四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川15民终285号
上诉人（原审原告）：杨相平，男，1971年5月出生，汉族，农村居民，住四川省宜宾县。
委托诉讼代理人：李世刚，宜宾县兴达法律服务所法律工作者，执业证号32312021102052。
被上诉人（原审被告）：阳启光，男，1954年9月出生，汉族，住四川省宜宾县。
委托诉讼代理人：阳林（阳启光之女），女，1978年11月出生，汉族，住重庆市九龙坡区。
被上诉人（原审被告）：杨胜永，男，1974年8月出生，汉族，住四川省宜宾县。
被上诉人（原审被告）：唐永贵，男，1970年9月出生，汉族，住四川省宜宾县。
委托诉讼代理人：毕龙顺，四川拓宇律师事务所律师，执业证号15103200010902995。
上诉人杨相平因与被上诉人阳启光、杨胜永、唐永贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省宜宾县人民法院（2016）川1521民初2396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
杨相平向本院上诉请求：1、撤销一审法院判决，改判由三被上诉人向杨相平支付医疗费86357.43元、伤残赔偿金10247元/年×20年×34%=69679.6元、误工费1095日×80元/天=87600元、住院及出院后护理费775日×80元/天=62000元、精神抚慰金12000元、续医费19600元、鉴定费2850元、住院伙食补助费及营养费45天×60元/天=2700元、交通费2000元，合计344787.03元；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：（一）阳启光应承担相应的选任错误的民事责任。1、承包人杨胜永、唐永贵没有取得村镇建筑工匠资格证书。2、没有提供必要的安全设备（如头盔、安全绳网等）。3、作为房主没有为进场劳动的人员购买人生意外伤害保险及支付保险金给承包人杨胜永。4、没有对施工作业人员进行安全警示教育。5、只在承包建房的协议合同写了包工包料，一切安全事故责任由承包人杨胜永承担责任。该承包协议有失公平。上诉人认为，阳启光作为建房的受益人，在本案中应承担30%的责任。（二）、杨胜永、唐永贵应承担主要责任。杨胜永明知自己没有取得村镇建筑工匠资格证书，没有对进场工人进行安全知识的教育，没有向作业人员提供相应的安全帽，安全绳、安全网架，更没有为上诉人购买意外伤害保险等。唐永贵也没有相应的资质。在建一楼时，二楼的架模工程分包了多少给唐永贵，一审庭审未查清。请求二审法院判决杨胜永、唐永贵承担本案70%的责任，上诉人无责任。
被上诉人唐永贵答辩称，我与杨胜永承包只包了一层，第二层时是杨相平给杨胜永做工，钱在杨胜永手里领取，我没有参与。
被上诉人阳启光答辩称，阳启光是在农村自建房，钱给了包工头，与受伤的人没有直接的责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持。
杨相平向一审法院起诉请求：判决阳启光、杨胜永、唐永贵连带赔偿医疗费86357.43元（已扣杨胜永支付60000元）、续医费19600元、住院伙食补助费及营养费60元/天×45天=2700元、伤残赔偿金10247元/年×20年×34%=69679.60元、误工费80元/天×1095天=87600元、护理费80元/天×775天=62000元、精神抚慰金12000元、鉴定费2850元、交通费（就医、鉴定、诉讼）2000元，合计344787.03元。
