安徽省池州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖17行终4号
上诉人（原审被告）青阳县市场监督管理局，住所地：安徽省池州市青阳县蓉城镇开发区政务中心六楼，组织机构代码09287763-4。
法定代表人叶平，该局局长。
委托代理人余志勇，安徽安贵律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）欧米亚钙业（安徽青阳）有限公司，住所地安徽省池州市青阳县杨田镇，组织机构代码76476196-9。
�定代表人李孙达，该公司董事长。
委托代理人曾骏，上海段和段律师事务所律师。
委托代理人陈斌，北京安杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹本明，男，1966年11月26日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。
委托代理人黄中梓，安徽天贵律师事务所律师。
委托代理人章瑞，安徽天贵律师事务所实习律师。
上诉人青阳县市场监督管理局、欧米亚钙业（安徽青阳）有限公司因行政撤销一案，不服青阳县人民法院（2016）皖1723行初3号行政判决，向本院提起上诉。因本案涉及军事秘密，本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。上诉人青阳县市场监督管理局的副职负责人程强及其委托代理人余志勇、上诉人欧米亚钙业（安徽青阳）有限公司委托代理人曾骏、陈斌、被上诉人曹本明及其委托代理人�中梓、章瑞到庭参加诉讼。
原审认定，青阳县金源矿业有限公司（以下简称金源公司）成立于2006年12月12日，注册资本2000000元。法定代表人为曹本明。经营范围系矿产品加工、销售（需许可证的凭许可证经营）。2007年8月，曹本明与第三人欧米亚钙业（安徽青阳）有限公司（以下简称欧米亚钙业）签订一份股权转让协议，约定乙方（曹本明）有意通过股权转让出售、甲方（欧米亚钙业（安徽青阳）公司）有意通过股权转让购买乙方在公司中持有的50%股权；作为乙方向甲方转让的股权对价，双方同意甲方向乙方支付的转让价款为人民币41180000元（转让价款）；自采矿权以及相关矿业权转让至公司，同时甲方50%的股权在相关政府部门正式登记之日起10个工作日内，甲方应向乙方付清余款。欧米亚钙业系外国法人独资企业，经营范围为方解石、碳酸钙生�及销售（开采须取得许可证后方可经营）。2009年12月26日，曹本明与欧米亚钙业再次签订股权转让协议，约定:受让方(欧米亚钙业)有意受让转让方所持有的占“公司“注册资本50%的股权，完成转让后，受让方应为“公司”唯一股东，并持有占“公司”注册资本100%的股权。2007年8月、2010年9月曹本明分两次将其所持有的100%股权转让给欧米亚钙业并办理了相应的工商变更登记。变更后的金源公司营业执照公司类别为有限责任公司（外商投资企业投资）。欧米亚钙业已登记为金源公司的唯一股东。而实际上曹本明与欧米亚钙业签订的两份股权转让协议，股权是转让的形式、而采矿权是股权的内容，其核心是采矿权转让。欧米亚钙业作为变更后为金源公司唯一股东，需申请后可享有原金源公司的采矿权。2011年11月金源公司向安徽省国土资源厅申请，将其持有的采�权转让给欧米亚钙业。安徽省国土资源厅在审查时发现第三人系外商独资企业，依据国土资源部办公厅、中国人民解放军总参谋部作战部《关于外商投资矿产资源勘查开采征求军事机关意见有关问题的通知》（【2004】105号)要求，安徽省国土资源厅于2012年2月2日向安徽省军区征询意见，安徽省军区于2015年5月14日作出《关于欧米亚钙业有限公司申请受让青阳县金源矿业有限责任公司采矿权征询的意见》(秘密)。安徽省国土资源厅根据该意见于2015年7月13日以皖国土资函[2015]1034号回复金源公司，不同意欧米亚钙业投资和受让青阳县南阳乡来龙山四号段方解石矿采矿权。曹本明遂要求青阳县市场监督管理局（以下简称市场监管局）撤销关于金源公司股权变更的登记，市场监管局于2015年9月2日签发青市监函字〔2015〕27号《关于要求撤销股权变更登记答复意见的函》答复不予�销。曹本明不服，以至成讼。
