吉林省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）吉民再271号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：韩先林，男，1973年4月16日出生，汉族，工人，住吉林省通化市。
委托诉讼代理人：韩先春（韩先林哥哥），住吉林省通化市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：通化巨源国内劳务服务有限公司，住所：吉林省通化市。
法定代表人：程穆林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李武生，该公司经理。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：吉林电力股份有限公司二道江发电公司，住所：吉林省通化市。
负责人：付继光，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘东昆，该公司法务人员。
委托诉讼代理人：孙婉，吉林昱诚律师事务所律师。
再审申请人韩先林因与被申请人通化巨源国内劳务服务有限公司（以下简称巨源公司）、吉林电力股份有限公司二道江发电公司（以下简称发电公司）劳动争议一案，不服通化市中级人民法院（2015）通中民三终字第268号民事判决和民事裁定，向本院申请再审。本院于2016年11月22日作出（2016）吉民申1911号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人韩先林及其委托诉讼代理人韩先春、被申请人巨源公司的委托诉讼代理人李武生、发电公司的委托诉讼代理人刘东昆、孙婉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韩先林申请再审称，1.韩先林诉求无工作期间最低工资，是为督促巨源公司和发电公司全面立即履行补签无固定期限劳动合同的法律义务，达到回厂工作的目的。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳动合同关系存在，韩先林要求给付无工作期间工资的诉讼请求，于法有据。2.韩先林前诉经吉林省高级人民法院（2015）吉民申字第832号民事裁定给予更正，不属重复起诉，原裁定程序违法。请求依法改判或发回重审。
巨源公司提交意见称，韩先林不属工伤。2011年7月5日之后韩先林一直未到单位上班。韩先林于2015年3月6日申请劳动仲裁，明显超过仲裁时效，应驳回其诉讼请求。韩先林的诉讼请求属重复起诉。带薪年休假由本人当年申请，过期不休视为放弃。韩先林当年不申请，责任在其本人，其要求补休和补发工资的请求不成立。巨源公司已向韩先林支付法定工作日工资，有韩先林的收条为证。发电公司执行的是早8点至晚6点、晚6点至早8点的国家标准倒班制度，不存在工作超时。韩先林未向巨源公司和发电公司提出过要求工作的请求，韩先林一直没上班也没请假，巨源公司电话通知其到单位报到，韩先林一直未到单位去，其主张无工作期间工资和经济补偿不应支持。入厂证费、通勤票费、工作服押金如有票据可以报销。
发电公司提交意见称，韩先林离岗因个人原因一直未上班，其主张存在劳动关系，应自知道侵权之日起，通过法定程序主张权利，其仲裁申请已超过时效。关于法定节假日用工超时韩先林未提供证据证明，且发电公司不存在用工超时。对于合同项下属于职工权利内容应由派遣单位承担法定义务和责任，与发电公司无关。
通化市二道江区人民法院认为，最低工资保障是指劳动者在法定工作时间提供了正常劳动的前提下，其雇主（或用人单位）支付的最低金额的劳动报酬。最低工资不包括加班工资、特殊工作环境、特殊条件下的津贴，最低工资也不包括劳动者保险、福利待遇和各种非货币的收入，最低工资应以法定货币按时支付。获得最低工资的前提是劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动；最低工资标准是由政府通过立法确定的；只要劳动者提供了法定工作时间的正常劳动，用人单位支付的劳动报酬不得低于政府规定的最低工资标准。对于本案双方争议的是否给付韩先林无工作期间的工资问题，韩先林自2011年7月7日在与其他人员发生纠纷后，在未履行任何手续的情况下，未到岗、未出勤参加工作，时间长达近四年后，索取无工作期间的工资，其请求不符合按劳分配的基本原则。我国现行的分配制度是以按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。除了按劳分配以外，其他分配方式主要还包括按经营成果分配；按劳动、资本、技术、土地等其他生产要素分配。按劳分配是指凡是有劳动能力的人都应尽自己的能力为社会劳动，社会以劳动作为分配个人消费品的尺度，按照劳动者提供的劳动数量和质量分配个人消费品，等量劳动获取等量报酬，多劳多得，少劳少得，不劳动者不得食。本案韩先林在未履行任何手续的情况下，未到岗、未出勤参加工作，时间长达近四年，其在巨源公司无工作的原因是未能在法定工作时间内提供正常劳动。故韩先林要求判令巨源公司给付其无工作期间工资的诉讼请求，因其于法无据而不能得到支持，该项诉讼请求应判决予以驳回。对于韩先林本次诉讼中的带薪年休假工资、法定节假日工资、用工超时工资、违法解除终止劳动合同赔偿金、入场证费、通勤票费、工作服押金等以及违法解除劳动关系赔偿金等项诉讼请求，因该项诉讼请求已经经人民法院审理并作出生效判决，应依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，予以驳回起诉。依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，一审法院判决驳回了韩先林要求判令巨源公司、发电公司给付其无工作期间工资的诉讼请求，裁定驳回了韩先林要求巨源公司和发电公司给付带薪年休假工资、法定节假日工资、用工超时工资、违法解除终止劳动合同赔偿金、入场证费、通勤票费、工作服押金等以及违法解除劳动关系赔偿金等项诉讼请求的起诉。
