北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）京73民终165号
上诉人（一审被告）：北京中搜网络技术股份有限公司，住所地北京市海淀区学院路51号首享科技大厦0902室。
法定代表人：陈沛，总裁。
委托代理人：钟丹，女，1989年7月27日出生，北京中搜网络技术股份有限公司员工.
被上诉人（一审原告）：深圳市玩家文化传播有限公司，住所地深圳市龙岗区龙城街道中心城鸿基花园3栋B2316。
法定代表人：陈如鑫，经理。
上诉人北京中搜网络技术股份有限公司（简称中搜公司）因与被上诉人深圳市玩家文化传播有限公司（简称玩家公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服(2015)海民(知)初字第19194号判决（简称一审判决），于法定期限之内向本院提起上诉。本院于2016年3月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月14日进行了开庭审理。上诉人中搜公司的委托代理人钟丹到庭参加了诉讼，被上诉人玩家公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案按照法律规定缺席审理，现已审理终结。
一审原告玩家公司一审诉称，我公司是《白鬼》系列摄影作品（共计19张图片）的著作权人，中搜公司未经我方授权许可，在其网站（www.zhongsou.com）中，擅自传播与使用我方的该系列摄影作品。我公司认为，中搜公司的行为侵犯了我公司的著作权，故诉至法院，请求判令中搜公司赔偿我公司经济损失及合理支出共计75000元。
一审被告中搜公司答辩称，玩家公司提供的证据不能证明其对涉案图片享有权利，其不是适格的诉讼主体；涉案图片是以网页快照的形式在我方网站上呈现，我方涉案论坛上所有内容都是搜索而来，涉案图片都有来源地址且有新浪游戏的水印，点击来源地址可以链接到来源网站，不会影响涉案图片正常使用，我方没有直接使用涉案图片，不构成侵权；我方在收到原告的起诉状后及时删除了涉案图片，已尽到合理注意义务，主观无过错；玩家公司主张的损失过高，且没有证据对索赔额进行支持。综上，我公司不同意玩家公司的诉讼请求。
一审法院经审理认为，玩家公司能提供涉案图片的底片、正片，结合拍摄委托书和肖像授权书的相关内容，以及中搜公司并不能就权属问题提供相反证据，本院确认玩家公司享有涉案图片著作权。根据公证书内容，使用涉案图片的网站网址为“bbs.zhongsou.com/11/…”。对此，中搜公司辩称其网站是以网页快照的形式展现的涉案图片，故显示的是中搜公司的网址。本院认为，从行为上看，网页快照包括提前主动抓取来源网站的网页信息这一抓取行为、存储在搜索引擎服务器中这一存储行为以及应用户点击而呈现快照页面的提供行为这三个具体行为。本案中，中搜公司抓取了新浪网的相关信息，并将相关信息存储在其搜索引擎服务器中，但是并非应用户点击呈现快照页面，而是对抓取的信息直接进行了编辑整理，按游戏频道/动漫世界/动漫达人等类别进行了分类。中搜公司的行为属于信息网络传播权所调整的直接提供行为，且该行为与著作权人对作品的正常利用相冲突，使得用户通常情况下并不会再访问获得著作权人许可的相关网站，不合理地损害了著作权人的合法利益。综上，中搜公司未经权利人许可亦未支付报酬，在其经营的网站上直接提供涉案图片，侵犯了玩家公司对该图片享有的著作权，应承担相应的法律责任。
至于经济损失，尽管玩家公司提交了一张COS图片版权使用费发票，但对该图片的具体内容与使用方式没有提供相应的证据，故本院不能直接以该发票来确定经济赔偿额。鉴于玩家公司未提交直接证据证明其因本案所控侵权行为而受到的实际损失或中搜公司的违法所得，本院将综合考虑涉案图片的独创性程度、中搜公司的过错程度、使用方式及图片面积大小等因素酌予认定。玩家公司要求赔偿数额较高，不再全额支持其诉讼请求。对玩家公司因本案所付支出之合理部分，本院予以支持，超出合理部分的支出本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第十条第（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起七日内，被告北京中搜网络技术股份有限公司赔偿原告深圳市玩家文化传播有限公司经济损失及合理支出共计七千元；二、驳回原告深圳市玩家文化传播有限公司的其他诉讼请求。
中搜公司不服一审判决，上诉至本院，请求撤销一审判决，并依法改判驳回玩家公司在一审中的全部诉讼请求或将本案发回一审法院重新审理。其上诉理由为：1、玩家公司一审提供的证据不能证明其对涉案作品享有著作权，一审法院认定其享有涉案图片的著作权是错误的；2、中搜公司是根据网页快照技术自动向服务对象提供涉案图片，未对抓取信息直接进行编辑整理，一审法院认定中搜公司对抓取的信息进行了编辑整理是错误的；3、涉案图片全部来源于新浪游戏栏目，中搜公司涉案的网页快照中对上述图片均标有搜索时间和搜索来源，中搜公司提供快照的行为不会使网络用户产生对涉案图片来源上的误认，且不影响涉案图片的正常使用，也未不合理损害权利人的合法权益。因此，一审法院认定中搜公司行为与著作权人正常利用相冲突，不合理损害其合法权益是错误的；4、中搜公司作为网络服务提供者，无需支付玩家公司报酬，且中搜公司在玩家公司起诉后删除了涉案链接，一审法院认定中搜公司未支付报酬在网站提供图片侵犯玩家公司的著作权是错误的。
