甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘刑终90号
原公诉机关甘肃省张掖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马成海，又名“马彪”，男，1990年4月1日出生于甘肃省广河县，东乡族，初中文化，农民，住甘肃省广河县。因本案于2015年8月17日被张掖市甘州区公安局刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于张掖市甘州区看守所。
辩护人王文灿，甘肃重光律师事务所律师。
原审被告人马世文，男，1986年10月15日出生于甘肃省广河县，回族，小学文化，农民，住甘肃省广河县。因本案于2015年8月17日被张掖市甘州区公安局刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于张掖市甘州区看守所。
甘肃省张掖市中级人民法院审理甘肃省张掖市人民检察院指控原审被告人马世文、马成海犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月17日作出（2016）甘07刑初2号刑事判决。原审被告人马成海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉理由、听取辩护人意见和讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月14日，经“高球”联系介绍，被告人马世文同意后，吸毒人员李某某、张某某前往甘肃省兰州市西夏宾馆商谈购买毒品事宜。双方商议，被告人马世文、马成海以冰毒每克320元、海洛因每克800元的价格向李某某、张某某出售冰毒200克、海洛因100克。被告人马世文为了保证毒品交易安全，要求李、张二人预支购毒款3万元，后经双方讨价还价后约定预付购毒款1万元。8月15日李某某、张某某二人将购买毒品款1万元打入被告人马世文提供的尾号为8200的甘肃农村信用社银行卡内。8月16日，被告人马世文、马成海从甘肃省临夏州广河县携带冰毒200克、海洛因100克，驾驶租赁的甘AQ***1的黑色雅阁小轿车前往张掖送货。二被告人驱车行至张掖市山丹县时，被告人马世文将装有毒品的棕色男士背包交给被告人马成海并让被告人马成海登记住宿在山丹县西部宾馆，自己一人驾车前往张掖。20时许，被告人马世文联系李某某，告知其已经到达张掖甘州区并约定在甘州区李家湾崇高宾馆门口见面。21时，被告人马世文与李某某在李家湾崇高宾馆门口见面后，被告人马世文给李某某提供毒品样品验货，李某某又将样品带往张某某家中确认毒品成色无误后，便与张某某一起返回至崇高宾馆门口。二人坐上被告人马世文驾驶的车辆，该车辆进入高速路口后向山丹方向驶去。22时30分许，被告人马世文在驾车行驶途中电话通知被告人马成海将装有毒品的棕色单肩挎包拿上等侯在山丹县高速公路西出口。23时许，车辆行至甘肃省张掖市山丹县高速公路西出口并驶下出口，被告人马世文停车让携带毒品等候在此的被告人马成海上车，后双方在车内进行毒品交易。正在交易时被警察当场抓获，现场缴获海洛因净重100克、甲基苯丙胺（冰毒）净重199克。经检验毒品海洛因含量为37.56克/100克，甲基苯丙胺（冰毒）含量为74.26克/100克。
原审认定上述事实的主要证据有：物证照片、扣押物品清单、鉴定意见、辨认笔录、通话清单、公安机关情况说明，证人证言，以及被告人供述等。
原审法院认为，被告人马世文、马成海实施大数量毒品贩卖行为，其行为已构成贩卖毒品罪。二被告人系毒品共同犯罪，被告人马世文系主犯，被告人马成海系从犯，依法应当从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项，第三百五十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，第四十七条之规定，以被告人马世文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；以被告人马成海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金三万元。随案移送扣押的供犯罪所用的被告人马世文手机一部、棕色皮革男士背包；马成海手机一部均依法没收，上缴国库。缴获的毒品海洛因100克、甲基苯丙胺（冰毒）199克，依法没收，由扣缴单位甘肃省张掖市甘州区公安局依法上缴。
