吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终1838号
上诉人（原审原告）：梁龙哲，男，1972年11月11日出生，朝鲜族，住吉林省吉林市昌邑区。
委托诉讼代理人：杨明，吉林市昌邑区孤店子镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）：李风女，女，1949年6月1日出生，朝鲜族，住吉林省吉林市昌邑区。
委托诉讼代理人：杨明，吉林市昌邑区孤店子镇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）：梁龙星，男，1975年9月23日出生，朝鲜族，住河北省秦皇岛市经济技术开发区。
委托诉讼代理人：杨明，吉林市昌邑区孤店子镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：金灿炳，男，1953年10月24日出生，朝鲜族，住吉林省吉林市昌邑区。
委托诉讼代理人：汤俊勇，吉林达恒律师事务所律师。
原审被告：吉林市昌邑区孤店子镇红光村村民委员会，住所地吉林省吉林市昌邑区孤店子镇红光村。
法定代表人：金太龙，村主任。
上诉人梁龙哲、李风女、梁龙星因与被上诉人金灿炳、原审被告吉林市昌邑区孤店子镇红光村村民委员会（以下简称红光村委会）合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
梁龙哲、李风女、梁龙星上诉请求：撤销一审判决，支持梁龙哲、李风女、梁龙星的诉讼请求，一、二审诉讼费由金灿炳承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。1.一审中梁龙哲、李风女、梁龙星提出金灿炳是韩国国籍，有户籍信息证实，而一审法院没有给予确认和说明，不是中国国籍，不能在中国取得土地承包经营权。2.梁龙哲、李风女、梁龙星与金灿炳之间的行为是一种互换行为，村委会在一审中也证实了双方是换户行为，而一审法院认为互换行为是一种出让行为，农村土地有四种流转形式，转包、出租、互换、转让，那出让是什么概念？是不是将土地买卖给对方，如果是这样，这种做法是违法的，集体土地不允许买卖。3.当时换户是梁昌国（梁龙哲、梁龙星父亲、李风女丈夫）与金灿炳达成口头换户协议。而梁昌国是非农业户口，是吉林碳素厂工人，农业户口就是梁龙哲、李风女、梁龙星三人，而梁昌国不是本农村集体经济组织的人，没有权利把梁龙哲、李风女、梁龙星三人土地互换给对方，梁昌国不是土地承包合同的当事人，在没有梁龙哲、李风女、梁龙星三人同意的情况下，梁昌国私自把土地互换，违背《合同法》规定。4.孤店子镇二轮土地承包是在1994年，延续30年，而金灿炳在1998年取得承包经营权证，是否合法取得，一审法院也没有查清楚，而李风女、梁龙星在1997年把户口迁出，因1994年二轮分地时没有分到土地，才将户口迁往哈达湾，而梁龙哲在服刑。李风女现没有生活来源，享受国家低保。一审没有采纳1994年孤店子镇二轮分地文件。二、原审适用法律错误。根据本案的事实，应当适用以下法律规定：1.根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。金灿炳是韩国国籍，不具备土地承包资格。2.根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十一条规定，承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条规定，为方便耕种或者各自需要，可以与同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。而梁龙哲、李风女、梁龙星、金灿炳并不是同一集体经济组织的互换行为，是违背法律的。不是同一集体经济组织成员互换，是有条件的，互换人应在双方村委会、乡镇政府申请备案，并取得本村村民或村民代表2/3以上的同意，符合这个条件才互换成立。综上所述，请二审查清本案事实，支持梁龙哲、李风女、梁龙星的上诉请求。
