江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏12民终1423号
上诉人（原审被告）：李建平，男，1968年4月14日生，汉族，住泰州市海陵区。
委托诉讼代理人：孔祥健，江苏讼之道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：泰州市海陵区鲍坝社区居民委员会，住所地泰州市海陵区迎春路19号。
法定代表人：殷筛林，社区主任。
委托诉讼代理人：周洪顺，江苏诺凡律师事务所律师。
原审被告：江苏扬子消防工程有限公司，住所地扬州市江都区文昌东路1002号。
法定代表人：詹圣富，董事长。
委托诉讼代理人：仇育贵，江苏旭昊律师事务所律师。
原审被告：江都市扬子消防工程公司泰州分公司，住所地泰州市寺巷镇南村锋陵小区。
负责人：詹祥和，男，1959年3月3日生，汉族，住扬州市江都区。
原审被告：丁越峰，男，1978年12月31日生，汉族，住泰州市海陵区。
原审第三人：黎春余，男，1962年11月16日生，汉族，住泰州市海陵区。
委托诉讼代理人：李颐平，江苏睿恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹明，江苏睿恒律师事务所律师。
上诉人李建平因与被上诉人泰州市海陵区鲍坝社区居民委员会（以下简称鲍坝居委会）、原审被告原扬州扬子消防工程公司（以下简称扬州扬子公司）、江都市扬子消防工程公司泰州分公司（以下简称江都扬子公司泰州分公司）、丁越峰及原审第三人黎春余建设工程合同纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初3603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
李建平的上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判。事实与理由：1、鉴定材料没有经过司法认证，鉴定材料的错误导致鉴定结果缺乏客观公正；2、上诉人申请重新鉴定，一审判决书送达之后，上诉人在装修房间时发现大量的工程资料，这些资料对待证事实和鉴定结果将会产生实质性影响，直接关系到上诉人的实体权利；3、一审将第三人黎春余领取的被上诉人工程款认定由上诉人承担，并认为上诉人可与黎春余另行处理，这增加了当事人的诉累，且被上诉人与黎春余存在恶意串通，故应当判决直接由黎春余承担返还责任。
鲍坝居委会辩称：1、一审法院通过多次开庭来确定鉴定的范围、资料，所以不存在上诉人所述的没有经过司法认定的情形，本案鉴定结果客观公正；2、上诉人申请重新鉴定的理由不能成立，一方面，申请重新鉴定没有事实及法律依据；另一方面，在一审中鉴定报告出具后，上诉人李建平并没有提出异议；3、黎春余与被上诉人没有合同关系，黎春余与上诉人之间的关系与本案没有关联性，上诉人可以与第三人另行处理。综上，上诉人的上诉没有事实和法律依据，故请求驳回上诉，维持原判。
江苏扬子消防工程有限公司述称，江苏扬子消防工程有限公司系受害方，请求法院依法判决。
江都扬子公司泰州分公司述称，案涉工程我公司没有参与，是李建平做的，工程款也是李建平一手操办的，具体情况我公司不清楚。
丁越锋述称：1、一审时有图纸，但是在设计院，因为被上诉人欠费，所以没有提供图纸；2、楼上的消防验收资料，被上诉人从消防支队提取了一期，没有提取二期，二期资料完整，整个防火卷帘门、消防管道都没有算账；3、一审中对司法鉴定意见我们提供过书面质疑意见，但鉴定机构和法院都没有采纳。
黎春余述称，本案与黎春余无关，黎春余只是向案涉工程提供了消防材料，并最后拿到消防材料款，并结算完毕。
鲍坝居委会向一审法院的诉讼请求：1、判令扬州扬子公司、李建平、丁越峰共同返还多给付的工程款人民币4822370.06元；2、诉讼费、鉴定费由扬州扬子公司、李建平、丁越峰承担。
一审法院查明：扬州扬子公司原名称为江都市扬子消防工程公司，于2011年变更为现有名称。江都扬子公司泰州分公司系扬州扬子公司的分公司。
