广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终5046号
上诉人（原审被告）：广东强雄建设集团有限公司。住所地广东省廉江市建设大道***号。
法定代表人：李建强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：温观生，广东中元（中山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周颖俊，广东中元（中山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中山市黄圃镇高峰装饰工程部。住所地广东省中山市黄圃镇鸿发西路**号首层。
主要负责人：赖人峰，该工程部总经理。
委托诉讼代理人：沈世宾，广东昌联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：游志尧，广东昌联律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁棉生，男，1964年8月8日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛试验区。
原审被告：凌坚梅，女，1971年12月5日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛试验区。
原审被告：中山市卓泰房地产开发有限公司。住所地广东省中山市黄圃镇兆丰村健业路*号。
法定代表人：陈海明，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈嘉宇，男，1983年11月16日出生，汉族，住广东省中山市石岐区，系该公司员工。
原审被告：广东强雄建设集团有限公司中山分公司。住所地广东省中山市南区恒海路恒华街*号107卡商铺。
主要负责人：梁文。
上诉人广东强雄建设集团有限公司（以下简称强雄公司）因与被上诉人中山市黄圃镇高峰装饰工程部（以下简称高峰工程部）、梁棉生，原审被告凌坚梅、中山市卓泰房地产开发有限公司（以下简称卓泰公司）、广东强雄建设集团有限公司中山分公司（以下简称强雄中山分公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法黄民一初字第1019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
强雄公司上诉请求：撤销一审判决，驳回高峰工程部全部诉讼请求。事实和理由：一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误。高峰工程部提交的《工程预算表》（代合同）、《工程结算单》、《工作联络函》中，只有梁棉生的签字，而无强雄公司加盖公章。经质证比对发现，上述证据原件与复印件中有多处不一致的地方。《工程预算表》（代合同）原件只有一处“梁棉生”签名，而复印件却有两处“梁棉生”签名且两处签名的笔迹明显不同。在梁棉生一审缺席的情况下，梁棉生签名是否真实显得尤为重要。强雄公司向一审法院申请笔迹鉴定，一审法院未作鉴定程序违法。本案不存在没有对比样本的问题。强雄公司明确表示可以提供梁棉生签名样本，一审判决提及的（2015）中中法民一终字第822号案授权委托书上梁棉生的签名也可以作为样本。按照谁主张谁举证的原则，高峰工程部主张上述签名是梁棉生本人的签名，其有义务证明签名的真实性，否则应承担举证不能的后果。梁棉生与强雄公司是不同的主体，强雄公司无法迫使梁棉生到庭提供签名式样，一审法院判决强雄公司承担责任缺乏依据。
一审法院查明事实与合同效力认定自相矛盾，判决强雄公司支付违约金错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。根据一审法院已查明的事实，梁棉生挂靠强雄公司承接工程，并将其中铝合金门窗、防火门及幕墙工程分包给高峰工程部。梁棉生借用强雄公司资质及名义签订的《工程预算表》（代合同）是无效合同。事实上该合同并非梁棉生借用强雄公司名义签订,即使梁棉生签名真实,也与强雄公司无关。《建筑业企业资质等级标准》规定承建金属门窗工程、建筑幕墙工程需具备相应资质，高峰工程部不具备施工资质，其所签订《工程预算表》（代合同）无效，作为从合同《工程结算单》、《工作联络函》自然也无效。合同无效，则不产生违约责任。合同法第一百零七条建立在合同有效基础上，一审法院适用该法条缺乏理据。且合同约定门窗验收合格后2个月内付清工程款，本案工程于2016年6月2日才最终通过验收，工程款付清日至2016年8月1日，即使计算违约金，违约金支付日期也应从2016年8月2日起计算。