一审法院认定的事实：唐永贵与杨相平系表兄弟关系，杨相平从事建房木工工作多年。2016年5月11日，阳启光与杨胜永签订《私房改造协议书》，约定阳启光将位于宜宾县古罗镇叶山村邱家组小地名邱咀的私房改造为一层（面积约160㎡）的平房包工包料承包给杨胜永施工，阳启光不负责安全事故的任何责任。协议签订后，杨胜永与唐永贵口头协议将工程中的木工（含架模、拆模工作）按56元/㎡承包给唐永贵，后唐永贵即通知杨相平等六人到工地施工并为杨相平等六人投保了意外伤害保险。施工中，阳启光与杨胜永又约定在平房上加建一层，仍为包工包料。一层完工后，杨胜永与唐永贵按56元/㎡结算了底层160㎡的承包费，唐永贵与杨相平等六人按28元/㎡结算了底层160㎡的工钱，杨相平等六人按出勤天数平分工钱。进入第二层施工后，唐永贵电话告知杨相平等六人仍在该处从事木工工作，工钱按180元/天计算。2016年8月12日9时，拆除二层手脚架、模板时，其他人在二层楼顶拆手脚架，杨相平未戴头盔和系安全绳，在二层楼面拆模板时不慎从二层楼面摔在一层至二层的户外楼梯上受伤。杨相平受伤后，工友电话告知唐永贵，唐永贵即联系救护车并与杨相平之妻将杨相平送到宜宾市第二人民医院诊断为脑疝、多发脑挫裂伤、右顶枕骨骨折、胸椎多发骨折、头皮裂伤、脑外伤后精神障碍等，住院治疗45天于2016年9月26日出院，出院医嘱为门诊随访、随访头颅、胸椎CT、注意休息、加强营养、院外加强看护、避免走失和跌倒、2月后行颅骨修补，产生医疗费146357.43元，除杨胜永支付60000元外，其余为杨相平支付。四川临港司法鉴定所受杨相平委托于2016年10月13日作出《法医学鉴定意见书》，鉴定杨相平因高坠伤致颅脑损伤遗留精神障碍伴轻度缺损、日常生活有关的活动能力部分受限评定为八级伤残，胸椎（T7、T11、T12）多发性压缩性骨折评定为八级伤残，右颞部颅骨缺损25㎝2评定为十级伤残，行抗精神病药物治疗及右颞部颅骨缺损修补术需续医费19600元，日常生活部分需他人帮助的护理时间730日（自出院之日开始计算），误工时间约为1095日（自受伤之日开始计算），杨相平支付伤残等级鉴定费700元、续医费鉴定费600元、护理时限鉴定费600元、误工时限鉴定费600元、精神智力专家检查会诊费350元。事故发生后，杨相平向唐永贵借款90000元。审理中，当事人争议的焦点为唐永贵是承包人还是介绍人问题。杨胜永提供的代理人调查的与杨相平共同在工地上务工的证人证实一层木工的工钱按面积计算、二层每天180元及已结算160㎡的承包费的结算单，因对方当事人对以上证据未提出异议，对上述证据予以采信。
一审法院认为，提供劳务者受害责任纠纷是指个人之间存在劳务关系，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案中，杨胜永承包了阳启光一层房屋改建工程后将木工施工承包给唐永贵施工并无不当，唐永贵组织杨相平等人施工，杨相平等人与唐永贵建立的是劳务关系。在施工中，杨胜永与阳启光协议在一层之上加建一层，但杨胜永未提供证据证明仍将二层木工施工承包给了唐永贵，结合杨胜永提供的证人证言及结算单，杨胜永提出的杨相平在二层施工时仍是与唐永贵建立的劳务关系承担举证不能的责任，确认杨相平受伤时与杨胜永存在劳务关系，杨相平是提供劳务一方，杨胜永是接受劳务一方，杨相平因劳务活动自身受到伤害，杨胜永应承担赔偿责任。阳启光将两层的房屋改建工程承包给杨胜永承建不违反法律禁止性规定，阳启光无过错，不应承担赔偿责任。杨胜永未提供证据证明唐永贵在二层施工中获得利益，唐永贵无过错，不应承担赔偿责任。杨相平长期从事木工工作，应当知道高空作业及有人在上面拆手脚架的危险性而未采取戴头盔和系安全绳的自我保护措施，存在过错，应减轻杨胜永的赔偿责任。因杨胜永未提供证据证实已向工人提供了头盔、安全绳，对在高空施工工人的生命健康造成了重大威胁，杨胜永对杨相平受伤存在较大过错。综合本案事实，杨相平的过错系其受伤的次要因素，杨胜永的过错系主要因素，本案确定由杨相平自行承担40%的责任，杨胜永承担60%的责任。杨相平的诉讼请求项目符合法律规定，予以支持，但部分赔偿标准不当。