浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第1872号
上诉人（原审被告）：刘云其。
委托代理人（特别授权代理）：胡秀云、陈海峰。
被上诉人（原审原告）：杭州东禾实业有限公司。
法定代表人：臧国金。
委托代理人（特别授权代理）：兰海。
上诉人刘云其因与被上诉人杭州东�实业有限公司（以下简称东禾公司）保证合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余商初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月28日受理后，依法组成合议庭，并于2014年1月14日组织双方进行了调查。上诉人刘云其及其委托代理人胡秀云、陈海峰，被上诉人东禾公司的委托代理人兰海到庭参加调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年4月25日，东禾公司作为出借人（债权人，以下简称甲方）与郑某甲作为借款人（债务人，以下简称乙方）、刘云其作为担保人（以下简称丙方）签订《借款（担保）协议书》一份，该协议主要约定：乙方因资金周转需要向甲方借款2000万元，借款期间自2011年4月25日至2011年10月24日，借款月利率为2.4%，借款利息自实际放款日起依据实际借款天数按日计息，借款到期，利随本清。丙方自愿为乙方的上述借款承担连带责任。如乙方未按期归还借款本息，则由丙方负责为乙方偿还本金、利息及逾期罚息。丙方担保的有效期为借款期限届满后二年。乙方收到借款后出具的《借款收据》作为本协议书的组成部分，具有同等的法律效力。乙方应保证按借款协议约定归还借款本金和利息，逾期未归还借款本息的，除承担借款利息外，还应按日0.5‰承担逾期罚息。本协议一式三份，三方各执一份，并经三方签章后生效。郑某甲及刘云其分别在该协议后的乙方、丙方签章处签名捺印。同时乙方签章栏下方所列的联系电话栏载明“1396870****因乙方要求借款打入江南矿业集团有限公司”的内容。协议签订后，东禾公司依约于同日将上述借款2000万元通过建设银行打入江南矿业集团有限公司（以下简称江南公司）帐户。同日，郑某甲及刘云其在载明内容为“今向杭州东禾实业有限公司借款�民币（大写）贰仟万元整（小写）20000000.00元（大小写不一致时，以大写为准），借款期限自2011年4月25日至2011年10月24日，借款月利率为2.4％”的《借款借据》上的借款人、担保人栏签名捺印。2011年11月1日，郑某甲通过江南公司网上银行转帐至东禾公司帐户1000万元。2011年12月30日、2012年1月4日、5日、2012年5月3日，江南公司的股东艾君通过中国工商银行先后转入东禾公司的股东蔡冠华个人帐户250万元、100万元、2万元、968000元，共计4488000元。此后，因郑某甲未履行还款义务，刘云其也未尽担保之责，故东禾公司诉至法院，请求判令：一、刘云其承担郑某甲返还东禾公司借款本金1000万元的责任；二、刘云其承担郑某甲向东禾公司支付借款发生的利息192万元（利息按照月利率2.4%从2012年5月1日算至本息全部支付完毕之日止，现暂算至2012年12月31日为196万元，但主张192万元�；三、诉讼费、财产保全费5000元由刘云其承担。
原审法院认为，本案主要的争议焦点：一是案涉借款人是郑某甲还是江南公司。二是东禾公司收到的其中4488000元是借款本金还是利息。
关于焦点一：案涉《借款（担保）协议书》上方明确列明出借人为东禾公司、借款人为郑某甲、担保人为刘云其，而郑某甲及刘云其均各自在协议书下方的借款人、担保人栏签名捺印；同时《借款借据》上的借款人、担保人栏也分别有郑某甲及刘云其的签名和捺印。虽然郑某甲系江南公司的法定代表人，但《借款（担保）协议书》上明确载明借款人系郑某甲，而非江南公司；如果是江南公司借款，就无须在《借款（担保）协议书》后添加“因乙方要求借款打入江南矿业集团有限公司”的内容；而且刘云其也未提供相应的证据证明郑某甲的借款行为系代表江南公司。至于东禾公司根�《借款（担保）协议书》的约定将案涉借款打入江南公司，并由江南公司使用，后又由江南公司返还部分借款，并不能以此证明郑某甲的借款行为系代表江南公司的借款行为。因此，案涉《借款（担保）协议书》的借款人为郑某甲。刘云其抗辩案涉借款的实际借款人是江南公司，理由不能成立，原审法院不予采信。
