重庆市沙坪坝区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沙法民初字第09107号
原告李凌云，男，1977年出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
委托代理人王前进，重庆中渡律师事务所律师。
被告重庆煌华实业有限公司，住所地重庆市沙坪坝区双巷子街6号，组织机构代码73984081-7。
法定代表人汪瓦水，重庆煌华实业有限公司董事长。
委托代理人赵五洲，重庆公鸣律师事务所律师。
委托代理人王雅莉，重庆公鸣律师事务所律师。
原告李凌云与被告重庆煌华实业有限公司（以下简称煌华公司）劳动争议一案，本院于2015年8月7日立案受理后，依法由审判员张邓蓉独任审判，适用简易程序于2015年8月30日、11月2日、12月30日公开开庭进行了审理。原告李凌云的委托代理人王前进，被告煌华公司的委托代理人王雅莉到庭参加了诉讼。审理过程中，双方申请庭外和解90天，调解未果。本案现已审理终结。
原告李凌云诉称，原告于2013年3月2日与被告签订《劳动协议书》，该协议书为试用期协议，期限为2013年4月1日至2013年8月31日，原告自2013年4月1日起开始在被告行政人事部经理岗位工作。被告一直未给原告依法办理各项社保，且前述试用期劳动协议到期后，被告一直未与原告签订劳动合同，后无故违法辞退原告，严重侵害原告的合法权益，原告依法向重庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年7月31日作出的渝劳人仲案字（2015）第138号仲裁裁决书，并于2015年8月4日送达原告，原告对该裁决不服，依法向法院提起诉讼，请求判令：1.被告支付违法解除劳动关系赔偿金67375元（2.5个月×13475元／月×2倍）；2.被告支付未签订书面劳动合同双倍工资差232870.14元（2013年10月1日至2015年4月14日双倍工资）；3.被告支付原告自2013年10月1日起至2015年4月14日未休年休假工资32525.86元（13475元／月÷21.75天×17.5天×3倍）；4.被告支付原告自2013年10月1日起至2015年4月14日休息日加班工资153645.98元（13475元／月÷21.75天×124天×2倍）；5.被告支付原告失业保险待遇损失17500元（875元／月×20个月）。以上共计503916.98元。
被告煌华公司辩称，第一、关于赔偿金问题。原告在任职期间存在严重违反公司规章制度、严重失职、营私舞弊并给被告公司造成经济损失的行为，被告与原告解除劳动关系行为合法，不应支付解除劳动关系赔偿金。
第二、关于二倍工资差问题。被告不应支付原告二倍工资差。首先，原、被告双方不仅签订了试用期协议，转正后双方又签订了劳动合同。因原告负有劳动合同资料管理责任，在离职时偷偷带走存于公司的该劳动合同，导致被告现无法向法庭提供该书面劳动合同。《劳动合同法》第八十二条规定用人单位未按时与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者支付二倍工资，指的是因用人单位的原因而未与劳动者订立书面劳动合同。原告是公司负有签订书面劳动合同职责的人力资源经理，其称未与被告签订书面劳动合同，在未能举示充分证据证明未签订书面劳动合同原因系因用人单位原因所致的情况下，其请求用人单位支付未签订书面劳动合同双倍工资，不应支持。其次，试用期协议及《员工转正审批表》已明确原告的工资岗位、聘用期限、工资待遇等，审批表内容已经具备续签劳动合同的主要构成要件，并附有被告法人的签字，证明被告愿意与原告续签劳动合同，且双方已经履行一年多，原告未持异议；最后，法律规定二倍工资差额最多主张11个月，原告主张18个月没有法律依据，且该诉讼请求已经过了诉讼时效，不应支持。
第三、关于年休假工资问题。原告任职期间休假2.5天，应从年休假中扣除，且原告诉讼请求计算有误，认可仲裁委对该项的裁决，即原告2014年度、2015年度均享有10天年休假，年休假工资报酬为1427.88元。
第四、关于加班工资问题。《劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。原告入职时便知晓公司实行每周上班六天，劳动合同也约定月基本工资为2100元，加班工资等8400元，被告已每月在其劳动报酬中足额支付，该请求不成立。
