河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终600号
上诉人（原审被告）：徐进永，男，汉族，1983年5月16日出生，住河南省杞县。
被上诉人（原审原告）：赵文杰，男，汉族，1982年3月20日出生，住河南省封丘县。
上诉人徐进永因与被上诉人赵文杰民间借贷纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院(2016)豫0727民初2588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐进永，被上诉人赵文杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人徐进永上诉请求：1、撤销新乡市封丘县人民法院(2016)豫0727民初2588号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：1、原审法院认定案件事实正确，但判决逾期利息和违约金之和超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定年利率24%，判决结果错误；2、被上诉人涉嫌虚假诉讼，一审法院未予制裁，被上诉人意图通过诉讼来诈骗上诉人。
被上诉人赵文杰辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，驳回上诉，维持原判。
赵文杰向一审法院起诉请求：要求徐进永偿还剩余本金37万元，并支付31.8万元借款20%的违约金6.36万元及利息（按照同期人民银行贷款利率从2014年9月30日到还清本息之日止。），28.2万元借款没有约定利息及还款期限，利息放弃。
一审法院认定事实：双方与证人张某均系朋友。经协商，由张某提供担保，徐进永向赵文杰借款，约定2014年9月30日一次还清，逾期每天需支付违约金1000元，借款人徐进永以其与常瑞平分别购买新乡市牧野区牧野乡小朱庄村珠峰社区的房屋作为抵押。2014年6月30日，就上述借款赵文杰向徐进永转账交付28.2万元，徐进永将两套房屋购房手续交付赵文杰，并向赵文杰出具了一份借条，内容为“今借到赵文杰人民币现金318000元正（叁拾壹万捌仟元）用生意用途，以徐进永、常瑞平的两份购房合同为抵押，两处房产不得另行抵押出售，经双方协商约定于2014年9月30日一次还清，每逾期一天需向赵文杰支付人民币1000元整的违约金，空口无凭，特立此据”。徐进永与张某分别在借据上借款人及担保人处书写了其名字及身份证号。并口头约定利息利率为月6%。后上述“房屋抵押”未办理抵押登记。2014年9月30日，徐进永向赵文杰转账付款1.8万元。2014年11月5日，徐进永向赵文杰转账付款10万元。2014年11月7日分两次向赵文杰转账付款共计8.74万元。2014年12月18日转账付款13万元。后因违约金及利息的支付，双方产生分歧，赵文杰起诉至本院。庭审后，经征询赵文杰诉讼意见，其变更要求徐进永支付违约金63600元。
一审法院经审理认为：依法成立的合同受法律保护，合同的各方应当按照约定享受权利，履行义务。民间借贷关系的成立，自贷款人提供借款时生效。本案中，赵文杰向原审提供了一份没有出具日期的借据及其中国银行账户2014年6月30日转账交易记录，认为曾经向徐进永出借现金31.8万元，及另一笔以转账方式交付向徐进永出借的28.2万元借款，据此主张徐进永经偿还部分款项后应当返还剩余本金37万元，并支付利息及违约金。对此，赵文杰除上述两份证据外，并未提供其他证据予以证实，且其提供的起诉状、增加诉讼请求申请书及庭审时关于借款的部分陈述相互不一致，而徐进永认为，赵文杰上述借据实为双方商定30万元借款的债权凭证，银行交易记录为30万元借款的支付凭证，其与赵文杰间仅存在一笔28.2万元的借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中“赵文杰仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，徐进永抗辩已经偿还借款，徐进永应当对其主张提供证据证明。徐进永提供相应证据证明其主张后，赵文杰仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”、“赵文杰仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，徐进永抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，徐进永应当对其主张提供证据证明。徐进永提供相应证据证明其主张后，赵文杰仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”、“徐进永抗辩借贷行为尚未实际发生，并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额，款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易凡是、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”综合原徐进永证据及法律规定，赵文杰关于徐进永曾经向其出借现金31.8万元及28.2万元的主张不能成立，徐进永关于赵文杰提供的证据仅能证实一笔借款的意见，更为合法合理，原审予以采纳。借款数额按照出借方实际交付的数额确定。赵文杰转账交付仅为28.2万元，故应认定为28.2万元。借款利率双方虽约定为月6%，鉴于徐进永已经支付赵文杰，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，出借利率应当按照月3%结算。2014年12月18日前徐进永支付赵文杰的款项，因双方未约定款项性质系利息还是本金，根据《合同法》第六十一条、第二百零五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条，徐进永所还之款应当优先抵作利息，下余部分冲抵本金。按照上述方法计算，至2014年12月18日徐进永支付最后一笔款项后，赵文杰本息已经还清，故其要求徐进永再行还本付息的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。另，根据借据约定，徐进永应当在2014年9月30日一次性还清借款，而其仅向赵文杰支付1.8万元，构成违约，应当依约向赵文杰支付违约金，但双方约定的违约金过高，徐进永亦提出此项抗辩，原审予以调整。具体违约金数额，根据相关法律规定，徐进永违约造成赵文杰的直接损失主要是徐进永违约后赵文杰出借款项28.2万元至徐进永最后一次还清借款时产生的利息损失，利率标准按照年利率24%确定，计算后为14664元。徐进永关于其曾经在2014年7月29日及2014年11月7日通过张某转交赵文杰1.8万元及1.26万元的辩解意见，因赵文杰与张某均不认可，徐进永亦未提交其他证据予以印证，不予认定，徐进永可另行处理。依照《中华人民共和国
民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐进永于本判决生效后十日内支付赵文杰违约金14664元。二、驳回赵文杰其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1390元，赵文杰负担1224元，徐进永负担166元。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案经一审查明，认定徐进永向赵文杰借款数额为28.2万元，徐进永所还之款按照年利率36%先抵作利息，下余部分冲抵本金计算，至2014年12月18日徐进永支付最后一笔款项，徐进永已将本息还清，对该事实双方均无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，出借人可以一并主张逾期利息和违约金，但总计不得超过年利率24%。赵文杰与徐进永口头约定利息利率为月6%，对超出年利率24%至36%之间的利息徐进永已履行的，不应予以干预。按照法定上限年利率36%计算，徐进永已将赵文杰28.2万元借款本息还清，赵文杰要求徐进永再支付违约金的主张不符合法律规定，不应支持。徐进永上诉称判决逾期利息和违约金之和超过了年利率24%的理由成立，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省封丘县人民法院(2016)豫0727民初2588号民事判决；
二、驳回赵文杰的诉讼请求。
一审受理费1390元，二审案件受理费167元，均由徐进永负担。
本判决为终审判决。
审判长 张妍丽
审判员 黄天文
审判员 陈 洁
二〇一七年四月十二日
书记员 温源源