浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终91号
原公诉机关浙江省金华市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱剑辉，男，汉族，1978年11月17日出生于福建省莆田县，大专文化，原系重庆巨朗电子商务有限公司股东、实际控制人。住福建省厦门市海沧区。因本案于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
辩护人杨宝琴，浙江通纬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）代小武，男，汉族，1982年12月17日出生于海南省临高县，初中文化，原系深圳才源丰投资咨询有限公司负责人、重庆巨朗电子商务有限公司代理商。住临高县。因本案于2014年8月11日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。
辩护人南小明、许龙生，广东诚公律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄开胜，男，壮族，1985年3月5日出生于广西壮族自治区贵港市，大学本科文化，原系重庆巨朗电子商务有限公司操盘部主管。住重庆市渝中区。因本案于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
辩护人郭奕信，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张晴昊，男，汉族，1989年5月24日出生于山东省枣庄市，高中文化，原系重庆巨朗电子商务有限公司操盘部员工。住枣庄市市中区。因本案于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
上诉人（原审被告人）黄小玲，女，汉族，1975年5月22日出生于重庆市潼南县，大专文化，原系重庆巨朗电子商务有限公司结算部主管。住重庆市南岸区。因本案于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月29日被取保候审，2015年12月4日被逮捕。
辩护人李晓阳，浙江宾虹律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李广场，男，汉族，1990年12月12日出生于山东省嘉祥县，大专文化，原系重庆巨朗电子商务有限公司客服部主管。住嘉祥县。因本案于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
辩护人王某2，浙江田美律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢飞飞，男，汉族，1989年3月1日出生于福建省政和县，中专文化，原系重庆巨朗电子商务有限公司员工。住政和县。因本案于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
原审被告人赵伟，男，汉族，1978年10月20日出生于四川省安岳县，初中文化，原系重庆巨朗电子商务有限公司股东、实际负责人。住安岳县。因本案于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
原审被告人刘志丹，男，汉族，1985年12月29日出生于江苏省海安县，大学本科文化，原系苏州融域投资顾问有限公司负责人、重庆巨朗电子商务有限公司代理商。住江苏省苏州市吴中区。因本案于2014年7月24日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。
原审被告人陈建，男，汉族，1988年11月4日出生于江苏省泰兴市，大专文化，原系重庆巨朗电子商务有限公司代理商。住泰兴市。因本案于2014年7月24日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。
原审被告人刘洪兴，男，汉族，1987年6月26日出生于山东省寿光县，大专文化，原系重庆巨朗电子商务有限公司技术部主管。住寿光市。因本案于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
原审被告人赵强，男，汉族，1986年10月10日出生于四川省安岳县，高中文化，原系重庆巨朗电子商务有限公司操盘部副主管。住重庆市九龙坡区。因本案于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
原审被告人向欢益，男，汉族，1982年6月7日出生于重庆市璧山县，大学本科文化，原系重庆巨朗电子商务有限公司技术部员工。住重庆市南岸区。因本案于2014年7月10日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。
原审被告人王家伟，男，汉族，1995年7月1日出生河北省沧县，中专文化，原系重庆巨朗电子商务有限公司员工。住天津市南开区。因本案于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
原审被告人蒋俊杰，男，汉族，1986年9月26日出生于重庆市合川区，初中文化，原系重庆巨朗电子商务有限公司员工。住合川区。因本案于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
