福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第47号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈仁坚，男，1981年8月16日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月9日被刑事拘留，同年5月7日被福清市人民检察院批准逮捕，5月9日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
福建省福清市人民法院审理福清市人民检察院指控原审被告人陈仁坚犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月28日作出（2013）融刑初字第665号刑事判决。宣判后，原审被告人陈仁坚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问了原审被告人陈仁坚，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年3月中旬，被告人陈仁坚在吸毒人员兰某住的福清市高山镇福满园酒店D01房间内，先后共3次将重计3克的冰毒以每次每克人民币350元卖给吸毒人员兰某。2013年4月9日14时许，公安民警在福清市高山镇悦馨酒店601房间内抓获被告人陈仁坚，并当场从被告人陈仁坚处查获净重计0.8克的冰毒及自制吸毒工具、手机等物品。
上述事实，有公诉机关向法庭提交，并经原审庭审质证、认证的下列证据证明：
1、证人兰某的证言及辨认笔录，证实2013年3月初，其通过朋友介绍认识“仁坚”（经相片辨认为被告人陈仁坚），知道陈仁坚有贩卖毒品，于是从那时起至今其都向陈仁坚购买冰毒，其一共向陈仁坚购买了三次毒品。第一次是在2013年3月中旬的一天晚上（具体时间记不清了），其通过自己的手机联系陈仁坚，向他购买约1克的冰毒，并叫他送到其位于高山镇福满园酒店D01房间。不久，陈仁坚来到其房间将约1克的冰毒交给其，其拿了人民币350元给他，随后他就离开了。第二次是在2013年3月中旬的一天中午（具体时间记不清了，是第一次向陈仁坚购买毒品的隔天），其通过自己的手机联系陈仁坚，叫他送约1克的冰毒到其住的福满园D01房间，并带吸毒工具过来。过了一会儿，陈仁坚来到其房间将约1克的冰毒交给其，其拿了人民币350元给他，随后他用随身携带的塑料矿泉水瓶、吸管等工具自制了一个吸食冰毒的工具，与其一起在其房间内吸食冰毒，吸完后他就离开了。第三次是在2013年3月中旬的一天晚上（具体时间记不清了，好像是第二次向陈仁坚购买冰毒后的二三天），其通过自己的手机短信联系陈仁坚，让他送1克的冰毒和吸毒工具到其住的福满园酒店D01房间。过了一段时间，陈仁坚才到其房间将约1克的冰毒交给其，其将人民币350元交给他。然后陈仁坚用塑料矿泉水瓶、吸管等工具自制了一个吸食冰毒的工具，与其一起在其房间内吸食冰毒，吸了一会儿后他就离开了。
2、被告人陈仁坚在侦查阶段的供述，供认其一共向“妞妞”（经相片辨认为兰某）贩卖过三次冰毒。第一次是在2013年3月中旬的一天晚上（具体时间忘记了），兰某打电话向其购买1个冰毒（重约1克），并说是其一个外号“光头”的朋友介绍的，因其认识“光头”，所以就答应了。兰某就叫其送到高山福满园酒店D01房间。当时，其在高山镇的一家桌球店打台球，身上还有些冰毒，于是就下楼拦了一辆摩的去酒店，到了D01房间后将1个冰毒交给兰某，并说价值人民币350元，随后兰某拿出人民币350元交给其，其就离开了。第二次是在2013年3月中旬的一天中午（具体时间忘记了，就是兰某第一次向其购买毒品的隔一天），兰某打电话向其购买1个冰毒（重约1克），并让其带上吸食冰毒的工具送到她位于福满园酒店D01房间内。当时，其正好在高山街上，身上带有冰毒，于是其就骑着自己的助力车沿途在杂货店买了矿泉水、吸管等工具后去了福满园酒店，到了D01房间后将身上的1个冰毒交给兰某，兰某将人民币350元交给其，然后其用买来的矿泉水、吸管等工具自制了一个吸食冰毒的工具，并拿出身上的一些冰毒，让兰某在她的房间内跟其一起吸食，吸完后其就离开了。第三次是在2013年3月中旬的一天晚上（具体时间忘记了，就是兰某第二次向其购买毒品的隔二三天），兰某发短信联系其，向其购买1个冰毒（重约1克）。过了挺久其才看到短信，当时其正好在外面办事，就回短信让她等一会儿。过了一段时间，事情忙完后，其就回电话给兰某说送冰毒过去给她，问她是否在D01房间。兰某说她还在D01房间，叫其送过去并带上吸毒工具。于是其就在路边拦了一辆摩的，沿途买了矿泉水、吸管等工具，将身上正好有的冰毒送了过去，将冰毒交给兰某，兰某付了人民币350元给其。随后，用矿泉水、吸管等工具自制了一个吸食冰毒的工具，并拿出身上的一些冰毒，与兰某一起在她的房间内吸食，吸完后其就离开了。其是通过自己的手机158××××6138或是137××××8168与兰某的手机150××××6852联系，然后将冰毒直接送到她住的福清市高山镇福满园酒店D01房间。其一共贩卖3个冰毒给兰某，重约3克，共收取她人民币1050元。2013年4月9日下午，其在福清市高山镇悦馨酒店开了601房，用塑料矿泉水瓶、吸管、玻璃试管等工具自制了一个吸毒工具，准备吸食冰毒时被公安民警抓获，并扣押其身上的冰毒及吸毒工具等物品。被扣押的两包透明晶体是冰毒，一般是用来自己吸食，有人想买其也会卖一些。
