河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终1204号
上诉人（原审被告）：杜建伟，男，1977年5月23日生，汉族，住驻马店市驿城区。
上诉人（原审被告）：驻马店市鹏升市政工程有限公司。住所地驻马店市金雀路西段。
法定代表人：周鹏飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李前进，河南同立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王东，男，1976年1月5日生，汉族，住正阳县。
被上诉人（原审原告）：李化朋，男，1969年4月5日生，汉族，住正阳县。
二被上诉人的委托诉讼代理人：马世云，河南尚成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘志伟，男，1975年5月20日生，汉族，住汝南县。
被上诉人（原审被告）：河南亚颉工程建设有限公司。住所地荥阳市工业路南段西侧。
法定代表人：王春平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张盈召，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：汝南县移民安置办公室。住所地汝南县行政街东段。
法定代表人：李随亚，该办公室主任。
委托代理人：ＸＸＸ，该办公室综合股股长。
上诉人杜建伟、驻马店市鹏升市政工程有限公司（以下简称鹏升公司）因与被上诉人王东、李化朋、刘志伟、河南亚颉工程建设有限公司（以下简称亚颉公司）、汝南县移民安置办公室（以下简称县移民办）建设工程施工合同纠纷一案，不服汝南县人民法院（2016）豫1727民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，决定公开开庭审理本案。上诉人杜建伟，上诉人鹏升公司的法定代表人周鹏飞、委托诉讼代理人李前进，被上诉人王东及其与李化朋共同的委托诉讼代理人马世云，被上诉人亚颉公司的委托诉讼代理人张盈召，被上诉人县移民办的委托诉讼代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼。被上诉人刘志伟经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜建伟上诉请求：依法撤销原审判决第一项，改判不承担被上诉人的26万元及利息的责任，驳回被上诉人对杜建伟的诉讼请求。事实和理由：已经实际支付了被上诉人王东、李化朋49.79万元，原审判决错误。
鹏升公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担支付被上诉人王东、李化朋拖欠工程款的责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：杜建伟以鹏升公司名义与移民办签订了项目承包合同，鹏升公司已将全部款项支付给了杜建伟，原审不应当判决鹏升公司承担拖欠工程款的责任；发包方移民办也应承担责任，原审适用法律错误，判决不公。
王东、李化朋答辩称：移民办按工程进度向鹏升公司支付了全部工程款，鹏升公司在承包后违法承包给杜建伟，杜建伟又承包给刘志伟，刘志伟又承包给我们，现工程已完工，鹏升公司、杜建伟、李志伟应共同连带支付拖欠的工程款。
县移民办答辩称：我们只与鹏升公司签订合同，与其他人无关，我们已经按进度支付给鹏升公司全部工程款。
亚颉公司答辩称：原审认定事实清楚，应予维持，我公司不应当承担责任。
杜建伟和鹏升公司分别对对方的上诉意见无意见。
王东、李化朋向一审法院的起诉请求：判令被告支付拖欠的工程款共计27万元及利息（利息从2014年12月15日至判决偿还之日止按银行同期贷款利率计算），连带偿还保证金人民币10万元及利息（利息从2015年11月3日至判决偿还之日止按照银行同期贷款利率计算），诉讼费均由被告承担。
一审法院认定的事实：2014年4月23日，被告杜建伟借用被告鹏升公司的资质，并以被告鹏升公司的名义与被告县移民办签订建设工程施工合同，约定：被告县移民办将汝南县2013年度大中型水库结余资金.库区基金项目十五标段工程项目承包给被告鹏升公司施工，合同总价为1299977.95元，工程履约金为130000元，工期60天，即自2014年5月1日至6月30日，双方并对工程质量、付款方式、违约责任等进行了约定。同年4月26日，被告杜建伟与被告刘志伟签订工程劳务分包协议，约定：被告杜建伟将上述工程转包给被告刘志伟，包工包料，工程量总计29386㎡，计款1780000元，工程量若增加或减少，以实际发生额结算，工程款按业主拨款进度以现金形式支付，第一次支付534000元，第二次支付1006000元，质保期过后支付240000元，由被告刘志伟负责向业主申请支付，办理开工手续时，被告刘志伟支付给被告杜建伟履约保证金100000元等。同日，被告刘志伟与原告签订工程劳务分包协议，约定：被告刘志伟将上述工程转包给原告，合同其他内容与上述被告杜建伟与被告刘志伟签订的工程劳务分包协议内容相同。2014年5月13日，原告交给被告刘志伟履约保证金100000元。原告完成了上述工程施工，并于2015年10月经验收合格。被告县移民办已将工程款支付完毕，并退还质保金。2014年12月15日，被告杜建伟出具保证书，载明：汝南县移民办三里店果园道路（即十五标段）工程款总计520000元，其中农民工工资100000元已全部结清，剩余款项在2014年春节前解决完毕。之后，被告杜建伟又支付给原告工程款160000元，下余260000元工程款及被告刘志伟收取的100000元保证金，至今未予支付和退还。