原审认为，市场监管局是股权变更登记的相关职能部门。本案争议的焦点是市场监管局的变更登记行为是否违反法定程序、是否超越职权、是否超过起诉期限。首先，市场监管局的变更登记行为是否违反法定程序，一、市场监管局于2010年9月21日办理剩余50%股权的转让变更登记事实错误：此次变更必须提供的青阳县金源矿业有限公司法定代表人信息、董事会决议、董事、监事等信息,但被告提供当时变更时上述材料部分为空白文件。二、（一）、欧米亚钙业是外国法人独资公司，属于外商独资企业，欧米亚钙业通过股权投资收购青阳县金源矿业有限公司原股东100%股权从事方解石开采业务，实际获得金源矿业所拥有的采矿权，属于外国投资者通过其在中国设立的外商投资企业合并或收购境内企业，成为新的外商投资企业�（二）本案经审理查明金源公司所属来龙山四号段方解石采矿区位于军事禁区安全控制范围内，欧米亚钙业投资金源公司后，在军事禁区安全范围内开采会对军事秘密安全造成威胁。因此根据《军事设施保护法》第十八条、《国务院、中央军委关于〈中华人民共和国军事设施保护法实施办法〉实行中有关问题的通知》、《关于外商投资矿产资源勘查开采征求军事机关意见有关问题的通知》以及《安徽省实施〈中华人民共和国军事设施保护法〉若干规定》第十六条之规定，市场监管局在办理欧米亚钙业投资受让金源公司100%股权，理应审查该受让方为外商独资企业,而转让方为金源公司,该公司所处地点是否在军事设施保护区内,如在,应当事先征得军事设施保护管理机关及国土资源管理部门批准同意。安徽省国土资源局作出的皖国土资函[2015]1034号《关于青阳县金源矿业有限公司申请转让青阳县南阳乡来龙山四号段方解石采矿权意见的函》、青阳县国土资源局2015年8月18日《答复函》可以证明市场监管局在办理欧米亚钙业与金源公司股权转让时未认真履行审查之职。欧米亚钙业取得金源公司100%股权没有征得军事设施保护管理机关和国土资源部门审查批准。根据国务院《指导外商投资方向规定》第七条之规定，欧米亚钙业投资收购金源公司股权行为，属于禁止类投资行为。市场监管局在办理金源公司股权变更登记时未能依照法律、法规的规定向相关军事部门和国土资源部门征求意见，因此市场监管局的行政行为违反法定程序。其次，市场监管局是否超越职权，一、依据《外商投资企业授权登记管理办法》第三条之规定，外商投资企业登记管理工作实行国家工商行政管理总局登记管理和授权地方工商行政管理局登记的原则。但市场监管局未能提供国家工商管理总局授权的证据；二、欧米亚钙业属于外商独资企业，其投资收购金源公司的行为属于成为新的外商投资企业。根据《外资企业法》等法律规定，应当进行是否属于外商投资限制类、禁止类审查，办理外商投资批准、外商投资项目核准前置审批手续，进行外资投资、经济安全、反垄断等审查。欧米亚钙业办理金源公司100%股权的公司股权变更登记时，未办理外商投资批准、核准、备案手续，市场监管局即将金源公司100%股权的公司股权予以变更登记。因此市场监管局在本案中的股权变更登记行为已超越法定职权。再次，市场监管局的变更登记行为是否超过起诉期限。一、曹本明于2015年7月13日接到安徽省国土资源厅作出的皖国土资函[2015]1034号后即申请市场监管局撤销本案的股权变更登记，在接到市场监管局于2015年9月2日作出《关�要求撤销股权变更登记答复意见的函》后，曹本明在六个月内提起行政诉讼，根据《行政诉讼法》第四十六条第一款之规定，曹本明提起的诉讼没有超过起诉期限；二、曹本明与欧米亚钙业办理股权变更登记，涉及采矿权，实质是通过金源公司100%股权转让形式转让青阳县金源矿业有限公司方解石采矿权，属于不动产范畴，根据《行政诉讼法》第四十六条第二款之规定，适用最长二十年的起诉期间，因此曹本明提起行政诉讼没有超过起诉期间。