山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋08刑终46号
原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许鑫，女，1988年6月16日出生，汉族，大专文化，出生于芮城县东垆乡，无业，住运城市盐湖区。2013年3月12日因涉嫌犯诈骗罪被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。
上诉人（原审被告人）张峰，男，1985年10月15日出生，汉族，大学文化，出生于山西省芮城县，无业，住运城市盐湖区。2013年4月3日因涉嫌犯诈骗罪被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。
运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人许鑫、张峰犯诈骗罪一案，于2013年12月13日作出（2013）运盐刑初字第501号刑事判决，认定被告人许鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；认定被告人张峰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。原审被告人许鑫、张峰均不服，分别提出上诉。本院于2014年4月21日作出（2014）运中刑二终字第45号刑事裁定，撤销原判，发还重审。原审人民法院于2015年12月16日作出（2014）运盐刑重字第6号刑事判决。原审被告人许鑫、张峰均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人许鑫、张峰系夫妻关系。婚后，二被告人为了满足购车、购房的资金需求，2011年7、8月份的一天，被告人许鑫谎称其有亲戚在霍州辛置煤矿当领导，因政策原因不方便出面，便要求被告人张峰配合其编造理由称，张峰有个同学的父亲是山西霍州辛置煤矿老板，该煤矿需要找拉煤车拉煤，二人共同骗取许鑫的舅舅许某某及其家人投资拉煤车，诈骗许某某等人200多万元。作案后，二被告人除了日常开支外，还购买了运城禹香苑小区房屋一套、悦翔汽车和丰田CRV汽车各一辆，部分款项通过返还投资拉煤车红利的方式陆续返还给了被害人许某某。至案发时，尚欠许某某18万元未归还。为偿付许某某等人投资拉煤车红利的款项，被告人许鑫再次编造自己和其姨姨有100余亩土地急于出手的事实，让被告人张峰联系之前通过耿某某认识的被害人卫某某购买土地。2013年1月30日中午，二被告人在运城盐湖区舜帝陵金亿房地产开发公司售楼部内，虚构盐湖区十里长街“天逸公园”以北有一块100余亩土地需要出售的事实，被告人许鑫伪造土地公示文件，经过被告人张峰与被害人卫某某协商，以每亩88万元的价格达成协议，张峰向卫某某承诺，许鑫在土地局有关系，当晚就能在土地局的电脑上将土地过户到卫某某名下，诈骗被害人卫某某定金100万元。作案后，被告人许鑫归还被害人卫某某20万元，并将禹香苑房屋房产证及车主登记为许鑫、丰田CRV汽车一辆，车主登记为陈某某、雪铁龙轿车一辆交给了卫某某，但上述房产及车辆均未办理过户或者抵押登记手续。因二被告人未将诈骗卫某某的款项还清，卫某某于2013年3月12日报案，许鑫于2013年3月12日被扭送到公安机关。同时查明，2013年3月4日，被告人张峰归还卫某某10000元。同年4月3日，被告人张峰主动到公安机关投案自首。又查明，2013年12月9日，许某某出具谅解书，对许鑫的行为予以谅解，要求不追究许鑫诈骗其的刑事责任。审理期间，被告人许鑫母亲代其归还许某某现金7万元，以悦翔汽车一辆抵款6．5万元，尚欠4．5万元未归还。许某某对许鑫的行为表示谅解，并出具谅解书一份。
