福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终3852号
上诉人（原审被告）：查志平，女，1979年8月21日出生，汉族，住湖北省武穴市。
委托诉讼代理人：简斯林、张丽丽，福建旭丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张耕欢，男，1986年11月27日出生，住河南省宜阳县。
委托诉讼代理人：葛牧，福建天衡联合律师事务所律师。
上诉人张耕欢因与被上诉人査志平生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第8618号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。査志平及其委托诉讼代理人葛牧、张耕欢及其委托诉讼代理人简斯林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
査志平上诉请求：1.撤销一审判决，改判査志平赔偿张耕欢医疗费9529.98元、护理费840元，驳回张耕欢对査志平的其他诉讼请求；或者将本案发回一审法院重审；2、本案一审、二审案件受理费由张耕欢负担。事实和理由：一、一审鉴定程序违法，张耕欢不构成伤残，请求二审法院对张耕欢的伤残等级、误工期进行重新鉴定。1.张耕欢申请鉴定，一审法院没有按照法定程序选择鉴定机构，也未通知査志平参与鉴定机构的选择，程序违法。2.张耕欢进行伤残鉴定时，伤情未达到稳定状态，张耕欢烧伤可以通过手术治疗恢复，张耕欢的烧伤并不影响肢体功能。3.张耕欢的误工期鉴定没有法律依据。二、一审法院认定的赔偿项目事实不清，证据不足，应予驳回。1.误工费：张耕欢提供厦门市枫氏食品有限公司的证明，但该公司未出庭作证，且没有工资转账记录予以佐证，不能认定张耕欢是在该公司任职物流司机。一审认定的误工天数过长，应当以住院天数为误工天数。2.住院伙食补助费：一审法院认定的住院伙食补助费过高，且査志平在张耕欢前期住院期间有购买过水果等营养品，应当予以调减。3.营养费：一审认定的营养费标准过高，应予调减。4.交通费：张耕欢未提供证据证明交通费支出，前期住院的交通费是査志平支付的，应当予以调减。5.残疾赔偿金：张耕欢的损伤不构成伤残，其损伤可以通过手术治疗。即便鉴定机构评定张耕欢构成伤残，也应当按照河南省农村居民纯收入标准计算残疾赔偿金，因为张耕欢是河南省农村户口，张耕欢也没有工资发放凭证和社医保缴交记录，张耕欢提供的证据不足以证明其在受伤前的一年居住在厦门市且收入消费在厦门市。6.精神损害抚慰金：张耕欢不构成伤残，不应赔偿该项损失。7.鉴定费：张耕欢不构成伤残，该项费用应由其自行承担。三、张耕欢存在严重过错，应当承担其相应过错部分的责任。张耕欢在拔罐过程中，不听从査志平安排，触碰査志平小腿，导致张耕欢受伤，张耕欢对事故发生有严重过错故应当承担相应的过错责任。四、査志平所在店铺是“小薇”开的，査志平只是雇员，责任应由雇主“小薇”承担。五、张耕欢在前期住院期间，査志平已经支付了2101.84元医疗费，张耕欢在住院期间做了很多与烫伤无关的检查，该部分费用应由张耕欢自行承担。
张耕欢辩称，一、一审法院的委托鉴定程序合法，所作鉴定意见的依据充分，张耕欢请求重新鉴定没有依据。一审法院依法委托福建历思司法鉴定所进行司法鉴定的程序合法，其作出的鉴定意见有科学依据。査志平主张选择鉴定机构程序不合法，没有任何证据，不能成立。2.福建历思司法鉴定所根据张耕欢的损伤后遗症情况，认定张耕欢构成十级伤残，并认定张耕欢损伤后的误工期限为90日，该鉴定结论具有充分的依据。二、一审法院认定的赔偿项目和赔偿金额正确，适用法律正确。1.误工费：张耕欢在厦门市枫氏食品有限公司每月工资为4100元，有银行流水可以证明，且张耕欢主张的金额没有超过厦门地区交通运输业的职工平均工资5840元和厦门市的社平工资5061元。