广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤16民终344号
上诉人（原审原告）：徐佛康，男，汉族，1948年12月14日出生，住广东省龙川县。
委托代理人：黄小艳，广东粤冠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司丰城支公司，住所地：江西省丰城市新城区人和阳光城一楼店面。
负责人：曾锦峰。
委托代理人：杨翠，广东竞方律师事务所律师。
委托代理人：马启高，广东竞方律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：丰城市宇龙汽车贸易有限公司，住所地：江西省丰城市锦鸿汽车城。
法定代表人：杨剑凤。
委托代理人：赖锦，广东新丰江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑德文，男，汉族，1971年9月21日出生，住广东省湛江市坡头区。
上诉人徐佛康因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省东源县人民法院（2017）粤1625民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人徐佛康上诉请求：一、依法改判由被上诉人需向上诉人实际支付赔偿款177202．45元(即在一审判决基础上增加24970元)：二、被上诉人负担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：第一、应当支持上诉人关于误工费1900元／月×6．3个月=11970元的请求。一审判决以上诉人已达到退休年龄为由不支持误工费是没有法律依据的，上诉人已提供证据证明自己发生交通事故前一直都在塔西羌壹砖厂上班，月工资1900元，且并没有领取退休工资，必须靠自己做事才能维持生活，是有实际的误工损失的。第二、护理费应把出院后的全休3个月计算在内，因为上诉人伤情较重，全休三个月期间生活不能自理也需要人照顾。故应计算住院30天加出院全休3个月的护理费，即护理费100元／天×120天=12000元。第三、精神损害抚慰金过低，应判决15000元为宜。
被上诉人中国平安财产保险股份有限公司丰城支公司答辩称，上诉人已到退休年龄，并且没有充分证据证实上诉人有收入，无证据证实存在误工费的损失。护理费是住院期间才需护理，计算30天正确。一审确定的精神抚慰金符合当地水平。一审处理正确。
被上诉人丰城市宇龙汽车贸易有限公司答辩称，同意保险公司的意见。另外，只有参加工作才能证明存在误工损失，而上诉人年近70周岁，无法证明有固定工作。
被上诉人郑德文未提出答辩意见。
上诉人徐佛康向一审法院起诉请求：1、撤销2016年5月9日被告郑德文与原告亲属签订的《和解协议》；2、原告的损失共计205008元，除去被告丰城市宇龙汽车贸易有限公司已支付的24500元，尚需支付180508元，由被告保险公司在交强险范围内予以赔偿，超过部分由被告保险公司在第三者责任险范围内赔偿，不足部分由被告郑德文、丰城市宇龙汽车贸易有限公司连带赔偿。且被告保险公司在交强险范围限额内优先赔付原告的精神损害抚慰金；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年12月26日15时20分，在东源县××国道柳城镇红亮路段，被告郑德文驾驶赣Ｃ×××××（粤Ｂ×××××）号车与黄水平驾驶的无号牌男装普通两轮摩托车搭载徐佛康发生碰撞，造成车辆损坏及黄水平、徐佛康受伤的交通事故。经东源县公安局交警大队现场勘查，根据现场勘查材料、当事人陈述、证人证言等有关材料证实，作出东公交认字［2016］蓝口第003号《道路交通事故认定书》，认定事故形成的原因是郑德文不注意安全驾驶、不按交通信号行驶，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十一条第七款之规定，经该队集体研究认定，郑德文负此事故的全部责任，黄水平、徐佛康无责任。事故发生当天，原告徐佛康被送至龙川县人民医院住院治疗3天（2015年12月26日至2015年12月29日），花去医疗费4880.07元及急诊费275元。出院建议：住院治疗、住院手术需要10万元，手术时需输血约1200毫升。