浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4449号
上诉人（原审被告）：杭州祥通广告有限公司。住所地：杭州市拱墅区莫干山路******号*楼。
法定代表人：余金祥，执行董事。
委托代理人（特别授权代理）：余龙，浙江北鼎律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：杭州维多利亚医疗美容医院有限公司。住所地：杭州市下城区环城北路**************号***层。
法定代表人：徐海方。
委托代理人（特别授权代理）：张婷，浙江金道律师事务所律师。
上诉人杭州祥通广告有限公司（以下简称祥通公司）因与被上诉人杭州维多利亚医疗美容医院有限公司（以下简称维多利亚公司）广告合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第04433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
祥通公司上诉请求：撤销一审判决，由维多利亚公司承担本案的全部诉讼费用。二审诉讼中，祥通公司明确其上诉请求为要求改判祥通公司退还维多利亚公司广告牌租金80000元，驳回维多利亚公司的其他诉讼请求，由维多利亚公司承担本案的全部诉讼费用。
事实和理由：一、维多利亚公司未接受祥通公司退还租金的要求，合同未解除，祥通公司实际履行了合同约定的义务。双方于2015年5月签订《广告牌租用合同》，约定合作期限为2015年6月1日至2015年12月3l日。合同履行过程中，从2015年7月7日至7月20日期间，祥通公司因政府需要发布公益广告而没有发布维多利亚公司的广告；2015年8月18日到8月21日四天，由于政府不允许悬挂医疗广告，祥通公司不得不将案涉广告牌暂时停止发布四天，多次与维多利亚公司协商解除合同，并且亲自带着140000元的支票到维多利亚公司协商，但维多利亚公司不同意解除合同，要求祥通公司继续履行合同。后经多方沟通，从2015年8月22日起，祥通公司重新在约定的位置发布了维多利亚公司的广告，并一直发布到2016年2月3日止(由于政府行为，该广告牌在2016年2月3日拆除)，祥通公司给维多利亚公司发布广告的实际时间已超过合同约定的时间，公益广告的13天也已补足，祥通公司实际已全部履行了合同约定的广告发布义务。二、祥通公司不同意退还维多利亚公司提出的未履行部分金额。2015年8月18日，祥通公司因政府原因暂停发布维多利亚公司的广告，祥通公司主动通知了维多利亚公司，并提出延长双方的合作期限，以补足因政府原因导致合同迟延履行的问题。维多利亚公司当时也予以认可，故祥通公司主动延长了维多利亚公司的广告发布时间，并通知了维多利亚公司。鉴于祥通公司已实际履行了合同约定的内容，故不同意再向维多利亚公司退还租金。三、维多利亚公司主张的违约金没有事实和法律依据。尽管从8月18日到8月21日的四天时间内案涉广告牌没有发布维多利亚公司的广告，但8月23日之后，祥通公司重新在约定的位置发布了广告，一直发布到2016年2月3日，有相应的证据能够证明这一事实，证明合同仍在继续履行，祥通公司没有违反合同约定，不应向维多利亚公司支付违约金。
维多利亚公司辩称，维多利亚公司在一审诉讼中对祥通公司的上诉理由均已作出回复。一审判决合理合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
维多利亚向一审法院起诉请求：1、祥通公司向维多利亚公司退还未履行部分的广告牌租金140000元；2、祥通公司向维多利亚公司支付违约金35000元；3、诉讼费用由祥通公司承担。
一审法院认定事实：2015年5月5日，租用方维多利亚公司（甲方）与出租方祥通公司（乙方）签订《广告牌租用合同》约定：甲方租用乙方位于杭州市凯旋路与艮山西路交汇处跨线桥东面广告牌一块，为期七个月（2015年6月1日至2015年12月31日止）。广告牌喷绘灯布画面的内容设计图、字稿均由甲方负全责。七个月租金共计490000元整。现金结算。合同签订当天，甲方先支付广告牌两个月的租金140000元作为定金，先付款后发布；2015年7月31日前，甲方再支付广告牌租金140000元整；2015年9月30日前，甲方再支付广告牌租金140000元整；2015年11月30日前，甲方再支付广告牌租金70000元。2015年5月31日前广告牌上甲方的喷绘广告画面张挂完工。甲方在接到乙方验收通知后三日内应到现场予以验收，若三日内仍未验收，视作验收合格。甲方若中途单方面终止合同，则乙方有权按未履行的广告牌租金的10%向甲方索赔违约金。乙方若中途单方面终止合同，甲方有权要求乙方按未履行的广告牌租金的10%偿付违约金；不能按期履行合同的（天气原因、甲方原因引起的除外），每逾期一天，按未履行的广告牌租金的3‰向甲方支付违约金。合同期内，若该广告牌遇政府需作公益广告时，甲乙双方必须配合政府，作公益广告用去的时间，乙方按一比一补给甲方，作公益广告花去的费用，由乙方承担。
2015年5月5日、2015年7月30日，维多利亚公司分别支付祥通公司广告费140000元共计280000元。
2015年7月17日17时至7月20日17时（13天整），案涉广告位发布了相应公益广告。祥通公司并承诺在原合同履行完毕时由祥通公司给予维多利亚公司顺延发布广告13天整。
2015年8月18日，祥通公司将维多利亚公司广告撤下，改为发布元通汽车的相关广告。
