杭州市下城区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）杭下行初字第20号
原告郑金根。
原告郑桂兰。
两原告共同委托代理人郑建荣。
被告浙江省卫生和计划生育委员会（原浙江省卫生厅）。
法定代表人杨敬。
委托代理人陈建芳。
原告郑金根、郑桂兰不服被告浙江省卫生厅作出的答复，于2014年3月2日向本院提起行政诉讼。经原告补正材料，本院于2014年3月24日受理本案，并于同年3月27日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。因浙江省卫生厅已撤销，原告变更被告为浙江省卫生和计划生育委员会（以下简称省卫计委）。本院依法组成合议庭，于2014年5月9日公开开庭审理了本案。原告郑金根、郑桂兰委托代理人郑建荣、被告省卫计委法定代表人杨敬及委托代理人陈建芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告省卫计委（原省卫生厅）于2013年11月19日向原告郑金根、郑桂兰作出答复称：根据浙江省杭州市中级人民法院行政判决书（2013）浙杭行终字第260号判决，要求我厅重新作出具体行政行为。我厅认为，你们对浙江大学医学院附属第一医院城站院区（以下简称浙一医院城站分院）医生违规使用患者禁忌的奥扎格雷针（睛尔）的投诉属于专业技术问题，建议可委托专业的第三方鉴定机构或者进行医疗事故技术鉴定予以明确。
被告省卫计委在法定举证期限内向本院提供的其作出被诉具体行政行为的证据、法律依据如下：
1．（2013）浙杭行终字第260号行政判决书，证明被告作出书面回复的依据；
2.被告给原告的答复信件，证明被告于2013年11月19日书面回复的内容；
3.奥扎格雷针（晴尔）药品说明书，证明该药品禁忌为有严重心、肺、肝、肾功能不全者；
4.王某住院病历，证明王某的病情诊断为心律失常，房颤，心功能X级；
5.《医疗事故处理条例》，证明被告回复原告委托专业的第三方鉴定机构或者进行医疗事故技术鉴定的法律依据；
6.国卫复决（2014）10号行政复议决定书，证明根据《医疗事故处理条例》第二十条规定，被告答复并无不妥。
原告郑金根、郑桂兰诉称，2011年10月24日，原告向被告邮寄《医生涉嫌违法举报》一份，举报患者王某的责任医生浙一医院城站分院俞某违规使用患者禁忌的奥扎格雷针（晴尔注射液）等。被告就此所作答复，经行政复议、两级人民法院审理，杭州市中级人民法院作出终审判决，判令被告对原告投诉浙一医院城站分院违规使用患者禁忌的奥扎格雷针（睛尔）重新作出具体行政行为。被告于2013年11月19日作出《关于郑金根等人就王某住院期间使用奥扎格雷针投诉的回复函》，回避了责任医师俞某使用禁忌药造成患者半身瘫痪和丧失语言能力这一基本事实，回复“属于专业技术问题，建议可委托专业的第三方鉴定机构或者进行医疗事故技术鉴定予以明确”。药品说明书中的禁忌规定并非专业技术问题，被告也未告知向哪个机构申请鉴定，被告应适用《处方管理办法》第三条第（二）款、第十四条、第四十六条对俞某处理。为维护原告的合法权益，特提起行政诉讼，请求判令：1、撤销被告于2013年11月19日作出的《关于郑金根等人就王某住院期间使用奥扎格雷针投诉的回复函》；2、本案诉讼费由被告承担。
原告郑金根、郑桂兰向本院提交证据如下：
1.被告2010年3月5日所作答复，证明2009年开始原告数次向被告投诉，被告于2010年3月5日作出答复的事实；
2.（2010）浙杭行终字第226号行政判决书，证明被告2010年3月5日的答复违法；
3.原告的《医生涉嫌违法举报》，证明两原告于2011年10月再次举报的事实；
4.卫政法复决（2012）9号行政复议决定书，证明被告未履行法定职责，卫生部作出复议决定责令被告履行法定职责；
5.被告2012年7月31日所作答复，证明被告的行政行为不合法；
6.卫政法复决（2012）25号行政复议决定书，证明卫生部维持了被告2012年7月31日作出的答复；
7.（2013）浙杭行终字第260号行政判决书，证明原告对复议决定不服，向法院起诉，法院责令被告重新作出具体行政行为；
8.被告2013年11月19日所作《关于郑金根等人就王某住院期间使用奥扎格雷针投诉的回复函》，证明被告答复不合法，国家规定的禁忌药品是无处、无法做鉴定的，况且被告也未明确到哪个部门做鉴定；
