四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川01民终1453号
上诉人（原审原告）：何永章，男，汉，1968年7月1日出生，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：王治军，四川豪俊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈雷，四川豪俊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：成都安平建筑工程配套有限公司。住所地：四川省成都市交大智能小区北苑*****号。
法定代表人：杨正安，执行董事。
委托诉讼代理人：周明辉，四川典章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨正安，男，汉，1954年10月14日出生，住四川省南部县。
被上诉人（原审被告）：西藏饭店（成都）。住所地：四川省成都市金牛区人民北路**号。
法定代表人：陈蓉，总经理。
委托诉讼代理人：杜开泽，四川华敏律师事务所律师。
上诉人何永章、成都安平建筑工程配套有限公司（以下简称安平公司）因与被上诉人杨正安、西藏饭店（成都）（以下简称西藏饭店）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初3660号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，因没有新的事实、证据,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人何永章上诉请求：请求撤销原判并依法改判。事实及理由：1、一审认为“何永章对其人身损害事故存在重大过失”系事实认定错误，适用侵权责任法第35条确定何永章承担30%的责任系法律适用错误。何永章存在重大过失的举证责任在被上诉人一方，但被上诉人无直接、确实的证据能够证明上诉人何永章采取跳跨井道砖墙通行的极端行为。侵权责任法第35条仅适用于个人之间劳务关系责任划分，一审法院既然认定与上诉人何永章形成劳务关系的主体为安平公司，是个人与公司之间形成的劳务关系，则不适用该条文；2、一审法院认定“杨正安招聘何永章从事工程施工的行为是履行安平公司的职务行为”属事实认定错误。一审法院查明“西藏饭店与安平公司于2015年11月30日根据上述维修施工内容补签一份《施工合同》”，合同系后补的事实和性质已由原审法院认定，因此，上诉人何永章受伤时系与被上诉人杨正安形成劳务关系，被上诉人杨正安应承担赔偿责任；3、西藏饭店将房屋漏水维修工程交给“安平公司承揽定做、指示和选任中并无过错”系事实认定错误，西藏饭店应承担连带责任；4、误工费、护理费数额认定有误，护理依赖费、精神损害抚慰金酌定金额不当。针对安平公司的上诉请求，何永章辩称，1、安平公司、杨正安跟西藏饭店三方应该承担连带责任；2、护理依赖问题，其在一审起诉状提到的大部分护理依赖，系针对第一次鉴定报告内容的引述，但并不是就仅主张大部分护理依赖，其主张全部护理依赖。
上诉人安平公司上诉请求：请求撤销原判并改判被上诉人西藏饭店承担60%的赔偿责任，上诉人承担10%的赔偿责任。事实及理由：一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误。被上诉人西藏饭店在选任过程中存在重大过错，应承担主要责任。1、西藏饭店裙楼漏水需进行的防水工程属于《中华人民共和国安全生产法》第23条和国家安全监督管理总局公布的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第3条中规定的特种作业，应当由有资质的企业进行，上诉人并不具备该资质条件，因此被上诉人西藏饭店未尽到合理的审查义务，应承担本次事故的主要责任；2、上诉人是在受西藏饭店逼迫的情况下聘请何永章为其处理裙楼漏水，该工程合同没有进行过任何投标活动，并不是一审法院认定的竞标获得的合同；3、一审法院审理认定被上诉人何永章的护理依赖程度是完全护理依赖，超出被上诉人何永章按照大部分护理依赖计算护理费的诉讼请求。