辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）锦刑二终字第00090号
原公诉机关锦州市古塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，1969年4月4日出生于辽宁省锦州市，汉族，初中文化，锦州市古塔区某某村村委会原主任，捕前住辽宁省锦州市古塔区，户籍地辽宁省锦州市古塔区。因本案于2013年3月22日被刑事拘留，同年4月4日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人张劲，辽宁劲捷律师事务所律师。
锦州市古塔区人民法院审理古塔区人民检察院指控原审被告人张某犯贪污罪一案，于2014年9月15日作出（2013）古刑初字第00170号刑事判决，判决“一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币十万元；二、依法追缴赃款人民币三十五万八千二百元上缴国库。”宣判后，原审被告人张某不服，提出上诉。本院经审理后认为，原判认定事实不清，证据不足，于2015年2月2日作出（2014）锦刑二终字第00191号刑事裁定，撤销原判，发回重审。锦州市古塔区人民法院经重审后，于2015年4月3日作出（2015）古刑初字第00034号刑事判决。宣判后，原审被告人张某仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员刘文刚、代理检察员王宏波出庭履行职务，上诉人张某及其辩护人张劲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，为做好锦凌水库移民工作，2008年12月31日，辽宁省人民政府发布了《关于锦凌水库建设工程占地及淹没区内禁止新增建设项目和迁入人口的通告》，禁止在锦凌水库规划区内新改扩建房屋及蔬菜大棚、栽树、打井等。2009年9月26日，调查员吴某和苏某某对张某家进行摸底调查时，张某家没有葡萄树，二人均没有在当日调查表上填写葡萄树的数量及树龄情况。2010年11月，张某被选举为锦州市古塔区钟屯乡四方台村村委会主任。2012年4月，锦州市古塔区移民工作局任命张某为四方台村移民工作组副组长，协助配合上级政府和移民局全面开展移民工作。2012年5月7日，移民工作核量小组对张某家进行了核量，此时张某家大棚里有葡萄树，张某明知抢栽的葡萄树不应得到补偿，仍自报葡萄树2700棵，树龄8年。因张某家2009年9月26日实物量调查表中有关于葡萄树“1990，2005年4月”的虚假记载，核量小组的果树技术员便没对张某家的葡萄树进行定龄工作，而是结合行业标准测算张某家葡萄树的数量，最终确定张某家葡萄树的数量为1990棵，树龄为8年。核量结果公示后，因村民对张某家果树的数量提出异议，锦州市古塔区移民局局长陈某某带人对张某家进行复核，并结合2009年9月26日调查表，确定张某家有葡萄树1990棵，树龄为8年。2012年5月24日，张某同锦州市古塔区移民工作局签订了锦凌水库工程移民安置及补偿协议书，张某以抢栽的葡萄树1990棵骗取国家补偿款358200元。
2013年3月21日，张某被锦州市古塔区人民检察院反贪污贿赂局传唤到案。涉案赃款被锦州市古塔区人民检察院依法扣押。
原审法院认为，被告人张某以非法占有为目的，隐瞒被补偿的葡萄树系抢栽的事实，骗取国家移民补偿款，数额巨大，已构成诈骗罪。锦州市古塔区人民检察院指控被告人张某犯贪污罪，罪名不准确，应予更正。被告人张某作为锦凌水库四方台村移民工作小组副组长，负责协助配合政府进行移民行政管理工作，身份虽然以国家工作人员论，但被告人张某不参与具体的核量工作，其职责不具有直接管理公共财物的性质。2012年5月，张某家的葡萄树按“1990棵，8年生”进行补偿，该补偿标准是古塔区移民核量小组经现场实地核量、复核，并结合2009年9月26日张某家实物量调查表确定的，而该调查表形成时，被告人张某是普通村民，故张某骗取国家移民补偿款的行为与张某向核量小组隐瞒葡萄树系其抢栽的行为有直接关联，与其被任命为四方台村移民工作组副组长的职务没有直接关联。综上，被告人张某的犯罪行为不构成利用职务之便，不符合贪污罪客观行为表现的构成要件，贪污罪不成立，被告人及辩护人关于张某没有利用职务之便的辩护意见，予以采纳。