广东省梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）梅中法刑终字第71号
原公诉机关广东省梅县区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周拥军。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月8日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现押于广东省梅州市梅县区看守所。
辩护人周安兰，广东强邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李科。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月8日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现押于广东省梅州市梅县区看守所。
原审被告人张欣。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月8日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现押于广东省梅州市梅县区看守所。
原审被告人叶凯旋。2010年12月15日因犯故意伤害罪被广东省梅州市梅县区人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年11月8日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现押于广东省梅州市梅县区看守所。
广东省梅州市梅县区人民法院审理广东省梅州市梅县区人民检察院指控原审被告人周拥军、张欣、叶凯旋、李科犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月28日作出（2014）梅县法刑初字第88号刑事判决。宣判后，原审被告人周拥军、李科不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人周拥军、李科，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年11月7日21时左右，梅县区嘉应西路“东升网吧”员工郑＊＊（另案处理）打“110”报警称其认识的叫李科的人有贩卖毒品行为。梅州市公安局梅县区分局宝华派出所民警接报后找到郑＊＊要求协助破案，郑＊＊同意后便打电话给被告人李科称想买10克冰毒，被告人李科电话里称其坐车正从东莞市往梅州市途中，叫郑11月8日凌晨零时左右到梅县区顺风客运站等候。随后，便打电话给被告人叶凯旋需购买10克冰毒，约定交易价格为130元每克，总价1300元，并约定在梅江区三角镇“维也纳”酒店附近见面交易，随即又打电话与郑＊＊联系告知有货，约定以1900元价格交易10克冰毒。被告人叶凯旋答应了被告人李科后便与其朋友被告人张欣电话联系想购买10克冰毒，经双方商定，购买11克毒品，总价1100元，并约定在梅江区三角镇“维也纳”酒店附近交易。被告人张欣随即打电话给被告人周拥军需购买毒品15克，交易价为60元每克，总价900元，并驾驶粤MNM8**号小汽车到被告人周拥军租住的位于梅江区梅南路邮电局宿舍楼下购买了15克毒品返回约定交易地点“维也纳”酒店附近等候被告人李科。11月8日凌晨零时许，公安民警在梅县区顺风客运站将被告人李科抓获，在被告人李科协助下，随后在梅江区三角镇“维也纳”酒店附近将正在等候与被告人李科毒品交易的叶凯旋、张欣抓获，并从被告人张欣驾驶的车上查获15.32克白色晶状物。接着，在被告人张欣的协助下，公安民警将租住在梅江区梅南路邮电局宿舍402房的被告人周拥军抓获，并从其住房里搜查出29.71克白色晶状物。破案后，经梅州市公安局司法鉴定，从被告人周拥军处查扣的29.71克白色晶状物及从被告人张欣车上查扣的15.32克白色晶状物均检出甲基苯丙胺成分。
另查明，2013年10月间，被告人张欣先后二次在被告人周拥军租住的位于梅江区梅南路邮电局宿舍楼下以每克70元价格向被告人周拥军购买冰毒5.5克和5克，共计数量10.5克供其自己吸食。
