湖南省屈原管理区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）屈民初字第346号
原告岳阳市屈原管理区维一汽车租赁有限公司，住所地屈原管理区营田镇。
法定代表人戴韬，该公司经理。
委托代理人段营欣，湖南彭铎律师事务所律师。
被告何新国，男，汉族，汨罗市人。
委托代理人潘志取，汨罗市罗城法律服务所法律工作者。
本院于2015年10月16日受理原告岳阳市屈原管理区维一汽车租赁有限公司（以下简称维一公司）诉被告何新国劳动争议纠纷一案后，依法组成合议庭，于2015年11月30日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人戴韬到庭参加诉讼，被告的委托代理人潘志取出庭应诉。本案现已审理终结。
原告维一公司诉称：岳市劳仲裁字（2015）68号仲裁裁决书依据原被告双方签订的《维一汽车租赁公司参与经营的劳动合同》认定双方存在“劳动合同关系”系非法用工关系，属于认定事实错误。其一，该“劳动合同”不具备劳动合同属性。一是双方无从属意义上的管理关系，营运车辆属于死者所有，车辆保险由死者缴纳，原告只向死者提供客源信息，死者工作时间、工作方式不受原告支配；二是原告不向死者支付工资报酬；三是该“劳动合同”所示内容与实际履行不符，原被告双方未曾按约定条款履行。其二，原被告双方实际建立的是平等主体之间的咨询服务合同关系。一是双方签订“劳动合同”时，死者向原告一次性缴纳“加盟费”3万元，原告不予退还；二是原告每月收取死者管理费600元，三是原告向死者提供客源信息服务，保证死者每月能发车60趟，从中获得稳定的运输客源；四是死者自行收取旅客的收益费用，归己所有。综上，双方不存在劳动用工关系，故仲裁裁决书适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》裁决原告支付被告一次性赔偿468780元错误。故此，原告向人民法院起诉，请求判令原告不支付仲裁裁决款468780元并由被告承担本案诉讼费用。
被告何新国辩称：1、《维一汽车租赁公司参与经营的劳动合同》具有劳动合同的属性，双方属于劳动合同关系。合同明确约定双方按照国家的规定签订劳动合同，乙方同意根据甲方工作需要从事出租汽车驾驶员的工作岗位工作。这一内容表明该合同即为劳动合同，死者何鹏的工作岗位就是出租汽车驾驶员。同时合同约定“在本合同期内，乙方将自带上述车辆自愿加盟甲方从事出租汽车客运经营合同，接受甲方管理”，“乙方应遵守劳动纪律和甲方的规章制度”，合同多处条款约定乙方要接受甲方管理，故双方系管理关系。2、岳市劳仲裁字（2015）68号仲裁裁决书适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》裁决原告支付被告一次性赔偿468780元有事实根据和法律依据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
庭审中，原告提交了以下证据材料：1、证人姜健、龚标当庭作证的证言，证明其加盟维一公司，与维一公司的关系；2、维一公司的营业执照、组织机构代码证，证明原告合法身份及基本营业范围；3、行政判决书、仲裁裁决书和道路交通事故认定书，证明死者向原告缴纳3万元加盟费的事实，原告执照被吊销事实及何鹏死亡原因是交通事故所致，不属于工伤；4、《维一汽车租赁公司参与经营的劳动合同》，证明死者加盟维一公司缴纳加盟费3万元，原告每月向死者收取管理费600元，死者与原告之间实际是咨询服务合同关系。
庭审中，被告未提交相关证据材料。
经质证，本院认证如下：证据1，被告认为证人与原告存在利害关系，其证言的证明力有欠缺，证言充分体现了公司的管理模式，因被告亦认可该证言体现了公司的管理模式，本院对两位证人的证言中能佐证的内容予以采纳；证据2，被告认为该营业执照已被吊销，因原告亦认可该事实，本院予以采纳；证据3、4，被告无异议，本院予以采纳。
庭审后，本院调取了长沙市中级人民法院的四份民事判决书，原告对该民事判决的真实性无异议，但不认同裁判结果，被告对其真实性无异议，因该民事判决为终审判决，本院予以采纳。
