广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂08民终901号
上诉人（一审原告）伍瑞琼，男，1951年8月2日出生，汉族，住贵港市港南区。
委托代理人谭月娇，女，1955年7月2日出生，汉族，住址同上。
委托代理人向翰任，广西荷城律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）伍桂香，男，1959年2月3日出生，汉族，住贵港市港南区。
委托代理人伍木盛，男，1976年3月5日出生，汉族，住贵港市港南区。
上诉人伍瑞琼因与被上诉人伍桂香土地承包经营权确认纠纷一案，不服贵港市港南区人民法院（2016）桂0803民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人伍瑞琼及其委托代理人谭月娇、向翰任，被上诉人伍桂香及其委托代理人伍木盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人伍瑞琼上诉称，一、一审法院认定上诉人伍瑞琼以三岸村xx的旱地及讼争土地与被上诉人伍桂香的xx的旱地对换是错误的。这次换地仅是伍瑞琼以新村后（xx）的一块承包旱地与伍桂香的执子塘一块旱地对换，并不涉及争议地。二、伍桂香强占建茅房的旱地是属伍瑞琼的承包地。伍瑞琼的承包证上注明是0.7亩，伍瑞琼在换地前只是出让约1分多地给别人作为晒谷场，余下的土地应有约5分左右的面积，该范围包括伍桂香耕种地及建茅房所占地。一审法院仅认定为0.27亩没有依据。此外，一审法院认定伍桂香换给伍瑞琼的执子塘的旱地为0.59亩和争议地面积为0.97亩也没有事实依据。三、一审期间法院调查的老支书李寿发是伍桂香的亲舅父，历来办事偏袒伍桂香一方，李寿发的证词内容完全是捏造的，法院不应采信李寿发的证词。四、一审法院认定争议地原属低洼旱地不当，争议地与周围旱地，历来同高同低，并不低洼，土地肥力一样。不存在伍桂香请车拉泥土填高的事实。五、《农村土地承包法》第40条规定，“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”，该规定明确了互换双方的土地必须是属于同一个集体经济组织的，否则互换行为无效。在联产承包时，三岸村的各队的土地仍属各自生产队集体所有。伍瑞琼与伍瑞坤、伍瑞南属生产队内部土地互换是合法的。而伍瑞琼与伍桂香将不同集体所有权的土地互换，违反了上述规定，该互换土地行为无效。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院改判支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人伍桂香辩称，被上诉人伍桂香是和上诉人伍瑞琼换地，并不是强占伍瑞琼的土地。换地时没有量地，伍瑞琼的两块低洼地与伍桂香的在瓦房的地进行互换，换得讼争土地后，伍桂香一直耕种讼争土地至今。双方的纠纷经过村里的调解，两任支书梁寿发和梁永乾对此都知情。三岸村原来是一个生产队，后来才分成三个生产队。上诉人伍瑞琼现在耕种的土地也属被上诉人伍桂香所在生产队的集体土地，这种换地在三岸村里经常发生，只要双方都在同一个村里就能交换，故本案双方的换地行为是合法的。综上，请求二审法院维持原判。
2016年1月13日，原告伍瑞琼向一审法院起诉请求判令被告伍桂香将伍瑞琼承包的位于三岸村新村面的1.2亩旱地返还给原告，本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明，原、被告均是贵港市港南区新塘镇三岸村xx村民，原告属于18生产队，被告属于17生产队。诉争旱地位于贵港市港南区新塘镇三岸村xx新村面，原属低洼旱地，面积约0.97亩，东临17生产队村民菜地，南临旧排水沟，西与伍仕庭旱地交界，北临水泥村路。诉争旱地原系原告承包0.3亩，1985年，原告以其它土地分别与伍瑞坤、伍瑞南在诉争旱地上各互换一块土地，并将换后的三块土地合并为一块进行耕种。1998年，被告在原告位于三岸村xx（原告土地承包证上登记为新村后，面积为0.7亩）的旱地上建了一间水泥砖茅房。2001年，原告要求被告拆除建在其xx旱地上的水泥砖茅房，被告则要求原告赔偿建房花费的经济损失，双方为此发生争执。本次纠纷经该村民委员会主持调解，原、被告达成如下协议：原告以其在该村xx的旱地（换地时面积约0.27亩，换地前原告已将部分土地让给生产队建晒谷场）和诉争旱地一起与被告位于该村xx的旱地（面积约0.59亩）对换，双方各自耕种互换后的旱地至今，双方换地后各自实际耕种土地情况均没有在土地承包证上进行过变更登记，也未与生产队重新签订过土地承包合同。一审法院审理认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案系土地承包经营权确认纠纷，属于一般民事侵权的范畴，原告主张其只是以三岸村xx的旱地与被告在三岸村xx的旱地对换，对于原告主张的该事实，原告只提供自己的陈述，并无其他证据予以证实；被告主张原告是以三岸村xx的旱地和诉争土地一起与其在三岸村xx的旱地对换，对拟证事实除了其陈述外，还提供了伍发歌和该村民委员会原支书梁寿发的证人证言予以证明，且经法院对该村民委员会现任支书梁永乾（2001年双方换地时任文书，并担任双方换地调解工作的记录）调查核实，与被告主张的拟证事实可以相互印证，可以形成完整证据链，因此，对被告的上述主张予以采信。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”原、被告作为同村的村民，为方便耕种或各自需要通过互换方式对各自承包的土地承包经营权进行流转，且已履行十几年之久，双方的流转合同未违反法律法规强制性规定，合法有效，诉争旱地的承包经营权虽有部分登记在原告名下，但经双方互换土地流转后，被告已取得诉争旱地的承包经营权，依法对诉争旱地享有占用、使用、收益等权利。因此，原告以其享有诉争旱地的承包经营权为由，要求被告返还诉争旱地，无事实依据和法律依据，不予支持。一审判决：驳回原告伍瑞琼的诉讼请求。本案受理费100元（原告伍瑞琼已预交），由原告伍瑞琼负担。本院二审查明，一、上诉人伍瑞琼所持有的《土地承包经营权证》内容中仅记载承包土地地块名称、性质及面积，对四至界限等内容并无记载，且位于“新村面”的地块面积记载仅为0.3亩。二、一审期间，上诉人伍瑞琼提供案外人伍瑞坤、伍瑞南关于互换土地内容的相关证词，但在本案一、二审期间，伍瑞坤、伍瑞南均未到庭参与诉讼。三、对争议土地的权属，上诉人与被上诉人均未能提供明确书面证据予以证明。
本院认为，关于讼争土地的承包经营权属谁所有的问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。根据上述规定，土地承包经营权的取得应以土地承包经营权合同生效为要件。本案中，对于讼争土地的面积、四至、来源等情况，上诉人及被上诉人双方各执一词且均未能拿出充分证据予以证明，本院依法不予确认。一审法院认定讼争土地属上诉人伍瑞琼先与伍瑞坤、伍瑞南互换土地而来，再由伍瑞琼与被上诉人伍桂香互换土地，并确认伍桂香已合法取得讼争土地的承包经营权属认定事实不当，本院依法予以纠正。对于该土地的继续使用问题，《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。根据上述规定，上诉人可向人民政府申请处理，在讼争土地所有权和使用权争议解决前，双方均不得改变土地利用现状。综上，一审判决虽然认定事实不当，但上诉人伍瑞琼未能充分举证证明讼争土地承包经营权属其所有，因此一审判决结果是正确的，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人伍瑞琼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李业佳
审 判 员 黄 奔
代理审判员 黄明丽
年十一月九日书
书 记 员 陈雨薇
appoint