四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川04民终1295号
上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司，住�地：四川省攀枝花市东区机场路333号40幢一楼，统一社会信用代码:91510400709192708C。
负责人：谢文风，该公司经理。
委托诉讼代理人：张立民，攀枝花市东区法律服务所法律工作者，执业证号：32303071100025。
被上诉人（原审原告）:李映祥，男，1936年6月14日出生，汉族，住四川省米易县。
委托诉讼代理人：李利剑（李映祥之子），男，1975年10月10日出生，汉族，住四川省米易县。
被上诉人（原审被告）:姚月朦，男，1994年1月15日出生，汉族，住四川省米易县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司（以下简称：保险公司）因与姚月朦、李映祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省米易县人民法院（2017）川0421民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理了，本案现已审理终结。
上诉人保险公司的上诉请求：一、请求撤销一审判决中上诉人对李映祥残疾赔偿金和精神损害抚慰金的判项，改判上诉人仅给付李映祥护理费9700元；二、判令被上诉人负担本案诉讼费。事实和理由：1.李映祥诉前自行委托鉴定机构作的伤残等级鉴定与本案事实不符，一审法院同意上诉人申请的伤残等级重新鉴定后，因李映祥不配合，致重新鉴定的申请被鉴定机构退回，该法律后果应由李映祥承担，即李映祥按照十级伤残等级鉴定主张的残疾赔偿金和精神损害抚慰金不应被支持；2.一审法院对李映祥97天的护理费支持20017.50元，即206.37元/天，该标准与居民服务行业的收入不符。
被上诉人李映祥辩称：李映祥在一审中同意对伤残等级作重新鉴定，并配合选择了鉴定机构，但因李映祥年龄已80余岁，不能自行前往鉴定机构，要求保险公司派人陪同，保险公司不予理睬，致重新鉴定不成，该法律后果应由保险公司承担。
被上诉人姚月朦辩称：李映祥一审中确实同意重新鉴定，但要求保险公司派人陪同。重新鉴定不成的原因请法院依法认定。
原审原告李映祥向一审法院起诉请求：判令二被告支付原告因交通事故遭受的医疗费等各项损失42416元。一审中，原告将其诉讼请求数额变更为41341元。
一审法院查明事实：2016年5月13日14时45分，姚月朦驾驶川Ｄ×××××号轻型仓栅式货车从米易一小方向行驶至河滨路广电路10米处时，与李映祥相撞，造成李映祥受伤的交通事故。2016年5月13日，米易县公安局交警支队作出道路交通事故认定，认定姚月朦承担此次事故全部责任，李映祥不承担责任。李映祥受伤后，住院治疗68天，垫支治疗费506元，出院医嘱：住院期间需1人护理，住院期间前1月需2人护理，出院后休息1月。2016年8月19日，李映祥到医院进行复查，疾病诊断书载明的处理意见为“休息壹个月、陪休壹人”。李映祥起诉前，自行委托攀枝花法正司法鉴定中心对其伤残等级作进行鉴定，鉴定意见为：李映祥的伤构成十级伤残。一审中，保险公司申请对李映祥的伤残等级重新鉴定，李映祥同意，一审法院准许，双方当事人选择四川鼎诚司法鉴定中心作重新鉴定。选择鉴定机构过程中，李映祥明确表示其年龄较大，要求保险公司派人前来接送，陪同鉴定。保险公司不同意，故重新鉴定未成。2017年7月20日，四川鼎诚司法鉴定中心将相关鉴定材料退回一审法院，并作出《终止鉴定告知书》。
同时查明：姚月朦驾驶的川Ｄ×××××号在保险公司处购买了机动车第三者责任强制保险（以下简称：交强险）。
一审法院认为：1.李映祥是否构成十级伤残问题。李映祥提交了《攀枝花法正司法鉴定中心司法鉴定意见书》及司法鉴定许可证、司法鉴定人执业证予以证明其伤残程度为拾级，已完成举证责任。保险公司虽然根据《四川求实司法鉴定所司法鉴定意见书》的咨询意见对该鉴定提出异议并申请重新鉴定，但在一审法院准许重新鉴定并明令其先行垫付重新鉴定产生的所有费用后，保险公司未先行垫付任何费用且未履行必要的协助义务，导致重新鉴定终止，保险公司应对此承担举证不能的法律后果。李映祥主张的残疾赔偿金13102.50元，符合法律规定，一审法院予以支持；2.对李映祥主张的精神损害抚慰金。一审法院根据李映祥的伤残情况及姚月朦的过错程度、侵害行为的方式、场合、所造成的后果及本地的平均生活水平等因素综合考量，酌情确定为3000元；3.医疗费。双方当事人均认可李映祥住院期间的医疗费用17438元已由姚月朦支付，且姚月朦主张该费用由其自行向保险公司申请理赔，故该笔医疗费用在本案中不予处理。对李映祥出院后复查的医疗费用831元，其向一审法院提交了正规医疗机构出具的门诊票据予以证实，该票据形式真实、来源合法、与本案有关联，故对其该主张予以支持；4.护理费。根据李映祥的出院记录，其住院时间为：2016年5月13日至7月19日，共67天。出院�断其伤情为“右耻骨支骨折;左侧肋骨骨折;左胸壁软组织挫伤;骨质疏松(重度);高血压病;慢性支气管炎；前列腺增生；双眼急性结膜炎;支气管哮喘”；出院医嘱及注意事项为：“⑴住院期间需壹人护理，住院期间前壹月需两人护理，出院后休息壹月;⑵院外注意伤处保护，避免再次受伤；⑶院外加强功能锻炼，每月门诊复查摄片(周2和周4上午骨科专家门诊);⑷不适随诊”，对此，双方当事人均无异议。2016年8月19日，李映祥到医院进行复查，有门诊票据和疾病诊断书为凭，一审法院予以确认。该疾病诊断书载明的处理意见为“休息壹个月、陪休壹人”。因此，对李映祥主张的护理费，根据其护理时间98天（住院期间前一个月30天两人护理，此后一人护理至出院后休息期间结束，即2016年9月18日，�98天），以及姚月朦认可李映祥雇请了护工予以护理的事实，李映祥的护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，李映祥主张其个人的护理费20017.50元，符合法律规定，一审法院予以支持。上述护理费因姚月朦已垫付4000元，其主张在本案中予以一并处理，故该笔费用在交强险理赔后应做相应的扣除；5.李映祥主张的住院伙食补助费，应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，即40元/天×67天=2680元；6.对李映祥主张的营养费，因李映祥未提交证据予以证实，故一审法院不予支持；7.对李映祥主张的交通费，因该费用确实产生，一审法院酌情确定为300元；8.对李映祥主张的鉴定费，因李映祥未提供证据予以证实实际产生的鉴定费用金额，故一审法院不予支持。
