云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云01刑终371号
抗诉机关云南省昆明市官渡区人民检察院。
被告人杨玉玲，女，1966年4月30日出生，白族，云南省大理市人，大学本科文化，原系云南省住房和城乡建设厅计财处副调研员，户籍所在地云南省昆明市西山区，住云南省昆明市。2015年9月10因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留。同年9月23日被逮捕。现羁押于昆明市看守所。
辩护人李锐，云南刘胡乐律师事务所律师。
昆明市官渡区人民法院审理昆明市官渡区人民检察院指控原审被告人杨玉玲犯受贿罪、贪污罪一案，于2016年5月5日作出（2015�官刑二初字第610号刑事判决。宣判后，原公诉机关提起抗诉。原审被告人杨玉玲服判，不上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员厉耘虹出席法庭履行职务。原审被告人杨玉玲及辩护人李锐到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：自2006年起，被告人杨玉玲负责管理太阳能资质工作，在2008年至2015年任职工作期间，利用职务上的便利条件，收受他人财物，为他人谋取利益，并利用职务上的便利，采取虚假做账套现的方式非法占有公共财物，如下：
（1）自2010年起，被告人杨玉玲利用担任云南省住房和城乡建设厅计划财务处副调研员的职务便利，在审批太阳能相关资质的工作过程中，通过中间人黄某（另案处理）或自己直接收受请托人李某、刘某、王某等太阳能企业老板的贿赂，于2010年至2011年期�，直接收受李某给予的2万元及四家太阳能企业为办理资质给予的共计7万元；于2010年期间，收受黄某代黄文林给予的1.5万元；于2010年至2011年期间，通过黄某转交的方式收受王某给予的3万元、刘某给予的3万元；于2011年期间，通过黄某转交的方式收取尹某锋给予的3.5万元；于2011年期间，通过黄某转交的方式收取马某给予的3.5万元；于2012年至2013年期间，通过黄某转交到方式收取刘某给予的6万元；于2013年期间，通过黄某转交的方式收取角永华4万元；于2013年期间，通过黄某转交的方式收取九家太阳能企业给予的共计3万元；于2015年春节前后，直接收受应某给予的2万元。上述款项共计现金38.5万元。
（2）2014年7月，被告人杨玉玲在云南省住房和城乡建设厅计划财务处负责下属单位云南省设计院财物审核工作中，与云南中天诚会计师事务所主任方某联系后，双�协商由其帮助云南中天诚会计师事务所取得云南省设计院财物审核的工作项目，并以结算费用30%为限，向云南中天诚会计师事务所主任方某索要好处费共计6万元。
（3）2015年7月，被告人杨玉玲利用报销印刷费的名目，从云南省住房和城乡建设厅下属城市建设培训中心账目中套现3.96万元，在扣除税费后通过印刷店老板林某套出现金3.5万元。
被告人杨玉玲在一审期间向原审法院退缴赃款48.46万元。
原审认定上述事实，有到案经过、户籍证明、干部履历表、干部任免审批表、中共云南省建设厅党组文件、云南省人民政府办公厅文件、云南省住房和城乡建设厅计财处关于太阳能热水器安装维修企业资质管理工作的说明、关于太阳能资质管理工作的说明、太阳能安装、维修企业资质申报材料、资质证书、费用报销清单、发票、行贿人员刘某、王某、尹某锋、李某、马某、角永华、应某、应源源、卢某、杜有戤、林新统、方某、林某等证人证言、同案人员黄某、被告人杨玉玲的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人杨玉玲身为国家工作人员，利用职务便利，收受他人财物44.5万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人杨玉玲利用职务便利非法占有公共财物3.96万元，其行为构成贪污罪，对杨玉玲所犯数罪，依法予以并罚。杨玉玲归案后如实供述受贿的全部犯罪事实，系坦白；杨玉玲主动供述侦查机关并不掌握的贪污犯罪，构成自首。杨玉玲主动退缴全部赃款。综上，原审对被告人杨玉玲从轻处罚，并依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨玉玲犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30万元；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10万元，决定执行有期徒刑三年零三个月，并处罚金40万元；二、涉案受贿款44.5万元依法没收，上缴国库；涉案贪污款3.96万元，依法发还云南省住房和城乡建设厅。
