山西省长治市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋04民终1289号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司林州支公司，住所地：河南省林州市桃源大道中段。
负责人：王中玉，经理。
委托诉讼代理人：李勇，河南兴邺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张小华，女，1977年8月30日出生，汉族，住山西省潞城市。
委托诉讼代理人：米百楼，山西振坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陶相军，男，1980年4月22日出生，汉族，安徽省人，现住河南省林州市。
被上诉人（原审被告）：ＸＸＸ，男，1978年2月5日出生，汉族，住河南省林州市。
委托诉讼代理人：张青奇，河南新林州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林州万事达物流有限公司，住所地：河南省林州市天平大道东段。
法定代表人：王红兵，经理。
委托诉讼代理人：柴亮，男，1979年3月21日出生，住河南省林州市合涧镇上王村，该公司员工。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司林州支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人张小华、陶相军、ＸＸＸ及林州万事达物流有限公司（以下简称物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省潞城市人民法院（2018）晋0481民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人李勇、被上诉人张小华的委托诉讼代理人米百楼、被上诉人ＸＸＸ的委托诉讼代理人张青奇、被上诉人物流公司的委托诉讼代理人柴亮到庭参加诉讼。被上诉人陶相军经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人赔偿被上诉人张小华各项损失共计50106.8元（不服金额109023.2元）。事实与理由：一审法院判决上诉人在商业三者险限额内承担赔偿责任，认定事实不清，适用法律错误，超出交强险部分由承保商业三者险的保险公司依据保险合同予以赔偿，被上诉人陶相军的从业资格证经查询为虚假的，依据保险合同，上诉人不应在商业三者险限额内承担赔偿责任。退一步讲，即便法院判决上诉人在商业三者险限额内承担赔偿责任，上诉人应承担不超过30%的责任。一审法院判决误工期、护理期过长，依据中华人民共和国公共安全行业标准，误工期不超过90日，护理期不超过30日。一审判决精神抚慰金过高，应以3000元为宜。上诉人不应承担鉴定费1500元。
张小华辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，应予维持原判。
ＸＸＸ辩称，陶相军的从业资格证是真实的，上诉人没有尽到对免责条款的提示的说明义务，故上诉人在商业三者险限额内对张小华承担赔偿责任正确。事故发生后已经支付给张小华40000元，要求保险公司在赔偿损失时，返还ＸＸＸ垫付金额。
物流公司辩称，一审判决正确，二审人民法院应驳回上诉，维持原判。
张小华向一审法院起诉请求：判决被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、财产损失等各项损失共计160430.93元；被告承担二次手术费用。
一审法院查明事实：2017年4月11日13时35分许，原告驾驶电动车行至潞城市东贾村十字路口时与被告陶相军驾驶的×××（E8340挂）重型货车相撞，致原告受伤及电动车损坏，事故发生当日，原告被送往长治医学院附属和济医院住院治疗，经诊断：左眼眶壁骨折、左眼球后出血、双肺挫伤并感染、双侧胸腔积液、左侧多发肋骨骨折，后经治疗，于同年5月11日出院。2017年4月19日，山西省机械产品质量司法鉴定中心根据潞城交警队委托对事故重型货车瞬时时速进行鉴定，鉴定意见为：车牌号为×××欧曼牌重型半挂牵引车牵引×××腾运牌重型仓栅式半挂车采取制动前的瞬时时速约为52km/h～58km/h。事故现场照片显示，路口限速标志限速40km。同年5月17日潞城市交警大队事故科出具道路交通事故证明，调查情况如下：2017年4月11日13时35分许，陶相军驾驶河南林州市万事达物流有限公司的×××（×××）号欧曼牌重型半挂大牵引车沿国道207线由东向西至潞城市东贾村十字路口处时与由北向南张小华骑行的两轮塞克牌电动自行车发生碰撞，造成张小华受伤及两车损坏的道路交通事故。该事故路段为国道207线潞城市东贾村十字路口处，该路口为灯控路口，因该路口事发时监控设备损坏，后经交警大队调查取证，当事人陈述、检验鉴定等，确认两车有过接触，但无法查清哪方当事人有违反交通信号灯行使的过错行为，因此，该交通事故成因无法查清。2017年12月22日经法院委托，长治市人民医院人身伤害司法鉴定中心对原告伤情做出鉴定，鉴定意见为：张小华综合评定其颅脑损伤构成十级伤残，左眼损伤构成十级伤残，胸部损伤构成十级伤残。
另查明，被告ＸＸＸ与被告物流公司为租赁关系，陶相军系被告ＸＸＸ雇佣司机，事故车辆×××（E8340挂）号重型货车在被告保险公司投保交强险、主挂车的商业三者险并附不计免赔，商业三者险限额为主车100万元，挂车5万元，事故发生在保险期间内。事故发生后被告ＸＸＸ已经支付给原告40000元。
以上事实以及原告损失状况有原告提供的潞城市交警大队事故科出具的道路交通事故证明、山西省机械产品质量司法鉴定中心司法鉴定意见书、住院病例、诊断证明书、出院证、病危通知书、医疗住院费收据、长治市城区济民大药房收据、交通费票据、鉴定费票据、长治医学院附属和济医院银联商务签购单、被扶养人身份证复印件、户口本复印件、潞城市公安局合室乡派出所及合室乡村民居委会出具的证明、长治市人民医院司法鉴定意见书，被告ＸＸＸ提供的汽车融资租赁合同、保险单、车辆的行驶证、运输证、驾驶员的驾驶证和从业资格证、两支收据，被告保险公司提供机动车综合商业保险条款、道路运输微帮手微信公众号查询结果、商业三者险投保单、机动车保险财产损失确认书，本院调取潞城市交警队卷宗以及当事人陈述等证据在案佐证。
