河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终3135号
上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司张家口市分公司，住所地张家口市经济开发区敬业路联通大厦。
负责人：范国念，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：郭振海，河北国器律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：石家庄市侨兴烽火通信设备有限公司，住所地石家庄市裕华区槐中路16号华脉新村6A-901室。
法定代表人：王磊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨坤，河北天宏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：聂化卫，河北天宏律师事务所律师。
上诉人中国联合网络通信有限公司张家口市分公司（联通张家口公司）因与被上诉人石家庄市侨兴烽火通信设备有限公司（以下简称侨兴公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院(2017)冀0791民初1219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人联通张家口公司的委托诉讼代理人郭振海，被上诉人侨兴公司的委托诉讼代理人杨坤参加了诉讼，本案现已审理终结。
联通张家口公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由侨兴公司承担。事实和理由：一、联通张家口公司与侨兴公司之间并没有关于波导E56+型号手机的书面买卖合同，联通张家口公司虽认可收到5000部E56+型号的波导手机，但双方对该型号的手机并没有约定价格，侨兴公司主张按每部手机500元的价格结算没有事实依据，没有证据证明。侨兴公司没有为联通张家口公司开具过E56+型号手机的发票。2013年11月1日开具的五张发票的货物是ADSL(1000台）、P0S机(600台），并没有992部E56+型号手机。侨兴公司谎称联通公司法定代表人离任报告有欠其波导E56+货款200400元的记载，实际上根本没有，其证据和陈诉均为欺诈。二、2010年9月16日签订的供货框架协议明确双方不是买卖关系，而是代销关系，已销货物具实结算，未销货物是无偿保管的关系。对此十分明确的书面约定，一审法官视而不见，武断地定性为买卖合同关系是错误的，由此适用买卖合同违约责任条款也是错误的。三、联通张家口公司与侨兴公司并无关于UT宽带猫的买卖合同关系，其主张的UT300调制解调器欠款74930元也不存在。侨兴公司提供的发货明细表证明发货单位是河北侨兴烽火科技有限公司，而不是本案的侨兴公司。综上，一审事实不清，证据不足，对此错误判决望二审予以纠正。
侨兴公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，判决无误。1、侨兴公司与联通张家口公司之间存在波导E56+型号买卖合同关系，是否有无书面的买卖合同并不影响双方买卖关系的存在，在一审庭审中，联通张家口公司对侨兴公司提交的证据均予以认可，并且其确认收到侨兴公司波导E56+型号共计5000台，已销售992台，销售单价每台5**元，已结款496000元，未销售4008台。因此，联通张家口公司认为侨兴公司按每部手机500元的价格结算没有事实依据的理由不能成立。2、侨兴公司与联通张家口公司之间签订的《供货框架协议》与侨兴公司主张联通张家口公司支付货款并不矛盾，庭审中，联通张家口公司也明确表示侨兴公司主张货款的货物联通张家口公司已经给丢失，货物无法返还，联通张家口公司自愿承担赔偿责任，这也足以说明联通张家口公司收到货物的事实，故侨兴公司的诉讼主张也合情合理，也符合事实和法律。另外庭审中联通张家口公司业已承认对侨兴公司提供的第2-7笔的数量、并且该销售的价格、销售数量，未结款数量、货款余额292411元均予以认可，只是对违约金按照该《框架协议》不超过欠款的5%，而一审法院也是按照该约定的违约金条款进行了判决，故其主张不适用该违约条款判决的理由不能成立。3、侨兴公司与联通张家口公司之间存在UT宽带猫买卖合同关系，庭审中联通张家口公司对提供的UT宽带猫的数量、销售价格、销售数量，未结款数量、货款余额均予以认可，货物发票也系由侨兴公司向联通张家口公司开具的，且该公司物资采购部出具额《退货说明》中也承认退侨兴公司UT300终端，上述事实足以证实双方买卖关系的存在，发货明细表是否是侨兴公司并不影响侨兴公司与联通张家口公司之间买卖关系，且河北桥兴烽火科技有限公司业已出具证明该货物的所有权人为侨兴公司，故联通张家口公司主张侨兴公司与联通张家口公司之间不存在UT宽带描买卖合同关系，不欠侨兴公司74930元的理由不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，联通张家口公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回联通张家口公司的上诉请求维持原判。
