浙江省台州市路桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）台路民初字第575号
原告（反诉被告）浙ＸＸ和叉车有限公司，住所地台州市路桥区金清镇前尚家村。
法定代表人施华平，执行董事。
委托代理人（特别授权代理）江志东，浙江海贸律师事务所律师。
委托代理人丁小红，浙江海贸律师事务所律师。
被告（反诉原告）实事集团建设工程有限公司，住所地温岭市城东街道总商会大厦22层2203室。
法定代表人陈友德，董事长。
委托代理人（特别授权代理）江轮权，浙江明权律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）王妙法，该公司员工。
原告浙ＸＸ和叉车有限公司为与被告实事集团建设工程有限公司为建设工程施工合同一案，本院于2015年1月9日立案受理后，被告于同年4月3日提起反诉，本案依法组成合议庭，于同年4月22日对本、反诉进行了合并公开开庭审理，并于2016年1月5日进行了第二次公开开庭审理。原告浙ＸＸ和叉车有限公司的委托代理人江志东、丁小红，被告实事集团建设工程有限公司的委托代理人江轮权、王妙法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙ＸＸ和叉车有限公司诉称，2007年8月2日，原告与被告实事集团建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定原告将位于三门县沿海工业城的厂房、仓库和综合楼发包给被告。工程内容为浙ＸＸ和叉车有限公司厂房、仓库、综合楼工程一至六层框架；工程施工范围为施工图纸范围内的土建（不包含桩基工程）、安装工程及市政公共工程；合同工期总日历天数210天，其中厂房90天（不包括桩）；工程质量标准以按图纸要求验收为准。后原告经与被告协商，将给排水、电气、门窗、内外墙涂料及钢结构工程另行发包他人。被告在合同履行过程中，未能有效组织施工，擅自停工至今，导致工期延误，且未按施工图纸和合同约定的工程主体结构类型施工，致使工程质量不合格。被告的该些行为给原告造成的极大的经济损失，原、被告曾根据合同约定的仲裁条款向台州仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年7月31日作出了（2011）台仲裁字第125号裁决书、（2011）台仲裁字第136号裁决书。后原告向台州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，台州市中级人民法院于2013年11月20日撤销了该些仲裁裁决，现原告诉至贵院，请求判令被告实事集团建设工程有限公司继续履行2007年8月28日签订的《建设工程施工合同》，尽快向原告交付合格工程并办理工程竣工验收备案手续；被告实事集团建设工程有限公司向原告支付自合同约定竣工之日起至涉案工程通过竣工验收之日止的租金损失计14987293.72元（其中1#、2#两幢厂房建筑面积为13660㎡、租金单价为每月每平方米8元、工期延误暂按2356天计算，租金损失计8582122.66元；综合楼建筑面积7115㎡、租金单价为每月每平方米7元、工期延误暂按2236天计算，租金损失计3712132.66元；仓库建筑面积为6022㎡、租金单价为每月每平方米6元、工期延误暂按2236天计算，租金损失计2693038.40元）。
被告实事集团建设工程有限公司反诉兼答辩称，2007年8月28日，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由反诉原告承建反诉被告位于三门县三角塘工业区的厂房、仓库及综合楼工程。合同签订后，反诉原告按约组织施工人员进场施工。但在合同履行过程中，反诉被告未与反诉原告协商，擅自将该工程的桩基础、给排水、电气、门窗、内外墙涂料及钢结构等工程另外发包给第三人，因反诉被告擅自发包给第三人施工的部分工程与反诉原告承建的工程在施工步骤及进度上需要相互交替进行施工，造成反诉原告在施工过程中对工程的工期无法进行有效控制。现1号厂房已经竣工；2号厂房主体工程也已基本竣工，但由于反诉被告另行发包给第三人承建的钢结构工程中的窗框及屋面板工程未能完工，致使反诉原告无法对2号厂房未完工部分进行继续施工；对于综合楼及仓库，因反诉被告一直未向反诉原告提交该两个项目工程的桩基验收合格的质量报告，致使反诉原告对综合楼及仓库无法进行施工。