经审理查明：维一公司于2007年9月28日成立，经营范围为汽车租赁、货运信息咨询服务，但实际经营从岳阳市屈原管理区至长沙客运业务。维一公司在外散发名片，揽取客源，司机带车通过缴纳加盟费形式与维一公司签订合同；维一公司接到乘客要求乘车的电话后，与司机联系，由司机将乘客送达目的地并收取相应费用，维一公司按乘客人数予以提成或给予相应补贴并按月收取相应管理费，司机对外以维一公司名义从事营运。同时，维一公司为司机在长沙提供固定休息场所。在运营过程中，油费、车辆维修费、事故处理费等均由司机自行负担。2014年2月22日，何新国之子何鹏（乙方）与维一公司（甲方）签订《维一汽车租赁有限公司参与营运的劳动合同》(以下简称《劳动合同》)。合同约定：乙方为甲方的员工，双方已按照国家规定签订《劳动用工合同》，乙方同意根据甲方需要从事出租汽车驾驶员岗位工作，乙方应按照营运合同以及岗位制要求，按时完成规定的营运任务；乙方自带车辆加盟甲方从事出租汽车客运经营活动，加入车辆一次缴纳公司加盟费3万元，甲方每月收取管理费600元，乙方应在每月15日之前缴纳管理费，另外每月的每趟车次所交费用缴纳时间为每月的10号、20号及月底；乙方应遵守劳动纪律和甲方的规章制度；甲方有权对乙方经营活动实行监督和管理；在合同有效期内，非因甲方原因造成乙方本人、乙方聘请的驾驶员、乘客及第三人的人身和财产损害的，乙方应承担所有的经济赔偿；合同有效期为一年，即自2014年2月22日至2015年2月22日。合同签订后，维一公司向何鹏提供客源信息并收取费用，何鹏驾驶湘F8K0**小型汽车从事客运运输。2014年4月7日，何鹏在运送乘客去长沙途中发生交通事故，受伤后死亡。该事故经长沙市公安局望城区交警大队认定，何鹏负事故次要责任。2015年5月5日，何新国申请劳动仲裁，要求维一公司支付非法用工一次性补偿468780元。岳阳市劳动人事争议仲裁委员会以岳市劳仲裁字（2015）68号《仲裁裁决书》裁决维一公司支付何新国一次性赔偿468780元。
另查明：维一公司于2012年12月19日被工商部门吊销营业执照。
本院认为，本案争执的焦点为：
一、何鹏与维一公司形成何种法律关系。第一，何鹏自带车辆以加盟的形式与维一公司签订《劳动合同》，维一公司向何鹏提供客源信息，何鹏将乘客送达目的地并自行收取相应费用。在营运过程中，油费、车辆维修费、事故处理费等均由何鹏自行负担。虽然《劳动合同》中约定何鹏应遵守维一公司的劳动纪律和规章制度，但在何鹏营运这一劳动过程中，维一公司事实上无从对其进行管理，且何鹏的报酬并非来源于维一公司，而是由其自行向乘客收取。故此，何鹏与维一公司并非形成事实劳动关系或非法用工关系。第二，维一公司向何鹏提供客源信息，何鹏则向维一公司支付提成费用。根据法庭调查，如果维一公司每次车提供的客源信息不够，还须向何鹏支付补贴，且维一公司另按月收取管理费。因此，维一公司与何鹏并非单一的咨询服务合同关系。根据双方合同约定及实际履行，双方应属挂靠关系，何鹏自带车辆以加盟的形式挂靠在维一公司以维一公司名义从事营运。
二、维一公司是否应对何鹏的死亡承担赔偿责任。何鹏对外以维一公司的名义从事营运，维一公司提供客源，收取提成及管理费，何鹏与维一公司形成事实上的挂靠关系。何鹏在营运过程中因交通事故受伤死亡。双方虽然不属于事实上的劳动合同关系，但依据法律规定，被挂靠单位也应承担相应的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”其第二款又规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”虽然何鹏并非挂靠人员聘用的人员而系实际挂靠人员，但其从事工作与聘用人员无异，且维一公司向其收取提成和管理费，对何鹏在营运过程中的死亡应承担一定的赔偿责任。该条第二款规定被挂靠单位承担工伤保险责任后，可以向实际挂靠人员追偿。本案中，维一公司明知自己无道路运输经营许可，仍然以公司名义对外宣传、招揽客源；且其明知何鹏无营运资质仍向其提供客源信息。对何鹏从事非法营运，维一公司具有过错，故其承担工伤保险责任后的追偿也不应当为全部追偿，即维一公司作为挂靠单位根据自身的过错程度亦应承担一定的赔偿责任。何新国申请劳动仲裁，要求维一公司支付非法用工一次性补偿468780元,本院按该标准酌定维一公司承担35%的工伤保险责任，即164073元。
故此，依照《工伤保险条例》第三十九条，参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款、第二款之规定，本院判决如下：
由原告岳阳市屈原管理区维一汽车租赁有限公司赔偿被告何新国164073元。
本案案件受理费10元，予以免除。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审 判 长 欧勇新
审 判 员 方 明
人民陪审员 田建华
二〇一六年四月十三日
书 记 员 王 骏