广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终6848号
上诉人（原审被告）：王素纯，女，1966年3月4日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：秦建凡（王素纯的丈夫），男，1963年3月5日出生，汉族，住广东省中山市。
被上诉人（原审原告）：南京金典制冷实业有限公司，住所地江苏省南京市溧水区永阳镇工业园。
法定代表人：徐文龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邹小燕，女，该公司工作人员。
原审被告：中山市东区齐全电器经营部，住所地广东省中山市东区孙文东路513号7卡首层铺位。
经营者：王素纯。
委托诉讼代理人：秦建凡（经营者王素纯的丈夫），男，1963年3月5日出生，汉族，住广东省中山市。
上诉人王素纯因与被上诉人南京金典制冷实业有限公司（以下简称金典公司）、原审被告中山市东区齐全电器经营部（以下简称齐全经营部）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初12708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
王素纯上诉请求：撤销一审判决，改判其免于承担侵权赔偿责任。事实和理由：珠海市××制冷设备有限公司（以下简称珠海某司）持有合法营业执照，其凭借自身的知识面和能力无从知晓珠海某司的法定代表人李某利用合法的营业执照制售侵权产品，其无主观侵权故意。一审法院对其提交的送货单据不予确认错误，其只销售了3瓶侵权金典产品，利润不过几十元，2万元赔偿金额的确定没有依据。
金典公司辩称，一审法院认定的基本事实清楚，适用法律正确，王素纯、齐全经营部提供的证据不能证明侵权产品的合法来源，应当承担赔偿责任。
齐全经营部口头述称，同意王素纯的意见，其从网上进货并不能据此说明进货来源不合法。
金典公司向一审法院起诉请求：1.王素纯、齐全经营部停止侵害金典公司第5059409号“”、第1969542号“”、1437078号“”注册商标；2.王素纯、齐全经营部赔偿金典公司经济损失2万元以及承担金典公司为制止侵权行为所支出的合理费用1万元，合计3万元。
一审法院认定事实：南京市××冷冻器材有限公司是第5059409号“”、第1969542号“”、1437078号“”商标的注册人。其中第5059409号注册商标核定使用商品为第1类的制冷剂、焊接用保护气、表面活性化学剂、生物化学催化剂、焊剂、工业用粘合剂，注册有效期自2009年5月14日至2019年5月13日。第1969542号注册商标核定使用商品为第1类的制冷剂，注册有效期自2013年2月28日至2023年2月27日。第1437078号注册商标核定使用商品为第1类的制冷剂，注册有效期自2010年8月28日至2020年8月27日。2012年10月6日，经国家商标局核准，金典公司受让了上述注册商标，成为上述三注册商标的所有人。2015年，江苏省工商行政管理局认定核定使用在制冷剂商品上的第1437078号“”商标为江苏省著名商标。
2016年4月18日，中山市工商行政管理局东区分局根据金典公司的举报，对王素纯经营的齐全经营部进行了执法检查，现场发现带有“金典”标识的制冷剂（R-22）2瓶，经金典公司工作人员鉴定为假冒“金典”注册商标的商品。2016年5月10日，中山市工商行政管理局作出中工商东区处字（2016）第131019号行政处罚决定书，认定齐全经营部的行为构成销售侵犯注册商标专用权的商品，对齐全经营部作如下行政处罚：一、责令立即停止侵权行为；二、没收商标侵权的“金典R-22制冷剂（规格：22.7KG）”；三、罚款3000元。2017年7月7日，金典公司提起本案诉讼，主张前述实体权利。
在案件审理过程中，一审法院依金典公司申请到中山市工商行政管理局调取了该局查处齐全经营部案件的笔录、现场照片等材料。前述材料反映：1.王素纯经营的齐全经营部现场存放有带有“金典”标识的制冷剂（R-22）2瓶，其上显著位置使用了“”“”“”标识，将被控侵权物品上使用的上述标识分别与金典公司第5059409号“”、第1969542号“”、1437078号“”注册商标比对，二者在视觉上基本无差别。2.齐全经营部的经营者王素纯向执法人员反映，上述制冷剂是其于2015年10月从淘宝一商户购进，共购进5瓶，进货价为每瓶330元，进货值1650元，销售价360元/瓶，共出售3瓶，销售额共1080元，获利90元，库存2瓶，因为没有保留交易信息，已找不到供货商信息了，无法提供商品的进货单据、进货商营业执照。王素纯、齐全经营部对法院调取的材料予以确认，但王素纯、齐全经营部辩称工商局所作笔录中关于进货来源的陈述有误，实际上其是通过淘宝网查询到供货商的联系方式，直接打电话与供货商联系，由供货商送货上门，其没有核实过供货商的营业执照和商标授权材料；另外，当时工商局并未要求其提交进货凭证。王素纯、齐全经营部称其销售的货物均是从珠海某司及广州××冷冻购进，为此，王素纯、齐全经营部提交了进货单据4张，进货单显示：2014年5月29日，齐全电器购进“R22金22.7kg”5瓶，单价为320元，金额为1600元；2014年7月16日，齐全电器购进“R22金22.7kg”2瓶，单价为315元，金额为630元；2015年6月2日，齐全电器购进“R22金22.7kg”5瓶，单价为307元，金额为1535元；上述单据均为打印形成，无签名、盖章，也无载明供货商的任何信息，金典公司对上述单据不予认可。