黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终4639号
上诉人（原审被告）：哈尔滨鑫森淼工贸有限公司，住所地哈尔滨市南岗区红旗满族乡。
法定代表人：吴庭贵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李艳玲，黑龙江冠龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐公杰，男，1962年10月21日生，住哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：安锡文，黑龙江广福律师事务所律师。
上诉人哈尔滨鑫森淼工贸有限公司（以下简称鑫森淼公司）因与被上诉人徐公杰合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南王民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫森淼公司的委托诉讼代理人李艳玲，被上诉人徐公杰及委托诉讼代理人安锡文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫森淼公司的上诉请求：撤销（2015）南王民初字第337号民事判决，驳回徐公杰一审诉讼请求，并承担诉讼费用。理由：一、徐公杰诉讼已超过诉讼时效。原审判决以“因鑫森淼公司就该笔280,000元欠款只偿还了210,000元，仍有70,000元尚未偿还。徐公杰房产证仍作为担保,处于案外人杨某的支配下，该债权债务关系、担保关系持续存在”为由，认定未超过诉讼时效。2012年2月9日，鑫森淼公司与徐公杰签订的协议书明确约定履行义务的最后期限是2012年3月1日前。根据《民法通则》第一百三十条：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，徐公杰应该在2014年2月28日前向一审人民法院提起诉讼，显然是认定事实错误及适用法律错误。二、一审法院认定鑫森淼公司向案外人杨某借款280,000元人民币与事实不符。鑫森淼公司与徐公杰签订承诺书的内容实际上并没有实际履行，案外人杨某实际借款给上诉人的数额只是210,000元，而且该笔借款在2011年10月21日，2015年4月9日及2012年4月10日已经偿还给了杨某，该笔债务已经履行完毕。一审法院在没有查清案事实就认定280,000元借款，缺乏证据违背事实。鑫森淼公司请求二审法院，查清案外人杨某与鑫森淼公司之间的借款数额。并通知案外人杨某依法出庭参加诉讼。本案中涉及的中间人陈某也应当出庭，本案中涉及的中间人陈某与本案事实有利害关系并参与了本案的所有以前协议的签署，是本案的重要的证人。徐公杰无权要求鑫森淼公司承担贷款75,118.28元。徐公杰一直占用、使用该被抵押房产，而债权人杨某至今也从未要求将该房产变卖偿还债务。并未给徐公杰造成任何经济利益上的经济损失。一审法院判决鑫森淼公司给付徐公杰80,000元违约金不合理，请求二审法院依法改判。
徐公杰辩称：原审判决,认定事实清楚,适用法律正确,请求维持一审判决。
徐公杰向一审法院起诉请求：判令鑫森淼公司继续履行合同并赔偿徐公杰损失155,118.28元,陈某承担连带保证责任。并承担诉讼费用。（徐公杰于2015年10月30日撤回了对陈某的起诉）
一审法院认定事实：2011年4月25日，鑫森淼公司董事长吴庭贵因公司急需资金周转，经案外人介绍找到徐公杰，欲借用其房照办理抵押贷款。徐公杰听闻鑫森淼公司借款用途后，便于当日与鑫森淼公司董事长吴庭贵一起找到案外人杨某，向其借款280,000元。徐公杰以用款人的名义与杨某签订借款协议书，并将房产证交与杨某保管，双方约定还款日期为2011年5月24日，以徐公杰所有的某房屋为该笔债务提供抵押，如徐公杰不能按照本协议规定日期还清借款，杨某有权出售该房屋。但未就该抵押办理抵押登记及相关法律手续。为保障借款协议的顺利实施，徐公杰又与杨某签订房屋买卖居间服务合同一份，合同第二条约定双方买卖成交的价格为人民币280,000元整，合同第六条约定双方给定房屋交接日期为2011年5月25日。以上合同签订后，杨某随即把280,000元现金交与本案徐公杰、鑫森淼公司。为保障徐公杰利益，鑫森淼公司分别于2011年4月25日、2011年4月30日向徐公杰出具承诺书、承诺协议书各一份，承诺徐公杰与杨某间的债务与徐公杰无任何经济责任。并于承诺协议书中特别约定新办理房贷款280,000元由本公司“平仓”，期限不超过2011年年底还清；徐公杰只负责原来房贷所欠款（75118.28元）按月支付。借款到期后，徐公杰并未按约还款，由于杨某不断向徐公杰催要，徐公杰便与杨某一起找鑫森淼公司董事长吴庭贵，鑫森淼公司董事长吴庭贵口头承诺该笔欠款由鑫森淼公司负责清偿，并分别于2011年10月21日、2012年4月9日、2012年4月10日偿还杨某共计210,000元借款本金，尚欠70,000元借款本金未还。因鑫森淼公司一直迟延还款，徐公杰为保护自己利益，于2012年2月9日与鑫森淼公司签定协议书一份，双方约定由于鑫森淼公司未能履行付款义务，由鑫森淼公司偿还徐公杰此前房贷75,118.28元，鑫森淼公司应于2012年3月1日前将徐公杰的房屋所有权证书返还给徐公杰，如到期不能返还，赔偿徐公杰80,000元。合同到期后鑫森淼公司至今未履行，徐公杰多次找鑫森淼公司协商无果，故诉至法院。
