福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终2756号
上诉人（原审原告，反诉被告）：林仁瑞，男，1984年11月6日出生，汉族，住福建省闽侯县。
上诉人（原审原告，反诉被告）：陆月娥，女，1984年9月6日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：福建中发置业有限公司，住所地福建省福州市仓山区城门镇龙峰商贸大厦三楼。
法定代表人：吴华德，董事长。
委托诉讼代理人：陈斌，北京盈科（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李贵娇，北京盈科（福州）律师事务所律师。
上诉人林仁瑞、陆月娥因与被上诉人福建中发置业有限公司（以下简称“中发置业”）商品房预约合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
林仁瑞、陆月娥上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判支持其一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、林仁瑞、陆月娥于2017年6月13日依法申请诉讼保全，提供银行存款担保，于2017年6月14日缴纳诉讼保全费。但是，一审法院收取保全费后，没有作出任何的民事裁定，一审判决对此只字不提。另外，因中发置业主张案涉房产在诉讼中另行销售给案外人黄云娟，故林仁瑞、陆月娥提交书面的追加当事人申请人和调查取证申请书，要求调查核实案涉房产的情况，但是一审法院未准许。因此，一审法院程序严重违法。二、最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条和第6条的理解与适用作出了明确的规定，并就如何认定名为商品房买卖认购协议、实为商品房买卖合同作出了明确规定。最高人民法院对司法解释条款的理解与适用是最权威的解释，但是一审法院对此置若罔闻，并违法地解释和适用。一审判决结果与我国立法倡导的诚实信用原则相悖。三、商品房消费者有权利要求开发商依法履行法定民事义务。开发商的意思自治应当在法律规定中选择，其意思自治不能违反法律法规的规定，因此，本案应当优先适用的法律原则是民事主体应当依法进行民事行为，而非意思自治。但是，一审法院主张意思自治优先，同意开发商以意思自治为由进行违法的民事行为，实施侵害社会公序良俗的民事活动。四、本案的商品房交易行为还应当适用《消费者权益保护法》和《侵害消费者权益行为处罚办法》等相关法律法规。根据《消费者权益保护法》第17条和《侵害消费者权益行为处罚办法》第8条、第12条和第13条的规定，经营者不得对不接受其不合理条件的消费者拒绝提供相应商品或者服务，经营者不得故意拖延或无理拒绝消费者的合法要求。但是，一审法院却违法认定中发置业人作为经营者有权设立不合理、不合法的交易条件，且在经营利益面前，经营者完全不承担诚实信用的法定义务，有权拒绝利用商品房买卖合同纠纷变相捂盘，拒绝交易。五、退一步说，即便是预约合同，也应当适用我国《合同法》107条的规定，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，预约合同违约责任的优先救济方式仍是继续履行。一审法院有法不依，违规造法，主张预约合同违约不使用强制继续履行没有法律依据，应当予以纠正。六、中发置业是合同违约方，其不享有单方合同解除权。且，林仁瑞、陆月娥未收到邮寄的尾号为5716的EMS解约通知书。2015年1月15日，中发置业以邮寄的方式向林仁瑞、陆月娥邮寄送达了签名捺印的商品房买卖合同及附件合同。2016年1月25日和2016年2月24日，中发置业均表示正在研究林仁瑞、陆月娥提供的商品房买卖合同及附件合同。因此，一审法院认定双方于2016年1月18日解除合同没有事实和法律依据。七、2018年4月3日查询得知，中发置业为了规避本案判决的执行，伪造了相关的买卖合同，将案涉房产销售给黄云娟，但从陆月娥与黄云娟的通话记录显示，黄云娟对该房产的销售情况根本不知道，明确表示其从未购买过案涉房产，且其确认其与中发置业的法定代表人吴华德、蔡云有亲属关系。林仁瑞、陆月娥认为中发置业通过伪造虚假的交易，妨碍了正常的诉讼程序，已经构成伪造证据罪。涉案房产虽登记在黄云娟名下，但实际控制人仍然是属于中发置业，案涉合同继续履行不存在法律上和事实上的障碍。
