广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民一终字第7号
上诉人（原审原告）：李某，男，l955年11月11日出生，汉族。
委托代理人：梁天德，仁化县司法局霞山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江某，男，1971年11月11日出生，汉族。
上诉人李某因与被上诉人江某遗嘱继承纠纷一案，不服广东省韶关市仁化县人民法院（2014）韶仁法长民初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：李文平与刘顺娇原是夫妻关系，刘顺娇于1955年11月11日生育李某（曾用名为李春发）。李文平于1959年病故，刘顺娇于1964年招江儿金入赘并生育了江福娣、江满娣、江某、江新春四个子女。李某在1972年前为仁化县扶溪镇斜周村黄溪水村小组的村民，其户籍于1972年迁出了仁化县公安局扶溪派出所，1979年到董塘镇煤矿工作，同时户籍迁到该单位，1981年调至董塘镇政府企业办工作至1995年下岗。刘顺娇于2001年2月26日病故。2010年7月2日李某的继父江儿金在斜周村干部李文满及16位黄溪水村民的见证下立下一份《立嘱》，其内容为：“……现在我所有的山林包括竹山都属李家的原有财产。现在我把一部分山林和竹山分给大儿子李某经营管理。1、山林地名：由高埂起以出是溜垅，罗剧型铜鼓连坳至茶厅止（注：四至界限照原来的四至界限为准）。2、竹山地名：河北括尾垅坳山上的竹和树木（注：四至界限照原来的四至界限为准），以上这些树山和竹山的经营管理权属从立嘱签字起永久都归大儿子李某所有。（本来我在2006年8月16日已决定把以上这些山林分给大儿子李某的。但由于二儿子江某三儿子江新春不肯给，但是不管怎样我是一家之主，我有权处理这些山林的权利。）从今以后大儿子李某要负担本人每月贰佰元的生活费用，二儿子江某，三儿子江新春无权干涉。”2010年7月8日江儿金在本村村民李相发、李文满的见证下，由扶溪镇法律服务所工作人员代书立下一份《立嘱》，其内容为“……为了解决子女继承财产问题，避免纠纷，处理好自己财产，特请李文满和李相发为见证人，并委托扶溪法律服务所黄炳养代书立嘱如下：一、立嘱人名下自留山使用证（NO：302057）和部分责任山山名及四至界限……；二、立嘱人对所有山林权处理意见如下：1、长子李某，男，55岁，现住仁化县董塘镇老政府院内。宽尾垅：东以天水为界；南以天水为界；西以田为界首；北以天水为界。下山罗壳形：东以文光天水为界；南以天水为界；西与七队岭天水为界；北以田为界。此两山归长子李某使用和管理；2、二子江某，男，39岁，现住仁化县扶溪镇斜周村黄溪水组。加卷窝：东以河为界；南与文光自留山天水为界；西以天水为界；北以天水为界。高埂：东以田为界；南以荒田为界；西以天水为界；北以路为界。此两山归二子江某使用和管理；3、三子江新春，男。36岁。现住仁化县扶溪镇斜周村黄溪水组。四流垅邓洞垅：东以坑为界；南以河为界；西以文光岭为界；北以文光岭其天水为界。槌树边：东以坑为界；南以天水为界；西以天水为界；北以天水为界。此两山归三子江新春使用和管理。……”2010年7月11日，江儿金在李某、江新春、江福娣、李新珍、江路娣、李文秀的参与下立下《补充立嘱家庭协商解决》，其内容为：“一、长子李某经营使用（下山罗壳形部份）东与李文光鹅形岭……二、二儿子江某经营使用（下山罗壳形部分，）东以李某天水为界……三、三儿子江新春经营使用（下山罗壳形部份）东以高埂天水为界……”江某未在《补充立嘱家庭协商解决》上签名。2010年10月10日江某（甲方）、江新春（乙方）、李某（丙方）在村民蔡卫平、李文满、肖训文、刘娟红的见证下，签订了《调解协议书》，江儿金亦在该调解协议书上签名按指模，仁化县扶溪镇斜周村人民调解委员会在该协议日期落款处盖章。