根据高峰工程部一审庭上陈述，其与梁棉生签订合同时已知梁棉生挂靠的事实，高峰工程部对签订无效合同及产生相应法律后果具有明显过错。合同法第五十八条规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。高峰工程部应在其过错范围内承担相应责任。一审法院认定由强雄公司承担全部过错责任不公平。高峰工程部签订无效合同，其不仅没有承担责任，还获得了最大范围的保护，一审判决显然错误。
一审法院认定梁棉生是强雄公司的负责人、代表人错误，判令强雄公司承担连带责任没有事实及法律依据。高峰工程部与梁棉生签订的合同与强雄公司无关。根据合同相对性，强雄公司无需承担相应付款责任。目前没有法律规定被挂靠单位需对挂靠人对外签订合同承担连带责任。建筑法及相关司法解释也只规定因工程质量不合格造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人需承担连带赔偿责任。本案高峰工程部不是建设单位，梁棉生是以自己名义签订合同，工程质量也不存在问题，强雄公司无需承担连带责任。一审判令强雄公司就梁棉生的债务承担连带清偿责任没有法律依据。
被上诉人高峰工程部对强雄公司的上诉答辩称，本案大部分工程款由强雄公司及其分公司支付的，这证明强雄公司对梁棉生在相关单据签名是确认的。梁棉生在相关单据上签名直观上看都是一样的，均为梁棉生亲笔签名。本案没有必要做笔迹鉴定。强雄公司认为在相关单据上的签名不是梁棉生所签，其应当对此承担举证责任。即使需要做笔迹鉴定，强雄公司在一审法院给予的期限内没有提供鉴定样本，责任应当由强雄公司承担。涉案的整个工程是由强雄公司总承包，大部分工程款由强雄公司或其分公司支付。涉案合同相对方是强雄公司，合同条款是双方当事人真实意思的表示，合法有效。强雄公司应当对本案的债务承担连带支付责任。即使合同无效，强雄公司也应当参照合同约定支付工程款及承担违约责任。生效的民事判决已经认定强雄公司与梁棉生存在挂靠关系，强雄公司违背法律强制规定出借资质给梁棉生，帮梁棉生逃避法律责任，也误导了高峰工程部，存在重大过错，高峰工程部不存在过错，强雄公司应对本案的债务承担连带责任。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回强雄公司的所有诉讼请求，维持原判。
原审被告卓泰公司称对一审判决没有意见。
被上诉人梁棉生，原审被告凌坚梅、强雄中山分公司未到庭接受调查询问也未提交书面答辩意见。
高峰工程部向一审法院起诉请求：一、强雄公司、强雄中山分公司、梁棉生、凌坚梅连带向高峰工程部支付工程款874121.07元及违约金（其中300000元从2014年6月1日起、200000元从2014年7月1日起、200000元从2014年8月1日、174121.07元从2014年9月1日起，均按每日千分之二计至清偿之日止）；二、卓泰公司在未支付工程款范围对上述款项承担连带支付责任。
一审法院认定事实：2012年7月6日，高峰工程部列为承包方（乙方）、强雄公司列为发包方（甲方）签订《工程预算表（代合同）》，约定强雄公司将中山市黄圃镇建业路御品泰景家园一期（7-11栋）铝合金门窗、防火门及幕墙工程发包给高峰工程部施工，合同对项目名称、材料、单价、方量等进行约定，预计工程款总金额为3525364.43元（按实际工程量结算总价为准），第四条约定：“付款方式：1.本合同签订后甲方须在乙方安装好窗外框7天内支付工程预算金额30%。2.本合同固定玻璃安装完毕七天内付工程总额的25%。3.本工程铝门窗全部安装完毕七天内付工程总额20%。4.门窗验收合格贰个月内付清25%工程款。5.延期支付结算款按日息千分之二支付滞留金。6.如甲方工程面无法连续配合一致，乙方可以按实时完成的单体每栋独立按本合同的条款结算”，高峰工程部在工程预算表（代合同）乙方上加盖公章并由经营者赖人峰签订确认，甲方未加盖强雄公司印章，由梁棉生作为负责人签名确认。工程预算表（代合同）签订后，高峰工程部依约进场施工。2014年1月3日，梁棉生作为强雄公司代表在工程结算单上签名，确认高峰工程部施工部分工程款为2954121.07元。2014年5月13日，梁棉生作为强雄公司代表人在工程联络函上签名，确认高峰工程部施工部分结算价为2954121.07元，按合同约定应在门窗验收合格两个月付清所有工程款，该项目于2014年1月20日验收，已收取工程款2080000元，按合同2014年3月前应付未付工程款874121.07元，梁棉生承诺于2014年5月付款30万元，以后每月付款20万元，直至2014年8月付清。强雄公司、强雄中山分公司对工程预算表（代合同）、工程结算单、工程联络函上梁棉生签名提出异议，并于2016年3月31日申请对工程预算表（代合同）、工程结算单、工程联络函上梁棉生签名真实性进行笔迹鉴定，一审法院指定强雄公司、强雄中山分公司于15天之内提交笔迹鉴定的比对样本，但强雄公司、强雄中山分公司未能提交。
