湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终169号
上诉人（原审原告）：童险峰，男，1987年1月10日出生，汉族，住当阳市。
委托诉讼代理人：ＸＸ飞、张广，湖北楚雄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荆州市亿钧玻璃股份有限公司，住所地荆州市东方大道。
法定代表人：李传兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孔标，男，汉族，1993年1月15日出生，住荆州市。该公司员工。
委托诉讼代理人：刘星，湖北蓝宇律师事务所律师。
上诉人童险峰因与被上诉人荆州市亿钧玻璃股份有限公司（以下简称亿钧公司）劳动争议一案，不服荆州市沙市区人民法院（2016）鄂1002民初972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人童险峰的委托诉讼代理人ＸＸ飞、张广，被上诉人亿钧公司的委托诉讼代理人孔标、刘星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
童险峰的上诉请求：一、依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实及理由：一审判决认定事实不清，举证责任分配不当，适用法律错误。1.在认定“违约金数额”时，一审法院罔顾客观事实，对上诉人提交的证据视而不见，以一句“客观上是否有差异，实属另外的法律关系，不影响本案诉争法律关系权责的确定，原告可另行主张”轻轻带过，上诉人主张的存折数额与被上诉人主张的数额高度一致，一审法院查明事实，难道只审被上诉人的证据吗？被上诉人支付给上诉人的保密费按年计算已实际超出其工资年收入甚多，显然不符合工资与补偿金的立法本意。实则是用人单位变相将工资收入变更为保密费。2.一审法院对双方的举证责任分配违反了法律的规定及精神，明显偏向被上诉人。本案系劳动争议纠纷，劳动者与用人单位地位及能力不一致，因此关于劳动争议的司法解释对双方的举证责任分配有明确的规定，用人单位负有较多的举证责任。虽然法律规定没有针对竞业限制双方的举证责任进行明确的规定，但是根据司法解释的规定及精神，及一般民事审判举证规则“谁主张，谁举证”的规定，本案中应当由被上诉人对其主张的认为上诉人违反了竞业限制的约定进行举证。首先，根据双方《保密合同》第一条的约定，应当由被上诉人对合同约定的“商业秘密”的内容及上诉人如何违反约定“占有、使用、收益、处分”其商业秘密进行举证，一审法院认定“竞业限制义务的履行并不需要任何一方承担机密存在的举证责任”，显然没有任何法律依据及逻辑基础。其次根据《保密合同》第二条的约定，应当由被上诉人就上诉人违反保密义务进行举证，即是否“生产同类产品或经营同类业务且与原单位有竞争关系”进行举证。一审法院认定被上诉人提交了两公司的经营范围，其即完成了关于两家公司之间是否属于“生产同类产品或经营同类业务的举证责任，在原告无反证予以推翻的情形下，亦足于认定为原告违反了竞业限制约定的要件”，该认定在引用双方约定时刻意遗漏“与原单位有竞争关系”，减轻被上诉人对竞争关系的举证责任，甚至要求上诉人提出“反证”来加重上诉人的举证责任，毫无公正可言。3.一审法院适用法律时，以主观臆断进行说理，不能做到以理服人，以法律为准绳。被上诉人主张的“违约金”是《保密合同》中约定的支付保密费违约金，而不是一审法院认定的“竞业限制违约金”。竞业限制违约金既然是劳动法的法定概念，其适用也必须符合法律的规定，不能由当事人自由约定。依据《劳动合同法》二十二及二十三条规定，劳动者支付违约金的适用条件，一为用人单位提供培训费用，并订立协议，劳动者违反服务约定；二为用人单位在竞业限制期限内支付经济补偿，劳动者违反竞业限制约定。因为被上诉人没有在竞业限制期限内按月支付补偿金，其行为与法律规定不一致，则不能适用竞业限制违约金的规定。一审法院以二十三条法律规定的措词是“可以”而不是“必须”或“应当”，而认为本案双方合同的约定适用竞业限制违约金规定，是对法律的任意扩张解释。上诉人认为该法条规定的“可以”是对竞业限制行为的一种导向性规定，也即双方可以约定竞业限制条款，也可以不约定竞业限制条款。而不是一审法院认定的是否可以在竞业期限内按月或按年支付经济补偿。很显然竞业限制补偿金的目的是对劳动者因受到用人单位从业限制无法从事相关工作的补偿，这种补偿必然是劳动合同终止或解除后才产生的，而不是在劳动期限内进行补偿，否则补偿将毫无意义。故本案中竞业限制条款不生效，违约金条款在本案同样不具有法律效力。
