河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终488号
上诉人（原审被告）：杨军，男，汉族，1974年11月11日出生，住四川省渠县。
委托诉讼代理人:魏西省，河南法魂律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：洛阳市一建建筑安装工程有限公司。住所地：洛阳市洛龙区翠云东路****号院*幢***层。
法定代表人:卢彦勋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：石文洁、李松（实习律师），河南张振龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘西明，男，汉族，1969年10月3日出生，住四川省渠县。
委托诉讼代理人：刘喜，河南永晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洛阳恩菲建筑工程有限公司。住所地：洛阳高新区合欢路卧龙小区**号楼2-602。
法定代表人:李八军，该公司董事长。
上诉人杨军、洛阳市一建建筑安装工程有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人刘西明、洛阳恩菲建筑工程有限公司（以下简称恩菲公司）健康权纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2015）洛开民初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨军及其委托诉讼代理人魏西省、一建公司的委托诉讼代理人石文洁和李松，被上诉人刘西明的委托诉讼代理人刘喜到庭参加诉讼，被上诉人恩菲公司经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨军上诉请求：1、依法撤销一审判决，判决杨军不承担赔偿责任；2、依法判决刘西明返还杨军为其垫付的医疗费32820元(一审漏判)；3、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由:2014年4月份，一建公司委托杨军给其建筑工地招收一批外墙脚手架施工工人，杨军在四川老家帮其介绍了一批工人，同时与被上诉人签订了一份外墙脚手架施工协议书。该协议书明确载明该工程是以杨军为代表和全体施工工人签订的，而不是以杨军为包工头签订的，而且在该协议的第三款中明确了乙方的全体施工人员都必须由一建公司使用管理，并且在第四款第二条中规定如出现安全事故，与外架无关等事项。从以上协议看出该工程的施工工人是一建公司直接招收，并且人员管理和工资发放都由一建公司负责，同时也证明上诉人杨军不是雇主，而是和受害人一样都是普通工人。一审法院以洛阳市公安局高新分局的接警登记表和洛阳市建设工程安全监督站的一份证明来确认杨军是雇主，与刘西明成立雇佣关系，明显判决错误。另外，2014年5月15日在刘西明住院期间，杨军为刘西明垫付医疗费31000元、陪床费1320元及押金500元，以上共计32820元，这些款项在一审庭审时已查明，刘西明对杨军为其垫付医疗费也予以认可，但一审法院在判决时却遗漏判决。综上所述，杨军在该案中为一建公司介绍招收工人事实成立，与刘西明不能成立雇佣关系，刘西明在本案中也应该承担相应的过错责任，杨军为刘西明垫付医疗费用应该在赔偿款中依法扣除。
一建公司答辩称：一、杨军与一建公司系劳务承包关系，杨军系加州花园二期工程8#楼外脚手架工程的实际施工人。2013年10月8日，杨军与一建公司签订《外脚手架施工协议书》，协议明确约定，由杨军承包加州花园二期工程8#楼的外脚手架劳务工程，并组织劳务人员进行施工。且协议约定该工程的工程款计算标准为18元/㎡，而并非约定的是杨军等劳务人员的工资标准。因此，杨军系加州花园二期工程8#楼外脚手架劳务工程承包人，是该工程的实际施工人，与一建公司系劳务承包关系。二、杨军系刘西明雇主。刘西明受杨军雇佣，到加州花园二期工程8#楼工地从事搭建外脚手架工作，受杨军指挥进行工作，由杨军发放工资，与一建公司没有任何关系。且洛阳市高新分局的接警登记表和洛阳市建设工程安全监督站的证明均表明，杨军系刘西明包工头。因此，杨军与刘西明系雇佣关系，杨军系刘西明雇主。
一建公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判一建公司对刘西明的损失不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、刘西明对事故的发生存在过错，依法应对事故后果承担相应责任。本案事故发生时，刘西明未按施工要求佩戴安全帽和安全带，其从外脚手架摔下受伤时，外脚手架并未出现断裂等不安全因素，系刘西明不慎踩空所致。因此，刘西明对自己受伤的后果有重大过错，应对自己的损失承担相应责任。二、一审判决认定刘西明的损失过高，无事实根据和法律依据。1、一审判决刘西明的残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配性收入标准计算无事实根据和法律依据，判决认定错误。刘西明的户口簿显示，其户口性质为农村居民家庭户口。