通化市中级人民法院认为，最低工资保障是指劳动者在法定工作时间提供了正常劳动的前提下，用人单位支付的最低金额的劳动报酬。获得最低工资的前提是劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动。韩先林自2011年7月7日在与其他人员发生纠纷后，在未履行任何手续的情况下，未到岗、未出勤参加工作，时间长达近四年后要求给付其无工作期间工资的诉讼请求，于法无据。韩先林要求巨源公司安排工作岗位的请求，应依法向县以上地方人民政府劳动行政部门主张权利。韩先林的其他诉讼请求无充分证据，且已经该院原二审判决进行审理，申请再审已经省高院裁定予以驳回，故其上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。韩先林诉讼中要求的带薪年休假工资、法定节假日工资、用工超时工资、违法解除终止劳动合同赔偿金、入场证费、通勤票费、工作服押金等以及违法解除劳动关系赔偿金等项诉讼请求，已经一、二审法院审理并作出生效判决，申请再审已被省高院予以驳回，故其上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，通化市中级人法院维持了一审法院的判决和裁定。
本院再审审理查明的事实：1.韩先林不服通化市人力资源和社会保障局通人社认字〔2014〕090号《不予认定工伤决定书》，于2014年8月28日向通化市东昌区人民法院提起行政诉讼，被驳回诉讼请求后上诉，2015年2月17日通化市中级人民法院作出终审判决，维持原判。2.韩先林曾于2012年9月提出诉讼，要求确认其与巨源公司和发电公司至今尚存在劳动关系，赔偿非法解除劳动关系损失10万元，要求重返原岗位工作；支付带薪年休假、法定节假日、用工超时工资和经济补偿金85443.75元；因未签书面劳动合同二倍工资87860元；解除终止劳动合同关系补偿金、赔偿金68760元；韩先林住院医疗相关费用10779.72元；其他费用589元；鉴定费8000元及交通费。通化市二道江区人民法院于2012年9月27日作出（2012）二民初字第99号民事判决，韩先林不服上诉。通化市中级人民法院于2013年3月28日作出（2013）通中民终字第1号民事裁定，发回重审。通化市二道江区人民法院于2014年1月16日作出（2013）二民重字第10号民事判决，韩先林不服上诉。通化市中级人民法院于2014年11月14日作出（2014）通中民终字第321号民事判决，韩先林不服，向本院申请再审。本院于2015年9月9日作出（2015）吉民申字第832号民事裁定（裁定意见：一、劳动者和用人单位在履行劳动合同法律关系过程中发生的争议，劳动仲裁是法定必经的前置程序，当事人必须向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服，才可以向人民法院起诉。本案韩先林向通化市二道江区人民法院提起诉讼，是不服通化市二道江区劳动人事争议仲裁委员会于2012年8月20日作出的通二区劳人仲案字〔2012〕第25号仲裁裁决，该裁决基于韩先林请求确认与被诉人巨源公司之间存在劳动关系，并支付韩先林未签订劳动合同双倍工资8万元的申请，裁决双方存在劳动关系，以超过仲裁时效为由驳回了韩先林关于未签订劳动合同双倍工资8万元的仲裁请求。故本案应围绕韩先林申请仲裁请求范围审理。而韩先林不服该裁决诉至法院，其在一审初审的诉讼请求是：要求确认其与被申请人巨源公司存在劳动关系，赔偿非法解除劳动关系损失10万元，重返原岗位工作。一审重审增加诉讼请求：支付带薪年休假、法定节假日、用工超时工资和经济补偿金85443.75元；因未签订书面劳动合同二倍工资87860元；解除终止劳动合同关系补偿金、赔偿金68760元；住院医疗相关费用10779.72元；其他费用589元，合计253432.47元。根据劳动争议案件仲裁程序前置的法律规定，韩先林未经仲裁程序的诉讼请求，不属本案受理范围。根据已查明的事实，韩先林在本案二审判决后，已向通化市二道江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年4月24日作出通二区劳人仲案裁字（2015）第29号仲裁裁决书，韩先林不服已另行提起告诉，故其超出通化市二道江区劳动人事争议仲裁委员会于2012年8月20日作出的通二区劳人仲案字〔2012〕第25号仲裁裁决范围的诉讼请求，应另案处理，本院不予审查。二、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”该法自2008年1月1日起施行，故从此时起，巨源公司就应与韩先林签订书面劳动合同，韩先林就应知道自己的权利被侵犯。