安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖04民终9号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省弘毅建设集团有限公司，住所地江西省九江市浔阳区十里大道282号，统一社会信用代码91360400159307047N。
法定代表人：罗和华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：余清，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：赵邦国，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：淮南中迪置业有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区舜耕中路南侧汽贸大厦208室，统一社会信用代码91340400592671077E。
法定代表人：王圣伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：翟广山，安徽八公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡学鹏，安徽八公律师事务所律师。
上诉人江西省弘毅建设集团有限公司（以下简称弘毅建设公司）因与被上诉人淮南中迪置业有限公司（以下简称中迪置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人弘毅建设公司的委托诉讼代理人余清、赵邦国，被上诉人中迪置业公司的委托诉讼代理人胡学鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
弘毅建设公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、四项；二、改判中迪置业公司向弘毅建设公司支付工程款10233549.90元及逾期付款利息1285925.01元（计算至2017年5月23日），并按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年5月24日至款项还清之日止的利息；三、判令弘毅建设公司对云景华城项目9#楼在建工程享有优先受偿权；四、本案一、二审诉讼费用由中迪置业公司承担。事实和理由：一、一审判决弘毅建设公司应配合中迪置业公司进行竣工验收工作及提取监管资金缺乏事实和法律依据。1、根据2015年5月13日的回复函可知，涉案工程未予竣工验收是中迪置业公司自身原因所致，涉案工程未竣工是中迪置业公司分包肢解分部分项工程，相关材料不能收集所致。即使弘毅建设公司应配合中迪置业公司办理竣工验收工作，弘毅建设公司也仅应在自身范围内承担义务。且根据合同约定，中迪置业公司应按约支付工程款，否则，弘毅建设公司有权不予配合；2、提取监管资金既无合同约定，也无法律规定，该义务不应由弘毅建设公司承担。二、一审判决驳回反诉请求，与事实严重相悖，适用法律错误。1、双方就涉案工程实际上已进行结算，中迪置业公司应按结算书确定的款项履行付款义务。2014年10月12日，弘毅建设公司编制竣工结算报告并送至中迪置业公司，工程总造价为27233549.90元，中迪置业公司予以签收后，未在规定时间内提出书面异议，且一直不与弘毅建设公司办理结算手续。根据建设工程施工合同通用条款第九条、建设部第107号令及2014年11月14日双方签订的情况说明，应以弘毅建设公司提供的结算报告书作为最终结算依据，本案无需造价鉴定；2、中迪置业公司支付工程款为1610万元，另支付农民工工资90万元，尚拖欠10233549.90元，故弘毅建设公司要求支付工程款及利息的反诉请求符合合同约定和法律规定。三、一审法院认定弘毅建设公司逾期竣工构成违约的事实错误。开工报告已对原合同约定的工期进行了变更，变更为2013年5月5日至2015年5月31日。经双方庭审确认，涉案工程于2014年11月14日完工，弘毅建设公司开竣工时间不存在违约情形。
