贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终399号上诉人（一审被告、反诉原告）：贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司，住所地贵州省黎平县德凤镇五开北路侗族风情园。法定代表人：叶秀，女，贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：顾崇罡，男，贵州全红律师事务所执业律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：黄远造，男，1957年1月29日出生，汉族，公务员，现住贵州省黎平县。被上诉人（一审原告、反诉被告）：朱传芬，女，1956年10月16日出生，布依族，贵州省黎平县林业局退休职工，住贵州省黎平县。上诉人贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司因与被上诉人黄远造、朱传芬商品房预售合同纠纷一案，不服黎平县人民法院（2016）黔2631民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司委托诉讼代理人顾崇刚、黄远造、朱传芬均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司上诉请求：1、依法判决撤销黎平县人民法院(2016)黔2631民初1229号民事判决；2、请二审法院支持上诉人在原审提出的全部反诉请求。事实和理由：一、上诉人开发建设的“侗族风情园小区”施工竣工后因供电部门多次调整用电方案都无法解决小区供电问题，无供电指标才导致延期交房的事实清楚、证据充分，原审判决却认定为是“施工现场电力供应不足”的问题，该事实认定明显错误，也是故意曲解了上诉人的抗辩理由。上诉人辩称的是整体建设竣工后向供电局申请用电指标迟迟得不到解决，不是施工中的用电问题。上诉人早就提出用电申请，但供电部门考虑用电负荷已经过大，多次调整用电方案，都未能及时解决小区用电问题。而双方签订的《商品房买卖合同》约定交房之时通水通电是必需条件，这才造成房屋无法按期交付。电力设施的批准与安装是具有一定程序性，上诉人在最初总体规划旱无法预见电力设施的批准与安装的期限，是上诉人不可控制的客观因素，也不是上诉人不能左右和解决的，是无法纳入合理预见交房时间范围内，具有不可预见性、偶然性、不可控性，即便能够预见，也不能以准确的时间加以预测，应属于“不可抗力”情形。而一审法院将这一抗辩理由曲解为施工过程的用电问题，明显错误。二、上诉人提出因政府征地不到位导致小区消防验收滞后造成延期交房的理由事实清楚、证据充分，而原审法院不予考虑因素直接判决驳回上诉人的诉讼请求明显错误。合同履行过程中，因政府部门征地拆迁难度大，不能按时完成提供土地开发建设，导致消防验收不合格，从而造成上诉人不能按合同交付房屋给被上诉人使用。当初消防验收不能过关主要就是因为政府部门不能完成拆迁征地提供给上诉人，造成上诉人规划设计好的消防通道设施无地可建，之后调整造成延期。与上诉人的开发建设存在必然因果关系。政府部门未能完成拆迁和征收集体土地所带来的直接影响属于不能预见、不能克服、不能避免、不能自行解决的问题，属于履行合同过程之中“情势变更”情形，原审法院不作认定不当。三、原审法院判决上诉人承担违约责任以及违约金额缺乏证据。上诉人由于不可克服的原因未能按照“约定”时间向被上诉人交房并未给被上诉人造成实际上的财产损失，被上诉人也没有举证因此造成损失的有效证据，不能主张没有发生远远高于约定的“违约金”赔偿数额请求，一审法院做出违约金判决过于草率，让人难以信服。黄远造、朱传芬辩称，双方2014年10月10日签订的两份《商品房买卖合同》系当事人真实意思表示，属有效合同，双方均经按照诚实守信的原则全面履行义务。合同签订后，二人已按约定支付价款，但被答辩人逾期未交付二人购买的两个车库，构成违约，理应承担违约责任，故请求驳回上诉，维持原判。黄远造、朱传芬向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行合同约定的交房义务，将原告所购买的房屋交付（登记）给原告；2、判令被告向原告支付逾期交房违约金8177.10元（暂计至2016年7月31日，全部违约金请计至原告拿到房屋产权证之日止）。贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判决解除反诉原告与反诉被告签订的《商品房买卖合同》第十条中交付商品房时间和交付房屋竣工合格证明的约定；解除《商品房买卖合同》第十二条逾期交房责任的约定；2、依法将反诉原告与反诉被告签订的《商品房买卖合同》第十九条第三款转移登记时间、违约金的约定变更为：（1）房屋交付买受人720日后，因出卖人的原因，买受人仍未能办理房屋所有权转移登记手续的，则自房屋交付第721日起，每逾期一日，出卖人将按买受人已付房款的0.001%向买受人支付违约金，直至房屋所有权转移登记手续办理完毕之日止；（2）由于买受人的原因，包括但不限于买受人未按本协议约定办理面积误差结算、未按时交齐办理转移登记的税费及相关资料，或其他非出卖人原因，包括但不限于遭遇不可抗力，配合政府的法规政策和规范性文件，或因政府有关部门和机构的行为延误的，致使转移登记延期办理的，出卖人协助买受人办理转移登记手续的日期相应顺延，出卖人不承担违约责任。