江西省安远县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣0726刑初1号
公诉机关安远县人民检察院。
被告人罗斌，男，1975年2月4日出生于江西省寻乌县，汉族，初中文化，经商。因犯盗窃罪于1995年4月11日被寻乌县人民法院判处有期徒刑五年六个月。因犯赌博罪于2012年12月26日被寻乌县人民法院判处拘役四个月，于2013年2月17日刑满释放。因涉嫌犯非法采矿罪，经安远县公安局决定，于2017年5月22日被取保候审。经本院决定，于2018年7月16日被安远县公安局执行逮捕。现羁押于安远县看守所。
辩护人谢珍祥，江西神光律师事务所律师。
辩护人蓝霞，江西神光律师事务所实习律师。
安远县人民检察院以安检公诉刑诉[2017]156号起诉书指控被告人罗斌犯非法采矿罪，于2017年12月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安远县人民检察院指派检察员唐海出庭支持公诉，被告人罗斌及其辩护人谢珍祥、蓝霞到庭参加诉讼。期间，退回补充侦查一次。本案现已审理终结。
安远县人民检察院指控：
2011年4、5月份，经罗某2（已判刑）介绍罗某3（另案处理）与胡某2（已判刑）商量在安某县欣山镇古田村郭屋坑张某1果园非法开采稀土矿，然后邀龙某的廖某，将股份分成三大股，安某（胡某2、钟某）、寻乌（罗某3、罗斌、罗某2（已判刑）、刘某2（另案处理））、龙某（廖某、艾某）三方各占3.33股，总股份10股，三方各出资70万元，总共投资210万元，并商定由廖某负责生产经营、罗某3负责处理与政府的关系，胡某2负责联系租用果园山场及处理与村民的关系，罗斌参与矿点管理。2011年8月份，被告人罗斌等人在未办理采矿许可证的情况下，采取原山浸矿的方式生产稀土矿，由于安某县矿产资源管理局多次对该矿点进行捣毁，致矿点无法注液生产，罗某3、廖某退出股份。
2012年3月份，同案人赖某（已判刑）出资70万元加入该稀土矿点，同年4月份，胡某2、罗斌、罗某2、钟某、赖某等人重新开采该矿点，注液生产并产出稀土矿15吨。经江西省国土资源厅鉴定，被告人罗斌等人非法开采稀土造成稀土资源破坏价值为18807330元人民币。2017年5月22日，被告人罗斌向安远县公安局投案，并主动退出非法所得6万元。
公诉机关对上述指控提供了相应的证据予以证实。据此，公诉机关认为被告人罗斌的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，应当以非法采矿罪追究其刑事责任，同时，被告人罗斌具有自首情节，请依法判处。
被告人罗斌对公诉机关指控的犯罪事实及指控的罪名均不持异议并当庭表示自愿认罪。
其辩护人提出的辩护意见是：一、对被告人罗斌构成非法采矿罪及被告人实施非法采矿的基本犯罪事实不持异议；二、被告人罗斌具有以下法定、酌定从轻、减轻处罚情节：1、被告人与其他同案人没有将矿全部采完，其非法采矿的行为属犯罪未遂；2、被告人实施的非法采矿的行为造成的破坏价值应当在鉴定的价值之下；3、被告人属于从犯：（1）被告人在商议时不是起主要作用；（2）在管理上，被告人也不是起主要作用；（3）被告人的出资只占总股份的三十分之一，其也只分得了600公斤稀土，比其他人分得的都少；4、被告人具有自首情节；5、被告人具有规劝网上追逃人员自动投案的行为；6、被告人认罪态度良好且积极退赃。综上，建议法庭对被告人判处一年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，2011年4、5月份，罗某3（另案处理）经罗某2（已判刑）介绍后与胡某2（已判刑）相识，后三人商量在安远县欣山镇古田村郭屋坑一处果园合伙进行非法开采稀土，随后，胡某2又邀集到龙某的廖某一起加入。经胡某2、罗某2、罗某3（另案处理）、廖某等人商定，将股份分成三大股，由安某的胡某2、寻乌的罗某3、龙某的廖某三方各占3.33股，总股份共计10股，三方各出资70万元，总共投资210万元，其中钟某加入安某方胡某2的股份，被告人罗斌及罗某2、刘某2加入寻乌方罗某3的股份，艾某加入龙南方廖某的股份，同时商定由廖某负责生产经营，罗某3负责处理与政府的关系，胡某2负责联系租用果园山场及处理与村民的关系，罗斌参与矿点管理。2011年8月份，被告人罗斌等人在未办理采矿许可证的情况下，采取原山浸矿的方式开采稀土矿，由于安某县矿产资源管理局多次对该矿点进行捣毁，致矿点无法注液生产，罗某3、廖某退出股份。