上诉人马成海及其辩护人均提出，针对原审被告人马世文的侦查程序违法；存在犯意和数量引诱；认定马成海构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足；请求二审改判无罪。
经审理查明，2015年8月14日，经他人撮合和前期商议，吸毒人员李某某、张某某前往兰州，与上诉人马成海、原审被告人马世文商定以冰毒每克320元、海洛因每克800元的价格交易冰毒200克、海洛因100克。8月15日，李某某、张某某将购毒款1万元打入马世文尾号8200银行卡内。8月16日，马世文、马成海从广河县携带冰毒200克、海洛因100克，驾驶甘AQ***1轿车前往张掖送货。行至张掖市山丹县时，马世文将装有毒品的棕色男士背包交给马成海，并让马成海登记入住山丹县西部宾馆，自己驾车前往张掖。21时许，马世文与李某某在张掖见面，并与张某某验货后，三人又驾车驶向山丹方向。23时许，车辆驶出山丹县高速公路西出口，马世文停车让携带毒品等候在此的马成海上车，后双方在车内进行毒品交易时被警察当场抓获。现场缴获海洛因净重100克，甲基苯丙胺净重199克。经鉴定，海洛因含量为37.56克/100克，甲基苯丙胺含量为74.26克/100克。
认定上述事实的证据有：
1、扣押清单、称量笔录及照片证实，扣押白色塑料纸包裹的白色块状毒品可疑物4包、白色块状毒品可疑物若干块，经称量，当场缴获的用白色塑料纸包裹的白色块状毒品可疑物四包的重量分别是100克、99克、103克、103.5克，白色块状毒品可疑物为100克。从原审被告人马世文处扣押车牌号为甘AQ***1的黑色雅阁牌小轿车一辆；人民币500元；尾号为8200的甘肃省农村信用社飞天卡一张；尾号为1657的黑色三星手机一部；棕色皮革男式背包一个。从上诉人马成海处扣押尾号为1492黑色三星手机一部；人民币650元。
2、线索来源、抓获经过及公安机关情况说明等证明，据所获信息反映，有一姓马的回民男子有大宗毒品在张掖欲出售。经布控，在山丹县高速路西出口，将正在车内进行毒品交易的马世文、马成海、李某某以及正在品尝样品的张某某抓获，现场缴获毒品海洛因100克，冰毒199克。称量毒品、指认现场时，原审被告人马世文、上诉人马成海均在场，进行了现场拍照。毒品称量后现场制作了过秤笔录，见证人及马世文当场在过秤笔录上签字捺印。抓获上诉人后直接带往甘州区公安局办案中心，由于停电，故转换地点至金鼎宾馆继续办案。本案中所涉其他人员由于没有具体详细的信息，故查询无果。
3、鉴定意见证实，送检的白色块、粉状可疑物1包，净重100克，从中检出二乙酰吗啡（海洛因）成份，海洛因含量为37.56克/100克；白色晶体状可疑物2包，净重分别为100克、99克，共计199克，从中均检出甲基苯丙胺（冰毒）成份，甲基苯丙胺含量为74.26克/100克；白色粉末状可疑物3包，净重分别为100克、105克、105克，共计310克，从中均检出吡拉西坦（脑复康）成份。
4、通话清单证实，原审被告人马世文持有的尾号为1657手机，自2015年8月7日至2015年8月16日，与李某某持有的尾号为5522手机多次通话。
5、银行交易明细证实，李某某向原审被告人马世文提供的户名为“马世林”尾号为8200的银行卡打款1万元。
6、旅客住宿登记单复印件证明，上诉人马成海在山丹县登记入住西部宾馆9306号房间。
7、辨认笔录证明，经混杂辨认，李某某、张某某辨认出马成海、马世文就是给其贩卖毒品的人。
8、汽车租赁合同复印件、发还物品清单证实，原审被告人马世文、上诉人马成海作案时所驾驶的黑色雅阁小轿车系2015年8月15日从租赁公司租赁，破案后已发还。
