被告）：江西省天顺地发建筑工程有限公司，住所地江西省宜春市袁州区宜万路379号，办公地点：江西省宜春市中山路192号。法定代表人：易挺，执行董事。委托诉讼代理人：肖琴，江西明理律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨赣平，男，1972年9月14日生，汉族，住江西省瑞金市。委托诉讼代理人：欧阳浩，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：卢晓慧，女，1974年2月17日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。上诉人江西省天顺地发建筑工程有限公司（以下简称天顺公司）因与被上诉人杨赣平建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省大余县人民法院(2016)赣0723民初699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天顺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院遗漏必要的共同诉讼人，且裁判时突破合同的相对性原则，仅凭庭后对谢泽民的询问结果而认定本案杨赣平为适格原告没有事实及法律依据。根据上诉人与案外人谢泽民签订的《项目负责人经济责任承包协议书》及《补充协议》可以看出，本案的适格原告为谢泽民，被上诉人杨赣平只是在合同末尾的乙方处加了一个名字，根据合同的相对性原则，《项目负责人经济责任承包协议书》及《补充协议》的合同主体应为天顺公司、谢泽民、杨赣平。杨赣平在合同末尾乙方处签字加入到合同中的行为应认定为杨赣平系合同相对方的合伙人，上诉人也是基于这种认识才对《项目负责人经济责任承包协议书》及《补充协议》进行了追认，原审法院在合同相对方未全部参与到诉讼中来的情况下，坚持对案件进行审理，且以庭后对谢泽民的询问结果来认定谢泽明与本案无关，没有事实依据，同时，对于合伙人之一谢泽民的询问笔录未经质证即作为认定案件事实的依据，从中可以看出原审法院带有明显的偏向性及程序的违法性。谢泽民与杨赣民是否是合伙关系、合作关系，这一举证责任不应由上诉人来承担举证责任，原审法院在本案中错误地分配了举证责任，根据合同的相对性，本案的原告只能是谢泽民和杨赣平，至于他们之间是怎样的关系不能凭谢泽民的陈述来认定，因案件所涉的工程有诸多纠纷，谢泽民出于保护自己的利益极有可能作出对自己有利的陈述。故上诉人认为，根据《项目负责人经济责任承包协议书》及《补充协议》可以认定谢泽民和杨赣平在案件所涉工程中系合伙关系，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人参与诉讼”的规定，案外人谢泽民应当作为本案的共同诉讼人参与诉讼。二、原审法院以被上诉人能提供工程竣工验收报告原件为依据认定被上诉人实际完成涉案工程的工程量没有事实及法律依据;原审法院错误地分配举证责任，从卢晓慧提供的票据、凭证中核减卢晓慧垫付的款项没有法律依据;原审法院在审理过程中完全忽略了两个重要事实:一是卢晓慧在案件所涉工程中支付相关材料款、工人工资等款项的事实绝不是单纯地为被上诉人垫付资金，事实上是，卢晓慧在支付资金时已经完全接管了案涉工程，原因是，杨赣平承建完成了部分工程，收到上诉人的前期部分工程款项后，不仅未发放工人工资，还拖欠大量材料款，导致多家材料供应商将上诉人起诉至法院，杨赣平随即不知所踪，上诉人遂委派卢晓慧接管工程并处理相关善后事宜，这一事实从卢晓慧提供的相关票据、凭证上也可以看出，前期票据、凭证都有杨赣平本人的签字，后期票据、凭证则没有杨赣平的签字，而且卢晓慧接管工程后，还为其垫付了先前工程量的拖欠款项。对于此，业主方、大余县劳动监察部门、信访局等相关部门工作人员均知晓此事。上诉人认为，单凭工程竣工验收报告难以认定杨赣平完成了全部工程量，一审法院将杨赣平应对其主张工程款所对应工程量的举证责任转嫁到上诉人及原审被告卢晓慧身上是极其错误的，且与卢晓慧垫付大额资金这一事实有严重矛盾之处:二是原审法院忽视了“为什么全部的支付凭证均在卢晓慧处”这一事实，正是卢晓慧接管工程后，支付了相关拖欠款项及工程款后，对方才会把凭证(如收条、领款单、欠条、借条、结算表等)交还给卢晓慧处。