广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终1064号
上诉人（原审被告）：中山市坦洲镇肉联厂，住所地广东省中山市。
主要负责人：ＸＸ有，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周欢欢，广东精诚粤衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡国付，男，1970年5月12日出生，汉族，住湖南省邵阳县。
法定代理人：胡某（胡国付之妻），女，1972年10月28日出生，汉族，住湖南省邵阳县。
委托诉讼代理人：陈德文，广东雅商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司中山中心支公司，住所地广东省中山市。
主要负责人：郑晓山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：余震海，该公司员工。
上诉人中山市坦洲镇肉联厂（以下简称坦洲肉联厂）因与被上诉人胡国付、都邦财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称都邦保险中山支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初17788号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
坦洲肉联厂上诉请求：撤销一审判决并重新改判。事实和理由：1.原审法院在审理坦洲肉联厂诉都邦保险中山支公司财产保险合同纠纷一案〔（2016）粤2071民初11444号案〕中，查明都邦保险中山支公司已就《机动车商业保险条款》内容向自己履行提示义务错误。事实上，都邦保险中山支公司所提交的《机动车商业保险单及机动车商业保险条款》第十四条并未作加黑加粗处理，也未以其他引人注意的方式予以提示，都邦保险中山支公司并未就免责条款向自己履行提示义务，其不能就商业三者险责任限额享有10％的绝对免赔率；都邦保险中山支公司提交保险销售事项确认书不能证明其就免责条款尽到解释和明确说明的义务。2.胡国付构成二级伤残,为重型颅脑损伤,且日常生活完全不能自理,完全护理依赖,原审法院确定10年护理期限过长,加之自己经营效益无能力一次支付10年的护理费,望酌定为5年。3.由胡国付、都邦保险中山支公司承担本案的诉讼费用。
胡国付辩称，1.坦洲肉联厂提出绝对免赔条款未作出提示说明义务，与本案处理无关，不能作为本案上诉理由，都邦保险中山支公司与坦洲肉联厂之间的保险合同关系，与本案纠纷系不同案由；2.要求酌定5年的护理年限无任何事实和法律依据，原审法院根据胡国付伤情实际确定10年护理期限并不过分，同时所支持的护理费标准为100元∕天，远远低于目前市场同等护理标准（200元∕天）；3.原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉、维持原判，防止和避免坦洲肉联厂滥用法律权利，在诉讼期间转移财产。
都邦保险中山支公司辩称，1.坦洲肉联厂投保车辆超载情况确实存在，该厂在投保单及载有免责事项的销售确认书上加盖公章，都邦保险中山支公司在销售确认书中已经明确列明免责条款，且用不同的字体加以标识，对超载而发生事故免赔10%已履行了解释说明义务。2.车辆超载违反装载规定，影响车辆行驶状态，导致事故发生，直接影响到车辆制动性能即刹车功能，超载是为交通法规禁止的行为，驾驶人司机应知道，即使没有明确解说或告知，这也是常识。3.都邦保险中山支公司承担了本案90%的赔偿义务，已是巨大的责任,原审判决正确、认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判
胡国付向一审法院起诉请求：判令都邦保险中山支公司在保险责任限额内赔偿交通事故损失共计2013378.21元（包括医疗费160597.90元、住院伙食补助费29600元、营养费1000元、护理费1095000元、误工费29703.87元、鉴定费2500元、残疾赔偿金625626元、被扶养人生活费23350.44元、交通费1000元、精神损害抚慰金45000元），超出保险责任限额部分或保险不能赔付部分由坦洲肉联厂承担赔偿责任。