针对何永章的上诉请求，安平公司辩称，1、根据一审何永章陈述和客观事实，其个人采取危险动作应该承担重大过错，一审认定何永章有重大过错是没有问题的，其应承担30%的责任；2、杨正安作为法人代表，其行为是履行职务行为；3、认同何永章认为西藏饭店存在选任过失的上诉意见，但是不认可安平公司要和西藏饭店承担连带责任，应该按比例划分责任承担。根据安平公司和西藏饭店的合同涉案工程就是钢结构的防水处理，其性质不是一个修缮工程，涉案工程是明确应该有资质的要求，而且也涉及高空作业；4、误工费、护理费精神抚慰金等的认定一审认定清楚，并无不当，应该驳回。关于护理依赖一次性支付20年的上诉，也不符合法律规定，一审酌情5年并无不当。
被上诉人杨正安辩称，其系代表公司履行职务，不应该承担责任。其认同安平公司的上诉，不认同何永章的上诉。
被上诉人西藏饭店辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
何永章向一审法院提出诉讼请求：1、安平公司、杨正安、西藏饭店连带赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、残疾辅助器具、鉴定费等共计1424421.96元。
一审法院认定事实：西藏饭店因裙楼漏水需进行防水维修，通过竞标选择安平公司进行漏水维修工程。杨正安是安平公司的法人，何永章是参与房屋维修的从业人员，受安平公司的聘用参与该项漏水维修工程施工。2015年9月10日，何永章在西藏饭店裙楼房顶检查漏水情况时，明知房顶与天花板隔层狭窄不宜通行，仍未携带任何安全保护措施，独自攀附隔层墙面进行检测，迂回通风管道时，又未顾忌隔板警示而采取跳跨井道砖墙的方法通行，后因立足不稳从高处坠落受伤。何永章当即被送至成都军区总医院经诊断为T12椎体爆裂性骨折伴截瘫、T12椎体附件骨折、多发肋骨骨折等等，并先后在成都军区总医院三次住院共计129天（29天+82天+18天），于2016年1月18日出院；2016年3月2日至4月4日，何永章因下肢理疗及褥疮，在私人诊所进行门诊治疗；2016年4月5日至6月17日，何永章因褥疮复发前往四川大学华西医院住院治疗73天；2016月7月4日，何永章前往在成都军区总医院进行复诊。以上住院时间共计202天(129天+73天)，产生医疗费共计287656.77元，由安平公司支付234411.81元、由何永章支付53244.96元。何永章在治疗期间，安平公司还支付了何永章的生活费、护理费、轮椅费、住院伙食费、医疗器具及尿不湿等费用共计37435.24元。
2016年1月15日，经四川求实司法鉴定所鉴定，何永章的伤残等级为一级；护理依赖为大部分；何永章与安平公司就其损害进行协商时，双方以工伤赔偿标准又向四川华西法医学鉴定中心进行鉴定；诉讼中，因安平公司对四川求实司法鉴定所作出的鉴定结论提出异议要求重新鉴定，后经一审法院主持，当事人共同选定四川华大司法鉴定所进行重新鉴定。2016年9月22日，该所作出华大司鉴所（2016）临鉴字第1907号法医临床鉴定意见书，鉴定结论为：一、何永章T12椎体爆裂性骨折、椎体多发骨折等致双下肢截瘫（肌力0-1）伴排便功能障碍属Ⅰ级伤残；二、何永章T12椎体爆裂性骨折伴截瘫、椎体多发骨折致双下肢截瘫（肌力0-1级）伴大小便失禁为完全护理依赖。以上三次鉴定产生鉴定费共计4950元（1890元+1060元+2000元），由何永章支付1890元，由安平公司支付3060元。
一审另查明，何永章还因此次人身损害还产生部分交通费用，并另行购买一辆电动轮椅价值5480元。何永章长期在城镇居住生活，生活来源于城镇务工。
一审诉讼期间，何永章向一审法院申请先予执行，一审法院作出（2016）川0106民初3660号民事裁定书，裁定安平公司与西藏饭店分别向何永章先于执行30000元。后西藏饭店向何永章支付先予执行款30000元；安平公司向一审法院提起先予执行复议，一审法院再次做出（2016）川0106民初3660-1号民事裁定书，驳回安平公司的先予执行复议，事后安平公司仍未履行先予执行的给付义务。