后原告徐佛康被送至佛山市中医院住院治疗27天（2015年12月29日至2016年1月25日），花去医疗费83446.38元。出院医嘱：定期复诊不适随诊，加强功能锻炼，全休三个月，加强营养，住院期间留陪护一人。原告住院期间由其亲属护理。另原告提供了一张2016年6月20日在药店购买中药的175元收据。2016年5月9日，被告郑德文与黄水平的儿子黄居华、徐佛康的儿子徐雪贵签订了《和解协议》，约定：“一、三方自愿签订本协议：1、郑德文愿意承担此次事故的全部责任；2、黄水平、徐佛康的住院治疗费、误工费、护理费、伙食费、伤残费用等由郑德文赣Ｃ×××××号车保险公司支付，超出郑德文赣Ｃ×××××号车保险公司赔付额由黄水平、徐佛康自付；3、郑德文在黄水平、徐佛康受伤期间支付了人民币37000元整，由赣Ｃ×××××号车保险公司办理了赔偿后退还郑德文人民币37000元整。二、三方均确认本协议是合法、真实、不可解除、不可撤销的民事合同，受法律保护，是一次性解决三方因交通事故所发生的法定各项损害赔偿纠纷的法律文书。三方保证在此协议签字后不得反悔。三、本协议履行完毕后，郑德文的赔付责任即算完毕，黄水平、徐佛康不得再以任何理由提出增加赔付及其他要求。”。2016年7月5日，原告的伤情经广东南天司法鉴定所河源分所鉴定伤残等级为两个十级伤残、后续治疗费需人民币23000元，花去鉴定费2500元。
原告徐佛康，1948年12月14日出生，发生事故时67周岁，是农业户口。
被告郑德文驾驶的赣Ｃ×××××（粤Ｂ×××××）号车的登记车主及实际车主是被告丰城市宇龙汽车贸易有限公司，郑德文属于该公司雇佣的司机。该车在被告中国平安财产保险股份有限公司丰城支公司处投保了赔偿限额为122000元的机动车交通事故责任强制保险﹙其中死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产赔偿限额为2000元）及赔偿限额为100万元的第三者责任险，并购买了不计免赔，事故发生时均处于保险期内。事故发生后，被告丰城市宇龙汽车贸易有限公司向原告垫付了24500元。被告中国平安财产保险股份有限公司丰城支公司于2016年2月14日通过银行转账10000元佛山市中医院给原告作为医疗费，原告已经出院没有收到该费用。
一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。本案事故经东源县公安局交警大队处理作出《道路交通事故认定书》，认定郑德文负此事故的全部责任，黄水平、徐佛康无责任。该《道路交通事故认定书》程序合法，责任明确，符合法律规定，一审法院予以采信。被告郑德文应承担此事故的全部赔偿责任，郑德文是丰城市宇龙汽车贸易有限公司雇佣的司机，该责任应由其雇主丰城市宇龙汽车贸易有限公司承担，郑德文在事故中具有重大过错，应与丰城市宇龙汽车贸易有限公司承担连带责任。因肇事车辆在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险，故先由保险公司在交强险限额内赔偿，超出部分按责任划分。
依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿原则和项目及按照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》计算赔偿数额，原告徐佛康的损失如下：1、医疗费88601.45元，有正式医疗票据证实，一审法院予以支持；对于其提供的175元收据，因没提供相关证据证实与本案有关，不予支持。2、残疾辅助器具费3420元，该费用属于购买髋膝裸足及轮椅费用，该残疾辅助器具与原告伤残情况相符合，且该费用有证实税务发票证实，故予以支持。3、住院伙食补助费3000元（100元/天×30天）。4、误工费。发生事故时原告年满68周岁，达到法定退休年龄，故对原告请求误工费，一审法院不予支持。5、护理费3000元。原告徐佛康住院治疗期间由其亲属1人护理，护理费应参照当地同级别护工标准100元/天计算，护理费为3000元（100元/天×30天×1人）。6、交通费1000元。原告请求交通费2000元，提供了部分交通费票据，考虑到该费用实际发生，酌情给予1000元。7、残疾赔偿金38211元，原告徐佛康属农业户口，残疾赔偿金按农村标准计算为38211元（13360.4元/年×13年×22%）。8、鉴定费2500元，有正式票据证实，一审法院予以支持。9、精神损害抚慰金11000元。原告请求15000元过高，考虑到被告的过错及结合当地的生活水平，酌情给予11000元。10、后续治疗费23000元，有司法鉴定意见书证实，一审法院予以支持。11、营养费3000元。原告请求营养费5000元过高，酌情给予3000元。12、其他费用131元，不符合法定赔偿项目，不予支持。以上十二项共计176732.45元。
