湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终6493号上诉人（原审原告、反诉被告）:武汉创利源物资有限公司。住所地：武汉武钢集团汉阳钢厂琴台钢材市场东区**号。法定代表人：李小红，该公司总经理。委托诉讼代理人：白建军，湖北天泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:武汉市黄陂建筑集团有限公司。住所地：武汉市黄陂区前川街向阳大街***号。法定代表人：张代金，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨浩，湖北维力律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:武汉市黄陂建筑集团有限公司第八分公司。住所地：武汉市汉阳区江腾苑小区*楼门面***室。负责人：王友根，该公司经理。委托诉讼代理人：杨浩，湖北维力律师事务所律师。上诉人武汉创利源物资有限公司（以下简称创利源公司）因与被上诉人武汉市黄陂建筑集团有限公司（以下简称黄陂建筑集团公司）、被上诉人武汉市黄陂建筑集团有限公司第八分公司（以下简称黄陂建筑八分公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2015）鄂汉阳民三初字第00473号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月26日立案后,组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人创利源公司的法定代表人李小红以及委托诉讼代理人白建军，被上诉人黄陂建筑集团公司的委托诉讼代理人杨浩、黄陂建筑八分公司的委托诉讼代理人杨浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创利源公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判黄陂建筑八分公司向创利源公司支付947700元货款，并从2012年8月27日起按月息两分计算利息；二、本案诉讼费由黄陂建筑集团公司、黄陂建筑八分公司负担。事实和理由：一、原审认定事实不清。创利源公司经过复核，发现双方确认的钢材数量存在巨大误差。主要在2012年12月8日两张送货单上面就漏算192.841吨，导致货款损失近百万元。此笔漏算，创利源公司虽也有过错，但应依法纠正。二、原审判决对钢材加工费以创利源公司未提供证据证明双方曾口头约定加工费，以黄陂建筑集团公司、黄陂建筑八分公司支付的意达网加价80元是对所有标的物的价格约定且包含了运费为由，驳回创利源公司对加工费的诉讼请求，是认定事实错误。创利源公司与黄陂建筑八分公司合同约定的价格是指未经过加工的原材料价格和运费，而争议的加工费是指另行加工过的箍筋和带肋钢筋，经过评估鉴定，当时市场价经创利源公司主张的还要高，黄陂建筑八分公司在诉讼以前并没有否认双方存在口头约定的事实，并且实际上也支付了加工费。三、对延期付款的日期认定的证据不足。创利源公司认为，双方约定的封顶时间是大楼主体工程结构完工以后或者最后批次交付以后715日以内。且双方合同约定的付款时间及结算方式为，黄陂建筑八分公司拖欠货款应以±0以下凭验货单结算80%，±0以上凭验货单结算70%，垫资部分才是按照主体结构封顶以后40天内付清。原审法院仅以最后一栋楼的封顶时间以后40日计算延期付款的利息损失，显失公平。黄陂建筑集团公司辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄陂建筑八分公司辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。创利源公司向原审法院起诉请求：黄陂建筑集团公司、黄陂建筑八分公司向创利源公司支付货款117700元，并按月利率2%支付自2012年8月27日起至实际付清全部货款之日止的延期付款利息1049180元。黄陂建筑八分公司向原审法院提出的反诉请求：创利源公司向黄陂建筑八分公司返还不当得利款435537元。原审法院认定事实：2010年10月31日，创利源公司（甲方）与黄陂建筑八分公司（乙方）签订钢材购销合同一份。合同约定：“一、品名、品种、规格、材质、数量。直径6直径32（一级钢、二级钢、三级钢）（箍筋带筋钢由其它公司供应一部分），乙方工程需用钢材总量为10000吨，实际数量以供货验收签证为准。