一审法院认为，交警部门以监控设备损坏为由未对本起事故作出责任认定，但本起事故发生的十字路口安置限速40km/h标识,经交警部门委托鉴定：事发时被告所驾驶的重型货车瞬时时速约为52km/h～58km/h，明显超出该路段限速规定，且未注意避让行人，故依据《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条、四十四条之规定，应承担本起事故的全部责任。本案事故车辆在被告保险公司投保交强险及商业三者险，根据法律规定，原告因此次事故造成的损失应由被告保险公司在责任限额范围内予以赔偿。
原告因本起事故造成的经济损失如下：1、医疗费74337.09元，有医疗票据为凭；2、住院伙食补助费3000元（100元/天×30天）；3、营养费3000元（50元／天×60天）；4、护理费，参照上一年度行业标准并结合出院医嘱计算为12000元（100元/天×120天）；5、误工费，原告主张以99元/天计算比较合理，本院予以支持，故该项费用为25245元；6、残疾赔偿金24196.8元（10082元/年×20年×12%）；7、被扶养人张双魁生活费应计算7年，被扶养人王先英生活费应计算10年，有三个子女共同赡养；被扶养人杨烊生活费应计算8年，由原告夫妻二人抚养；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，被扶养人生活费年赔偿总额累计不超过上一年度人均年生活消费支出额，故该项损失为8189.58元（8029元/年×7年×12%+8029元/年×3年×12%÷3+8029元/年×1年×12%÷2）；8、交通费661.8元，原告主张符合就医情况，本院予以支持；9、鉴定费1500元；10、车辆损失费酌情支持1000元；11、精神抚慰金酌情支持6000元；以上共计159130.27元。其中被告ＸＸＸ垫付医疗费40000元，为避免讼累并鼓励交通事故肇事一方积极垫付费用，故判由保险公司直接返还被告ＸＸＸ。扣除该费用，被告保险公司应赔偿原告经济损失共计119130.27元。原告主张生活花费缺乏关联性，本院不予支持；二次手术费应待实际发生后另行起诉。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条、第四十四条、第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司林州支公司于判决生效后十日内赔偿原告张小华上述经济损失共计119130元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司林州支公司于判决生效后十日内支付被告ＸＸＸ垫付款40000元；三、驳回原告张小华其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
经本院审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
另查明，本院依上诉人保险公司的申请，到湖南省益阳市道路运输管理处调取陶相军从业资格证的档案信息。益阳市道路运输管理处出具复函载明：在湖南省道路运输管理信息系统中无陶相军相关办证记录。
本院认为，本院审理中本案争议的主要焦点是上诉人保险公司在商业三者险限额内是否承担赔偿责任。《机动车综合商业保险条款》第二十四条规定“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：（二）驾驶人有下列情形之一者：……6、驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书”。本案中，被上诉人陶相军的从业资格证经本院核实，在湖南省道路运输管理信息系统中无陶相军相关办证记录，即陶相军无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书驾驶营业性机动车，属于保险人免责的情形。原审法院已判决上诉人保险公司赔偿张小华经济损失119130元，该数额没有超过交强险限额，应予认定。原审法院判决保险公司支付ＸＸＸ垫付款40000元，该款项超出了交强险限额，属于商业险赔偿范围，依据上述保险条款规定，陶相军无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书驾驶营业性机动车，属于保险人免责的情形，故原审法院判决保险公司支付ＸＸＸ垫付款40000元不当，应予纠正。关于上诉人保险公司称一审法院判决误工期、护理期过长，依据中华人民共和国公共安全行业标准，误工期不超过90日，护理期不超过30日以及一审判决精神抚慰金过高，应以3000元为宜等问题，本院认为，原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》认定本案的误工费、护理费并无不当；张小华在本次交通事故中造成颅脑、左眼、胸部三处十级伤残，原审法院酌情支持精神抚慰金6000元也无不当。关于本案的鉴定费问题，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，本案中的鉴定费，系为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，因此，依据上述法律规定，该鉴定费用应由保险人即上诉人保险公司承担。综上所述，保险公司的上诉请求部分成立，对其上诉理由成立部分本院予以支持，对其上诉理由不能成立部分予以驳回。一审判决认定部分事实清楚，本院对一审判决认定正确的部分予以维持，不当之处予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项规定，判决如下：
一、维持山西省潞城市人民法院（2017）晋0481民初604号民事判决第一、第三项（即：一、被告中国人民财产保险股份有限公司林州支公司于判决生效后十日内赔偿原告张小华上述经济损失共计119130元；三、驳回原告张小华其余诉讼请求）。
二、撤销山西省潞城市人民法院（2017）晋0481民初604号民事判决第二项（即：二、被告中国人民财产保险股份有限公司林州支公司于判决生效后十日内支付被告ＸＸＸ垫付款40000元）。
三、驳回中国人民财产保险股份有限公司林州支公司的其他上诉请求。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费2480元，由中国人民财产保险股份有限公司林州支公司负担1580元，由ＸＸＸ负担900元。
本判决为终审判决。
审判长闫明先
审判员张建兵
审判员郝志芳
二0一八年七月十八日
书记员魏少峰