四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民再27号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：绵阳市天龙投资开发有限公司，住所地四川省绵阳市安县花荄镇启明星大道中段。
法定代表人：杨梦，董事长。
委托诉讼代理人：罗兆保，四川西华律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：川渝建设集团有限公司，住所地四川省华蓥市文化路202号A幢3-1。
法定代表人：匡建明，董事长。
委托诉讼代理人：房小兵，重庆祥鉴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘乾龙，四川达捷律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：许秋霖，男，1963年9月1日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：肖发友，男，1979年7月5日出生，汉族，住四川省邛崃市。
再审申请人绵阳市天龙投资开发有限公司（简称天龙公司）因与被申请人川渝建设集团有限公司（简称川渝建设）、许秋霖、肖发友建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省资阳市中级人民法院（2015）资民终字第275号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年4月24日作出（2016）川民申313号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人天龙公司的诉讼代理人罗兆保，被申请人川渝建设的诉讼代理人房小兵、刘乾龙，被申请人许秋霖到庭参加诉讼。肖发友经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天龙公司申请再审称，一、关于肖发友作为项目经理向天龙公司收款的行为是否能视为川渝建设[即原四川华蓥建设工程有限公司（简称华蓥公司）]收款行为的问题，四川省高级人民法院在与本案类似的（2015）川民申字第1001号案件中认为，项目负责人向工程发包方收款的行为有效。由于天龙公司已向川渝建设委托的项目经理肖发友退还了150万元的履约保证金，故原审法院不应判决天龙公司重复退还70万元履约保证金。二、原审法院存在程序违法。本案是华蓥公司资阳分公司起诉许秋霖的劳务合同纠纷，审理中程序违法将川渝建设作为原告参加诉讼。川渝建设没有提交过起诉状，发回重审裁定已经明确了程序违法。发回重审后川渝建设只能承接与许秋霖的劳务合同纠纷，不能承接华蓥公司与天龙公司的建设工程承包合同纠纷。请求：1.撤销一、二审判决；2.驳回川渝建设对天龙公司的诉讼请求；3.本案诉讼费由川渝建设承担。
川渝建设辩称，一、天龙公司向肖发友返还履约保证金的行为对其不具有法律约束力。天龙公司在退还保证金时没有按照合同的约定办理；川渝建设授权委托书的授权范围和期限是非常明确的，天龙公司对此也是知晓的，在天龙公司所谓退还履约保证金时，肖发友已没有任何代理权限。天龙公司本应将全部的履约保证金直接返还川渝建设，但却向许秋霖转账支付80万元导致川渝建设至今有15万元保证金尚未收回，在川渝建设不知情的情况下擅自向肖发友转款150万元，其给付行为对川渝建设公司不具有约束力。综上原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
许秋霖述称，其他当事人的情况，许秋霖不清楚。
川渝建设向一审法院起诉请求：1.判令解除其与天龙公司的合同关系；2.判令许秋霖退还履约保证金15万元，天龙公司承担连带给付责任；3.判令天龙公司退还履约保证金70万元；4.判令天龙公司支付违约金15万元；5.诉讼费由天龙公司、许秋霖承担。