一审法院认定事实：被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司在黎平县北门坡新区修建商品房出售，并办有商品房预售许可证，预售许可证号为（2013）商房预字第13号。原告（反诉被告）到被告（反诉原告）处购买车库二个，分别位于黎平县德凤镇××“××风情××”××（××）××和××（××）××号车库。原、被告于2014年10月10日签订了二份《商品房买卖合同》。二份《商品房买卖合同》第二条都约定房屋为预售商品房；第三条都约定商品房（车库）建筑面积16.86㎡，套内建筑面积16.25㎡;第七条都约定了商品房（车库）价款按照套内建筑面积计算，该商品房（车库）单价每平方米5187.69元，总价款为84300.00元（两套车库的总价款为168600.00元）；第八条都约定了付款方式和期限；第十条约定：出卖人应当在2015年3月31日前向买受人交付该商品房（车库），交付条件：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件。第十二条约定逾期交房责任，逾期超过30日，买受人有权退房，买受人退房的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自收到退房通知之日起10内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日支付从交房届满之次日起至实际交付之日止全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。第二十四条约定双方因不可抗力不能按照约定履行本合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但因不可抗力不能按照约定履行合同的一方当事人应当及时告知另一方当事人，并自不可抗力事件结束之日起60日内，向另一方当事人提供证明，合同还约定了其他条款。合同签订后，原告按照约定支付了两套车库价款168600.00元。合同约定交付车库时间届满，被告未能如期交付车库。被告于2016年7月15日登报公告通知业主接交房屋，原告于2016年7月18日接收了二个车库。2015年9月被告修建商品房主体工程竣工，2016年7月19日被告修建商品房综合验收合格。2016年6月30日被告取得了黎平县北门坡“侗族风情园”A地块5号楼房屋所有权证。庭审中，原告对其第1项诉讼请求即要求被告继续履行合同约定的交房义务，将原告所购买的房屋交付（登记）给原告的诉讼请求变更为要求继续履行原、被告双方签订的二份《商品房买卖合同》，被告对原告变更该项诉讼请求没有异议，同意继续履行合同。原告对第2项诉讼请求中违约金的计算时间，原告放弃全部违约金计至原告拿到房屋产权证之日止的诉讼请求，只请求违约金计算到2016年7月31日。现原告以被告逾期交房为由，向本院提起诉讼，请求：1、判决原、被告继续履行原、被告签订的二份《商品房买卖合同》；2、判决被告支付逾期交房违约金8177.10元，违约金计算时间计算至2016年7月31日止。一审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）于2014年10月10日签订的两份《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规强制性规定，属有效合同，双方应继续履行。依照《中华人民共和国合同法》的规定，合同当事人应当遵照诚实信用原则全面履行义务。原告请求被告继续履行双方签订的《商品房买卖合同》，符合法律规定，理由充分，本院予以支持。合同签订后，原告按照合同约定已全部交付了车库款，但被告却未能在约定的期限交付车库，构成违约。被告认为其逾期交付车库的原因，具有不可抗力的因素，是供电问题和消防不能及时验收造成，供电设施不能及时完成，才导致被告迟延交付，被告不应承担违约责任。本院认为，被告若要以不可抗力免除责任，必须同时具备如下条件：一、必须发生了不能预见、不能避免并不能克服的客观事件；二、不可抗力的免责事实必须是双方签约后发生的；三、被告必须将发生不可抗力的事实及时通知了购房者并出具证明。被告在举证期限内没有向本院提交具备不可抗力的三个必备条件的证据，不属“不可抗力”情形，被告不能以此为由行使抗辩权。建设部颁发的《商品房销售管理办法》第30条规定：“因不可抗力或者当事人在合同中约定的其他原因，需延期交付的，房地产开发企业应当及时告知买受人。”本案中，电力设施建设不能及时完成，对被告延期交房确实有一定影响。作为被告在进行商品房开发前，就应当预见相关设施建设对交房的影响，合理预计交房时间，确保按期交房，因此，供电部门电力建设滞后，不构成被告不可抗力的事由。双方签订的《商品房买卖合同》中已有约定，电力在交房时同时交付使用，被告在修建房屋时就应该预见，应及时向相关部门申报。被告提出消防工程不能验收，是政府行为造成，应当免除被告逾期交房的违约责任。消防验收，是被告房屋验收不可缺少的部分，消防验收是否合格，与原告没有因果关系，消防验收所需时间，被告应当合理计算时间，不属不可抗力的情形，被告的抗辩理由不能成立。