青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）青01刑终220号
原公诉机关青海省西宁市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐连平，男，汉族，小学文化，无固定职业。2011年8月26日因犯组织、领导传销活动罪，被贵州省遵义市汇川区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，2013年6月3日刑满释放。2016年3月1日又因涉嫌犯诈骗罪，被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人马海军、陈晨，青海马海军律师事务所律师。
西宁市城中区人民法院审理城中区人民检察院指控原审被告人徐连平犯诈骗罪一案，于2016年10月18日作出(2016)青0103刑初228号刑事判决。原审被告人徐连平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员陈娜出庭履行职务，上诉人徐连平及其辩护人马海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：1.2015年下半年，被告人徐连平谎称自己在青海省尖扎县做工程需要用钱，并以虚假的本市城中区同安路XX号X号楼X单元XXX室和海东市民和县川口镇白土路X号的房产证作为抵押，从被害人解某甲处骗取人民币共计184600元（含应扣减利息人民币21600元），并向被害人出具了相应的借据。经鉴定，被告人徐连平用作抵押的房产证系伪造房产证。案发前，被告人徐连平给付被害人利息人民币8000元。
2.2014年至2015年期间，被告人徐连平谎称自己在青海省尖扎县做工程需要用钱，并以虚假的本市同安路XX号X号楼X单元XXX室房屋产权作为抵押，从被害人沙某甲、沙某乙处分多次分别骗得人民币239000元（含应扣利息13200元）和256000元，并向二被害人出具了相应的借据。经鉴定，被告人徐连平用作抵押的房产证系伪造的房产证。
3.2015年7月29日，被告人徐连平对被害人侯某某谎称其在银行贷款到期，并用虚假的本市同安路XX号X号楼X单元XXX室房屋产权证作为抵押，从被害人处骗得人民币11000元，并向被害人出具了相应的借据。经鉴定，徐连平用作抵押的房产证系伪造的房产证。
认定上述事实的证据有：
一、被害人的报案材料及陈述：1.被害人解某甲的报案材料及陈述，证实被害人解某甲2015年5月14日经张某某介绍认识被告人徐连平，徐连平以自己在青海省尖扎县黄河公园工程急需用钱为由，以其位于本市城中区同安路XX号X号楼X单元XXX室、民和县川口镇白土路XX号XX栋XXX室的两套房屋做抵押，多次从被害人解某甲出拿走共计184600元，双方签订了借款协议书、抵押协议书，每次借款徐连平都打了借条，并将抵押的房屋所有权证交给了被害人解某甲。事后因徐连平一直不还钱，被害人去房管局查询才得知抵押的房产证系假的，随后报案的事实；证实徐连平带被害人解某甲前往尖扎县黄河工程进行查看且带着被害人查看过抵押的房屋的事实，证实解某甲在其中一次2015年5月份的借款中扣除不到1万元利息的事实，证实某些借条中包含利息的事实；证实被告人徐连平曾给付被告人8000元利息的事实。
2.被害人沙某甲的报案材料及陈述，证实2014年底至2015年年初，被告人徐连平以自己母亲去世、注册公司、在尖扎县搞公园绿化项目等缺资金为由，以其位于西宁的一套房屋作抵押（房产证土地证上名字为徐连平的妹妹徐某某），从沙某甲处分十几次拿走人民币共计239000万余元的事实；证实2015年1月3日徐连平将一辆夏利N5轿车抵债给了被害人沙某甲，同年2月份又找借口将车开走，2015年8月徐连平从被害人处拿走价值3000余元的虫草并未给钱的事实。
3.被害人沙某乙的报案材料及陈述，证实2014年11月初，自己通过其堂哥沙某甲认识被告人徐连平，徐连平因在尖扎县做工程缺钱为由借款，并答应于2015年6月份将借款还清，并以徐连平位于西宁市城南新区东方丽都X楼X单元XXX室的房屋作为抵押，从其处借款256000元，并打了借条后，还将房屋房产证和土地证抵押给其的事实；证实2015年11月份，其和沙某甲去尖扎县才发现徐连平所谓的工程不存在，后在西宁房产局查询后发现房产证是虚假被没收，后向公安机关报案的事实；证实2014年11月1日徐连平向其借款256000元，借期为7个月，系实际出借给徐连平的本金，不包括利息，徐连平曾答应事后会支付3万元利息，但一直未支付的事实。
