江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终637号上诉人（原审被告）：陈泓赟，男，1988年6月21日生，汉族，居民，住江苏省东台市北海花园南区。委托诉讼代理人：杨淑龙，上海坤阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马全英，女，1971年1月20日生，苗族，居民，住湖南省沅陵县。委托诉讼代理人：刘凤华，江苏海瑞华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）包志鹏，男，1985年9月16日生，汉族，居民，住江苏省东台市。马全英诉陈泓赟劳务合同纠纷一案，一审法院于2014年9月29日受理后，于2015年4月28日作出（2014）东民初字第1283号民事判决，陈泓赟不服上诉于本院，本院于2015年8月10日作出（2015）盐民终字第01984号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。重审中，一审法院依职权追加包志鹏为本案被告，并于2016年12月21日作出（2015）东民初字第1551号民事判决，陈泓赟不服向本院提起上诉。本院于2017年2月13日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。陈泓赟上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马全英对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、马全英是由包志鹏雇佣，劳务费标准也是与包志鹏商谈的，陈泓赟与马全英间不存在雇佣关系，在案涉工程结束前马全英从未向上诉人主张过劳务费；2、马全英与包志鹏间系婶侄关系，马全英向法庭提交的由包志鹏出具的证明以及马全英自己所记录的工作日记，从未得到上诉人的确认，对上诉人不具有法律效力；3、马全英与包志鹏间对劳务费数额没有争议，但马全英却放弃要求包志鹏承担给付责任，双方的行为属于恶意串通；4、已生效的（2016）苏09民终3489号民事判决不能作为本案判决的依据，在该案中包志鹏对曹某主张的劳务费予以确认并出具了欠条，而本案中上诉人对包志鹏向马全英出具的证明以及马全英的主张从未确认；5、2013年10月包志鹏另给付了张新好、马全英15000元，应当予以扣减。被上诉人马全英答辩称，1、张新好与马全英是夫妻，已付款都是记在张新好账上，该15000元已包含在给付张新好的劳务费内，不应该重复扣减；2、马全英与包志鹏间不存在串通的行为，上诉人也未提供证据证明；3、案涉工程由上诉人承包，包志鹏负责考勤，包志鹏出具的证明也有相关证据印证；4、已生效的（2016）苏09民终3489号民事判决应作为本案判决的依据。被上诉人包志鹏答辩称，案涉工程是上诉人承包的，我不应当承担给付工人劳务费的义务。马全英向一审法院起诉请求：判令陈泓赟支付劳动报酬42280元。一审法院认定事实：2013年农历正月，陈泓赟从案外人南通丰润公司处揽得“北京国际机场文化中心”和“北京达美广场”部分工程后，因工程施工需要，陈泓赟电话通知包括本案原审证人曹某在内的5人到场施工，包志鹏（经他人介绍相识）带领马全英等人到场施工。施工期间，由包志鹏负责对施工人员进行考勤、管理。2014年1月23日，包志鹏向曹某等5人出具了工资结算单，陈泓赟在证明人一栏处签名。曹某等5人因无人向其支付劳务报酬，其中4人于2014年3月24日提起诉讼[（2014）东灶民初字第0163、0164、0165、0166号]，在上述案件庭审中，陈泓赟作为曹某的证人出庭作证时称，其承包工程后，将该工程转包给了包志鹏，但双方未签订书面合同。2014年7月1日，包志鹏向马全英出具了《证明》一份，载明：“马全英2013年3月12日至2013年10月9日，在陈泓赟承包的北京国际机场文化中心和北京达美广场做木模工，约定每天工资220元/天，共计做工194天，应得工资42280元，至今分文未付。以上证明的内容有考勤表和马全英自己的记工表佐证，并经马全英核对确认。证明人：包志鹏（考勤负责人）。确认人：马全英。二〇一四年七月一日”。后因陈泓赟未能支付报酬，马全英起诉要求陈泓赟支付劳务报酬42280元。另查明：马全英在案涉工程上主要从事搬、吊运材料、清理等工作。2013年10月17日案涉达美工程的最终结算单，载明达美工程总工程款734780元，陈泓赟与包志鹏均在班组签字栏签字。2013年10月18日南通丰润公司的职工工资分配表，载明“包工734780元，扣款项下：伙食费38501元，借款648545元，罚款560元，扣款合计687606元，实发额47174元”，包志鹏在该表中签字。47174元中包志鹏得款25000元，陈泓赟得款22174元。施工期间，陈泓赟、包志鹏及包志鹏之妻黄小凤均多次从南通丰润公司处领、借款项，陈泓赟、包志鹏均多次向工人发放生活费。对于包志鹏及其妻黄小凤的行为，包志鹏在（2014）东灶民初字第0163、0164、0165、0166号案庭审中陈述及本案发回重审前的一审中作为证人出庭作证时，均称其系受陈泓赟雇佣为其管理、记工，黄小凤得到陈泓赟的认可后帮助包志鹏进行管理、记工。案涉工程中机场国际文化中心工程总工程款为156604元，该款由陈泓赟领取。案涉工程中达美广场工程总工程款734780元，包志鹏认可其与妻子黄小凤共同领取工程款320586元，除餐费38501元、罚款560元抵算工程款外，其余均为陈泓赟领取。陈泓赟认为，其领取了部分工程款，但后来包志鹏中途离开工地后，其领取的工程款中部分用于发放了工人工资。