北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2017）京行终4967号上诉人（原审原告）北京宝洁利盛商贸中心，住所地北京市大兴区北臧村新立村村委会北300米。投资人吴红军，经理。委托代理人胡妍岩，北京市京师律师事务所律师。委托代理人杨博尧，男，汉族，1990年10月2日出生，北京市京师律师事务所实习律师，住广西省南宁市城北区建设巷**号*栋***室。被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。委托代理人陈雪青，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。委托代理人高丽，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。原审第三人唐姆节能建材（北京）股份有限公司（原名北京希凯世纪建材有限公司），住所地北京市通州区。法定代表人赵振林，董事长。委托代理人陈涛，北京市中盾律师事务所律师。委托代理人闫晓娟，女，汉族，1984年12月8日出生，唐姆节能建材（北京）股份有限公司职员，住河南省新密市。上诉人北京宝洁利盛商贸中心（简称宝洁中心）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第6297号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宝洁中心的委托代理人胡妍岩、杨博尧，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人陈雪青、高丽，原审第三人唐姆节能建材（北京）股份有限公司（简称唐姆公司）的委托代理人陈涛于2018年1月26日到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：第9769681号“希凯C.CURE”商标（简称诉争商标，见附图），由长春鲍氏建材有限公司（简称长春鲍氏公司）于2011年7月27日提出申请，并于2012年9月21日获准注册，核定使用在第1类的“填漏剂、填隙剂、混凝土凝结剂、墙纸清除剂、工业化学品除漆和油外的混凝土防腐剂、除油漆外的水泥防水化学品、除漆和油外的砖石建筑防腐剂、除油漆外的砖石建筑防潮剂、油胶泥（油灰、腻子）”商品上，商标专用期限至2022年9月20日，目前商标专用权人为宝洁中心。第1816164号“希凯C.CURE”商标（简称引证商标一，见附图），于2001年5月14日提出注册申请，于2002年7月28日获准注册，核定使用在第19类的“建筑用非金属砖瓦、水磨石、瓷砖、建筑用非金属墙砖、石料粘合剂、建筑用粘合材料”商品上，经续展，商标专用期限至2022年7月27日，商标专用权人为北京希凯世纪建材有限公司（简称希凯世纪公司）。第5735739号“希凯”商标（简称引证商标二，见附图），于2006年11月20日提出注册申请，于2009年11月14日获准注册，核定使用在第19类的“建筑用非金属砖瓦、水磨石、瓷砖、建筑用非金属墙砖、石料粘合剂、建筑用粘合材料”商品上，商标专用期限至2019年11月13日，商标专用权人为希凯世纪公司。第5735738号“C.CURE”商标（简称引证商标三，见附图），于2006年11月20日提出注册申请，2009年11月14日获准注册，核定使用在第19类的“建筑用非金属砖瓦、水磨石、瓷砖、建筑用非金属墙砖、石料粘合剂、建筑用粘合材料”商品上，商标专用期限至2019年11月13日，商标专用权人为希凯世纪公司。2014年6月21日，希凯世纪公司对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，其主要理由为：希凯世纪公司专业致力于销售“希凯C.CURE”品牌瓷砖粘结剂、填缝剂、防水灰浆等系列的专业瓷砖安装产品。诉争商标与希凯世纪公司在先注册的引证商标一至三构成相同或类似商品上的近似商标，使用中极易引起消费者对商品来源产生混淆和误认，损害希凯世纪公司合法取得的在先权利。