山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第730号
上诉人（原审被告）青岛爱都汇商业管理有限公司。
法定代表人唐维青，经理。
委托代理人姜云江，山东云江律师事务所律师。
委托代理人姜晓东，山东云江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张洪梅。
上诉人青岛爱都汇商业管理有限公司（以下简称爱都汇公司）因与被上诉人张洪梅劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第2361号民事判决，于2014年11月21日向本院提起上诉，本院于2015年3月4日受理后，依法组成由代理审判员徐镜圆担任审判长、代理审判员高仁青主审、代理审判员迟金铜参加评议的合议庭，经过阅卷审查，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2015年3月25日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人爱都汇公司的委托代理人姜晓东、上诉人张洪梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
张洪梅在原审中诉称，张洪梅于2012年9月1日至爱都汇公司工作，爱都汇公司未与其签订书面劳动合同，也没有支付加班工资。现张洪梅不服青岛经济技术开发区劳动仲裁委员会的裁决，诉至法院。请求判令：1、爱都汇公司支付张洪梅2012年10月1日至2013年9月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额38500元；2、爱都汇公司支付张洪梅加班费21000元；3、本案诉讼费由爱都汇公司承担。
爱都汇公司在原审中辩称，爱都汇公司与张洪梅之间并不存在劳动关系，请求依法驳回张洪梅的诉讼请求。
原审判决查明和认定的基本事实是：
爱都汇公司是具有独立法人资格企业。原审庭审过程中，张洪梅提交了工作牌、工作服及爱都汇公司公司聚会照片四张，以证明其在爱都汇公司工作。为证明张洪梅于2012年9月1日至爱都汇公司工作，工作期限为一年半，张洪梅提交了其与爱都汇公司法定代表人唐维青的电话录音，在该录音中，爱都汇公司法定代表人唐维青对张洪梅于2012年9月1日至爱都汇公司处工作且工作期限为一年半的事实未予以否认，且唐维青在给公司人员打电话过程中称“张洪梅以前厨房做饭那个……”。爱都汇公司认为该录音证据是在未得到允许的情况下录制，对其合法性提出异议，并对该录音相对人是否是唐维青提出异议。经原审法院释明，爱都汇公司在指定的期限内并未向原审法院提出鉴定申请。张洪梅称，其于2012年9月1日至爱都汇公司工作，试用期1个月，月工资1500元，自2012年10月1日起月工资为2000元。
张洪梅并未就其在爱都汇公司工作期间存在加班的事实提供证据予以证明。
另查明，张洪梅曾因与爱都汇公司存在劳动关系纠纷申诉于青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决：1、爱都汇公司支付张洪梅2012年10月1日至2013年9月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资38500元；2、爱都汇公司支付张洪梅2012年9月1日至2013年11月30日期间休息日、法定休假日加班工资21000元。青岛经济技术开发区劳动仲裁委员会经审理认为，张洪梅主张与爱都汇公司在2012年9月1日至2013年11月30日期间存在劳动关系，因爱都汇公司对张洪梅提交的证据予以否认，且张洪梅提交的证据不能证明其与爱都汇公司之间存在劳动关系，故张洪梅请求爱都汇公司支付其工作期间休息日、法定休假日加班工资及未签订劳动合同的二倍工资的仲裁请求，缺乏有效证据，故依法驳回了张洪梅的仲裁请求。张洪梅不服该仲裁裁决结果，诉至原审法院。
原审法院认为，本案的焦点问题为：1、张洪梅与爱都汇公司是否存在劳动关系？2、爱都汇公司是否应当支付张洪梅2012年10月1日至2013年8月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额？3、爱都汇公司是否应当支付张洪梅加班费？结合双方当事人提交的证据及陈述，分析判定如下：
1、张洪梅提交了其与爱都汇公司法定代表人唐维青的电话录音，爱都汇公司虽对该录音的合法性及相对人是否是唐维青提出异议，但该录音证据并非张洪梅通过非法手段获取，且爱都汇公司亦未就录音相对人是否是爱都汇公司法定代表人申请司法鉴定，故爱都汇公司应当承担相应的法律后果。该录音中，张洪梅述称其于2012年9月1日开始在爱都汇公司工作，工作期限为一年半，唐维青对此并未予以否认，且其在与他人通话中称“张洪梅以前厨房做饭那个”，结合张洪梅提交的工作证、工作服及爱都汇公司公司员工聚会的照片，应当认定张洪梅张洪梅与爱都汇公司存在劳动关系。