一审时，刘西明既未提供其在城市居住满一年的租房合同、暂住证，也未提供其主要收入来源于城市的工作证明。因此，一审法院认定刘西明的残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入标准计算错误。2、一审法院认定刘西明的营养费按20元/天，计赔204天，无法律依据。根据《河南省高院民一庭关于当前民事审判若干问题的指导意见》第25条规定，营养费的赔偿数额一般为每天二至十元，计赔时间最长不超过六个月。一审法院判决刘西明的营养费为2O元/天×204天＝4080元无法律依据，应依法改判为10元/天×18O天＝1800元。三、一审程序中有关刘西明的鉴定意见有误，不应作为本案的裁判依据。《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》指出，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，在进行伤残程度评定时，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行鉴定。而本案中刘西明伤残等级的鉴定均是××致残程度鉴定标准》进行的鉴定，且本案的鉴定意见均系在上诉人参加诉讼前已经做出，剥夺了上诉人对检材进行质证和选择鉴定机构的权利，该鉴定程序违法，应予重新鉴定。因此，本案刘西明的四份鉴定意见不能作为误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的计赔依据。四、一建公司为刘西明垫付的费用高达299414.84元，已远远超过其责任数额，不应再由其承担任何责任。一建公司将脚手架劳务分包给杨军，在施工管理过程中并无过错，而杨军在具体施工过程中，对其雇员的安全监管不足，未能及时发现刘西明未按要求佩戴安全帽、未按规定系扣安全带，导致本次事故发生。因此，刘西明的损失应由雇主杨军承担主要赔偿责任，刘西明承担次要责任，一建公司仅是次要责任的补充责任。而一建公司在事故发生后已经积极承担了刘西明的全部医疗费、住院期间的护理费、营养费、住院伙食补助费、生活费等费用高达299414.84元，已远远超过一建公司的责任数额，因此，刘西明的其他损失不应再由一建公司承担任何责任。请求二审法院查明本案事实，依法改判。
杨军答辩称：以上诉意见为准。
刘西明针对杨军和一建公司的上诉共同答辩称：一、一审法院认定事实清楚，赔偿责任明确。本案中一审法院已查明刘西明是作为包工头杨军雇佣的建筑施工人员，在施工过程中从高空坠落，而杨军是承包一建公司建筑施工工程的包工头，且包工头杨军并不具备建筑行业的相关资质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。而本案包工头杨军不具有建筑行业的承包资质，也没有在生产活动中为刘西明提供安全生产条件，且一建公司对此明知，导致刘西明从高空坠落，遭受了巨大伤害，因而杨军应当承担完全赔偿责任，一建公司应当承担连带赔偿责任。一审法院认定事实清楚，赔偿责任正确。二、一审认定刘西明的损失合理，有充分的事实和法律依据。一审中刘西明提交的证据及上诉人一方的证人证言均可证明刘西明在受伤之前在洛阳市居住并从事建筑工工作将近4年，依照法律规定刘西明虽然为农村户口，但经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。因而一审法院将刘西明的残疾赔偿金按照洛阳市城镇居民的相关标准计算并无不当。同时，我国法律规定营养费由人民法院根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中刘西明经专业机构鉴定为身体8级伤残，精神6级伤残，刘西明原本健康的身体遭到巨大损伤，住院治疗并加强营养符合事实，一审法院认定的营养费有事实依据和法律依据。三、本案中鉴定程序合法及鉴定结论正确。司法部明文规定，除交通事故纠纷司法鉴定适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准外，××致残程度鉴定标准》，且本案中刘西明是因从事工作受伤，使用该标准也是符合立法本意。此外，一审审理过程中已查明包工头杨军及代表一建公司向刘西明支付生活费和误工费的蒋永卫一直参与司法鉴定程序和审理程序。因而一审中鉴定机构依据事实和相应标准出具鉴定意见并未违反事实和法律规定，鉴定意见合法有效。四、上诉人所谓的垫付费用已经一审法院查实清楚，并从赔偿费用中予以扣除，且刘西明在一审中也未重复主张任何费用，只是主张自身实际支出费用和遭受的损失。综上，一审判决在事实认定、法律适用、赔偿数额计算等方面均无不当，认应当维持。
恩菲公司未到庭亦未进行答辩。