诉争商标核定使用的“填漏剂”等商品与三引证商标核定使用的“瓷砖”等商品构成相同或类似商品。“希凯”作为希凯世纪公司在先使用的商号、商标，在诉争商标申请日之前就已经具备了很高的知名度和影响力，并与希凯世纪公司建立了较强的指向性。长春鲍氏公司申请注册诉争商标的行为，具有抄袭和摹仿的恶意，其行为已损害希凯世纪公司在先商号权益，构成以不正当手段抢注希凯世纪公司在先使用并有一定影响的商标。引证商标在诉争商标申请日前就已经具备了驰名商标保护的条件。诉争商标系对希凯世纪公司驰名商标的刻意摹仿，其注册和使用会误导公众，淡化希凯世纪公司驰名商标的显著性，并损害希凯世纪公司的利益。长春鲍氏公司的股东曾为希凯世纪公司的代理商，熟知希凯世纪公司“希凯”品牌的知名度，其明显是通过代理关系在希凯世纪公司商标核定使用商品的关联类别上进行恶意抢注。长春鲍氏公司通过代理知晓希凯世纪公司的商标，具有“傍名牌”、“搭便车”的主观恶意，该行为违背了诚实信用的社会主义公共道德准则，在希凯世纪公司及引证商标具有较高知名度情况下，长春鲍氏公司明显具有不正当地借用他人知名商标牟取非法利益之目的，不仅损坏了希凯世纪公司的合法权益，而且破坏了社会公序良俗。依据2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第七条、第十条第一款第七项、第八项、第十三条、第十五条、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条的规定，请求撤销诉争商标的注册。在商标评审阶段，希凯世纪公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、诉争商标档案；2、引证商标档案；3、中国建筑装饰协会材料委员会及北京陶瓷商会出具的证明；4、希凯世纪公司所获荣誉；5、中国建筑装饰协会出具的证据；6、希凯世纪公司行政投诉书；7、行政处罚书；8、宣传资料；9、广告合同、杂志刊物的宣传资料；10、希凯世纪公司活动推广宣传资料；11、希凯世纪公司的销售发票；12、希凯世纪公司的广告费及房屋租赁证明；13、希凯世纪公司与经销商所签署的协议；14、希凯世纪公司家装合作协议；15、希凯世纪公司的产品购销合同；16、希凯世纪公司参与展会邀请函、协议书；17、公司登记信息及合同。宝洁中心主要答辩理由为：一、诉争商标与引证商标的指定商品不是相同或类似商品，两商标并不构成近似商标。引证商标是希凯世纪公司摹仿他人在先商标抢注的商标，其在先权利不具有合法性。希凯世纪公司是用其注册在第19类的“希凯”商标，冒充在第1类“墙砖粘合剂”等商品上的注册商标，在其生产和销售的“墙砖粘合剂”等商品上大量标注注册商标标志。希凯世纪公司提交的证据不足以证明引证商标在核定使用商品上具有很高知名度，根本达不到认定为驰名商标的标准。希凯世纪公司的企业商号是“希凯世纪”而非“希凯”，在同行业中，字号为“希凯”的企业非常多，而希凯世纪公司的企业商号“希凯世纪”在相关公众中知名度并不高。宝洁中心是依法注册和使用诉争商标，未侵犯任何人的在先权利。希凯世纪公司恶意提起无效宣告申请。宝洁中心依法通过转让取得诉争商标的专用权，并非恶意。希凯世纪公司从未生产和销售过引证商标所指定的商品。希凯世纪公司长期宣传和使用的是第1528067号“希凯C.CURE”中英文组合商标相同的商标，生产销售的产品也主要是该商标指定使用的“墙砖粘合剂”商品，其获得的商誉应属于该商标，并非属于引证商标，所以希凯世纪公司主张其持有引证商标具备驰名商标条件，并无充足的事实根据。在商标评审阶段，宝洁中心向商标评审委员会提交了下列证据：1、商标注册证；2、行政复议申请书及其证据；3、希凯世纪公司网站备案信息及网站页面；4、企业信息详情两份。针对宝洁中心的答辩理由，希凯世纪公司提交了以下质证意见：“希凯”品牌的知名度来自于希凯世纪公司的生产经营，与希凯世纪公司形成了唯一对应关系，宝洁中心称希凯世纪公司的商标系对他人商标的抢注无事实依据。长春鲍氏公司及宝洁中心的主观恶意明显。