宁波海事法院
民 事 判 决 书
（2014）甬海法温事初字第6号
原告：牛同军，外来务工者。
委托代理人：余德义，浙江南越律师事务所律师。
被告：蔡振成，渔民。
被告：苏中勉，渔民。
上述两被告共同委托代理人：许方良，浙江九州大众律师事务所律师。
被告：林希聪。
原告牛同军为与被告蔡振成、苏中勉通海水域人身损害赔偿责任纠纷一案，于2014年8月13日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用简易程序，由审判员张帆独任审理。诉讼期间，被告蔡振成、苏中勉申请对原告伤残等级重新予以司法鉴定，本院延期审理本案，于同年9月3日委托司法鉴定。2014年9月24日，本院收到原告伤残等级《司法鉴定意见书》后，于同年10月8日召集各方当事人进行庭前调解和证据交换，即日原被告未达成一致调解意见。2014年10月28日，因被告蔡振成、苏中勉申请追加船舶合伙人林希聪为本案共同被告，经征得原告同意，本院于次日将林希聪追加为本案共同被告，并于2013年11月24日公开开庭审理了本案。原告牛同军及其委托代理人余德义，被告蔡振成、苏中勉委托代理人许方良到庭参加诉讼，被告林希聪经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告牛同军起诉称：原告于2012年农历正月开始受被告蔡振成、苏中勉雇佣，从事打渔作业，双方约定原告每月工资5500元。2013年9月15日，被告渔船在洞头县海面捕捞作业返程途中，因渔船上机器爆炸起火，导致原告头部及前臂烧伤。原告受伤后和被告蔡振成一起被送往医院救治。原告伤愈后，经安徽省天地司法鉴定所鉴定，评定为伤残等级九级，休息期限10周、护理期限8周、营养期限8周。原告多次找被告协商赔偿，被告结清原告工资后，对原告伤残赔偿予以推诿。诉讼中，原告已经同意被告蔡振成、苏中勉提出的追加共同被告申请。此外，因被告申请重新鉴定后，原告伤残等级评定为十级，原告已调整相应诉讼请求。综上，原告受雇被告期间，从事雇佣活动中受伤致残，各被告应当承担连带赔偿责任，故请求法院判令：1、三被告一次性支付原告伤残赔偿金32212元、误工费12810元、护理费6000元、营养费2000元、首次鉴定费1250元、交通费500元、精神损失抚慰金5000元，合计59772元；2、本案诉讼费由三被告承担。
被告蔡振成、苏中勉答辩称：原告不守契约精神，案涉赔偿协议是事故发生后对原告的一次性赔偿，只是协议签订时候，由于双方当事人法律意识淡薄，给原告抓住漏洞，所以本案原告诉讼是不守诚信的行为，请求法院驳回其诉讼请求。如果法院对本案伤残赔偿予以支持的，原告主张的其他项目和赔偿金额都包含在上述协议约定的5万元内，本案中应剔除原告重复主张部分，多余金额也应冲抵伤残赔偿金。
原告牛同军为支持其诉讼请求，提供证据如下：
1、原告身份证，用以证明原告诉讼主体资格；
2、户籍证明，用以证明被告蔡振成、苏中勉的诉讼主体资格；
3、门诊病历、诊断证明书各1份，用以证明原告治疗经过及治疗后的伤势情况；
4、门诊处方，用以证明原告与被告蔡振成受伤后以其去医院治疗的事实；
5、新、老司法鉴定意见书各1份，用以证明原告的伤残等级经重新鉴定后，从九级变更为十级的事实；
6、发票、收据，用以证明原告首次鉴定的费用支出为1250元；
7、2013年10月17日协议书，用以证明原告与雇主蔡振成、苏中勉就工资结算达成协议以及原告在渔业作业中受伤，与被告约定受伤后领取的保险金作为营养费的事实；
8、录音光盘1张及其文字整理件，用以证明原告在被告雇佣从事渔业作业期间因船上机器爆炸受伤的事实。
被告蔡振成、苏中勉为支持其答辩意见，提供如下证据材料：
①鉴定报告、鉴定费发票，用以证明被告蔡振成、苏中勉已经支付本案司法鉴定费的事实。
庭后，被告蔡振成、苏中勉补充提交了如下证据：
证据②、2013年10月17日协议代书人的证明及代书人邱招德的联系方式，用以证明该协议系原被告双方解决纠纷的终局赔偿协议；
证据③、林希聪的录音，用以证明三被告存在船舶合伙经营关系。
经当庭质证，被告对原告提供的证据表面真实性均无异议，对证据7异议认为是事故发生后涉及全部赔偿金额的终局性解决协议；对证据5中原告自行委托出具的司法鉴定意见书，异议认为已为法院委托的司法鉴定意见书所取代，应以新的鉴定结论为准。原告当庭解释如下：证据7的内容写得很明白，被告只是付清了工资，其他项目都是没有约定；被告所称的一次性解决与事实不符。原告对被告提供的证据①无异议。对被告庭后提交的证据，原告已予以书面质证，对证据③无异议，对证据②异议认为，协议代书人出具证明，属于证人证言，证人应当出庭接受质询，其证言未经质证，不能作为定案依据。本院经审理认为，原告提供的证据，因被告对表面真实性无异议，均予以认定。被告提供的证据①、③，因原告对表面真实性无异议，均予以认定。被告提供的证据②系协议代书人出具的证明，属于证人证言，且证人未出庭接受质询，原告异议有理，此外，证人在证言中对其代书的协议中就原告伤残是否构成等级及其该伤残等级项下的赔偿金解决均无涉及，不作为定案依据。
