云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆民三终字第687号
上诉人（原审被告）云南和本茶业有限公司。
住所地：昆明经开区希陶路*号综合楼*层。
法定代表人郑剑雄，总经理。
委托代理人杨继军，云南弘石律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人马伟光，公司员工，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）李书臣（曾用名李书晨），男，汉族，1963年8月29日生。
上诉人云南和本茶业有限公司因与被上诉人李书臣产品责任纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2013）官民一初字第644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案报经本院院长批准，延长审限三个月，现已审理终结。
原审原告李书臣的诉讼请求：判令被告赔偿其货款23880元及十倍货款的赔偿金238800元，由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定的案件事实：被告于2008年8月7日登记成立，并取得含茶制品（其他类）生产许可，食品生产许可证编号为：QS530114020029。2011年10月29日、2011年11月20日，原告分两次从郑州市金水区和本茶业店购买被告生产的“灵芝茶”共6盒，单价为3980元，价款共计23880元。原告所购买“灵芝茶”包装标示配料为：大叶种晒青茶、灵芝、冬虫夏草、酸枣仁、苦荞芽、大枣、甜叶菊；标示生产许可证编号为：QS530114020029；标示食品卫生许可证编号为：云卫食证字[2008]第530108-000280号。庭审中，被告确认原告购买的产品系按普通食品生产，其中添加了灵芝及(野生)冬虫夏草。
一审法院认为：本案争议焦点为：一、原告购买被告生产的“灵芝茶”是否为不符合食品安全标准的食品；二、原告要求被告赔偿货款23880元及十倍货款的赔偿金238800元的主张是否成立。关于争议焦点一，《中华人民共和国食品安全法》第二十八条规定：“禁止生产经营下列食品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品……。”本案中，被告取得的是含茶制品（其他类）的生产许可，所生产的“灵芝茶”系按普通食品生产，但其中添加了灵芝及冬虫夏草。根据卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）规定，灵芝及冬虫夏草不属于既是食品又是药品的物品，也不属于可用于保健食品的物品。2009年7月22日，卫生部作出《关于普通食品中有关原料问题的批复》（卫监督函[2009]326号）明确冬虫夏草不得作为普通食品原料使用。2010年12月7日，国家质量监督检验检疫总局作出《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》（质检食监函[2010]243号）明确严禁使用冬虫夏草作为食品原料生产普通食品。被告在普通食品中使用卫生部及国家质量监督检验检疫总局明令禁止作为普通食品原料使用的冬虫夏草和未明确可作为普通食品原料使用的灵芝，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条规定，其所生产的“灵芝茶”属于不符合食品安全标准的食品。被告辩称其在所生产茶制品中添加灵芝、冬虫夏草的依据为灵芝和冬虫夏草属于“新资源食品”，其在产品中使用的灵芝和冬虫夏草与卫生部《已批准正式生产的新资源食品名单》中的“灵芝纯营养液”、“灵芝菌丝体粉”和“冬虫夏草多糖营养液”具有实质等同性，无需报卫生部审核批准，可作为普通食品原料使用，并认为卫生部《关于普通食品中有关原料问题的批复》只是针对上海，不具有普遍性。对此，根据卫生部《新资源食品管理办法》第二条及第十四条的规定，新资源食品特指食品原料，不包括成品；卫生部监督局《关于已获批准新资源食品调查情况的函》（卫监督食一便函[2008]140号）附件2《已批准正式生产的新资源食品名单》中公布的新资源食品系在2007年12月1日以前根据卫生部《新资源食品卫生管理办法》取得正式生产批准文号的新资源食品，其中涉及的“灵芝纯营养液”、“回天力牌灵芝菌丝体粉”和“冬虫夏草多糖营养液”是许可产品的生产，不是原料使用的许可。卫生部不曾批准和公布灵芝、冬虫夏草为新资源食品。故卫生部《新资源食品管理办法》第十九条、第二十六条以及《关于新资源食品管理有关问题的批复》（卫监督函[2009]280号）所规定的情形并不适用于灵芝、冬虫夏草的使用。卫生部《关于普通食品中有关原料问题的批复》（卫监督函[2009]326号）所批复的效力具有普遍性，并非针对特殊情形的规定。故被告的抗辩理由不予采纳。关于争议焦点二，《中华人民共和国食品安全法》第九十六条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”原告所购买被告生产的“灵芝茶”不符合食品安全标准，原告要求被告支付价款十倍的赔偿金238800元的诉请，有相应的事实及法律依据，故予以支持。此外，出售不符合质量标准的货物，买受人可以要求解除合同、返还货款。