山西省忻州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）晋09行终25号
上诉人（原审原告）刘玉英，女，1971年6月27日出生，汉族，住山西省静乐县。
委托代理人郝轶峰，北京市易行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）静乐县公安局。
法定代表人刘元丰，职务，局长。
委托代理人杨玫影，静乐县公安局法制大队大队长。
委托代理人高宪文，山西汾河律师事务所律师。
上诉人刘玉英因与被上诉人静乐县公安局行政不作为一案，不服山西省忻州市忻府区人民法院（2017）晋0902行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘玉英的委托代理人郝轶峰，被上诉人静乐县公安局委托代理人杨玫影、高宪文到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年12月7日，静乐县公安局鹅城派出所接到静乐县人民政府保卫科工作人员报案后赶到现场，对坐在县委办公室门前地上哭闹的原告刘玉英及其丈夫李茂怀进行劝说，劝说无果后，民警和保安及信访局的工作人员强行将原告刘玉英及其丈夫带离办公楼，至县政府大院继续劝说，在劝说无效的情况下决定对上述二人进行强制传唤，整个传唤过程中原告刘玉英不予配合，进入被告静乐县公安局的办案区后，原告称其左胳膊疼，被告静乐县公安局派人将其送往医院，经诊断为左大胳膊骨折，原告刘玉英进行了手术治疗，被告静乐县公安局为其支付了全部费用。2015年12月14日，静乐县公安局受理了静乐县人民政府保卫科的报案，与此同时，2015年12月16日，原告丈夫李茂怀向静乐县人民检察院控告要求追究静乐县鹅城派出所打人者的刑事责任，向忻州市人民检察院也进行信访反映。2016年1月4日，静乐县公安局警务督察大队作出《关于刘玉英、李茂怀扰乱单位秩序、刘玉英意外骨折一事的调查结论》,认为原告刘玉英意外骨折是在被告规范办理李茂怀、刘玉英扰乱单位秩序一案过程中发生的意外事件，被告严格按照法律程序依法办案，采取措施妥善得当，并未出现“乱作为”“错作为“等问题。2016年1月25日忻州市人民检察院认为原告之夫反映的信访事项属于公安机关管辖，遂作出[2016]5号不受理信访事项告知书，2016年8月10日，静乐县人民检察院作出静检控意[2016]1号检查意见书，认为李茂怀反映的鹅城派出所民警在执行公务中将其妻子刘玉英的胳膊拧断，要求依法追究该所责任人的刑事责任问题，不属于检察院受理范围，建议公安机关对此案进行调查核实。2016年8月4日，原告刘玉英向被告静乐县公安局提交《伤情鉴定申请书》，请求对其左肱骨干骨折进行伤情司法鉴定，被告未予受理，原告遂于2016年12月6日将《伤情鉴定申请书》邮寄至被告静乐县公安局。2016年12月20日被告静乐县公安局以原告刘玉英及其夫李茂怀二人的行为严重扰乱单位工作秩序，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款第一项之规定，分别对二人作出警告的行政处罚决定。2017年3月4日静乐县公安局鹅城派出所对原告刘玉英及其夫李茂怀扰乱单位秩序一案作出情况说明，认为刘玉英受伤系民警执行公务中的意外事件，该事件发生后被告为原告积极进行治疗，而原告丈夫李茂怀多次到相关部门、媒体反映此事为民警故意所为，一年来民警为此事多次说明情况，工作积极性及精神造成很大伤害，同时对原告刘玉英及其子李龙龙的治疗过程亦作出情况说明。原告认为被告收到原告的《伤情鉴定申请书》后应出具《伤情鉴定委托书》，对原告的伤情进行司法鉴定，被告未给予答复违反了相关法律规定，请求人民法院依法判决被告履行法定职责，此为本案事实。
原审法院认为，关于向公安机关申请司法鉴定，《中华人民共和国刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》及《公安机关办理行政案件程序规定》中均作了规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。原告刘玉英在被告静乐县公安局采取强制措施过程中胳膊骨折，向静乐县人民检察院提起控告，要求追究打人者的刑事责任，原告称也曾向被告静乐县公安局提起，但未提供相关证据，对此本院不予支持。就此事件，被告静乐县公安局尚未形成刑事或行政案件，不符合上述规定中为查明案情需要鉴定的情形，故原告要求被告静乐县公安局履行法定职责，出具《伤情鉴定委托书》的诉讼请求不能成立。判决驳回原告刘玉英的诉讼请求。