关于焦点二：本案中，东禾公司、刘云其均确认东禾公司履行出借义务后，江南公司或其员工打款给东禾公司合计人民币14488000元，其中江南公司于2011年11月2日打款给东禾公司的1000万元，双方均确认系借款人返还东禾公司的借款本金，对此东禾公司也已在起诉时作为借款本金予以扣除；对于其余江南公司员工于2011年12月30日至2012年5月3日陆续打款给东禾公司股东的人民币4488000元，东禾公司认为系借款人郑某甲支付自2011年4月25日至2012年4月30日止的借款利�，而刘云其认为系借款人返还东禾公司的借款本金。对此，原审法院认为，根据东禾公司、刘云其及郑某甲签订的《借款（担保）协议书》第三条“借款月利率为2.4％，借款利息自实际放款日起依据实际借款天数按日计息”的约定，案涉借款自借款之日起应当支付利息；而且从借款人支付款项的时间和金额看，也与《借款（担保）协议书》中双方约定应支付的利息金额基本相符。因此，该4488000元，原审法院确认系借款人依约支付东禾公司至2012年4月30日止的借款利息。但因该利息超过了中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍，故对超过部分的565041元折抵本金。因此，刘云其的部分抗辩意见成立，原审法院予以采信；其余抗辩意见，理由不能成立，原审法院不予采信。
《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释（1999）3号），明确公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要企业借贷行为不构成非法集资、向社会公众发放贷款等违反法律、行政法规行为的，一般应认定有效。而刘云其于本案中未能举证证明东禾公司的借款行为构成非法集资、向社会公众发放贷款等违反法律、行政法规行为的情形。因此，刘云其抗辩因东禾公司系企业，不能从事发放贷款，即使借款人是郑某甲，双方签订的《借款（担保）协议书》亦应认定无效，理由不能成立，原审法院不予采信。刘云其抗辩江南公司向东禾公司打款1000万元后，又与东禾公司重新结算确定债权债务，重新开具借款凭证，因此其担保责任已解除，但刘云其未提供相应的证据予以证明，原审法院亦未予采信。东禾公司的股东赵章希就涉案债权曾向乐清市柳市镇处置民间非法金融活动领导小组申报债权并登记在案，不影响东禾�司在本案中向刘云其主张承担的保证责任。在本案诉讼过程中，借款人郑某甲曾向原审法院申请参加本案诉讼，但经原审法院征求东禾公司意见，东禾公司不同意郑某甲参加诉讼，根据法律规定，东禾公司对自己的主张有选择的权利，故原审法院不予准许。同理，对于刘云其抗辩东禾公司只起诉担保人不起诉债务人，要求法院依职权追加郑某甲为共同被告，原审法院亦不予准许。
综上，原审法院认为，东禾公司、刘云其及郑某甲签订的《借款（担保）协议书》合法有效，东禾公司履行了出借义务，郑某甲未依约返还借款，东禾公司既可以要求债务人郑某甲履行债务，也可以要求保证人即刘云其在保证范围内承担保证责任。东禾公司要求刘云其支付借款，其合理部分的诉讼请求原审法院予以支持；但东禾公司主张按月利率2.4％支付利息的诉讼请求过高，调整为按中�人民银行公布的同期同档次贷款基准年利率6.40％的四倍计算利息。刘云其承担保证责任后，有权向郑某甲追偿。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年9月9日判决如下：一、刘云其于判决生效后十日内支付东禾公司人民币9434959元；二、刘云其于判决生效后十日内支付东禾公司利息1621262元（按本金9434959元按年利率6.40％的四倍％，自2012年5月1日计算至2012年12月31日，此后至判决确定履行之日止的利息按上述标准另计）；三、驳回东禾公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93320元，由东禾公司负担6762元，刘云其负担86558元；财产保全申请费5000元，由刘云其负担。
