湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终6946号
上诉人（原审被告）：武汉市黄陂区人民政府滠口街道办事处，住所地：武汉市黄陂区滠口街。
法定代表人：邱喜生，该办事处主任。
委托诉讼代理人：彭海涛，湖北人从众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉市黄陂建筑集团有限公司，住所地：武汉市黄陂区前川向阳大街213号。
法定代表人：张代金，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁原，湖北天泓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏礼云，该公司员工。
上诉人武汉市黄陂区人民政府滠口街道办事处（以下简称黄陂滠口街道办）因与被上诉人武汉市黄陂建筑集团有限公司（以下简称黄建集团）建设工程代建及施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2016）鄂0116民初1745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2016年4月7日，黄建集团诉至一审法院称，2009年1月23日，通过招投标程序，黄建集团与黄陂滠口街道办签订了一份《滠口街新农村建设（二期）工程项目代建协议》。协议第一条第6项约定了代建工作内容，如黄建集团配合黄陂滠口街道办征地，负责组织工程项目的“三通一平”、勘探、设计、图审，办理前期行政许可等有关手续，费用由委托方支付；负责组织工程施工、设备、材料采购招标；负责施工现场的全方位管理、工程质量、进度及投资控制等。《协议》第四条第2项约定：代建费按本项目投资总额价的2%计算，暂估200万元，依以下比例支付，最终以项目竣工决算审计额度为准结算。本协议签字后一周内支付代建费总额的20%，计币40万元；工程量完成一半时，再支付代建费总额的30%，计币60万元；待审计结果出来后七日内支付至全部代建费的95%；余下5%的代建费作为押金，满一年后七日内委托方一次性付清。同时代建职能完成，本《协议》终止。《协议》第五条还约定：委托方不能按时支付工程款及代建费，应按银行当月国家基准贷款利息的2倍补偿代建方。
2009年12月26日，黄建集团通过招投标程序取得滠口街新农村建设（二期）龙巢小区A、B地块及24#、25#、26#楼建设工程承包权。2009年12月30日，黄建集团与黄陂滠口街道办分别签订了《建筑工程施工合同》和《施工补充合同》。承包范围包括基础工程（含桩基）、土建、安装等；合同价款为176470133元。
代建合同及施工承包合同签订后，黄建集团即组建了滠口街新农村建设（二期）项目部，开展并完成了包括征地拆迁、场地平整、勘探、设计、施工、设备处理采购、小区水电绿化等配套设施的代建和施工工作。截止2013年5月，工程竣工验收合格并交付黄陂滠口街道办分配拆迁户入住还建楼。
按照双方合同约定，本工程造价核定由黄陂区审计局组织审计。2012年8月至2014年10月期间，湖北正信工程项目管理有限公司受黄陂区审计局委托，分别对合同内主体楼、合同外新增附属部分、园林绿化等工程造价进行了跟踪审计。审计单位分别于2013年1月20日和2014年11月5日向黄陂滠口街道办出具了“鄂正造字（2013）第007号和鄂正造字（2014）第343号《结算审核报告》”。2015年底，黄陂滠口街道办对黄陂区审计局委托审计单位湖北正信工程项目管理有限公司作出的《结算审核报告》提出质疑，要求复核。黄陂区审计局根据黄陂滠口街道办申请，指派黄陂区基本建设投资审计中心于2016年2月4日依法对湖北正信工程项目管理有限公司出具的《滠口街新农村建设（二期）工程（龙巢小区）结算造价审核报告》进行了全面复核。最后确认该工程的主体、签证单、合同外新增部分工程总造价为人民币209860717.96元。2014年12月11日，黄陂区审计局又对滠口新农村建设（一期）龙巢小区二类费用即小区建设工程的专用变压器、给水泵、勘测设计费、地面附着物补偿费等项目进行了审计，并向黄陂滠口街道办出具了一份《关于滠口新农村建设（一期）龙巢小区二类费用情况审计报告》，确认上述工程项目造价为667.47万元。
又鉴于滠口街新农村建设（二期）工程项目作了部分调整，双方于2013年11月8日，就滠口街新农村建设（二期）21#、31#楼工程签订了一份《施工补充协议书》。协议约定：合同单价为959.5元／㎡，按工程量9253㎡计算（以实际测量面积为准），合同价格暂定为8878253.5元，工程款结算以工程竣工后的审计结果为支付依据；同时约定：21#、31#楼工程于2013年11月中旬开始施工，2014年5月30日前完成竣工验收并交房。该补充协议签订后，黄建集团如期完成了施工任务并交付黄陂滠口街道办使用。2016年1月29日，湖北正信工程项目管理有限公司受黄陂区审计局并黄陂滠口街道办方委托，对21#、31#楼工程造价进行了单独审计，审核造价为8764130.02元。