认定上述事实的证据有：
1、被害人卫某某的报案材料及陈述笔录，主要内容：2013年1月30日中午，许鑫与其丈夫张峰在盐湖区舜帝陵金亿房地产开发公司找到我，称盐湖区十里长街“天逸公园”以北有一块100余亩土地要出售，我和他们商量好价钱后，张峰夫妇要求我当天下午16时必须把100万元打到其银行卡上，之后会安排一名叫“周周”的男子给我送土地证。我把100万元转到许鑫舅舅许某某的工商银行卡上，当天晚上，张峰夫妇把土地公示文件给我。“周周”一直没有给我土地证，后经我打听得知张峰夫妇卖给自己的土地有一部分已经划归为道路使用。后来我找到张峰夫妇要求归还自己的100万元定金，其称100万元已经做生意投资了。2013年3月4日张峰夫妇给自己打了100万元的借条，并把定金条抽走。
2、被告人许鑫在公安机关的供述笔录，主要内容：2013年1月30日中午，我和丈夫张峰在盐湖区舜帝陵金亿房地产开发公司找到卫某某，称盐湖区十里长街“天逸公园”以北有一块100余亩土地要出售，我们商量好后以每亩地88万元的价格成交，并给卫某某一份我伪造的土地公示文件。我以着急用钱的理由，要求卫某某当天下午将100万元现金存入我舅舅许某某的工商银行卡，后又将该100万元转入我自己的卡内，卡内的94万元转入我表哥许某银行卡，用来还钱，剩余的6万元我自己用于日常消费。至案发前，我已归还卫某某现金20万元，并将我自己禹香苑房产及丰田CRV汽车一辆、雪铁龙轿车一辆抵押在卫某某处。
3、被告人张峰在公安机关的供述笔录，主要内容：我因为涉嫌诈骗他人钱财主动到公安机关投案自首。2011年左右，我通过耿某某认识卫某某，得知卫想做房地产生意。我妻子许鑫告诉我她认识土地局的樊局长，她和她姨在北郊有100亩的土地想卖给卫某某。2013年1月30日，我和妻子许鑫来到卫某某的售楼部，称许鑫在天逸公园北边附近有一块100余亩的土地想卖，后来双方商量好每亩地88万元，并称许鑫在土地局有关系，可以通过电脑后台将户主改为卫某某，要求卫某某当天下午给许鑫舅舅的银行卡内转入100万元的定金，当天晚上我和许鑫到卫某某家签合同，当时卫交给许鑫三份土地合同，许鑫说土地的户主“周周”在北京看病，等“周周”回来后再签订合同。后许鑫给了卫一个电脑后台的密码，让卫当天晚上在电脑上查询。我和许鑫卖给卫的土地并不是我本人的财产，是许鑫告诉我那块土地里面有她的股份，是她把一个银元卖了以后入的股。
4、证人郭某某、王某某一在公安机关的证言笔录，主要内容：2013年1月30日晚，卫某某告诉我们，他在张峰夫妇处以每亩土地88万元的价格购买了100亩土地，并已经支付给张峰夫妇100万元的定金。我们发现土地过户手续落款处的错别字，盖的是椭圆章，张峰称没有事，并告诉卫某某当天晚上就可以在网上查到土地过户之事，但因为没有后台密码，当时不能查询。后王某某一打听得知，卫某某购买的100亩土地被征用修路。
5、被告人许鑫表哥许某在公安机关的证言笔录及保证书，主要内容：2012年1月30日，许鑫给我打电话说给我银行卡上转了94万元，是用来归还之前的借款及利息。后自己将款分次转入我哥等其他人的银行卡上，是退给他们的（拉煤）车款。
6、许鑫舅舅许某某在公安机关的陈述笔录及保证书，主要内容：许鑫于2013年1月30日给我卡内存入了100万元，用于偿还（拉煤）车款84万元，剩余的16万元过几天取出来。车款是因为许鑫借了我210余万元，用于在煤矿上买车拉煤跑运输，每个月给我们付21万元运费。
