山西省长治市城区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）城行初字第4号
原告长治职业技术学院。
法定代表人：郭建华。职务：院长。
地址：长治市城北东街97号。
委托代理人李向春，山西健杰律师事务所律师。
委托代理人张联中，长治职业技术学院办公室主任、校长助理。
被告长治市人力资源和社会保障局。
法定代表人张军生，职务局长。
地址：长治市英雄中路1号。
委托代理人曹海兵，长治市人力资源和社会保障管理局工伤保险科副主任科员。
第三人景聚祥，男，1942年7月2日出生，汉族，系景福长之兄。
委托代理人李杨洋，山西雷风律师事务所律师。
第三人尚明江，男，1959年7月15日出生，汉族。
委托代理人程潮立，山西健杰律师事务所律师。
原告长治职业技术学院不服被告长治市人力资源和社会保障局工伤认定一案，本院于2013年1月18日受理后，经审查认为景聚祥、尚明江与本案存在利害关系，依法追加景聚祥、尚明江为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2013年4月9日公开开庭进行了审理。原告长治职业技术学院特别授权代理人张联中、李向春，被告长治市人力资源和社会保障局特别授权代理人曹海兵，第三人景聚祥及委托代理人李杨洋、第三人尚明江及委托代理人程潮立、证人杨秋成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告长治市人力资源和社会保障局于2012年9月20日作出长人社工作（2012）1130号工伤认定决定书，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《山西省农民工权益保护条例》第十条、《工伤保险条例》第三章第十五条（一）项的规定，认定景福长为视同工伤。被告在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：1、《工伤保险条例》第五条。2、景福长工伤认定申请表。3、举证通知书及送达回执。4、单位举证材料。5、长人社工伤（2011）454号工伤认定决定书。6、送达回执。7、行政复议决定书。8、一审、二审判决书。9、长人社工伤（2012）1130号工伤认定决定书。10、工伤认定决定书及送达回执。11、（2012）1130号工伤认定决定书行政复议决定书。12、长治市委市政府信访转送函。13、申请人诉求。14、长治职业技术学院照片复印件。15、长治和济医院住院证明。16、景福长身份证复印件。17、长治县八义镇龙山村委会证明信：景福长于17日中午12时10分身亡。18、对景福长死亡时间联名证明：景福长死亡时间是2011年5月17日中午12点10分。19、证人证言及身份证复印件，王合堂、郭其堂、郭志龙证明景福长干活时突然跌倒，后送往医院救治。20、长治职业技术学院提供证明一份：证明该工程承包给尚明江，未签订合同。21、《工伤保险条例》第十四条至二十条。22、《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第九条。23、《工伤认定办法》第四条至第二十三条。24、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《劳动合同法》第二条、《山西省农民工权益保护条例》第十条。证据1证明执法主体情况，证据2
--11证明程序合法，证据12--20证明事实部分的材料，证据20--24为适用法律的证据。
原告的质证意见：证据1无异议。证据2：被告于2011年5月23日受理景聚祥申请，违反工伤保险条例17条规定，受理程序违法；证据3：该证据送达时间为2011年5月，被告重新做出工伤认定的时间是2012年8、9月，不能证明被告在重新做出工伤认定期间告知了原告举证、陈述和申辩的权利，程序违法。证据4：是在原工伤认定期间原告向被告提供的七页证据，但是被告对原告提出的调取病历及景福长死亡原因和时间的鉴定申请不依法履行职责，并不是原告未尽举证责任。证据5：此工伤认定决定书已被一、二审法院撤销，不具备法律效力，被告以同一证据做出相同的工伤认定决定，程序违法。证据6：此送达回证未显示执法人员有执法主体资格。证据7：该复议决定已被撤销，不具有法律效力。证据8：一审判决书已认定原告与景福长之间不存在劳动关系，被告认为景福长死在四十八小时内证据不足。证据9：被告未提供合法证据证明景福长死亡时间。被告适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》错误，该通知已被原一审法院认定适用法律错误。被告适用《山西农民工权益保护条例》错误，应适用《劳动合同法》，《劳动合同法》是新法、位阶高。