宣判后，刘云其不服，向本院提出上诉称：一、原判严重违反法定程序。本案在审理过程中，刘云其向原审法院申请追加本案的实际借款人江南公司及其法定代表人郑某甲为本案被告。但原审法院对上述申请既没有书面或口头驳回，也没有通知实际借款人及其法定代表人参加诉讼，违反了民事诉讼法的规定。郑某甲在得知本案诉讼事项后，请求原审法院准许其作为当事人参加诉讼，但原审法院对该项申请不予准许。本案的判决结果与郑某甲有直接的法律上的利害关系，即使东禾公司选择了刘云其作为被告，也不得否定郑�甲作为本案第三人的资格。二、原判认定事实错误。本案的实际债务人是江南公司，并非郑某甲，且涉案债务江南公司已偿还14488000元本金。郑某甲只是名义上的借款人，其在本案中只起到联络或者撮合的作用，江南公司才是实际借款人，本案属于企业间的借贷，借贷关系依法应当认定为无效。郑某甲的《谈话笔录》和《证明》证实了本案的实际债务人是江南公司和江南公司已偿还14488000元本金的事实。但原审法院以郑某甲未出庭作证为由否定了上述《谈话笔录》和《证明》内容，导致原判作出错误认定。三、本案的债权债务已经重新进行结算，并解除了刘云其的担保责任。郑某甲的《谈话笔录》和《证明》均证实本案的债权债务已经重新进行结算，解除了刘云其的担保责任。现在，郑某甲的弟弟郑某乙出具新的证据予以证实。四、本案借款人不管是郑某甲还是江�公司，均应当驳回东禾公司的起诉。江南公司已申请进入破产程序。东禾公司已通过其股东赵章希向乐清市柳市镇处置非法金融活动领导小组申报了与郑某甲的债权关系。郑某甲因涉嫌非法金融，已由处置办立案进行前期调查。东禾公司应当待处置办作出结论后再行使诉讼权利。因此，原审法院应当驳回起诉。综上所述，请求二审法院查清事实后撤销原判，依法发回原审法院重审，或者迳行改判驳回东禾公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由东禾公司承担。
东禾公司答辩称：原审法院程序合法，本案是保证合同纠纷，保证人和债务人具有同等的法律地位，郑某甲不应该作为被告。借款合同中标明刘云其是担保人，原审法院驳回要求追加郑某甲的申请程序合法。刘云其主张其担保责任已解除，应提供相应的证据证明。乐清市政府的文件不能和法律相抗辩。综上�原审判决认定事实清楚，请求二审法院依法驳回刘云其的上诉请求。
二审期间，上诉人刘云其向本院提交了以下证据：
1、郑某乙证明一份。
2、陈某证明一份。
证据1-2，证明：刘云其作为担保人的担保责任已经解除。
被上诉人东禾公司未向本院提交证据。
上述证据经质证，本院认定如下：
对刘云其提供的证据1、2，东禾公司认为不符合证据形式，且签字人应当出庭作证。本院认为，上述证据性质上属于证人证言，由于证人无正当理由未出庭作证，故对上述证据本院不予采信。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
综合刘云其的上诉请求和理由以及东禾公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：本案是否需要追加被告；本案的借款人是郑某甲还是江南公司；刘云其的担保责任是否已经解除；本案是否应当驳回东禾公司起诉。
首先，本案系保�合同纠纷，在连带责任保证中，出借人仅起诉保证人的，被诉保证人主张借款人参加诉讼，经原审法院释明后，出借人仍不申请追加借款人为共同被告的，原审法院可仅就保证之诉进行审理。其次，根据原审法院查明的事实，《借款（担保）协议书》和《借款借据》均明确载明借款人系郑某甲。刘云其虽对该项事实予以否认，但未能提供足以反驳的相反证据，故本院对刘云其认为借款人系江南公司的上诉意见不予采信。第三，刘云其认为本案的债权债务已经重新进行结算，其担保责任已经解除。对此主张，刘云其亦未能提供有效证据予以证明，本院不予采信。第四，东禾公司股东赵章希向乐清市柳市镇处置非法金融活动领导小组申报与郑某甲的债权关系，并不影响东禾公司向刘云其主张承担本案中的保证责任。
综上，本院认为，刘云其的上诉理由均不能成立，本�对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费88138元，由刘云其负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李奕
代理审判员 王玲
代理审判员 徐珺
二〇一四年四月十一日
书 记 员 陈乔