陕西省紫阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）紫民初字第00489号
原告张某甲，男，陕西省紫阳县人。
委托代理人张某乙，陕西某某律师事务所律师。
被告董某某，男，陕西省紫阳县人。
委托代理人程某，紫阳县某某法律服务所法律工作者。
被告廖某某，男，陕西省紫阳县人
原告张某甲与被告董某某、廖某某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年7月2日受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告张某甲及其委托代理人张某乙、被告董某某及其委托代理人程某到庭参加诉讼；被告廖某某经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张某甲起诉称：2015年1月15日，被告董某某雇佣原告张某甲为被告廖某某建房挖桩基。因桩基井壁石头突然掉落，将正在挖桩基的原告砸伤，原告当即感觉剧烈疼痛，不能站立行走，后被告董某某将原告送往紫阳县某医院救治。经紫阳县某医院诊断，原告腰1、2右侧横突骨折。因腰部骨折无法手术，被告董某某就让原告回家休养，原告回家休养2天，但疼痛仍未减轻。2015年1月17日，被告董某某才将原告继续送往紫阳县某医院住院治疗，经诊断原告仍为腰1、2右侧横突骨折。原告共住院治疗10天，出院后经安康市某某司法鉴定中心鉴定为九级伤残。原告受伤后，被告董某某仅支付了2，114元医疗费后，就拒绝承担原告的其它损失，原告多次找二被告协商赔偿事宜，但二被告一直逃避责任。综上所述，被告廖某某作为房主找被告董某某挖桩基，被告董某某又雇佣原告干活，按照法律规定，原告的各项损失应由二被告承担。故起诉至人民法院，请求判令二被告赔偿原告误工费18，991元、残疾赔偿金29，008元、护理费600元、住院伙食补助费300元、营养费900元、鉴定费840元、打印费60元，共计50，699元；本案诉讼费由二被告承担。
被告董某某辩称：一、被告与原告之间不存在雇佣关系。被告董某某经常从事挖桩孔活路，所以被告廖某某在西门河村建房时，廖某某的管理人员就找到被告董某某，让被告帮忙找人进行挖桩孔，被告与廖某某之间没有任何合同。原告是被告姐夫的外侄，曾多次请求被告为其找活干，因原告也从事过挖桩孔的工作，被告就将其介绍到廖某某处干活。当时原告承包了一个桩孔，约定是桩孔直径80CM，每米140元，原告自己安排人手，被告只提供部分工具，原告就找到其舅舅帮忙，并且由原告给其舅舅开工资。综上，原告并不是被告雇佣的工人。二、原告并未提供真实可信的证据证实被告具有侵权行为。原告2015年1月15日受伤，当时被告将其送往紫阳县某医院治疗，原告当时并未表现出十分痛苦，随后就回家休养，直到1月17日才又告知被告其无法坚持，如果原告当时的伤情就十分严重，其如何坚持了3天才又到医院治疗，这其中存有蹊跷。挖桩孔本就是一个有风险的工作，什么地方打护壁、什么地方有危险都是工人自己掌握的，并且帮忙的人都要是自己信任的人，否则挖桩孔的人在井下工作，上面帮忙的人也要十分小心，要是井口掉落杂物，对井下的人也会造成伤害。而原告受伤是其自己工作中造成的，而并非被告提供的工具出现问题而造成的，所以原告受伤并非被告的侵权行为所致，原告应当自己承担主要责任。而被告廖某某作为原告工作的受益人，应当对原告的损失承当相应的补偿责任。所以被告并无侵权行为，也不应当承担赔偿责任。三、原告受伤后，原告的医疗费用2，662.65元均由被告董某某及廖某某垫付，其中董某某垫付了1，662.65元，廖某某垫付了1，000元。另外被告董某某还请人照顾了原告7天，吃住费用花去700元。综上，被告董某某对原告的受伤已经采取了合理的救助措施，不应再由被告董某某承担任何赔偿责任。四、原告出具的鉴定结论系其单方面委托作出的，不符合法律规定，不能作为本案的定案依据。五、原告要求的赔偿标准应当由人民法院根据原告的伤情，结合安康市社保局公布的安康地区上年度职工平均工资2449元／月综合予以认定。综上所述，被告董某某在本案中没有任何侵权行为，被告不应对原告的损失承担赔偿责任，并且被告保留要求原告返还垫付的医疗费和护理费的权利。
