云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云03刑终160号
抗诉机关云南省师宗县人民检察院。
原审被告人李谷林，男，汉族，1987年3月18日生，云南省泸西县人，小学文化，农民，户籍地云南省泸西县。2011年9月14日因犯盗窃罪被云南省个旧市人民法院判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币3000元，2013年10月21日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2016年5月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被执行逮捕。现羁押于师宗县看守所。
原审被告人李红方，男，汉族，1997年2月15日生，云南省泸西县人，文盲，农民，户籍地云南省泸西县。2014年11月21日因犯盗窃罪被云南省泸西县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，依法实行社区矫正，并处罚金人民币1000元。现因涉嫌犯盗窃罪，于2016年5月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月15日被执行逮捕。现羁押于师宗县看守所。
原审被告人陈小林，男，汉族，1969年7月5日生，云南省泸西县人，小学文化，农民，户籍地云南省泸西县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2016年5月11日被刑事拘留，同年5月31日被师宗县公安局取保候审。
云南省师宗县人民法院审理云南省师宗县人民检察院指控原审被告人李谷林、李红方犯盗窃罪，原审被告人陈小林犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二○一七年三月十三日作出（2017）云0323刑初28号刑事判决。公诉机关云南省师宗县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月15日公开开庭审理了本案。云南省曲靖市人民检察院指派检察员吴永川出庭履行职务，原审被告人李谷林、李红方、陈小林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1、2016年1月11日中午，被告人李谷林、李红方伙同赵某2（在逃）到弥勒市朋普镇，在一片耕地内将王瑞家一头黑色水牯子牛盗走，后赵某2将被盗耕牛销赃，该耕牛未能追回。经估价鉴定，被盗耕牛价值人民币11000元。
2、2016年1月19日中午，被告人李谷林、李红方伙同赵正刚到开远市丫勒村旁边耕地内将王成武家一头黑色水牯子牛盗走，后三人将耕牛拉回泸西县金马镇，并由赵某2将该耕牛销赃，该耕牛未能追回。经估价鉴定，被盗耕牛价值人民币10500元。
3、2016年4月6日10时许，被告人李谷林伙同赵某3（在逃）驾驶云Ｇ×××××号金杯车到师宗县漾月街道办事处复兴村大沟公路边上将赵某1家一头黑色水牯子牛盗走。后两人将耕牛拉到泸西县金马镇卖给被告人陈小林，陈小林将耕牛拉到弥勒出售，该耕牛未能追回。经估价鉴定，被盗耕牛价值人民币13000元。
4、2016年5月2日14时许，被告人李谷林、李红方伙同赵某3驾驶云Ｇ×××××号金杯车到师宗县大同街道办事处大芦柴冲村将张某家一头黑色水牯子牛盗走，后三人将耕牛拉到泸西县金马镇卖给被告人陈小林，陈小林将耕牛拉到弥勒出售，该耕牛未能追回。经估价鉴定，被盗耕牛价值人民币11000元。
5、2016年5月4日，被告人李谷林、李红方驾驶云Ｄ×××××号白色金杯车到师宗县葵山镇与漾月街道办事处交界处将刘某家一头黑色水牯子牛盗走，后二人将该耕牛拉到泸西县金马镇卖给被告人陈小林，陈小林将耕牛拉到弥勒出售，该耕牛未能追回。经估价鉴定，被盗耕牛价值人民币13000元。
6、2016年5月8日中午，被告人李谷林、李红方驾驶云Ｄ×××××号白色金杯车到师宗县丹凤街道办事处焦化厂斜对面的荒地内将胡某1家一头黑色水牯子牛盗走，后二人将该耕牛拉到泸西县金马镇卖给被告人陈小林，陈小林将耕牛拉到弥勒出售，该耕牛未能追回。经估价鉴定，被盗耕牛价值人民币13000元。
7、2016年5月9日早上，被告人李谷林、李红方驾驶云Ｄ×××××号白色金杯车到师宗县彩云镇槟榔村委会新明村内将潘某家一头黑色水牯子牛盗走，后二人将该耕牛拉至泸西县金马镇卖给陈小林，该耕牛已追回并返还失主。经估价鉴定，被盗耕牛价值人民币11000元。
8、2016年5月9日中午，被告人李谷林、李红方驾驶云Ｄ×××××号白色金杯车到师宗县葵山镇温泉村委会董家村牙召地将彭某家一头黑色水牯子牛盗走，后二人将该耕牛拉至泸西县金马镇卖给陈小林，该耕牛已追回并返还失主。经估价鉴定，被盗耕牛价值人民币14000元。
上述事实，被告人李谷林、李红方在庭审过程中亦无异议，并有经当庭举证、质证的户口及前科证明、抓获经过、扣押决定书、证人证言、失主陈述、鉴定意见、现场勘查笔录及照片、现场辨认笔录及照片、人物辨认笔录及照片等证据予以证实，被告人陈小林亦作了供述和辩解，足以认定。
根据上述事实和查证的证据，原审判决认为，被告人李谷林、李红方以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中，被告人李谷林参与盗窃8次，盗窃财物共计价值人民币96500元，数额巨大；被告人李红方参与盗窃7次，盗窃财物共计价值人民币83500元；二被告人的行为均已构成盗窃罪。被告人李谷林、李红方在共同犯罪中作用相当，不分主从。被告人李谷林、李红方案发后如实供述自己的罪行，坦白认罪，对其可从轻处罚。被告人李谷林刑满释放后五年内又犯新罪，属累犯，应当从重处罚。被告人陈小林明知是犯罪所得而予以收购，收购被盗窃耕牛6头，价值共计人民币75000元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人陈小林案发后退还了被害人部分赃款，有悔罪表现，对其可酌情从轻处罚并适用缓刑。据此，判决：一、被告人李谷林犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元；二、被告人李红方犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；三、被告人陈小林犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币70000元。
