安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖04民终900号
上诉人（原审被告）:安徽护萌汽车租赁有限公司，住所地安徽省淮南市凤台县城关镇永幸北路东侧，统一社会信用代码913404213279736996
法定代表人：朱琇珺，该公司经理。
委托诉讼代理人：沈国松，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王陈，男，1988年5月23日出生，汉族，住安徽省淮南市，
委托诉讼代理人：沈盛唯，安徽思正律师事务所律师。
上诉人安徽护萌汽车租赁有限公司（以下简称护萌汽车租赁公司）因与被上诉人王陈挂靠经营合同纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2017）皖0421民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人护萌汽车租赁公司及其委托诉讼代理人沈国松，被上诉人王陈及其委托诉讼代理人沈盛唯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
护萌汽车租赁公司上诉请求：依法撤销安徽省凤台县人民法院（2017）皖0421民初912号民事判决书，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误，具体理由如下：一、护萌汽车租赁公司与王陈之间形成的挂靠经营合同关系依法成立。1、王陈一审诉请解除挂靠经营关系，其基础法律关系是双方已形成挂靠经营关系，且成立，该事实是王陈认可并确认；2、一审判决认定事实部分却认为双方挂靠经营关系不成立，事实认定错误，且超出当事人明确诉请内容，违反法定程序，事实上，双方形成的挂靠经营关系已被双方认可，且客观存在，故挂靠经营关系成立是客观事实。二、一审判决护萌汽车租赁公司返还王陈购车款319300元、利息损失27938.80元无事实与法律依据。1、双方挂靠经营关系的成立是公司内部经营行为，对双方之间均具有约束力及法律效力；2、王陈支付部分购车款319300元属投资性质，不具有借贷性质，投资即为经营模式范畴，经营风险需承担；3、王陈等人支付百分之三十，朱琇珺一方按揭贷款百分之七十购买宇通牌、安凯牌二种校车，以及王陈支付车辆按揭9300元也是投资行为实施的具体表现；4、双方挂靠经营关系的成立，在未解除情况下何来返还，返还金额如何确定？一审被上诉人诉请返还购车款及利息显然没有事实与法律依据。综上，一审法院认定事实与适用法律错误，恳请二审法院依法撤销，并改判或发回重审。
王陈辩称：双方的合作关系只达成了合作购车挂靠的意向，并没有就挂靠经营达成完整协议，因此该合作经营关系依法没有成立，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持。
王陈向一审法院起诉请求：1.请求判令解除王陈与护萌汽车租赁公司的车辆挂靠经营关系；2.请求判令护萌汽车租赁公司返还宇通牌校车2辆。后王陈在诉讼中变更第2项诉讼请求为：返还购车款319300元，并要求护萌汽车租赁公司承担自2015年8月19日至开庭审理之日止的银行贷款利息损失。
一审法院认定事实：王陈经人介绍认识了护萌汽车租赁公司的法定代表人朱琇珺，双方达成了由王陈出资购买校车加入护萌汽车租赁公司营运的意向。王陈于2015年2月13日汇款到朱琇珺个人的银行账户20万元、2015年2月16日通过梁修坤的银行账户汇款到朱琇珺个人的银行账户11万元，合计31万元。护萌汽车租赁公司在收取王陈等人的出资款后，以支付部分购车款的方式向校车销售方批量购买了校车，余款以银行按揭贷款方式支付。所购车辆全部登记在护萌汽车租赁公司名下，由护萌汽车租赁公司负责校车的经营和管理，王陈等人不参与校车的经营和管理，双方也未明确校车的实际所有人。校车的银行按揭贷款均由护萌汽车租赁公司逐月偿还。2018年8月，护萌汽车租赁公司提出在放暑假期间，校车没有经营收入，要求王陈支付两个月的银行按揭贷款。王陈为此于2015年8月19日付给朱琇珺的儿子陈泽正9300元，陈泽正给王陈出具了收条。此后，由于双方就校车挂靠经营的具体事项发生分歧，未能协商一致，以致未能按当初的约定确定校车的实际所有人，双方也未能签订书面的挂靠经营协议。