9.国卫复决（2014）10号行政复议决定书，证明原告不服被告所作答复向卫计委提出复议申请，卫计委所作复议决定违法；
10.信封，证明原告的起诉符合起诉期限的规定。
被告省卫计委辩称，被告依（2013）浙杭行终字第260号行政判决，重新对原告关于违规使用患者禁忌的奥扎格雷针（晴尔）的投诉作出回复，已履行了法定职责。在王某医疗事件中，医院是否违规使用奥扎格雷针（晴尔），关键在于病人是否能够适应该药物。医院当时对王某的病情诊断是：1、急性XXX病、脑XX；2、高血压病；3、心律失常，房颤，心功能X级。而奥扎格雷药品说明书标注的禁忌是：1、对本品过敏者；2、脑出血或脑梗塞并出血者；3、有严重心、肺、肝、肾功能不全，如严重心律不齐；4、有血液病或有出血倾向者；5、严重高血压，收缩压超过26.6Kpa（即200毫米汞柱）以上者。原告认为医院违反禁忌说明第3条使用药品，是造成患者半身瘫痪、丧失语言功能的重要原因。王某病情诊断中的“心律失常，房颤，心功能X级”，是否属于药品说明书中的“有严重心、肺、肝、肾功能不全，如严重心律不齐”，属于医学专业技术判定范畴，行政机关无法作出判定，被告建议原告委托专业的第三方鉴定机构或者进行医疗事故技术鉴定予以明确并无不当，只有在确定医疗机构是否存在过错责任的基础上，才能依法予以处理。原告要求撤销被告的答复于法无据，应驳回其诉讼请求。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：原告对被告提交的证据1无异议，但主张被告不能以中级人民法院的判决作为推诿的理由；对证据2真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为答复并未明确具体是哪个第三方鉴定机构；对证据3无异议；对证据4无异议，但认为病历本上记载王某是绝对心律不齐，晴尔对王某来说是禁忌药品；对证据5的关联性有异议，认为适用法律不当，使用禁忌药品应按照《处方管理办法》处罚，不应适用《医疗事故处理条例》；对证据6的真实性无异议，对合法性有异议。被告对原告提交的证据5、9、10无异议；对证据1、2的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，主张被告早在2010年就告知了原告案涉医疗争议的解决途径，法院判决仅是确认被告超出期限答复，对答复内容未作任何否定；对证据3的合法性有异议，认为是重复举报，被告已作出过答复；对证据4、6的真实性、合法性无异议；对证据7的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，认为该判决并未指定被告对医生进行处理，只是要求被告对晴尔的用药重新作出具体行政行为；对证据8认为被告重新告知原告委托第三方鉴定或者进行医疗事故鉴定，不但可明确是否使用了禁忌药品，还可知晓使用药品的因果关系。本院认为，原告提交的证据1-10、被告提交的证据1－4、6，来源合法、客观真实，与本案待证事实相关，本院予以采信。被告提交的证据5系其作出被诉行政行为适用的法律依据，本院不作证据确认。
经审理查明，郑金根、郑桂兰及两人的委托代理人郑建荣均系王某子女。2009年9月2日，王某前往浙一医院就诊，在该院留观7日后转入该院城站分院住院治疗，9月18日再转回浙一医院治疗，至10月29日病情平稳后出院康复治疗。20XX年X月XX日王某死亡，原告郑金根、郑桂兰确认与违规用药无直接关系。
因王某认为城站分院在其住院治疗期间存在伪造、变造、篡改住院病历骗取医保基金以及超量用药、使用对患者禁忌的药物造成其瘫痪及丧失语言功能的行为，多次向被告书面反映未果。经诉讼，终审判决认定被告不按照法定程序履行法定职责，确认其不作为违法。2011年10月，原告再向被告邮寄《医生涉嫌违法举报》一份，要求被告对浙一医院城站分院医生俞某、沈某违规使用患者禁忌药造成王某半身瘫痪、丧失语言功能，以及伪造、涂改医疗文书骗取医保基金等违法行为进行查处。被告于2012年7月31日作出相关答复，该答复经终审判决，驳回了原告对被告答复的第一、二项诉讼请求，责令被告对原告就浙一医院城站分院医生违规使用患者禁忌的奥扎格雷针（晴尔）的投诉重新作出具体行政行为。据此，被告于2013年11月19日作出本案被诉具体行政行为，告知原告关于违规使用患者禁忌的奥扎格雷针（晴尔）的投诉属于专业技术问题，建议可委托专业的第三方鉴定机构或者进行医疗事故技术鉴定予以明确。原告不服，向国家卫生和计划生育委员会申请行政复议，行政复议决定维持了被告作出的回复，原告遂向本院提起行政诉讼。
