湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终482号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司。营业场所地武汉市江汉区建设大道518号。
负责人：毕伟，该分公司总经理。
委托代理人：徐银华，湖北昭信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘传禄，男，1954年5月25日出生，汉族，务工，住监利县荒湖农场一生活区。
被上诉人（原审原告）：杨新莲，女，1954年5月14日出生，汉族，务工，住监利县荒湖农场一生活区。
被上诉人（原审原告）：潘某1，男，2013年4月日出生，汉族，住监利县荒湖农场一生活区。
法定代理人：潘某2，男，1981年2月11日出生，汉族，务工，住监利县荒湖农场一生活区。
法定代理人：黄某，女，1981年8月19日出生，汉族，务工，住监利县荒湖农场一生活区。
上列三被上诉人共同的委托代理人：朱思华，湖北齐扬盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田忠，男，1985年1月16日出生，汉族，司机，住武汉市黄陂区。
被上诉人（原审被告）：陈真林，男，1965年11月10日出生，汉族，司机，住武汉市洪山区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（下称平安财保湖北分公司）因与被上诉人潘传禄、杨新莲、潘某1、田忠、陈真林机动车交通事故责任纠纷一案，不服监利县人民法院（2016）鄂1023民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人平安财保湖北分公司的委托代理人徐银华，被上诉人潘传禄、杨新莲、潘某1的共同委托代理人朱思华，被上诉人潘某1的法定代理人潘某2到庭参加诉讼。被上诉人田忠、陈真林经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
平安财保湖北分公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、一审认定误工费不合理。1、潘传禄、杨新莲均已62周岁，按照《最高人民法院关于审理神人损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，60周岁以上属于被扶养人，也就是在法律上被视为丧失劳动能力。2、潘传禄、杨新莲向一审提交的证明不符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十五条的规定，不具有合法性，不应被采信。二、一审法院认定杨新莲的护理时间过长，司法鉴定时间为80天，一审共计计算了150天没有事实和法律依据。三、潘传禄、杨新莲首次定残的时间分别是2016年8月15日、2016年8与16日，二人在定残时均已年满62周岁，其残疾赔偿金应计算18年，一审多计算了一年。四、一审认定电动车损失1500元无评估报告等相关证据证实，缺乏依据。五、一审判决上诉人承担鉴定费不合理。潘传禄、杨新莲、潘某1第一次司法鉴定产生的费用不属于上诉人赔偿的范围，重新鉴定产生的鉴定费应根据重新鉴定结论改变的情况确定承担，其中潘某1经重新鉴定不构成伤残，产生的鉴定费用不应由上诉人承担。庭审中平安财保湖北分公司撤回对鉴定费的上诉理由。
潘传禄、杨新莲、潘某1共同答辩称：恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、一审判决计算误工费合情、合理、合法。1、没有法律、行政法规规定60岁以上的公民不能计算误工费，我国几乎绝大部分60岁以上的公民都在工作。2、监利荒湖管理区出具的证明足以证实答辩人的工作状况，即答辩人以打零工维持生计，该证明合情、合理、合法；二、一审计算杨新莲护理时间正确。一审计算护理时间是以第一次鉴定意见为标准并无不当；三、一审并未将残疾赔偿金多计算一年；四、一审判决电动三轮车损失1500元，答辩人已提供了相应票据，一审法院依法确认并无不当，如果评估，评估报告的费用将超过1500元；五、一审判决由上诉人承担鉴定费是法律的明确规定，并无不当之处。综上所述，一审判决合情合理合法。