原审被告人徐益梅，女，汉族，1988年3月16日出生于四川省眉山市，大学本科文化，原系重庆巨朗电子商务有限公司员工。住眉山市东坡区。因本案于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
原审被告人邓菊，女，汉族，1991年10月6日出生于重庆市合川区，大专文化，原系重庆巨朗电子商务有限公司员工。住合川区。因本案于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
原审被告人李娜，女，汉族，1986年9月29日出生于福建省仙游县，大专文化，原系重庆巨朗电子商务有限公司员工。住仙游县。因本案于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
原审被告人张娟，女，汉族，1987年2月17日出生于重庆市合川区，高中文化，原系重庆巨朗电子商务有限公司员工。住合川区。因本案于2014年4月24日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
浙江省金华市人民检察院指控被告人邱剑辉、赵伟、代小武、黄开胜、刘志丹、陈建、赵强、张晴昊、刘洪兴、向欢益、黄小玲、李广场、谢飞飞、王家伟、蒋俊杰、徐益梅、邓菊、李娜、张娟犯诈骗罪一案，金华市中级人民法院于2015年12月22日作出（2015）浙金刑二初字第13号刑事判决。邱剑辉、代小武、黄开胜、张晴昊、黄小玲、李广场、谢飞飞不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，经阅卷、讯问被告人并听取相关辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年6月至2014年4月，被告人邱剑辉、赵伟伙同孙相忠（另处）等人，以重庆巨朗电子商务有限公司(以下简称巨朗公司)名义，在重庆市南岸区长江国际12楼、南滨区阳光华庭B-3-402等地非法架设虚拟大宗农产品现货交易平台(以下简称巨朗交易平台)，采取发展代理商，再由代理商发展客户的模式，谎称能够准确把握农产品现货交易价格波动情况，诱骗客户到巨朗交易平台开户投资农产品“石柱辣椒”、“乌天麻”、“石柱黄连”、“永川秀芽”的现货交易，通过人为操纵虚拟农产品的实时价格等手段，骗取吴某、金某、杜某等391名客户资金计人民币3260.5227万元(以下货币均为人民币)。期间，邱剑辉负责公司日常运营，并全面管理公司事务。赵伟与孙相忠发展代理商，并负责操纵虚拟农产品的价格走势，与代理商共同诱骗客户到巨朗交易平台开户投资交易。被告人黄开胜负责操盘部，与被告人赵强、张晴昊按照赵伟等人的指示操纵虚拟农产品交易价格。被告人谢飞飞、王家伟、蒋俊杰、徐益梅、邓菊、李娜、张娟等人为具体操盘手。被告人刘洪兴、向欢益主管技术部，负责巨朗交易平台架设和服务器、交易软件的日常维护。被告人李广场主管客服部，负责接听客服电话，并协助赵伟及孙相忠等人发展、服务代理商。被告人黄小玲主管结算部，负责为客户注册交易帐户、巨朗交易平台内的交易结算汇总。
2013年7月始，被告人代小武明知邱剑辉、赵伟等人通过架设巨朗交易平台，人为操纵虚拟大宗农产品现货交易价格的方式诈骗，仍以深圳才源丰投资咨询有限公司（以下简称才源丰公司）名义，作为巨朗交易平台的代理商，诱骗客户到巨朗交易平台开户投资交易，骗取客户交易资金，与邱剑辉等按比例分成。
2013年8月至2014年2月，被告人刘志丹、陈建明知邱剑辉、赵伟等人通过架设巨朗交易平台，人为操纵虚拟大宗农产品现货交易价格的方式诈骗，仍以苏州融域投资顾问有限公司（以下简称融域公司）名义作为巨朗交易平台的代理商，具体代理并操纵虚拟农产品“石柱黄连”现货交易，骗取客户交易资金，与邱剑辉等人按比例分成。
综上，被告人邱剑辉、赵伟、赵强、张晴昊、刘洪兴、向欢益、黄小玲、李广场、谢飞飞、王家伟参与诈骗计3260.5227万元；被告人黄开胜、蒋俊杰、徐益梅、邓菊参与诈骗计2820.9476万元；被告人李娜参与诈骗计2743.351万元；被告人张娟参与诈骗计226.0943万元；被告人代小武参与诈骗计127.0165万元；被告人刘志丹、陈建参与诈骗计27.2288万元。案发后，高能燕已向代理商追回27万元。
原判还认定，2014年4月，被告人刘志丹、陈建经被告人赵伟介绍，明知欧军（另处）等人以云南绥江永同电子商务有限公司（以下简称永同公司）名义在重庆市九龙坡区未来大厦16-5、九龙坡区石新路华宇老街印象6幢7-4等地非法架设虚拟大宗农产品现货交易平台（以下简称永同交易平台），通过人为操纵虚拟大宗农产品“魔芋”、“天麻”、“竹笋”、“核桃”现货交易价格的方式实施诈骗活动，仍以融域公司的名义作为永同交易平台的代理商，代理永同交易平台内虚拟农产品“魔芋”现货交易，诱骗客户开户投资交易，骗取王亮、吴友彩、杨士途、叶维波、赵其伟、常国轩、陈跟小、黄永任、吕海洋、倪海峰等10名客户交易资金计3.0951万元，与欧军等人按比例分成。