金灿炳辩称，1.梁龙哲、李风女、梁龙星上诉主张金灿炳为韩国国籍与事实不符，金灿炳从未加入韩国国籍，仍然是中国公民。2.虽然当时双方名义上称土地互换，但实际上梁龙哲、李风女、梁龙星并没有到金灿炳家原来所在的村去耕种土地，实际上，李风女家庭直接收取转让的价款，将土地转让给金灿炳家庭，故一审法院认定双方系土地转让的关系是正确的。3.当时办理房屋、土地转让的是梁龙哲、梁龙星的父亲、李凤女的丈夫梁昌国，是这个家庭的一家之主，其完全可以代表这个家庭签订转让协议，而且金灿炳也有理由相信梁昌国的意思就代表其全家的意思，况且，当时除梁龙哲之外，梁龙星、李凤女都在该村生活，即使存在无权处分的问题，梁昌国的转让行为也应当视为表见代理的行为，双方合同有效。4.金灿炳全家四口人于1991年举家迁入吉林市孤店子镇红光村。迁入时，金灿炳与梁昌国协议将房屋及土地转让给金灿炳，总计价款为1.2万元。金灿炳全家到红光村落户，并接受转让的土地和房屋，是经过当时全体村民大会同意和表决通过的。协议签订后，金灿炳支付了约定的全部价款，梁龙哲将土地及房屋交付给金灿炳。综上，请求驳回上诉，维持原判。
红光村委会述称，梁龙哲、李风女、梁龙星与金灿炳是互换户，当时梁家是3口人6亩地。吉林市昌邑区农村土地承包纠纷仲裁委员会裁决有误。
梁龙哲、李风女、梁龙星向一审法院起诉请求：1.判令红光村委会、金灿炳返还梁龙哲、李风女、梁龙星6亩土地。2.诉讼费由红光村委会、金灿炳承担。
一审法院认定事实：土地第一轮承包时，梁龙哲、李风女、梁龙星家庭成员四人，分别为梁昌国（李风女之夫、梁龙哲、梁龙星之父）、李风女、梁龙哲、梁龙星，其中梁龙哲、李风女、梁龙星享有承包地6亩，金灿炳家庭成员四人（包含金灿炳及其妻与子女）。1989年，梁龙哲因伤害罪入狱（1995年释放）。1991年，梁昌国与金灿炳达成口头协议，双方采取换户形式，由金灿炳经营梁龙哲、李风女、梁龙星家庭承包的集体土地6亩。二轮土地承包时，红光村委会将土地发包给金灿炳，并于1998年4月11日签订《农村集体耕地承包合同书》，承包期限30年（1998年-2028年），金灿炳未取得原户籍地承包土地。李风女、梁龙星均已将户籍迁出红光村。梁龙哲于2017年申请土地仲裁，称其父梁昌国于1990年私自将土地及两处宅基地以1.2万元价格租给金灿炳，要求返还6亩土地及一处宅基地，仲裁裁决金灿炳继续享有6亩土地承包经营权；梁龙哲具有土地承包经营权资格。梁龙哲、李风女、梁龙星在庭审中明确向金灿炳主张权利。一审法院认为，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。本案中，梁龙哲、李风女、梁龙星与金灿炳之间名义上的互换行为其实质是一种出让行为，梁龙哲、李风女、梁龙星退出红光村集体经济组织成员资格，但并未取得金灿炳原户籍地的集体经济组织成员资格，而金灿炳则取得红光村集体经济组织成员资格。协议后，双方履行了各自义务，金灿炳经营梁龙哲、李风女、梁龙星承包土地，李风女、梁龙星也相继将户籍迁出，梁龙哲因入狱服刑，户籍亦未在红光村。采取转让方式流转土地的，应当经发包方同意。二轮土地承包时，红光村委会作为发包方将土地发包给金灿炳并签订《农村集体耕地承包合同书》，已经明确表明红光村同意梁龙哲、李风女、梁龙星与金灿炳之间的转让行为，确认了金灿炳为该集体经济组织成员。梁龙哲、李风女、梁龙星与金灿炳之间的协议不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。因梁龙哲、李风女、梁龙星明确表示是向金灿炳主张权利，基于合同关系，故应属人民法院受理民事案件范围。判决：驳回梁龙哲、李风女、梁龙星的诉讼请求。
