四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终1796号
上诉人（原审原告）庄发志，男，汉族，住四川省阆中市。
委托代理人缪永展，阆中市沙溪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杜光荣，男，汉族，住四川省阆中市。
委托代理人朱灿林，四川纪明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杜亚军，男，汉族，住四川省阆中市。
委托代理人朱灿林，四川纪明律师事务所律师。
上诉人庄发志因与被上诉人杜光荣、杜亚军民间借贷纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院(2016)川1381民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人庄发志的委托代理人缪永展与被上诉人杜光荣、杜亚军共同委托代理人朱灿林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
庄发志原审诉称，2015年9月16日，杜光荣因急需资金，向庄发志借款68万元，借期6个月。杜亚军自愿以自己所有的住宅房屋为其父亲借款作抵押担保。现借款早已到期，且多次催收无果。请求法院依法判令杜光荣、杜亚军共同偿还借款68万元及利息、承担诉讼等费用。
杜光荣、杜亚军原审辩称，借条载明借款68万元，而实际借款本金只有50万元，另18万元是按月利率3分计算的6个月的利息。
原审查明，杜光荣、杜亚军为父子关系。2015年9月16日，杜光荣因急需资金，向庄发志借款，庄发志同意，双方约定借款期限6个月，按月利率3分计算利息，50万元本息合计68万元。庄发志安排其亲戚郑玉秋将借款以银行转账方式给杜光荣交付，当天，郑玉秋给杜光荣账户转账50万元。杜光荣给庄发志出具借条一份，内容为；“今借到庄发志现金人民币陆拾捌万元整（680000元），借期6个月(2015年9月16日-2016年3月15日)；杜亚军以其购买的成都市高新区汇龙大道xxxxx号，面积为104.17平方米的房屋给庄发志本次借款作抵押担保物”。杜光荣以借款人身份签名，杜亚军以资产抵押人身份签名。杜亚军将商品房购买合同交给庄发志，但并未办理房屋抵押手续。同时，杜光荣在书立的借条纸张下空白处以收条的形式载明收到庄发志以上借款68万元。但逾期后，杜光荣并未按约定偿还借款。
一审庭审中，庄发志主张借款金额为68万元，另18万元是交付的现金，杜光荣否认，庄发志未提供证据佐证。一审休庭后，提交于2016年1月16日向庄发志账户打款2万元的银行凭证一份，说明是偿还的本金，另没有保存证据的还款有5万元。庄发志对杜光荣无证据的说词否认，对有证据的2万元，主张是支付的利息。
原审法院认为，杜光荣向借款，虽然借条反映金额是68万元，但庄发志提供的证据证明实际交付为50万元，另18万元庄发志主张是交付的现金，而杜光荣否认，庄发志未提供证据佐证。故认定实际贷借款金额为50万元。双方约定月利率3％，已超出了法律规定，对超出年利率24％的部分，不予支持。至于杜光荣于2016年1月16日向庄发志账户打款2万元，在无法确定是偿还的本金还是利息的情况下，应按交易习惯认定是支付的利息。庄发志主张未保存证据的还款有5万元，无法认定。本案中杜亚军未实施借款行为，其虽同意用购买的商品房一套为借款担保，但未办理相关抵押登记手续，抵押合同不成立。故杜亚军不应承担法律责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第四十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：一、杜光荣在本判决发生法律效力后十日内偿还庄发志借款50万元，并从2015年9月16日起至还款之日止按年利率24％计算利息，已支付的利息2万元从中扣减。二、驳回庄发志要求杜亚军承担还款责任的诉讼请求。
