山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第521号
原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐卫民，太原顺嘉新型建材有限公司法人。2014年6月2日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局迎泽分局刑事拘留，同年6月11日经太原市迎泽区人民检察院批准被执行逮捕，现羁押于太原市第二看守所。
太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院起诉指控原审被告人徐卫民犯诈骗罪一案，于2015年6月5日作出（2015）迎刑初字第108号刑事判决，原审被告人徐卫民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2013年7月，被告人徐卫民通过他人介绍认识了被害人孟某，后谎称认识山西省领导，有能力帮助被害人孟某协调解决太原市小东流城中村改造合作项目，于2013年8月28日，被告人徐卫民以张惠峰向其借款，需向被害人孟某筹措为由，通过从深圳市银行转账方式，骗取被害人孟某人民币291万元。
2013年10月至12月期间，在本市迎泽区锦麟东方酒店，被告人徐卫民以协调解决小东流城中村改造合作项目需要费用为由，通过网银转账方式，分两次骗取被害人孟某人民币220万元。后又以继续协调为由，在本市迎泽区大南门、华宇购物中心、锦麟东方酒店等处，骗取被害人孟某三星2013手机12部（购价103200元）、卡地亚手表两块（购价70000元）、中华香烟四箱（购价121500元）、青花瓷汾酒两箱（购价4000元）。
案发前，被告人退还被害人119万元。破案后，已追回赃款人民币155余万元并发还被害人。
认定上述事实的证据有：
1、被害人孟某陈述：我是山西君驰房地产开发有限公司的法定代表人。2012年我公司参与开发小东流村城中村改造工程，在工程进展中遇到困难。我到处找关系帮忙疏通小东流村委会的这一关。2013年7月份，我通过朋友认识了徐卫民，他自称是在尖草坪天朗美域房地产项目工作，认识山西省的领导。2013年8月，我找徐卫民帮我处理我公司与小东流村合作中遇到的问题，他承诺帮我理顺关系继续合作。2013年8月份，徐卫民提出张惠峰向他借款，他让我帮忙凑300万，每月支付9万元利息，使用一个月。我让家属在深圳给徐卫民的建行卡上打了291万元。到期后，他说需要延期3个月，在此期间徐卫民按时支付利息。2013年10月份，徐卫民说可以给我办事，需要200万保证金。2013年10月22日前后，我在东方锦麟酒店通过网银给徐卫民的建行卡转款200万元。他说的事情只需要找到小东流村委会的把柄就好办了，让公安机关去调查，使得村委会继续与我合作。给了200万之后，我经常打电话催问徐卫民事情进展，他总是让我去迎泽宾馆、国贸饭店等地方找他，并说办案人员在给我办案，让我等结果，他是通过太原市公安局经侦队的于警官调查的。2013年11月初，徐卫民让我到迎泽宾馆，以给我办事需要经常请领导吃饭、送礼为由向我要20万元。我通过网银给徐卫民转款20万元。徐卫民又以给领导送礼为由，向我索要12部三星2013手机（103200元）、一对卡地亚手表（37000元）、软中华4箱（12万）、汾酒4箱（4000元）。手机和手表的票据放在盒子里交给了徐卫民。之后我催问徐卫民，他以各种理由推脱。2014年元旦，事情没有办成，我要求他退钱，他陆续退给我65万元。这65万元是我要求他退保证金200万元，他没有全退，只退了65万元。对于之前，徐卫民以张惠峰名义向我借款300万元，他支付了我利息54万元。