二、质量标准和钢材供应厂家。合格产品，并配备产品出厂合格证及检验报告。武钢、鄂钢、邯钢、武汉顺乐钢铁、南钢、信钢。三、产品单价及总金额。单价：每吨按送料当日武钢、鄂钢钢材意达网价加80元（含运费，经双方协商，甲方送给乙方的钢材款每月按合同约定结算一次，余款按合同约定作为甲方给乙方的的垫资款）。四、交货时间、地点。交货地点为汉阳区江堤村（A1、B1、C1、D1地块）施工现场，交货时间为双方验收材料时间为准，甲方供货应在乙方书面或电话方式提供供货清单5日内供货，超出约定时间，乙方损失概由甲方承担。五、质量检验及验收方式。材料为有关技术监督部门及建筑质量检测机构检验合格。六、付款日期及结算方式。±0以下凭验货单结算80%，±0以上凭验货单结算70%。垫资部分待工程主体结构封顶后40天内付清给甲方。七、违约责任。以上条款甲乙双方应相互遵守，若付款时间超出合同约定时间，按所欠货款总额的2%计息。”合同甲方由创利源公司法定代表人李小红签字，并加盖该公司合同专用章。乙方由黄陂建筑八分公司负责人王友根签字，并加盖该公司印章。合同签订后，创利源公司开始向黄陂建筑八分公司供货。庭审中，创利源公司与黄陂建筑八分公司确认，截止2012年6月，创利源公司已向黄陂建筑八分公司交付圆钢27.546吨，线材7.28吨，螺纹钢4639.826吨，箍筋737.924吨，带肋钢筋563.105吨。截止2014年9月5日，黄陂建筑八分公司已向创利源公司支付30380000元，其中，2013年4月25日前支付27830000元，2013年6月8日支付1000000元，同年8月27日支付100000元，同年9月2日支付100000元，同年11月15日支付400000元，2014年1月30日支付350000元，同年9月5日支付600000元。创利源公司认为，创利源公司与黄陂建筑八分公司曾口头约定交付的箍筋和带肋钢筋应每吨另支付380至460元的加工费，因此，黄陂建筑八分公司尚差欠创利源公司货款117700元未支付，且黄陂建筑八分公司未按时支付货款，应按月2%的标准支付延迟付款利息，遂诉至原审法院。黄陂建筑八分公司则认为创利源公司与黄陂建筑八分公司间未约定箍筋和带肋钢筋的加工费，其已支付货款30380000元，多支付了435537元，遂提起反诉，要求创利源公司返还不当得利款435537元。黄陂建筑八分公司承建了江堤村A、B、C、D地块的多栋还建楼项目，其中C1地块5号楼最后完工，该楼主体封顶时间为2013年3月16日。还查明，黄陂建筑八分公司为黄陂建筑集团公司的分公司，该分公司有非法人营业执照，负责人为王友根。庭审期间，经创利源公司申请，原审法院委托湖北中诚工程造价咨询有限公司对创利源公司与黄陂建筑八分公司于2011年6月17日至2012年6月25日期间交易的1301.029吨箍筋和带肋钢筋的加工费数额进行评估，鉴定结论为：箍筋加工费用为180422.42元，带肋筋加工费用为215534.61元，二项共计395765.03元。原审法院认为：黄陂建筑八分公司系黄陂建筑集团公司的分公司，其虽然不是企业法人，但其有固定经营场所，且在与创利源公司的经济往来中支付货款达30380000元，因此可认定其有能力独立承担民事责任。创利源公司与黄陂建筑八分公司签订的钢材购销合同是双方真实意思的表示，该协议合法有效。创利源公司与黄陂建筑八分公司双方对交易钢材的品种、数量均无异议，对于黄陂建筑八分公司已支付30380000元亦无异议。双方争议焦点在于黄陂建筑八分公司是否应向创利源公司支付加工费及应支付多少加工费。根据创利源公司与黄陂建筑八分公司提供的证据材料及审理查明的事实，创利源公司与黄陂建筑八分公司在购销钢材合同中第一条约定双方交易的货物为直径6直径32（一级钢、二级钢、三级钢）（箍筋带筋钢由其它公司供应一部分），第三条约定产品单价为每吨按送料当日武钢、鄂钢钢材意达网价加80元（含运费）。由于创利源公司与黄陂建筑八分公司在合同中未约定交易的箍筋和带肋钢筋的加工费，创利源公司称创利源公司与黄陂建筑八分公司曾口头约定加工费，但未提交证据证实且黄陂建筑八分公司也否认曾有口头约定。因此对创利源公司称双方曾口头约定加工费的观点，原审法院不予采信。由于创利源公司与黄陂建筑八分公司在合同中约定“箍筋带筋钢由其它公司供应一部分”，因此，创利源公司与黄陂建筑八分公司约定的交易标的物中应包括箍筋和带筋钢筋。而在双方签订的合同中，并未约定箍筋和带筋钢筋需另行支付加工费，创利源公司也未提交证据证实双方对加工费有口头约定。