综上，李映祥在此次交通事故中符合�律规定的各项损失为：复诊医疗费831元、住院伙食补助费2680元、护理费20017.50元（该费用姚月朦已垫付4000元）、交通费300元、残疾赔偿金13102.50元、精神损害抚慰金3000元，合计39931元，该损失数额未超出交强险的赔偿限额，应由保险公司在交强险赔偿限额内赔付35931元。姚月朦已经垫付的护理费4000元，由保险公司直接赔付给姚月朦。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释�第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司在机动车第三者责任强制保险赔偿限额内赔付李映祥医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，合计人民币35931元。二、由中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司在机动车第三者责任强制保险赔偿限额内赔付姚月朦已垫付的护理费人民币4000元；三、驳回李映祥的其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
一审法院认定的事实经本院审理查明属实，本院予以确认。
同时查明：1.川Ｄ×××××号货车车主为撒方涛，该车投保了赔偿限额为50万元的第三者责任商业保险（以下简称�商业险）；2.四川鼎城司法鉴定所位于四川省成都市锦江区；3.2016年度居民服务、修理和其它服务业的收入标准是36218元/年。
本院认为，双方当事人争议的焦点在于：一、李映祥的伤残等级重新鉴定被终止应由谁担责；二、李映祥的护理费一审认定是否恰当。
对于李映祥的伤残等级重新鉴定被终止应由谁担责的问题。李映祥诉前自行委托攀枝花法正司法鉴定中心所作的拾级伤残等级鉴定，保险公司不认可，向一审法院申请重新鉴定，李映祥、姚月朦均同意重新鉴定，并配合选择了鉴定机构。重新鉴定过程中，李映祥称其年龄已80余岁，不能一人前往与攀枝花市相距700余公里的成都市进行重新鉴定，该理由符合客观实际，且其出院医嘱明确说明“院外注意伤处保护，避免再次受伤”，故保险公司应积极履行配合鉴定的义务，由于其未履行，也未实际预付重新鉴定的鉴定费和交通费，故一审法院认定保险公司应对重新鉴定被终止的法律后果承担举证不能责任的认定具有事实依据，本院予以维持。
对于一审法院对李映祥护理费的认定是否恰当的问题。李映祥2016年5月13日受伤，住院治疗至同年7月19日8：00，7月19日当天不能计算为住院时间，故李映祥的住院时间为67天。李映祥的出院医嘱载明“住院期间需壹人护理，住院期间前壹月需两人护理”；故李映祥2016年5月13日至6月13日期间的护理费应按两人计算，其护理时间共应计算为97天。根据2016年度居民服务、修理和其它服务业的收入标准（36218元/年），李映祥的护理费应为13460.33元（36218元/年÷12÷21.75×97），李映祥主张按照127.50元/天计算误工费的标准缺乏事实依据，本院依法予以改判。李映祥2016年8月19日的门诊诊断书载明“休息壹个月、陪休壹人”，“陪休”是否即“护理”，李映祥未提交相应证据证实，也于法无据，故本院对该段时间不予认定为护理时间。姚月朦已垫付的4000元护理费，在上述13460.33元中予以扣除。
综上所述，李映祥在本案中的损失为：复诊医疗费831元、住院伙食补助费2680元、护理费13460.33元、交通费300元、残疾赔偿金13102.50元、精神损害抚慰金3000元，合计33373.83元。一审判决认定事实部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持�川省米易县人民法院（2017）川0421民初783号民事判决第二项，即：“二、由中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司在机动车第三者责任强制保险赔偿限额内赔付姚月朦已垫付的护理费人民币4000元”；
二、撤销四川省米易县人民法院（2017）川0421民初783号民事判决第一项和第三项，即：“一、由中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司在机动车第三者责任强制保险赔偿限额内赔付李映祥医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金合计人民币35931元；三、驳回李映祥的其他诉讼请求”；
三、中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司在机动车第三者责任强制保险赔偿限额内赔付李映祥医疗费、�院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金合计人民币29373.83元；
四、驳回李映祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费200元，由姚月朦承担150元，李映祥承担50元。二审案件受理费400元，由中国平安财产保险股份有限公司攀枝花中心支公司承担300元，李映祥承担100元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 鲜 林
审 判 员 胥 军
审 判 员 刘 立
二〇一七年十二月十一日
法官助理 陈 越
书 记 员 李玉玲