河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终3897号
上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司。住所地：平顶山市湛河区新华路南段（新华变电站办公楼*楼）。统一社会信用代码号：91410400780533149N。
主要负责人：周学平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卿向阳，男，汉族，1966年9月22日出生，住河南省驻马店市驿城区，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：代龙江，男，汉族，1976年9月16日出生，住河南省汝州市。
委托诉讼代理人：任雨现，男，汉族，1964年6月19日出生，住河南省汝州市。
被上诉人（原审被告）：黄景义，男，汉族，1970年7月22日出生，住河南省汝州市。
被上诉人（原审被告）：黄成，男，汉族，1962年12月7日出生，住河南省汝州市。
原审被告：平顶山市三源通运输有限责任公司。住所地：河南省平顶山市卫东区建设路东段（汽车交易中心院内）。统一社会信用代码号：91410403786243337B。
法定代表人：王仲春，该公司总经理
原审被告：闫建水，男，汉族，1963年8月8日出生，住河南省汝州市。
原审被告：闫亚飞，男，汉族，1984年9月24日出生，住河南省汝州市。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司。住所地：平顶山市湛南东路****号。统一社会信用代码号：91410400871751096J。
主要负责人：王琰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈莉，河南博识律师事务所律师。
上诉人华安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司（以下简称华安财险平顶山公司）因与被上诉人代龙江、黄景义、黄成，原审被告平顶山市三源通运输有限责任公司（以下简称三源通公司）、闫建水、闫亚飞、中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司（以下简称人民财险平顶山公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服汝州市人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫0482民初562号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
华安财险平顶山公司上诉请求：1、改判华安财险平顶山公司少赔偿代龙江36461.24元。2、一、二审诉讼费由代龙江、黄景义、黄成承担。理由是：1、一审判决适用法律错误。商业第三者保险合同第十四条约定：“发生事故保险时，违反法律规定中有关机动车辆装载规定的，实行10%的绝对免赔。”对于本次交通事故，交警部门出具的事故认定书认定华安财险平顶山公司承保的车辆载物超过核定载质量，属于保险合同第十四条应当免赔10%的事项，故商业第三者险部分应当绝对免赔10%即36461.24元。2、一审法院判决华安财险平顶山公司承担诉讼费无法律依据，亦应改判。
代龙江答辩称：1、华安财险平顶山公司所称商业第三者保险免赔没有事实依据，交警部门出具的认定书并没有对超载的事实作出清晰认定，仅一句笼统的话，所以没有查明的事实不能作为认定代龙江所驾车辆超载的依据。2、华安财险平顶山公司所作的商业保险合同格式条款关于绝对免赔的规定并未以适当的方式提醒被保险人，所以不产生效力，因而华安财险平顶山公司所称应当绝对免赔10%的理由不能成立，二审法院不应支持。3、一、二审诉讼费用应由华安财险平顶山公司承担。
黄景义答辩称：没有意见。
黄成未作答辩。
闫建水、闫亚飞、三源通公司陈述称：没有意见。
人民财险平顶山公司陈述称：华安财险平顶山公司的上诉请求不涉及人民财险平顶山公司承担责任，不作答辩。
代龙江于2016年1月20日向一审法院提出诉讼请求：1、对代龙江住院医疗费、精神损害抚慰金等各项损失1274564.86元，扣除雇主应承担的赔偿责任，要求黄景义、黄成、华安财险平顶山公司赔偿800000元；2、精神损害赔偿和鉴定费在交强险限额内赔偿；3、诉讼费由华安财险平顶山公司、黄景义、黄成、三源通公司、闫建水、闫亚飞、人民财险平顶山公司承担。