被告廖某某未作答辩。
原告张某甲向本院提交了以下证据：1.原告的身份证复印件。用以证明原告的身份情况。2.紫阳县某医院诊断证明书。3.紫阳县某医院住院病历。上述证据用以证明原告受伤的情况及其住院治疗的情况。4.安康市某某司法鉴定中心的鉴定意见书。用以证明原告的伤残等级为九级。5.鉴定费发票、打印费收据。用以证明原告支出鉴定费840元、打印费60元。
原告张某甲申请下列证人出庭作证：1、证人张某丙当庭陈述：“我与张某甲系叔侄关系，张某甲受伤的时候我也在场。我与张某甲都是董某某叫去挖桩基孔的，也是董某某给我们付工资。当时张某甲和他舅舅郑文平一起在挖桩基孔，张某甲在坑下挖的时候，被一块石头掉下去砸到腰上，后来董某某就将张某甲送到医院去了”。2、证人张某丁当庭陈述：“我与张某甲是堂兄弟关系，我和张某甲一样在董某某的那个工地干活，出事那天我拉肚子，就让我叔叔替我去干活。我病好了之后又去工地干活，张某甲还去找过董某某，说是要处理他受伤的事情，但当时双方没有谈拢，说是换个地方继续处理”。
被告董某某向本院提交了以下证据：1.被告董某某的身份证复印件。用以证明被告的身份情况。2.紫阳县某医院的医疗费结算收据4张及住院记账收据1张。用以证明被告为原告垫付了医疗费2，602.65元。
被告廖某某未向本院提交证据。
经本院庭审质证，被告董某某对原告张某甲提交的证据1、证据2、证据5中的鉴定费发票均无异议。被告董某某对原告提供的证据3提出异议，被告认为该证据中有改动的痕迹，且部分诊断结论缺乏相应的CT影像资料；对原告提供的证据4提出异议，被告认为该鉴定结论系原告单方面委托鉴定机构所作，且原告并未向鉴定机构提供原始检查材料，故该鉴定结论不全面，缺乏客观性；对原告提供的证据5中的复印费票据，被告提出异议，被告认为该票据不是正式发票，不符合法律规定，故不应采信；对证人张某丙、张某丁的证人证言，被告均提出异议，被告认为二位证人与原告系亲属关系，存有利害关系，故上述证人证言不应被采信。原告张某甲对被告董某某提供的证据1、证据2均无异议。
鉴于原、被告对原告提交的证据1、证据2、证据5中的鉴定费发票，被告董某某提供的证据1、证据2均无异议，本院确认上述证据作为认定本案相关事实的依据。对原告提供证据3，虽然被告提出异议，但本院认为该证据系紫阳县某医院在治疗原告的伤情过程中作出的，且该证据中带有结论性的出院记录、住院病案首页等资料均与诊断证明相符合，能够互相呼应，形成完整的证据链；对被告提出的该证据中有修改痕迹，本院认为，该证据中被修改的是原告的家族史及婚育史，并不影响该证据的证明效力，故被告的异议理由不能成立，本院对该证据予以采信。对原告提供的证据4，虽然被告提出异议，认为该证据缺乏客观性，但被告并未向本院申请重新鉴定，也未提供相应的驳斥该证据的相反证据，本院认为，该证据形式符合法律规定，故本院对该证据予以采信。对原告提供的证据5中的复印费票据，被告提出异议，本院认为，该证据形式不符合法律规定，被告的异议理由成立，故本院对该证据不予采信。对证人张某丙、张某丁的证言，被告均提出异议，本院认为，二位证人确与原告存有利害关系，被告的异议理由成立，本院对二位证人的证言不予采信。
本院根据双方当事人的陈述和本院确认的证据，认定下列事实：被告廖某某因在城关镇西门河村建房需要，找到被告董某某，将该房屋的挖桩基孔工程承包给被告董某某，由被告董某某组织工人施工，按工程量结算。后被告董某某找到原告张某甲，将其中一个桩基孔包给原告施工，双方约定由被告董某某为原告提供部分劳动工具，桩基孔直径80CM，每挖一米按140元结算。后原告自己挖孔，另外雇了一个人在井口上帮忙。2015年1月15日，原告在井口下挖孔时，被井壁突然掉落的石块将腰部砸伤，后被告董某某将原告送往紫阳县某医院治疗，经诊断原告右侧腰1、2横突骨折，原告当天门诊治疗后回家休养。2015年1月17日，原告腰伤疼痛不止，便再次到紫阳县某医院住院治疗，共住院治疗10天，其中被告董某某请人护理了原告4天。原告门诊及住院治疗共支出医疗费2，602.65元，该费用均由被告董某某垫付。2015年6月30日，经安康市某某司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级为九级伤残。
