通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）通刑终字第8号
原公诉机关霍林郭勒市人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯某某，男，1970年8月20日出生，汉族，大专文化，住通辽市。2013年3月11日因涉嫌合同诈骗罪被通辽市公安局刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于霍林郭勒市看守所。
辩护人徐洪波，内蒙古通宇律师事务所律师。
霍林郭勒市人民法院审理霍林郭勒市人民检察院指控原审被告人冯某某犯合同诈骗罪一案，于二0一三年十二月九日作出（2013）霍刑初字第77号刑事判决。宣判后，原审被告人冯某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、提讯原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，2011年8月16日，沈阳新新蓝天公司（以下简称蓝天公司）的总经理安某某与被告人冯某某签订了一份《协议书》，协议约定冯某某供给安某某7600吨热量不低于3600大卡的原煤，发往锦州港，每吨价格为290.00元，除自然灾害外，五日内如不能发煤，则冯某某应退还全部货款。协议签订后，安某某于当天将2，200，000.00元购煤款汇到露天煤业公司账户，将700，000.00元运费汇到冯某某妻子杨某某帐户。2013年8月18日，冯某某与陈某某一起，携带蓝天公司的公章与授权委托书，以蓝天公司的名义与露天煤业公司签订了《汽运煤购销合同》。冯某某以蓝天公司的名义从露天煤业拉出4509.3吨原煤（原煤每吨价格为290.00元，冯某某拉出的4509.3吨原煤总价值为1，307，697.00元，在露天煤业公司尚有余款892，303.00元），但并未发往蓝天公司，而是通过贾某某将4509.3吨原煤中的3640吨原煤运到了霍市三九九附近徐某某使用的一个煤场，并让徐某某将拉去的煤全部卖掉，用剩余的煤抵顶了运费。冯某某将安某某付给他的700，000.00元运费及所得的卖煤款，大部分用于偿还了个人欠款。由于冯某某未按协议发煤，安某某找到冯某某，到徐某某的煤场一起对账，徐某某退还了安某某350，000.00元卖煤款，冯某某又给安某某退还了150，000.00元。安某某从露天煤业公司追回892，303.00元，挽回损失共1，392，303.00元。
认定上述事实原审采信的证据有：被告人冯某某的供述与辩解，被害人安某某的报案陈述，证人陈某某等人证言，银行汇款存根，汽运煤购销合同、授权委托书、通公物鉴文检字2013第5号鉴定文书，证人徐某某提供的证明书，侦查机关在霍林郭勒市公安局提取的四张便条，被告人冯某某常住人口基本信息及霍林郭勒市人民政府文件，接受刑事案件登记表、破案告知书、立案决定书及拘留证、逮捕证及通知书，抓获经过、发破案报告书等证据。据此认为冯某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物2，900，000.00元，数额特别巨大，其行为构成了合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，判决：被告人冯某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金100，000.00元。
宣判后，冯某某不服提出上诉，上诉理由为：冯某某与蓝天公司形成委托合同关系，履行合同过程中没有虚构事实、隐瞒真相和骗取他人财产，不构成合同诈骗罪，计算被害公司损失与实际不符，原审认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判。
经审理查明，蓝天公司的总经理安某某通过朋友陈某某介绍认识了上诉人冯某某。2011年8月16日，安某某与冯某某《协议书》，协议约定冯某某供给安某某7600吨热量不低于3600大卡的原煤，发往锦州港，每吨价格为290.00元，除自然灾害外，五日内如不能发煤，则冯某某应退还全部货款。协议签订后，安某某于当天将2，200，000.00元购煤款汇到露天煤业公司帐户，将700，000.00元运费汇到冯某某妻子杨某某帐户。2013年8月18日，冯某某与陈某某一起，携带蓝天公司的公章与授权委托书，以蓝天公司的名义与露天煤业公司签订了《汽运煤购销合同》。冯某某以蓝天公司的名义从露天煤业拉出拉出来总价值为1，307，697.00元的4509.3吨原煤（在露天煤业公司尚有余款892，303.00元）但并未发往与蓝天公司约定的锦州港，而是通过贾某某将4509.3吨原煤中的3640吨原煤运到了霍市三九九附近徐某某经营的万吉公司的煤场，并用剩余的煤抵顶了运费。冯某某让徐某某将蓝天公司的煤全部卖掉。冯某某将安某某付给他的700，000.00元运费及所得的卖煤款，大部分用于偿还了欠徐某某及张某某、曲某某（张某某、曲某某系兴安盟人，曾与冯某某有过经济往来）的债务。因冯某某未按约定时间发煤，安某某多次打电话催促未果，于是找到冯某某，到徐某某的煤场一起对帐，经过对账，徐某某退还了安某某350，000.00元，后冯某某又给安某某退还了150，000.00元。冯某某也多次书写承诺书，保证给安某某发煤，但均未兑现。安某某从露天煤业公司追回892，303.00元，挽回损失共1，392，303.00元。
