北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第82号
上诉人（原审原告）林树露，男，1971年11月10日出生。
委托代理人江远鹏，男，1985年11月5日出生，北京东正知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人王翠翠，女，1982年7月16日出生，北京东正知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨是，该委员会审查员。
原审第三人福建省晋江市兄弟鳄鱼鞋服有限公司，住所地福建省晋江市陈埭海尾工业区。
法定代表人留拥民，总经理。
上诉人林树露因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2610号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年12月24日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年2月12日公开开庭进行了审理。上诉人林树露及其委托代理人江远鹏、王翠翠到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、原审第三人福建省晋江市兄弟鳄鱼鞋服有限公司（简称兄弟鳄鱼公司）经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
第4018216号“奇の酷”商标（简称争议商标，见本判决书附图）由丁金表于2004年4月15日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，2007年12月14日被核准注册，核定使用商品为第25类跑鞋、跳鞋、体操鞋、手套（服装）等。后该商标经核准转让给林树露。
第1301081号“KOKEE酷奇”商标（简称引证商标，见本判决书附图）由晋江市金井镇奇星服装厂于1998年4月6日向商标局提出注册申请，经核准注册并续展后的商标权专用期限至2019年8月6日，核定使用商品为第25类针织品（服装）、运动衣、旅游鞋等。后该商标经核准转让给兄弟鳄鱼公司。
2011年8月16日，兄弟鳄鱼公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销其注册的申请，主要理由为：争议商标与引证商标在呼叫、含义等方面近似，两商标指定使用的商品类似。争议商标所有人与兄弟鳄鱼公司同处一地，其对引证商标理应知晓，其注册争议商标具有明显恶意。综上，请求依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条、第二十八条、第四十一条第三款的规定，撤销争议商标注册。
兄弟鳄鱼公司向商标评审委员会提交了“酷奇”品牌专卖店及童鞋、帽子等产品照片，“酷奇”品牌户外广告照片，“酷奇”品牌形象代言人徐娇签约仪式照片，2010酷奇秋冬季销售表等证据以证明引证商标的使用情况。
林树露答辩称其是通过合法转让方式获得争议商标，并无恶意。兄弟鳄鱼公司提交的引证商标使用证据晚于争议商标申请日，不能证明在争议商标申请日之前，引证商标具有较高的知名度，更不能证明争议商标申请人及林树露知晓引证商标。争议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不类似，且商标本身存在一定差异。兄弟鳄鱼公司申请撤销争议商标的注册是对林树露的不公平行为，影响了市场的稳定性。
林树露向商标评审委员会提交了争议商标转让合同及收条，丁金表声明自愿转让的声明书公证件，林树露任法定代表人的南安市奇酷体育用品有限公司营业执照副本复印件，林树露许可南安市奇酷体育用品有限公司使用争议商标的授权书，南安市奇酷体育用品有限公司获得的“全国鞋业诚信经营示范单位”证书、“BCC质量管理体系认证证书”等证据以证明其主张。
2013年5月6日，商标评审委员会作出商评字（2013）第12064号《关于第4018216号“奇の酷”商标争议裁定书》（简称第12064号裁定）。该裁定认定：
鉴于《商标法》第九条的规定在《商标法》的具体条文中有所体现，故本案的焦点问题可归纳为争议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
争议商标为“奇の酷”，引证商标为“酷奇”，两者在文字构成、呼叫等方面较为相近，整体含义亦无明显区别。争议商标指定使用的“跑鞋”等商品与引证商标核定使用的“运动鞋”等商品在生产原料、消费对象、销售渠道等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。加之引证商标具有一定独创性，被异议商标与引证商标并存使用在上述同一种或类似商品上易使相关公众对商品来源产生混淆误认，二者已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。林树露称其善意受让争议商标，但此不能成为争议商标获准注册的当然理由。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，裁定撤销争议商标注册。
林树露不服第12064号裁定，依法提起行政诉讼。
