福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南刑终字第230号
原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某甲，男，1960年8月26日出生于福建省南平市，汉族，小学文化，无业，户籍地南平市延平区人民路87号301室，暂住南平市延平区八一路民政局宿舍***室。曾因赌博于2011年1月29日被福州市公安局台江分局行政处罚罚款人民币300元，又因赌博于2014年3月21日被南平市公安局延平分局行政处罚罚款人民币400元。现因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月1日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
辩护人叶赛娥，女，1954年10月20日出生，汉族，住福建省南平市延平区。系上诉人叶某甲的姐姐。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男，1969年5月12日出生于福建省闽清县，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省闽清县，暂住福建省闽清县。曾因吸食毒品于2011年11月2日被闽清县公安局行政拘留五日。现因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月1日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
上诉人（原审被告人）何某，男，1971年11月5日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省尤溪县。曾因犯抢劫罪于1992年被福建省尤溪县人民法院判处有期徒刑三年，于1994年10月10日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月1日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
上诉人（原审被告人）吴某乙，绰号“老蛇”，男，1957年3月23日出生于福建省闽清县，汉族，初中文化，无业，住福建省闽清县。曾因吸食毒品于2011年11月2日被闽清县公安局行政处罚拘留五日。现因涉嫌犯诈骗罪，于2014年12月31日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕。现羁押于南平市看守所。
原审被告人周某，女，1971年6月22日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，无业，住南平市延平区。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月1日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。2015年10月21日经南平市延平区人民法院决定取保候审。
原审被告人承某，女，1976年5月6日出生于安徽省芜湖县，汉族，小学文化，个体业主，住安徽省芜湖县湾址镇新联行政村土桥组自然村**号。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年1月30日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。2015年10月21日经南平市延平区人民法院决定取保候审。
原审被告人李某，男，1976年10月29日出生于福建省永安市，汉族，中技文化，无业，户籍地福建省永安市，暂住福建省永安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月1日被刑事拘留，同年12月5日经南平市公安局延平分局决定取保候审，2015年6月15日被逮捕。2015年10月21日经南平市延平区人民法院决定取保候审。
福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民检察院指控原审被告人叶某甲、吴某甲、何某、吴某乙、周某、承某、李某犯诈骗罪一案，于二0一五年十月十九日作出（2015）延刑初字第236号刑事判决。原审宣判后，被告人叶某甲、吴某甲、何某、吴某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人叶某甲、吴某甲、何某、吴某乙，听取上诉人叶某甲辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年9月，被告人叶某甲、叶建灵（另案处理）等人密谋以设假赌局的方式引诱被害人参赌，后从中骗取被害人钱财。叶建灵选定其朋友被害人叶某乙为作案目标后，告知被告人叶某甲，叶某甲先后联系被告人何某、吴某甲、李某，吴某甲又联系吴某乙、承某，叶建灵联系到周某，共同参与诈骗。在纠集人员过程中，叶某甲事先对各被告人在诈赌过程中所要假扮的角色进行了安排。
