浙江省舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）舟定民初字第71号
原告朱锋。
委托代理人（特别授权代理）干彩棠，舟山市海山法律服务所法律工作者。
被告余志军。
被告陶孝军。
被告虞伟军。
被告陶孝军、虞伟军的委托代理人（特别授权代理）周世忠、沈佳敏，浙江六和律师事务所舟山分所律师。
原告朱锋为与被告余志军、陶孝军、虞伟军建设工程施工合同纠纷一案，于2011年12月28日诉至本院。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2012年4月25日公开开庭进行了审理。原告朱锋及其委托代理人干彩棠、被告虞伟军及两被告陶孝军、虞伟军的委托代理人周世忠、沈佳敏到庭参加诉讼。被告余志军经本院开庭传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审判，现已审理终结。
原告诉称：2007年期间，三被告合伙承包长白乡云龙村太平洋船舶有限公司船坞建造工程中的爆破项目。2008年2月，三被告将该爆破工程中的钻孔项目以计量方式包给原告。2008年6月完工后，三被告应支付原告工程款339899元，被告口头承诺该欠款在同年10月底前付清。到期后三被告未按约付款，经原告多次催讨，被告以三合伙人未结算为由拒付。原告认为，三被告系该爆破项目承包人，对欠款应承担连带清偿责任，三被告以内部未结算为由拒绝支付欠款显属违约。现起诉要求：1、三被告支付原告工程欠款339899元，并自起诉次日起按银行同期贷款利率支付利息至本金清偿日止；2、三被告承担连带清偿责任。案在审理中，原告变更诉讼事实和请求，认为工程施工的型号为“英格索兰750”的钻机系原告所有，该钻机涉及的工程款在本案中不要求处理，原告另行处理。现要求三被告连带支付型号为“KY－140”钻机的工程款136478元（该钻机由朱锋、周某、余志军合伙投入，周某的股份已转让给朱锋，该钻机工程量按总工程款407169元的50%计算，朱锋按67%股份可得工程款136478元），并自起诉次日起按银行同期贷款利率支付利息至本金清偿日止。
被告余志军未答辩。
被告虞伟军、陶孝军辩称：两答辩人及被告余志军系长白乡云龙村太平洋船舶有限公司船坞建造工程爆破项目的合伙承包人。因爆破工程需要，三合伙人将钻孔项目外包给其他人施工，由于余志军自身原有一台旧钻孔机，故由其以其个人名义分包部分钻孔工程（除余志军外，尚有其他钻孔分包人，均已结清工程款），后余志军在钻孔施工期间又另购一台新钻孔机共两台用于施工，施工工期从2008年2月至6月。余志军的钻孔工程款由其个人所得，经分段结算，累计407169元。余志军在承揽钻孔分包业务期间雇佣原告从事后勤、机器维修、购买零部件等协助工作，朱锋的工资款由余志军单独支付，同合伙体无涉。2009年1月，余志军出面解除与总包单位之间的分包关系，双方经结算，合计工程款1300余万元，工程尾款92万元被余志军个人独占。余志军于领款后次日，因个人债务原因从此躲避外地，长期下落不明，致使两答辩人可分的46万元至今被其占用未予分配。余志军在工程施工期间曾向原告及合伙体雇佣的财务人员陈万年大额借款未还，为此引起纠纷。原告利用职务便利占有余志军钻孔业务的所有原始票据原件，并在余志军借款未还及现下落不明无法答辩的情况下，趁机浑水摸鱼起诉，意图非法牟利。其次，根据建设工程合同相对性原则，唯有分包合同的相对人才能主张工程款。在本案中，与合伙体发生合同关系的仅有余志军，原告朱锋从未与合伙体发生过合同关系。而且退一步讲，即使原告是涉案两台机器的所有权人或部分所有权人，也并不意味原告就一定具有诉权，由此，涉诉工程款系余志军个人所得施工工程款，并非原告所有，原告仅属余志军雇工，且未与合伙体发生实际工程承包合同关系，故对涉案款项不具有诉权。退一步，即使原告拥有涉讼款项的诉权，但其主张的339899元款项和原自认的203580元变更后诉求金额相矛盾，且已超过诉讼时效，应予驳回。