刘西明向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告因本次事故遭受的全部经济损失共计678958.6元；2、判令被告赔偿原告精神抚慰金30000元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实:2013年6月4日，被告一建公司向洛阳市建设工程安全监督站递交了洛阳高新区加州花园1885二期8#10#11#楼的安全施工措施审查备案资料。2013年10月8日，被告杨军与被告一建公司签订了一份《外脚手架施工协议书》，约定由被告杨军承包被告一建公司名下加州花园二期工程8#楼四层以上外架工程，被告一建公司负责供料至施工现场，被告杨军负责施工。2014年5月19日9时02分，洛阳市公安局高新分局接到报警，处警情况显示原告于5月15日13时许，从加州1885项目8#楼二层脚手架坠落致伤,包工头（架子）即本案被告杨军。原告于事故发生当日至2014年6月1日到解放军五三四医院住院治疗27天，被诊断为重型颅脑损伤、双侧肺挫伤并胸腔积液、胸11、12椎体爆裂骨折、左侧多发性肋骨骨折、多发性胸腰椎横突骨折。2014年6月11日至2014年9月16日，原告以双侧肢体活动不利伴言语吞咽不能为由，到河南科技大学第一附属医院新区医院连续5次共住院治疗98天。2014年9月16日至2014年11月5日，原告又至解放军五三四医院神经外科住院治疗50天，出院诊断为右侧颅骨缺损、颅脑损伤术后、胸椎骨折术后，出院医嘱为功能锻炼，防外伤，1年后行脊柱内固定物取出术等。原告在洛阳住院治疗共7次，被告一建公司支付了全部的医疗费共计153442.04元，并聘请2名护理工对原告进行护理。原告住院期间，被告一建公司通过原告家属向原告支付生活费6100元。2015年2月10日，被告一建公司通过原告家属向原告支付误工费50000元。2015年6月9日，原告以颅脑外伤、全身多处受伤1年余，言行异常11个月为由至达州市民康精神病医院住院治疗29天，原告支出医疗费4786元，以上原告累计住院天数为204天。被告杨军及被告一建公司当庭对原告及其亲属在洛阳、关林、渠县相互之间，达州到渠县之间的火车票共计3728.5元予以认可。本案在诉讼期间，经该院委托，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于2015年3月16日作出了《司法鉴定意见书》和《医疗评估意见书》各一份，鉴定内容分别为原告为八级伤残，误工期限为300天，护理期限为180天，伤后第一次住院期间需2人护理，以后需1人护理，原告支出鉴定费1900元，检查费420元。2015年8月11日，××司法鉴定所受该院委托作出《法医精神病司法鉴定意见书》，认为原告目前为脑挫裂伤后综合症，目前精神伤残等级六级，原告支出鉴定费2600元，检查费895元。2015年12月18日，洛阳景华法医临床司法鉴定所受该院委托作出《司法鉴定意见书》，认为原告出院后需1人护理，护理期限暂定为一年，如一年后不能恢复或出现其他并发症另行评估，原告误工期限为评残前一日止，原告支出鉴定费1200元，检查费920元。另查明，原告刘西明有一女刘欢于1994年12月1日出生，事故发生时已年满18周岁。另有一子刘攀于1997年8月26日出生,农村居民户口，事故发生时年满16周岁。
一审法院认为：原告刘西明与被告杨军系雇佣关系，原告系在从事雇佣活动中遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被告杨军作为雇主应当对原告的损失承担赔偿责任。被告一建公司明知道被告杨军不符合《建筑业企业资质标准》中规定的模板脚手架专业承包资质标准，仍然将部分外脚手架项目交予其施工，致使发生安全生产事故，故被告一建公司应对原告的损失承担连带赔偿责任。针对被告一建公司对本案鉴定结论提出的异议，该院认为该鉴定结论并未违反法律强制性规定，且被告一建公司亦未提出充分的证据予以反驳，该鉴定结论可以做为证据使用。原告主张被告恩菲公司承担赔偿责任，没有法律依据，该院不予支持。关于原告主张回四川后发生的医疗费，原告向法庭提交了4张医疗费发票，其中达州市民康医院出具的2张发票符合法律规定，原告主张金额为4785元，未超出票据金额，该院予以支持。但原告提交的载明“南充市第二人民医院”的两张发票，未加盖医院公章，该院不予采信。原告因鉴定共支出医疗检查费共计2235元。以上，原告共支出医疗费7020元。原告住院伙食补助费为10200元（50元×204天），营养费为4080元（20元×204天）。多余部分该院不予支持。关于护理费，原告在庭审中对被告一建公司关于为原告雇佣护工的证据的真实性无异议，对护理费是否支付有异议，该护理费是否支付属于被告一建公司与护工之间的劳务合同关系，原告主张该部分费用，没有法律依据，该院不予支持。洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于2015年3月16日作出洛鑫正司鉴所（2015）医评字第28号《医疗评估意见书》认为原告的护理期限为180天，洛阳景华法医临床司法鉴定所于2015年12月18日出作的洛景华司鉴所（2015）临鉴字第467号《司法鉴定意见书》认为原告出院后需1人护理，护理期限一年，该院认为适用最后一份鉴定结论较为符合原告的实际情况，加上原告在达州市××29天，原告的护理期限为394天（29天+365天）。原告主张护理费按每天270元计算，其提交的证据不充分，该院不予采信。该院参照2015年居民服务业和其他服务业年工资标准计算护理费为30732元（78元×394天）。关于原告的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故原告的误工时间为305天。