湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘03刑终119号
原公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄钊，曾用名黄钊钊，男，汉族，1989年11月15日出生于湖南省湘潭县，大学本科文化，无业，户籍所在地湘潭县，捕前住湘潭市雨湖区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2017年8月10日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
原审被告人刘昕垒，曾用名刘鑫磊，男，汉族，1989年3月31日出生于山东省菏泽市，大学本科文化，无业，户籍所在地山东省菏泽市郓城县，捕前住湘潭市雨湖区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2017年8月10日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕，2018年4月9日由湘潭市雨湖区人民法院决定取保候审。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湘潭市雨湖区人民检察院指控被告人刘昕垒、黄钊犯非法经营罪一案，湘潭市雨湖区人民法院于2018年2月6日作出（2017）湘0302刑初467号刑事判决。原审被告人黄钊不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过讯问被告人，查阅案卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审认定，2016年7月前后，被告人刘昕垒、黄钊共同商议决定，各出资1000元作为启动资金，合伙购进“古方鼻炎通”进行销售，两人租用湘潭市雨湖区赤马路湖南科技大学北门启航公寓509室，通过建立网站××大肆宣传“古方鼻炎通”治疗各类鼻炎疗效，由刘昕垒负责宣传、联系买家销售，黄钊负责上线进货和财务管理。2016年12月至今，两人从河南上线李某（刑拘在逃）处先后6次购进“古方鼻炎通”5000包，在湘潭市雨湖区赤马路湖南科技大学北门启航公寓509室内分装贴标，在明知购进的“古方鼻炎通”药丸没有任何药品生产批准文号和检验手续，自身没有任何销售药品资质的情况下，通过微信号×××、微店“古方鼻炎通”销售该药品，利用顺丰、申通快递发往全国15个省市区，累计销售金额人民币96300元。其中，2017年5月前后，刘昕垒在微信上联系湘潭市建筑设计院一买家唐某，以每次3包200元的价格，两次合计销售古方鼻炎通6包给对方，销售金额人民币400元；2016年10月份至2017年7月，刘昕垒微信联系湘潭市雨湖区二环线一河南籍买家徐占峰，以40元至70元每包的价格，前后十次销售古方鼻炎通七十包给对方，销售金额人民币4000余元。2016年7月至2017年4月，刘昕垒微信联系长沙市远大一路瑞祥陶瓷城一买家梁某，以每包20元至30元不等价格卖给对方300余包，销售金额人民币6000余元。
另查明，2017年8月10日湘潭市公安局在两被告人租住处湘潭市雨湖区赤马路湖南科技大学北门启航公寓509室扣押古方鼻炎通外纸包装5950个，褐色、黄色药丸7700包等。经湘潭市食品药品监督管理局鉴定：该查获“古方鼻炎通”按假药论处。
案发后，刘昕垒将共同非法经营数额的一半人民币48150元上交法院。
原审认为，被告人刘昕垒、黄钊违反国家规定销售假药，其行为已构成销售假药罪。在共同犯罪中，被告人刘昕垒、黄钊均起主要作用，均系主犯。案发后，被告人刘昕垒、黄钊认罪态度好，依法可以从轻处罚。被告人刘昕垒案发后积极退赃，依法可以酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘昕垒犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人黄钊犯销售假药罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人黄钊销售假药的销售所得人民币48150元予以追缴，上缴国库。
宣判后，原审被告人黄钊不服，以“原审量刑过重，愿意退缴违法所得”为由向本院提出上诉，请求本院从轻处罚。
经审理查明，2016年7月前后，上诉人（原审被告人）黄钊、原审被告人刘昕垒在均无药品生产、经营资质的情况下，共同商议决定，各出资1000元作为启动资金，合伙购进“古方鼻炎通”进行销售，两人租用湘潭市雨湖区赤马路湖南科技大学北门启航公寓509室，通过建立网站××大肆宣传“古方鼻炎通”治疗各类鼻炎疗效，由刘昕垒负责宣传、联系买家销售，黄钊负责上线进货和财务管理。2016年12月至今，两人从河南上线李某（刑拘在逃）处先后6次购进“古方鼻炎通”5000包（每包含7小包），在湘潭市雨湖区赤马路湖南科技大学北门启航公寓509室内分装贴标，在明知购进的“古方鼻炎通”药丸没有任何药品生产批准文号和检验手续，自身没有任何销售药品资质的情况下，通过微信号×××、微店“古方鼻炎通”销售该药品，利用顺丰、申通快递、德邦等发往全国15个省市区，累计销售金额人民币102300余元。其中，2017年5月前后，刘昕垒在微信上联系湘潭市建筑设计院一买家唐某，以每次3包200元的价格，两次合计销售古方鼻炎通6包给对方，销售金额人民币400元；2016年10月份至2017年7月，刘昕垒微信联系湘潭市雨湖区二环线一河南籍买家徐占峰，以40元至70元每包的价格，前后十次销售古方鼻炎通七十包给对方，销售金额人民币4000余元。2016年7月至2017年4月，刘昕垒微信联系长沙市远大一路瑞祥陶瓷城一买家梁某，以每包20元至30元不等价格卖给对方300余包，销售金额人民币6000余元。