2003年9月10日，泰州市规划局颁发了上海易初莲花连锁超市泰州店的建设工程规划许可证。2003年11月3日，泰州市建设局颁发上海易初莲花连锁超市泰州店的建筑工程施工许可证。
2003年10月18日，鲍坝居委会（原泰州市东郊乡鲍坝村村民委员会，甲方）与江都扬子公司泰州分公司（乙方，乙方代表处打印有“李建平”）签订上海易初莲花连锁超市泰州店消防安装工程合同书一份，约定乙方承接甲方上海易初莲花连锁超市泰州店消防工程，工程范围以甲方与上海易初莲花超市有限公司签订的合同工作范围中属于甲方工作范围的消防系统为准，工程承包方式为工程安装费用（材料甲供），合同价款为工程安装竣工决算×（1-0.1998），工程安装竣工决算由业主指定有资质的造价事务所进行工程安装费用竣工决算；甲供或由甲方指定品牌、价格，由乙方购买；乙方必须严格按施工图设计要求、国家规程、规范施工，任何因乙方引起的质量事故及达不到规定的质量标准，均由乙方承担损失；合同签订前，乙方交纳50000元工程保证金至甲方指定账户，乙方施工期间，甲方不付任何安装费用，待工程消防验收合格后除扣留交纳的50000元保证金外付清，工程保证金转为维修保证金，二年后的一个月内付清。
2007年5月20日，鲍坝居委会（原泰州市海陵区城东街道鲍坝村村民委员会，甲方）与江都扬子公司泰州分公司（乙方，乙方代表处有手写“李建平”字样）签订工程施工合同一份，约定：乙方承接甲方宾馆消防工作，工程范围为消防系统（所有图纸设计关于消防系统的工作量及变更内容），工程承包方式为包工包料（甲方要求甲供除外，其余均为乙方自购），消防淋泵、稳压泵、主电缆由甲供；合同价款暂按建行预算价，人工费下浮19.98%后所得，所有与图纸不符及因使用功能要求变更，经甲、乙双方负责人认可作为结算依据；合同签订后，甲方预付工程款450000元给乙方，余款待工程决算审计后（预留人民币50000元作为质量维修保证金）一次性付清。
上述合同签订后，李建平进行了施工，鲍坝居委会给付了工程款，但双方一直未进行结算。第一份合同施工结束后，鲍坝居委会委托中国建设银行泰州市分行进行工程造价审核，庭审中，鲍坝居委会提供了“中国建设银行泰州市分行的工程结（预）算审核定案单”，载明消防喷淋及消火栓、消防报警审定数为3407876.36元，但该核定单未有任何单位加盖印章，李建平等对此均不予认可。
本案审理过程中，经鲍坝居委会申请，一审法院委托泰州天平会计师事务所对案涉一期消防工程造价、二期消防（含宾馆改建）工程造价进行鉴定，鉴定结论为：上述工程按合同下浮后的鉴定造价为4607348.94元，其中一期为3873292.20元，二期（含宾馆改建）为734056.74元。
关于鲍坝居委会主张的已付工程款人民币9150000元，除2009年1月22日的50000元是李ＸＸ签名、2006年1月25日的100000元及2008年1月31日的100000元系黎春余签名外，其余计人民币8900000元均有江都扬子公司泰州分公司出具的收据或者李建平、丁越峰签名的领款手续，其中有500000元作为李建平等交纳的保证金，鲍坝居委会未实际支付。
一审法院认为：李建平借用江都扬子公司泰州分公司名义与鲍坝居委会签订消防工程合同，根据相关法律规定，案涉两份合同应为无效合同。合同无效，工程经竣工验收合格的，双方可参照合同约定计算工程价款。本案中，案涉工程均已竣工验收并已交付使用，双方之间的工程价款可按合同约定计算。本案的争议焦点为：1、鲍坝居委会主张是否超过诉讼时效；2、泰州天平会计师事务所作出的鉴定报告能否作为本案认定工程造价的依据；3、鲍坝居委会已付工程款的认定；4、李建平、扬州扬子公司、江都扬子公司泰州分公司、丁越峰是否应承担返还工程价款的义务。关于争议焦点1，鲍坝居委会与李建平等一方间一直未对案涉工程的工程造价进行结算，对于是否多付工程款双方存在争议，对于多付工程款何时返还亦没有进行约定，故鲍坝居委会本次起诉，没有超过诉讼时效。