关于误工费问题，申请误工时间鉴定无法律规定，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工计算误工时间最长计算至定残日前一天，杨相平的误工时间为62天，标准按80元/天计算适当，予以支持，但支付的误工时限鉴定费600元本院不予支持。关于护理费问题，住院期间护理费按80元/天计算适当，但出院后的部分护理依赖费标准应按15元/天计算。关于交通费问题，因未提供救护车收费依据，且鉴定、诉讼支付的交通费不属本案赔偿范围，酌情考虑入院及出院交通费500元。关于营养费问题，因出院医嘱有加强营养记载，酌情考虑住院期间每天20元。杨相平因此事故受伤的损失为医疗费146357.43元、续医费19600元、住院伙食补助费30元/天×45天=1350元、营养费20元/天×45天=900元、残疾赔偿金10247元/年×20年×34%=69679.60元、住院护理费80元/天×45天=3600元、出院后护理费15元/天×730天=10950元、误工费80元/天×62天=4960元、鉴定费2250元、精神抚慰金9000元、交通费500元，合计269147.03元，由杨相平承担40%计107658.81元，杨胜永赔偿60%计161488.22元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条规定，判决：一、杨胜永赔偿杨相平160948.22元，扣除已支付60000元，尚应赔偿100948.22元，限于本判决生效后三十日内支付；二、驳回杨相平对阳启光、唐永贵的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6472元，减半收取3236元（杨相平已预缴），由杨相平负担1632元，杨胜永负担1600元（于本判决生效后十日内向杨相平支付，不另收退）。
二审期间，当事人没有提交新的证据。一审查明但未叙述的事实：阳启光与杨胜永签订的《私房改造协议书》约定“拆房、挖基础、做主体、盖房盖、抹灰、贴磁砖、倒地平、做灶、厨柜、门窗、房前房后（散水在内）、下排（粪池在内）；包工包料，全包工；工程造价98000元，按过渡付费，完工后验收合格后1星期付清全款；乙方全部负责安全责任，甲方没有任何责任，包括人道责任；工程时间：2016年5月18日进场，2016年8月30日全部完工”。阳启光在庭审中陈述建房前不认识杨胜永等人。证人蒋元红、余玖松均证实，二人与杨相平、唐显清、杨相文、胡其辉四人均是木工，从事木工工作多年。阳启光修建房屋的木工工作是唐永贵承包到木工工程后，找唐显清组织人去做活，口头约定一层28元/㎡，二层按180元/天。唐显清又找余玖松、杨相平等6人合伙完成木工工作，6人按出勤天数平均分配报酬。木工工具中的模板、钢管均由唐永贵提供或者由唐永贵租赁。唐永贵为蒋无红、杨相平等六人购买了意外伤害保险。杨胜永在二审中陈述，自己从事建房工程时间仅两年。唐永贵陈述，自己之前是帮别的公司做工。
本院认为，本案争议的焦点，房主阳启光、分包人唐永贵是否承担赔偿责任；阳启光与承包人杨胜永、分包人唐永贵的责任各是多少。
一、本案首先应确定各主体之间的法律关系。
本案所涉房屋是房主阳启光的低层自建房，阳启光与杨胜永签订《私房改造协议书》将自建房以包工包料形式承包给杨胜永，双方事先约定了建房总款。从双方签订的协议可以看出，房主阳启光不参与建房活动，对建房过程不进行指挥和管理，只对建筑成果进行质量监督，在房屋建成验收合格后支付工程款。本院认为，房主阳启光与承包人杨胜永之间不仅约定了总工程款及工程款的给付时间，还约定了以工作成果为标准。因此，阳启光与杨胜永签订的协议应定性为承揽合同，双方之间属于承揽关系。杨胜永承包到建房工程后，将其中的木工工程分包给唐永贵，唐永贵与杨胜永之间形成分包关系。唐永贵分包到木工工程后即组织唐显清、杨相平等人进行木工施工工作，并由唐永贵支付劳动报酬，唐永贵与唐显清、杨相平等人之间形成劳务关系，即雇佣关系。唐显清、杨相平等六人系合伙关系。
二、各主体之间的责任。
1、房主阳启光的责任认定。