一审法院查明：华蓥公司于2010年5月15日开具《法人授权委托书》，载明委托肖发友作为项目负责人参与该项目施工的有关事宜，同时特别声明“1.被委托人超越上述授权范围的行为，本公司不负责任；2.经济合同须经公司审查并加盖本公司合同专用章后，方为有效；3.用本授权书融资无效；4.本授权复印、涂改无效”。2010年6月20日，华蓥公司与许秋霖签订《工程劳务施工协议书》。6月23日，华蓥公司将其资阳分公司的150万元通过银行汇至天龙公司。次日，天龙公司收款后向华蓥公司出具《收款收据》，载明“户名四川华蓥建设工程有限公司，履约保证金（肖发友转款），金额150万元，备注：由许秋霖代肖发友转款”。6月25日，华蓥公司与天龙公司签订《绵阳市安县黄土镇养殖基地鲶鱼池修建施工总承包合同》，肖发友作为施工方委托代理人在合同上签字。双方约定，“……八、履约事项：1.签订施工合同后承包方向发包人缴纳履约保证金150万元整，甲方必须保证履约保证金到账七个工作日（最迟不超过15个工作日）之内，乙方能够进场施工，否则按违约处理；如果乙方在签订合同五个工作日内，未向甲方缴纳履约保证金150万元，本合同无效，并承担相应的违约责任；2.履约保证金退还时间为：施工进场3个月，到期乙方凭甲方出具收据如数退还。九、违约责任：1.本协议签订后，发包人不得单方终止本协议，如违约将按承包方缴纳履约保证金的10%赔偿，全额退还履约保证金……保证金足额到甲方账上后生效”。合同签订后，华蓥公司进场施工遭到当地村民阻挡无法施工。2010年7月1日，肖发友向天龙公司申请，请求天龙公司“从项目保证金中给本人支付150万元，作为工程前期垫资，本人保证专款专用，绝不挪作他用……本人将尽快筹集150万元，重新向贵公司交足工程保证金”。天龙公司于2010年7月2日向肖发友转款150万元。2010年9月21日，天龙公司时任法定代表人张明俊向肖发友转款80万元。同日，肖发友向赵书明转款80万元。2010年9月28日，赵书明将80万元交给许秋霖，许秋霖于9月29日向华蓥公司交款35万元。2010年10月22日，安县人民政府召开县长办公会，会议认为：“《安县南方大口鲶良种场灾后重建项目》在县发展改革和经济商务局备案立项后未进行规划和选址，且未与当地村民就项目实施达成一致协议，就擅自开工实施，违反了相关政策……会议决定：一、由县水务局通知业主单位立即停止施工，保证老百姓利益，确保社会稳定；二、由县水务局牵头，重新确定项目地点；三、按立项报告批复的总投1300万元，待业主单位在项目上的建设资金达到50%以上，再拨付灾后重建补助资金，如果业主单位在2011年5月1日前，未达到建设投入资金50%，则取消其享受灾后重建补助资格，其项目由县发展改革和经济商务局、县水务局重新调查安排”。合同无法履行后，华蓥公司资阳分公司认为天龙公司、许秋霖违背了诚实信用原则，侵害了其合法权益，于2011年12月22日起诉到一审法院，请求解除双方的合同关系；许秋霖退还工程履约保证金15万元，天龙公司承担连带给付责任；天龙公司退还工程履约保证金70万元；由天龙公司及许秋霖支付保证金利息24023.13元；天龙公司支付违约金15万元；诉讼费由天龙公司及许秋霖承担。
另查明，2012年7月3日，华蓥公司经相关部门同意变更为川渝建设集团有限公司。2012年10月16日，华蓥公司资阳分公司经相关部门同意变更为川渝建设集团有限公司资阳分公司。2013年12月20日，川渝建设集团有限公司资阳分公司经相关部门同意被注销。
一审法院判决：一、解除华蓥公司（现川渝建设）与天龙公司于2010年6月25日签订的《绵阳市安县黄土镇养殖基地鲶鱼池修建施工总承包合同》；二、天龙公司于判决发生法律效力之日起十日内退还川渝建设履约保证金70万元；三、天龙公司于判决生效后十日内支付川渝建设违约金15万元；四、驳回川渝建设的其他诉讼请求。案件受理费13808元，财产保全申请费5000元，合计18818元，由天龙公司负担。
天龙公司不服一审判决，上诉请求：原审判决程序违法，没有适格的当事人，原审判决天龙公司承担责任错误，应撤销本案。
二审法院查明的事实与一审一致。
二审法院认为，华蓥公司变更为川渝建设，华蓥公司资阳分公司变更为川渝建设资阳分公司。川渝建设资阳分公司被注销后，其权利义务当然由其法人川渝建设享有和继承，且一审法院并未审理华蓥公司资阳分公司与许秋霖签订的《工程劳务施工协议书》纠纷，对于天龙公司上诉称主体不适格的理由，不予支持。关于天龙公司是否应该退还川渝建设70万元履约保证金的问题。天龙公司收取的150万元保证金是华蓥公司资阳分公司支付，而肖发友向天龙公司提交的申请明确表明，天龙公司支付给肖发友的150万元是给其本人的而非退还给华蓥公司。另，天龙公司收取保证金仅仅9天就将150万元保证金汇入肖发友私人账户，违反《绵阳市安县黄土镇养殖基地鲶鱼池修建施工总承包合同》约定的“履约保证金退还时间为：施工进场3个月，到期乙方凭甲方出具收据如数退还”。天龙公司明知肖发友的授权范围还向其支付150万元，不能认定是这是向华蓥公司退还保证金的行为，故对天龙公司称重复退还履约保证金的主张不予支持。