亿钧公司辩称：本案的案由是竞业限制纠纷，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。一、上诉人与被上诉人在保密协议中约定了竞业限制条款，符合法律规定。二、上诉人违反竞业限制义务的事实清楚。三、双方对竞业限制违约金约定明确。关于竞业限制违约金，上诉人在保密费收款收据中明确承诺：“本人若没有按双方约定的劳动合同年限在荆州市亿钧玻璃股份有限公司工作或离职后在同行业中从事相关工作，按保密合同本人愿意双倍返还该保密费用，并承担相关损失及法律后果。”上诉人违反竞业限制义务的事实清楚，应当按照约定支付违约金。四、关于保密费的认定。对于保密费应当如何认定，被上诉人认为，至于用人单位在劳动合同履行过程中按年向劳动者发放保密补贴这种支付方式与《劳动合同法》规定的支付方式不同的问题，不应当一概认定支付无效，劳动者免责，而应当看这种支付是不是合理，是不是对劳动者有利。如果用人单位借这种方式减少了劳动者的实际收入，这就等于用人单位没有向劳动者支付竞业限制补偿，属于排除了劳动者权利的情形，为无效约定。但是如果补偿的数额合理，支付及时，则应当追究劳动者的违约责任。上诉人是在劳动合同的期限内自动离职，并非依法解除或者终止劳动合同。上诉人所主张的被上诉人违约在先毫无事实根据，上诉人不辞而别到毕节明钧玻璃股份有限公司工作，显然是上诉人违约在先，上诉人认为自己履行竞业限制义务，则可以依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定主张经济补偿。五、上诉人违反竞业限制义务的证据确凿，一审法院关于举证责任的分配并无不当。关于劳动争议纠纷的举证责任，本案并不适用举证责任倒置。根据民事诉讼的一般举证责任规则，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款明确规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于保密费按月、按年发放，不影响保密费的发放，如果上诉人认为违约可以另行起诉。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
童险峰向一审法院起诉请求：1.童险峰不需向亿钧公司支付违约金，并驳回亿钧公司的全部请求；2.由亿钧公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年9月1日，童险峰与亿钧公司签订了《劳动合同书》，约定合同期限自2012年9月1日起至2022年8月31日止。该合同第47条约定：“甲方（即亿钧公司，下同）的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、培训协议、保密协议、安全准则等）均属合同的主要附件，其效力与合同条款等同。”2011年1月20日，双方签订了《保密合同》，该合同约定：“……二、保密义务：公司保密制度所规定的各工作人员应该遵守的各项事项；乙方（即童险峰，下同）离职后不得到生产同类产品或经营同类业务且与原单位有竞争关系的其它企业任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。三、保密期限：甲乙双方确认，乙方的保密义务期限为在甲方任职期间和离职后二年内。乙方的保密义务并不因劳动合同的解除而免除。若乙方提前解除劳动合同或劳动合同期满后不再续签，乙方应提前一个月通知甲方，甲方可将其调整到非商业秘密的工作岗位，一个月满后，乙方方可离职。四、违约责任：如乙方违反上述各项义务而损害甲方利益，乙方须向甲方支付其保密费用的2倍的违约金。并按国家有关法律法规的规定，对给甲方造成的损失予以赔偿。五、在乙方在职期间，除工资以外，甲方另外以其他方式付给乙方保密费，乙方离职时，甲方不再另行支付保密费用。……”童险峰签名确认的《保密费收款收据》显示：童险峰于2011年1月26日收到亿钧公司给付的保密费2000元、2012年1月18日4000元、2013年2月6日8000元、2014年1月27日12000元，合计26000元。童险峰称，其于2014年6月从亿钧公司实际离职。2015年3月24日，亿钧公司制发与童险峰的《解除劳动合同通知书》，因“其它情形”原因，解除2012年9月1日签订的劳动合同。2015年9月9日，案外人毕节明钧玻璃股份有限公司出具证明：“兹有黄体军、付先斌、鲁小飞、童险峰于2015年6月份离开我公司，现上述四人未在我公司工作，特此证明。”《毕节明钧玻璃股份有限公司管理体系图》显示，童险峰在该公司任维修车间负责人黄体军的主要助手。后亿钧公司就违约金向荆州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年5月10日制发荆劳人仲裁字（2015）第96号《仲裁裁决书》，于2016年5月17日送达给童险峰，童险峰因对该裁决书不服，于2016年5月30日向一审法院提起诉讼。