上述工程项目经依法审计后，工程总造价为225299547.98元（209860717.96＋6674700.00＋8764130.02）。按照双方签订的《滠口街新农村建设（二期）工程项目代建协议》第四条第2项关于“代建费按本项目投资总额价的2%计算，……最终以项目竣工决算审计额度为准结算”的约定，黄陂滠口街道办须支付代建费4505990.96元（225299547.98×2%）。
按照审计单位对各个项目单独审计的最后时间节点即2014年12月11日和2016年1月29日起算，依照《滠口街新农村建设（二期）工程项目代建协议》第四条第2项关于代建费“在审计结果出来后7日内支付全部代建费的95%，余下5%满一年后7日内一次性付清”的约定。黄陂滠口街道办应于2014年12月18日前支付二期工程全部代建费的95%，余下5%于2015年12月18日前一次性付清；对21#、31#楼工程部分代建费应于2016年2月5日前支付全部代建费用的95%。然黄陂滠口街道办时至今日未支付分文代建费，其行为按照双方合约属于“不能按时支付代建费”之情形，显然，黄陂滠口街道办已构成严重违约，依照《合同法》第107条规定，应当承担赔偿损失的违约责任。即按照《项目代建协议》第五条约定的因违约产生的损失赔偿额的计算方法，黄陂滠口街道办应赔偿黄建集团的经济损失566495.68元。是此，为了维护黄建集团的合法权益，请求：判令黄陂滠口街道办支付建筑工程代建费4505990.96元及逾期付款损失566495.68元（暂计算至2016年4月18日，后续损失计算至判决确定支付日止）。
黄陂滠口街道办辩称，根据2009年1月23日项目代建合同规定，黄建集团只能对工程的管理负责招标，黄建集团进行该项目的承包及工程施工，黄建集团不能既当裁判员又当运动员，黄建集团的行为从根本上违反了民法的诚实信用和公平原则。双方签订的代建合同，因黄建集团的行为违反法律的强制性规定，该合同无效。请求驳回黄建集团的诉讼请求。
一审法院经审理查明，2009年1月23日，黄建集团（代建方）与黄陂滠口街道办（委托方）经招投标程序签订了一份《滠口街新农村建设（二期）工程项目代建协议》。协议对代建项目概况、双方权利义务、代建工作内容、代建费支付方式等进行了约定。其中《协议》第四条第2项约定：代建费按本项目投资总额价的2%计算，暂估200万元，依以下比例支付，最终以项目竣工决算审计额度为准结算。本协议签字后一周内支付代建费总额的20%，计币40万元；工程量完成一半时，再支付代建费总额的30%，计币60万元；待审计结果出来后七日内支付至全部代建费的95%；余下5%的代建费作为押金，满一年后七日内委托方一次性付清。《协议》第五条还约定：委托方不能按时支付工程款及代建费，应按银行当月国家基准贷款利息的2倍补偿代建方。
2009年12月26日，黄建集团通过招投标程序取得滠口街新农村建设（二期）龙巢小区A、B地块及24#、25#、26#楼建设工程承包权。2009年12月30日，黄建集团与黄陂滠口街道办分别签订了《建筑工程施工合同》和《施工补充合同》。承包范围包括基础工程（含桩基）、土建、安装等；合同价款为176470133元。
上述代建合同及建筑工程施工合同签订后，黄建集团即组建了滠口街新农村建设（二期）项目部，开展并完成了包括征地拆迁、场地平整、勘探、设计、施工、设备处理采购、小区水电绿化等配套设施的代建和施工工作。截止2013年5月，工程竣工验收合格并交付黄陂滠口街道办分配拆迁户已入住还建楼。
双方在合同中约定，工程造价核定由黄陂区审计局组织审计。2012年8月至2014年10月期间，湖北正信工程项目管理有限公司受黄陂区审计局委托，分别对合同内主体楼、合同外新增附属部分、园林绿化等工程造价进行了跟踪审计。审计单位分别于2013年1月20日和2014年11月5日向黄陂滠口街道办出具了“鄂正造字（2013）第007号和鄂正造字（2014）第343号《结算审核报告》”。2015年底，黄陂滠口街道办对黄陂区审计局委托审计单位湖北正信工程项目管理有限公司作出的《结算审核报告》提出质疑，要求复核。黄陂区审计局根据黄陂滠口街道办申请，指派黄陂区基本建设投资审计中心于2016年2月4日依法对湖北正信工程项目管理有限公司出具的《滠口街新农村建设（二期）工程（龙巢小区）结算造价审核报告》进行了全面复核。最后确认该工程的主体、签证单、合同外新增部分工程总造价为人民币209860717.96元。2014年12月11日，黄陂区审计局又对滠口新农村建设（一期）龙巢小区二类费用即小区建设工程的专用变压器、给水泵、勘测设计费、地面附着物补偿费等项目进行了审计，并向黄陂滠口街道办出具了一份《关于滠口新农村建设（一期）龙巢小区二类费用情况审计报告》，确认上述工程项目造价为667.47万元。
2013年6月1日，黄陂滠口街道办与滠口街工委对于涉案龙巢还建小区（二期）工程相关历史遗留问题形成会议纪要，对于合同外已实施并完工的工程予以认可，工程资金问题原则同意以审计结论作为后续资金结算的主要依据。
