福建省泉州市洛江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）洛刑初字第261号
公诉机关泉州市洛江区人民检察院。
被告单位泉州市某某鞋服有限公司，住所地福建省泉州市洛江区。
法定代表人杜某甲。
诉讼代表人曾某甲，女，1970年3月3日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区，现任泉州市某某鞋服有限公司股东。
被告人杜某甲（曾用名杜某乙），男，1969年8月24日出生于福建省泉州市，汉族，初中文化，泉州市某某鞋服有限公司法定代表人，户籍所在地及住所地均为福建省泉州市洛江区。曾因无照经营及假冒注册商标于2008年8月7日被泉州市洛江区工商行政管理局处以罚款人民币12000元的行政处罚。现因涉嫌犯假冒注册商标罪于2014年11月6日被泉州市公安局洛江分局取保候审。经本院决定，于2015年9月16日继续予以取保候审。现在家候审。
辩护人张某某、连某某，福建某某律师事务所律师、实习律师。
泉州市洛江区人民检察院以泉洛检公刑诉（2015）205号起诉书指控被告单位泉州市某某鞋服有限公司、被告人杜某甲犯假冒注册商标罪，于2015年9月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。泉州市洛江区人民检察院指派检察员翁明朱出庭支持公诉，被告单位泉州市某某鞋服有限公司诉讼代表人曾某甲、被告人杜某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，泉州市某某鞋服有限公司（以下简称“某某公司”）在经营期间，未经注册商标所有人许可，由其法定代表人即被告人杜某甲于2014年10月份组织人员在该公司内生产假冒“某某”注册商标运动鞋，并将上述假鞋运至该公司位于泉州市洛江区某某镇某某村杜某丙家中的租赁仓库进行存放。经群众举报，公安机关于2014年10月30日对某某公司及仓库进行搜查，当场查获型号为501的假冒“某某”注册商标运动鞋2578双。经泉州市洛江区价格认证中心鉴定，涉案型号501的假冒“某某”注册商标运动鞋所对应真品的市场中间价（每双批发价）为人民币317元。被告单位的涉案非法经营数额为人民币817226元。情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条的规定，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。公诉机关在法庭上宣读、出示了公司企业法人营业执照复印件、被告人杜某甲的户籍证明、扣押物品清单、证人证言，搜查笔录等证据，印证指控的犯罪事实。同时，公诉机关提出对被告单位泉州市某某鞋服有限公司判处罚金，对被告人杜某甲在有期徒刑二年至三年的幅度内处刑，并处罚金的量刑建议。
诉讼代表人曾某甲对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人杜某甲对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称指控鞋价317元没有事实依据，对总数额817226元有意见。其辩护人提出对公诉机关认定被告人杜某甲具有自首情节没有意见，但认为本案非法经营数额应以平均价人民币24.5元确定，建议对被告人杜某甲减轻处罚。
经审理查明，泉州市某某鞋服有限公司（以下简称“某某公司”）在经营期间，未经注册商标所有人许可，由其法定代表人即被告人杜某甲于2014年10月份组织人员在该公司内生产假冒“某某”注册商标运动鞋，并将上述假鞋运至该公司位于泉州市洛江区某某镇某某村杜某丙家中的租赁仓库进行存放。经群众举报，公安机关于2014年10月30日对某某公司及仓库进行搜查，当场查获型号为501的假冒“某某”注册商标运动鞋2578双。经泉州市洛江区价格认证中心鉴定，涉案型号501的假冒“某某”注册商标运动鞋所对应真品的市场中间价（每双批发价）为人民币317元。被告单位的涉案非法经营数额为人民币817226元。经福建省鞋类产品质量监督检验中心检测，送检的型号为501的假冒“某某”注册商标运动鞋不符合产品标准合格品要求。
2014年11月5日，被告人杜某甲在其弟弟杜某丁的陪同下主动到泉州市公安局洛江分局经侦大队投案，并如实供述自己假冒注册商标的犯罪事实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，足以认定，本院予以确认：
1、证人曾某某的证言，证实其于2014年10月19日晚九点过后向杜某丁买了两双鞋，每双20元。因为其是经营小吃店的，那天杜某丁有点菜并让其送餐，本来他应付餐费170元，他就直接从菜金里扣40元的买鞋钱。
2、证人吴某某的证言，证实其听说杜某丁有在卖假鞋，就想买几双来穿，于是打电话给杜某丁询问价格，电话里听他说有在卖假冒“某某”牌运动鞋，每双20元，就直接向他定了两双41码的红色鞋子。然后与杜某丁约定在某某酒楼旁的公交车站等。过了一会儿，他骑摩托过来送货，其当场付了40元买鞋钱。
3、证人杜某丙的证言，证实其全家长期外出，家里没有人住。2014年8-9月份，杜某甲向其借家里的钥匙，说是有一批鞋子要存放。其听后就同意了并交代亲戚将钥匙给他。
4、证人杜某丁的证言，证实其与被告人杜某甲系兄弟关系。公安机关于2014年10月30日在泉州市洛江区马甲某某公司查获一批假鞋，今天是陪杜某甲来投案的。同时证实其有将杜某甲生产的假鞋卖给两个人，一个是曾某某、一个是吴某某。他们都是买了两双鞋，每双20元，总共付了40元。曾某某与吴某某都是来厂里买的鞋子，都是当场支付现金40元。并证实其卖鞋给曾某某时，厂里头只有其二人在，卖鞋给吴某某也是如此。
5、证人周某某的证言，证实其系一名搬运工人。2014年10月30日，洛江公安分局的民警在位于某某镇某某村的一处仓库内查获带有某某标志的运动鞋，经当场抽样检查数量为4320双。尔后，其与李某某、张某乙等搬运工负责将这些鞋搬上车，并运到晋江市某某路某某超市旁的仓库存放。2014年11月5日，在公安机关组织下，对这批存放的运动鞋进行逐一开箱检查，经清点，这批运动鞋共计2578双。
