北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第05124号
上诉人（原审被告）北京华舵企业顾问有限公司，住所地北京市海淀区厢黄旗1号楼1层D09室。
法定代表人李华新，总经理。
委托代理人任爱国，男，1957年2月15日出生。
被上诉人（原审原告）秦皇岛市宏扬房地产开发有限公司，住所地秦皇岛市海港区宏扬铂郡3号楼104号。
法定代表人杨克平，经理。
委托代理人乌向阳，男，1965年4月12日出生。
委托代理人杨慧，男，1982年10月1日出生。
上诉人北京华舵企业顾问有限公司（以下简称华舵公司）因与被上诉人秦皇岛市宏扬房地产开发有限公司（以下简称宏扬公司）服务合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第02114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人华舵公司委托代理人任爱国，被上诉人宏扬公司之法定代表人杨克平、委托代理人杨慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年8月，宏扬公司诉至原审法院称：我公司与华舵公司签订顾问主席单位协议书一份，协议甲方为我公司，乙方为华舵公司。协议约定乙方同意吸纳甲方为华佗论箭顾问主席单位，合作服务期限为10年（2011年4月25日至2021年4月24日），安排严介和先生为甲方首席专家，协议期间乙方为甲方提供多项咨询服务、项目接洽、推广等等高端企业项目对接服务等等，甲方支付服务费用等等，其他具体权利义务详见后附的《顾问主席单位协议书》，该协议书实际签署日期为2011年9月2日。合同磋商期间，我公司支付协议款355万元，协议订立当天华舵公司为我公司出具收据一份，但是华舵公司却没有按照协议约定为我公司提供协议约定的各项服务义务。起诉前我公司多次找到华舵公司协商，要求解除合同退还协议款，但是华舵公司却以种种理由不予退款，无奈诉至法院。诉讼请求：1、解除顾问主席单位协议书；2、返还定金355万元；3、华舵公司承担本案诉讼费。
华舵公司在原审法院答辩称：宏扬公司诉求依据的事实不成立，因为在双方签订的顾问主席单位协议书中第11条规定，签订当日其须支付355万元，签订后的3个工作日内支付955万元顾问服务费，如未履行，我公司有权单方解除合同。其交付355万元的定金后，没有支付后续的955万元服务费，其已经违约。宏扬公司没有履行主要合同义务，即955万元服务费，就丧失了返还定金的权利。宏扬公司给付服务费义务在先，我公司履行顾问服务义务在后，故宏扬公司无权要求我公司履行顾问服务义务。
原审法院经审理查明：宏扬公司（甲方）与华舵公司（乙方）订立《顾问主席单位协议书》，该协议书约定，一、鉴于甲方的条件和意愿，乙方同意吸纳甲方为华佗论箭顾问主席单位。二、甲方同意按乙方的管理规范并结合自身需求，行使和享受顾问主席单位应享有的权利和待遇。三、合作期限为10年，2011年4月25日至2021年4月24日，期限届满即本协议履行终结。四、根据甲方申请，可安排严介和先生受聘担任甲方首席专家。五、甲方可根据其实际需求，利用乙方华佗论箭平台以及所拥有的顾问会员、顾问理事、顾问副主席单位、顾问主席单位、顾问尊子单位资源优势，享有乙方为其提供的如下服务：1、将甲方的优势项目，通过有效的途径和方式，适时向成员单位推介和展示。2、针对甲方的市场合作愿望和实际可能，在成员单位中，为其引见合作伙伴，实现市场合作嫁接（包括市场外延嫁接、市场代理、市场直销、连锁经营等）。3、对甲方的优势产品进行合理整合，积极向成员单位进行宣传和推介。4、利用适当时机和恰当方式，将甲方的企业品牌全方位地向成员单位进行展示，以不断提升企业市场形象和品牌效应。六、乙方根据甲方的具体要求，利用相应的优质资源，为其提供专项特色服务。1、利用华佗论箭资源、智慧、资本整合平台，为甲方直接对接资源和资本，实现三资（智）有机嫁接。2、安排专职服务人员，为其提供所需的跟踪服务、信息反馈，协助资源整合等支持，帮助解决相关问题。3、为甲方提供日常咨询、系统策划、品牌塑造等帮助。4、利用所独有的《中国商界领袖》、《企业华佗报》、华佗论箭网站等媒介，将甲方的企业文化和项目、产品、市场，向社会宣传，向成员单位推介。七、华佗论箭主办或首席专家严介和先生受邀出席的国内外重大社会活动期间，乙方可邀请甲方进行商务考察，接受专题采访，参加重大庆典、重要商业谈判等活动。八、乙方在参与地方资源整合、开发和企业并购重组等重大事项中，如条件成熟可邀请甲方参加实质性合作。九、甲方在其他领域谋求发展，乙方可针对性地给予相关配合与协助。十、甲乙双方可依托太平洋建设集团的品牌优势，合理利用其所拥有的地方资源和渠道，就基础设施项目（BT）进行洽谈合作，并由甲方与太平洋建设集团就BT项目对接成功后的施工建设、提成奖励、投资回报等事项签署合作协议文本。