中华人民共和国上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终2580号
上诉人(原审被告)：张民安，男，1957年7月19日出生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：励伟刚，上海市国雄律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：顾懿蕾，女，1963年2月24日出生，汉族，户籍所在地上海市长宁区。
委托诉讼代理人：田莉，上海市海华永泰律师事务所律师。
原审第三人：上海兴禄卫技贸易有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：张民安，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：励伟刚，上海市国雄律师事务所律师。
上诉人张民安因与被上诉人顾懿蕾、原审第三人上海兴禄卫技贸易有限公司(以下简称“兴禄公司”)损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2015)闸民二(商)初字第S1436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张民安及原审第三人兴禄公司共同委托诉讼代理人励伟刚、被上诉人顾懿蕾的委托诉讼代理人田莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张民安上诉请求：撤销一审判决，改判驳回顾懿蕾的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审认定顾懿蕾为兴禄公司股东缺乏事实依据。生效民事判决确定顾懿蕾享有的是兴禄公司的50%股份，不是股东。且顾懿蕾未在法定期限内向法院申请强制执行，该债权性质的股份自然丧失，其无法成为兴禄公司股东，故顾懿蕾不具备提起本案诉讼的主体资格。2、本案缺乏法定前置条件。根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)规定，股东行使追责诉讼，应先书面要求公司提起诉讼，在遭到拒绝或三十日内未提起诉讼的，股东才可提起诉讼。兴禄公司和张民安从未收到过顾懿蕾的此项请求，顾懿蕾提起本案诉讼违反《公司法》的前置条件规定，其诉请应予驳回。3、本案已过诉讼时效。一审庭审中，张民安确认在前案刘某某起诉的损害公司利益责任纠纷案中提供的证据和代理意见均作为本案的证据和代理意见，张民安在前案刘某某案中已提过诉讼时效问题。本案系争事项发生在2003年和2004年，即顾懿蕾因判决取得股份之前，顾懿蕾对本案不享有溯及既往的权利。且顾懿蕾在2008年对兴禄公司提起强制清算诉讼中，并未就本案所涉事项提出请求，现在提起本案诉讼，明显已过诉讼时效。4、一审遗漏认定张民安提供的由张民安签字、兴禄公司盖章及贴有印花税的原始房产买卖合同。该证据可证实虹中路房产卖出的实际价格为40万元(币种为人民币，以下同)，其中38.5万元支付所欠卫生检验检疫局费用。一审以签字盖章明显伪造的登记备案合同为依据，判决张民安向兴禄公司支付60万元房款是错误的。5、兴禄公司2003年开始不再经营，变卖股票并将所得款135,795.50元用以支付债务是兴禄公司的行为，该款亦未进入张民安个人账户，一审判决该款项由张民安返还给公司，缺乏法律依据。
被上诉人顾懿蕾辩称：不同意张民安的上诉意见。1、顾懿蕾的股东身份是经过生效法律文书确认的，是对股东资格的确认，不是债权性质，不存在未申请执行即丧失权利的问题。且在法院判决顾懿蕾享有股东身份时，兴禄公司已经吊销，客观上不能进行工商变更登记。2、关于前置程序问题。顾懿蕾在提起本案股东代表诉讼前，已经提起过强制清算程序，剩余财产分配权诉讼、股东大会自行清算程序、监事代表诉讼程序，顾懿蕾一直在勤勉地解决纠纷，且已经用尽所有救济手段，在此情况下，顾懿蕾以公司股东名义提起本案诉讼，符合法律规定。3、本案未过诉讼时效。顾懿蕾于2007年经法院判决确认股东身份后，于2008年至2009年9月先进行了强制清算程序；2011年7月至2013年初，一直在进行剩余财产分配权纠纷之诉；2013年5月进行了股东大会自行清算程序；2013年10月启动监事代表诉讼程序；2015年在监事代表诉讼无果后，又继续提起本案股东代表诉讼。顾懿蕾持续追究张民安的赔偿责任，本案诉讼时效多次中断，从未过时效。且张民安侵害公司财产是持续状态，至今仍未得到纠正，顾懿蕾随时有权利向张民安主张损害赔偿，对该持续侵害，既不存在过时效的说法，也不存在追溯既往的限制。4、一审关于售房款和股票抛售款的事实认定清楚，所作判决正确。张民安称房屋实际售价仅40万元，且称其做高房价是为了多贷银行款，但其事实仅贷了20万元，该额度根本无需做高房价，按40万元的所谓真实价就能贷到，且张民安称该40万元售房合同签约时间是2003年5月，早于房产买卖合同的收定金的时间，时间完全不相吻合，本案系争房屋的售价应是60万元。关于股票抛售款，张民安自己承认提取了股票款，作为兴禄公司的法定代表人，其依法应当对本单位的会计工作和会计材料的真实性、完整性负责，而其未举证证明已将钱款返还给公司，故其应承担对公司的侵权责任。