田忠未到庭答辩。
陈真林书面答辩称：答辩人是事故车的车主，是田忠的雇主。本案事故导致潘传禄、杨新莲、潘某1受伤理应承担责任。因事故车辆在保险公司投保了交强险和第三者责任险，保险金额应能满足赔偿要求，请求法院合理、合法判决。
一审潘传禄、杨新莲、潘某1向法院提出诉讼请求：一、请求依法判决田忠、陈真林连带赔偿三原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费、车损费等共计364447.51元。平安财保湖北分公司在保险责任范围内承担赔付责任。二、请求判令被告承担本案的诉讼费用。
一审认定：2016年5月11日，田忠驾驶鄂Ａ×××××轿车沿247省道由北向南往监利县方向行驶，14时29分，车辆行至事发路段，遇潘传禄驾驶绿彭牌正三轮电动车，载杨新莲（妻子）、潘某1（孙子）沿荒新公路由西向东左转弯上247省道往新沟镇方向行驶时相撞。造成两车受损，潘传禄、杨新莲、潘某1受伤的交通事故。经监利县公安局交通警察大队认定：田忠负事故的主要责任，潘传禄负事故的次要责任，杨新莲、潘某1不负事故责任。潘传禄、杨新莲、潘某1受伤后，送往医院进行治疗。潘传禄住院治疗71天，花去医疗费19165.83元（被告田忠垫付3227.35元），出院医嘱：需加强营养；原告杨新莲住院治疗72天，花去医疗费33733.94元（田忠垫付1952.91元），出院医嘱：需加强营养；潘某1住院治疗8天，花去医疗费11118.53元（田忠垫付），出院医嘱：需加强营养。潘传禄的伤情经二次法医司法鉴定所鉴定，最后鉴定结论：十级伤残，护理期为伤后60日，后续治疗费5000元。二次支付鉴定费合计5000元（潘传禄支付1500元，平安财保湖北分公司支付3500元）。杨新莲的伤情经法医司法鉴定所鉴定，鉴定结论：十级伤残，伤休时间150日；护理期80日；后续医疗费用14000元人民币或据实结算。支付鉴定费1500元。潘某1的伤情经二次法医司法鉴定所鉴定，最后结论：被鉴定人潘某1所受损伤未达到伤残标准。后续治疗费为8000元人民币或据实结算。二次支付鉴定费合计5000元（杨新莲支付1500元，平安财保湖北分公司支付3500元）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿计算标准，结合本案已查明的事实。潘传禄的其他损失：误工费7211.96元（农、林、牧、渔业28305元÷365天×按第一次申请日期至定残日前一天为93天）；住院伙食补助费3550元（50元×71天）；营养费2130元（30元×71天）；护理费5118.58元（居民服务业31138元÷365天×60天）；残疾赔偿金51396.90元（27051元×未满62周岁按19年计算×10%）；精神损害抚慰金3000元；交通费酌定500元；电动车损失费酌定1500元。加前述潘传禄的损失合计为103573.27元。杨新莲的其他损失：误工费11632.19元（农、林、牧、渔业28305元÷365天×150天）；住院伙食补助费3600元（50元×72天）；营养费2160元（30元×72天）；护理费6824.77元（居民服务业31138元÷365天×80天）；雇佣护工费调整为5971.67元（居民服务业31138元÷365天×70天）；残疾赔偿金51396.90元（27051元×未满62周岁按19年计算×10%）；精神损害抚慰金3000元；交通费酌定1000元。加前述杨新莲的损失合计为134819.47元。潘某1的其他损失：住院伙食补助费400元（50元×8天）；营养费240元（30元×8天）；交通费酌定1000元。加前述潘某1的损失合计为25758.53元。综上，潘传禄、杨新莲、潘某1的各项经济损失共计264151.27元。
同时认定：田忠驾驶的肇事车辆属陈真林所有，该车辆已在平安财保湖北分公司购买了车辆交强险和商业险，本次交通事故发生在保险期限内。