依据国家安全至上,公共利益至上的原则，市场监管局办理的股权变更登记行为已严重损害到了国家的军事安全利益和社会公共利益。综上所述，市场监管局在办理曹本明与欧米亚钙业股权转让过程中，未认真履行审查义务，对外商独资企业在国内投资禁止类项目也未能履行审查报批义务，违反了该股权转让的法定程序，且�越职权，应予以撤销。据此，为维护国家军事设施安全，规范行政机关行政行为，避免发生危害国家军事安全的违法行为，维护国家利益和社会公共利益。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三、四项之规定，判决：1、撤销青阳县市场监督管理局作出的青市监函字[2015]27号《关于要求撤销股权变更登记答复意见的函》；2、撤销青阳县市场监督管理局2007年8月、2010年9月作出的关于青阳县金源矿业有限公司股权变更登记及相应的法定代表人变更登记行为。案件受理费50元，由青阳县市场监督管理局负担。
市场监管局不服判决上诉称，1、关于上诉人变更登记行为是否违反法定程序的认定部分:1)上诉人仅对变更登记申请人提交的变更登记做形式审查，并不作实质性审查；2）欧米亚钙业受让金源公司100%股权的交易行为，转让方系曹本明；3）无法律、法规规定登记机关在办理股权变更登记前需要审查有无前置审批手续；4）原青阳县工商行政管理局系金源公司的登记机关和管辖主体，对该公司核发的营业执照载明的经营范围中注明了“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营”，金源公司的经营范围并不属于外商投资限制类、禁止类范畴。2、关于上诉人的变更登记行为是否超越职权的认定部分，依据《公司登记管理条例》之规定，上诉人系适格的登记机关，并未超越职权。3、关于上诉人的变更登记行为是否超过起诉期限的认定部分，曹本明的诉请为撤销股权变更登记行为以及相应的法定代表人变更登记行为，不应属于“因不动产提起诉讼的案件”范畴，应当在六个月内提起行政诉讼，曹本明的起诉明显超出了行政诉讼的起诉期限之规定。市场监管局二审期间未提供新的证据。
欧米亚�业不服判决上诉称，1、原审判决程序违法。1）原审未将有利害关系的金源公司作为本案的诉讼主体；2）原审未对欧米亚的补充证据予以质证；3）原审第1项诉讼请求不具有可诉性，原审法院未进行全面审查；4）原审的两项诉讼请求是相互独立的，原审法院混同两个诉讼请求的诉讼时效是错误的；5）原审诉讼请求适用20年的起诉期限错误。2、实体方面，原审判决认定事实不清，适用法律错误。1）金源公司并不是外商投资企业，欧米亚钙业收购金源公司股权并不属于外商直接投资或外国投资者股权并购境内企业的范畴；2）原审判决适用《指导外商投资方向规定》，认定欧米亚投资收购金源公司股权行为属于禁止类投资行为没有法律依据；3）原审判决错误认定金源公司是外商投资企业，并在此基础上认定青阳工商局办理变更登记行为超越职权错误；4）原审判决认定�源公司的股权转让以及金源公司所从事的方解石开采业务危害军事安全没有事实依据和法律依据；5）原审判决将股权转让认定为采矿权转让没有法律依据；6）在股权转让交易未被否定之前，判决撤销工商变更登记没有法律依据；7）原审判决适用军事部门的意见或文件要求认定青阳工商局办理股权和法定代表人变更登记行政行为的合法性是错误的。欧米亚钙业提供三份证据：1、行政起诉状，证明第三人已向合肥高新区法院起诉请求撤销安徽省国土资源厅于2015年7月13日作出的“皖国土资函[2015]1034号文件”；2、受理案件通知书，证明合肥高新区法院已受理上述案件，该案已进入审理阶段；3、安徽省国土资源厅关于规范矿业权转让变更有关事项的通知（皖国土资函[2014]1961号文），证明安徽省国土资源厅已发文确认矿业权投资人和法定代表人变化的情形，不认定为矿�权转让，不需要办理矿业权转让变更登记手续。