该《调解协议书》约定：“甲、乙、丙三方是兄弟，现对山林发生争议，经调解，三方自愿达成如下协议：一、甲方自愿将自己管理的竹山（土名：宽尾垅）给丙方永久管理。界限以构图为准。二、乙方自愿将自己管理的竹山（土名：加卷窝）给丙方永久管理。界限以构图为准。三、丙方只享有上述两片竹山的土地使用权，竹木所有权，甲方、乙方除了宽尾垅、加卷窝两片山给丙方，其余山林由甲、乙、丙方原先经营管理不变，丙方无异议，日后绝不得提出争议。四、丙方声明原先父亲江儿金在扶溪镇司法服务所所写的立嘱无效。五、此调解协议书一式四份，甲、乙、丙三方各执一份，村委会一份。”2013年1月12日江儿金病故。
另查明：1983年12月20日仁林证号为NO：302057的《自留山使用证》登记户主姓名为江儿金，包括地名为：加卷窝、高埂、宽尾龙、桘杵边四座山，1983年江某家庭参与分山的为六人，分别是：江儿金、刘顺娇、江福娣、江路娣、江某、江新春；2011林证字（仁化）第0900027822号《森林、林木、林地状况登记表》中记载小地名为“下山罗壳形”的山林，森林或林木使用权权利人登记为江某。
2014年8月18日，李某向原审法院提起诉讼，称：李某原是仁化县扶溪镇斜周村黄溪水村小组的村民，1979年到董塘镇煤矿工作，同时户口迁到该单位。1981年调董塘镇政府企业办工作至1995年下岗。生父李文平于1959年病故，母亲于1964年招了继父江儿金上门到李某家落户。1983年黄溪水村小组分山时是各户取回原有的山林不变，所以李某继父就继承了李某生父李文平名下的山林。2001年母亲病故。由于继父体弱多病，为此后的生活有保障，其在本村委会主任李文满和村小组长李相发的见证下，由扶溪镇法律服务所黄炳养作为代书人，于2010年7月8日在扶溪镇法律服务所立下一份《立嘱》，按照其中第二条内容的规定，作为长子的我应该分得地名为“宽尾垅”和“下山罗壳形”两座山林，但江某并没有按照该遗嘱给李某，侵犯了李某的财产继承权，经村委会和村小组多次调解无果，请求法院判令江某按照继父江儿金生前于2010年7月8日所定《立嘱》为准，归李某名下的山林经营管理权为李某所有。
2014年10月20日，原审法院对江儿金的三儿子江新春就是否参加本案诉讼进行了调查询问，江儿金明确表示其管理的山林与李某要求处理的山林没有争议，不参加本案诉讼。
原审法院认为，本案系遗嘱继承纠纷。双方争议的焦点是：李某的继父也即江某的父亲江儿金于2010年7月8日在扶溪镇法律服务所立下的《立嘱》是否有效。根据我国《继承法》的相关规定，代书遗嘱也属于遗嘱的一种形式，即遗嘱可由他人代书，而代书遗嘱应符合以下条件：一、符合遗嘱的一般要求：1、立遗嘱人为完全民事行为能力人，限制行为能力人和无民事行为能力人不能设立遗嘱；2、立遗嘱人意思表示真实；3、遗嘱人处分的财产为立遗嘱人的合法财产；二、应当有两个以上见证人在场见证，且与继承人无利害关系；三、见证人中的一人代书，并注明年、月、日；四、代书人、其他见证人、遗嘱人签名。本案中，李某继父江儿金生前所立的《立嘱》从表面上看符合代书遗嘱的一般形式要求，但实际上他所处分的山林属于家庭共同共有的财产，而不属于其个人所有的合法财产，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第38条“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”之规定，故该《立嘱》应认定无效，李某要求按该《立嘱》处分山林经营权归其所有于法无据，该院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年10月23日作出（2014）韶仁法长民初字第66号民事判决：驳回李某的诉讼请求。案件受理费300元，由李某负担。
