河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终1254号
上诉人（原审原告、被告）刘旗，男，1968年11月25日出生，汉族。
委托代理人孙丽，河南华云律师事务所律师（焦作市法律援助中心指派）。
上诉人（原审被告、原告）焦作市政工程建设集团有限公司。住所地：焦作市解放区。
法定代表人朱建国，董事长。
委托代理人高保胜，河南剑源律师事务所律师。
上诉人刘旗与上诉人焦作市政工程建设集团有限公司（以下简称焦作市政公司）劳动争议纠纷一案，刘旗、焦作市政公司分别于2015年8月31日、9月23日向解放区人民法院提起诉讼。解放区人民法院于2016年3月28日作出（2015）解民劳初字第104号民事判决。刘旗、焦作市政公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年6月2日公开开庭审理了本案，上诉人刘旗及其委托代理人孙丽，上诉人焦作市政公司的委托代理人高保胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，刘旗于1988年8月参加工作，于1991年1月进入焦作市市政工程公司工作。2005年12月31日，焦作市市政工程公司进行改制，改制后成立了焦作市政工程建设集团有限公司。2007年8月27日，刘旗与焦作市政公司签订了《劳动合同书》。2004年2月起，刘旗被安排到焦作市政公司下属的新建工程二处工作，工作内容为当焦作市政公司承接有工程时，刘旗到工地施工，施工期间刘旗的日工资为116.67元；焦作市政公司没有承接工程时，刘旗到单位报到，未施工时的日工资为71.43元。2015年1月至4月，焦作市政公司未及时足额向刘旗支付劳动报酬。为此，刘旗向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求解除刘旗与焦作市政公司之间的劳动合同，并主张焦作市政公司向其支付经济补偿金等相关费用。2015年8月11日，焦作市劳动人事争议仲裁委员会作出焦劳人仲案字（2015）第088号仲裁裁决，裁决刘旗与焦作市政公司之间的劳动合同于2015年5月7日解除，焦作市政公司支付刘旗经济补偿金47027.86元及2015年1月至4月工资3620元，并裁决驳回了刘旗的其他仲裁请求。刘旗与焦作市政公司对该仲裁裁决不服，均起诉至法院，形成本案。
另查明：1、刘旗于2012年8月至12月期间的个人基本养老保险费、基本医疗保险费和失业保险费中用人单位应承担的费用合计2402.5元，焦作市政公司向刘旗发放2012年7月工资时将以上费用从应发工资中予以扣除，仅向刘旗发放了部分工资1201.74元；2、焦作市政公司已于仲裁审理期间将2015年1月至4月的工资支付给刘旗，其中2015年3月的实发工资为1142.88元，当月本地区最低月工资标准为1400元；3、原、被告一致认可刘旗于2014年5月至2015年4月期间月平均工资为2237.38元；4、2014年3月至11月期间，刘旗双休日加班68天，法定节假日加班3天；2014年6月至7月期间，刘旗加夜班20天，每日加班工资为50元。
原审法院认为，本案系劳动争议纠纷，劳动者的合法权益应受法律保护。关于刘旗与焦作市政公司之间劳动合同关系存续期间应如何确定的问题，焦作市政公司辩解称，刘旗与焦作市政公司之间于2007年8月27日签订《劳动合同书》，故刘旗的工作时间应自2007年8月起算。根据《中华人民共和国劳动合同法》和《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件法律适用问题的解释﹥（四）》的相关规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，刘旗于1991年1月到焦作市市政工程公司工作，后焦作市市政工程公司进行改制，改制后成立了焦作市政公司，刘旗与焦作市政公司因此签订劳动合同。此次劳动关系的变更并非刘旗个人原因所致，刘旗在焦作市政公司的工作时间应自1991年1月起连续计算。因双方一致认可劳动合同于2015年5月7日解除，故刘旗在焦作市政公司的工作时间共计24年零4个月，本院对此予以确认。关于焦作市政公司应向刘旗支付的经济补偿金数额，按刘旗离职前一年月平均工资2237.38元计算24.5个月，共计54815.81元。因离职前一年的月平均工资应是劳动者正常工作时间所取得的工资，故对刘旗提出的将加班工资计入到月平均工资中的主张不予采纳。综上，刘旗主张焦作市政公司支付其经济补偿金54815.81元的诉讼请求成立，予以支持。对刘旗诉讼请求数额中的高出部分，不予支持。