中迪置业公司辩称，一、弘毅建设公司上诉请求严重缺乏事实和法律依据。弘毅建设公司所称的回复函并未明确未竣工是中迪置业公司原因所致，而是弘毅建设公司自己施工，拒绝提交验收材料所致；依据双方约定，弘毅建设公司有配合中迪置业公司提取配套资金义务。二、在弘毅建设公司提交的2016年2月14日的结算书中，中迪置业公司已签署相关意见，内容是5号楼的材料不适用于9号楼，并退回弘毅建设公司。之后，弘毅建设公司未回复任何内容。三、对于工程的开竣工时间，双方在前期协议中明确约定：如后期协议与本协议有抵触，以本协议为准。涉案工程工期为500个日历天，一审法院查明涉案工程于2014年11月14日基本完工，截止目前为止，弘毅建设公司未配合中迪置业公司完成竣工验收，已构成违约。请求驳回上诉，维持原判。
中迪置业公司向一审法院起诉请求：1、判令弘毅建设公司提供云景华城二期9#楼工程竣工验收报告及完整竣工资料，并立即配合中迪置业公司进行工程竣工验收工作；2、判令弘毅建设公司立即配合中迪置业公司提取中迪置业公司在淮南市房地产管理局的监管资金；3、判令弘毅建设公司立即返还中迪置业公司超额支付工程款2772643.78元，并按银行同期贷款利率支付中迪置业公司逾期付款利息至款清之日止；4、判令弘毅建设公司支付违约金1978200元；5、本案诉讼费由弘毅建设公司承担。
弘毅建设公司向一审法院反诉请求：1、判令中迪置业公司向弘毅建设公司支付拖欠工程款11133549.90元；2、判令中迪置业公司向弘毅建设公司支付逾期付款利息1285925.01元(计算至2017年5月23日)，并按中国人民银行同期贷款利率的标准支付自2017年5月24日至款项还清之日止的利息；3、判令中迪置业公司向弘毅建设公司支付违约金200万元；4、判令弘毅建设公司对9#楼在建工程享有优先受偿权；5、判令中迪置业公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年9月12日，发包人中迪置业公司与承包人九江市第一建筑工程公司（以下简称九江一建公司）签订《〈建设工程施工合同〉补充协议》，双方就云景华城二期9#楼土建工程作出约定。2012年12月17日，九江一建公司分别任命樊德明、李飞为淮南市云景华城二期土建工程项目执行经理、技术负责人。2013年2月20日，发包人中迪置业公司与承包人九江一建公司签订《建设工程施工合同》，合同第一部分约定：一、工程名称：云景华城二期9#楼土建工程（三标段）；工程地点：淮南市田家庵区人民路西侧；工程内容：图纸所示内容（不含消防、电梯、门窗、配电设备、水泵）；工程立项批准文号：发改审批（2013）58号；资金来源：自筹。二、承包范围：土建、水电。三、合同工期：开工日期2013年2月26日；竣工日期2014年7月16日；合同工期总日历天数500天。四、质量标准：工程质量标准合格。五、合同价款：金额（大写）暂定贰仟壹佰万（以决算价为准）元人民币。合同第二部分就通用条款作出具体约定。合同第三部分专用条款约定：一、监理单位委托的工程师为汤永全，发包人派驻的工程师为王圣伟，项目经理为万小华。二、合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：材料价格按施工期间淮南市定额站编制的《工程造价》中价格信息价平均价计算，无信息价的材料由双方共同询价确定，政策性调整按施工阶段淮南市有关文件执行。三、工程款支付方式和时间：施工至十二层结构，经验收合格后支付已完工程量的70%，以后按当月完成合格工程量的70%支付工程款，主体结构封顶验收合格30天内付至已完成工程量的80%工程款，装饰按月支付完成合格工程量的50%工程款。合同签订后，建筑单位中迪置业公司、施工单位九江一建公司与监理单位三方盖章出具云景华城9#楼开工报告，载明合同总造价2100万元，开工日期2013年5月5日，竣工日期2015年5月31日。
2014年10月12日，九江一建公司编制云景华城（二期）九号楼工程竣工结算，九江一建公司编制的云景华城工程竣工结算汇总表总造价为27233549.90元。因九江一建公司编制云景华城（二期）九号楼工程竣工结算含有云景华城5#楼相关信息，中迪置业公司王圣伟于2016年6月24日收到该决算书后，以“5#楼资料不用于9#楼”将该决算书退回施工单位。2014年11月14日，甲方中迪置业公司、乙方九江一建公司共同出具《关于云景华城二期工程9号楼支付农民工工资的情况说明》，载明：云景华城二期工程位于淮南市××中路北侧、人民路西侧，工程于2013年5月开工建设，目前工程已基本完工，经双方协商该工程在2014年11月底甲乙双方进行结算，结算日期为2014年12月底完成审计，计算方式为总包合同内容的合格工程量。