证据10、11：真实性无异议。证据12：不能做为证明景福长构成工伤的依据。证据13：没有申请人签名，不能证明是申请人的诉求。证据14：不能证明原告与景福长之间系劳动关系。证据15：不完整，不具有客观真实性，不能证明景福长因抢救无效在48小时内死亡。证据16：被告应提供原件，否则不能证明景福长符合劳动者年龄。证据17：村委证明没有单位负责人签名不具有真实性和合法性；景福长死亡时村委不在现场，村委出具证明系听旁人所说，属于传来证据，不具有证明力。村委不是法定医疗机构，不具有证明死因及死亡时间的资格。该份证明内容多处改动，没有真实性。证据18：证人应当分别独立做证，否则违反了最高人民法院关于行政诉讼若干问题的规定13条之规定，景福长死亡时间应由法定医疗机构确认；证人有景福长的亲戚和邻居，存在利害关系；证人证言相互矛盾，一审时证人张贵景、崔毛旺、李安花陈述的死亡时间相互矛盾不一致，充分证明该证人证言不具有客观真实性。证据19：此证明内容与王合堂给尚明江出具的“随病人积极抢救并支付医疗费”的证明矛盾；该证明材料未注明出具的日期；证人违反了独立做证的原则。证据20：不能证明是原告提供，也不能证明原告与尚明江之间是隶属关系。证据21：被告适用此条款无事实依据。证据22：依此规定应提交医疗机构的抢救和死亡证明，被告未提供，不能证明景福长死亡时间。证据23：《工伤认定办法》11条规定，被告对原告提出的鉴定申请、调取证据申请不作为。原告未与景福长建立劳动关系。证据24：尚明江没有招工，该条例已被《劳动合同法》94条代替。
第三人景聚祥无质证意见。
第三人尚明江的质证意见：在同意原告质证意见的基础上，对证据21至25补充意见：被告做出1130号工伤认定决定并未适用《工伤保险条例》第14条、第20条，《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第9条，《工伤认定办法》第4条至23条，《劳动合同法》第2条。
原告诉称：长治市人力资源和社会保障局于2012年9月20日作出的长人社工伤（2012）1130号工伤认定决定事实不清、证据不足、适用法律错误、程序违法，应当依法撤销。理由有：一、事实问题。2011年4月，因原告有零星工程需维修，原告与尚明江（个体）经协商达成口头承揽协议，将该工程交由尚明江完成。原告与尚明江之间的法律关系为承揽合同法律关系，尚明江在承揽过程中雇佣景福长独立完成承揽任务，尚明江与景福长之间系雇佣法律关系，景福长受尚明江管理和支配，尚明江给景福长发工资，与原告无关，因此，原告与景福长之间不存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承揽赔偿责任。”因此，原告作为定作人对景福长的死亡不承担赔偿责任。景福长并未死于医院，死亡时间未经医疗机构确定，造成死因及死亡时间不确定，且其死亡不是经抢救无效死亡，系该家属主动要求出院，放弃抢救，而被告却认定景福长属抢救无效死亡。
二、证据问题。根据《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第九条第五款之规定：“工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的，提交医疗机构的抢救证明和死亡证明。”而被告仅依据村委会和村民的证明，就作出了工伤认定决定，不符合法律规定。三、适用法律问题。被告依据劳社部发（2005）12号文件第四条、《山西省农民工权益保护条例》第十条、《工伤保险条例》第三章第十五条（一）项的规定，作出工伤认定决定，属于适用法律错误。1、劳社部发（2005）12号文件第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承揽用工主体责任。”该条所限定的主体为对安全生产、安全管理要求较高的建筑施工、矿山企业等，原告作为教育机构性质为事业单位，并不是企业，况且，交由尚明江承揽的只是维修路面的零星工程，本身不具有危险性，所以不能适用劳社部发（2005）12号文件。2、原告与景福长之间依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定应确认为民事关系，不能适用劳社部发（2005）12号文件确认为劳动关系。3、被告适用《山西省农民工权益保护条例》第十条之规定，认定景福长的用工主体为原告，显然属于适用法律错误。第一，原告与尚明江之间系承揽合同关系，非建设工程合同关系，不存在发转包行为；第二，尚明江与景福长之间系受民法调整的雇佣法律关系。四、程序方面的问题。1、景福长的住院病历是死因及死亡时间鉴定的重要依据，但景福长的亲属只选择性的提供了住院病历中对其有用的部分，对其不利的部分病历拒不提供。