山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终1648号
上诉人（原审被告）：枣庄升平置业有限公司，住山东省枣庄市市中区建华小区12号楼东单元2楼西户。
法定代表人：殷宪平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，枣庄升平置业有限公司法律顾问。
委托诉讼代理人：刘保喜，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：殷宪平，男，1953年9月30日出生，汉族，枣庄升平置业有限公司董事长，住山东省济宁市市中区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，枣庄升平置业有限公司法律顾问。
委托诉讼代理人：刘保喜，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭铁，男，1969年12月1日出生，汉族，国家广电总局职工，住山东省枣庄市市中区。
委托诉讼代理人：刘成，山东司杰律师事务所律师。
上诉人枣庄升平置业有限公司（以下简称枣庄升平公司）、殷宪平因与被上诉人彭铁合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2013）枣民五初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。枣庄升平公司的法定代表人殷宪平及委托诉讼代理人ＸＸ、刘保喜，被上诉人彭铁及其委托诉讼代理人刘成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
枣庄升平公司、殷宪平共同上诉请求：要求撤销原审判决,判决驳回原告彭铁的诉讼请求,或者发回重审。事实和理由：一、彭铁于2012年对上诉人提起(2012)枣民初字第25号诉讼,法院立案案由为合资、合作开发房地产合同纠纷,彭铁提交了9页证据目录及大量的证据,是双方全面解决纠纷的诉讼。彭铁主张双方存在合作开发关系,一审予以认定并作出(2012)枣民初字第25号民事判决书,上诉人上诉后,山东省高级人民法院作出(2013)鲁民一终字第157号民事判决书,案由得以纠正。彭铁以相同的原被告、相同的案由和相同的证据再次重复提起本案诉讼,法院对本案的立案和审理是错误的,应驳回彭铁的起诉。二、《协议书》是全面解决彭铁要求的方案,一审对《协议书》的认定是错误的。因彭铁为华星苑的开发作过工作,彭铁提出了巨额的要求。在双方家族成员协调下,双方于2009年10月19日签订了协议书,彭铁与枣庄升平公司、殷宪平的一切经济纠纷己在该协议书中进行处理完毕,该《协议书》开头明确“为了解决升平置业公司与彭铁的经济关系一事”,该《协议书》尾部再次确认《协议书》是最后经济纠纷处理协议,该协议签字生效,以后不再有任何经济纠纷。三、双方之间没有合作开发关系,本案案由错误,认定“口头协议存在”没有事实依据，山东省高级人民法院(2013)鲁民一终字第157号民事判决书认为一审判决“依据不足”“定性有误”,变更了案由,没有认定合作关系。彭铁为证明合作开发关系,在本案中提交了相同的证据,法院不应再次处理。四、彭铁与殷宪平两人之间不具备合作开发房地产的基本条件(至少有一方具有土地使用权),不可能成立合作开发房地产法律关系。五、一审认定彭铁为法人及股东错误。六、一审判决书将彭铁垫付费用混淆为“出资”“投资”,错误认定,彭铁未提供证明资金性质的证据。七、彭铁没有出资，房地产开发的费用包括土地费用、拆迁费用、建设费用及正常经营等费用四部分,华星苑项目的上述费用都是枣庄升平公司出的,彭铁无出资,相反彭铁在上诉人处借支款近800万元。八、彭铁没有出资能力,彭铁所主张的2000多万元的投资涉嫌，巨额财产来源不明。