黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑民终字第116号
上诉人（原审被告）张志，男，1955年3月28日出生。
委托代理人杨志，黑龙江杨志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭忠宝，男，1964年5月28日出生。
原审被告大庆市肇源县鑫源城市建设综合开发有限公司，住所地肇源县肇源街。
法定代表人李义，该公司经理。
委托代理人李万波，男，1963年8月6日出生，该公司工作人员。
上诉人张志与被上诉人郭忠宝、原审被告大庆�肇源县鑫源城市建设综合开发有限公司（以下简称鑫源公司）建设工程合同纠纷一案，大庆市中级人民法院于2015年3月23日作出(2013)庆民一民初字第21号民事判决。张志不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张志及其委托代理人杨志,郭忠宝、鑫源公司委托代理人李万波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年4月6日，郭忠宝与张志签订承包合同，约定由郭忠宝承建鑫源公司开发建设的大庆市肇源县广南志远小区B栋的施工工程，合同约定：一、工程名称：大庆市肇源县广南志远小区B栋；二、承包范围：1.主体：自承台以上，材料、人工、机械、设备均由郭忠宝负责包工包料；2.自承台以上由郭忠宝施工，以下由张志施工（消防材料安装、水电费、电梯及安装、弱电材料及安装水、热、电表全由张志负责）；三�总承包单价：建筑面积按肇源2012年高层市场价计算。付款方式：按总造价50%付现金，分四次主体完付清，每三层付一次。剩余50%，主体完工后郭忠宝可以出售楼房，整体单元预存保修金200,000.00元（不带商服）。合同签订后，郭忠宝进行了实际施工。目前工程未经竣工验收合格，未进行最终结算，亦未投入使用。截止目前，张志已给付郭忠宝工程款现金1,880,000.00元以及架子管抵顶费用400,000.00元，共计2,280,000.00元。
另查明，2013年11月29日，法院委托黑龙江建审司法鉴定所对涉案工程的总工程量及工程价款进行鉴定。该司法鉴定所于2014年9月16日作出黑龙江建审[2014]鉴字第006号司法鉴定报告，结论为：鉴于双方当事人对基础回填不能达成一致，存在回填砂与回填土的异议，故得出结论如下：结论一基础回填为回填砂，广南志远小区B栋工程，总造价为9,691,541.50元；结论二基础回填为回填土，广南志远小区B栋工程，总造价9,407,300.44元。后鉴定机关出具补充说明，对多计算款项予以扣减，共计91,074.36元。庭审中，已查明设计要求的基础回填为回填土，郭忠宝未举证证实为回填砂，且张志不予认可。
再查明，张志与鑫源公司是挂靠关系，张志向鑫源公司缴纳管理费。
又查，郭忠宝与张志于2014年10月29日就工程质量问题达成调解协议：1.在张志拟支付给郭忠宝工程款项中，双方同意扣除1,000,000.00元，双方就涉案工程质量再无任何争议；2.郭忠宝协助张志处理验收相关事宜。
郭忠宝向原审提起诉讼，请求判令：张志、鑫源公司应按约定支付工程款11,847,500.00元，同时因其违约行为造成损失4,600,000.00元，应承担赔偿责任。主要理由：2012年4月，鑫源公司开发建设肇源县广南志远小区B栋。郭忠宝与张志签订承包合同，约定将广南志远小区B栋工�交由郭忠宝施工，合同对结算已作约定。承包项目后，郭忠宝组织人员进场，并保质保量进行施工。工程开工后，张志、鑫源公司拖欠工程款，为保证施工进度及解决农民工工资，郭忠宝无奈只有向小额贷款公司高息借款，发生利息500多万，给郭忠宝造成了巨大的经济损失，至诉前尚欠郭忠宝工程款11,847,500.00元。郭忠宝作为实际施工人有权获得工程款。
