新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终4690号
上诉人（原审被告)张凤银，女，1980年2月7日出生，汉族，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：董晋湘，新疆思拓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）周刚，男，1981年8月24日出生，汉族，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：曾兵，新疆思拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何明霞，女，1975年6月20日出生，汉族，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：李卓轩，女，1982年2月12日出生，汉族，新疆中怡泰悦商业咨询管理有限公司员工，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：邵建勇，新疆百丰天圆律师事务所律师。
原审被告：乌鲁木齐翼博恒业商贸有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市。
法定代表人：许东进，该公司总经理。
原审被告：许东进，男，1984年11月25日出生，汉族，住乌鲁木齐市。
原审被告：欧阳春花，女，1985年5月7日出生，汉族，住乌鲁木齐市。
上诉人张凤银、周刚因与被上诉人何明霞、原审被告乌鲁木齐翼博恒业商贸有限公司（以下简称翼博公司）、许东进、欧阳春花追偿权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初1594号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月9日立案后，依法组成合议庭，因庭前查阅一审案卷认为本案基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张凤银、周刚上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清。1.一审法院未查明何明霞是否已实际向乌鲁木齐高新技术融资担保有限公司（以下简称高新担保公司）支付了代偿款2026664.28元，是否已承担了担保责任；2.一审法院未查明何明霞实际承担担保责任的具体时间，造成本案利息的起算时间不明。二、一审法院遗漏了当事人。本案高新担保公司为了转移风险，除了有我方、欧阳春花、许东进、何明霞的保证反担保措施外，还有何明霞、卢某及财产共有人提供的房屋抵押反担保。一审法院遗漏了卢某等重要案件当事人。综上，请求二审法院支持我方的上诉请求。
何明霞辩称，一、本案一审中，我已提交了2026664.28元的转款凭证，还提交了高新担保公司出具的《债权转让通知书》、《债权转让协议书》、《确认书》，上述证据证明我已实际支付了代偿款。二、依担保法第4条的规定，已经承担保证责任的保证人有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿应当承担的份额。因此，一审法院是否遗漏了当事人与张凤银、周刚是否应承担担保责任无关，我有权向张凤银、周刚行使追偿权。综上，请求二审法院驳回张凤银、周刚的上诉请求，维持一审判决。
原审被告翼博公司、许东进、欧阳春花未作答辩。
何明霞向一审法院起诉请求：判令翼博公司、张凤银、周刚、许东进、欧阳春花偿还借款本息2026664.28元，支付2015年8月31日至2016年1月24日期间的利息32607元。