关于刘旗主张焦作市政公司支付改制前经济补偿金的诉讼请求，因在计算经济补偿金时已将刘旗在焦作市政公司改制前后的工作时间连续计算，故刘旗主张焦作市政公司另行支付改制前经济补偿金的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。关于刘旗主张焦作市政公司支付其改制前欠发的劳保福利、一次性奖励工资、住房公积金、在编职工工资的诉讼请求因证据不足不能成立，不予支持。
关于刘旗主张焦作市政公司支付其2012年7月工资2402.5元的诉讼请求，实际上刘旗主张的是焦作市政公司返还其代缴的2012年8月至12月期间焦作市政公司应承担的社会保险费。根据相关法律规定，社会保险费应由用人单位和劳动者共同承担。焦作市政公司让刘旗自行支付全部社会保险费的行为违反法律规定，应当予以返还。因此，刘旗的该项诉讼请求成立，予以支持。
关于刘旗主张焦作市政公司支付其2015年3月低于最低工资标准差额工资的诉讼请求，依据查明事实，2015年3月本市最低工资标准为每月1400元，刘旗当月工资为1142.88元，低于最低工资标准，焦作市政公司应向刘旗支付工资差额257.12元，对此予以确认。
关于刘旗主张焦作市政公司支付加班工资的诉讼请求，依据有效证据，刘旗于2014年3月至11月期间双休日加班68天，法定节假日加班3天，加班工资按日资116.67元计算，加班工资合计8633.58元；此外，刘旗另于2014年6月至7月期间在焦作市中医院工地加夜班共计20天，每日加班费为50元，加班费共计1000元，以上加班工资合计9633.58元。刘旗主张焦作市政公司支付其加班工资9033.33元符合本案客观事实，对刘旗的该项诉讼请求，予以支持。
关于焦作市政公司主张确认刘旗与焦作市政公司之间劳动合同解除的诉讼请求符合本案事实，予以支持。关于焦作市政公司主张不支付刘旗在其第一项至第五项诉讼请求中所主张的各项费用的诉讼请求成立，予以支持。对焦作市政公司的其他诉讼请求，不予支持。
原审判决：一、确认刘旗与焦作市政工程建设集团有限公司之间的劳动合同于2015年5月7日解除；二、焦作市政工程建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付刘旗经济补偿金54815.81元、2012年7月份工资2402.5元、2015年3月工资差额257.12元和加班工资9033.33元；三、焦作市政工程建设集团有限公司不支付刘旗1994年至2004年期间劳保福利2160元、一次性奖励工资3673.33元、1995年至2000年期间住房公积金1569.44元和欠发在编职工工资7356.25元；四、驳回刘旗的其他诉讼请求；五、驳回焦作市政工程建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，刘旗承担5元，焦作市政工程建设集团有限公司承担5元。
刘旗上诉称，一、在一审庭审中，刘旗所举证据《焦作市市政工程公司改制实施方案》的通知，还有其他相关证据材料都能证明焦作市政公司当时改制时是专门设有职工经济补偿金这一款项的，并且将职工名额和发放总数额均已核实清楚。但至今未支付。该项请求应当予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，请求二审维持一审一、二、三项判决外依法改判支持刘旗的一审第三项诉讼请求。
焦作市政公司的答辩意见同其上诉意见。
焦作市政公司上诉认为，一、2005年焦作市政公司成立，2007年8月，双方签订劳动合同，截止2015年5月7日，刘旗在焦作市政公司工作7年零8个月，依据我国《劳动合同法》相关规定，经济补偿金应当为8个月，原审法院判决24.5个月显然错误。二、原审判决我公司支付刘旗加班工资显然错误。1、自公司成立之日起，所有工人均依照《新建工程管理制度》确定岗位职责、工作制度、工资标准、工作纪律、考核制度等等。根据《新建工程管理制度》的规定，在焦作市区所承揽的工程工资标准，结合实际工作情况，刘旗在工地工资应为3500元，每月按30天计算，节假日、晚上临时需要加班不再另外计算工资，因天气或工程问题暂时休息也不扣工资。2、室外建设工程不可能天天干活，因天气原因不能正常施工是普遍现象。但是公司对工人的考勤均按正常上班处理，所以公司一审提交的考勤表，体现工人除了请假外，全是满勤，原审法院依据考勤表判决支付加班工资显然不公平。综上所述，原审法院判决公司支付刘旗24.5个月经济补偿金和加班工资有失公允，请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判公司支付刘旗8个月经济补偿金，不支付刘旗加班工资。
