阳江市江城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阳城法刑初字第733号
公诉机关阳江市江城区人民检察院。
被告人谢家卓，男，曾因犯寻衅滋事罪和盗窃罪于2013年11月21日被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元，2014年11月17日刑满释放。因本案于2015年4月28日被抓获，同日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现押于阳江市看守所。
被告人曾某挺，男，因本案于2015年5月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现押于阳江市看守所。
辩护人苏恭磊，广东东方昆仑律师事务所律师。
被告人余某，男，因本案于2015年5月12日被抓获，同日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现押于阳江市看守所。
被告人林某谊，绰号孖通因本案于2015年5月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现押于阳江市看守所。
被告人林某权，男，因本案于2015年5月4日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现押于阳江市看守所。
被告人邵某晓，男，因本案于2015年6月11日抓获，同日被逮捕。现押于阳江市看守所。
辩护人谢嘉骏、关添文（实习），广东尚思律师事务所律师。
阳江市江城区人民检察院以江检诉刑诉〔2015〕667号起诉书指控被告人谢家卓犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、被告人曾某挺、余某、林某谊、林某权、邵某晓犯聚众斗殴罪，于2015年10月28日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。阳江市江城区人民检察院指派代理检察员付美玲出庭支持公诉，被告人谢家卓、余某、林某谊、林某权、被告人曾某挺及其辩护人苏恭磊、被告人邵某晓及其辩护人谢嘉骏到庭参加诉讼。现已审理终结。
阳江市江城区人民检察院指控：一、各被告人犯聚众斗殴罪的犯罪事实
犯罪嫌疑人黎某荐（批捕在逃，另案处理）在阳江市江城区爱马仕酒吧门口与犯罪嫌疑人周某恒发生口角。2015年4月16日晚，黎某荐电话联系周某恒的朋友谢某记，双方在通话中再次发生口角，约定当晚到阳江市江城区乔士桥附近打架。犯罪嫌疑人谢某记在与黎某荐约定打架以后，纠集被告人谢家卓、余某、罗某杰、伍某宁（因未满16周岁，经教育后释放）、龙头、b记、展记（后三人身份不详，均在逃）等人帮忙参与打架。随后，谢某记与被告人谢家卓等人回到双捷家中取出自己此前向“b记”购买的一支自制枪支，然后去到市区人民广场与龙头、展记、罗某杰、伍某宁等人汇合，再分别驾驶两辆小汽车一同前往约定的打架地点市区乔士桥。为防备打架时工具不足，谢某记一方的人在经过江城区粤港又一城酒店附近时，在该处捡了数块砖头放到小汽车上，作为打架时使用。
犯罪嫌疑人黎某荐在与谢某记约定打架后，将该事告知其朋友被告人曾某挺，并到曾某挺所经营的位于漠江路某汽车租赁行内与曾某挺等人商量如何与谢某记一方打架的事宜。随后，黎某荐、曾某挺纠集了被告人林某谊、林某权、邵某晓、许某岳、林某芬（批捕在逃，另案处理）等人帮忙打架。2015年4月17日凌晨0时左右，曾某挺、黎某荐、林某谊、林某权、邵某晓、许某岳、林某芬等人分别驾驶两辆小车，携带刀具、塑料棍、锤子、汽车防盗锁等工具一起前往乔士桥。抵达后，在该处没见到谢某记一方，遂在附近绕行等候谢某记一方。
随后，曾某挺等人驾驶车辆在中西医附近发现犯罪嫌疑人谢某记一方驾驶的小车后，曾某挺驾车沿乔士桥头向漠江路方向高速行驶，黎某荐还在电话中挑衅谢某记一方追其乘坐的小车，曾某挺发现谢某记一方小车追上后随即加速逃跑，谢某记一方的小车则一直高速尾随。双方一直沿漠江路、区府红绿灯调头、建设路、安宁路、创业路、漠江路的路线高速追逐。期间谢家卓所驾驶的小车内，坐在小车副驾驶室的谢某记分别在粤港又一城酒店门口前、德信华城南门对开路段、漠江路某酒店附近三处三次向曾某挺驾驶的小车开枪。曾某挺等人害怕被枪击中，遂将小车开至阳江市公安局门口并打110报警，中途还将车上准备用于打架的工具全部扔至路边的垃圾堆处。
谢某记一方则在市区漠江路供电局前红绿灯调头停止对曾某挺一方的车辆进行追逐，两辆车开到市区金郊附近，车内人员自行散去。
二、被告人谢家卓涉嫌开设赌场的犯罪事实
被告人谢家卓和犯罪嫌疑人谢某记、陆某亮等人为非法牟利，从2015年2月开始在阳江市江城区双捷镇一猪肉台上用扑克牌以“赌三公大吃细”的形式吸引附近群众参赌，从中抽头渔利。另谢家卓等人还对原先在双捷市场自发聚赌的人所使用的桌椅持刀进行打砸，不准其他人进行赌博，以此威胁其他人必须到谢家卓等人开设的赌博处赌博。谢家卓等人开设的赌档中，陆某亮负责发牌、抽水，同时管理抽水所得的钱款；而谢某记、谢家卓等人则负责在赌档附近巡查、望风，以防止公安机关到场对赌博进行查处。陆某亮每盘从中抽10-20元不等的金额。直至2015年4月，因参赌人员逐渐减少，而不再开设。
