重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第01866号
上诉人（原审原告）冉孟鱼，男，1974年9月19日出生，汉族
被上诉人（原审被告）重庆盘鑫实业有限公司，住所地万州区鸡冠梁二巷1号二层1-1。组织机构代码66085926-7。
法定代表人谭开均，董事长。
上诉人冉孟鱼因商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第03231号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明，2011年2月24日，原告冉孟鱼（合同称乙方）与被告重庆盘鑫实业有限公司（合同称甲方）签订《重庆市商品房买卖合同》，约定：“第一条本商品房的名称及土地状况：商品房的名称为盘鑫．北滨壹号；土地性质为出让，房地产权证号为301D房地证2007第00502号。第二条本商品房销售依据为预售商品房，《商品房预售许可证》号为万房管301预制第10080号。第三条乙方所购商品房基本情况：本商品房座落重庆市万州区北滨大道三段180号附1号B幢1106室，建筑面积128.12平方米；本商品房层高不低于2.9米，净高不低于2.75米。第四条购房价款，本商品房为清水房，建筑面积单价5550／平方米，总成交金额为711066元。第五条付款方式及期限，签约时付款711066元。第六条面积确认及面积差异处理，在房屋交付时，房屋建筑面积和套内建筑面积以有资质的房屋测绘机构实测面积为准，如产权登记面积与合同约定面积有差异的，按套内建筑面积和套内建筑面积单价作为面积差异的处理方式，并按下列约定处理：1、合同约定房屋套内建筑面积与产权登记套内建筑面积误差绝对值在3％以内（含3％）的，据实结算，多退少补；2、合同约定房屋套内建筑面积与产权登记套内建筑面积误差绝对值超过3％的，乙方有权退房。第七条交房期限及交付条件：属预售商品房的，甲方应当在2012年3月1日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用。如遇不可抗力，甲方应当在发生之日起30日内书面告知乙方，甲方可以据实延期交房。第九条，逾期交房的违约责任，逾期交房在60日内按已付房款的日万分之二支付违约金，合同继续履行；逾期超过60日的按已付房款的日万分之三支付违约金。第十六条商品房质量、装饰、设备标准的约定，甲方交付使用的商品房的建筑材料、设备安装标准应符合双方约定（附件三）的标准，达不到约定标准，应赔偿双倍的装饰、设备差价。”该合同附件二（3）约定梯间：“高级地面砖、墙面优质墙砖及乳胶漆、楼梯配铁艺木质栏杆。”附件三约定外墙：“高级外墙面砖、高档石材及大理石相结合，局部涂料；入户门为多功能防盗门，室内门窗预留，外窗采用高级夹胶玻璃彩钢窗，飘窗及落地窗。”附件（5）《合同补充协议》约定：“甲方的售楼书、广告、展示的样板房、家居布置、模型及宣传资料等仅作购房参考，以设计和施工图为准；如果甲方就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，视为要约，甲方违反的要承担违约责任。”
原告提供的《盘鑫·北滨壹号交房标准》：建筑层高3米；外墙为高级外墙面砖、高档石材及大理石相结合，局部涂料；门窗为入户门为多功能防盗门，外窗采用高级夹胶玻璃彩钢窗，飘窗及落地窗（内设防护栏）；设空调室外机搁板，外包铝合金百叶窗，预留空调管孔，冷凝水专管排放。
2011年8月15日，重庆盘鑫实业有限公司以特快专递方式给原告冉孟鱼等购房户的函文载明，由于公安部、重庆市城乡建设委员会的对保温材料的强制规定，外墙保温材料需重新设计和报审，不能在原约定的2012年3月1日交房，推迟到2012年6月30日前交房。2011年8月23日被告在三峡都市报A11版上，公告延迟到2012年6月30日交房。2012年6月20日，重庆市万州区城乡建设委员会以万州区建竣备字（2012）24号登记证进行了备案登记。2012年6月21日，重庆盘鑫实业有限公司给原告冉孟鱼等业主发出的交房通知，又于2012年6月25日在三峡都市报公告交房事宜，原告冉孟鱼于2012年6月29日接房。