2015年8月24日，9月1日，维多利亚公司委托律师向祥通公司法定代表人余金祥发送律师函，称因祥通公司于2015年8月18日单方终止合同，要求祥通公司立即退还未履行部分的广告牌租金140000元，并支付违约金35000元等等。
2015年9月7日，余金祥在与维多利亚公司委托代理人刘艳芳通话中，当刘艳芳陈述“你没有履行合同钱肯定是要退的”，余金祥回复“对，这个没有异议”等等。9月11日，在两人的通话中，余金祥陈述收到律师函后，承诺退还140000元广告费，但拒绝承担35000元违约金等等。
另据浙江省杭州市国立公证处【（2015）浙杭证民字第10020号】公证书显示：2015年11月27日，案涉广告位上发布着维多利亚公司的广告。
一审法院认为，维多利亚公司与祥通公司签订的《广告牌租用合同》系当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。各方当事人均应恪守合约，诚实履行。维多利亚公司向祥通公司支付了相应的广告费用，由祥通公司为其发布广告。在合同履行过程中，祥通公司单方面将维多利亚公司的广告内容从约定广告位撤下。根据合同法第九十四条之规定，在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。因祥通公司的违约行为，维多利亚公司享有合同的解除权；而根据合同法第九十三条之规定，当事人协商一致，可以解除合同。在维多利亚公司委托代理人与祥通公司法定代表人的两次通话中，维多利亚公司亦向祥通公司表达了要求退还未履行部分租金并支付违约金的请求，祥通公司只是对违约金承担与否表示异议。综上，无论是从法定解除还是从约定解除的角度来讲，案涉合同的解除条件已经成就。而根据合同法第九十六条之规定，主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。在发送给祥通公司的律师函中，维多利亚公司明确表示“因祥通公司单方终止合同，要求祥通公司退还未履行部分的租金并支付违约金”。在与祥通公司法定代表人通话中，维多利亚公司的委托代理人再次明确解除合同的意思表示，故案涉合同已经解除。根据合同法第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故维多利亚公司要求祥通公司退回未履行部分的广告牌租金的请求具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于未履行部分的广告牌租金金额，2015年8月18日祥通公司将维多利亚公司广告撤下，扣除发布公益广告的时间13天，该期祥通公司实际为维多利亚公司发布广告4天，对应的广告费用为9032元，故祥通公司应退还维多利亚公司广告费为130968元。关于违约金，一审法院酌情调整至按上述金额的10%予以支持。关于祥通公司“继续履行合同”的抗辩意见，因案涉合同至维多利亚公司解除合同的意思表示达到祥通公司之日即已经解除，祥通公司即使要继续履行合同，亦应通知维多利亚公司并征得其同意，祥通公司并无证据证明维多利亚公司已经就继续履行合同予以同意，故祥通公司该项抗辩意见无法律依据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、祥通公司于判决生效后十日内退还维多利亚公司广告牌租金130968元；二、祥通公司于判决生效后十日内支付维多利亚公司违约金13096.8元；三、驳回维多利亚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3800元，由祥通公司负担3128元，由维多利亚公司负担672元。
双方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。
一审法院对“2015年7月17日17时至7月20日17时（13天整），案涉广告位发布了相应公益广告”的起始时间查证有误，本院另查明：2015年7月7日17时至7月20日17时（13天整），案涉广告位发布了相应公益广告。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案纠纷因祥通公司在合同履行期内（2015年8月18日）将维多利亚公司的广告撤下，改为发布其他广告而起。维多利亚公司认为祥通公司这一行为构成单方终止合同，故于2015年8月24日即以律师函形式向祥通公司主张退还未履行部分的广告牌租金并主张相应违约金。根据此后祥通公司法定代表人与维多利亚公司委托代理人的通话录音，祥通公司对于向维多利亚公司退还剩余广告牌租金并无异议，只是不愿意承担违约金。鉴于祥通公司未举证证明其在此后明示维多利亚公司将继续履行合同并要求维多利亚公司支付后续广告牌租金，亦未提供充分有效的证据证明其在此后继续持续为维多利亚公司发布广告直至补足合同约定租期，故一审法院依据上述祥通公司撤下广告牌、维多利亚发律师函及双方电话沟通的事实，认定案涉合同已经解除并无不当。根据现有证据，一审法院判令祥通公司退还维多利亚公司广告牌租金130968元，并按该款的10%向维多利亚公司支付违约金有合同依据。祥通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1402元（已预交3800元），由杭州祥通广告有限公司负担。杭州祥通广告有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 王依群
审判员 张 敏
二〇一七年一月五日
书记员 舒玮玮