根据一审鉴定意见，张耕欢误工期为90天，故一审法院认定张耕欢的误工费为12300元正确。2.住院伙食补助费：査志平主张在张耕欢住院期间有购买水果等营养品并无证据和相应事实，不能调减住院伙食补助费金额。3.营养费：张耕欢因本次事故造成严重的身体创伤，根据张耕欢伤残情况参照医疗机构的意见确定，且医嘱建议加强营养，因此一审认定的营养费1000元，合情合理。4.交通费：交通费是在治疗伤情过程中张耕欢及必要护理人员必须乘车所支出的费用。一审法院认定为300元，合情合理。5.残疾赔偿金：张耕欢经司法鉴定已经构成十级伤残。张耕欢在厦门市办理的暂住登记足以证明其在受伤前已在厦门市连续居住满一年，故应按照2015年厦门市城镇居民人均可支配收入标准计算，而非按照河南省农村居民纯收入标准计算。6.精神损害抚慰金：张耕欢已构成十级伤残，至今肝功能受损严重，一审法院根据张耕欢的伤情以及査志平的过错等因素，支持张耕欢主张的精神损害抚慰金5000元，合情合理。7.鉴定费：张耕欢经司法鉴定构成十级伤残，为此花费鉴定费1300元，有相应的鉴定费票据为证，鉴定费应当由査志平承担。三、査志平为直接侵权责任人，依法应当承担相关的民事责任。1.张耕欢对损害的发生并无过错，当时张耕欢背朝上趴在床上，査志平将大量酒精撒泼于张耕欢的背上时，张耕欢根本无法自我保护，张耕欢自身没有任何过错。2.査志平称“五行养生馆”的经营者叫“小薇”，但根本无法向法院提交“小薇”的身份信息，也未提交证据证明其与“小薇”之间存在雇佣关系。即使有所谓的“小薇”，张耕欢仍有权选择向实际侵权人査志平主张侵权赔偿责任。四、张耕欢在住院期间均为本次事故的相关治疗。张耕欢两次住院均是在正规医疗机构的安排下进行针对本次事故伤情的相关检查，合情合理，并且一审法院已经查明査志平在一审中对医疗费的金额并无任何异议。査志平在二审中主张张耕欢做了与烫伤无关的检查，也并无相关证据的支持。综上，査志平的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，请求二审驳回査志平的上诉，维持原判。
张耕欢向一审法院起诉请求：判令查志平赔偿张耕欢医疗费9529.98元、护理费840元、误工费17520元、住院伙食补助费1200元、营养费1000元、交通费300元、残疾赔偿金85214元、鉴定费1300元、精神损害赔偿金5000元,合计121903.98元。
一审法院认定如下事实：
2015年10月25日晚，张耕欢至位于厦门市××区安兜社的“五行养生馆”拔罐。查志平在为张耕欢拔罐时将酒精洒到张耕欢身上，酒精被点燃将张耕欢烧伤。张耕欢受伤后被送至厦门湖里安兜医院治疗，住院三天，经诊断为背部、腋下、前胸壁深II度烫伤20%，出院医嘱加强营养。查志平为张耕欢支付了其医疗费2101.84元。2015年10月29日，张耕欢至中国人民解放军第一七四医院继续治疗，住院七天，共产生医疗费9529.98元。出院诊断为：1、酒精火焰烧伤15%，深II度，全身多处；2、烧伤创面感染；3、肝功能异常。出院医嘱建议张耕欢加强营养等。
张耕欢于2011年3月起在厦门多次办理暂住登记，其中2014年1月20日至2015年1月20日期间的暂住登记地址为厦门市××区枋××村安兜社147号，2015年1月16日至2016年1月16日的暂住登记地址为厦门市××区枋××村安兜社2号。张耕欢向一审法院提交了一份由“厦门枫氏食品有限公司”出具的证明，内容为：“兹证明张耕欢（身份证：），于2015年8月3日至2015年10月31日在我司任职物流司机一职。特此证明。本证明仅用于证明我公司员工的工作，不作为我公司对该员工任何形式的担保文件。”
本案一审审理中，一审法院根据张耕欢的申请，依法委托福建历思司法鉴定所对张耕欢的伤残等级、误工期限进行鉴定。福建历思司法鉴定所于2016年3月28日作出闽历思司鉴所【2016】临鉴字第64号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为张耕欢构成十级伤残，损伤后的误工期限为90日。张耕欢为此支付鉴定费1300元。
