浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙绍刑终字第17号
抗诉机关嵊州市人民检察院。
原审被告人徐小荣。因本案于2013年8月2日被嵊州市公安局刑事拘留，8月10日变更为取保候审。
原审被告人钱某。因本案于2013年8月7日被嵊州市公安局取保候审。
原审被告人张某。因本案于2013年8月2日被嵊州市公安局刑事拘留，8月10日变更为取保候审。
嵊州市人民法院审理嵊州市人民检察院指控原审被告人徐小荣、钱某、张某犯开设赌场罪一案，于2013年12月10日作出（2013）绍嵊刑初字第634号刑事判决。宣判后，嵊州市人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派代理检察员孟柯出庭履行职务，原审被告人徐小荣、钱某、张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2012年8月至2013年8月，被告人徐小荣在嵊州市三江街道富民街170号其经营的福利彩票店内，利用从互联网得到的赌博平台账号，为“东森”、“世爵”、“杏彩”等网络赌博平台担任代理，并接受葛建峰、陈军、马忠平、张学德、周传明、仇永江、宋波、刘华樑等参赌人员的投注，累计赌资人民币l14万余元。被告人徐小荣以赚取押注返点和中奖奖金抽成的方式，非法获利人民币7万余元（其中押注返点10585元、中奖奖金抽成69366元）。案发后，嵊州市公安局从被告人徐小荣处扣押人民币86491元（其中赌资6540元）、电脑主机1台。2、2012年10月至2013年8月，被告人钱某、张某在嵊州市长乐镇环镇东路共同经营的福利彩票店，利用从互联网得到的赌博平台账号，为“东森”、“杏彩”等网络赌博平台担任代理，并接受邢陆荣、吕忠平、钱国荣、钱东等参赌人员的投注，累计赌资人民币24万余元。被告人钱某、张某以赚取押注返点和中奖奖金抽成的方式，非法获利人民币4万余元（其中押注返点24590元、中奖奖金抽成25162元）。2013年8月7日上午，被告人钱某主动到嵊州市公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。案发后，嵊州市公安局从被告人钱某处扣押人民币51875元（其中赌资2665元）、惠普笔记本电脑l台。
为认定上述事实，原判确认了相应证据。
原判认为，被告人徐小荣、钱某、张某以营利为目的，利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，其中被告人徐小荣犯罪情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，被告人钱某、张某系共同犯罪，应处三年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于被告人钱某是自首，各被告人当庭自愿认罪，违法所得已被追缴等情节，予以分别从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度和悔罪表现，对其均可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人徐小荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万六千元；二、被告人钱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元；三、被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币八千元；四、扣押在嵊州市公安局的违法所得及赌资共计138366元、犯罪工具电脑主机1台及惠普笔记本电脑l台，均予没收，上缴国库。
嵊州市人民检察院抗诉认为：一审判决未认定被告人钱某、张某为犯罪情节严重，属适用法律错误，导致对被告人钱某、张某的量刑畸轻。理由如下：一审判决认定被告人钱某、张某为网络赌博平台担任代理并接受投注，从中非法获利人民币4万余元，并将非法获利部分拆分为“押注返点24590元、中奖奖金抽成25162元”，故认为被告人钱某、张某抽头渔利数额和参与赌博网站利润分成的违法所得数额均不满3万元的“情节严重”起点，从而认定被告人钱某、张某之行为不属于犯罪情节严重。该院认为，开设赌场犯罪一般是以营利为目的，所以在确定罪与非罪和具体量刑幅度时，以违法所得数额大小作为定罪量刑的主要标准之一。本案中，虽然被告人钱某、张某通过押注返点和中奖奖金抽成的非法获利均不满3万元，未达到《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条第二款第（一）、（五）项规定的“情节严重”的起点，但其所获取的违法所得总额已达到4.9万余元，且该违法所得均来自于被告人钱某、张某为网络赌博平台担任代理并接受投注的违法犯罪行为，与抽头渔利和参与赌博网站利润分成达到“情节严重”标准的社会危害性无本质区别，应当根据《意见》第一条第二款第（八）项的规定，认定为“其他情节严重的情形”。
绍兴市人民检察院认为一审法院认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但对被告人钱某、张某适用法律错误，导致量刑不当，支持嵊州市人民检察院提出的抗诉，请求二审依法纠正。
原审被告人徐小荣、钱某、张某对原判认定的事实、罪名及量刑均无异议。
二审查明的事实与原判认定的事实相同，同时确认原判认定的证据。
本案争议焦点为原审被告人钱某、张某的行为是否属情节严重，这就必须厘清押注返点与中奖奖金提成这两笔钱款的性质。首先，“为赌博网站担任代理并接受投注”及“参与赌博网站利润分成”属网络赌博中开设赌场的两种情形。原审认定原审被告人的行为属“为赌博网站担任代理并接受投注”，据此获取的违法所得不应认定为“参与赌博网站利润分成”；其次，本案涉及的押注返点与中奖奖金提成均为原审被告人销售黑彩的赢利，属违法所得，在操作流程上具有连贯性，在性质上并无明显差别。押注返点系开设赌场人员不管参赌人员输赢，均按投注额的固定比例提成；而中奖奖金提成系开设赌场人员在参赌人员中奖后从奖金中的提成，实质上均属抽头渔利。一审判决将该两笔钱款加以区分不当。原审被告人钱某、张某抽头渔利数额累计达到49752元，属情节严重。
本院认为，原审被告人徐小荣、钱某、张某以营利为目的，利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重，钱某、张某系共同犯罪。原审被告人钱某在案发后能主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，可依法减轻处罚。原审被告人徐小荣、张某归案后能坦白交待各自罪行，违法所得已被追缴，可分别酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪正确，审判程序合法，但适用法律错误导致对原审被告人钱某、张某量刑不当，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由不能成立，但抗诉请求正当，本院予以支持。原审被告人徐小荣获取的押注返点也应计入抽头渔利数额，一审未予认定不当，但鉴于该情节对量刑的影响不大，故对徐小荣的刑罚不做变动。根据原审被告人钱某、张某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度和悔罪表现，对其均可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持嵊州市人民法院（2013）绍嵊刑初字第634号刑事判决第一、四项；
二、撤销嵊州市人民法院（2013）绍嵊刑初字第634号刑事判决第二、三项；
三、原审被告人钱某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币七千元（缓刑考验期限从本判决送达之日起计算；罚金于本判决送达之日缴纳）；
四、原审被告人张某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，并处罚金人民币九千元（缓刑考验期限从本判决送达之日起计算；罚金于本判决送达之日缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王普庆
代理审判员 李 莹
代理审判员 翟金源
二〇一四年四月一日
书 记 员 毛秀琴