广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法刑一终字第1060号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）覃兴耀，户籍地广东省高州市镇江，捕前住深圳市宝安区。因犯贩卖毒品罪于2010年9月10日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑六个月，于2010年12月24日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2011年12月2日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑十个月，于2012年6月13日刑满释放。因本案，于2015年1月28日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人吴某展，广东融关律师事务所律师。
辩护人董某琴，广东海埠律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人覃兴耀犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月5日作出（2015）深罗法刑二初字第183号刑事判决。宣判后，原审被告人覃兴耀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年1月28日凌晨2时许，购毒人员李某甲通过电话联系被告人覃兴耀购买“K粉”和“开心粉”，双方约定在本市罗湖区爱国路XXX酒店交易。当日凌晨4时20分许，被告人覃兴耀驾车来到XXX酒店门口，李某甲进入副驾驶室与被告人覃兴耀进行毒品交易，被告人覃兴耀将装有白色固体粉末1包（经鉴定，重4.69克，检出氯胺酮）、橙色固体粉末2包（经鉴定，合计3.21克，检出甲基苯丙胺、MDMA、氯胺酮）的黄色档案袋交予李某甲，并收取李某甲毒资人民币1300元。李某甲下车后，民警立即上前对被告人覃兴耀进行抓捕，覃兴耀拒不打开车门，随后民警强行打开车门时，覃兴耀趁机将一个眼镜盒扔出车外，民警当即从地上缴获该眼镜盒，从其中缴获白色固体粉末9包（合计126.78克，经鉴定含氯胺酮）、橙色固体粉末3包（其中1包重1.34克，经鉴定含甲基苯丙胺、MDMA；另外两包合计3.27克，经鉴定含甲基苯丙胺、MDMA、氯胺酮）、灰色固体粉末1包（重13.73克，未检出常见毒品）。民警将被告人覃兴耀抓获后从其所驾驶车辆的储物盒内缴获人民币1300元，并在李某甲身上缴获被告人覃兴耀贩卖予其的毒品三小包。
原判认定上述事实的证据有，1、物证：涉案毒品、毒资、眼镜盒；2、书证：手机号码提取笔录、手机开户资料及通话记录、短信照片、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单、发还清单、毒品收条、指纹比对情况说明、被告人身份资料、前科资料等；3、证人证言：证人李某甲、李某甲亮、田某甲的证言，公安民警出具的抓获经过及情况说明；4、被告人的供述与辩解：覃兴耀拒不供述犯罪事实；5、鉴定意见：毒品检验报告；6、勘验、检查、辨认等笔录：现场勘查笔录及现场照片、辨认笔录；7、视听资料：电话录音、现场监控录像及截图。
原判认为，被告人覃兴耀违反国家对毒品管理规定，明知是毒品而故意实施贩卖，毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人覃兴耀因犯贩卖毒品罪被判处过两次有期徒刑，仍屡教不改，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且属毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人覃兴耀犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；二、缴获的毒品依法没收，由公安机关按相关规定予以销毁。
宣判后，原审被告人覃兴耀上诉提出，原判认定事实不清，眼镜盒不是其所有，对眼镜盒内查获的毒品不应纳入犯罪总量，请求给其改过自新的机会。