再查明：曹某等人撤诉后，曹某于2015年9月28日又提起诉讼，一审法院于2016年3月16日作出（2015）东灶民初字第0248号民事判决。包志鹏不服上诉至本院，现已审结[注：（2016）苏09民终3489号]。本院经审理认为“包志鹏、陈泓赟在一、二审审理过程中均未能提供充分证据证明其各自的主张，在工程的实际施工过程中，包志鹏、陈泓赟均在工地上进行管理，均到南通丰润公司领取工程款，且共同参与了与南通丰润公司的工程款的结算，上述行为表明包志鹏、陈泓赟均为北京达美广场工程的实际承包人，两人合伙对该工程的劳务进行承包，对欠付工人的劳动报酬，包志鹏、陈泓赟应承担连带给付责任”。重审中，马全英认为，包志鹏系法院依职权追加为本案被告，陈泓赟与包志鹏的关系与本案无关联，其表示不要求包志鹏在本案中承担给付责任。一审法院认为：本案的争议焦点一关于陈泓赟与包志鹏在案涉工程中的关系以及所欠马全英劳务报酬应由谁承担的问题，关于陈泓赟与包志鹏在案涉工程中的关系，关联案件已经盐城市中级人民法院二审终审判决，该院经审理认为“包志鹏、陈泓赟在一、二审审理过程中均未能提供充分证据证明其各自的主张，在工程的实际施工过程中，包志鹏、陈泓赟均在工地上进行管理，均到南通丰润公司领取工程款，且共同参与了与南通丰润公司的工程款的结算，上述行为表明包志鹏、陈泓赟均为北京达美广场工程的实际承包人，两人合伙对该工程的劳务进行承包，对欠付工人的劳动报酬，包志鹏、陈泓赟应承担连带给付责任”，据此，对欠付马全英的劳动报酬，包志鹏、陈泓赟应承担连带给付责任。因马全英表示不要求包志鹏在本案中承担给付责任，故应由陈泓赟对所欠的劳务报酬承担给付责任。陈泓赟承担给付责任后，可与包志鹏进行内部结算。本案的争议焦点二关于欠马全英劳务报酬的数额如何确定的问题。本案中，马全英提供包志鹏出具的证明主张所欠劳务报酬数额，但该证明未有陈泓赟签字认可，且出具于另案五名工人对包志鹏提起给付劳务费用的诉讼之后，尤其是在包志鹏向张新好所出具的证明中载明“被告已付22900元工资及饭卡3438.50元”，可以看出包志鹏出具证明的目的不排除是为了本案诉讼所用，另马全英与包志鹏系婶、侄关系，故包志鹏出具的证明不能直接作为本案的定案依据。根据本案查明的事实，马全英在案涉工程上做工的事实存在，且其在工程上所从事的系木模工中的小工，关于马全英的劳务费标准问题，本案原审中曹某出庭作证木模工大工的劳务标准是270元/天，结合本案中向案外人了解的木模工大、小工的劳务费标准、木模工的劳务费的行情，综合认定马全英的劳务费标准为180元/天。关于马全英工作的天数，根据马全英提供自己所记工作日记，认定马全英的工作天数为186.5天，马全英的劳务报酬总额为33570元，由于陈泓赟、包志鹏未能举证证明其已支付款项的数额，对马全英要求陈泓赟支付未付劳务报酬33570元的诉讼请求，予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、第三十五条第二款、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，一审法院判决：一、陈泓赟于判决生效之日起10日内给付马全英劳务报酬33570元；二、驳回马全英的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费858元，由陈泓赟、包志鹏共同负担639元，由马全英负担219元。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决相同，本院予以确认。本院认为:马全英在案涉工地提供劳务，其合法的劳务报酬依法应予保护。包志鹏向马全英出具的所欠劳务报酬数额的证明未经陈泓赟签字确认，出具的时间在另案五名工人对包志鹏提起给付劳务费用的诉讼之后，结合另案中包志鹏向张新好所出具的证明中载明“被告已付22900元工资及饭卡3438.50元”，可以看出包志鹏出具证明的目的不排除是为了诉讼所用，且马全英与包志鹏系婶、侄关系，故包志鹏出具的证明不能直接作为本案的定案依据。根据审理中马全英提交的工作日记其工作天数计186.5天，因马全英在案涉工程所从事的系木模工中的小工，证人曹某作证证明木模工大工的劳务标准为270元/天，一审法院结合木模工大、小工劳务费的市场行情，认定马全英的劳务费标准为180元/天，并无不当。据此计算马全英的劳务报酬总额为33570元。陈泓赟上诉称包志鹏于2013年10月另给付了张新好、马全英15000元，但包志鹏、马全英均认为已计入支付给张新好的22900元内，陈泓赟未能举证证明在22900元之外另行支付的事实，故应当认定马全英的劳务报酬33570元尚未得到受偿。本院生效的（2016）苏09民终3489号民事判决已认定“包志鹏、陈泓赟在一、二审审理过程中均未能提供充分证据证明其各自的主张，在工程的实际施工过程中，包志鹏、陈泓赟均在工地上进行管理，均到南通丰润公司领取工程款，且共同参与了与南通丰润公司的工程款的结算，上述行为表明包志鹏、陈泓赟均为北京达美广场工程的实际承包人，两人合伙对该工程的劳务进行承包，对欠付工人的劳动报酬，包志鹏、陈泓赟应承担连带给付责任”，因马全英明确表示不要求包志鹏在本案中承担给付责任，故应由陈泓赟对所欠马全英的劳务报酬承担给付责任。陈泓赟承担给付责任后，可与包志鹏另行结算。陈泓赟上诉称马全英与包志鹏间存在恶意串通，未能提供证据证明。综上所述，上诉人陈泓赟的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费858元，由上诉人陈泓赟负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 东审 判 员  陈 杰代理审判员  郑娟娟二〇一七年三月十七日书 记 员  成以琴