湖南省长沙市天心区人民法院行 政 判 决 书（2017）湘0103行初120号原告：长沙市天心区罗曼丽美容诊所，住所地智邦家园B座101门面。经营者：罗曼丽，女，1956年10月22日出生，汉族，住长沙市天心区。委托代理人：赵衡文，男，汉族，1956年3月12日出生，住长沙市开福区。委托代理人：黄季宁，男，汉族，1956年1月9日出生，住长沙市劳动西路。被告：长沙市天心区卫生和计划生育局，住所地长沙市天心区湘府中路298号。法定代表人：彭彦辉，局长。委托代理人：罗国清，男，汉族，1987年6月1日出生，系该局工作人员。委托代理人：丁春桃，湖南星邦律师事务所律师。被告：长沙市天心区人民政府，住所地长沙市天心区湘府中路298号。法定代表人：谢进，区长。委托代理人：李昌化，男，汉族，1982年12月30日出生，系天心区人民政府工作人员。第三人:王红，女，汉族，1971年5月1日出生，住长沙市开福区东风路***号*栋2门***房。原告长沙市天心区罗曼丽美容诊所（以下简称罗曼丽诊所）诉被告长沙市天心区卫生和计划生育局（以下简称天心区卫计局）、长沙市天心区人民政府（以下简称天心区政府）、第三人王红卫生行政处罚一案，2017年12月20日本院立案后，依法向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年1月25日公开开庭进行了审理。诉讼期间本院依法追加王红作为第三人参加诉讼，于2018年3月8日再次开庭进行了审理。原告罗曼丽及委托代理人赵衡文、黄季宁、被告天心区卫计局委托代理人罗国清、丁春桃、天心区政府委托代理人李昌化到庭参加了诉讼，第三人王红经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。被告天心区卫计局于2017年7月14日作出长天卫医罚字[2017]005号《行政处罚决定书》，认定原告罗曼丽诊所有对外出租诊所科室并允许承包方以诊所名义开展诊疗活动的行为，决定对罗曼丽诊所处以没收违法所得人民币96万元，处人民币4900元罚款的行政处罚。原告不服该决定书，于2017年9月6日向天心区政府申请行政复议。天心区政府同日受理后，于2017年12月4日作出维持天心区卫计局长天卫医罚字（2017）005号行政处罚决定的行政复议决定，并送达给原告。原告罗曼丽诉称：原告与第三人签订了承包合同是事实，但从合同内容、实际履行和合同履行主体资格及经营行为分析，并未违反我国现有的行政法规。被告认定事实和适用法律错误:1、被告认定原告有“出租诊所科室并允许承包方以诊所名义开展诊疗活动的行为与事实不符。在合同履行过程中，王红（承包人）从来就没有利用本诊所进行过诊疗活动，也不具有诊疗资格，仅是在诊所经营范围内进行了招商和市场开拓工作。2、作为发包人的诊所负责人罗曼丽从始至终都没有脱离诊所的经营，所有手术和业务都由罗的丈夫黄季宁审核确定并主刀，没有出现一例医疗事故，诊所品牌得到提升，受到同行赞誉。被告在对原告的处罚时，适用的是卫生部《医疗机构管理条例》第四十六条、《关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》第二条规定。《卫生部法监司关于对（医疗机构管理条例）中“非法所得含义解释的答复》（卫法监法发（2000）第45号）中规定，非法所得指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入，而�医疗机构管理条例》第四十四条规定的：违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。上述条款主要是针对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的行为进行的处罚。本案中，承包人没有医疗资质，但她承包的诊所有合法资质，聘请的也是该诊所有从业资格的医护人员，所有诊疗活动都是由黄季宁决定并操刀，没有出现一例医疗事故。这足以证明，该诊所不存在没有取得医疗机构执业许可证擅自执业的行为。即使退一步讲，合同约定了王红可以使用被告经营权的内容，但事实上没有实际履行，不能仅以一纸合同文字作为处罚的根据，而要根据行为事实及对社会产生的危害来进行处罚。卫生部卫政法发［2004］224号卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复，所要处罚的是医疗机构将科室、房屋出租或者承包给没有医疗卫生执业许可证的单位和个人从事诊疗活动的行为。