关于争议焦点2，本案审理过程中，李建平等一直对鲍坝居委会提供的图纸不予认可，但鲍坝居委会提供的图纸部分来源于消防部门，部分系图纸原件，评估机构在评估时亦到现场进行了勘查，并结合签证单进行了评估，在评估机构出具征求意见稿后，一审法院将评估机构评估时所依据的所有图纸复印交李建平等，便于其对征求意见稿发表意见。然其仍未能就征求意见稿的项目、造价等发表具体的意见。李建平等作为施工方，对于鲍坝居委会提供的证据存在异议，理应提供证据予以反驳，其辩称所有施工资料原件均已交给鲍坝居委会，但未能提供证据予以佐证，鲍坝居委会对此亦不予认可，一审法院对该节事实难以认定。综上分析，在李建平等没有相反证据佐证的情况下，泰州天平会计师事务所作出的鉴定报告应当作为本案认定工程造价的依据。关于争议焦点3，鲍坝居委会主张的已付工程款9150000元，其中由李ＸＸ、黎春余支付的250000元，由于鲍坝居委会没有证据证明该两人领取款项取得了李建平等的授权，且李建平等对此不予认可，故该250000元不能认定为鲍坝居委会支付的案涉工程款。其余款项8900000元，有江都扬子公司泰州分公司出具的收据、李建平或丁越峰签名的领款手续，由于李建平系实际施工人，应当认定系鲍坝居委会给付的工程款。对于丁越峰签名领取的款项，虽然丁越峰并非实际施工人，但从丁越峰多次凭江都扬子公司泰州分公司的收据至鲍坝居委会处领取工程款的事实可以看出，丁越峰有权代表江都扬子公司泰州分公司或者李建平至鲍坝居委会处领取工程款，丁越峰的行为构成表见代理。至于李建平辩称的部分款项系代黎春余支取，一审法院院认为，李建平等从鲍坝居委会处领取工程款后如何使用，与本案无涉，李建平等将从鲍坝居委会处领取的工程款交付黎春余，系其与黎春余之间的纠纷，其与黎春余可另行处理。关于保证金人民币500000元，应由鲍坝居委会返还，本案中应一并处理。关于鲍坝居委会主张的甲供材费用，鲍坝居委会仅提供了相关的收据、发票，并未能提供李建平等领取材料或签收材料的相关证据，且李建平等对此不予认可，故现有证据无法证明鲍坝居委会主张的材料用于案涉工程。关于检测费，案涉合同未约定检测费用由李建平等承担，故鲍坝居委会主张该费用，没有依据。关于争议焦点4，李建平作为实际施工人，应承担返还多付工程款的义务。丁越峰，其仅是李建平的员工，不应承担返还义务。江都扬子公司泰州分公司作为被挂靠方，应与李建平承担连带返还义务，但由于江都扬子公司泰州分公司系扬州扬子公司的分支机构，不具备企业法人资格，其民事责任应由总公司即扬州扬子公司承担，故扬州扬子公司应与李建平承担连带返还责任。综上，李建平应返还鲍坝居委会多付的工程款人民币3792651.06元，扬州扬子公司对该款项承担连带给付义务。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，作出如下判决：一、李建平于判决生效之日起十日内返还泰州市海陵区鲍坝社区居民委员会工程款人民币3792651.06元，扬州扬子消防工程公司对该款项承担连带给付义务；二、驳回泰州市海陵区鲍坝社区居民委员会对丁越峰的诉讼请求及其他诉讼请求。如果李建平未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费45379元、鉴定费80850元、公告费300元，合计人民币126529元，由泰州市海陵区鲍坝社区居民委员会负担10000元、李建平、扬州扬子消防工程公司共同负担116529元（泰州市海陵区鲍坝社区居民委员会已预交，李建平、扬州扬子消防工程公司于判决生效之日起十日内迳交泰州市海陵区鲍坝社区居民委员会）。
