广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤12刑终384号
原公诉机关广东省四会市人民检察院。
上诉人（原审被告人）冼志锋，绰号“苏虾”,男，1991年2月21日出生，汉族，初中文化程度，户籍地广东省四会市。因本案于2016年5月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。
辩护人伍松时，广东圣禾律师事务所律师。
原审被告人刘建彬，男，1989年12月27日出生，汉族，初中文化程度，户籍地广东省四会市。因本案于2016年5月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕，同年11月21日被取保候审。
广东省四会市人民法院审理广东省四会市人民检察院指控原审被告人刘建彬、冼志锋犯聚众斗殴罪一案，于2016年11月21日作出（2016)粤1284刑初353号刑事判决。原审被告人冼志锋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人冼志锋并听取其辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，因被告人刘建彬的朋友与被告人冼志锋有债务纠纷，2016年4月3日凌晨被告人刘建彬与被告人冼志锋在电话里发生争执。当日凌晨4时许，被告人刘建彬纠集陈金友（批捕在逃）、“马骝仔”等人来到四会市东城区水闸路金丰旅馆与被告人冼志锋纠集的案犯雷某（另案处理）、“杀高”、“松糕佬”、“将军”、“飞仔”等人谈判，后双方发生争执进行械斗，案犯雷某被刘建彬、陈金友等人持械殴打，经法医鉴定，案犯雷某的伤情为轻伤二级。
认定上述事实，有原判庭审依法举证、质证的物证、抓获经过、证人证言、鉴定意见、现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录、视听资料、上诉人冼志锋与原审被告人刘建彬的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
原判根据上述事实和证据认为，被告人刘建彬、冼志锋纠集他人持械聚众斗殴，致使一人轻伤，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人刘建彬、冼志锋能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。案发后被告人刘建彬的亲属赔偿了被害人雷某的经济损失20000元，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条的规定，判决：一、被告人刘建彬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。二、被告人冼志锋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人冼志锋上诉认为：1、其虽有召集他人的行为，但并未参与实施斗殴，且雷某是刘建彬方打伤；2、到案后如实供述，认罪态度好，原判量刑过重，请求二审从轻处罚，改判其缓刑。
上诉人冼志锋的辩护人认为：1、上诉人冼志锋犯罪情节较轻，没有参与打斗，也没有实施伤害他人的行为，应对其判处较轻的刑罚；2、冼志锋认罪态度好，到案后能如实供述自己的罪行，并得到了被害人的谅解，被害人雷某不是冼志锋致伤，因此对其可以适用有关取得被害人谅解可减少基准刑40%以下的量刑规定，对其判处较轻的刑罚；3、冼志锋是初犯、偶犯，真诚悔罪，请求二审对其改判一年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，上诉人冼志锋及原审被告人刘建彬纠集他人持械聚众斗殴的犯罪事实清楚，有原判经庭审质证、认证的下列证据证实：
（一）书证
1、受案登记表、立案决定书及抓获经过，反映2016年4月3日案发情况及原审被告人刘建彬、上诉人冼志锋到案情况。
2、广东省四会市公安局龙湾派出所出具的常住人口信息表、户籍证明及无犯罪记录证明书，反映原审被告人刘建彬及上诉人冼志锋的身份情况，二人均未违法犯罪记录。
（二）勘验、检查笔录
1、广东省四会市公安局刑事侦查大队出具的，四公（刑）堪[2016]K4412841200002015030005号现场勘验检查工作记录及现场照片，反映，公安机关于2016年4月3日17时30分至18时45分对位于四会市东城区水闸路金丰旅馆发生打斗的现场进行勘查的情况。在金丰旅馆附近的一家名为根据地的店铺前发现一滩血迹，用棉签粘取两份。
