甘肃省天水市麦积区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘0503刑初272号
公诉机关天水市麦积区人民检察院
被告人柳某，男。2016年3月18日因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑三年。同年8月14日因涉嫌犯寻衅滋事罪被天水市公安局麦积分局押解至麦积区看守所。
辩护人韩成，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被告人汪某某，男。2015年12月因犯盗窃罪被本院判处单处罚金3000元。2016年3月18日因涉嫌犯寻衅滋事罪被天水市公安局麦积分局取保候审，同年10月10日，本院决定重新取保候审。2016年11月15日，经本院决定被逮捕，现羁押于麦积区看守所。
被告人任某，男。2016年5月6日因涉嫌犯寻衅滋事罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年7月4日被取保候审。2016年10月10日，本院决定重新取保候审。同年11月16日，经本院决定被逮捕，现羁押于麦积区看守所。
被告人张某某，男。2016年6月14日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年7月15日被逮捕，现羁押于麦积区看守所。
天水市麦积区人民检察院以天麦检诉刑诉[2016]246号起诉书，指控被告人柳某、汪某某、任某、张某某犯寻衅滋事罪，于2016年9月14日向本院提起公诉。本院于同月20日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，天水市麦积区人民检察院指派代理检察员汪溪出庭支持公诉，被告人柳某及其辩护人韩成，被告人汪某某、任某、张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天水市麦积区人民检察院指控称，2015年7月12日凌晨1时许，被告人柳某在“九朝欢乐吧”KTV酒后先和他人发生争执，后又与前来劝和的该KTV经理吕某某发生争执，之后两人在他人的劝说下停止争吵，但被叫来的被告人汪某某又与吕某某发生争吵，继而其与被告人任某、张某某、田某某（另案处理）等人使用灭火器、烟灰缸等物在KTV大厅电梯口殴打吕某某后逃到一楼门口，后柳某、汪某某等人又与追赶至此的吕某某、岳某某等人再次发生打架，并使用砖头、椅子等物将吕某某、岳某某打伤后逃离现场。经鉴定，岳某某头皮下血肿、体表软组织挫伤系轻微伤；吕某某头皮下血肿、体表软组织挫伤系轻微伤；吕某某L3、L４左侧横突骨折系轻伤二级；就此指控，公诉机关提供了相应证据，以四被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条之规定，应当以寻衅滋事罪追究四被告人的刑事责任，并建议判处四被告人二年以下有期徒刑。
被告人柳某当庭辩解，公诉机关指控我犯寻衅滋事罪的罪名不予认可，我在案发过程中一直没有动手。
其辩护人的辩护意见是：1.本案定性不当，应认定为故意伤害罪；2.本案矛盾是被害人的行为激化发生，两次打架均系被害人动手在先，被害人存在严重过错；3.被告人本次犯罪属漏罪，无前科，系初犯；被告人能自愿认罪、悔罪；4.监控视频显示，被告人柳某未积极参与打架，犯罪行为较轻；5.被告人愿意给被害人赔偿。综上，对被告人柳某应以故意伤害罪追究刑事责任并从轻处罚。
被告人汪某某、任某、张某某对公诉机关指控的犯罪事实未提出异议。
经审理查明，2015年7月12日凌晨2时许，被告人柳某与“陌陌”群内网友在麦积区陇昌路“九朝欢乐吧”KTV909包厢聚会，在玩耍饮酒期间，其中一女网友在劝被告人柳某的朋友桑世兴喝酒时，因被桑世兴拒绝遭到该女网友的嘲讽，后双方发生争吵，被告人柳某见状后给桑世兴帮腔，后该女网友到包厢外将被害人吕某某（该KTV经理）叫至包厢内为其仗势。被害人吕某某进包厢后与被告人柳某等人互相用言语挑衅，争执过程中，发现双方都认识郭勇勇，随后被告人柳某打电话叫来郭勇勇，双方在郭勇勇的劝解下调和。但期间，在包厢内的另一朋友何静（小名“建国”）到KTV楼下买烟，碰见途经该地的被告人汪某某、任某、张某某、田某某（另案处理），被告人汪某某与何静打招呼时听说被告人柳某在KTV与人发生争执，遂跟随何静进入KTV包厢，被告人任某、张某某与田某某在楼下等候。在被告人汪某某进入包厢后询问被告人柳某时，被害人吕某某误认为被告人汪某某是柳某叫来帮其打架的，遂与被告人汪某某发生争吵，被告人汪某某随即打电话叫来等在楼下的被告人任某、张某某、田某某。在被告人柳某、汪某某等人准备离开时，被害人吕某某用身体及灭火器挡住电梯不让被告人柳某等人离开，并用言语相激，期间，被害人岳某某（该KTV主管）亦参与其中为被害人吕某某帮腔，双方在电梯口相互言语相激，被害人吕某某从被告人任某脸上一拳，被告人柳某随即喊了一声“打”，双方开始互殴，被告人任某、张某某伙同田某某使用灭火器、烟灰缸等物在KTV大厅电梯口殴打被害人吕某某后从楼梯通道逃至KTV一楼门口时，被追赶至此的被害人吕某某、岳某某等人阻拦，双方又再次发生打架，被告人汪某某、任某、张某某和田某某手持砖头、凳子等物将被害人吕某某、岳某某打伤后逃离现场。2015年8月5日，经天水市麦积区公安司法鉴定中心鉴定，被害人岳某某头皮下血肿、体表软组织挫伤系轻微伤；被害人吕某某头皮下血肿、体表软组织挫伤系轻微伤、L3、L４左侧横突骨折系轻伤二级；
另查明，2016年5月23日，同年6月12日，被告人任某、汪某某的家属分别向被害人吕某某赔偿医药费等经济损失15000元，二被告人均取得被害人吕某某的谅解。
上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害人岳某某的报案材料、天水市公安局麦积分局刑事侦查大队受案登记表及立案决定书。证明本案的来源。