第五、关于失业保险损失问题。原告在被告公司工作期间，被告已为原告缴纳了失业保险，原告只要回公司办理失业保险资料领取手续，再去户籍所在地办理失业登记即可享受失业保险待遇，被告已多次口头、电话和书面方式通知原告，但其一直未来办理。
最后，被告在解除劳动关系时已支付原告10650元，被告请求将该款项冲抵本案被告应承担的款项。
经审理查明，2013年3月2日，原告与被告签订《劳动协议书》，双方约定：该协议为试用期劳动协议，试用期六个月，从2013年4月1日起至2013年8月31日止。乙方（原告）同意按甲方（被告）工作需要在行政人事部经理岗位工作。甲方根据法律、法规的规定，结合单位实际和按劳分配原则，自主确定工资分配形式和工资水平。甲方根据其经营特点和乙方的岗位，确定对乙方实行月薪工资制。乙方在试用期每月基本工资为2100元，加班工资、各种补贴等8400元（其中含：电话补贴100元，交通费100元，餐补150元）。试用期满后，根据乙方的工作表现再定转正。甲乙双方必须遵守法律、法规和甲方依法制定的规章制度。乙方存在严重违反劳动纪律或者甲方依法建立的规章制度的，严重失职、营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的，泄露甲方商业秘密的以及从事第二职业等行为的，甲方可以解除劳动协议。试用期劳动协议期满，甲方根据乙方在工作中的表现和相关考察后确定转签正式合同或解除本协议。此外，原告于入职之日在该协议上手写承诺：试用期内，本人的各种社会保险均由自己缴纳，若因个人原因社会保险未及时参保，由个人承担后果。在试用期内，若本人工作不认真或违反公司各项规章制度，公司有权随时解除试用期劳动协议。协议履行后，原告实行每周工作六天制度，夏季上班时间为上午8：30至12：00、下午14：00-18：00，冬季上班时间上午8：30至12：00、下午14：00-17：30。
2013年9月起，被告为原告参加了养老保险、失业保险和工伤保险，2013年10月至2015年4月，被告为原告参加了养老、失业、工伤、医疗及生育保险。
另查明，2013年4月至2014年1月，原告每月应发工资10500元，由银行转账和现金两部分组成，其中基本工资2100元、医疗费及各种补贴100元、加班费7950元的总额，再扣除各项保险及个人所得税后的金额通过银行转账发放；现金部分为各项补贴350元。2014年2月至2015年3月，原告应发工资每月10650元，全部通过银行转账形式发放，其中包括基本工资2100元、医疗费及各种补贴100元、加班费8430元、工龄工资20元。原告在被告处工作期间，被告每月为原告申报、代扣个人所得税。2015年3月原告全年一次性奖金收入扣税540元。另，原告分别于2014年6月休年休假1天，2015年2月休1天，2015年4月休0.5天。
2015年4月14日，被告向原告送达了解除劳动合同通知书。同日，双方办理了工作交接，被告以现金方式支付了原告2015年4月工资3679.83元及经济补偿金10650元。2015年4月17日，被告召开职工代表大会，会议通报了原告严重违纪及徇私舞弊的行为，公司按规章制度与其解除劳动合同，参会职工代表一致通过并无异议。2015年5月14日，原告就二倍工资差、劳动报酬和赔偿金向重庆市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2015年7月31日作出仲裁裁决，原告对仲裁裁决不服，故向本院提起诉讼，望判如所请。
另，2011年6月27日，被告第二次职代会通过了公共制度（试行本），共二十章。2013年4月1日，原告签收了《入职员工须知》，内容包括《考勤与休假制度》和《员工奖惩规定》等规章制度，承诺已认真阅读公司各种规章制度、各种规定，同意按照公司规章制度及规定的内容遵守并予以执行。
审理中，被告称原告转正后双方签订了一份劳动合同，但原告离职时已将合同带走，无法举示转正后的书面劳动合同。此外，被告举示了《转正申请表》和《员工转正审批表》，证明被告愿意与原告续签劳动合同，被告认为《员工转正审批表》明确了工作岗位、工资待遇及聘用期限，具备劳动合同的主要构成要素，故不应支付未签书面劳动合同的二倍工资差。原告对《转正申请表》和《员工转正审批表》的真实性不予认可，认为没有原告的签字，并申请对《员工转正审批表》中总经理审批意见栏中汪瓦水签字的笔墨形成时间进行鉴定，法院对其鉴定未予准许。
