福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第4965号
上诉人（原审被告）厦门汇星源工贸有限公司。
法定代表人李子昂，董事长。
委托代理人叶建荣，男，厦门汇星源工贸有限公司职员。
被上诉人（原审原告）福州市鼎睿运动用品有限公司。
法定代表人陈群，总经理。
委托代理人游金贵、张忠诚，福建合立律师事务所律师。
上诉人厦门汇星源工贸有限公司（以下简称汇星源公司）与被上诉人福州市鼎睿运动用品有限公司（以下简称鼎睿公司）承揽合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2015）翔民初字第2392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人汇星源公司的委托代理人叶建荣、被上诉人鼎睿公司的委托代理人张忠诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鼎睿公司向原审法院起诉，请求判决：一、判令解除汇星源公司与鼎睿公司签订的《模具开发合作合同》；二、判令汇星源公司返还福州市鼎睿运动用品有限公司支付的模具款24000元及违约金（违约金以24000元为基数，按日1%从2014年11月8日计算至实际给付之日止）；3、本案全部诉讼费用由汇星源公司承担。
原审判决查明，2014年9月30日，鼎睿公司作为甲方与乙方汇星源公司签订《模具开发合作合同》一份，双方在合同中约定“甲乙双方合作，按照甲方提供的结构设计图要求、器件样品及模效样品，进行模具设计并制作一套优良的塑胶模具。模具名称为硅胶杯套及密封圈。模具总价为24000元整。付款方式为模具下单时预付模具款9600元（40%），余款在样品确认后的7天内付清。乙方负责根据甲方提供的确认的结构设计图及样品进行塑胶模具的设计与制造。模具和产品的知识产权归甲方所有，未经甲方书面同意，乙方不得向任何第三方提供相关的图纸、资料或产品。模具所有权归甲方所有，为生产方便，模具暂时保存在乙方，但乙方由义务保管好模具。工期约定为甲方对图纸确认无误后，乙方需在35天内完成模具制作并向甲方提供试制之合格样品。（图纸确认并受到预付款后为起计日，国庆放假10月1到10月5日），汇星源公司需在规定的时间内完成模具的制作并提供试制之合格样品，如由于汇星源公司过错造成无法交付，每逾期一日，应向鼎睿公司支付模具总金额1%的违约金”等事项。合同签订后，鼎睿公司于2014年9月29日通过转账将模具开发预付款9600元汇到汇星源公司指定的银行账户，后又陆续将余款14400元汇入上述指定账号。后汇星源公司未按合同约定将模具及样品交付给鼎睿公司，经多次催讨未果，鼎睿公司遂向原审法院提起诉讼，提出上述诉讼请求。上述事实，有鼎睿公司提供的《模具开发合作合同》1份、银行转账凭证1份、律师函2份、快递单1份和双方陈述在案的庭审笔录为证，汇星源公司对鼎睿公司举证的上述书证的真实性没有异议。原审法院对于上述事实和书证的真实性予以确认。
原审判决认为，鼎睿公司与汇星源公司之间的承揽合同是双方当事人的真实意思表示，该合同内容不违反法律规定，合法有效。双方当事人应当依法履行自己的合同义务。鼎睿公司作为定作人已依照合同约定将模具加工费24000元支付给汇星源公司，汇星源公司有义务在收到报酬后依约完成工作任务，并将加工物交付给鼎睿公司。汇星源公司主张其已完成模具开发并提供了模具样品给鼎睿公司，因汇星源公司未能提供证据证明，故对汇星源公司该主张不予采信。汇星源公司未向鼎睿公司交付模具之行为已构成违约，故对鼎睿公司要求解除双方签订的《模具开发合作合同》，并要求汇星源公司返还鼎睿公司预付的模具款24000元的诉求，予以支持。鼎睿公司要求汇星源公司支付违约金，因有双方合同约定，故予以支持，但因日1%的标准过分高于银行同期同类贷款利率，因此本案违约金宜根据鼎睿公司的实际损失按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，从2014年11月8日起计至实际执行之日止。因此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除鼎睿公司与汇星源公司于2014年9月30日签订的《模具开发合作合同》；二、汇星源公司于原审判决生效之日起十日内向鼎睿公司返还已支付的模具款24000元及违约金（违约金以24000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，从2014年11月8日起计至实际执行之日止）；三、驳回鼎睿公司的其他诉讼请求。