张志、鑫源公司辩称:1.郭忠宝提起诉讼事实和理由部分与客观事实不符合。双方订立合同后，郭忠宝没有按照图纸施工，许多工程施工过程中不符合相关的技术标准，尚有大部分工程没有完工。2.双方订立的工程承包合同无效。根据建设工程司法解释，第一条明确规定没有资质或者超越资质而订立的建设施工合同无效。3.郭忠宝提起诉讼属诉讼不适时，根据该解释第二条、第三条对无效情形作出补救。但前提是郭忠宝必须将全部工程施工完毕，并验收合格才有权利获取施工款项。到目前为止，工程并没有全面验收，导致工程迟延一年没有交付，由此造成了巨大的经济损失。4.郭忠宝称由于拖欠农民工工资，致使其高息贷款由张志承担没有法律依据。在合同有效的情形下，司法解释明确界定该利息计算的方式和范围，本案是无效合同。既然是无效合同，双方之间关于本协议项下的所有条款除了解决争议的条款外均是无效的。郭忠宝称没有给付工人工资与客观事实不符。施工期间，张志以借支的形式支付劳务工程费用1,880,000.00元。郭忠宝施工时租用张志的支架、铁管等租赁费用400,000.00元。2012年9月25日，双方协商又将七套房屋以240多万元抵顶给郭忠宝。5.质保金每个单元200,000.00元。外墙苯板应该由郭忠宝完成，最后由张志完成，价值728,250.00元。
原审判决认为,本案系建设工程合同纠纷,因郭忠宝系自然人，不具备施工资质，故其与张志于2012年4月6日签订的关于大庆市肇源县广南志远小区B栋的施工工程承包合同应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建�工程司法解释）第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，涉案工程未经竣工验收、未投入使用，且双方同意将涉案工程的总工程量及工程价款进行鉴定，故应以鉴定意见为依据，不能参照合同约定的价款给付工程款。关于涉案工程总价款数额的问题，庭审中，依据设计要求及郭忠宝举证情况，应确定为回填土，且根据双方达成的调解协议，对于涉案工程的质量再无任何争议，故对于基础回填，按照回填土计算工程造价较为适当，即涉案工程总价款为9,407,300.44元。关于工程质量问题，根据建设工程司法解释第三条的规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。本案中，涉案工程未经验收合格，郭忠宝虽未对张志提出的工程质量问题进行修复，但在协议中双方均同意在拟支付的总工程款中扣除1,000,000.00元，双方就涉案工程质量再无任何争议，故该款项可视为对涉案工程质量的修复费用，应在张志给付郭忠宝工程款的总额中予以扣除；关于鉴定意见中安全文明施工费是否应予计取的问题，根据《黑龙江省建设工程安全文明施工费使用管理办法》第七条第二款的规定，“未经现场评价的建设工程项目不得计取安全文明施工费”，本案中，郭忠宝未能提供证据证实涉案工程项目经评价机构现场评价，故安全文明施工费246,045.51元应在总工程款中予以扣除；关于苯板工程，张志主张将苯板工程委托他人，故不应将此笔款项支付给郭忠宝，但因鉴定意见中未计算苯板工程的费用，且郭忠宝对此鉴定意见并没有异议，故不涉及将此笔款项从涉案工程总造价中予以扣除的问题。关于房屋抵顶工程款的问题，因涉案房屋并未获得商品房预售许可证，以房抵债协议无效，故郭忠宝以房屋抵顶工程款的诉请法院不予支持。
综上，张志应支付郭忠宝工程款9,407,300.44元，减去鉴定机关补充说明多计算的款项91,074.36元，扣除鉴定意见中安全文明施工费用246,045.51元，再减去张志已支付2,280,000.00元，以及双方自愿达成的调解协议中关于工程质量问题扣除1,000,000.00元，张志尚欠郭忠宝工程款5,790,180.57元。
关于利息，根据建设工程司法解释第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，因郭忠宝与�志没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据《中华人民共和国合同法》第五十八的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，因合同无效，且合同双方当事人均有过错，利息由合同双方各承担50%较为适当，故张志应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付郭忠宝利息的50%；关于起算时间，根据建设工程司法解释第十八条的规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，涉案工程未交付使用，工程价款亦未进行最终结算，故利息应从郭忠宝起诉之日即2013年8月12日开始计算，至判决生效时止。判决：一、张志于判决生效之日起七日内向郭忠宝支付工程款5,790,180.57元；二、张志于判决生效之日起七日内按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付郭忠宝的利息损失的50%（以5,790,180.57元为基数，从2013年8月12日起至判决生效之日止）；三、驳回郭忠宝其他诉讼请求。案件受理费120,485.00元，郭忠宝负担78,074.00元，张志负担42,411.00元。