2014年9月27日，被告人叶某甲、何某、李某携带用于诈赌的假币、赌具，乘车至福建省沙县，与同日到沙县的被告人吴某甲、吴某乙、承某在沙县滨江路的银都宾馆会合。被告人李某根据叶某甲指示，先在银都宾馆旁边的汉唐酒店用其本人“李某”的名字开好816房间，用于设置赌局的场所，李某此后留在叶某甲房间负责保管假币、赌具。叶某甲则在银都宾馆客房内指挥其他被告人实施诈骗行为。
同日傍晚时分，叶建灵、周某按事前安排，以陪同叶建灵相亲的名义将被害人叶某乙哄骗至沙县，并将其带到汉唐酒店的816房间。扮演叶建灵相亲对象的何某（假称“刘总”），在房间内当着被害人叶某乙面，假装打牌输钱给吴某乙所假扮的有钱人（假称“张总”）。吴某乙离开房间，何某带着叶某乙、叶建灵、周某至该酒店二楼餐厅用餐，同时，周某电话联系假扮其朋友身份的承某到场，加入何某等人的饭局。席间，何某谈起此前打牌输给“张总”之事，承某即附和称会认识一名“出千”（会赌术）的师傅，能帮助何某将输的钱赢回来。何某便让承某叫那位师傅一起来吃饭，承某就电话联系假扮师傅的吴某甲来到餐厅，承某介绍吴某甲与桌上众人认识。吃完饭，吴某甲与何某、叶某乙等人回到816房间，吴某甲在众人面前表演赌技。各被告人相互配合，使得叶某乙确信吴某甲会赌术。
9月28日上午，被告人何某、吴某甲、叶建灵等人在816房间内假装商议邀吴某乙前来赌博，在赌博过程中合伙利用“师傅”吴某甲的赌术赢取吴某乙的钱财，被害人叶某乙误认为如此赌博包赢，为图利亦加入赌局。后何某等人通知吴某乙，吴某乙携带叶某甲为其准备的假币来到816房间参赌，其谎称带来了20万元的美金，要求叶某乙等其他人需凑齐等值筹码（约人民币130万元），其才会赌。何某、吴某甲、叶建灵即假装各自去筹钱，但均从叶某甲处拿来事先准备好的十几扎假币（前后两张100元真币，中间夹假币），装进一个深色手提袋内出示给叶某乙看，谎称都凑到了赌资，催促叶某乙筹钱来赌。不明真相的叶某乙在叶建灵的陪同下，前往银行取出现金人民币15万元加入赌局，并将现金放进事前装有各被告人假币的手提袋内，作为筹码。在赌博过程中，何某等人先假装让叶某乙赢了数把，后通过吴某甲暗中作弊，让吴某乙一把赢下赌桌上其他所有人的筹码。赢钱的吴某乙遂将装有15万现金及假币的手提袋提走，何某、吴某甲等人亦相继借故离开816房间。叶建灵则假装陪同叶某乙乘车回南平。
吴某乙离开汉唐酒店，将装有15万现金及假币的手提袋带至银都宾馆交给叶某甲，何某、吴某甲、周某、承某亦先后来到银都宾馆叶某甲房间，叶某甲将骗取的15万现金按比例分发给在场各被告人。其中吴某甲、何某、吴某乙各分得2万多元，承某分得6000元，李某分得2000元；事后回到南平，周某在叶某甲住处分得11500元；剩余钱款由叶某甲、叶建灵等人共同分赃。
2014年10月31日至2015年1月30日，叶某甲等七被告人相继在福建省南平市延平区、沙县、福州市、浙江省杭州市等地被抓获归案。公安机关从被告人叶某甲处查获白色三星触屏手机1部、三星翻盖手机2部、麻将1副、赌博工具1副及现金人民币23900元、美金2000元等；从被告人吴某乙处扣押现金人民币1300元；从被告人何某处扣押现金人民币1300元；从周某处扣押现金人民币11100元；李某家属代李某退出人民币2000元。上述赃款其中人民币39600元已发还被害人叶某乙。南平市延平区人民法院审理期间，被告人承某的家属代承某退出赃款人民币6000元。
上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的下列证据证实：受案登记表、立案决定书、到案经过、情况说明及相关强制措施等法律手续，扣押、返还清单，户籍证明材料、违法人员信息查询记录、行政处罚决定书、释放通知书，沙县银都宾馆、汉唐大酒店监控视频录像截图，沙县银都宾馆的旅客登记簿，被害人叶某乙工商银行账户62×××78的明细清单，手机通话详单，辨认笔录及照片，被害人叶某乙的陈述，被告人周某、李某、承某、吴某甲、何某、吴某乙、叶某甲的供述。
原判认为，被告人叶某甲、吴某甲、何某、吴某乙、周某、承某、李某的行为均已构成诈骗罪。被告人叶某甲在共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯；归案后尚能供认主要犯罪事实，酌情从轻处罚。被告人吴某甲、何某、吴某乙、周某、承某、李某在共同犯罪中起次要作用，均系从犯；且均能如实供认全部犯罪事实，认罪态度较好，依法均予以减轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、情节、性质及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人叶某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。二、被告人吴某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万二千元。三、被告人何某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人吴某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。五、被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。六、被告人承某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。七、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币二千元。以上各被告人所并处的罚金应于本判决生效后10日内缴纳。八、扣押的作案工具白色三星触屏手机1部、三星翻盖手机2部、仿制人民币1箱、麻将及赌具骰子1副，予以没收；从叶某甲处扣押的美金2000元及被告人承某退出的赃款人民币6000元，由扣押机关返还被害人叶某乙。继续追缴被告人的非法所得，返还给被害人叶某乙。