2.被告人柳某、汪某某、任某、张某某在侦查机关的供述、当庭供述及辨认笔录，被害人吕某某、岳某某的陈述，证人马某某、王某某、耿某、田某某的证言，现场视频资料。证明本案案发原因及四被告人致伤被害人的事实。
3.天水市麦积区公安司法鉴定中心（天）公（麦）鉴（活）字[2015]313号、314号法医学人体损伤程度鉴定书及照片。证明2015年8月5日，经天水市麦积区公安司法鉴定中心鉴定，被害人岳某某头皮下血肿、体表软组织挫伤系轻微伤；被害人吕某某头皮下血肿、体表软组织挫伤系轻微伤、L3、L４左侧横突骨折系轻伤二级的事实。
5.西安铁路公安处社棠站派出所、兰州铁路公安处治安支队三大队及天水市公安局麦积分局刑事侦查大队出具的归案说明、办案说明。证明四被告人的到案经过。
6.被害人吕某某出具的谅解书及赔偿协议书。证明2016年5月23日，同年6月12日，被告人任某、汪某某分别向被害人吕某某赔偿医药费等经济损失各15000元，二被告人均取得被害人谅解的事实。
7.本院（2015）麦刑初字第264号、（2016）甘0503刑2号刑事判决书各1份。证明被告人柳某2016年3月18日因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑三年，被告人汪某某2015年12月7日因犯盗窃罪被本院判处单处罚金3000元，本次犯罪属漏罪的事实。
8.户籍证明4份，证明四被告人的出生时间等基本情况。
上述证据，经质证，被告人柳某辩解被告人汪某某、任某、张某某的供述不属实，其没有在案发现场即电梯口喊“打”的话。本院认为，被告人柳某鼓动其他被告人殴打被害人吕某某的事实有被告人汪某某、任某、张某某的供述及证人田某某的证言证实，足以认定，故对该质证意见不予采纳。辩护人对上述证据质证后提出被害人吕某某、岳某某的陈述与实际不符，经查，结合本案其他证据及视听资料，被害人吕某某、岳某某在侦查机关的多份陈述前后不一，确实未能全面、客观的陈述本案案发原因及案发经过，故本院对二被害人的陈述结合其他证据综合判断后部分予以采信。其他三被告人对以上证据均未提出异议，且能够证明本案指控的犯罪事实，证据间能够互相印证，形成有效证据链，应作为本案定案证据予以确认。
本院认为，被告人柳某、汪某某、任某、张某某无视国法，不能正确冷静处理琐事纠纷，故意伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关的指控的犯罪事实成立，予以支持。关于公诉机关指控对四被告人应以寻衅滋事罪追究其刑事责任的指控意见，本院认为，寻衅滋事罪的典型特征为行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、无事生非等，但本案中，被害人吕某某作为KTV经理，不能正确处理发生在店内顾客间的矛盾纠纷，反而借酒逞强，故意言语挑衅、激化矛盾，又无正当理由阻拦各被告人离开KTV，且二被害人的主要伤情系在四被告人逃离KTV后在被害人追赶四被告人时双方二次互殴过程中形成，故被害人吕某某对引发本案具有一定的过错，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，矛盾系由被害人故意引发或被害人对矛盾激化负有主要责任的，不认定为寻衅滋事，故不能以寻衅滋事罪追究四被告人的刑事责任，公诉机关指控的事实成立，但定性不当、应予纠正，辩护人的相关辩护意见予以采纳。
关于被告人柳某的辩护人提出被告人柳某本次犯罪属漏罪，无前科、能自愿认罪的辩护意见与审理查明的事实相一致，予以采纳。但提出被告人在共同犯罪过程中行为较轻，应当从轻处罚的辩护意见，经查，被告人柳某在共同犯罪过程中，故意言语挑衅，并唆使其他被告人殴打被害人，对引发本案负有不可推卸的责任，辩护人的该从轻处罚的辩护意见不予采纳。
四被告人在共同犯罪过程中，各被告人行为积极，均以主犯论。被告人柳某判决宣告以后，发现漏罪，应当数罪并罚。鉴于四被告人到案后均能自愿认罪，可酌情从轻处罚，被告人汪某某、任某的家属在案发后能主动赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，且被害人对引发本案具有一定的过错，可酌情从轻处罚，但结合社区矫正机构对被告人汪某某、任某所作的社会调查评估报告，被告人汪某某、任某不适宜社区矫正。据此，为了打击犯罪，保障公民的人身权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第七十条、第四十五条、第四十七条之规定，判决如下：
一、被告人柳某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；与原犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年；合并有期徒刑三年八个月，决定执行有期徒刑三年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月27日起至2019年4月26日止。）
被告人汪某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月15日起至2017年8月14日止。）
被告人任某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月16日起至2017年5月17日止。）
被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月14日起至2016年2月13日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 张晓刚
审 判 员 吴志国
人民陪审员 黄雅娟
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 王 艳