广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终310号
上诉人（原审原告）：余厚兴，男，1973年5月7日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。
委托诉讼代理人：雷斌，中山市法律援助处律师。
被上诉人（原审被告）：游子喜，男，1975年1月12日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。
托诉讼代理人：林岗涛，广东威格信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市康达门诊部，住所地广东省中山市。
投资人：王梅筠，该门诊部主任。
被上诉人（原审被告）：王梅筠，女，1963年8月18日出生，汉族，住广东省中山市东区。
被上诉人（原审被告）：李国宁，男，1971年2月10日出生，汉族，住广东省广州市白云区。
原审第三人：余大满，男，1976年8月10日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。
上诉人余厚兴因与被上诉人游子喜、中山市康达门诊部（以下简称康达门诊部）、王梅筠、李国宁及原审第三人余大满机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初10953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余厚兴上诉请求：撤销一审判决，改判游子喜、康�门诊部、王梅筠、李国宁向其支付各项费用共55562.97元。事实和理由：游子喜称其与余大满签订了承包协议，但未能提交，而余大满表示其并未与游子喜签订协议，其系受游子喜雇请，游子喜表示持有分包协议却不提交，印证了余大满未签订协议的说法，余厚兴的妻子韩礼敏在劳动部门的笔录证明余厚兴、余大满都是给游子喜兄弟做点工的，余厚兴亦未说过余大满是老板或包工头，只是其老乡和同事，因不清楚“雇请”与“叫”的区别，劳动部门也未释明，而游子喜在劳动部门的笔录中同样确认过余大满是其聘请的，一审认定游子喜与余大满之间形成建设工程施工合同关系（承揽关系）错误；余厚兴只是认可劳动部门认定的“不属工伤”的结论，不代表对其他事实的认可，而在其他工人的证言均可证实游子琰是装修工程的实际老板的情况下，劳动部门未作出游子琰�实际发包人或雇主的认定，故劳动部门作出的认定与事实不符，不应作为认定案件事实的依据；余厚兴在工作时视线无法看到脚下，游子喜、游子琰未安排人接应，未尽到提示、管理义务，导致余厚兴踩空受伤，游子喜、游子琰为作康达门诊部的实际老板，是涉案工程的实际雇主和管理者，应向余厚兴提供相应的劳动保障工具和安全作业环境，本案责任应由游子喜与游子琰等连带承担，即使是游子喜、游子琰将工程分包给余大满，也应与余大满承担连带责任，而非按比例承担责任；因劳动部门的认定书未提到游子琰，余厚兴不知道其名字，才未起诉游子琰，同时为免案件时间拖延太长，才同意在本次诉讼中暂不起诉游子琰。
游子喜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判；从中山市人力资源和社会保障局资料显示，余厚兴由余大满雇请。
康达门诊部、王梅筠、李国宁未予答辩。
余大满述称，其系根据游子喜、游子琰的要求增加工人。
余厚兴向一审法院起诉请求：判令游子喜、康达门诊部、王梅筠、李国宁向其连带赔偿前期医疗费、住院伙食补助费、误工费、陪护费合计55562.97元。一审诉讼中，余厚兴变更医疗护理费为684元、变更交通费为1691元。
