内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）赤刑二终字第42号
原公诉机关内蒙古自治区翁牛特旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘永伟，女，1966年10月13日出生于山东省信阳县，汉族，中专文化，系山东省邹平县鑫运物流有限公司经理，捕前住山东省邹平县。2013年6月5日因犯挪用公款罪被山东省滨州市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年9月17日被翁牛特旗人民检察院批准逮捕，2014年10月8日被执行逮捕，现羁押于翁牛特旗看守所。
辩护人于雅勤，内蒙古恒伟律师事务所律师。
翁牛特旗人民法院审理翁牛特旗人民检察院指控的原审被告人刘永伟犯职务侵占罪一案，于二○一五年五月十一日作出（2015）翁刑初字第42号刑事判决。宣判后，原审被告人刘永伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人刘永伟，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，2012年2月份，被告人刘永伟利用鑫运公司经理的身份，在代为销售新锐公司的煤炭过程中，伙同新锐公司的工作人员杨连仪、迟云飞，采取销售后不入账的方式侵吞新锐公司人民币3.4万元，刘永伟分给杨连仪、迟云飞各1万元，自己得赃款1.4万元。另查明，2012年8月15日，被告人刘永伟因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，2012年8月30日被执行逮捕。2013年6月5日，被告人刘永伟因犯挪用公款罪被山东省滨州市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，2013年6月15日被释放。又查明，2012年12月18日，杨连仪因犯职务侵占罪被内蒙古自治区翁牛特旗人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；2012年12月18日，迟云飞因犯职务侵占罪被内蒙古自治区翁牛特旗人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。
原审法院认为，被告人刘永伟串通企业工作人员杨连仪、迟云飞，利用职务便利，侵吞单位财产，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，且属共同犯罪。在共同犯罪过程中，被告人刘永伟与同案犯杨连仪、迟云飞地位及作用相当，不分主从。刘永伟在缓刑考验期内发现漏罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第七十七条第一款，第六十四条之规定，判决：一、撤销山东省滨州市中级人民法院（2013）滨中刑二终字第17号刑事判决书被告人刘永伟犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分。二、被告人刘永伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。三，依法追缴被告人的违法所得，返还被害人。
宣判后，原审被告人刘永伟不服，提出上诉，其上诉理由为：鑫运公司财会账目没有不入账，而是作了账目处理。李某某交的煤款，2月26日打给杨连仪2万元，剩下的钱还存在公司账上，刘永伟并没有侵占，请求二审依法改判上诉人无罪。其辩护人提出相同的辩护意见。
经二审审理查明，2012年1月6日，翁牛特旗新锐煤炭供应站（以下简称新锐公司）工作人员杨连仪与邹平县鑫运物流有限公司（以下简称鑫运公司）经理刘永伟签订煤炭销售协议，约定由鑫运公司代新锐公司销售煤炭。2012年2月份，上诉人刘永伟伙同新锐公司的工作人员杨连仪（已判刑）、迟云飞（已判刑），利用职务便利，在销售新锐公司的煤炭过程中，采取重复扣取管理费虚假入账的方式侵吞新锐公司煤款3.4万元，刘永伟分给杨连仪、迟云飞各1万元，自得赃款1.4万元。
另查明，2012年8月15日，上诉人刘永伟因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，2012年8月30日被执行逮捕。2013年6月5日，上诉人刘永伟因犯挪用公款罪被山东省滨州市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，2013年6月15日被释放。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并经本院确认的下列证据证明：
1、接受刑事案件登记表、报案材料、抓获经过证实，2012年4月1日16时，新锐公司经理崔瑞君报案称，2012年1-3月份，其公司聘任的副站长杨连仪将公司存放在鑫运公司的煤炭私自出售了100余吨，价值人民币12万余元，并将货款据为己有。且杨连仪与鑫运公司负责人刘永伟串通，以低价出售的形式变相侵占新锐公司财产。2014年10月8日8时许，山东省信阳县公安局信城派出所民警在信城街道办事处将上诉人刘永伟抓获。
2、滨州市看守所出具的证明证实，上诉人刘永伟于2014年10月8日至10月14日，临时羁押于滨州市看守所。