希凯世纪公司在质证阶段向商标评审委员会又提交了下列证据：1、中国建筑装饰协会、中国陶瓷工业协会出具的证明；2、建设部科技成果评估证书3、建材行业标准；4、绿色建筑选用产品证明商标准用证、导向目录入选证书、质量管理体系认定证证书；5、协会推荐申报中国驰名商标的函；6、工商局处罚决定书、责令改正通知书；7、查封扣押材料；8、调查笔录及相关材料；9、案件进展情况说明；10、希凯产品区域代理协议书、订货、发货、汇款单据、公司工商登记信息；11、商标使用产品公证书、产品图片；12、市场混乱情况说明；13、唐姆商标注册证；14、希凯商品销售代理合同及发票、广告推广合同及发票、报刊杂志样刊；15、希凯产品区域代理销售协议书、往来信函传真、订货单、汇款记录等。针对希凯世纪公司的质证意见，宝洁中心提出以下主要证据再交换意见：诉争商标核定商品与引证商标核定商品完全不同。希凯世纪公司从未在其引证商标核定商品上使用过其注册商标。引证商标实属抢注在先的注册商标。引证商标并未实际使用，并且其长期生产和销售的产品都是侵犯宝洁中心注册商标的产品，根本无资格认定驰名商标。希凯世纪公司提起本无效宣告纯属恶意。诉争商标由宝洁中心依法转让注册，并实际使用。宝洁中心为了更好的打造品牌，于是将诉争商标和第1528067号“希凯C.CURE”商标通过转让的方式统一归入宝洁中心名下，一直合法使用。宝洁中心在证据再交换阶段，向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、商标许可使用合同、商标注册证、核准商标转让证明、报送商标异议、许可合同等申请事项清单、商标授权声明、商标转让合同；2、公证书；3、营业执照；4、维权授权委托书；5、类似商品和服务区分表第十版、第九版、第七版中英文、英文名称翻译；6、建筑材料词典；7、中国土木建筑百科辞典；8、商标对照表；9、牛津英汉双解词典；10、英汉大字典；11、宝洁中心企业网站首页截屏、备案信息、公布产品信息打印件；12、外商投资企业批准证书；13、营业执照、工商信息打印件；14、注册商标撤三决定书；15、希凯世纪公司企业信息打印页；16、希凯商标信息、初审公告信息；17、销售发票；18、销售注册商品的实物照片；19、宝洁中心产品的检验报告、混凝土凝结剂产品照片。2015年10月27日，商标评审委员会作出商评字[2015]第75972号《关于第9769681号“希凯C.CURE”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：2014年商标法第七条关于诚实信用原则的规定系总括性条款，一般不作为商标评审申请的直接依据。本案焦点问题为：一、诉争商标的注册是否构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定。希凯世纪公司提交的荣誉证书、广告推广宣传资料、销售发票及购销合同等证据可以证明希凯世纪公司的引证商标一、二、三在瓷砖粘结剂等商品上经过宣传使用具有一定知名度。诉争商标分别与三引证商标在中文、英文部分的文字构成、呼叫相似，整体外观方面近似，构成近似标志。三引证商标的中文部分“希凯”为无含义的臆造词，具有较高的显著性和独创性，英文部分“C.CURE”的单词组合方式也具有一定的独创性。虽然诉争商标核定使用的填隙剂等商品属于化学制剂，引证商标一、二、三核定使用的石料粘结剂等商品属于建筑用粘合料，两者核定商品的原材料、成分有所不同，但随着商品的更新换代、商品的原材料或者成分即便不同，而其原材料或者成分具有可替代性，且不影响商品的功能、用途的，仍属于类似商品。同时诉争商标核定使用的填隙剂、除油漆外的砖石建筑防潮剂等商品易使相关公众理解为用于建筑石料的粘合制剂，两者在功能、用途上具有互补性，或者需要一并使用才能满足消费者需求的，两种商品的销售渠道、销售场所也近似，两种商品若并存于市场，容易导致相关公众产生混淆。诉争商标与三引证商标构成2001年商标法第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。