河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民二终字第916号
上诉人（原审原告、同案被告）王燕婷。
委托代理人黑保奎、马玉清，邯郸市廉威法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、同案原告）邯郸市前进金属制造有限公司，住所地邯郸市复兴区联纺西路付139号。
法定代表人周淑霞，该公司董事长。
委托代理人苗树森，邯郸市邯山区汉华法律服务所法律工作者。
上诉人王燕婷与上诉人邯郸市前进金属制造有限公司因工伤保险待遇纠纷一案不服复兴区人民法院（2013）复民初字第1934号判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：原告于1997年7月到被告处工作，2009年10月4日发生工伤，工伤前日工资51元。原告受伤后在岭北职工医院治疗101天，经诊断其伤情为：右股骨骨颈粉碎性骨折，口腔粘膜破裂伤。诊断证明住院期间两人护理，出院后注意加强营养，视骨折愈合情况决定二次手术。原告住院期间，被告于2009年10月4日至2009年10月30日为原告安排了护理人员，给护工支付护理费1430元。2009年10月13日被告给原告支付生活费300元。2010年1月12日原告出院当日，被告支付原告出院后护理费1000元。2010年11月23日至2010年11月26日原告在峰峰集团有限公司牛儿庄矿医院进行二次手术。出院医嘱：建议休息3个月，加强营养，住院期间二人陪护。两次住院费总计19291.8元，被告支付了医疗费16043元，原告支付医疗费3248.8元。原告住院期另雇人护理，原告向法院提交了护理人员王彦红、程玉珠、李志红、杨荣美的身份证及护理费收条。
2011年4月25日邯郸市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤残等级为玖级。原告支付鉴定费450元及检查费150元。2011年7月原告向邯郸市复兴区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、被申请人支付申请人工伤待遇和解除劳动合同经济补偿金共计243257.2元；3、被申请人赔偿申请人未缴纳各项社会保险的损失175000元。该仲裁委员会于2013年11月4日作出复劳人仲（2011）8号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人之间的劳动关系终止。二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金9983.25元、一次性医疗补助金44632元、一次性就业补助金19128元、住院伙食补助费2100元、医疗费3248.8元、停工留薪工资5355元、解除劳动合同经济补偿金13311元、生活费25712元，共计123470.05元。三、驳回被申请人要求支付申请人护理费、交通费、赔偿未缴纳各项社会保险损失的请求。
在本案诉讼过程中，原告申请就停工留薪期鉴定。2014年3月28日经邯郸市劳动能力鉴定委员会鉴定，王燕婷停工留薪期为2009年10月4日至2010年10月3日，延长停工留薪期3个月，原告支付鉴定费600元。原告在被告处工作期间被告未给原告办理各项社会保险。
原审认为：原告因工受伤，经鉴定为玖级伤残，应享受工伤保险待遇。邯郸市前进金属制造有限公司没有给原告办理工伤保险，作为用人单位应支付原告的工伤待遇。原告的各项工伤保险待遇数额核实如下：
1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，玖级伤残为9个月的本人工资。关于工资数额，双方均认可日工资51元，但对月出勤天数存在争议，被告未提交原告工伤前一年的考勤表，应承担举证不能的不利后果。原告主张月工资收入1530元，未超过2009年河北省制造业平均工资（21056元／年）的标准，法院对原告的主张予以采信。一次性伤残补助金核定为1530元×9个月=13770元。
2、一次性工伤医疗补助金，根据《河北省工伤保险实施办法》第三十四条第一款规定“五级至十级工伤职工按《条例》有关规定与用人单位解除或者终止劳动、人事关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，并由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的44个月至8个月工资，其中：……九级14个月、十级8个月；一次性伤残就业补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的22个月至4个月工资，其中：……九级6个月、十级4个月。”原告与2011年7月申请仲裁，要求支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，原告（同案被告）王燕婷与被告（同案原告）邯郸市前进金属制造有限公司解除劳动关系时间应以申请仲裁之日为准。2010年河北省职工月平均工资2692.17元，一次性工伤医疗补助金核定为2692.17元×14个月=37690.38元。
3、一次性伤残就业补助金2692.17元×6个月=16153.02元。
4、停工留薪期工资1530元×15个月=22950元。
5、医疗费3248.8元。
