湖南省长沙市雨花区人民法院刑 事 判 决 书（2017）湘0111刑初322号公诉机关长沙市雨花区人民检察院。被告人贺来军，男，1988年9月23日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，无业，住湖南省双峰县。因本案于2016年8月8日被刑事拘留，2016年9月14日被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人粟沙，湖南吟正律师事务所律师。辩护人张琦，湖南吟正律师事务所实习律师。长沙市雨花区人民检察院以长雨检刑刑诉(2017)334号起诉书指控被告人贺来军犯诈骗罪，于2017年4月12日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，后因案情复杂，本院依法中止审理，转为普通程序，公开开庭进行了审理。长沙市雨花区人民检察院指派代理检察员秦睿出庭支持公诉，被告人贺来军及辩护人粟沙、张某1到庭参加诉讼。现已审理终结。长沙市雨花区人民检察院指控，2016年8月8日0时许，被告人贺来军头戴棒球帽、面戴口罩进入中国农业银行长沙市雨花区南站支行，在该行ATM机上进行交易，因形迹可疑，该行员工报警，民警赶至现场将其抓获，在其随身携带的包内，当场扣押10张农业银行卡、现金29000元。经公安机关查证，查获的一张卡号为62×××88……3476、开户名为王某的银行卡，被被告人贺来军转账至7个不同的账号，总计转账金额为129780元，另取现金2万元。此外，被告人贺来军从转账后的账户名为刘某1、卡号为62×××82……1076的银行卡中取款9000元。民警通过支付至王某账户名查询到持卡人向某1，并查明被害人向某1于2016年8月5日接到冒充弟弟打来的诈骗电话171……2080，被骗走30万元。该款分4笔打入由被告人贺来军使用户名为王某、卡号为62×××88……3476的中国农业银行卡内。公诉机关为证明上述事实提供了银行卡、现金等物证；抓获经过、身份材料、付款凭证等书证；证人王某、章某、向某2的证言；被害人向某1的陈述；视听资料及被告人贺来军的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人贺来军以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任，在共同犯罪中，被告人贺来军起次要作用，系从犯，应当适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十七条。被告人贺来军对于起诉书指控的犯罪事实供认属实，但辩称自己并没有参与诈骗，被查获的银行卡都是自己在湖南省双峰县的老家捡到的。辩护人的辩护意见是被告人贺来军被抓后的到账15万元应当从被告人贺来军的犯罪数额中予以扣除；被告人贺来军是初犯、偶犯、没有前科，并未参与诈骗行为，更符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成，仅实施了部分取现、转账行为，且均在公安机关的布控下实施，因意志以外的原因犯罪未遂，并未得逞，之后配合公安机关将全部赃款追回归还被害人，未对被害人造成任何损失，当庭自愿认罪、悔罪深刻，社会危害性较小，请求对被告人贺来军比照既遂减轻处罚。经审理查明，2016年8月5日，居住在四川省成都市的被害人向某1因接到有人（具体身份不明）冒充其弟弟向量打来的要钱的诈骗电话（号码为171……2080），遂将15万元分3笔打入该人提供的户名为王某、卡号为62×××88……3476的中国农业银行卡内（其中2016年8月5日13时44分转出5万元，2016年8月7日12时30分转出5万元，2016年8月7日15时19分转出5万元）。2016年8月8日0时许，被告人贺来军携带卡号为62×××88……3476、户名为王某的银行卡等银行卡10张，头戴棒球帽、面戴口罩进入位于长沙市雨花区的中国农业银行股份有限公司长沙南站支行，在该行的1台自动柜员机（即“ATM”机）上将户名为王某的银行卡上的现金转账至7个不同的银行卡上，总计转账金额为129780元，另支取现金2万元。此外，被告人贺来军从转账后的账户名为刘某1、卡号为62×××82……1076的银行卡中取款9000元。在此过程中被告人贺来军因形迹可疑，群众遂报警，民警随即赶至现场将被告人贺来军抓获，当场扣押被告人贺来军随身携带的包内的10张农业银行卡、现金29000元，并将上述转账款予以扣留。被告人贺来军被抓获后，被害人向某1还于2016年8月9日10时4分将15万元转账至被告人贺来军作案所用的银行卡上。案发后，以上被诈骗的30万元均已被追回并返还被害人向某1。