宝洁中心答辩理由中称“为了更好的打造品牌，于是将诉争商标和第152807号“希凯C.CURE”商标通过转让的方式统一归入宝洁中心名下，一直合法使用”，他人先注册的而后在不同时间受让到宝洁中心名下的诉争商标和第1528067号“希凯C.CURE“商标为不同商标，两商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系，即在先申请注册的第1528067号“希凯C.CURE”商标的使用，不能在后面申请注册的诉争商标上延续。希凯世纪公司提交的中国建筑装饰协会、中国陶瓷工业协会出具的证明中称“第一类‘填隙剂’虽与建材行业‘填缝剂’字面相似，但完全分属两种不同类别”，上述证明主要强调“填隙剂”与“填缝剂”的原料成分不同，但一般公众对同时存在于市场上的两种商品还是难以区分，容易导致混淆，故上述证明不能成为诉争商标与三引证商标核定商品不类似的依据。二、诉争商标是否违反2001年商标法第十三条的规定。希凯世纪公司提交的中洁网宣传资料、广告专用合同等证据可以证明希凯世纪公司通过网络、广播等媒体方式进行宣传报道；希凯世纪公司提交的产品区域代理协议、供应合同书等证据可以证明“希凯”产品进行生产销售，希凯世纪公司提交的荣誉证书、行业协会推荐申报中国驰名商标的函可以证明“希凯C.CURE”品牌优秀，产品质量合格。但上述证据仅能证明希凯世纪公司的“希凯C.CURE”商标在诉争商标申请日前在中国大陆经过宣传使用在瓷砖粘结剂等商品上具有一定知名度，尚未达到驰名商标的认定标准。在案证据不足以证明诉争商标构成2001年商标法第十三条所指的情形。三、诉争商标的注册是否构成2001年商标法第十五条的情形。希凯世纪公司提交的部分银行资金汇划凭证、传真等业务往来文件中显示“鲍明君”、“杨越涵”人名，但希凯世纪公司提交的证据没有形成完整的证据链证明上述两人员为长春鲍氏公司的工作人员或者与该公司有任何关联。故在案证据不足以证明在诉争商标申请日前，长春鲍氏公司在填漏剂类商品上是希凯世纪公司的代理人、代表人，或者是希凯世纪公司的经销商。诉争商标的注册不属于2001年商标法第十五条规定的情形。四、诉争商标的注册是否构成2001年商标法第三十一条所指的情形。首先，2001年商标法第三十一条后半句，保护的对象是先使用并有有一定影响力的未注册商标。本案中，希凯世纪公司已有在先注册商标，且已通过2001年商标法第二十八条突破分类给予该商标保护。因此，本案不适用2001年商标法第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。其次，关于2001年商标法第三十一条前半句之损害他人在先商号权益，希凯世纪公司提供荣誉证书等证据仅有中国建筑业协会材料分会砂浆工作部副主任单位证书、中国质量ＸＸ行促进会第三届会员单位证书两份证据是在诉争商标申请日之前取得的证书，单凭上述证据不足以证明希凯世纪公司“希凯”商号在诉争商标申请日之前在建材行业具有一定知名度，故诉争商标未侵犯希凯世纪公司的商号权益，诉争商标的注册未构成2001年商标法第三十一条所指的情形。此外，希凯公司认为诉争商标的注册已构成2001年商标法第十条第一款第七项、第八项、第四十一条第一款所规定之情形的主张，缺乏事实依据，不予支持。商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。在原审诉讼中，宝洁中心向原审法院提交了如下证据：1、北京知识产权法院作出的（2015）京知民终字第2046号民事判决书（简称第2046号判决）；2、本院作出的（2016）京民申2857号民事裁定书（简称第2857号裁定）；3、北京知识产权法院作出的（2016）京73民终332号民事判决书（简称第332号判决）；4、第991080号商标和第1528067号商标注册信息。以上证据用于证明诉争商与引证商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。