李某不服原审判决，向本院提起上诉，称：1、原审法院认定遗嘱无效的理由是错误的，原审法院认为：“江儿金所处分的山林属于家庭共有财产，不属于他个人所有的合法财产”，实事求是来说，江儿金所承包管理的四块山，原来是由李某的生父李文平名下的，因李文平于l959年病故，李文平的妻子于1964年招江儿金入门，故江儿金继承了李文平名下承包管理的四块山，江某是1971年出生的，1964年还没有出世，1983年江儿金领到自留山证时，江某才l2岁，其有什么能力参与经营管理，这四块山，都是江儿金作为承包经营管理的，是其合法财产。2、2010年7月2日，江儿金立下遗嘱，将宽尾垅，下山罗壳形两块山林分给李某，村小组盖了公章，全村共18户人，已有16户人签名同意江儿金的意见，江儿金要求李某每月支付200元给他作为生活费，二儿子江某，三儿子江新春无权干涉。3、2010年7月8日，为了解决子女继承财产问题避免纠纷，处理好自己财产，特请李文满和李相发为见证人，并委托仁化县扶溪镇法律服务所黄炳养代立嘱，大儿子李某分得宽尾垅，下山罗元形两块山，二儿子江某分得高卷窝，高埂两块山，三儿子江新春分到西流垅邓洞垅槌树边二块山，立嘱人江儿金见证人李文满，李相发及代书人黄炳养均签名打指模，扶溪镇法律服务所加盖公章。4、2010年7月11日，江儿金补充立嘱家庭协商解决书，立嘱人江儿金，其子女李某、江新春、江福娣、江路娣、江满娣及李新珍、李文秀均签名打指模，江某拒不签字，并打电话给李新珍威吓说：“你们不要签名，如你们签名就会出人命”。遗嘱中六块山林，均是江儿金白留山和部分责任山，这点斜周村黄溪水村小组及三分之二以上户主均认可，村小组盖章，村民户主均签名，江儿金两个没有利害关系的证人签名，遗嘱内容真实合法，手续清楚程序合法，六块山林均是山权属村小组，林权使用权属江儿金，三个儿子均是继承山林使用权，遗嘱完全合乎《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第十六条、第二十一条规定，是合法有效的。5、原审法院认定2010年10月10日，斜周村人民调解委员会《调解协议书》有效是错误的，2013年9月28日仁化县扶溪村委会《证明》，“兹有我斜周村黄溪水村小组李某，江某兄弟因房屋山林遗产纠纷一事经村委会调解无效，以前的调解协议书作废，建议李某到上级司法部门裁决”，但原审法院却不认定这份《证明》把作废的调解书作为定案依据实属枉法裁决。6原审法院把江某没有生效的《森林、林木、林地状况登记表》作为定案依据是错误的，江某提供的这份证据是复印件，不是原件，在质证时，李某提出，山林有争议，扶溪镇林业办表示该证没有发下去，没有法律效力，但原审法院不听李某的质证意见，反而认定合法有效。7、2010年7月8日，江儿金《立嘱》是委托斜周村书记及黄溪水村长作中间人，委托扶溪镇法律服务所长代书，如果宣告无效，必须由江儿金发表声明，由扶溪镇法律服务所书面撤销并报仁化县司法局备案，不能凭江某说无效就无效。8、经查：江儿金遗嘱中六块山林总面积为l416亩，分别是：（1）宽尾垅四亩；（2）加卷窝2亩；（3）下山罗壳形800亩；（4）四流垅：邓洞垅600亩；（5）槌树边l0亩，按照遗嘱，分给我的山林应是宽尾垅、下山罗、壳形，而实际江某分给李某的是宽尾垅4亩和加卷窝2亩，总共才6亩，但原审法院根本没有查。9、江某瞒着父亲卖了很多山，得卖山款40多万元，但一分钱都不给父亲用，但原审法院却根本没有查。10、我每月支付200元给江儿金作抚养费，但江某从不给江儿金抚养费，经常打骂虐待父亲，不尽赡养义务，而现在他又想只给6亩山林给李某，把一千多亩山林独霸，这不公平。
据此，李某请求二审法院：1、原审法院认定事实错误，适用法律不当，实体判决错误，应依法撤销。2、改判为：2010年7月8日江儿金在仁化县扶溪镇法律服务所所立的《立嘱》合法有效，按照江儿金遗嘱判决遗嘱分给李某名下的宽尾垅和下山罗壳形两块山经营管理权归李某所有。3、本案全部诉讼费用，由江某负担。4、原审法院对本案适用简易程序判决，依法应退回150元受理费给李某。