原审根据上述事实及相关法律规定，以诈骗罪,分别判处被告人邱剑辉无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;判处被告人赵伟有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十万元;判处被告人代小武有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元;判处被告人黄开胜有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元;判处被告人刘志丹有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元;判处被告人陈建有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元;判处被告人赵强有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元;判处被告人张晴昊有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元;判处被告人刘洪兴有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元;判处被告人向欢益有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元;判处被告人黄小玲有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元;判处被告人李广场有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元;判处被告人谢飞飞有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元;判处被告人王家伟有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元;判处被告人蒋俊杰有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元;判处被告人徐益梅有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元;判处被告人邓菊有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元;判处被告人李娜有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元;判处被告人张娟有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。判令追缴被告人邱剑辉、赵伟、代小武、黄开胜、刘志丹、陈建、赵强、张晴昊、刘洪兴、向欢益、黄小玲、李广场、谢飞飞、王家伟、蒋俊杰、徐益梅、邓菊、李娜、张娟的违法所得共计人民币32366178元，返还给各被害人，不足部分，责令各被告人退赔；扣押、冻结在案的财物由扣押、冻结机关依法处理。
上诉人邱剑辉及其辩护人提出:(1)原判认定邱剑辉在2013年6月即已架设虚拟大宗农产品现货交易平台显与事实不符，2013年7月倪宇将股权转让后其才进入巨朗公司；（2）邱剑辉从无与代理商及客户有任何联系，没有参与代理商的发展活动；（3）邱剑辉对公司操盘部实施诈骗行为并不知情，未与赵伟、孙相忠等人共谋，形成诈骗合意，主观上没有非法占有他人财物的故意；（4）邱剑辉不是主谋、策划者，并没有直接参与架设、运作巨朗交易平台、发展代理商等，客观上没有实施诈骗行为，原判认定邱剑辉在共同诈骗中起主要作用，系主犯不当；（5）认定邱剑辉诈骗3260万余元证据不足，认定依据审计报告不符合《司法鉴定机构登记管理办法》的规定，程序不合法，方式不科学，数额不准确，返给代理商、客户赚取、没有经被害人核实部分不应计入诈骗数额。综上，原判认定事实不清,证据不足,邱剑辉的行为不构成诈骗罪，要求改判无罪或从轻处罚。
上诉人代小武及其辩护人提出：（1）原判认定代小武诈骗数额为1270165元有误，证据并非确实充分，认定数额所依据的审计报告鉴定程序不合法，U盘内数据存在不够真实及完整性，不能作为定案证据；（2）原判决认定的相关被害人，均没有报案记录、陈述，身份、损失存在质疑；（3）代小武系代理商，地位次要、作用较小，情节较轻，原判认定在共同犯罪中其起主要作用，系主犯不当。综上，原判量刑过重，要求减轻处罚。
上诉人黄开胜及其辩护人提出，黄开胜受聘于巨朗公司并不知道巨朗公司交易平台违法，其从事的纯粹是现货交易员工作，没有参与犯意发起、犯罪策划、实施等行为，系从犯，原判认定黄开胜系诈骗共同犯罪的主犯，证据不足，量刑偏重，且相关证据、犯罪数额存疑，要求从轻改判并适用缓刑。
上诉人黄小玲及其辩护人提出，原判认定事实不清，证据不足，量刑过重，黄小玲主观上没有非法占有的犯罪故意；认定黄小玲的诈骗数额证据不足，鉴定程序不合法，计算诈骗数额方式不科学，不准确，返给代理商、客户赚取、自己提取及没有得到被害人核实部分均不应计入诈骗数额；在共同犯罪中黄小玲系帮助犯、从犯，犯罪情节轻微，归案后认罪、悔罪，要求从轻处罚并适用缓刑。
上诉人李广场及其辩护人提出，原判认定李广场参与诈骗数额不清，证据不充分，存在质疑；李广场被动参与犯罪，作用次要，系从犯，归案后能认罪、悔罪，原判量刑过重，要求从轻改判并适用缓刑。