判后，刘玉英不服，上诉认为：1、一审判决未查清被上诉人在收到上诉人用特快专递邮寄的《伤情鉴定申请》后是否按照《刑诉法》和公安部的部颁规章的规定执行，对被上诉人的行政不作为行为的案件事实没有查清，2、原判事实认定错误，在未查清案件事实的基础上就认定“被上诉人静乐县公安局尚未形成刑事或行政案件，不符合上述规定中为查明案件需要鉴定的情形，故上诉人要求被上诉人履行法定职责，出具《伤情鉴定聘请书》的诉讼请求不成立。”这样的认定是不符合《刑事诉讼法》第108条第3款“公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报都应当受理”的规定的。就本案而言，不管有没有形成刑事或者行政案件，被上诉人也应该受理，这是法定职责和义务。根据公安部的《规定》第239条第2款的规定“需要聘请有专门知识的人进行鉴定，应当经县级以上公安机关负责人的批准后，制作鉴定聘请书。”上诉人的胳膊被本案被上诉人扭断，被上诉人就应当依法给上诉人出具《伤情鉴定聘请书》，让有关部门鉴定，具体鉴定后会有什么样的后果另当别论，但上诉人应履行职责却未履行。3、原判适用法律不当，原审中被上诉人并未举出对自己的行政行为有利的证据，不予立案或不出具《伤情鉴定聘请书》也没有法律和法规支持，其在程序上也是不符合法律规定的。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第22条的规定，“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的职责。”原判适用该法第69条的规定判案明显适用法律不当。
被上诉人二审未提供书面答辩状，口头答辩内容同一审答辩内容相同。
本院二审查明的基本事实与原审查明的事实一致。另查明，2016年12月6日，上诉人向静乐县公安局邮寄《伤情鉴定申请书》一份，请求对申请人刘玉英左肱骨干骨折进行伤情鉴定。被上诉人静乐县公安局认可收到上述《鉴定申请书》。2017年2月13日上诉人（原审原告）刘玉英以被上诉人静乐县公安局（原审被告）一直未予书面答复为由向原审法院提起行政诉讼，认为根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第175条第2款的规定，静乐县公安机关有法定职责对上诉人出具伤情鉴定委托书，被上诉人既不立案又不出具不予立案通知书，不仅违反了部颁规章，也违反了行政法律的有关规定。请求判令被上诉人履行法定职责，依照法定程序给刘玉英出具《伤情鉴定委托书》，委托法医鉴定部门对刘玉英的伤情进行司法鉴定。被上诉人（原审被告）静乐县公安局认为，根据静乐县公安局警务督察大队2016年8月4日作出的《关于刘玉英、李茂怀扰乱单位秩序、刘玉英意外骨折一事的调查结论》，刘玉英意外骨折是被上诉人在规范办理李茂怀、刘玉英扰乱单位秩序一案过程中发生的意外事件，不以被上诉人办理的案件受理。对此事件中是否出具鉴定聘请书并对其鉴定不属其职责范畴，未予书面答复。一审庭审中，上诉人（原审原告）明确仅针对最后一次邮寄到静乐县公安局的伤残鉴定申请，公安局的不作为的行为提起诉讼，以上为本案事实。
本院认为，上诉人刘玉英在被上诉人静乐县公安局采取强制措施过程中胳膊骨折，向静乐县人民检察院提起控告，要求追究打人者的刑事责任，上诉人称也曾向被上诉人静乐县公安局提起，但被上诉人不予认可，上诉人未提供相关证据，对此本院不予认定。在一审庭审中，上诉人明确仅针对最后一次邮寄到静乐县公安局的伤残鉴定申请，公安局的不作为的行为提起诉讼，要求静乐县公安局履行法定职责，出具《伤情鉴定委托书》，对上诉人的伤情进行鉴定。关于向公安机关申请司法鉴定，《中华人民共和国刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》及《公安机关办理行政案件程序规定》中均作了规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。就此事件，被上诉人（原审被告）静乐县公安局尚未形成刑事或行政案件，不符合上述规定中为查明案情需要鉴定的情形，故上诉人要求被上诉人履行法定职责，出具《伤情鉴定委托书》的诉讼请求不能成立。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘玉英负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭俊秀
审判员 赵 飞
审判员 曲 攀
二〇一七年八月二十八日
书记员 韩 妍