基于上述认定证据，本院确认事实如下：
原告于2013年2月24日即农历正月十五后，受雇三被告随其无证渔船从事渔业捕捞作业。2013年9月15日（即农历八月十一日），三被告共有的无证渔船发生爆炸事故，原告和船老大蔡振成（即被告之一）均因烧伤被送往中国人民解放军118医院救治。原告自2013年9月15日起至同年10月8日止治疗期间的医药费均由被告蔡振成垫付。2013年10月17日，原告与船东签署协议书，约定付清原告全年工资5万元；意外保险费若有领来，给原告作为营养费。被告苏中勉作为船东代表签名。嗣后，原告收取上述5万元，以及领取保险赔偿款约3400元。之后，原告回安徽老家，并于2013年12月16日自行委托安徽天地司法鉴定所予以法医临床鉴定以及医疗休息期限、护理期限、营养期限评定。同年12月28日，该鉴定单位参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》，评定原告为九级伤残，等等。原告支付该鉴定单位鉴定费1250元。原告因其构成伤残等级，又向被告蔡振成、苏中勉要求赔偿，被告蔡振成、苏中勉不同意再另行支付赔偿款，原告遂于2014年8月13日向本院提起本案诉讼。本院组织庭前调解时，原告和被告蔡振成、苏中勉均确定原告就医治疗期间随被告蔡振成一同居住，共计32天，由蔡振成妻子充当护理工作；原告已收取的5万元中，已包含原告实际工作时间应得工资约3万元。庭审中，原告确认其起诉前向被告林希聪另行收取了1200元作为医药费。
诉讼中，本院委托温州律政司法鉴定所对原告伤残予以司法鉴定，该鉴定单位根据《人体损伤残疾程度鉴定标准》（试行）【浙高法（2004）264号】，于同年9月19日评定原告遗留颜部多处色素改变的结果为十级伤残；原告其他损伤未达伤残等级评定标准；误工期限为70日，护理期限为40日，营养期限为40日，均自受伤之日起计算。
另查明：原告受雇上船工作的无证渔船，系被告蔡振成、苏中勉、林希聪按均份合伙经营。目前，三人合伙已终止。
又查明：原告为农村居民。2013年浙江省农村居民人均纯收入为16106元。
本案争议焦点在于：一、原告提起本案诉讼是否正当；二、原告主张的各项赔偿是否客观、合理。
关于第一项争议。原告主张2013年10月17日协议书约定5万元为原告全年工资以及保险赔款充当营养费，原告有权另行主张本案中的伤残赔偿金等项目的赔偿款。被告蔡振成、苏中勉抗辩认为，2013年10月17日协议书是原被告之间包括工资和赔偿在内的终局赔偿约定，不存在另行向原告赔偿问题。被告林希聪因缺席未作抗辩。
本院经审查认为，2013年10月17日协议书从文字表述看，5万元是作为原告全年工资约定，协议双方还对将来可能获取的意外保险赔款作出约定，约定该保险款如理赔的，由原告领取作为营养费处理。因原告受伤之际，尚未满一年的工作时间，船东方同意计算原告一年工资，已包含将原告误工损失计入5万元的意思表示，且协议双方对原告伤势构成残疾的程度并未预见，因此，2013年10月17日协议书不能认定为解决原被告双方争议的终局赔偿协定。根据该份协议书，原告在本案中不应重复计算误工费和营养费的赔偿。
关于第二项争议。原告主张计算伤残赔偿金、70天误工费、40天护理费、40天营养费、首次鉴定费1250元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元，合计59772元。被告蔡振成、苏中勉抗辩认为，除伤残赔偿金外，其他赔偿均在2013年10月17日协议书约定的5万元和保险赔偿款中涵盖，被告多支付的金额应当冲抵本案的赔偿金额。被告林希聪因缺席未作抗辩。
本院经审查认为，本案中，原告定残时未满六十周岁，其伤残赔偿金应自原告定残之日起计算20年，结合原告的十级伤残等级，为16106元／年×20年×10%=32212元。原告误工费，按照司法鉴定机构出具的意见，自原告受伤之日起计算70日，即自2013年9月15日起计算至同年11月23日止。按渔业生产习惯，渔民春节过后至农历正月十五前，不会安排出海生产，故原告最早也只能在2013年2月25日随案涉无证渔船出海生产，至2013年9月15日原告烧伤之日，未足7个月。原、被告双方约定的原告工资为年工资5万元，从原告实际上船开工之日计算到同年农历腊月小年（即2014年1月23日），共计333天，经折算，原告日工资约为150元／天（即原告庭审中确定的误工费和护理费计算标准），计算70日，误工费为10500元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，原告因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告首次定残日期为2013年12月28日，自原告受伤之日计算至该日的105天误工费为15750元，高过前述依司法鉴定单位出具的70天误工期计算的误工费。