江西省上犹县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣0724刑初22号
公诉机关江西省上犹县人民检察院。
被告人刘宝凤，男，1989年12月20日出生于广东省茂名市茂港区，汉族，小学文化，无业，家住广东省茂名市茂港区，因本案于2017年11月13日被抓获，同年11月17日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现押于上犹县看守所。
辩护人马达远，江西腾龙律师事务所律师。
上犹县人民检察院以上检公诉刑诉[2018]22号起诉书指控被告人刘宝凤犯诈骗罪，于2018年2月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上犹县人民检察院指派检察员谢明祥出庭支持公诉，被告人刘宝凤及其辩护人马达远等到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年1月12日下午，被告人刘宝凤使用号码为188××××8043的移动电话打给上犹县东山镇政府职工刘某1，让其猜猜自己是谁，刘某1误以为是其单位领导罗俊腾。同年1月13日下午，刘宝凤再次使用188××××8043的号码打给刘某1，自称罗俊腾并提出其急需要钱办理私事，叫刘某1拿2万元其周转下。刘某1信以为真，于是从银行取出钱按照刘宝凤发过来的一个银行账号（户名：朱某，账号：62×××81)上分两次转了15000元。2015年1月13日被告人刘宝凤使用卡号为62×××81的银行卡在福建南平农联社的一台A**机上分五次，每次2000元，将刘某1所转过去的10000元钱取出，后又在南平市的邮政银行的一台A**机上分两次，其中一次3000元，一次2000元，共取了5000元。
对以上指控的事实，公诉机关提供了相应的证据，公诉机关认为，被告人刘宝凤以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应以诈骗罪追究其刑事责任，建议判处有期徒刑二年。
被告人刘宝凤对公诉机关指控的主要犯罪事实和罪名没有异议，同时辩称不是其用188××××8043的手机号码打电话，其没有与九哥商议诈骗，九哥的真实名字不清楚，是九哥于当天拿七、八张空的银行卡叫其去江西取钱，是赌球的钱，并帮其卖好车票，其去了南平，钱到账后，九哥告诉其去取钱，其分七次取出15000元，当天就将钱打回给了九哥。
被告人刘宝凤的辩护人提出的辩护意见是：1、公诉机关提供的证据不足以证明被告人刘宝凤实施了诈骗行为；2、没有证据证实九哥与刘宝凤商议诈骗，取钱的账户系刘宝凤所有，刘宝凤实施恶意转移犯罪所得行为，不构成诈骗罪，应以掩饰隐瞒犯罪所得罪定罪；3、刘宝凤自愿认罪，其家属赔偿了被害人损失，建议对刘宝凤判处缓刑或者单处罚金。
经审理查明，2015年1月12日下午5：30，某男子（姓名不祥，待查，另案处理）在广东省茂名市电白区618县道使用号码为188××××8043的移动电话打给江西省上犹县东山镇政府职工即被害人刘某1手机138××××0151称“明天上午九点到领导办公室来一下，”刘某1觉得对方的声音有点陌生就问对方是谁，该男子就讲“我是谁你都不知道啊，”刘某1觉得对方的声音有点像自己所在的东山镇政府书记罗俊腾，就回应道“是罗书记啊，你怎么换了号码，”该男子称“是，这是私人号码，叫刘某1明天去他办公室，”刘某1说明天有事要下乡，男子说“哦，我都忘记了这事。”
1月12日早上，该男子觉得被害人刘某1已经认可打电话男子就是刘某1的单位领导，认为被害人已经上钩，时机成熟，便将七、八张准备用于接收赃款的案外人的银行卡（其中1张用户名为朱某）交给被告人刘宝凤，并告诉刘宝凤银行卡密码，叫刘宝凤到外地去准备取钱，帮助买好车票，被告人刘宝凤便坐车去福建省南平市。