一审法院认定事实：陈瑞洲系坦洲肉联厂雇员，事故时在执行工作任务。2015年9月27日1时35分，陈瑞洲驾驶粤Ｔ×××××号轻型厢式货车（属坦洲肉联厂所有，在都邦保险中山支公司投保了交强险及承保金额为1000000元商业三者险，事故发生在保险期间内。），行驶至中山市××××路灯对开路段时，车辆与胡国付驾驶的无号牌电动三轮车（搭载ＸＸ）发生碰撞，造成胡国付、ＸＸ受伤的交通事故。中山市公安局交通警察支队城坦洲大队于2015年10月22日作出山公交认字[2015]第B00246号《交通事故认定书》，认定陈瑞洲承担事故全部责任，胡国付、ＸＸ不承担事故责任。胡国付受伤后在中山大学附属第五医院住院治疗，诊断为“颅内损伤伴长时间昏迷（左顶部硬膜外血肿、大脑镰下疝、天幕孔疝、双侧顶骨骨折、左顶部头皮血肿等），脑疝，肺挫伤、肺部感染，I型呼吸衰竭，左肘鹰嘴处骨折”等。
胡国付于2015年12月3日诉至原审法院，要求坦洲肉联厂、都邦保险中山支公司赔偿前期已发生的损失费用。原审法院于2016年1月27日作出（2015）中一法民四初字第1701号民事判决，确定都邦保险中山支公司在交强险限额内赔偿胡国付损失150225.51元（包括医疗费限额内10000元，死亡伤残限额内11421.74元），在商业三者险限额内赔偿胡国付损失128803.77元。该案医疗费已计算至2016年1月19日，其他损失计算至2015年11月4日。该案中，都邦保险中山支公司未主张粤Ｔ×××××号轻型厢式货车超载而要求商业三者险免赔10%。
此后，都邦保险中山支公司向坦洲肉联厂理赔77580元（坦洲肉联厂在胡国付住院期间垫付医疗费121000元及护理费5580元）。坦洲肉联厂以都邦保险中山支公司尚有49000元未予理赔为由起诉至原审法院。原审法院于2016年10月18日作出（2016）粤2071民初11444号民事判决，确定都邦保险中山支公司向坦洲肉联厂支付保险金24019.62元（包括交强险死亡伤残限额内5580元，商业三者险限额内18439.62元）。该判决确定都邦保险中山支公司就《机动车商业保险条款》的内容已向坦洲肉联厂履行了提示义务，对粤Ｔ×××××号轻型厢式货车在事故中违反装载规定的情形，都邦保险中山支公司享有10%绝对免赔率。
本起事故另一伤者ＸＸ向亦向原审法院起诉，要求坦洲肉联厂、都邦保险中山支公司赔偿其损失。原审法院于2016年5月16日作出（2016）粤2071民初7214号民事调解书，其中都邦保险中山支公司在交强险限额内赔偿ＸＸ损失12900元（包括死亡伤残限额内11400元，财产损失限额内1500元），在商业三者险限额内赔偿ＸＸ损失3100元。后，都邦保险中山支公司支付了坦洲肉联厂为ＸＸ垫付医疗费的理赔款16672.34元。
综上，都邦保险中山支公司在交强险医疗费限额内已赔付完毕，死亡伤残限额内剩余81598.26元[计算为：限额110000元-支付胡国付11421.74元-支付ＸＸ11400元-理赔坦洲肉联厂5580元=81598.26元]。在商业三者险限额剩余668284.65元[计算为：（限额1000000元-支付胡国付128803.77元）×90%（胡国付第一次诉讼案，都邦保险中山支公司未主张免赔）-支付ＸＸ3100元-理赔坦洲肉联厂112691.96元（77580元+18439.62元+16672.34元）=668284.65元]。
经胡国付之妻胡某申请，原审法院于2015年12月15日作出（2015）中一法民一特字第46号民事判决，宣告胡国付为无民事行为能力人，并指定胡某为胡国付的监护人。胡国付一直住院治疗，产生医疗费160597.9元。经胡国付之妻胡某委托，广东正光法医临床司法鉴定所于2016年6月1日、2016年8月3日分别出具[2016]法临鉴字第326号、[2016]法临鉴字第517号《司法鉴定意见书》，胡国付需要安全护理依赖，其损失构成二级伤残。胡国付支付鉴定费2500元。原审诉讼中，胡国付监护人胡某中明确表示，胡国付已治疗终结，自己愿意承担此后产生的一切费用及风险，不再追究各被告经济赔偿责任；胡国付婚后生育胡江亚（于2002年11月19日出生）等三个子女。
一审法院认为：本案是发生在机动车与非机动车之间的交通事故责任纠纷，交警部门作出的事故认定书符合法律规定，予以采信。
一、关于本案赔偿责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，本案责任确定如下：1.都邦保险中山支公司承保了粤Ｔ×××××号轻型厢式货车的交强险，其应在交强险各责任剩余限额内向胡国付先行承担赔偿责任。2.超出交强险限额部分损失，因陈瑞洲在事故中承担全部责任，且系履行职务行为，故依法由其单位坦洲肉联厂承担100%的民事责任。由于粤Ｔ×××××号轻型厢式货车在都邦保险中山支公司投保了商业三者险及不计免赔，故坦洲肉联厂前述承担部分依法应由都邦保险中山支公司在商业三者险责任限额内直接向胡国付赔付。不足部分再由坦洲肉联厂赔偿。另，因陈瑞洲驾驶粤Ｔ×××××号轻型厢式货车在事故中违反装载规定的情形，故都邦保险中山支公司在商业三者险责任限额内享有10%绝对免赔率。