中发置业辩称：一、双方所签订的《中发印象外滩房源确认单》、《中发﹒印象外滩（水岸丽都城）商品房认购协议书》及《中发印象外滩签约确认书NO.0000356》等购房文件属于商品房预约合同性质。二、林仁瑞、陆月娥对中发置业提供的《商品房买卖合同》及附件内容提出异议，有违诚信、属重大违约行为。三、双方未能签订《商品房买卖合同》的责任应当由林仁瑞、陆月娥承担，中发置业有权解除认购文件、已经收取的定金十万元不予退还。林仁瑞、陆月娥否认收到中发置业邮寄的《解约通知书》，与事实不符。四、林仁瑞、陆月娥凭空揣测，主观臆断的认为中发置业与案外人虚构了《房屋买卖同》，毫无依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
林仁瑞、陆月娥向一审法院起诉请求：1.判令确认林仁瑞、陆月娥与中发置业成立坐落于福建省福州市仓山区东侧交叉处水岸丽都城（推广名：中发印象外滩）一、二期2#楼1103单元房产的商品房买卖合同关系；2.判令中发置业按照福建省建设厅和福建省工商行政管理局共同监制的2007年版商品房买卖合同示范文本办理林仁瑞、陆月娥以每平方米15204.17元，总购房款1720808元，首付款520808元，公积金商业组合贷款120万元购买坐落于福建省福州市仓山区东侧交叉处水岸丽都城（推广名：中发印象外滩）一、二期2#楼1103单元房产的商品房预售备案登记手续；3.判令中发置业立即向林仁瑞、陆月娥开具水岸丽都城（推广名：中发印象外滩）一、二期2#楼1103单元房产已付首付款520808元的不动产销售发票；4.判令本案诉讼费与诉讼保全费由中发置业负担。
中发置业向一审法院反诉请求：1.判令中发置业与林仁瑞、陆月娥签订的《中发印象外滩房源确认单》、《中发﹒印象外滩（水岸丽都城）商品房认购协议书》及《中发印象外滩签约确认书NO.0000356》文件已经解除，林仁瑞、陆月娥已支付的认购定金人民币100000元不予退还；2.本案诉讼费由林仁瑞、陆月娥承担。
一审法院认定事实：2015年9月24日，林仁瑞、陆月娥与中发置业签订《中发印象外滩房源确认单》、《中发*印象外滩（水岸丽都城）商品房认购协议书》及《中发印象外滩签约确认单》（NO*0000356），在《认购协议书》中，双方约定：林仁瑞、陆月娥以每平方米15548元，总购房款1759723元的价格（注：该价款不含所购物业所发生的一切税、费，与此相关的金额、支付期限及内容以政府规定及双方签订的《商品房买卖合同》约定为准）向中发置业认购坐落于福州市仓山区中发*印象外滩2号楼12层1103单元，认购定金100000元；中发置业已向林仁瑞、陆月娥明示双方将签订的《商品房买卖合同》示范文本及其附件，含《业主临时公约》、《前期物业管理协议》、中发置业出具的《购房须知》及重要提示等，林仁瑞、陆月娥确认已详细阅读并理解，且无异议，承诺按此合同条款及和附件内容签署所认购商品房的合同文件。林仁瑞、陆月娥不得以对《商品房买卖合同》及附件的内容有异议为由拒签《商品房买卖合同》及其附件，否则视为林仁瑞、陆月娥违约，中发置业有权终止本协议并将上述房产另售他人，林仁瑞、陆月娥已交的定金不予返还；林仁瑞、陆月娥付款方式选择公积金贷款（含商业公积金组成贷款），于认购后七日内付足首期购房款；林仁瑞、陆月娥接到中发置业通知之日起七日内，应携带认购协议书、有效身份证件、定金收据至中发置业销售（售楼）中按第2条约定的《商品房买卖合同》示范文本及其附件与中发置业签订所购房产的《商品房买卖合同》，并按协议第3条约定的付款方式支付房款；林仁瑞、陆月娥未能按本协议第5条约定条件及期限与中发置业签订《商品房买卖合同》的，每逾期一日，林仁瑞、陆月娥应按购房款总额的日万分之六的标准向中发置业支付违约金。超过约定时间15日，中发置业有权终止本协议并将上述房产另售他人，林仁瑞、陆月娥已交的定金不予返还；林仁瑞、陆月娥、中发置业双方的联络方式以本认购协议书和补充协议书载明的电话、通讯地址为准。双方保证对所提供资料的真实性负责。如中发置业按上述电话、通讯地址等联络不到林仁瑞、陆月娥，则林仁瑞、陆月娥应承担由此引起的相关全部责任。在《中发印象外滩签约确认单》（NO*0000356）中，双方确认了林仁瑞、陆月娥认购房屋的楼栋号、房号、面积、原单价（15548元）、原总价（1759723元）、成交单价（15204.17元）、成交总价（1720808元）、付款方式（组合贷）、首付款（520808元）、按揭款（120万元）、定金（100000元）。