在原审诉讼中，希凯世纪公司向原审法院提交了如下证据：1、郑州希凯建材有限公司（简称郑州希凯公司）营业执照副本；2、郑州希凯公司北京分厂营业执照副本；3、外商投资企业变更（备案）登记申请书；4、中华人民共和国建设信息部、中国工程建设标准化协会、中国建材市场协会等颁发的荣誉证明；5、驰名商标认定推荐函；6、质量认证体系认证证书；7、建设部科技成果评估；8、中华建筑报、新型建材信息、各种网站等媒体的相关报道；9、长春鲍氏公司的工商登记信息；10、二道区鑫垚装饰材料商行工商登记信息；11、杨越涵代理销售“希凯”系列合同、汇款单、出库单等；12、长春市质量技术监督局检查、调查笔录；13、（2014）吉长信维证字43119号公证书；14、北京希凯建材有限公司工商登记信息及企业名称变更信息；15、宝洁中心工商登记信息；16、关于两个“希凯”市场混乱、产品误认的声明；17、起诉状、开庭传票等；18、第14886627号“唐姆”商标异议申请书及商标局收文回执；19、第13852778号“希凯”商标异议申请书及商标局收文回执；20、关于第1816164号、第5735738号、第5735738号商标的撤销申请决定。北京知识产权法院认为：鉴于诉争商标为2014年商标法施行前已经核准注册的商标，根据法不溯及既往的原则，本案程序问题的审理应适用2014年商标法，实体问题的审理应适用2001年商标法。诉争商标由汉字“希凯”与英文字母“C.CURE”组成，引证商标一由汉字“希凯”与英文字母“C.CURE”和简单曲线组成，引证商标二由汉字“希凯”组成，引证商标三由英文字母“C.CURE”组成。诉争商标与三引证商标都包含中文“希凯”或英文字母“C.CURE”。诉争商标与三引证商标不仅在字母的构成、呼叫上相同，而且在整体视觉效果上具有较高的相似度。因此，诉争商标与三引证商标构成近似商标。在原审庭审中，各方当事人对诉争商标与引证商标一、二、三构成近似商标均无异议，对此予以确认。诉争商标核定使用的“填漏剂、填隙剂、混凝土凝结剂、墙纸清除剂、工业化学品除漆和油外的混凝土防腐剂、除油漆外的水泥防水化学品、除漆和油外的砖石建筑防腐剂、除油漆外的砖石建筑防潮剂、油胶泥（油灰、腻子）”商品与引证商标一、二、三核定使用的“建筑用非金属砖瓦、水磨石、瓷砖、建筑用非金属墙砖、石料粘合剂、建筑用粘合材料”商品均为建筑材料相关的商品，在生产部门、销售渠道、消费对象方面存在较大的重合和趋同，相关公众基于对商品的通常认知和一般交易观念，容易认为其存在特定联系，容易造成混淆，属于同一种商品或类似商品。因此，诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品。本案中，宝洁中心主张诉争商标被希凯世纪公司实际使用在其生产和销售“墙砖粘合剂”商品上，而非其核定使用的“填漏剂、填隙剂”商品上，因此诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品。针对该主张，宝洁中心提交了民事裁定书和民事判决书作为证据。对此，希凯世纪公司实际使用商标的情况与诉争商标和引证商标核定使用的商品是否属于同一种或类似商品，并无关联。宝洁中心提交的民事判决书与民事裁定书中所涉及的侵害注册商标专用权纠纷，与本案诉争商标的注册是否违反2001年商标法第二十八条从而应予以宣告无效并无关联，对此不做评述。因此，宝洁中心的该项主张，缺乏事实和法律依据。判断是否构成近似商标，除考量上述因素外，还应当考量引证商标的显著性和知名度。本案中，根据希凯世纪公司提交的希凯世纪公司荣誉证明、媒体宣传等，能够证明希凯世纪公司的“希凯”商标有较高知名度；希凯世纪公司提交的建设部科技成果评估等证据能够证明希凯世纪公司的产品质量状况，表明引证商标在建材行业中具有较高的知名度。上述证据可以证明在诉争商标申请日前，引证商标经过的使用和宣传，在“石料粘合剂、建筑用粘合材料”等商品上具有一定的知名度，相关公众对引证商标在其核定使用的商品上已有较高的认知度，故更增加了相关公众将诉争商标与引证商标混淆误认的可能性。据此，诉争商标与引证商标若共同使用于相同或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源有特定的联系，已经构成近似商标。