关于被告人及辩护人提出的2009年9月26日调查表能够证实张某家有葡萄树1990株，张某没有虚报葡萄树的辩解及辩护意见，因证人吴某、苏某某是2009年9月对张某家进行实地核量的调查人员，二人均证实在2009年9月核量张某家时，张某家没有葡萄树，且二人均提出2009年9月26日实物量调查表中葡萄树一栏“1990，2005年4月”不是二人填写，是后涂改的。另一份没有时间的由张某、吴某签名的实物量调查表（该表中葡萄树一栏没有任何记载）数据是真实的，二证人的证言相互印证。又因被告人张某在侦查机关供述称，没标注时间的锦凌水库库区占地实物量调查表（葡萄树一栏为空）中的数据，除缺少枣树一项外，其他都是真实的，亦与二证人关于张某家没有葡萄树的证言相互印证，故对被告人和辩护人的辩解及辩护意见不予采纳。被告人张某返还全部赃款，在量刑时可以酌情从轻处罚。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人张某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：“一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币十万元；二、依法追缴赃款人民币三十五万八千二百元上缴国库。”
上诉人张某的上诉理由，1、原判违反法定程序，检察院起诉贪污罪，法院判决诈骗罪，检察院对诈骗罪没有侦查权。2、其获得补偿款的葡萄树在辽宁省人民政府公告下发前就有，不是补栽、虚报，得到的补偿款是应得的，其不构成犯罪。
其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，有下列证据予以证实：
1、案件来源及抓捕经过、情况说明证实本案的来源及上诉人张某的到案情况。
2、户籍证明、村委会选举结果报告单、四方台移民工作组情况说明证实上诉人张某的身份情况及达到刑事责任年龄。
3、辽宁省人民政府通告、四方台村移民动迁安置工作实施方案载明，2008年12月31日后，严禁在锦凌水库规划区内新改扩建房屋及蔬菜大棚、栽树、打井的相关规定及四方台村成立移民工作小组。
4、2009年9月26日锦凌水库库区占地实物量调查表载明，张某家实物量调查表中葡萄树一栏填写了“1990，2005年4月”的字样，有张某、吴某、苏某某、陈某某签名。
5、移民补偿费分户卡证实，2012年对张某家核量时，张某自报葡萄树2700株，树龄8年，经核量确定为1990株的事实。
6、张某果树复核结果说明证实张某家葡萄树复核结果产生的过程。
7、移民安置补偿协议书、明细表证实张某家的葡萄树按照8年树龄、1990株补偿358200元的事实。
8、锦凌水库补偿款发放明细及银行交易明细证实张某已获得国家移民补偿款中包含葡萄树补偿的事实。
9、收缴赃款收据证实涉案赃款已被锦州市古塔区人民检察院依法扣押。
10、证人吴某的证言证实，其在2009年9月26日对张某家进行核量时，张某家没有葡萄树。同日形成的实物量调查表中葡萄树一栏的内容不真实，表中的数字不是其填写的。
11、证人苏某某的证言证实，其在2009年9月26日对张某家进行核量时，吴某负责测量，其负责按吴某报的数据填写在实物量调查表中。张某家实物量调查表中葡萄树一栏“1990株.2005年4月”字样不其填写，是谁填写的不清楚。对张某家的全部果树进行了核量，没有遗漏。
12、证人张某的证言证实，其在张某家2009年9月26日实物量调查表上签字时，没有数过张某家葡萄树的数量，数字都是张某自报的。2008年张某家没有葡萄树，2009年9月核量时，张某家也没有葡萄树。
13、证人陈某某的证言证实，2009年9月，其没去张某家进行核量，签字的张某家2009年9月26日实物量调查表具体内容记不清，不能确定签字时该表上有没有记录葡萄树的情况。2012年5月，核量结果公示后，其带领王某某、纪某、韩某等人到张某家大棚复核葡萄树，看见张某家的葡萄树只有几行存在，剩下的都是树坑，旁边堆着葡萄树。技术员经计算张某家葡萄树的数量为2200多株，因该数量超过了行业标准，结合2009年9月26日实物量调查表，确定张某家的葡萄树为1990棵。
14、证人杨某某的证言证实，2012年5月，其所在的核量小组负责核量张某家的实物量情况，当时看见张某家的大棚内都是葡萄树，葡萄树的数量根据行业标准测算，树龄是王某某定的。由于测算结果和2009年原始核量表没有太大出入，双方没有异议，按原始核量表中的1990棵进行了记录。
