广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第739号
上诉人（原审原告）：刘畅。
委托代理人：刘国坚。
被上诉人（原审被告）：广州市番禺区胜美达旧水坑电子厂。住所地：广东省广州市番禺区大龙街旧水坑村。
法定代表人：陈柱彬，该公司总经理。
委托代理人：蒋峥嵘，广东仲衡律师事务所律师。
委托代理人：黄东荣，该公司职员。
上诉人刘畅因与被上诉人广州市番禺区胜美达旧水坑电子厂（以下简称胜美达厂）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知民初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
刘畅于2013年12月23日向原审法院起诉称，我方于2008年10月13日向国家知识产权局提出名称为“一种标准化通用冲切模具”实用新型专利申请，并于2010年6月2日获得授权，专利号为ZL200820201720.4。胜美达厂未经我方许可在经营中使用了涉案专利，构成对我方专利权的侵犯。请求法院判令胜美达厂：1.向刘畅支付专利使用费5万元；2.在《中国科技报》、《知识产权报》、《劳动报》、《工人日报》、《广州日报》、《人民日报》上对刘畅道歉。
胜美达厂辩称：刘畅诉状所称事实与实际情况不符，刘畅自2005年4月1日入职我厂任技术人员，并于2006年3月31日因劳动合同期满而终止双方之间的劳动合同关系。我方并无侵权行为，我方没有在生产中使用涉案专利，且涉案专利应属无效专利，应被撤销。涉案专利是胜美达厂的员工刘某与胜美达厂的技术开发人员在解决生产问题过程中形成的，属于职务发明创造。刘畅诉请我方登报道歉没有法律依据，我方请求驳回刘畅全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：刘畅是名称为“一种标准化通用冲切模具”，专利号为ZL200820201720.4实用新型专利的专利权人。该专利申请日是2008年10月13日，授权公告日是2010年6月2日，该专利已于2013年9月3日缴纳年费。该专利权利要求书记载如下：1.一种标准化通用冲切模具，主要由下模板，下模芯，导柱，上模板，上模芯，卸料版，盖板组成，其特征是：下模芯与下模板以平面接触，下模芯并被紧固在下模板的这个平面上。2.根据权利要求1所述的一种标准化通用冲切模具，其特征是：下模芯是一薄片板状件，被用紧固连接方式安装在下模板之上。3.根据权利要求1所述的一种标准化通用冲切模具，其特征是：卸料版由卸料基板和卸料芯板组成，卸料芯板被卸料基板结构上所设置的几何要素定位，然后被紧固在卸料基板上。4.根据权利要求1所述的一种标准化通用冲切模具，其特征是：上模板同样可由上模基板和上模芯板组成，上模芯板被上模基板结构所设置的几何要素定位，然后被紧固在上模基板上。
刘畅为证明胜美达厂使用其涉案专利的行为，提供了4张图纸，图纸右下方均有“sumida及图”标识，刘畅主张该4张模具图纸均有胜美达厂的公章，该4张图纸分别为：1、名称：P1-CDRH2D18切断刀装配图-V0，制图：陈春茂，制作时间为2006年8月27日，刘畅称该图纸是胜美达厂使用涉案专利前的图纸，没有采用薄片技术，存在误差；2、名称：P1-CDRH3D18切断下刀架-V0，制图：陈春茂，制作时间为2006年9月22日，刘畅称该图纸是胜美达厂使用涉案专利前的图纸，是装配头的一个部件，下模板开了很多槽；3、名称：P1-CDRH3D18切断上刀架-V0，制图：陈春茂，制作时间为2006年9月22日，刘畅称该图纸是胜美达厂使用涉案专利前的图纸，有三个模板，由凹凸，构造比较复杂；4、名称：P1-CDRH类切断刀装配图-V1，制图：陈春茂、汪志灵，制作时间为2007年6月6日，刘畅以该张图纸为依据主张胜美达厂使用其专利，并称该图纸是胜美达厂使用涉案专利后的图纸，原来技术中的十个刀片在此已改成一个刀片，简化了构造，也没有凹凸，该图纸中有下模板和下模芯一体、上模板、导柱、上模板和上模芯一体，确认第4张图纸中没有卸料板，没有盖板，但定位夹芯有盖板的功能，下模芯被紧固在下模板上，下模板的厚度一般是2毫米。
对于上述4张图纸中的“制图”处均有“陈春茂”字样，刘畅称图纸中的制图“陈春茂”仅是生产技术人员，由刘畅把技术告知制图人，由他们负责制图，刘畅的委托代理人刘某负责审图，并称上述图纸是在平时工作中形成的。刘畅确认其没有证据证实胜美达厂使用的模具上有卸料板，但认为胜美达厂的模具使用了刘畅的薄片技术。
胜美达厂确认刘畅所出示的上述图纸属其所有，但认为其使用的技术方案没有涉案专利权利要求1中的卸料板和盖板，图纸没有标明下模芯的厚度，故不能定义为权利要求2中的薄片。