玩家公司未到庭，亦未发表任何答辩意见。
一审法院经审理查明：
2013年10月26日，案外人陈如鑫出具《拍摄委托书》，称其接受委托人玩家公司的委托，为模特拍摄BNS游戏主题照片，并且同意该次主题拍摄的所有图片（包括原始底片和后期创作的正片）的所有权利都归属于玩家公司。为了证明权属，玩家公司还提交了模特的肖像授权书、模特的身份证复印件以及涉案图片的底片及将底片进行编辑后形成的正片，其中有些底片经合成后形成了多张正片。
2014年8月7日，广东省深圳市深圳公证处对中搜网相关网页进行了证据保全公证。（2014）深证字第107688号公证书显示：打开IE浏览器，在地址栏输入http://www.zhongsou.com，进入中搜网；点击首页上方的“论坛”，再点击论坛页面的“游戏”，进入游戏频道；点击游戏频道的动漫世界栏目，在进入页面中点击“动漫达人”右边的“更多”，进入页面显示有若干组cosplay的图片及标题；点击页面中的“剑灵粉猴社团COSPLAY—白”，进入页面显示大标题“剑灵粉猴社团COSPLAY—白鬼时装气功师赏”，标题下显示“2014-07-24新浪cosplay我要评论”等信息，页面网址为“bbs.zhongsou.com/11/…”，正文为19张图片，每张图片下方均有文字“查看图片来源”，其中图片内容与玩家公司所提交的其中19张正片相同。庭审中，中搜公司代理人开启中搜论坛，在“游戏频道/动漫世界/动漫达人”中随机选取一组图片，点击标题下的“新浪cosplay”和图片下的“查看图片来源”均进入对应的新浪网页面。庭审中经勘验，新浪网上存在涉案的19张图片。
为了证明涉案图片的价值，玩家公司提交了其向广州网易计算机系统有限公司开具的COS图片版权使用费发票一张，该发票的金额为2500元。为了证明诉讼支出，玩家公司提交了“广东省律师服务指导价”收费标准及“民事委托代理合同”。根据代理合同，玩家公司向律所支付的每个案件的律师费为2500元，玩家公司代理人称双方约定的是每张图片即为1个案件。
中搜公司为了证明其是搜索引擎服务商，提交了营业执照、电信与信息服务业务经营许可证及网站截图。中搜公司庭审中称，中搜平台上包括论坛在内的所有栏目都是通过搜索引擎技术搜索而来的。中搜公司同时主张涉案图片均来源于新浪游戏栏目，涉案图片在中搜网上是以网页快照的形式进行的展示。为证明涉案图片来源于新浪网，中搜公司还提交了后台数据打印件。
庭审中双方对涉案网站上已经停止使用涉案图片的事实无异议。玩家公司在本案中主张中搜公司构成直接侵权。
上述事实，有光盘、授权书、委托书、公证书、发票、收费标准、代理合同、营业执照、许可证、后台数据打印件、网页打印件等为证，本院庭审笔录、证据交换笔录等亦在案佐证。
本院对上述事实予以确认。
二审阶段，当事人双方均未提交证据。
本院认为：双方当事人争议的焦点问题是：
玩家公司是否享有涉案摄影作品著作权
《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十一条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。
本案中，虽然涉案摄影作品上有“sina新浪游戏”的水印，但玩家公司在一审中亦提交了涉案摄影作品的原始底片、后期正片以及模特的肖像权委托书和摄影师的拍摄委托书证明玩家公司享有涉案作品的著作权。通常情况下，仅有摄影作品的创作主体或权利主体才能提供摄影作品的原始底片；再者，由于涉案摄影作品涉及人物形象，结合模特的肖像授权书与拍摄委托书来看，两份合同为同一日签署，内容均为剑灵游戏主题的摄影作品的拍摄，模特亦与涉案摄影作品的形象相符，而中搜公司在一、二审中均未提出相反的证据证明上述事实不具有真实性。因此，上述证据可以起到证明涉案摄影作品创作主体的作用。综上，玩家公司在一审提交的证明足以证明其享有涉案摄影作品的著作权。
二、中搜公司通过网页快照提供涉案作品是否构成侵犯著作权的行为
《著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的属于侵犯作品著作权的情形。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。第五条规定，网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。前款规定的提供行为不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持。
根据上述条款的规定，可知网络服务者未经著作权人许可，以提供网页快照的方式提供其作品的属于直接侵害信息网络传播权的行为。仅出现提供行为不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益的情况下，网络服务提供者可以主张其未侵害信息网络传播权。
本案中，中搜公司通过网页快照的形式提供涉案摄影作品，无论其是否直接对抓取的信息进行编辑整理，在中搜公司未提供证据证明其网页快照技术不同于一般网页快照技术的前提下，本院即通过通常对网页快照技术的定性对本案进行认定，中搜公司的上述行为属于提供行为。