根据《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的举证规则，上诉人认为，卢晓慧提供的票据、凭证，被上诉人杨赣平不能举证自己垫付的部分，扣除重叠部分，其他的部分都应当认定为卢晓慧垫付的工程款，鉴于时间比较久远，很多支付凭证卢晓慧都已经找不到，上诉人认为这种实际支付的举证责任不应当由上诉人和卢晓慧来承担。三、因被上诉人杨赣平仅在工地上做了一段时间即不知所踪，不再管理该项目工程，所以后续工程均是原审被告卢晓慧接管后完成的，卢晓慧不但支付了接管后的所有农民工工资及工程款、材料款等，还替被上诉人杨赣平垫付了大量拖欠款项，导致所有票据原件均在卢晓慧处，从一审当中杨赣平只能提供少量的票据也可以看出，其支付的农民工工资及工程款、材料款等只有46万，其余均系卢晓慧垫付的。故对于卢晓慧提供的所有票据上的数字，除杨赣平有凭证证明其支付了的以外，均系卢晓慧垫付的，一审法院颠倒举证责任，混淆事实，导致在核减上诉人及卢晓慧垫付款项的这一事项上存在严重错误。具体体现在:1、上诉人在原审中提交的第4组证据2-9项，原审法院认可19700元，上诉人认为已付的2万元不能核减，因被上诉人未提供支付凭证证明已支付的2万元是其支付的。2、上诉人在原审中提交的第4组证据3-1项，原审法院认可650元，58312.22元未认，上诉人认为58312.22元不能扣减，因为被上诉人原审时已认可，且该份证据与原审法院认可的第4组证据3-2项相类似。同时，上诉人在事后又找到了银行流水予以证明。3、上诉人在原审中提交的第4组证据3-4项，原审法院认可39374.4元，13000元未认，且认为与证据1-6项(30000)元重叠，上诉人认为，两笔款项认定重叠无事实依据，且被上诉人未提供支付凭证，本项中应认定卢晓慧实际已经支付169374.4元。4、上诉人在原审中提交的第4组证据3-10项，原审法院认可1500元，上诉人认为杨赣平只有7万元的转款凭证，扣除重叠的部分，剩余的3万应认定为上诉人垫付的款项。5、上诉人在原审中提交的第4组证据3-14项，原审法院认可48484.2元，上诉人认为杨赣平只有28万的转款凭证，扣除重叠部分，剩余的136702.96元应当认为为上诉人垫付的款项。6、上诉人在原审中提交的第4组证据4-14项，原审法院未认定，认为与证据1-22,4-12相加总数高度吻合，上诉人认为两笔相加总数不一致，收款账号也不一致，不能认定为同一笔垫付款项，1-22与4-14有重叠部份，扣减后剩余61409元应予以认定。7、上诉人在原审中提交的第4组证据5-5项，原审法院认为该证据与证据1-11(50000元)、证据1-24项(26000元)证据4-10项(92285元)、证据5-6项(30000元)重叠，不予认可，上诉人认为扣除重叠部分，剩余179461.79元应当予以认可。8、上诉人在原审中提交的第4组证据5-14项，原审法院只认定152000元，这些均是实际发生的罚款，共计155855元均应予以认定。9、上诉人在原审中提交的第4组证据5-16项关于薛东的借款，因上诉人已提交薛东与杨赣平的《合作协议》，上诉人与卢晓慧均不认识薛东，系杨赣平拉来合伙的，且该笔借款发生在其合作期内，故该8万元借款应予以认定。四、被上诉人杨赣平收到部分工程款后未再管理项目工程，拖欠大量农民工工资、材料款等，根据上诉人提供的票据及凭证，上诉人对涉案工程款已经超额支付，根本不存在尚欠杨赣平工程款的情况。同时，上诉人保留事后向被上诉人杨赣平要求返还超额支付部分工程款的权利。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，应予以纠正。被上诉人杨赣平辩称：本案原告的诉讼主体适格，谢泽民非合伙人，在本案中没有权利和义务关系。上诉人所主张的事实，一审法院对其认定是清楚的。在一审中也有三点认定事实不清，主要有：判决书第11页第19点与本案无关、判决书第9页第6至7点的支付与本案无关、判决书第9页第10点认定错误。