十、彭铁借款支款金额认定错误。十一、启动司法鉴定的程序错误。十二、鉴定报告错误：(一)鉴定过程违法，鉴定人进行司法鉴定所依据的材料是彭铁单方提交的证据材料,并未经过法院质证核实认定,鉴定人仅进行表面审查,并没有依据鉴定人自身的专业能力对票据的真实性、合法性及票据后面的事实是否真实发生进行审查,严重违反了会计规范、审计制度和职业道德。(二)鉴定报告与事实不符,认定错误。十三、鉴定报告没有认定彭铁出资,不是彭铁出资的证据,一审法官曲解了鉴定报告。十四、彭铁分配利润的主张不成立，彭铁以录音主张双方之间形成合资合作开发合同,并主张分配利润,上述主张在录音中并没有反映,该主张不成立。十五、一审未对上诉人提供的新证据组织质证。十六、一审判决适用法律错误。本案事实不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条所规定的情形,更与《合伙企业法》没有关系,一审适用法律明显错误。
彭铁答辩称，一、山东省高级人民法院作出的(2013)鲁民一终字第157号民事判决书已经生效,该判决书依法认定答辩人当时起诉的2009年协议诉讼系一般经济合同纠纷,而不是本案审理所确定的合资合作开发房地产纠纷,被答辩人以协议书及法院生效判决来主张答辩人彭铁系重复起诉的上诉理由不能成立。二、《协议书》未全面解决彭铁与枣庄升平公司、殷宪平之间的纠纷问题,对《协议书》的认定是正确的。协议解决的是枣庄升平公司与彭铁之间的经济纠纷,而未明确为合资、合作开发房地产合同纠纷。再从协议约定的内容看是彭铁完成开发项目有关于续的办理和垃圾站换址后,彭铁应得到回报并未明确是进行开发项目的利润分配。因此上述生效判决已经将《协议书》的性质定性为:彭铁完成开发项目有关手续的办理和垃圾站换址后,依据《协议书》彭铁应获得相应的报酬，《协议书》的内容也未提及双方账目的清算问题。三、答辩人与被答辩人之间合资合作开发房地产合同关系的事实客观存在,双方存在“口头协议”。录音中口头约定的内容为:双方继续合作的前提是将彭铁的投资算清后返还给彭铁,枣庄升平公司法人才能变更为殷宪平,项目利润四六分成,以后彭铁不再投资。时至今日,彭铁的投资款没有返还,违反了双方的口头约定,导致了本案的诉讼。经山东光明会计师事务所有限公司审计确认，彭铁在华星苑小区开发建设过程中出资14796683.15元。四、答辩人与被答辩人之间的合资、合作开发房地产法律关系条件具备依法成立。五、枣庄升平公司的工商注册资金1000万是彭铁向他人借用进行虚假注册,费用3.3万元,彭铁支付1.8万元,殷宪平支付1.5万元,枣庄升平置业有限公司的注册股东曲阜升平建业公司、吴培芝未投入注册资金,是虚假股东,殷宪平、彭铁是该公司的实际投资人。六、关于投资问题的答辩意见同第四条答辩意见,不再重复赘述。七、被答辩人上诉称答辩人没有出资完全与事实不符。八、彭铁夫妻的收入虽达不到出资来源条件,但彭铁的800余万元出资出自于亲戚朋友的借款及彭铁夫妻在银行的信用贷款。九、被答辩人主张彭铁在华星苑项目中一切账目和要求已在《协议书》中解决不能成立。十、一审判决对于彭铁在开发项目中在被答辩人处业务借支款的认定,对于双方无争议的部分6996000元予以认定并进行了扣减。十一、开发华星苑项目的完整账目应是答辩人、被答辩人分别持有的账目汇总,才是开发整个项目的完整投资。十二、鉴定报告合法、正确。十三、彭铁投资的事实客观存在,相关投资证据材料经过庭审质证,审计机构依法对投资凭证进行审计后作出了客观真实的审计报告,审计报告合法正确。十四、该证人证言举证不合法,不属于新证据,被答辩人已超举证期限,且是在一审庭审及判决之后提交,该上诉理由依法不成立。十五、一审判决适用法律正确。
