江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏08刑终263号
原公诉机关淮安市淮安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）聂燕群,男，1954年1月18日出生于上海市，汉族，大专文化，个体经营户。2014年9月12日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。
上诉人（原审被告人）沈松青,男，1940年6月6日出生于上海市，汉族，高中文化，个体经营户。2014年9月12日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。
辩护人刘伟，江苏宗泽律师事务所律师。
淮安市淮安区人民法院审理淮安市淮安区人民检察院提起公诉的被告人聂燕群、沈松青非法买卖制毒物品一案，于2016年9月14日作出（2016）苏0803刑初335号刑事判决。宣判后，被告人聂燕群、沈松青不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月11日公开开庭进行了审理。淮安市人民检察院检察员刘晓南出庭履行职务，上诉人聂燕群、上诉人沈松青及其辩护人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年4、5月，被告人聂燕群、沈松青合伙租用淮安区季桥化工集中区淮安毛氏化工有限公司一处车间，生产化工原料。
2013年初，暂住在广东省东莞市的台湾籍商人王某4、郑某2（二人均被判刑）等人预谋贩卖麻黄素（又名麻黄碱）从中牟利。同年七八月期间，王某4、郑某2经人介绍找到被告人聂燕群、沈松青，询问能否生产麻黄素，聂燕群、沈松青明知麻黄素是易制毒化学品，仍答应可以试试。后聂燕群、沈松青决定试生产，由聂燕群负责生产技术指导，沈松青负责原材料购买及销售，获得利润二人平分。随后，两被告人购买了生产麻黄素的L-
二苯甲酰酒石酸、苯、硼氢化钾、盐酸等材料。因缺少主要材料溴代苯丙酮，聂燕群上网获悉山东省滨州市“龙鑫化工有限公司”、“博兴员利得有限公司”业务员吴某4（另案处理）从事溴代苯丙酮的销售业务，经沈松青电话联系吴某4，三次通过吴某4购得溴代苯丙酮。聂燕群经过反复试验，生产出麻黄素，并通过物流公司寄给王某4，且双方商定由王某4以每千克4000元至5000元的价格予以收购。
2014年5月，溴代苯丙酮被国家列为第一类易制毒化学品后，山东省滨州市“龙鑫化工有限公司”、“博兴员利得有限公司”先后停止了溴代苯丙酮的生产、销售业务。同年6月，被告人聂燕群、沈松青再次联系吴某4，欲继续向其购买溴代苯丙酮。聂燕群、沈松青为了逃避国家管制，同时方便运输，聂燕群向吴某4提出将溴代苯丙酮加入其他材料加工成固体原料予以购买，并将具体操作细则邮寄给吴某4。吴某4遂联系山东省临沂市个体经营户马某（另案处理），让马某按照上述操作细则将溴代苯丙酮加工成固体原料，再转手卖给聂燕群、沈松青。2014年6月至9月期间，被告人聂燕群、沈松青从吴某4处共购得上述溴代苯丙酮固体加工物甲氨基苯丙酮-
二苯甲酰酒石酸约重1900千克。
被告人聂燕群、沈松青用购买的溴代苯丙酮、甲卡西酮等原料生产麻黄素，自2013年11月至2014年7月期间，二人先后8次将总计重约1540千克的麻黄素通过物流公司运至广东省东莞市，由王某4等人以每千克4000元至5000元的不等价格予以收购（价款约在616万至770万之间）。
另查明：2014年9月11日，淮安区公安机关将被告人聂燕群、沈松青抓获，从被告人聂燕群处扣押人民币47500元；从被告人沈松青处扣押人民币650870元。淮安区公安机关还查获并扣押了聂燕群、沈松青生产的多组制毒物品，经公安部国家毒品实验室作技术鉴定，鉴定结果为：聂燕群、沈松青生产出的180余千克黄色晶体中检验出甲卡西酮成分，聂燕群、沈松青从吴某4处购买的800余千克黄色晶体中检验出甲卡西酮成分，含结晶体的150余千克液态物中检验出麻黄碱成分。
案发后，被告人聂燕群亲属帮助代为退出违法所得人民币70.5695万元。
上述事实，被告人聂燕群、沈松青在一审开庭审理过程中无异议，并有二人归案后的供述与辩解，证人陈某1、陆某1、高某1、王某1、张某1、王某2、王某3、卢某、钱某、张某2、邵某、戴某、韩某、周某1、郑某1、聂某、刘某、高某2、蒋某、陆某2、吴某1、王某4、郑某2、马某、庄某、吴某2、李某、吴某3、乔某1、乔某2、吴某4、陈某2、王某5、庞某、王某6、任某、程某、王某7、周某2等人证言，山东省临沂市公安机关制作的辨认笔录及照片、扣押清单、现场物证照片、现场检测报告书、物证检验报告，山东省滨州市公安机关制作的辨认笔录及照片，上海市公安机关出具的本案被告人户籍信息证明、查无前科记录证明，淮安区公安机关出具的受案登记表、发破案情况说明、抓获经过说明、非税收入缴款书、有关情况说明，淮安区公安机关制作的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、扣押物品照片、现场勘验检查笔录、提取物证登记表、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片、涉案物品照片、称重笔录、辨认笔录及照片，被告人聂燕群邮寄给吴某4的操作细则，淮安区公安机关调取的物流公司运单查询表、南京德邦物流有限公司淮安区分公司货运单明细表、宝应县众鑫物流有限公司货物托运单、上海增值税专用发票、车辆出入高速公路行驶查询单、出入境信息查询单、聂燕群持有的医药开放大学毕业证书，公安部等五部门发布的《关于将溴代苯丙酮等物品增列为第一类易制毒化学品管理的公告》，公安部国家毒品实验室出具的《鉴定报告》、《关于聂某制造毒品案分析结果的说明》，广东省东莞市公安司法鉴定中心出具的《检验鉴定报告》，广东省东莞市公安机关出具的扣押清单，广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法刑初字第605号刑事判决书，山东省临沂市公安局兰山分局起诉意见书，山东省滨州市滨城区人民检察院起诉书等证据证实。
