浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）温永刑初字第1312号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人郑某甲。曾因吸毒，于2012年5月24日被永嘉县公安局行拘留十日，于2012年9月14日被永嘉县公安局行政拘留十五日，于2012年9月20日被永嘉县公安局责令接受社区戒毒三年；因犯抢劫罪，于2010年6月19日被本院判处有期徒刑六个月（犯罪时不满十八周岁）；因犯寻衅滋事罪，于2013年1月10日被本院判处有期徒刑十个月。现因本案事实，于2013年7月27日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人张某某。
被告人刘某某。曾因犯贩卖毒品罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪，于2012年12月5日被本院判处有期徒刑五年；服刑期间又犯故意伤害罪，于2013年4月8日被本院判处有期徒刑十个月，与前罪余刑并罚，决定执行有期徒刑五年。现羁押于永嘉县看守所。
永嘉县人民检察院以永检刑诉（2013）1240号起诉书指控被告人郑某甲犯贩卖毒品罪、寻衅滋事罪，被告人刘某某犯寻衅滋事罪，于2013年10月31日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同年12月19日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派代理检察员夏如出庭支持公诉，被告人郑某甲、刘某某及辩护人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控：
一、贩卖毒品事实
1、2012年的一天，被告人郑某甲指使周某、吕某（吕某又名金某，二人均另案处理）将一包冰毒送到永嘉县瓯北艳阳天宾馆楼下贩卖给他人。
2、2012年7月5日晚，被告人郑某甲指使刘某某（已判刑）将一包毒品疑似物送到永嘉县江北街道大东方酒店420房间贩卖给黄某，后刘某某被公安机关当场抓获。经鉴定，该包毒品疑似物重0.12克，检出甲基苯丙胺成分。
二、寻衅滋事事实
1、2011年11月，潘某乙（另案处理）在江西省玉山县承包了一林场，因未付清当地人即被害人李某乙的承包款发生纠纷。李某乙纠集当地村民通过拦路等方式讨要承包款。潘某乙得知后，便纠集被告人郑某甲、刘某某和赵某甲（已判刑）等多人从永嘉县瓯北前往该林场吓唬当地村民，并准备同当地村民斗殴。由于当地派出所及时出警，才避免了冲突发生。当地派出所民警在潘某乙承包的林场里发现两个装有汽油的玻璃瓶装置及砍刀、铁管子等。
2、2012年上半年的一天晚上，被告人郑某甲、刘某某伙同赵某甲等人到永嘉县江北街道的锦江大酒店门口准备与他人斗殴。后被告人郑某甲感觉正在开车的杨某在盯着自己，就持弩瞄着杨某，杨某就开车撞向郑某甲，随后郑某甲、刘某某等人被人赶跑了。
3、2012年上半年，被告人郑某甲多次指使或亲自带领被告人刘某某和吕某、周某、赵某甲等人携带砍刀等器械，到永嘉县瓯北罗溪金某的工地，准备跟金某抢工地的金洪滔方的人斗殴。但到瓯北罗溪金某的工地时，因没有看到金洪涛方的人，才没有发生斗殴。
公诉机关认为，被告人郑某甲的行为构成贩卖毒品罪和寻衅滋事罪，刘某某的行为构成寻衅滋事罪。二人此次犯罪属于漏罪，应予数罪并罚。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二百九十三条第一款、第七十条、第六十九条之规定，依法判处。
被告人郑某甲辩解没有实施指控的第一节贩卖毒品事实，对第二节贩卖毒品事实没有异议，但认为不构成贩卖毒品罪，理由是这次的毒品是潘某甲让自己送的，自己没有从中获利；被告人郑某甲、刘某某对指控的寻衅滋事罪的基本事实和罪名均无异议，均表示自愿认罪。
被告人郑某甲的辩护人张某某提出，1、对于贩卖毒品罪，（1）指控的第一节事实证据不足。理由是：能够直接证明该节事实的仅有周某、吕某的供述，没有其他证据印证。即使二人的供述属实，也没有充分证据证明涉案物品就是冰毒。（2）第二节事实系通过特情侦破，整个过程在民警的控制之下。恳请法庭对郑某甲所犯贩卖毒品罪予以从轻处罚。2、对于寻衅滋事罪，对指控的事实和罪名均无异议，提请法庭注意以下量刑情节：（1）第一节事实，郑某甲是受他人纠集后参与，没有和当地村民发生直接冲突，现场虽然发现了凶器，但郑某甲等人并没有亮出凶器。（2）第二节事实，没有充分证据证实郑某甲前往锦江大酒店是为了与他人斗殴。（3）第三节事实，郑某甲在工地巡逻时没有与他人发生斗殴，也没有造成伤害后果。现有司法解释并未规定多次寻衅滋事构成犯罪，如果法庭认定郑某甲构成犯罪，恳请法庭对郑某甲所犯寻衅滋事罪予以最大程度的从轻处罚。