证明上述事实的证据有:1、被害人向某1（住四川省成都市）的报案材料与陈述，证明上述被骗汇款的事实，并证明自己并不认识王某，只是因为自己的弟弟向某2说过要找自己借钱，所以在接到那个声音很像向某2的男子打来的电话时，就当成真的，并往他说的户名为王某的农业银行卡内转入30万元。2016年8月12日联系上向某2之后才知道被骗，因为怕妻子吵，一直没报警，直至公安机关找来才于2016年8月24日报警。2、报案材料、抓获经过材料、提取笔录、扣押物品清单与照片，证明2016年8月8日0时许，公安机关接到群众报警称有1个头戴棒球帽、面戴口罩的男子（即被告人贺来军）在中国农业银行股份有限公司长沙南站支行内的1台自动柜员机（即“ATM”机）待了约半小时，在拿一张张银行卡试密码，涉嫌案件，遂赶往现场将该男子控制，从其携带的包内查出10张农业银行卡（银行卡背面均写有“刘某2”等姓名及数字）、写有每张银行卡的卡号和密码的纸张与现金29000元，遂予以扣押并将该男子带回进行调查。3、证人王某、章某、向某2的证言。其中证人王某证明自己是湖南省溆浦县人，住浙江省金华市。曾2次丢失过居民身份证，没有在河南省焦作市武陟县办理过农业银行卡。证人章某证明2016年8月8日0时许发现1个头戴1顶棒球帽、面戴口罩遮住面部的男子在中国农业银行股份有限公司长沙南站支行自动柜员机房内拿出2张银行卡在自动柜员机进行操作，随后又拿出3张银行卡进行查询和取钱，时间很长，银行卡背面都贴了写着字的标签纸，不同于一般的查询取钱，遂打电话报警。证人向某2（被害人向某1之弟）证明自己在安徽省合肥市做生意。2016年7月曾找在四川省成都市的哥哥向某1借钱，他说他的钱都在股市上，暂时没钱，就没有借到，也没有说过自己的银行账号。2016年8月12日他打电话过来问收到钱没有，自己就问他收什么钱，他说在2016年8月5日有人冒充自己向他借钱，他就给自己汇了30万元。自己才知道他被骗了。自己没有使用过号码为1718……2080的电话。4、调取证据通知书与监控录像，证明上述2016年8月8日0时许被告人贺来军头戴棒球帽、面戴口罩进入中国农业银行股份有限公司长沙南站支行的事实。5、照片，证明被告人贺来军指认被查获的10张银行卡的余额，分别为2万余元至10元不等（其中户名为王某、卡号为62×××88……3476的中国农业银行卡余额为20元）。6、调取证据通知书与被害人向某1的银行卡信息、对账单、银行卡转账回单等书证，证明被害人向某1的银行卡的开户、银行流水等信息，并通过银行向户名为王某的银行卡转账的事实。其中2016年8月5日13时44分转出5万元，2016年8月7日12时30分转出5万元，2016年8月7日15时19分转出5万元，2016年8月9日10时4分转出15万元，7、银行卡交易明细清单，证明2016年8月5日户名为王某、卡号为62×××88……3476的银行卡内转入5万元（转款户名为向某1），余额为5万元，2016年8月7日2次各转入5万元（转款户名均为向某1）。2016年8月8日分7次共计转出129780元，其中6次向户名为刘某2等人的银行卡上各转出20120元，1次向户名为刘某1的银行卡上转出9060元，另分4次共计支取现金2万元。同日户名为刘某1的银行卡转入9060元（转款户名为王某），随即分2次共计支取现金9000元。8、调取证据通知书与银行卡开户信息、对账单、常住人口基本信息等书证，证明从被告人贺来军处查获的户名分别为王某、刘某1等人的各银行卡的开户、银行流水与开户人人口基本信息等信息。其中王某为湖南省溆浦县人，刘某1等人为陕西省彬县、山东省巨野县等地人。户名为王某、卡号为62×××88……3476的中国农业银行卡为在中国农业银行河南省焦作市武陟县支行办理，其余为在陕西省西安市、咸阳市、河南省濮阳县、江苏省南京市等处办理。9、刘某2出具的说明与居民身份证复印件，证明刘某2是湖南省临澧县人，没有办理过户名为刘某2、卡号为62×××86……2978的银行卡，也不认识被告人贺来军。10、发还物品清单，证明案发后以上被诈骗的30万元已被追回并返还被害人向某1。11、被告人贺来军的身份、现实表现材料，证明被告人贺来军的年龄、住所等基本信息，案发前无犯罪记录。12、被告人贺来军的供述，与上述证据相互印证。被告人贺来军在被抓获后对上述持卡转账、取款的事实供认属实。以上证据，经当庭质证，均予核实，本院予以确认。被告人贺来军在讯问中均供述称被查获的银行卡都是自己在湖南省双峰县的老家捡到的，但对于为何能捡到10张写有密码的银行卡不能说明合理理由。鉴于此，而且经过公安机关查证，被查获的银行卡与上述银行卡的开户人均与湖南省双峰县无关，该供述与其他证据证明的事实矛盾，故本院不予确认。本院认为，被告人贺来军明知是电信诈骗犯罪所得的15万元，仍采用伪装等异常手段帮助他人转账、取现，情节严重，其行为已构成隐瞒犯罪所得罪，应予处罚。