张志不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判给付郭忠宝工程款3,700,000.00元，郭忠宝承担诉讼费用。主要理由：1.郭忠宝不具有施工资质，涉案工程未竣工验收，郭忠宝主张对工程进行垫资，双方没有约定利息，原审判决由张志支付利�损失没有事实和法律依据。2.依据《建设工程费用定额》规定，没有施工资质的承包人建设工程，不得计算各项取费，通用措施费不应计取。3.出具鉴定意见人员未进行现场勘查，不了解实际工程现状，鉴定程序违法，鉴定意见不公正、不真实，应现场勘查重新认定工程造价。4.鉴定报告中的很多工程并不是郭忠宝施工，即使施工也没有按照图纸要求进行，鉴定意见没有相应扣减。安全文明施工费、措施费不应计取，消防、弱电、外墙保温（滴水线圆弧）、爬式扶梯工程不是郭忠宝施工，郭忠宝未施工项目39项，费用694,370.07元应扣除，鉴定意见计算混凝土等材料价格过高。5.鉴定意见依据大庆市建设工程费用定额错误，因施工地点、材料采购在肇源县，应依据2010黑龙江省建设工程费用定额标准计算并取费。
郭忠宝辩称：张志违约，按法律规定应当给付利息。法院委托鉴定、现场勘察依法进行。鉴定意见中没有不应计取的费用，未施工部分已经扣除。肇源县归属于大庆，应当按照大庆定额计算工程款。
鑫源公司同意张志的上诉意见。
本院二审查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为，2012年4月6日，张志与郭忠宝签订承包合同，因郭忠宝无施工资质，张志挂靠鑫源公司开发建设，违反法律规定，原审认定承包合同无效正确。郭忠宝与张志同意对涉案工程量及工程价款进行鉴定，故原审依据鉴定意见确定工程价款正确。
关于鉴定意见计算工程价款是否有误的问题。1.张志主张安全文明施工费、措施费不应计取。因郭忠宝未能提供涉案工程经现场评价的证据，原审判决已将安全文明施工费246,045.51元扣除，故本院对安全文明施工费不予调整。根据《建筑安装工程费用项目组成》规定：“建筑安装工程费由直接费、间接费、利润和税金组成。”直接费包括直接工程费和措施费，鉴定中的措施费又包括定额措施费和通用措施费，定额措施费主要是大型机械设备进出场及安拆、混凝土、钢筋混凝土模板、施工排水、降水等费用，通用措施费主要是夜间施工费、雨季施工费、冬季施工费等，均系实际施工过程中必然发生的费用，郭忠宝虽不具有施工资质，但工程实际发生费用数额不受施工资质影响，郭忠宝作为实际施工人有权获得施工的相应对价。承包合同约定按2012年高层市场价格计算工程价款，原审鉴定前张志也未主张不计取措施费，双方真实意思表示在工程价款应包含措施费。《黑龙江省建设工程费用定额》中“不得计算各项取费”的规定属于行政机关管理文件，违反规定可受到相应的行政处罚，不能因此减轻张志给付工程款的义务。故工程款中计取措施费，是双方真实意见表示，亦不违反法律强制性规定，本院对张志该项请求不予支持。2.张志主张鉴定意见中消防、弱电、外墙保温（滴水线圆弧）、爬式扶梯工程不是郭忠宝施工，应扣除。承包合同约定消防材料安装、弱电材料等由张志负责施工，2014年4月1日，现场勘察记录记载，消防、弱电、外墙保温、钢爬梯等工程为张志施工，郭忠宝只认可弱电配管工程其未施工。鉴定意见计取消防配管、弱电配管费用与施工合同、现场勘察记录不符，消防配管费用35,204.36元、弱电配管费用23,727.63元，共58,931.99元应予扣除。滴水线作用为防止雨水流入墙中，已列入装饰工程费用定额，并未计入外墙保温，不应扣除。张志未举示证据证实郭忠宝对爬式扶梯未施工。故鉴定意见计取滴水线圆弧费用591.39元、爬式扶梯费用712.54元并无不当。3.张志主张郭忠宝未施工项目39项，费用694,370.07元应扣除。其中女儿墙内侧涂料、西山墙砌块红砖等项费用，在鉴定和补充说明中已扣除，并未计取。