一审法院认为，徐公杰为鑫森淼公司资金周转需要，以借款人身份向案外人杨某借款280,000元，但借款实际为鑫森淼公司使用，且该笔借款皆由鑫森淼公司负责偿还。徐公杰将房屋所有权证交给杨某，并与其签订房屋买卖居间服务合同的行为属于对该笔债务的担保，徐公杰在该笔债务中应作为实际的担保人，实际借款人应为鑫森淼公司。关于借款数额，本案中鑫森淼公司主张实际借款数额210,000元且已经偿还完毕，但徐公杰向法院提交的其与鑫森淼公司协商签订的四份承诺书、协议书中多次提到借款280,000元字样，且经法院调查询问案外人杨某，其向法院提供了与徐公杰签订的借款合同，明确约定借款为280,000元，故鑫森淼公司关于借款数额为210,000元且已清偿完毕的答辩意见，法院不予支持。关于诉讼时效，因鑫森淼公司就该笔280,000元欠款只偿还了210,000元，仍有70,000元尚未偿还，徐公杰房产证仍作为担保处于案外人杨某的支配之下，该债权债务关系、担保关系持续存在，故鑫森淼公司关于本案已过诉讼时效的答辩意见，法院不予支持。关于徐公杰的诉请，徐公杰与鑫森淼公司于2012年2月9日签订协议书，协议书第二条约定鑫森淼公司同意徐公杰前期欠房贷75,118.28元由鑫森淼公司偿还，并不再向徐公杰索要。该约定可视为鑫森淼公司与徐公杰间的赠与协议，该协议一经鑫森淼公司作出即为生效，故徐公杰有权请求鑫森淼公司给付房贷欠款75,118.28元；协议书第三条鑫森淼公司承诺于2012年3月1日前将徐公杰房产证返还，如到期不能返还，鑫森淼公司赔偿徐公杰80,000元。该约定实为双方对鑫森淼公司方违约责任的约定，鑫森淼公司未能举示证据证明房产证已返还给徐公杰，且据案外人杨某所述现徐公杰房产证仍处于案外人杨某的支配之下，鑫森淼公司并未履行其2012年3月1日前将徐公杰房产证返还的承诺，已属违约，故徐公杰有权要求鑫森淼公司赔偿人民币80,000元，且违约金系双方自行约定，鑫森淼公司未对该数额进行抗辩，法院支持徐公杰要求鑫森淼公司继续履行合同，给付徐公杰房贷欠款75,118.28元及赔偿原告违约金80,000元的诉讼请求。判决：一、哈尔滨鑫森淼工贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付徐公杰房贷欠款75,118.28元；二、哈尔滨鑫森淼工贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付徐公杰违约金80,000元。案件受理费3,403元，由哈尔滨鑫森淼工贸有限公司负担。
本院二审期间，徐公杰提交录音证据一份。拟证明:徐公杰与鑫森淼公司董事长吴庭贵的通话录音，吴庭贵认可该笔债务,诉讼时效未过。
鑫森淼公司质证意见:以录音证据的真实性及证明的问题均有异议,徐公杰提供的录音证据是2015年8月5日形成的。起诉之后录制的，该证据不能证明诉讼时效中断的事实。
本院确认：电话录音的真实性本院予以认可。徐公杰起诉的时间2015年4月16日，录音形成的时间是2015年8月5日。故不能证明时效中断的问题，对该证据本院不予采纳。
本院二审认定事实与一审判决认定事实相同。
本案的争议焦点：一、徐公杰主张权利是否超过诉讼时效。二、鑫森淼公司应否承担徐公杰房贷欠款及违约金。
本院认为：一、关于诉讼时效问题。鑫森淼公司与徐公杰“协议书“第三条约定：“甲方即鑫森淼公司承诺于2012年3月1日前将乙方即徐公杰房产让返还，如到期不能返还，甲方即鑫森淼公司赔偿80,000元”。因鑫森淼公司到期后未履行约定,上述协议约定欠款债务产生,协议中并没有约定还款期。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项的规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行”。故徐公杰于2015年主张权利并未能超过诉讼期间。鑫森淼公司有关诉讼时效上诉理由，本院不予支持。二、关于鑫森淼公司应否承担徐公杰房贷欠款及违约金的问题。鑫森淼公司与徐公杰签订的“协议书”可以证明鑫森淼公司向案外人杨树森借到280,000元的事实。现鑫森淼公司所示证据不足已以证明全部偿还借款，依据《协议书》的约定应承担给付徐公杰房贷欠款75,118.28元的义务。至于违约金是当事人真实意思表示，且不违反法律及相关法规的禁止性规定，应认有效。鑫森淼公司违约事实成立，应依法给付。
综上所述，鑫森淼公司的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3,403元,由哈尔滨鑫森淼工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 泉
代理审判员 杨大为
代理审判员 陈 明
二〇一六年十月十五日
书 记 员 那 爽