2、被告人徐卫民供述：2012年7月份，我通过朋友认识孟某，我骗他说我认识山西省、市的领导。他让我帮忙疏通关系，让他和小东流村合作工程项目。我说可以找关系帮他疏通此事。张惠峰向我借款，我就让孟某借给我300万元，我再借给张惠峰，孟某同意。该借款每月利息9万元，扣除第一个月利息9万元之后，2013年8月28日孟某向我的建行卡打了291万元。后来张惠峰从别处借下钱，没有用这些钱，这291万元我就自己用了，我没有告诉孟某真实情况。之后孟某一直催我办理小东流催工程的事情，我找赵某甲帮我打听，但是没有打听下结果。当时我的公司缺钱，我就骗孟某说可以办，需要200万元保证金。孟某向我的建行卡转款200万元，我给他打了条子。11月份的时候，孟某问我事情进展，我又骗他需要给领导送礼，先后向他要了20万元、12部三星2013商务手机、2箱软中华烟、汾酒20年陈酿2箱、卡地亚手表2块。到了12月份，孟某就不相信我了，开始找我要钱，我就一直推脱。我骗孟某的钱一部分用于偿还债务、30多万支付江西老家的一处房产、91万支付了香檀一号的房款、还有一部分我自己消费了，给了赵某甲和于警官30万元。我分多次还给孟某119万元，一部分是转账还的，一部分是现金还的。
2013年初至5月份，我垫资给高某的英才学校宿舍楼做土建工程，高某欠我160多万元，高某又向我借款100万元，他总共欠我260万元。为了向高某索要欠款，赵某甲向我介绍了田辉、律师刘伟进行诉讼，赵某甲、田辉向我要了10万元诉讼费。
3、证人赵某甲证言：2012年底，我通过朋友认识徐卫民，他自称是房地产项目老板，认识省级领导。2013年10月底，徐卫民介绍我认识房地产老板孟某。2013年10月初的一天，徐小明找我，说他和孟某合作开发小东流村的城中村改造项目，遇到阻力，让我帮忙疏通关系。我找到朋友于某帮忙。于某说他能帮忙，需要20万元。我告诉徐卫民于某办此事需要30万元，并让徐卫民先把欠我的钱还一部分。徐卫民同意。第二天，在徐卫民的车上，徐卫民给我10万元作为还款，给了于某20万元。之后，徐卫民说于某想要手机，我和徐卫民一起到大南门移动营业厅给徐卫民挑选了一部三星W2013手机。过了一周左右，徐卫民给了我两部三星W2013手机，说是如果于某办事需要，就从我这拿手机。
4、辨认笔录：经赵某甲辨认出于某。
5、证人于某证言：2013年8、9月份，我通过赵某甲认识了徐卫民。9月中旬，徐卫民说他和孟某合伙投资的小东流城中村改造项目遇到纠纷，承揽工程是给了中间人300万元，现在想把钱要回来，确定一下中间人的行为是否构成诈骗，并给了我一份材料。我就咨询在公安厅工作的战友，战友认为不构成诈骗。我将此情况告诉徐卫民。之后徐卫民一直打电话催我，让我帮忙找关系办理此事。我就向另一个在公安厅工作的战友咨询，战友说不好办。我以为是需要钱，就向徐卫民要了20万元。2013年10月底11月初，在徐卫民的车上，赵某甲也在，徐卫民给了我20万元。我把20万元拿到公安厅要给我战友，他不要。我就把这20万元拿回家，一直放着。之后徐卫民通过赵某甲给了我一部三星手机，我把手机给了我战友。后来我战友通过其他人帮忙协调此事，但是没有结果，我也就没有再管过此事。
6、辨认笔录：经孟某辨认出于某。
7、证人王某甲证言：2010年徐卫民在我住的小区附近开了一家建材公司，时间长了我们就认识了。在聊天过程中，徐卫民自称认识很多山西省的领导。后来我认识了孟某之后，孟某让我帮忙介绍他认识徐卫民。2013年3月份，我介绍孟某认识了徐卫民、张惠峰。至于徐卫民是否有省市领导的关系，只是他自己说的，我没有核实过。据我所知，张惠峰没有向徐卫民或者孟某借过钱。
8、证人史某证言：2014年2月，我朋友赵某甲找我帮他的朋友退房。赵某甲把他朋友在香檀一号的购房手续交给我，购房人是徐卫民。购房手续在我家，我把手续交到公安机关，香檀一号商品房认购书、收款收据。
9、证人艾某证言：我的朋友赵某甲让我帮他介绍认识包工头，向揽一些生意。2012年5月份，我通过朋友认识了徐卫民，当时我和他的办公室都在一起，经常也有业务往来，徐卫民说他在尖草坪有一个叫做天朗美域的住宅工程。2012年8月份，我介绍赵某甲认识了徐卫民。