在被告公司取得该宗土地的开发项目前，临江面是规划的滨江路，万州区建委规划科在审批被告公司的图纸上批准开发的房屋是滨江房。2008年4月，万州区政府通过论证，对滨江路截弯取直，采取回填造地，2009年5月开始建设，2009年12月28日完工，形成了前面地块。2010年7月5日，万州区建委约谈被告，称规划发生变化，不可以再宣传为一线江景。2011年7月政府将该宗地块拍卖，修建三栋100米高的建筑。
2011年1月20日，被告与重庆欧林保温材料有限公司签订委托合同，约定将该工程外墙保温材料由乙方采购并施工，保温材料名为“胶粉聚苯颗粒”（B2级），并向主管部门报审。2011年4月19日又签订外墙保温、涂料工程施工承包合同。2011年4月26日，重庆市万州区城乡建设委员会转发重庆市城乡建设委员会《关于禁止使用可燃建筑墙体保温材料的通知》［渝建发（2011）22号］，禁止使用燃烧性能为B2级以下的保温材料。2011年6月16日，被告单位与重庆欧林保温材料有限公司签订补充协议，约定保温材料为A级微珠无机保温材料。同时，被告单位于2011年6月20日进行报审。该房屋外墙被告采用外墙漆，门窗使用的是塑钢材料。2012年6月19日，经重庆市国土资源和房屋勘测规划院万州区房产测量所测绘报告该楼封闭阳台面积，依据测绘规范计算全面积。
2013年1月8日，原告冉孟鱼以被告重庆盘鑫实业有限公司逾期交房为由向本院起诉，要求被告支付逾期交房违约金。在该案审理中，双方确定交房时间为2012年6月29日，本院作出（2013）万法民初字第00517号民事判决书，判决驳回冉孟鱼要求被告支付逾期交房违约金的诉讼请求。冉孟鱼不服，向重庆市第二中级人民法院提出上诉。该院在2013年5月16日主持调解时，被告的委托代理人王洪卫提出“按一审方案调解，所有纠纷‘打包’每户3500元”，冉孟鱼的委托代理人彭善发表示“所代理案件单一主张迟延交房违约金，可以按日万分之二计算120天，另外3000元质量赔偿，从此不在（再）其他诉讼”，当日未达成协议。2013年6月18日，该院再次主持调解，双方达成协议［（2013）渝二中法民终字第00597号民事调解书］，由重庆盘鑫实业有限公司于2013年6月30日前补偿原告冉孟鱼3500元。该民事调解书已发生法律效力，冉孟鱼于2013年6月26日领取重庆盘鑫实业有限公司支付的补偿款3500元。
在张茂林诉重庆盘鑫实业有限公司商品房预售合同纠纷一案中，张茂林起诉要求重庆盘鑫实业有限公司支付逾期交房违约金，并要求按照合同履行，将门窗采用高级夹胶、玻璃采钢窗；梯间安装高级地面砖。本院认为被告逾期交房的原因是原设计使用的B2级建筑保温材料被禁止使用，需要重新设计并报审批，导致施工期间延长不能按约定期间交房，不是被告的过错，不应承担逾期交房的违约责任。判决“驳回张茂林要求支付逾期交房违约金的诉讼请求；由重庆盘鑫实业有限公司支付未按合同约定使用建筑材料和设施的损失2000元；由重庆盘鑫实业有限公司在楼梯间铺设地面砖。”张茂林不服提出上诉，重庆市第二中级人民法院判决“驳回上诉，维持原判。”王继春起诉的请求项目与张茂林相同，经重庆市第二中级人民法院调解达成协议，由重庆盘鑫实业有限公司于2013年6月30日前补偿王继春3500元。
原审法院认为，原、被告签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，原、被告应当按照合同履行各自的义务。对于原告主张的被告未按合同约定使用外墙砖、高档石材及大理石相结合，局部涂料、彩钢窗及多功能防盗门的违约责任问题。被告逾期交房的原因是原设计使用的B2级建筑保温材料被禁止使用，需要重新设计并报审批，导致施工期间延长不能按约定期间交房，不是被告的过错，不应承担逾期交房的违约责任，已由生效法律文书确认。2013年1月8日，原告冉孟鱼以被告逾期交房为由向本院起诉，要求被告支付逾期交房违约金，本院判决驳回后冉孟鱼提出上诉。