刘畅为证明胜美达厂使用其涉案专利的行为，还提交了刘畅的委托代理人（即其父亲）刘某的书面意见，内容主要是“刀具薄片化技术的提出及其运用”，介绍了刘某在薄片式刀具设计的提出及运用中所起的作用、薄片式刀具设计原理及结构简介、该技术的使用及推广运用情况等。该份书面意见上还记载有陈春茂和叶向东的证人证言，内容分别为“以上刘工所述皆属实。陈春茂2009.01.09”、“以上刘工所述皆属实。叶向东2009.01.12”、“P1-061007、CDRH5D18／28自动切断模下刀以前只能用2.5到3天，改成薄片结构后能用2-3个月。叶向东09.3.11”。原审庭审中刘畅明确表示不申请证人出庭。
原审法院另查明，胜美达厂是1987年1月15日成立的集体所有制企业，注册资本为100万元，经营范围为中周线圈，电子元件，电镀，磁芯，中周线圈胶套，中周线圈底坐，激光唱头，车灯胶片，汽车门胶盒，激光唱头外壳，可调电位器，电源供应器，电脑驱动器及框体，CD机微型马达；变压器、电感器、传感器、滤波器。
胜美达厂为证实刘畅自2005年4月1日至2006年3月31日在胜美达厂处任技术员及双方签订了《商业保密协议书》，提交了证据1《劳动合同》及证据2《商业保密协议书》，刘畅对上述证据予以确认；胜美达厂为证实刘畅的诉讼代理人（即其父亲）刘某自2002年11月13日至2013年7月8日在胜美达厂处任职工程师且双方签订了《商业保密协议书》，刘某对胜美达厂的图纸、设计方案等负有保密义务，提交了证据3《胜美达公司职员履历表》、证据4胜美达厂与刘某签订的《劳动合同书》、证据5刘某签署的《商业保密协议书》，刘畅对上述证据亦予确认。
以上事实，有《实用新型专利证书》、技术图纸、陈国坚关于《刀具薄片化技术的提出及其运用》的书面陈述、《劳动合同》、《商业保密协议书》、《胜美达公司职员履历表》、《劳动合同书》及双方当事人陈述等予以证实。
原审法院认为：刘畅是名称为“一种标准化通用冲切模具”，专利号为ZL200820201720.4实用新型专利的专利权人，其专利权应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的使用该专利产品。
本案争议的焦点是关于刘畅以胜美达厂使用其涉案专利技术方案为由要求胜美达厂向其支付使用费及赔礼道歉的主张是否成立的问题。
从刘畅取得涉案专利权的时间来看，涉案的ZL200820201720.4号实用新型专利的申请日是2008年10月13日，授权公告日是2010年6月2日，而刘畅用以证实胜美达厂使用其专利技术方案的图纸上显示的制图时间为2007年6月6日，现胜美达厂确认上述图纸属于该厂，但上述图纸上记载的制图人并非刘畅，刘畅也并未举证证实这些图纸的设计是由其完成，由此可见，胜美达厂使用该图纸上技术方案的时间在涉案专利申请日之前，而且，刘畅出示的图纸不足以证实胜美达厂实施了涉案专利技术。
刘畅在本案中也未举证证实在其获得涉案专利权后，胜美达厂实施了涉案专利技术。而且，胜美达厂所使用的该图纸上的技术方案也未落入涉案专利权的保护范围。原因在于，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，“被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上技术特征，或者有一个以上技术特征不同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”本案中，关于胜美达厂是否使用涉案专利的问题，亦即胜美达厂使用的技术方案是否落入涉案专利权保护范围的问题，刘畅在本案中出示胜美达厂使用模具的图纸，用以证实胜美达厂实施涉案专利，但刘畅所出示的图纸中显示该技术方案并无涉案专利中所记载的卸料板和盖板，胜美达厂也主张其使用的技术方案没有涉案专利权利要求1中的卸料板和盖板，刘畅确认上述图纸中没有盖板，仅称其中定位夹芯有盖板的功能，其也确认没有证据证实胜美达厂使用的模具上有卸料板，由此可见，胜美达厂使用的技术方案缺少涉案专利权利要求记载的全部技术特征中的一个以上技术特征。可见，依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，胜美达厂所使用的技术方案并未落入涉案专利权的保护范围。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”鉴于刘畅既未能举证证实胜美达厂使用其技术方案，也未能举证证实胜美达厂所使用的技术方案落入涉案专利权的保护范围，故其应对此承担举证不能的法律责任。
刘畅要求胜美达厂向其支付专利使用费5万元缺乏事实和法律依据，原审法院对此不予支持，其要求胜美达厂在《中国科技报》、《知识产权报》、《劳动报》、《工人日报》、《广州日报》、《人民日报》上对其道歉的诉讼主张亦不能成立，原审法院对此亦不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：驳回刘畅的全部诉讼请求。一审案件受理费1050元，由刘畅负担。