二、关于胡国付损失认定及各方赔偿数额确定问题。根据双方陈述及举证、质证情况，确认为：1.医疗费160597.9元（按单据计算）。2.住院伙食补助费27100元（按100元/天计算，从2015年11月5日计至评残前一天2016年8月2日共271天）。3.营养费1000元（酌情确定）。4.护理费400230元。包括：⑴住院护理费35230元（酌情按130元/天计算，从2015年11月5日计至评残前一天2016年8月2日共271天，则护理费为271天×130元/天=35230元）。⑵后续护理费365000元（考虑到胡国付为重型颅脑损伤，且评定为二级伤残，日常生活完全不能自理，完全护理依赖，故酌情暂计10年，10年后尚需继续护理可另行主张。酌情按100元/天计算，则后续护理费为10年×365天×100元/天=365000元）。护理费合计400230元。5.误工费29703.87元。误工天数按胡国付主张的266天计算，误工标准按第一次判决确定的3350.06元计算。则误工费为3350.06元/年÷30天×266天=29703.87元。6.残疾赔偿金645210.24元。包括：⑴伤残赔偿金625626元。由于胡国付提供参保证明证实其于事故前较长时间在中山居住生活，故本院对其主张伤残赔偿金按城镇标准计算予以认可，二级伤残计90%，依主张伤残赔偿金为34757元/年×20年×90%=625626元。⑵被扶养人生活费19584.24元。胡国付之女胡江亚扶养年限计4年又4个月（即52个月），二级伤残计90%，邓直礼负担1/2，从定残时开始计算，依主张按农村标准10043.20元/年计算，则被扶养生活费为10043.20元/年÷12个月×52个月×90%×1/2=19584.24元。两项合计645210.24元。7.鉴定费2500元（按单据计算）。8.精神损害抚慰金45000元（根据伤残等级，酌情确定）9.交通费1000元（酌情确定）。前述1-9项合计1312342.01元，属于保险责任限额范围，由都邦保险中山支公司在剩余限额内赔偿749882.91元（包括交强险限额81598.26元、商业三者险限额668284.65）。超出限额部分562459.1元，由坦洲肉联厂承担赔偿责任。
综上所述，胡国付要求赔偿交通事故损失的请求符合法律规定，但具体数额应以核定的为准。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、都邦保险中山支公司于判决生效之日起三日内赔偿胡国付交通事故损失749882.91元；二、坦洲肉联厂于判决生效之日起三日内赔偿胡国付交通事故损失562459.1元；三、驳回胡国付的其他诉讼请求。一审案件受理费22908元，减半收取为11454元，由胡国付负担3988元、都邦保险中山支公司负担4266元（该款应于判决生效后三日内迳付胡国付）、坦洲肉联厂负担3200元。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：关于本案商业三者险10％免赔条款是否发生效力的问题。10％免赔条款属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”，都邦保险中山支公司作为保险人应当就该条款履行提示承担举证责任。同时，原审法院于2016年10月18日作出（2016）粤2071民初11444号民事判决，已发生法律效力，确定都邦保险中山支公司就《机动车商业保险条款》的内容已向坦洲肉联厂履行了提示义务，对粤Ｔ×××××号轻型厢式货车在事故中违反装载规定的情形，都邦保险中山支公司享有10%绝对免赔率。对上述人民法院生效裁判已确认的事实，坦洲肉联厂虽持异议，但未提出足以推翻的相反证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项，第九十三条第二款之规定，原审法院认定10%免赔成立具有充分依据。
关于护理期限问题，受害人胡国付已构成二级伤残，原审确定10年的护理期限，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条“赔偿权利人确需继续护理、配制辅助器具，或者没有劳动能力和生活来源的，人民法院应当判令赔偿义务人继续给付相关费用五至十年。”的规定，坦洲肉联厂要求酌定5年于法无据。
综上所述，坦洲肉联厂的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22908元，由上诉人中山市坦洲镇肉联厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨天歌
审判员 吴朝晖
审判员 王 瑄
二〇一七年六月二十六日
书记员 谭长琴