四川省自贡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）自刑一终字第35号
原公诉机关自贡市大安区人民检察院。
原审被告人李某甲，女,1982年3月10日出生于四川省荣县,汉族,初中文化，务农。因本案于2014年9月29日被自贡市公安局直属分局刑事拘留，同年10月14日被取保候审。
上诉人（原审被告人）张某某，男,1978年11月19日出生于四川省荣县，汉族,小学文化，务农。1997年8月4日因犯抢劫罪被荣县人民法院判处有期徒刑七年，2003年5月25日刑满释放；2014年12月1日因犯赌博罪被贡井区人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币40000元。因本案于2014年8月21日被监视居住。2015年6月5日被逮捕。现押于自贡市看守所。
辩护人四川川盈律师事务所律师。
自贡市大安区人民法院审理自贡市大安区人民检察院指控被告人李某甲、张某某犯开设赌场罪一案，于2015年6月5日作出（2015）大刑初字第65号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。自贡市人民检察院指派检察员蔡永娜、代理检察员周媛出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张某某、原审被告人李某甲及张某某的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年6月下旬，被告人李某甲伙同被告人张某某，双方商议在荣县合伙开设赌场以牟利，并各自邀约了胡某某、杨某甲等人（均取保候审）入股，约定股东须轮流坐庄、下注闲家参赌，邀约赌客参赌，以增强赌博人气，同时该赌场还雇佣了童某某、邱某等人为工作人员为赌场提供服务。
自2014年6月下旬至2014年8月4日期间，该赌场采取以扑克牌“推三公”的方式招揽赌客聚赌，每天开设两场，每场赌客10余人至30余人不等，每天抽头渔利3000元至7000元不等。股东将每天的抽头渔利除去赌场当天产生的必要开支外，对剩余的抽头予以分配。2014年8月4日，该赌场被公安机关查获，公安机关现场查获赌客30余人，赌资10万余元，当天抽头渔利2700元，并扣押了赌博用的扑克牌和用来装赌博抽头的银色铁皮箱等物品。
被告人李某甲于2014年9月29日被抓获归案，被告人张某某于2014年8月20日主动到公安机关投案。案发后，被告人李某甲已退还违法所得5万元，被告人张某某已退还违法所得5万元。
原判认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、辨认笔录、被告人供述等。原判认为，被告人李某甲、张某某组织赌博抽头渔利的行为已构成开设赌场罪，且抽头渔利数额已属情节严重，判处被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元，与前罪判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币46000元并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币46000元；赌资、违法所得及作案工具予以没收。
上诉人（原审被告人）张某某称，原判量刑过重。
辩护人称，张某某主动自首，认罪态度好，犯罪情节较轻，社会危害性较小，建议对其减轻处罚。
原审被告人李某甲对原判无意见。
出庭检察人员认为，原判事实清楚、证据充分、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审一致。
上述事实,有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认:
1.公安机关受案登记表、立案决定书，证实公安机关受、立案的情况。
2.指定管辖决定书，证实本案系指定管辖情况。
3.被告人李某甲、张某某的人口信息表，证实被告人李某甲、张某某系达到完全刑事责任年龄的自然人。