另，被告为证明其单方解除劳动关系合法，举示了三组证据，证据一：《行政人事部年前制度工作》和《2015年行政人事部制度建设工作计划》。在《行政人事部年前制度工作》表上，被告法定代表人批注“11月14日完成初稿，其他未完成，请重新报计划于我”。在《2015年行政人事部制度建设工作计划》表上，被告法定代表人批注“全部未完成，请叶总催收”。被告认为上述两个证据证明原告连续2个月未完成工作任务。证据二：张龙江离职表、2015年3月各部门扣款情况统计表及张龙江2015年3月工资发放记录，张龙江于2015年3月16日离职，但却发了3月全月工资，证明原告未尽审核义务，导致被告蒙受经济损失。证据三：2014年12月至2015年4月原告的考勤记录及此期间原告签字审核各部门扣款情况统计表，考勤记录显示原告经常迟到，但在各月的扣款中却瞒报情况，证明其工作存在营私舞弊。故认为原告已经构成严重违反公司规章制度、严重失职及营私舞弊，被告有权解除劳动关系。原告对三组证据的真实性均不予认可，对证据一，认为仅凭法定代表人签字，不能证明原告未完成工作任务。对证据二，认为原告对张龙江的离职表不是最后的审核人，后面还有财务总监、分管领导的审核，且其工资发放情况亦不能证明被告存在损失。对证据三，认为考勤和扣款制表由专人负责，原告仅对扣款进行审核，不能证明原告存在审核错误或徇私舞弊。
上述事实，有原告举示的《劳动协议书》、仲裁裁决书、解除劳动合同通知书、工作移交清单、银行交易明细清单、完税证明、重庆市社会保险参保证明（个人）、《考勤及休假制度》，被告举示的《劳动协议书》、《转正申请表》、《员工转正审批表》、《行政人事部年前制度工作》、《2015年行政人事部制度建设工作计划》、离职表、扣款情况统计表、考勤记录、考勤扣款情况统计表、《考勤及休假制度》、《员工奖惩规定》、《会议纪要》及签到表、《入职员工须知内容》、工资条、补贴发放表、请假单、违纪通报及解除劳动关系报告、解除劳动合同通知书、职代会会议纪要及签到表、补偿结算清单、其他员工转正审批表、用印审批单、劳动合同发放记录以及双方的陈述等证据在案证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以采信。
根据原告的诉讼请求，本院评析如下：
一、关于未签书面劳动合同的双倍工资差
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告与被告双方于2013年3月2日签订的《劳动协议》约定了期限、工作内容、工作时间、休息休假、劳动报酬、劳动保护和劳动条件、劳动纪律等事项，具备劳动合同的基本内容和形式，虽双方约定为试用期协议，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。故原、被告双方于2013年3月2日订立了自2013年4月1日至2013年8月31日的固定期限劳动合同。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件履行劳动合同。此时，用人单位应与劳动者续订书面劳动合同，续订同样有一个月的宽限期，超过1个月未续订劳动合同应当支付双倍工资。本案中，双方劳动合同到期后，原告在原岗位继续工作，被告也未表示异议，双方劳动关系存续，被告应与原告续订书面劳动合同，否则应支付双倍工资。但是原告工作岗位为行政人事部经理，系被告公司整个人力资源工作运行的负责人，其职责包括完善规章制度、员工的招聘、辞退、转正及日常考勤等各项工作，重要的是原告还负有与员工签订书面劳动合同的职责，包括自己劳动合同的续签。现原告主张未签订劳动合同双倍工资，因原告的工作岗位的特殊性，导致其与普通劳动者索要双倍工资的举证责任分配不同，原告需要举证曾经向被告提出过签订要求而遭拒绝，即证明被告恶意不签订，但原告未举示相关证据。相反，被告举示《员工转正审批表》证明其同意原告按期转正，续签三年。原告认为被告举示的《员工转正审批表》恰好证明其曾提出转正申请，但被告迟迟不签。同时，原告还对《员工转正审批表》总经理签名笔迹形成时间申请司法鉴定，法院未同意，理由有三：首先，鉴于现在鉴定技术水平有限，鉴定笔迹形成时间无法精确到月；其次，原告提起转正申请与被告总经理批准签字之间本来就存在时间差，即使鉴定结论为两个笔迹形成时间存在时间差，亦不能证明总经理签名系诉讼后补签；最后，如鉴定结论两个笔迹没有时间差，则鉴定失去意义。