一审原告杨赣平向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款120万元。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年5月，被告天顺地发公司与被告卢晓慧签订《分公司承包协议》，约定：卢晓慧承包天顺地发公司赣州分公司，分公司可在赣州地区开展工程投标及施工业务；天顺地发公司向卢晓慧提供营业执照、安全生产许可证、企业资质等级证书副本各一套，协助卢晓慧办理经营有关的证件和资料，设立分公司公章一枚及分公司帐号，由卢晓慧合法管理。2011年12月，卢晓慧借用天顺地发公司资质参与大余县机关干部综合楼项目投标，并在中标后以天顺地发公司（甲方）名义与原告杨赣平及谢泽民（乙方）签订《项目负责人经济责任承包协议书》及《补充协议》，约定由乙方以内部经济责任独立核算的方式承包大余县机关干部综合楼工程，乙方费用包干、自负盈亏，自行承担各种税费及债权债务，施工管理费按照结算总造价1%计取，乙方应接受甲方对工程进度款等资金分配具体发放情况实行的监管，按照建设单位支付工程进度款的全部数额直接划转到公司账号；乙方是甲方履行该项“建设工程施工合同”的代理人与责任人，可自行组建工程项目部。2012年1月10日，卢晓慧与杨赣平签订《补充协议书》，约定卢晓慧替杨赣平垫付的工程履约保证金493860元，杨赣平同意在二个月内一次性还清；工程合同价为7862200元，其中建设方处罚金100000元在没有增加合同造价的前提下由双方各承担一半，如果有签证工程量则从增加工程利润中先报销，利润不足核报则余下由二人分摊；在本合同签订之日如杨赣平未按建设方要求将约定的工程履约保证金440000元转入卢晓慧或公司账户，则视为放弃大余县机关干部综合楼项目合作的一切权利；垫付的履约保证金中含罚金54000元。当日，杨赣平向卢晓慧转账440000元。2012年2月13日，杨赣平支付民工工资保障金100000元。2012年3月7日，杨赣平以天顺地发公司代理人的身份与大余县城乡规划建设局（以下简称“城乡规划局”）签订《大余县机关干部综合楼工程施工合同》，合同约定：中标价为7862168.06元；按工程节点支付工程进度款，……工程竣工验收合格后支付至该工程合同价款及增加工程量价款的80%，工程余款除质量保修金外在办理工程结算后付清，工程竣工验收合格满一年后无质量问题退还质量保修金的50%，满两年后无质量问题退还余额，质量保修金为工程总造价的5%；履约保证金为中标价的10%，中标人的投标保证金自动转为履约保证金，同时将差额缴纳至招标人指定账户，履约保证金在工程竣工验收合格后30天内无息返还；合同上加盖了天顺地发公司印章及法定代表人易挺私章，合36×××54503954。2012年3月9日，杨赣平向卢晓慧转账300000元。2012年3月18日，杨赣平向卢晓慧转账190000元。杨赣平组织杨件华、余维钟等人进场施工后，城乡规划局按照合同约定陆续将工程款拨付至合同指定账户。工程款入账后，被转入43×××61008661）及其哥哥62×××89308889）。2013年7月，涉案工程经验收合格。2013年8月，经杨赣平申请，履约保证金786000元被退回至天顺地发38×××93010093。2013年10月，民工保障金100000元被退回至合同指定账户。2015年1月16日，经大余县固定资产审计中心审定，大余县机关干部综合楼工程结算造价为8753416.79元。截止目前，城乡规划局共拨付工程款8315700元，尚欠工程款437716.79元。卢晓慧收取工程款、履约保证金及民工工资保障金后，向杨赣平转账支付3214400元，代付工资、材料款及税费等5276320.63元。本案审理过程中，天顺地发公司向本院申请对其提供的公司公章与《大余县机关干部综合楼工程施工合同》中承包方所加盖公章是否为同一印章进行鉴定。2017年8月14日，经江西赣州司法鉴定中心认定，建设工程施工合同上的公章印文与天顺地发公司法定代表人易挺提供的承诺书上的公章印文为不同的印章盖印所形成。