查志平在一审中主张：“五行养生馆”没有经过工商登记，经营者叫“小薇”，具体名字不清楚；“小薇”是在里面负责收钱的，有时候在有时候不在，查志平是“小薇”雇的员工，工资也是“小薇”发的；查志平负责拔罐、刮痧、指压和修脚；“五行养生馆”的店面是“小薇”租的，“小薇”经常回浙江，回去的时候就让查志平负责；查志平对“五行养生馆”没有出资；出了事以后“小薇”就回浙江不来了，说“五行养生馆”让查志平处理，工资也没有结算；查志平没地方住，所以就住在“五行养生馆”里面，偶尔有熟人来的话就营业；现在“五行养生馆”只有查志平一个人，没有其他员工了；“五行养生馆”原来也只有查志平是固定的员工，另外就是老板，有时候临时会叫人来帮忙，事发时只有查志平一个人在，其他人去吃饭了；查志平和“小薇”是以前在浙江打工的时候认识的，查志平不知道“小薇”什么时候开的店，“小薇”打电话给查志平让她来“五行养生馆”做事，查志平做了一、两个月就发生了本案的事情；现在“五行养生馆”房租，查志平有付一点，还有欠一些；在拔罐聊天时，张耕欢有说他是开车的，月工资两、三千元等等。
张耕欢在一审中主张，其于晚上6:30左右到“五行养生馆”，进去的时候只有查志平一个人；张耕欢趴在拔罐的台子上，开始拔罐，第一个罐拔上去了，第二个罐没拔上去酒精就洒了并烧起来；张耕欢没有碰查志平的小腿，也没有聊天，张耕欢是平趴的状态，没有碰到查志平；事发后有来几个人来找张耕欢，有一个被叫“小薇”的人，但是“小薇”说她不是老板，说“五行养生馆”是查志平开的，她是查志平的朋友，来厦门玩的，还给张耕欢看了一张票，感觉有点像飞机票；张耕欢是开大面包车的，主要是运货，月工资4100元。
上述事实，有以下证据予以佐证：1、报警回执，2、厦门湖里安兜医院门诊病历、出院小结、住院收费项目明细汇总清单，3、中国人民解放军第一七四医院出院记录、病人费用清单，4、证明，5、闽历思司鉴所【2016】临鉴字第64号法医临床司法鉴定意见书，6、厦门增值税普通发票，7、人口基本信息；以及双方当事人陈述和本案庭审笔录、询问笔录。
关于张耕欢主张的各赔偿项目，一审法院分析认定如下：
1、医疗费。张耕欢在中国人民解放军第一七四医院治疗产生的医疗费9529.98元，有相应的医疗费清单予以印证，予以认定。
2、住院伙食补助费。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。张耕欢住院10天，住院伙食补助费按100元/天计算为1000元。
3、营养费。营养费属于治疗和康复支出的合理费用，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。张耕欢构成十级伤残且医嘱建议加强营养，因此主张营养费1000元，予以支持。
4、护理费。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。张耕欢住院10天其间可以认定为需一人护理，其主张护理费840元，查志平对此不持异议，予以认定。
5、残疾赔偿金。残疾赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。张耕欢构成十级伤残，其在厦门办理的暂住登记足以证明其在受伤前已经在厦门连续居住满一年，故残疾赔偿金应按2015年厦门市城镇居民人均可支配收入42607元计算为85214元。
6、误工费。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。经鉴定，张耕欢的误工时间为90天。张耕欢受伤前从事的系司机职业，未举证证明其收入状况，而其在庭审中陈述的月工资4100元未超过厦门市最近一次公布的运输业在岗职工月平均工资的标准。因此，可以按照月工资4100元的标准认定张耕欢的误工费为12300元。