综上，原告在负有法定诚实信用义务及劳动合同签订职责的前提下，对未签订劳动合同的结果存在主观过错和履职过错，且原告也未举示相关证据证明被告恶意不签，应承担举证不能的不利后果。故原告主张从2013年10月1日至2014年8月31日双倍工资，本院不予支持。此外，原告还主张了2014年9月1日至2015年4月14日未签劳动合同双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为已订立无固定期限劳动合同。本案中原告自2014年9月1日起视为与被告已订立无固定期限劳动合同，原告该部分诉讼请求没有法律依据。故原告主张从2013年10月1日至2015年4月14日双倍工资的诉讼请求，本院不予支持。
二、关于违法解除劳动合同赔偿金
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条虽赋予了用人单位对劳动关系的单方解除权，但要在法定条件具备的情况下方可行使。判断用人单位单方解除劳动合同合法与否，应从实体和程序两个方面予以审查。本案中首先对解除权进行实体审查。被告解除劳动合同的理由是原告连续2个月未完成工作任务；经常迟到、并隐瞒迟到事实，严重违反公司劳动纪律、营私舞弊；对离职人员未尽审核义务，严重失职，给公司造成严重损失。对连续2个月未完成工作任务，被告举示了《行政人事部年前制度工作》和《2015年行政人事部制度建设工作计划》两个证据，两个证据上虽有原告签名，但仅凭被告总经理汪瓦水批注，不能达到被告证明目的。此外，即使原告确实不能胜任工作，被告可以对原告进行业务培训或者调整工作岗位，而不能径直解除劳动关系。被告提供的考勤记录系被告单方制作，没有原告考勤当月签字确认，对其真实性不予认可。被告在未能举证证明原告存在经常迟到的前提下，考勤扣款统计表亦不能证明原告故意隐瞒迟到事实，营私舞弊之情形。关于未对离职人员工资尽审核职责问题，被告未举示证据证明考勤和工资计发由原告核对核算，且根据离职表格式设计，在人力资源部经理签字后还有财务总监、分管领导及总经理签字，上述岗位对离职事宜均有审核职责，且给公司造成的损失不足1000元，损害较小，未达到严重损害程度，故对被告的陈述本院不予认可。综上，被告单方解除劳动关系没有合法依据，属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。被告于2015年4月14日违法解除与原告的劳动关系，原告不要求继续履行合同，被告应当支付赔偿金。原告解除劳动合同前12个月月平均工资为2014年4月至2015年3月期间的平均工资。根据被告举示的工资条，2014年4月至2015年3月期间，原告工资均为10650元。此外，原告虽主张2014年全年一次性奖金为30000元，但根据其提供的个人所得税完税证明，原告在2015年3月全年一次性奖金扣税540元，根据税法计算其2014年全年一次性奖金为18000元，故原告解除劳动关系前十二个月平均工资为10650＋18000÷12=12150元。原告从2014年4月1日入职，工作年限满2年不足2年半，故被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金12150×2.5×2=60750元，扣除被告已向原告支付的经济补偿金10650元，被告仍需向原告支付赔偿金50100元。
三、关于未休年休假工资
《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第二条规定，“职工连续工作满12个月以上”可以是同一单位或者不同单位连续工作的时间，但其中在同一单位或不同单位的工作时间不得间断超过一个月以上。超过的，其连续工作时间重新计算。原告为证明其累计工作时间已满10年举示了入职员工须知中由原告自己填写的工作履历，被告认可原告享有10天年休假。因原告履历并未明确月份，无法证明原告在入职被告时前后劳动关系间断时间不超过一个月，故本院以原告入职被告时间作为连续工作12个月的起算点，即原告从2014年4月1日起可以享受年休假。
《企业职工带薪休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法规定的，当年度休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算不足1整天的部分不享受年休假。折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年度应当享受的年休假天数。原告2014年应休年休假天数为：275÷365×10=7.53天，原告已休1天，剩余6.53天，故被告需支付原告2014年未休年休假6天的报酬。
