山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一终字第98号
上诉人（原审被告）王雅彬，女，1981年9月6日出生，汉族。
上诉人（原审被告）张卉，女，1985年10月3日出生，汉族。
上述二上诉人之共同委托代理人郭超，山东弘起悦润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张珈闻，女，2010年汉族，2010年12月8日出生，汉族。
法定代理人张晓洁，女，1986年9月20日出生，汉族，系被上诉人之母。
法定代理人张巍洋，男，1982年8月30日出生，汉族，系被上诉人之父。
委托代理人邹丹、林巧蕊，山东英良泰业律师事务所律师。
上诉人王雅彬、张卉因健康权、身体权纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2013）威经技区民初字第366号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年3月17日下午13时25分许，原告及被告王雅彬之子王锐、被告张卉之子陈一硕、案外人于新伟之子于涵等在威海经济技术开发区乐天玛特新希望游乐场海洋球场地内游玩，该三人及其他儿童反复将海洋球装进一塑料大盆状容器中，并共同将该容器搬至滑梯顶端将海洋球顺两个滑梯中间的光滑坡面倒下，后将塑料容器顺该坡面滑下。期间新希望游乐场的工作人员在场地内巡视，但未制止该行为。下午13时38分许，王锐、陈一硕、于涵又将该塑料容器搬至滑梯顶端，并将容器滑下，击中在两滑梯中间坡面下端玩耍的原告，造成原告受伤。当日原告被送往威海市经区医院门诊治疗，被诊断为：右侧鼻上颌缝离骨折，右侧上颌骨额骨骨折，花费医药费约300元，挂号费、诊疗费3元，其中医药费已由新希望游乐场垫付。同年3月21日，原告至威海市立第二医院住院治疗8天，被诊断为鼻骨骨折（右），花费住院费5520．02元。2013年4月16日，原告至威海市第二医院复查，花费门诊费15．50元。乐天玛特新希望游乐场为原告垫付医药费2000元。原告住院期间由其母亲张晓洁护理，共花费交通费124．50元。2013年4月22日，原告诉至原审法院，请求判令二被告及于新伟、戚宸沧（新希望游乐场的经营者）赔偿原告医疗费5538．52元、护理费5250元、交通费124．5元、住院伙食补助费240元，共计11153．02元，并要求被告给付原告相应的伤残赔偿金。
另查明，于新伟、被告王雅彬事发时未在场，其孩子在游乐场内无人陪同，被告张卉的父亲、原告的爷爷事发时均在场。原告系城镇户口性质。原告提供其护理人员张晓洁的劳动合同书、因护理原告收入损失证明、事发前三个月的工资表，证实其月工资3650元，因护理原告单位扣发工资5455元，被告张卉对此不予认可。
原审中，经原告申请，原审法院依法委托威海威明司法鉴定所对原告的伤残等级、护理时间等进行鉴定，2013年7月24日，该鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：原告鼻骨骨折构成十级伤残、外伤后住院期间需1人陪护。被告张卉对该鉴定意见有异议，但未提供证据证实该鉴定意见书在程序及实体上存在瑕疵。被告张卉称新希望游乐场的运行模式系全托性质，家长可以将孩子放在游乐场游玩，监护人可不必在场，由游乐场对孩子进行监护、管理，且该游乐场无经营资质，故游乐场应当对事件的发生承担全部责任。新希望游乐场的经营者戚宸沧对此不予认可，称乐天玛特具有开设游乐场的资质，其双方系联营性质，戚宸沧未提供证据证明其主张。庭审过程中，原告与于新伟、新希望游乐场负责人戚宸沧自行达成赔偿协议，原告申请撤回对于新伟、戚宸沧的起诉，并变更诉讼请求，要求二被告在其责任范围内连带赔偿原告医疗费5538．52元、护理费5250元、交通费124．5元、住院伙食补助费240元、伤残赔偿金51510元等经济损失共计62663．02元的40％中的2／3。
2013年5月20日，被告王雅彬到庭称其带孩子去乐天玛特游乐场都是将孩子委托在游乐场后就去购物，事发当时其并不在场，事发后游乐场的管理人员给其打电话其才知道此事，其儿子并没有推致原告受伤的物体，仅是在其向下滑落时上前把了一下，原告受伤与被告王雅彬儿子无关。
原审法院认定上述事实，有门诊病历、住院病历、医疗费单据、视频资料等书证以及双方当事人的陈述等在案佐证。
原审法院认为，本案在审理过程中，原审法院已将原告提供的诉状副本、证据复印件及应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼材料送达给了被告王雅彬，被告王雅彬在规定的举证期限内未提出异议，亦未提供证据，根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第三十四条之规定，应视为被告王雅彬放弃了举证权利，并对原告的证据予以认可。公民的人身健康权依法受保护；行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。本案的争议焦点为：第一，二被告是否应对原告的损害后果承担赔偿责任及责任范围；第二，原告合理的损失数额应如何确定。关于第一个争议焦点：一、被告王雅彬之子王锐、被告张卉之子陈一硕及于新伟之子于涵在乐天新希望游乐场海洋球场地游玩期间，将塑料容器搬上滑梯顶端并将容器顺两个滑梯间的坡面滑下，共同造成在滑梯间坡面下端玩耍的原告受伤，具有过错，应当对原告的受伤承担相应的连带赔偿责任。王锐、陈一硕、于涵均系无民事行为能力人，被告王雅彬、被告张卉及于新伟分别作为该三人的法定监护人，应当对该三人的过错承担相应的连带赔偿责任。