四川省达州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）达中刑终字第71号
原公诉机关大竹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜跃，男，1960年9月1日出生于四川省万源市，汉族，大学文化，原系达州市土地矿权交易中心主任。因涉嫌犯受贿罪，于2014年5月28日被本市大竹县公安局刑事拘留，同年6月10日被该局逮捕。现羁押于大竹县看守所。
辩护人陈武，四川卓安律师事务所律师。
辩护人曾莉，四川卓安律师事务所律师。
经本院指定管辖，大竹县人民法院审理大竹县人民检察院起诉指控原审被告人杜跃犯受贿罪一案，于2015年2月17日作出（2014）大竹刑初字第225号刑事判决。原审被告人杜跃不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省达州市人民检察院指派检察员颜永明出庭履行职务。上诉人杜跃及其辩护人陈武、曾莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人杜跃2000年12月至2008年4月任达州市国土局土地统征储备事务中心副主任，2008年5月至2014年3月任该局土地统征储备事务中心主任和达州市土地矿权交易中心主任。
2007年春节前，达州市大昌实业有限公司（下称“大昌公司”）因迟发农民工工资，导致部分农民工到市政府闹事。杜跃受市国土局安排处理该事过程中，“大昌公司”法定代表人向某为感谢杜跃为其协调市财政拨款补发农民工工资，送给杜跃现金2万元。2007年春节前和2014年春节前，“大昌公司”为感谢杜跃为其协调龙泉社区政府安置房工程拨款事宜和西外大寨子公园旁地块及时交付事宜，通过本公司行政部经理郭某两次送给杜跃现金共计5000元。2013年9月17日，杜跃以其女儿在北京买房差钱为由，向“大昌公司”法定代表人向某索要现金50万元，并许诺可以帮向协调市国土局，尽快将向以1.5亿元购买的西外大寨子公园旁的IIG2-1-d地块完善手续交付使用。向某为得到杜跃关照，安排公司出纳张某从公司账户上给杜跃妻子蒲某的银行卡上转款50万元。
2011年3月至2014年元旦，达州宏信房地产开发有限公司（下称“宏信公司”）项目经理赵某为感谢杜跃为其提供购买土地信息以及在买地、办理手续过程中给予的关照，三次送给杜跃现金共计4万元。
2012年下半年，达州市兴华旭房地产有限公司（下称“兴华旭公司”）法定代表人任某为感谢杜跃给其提供土地交易信息以及在拆迁等事宜的关照，两次送给杜跃现金共计3万元。
2013年6月至2014年春节前，达州恒阳实业有限公司（下称“恒阳公司”）法定代表人姜某为感谢杜跃给其提供土地交易信息以及在督促拆迁等事宜的关照，三次送给杜跃现金共计4万元。
2003年至2005年，四川一新投资实业有限责任公司（下称“一新公司”）法定代表人郝某为感谢杜跃为其协调已购买土地的安置及补偿事宜，九次送给杜跃现金共计3万元。
2011年春节至2014年春节，达州宏义房地产开发有限公司（下称“宏义公司”）常务副总经理廖某为感谢杜跃在其购买张家坝地块时给予的关照，四次送给杜跃现金共计4万元。
2013年3月，达州金地物业服务有限公司（下称“金地公司”）电工刘某为感谢杜跃给其联系市国土局家属院视频监控工程，送给杜跃现金1万元。
2014年春节前，达州市洲际实业有限公司（下称“洲际公司”）法定代表人唐某为感谢杜跃给其提供购买南外加气站土地事宜咨询，委托达州市恒阳实业有限公司销售经理蒋某1送给杜跃现金1万元。
2009年11月，达州市伟林肉类食品有限责任公司（下称“伟林公司”）成功购买达州市西外外贸麻纺总厂地块后，为尽快办理相关手续，该公司总经理王某在请杜跃和苟某（另案处理）等人吃饭时，分别送给杜跃等人现金各3000元。
2011年至2013年底，四川前沿广告文化传播有限公司（下称“前沿广告公司”）承揽了达州市土地矿权交易中心在成都刊登土地拍卖公告广告业务，该公司业务经理何某为感谢杜跃和苟某（另案处理）对其业务的关照，送给杜跃、苟某“感谢费”共计4万元，其中杜跃获得2万元。
