河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第1517号
上诉人（原审被告）：洛阳龙鼎新置业有限公司。住所地：伊川县城关镇人民大街（城关镇院内）。
法定代表人：赵鹏，该公司董事长。
委托代理人：吕海振，北京大成（郑州）律师事务所律师。
委托代理人：苏冲，北京大成（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洛阳市明鑫塑钢门窗有限公司。住所地：洛阳高新开发区辛店镇白营村。
法定代表人：关奎家，该公司董事长。
委托代理人：李双虎，河南焦点律师事务所律师。
上诉人洛阳龙鼎新置业有限公司（以下简称龙鼎新公司）因与被上诉人洛阳市明鑫塑钢门窗有限公司（以下简称明鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2013）伊三民初字第482号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人龙鼎新公司的委托代理人吕海振、苏冲，被上诉人明鑫公司的委托代理人李双虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：双方当事人于2010年7月2日签订龙鼎银座住宅小区7号楼、8号楼塑钢窗施工合同，于2011年3月22日签订龙鼎银座住宅小区6号楼塑钢窗施工合同，两份合同均约定了合同施工地为洛阳市伊川县鹤鸣路龙鼎银座住宅小区，工程内容为塑钢窗的制作、安装，塑钢窗型材规格、质量标准及安装验收标准，竣工日期，工程款支付方式，保质期，违约责任等。其中对支付方式约定为：“乙方（明鑫公司）安装完在竣工验收合格后，甲方（龙鼎新公司）支付合同总价款的95%给乙方”。对质保金的约定为：“剩余合同总价款的5%作为质保金，自工程竣工验收合格之日起两年后无息返还给乙方”。对违约责任约定为：“若甲方逾期支付工程款，则向乙方每日赔付欠款总额的0.05%的滞纳金，按日累计计算”。合同签订后，明鑫公司即开始施工，其中7号、8号楼塑钢窗工程于2011年8月5日竣工，并通过验收，6号楼塑钢窗工程于2011年9月20日竣工，并通过验收。该6号、7号、8号楼亦通过质量技术监督局质量监测站验收，并已开始交付业主使用。2011年11月26日，双方经结算，明鑫公司承建的6号、7号、8号楼塑钢窗工程，双方一致确认：原合同价为2092000元，明鑫公司结算报价为2043809.08元，龙鼎新公司核价为1980000元，双方确认价为1980000元。双方并一致作出工程结算单一份，龙鼎新公司共应支付明鑫公司工程款为1980000元，双方在工程结算单上盖章确认。后龙鼎新公司仅支付给明鑫公司1800000元，余款一直未予支付，明鑫公司讨要未果，遂诉至原审法院。
原审法院认为：双方签订塑钢窗施工合同是真实意思表示，合同内容合法有效，双方当事人应当信守。明鑫公司根据合同将龙鼎新公司的6号、7号、8号楼塑钢窗工程施工完成，其中7号、8号楼塑钢窗工程于2011年8月5日竣工并通过验收，6号楼塑钢窗工程于2011年9月20日竣工并通过验收。该6号、7号、8号楼亦通过质量技术监督局质量监测站验收，并已开始交付业主使用。并且2011年11月26日，双方经结算，龙鼎新公司已确认应支付给明鑫公司塑钢窗工程款1980000元，并为明鑫公司出具结算单一份。现龙鼎新公司仅支付1800000元塑钢窗工程款，余款一直不予支付，显系无理。明鑫公司请求龙鼎新公司支付剩余工程款180000元理由正当，应予支持。龙鼎新公司辩称明鑫公司的施工不符合质量要求等，但未提交有效证据，且龙鼎新公司亦认可7号、8号楼已于2011年8月5日，6号楼已于2011年9月20日通过竣工验收，而双方之后于2011年11月26日作出的工程结算龙鼎新公司共应支付明鑫公司工程款1980000元时，龙鼎新公司亦未注明或提出质量异议，故对龙鼎新公司的辩解理由不予采纳。龙鼎新公司应依据工程竣工验收之后，于2011年11月26日为明鑫公司出具的工程结算单确定的工程款额向明鑫公司支付工程款。关于逾期付款违约金，由于双方于2011年11月26日进行结算时，未明确说明6号、7号、8号楼工程款分别为多少，故以最后竣工验收的6号楼的竣工验收时间（2011年9月20日）作为计算逾期付款违约金的时间，龙鼎新公司应自2011年9月20日起对逾期支付的81000元（198万元×95%-180万元），自2013年9月20日起对逾期支付的99000元（198万元×5%）按日0.05%支付逾期付款违约金。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、龙鼎新公司于本判决生效后十日内支付明鑫公司工程款18万元。并自2011年9月20日起对其中的8.1万元，自2013年9月20日起对其中的9.9万元按照日0.05%向明鑫公司支付逾期付款违约金，支付至款项清偿完毕之日止；二、驳回明鑫公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费3900元，诉前财产保全费1545元，共计5445元，由龙鼎新公司负担。