7、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。虽张耕欢未能提交相应的交通费票据，但结合张耕欢的医疗情况，其主张交通费300元，属于合理范围，予以认定。
8、鉴定费。张耕欢经鉴定为十级伤残、误工期限90天。张耕欢为此花费鉴定费1300元，有相应的鉴定费票据为证，予以认定。
综上，一审法院认为，查志平在为张耕欢拔罐时将酒精洒在张耕欢身上，酒精引燃后将张耕欢烧伤。查志平系导致张耕欢受伤侵权行为的实施人。查志平主张“五行养生馆”的实际经营者系“小薇”，其仅是雇员。但是，查志平在事发后和本案整个诉讼过程中均未能向张耕欢或一审法院告知“小薇”的姓名和相关身份信息。查志平亦陈述在事发时“五行养生馆”仅有其一人在从业，而“五行养生馆”现在也只是其一人在负责。查志平亦无证据证明张耕欢对损害的发生存在过错。综上，查志平作为侵权行为的实施人应当就张耕欢的前述损失费用承担赔偿责任。查志平应当赔偿张耕欢医疗费9529.98元、住院伙食补助费1000元、营养费1000元、护理费840元、残疾赔偿金85214元、误工费12300元、交通费300元、鉴定费1300元。另外，关于精神损害抚慰金。张耕欢构成十级伤残，综合考虑张耕欢的伤残情况、厦门市生活水平以及查志平的过错程度等因素，张耕欢主张精神损害抚慰金5000元，予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、査志平应于判决生效之日起十五日内，赔偿张耕欢医疗费9529.98元、住院伙食补助费1000元、营养费1000元、护理费840元、残疾赔偿金85214元、误工费12300元、交通费300元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金5000元，合计116483.98元。二、驳回张耕欢的其他诉讼请求。
在本院二审期间，双方当事人都没有补充提交证据。对于一审法院查明的事实，査志平提出：1.其对“查志平在为张耕欢拔罐时将酒精洒到张耕欢身上，酒精被点燃将张耕欢烧伤”有异议，因为当时是张耕欢有不规矩的行为才导致了酒精泼洒；2.张耕欢“经诊断为背部、腋下、前胸壁深II度烫伤20%”的事实根本不存在，这也是鉴定结论存在错误的原因，因为根据住院病历和出院小结显示，张耕欢是烫伤20%，其中深II度烫伤2%；除此之外，査志平表示其对一审法院查明的其他事实没有异议。张耕欢表示其对一审法院查明的事实均没有异议。本院对于一审法院查明的事实中双方当事人均没有提出异议的部分依法予以确认。
经查，1.张耕欢在一审中举证了厦门湖里安兜医院出具的出院小结，其中载明：张耕欢入院诊断为“背部、腋下、前胸壁深II°烫伤20%”；出院诊断亦为“背部、腋下、前胸壁深II°烫伤20%”。2.一审法院在2016年1月20日对本案双方当事人制作了《鉴定笔录》，双方均明确表示同意由法院依法指定鉴定机构，并确认不需要观看法院随机选择鉴定机构的过程。
二审中，査志平申请对张耕欢的伤残等级、误工期进行重新鉴定。对此，张耕欢明确表示不同意，并提出査志平在一审中并未针对闽历思司鉴所【2016】临鉴字第64号法医临床司法鉴定意见书提出重新鉴定申请，也未申请专家证人和鉴定人出庭。査志平在二审中确认其未就上述鉴定意见书咨询到专业人员的答复意见。
本院认为，査志平在一审中虽然对闽历思司鉴所【2016】临鉴字第64号法医临床司法鉴定意见书的鉴定结论表示不予认可，但并未申请进行重新鉴定。査志平与张耕欢在一审中均明确表示同意由法院依法指定鉴定机构，并确认不需要观看法院随机选择鉴定机构的过程，因此，査志平现主张一审鉴定程序违法，缺乏事实依据，依法不予采信。现査志平在二审中对张耕欢的伤残等级、误工期提出重新鉴定申请，但其未能提供充分证据证明该司法鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，故本院对其重新鉴定申请依法不予准许。