一审法院查明事实：中山市富华道129号房屋的产权人系魏爱芳、李国宁、张向宇。游子喜承租中山市富华道129号侨苑大厦一楼4卡门面、二楼到六楼（建筑面积为4287.67平方米）用于经营康达医院门诊，租期从2015年5月10日至2027年5月9日。游子喜称其承租涉案房屋后将房屋装修项目的木工工程分包给余大满施工，余大满未领有营业执照，余厚兴由余大满安排进涉案工地做工，余厚兴从事木工工作�2015年12月24日下午14时许，余厚兴在涉案房屋二楼楼梯口做门洞顶时不慎从人字梯摔倒导致右腿受伤。事发当天，余厚兴被送至中山市中医院（以下简称中医院）住院治疗，后于2016年1月18日出院，共住院25天，发生住院费用34322.8元，其中的16322.8元由游子喜及案外人游子琰支付。经诊断，余厚兴的伤情为右胫腓骨远端粉碎性骨折、血栓痔，医嘱：1、暂休息一个月、暂不下地负重；2、内固定材料：克氏针，苏南锁定钛钢板、钛质1/3管形钢板、螺钉；3.住院期间曾见患者家属一人在院陪护。后中医院分别于2016年1月28日、同年2月25日、3月31日、4月21日、5月5日、5月12日、5月19日出具疾病诊断证明书，分别建议余厚兴休息一个月、一个月、三周、两周、一周、一周、两周。综上，共建议休息131天。出院后，余厚兴于2016年1月28日至同年5月19日期间到中医院门诊治疗，共花费门�费用3069.3元。后余厚兴向中山市惠盈贸易商行支付110元购买拐杖一对。2016年2月21日，余厚兴向中山市中山堂药业连锁有限公司购买营养品花费682元。2016年4月28日，余厚兴支付中山市康悦后勤服务有限公司陪护费684元。
后余厚兴向中山市人力资源和社会保障局申请对其本次事故伤害作出工伤认定，该局于2016年3月17日作出中人社不予工认[2016]00053号《不予认定工伤决定书》，查明：游子喜将涉案房屋的装修项目的木工工程分包给余大满施工，余厚兴由余大满安排入装修工地做工；认定余厚兴于2015年12月24日下午14时左右在中山市侨苑大厦二楼受到的事故伤害不属工伤。余厚兴在收到上述决定书后在法定期限内未提起行政复议或行政诉讼。余厚兴认为其与游子喜存在雇佣关系，其在从事雇佣活动中受伤，游子喜应承担相应赔偿责任；因涉案房屋用于经营康达门诊部，康达门诊部为个人独资企业，其投资人王梅筠应与康达门诊部连带承担本案赔偿责任；涉案房屋的产权人系李国宁，李国宁亦应承担相应的赔偿责任。
余厚兴为证明其因受伤产生的交通费，提供2015年12月31日至2016年4月28日期间发票若干张，金额由10元至102元不等，总金额为1059.5元。余大满对上述发票予以确认。游子喜、康达门诊部不确认上述发票与本案有关联。
康达门诊部于2012年5月18日登记成立，企业类型为个人独资企业，经营地址为中山市西苑新村2、3幢底层，投资人为王梅筠。
一审诉讼期间，一审法院依游子喜的申请向中山市人力资源和社会保障局调取了余厚兴、余大满、游子喜、刘高雄、毛洪文、余健健、余涛涛、韩礼敏的询问笔录。其中余厚兴的询问笔录反映其由余大满雇请到中山市侨苑大厦工地工作，工作内容为木�，工资为250元/天，工资由余大满支付；施工由余大满和其他工人一起进行，涉案工地由游子琰、游子喜负责管理，若其二人不在时由余大满负责管理，余大满未领取营业执照。余大满的询问笔录反映其是游子琰找来做装修工程的，双方未签订装修协议，余厚兴是其雇请到中山市康达医院做装修工程的，工资是其从案外人游子琰处收取后再发放给余厚兴，余厚兴每天工资为250元。游子喜的询问笔录反映涉案房屋的装修由其负责管理，其以个人名义将其中的木工工程分包给余大满施工，双方曾签订过协议，不清楚余大满是否有营业执照，余厚兴的报酬由余大满支付，余厚兴的工作内容由余大满安排，事发前其一直不认识余厚兴。刘高雄的询问笔录反映其为康达门诊部的办公室主任，之前一直不认识余厚兴，余厚兴是由木工工头余大满雇请到涉案房屋做木工的，涉案房屋由余大满负责施工和管理，游子喜负责管理康达门诊部，而游子琰已不管理了。毛洪文、余涛涛、余健健询问笔录反映其与余厚兴为老乡，其由余大满介绍到涉案房屋做工，对余厚兴如何到该工地做工不清楚，余厚兴的报酬为250元/天,该施工工地由余大满负责管理。韩礼敏询问笔录反映，其系余厚兴的妻子，工地老板雇请余大满，余大满让余厚兴到工地上班，工资由余大满向工地老板领取后再发放给余厚兴，余大满并未承包涉案装修工地。余厚兴、余大满认为询问笔录反映其由余大满雇请到中山市侨苑大厦工地做工不是其真实意思表示，其当时不理解“雇请”的意思，涉案工地是由康达门诊部负责，游子喜与游子琰是康达门诊部的老板，事实上是由游子琰、游子喜、康达门诊部雇请其与余大满到涉案工地做工；不确认游子喜、刘高雄的询问笔录所反映的内容，认�余大满和游子喜是聘请关系，涉案工地的考勤由刘高雄负责。游子喜、康达门诊部确认询问笔录的真实性，认为询问笔录反映的工地考勤是游子喜为了防盗而派员进行登记的。