侨兴公司向一审法院起诉请求：1、判令联通张家口公司向侨兴公司支付所欠货款2296411元并支付逾期付款违约金（按同期银行贷款利率计算）。2、本案诉讼费用由联通张家口公司承担。庭审中，侨兴公司明确违约金的计算方式为分段计算，从每笔货物的发货时间开始计算，第一笔以2004000元为本金，从2011年7月20日计算至实际给付之日；第二笔以45441元为本金，从2010年11月2日计算至实际给付之日；第三笔以70040元为本金，从2011年12月21日计算至实际给付之日；第四笔以74930元为本金，从2009年8月4日计算至实际给付之日；第五笔以102000元为本金，从2011年8月30日计算至实际给付之日。利率均按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率执行。
一审法院认定事实：侨兴公司为支持其诉讼请求，提供供货明细一份显示其主张的七种货物的情况，第一种货物名称为波导E56+，发货时间2011年7月20日，发货数量5000台，开票时间2013年11月1日，未结数量4008台，单价500元，金额2004OOO元；第二种货物名称为波导D717,发货时间2010年5月3日至2010年11月2日，发货数量2100台，开票时间2010年9月28日至2013年2月1日，开票数量1560,退回数量387台，退回时间2014年7月9日，未结数量153台，单价297元，金额45441元；第三种货物名称为酷派W702,发货时间2011年6月30日、2011年12月21日，发货数量600台，开票时间2011年9月5日、2012年2月27日，开票数量438，退回数量59台，未结数量103台，单价680元，金额70040元；第四种货物名称为UT宽带猫，发货时间2008年11月19日、2009年8月4日，发货数量13550个，开票时间2011年1月18日,开票数量10250,退回数量2710个，未结数量590个，单价127元，金额74930元；第五种货物斜挎包，发货时间2011年8月30日，发货数量3000个，未结数量3000个，单价14元，金额42000元；第六种货物双肩背包，发货时间2011年8月30日，发货数量2000个，未结数量2000个，单价21元，金额42000元；第七种货物水杯，发货时间2011年8月30日，发货数量1500个，未结数量1500个，单价12元，金额18000元。
对于第一种货物波导E56+，侨兴公司另提供了发货单一份、发票5张辅证上述供货情况，该发货单载明了材料名称、规格、数量、到货地点等内容，发货单位处盖有侨兴公司印章，签收人处有俞凤琴签字，时间为2011年7月22日；该5张发票载明货物名称为ADSL、统一支付终端POS机，销货单位名称为侨兴公司，购货单位名称为联通张家口公司，开票日期均为2013年11月1日，5张发票合计金额为496000元。对此侨兴公司陈述“侨兴公司向联通张家口公司供货波导E56+手机5000部，单价500元，其中已结算992台，结算金额496000元，未结算4008台，共欠侨兴公司波导E56+货款2004000元”。
对于第二种货物波导D717,侨兴公司另提供入库单2张及发票9张。侨兴公司陈述“侨兴公司向联通张家口公司供货波导D717手机2100部，单价297元，供货完毕后因联通张家口公司原因退387部，其中已结算1560台，结算金额463320元,未结算153台，共欠侨兴公司波导D717货款45441元”。
对于第三种货物酷派W702,侨兴公司另提供入库单1张及发票3张。侨兴公司陈述“侨兴公司向联通张家口公司供货酷派W702手机600部，单价680元，供货完毕后因联通张家口公司原因退59部，其中已结算438台，结算金额297840元，未结算103台，共欠侨兴公司酷派W702货款70040元”。
对于第四种货物UT宽带猫，侨兴公司另提供发货明细3张及退货说明1张，该3张发货明细亦载明了货物名称、规格型号、数量及到货地点等内容，该发货明细签收人处亦有俞凤琴签字。对此，侨兴公司陈述“侨兴公司向联通张家口公司供货UT300调制解调器13550台，单价127元，未结算590台，共欠侨兴公司UT300调制解调器货款74930元”。
对于第五、六、七种货物，侨兴公司另提供发货明细一份，亦载明了货物名称、规格型号、数量、单价及到货地点等内容，签收人处盖有联通张家口公司公司印章。对此侨兴公司陈述“侨兴公司向联通张家口公司供货斜挎包3000个，单价14元，金额42000元；双肩背包2000个，单价21元，金额42000元；水杯1500个，单价12元，金额18000元”。