原审判决认定上述事实，有书证、证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人周拥军、张欣、叶凯旋、李科目无国法，明知是毒品而贩卖给他人，从中牟利。其中，被告人周拥军多次贩卖毒品给被告人张欣，计数量25.5克，未出售毒品数量计29.71克，共计数量55.21克；被告人张欣贩卖毒品数量计15.32克；被告人叶凯旋、李科贩卖毒品计数量10克。上述四名被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。应依法分别惩处。被告人周拥军多次贩卖毒品，其中在其住处所查扣的毒品29.71克，是其为贩而购买储存的毒品。应计入犯罪数量。被告人叶凯旋、李科实施该起毒品犯罪是在公安机关掌控中，涉案毒品不会实际完成交易，尚未进行毒品交易时即被抓获归案，是由于意志以外的原因实施贩卖毒品的行为而未能得逞，是犯罪未遂，对于未遂犯罪，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人张欣从被告人周拥军处购买毒品后，主观目的是转手出卖，从中牟利，且已与卖者约定了交易地点，交易毒品在其掌控中，是贩卖毒品典型形式，是犯罪既遂。被告人李科、张欣被抓获后能协助司法机关抓捕同案犯，具有立功情节，依法对被告人张欣减轻处罚，对被告人李科从轻处罚。被告人叶凯旋曾犯罪处刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。鉴于本案是特情侦破的毒品案件，且四名被告人在法庭上认罪，酌情可以从轻处罚。根据四名被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十五条、第五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周拥军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产一万元。
二、被告人张欣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五千元。
三、被告人叶凯旋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五千元。
四、被告人李科犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三千元。
五、缴获的毒品计数量45.03克予以追缴；作案交通工具粤MNM8**号比亚迪小汽车一辆，予以没收，上缴国库。
周拥军上诉及其辩护人提出，原审判决认定上诉人周拥军贩卖毒品的数量过高，在上诉人周拥军租住房查扣的29.71克毒品处于持有状态，不应认定为贩卖毒品数量，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。
李科上诉请求从轻处罚。
经审理查明，2013年11月7日21时许，广东省梅州市梅县区嘉应西路“东升网吧”员工郑＊＊打“110”报警称李科有贩卖毒品行为。广东省梅州市公安局梅县区分局民警接报后要求郑＊＊协助破案，郑＊＊同意后打电话给李科称想买10克冰毒（甲基苯丙胺），李科电话中称其正坐车从东莞市往梅州市途中，叫郑＊＊11月8日凌晨零时许到梅县区“顺风”客运站等候。随后，李科打电话给叶凯旋称需购买10克冰毒，双方约定交易价格为每克130元，总价1300元，并约定在梅江区三角镇“维也纳”酒店附近交易，随即李科打电话与郑＊＊联系告知有货，约定以1900元价格交易10克冰毒。叶凯旋答应了李科后便与张欣电话联系购买冰毒，双方商定购买11克毒品，总价1100元，并约定在梅江区三角镇“维也纳”酒店附近交易。张欣随即打电话给周拥军需购买毒品15克，交易价为每克60元，总价900元，并驾驶车牌号为粤MNM8**比亚迪小汽车到周拥军租住的梅江区梅南路邮电局宿舍楼下购买了15克毒品返回约定交易地点“维也纳”酒店附近等候。11月8日凌晨零时许，公安民警在梅县区“顺风”客运站将李科抓获，在李科的协助下，公安民警随后在梅江区三角镇“维也纳”酒店附近将正在等候与李科进行毒品交易的叶凯旋、张欣抓获，并从张欣驾驶的车上查获15.32克白色晶状物。接着，在张欣的协助下，公安民警将租住在梅江区梅南路邮电局宿舍402房的周拥军抓获，并从其住房里搜查出29.71克白色晶状物。经鉴定，从周拥军处查扣的29.71克白色晶状物及从张欣车上查扣的15.32克白色晶状物均检出甲基苯丙胺成分。
另查明，2013年10月间，上诉人周拥军先后二次在其租住的梅江区梅南路邮电局宿舍楼下以每克70元的价格向张欣出卖冰毒5.5克和5克，共计10.5克。