公诉机关指控的基本事实成立，本院予以支持。鉴于被告人贺来军在实行犯罪过程中部分转账犯罪因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪可比照既遂犯减轻处罚。鉴于全部赃款均已被追回并返还被害人，被告人贺来军到案后如实供述部分犯罪事实，可以对被告人贺来军酌情从轻处罚。对于公诉机关指控被告人贺来军构成诈骗罪的意见、被告人贺来军关于并没有参与诈骗的辩解意见与辩护人关于更符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成的辩护意见，本院认为，虽然直接向被害人向某1实施诈骗的犯罪嫌疑人尚未到案，但现有证据足以证明被害人向某1被诈骗的犯罪行为确实存在，也足以证明被告人贺来军所转账、取款的15万元均属于被害人向某1被诈骗的财物。鉴于没有证据证明被告人贺来军参与了直接向被害人向某1实施诈骗或者与直接向被害人向某1实施诈骗的犯罪嫌疑人事前有通谋，故公诉机关指控被告人贺来军构成诈骗罪本院不予支持，上述被告人贺来军的辩解意见本院予以采纳。被告人贺来军持多张某2本人银行卡，在“ATM”机上频繁在多张银行卡之间进行转账、取现的操作，并采取伪装的异常手段，且不能对多张银行卡的来源及卡内的资金性质作出合理说明，应当明知卡内的资金系犯罪所得，仍采用伪装等异常手段帮助他人将电信诈骗犯罪所得转账、取现，其行为符合隐瞒犯罪所得罪的构成要件。故对于上述辩护人的辩护意见本院予以采纳。被告人贺来军关于被查获的10张写有密码的银行卡都是自己在湖南省双峰县的老家捡到的辩解意见，如上所述，既明显不符合常理，也与查证的客观事实不符，故本院不予采纳。辩护人关于被告人贺来军被抓后的到账15万元应当从被告人贺来军的犯罪数额中予以扣除的辩护意见，本院认为，虽然上述15万元也属于被害人向某1被诈骗的财物，但是在被告人贺来军被抓获之后被害人向某1才转出，被告人贺来军对此并不知情，不应作为被告人贺来军的犯罪数额，故上述辩护意见与客观事实相符，本院予以采纳。辩护人关于被告人贺来军是初犯、偶犯、没有前科，均在公安机关的布控下实施，因意志以外的原因犯罪未遂，并未得逞，之后配合公安机关将全部赃款追回归还被害人，未对被害人造成任何损失，请求对被告人贺来军比照既遂减轻处罚的辩护意见与客观事实相符，本院予以采纳。辩护人关于被告人贺来军当庭自愿认罪、悔罪深刻，社会危害性较小的辩护意见，本院认为，被告人贺来军到案后虽然如实供述了持卡转账、取款等部分犯罪事实，但对于卡的来源未如实供述，而且涉案数额较大，情节严重，不能认定为社会危害性较小，故该辩护意见与客观事实不符，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条，第二十三条，第六十四条与《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）项，第八条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款（二）项之规定，判决如下：一、被告人贺来军犯隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月8日起至2017年11月7日止）。二、已被扣押的被告人贺来军作案用银行卡等工具予以没收。已由公安机关扣押的财物由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨 勇审 判 员  阳 勇人民陪审员  谭霞清二〇一七年七月二十五日书 记 员  舒 艳附：《中华人民共和国刑法》相关条文第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》相关条文第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”：（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的；（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的；（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的，审理此类案件依照该规定。第八条认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。上游犯罪事实经查证属实，但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。《最高人民法院关于适用的解释》相关条文第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。