对于上述证据，联通张家口公司陈述“对以上证据的真实性均没有异议，对其证明目的有异议，侨兴公司提供的发货单及增值税发票证明双方是买卖合同关系不认可，代销也存在开票的事实，也可能产生其他法律关系，对于第一种货物发货5000部没有异议。”另，联通张家口公司提供终端产品供货框架协议及所附清单附表，欲证明双方约定供货清单之外的产品所有权属于侨兴公司，联通张家口公司只是无偿保管，对于本案所涉波导E56+没有在供货清单中，所以双方不是买卖合同关系，而是属于代销、保管关系。该供货框架协议的相关内容载明“甲方为联通张家口公司联通公司张家口市分公司，乙方为侨兴公司侨兴公司。第一章协议供货量以实际订单数量为准。第六章结算确认方式为：每月30日前，甲方汇总乙方产品实际销售数量，以甲方ERP系统出库结算通知单位依据，同时通知乙方开具等额发票结算。所有产品价款均以人民币支付。合同产品货款一次支付。甲方在收到乙方按要求开具的正式发票及相应凭证后，次月30日前向乙方支付上月开具发票金额的100%。未在此确认的终端产品，货物所有权依旧归乙方所有，乙方有权对这些终端产品任意处置。甲方对未经确认的终端产品的保管为无偿保管。支付条款：乙方（或卖方）开具的发票必须真实有效，若出现虚假发票及行为应予更换，合同金额10万元以上的向甲方支付合同金额的2%的违约金，合同金额10万元以下的向甲方支付2000元违约金；如因上述行为造成执法机关对甲方进行处罚，由乙方承担全部后果。第八章违约责任：b甲方如延迟付款，须向乙方支付违约金，每延迟一周的违约金为应付款项的0.5%。本条款累计违约金不应超过应付款项的5%。第十三章本协议自双方签字盖章起生效，有效期一年。但在中国联合网络通信有限公司张家口市分公司针对终端再次进行招标时，本协议终止，甲方不再依据本协议向乙方订购终端产品。该供货框架协议甲方处盖有联通公司张家口市分公司合同专用章，乙方处盖有侨兴公司印章，最后签约日期为2010年9月16日”。该供货框架协议所附清单附表中涉及本案货物波导D717手机产品，其他货物种类未涉及。侨兴公司对该供货框架协议的真实性不持异议，但陈述“波导E56+是联通公司张家口分公司在搞活动促销时与我方达成的合议，并由张家口联通公司的郭文新，市场部的张利宏，王建利主任进行的竞争性谈判，由我方向联通张家口公司提供5000部波导E56+,单价500元，这在联通张家口公司的法定代表人离任审计报告中有标明是欠我公司波导E56+货款2004000元，说明双方存在买卖合同关系”。
一审法院认为，侨兴公司起诉要求联通张家口公司给付欠款2296411元及逾期付款违约金，侨兴公司并提供了所涉七种货物的供货明细、发货单等证据，联通张家口公司对其中的六种货物所欠款项292411元予以认可，予以确认。对于波导E56+货物5000台，联通张家口公司辩称已为侨兴公司代销992台，其余4008台与侨兴公司属无偿保管合同关系，而非买卖合同关系，联通张家口公司提供了双方签订的终端产品供货框架协议，除该协议外，本案中侨兴公司、联通张家口公司均未能提供双方签订的其他相关书面协议，且本案所涉货物波导E56+的发货、接收时间均在该终端产品供货框架协议的有效期内，对于波导E56+的货物供应、销售亦符合该框架协议双方的意思表示，虽然该框架协议所附清单附表未列明波导E56+货物，但联通张家口公司接收货物并进行部分销售、结算的行为已表明其对该货物的确认，故侨兴公司按照已销产品单价500元/台要求联通张家口公司给付该波导E56+货物未结货款余额2004000元的诉讼请求，合理合法，予以支持。综上，联通张家口公司应给付所欠侨兴公司货款为292411元+2004000元=2296411元。对于侨兴公司主张的逾期付款违约金，参照双方签订的终端产品供货框架协议违约责任的相关条款即“本条款累计违约金不应超过应付款项的5%”，故本案中，联通张家口公司按照2296411元x5%=114820.55元向侨兴公司支付逾期付款违约金较为合理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、中国联合网络通信有限公司张家口市分公司于本判决生效之日起十日内给付石家庄市侨兴烽火通信设备有限公司货款2296411元及违约金114820.55元，合计人民币2411231.55元；二、驳回石家庄市侨兴烽火通信设备有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费25171元，减半收取12585.5元，由联通公司张家口市分公司承担。
二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，联通张家口公司主张侨兴公司的货物波导E56+除代销外其余的4008台属无偿保管合同关系，非买卖合同关系。本案中联通张家口公司与侨兴公司签订的供货框架协议所附清单附表未列明该货物，但双方除此协议外，未提供其他书面协议，该货物的发货、接收时间均在该协议履行期内，供应、销售亦符合该协议规范，联通张家口公司接收并部分销售、结算的行为已对侨兴公司所供的该批货物予以确认，故联通张家口公司该主张，本院不予支持。对于违约金，一审法院按照《框架协议》约定的5%违约金予以判决并无不当。关于联通张家口公司主张UT宽带猫、UT300调制解调器买卖合同、欠款关系不存在的问题。联通张家口公司诉讼中对侨兴公司供应的UT宽带猫的数量、销售价格、销售数量，未结款数量、货款余额均予以认可，侨兴公司就该货物发票已向联通张家口公司开具。联通张家口公司物资采购部的《退货说明》对侨兴公司UT300终端进行了确认，故联通张家口公司的该主张不成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，联通张家口公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25171元，由中国联合网络通信有限公司张家口市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜建龙
审判员 成 进
审判员 姜 兵
二〇一七年十二月二十八日
书记员 李媛丽