江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终2783号
上诉人（原审被告）南通天诚装饰工程有限公司，住所地南通市崇川区钟秀中路106号汇隆新城A座701—703室。
法定代表人：刘荣兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张晓阳、顾颖警，江苏大生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陆军，男，1982年6月1日生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：吴立新，南通市通州区石港法律服务所法律工作者。
原审被告郭志余，男，1978年9月12日生，汉族，住南通市通州区。
上诉人南通天诚装饰工程有限公司（以下简称天诚公司）因与被上诉人陆军、原审被告郭志余装饰装修合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院(2015)崇民初字第02314号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天诚公司上诉请求：改判其不承担责任。事实和理由：天诚公司与郭志余是不锈钢买卖合同关系，附带部分安装工作，并非工程施工合同。郭志余要求天诚公司向陆军支付12万元，天诚公司是根据陆军的指示和委托向陆军交付12万元的支票，不代表天诚公司直接向陆军支付工程款。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判令天诚公司与郭志余承担连带责任没有依据，该规定是发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任，天诚公司对郭志余的钱款早已付清，不存在欠付工程款；即使法院认定天诚公司将部分装修工程分包给郭志余、郭志余将工程交给陆军实际施工，天诚公司也已经付清郭志余的全部款项，不应当再承担任何责任。
陆军辩称，天诚公司与郭志军是工程分包关系、郭志余与陆军也是分包关系，天诚公司之间给付陆军12万元现金支票，证明天诚公司清楚是陆军实际施工。请求维持原判。
陆军一审起诉称，天诚公司承建观音山韩湘坝小学的装潢工程，将该工程分包给郭志余，郭志余又分包给陆军实际施工。2013年11月25日结算工程款为385600元，天诚装饰公司已支付工程款12万元，余款265600元经追索未付。请求判令郭志余给付工程款265600元及利息，天诚公司承担连带责任。
一审法院认定以下事实，2013年11月25日，陆军与郭志余签署“合同款项”一份，载明：总包方天诚装饰公司于2013年8月份将观音山韩湘坝小学内的铁艺及不锈钢装潢工程承包给郭志余，因郭志余难以在规定时间完成，又将工程以原价给陆军做……不锈钢工程总价为174400元，铁艺待定。同日，郭志余又向陆军出具欠条两份。其中一份内容为：今欠陆军观音山韩湘坝小学不锈钢人工费及材料费共计174400元，具体明细“1.观音山韩湘坝小学食堂不锈钢护窗栏杆人工费及材料费。2.观音山韩湘坝小学食堂不锈钢隔断人工及材料费。3.观音山韩湘坝小学食堂钢化玻璃人工及材料费。4.观音山韩湘坝小学教学楼及风雨操场不锈钢小便池人工及材料费。5.观音山韩湘坝小学教学楼及办公楼不锈钢护窗栏杆人工及材料费。6.观音山韩湘坝小学学校内所有面盆托架材料及人工费。7.观音山韩湘坝小学”；另一份内容为：郭志余欠陆军观音山韩湘坝小学工程人工费及材料费共计211200元，具体明细“1.行政楼防盗门，防盗窗，实验室圆弧不锈钢11500元整。2.后勤楼地漏盖900元整。3.不锈钢水箱54个，300元/个，共计16200元整。水箱支架108个，共5000块。4.铁艺栏杆640米，215元/米，共137600元整。5.脸盆支架共700米，共计40000元整”。陆军与郭志余当日还签署一份承诺委托书，载明：工程总款项于12月8日之前给付，允许并委托陆军直接向总包方天诚装饰公司结算所有工程款项。2014年1月，天诚公司通过转账支票的形式给付陆军12万元，转账支票注明的用途为工程款。
诉讼中，陆军称欠条中的“6.观音山韩湘坝小学学校内所有面盆托架材料及人工费”与“5.脸盆支架共700米，共计40000元整”可能重复，同意扣除4万元。双方认可工程已交付使用。
一审法院认为，陆军的陈述、陆军与郭志余签署的相关材料、天诚公司向陆军支付12万元工程款的事实能相互印证，可以认定天诚公司将相关工程交由郭志余施工并由陆军实际进行了施工。该工程已交付使用，陆军可以参照约定要求郭志余支付工程款。根据欠条等证据，工程款余额为225600元（174400+211200-40000-120000），对该款项郭志余应予支付。根据承诺委托书的约定，郭志余应于2013年12月8日前支付工程款，其拖延支付，陆军有权按银行同期同类贷款利率计算利息。因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人可以要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任，本案天诚公司将相关工程交由郭志余施工并由无资质的陆军实际进行了施工，导致施工合同无效，应当对工程欠款承担连带责任。郭志余经法院传票传唤未到庭应诉，视为放弃抗辩的权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、郭志余于判决生效之日起十日内支付陆军工程款225600元及利息（按银行同期同类贷款利率从2013年12月9日计算至判决生效之日）。二、南通天诚装饰工程有限公司对郭志余的上述给付义务承担连带责任。三、驳回陆军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5284元、公告费690元，合计5974元，由陆军负担900元，郭志余、天诚公司负担5074元。