被告方按2013年10月17日协议书支付原告5万元，应当已将原告受伤后的误工损失考虑入内，因双方对原告构成十级伤残并未预见，故协议书中约定的船东结算款项没有考虑残疾赔偿金和因残疾造成的原告其他损失，也在情理之中。据此，本案中，原告对其误工费和营养费以外的赔偿项目，仍有权向三被告主张。因原告受伤治疗期间由被告蔡振成妻子承担了32天的护理工作，而鉴定机构认定护理期为40天，原告可以计算8天的护理费损失。原告主张护理费按150元／天计算1人的护理费，三被告未提出相应抗辩，予以采信，应认定为1200元。原告主张交通费500元，三被告对此无异议，结合原告在安徽老家伤残鉴定、从老家到温州索赔以及在温州委托律师代理诉讼、到法院提起诉讼、调解、开庭的次数等等，交通费计算500元，尚属合理范围，予以认定。因原告构成伤残十级，且其颜部留有多处色素，大小累计至10c㎡以上，原告的精神损害抚慰金酌定为1000元。原告在安徽老家发生的鉴定费1250元，属于其为提起本案人身损害赔偿诉讼前的必须支出费用，且本院委托司法鉴定机构亦评定原告构成伤残等级，该1250元鉴定费属于原告的合理损失，应由三被告承担。综上，三被告应当支付原告伤残赔偿金、8天护理费、交通费、精神损害抚慰金、首次鉴定费合计36162元。即使按照上述105天误工损失15750元计算，加上原告实际工作应得的工资3万元，合计45750元，距三被告支付原告5万元，尚有多余金额4250元。三被告抗辩其多支付的4250元优先折抵本案赔偿款，具有一定合理性，予以采纳。此外，被告林希聪向原告另行支付的1200元，也应当在前述赔偿款中扣减，两项折抵，三被告还应赔偿原告30712元。
综上，本院认为，原告受雇于三被告共有的无证渔船从事捕捞作业的事实清楚，原告和三被告构成雇佣法律关系。原告从事雇佣活动中因渔船上机器爆炸遭受人身损害，且已构成十级伤残等级，因三被告对其所有渔船上设备的安全性负有保障义务，故应当对原告承担赔偿责任。原、被告在提起本案诉讼之前，就原告伤残及工资达成结算协议，该协议真实有效，但该协议中并未对原告伤残等级有所涉及，且原、被告双方协议当时均未预见原告伤势会构成伤残等级标准。原告在协议订立后，经司法鉴定构成十级伤残，相应的伤残赔偿金应当允许原告向三被告另行提出索赔。三被告已经支付的除原告工资、误工费和营养费以外的赔偿款项，均可在本案原告主张的各项赔偿总额中冲抵，但原告重复主张误工费和营养费，缺乏事实和法律依据，不予支持。被告蔡振成、苏中勉抗辩2013年10月17日协议书是原、被告双方的终局赔偿协定，依据不足，不予采信；其有关已支付的款项多出金额冲抵本案终局赔偿金额有理，予以采纳。被告林希聪缺席不影响本案的审理。三被告对案涉无证渔船按份共有，各应按其1／3股份承担对原告的赔偿责任，且三被告之间对其上述合伙债务承担连带责任。综上，原告部分诉讼请求合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告蔡振成、苏中勉、林希聪应连带赔偿原告牛同军伤残赔偿金、护理费、初次鉴定费损失、交通费、精神损害抚慰金，合计30712元，可由三被告各自承担其中的1／3赔偿款，均于本判决生效之日起十日内履行。
二、驳回原告牛同军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1294元，减半收取647元，由原告牛同军承担363元，被告蔡振成、苏中勉、林希聪共同承担284元；本案司法鉴定费1960元，由三被告共同承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于浙江省高级人民法院［案件受理费1294元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交。上诉期届满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：190001010400065750000515001，开户行：农行杭州市西湖支行］。
审判员 张 帆
二〇一四年十二月十二日
书记员 郭临瓯
附页：
1.《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具和残疾赔偿金。造成……。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
2.《中华人民共和国民法通则》
第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。
合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。