文书内容天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津02民终2266号上诉人（原审原告）：张春宝，男，1969年3月23日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：马晓磊，北京炜衡（天津）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市汉沽建安工程有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽文化街12号。法定代表人：孟宪廷，董事长。委托诉讼代理人：张克芹，男，该公司职员。委托诉讼代理人：冯家荣，天津家荣律师事务所律师。上诉人张春宝、天津市汉沽建安工程有限公司（下称汉沽建安公司）劳动争议一案，均不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初44932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张春宝上诉请求：维持一审判决第一项，改判支持上诉人张春宝的一审其他诉讼请求。事实和理由：一审认定两年前的加班由张春宝举证无法律依据；一审未支持延时加班费不当，上诉人和被上诉人提供的证据均能证明每天的工作记录；对被上诉人提供的放假通知，一审判决不予认定，但又依据该证据认定张春宝举证不能，前后矛盾。汉沽建安公司辩称，不同意上诉人上诉请求，要求驳回上诉。汉沽建安公司是特殊行业，不存在延时加班以及节假日加班的工作时间，每年到雨季、不能加工混凝土的时间、冬季都要给职工放假、倒休，上诉人要求给付加班费不符合客观事实，没有任何法律依据。考勤问题，因企业是特殊行业，要求考勤记录没有实质意义。汉沽建安公司上诉请求：撤销一审民事判决第一、二、三项，维持第四项判决，依法改判驳回上诉人张春宝的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误；一审判决适用法律错误，一审判决认为上诉人违反了《劳动合同法》第14条的规定，应向上诉人支付违法终止劳动合同赔偿金属于事实认定错误。汉沽建安公司是特殊行业，不存在延时加班以及节假日加班的工作时间，每年到雨季、不能加工混凝土的时间、冬季都要给职工放假、倒休，认定被上诉人休息日加班、法定节假日加班事实成立完全错误。由于原审判决事实认定错误，判决适用的法律错误。张春宝辩称，驳回汉沽建安公司上诉。张春宝向一审法院起诉请求：1.被告支付原告自2008年5月1日至2016年12月31日期间每年15天共计135天的年假工资42258.79元；2.被告支付原告自2008年5月1日至2016年12月31日期间的延时加班14018小时的加班费84737元；3.被告支付原告自2008年5月1日至2016年12月31日期间休息日614天的加班费45722元；5.被告支付原告自2008年5月1日至2016年12月31日期间法定节假日69天的加班费11176元；5.被告支付原告违法终止劳动合同的赔偿金81700元。一审法院认定事实：2005年1月，原、被告签订书面劳动合同，期限自2005年1月1日至2006年12月31日。合同到期后，双方又续订至2007年12月31日。2007年12月，原、被告重新签订劳动合同，期限自2008年1月1日至同年12月31日。此后，双方又分别于2009年1月、2012年1月订立期限为3年的书面劳动合同。2015年1月，双方又订立期限1年的劳动合同，到期后又续订至2016年12月31日。以上劳动合同约定原告工作岗位为操作工，实行标准工时制。自2008年起，原告具体工作岗位为被告所属的混凝土公司调度员。2016年12月，被告向原告送达《终止劳动合同通知书》，载明：本单位与你签订的1年期限劳动合同，按照劳动合同法第四十四条第1项规定，决定不再与你续订劳动合同，请你在30日内办理终止劳动合同关系的相关手续。根据原告提供的社保缴费证明的记载，原告自1993年起缴纳社会保险，至2016年12月连续缴费年限24年。诉讼中，一审法院责令被告提供公司考勤记录及工资台账，被告未予提供。诉讼中，原告主张的加班及加班费情况如下表：年度              平时延时加班时数（小时）              平时延时加班费（元）              休息日      加班天数（天）              休息日加班费      （元）              法定节假日加班天数（天）              法定节假日加班费      （元）                  2008              2448              9149              80              3680              8              690                  2009              2296              9040              81              3402              8              630                  2010              2544              10017              85              3570              8              630                  2011              2320              13485              85              5270              8              930                  2012              1752              13140              78              6240              8              1200                  2013              1232              9240              72              5760              8              1200                  