一审法院认定事实：2014年8月26日，翼博公司与兴业银行乌分行签订借款合同，兴业银行乌分行向翼博公司发放贷款200万元，贷款期限自2014年8月26日至2015年8月25日共12个月，高新担保公司、张凤银、周刚、许东进、欧阳春花为翼博公司借款提供担保。当日，高新担保公司与兴业银行乌分行签订《最高额保证合同》，张凤银、周刚、许东进、欧阳春花与兴业银行乌分行签订《个人最高额保证合同》。高新担保公司为保障其权益，于2015年8月25日与许东进，于2015年8月26日与张凤银、何明霞签订《保证反担保合同》，约定许东进及其配偶欧阳春花、张凤银及其配偶周刚、何明霞在翼博公司未向承担了保证责任的高新担保公司按约定归还贷款本息时，对高新担保公司代偿的借款本息和自代偿之日起的利息及其他费用承担保证责任。借款合同到期后，翼博公司未按约定向兴业银行乌分行归还借款，高新担保公司遂按约定履行保证合同义务，于2015年8月28日向兴业银行乌分行代偿借款本息2026664.28元。2015年8月31日，何明霞履行其与高新担保公司签订的《保证反担保合同》，将前述借款本息2026664.28元代偿给高新担保公司。2016年1月7日，高新担保公司向翼博公司送达通知书，告知其借款本息2026664.28元已由何明霞代偿、何明霞代偿后对翼博公司享有追偿权。2016年3月14日,何明霞诉至一审法院，请求判令翼博公司、张凤银、周刚、许东进、欧阳春花偿还2026664.28元，支付2015年8月31日至2016年1月24日期间的利息32607元，承担本案诉讼费用。
一审法院认为，张凤银、周刚、许东进、欧阳春花与高新担保公司签订的保证反担保合同、何明霞与高新担保公司签订的保证反担保合同是各合同签订人真实意思表示，合法有效。依法成立的合同对当事人具有约束力，张凤银、周刚、许东进、欧阳春花及何明霞应按合同约定对高新担保公司担保的涉讼借款本息和自代偿之日起的利息及其他费用承担连带反担保责任。周刚称其未使用涉案款项，其与本案无关，但周刚、欧阳春花认可其在保证反担保合同上签名，即签订该合同是其真实意思表示，张凤银、许东进经一审法院合法传票传唤未到庭质证亦未提交书面答辩意见，视为放弃抗辩的权利，一审法院对保证反担保合同的效力予以认定。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。翼博公司在借款合同到期后未清偿借款本息2026664.28元，保证人高新担保公司承担了保证责任代其清偿，后何明霞履行反担保合同，又代偿了高新担保公司代偿的借款本息，何明霞代偿后有权向债务人即翼博公司追偿，翼博公司应当及时清偿，并应承担未及时清偿期间的债务利息。何明霞于2015年8月31日代偿借款本息2026664.28元，现何明霞主张2015年8月31日至2016年1月24日期间的利息32607元，其主张利息的期间符合实际，计算所依据利率未超过银行一年期贷款基准利率4.35%，一审法院予以支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条第二款规定，“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。本案中，高新担保公司为涉讼借款本息提供连带责任担保，张凤银、周刚、许东进、欧阳春花及何明霞共五人对高新担保公司的担保提供连带责任反担保，反担保各保证人未约定保证比例，按前述规定，五位反担保人应平均分担保证责任。何明霞对涉讼借款本息亦应就主债务人即翼博公司不能清偿的部分，承担五分之一的保证责任，何明霞作为反担保保证人的保证责任因其代偿行为而消灭，应在其承担反担保责任份额内免除其他保证人即张凤银、周刚、许东进、欧阳春花的保证责任。一审法院依据《中华人民共和国担保法》第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、乌鲁木齐翼博恒业商贸有限公司自本判决生效之日起十日内偿付何明霞代偿款2026664.28元；二、乌鲁木齐翼博恒业商贸有限公司自本判决生效之日起十日内支付何明霞逾期付款利息32607元；三、何明霞向乌鲁木齐翼博恒业商贸有限公司不能追偿上述两项给付款的部分，由张凤银、周刚、许东进、欧阳春花各承担五分之一的保证责任。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张凤银提供了何明霞和高新担保公司、案外人卢某和高新担保公司分别签订的《乌鲁木齐市房屋权属登记表》及《房产抵押合同》各两份（均为复印件）。拟证明2014年8月22日，何明霞与案外人卢某分别将各自名下的房屋作为涉案反担保物，抵押给高新担保公司。高新担保公司为翼博公司提供担保时，何明霞等人提供的反担保既包括保证担保，也包括物的担保，故何明霞如果行使追偿权，应当同时向所有的担保人追偿，如果何明霞放弃了对提供物的担保人行使追偿权，其余保证人应当在其放弃的范围内免除保证责任。何明霞对上述四份合同质证意见如下：上述证据均系复印件，对其真实性、合法性及关联性均不予认可；何明霞提供了担保物属实；张凤银在二审中提出本案漏列了案外人卢某，已超过二审法院审理范围。周刚对张凤银提供证据的真实性、合法性及关联性均认可。翼博公司、许东进、欧阳春花未质证。