对农民自建低层房屋法律无禁止性规定，建设低层房屋不需要太高的专业技术，不需要施工人具有建筑资质，可由他们比较信任的有一定技术水平和建房经验的包工头承建。本案中，阳启光作为定作人，应当将其自建低层房的修建工作发包给有一定技术水平和建筑经验的包工头承建，但阳启光在一审庭审中称其建房前并不认识杨胜永和唐永贵。阳启光至今未提供证据证明其建房前考察、并了解杨胜永、唐永贵是否在当地经常作为独立的承包人建房，是否得到建房人的普遍认可，是否拥有相关设备、技能，是否具有相关经验等。从杨胜永向本院陈述其从事建筑仅两年时间，此前帮其他包工头做零工。而唐永贵本人仅是曾经在其他建筑公司做工，也没有单独作为建筑工程承包人承建过房屋。两人的建筑经验不丰富，技术能力并不强，根据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。房主阳启光作为定作人，不应将房屋包给经验不足之人。阳启光将房屋修建发包给建筑经验不足、技能欠缺之人，造成杨相平在修建阳启光的房屋中受伤，阳启光应承担选任过失的相应民事法律责任。
2、包工头杨胜永的责任认定。
杨胜永承建阳启光的房屋修建工程，但杨胜永未提供充分的证据证明其是经常在当地农村从事建房活动，并具有一定技能的包工头或个体工匠。同时，杨胜永又将木工工程分包给无经验和技能的唐永贵，故对杨相平在本工程项目工作中受伤，因自身经验不足和将工程分包给无经验和技能之人，应承担相应的民事法律责任。
3、分包人唐永贵的责任。
根据阳启光、杨胜永、唐永贵在庭审中的陈述，可以认定杨胜永与唐永贵达成了口头协议，将阳启光自建房中的木工工程（包括架模、拆模）分包给了唐永贵，并由唐永贵组织唐显清、杨相平、蒋元红、胡其辉、余玖松、杨相文六人施工。证人蒋元红、余玖松均证实唐永贵雇请唐显清、杨相平等六人从事木工工作，并由唐永贵向唐显清、蒋元红、余玖松等人支付劳动报酬。虽然证人蒋元红、余玖松未出庭作证，但其书面证实材料能与唐永贵、阳启光、杨胜永在一审庭审中的陈述相互印证，形成证据锁链。对证人蒋元红、余玖松的书面证实材料可作为本案的定案依据。唐永贵在本案庭审中只认可从杨胜永手中分包了阳启光自建房第一层楼的木工活，否认分包阳启光房屋第二层楼的木工活。但做木工活的工匠均是唐永贵雇请，工匠们使用的木工工具中的模板、钢管等也是唐永贵提供。唐永贵还为工匠蒋元红、杨相平等六人购买了意外伤害保险。另外，阳启光的房屋虽在修建过程中将原来规划的建一层楼改为建二层楼，但一、二层楼的自建房应该是一个完整的整体，原规划建一层楼中的“盖房盖”工程必然改在二层楼盖房盖。其次，一、二楼的修建均需要架模，拆模工作。唐永贵称自己未分包第二层楼房的木工活，显然不符合客观实际，且唐永贵也未提供证据证明，故对唐永贵关于未分包第二层楼木工活的意见不予采信。杨相平在本案所涉建房工作中受伤，唐永贵作为雇主，以及因自身毫无技能与经验引起重大过失，应该承担相应的民事法律责任。
4、提供劳务者杨相平的责任认定。
《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案当事人杨相平因在工作中未采取安全的保护措施，对自身的安全未尽到注意义务，应承担相应的民事法律责任。
关于杨相平上诉请求按60元/天计算住院伙食补助费和营养费的问题。杨相平住院45天，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”和第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，结合杨相平的伤情及当地经济状况，酌情确定杨相平的住院伙食补助费按30元/天计算，确定杨相平的营养费按20元/天计算并无不当，杨相平要求按60元/天计算不予支持。