本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李建平提交下列证据：证据一、工程决算资料，李建平陈述一审中该资料未提交法院及鉴定机构，导致鉴定出现差误；证据二、15张《工程签证单》，证明实际工程量超过鉴定所得出的工程量；证据三、工矿产品购销合同两份，即黎春余向鲍坝村委会供货的资料；证据四、控告书及相关证据；证据五、黎春余于2013年8月5日出具的《说明》，内容为2006年1月24日村出100万元整查实，是我本人一次性付走的，我本人认可。证据三、四、五共同证明黎春余与被上诉人的工作人员相互串通、勾结，将鲍坝村相关费用骗走，该部分款项不应当由上诉人承担以及如果法院审理认为第三人黎春余涉嫌诈骗，请求移送公安机关处理。鲍坝居委会质证认为：证据一双方一审中已经向法庭提交过；证据二因没有上诉人、被上诉人、第三人的签字，故不能作为证据使用；证据三、四、五均与本案无关。江苏扬子消防工程有限公司质证认为，证据一一审中见过，其他证据不清楚。江都扬子公司泰州分公司质证认为，证据一一审中见过，其他证据与其无关。丁越峰对上诉人提供的证据没有异议。黎春余质证认为：证据一、二与黎春余无关，故不发表意见；对证据三真实性没有异议；证据四不符合证据规定，落款是空白，也没有提供相应的公安机关立案材料，故不予质证；对证据五的真实性认可，其与上诉人之间存在购销关系。本院经审查认为：证据一，决算资料一审中当事人已经提交过，并非本案新证据；证据二，十五份《工程签证单》上无任何人签字，故不能作为证据使用；证据三、四、五将在本院认为部分结合相关事实予以认证。
二审另查明：扬州扬子消防工程公司现已更名为江苏扬子消防工程有限公司。
本院认为：李建平借用江都扬子公司泰州分公司名义与鲍坝居委会签订消防工程合同，根据相关法律规定，案涉两份合同应为无效合同。合同无效，工程经竣工验收合格的，双方可参照合同约定计算工程价款。本案中，案涉工程均已竣工验收并已交付使用，双方之间的工程价款可按合同约定计算。现李建平上诉称鉴定材料未经一审法院审查，经查，一审法院提交鉴定机构进行鉴定的材料均经过各方质证，故李建平的该上诉理由与事实不符，本院不予采信。李建平还以发现新的结算材料为由申请重新鉴定，但经查，李建平提供的结算材料均为一审已经提交过的材料，且李建平也未能提供其他足以推翻本案鉴定结论的证据，故对李建平重新鉴定的申请本院不予采纳。关于李建平所提的黎春余领取的相关款项问题。首先，一审并未将黎春余领取的200000元认定为鲍坝居委会支付的案涉工程款；其次，其他款项除李ＸＸ领取的50000元外，均有江都扬子公司泰州分公司出具的收据、李建平或丁越峰签名领款手续，由于李建平系实际施工人，应当认定系鲍坝居委会给付的工程款。对于丁越峰签名领取的款项，虽然丁越峰并非实际施工人，但从丁越峰多次凭江都扬子公司泰州分公司的收据至鲍坝居委会处领取工程款的事实可以看出，丁越峰有权代表江都扬子公司泰州分公司或者李建平至鲍坝居委会处领取工程款，丁越峰的行为构成表见代理。至于李建平辩称的部分款项系代黎春余支取，本院认为，李建平或江都扬子公司泰州分公司从鲍坝居委会处领取工程款后如何使用，与本案无关，系其与黎春余之间的纠纷，其可与黎春余另行处理;李建平二审提供的工矿产品购销合同、控告书、黎春余出具的说明等证据反映的亦是其与黎春余之间的关系，与本案无关，也不能证明鲍坝居委会与黎春余恶意串通。
综上，李建平的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。因扬州扬子公司已经更名为江苏扬子消防工程有限公司，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：
一、维持江苏省泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初3603号民事判决主文第二项及诉讼费负担部分；
二、变更江苏省泰州市海陵区人民法院（2016）苏1202民初3603号民事判决主文第一项为：上诉人李建平于本判决送达之日起十日内返还被上诉人泰州市海陵区鲍坝社区居民委员会工程款人民币3792651.06元，原审被告江苏扬子消防工程有限公司对该款项承担连带给付义务。
如果李建平未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费45379元，由上诉人李建平负担。
本判决为终审判决。
审判长 王军强
审判员 顾连凤
审判员 潘贻杰
二〇一八年八月十日
书记员 陆超凡