一审法院认为：本案争议的焦点有两点，一、王陈与护萌汽车租赁公司之间是否成立校车挂靠经营关系；二、在挂靠经营合同不成立的情况下，王陈所支付的购车款如何处理。关于争议焦点一，在双方没有订立书面挂靠经营合同的情况下，并不影响根据双方实际履行的事实对挂靠经营合同是否成立进行认定。本案中，王陈与护萌汽车租赁公司既有进行挂靠经营的意向，也为挂靠经营实施了一定的行为。首先，王陈按照约定向护萌汽车租赁公司支付了部分购车款，护萌汽车租赁公司向校车销售方购买了校车，并办理了银行按揭贷款。其次，护萌汽车租赁公司在贷款期限内，逐月偿还校车的按揭贷款。但根据王陈与护萌汽车租赁公司最初达成的意向，在校车的按揭贷款清偿之前，并不确定校车的实际所有人。因此，在该期间，双方虽然约定校车的经营收入归王陈，由护萌汽车租赁公司代王陈偿还银行按揭贷款。但实际上在校车的所有权属于护萌汽车租赁公司，并由护萌汽车租赁公司实际经营管理的情况下，校车的经营收入实质上是属于护萌汽车租赁公司所有的。王陈既不参与校车的经营管理，也不参与管理护萌汽车租赁公司的经营账目，事实上无法取得校车的经营收入。另外，校车的按揭贷款系由护萌汽车租赁公司所借，偿还校车按揭贷款的义务是护萌汽车租赁公司应当承担的贷款合同上的义务。综上，本案双方当事人争议的校车实际系护萌汽车租赁公司所有，由护萌汽车租赁公司实际经营和管理，双方关于由护萌汽车租赁公司代王陈偿还按揭贷款的约定与经营收入归护萌汽车租赁公司所有的事实不符，王陈尚未取得校车的实际所有权，王陈与护萌汽车租赁公司之间的挂靠经营关系并未成立，故本案不存在解除挂靠经营合同的问题。关于焦点二，王陈与护萌汽车租赁公司在订立挂靠经营合同之前，为了实现挂靠经营的目的，在事实上实施了一个共同购买校车的前期行为，该共同购买校车的前期行为，既是订立挂靠经营合同的条件，也是为挂靠经营所进行的准备。在双方因挂靠经营产生分歧、事实上已经不能订立挂靠经营合同的情况下，该共同购买校车的行为已经没有继续存在的必要，应当恢复到购车之前的状态，护萌汽车租赁公司没有继续占用和使用王陈购车款的正当理由，故应当予以返还。根据双方挂靠经营的意向，校车按揭贷款清偿后的增值收益原本应当归王陈享有，但由于双方无法按原意向订立挂靠经营合同，以致于护萌汽车租赁公司在事实上获得了校车按揭贷款清偿后的增值收益，导致王陈在支付购车款后未获得任何收益，并在事实上造成了购车资金被占用期间的利息损失。因此，在王陈不能取得校车所有权并挂靠经营的情况下，护萌汽车租赁公司除应当返还购车款外，还应当承担王陈购车资金被占用期间的利息损失。综上，护萌汽车租赁公司没有理由无偿使用王陈支付的购车款，故对于王陈要求被告承担资金被占用期间银行贷款利息损失的请求，予以支持。自2015年8月起至2017年4月，共20个月，按照同期同类银行贷款年利率5.25%计算，利息计27938.80元（319300元×5.25%÷12×20）。
综上所述，王陈与护萌汽车租赁公司之间未成立挂靠经营关系，不存在解除挂靠经营合同的问题，故对于王陈要求解除挂靠经营合同的请求，不予支持。王陈与护萌汽车租赁公司为实现挂靠经营目的，实际实施了由双方共同出资、共同购买校车的行为，该事实行为因双方不能继续订立挂靠经营合同，实现合同目的，而由一方请求撤销或解除，故对于王陈要求被告返还购车款的请求，予以支持。在护萌汽车租赁公司取得车辆所有权的情况下，应当承担王陈出资购车的资金被占用期间的银行贷款利息损失27938.80元。对于护萌汽车租赁公司认为购车款已经支付给汽车销售公司的抗辩理由，一审法院认为，王陈支付给护萌汽车租赁公司的购车款，已由护萌汽车租赁公司用于购买校车，故应当由护萌汽车租赁公司向王陈承担返还购车款的责任，护萌汽车租赁公司的抗辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条第一款的规定，判决如下：一、安徽护萌汽车租赁有限公司返还王陈购车款319300元、利息损失27938.80元（自2015年8月至2017年4月），合计347238.80元，于本判决生效之日起15日内履行；二、驳回王陈其他部分的诉讼请求案。件受理费6508元，减半收取计3254元，由被告安徽护萌汽车租赁有限公司负担。