4.被害人侯某某的报案材料及陈述，证实被告人徐连平经常来其经营的位于城南新区某彩票店买彩票，徐连平以自己银行贷款要到期为由向其借款一万一千元，并以徐连平位于城南新区同安路31号东方丽都X号楼X单元XXX室的土地证和房产证作抵押的事实；证实2015年11月20日其去东方丽都物业找徐连平时发现房产证是假的，遂报案的事实；证实因之前徐连平在借钱的前一天在其的彩票店内打了1000元彩票未给钱，徐连平在向其借1万元钱时称把1000元钱彩票钱写进借条，遂产生了11000元借条内容的事实；证实徐连平说借一周时间，其就没要利息的事实。
二、证人证言：1.证人徐某某证言证实，徐某某系被告人徐连平的妹妹的事实；徐连平用于抵押贷款的其中一套位于东方丽都小区X号楼X单元XXX室的房屋所有权人系徐某某的事实；证实该套房屋系以徐某某的名义贷款给徐连平购买的的事实；证实该套房屋系徐连平和其妻子一起居住使用的事实；证实徐某某曾在饭桌上给徐连平提到过尖扎县公园内部石头雕塑之类有的活，但是没有介绍该工程给徐连平的事实。
2.证人张某某、解某乙的证言，同时证实张某某和徐连平系做白灰生意认识的，因徐连平称自己在尖扎县黄河边公园的工程缺钱需要向张某某借款五万元，张某某没钱遂介绍自己的朋友解某乙认识，后解某乙和解某甲、张某某一起到徐连平家中，徐连平以自己所住的东方丽都的房产证作抵押，从解某乙的父亲解某甲处借款五万元并打了借条的事实。
3.证人李某某的证言，证实2015年5月14日解某甲找到自己，称一个叫徐连平的人找解某甲借钱让李某某去做个见证人，李某某和解某甲一起到徐连平居住的同安路XX号X号楼X单元XXX室家中后，徐连平称因自己尖扎县黄河分公司工程急需用钱，遂以自己所住的这套房屋产权证作抵押，问解某甲借款五万元，签订了借款协议书打了借条的事实；证实后面自己听解某甲说徐连平一共问起借了十八万四千六百元，自己只在第一次50000元借款的时候在场的事实。
4.证人田某某的证言，证实田某某系青海省广驰公司员工，负责尖扎县滨河公园项目，系该项目经理，该工程系2014年3月开工，和黄河水电或黄河分公司并无关系，该项目部也无会计，且自己不认识一个叫徐连平或者徐某某的人的事实；证实该工程除护堤分包给甘肃的沙姓人外其余工程都是其公司内部在做，并未分包给任何人的事实。
5.证人却某某的证言，证实其系被害人沙某甲的妹夫，证实自己见过被告人徐连平两次，听沙某甲说徐连平时搞工程的问沙某甲借过钱，且有两次借钱的时候其在现场的事实；证实一次是在大通城关加油站在徐连平的夏利车上给了4万元但未打借条，一次是在大通还给过四万元徐连平打了借条的事实。
三、被告人徐连平的供述，证实2014年下半年，被告人徐连平在门源县以自己在尖扎县河湟公园有工程需要用资金为由向被害人沙某甲借钱，并以自己找人制作的假的两本房产证（所有权人徐连平，位于本市城中区同安路XX号X号楼X单元XXX室、所有权人徐某某，位于本市城东区民和路久合院X栋X单元XXX室）作抵押，分多次向沙某甲和其弟弟借款四十几万元，并打了借条的事实。同时证实夏利车应归沙某甲所有，该车后被其借故开走再未归还给被害人沙某甲的事实。
证实2015年7月，被告人徐连平在本市城南新区格兰小镇小区彩票店内，以自己急需用钱为由向彩票店老板借钱，并以不属于自己的位于本市城中区同安路31号东方丽都X号楼X单元XXX室房屋做抵押，制作了虚假的产权人为徐连平本人的产权证，向彩票店老板侯某某借款1万元，并打了11000元（1000元系利息）的借条；证实东方丽都的房屋实际是徐连平用其妹妹徐某某的名义贷款购买的，其和其妻子离婚后，该套房屋归其妻子所有的事实；
证实2015年8月，被告人徐连平在本市城南新区通过一张姓男子认识被害人解某甲，徐连平以自己在尖扎县河湟公园包揽工程继续用钱为由，以自己制作的虚假的位于城中区同安路31号东方丽都X号楼X单元XXX室房产证作抵押，分六次向解某甲借款共计183000元，分别打了借条；证实自己向解某甲还过8000元的利息、帮其带过6000元的虫草抵账的事实；
四、其他证据
1.借条等相关证据：证实被告人徐连平与被害人解某甲、被害人沙某甲、被害人沙某乙、被害人侯海红签订的借款协议、并出具借条的事实。
2.西宁市不动产登记服务中心出具证明，证实经核查，位于城中区同安路XX号X号楼X单元XXX室的两本房产证（证号为宁房权证城中区字第0735**号）、两本土地证（证号为宁国用（2012）第G-11356号）系伪造的证件的事实；民和县房屋产权登记发证办公室出具证明，经核查，位于民和县川口镇白土路X室的房产证（证号民房权证私有字第100**号）系假证的事实。
3.鉴定意见：经西宁市公安局以(宁)公（刑）鉴（文书）字[2015]887号、[2016]336号印章检验鉴定书鉴定，城中区同安路XX号X号楼X单元XXX室的房产证（证号为宁房权证城中区字第0735**号）、土地证（证号为宁国用（2012）第G-11356号）、所有权人为徐连平、位于民和县川口镇白土路X室的房产证（证号民房权证私有字第100**号）、所有权人为徐某某、位于城东区民和路久合院X栋X单元XXX室的土地证（证号为宁国用2012第G-11229号）、房产证（证号宁房权证城东区字第0733**号）中所显示的公章与相关单位的样本印章对比，均非同一枚印章盖印形成，即为伪造的事实。