2、依据《中华人民共和国劳动合同》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因张洪梅于2012年9月1日起在爱都汇公司工作，爱都汇公司未按法律规定与张洪梅签订书面劳动合同，故爱都汇公司应当支付张洪梅2012年10月1日至2013年8月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。因张洪梅主张自2012年10月1日起月工资为2000元，爱都汇公司未提交相应的证据予以反驳，故爱都汇公司应当支付张洪梅2012年10月1日至2013年8月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22000元。
3、张洪梅主张爱都汇公司应当支付其加班费，但张洪梅并未就其在爱都汇公司工作期间存在加班的事实提供有效证据予以证明，故对张洪梅的该诉讼请求不予支持。
据此，原审法院判决：一、爱都汇公司于判决生效后十日内支付张洪梅2012年10月1日至2013年8月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22000元；二、驳回张洪梅的其他诉讼请求。案件受理费10元，由爱都汇公司负担。宣判后，爱都汇公司不服原审判决，上诉至本院。
上诉人爱都汇公司上诉称，一审认定事实不清，证据不足，举证责任分配不公，爱都汇公司与张洪梅不存在劳动关系。张洪梅提交电话录音，明显是未征得被录音者同意秘密录制的，不能作为定案的证据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，该录音证据的举证责任应由张洪梅承担。一审法院仅对录音的真实性向爱都汇公司进行释明，而对录音的相对人是否是爱都汇公司法定代表人唐维青，张洪梅未证明，一审法院对此亦未进行释明。张洪梅在一审庭审中提交的工作牌、工作服及公司聚会照片等证据，都不足以证明张洪梅与爱都汇公司存在劳动关系。另，张洪梅在仲裁庭审中曾自认，其上班买菜开发票的单位是青岛新经济广告有限公司。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判爱都汇公司无需支付给张洪梅2013年1月4日至2013年9月30日期间未签订劳动合同二倍工资差额78151元；判令爱都汇公司无需支付张洪梅2012年10月1日至2013年8月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22000元；本案诉讼费由张洪梅承担。
被上诉人张洪梅答辩称，张洪梅于2012年9月1日起到爱都汇公司上班，从事厨房工作。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明事实一致。
本案经调解，双方当事人未能达成协议。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：爱都汇公司与张洪梅在2012年9月1日至2013年8月31日期间是否存在劳动关系。
张洪梅为证明其主张与爱都汇公司存在劳动关系，提交了谈话录音资料及工作牌、工作服、银行账户交易明细及公司聚会照片等证据佐证，称该录音资料是其与爱都汇公司的法定代表人唐维青的录音。对该录音证据的真实性，爱都汇公司并未明确表示否认，在原审指定的期限内亦未对录音的真实性提出异议，故本院确认该谈话录音是张洪梅与爱都汇公司的法定代表人唐维青的录音。在该谈话录音中，爱都汇公司的法定代表人唐维青对张洪梅述称于2012年9月1日开始在爱都汇公司工作、工作一年半的事实并未予以否认，且其在与他人通话中称“张洪梅以前厨房做饭那个”，且该谈话录音内容与张洪梅提价的其他证据能够相互印证，故张洪梅作为劳动者已完成了证明双方存在劳动关系的初步举证责任。在此情况下，爱都汇公司否认双方存在劳动关系应当提供反证。但爱都汇公司未提交任何证据证明其主张，在二审中指定的期限内亦未提交2012年9月1日至2013年8月31日期间员工花名册、考勤表及工资发放表，故爱都汇公司应当承担举证不能的法律责任。爱都汇公司在上诉理由中提出的该谈话录音未征得被录音人同意不能作为认定事实的依据，对此，本院认为，该录音证据播放清晰，录音内容没有疑点且与本案有关联性，虽张洪梅当时系私自进行录音，但录音的谈话内容并没有侵害通话对方或他人的合法权益，也没有违反法律禁止性规定，故能够作为证据使用。爱都汇公司虽对此提出异议，但未提交足以反驳的证据，故本院对其上诉主张不予支持。综上，原审法院采信张洪梅的提交的证据，认定双方在2012年9月1日至2013年8月31日期间存在劳动关系，并据此判令爱都汇公司支付张洪梅2012年10月1日至2013年8月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额22000元，认定正确，计算数额无误，本院予以维持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人爱都汇公司的上诉理由，无事实和法律根据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛爱都汇商业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐镜圆
代理审判员 迟金铜
代理审判员 高仁青
二〇一五年四月八日
书 记 员 王莉莉
书 记 员 郭丹丹