认定上述事实的证据有：
1.冯某某的供述与辩解，证实犯罪嫌疑人冯某某在与安某某代表的新新蓝天公司签订协议书后，蓝天公司将2，200，000.00元购煤款和700，000.00元运费汇到露天煤业账户及冯某某妻子的账户上。冯某某从露天煤业运出煤后并没有运往蓝天公司而将煤拉至徐某某经营的万吉煤炭公司，同时部分原煤抵顶运费；蓝天公司的700，000.00元运费被冯某某用于偿还个人欠款。
2.安某某的报案陈述，证实冯某某与安某某代表的蓝天公司签订过协议书，蓝天公司支付了2，200，000.00元购煤款和700，000.00元运费；冯某某没有给蓝天公司发煤而是将煤运往徐某某的万吉公司；案发前蓝天公司收回损失1，392，303.00元；蓝天公司没有向冯某某提供合同专用章及公司公章。
3.陈某某证言，证明蓝天公司将2，200，000.00元购煤款汇给了露天煤业公司，将700，000.00元运费汇给了冯某某的妻子杨小红；冯某某虚假发货欺骗蓝天公司；事情发生之后冯某某与安某某在徐某某处解决的问题；蓝天公司向冯某某提供的合同专用章和公章是传真件。
4.贾某某证言，证实冯某某雇用贾某某的车队从露天煤业公司运煤；冯某某以蓝天公司的名义从露天煤业公司拉出过4500吨原煤；冯某某以蓝天公司的名义拉出的原煤被运往徐某某的煤场；部分原煤被冯某某抵做贾某某的运费。
5.徐某某证言，证实冯某某将以蓝天公司的名义拉出的煤运到徐某某处，并被全部卖掉；冯某某用卖煤款偿还个人欠款。冯某某通过与徐某某对账将350，000.00元卖煤款退给蓝天公司；冯某某将蓝天公司安支付的700，000.00元运费还欠徐某某的个人欠款。
6.张某某某证言，证明：冯某某和徐某某之间有欠款存在的事实；冯某某称将蓝天公司安某某汇给的700，000.00元运费用于偿还个人欠款的事实。
7.许某某证言，证明蓝天公司通过冯某某与露天煤业公司签订煤炭购销协议。冯某某以蓝天公司的名义从露天煤业公司拉煤。用其中的部分煤抵顶贾某某的运费。
8.张某、曲某证言，证明张某、曲某与冯某某之前存有个人债务。冯某某将蓝天公司的煤卖掉，卖煤款偿还了张某、曲某欠款370，000.00元。冯某某是通过徐某某偿还的张某、曲某欠款。证实徐某某的证言属实。
9.冯某某证言，证实冯某某与冯某某之间有经济往来；是冯某某欠张某的投资煤款。
10.冯某某与蓝天公司签订的协议书，证实冯某某与蓝天公司之间存在购煤协议，蓝天公司按协议向露天煤业公司预付购煤款2，200，000.00元，安某某向冯某某支付700，000.00元运费。
11.锦州银行电汇凭证，证明蓝天公司向露天煤业公司汇款2，200，000.00元。
12.露天煤业公司记账凭证四张，证明冯某某以蓝天公司的名义从露天煤业公司拉出4509.3吨原煤。
13.露天煤业公司出具的增值税专用发票11张，证明冯某某以蓝天公司的名义运出的4509.3吨原煤价格总计为1，307，697.00元。蓝天公司预付的2，200，000.00元购煤款还剩下892，303.00元。
14.银行汇款存根，证明安某某向冯某某的妻子杨某某银行账户内汇款700，000.00元。
15.汽运煤购销合同、授权委托书、通公物鉴文检字2013第5号鉴定文书，证明汽运煤购销合同及授权委托书上的合同专用章及公司章均不是蓝天公司的真实公章。冯某某向露天煤业公司提供的两枚印章均不真实。
16.证人徐某某提供的证明书，证明冯某某将从露天煤业公司拉出的煤运往徐某某的煤场；该煤由徐某某替冯某某全部卖掉。卖煤的煤款部分用于偿还冯某某欠张某的欠款等事实。
17.冯某某出具给蓝天公司的四张承诺书，证明冯某某承认是由于本人原因没有将煤发给蓝天公司。冯某某一直承诺再给蓝天公司发煤，但一直没有兑现。
18.冯某某常住人口基本信息、抓获经过，证明：冯某某自然情况和被抓获经过。
上述证据均经一审举证、质证，并予认证，经查，各证据来源合法，内容客观，真实，本院予以采信。
本院认为，原审认定上诉人冯某某犯合同诈骗罪的事实和罪名成立。冯某某以非法占有为目的，签订合同后在履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成了合同诈骗罪，原审基于被害蓝天公司追回部分损失，对其从轻处罚。冯某某及其辩护人提出冯某某与蓝天公司形成委托合同关系，没有虚构事实、隐瞒真相、骗取他人财产，不构成合同诈骗罪，原审认定事实不清、证据不足等上诉理由和辩护意见。经查，被害蓝天公司经理安某某的陈述、徐某某的证言、陈某某的证言，证实冯某某与蓝天公司签订合同后未按约定履行合同，向蓝天公司虚报车皮，以蓝天公司名义拉出来的煤运到徐某某的万吉公司并全部出售，用所卖煤款偿还个人欠款，以上行为足以说明冯某某虚构事实、隐瞒真相，骗取蓝天公司的货款，其构成合同诈骗罪。因此上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。原审根据冯某某犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度等，对其定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨月英
审 判 员 杨国辉
代理审判员 白凤兰
二〇一四年二月十八日
书 记 员 祝家宝
本案引用的法律条文
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；