被告在明知住院病历存在问题的情况下，被告在重新作出工伤认定前还是不尽调查、核实职责，违反了《工伤保险条例》第十九条的规定。2、被告在作出工作认定前未给予原告举证期限，违反了工伤认定程序。五、被告违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条之规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”从本案来看，长治市城区人民法院于2011年12月20日作出的（2011）城行初字第462号行政判决和长治市中级人民法院于2012年3月14日作出的（2012）长行终字第7号行政判决均撤销了被告于2011年6月27日作出的长人社工作（2011）454号工伤认定决定。而被告于2012年9月20日作出的长人社工伤（2012）1130号工伤认定决定与2011年6月27日长人社工伤（2011）454号工伤认定决定的事实和理由均未改变，因此，被告严重违反了法律的禁止性规定。请求人民法院依法撤销2012年9月20日长治市人力资源和社会保障局作出的长人社工伤（2012）1130号工伤认定决定。
原告为支持其诉讼请求提供了以下证据：1、长治市郊区人民医院证明，证明景福长是因病住院。2、调查取证申请书证明原告因举证困难申请被告调取证据，但被告不作为。3、鉴定申请书证明原告提出对景福长死亡原因及时间进行鉴定。4、景福长和济医院住院病历档案。5、付志清、郝永平证人证言称当时看到景福长坐在路边说头晕，后被人送往医院。6、证人杨秋成当庭证言：景福长说头晕，就送到郊区医院，后又转到和济医院。5月19日听郭其堂说景福长18号夜里去世了（已超过48小时）。7、冯文军证人证言称听说景福长住院了。8、王合堂证人证言证明景福长因病去郊区医院，后转入和济医院。9、原一、二审判决书。10、原一审庭审笔录：证人张贵景、崔茂旺、李安花在原一审开庭时证言相互矛盾，证明联名证人证言失去客观真实性。
被告的质证意见：根据证人杨秋成所讲及之前了解的情况，尚明江承揽职业技术学院工程多年，杨秋成就干了二年，可想工程量比较大，雇佣的工人也比较多，可见职业技术学院确实已将工程发包给尚明江。1、郊区医院证明，证明景福长是在工作中突发疾病。2、调查取证申请书、鉴定申请书，应由用人单位举证，如有异议应向公安机关申请，我单位没有此职责。3、和济医院病历，印证景福长病情严重。因为无人给其交纳医疗费，景福长下午生病，入院时间是2011年5月16日凌晨2点，医院抢救无效办理出院手续。第二天中午根据邻居及村委证明，死于家中，病历与景福长死亡的事实是一致的，但对原告的证明目的不认可。4、对我方提供的证人证言认可，对原告提供的证人证言在一审记录中有，质证意见与一审相同。
第三人景聚祥同意被告的质证意见。
第三人尚明江的质证意见：我和职业技术学院没有合同，就是口头上说了一下。我是个人名义揽的技术学院的活。
被告辩称：一、根据《工伤保险条例》第十七条第一款的规定，劳动者及其近亲属申请工伤认定的时间为一年，一年的起算系从事故发生之日起算，并非从用人单位30日内不提出工伤认定申请后起算。本案景福长死亡后，其亲属与被答辩人就工伤认定发生争议，其亲属在原告明确不认可工伤的情况下于2011年5月23日向被告提出工伤认定申请，该申请完全是在事发后一年内，被告受理并无不当。尚明江确实承揽了职业技术学院的工程，我方不认为是零星工程，根据现场照片可以看出应是大的工程。符合劳社部发（2005）12号文件中规定的将工程发包给了不具备用工资格的尚明江，应由具备用工资格的发包方承担相应责任。2007年7月1日起实施的《山西省农民工权益保护条例》第十条规定：“国家机关、事业单位、社会团体、企业、民办非企业单位和个体经济组织招用农民工，应当公开、公正。前款规定的的单位将工程业务发转包给不具备用工主体资格的组织或个人，对该组织或个人招用的农民工，视为发包单位招用。”根据劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第九十四条、《山西省农民工权益保护条例》第十条的规定均可说明：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，并不是限定的建筑施工、矿山等高度危险的行业。职工事实劳动关系的认定与工作的危险性没有任何关系，更没有任何法律、法规的规定。二、《工伤保险条例》第十五条规定的视同工伤的情形，系以在工作时间和工作岗位突发疾病，在48小时之内死亡事实作为认定条件。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”工伤认定适用举证倒置原则。