贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民二终字第193号
上诉人（一审被告）重庆和达房地产有限公司大龙分公司。
代表人黄佑铭，该公司经理。
委托代理人任雪琴，芳草律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）吴祖发，男，1968年3月19日出生，侗族。
一审第三人中国农业银行股份有限公司玉屏县支行。
代表人刘湘平，该行行长。
上诉人重庆和达房地产有限公司大龙分公司（以下简称和达房开大龙分公司）为与被上诉人吴祖发、一审第三人中国农业银行股份有限公司玉屏县支行（以下简称农行玉屏支行）商品房销售合同纠纷一案，不服玉屏侗族自治县人民法院（2015）玉民初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院判决认定，吴祖发于2013年3月24日与和达房开大龙分公司签订商品房认购书，认购和达房开大龙分公司开发的位于大龙经济开发区的和达未来城项目中第8幢1层12号门面（面积24.62m2），并交纳5万元定金，双方签订商品房买卖合同时，定金转为购房款。当月30日，吴祖发与和达房开大龙分公司签订买卖合同，购买前述认购的12号门面，每平方米11824.49元，总价款291119元，吴祖发于合同签订时支付146119元（含定金5万元），其余145000元，由吴祖发向银行申请10年期个人购房抵押借款，银行审核同意后，贷款直接拔付给和达房开大龙分公司；房屋交付时间为2014年9月30日前，遇不可抗力时，出卖人在30日内告知买受人的，交房时间可以延期；逾期交房超30日，买受人有权退房，书面通知退房的，出卖人应当自收到退房通知之日起60日内退还全部已付款，并按已付款的3%支付违约金。2013年4月3日，吴祖发与和达房开大龙分公司签订认购书，认购和达房开大龙分公司开发的和达未来城项目中第8幢1层11号门面（16.1m2），并交纳1万元定金，约定定金在正式签订商品房买卖合同时转为购房款。当月21日，双方签订买卖合同，价款按每平方米11926.65元计算，共计192019元，合同签订当日付96019元（含定金1万元），余款96000元由吴祖发向银行申请10年期个人购房抵押借款，银行审核同意后，该款直接支付给和达房开公司大龙分公司，房屋交付时间，逾期交房等约定与2013年3月30日签订的商品房买卖合同中的约定一致。合同签订后，吴祖发按约定交付了首付款，并向和达房开大龙分公司交纳代收费用31875元。
2013年7月10日，吴祖发与农行玉屏支行签订个人购房担保借款合同，吴祖发向农行玉屏支行借款24.1万元，用于购买大龙经济开发区龙井坪和达未来城项目中第8幢1层11号、12号门面，借款期限为2013年7月10日起至2023年7月9日止，采取按月等额本息还款方式，和达房开大龙分公司为吴祖发借款提供阶段性保证＋抵押＋阶段性质押担保，抵押物为吴祖发购买的11号、12号门面。合同签订后，农行玉屏支行按约定将借款交付给和达房开大龙分公司，吴祖发于2013年8月30日起，每月按期向农行玉屏支行偿还借款本息，截止2015年5月30日，吴祖发已偿还借款28713.50元，利息40495.11元。
吴祖发与和达房开大龙分公司约定的交房期限届满后，和达房开大龙分公司未向吴祖发交房，吴祖发于2014年10月31日向和达房开公司申请退房，和达房开大龙分公司售房部工作人员唐敏签收了退房申请。
一审法院认为，吴祖发与和达房开大龙分公司于2013年3月30日、4月21日签订的11号、12号《商品房买卖合同》，是双方对合同的条款及内容达成一致意见后作出的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，对双方均有约束力，吴祖发与和达房开大龙分公司均应按照合同约定履行相应义务。吴祖发按合同约定向和达房开大龙分公司交付11号、12号门面首付款，并通过抵押担保贷款方式支付了其余购房款，已履行了合同约定的付款义务。和达房开大龙分公司亦应按照合同约定时间向吴祖发履行交付房屋义务。吴祖发认为和达房开大龙分公司未按合同约定履行交房义务，且逾期交房超过30日，其有权要求退房，其于2014年10月31日书面提出退房申请，双方签订的11号、12号门面商品房买卖合同已于当日解除，和达房开大龙分公司应当自收到退房通知之日起60日内退还全部已付款，并按已付款的3%支付违约金。和达房开大龙分公司认为不能交房的原因是大龙开发区相关部门与拆迁户之间就安置补偿问题未达成协议，到2014年8月仍然无法拆迁完毕，直接影响公司施工进度，无法组织完成商业街内街面及钢结构连廊的施工，以致造成无法按期交付8栋楼的所有商铺，属于不可抗力所致，吴祖发无权要求退房。根据《民法通则》和《合同法》的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，本案中，房屋买卖合同签订以后，和达房开大龙分公司对该商品房的用地及建设情况是非常清楚，对建设中遇到的问题应及时与相关部门沟通协调解决，对存在的问题是可预见，并通过努力可以克服的，不属于我国法律规定的不可抗力，故和达房开大龙分公司的抗辩理由不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，吴祖发在和达房开大龙分公司逾期交房超过30天时，按合同约定于2014年10月31日向和达房开公司申请退房，和达房开大龙分公司售房部工作人员唐敏签收了退房申请，故双方签订的11号、12号门面《商品房买卖合同》已于当日解除。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿”及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房的本金及利息分别返还担保权人和买受人”之规定，吴祖发与和达房开大龙分公司之间的商品房买卖合同解除后，和达房开大龙分公司应当返还吴祖发已支付的购房款，并赔偿损失。