何明霞提供银行转款凭证两张（复印件）。拟证明何明霞作为担保人，已经向高新担保公司履行了全部代偿义务。张凤银、周刚对两张转款凭证的真实性认可，对何明霞拟证明的问题和转款凭证与本案的关联性不认可；认为转款凭证无法反映何明霞向高新担保公司支付的是什么款项，且从高新担保公司的记载内容上反映，200万元款项系暂收款；高新担保公司代偿翼博公司借款是2015年8月28日，而何明霞支付高新担保公司200万元的时间是2015年8月27日，不能证明何明霞是在向高新担保公司支付涉案代偿款。翼博公司、许东进、欧阳春花未质证。本院结合全案证据，对上述两份转款凭证的真实性、合法性及与本案的关联性予以采信。
二审期间，本院依张凤银、周刚提交的书面调查申请，向乌鲁木齐市房屋产权交易中心调查了解何明霞及案外人卢某名下房屋权属的登记情况，乌鲁木齐市房屋产权交易中心向本院出具《乌鲁木齐市住房情况查询记录》两份，分别载明何明霞、案外人卢某于2014年8月25日将其名下房屋抵押给高新担保公司，并办理了抵押登记。本院依法就上述调取证据组织各方当事人进行了质证。张凤银、周刚对两份查询记录的真实性、合法性及关联性均认可，认为上述两份证据可证实本案一审遗漏了当事人卢某，数个反担保的原因与反担保人之间的法律关系并未查明，一审程序违法，应当发回重审。何明霞质证认为，对查询记录的真实性认可，张凤银、周刚在本案一审中未申请追加卢某参加诉讼，是否应当追加卢某为本案被告应由法院裁决。翼博公司、许东进、欧阳春花未质证。结合本院调取的查询记录，本院对张凤银、周刚二审提供的《乌鲁木齐市房屋权属登记表》、《房产抵押合同》的真实性、合法性及与本案的关联性均予采信。
综上，本院对一审法院审理查明事实除何明霞向高新担保公司的还款时间表述不清外，对其余内容均予确认。二审另查明，何明霞分别于2015年8月27日、2015年8月31日向高新担保公司转账偿付借款200万元、支付利息26664.28元。案外人卢某为担保涉案借款，以其名下的房屋作为抵押物设定抵押，抵押权人为高新担保公司，并于2014年8月25日办理了抵押登记。同日，何明霞以其名下房屋设定抵押，抵押权人为高新担保公司，并办理了抵押登记。
认定上述事实，有流动资金借款合同、委托保证合同、最高额保证合同、保证反担保合同、债权转让协议书、确认书、债权转让通知书、银行转款凭证、乌鲁木齐市房屋权属登记表、房产抵押合同、乌鲁木齐市住房情况查询记录、当事人陈述及一、二审庭审笔录附卷为证。
本院认为，本案的争议焦点为：1.本案是否遗漏了必要的诉讼参加人卢某，一审审理程序是否违法；2.何明霞是否实际履行了涉案借款的代偿义务；3.何明霞向保证人张凤银、周刚、许东进、欧阳春花行使追偿权有无事实及法律依据。如上述四人需承担给付责任，其应当承担的份额如何认定。
一、关于本案是否遗漏了必要的诉讼参加人卢某，一审审理程序是否违法的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第一款规定，“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定，或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。本院二审中查明，本案除何明霞、张凤银、周刚、许东进、欧阳春花向高新担保公司提供了保证反担保外，何明霞本人及案外人卢某亦向高新担保公司提供了抵押反担保。依据上述法律规定，何明霞在向高新担保公司承担了全部借款本息的反担保责任后，既有权向债务人翼博公司追偿，亦可要求其他保证人及物保人清偿其应当分担的份额。何明霞在本案一审中仅起诉要求债务人翼博公司以及张凤银、周刚、许东进、欧阳春花四名保证人承担给付责任，虽遗漏了抵押反担保人卢某，但参照上述法律规定的精神，本院认为何明霞对于追偿权行使的对象享有选择权，我国相关法律、法规也未明确规定承担了担保责任的担保人在行使追偿权时，必须将所有未承担责任的其他担保人作为共同被告。故本着“不诉不理”的原则，本院认为即使何明霞在本案中未起诉案外人卢某，本案一审法院依据其提出的诉讼主张对全案作出实体处理并不属于程序违法，亦不影响各方当事人在本案中行使各自的诉讼权利。何明霞对卢某仍享有另案主张的诉讼权利。张凤银、周刚据此主张本案程序违法，并请求将本案发回重审依据不足，本院不予采信。