本案中承包的是经营权而不是诊疗活动。本案没有非医技人员从事诊疗活动的违法行医情况。经管与诊疗是两个不同性质的行为，诊疗是医技人员给患者诊断治疗疾病的专业活动，诊所的经营是指对有合法执业许可的医疗机构及其医务人员的诊疗服务活动进行投入产出分析，降低运营成本，提高运营效率，拓展市场份额的活动。被告处罚决定书认定事实错误。诉讼请求：1、撤销被告长天卫医罚字[2017]005号行政处罚决定书；2、撤销被告二天政复决字（2017）第32号行政复议决定书；3、两被告承担本案诉讼费。原告罗曼丽向本院�交了以下证据：证据1、承包经营合同及附件，拟证明承包方与发包方均无非法行医的意思表示，明确由黄季宁医生审查把关并操刀每一起手术治疗；证据2、王红承包期间相关医护人员、客户的证词、手术确认书、王红、罗曼丽、黄季宁的陈述，证实诊所没有非法行医行为，王红只是履行财务核算、营销、采购后勤等工作，所有诊疗活动均由罗曼丽及黄季宁负责，罗曼丽履行了合法开诊所的管理责任；证据3、承包期间合同履行收费单据、会计审核材料，银行对账单、诊所证照、手术确认书，拟证明第三人王红只进行了会计核算、市场拓展、招商、采购后勤等工作，负责诊所的盈亏；发包人具有合法资质，一直在履行诊所诊疗活动的管理和实施工作，诊所负�人是罗曼丽；证据4、《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》（卫政法发〔2004〕224号），拟证明该批复针对的是非法行医、非法采供血的行为；发包人的行为不符合非法行医的构成要件；证据5、《医疗机构管理条例》、《执业医生法》。拟证明该两行政法规中没有将承包合法医疗机构、聘请合法的医技人员进行诊疗的行为作为处罚对象；证据6、《最高人民法院关于打击非法行医罪的司法解释》及“法行医”、“承包经营”相关名词解释，拟证明原告的行为不属于非法行医，不适用以非法行医来打击处罚；证据7、国�卫计委发布打击非法行医案例，拟证明国家没有将承包、承租合法医疗机构、聘请合法的医技人员进行合法诊疗的行为为非法行医打击的案例；证据8、长天卫医罚字[2017]005号《行政处罚决定书》、天政复决字〔2017〕第32号《行政复议决定书》，拟证明两被告做出的行政行为认定事实、适用法律错误。被告天心区卫计局辩称：一、被告对原告的行政处罚事实认定清楚、证据确凿。被告对原告作出行政处罚，是因原告违反了《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》（卫政法发[2004]224号）第二条：“医疗机构将科室或房屋承包、出租给非本医疗机构人员或者其他机构并以本医疗机构名义开展诊疗活动的，按照《医疗机构管理条例》第四十六条规定予以处罚”的规定。理由：1、原告存在向第三人王红出租诊所场地及提供诊所的经营权（含有效医疗执业许可证、工商营业执照等）的行为。2014年3月18日，原告与第三人王红签订《罗曼丽黄氏医疗美容院（整形科）承包经营协议》《商铺租赁协议》，根据原告与第三人王红交易往来以及询问笔录可见，原告共收到王红两年八个月的房租费和承包费，其中房租费48万元、承包费48万元，共计96万元。2、王红非原告员工，与原告无劳动关系，双方认可王红系原告承包方的事实。王红在承包诊所期间，按协议约定向罗曼丽支付了承包费用、租赁费用，聘请了医师及诊所工作人员，并向其支付工资，承担诊所各项费用支出，收取营业收入，自负盈亏。因此，原告诉称其与第三人王红系客户拓展合作关系、王红从未利用诊所进行诊疗活动等说法不成立。二、天心区卫计局对原告作出的行政处罚恰当、适用行政法规依据准确。天心区卫计局依照《医疗机构管理条例》第四十六条即“违反本条例第二十三条规定，出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的，由县级以上人民政府卫生行政部门没收非法所得，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》”之规定，对原告作出“没收违法所得人民币96万元，处人民币4900元罚款”的处罚，适用行政法规依据准确。关于“违法所得”的理解，参照《医疗机构管理条例实施细则》第七十九条之规定，天心区卫计局没收违法所得系对转让人或出借人的处罚，《卫生部法监司关于对中非法所得含义解释的答复》（卫法监法发�2000〕第45号）中“非法所得”虽是针对《医疗机构管理条例》第四十四条“非法所得”作出的答复，但与天心区卫计局依据《医疗机构管理条例》第四十六条处罚并不矛盾，两者针对的主体不同，本质相同，即在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。