7、被害人卫某某司机耿某某在公安机关的证言笔录，主要内容：2013年3月4日，我给张峰打电话让他想办法归还之前欠我老板的100万元，张峰让我们去他家里商量还钱的事情，后张峰让我们和他一起到芮城许鑫老家借钱，见到许鑫后，许鑫提出一起到西安把两块银元卖掉后还钱，我们便和张峰夫妇及许鑫母亲一起开车到西安，后张峰又提出到运城借钱，我们又回到运城，张峰几次借不到钱，卫某某便要报案，后因为别人说情，卫某某并没有报案，让张峰缓两天再还钱。在这期间，我们并没有殴打许鑫，张峰夫妇也是自由的，张峰的母亲、姐姐、姐夫及许鑫的舅舅、妹妹等都可以作证。
8、被害人卫某某在公安机关的陈述笔录，主要内容：2013年3月4日，我让司机耿某某催张峰还钱，后张峰让我们和他一起到芮城许鑫老家借钱，许鑫提出一起到西安把两块银元卖掉后还钱未果，张峰又提出到运城借钱，回到运城后张峰几次借不到钱。我想报案未报。几天后，张峰朋友给我打电话说在“瑞泽园”商量还钱的事情，但并没有见到许鑫。期间，我们没有殴打许鑫，张峰夫妇也是自由的，张峰的母亲、姐姐、姐夫及许鑫的舅舅、妹妹均可以作证。
9、证人陈丹在公安机关的证言笔录，主要内容：2013年3月8日，张峰到我家里，让我把自己的白色雪铁龙C5借给他，因为他欠卫某某的钱，要把车抵押给卫，并说一星期内就可以把我的车赎回。我把车钥匙和手续给了耿某某，后来反悔找卫某某要车未果。白色雪铁龙车的户主是我表弟常家星，他对此事并不知情。2013年3月7日，张峰夫妇带一名律师到我家中协商，张峰让我给卫某某说情，要求缓几天还钱。后来我就给卫某某及他司机耿某某说情，一直到次日，张峰和他姐夫等人都在商量还钱的事情，张峰几次出去借钱，归还了卫某某15万元，在这期间，卫某某等人并没有不让张峰夫妇离开。
10、证人郑建国在公安机关的证言笔录，主要内容：2013年3月11日，在瑞泽园宾馆，张峰夫妇、卫某某、阴少云还有一名男子一直在商量还钱的事情，在这期间，卫某某等人并没有不让许鑫夫妇离开，也没有殴打许鑫。
11、2013年1月30日被告人张峰给卫某某出具的收条，主要内容：今收到土地款定金100万元整。2013．1．30张峰。
12、被告人许鑫伪造的土地过户公告，主要内容：根据山西省运城市天瑞地产开发置业有限公司的申请，拟将山西省天瑞地产开发置业有限公司座落于北区城十里长街，路以西一块地，面积为118．73亩，证号为住宅国有土地使用证更名为某公司法人代表卫某某。
13、2013年3月4日被告人许鑫、张峰给卫某某出具的借条一份，主要内容：今以三套房产证作为抵押向卫某某借到的100万元，期限一年，利息3分，如到期未还清，则三套房产归属卫某某所有，如还清，卫某某归还三套房产的房产证。借款人：张峰、许鑫。
14、户名为卫某某、开户行为中国工商银行的银行卡转账个人业务凭证一张，证实2013年1月30日，卫某某将100万元存入了许某某的银行卡内。
15、被害人许某某的报案材料及其在公安机关的陈述笔录，主要内容：2011年7、8月份的一天，许鑫告诉我张峰在霍州辛置煤矿上有关系，让我和我亲戚投资拉煤车跑运输，张峰告诉我投资一辆车需要40万元，煤矿每个月给4万元的租金，还给我出示了一份合同。后许鑫、张峰带我到大运汽车制造厂看车，但并没有购买。回家后，我便找亲戚借钱，亲戚们害怕上当，还去见了许鑫、张峰。后来我们一共投资了80万元，其中我有10万元，许鑫每个月给我卡上打8万元，我都给亲戚们分了。2012年7月分左右，许鑫告诉我煤矿上要淘汰一部分车，让我继续投资，我和亲戚们一共又投资了160万元，里面有我7万元。到10月份，许鑫就没有再给我打钱了。直到20l3年1月份，许鑫给我卡上打了四个月94万元的租金，我们投资的这些车都写在张峰的名下。同年3月份的一天，许鑫和张峰告诉我并没有购买拉煤车这件事情。案发前他们已经陆续返还了210万元，尚有30万元没有归还。