彭铁向一审法院起诉请求：1、依法判决两被告支付人民币321.4万元（总投资扣减原告的借支款699.6万元及原告经手的28套住房3套门市折款794万元）及相应损失；2、判决二被告依照协议约定分配并支付原告享有的开发项目利润1200万元（按评估后的实际利润依照约定的四六分配）；3、诉讼费用由两被告负担。审计结束后，对于自己的诉讼请求进一步明确为：一、因被告对借款及房屋折款存有争议，该两项应在诉讼请求第二项予以扣减。相应利息损失，自2007年7月26日计算至判决生效之日止。华星苑利润大约在5000万元左右，应按比例进行分配，如被告不与原告对账核算清楚项目所有及利润，法院应委托鉴定机构对华星苑利润进行司法鉴定，依法审计。
一审法院认定事实，2005年7月6日，被告枣庄升平公司在枣庄市工商行政管理局申请注册成立，法定代表人殷宪平，注册资本1000万元，设立方式为有限责任公司，经营范围为房地产开发、销售、旅游开发。2006年4月17日枣庄升平公司法定代表人变更为彭铁，公司股东未发生变更。2007年8月13日枣庄升平公司法定代表人又变更为殷宪平，公司股东未发生变更。开发建设期间，先后办理了华星苑小区的建筑工程规划许可证、建筑工程施工许可证及土地范围内的拆迁等相关事宜。于2007年10月31日举行了奠基仪式，后开工建设。
原、被告就华星苑项目的合作合资开发达成了口头协议,约定原告彭铁和被告殷宪平继续合作开发,双方把原告彭铁的投资账目算清,被告将原告彭铁的出资返还给原告。
对于原告彭铁主张的投资款，经原告彭铁申请，一审法院技术室依法委托山东光明会计师事务所有限公司进行了审计，2015年10月28日，上述审计机构出具报告书，报告主要内容如下：根据法院转交彭铁提供的会计资料反映，2005年07月至2008年12月，各项支付凭证2715张，总支出金额18698535.52元，其中能够表明用于开发项目出资数额为14796683.15元；不能表明开发出资数额为3901852.37元，鉴于以上从票据本身不能够直接表明与项目开发支出有关的票据2574张,对此项内容有待于原、被告双方提供证据后,再予以确认。支出鉴定费用50000元。
2009年10月19日,原告彭铁与被告签订了《协议书》一份。《协议书》签订后,2009年10月31日被告枣庄升平公司支付给彭铁150万元,后又付50万元。后被告未再按照《协议书》履行支付原告约定款项的协议约定义务,双方因此发生纠纷,故原告彭铁于2012年将被告枣庄升平公司、殷宪平诉至枣庄市中级人民法院,该院于2012年12月27日作出(2012)枣民初字第25号民事判决书后,判决:一、枣庄升平置业有限公司支付彭铁依合资合作开发房地产合同约定利润分配款440万元及欠款利息(利息分别以300万元为基数,自2009年11月1日起至判决生效之日止,按照中国人民银行发布的同期流动资金贷款利率计息:以140万元为基数,自2011年6月28日起至判决生效之日止,按照中国人民银行发布的同期流动资金贷款利率计息)于判决生效后十日内付清。二、枣庄升平置业有限公司开发的位于枣庄市市中区华星苑小区1号楼东第21号门市房屋一套、7号楼东一单元101室及该房下车库一间、2号楼东一单元102室及该房下车库一间归彭铁所有,由枣庄升平置业有限公司协助办理房屋确权手续,于判决生效后三十日内办理完毕。三、驳回彭铁的其他诉讼请求。案件受理费21000元,财产保全费5000元,由枣庄升平公司负担。枣庄升平公司不服上述判决上诉至山东省高级人民法院,山东省高级人民法院审理后认为,彭铁起诉主张其权利的主要依据是2009年10月19日与枣庄升平公司签订的《协议书》,……。上述情况表明,本协议解决的是枣庄升平公司与彭铁之间的经济纠纷,而未明确为合资、合作开发房地产合同纠纷。再从协议约定的内容看,是彭铁完成开发项目有关手续的办理和垃圾站换址后,彭铁应得到回报是什么,并未明确是进行开发项目的利润分配。山东省高级人民法院于2013年9月16日作出(2013)鲁民一终字第157号民事判决书,判决:一、维持山东省枣庄市中级人民法院(2012)枣民初字第25号民事判决的第二、三项及案件受理费、保全费的负担;二、变更山东省枣庄市中级人民法院(2012)枣民初字第25号民事判决的第一项为,枣庄升平置业有限公司支付彭铁440万元及利息(利息分别以300万元为基数,自2009年11月1日起至判决生效之日止,按照中国人民银行发布的同期流动资金贷款利率计息;以140万元为基数,自2011年6月28日起至本判决生效之日止,按照中国人民银行发布的同期流动资金贷款利率计息),于判决生效后十日内付清。案件受理费21000元,由枣庄升平置业有限公司负担11000元,彭铁负担10000元。