原公诉机关云南省师宗县人民检察院抗诉认为:1、根据最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项的规定，原审被告人陈小林的行为属情节严重，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；2、原审被告人陈小林不具有法定减轻处罚情节，其案发后退还部分赃款仅可酌定从轻处罚。综上，一审判决对原审被告人陈小林减轻处罚判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币70000元属适用法律不当，判决错误。
原审被告人李谷林、李红方、陈小林对一审判决认定的事实、证据、罪名均无异议。但原审被告人李谷林、李红方认为一审判决量刑过重，原审被告人陈小林请求对其适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定的事实属实。原审人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审庭审时当庭出示并经质证。经二审依法全面审查，本院对一审判决认定的事实及所列举的证据予以确认和采信。
另查明，2016年5月9日13时许，被害人彭某家的一头耕牛被盗，师宗警方侦查后发现在彭某耕牛被盗现场出现一辆车牌号为云Ｄ×××××的白色金杯车，师宗警方认为该车作案嫌疑最大。2016年5月10日15时许，群众举报称有一辆白色金杯车停在师宗县葵山镇温泉村路边，形迹可疑，师宗警方接报后随即前往师宗县葵山镇温泉村并将该车拦截，并将驾驶员李谷林和车内人员李红方口头传唤至葵山派出所接受询问。经讯问，李谷林、李红方交代了盗窃耕牛及销赃的事实。该事实有师宗警方出具的抓获经过及原审被告人李谷林、李红方的供述及在卷予以证实。本院予以确认和采信。
本院认为，原审被告人李谷林、李红方无视国家法律，以非法占有为目的，多次合伙秘密窃取农民的耕牛，其中，原审被告人李谷林所盗耕牛价值人民币96500元，数额巨大，原审被告人李红方所盗耕牛价值人民币83500元，数额巨大，二原审被告人的行为均已触犯刑律，构成盗窃罪。原审被告人陈小林明知是他人犯罪所得的赃物而多次予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同盗窃犯罪中，原审被告人李谷林、李红方分工合作，共同参与犯罪，作用相当，均应承担相应的罪责。原审被告人李谷林、李红方在盗窃耕牛的罪行尚未被司法机关发觉，司法机关亦未确定其为犯罪嫌疑人，仅因形迹可疑，尚在警方传唤一般性排查询问时即主动、如实交待自己的罪行，二原审被告人的行为应当视为自动投案，具有自首情节，可以从轻处罚。原审被告人李谷林在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。
关于抗诉机关提出的一审判决对原审被告人陈小林减轻处罚判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币70000元属适用法律不当，判决错误的抗诉理由。经查，最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项规定：掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益10次以上，或者3次以上且价值总额达到5万元以上的，应当认定为情节严重。本案中，原审被告人陈小林掩饰、隐瞒犯罪所得6次且价值总额为人民币75000元，属于《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款规定的情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。一审判决对原审被告人减轻处罚判处有期徒刑八个月，缓刑一年属适用法律错误。故抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。
鉴于原审被告人陈小林归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，积极向警方退缴了赃款人民币4万元并由警方发还被害人张某、胡某1、赵某1、刘某，且主动缴纳罚金，具有悔罪表现。根据原审被告人陈小林的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，本院决定对其从轻处罚并适用缓刑。原审被告人陈小林请求对其适用缓刑的意见成立，本院予以采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但原审判决未认定原审被告人陈小林的行为属情节严重而对其减轻处罚属适用法律错误，且原审判决未认定原审被告人李谷林、李红方具有自首情节不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、撤销云南省师宗县人民法院人民法院（2017）云0323刑初28号刑事判决。即被告人李谷林犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元；被告人李红方犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；被告人陈小林犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币70000元。
二、原审被告人李谷林犯盗窃罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月10日起至2021年11月9日止）。
二、原审被告人李红方犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月10日起至2020年11月9日止）。
三、原审被告人陈小林犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币70000元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 林
审 判 员 柏 桦
审 判 员 熊华东
二〇一七年五月十八日
法官助理 解 涛
书 记 员 宋红波