认定以上事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2013年11月7日梅州市公安局梅县区分局接郑＊＊报案称李科有贩卖毒品嫌疑，该分局决定立案侦查的事实。
2、证人郑＊＊的证言，证实2013年11月7日21时许，其打“110”举报李科有贩卖毒品行为，后协助公安民警抓获李科。
3、证人吴＊＊的证言，证实2013年11月7日晚，其在周拥军租住的梅江区梅南路侧4楼一出租屋内与周拥军的几个朋友一起吃饭，饭后其在出租屋内与刘＊＊聊天、在电脑上玩麻将。次日凌晨1时许，民警到出租屋检查，在房间内电视柜里＊现有冰毒，大家一起被带走调查。周拥军以前会吸冰毒，房内＊现的冰毒是周拥军未吸完放在那里的，大约有几十克。
4、证人刘＊＊的证言，证实2013年11月7日23时许，其到梅江区梅南路其朋友吴＊＊住地玩，进到客厅看见几个男子玩扑克牌，进到吴＊＊房间一起玩游戏。次日凌晨，民警来检查，对大家进行尿液测试后被传唤。
5、证人李＊＊的证言，证实2013年11月7日13时许，其到朋友周拥军在梅江区梅南路邮电宿舍402租住房玩游戏，18时许，其与周拥军的几个朋友一起吃晚饭后玩电脑、打牌。次日凌晨1时许，民警到出租房进行搜查，后把大家带走调查。其在出租屋内吸食了冰毒。
6、证人熊＊的证言，证实其曾吸食过冰毒。2013年11月7日、8日，其与周拥军、吴＊＊、李＊＊等人在梅江区梅南路邮电宿舍402出租房打牌。
7、搜查笔录、扣押清单，证实公安民警对上诉人周拥军租住的梅州市梅江区梅南路邮电局宿舍402房进行搜查，扣押了疑似毒品的白色晶状固体两包，重计29.71克，搜查笔录和扣押清单有上诉人周拥军和见证人李达的签名。公安民警扣押原审被告人张欣粤MNM8**比亚迪汽车和白色晶状固体8包重计15.32克。
8、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实上诉人周拥军2013年11月8日贩卖毒品的现场位于梅州市梅江区梅南路邮电局宿舍。周拥军、张欣对案＊现场进行了指认。
9、广东省梅州市公安司法鉴定中心梅市公（司）鉴（化）字（2013）第573号、第574号毒品检验鉴定报告，证实从上诉人周拥军住地、原审被告人张欣驾驶的车内查扣的白色晶状固体均检出甲基苯丙胺成分。
10、毒品移交清单，证实本案查获、扣押的毒品，经化验后所剩的毒品由梅州市公安局刑事警察支队四大队保管。
11、抓获经过，证实梅州市公安局梅县区分局于2013年11月8日抓获上诉人李科，同日在李科的协助下抓获原审被告人张欣、叶凯旋，在张欣的协助下抓获上诉人周拥军。
12、户籍证明，证实上诉人周拥军、李科、原审被告人张欣、叶凯旋的出生年月日等基本情况及案＊时已达完全负刑事责任年龄的事实。
13、广东省梅州市梅县区人民法院（2010）梅法刑初字第207号刑事判决书，证实原审被告人叶凯旋因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月。
14、上诉人周拥军的供述及辨认笔录，证实2013年10月上旬的一天，其以每克60元的价格花了2900元向外号叫“神经哥”的男子购买了40多克冰毒。2013年10月至11月间，其先后3次出售冰毒给张欣，总数量约25.5克，第一次是2013年10月，其在租住的梅江区梅南路邮电局宿舍楼下以每克70元的价格卖给张欣5.5克冰毒，得款400元；第二次是2013年10月，其在梅江区梅南路邮电局宿舍楼下以每克70元的价格卖给张欣5克冰毒，得款350元；第三次是2013年11月7日21时许，张欣打电话给其，说要购买15克冰毒，其答应按每克60元的价格卖给张欣，后其从租住的梅江区梅南路邮电局宿舍下来，看见张欣已在楼下等其，其将15克冰毒给张欣，张欣接过冰毒后说现在没有钱，等一会再给其钱，其答应。但其没有拿到钱就被抓获。其购买的40多克冰毒卖给张欣等人，剩余冰毒除了其和吴＊＊吸食外，其余被公安机关扣押。吴＊＊2013年11月7日晚在其租住的房屋内吸食了冰毒。经周拥军对混合照片进行辨认，指认张欣是在梅州市梅江区梅南路邮电宿舍楼下向其购买毒品的男子。