因此，被告应当承担逾期交付车库的违约责任，支付给原告逾期交付车库违约损失。原告请求支付逾期交付车库违约金8177.10元，违约金计算至2016年7月31日止。按照原、被告双方签订的《商品房买卖合同》约定，被告逾期交付车库，按日支付从交房期限届满之次日起全部已付款万分之一的违约金，原告于2016年7月18日接收了二个车库，原、被告双方对交付车库的时间没有异议，故被告逾期交付的时间应从约定交房时间2015年3月31日的次日即2015年4月1日起计算至2016年7月17日止，逾期天数为474天，逾期违约金为：168600.00元×万分之一/天×474天=7992.00元，故本院支持原告逾期交付二个车库违约金7992.00元，超出部分，本院不予支持。关于被告反诉请求：1、依法判决解除反诉原告与反诉被告签订的《商品房买卖合同》第十条中交付商品房时间和交付房屋竣工合格证明的约定；解除《商品房买卖合同》第十二条逾期交房责任的约定；2、依法将反诉原告与反诉被告签订的《商品房买卖合同》第十九条第三款转移登记时间、违约金的约定变更为：（1）房屋交付买受人720日后，因出卖人的原因，买受人仍未能办理房屋所有权转移登记手续的，则自房屋交付第721日起，每逾期一日，出卖人将按买受人已付房款的0.001%向买受人支付违约金，直至房屋所有权转移登记手续办理完毕之日止；（2）由于买受人的原因，包括但不限于买受人未按本协议约定办理面积误差结算、未按时交齐办理转移登记的税费及相关资料，或其他非出卖人原因，包括但不限于遭遇不可抗力，配合政府的法规政策和规范性文件，或因政府有关部门和机构的行为延误的，致使转移登记延期办理的，出卖人协助买受人办理转移登记手续的日期相应顺延，出卖人不承担违约责任；3、判决反诉被告承担本案的诉讼费用。原告认为被告的反诉请求与本诉无关，不同意变更和解除。本院认为，双方当事人协商一致，可以解除合同，当事人单方解除合同，应当符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，被告请求解除合同的情形，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定。被告请求解除《商品房买卖合同》中的第十条、第十二条及变更第十九条第三款，该《商品房买卖合同》是被告单方提供的格式合同，原告在签订合同时，属合同主体弱势一方，被告不能按时履行双方签订的《商品房买卖合同》，被告违约后，以情势变更为由，请求解除和变更双方签订的《商品房买卖合同》中的第十条、第十二条及第十九条第三款，违反《中华人民共和国合同法》中的诚信原则，属滥用诉权的行为，被告的反诉请求，理由不充分，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条的规定，判决：一、原告（反诉被告）黄远造、朱传芬与被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司2014年10月10日签订的二份《商品房买卖合同》有效，双方继续履行；二、被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司在本判决生效后7日内支付原告（反诉被告）黄远造、朱传芬逾期交房违约金7992.00元；三、驳回被告（反诉原告）贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司的全部反诉请求。二审期间，当事人在法定举证期内均未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1、政府征地不到位导致小区消防验收滞后造成延期交房是属于“情势变更”、“不可抗力”还是商业风险；2、贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出施工竣工后供电部门无法解决供电问题，无供电指标才导致延期交房属“不可抗力”情形的意见是否应当支持；3、判决贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司承担违约责任以及违约金是否有依据。1、关于政府征地不到位导致小区消防验收滞后造成延期交房是属于“情势变更”、“不可抗力”还是商业风险的问题。经审理认为，本案《商品房买卖合同》签订于2014年10月10日，而贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司在一审时提交的《招商引资兴建侗族风情园合同书》，其证明目的明确为：2008年12月9日黎平县政府与贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司签订《招商引资兴建侗族风情园合同书》，县政府书面承诺合同签订之后六个月之内，完成本项目范围内的拆迁征地工作，协调各部门做好该地块的拆迁、供电、供水、通讯、地勘等工作。该合同第四条责任构成第（一）项甲方责任（县政府）第4目还明确约定“满足该项目的开工建设要求”。足以证明在《商品房买卖合同》签订前的2008年就明确要由黎平县政府完成征地、征收民房工作，并且要达到“满足该项目的开工建设要求”。