一审法院查明，2015年6月16日，黄景义驾驶豫Ｄ×××××号重型半挂牵引车，牵引豫DC9**挂号重型仓栅式半挂车，沿常付238省道由北向南行驶至146公里＋82米处时，与对向行驶的代龙江驾驶的豫Ｄ×××××号重型罐式货车相撞，造成代龙江受伤，两车损坏的交通事故。代龙江受伤后被送往河南省洛阳正骨医院河南省骨科医院抢救治疗，经诊断为：1、左小腿、左足毁损伤；2、左膝关节损伤待查；3、失血性休克。后实施了左小腿截肢术，代龙江在该院住院1天，花去住院医疗费29405.69元，门诊治疗费856.47元（42元＋513.6元＋151.5元＋149.37元），2015年6月17日代龙江因病情需要，转入郑州大学第二附属医院治疗；并于同年6月30日实施了左大腿截肢术；于同年7月20日出院，在该院共住院33天，花去住院医疗费86600.2元。事故发生后黄成为代龙江垫付医疗费15000元，闫亚飞为代龙江垫付医疗费65000元，华安财险平顶山公司为代龙江垫付医疗10000元。2015年6月30日，汝阳县公安局交通警察大队作出汝公交认字（2015）第00053号道路交通事故认定书，认定黄景义、代龙江承担事故同等责任。代龙江的伤残程度，经汝阳县公安局交通警察大队委托，平顶山广成法医临床司法鉴定所于2015年8月7日作出平广成司鉴所（2015）临鉴字第61号伤残司法鉴定意见书，认定代龙江伤残程度为五级伤残。代龙江为此花费检查费60元、鉴定费700元。2015年9月11日，河南省康复辅具技术中心假肢矫形康复科出具假肢安装诊断证明：诊断代龙江因交通事故造成左大腿截肢，需安装左下肢大腿假肢；适宜安装假肢为国产普及型左下肢硅胶大腿假肢，假肢价格为40800元，其中硅胶套价格为6000元；使用说明为假肢产品使用年限为四年，期间每年维修费用为本假肢价值2%，硅胶套使用年期为二年，安装假肢和更换硅胶套每次需往返两次，住宿二十天，陪护一人，赔偿年限参照河南省人均寿命。另，本案一审庭审中三源通公司、闫建水、闫亚飞提出与代龙江之间属于雇佣关系，与交通事故侵权不是同一法律关系，二者不能合并审理，代龙江可以向侵权人主张赔偿后，依据雇佣关系，另行向雇主主张赔偿，一审法院就雇主责任和第三人侵权责任竞合问题向代龙江示明后，代龙江选择按第三人侵权责任提起诉讼，并称对涉及雇主责任其另案起诉。后代龙江明确诉求：请求侵权第三人即黄景义、黄成、华安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司承担800000元的赔偿责任。豫Ｄ×××××重型半挂牵引车，豫DC9**挂号重型仓栅式半挂车的车主为黄成；豫Ｄ×××××重型半挂牵引车牵引车在华安财险平顶山公司投保有交强险、商业三者险（不计免赔，责任保险限额为500000元），保险期间自2014年10月21日0时起至2015年10月20日24时止；豫DC9**挂号重型仓栅式半挂车在华安财险平顶山公司投保有商业三者险（不计免赔，责任保险限额为50000元），保险期间自2014年10月21日0时起至2015年10月20日24时止；该次交通事故发生在保险期间内。豫Ｄ×××××罐式货车登记车主为三源通公司，实际车主为闫建水、闫亚飞；该车在人民财险平顶山公司投保有车上人员责任保险——驾驶员（不计免赔，赔偿限额为100000元），保险期间自2014年8月14日0时起至2015年8月13日24时止，该次交通事故发生在保险期间内。代龙江系豫Ｄ×××××罐式车主雇佣的司机。代龙江系汝州市杨楼镇史庄村人，农业户口，近年来长期从事交通运输业工作。其与妻子史翠霞共育有3个子女，其中长女代倩倩（2002年9月2日出生）、二女代晶晶（2008年10月30日出生）、子代祎豪（2011年10月24日）；代龙江之父代青山（1949年6月12日出生），之母陶小风（1949年12月16日出生），其父母共生育二名子女，即长子代龙江、次子代二铁。2014年河南省农村居民人均纯收入为9416.10元／年，居民服务业和其他服务业为28472元／年，农村居民人均年生活消费支出6438.12元／年，交通运输、仓储和邮政业为45823元／年。
一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本次事故黄景义与代龙江承担事故的同等责任，已经公安交警部门认定，且并无不当，本院予以采信。代龙江因本次事故产生的相关合理费用，应该得到支持。
