福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽06刑终316号
原公诉机关福建省平和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑本云，男，1965年3月21日出生于福建省福清市，汉族，大学本科文化，经商，住福建省沙县。因涉嫌挪用资金于2014年4月1日被刑事拘留，同年5月7日被取保候审，2015年5月16日被监视居住，2016年11月15日被取保候审，2017年5月31日被逮捕。现羁押于平和县看守所。
辩护人黄献琛，福建弘信律师事务所律师。
福建省平和县人民法院审理福建省平和县人民检察院指控原审被告人郑本云犯挪用资金罪一案，于2017年5月31日作出（2016）闽0628刑初349号刑事判决。原审被告人郑本云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年1月13日，以被告人郑本云为法定代表人并实际控制的福建云某油茶科技有限公司（以下简称云某公司）与平和县小溪镇人民政府（以下简称小溪镇政府）签订协议书，小溪镇政府同意云某公司选址小溪镇坑里东埔地块（土地使用权面积2.2734公顷，以下简称涉案土地）用于蜜柚深加工项目，并约定需注册成立台资企业运营该项目。2011年6月9日，小溪镇政府与郑本云、林某1（台湾人）签订协议，协议中仍旧约定成立台资企业，负责运营蜜柚深加工项目，在此期间，云某公司共向小溪镇政府支付征地款合计2,000,000元。2011年6月，郑本云与林某1、施某1、余某等人欲合伙成立公司投资、运营涉案土地项目。
2011年9月27日，平和兴辉果蔬发展有限公司（台港澳与境内合资）（以下简称平和兴辉公司）注册成立，股东发起人为郑本云及林某1，郑本云任董事长，林某1任副董事，余某任董事，施某2（系施某1儿子）任监事，实际股东为郑本云与林某1、施某1、余某。2012年6月，平和兴辉公司在平和县国土资源局举办的国有土地使用权挂牌出让活动中竞得涉案土地。2013年5月6日，郑本云利用担任平和兴辉公司董事长、总经理、法人代表的职便，在公司授权中国银行平和支行设立的平和兴辉公司银行结算账户之外，私自在中国工商银行平和支行又以平和兴辉公司名义开设账户（账号14×××83），并未告知其他股东。后因公司长期未实际投产经营，2013年8月6日，郑本云未经股东商议私自决定向小溪镇政府和平和县国土资源局申请上述二单位收回涉案土地并获批复同意。2013年10月30日至同年12月3日间，平和县人民政府陆续向平和兴辉公司拨付土地补偿款及退还土地报批规划费，合计6,261,553元，并将款项汇入郑本云提供的其私自开通的平和兴辉公司工商银行账户。因平和兴辉公司之前尚欠小溪镇政府土地款共计1,279,600元，郑本云在此期间通过平和兴辉公司中国工商银行平和支行的账户（账号14×××83）以汇款的方式将欠款1,279,600元汇还小溪镇政府，综上，扣除其汇还小溪镇政府的欠款，平和兴辉公司共收到土地补偿款为4,981,953元。郑本云在未经股东商议也未经董事会研究的情况下私自于2013年10月至同年12月3日多次将涉案的土地补偿款4,981,930元转入郑本云控制的云某公司的账户（账号14×××48）。2013年10月至2014年1月，郑本云将上述款项多次从云某公司的账户转入郑本云个人银行账户（账号62×××49）。期间，郑本云仅将其中643,455.83元用于偿还平和兴辉公司经营产生的费用，扣除云某公司支付的土地款2,000,000元,其余2,338,474.17元均归其个人使用，超过三个月未还。
另查明，2014年3月31日，郑本云自动到公安机关投案。
原判认定上述事实，有小溪镇政府与云某公司签订的协议书、与林某1、郑本云签订的协议书、云某公司缴交涉案土地的征用土地款200万元的收款收据，小溪镇政府出具的关于与云某公司签订招商协议后把土地赔偿款支付给平和兴辉公司的情况说明、小溪坑里东埔地块用地红线图、中华人民共和国建设用地规划许可证复印件，平和兴辉公司的申请书、平和县国土资源局关于收回平和兴辉公司国有建设用地使用权的请示（平国土〔2013〕141号）、平和县人民政府关于收回平和兴辉公司国有建设用地使用权的批复（平政文〔2013〕197号）、平和县人民政府［2013］39号关于研究处置平和兴辉公司项目用地的专题会议纪要，中国工商银行开户材料、中国农业银行进账单、大额支付入账通知书、№00008818收款收据及相关银行的业务回单、凭证等，公安机关依法调取的云某公司的企业营业执照、组织机构代码证及内资企业登记基本情况登记表、中华人民共和国外商投资企业批准证书、企业法人营业执照、组织机构代码证、公司章程、管理人员名单及委派书和外资企业登记基本情况表，公安机关依法向平和县国土资源局调取的平和县国有土地使用权挂牌交易竞买人申请登记表、委托证明、身份证复印件、领取材料签单、竞买资格确认书、国有建设用地使用权挂牌出让竞买报价单（存根）及成交确认书，向周某调取的借条及中国银行存款回执、向郑某和蔡某2调取的领条及填土方工程协议书、向郑某调取的收据和郑某提供并经蔡某1辨认的现金日记账、简易房费用明细、收款收据及领条，平和兴辉公司向林某2租房的房屋租赁合同及领条，漳州兴龙有限责任会计师事务所的（2014）漳兴会见证字第004号见证报告，证人陈某、余某、施某1、林某1、郑某、周某、冯某、卢某、蔡某1、蔡某2、林某2的证言，证人陈某提供的平和兴辉果蔬发展有限公司的投资股资股权确认书、证人余某提供的银行转账凭证、收款收据、股权确认书，公安机关出具的郑本云的户籍证明、到案经过和受、立案登记表及调取的余某出具的说明以及被告人郑本云的供述等证据。