9、证人赵某某证言证明，她是山丹县西部宾馆前台服务员，2015年8月16日正在西部宾馆总台上班。当天下午9306房间的客人使用“马成海”的身份证登记的，登记与入住的客人是同一个人。
10、证人马某某证言证明，2015年8月15日将一辆车牌号为甘AQ***1的黑色雅阁小轿车租给了马世文。
11、证人李某某、张某某证言均证明，2015年8月13日早晨，“高球”给他说卖毒品的人联系上了，他和“高球”、张某某3人乘坐夜班车次日早晨7点到兰州。早9时许，“高球”给姓马的回民打电话后，回民让到七里河小西湖附近的“西夏宾馆”。去后有两个回民，稍胖的回民当着戴眼镜的年轻小伙子说是他的“联手”，就在宾馆说毒品交易的事情。他问稍胖的回民100个“烟”1克多少钱，稍胖的回民问要550元的还是800元的，他说要800元的，回民说没问题，800元的绝对是好“货”。之后张某某对稍胖的回民说要200个“冰”，回民说有“一个”330元，张某某说有点高能不能再低点，那个回民说货好价格就高，再低也只能少给10元，1克320元。戴眼镜的回民拿出海洛因和冰毒的样品，并把锡纸和“冰壶”拿出来让他们尝毒品。张某某在宾馆把样品都尝了说“货”还行，但买的“货”质量不能再变，回民说绝对没问题。吃饭时仍聊交易事宜，回民说为了安全，他把“货”送到张掖让先给他打3万元定金，因为第一次做生意3万元定金也不放心，最后商定1万元定金，回民把“东西”送到张掖。8月15日，回民打电话问什么时候付定金，并发过来一个尾号8200农村信用社的银行卡号。他和张某某两人各出5千元共出1万元后把钱打过去了。回民电话说钱收到并让在家等他的电话。8月16日20时许，回民打电话让把钱准备好。约1小时后，回民打电话说在李家湾崇高宾馆门口见面。自己打车到李家湾崇高宾馆门口，回民叫他上了一辆黑色本田雅阁小轿车，还问钱呢。回民拿出海洛因和冰毒样品给他说你先拿回去尝尝再拿钱回来。他拿着回民给的样品到张某某的家，张某某看了样品说“东西”挺好的。他和张某某乘坐出租车到李家湾崇高宾馆门口，回民让上他的车。上车后回民就驾驶车辆向高速路口行驶，然后直接上了高速向山丹方向行驶，回民问钱呢，张某某说钱就在包里，他问回民“货”呢，回民说在他“联手”手里，“联手”在山丹。快到山丹高速路西口，回民打电话说：“你把东西拿上打车到山丹高速路西口，我们就到了，我们下了高速路口等你。”十几分钟之后下了高速路口，戴眼镜的那个回民在路口站着，回民把车停下，戴眼镜的回民上了车。戴眼镜的回民上车后开车的回民对他说把“东西”给他们，戴眼镜的回民从一个黑色背包里把海洛因、冰毒、烟胚子都拿出来了。他们正在尝样品时公安人员冲过来把车围住将四人抓获了，毒品也被公安人员缴获了。
12、原审被告人马世文供述，2015年8月12日，“高球”打电话说要和两个朋友明天到兰州。8月13日中午12时许，他与“高球”及“高球”的两个朋友在兰州西夏宾馆见了面。“高球”说他的朋友在张掖做毒品生意，他们来要200个“肉”（冰毒）和100个“烟”（海洛因）。“高球”问他能否找上，他说能找上，一个“肉”（1克）320元，一个“烟”（1克）800元。为了安全和诚意，他让他们先打3万元的定金，最后说定打1万元。8月15日中午他把银行卡号给姓李的那个人发了过去，约半小时后他到银行查询1万元到账。8月16日早晨9时许，他给马彪打电话说一起到张掖送“货”去。他把毒品装在一个棕色男式背包里之后就开车上路了。大约到下午6时许，他让马彪在山丹找一家宾馆先住下，他到张掖和他们见面，把他们弄到山丹再与他们交易。他把装有毒品的包交给马彪就去了张掖。20时许他给姓李的张掖男子打电话说到张掖了，把钱准备好。半小时后他给姓李的打电话说在李家湾崇高宾馆门口，让他一个人过来。见面后他给姓李的每种毒品一点样品，姓李的男子说回去尝尝。四十分钟后姓李的男子和刚才一起被抓来的另一名男子来了后坐到他开的车里。姓李的问到哪里交易，他说到了你就知道了。于是开车上了高速公路往山丹方向行驶，快到山丹时，他给马彪打电话“你带上‘货’打车到高速路口，我们下车就看见你了”。