福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民终749号
上诉人（原审原告）：陈玉仙，女，1971年6月30日出生，汉族，住福建省宁化县。
委托诉讼代理人：雷晖（系陈玉仙丈夫），住福建省宁化县。
委托诉讼代理人：吴登龙，福建信得律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：巫建华，男，1968年8月23日出生，汉族，住福建省宁化县。
被上诉人（原审被告）：曾文义，男，1972年7月8日出生，汉族，住福建省宁化县。
委托诉讼代理人：饶志强，福建葛忠恩律师事务所律师。
上诉人陈玉仙因与被上诉人巫建华、曾文义民间借贷纠纷一案，不服福建省宁化县人民法院(2016)闽0424民初1632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈玉仙的委托诉讼代理人雷晖、吴登龙、被上诉人曾文义及其委托诉讼代理人饶志强到庭参加诉讼。被上诉人巫建华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈玉仙上诉请求：撤销原判决第三项，改判曾文义对巫建华的借款本金15万元及自2015年6月8日起按年利率24%计算的借款利息债务承担连带保证责任，或者依法裁定将本案发回重审。事实和理由：1.原判决认定事实和适用法律错误。本案的借款15万元，系巫建华2012年11月8日在福建省宁化县客家典当有限公司向陈玉仙借款20万元结算下来的数额。案涉《借款合�》及《借据》中所谓2014年11月8日借款的内容只是表明在该日期对15万元借款债务进行重新确认，实质上是陈玉仙与巫建华同意对巫建华结欠的2012年11月8日借款本金150,000元进行展期的行为，既没有借“新贷”也没有“还旧贷”。“借款展期”与“新贷偿还旧贷”属于不同的情形，原判决将二者等同认定毫无事实和法律依据。原判决适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定，其适用法律明显错误。此外，本案保证人曾文义也是知道或者应当知道本案借款15万元系原借款结算展期的，根本不存在免除保证人保证责任的法定情形。曾文义不仅在《借款合同中》以保证人签名，而且在《借据》中也以保证人身份签了名，表�其确认了2014年11月8日巫建华已经实际收到陈玉仙15万元借款的事实。曾文义对借据确认借款人实际收到借款的法律意义是知道或应当知道的。既然2014年11月8日那天没有实际支付借款，那么该确认的15万元借款只能是之前结算的借款。对于曾文义清楚本案借款债务的形成缘由的事实，当时办理借款手续的宁化县客家典当公司的经办人张某、巫某及原保证人巫立夫等均可证明。曾文义确认对巫建华向陈玉仙借款15万元本息债务承担保证责任，其态度是慎重的，还提供了单位出具的收入证明来证明其保证能力。在他自愿为巫建华承担借款债务保证责任时，不可能对该借款债务的形成缘由不加了解，在2014年11月8日没有实际支付借款的情况下，就确认对巫建华已经收到的借款15万元承担保证责任。另外，从法律效果看，至于该借款是之前借款结算展期，不是新出借的款项，其实对保证人并无实质性的区别，对之前借款结算展期，并没有加重保证人的民事责任。2.原判决严重违反法定程序。陈玉仙怀疑原判决承办法官与曾文义有特殊或亲友关系，依法应当回避而不主动回避。本案在诉讼程序上免除曾文义的拒不到庭的不利后果。本案审理期限超过六个月的法定期限，曾三次传唤当事人开庭审理，前二次均因曾文义拒不到庭而延期审理，第三次由曾文义临时委托代理人后才得以开庭审理，严重违反法定程序。
曾文义辩称，陈玉仙的上诉请求不能成立，原审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。1.本案证据“2014年11月8日签订的《借款合同》和2014年11月8日《借据》”已经证明：曾文义同意担保的借款是陈玉仙与巫建华约定金额为15万、放款日为2014年11月8日的借款。一审法院根据本案的证据和当事人双方在法庭上的陈述已经查明，陈玉仙并没有实际交付该笔约定的借款。依据《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，由本案人曾文义在2014年11月8日签署提供担保的《借款合同》和《借据》因陈玉仙没有实际给付该笔贷款而没有生效，其相应担保条款同样没有生效，从而曾文义没有担保责任。2.上述《借款合同》载明：该笔约定的借款的用途是“短期周转”这就很明显的证明曾文义的意思表示是，同意为在2014年11月8日新形成的，用途为短期周转资金的借款进行担保，而非陈玉仙主张的曾文义同意为已经形成的旧债进行再担保的意思表示。因此，陈玉仙主张曾文义知道或者应当知道其签订的担保条款是对旧债进行担保的主张不能成立。3.陈玉仙与本案巫建华达成的用新的借款合同和借据的形式来对旧的借款进行展期或称用新的贷款来�还旧贷的意思表示，该合意只在行为双方当事人之间产生法律效力，对并不知情此约定的担保人曾文义不产生法律约束力，因而曾文义对陈玉仙与巫建华之间旧的借款没有担保责任。4.一审依据本案证据和当事人在法庭上的称述已经查明，陈玉仙与巫建华在让曾文义在担保人项下签署时，是以他们之间在2014年11月8日要发生一笔新的用于短期周转的借款为意思表示的，其隐瞒了实际上是对旧债进行偿还这一事实。因而《依据担保法司法解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定，曾文义不承担担保责任。5.本案陈玉仙与巫建华用约定一个新的借款的形式，来隐瞒偿还一个旧的借款或称展期一个已经超过还款期限的旧的借款这一目的，其行为就是串通从而骗取保证人提供保证的行为，依据《担保法》第三十条第一款的规定，保证人曾文义不承担民事责任。6.本案一审程序符合法律规定，不存在陈玉仙主张的事实，陈玉仙因没有满足其全部诉求就认为一审程序违法，其主张不能成立。