原审法院认为，被告人聂燕群、沈松青非法生产麻黄素出售，数量大，其行为均构成非法买卖制毒物品罪，且系共同犯罪。鉴于自2015年11月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》对非法买卖制毒物品犯罪的规定作出修正，提高了法定刑，而被告人聂燕群、沈松青的犯罪行为发生于2015年10月31日之前，根据我国刑法规定的“从旧兼从轻”原则，对其应以《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正前的刑法进行定罪量刑。
在共同犯罪中，被告人聂燕群、沈松青的犯罪地位、作用基本相当，均起主要作用，都是主犯，依法应按照二人所参与的全部犯罪处罚。两被告人归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。此外，被告人聂燕群的亲属帮助其退出违法所得，视为聂燕群具有退赃情节，可酌情对其从轻处罚。
依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人聂燕群犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人沈松青犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元。三、被查扣在本区公安机关的被告人聂燕群部分非法所得人民币753195元、被告人沈松青部分非法所得人民币650870元，均予以没收，上缴国库。四、本区公安机关查扣在案的多组涉案制毒物品，依法予以没收，并由本区公安机关作销毁等处置。五、继续追缴被告人聂燕群、沈松青的犯罪所得。
聂燕群上诉称，1、其仅实施了代王某4加工麻黄素的生产行为，其与王某4之间不存在买卖关系；其生产的麻黄素虽然是易制毒化学物品，但在其生产时国家是否已将麻黄素纳入制毒物品范围不清楚，因此其不构成非法买卖制毒物品罪。2、一审判决对其购买原料的名称表述不准确。3、与王某4被判处七年有期徒刑相比较，一审对其量刑偏重。
沈松青上诉称，1、“甲氨基苯丙酮-
二苯甲酰酒石酸”不属于《易制毒化学物品管理条例》列举的品种，不应作为量刑情节考虑。2、在共同犯罪中，上诉人沈松青是犯意被动接受者，且无实行行为，原审处罚时应加以区别。3、上诉人当庭认罪，且犯罪时年近75周岁，量刑时应予考虑。
沈松青的辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
出庭的检察人员认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，应予维持。
二审经审理查明的事实与原审一致，证据均在原审判决中列明，本院予以确认。但在原审判决查明的事实中，由于鉴定机构未对购买的固态原料给出准确的名称，将二上诉人所购原料直接表述为“甲卡西酮”并无依据，因此应前后一致地表述为“溴代苯丙酮固体加工物”或者上诉人所称的“甲氨基苯丙酮-
二苯甲酰酒石酸”。
本院认为，上诉人聂燕群、沈松青非法生产麻黄素并予以出售，数量大，其行为均构成非法买卖制毒物品罪，且系共同犯罪。
对于上诉人聂燕群提出其仅实施了代加工的生产行为，而没有实施买卖行为的上诉理由，经查，虽然聂燕群的供述、王某4的证言证实二人接触之初，王某4等人曾经提出由聂燕群生产麻黄素，但对于其他事项双方并无进一步约定，实际生产过程中，购买原料、生产麻黄素以及向王某4出售麻黄素的时间、数量，均由聂燕群、沈松青决定，王某4等人并没有给聂、沈二人明确的指示或者要求，因此聂、沈二人并非仅仅实施代加工的生产行为，其二人同时实施了出售的行为，上诉人聂燕群该上诉理由不能成立。
关于上诉人聂燕群提出的其生产时麻黄素是否属于制毒物品的问题，本院认为，最高人民法院2000年6月6日在《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》中明确，对买卖麻黄碱的行为依照刑法第三百五十条第一款的规定定罪处罚。2009年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部规定，刑法第三百五十条第一款规定的制毒物品，具体的品种范围按照国家关于易制毒化学品管理的规定确定，而此前颁布的《易制毒化学品管理条例》所附的易制毒化学品目录中即含有麻黄素，因此上诉人该上诉理由不成立。
上诉人沈松青及其辩护人提出，在共同犯罪中，沈松青是犯意被动接受者，且无实行行为，原审对二人量刑时应加以区别，本院认为，在生产麻黄素的过程中，聂燕群主要负责技术，沈松青主要负责原料购买、成品运送至物流公司以及工厂的事务管理等，二人相互配合，共同完成生产和销售麻黄素的行为，均是非法买卖麻黄素的实行行为，原审判决对二人地位作用未加区别并无不当。
刑法第十七条之一规定，已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚。上诉人沈松青犯罪时年龄未满七十五周岁，上诉人沈松青及其辩护人所提沈松青年近七十五周岁，可以从轻处罚的意见于法无据，不予采纳。
1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款规定，违反国家规定，在境内非法买卖制毒物品数量大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。二上诉人多次将总计重约1540千克的麻黄素对外出售，社会危害性大，原审法院根据二上诉人的犯罪情节，同时考虑二人坦白、退赃等认罪悔罪表现，对二人分别判处八年有期徒刑并无不当。此外，原审法院对沈松青量刑时并没有将二人购买或者生产“甲氨基苯丙酮-
二苯甲酰酒石酸”作为情节考虑，沈松青相关的上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定二上诉人非法出售制毒物品的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧海鸥
审 判 员 李贻德
代理审判员 马玉宝
二〇一七年一月十七日
书 记 员 王睦颖