一审法院认为，被告卢晓慧与被告天顺地发公司签订《分公司承包协议》后，借用天顺地发公司的相关资质参与涉案工程投标，双方之间形成了事实上的挂靠关系，天顺地发公司作为卢晓慧的挂靠单位，应对卢晓慧在工程施工过程中的债务承担连带清偿责任。中标后，卢晓慧及天顺地发公司将工程以内部承包方式转让给被告杨赣平及谢泽民，让杨赣平以天顺地发公司代理人的身份与城乡规划局签订工程施工合同，现涉案工程已由杨赣平组织人员施工并在验收合格后交付使用，杨赣平为涉案工程的实际承包人及施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，涉案建筑施工合同应认定无效，但杨赣平可以请求按合同约定支付工程价款。关于天顺地发公司及卢晓慧提出《项目负责人经济责任承包协议书》及《补充协议》是他们与谢泽民签订的，本案适格原告应为谢泽民，杨赣平不是适格原告的问题。天顺地发公司在第一、二次庭审时否认其知道卢晓慧以其名义参与涉案工程投标及中标后将工程转包给杨赣平的事实，并申请对合同公章与公司公章进行鉴定，但其在第三次庭审时对卢晓慧以其资质中标涉案工程及中标后以内部经济独立核算方式向谢泽民转包及杨赣平在上述协议中签名的事实予以认可，虽提出杨赣平是谢泽民委派的工地负责人或者合伙人，却未提供证据证实。而本院在第三次庭审后，将谢泽民传唤到案接受询问，谢泽民陈述杨赣平让他合作承包涉案工程，但其虽在承包协议书及补充协议上签名，却未参与涉案工程的管理，也未对工程进行投资，仅受杨赣平委托在部分单据中签名，涉案工程实际由杨赣平承包，其不属于承包人。而杨赣平在上述协议中签名后，又与卢晓慧签订了《补充协议书》，按约定向卢晓慧支付了工程履约保证金等款项，并在根据约定以天顺地发公司代理人的名义与大余县城乡规划建设局签订工程施工合同后，以天顺地发公司大余县机关干部综合楼项目部名义将工程分包给杨件华、余维钟等人进行施工，并支付了部分工程款项，上述行为均可反映杨赣平系涉案工程的实际承包人，应属本案的适格原告。综上，本院对天顺地发公司及卢晓慧提出的上述抗辩理由不予采信。天顺地发公司及卢晓慧还提出杨赣平未完成涉案工程的工程量，但未提供证据证实，而杨赣平出示了工程竣工验收报告原件供法庭核对，且在工程验收合格后曾以天顺地发公司名义向城乡规划局申请将履约保证金及投标保证金共计786000元退回天顺地发公司账户，故本院对天顺地发公司及卢晓慧的抗辩理由不予采信。关于本案欠付款项数额的认定问题。1、杨赣平为承包工程支出的款项。杨赣平与卢晓慧签订《补充协议书》后，分三次共向卢晓慧转账930000元（2012年1月10日440000元、3月9日300000元、3月18日190000元，其中740000元为履约保证金），于2012年2月13日向大余县会计核算中心转账100000元，上述款项合计人民币1030000元。2、大余县城乡规划建设局拨付的款项。根据工程结算审定书、明细分类账、核算项目账、合同指定账户银行交易明细及大余县公共资源交易中心的电子转账凭证可证实，涉案工程的审定造价为8753416.79元，已向合同指定账户拨付工程款8315700元（2012年6月5日1130000元、6月26日344000元、7月6日344000元、7月13日344000元、7月26日688000元、8月23日1080900元、11月1日736900元、2013年1月30日1070000元、9月17日552000元、2015年3月18日2025900元），尚欠工程款437716.79元；于2013年8月14日向天顺地发公司账户拨付履约保证金786000元；于2013年10月8日退回民工工资保障金100000元。3、杨赣平已收到的工程款。（1）杨赣平自认数额2873400元（即2012年6月6日1104500元、6月28日344000元、7月16日344000元、8月24日1080900元）。（2）卢晓慧提供的转账凭证数额为341000元（2012年7月9日分两次62×××80238480转入），两项合计人民币3214400元。4、卢晓慧垫付工程款。（1）杨赣平自认数额4380091.04元属于统计错误，根据其自认的证据计算的金额为4375091.04元，且其中证据第21页漏算700元、第37页漏算20元、第54页多算63000元、第62页漏算5元，故该项实际金额应为4312816.04元。