江西省新干县人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣0824刑再1号
抗诉机关江西省吉安市人民检察院。
原审被告人杨添根，男，1949年12月7日出生于江西省新干县，汉族，文盲，农民，家住江西省新干县。因原审于2016年4月26日被新干县公安局取保候审，同年5月24日被新干县人民检察院取保候审，同年6月21日被本院决定取保候审。2016年8月1日本院（2016）赣0824刑初79号刑事判决，认定被告人杨添根犯非法毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑6个月，缓刑一年，并处罚金五千元（已交）。该判决已生效，被告人现在缓刑考验期。
江西省吉安市人民检察院抗诉被告人杨添根非法毁坏国家重点保护植物罪再审一案，江西省吉安市人民检察院于2016年12月2日以吉市检再审刑抗[2016]6号刑事抗诉书对本院2016年8月1日作出（2016）赣0824刑初79号刑事判决，向江西省吉安市中级人民法院提起抗诉，江西省吉安市中级人民法院于2016年12月26日以（2016）赣08刑抗17号指令再审决定书指令本院进行再审。本院于2017年2月10日立案再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，新干县人民检察院检察员林凤清出庭履行职务，原审被告人杨添根到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审认定，被告人杨添根所建新房旁长有一株野生香樟，因该株樟树的根系伸进了杨添根新房的地基里，影响其建房面积。被告人杨添根遂在挖好墙角后，于2016年4月4日上午携带铁锹和柴刀开始对该株香樟旁土壤进行清理并砍伐长在地基里的树根，到次日下午18时许，共砍掉长度在5厘米以上的香樟树根十余根，当砍至还剩两根树根时，该株樟树失去支撑点，重心偏离，轰然倒伏在旁边的水田中。2016年4月7日，经新干县林业局调查设计队测定：该株樟树属野生植物，保护级别为国家二级植物，经现场测定其胸径为79.6厘米，林木蓄积4.484立方米，出材量2.4662立方米，林木价值人民币14000元。案发后，被告人杨添根的儿子杨某2请人将该株倒伏在田里的樟树主干重新扶正栽植在原址，但树枝已全部被削去，严重影响了该株樟树的正常生长。2016年4月26日上午，被告人杨添根在其亲戚沈某的陪同下到新干县森林公安局投案自首，如实供述了自己的犯罪事实，并在2016年5月23日向新干县森林公安局上缴罚没款人民币4000元。被告人杨添根持有残疾人证，残疾人证号为43，登记为肢体残疾人，残疾等级为叁级。原审认定上述事实，有1、物证杨添根作案用的工具铁锹和柴刀照片；2、书证常住人口信息、归案情况说明、栽植樟树的说明、江西省政府非税收入专用收据、缴款单、残疾人证；3、证人杨某1、谭某、杨某2的证言；4、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片；5、鉴定意见新干县林业局调查设计队关于大洋洲镇谭家坊村委会白山组村庄旁毁坏樟树的测定意见二份等证据予以证实。原审被告人在原审开庭审理过程中亦无异议。
原审认为，被告人杨添根未经林业主管部门批准，非法毁坏国家二级重点保护植物野生樟树一株，蓄积4.484立方米，其行为已构成非法毁坏国家重点保护植物罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立。原审认为案发后，被告人杨添根认罪态度较好，自愿认罪，同时又有投案自首情节，且有悔罪表现，其家属为抢救该株樟树积极地进行了栽植，对其依法可从轻处罚，原审经本院委托社区矫正机构审前社会调查，被告人杨添根符合非监禁刑适用条件，考虑适用缓刑。为此，原审根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及社会危害性，综合考虑对其量刑，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决被告人杨添根犯非法毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴）。
江西省吉安市人民检察院抗诉认为，原审法院查明的事实清楚，证据充分，但判决适用法律不当，量刑畸轻。该判决已认定被告人杨添根违反森林法规定，未经林业主管部门批准，非法毁坏国家二级重点保护植物野生樟树一株，蓄积4.484立方米，其行为已构成非法毁坏国家重点保护植物罪。根据2000年12月11日《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二项之规定，非法采伐珍贵树木2立方米以上的，属于非法采伐、毁坏珍贵树木行为“情节严重”。该司法解释第一条规定，珍贵树木包括了列入了国家重点保护生物名录的树木，野生香樟列入了国家重点保护野生植物名录，属于国家二级重点保护植物。本案中，原审被告人杨添根非法毁坏野生香樟1株，立木蓄积4.484立方米，属于情节严重依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决未将该情形认定为“情节严重”，进而在量刑档次的适用上明显不当。
原审被告人杨添根辩称，应按原审判决，我不应当加刑。
再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，原审认定被告人杨添根未经林业主管部门批准，非法毁坏国家二级重点保护植物野生樟树一株，蓄积4.484立方米，其行为已构成非法毁坏国家重点保护植物罪，事实清楚，证据确实充分。原审认为案发后，被告人杨添根认罪态度较好，自愿认罪，同时又有投案自首情节，且有悔罪表现，其家属为抢救该株樟树积极地进行了栽植，对其依法可从轻处罚，原审经本院委托社区矫正机构审前社会调查，被告人杨添根符合非监禁刑适用条件，考虑适用缓刑。为此，原审根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及社会危害性，综合考虑对其量刑，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决被告人杨添根犯非法毁坏国家重点保护植物罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴）。原审认定被告人的罪名为非法毁坏国家重点保护植物罪，而非非法采伐国家重点保护植物罪，《中华人民共和国刑法》第三百四十四条规定的“非法采伐”是指违反森林资源保护的法律、法规的规定，未经允许擅自砍伐国家重点保护植物的行为，而“非法毁坏”是指毁灭和损坏使国家重点保护植物的价值或使用价值部分或者全部丧失的行为，两者是选择性罪名，是两个不同罪名，不能混为一谈。本案原审被告人毁坏国家重点保护植物一株，该株国家重点保护植物蓄积虽达4.484立方米，根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项的规定，“毁坏珍贵树木致珍贵树木死亡三株以上的”才能认定为情节严重，第二项的规定是采伐的数量（蓄积）不适合本案。抗诉机关也认同本案应认定为非法毁坏国家重点保护植物罪，但把非法采伐和非法毁坏混合在一起，认为只要蓄积在2立方米以上的即为非法采伐、毁坏珍贵树木行为“情节严重”，这不符合该解释规定的精神。综上，原判定罪准确，适用法律正确，量刑适当，抗诉机关的抗诉理由不能成立，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条的规定，裁定如下：
驳回江西省吉安市人民检察院的抗诉，维持本院（2016）赣0824刑初79号刑事判决。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内通过本院或直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊 晶
审 判 员 皮继军
人民陪审员 廖武来
二〇一七年四月十二日
书 记 员 林云莲
附相关法律条文链接：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十四条违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条刑法第三百四十四条规定的“珍贵树木”，包括由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木，国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入国家重点保护野生植物名录的树木。
第二条具有以下情形之一的，为“情节严重”：
（一）非法采伐珍贵树木二株以上或者毁坏珍贵树木致使树木死亡三株以上的；
（二）非法采伐珍贵树木二立方米的：
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最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或则抗诉，维持原判决、裁定；
……