如逾期不能审计完毕则按乙方提供的结算报告书的金额为准。审计完毕15天内甲方应付至进度款的90%并督促乙方按时将工资直接发放给工人。2015年1月底前甲方应付至工程款95%，工程款足额支付后甲乙双方共同出具不拖欠农民工工资的承诺，承诺交农民工维权中心存档。若因甲方不能及时足额支付该工程款农民工工资等问题由甲方全部承担，若甲方及时足额支付该款项，农民工工资由乙方承担，由此引发的一切法律责任由各自承担。2014年12月25日，九江一建公司与中迪置业公司签订《决算资料交接书》，该交接书内容包含：1、工程决算书一套（电子版U盘一个）；2、竣工图纸一套；3、施工合同一本；4、设计变更；5、图纸会审纪要一份；6、工程联系单三份；7、材料认质认价单（由建设单位何总提供）；8、资料目录确认单共计四页；9、未做部分工程量确认书（由建设单位与施工单位确认）。2015年5月13日，九江一建公司出具《证明》一份，载明“我公司承建的淮南中迪置业有限公司开发的云景华城二期9#楼工程，截止2014年年底，淮南中迪置业有限公司已支付到我公司账户为人民币1610万元。”中迪置业公司在该《证明》开发单位处加盖公司印章。2015年4月15日，中迪置业公司出具一份支付工程款明细，载明九江一建公司承建云景华城二期9#楼土建工程，按合同暂定价为2100万元，实际中迪置业公司从2013年7月12日开始至2015年4月14日累计已支付九江一建公司工程款金额为1610万元。2015年5月13日，中迪置业公司向九江一建公司出具一份回复函，载明：“贵公司所承建的淮南中迪置业有限公司开发的云景华城二期9#楼工程，我公司分包肢解的分部分项工程，其工程合格资料保证在近期办理完毕，需贵方也应尽快提供合格资料双方积极组织竣工验收结束，否则因我公司原因导致无法进行竣工验收，视为云景华城二期9#楼整体工程全部合格。”2015年7月3日，甲方中迪置业公司与乙方弘毅建设公司签订《关于淮南云景华城二期9#楼的协议书》一份，双方约定：由甲方开发乙方承建的云景华城二期9#楼项目，为了尽快推进工程竣工验收交付使用并完善工程中存在的问题，经甲乙双方协商达成如下协议：1、为办理竣工手续工程合同总造价暂定为2100万元整，截止2014年12月31日中迪置业公司已经支付本合同总造价（已支付我公司账户转款1610万元，2015年春节前直接支付本项目农民工工资90万元，另有400万元项目投标保证金，在施工中甲方已按工程款的形式由甲方扣除偿还）；2、剩余未完善的工程款费用约25万元及工地税务发票资金，经双方共同确认后由建设单位出资垫付。甲方积极配合办理竣工验收相关手续和与其相关的一切事宜；3、乙方配合建设单位提取房屋销售资金用于办理竣工验收及支付工程款。双方尽快、尽早将竣工验收相关手续办理结束并由甲方组织竣工验收。竣工验收后，甲方保证在竣工验收之日起50日内完成竣工工程决算，并及时支付审计总额的95%工程款。工程款支付必须转入乙方指定账户。
中迪置业公司于2015年10月19日向弘毅建设公司出具书面文件，内容为：“贵公司承接的安徽省淮南市田家庵区云景华城二期项目9#楼，于2013年3月份开工建设合同约定价暂为2100万元，该工程施工至2015年8月份已全部完成，现已进入竣工验收阶段环节，现我公司提出以下意见：1、尽快派项目经理及相关人员来我公司解决工程决算的相关事宜；2、积极落实《关于淮南云景华城二期9#楼的协议书》内容，为避免集体上访事件的再次发生，望贵公司引起高度重视配合我公司处理上述问题。”
另查明，九江一建公司现更名为弘毅建设公司。
一审法院认为，中迪置业公司与弘毅建设公司签订的相关协议均系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
根据中迪置业公司与弘毅建设公司于2015年7月3日签订的《关于淮南云景华城二期9#楼的协议书》，弘毅建设公司应配合中迪置业公司提取房屋销售资金用于办理竣工验收支付工程款，双方尽快、尽早将竣工验收相关手续办理结算，由中迪置业公司组织竣工验收，竣工验收后，中迪置业公司在竣工验收之日起50日内完成竣工结算，并及时支付审计总额的工程款。弘毅建设公司有义务配合中迪置业公司提取房屋销售资金、竣工验收工作等，中迪置业公司要求弘毅建设公司提供云景华城二期9#楼竣工验收报告及完整竣工资料并立即配合中迪置业公司进行竣工验收工作符合法律规定，依法予以支持。中迪置业公司要求弘毅建设公司立即配合提取其在淮南市房地产管理局的监管资金，符合法律规定及当事人约定，依法予以支持。