辩护人辩护提出，两名民警周某和钟某龙的抓获经过证实的内容一模一样，有悖常理，两名证人李某甲和田某甲系巡防员，参与抓捕上诉人，在本案中即是侦查人员，又是证人、见证人，不符合法律规定，现场监控录像没有发现上诉人扔眼镜盒的图像，眼镜盒及盒内物品包装没发现上诉人的手印，而上诉人始终否认眼镜盒内的物品属于自己，一审没有充分证据证明眼镜盒中的疑似毒品系上诉人所有；现场的疑似毒品多次受到污染，无法真实客观反映原有状态，致使检验结果不客观，不真实；鉴定文书无论是在资质上、形式上、内容上均严重违反规定，本案鉴定人没有资质、没有能力，送检人并非案发现场的保管人，与保管人没有交接程序，送检来源不明，检材的称量、提取、封装、送检、检测方法及标准不符合规范的检验报告，不能作为证据使用，更不能作为定案依据；本案存在明显的犯意引诱，应当从轻处罚；本案毒品在控制下支付，不可能流入社会，社会危害性小；一审法院认定事实错误，导致量刑不当，本案应在三年有期徒刑以下量刑；侦查机关的侦查活动存在诸多违法行为，证据与证据之间存在根本性矛盾，本案没有称量笔录，提取笔录、扣押笔录不是现场做出，是回派出所做的，勘验笔录不真实，勘验人在案发现场提取实物物证时这些物证已在翠竹派出所，勘验内容虚假，辨认笔录因没有见证人在场或者没有合格的见证人而无效，两份扣押笔录显示疑似毒品在不同时间内被扣押过两次，不符合常理，李某甲在本案中具有多重身份，其在本案所涉的所有证明材料应均无效，现场照片没有经过上诉人指认，无法确定为案发现场，李勇使用那部手机与上诉人联系购毒，多处表述自相矛盾，手机号码132××××9618属于马某敏所有，但在本案中却认定系上诉人所有，提讯提解证与讯问笔录不完全一致，没有一一对应。综上，请求二审法院查明改判或发回重审，对上诉人做出公正、公平、合法、合理的判决。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。
关于覃兴耀及其辩护人提出的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：
民警周某和钟某参与本案的抓捕行动，其二人埋伏在现场附近，看见举报人交易完成后下车即上前实施抓捕，二人出具的抓获经过均系二人如实做出；证人李某甲、田某甲并非本案的侦查人员，没有证据显示其二人参与了侦查活动，本案的证据不是其二人提取的，没有参与本案的讯问、询问过程等，其二人只是在民警的带领下协助抓捕上诉人覃兴耀，知晓本案的相关情况，在现场见证了整个抓获、提取物证的过程，有作证的义务，其二人作为本案的证人、见证人均符合法律规定；证人李某甲、田某甲均证实在抓获过程中，亲眼目睹覃兴耀将一棕色的眼镜盒扔在地上，随即该眼镜盒在现场被民警提取，其二人的证言得到抓获经过等书证、缴获的毒品等物证、鉴定结论的印证，现场监控录像模糊，眼镜盒内装着，白色晶体透明塑料封口袋上提取的手印未发现同一认定指纹，均不影响原判关于覃兴耀将一个装有毒品的眼镜盒扔出车外的事实认定；公安民警在抓获覃兴耀时马上从地上缴获覃兴耀扔出的眼睛盒，在见证人的见证下出具扣押决定书、扣押清单，制作扣押笔录，并粗略称重（非净重）及拍照固定，缴获的毒品也是由本案的侦查人员移交入库、移送检验，辩护人提出现场的疑似毒品多次受到污染没有依据，扣押清单等材料虽是民警将覃兴耀带回派出所后制作，但有见证人见证，不影响本案实体的认定；鉴定文书是翠竹派出所委托合资质的广东省深圳市公安司法鉴定中心依法做出，辩护人提出鉴定程序有问题无依据；案发当晚凌晨两点李某甲向覃兴耀求购毒品，覃兴耀不仅没有拒绝，约两小时后就携带涉案毒品来到约定地点进行交易，不存在犯意引诱的情节；在案的两份扣押笔录是针对从证人李某甲处，以及从覃兴耀处缴获的情况分别制作，提取扣押的内容不同，不存在辩护人所提疑似毒品在不同时间内被扣押过两次的情况；本案的现场图片，一审法院开庭时已出示质证，并让法警出示给覃兴耀及一审辩护人，原判认定案发现场并无不当；证人李某甲证实覃兴耀在使用132××××9618的手机号码，李某甲通过与该号码联系最终确定本次毒品交易事宜，并有通话录音内容佐证，132××××9618手机号码的登记客户是谁不影响覃兴耀对该号码控制使用的情况。
综上，在抓捕现场的众多证人均证实李某甲与覃兴耀完成毒品交易后下车，民警立即上前对被告人覃兴耀实施抓捕，覃兴耀拒不打开车门，随后民警强行打开车门，覃兴耀将一个眼镜盒扔出车外，当即被民警缴获，并从中查获相关毒品，结合在案的书证、物证、鉴定结论、现场勘验检查笔录以及电话录音、现场监控录像及截图等证据，覃兴耀贩卖毒品数量较大的事实清楚、证据充分，覃兴耀及辩护人的意见本院不予支持。
本院认为，上诉人覃兴耀违反国家对毒品管理规定，明知是毒品而实施贩卖，毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人覃兴耀因犯贩卖毒品罪被判处过两次有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 正 茂
审 判 员 杨 爱 云
代理审判员 何 远 彬
二〇一五年十月二十日
书 记 员 马泽铃（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。