原告在出租诊所美容外科期间获得承包费48万元、房租费48万元，共计96万元，均系原告因该违法行为获得的收入，因此，天心区卫计局作出“没收违法所得人民币玖拾陆万元”的行政处罚行为恰当。三、天心区卫计局作出行政处罚的程序正当合法。1、2017年5月8日，天心区卫计局向原告送达《长天卫医告字[2017]005号行政处罚事先告知书》，告知拟对原告作出处罚，其享有陈述申辩及听证权利。2、天心区卫计局在收到原告听证申请后，按要�通知其参加听证，并在听证会上就处罚的违法事宜进行了调查质证。2017年7月14日对原告作出行政处罚决定书，并依法送达。3、根据《中华人民共和国民法总则》第五十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，罗曼丽诊所性质为个体工商户，被告作出处罚时可以个体工商户登记的字号为当事人。因此，被告对罗曼丽诊所处罚的程序正当合法。被告天心区卫计局向本院提交了以下证据和依据：证据1、《罗曼丽黄氏医疗美容院（整形科）承包经营协议书》（以下简称《承包协议书》）、《承包协议合同》附件一；证据2、《商铺租赁协议》；证据1、2证明原�经营者罗曼丽与第三人王红签订《承包协议书》，将涉案诊所的场地及经营权（含有效医疗执业许可证、工商营业执照等）等，出租给第三人的事实。证据3、罗曼丽、黄季宁、王红询问笔录；证据4、招商银行、光大银行流水单；证据5、费用报销表(10页)、记账凭证；证据3、4、5证明：1、第三人王红向原告支付诊所的房租、承包费、向医师和工作人员支付工资的事实；2、承包诊所期间，原告共收到王红两年八个月的房租费48万元、承包费48万元，共计96万元；证据6、收款收据（8页），证明第三人以原告名义开展诊疗活动的事实，客户购买药品和手术的费用，均由王红以原告名义收取，其向客户出具的收据亦盖有原告印章；证据7、行政处罚事先告知书、送达回执，证明被告经过调查，拟对原告作出处罚决定，被告按照程序告知其处罚事项以及其享有听证的权利；证据8、行政处罚听证通知书，听证意见书、送达回执，证明被告按照程序组织听证，通过公开听证，最终形成听证意见书，送达被告；证据9、行政处罚决定书、行政复议申请书、行政复议决定书、送达回证，证明被告对原告作出行政处罚的事实及天心区政府维持被告行政处罚决定的事实。被告天心区政府辩称：一、被告天心区政府依法履行了行政复议的法定职责，程序合法。2017年9月6日，被告天心区政府收到原告要求撤销天心区卫计局长天卫医罚�[2017]005号《行政处罚决定书》的复议申请，于9月14日将行政复议答复通知书及行政复议申请书副本发送给天心区卫计局；9月22日，天心区卫计局提交了行政复议答复书及相关证据材料；因案情复杂，被告于11月3日根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款的规定，决定延期审理并将延期审理通知送达原告代理人；12月4日被告经书面审理，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出维持原行政行为的复议决定，并送达给原告。二、被告作出的复议决定认定事实清楚、适用法律正确。被告审理查明，原告与承包人王红既无劳动合同关系，也未形成聘用关系，王红不是原告诊疗机构的人员。双方签订的《承包协议书》以及《商铺租赁协议》约定由原告提供经营权（含有效医疗执业许可证、工商营业执照、税务证、机构代码证�）、行医场所，将原告美容外科承包给王红，由王红自主承包经营并支付承包费用、租赁费用。在承包期内，双方按照上述协议履行，原告收取王红承包费及房租，王红聘请医师并负责支付涉案诊所工作人员工资，承担水、电、年检、房租等费用支出，收取营业收入，自负盈亏。天心区卫计局认定原告具有将科室出租给非本医疗机构人员并以本医疗机构名义开展诊疗活动的行为，因此根据卫生部《关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》第二条、《医疗机构管理条例》第四十六条规定予以处罚。被告认为天心区卫计局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法。