另查明，原告张某甲受伤后，被告廖某某向被告董某某支付了1，000元，用于解决原告的医疗费用。
本院认为，根据本案双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：原告张某甲的损失承担赔偿责任人的确定问题？关于这一焦点问题，本院认为：被告廖某某将建房挖桩基孔工作承包给被告董某某，由董某某组织工人进行施工，双方按照工程量结算工程款，二被告之间形成了承揽关系，原告与被告廖某某之间并无劳务关系，故原告要求被告廖某某承担赔偿责任的请求于法无据，本院不予支持。原告张某甲接受被告董某某的邀请到该工地从事挖桩基工作，被告董某某为原告的工作提供部分劳动工具，双方在事故发生前已经形成了劳务关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，原告的损失应由原告与被告董某某根据双方各自的过错承担相应的责任。被告董某某系长期从事挖桩基孔工作的人员，其对挖桩基孔工作的危险性应由充分认识，且其作为施工现场的管理者，应当就施工环境对施工人员的安全威胁负有重要责任，故其应当承担原告损失的主要赔偿责任。原告张某甲在受伤过程中，对井下工作的危险性未提高警惕，其对损害的发生也存有一定过错，故可以减轻被告董某某的责任。综上考虑各方的过错责任，被告董某某应当赔偿原告因人身损害造成的损失的60%责任，原告张某甲承担40%责任。关于原告主张的误工费18，991元，由于原告未能提供其收入证明，根据当地生活水平，本院认为其误工费用应按每天100元计算为宜；原告主张的误工时间为133天，但本院根据原告的受伤程度及“回家继续卧硬板床休息4周”的出院医嘱，认定原告的误工时间应为38天（10天＋28天）；故原告的误工费应为3，800元（100元／天×38天）。对原告主张的护理费600元，原告共住院治疗10天，由于原告未能提供护理人员的收入证明，根据当地生活水平及原告受伤所需护理依赖程度，本院认为其护理人员的费用应按每天80元计算为宜，故其护理费应为800元（80元／天×10天），其中被告董某某请人护理4天，应从被告董某某负担的责任中予以扣除。对原告主张的住院伙食补助300元，按照30元／天计算，原告的主张符合法律规定，应予以支持。对原告主张的残疾赔偿金29，008元，按照陕西省2014年农村居民人均可支配收入7，252元标准计算，原告的主张符合法律规定，应予以支持。对原告主张的鉴定费为840元，该主张符合法律规定，应予以支持。对原告主张的营养费900元，根据原告主治医师“加强休息及营养”的出院医嘱，本院酌情支持500元。对原告主张的复印费60元，因原告该项主张所依据的证据未被本院采信，故对其该项主张本院不予支持。由于原告的医疗费用系二被告垫付，且原告的损失应由各方当事人按责任比例分担，故原告的损失应当将医疗费2，602.65元计算在内。综上所述，原告的损失应为误工费3，800元、护理费800元、住院伙食补助费300元、残疾赔偿金29，008元、鉴定费840元、营养费500元、医疗费2，602.65元，共计37，850.65元。综上所述，被告董某某应赔偿原告22，710.39元，减除被告已经支付的医疗费2，602.65元和已护理天数折抵护理费320元，被告董某某还应赔偿原告19，787.74元；对原告的其他部分赔偿请求，本院不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十条的规定，判决如下：
一、被告董某某于本判决书生效后五日内赔偿原告张某甲误工费、残疾赔偿金、护理费、营养费、鉴定费、住院伙食补助费等19，787.74元。
二、驳回原告张某甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费506元，由被告董某某负担306元，原告张某甲负担200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。
审 判 长 蔡腾飞
代理审判员 胡 伟
人民陪审员 王永富
二〇一五年十二月七日
书 记 员 黄 荣
附：法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。