安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终4790号
上诉人（原审被告）：周某。
委托诉讼代理人：费龙洋，安徽龙国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴某。
被上诉人（原审原告）：刘某婷。
被上诉人（原审原告）：刘某楠。
被上诉人（原审原告）：刘某梦。
法定代理人：刘某，女，系刘某梦之母，住址。
原审被告：中城投集团第六工程局有限公司。
法定代表人：纪某，公司总裁。
委托诉讼代理人：吴某，公司员工。
上诉人周某因与被上诉人吴某、刘某婷、刘某楠、刘某梦，原审被告中城投集团第六工程局有限公司（以下简称：中城投六局公司）侵权责任纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初2775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2017年8月28日公开开庭进行了审理。上诉人周某及其委托诉讼代理人费龙洋，被上诉人吴某、刘某梦及其法定代理人刘某，中城投六局公司的委托诉讼代理人吴浩到庭参加诉讼，被上诉人刘某婷、刘某楠经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
周某上诉请求：1、请求二审撤销原判，依法改判驳回吴某、刘某婷、刘某楠、刘某梦全部的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由吴某、刘某婷、刘某楠、刘某梦负担。
事实与理由：一、一审法院认定事实错误，应当依法驳回吴某、刘某婷、刘某楠、刘某梦的全部诉讼请求。一审法院认为宋某开车送周某及其配偶回老家，是由周某安排的，宋某与周某存在劳务关系，属于认定事实错误。一审法院查明宋某系中城投六局公司合肥市包公锁厂项目部的材料员。据此，中城投六局公司与宋某之间是劳动关系，由中城投六局公司安排宋某的工作。周某与宋某之间是同事、朋友及同乡关系。本案中宋某驾驶司某所有的车辆不是宋某的职责范围，周某乘坐宋某自行驾驶的车辆，与宋某之间没有劳务关系，不存在安排宋某驾车的事实。宋某驾车死亡发生在节假日期间，不是上班时间，也未从事其本职工作，宋某的驾车行为属于其个人行为，且与周某无关。劳务关系是指劳动者与用工者根据约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的法律关系。一审查明，宋某的工资由中城投六局公司发放，没有证据证明周某安排宋某驾车并因此向宋某支付劳务报酬，故不能证明宋某是周某的驾驶员。从刘某婷、刘某楠的住址看，她们均住在安徽省霍邱县范桥乡，与周某是老乡，宋某开车捎带着周某及其配偶回霍邱老家才是本案的真实情况。一审法院认为案发时系节假日，且周某及其配偶明知宋某身体存在一定的问题，仍安排宋某开车送其回家，属于认定事实错误。本案没有证据证明周某及其配偶明知宋某身体存在一定的问题，本案吴某、刘某婷、刘某楠、刘某梦没有证明宋某身体存在怎样的问题，一审在未查明宋某身体存在什么问题的情况，不能随意确定周某对宋某死亡产生的损失承担赔偿责任。一审法院认为提供劳务方和接受劳务方根据双方各自的过错承担相应责任，而本案中无证据证实周某有过错，以及其过错程度如何。一审法院认为本案争议的焦点是宋某与周某、中城投六局公司之间是否存在雇佣法律关系，对此焦点问题一审法院最终未作出认定。另外，一审法院认定证据存在错误。
二、一审法院适用法律错误。本案中周某没有对宋某实施任何侵权行为，与宋某之间无劳务关系，宋某没有向周某提供劳务。因此，一审法院适用侵权责任法第十六条、第三十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》作出判决，属于适用法律错误。
吴某二审辩称：吴某对宋某的前妻刘某有意见。
刘某梦二审辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。
中城投六局公司：中城投六局公司不承担责任。
刘某楠二审辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。
刘某婷二审未发表答辩意见。
吴某、刘某婷、刘某楠、刘某梦向一审法院起诉请求：1、周某赔偿各项费用共计686992元，包括丧葬费24557元、死亡赔偿金601545元（含被扶养人生活费62825元）、精神抚慰金50000元、办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费10000元；2、中城投六局公司对周某的付款义务承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由周某、中城投六局公司承担。2016年9月13日，吴某、刘某婷、刘某楠、刘某梦申请增加如下诉请：周某、中城投六局公司支付死者宋某自2016年2月10日起停放于合肥市殡仪馆产生的费用3万元。吴某、刘某婷、刘某楠、刘某梦后又申请将丧葬费由24557元变更为27569.5元、死亡赔偿金由601545元（含被扶养人生活费62825元）变更为720362元(按安徽省2017年最新人身损害赔偿标准计算,其中死亡赔偿金583120元、刘某梦生活费88227元、吴某生活费49015元)。
