辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）辽02民再99号
上诉人（一审原告）：大连市富强建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市大郑镇大郑委。
法定代表人：孙玉强，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：周涛，系辽宁悦泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘卫东,系辽宁悦泰律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：大连泰明轻板有限公司，住所地大连市甘井子区辛寨子由家村。
法定代表人：吕岩，系该公司经理。
原审第三人：大连市鼎坤建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市大郑镇大郑村。
法定代表人：刘恩生，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：周涛，系辽宁悦泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘卫东，系辽宁悦泰律师事务所律师。
上诉人大连富强建设集团有限公司（以下简称富强公司）与上诉人大连泰明轻板有限公司（以下简称泰明公司）、原审第三人大连市鼎坤建设集团有限公司（以下简称鼎坤公司）买卖合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2012年12月11日作出（2012）甘审民初字第83号民事判决。泰明公司不服向本院提起上诉。本院于2013年4月15日作出（2013）大民三终字第162号民事判决。宣判后，泰明公司不服向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2015年11月18日作出（2014）辽审四民提字第40号民事裁定，裁定撤销本院（2013）大民三终字第162号民事判决及大连市甘井子区人民法院（2012）甘审民初字第83号民事判决，发回大连市甘井子区人民法院重审。大连市甘井子区人民法院于2018年1月15日作出（2016）辽0211民初750号民事判决，富强公司、泰明公司均不服，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。富强公司的委托诉讼代理人周涛、泰明公司的法定代表人吕岩、原审第三人鼎坤公司的委托诉讼代理人周涛均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
富强公司上诉称，请求撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。主要的理由：1、一审法院判决泰明公司只承担60%的责任无事实依据。初审时，一审法院曾经通过市中级法院委托大连市建筑科学研究设计院对案涉的挤塑板进行鉴定。大建院在（2010-SF-014、2011-SF-014）鉴定报告中中明确说明，保温板的翘曲是由于保温板自身收缩不平衡造成的，该建筑物墙面开裂是由保温板收缩所致。据此结论泰明公司就应对案涉的62栋楼的保温维修承担全部责任。而大建院在2016年11月3日给一审法院答复中的前三条说明中将墙面开裂的原因又归结到施工方法及保温系统中其他材料上去，这三点说明与（2010-SF-014、2011-SF-014）鉴定报告结论及2010年11月15日的答复自相矛盾。答复第二条称：”挤塑板不合格不是导致墙面开裂的唯一原因：保温系统中的纤维网、膨胀钉、粘接胶、面层胶等材料不合格对墙面开裂也有影响”，一审法院没对保温系统中的纤维网、膨胀钉、粘接胶、面层胶等材料进行过鉴定，也没有任何证据证明保温系统中的纤维网、膨胀钉、粘接胶、面层胶等材料不合格，却判决泰明公司只承担60%的责任错误。大建院在说明的第4条中又将墙体表面开裂归结为产品本身性状所致，不仅与（2010-SF-014、2011-SF-014）鉴定报告及2010年11月15日的答复相矛盾而且也与该说明中前3点自相矛盾，大建院是一个股份有限公司，并不是国家产品质量的法定机关，其根本没有权利、没有资质、没有资格对某项产品的性状加以定性。一审法院在2016年10月27日向大建院发询证函时，大建院已不具有法定的鉴定资质，所以答复不具有任何法律效力。