二、关于何明霞是否实际履行了涉案借款的代偿义务的问题。单凭还款凭证记载的时间来看，何明霞向高新担保公司偿还借款本金200万元的时间为2015年8月27日，该日期确实早于高新担保公司向借款人兴业银行2015年8月28日还款的时间，但结合公证书、转款明细及高新担保公司向翼博公司出具的债权转让通知书等相关书证材料，足以认定何明霞已实际履行了还款责任。张凤银、周刚主张何明霞支付的200万元款项与本案借款无关，但未能就该事实主张提供合法有效的反驳证据，本院对张凤银、周刚该项上诉主张不予采信。
三、关于何明霞向保证人张凤银、周刚、许东进、欧阳春花行使追偿权有无事实及法律依据以及上述四人如需承担责任，在本案中应承担给付份额的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第一款规定，“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定，或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”；该解释第二十条第二款规定，“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。依据上述规定，何明霞向保证人张凤银、周刚、许东进、欧阳春花行使追偿权合法有据。鉴于我国物权法中对于第三人提供的物的担保与保证并存时，在各方当事人对各自的担保范围未作明确约定的情况下，物保人应承担的份额并未作出相应规定，而在我国担保法司法解释中规定了“连带保证人之间对内部分担比例未作约定时，由各保证人平均分担”的规定，故本院结合全案事实，参照担保法司法解释第二十条第二款规定的精神，认定在债务人翼博公司不能清偿债务的情况下，应由保证人张凤银、周刚、许东进、欧阳春花以及何明霞、担保人卢某平均分担涉案全部借款本息。何明霞在本案中并未起诉卢某主张其应当承担的份额，故张凤银、周刚、许东进、欧阳春花在何明霞放弃的份额范围内，免除该份额的清偿责任。本院确认张凤银、周刚、许东进、欧阳春花在本案中对于何明霞向翼博公司不能追偿的借款本息，各自承担六分之一的保证责任。对于张凤银、周刚提出的合理部分上诉理由，本院予以采信。
综上所述，张凤银、周刚的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第二款、第三十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第三项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初1594号民事判决第一、二项，即“乌鲁木齐翼博恒业商贸有限公司自本判决生效之日起十日内偿付何明霞代偿款2026664.28元”、“乌鲁木齐翼博恒业商贸有限公司自本判决生效之日起十日内支付何明霞逾期付款利息32607元”；
二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初1594号民事判决第三项，即“何明霞向乌鲁木齐翼博恒业商贸有限公司不能追偿上述两项给付款的部分，由张凤银、周刚、许东进、欧阳春花各承担五分之一的保证责任”为：何明霞向乌鲁木齐翼博恒业商贸有限公司不能追偿上述两项给付款的部分，由张凤银、周刚、许东进、欧阳春花各承担六分之一的保证责任。
一审案件受理费23274.17元（何明霞已预交），由乌鲁木齐翼博恒业商贸有限公司负担；二审案件受理费23274.17元（张凤银、周刚已预交），由乌鲁木齐翼博恒业商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈映红
审 判 员 李卫玲
代理审判员 田 姝
二〇一七年三月六日
书 记 员 刘 烨