2、广东省四会市公安局出具的作案现场辨认笔录及照片，反映原审被告人刘建彬对位于四会市东城街道水闸路美食阁侧斜坡处，殴打雷某的作案现场进行指认的情况。
（三）鉴定意见
广东省四会市公安司法鉴定中心，出具的（四）公（司）鉴（活）字[2016]190号鉴定文书，反映雷某被他人致伤左前臂致尺骨骨折，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.9.4f规定，雷某的损伤程度已经达轻伤二级标准，属轻伤二级。鉴定结论为雷某的损伤程度被评定为轻伤二级。上述鉴定意见已经送达给了当事人。
（四）视听资料
广东省四会市公安局提供的案发当时的视频截图，反映案发当时原审被告人刘建彬、上诉人冼志锋的衣着及持械参与斗殴的情况。
（五）证人证言
1、证人雷某的证言，主要内容：2016年4月3日凌晨，我喝多了酒，就和“松糕佬”“苏虾”还有我女朋友菲菲一起到了金丰旅馆，菲菲安置好我后就离开了。之后大约30分钟，“苏虾”拿了我的电话打给刘建彬，他们在电话里说了几句就吵起来了。我听到“苏虾”跟刘建彬说他在金丰旅馆，叫刘建彬过来找他，说完“苏虾”就挂电话了。“苏虾”又打电话叫了一个叫“将军”还有一名男子到金丰旅馆，我当时听“苏虾”说“我有事，过来金丰旅馆”。过了10分钟左右，“将军”还有另外一名男子就先后来到了金丰旅店。“将军”和那名男子是拿着刀进来的，还拿了铁水管。之后刘建彬他们就到了金丰旅馆外面，“将军”“苏虾”“松糕佬”还有另一名男子就下楼找刘建彬他们，我下楼到金丰旅馆门口就看见双方在吵架。“苏虾”一方四人持的是刀、铁水管等工具，刘建彬一方大概五六个人（包括陈金友、“婆乸星”等人），刘建彬手持一支仿64式银色手枪。接着，刘建彬就用脚踢“苏虾”，看见此状，我就过去抢过“将军”手上的铁水管（外端有一段未开封的刀刃），作势向他们还击。刘建彬他们见状就闪开了，刘建彬就拿起手枪，离有五六米开外向我们连开了三枪，但都没有打中我们。“苏虾”他们就跑开了，我就往斜坡下面走，刘建彬他们就持刀追向我，走到新焦点门口，他们追上了我，用刀砍我，大概砍了七八刀后就逃走了。
辨认笔录反映，雷智伟辨认出刘建彬、冼志锋、陈金友等人参与了斗殴行为。
2、证人朱某（金丰旅馆收银员）的证言，主要内容：2016年4月3日1时50分许，有一男一女来到金丰旅馆开房，我就开了302房给他们，大约15分钟后，又有两三名男子上了302房，之后那个女的就走了，我就在收银台睡觉。到了凌晨4时30许，又有两三名男子到了302房，大约过来20分钟，我看见有四五名男子手持铁棍和刀，离开金丰旅馆，过了几分钟我就看见旅馆外面有人在打架。我当时没有出去，只是站在收银台那里看，其中有一名男子拿着类似手枪的物品，从美食阁往根据地店铺那边追去，我还听到了四五声枪响，类似于鞭炮的声音。后来救护车将躺在根据地酒吧门前的一名男子抬走了。
（六）上诉人及原审被告人的供述与辩解
1、原审被告人刘建彬的供述，主要内容：2016年4月3日4时许，我跟一个叫“苏虾”的男子通过电话，因为他欠我朋友“月饼”的债务，“苏虾”就跟我在电话里吵了起来，之后，我们相约在四会市东城区水闸路的金丰旅店见面，把事情谈好。我就打电话给陈金友和“马骝仔”，叫他们一起到金丰旅店与“苏虾”谈判。大约过了一会儿，“马骝仔”就开着他的小车，载着我跟陈金友到了金丰旅店。我打电话让“苏虾”下楼来谈判，但打了几个电话他都没下来。“苏虾”下来前，“捞仔”（雷某）从楼上下来，由于我跟雷某认识，他就拉着我跟我说话，当时他喝了很多酒，连走路都走不稳。之后“苏虾”“杀高”“松糕佬”还有两名不认识男子就从金丰旅店下来，每人手里都拿着刀棍等工具。“马骝仔”看到这种情形就开车走了，陈金友就过去拦“苏虾”，开始并没有打起来，谈了几句大家吵起来后，才开始打的。“苏虾”没有动手，只有雷某在那里发酒疯，不知道雷某抢了谁手上的刀，对着我和陈金友乱砍，我和陈金友看见就跑开了。我当时跑到美食阁那边，陈金友就往斜坡那里跑，最初是雷某追着我砍的，后来因为追不上我就转而去追陈金友。当雷某追到斜坡那里时，双方就打起来了。当时陈金友手里持有两把短柴刀，雷某手里持有一把长柄的钩镰刀，双发互砍几刀后，“杀高”就跑过去将雷某拦开了。跟着我就在市场旁边捡起一条木棒，往斜坡那里跑。但由于当晚我喝了酒，加上天黑，具体雷某和陈金友怎么样打起来的，我没有看清楚，我赶到时看见雷某好像全身无力的样子，就连手里的刀都拿不稳，“吭”的一声跌落到地上，之后就慢慢倒在地上，并喊着“砍死我啦”。看到这样后，我就立即扔掉手里的木棒，并随手在斜坡上捡起一把稍长的柴刀，然后在雷某的腿部砍了两刀。跟着“杀高”就冲过来将我推开，陈金友就用刀往雷某的腹部捅了两下，我就跟陈金友往槎山方向跑了。我右手肘部的伤是雷某咬伤的。