一审法院认定事实：2016年2月10日9点多，宋某驾驶车牌号为皖Ａ×××××号轿车带着周某、王立林（系周某配偶）在合肥××路高速入口上了绕城高速，往六安方向行驶，在绕城高速行驶几分钟后宋某把车刹住，周某发现宋某失去知觉，周某马上拨打120将宋某送往合肥市第一人民医院西区进行抢救，诊断为心源性猝死，经医院抢救无效于当天死亡，周某为此支付抢救费1732.04元。
2016年2月10日14时28分，周某就宋某死亡一事予以报警，合肥市公安局井岗派出所出警进行处理并进行登记，合肥市公安局井岗派出所就宋某死亡一事给周某、王立林做了询问笔录。
合肥市包公锁厂将包公锁厂1#生产车间工程发包给中城投六局公司施工，该项目负责人为司某，项目经理为周某，司某与周某系连襟关系。宋某系中城投六局公司上述项目的材料员，其工作由周某安排和领导。皖Ａ×××××号轿车车主为司某。
一审另查明：宋某有三个女儿，分别为刘某婷、刘某楠、刘某梦；吴某系宋某母亲，吴某有三个子女，分别为大儿子宋某军（已于2009年5月19日去世）、二儿子宋某，女儿宋某英。宋某、吴某、刘某梦均为居民家庭户口。
一审认为：本案争议的焦点是宋某与周某、中城投六局公司之间是否存在雇佣法律关系及周某、中城投六局公司如何承担责任？从双方提交的证据及当事人陈述可以看出，宋某系中城投六局公司包公锁厂1#生产车间工程的材料员，工作受周某的安排和领导，事发前一天宋某还在周某的安排下在工地收材料，且宋某驾驶的车辆是周某亲属的车辆，故宋某开车送周某及其配偶回老家显然不是搭乘，而是由周某安排的，故周某辩称事发当天其和家人搭乘宋某驾驶的车辆回霍邱老家的意见，不予采信；宋某虽然是中城投六局公司的材料员，但其既不是在工地上死亡，也不是在工作时间内死亡，而是在开车送周某及其配偶回老家的途中死亡，没有证据证明宋某开车送周某及其配偶回老家的行为系由中城投六局公司安排的，且所驾驶的车辆亦不是中城投六局公司所有，故吴某、刘某婷、刘某楠、刘某梦要求中城投六局公司承担赔偿责任的意见不予采信。宋某是在给周某提供劳务的过程中死亡，故周某依法应承担相应的赔偿责任；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定可以看出，给个人提供劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；周某虽申请对宋某的死亡原因进行鉴定，但未交费，故宋某的具体死亡原因不明，但考虑到案发时系节假日，且周某及其配偶明知宋某身体存在一定的问题，仍然安排宋某开车送其回家等情况，故确定周某对吴某、刘某婷、刘某楠、刘某梦因宋某死亡产生的损失承担50％的赔偿责任。
医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。周某为宋某支付抢救费1732.04元，故医疗费为1732.04元。
丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。2015年全省城镇非私营单位在岗职工平均工资为55139元，故丧葬费为27569.50元（55139元/年÷12个月×6个月）。
死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。宋某系居民家庭户口，且在城镇工作生活多年，故应当按照城镇居民标准予以计算，故死亡赔偿金为583120元（29156元/年×20年）。
吴某、刘某婷、刘某楠、刘某梦因宋某的死亡遭受重大精神损害，故对其要求精神损害抚慰金的请求，予以支持。根据侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平、过错程度等，确定精神损害抚慰金为40000元。
被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年的，计算至18周岁。宋某死亡影响家庭收入，故吴某、刘某婷、刘某楠、刘某梦主张被扶养人生活费符合法律规定，予以支持。被扶养人吴某、刘某梦系农村居民，未提供证据证明被扶养人吴某、刘某梦在城镇工作生活一年以上，故应按照农村居民标准计算被扶养人生活费；故被扶养人吴某生活费为25717.50元、刘某梦生活费为46291.50元，故两被扶养人生活费为72009元。
吴某、刘某婷、刘某楠、刘某梦主张办理丧葬事宜交通费、住宿费10000元，考虑到宋某死亡后，其办理丧葬事宜需要支出一定的交通费、住宿费，故确定办理丧葬事宜人员交通费、住宿费为10000元。
吴某、刘某婷、刘某楠、刘某梦主张中城投六局公司、周某支付死者宋某自2016年2月10日起停放于合肥市殡仪馆产生的费用3万元，但未提交证据予以证实，中城投六局公司、周某亦不予认可，故不予支持。
周某支付的医疗费1732.04元，应该在赔偿总额中予以扣除。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、宋某因提供劳务死亡产生的医疗费1732.04元、丧葬费27569.50元、死亡赔偿金583120元、被扶养人生活费72009元、办理丧葬事宜人员交通费、住宿费10000元，合计694430.54元，由周某赔付吴某、刘某婷、刘某楠、刘某梦347215.27元（694430.54元×50％），扣除周某已支付的医疗费1732.04元，余款345483.23元由周某于判决生效之日起十日内一次性赔付给吴某、刘某婷、刘某楠、刘某梦；二、周某于判决生效之日起十日内一次性赔付吴某、刘某婷、刘某楠、刘某梦精神损害抚慰金40000元；三、驳回吴某、刘某婷、刘某楠、刘某梦对中城投集团第六工程局有限公司的诉讼请求；四、驳回吴某、刘某婷、刘某楠、刘某梦的其他诉讼请求。案件受理费12179元，由吴某、刘某婷、刘某楠、刘某梦负担6179元，周某负担6000元。