上述事实，有争议商标及引证商标的商标档案、第12064号裁定、注册商标争议裁定申请书、兄弟鳄鱼公司及林树露在商标评审程序中提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：本案的争议焦点在于争议商标相对于引证商标是否已构成《商标法》第二十八条所指的情形。争议商标指定使用的“跑鞋、跳鞋、体操鞋、手套（服装）”等商品与引证商标核定使用的“旅游鞋、运动衣、针织品（服装）”等商品相比，无论是功能用途还是生产部门、销售渠道、消费对象都基本趋同，已经构成类似商品。《类似商品和服务区分表》为人民法院在审查判断相关商品是否类似时的参考，并非唯一依据。林树露关于本案应严格依照第九版《类似商品和服务区分表》中有关类似群组的划分来判断的主张不能成立。本案引证商标由中文“酷奇”和外文“kokee”组成，对于中国的广大消费者来说，其用于呼叫的中文部分“酷奇”构成显著识别部分。“酷奇”与争议商标“奇の酷”相比，文字构成相同，呼叫相近，如果准许两商标共存于上述类似商品上，极易引起相关公众对商品来源产生混淆、误认。林树露提交的证据无法证明争议商标经过使用已经形成了较高知名度，相关公众足以将之与引证商标相区分。商标评审委员会认定争议商标的注册违反《商标法》第二十八条的规定正确。综上，第12064号裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第12064号裁定。
林树露不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第12064号裁定，或者撤销原审判决并发回重审，其主要上诉理由是：一、争议商标与引证商标整体外观、呼叫及含义区别明显，并不构成近似商标；二、争议商标与引证商标分别指定使用的商品处于《类似商品和服务区分表》的不同群组，不属于类似商品；三、争议商标获准注册的时间早于引证商标，兄弟鳄鱼公司提起商标争议申请具有恶意；四、争议商标与引证商标共存时间长达近七年，足以证明二者共存不会导致消费者混淆；四、原审判决庭审程序属于“走过场”，欠缺公信力，判决结论是错误的。
商标评审委员会、兄弟鳄鱼公司服从原审判决。
本院经审理查明的事实与证据与一审法院查明的事实和证据一致。
本院认为：
本案争议焦点在于争议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条所指的相同或类似商品上的近似商标。《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。”
类似商品，是指功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或者具有较大的关联性，相关公众容易造成混淆的商品。《类似商品和服务区分表》是人民法院在认定商标是否类似时的重要参考依据，但并非最终标准。人民法院应当参考《类似商品和服务区分表》，并结合商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等因素，以是否容易导致消费者混淆误认作为商品是否类似的判断标准。本案争议商标指定使用的“跑鞋、跳鞋、体操鞋、手套（服装）”等商品与引证商标核定使用的“旅游鞋、运动衣、针织品（服装）”等商品，虽然在《类似商品和服务区分表》中所处群组并不完全相同，但无论是功能用途还是生产部门、销售渠道、消费对象等方面都基本相同或相似，已经构成类似商品。林树露关于本案应严格依照第九版《类似商品和服务区分表》中有关类似群组的划分来认定商品是否类似的上诉主张不能成立，本院不予支持。
近似商标，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案引证商标由中文“酷奇”和外文“kokee”组成，对于中国的广大消费者来说，其用于呼叫的中文部分“酷奇”构成显著识别部分。“酷奇”与争议商标“奇の酷”相比，文字构成基本相同，呼叫相近，仅文字顺序相反，容易让相关公众误认为是同一市场主体的系列商标，如果准许两商标共存于上述类似商品上，容易引起相关公众对商品来源产生混淆、误认，因此争议商标与引证商标构成了类似商品上的近似商标。
林树露上诉主张争议商标与引证商标共存近七年，并未导致相关公众混淆误认，两商标可以共存，但是其提交的证据无法证明争议商标经过使用已经形成了较高知名度，相关公众足以将之与引证商标相区分。综上，林树露关于争议商标与引证商标未构成类似商品上的近似商标的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
另外，引证商标的申请注册时间早于争议商标，鳄鱼兄弟公司申请撤销争议商标的注册符合法律规定。本院经审查确认，原审程序亦不存在违法之处。林树露的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决和第12064号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。林树露的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由林树露负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年二月十八日
书 记 员 张梦娇