宣判后，汇星源公司不服，向本院提起上诉。
上诉人汇星源公司上诉称，请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人鼎睿公司的原审全部诉请。理由：一、原审事实认定错误。汇星源公司不仅为鼎睿公司制造好模具，还用该模具打了样品并经鼎睿公司的法人代表陈群先生签字确认，技术质量合格。汇星源公司还用制造好的模具按双方的约定制造产品并已交由厦门环发货代并由环发货贷按鼎睿公司的指令交由三明市庆丰源贸易有限公司报关出口；二、原审对汇星源公司在合同中的义务认定错误。汇星源公司与鼎睿公司所签定的模具开发合同中明确约定的是：“模具的所有权归甲方所有，为生产方便，模具暂时保存在乙方，但乙方义务保管好模具…”。按此合同约定，汇星源公司并没有主动把模具交还给鼎睿公司的义务，鼎睿公司如要模具也是需由鼎睿公司到汇星源公司的工厂自取并支付了保管费后，汇星源公司才有义务把模具交给汇星源公司。鼎睿公司在与汇星源公司商议签定模具合同时，告之将来需要的产品有几万套。但在汇星源公司花费了大量的人力、财力研发出模具时，鼎睿公司下单量却很少。在整个模具合同洽谈过程中鼎睿公司有明显的欺诈行为。汇星源公司要求鼎睿公司支付保管费用是符合法律规定，且按民法规定，被保管人在末向保管人支付保管费用前，保管人依法享有留滞权。
经审理查明，除上诉人汇星源公司对原审判决认定的“汇星源公司未按合同约定将模具及样品交付给鼎睿公司”这一事实有异议外，双方对原审查明的事实均无异议，本院对无异议的事实予以确认。
二审中，上诉人汇星源公司提供如下证据：1、汇星源公司依双方合同约定为鼎睿公司制造的硅胶杯套磨具（照片）；2、汇星源公司依双方合同约定为鼎睿公司制造的密封圈磨具（照片）；3、汇星源公司为鼎睿公司制造额磨具生产出的产品并经鼎睿公司法人代表陈群签字封样（汇星源公司有提供实物对照）；4、汇星源公司为鼎睿公司制造硅胶套产品生产过程（照片）；5、汇星源公司为鼎睿公司制造的硅胶套及密封圈产品现场图（照片）；6、汇星源公司为鼎睿公司生产号硅胶套及密封圈产品发货到环发货代并由鼎睿公司转手给三明市庆丰源贸易有限公司出口的（复印件）。
鼎睿公司质证意见为：（一）对于证据1、2真实性、证明对象有异议，与本案无关联。证据1、2为汇星源公司单方出具的照片，并没有提供实物，无法证明汇星源公司主张。不管汇星源公司是否制造好了模具，汇星源公司的合同义务应当是在收到预付款后35天内完成模具制作并向鼎睿公司提供合格样品。而汇星源公司并未按期履行上述合同义务，已经构成违约。（二）对于证据3的真实性、证明对象有异议，与本案无关联。1、该证据为汇星源公司单方出具的照片，并没有提供实物，无法证明汇星源公司的主张。2、汇星源公司从始至终未曾向鼎睿公司交付过模具，图片中的签字并非鼎睿公司法人代表所签。（三）对于证据4、5的真实性、证明对象有异议，与本案无关联。以上图片无法体现何时、何地、何人在做什么事情，无法证明汇星源公司所主张的内容。（四）证据6与本案无关联，不予质证。（五）上述证据不属于一审庭审结束后新发现的证据，也不属于因客观原因无法调取而应申请法院调取的证据，不属于二审中“新的证据”，应不予采纳。
另二审中，鼎睿公司表示不申请对汇星源公司二审提供上述证据3照片中所对应实物中的“陈群”签名的真实性进行鉴定。
本院认证如下，（一）汇星源公司二审提供的上述证据中证据3有提供相应实物予以核对，鼎睿公司放弃对该实物中陈群”签名真实性的鉴定申请，故该证据的证明力本院予以确认，汇星源公司据此主张其已向鼎睿公司提供模具生产的样品的事实本院予以采纳。（二）汇星源公司二审提供的上述证据1、2、4、5仅为照片，鼎睿公司对该证据的真实性、关联性不予确认，故上述证据的证明力本院不予采纳。（三）汇星源公司二审提供的上述证据6仅为复印件，鼎睿公司对该证据的真实性不予确认，故上述证据的证明力本院不予采纳。