曹本明答辩称，一审法院依据公共利益至上的原则，在查明事实的基础上，认定一审被告的股权变更登记行为已严重损害到了国家的军事安全利益和社会公共利益，完全符合法律规定。一审判决认定事实清楚，判决公正，程序合法，应予维持。对欧米亚提供证据的质证意见为：证据一、二的真实性无异议，其对皖国土资函[2015]1034号文件的诉讼并不影响本案的审理，且对方在一审庭审后从我方获悉该文件的存在后提出该二份证据，既未被一审法院所认可，亦与本案无关联；证据三真实性无异议，但与本案无关联。曹本明二审期间提供社保部门两份证明，证明王亮、吴树华系欧米亚钙业员工，同时代表金源公司开展业务，金源公司与欧米亚钙业两公司混同。
市场监管局对欧米亚钙业所提供的证据无质证意见。对曹本明提供证据的质证意见为：真实性、合法性无异议，对证明目的不认可，欧米亚钙业员工受委托办理金源公司业务并不违反法律规定。
欧米亚钙业对曹本明提供证据的质证意见为：对证明目的有异议，该两份证据不能证明两公司主体混同，且与工商登记行为无关。
本院对上述证据论证如下：欧米亚钙业提供的证据一、二在一审庭审结束后提交，一审法院未作为证据使用，二审经庭审举证、质证，可认定合肥高新区法院已审理欧米亚钙业诉请撤销安徽省国土资源厅“皖国土资函[2015]1034号文件”；证据三的真实性、合法性本院予以确认。曹本明提供的证据不能证明两公司主体混同，且与该案诉请的撤销变更登记行为无关，该证据本院不予认定。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，青阳县市场监督管理局系企业股权变更登记的职能部门，应当依法履行登记职责。关于一审判决程序是否违法方面：1、《行政诉讼法》规定，公民、法人或者其他组织同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼或者由人民法院通知参加诉讼，本案中金源公司未申请参加诉讼，欧米亚钙业作为金源公司唯一投资人，人民法院通知其参与了诉讼，符合法律的规定；2、欧米亚公司二审期间提供的三份证据均在一审庭审结束后提出，且该诉讼结果并不当然撤销皖国土资函[2015]1034号文件（经本院核实，该案合肥市中级人民法院已作出（2017）皖01行终52号生效判决，驳回了欧米亚钙业的诉讼请求），该三份证据未进行质证亦未作为本案证据使用，符合《行政诉讼法》的有关规定；3、曹本明在收到皖国土资函[2015]1034号函后，知晓其股权转让行为危害了国家军事安全，遂向市场监管局提出撤销本案股权登记的申请，市场监管局作出的《关于要求撤销股权变更登记答复意见的函》系对其实体权利的处理意见，具有可诉性；4、从金源公司向安徽省国土资源厅提出的将曹本明持有的金源公司股权转让给欧米亚钙业的行为来看，该案中的股权转让实质上为采矿权转让，应当适用不动产最长二十年的起诉期限。关于一审判决认定事实是否清楚、适用法律是否正确方面：1、欧米亚钙业系外商投资企业，其通过二次股权转让行为实际取得金源公司100%股权，成为金源公司唯一投资方，属于外国投资者通过其在中国设立的外商投资企业收购境内企业的行为，成为新的外商投资企业，应当适用《外资企业法》的规定办理相关审批手续；2、依据《军事设施保护法》、《关于外商投资矿产资源勘查开采征求军事机关意见有关问题的通知》，安徽�军区对安徽省国土资源厅的征询意见作出《关于欧米亚钙业有限公司申请受让青阳县金源矿业有限责任公司采矿权征询的意见》（秘密），对金源公司位于军事设施保护区内，其开采会对军事安全产生威胁进行了认定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人青阳县市场监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 桂 群
审判员 朱晓琳
审判员 钱跟东
二〇一七年四月七日
书记员 陈利华