江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第5039号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市建邺区江东中路108号16、17、18层。
负责人原廷会，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托代理人徐宝书，江苏联创伟业律师事务所律师。
委托代理人张延战，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李孝根，男，汉族，1945年8月6日生，某工程队员工。
委托代理人徐传祥。
被上诉人（原审被告）宰森峰，男，汉族，1985年7月27日生，某公司职员。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司与被上诉人李孝根、宰森峰机动车交通事故责任纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2014年9月17日作出（2014）江宁民初字第613号民事判决。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年11月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司的委托代理人徐宝书、被上诉人李孝根的委托代理人徐传祥、被上诉人宰森峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年2月13日13时05分许，宰森峰驾驶苏A×××××号小型轿车沿南京市江宁区康桥公寓北门出来向西左转弯进行新亭路过程中，遇李孝根驾驶电动自行车沿新亭路由西向东行驶发生碰撞，造成李孝根受伤和两车损坏的交通事故。南京市公安局江宁分局交通巡逻警察大队认定宰森峰负事故全部责任，李孝根不负事故责任。苏A×××××号小型轿车在保险公司投保了交强险和保额50万元的商业三者险及不计免赔险，保险期间自2012年11月15日始至2013年11月14日止。
李孝根受伤后入南京市江宁医院治疗，医院诊断其右髌骨开放性粉碎性骨折、腰部软组织挫伤、高血压病。经其本人委托，南京金陵司法鉴定所于2013年9月30日作出宁金司（2013）临鉴字第3478号法医临床司法鉴定意见书，结论为：1、李孝根右下肢丧失功能10%以上构成十级伤残；2、李孝根误工期限以伤后180日为宜，护理期限以伤后60日为宜，营养期限以伤后30日为宜。李孝根用去鉴定费2360元。保险公司对李孝根伤情构成十级伤残不服申请重新鉴定。经原审法院委托，南京东南司法鉴定中心认为，李孝根单纯右髌骨粉碎性骨折损伤尚不足以导致右下肢丧失功能10%以上的后果，右下肢功能障碍与其原发性损伤、内固定在位、伤后长期制动、康复锻炼情况以及个体差异等因素均存在一定的因果关系，于2014年6月10日作出东南司法鉴定中心（2014）法临鉴字第926号司法鉴定意见书，结论为：李孝根右下肢丧失功能10%以上构成道路交通事故十级伤残，建议本次交通外伤参与度以60%-70%为宜。保险公司支付鉴定费1740元。
李孝根伤后用去医疗费15172.05元、交通费300元，损失营养费450元（营养期限30天，每天15元）、住院期间伙食补助费260元（住院13天，每天20元）、护理费4160元（护理期限60天，其中14天由护工护理，每天100元，另46天，每天60元）、误工费8880元（每月1480元，误工期限6个月）和残疾赔偿金39045.60元（李孝根伤情构成十级伤残，赔偿系数0.1，赔偿年限12年，李孝根属于江宁区失地居民，参照2013年江苏省城镇居民人均可支配收入32538元计算）。交通事故同时造成电动自行车损坏，李孝根用去维修费1300元。李孝根受伤后，宰森峰支付医疗费14947.05元、护理费1400元、伙食费200元和电动自行车维修费1300元，合计17847.05元。
一审中，经原审法院释明，李孝根同意继续治疗伤情产生的损失由其自理，主张伤情构成十级伤残产生的相应损失。宰森峰和中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司协商确定李孝根伤后非医保用药为1517元。李孝根提供南京市江宁区红喜土石方工程队（以下简称土石方工程队）出具的证明和2012年11月至2013年元1月工资表，主张事故发生前从事材料及保管员工作，每月工资3000元，要求赔偿误工6个月损失18000元。中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司对土石方工程队出具的证明和工资表真实性不予认可，抗辩李孝根已近70岁，不存在误工损失。另李孝根伤情构成十级伤残，外伤参与度为60-70%，应当按照外伤参与度计算残疾赔偿金和精神损害抚慰金。李孝根则不同意，致本案调解不成。
上述事实，有道路交通事故认定书、交强险保单、医院病历、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、失地证明和当事人陈述等证据证明。
原审法院认为：公民健康权应依法予以保护。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同约定予以赔偿，仍有不足的由侵权人予以赔偿。本次交通事故，宰森峰负事故全部责任，故中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司对于李孝根因本次交通事故造成损失除非医保用药1517元之外的部分依法承担全部赔偿责任。审理中，李孝根同意继续治疗伤情产生的损失由其自理，主张伤情构成十级伤残产生的相应损失，不违反法律规定，予以准许。