庭审中，代龙江举证应按照月工资7500元，计算其损失的证据不足，不予采纳。代龙江的误工费可以参照交通运输、仓储和邮政业为45823元／年计算，即125.54元／天，护理费可以参照2014年河南省居民服务业和其他服务业28472元／年计算，即78.01元／天。代龙江就本次事故造成的损失有：（1）医疗费116922.36元（29405.69元＋856.47元＋86600.2元＋60元）；（2）误工费6528.08元（计算至代龙江定残前一天，即52天，125.54元／天×52天）；（3）护理费2652.34元（78.01元／天×34天）；（4）营养费340元（10元／天×34天）；（5）住院伙食补助费1020元（30元／天×34天）；（6）伤残赔偿金112993.2元（9416.10元／年×20年×60%）；（7）精神损害抚慰金。代龙江主张精神损害抚慰金50000元，结合本案责任承担及代龙江伤残情况，酌定精神损害抚慰金为26000元；（8）被扶养人生活费，代龙江主张的被扶养人生活费，参照我省上一年度农村居民人均年生活消费支出6438.12元／年的标准计算，根据代龙江伤残鉴定结论确定的时间及其他扶养人情况等，确定代龙江长女代倩倩的抚养费为11588.62元（6438.12元／年×6年×60%÷2人），二女代晶晶的抚养费为23177.23元（6438.12元／年×12年×60%÷2人），子代祎豪的抚养费为28971.54元（6438.12元／年×15年×60%÷2人），父代青山的扶养费为27040.10元（6438.12元／年×14年×60%÷2人），母陶小风的扶养费为28971.54元（6438.12元／年×15年×60%÷2人），五被扶养人生活费共计为119749.03元；依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，故上述五人的被抚养人生活费年赔偿总额累计不超过6438.12元，即为92708.93元（6438.12元／年×12年＋5794.31元＋3862.87元＋5794.31元）。（9）残疾辅助器具费456960元（代龙江此时年龄为39岁，河南省人口平均预期寿命74岁，代龙江更换假肢的次数以8次为限，更换硅胶套的次数以17次为限，共需费用428400元；维修费用每年按假肢费用的2%计算，需维修35次，共需费用28560元）；（10）住院期间交通住宿费酌定为2000元；（11）更换假肢时产生的交通住宿费酌定每次2200元、陪护人员误工费酌定每次1600元，需更换8次，共计30400元；（12）鉴定费700元。以上共计849224.91元。因豫Ｄ×××××重型半挂牵引车牵引车在华安财险平顶山公司投保有交强险、商业三者险（不计免赔，责任保险限额为500000元）；豫DC9**挂号重型仓栅式半挂车在华安财险平顶山公司投保有商业三者险（不计免赔，责任保险限额为50000元），该次交通事故发生在保险期间内。故华安财险平顶山公司首先应在交强险责任限额内赔偿代龙江医疗费10000元，伤残赔偿金110000元（含精神损害抚慰金）；剩余的729224.91元，由华安财险平顶山公司在商业第三者责任险限额内承担百分之五十的责任，即364612.46元，综上华安财险平顶山公司应赔偿代龙江各项损失共计484612.46元；因华安财险平顶山公司已预支代龙江医疗费10000元，黄成已垫付代龙江15000元，故华安财险平顶山公司共应再赔偿代龙江各项损失共计459612.46元。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：华安财险平顶山公司于本判决生效之日起十日内赔偿代龙江各项损失共计459612.46元；二、驳回代龙江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由代龙江负担3000元，华安财险平顶山公司负担8800元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审一致。
本院认为，本案各方当事人均对事故的发生及责任划分无异议，本院对此予以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，华安财险平顶山公司在一、二审中均未提供涉案保险合同所附保险条款，其没有证据证明涉案保险合同所附保险条款内容中存在有关免赔条款的内容，更无法证明在豫Ｄ×××××重型半挂牵引车和豫DC9**挂号重型仓栅式半挂车的车主即投保人黄成投保时，其就责任免除条款的内容向投保人进行了提示和解释说明，故华安财险平顶山公司上诉称其应当在商业第三者责任险中免除10%赔偿责任的理由证据不足，本院对其该上诉请求不予支持。诉讼费由人民法院根据各方当事人的胜败诉比例依法确定各自应负担的数额。
综上，华安财险平顶山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费712元，由华安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 楚军荣
审判员 宋红彦
审判员 郭 滨
二〇一六年十二月二十二日
书记员 王艳华
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。