二审期间，双方均未提供新证据。
二审期间，中城投六局公司认可宋某、周某均系包公锁厂项目部的员工，工资均由项目部发放。刘某楠、刘某（刘某梦之母）均称宋某有高血压，一般不吃药。吴某称宋某有肝病、胃病、高血压，但不清楚宋某是否吃药。刘某楠、刘某（刘某梦之母）、吴某均认可周某有驾驶证。
对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案二审争议焦点为：1、周某与宋某之间是否存在劳务关系。2、周某是否应当在本案中承担赔偿责任及责任比例。
劳务关系是劳动者与用工者根据口头或者书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。换言之，成立劳务关系，除了有一方为另一方提供劳务的表象之外，还必须具有有偿性的特征。
一、关于周某与宋某之间是否成立劳务关系的问题。经查宋某、周某均系中城投六局公司包公锁厂项目部的员工，工资均由项目部发放,但宋某并非在工作时间、工作地点或者从事与工作有关的事务的过程中发生死亡，故一审确认中城投六局公司在本案中不承担赔偿责任，符合法律规定。本案中，周某作为宋某的上级，平常安排宋某工作及事发前一天安排宋某在工地上收材料，均未超出二人的工作范围。事发当天，宋某驾驶周某借的车辆，载周某及家属进入合肥绕城高速公路，后宋某猝死。那么宋某驾驶车辆的行为是否属于向周某提供劳务，现分析如下：首先，尚无证据显示宋某驾驶车辆，周某向宋某支付了报酬或者二人约定支付报酬，即二人之间不具备有偿服务的特征；其次，事发当天是年初二，中国人有回家过年的传统，而周某的老家及宋某（已离婚）的母亲及女儿均在安徽省霍邱县，且周某家属也在车上，故不排除宋某顺道与周某一起回老家过年的可能性。因此，即便宋某是基于周某的要求而驾驶车辆，二人之间也不成立劳务关系，宋某的行为应当属于义务帮工。一审认定双方成立劳务关系不当，应予纠正。
二、关于周某是否应当在本案中承担赔偿责任及责任比例的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任”之规定，被帮工人周某作为帮工活动的受益人，在本案中是否承担责任的关键为宋某是否因驾驶车辆（帮工活动）而导致死亡。首先，事发前一天宋某在工地上收材料及事发当天宋某驾驶车辆，按照日常生活经验分析，从事该两项工作可能会导致疲劳，但不会达到因劳累致死的程度；另一方面，宋某作为完全民事行为能力人，如感觉前一天过于疲劳而导致身体不适，应该拒绝驾驶车辆，其同意驾驶车辆的行为，也反映当天其身体并无明显不适。其次，吴某、刘某婷、刘某楠、刘某梦作为宋某的近亲属，均认可宋某患有高血压，且没有定时吃药的习惯。众所周知，高血压是引发心、脑血管疾病及肾脏病变等重要的危险因素，如果治疗不及时或者治疗不当，易产生脑中风、心肌梗死和肾功能衰竭等严重后果。最后，宋某被诊断为心源性猝死（心源性猝死是指急性症状发作后1小时内发生的以意识突然丧失为特征的由心脏原因引起的自然死亡）。另，尚无证据显示周某明知宋某患有高血压。故按照现有证据分析，宋某死亡的直接原因应当是其自身的疾病，即便驾车行为给宋某造成了劳累，也仅是引发自身疾病的诱因。因此，考量上述案情，一审确认周某承担50%的赔偿责任，有失偏颇，本院对此调整为30%。
案涉损失如下：医疗费1732.04元、丧葬费27569.50元、死亡赔偿金583120元、被扶养人生活费72009元、办理丧葬事宜人员交通费、住宿费为10000元，合计694430.54元，由周某赔付吴某、刘某婷、刘某楠、刘某梦208329.16元（694430.54元×30％），扣除周某已支付的医疗费1732.04元，还应当赔偿206597.12元。另，一审确认案涉的精神损害抚慰金40000元，属于裁量权范围，本院对此不作调整。综上，周某的上诉请求，部分成立，本院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款之规定,判决如下：
一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初2775号民事判决；
二、周某于本判决生效之日起十日内一次性赔偿吴某、刘某婷、刘某楠、刘某梦246597.12元（206597.12元+40000元）；
三、驳回吴某、刘某婷、刘某楠、刘某梦对中城投集团第六工程局有限公司的诉讼请求；
四、驳回吴某、刘某婷、刘某楠、刘某梦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费12179元，由吴某、刘某婷、刘某楠、刘某梦负担8525元，周某负担3654元。二审案件受理费12179元，由周某负担。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一七年九月十五日
书记员 崔阳
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百四十四条被告将传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依据本章规定外，适用第一审普通程序。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十四条帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。
帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。