西藏饭店与安平公司于2015年11月30日根据上述维修施工内容补签一份《施工合同》，双方约定的裙楼屋面钢结构防水处理合同总价款为20511元，现合同义务已履行完毕。安平公司的经营范围包括建筑工程机械租赁；园林绿化；销售：建筑材料、装饰材料、水暖器材、金属材料（不含稀贵金属）。西藏饭店（成都）与安平公司就其房屋维修维护等问题有长期合作关系。2004年7月2日，建设部作出关于废止《城市房屋修缮管理规定》后，现行法律法规对从事房屋维修维护工程没有相关资质要求的规定。2015年度四川省城镇居民人均可支配收入为26205元／年、从事居民服务修理和其它服务业平均工资为33270元／年。
一审法院认为，一、侵权责任的行使权。何永章因维修施工而受安平公司聘用，双方建立劳务关系，何永章在劳务过程中不慎致使自己受到伤害，并以此要求侵权赔偿的主张，符合法律规定，一审法院予以支持；二、杨正安的职务行为认定。杨正安是安平公司的法定代表人，杨正安招聘何永章从事工程施工的行为是履行安平公司的职务行为。故何永章对杨正安个人的诉讼主张，一审法院不予支持；三、雇员侵权的雇主责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，何永章在从事安平公司的雇佣活动中受到自身损害，安平公司应当承担对何永章的赔偿责任。四、雇佣损害的赔偿责任认定。按照侵权责任法的相关规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。何永章虽受安平公司安排从事具有危险性的工作,但其作为该项工作的从业人员，忽视自身安全，高空作业时采取跳、跨等极端行为不慎造成自身伤害，何永章对其人身损害事故存在重大过失,也应承担相应的责任。安平公司等当事人提出何永章自身存在过错应当减轻其赔偿责任的抗辩意见，一审法院予以采纳；五、西藏饭店选任责任的认定。按照侵权责任法的相关规定，西藏饭店作为房屋漏水维修的定作人，其对定作、指示和选任有过错的，应当承担相应赔偿责任。该案中，西藏饭店与安平公司签订合同形式及内容均合法有效，且合同履行完毕。西藏饭店将房屋漏水工程交予安平公司进行维修处理，具体实施过程均由安平公司安排工作人员施工，西藏饭店并无工作指示行为。同时，建设部作出关于废止《城市房屋修缮管理规定》后，现行法律法规对从事房屋维修维护工程没有相关的资质证明规定，故西藏饭店在定作、指示和选任中并无过错，不应当承担定作、指示和选任不当的赔偿责任。鉴于西藏饭店系致人伤害物的所有人，从建筑物的收益处分保护等物权责任，以及公平合理的民事法律原则从发，西藏饭店（成都）应当对损害后果分担一定社会责任；六、赔偿金额。对何永章此次人身损害产生的各项损失费用，一审法院作如下认定：1、医疗费287656.77元；2、误工费11090元（4个月×33270元/年）；3、护理费16160元（202天×80元/天）；4、护理依赖费166350元（全部依赖程度×5年×33270元/天）。一审法院根据何永章的年龄、健康状况等因素确定护理依赖时间为五年，五年护理依赖期满后，仍需要护理的，何永章可另行主张，但护理依赖期限最长不超过二十年；5、住院伙食补助费6060元（住院202天×30元/天）；6、营养费4040元（住院202天×20元/天）；7、残疾赔偿金524100元（26205元/年×100%残疾比例×20年）；8、残疾器具费5980元（500元+5480元）；9、鉴定费4950元；10、交通费500元；11、精神损害抚慰金20000元。共计1026886.77元（不包括精神损害抚慰金20000元）。
一审法院根据当事人各自的侵权责任和社会责任确定由安平公司承担60%的侵权责任，西藏饭店分担10%的社会责任，何永章自行承担30%责任。安平公司应向何永章支付616132.06元，并承担精神损害抚慰金20000元，共计636132.06元，扣除安平公司已支付的274907.05元，安平公司还应向何永章支付361225.01元；西藏饭店应向何永章赔付102688.68元，扣除西藏饭店已履行先予执行30000元，西藏饭店还需向何永章给付72688.68元；另余30%的损失责任由何永章自行承担。
一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、安平公司赔付何永章各项损失费用共计361225.01元；二、西藏饭店应给付何永章各项损失费用共计72688.68元；三、驳回何永章的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3512.5元、保全费5000元，共计8512.5元，由安平公司负担6000元、何永章负担2512.5元。