2011年国庆节至2013年国庆节，重庆好广文化传媒有限公司（下称“好广传媒公司”）业务员毕某为感谢杜跃和苟某对其承揽达州市土地矿权交易中心在重庆报刊刊登土地拍卖公告业务的关照，先后五次送给苟某、杜跃“感谢费”共计4500元，其中杜跃获得2500元。
另查明：（1）杜跃在纪检部门调查核实其2000元违纪问题时，主动交代了纪检部门尚未掌握的以上事实，并退缴赃款16.5万元。（2）杜跃在大竹县看守所羁押期间与同监舍人犯蒋某2摆谈中，了解到李某和蒋某2都参与了2007年6月27日的聚众斗殴，但当时因李某的身份未查清，故未追究李某的刑事责任。杜跃向大竹县看守所检举了李某参与此次聚众斗殴的事实，经大竹县公安局查证属实。
原判认定上述事实的证据有：
1.杜跃任职的相关文件等证实：杜跃任职的时间、职务等基本情况。
2.证人向某（“大昌公司”法定代表人）的证言证实：2007年春节前，其公司在修建达州市通川区龙泉社区政府安置房时，由于没有及时支付农民工工资，引起民工到市财政局闹事，当时担任市国土局征地事务中心主任的杜跃代表市国土局出面协调市财政局拨款，妥善解决了此事，其便送给了杜跃2万元。2007年、2014年春节前，其还安排公司员工郭某分别送给杜跃2000元、3000元。2013年9月，杜跃给其打电话说女儿买房差钱，找其借50万元，其借给他了的。杜跃是利用职务之便向其索要，其也明白这笔名义上的借款杜是不得归还的。也没有想过要收回这50万元。
3.证人郭某（“大昌公司”行政部经理）的证言证实：2007年和2014年的春节前，其受向某安排，到杜跃的办公室分别送给他现金2000元、3000元。其两次送钱的金额都是向某说的，先到出纳张某处借钱，再找生活费发票经向某签字后报账。其送钱的目的是希望杜跃帮助其公司协调关系，处理好公司所购买地块的遗留问题，以尽快将地交付其公司。
4.证人张某（“大昌公司”出纳）的证言证实：2013年9月17日下午，一男一女到其办公室来，女的说她叫蒲某，向总（指向某）同意借给她50万元。其打电话给向总核实后，叫蒲某填写了借支单，通过网上银行给蒲提供的中国银行卡转了50万元。第二天，向总在该借支单上补签字同意借支。
5.证人蒲某（杜跃之妻）的证言证实：向某处的50万元，是因女儿在北京买房差钱，其和杜跃向向某借的。
6.从“大昌公司”2013年9月份的会计凭证封面、借支单、中国银行电子回单证实：蒲某2013年9月17日在该公司借款50万元，借支单上有蒲某及向某的签名，当天出纳张某向蒲某转了此款。
7.“大昌公司”记账凭证及单据证实：向某、郭某给杜跃送钱后，在该公司报了账。
8.证人赵某（“宏信公司”项目经理）的证言证实：2011年3月至2014年元旦，其为感谢杜跃提供微量元素厂地块挂牌出让的相关信息以及在买地、办理手续过程中给予的关照，同时也为后面的拆迁协调等工作能得到杜跃支持，分三次送给杜跃现金共4万元。
9.证人任某（“兴华旭公司”法定代表人）的证言证实：2012年下半年，其为感谢杜跃给其公司提供竞买II1-1-e地块交易信息以及在拆迁等事宜中给予的关照，两次送给杜跃现金共3万元。
10.证人姜某（“恒阳公司”法定代表人）的证言证实：2013年6月至2014年春节前，其在购买达州市西外新区永兴路IIC4-1-a地块时，为感谢杜跃提供信息及协调拆迁工作，三次送给杜跃现金共4万元。
11.证人蒋某1（“恒阳公司”销售经理）的证言证实：有次其等人去看IIC4-1-a地块的时候，其与朱某及工程部的一个人在一边看地，公司老总姜某和杜跃在另一边谈事情。
证人朱某的证言印证了证人蒋某1的相关证实。
12.“恒阳公司”记账凭证证实：姜某2012年3月12日在公司支取备用金10万元。
13.证人郝某（“一新公司”法定代表人）的证言证实：2003年至2005年期间，在其公司塔沱农贸市场工程中，杜跃主要负责该项目的拆迁和安置工作，加快了拆迁进度，让其很快拿到了地块。为表示感谢，其先后九次送给杜跃现金共计3万元。后这些钱在公司以业务招待费开支处理了的。
14.“一新公司”2004年至2005年报账单据证实：郝某送给杜跃的钱，有2万元在公司已作报账处理。