2009年2月13日，反诉原告特以书面报告形式向反诉被告提交《停工报告》一份，反映因反诉被告另外发包的2号厂房窗框及钢结构屋面板工程未能完工，造成反诉原告无法继续施工的情况，该报告亦已经该工程监理单位台州安信监理有限公司工程总监理工程师陈华国签字确认。后反诉被告和监理单位一直未向反诉原告提出复工要求，造成该工程停工至今。故本案工程停工至今，合同无法继续履行系反诉被告擅自将工程肢解分包造成，与反诉原告无关。反诉被告至今都未提供2号厂房钢结构验收报告和仓库及综合楼的桩基验收报告，反诉原告无法继续施工，合同无法继续履行，请求驳回原告的诉讼请求。已完工工程均已验收合格，不存在反诉被告所称的质量问题，该完工部分工程造价经鉴定为2915287元，停工造成反诉原告的损失经鉴定为1012948元（该损失计算截止2011年10月10日），鉴于合同履行期间，反诉被告已支付反诉原告4648000元，反诉原告代反诉被告支付钢结构工程款及归还反诉被告款项2900000元，故反诉被告实际已支付反诉原告工程款1748000元。另外，反诉被告为节约成本，自行提供钢材五批价值2300915元，故尚应支付反诉原告工程款614372元。反诉被告擅自将工程肢解分包的行为既违法又违约，现请求判令解除反诉原告与反诉被告于2007年8月28日签订的《建设工程施工合同》；反诉被告立即支付反诉原告工程款614372元及逾期付款违约金（自2009年2月14日起按月利率1.5%计付至实际给付之日止）以及利息（自2009年2月14日起按月利率1.5%计付至实际给付之日止）；判令反诉被告赔偿反诉原告停工期间的经济损失1997339.60元（暂计算至2015年4月10日止）；判令反诉被告赔偿反诉原告另行发包工程部分的现场经费15万元；判令反诉被告赔偿反诉原告仲裁费37029元、鉴定费44240元。
原告浙ＸＸ和叉车有限公司针对被告反诉辩称，根据合同约定，桩基础并非合同内容，而给排水、电气、门窗、内外墙涂料及钢结构等工程系与反诉原告协商一致后发包给第三人，故反诉被告不存在违约肢解发包的行为，亦不存在其他违约行为。相反，反诉被告一直按合同约定履行，按期支付工程款，而反诉原告未向反诉被告提交过停工报告，监理公司亦未同意过反诉原告的停工要求，反诉原告擅自停工，违约在先，无权要求解除合同。另反诉被告未安装2号厂房窗框及钢结构屋面板，对反诉原告的施工不会造成任何影响，反诉原告停工至今，工程未竣工验收，且已完工部分工程质量不合格，反诉原告无权要求支付工程款。反诉被告经与反诉原告协商一致后，才将部分分项工程交给第三方施工，根据合同约定和工程实践惯例，反诉原告对第三方施工负有配合义务，反诉原告未尽配合义务，无权要求支付配合费；
（2011）台仲裁字第125号裁决书、（2011）台仲裁字第136号裁决书，已被台州市中级人民法院撤销，该仲裁案件中发生的仲裁费和鉴定费与本案不具有关联性，依法不应予以支持。综上，请求驳回反诉原告的诉讼请求。
原告浙ＸＸ和叉车有限公司为支持本诉主张，当庭宣读并出示了如下证据：
一、建设工程施工合同、证明，证明合同约定的权利义务及桩基础、给排水、电气、门窗、内外墙涂料及钢结构等工程另行发包系经被告同意的事实。经质证，被告对证据的真实性没有异议，但主张原、被告共签订了两份合同，备案合同含桩基工程，实际履行的合同系不包括桩基合同，被告进场施工时，桩基已经打好，可见原告将桩基础、给排水、电气、门窗、内外墙涂料及钢结构等工程肢解发包并未与被告协商。本院认为，该证据证明原告将工程的桩基础、给排水、电气、门窗、内外墙涂料及钢结构等工程另外发包给第三人承建。
二、建筑工程开工申请报告、开工报告，证明开工日期为2007年12月28日的事实。经质证，被告无异议，本院予以认定。
三、混凝土钻芯法检测收样单及钻芯法检测混凝土强度原始记录、总监理工程师陈华国出具的说明、钢筋拉伸弯曲性能测试委托单、检测原始记录和报告单、1#、2#厂房桩基及基槽验收申请报告、建筑安全阶段验收和竣工验收记录、1#、2#厂房基础验收申请报告、1#、2#厂房基础验收汇报资料、加工协议条款，证明被告应承担总承包人的验收配合义务，且其他工程未完工并不影响原告继续施工，原告不存在违约行为，被告主张停工原因系原告造成的理由不成立。经质证，被告认为，上述证据不能证明待证事实，原告有向被告提交其分包的工程已验收合格的材料的义务，否则被告无法进行下一步施工，现原告未履行该义务致工程停工，应承担违约责任。本院认为，该证据不能证明待证事实。