一个月内未签订书面劳动合同，从一个月后即2008年2月1日开始，韩先林就应向有关部门主张巨源公司未与其签订书面劳动合同的法律责任。本案韩先林主张的双倍工资，不属于劳动报酬，其与巨源公司之间的劳动关系也未终止，故韩先林要求给付双倍工资是基于巨源公司未依照法律规定与其签订书面劳动合同的赔偿金性质的请求。综上所述，韩先林于2012年6月6日向二道江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过一年的仲裁时效期间，原审驳回其要求给付未签订劳动合同双倍工资的请求，并无不当。三、韩先林与巨源公司之间属于劳务派遣用工合同关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位是本法所称用人单位”规定，巨源公司是用人单位，韩先林是劳动者。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”故原审认定韩先林与巨源公司之间为无固定期限劳动合同关系并无不当。四、《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条规定：“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。”第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”根据以上法律规定，韩先林在未与巨源公司达成合意、未以书面形式通知的情形下，主张解除双方之间的劳动合同关系，不符合法律规定的要件。韩先林主张巨源公司主观故意解除劳动关系，构成违法，其未提供巨源公司向其送达的书面解除劳动关系的通知书等证据证明自己的主张，其主张巨源公司解除劳动关系构成违法，没有事实和法律依据。至于巨源公司未给韩先林安排工作岗位，韩先林可依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十六条“对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报，县级以上地方人民政府劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理”和第三十七条“劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理”的规定，依法向县级以上地方人民政府劳动行政部门申请主张权利。五、关于韩先林鉴定费用4000元于法无据的再审请求。经查，原审判决认定鉴定费用为4000元，依据是吉林正达司法鉴定中心于2013年10月11日为韩先林出具的吉林省国家税务局通用机打发票载明的鉴定费金额。至于韩先林在一审重审期间提供的2013年9月29日盖有“吉林正达司法鉴定中心财务专用章”、金额为3000元的红色收据，应由韩先林负责举证，证明确实由吉林正达司法鉴定中心收取用于本案的鉴定费用，且与2013年10月11日吉林正达司法鉴定中心为其出具的吉林省国家税务局通用机打发票载明的鉴定费不具有同一性。因韩先林在本院再审立案复查期间未提供证据证明，其可待证据充分，另行主张权利。六、关于韩先林主张二审法院剥夺其调解权利、违反法定程序问题。经查二审法院卷宗，2014年6月9日的庭审笔录记载，法庭询问双方当事人是否同意调解，韩先林回答不同意调解。二审法院在审理程序上并无不当），驳回了韩先林的诉讼请求。3.前诉二审判决后，通化市二道江区劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月24日作出通二区劳人仲案裁字（2015）第29号仲裁裁决书，载明韩先林仲裁请求为：带薪年休假工资4278元、法定节假日工资4200元，加班用工超时工资46143.5元；办入厂证、通行票和工作服抵押金等其他费用400元、自用工之日起至今的社会综合保险金、被申请人违法不准申请人回厂工作期间的工资报酬、经济补偿金和赔偿金。该裁决书裁决巨源公司支付韩先林2008-2010年带薪年休假工资1475.86元，驳回了其他仲裁请求。韩先林就该裁决向法院提出诉讼，即为本案。
其他事实与原审法院查明事实一致。
本院再审认为，1.依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位是本法所称用人单位”规定，巨源公司是用人单位，韩先林是劳动者。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”故应认定韩先林与巨源公司之间为无固定期限劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条规定：“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。”第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”依照以上法律规定，韩先林要求解除与巨源公司之间的劳动合同关系，应通过与巨源公司达成合意、以书面形式通知用人单位解除。现韩先林主张巨源公司主观故意解除劳动关系，构成违法，而巨源公司主张已与韩先林解除劳动关系，双方均未提供解除劳动关系的书面证据。故对韩先林主张巨源公司解除劳动关系违法的请求，本院不予支持。