10、证人辛某证言：山西省公安厅工作人员。我和于某是战友。2013年10月，于某和赵某甲到我办公室找我，说他和赵某甲以及另外一人合伙投资小东流村分房产项目，在与小东流村的合作中遇到困难，投资的300万也要不回来，让我帮忙疏通关系。他们走的时候留下了相关材料和一个茶叶袋。下班时，我发现茶叶袋子里有20万元现金，第二天我让于某到我办公室把20万元拿走。之后我拿着他们的材料咨询了公安部门的一些人，也找了当地政府部门、公安部门的人帮忙协调此事，把于某介绍给他们。之后的事情我就不清楚了。于某送了我一部三星手机，是他自己花钱买的，我愿意将手机退回。
11、证人张某甲证言：2013年9月，我因急于支付工人工资，向徐卫民借款1000万元，徐卫民当时答应了。但是过了5天之后他又推脱了。2014年3、4月份，孟某向我核实徐卫民是否借给过我1000万元，并说其中300万是他借给徐卫民的。我说我确实向徐卫民提出借款，但是他一分钱也没有借给我。
12、证人罗某证言：我和徐卫民是夫妻关系。2013年徐卫民给我的农行卡汇款5万元，我不知道该钱款来源。2013年5月份，徐卫民和我在永新县城购买了一套住房，共计支付房款49万元。房款来源我不知道。
13、收条：今预收到孟某酬金200万，如果项目没能理顺打到君驰地产执行小东流村的合作协议的80%，我负责退还所有酬金的90%以上。落款为徐卫民，2013年10月22日。
借条：今借到孟某现金300万元。落款为徐卫民，2013年8月28日。
14、孟某银行卡交易记录：2013年10月22日，向徐卫民银行卡汇款200万元。2013年11月22日，向徐卫民银行卡汇款20万元。2013年11月25日至12月18日期间，徐卫民持银行卡购买手表、烟共支付158500元。
2013年12月31日至2014年3月28日，徐卫民支付孟某64万元。
15、收条：2014年6月19日，孟某收到辛某退款8600元。2014年6月17日，孟某收到赵某甲退款10万元，三星2013手机2部，孟某收到于某退款20万元。2014年7月31日，孟某收到赵某甲退还的卡地亚女士手表一块。
16、孟某书写举报材料、孟某的结婚证、户口本。
17、落款为孟某的收据，时间2012年9月25日，内容是孟某收到徐卫民支付的投资款300万元。
18、香檀一号收款收据，金额91万元，香檀一号商品房认购书，购房人为徐卫民。
19、购房合同、房款票据、徐卫民结婚证：2013年9月28日，徐卫民及其妻子罗某购买永新县龙湾华庭房屋一套，支付购房款49.9万元。
20、徐卫民银行卡交易记录：2013年8月28日，徐卫民收到孟某妻子池虹汇款291万元。2013年10月22日，收到孟某汇款200万元。2013年11月22日，收到孟某汇款20万元。
21、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还清单：侦查阶段，公安机关将被告人徐卫民用于购买香檀一号、龙湾华庭的赃款125.9万元扣押在案，并发还被害人孟某。
22、徐卫民入所健康体检表、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表、常住人口信息、无犯罪记录证明。
23、证人罗某、艾某、赵某甲、于某、辛某张某甲、王某乙、张某乙、田某、刘某、赵某乙的户籍证明。
24、证人刘某证言：2013年秋天到2014年，经张二毛、赵秘书的介绍，我作为徐卫民的委托代理人代理徐卫民诉英才学校工程拖欠款和徐卫民诉高某民间借贷案件。
25、辨认笔录：经刘某辨认出张某乙就是张二毛。
26、文庙责任区刑警队出具的情况说明：经多次查找，未找到田某、张某乙，未对二人做询问笔录。
27、证人耿某陈述：在孟某和小东流村签订合同之前的2、3天，我和张国雄签订一份协议，主要内容是张国雄保证给我300万元作为居间介绍费、我保证张国雄介绍的开发商顺利和小东流签订合作合同。这300万元不包括在孟某支付的我的介绍费750万元之中，如果孟某在小东流村项目上开发成功，他还应该按照合同支付我750万元。
28、证人李某证言：小东流村委会主任。2012年9月24日，我和山西君驰房地产开发有限公司签订合作开发合同，该公司法人为孟某。合同签订后，孟某支付村委会100万元保证金，后来分几次共支付1300万元工程款。
29、徐卫民诉高某借款合同纠纷一案案卷材料。
