辽�省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终360号
上诉人（原审原告）：刘铭。
委托代理人：许锋，辽宁征信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连汇浩地产代理有限公司。
法定代表人：王健，系该公司总经理。
委托代理人：康波，辽宁杰仕孚律师事务所律师。
原审原告刘铭与原审被告大连汇浩地产代理有限公司（以下简称汇浩公司）商品房预售合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2015年11月9日作出（2015）中民初字第2242号民事判决，刘铭不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘铭的委托代表人许锋、被上诉人汇浩公司的委托代理人康波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘铭一审诉称：被告收取原告1�元团购费用于顶抵房屋价款，现原告未签订购房合同，不再购买房屋，请求法院判令被告返还团购费1万元。
被告汇浩公司一审辩称：不同意刘铭的诉讼请求。团购费法律性质应认定为居间报酬而非部分房款，在认购书中对房款支付时间约定明确，即原告分四个时间共支付101万元，若将团购费认定为部分房款，则与房款总数不符；认购书约定2014年11月18日应支付的1万元性质是定金，而团购费注明的用途并非定金，实属居间报酬。原告自愿经被告服务与开发商签订认购协议，汇浩公司己履行完义务，如按原告所称团购费系部分房款，则应起诉开发商而非代理公司。按合同约定，团购费共计3万元，原告尚欠2万元未付，其与开发商签订合同后亦未付剩余房款，认购书未解除仍有效。综上，原告的违约行为明显，请求法院驳回原告诉讼请求。
一审法院�理查明：2014年11月18日，原告向被告大连汇浩地产代理有限公司交款人民币1万元，款项用途为901号房63.40平方米团购费，被告出具专用收据。同时，原告向被告出具欠条一份，欠被告团购费用2万元，于2014年11月21日补齐。
同日，原告与案外人大连正茂房地产开发有限公司（以下简称正茂公司）签订《国泰·港汇中心认购书》，约定原告购买正茂公司＊栋＊层＊号房屋，建筑面积约63.40平方米，单价1.6万元／平方米，总价款为1，014，400元；定金2万元，签约当日支付1万元，11月20日再支付1万元；首付额为304，400元，扣除定金2万元，剩余首付款284，400元于十个工作日内交齐并另签合同，贷款71万元。认购书签订后，原告未按约定支付定金及首付款，未与正茂房公司签订《商品房买卖合同》。
经查，2014年10月21日，被告与正茂公司签订《国泰·港汇中心�售代理协议》，约定被告按照正茂公司所指定的售楼条件进行渠道销售。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告与大连正茂房地产开发有限公司签订的认购书中约定的定金及首付款的数额均未包含团购费，并且原告在支付了一万元团购费的情况下，又给被告出具了欠两万元团购费的欠条，从以上的证据可看出，团购费与购房款系两个性质的钱款，双方并未有团购费抵顶房款的约定。被告大连汇浩地产代理有限公司作为大连正茂房地产开发有限公司的销售代理，按照正茂公司所指定的售楼条件进行渠道销售，提供居间服务，理应收取费用，原告缴纳的团购费实为居间费用。被告已促成原告与正茂公司签订认购书，虽双方未签订正式商品房买卖合同，但责任不在被告，并且如果原告继续购买案涉房屋，仍可享受团购的优惠，被告提供的居间服务已完成，原告要求返还己支付的费用，没有事实及法律依据，故原告要求被告返还团购费1万元的诉请，一审法院不予支持。
综上所述，大连市中山区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回原告刘铭的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
刘铭的上诉理由及请求是：1.刘铭所缴纳的团购费应为购房款，而非一审判决所认定的居间服务费。在汇浩公司提供的《国泰·港汇中心销售代理协议》中载明优惠形式是“甲方制定的‘X万抵Y万’”，可见优惠政策是正茂公司制定的，团购费的本质是购房款。该协议还约定“若发生客户签订《商品房买卖合同》后退房，该笔交易视为无效，则团购费由乙方（汇浩公司）直接退还客户”，由此可见，团购费的性质不是居间费，而是购房款，合同解除时应退还给购房人。另外，协议载明汇浩公司与正茂公司系代理关系，由正茂公司支付有关费用。2.一审法院认为如刘铭继续购买案涉房屋，仍可享受团购优惠，由此可见，一审法院认定了团购费是用来抵顶购房款的事实。3.汇浩公司的工商登记信息中的业务范围只有房屋租售代理业务而没有房屋中介业务，不具备提供居间服务的经营主体资格，理应返还团购费。故刘铭请求：撤销一审判决，依法改判支持刘铭的一审诉讼请求。