如果原告有异议，可以就死亡时间及原因向公安机关提出，被告在工伤认定举证期内已向原告发送举证通知，到目前也没有证据否定景聚祥不是在工作中突发疾病48小时以内死亡，我们依法采纳亲戚及邻居的证据。原告称死亡必须由医疗机构出具证明，但没有举出证据，故应采纳村民联名证明。原告对于景福长工作中突发疾病，系超过48小时外死亡并没有相应证据。而是否有医疗机构出具死亡证明以及是否在医院死亡并非认定工伤的必要条件。职工突发疾病后，应以医院初次诊断时间起算，在48小时内死亡事实作为认定视同工伤的条件。三、重新做出行政行为是否有新的依据。新的工伤认定决定书中引用了新的法律法规《山西省农民工权益保护条例》第十条。工伤认定过程中涉及到的条款较多，不可能将每一条法规都写到决定书中。本次做出工伤认定决定书，增加了新的法律法规，符合法律规定。综上，被告重新作出了长人社工伤（2012）1130号工伤认定决定书，认定景福长视同工伤，程序合法，事实清楚，适用法律正确，请依法予以维持。
第三人景聚祥的参诉意见：1、尚明江承揽了职业技术学院部分工程的施工任务，尚明江雇佣景福长参与劳动。根据《山西省农民工权益保护条例》第十条规定，应由发包单位承担相应的用工主体责任。由于尚明江不具备用工主体资格，用工主体责任应当转嫁于原告，此为法律规定。2、将景福长从郊区医院转到和济医院，存在抢救的事实。原告认为我们提交的证人证言对景福长死亡的时间陈述有矛盾，更说明证人证言的真实性。就算我方的证人证言有矛盾，但只要证人证明景福长在抢救无效48小时内死亡的，景福长就符合视同工伤的规定。认为被告做出的工伤认定决定书认定事实清楚，法律适用准确。
第三人景聚祥提交的证据：长治县公安局八义派出所、龙山村委会共同证明一份，证明景聚祥提起工伤认定申请主体适格。
原告的质证意见：对真实性不予认可。1、无八义派出所经办人或所长确认真实性。2、此证据应在工伤认定阶段提供。3、景福长出生年月空缺，不符合证明需求。
被告的质证意见：景福长弟兄七人，在长治县的只有景聚祥，其他的都招赘到别人家。
第三人尚明江的质证意见：与原告质证意见相同。
第三人尚明江的参诉意见：一、原告与第三人尚明江之间系承揽合同法律关系，尚明江与景福长之间系雇佣法律关系，原告与景福长之间不存在任何法律关系。被告适用劳社部发（2005）12号文件第四条、《山西省农民工权益保护条例》第十条认定景福长与原告之间成立劳动关系，实属严重的适用法律错误，应当依法撤销。二、景福长的死亡时间是否在48小时之内、死亡原因及是否存在“抢救无效”的事实问题。1、根据原庭审可知，被告的证人出庭作证证言相互矛盾，不能证明景福长的确切死亡时间，而村委会的证明，依据行政诉讼证据规则的规定，依法不能作为证据使用。也就是说，被告无法证明景福长是在48小时之内死亡。根据《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第九条第五款之规定，只有“医疗机构的抢救和死亡证明”才是确定景福长死亡时间合法有效的证据。2、本案中不存在抢救无效的事实。同上法律规定，是否存在抢救无效的事实应当由医疗机构出具证据予以证明，根据和济医院的病历可以证明，景福长家属主动要求出院，后果自负，景福长的病情在完全可以继续抢救的情况下放弃抢救。3、死亡原因问题。本案中景福长死亡于家中，景福长是否因在工作时间和工作岗位中突发疾病致使其死亡不能确定，被告并没有提供证据予以证明，因为，我们认为景福长死亡原因不明，不能适用《工伤保险条例》第十五条第（一）项规定。三、被告于2012年9月20日作出的长人社工伤（2012）1130号工伤认定决定，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条之规定：“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。”及最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十四条之规定。长治市城区人民法院（2011）城行初字第462号行政判决和长治市中级人民法院（2012）长行终字第7号行政判决均撤销了被告于2011年6月27日作出的长人社工伤（2011）454号工伤认定决定，而被告于2012年9月20日作出的长人社工伤（2012）1130号工伤认定决定与2011年6月27日长人社工伤（2011）454号工伤认定决定的主要事实和主要理由均未改变，因为，被告严重违反了法律的禁止性规定，应当依法撤销。四、被告作出具体行政行为的程序严重违法。1、受理程序不合法。被告不应当受理家属的工伤认定申请。《工伤认定表》首页填表日期显示为2011年5月23日，根据《工伤保险条例》第十七条之规定，本案中死者景福长于2011年5月15日发生事故，首先应由用人单位申请，若用人单位未在法定期限内申请的，家属才能申请。