龙鼎新公司不服该判决向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。依据双方施工合同及《塑料门窗工程技术规程》的规定，可以认定明鑫公司应当使用中空安全玻璃进行施工。但施工中明鑫公司使用的部分玻璃不是中空安全玻璃，不符合合同约定，应当全部予以更换。龙鼎新公司在一审中提交的监理工作联系单及其它相关证据，可以证明明鑫公司安装的塑钢窗在质保期内出现问题，但原审对此不予认定，认定事实错误。施工合同约定的验收方式是抽查，而抽查本身具有不确定性。验收报告并不能说明明鑫公司的施工已达到合同约定的质量标准。在龙鼎新公司的要求下，明鑫公司于2012年底更换了部分玻璃，足以说明龙鼎新公司已于质保期内提出更换的要求，明鑫公司未及时履行更换义务，但其对部分玻璃不符合合同约定的标准亦是认可的。龙鼎新公司起诉时还未满2年质保期，原审判决龙鼎新公司退还5%的质保金没有事实及法律依据。二、原审适用法律错误。因明鑫公司使用的部分玻璃不符合相关国家安全标准，该部分玻璃存在脱落、破碎的可能，存在潜在风险，若因玻璃问题引发业主或第三人损害，向龙鼎新公司主张权利，明显对龙鼎新公司不公。明鑫公司未按龙鼎新公司的要求对存在问题的玻璃进行处理，已构成严重违约。根据合同法的规定，在明鑫公司更换存在问题的玻璃之前，龙鼎新公司有权拒绝支付相应工程款及质保金。请求：撤销原判，驳回明鑫公司的诉讼请求，由明鑫公司承担一二审诉讼费。
明鑫公司答辩称：一、原审认定事实正确，明鑫公司履行合同提供的玻璃符合合同约定，龙鼎新公司没有证据证明明鑫公司违约。龙鼎新公司提到的“中空安全玻璃”是混淆合同约定的概念，合同条款中无“中空安全玻璃”的约定，且相关国家、行业标准中也无“中空安全玻璃”的规定。明鑫公司安装的玻璃质量均符合合同约定的质量标准。明鑫公司交工后已经由龙鼎新公司和监理单位进行了竣工验收，足以说明质量没有问题，此后龙鼎新公司在交工验收时，也经过了洛阳市建设工程质量监督站验收合格。另依据最高法院的相关司法解释，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。二、原审判决质保金并无不当，明鑫公司起诉时主张应当支付工程款质保金的时间是2013年6月6日，即使按照法院查明应当支付质保金的时间算，诉讼过程中有关质保金也已到应当支付的节点。三、原审适用法律正确。明鑫公司无任何违约行为，并无质量问题，工程经验收已合格，且经过双方结算应当支付总价款为198万元，明鑫公司适用《合同法》第六十七条并无事实基础，主张原审适用法律错误也不成立。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：明鑫公司与龙鼎新公司签订塑钢窗施工合同，明鑫公司已依照合同约定完成施工，且该工程已竣工验收合格，龙鼎新公司应依照合同约定支付工程款。双方结算工程款为198万元，龙鼎新公司仅支付了180万元，应支付剩余工程款18万元，原审对此处理并无不当。龙鼎新公司上诉认为明鑫公司安装的部分玻璃不符合合同约定和相关技术规定，因明鑫公司不予认可，且该工程已经过双方验收通过并经质监局质量检测站验收，因此原审以其证据不足为由对其主张不予支持，处理并无不当，龙鼎新公司可在有充分证据后另行起诉。关于龙鼎新公司上诉认为质保金在明鑫公司起诉时尚未满两年质保期的问题，根据本案查明的事实，7号、8号楼塑钢窗工程于2011年8月5日竣工并通过验收，6号楼塑钢窗工程于2011年9月20日竣工并通过验收，在本案一审于2013年10月10日开庭时，均已超过两年质保期，因此原审判令龙鼎新公司支付质保金亦无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费3900元，由上诉人洛阳龙鼎新置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵广云
审判员 付爱丽
审判员 王春峰
二〇一四年八月五日
书记员 任 君