根据双方签订的《建设工程施工合同》，双方约定案涉工程的开工日期为2013年2月26日，计划竣工日期为2014年7月16日，工程工期为500个日历天；开工报告中载明的开工日期为2013年5月5日，计划竣工日期为2015年5月31日。中迪置业公司与弘毅建设公司在《关于淮南云景华城二期9号楼支付农民工工资的情况说明》中均认可案涉工程于2013年5月开工建设，于2014年11月14日基本完工，综合认定案涉工程实际开工日期为2013年5月，工程工期为500个日历天，即案涉工程应当在2014年9月17日前竣工，案涉工程实际于2014年11月14日基本完工，弘毅建设公司构成违约。弘毅建设公司于2014年12月25日与中迪置业公司签订《决算资料交接书》，故弘毅建设公司的违约期限应计算至2014年12月25日。因双方至今未就该工程进行结算，且双方均未对案涉工程申请造价鉴定，双方应当承担举证不能的不利后果，双方就本案工程款、违约金方面的主张，因缺乏事实证据，不予支持。判决：一、被告江西省弘毅建设集团有限公司于本判决生效后十日内提供云景华城二期9#楼工程竣工验收报告及完整的竣工资料，配合原告淮南中迪置业有限公司进行工程竣工验收工作；二、被告江西省弘毅建设集团有限公司于本判决生效后十日内配合原告淮南中迪置业有限公司提取在淮南市房地产管理局的监管资金；三、驳回原告淮南中迪置业有限公司其他诉讼请求。四、驳回反诉原告江西省弘毅建设集团有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费44807元，由淮南中迪置业有限公司负担；反诉案件受理费54158元，由江西省弘毅建设集团有限公司负担。
二审中，根据本院要求，中迪置业公司向本院提交了中标通知书和建设工程规划许可证。弘毅建设公司质证意见：无异议。本院认证意见：弘毅建设公司无异议，对该两份证据真实性予以认定。本院二审对一审查明事实予以确认。另查明：淮南市招投标监督管理局于2013年6月向九江一建公司发出淮南市云景华城二期项目9#楼中标通知书，该中标通知书于2013年6月13日在淮南市建设工程交易中心备案。再查明：案外人田家庵区世纪建业机械服务站曾于2017年3月1日向一审法院提起诉讼，以弘毅建设公司在承建云景华城9#楼工程期间拖欠塔吊租赁费为由，要求弘毅建设公司支付拖欠租金。一审法院在审理该案过程中，弘毅建设公司在答辩时明确陈述：从租赁合同的签订到合同实际履行都是樊德明所为，樊德明与其公司之间系挂靠关系，应由樊德明承担给付责任。本案二审庭审中，弘毅建设公司当庭否认其与樊德明之间系挂靠关系。
根据双方当事人上诉与答辩的理由，本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审判决弘毅建设公司提供竣工资料，配合办理竣工验收手续和提取监管资金是否妥当。二、一审判决未支持弘毅建设公司的反诉请求是否妥当。三、一审判决认定弘毅建设公司逾期竣工是否妥当。
针对上述争议焦点，本院分析评判如下：
关于第一项争议焦点，一审判决弘毅建设公司配合办理竣工验收手续和提取监管资金是否妥当的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，根据已查明事实，涉案的云景华城9#楼工程是关系社会公众利益、公众安全的项目，属于必须招标的项目。该项目的《〈建设工程施工合同〉补充协议》签订时间为2012年9月12日，《建设工程施工合同》签订时间为2013年2月20日，而作出中标通知书的时间是2013年6月8日，中标通知书备案时间是2013年6月13日。由此可见，双方在履行招投标程序之前，已签订了施工合同及补充协议，就案涉工程进行了实质性的磋商，存在串标行为。根据上述法律规定，双方当事人签订的上述施工合同及补充协议均应认定为无效。根据建筑工程的相关法律法规的规定，工程完工后，向发包方提交竣工验收资料，配合发包方办理竣工验收手续是施工方应当履行的义务。本案中，涉案的云景华城9#楼工程已完工，具备办理竣工验收手续的条件，弘毅建设公司作为施工方应当就其所施工的工程配合中迪置业公司办理竣工验收手续。至于弘毅建设公司所称的中迪置业公司分包的分部分项工程，无论相关材料能否收集，并不能免除其就所施工工程而产生的配合义务。因此，一审判决弘毅建设公司配合办理验收工作并无不当。