如前所述，在引证商标在诉争商标申请日前已具有一定的知名度的情况下，在诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫、整体视觉效果等方面高度接近的情况下，若共同使用于同一种或类似商品上，存在较大的导致相关公众混淆误认的可能性。诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标的注册构成2001年商标法第二十八条规定的情形，应予以宣告无效。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回宝洁中心的诉讼请求。宝洁中心不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由是：1、原审判决严重违背事实和常识，违背商品相同或类似的判定标准，错误的将不相同、不类似的商品认定为相同或类似商品。2、希凯世纪公司在“粘合剂、填缝剂”商品上使用“希凯C.CURE”商标的行为，是未经宝洁中心许可的侵害诉争商标专用权的行为。3、原审法院作出了与已生效判决相反的判决。商标评审委员会和唐姆公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标的商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审程序中和原审诉讼中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，诉争商标于2014年4月24日经核准转让予宝洁中心。引证商标一、二、三由郑州希凯公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册，2012年11月1日经核准转让予希凯世纪公司。郑州希凯公司于2013年3月7日经河南省新密市工商行政管理局核准注销登记，注销前其股东为河南省前卫实业有限公司和侯晓光。希凯世纪公司成立于2011年1月27日，侯晓光自希凯世纪公司成立至今为该公司的股东。希凯世纪公司于2016年3月29日经核准变更企业名称为唐姆公司。另查二，1998年，CCURE高级瓷砖、石材粘接剂、填缝剂系列产品荣获消费者满意产品；2001年，郑州希凯公司的相关系列粘结剂产品被中国质量检验协会选定为3.15质量咨询专刊、年检的本年度荣誉宣传单位，郑州希凯公司被评为2000年度项目建设工作先进单位，郑州希凯公司生产的瓷砖、石材粘接剂被评为高新技术产品；2006年，郑州希凯公司北京分厂成为北京市建设工程物资协会会员单位，郑州希凯公司被选为中国建筑业协会材料分会砂浆工作部副主任单位；2009年，郑州希凯公司生产的希凯牌粘接剂被授予2009全国房地产总工建筑设计选型优选品牌；2011年，希凯世纪公司入选中国质量ＸＸ行促进会第三届会员单位，CCURE希凯被评为2010年度宝辰杯防水体系十大最具影响力品牌和2010年度瓦克杯瓷砖胶十大最具影响力品牌，希凯世纪公司生产的希凯粘结剂系列产品被评为2011全国房地产总工优选品牌产品；2012年，希凯世纪公司被北京市建筑装饰协会评为优秀材料供应商；2013年，CCURE希凯被评为2012年度中国瓷砖胶十大最具影响力品牌，希凯世纪公司选举为中国陶瓷工业协会副理事长单位，北京陶瓷商会授予希凯世纪公司最佳服务奖、最佳市场策划奖、年度优秀公益企业奖，授予CCURE希凯最具影响力品牌奖；2014年，希凯世纪公司生产的相关产品分别荣获“三维杯2013年度中国瓷砖粘贴体系十大最具影响力品牌”、“瓦克杯2013年度中国消费者最推崇的十大砂浆产品”。此外，郑州希凯公司、希凯世纪公司以及希凯品牌产品自1999年以来多次在《中华建筑报》、《新型建材信息》杂志、《中国施工》杂志、《施工与材料》杂志、《砂浆》杂志等报刊、网络媒体上进行了广告、宣传和报道。以上事实，有诉争商标和引证商标档案、希凯世纪公司在商标评审阶段和诉讼阶段提交的证据材料在案佐证。本院认为：2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品或服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所保护商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。