原审第三人兴禄公司述称，同意张民安的上诉意见。
顾懿蕾向一审法院起诉请求：1、判令张民安向兴禄公司返还财产735,795.50元；2、判令张民安向兴禄公司赔偿利息损失(以735,795.50元为基数，从2005年1月1日起算至判决生效之日止，按年利率6.4%计算)。
一审法院认定事实：
一、兴禄公司于1994年9月5日成立，注册资本50万元，法定代表人为张民安，登记股东为张民安及案外人刘某某，刘某某出资18.68万元，张民安出资31.32万元。
2004年8月5日，上海市工商行政管理局作出沪工商案处字(2004)第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定：因未按规定在年检截止日期前申报年检，兴禄公司被吊销营业执照。
2006年4月，张民安原配偶顾懿蕾向上海市长宁区人民法院(以下简称“长宁法院”)起诉，请求法院判决两人离婚并分割夫妻财产。2007年11月31日长宁法院作出(2006)长民一(民)初字第1117号民事判决：一、准予顾懿蕾与张民安离婚；……六、现登记在张民安名下的兴禄公司的62.64%股份由顾懿蕾、张民安各半享有……。该判决生效后，顾懿蕾并未申请强制执行，兴禄公司登记股东未发生变化。
2008年4月，顾懿蕾诉至上海市青浦区人民法院(以下简称“青浦法院”)，请求对兴禄公司进行清算。因各股东均无法提供兴禄公司的财务账册，致使公司无法进行清算，青浦法院于2009年9月14日作出(2008)青民二(商)初字第872号民事裁定：终结顾懿蕾诉张民安、刘某某对兴禄公司的强制清算程序。
2012年12月31日，刘某某以损害公司利益为由向一审法院提起诉讼，案号为(2014)闸民二(商)初字第114号，诉请判令张民安向兴禄公司返还财产1,186,795.50元并偿付利息损失。在该案审理中，因张民安对刘某某股东身份持有异议，张民安另行起诉至青浦法院，请求判令确认刘某某不是兴禄公司股东。青浦法院遂作出(2014)青民二(商)初字第264号民事判决：确认刘某某不是兴禄公司股东。刘某某不服提起上诉，本院于2014年11月4日作出(2014)沪二中民四(商)终字第1218号终审判决：驳回上诉，维持原判。后刘某某向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2015年2月9日作出(2014)闸民二(商)初字第114号民事裁定：准许刘某某撤回起诉。
二、上海市闵行区房地产登记部门备案资料显示：1、1998年7月14日，上海力诺房地产发展有限公司作为甲方、卖方，与作为乙方、买方的兴禄公司签订《上海市内销商品房预售合同》，约定乙方向甲方购买虹中路XXX弄XXX号XXX层XXX室(以下简称“虹中路房产”)，总房价款暂定为387,091元。2000年12月13日，双方办理房屋交接，确定上述房屋总价款为387,091元。2001年1月19日，上海市闵行区房地产登记处出具上述房产产权证，沪房地闵字(2001)第003688号，权利人为兴禄公司；2、2003年，兴禄公司作为甲方、出卖人与作为乙方、买受人的谢某某、梁某签订《上海市房地产买卖合同》，双方协商一致，同意虹中路房产转让价款为600,000元；乙方应于2003年6月24日支付10,000元，作为定金,于2003年7月5日前支付390,000元,贷款后支付200,000元。3、2003年9月1日，谢某某、梁某作为甲方、出卖人与作为乙方、买受人的案外人曾某某签订《上海市房地产买卖合同》，双方协商一致，同意虹中路房产转让价款为690,000元。
2003年5月20日，兴禄公司账户进账40.9万元；同年5月22日该账户又转出38.5万元。
2003年5月28日，上海出入境检验检疫局出具行政事业单位统一收据一张(No.XXXXXXX)，该收据显示当日收到兴禄公司交来费用38.5万元。
审理中，张民安及兴禄公司不认可上述《上海市房地产买卖合同》，认为兴禄公司转让虹中路房产价格为40万元，上述第二份合同(金额为60万元)仅为谢某某、梁某贷款备案之需，故意做高房价。谢某某、梁某以现金方式向张民安交付40万元房款，张民安收到上述房款加上张民安垫付资金9,000元,于2003年5月20日，缴款至兴禄公司账户，后兴禄公司又向上海出入境检验检疫局缴纳兴禄公司应付款项38.5万元。