2012年3月份，龙某的赖某（已判刑）出资70万元加入该稀土矿点。同年4月份，胡某2、罗斌、罗某2、钟某、赖某等人重新开采该矿点，注液生产并产出稀土矿15吨。经江西省国土资源厅鉴定，被告人罗斌等人非法开采稀土造成稀土资源破坏价值为18807330元。2017年5月22日，被告人罗斌向安远县公安局投案，并主动退出非法所得6万元。
上述事实，有以下经庭审质证的证据证实：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书（卷一P1、P6）
证实：本案于2013年9月6日由赣州市专案组移送至安远县公安局，同日安某县矿产资源管理局也移送该案。安远县公安局于同日立案侦查。
2、归案说明（卷二P2-3）、强制措施材料（卷一P8-11）
证实：被告人罗斌于2017年5月22日到安远县公安局投案自首，并于同日被取保候审。
3、鉴定意见通知书、申请鉴定材料（卷一P12、14-58）
证实：矿产资源管理部门根据非法采矿、破坏性采矿资源破坏价值鉴定工作程序相关要求，于2013年10月30日申请江西省国土资源厅对本案非法采矿造成矿产资源破坏价值进行了鉴定；安远县公安局于2017年5月22日将上述鉴定意见告知了被告人罗斌。
4、现金缴款单和江西省政府非税收入票据各一张（卷一P59）、安远县人民检察院庭审时提交的江西省政府非税收入票据一张
证实：安远县公安局于2017年5月9日扣缴了被告人罗斌（非法所得）3万元；被告人罗斌于2018年1月30日向安远县人民检察院缴交了罚没款30000元。
5、被告人罗斌身份证明（卷一P60）
证实：被告人罗斌的身份基本情况，其出生于1975年2月4日，已达完全刑事责任年龄。
6、前科材料（卷一P84-103）
证实：被告人罗斌因犯盗窃罪于1995年4月11日被寻乌县人民法院判处有期徒刑五年六个月；因犯赌博罪于2012年12月26日被寻乌县人民法院判处拘役四个月，于2013年2月17日刑满释放。
7、证明4份（卷一P61-64）
证实：钟某、罗某4、廖某、艾某长期不在户籍地，不知去向。
8、同案人的起诉、判决情况材料（卷一P65-83）（卷一P98-103）
证实：同案人罗某3、刘某2已于2013年被另案起诉；赖明高于2012年5月28日因受贿罪被龙南县人民法院判处刑罚；胡某2、罗某2已于2015年因本案被判处刑罚。
9、安远县公安局向安某县纪委调取的证据材料（卷二P116-178）
证实：被告人罗斌与同案人胡某2等人在安某县欣山镇古田村郭屋坑组一果园非法开采稀土的事实。其中果园证、果园转让协议及协议书证实古田村郭屋组屋仔背果园经营者为张某1，胡伟忠与果园经营者张某1、古田村郭屋坑村民小组村民签订了果园承租合同、村民土地租赁合同，约定果园转让费为30万元、村民土地租赁费用为20万元。
10、证明、情况说明、稀土整治函告通知书、告示、关于通报非法开采稀土有关事项的函（卷二P179-193）
证实：胡某2等人在安某县欣山镇古田村郭屋坑稀土矿点未办理采矿许可证，系非法矿点。安某县矿管局曾对该稀土矿进行了多次整治（附现场照片），并函告停止非法开采。
2015年2月5日，安某县矿管局工作人员带胡某2、赵某一起到该矿点现场指认，胡伟忠指认其开采的范围与江西省赣南地质调查大队编制的欣山镇古田村郭屋坑稀土非法矿点储量核查报告范围一致。
11、安远县公安局于2017年10月25日从曹某处调取的证据材料（卷二P196-204）
证实：罗某2、罗斌、罗某5和胡某1等人于2012年10月28日将88包（每包90斤，合计3.96吨）灼烧好的稀土拉至曹某处。2012年10月30日，曹某将其中74包合计3.33吨出售，售得37.296万元；同日，曹某向罗某2邮储银行账户转账10万元；2012年11月5日，曹某为罗斌支付硫胺款29288元，罗斌于2009年10月31日向曹某借款3万（其中2011年7月5日归还2万）。
12、林权证（卷二P205-208）
证实：安某县欣山镇古田村郭屋坑组264.8亩山场所有权人为郭屋坑组。
13、安远县人民检察院在庭审时提交的寻乌县公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、起诉意见书、归案情况说明、讯问笔录复印件
证实：被告人罗斌于2017年11月20日规劝并带涉嫌强制猥亵的犯罪嫌疑人邱某山到寻乌县公安局投案自首。
三、证人证言
1、证人刘某1（系罗斌妻子）的证言（卷二P17-18）
证实：其丈夫罗斌于2011年在安某参与了非法采矿，其陪同罗斌前往安远县公安局投案自首，并担任保证人。