泰明公司上诉称，请求驳回富强公司的诉讼请求。主要的事实和理由：
（一）、本次一审仍然坚持鉴定报告的错误结论，省高级法院提出严重质疑：1.三项检测数据中”导热系数”不合格，是否是墙面开裂的原因？2.”尺寸稳定性”合格，是否是墙面开裂的原因？3.本案所涉墙体表面开裂是挤塑板质量不合格所致？还是产品本身性状所致？但《鉴定报告》并未表述，而是以（引用2010-SF-014报告结论）”保温板的翘曲对墙面开裂有直接影响”作出结论。二、一审法院对鉴定方发出询证函，2016年11月3日鉴定方在给一审法院的关于《建筑工程鉴定报告》（2010-SF-014、2011-SF-014）询证函答复是：1.导热系数不合格不是导致墙面开裂的原因；2.本案所涉墙体表面开裂是产品本身性状所致；我方认为1.”导热系数”是反映挤塑板保温性的指标，它的合格或不合格都与墙面开裂无关；2.”尺寸稳定性”是反映挤塑板在温度变化时的收缩程度的指标，在这个指标的检测中合格，说明我方的挤塑板是合格的，与墙体表面的开裂无关；3.”产品本身性状”是产品的”属性状况”，挤塑板在温度变化时会产生微小收缩（像汽车要排尾气一样），其检测数值在国家规定的标准限度之内即为合格。鉴定方在给原审法院《建筑工程鉴定报告》（2010-SF-0142011-SF-014）询证函的答复中的第1条和第4条十分明确地阐明：导热系数不合格不是导致墙体表面开裂的原因，本案中墙体表面开裂是由于产品本身性状所导致，而不是挤塑板质量不合格所导致，这是从根本上否定了《建筑工程鉴定报告》（2011-SF-014）中第4.1条”墙面开裂是由挤塑板质量不合格所致”的错误结论，同样也从根本上否定了《建筑工程鉴定报告》（2011-SF-014）中第4.2条”保温板翘曲对墙面开裂有直接影响。”的错误结论。
关于没有申请重新鉴定的原因：
1、《建筑工程鉴定报告》（2011-SF-014）出来后，鉴定方一直未按市中院委托书要求出庭质证，我方认为这个法律程序尚未完结，而我方曾4次向一审法院递交书面申请，要求鉴定方出庭质证，但自始至终未予任何答复；2、鉴定方在《建筑工程鉴定报告》（2010-SF-014，2011-SF-014）询证函的答复中，已明确阐明了我方产品没有质量问题，与墙面开裂没有因果关系；导热系数不合格不是导致墙体表面开裂的原因，这就是从根本上否定了原来的错误结论；3、而在保温系统中膨胀钉、纤维网、表面胶、粘接胶、施工等因素不合格，都有可能产生墙面开裂是有因果关系的；这就是客观地系统地说出了真正与墙面开裂有因果关系的各个环节和材料。
（二）、关于本案的数量问题：
本次一审”根据相关建筑材料部门登记备案的62栋相关资料，认定62栋楼涉案板材均系被告提供”错误。1、建筑档案馆中可查的三份材料说明如下：（1）大连市新型墙体（保温）材料认定备案证书（系我方提供），该证书是我公司产品可以进入大连市建筑市场的许可证书，有效期是2003年12月12日至2005年12月11日。该许可证书没有任何工程项目名称、进货数量和进货日期等记载，不能做为供货数量的依据。（2）《检验报告》（系我方提供）该《检验报告》是技术监督部门不定期到我工厂仓库随机抽样检测，结果合格的《检测报告》，以证明我厂产品出厂前是合格的。该报告上没有任何工程项目名称、进货数量和日期的记载，不能做为供货数量的依据。上述两份备案资料，只能证明我公司产品符合国家《规范》要求，手续齐全，质量合格，可以进入大连市建筑市场，按要求在供货前呈交购买方行备案之用；富强公司就是这样获得上述我方备案资料的。