货款返还属于买卖合同关系项下的权利义务，并不必然构成损失，原告要求生产者即被告赔偿货款23880元不符合法律规定，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国食品安全法》第二十八条、第九十六条的规定，判决：一、由被告云南和本茶业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李书臣赔偿金238800元；二、驳回原告李书臣的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，云南和本茶业有限公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由：一、被上诉人系恶意诉讼，并非是消费者，无权获得十倍赔偿。二、一审判决认定“灵芝茶”为不符合食品安全标准的食品缺乏事实及法律依据。上诉人在产品中添加灵芝及冬虫夏草的做法虽然与相关保健食品生产经营管理规定相抵触，但并不能当然认定该产品不符合食品安全标准。卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）及《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》（质检食监函[2010]243号）并未将灵芝及冬虫夏草列入保健食品禁用原料，上诉人的生产行为虽与所取得的生产许可范围相抵触，但实际在生产保健食品，所用原料并未违反保健食品的卫生管理法规。根据《食品安全法》，是否属于不符合食品安全标准的食品，应当根据具体的食品安全标准判定。“灵芝茶”是否违反食品安全标准，是一个专业技术问题，应当由专业机构进行鉴定，不能因灵芝及冬虫夏草不属于普通食品原料就认定其不符合食品安全标准。三、一审判决上诉人支付被上诉人价款十倍的赔偿金无事实及法律依据。根据《食品安全法》第九十六条的规定，价款十倍赔偿金属于惩罚性条款，有严格的适用条件。被上诉人应举证证明上诉人生产的“灵芝茶”不符合食品安全标准，且因使用该茶遭受人身、财产或其他损害。本案中，被上诉人购买使用“灵芝茶”后并未产生任何身体不适或遭受其他损失，一审判决上诉人支付价款十倍的赔偿金属认定事实及适用法律错误，故请求依法改判。
被上诉人李书臣答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，本院依职权向昆明市食品安全委员会办公室调取《关于上诉人云南和本茶叶有限公司与被上诉人李书臣产品责任纠纷一案相关问题的答复》，该《答复》载明根据国家关于食品和药品分开管理的规定，冬虫夏草不能添加在普通食品中，一旦添加即视为不符合食品安全标准。上诉人质证后对该证据的真实性予以认可，但认为在未经食品安全检验的情况下，昆明市食品安全委员会办公室认为普通食品生产中添加冬虫夏草即是不符合食品安全标准无依据，冬虫夏草和灵芝是保健食品的原料。被上诉人质证后对该证据予以认可。该证据系本院依职权调取，且双方当事人对其真实性均无异议，本院予以采信。因双方当事人对一审认定的案件事实均无异议，故二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。
本案争议的焦点是：涉案“灵芝茶”是否符合食品安全标准？被上诉人主张价款十倍的赔偿金是否需要以造成损失为前提？
本院认为：一、涉案“灵芝茶”不符合食品安全标准。《中华人民共和国食品安全法》第五十条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。”第二十一条第一款规定：“食品安全国家标准由国务院卫生行政部门负责制定、公布，国务院标准化行政部门提供国家标准编号。”本案中，上诉人取得的是含茶制品（其他类）的生产许可，所生产的“灵芝茶”系按普通食品生产，其中添加了灵芝及冬虫夏草，而卫生部公布的既是食品又是药品的物品名单中并不包括灵芝及冬虫夏草，故上诉人在涉案“灵芝茶”中添加灵芝及冬虫夏草违反了法律禁止性规定。另外，根据卫生部《关于普通食品中有关原料问题的批复》[卫监督函（2009）326号]及国家质检总局《关于冬虫夏草不得作为普通食品原料的通知》[质检食监函（2010）243号]的规定，明确冬虫夏草不得在普通食品中添加，再结合昆明市食品安全委员会办公室针对本案向本院出具的《答复》，可以确定涉案“灵芝茶”不符合食品安全标准。二、被上诉人主张价款十倍的赔偿金不需要以造成损失为前提。《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”根据上述规定，被上诉人主张实际损失和价款十倍的赔偿金属于并列性请求，赔偿损失具有补偿性性质，支付价款十倍的赔偿金具有惩罚性性质，故支付价款十倍的赔偿金不需要以造成损失为前提。上诉人作为食品生产者，应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，对社会和公众负责，保证食品安全，接受社会监督，承担社会责任。而其生产的“灵芝茶”不符合食品安全标准，被上诉人购买“灵芝茶”支付了23880元价款，造成了23880元的价款损失，其可以要求上诉人赔偿23880元价款损失及支付价款十倍238800元的赔偿金。鉴于被上诉人对一审判决未支持23880元价款损失未提出上诉，故本院维持一审处理结果。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币5240元，由上诉人云南和本茶业有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 王 政
审判员 付立红
审判员 宋 婕
二〇一四年二月十九日
书记员 石 瑾