同日，林仁瑞、陆月娥向中发置业缴纳了首付款520808元（含定金100000元）。此后，因林仁瑞、陆月娥与中发置业对拟签订的《商品房买卖合同》及附件的条款存有分歧、争议，林仁瑞、陆月娥多次与中发置业及其销售代表进行沟通、协商，但双方至今为止仍未达成一致意见，仍未签订《商品房买卖合同》。2016年1月15日，中发置业向林仁瑞、陆月娥在认购协议书中所留的地址邮寄了一封信件（尾数为5716的EMS邮件），邮件封面体现物品为“中发房2016函字第0108号（解除认购协议及没收定金的解约通知书）”，并由林仁瑞、陆月娥的工作单位福建海山律师事务所收讫。另查明，2017年8月24日，中国（福建）自由贸易试验区福州片区管理委员会综合监管和执法局作出榕自贸综执仓罚字[2017]1号《行政处罚决定书》，认为中发置业在商品房预售过程中使用的《商品房买卖合同》及附件利用不平等格式条款侵害消费者权益，对其作出立即改正违法行为、警告、罚款10000元的处罚。
一审法院认为，林仁瑞、陆月娥与中发置业签订的《中发*印象外滩房源确认单》、《中发*印象外滩（水岸丽都城）商品房认购协议书》及《中发印象外滩签约确认单》，是双方在自愿、平等的基础上签订的，没有违反法律的强制性规定，合法有效。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购协议应当具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，才能认定为商品房买卖合同。本案中，林仁瑞、陆月娥与中发置业签订的认购协议书及相关确认书中，仅对当事人的名称、住所、商品房的基本状况、商品房单价及总价款、部分房价款付款方式、解决争议的方法、违约责任等几项进行了约定，对于全部房价款的付款期限、交付使用的条件及期限、装饰、设备标准承诺、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记等重要内容未作任何约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不能认定为商品房买卖合同，林仁瑞、陆月娥与中发置业签订的《中发*印象外滩（水岸丽都城）商品房认购协议书》等文件具有预约合同的性质，本案应属于商品房预约合同纠纷。鉴于合同意思自治原则，预约合同违约后不适用强制履行，即法院不能强制当事人订立本约合同。诉讼中中发置业明确不愿意签订本约合同后，一审法院依法进行了释明，并告知林仁瑞、陆月娥可以变更诉讼请求，但林仁瑞、陆月娥拒绝予以变更。故对林仁瑞、陆月娥请求确认商品房买卖合同关系并办理商品房预售备案登记手续的诉请，一审法院不予支持。关于林仁瑞、陆月娥诉请要求中发置业开具首付款发票问题，因双方未能就讼争商品房的买卖达成一致意见，未订立本约合同，林仁瑞、陆月娥要求中发置业开具不动产销售发票，于法无据，一审法院不予支持。关于反诉部分，一审法院认为，中发置业与林仁瑞、陆月娥在认购协议书签订后，就签订《商品房买卖合同》内容多次进行协商未果，双方未能按照协议书约定期间签订《商品房买卖合同》，超过约定时间15日，合同约定的解除条件成就。根据认购协议书约定，双方联系方式以在协议书载明的电话、通讯地址为准，而根据中发置业提交的尾数为5716的EMS邮件面单、查询申请书可以确认，中发置业已于2016年1月15日向林仁瑞、陆月娥在协议书中载明的地址寄送《中发房2016函字第0108号（解除认购协议及没收定金的解约通知书）》，该邮件已由林仁瑞、陆月娥的工作单位福建海山律师事务所收讫，应认定林仁瑞、陆月娥已于邮件发出的合理日期2016年1月18日收到该信件。双方签订的《中发•印象外滩（水岸丽都城）商品房认购协议书》及相关文件，依法自解除通知到达对方之日解除。故中发置业诉请确认中发置业与林仁瑞、陆月娥签订的《中发印象外滩房源确认单》、《中发﹒印象外滩（水岸丽都城）商品房认购协议书》及《中发印象外滩签约确认书NO.0000356》解除，符合法律规定，一审法院予以支持。本案最终导致双方未能签订本约合同的根本原因在于中发置业提供的本约合同附件的部分条款违背法律、行政法规的规定，违反了预约合同的诚信谈判义务，中发置业是缔约过错一方，其诉请不予退还100000元定金的诉请，于法不符，一审法院不予支持。