经审理查明：
一、贩卖毒品
2012年7月5日晚，刘某某（已判刑）受被告人郑某甲指使，将一包毒品疑似物送到永嘉县江北街道大东方酒店420房间贩卖给黄某，后被公安机关当场抓获。经鉴定，交易的毒品疑似物重0.12克，检出甲基苯丙胺成分。
以上事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人郑某甲当庭的供述，供认自己受潘某甲之托，安排刘某某送一包冰毒到大东方酒店的事实。
2、同案犯刘某某的供述，供认2012年7月5日晚，自己在永嘉县中医院时，受郑某甲指使送一包冰毒到大东方酒店420房间后被民警抓获的事实。
3、证人潘某甲的证言，证明2012年7月初的一天，自己为了帮潘长彪和黄某立功而让郑某甲安排一个人送冰毒到大东方酒店，后来送冰毒的人被民警抓获的事实。
4、证人黄某的证言，证明自己从潘某甲处获得毒贩的电话号码，随后自称是“排骨”的朋友引诱一个贩毒的人到大东方酒店进行毒品交易，由民警将其抓获的事实。
5、提取笔录、毒品当场称量记录、扣押物品清单、照片，综合证明刘某某在毒品交易时被民警当场抓获以及现场缴获冰毒等物的事实。
6、通话记录，证明案发期间，各行为人之间的通话联络情况。
7、理化检验报告，证明交易毒品检出甲基苯丙胺成分的事实。
8、刑事判决书，证明同案犯刘某某已因本节事实被判刑的事实。
对于被告人郑某甲及其辩护人张某某提出，指控郑某甲实施第一节事实的证据不足及郑某甲提出在第二节事实中并未获利，不构成贩卖毒品罪的意见。本院经查认为，第一节事实的行为人吕某、周某对该节事实经过的陈述相对简单，二人的陈述没有涉及交易具体时间、毒品数量、买家情况等内容，无法形成印证；证人赵某甲、潘某甲、潘某丙仅笼统陈述知道被告人郑某甲有指使他人贩卖毒品，均未涉及具体事实；郑某甲归案后一直否认该节事实，现有证据尚不足以认定郑某甲实施了指控的第一节贩卖毒品事实。至于被告人郑某甲有无从第二节事实中获利，并不影响对其贩卖毒品罪的认定。被告人郑某甲及其辩护人提出的相应意见予以采纳。
二、寻衅滋事
1、2011年11月，潘某乙（另案处理）在江西省玉山县承包了一林场，因未付清当地人即被害人李某乙的承包款而发生纠纷，李某乙遂纠集当地村民通过拦路等方式讨要承包款。潘某乙得知后，便纠集被告人郑某甲、刘某某和赵某甲（已判刑）等多人从永嘉瓯北前往该林场吓唬当地村民，并准备同当地村民斗殴。由于当地派出所及时处警，才避免了冲突的发生。当地派出所民警在潘某乙承包的林场里发现两个装有汽油的玻璃瓶装置及砍刀、铁管子等物。
2、2012年上半年的一天晚上，被告人郑某甲、刘某某伙同赵某甲等人到永嘉县江北街道的锦江大酒店门口准备与他人斗殴。被告人郑某甲感觉驾车途经锦江大酒店门前的杨某在盯着自己，遂拿出事先准备的弩瞄向杨某，杨某见状开车撞向郑某甲，郑某甲、刘某某等人遂被驱散。
3、2012年上半年，被告人郑某甲多次指使或伙同被告人刘某某和吕某、周某、赵某甲等人一起携带砍刀等器械，到永嘉县瓯北罗溪金某的工地，准备跟金某抢工地的金洪滔方的人斗殴。由于双方未在工地碰面才没有发生斗殴。
另查明，被告人郑某甲因犯寻衅滋事罪，于2013年1月10日被本院判处有期徒刑十个月，刑期自2012年9月28日起至2013年7月27日止。被告人刘某某因犯贩卖毒品罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪，于2012年12月5日被本院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元；服刑期间又犯故意伤害罪，于2013年4月8日被本院判处有期徒刑十个月，与前罪余刑并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元，刑期自2013年4月8日至2018年4月7日止。
以上事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人郑某甲、刘某某的供述，均对指控事实供认不讳。郑某甲还供认第一节事实中李某甲做了两个“汽油弹”想吓唬当地村民；第二节事实中自己看到有人在“瞄”（即盯梢）自己，所以拿了弩与刘某某等人到锦江宾馆门口看对方的情况；第三节事实中自己携带关公刀、砍刀等器械到工地巡逻，如果发现有人闹事就要砍对方。刘某某还供认第一节事实中自己看见潘某乙车里有一袋砍刀，大家心里都清楚，如果吵起来就要砍对方；第三节事实中自己和赵某甲等人去工地时都带了刀过去。