原告复议请求理由不能成立，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定维持了被诉行政行为。被告天心区政府向本院提交了以下证据和依据：证据1、《行政复议申请书》，证明原告向被告提出复议申请的事实；证据2、(1)行政复议答复通知书及送达回证;(2)行政复议答复书（含承包经营协议；商铺租赁协议；王红、罗曼丽、黄季宁的询问笔录；王红经营期间收入支出部分会计凭证、费用报销单以及发放员工的工资表；王红付给黄季宁工资的欠条、付给罗曼丽房租费用的欠条；王红付给罗曼丽房租和承包费的银行转账记录单；王红承包期间部分客户收据；⑧行政处罚事先告知书和行政处罚决定书），证明被告已履行了书面审查及行政复议职责，作出了复议决定书并寄送给原告；证据3、《延期审理行政复议案件通知书》及送达回证；证据4、天政复决字[2017]第32号《行政复议决定书》及送达回证；证据3、4被告已履行了书面审查及行政复议职责，作出了复议决定并邮寄给原告。第三人王红无答辩意见，亦未向本院提交证据。经庭审质证，本院对原告所提交证据1、3、8、被告天心区卫计局及天心区政府所提交的证据，均真实、合法且与本案相关联，本院予以确认，至于是否能达到各自证明目的，本院将根据全案综合考虑认定；原告证据2，系相关证人证言，相关证人未能出庭参加质证，不能作为定案证据；原告证据4-7，系相关法律法规，非证据，本院不作为证据认定。根据原、被告举证、质证及本院认证，本�认定下列事实：2014年3月18日，罗曼丽以黄氏医疗美容院负责人身份与王红签订《罗曼丽黄氏医疗美容院（整形科）承包经营协议》，约定：甲方（黄氏医疗美容院）在承包期内向乙方提供经营权（含有效医疗执业许可证、工商营业执照、税务证、机构代码证等）行医场所，提供现有器材设备；承包金额每月1.5万元，承包期限为伍年；甲方监督乙方（承包人）按国家法律法规行医，如有违反，甲方有权终止其承包经营协议；甲方不负责乙方经营管理等任何有关费用，不承担乙方的经营风险；在乙方承包期内，如甲方有意参股，经双方协商，乙方配合支持，参股份额面议；为保持黄氏医疗良好口碑所有整形手术均由黄季宁主任医师主刀；合同期内，由乙方自主承包经营；乙方须在本院营业执照范围内经营；从业人员须有上岗证，卫技人员须有医生资格证和执业证，并�在本医疗机构注册后方可聘用；承包期内，因医疗事故造成的损失，概由乙方自行负责。双方同时签订《承包协议合同附1》，约定：乙方（王红）聘用黄季宁主任医师为主刀医师，月工资3万元并提成……。同日，罗曼丽与王红签订《商铺租赁协议》，约定：乙方（王红）租赁商铺：白沙路275号临街对面1栋（但不包括已出租的牙科、二楼期满由乙方自行处理）；租金每月3万元（房租费1.5万元，承包费1.5万元）；租期为5年，从2014年4月1日至2019年3月31日；甲方（罗曼丽）提供的营业执照等证件年检由甲方负责办理，费用由乙方承担；经营过程中店内所产生的一切费用概由乙方承担。上述协议从2014年4月1日开始履行，至2016年12月31日终止，共实际履行了2年8个月。王红在合同履行期内承担该诊所水、电等费用支出，并支付该诊所相关工作人员�工资。2016年4月1日，罗曼丽作为甲方与乙方王红签订《补充协议》，明确：王红承包期内欠交房租和承包费共计23万元，在今后的经营过程中（乙方）保证每个月底前按时交纳本月的房租及承包费3万元，逾期不交，甲方有权收回经营权；严禁无证照人员在本店开展经营活动，如有新的医疗项目开展必须经法定代表人认可，不得非法行医……。第三人王红没有履行该补充协议，于2017年2月16日到被告处举报原告出租诊所科室给他人开展诊疗活动。另查明：第三人承包期间，除聘请诊所经营者罗曼丽丈夫黄季宁等原诊所有执业资格的医技人员进行诊疗活动外，未有自行或其他无执业资格的人员在该诊所进行诊疗活动的证据。诊所在第三人承包期间，被告天心区卫计局对其每年校验检查均为合格;其经营范围包括外科整形专科和口腔科。2017年2月28日，执法人员对涉案诊所进行了现场检查，对证据进行了先行登记保存，并对涉案诊所的经营者罗曼丽、罗曼丽丈夫也即该诊所主刀医生黄季宁及第三人进行了调查询问。第三人回答天心区卫计局询问的：目前你已共付多少钱给罗曼丽，是否有收据的问题时，第三人答：目前我已共付二年八个月的承包费用给罗曼丽，其中房租费48万元，承包费48万元，我有收据，但要等财务回长沙才能提供；对房租和承包费的支付方式，第三人答：主要通过网上转账、微信转账、现金支付方式。