（2）综合双方证据应认定的其他数额。①天顺地发公司第4组证据2-9项（杨赣平证据第21页），证据载明已付20000元，杨赣平同意付的金额为19700元，故该项应按杨赣平认可的19700元认定，在此不重复计算。②天顺地发公司第4组证据3-1项，点工工资650元的单据上注明已付清，且有相关人员签名，而建筑工程（结）算表中载明58312.22元已付但未注明付款人，天顺地发公司未提供该款系由其或卢晓慧垫付的证据，故该项应按650元认定。③天顺地发公司第4组证据3-4项（杨赣平证据第39页），余维钟外架班建筑工程（结）算表中载明已付工程款130000元，剩余工程款39374.4元，该数据与证据1-6项（30000元）存在重叠，而天顺地发公司未提供已付工程款是由其或卢晓慧垫付的证据，故该项应按杨赣平认可的39374.4元认定，在此不重复计算。④天顺地发公司第4组证据3-10（杨赣平证据第45页），金家荣钢筋班建筑工程（结）算表中载明合计127218.38元（欠1500元），该数据与证据1-14项（7218元）和5-3项（20000元）存在重叠，杨赣平还提供了向金家荣付款70000元的单据，而天顺地发公司未提供其他工程款是由其或卢晓慧垫付的证据，故该项应按欠付的1500元认定。⑤天顺地发公司第4组证据3-14项（杨赣平证据第49页），何金福木工班建筑工程（结）算表中载明已付工程款425000元，剩余工程款48484.2元，该数据与证据2-10项（65000元）存在重叠，杨赣平还提供了向何金福付款280000元的单据，而天顺地发公司未提供其他工程款是由其或卢晓慧垫付的证据，故该项应按杨赣平认可的48484.2元认定，在此不重复计算。⑥天顺地发公司第4组证据4-3项（杨赣平证据第75页），项目部管理人员工资80000元，天顺地发公司提供了银行转账凭证在案佐证，该项应认定为80000元。⑦天顺地发公司第4组证据4-4项（杨赣平证据第61页），材料款及部分民工工资160000元，天顺地发公司提供了银行转账凭证在案佐证，该项应认定为160000元。⑧天顺地发公司第4组证据4-14项，该单据为欠条，出具时间为2013年6月7日，且数额与证据1-22项（2013年9月26日23000元）和4-12项（2015年3月20日61400元）数额相加所得总数高度吻合，而天顺地发公司未提供能够佐证该款系由其或卢晓慧垫付的证据，故该项不应认定垫付金额。⑨天顺地发公司第4组证据4-16项，项目部工作人员2013年9月工资，单据上有同意及杨赣平签名，杨赣平虽对签名真实性提出异议，但未提供证据证实，故该项应认定为37100元。⑩天顺地发公司第4组证据5-1项，该单据实际为情况说明，证明肖厚鸿在2012年12月31日前收到150000元，在2015年3月20日收到100000元，而100000元的记载与证据4-7项（100000元）吻合，故该项应认定为150000元。?天顺地发公司第4组证据5-4项，杨赣平当庭表示无异议，该项应认定为1320元。?天顺地发公司第4组证据5-5项，杨玉华美心门建筑工程（结）算表载明工程款合计377746.79元，该数据与证据1-11项（50000元）、证据1-24项（26000元）、证据4-10项（92285元）、证据5-6项（30000元）重叠，且日期与证据5-6项的日期相同，而天顺地发公司未提供能够佐证该款系由其或卢晓慧垫付的证据，故该项不应认定垫付金额，美心门垫付金额按其他证据载明的金额认定。?天顺地发公司第4组证据5-7项，卢晓慧、杨赣平与肖九月生于2012年11月16日就欠付工程款进行结算（证据4-17项），确认未付金额为277736元，该数额与证据5-7项（2013年8月22日20000元）、证据1-27项（2013年9月26日71000元）、证据4-5项（2015年3月20日186736元）相加数额一致，且肖九月生在证据4-5项中载明所有款项已清，故该项应认定金额为20000元。?