依照相关法律规定，判决：一、驳回林仁瑞、陆月娥的诉讼请求；二、确认福建中发置业有限公司与林仁瑞、陆月娥于2015年9月24日签订的《中发印象外滩房源确认单》、《中发•印象外滩（水岸丽都城）商品房认购协议书》及《中发印象外滩签约确认单》（NO•0000356）于2016年1月18日解除；三、驳回福建中发置业有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费20290元，由林仁瑞、陆月娥负担；反诉费10320元，由福建中发置业有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织双方进行了证据交换和质证。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，案涉房产现已登记至黄云娟名下。
本院认为，本案的争议焦点在于《中发*印象外滩（水岸丽都城）商品房认购协议书》（以下简称“认购协议书”）属于预约合同还是本约合同。首先，认购协议书第5条约定：“乙方在接到甲方通知之日起7日内，应携带本认购协议书……至甲方销售（售楼）部按第2条约定的《商品房买卖合同》示范文本及其附件与甲方签订所购房产的《商品房买卖合同》，……”，表明双方有在未来缔结正式的《商品房买卖合同》（即本约合同）的意思表示，符合预约合同的订立目的。其次，从认购协议书的内容来看，其仅约定了当事人基本情况、房屋基本情况、房屋单价和总价以及付款方式，对于房屋交付使用条件及日期、装饰设备标准承诺、配套基础设施和公共设施的交付承诺、面积差异处理、办理产权登记的事宜等事项均未涉及，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。而这些条款的缺失或不确定，将可能导致合同的履行在法律或事实上存在障碍。故认购协议书不符合构成本约合同的条件，应当认定为预约合同。因林仁瑞、陆月娥在本案中系要求确认案涉合同为本约合同，而非诉请订立本约合同，故预约合同是否适用强制履行并非本案审查范围，本院对此不作分析；且因案涉房产现已登记至案外人名下，故无论案涉合同为预约合同或本约合同，都因存在事实上的障碍而无法继续履行，一审法院已就此向林仁瑞、陆月娥释明变更诉讼请求，但其拒绝予以变更，故一审法院据此驳回林仁瑞、陆月娥要求确认双方之间成立商品房买卖合同关系并办理案涉房产预售备案登记手续的诉讼请求，并无不当，予以维持。至于林仁瑞、陆月娥主张中发置业存在伪造交易的行为，不属于本案审查范围。
本案中，导致双方未能签订正式《商品房买卖合同》的原因在于双方对于合同部分条款存在分歧并无法达成一致意见。经审查，中发置业提供的合同范本中存在部分条款违反了法律、行政法规的规定，故未能订立本约合同的责任在于中发置业，其作为违约方无权要求解除认购协议书、不予退还认购定金。一审法院判决确认中发置业可以解除认购协议书存在不当，依法予以纠正。
关于开具发票的问题。发票是指单位和个人在购销商品、提供或接受服务以及从事其他经营活动中，所开具和收取的业务凭证。本案中，因双方并未最终完成案涉房产的买卖交易，故林仁瑞、陆月娥要求中发置业开具首付款的不动产销售发票，缺乏依据，不予支持。
关于程序问题。林仁瑞、陆月娥认为案涉房产现所有人黄云娟与本案具有法律上的直接利害关系，要求追加其为本案当事人。但本案为预约合同纠纷，林仁瑞、陆月娥对案涉房产还不享有物权，黄云娟并非本案必要的共同诉讼参加人，故一审法院未予追加，并无不当。至于保全申请，一审法院经查询，案涉房产已登记至案外人黄云娟名下，故未予以保全并无不当。
综上，林仁瑞、陆月娥的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初1919号民事判决第一项；
二、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初1919号民事判决第二项、第三项；
三、驳回福建中发置业有限公司的反诉请求；
四、驳回林仁瑞、陆月娥的其他上诉请求。
一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费30610元，由林仁瑞、陆月娥负担30000元，由福建中发置业有限公司负担610元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
审 判 员 李文颖
审 判 员 陈 嘉
二〇一八年六月二十二日
法官助理 雷 敏
书 记 员 吴 超