在该案上诉中，被告委托代理人对违约使用建筑材料提出“打包”调解方案，每户补偿3500元；原告冉孟鱼的委托代理人表示所代理案件的诉求是单一主张迟延交房违约金，质量赔偿3000元后，不再进行其他诉讼。虽然原告的委托代理人在第一次调解时未明确表示接受被告方提出的调解方案，但在第二次调解时，双方却按被告方在第一次调解时提出的调解方案达成了协议，该协议确认由被告补偿原告3500元，并没有明确是赔偿违约金。综合分析，该补偿更接近原告方提出的质量赔偿，是对被告违约使用建筑材料的协商补偿。故，原告方主张要求被告赔偿因违约使用建筑材料违约金的诉讼请求，已经人民法院审理调解并达成协议，再行提起诉讼，违反民事诉讼“一事不再理”原则，对诉讼请求不再处理。对于原告主张的江景房与非江景房的违约责任问题。被告在开发建设初期对外宣传为一线江景楼盘是经过行政主管部门审批通过的，由于政府总体规划，将滨江路截弯取直，回填造地，规划调整变化建设新的楼盘。被告没有虚假宣传，按双方的补充协议约定，宣传资料仅作购房参考，双方未在商品房买卖合同中明确约定。且一线江景房的概念并不明确具体，被告不存在过错，不构成违约。原告要求被告支付一线江景房违约金的诉讼请求，该院不予支持。关于阳台未按50%面积计算的问题。对于阳台面积的计算，应当按照法律规定和双方的合同约定由有资质的房屋测绘机构测绘的面积为依据，原告认为被告未将阳台面积按50%计算违约的理由不成立。在诉讼中，原告已明确表示只是在诉状中作表述，不作诉求提出，本案不予调整。关于房屋层高的问题，虽然《盘鑫·北滨壹号交房标准》载明建筑层高为3米，但双方所签合同已明确约定“层高不低于2.9米，净高不低于2.75米”，被告交付层高为2.9米的商品房不构成违约，原告认为被告所交商品房层高不足应承担违约责任的理由不成立，该院不予支持。关于原告要求被告补设空调室外机搁板，并加不锈钢防护栏的问题。《盘鑫·北滨壹号交房标准》第11项载明：“空调：设空调室外机搁板，外包铝合金百叶窗，预留空调管孔，冷凝水专管排放”，但该《盘鑫·北滨壹号交房标准》是宣传资料，属于要约要请，对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定没有重大影响，双方所签商品房买卖合同及附件没有约定设置空调室外机搁板；且该商品房通过了规划、设计、验收，按房屋设计平面图说明，“阳台上放有空调外机时，放在角钢支架上，角钢支架用户自理”，如果再行补设空调室外机搁板，并加不锈钢防护栏，则改变了原设计，破坏了建筑物原有结构，违反相关法律规定，也不符合双方的合同约定，对原告的该项诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《商品房销售管理办法》第十四条、第十五条、第二十四条第一款、第三十四条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》［法释（2003）7号］第三条之规定，判决如下：驳回原告冉孟鱼的诉讼请求。案件受理费50元，由原告冉孟鱼承担。
宣判后，原审原告冉孟鱼不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判被上诉人重庆盘鑫实业有限公司支付未按合同约定使用建筑材料、阳台折半、一线江景等违约金10000元，补设空调室外机搁板并加设防护栏。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、被上诉人提供的房屋不是“一线江景房”，系严重违约。因为在该楼盘的销售过程中，被上诉人宣称系“一线江景房”，后由于政府总体规划的调整，对该楼盘毗邻的北滨路截弯取直，回填造地，故建设主管部门约谈了被上诉人的主要负责人，告之被上诉人不具备“一线江景房”的条件，并且要求被上诉人不能宣传为一线江景。但是，被上诉人仍未停止对该楼盘为“一线江景房”的宣传，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”的规定，被上诉人宣传该楼盘系“一线江景房”，系对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约，因此，被上诉人未向上诉人提供“一线江景房”，系严重违约，承担承担违约责任。