2、证人曹某的证言（卷二P21-24）
摘要如下：我知道寻乌有罗斌、罗某2、罗某3在安某开采稀土，其中罗斌向我借了15万，向罗某5借了10多万拿去投资了。非法开采的地方我去过一次，就是在借钱给罗斌的时候，为了确认一下去的。大概是2012年3、4月份的时候，当时罗斌到我的裕都大酒店找到我，并向我说借15万元拿去开采稀土，当时我说手上没钱，本想拒绝的，后面罗斌来了四、五次，并说他在安某和他的叔叔罗某3搞了稀土，到时候就给我2吨稀土作为还钱，至于稀土矿点的盈亏不关我事，我心想稀土的价格是10多万，还是划算的，于是为了确认情况，我就和罗斌、罗某5一起开车来到安某这个稀土矿点看了一下，觉得还可以，回去之后过了几天，我向朋友借钱，再将这15万元借给了罗斌，直到2012年10月28日，罗某2、罗斌、罗某5和胡某1叫人将88包（每包90斤，合计3.96吨）灼烧好的稀土拉过来了，放在了我的车库里，这些稀土就叫我去卖，其中2吨是我自己的，剩余的1.96吨是我帮他们卖。我总共卖了3.33吨稀土，当时每吨稀土的价钱是11.2万元，所以共卖了37.3万元。实际上我得到了两吨稀土共计22.4万元，罗斌和罗某2得了14.9万元（其中罗某2向我拿了10万，罗斌这4.9万当中包括欠我的1万元，拿去买硫胺的29288元，剩下的都是算给我的利息和吃饭唱歌的开支、卖稀土的运费等等），还有罗斌说剩下多余的0.63吨稀土就留给罗某5，但实际上是罗斌拿走了，罗某5有无得到我不清楚。
3、证人张某2（郭屋坑小组组长）的证言（卷二P80-83）
证实：胡伟忠给村委会20万元租用了古田村郭屋坑20亩山场、10亩农田开采稀土。
4、证人胡某1的证言（卷二P85-88）
证实其在其弟胡某2矿点帮其做工，自己没有股份。
5、证人童某的证言（卷二P90-93）
证实：胡某2向其借过50万元钱进行开采稀土，当时其不知道胡某2是否合法开采。后来出了稀土后，胡某2将5吨稀土押在其车库，一个月后，胡某2归还其45万元并将稀土赎回。
6、证人张某1的证言（卷二P95-96）
证实：其一块果园以30万元租给其妻弟胡某2，一开始不知道他租到来开采稀土，后来才知道。
7、证人罗某1（系罗斌父亲）的证言（卷二P101-102）
证实：其知道罗斌涉嫌非法采矿一案，但不知具体情况，罗斌去了广东打工，电话无法接通，联系不上。
8、证人赵某的证言（卷二P104-106）
证实：其于2010年至2011年初期间在安某县欣山镇古田村蜡树垇地段开采了稀土，其矿点与张某1果园（即胡某2等人非法采矿点）交界，两个矿点间没有重复。
四、被告人罗斌的供述与辩解（卷二P5-15）
摘要如下：我于2011年5月和2012年3月参与了两次在安某县欣山镇古田村郭屋坑矿点的采矿。
2011年那次非法采矿中，股东有安某方的胡某2、钟某，寻乌方的罗某3、我、罗某2、刘某2（罗某3、刘某2在年底退股了，股份落在我和罗某2的手上），龙南方的廖某、罗某6、艾某（廖某、罗某6在年底的时候退股了），三方各投资了70万元，共210万元的入股资金，股份分为10股，三方各占3.33股，其中我们寻乌方4人各投资17.25万元，我和罗某2各占3.33股中的10%,罗某3、刘某2各占3.33股中的40%,这一次没有出矿。
2012年那次非法采矿中，股东有安某方的胡某2、钟某，寻乌方的我和罗某2，龙南方的赖某、叶某、艾某，其中我们寻乌方和安某方的没再投资钱，安某方和寻乌方跟以前一样各占3.33股，龙南方的赖某投资了70万元入股，所以龙南方也占3.33股。龙南方的赖某、叶某、艾某负责生产，安某方的胡某2、钟某负责协调本地的关系和一些村民的纠纷问题，寻乌方中，我一直在矿点监督龙南方的工人做事，罗某2负责买菜。2012年4月开始收水稀土，5月份开始拉去定南灼烧，6月份，由于我被寻乌警方追逃，于是我便离开安某逃走了，至于烧好了多少稀土，我不是很清楚，我是后来由胡某2和罗某2告诉我说安某方的胡某2分了5吨，我们寻乌方这边也分了5吨，赖某那边就不清楚了。我出逃后，由于安某矿点这边还有事要处理，于是我便委托曹某过去处理，之后，这5吨稀土，罗某2自己拿走一吨，还有4吨放在曹某那里，曹某后来说他留了600公斤的稀土给我，其他的稀土他都卖掉了，我于大概2014年5月份去曹某家拿走了这600公斤的稀土，之后我便把这稀土在广东平某卖给了一个收矿的人（我只知道是一个姓尧的老板），卖了6万元。
五、同案人的供述与辩解
1、同案人胡某2的供述与辩解（卷二P26-61）