江某答辩称：1、依法承包的山林是农村家庭的共有财产，并非专属户主。处分山林承包经营权应由户内家庭所有从事农业生产的成员参与。2、李某在上诉状事实与理由部分纯属捏造及臆断。父亲的生养死葬都是江某所承担、操办的。3、李某提交的2010年7月8日的《立嘱》中，父亲江儿金所处分的是家庭共同财产，并非江儿金的个人财产，顾应依法确认无效。且该《立嘱》已于2010年10月10日的有江儿金签名的《调解协议书》确认无效。综上所述，江某认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回李某的所有诉讼请求。
本院认为：本案是遗嘱继承纠纷。原审法院对案由定性准确，本院亦予认同。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对李某上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：江儿金于2010年7月2日所立下的《立嘱》、2010年7月8日在扶溪镇法律服务所立下的《立嘱》以及2010年7月11日所立下的《补充立嘱家庭协商解决》是否有效。
关于江儿金于2010年7月2日所立下的《立嘱》、2010年7月8日在扶溪镇法律服务所立下的《立嘱》以及2010年7月11日所立下的《补充立嘱家庭协商解决》是否有效的问题。李某继父江儿金生前所立的《立嘱》从表面上看符合《中华人民共和国继承法》第十七条第三款：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”的规定，但是根据《中华人民共和国土地管理法》第八条“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”、《中华人民共和国继承法》第三条：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产……”及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第38条“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”的规定，遗嘱成立的前提是立嘱人处分的是个人所有的合法财产，《立嘱》涉及到的宽尾垅、加卷窝均属于自留山，自留山所有权属集体，使用权归个人。由于公民对自留山没有所有权，所有权仍由集体合法拥有，所以，公民因只享有使用权，不能将自留山作为遗产继承。因为公民使用的自留山，农村集体经济组织都是按家庭人口、劳动能力，以农户为单位分配的，一般不作过多调整，以保持其稳定性。家庭个别成员死亡，并不妨碍农户其他成员对自留山的经营权和使用权，但并不是继承，只是家庭共同生活人继续经营和使用。故此，即使《立嘱》有江儿金本人、见证人李文满、李相发、代书人黄炳养签名，扶溪镇法律服务所盖章，也违反了上述法律规定而无效。同理，江儿金于2010年7月2日所立下的《立嘱》以及2010年7月11日所立下的《补充立嘱家庭协商解决》亦属无效。因此，原审法院认定《立嘱》无效具有法律依据，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理无误，本院予以维持。李某的上诉主张缺乏法律依据和证据支持，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费300元减半收取为150元，由李某负担150元，李某已向原审法院预交一审案件受理费300元，由原审法院清退150元给李某。二审案件受理费600元，由李某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何伟军
代理审判员 邓荣斌
代理审判员 梁晓芳
二〇一五年三月十日
书 记 员 丘 毅
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