4.抓获经过：证实2016年2月29日民警在本市城东区民和路九合园小区内将被告人徐连平抓获的事实。
5.刑事判决书：证实2011年8月26日被告人徐连平因犯组织、领导传销活动罪，被贵州省遵义市汇川区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元，2013年6月3日刑满释放的事实。
6.户籍信息，证实被告人徐连平的年龄。
7.西宁市公安局城中分局刑侦大队出具情况说明，证实民警多次到徐连平前妻马某某住处查找，无法找到其本人的时；证实被告人徐连平交代的在民和县诈骗马红禄和管理站对面诈骗吕姓男子的情况未能核实的事实。
原判认为，被告人徐连平以非法占有财物为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段，诈骗作案三起，骗得人民币647800元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人徐连平在刑满释放后五年内又犯罪，系累犯，应当从重处罚。鉴于被告人徐连平归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款之规定判决，被告人徐连平犯诈骗罪，判处有期徒刑十二十个月年，并处罚金人民币20万元。
上诉人徐连平上诉及其辩护人辩护提出：
1.所有借条都包括被害人提前扣除的利息，应从诈骗数额中扣除，原判只扣除部分利息错误；2.上诉人从解某甲、侯某某处借款时没有隐瞒或虚构事实，是朋友间相互信任借款，不是刑事诈骗；
上诉人另提出：上诉人伪造本市同安路和民和县的房产是为了能够借款，不是骗取财物，借款后一直和被害人联系，并没有非法占有的目的。
二审出庭检察员认为原审判决认定事实清楚,证据确实、充分，定性准确,审判程序合法，量刑适当，建议二审法庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人徐连平及其辩护人未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
1.关于徐连平上诉及其辩护人辩护提出的所有借条都包括被害人提前扣除的利息，应从诈骗数额中扣除，原判只扣除部分利息错误的上诉理由及辩护意见。
经查，根据本案被害人陈述及上诉人供述，对于骗取的钱款中是否包括利息，原判已充分审查并对涉及的利息予以扣除，并未计算在诈骗数额之内。对于从沙某乙处骗取的256000元及从侯某某处骗取的11000元，根据沙某乙、侯某某的陈述及借条可证实上述款项就是本金，不包括利息，不应扣除，原判对上述借条所确定的数额认定为诈骗数额准确无误，对本案所涉犯罪金额的认定客观、公正。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。
2.关于徐连平上诉及其辩护人辩护提出的上诉人从解某甲、侯某某处借款时没有隐瞒或虚构事实，是朋友间相互信任借款，不是刑事诈骗及伪造本市同安路和民和县的房产是为了能够借款，不是骗取财物，借款后一直和被害人联系，并没有非法占有的目的的上诉理由及辩护意见。
经查，在案证据被害人陈述、证人证言、徐连平供述能充分证明上诉人徐连平虚构自己有工程需要用资金及急需用钱为由，并为了取得他人信任，提供伪造的本市同安路和民和县的虚假房产证作抵押，以抵押借款形式骗取他人现金用以偿还个人债务及个人开支。在这一过程中无论与上诉人熟悉或不熟悉的被害人并不是出于相互了解、相互往来而建立在相互信任的基础之上自愿将现金借给徐连平，而是基于徐连平提供的虚假房产证作抵押而限于错误认识而借款，双方并非正常的民间借贷关系，徐连平在明知本人没有还款能力的情况下骗取他人钱款的行为具有非法占有为目的，其行为已构成刑事诈骗。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人徐连平以非法占有为目的，以伪造的虚假房产证作为抵押，骗取他人人民币共计647800元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。二审检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吕 勇
审判员 郭明礼
审判员 李 俐
二〇一六年十二月二十六日
书记员 韩 风
附：本案引用的法律条文原文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。