4.（2014）贡井刑初字第98号刑事判决书，证实被告人张某某于1997年8月4日因犯抢劫罪被荣县人民法院判处有期徒刑七年，2003年5月25日刑满释放；2014年12月1日因犯赌博罪被贡井区人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币40000元。
5.公安机关的情况说明，证实案件的来源和被告人李某甲被公安机关抓获及被告人张某某到公安机关投案自首的情况。
6.公安机关的证明，证实未发现被告人李某甲其他违法犯罪行为；被告人张某某于2014年5月28日因开设赌场罪被自贡贡井区公安分局取保候审。
7.现场勘验检查工作记录及照片，证实案发现场的概貌。
8.扣押决定书、扣押清单等材料，证实公安民警依法从李某甲处扣押人民币50000元、从张某某处扣押违法所得50000元、从胡某某处扣押牌20副、抽头用银色铁皮箱一个、抽头渔利2700元。
9.扣押决定书、扣押清单，证实公安民警依法从胡某某处扣押人民币2200元、赵某甲处扣押人民币1600元、李某乙处扣押人民币7000元、杨某甲处扣押人民币13200元、赵某甲处扣押人民币50000元、杨某甲处扣押违法所得50000元、胡某某处扣押违法所得50000元、李某乙处扣押违法所得50000元、黄某甲处扣押违法所得50000元、童某某处扣押违法所得8000元、邱某处扣押7000元、曹某某处扣押4000元。
10.行政处罚决定书及证据保全决定书、证据保全清单，证实自贡市公安局直属分局对违法行为人曹某某行政拘留14日并处行政罚款3000元，追缴违法所得4000元；对违法行为人邱某行政拘留14日并处行政罚款3000元，追缴违法所得7000元；对违法行为人陈某甲行政罚款500元；对违法行为人刘某甲罚款500元并收缴赌资2000元；对杨某乙罚款500元并收缴赌资3600元、追缴违法所得200元；对王某甲罚款500元并收缴赌资3600元；对陈某乙罚款500元并收缴赌资1250元；对违法行为人毕某某罚款500元并收缴赌资2100元；对违法行为人杨某丙罚款500元并收缴赌资3600元；对违法行为人黄某乙罚款500元并收缴赌资6600元；对违法行为人黄某丙罚款500元并收缴赌资2000元；对违法行为人赵某乙罚款500元并收缴赌资1400元；对违法行为人周某某罚款500元并收缴赌资1410元；对违法行为人丁某甲罚款500元并收缴赌资3000元；对违法行为人龙某某罚款500元并收缴赌资1250元；对违法行为人叶某某罚款500元并收缴赌资8800元；对违法行为人王某乙罚款500元并收缴赌资13400元；对违法行为人刘某乙罚款500元并收缴赌资10500元；对违法行为人李某丙罚款500元并收缴赌资7280元；对违法行为人朱某甲罚款500元并收缴赌资12400元；对违法行为人陈某丙行政拘留5日并收缴赌资800元；对违法行为人左某行政拘留5日并收缴赌资5600元。并对上述收缴的赌资予以了保全。
11.检查笔录，证实2014年8月4日公安民警进行检查，发现有30余人在进行赌博活动，当场查获涉案赌具扑克牌若干副，银色铁皮盒一个、现金若干。2014年8月5日公安民警对提取的银色铁皮箱进行了开箱检查，发现银色铁皮箱内有现金人民币2700元。
12.指认现场笔录及照片，证实李某甲带领公安民警到赌博的现场指认的经过情况。
13.辨认笔录及照片，证实邱某、赵某甲、张某某辨认李某甲的情况。
14.证人胡某某的证言，证实她是2014年6月中旬左右通过李二妹同意入股赌场的，赌场一部分由李二妹牵头当大股东，她和赵某甲、刘某丙、二胎作为小股东，另一部分是由“双儿”牵头，他下面的小股东有杨四、幺娘、黄某甲。大约在2014年6月下旬两家就合在一起了，大约在7月10号左右，就搬到荣县干的。赌场请了一个叫陈某丁的充当法人代表，现场由“小四”负责管理，职责是给工作人员发工资，安排工作人员的工作，晚上赌场结束时分钱给各个股东，赌场内由一个“小娃儿”负责抽水、算帐。另外还有一个哨兵叫胖娃儿。赌博的方式是用扑克牌以“推三公”的方式进行，这个赌场每天开下午、晚上两场，每天抽头最少3000元左右，最多7000元左右。2014年8月4日下午两点半后，她们进行赌博，抽了2700余元的水钱时公安来检查，大概有20多人在赌博。总共40天左右，她分得抽头的钱有五万元左右。