二审中另查：1、原审时鼎睿公司起诉主张：“2014年11月8日汇星源公司并未履行合同约定，向鼎睿公司提供模具和试制之合格样品，此后鼎睿公司多次要求汇星源公司提供模具等物品，汇星源公司始终拒绝返还。汇星源公司逾期交付模具的行为违反了《模具开发合作合同》的约定，已构成根本违约”。原审庭审中经法院询问鼎睿公司要求解除合同的依据时，鼎睿公司主张：“汇星源公司至今未向我方提供合格的样品，我方已经向汇星源公司发送了两次律师函，汇星源公司已经构成违约，我方要求解除合同”。2、原审中鼎睿公司提供落款时间为2015年4月17日《律师函》，该函件要求汇星源公司在2015年5月22日日之前“返还杯套模具、密封圈模具、新的杯套模芯及400个杯子彩盒”，落款时间为2015年7月27日《律师函》中则指出鼎睿公司多次要求汇星源公司提供模具及提供鼎睿公司委托生产的彩盒等，但汇星源公司至今仍未给付。3、二审中，汇星源公司表示其有收到上述律师函，但主张汇星源公司没有义务给对方交付模具，要对方自行来提取，汇星源公司只有保管的义务没有交货的义务。4、原审中，汇星源公司的委托代理人表示汇星源公司已开发出模具，模具在公司，汇星源提供样品的时间超过35天，但已生产一批合格货物提供给客户。二审中汇星源公司表示其原审代理人关于样品陈述时间有误，汇星源公司已在2014年11月5日前生产了模具并提供样品。5、二审中，鼎睿公司认可本案讼争合同项下余款支付时间分别为：2015年1月16日其支付8600元；2015年1月23日其支付11520元，其中5800元是支付本案讼争合同的余款；支付余款时汇星源公司尚未交付样品，但是当时鼎睿公司急着要对方交付，所以按照对方的要求妥协了，给对方支付了尾款。
综上事实，本院认为，汇星源公司与鼎睿公司之间签订《模具开发合作合同》，鼎睿公司委托汇星源公司进行模具设计并制作一套模具，双方之间形成承揽合同关系，该合同关系依法成立并有效，双方当事人均应依约履行各自义务。根据鼎睿公司原审起诉主张及其在原审庭审中关于主张合同解除理由的陈述，本案双方讼争焦点在于汇星源公司是否存在逾期交付的根本违约行为。（一）关于样品交付认定。汇星源公司原审虽陈述其交付样品时间超过35天的合同交付期限，但其仍主张有交付样品。二审中汇星源公司提供的证据进一步证实汇星源公司已将模具生产的样品交付鼎睿公司确认的事实，该部分事实亦从鼎睿公司原审提供的两份律师函件中鼎睿公司要求汇星源公司交付的物品范围中均未包括模具生产的样品这一事实可以得到相应佐证。据此，本院认定，汇星源公司有向鼎睿公司提供模具生产的样品。鼎睿公司主张汇星源公司并未交付样品，与本院认定事实不符，不予采纳。至于汇星源公司提供样品超过合同约定时间是否构成根本违约，鼎睿公司对此并未进一步提供相应证据佐证，该主张本院亦不予采纳。（二）关于模具交付认定。鼎睿公司已分别于2015年1月分两次支付合同约定模具余款，汇星源公司负有相应的模具交付义务。《模具开发合作合同》中虽未约定模具交付地点，但合同同时约定模具生产后暂时保存在汇星源公司。另根据合同法关于“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行”的相关规定，故在合同并未明确约定的情形下，故本案讼争合同项下模具的交付履行地应认定为汇星源公司所在地（即厦门）。汇星源公司负有在其所在地交付模具的义务，根据合同诚实信用原则，鼎睿公司则应尽前往汇星源公司所在地提货的附随义务。诉讼中，鼎睿公司虽举证其发出两份要求汇星源公司交付模具的律师函，但其无法据此免除其应自行前往汇星源公司所在地提货之附随义务。诉讼中鼎盛公司并未提供证据证实其前往提取模具而汇星源公司予以拒绝交付的相关事实，汇星源公司抗辩鼎盛公司应自行前往提货理由成立，鼎睿公司主张汇星源公司逾期交付构成根本违约的理由不能成立，其无权要求解除双方承揽合同并要求汇星源公司返还定作费用、支付违约金等。鼎睿公司的原审诉请应予以驳回。但汇星源公司上诉主张对方应支付保管费等理由，缺乏合同依据，该抗辩理由本院不予采纳。综上，原审判决结果错误，本院予以改判。上诉人汇星源公司的部分上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销厦门市翔安区人民法院（2015）翔民初字第2392号民事判决；
二、驳回被上诉人福州市鼎睿运动用品有限公司的原审全部诉讼请求。
本案一审案件受理费200元、二审案件受理费400元，均由被上诉人福州市鼎睿运动用品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 超
审 判 员 陈 杰
代理审判员 胡 欣
二〇一六年四月五日
书 记 员 徐佳茵
附：相关的法律规定：
《中华人民共和国合同法》
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。