广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终990号
上诉人（一审原告）：郑少军，男，1974年10月11日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。
委托代理人：钟晨，广西桂东律师事务所律师。
委托代理人：黎苇，广西桂东律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：广西贺州市天宝矿业投资有限公司，住所地贺州市八步区龙山路4号中华园西区29号。
法定代表人：汤维近,该公司总经理。
被上诉人（一审被告）：汤维近，男，1979年4月15日出生，汉族，住贺州市八步区。
委托代理人：黄贤敬，广西汇�律师事务所律师。系以上两被上诉人共同委托。
被上诉人（一审被告）：罗仕平，男，1962年7月30日出生，汉族，住贺州市八步区。
被上诉人（一审被告）：赖国龙，男，1969年6月1日生，住贺州市八步区。
上诉人郑少军因与被上诉人广西贺州市天宝矿业投资有限公司（下称天宝公司）、汤维近、罗仕平、赖国龙合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2015）贺八民一初字第914号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑少军及其委托代理人钟晨、黎苇，被上诉人天宝公司、汤维近的共同委托代理人黄贤敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郑少军上诉请求：1.撤销贺州市八步区人民法院（2015）贺�民一初字第914号民事判决，改判解除《茂冲灯盏凹石场合作开采协议》；2.判决被上诉人共同偿还上诉人安全生产风险金300000元及利息，且被上诉人互负连带给付责任。
事实与理由：1.一审法院将案件定性错误。上诉人支付到被上诉人汤维近银行帐户的300000元是履行合同约定交纳的安全生产风险金，一审法院认定为民间借贷债务关系错误。上诉人与天宝公司合作投资开采茂冲灯盏凹石场一半山场矿藏，于2013年11月15日正式签订书面协议即《茂冲灯盏凹石场合作开采协议》(下称《开采协议》)，以确定上诉人与被上诉人权利义务。根据《开采协议》第八条的约定，由上诉人向被上诉人交纳安全生产风险金400000元，签订合同后先预交300000元，余额100000元正常进场施工后交清，如在2014年2月20日仍不能正常开工，上诉人有权中止该合同及要求退还所�纳的安全生产保证金。从上述协议条款约定内容可以明确双方的法律关系应为合同法律关系，且属于附带解除和退还风险金条件的合同关系。虽然在签订协议次日由被上诉人罗仕平出具300000元的借条给上诉人收执，但该借条的出具是因为罗仕平并不是天宝公司的股东，被上诉提出罗仕平有关系可办理矿山合法开采手续，由其出具借条属于开采合同履行义务的担保行为，即在天宝公司无法办理合法开采手续退还风险金时，罗仕平与众被上诉人一同承担退还风险金的保证。而不是一审法院所认定的上诉人与被上诉人罗仕平之间已形成合法的债权债务关系。上诉人与罗仕平之间并无借贷的合意，且双方之前素不相识，也不了解各自的经济状况和偿还能力，没有借贷发生存在的信赖基础，上诉人之所以收执罗仕平的借条的根本目的在于追偿退还300000元风险金时多一个人承担连带责任，以便实现《开采协议》的交易安全。上诉人交纳的300000元也是直接转入天宝公司法定代表人汤维近的银行帐户，至于被上诉人汤维近收到钱后如何处理与上诉人无关。案中被上诉人也没有提供任何证据材料证实汤维近收到上诉人转的300000元后交付给了罗仕平。一审判决忽略了上诉人与众被上诉人之间存在合作合同关系的前提和要件，简单认定上诉人与被上诉人罗仕平已形成了合法民间借贷关系并据此作出判决,不利于保护交易安全和正常的经济秩序，也不利于保护上诉人的合法权益，更违反了合同法的公平原则。2.一审判决认定双方签订的《开采协议》在协议签订第二日已口头解除与客观事实严重不符，亦无证据证实，一审判决认定该事实严重错误。根据民诉证据规则第二条举证义务的规定，众被上诉人应就其主张《开采协议》第二天就已口头协议一致�除提供证据材料，但案中众被上诉人没有任何证据证实该事实。虽然一审法院根据申请调取了公安机关的询问笔录，但该笔录仅是众被上诉人的单方陈述，上诉人并不认可，众被上诉人作为利害关系人其在公安机关的陈述是为了规避责任。从其在公安机关所作询问笔录的时间先后顺序也能说明了其相互统一口供的事实，且询问是没有采取强制措施情况下所作的笔录，其反映的事实并不客观真实，不能证实次日解除开采协议的事实，更不符合常理和逻辑，上诉人从江西2013年10月份到贺州来就是为了合作开矿的，在相互协商后于11月15签订《开采协议》，显然不可能在合同约定的办证期限未到之时即在签订合同次日解除《开采协议》，然后再借300000元给被上诉人罗仕平。综上，一审判决认定事实错误，判决结果错误，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求�
被上诉人天宝公司、汤维近辩称：1.《开采协议》并未生效和实际履行。2013年11月15日，上诉人与一审四被告就茂冲灯盏凹的矿山开采达成合作协议，但该协议并未生效和实际履行，上诉人并未支付该协议的风险金给汤维近，即使支付也应该是转入天宝公司的公司账户。另外，上诉人诉称其在签订该协议时支付了100元给汤维近也是歪曲事实。在一审及二审，上诉人与四被上诉人均认可该协议并未实际履行。2.上诉人诉请的300000元实际是其出借给另一被上诉人罗仕平的借款，与汤维近及天宝公司无关。由于上诉人与罗仕平是朋友关系，在确定前述合作协议不再履行后，因罗仕平表示缺乏资金，由于当时上诉人与罗仕平还有其他合作，关系密切，上诉人主动提出借款300000元给罗仕平，因罗仕平无信用社账户，上诉人与罗仕平及汤维近约定由上诉�将款转入汤维近的账户，再由汤维近将款转交给罗仕平。罗仕平出具借条给原告收执后，上诉人即在2013年11月17日将款转入汤维近的信用社账户，汤维近随后取出299900元给罗仕平。以上事实可以从上诉人以该案属于合同诈骗于2015年将四被上诉人控告到贺州市公安局经济侦查支队并由该支队对各方所作的笔录、罗仕平与上诉人的通话记录得到证实。后来因该案不构成刑事案该支队未立案，并组织罗仕平与上诉人调解，因上诉人不同意罗仕平的还款计划方案，上诉人遂以本案作为理由起诉四被上诉人。3.对于上诉人辩解罗仕平出具借条属于风险金的担保、是从合同亦属于歪曲事实。前述事实证明，上诉人与四被上诉人签订《开采协议》未生效且未实际履行，上诉人提供的转账凭证299900元是其借用汤维近的信用社账户出借款项给罗仕平的，即该款是借款而不属于合作协议的风险金。一审时，上诉人隐瞒了罗仕平出具3OOOOO元借条给上诉人的事实，想在起诉前通过歪曲事实向贺州市公安局报案，企图让汤维近归还这笔借款，由于罗仕平的录音已经证实有借条，但上诉人说不拿出来你们也没办法，反正其就是要拿回这笔钱，不管用任何手段。也正是因为有录音证据的存在，贺州市公安局亦认为属于民事纠纷最终未立案。上诉人称罗仕平的借条属于担保从合同也是歪曲事实，因为罗仕平、赖国龙、汤维近均属于该协议的当事人之一，本身就属于共同承担责任的情况，根本没必要要求罗仕平另出具一份借条作担保，且罗仕平实际上也是收到这笔借款的，若属于风险金，汤维近亦无必要将该笔款转给罗仕平，该款应该留在天宝公司使用。因此，上诉人所说罗仕平的借条属于担保从合同不符合法律逻辑。其实，上诉人真实的意思是，通过否认借�的事实而将协议的风险金之风险转嫁到汤维近的名下，以达到尽快实现其债权之目的。但在一审大量证据证实本案属于借贷关系之后，上诉人终于向一审法院提供了罗仕平的借条给法院存档，这与其之前所说的没有借条存在的托词完全是自相矛盾的。因此，上诉人的说法不符合事实，违背诚实信用原则。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求并维持一审判决。
被上诉人罗仕平、赖国龙未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
郑少军向一审法院起诉请求：1.解除《开采协议》。2.请求判令四被告退还安全生产风险金300000元整，以及2014年2月20日起的年息6%。
一审法院认定事实：贺州金大地矿业投资有限公司于2014年12月l5日更名为被告广西贺州市天宝矿业投资有限公司，公司的住所地、法定代表人及工商注册登记号均未变更。原告郑少军于2013年11月15日与贺州金大地矿业投资有限公司签订《开采协议》，协议约定由贺州金大地矿业投资有限公司负责提供合法的采矿许可证、安全生产许可证以及各级政府和职能部门需要的技术资料、证照，不参与生产和销售，原告负责生产和销售，同时，协议还约定原告郑少军交纳安全生产风险金400000元整，在签订合同后先预交300000元，余额待贺州金大地矿业有限公司办好证照并由原告进场施工后交清，若在2014年2月20日后仍不能正常开工，原告有权中止该合同并要求贺州金大地矿业有限公司退还所交的安全生产保证金。贺州金大地矿业投资有限公司在《开采协议》盖章，并由被告罗仕平、汤维近、赖国龙签字提供履约担保。