四、2008年9月10日停工报告、与材料供应商谈话录音、台州市旅客住宿登记表、对方才镯、章余明的调查笔录、土建各班组联系人、材料供应商名单及应付款情况、借条两张、张传红身份证复印件、（2011）台裁字第125号、136号庭审笔录、第二次庭审笔录、文书浙法司（2012）文鉴字第37号司法鉴定意见书、补充鉴定意见，证明被告未及时支付供应商材料款及工人工资等造成停工及被告在原告按时支付工程款的情况下擅自停工的事实。经质证，被告认为，证人应出庭作证确定其所陈述内容的真实性，即使属实，亦不能证明待证事实。本院认为，该证据不能证明待证事实。
五、平面图、监理核查记录、1#厂房主体结构中间验收汇报资料、1#厂房主体结构中间验收评估报告、1#、2#厂房基础验收评估报告、1#厂房主体结构中间验收申请报告、施工图纸，证明施工的工程未通过验收，工程质量不合格的事实。经质证，被告认为其施工的工程均已验收合格，且1#、2#厂房不存在先砌墙体后浇筑钢筋混凝土梁柱的施工做法。本院认为，该证据结合司法鉴定意见书能够证明1#、2#厂房存在先砌墙体后浇筑钢筋混凝土梁柱的施工做法，工程质量不合格的事实。
六、工程现状照片，证明工程质量不合格及工程因停工受损的情况。经质证，被告认为该照片无法证实拍摄地点，且不能证明待证事实。本院认为，该证据不能证明待证事实。
七、中天评报（2012）134号资产报告书，证明租金损失的情况。经质证，被告认为该报告书缺乏依据，且与被告无关。本院对该证据的真实性予以认定。
八、（2010）台路民初字第2363民事裁定书、（2011）台仲裁字第125、136号裁定书（附“仲裁员个人意见”）、（2013）浙台仲撤字第62、63号民事裁定书、（2013）浙台仲撤字第62、63号庭审笔录，证明本案诉讼经过及（2011）台仲裁字第125、136号裁定书被撤销的事实。经质证，被告无异议，本院予以认定。
九、工程款支付凭证、石子购买记录，证明已付工程款4648000元及原告购买的石子款应纳入已付款项中。经质证，被告认为原告已支付款项为2300915元。本院认为，审理中，原、被告对原告已付工程款已进行核实，该证据不能证明待证事实。
十、经原告申请，浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具的司法鉴定意见书、司法鉴定说明函、检测费发票，证明涉案工程质量不合格及不合格的原因系被告造成。经质证，被告认为该鉴定意见书矛盾重重，先砌墙体亦或先浇筑钢筋混凝土梁柱仅是施工工艺，不影响工程质量，被告所完工工程均已验收合格，不存在质量问题。地面沉降系地质问题，与被告无关，故该鉴定意见书不应作为定案依据。本院认为，该司法鉴定意见书、司法鉴定说明函真实、合法，本院予以认定。
被告实事集团建设工程有限公司为支持其辩称及反诉主张，当庭宣读并出示了如下证据：
一、建设工程合同书两份、证明，证明原告未与被告协商将桩基础、给排水、电气、门窗、内外墙涂料及钢结构等工程另外发包给第三人的事实。经质证，原告认为其将部分工程另行发包是经被告认可的，含桩基工程的合同恰能证明被告作为总承包人应对整个工程负责，进行整体性管理。本院认为，该证据能够证明原告将桩基础、给排水、电气、门窗、内外墙涂料及钢结构等工程另外发包给第三人承建。
二、施工许可证，证明开工日期为2008年1月6日的事实。经质证，原告认为实际开工时间为2007年9月底。本院认为，在审理中，原、被告均已认可工程于2007年12月28日开工，故对该证据本院不予认定。
三、停工报告，证明停工原因及停工已经监理工程师陈华国同意的事实。经质证，原告认为该证据系复印件，不具有真实效力。本院认为，该证据系复印件，本院不予认定。
四、1#、2#厂房基础验收评估报告、1#厂房主体结构中间验收评估报告及申请报告、会议签到表、2#厂房主体土建部分质保资料、分项工程报验申请表、建筑与结构隐蔽工程检查验收记录，证明被告是严格按照规定施工，完工工程均已验收合格的事实。经质证，原告主张被告已完工工程质量不合格。本院认为，根据鉴定报告书，1#、2#厂房存在先砌墙体后浇筑钢筋混凝土梁柱的施工做法，工程质量不合格，故本院对该证据不予认定。