关于杨相平上诉请求出院后的护理费与住院期间护理费按80元/天计算的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数；受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。一审法院根据上述法规，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，确定杨相平住院期间的护理费按80元/天计算并无不当。杨相平出院后的护理费，一审法院根据上述规定，结合杨相平的伤残情况及该伤残相应的护理依赖程度确定15元/天并无不当。杨相平要求出院后的护理费按住院期间相同的标准计算过高，对过高的请求不予支持。
杨相平上诉请求误工费按1095天计算。本院认为，杨相平于2016年7月30日因伤住院治疗45天，杨相平委托鉴定机构评定其伤残等级，四川临港司法鉴定所于2016年10月13日评定杨相平为两个八级、一个十级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，杨相平的误工时间可计算至评残前一日。一审法院根据医疗病历及法律规定，确定杨相平误工时间为62天并无不当，杨相平请求按鉴定机构鉴定的1095天计算误工费不符合法律的规定，不予支持。杨相平申请鉴定支付了2850元的鉴定费，因杨相平委托鉴定的误工时限未采信，故该项支付的鉴定费一审未支持并无不当。关于杨相平的交通费，一审根据杨相平受伤住院治疗的情况酌情认定500元交通费符合客观实际。
关于杨相平的精神抚慰金。杨相平因本次事故造成身体、健康受到损害，导致达到最高级为八级的伤残。杨相平因伤致残，造成精神痛苦，应给予一定金钱予以抚慰。一审法院根据杨相平的伤残等级情况，结合当地实际，确定杨相平的精神抚慰金为9000元并无不当，杨相平请求赔付12000元的精神抚慰金过高，不予支持。
综合以上事实，根据各方当事人之间的过错责任，均衡各方当事人的利益，酌情由杨相平承担20%的责任，杨胜永承担30%的责任，唐永贵承担45%的责任，阳启光承担5%的责任。故杨相平合理的损失总额269147.03元，由杨相平自行承担53829.41元（269147.03元×20%），杨胜永承担80744.11元（269147.03元×30%），唐永贵承担121116.16元（269147.03元×45%），阳启光承担13457.35元（269147.03元×5%）。因事故发生后，杨胜永垫支了杨相平60000元，杨相平向唐永贵借款90000元，为减少诉累，均可在本案中品迭抵扣。抵扣后，杨胜永尚应赔付杨相平损失20744.11元（80744.11元-60000元），唐永贵尚应赔付杨相平损失31116.16元（121116.16元-借款90000元）。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，对其合理的请求予以支持。一审判决对事实认定部分不清，导致各方当事人利益失衡，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销四川省宜宾县人民法院（2016）川1521民初2396号民事判决。
二、由被上诉人杨胜永在本判决生效后十日内赔偿杨相平各项损失20744.11元（已扣除垫付款60000元）；被上诉人唐永贵在本判决生效后十日内赔付杨相平各项损失31116.16元（已抵扣杨相平因伤借款90000元）；被上诉人阳启光在本判决生效后十日内赔付杨相平各项损失13457.35元。
三、驳回上诉人杨相平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3236元，由上诉人杨相平负担647元，被上诉人杨胜永负担971元，被上诉人唐永贵负担1456元，被上诉人阳启光负担162元。二审案件受理费6472元，由上诉人杨相平负担1294元，被上诉人杨胜永负担1942元，被上诉人唐永贵负担2912元，被上诉人阳启光负担324元。
本判决为终审判决。
审判长 何锡强
审判员 张问桃
审判员 曾 珍
二〇一七年四月二十六日
书记员 牟成红