因本案事故造成两人受伤，故保险限额应由两伤者合理分配，故原告损失由被告中国平安财产保险股份有限公司丰城支公司在医疗费用赔偿限额内赔付5000元，在交强险伤残赔偿限额内赔付55711元，尚余116021.45元，由被告中国平安财产保险股份有限公司丰城支公司在第三者责任险限额内赔付。因被告丰城市宇龙汽车贸易有限公司已向原告徐佛康支付24500元，故原告徐佛康应向被告丰城市宇龙汽车贸易有限公司退回24500元。原告请求撤销2016年5月9日被告郑德文与原告签订的《和解协议》，一审法院认为，因该和解协议属于民事合同，经双方签字生效，该协议书内容未违反法律的强制规定，原告亦未提供证据证实该协议书存在法律规定的可撤销情形，故对于原告请求撤销该协议书，不予支持。
被告郑德文经合法传唤，未到庭参加诉讼，可依法缺席判决。依据《中华人民共和国民法通则》第五十九条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第四十八条，《机动车辆交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司丰城支公司在交强险限额内向原告徐佛康赔付60711元，在第三者责任险限额内向原告徐佛康赔付116021.45元（原告徐佛康应从该笔款中退回24500元给被告丰城市宇龙汽车贸易有限公司，实际领取152232.45元）。二、驳回原告徐佛康的其他诉讼请求。以上赔偿款限在本判决生效后二十日内履行。款汇至东源县人民法院（开户行：中国农业银行河源分行东源县支行，账号：44×××57，汇款应注明案号）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1955元（按简易程序收取），由原告徐佛康负担270元，由被告中国平安财产保险股份有限公司丰城支公司负担1685元。
经审理查明，各方当事人二审未提交新的证据，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的问题是：1、是否应当支持误工费损失；2、护理费的计算；3、精神抚慰金数额确定。
关于是否应当支持误工费损失问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”因上诉人发生事故时已年满68周岁，达到法定退休年龄，故上诉人主张计算误工费损失，应举证证实其在退休后的收入状况。上诉人一审提供“塔西村羌一红砖厂”出具的《证明》以证实上诉人在该转厂工作并每月收入1800-1900元。因该证据无“塔西村羌一红砖厂”营业执照、工资发放名册、劳动合同等证据佐证，且该《证明》所该印章是业务章，故上诉人并无这份证据证实其在该砖厂工作，也即上诉人无法证明其有收入。一审判决对此问题的处理符合法律规定，本院予以维持。上诉人该主张缺乏事实依据及法律依据，对其该上诉请求被也难以支持。
关于护理费的计算问题。上诉人住院治疗30天，根据其遗嘱意见，住院期间一人护理。故一审判决确定护理费计算天数30天符合实际。上诉人主张遗嘱全休3个月，故出院后仍需护理，护理天数应为120天。护理费是受害人住院期间护理人员的收入损失，治疗终结出院后主张仍需护理的，应有医院证明或按找依赖护理程度确定。但上诉人不能举证证实出院后仍需护理，故一审判决对此不予支持并无不当。
关于精神抚慰金数额确定问题。根据上诉人的伤残等级程度，结合本地经济生活实际和司法实践，一审确定的精神抚慰金数额符合实际，本院予以确定。上诉人主张过低，要求调整为15000元雨季并不充分，本院难以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。上诉人的上诉主张缺乏法律依据及事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费424元由上诉人徐佛康负担。
本判决为终审判决。
审判长 张运生
审判员 张东明
审判员 黄 莉
二〇一七年五月十二日
书记员 高小宝