五、1#、2#厂房动测报告、1#厂房钢结构竣工资料，证明原告另行发包的桩基工程的动测委托方系原告，原告未提交综合楼、仓库的动测报告及另行发包的工程未完工，停工及工期延误的责任在于原告的事实。经质证，原告认为被告作为总承包人有对整个工程进行管理的义务，工期延误的责任在于被告。本院认为，动测报告载明委托单位为浙ＸＸ和叉车有限公司，能够证明1#、2#厂房动测报告的委托单位系原告。
六、中国建设银行股份有限公司台州分行出具的鉴定报告及补充报告，证明被告的损失。经质证，原告认为该鉴定报告及补充报告涉及的工程量计算错误，鉴定人员未到现场实地查看，工程造价及相关损失的计算有失偏颇，应予以调整。本院认为，根据浙江瑞邦建设工程检测有限公司的鉴定意见书，涉案1#、2#厂房均采用先砌墙体后浇筑钢筋混凝土梁柱的施工做法，而作出中国建设银行股份有限公司台州分行鉴定报告及补充报告的鉴定人员曾陈述如涉案1#、2#厂房存在先砌墙体后浇筑钢筋混凝土梁柱的施工做法，对工程量的计算有影响，应予以调整，故本院对该鉴定报告及补充报告不予认定。
七、发票记账联、委托书、存款凭条回单、银行原始存款凭条、收条、承兑汇票收条，证明原、被告间往来款及被告代原告支付的款项的事实。经质证，原告认为被告并未代原告支付款项，反而能够证明被告系总承包人，与其他分包人间系总分包关系，应对整个工程负责。本院认为，审理中，原、被告对原告已付工程款已进行核实，该证据不能证明待证事实。
八、（2010）台路民初字第2363民事裁定书、（2011）台仲裁字第125、136号裁定书、（2013）浙台仲撤字第62、63号民事裁定书，证明（2011）台仲裁字第125、136号裁定书因程序不当的原因被告台州中级人民法院撤销的事实。经质证，原告无异议，本院予以认定。
九、庭审中，被告提供编号为0106的混凝土基础（子分部）工程验收记录两份、编号为0201的混凝土结构（子分部）工程验收记录一份、编号为0107的砌体基础（子分部）工程验收记录两份、编号为0203的砌体结构（子分部）工程验收记录一份、编号为01的基础分部工程验收记录两份、编号为02的主体分部工程验收记录一份、编号为0101的无支护土方（子分部）工程验收记录一份、编号为0104的桩基（子分部）工程验收记录一份，证明1#厂房已验收合格。经质证，原告认为上述证据已超出举证期限，且不属于新证据，不予质证。
十、庭审中，被告提供中南勘察设计院台州分院于2015年11月20日出具的关于浙ＸＸ和叉车有限公司1、2#厂房结构体系的设计说明，证明1、2#厂房能满足安全和使用功能。经质证，原告认为上述证据已超出举证期限，且不属于新证据，不予质证。
经审理本院查明，2007年8月28日，原告浙ＸＸ和叉车有限公司与被告实事集团建设工程有限公司签订了两份《建设工程施工合同》，约定被告承包原告位于三门县三角塘工业区的厂房、仓库及综合楼工程，工程名称为浙ＸＸ和叉车有限公司厂房、仓库、综合楼工程；工程内容为一至六层框架；工程质量标准以按图纸要求验收为准。其中备案合同中载明承包范围为施工图纸范围内的土建（含桩基工程）、安装工程及市政公用工程，另一份合同载明的承包范围为施工图纸范围内的土建（不含桩基工程）、安装工程及市政公用工程。合同签订后，工程于2007年12月28日开工。原告将该工程中的桩基础、给排水、电气、门窗、内外墙涂料及钢结构等工程另外发包给第三人承建。原告开工时该工程桩基已完工。现该工程1#厂房已完工，其他工程均未完工，并处于停工状态。为此，被告曾于2010年10月就涉案工程诉至本院，原告于2010年12月2日提出管辖权异议，本院于2010年12月3日作出（2010）台路民初字第2363号民事裁定书，裁定驳回被告起诉。2011年5月，原、被告根据合同约定的仲裁条款分别向台州仲裁委员会申请仲裁。台州仲裁委员会于2013年7月31日作出（2011）台仲裁字第125号裁决书、（2011）台仲裁字第136号裁决书。后原告以仲裁违反法定程序为由向台州市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。台州市中级人民法院于2013年11月20日分别作出（2013）浙台仲撤字第62、63号民事裁定书，裁定撤销（2011）台仲裁字第125、136号仲裁裁决。后原告于2014年11月17日诉至台州市三门县人民法院，该院将移送案件至本院。