2、同案犯赵某甲的供述及其辨认笔录，供认自己受郑某甲纠集参与该三节事实。第一节事实中听说“小龙”做了几个“汽油弹”，后来被派出所没收了；第二节事实中郑某甲打电话叫自己去锦江大酒店，应该是叫自己过去帮忙打架。经辨认，指出金某就是“阿狗”。
3、被害人李某乙的陈述，证人俞某、叶某的证言，综合证明第一节事实的起因及经过。李某乙还证实有村民发现潘某乙的人在做“汽油炸弹”的事实。
4、证人潘某乙、李某甲、朱某的证言，综合证明几人都参与实施指控的第一节事实。朱某还证明自己一伙人中不知谁做了两个“汽油弹”。
5、证人杨某的证言，证明第二节事实中自己开车经过锦江大酒店门口时看到有十来个年轻人拿着刀朝自己，所以开车朝锦江门口开过去，他们就拿着刀逃走的事实。
6、证人郑某乙、吕某、庄某的证言，证明各自看到的第二节事实的事发经过。吕某还证明当晚是郑某甲打电话给赵某甲，让自己等人到瓯北锦江大酒店打架的事实。
7、证人赵某乙的证言，证明自己听说“排骨”有把弩的事实。
8、证人金某的证言，证明2012年上半年时，金洪滔和自己因为工程发生矛盾，金洪滔还扬言要找人砍自己，所以自己让郑某甲帮忙去工地照看的事实。
9、证人周某、吕某、郑某乙、朱某、潘某丙的证言，综合证明2012年上半年，金某因跟人抢工地而让郑某甲经常带人去工地巡逻的事实。吕某、郑某乙、朱某还证明郑某甲等人去工地巡逻时有带刀。
10、情况说明、照片，证明玉山县公安局樟村派出所证实第一节事实的起因以及该所民警接处警后对林场进行检查后查获铁管、“汽油弹”，后来双方达成调解的事实。
11、刑事判决书、刑事附带民事判决书，证明郑某甲、刘某某的前科情况以及同案犯赵某甲已因本案事实被判刑的事实。
12、情况说明，证明吕某又名金某的事实。
13、抓获经过和人口信息，证明二被告人的归案经过和身份情况。
以上证据之间能够相互印证，足以认定。
对于被告人郑某甲的辩护人张某某提出第二节事实中，没有充分证据证实被告人郑某甲前往锦江大酒店是为了与他人斗殴及现有法律及司法解释并未规定多次寻衅滋事构成犯罪的意见。本院经查认为，综合被告人郑某甲及同案犯赵某甲的供述、证人吕某的证言，足以认定郑某甲因与他人的纠纷，而带弩前往锦江大酒店准备与他人斗殴的事实。根据浙江省的司法实践，行为人多次寻衅滋事，即属于情节恶劣，应当以寻衅滋事罪追究刑事责任。相应辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人郑某甲、刘某某目无法纪，伙同他人多次实施寻衅滋事行为，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪；郑某甲违反国家毒品管理法规，贩卖少量毒品甲基苯丙胺，其行为又构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人郑某甲犯数罪，且郑某甲、刘某某均属于在判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，依法予以数罪并罚。鉴于被告人郑某甲、刘某某当庭均自愿认罪；郑某甲所犯贩卖毒品罪，系特情侦破，予以酌情从轻处罚。辩护人张某某提出的相应辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第七十条、第六十九条第一款，对被告人郑某甲还依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，判决如下：
一、被告人郑某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元，与前罪刑罚有期徒刑十个月并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月28日起至2014年9月27日止。）
二、被告人刘某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，与前罪刑罚有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币2000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月8日起至2018年10月7日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨彩和
人民陪审员 刘纪德
人民陪审员 戴曙杰
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 王 茜