证实：2011年5月份，其与罗万、罗伟峰、廖海雄等人商定在安远县欣山镇古田村郭屋坑一处果园进行非法开采稀土，分安某、寻乌、龙某三方，各占3.33股共组成10股，三方各出资70万元，共出资210万元人民币。其中安某方有胡某2和钟某，寻乌方有罗某3、罗斌、罗某2，龙南方有廖某和艾某，并商定由龙某的廖某负责生产经营，寻乌的罗某3负责处理与政府的关系，其负责处理联系果园山场及处理与村民的关系。后因廖某责怪罗某3没有协调好关系，管理部门经常来捣毁设施，致矿点无法注液生产，罗某3、廖某退出了股份。2012年3月份，赖某出资加入该稀土矿点，2012年4月份，胡某2、钟某、罗斌、罗某2、赖某等人重新开采该矿点，注液生产并产出稀土矿，后将生产出的湿稀土矿运至定南县天九镇的一个灼烧厂进行提炼，所得稀土矿氧化物约15吨，三方按股份比例分配，各分得稀土氧化物5吨。期间，罗斌在矿点参与了管理。
2、同案人罗某2的供述与辩解（卷二P66-74）
证实：2011年，其堂叔罗某3想去安某开采稀土，其将安某的胡某2介绍给他，之后，其又邀集龙某的廖某一起加入。随后，罗某3与胡某2、廖某商定，由胡某2、罗某3、廖某三方合伙投资开采稀土，共投资200万元，其和罗斌分别拿出了15万元入股到罗某3名下。前期开采时经常被矿管局捣毁设施，没有出矿；之后，罗某3、廖某退出并分别将股份转让给罗斌、赖某。2013年初，又开始生产，并产出了矿，将矿运到定南灼烧，烧好后由罗斌、赖某、胡某2三方平分，罗斌将其中一吨烧好的稀土分给了其，并委托烧稀土的老板帮忙卖出后将12万元钱现金支付给了其。
六、鉴定意见
非法采矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论（赣国土资函〔2013〕568号）（卷一P13）
证实：江西省国土资源厅于2013年11月9日作出鉴定，该案非法开采稀土造成稀土资源破坏为66.93吨，采矿造成矿产资源破坏价值为18807330元。
七、勘验、检查、辨认等笔录
1、辨认笔录2份
（1）胡某2辨认笔录（卷二P62-65）
证实：胡某2经法定程序辨认出同案的被告人罗斌。
（2）罗某2辨认笔录（卷二P75-78）
证实：罗某2经法定程序辨认出同案的被告人罗斌。
2、现场勘验检查工作记录（卷二P107-115）
证实：现场情况及案发地点在安某县欣山镇古田村郭屋坑地段山场。
上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，且相互之间有关联，本院予以确认。
本院认为，被告人罗斌伙同他人在未取得采矿许可证的情况下非法进行采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，依法应予惩处，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人罗斌在非法采矿的犯罪过程中，股份相对较小，未参与决策且仅参与一般性管理，其在非法采矿的共同犯罪中起次要作用，依法可认定为从犯；案发后，被告人罗斌主动到公安机关投案并在归案后如实供述了自己及同案人所犯的罪行，依法可认定为自首；同时，被告人罗斌积极协助公安机关抓捕了其他案件的犯罪嫌疑人，依法可认定为具有立功表现。鉴于被告人罗斌系从犯且具有自首情节并有立功表现，在庭审中能自愿认罪并退清了违法所得，故依法可对被告人罗斌予以减轻、从轻处罚，其辩护人的该辩护意见，具有事实依据和法律依据，本院予以采纳，但建议适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人的辩护人提出被告人罗斌属犯罪未遂、且被告人实施的非法采矿的行为造成的破坏价值应当在鉴定的价值之下之辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人罗斌犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金五十万元（罚金限于本判决生效后一个月内缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年7月16日起至2020年5月15日止。）
二、安远县公安局和安远县人民检察院追缴的被告人罗斌非法所得共计人民币六万元（未移送至本院），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈小春
人民陪审员 李青芸
人民陪审员 邱小宁
二〇一八年七月十六日
书 记 员 谢 玥