至于巨源公司未给韩先林安排工作岗位，韩先林可依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十六条“对违反劳动合同法和本条例的行为的投诉、举报，县级以上地方人民政府劳动行政部门依照《劳动保障监察条例》的规定处理”和第三十七条“劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定处理”规定，依法向县级以上地方人民政府劳动行政部门申请主张权利。2.关于韩先林主张的无工作期间的工资报酬问题。在我国以公有制为基础的市场经济条件下，按劳分配原则是工资分配的核心原则，劳动者已经付出的劳动，用人单位应当及时支付相应的劳动报酬。依照劳动法相关规定和劳动部《关于企业工人、职员履行国家义务、社会义务时的工资问题的通知》、《工资支付暂行规定》、对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定、国务院《关于职工探亲假待遇的规定》以及国家劳动总局、财政部《关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的规定》等规定，劳动者未提供劳动，用人单位支付工资的情形如下：法定休息日、婚丧假期间、探亲假期间、履行国家义务和社会义务期间、非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内、调动工作期间、脱产学习期间、被错误羁押期间、错判服刑期间、被公派在国（境）外工作、学习期间、加班加点等延长的工作时间。劳动部《工资支付暂行规定》（1994年12月6日）第十二条规定：“……若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”从这一规定可以看出，如果劳动者没有提供正常劳动，是不能依照《工资支付暂行规定》要求用人单位支付工资的。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的'工资'是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。'工资'是劳动者劳动收入的主要组成部分，从工资的定义看，既然工资是'劳动报酬'，没有提供正常劳动当然不能要求用人单位支付工资。”该意见第54条规定：“劳动法第四十八条中的'最低工资'是指劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。”故如果劳动者没有提供正常劳动，不能要求用人单位支付最低工资。韩先林主张未工作的原因是巨源公司和发电公司都不要他，不让他上班，而巨源公司主张多次电话通知韩先林到单位报到，韩先林不去单位报到。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，韩先林主张给付无工作期间的工资，应承担未工作其本人无过错的举证责任。韩先林未提供证明自己无过错的证据，应承担不利后果。故韩先林要求给付最低工资，不符合法律规定，原判决驳回其该项诉讼请求正确。3.劳动者和用人单位在履行劳动合同法律关系过程中发生的争议，劳动仲裁是法定必经的前置程序，当事人必须向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服，才可以向人民法院起诉。韩先林2012年9月向通化市二道江区人民法院提出诉讼，是不服通化市二道江区劳动人事争议仲裁委员会于2012年8月20日作出的通二区劳人仲案字〔2012〕第25号仲裁裁决，该裁决基于韩先林请求确认与巨源公司之间存在劳动关系，并支付韩先林未签订劳动合同双倍工资8万元的申请，裁决双方存在劳动关系，以超过仲裁时效为由驳回了韩先林关于未签订劳动合同双倍工资8万元的仲裁请求。故该案围绕韩先林申请仲裁请求范围进行了审理。而韩先林要求巨源公司和发电公司给付带薪年休假工资、法定节假日工资、用工超时工资、违法解除终止劳动合同赔偿金、入场证费、通勤票费、工作服押金等以及违法解除劳动关系赔偿金等项诉讼请求，在向法院提出前诉时，并未经劳动仲裁部门裁决。虽然韩先林在前诉一审重审时增加了诉讼请求（支付带薪年休假、法定节假日、用工超时工资和经济补偿金85443.75元；因未签订书面劳动合同二倍工资87860元；解除终止劳动合同关系补偿金、赔偿金68760元；住院医疗相关费用10779.72元；其他费用589元，合计253432.47元），但根据劳动争议案件仲裁程序前置的法律规定，韩先林未经仲裁程序的诉讼请求，不属该案受理范围。故韩先林在前诉案件二审判决后，向通化市二道江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年4月24日作出通二区劳人仲案裁字（2015）第29号仲裁裁决，韩先林不服，另行提起本案告诉，符合法定程序，不属于重复起诉，原审法院应进行审理。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条规定，裁定如下：
一、撤销通化市中级人民法院（2015）通中民三终字第268号民事裁定和通化市二道江区人民法院（2015）二民初字第121号民事裁定。
二、指令通化市二道江区人民法院对本案进行审理。
审 判 长 刘海英
代理审判员 杨 敏
代理审判员 周 婧
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 任秀玉