6、住院伙食补助费20元×105天=2100元
7、护理费，原告两次住院期间均为二人护理。被告与2009年10月4日至2009年10月30日为原告安排了护理人员。根据原告的伤情及2009年度河北省职工年平均工资标准，法院酌定护理费每天70元。原告住院105天，扣除被告安排人员的护理天数27天（1人），护理费计算为70元×（105天＋78天）=12810元。
8、交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医治疗实际发生的费用计算，法院酌定为1200元。
9、鉴定费1050元、检查费150元。
10、生活费，停工留薪期后，自2011年2月至6月原告提出仲裁申请前，被告未安排原告工作，此期间被告应向原告支付生活费。数额为840元×80%×5个月=3360元。
关于解除劳动合同经济补偿金，因被告未依法给原告缴纳各项社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”据此，原告主张经济补偿金合法有据，法院予以支持，被告应向原告支付经济补偿金1530元×12个月=18360元。
对原告要求赔偿未缴纳社会保险的损失175000元请求，法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案原告并未举证其相关社会保险费用无法补办的情形，法院对其该项请求不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十条、第六十一条、《河北省工伤保险实施办法》第三十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，遂判决：一、解除原告王燕婷与被告邯郸市前进金属制造有限公司之间的劳动关系。二、被告邯郸市前进金属制造有限公司于判决书生效后十日内赔偿原告王燕婷一次性伤残补助金13370元、一次性工伤医疗补助金37690.38元、一次性伤残就业补助金16153.02元、停工留薪期工资22950元、医疗费3248.8元、护理费12810元、住院伙食补助费2100元、交通费1200元、生活费3360元、经济补偿金18360元、鉴定费1050元、检查费150元，共计132442.2元。三、驳回原告王燕婷的其他诉讼请求。案件受理费20元，由原、被告各负担10元。
宣判后，上诉人王燕婷、邯郸市前进金属制造有限公司均不服原审判决，向本院提起上诉，王燕婷请求：一、维持（2013）复民初字第1934号民事判决第一项；二、改判（2013）复民初字第1934号民事判决第二项；三、因邯郸市前进金属制造有限公司未给上诉人缴纳社会保险费用，给上诉人造成的损失，上诉人保留另行起诉的权利。其主要上诉理由是：一、一审认定事实清楚。上诉人于1999年7月到被上诉人处从事电焊工作，2009年10月4日发生工伤事件。被上诉人至今未给上诉人签订书面劳动合同和享受工伤保险待遇，就双方存在事实劳动关系问题，自2009年11月起经过多次诉讼程序，最终终于确定双方存在劳动关系。二、一审计算赔偿数额部分错误，请二审依法改判。1、一次性伤残补助金应为1530元×9个月=13770元，而一审判决为13370元，少判了400元。2、一次性工伤医疗补助金应按2013年河北省职工月平均工资计算，而一审按2010年职工月平均工资计算不妥。上诉人的伤残鉴定为九级，一次性工伤医疗补助金应为河北省上年度职工月平均工资的14个月。2011年7月上诉人申请仲裁工伤赔偿，仲裁立案后，被上诉人故意拖延时间，两次申请行政复议，三次行政诉讼，仲裁被迫中止审理。至2013年12月复兴区劳动争议仲裁委员会才恢复了仲裁审理，就被上诉人给予上诉人工伤赔偿作出了裁决。后双方均不服该仲裁裁决，向一审法院起诉，该仲裁裁决没有生效，现双方针对一审判决不服又均提起上诉，故双方解除劳动关系的时间应以二审判决生效之日为准。故上诉人的一次性工伤医疗补助金应按2013年河北省职工月平均工资标准计算，一审法院按2010年河北省职工月平均工资标准计算不妥。3、一次性伤残就业补助金同样应按2013年河北省职工月平均工资标准计算，一审法院按2010年河北省职工月平均工资标准计算不妥。4、停工留薪工资一审少计算了5天。5、护理费计算错误。一审酌定护理费无法律依据，且判决结果明显偏低，请二审予以纠正。6、生活费计算错误。上诉人的停工留薪期为2009年10月4日至2010年10月3日，延长停工留薪期3个月即延长至2011年1月2日。2011年1月3日起至今双方的劳动合同虽经一审判决解除，但并未生效。用人单位应当支付生活费。生活费的给付期限应当计算至2014年9月上诉人上诉之日。而一审判决向上诉人支付5个月的生活费不妥。三、被上诉人应为上诉人缴纳或补缴社会保险费。一审已经查明被上诉人未给上诉人缴纳社会保险，根据相关法律规定，未缴纳社会保险费的损失应由被上诉人承担。
邯郸市前进金属制造有限公司上诉请求：撤销复兴区人民法院（2013）复民初字第1934号民事判决，改判上诉人赔偿被上诉人王燕婷各项损失63941.40元，而不是一审法院判决的132442.20元。其主要理由是：一、一审认定月工资标准为1530元错误。二、不应支持护理、交通及待岗生活费。三、停工留薪期应按12个月计算，一审法院按15个月计算错误。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
（一）针对王燕婷的上诉理由