2、被上诉人在房屋销售过程中，许诺阳台折半计价，这一优惠条件吸引了上诉人，从而与被上诉人签订买卖合同，但是被上诉人却出尔反尔，并没有按照该许诺将阳台折半计价。3、被上诉人未按照合同约定使用建筑材料，房屋的层高与约定的3米不符，空调室外搁板也没有设置，系严重违约。二、一审法院适用法律错误。一审法院错误适用“一事不再理”。因上诉人购买被上诉人的房屋所引发的纠纷，虽然在此之前，上诉人曾经起诉过被上诉人，但是前案系由于被上诉人逾期交房所引起的，上诉人也是以被上诉人逾期交房而起诉的前一个案件，后经一审、二审，被上诉人补偿了上诉人3500元钱，这是对于逾期交房的补偿，而不是对于被上诉人的其他违约行为对上诉人的补偿，并不是对上诉人的所有诉求一并调解解决，本案与前案的事实、理由是不同的。
重庆盘鑫实业有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人之间的纠纷已经被生效的调解书一并全部解决，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人未提供证据推翻一审法院所查明的事实，本院对一审法院所查明的事实依法予以确认。
根据以上事实、双方当事人在庭审中的陈述，针对上诉人的上诉理由，本院综合评判如下：
本院认为，关于上诉人主张被上诉人交付的房屋不是“一线江景房”，系严重违约的问题。因被上诉人在开发建设初期对外宣传为一线江景楼盘是经过行政主管部门审批通过的，由于政府总体规划，将滨江路截弯取直，回填造地，规划调整变化建设新的楼盘。被上诉人客观上没有虚假宣传，主观上亦无过错，同时，按双方的补充协议约定，宣传资料仅作购房参考，双方当事人未在商品房买卖合同中明确约定。且一线江景房的概念并不明确具体，故被上诉人的行为不构成违约。
关于阳台未按50%面积计算的问题。对于阳台面积的计算，因上诉人在一审诉讼中，上诉人已明确表示只是在诉状中作表述，不作诉求提出，一审法院在本案不予调整，并无不当。
关于房屋层高的问题，虽然《盘鑫·北滨壹号交房标准》载明建筑层高为3米，但双方所签合同已明确约定“层高不低于2.9米，净高不低于2.75米”，被上诉人交付层高为2.9米的商品房不构成违约。
关于上诉人要求被上诉人补设空调室外机搁板，并加不锈钢防护栏的问题。《盘鑫·北滨壹号交房标准》第11项载明：“空调：设空调室外机搁板，外包铝合金百叶窗，预留空调管孔，冷凝水专管排放”，但该《盘鑫·北滨壹号交房标准》是宣传资料，属于要约邀请，同时，上诉人也无证据证明对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定具有重大影响，双方所签商品房买卖合同及附件没有约定设置空调室外机搁板；且该商品房通过了规划、设计、验收，按房屋设计平面图说明，“阳台上放有空调外机时，放在角钢支架上，角钢支架用户自理”，如果再行补设空调室外机搁板，并加不锈钢防护栏，则改变了原设计，破坏了建筑物原有结构，违反相关法律规定，也不符合双方的合同约定，对上诉人的该项诉讼请求，一审法院不予支持是正确的。
关于上诉人主张被上诉人未按照合同约定使用建筑材料，系违约行为的问题。因上诉人购买被上诉人开发的商品房引发纠纷，上诉人起诉被上诉人，在前一案件中，通过一审、二审，经调解，达成了调解协议，并已经实际领取了被上诉人的3500元的补偿款，如上所述，上诉人的上述诉请并不能得以支持，该补偿款应是对于被上诉人未按照合同约定使用建筑材料的违约行为对上诉人的补偿，故上诉人的此项上诉理由亦不能成立。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人冉孟鱼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 杨
审 判 员 黄文革
代理审判员 李 斌
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 姜 霞