原告主张每日误工费300元，证据不充分，该院不予采信。原告的误工费该院参照2015年建筑业年平均工资计算为28670.83元（34311元÷365天×305天）。原告的交通费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭。原告的交通费酌定为5800元。原告主张因鉴定产生的住宿费，不符合法律规定，该院不予支持。原告虽系农村居民户口，但其一直在城市居住打工，该院酌定参照2015年城镇居民人均可支配收入及原告主张的按50%系数计算残疾赔偿金为243914.5元（24391.45元×20年×50%）。原告的精神抚慰金，依据原告的具体伤情酌定为30000元。关于原告主张按被抚养人4人，抚养年限5年计算被抚养人生活费，因原告女儿刘欢及其配偶均系成年人，原告未提供充分证据证明该二人无生活来源，该主张该院不予支持。关于原告母亲的抚养费，因原告未提交证据，无法证明原告是唯一的抚养义务人，该部分主张原告可待取得相关证据后，依法另行处理。原告儿子刘攀的生活费，该院参照2015年农村居民消费性支出计算为3219.06元（6438.12元×50%×2年÷2人）。多余部分不予支持。综上，原告因本次事故实际支出的各项费用为，医疗费7020元、住院伙食补助费10200元、营养费4080元、误工费28670.83元、护理费30732元、交通费5800元、残疾赔偿金243914.5元、精神抚慰金30000元，被抚养人生活费3219.06元，共计363636.39元。扣除被告一建公司已经支付的56100元，余307536.39元。由被告杨军赔偿给原告，被告一建公司承担连带清偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议庭评议，判决：一、被告杨军赔偿给原告刘西明医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金，伤残鉴定费、被抚养人生活费，共计307536.39元。二、被告洛阳市一建建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、以上给付内容限判决生效后十日内履行完毕。四、驳回原告刘西明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4045元，由原告刘西明承担1000元，被告杨军承担1522元，被告洛阳市一建建筑安装工程有限公司承担1523元。本案鉴定费5700元，由被告杨军承担2850元，被告洛阳市一建建筑安装工程有限公司承担2850元。
本院二审期间，杨军提交解放军五三四医院的医疗费用清单、预交金凭据、押金条等费用32820元。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘西明起诉并未主张前期已垫付的费用，只主张达州医院的住院费用。本院对于一审查明的事实予以确认。
本院认为:根据查明的事实，一建公司将加州花园二期工程8#楼外架工程承包给杨军施工，刘西明系杨军招收的在此施工人员，一审认定刘西明与杨军系雇佣关系并无不当。刘西明在施工过程中，从二层脚手架坠落致伤，杨军作为雇主应当对刘西明的损失承担赔偿责任，一建公司明知道杨军不符合承包资质标准，仍然将该脚手架项目交予杨军施工，致使发生安全生产事故，一建公司应对刘西明的损失承担连带赔偿责任；因杨军不具有建筑行业的承包资质，也没有在生产活动中为刘西明提供安全生产条件，导致刘西明从高空坠落，遭受了巨大伤害，杨军和一建公司无证据证实此次事故的发生与刘西明的故意或重大过失有关，杨军应当承担事故的全部赔偿责任，杨军和一建公司关于刘西明应承担相应责任的上诉理由不能成立。关于残疾赔偿金标准问题，一审中刘西明提交的证据及一审出庭证人张杏立的证言均可证明刘西明在受伤之前在洛阳市居住并长期从事建筑工作，刘西明虽然为农村户口，但经常居住地和主要收入来源地均为城市，一审法院对刘西明的残疾赔偿金按照城镇居民的相关标准计算并无不当。关于鉴定问题，本案所涉鉴定均由刘西明申请一审法院委托相关鉴定机构作出，鉴定机构及相关鉴定人员均有相关资质，鉴定程序并无违法之处，刘西明在从事工作时受伤，××致残程度鉴定标准进行鉴定，鉴定机构依据事实和相应标准出具鉴定意见并未违反事实和法律规定，一审法院适用已作出的鉴定结论并无不当。刘西明因本次事故身体遭到巨大损伤，住院治疗并加强营养符合事实，一审法院根据刘西明的伤情及伤残情况参照医疗机构的意见对营养费的认定并无不当。关于杨军垫付的医疗费用及一建公司垫付费用问题，杨军上诉称在解放军五三四医院垫付费用32820元，但刘西明起诉并未主张前期（洛阳治疗期间）医疗费用，只主张达州医院的住院费用，对杨军的该项上诉请求不予支持；一建公司垫付的部分费用已从赔偿费用中扣除，其他并未发现刘西明在一审中重复主张。综上所述,杨军和一建公司的的上诉理由均不能成立，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2202元，由杨军和洛阳市一建建筑安装工程有限公司各负担1101元。
本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 王 鹏
二〇一七年四月十三日
书记员 文成博