云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终191号
上诉人（原审被告）云南泓振祥建筑工程有限公司，法定代表人王谏。（以下简称泓振祥公司）
住所地，云南省昆明市学府路***号昆明理工大学创业大厦*座*********室。
被上诉人（原审原告）云南创举消防建筑有限公司，法定代表人王盛举。（以下简称创举公司）
住所地，昭通市昭阳区爱民路**号。
上诉人泓振祥公司因与被上诉人创举公司建设工程合同纠纷一案，不服昭阳区人民法院（2016）云0602民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的法律事实是：云南创举消防建筑有限公司与被告云南泓振祥建筑工程有限公司于2013年3月1日签署了合同编号为HZX2013002号《昭通市职教中心一期三标段消防工程建筑安装工程施工合同》、HZX2013002—1号《昭通市职教中心一期三标段消防工程建筑安装工程施工合同（补充协议）》，就昭阳区北部新区昭通市职教中心一期三标段消防工程以包工包料的方式承包给原告进行施工（承包范围：1、卫校教学楼2，2、卫校实训楼一，3、农校教学楼，4、职校教学楼，5、职校实训楼五栋单体施工图纸范围内的消防工程，工程内容：1、室内消火栓系统，2、自动喷淋系统，3、火灾自动报警系统，4、消防应急照明系统，5、消防防排烟系统，6、火灾漏电报警系统，7、防火卷帘门及防火卷帘门系统），合同价款4000000元，开工时间2013年3月1日至2013年12月30日（暂定），工程进度款，乙方完成产值经甲方审核达800000元时，甲方向乙方拨付70%（即五十六万元）进度款……；《补充协议》同时约定合同价款采用“云南省2003年消耗定额和2008年预算清单计价方式，以发包方中标文件内的材料单价作为组价依据，经审计部门审计确定该部分总价扣除13%的管理费给发包方，扣除0.5%的配合费给土建施工方（土建施工方提供临时、修补管槽的水泥、砂、石材料及卫生清扫等）后作为承包方工程价款。”。
合同签订后原告在施工过程中，被告对消防工程已完成的工程量进行核对后认可完成产值为人民币756334元，分别于2014年12月17日、2015年1月21日、2015年2月16日三次累计拨付300000元给原告。后双方开始为工程进度款的拨付以及原告提出被告于2014年10月全面停工造成原告公司停工、现场材料及施工工具被盗、要求被告赔偿损失，被告提出产值未达到合同约定数额及材料工具失盗系内部管理等问题发生争议，原告停工并于2015年9月15日向被告发出书面通知，要求拨款后复工，被告亦进行了回复，并于2015年11月16日书面发文要求原告复工，原告又回复因被告全面停工造成消防工程停工、造成材料被盗100000余元、工资误工等损失320000元、要求被告拨款及赔偿损失后复工，此过程中双方多次通过口头或书面交涉一直僵持不下，2015年11月18日被告发文，对原告承建的第三标段消防工程作无条件退场处理，并另请其他公司接手余下工程的承包。2016年7月18日，原告诉至本院，要求判令被告给付其公司工程欠款456334元、承担300000元的消防器材损失并承担诉讼费用。
原审人民法院经审理认为：原、被告签订了《昭通市职教中心一期三标段消防工程建筑安装工程施工合同》、《昭通市职教中心一期三标段消防工程建筑安装工程施工合同（补充协议）》后，原告开始施工并完成了一定的产值，经被告方书面认可的为756334元，被告亦先后拨付300000元给原告。合同履行过程中双方开始为工程进度款的拨付以及被告停工、原告失盗等要求被告赔偿损失等问题发生争议，原告亦停工，双方交涉未果，被告将该剩余工程承包给他人施工，双方签订的施工合同实际已经终止，由此产生的债权债务关系不能因合同现已不能继续履行而归于消灭，对原告完成的产值，被告应对其书面认同的756334元履行付款义务，对原告提出的实际完成产值为1100000元的意见，因无相关证据证明，本院不能以此数据作为被告付款的依据，对被告提出扣除扫尾工作后原告应得的工程款只有605135元，该数据未得到原告认同，被告应支付的款项应为其书面认同的756334元；原告提出因被告无故全面停工造成消防工程停工、造成材料被盗100000余元、工资误工等损失320000元、要求被告赔偿该笔损失的诉讼请求，因原告未提交证据证明被告有义务为原告保管材料工具，也未提供证据证明停工后原告仍需支付工资等，本院对该诉讼请求依法不予以支持。
被告提出因原告未完成800000元产值且工程质量不合格而无义务支付工程款的抗辩理由，因双方合同已不能实际履行，该工程产值要完成800000元的条件已不复存在，该抗辩理由不能成立，同时被告未提交证据证明工程质量不合格，本院对该观点亦不予以支持。综上所述，被告应支付原告的工程款项为756334元总数扣除13%的管理费、0.5%的配合费及已支付的300000元，为354229元（756334×13.5％－300000）。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”、第九十七条：“合同的权利义务中终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”、《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”和国务院《诉讼费交纳办法》第二十九条第（一）款“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”之规定，判决如下：
由被告云南泓振祥建筑工程有限公司于本判决书发生法律效力之日起3日内支付原告云南创举消防建筑有限公司工程款354229元人民币；
驳回原告云南创举消防建筑有限公司对被告云南泓振祥建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费8145元，由原告云南创举消防建筑有限公司负担1532元,由被告云南泓振祥建筑工程有限公司负担6613元。
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一审宣判后，泓振祥公司不服，向本院提起上诉请求撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。其上诉理由是：1,原审认定被上诉人所做工程总量错误。被上诉人所做工程包含未完工的和质量不合格应该整改的，仅有756334元，以上内容实际包含了未完成的量，证明应扣除需要整改的和尚未完工的扫尾工作，实际工作量为605135元。2，原审法院对双方约定的5.8％的税未认定。3，被上诉人所做工程质量尚未验收，原审判决上诉人支付工程款违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。
被上诉人创举公司未在法定期限内答辩。
本案在二审审理过程中，上诉人除认为原审法院认定工程总量错误、对双方约定的税款未认定、工程质量未验收外，对其余事实无异议，对无异议的事实本院予以确认。
归纳上诉人的上诉主张，本案争议的焦点是:原审判决认定工程总量是否错误？原审判决对双方约定的税款是否认定？原审判决上诉人支付工程款是否违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定？
针对本案焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：
一、关于原审判决认定工程总量是否错误的问题
上诉人在泓振祥建字（2015）25号、27号文件中已书面认同实际完成产值为756334元。上诉人主张应扣除需要整改的和尚未完工的扫尾工作，实际工作量为605135元，该数据未得到被上诉人认同，上诉人对其主张未提交充分证据证明，依法应承担举证不能的后果。原审法院认定工程总量正确。
二、关于原审判决对双方约定的税款是否认定的问题
经查，双方所签订的合同及补充协议中均未见关于税款的约定，上诉人关于原审法院对双方约定的5.8％的税未认定的上诉理由不成立。
三、关于原审判决上诉人支付工程款是否违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定的问题
2015年11月18日上诉人发文，对被上诉人承建的第三标段消防工程作无条件退场处理，并另请其他公司接手余下工程的承包。在解除合同时双方未对工程质量提出异议，且上诉人未提交充分证据证明工程存在质量问题，故原审判决上诉人支付工程款并未违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8145元，由上诉人泓振祥公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 刘世荣
审判员 肖荣蓉
审判员 李恩鹏
二〇一七年四月十九日
书记员 霍晨宇