二审诉讼中，上诉人安平公司提交了向仲许的证明，拟证实安平公司为何永章准备了安全帽、安全绳和安全带。何永章经质证认为事发时公司未准备安全绳、安全帽等，对该证据不予认可；西藏饭店认为证人未出庭，对该证据不予认可。
本院经审查认为，该证据不属于二审新证据，且证人未出庭，本院对该证据不予采信。
本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
二审诉讼中，本院组织各方当事人对案发现场进行了勘查，确认了西藏饭店是将裙楼屋顶漏水，由安平公司进行查找漏点和防水作业。同时，查看了何永章查找漏水点摔下的现场。
本院认为，本案争议焦点主要在以下两个方面：一、各民事主体法律关系及责任方式的认定；二、赔偿项目及数额的认定。
一、各民事主体法律关系、责任方式及责任比例的认定。
（一）本案各民事主体法律关系的认定问题。首先，杨正安是安平公司的法定代表人，尽管安平公司与西藏饭店补签了《施工合同》，但亦属于对双方权利义务的约定，结合安平公司长期从事西藏饭店修缮工作的事实，可以确认杨正安雇请何永章的行为属于履行职务的行为，即安平公司与何永章之间是雇佣关系，故杨正安在本案中不承担民事责任。上诉人何永章要求杨正安承担侵权责任的上诉主张，于法无据。其次，西藏饭店将裙楼屋顶防水工作交由安平公司，经本院二审现场查看，防水工作主要是裙楼楼顶空调主机周围漏水点的查找和对漏水点重做防水工作，以上工作不需要特定的建筑施工许可，也不需要特定的建筑施工资质，对于从业人员也无特定的资格要求，由安平公司依赖自己的技术、设备自行组织人员完成水电改造工作并交付西藏饭店，双方的法律关系属于承揽合同法律关系。
(二)责任方式及责任比例的认定问题。首先，经本院现场勘查，西藏饭店交由安平公司施工的项目包括查找漏水点、对漏水点重做防水两个部分，其中，对漏水点重做防水，不需要特定施工资质，也不涉及高空作业，但查找漏水点主要是对裙楼天花板、天井内等隐蔽工程中管线的排查，而对建筑物隐蔽工程的排查，需要有相应图纸，以便于承揽人了解建筑物的内部结构；西藏饭店在安排以上工作时，没有提供建筑物隐蔽工程的图纸，本案何永章摔落的重要原因是其在排查过程中因不了解建筑物隐蔽工程的结构所致，西藏饭店在安排承揽工作时未尽到必要的指示义务，存在过错。其次，对隐蔽工作的排查，主要是在天花板内部进行，且隐蔽工程中还有天井等特殊建筑构造，安平公司明知对漏水点的排查涉及高空作业，应当选择具备相应资格的人员实施，并提供必要的安全作业条件，安平公司安排何永章从事漏水点的排查工作，但未核实何永章是否具备高空作业的资格，也未为何永章提供安全帽、安全绳等必要安全设施，应当承担相应的过错责任；再次，何永章安全防护意识不够，未佩戴安全帽和安全绳，其高空作业时未尽到审慎注意义务，采取了极为危险的方式穿越建筑物内天井，其自身存在相应过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，根据何永章的过错程度，可以适当减轻雇主安平公司的责任。综上，根据各方的过错程度，本院确定由何永章承担20%责任，安平公司承担50%的赔偿责任，西藏饭店承担30%的赔偿责任。就上诉人何永章提出应由西藏饭店与安平公司承担连带责任的上诉主张，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，定作人在有过错的情况下承担相应责任。何永章主张西藏饭店承担连带责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