原审宣判后，公诉机关提起抗诉，认为原审判决没有认定被告人杨玉玲所犯受贿罪具有部分索贿的法定从重量刑情节，导致量刑偏轻。昆明市人民检察院支持抗诉机关抗诉意见，认为原审未认定索贿情节，量刑偏轻，确有错误，建议改判。
二审庭审中，被告人杨玉玲针对抗诉机关抗诉意见，辩解“自己向中天诚会计师事务所的方某索要6万元系受领导朱某安排”，请求本院公平处罚。辩护人提出“杨玉玲不具有索贿情节，其主动交待了大部分未被司法机关掌握的受贿犯罪，对定案证据收集起到重要作用；杨玉玲主动交待司法机关不掌握的贪污犯罪，系自首；杨玉玲系受领导朱某指派实施贪污犯罪，系从犯；杨玉玲退缴全部赃款，请求对杨玉玲从轻或者减轻处罚，并适用缓刑”的辩护意见。
经本院开庭审理查明被告人杨玉玲受贿44.5万元、贪污3.96万元犯罪事实与原审认定事实一致，且杨玉玲已退清全部受贿、贪污赃款。另查明，杨玉玲受贿44.5万元中有6万元系受其领导计财处处长朱某（已判刑）安排向中天诚会计师事务所方某索贿，杨玉玲、朱某各分得3万元；杨玉玲贪污3.96万元系受领导朱某安排以报销印刷费名义套取公款，扣除税费所得3.5万元，朱某分得2万元，杨玉玲分得1.5万元。
据以定案的证据经原审庭审质证，且原审判决中已列述，本院依法予以确认。本院另行查明杨玉玲索贿、贪污的犯罪事实有朱某犯受贿罪、贪污罪一案的生效刑事判决予以确认。
本院针对抗诉机关的抗诉意见以及被告人杨玉玲的辩解、辩护人所提辩护意见，作如下评判：
1、关于受贿罪的问题。
本院认为，被告人杨玉玲身为国家工作人员，利用职务便利收受、索取他人财物44.5万元，为他人谋取利益，其行为已经触犯刑律，构成受贿罪。在受贿犯罪中，杨玉玲具有伙同朱某索贿6万元的情节，依法应当从重处罚。杨玉玲到案后如实供述受贿的全部犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。另外，杨玉玲积极退缴全部受贿赃款，量刑时可酌情考虑。关于抗诉机关所提“原审判决没有认定被告人杨玉玲所犯受贿罪具有部分索贿的法定从重量刑情节，导致量刑偏轻”的抗诉意见，本院认为，原审已经确认杨玉玲受贿犯罪中有部分索贿，但未将索贿作为法定的从重处罚情节予以认定。原�仅根据杨玉玲坦白、退赃的情节，即以该量刑幅度的起点刑判处刑罚，属量刑偏轻，因此本院对上述抗诉意见予以支持。辩护人所提“杨玉玲不具有索贿情节”的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。被告人杨玉玲所作“自己向中天诚会计师事务所的方某索要6万元系受领导朱某安排”的辩解，本院已经注意。
2、关于贪污罪的问题。
本院认为，被告人杨玉玲伙同朱某利用职务便利骗取公款3.96万元占为己有，其行为构成贪污罪，且属共同犯罪。杨玉玲主动交待办案机关不掌握的贪污犯罪，应当认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。另外，杨玉玲积极退缴全部贪污赃款，量刑时可酌情考虑。辩护人所提“杨玉玲受领导朱某指派实施贪污犯罪，系从犯，具有自首、全部退赃的情节，请求从轻或者减轻处罚”的辩护意见，本院已经注意。原�已经认定杨玉玲所犯贪污罪具有自首、全部退赃的情节，并据此以该量刑幅度的起点刑判处刑罚，确与杨玉玲的犯罪情节、罪责相适应，本院依法予以维持。辩护人所提再予从轻或者减轻处罚，并适用缓刑的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。唯对杨玉玲所犯受贿罪量刑偏轻，本院依法予以改判，与原判贪污罪的刑罚实行并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项之规定，判决如下：
一、维持昆明市官渡区人民法院（2015）官刑二初字第610号刑事判决第二项，即“涉案受贿款44.5万元依�没收，上缴国库；涉案贪污款3.96万元，依法发还云南省住房和城乡建设厅”；
二、撤销昆明市官渡区人民法院（2015）官刑二初字第610号刑事判决第一项，即“被告人杨玉玲犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币40万元”；
三、被告人杨玉玲犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40万元；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币50万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月10日起至2019年12月9日止；罚金须于判决发生法律效力第二日起三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 徐建斌
审判员 孙仁芳
审判员 张 军
二〇一六年十一月十七日
书记员 李正峰