合同签订后，因原告郑少军害怕协议无法履行，为此�2013年ll月16日协议的各方人员自愿协商口头解除协议。在此同时，由于原告郑少军与被告罗仕平还存在其他合作关系，原告郑少军自愿借给被告罗仕平300000元，原告郑少军，被告罗仕平、汤维近协商一致，由原告郑少军通过被告汤维近转给被告罗仕平，被告罗仕平于2013年ll月16日立写借条一份给原告郑少军收执。原告郑少军于2013年ll月17日由叶枝通过农村信用社汇款49900元到汤维近的个人银行账户，其本人2013年ll月18日通过农村信用社汇款250000元到汤维近的个人银行账户。另外100元为现金给付。后因原告郑少军与被告罗仕平的合作上出现问题，原告郑少军向被告罗仕平催收上述借款无果。2015年10月26日原告郑少军以被告汤维近、罗仕平以及熊少勇骗走其300000元为由向贺州市公安局经济犯罪侦查支队报案，后经该支队调查，认为上述人员的行为不构成诈骗，不予受理。为此，原告郑少军向法院提起民事诉讼，请求支持其上述的诉讼请求。
一审法院认为，本案首先要明确案件的性质，即定性问题，根据本案客观实际案件定性为民间借贷纠纷比较适合。原告郑少军与被告天宝公司、罗仕平、汤维近、赖国龙虽然签订了《开采协议》，但是因为开采的证件很难获得，为此在协议没有实际履行的情况下，于签订协议的第二日各方当事人就已经口头解除该协议。原告郑少军主张其汇入到被告汤维近银行账户的299900元及给付的现金100元是预付《开采协议》中的安全生产风险金，要求四被告共同退还并支付相应的利息，由于该协议在签订协议的第二日没有实际履行就已经口头协议一致解除，根据原告郑少军、被告罗仕平、汤维近以及案外人熊少勇在贺州市公安局经济犯罪侦查支队的陈述，可以确定被告汤维近确实收到原告郑少军借给被告罗仕平的300000元，且被告汤维近也将该款给付了被告罗仕平，且被告罗仕平予以认可收到该笔借款，且再结合原告郑少军提供到法庭的证据，即被告罗仕平于2013年11月16日立写给原告郑少军收执的借条，更进一步证实原告郑少军主张其汇入到被告汤维近银行账户的299900元及给付的现金100元是原告郑少军借给被告罗仕平的借款。原告郑少军的上述主张，理据不充分，该院不予支持。鉴于原告郑少军与被告罗仕平之间已形成了合法的债权债务关系，符合民间借贷关系的性质，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定：“债务应当清偿”的规定，被告罗仕平应当清偿原告郑少军的债务300000元。原告主张该款自2014年2月20日起按同期同类银行贷款利息计付，由于原告所举证借条没有约定借款期限，原告未能举证证明原、被告之间对借款利率及逾�利率进行约定，故该院认为该借款为无息借款。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，该借款逾期利息从2015年12月2日（起诉之日）起按年利率6%计算，计至借款还清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告罗仕平偿还原告郑少军借�300000元及利息（利息从2015年12月2日起按年利率6%计算，计至借款还清之日止）；二、驳回原告郑少军的其他诉讼请求。案件受理费5950元（原告郑少军已预交2975元），由被告罗仕平负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人天宝公司、汤维近对一审认定的事实没有异议，上诉人对一审认定上诉人与被上诉人口头协议解除《开采协议》及将安全风险金出借给罗仕平的事实有异议，上诉人认为《开采协议》并未解除，上诉人依照约定将300000元安全风险金支付给汤维近，不存在将安全风险金300000元出借给罗仕平的事实。本院认为，上诉人与被上诉人口头协议解除《开采协议》，并将300000元出借给被上诉人罗仕平，无充分证据证明，也没有确凿的事实根据，上诉人的异议成立，本院予以认�。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：涉案300000元款项的性质是什么？应该由谁承担300000元款项的清偿责任？
（一）上诉人郑少军与被上诉人天宝公司签订的《开采协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效的协议，双方本应恪守约定，诚实履行。但上诉人按照约定支付给天宝公司安全风险金300000元后，被上诉人天宝公司未按照协议约定为上诉人办理相关采矿手续，并且认为《开采协议》双方已经口头协商同意解除，因此可认定被上诉人天宝公司已明确表示不再履行合同。综合全案证据及双方当事人的陈述，双方已无继续履行合同的信任基础。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，上诉人郑少军提出解除《开采协议》的上诉请求，合法有据，本院予以支持。