另查明，亿钧公司营业执照记载，其经营范围为：“加工、销售玻璃；玻璃制造及研发；经营建筑装璜材料、石化产品（不含汽、柴、煤油及危化产品）、批发重质油渣油；仓储服务（不含易燃易爆物品、危险化学品、食品）。”全国企业信用信息公示系统显示，案外人毕节明钧玻璃股份有限公司经营范围为：加工、销售玻璃；玻璃制造及研发；经营建筑装潢材料、石化产品（不含汽、柴、煤油及化学危险品）（法律、法规、国务院决定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当审批的，经审批机关批准后凭许可证件、文件经营；法律、法规、国务院规定无需审批的，自主选择经营）。
还查明，亿钧公司为童险峰的社会保险缴纳至2015年3月。
根据查明的案件事实，综合双方当事人的诉辩意见，本案双方争议的焦点是：童险峰是否应向亿钧公司支付违反竞业限制违约金及支付金额？
一审法院认为，双方当事人签订的《劳动合同书》及《保密合同》，属双方真实意思表示，且之后童险峰在亿钧公司工作及从亿钧公司领取保密费的行为，更以民事行为坐实了双方就本案争议的竞业限制约定，两合同合法有效，应予以保护。《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条规定：
“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”本案中，童险峰与亿钧公司就竞业限制事项作出了明确的约定，童险峰亦依约领取了保密费，故其应遵守解除劳动关系后二年的竞业限制约定。即使按童险峰陈述，其于2014年6月离开亿钧公司，亦应按约于2016年6月前遵守竞业限制。但是，案外人毕节明钧玻璃股份有限公司出具的证明显示，童险峰于2015年6月前在其公司工作，而两公司的经营明显属“生产同类产品或经营同类业务”，故童险峰在竞业限制期限内违反了竞业限制约定，当然应承担相应的违约金。按照《保密合同》约定，现童险峰共收到了亿钧公司支付的保密费26000元，故其应向亿钧公司双倍支付违约金52000元。
童险峰认为，本案已超过仲裁时效。一审法院认为，双方就竞业限制期限约定为解除劳动关系后两年，若按童险峰自称的2014年6月离职起算，则竞业限制期限为2014年6月至2016年6月；若按《解除劳动合同通知书》出具时间算，则为2015年3月至2017年3月。无论按哪个期间，童险峰2015年6月前在毕节明钧玻璃股份有限公司工作，即其侵犯亿钧公司竞业限制保障的侵权行为直至2015年6月仍然存在。按照一年的仲裁时效规定，亿钧公司的诉权可持续至2016年6月，故本案明显未超过仲裁时效。童险峰的此主张该院不予支持。
童险峰认为，保密费与竞业限制补偿金是不同的法律概念。一审法院认为，从双方《劳动合同书》和《保密合同》的约定来看，其约定明显符合竞业限制的法律要件，其名称不影响约定的法律性质，也不影响约定的执行力。童险峰的此主张该院不予支持。
童险峰认为，其的离职行为是否违反竞业限制约定存疑。一审法院认为，首先，童险峰违反竞业限制的不是其离职行为，而是其在在竞业限制期限内到毕节明钧玻璃股份有限公司任职的行为；其次，从举证责任来看，亿钧公司提交了其与毕节明钧玻璃股份有限公司从营业执照及公示网络显示的经营范围，其即完成了关于两家公司之间是否属于“生产同类产品或经营同类业务”的举证责任，在童险峰无反证予以推翻的情形下，足以认定童险峰违反竞业限制约定的要件。故童险峰该主张该院不予支持。
童险峰认为，其不是竞业限制义务的主体。一审法院认为，一方面，童险峰作为竞业限制义务主体在《保密合同》成立生效时即已确定；另一方面，虽然企业机密的存在是竞业限制约定存在的前提，但竞业限制义务的履行并不需要任何一方承担机密存在的举证责任，也就是说，只要用人单位和劳动者双方达成了竞业限制的约定合意，一方履行了相应义务，另一方面即应因享受了相应的权利继而信守约定。故童险峰的此主张该院不予支持。
童险峰认为，亿钧公司在劳动合同履行过程中按月或者分期向其发放保密费，这种支付方式与劳动合同法规定的竞业限制经济补偿支付方式不同，故童险峰不应承担违反竞业限制的责任。一审法院认为，劳动合同法规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”此法律规定措词是“可以”而不是“必须”或“应当”。本案中，双方就竞业限制的约定明确唯一，保密费和工资区分明确，且在《保密合同》中亦有“在乙方在职期间，除工资以外，甲方另外以其他方式付给乙方保密费，乙方离职时，甲方不再另行支付保密费用”的明确约定，既是对法律规定的尊重和呼应，亦是双方当事人在法律规定的前提下民事意思表示一致的体现。故童险峰的此主张该院不予支持。