王素纯、齐全经营部还提交了一份其自行制作的2014年2月至2016年5月“金典”制冷剂销售报表，销售报表显示：王素纯、齐全经营部在上述期间长期从珠海某司购进并销售包括“金典R22-22.7Kg”在内的多型号的制冷剂，其在被工商局行政处罚后仍有销售。庭审中，金典公司反映，珠海某司因生产假冒金典公司注册商标的制冷剂已于2015年8月28日被公安机关查处，此后其再无销售过金典制冷剂，因珠海某司出售的制冷剂是假货，王素纯、齐全经营部提交的证据不能证明其有合法的进货来源。为此，金典公司提交了广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初4611号民事判决书，该判决书查明，该院曾于2016年6月24日作出（2016）粤0402刑初325号刑事判决，认定李某为牟取不正当利益，在珠海某司生产假冒金典、巨化注册商标的制冷剂，销售到珠海市香洲区吉大××公司等；2015年8月28日，珠海市公安局斗门分局办案民警联合珠海市质量技术监督局工作人员对珠海某司进行检查，当场查获假冒金典、巨化注册商标的制冷剂及印有金典、巨化品牌的标签、标贴、封袋一批。
为证明其为制止侵权而支付的费用，金典公司提交了知识产权维权服务合同、知识产权服务费发票、收款收据。知识产权维权服务合同签订于2016年3月1日，该合同约定金典公司（甲方）委托广州市博××知识产权代理有限公司（乙方，以下简称博某公司）处理知识产权维权事宜，约定行政案件按16000元/件的价格收费，刑事案件按65000元/件的价格收费，索赔诉讼按照甲方实际索赔到账的金额百分之四十收取，金典公司称其与博某公司另口头约定差旅费为4000元/案。知识产权服务费发票由广州市天河区国家税务局于2016年11月2日代博某公司开具给金典公司，面额为11万元，金典公司称该发票是和去年调查的几个案件一起开具的，但收款收据是单独开具的。收款收据显示博某公司于2016年4月25日收到金典公司2万元。金典公司称该2万元包括知识产权维权服务合同中约定的调查费用16000元及双方口头约定的差旅费用4000元，现仅要求王素纯、齐全经营部支付合理费用1万元。除上述合同、发票、收款收据外，金典公司没有提交其他为制止本案侵权而支付的费用的单据。
另查明，金典公司成立于2003年10月24日，企业性质为自然人独资的有限责任公司，法定代表人为徐文龙，注册资本为1500万元，经营范围为制冷设备及配件制造、销售及进出口业务；化工产品及制冷剂销售及进出口业务。齐全经营部是于2012年7月23日经工商部门核准成立的个体工商户，经营者为王素纯，经营场所为广东省中山市东区孙文东路513号7卡首层铺位，经营范围为零售空调制冷配件、家用电器配件。
一审法院认为，金典公司是第5059409号、第1969542号、1437078号注册商标的所有人，上述商标是金典公司经法定程序取得的注册商标，现处于有效期内，其商标专用权受法律的保护。他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成对该注册商标的商标专用权的侵犯。本案中，被控侵权产品与金典公司享有注册商标专用权的商品为同种商品，有关商品所使用的标识与金典公司第1437078号“”、第1969542号“”、第5059409号“”注册商标在视觉上基本无差别，应认定被控侵权的商品使用的商标与金典公司相同。由于被控侵权商品的生产者未经商标注册人的许可，使用与金典公司享有权利的注册商标相同及相近似的商标，极易使相关公众将涉案商品误认为其来源与金典公司注册商标的商品有特定的联系，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，该生产者的生产、销售行为构成对金典公司的注册商标专用权的侵犯。齐全经营部销售侵犯金典公司注册商标专用权的商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，其销售行为同样侵犯了金典公司的注册商标专用权，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，其应当承担停止侵权的民事责任。故金典公司起诉要求齐全经营部立即停止销售侵犯第1437078号“”、第1969542号“”、第5059409号“”注册商标专用权的商品并赔偿其经济损失的诉讼请求合理合法，予以支持。王素纯作为齐全经营部的经营者，应承担连带责任。王素纯、齐全经营部辩称其已于工商局行政查处当日（即2016年4月18日）停止销售被控侵权产品，但未提供任何证据证实，且其向法院提供的销售报表显示其在2016年5月仍销售了一瓶22.7kg装的“金典”制冷剂，故对其提出的已经停止侵权的抗辩意见不予采信。
关于王素纯、齐全经营部提出的合法来源抗辩问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”王素纯、齐全经营部称其是从淘宝上查询到供货商的联系方式，直接打电话与供货商联系，由供货商送货上门，并提交了4张进货单据，但进货单上无加盖任何印章或相关人员的签名，也未显示供货商的任何信息，因此该进货单并不能证明被控侵权产品的来源，且王素纯、齐全经营部确认其在进货时没有核实过供货商的营业执照和商标授权材料，不能认定其尽到了合理的审查和注意义务。另外，王素纯、齐全经营部称其是从珠海某司进货，但根据金典公司提交的证据，珠海某司及相关责任人员因销售假冒金典公司的产品已经被追究刑事责任，故也不能认定王素纯、齐全经营部出售的产品有合法来源。王素纯、齐全经营部作为从事制冷剂销售的市场主体，其认知品牌的能力应远比一般消费者高，而王素纯、齐全经营部在同时有销售正规产品的情况下，其更应对涉案产品的真伪具备较高的辨别能力，王素纯、齐全经营部在进货时未尽到合理审慎的义务，应认定其主观上存在过错，加之其未能举证说明被控侵权产品的提供者，根据上述法律规定，不能免除其赔偿责任。