大约20分钟后下了高速公路，当时马彪就站在路口。马彪上车后把毒品从包里掏出来给那个姓李的和高个子男人尝，他说这里不合适，你们一边尝他一边开车慢慢走，快到山丹县城时把车开到了人行道说毒品交易的事情。这时公安人员上来就把他们抓获了，毒品也被当场查获。他给他们贩卖的是海洛因和冰毒，那包灰白色块状毒品可疑物是海洛因，另外三包白色粉末状毒品可疑物是他送给姓李的和高个子男人往毒品海洛因中掺的胚子。与马彪是朋友关系，“高球”和那两个张掖男子在兰州一起吃饭说毒品交易的事情时马彪一直在场，马彪知道那两个张掖男子购买毒品，来张掖前给马彪打电话，说他要去张掖送毒品，马彪说去，而且毒品是他与马彪一起去拿的。他的想法是贩卖毒品挣的钱与马彪平分，但没有明确给他说。不知道马彪是否还有其他名字，一直叫他马彪。马彪家住广河县三甲集镇陈家村陈家社，马彪的电话号码尾号是1492。他是开车带马彪来张掖的，驾驶的黑色本田小轿车车牌号甘AQ***1，是8月15日晚上从广河县的一家汽车租赁公司租的。带毒品来张掖的最终目的是让姓李的和高个子男子看毒品，如果他们看上了就把毒品卖给他们。给银行卡上打1万元定金的人就是那天的那两个人。这1万元定金取出来花了。
13、上诉人马成海供述，他还有一个名字叫马彪。2015年8月16日早上10时许，朋友“马哥”给他打电话叫陪上一起去张掖要钱，开车从广河出发，下午5时许到了张掖的一个县城，“马哥”让他先住在县城的西部宾馆，他自己到张掖去要钱并将一个棕色的挎包交给了他。22时40分许，“马哥”打电话说带上那个棕色挎包到高速路口等他，他拿着那个棕色挎包乘坐一辆出租车到高速路口附近下车等“马哥”，半小时后车到了，他过去上车坐在后排副驾驶座位后面，“马哥”开着车，前排副驾驶位上坐着一个大约40岁的本地口音的男子，后座位上与其并排坐着一个稍瘦的矮个子男子，上车后就把那个棕色挎包交给“马哥”了，不知道是“马哥”还是他的朋友从包里拿出了一白色塑料包的“东西”，坐在副驾驶位上的那个男子尝了塑料包中的“东西”，就给坐在后排矮个子的男子说“东西”好着呢，这时才知道从那个包里取出来的“东西”是“大烟”。“马哥”靠边停车停了没几分钟，就被民警抓了。车上坐的是“马哥”的两个朋友，其中后座并排坐着的那个瘦一点的矮个子是在兰州和“马哥”一起吃饭时见过一次面。
以上所列证据，已在一审公开开庭审理时举证、质证、辩论。经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，予以确认。在本院审理过程中，上诉人马成海及辩护人均未提出新的证据。
关于上诉人马成海所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，根据刑事诉讼法和公安机关办理刑事案件程序的有关规定，公安机关对原审被告人马世文进行讯问，对其中讯问地点的问题公安机关已作出合理性说明。公安机关掌握案件线索后进行贴靠侦查符合法律规定，证人证言及马世文的供述，足以证实马世文、马成海进行毒品犯罪的犯意早已产生，并且有其固定的取“货”渠道，属持毒待售，不存在犯意和数量引诱。虽然马成海拒不供认，但是其在毒品交易现场被查获，证人证言、公安机关情况说明等证据能够直接证实其参与贩卖毒品犯罪，且与同案被告人马世文的供述相印证，认定其犯罪的事实清楚，证据确实充分。故上诉人马成海所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，原判认定上诉人马成海、原审被告人马世文犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。唯认定上诉人马成海系从犯，原审实际已对其减轻处罚，但表述为“依法从轻处罚”不当，应表述为“根据本案具体情节，依法减轻处罚”，二审予以纠正。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 天
代理审判员 李晓春
代理审判员 田 亮
二〇一六年六月十二日
书 记 员 张传伟