上述事实,有双方当事人的陈述、录音材料、庭审记录、审计报告等在卷为凭,予以认定。
一审法院认为，关于原告主张返还的投资款,虽然原被告三方未签订书面的合作合资开发合同,但综合原告提供的协商解决合作、合资开发问题的数次音频资料及经过公证的证人证言,相互佐证,可以证实原被告就华星苑项目的合作合资开发达成了口头协议,约定原告彭铁和被告殷宪平继续合作开发,双方把原告的投资账目算清,被告将原告彭铁的出资返还给原告,上述证据经庭审质证,应当证明原告与被告殷宪平事实存在合资合作开发华星苑开发项目的事实及合同关系及被告殷宪平同意返还原告出资款的事实。
对于投资款的数额,根据原告提供开发建设中的支出凭证,法院依申请对原告主张的投资款项经法院技术室依法选定具有相应资质的审计机构进行了司法审计。审计报告程序合法,审计人员符合法律规定,审计结论经庭审质证,可以作为证据使用。对其主张的项目支出款经司法审计后认定的支出款项为14796683.15元,扣减掉被告答辩称的800余万元(庭审中主张具体数额为7781830元)借款,剩余数额亦为600多万,应当认定原告彭铁在项目开发过程中存在出资。不能表明项目开发支出数额为3901852.37元,鉴于以上从票据本身不能够直接表明与项目开发支出有关的票据2574张,对此项内容有待于原、被告双方提供证据后,再予以处理。被告答辩称彭铁只是枣庄升平公司在当地聘用的三个主要管理员之一,公司土地费用、拆迁费用、建设费用及正常经营等费用都是枣庄升平公司出的,彭铁始终未出资的意见,缺乏事实依据,一审法院不予支持。
对于原告在两被告处的借款,应当在支出中扣减,但在审计时,被告怠于向法院提交相关证据,且其主张的数额与原告认可的数额不一致,在双方存在争议的情况下,上述借款仅就原告彭铁认可的部分予以扣减,争议部分当事人可另行主张。故经审计认定原告支出的款项14796683.15元扣减699600元后的7800683.15元部分应予返还。对于房屋折款部分,因双方未达成合意,原告方的折抵主张,本院不予支持。对于原告诉请的利润和损失,因未经清算,其诉请缺乏法律和事实依据,一审法院不予支持。
对于原告彭铁是否存在重复起诉的问题。山东省高级人民法院作出的(2013)鲁民一终字第157号民事判决书已经生效,该判决认定原告彭铁当时的起诉系与被告之间的一般经济合同纠纷,而不是合资、合作开发房地产合同纠纷,通过生效判决确认的是原告彭铁完成开发项目有关手续的办理和垃圾站换址后,彭铁应得到的回报,并未涉及进行开发项目的利润分配,协议的内容也未提及双方账目的清算问题,并且原告的投资凭证还在原告处,原告出具的借条也在被告处,被告主张账目已经清算完毕的说法,缺乏事实依据。另根据庭审查明的事实,原告的出资尚未返还,利润也未分配,因此被告提出的双方于2009年10月19日签订的《协议书》载明“本协议为彭铁与枣庄升平置业开发公司的最后纠纷处理协议”的辩解,不予采信。被告关于原告属于重复起诉的主张,一审法院不予支持。
综上,依照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第四十一条的规定，判决：“一、被告枣庄升平置业有限公司、被告殷宪平在判决生效后十日内返还原告彭铁投资款7800683.15元；二、驳回原告彭铁的其他诉讼请求。”案件受理费113084元，由彭铁负担55092元，枣庄升平置业有限公司、殷宪平负担57992元，鉴定费50000元，由彭铁负担10000元，枣庄升平置业有限公司、殷宪平负担40000元，