关于王素纯、齐全经营部应承担的赔偿款和制止侵权合理费用的数额问题。金典公司虽然提交了其业绩下滑的证据，但其没有提供证据证明其因王素纯、齐全经营部的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明王素纯、齐全经营部侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定王素纯、齐全经营部应连带支付的赔偿款（含制止侵权的合理费用）的数额为2万元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项和第三项、第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十二条、第十六条第一款和第二款、第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、王素纯、齐全经营部立即停止销售侵害金典公司第5059409号“”、第1969542号“”、1437078号“”商标的注册商标专用权的制冷剂；二、王素纯、齐全经营部连带赔偿金典公司经济损失2万元（含制止侵权的合理费用）；三、驳回金典公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元由王素纯、齐全经营部负担。
本院二审期间，王素纯围绕其上诉请求依法提交了如下证据：李某的租用铺位协议、租用土地协议、珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初4611号民事判决书、2016年4月的进销存报表等，以此证明其销售的产品有合法来源以及销售产品时不知道是侵权产品。金典公司对上述证据中的民事判决书以及报表予以确认，但认为不能证明王素纯的抗辩主张。对其余证据均不予确认。对金典公司无异议证据的真实性本院予以确认，对其余证据，因均无原件，故对其真实性均不予确认。
本院审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院再查明，珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初4611号案系金典公司起诉珠海某司商标侵权，法院判决珠海某司赔偿金典公司经济损失及合理开支共计11万元，该判决中没有显示齐全经营部向珠海某司进货的事实。此外，中工商东区处字（2016）第131019号行政处罚决定书载明：在现场检查时，工商局查获商标侵权“金典R-22制冷剂（规格：22.7KG）”2瓶，但未能发现任何记录当事人销售商标侵权商品的单据，当事人亦没有设立账册记录相关情况，因此无法了解当事人销售商标侵权商品的情况。
本院认为，齐全经营部、王素纯实施了侵害金典公司商标专用权的行为，各方对此均无异议，一审判决齐全经营部承担赔偿经济损失的责任，齐全经营部对此并未提出上诉，本院予以维持。本案争议焦点有二，一是王素纯认为齐全经营部销售的侵权产品有合法来源的理由是否成立。二是一审确定的赔偿数额是否适当。
关于争议焦点一，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”作为销售商，免除其承担赔偿责任的要件必须同时具备两个，一是主观上不知道销售的是侵权商品，二是能够证明销售的商品是合法取得并说明提供者。综合王素纯全案提供的证据分析，第一，送货单并无供货单位的任何确认信息，金典公司起诉珠海某司商标侵权案中也没有反映出齐全经营部向珠海某司进货的事实，显然王素纯单凭借上述证据不能证明齐全经营部销售的商品来源于珠海某司。第二，即使认定齐全经营部销售的商品来源于珠海某司，但是，作为一个专业从事销售制冷剂的市场主体，应当具备较强的对相关品牌的认知能力，且本案中，王素纯称其销售金典产品时，并没有核实过对方的任何信息以及商标授权材料，王素纯主观上存在过错。因此，王素纯的合法来源抗辩不成立，其应当承担相应的赔偿责任。
关于争议焦点二，商标法规定赔偿数额的确定有三种，首先是按照权利人的实际损失确定，其次是按照侵权人因侵权所获得的利益确认，三是由法院根据侵权行为酌定赔偿。本案中，金典公司没有充分的证据证明权利人因侵权所受到的实际损失以及侵权人因侵权所获得的利益，齐全经营部也没有设立账册记录相关销售情况，一审法院依据侵权行为的性质、情节、期间、侵权人的主观过错以及经营规模，商标的声誉等确定了含合理费用在内的赔偿数额为2万元，系法院依法行使的自由裁量权，该数额尚属合理，王素纯上诉认为赔偿数额无据的理由不成立，不予采纳。
综上所述，王素纯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人王素纯负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐红妮
审判员 谢劲东
审判员 马 燕
二〇一八年二月二十二日
书记员 陈静文