然而，贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司在上诉状中明确提出“政府机关征地不能、征收民房不能，造成小区设计建设的消防通道不能贯通”的上诉意见，正好证明在其明知拆迁、征地义务，没有达到“满足该项目的开工建设要求”的情况下，就匆忙进行开工建设。显然，上述未能完成的拆迁、征地，没有达到满足该项目开工建设要求情况，贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司不仅是明知的，也不是在《商品房买卖合同》签订以后才发生的无法预见的客观情况，即“情势变更”情形，而是平等主体之间约定完成合同义务的商业行为，属于完全的商业风险情形。首先，“征地、拆迁、满足该项目开工建设要求”不仅是贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司与黎平县政府在《招商引资兴建侗族风情园合同书》中约定完成的事项，也是房地产开发企业能够进行商品房开发建设的前提条件，黎平县政府能否按约定按时完成征地、拆迁，向贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司交付开发土地，是平等主体之间约定完成的商业义务行为，完全属于商业风险情形。其次，早在2008年12月9日签订的《招商引资兴建侗族风情园合同书》中就已经明确约定兴建“侗族风情园”需要完成拆迁、征地工作，才能满足该项目的开工建设要求。因此，在2014年10月10日订立《商品房买卖合同》时，不仅已经明知拆迁、征地没有完成，不能满足该项目开工建设要求。同时，也就发生了应当预见“拆迁、征地”能否完成的客观情况，而不是在订立合同后才发生需要拆迁、征地的情况。故贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出“政府征地、征收民房不能”属“情势变更”情形的意见，不符《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条“合同成立后客观情况发生了当事人在合同订立时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方明显不公或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院根据公平原则，并结合案件实际情况确定是否变更或者解除”和《中华人民共和国民法通则》第一百五十三条“本法所称的'不可抗力'，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”的规定情形，本院不予支持。2、关于贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出施工竣工后供电部门无法解决供电问题，无供电指标才导致延期交房属“不可抗力”情形的意见是否应当支持的问题。经审理认为，首先，如前所述，供电问题在2008年12月9日签订的《招商引资兴建侗族风情园合同书》中明确约定由政府“协调各部门做好该地块的拆迁、供电、供水、通讯、地勘等事宜，满足该项目的开工建设要求”，属于商业风险，不属于法律和司法解释规定对“情势变更”和“不可抗力”的规定情形；其次，在签订《商品房买卖合同》时就已经明确约定交付房屋时通水通电，而通电问题在签订《商品房买卖合同》之前的2008年12月9日就明确由政府“协调各部门做好该地块的拆迁、供电、供水、通讯、地勘等事宜，满足该项目的开工建设要求”，说明供电问题在订立《商品房买卖合同》之前就已经明知，且应当预见，并由政府协调解决，而不是之后才发生的不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。故贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出的该上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。3、关于判决贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司承担违约责任以及违约金是否有依据的问题。经审理认为，黄远造、朱传芬依据双方签订的《商品房买卖合同》约定，请求贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司承担逾期交房违约责任并支付违约金，且该约定没有违反法律行政法律强制性规定，黄远造、朱传芬的该项请求不仅有约定依据，而且约定合法。虽然贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司提出违约金过高的意见，但没有提交证明违约金过高的证据，其应承担举证不能的不得后果。综上所述，上诉人贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110.00元，由贵州省黎平鸿邺房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 杨再幸审判员 田 嫄二〇一七年三月十五日书记员 杨海萍