鉴于吴祖发交付的购房款部分是通过向农行玉屏支行借款支付，且该借款由和达房开大龙分公司担保，故吴祖发欠农行玉屏支行的借款，由和达房开大龙分公司从应返还吴祖发的款项中扣出，直接支付给农行玉屏支行。吴祖发主张返还代收款和借款利息21438.24元，符合法律规定，予以支持。鉴于吴祖发已偿还银行贷款本金28713.5元和借款利息40495.11元，由被告重庆和达房地产有限公司大龙分公司返还原告吴祖发已向第三人中国农业银行股份有限公司玉屏支行归还的购房贷款本金28713.5元、贷款利息21438.24元。吴祖发主张首付款资金占用利息，因合同目的不能实现，其交付的购房款被和达房开大龙分公司占用，该笔资金的利息损失应由和达房开大龙分公司赔偿（从2013年3月30日起至2015年6月4日止以96019元为本金按中国人民银行同期同类银行存款利率计算，从2013年4月21日起至2015年6月4日止以146119元为本金按中国人民银行同期同类银行存款利率计算）。吴祖发要求和达房开大龙分公司双倍返还购房定金12万元，因吴祖发在签订商品房买卖合同时，定金已转为购房款，该主张不予支持。吴祖发要求和达房开大龙分公司承担所有购房款483138元3%的违约金14494.14的诉讼请求，因和达房开大龙分公司违约导致其与吴祖发签订的11号、12号门面商品房买卖合同不能继续履行，购房目的不能实现，吴祖发已向银行归还的贷款利息及其向和达房开大龙分公司支付的购房首付款所产生利息可视为吴祖发因和达房开大龙分公司违约行为所造成的损失。对于吴祖发请求和达房开大龙分公司支付的购房首付款所产生的利息可视为吴祖发因和达房开大龙分公司违约行为所造成的损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十六条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百第一十三条第一款，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，一审判决，一、被告重庆和达房地产有限公司大龙分公司返还原告吴祖发购房代收款31875元、首付款242138元及利息（从2013年3月30日起至2015年6月4日止以96019元为本金按中国人民银行同期同类银行存款利率计算，从2013年4月21日起至2015年6月4日止以146119元为本金按中国人民银行同期同类银行存款利率计算）；二、由被告重庆和达房地产有限公司大龙分公司返还原告吴祖发已向第三人中国农业银行股份有限公司玉屏支行归还的购房贷款本金28713.5元、借款利息40495.11元；三、原告吴祖发欠第三人中国农业银行股份有限公司玉屏县支行的借款212286.5元，由被告重庆和达房地产有限公司大龙分公司偿还。四、驳回原告吴祖发的其他的诉讼请求。上述给付事项，限于判决生效后十日内付清。案件受理费收取10218元，由原告吴祖发承担2000元，被告重庆和达房地产有限公司大龙分公司承担8218元。
宣判后，和达房开大龙分公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉理由是：一、上诉人不能按约向被上诉人交付商品房的原因系大龙镇人民政府没有及时完成拆迁造成，因政府的征收行为逾期，导致上诉人工程逾期完工，属不可抗力所致。上诉人已按照《商品房买卖合同》约定向被上诉人履行了通知义务，上诉人据实予以延期。为此，上诉人不能按期交房的行为不构成违约，不应承担民事责任。二、根据情势变更原则上诉人可要求变更合同内容，按照上诉人与其他买受人达成的延期交付协议履行当事人双方签订的《商品房买卖合同》。
被上诉人吴祖发、一审第三人农行玉屏支行未作答辩。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实无异，本院予以确认。
本院认为，和达房开大龙分公司与吴祖发分别于2013年3月30日、同年4月21日签订的11号、12号《商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，合同合法有效，双方均应恪守履行。和达房开大龙分公司未能按照当事人双方签订的《商品房买卖合同》履行交付房屋义务，已构成违约，依法应当承担相应民事责任。和达房开大龙分公司上诉主张称其不能按约向吴祖发履行交付商品房义务系大龙镇人民政府没有及时完成拆迁造成，属不可抗力所致。本院认为，在合同当事人双方签订《商品房买卖合同》时，作为出卖人的和达房开大龙分公司，理应对该房屋周围的拆迁行为当地人民政府在房屋规划与建设过程中所出现的情况有所预见，对于拆迁的进度应当有所预估，同时亦应对于拆迁引起的交付障碍也可以通过与拆迁户积极协商、分批交付等方式进行克服；且《商品房买卖合同》双方也未将政府拆迁行为作为合同中“不可抗力”的因素予以特别约定。因此，上诉人在本案中将人民政府的拆迁行为视为合同履行中的不可抗力的上诉主张不能成立，本院不予支持。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，和达房开大龙分公司持不能按期交付房屋的上诉主张显然与上述解释情势变更的情形不符，其要求根据情势变更原则予以延期交付房屋的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决处理结果妥当，本院应予维持。和达房开大龙分公司所持的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9355元，由上诉人重庆和达房地产有限公司大龙分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 全
代理审判员 吴爱民
代理审判员 吴万军
二〇一五年十一月三日
书 记 员 李正雷