但是从来没有过用此来证明供货数量的，因为这两份资料上既没有工程名称，也没有供货日期、更没有供货数量，无法成为买卖双方供货结算货款的依据；（3）《苯板检测报告》62份（系富强公司提供）这是产品首次进入工地，由富强公司单方封货取样，单方送渤海试验室进行检测，检测合格后方才使用的。该报告各项内容都是由富强公司单方自行填写及送至建筑档案馆中备案的，无我方签字盖章认定。由富强公司人员单方面在2005年5月16日形成了12.6万M2的62份《苯板检测报告》之时，即完成了”备案资料”的收集整理，无我方签字盖章认可。此时供货才刚刚开始，在2005年5月至11月的供货期间中，双方没有供货合同，富强公司无任何约束地购买其它厂家的同类产品（三无产品）。事实上是先备案后供货。备案登记中的数量不是我方实际供货的数量；2、供货出现两家以上的产品。在我方2005年10月14日向富强公司出具的《质量保证书》中（法院证据中有），清楚注明”大连圣合保温材料厂的挤塑板除外”，即说明富强公司已购买了该厂产品进入工地，被我方业务员发现后，特此证明写入《质量保证书》内的，而该厂家产品是既无《备案证》、又无《检验报告》也无《苯板检测报告》的三无产品。3、供货数量的证据。在富强公司向法院提交的121张《供货小票》中，有30张是其重复计算和与本案无关的其它工程的供货小票，排除这30张外，只有91张涉案《供货小票》，合计数量为5.9万平方米没有异议，双方对票相符。但12.6万平方米减去5.9万平方米还差6.7万平方米，富强公司没有提供法庭，声称丢失不能出具，省高级法院提出富强公司有提交《付款凭据》的责任时，其也声称丢失不能出具。《供货小票》是双方共同签字验收结算的唯一凭据，双方91张小票完全符合，没有争议。富强公司称其余小票丢失，实际上是购买了三无厂家的劣质产品，而又要嫁祸我方高额索赔，这两份重要凭据原告要承担举证不能的法律后果。我方根据省高级法院的要求提交了涉案的91张供货小票，5.9万平方米货款76.8万元的《收款凭据》，原告对此也无异议，原告也声称双方已结算完毕，款项已结清。如按原告主张的12.6万平方米全部由我方所供，其余的6.7万平方米产品价值100余万，应是原告所欠我方的货款，这根本不是事实。原告无《供货小票》依据，无《付款凭据》依据，其主张不能成立。
而我方完整的《供货小票》依据,完整的《付款凭据》依据，甚至是完整的与原告所有的往来依据，就是我方供货数量的完整的证据链。
（三）、维修损失问题：
本次一审采信光华所鉴定报告569.6万元。省高院指出”一、二审采信的损失数额鉴定结论，缺乏科学依据”。
以上证据充分证明了：我方产品在出厂前检验《检验报告》，货到工地后落地检测《苯板检测报告》及本次鉴定检测《检测报告》2011-JN-015”尺寸稳定性”指标都合格，对本次墙体表面开裂而言，这是十足的合格品。《供货小票》及《付款凭据》都证明了我方仅提供了5.9万平方米的挤塑板，其余的6.7万平方米是原告购买了其它厂家的劣质产品，而用我家产品备案，把维修损失责任嫁祸到我方。
原告富强公司向一审法院起诉称，原告于2005年5月3日开始，从被告处购买挤塑板用于其开发的锦城园A、B、C区住宅楼外墙保温施工，被告出具了质量保证书，保证日后原告施工的外墙保温工程的质量，因挤塑板质量问题造成的经济损失，由被告承担责任。现因挤塑板变形，造成原告施工的外墙大面积脱落，原告为减少损失进行了维修，故要求被告赔偿原告维修费5,690,000元。
本院认为，本案系买卖合同纠纷,案涉商品在出售及被购买之时的质量检测均为合格商品。随后富强公司将涉案商品用于外墙保温施工，因外保温墙面处于大气环境中，不断受温度、湿度、太阳辐射、风等多种气候因素变化的影响，相关材料必然会产生不同的反应，因此外墙保温系统不但对材质有严格的要求，对施工工艺亦有科学的规范及流程制度。本案中泰明公司作为卖方只是提供挤塑板并非负责挤塑板的安装，案涉外墙面数年后发生裂缝，富强公司请求泰明公司承担外墙维修损失，其应对墙面开裂系因案涉挤塑板的质量不合格致墙面开裂承担举证责任。
