浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2376号
上诉人（原审被告）：华润置地（宁波）发展有限公司。住所地：慈溪市坎墩街道羊路头村穿镇路。
法定代表人：谢骥，该公司董事长。
委托代理人：叶建荣，浙江煜华律师事务所律师。
委托代理人：戚吕斌，浙江煜华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：华鲁杰，农民。
委托代理人：郎慈甬，浙江上林律师事务所律师。
委托代理人：韩晓梅，浙江上林律师事务所律师。
上诉人华润置地（宁波）发展有限公司因与被上诉人华鲁杰商�房销售合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2016年6月23日作出的（2016）浙0282民初字第2694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2011年7月12日，原、被告签订《商品房买卖合同》一份，约定原告购买被告开发的橡树湾小区39号楼306室，总价款2160338元，原告于当日支付被告总房款30%的房款计650338元，合同签订后，原告未办理按揭贷款手续也未支付余款。同年12月份，因原告对所购房屋楼层不满意，向被告提出换房请求，被告同意原告将39号楼306室换为40幢805室。原、被告双方于2011年12月6日签订《认购协议》一份，约定原告认购橡树湾小区40幢805室，房款为2460396元，原告在签订《认购协议》时支付被告定金43051元，作为双方签订商品房买卖合同的担保，原�应当于原合同撤销之后起三个日历天内与被告签订《商品房买卖合同》并支付首付款，否则，被告有权不经通知即可将房屋另行出售，定金不予退回。同日，原告支付了被告43051元定金。2012年2月29日，原告向被告出具《申请人承诺》一份，承诺将已支付的650338元转为40幢805室的定金（在完成40幢805室《商品房买卖合同》签订后该部分定金自动转为首付款），650338元转为40幢805室房屋的首付款。原告需在《申请人承诺》提交后的7个工作日配合被告办理39号楼306室合同撤销备案登记手续，同时在撤销手续全部完成后7个工作日内签订新房屋的《商品房买卖合同》。同日，被告开具了650338元款项的冲红发票。2012年3月份，经原、被告双方申请，慈溪市房地产管理中心撤销了39号楼306室《商品房买卖合同》的备案登记手续。之后，原告并未按约与被告签订40幢805室的《商品房买卖合同》。原告曾于2015年8月3日向该院起诉，要求被告返还购房款650338元并返还利息，案号为（2015）甬慈民初字第1265号，在该案庭审中，原告陈述没有签订40幢805室《商品房买卖合同》的原因为经济困难，无法负担全部房款。在本案中，原告陈述没有签订40幢805室《商品房买卖合同》的原因为对房屋质量存在合理怀疑，被告对原告以上陈述均不予认可。
原审原告华鲁杰于2016年3月28日诉至原审法院，请求判令：1.解除原审原、被告双方于2011年12月6日签订的编号为00000292的《认购协议》；2.原审被告向原审原告返还693389元；3.本案诉讼费由原审被告承担。
原审法院经审理认为：本案原、被告双方主要争议焦点在于《认购协议》系预约还是本约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认�、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同即本约，而预约是指将来订立一定契约的契约，预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定；有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。而若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。本案中，《认购协议》第四条第1款约定原告应于原合同撤销之日起三个日历天内到被告处签订商品房买卖合同并按约定支付首付款。可见，双方当事人虽然约定了房屋的位置、面积及总价款等主要内容，但仍一致认为双方仍需要在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。另外，被告辩称《认购协议》约定被告已向原告明示了双方需签订的《商品房买卖合同》及其相关文书，并就合同条款向原告作了充分详尽的解释，原告对此并无异议，可以认定双方就合同其他条款形成了合意。该院认为，根据商品房买卖合同交易习惯，合同文本一般由开发商提供，其中很多条款均为格式条款，为了让买受人更好地了解合同相关条款，促成合同顺利签订，开发商一般都会在售楼处张贴合同文本或者在签订预约合同前向买受人出示合同文本，并就合同条款作出一定的解释和说明，但并不能以此推出买卖双方已经就合同所有条款形成了合意，否则双方约定须进一步签订《商品房买卖合同》的条款即失去实际意义。综上，该院认为《认购协议》构成预约。