原判认为，被告人郑本云利用担任平和兴辉果蔬发展有限公司的董事长的职务便利，未经董事会同意，挪用本单位资金人民币2,338,474.17元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。郑本云案发后自动投案，能如实供述挪用款项的基本事实，虽辩解系经济纠纷不构成犯罪，依法应认定对其行为性质的辩解，尚能认定为自首，可以从轻处罚。遂依法判决：一、被告人郑本云犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月。二、责令被告人郑本云退赔平和兴辉果蔬发展有限公司人民币二百三十三万八千四百七十四元一角七分。
上诉人郑本云上诉及其辩护人辩护提出：1.原判认定涉案土地的使用权归平和兴辉公司所有不能成立，对平和兴辉公司的股东和股权及资金的认定不客观；该公司实际上是上诉人郑本云一人的独资公司，其处理公司款项不应视为犯罪。2.郑本云有投案自首，一审量刑畸重，请求二审改判无罪或非监禁刑。
经审理查明，原判认定上诉人郑本云犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分；原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。
关于上诉人郑本云及其辩护人所提第一点上诉、辩护意见，经查，2011年1月13日，郑本云身为云某公司的法定代表人，代表该公司与小溪镇政府签订协议，协议中除约定同意云某公司选址涉案土地用于蜜柚深加工项目，同时还约定投资方需成立一家台资企业运营该项目；同年6月9日小溪镇政府与郑本云、林某1签订协议，仍约定投资方需成立一家台资企业营运该项目。2011年9月27日平和兴辉公司（台港澳与境内合资）经福建省人民政府批准注册成立，登记投资者为郑本云、林某1，平和兴辉公司于2012年6月在国有土地使用权挂牌出让活动中竞得涉案土地。2013年8月3日，平和兴辉公司向平和县小溪镇政府和平和县国土局书面提出申请，申请将该公司项目用地（即涉案用地）及地上建筑物退还小溪镇政府，由小溪镇政府收回处置；平和县人民政府经专题会议研究决定，同意依法收回涉案土地，并按法律规定补偿平和兴辉公司。嗣后，小溪镇政府先后将土地补偿款、土地报批规费共626.1553元转账支付给平和兴辉公司。上述事实有小溪镇政府与林某1、郑本云签订的协议书、小溪镇政府出具的关于小溪镇政府与云某公司签订招商协议后把土地补偿款支付给平和兴辉公司的情况说明、涉案土地的竞拍成交确认书、建设用地规划许可证，以及平和兴辉公司署名的申请书、平和县国土资源局、平和县人民政府的相关文件和专题会议纪要等证据证实，与上诉人郑本云侦查阶段的供述亦能相互印证。综上可见，涉案土地的用地单位是平和兴辉公司，小溪镇政府转账的补偿款、退还费用等款项系平和兴辉公司所有。原判还根据侦查机关依法调取的中华人民共和国外商投资企业批准证书、平和兴辉公司企业法人营业执照、组织机构代码证、公司章程、管理人员名单及委派书等，以及陈某、余某夫妇的证言及提供的银行转账凭证、收款收据、股权确认书，施某1、施某2父子和林某1的证言，被告人郑本云的供述及其儿子郑某的证言和公司注册管理人员情况等证据，认定平和兴辉公司的实际股东为郑本云与余某、施某1、林某1等人，并无不当；上诉人及其辩护认为平和兴辉公司实际上是郑本云一人的独资公司的意见缺乏依据，不能成立。上诉人郑本云利用其担任平和兴辉公司董事长等职务的便利，将该公司的资金挪归个人使用，其行为符合挪用资金罪的犯罪构成要件；原判将郑本云挪用的资金中用于与平和兴辉公司经营有关的费用及各项支出的数额予以扣除，认定其挪用资金数额为2,338,474.17元是正确的，依法应予追究刑事责任。故上诉人郑本云及其辩护人的该点上诉、辩护意见，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人郑本云利用担任平和兴辉果蔬发展有限公司董事长等职务的便利，擅自挪用本单位资金人民币2,338,474.17元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人郑本云及其辩护人提出郑本云具有投案自首情节，原判已予以客观认定，并根据本案的事实、性质、情节等，依法予以从轻处罚，量刑适当，故上诉、辩护认为原判量刑畸重，要求二审改判的意见，于法无据，不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一项、第十一条第二款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 祥
审 判 员 杨 健
代理审判员 林秀美
二〇一七年九月五日
书 记 员 曾少鹏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。