《企业职工带薪休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年度应当享受的年休假天数-
当年度已安排职工年休假天数。原告在被告已过日历天数为104天，其2015年应休年休假天数为104÷365×10=2.8天，2015年原告已休年休假1.5天，剩余1.3天，故被告仍需支付原告2015年未休年休假1天的报酬。
《企业职工带薪休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休年休假天数，按照其日工资收入的300﹪支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。《企业职工带薪休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。原告2014年应休未休年休假月平均工资为：（（2100＋100＋350）＋（2100＋100＋20）×11＋18000）÷12=3747.50元，日工资为3747.50÷21.75=172.30元，被告应支付原告2014年应休未休年休假工资报酬为172.30×6×2=2073.60元。原告2015年1-3月应休未休年休假月平均工资为：2100＋100＋20=2220元，日工资为2220元÷21.75=102.07元，被告应支付原告2015年应休未休年休假工资报酬为102.07×1×2=201.14元。综上，被告应支付原告应休未休年休假工资报酬共计2274.74元。
四、关于休息日加班工资
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件履行劳动合同。原、被告在2013年3月2日签订的劳动协议约定了劳动报酬，该协议期满后，原告一直在被告处工作，故本院认为双方以原劳动协议约定的条件继续履行劳动合同。被告举示的《考勤及休假制度》规定行政人员每周上班6天，原告在入职当天学习了该制度，表明原告同意该制度，双方在签订劳动协议时约定加班工资、各种补贴等8400元。根据被告举示的工资条，2013年4月至2014年1月，被告以银行转账和现金方式向原告发放加班工资、各项补贴8400元／月，已足额支付加班工资。2014年2月至2015年3月，被告以银行转账方式向原告发放加班工资、各项补贴8530元／月，超过原劳动协议约定报酬，亦不存在未足额支付加班费问题。故对原告休息日加班工资的主张，本院不予支持。
五、关于失业保险待遇损失
原告称被告虽为原告缴纳了社会保险，但由于被告未依法办理相应失业保险手续导致其不能享受失业保险待遇，故被告应赔偿相应损失。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，被告已为原告缴纳了失业保险，原告应向社会保险经办机构申请领取失业保险金，现原告向被告请求失业保险待遇损失，故原告应对失业保险待遇损失的存在及大小负有举证责任，而原告未举示相应证明，本院不予支持该诉讼请求。
据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第十九条第四款、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条，《企业职工带薪休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、由被告重庆煌华实业有限公司支付原告李凌云违法解除劳动合同赔偿金50100元，应休未休年休假工资2274.74元，以上共计52374.74元，此款限被告重庆煌华实业有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内付清；
二、驳回原告李凌云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，本院予以免收。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 张邓蓉
二〇一六年二月二日
书记员 叶俊利