河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民一终字第1221号
上诉人（原审被告）耿胜旺，男，1967年11月15日生，汉族，住滑县。
上诉人（原审被告）耿天论，男，1958年2月6日生，汉族，住滑县。
上诉人（原审被告）耿丰泽，男，1974年9月18日生，汉族，住滑县。
以上三上诉人共同委托代理人丁军魁，河南奥博律师事务所律师（住所地安阳市）。
上诉人（原审被告）耿亚，男，1977年5月21日生，汉族，住滑县。
委托代理人段永生，河南金太阳律师事务所律师（住所地安阳市）。
被上诉人（原审原告）耿胜勋，男，1965年2月3日生，汉族，住滑县。
委托代理人张建开，河南创诚律师事务所律师（住所地安阳市）。
原审被告李海兵，男，1976年9月24日生，汉族，住滑县。
原审被告耿天根，男，1958年4月13日生，汉族，住滑县。
上诉人耿胜旺、耿天论、耿丰泽、耿亚与被上诉人耿胜勋、原审被告李海兵、耿天根提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2014）滑民一初字第680号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年2月29日，被告李海兵（甲方）与被告耿胜旺、耿天论、耿丰泽、耿新往（乙方）签订协议书一份，被告李海兵将房屋一座承包给被告耿胜旺、耿天论、耿丰泽、耿新往共同承建，房屋由耿胜旺、耿天论、耿丰泽负责组织施工，并负责建房用的机械设备及一切工具，建房款由李海兵按照合同约定结算；合同签订后，耿胜旺、耿天论、耿丰泽三人投入三人所有的铁杆、架板、灰机等建房工具，组织原告等施工人员进行施工。施工过程中，施工人员每天出工人数不定，被告耿胜旺负责对每天的出勤人数及出勤天数进行记工，原告等施工人员的工资由被告耿胜旺、耿天论、耿丰泽按照每人出勤天数每日120元进行发放；2014年4月15日，原告耿胜勋正在房顶二楼砌墙时，被被告耿天根驾驶的吊车从二楼撞下，原告受伤后，被送入滑县人民医院住院治疗，被诊断为1、胸部外伤伴左侧少量胸腔积液，2、右侧多发肋骨骨折，3、右侧锁骨骨折，4、腰3椎体骨折，5、腰2、3、4右侧横突骨折。自2014年4月16日至2014年5月5日共住院20天，花医疗费22119.50元；经原告申请，本院委托安阳维权法医临床司法鉴定所对耿胜勋伤情进行鉴定，2014年12月14日安阳维权法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见为：1、耿胜勋在工地受伤致多处骨折被评为八级伤残，2、耿胜勋后续治疗费酌定为4000元，耿胜勋护理期限酌定为90日，原告支付鉴定费1480元。
另查明，原、被告建房期间，被告耿胜旺、耿天论、耿丰泽使用被告耿亚的吊车，每日支付耿亚吊车费300元，被告耿天根是被告耿亚雇佣的吊车司机，耿亚每日支付耿天根120元；被告李海兵将建房款已按照合同约定的施工面积支付给被告耿丰泽，本案审理过程中，被告耿胜旺、耿天论、耿丰泽未提交建房款的总数目及具体的分配人员、分配清单；原告受伤后，被告耿丰泽支付原告医疗费3000元，被告耿胜旺支付原告医疗费1900元，被告耿天论支付原告医疗费300元；审理中，原告耿胜勋表示，因是受被告耿胜旺、耿天论、耿丰泽雇佣，不要求追加耿新往为被告；原告耿胜勋之母王爱梅，生于1940年8月5日，共生育三子四女，长子耿胜圈，次子耿胜分、三子耿胜勋，长女耿梅玲、次女耿梅民、三女耿梅琴、四女耿梅霞；河南省2014年道路交通事故人身损害赔偿参照标准，农、林、牧、渔业职工平均工资为24457元／年，居民服务业和其他服务业职工平均工资为29041元／年。
原审法院认为，被告耿胜旺、耿天论、耿丰泽在承接李海兵建房工程后，投入机械设备及铁杆、架板、灰机等工具，组织施工人员进行施工，根据耿胜旺登记的出勤人员工底，对原告等施工人员发放工资；被告耿胜旺、耿天论、耿丰泽述称房屋是被告等30人共同承建，承建费用是共同分配的，但不能提供李海兵建房款的详细数目、所有的出勤人员、出勤天数及具体的分配清单，其提供的证人证言部分相互矛盾，其提供的情况说明也不能证明承建房屋的费用是共同平均分配。原告应视为被告耿胜旺、耿天论、耿丰泽的雇佣人员。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，原告耿胜勋在雇佣活动中受伤，被告耿胜旺、耿天论、耿丰泽作为雇主，应当承担赔偿责任；被告耿天根作为吊车司机，在施工中未能注意施工安全，造成原告被吊车从二楼撞下受伤，被告耿天根也应承担一定赔偿责任，适当减轻雇主责任，但被告耿天根作为被告耿亚的雇佣司机，其责任应由作为雇主的被告耿亚承担；被告李海兵作为房主，虽然在与被告耿胜旺、耿天论、耿丰泽订立的合同中约定对施工过程中的一切事故甲方（李海兵）概不负责，但该约定不能对抗第三方，且被告李海兵作为建房受益方，也应承担一定赔偿责任；原告耿胜勋作为成年人，施工中未注意施工安全，导致事故发生，也应承担一定责任。结合本案实际情况，被告耿胜旺、耿天论、耿丰泽应承担事故责任的40%，被告耿亚应承担事故责任的40%，被告李海兵应承担事故责任的10%；，原告耿胜勋应承担事故责任的10%；被告耿胜旺、耿天论、耿丰泽已支付原告的5200元，应折抵赔偿款。