二、二被告主张游乐场的运营模式系全托性质，监护人可以不在游乐场内对孩子进行监护，儿童进入游乐场后应由游乐场对儿童尽到监护责任，且游乐场无经营资质，但游乐场负责人戚宸沧并不认可，二被告亦未提供证据证明其主张，故对二被告的该抗辩依法不予支持。但事故发生前，在游乐场玩耍的儿童反复将海洋球装进塑料大盆状容器中，并共同将该容器搬至滑梯顶端将海洋球顺两个滑梯中间的光滑坡面倒下，后将塑料容器顺该坡面滑下，期间新希望游乐场的工作人员在场地内巡视，应当能够预见该行为的危险性但却未制止，故游乐场对原告的受伤存在一定过错。三、事发当天，现场有儿童反复爬上滑梯并自上端滑下，原告进入娱乐场后在滑梯低端玩耍，原告爷爷事发时在场，应当预见到原告在滑梯低端玩耍有可能会被滑梯顶端滑下的物体或儿童碰伤，故原告的家长未尽到监护职责，具有过错，应适当减轻被告的责任。综上，二被告与于新伟应当承担的责任以40％为宜。现原告与于新伟、戚宸沧达成赔偿协议并申请撤回对该二人的起诉，不违反法律规定，依法予以确认。原告要求二被告在40％责任范围内连带承担2／3的责任，系对自己权利的处分，不违反法律规定，依法予以支持。关于第二个争议焦点：被告张卉对鉴定意见有异议，但未提供证据证明该鉴定意见在程序和实体上存在瑕疵，对该鉴定意见依法予以采信。原告系城镇户口性质，其主张伤残赔偿金51510元，理由正当，依法予以认定。原告提供的劳动合同、工资发放表、收入损失等证明，能够证实护理人员事发前月工资为3650元，原告伤后共住院8天，故原告的护理费应当为973．33元（365O元÷30天×8天）。原告主张住院伙食补助费240元，理由正当，依法予以认定。原告主张经区医院挂号费、诊疗费3元，威海市立二院医药费5535．52元，共计5538．52元，被告张卉对此有异议，但原告提供的门诊病历、住院病历、医药费单据等能够证实其主张，故对原告主张的医药费5538．52元依法予以认定。被告对原告的交通费124．50元无异议，依法予以认定。被告王雅彬经传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，依法可缺席判决。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、二被告连带赔偿原告医疗费5538．52元40％的2／3，即1476．94元；二、二被告连带赔偿原告伤残赔偿金51510元40％的2／3，即13736元；三、二被告连带赔偿原告护理费973．33元40％的2／3，即259．55元；四、二被告连带赔偿原告交通费124．50元40％的2／3，即33．20元；五、二被告连带赔偿原告住院伙食补助费240元40％的2／3，即64元；六、驳回原告其他诉讼请求。上述第一至五项，二被告共应连带赔偿原告15569．69元，于判决生效后1O日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取236元，由原告负担29元、二被告连带负担207元；鉴定费2100元，原告负担1540元、二被告连带负担560元。
宣判后，上诉人王雅彬、张卉不服原审判决，向本院提起上诉称，新希望游乐场因无证经营且没有尽到看管责任应对被上诉人张珈闻的损害承担主要赔偿责任；事发时，二上诉人之子及游乐场的其他儿童共同将塑料容器搬至滑梯顶端，于新伟之子于涵最后又推了一把塑料容器，在游乐场的其他儿童对被上诉人的损害也应承担赔偿责任，且于涵的过错大于二上诉人之子，原审判令二上诉人连带承担40%责任中的2／3有误，二上诉人只应连带承担20%责任中的1／2。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人张珈闻答辩称，原审判决正确，请求维持。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。本案中，上诉人王雅彬之子王锐、上诉人张卉之子陈一硕及案外人于新伟之子于涵均系无民事行为能力人，对自己的行为缺乏相应的认识和判断能力，无法认定其在主观上存在故意或过失，在新希望游乐场玩乐时，该三儿童共同将塑料容器搬至滑梯顶端滑下致被上诉人受伤，依据上述法律规定，应统一由各自监护人对被上诉人的损害承担赔偿责任。当时游乐场的其他儿童并未直接参与上述行为，故上诉人主张其他儿童也应承担赔偿责任的主张与事实不符，本院不予支持。上诉人主张于涵的过错大于二上诉人之子，证据不足，本院不予支持。关于二上诉人对被上诉人的损害在40%的责任范围内承担2／3的责任是否适当的问题。本院认为，被上诉人的损害系在新希望游乐场娱乐时发生，二上诉人之子在该游乐场娱乐，即使如二上诉人主张该游乐场系全托性质，王锐、陈一硕处于该游乐场照管之下，但该游乐场的照管行为亦只是协助二上诉人履行监护职责，并未改变二上诉人作为监护人的地位，故王锐、陈一硕在游乐场造成他人损害，二上诉人作为其监护人仍应承担赔偿责任，原审根据被上诉人的诉请，判令二上诉人在40%的责任范围内承担连带责任并无不当，本院予以确认。因案外人于新伟与被上诉人自行达成和解协议，被上诉人撤回对于新伟的起诉，请求二上诉人在40%的责任中承担2／3的责任，系被上诉人对自身权利的处分，亦不违反法律规定，本院予以确认。综上，上诉人之上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费472元，由上诉人王雅彬、张卉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周明强
代理审判员 金永祥
代理审判员 刘 茜
二〇一四年六月三日
书 记 员 徐纪彬