一审诉讼中，余厚兴认为现无证据证明游子琰与本案有关，故不追加游子琰作为本案被告承担责任，其仍未治疗终结，需进行二次手术。游子喜及康达门诊部对工伤决定书查明的事实予以确认，游子喜称与余大满签订的承包合同已遗失。余大满认为工伤决定书查明的事实有误，余厚兴并非由其雇请，其系由案外人游子琰介绍到涉案房屋做工，其未承包涉案工地的施工项目。
一审法院认为，余厚兴受他人雇佣，在提供劳务过程中受伤，故本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案争议的焦点有三点：第一，谁是余厚兴的雇主，即与余厚兴存在雇佣关系的相对人是谁；第二，游子�、康达门诊部、王梅筠、李国宁、余大满对余厚兴的受伤是否应当承担责任；第三，余厚兴的损失（赔偿数额）如何认定。
关于焦点一，根据不予认定工伤决定书，余厚兴、余大满、游子喜等人在中山市人力资源和社会保障局的询问笔录，可以确认游子喜将涉案房屋的木工工程分包给余大满承包施工，余大满雇佣余厚兴等人进场施工，余大满对施工工人进行管理并在收取游子喜的工程款后向余厚兴等人发放工资。据此认定余厚兴为提供劳务的一方，余大满为接受劳务的一方。而游子喜则与余大满之间形成建设工程施工合同关系（也即承揽关系）。
关于焦点二。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的�根据双方各自的过错承担相应的责任”。因此，余大满作为雇主应对余厚兴在提供劳务过程中受到损害承担责任。同时，余厚兴在提供劳务过程中，未采取必要的安全保护措施，未尽安全注意义务，对损害结果的发生亦存在过错，应减轻赔偿义务人的责任。根据双方的过错程度，酌定余大满应承担70%的赔偿责任，余厚兴自负30%的责任。
游子喜将涉案工程发包给余大满，双方之间形成承揽合同关系。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定施工人应当具备相应的资质，游子喜将其建筑工程发包给并不具备相应资质的余大满，违反了上述规定。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，游子喜明知余大满未有施工资质仍将涉案工程发包给余大满施工，对此存在选任过失，亦应对余厚兴的损失承担赔偿责任。但游子喜在责任承担上与余大满存在一定的区别，其作为定作人，仅仅是因选任了无资质的余大满从事工程施工，其与余大满没有共同的故意或共同的过失，因而不是共同侵权，其应承担仅是其选任过失的相应赔偿责任，是单方过错责任，就本案而言，结合具体案情确定游子喜应对选任过错承担30%的赔偿责任。综上，因余大满承担赔偿责任是基于接受劳务一方责任，而游子喜承担赔偿责任是基于选任过失的过错责任，对余大满和游子喜而言，由于双方均负有各自独立承担各自赔偿责任的义务，故余大满和游子喜在承担其应负的赔偿责任后并不享有追偿权，其不能向�一人要求追偿；同时对余厚兴而言，只要余大满和游子喜其中一人承担其赔偿责任后，另一人的该部分赔偿责任即可免除。
至于康达门诊部、王梅筠责任问题。虽然游子喜与李国宁签订的租赁合同反映涉案房屋租赁后用于经营康达医院，但游子喜作为涉案房屋的承租人已确认涉案房屋的装修工程由其负责，其本人将木工工程发包给余大满施工，未有证据反映康达门诊部有雇请余厚兴做工，为此，余厚兴要求康达门诊部以及其投资人王梅筠承担本案责任于法无据，不予采纳。另，余厚兴要求涉案房屋产权人之一李国宁承担本案责任没有事实及法律依据，不予支持。