天顺地发公司第4组证据5-12项，该单据实际是卢晓慧的记账凭证，而单据记载的钢筋款20000元与证据5-7项、水泥款10000元与证据3-6项、水电工程款65000元与证据3-7项、瓷砖款3000元与证据3-9项记载的数额吻合，而发放民工工资总计687701元与其他载明付款日期为2013年8月22日的单据相加所得总数基本吻合，而天顺地发公司未提供能够佐证其或卢晓慧除先前单据外还支付了此单据载明金额的证据，故该项不应认定垫付金额。?天顺地发公司第4组证据5-14项，罚款金额为103500元，根据卢晓慧与杨赣平在《补充协议书》中的约定，在有签证工程增量的情况下从增加工程项目利润中先报销罚金100000元，利润不足核报则由二人分摊，如利润足以核报上述罚金则余下卢晓慧不追究，现罚金已由卢晓慧垫付，且工程有签证工程量，杨赣平又未提供增加工程量是否足以核报罚金的证据，故该项罚金应按100000元认定，超出部分属卢晓慧不追究的数额；杨赣平在自认数额中已确认两张支付证明单中载明的金额355元，在此不重复计算；钢管等租金金额52000元的单据上载明天顺地发公司，且注明款项全清，本院予以认可；综上，该项应认定为152000元。?天顺地发公司第4组证据5-15项，杨赣平在自认数额中已确认2015年3月10日及3月11日的四张税票合计金额172580.38元，在此不重复计算；杨赣平对其他金额提出税金是由其支付，但未向法庭提供证据，而天顺地发公司提供了交纳税金的票据原件，故其他税金金额应予认定，即该项应认定为158354.59元。天顺地发公司第4组证据5-16项，该单据为薛东向卢晓慧出具的借条，未注明与涉案工程之间的关系，天顺地发公司也未提供能够佐证该款系涉案工程工程款的证据，故该项不应认定垫付金额。天顺地发公司第4组证据5-17项，该单据发生时间为2011年10月25日，即涉案工程施工之前，故该项不应认定垫付金额。天顺地发公司第4组证据5-18项，天顺地发公司提供了银行转账凭证在案佐证，该项应认定为172580元。结合上述数据可知，除杨赣平自认的垫付金额外，卢晓慧或天顺地发公司还垫付了工资、材料款等各项费用963504.59元（650元+1500元+80000元+160000元+37100元+150000元+1320元+30000元+20000元+152000元+158354.59元+172580元）。综上，天顺地发公司及卢晓慧除已付款项外，还应向杨赣平支付工程款人民币854979.37元（1030000元+83157000元-3214400元-4312816.04元-963504.59元），对于杨赣平超出部分的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、被告江西省天顺地发建筑工程有限公司、卢晓慧应于本判决生效后十日内向原告杨赣平支付工程款人民币854979.37元。二、驳回原告杨赣平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费15600元，公告费560元，由原告杨赣平负担4646元，由被告江西省天顺地发建筑工程有限公司、卢晓慧负担11514元。本院二审期间，上诉人天顺公司提交了下列新谢某1：1、谢平芳的情况说明一份，欲证明后期工程由卢晓慧实际接管，农民工工资及材料款都由卢晓慧实谢某2。2、谢本瑜的情况说明及转款凭证，欲证明受谢某2委托，谢本瑜于2012年7月26日向杨赣平支付了20万余元的工程款赖某律师对赖达梯的询问笔录及部分工程开支明细账目、发票，欲证明工程后期是由卢晓慧实际接管，相关工程款也是由卢晓慧实际支付，杨赣平后期未支付任何款项，工程赖某书系由赖达梯办赖某晓慧向赖达梯支付了工程款等相关开支共计327451.48元。4、加盖有“招商银行股份有限公司赣州分行营业部柜面业务专用章”的银行流水，欲证明卢晓慧已支付案外人李一飞工程款58962元。被上诉人对证据1的真实性、合法性、关联性持有异议，本谢某1，证人谢平芳未出庭接受质询，本院对证据1的“三性”不予认定。被上诉谢某2据2中谢本瑜的情况说明的真实性、合法性、关联性持有异议，对转款凭证的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议，本谢某2，证人谢本瑜未出庭接受质询，本院对该情况说明的证据“三性”不予认定，故转款凭证亦不能证明其证明对象，本院对其关联性不予认定。