鉴定意见依据图纸、现场勘查等资料对隐蔽工程进行鉴定，无证据证实郭忠宝未按图纸施工，且是否遵照图纸施工，属于工程质量问题，张志与郭忠宝在原审时，对工程质量已达成协议，同意在工程款中扣除1,000,000.00元，双方对工程质量再无任何争议，质量问题不再调整。其余各项，张志仅提供自己计算数额，其自行计算方法与定额鉴定方法不符，亦未指出鉴定意见错误之处，其主张与法无据。4.张志主张鉴定意见计算混凝土等材料价格过高。因当事人双方对材料价格的鉴定依据未能达成一致，工程所在地肇源县无建设部门发布的造价信息作参考，张志所称的市场价格，郭忠宝不认可，也无充分证据证实与涉案工程的关联性。鉴定意见因肇源县归属大庆市管辖，依据建设部门发布的《大庆工�造价信息》等规定计算材料款并无不当。依前述，鉴定意见确定工程款为9,407,300.44元，后鉴定补充说明将多计算的91,074.36元予以扣减，原审已扣除安全文明施工费用246,045.51元，再减去张志已支付2,280,000.00元，以及双方自愿达成的调解协议中关于工程质量问题扣除的1,000,000.00元，原审确定涉案工程款为5,790,180.57元。鉴定意见计取消防配管、弱电配管费用有误，本院扣除消防配管、弱电配管费用58,931.99元，张志尚欠郭忠宝工程款应为5,731,248.58元。
关于鉴定意见是否存在程序违法问题。原审法院依法委托黑龙江建审司法鉴定所对涉案工程量及价款进行鉴定。张志主张鉴定人员未到现场勘察，鉴定程序违法。涉案工程未完工，已完工程包括张志、郭忠宝和案外人施工部分。现场勘察时，张志与郭忠宝共同确认各自的施工内容、施工状况，由现场勘察人员进行记录。现场勘察人员为鉴定机构指派，虽不是出具鉴定意见的鉴定人员，但本案现场勘察不属于依靠鉴定技术进行的确认，只是对双方意见的记录。现场勘察记录经当事人双方签字认可，内容真实，鉴定人员可以通过现场勘察记录了解施工情况。鉴定程序不违反法律禁止性规定，鉴定机构、鉴定人员具备鉴定资质，程序合法，原审依据鉴定意见确定工程款并无不当。
关于张志承担尚欠工程款利息的50%是否有误的问题。郭忠宝起诉主张给付垫资产生的利息，原审判决认定的工程款利息，是张志尚欠工程款产生的法定孳息。根据建设工程司法解释第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事�对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”当事人对垫资没有约定，应当按照工程欠款处理，双方对利息没有约定，工程款产生的法定孳息应当给付，从应付工程款之日起计付利息，原审法院认定从郭忠宝起诉之日计算，按照双方过错比例，确定尚欠工程款利息由张志与郭忠宝各自承担50%，符合《中华人民共和国合同法》规定的无效合同处理原则。张志此项上诉请求，与法无据，本院不予支持。
综上，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，但计取消防、弱电配管费用有误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大庆市中级人民法院(2013)庆民一民初字第21号民事判决主文第三项；
二、变更大庆市中级人民法院(2013)庆民一民初字第21号民事判决主文第一项为：张志于本判决送达之日起七日内向郭忠宝支付工程款5,731,248.58元；
三、变更大庆市中级人民法院(2013)庆民一民初字第21号民事判决主文第二项为：张志于本判决送达之日起七日内按中国人民银行同期同类贷款利率支付郭忠宝工程款5,731,248.58元利息的50%（以5,731,248.58元为基数，自2013年8月12日起至本判决确定给付之日止）；
四、驳回张志其他上诉请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费145,685.00元，郭忠宝负担94,987.00元，张志负担50,698.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李维东
代理审判员 王成慧
代理审判员 李艳梅
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 孙 佳