辨认笔录反映，经辨认，原审被告人刘建彬辨认出陈金友、雷某及上诉人冼志锋参与了聚众斗殴行为。
2、上诉人冼志锋的供述与辩解，主要内容：2016年4月2日晚上，我跟“捞仔”及一些朋友在步行街的小桥喜宴KTV酒吧喝酒，到了凌晨1时许，我就去了金丰旅馆。到金丰旅馆，上楼的时候就听见一层某个房间很吵，去到后就看到“捞仔”赤裸着上身，在那里发酒疯，跟他一起的还有一名朋友“松糕佬”。之后，“捞仔”就骂我，说我与“刘货”朋友的债务的事情，要帮我出头。他就打电话给“刘货”，我怕“捞仔”喝醉了乱说话，就抢过了他的手机，跟“刘货”说了几句，意思是“捞仔”喝多了，别听他乱讲。但是“刘货”不听我解释，就争吵了几句，然后就挂电话了。我知道“刘货”要过来金丰旅馆找我麻烦，我就打电话通知“将军”“飞仔”，让他们过来金丰旅馆。我感觉到可能会打架，我就叫“松糕佬”拿些家伙上来，他就拿了三把刀和一根铁管上到楼上的房间。之后过了一段时间，“刘货”来电话说他们到了金丰旅馆了，叫我们有什么事情下楼去跟他谈。我就和“捞仔”“将军”“飞仔”以及“松糕佬”等几人就下去了，其中我拿了一把长约1.3米的砍刀，“将军”“松糕佬”两人拿的也是跟我一样的刀，“捞仔”手里拿的是一个铁管。“刘货”他们有三四个人，“刘货”“刀郎”等人，他们那边一名不认识的男子还拿着一个白色麻包袋，里面应该装着几根铁管，因为铁管的一头已经露出来了。接着我们双方就开始谈。我和“刘货”在谈的时候，“捞仔”就和“刀郎”等在另一边吵起来了。我们看“捞仔”喝了酒，怕他们打起来，就过去拦住“捞仔”。“将军”“飞仔”就叫我先走，于是我就走了。走的时候，看见“捞仔”还是发酒疯的样子，“将军”“飞仔”还有“松糕佬”又把他拦住。大约半个小时后，我又回到了现场，这时已经看见救护车刚刚离开。
辨认笔录反映，经辨认，上诉人冼志锋辨认出原审被告人刘建彬及陈金友、雷某等人参与了聚众斗殴行为。
上诉人冼志锋及其辩护人的辩解、辩护意见，综合评析如下：
1、上诉人冼志锋在聚众斗殴的犯罪中，不仅实施了事先召集行为，且指使同案犯准备刀具等作案工具，现有证据虽不足以证实其在聚众斗殴过程中参与实施打斗行为，但其在共同犯罪当中起到了主要作用，应当按照其参与的全部犯罪处罚，对雷某受轻伤的危害结果承担刑事责任；依照《刑法》的规定，持械聚众斗殴的，处三年以上十年以下有期徒刑，上诉人冼志锋纠集他人持械聚众斗殴，是聚众斗殴的首要分子，原判根据冼志锋的犯罪情节、作用及悔罪表现，判处其有期徒刑三年，不属量刑过重，故上诉人冼志锋认为雷某不是其砍伤，原判量刑过重的意见，理据不足，不予采纳。
2、依照《刑法》规定，持械聚众斗殴的，量刑起点最低应为三年，且量刑应当在法定量刑幅度内进行，上诉人冼志锋没有减轻处罚的量刑情节，原判对其判处三年有期徒刑，已经是综合了冼志锋的主观恶性、悔罪态度及得到被害人谅解等量刑情节所做的最低处罚。故上诉人冼志锋的辩护人提出冼志锋犯罪情节较轻，得到了被害人谅解，可以判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑的意见，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人冼志锋原与审被告人刘建彬纠集他人持械聚众斗殴，致一人受轻伤，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人冼志锋原与审被告人刘建彬能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。案发后原审被告人刘建彬积极赔偿被害人，并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人冼志锋及其辩护人的辩解、辩护意见，理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孟智华
代理审判员 余文涛
代理审判员 秦 雯
二O二O一六年十二月二十六日
书 记 员 梁红梅
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。