（二）依照《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，本案中，上诉人郑少军与被上诉人天宝公司签订的《开采协议》第八条约定：若在2014年2月20日后仍不能正常开工，乙方有权中止该合同并要求贺州金大地矿业有限公司退还所交的安全生产保证金。该条约定属于结算和清理条款，《开采协议》解除后，该条款依然有效。故上诉人郑少军提出要求被上诉人天宝公司向其退还安全风险金300000元并支付占用资金利息的上诉主张，有事实根据和法律依据，本院予以支持。
（三）关于上诉人提出被上诉人汤维近�罗仕平、赖国龙在《开采协议》上签字，应对返还安全风险金承担连带清偿责任的上诉主张，本院认为，《开采协议》的甲方是金大地矿业有限公司，后更名为天宝公司，乙方是郑少军，被上诉人汤维近、罗仕平、赖国龙仅在甲方代表签字处签名，应视为做为甲方代表和乙方协商并签订协议。上诉人与被上诉人之间无担保合同，被上诉人汤维近、罗仕平、赖国龙既不是合同主体也没有以担保人的身份在协议上签字。故汤维近、罗仕平、赖国龙不是合同的相对人，也不是合同的保证人，上诉人提出汤维近、罗仕平、赖国龙是合同保证人应与天宝公司共同承担连带清偿本案300000元安全风险金及相应利息债务的主张，无事实根据，本院不予支持。
（四）关于被上诉人天宝公司、汤维近提出的《开采协议》已口头协议解除，并未生效和实际履行的�驳主张，本院认为，对于该项辩驳主张，上诉人予以否认，被上诉人未能提供相关证据证实双方确已达成解除协议书的合意，被上诉人应承担举证不能的法律后果。被上诉人汤维近、罗仕平、赖国龙在公安机关的询问笔录中所作的陈述，也仅是其单方意见，不能证实双方已口头协商一致解除了《开采协议》，故被上诉人天宝公司、汤维近的该项辩驳主张，没有事实根据，本院不予采纳。
（五）关于被上诉人天宝公司、汤维近提出的本案的300000元实际是上诉人出借给被上诉人罗仕平的借款，与汤维近和天宝公司无关的辩驳主张，本院认为，虽然罗仕平出具了300000元的借条给上诉人，但上诉人并不认可双方就此存在借贷关系。综合全案证据，事实上，郑少军并没有提供借款给罗仕平，也未指示天宝公司或汤维近将风险金300000元转给罗仕平，故郑少军与罗仕平之间的民间借贷行为并未实际发生。本案中，上诉人如果将已付给天宝公司的安全风险金又同意转借给罗仕平，不到两年又以被诈骗为由向公安机关报案，明显不符合常理。上诉人郑少军没有实际出借资金给罗仕平，也没有持罗仕平出具的借条另案提起诉讼，要求罗仕平还款，说明上诉人郑少军自始至终没有认同与罗仕平存在民间借贷的法律关系。郑少军在本案中陈述称，收执罗仕平出具的借条目的在于为开采合同无法履行时的风险金退还多一个保证退款义务人，该陈述意见符合常理。因此，被上诉人提出的本案300000元是上诉人出借给被上诉人罗仕平的借款的辩驳主张，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审将本案案由列为民间借贷纠纷，并认定上诉人与被上诉人罗仕平之间存在民间借贷关系，判决罗仕平偿还郑少军借款300000元及利息，属认定事实不清，适用法律和判决错误，本院依法予以纠正。上诉人郑少军的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贺州市八步区人民法院（2015）贺八民一初字第914号民事判决；
二、解除上诉人郑少军与被上诉人广西贺州市天宝矿业投资有限公司于2013年11月15日签订的《茂冲灯盏凹石场合作开采协议》；
三、被上诉人广西贺州市天宝矿业投资有限公司向上诉人郑少军退还安全风险金300000元并支付相应利息（利息从2015年12月2日起按年利率6%计算，计至借款还清之日止）；
四、驳回上诉人郑少军的其他诉�请求。
一审案件受理费5950元、二审案件受理费5800元，由被上诉人广西贺州市天宝矿业投资有限公司负担。
上述应付款项，债务人应在本案判决生效后十日内履行完毕，如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。债权人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立峰
代理审判员 黄义奎
代理审判员 贺昌盛
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 黎 燕