根据（2010）-SF-014号《鉴定报告》、《答复意见》及（2011）-SF-014号建筑工程补充鉴定报告的认定，”受检测的挤塑板不合格、保温板翘曲对墙体开裂有直接影响”、”建筑物墙面开裂主要原因是保温板材收缩所致，其中保温板的翘曲也是由于保温板自身收缩不平衡造成的”，同时《鉴定报告》又说明”在现行的JGJ44-2004《外墙保温技术规程》和JG149-2003《膨胀聚苯板薄抹灰外墙保温系统》中均未采用挤塑板（XPS）作为外墙薄抹灰保温材料。标准中未采用此种材料的主要原因就是材料本身存在压缩强度高，线膨胀系数大的特性，因此挤塑板在外墙薄抹灰保温系统中存在翘曲、开裂等现象是必然的。另外由于05年建筑行业对此种材料的使用方法没有比较清晰的认识，所以本案中出现的问题属于较为普通的问题。”而鉴定结论引用的《检测报告》数据显示，”被检测保温板的导热系数不合格，尺寸强度和伸缩稳定性均为合格”。上述鉴定意见中对挤塑板的翘曲是因保温板的质量、性能还是因他方原因没有结论，为此，辽宁省高级人民法院撤销原一、二审判决，要求对墙体表面开裂是由案涉挤塑板本身质量不合格而导致，还是由于产品本身的性状所导致进行审查。
2016年11月3日，大连市建筑科学研究设计院出具《关于大连市甘井子区人民法院对<建筑工程鉴定报告>（2010-SF-014、2011-SF-014）询证函的答复》（以下简称《答复》），说明如下：”1、导热系数不合格不是导致墙体开裂的原因；2、挤塑板不合格不是导致墙面开裂的唯一原因；保温系统中的纤维网、膨胀钉、粘接胶、面层胶等材料不合格对墙面开裂也有影响；3、墙面开裂与施工方法等因素存在因果关系，但不是全部；4、本案中墙体表面开裂是由于产品本身性状所导致......”。因该《答复》没有撤销原有的《检测数据》，也并非对原有的鉴定结论予以推翻或加以否定，只是说明《检测数据》中的指标合格与否与墙体裂缝的因果关系及产品的性状导致的墙面开裂的因素，该《答复》在没有相反证据予以否定的情形下，原审对责任的认定依据不足，且鉴定机关针对原鉴定报告补充说明后，原判对双方的举证责任分配有误，所认定的理由仍然没有直面挤塑板翘曲与产品质量有无关联，对此，应进一步审查确认。
泰明公司向富强公司供货的事实无争议，本案争议的是供货的数量即涉案楼房的挤塑板是否全部为泰明公司供货。买卖关系中，双方应按商品的对价承担各自的权利义务。本案中没有订立买卖合同，对富强公司向建筑管理部门备案登记中的数量，是否为实际供货的数量，原审法院认定，案涉备案证书及检验报告是证明锦城园A、B、C区68栋楼使用的板材来源及数量、质量的重要凭据，本院认为，该备案证书及许可证书均为复印件，其上虽有泰明公司的印章，但没有任何工程项目名称、进货数量和进货日期等记载，作为工程的备案是有一定瑕疵的，检验报告的数量亦由富强公司填写，如没有其他证据，其是否可作为供货的数量值得商榷，但本案还有如下证据未予审查，按一审法院认定”2005年10月14日，被告为原告出具了《质量保证书》，载明大连鼎坤科技有限公司和大连富强建设有限公司于2004年至2005年10月16日施工的外墙保温板，全部由被告提供”，但同样在该《质量保证书》中，泰明公司还注明”大连圣合保温材料厂的挤塑板除外”，但一审判决没有审查该项内容；同时关于供货数量，即使富强公司称供货小票提供不全，而双方均称货款已结清，而付款非系现金支付，应有账目可查，那么应进一步查明案涉工程的全部挤塑板与已结清的货款是否基本对应，如果与双方实际的供货量或备案数量相差悬殊，单纯以备案中非双方签署的供货数量作为计算损失的依据有失公允。
综上，原判认定事实不清、适用法律有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初750号民事判决；
二、本案发回大连市甘井子区人民法院重审。
上诉审案件受理费86492（富强公司预交52380元、泰明公司预交34112元）元，予以退还。
审判长 孙利颖
审判员 张 燕
审判员 祝 贺
二〇一八年七月三十一日
书记员 浦丽娜