云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民一终字第458号
上诉人（原审被告）云南盛泰建筑工程有限公司。住所地：昆明市嵩明县小街镇花园街。
法定代表人贺国志，董事长。
特别授权诉讼代理人陈锟、杨会明，云南圣唐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）祥云县新龙沙石料经营有限公司。住所地：祥云县祥城镇清红小区*栋***号。
法定代表人李飞龙，经理。
特别授权诉讼代理人韩永萍，云南西翥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）云南德润城市投资发展有限公司。住所地：昆明市小康大道东侧德润春城花园-朗悦湾小区售楼部。
法定代表人骆钢，董事长。
特别授权诉讼代理人适艳红、王仕杰，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
上诉人云南盛泰建筑工程有限公司（以下简称“盛泰公司”）与被上诉人祥云县新龙沙石料经营有限公司（以下简称“新龙公司”）、云南德润城市投资发展有限公司（以下简称“德润公司”）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人盛泰公司不服昆明市五华区人民法院（2014）五法民三初字第172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月25日受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认以下法律事实：盛泰公司经投标后中标，承包了昆明市五华区浪口村五华201号道路施工工程。2011年12月25日，德润公司与盛泰公司签订编号为DRCT-
ZGB-20111225号《道路施工合同》，约定盛泰公司承包德润公司五华201号道路施工工程，该工程未经德润公司同意，盛泰公司不可以肢解分包工程等事宜。《道路施工合同》签订后，2013年3月25日新龙公司与盛泰公司签订《施工协议》，约定新龙公司向盛泰公司承包五华201号道路水泥稳定碎石层及沥青混凝土铺筑工程，开工日期为2013年3月27日，竣工日期为2013年4月10日。工程为总价承包，一次性包干价为1080000元，水泥稳定碎石层铺筑完成后盛泰公司支付250000元的工程款，待沥青混凝土铺筑完成后经验收合格后盛泰公司支付到工程总价款的60%，完工满一个月盛泰公司支付完总工程款的95%，剩余5%工程款做为保证金，一年质保期满后支付。发票由盛泰公司代开，税金按4.1%代扣及工程交验、保修等事宜。《施工协议》签订后，新龙公司进行了施工，工程于2013年4月10日前竣工，现工程已在使用。盛泰公司于2013年8月1日向新龙公司支付工程款200000元，于2013年4月9日支付新龙公司水稳料款250000元。新龙公司遂诉至一审法院，请求判令：盛泰公司、德润公司连带支付工程款585720元和按银行同期贷款利率计算的从2013年5月10日至2014年2月28日止的延期付款利息，并承担本案诉讼费。
一审法院认为：新龙公司和盛泰公司签订的《施工协议》载明的工程内容为五华201号道路水泥稳定碎石层及沥青混凝土铺筑工程，现无证据证明新龙公司具有相应资质，故《施工协议》违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。本案《施工协议》虽无效，但该工程已实际完工且在使用，故盛泰公司应向新龙公司支付工程款。就新龙公司主张的工程款，一审法院参照合同约定按工程造价1080000元－已付款450000元－代扣税金1080000元×4.1%＝585720元予以支持。关于新龙公司主张的利息一审法院不予支持。德润公司不是《施工协议》的合同相对人，根据合同相对性的原则，新龙公司对德润公司的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条和国务院《诉讼费用交纳办法》第十六条之规定，判决如下：“一、被告云南盛泰建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告祥云县新龙沙石料经营有限公司工程款人民币585720元；二、驳回原告祥云县新龙沙石料经营有限公司对被告云南盛泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告祥云县新龙沙石料经营有限公司对被告云南德润城市投资发展有限公司的诉讼请求。”案件受理费人民币9657元减半收取人民币4828.5元，由盛泰公司承担。
一审判决宣判后，一审被告盛泰公司不服，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销一审判决第一项；二、驳回新龙公司一审全部诉讼请求；三、新龙公司承担一、二审全部诉讼费。主要事实和理由为：一、一审对工程是否验收以及工程质量是否合格的关键问题没有审理和确认；二、上诉人在一审反复坚持强调该工程还没有验收，目的就是让法院对质量问题引起重视，但一审以“工程已实际完工且在使用”为由认定应该支付工程款，这种理解是错误的；三、本案到现在还未符合约定的“验收合格后付款”的支付条件，还不能判决支付工程款，一审冒然判决将埋下很多后遗症。
被上诉人新龙公司答辩称：一、关于工程是否验收的问题，一审中盛泰公司与德润公司均提交了他们双方签订的《道路施工合同》，按照该合同约定，德润公司已经按约向盛泰公司支付了工程的88.7%，在一审中，德润公司在答辩中已经陈述过。按照合同约定，综合验收的双方当事人是盛泰公司与德润公司，新龙公司是针对部分工程以包干方式向盛泰公司承包，盛泰公司与新龙公司之间的验收也仅只是针对该包干工程进行验收，根据双方签订的施工协议，在协议中也明确约定，工程已经交付，并且已经在正常使用，德润公司在一审庭审中也认可。二、关于施工质量的问题，在一审中，盛泰公司对该工程有质量问题并没有提供相关的证据，道路一直在正常使用，新龙公司一审作为原告方要求盛泰公司支付工程款，如果工程有质量问题，盛泰公司在一审中为何没有提出反诉，也未提交有质量问题的相关证据，如果工程有质量问题，也应当是通过第三方鉴定后另案起诉，在此情况下，盛泰公司还向新龙公司支付了45万元。盛泰公司的上诉，主要是为了拖延支付工程款，从新龙公司一审提交的证据中来看，盛泰公司为价格讨价还价，并没有提到其他的问题，因此，新龙公司认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人德润公司答辩称：一、德润公司并不是本案争议合同的相对人，德润公司对盛泰公司与新龙公司的分包关系也是在一审中才知道，对违法分包的事实不知情，不应由德润公司承担责任。二、与德润公司签订的合同的是上诉人，德润公司也按照合同约定支付了款项，不存在拖延款项的问题。一审对于德润公司的判决认定事实清楚，适用法律正确。
经审理，一审判决认定的案件事实与二审查明的一致，本院依法予以确认。二审审理中，新龙公司认可其并不具备其所承包的五华201号道路水泥稳定碎石层及沥青混凝土铺筑工程所需要的施工资质。各方当事人均认可五华201号道路已无围挡，全开放的在进行通车使用。
本案二审争议焦点为：盛泰公司向新龙公司支付工程尾款的条件是否成就。
本院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”及第二条关于：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”以及第十三条关于：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，对于新龙公司所施工的五华201号道路水泥稳定碎石层及沥青混凝土铺筑工程，新龙公司认可其无相应的施工资质，则导致新龙公司与盛泰公司于2013年3月25日签订的《施工协议》为无效合同。而涉案的五华201号道路已全线竣工，已全开放的投入使用，故盛泰公司不应再以质量不合格而拒付工程尾款，一审参照合同约定按工程造价1080000元－已付款450000元－代扣税金1080000元×4.1%＝585720元予以判决并无不当，本院予以维持。对于盛泰公司在二审中提出工程质量存在问题，并要求进行质量鉴定，本院认为，虽然双方签订的《施工协议》无效，但新龙公司收取工程款后，仍应履行相应的保修义务，盛泰公司可另案主张权利，故对其提出的鉴定申请本院不予准许。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果并无不当，本院对原判结果予以维持。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9657元，由上诉人云南盛泰建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。
审 判 长 起 俊
代理审判员 熊梓旭
代理审判员 汪 佳
二〇一四年九月十九日
书 记 员 寸杨杰