本院认为，关于一次性伤残补助金问题。2011年4月25日邯郸市劳动能力鉴定委员会认定王燕婷的伤残等级为九级。根据《工伤保险条例》相关规定，九级伤残为9个月的本人工资。一审法院经核定王燕婷一次性伤残补助金为1530元×9个月=13770元，计算数额并无不当，而在判决条文中写为13370元是笔误，应予纠正。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金问题。根据《工伤保险条例》及《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，……与用人单位解除或者终止劳动、人事关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，并由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的44个月至8个月工资，其中：……九级14个月，十级8个月；一次性伤残就业补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的22个月至4个月工资，其中：……九级6个月，十级4个月。上诉人王燕婷于2011年7月向劳动仲裁部门申请仲裁，一审法院认定双方解除劳动关系时间以王燕婷申请仲裁之日为准并无不当。一审据此并结合2010年河北省职工月平均工资计算王燕婷一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金符合法律规定。关于停工留薪期工资问题。2014年3月28日邯郸市劳动能力鉴定委员会作出邯劳鉴字（2014）290号鉴定结论：王燕婷停工留薪期为2009年10月4日至2010年10月3日，延长停工留薪期3个月。故一审法院按15个月计算停工留薪期并无不当。关于护理费问题。王燕婷两次住院期间，医院诊断证明均为两人护理。2009年10月4日至2009年10月30日邯郸市前进金属制造有限公司为王燕婷安排了护理人员。一审法院依据医院诊断证明并结合住院天数，除减去邯郸市前进金属制造有限公司支付的护理费外，参照2009年度河北省职工年平均工资标准，计算日护理费数额并无不妥。关于生活费计算是否错误问题。王燕婷的停工留薪期限为2009年10月至2011年1月。而其申请仲裁要求解除劳动关系时间是2011年7月即视为劳动关系解除。2011年2月至6月邯郸市前进金属制造有限公司未给王燕婷安排工作。故一审法院判决给付5个月生活费并无不当。关于未缴纳社会保险费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”而王燕婷并未提供相应证据证明社会保险费用无法补办的情形，故一审法院对王燕婷要求支付未缴纳社会保险费损失的诉求不予处理并无不当。
（二）针对邯郸市前进金属制造有限公司的上诉理由
本院认为，关于王燕婷月工资数额问题。一审期间双方均认可王燕婷日工资为51元，与王燕婷一起上班工友王玉怀、姜金永出庭作证，证明上班公司是私营企业，每天工作8小时，一个月上班30天为全勤，加班另算。邯郸市前进金属制造有限公司也承认考勤表由用人单位保管，但并未提交王燕婷工伤前一年的考勤表，应承担举证不能的不利后果。故一审法院认定王燕婷月工资为1530元并无不当。关于护理费问题。王燕婷两次住院，医院均出具诊断证明书，证明王燕婷住院期间两人护理，上诉人邯郸市前进金属制造有限公司只在部分期间为王燕婷安排了护理人员，其他时间均由王燕婷自己安排护理人员，故一审法院判决上诉人邯郸市前进金属制造有限公司支付其未安排护理人员期间的护理费用并无不当。关于待岗生活费问题。王燕婷的停工留薪期计算至2011年1月。而其申请仲裁要求解除劳动关系时间是2011年7月即视为劳动关系解除。2011年2月至6月上诉人邯郸市前进金属制造有限公司未给王燕婷安排工作。故一审法院判决给付王燕婷5个月待岗生活费并无不当。交通费是受害人及其必要的陪护人员因就医治疗必然发生的费用，一审法院结合本案受害人王燕婷的实际情况酌定交通费为1200元并无不当。关于停工留薪期按15个月计算是否正确问题。邯劳鉴字（2014）290号鉴定结论：王燕婷停工留薪期为2009年10月4日至2010年10月3日，延长停工留薪期3个月。故一审法院按15个月计算停工留薪期并无不当。综上，一审认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持复兴区人民法院（2013）复民初字第1934号判决第一、第三项；
二、变更复兴区人民法院（2013）复民初字第1934号判决第二项为：邯郸市前进金属制造有限公司于本判决书生效后十日内赔偿王燕婷一次性伤残补助金13770元、一次性工伤医疗补助金37690.38元、一次性伤残就业补助金16153.02元、停工留薪期工资22950元、医疗费3248.8元、护理费12810元、住院伙食补助费2100元、交通费1200元、生活费3360元、经济补偿金18360元、鉴定费1050元、检查费150元，共计132842.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由王燕婷、邯郸市前进金属制造有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 王一民
审判员 王双振
审判员 田 莉
二〇一五年一月十六日
书记员 张翠英