在前案刘某某起诉的损害公司利益纠纷一案审理中：1、张民安于2014年2月11日庭审时表示虹中路房产转让款为40万元现金，张民安收到房款后用于支付公司的应付款项，具体款项不清楚了。2、梁某于2014年6月6日到庭作证称：双方签约时间已经记不清了，认可房款40万元，当时为了多贷款(贷款比例为70%)，做高房价，所以备案合同记载房价为60万元，具体贷款金额也记不清楚了。40万元房款一部分是现金一部分是转账到张民安员工个人账户，具体谁的账户，哪张卡转账不记得了，具体金额也记不清楚了。买入系争房产后几个月就出售该房屋，价格41-42万元。3、谢某某同日到庭作证称：当时的确参与购买系争房屋，当时买入价格、如何付款均不清楚，均由梁某操作的。房款不是一次性支付给张民安的。后我又出售该套房屋，盈利有1-2万元，出售的合同已经找不到了，出售的价格也不以交易中心备案合同为准，可能我的买家也需要贷款，所以做高房价。
三、2003年-2004年，兴禄公司从其股票账户中，以支票取款共计186,795.50元，经办人为张民安。之后，张民安办理了兴禄公司股票账户销户手续。审理中，顾懿蕾、张民安均确认其中金额为51,000元支票已经解入兴禄公司账户。但对于其余款项，顾懿蕾认为被张民安侵占，而张民安则认为上述款项已经用于兴禄公司开支。
庭审中，顾懿蕾、张民安及兴禄公司均同意适用中华人民共和国法律、法规。
一审法院认为，本案有以下三个争议焦点：一、顾懿蕾能否提起本案诉讼？顾懿蕾认为，顾懿蕾是兴禄公司的股东，为了公司的利益可以自己的名义直接向法院提起诉讼；张民安则抗辩称，因顾懿蕾在他案中未申请强制执行，故丧失股东的权利，无权提起本案诉讼。
一审法院认为，生效判决已确定登记在张民安名下的兴禄公司的股份由顾懿蕾、张民安各半享有，虽然顾懿蕾未申请强制执行，但这并不意味着顾懿蕾丧失股东的权利。在兴禄公司目前仅有顾懿蕾、张民安两位股东的情况下，顾懿蕾认为张民安作为法定代表人、执行董事、总经理违反勤勉义务，以自己名义提起本案诉讼，符合法律规定，一审法院予以支持。
二、张民安是否存在损害兴禄公司利益的行为？
顾懿蕾称，张民安以60万元价格变卖兴禄公司名下虹中路房产，并从兴禄公司股票账户中取款135,795.50元，实际侵占上述财产，侵害兴禄公司利益。张民安则称，张民安出售虹中路房产获得的40万元现金已经交付至兴禄公司银行账户，股票账户取款也用于兴禄公司经营，故不存在损害公司利益行为。
一审法院认为，第一，顾懿蕾提供1998年7月兴禄公司与开发商签订的《上海市内销商品房预售合同》、2003年年中兴禄公司与案外人谢某某、梁某签订的《上海市房地产买卖合同》、2003年9月案外人谢某某、梁某再次出卖房产的《上海市房地产买卖合同》来证明其主张，上述证据来源于房产部门备案资料，有较高的证明效力，而且上述证据可以看出，兴禄公司1998年以38万余元购房、于2003年年中以60万元出卖房屋，2003年9月系争房屋又以69万元卖出，系争房屋的各时期的售价符合房产市场实际情况，已经形成一条完整的证据链，足以证明兴禄公司以60万元出售系争房产的事实；反观张民安主张，1998年价值38万余元的系争房产，在2003年年中售价为40万元，同年第三季度售价为69万元，数月的房产价值增幅远远高于数年增幅，而且张民安对签订40万元及60万元两份系争房产买卖合同并未提出合理解释，证人之间、证人与张民安之间就签约时间、付款方式等陈述又多有矛盾，故对于张民安提出兴禄公司系以40万元出售系争房产的主张，一审法院不予采纳。
第二，根据前述第一点，兴禄公司以60万元出售系争房产，其与买售人约定2003年6月24日支付10,000元作为定金，2003年7月5日前支付390,000元，贷款后支付200,000元。张民安主张其收到房款后于2003年5月20日存入兴禄公司银行账户40.9万元，后于2003年5月22日从上述兴禄公司银行账户转账给他人，以此说明张民安并未侵占兴禄公司的房款。但张民安主张其已将全部购房款存入兴禄公司账户的时间早于房产买卖合同约定第一笔钱款交付时间，有违常理，再加上买受人作为证人无法陈述付款时间和金额，故对于张民安上述主张一审法院不予采纳。张民安未提供充足有效的证据证明其在收到兴禄公司售房款后将款项归还兴禄公司，故现顾懿蕾主张张民安返还上述款项给兴禄公司，符合法律规定，一审法院予以支持。
第三，张民安称其办理兴禄公司股票账户支票取款手续，注销兴禄公司股票账户，将上述钱款用于兴禄公司经营支出。对于张民安主张钱款用于兴禄公司经营支出一节，一审法院考虑到张民安系兴禄公司法定代表人，理应有举证能力，现张民安并未提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。现顾懿蕾主张张民安将从股票账户中取得的135,795.50元返还兴禄公司，并无不当，一审法院予以支持。