另查明：经本院于2015年6月20日作出的已经发生法律效力的（2015）中中法民一终字第822号民事判决查明：卓泰公司将位于中山市黄圃镇兆丰村御品泰景一期商住小区工程发包给强雄公司，梁棉生挂靠强雄公司，并作为上述御品泰景一期工程的实际施工人进场施工，强雄公司确认梁棉生与强雄公司属挂靠关系，梁棉生与凌坚梅于1991年12月10日在广东省阳江市海陵岛闸坡镇人民政府婚姻登记机关办理结婚登记。
一审法院认为，强雄公司与梁棉生存在挂靠关系，梁棉生以强雄公司的名义实际承包卓泰公司发包的中山市黄圃镇兆丰村御品泰景一期工程7-11栋建筑工程，后梁棉生又将上述工程一期（7-11栋）铝合金门窗、防火门及幕墙工程分包给高峰工程部施工。梁棉生作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位强雄公司的资质承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明令禁止。强雄公司允许梁棉生借用资质的行为系帮助梁棉生规避法律，主观上存在过错，故强雄公司、梁棉生应向高峰工程部承担连带清偿责任。没有证据证实强雄中山分公司与本案工程有关，根据合同相对性原则，高峰工程部要求强雄中山分公司承担责任，理据不足，一审法院不予支持。关于卓泰公司的责任承担问题，卓泰公司将涉案工程发包给有资质的强雄公司，双方存在合法的建设工程施工合同关系，没有证据证实强雄公司与卓泰公司是否进行结算，也无法确定卓泰公司是否欠付强雄公司工程款及欠款金额，故高峰工程部主张卓泰公司承担付款责任，证据不足，一审法院不予支持。
工程结算单、工程联络函上显示由梁棉生签名确认，证实高峰工程部施工部分尚欠工程款874121.07元未能收取，梁棉生未到庭对工程结算单、工程联络函上梁棉生签名真实性提出异议，强雄公司虽对工程结算单、工程联络函上梁棉生签名提出异议并申请笔迹鉴定，但强雄公司并未在一审法院指定期限内提交笔迹鉴定的比对样本，故笔迹鉴定客观上无法进行，综上，一审法院对工程结算单、工程联络函上予以采信，据此认定梁棉生、强雄公司应向高峰工程部支付工程余款874121.07元。关于违约金的计算方式，梁棉生承诺2014年5月付款30万元，以后每月付款20万元，直至2014年8月付清，同时工程预算表（代合同）约定“延期支付结算款按日息千分之二支付滞留金”，如按上述约定计算，则每年违约金达到工程款的72%，显然过高，一审法院酌定调整为按年利率24%计，违约金的计算方式为：300000元从2014年6月1日起、200000元从2014年7月1日起、200000元从2014年8月1日、174121.07元从2014年9月1日起，均按年利率24%计至清偿之日止。
关于凌坚梅责任承担问题，因上述债务发生在凌坚梅与梁棉生的婚姻关系存续期间内，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”，因梁棉生、凌坚梅未举证证明存在上述除外情形，故本案的债务应推定为夫妻共同债务，凌坚梅应与梁棉生共同偿还上述债务。
梁棉生、凌坚梅经一审法院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为自动放弃质证、抗辩的权利，但不影响本案的判决。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、梁棉生于判决生效之日起三日内向高峰工程部支付工程款874121.07元及逾期付款违约金（其中300000元从2014年6月1日起、200000元从2014年7月1日起、200000元从2014年8月1日起、174121.07元从2014年9月1日起，均按年利率24%计至清偿之日止）；二、强雄公司、凌坚梅对梁棉生的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回高峰工程部其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费用12541元，财产保全费4891元，合计17432元，由强雄公司、梁棉生、凌坚梅负担（应于判决生效起七日内向一审法院交纳）。
二审中，强雄公司提供如下证据：一、《建筑业企业资质等级标准》及高峰工程部工商机读资料及施工资质查询证明，证明高峰工程部不具备涉案工程施工资质。二、中山市商品房综合验收备案表，证明涉案工程2016年6月2日才正式通过综合验收，尾款付清截止日为2016年8月2日，即使计息也应从2016年8月3日起计。高峰工程部的质证意见为：上述证据均来源于网站，真实性、合法性由法院审核。高峰工程部工商机读资料没有记载经营范围，施工资质查询证明未显示高峰工程部没有施工资质。上述证据不能证明高峰工程部没有资质承接本案工程。高峰工程部只是承接门窗工程，与综合验收没有关系。门窗项目于2014年1月24日验收，梁棉生也是承诺在2014年8月之前付清工程款。卓泰公司对上述证据不发表质证意见。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：2016年4月20日，一审法院限令强雄公司15天之内提交笔迹鉴定的对比样本，并告知如不提供导致无法鉴定，由强雄公司承担法律后果。强雄公司对此表示清楚无异议。