关于焦点三。余厚兴因本次受伤造成的损失有下列项目：1.医疗费共37392.1元（根据医疗费票据）2.住院伙食补助费2500元（100元/天×25天）；3.护理费4434元【余厚兴住院25天，医院证明显示�住院期间曾见患者家属一人在院陪护”，且住院期间向中山市康悦后勤服务有限公司支出陪护费684元，余厚兴主张按150元/天未超过广东省2016年度人身损害赔偿计算标准的“国有同行业在岗职工年平均工资”的“其他服务业”75017元/年的标准，予以照准，护理费为4434元（150元/天×25天+684元）】；4.误工费22360元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“……受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，余厚兴从事建筑行业，自2015年12月24日至2016年1月18日住院25天，疾病证明书医嘱建议共休息131天。余厚兴主张4300元/月的工资标准未超过广东省2016年度人身损害赔偿计算标准中国有同行业在岗职工年平均工资中的“建筑装饰和其他建筑业”56700元/年标准，故按余厚兴主张的4300元/月计算误工费为22360元（4300元/月÷30天×156天）。5.交通费500元。考虑治疗情况必然产生交通费用，结合本案实际情况，酌情确定500元为适当。6.残疾用具110元，根据余厚兴提供的票据。以上损失合计67296.1元（37392.1元+2500元+4434元+22360元+500元+110元）。余厚兴主张的营养费于法无据，不予支持。
依据上述认定的责任比例，余大满应对余厚兴的损失承担70%的赔偿责任即47107.27元（67296.1元×70%），游子喜应对余厚兴的损失承担30%的赔偿责任即20188.83元（67296.1元×30%），基于游子喜已向余厚兴支付了医疗费16322.8元，该款应在赔偿款中予以扣减，扣减后的赔偿额为3866.03元。余大满和游子喜在承担其各自应负的上述赔偿责任后并不享有追偿权，其不能向另一方要求追偿；同时对余厚兴而言，只要余大满和游子喜其中一方承担其赔偿责任后，另一方的该部分赔偿责任即可免除。基于余厚兴不要求余大满承担本案责任，系其对自身权利的处分，予以照准。
综上，余厚兴诉求合理部分，予以支持；不合理之处，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第㈥项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、游子喜于判决发生法律效力之日起七日内向余厚兴支付医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费等共计3866.03元；二、驳回余厚兴的其他诉讼请求。一审案件受理费1190元，由余厚兴负担1107元，由游子喜负担83元。
二审中，余厚兴提交了刘某、吴某与余德贵的证言及中山远大医院有限公司、中山市远大医疗企业投资有限公司的企业机读档案登记资料，并申请证人刘某、吴某出庭作证；余大满提交了做工登记表。证人证言均描述证人与余厚兴一起在康达门诊医院装修工地工作，余大满也是与他们一起做木工点工的，都是给康达门诊部游老板三兄弟打工，工资是老板发的，很多木工是余大满叫去帮忙的，有时老板会叫余大满核数。其中刘某陈述，事发时其在工地工作，其工资是直接找老板要的，在余大满处签名，在游子喜三兄弟处收工资，有时怕给乱了，老板会将工资由余大满转交，余大满在向老板领工资时工人也在场，工资按天算，240元－250元/天左右，余大满的儿子叫“狗毛”，认识毛洪文、余健健；据吴某陈述，其是在康达门诊部做木工，工资250－260元/天，康达门诊的老板有三兄弟，工资是老二发的，余大满也是打工的，工资是一起去老板那里领取，由余大满领取后发给大家；而余德贵的出具的证明中载明有的人自己不方便会叫余大满帮忙领取工资，但工资数额都是与医院老板确认的，老板都在工地管理，且安排了其他人管理。企业机读档案登记资料显示中山远大医院成立于2016年4月27日，投资者中山市远大医疗企业投资有限公司、游子喜，法定代表人游子琰；中山市远大医疗企业投资有限公司成立于2010年5月28日，法定代表人游子琰，投资者游子琰、游西。另余大满提交的做工登记表上记载了开工情况。游子喜对上述企业机读档案登记材料的真实性确认，但不确认上述证人证言，对余大满提交的做工登记表请求法院依法核实。