巫建华未作陈述。
陈玉仙向一审法院起诉请求：1.判令巫建华立即偿还借款本金150,000元及利息57,000元，合计207,000元（月利率按2%计算，利息暂算至2016年11月7日止，此后按实际拖欠时间计算）；2.曾文义对该借款本金150,000元及利息57,000元承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2012年11月8日，陈玉仙与巫建华及巫立夫签订借款合同，合同主要约定：1.巫建华向陈玉仙借款人民币200,000元用于短期周转，借款期限为1个月，自2012年11月8日至2012年12月7日止。2.借款到期后，巫建华应按时足额偿还。到期未归还，巫建华应对借款本金按日支付万分之十五的违约金给陈玉仙。3.保证人自愿提供连带责任保证，保证期限为二年。借款合同签订后，陈玉仙通过银行转账支付巫建华借款200,000元，巫建华收到借款后，出具了书面借据。巫立夫以担保人身份在借据上签名。借款到期后，巫建华未还款，经陈玉仙催收，巫建华仅偿还借款本金50,000元及按月利率30‰计算支付陈玉仙违约金至2014年11月7日。巫建华尚欠陈玉仙借款150,000元。2014年11月8日，陈玉仙与巫建华及曾文义签订借款合同，合同主要约定：1.巫建华向陈玉仙借款人民币150,000元用于短期周转，借款期限为1个月，自2014年11月8日至2014年12月7日止。2.借款到期后，巫建华应按时足额偿还。到期未归还，巫建华应对借款本金按日支付万分之十五的违约金给陈玉仙。3.保证人自愿提供连带责任保证，保证期限为二年。陈玉仙�出借人、巫建华以借款人、曾文义以保证人身份在借款合同和借款150,000元的借据上签名。事后，陈玉仙未支付巫建华借款150,000元。巫建华逾期后按月利率30‰计算分别于2015年3月17日和2015年7月23日二次转账支付陈玉仙违约金各13500元，共计27000元。
一审法院认为，凡债务人先后两次向同一债权人立据负债，第一次没有保证人或有保证人，第二次增加保证人或增加新保证人的，立据目的或用途又是用于偿还或变相偿还第一次立据债务的，那么在新增保证人对保证持有异议的情况下，债权人即需举证证明该保证人对债务人的第一次立据事实或第二次立据用途是明知或应知的，否则即免除保证责任。本案中陈玉仙并未按2014年11月8日签订的借款合同约定实际出借巫建华150,000元，实质上是陈玉仙与巫建华双方同意对巫建华结欠的2012年11月8日借款本金150,000元进行展期的行为，是以“新贷偿还旧贷”。巫建华与曾文义均陈述曾文义在提供担保时不清楚巫建华与陈玉仙约定以新贷还旧贷，且从新借款合同及借据的内容看，曾文义亦无从知晓该情况。陈玉仙除口头诉称曾文义知晓借款是对原借款的展期外，未能提供其他证据加以佐证，应承担举证不能的法律后果，对陈玉仙主张曾文义知晓借款是对原借款展期的事实，一审法院不予确认。因此，曾文义在不知道且现有证据不足以证实曾文义应当知道陈玉仙与巫建华协议以新贷还旧贷的情况下进行保证担保，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定，曾文义不承担保证责任。陈玉仙与巫建华因借贷关系形成的债权债务关系明确，且未违反有关法律规定，依法受法律保护。巫建华经陈玉仙催告后未及时偿还借款，已构成违约，陈玉仙请求巫建华偿还借款本息的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。陈玉仙主张按月利率20‰计算支付逾期借款利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。陈玉仙要求曾文义对巫建华所欠债务承担连带清偿责任的请求，无事实和法律依据，不予支持。
一审法院判决：一、巫建华应于判决发生法律效力后10日内偿还陈玉仙借款本金150,000元；二、巫建华应于判决发生法律效力后10日内偿付陈玉仙借款本金150,000元的逾期利息(该利息按月利率2%计算自2015年6月8日起至实际还款之日止)；三、驳回陈玉仙要求曾文义对巫建华的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求。