6、证人李某某的证言与证人周某某的证言基本一致。
7、企业法人营业执照、内资企业登记基本情况表，证实被告人杜某甲为泉州市某某公司法人代表、诉讼代表人曾某甲为该公司股东。
8、搜查笔录及照片，复验复查笔录，扣押决定书及扣押清单，证实公安机关对被告单位及被告人的仓库进行搜查，当场查获带有“某某”商标的运动鞋4320双并依法予以扣押。后经复验复查，证实扣押的运动鞋为2578双。
9、辨认笔录及照片，证实被告人杜某甲对寄存运动鞋的民房主人杜某丙的辨认；证人杜某丁对购买假冒运动鞋曾某某的辨认；证人曾某某、吴某某对卖假冒“某某”运动鞋的杜某丁的辨认。
10、“某某”注册商标证明、无授权证明、公证书，证实“某某”公司并无授权某某公司生产、储存、销售标有某某国际有限公司注册商标的产品。
11、鉴定证明及价格证明、价格鉴定意见书、鉴定意见通知书、价格鉴定清单，证实被公安机关依法扣押的涉案型号501的2578双运动鞋，经鉴定后为假冒某某国际有限公司注册商标的产品；涉案型号501的假冒“某某”注册商标运动鞋所对应真品的市场中间价（每双批发价）为人民币317元。
12、检测报告及鉴定意见通知书，证实经鉴定，被扣押的型号501的假冒耐克运动鞋不符合产品标准合格品要求。
13、泉州市洛江区工商行政管理局泉洛工商检处字（2008）121号行政处罚决定书，证实被告人杜某甲曾因无照经营行为及侵犯他人注册商标，于2008年8月7日被行政处罚。
14、保管证明，证实泉州市公安局洛江分局依法扣押的型号501的“某某”运动鞋2578双暂被保管在福建省晋江市某某超市旁的仓库内。
15、户籍证明，证实被告人杜某甲的年龄等基本情况。
16、被告人杜某甲的供述，2014年10月30日，公安机关在马甲镇新建村杜某丙家中查获了一批假冒“某某”运动鞋计2578双，这些假冒运动鞋系其生产的。
上述证据，本院予以确认。
从本案的证人曾某某、吴某某、杜某丁的证言来看，其三人的证言相互矛盾，杜某丁证实曾、吴二人是白天来厂里买鞋，都是当场以现金结算。而证人曾某某证实其是晚上到厂里送餐时买的鞋子，钱是杜某丁从菜金里直接扣除；证人吴某某证实其与杜某丁是在电话里谈好鞋子的价格及送货方式后由杜送到公交车站来。仅仅四双运动鞋的买卖，三名证人对付钱的方式、买鞋的时间、地点的证言均不一致，故三名证人证言与事实不符，不予采信。因此，被告人杜某甲生产的假冒注册商标的运动鞋数额应以起诉书指控的鞋价317元、总数额817226元来认定。故其辩解与事实不符，不予采纳。
本院认为，被告单位泉州市某某鞋服有限公司和作为该公司实际经营者（法定代表人）的被告人杜某甲，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币817226元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控成立。被告人杜某甲犯罪以后自动投案，归案后能如实供述自己的犯罪事实，是自首，对其依法减轻处罚。被告人杜某甲曾因侵犯他人注册商标被行政处罚，现再次侵犯他人注册商标构成犯罪，酌情从重处罚。鉴于被告单位和被告人所生产的假冒他人注册商标的运动鞋没有进入市场流通领域，相对减少了社会危害性，酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第㈠项、第十二条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释㈡》第四条的规定，判决如下：
一、被告单位泉州市某某鞋服有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币四十一万元；
二、被告人杜某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑四年，并处罚金人民币三十五万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴交）
三、没收被告单位泉州市某某鞋服有限公司被扣押的存放于福建省晋江市某某路某某超市旁的仓库内的二千五百七十八双假冒注册商标运动鞋，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 洪羚燕
代理审判员 林毅高
人民陪审员 尤静蕾
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 何丽敏
速 录 员 林慧婷
附注引用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接负责人员，依照本节各该条的处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
㈠犯罪情节较轻；
㈡有悔罪表现；
㈢没有再犯罪的危险；
㈣宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于第规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
㈠非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
㈡假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
㈢其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
㈠非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
㈡假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得在十万元以上的；
㈢其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释㈡》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。