被上诉人对证据3真实性、合法性、关联性持有异议，本赖某，证人赖达梯未出庭接受质询，本院对证据3的“三性”不予认定。被上诉人对证据4的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议。本院认为，该证据能够证明卢晓慧的付款情况，本院对其关联性予以认定。被上诉人杨赣平提交了下列新的证据：江西省农村信用社转账回单一份，欲证明杨赣平向肖厚祥支付工程款5万元，一审判决书第9页第10点的认定有误。上诉人对该证据的真实性、合法性不持异议，对其关联性持有异议，本院认为，该证据不能证明该笔转账是本案的工程款，且被上诉人并未提出上诉，视为认可一审判决作出的认定，故本院对其关联性不予认定。二审经审理查明：2017年12月26日，一审法院对案外人谢泽民进行了询问并作记录，二审期间，上诉人与被上诉人均对该笔录进行了质证。2013年8月22日，卢晓慧通过招商银行股份有限公司赣州分行营业部向案外人李一飞支付工程款58962元。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：案外人谢泽民陈述，杨赣平让他合作承包案涉工程，但其虽在承包协议书及补充协议上签名，却未实际参与案涉工程的管理，也未对工程进行投资，仅受杨赣平委托在部分单据中签名，案涉工程实际由杨赣平承包，其不属于承包人。而杨赣平在上述协议中签名后，又与卢晓慧签订了《补充协议书》，按约定向卢晓慧支付了工程履约保证金等款项，并根据约定以天顺公司代理人的名义与大余县城乡规划建设局签订工程施工合同后，以天顺公司大余县机关干部综合楼项目部名义将工程分包给杨件华、余维钟等人进行施工，并支付了部分工程款项，上述行为均可反映杨赣平系案涉工程的实际承包人，杨赣平应属本案的适格原告。谢泽民未参与诉讼不影响本案的审理，本案可不追加其为当事人参与诉讼。关于本案欠付款项数额的认定问题：1、上诉人天顺公司在原审中提交的第4组证据2-9项（杨赣平证据第21页），该证据载明应付总金额为39700元，已付20000元，杨赣平同意付19700元，表明杨赣平同意由卢晓慧支付剩余的19700款项，故之前已付的20000元，应为杨赣平支付。2、天顺公司第4组证据3-1项，点工工资650元与《建筑工程（结）算表》中载明的58312.22元相加为58962.22元，此款卢晓慧于2013年8月22日通过银行转账58962元予以支付，故该项应按58962元认定。3、天顺公司第4组证据3-4项（杨赣平证据第39页），余维钟外架班《建筑工程（结）算》表中载明已付工程款130000元，剩余工程款39374.4元。证据1-6项即2013年2月6日的《借款单》载明余维钟借款30000元，杨赣平在该《借款单》上签注“同意付”，因该《借款单》原件由卢晓慧收执，此款应为卢晓慧所支付，杨赣平不持异议。上诉人为付款方，对于其余工程款，上诉人主张为其所付，其负有举证责任，因其未提交相应证据予以证明，本院不予采信，故该项应按杨赣平认可的39374.4元认定，此款已计入杨赣平自认的卢晓慧垫付款中，不再重复计算。4、天顺公司第4组证据3-10项（杨赣平证据第45页），金家荣钢筋班《建筑工程（结）算表》中载明应付总价款为127218.38元，还欠1500元未付。证据1-14项即2013年2月6日的《领款单》载明金家荣领款7218元，杨赣平在该《领款单》上签注“付”；证据5-3项即2012年10月23日的《领条》载明金家荣领款20000元，杨赣平在领条上签注“同意付款”，两项合计27218元，上述《领款单》、《领条》的原件由卢晓慧收执，此27218元应为卢晓慧所支付，杨赣平不持异议，因此款已计入杨赣平自认的卢晓慧垫付款中，故不再予以计算。杨赣平提供了向金家荣付款70000元的单据，对于其余工程款，上诉人主张为其所付，其负有举证责任，因其未提交相应证据予以证明，本院不予采信。该项应按欠付的1500元认定。5、天顺公司第4组证据3-14项（杨赣平证据第49页），何金福木工班《建筑工程（结）算表》中载明已付工程款425000元，剩余工程款48484.2元，合计应付的总价款为473484.2元。