15.证人廖某（“宏义公司”常务副总经理）的证言证实：为了感谢杜跃在其购买张家坝地块时给予的关照，其先后四次送给杜跃现金共计4万元。
16.“宏义公司”2011年2月15日、2012年3月1日、2013年9月30日、2014年3月31日的记账凭证证实：廖某将送给杜跃的钱，在公司作了报账处理。
17.证人刘某（“金地公司”电工）的证言证实：2013年3月，其送给杜跃1万元，是为感谢杜跃给其联系做了市国土局家属院的视频监控工程，其当时是临时挂靠在通川区希科商贸有限公司做的这个工程。
18.《监控安装协议书》及报账凭证证实：2013年2月28日，达州市国土局与达州市通川区希科商贸有限公司签订安装监控工程协议，合同价款44980元，以及付款、报账等情况。
19.证人唐某（“洲际公司”法定代表人）的证言证实：2014年1月春节前，其为感谢杜跃给其提供购买南外加气站土地事宜咨询，拿给恒阳实业有限公司销售经理蒋某11万元，叫他转送给了杜跃。后来听蒋某1说，他是到杜跃的办公室送给杜的。这笔钱没有在公司报账处理。
证人蒋某1（达州市恒阳实业有限公司公司销售经理）的证言，印证了其帮唐某送给杜跃1万元的事实。
20.证人王某（“伟林公司”总经理）的证言证实：2009年11月，其因公司成功购买到达州市西外外贸麻纺总厂地块，为尽快办理相关手续，在达州市通川区西外海棠湾一餐馆请市国土局周某、苟某和苟某科室的一个领导（指杜跃）吃饭时，送给他们三人各3000元。
证人周某的证言印证了证人王某证实的内容。
21.证人何某（“前沿广告公司”业务经理）的证言证实：2011年至2013年底，其公司承揽了达州市土地矿权交易中心在成都刊登土地拍卖公告的广告业务。为感谢杜跃和苟某对该业务的关照，其给杜跃和苟某共送了4万元。
22.证人毕某（“好广传媒公司”业务员）的证言证实：其因承揽达州市土地矿权交易中心在重庆报刊刊登土地拍卖公告的广告业务，领取了4万多元的业务费。2011年国庆节至2013年国庆节，为感谢杜跃、苟某对其业务的支持和关照，其先后五次给了苟某共计4500元。
23.同案犯苟某的供述证明：毕某所送的4500元，杜跃分了2500元，其分得2000元；何某所送的25000元，杜跃分了15000元，其分得1万元。
24.达州市土地矿权交易中心与“前沿广告公司”、“好广传媒公司”合同、广告业务费明细、记账凭证、付款凭证、费用报销单、增值税发票等书证证实：印证了达州市土地矿权交易中心与该几家公司发生广告业务往来，以及付款、记账等情况。
25.证人牟某、杨某（分别系达州市国土局副局长、机关党委书记）的证言证实：杜跃在被双规前主动向其汇报收受礼金的事实。
26.证人肖某（东华农贸市场法定代表人）的证言证实：其为了庆祝购买西外东华农贸市场土地成功，也为了以后办事方便，请市国土局周某、杜跃、苟某吃饭时，给他们每人送了2000元红包。
27.中共达州市纪委关于杜跃接受调查期间的表现情况说明证实：在对杜跃违纪违法案件调查期间，杜跃积极配合调查，认错态度较好，除交代调查组已掌握其收受达州市东华农贸市场法人肖某2000元现金的问题外，还主动交代了调查组未掌握的收受其他人现金的问题。
28.大竹县公安局出具的情况说明、杜跃的书面检举材料、大竹县看守所检举材料转递函、大竹县人民法院（2009）大竹刑初字第173号刑事判决书证实：2014年11月9日，杜跃向司法机关书面检举称，其听同仓在押人员蒋某2摆谈，参与“2007年6月27日持枪聚众斗殴案”的主谋“明”的真实姓名叫李某，现住在大竹县竹阳镇司法局附近居住，尚未被追究刑事责任。杜跃所检举的该情况经大竹县公安局核查属实。现公安机关正在进一步侦办中。
29.中国农业银行现金缴款单、中国工商银行现金存款凭证证明：2014年3月13日、5月14日、10月20日、12月26日，杜跃的亲属先后代为向廉政账户退款5000元、向达州市监察局退款1万元、向大竹县人民检察院退款5万元、向大竹县财政局退款10万元，共计16.5万元。