因此，应认定创利源公司与黄陂建筑八分公司约定的意达网价加80元（含运费）是对所有标的物价格的约定且包含了运输费用，故对创利源公司要求黄陂建筑八分公司按每吨380元至460元的标准，支付箍筋和带肋钢筋加工费的请求，原审法院不予支持。创利源公司与黄陂建筑八分公司的另一争议焦点在于黄陂建筑八分公司延迟付款的起算时间及延迟付款利息的支付标准。创利源公司诉称黄陂建筑八分公司承接的江堤村A、B、C、D地块还建楼工程于2012年7月封顶，并要求从2012年8月27日起计算延期付款利息，但其并未提交证据证明其主张。而根据武汉江腾经贸集团有限公司出具的证明及提供的监理日志，黄陂建筑八分公司承接的江堤村A、B、C、D地块还建楼工程最后一栋楼封顶时间为2013年3月16日。根据双方签订的合同，垫资部分待工程主体结构封顶后40天内付清给创利源公司，因此，黄陂建筑八分公司最后付款时间应为2013年4月25日。创利源公司与黄陂建筑八分公司合同中约定“若付款时间超出合同约定时间，按所欠货款总额的2%计息”。创利源公司认为应按月利率2%支付延期付款利息，黄陂建筑八分公司认为应按年利率2%支付延期付款利息。由于创利源公司与黄陂建筑八分公司对延期付款利息约定不明，参照钢材交易的市场交易习惯，此处的2%计息应指按月2%计息。合同履行中，创利源公司依约交付了钢材，截止2013年4月25日，黄陂建筑八分公司共应支付货款29954923元，已付款27830000元，尚欠货款2124923元未支付，其应承担延迟付款的违约责任。2013年4月25日后，黄陂建筑八分公司还于2013年6月8日至2014年9月5日期间分六次付款2550000元。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的相关费用；（二）利息；（三）主债务。”因此，黄陂建筑八分公司的上述2550000元应分次先充抵逾期付款利息，再清偿本金。按照上述规定计算，黄陂建筑八分公司于2013年6月8日支付的1000000元中，应先充抵逾期付款利息61477.22元，再清偿货款938522.78元；2013年8月27日支付的100000元，应先充抵逾期付款利息62407.90元，再清偿货款37592.10元；2013年9月2日支付的100000元，应先充抵逾期付款利息4532.28元，再清偿货款95467.72元；2013年11月15日支付的400000元，应先充抵逾期付款利息51252.95元，再清偿货款348747.05元；2014年1月30日支付的350000元，应先充抵逾期付款利息35210.36元，再清偿货款314789.64元；2014年9月5日支付的600000元，在充抵逾期付款利息55875.42元，清偿货款544124.58元后，尚多支付了154320.87元。据此，黄陂建筑八分公司所欠的货款及逾期付款利息已全部清偿，创利源公司多收取的货款则应予返还。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、驳回创利源公司的诉讼请求；二、创利源公司返还黄陂建筑八分公司不当得利款154320.87元。此款于判决生效之日起十日内支付；三、驳回黄陂建筑八分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15302元、鉴定费10000元（创利源公司已预交），由创利源公司负担。反诉费3916.5元（黄陂建筑八分公司已预交），由创利源公司负担2528.79元，黄陂建筑八分公司负担1387.71元。创利源公司于判决生效之日起十日内将其应负担部分直接给付给黄陂建筑八分公司。二审审理过程中，本院于2016年11月18日组织三方当事人进行对账，在对账过程中，黄陂建筑八分公司表示，虽然在2012年12月8日收到了货物，但过了几天将一部分货退还给创利源公司了，从创利源公司出具的2012年12月8日两份《送货单》原件可以看出，该两份《送货单》上有明显涂擦的痕迹，涂擦部分明显有两个“退”字。据此，黄陂建筑八分公司向本院提出鉴定申请。本院根据黄陂建筑八分公司的申请，由本院司法鉴定处组织相关鉴定部门准备对该《送货单》进行鉴定，但在司法鉴定前，创利源公司自认“由于当时有一部分货物不是指定的厂家，所以要换，然后在送货单上用铅笔做了记号，其实退的货后来又补送了，但是忘记录入电脑了。在一审法院判决以后，我方仔细查账，发现了这个问题，就把《送货单》上面前期书写的退货给擦了。”因创利源公司已自认将2012年12月8日两份《送货单》上面前期书写的退货进行了涂擦，故黄陂建筑集团公司、黄陂建筑八分公司在2016年12月23日明确表示撤回鉴定申请。