另查明，被告人谢家卓因犯寻衅滋事罪和盗窃罪于2013年11月21日被本院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元，2014年11月17日刑满释放。
上述事实，六被告人在开庭审理过程中亦没有异议，且受案登记表、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见等证据证实，足以认定。
被告人曾某挺的辩护人认为：1、被告人曾某挺等人在乔士桥回避谢某记一伙，进行逃跑躲藏，主动放弃犯罪主动报警，属于犯罪中止和自首，鉴于被告人已对所犯罪行供认不讳，认罪悔罪，情节显著轻微，依法可减轻或者免除处罚；2、被告人是从犯、初犯、偶犯，主观恶性较小，且有一个年幼的女儿需要抚养，应从轻或减轻处罚。
被告人邵某晓的辩护人认为：1、双方虽然有聚众斗殴的主观故意，但由于未实际进行殴斗，未造成人身伤害，对公共秩序破坏也较小，社会危害性不大，酌情全案从轻处罚；2、本案不是被告人邵某晓的原因引起聚众斗殴的，其甚至不知道为什么去打架，也不知道去打架的对象是谁，主观恶性较小，是初犯，且归案后认罪态度比较好，有明显的悔罪表现；综上所述，请求对被告人邵某晓在三年以下有期徒刑进行量刑并宣告缓刑。
本院认为，被告人谢家卓、曾某挺、余某、林某谊、林某权、邵某晓无视国家法律，持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。”的规定予以处罚。被告人谢家卓还伙同他人开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”的规定予以处罚。被告人谢家卓在判决宣告前一人犯二罪，应予数罪并罚。公诉机关指控被告人谢家卓犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、被告人曾某挺、余某、林某谊、林某权、邵某晓犯聚众斗殴罪，罪名成立。被告人曾某挺的辩护人的辩护意见理据不足，本院不予采纳。被告人邵某晓的辩护人的辩护意见无理，本院不予采纳。在聚众斗殴的共同犯罪中，被告人谢家卓、曾某挺起主要作用，是主犯；被告人余某、林某谊、林某权、邵某晓起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人谢家卓因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。在聚众斗殴罪中，被告人谢家卓、曾某挺、余某、林某谊、邵某晓到案后认罪态度较好，如实供述自己罪行，有悔罪表现，可从轻处罚；被告人林某权当庭认罪，可酌情从轻处罚。在开设赌场罪中，被告人谢家卓当庭认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及认罪态度等,依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人谢家卓犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月，犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元，合处有期徒刑四年一个月，并处罚金3000元，决定执行有期徒刑三年七个月，并处罚金3000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年4月28日起至2018年11月27日止；罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人曾某挺犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月4日起至2018年5月3日止。）
三、被告人余某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月12日起至2016年2月11日止。）
四、被告人林某谊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月4日起至2016年2月3日止。）
五、被告人林某权犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月4日起至2016年2月3日止。）
六、被告人邵某晓犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年6月11日起至2016年2月10日止。）
七、缴获的塑料棍、铁锤等作案工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向阳江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 姚水椋
人民陪审员 沙开有
人民陪审员 杨飞圣
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 徐顺欣