审理中，应原告申请，本院依法委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司对涉案1#、2#厂房是否存在先砌墙再做钢筋混凝土梁柱的现象及如存在该现象，是否符合工程设计要求、工程质量是否合格；1#厂房是否存在沉降现象，如有沉降现象，造成沉降现象的原因等进行鉴定。浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具司法鉴定意见书、司法鉴定说明函，认为涉案1#、2#厂房均采用先砌墙体后浇筑钢筋混凝土梁柱的施工做法，不符合设计框架结构的施工要求；依据设计图纸要求，可认定涉案1#、2#厂房砌体结构工程未按图施工，工程质量不合格；1#厂房室内地面存在严重下沉开裂问题，造成下沉开裂的原因系因1#厂房所处场地地质条件差，而未对厂房地面所处场地采取有效的技术处理措施是造成室内地面严重下沉开裂的主要原因。原告为此支出检测费136600元。
本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。根据《中华人民共和国建筑法》第二十四条的规定，禁止将建筑工程肢解发包，不得将应由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。《建设工程质量管理条例》第七条第二款亦规定，建设单位不得将建设工程肢解发包。以上法律规定均为效力性强制性规定。原、被告签订的两份建设工程施工合同均非实际履行的合同，实际履行中原告将涉案工程中的桩基础、给排水、电气、门窗、内外墙涂料及钢结构等工程另外肢解发包给几个承包人，违反了法律的禁止性规定，应为无效。审理中，原告浙ＸＸ和叉车有限公司及反诉原告实事集团建设工程有限公司在本院释明合同效力后未变更诉讼请求，仍坚持合同有效，故对于原告要求被告继续履行合同及反诉原告要求解除合同的诉请，本院均不予支持。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。故原告要求被告赔偿其因工期延误造成的租金损失，于法无据，本院不予支持。反诉原告实事集团建设工程有限公司要求反诉被告浙ＸＸ和叉车有限公司支付完工部分未支付的工程款，因涉案工程经鉴定为质量不合格，且反诉原告坚持认为质量合格，故对其要求反诉被告支付未付工程款及违约金、利息的诉请，本院依法不予支持。反诉原告要求反诉被告赔偿因停工造成的经济损失1997339.60元，因反诉原告提供的停工报告系复印件，反诉被告亦不予认可，反诉原告主张停工原因系反诉被告造成且停工已经反诉被告同意依据不足，故对该项诉讼请求本院不予支持；反诉原告要求反诉被告支付另行发包工程部分的现场经费150000元、赔偿反诉原告仲裁费37029元、鉴定费44240元，于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十四条、《建设工程质量管理条例》第七条第二款、《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告浙ＸＸ和叉车有限公司的诉讼请求。
二、驳回反诉原告实事集团建设工程有限公司的诉讼请求。
本诉案件受理费人民币111720元，由原告浙ＸＸ和叉车有限公司负担；反诉案件受理费29543元，由反诉原告实事集团建设工程有限公司负担。鉴定费136600元（原告浙ＸＸ和叉车有限公司预付），由原告浙ＸＸ和叉车有限公司负担36600元，由被告实事集团建设工程有限公司负担100000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院，并同时按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费［款汇：台州市财政局；开户银行：台州市农行；账号：19－900001040000225089001）。预交上诉案件受理费后，及时将收据复印件送交本院，在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王小波
审 判 员 朱 丹
人民陪审员 章明平
二〇一六年二月四日
代书 记员 金雪萍