本院二审期间，梁龙哲、李风女、梁龙星新提供以下证据：证据1.恢复常住户口通知。以此证明金灿炳2003年2月25日前不是红光村集体经济组织成员。其是韩国居民。金灿炳以欺诈手段恶意串通取得土地承包经营权。证据2.吉林市昌邑区孤店子镇农村经济管理服务中心证明一份。以此证明孤店子镇二轮土地承包时间是1994年。金灿炳质证认为，以上证据均不属新证据。其中对证据1的真实性无异议，对证明问题有异议，以此不能证明金灿炳取得韩国国籍的事实；对证据2合法性有异议，且与本案无关。红光村委会对以上证据没有意见。金灿炳新提供公证书一份，以此证明金灿炳具有中国国籍，不是韩国国籍。梁龙哲、李风女、梁龙星对该证据真实性无异议，对证明问题有异议，要求金灿炳出示护照以证明其国籍。红光村委会对该证据没有意见。本院评判认为，因各方当事人对梁龙哲、李风女、梁龙星新提供证据1、金灿炳新提供证据的真实性均无异议，故对上述证据的真实性本院予以确认。梁龙哲、李风女、梁龙星对金灿炳的中国国籍产生异议，但所举上述证据并不能充分证明其所主张的金灿炳为韩国国籍的观点成立。根据“谁主张、谁举证”的原则，梁龙哲、李风女、梁龙星要求金灿炳出示护照以证明国籍问题不符合民事诉讼证据规则的相关规定，应当承担不利后果，故梁龙哲、李风女、梁龙星所提金灿炳为韩国国籍的事实主张依据不足，不能成立。关于梁龙哲、李风女、梁龙星主张红光村委会二轮土地承包时间是1994年，因本案所涉金灿炳二轮土地承包合同显示其承包期限自1998年起至2028年止，红光村委会亦表示二轮土地承包时间因村主任更迭，现任村主任并不清楚。因梁龙哲、李风女、梁龙星二审中新提供的证据2与本案待证事实缺乏必要的关联性，故对该证据本院不予采信。综上，经本院二审审理查明，除“梁龙哲、李风女、梁龙星明确系基于与金灿炳的土地互换行为违法而要求金灿炳、红光村委会共同返还案涉土地”的事实外，其余事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于梁龙哲、李风女、梁龙星主张梁昌国与金灿炳之间在一轮土地承包期间就案涉土地进行的互换行为无效的问题。梁昌国作为李风女丈夫、梁龙哲、梁龙星父亲与金灿炳达成口头协议互换土地，并收取金灿炳1.2万元，亦将案涉土地交与金灿炳实际耕种，应当视为双方当事人之间成立合同关系并已实际履行，且内容不违反法律、法规强制性效力性规定，合法有效。故现梁龙哲、李风女、梁龙星主张该合同无效的观点证据不足，不能成立，本院不予支持。
结合案情，本案虽为合同纠纷，但争议的实质是梁龙哲、李风女、梁龙星在二轮土地承包期间未签订农村土地承包合同，未能取得案涉土地的承包经营权，在此情况下，其请求返还在一轮土地承包期间取得承包经营权的案涉土地能否获得支持的问题。首先，现已查明，金灿炳于二轮土地承包期间与红光村委会签订了农村土地承包合同，取得了案涉土地的承包经营权，现其系作为承包经营权人实际耕种案涉土地，而非基于与梁龙哲、李风女、梁龙星之间在一轮土地承包期间形成的合同关系。基此，梁龙哲、李风女、梁龙星诉请金灿炳返还案涉土地缺乏请求权基础及法律根据，一审判决未予支持并无不当。其次，梁龙哲、李风女、梁龙星在二轮土地承包期间未能与红光村委会签订农村土地承包合同，未取得案涉土地承包经营权，现其请求返还案涉土地，实质系当事人在土地承包经营权取得上存有争议，对此其应当向负责具体实施承包政策的相关行政机关提出，而不能通过民事诉讼解决。
综上所述，梁龙哲、李风女、梁龙星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由梁龙哲、李风女、梁龙星负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春露
代理审判员 郭立坤
代理审判员 刘文妹
二〇一八年八月十七日
书 记 员 任 杰