庄发志上诉称：1.一审认定本案借款本金50万元，借条金额68万元包含18万元利息，属于认定事实错误。理由：第一，按借款本金50万元、月息3分、期限6个月计算利息，应为9万元，本息合计59万元，而非68万元。2.一审对于交付18万元现金事实不予认定，与事实不符。第二，上诉人向被上诉人提供了借款（转账和现金），证明借款合同成立；被上诉人向上诉人出具68万元收条，证明上诉人履行了68万元的出具义务；被上诉人已支付利息2万元，证明借款合同真实有效，且已自愿履行。2.杜亚军自愿用购买的商品房为借款担保，一审以未办理抵押登记认定抵押合同不成立，杜亚军不应承担法律责任，属于认定基本事实不清。杜亚军与上诉人之间形成抵押合同，杜亚军的抵押担保行为合法有效。本案中涉及抵押担保的法律适用，应当适用物权法，一审适用物权法不当。请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判杜光荣偿还借款68万元，并从2015年9月16日起至还款之日止按年利息24％计算利息；杜亚军在抵押物价值范围内承担担保责任。
杜光荣答辩称：1.杜光荣收到转账50万元，说明上诉人仅仅履约50万元，合同中多余的18万元系按月息6分计算的利息；2.上诉人主张18万元是现金交付，但杜光荣从来没收到过这笔现金。
杜亚军答辩称：杜亚军以房屋对借款抵押担保，因房屋未办理抵押登记，抵押未生效，杜亚军不承担任何责任。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明，2015年9月16日，杜光荣向庄发志出具的借条载明：今借到庄发志现金人民币68万元，借期六个月（2015年9月16日-2016年3月15日）。此借款以杜亚军成都市高新区xxxxx号房屋作为质押，作为庄发志为本次借款的资产抵押担保物。杜光荣作为借款人、杜亚军作为资产抵押人在借条上签字。同日，在借条同一纸张的下方，杜光荣向庄发志出具了一张收条，载明：今收到庄发志以上借款人民币68万元。二审庭审中，庄发志陈述称，对于68万元借款，其中18万元未约定利息，50万元口头约定月息3分。杜光荣陈述称，借款本金为50万元，双方口头约定月息6分，六个月总计利息18万元，在出具借条时一并写入借款中。
二审中，庄发志提供杜亚军在借款时交由庄发志持有的商品房的交款依据、收款收据、面积核实等相关证据，主张抵押系杜亚军真实意思表示，抵押合同真实有效，杜亚军应当承担相应的法律责任。二审庭审后，庄发志放弃对借款本金的上诉。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，杜光荣向庄发志出具借条后，又向庄发志出具收条，表明双方之间的借款法律关系已实际发生。对于借款本金，一审认定50万元后，庄发志提出上诉，后又撤回对借款本金的上诉，故对一审认定的借款本金数额为50万元予以确认。
在杜光荣借款时，其子杜亚军自愿表示以其购买的房屋为借款提供担保，并将杜亚军购买商品房的交款依据、收款收据在借款时交由庄发志持有，表明杜亚军为借款提供的抵押担保意思是真实、明确的。虽然杜亚军未办理房屋抵押登记，导致抵押不发生法律效力，但是，杜亚军不办理房屋抵押登记行为，违反诚实信用原则，与双方约定和法律规定不符，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”的规定，杜亚军应当承担相应的民事法律责任。责任范围为对杜光荣不能偿还的借款本息在其购买的成都市高新区xxxxx号房屋价值范围内承担赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持四川省阆中市人民法院(2016)川1381民初1627号民事判决第一项，即“杜光荣在本判决发生法律效力后十日内偿还庄发志借款500,000元，并从2015年9月16日起至还款之日止按年利率24％计算利息，已支付的利息2万元从中扣减”；
二、撤销四川省阆中市人民法院(2016)川1381民初1627号民事判决第二项，即“驳回庄发志要求杜亚军承担还款责任的诉讼请求”；
三、对于杜光荣不能履行第一项义务的余额，由杜亚军在其购买的成都市高新区汇龙大道360号“中德·英伦联邦”xxxxx号房屋价值范围向庄发志承担赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费、保全费的负担按一审判决执行。二审受理费10600元，由上诉人庄发志负担2600元，杜光荣、杜亚军负担8000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周朝阳
审 判 员 何顺红
代理审判员 张梓欣
二〇一七年二月二十日
书 记 员 林 凤