十一、在签订本协议当日，甲方向乙方支付定金人民币三百五十五万元整，签订本协议的3个工作日内，甲方向乙方支付顾问服务费九百五十五万元整（定金冲抵顾问服务费）。如逾期不能给付相应款额，乙方有权单方终止本协议的履行。十二、因不可抗力导致本协议无法履行，乙方应及时通知对方并提供相关证明，协议可终止履行。十三、在本协议履行期间，若甲方要求提前终止本协议，经乙方同意，甲乙双方可根据实际情况解除合同，并由乙方在扣除下列费用后，将甲方所给付的顾问服务费退还甲方。1、顾问服务年费：依据年均服务费标准计算，按实际服务年限计算。服务时间6个月以下的，按半年计算；6个月以上不足1年的，按一年计算。2、综合提成费用：按甲方所给付的顾问服务费的25%计算。协议书记载的签订日期为2011年4月25日，宏扬公司对此解释为协议书实际签订为2011年9月2日，因华舵公司严介和说服务费要涨价，让把合同日期往前签，于是签为2011年4月25日。华舵公司对此予以否认。2011年5月30日，华舵公司通过短信告知宏扬公司：参加石家庄华佗智慧课的企业，周三之前（含周三）完款定金，下次签约合作可执行此次资费标准，否则按照参加当次标准执行，杨总您要签约合作主席单位355万，须交定金85万，工程完工赚钱后补交500万享受九五之尊待遇，进入主席直接服务行列。2011年6月3日，宏扬公司向华舵公司付款85万元，2011年9月2日，宏扬公司向华舵公司付款270万元，同日，华舵公司为宏扬公司出具收据一张，上载明：收到宏扬公司级别单位定金355万元。2011年9月8日后，双方通过电子邮件开始联系服务事宜。之后，因华舵公司未履行协议，双方协商退款事宜，华舵公司向宏扬公司发出协议书一份，上载明：一、鉴于宏扬公司的实际情况，华舵公司同意宏扬公司退出“华佗论箭”平台的申请，并同意免除宏扬公司所应承担的相关顾问服务费用，扣除相应税款等费用，将余款（￥326.6万元）于2015年6月25日前退还……；二、宏扬公司在收到上述款项后，双方于2011年4月25日所签订的《顾问主席单位协议书》终止履行，双方合作关系自此解除……。因宏扬公司不同意华舵公司拟定的协议书，向华舵公司发出解除协议通知书，上载明：我公司与贵公司于2011年9月2日签署的《顾问主席单位协议书》，几年来鉴于贵公司没有履行该协议约定的内容为我公司在秦皇岛地区接洽项目和进行顾问服务，我单位也没有享有严介和先生作为顾问的任何服务，贵公司也没有在秦皇岛地区为我公司进行任何项目接洽和提供任何服务，所以我单位决定解除上述协议，近年来，经我单位多次电话催讨，于2014年1月13日贵公司通过电子邮件发来关于退出华佗论箭的“协议书”，贵公司提出于2015年6月25日前退款，但我公司要求在2014年6月25日前退款，请书面回复。
庭审中，华舵公司认可《顾问主席单位协议书》未进入履行阶段；华舵公司同意解除《顾问主席单位协议书》，但不同意返还355万元。
上述事实，有《顾问主席单位协议书》、付款凭证、收据、电子邮件记录、短信记录、公证书等证据在案佐证。
原审法院判决认为：双方签订的《顾问主席单位协议书》系华舵公司以其拥有的资源、智力成果或市场平台、媒介等形式向宏扬公司提供市场合作、媒体推荐、社会宣传、贸易洽商等形式服务，上述协议书应为服务性质的协议书，该协议不违反法律法规强制性规定，应属有效。现双方均同意解除协议，法院对此不持异议。协议书记载的签订日期虽为2011年4月25日，但是，首先，协议书签订当日，宏扬公司既未支付定金，也未支付应支付服务费，华舵公司完全可以单方终止协议，其次，根据华舵公司的短信内容、宏扬公司两次付款的时间及数额、华舵公司出具收据的时间及双方从2011年9月8日以后才开始联系服务事宜等情况，宏扬公司的解释趋于合理。宏扬公司按照华舵公司2011年5月30日的短信要求付款85万元，应为双方对协议书的变更。华舵公司未向宏扬公司提供任何服务，宏扬公司也未完工赚钱，因此，不管是先付的85万元还是后付的270万元，均不宜适用定金罚则，均应如数退还。综上，宏扬公司要求解除协议书并要求华舵公司返还355万元的诉讼请求合理，法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除秦皇岛市宏扬房地产开发有限公司与北京华舵企业顾问有限公司签订的《顾问主席单位协议书》；二、北京华舵企业顾问有限公司于本判决生效后七日内返还秦皇岛市宏扬房地产开发有限公司人民币三百五十五万元。如果北京华舵企业顾问有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，华舵公司不服原审判决，向本院提起上诉，上诉理由及请求为：依据双方签订的《顾问主席单位协议书》，宏扬公司负有先行支付顾问费的义务，在宏扬公司未向我方支付相关费用的情况下，依据合同法第67条的规定，我方不负有履行顾问服务的义务。我方未按照《顾问主席单位协议书》第11条的规定行使终止协议的权利，并不当然推断出我方已丧失要求对方按照定金罚则承担违约责任的权利。本案审理超出简易程序审理期限，违反法律规定。综上，请求二审法院查明事实后改判驳回对方的诉讼请求。宏扬公司同意原审判决。