二审中天诚公司提供以下证据：1、2013年8月19日、8月21日、8月26日郭志余向天诚公司出具的不锈钢材料等等付款申请单；2、2014年1月28日郭志余向天诚公司出具的扶手、不锈钢等付款申请单、次日郭志余向天诚公司出具的说明；3、2014年6月6日郭志余向天诚公司出具的栏杆扶手尾款付款申请单、郭志余出具的承诺；4、2014年1月29日郭志余出具给天诚公司的说明。陆军对以上证据来源于天诚公司财务资料无异议。
本院经审理查明，一审法院查明的事实正确，本院予以确认。
另查明，天诚公司就观音山韩湘坝小学内部分不锈钢扶手等装潢工作交由郭志余完成，并陆续向郭志余支付款项。2014年1月29日郭志余向天诚公司出具“说明”一份，内容为“郭志余在天诚公司的工程款转于陆军12万元整”，天诚公司基于此向陆军交付12万元转账支票、支付12万元。2014年1月28日、29日，天诚公司给付郭志余18万元后郭志余出具“说明”，称在观音山工程扣除1万元质保金其余已全部结清。2014年6月6日，郭志余在天诚公司领取1500元现金后向天诚公司出具“承诺”，载明“收到天诚公司观音山韩湘坝小学工程保修金余款1500元，本人在天诚公司所有工程款全部结清，……继续承担维修义务。”
本院认为，根据天诚公司的陈述和向郭志余付款的凭证记载，天诚公司系将观音山韩湘坝小学内部分涉及不锈钢的装潢工作交由郭志余完成，天诚公司称其与郭志余仅是不锈钢材料买卖合同，与其提供的书面证据不符，双方之间除了不锈钢材料买卖，还有部分制作、安装工作，双方之间应当是承揽合同关系。因天诚公司未能提供与郭志余之间的书面合同，郭志余未参加本案诉讼，故目前并无证据证明天诚公司交由郭志余的具体不锈钢装潢工作的内容、规模、范围，仅从付款申请内容来看，工作内容包括“栏杆扶手、不锈钢、不锈钢材料、不锈钢水箱”，但仅就此不能认定天诚公司与郭志余之间的合同违反法律法规的强制性规定，陆军称天诚公司系违法分包人无充分证据证明。天诚公司认可交由郭志余的不锈钢装潢工作已完成并交付，其提供的郭志余领款凭证、出具的说明、承诺，可证明天诚公司与郭志余之间关于观音山韩湘坝小学内不锈钢装潢款项已全部结清，天诚公司对郭志余没有欠付的“工程”款，双方合同除郭志余在“承诺”中承诺的继续承担维修义务外已全部履行完毕。
陆军提供与郭志余签订的合同、郭志余出具的欠条，证明郭志余将观音山韩湘坝小学内部分不锈钢装潢工作转交给陆军实际完成，但没有证据证明对郭志余的“转包”或“分包”天诚公司明知并认可。天诚公司虽向陆军交付过12万元，但这是根据郭志余的指示而交付，是天诚公司向郭志余支付价款12万元而非向陆军支付价款12万元，天诚公司并没有向陆军支付款项的合同义务。就郭志余与陆军之间合同的具体内容，陆军提供的合同、欠条中载明是“铁艺及不锈钢装潢”、“防盗门、防盗窗、实验室圆弧不锈钢、地漏盖、不锈钢水箱、水箱支架、铁艺栏杆、脸盆支架”、“不锈钢护窗栏杆、不锈钢隔断、钢化玻璃、不锈钢便池”，主要是不锈钢用品的制作、安装，就这些合同内容来看，也不能认定陆军与郭志余之间的合同违反法律法规的强制性规定，陆军主张天诚公司、郭志余是建设工程违法分包人，依据不足。
天诚公司与郭志余、郭志余与陆军之间是两个相对独立的合同关系，陆军应向郭志余主张合同价款，不应随意突破合同的相对性，且根据现有证据并不能认定天诚公司、郭志余是违法分包人且导致建设工程施工合同无效，陆军要求天诚公司对郭志余的付款义务承担连带责任依据不足。同时，根据现已查明的事实，天诚公司亦已向郭志余付清全部款项，现郭志余下落不明，再要求其就郭志余对陆军的付款义务承担连带责任不当。综上，天诚公司的上诉理由成立，应予支持，原审法院对部分事实未能查明、法律适用不当，应予纠正，但天诚公司在一审中未能完整提供证据证明其主张，导致一审法院对部分事实未查清，本院确定二审案件受理费由其承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持南通市崇川区人民法院(2015)崇民初字第02314号民事判决主文第一项，即郭志余于判决生效之日起十日内支付陆军工程款225600元及利息（按银行同期同类贷款利率从2013年12月9日计算至判决生效之日）；
二、撤销南通市崇川区人民法院(2015)崇民初字第02314号民事判决主文第二项及案件受理费分担部分；
三、维持南通市崇川区人民法院(2015)崇民初字第02314号民事判决主文第三项，即驳回陆军的其他诉讼请求。
一审案件受理费5284元、公告费690元，合计5974元，由陆军负担900元，郭志余负担5074元；二审案件受理费5284元，公告费300元，合计5584元，由天诚公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一六年十二月十四日
书记员 王 婧