30.被告人杜跃的供述和自述材料证明：2013年9月初，因女儿在北京买房，其和妻子蒲某盘算还差一大截钱，其就以女儿买房的名义向向某变相索要50万元。其不愿意留下自己的痕迹，才以妻子的名义给向某写的借支单，同时给向某说可以帮助他协调市国土局里的各种关系，尽快将向某以1.5亿元购买的西外大寨子公园旁的IIG2-1-d地块完善各种手续交付给向使用，其以后也没打算还向某这笔钱。在这种情况下，向某才同意给其“借款”50万元。向某同意后，其叫妻子到向的出纳处拿钱，其妻出具了借条。张某通过银行转账方式把钱转账到其妻新办理的一张银行卡上。另外，2007年春节前至2014年春节期间，其收受了向某2万元、郭某5000元、赵某4万元、任某3万元、姜某4万元、郝某3万元、廖某4万元、刘某1万元、蒋某11万元、王某3000元、毕某2500元、何某2万元属实。
原审法院审理认为，被告人杜跃身为国家工作人员，利用职务之便，单独或伙同他人非法收受、索要他人财物共计75.05万元，并为他人牟取利益，其行为构成受贿罪。杜跃如实交代办案机关尚未掌握的犯罪事实，应以自首论；杜跃检举李某参与聚众斗殴的犯罪事实经查证属实，应认定有立功表现；案发后，杜跃的家属代为退赃16.5万元。根据杜跃犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度和悔罪表现，确定对杜跃减轻处罚。据此判决：一、被告人杜跃犯受贿罪，判处有期徒刑六年；二、追缴被告人杜跃违法所得的赃款，上缴国库。
杜跃上诉提出，其在向某处借款50万元用于女儿购房，属正常的借贷关系，原判将此笔借款按受贿处理不当。请求二审依法改判。其辩护人提出的辩护意见与杜跃的上诉理由内容相同，具体理由是：（1）证人向某原证言的疑点不能排除，审理中他无正当理由不出庭作证，其证言不应作为定案依据。（2）杜跃对这50万元的前后供述不一致，一审在没有其他确实充分的证据印证下，采信其前期的有罪供述，认定为索贿属证据不充分。（3）证人蒲某、张某的证言以及借支单，证明了这50万元的借款用途和借款过程，与杜跃后期辩解相印证；杜跃借这50万元时，向某未向其提出具体请托事项，从借款发生至案发的时间短，不能证明杜跃主观上有不归还的故意。
二审审理查明，除一审判决认定的上诉人（原审被告人）杜跃以其女儿在北京买房差钱为由，向“大昌公司”法定代表人向某索要现金50万元的事实之外，杜跃在2007年春节前至2014年春节期间，利用职务之便，先后收受的其他12笔现金共计25.05万元的事实属实，证据确实、充分，本院予以确认。
同时查明，（1）在二审审理期间，杜跃的辩护人提供蒲晓容在中国银行开设的账号交易明细清单以及北京住总万科房地产开发有限公司（下称“万科公司”）财务部出具的证明材料证实，杜跃、蒲晓容夫妇2013年9月17日向“大昌公司”所借的50万元，于同月30日支付了在“万科公司”购买“金域华府”三期楼盘一套住房的购房款属实。（2）大竹县公安局提供的在逃人员李某信息登记表、询问蒋某2笔录等证据证实。该局已决定对犯罪嫌疑人李某刑事拘留并上网追逃。上述事实及相关证据，经二审开庭审理并依照法定程序查证属实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）杜跃身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人所送财物人民币共计25.05万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪。
关于杜跃及辩护人所提杜跃在向某处借款50万元用于购房，属正常借贷关系，原判将该笔按受贿处理不当的上诉及辩护意见。本院审理认为，杜跃向“大昌公司”向某借款50万元用于女儿交购房款的事实属实。但杜跃和向某曾经关于“此款系杜跃以其女儿购房为名在向某处变相索要的”的供述或证言等言词证据，均形成于2014年5月28日本案刑事立案之前，按照最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第六十四条第三款规定，案件进入司法程序后，侦查机关未再询问过向某，向某之前的证言没有依法转换，且杜跃至今亦不否认此款的借款性质，故起诉指控和原判决认定该50万元系杜跃以借为名索贿，属于证据不确实、充分，故该50万元不计入杜跃受贿的数额。杜跃上诉及辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。