二审期间创利源公司向本院提交两份《发货单》证据，时间分别为2012年12月10和2012年12月11日。该两份《发货单》载明创利源公司购买了规格Φ12钢材72.12吨，规格Φ25钢材120.721吨。证明目的，由于在2012年12月8日向黄陂建筑八分公司供货的一部分货物不是指定的厂家，所以要换，创利源公司在重新进货后就将退的货补送给黄陂建筑八分公司。黄陂建筑八分公司质证认为，该两份证据只能证明创利源公司进货了，不能证明创利源公司将该货物交给了黄陂建筑八分公司。黄陂建筑集团公司的质证意见与黄陂建筑八分公司的质证意见一致。本院对该两份证据评判如下：该两份《发货单》仅能证明创利源公司进货的数量，并不能证明其所进货物已补送给黄陂建筑八分公司，故该两份证据不作为本案定案依据。二审中创利源公司自认其诉请要求黄陂建筑集团公司、黄陂建筑八分公司从2012年8月27日开始支付延期利息，该期限是指所涉工程封顶以后第40天。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于创利源公司实际向黄陂建筑八分公司供货数量是多少以及双方是否约定了钢材加工费的问题。创利源公司对原审查明除2012年12月8日两份《供货单》以外的供货数量无异议，本院予以确认。对于2012年12月8日实际供货的数量，本院认定创利源公司在2012年12月8日向黄陂建筑八分公司实际供货的数量总和为48.162吨。理由如下：创利源公司在二审中提出因2012年12月8日供货的一部分货物不是指定的厂家，所以要换，然后就在《送货单》上用铅笔做了记号，后来创利源公司进货后就将黄陂建筑八分公司退的货补送给了黄陂建筑八分公司。但在本案审理过程中，创利源公司并未提供足以证明已将黄陂建筑八分公司所退的货物，全部补送给黄陂建筑八分公司的证据，且创利源公司认可在原审程序中经各方对账，对2012年12月8日所送货物的数量总和确认为48.162吨。同时结合创利源公司在二审中自认2012年12月8日的两份《送货单》上，创利源公司确实在原件上将前期书写的退货给涂擦了的事实，本院对创利源公司主张漏算了192.841吨货物的上诉理由不予采信。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方签订的《钢材购销合同》中约定“箍筋带筋钢由其它公司供应一部分”，由此可知，创利源公司与黄陂建筑八分公司约定的交易标的物中包括箍筋和带筋钢筋。而在双方签订的合同中，并未约定箍筋和带筋钢筋需另行支付加工费，虽创利源公司主张与黄陂建筑八分公司口头约定了钢材加工费，但创利源公司并未提供证据予以证明，根据上述规定，创利源公司应承担举证不能的不利后果，故本院对创利源公司的该项上诉理由不予采信。关于黄陂建筑八分公司应当何时向创利源公司支付延期付款利息的问题。创利源公司与黄陂建筑八分公司签订的《钢材购销合同》第六条约定，“付款日期及结算方式：±0以下凭验货单结算80%，±0以上凭验货单结算70%。垫资部分待工程主体结构封顶后40天内付清给甲方。”创利源公司认为本案所涉工程封顶以后的第40天就是2012年8月27日，黄陂建筑八分公司在2012年8月27日后就应当支付延期付款利息。黄陂建筑八分公司则主张本案所涉工程最后一栋楼封顶时间为2013年3月16日，黄陂建筑八分公司在2013年4月25日后才应承担延期付款的利息。本院认为，根据创利源公司与黄陂建筑八分公司在本案中的陈述，对于何时起算延期利息，双方均认可应当于本案所涉工程封顶之日后40天起算，本院对此予以确认。对于本案所涉工程何时封顶的问题，创利源公司认为所涉工程于2012年7月封顶，但其并未提交本案所涉工程在2012年7月已封顶的证据。相反，根据武汉江腾经贸集团有限公司出具的证明及提供的监理日志，黄陂建筑八分公司承接的江堤村A、B、C、D地块还建楼工程最后一栋楼封顶时间为2013年3月16日。故原审法院以2013年4月25日作为延期支付利息的起算时间正确，创利源公司主张应当从2012年8月27日开始计算延期付款利息的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，上诉人创利源公司的上诉理由不成立，其请求不应得到支持，应予驳回；一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15302元，由武汉创利源物资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 易齐立审判员 胡铭俊二〇一七年一月十日书记员 卢宇驰