2014              632              7347              67              5360              8              1860                  2015              592              9956              48              8611              8              2691                  2016              202              336              18              3229              5              1345                  总计              14018              84737              614              45722              69              11176      被告对原告主张的上述加班时间及加班费均不予认可。另，原告主张计算未休年假工资以及违法终止劳动合同赔偿金的基数为2016年度月均工资3404.18元，被告对此不予认可。一审法院认为，关于被告终止劳动合同的合法性问题，因原告在被告单位连续工作已满十年，且与被告连续订立二次以上固定期限劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的订立无固定期限劳动合同的情形，被告应就原劳动合同到期后续订或重新签订问题与原告进行协商。2016年12月被告在未征得原告同意的情况下，单方通知原告劳动合同期满后不再续订，违反了上述规定，应向原告支付违法终止劳动合同赔偿金。关于赔偿金的计算，原告于2005年1月入职，其在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前的工作年限为3年，应按原来有关规定计算，即工作每满一年支付相当于一个月工资的补偿；《中华人民共和国劳动合同法》实施后，原告自2008年1月起至2016年12月工作年限为9年，应按《中华人民共和国劳动合同法》的规定计算。原告主张终止劳动合同前12个月的月均工资为3404.18元，被告虽不予认可，但拒不提供工资台账，故此法院推定原告主张成立。据此，原告应得赔偿金为71487.78元[3404.18元×（3＋9×2）]。关于加班费问题，第一，原、被告签订的劳动合同约定执行标准工时制，被告辩称其实际执行综合计算工时制，但未举证证实，法院不予认定。第二，原告应就存在加班事实承担举证责任，原告提供的手填发货单、任务单、工作记录法院不予认定，其应当承担举证不能的不利后果。第三，按照相关规定，用人单位应对考勤记录保存不低于两年，因被告拒不提供考勤记录，故法院推定原告主张的近两年的休息日加班、法定节假日加班事实成立。对于延时加班，因考勤记录并无法体现延时情况，故法院不予认定。第四，关于加班费计算基数，因被告拒不提供工资台账，法院推定原告主张的工资基数成立。综上，原告2015年休息日加班48天，应得加班费8611元；法定节假日加班8天，应得加班费2691元。2016年休息日加班18天，应得加班费3229元；法定节假日加班5天，应得加班费1345元。以上合计15876元。关于未休年假工资问题，原告是否休年假，应结合被告公司的放假通知和考勤记录综合判断。同上述分析，被告应对考勤记录保存不低于两年，因被告拒绝提供考勤记录，法院推定近两年被告未安排原告休年假的事实成立，被告应当支付未休年假工资。两年以前的未休年假问题，因被告已经提供了放假通知，原告未举证证实自己未休年假，法院对原告主张不予认定。关于工资基数，因被告拒绝提供工资台账，法院推定原告主张的月均工资3404.18元成立。据此，被告应支付未休年假工资差额9390.84元（3404.18元÷21.75天×15天×2年×200%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、被告天津市汉沽建安工程有限公司向原告张春宝支付违法终止劳动合同赔偿金71487.78元；二、被告天津市汉沽建安工程有限公司向原告张春宝支付2015年、2016年加班费15876元；三、被告天津市汉沽建安工程有限公司向原告张春宝支付2015年、2016年未休年假工资9390.84元；四、驳回原告其他诉讼请求。以上给付款项于判决生效之日起十日内付清。当事人如未按判决指定期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担4元，被告负担6元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致。本院认为，双方当事人存在劳动关系，其所发生的劳动争议受《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规调整。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的有关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。张春宝主张汉沽建安公司支付加班费，但没有提供足以支持其主张的证据，依法不应得到法律保护。一审法院之所以判决汉沽建安公司支付加班费是基于汉沽建安公司拒不提供考勤记录，故汉沽建安公司承担不利后果。现上诉人上诉仍不能提供证据，故其上诉请求，本院不予支持。汉沽建安公司在依法应与张春宝签订无固定期限劳动合同的情况下，单方通知劳动者不再续订劳动合同，违反法律规定，应当支付违法终止劳动合同赔偿金。因汉沽建安公司拒不提供考勤记录，虽然在二审期间提供了相关证据及证人证言，但该证据不足以支持汉沽建安公司的上诉请求。故其上诉主张不同意支付张春宝加班费及未休年假工资的依据不足，本院不予支持。综上所述，张春宝、汉沽建安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币20元，由上诉人张春宝负担10元，上诉人天津市汉沽建安工程有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  王广利审判员  李 铁审判员  李 静二〇一八年五月二十九日书记员  苏彦文