査志平上诉主张张耕欢在拔罐过程中不听从安排且有触碰査志平小腿的不规矩行为，但其并未举证予以证明，张耕欢对此则明确予以否认，因此，査志平的这一主张因证据不足，依法不予采纳。査志平以此为由主张张耕欢存在严重过错应当自行承担相应的过错责任，缺乏依据，不能成立。
查志平主张“五行养生馆”的实际经营者系“小薇”，其仅仅是雇员，应当由“小薇”承担本案的相应的民事责任。鉴于查志平在事发后以及本案诉讼过程中始终不能提供“小薇”的姓名和相关身份信息，且查志平自认在事发时“五行养生馆”仅有其一人在工作，“五行养生馆”现在也只是其一人在负责，査志平也未就其主张的其与“小薇”之间的雇佣关系提交证据予以证明，因此，査志平的上述主张因证据不足，依法亦不予采纳。査志平系本案烫伤事故侵权行为的直接实施人，一审法院认定査志平应当就张耕欢因本案事故造成的损失承担赔偿责任并无不当，本院予以确认。
关于査志平就本案赔偿项目和赔偿金额提出的异议，本院分析认定如下：1.査志平主张张耕欢的医疗费中包含与烫伤无关的检查费用，该部分费用应当由张耕欢自行承担，但査志平并未就此提供相应证据，也未提出医疗费用合理性的鉴定申请，故査志平的这一主张依据不足，本院不予采纳。张耕欢的医疗费损失仍应按照医疗费票据及医疗费清单认定为9529.98元。2.住院伙食补助费依法可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，一审法院采纳该标准计算张耕欢的住院伙食补助费合法有据，应予确认。査志平主张其有购买水果等营养品给张耕欢并以此为由要求调减住院伙食补助费及营养费，但未能对给予营养品的事实举证加以证明，张耕欢对此予以否认，本院依法不予采纳。3.张耕欢因被烫伤在两家医院住院治疗，显然需要支出必要的交通费用，一审法院结合张耕欢的医疗情况，酌情认定张耕欢的交通费损失为300元，属于合理裁量，依法可予维持。4.张耕欢已经举证证明其在本案烫伤事故发生前已经在厦门市居住、工作满一年以上，一审法院按照厦门市城镇居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金，合法有据，本院依法予以确认。5.张耕欢在一审中提供了厦门市枫氏食品有限公司出具的工作证明，査志平不予确认但对此未提供相反证据予以反驳，故査志平主张本案不能认定张耕欢在该公司任职物流司机，证据不足，依法不予采纳。张耕欢在本案中未举证证明其收入状况，鉴于其在一审中陈述的月工资标准4100元未超过厦门市运输业在岗职工的月平均工资标准，故一审法院按照月工资4100元的标准结合鉴定意见书关于张耕欢误工期为90天的鉴定结论，认定张耕欢的误工费损失为12300元并无不当，本院予以确认。6.张耕欢经司法鉴定被认定为构成十级伤残，一审法院综合考虑张耕欢的伤残情况、厦门市生活水平以及查志平的过错程度等因素，酌情认定张耕欢的精神损害抚慰金为5000元，属于合理裁量，本院予以认定。7.张耕欢的伤情经司法鉴定被认定为构成十级伤残，一审法院认定张耕欢为此支出的鉴定费1300元应当由査志平负担，于法不悖，本院予以维持。
综上所述，査志平的上诉请求，证据不足，不能成立。一审判决结果并无不当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费682元，由査志平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑光辉
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 刘国如
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 张 艳
附本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。