一审认为：根据监利县公安局交通警察大队对此次机动车交通事故责任认定，鉴于田忠负事故的主要责任，潘传禄、杨新莲、潘某1的经济损失由田忠承担70%赔偿责任。基于该车辆已在平安财保湖北分公司购买了交强险和商业险，本次交通事故发生在该保险期限内，故平安财保湖北分公司理应先在交强险责任限额范围内赔付潘传禄、杨新莲、潘某1医疗费项下10000元，残疾赔偿金项下110000元，财产损失项下1500元，合计121500元；余下部分142651.27元（264151.27元－121500元）由田忠承担99855.89元（142651.27元×70%），鉴于该车辆购买了商业险，依法由田忠在承担的份额中赔付10%给潘传禄、杨新莲、潘某19985.59元（99855.89元×10%），因田忠前期垫付了16298.79元，潘传禄、杨新莲、潘某1还应给付田忠6313.20元（16298.79元－9985.59元）；平安财保湖北分公司在商业险赔偿责任范围内付给潘传禄、杨新莲、潘某189870.30元（99855.89元－9985.59元），平安财保湖北分公司在交强险和商业险内应供给赔偿潘传禄、杨新莲、潘某1211370.30元（121500元＋89870.30元），扣除平安财保湖北分公司垫付的鉴定费7000元，平安财保湖北分公司还应赔付潘传禄、杨新莲、潘某1204370.30元；余下部分由潘传禄承担。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司在本判决生效之日起五日内给付原告潘传禄、杨新莲、潘某1赔偿款204370.30元。二、由原告潘传禄在本判决生效之日起五日内还返6313.20元垫付款给被告田忠。三、驳回原告潘传禄、杨新莲、潘某1的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案诉讼费6767元，减半收取3383.50元，由被告田忠负担2368.50元，原告潘传禄负担1015元。
二审庭审中当事人均无新证据向本院提交。
二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审当事人争议的焦点为：一审对潘传禄、杨新莲的损失认定是否恰当。因二审当事人仅对潘传禄、杨新莲的误工费、残疾赔偿金，杨新莲的护理费，潘传禄的三轮车损失有异议，对其他无异议部分的损失按一审判决认定的数额予以确认。关于潘传禄、杨新莲的误工费的认定问题：一审中潘传禄提供了其受伤前在监利县荒湖农场南湖砖厂工作的证明，上诉人平安财保湖北分公司既没有提供证据推翻潘传禄在该砖厂工作的事实，也没有证据证明潘传禄丧失了劳动能力，一审按农林牧渔在岗职工人均年收入标准，将误工时间计算到定残的前一天并无不当，上诉人平安财保湖北分公司主张不应计算潘传禄误工费的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审中杨新莲提供了其受伤前在监利县荒湖农场南湖砖厂工作的证明，上诉人平安财保湖北分公司既没有提供证据推翻杨新莲在该砖厂工作的事实，也没有证据证明杨新莲丧失了劳动能力，一审按农林牧渔在岗职工人均年收入标准计算误工费并无不当，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，杨新莲的误工费应为96天（受伤之日2016年5月11日至定残前一天即2016年8月16日），杨新莲因本次交通事故构成伤残，在计算杨新莲的损失时认定了残疾赔偿金，残疾赔偿金是对受害人因伤致残而丧失部分或全部劳动能力的赔偿，定残后误工损失由残疾赔偿金赔偿，故一审将杨新莲的误工费计算150天不当，本院予以纠正，故杨新莲的误工费为7444.60元（农、林、牧、渔业28305元÷365天×96天）。上诉人平安财保湖北分公司主张一审认定杨新莲的误工时间过长的上诉理由成立，本院予以支持。关于潘传禄、杨新莲残疾赔偿金的认定问题：根据《最高人民法院关于适用人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，残疾赔偿金自定残之日起计算，潘传禄出生日期为1954年5月25日，定残时间为2016年11月30日，定残时潘传禄已满62周岁，故潘传禄的残疾赔偿金应计算18年，即潘传禄的残疾赔偿金为48691.8元（27051元×18年×10%），杨新莲出生日期为1954年5月14日，定残时间为2016年8月16日，定残时杨新莲已满62周岁，故杨新莲的残疾赔偿金应计算18年，即杨新莲的残疾赔偿金为48691.8元（27051元×18年×10%）。上诉人平安财保湖北分公司主张一审对潘传禄、杨新莲的残疾赔偿金多计算一年的上诉理由成立，本院予以支持。