一审法院认为：本案系建设工程转包合同纠纷。原告与被告杜建伟、刘志伟等人均不具有相应的施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，被告杜建伟借用被告鹏升公司的资质与被告县移民办签订的建设工程施工合同应认定为无效。因此，被告杜建伟、刘志伟及原告，基于上述合同而签订的建设工程转包合同亦应认定为无效。但二原告接手上述合同项下的工程后，已实际完成施工，并经验收合格。根据上述司法解释第二条的规定，应参照合同约定处理双方之间的工程款纠纷。因被告鹏升公司违法出借资质，被告杜建伟、刘志伟违法转包工程，上述被告的行为均违反了法律的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二、三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，上述被告应对所欠付工程款承担共同清偿责任。因没有证据证明被告亚颉公司涉及本案工程纠纷，因此，原告要求被告亚颉公司承担责任，理由不足，不予支持。原告所提供的证据证明，被告县移民办作为案涉工程的发包方，已将全部工程款支付完毕，因此，原告要求被告县移民办承担责任的理由亦不足，亦不予支持。综上，原告请求被告鹏升公司、杜建伟、刘志伟共同支付所欠工程款，理由正当，予以支持，但所欠工程款的数额应以认定的为准。原告所主张的增加工程量，因未提供相关证据予以证明，不予采纳。因原被告双方之间的工程转包合同无效，因此，原告所主张的工程款利息应自起诉之日起支付。被告刘志伟所收取原告的100000元保证金，系被告刘志伟的个人行为，该保证金本应由被告刘志伟于工程验收合格后返还给原告。因此，原告请求被告刘志伟返还保证金，并自2015年11月3日起支付利息，理由正当，予以支持。原告要求其他被告返还保证金的理由不足，不予支持。判决：一、被告驻马店市鹏升市政工程有限公司、杜建伟、刘志伟共同支付原告王东、李化朋工程款260000元及利息（自2016年5月12日起至本判决确定的付款之日止，按银行同期贷款利率计算）。二、被告刘志伟退还原告王东、李化朋保证金100000元及利息（自2015年11月3日起至本判决确定的付款之日止，按银行同期贷款利率计算）。三、驳回原告的其他诉讼请求。上述一、二项于本判决生效之日起五日内履行完毕。本案受理费6850元，原告负担150元，被告驻马店市鹏升市政工程有限公司、杜建伟、刘志伟负担6700元。被告驻马店市鹏升市政工程有限公司、杜建伟、刘志伟如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，上诉人杜建伟出具了刘志伟给其出具的收条，目的是证明原审判决错误。王东、李化朋质证称，出具收条的是第一标段，我们施工的是十五标段，与本案无关，收条均是在2014年12月15日之前出具的，在2015年6月3日杜建伟出具的支付凭证证明其到2015年6月3日仍欠王东、李化朋347000元。其余当事人未发表质证意见。上诉人鹏升公司出具了其与县移民办签订的合同及杜建伟的收条，目的是证明已将工程款全部支付给了杜建伟。杜建伟对此予以认可。王东、李化朋质证称，鹏升公司对外转包给没有资质的施工人，工程款应支付给实际施工人。其余当事人未提交新的证据。双方二审争议的事实，与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人杜建伟提出“其已支付给王东、李化朋49.79万元，原审判决错误”的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人杜建伟应当提供其支付给被上诉人王东、李化朋49.79万元的证据，否则应当承担对其不利的法律后果。二审庭审时，其提供了刘志伟给其出具的收条，不能证明与本案有直接关系，不予采信。由于上诉人杜建伟无证据证明其主张，故其上诉理由不成立，不予支持。关于上诉人鹏升公司提出“杜建伟以其名义对外承揽的工程，其已将全部工程款给付给杜建伟，其不应当承担责任；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包方县移民办也应当承担责任，原审法院适用法律错误”的问题。上诉人鹏升公司将公司资质借与上诉人杜建伟，导致杜建伟以鹏升公司的名义与被上诉人县移民办签订《建设工程施工合同》后，又将工程转包给同样没有资质的被上诉人刘志伟，刘志伟又将工程转包给被上诉人王东、李化朋，鹏升公司、杜建伟、刘志伟应对王东、李化朋的工程款，承担责任，原审法院判决鹏升公司承担责任，正确。原审法院根据案件事实，适用法律，并无错误。被上诉人县移民办已将全部工程款支付给了合同的相对方鹏升公司，符合合同的相对性原则，不应当再次承担工程款的给付责任。故上诉人鹏升公司的上诉理由不成立，不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10400元，杜建伟承担5200元，鹏升公司承担5200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李光明
审 判 员 贾保山
代理审判员 袁玉慧
二〇一七年三月二十日
书 记 员 杨亚茹