关于违约金数额确定的问题。一审法院认为，一方面，双方当事人就“保密费用的2倍的违约金”约定明确；另一方面，有童险峰签名的收取保密费26000元的确凿证据，故认定童险峰应向亿钧公司给付违约金52000元。至于童险峰认为其虽然在《保密费收款收据》上签字确认收款，但实际有一部分款项未实际掌控，故应予以冲减的主张，一审法院认为，童险峰作为完全民事行为能力人，对《保密费收款收据》上签名确认会带来的法律后果应有相应的认识和担当，而客观上是否存在差异，实属另外的法律关系，不影响本案诉争法律关系权责的确定，童险峰亦可另行主张。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、童险峰于本判决生效之日起三十日内向荆州市亿钧玻璃股份有限公司支付违反竞业限制违约金人民币52000元。二、驳回童险峰的诉讼请求。童险峰如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由童险峰负担。
本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为，一、关于本案保密费的性质问题。竞业限制，是用人单位在劳动合同或者保密协议中，与本单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的劳动者约定，在劳动合同解除或者终止后的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。其性质属于合同义务而非法定义务。《劳动合同法》所规定的竞业限制义务为约定竞业限制，须以当事人明确约定为前提。竞业限制的内容、范围、地域、期限等内容由双方当事人约定，但仍有限制。竞业限制经济补偿金是劳动者承担竞业限制义务所应获得的对价。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应按照约定向用人单位支付违约金。”本案中，从双方当事人签订的《保密合同》看，虽然双方约定为保密费和保密费违约金，但合同相关条款的内容符合竞业限制制度的法律要件。《劳动合同法》第二十三条的规定，并不意味必须要在竞业限制期限内固定的按月支付经济补偿。用人单位在劳动合同履行过程中按双方保密协议约定每年一次性向劳动者支付保密费的支付方式虽然与《劳动合同法》规定的支付方式不同，但不应当一概认定支付无效，劳动者免责，而是应当考察这种支付方式是否合理，是否对劳动者有利，是否是双方真实意思表示。如果补偿合理，支付及时，且与用人单位发放的工资进行明确区分，这样对劳动者更为有利，应予准许。上诉人童险峰的该项上诉理由不能成立。
二、关于支付的保密费的金额问题。一审中，童险峰提交了一份户名为谢俊琼、账号为17×××82的中国农业银行的存折，拟证明亿钧公司支付给童险峰的26000元保密费中，有13000元处于亿钧公司的控制之下，没有实际发放。而亿钧公司提交了有童险峰签名的保密费收款收据4份，拟证明童险峰已实际领取保密费26000元。本院认为，首先，从存折的内容看，无法确定其所反映的法律关系及性质，也无法确定所载金额即为保密费，更无法确定是未实际发放的保密费。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，童险峰虽然提交了户名为谢俊琼的存折以证明另有13000元保密费其并未实际获取，但其主张因亿钧公司提交的有童险峰亲笔签名确认的保密费收款收据予以反驳，故其是否未实际获得亿钧公司保密费13000元的待证事实真伪不明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因上诉人童险峰举证不力，由其承担不利后果，上诉人的该项上诉理由不能成立。上诉人童险峰在上诉中认为用人单位变相将工资变更为保密费的上诉理由，亦因没有证据证实，不能成立。
另外，关于一审法院在本案中对举证责任分配是否存在违反法律的规定及精神的问题。本院认为，劳动争议案件的举证责任分配，除法律规定适用特别规定的外，应适用“谁主张谁举证”的举证责任分配原则。通观本案，一审法院在举证责任的分配中并无不当，上诉人的该项上诉理由亦不能成立。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 万冀松
审判员 徐 凯
审判员 刘国平
二〇一七年三月二十日
书记员 徐 芬