一审法院查明的事实，有一审法院审核确认的证据在卷佐证，且一、二审到庭当事人均无异议，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。依据陈玉仙的申请，本院通知证人巫某、张某出庭作证。证人巫某述称，其在宁化客家典当公司供职。2014年11月8日，根据雷晖的指示，其把原来担保人签的合同及巫建华此前还款的5万元的复印件给曾文义看阅。对于巫某的证言，陈玉仙未表示异议。曾文义质证表示，巫某作伪证，当时在场办理此事务的只有曾文义、陈玉仙的委托人雷晖和借款人巫建华，证人巫某说他当时也在场，是虚假陈述。证人张某述称，其为宁化客家典当公司出纳。那天续贷签合同时，借款人巫建华和担保人曾文义还叫其帮忙复印身份证，其也将此前还款的复印件材料交给了宁化客家典当公司经理巫某。巫某、张某、雷晖、巫建华、曾文义5人当时在宁化客家典当公司办公室。曾文义签署的担�合同是在宁化客家典当公司经理办公室签的。对于张某的证言，陈玉仙未表示异议。曾文义的委托诉讼代理人饶志强质证表示，两位证人是雷晖的员工，巫某、张某当时只是作为宁化客家典当公司的员工在宁化客家典当公司上班，不是作为具体办理本案涉案事务的人员在场。曾文义表示没有见过原来担保人签的合同材料及巫建华此前还款的5万元的复印件材料。本院认证认为，作为2014年11月8日（也即曾文义签案涉担保合同当日）在宁化客家典当公司办公场所的在场人员
--巫某、张某的证言相互印证，就巫某在曾文义签案涉担保合同前已将原来担保人签的合同及巫建华此前还款的5万元的复印件给曾文义看阅的事实，本院予以采信。
本院认为，借新贷还旧贷，是指在贷款到期不能按时收回的情况下，贷款人又与借款人订立协议，向借款人发放�的贷款用于归还旧贷款的行为。借款展期，是指借款人在合同约定的借款期限不能偿还借款，在征得贷款人同意的情况下，延长原借款的期限，使借款人能够继续使用借款。由此可见，“借款展期”不同于“借新贷还旧贷”。本案中，陈玉仙、巫建华及曾文义于2014年11月8日签订借款合同后，陈玉仙并未另行支付巫建华借款150,000元，也即本案并不存在贷款人向借款人发放新的贷款用于归还旧贷款之事实。案涉《借款合同》及《借据》中所谓2014年11月8日借款的内容，系相关当事人当时对15万元借款债务的确认，实质上是陈玉仙与巫建华同意对巫建华就2012年11月8日借款结欠本金150,000元进行展期的行为。一审法院认定本案以“新贷偿还旧贷”之事实错误、适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条错误，本院予以纠正。另，曾�义以担保人身份在写有“借到人民币150，000元”的《借据》签名，其应当认识到其担保的债务已经存在。事实上，曾文义所担保的150，000元债务，在其签名时亦客观存在。此外，巫某、张某的证言也证实，在2014年11月8日签署案涉担保合同时，曾文义已知晓原来担保人签的合同及巫建华此前还款5万元之事实。曾文义主张其不应承担担保责任没有法律依据。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，曾文义应对案涉债务承担连带责任。曾文义无证据证明陈玉仙与巫建华串通从而骗取曾文义提供保证，对于保证人曾文义不承担民事责任的主张，不予支持。陈玉仙无证据证明一审承办法官与曾文义有特殊或亲友关系，对陈玉仙所提出的一审承办法官依法应当回避而不主动回避的主张，不予采信。陈玉仙所称一审法院延期审理之情形，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条所规定的“严重违反法定程序”之情形，对于陈玉仙所提出的一审严重违反法定程序的主张，不予采信。
综上所述，陈玉仙的上诉请求部分成立。巫建华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,视为放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省宁化县人民法院(2016)闽0424民初1632号民事判决第一项，即：巫建华应于本判决发生法律效力后10日内偿还陈玉仙借款本金150,000元；
维持福建省宁化县人民法�(2016)闽0424民初1632号民事判决第二项，即：巫建华应于本判决发生法律效力后10日内偿付陈玉仙借款本金150,000元的逾期利息(该利息按月利率2%计算自2015年6月8日起至实际还款之日止)；
二、撤销福建省宁化县人民法院(2016)闽0424民初1632号民事判决第三项，即撤销：“驳回陈玉仙要求曾文义对巫建华的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求”；
三、曾文义对上述第一项承担连带责任；
曾文义承担保证责任后，有权向巫建华追偿；
四、驳回陈玉仙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审�件受理费4405元，由陈玉仙负担125元，巫建华、曾文义负担4280元。二审案件受理费4280元，由巫建华、曾文义负担。
本判决为终审判决。
审判长 张丽伟
审判员 廖 春
审判员 吴良盛
二〇一七年八月四日
书记员 王 敏
附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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