本院认为，本案系建设工程合同纠纷。二审争议的主要焦点为：一、涉案合同是否有效；二、一审法院未进行笔迹鉴定是否程序违法；三、梁棉生是否应向高峰工程部支付违约金；四、强雄公司是否对梁棉生的涉案债务承担连带责任。
关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，梁棉生挂靠强雄公司实际承包卓泰公司发包的建筑工程。梁棉生作为个人显然没有建筑施工企业资质，其还将门窗等部分工程分包给高峰工程部施工，根据上述规定，梁棉生与高峰工程部签订的《工程预算表》（代合同）为无效合同。
关于焦点二，工程结算单、工程联络函上显示有梁棉生签名，梁棉生未到庭对签名真实性提出异议。强雄公司对上述梁棉生签名提出异议并申请笔迹鉴定，但并未在一审法院指定期限内提交笔迹鉴定的比对样本，致笔迹鉴定客观上无法进行。一审法院也明确告知了强雄公司不提供比对样本的后果。故一审法院未进行笔迹鉴定，不属程序违法。
关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案建设工程施工合同虽无效，但该工程已经竣工验收合格，按上述规定，梁棉生仍应参照合同约定支付工程价款。因梁棉生与高峰工程部签订的本案施工合同无效，故高峰工程部按无效合同中约定的违约金数额主张逾期付款违约金缺乏依据。但根据2014年5月13日的工作联络函的内容，对未付工程款874121.07元，梁棉生承诺于2014年5月付款30万元，以后每月付款20万元，直至2014年8月付清。该约定是双方就涉案工程进行结算后对工程余款支付方式的约定，该约定合法有效，梁棉生未按约定付款已构成违约，故本案逾期付款违约金应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，一审依据无效合同支持违约金不当，应予纠正。
关于焦点四，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定:“禁止承包人将工程分包给不具备相应质证的单位”。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。梁棉生作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位强雄公司承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明令禁止。强雄公司允许梁棉生借用资质的行为系帮助梁棉生规避法律，主观上存在过错，故应与梁棉生承担连带清偿责任。强雄公司该点上诉意见，于法无据，本院不予支持。
综上所述，强雄公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第二人民法院（2015）中二法黄民一初字第1019号民事判决；
二、梁棉生于本判决生效之日起七日内向中山市黄圃镇高峰装饰工程部支付工程款874121.07元及逾期付款违约金（其中300000元从2014年6月1日起、200000元从2014年7月1日起、200000元从2014年8月1日起、174121.07元从2014年9月1日起，均按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至清偿之日止）；
三、广东强雄建设集团有限公司、凌坚梅对梁棉生的上述债务承担连带清偿责任；
四、驳回中山市黄圃镇高峰装饰工程部其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费用12541元，财产保全费4891元，合计17432元（中山市黄圃镇高峰装饰工程部已预交），由中山市黄圃镇高峰装饰工程部负担5618元，梁棉生、凌坚梅、广东强雄建设集团有限公司连带负担11814元（梁棉生、凌坚梅、广东强雄建设集团有限公司应于本判决生效起七日内向一审法院交纳）。二审案件受理费12541元（广东强雄建设集团有限公司已预交），由广东强雄建设集团有限公司负担6923元，中山市黄圃镇高峰装饰工程部负担5618元（中山市黄圃镇高峰装饰工程部于本判决生效起七日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄岳文
审 判 员 官 琳
代理审判员 张群立
二〇一七年四月十九日
书 记 员 钱绮丽