三、张民安是否应该承担利息损失？
顾懿蕾主张，张民安应以735,795.50元为基数、从兴禄公司股票账户最后一笔提款时间(2004年12月29日)之后的2005年1月1日，按年利率6.4%赔偿兴禄公司利息损失，张民安则认为顾懿蕾上述主张没有依据，不予认可。
一审法院认为，张民安作为兴禄公司法定代表人、股东、董事，在兴禄公司不正常经营后，保管兴禄公司财产并无不当。鉴于张民安返还兴禄公司财产的义务源于本案判决生效之日，故对于顾懿蕾要求张民安从2005年1月1日赔偿利息损失，一审判决不予支持。
据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条第一款、《最高人民法院》第二条之规定，一审法院判决：一、张民安于判决生效之日起十日内返还兴禄公司735,795.50元；二、驳回顾懿蕾其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,872.30元，由张民安负担。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审审理中，刘某某到庭作证，其确认顾懿蕾曾书面要求其以兴禄公司监事身份向法院提起诉讼，要求张民安向兴禄公司返还侵占的资产。
本院认为：本案是一起股东代表诉讼。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审主要争议焦点为：1、顾懿蕾是否有权提起本案诉讼；2、张民安是否存在损害兴禄公司利益的行为？3、本案是否已过诉讼时效。
关于争议焦点一，本院认为顾懿蕾有权提起本案诉讼。首先，根据(2006)长民一(民)初字第1117号、(2014)沪二中民四(商)终字第1218号两份生效民事判决，可确定顾懿蕾和张民安是兴禄公司的股东，各持股50%。虽然顾懿蕾未向法院申请强制执行变更工商登记，但此并不影响顾懿蕾的股东权利。其次，根据前述查明事实，兴禄公司的监事刘某某依据顾懿蕾的请求已于2012年12月以损害公司利益为由向法院提起诉讼，后刘某某撤回起诉。现顾懿蕾作为兴禄公司的股东，以自己名义提起本案股东代表诉讼符合法律的规定。张民安认为，刘某某已于2003年退股并辞职，其不再是兴禄公司的监事，刘某某所提起的诉讼不能认定为监事的代为诉讼，故本案缺乏法定前置条件。对此本院认为，根据工商登记显示，兴禄公司目前处于营业执照吊销状态，其监事为刘某某。张民安主张刘某某已不是公司监事，但对此未能提供确凿证据予以佐证，故本院对其抗辩意见不予采信。
关于争议焦点二，张民安上诉称登记备案的房屋买卖合同是虚假的，兴禄公司与谢某某于2003年5月初签订了房屋买卖合同，系争虹中路房产的实际转让价为40万元。该合同未经登记备案系因签约后买受人和中介公司表示后续事宜由他们负责，不需要张民安再参与了。顾懿蕾对上述合同的真实性不予认可，认为该合同并非交易中心打印版本，在任何一个中介处均可获得，合同上所贴印花税票在任何一个房屋买卖交易中也均可获得，故张民安提供的该份合同不能证明虹中路房产交易金额是40万元。对此本院认为，经审查，张民安提交的兴禄公司与谢某某签订的房屋买卖合同上没有落款日期，该合同亦未在房产部门登记备案，根据张民安提供的现有证据不能证实本案系争房产的实际转让价格是40万元。一审法院根据在案证据和查明的案件事实，对兴禄公司以60万元出售了系争房产，张民安在收到售房款后未将款项归还兴禄公司的两节事实作出认定，并进行了充分的分析和阐述，本院予以赞同，不再赘述。关于股票款一节，张民安在一审中已经确认系其办理了兴禄公司股票账户支票取款手续，并取得股票款135,795.50元。现张民安主张该款已用于公司偿还债务，但对此亦未能提供证据佐证，故本院对该节抗辩意见亦不予采信。综上，一审认定张民安未将系争房产转让款60万元以及其从兴禄公司股票账户中取得的135,795.50元钱款返还给兴禄公司，系侵害了兴禄公司的利益，并据此判决张民安向兴禄公司返还上述钱款是正确的，本院予以确认。
关于争议焦点三，经查一审庭审笔录，张民安在一审审理期间并未提出诉讼时效抗辩，现其在二审期间提出，根据《最高人民法院关于审理民事案件诉讼时效制度若干问题的规定》第四条，本院对其提出的该节上诉理由不予支持。
综上所述，张民安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15,872.30元，由上诉人张民安负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 蔚
审判员 邵美琳
审判员 何 云
二〇一七年五月二十七日
书记员 杜自强
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……