甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘10民终1019号
上诉人（原审被告）：余勤，男，1959年3月3日出生，汉族，农民，四川省南充市人，住南充市。
委托诉讼代理人：张勇，四川英特信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付明曙，男，1964年11月29日出生，汉族，农民，甘肃省庆阳市人。
委托诉讼代理人：赫天才，甘肃长庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邱和平，男，1964年6月6日出生，汉族，农民，甘肃省宁县人，住宁县。
原审被告：张军，男，1968年1月18日出生，汉族，农民，四川省南充市人，住南充市。
上诉人余勤因与被上诉人付明曙、邱和平，原审被告张军建筑设备租赁合同纠纷一案，不服宁县人民法院（2016）甘1026民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余勤的委托诉讼代理人张勇、被上诉人付明曙及其委托诉讼代理人郝天才、被上诉人邱和平到庭参加诉讼，原审被告张军经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余勤上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人针对上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.一审认定邱和平代上诉人与付明曙签订了《建筑设备租赁合同》的事实错误。上诉人从未与邱和平去付明曙处租赁过钢管、卡子，更未委托过邱和平代签合同。一审认定上述事实除邱和平陈述外无其他证据证实。付明曙也认可其同意将设备租给邱和平。邱和平对租赁的设备在自建住房及楼房装修时也大量使用。在上诉人与邱和平之间的承揽工程中，邱和平将大量事务自己包揽，通过加价、增量等方式冲减上诉人应收工程款，至今仍有200万元工程款未付。上述事实印证了邱和平为承租人，而非代上诉人与付明曙签订合同。2.一审认定的租赁费单价不准确。关于租赁设备的单价，付明曙、邱和平从未告知上诉人，上诉人对原审被告张军是否有相应证据不知情，由于张军未到庭，致使案件事实未能查清。一审未排除邱和平与付明曙之间是否存在串通损害上诉人等人权益的情况下，即直接认定租赁单价明显不妥。3.一审完全按照付明曙的计算判处租赁费错误。付明曙提供证据存在矛盾，租赁时间认定每年11月15日至第二年3月15日停工期间不计租赁时间，但计算租金时计至12月以后，一审对此明知不与纠正。二、一审适用法律不当。1.一审违背了合同的相对性原则。涉案《建筑设备租赁合同》系付明曙与邱和平签订，上诉人及原审被告张军不是合同当事方，更不是承租人。根据合同的相对性原则，因该合同租赁而引发的权利义务与上诉人及张军没有任何关系。2.一审违反了《合同法》第四十八条。涉案《建筑设备租赁合同》签订人为付明曙与邱和平，根据《合同法》第四十八条的规定，该租赁合同的承租义务应由邱和平承担。3.一审混淆了租赁关系与租赁物的使用关系。上诉人只是租赁物的使用人，并非租赁合同关系的承租人，一审混淆二者的法律责任，判定上诉人承担直接责任于法无据。三、一审送达程序不当。一审法院未依法向上诉人送达起诉状副本及其他法律文书。
付明曙辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法。2011年，余勤租赁其设备时，由邱和平出面签订合同，签订合同时，余勤及其与张军雇佣的材料员王永泉均在场，租赁设备由王永泉接收和归还。设备租赁后，余勤支付其租赁费3万元，2012年，王永泉归还大部分设备后，尚有914.2米架杆、979套扣件至今未能归还。余勤对租赁设备价格有异议，但未提供相应证据证实。余勤、张军接受并使用租赁物，后又支付部分租赁费，与其形成了合法的租赁合同关系。一审法院依法公告向余勤送达相关诉讼文书并无不当。
邱和平辩称，余勤、张军合伙给其建楼，余勤、张军与付明曙协商租赁设备并议定价格，其只是起保证作用，余勤让以其名义签订合同。
张军未答辩。
付明曙向一审法院起诉请求：1.余勤、张军、邱和平支付其建筑设备租赁费107318.93元；2.余勤、张军、邱和平归还承租架杆914.2米、扣件979套；3.余勤、张军、邱和平支付自2016年8月1日起至归还之日止914.2米架杆、979套扣件的租赁费。
一审法院认定事实：2011年5月31日，余勤、张军共同承建邱和平的商住楼。2011年7月22日，余勤及其材料员王永泉随邱和平到付明曙处租赁架管、扣件等建筑设备时，付明曙知道余勤是外地人害怕以后因租赁费的给付及设备的归还发生意外，要求邱和平与其签订建筑设备租赁合同，邱和平就代余勤、张军与付明曙签订了建筑设备租赁合同。合同第二条约定架管每天每米0.017元，扣件每天每套0.012元，丝杠每天每套0.06元。合同签订后余勤和张军根据工程进度的实际需要指派其管理人员王永泉在付明曙处租用设备。工程结束后大部分租赁设备已归还，剩余914.2米架杆、979套扣件至今未还，余勤给付明曙支付3万元租赁费后亦再未支付设备租赁费，付明曙多次向余勤、张军、邱和平索要租赁费及剩余租赁设备未果，遂提起诉讼。又查明：每年的11月15日至次年的3月15日为建筑工程停工期，付明曙出租的建筑设备在停工期间不计算租赁费。