15、证人王某某的证言证实，其是核量小组的果树技术员，主要负责确定果树的品种、查数、定龄。2012年4、5月的一天，其所在的小组对张某家葡萄树进行核量时，不记得是谁带他们来到了张某家的大棚，他看见张某家大棚里有土包，有一小片露出了葡萄树，就认为大棚里种的都是葡萄树。根据行业标准确定了葡萄树的数量，因为张某家原始核量表上就有葡萄树，就没做葡萄树的定龄工作，是张某自报的8年树龄。
16、证人纪某的证言证实，其在移民核量小组中负责确定果树的树龄、数量、品种。2012年，张某家核量结果公示后，有人对张某家果树的数量提出异议，移民局的陈某某局长带其、王某某、韩某去张某家的葡萄地、枣树地进行复核。其去葡萄地的时候只看到一条条沟，张某说是葡萄地，但葡萄树已经挖走了。向移民局报了葡萄地挖沟的数量作为葡萄树的数量，葡萄树的树龄是张某自己报的。
17、证人刘某某的证言证实，张某在四方台移民工作组中的职责主要是负责后勤行政工作，同时也负责整个村的核量表签字工作，代表村委会对全村实物进行审核及确认。
18、上诉人张某在侦查机关的原始供述证实，锦凌水库移民四方台村的封户时间是2008年12月31日，当时村里张贴了省政府的文件，基本都知道文件的具体内容。其家的葡萄树是后补种的，补栽了1990株，每株按180元进行了补偿，共补偿358200元。2012年古塔区移民局对四方台村进行移民时，其任村委会主任，受政府委托参与移民工作，其主要职责是后勤保障工作。
上述证据，均经原审庭审质证，本院审理期间未发生变化。同时，在本院审理过程中，上诉人张某及其辩护人未提供新的证据。
本院认为，上诉人张某以非法占有为目的，采用隐瞒获取补偿葡萄树系抢栽事实的方法，骗取移民补偿款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。关于上诉人张某及其辩护人所提原判违反法定程序，检察院起诉贪污罪，法院判决诈骗罪，检察院对诈骗罪没有侦查权的上诉理由及辩护意见，经查，依本案现有证据，原判认定上诉人张某的行为构成诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，且根据相关法律规定，原判作出上诉人张某犯诈骗罪的判决并无不当，且二审过程中，已充分听取上诉人张某及辩护人关于诈骗罪的辩解及辩护意见，故该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不予支持。关于上诉人张某及其辩护人所提张某获得补偿款的葡萄树在辽宁省人民政府公告下发前就有，不是补栽、虚报，得到的补偿款是应得的，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，证人吴某、苏某某系对上诉人张某家进行核量的人员，二人均证实对张某家核量时，张某家没有葡萄树，亦未在张某家实物量调查表中填写葡萄树一栏内容。上诉人张某所居住村时任村委会主任的证人张林证实在核量组对张某家进行核量时，张某家没有葡萄树。上诉人张某在侦查机关的原始供述亦证实其获取补偿款的葡萄树系抢栽，故原判认定上诉人张某获取补偿款的葡萄树系抢栽的事实并无不当，该上诉理由及辩护意见无事实依据，不予支持。综上，原判定罪准确，审判程序合法。鉴于二审中上诉人张某自愿认罪，确有悔罪表现，且无前科，系初犯、偶犯。案发后，退还全部违法所得，挽回经济损失。综合本案具体情况，根据上诉人张某的认罪、悔罪态度，对其量刑予以适当调整。上诉人张某居住社区出具证实材料，张某没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，对上诉人张某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持锦州市古塔区人民法院（2015）古刑初字第00034号刑事判决第一项对上诉人张某的定罪部分及第二项；
二、撤销锦州市古塔区人民法院（2015）古刑初字第00034号刑事判决第一项对上诉人张某的量刑部分；
三、上诉人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币6万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 张绍阳
审 判 员 王兴周
代理审判员 马 啸
二〇一五年八月十七日
书 记 员 李言蹊