诉争商标标志由“希凯”和“CCURE”构成，英文“CCURE”的第一、二个字母中间有一个三角形图形。诉争商标标志与引证商标一的中英文文字及英文字母之间的三角图形相同。诉争商标标志完整包含了引证商标二和引证商标三。诉争商标与引证商标一、二、三构成高度近似的标志。诉争商标核定使用的“填漏剂、填隙剂、混凝土凝结剂、墙纸清除剂、工业化学品除漆和油外的混凝土防腐剂、除油漆外的水泥防水化学品、除漆和油外的砖石建筑防腐剂、除油漆外的砖石建筑防潮剂、油胶泥（油灰、腻子）”商品与各引证商标核定使用的“建筑用非金属砖瓦、水磨石、瓷砖、建筑用非金属墙砖、石料粘合剂、建筑用粘合材料”商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面差别较大，同时结合在先第2046号判决、第2857号裁定、第332号判决的相关认定，诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品不构成类似商品。因此，诉争商标与引证商标一、二、三不构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会和原审法院对此认定错误，本院对此予以纠正。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二条规定，人民法院对商标授权确权行政行为进行审查的范围，一般应根据原告的诉讼请求及理由确定。原告在诉讼中未提出主张，但商标评审委员会相关认定存在明显不当的，人民法院在各方当事人陈述意见后，可以对相关事由进行审查并做出裁判。希凯世纪公司在商标评审阶段提出了诉争商标的注册损害其在先商号权益的无效理由，且在二审诉讼中，各方当事人就该理由陈述了意见。根据上述规定，本院对诉争商标的注册是否损害希凯世纪公司主张的在先商号权益进行审查。2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十一条第一款规定，当事人主张的字号具有一定的市场知名度，他人未经许可申请注册与该字号相同或者近似的商标，容易导致相关公众对商品来源产生混淆，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。根据在案证据，郑州希凯公司经营的主要产品包括瓷砖、石材粘接剂，填缝剂等，且通过宣传、推广和使用，在诉争商标申请日之前，郑州希凯公司在上述产品所在的行业和领域内具有较高的知名度。虽然郑州希凯公司于2013年予以注销，但希凯世纪公司作为其关联公司，延续了郑州希凯公司在上述产品上的商誉。诉争商标与郑州希凯公司的字号“希凯”以及希凯世纪公司的字号“希凯世纪”高度近似，核定使用的“填漏剂、填隙剂、混凝土凝结剂”等商品与郑州希凯公司、希凯世纪公司经营的瓷砖、石材粘接剂，填缝剂商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面基本相同或者相似，诉争商标使用在其核定使用商品上，容易导致相关公众误认为使用诉争商标的商品来源于希凯世纪公司或者与希凯世纪公司之间存在特定联系。因此，诉争商标的注册损害了希凯世纪公司主张的在先商号权益，违反了2001年商标法第三十一条的规定，不应予以维持注册。商标评审委员会对此认定错误，本院对此予以纠正。综上，商标评审委员会和原审法院关于诉争商标的注册是否属于2001年商标法第二十八条、第三十一条规定情形的认定有误，但作出裁决的结论正确，可以维持。宝洁中心的部分上诉理由虽然成立，但对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京宝洁利盛商贸中心负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘继祥审判员  亓 蕾审判员  孔庆兵二〇一八年二月一日书记员  何 雅