中搜公司以提供图片来源和原网站的地址链接为由，认为其提供行为不会使网络用户产生对涉案图片来源上的误认，因此，不影响涉案图片的正常使用，且未不合理的损害权利人的合法权益,中搜公司以此主张其未侵害信息网络传播权。就中搜公司的该项主张，本院认为，针对中搜公司的提供行为是否影响相关作品的正常使用以及是否不合理损害权利人对该作品的合法权益的事实，双方均未提供相应证据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，有必要对举证责任进行确定。
一方面，司法解释将不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益作为侵权排除的条件，由网络服务提供者来进行主张而未将影响相关作品的正常使用，或不合理损害权利人对该作品的合法权益作为侵权的前提条件。从文义解释的角度，不难看出，上述举证责任应当由网络服务提供者来承担；另一方面，不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益实质上是基于著作权法意义上合理使用的抗辩，因此，在举证责任上也应当参照合理使用的情形，由合理使用一方证明其使用的合理性，而非主张侵权方证明其使用不具备合理性。需要进一步说明的是，著作权法判断侵权的依据是行为而非结果，由权利人举证证明被控侵权行为对其合法权益造成损害后果，不符合著作权法的立法本意。同时，对不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益的证明不适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条确认的证明原则，上述证明并非法律关系的证否，其内核和适用意义也不同于法律关系的证明，亦不存在证明难度过高而需要达到举证责任倒置的条件。
毋庸置疑，网页快照为公众获取信息提供了更有效、便捷的途径。无论是从技术中立的角度，或是保障公共利益的角度，法律都应当对该技术的使用和发展保留适当的空间，确有必要时可以让渡部分私权。但私权的让渡和公共利益实现必须存在合适的界限，以达到私权和公共利益的平衡。本案中，这个界限即为“提供行为不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益”。是否影响相关作品的正常使用一般证明较易，而是否不合理损害权利人对作品的合法权益的证明则难。一方面，是否合理需要明确界限，另一方面，合法权益既包括现实权益也包括潜在权益，如何确认潜在权益的范围和内容十分困难。技术随时在发展，网络服务提供者利用网页快照的提供行为是否会损害相关著作权人的潜在权益的结论亦是动态发展的。因此，在宏观上无法确实对网页快照的提供行为作出普适性侵权定性之前，个案应当结合自身案件情况来对私权和公共利益进行调节和平衡，而举证责任的合理分配则能够对这种平衡起到杠杆作用。结合互联网市场的发展和竞争现状，网络服务提供者通过网页快照提供作品获益，尤其是竞争利益的可能性极大，虽然其获益不能直接得出损害权利人利益的结论，但在其未经权利人许可亦未向权利人支付报酬的情况下利用权利人的作品，向其加诸举证责任的负担是合理且公平的。
综上所述，中搜公司就其不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益的主张，提供了“涉案网页快照有标注搜索时间和搜索来源，点击查看图片来源链接可以进入原网站查看原图，不会使网络用户产生对涉案图片来源上的误认”这一理由。本院认为，上述理由不足以证明其主张，中搜公司亦未提供充分的证据证明其主张，因此，就中搜公司以《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条第二款为依据，主张不侵害玩家公司信息网络传播权的诉求，本院不予支持。
三、中搜公司是否应当承担相应的侵权责任
《著作权法》第四十八条规定，侵犯著作权的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
中搜公司认为，其在玩家公司起诉后删除了涉案链接，符合《信息网络传播权保护条例》第二十一条，不应当承担责任。《信息网络传播权保护条例》第二十一条规定，网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
（一）未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；（二）不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况；（三）在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。需要说明的是，网页快照技术不属于本条规定的自动缓存技术，因此，中搜公司适用本条主张不应承担侵权责任的诉求，本院不予支持。中搜公司应当依《著作权法》第四十八条的规定，承担相应的民事责任。
四、赔偿数额问题
本院认为，一审法院对赔偿数额和合理支出部分的认定正确，本院予以支持，对中搜公司的该部分上诉请求不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。中搜公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费五十元，由北京中搜网络技术股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 员 杨 洁
审 判 员 冯 刚
审 判 员 宋旭东
二〇一六年十月二十五日
法官助理 王曹翼
书 记 员 孙小青