15.证人杨某甲的证言，证实她是在2014年6月中旬通过双儿哥同意入股赌场的。由于生意不好，两边的股东就合在了一起，各占50%的股份。有个叫“小四”（童某某）的负责管理赌场，邱某和陈某甲负责抽水钱，曹某某负责看门当哨兵。赌场每天抽头最少3000元左右，最多7000元左右。共干了40多天，她从中抽头分得人民币50000元左右。2014年8月4日下午，她在赌场参与赌博时遇到公安来检查，就被带到了公安机关。当天带了15000元去参与赌博，输了1800元。
16.证人赵某甲的证言，证实她是2014年6月中旬通过二姐同意加入的赌场，赌场每天开下午、晚上两场，每天抽头最少3000元左右，最多7000元左右。她从中抽头分得人民币50000元左右。
17.证人李某乙的证言，证实这个赌场最开始的时候是在荣县那边干的，2014年7月几号才搬到荣县旭阳镇开始干的。这个赌场由二股水伙起干的，她这边的股东有“双儿”、“杨四”、“黄哥”。另一边的股东有李二姐（二妹）、二胎、胡姐、赵美女、刘某丙。她是在2014年6月底主动找“双儿”要求入的股，占的股份都是平均分的。这个赌场每天开下午、晚上两场，每天抽头最少3000元左右，最多7000元左右。她从中抽头分得人民币50000元左右。2014年8月4日下午4点左右公安来治安检查，就被带到了公安机关。
18.证人黄某甲、刘某丙、朱某乙的证言与上述证人的证言证实内容基本一致。
19.证人童某某的证言，证实2014年6月中旬的一天，李某甲打电话说她干了个“推三公”的赌场，叫去帮她看场子。最开始在荣县上班，7月初李某甲安排搬到附西路。李某甲安排他负责赌场里保管抽水的钱，负责将抽水的钱除去费用后再分给所有股东，负责发放工资给其他工作人员，管理赌场里的其他相关事情等，李某甲还答应给工资300元一天。赌场开了40多天，他得了8000元的工资。2014年8月4日下午到赌场上班，大约16时左右得知这个赌场被公安人员抓了，他当时害怕就跑了。
20.证人邱某的证言，证实2014年7月初他经胡某某介绍到赌场上班，工作职责是负责抽水和算帐。他在赌场上了25天的班，共获得7500元左右的工资。
21.证人曹某某、陈某甲、万某某、王某丙、曾某某的证言与证人邱某等人的证言证实的内容基本一致。
22.证人陈某丙的证言，证实2014年8月4日下午16时许，他到自贡市荣县附西路参与推三公赌博，大概在16时30分左右，公安人员就冲进来将现场抓获了。他当天输了100元。
23.证人左某的证言，证实2014年8月4日下午大约16时许，她和朋友到附西路找陈五姐，没有找到，看见里面大约有二三十人在里面“推三公”赌博，她就在旁边也跟着别人押了几盘注，大约过了30分钟左右，公安机关的工作人员就进来把里面的人全部挡获了。
24.证人毕某某、刘某乙、李某丙、王某乙、朱某甲、杨某丙、黄某乙、陈某乙、杨某丙、王某甲、叶某某、周某某、刘某甲、龙某某、丁某甲、黄某丙、赵某乙、丁某乙的证言，证实2014年8月4日下午在荣县附西路“推三公”赌博时被公安人员挡获的经过情况。
25.被告人李某甲的供述，与庭审查明的事实及上述证据基本一致。
26.被告人张某某的供述，与庭审查明的事实及上述证据基本一致。
本院认为，原审被告人李某甲、张某某组织赌博抽头渔利，且情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。关于上诉人（原审被告人）张某某及辩护人称其原判量刑重，要求减轻处罚的意见，经查，原判以被告人张某某案发后有自首情节，已对其减轻处罚；另张某某因在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其它罪没有判决，撤销缓刑，数罪并罚，原判刑罚适用并无不当。故该上诉意见本院不予采纳。检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条、第七十七条第一款以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐泽新
代理审判员 周玉萍
代理审判员 徐文忠
二〇一五年八月十四日
书 记 员 石 磊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁物品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。