经审理查明：双方在二审期间均未向本院提交新证据，原审法院根据本案现有证据查明事实属实，本院予以确认。
上述事实，有双方当事人二审审理期间陈述在案佐证。
本院认为：宏扬公司与华舵公司签订的《顾问主席单位协议书》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。本案中，依据双方的诉辩主张以及提交的证据情况，案件争议焦点问题有以下三个：一、合同的订立时间问题；二、合同履行中违约责任的认定；三、355万元定金应否退还问题。
关于合同的订立时间问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，宏扬公司虽主张《顾问主席单位协议书》的实际签订时间为2011年9月2日，而非合同上记载的2011年4月25日，仅凭宏扬公司两次交款时间及往来邮件记录尚不足以有效证实宏扬公司的事实主张，而华舵公司对宏扬公司的上述说法又不予认可。故依据民事诉讼证据规则，宏扬公司的上述说法缺乏证据支持，本院不予采信。本院确认双方合同的签订时间为2011年4月25日。
关于合同履行中违约责任认定问题。依据双方提交的证据及庭审自述可以确认，双方在2011年4月25日签订合同。按照合同约定，宏扬公司本应于2011年4月25日即向华舵公司给付355万元定金，并于签订协议3个工作日内给付剩余600万元顾问服务费。然而，宏扬公司于2011年9月2日方给付定金355万元，亦未在协议签订后3个工作日内给付剩余顾问服务费。而华舵公司对于宏扬公司逾期给付定金的行为并未提出催告，亦未主张合同解除，反而向对方出具了收据，上述行为表明双方在签订合同之后，对于合同尚存争议，华舵公司已同意宏扬公司变更定金及顾问服务费的给付期间；同时，双方当事人签订的《顾问主席单位协议书》中并未对华舵公司何时开始提供咨询服务做出明确约定，依照日常经验法则，华舵公司在收取定金后即可履行合同义务，而华舵公司上诉称宏扬公司未先行履行给付服务费义务，故而其不负有提供咨询服务的理由缺乏事实依据，本院不予采纳。此后，双方就合同的继续履行问题进行过长时间的沟通与协商。期间，宏扬公司未再主动向华舵公司支付剩余顾问服务费，而华舵公司亦未实际提供顾问咨询服务，直至双方对合同的解除协商未果。宏扬公司与华舵公司的上述行为均表明双方已无继续履行合同约定的意愿，故本院认为双方对于合同目的的无法实现均具有过错。
依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项之规定，双方均具有法定解除权，当事人可互向对方主张解除合同。故本案中宏扬公司主张合同解除的诉讼请求具有事实基础及法律依据，本院予以确认。
关于355万元定金应否退还问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，宏扬公司已向华舵公司支付定金355万元，合同已经成立生效，但对于给付剩余顾问费及提供顾问咨询服务的条款内容，双方未继续履行。依据已查明事实可以确定，双方对于合同目的无法实现均具有过错，双方均应承担各自责任。但鉴于华舵公司在收到宏扬公司的定金后，并未实际向宏扬公司提供任何咨询服务，诉讼中华舵公司也没有提供其具有相关损失的证据，不存在因订立或履行合同而发生任何支出或损失，故依据公平原则，双方解除合同后，应以恢复原状为宜，华舵公司应向宏扬公司退还355万元定金。
此外，华舵公司提出原审法院审理本案超过法定期限，违反法定程序一节，经审查，本案的审理期限并未影响双方当事人行使诉讼权利，亦不影响本案审理结论。故对华舵公司此项上诉理由，本院不予采信。
综上，原审法院认定事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。华舵公司的上诉理由与请求，缺乏事实与法律依据，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万七千六百元，由秦皇岛市宏扬房地产开发有限公司负担八千八百元（已交纳）；由北京华舵企业顾问有限公司负担八千八百元（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费三万五千二百元，由北京华舵企业顾问有限公司负担（已交纳二万五千二百元，余款于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 伟
代理审判员 赵小军
代理审判员 宁 韬
二〇一五年八月六日
书 记 员 杜宏艳