杜跃在接受市纪委调查期间，除交代办案机关已掌握的其收受达州市东华农贸市场法人肖某2000元现金问题外，还主动交代了办案机关未掌握的收受其他人现金的问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定，因办案机关所掌握的杜跃收受肖某2000元现金一事未起诉作为犯罪事实，故对在此范围之外杜跃交代的同种罪行，应以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚。杜跃在羁押期间，提供参与大竹县2007年6月27日持枪聚众斗殴犯罪的“明”（当时身份不详）的真实姓名叫李某和其居住地址的线索，经司法机关查证属实，并已决定对该犯罪嫌疑人李某刑事拘留、上网追逃。根据最高人民法院《关于处理自首立功若干问题的意见》第五条规定，杜跃的检举构成立功，依法可以从轻或者减轻处罚。对杜跃亲属代为退缴的受贿款16.5万元，依法予以没收。根据本案事实及上诉人杜跃有自首、立功、退缴部分赃款等情节，本院确定对其依法减轻处罚。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第六十一条，第六十四条，第六十七条，第六十八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款（二）项之规定，判决如下：
一、维持大竹县人民法院（2014）大竹刑初字第225号刑事判决的第二条，即：追缴被告人杜跃违法所得的赃款，上缴国库。
二、撤销大竹县人民法院（2014）大竹刑初字第225号刑事判决的第一条，即：被告人杜跃犯受贿罪，判处有期徒刑六年。
三、上诉人（原审被告人）杜跃犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的8日，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月28日起至2016年11月27日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵小飞
审 判 员 许 涛
审 判 员 陈劲松
二〇一六年七月十八日
书记员代 华 达
附：本判决适用的相关法律及司法解释：
一、《中华人民共和国刑法》
1.第三百八十五条第一款：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
2.第三百八十六条：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
3.第三百八十三条第一款：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二款：对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
4.第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
5.第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
6.第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
7.第六十八条：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
8.第二条第一款：贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
10.第一条：关于自首的认定和处理
第四款：没有自动投案，但具有下列情形之一的，以自首论：（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。