付明曙的设备租赁费从2011年7月22日至2016年8月1日共计算为137318.93元，扣除余勤已付3万元，下欠107318.93元。一审法院认为，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。余勤、张军合伙承建邱和平的商住楼时，余勤及其工作人员欲租付明曙建筑设备，邱和平以自己的名义与付明曙签订了建筑设备租赁合同，付明曙也知道邱和平与余勤是代理关系，合同签订以后，付明曙按照约定给余勤的施工人员发放租赁设备，余勤的工作人员按照工程进度接收使用付明曙的租赁设备，该合同直接约束付明曙与余勤及余勤的合伙人张军，因此付明曙向余勤、张军主张建筑设备租赁费及要求归还至今未还的承租设备的请求合法有据，予以支持。邱和平主动以个人名义代替余勤和张军与付明曙签订建筑设备租赁合同，并对租赁费的给付及租赁设备的归还向付明曙作出承诺，付明曙请求余勤、张军、邱和平共同偿还租赁费及归还租赁设备的请求理由正当，应予以支持。余勤的代理人认为，余勤没有书面授权委托邱和平签订租赁合同，张军的材料管理员王永泉接受了建材设备并不能说明余勤就认可了租赁合同，只能说明邱和平租赁来的建筑设备余勤使用了而已，该辩解理由不能成立。余勤的代理人提出的部分未归还的租赁设备已丢失，不计算租赁费，只赔偿设备价款的抗辩理由因无证据支持，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限余勤、张军于判决生效之日起30日内偿还付明曙（2011年7月22日至2016年8月1日）设备租赁费107318.93元（不含已给付的3万元），剩余架管914.2米、扣件979套的租赁费从2016年8月2日起按约定价格计算至租赁设备归还之日止；二、限余勤、张军于判决生效之日起30日内归还付明曙剩余架管914.2米、扣件979套；三、邱和平对上述义务承担连带责任。案件受理费2725元，由余勤、张军共同承担。
二审中，余勤提交张省会（付明曙之妻）证明一份，用以证实2012年7月19日已向付明曙归还接件596个，转件36个，一审判处其归还剩余架管914.2米、扣件979套错误。经质证，付明曙对证明真实性无异议，但认为证明中记载的设备已计入正式入库单。经审查，该证据虽非新证据，但付明曙对该证据的真实性、合法性无异议，该证明原件仍由上诉人一方持有，付明曙的辩称理由不符合常理，故对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。
庭审后，付明曙对余勤提交证明的真实性、合法性、关联性均予以认可，同意扣减证明中记载的已归还设备及相应的租赁费，并对其诉请的2011年11月15日至2011年12月23日期间的设备租赁费申请放弃。
二审查明，2012年7月19日，余勤、张军归还付明曙接件596个，转件36个。上述已归还设备及2011年11月15日至2011年12月23日期间的设备租赁费扣减后，经重新核算，余勤、张军欠付付明曙建筑设备租赁费81505.7元，未归还架杆914.2米、扣件347套。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.余勤与付明曙是否形成租赁合同关系；2.一审认定的租赁物数量及价款是否正确。
关于焦点1，根据建设工程施工合同行业惯例，承包人一般负责建筑设备的租赁事宜，余勤上诉中亦认可建筑设备租赁部分属于其承建工程范围，租赁设备出库单及入库单均为余勤、张军雇佣材料员王永泉签名，上述事实综合证实余勤、张军与付明曙之间形成了事实上的租赁合同关系。余勤上诉称与付明曙不存在租赁合同关系的理由不能成立。
关于焦点2，涉案《建筑设备租赁合同》已部分履行，承租人在支付租赁费时未对设备价格提出异议，关于设备租赁价格合同中亦有明确约定，余勤在付明曙提起诉讼后对设备租赁单价提出异议，未提交相应证据证实，其上诉理由不能成立。
本案二审中，付明曙认可2012年7月19日归还其接件596个，转件36个，并放弃主张2011年11月15日至2012年12月23日期间的部分设备租赁费。因此，对付明曙主张的上述设备及租赁费应作出相应扣减。一审对付明曙主张的2011年11月15日至同年12月23日停工期间的租赁费予以支持不妥。
综上所述，余勤的部分上诉请求成立，予以支持。一审依法公告向余勤送达起诉状副本及开庭传票，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销宁县人民法院（2016）甘1026民初804号民事判决；
二、余勤、张军于本判决生效之日起30日内清偿付明曙建筑设备租赁费81505.7元（2011年7月22日至2016年8月1日，不含已付租赁费3万元），归还剩余架管914.2米、扣件347套，并从2016年8月2日起按约定价格计算支付剩余架杆、扣件占用费至设备归还之日止；邱和平对上述给付义务承担连带责任。
三、驳回付明曙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和迟延履行金。
一审案件受理费2725元，二审案件受理费2725元，公告费600元（余勤缴纳260元，付明曙缴纳300元），共计6010元，由余勤、张军负担4808元，付明曙负担1202元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张彦高
审 判 员 郭立品
代理审判员 赵会娥
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 郑栋洲