1月12日下午2时许，该名男子又在广东省茂名市电白区618县道使用上述手机冒充刘某1的单位领导给刘某1打电话，自称县领导在其办公室，遇到一点麻烦事，叫刘某1拿2万元给其临时急用，刘某1有点怀疑，又不好多问，就信以为真，到家里去拿存折。期间，双方在电话中多次交谈，刘某1称现在没什么多钱，男子就说至少先打15000元，于是刘某1到银行取钱。下午2：20分，男子将刘宝凤持有的朱某的银行账号62×××81用手机短信发给刘某1，刘某1接到短信后，按男子所发来的银行账户分两次转至朱某银行账户15000元。男子假装县领导不高兴，要刘某1再打20000元，刘某1称实在没有办法了，男子才罢休。男子在电话中得知刘某1已将15000元打至被告人刘宝凤持有的朱某银行卡时，随即打电话身在福建省南平市的被告人刘宝凤速到银行取钱。
2015年1月13日下午2：54分，被告人刘宝凤使用朱某的银行卡在福建南平市农商银行四鹤支行的一台A**机上分五次取款，每次2000元，共取出10000元，后于下午3：25分在南平市延平中国邮政支行的一台A**机上取款，其中一次3000元，一次2000元，共取款5000元。当晚19：29，被告人刘宝凤在福建省三明市邮政银行分行自助营业厅将上述款项存入自己的邮政银行卡账户2700元，存入其姐姐刘某2的邮政银行账户1900元，存入其哥哥刘宝良邮政银行账户2500元。
案发后，被告人刘宝凤被列为网上逃犯，2017年11月13日，被告人刘宝凤被抓获归案，被告人刘宝凤的亲属退赔被害人损失15000元，取得了被害人刘某1的谅解。
上述事实，被告人刘宝凤在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人刘某1的陈述，证人刘某2、黄某的证言，受案登记表，立案决定书，黄某于2014年12月在大余县将移动手机卡号为18×××42等共30多张卖给茂名市电白县麻岗镇客户的网上交易记录及顺丰快递的存根，移动公司查询188××××8043的开户资料，188××××8043手机于2015年1月13日向138××××0151手机发送短信的记录，2015年1月12日至13日手机188××××8043与手机138××××0151通话的时间、通话地点所在基站代码的清单，朱某在农联社开户的信息，刑侦大队出具的情况说明，刘某1于2015年1月13日分两次转账至朱某银行账户10000元、5000元的银行回单，朱某农商银行账户2015年1月13日由刘某1账户转入10000元及5000元的清单，农联社查询朱某账户2015年1月13日南平农联社自动取款机出账2000元的5笔，南平市延平邮政银行自动取款机出账3000元的1笔、2000元的1笔，南平市农联社四鹤支行自助取款机2015年1月13日14：56-58监控视频截图，南平市延平中国邮政支行自助取款机2015年1月13日15：24-25监控视频截图，取款视频监控光碟，监控视频截图辨认确认笔录，刘宝凤邮政银行账户2015年1月13日进账2700元的记录清单，刘某2邮政银行账户2015年1月13日进账1900元的记录清单，刘宝良邮政银行账户2015年1月13日进账2500元的记录清单，在逃人员身份信息，公安人像库检索结果，移动通信基站经纬度查询结果，茂名市公安局茂南分局出具的抓获经过，领条、谅解书，被告人刘宝凤身份信息查询结果，上河林居委会出具的证明，被告人刘宝凤的供述与辩解，庭审笔录等证据在案佐证，足以认定。
1、关于公诉机关指控被告人刘宝凤使用号码为188××××8043的移动电话打给上犹县东山镇政府职工刘某1，自称是东山镇政府领导罗俊腾并叫刘某1拿2万元其周转下的认定。经查，移动通信集团公司出具的手机语言通话详单、基站经纬度查询结果，共同证明，号码为188××××8043的移动电话于2015年1月12日下午5：30、1月13日上午9时及下午2时至3时许在广东省茂名市电白区618县道与江西省上犹县东山镇的刘某1通电话；南平市农联社四鹤支行自助取款机2015年1月13日14：56-58监控视频截图，南平市延平中国邮政支行自助取款机2015年1月13日15：24-25监控视频截图，取款视频监控光碟，被告人刘宝凤对监控视频截图的辨认记录，公安人像库存检索结果，被告人刘宝凤的供述，共同证明，案发期间号码为188××××8043的移动电话在广东省茂名市电白区使用，与此同时，刘宝凤在1000公里外的福建南平市取款，因此，使用188××××8043移动电话打给上犹县东山镇政府刘某1的不是被告人刘宝凤，另有他人。公诉机关指控的这一事实不能成立，本院不予支持。