本院另查明：一审中，游子喜提交了签收表,载明“余金水”部分借支款项明细及“狗毛”、“余健健”、“毛烘文”三人收款及借支情况，游子喜表示该签收表是余大满写的，记录其领钱及付款的依据，余大满记了“狗毛”等人的工资；余大满表示上述签收表上的“余金水”就是其本人，其确认该签收表，但“狗毛”、“余健健”、“毛烘文”三人的签收表不是其本人记的，是游子琰记的，且上述签收单上的“毛烘文”就是人力资源和社全保障局调查笔录中提到的毛洪文。另外，余厚兴一审中提交了如下证据：1.《不予认定工伤决定书》，中山市人力资源与社会保障局认定无证据证明余厚兴与康达门诊部存在劳动关系，余厚兴此次事故伤害不属于工伤；2.租赁合同，显示：甲方（李国宁）将其位于中山市富华道129号侨苑大厦房屋部分出租给乙方（游子喜），乙方经营内容为：康达医院门诊，未经甲方允许不得经营其他内容。合同期12年，即2015年5月10日至2027年5月9日；3.中山市不动产登记资料证明表，载明中山市富华道129号权利人是魏爱芳、李国宁、张向宇。游子喜对上述《不予认定工伤决定书》、租赁合同、中山市不动产登记资料证明表均予以确认。同时，一审中，游子喜表示其将涉案侨苑大厦承租下来，把木工工程承包给余大满，当时签订过装修合同，现已遗失该合同，并以现金方式给付工程款，余大满雇请多少人不在其管理范围，二审时，其表示涉案工程完工后开立远大医院公司，其再次确认与余大满签订了承包合同，将装修的木工工程部分承包给余大满完成，但无法找到该承包合同，亦不清楚余大满承包的�工工程款项，并且有派人到工地监工；余大满表示因游子喜认为承包价钱太贵，所以聘请点工，共请了20多人，这些工作是应游子喜的要求叫来的，大工一天按250元算。
本院认为，本案二审争议的焦点是余厚兴与游子喜、康达门诊部之间是否存在劳务关系问题。首先，根据本案一、二审中游子喜的陈述，其与余大满就木工工程已签订承包合同，且按工程量计算报酬，但其表示无法提交该承包合同，且不清楚具体的承包款项，故游子喜无法证明其与余大满就涉案工程中的木工工程部分签订了承包合同。同时，根据余厚兴的陈述及刘某、吴某的证言，余大满有时帮忙代领工资，而根据游子喜提交的签收表显示，该签收表并非完全由余大满支取款项，也有部分工人直接向其支取报酬，存在不同人的笔迹，上述刘某、吴某的证言与签收表显示的部分工人直接向其�取工资的事实相互印证，由此可见，游子喜陈述其将涉案木工工程承包给余大满的说法与事实不符。而游子喜确认事故发生时余厚兴在其工地工作，且无证据证明其已将该木工工程发包给余大满或其他第三人，故本院依现有证据认定其与余厚兴之间存在劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，游子喜作为接受劳务的一方应对余厚兴本次事故导致的损失承担赔偿责任，因余厚兴在本次事故中未采取必要安全保护措施，未尽安全注意义务，一审认定由其自行承担30%的责任妥当。同时，根据余厚兴提交的租赁合同，事故现场虽为游子喜租赁用于经营康达门诊部，但承租方并非康达门诊部，康达门诊部的实际投资人亦非游子喜，故无证据证明康达门诊部为劳务关系的接受者，余厚兴主张康达门诊部及其投资人王梅筠承担相应的责任无事实和法�依据。同理，亦无证据证明游子琰与余厚兴存在劳务关系，对余厚兴请求游子琰承担赔偿责任的主张不予支持。综上，余厚兴因本次事故导致的各项损失共计67296.1元，由游子喜承担70%的赔偿责任，即47107.27元。游子喜已向余厚兴支付医疗费16322.8元，扣减后的赔偿款为30784.47元。
综上所述，余厚兴的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决对各方之间的劳务关系认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初10953号民事判决；
二、游子喜应于本判决发生法律效力之日起七日内向余厚兴支付赔偿款30784.47元；
三、驳回余厚兴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1190元（余厚兴已预交），由余厚兴负担531元，由游子喜负担659元；二审案件受理费1190元（余厚兴已预交），由余厚兴负担531元，游子喜负担659元，游子喜应于履行本判决时将应负担的一、二审案件受理费共1318元迳付余厚兴。
本判决为终审判决。
审判长 吴朝晖
审判员 王 瑄
审判员 唐芙蓉
二〇一八年七月二十日
书记员 禤婕蓉