15、上诉人李科的供述及辨认笔录，证实2013年11月7日晚，其坐车从东莞回梅州，途径河源市时接郑＊＊电话称要10克冰毒，其答应回到梅城会打电话，随后，打电话给叶凯旋要买10克冰毒，约定价格每克180元，再打电话给郑＊＊准备好1900元钱等电话。当天23时许，其回到梅城后，打电话给郑＊＊把钱准备好后到梅县区顺风车站等，到车站后便打电话给叶凯旋，叶凯旋称在“维也纳”酒店，在顺风车站下车后与郑＊＊刚见面就被民警抓获。后来其协助民警到“维也纳”酒店附近抓获叶凯旋。经李科对混合照片进行辨认，指认叶凯旋是出售毒品给其的男子；郑＊＊是向其购买毒品的男子。
16、原审被告人张欣的供述及辨认笔录，证实其从2013年10月开始向其朋友周拥军购买过3次毒品，第一次是在2013年10月初的一个晚上，到周拥军租住房梅江区梅南路楼下以每克70元的价格购买了5.5克冰毒；第二次是同年10月中旬的一天晚上，同样到周拥军住房楼下以每克70元的价格买了5克冰毒；第三次是2013年11月7日22时许，其按叶凯旋电话称要11克冰毒，约定每克110元的价格，在“维也纳”酒店附近交易，其打电话与周拥军联系后，驾驶粤MNM8**号小汽车到梅江区梅南路周拥军出租房楼下，以每克60元价格购买了15克冰毒，当时没带钱，先欠周拥军冰毒款。其把购买的毒品放在车内赶到梅江区三角镇“维也纳”酒店附近与叶凯旋汇合后等待交易，在等待过程中，被民警抓获，放在车内的15克冰毒被查获。张欣对贩卖毒品的地点梅州市梅江区三角镇“维也纳”酒店侧巷口和贩卖毒品所使用的粤MNM8**汽车进行了指认。经张欣对混合照片进行辨认，指认周拥军是三次出售毒品给其的男子；叶凯旋是2013年11月7日打电话向其购买毒品的男子。
17、原审被告人叶凯旋的供述，证实2013年11月7日22时许，李科打电话给其要10克冰毒，其与李科约定每克130元。李科同意后，其随即电话联系张欣，约定1100元购买11克冰毒，在三角地“维也纳”酒店侧交易。张欣说要一手交钱一手交货，其来到约定地点与张欣见面后，打电话给李科，叫李科将1300元送过来，李科称在路上，过了10分钟左右，其与张欣一同被民警抓获。叶凯旋对贩卖毒品的地点梅州市梅江区三角镇“维也纳”酒店侧巷口进行了指认。经叶凯旋对混合照片进行辨认，指认张欣是出售毒品给其的男子；李科是向其买毒品的男子。
本院认为，上诉人周拥军、李科、原审被告人张欣、叶凯旋为牟取非法利益，明知是毒品而进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人周拥军多次贩卖毒品给原审被告人张欣，数量计25.5克；在上诉人周拥军住处所查获的毒品29.71克应认定为其犯罪的数量，上诉人周拥军贩卖毒品的数量共计55.21克。原审被告人张欣贩卖毒品数量计15.32克。上诉人李科、原审被告人叶凯旋贩卖毒品数量各计10克。原审被告人叶凯旋曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。上诉人李科、原审被告人叶凯旋贩卖毒品犯罪由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。本案是运用特情侦破的毒品案件，上诉人周拥军、李科、原审被告人张欣、叶凯旋在法庭上自愿认罪，酌情可以从轻处罚。上诉人李科、原审被告人张欣被抓获后协助司法机关抓捕同案犯，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。周拥军上诉及其辩护人提出，原审判决认定上诉人周拥军贩卖毒品的数量过高，在上诉人周拥军租住房查扣的29.71克毒品处于持有状态，不应认定为贩卖毒品数量，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。经查，上诉人周拥军多次贩卖冰毒给原审被告人张欣，数量共计25.5克，这一事实有上诉人周拥军本人和原审被告人张欣的供述予以证实，证据间能相互印证，应予认定。在上诉人周拥军住地查获29.71克冰毒，在扣押笔录中有公安机关侦查人员、见证人和上诉人周拥军本人的签名确认，该毒品数量应予以认定。在扣押该29.71克毒品前，上诉人周拥军曾吸食和贩卖毒品，该毒品数量计入贩卖毒品数量符合法律规定。原判已根据上诉人周拥军的犯罪事实、情节对上诉人周拥军从轻处罚，现再提出从轻处罚，理由不成立，不予支持。李科上诉请求从轻处罚。经查，原判已考虑上诉人李科犯罪未遂、自愿认罪、有立功表现等对上诉人李科从轻处罚，上诉人李科现再提出从轻处罚的意见，理据不足，不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 巫光清
审判员 黄清波
审判员 柯 彬
二〇一四年八月一日
书记员 丘素红