上诉人张晴昊、谢飞飞提出，在共同犯罪中所起作用小，情节轻微，主观恶性小，要求减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原审认定被告人邱剑辉、赵伟、代小武、黄开胜、刘志丹、陈建、赵强、张晴昊、刘洪兴、向欢益、黄小玲、李广场、谢飞飞、王家伟、蒋俊杰、徐益梅、邓菊、李娜、张娟诈骗的事实，有张某、符某、代某等51名被害人的陈述，证人肖某、周某1、邱某、熊某、王某1、陈某、周某2的证言及辨认笔录，公安机关查获的公司服务器、电脑、印章、U盘、U盾、手机、银行卡、相关文件等物品及照片、电子证物检查工作记录、提取的公司服务器、U盘内数据资料，司法鉴定检验报告书，巨朗公司、邱剑辉等人的银行账户交易明细、员工工资账户汇总清单、QQ聊天记录，审计鉴定检验报告书，以及巨朗公司工商登记相关资料，同案犯欧军的供述等证据证实。邱剑辉、赵伟、代小武、黄开胜、刘志丹、陈建、赵强、张晴昊、刘洪兴、向欢益、黄小玲、李广场、谢飞飞、王家伟、蒋俊杰、徐益梅、邓菊、李娜、张娟均供认在案，所供能相印证，并与上述证据反映的情况相符。
关于上诉理由及辩护意见，经查：(1)被告人邱剑辉、赵伟、刘洪兴、向欢益、黄小玲供述及相关股权转让工商登记资料、公司服务器、U盘数据、银行交易明细等证据，证实邱剑辉、赵伟在2013年7月工商登记变更公司股权之前即已购买服务器，架设虚拟的巨朗公司农产品交易平台，安装、使用“富远软件”，招聘、培训交易操盘及网络、电脑维修维护、财会等人员进行运作并发展代理商，诱骗客户进行现货交易。被告人赵伟、邱剑辉、刘志丹、代小武、赵强、张晴昊、向欢益、黄小玲、李娜、王家伟、谢飞飞、徐益梅、邓菊、张娟等供述及王某2证言，证实巨朗公司相关人员均知道公司虚拟农产品交易平台，设置公司、客户不同的资金杠杆比，操纵交易品种涨跌实时价格等，进而骗取客户交易资金。在案证据足以认定邱剑辉、黄开胜、黄小玲不仅主观上具有诈骗的共同故意，客观上也均分别实施了一些决策性或关键性行为。邱剑辉、黄开胜、黄小玲及其辩护人分别提出其主观上没有诈骗故意，客观上没有实施诈骗行为，显与事实不符，不予采信。(2)被告人赵伟、黄小玲、刘洪兴、李广场、向欢益、张晴昊、谢飞飞等多名被告人供述及证人周某1、邱某、陈某、肖某等证言，以及员工工资发放表、相关公司股权转让登记资料等，证实邱剑辉是巨朗公司大股东、老板、实际控制人，决策公司运作方向，并掌控公司资金流转等，当应对本案的全部犯罪活动承担刑责。被告人黄开胜系公司操盘部主管，直接负责下指令指挥操盘手操纵农产品交易价格涨跌，并给代理商发送盘面交易信息数据等，在共同诈骗过程中起主要作用，原判认定其为主犯并无不当。被告人代小武系巨朗公司代理商，明知巨朗公司现货交易平台系虚拟交易、人为操纵价格，仍诱骗客户投资交易，并参与提成分赃，在共同诈骗过程中亦起主要作用，原判认定其系主犯亦无不当。邱剑辉、代小武、黄开胜及其辩护人提出的相关意见与事实不符，均不予采信。（3）《司法鉴定机构登记管理办法》第十四条第六项规定：“每项司法鉴定业务有三名以上司法鉴定人。”是指申请从事司法鉴定业务的法人或者其他组织的从业条件，并非指参与具体司法鉴定并出具鉴定意见的人数要求。金华安泰会计师事务所是具有鉴定资格的机构，两名鉴定人均具有鉴定执业资质，审计鉴定依据公安机关依法提取的巨朗公司对公账号的交易信息、黄小玲备存的U盘内信息、巨朗公司发放员工工资表、员工考勤表等客观性证据并结合部分被害人的陈述等，采取将交易账户出金、入金对减方式以及各被告人参与时间段，确认本案总的损失数额及各被告人参与造成的损失数额，所出具的审计鉴定结论科学有据，具有客观性，符合法律规定。邱剑辉、代小武、黄开胜、黄小玲、李广场及其相关辩护人对审计鉴定的程序、结论，以及原判认定的犯罪数额提出的相关意见均不能成立，亦不予采信。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人邱剑辉、赵伟、代小武、黄开胜、刘志丹、陈建、赵强、张晴昊、刘洪兴、向欢益、黄小玲、李广场、谢飞飞、王家伟、蒋俊杰、徐益梅、邓菊、李娜、张娟以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。邱剑辉、赵伟、代小武、黄开胜、赵强、张晴昊、黄小玲、李广场、刘洪兴、向欢益、谢飞飞、王家伟、蒋俊杰、徐益梅、邓菊、李娜、张娟诈骗数额特别巨大，被告人刘志丹、陈建诈骗数额巨大，均应依法惩处。在共同犯罪中，邱剑辉、赵伟、代小武、黄开胜、刘志丹、陈建起主要作用，系主犯；赵强、张晴昊、刘洪兴、向欢益、黄小玲、李广场、谢飞飞、王家伟、蒋俊杰、徐益梅、邓菊、李娜、张娟起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。赵伟、代小武、刘志丹、赵强、张晴昊、向欢益、谢飞飞、王家伟、蒋俊杰、徐益梅、邓菊、李娜、张娟归案后能如实供述自己罪行，均可予以从轻处罚。原审根据各被告人的犯罪事实、性质及情节，对各被告人的定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。邱剑辉、代小武、黄开胜、张晴昊、黄小玲、李广场、谢飞飞及其相关辩护人分别要求改判无罪或减轻处罚并适用缓刑等理由不足，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回邱剑辉、黄开胜、代小武、黄小玲、李广场、张晴昊、谢飞飞的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李钊华
代理审判员 金家胜
代理审判员 陈将领
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 王耀贇