3、证人马某某的证言证实，鑫运公司2008年注册，他是法定代表人，张立国是股东，但张立国的实际出资人是张道江。2008年公司聘请了刘永伟为公司会计，后来因为刘永伟业务熟练，张道江想让公司给刘永伟一部分股份，他虽未同意但予以默认。公司实际经营中，刘永伟代表公司签订销售合同，并结算账款，刘永伟起到了总经理的作用，他与张道江也予以认可。公司的公章就在刘永伟处，刘永伟有权处理签订合同事宜。刘永伟联系的与翁旗新锐煤炭供应站签的协议书他是事后知道的。刘永伟跟他说这笔业务事项和款项先走公司账目，到业务结束后单独把这笔业务分出来，所赚收入归刘永伟所有，因此他不过问。
4、证人王某某的证言证实，他在新锐公司工作，杨连仪与鑫运公司经理刘永伟签订了售煤协议书，后来公司又派了迟云飞到了邹平县。
5、证人李某某证言证实，他一共找刘永伟买过两车煤，一车仔煤、一车沫煤，仔煤700元左右一吨，沫煤5、600元一吨，两车煤总价值6、7万元左右。
6、同案犯杨连仪的供述证实，2012年1月初，他代表新锐煤炭供应站与鑫运物流公司负责人刘永伟签订《协议书》，协议由鑫运公司垫付运费每吨70元，将煤从天津拉到邹平煤场。新锐煤炭供应站再付给鑫运公司每吨25元，包括装卸费、过泵费、油电费及管理费。2012年2月份，他在山东邹平县为新锐公司销售原煤时，鑫运公司筛选后销售给邹平西王钢厂，回款通过鑫运公司账户直接打给新锐煤炭供应站账户。他从刘永伟手借款3笔共14000元，用于他和王志军等人在邹平的费用，借款没有经过崔瑞君同意。鑫运公司没有经过他与新锐供应站结过账，都是走互相的账户。2012年2月10几号，卖了四车渣煤共计一百四五十吨，迟云飞（又叫迟志伟）跟他提出与刘永伟一起私吞些货款，他同意了。有一天，他和迟云飞在宿舍，刘永伟到他们的住处，他与刘永伟商量，让刘永伟想办法私吞些煤款，刘永伟说行，不能让公司马某某知道，刘永伟说平分其中一车煤款，他和迟云飞各一万元，大头刘永伟得，刘永伟说让他们不用管了，公司会计账目她负责办理，让他俩把一车渣煤的出库单毁掉等着分钱，刘永伟怎么处理的他不清楚，一车渣煤共30多吨的出货单他撕掉了，刘永伟说她有办法补上吨数。过了些天，2012年2月26日，刘永伟打电话向他要农行卡号，并往他的农行卡上打了2万元，他当天就支出来和迟云飞各分了1万元。他们私吞了一车三十多吨煤，共34000元的货款。这车煤是卖给一个瘸腿买主的，钱是刘永伟收上来的。
7、同案犯迟云飞的供述证实，2012年2月初，他跟杨连仪说他缺钱，卖点煤整点钱。2012年2月末，他和杨连仪到鑫运公司的煤厂去检查新锐煤炭供应站在那里保存的原煤，结果碰到鑫运公司在拉煤，买主是个瘸子，说是刘永伟让拉的。他们问刘永伟为什么不经过他们就把煤拉走了，后来交涉一阵，将煤过称，上了鑫运物流及新锐煤炭供应站账目后，让瘸子将煤拉走了。过了几天，刘永伟到杨连仪和他住的宾馆，杨连仪问刘永伟煤款是否要回来了，刘永伟说“还没要回来呢，等要回煤款后给你俩弄点”，杨连仪问怎么弄，刘永伟说鑫运公司的账目刘永伟负责处理，他和杨连仪负责处理新锐公司的账目。他们都同意，杨连仪说让刘永伟分大头。过了两天，他和杨连仪在宾馆内，杨连仪将新锐煤炭供应站的账目上的一车原煤出库单撕毁了。又过了几天，杨连仪给了他9900元，说卖煤分给他1万元，扣掉手续费100元。他和杨连仪、刘永伟私吞的应是卖给瘸子的一车煤，四五十吨，总共三万四五千元钱，刘永伟和杨连仪具体私吞多少他不清楚。
8、（2013）滨中刑二终字第17号刑事判决书证实，2013年6月5日，上诉人刘永伟因犯挪用公款罪被山东省滨州市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
9、（2012）翁刑初字第180号刑事判决书证实，2012年12月18日，杨连仪因犯职务侵占罪被内蒙古自治区翁牛特旗人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；2012年12月18日，迟云飞因犯职务侵占罪被内蒙古自治区翁牛特旗人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。
10、新锐公司营业执照等相关材料证实，新锐公司法定代表人是崔瑞君，账号是×××。
11、鑫运公司记账凭证24份证实，2012年2月，鑫运公司在代新锐公司收取煤款后，重复扣取管理费虚假入账。
12、刘永伟和杨连仪的银行账户交易明细证实，2012年2月26日刘永伟从账户×××上转给杨连仪人民币2万元。同日，杨连仪的中国农业银行账户转入人民币2万元。
13、翁牛特旗公安局经侦大队出具的办案说明证实，尾号为7710的银行卡实际控制人是刘永伟，刘永伟侵占的14000元没有交付给杨连仪，且该笔款项不影响本案的定罪。
14、户籍资料证实，上诉人刘永伟的自然身份情况。
本院认为，上诉人刘永伟伙同新锐公司工作人员杨连仪、迟云飞，利用职务上的便利，将新锐公司煤款非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。系共同犯罪。上诉人刘永伟与同案犯杨连仪、迟云飞在共同犯罪中作用相当，均系主犯。上诉人刘永伟在缓刑考验期内发现漏罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。上诉人刘永伟及其辩护人提出“鑫运公司财会账目没有不入账，而是作了账目处理，剩下的钱还存在公司账上，刘永伟并没有侵占，请求改判上诉人无罪”的上诉理由及辩护意见，本院认为，根据同案犯杨连仪、迟云飞的供述、证人马某某的证言、记账凭证等证据，足以认定上诉人刘永伟在销售新锐公司煤炭后，采用重复扣取管理费虚假入账的方式，侵吞新锐公司煤款的事实。上诉人刘永伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜秀云
代理审判员 胥亚南
代理审判员 韩珊珊
二〇一五年七月八日
书 记 员 杨梦溪