经审理查明：2007年12月11日，被告余志军、陶孝军、虞伟军三人签订了长白工程投资款协议，约定余志军投入100万元，占50％比例，陶孝军投入50万元，占25％比例，虞伟军投入50万元，占25％比例。2008年2月，三被告将承包工程中的钻孔项目以计量方式承包给原告和被告余志军以及案外人周某。2008年6月，钻孔项目完工，总计工程款为407169元，该款三被告至今未付。上述钻孔项目由二台钻机施工完成，首先进场的是一台型号为“英格索兰750”的钻机；后进场的一台型号为“KY－140”，该钻机系周某、朱锋、余志军三人合伙所有，其中周某入股20万元，余志军入股175000元，朱锋入股15万元，但工程结束后周某已退出合伙，该股份目前由原告接收。在被告出具给原告的记载工程量和工程款的收款收据或收料单中，曾出现余老板、朱老板、周老板等名称。2010年8月19日，原告曾向本院起诉三被告要求支付钻机工程款，后因故撤诉。
上述事实，有原、被告陈述、收款收据、收料单、工程分包协议、投资协议、工程款支付（结算）单、工程量结算单、开庭笔录、证人证言等证据予以证实。
本院认为：原告朱锋在本案诉讼中明确只要求处理型号为“KY－140”钻机的工程款，该钻机施工时系原告和被告余志军以及案外人周某合伙所有，被告虽抗辩与被告签订施工合同的合同相对方系被告余志军，但根据证人证言和被告出具的收款收据、收料单，可确定施工时原告和周某均出现在施工现场，被告在施工中也明知合同相对方为余志军、周某和原告三人，故关于型号为“KY－140”钻机的施工，三被告应系与原告和周某、余志军发生合同关系，本院对被告的相关抗辩意见不予采纳。既然合同的相对方系原告和周某、余志军，根据法律规定，本案工程款诉讼应由该三人共同主张。但鉴于周某的当庭证言，其股份已退出，相关股份已由原告接受，故周某可不参加本案诉讼，其股份的相关权利义务应由原告朱锋享有和承担。而余志军既是讼争钻机的合伙人和实际施工人，又是钻机工程的发包方，其身份既可是原告，也可是被告。因余志军目前下落不明，原告选择其作为被告并无不当，故朱锋作为原告起诉主体应为适格。根据上述，原告朱锋主张工程款，实际应明确“KY－140”钻机的工程款数额，和原告朱锋的钻机股份相对应的工程款数额。对此，因“英格索兰750”钻机和本案争议的后进场的“KY－140”钻机的各自施工工程量已混同而无法区分，原告要求按总工程量的50%计算“KY－140”钻机工程量应为合理，本院予以准许，故确定“KY－140”钻机的施工工程款为203584.50元。据此，根据“KY－140”钻机的投资款比例，包括周某转让的股份，原告朱锋应可得工程款为136402元（不包括余志军个人按钻机合伙股份比例可得工程款）。
综上，本案钻机施工虽未签订书面合同，但施工事实清楚，本案讼争钻机工程已在2008年6月完工，故三被告应连带支付原告朱锋工程款136402元。钻机工程在2008年6月完工，原告现要求三被告自起诉次日起按银行同期贷款利率支付利息，该请求符合法律规定，本院予以支持，但支付利息应至本院确定的履行日止。被告抗辩原告的上述工程款已超过诉讼时效，但根据原告申请的证人周某和韩某的当庭证言，可明确原告曾在2008年11月向被告余志军进行过催讨，事实上原告尚有工程款可得而不予催讨亦不符合情理，故本院对被告的该抗辩意见不予采纳，认定原告的诉讼未超过诉讼时效。原告就“英格索兰750”钻机的工程款要求不在本案中处理，系对自身权利的处分，本院予以准许，原告可另行处理。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
三被告余志军、陶孝军、虞伟军于本判决生效之日起十日内连带支付原告朱锋“KY－140”钻机施工工程款136402元，并自2011年12月29日起按银行同期贷款利率支付利息至本院确定的履行之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6398元，由原告朱锋负担3798元，由三被告余志军、陶孝军、虞伟军负担2600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审 判 长 袁 龙
审 判 员 张 灯
人民陪审员 周意华
二〇一三年二月二十日
书 记 员 陈 洁