内蒙古自治区开鲁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内0523刑初193号
公诉机关开鲁县人民检察院。
被告人于子江，男，1979年5月16日出生，汉族，初中文化，农民，因涉嫌诈骗罪，于2016年6月27日被开鲁县公安局刑事拘留，同年8月4日经开鲁县人民法院依法批准逮捕，现羁押于开鲁县看守所。
辩护人刘熠彬，内蒙古巨鼎律师事务所律师。
辩护人王丽，内蒙古巨鼎律师事务所实习律师。
开鲁县人民检察院以开检公诉刑诉[2016]173号起诉书指控被告人于子江犯诈骗罪，于2016年9月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2016年12月20日，退回公诉机关补充侦查，本院决定延期审理。2017年1月20日补充侦查结束，本院决定恢复审理，并再次依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开鲁县人民检察院指派检察员申彦民、赵威威、汪源出庭支持公诉，被告人于子江及其辩护人刘熠彬、王丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
开鲁县人民检察院指控，2016年6月27日，被告人于子江驾驶吉C8N7**号轿车携带伪基站设备，分别在通辽市科尔沁区和开鲁县开鲁镇境内，冒充中国工商银行客服95588群发诈骗短信，总计发送诈骗信息计90473条。公诉机关认定上述诈骗事实向本庭提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、视听资料等证据。公诉机关认为于子江的行为构成诈骗罪，且属情节特别严重，提请本院依法以诈骗罪（未遂）对被告人定罪量刑。
被告人于子江在庭审中对公诉机关指控其利用伪基站设备冒充中国工商银行客服电话发送诈骗信息的犯罪事实供认不讳，但辩解其被侦查人员自开鲁县房管局被抓现场带至开鲁县公安局过程中，其使用的伪基站设备一直处于工作状态，故指控其发送诈骗信息9万余条的数目不客观，但其对于其被抓获时发送设备上显示的已发送诈骗信息条数达到5万条以上的事实无异议。其辩护人对于指控于子江实施电信诈骗的犯罪行为无异议，但认定于子江发送诈骗信息9万余条不客观，应认定司法鉴定报告中表述的五千余条为于子江发送诈骗信息条数。被告人到案后及在庭审中认罪态度好，已赔偿被害人的经济损失，具有悔罪表现，建议依法从轻处罚并予适用缓刑。
经审理查明，被告人于子江于案发前不久曾在吉林省四平市铁西区信合汇金（咨询）有限公司从事信贷业务。2016年6月中旬，于子江以假名“默默”网购一套伪基站设备（主要包括一台黑色主机、一部白色诺基亚牌直板手机、一根黑色天线、一根黑色电源线、一个深黄色自带天线的主机遥控器），意欲发送代办信用贷款的广告赚取业务提成。于子江收到伪基站设备后，经卖方指点最好安装在车辆上随车行使时使用，并经卖方教授了安装和使用方法。于子江又从卖方得知群发诈骗短信挣钱快，便在网上联系了有群发诈骗短信需求的上家“黑寡妇”，且于案发前几天与上家商谈好“劳务费”为每小时300元人民币。6月27日7点左右，于子江向其女友王某借来吉C8N7**号北京现代名图轿车，携带伪基站设备，按上家指示前往通辽。于子江于当日中午到达通辽市科尔沁区后打开伪基站设备，按上家要求将冒充中国工商银行客服的诈骗信息编辑好后开始群发，约2小时后关闭伪基站设备，又按上家要求前往开鲁县开鲁镇。于子江到达开鲁镇吃饭后又群发诈骗信息约2小时，至当日17时许，开鲁县公安局民警将正在开鲁县房产局门前群发诈骗短信的于子江抓获后立即带至开鲁县公安局，并由于子江读取其发送设备界面显示的诈骗短信内容“尊敬的工行用户，您的积分已满10000积分，将于24小时内清零，请登录工行手机网wap.icdc.cc兑换领取5%的现金【工商银行】”及“已发送条数90473”。
另查明，于子江在开鲁镇群发诈骗信息当日16时20分许，被害人崔某收到诈骗信息“尊敬的工行用户，您的积分已满10000积分，将于24小时内清零，请登录工行手机网wap.icdc.cc兑换领取5%的现金【工商银行】”后，登陆网站并按指示进行陆续操作后被骗4725元。案发后，被告人亲属已代被告人赔偿崔某经济损失4700元。还查明，于子江至案发时尚未获取群发诈骗信息的不法报酬或其他非法利益。
认定上述事实，有公诉机关提供的如下证据在卷佐证：被告人户籍信息及被告人供述，证实其身份及在网上以假名邮购伪基站设备意图、经过，及之后其向王宇借车为诈骗上家群发信息欲赚取非法利益的经过，并供述在其被抓当时发送诈骗信息八万余条；抓获经过、现场扣押物品清单、现场相关照片、于子江读取其群发诈骗相信内容及数目的视听资料（光盘），证实与被告人供述购买的伪基站设备和群发诈骗信息事实相吻合，及于子江在被抓获带至开鲁县公安局时发送设备界面显示发送诈骗信息条数已至90473条；被害人崔某证言、崔某工行信用卡交易明细、退赔崔某4700元经济损失的扣押发还清单，证实崔某因于子江群发诈骗信息被骗走4700元事实，及于子江到案后赔偿崔某经济损失的事实；王某证言及其提供的涉案车辆的相关手续、扣押涉案车辆及发还王某涉案车辆清单，证实王某与于子江原系男女朋友关系，及于子江案发前从事的工作及案发当天向王宇借车经过；内蒙古允正声像资料司法鉴定所电子数据检测报告及补查证据该鉴定所的“情况说明”一份，证实于子江使用的伪基站设备中相关信息文件夹被清空，无发送诈骗信息数目结论。以上证据均经当庭举证、质证，来源合法，俱与本案有内在联系，能够相互印证本案查明事实，且被告人在庭审中对上述证据证实之事实不持异议，本院予以采信。辩护人提出以检测报告中“5932”条认定于子江发送诈骗信息的数目，经退卷补充侦查，内蒙古允正声像资料司法鉴定所出具情况说明，证实该数据并非伪基站设备发送的诈骗信息条数，且该数据与被告人供述不吻合，故对辩护人该质证意见不予采信。
本院认为，被告人于子江为获取非法利益受雇于诈骗分子，使用伪基站为从事诈骗活动的上家群发诈骗信息，帮助诈骗分子对不特定多数人实施诈骗，群发诈骗信息数量达五万条以上，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪，且属犯罪未遂。于子江群发诈骗信息过程中诈骗既遂一例，与其犯诈骗罪未遂而具有特别严重情节，分别达到不同量刑幅度，应依法依照较重的规定处罚，即依法对于子江以诈骗罪（未遂）定罪处罚，并依法予以减轻处罚。于子江犯诈骗既遂一例，依法作为从重处罚情节予以考量。于子江系为获取不法劳务费受雇于诈骗犯罪分子而为之实施的帮助行为，亦为初次犯罪且尚未获利，到案后又积极赔偿被害人经济损失，犯罪情节较轻，具有悔罪表现，且在侦查阶段及庭审中认罪态度较好，依法从轻处罚。综上，对辩护人的从轻处罚辩护意见予以采纳，但因被告人不符合适用缓刑条件，故对辩护人的适用缓刑辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人于子江犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2016年6月27日至2021年6月26日止，罚金于判决生效后交纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向通辽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杜凤祥
审 判 员 杨 波
人民陪审员 邢宝恒
二〇一七年四月二十日
书 记 员 崔雪铮
附注：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。