另查明，2017年8月10日湘潭市公安局在两被告人租住处湘潭市雨湖区赤马路湖南科技大学北门启航公寓509室扣押古方鼻炎通外纸包装5950个，尚未销售的“古方鼻炎通”褐色、黄色药丸1100包（7700小包）等，最低可得销售金额为15400元。经湘潭市食品药品监督管理局鉴定：该查获“古方鼻炎通”按假药论处。
案发后，原审被告人刘昕垒将非法经营所得人民币48150元上缴原审法院。
上述事实有经过原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、上诉人黄钊、被告人刘昕垒的供述，证实刘昕垒、黄钊未取得药品经营许可证，仍非法经营假药“古方鼻炎通”的情况；
2、证人唐某、徐某、梁某的证言，证实三人从刘昕垒、黄钊处购买假药的情况；
3、公安机关抽样清单、抽样笔录，湘潭市食品药品监督管理局鉴定结论，证实刘昕垒、黄钊所经营的“古方鼻炎通”经鉴定系假药；
4、湘潭市食品药品监督管理局证明，证实刘昕垒、黄钊无药品生产、经营资质；
5、抓获经过，辨认笔录，证实刘昕垒、黄钊被抓获及辨认情况；
6、公安机关扣押决定书、扣押清单，证实公安机关对刘昕垒、黄钊犯罪工具及物品的扣押情况；
7、微信聊天记录，销售物流单，微信转帐、红包详单，销售情况表，证实刘昕垒、黄钊非法经营数额的情况；
8、常口信息等，证实刘昕垒、黄钊基本情况及犯罪时已年满十八周岁，系完全刑事责任能力人。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄钊、原审被告人刘昕垒违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，数额在十万元以上，属情节严重，依法应以非法经营罪定罪处罚。原审认定事实及定罪量刑有误，本院二审依法予以纠正但不加重对被告人的刑罚。在共同犯罪中，刘昕垒、黄钊均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘昕垒、黄钊到案后如实供述所犯罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。刘昕垒案发后积极退赃，依法可以酌情从轻处罚。上诉人黄钊上诉称原审量刑过重，经查不属实，其退缴违法所得系依法应当承担的责任，不是本院二审改变对其量刑的必要条件。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审认定事实和适用法律有误，本院二审依法予以纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百二十六条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第七条、第十五条的规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302刑初467号刑事判决中对上诉人黄钊及原审被告人刘昕垒的定罪部分；
二、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302刑初467号刑事判决中对上诉人黄钊及原审被告人刘昕垒的量刑部分；
三、被告人刘昕垒犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人刘昕垒的刑期自2017年8月10日至2018年4月9日止，罚金限在本判决生效后十日内缴纳）；
四、上诉人黄钊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人黄钊的刑期自2017年8月10日至2018年12月9日止，罚金限在本判决生效后十日内缴纳）；
五、变更湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302刑初467号刑事判决第三项为“原审被告人刘昕垒所退缴非法经营所得人民币48150元予以没收，上缴国库，继续追缴上诉人黄钊、原审被告人刘昕垒的非法经营所得人民币54150元，上缴国库”。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾仁平
审 判 员 刘欢欢
审 判 员 易 庆
二〇一八年五月二日
代理书记员 林小平
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。