湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长中刑二终字第00915号
原公诉机关长沙市天心区人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛某甲，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年3月25日被抓获，同日被刑事拘留，同年4月22日被取保候审，2015年8月4日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
长沙市天心区人民法院审理长沙市天心区人民检察院指控原审被告人毛某甲犯非法经营罪一案，于二○一五年八月四日作出（2015）天刑初字第00201号刑事判决。原审被告人毛某甲不服，提出上诉。本院于2015年9月9日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年12月份以来，被告人毛某甲租住长沙市天心区芙蓉中路摩天1号2310房开始经营“信用卡套现”、“养卡”等业务。具体实施方式为：被告人毛某甲通过网络联系，以人民币18000元的价格受让杨宇豪、任泽平（均另案处理）等人的3台P**机，后又从网上购得3台P**机，并分别绑定其父毛某丙和其弟毛某乙的招商银行卡。随后被告人毛某甲伙同其弟弟毛某乙（另案处理）通过互联网QQ群以及发放名片等方式对外发布经营信用卡套现及养卡信息，进行广泛宣传。在有信用卡套现需要的客户持卡上门后，被告人毛某甲则利用购得的6台P**机以宇豪汽配批发、品哲五金机电、环宇电器商行、光辉电器、完美服装店、天志电器店的名义进行虚假交易刷卡，然后将信用卡套取的资金通过网银转账的方式转入持卡人的个人储蓄卡内，被告人毛某甲按套现额度0.8%-1%的标准从中收取手续费；在有养卡需要的客户在其信用卡透支欠款以后，将信用卡交由被告人毛某甲保管，被告人毛某甲按还款时间帮持卡人向银行归还欠款，再利用POS机循环将该信用卡进行刷卡套现和归还欠款，被告人毛某甲按每次刷卡额度1%-1.2%的标准从中收取手续费。自2014年2月7日至2014年3月24日期间，被告人毛某甲通过上述方式经营信用卡套现及“养卡”业务的数额累计达399万余元，从中牟利2万余元。
2014年3月25日，被告人毛某甲在本市天心区芙蓉中路摩天1号2310房被公安民警抓获，公安民警查获POS机6台、银行卡48张、POS单1袋、名片和印章等物，冻结被告人毛某甲所使用的户名为“毛某乙”的银行卡，卡内余额为135251.65元。
被告人毛某甲归案后如实供述自己的罪行。
原审判决据以认定上述事实的证据有：证人证言、书证、物证及被告人毛某甲的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人毛某甲违反国家规定，使用销售点终端机具即POS机的方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，被告人毛某甲的行为已构成非法经营罪。被告人毛某甲归案后能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被告人毛某甲居住地社区矫正机构不同意对其进行社区矫正，在量刑时予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条第三款，第六十四条和《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款之规定，原审法院判决：一、被告人毛某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币五万元，追缴违法所得人民币二万元；二、公安机关冻结的供犯罪所用的被告人毛某甲的财产135251.65元及扣押的作案工具POS机6台，依法予以没收。
原审被告人毛某甲上诉提出：1、原审判决没收其本人财产135251.65元不当；2、原审判决对其量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人毛某甲犯非法经营罪的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
（1）证人毛某乙的证言证明，上诉人毛某甲从互联网得知利用“信用卡套现”和“养卡”可以赚钱，便先从网上转让得到了3台P**机，后又去找人安装了3台P**机并分别绑定其父毛某丙、其弟毛某乙的银行卡。上诉人毛某甲租住在长沙市天心区芙蓉中路摩天1号2310房，通过发送名片和网络信息的方式推广信用卡套现、养卡等非法业务，至案发毛某甲“信用卡套现”和“养卡”的金额达到3993720.51元。户名为毛某乙卡号为62×××71的招商银行卡是上诉人毛某甲要其办理的，该卡交由毛某甲使用，用于绑定POS机进行非法套现和“养卡”业务。
（2）证人毛某丙的证言证明，2014年2月初，其子即上诉人毛某甲要其来长沙办一张银行卡给他用，其来长沙后，毛某甲就带其到侯家塘的一个招商银行办理了一张银行卡，银行卡办好以后其就交给了毛某甲，该银行卡其从未使用过。
（3）证人王某的证言、《房屋租赁协议》证明，2013年9月12日左右，任泽平和另外一男一女共三人一起前来承租其位于芙蓉中路摩天1号1栋2310房。任泽平与王某签订了《房屋租赁协议》，房子的租期从2013年9月15日到2014年3月14日。
（4）证人杨某的证言证明，上诉人毛某甲利用POS机帮其所持有的信用卡虚构交易、“养卡”，并从中收取手续费的时间、地点及经过。
（5）公安机关出具的辨认笔录证明，芙蓉中路摩天1号1栋2310房出租人王某辨认出承租其房屋的任泽平、杨宇豪和杨宇琴；证人杨某辨认出代其还款和“养卡”的上诉人毛某甲；毛某甲辨认出向其转让3台P**机的杨宇豪。
（6）公安机关查获的POS机、信用卡、POS机刷卡小票、印章、名片、手机截图、电脑信息截图等物证及照片证明，上诉人毛某甲用POS机为他人套现、“养卡”并收取手续费牟利的事实和具体细节。
（7）毛某甲、毛某丙、毛某乙、杨宇豪、杨宇琴等人的银行卡及对应的银行账户交易流水清单及关联POS机信息情况说明、POS机交易记录证明，上述银行卡绑定了宇豪汽配批发、品哲五金机电、环宇电器商行、光辉电器、完美服装店、天志电器店等商户及各银行卡交易流水、POS机交易记录的具体情况。
（8）公安机关出具的扣押决定书、扣押物品、文件清单证明，2014年3月25日公安机关依法从上诉人毛某甲处扣押银行卡48张、POS单1袋、POS机6台，从其弟毛某乙处扣押名片6张、印章1个等物品、文件。
（9）长沙市公安局天心分局调取证据通知书证明，经长沙市工商行政管理局天心分局查询，未发现宇豪汽配批发、品哲五金机电、环宇电器商行、光辉电器、完美服装店、天志电器店的工商登记资料。
（10）长沙市公安局天心分局经济犯罪侦查大队民警出具的抓获经过材料。
（11）上诉人毛某甲的户籍证明材料。
（12）上诉人毛某甲的供述，其对上述非法经营的事实供认不讳，且供述的内容与上述证据能相互印证。
本院认为，上诉人毛某甲违反国家规定，使用销售点终端机具即POS机的方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人毛某甲到案后能如实供述自己罪行，可以从轻处罚。对于上诉人毛某甲提出原审判决没收其本人财产135251.65元不当的上诉理由，经查，现有证据证明该13万余元系毛某甲本人的财物，且系供其实施非法经营犯罪所用，依法应予以没收，故该上诉理由不能成立，应不予采纳。对于上诉人毛某甲提出原审判决对其量刑过重的上诉理由，经查，原审判决根据其犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，对其量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，应不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐雪平
审 判 员 刘 舸
代理审判员 赵佳玮
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 谷 鹏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。