刘旗的答辩意见同其上诉意见。
依据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、刘旗的经济补偿金应当如何计算；2、焦作市政公司是否应支付刘旗加班工资。
针对本案争议焦点，上诉人刘旗认为，1、刘旗的经济补偿金应当支持1988年至2005年底的十八个月经济补偿金36981.09元，该钱是身份置换金，由原在编人员转换成合同制，单位应当支付。2、市政公司应当支付刘旗加班工资以及2012年7月份工资，2015年3月的工资差额，一审时法院已经查明该事实。
上诉人焦作市政公司认为，我方同意支付刘旗的经济补偿金，但是应从签订劳动合同之日至2015年7月。改制文件中的经济补偿金，有一份会议纪要，市政公司处理一块土地后予以发放，但是该土地仍没有处理，所以所有职工的均未发放。我方不应的支付加班费，刘旗的工作性质以及我单位的工资制度，明确规定在工地工作每月3500元，不存在加班费。
本院审理查明的案件事实与原审认定的案件事实相同。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。刘旗1991年进入原焦作市市政工程公司工作。2005年12月31日，原焦作市市政工程公司改制为上诉人焦作市政工程建设集团有限公司。2015年5月7日，刘旗提起劳动仲裁申请，诉讼中，双方均认可劳动关系于2015年5月7日解除。关于刘旗主张的经济补偿金。从一审提交的有效证据来看，改制时，改制文件中列支有经济补偿金项目，虽然该费用一直未支付给刘旗，但该费用在改制文件中已列入抵扣项目，并予以扣减。因此，对于改制前的经济补偿金应以改制文件中的数额为准，为24654.06元。改制之后，刘旗的工资年限为9年零5个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定计算9.5个月的经济补偿，解除劳动合同之前十二个月刘旗的平均工资为2237.38元／月，改制后刘旗的经济补偿金数额为2237.38元／月×9.5个月=21255.11元。两项合计24654.06元＋21255.11元=45909.17元。焦作市政公司认为仅应支付双方签订劳动合同至解除劳动关系期间的经济补偿金的上诉理由不能成立，不予支持。从《焦作市市政工程公司改制实施方案》的规定看，其中的经济补偿金系解除劳动关系的经济补偿金，并非刘旗所述的身份置换金，刘旗上诉要求再支持其诉讼请求第三项即再次支付改制前的经济补偿金无法律依据，不予支持。从焦作市政公司提供的考勤表看，刘旗确实存在加班事实，一审判决焦作市政公司支付加班工资并无不当。《新建工程管理制度》仅是焦作市政公司的内部文件，其并未提供已得到劳动行政部门批准的证据，对其以该文件规定没有加班费上诉理由不予支持。综上，一审对经济补偿金的计算不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持解放区人民法院（2015）解民劳初字第104号民事判决第一、三项；
二、撤销解放区人民法院（2015）解民劳初字第104号民事判决第二、四、五项；
三、焦作市政工程建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付刘旗经济补偿金45909.17元、2012年7月份工资2402.5元、2015年3月工资差额257.12元和加班工资9033.33元；
四、驳回刘旗的其他请求；
五、驳回焦作市政工程建设集团有限公司的其他请求。
二审案件受理费10元，由上诉人刘旗、焦作市政公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 毛富中
审判员 陈金刚
审判员 王长坡
二〇一六年六月十二日
书记员 张 冬