刘畅不服原审判决，向本院提起上诉称：虽然我方在一审中提交的图纸没有卸料版，这主要是因为那图纸对应的料带形状简单，但事实上只要对于形状稍微复杂一点的料带，卸料板就是必不可少的，因为没有卸料板模具其冲切工艺就无法实现顺利脱料，胜美达厂有相当部分半自动模具上确实地客观存在有卸料版，我方还可以提交相关图纸予以证明。因此，胜美达厂使用了我方涉案专利，应向我方支付相应的专利使用费并就其行为赔礼道歉。综上，请求本院：1.撤销广东省广州市中级人民法院的（2014）穗中法知民初字第15号民事判决书；2.依法审理本案。
胜美达厂答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。（一）经过原审的审理，已经查明我方图纸所使用的技术方案缺少涉案专利权利要求记载的全部技术特征中的一个以上技术特征，我方图纸上使用的技术方案与涉案专利的技术方案不相同，并未落入涉案专利的保护范围。（二）我方在涉案专利申请日前已实施刘畅所提交的四份图纸，我方的行为并不属于侵权行为。一审中，刘畅提交的相关证据可以显示我方早在2００8年1０月13日之前，已由我单位技术部门工作人员设计技术该案的图纸并实施，远远早于涉案专利的申请日，即使我方用相同的技术产品，我方的行为也不应视为侵犯专利权的行为，而属于法定免责情形。（三）刘畅并没有提供证据足以证明我方使用了涉案专利。综上，原审判决应予维持，恳请本院驳回刘畅的全部上诉请求。
经审理查明，本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审期间，刘畅向本院另提交了两张图纸作为新证据，以证明胜美达厂使用了涉案专利。两张图纸的右下方均有“suida及图”标识并分别标示有如下内容：1.“名称CF—CDPH2D18切断上刀—V0，制图何杰强，2008.02.23”；2.“名称CDRH2D13—HOOP切断模—组装图，制图卢革，承认刘某2005.7.9”。
胜美达厂认为：我方确认以上图纸的真实性，以上图纸确为我方使用，但对合法性不予确认，刘某是我方的技术人员，根据双方签订的保密协议，技术人员不允许带走我方的技术图纸。此外，我方对关联性也不予确认，因为该涉及的技术方案与涉案专利的权利要求不同，并且该图纸显示的时间是在涉案专利的申请日前。
本院另查明：根据原审的庭审笔录记载，刘畅在一审庭审中主张其专利的保护范围为权利要求1。二审庭审中，刘畅请求变更其专利的保护范围为权利要求1、2、3和4。
本院认为：本案为侵害实用新型专利权纠纷。刘畅是名称为“一种标准化通用冲切模具”，专利号为ZL200820201720.4的实用新型专利的专利权人，其合法权利应受法律保护。根据刘畅的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点是：胜美达厂是否应承担侵权的法律责任。
《中华人民共和国专利法》第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”根据以上规定，只有在专利权被授予后，专利权人才对其专利产品或专利方法享有专用权。换言之，专利权人只有在专利被授权后，才有权依据授权禁止他人为生产经营的目的实施其专利并要求他人承担侵权责任。本案中，刘畅主要以六张图纸及相关的证人证言来指控胜美达厂实施了涉案专利。对于六张图纸，图纸上标示的制图时间最晚为2008年2月23日，均早于涉案专利的授权日2010年6月2日，即胜美达厂使用该图纸的技术方案的时间为涉案专利授权日前，而且刘畅不能证明胜美达厂在涉案专利授权公告日后继续使用了该图纸所示的技术方案，更不能证明胜美达厂在专利授权公告日后实施了涉案专利。对于刘畅提交的证人证言，由于刘畅并未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，向法院申请证人出庭作证并接受双方当事人的质询，在没有其他证据佐证上述证人证言真实性的情况下，本院无法确认其真实性，故上述证人证言也不能证明胜美达厂在专利授权日后有实施涉案专利的行为。据此，刘畅并未提供充足的证据证明胜美达厂在涉案专利权被授予后有实施该专利的行为，其应当承担举证不能的法律后果，本院对其要求胜美达厂支付5万元并赔礼道歉的诉讼请求不予支持。
综上，刘畅的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1050元，由刘畅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 李金娟
代理审判员 凌健华
二〇一四年十月三十日
书 记 员 黄 凤