二、赔偿项目及数额的认定问题。1、误工费的认定问题。一审法院按照第一次鉴定形成日期作为定残前一日认定误工损失。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，何永章伤残等级为一级，因伤误工的事实显而易见，一审法院采用四川华大司法鉴定所的法医临床鉴定意见形成的时间是2016年9月22日，因残疾赔偿金具有弥补被侵权人因伤残等级丧失相应劳动能力收入减少的损失，一审法院计算误工费的时间为第一次评残前一日，显然不足以弥补何永章因伤误工减少的损失，故本院确定误工期限自2015年9月10日至2016年9月21日，共计378天，误工费为（33270÷365）×378天=34455元，因上诉人何永章在一审仅主张受伤至2016年3月7日的误工费，在一审法院于2016年10月9日第二次开庭时并未变更诉讼请求，属于对其诉权的处分，故何永章主张的误工天数为180天，误工费为（33270÷365）×180天=16407.1元。2、护理费的认定。一审法院计算了住院期间的护理费，并按照5年计算了院外护理费。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”之规定，一审法院根据何永章的伤情，结合年龄、健康状况酌情确定五年护理期限并无不妥。就一审法院认定的五年期限起止时间，应当是从何永章出院第二日开始起算，即何永章第四次从四川大学华西医院出院的时间2016年6月17日的次日起算完全护理依赖的护理费用，五年护理期限至2021年6月16日止；何永章在受伤至2016年6月17日期间，尚有2016年1月19日至4月4日期间未住院，根据何永章的伤情需要护理，此期间属于家庭护理，护理费为（33270÷365）×77天=7018.6元。上诉人安平公司认为其在起诉时按照大部分护理依赖主张的护理费，并未变更诉讼请求，故应当按照大部分护理依赖计算护理费，经审查，何永章在一审诉讼时主要护理费的诉讼请求并未考虑护理依赖程度，上诉人安平公司的此项上诉主张，无事实依据。3、精神抚慰金的认定。一审法院受害人、侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等实际情况，酌情确定精神抚慰金20000元符合法律规定。二审诉讼中，何永章主张在一审庭审后产生医疗费、更换引流装置、导管、引流袋、换药、交通费等共计24731.44元，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十二条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，此案经本案调解，双方当事人矛盾较为突出，未能达成调解协议，且何永章主张的费用中有部分一审判决已经进行了认定，本院在二审诉讼中不予处理。
因何永章、安平公司未就其余赔偿项目、计算依据、认定数额等事项提出上诉，本院予以确认。
何永章的损失为：医疗费287656.77元、误工费16407.1元、护理费189528.6元（16160元+7018.6元+166350元）、住院伙食补助费6060元、营养费4040元、残疾赔偿金524100元、残疾器具费5980元、鉴定费4950元、交通费500元、精神损害抚慰金20000元。共计1039223.47元（不包括精神损害抚慰金20000元）。安平公司应赔付531611.7元（519611.7元+12000元），扣除已经支付的274907.05元，安平公司还应向何永章支付256704.7元；西藏饭店应赔付319767元（311767+8000），扣除西藏饭店已履行先予执行的30000元，西藏饭店还需向何永章赔付289767元.
综上所述，上诉人何永章、成都安平建筑工程配套有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初3660号民事判决；
二、成都安平建筑工程配套有限公司于本判决生效之日起十日内向何永章支付赔偿款256704.7元；
三、西藏饭店（成都）于本判决生效之日起十日内向何永章支付赔偿款289767元；
四、驳回何永章的其他诉讼请求。
如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。
一审案件受理费3512.5元、诉讼保全费5000元，由成都安平建筑工程配套有限公司负担5107.5元，由西藏饭店（成都）负担3405元；何永章应交纳的二审案件受理费7025元，本院予以免交；成都安平建筑工程配套有限公司已交纳的案件受理费7025元，由成都安平建筑工程配套有限公司负担4215元，由西藏饭店（成都）负担2810元。
本判决为终审判决。
审判长 臧 永
审判员 何 昕
审判员 陈丽华
二０一七年三月十七日
书记员 何琼琳