死者家属在事故发生之日起第九日便提出申请，完全不符合工伤保险条例的规定，而被告却受理了申请人的工伤认定申请，还作出了认定决定，显然属于程序违法。2、被告未履行法定职责，未能依法核实相关证据。原告长治职业技术学院在工伤认定举证期限内提出《调取证据申请书》和《鉴定申请书》，请求被告依法调取景福长的住院病历及景福长死亡时间及原因的鉴定申请，被告对原告的申请置之不理，反而在庭审中称其无权调取相关证据。而根据《工伤认定办法》第十一条之规定，被告完全有权进行调查核实证据。综上，被告作出的长人社工伤（2012）1130号工伤认定决定，事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法，应当依法撤销。
第三人尚明江提交的证据：1、景振中取条二张。2、景福长医药费收据四张，证明在郊区医院花费的医疗费。3、景福长借款单三张。
原告无质证意见。
被告无质证意见。
第三人景聚祥的质证意见：1200元是住院第二天拿的，是工资。
经庭审质证查明：长治职业技术学院将其零星维修工程口头承包给不具有用工资格的尚明江完成。2011年4月6日，景福长等人一起到尚明江承揽的长治职业技术学院工地从事小工工作。2011年5月15日下午18时许，景福长在工作中突发疾病，被工友送往长治市郊区人民医院救治，5月15日转至长治医学院附属和济医院治疗，诊断为：脑出血（丘脑），原发性高血压3级（极高危组）。5月16日下午15时30分，其家属要求自动出院，后病逝于家中。2011年5月23日，景福长的兄长景聚祥向长治市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2011年6月27日，长治市人力资源和社会保障局作出长人社工伤（2011）454号工伤认定决定书，认定景福长为视同工伤，用人单位为长治职业技术学院。长治职业技术学院不服向山西省人力资源和社会保障厅提起行政复议，2011年9月28日，山西省人力资源和社会保障厅作出晋人社行复字（2011）21号行政复议决定书维持了景福长为视同工伤的认定，长治职业技术学院向本院提起行政诉讼。本院于2011年12月20日作出城行初字第462号行政判决，撤销了长治市人力资源和社会保障局作出的长人社工伤（2011）454号工伤认定决定书，判令长治市人力资源和社会保障局针对第三人景聚祥的请求重新作出具体行政行为。判后长治市人力资源和社会保障局、景聚祥不服，上诉至长治市中级人民法院。长治市中级人民法院二审维持了本院的（2011）城行初字第462号行政判决。后长治市人力资源和社会保障局于2012年9月20日作出长人社工伤（2012）1130号工伤认定决定，认定景福长为视同工伤。长治职业技术学院不服，于2012年11月21日向长治市人民政府申请行政复议，长治市人民政府于2012年12月28日作出了维持工伤认定的复议决定。原告不服，向本院提起行政诉讼，请求撤销原告作出的长人社工伤（2012）1130号工伤认定决定。
本院认为：被告长治市人力资源和社会保障局有权作出工伤认定决定，但本案根据其庭审中提供的证据依据，不能证明第三人景聚祥的弟弟景福长的用工主体系长治职业技术学院。《工伤保险条例》第十五条规定职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的视同工伤。《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第九条规定：在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的，提交医疗机构的抢救和死亡证明。本案中景福长虽在工作中突发疾病，但在医院救治期间其家属自动要求出院，后死于家中，未能提交医疗机构的抢救和死亡证明。被告提交的长治县八义镇龙山村委会证明及死亡时间联名证明，该村委会证明系传来证据，死亡时间联名证明不符合证人证言的形式要件，且原一审庭审中张贵景、崔茂旺、李安花证言相互矛盾，无法证明景福长确切的死亡时间。综上，被告作出的长人社工伤（2012）1130号工伤认定决定书事实不清，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决如下：
撤销被告长治市人力资源和社会保障局作出的长人社工伤（2012）1130号工伤认定决定书。
案件受理费50元，由被告承担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交上诉状副本七份，上诉于山西省长治市中级人民法院。
审 判 长 路海霞
人民陪审员 陈丽军
人民陪审员 王骏英
二〇一三年六月二十七日
书 记 员 杨 帆