30、证人高某证言：2013年，徐卫民的建筑工程队垫资建造山西英才学校一栋5层宿舍楼，总造价473万元，我分几次支付徐卫民197万元，后徐卫民又帮我垫付了100万元工人工资。2014年4到5月份我支付了徐卫民20万现金。2014年8月份，徐卫民委托律师将我诉至尖草坪法院，要求我支付欠款80万元。后来该案撤诉。
31、证人赵某乙证言：太原市公安局尖草坪分局工作人员。2013年11月份，战友辛某介绍他的姓于的战友认识了我。过了几天，姓于的和孟某找到我，说是他们在小东流城中村改造中投资，因为村里和开发商的纠纷，工程做不下去，存在诈骗，并提交了材料，让我帮忙看看。我向经侦队的同志咨询之后，发现达不到立案的标准，明确告诉姓于的不能立案。他又让我帮忙联系小东流村长李天儿，后来在工作中认识了李天儿。我介绍姓于的去找李天儿，之后的事情我就不清楚了。
32、辨认笔录：经找锁锋辨认，于某就是辛某介绍的姓于的战友。
33、证人王某乙证言：2013年，徐卫民向我借款88万元，后还款90万元，我不知道他还款90万元的来源。
34、太原市公安局迎泽分局文庙责任区刑警队出具的情况说明：结合被告人供述与被害人陈述，徐卫民向孟某借款300万元，约定每月支付利息9万元，2013年8月28日，孟某在扣除第一个月的利息之后，实际转给徐卫民291万元，后徐卫民又还给孟某54万元。
原审法院认为，被告人徐卫民以非法占有为目的，虚构认识山西省领导、有能力帮助被害人孟某协调解决太原市小东流城中村改造合作项目，帮助他人筹措借款的事实，骗取被害人孟某钱款511万元及三星2013手机12部（购价103200元）、卡地亚手表两块（购价70000元）、中华香烟四箱（购价121500元）、青花瓷汾酒两箱（购价4000元）。案发前被告人徐卫民退还被害人119万元，该款应从诈骗数额中予以扣除，被告人诈骗钱款392万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人徐卫民及其辩护人关于第一起指控是借款行为，不构成诈骗罪和辩护人关于第二起指控所收被害人的200万元不应计入诈骗金额的意见不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，以被告人徐卫民犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；由原侦查机关继续追缴剩余赃款、赃物、发还被害人孟某。
一审宣判后，原审被告人徐卫民提出上诉，理由是：1、原判认定第一起事实，是正常的借贷关系，其已支付了54万元利息，不构成诈骗罪；2、原判认定的第二起事实，案发前其已退还了65万元，案发后其退款155万余元，原判量刑过重。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐卫民以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，以其认识山西省领导，有能力帮助被害人孟某协调解决太原市小东流城中村改造合作项目并帮助他人筹措借款为名，骗取被害人孟某人民币共计392万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人徐卫民诉称第一起事实，是正常的借贷关系，其已支付了54万元利息，不构成诈骗罪的理由，经查，上诉人徐卫民谎称张惠峰向其借款，需向被害人孟某筹措为由，骗得被害人孟某人民币291万元个人使用，案发前仅以利息给付了被害人孟某54万元，其余所骗款额未归还，其行为符合诈骗罪的构成要件，其诉称该起事实是正常的借贷关系，不构成诈骗罪的理由不能成立，不予采纳。原判根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及退赃情况，所作量刑适当，上诉人徐卫民诉称量刑过重的理由成立，不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 张国华
代理审判员 郑志海
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 李 娜