二审中，当事人没有提交新证据。
经二审审理查明，彭铁与枣庄升平公司的法定代表人殷宪平协商，就华星苑项目的合作开发达成了口头协议。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、三方是否存在合作开发房地产关系；二、本案是否属于重复起诉；三、一审认定彭铁投资款性质和确定的数额是否正确。
关于焦点一，在本案中，被上诉人彭铁与上诉人之间虽然没有签订书面的合作开发合同，但彭铁提供了与殷宪平之间协商解决合作开发问题的多数份录音等证据予以佐证，证实双方就华星苑项目的合作开发达成了口头协议。一审法院委托审计机构对彭铁主张的投资款进行司法审计，认定彭铁在项目开发过程中存在出资行为。因此，上诉人枣庄升平公司认为不存在合作开发房地产法律关系的上诉理由不能成立，本院不予采信。在(2013)鲁民一终字第157号民事判决确认，枣庄升平公司作为涉案房地产开发项目的开发主体，已经行政管理部门依职权予以确认登记注册，因此涉案房地产开发项目中所发生的纠纷以及法律后果，应依法由登记公示的开发主体即枣庄升平公司承担。殷宪平作为枣庄升平公司的法定代表人，其与彭铁之间的协议应为代表枣庄升平公司的职务行为。殷宪平在本案中不应承担责任,本案所产生的法律责任后果应由枣庄升平公司承担，一审判决认定上诉人殷宪平应承担还款责任有误，应予纠正。
关于焦点二，本院作出的(2013)鲁民一终字第157号民事判决书已经生效,该判决认定彭铁当时的起诉系与枣庄升平公司之间的一般经济合同纠纷,而不是合资、合作开发房地产合同纠纷。一审判决据此认定，彭铁起诉主张权利的主要依据是2009年10月19日与枣庄升平公司所签订的《协议书》，并且从判决确认的内容看，是彭铁完成开发项目有关手续的办理和垃圾站换址后,彭铁应得到的回报,不涉及进行开发项目的利润分配并无不当，且协议的内容未提及双方账目的清算问题。彭铁的投资凭证还在彭铁处,彭铁出具的借条也在上诉人处,上诉人主张账目已经清算完毕的说法,缺乏事实依据。上诉人主张《协议书》载明“本协议为彭铁与枣庄升平置业开发公司的最后纠纷处理协议”，彭铁与枣庄升平公司、殷宪平的一切经济纠纷己在该协议书中处理完毕，与审理查明的事实不符，上诉人关于被上诉人彭铁属于重复起诉的主张,本院不予支持。
关于焦点三，一审法院依据彭铁的申请，对其主张的投资款项，经依法选定具有相应资质的审计机构进行了司法审计，审计报告程序合法，审计人员符合法律规定，审计结论经庭审质证，一审法院依据审计结论认定了彭铁投资款的性质及数额。二审期间，上诉人并未提交相应证据推翻审计结论对投资款款项的认定，上诉人关于鉴定过程违法及鉴定报告与事实不符的上诉理由,本院不予支持。
综上所述，殷宪平的部分上诉理由成立，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省枣庄市中级人民法院（2013）枣民五初字第42号民事判决；
二、枣庄升平置业有限公司于本判决书生效之日起十日内返还彭铁投资款7800683.15元；
三、驳回彭铁的其他诉讼请求；
四、驳回枣庄升平置业有限公司的上诉请求。
一审案件受理费113084元，由彭铁负担55092元，枣庄升平置业有限公司负担57992元，鉴定费50000元，由彭铁负担10000元，枣庄升平置业有限公司负担40000元，二审案件受理费64300元，由枣庄升平置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
审 判 员 娄勇军
代理审判员 曹 毅
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 马抒祺