3、辨认现场照片，证实被告人陈仁坚对贩卖毒品给兰某的现场地点进行辨认等情况。
4、电话清单，证实被告人陈仁坚与兰某通话联系等情况。
5、福清市公安局扣押物品清单及被扣押物品照片，证实公安机关于2013年4月9日从被告人陈仁坚处扣押到透明晶体二包（毛重计1.4克）、塑料矿泉水瓶（瓶盖插有二根吸管）一瓶、吸管二根、玻璃试管一个、打火机一把、手机二部、嘉陵牌助力车一辆。
6、福州市公安局刑事科学技术研究所理化检验报告（编号为榕公刑技化（2013）第649号），证实从被告人陈仁坚处扣押到的透明晶体2包均检出甲基苯丙胺成分，以及检材净重共计0.1克等情况。
7、福建省毒品实物上缴收据，证实从被告人陈仁坚处扣押到的毒品甲基苯丙胺净重计0.7克（未包含送检的检材重量在内）已上缴处理之情况。
8、现场检测报告书，证实被告人陈仁坚及兰某的尿液检测结果均呈甲基苯丙胺、摇头丸阳性。
9、抓获经过，证实公安机关于2013年4月9日在福清市三山镇王氏祠堂对面的租住处抓获被告人陈仁坚之情况。
10、户籍信息，证实被告人陈仁坚的身份基本情况。
原审法院认为，被告人陈仁坚违反毒品管理法规，明知冰毒是毒品仍先后三次予以贩卖，重计3.8克，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人陈仁坚能当庭如实供述其实施二次贩卖毒品之犯罪事实，可酌情予以予以从轻处罚。
关于被告人陈仁坚提出“其仅贩卖毒品二次给兰某，没有贩卖第三次毒品给兰某，是公安民警对其进行诱供”的辩解及其辩护人提出“认定被告人陈仁坚实施第三次贩卖毒品犯罪存在证据不足，因公诉机关未提交有关本次毒品交易的短信往来这一依据，且被告人陈仁坚认为公安机关在审讯过程对其进行诱供，同时证人兰某未出庭作证，故证人兰某的证言的真实性无法认定，应按非法证据予以排除。因此，应认定被告人陈仁坚仅贩卖毒品二次”的辩护意见。经查，被告人陈仁坚及其辩护人并未提供相关线索或依据说明公安民警侦查、讯问时存在诱供，且被告人陈仁坚在侦查阶段的不同时间、地点所做的前后几次供述均一致，亦未存在矛盾之处，因此被告人陈仁坚在侦查阶段的供述可作为本案定案的根据。鉴于证人兰某在侦查阶段的不同时间、地点所做的前后证言均一致，且有被告人陈仁坚在侦查阶段的供述、辨认现场照片、电话清单等相关证据相互印证，故证人兰某的证言具有真实性、合法性和关某，可作为本案定案的根据。综上，认定被告人陈仁坚于2013年3月中旬在福清市高山镇福满园酒店D01房间内，先后共3次将重计3克的冰毒以每次每克人民币350元卖给吸毒人员兰某之事实，有证人兰某的证言及辨认笔录、被告人陈仁坚在侦查阶段的供述、辨认现场照片、电话清单等证据相互印证，足以认定。因此，被告人陈仁坚及其辩护人提出的上述辩解、辩护意见均不能成立，不予采纳。
根据被告人陈仁坚犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，判决如下：一、被告人陈仁坚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；二、继续追缴被告人陈仁坚的非法所得人民币一千零五十元，予以没收，上缴国库；三、未随案移送的扣押物品即塑料矿泉水瓶（瓶盖插有二根吸管）一瓶、吸管二根、玻璃试管一个、打火机一把、手机二部、嘉陵牌助力车一辆，予以没收，由公安机关依法处理。
陈仁坚上诉称：其只卖给兰某二次毒品，且每次数量均为0.8克，但价格是以1克计算；第三次没有贩卖毒品给兰某，是公安机关诱供，且兰某未能出庭作证，该起事实不清、证据不足。
二审期间，上诉人陈仁坚没有提出新的证据。
经审理查明，原判认定上诉人陈仁坚犯贩卖毒品罪的事实清楚，所列证据均经原审庭审举证、质证，来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈仁坚违反毒品管理法规，明知是毒品仍先后三次予以贩卖，数量达3.8克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陈仁坚关于实际交付给买毒人的数量不足1克的上诉理由，贩卖数量应以其实际交易牟利的数量为准；关于一审认定的第三次贩毒事实不清、系被公安机关诱供的上诉理由，原审已对此进行充分辩驳，本院不再赘述。故该上诉理由均不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅立新
代理审判员 颜 凌
代理审判员 唐文东
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 陈雯霞
附：本案适用的法律条文、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……