天心区卫计局询问原告罗曼丽目前已收到王红多少房租费、承包费、是否有收据的问题，原告罗曼丽答：目前我已收到王红两年八个月的房租和承包费，其中房租48万元，承包费48万元；我写过收条给王红；天心区卫计局询问罗曼丽：你诊所的美容外科日常�理是谁在负责，罗曼丽答：日常由我管理，王红负责后勤和推广。对罗曼丽丈夫黄季宁就诊所与第三人关系及收入的调查，黄季宁答：我们与王红签订承包经营的目的是请她来帮我们做广告、做营销；协议签订以来手术都是我做的，日常管理也是我老婆（罗曼丽）在负责；钱都是王红在收；目前王红还欠我26万元，主要为诊所的承包费、房租费、工资，具体哪样是多少钱我也搞不清了。被告天心区卫计局提交的第三人与原告罗曼丽及其丈夫黄季宁经济往来关系的凭据：2014年4月2日，从招商银行孙彩红账户转至罗曼丽账户16万元，标注为“此十六万元是王红给罗曼丽作为承包美容院的保证金”；2016年2月4日、2月5日、2月6日、2月17日，分别从招商银行王红账户转至罗曼丽丈夫黄季宁名下2230元、4533元、10万元�4987元，其中2016年2月6日10万元标注为“此十万是王红给黄季宁的房租和工资”；光大银行王红账户2015年2月2日转入3万元至黄季宁账户，标注为“工资和门面租金”；同年4月1日300元至罗曼丽账户，标注为“订阅号升级为服务号费用”。第三人与罗曼丽及黄季宁往来中有罗曼丽及黄季宁签字的凭据：2014年4月工资表中3万元由黄季宁签字；2015年2月2日费用报销单中4万元有黄季宁签字，摘要为“付教授元月份工资+门面租金”，备注为“付现10000元，转账30000元”。2017年3月1日，天心区卫计局对原告涉嫌将科室承包出租给非本医疗机构人员并以本医疗机构名义开展诊疗活动事项立案。同年5月8日，天心区卫�局作出《行政处罚事先告知书》，将拟处罚的事实、理由、依据以及陈述、申辩、听证的权利告知了本案原告。原告提出听证申请，天心区卫计局于2017年6月12日组织听证，并出具《听证意见书》。2017年7月14日，被告天心区卫计局作出长天卫医罚字[2017]005号《行政处罚决定书》，认定原告罗曼丽诊所对外出租诊所科室并允许承包方以诊所名义开展诊疗活动的行为，符合《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》（卫政法发【2004】224号）的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十六条的规定，决定：予以你（罗曼丽诊所）没收违法所得人民币96万元，处人民币4900元罚款的行政处罚。处罚决定书送达后，原告不服，向被告天心区政府提起行政复议,要求撤销长天卫医罚字（2017）005号行政处罚决定书。被告天心区政府受理原告复议申请后，向原告及天心区卫计局送达《行政复议答复通知书》，天心区卫计局向天心区政府提交了《行政复议答复通知书》及相关证据。被告天心区政府认为案情复杂，不能在规定时间内作出行政复议决定，于2017年11月3日作出《延期审理行政复议案件通知书》并送达给原告及被告天心区卫计局。2017年12月4日，天心区政府作出天政复决字【2017】第32号《行政复议决定书》，认为：卫生部《关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》第二条规定，医疗机构将科室或房屋承包、出租给非本医疗机构人员或者其他机构并以本医疗机构名义开展诊疗活动的，按照《医疗机构管理条例》第四十六条规定予以处罚；本案罗曼丽诊所与王红无劳动合同关系、也未形成聘用关系，王红不是申请人诊疗机构的人员，天心区卫计局认�罗曼丽诊所将科室出租给非本医疗机构人员并以本医疗机构名义开展诊疗活动的行为，事实清楚，证据确凿充分；罗曼丽诊所的行为违反了《医疗机构管理条例》规定，天心区卫计局根据上述批复《医疗机构管理条例》第四十六条予以处罚，适用依据正确；罗曼丽诊所与王红签订合同的行为是对行医场所的出租；第三人支付房租费，是对《商铺租赁协议》的履行，决定：维持天心区卫计局作出的长天卫医罚字（2017）005号行政处罚决定。原告收到上述决定书后，向本院提起诉讼。另查明，罗曼丽黄氏医疗美容院即本案原告罗曼丽诊所，其营业执照登记为个体工商户，经营场所为智邦家园B座101门面，经营者为罗曼丽，经营范围包括整形专科和口腔科。原告与第三人合同中提及的黄季宁系罗曼丽诊所经营者罗曼丽丈夫，有医生执业证�。