南京东南司法鉴定中心对于李孝根伤情构成十级伤残鉴定的其他参与因素，并非李孝根自身过错，故对于中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司要求按照外伤参与度60-70%赔偿残疾赔偿金的抗辩意见，不予采信。本次交通事故，宰森峰负事故全部责任，李孝根伤情构成十级伤残，原审法院酌定由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司在交强险限额内赔偿李孝根精神损害抚慰金4000元。事故发生时，李孝根已年满67周岁，主张每月误工损失3000元证据不足，鉴于其伤后休息期间造成其他家庭成员负担过重，原审法院参照南京市最低工资标准每月1480元确定李孝根伤后误工损失为8880元。经原审法院审核，李孝根因本次交通事故造成损失73567.65元（其中医疗费15172.05元、交通费300元、营养费450元、住院期间伙食补助费260元、护理费4160元、误工费8880元、残疾赔偿金39045.60元、精神损害抚慰金4000元和车损1300元），由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司赔偿72050.65元，由宰森峰赔偿1517元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、李孝根损失73567.65元，由中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司赔偿72050.65元（扣除已付赔偿款17847.05元后，其中直接支付给李孝根55720.60元，返还给宰森峰16330.05元），于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回李孝根的其他诉讼请求。
宣判后，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司不服该判决，向本院提起上诉称：1、一审法院按城镇标准计算残疾赔偿金无事实依据和法律依据。2、一审判决中所采纳的鉴定意见书的鉴定意见认定被上诉人为右下肢功能障碍构成十级伤残，综合被鉴定人李孝根的影像学资料，结合其目前右下肢功能障碍与其原发性损伤、内固定在位、伤后长期制动，康复锻炼情况以及个体差异性等因素均存在一定的因果关系，经全面分析综合考虑，认为交通事故所致外伤系导致被鉴定人目前右下肢功能障碍的主要原因，建议外伤参与度以60%—70%为宜。本案鉴定时伤者内固定在位，同时其治疗并未终结，将直接影响伤残定残结果，鉴定意见认为单纯右髌骨粉碎性骨折的原发性损伤尚不足以导致右下肢丧失功能10%以上的后果。应待内固定取出治疗终结后方可进行司法鉴定，而一审法院以被鉴定人的伤残鉴定的参与因素，并非其自身过错，不予采纳参与度计算参与赔偿金的意见，无事实和法律依据。3、一审法院参照南京市最低工资标准认定李孝根误工损失无法律依据，综上，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或裁定发回重审，由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人李孝根辩称：1、李孝根土地已经被征收，在一审审理时提交的相关证据，已经证明李孝根是家庭户，故一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金是正确的。2、虽然李孝根已经年满67周岁，但李孝根以打工为其主要生活来源，故一审法院对误工费的认定是正确的。3、残疾赔偿金按照十级伤残标准认定，符合鉴定意见。综上，原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉事实和理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人宰森峰辩称，请法院依法判决。
经审理查明，原审法院查明事实属实，本院依法予以确认。
经双方当事人一致确认，本案的争议焦点为：1、原审法院按城镇标准计算李孝根的残疾赔偿金是否正确。2、原审法院对残疾赔偿金以及误工费数额的认定是否妥当。
关于争议焦点一，即原审法院按城镇标准计算李孝根的残疾赔偿金是否正确。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村人均纯收入高于受诉讼法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。一审中，李孝根提供了南京市江宁区人民政府淳化街道办事处和南京市江宁区秣陵街道新华社区居民委员会出具的证明，证明李孝根于2003年完全失去土地，属于失地居民。李孝根还提供了南京市江宁区红喜土石方工程队出具的工作证明，证明李孝根的主要生活来源并非农村，原审法院据此参照城镇标准计算残疾赔偿金符合法律规定，本院予以确认。中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司的该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，即原审法院对残疾赔偿金以及误工费数额的认定是否妥当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于残疾赔偿金，依据南京东南司法鉴定中心出具的李孝根目前右下肢功能障碍与其原发性损伤、内固定在位、伤后长期制动、康复锻炼情况以及个体差异性等因素均存在一定因果关系，建议本次交通事故的外伤参与度以60%-70%为宜鉴定意见，故本案在计算残疾赔偿金是否予以扣减应当根据外伤参与度及相关因素综合考量。原审法院依据南京东南司法鉴定中心对于李孝根伤情构成十级伤残鉴定的其他参与因素，并非李孝根自身过错为由，故对于保险公司要求按照外伤参与度60-70%赔偿残疾赔偿金的意见不予采信，且李孝根在一审庭审中明确表示同意继续治疗伤情产生的损失由其自理，故原审法院的认定并无不当，本院对中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司的该项上诉请求，依法不予支持；关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，李孝根提供了工作证明和三张工资领取单，原审法院参照南京市最低工资标准酌定李孝根误工损失并无不当。中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司主张李孝根不存在误工损失，但未能提供相应证据予以证明，对此，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司应承担举证不能的法律后果。本院对中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司的该项上诉请求，依法不予支持。
综上，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 彬
审 判 员 洪 霞
代理审判员 罗正华
二〇一四年十二月八日
书 记 员 张可欣