另查明，（一）2009年9月9日王某入院时体格检查记录显示，P：84次∕分；R：20次∕分；BP：146∕86mmHg；心律：绝对不齐；头颅MRI：左侧额叶急性XXX，两侧小脑半球、左侧基底节区软化灶，两侧脑室旁半卵圆中心缺血性改变，老年性脑改变；心电图：房颤。（二）奥扎格雷针（晴尔）用于治疗急性血栓性脑梗塞和脑梗塞所伴随的运动障碍，及改善蛛网膜下腔出血手术后的脑血管痉挛收缩和并发脑缺血症状。用药禁忌是1、对本品过敏者；2、脑出血或脑梗塞并出血者；3、有严重心、肺、肝、肾功能不全，如严重心律不齐；4、有血液病或有出血倾向者；5、严重高血压，收缩压超过26.6Kpa（即200毫米汞柱）以上者。
本院认为，（2013）浙杭行终字第260号行政判决，责令被告对原告就浙一医院城站分院医生违规使用患者禁忌的奥扎格雷针（晴尔）的投诉重新作出具体行政行为。原告郑金根、郑桂兰认为医生俞某违规使用禁忌药，造成患者王某半身瘫痪、丧失语言功能，被告应适用《处方管理办法》第三条第（二）款、第十四条、第四十六条对俞某进行处理。因第四十六条规定的内容，非被告行使职权的直接依据，故原告要求被告根据该条的规定对俞某处理，于法无据。
根据《处方管理办法》第五十七条第（二）项的规定，未按照规定开具药品处方的，按照《执业医师法》第三十七条的规定，由县级以上卫生行政部门给予相应处理。再依《执业医师法》第三十七条第（一）、（三）项之规定，违反卫生行政规章制度或者技术操作规范，造成严重后果的，或者造成医疗责任事故的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予相应处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。据此，违反《处方管理办法》未按规定开具药品处方需进行处理的，应按照《执业医师法》第三十七条的规定查处；而依该条进行查处的前提条件是相关行为造成了严重后果或者造成了医疗责任事故。
本案中，原告主张院方违规使用禁忌的奥扎格雷针（晴尔），主要理由是王某入院病历记录心律：绝对不齐，心电图：房颤，初步诊断：心律失常－房颤、心功能X级等，而根据晴尔用药禁忌第3条的规定，对于有严重心、肺、肝、肾功能不全，如严重心律不齐的患者而言，晴尔是禁忌药，因此，王某半瘫、失语与违规用药有因果关系。本院认为，首先原告主张的心律绝对不齐、失常、房颤、心功能X级是否属于禁忌规定第3条中的严重心功能不全或严重心律不齐，以及治疗过程中王某半瘫、失语的临床症状是否与晴尔的处方用药有因果关系，均属于临床诊断和用药问题，需要有医疗专业技术进行判断，卫生行政管理部门不能直接作出认定。其次，原告主张院方违规用药造成人身损害后果，符合医疗事故的构成要件，原告就前述内容与院方发生的争议，属于医疗事故争议，原告应依据《医疗事故处理条例》第三十八条第一款的规定，向相关卫生行政部门申请医疗事故争议处理和医疗事故技术鉴定，确定构成医疗责任事故的，相关卫生行政部门有权依法作出处理决定。综合上述意见，关于原告违规使用禁忌药的投诉，被告作出答复建议原告委托专业的第三方鉴定机构或者进行医疗事故技术鉴定予以明确，并无不当。原告要求撤销该答复的理由不成立，其请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决如下：
驳回原告郑金根、郑桂兰的诉讼请求。
本案受理费人民币50元，由原告郑金根、郑桂兰负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费人民币50元至浙江省杭州市中级人民法院（开户行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：12×××68。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起七日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 周培芳
审 判 员 徐 远
人民陪审员 倪 健
二〇一四年六月十六日
书 记 员 裴蕾蕾