原告耿胜勋的合理损失有：医疗费22119.50元，误工费16014.30元（24457元／年÷365天×239天），护理费7160.79（29041元／年÷365天×90天），住院伙食补助费600元（30元×20天），营养费400元（20元×20天），后续治疗费4000元，残疾赔偿金52299.17元［（8475.34元／年×20年×30%）﹢（5627.73元／年×6年×30%÷7人）］，精神抚慰金15000元，鉴定费1480元，原告的交通费，酌定为400元。原告其他主张，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、被告耿胜旺、耿天论、耿丰泽于判决生效后五日内赔偿原告耿胜勋医疗费22119.50元，误工费16014.30元，护理费7160.79，住院伙食补助费600元，营养费400元，后续治疗费4000元，残疾赔偿金52299.17元，精神抚慰金15000元，鉴定费1480元，交通费400元共计119473.76元的40%即47789.50元，扣除已支付的5200元，实际应再支付原告42589.50元，被告耿胜旺、耿天论、耿丰泽互负连带赔偿责任；二、被告耿亚于判决生效后五日内赔偿原告耿胜勋医疗费22119.50元，误工费16014.30元，护理费7160.79，住院伙食补助费600元，营养费400元，后续治疗费4000元，残疾赔偿金52299.17元，精神抚慰金15000元，鉴定费1480元，交通费400元共计119473.76元的40%即47789.50元；三、被告李海兵于判决生效后五日内赔偿原告耿胜勋医疗费22119.50元，误工费16014.30元，护理费7160.79，住院伙食补助费600元，营养费400元，后续治疗费4000元，残疾赔偿金52299.17元，精神抚慰金15000元，鉴定费1480元，交通费400元共计119473.76元的10%即11947.37元；四、驳回原告耿胜勋的其他诉讼请求。案件受理费2606元，原告耿胜勋负担100元，耿胜旺、耿天论、耿丰泽负担1203元，被告耿亚负担1203元，被告李海兵负担100元。
上诉人耿胜旺、耿天论、耿丰泽及其委托代理人上诉称，承建李海兵的房屋是上诉人耿胜旺、耿天论、耿丰泽等30人共同承建的，承建费用是共同分配，耿胜旺、耿天论、耿丰泽不是雇主；被上诉人是被耿天根驾驶的耿亚所有的吊车撞下受伤，被上诉人损失应由侵权人承担。
上诉人耿亚及其委托代理人答辩称，原审判决认定事实部分错误，其与被上诉人不具有劳务和雇佣关系，判定其承担40%的赔偿责任没有根据。请求驳回被上诉人对其的诉讼请求。
被上诉人耿胜勋及其委托代理人答辩称，其受耿胜旺、耿天论、耿丰泽雇佣给李海兵建房。被上诉人正在房顶砌墙，被耿亚雇佣耿天根驾驶的吊车造成的损害，均应予赔偿，请求依法维持原判。
原审被告李海兵未答辩。原审被告耿天根对原判无异议。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人耿胜旺、耿天论、耿丰泽在承接李海兵建房工程后，组织施工人员进行施工，对施工人员发放工资，被上诉人耿胜勋与上诉人耿胜旺、耿天论、耿丰泽之间已形成雇佣关系，被上诉人耿胜勋在雇佣活动中受伤，原审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，耿胜勋在雇佣活动中受伤，耿胜旺、耿天论、耿丰泽作为雇主，应当承担赔偿责任依法有据。上诉人耿亚的吊车在施工中未能注意施工安全，造成被上诉人损害，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，应予赔偿。原判事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2606元，由上诉人耿胜旺、耿天论、耿丰泽负担1303元，上诉人耿亚负担1303元。
本判决为终审判决。
审判长 裴红卫
审判员 李 晓
审判员 智咏梅
二〇一五年八月五日
书记员 刘 澍