二审期间，护萌汽车租赁公司围绕上诉请求向本院提交了如下证据：1.挂户费收据，证明双方当事人形成口头约定，就车辆挂靠经营达成合意，并已缴纳挂靠费、保证金方式实际履行，口头协议成立并生效；2.汽车挂靠经营协议，证明当事人双方就挂靠经营口头约定进一步达成书面协议进行磋商，对挂靠经营协议（原始稿件系当事人双方书写并提供）的主要条款进行协商、修订，是对挂靠经营关系形式的转变，是双方合意由口头形式转变成书面形式，并不影响口头协议的成立与生效；3.会议记录、工资表，证明双方车辆挂靠期间的管理包括但不限于驾驶员聘用、人员工资待遇、车辆管理、业务拓展、事务处理等，王陈享有挂靠经营的经营管理权；4.对账记录（流水账目），证明双方经营期间的账目，经营收入主要用于车辆维护、保养、人员工资、保险、按揭贷款等支出，该账目不仅是挂靠经营盈亏、收益的结算基础，也是双方享有利润分配权的具体体现；5.光大银行按揭款还款记录，证明依据双方约定，按揭款还款来源主要是经营收入及护萌汽车租赁公司（或者护萌汽车租赁公司法定代表人）垫付，与流水账目相互印证，是双方实际履行的具体体现，符合双方合意；6.证人郭某证言，证明王陈将车挂靠在护萌汽车租赁公司。王陈针对护萌汽车租赁公司提交的证据发表如下质证观点：对于证据1，王陈质证认为其并不知道，也没有交过挂户费；对于证据2，王陈质证认为协议是空白纸，是护萌汽车租赁公司单方面制作，并不能证明双方达成一致意见；对于证据3，王陈质证认为会议记录所载明的内容是护萌汽车租赁公司内部职能的一部分，不是出资车主召开的会议，工资表是护萌汽车租赁公司内部员工的工资情况，与出资人没有关系；对于证据4，王陈质证认为系护萌汽车租赁公司内部管理支出情况，与本案无关联性；对于证据5，王陈质证认为不能证明双方挂靠经营协议的实际履行；对于证据6，王陈质证认为与本案无关联性。本院认为，证据1系复印件，且王陈对此份证据不予认可，证据2并无王陈签字，系护萌汽车租赁公司单方面制作，证据3、证据4是护萌汽车租赁公司内部运营管理的记载，与本案无关联性，且无王陈签字，证据5反映的是护萌汽车租赁公司及其法定代表人偿还车贷的内容，无法证明护萌汽车租赁公司与王陈实际履行挂靠合同的情况，证据6反映不出护萌汽车租赁公司与王陈之间的挂靠关系，因此，对上述证据本院均不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认外。
本院认为，本案的争议焦点为护萌汽车租赁公司与王陈之间是否形成了挂靠经营合同关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定：“合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，”护萌汽车租赁公司在二审中为了证明其与王陈之间已经形成了挂靠经营合同关系，向法院提交了空白的汽车挂靠经营协议、会议记录和工资表等证据，但其提供的证据均无法证明其与王陈之间已经形成了挂靠经营合同关系，且王陈亦当庭明确表示与护萌汽车租赁公司只是达成了合作购车挂靠的意向，并没有与护萌汽车租赁公司就挂靠经营达成一致。因此，护萌汽车租赁公司应当承担举证不能的法律后果。此外，护萌汽车租赁公司在一审审理中亦承认其与王陈之间的挂靠经营协议并没有达成，根据民事诉讼中的“禁反言原则”，护萌汽车租赁公司二审中提出其与王陈之间已经形成挂靠经营关系的上诉理由本院不予采信，一审法院认定护萌汽车租赁公司与王陈之间只是形成了挂靠经营意向没有形成挂靠经营协议并无不当。
综上所述，护萌汽车租赁公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6509元，由安徽护萌汽车租赁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 植
审判员 刘凤玉
审判员 姚多生
二〇一七年九月二十二日
书记员 王 菊
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。