16、被告人许鑫在公安机关的供述笔录，主要内容：2011年7、8月份的一天，我给我舅舅许某某说，我丈夫张峰在霍州煤矿上有关系，让他投资拉煤车，还带他到大运汽车制造厂看车，但并没购买。我舅舅前后一共给了我240万元，我将这些钱一部分买房买车，一部分还我舅舅的利息了。直到案发，我仍欠我舅舅20万元。投资拉煤车这件事情是我为了让我舅舅和亲戚们借给我钱而虚构的。
17、被告人张峰在公安机关的供述笔录，主要内容：2011年7、8月份的一天，许鑫让我给她亲戚说我同学父亲在煤矿上当老板，经营拉煤车跑运输，一个月4万元的租金。后我就给她舅舅等亲戚都这么说，我不清楚许鑫诈骗了许某某多少钱，我也没有见过拉煤车。许鑫给我说我们买房买车的钱都是她单位发的。
18、2014年10月16日公安机关对卫某某的询问笔录，主要内容：许鑫将禹香苑小区的房产证给我，并没有将房过户给我，并没有说抵顶多少钱，张峰抵顶给我一辆东风雪铁龙C5、一辆CRV轿车，商量着分别抵顶9万元、15万元。在我报案之前，许鑫和张峰归还了20万元。
19、2014年12月23日公安机关对许鑫的讯问笔录，主要内容：我当时把房子和车抵顶给卫某某，并没有说多少钱，在报案之前，我还了卫某某20万元，之前还过卫某某4万元的利息。
20、卫某某所写的10000元收条，证实卫某某给张峰打有收条，内容是收到张峰三月份利息10000万元。
21、许鑫的日记，证实辩护人所提供的被告人许鑫平时所写的部分日记内容。
22、运城市公安局盐湖分局刑事侦查大队出具的到案经过，主要内容：张峰于2013年4月3日主动到我队投案自首，许鑫于2013年3月12日被被害人卫某某等人扭送至我队。
23、被告人许鑫、张峰的户籍证明，分别证实被告人许鑫、张峰的的姓名、年龄、家庭住址等个人基本情况。
据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人许鑫、张峰以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。鉴于被告人张峰具有投案自首情节，依法可减轻处罚。二被告人主动退赔卫某某部分财物，且已退赔许某某大部分财物，依法可酌定从轻判处。判决：一、被告人许鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。二、被告人张峰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。
原审被告人许鑫上诉称，其有自首情节，请二审从轻处罚。
原审被告人张峰上诉称，其没有与许鑫实施诈骗犯罪，请二审从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚。认定的证据与原判所列相同，且均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）许鑫、张峰以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。二人系共同犯罪。上诉人张峰具有自首情节，可减轻处罚。二上诉人主动退赔了被害人卫某某部分财物，退赔了被害人许某某大部分财物，对二上诉人均可酌情从轻处罚。关于上诉人许鑫所提其有自首的上诉理由，经查，上诉人许鑫系被扭送至公安机关，有公安机关出具的抓获经过证明，不属自首，对此上诉理由不予采纳。关于上诉人张峰所提其未参与诈骗犯罪，请二审从轻处罚的上诉理由，经查，根据二被害人陈述、证人郭某某、王某某一证言及二上诉人供述能够证实上诉人张峰参与了两起诈骗犯罪，原审已依据其犯罪事实及情节，对其合理量刑，对此上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 仇春娟
审判员 崔运太
审判员 孙雷青
二〇一六年三月十七日
书记员 贾媛媛