至于693389元款项的性质，该院认为，《认购协议》约定原告支付被告定金43051元，原告向被告出具的《申请人承诺》也明确已经支付的650338元转为40幢805室房屋的定金，待商品房买卖合同签订后该部分定金自动转为首付款，故两笔款项合计693389元应认定为40幢805室房屋的定金，作为双方签订商品房买卖合同的担保。因签订预约合同的目的系为双方将来订立本约，现双方仅就商品房买卖的部分条款达成一致意见，房款支付、交付期限及条件、违约责任等条款仍需进一步协商，原告明确表示将不会签�《商品房买卖合同》，在这样的情况下，双方订立《认购协议》的目的落空，该院对原告要求解除《认购协议》的诉请，予以支持。至于预约合同解除的法律后果，该院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，给付定金的一方不履行约定的债权的，无权要求返还定金，第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。原告作为支付定金一方，就双方未能签订40幢805室《房屋商品房买卖合同》的原因，在（2015）甬慈民初字第1265号案中陈述为经济困难，在本案中陈述为对房屋质量产生合理怀疑，均未提供证据证明，故该院认定系因原告原因未能签订《商品房买卖合同》，原告无权要求返还定金。原告共计支付被告定金693389元，已经超过了主合同标的额的20%，该院对原告要求被告返还合同标的额20%定金的诉讼请求，不予支持，对超出部分定金即201309.8元的返还请求，予以支持。被告辩称如该院认定《认购协议》解除，则39号楼306室《商品房买卖合同》自动恢复成立，该院认为原、被告双方在庭审中一致认可39号楼306室《商品房买卖合同》已经合意解除，且已被房管部门撤销备案，该院对被告该项辩称意见不予采信。另，被告辩称将会另案主张因原告解除《认购协议》给被告造成的损失，该院在本案中不予理涉。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于审理�品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，作出如下判决：一、原告华鲁杰与被告华润置地（宁波）发展有限公司于2011年12月6日签订的《华润·橡树湾小区（推广名为华润·凯旋门）商品房认购协议》于本判决生效之日起解除；二、被告华润置地（宁波）发展有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告华鲁杰购房定金201309.8元；三、驳回原告华鲁杰其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10”734元，减半收取计5367元，由原告华鲁杰负担3809元，由�告华润置地（宁波）发展有限公司负担1558元。
宣判后，原审被告华润置地（宁波）发展有限公司不服，上诉至本院，称：1.上诉人与被上诉人就涉案房屋40幢805室房屋订立的合同条款与双方原就39号楼306室签订的《商品房买卖合同》一致，《认购协议》已构成本约，其中“签订《商品房买卖合同》”的表述系上诉人与被上诉人之间履行《商品房买卖合同》本约的体现。2.《认购协议》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的相关内容，被上诉人对双方签订的《商品房买卖合同》条款系明知的。3.根据法律规定，被上诉人作为违约方无权行使合同解除权。4.预约合同的标的为订立本约合同这一行为，故无明确的标的额，故定金数额约定不应以商品房房价的20%确定。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人华鲁杰答辩称：1.从《认购协议》的内容看，上诉人与被上诉人之间构成商品房预约合同关系，并不存在本约合同关系。2.《认购协议》约定的合同目的落空，原审法院判决解除《认购协议》符合法律规定。3.原审法院在判令解除预约合同的同时根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定适用定金罚则，要求被上诉人承担定金损失符合法律规定，应予维持。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
在二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。
经审理，本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明《认购协议》第四条第3款约定：“在签订本认购协议前，甲方（上诉人）已经向乙方（被上诉人）明示了双方需签订的《商品房买卖合同》及其相关文书，并就合同条款向乙方做了充分详尽的解释，乙方对此并无异议�乙方不得以合同条款未达成一致意见为由拒绝签订合同；否则，视为乙方违约，甲方有权没收定金。”
本院认为，从双方订立的《认购协议》内容看，双方均有将在约定的时间内（即原合同撤销之后起三个日历天内）订立新的《商品房买卖合同》的意思表示，故原审法院认为《认购协议》属于预约合同，并无不当。上诉人华润置地（宁波）发展有限公司主张其已向被上诉人华鲁杰明示了双方需签订的《商品房买卖合同》及其相关文书，双方成立本约合同。本院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立，现双方并未在约定的时间内签订《商品房买卖合同》及其相关文书，故本院对上诉人该主张难以采信。《认购协议》第四条第1款和第3款约定，被上诉人如未按期签订或者拒绝签订《商品房买卖合同》及相关文书，上诉�有权没收定金。根据上述约定，被上诉人有权以丧失定金为代价解除《认购协议》，故原审法院判决解除双方订立的《认购协议》，符合双方约定解除的条件。立约定金是定金的一种形式，在适用定金罚则时需符合法律规定及公平合理原则，被上诉人共计支付上诉人定金693389元，原审法院判令上诉人返还部分定金即201309.8元，符合法律规定，对上诉人亦不失公平。因此，上诉人之上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，实体判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10734元，由上诉人华润置地（宁波）发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
代理审判员 闵群锋
代理审判员 李春燕
二〇一六年八月十二日
书 记 员 陆 琼