汇浩公司二审答辩认为：不同意刘铭的上诉请求，服从一审判决。
本院经审理查明，一审判决认定的事实除“原告未按约定支付�金”外，均属实。
本院补充查明：1.2014年10月21日，正茂公司与汇浩公司签订的《国泰·港汇中心销售代理协议》约定：第一，汇浩公司代理正茂公司销售国泰·港汇中心项目；第二，按照正茂公司制定的“X万抵Y万”的优惠形式，由意向成交客户将该套房屋所对应的“X万”团购服务费直接交给汇浩公司，并由汇浩公司出具收款收据；第三，如果正茂公司与意向成交客户签订正式的《商品房买卖合同》且购房人已支付首期购房款，则汇浩公司按照约定将已收取的该套商品房所对应的“X万”团购服务费直接转化为汇浩公司的合作收益；第四，若发生客户签订《商品房买卖合同》后退房，该笔交易视为无效，则团购费由汇浩公司直接退还客户，与正茂公司无关。2.2014年11月18日，正茂公司与刘铭签订的《国泰·港汇中心认购书》约定，如买方未在约定期限内与卖�签订正式的《商品房买卖合同》，则卖方无须通知买方，即有权将房屋另行出售他人，买方已缴纳的定金不予退还。
本院认定的上述事实，有《国泰·港汇中心销售代理协议》、《国泰·港汇中心认购书》及当事人陈述等在案为凭，业经庭审质证和本院审查，应予采信。
本院认为：本案的争议焦点为汇浩公司应否退还刘铭交付的1万元购房团购费，解决该问题的关键是应当如何认定团购费的性质。刘铭以该团购费是预先支付的购房款为由要求退还，而汇浩公司主张该团购费系居间费用，在其已促成正茂公司与刘铭签订认购书后不应退还。结合本案已查明的相关事实，虽然刘铭与汇浩公司就团购费的性质及退还事宜并无书面约定，但是在汇浩公司与开发商正茂公司签订的《国泰·港汇中心销售代理协议》中约定，汇浩公司按照正茂公司制定的“X万�Y万”的优惠形式，代理正茂公司销售国泰·港汇中心楼盘，并收取意向成交客户交纳的“X万”团购费，若正茂公司与意向成交客户签订正式的《商品房买卖合同》且购房人已支付首期购房款，则汇浩公司收取的“X万”团购费直接转化为汇浩公司的合作收益；若客户退房，则团购费由汇浩公司直接退还给客户，与正茂公司无关。由此可见，团购费应属于汇浩公司代正茂公司预先收取的购房款，在正茂公司与客户签订正式的《商品房买卖合同》并开始履行后，客户预先交纳的“X万”直接转化为“Y万”计入购房款总额，客户无需再交纳“Y万”购房款。当买卖双方成交后，正茂公司再将“X万”购房款作为汇浩公司代理销售的收益抵付给汇浩公司。若客户退房，则汇浩公司应将该笔团购费退还给客户。本案中，刘铭与正茂公司签订《国泰·港汇中心认购书》后，既未按照�购书的约定到开发商的销售部签订正式的《商品房买卖合同》，亦未交纳购房首付款，以行动表示拒绝履行《国泰·港汇中心认购书》。在二审的庭审过程中，刘铭亦明确表示不想购买案涉房屋，其与正茂公司签订的《国泰·港汇中心认购书》已不能履行。故在刘铭已明确表示退房的情况下，汇浩公司应当按照其与正茂公司的约定将刘铭已交付的1万元团购费退还给刘铭。对于汇浩公司抗辩称团购费应作为居间费用归其所有的主张，与汇浩公司和正茂公司签订的《国泰·港汇中心销售代理协议》的约定相悖，本院不予支持。
关于汇浩公司抗辩称，只有在开发商正茂公司与购房人刘铭签订的认购书解除，并出具解除证明的情况下，汇浩公司才能退还团购费一节，本院认为，在汇浩公司与开发商正茂公司签订的《国泰·港汇中心销售代理协议》中约定，客户退房，则视为该笔交易无效，团购费由汇浩公司直接退还给客户，与正茂公司无关。从该约定中，并未看出关于客户退房需正茂公司同意或出具解除合同证明的相关内容。相反，在该协议中明确记载由汇浩公司直接退还团购费，与正茂公司无关。此外，根据刘铭与正茂公司签订的《国泰·港汇中心认购书》的约定，如买方未在约定期限内与卖方签订正式的《商品房买卖合同》，则卖方无须通知买方，有权将房屋另行出售他人，买方已缴纳的定金不予退还。由此可见，对于买方不履行合同的情况，刘铭与正茂公司已经约定了违约责任的承担方式，故汇浩公司退还团购费，并不会影响开发商正茂公司的利益。作为正茂公司的销售代理人，汇浩公司在刘铭向正茂公司承担违约责任的同时，又拒绝退还刘铭预先支付的团购费，没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审法院对本案的处理欠妥，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市中山区人民法院（2015）中民初字第2242号民事判决；
二、大连汇浩地产代理有限公司于本判决生效之日起十日内退还刘铭团购费1万元。
一审案件受理费50元（刘铭已预付），由大连汇浩地产代理有限公司负担；二审案件受理费50元（刘铭已预交），由大连汇浩地产代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 宏
审 判 员 吕 瑛
代理审判员 刘小南
二〇一六年三月七日
书 记 员 樊 迪