证据2-10项即2012年10月23日的《领条》载明何金福领款65000元，杨赣平在领条上签注“同意付款，2012年10月12日”，该《领条》由卢晓慧收执，此款应为卢晓慧所支付，杨赣平不持异议，因此款已计入杨赣平自认的卢晓慧垫付款中，故不再予以计算。杨赣平提交了向何金福付款280000元的单据，对于其余工程款，上诉人主张为其所付，其负有举证责任，因其未提交相应证据予以证明，本院不予采信，该项应按杨赣平认可的48484.2元认定，此款亦已计入卢晓慧的垫付款中，不再重复计算。6、天顺公司第4组证据4-14项赖某赣平、赖达梯于2013年6月7日向南康晟业砖厂出具的欠多孔砖款84409元的《欠条》一张。证据1-22项即2013年9月26日的《领款单》载明南康晟业砖厂领取多孔砖款23000元；4-12项即案外人邱小平于2015年3月20日出具的收取多孔砖款61400元的《收条》一张，该《收条》载明“款项全部付清”；两笔款项相加为84400元，与所欠数额84409元高度吻合，此款已计入杨赣平自认的卢晓慧垫付款中，不再重复计算。上诉人主张应按61409元计算没有证据证明，本院不予支持。7、天顺地发公司第4组证据5-5项，杨玉华美心门建筑工程（结）算表载明工程款合计377746.79元，该数据与证据1-11项（50000元）、证据1-24项（26000元）、证据4-10项（92285元）、证据5-6项（30000元）重叠。上诉人主张扣除重叠部分，剩余工程款179461.79元（377746.79元-50000元-26000元-92285元-30000元）应为其所垫付，上诉人对其上述主张具有举证证明的责任，因上诉人未提交相应证据予以证明，本院不予采信。8、天顺地发公司第4组证据5-14项，罚款金额为103500元，根据卢晓慧与杨赣平在《补充协议书》中的约定，在有签证工程增量的情况下从增加工程项目利润中先报销罚金100000元，利润不足核报则由二人分摊，如利润足以核报上述罚金则余下卢晓慧不追究，现罚金已由卢晓慧垫付，且工程有签证工程量，杨赣平又未提供增加工程量是否足以核报罚金的证据，故该项罚金应按100000元认定，超出部分属卢晓慧不追究的数额；杨赣平在自认数额中已确认两张支付证明单中载明的金额355元，在此不重复计算；钢管等租金金额52000元的单据上载明天顺公司，且注明款项全清，可予以认可；综上，该项应认定为152000元，上诉人主张为155855元没有事实依据，本院不予支持。9、天顺公司第4组证据5-16项，该单据为薛东向卢晓慧出具的借条，属另一法律关系，一审判决认定该项不属垫付金额并无不当。故除被上诉人杨赣平自认的垫付金额外，原审被告卢晓慧或上诉人天顺公司还垫付了工资、材料款等各项费用1021816.59元（963504.59元+58312元）。因此，上诉人天顺公司及原审被告卢晓慧除已付款项外，还应向被上诉人杨赣平支付工程款796667.37元（1030000元+8315700元-3214400元-4312816.04元-1021816.59元）。综上所述，上诉人天顺公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；因上诉人天顺公司在二审期间提交了新的证据，故一审判决认定部分事实错误，对一审作出的第一项判决应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省大余县人民法院(2016)赣0723民初699号民事判决第二项；二、变更江西省大余县人民法院(2016)赣0723民初699号民事判决第一项为：由上诉人江西省天顺地发建筑工程有限公司及原审被告卢晓慧在本判决生效之日起十日内支付被上诉人杨赣平工程款796667.37元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费15600元，公告费560元，二审案件受理费12350元，合计28510元，由上诉人江西省天顺地发建筑工程有限公司、原审被告卢晓慧负担18928元，被上诉人杨赣平负担9582元。本判决为终审判决。审 判 长  傅 忠审 判 员  雷勉励审 判 员  王阿婷二〇一八年六月四日书 记 员  王 佳代理书记员  邱 宇