2、关于被告人刘宝凤与打电话的男子事前是否存在商议、共谋、是否明知打电话男子在实施电话诈骗的认定。经查，被害人刘某1陈述，一男子冒充其单位领导打电话给其，自称遇到麻烦急需钱用，向其借钱，其将信将疑又不敢多问，感到无奈，就信以为真，便答应打钱给他，其与男子多次通电话后，男子用短信将朱某的银行账户发给其，其将15000元存入该账户；被告人刘宝凤供述，九哥于当天早上拿七、八张空的银行卡叫其去外地取钱，并告诉了密码，帮其卖好车票，其坐车去了南平，下午，九哥告诉其钱到账去取钱，其分七次取出15000元；移动公司查询188××××8043发送短信的记录及通话记录、朱某农商银行账户流水、经刘宝凤辨认质证无异的监控视频截图、经刘宝凤质证无异的刘宝凤、刘某2、刘宝良邮政银行账户流水，以上证据与本案其他证据共同证明：1、打电话男子在取得刘某1信任后，便将七、八张准备用于接收赃款的案外人的银行卡交给刘宝凤，并告诉了卡的密码，叫刘宝凤到外地去准备取钱，并将刘宝凤非法持有朱某的银行账户用短信发给刘某1，足以证明刘宝凤与打电话男子为骗取钱财进行商议沟通和分工协作。2、打电话男子在得知刘某1将钱打进刘宝凤持有的银行卡后第一时间通知刘宝凤立即将款取走，足以证明两人为了共同转移赃款，按分工由刘宝凤事先到千里之外的地点取款并更换取款地点取款，分数次将赃款转移至包括本人账户在内的不同账户，如不及时取走，可能会被暴露、被冻结，足以证明被告人刘宝凤在取款前，与打电话的男子存在交流、沟通与配合的客观行为。3、被告人刘宝凤供述，结合被害人刘某1陈述、手机短信、通话记录、存取款记录等证据，本案符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（三）项规定“明知他人实施电信诈骗”的认定条件，结合被告人刘宝凤系正常人的认知能力，与打电话男子的关系，获利情况，故意非法持有并利用他人银行卡接收赃款，赃款到账后相互配合立即支取，故意到外地不同地点取款、将赃款分散存入不同账户规避调查，被告人刘宝凤将赃款2700元存入个人账户等综合分析，能够认定被告人刘宝凤明知该男子在实施电话诈骗，仍利用自己的银行账户接收转移赃款。被告人刘宝凤及其辩护人辩称被告人刘宝凤与打电话的男了没有商量通谋、不知道打电话男子在实施电信诈骗与审理查明的事实不符，与常理及客观逻辑不符，本院均不予采信。
3、被告人刘宝凤辩称其所支取的钱是赌球的钱、当天就将钱打回给了九哥，与审理查明的事实不符，本院不予支持。
本院认为，被告人刘宝凤伙同他人共同以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应当追究被告人刘宝凤的刑事责任，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。辩护人辩称被告人刘宝凤的行为不构成诈骗罪，应构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，与审理查明的事实及法律规定不符，本院均不予以支持。
被告人刘宝凤被抓获后未能客观全面如实供述全部犯罪事实，认罪态度较差，不宜从轻处罚。鉴于被告人刘宝凤亲属已退赔被害人全部损失，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议为判处有期徒刑二年并处罚金，本院结合我省诈骗犯罪的数额、情节、危害程度及刑事政策，认为不符合罚当其罪，应调整为一年有期徒刑并处罚金。对实施电信诈骗又不真诚认罪悔罪的，不宜适用缓刑，对被告人刘宝凤不能适用缓刑。辩护人要求对被告人适用缓刑的意见，与当前打击电信网络诈骗犯罪形势及适用缓刑的条件不符，本院不予支持。为打击电信诈骗犯罪，保护公私财产安全。根据被告人刘宝凤犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：
被告人刘宝凤犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月13日起至2018年11月12日止。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭修烨
人民陪审员 罗香伟
人民陪审员 李 红
二〇一八年五月十七日
代理书记员 黄骏逸