本案所涉工程未依照有关规定取得相关部门的规划许可和施工许可，导致合同不能履行，其过错在天龙公司，故天龙公司应退还因该合同取得的财产，并承担违约责任。一审判决解除合同关系，由天龙公司退还履约保证金70万元同时承担15万元违约金正确，应予确认。二审案件受理费13808元，由天龙公司负担。
二审判决：驳回上诉，维持原判。
再审查明的事实与一、二审查明一致。
本院再审认为，本案争议焦点为：本案是否存在程序违法及天龙公司是否应向川渝建设退还履约保证金70万元。
一、关于本案是否存在程序违法的问题。天龙公司称，本案是华蓥公司资阳分公司起诉许秋霖的劳务合同纠纷，发回重审后川渝建设只能承接与许秋霖的劳务合同纠纷，不能承接华蓥公司与天龙公司的建设工程承包合同纠纷。经查，本案并最初并非华蓥公司资阳分公司起诉许秋霖的劳务合同纠纷。从一审查明的事实可以看出，2011年12月22日，华蓥公司资阳分公司以天龙公司及许秋霖为被告及与本案一审相同的诉讼请求起诉到资阳市雁江区人民法院。后因华蓥公司资阳分公司注销，本案由其权利义务的承继者川渝建设加入诉讼。故本案并非天龙公司所称系华蓥公司资阳分公司与许秋霖的劳务合同纠纷。同时，本院注意到，原一审法院在将原告华蓥公司资阳分公司变更为川渝建设时，并未在当时向当事人释明，存在程序上的瑕疵。但是该瑕疵并不属于严重违反法定程序的情形。且经天龙公司提出后，原一、二审均在判决中予以了阐述，对该瑕疵进行了弥补。因此，天龙公司认为原审法院存在程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于天龙公司是否应向川渝建设退还履约保证金70万元的问题。本院认为，天龙公司应向川渝建设退还履约保证金70万元。天龙公司于2010年7月2日向肖发友转款150万元不能认定为天龙公司向川渝建设退还保证金的行为。首先，为履行《鲶鱼池修建施工总承包合同》，原华蓥公司向天龙公司支付了保证金150万元。从保证金的性质看，即使该保证金退回也应由天龙公司退回到华蓥公司或者其权利义务承继者川渝建设，但天龙公司却将该保证金汇入肖发友的个人账户，与双方合同约定及常理不符。其次，从现有证据看，肖发友的行为不构成表见代理。1.《鲶鱼池修建施工总承包合同》明确了肖发友的身份系案涉工程的委托代理人。原华蓥公司向肖发友出具的《法人委托授权书》载明了肖发友的代理权限为该项目施工等有关事宜，明确了肖发友不得将该委托书用于融资或授权范围以外的事务否则原华蓥公司不承担责任。2.肖发友向天龙公司申请150万元时明确了该款项用途系作为前期垫资，并非退还保证金，且肖发友本人保证尽快筹集150万元，重新向天龙公司交纳。故无法肖发友提交的申请内容中看出，其行为系代表公司。因此，肖发友收取150万元的行为不构成表见代理。再次，从金额上看，天龙公司除了2010年7月2日经肖发友的申请向其汇款150万元外，2010年9月21日，天龙公司的法定代表人张明俊还向肖发友转款80万元，后转给许秋霖。故如将天龙公司向肖发友的转款行为均视为退还保证金，则与川渝建设实际只向天龙公司交纳150万元保证金的客观事实不符。原华蓥公司向天龙公司出具的150万元保证金收款收据上备注了“肖发友转款”及“由许秋霖代肖发友转款”。故原审判决依据本案的实际情况及收款人许秋霖的陈述认定天龙公司还应向川渝建设退还70万元保证金并无不妥，本院予以确认。
综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。天龙公司申请再审的理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
维持四川省资阳市中级人民法院（2015）资民终字第275号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 牟桂红
审判员 廖 新
审判员 甘海涛
二〇一七年六月二十四日
书记员 张凌燕