本院认为：天心区卫计局作为天心区人民政府卫生行政部门，具有在辖区范围内对医疗机构进行监督管理的行政职权。本案争议焦点有二，一为罗曼丽与第三人签订的《承包经营协议》及《补充协议》的内容及实际履行行为是否可以作为认定罗曼丽出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的依据？二为天心区卫计局的处罚是否合法、恰当？对焦点之一：卫生部《关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》第二条明确：医疗机构将科室或房屋承包、出租给非本医疗机构人员或者其他机构并以本医疗机构名义开展诊疗活动的，按照《医疗机构管理条例》第四十六条规定予以处罚。该规定的适用需同时符合两个要件：一是将科室或房屋承包、出租给非�医疗机构人员或其他机构；二是承包、出租科室或房屋的非本医疗机构人员或者其他机构需以本医疗机构名义开展诊疗活动，二者缺一不可。经查实，本案第三人王红与该诊所签订承包协议之前无劳动合同关系，非该诊所员工，签订协议后，也未与该诊所形成聘用关系，第三人王红应认定为非该诊所人员；其次，第三人王红在承包诊所的整形科期间，整形科对外实际开展了相应的诊疗活动；同时，根据《承包经营协议》及原告罗曼丽、原告丈夫（诊所主刀医生）黄季宁及第三人的调查笔录，可以认定该32个月诊所的整形科的经营利润及经营风险均由第三人承担，该协议内容及实际履行形式均符合承包合同的要件，被告天心区卫计局由此认定原告罗曼丽诊所与第三人的行为符合卫生部《关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批�》第二条：“医疗机构将科室或房屋承包、出租给非本医疗机构人员或者其他机构并以本医疗机构名义开展诊疗活动的”的情形，天心区卫计局对原告处罚的定性准确。《医疗机构管理条例》第四十六条规定：违反本条例第二十三条规定，出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的，由县级以上人民政府卫生行政部门没收非法所得，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。本案中被告天心区卫计局认定诊所非法所得为96万元，仅有诊所经营者罗曼丽及第三人的笔录作为认定依据，而两人笔录中均提及款项收取后有收条，且款项支付方式有网上转账、微信转账、现金支付；同时第三人与诊所经营者罗曼丽丈夫黄季宁之间也存在工资结算和租金收入的混合交叉，作为诊�经营者罗曼丽丈夫黄季宁的调查笔录中亦提及第三人欠付承包费、房租费、工资等，而被告天心区卫计局在上述证据存在诸多矛盾、事实尚未查清的情况下，认定原告诊所非法所得为96万元，被告天心区卫计局对原告处罚中非法所得的认定事实不清，证据不足，应予撤销；同时因非法所得认定证据证明力欠缺，相应的罚款处罚亦应予以撤销。上述处罚决定书撤销后，被告长沙市天心区卫生和计划生育局可重新作出处理决定。被告天心区政府2017年9月6日收到原告的复议申请后，同年9月14日将行政复议答复通知书及行政复议申请书副本发送给天心区卫计局；9月22日，天心区卫计局提交了行政复议答复书及相关证据材料；因案情复杂，被告于11月3日根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款的规定，决定延期审理并将延期审理通知送达原告代理人；12月4日，经书面审理，天心区政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出维持原行政行为的复议决定，并送达给原告。被告天心区政府复议程序合法。就复议内容，因被告天心区卫计局对非法所得的事实认定不清，复议程序未能查实予以纠正，应予撤销。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（六）项之规定，判决如下：一、撤销被告长沙市天心区卫生和计划生育局长天卫医罚字[2017]005号行政处罚决定书，；二、撤销被告长沙市天心区人民政府天政复决字（2017）第32号行政复议决定书。本案受理费50元，由被告长沙市天心区卫生和计划�育局承担25元，原告长沙市天心区罗曼丽美容诊所承担25元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  唐吉娜人民陪审员  李 吉人民陪审员  李 杰二〇一八年六月十日代理书记员  徐 莹