2013年11月8日，鉴于滠口街新农村建设（二期）工程项目作了部分调整，双方就滠口街新农村建设（二期）21#、31#楼工程签订了一份《施工补充协议书》。协议约定：合同单价为959.5元／㎡，按工程量9253㎡计算（以实际测量面积为准），合同价格暂定为8878253.5元，工程款结算以工程竣工后的审计结果为支付依据；同时约定：21#、31#楼工程于2013年11月中旬开始施工，2014年5月30日前完成竣工验收并交房。该补充协议签订后，黄建集团如期完成了施工任务并交付黄陂滠口街道办使用。2016年1月29日，湖北正信工程项目管理有限公司受黄陂区审计局并黄陂滠口街道办方委托，对21#、31#楼工程造价进行了单独审计，审核造价为人民币8764130.02元。
上述工程项目经依法审计后，确定工程总造价合计为人民币225299547.98元（209860717.96＋6674700.00＋8764130.02）。按照双方签订的《滠口街新农村建设（二期）工程项目代建协议》第四条第2项关于“代建费按本项目投资总额价的2%计算，……最终以项目竣工决算审计额度为准结算”的约定，经核算黄陂滠口街道办应向黄建集团支付代建费为人民币4505990.96元（225299547.98×2%）。黄陂滠口街道办至今未按照审计单位对各个项目单独审计的最后时间节点（即2014年12月11日和2016年1月29日起算）支付代建费。
一审法院认为，黄建集团与黄陂滠口街道办签订的《工程代建协议》、《建筑工程施工合同》、《施工补充协议》是当事人的真实意思表示，因未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效受法律保护。黄建集团除履行代建协议约定的义务外，还对案涉项目的建筑工程（含合同外新增部分）实际进行了施工，且黄陂滠口街道办予以认可，并同意按审计审核的造价进行结算。黄陂滠口街道办未按合同的约定按时向黄建集团支付代建费已构成违约，应承担相应的民事责任，因此黄建集团请求黄陂滠口街道办支付建筑工程代建费及逾期付款损失的诉讼请求予以支持。因黄建集团对案涉项目工程实际进行施工，已与黄陂滠口街道办签订合同或协议，表明双方对原代建协议约定的内容进行了变更，系双方对民事权利的自由处分，没有违反诚实信用和公平原则。黄陂滠口街道办的抗辩理由无事实依据和法律依据，不予采纳。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条及第一百零七条之规定，判决：黄陂滠口街道办向黄建集团支付建筑工程代建费人民币4505990.96元及逾期付款损失566495.68元（暂计算至2016年4月18日，后续损失，以合同约定的代建费的支付比例确定的数额为基数，自2016年4月19日起，按中国人民银行当月国家基准贷款利息2倍的标准计算，至判决确定支付日止）。于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47310元，由黄陂滠口街道办负担。
判后，上诉人黄陂滠口街道办不服，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，改判双方签订的《工程代建协议》无效，依法驳回黄建集团的全部诉讼请求。事实及理由：1、黄建集团发生改变身份，违反了武汉市人民政府发布的《武汉市非经营性政府投资项目实行代建制管理办法（试行）》第十四条的规定，使得《工程代建协议》的目的无法实现。2、《建筑工程施工合同》、《施工补充协议》的审计造价已包含《工程代建协议》中约定的费用，黄建集团的诉讼请求无事实和法律依据。
被上诉人黄建集团答辩称，黄陂滠口街道办的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：一审判决查明的事实属实。
本院另查明如下事实：
1、黄陂滠口街道办认可黄建集团履行了《工程代建协议》约定的配合黄陂滠口街道办征地，负责组织工程项目的“三通一平”等工作。
2、黄建集团与黄陂滠口街道办签订的《工程代建协议》、《建筑工程施工合同》均通过了招投标程序。
3、2005年1月，武汉市人民政府发布《武汉市非经营性政府投资项目实行代建制管理办法（试行）》规定：非经营性政府投资工程实行代建制，代建单位负责项目管理。代建单位不得在其代建的项目中承担勘察、设计、施工、监理和重要设备、材料供应等工作。
本院认为：黄建集团与黄陂滠口街道办于2009年1月23日签订的《工程代建协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。黄建集团履行了代建协议约定的义务，黄陂滠口街道办应按合同的约定按时向黄建集团支付代建费。黄建集团在双方签订《工程代建协议》后，又经招投标程序参与项目施工，系双方合意的结果，且黄陂滠口街道办无证据证实《建筑工程施工合同》、《施工补充协议》的审计造价已包含《工程代建协议》中约定的费用，故一审判决判令黄陂滠口街道办向黄建集团支付建筑工程代建费及逾期付款损失正确。黄陂滠口街道办的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47310元，由武汉市黄陂区人民政府滠口街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审判长 安林锋
审判员 李斌成
审判员 骆朝辉
二〇一六年十一月二十八日
书记员 饶诗敏