根据双方当事人于2015年7月3日签订的《关于淮南云景华城二期9#楼的协议书》约定，弘毅建设公司有配合中迪置业公司办理提取房屋监管资金的义务。因此，一审判决弘毅建设公司配合提取监管资金并无不当。弘毅建设公司认为一审判决其配合中迪置业公司进行竣工验收工作及提取监管资金缺乏事实和法律依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于第二项争议焦点，一审判决未支持弘毅建设公司的反诉请求是否妥当的问题。本院认为，根据本案查明事实，双方当事人于2014年11月14日对结算日期、结算方式作出约定后，又于2015年7月3日签订了《关于淮南云景华城二期9#楼的协议书》，对结算日期重新作出约定，变更了原先约定的结算时间。因此，双方当事人于2014年11月14日对结算日期、结算方式等作出的约定不再具有法律约束力。且弘毅建设公司提交给中迪置业公司的竣工结算报告中包含了不在双方合同范围内的5#楼的施工材料定价表，显然不能作为9#楼工程结算的依据。中迪置业公司法定代表人王圣伟在收到结算报告后，亦在结算汇总表上明确注明5#楼资料不用于9#楼，决算书退回施工单位。因此，弘毅建设公司认为应以其提供的结算报告书作为最终结算依据，本案无需造价鉴定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审庭审过程中，经一审法院释明并征求双方当事人意见后，弘毅建设公司明确表示不申请对工程总造价进行鉴定，应视为对其诉讼权利的放弃。同时，根据弘毅建设公司在二审期间的行为，一是作虚假陈述，另案中认可樊德明与其单位系挂靠关系，本案中又矢口否认；二是未与本院及对方当事人沟通协商，变造已经双方协商确认的调解协议内容。可以看出，弘毅建设公司的行为明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于民事诉讼应当遵循诚实信用原则的规定，使人有理由怀疑其在本案一审中提起反诉，以及在二审中申请工程造价鉴定的目的是规避义务，拖延时间。且弘毅建设公司二审中申请鉴定已超出法定的举证期限。因此，对弘毅建设公司在二审中的工程总造价鉴定申请，本院不予准许。弘毅建设公司对其主张的工程价款未能完成举证责任，应依法承担举证不能的法律后果。一审判决未支持弘毅建设公司关于工程款的反诉请求并无不妥，本院予以确认。弘毅建设公司认为中迪置业公司还拖欠其工程款10233549.90元的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳，其主张工程款、利息及优先受偿权的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。
关于第三项争议焦点，一审判决认定弘毅建设公司逾期竣工是否妥当的问题。本院认为，根据本案查明事实，至2014年11月14日，涉案工程状态是基本完工，并未全部完工。双方当事人于2014年12月25日签订决算资料交接书及于2015年7月3日签订《关于淮南云景华城二期9#楼的协议书》时，也都确认了尚有部分工程未做。因此，弘毅建设公司认为涉案工程于2014年11月14日完工与事实不符。案件审理过程中，弘毅建设公司也未提供证据证明全部工程完工的时间。结合中迪置业公司提交的淮南市城乡建设委员会向弘毅建设公司发出的通知、双方于2015年7月3日签订的协议书及中迪置业公司的淮中置字[2015]39号文，能够认定涉案工程全部完工的时间为2015年8月。然而，经监理单位确认的开工报告载明的计划竣工日期为2015年5月31日。由此可见，弘毅建设公司显然存在逾期竣工的事实。一审判决认定应当竣工和实际竣工的时间有误，本院予以纠正。弘毅建设公司认为其按约完工，不存在逾期竣工的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，弘毅建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律虽存有瑕疵，但判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费90917元，由江西省弘毅建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 永
审判员 代 奇
审判员 魏 宁
二〇一八年三月二日
书记员 倪龙书