关于杨新莲的护理费问题：杨新莲住院72天，请护工护理了70天，每天支付200元，共计支付了14000元，出院后经鉴定护理期为80日，其护理费应为14853元（实际支付的14000元+31138元÷365天×10天），但一审按居民服务业标准80天的护理费，另对其请护工的70天的护理费进行了调整，实际是请护工的护理费按每天170元计算的，另外10天按85元计算的护理费，并非是计算了150天的护理费，因杨新莲对此未提起上诉，故对一审认定的护理费12796.44元予以确认。上诉人平安财保湖北分公司主张一审认定护理费150天过长的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于潘传禄的三轮车损失认定的问题：虽然监公交认字【2016】第3286号交通事故认定书记载，本案事故造成潘传禄无牌号绿彭牌电动车和鄂Ａ×××××北京现代小型轿车受损，但潘传禄并未举证证明其电动车损失大小，故对其电动车损失不予认定，潘传禄可在提供证据后另案主张。故上诉人平安财保湖北分公司主张一审认定电动车损失1500元没有依据的上诉理由成立，本院予以支持。综上，结合一审认定的损失，潘传禄的损失为：医疗费19165.83元、后续医疗费5000元、误工费7211.96元、住院伙食补助费3550元、营养费2130元、护理费5118.58元、残疾赔偿金48691.8元、精神损害抚慰金3000元、二次鉴定费5000元，交通费酌定500元，合计为99368.17元。杨新莲的损失为：医疗费33733.94元、后续治疗费14000元、误工费7444.60元、住院伙食补助费3600元、营养费2160元、护理费6824.77元、雇佣护工费调整为5971.67元、残疾赔偿金48691.8元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1500元、交通费酌定1000元，合计127926.78元。潘某1的损失为：医疗费11118.53元、后续治疗费8000元、鉴定费5000元、住院伙食补助费400元、营养费240元、交通费1000元，合计25758.53元。综上，潘传禄、杨新莲、潘某1的各项经济损失共计253053.48元，平安财保湖北分公司理应先在交强险责任限额范围内赔付潘传禄、杨新莲、潘某1医疗费项下10000元，残疾赔偿金项下110000元，合计120000元；余下部分133053.48元（253053.48元－120000元），由田忠承担93137.44元（133053.48元×70%），鉴于该车辆购买了商业险，依法由田忠在承担的份额中赔付10%给潘传禄、杨新莲、潘某19313.74元（93137.44元×10%），因田忠前期垫付了16298.79元，潘传禄、杨新莲、潘某1还应给付田忠6985.05元（16298.79元－9313.74元）；平安财保湖北分公司在商业险赔偿责任范围内付给潘传禄、杨新莲、潘某183823.7元（93137.44元－9313.74元），平安财保湖北分公司在交强险和商业险内应供给赔偿潘传禄、杨新莲、潘某1203823.7元（120000元＋83823.7元），扣除平安财保湖北分公司垫付的鉴定费7000元，平安财保湖北分公司还应赔付潘传禄、杨新莲、潘某1196823.7元；余下部分由潘传禄承担。
综上所述，上诉人平安财保湖北分公司的上诉理由部分成立，对有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销监利县人民法院（2016）鄂1023民初1919号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司自收到本判决之日起五日内给付潘传禄、杨新莲、潘某1赔偿款196823.7元；
三、潘传禄、杨新莲、潘某1自收到本判决之日起五日内还返给田忠垫付款6985.05元；
四、驳回潘传禄、杨新莲、潘某1的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件诉讼费6767元，减半收取3383.50元，由田忠负担2368.50元，潘传禄负担1015元。二审案件受理费2122元，由潘传禄负担50元，由中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担2072元。
本判决为终审判决。
审判长 谢本宏
审判员 陈红芳
审判员 欧阳庆
二〇一七年五月三日
书记员 曹 丝