上诉人叶某甲上诉称：1、原审认定其与叶灵建等人密谋设假赌局骗取被害人钱财、事先对角色进行安排、分发骗取的款项等事实错误，并以此认定其为主犯，依据不足。上诉人实际受叶建灵的男朋友尹强的委托，也未安排角色，亦无分配赃款的决定权，仅是中间牵线搭桥的人，主犯应是尹强和叶建灵。2、上诉人所得赃款仅人民币1.2万元，已超额退赃，且查扣的2000美元系私人物品，不应作为犯罪所得返还给被害人。综上，请求二审法院从轻处罚，对其适用缓刑。其辩护人的辩护意见与上诉意见基本一致。
上诉人吴某甲上诉称：原判量刑过重，请求二审法院考虑到其患有××，予以适用缓刑。
上诉人何某上诉称：原判定性错误，应定性为赌博罪，且量刑畸重，愿意退赃，请求二审对其宣告缓刑。
上诉人吴某乙上诉称：原判认定诈骗罪不当，应定性为赌博罪，且系从犯、初、偶犯，又患有××，请求二审法院对其适用缓刑。
经审理查明，原判认定原审被告人叶某甲、吴某甲、何某、吴某乙、周某、承某、李某犯诈骗罪的事实清楚，证据来源客观、真实，且均经原审庭审举证、质证，并已分项详细列明其内容，本院予以确认。
针对上诉人叶某甲及其辩护人、上诉人吴某甲、何某、吴某乙的诉、辩意见，综合评判如下：
对上诉人叶某甲及其辩护人诉、辩提出，上诉人实际受叶建灵的男朋友“尹强”的委托，未安排角色，亦无分配赃款的决定权，不是主犯，及2000美元不应作为犯罪所得返还给被害人的意见。经查，上诉人叶某甲归案后，并未供述其受“尹强”的委托实施介绍吴某甲等诈骗行为，至审查起诉阶段及原审庭审时，上诉人叶某甲才提出受尹强的指使，但并无其他证据或在案同案人的供述印证，而在案的同案人的供述均经侦查机关依法提取，并相互印证形成完整的证据链，明确指向上诉人叶某甲在诈骗被害人叶某乙的共同犯罪中实施了“召集部分同案人”、“携带犯罪工具至沙县，安排住宿宾馆”、“安排角色，幕后指挥”、“主持分赃”等诈骗行为。足以认定上诉人叶某甲在共同犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯；且本案无论是否仍有他人参与犯罪及叶建灵是否归案，并不影响对上诉人叶某甲罪责的认定。故上诉人叶某甲及其辩护人该诉、辩意见，无事实及法律依据，不予采信。鉴于本案上诉人叶某甲系主犯，依法应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚，被害人叶某乙被骗取的人民币15万元系种类物，在赃款未全部退赔的情况下，原判将扣押在案的2000美元退赔给被害人叶某乙，并无不当。故上诉人叶某甲提出2000美元不应返还给被害人叶某乙的意见，不予采纳。
对上诉人何某、吴某乙诉称本案应定性为赌博罪的意见。经查，上诉人叶某甲等四人及原审被告人周某等三人的供述，并结合被害人的陈述，足以证实叶某甲等人事先预谋，以虚设赌局骗取被害人叶某乙的钱财，犯罪对象和目的明确，且在实施共同犯罪中，以虚构陪同相亲的事实，将被害人骗至沙县，又隐瞒真实身份，虚拟角色，制造赌博稳赢不输的假象，使被害人叶某乙信以为真，引诱被害人叶某乙自动取款参加上诉人叶某甲等人虚设的赌局，最终达到骗取被害人叶某乙钱款的目的。上诉人叶某甲、吴某甲、何某、吴某乙等人的行为主观上具有非法占有之目的，客观上采取虚构事实和隐瞒真相的方法，赌博行为仅是行骗的手段，该行为符合诈骗罪的主、客观要件，构成诈骗罪，对此上诉理由与事实及法律不符，均不予采纳。
本院认为，上诉人叶某甲、吴某甲、何某、吴某乙伙同原审被告人周某、承某、李某等人以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相方式，骗取被害人钱款人民币15万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审根据四上诉人和三原审被告人在共同犯罪中所起的作用，依法区分主、从犯，并结合四上诉人和三原审被告人归案后的认罪态度，对上诉人叶某甲予以从轻处罚，对上诉人吴某甲、何某、吴某乙及原审被告人周某、承某、李某予以减轻处罚，同时对周某、承某、李某适用缓刑，并无不当。鉴于本案是一起有预谋的犯罪，各行为人对所实施的诈赌行骗行为分工缜密，利诱性强，具有较大的社会危害性，且对被害人叶某乙被骗的财物未能全部退赔，故实施指挥、操控行为的上诉人叶某甲，具体实施诈赌行为的上诉人吴某甲、何某、吴某乙，不属犯罪情节较轻，不符合适用缓刑的条件，上诉人叶某甲及其辩护人、上诉人吴某甲、何某、吴某乙请求适用缓刑的意见，依据不足，不予采纳。其余诉、辩意见，如前所述，亦均不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 伍景鹰
审判员 王宏涛
审判员 郑福晋
二〇一五年十二月九日
书记员 叶丽花
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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