贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔03民终3791号
上诉人(原审原告)：许发浪，男，1986年7月4日出生，汉族，贵州省仁怀市。
委托诉讼代理人：李小芳，贵州律林律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：四川益鑫公路工程有限公司，住所地：四川省成都市锦江区上沙河铺街209号。
法定代表人：黄志勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵温乾，男，1984年12月27日出生，汉族，贵州省仁怀市人。
上诉人许发浪与上诉人四川益鑫公路工程有限公司（以下简称四川益鑫公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2018）黔0382民初1458号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人许发浪委托诉讼代理人李小芳，被上诉人四川益鑫公司委托诉讼代理人赵温乾到庭接受询问，本案现已审理终结。
许发浪上诉请求：撤销贵州省仁怀市人民法院（2018）黔0382民初1458号民事判决，改判支持许发浪一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.双方形成劳务关系，四川益鑫公司承担无过错责任。同时，我在本案中不存在过错，一审判决我承担30%的过错责任错误。2.四川益鑫公司一审垫付的6000元系我到遵义、重庆检查治疗费用，一审在四川益鑫公司应承担的赔偿金额中予以扣减于法无据。3.一审认定我住院天数为35天，计算误工、护理、住院伙食补助费等损失按35天计算没有事实依据，应该按照住院81天并结合鉴定意见计算我的相关损失。4.营养费有鉴定意见予以确认，一审未支持营养费无法律依据。5.一审未支持交通费没有法律依据。二、一审适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，又适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定相互矛盾，前者是无过错责任，后者是过错责任，因四川益鑫公司系公司法人，应承担无过错责任。
四川益鑫公司上诉请求：一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2018）黔0382民初1458号民事判决，改判驳回许发浪一审全部诉讼请求或移送有管辖权的人民法院审理；二、诉讼费由许发浪承担。事实与理由：一、本案双方当事人的住所地及案发地均未在审理本案的仁怀市三合镇人民法庭辖区范围内，故本案应由成都市锦江区人民法院或仁怀市茅台人民法庭管辖，一审管辖错误。二、一审证人卢某在举证质证阶段参与旁听，审理程序违法。三、一审认定事实错误。1.我公司起诉许发浪赔偿损失案件可以说明双方非雇佣关系。2.一审认定许发浪月工资5500元证据不足。3.卢某证言只能证实其介绍了许发浪与四川益鑫公司工作人员李某认识，并不清楚许发浪与李某的具体约定。4.我公司与案外人签订的《设备租赁合同》并没有约定案涉搅拌车由谁负责操作，一审认定许发浪负责操作没有依据。5.本案没有证据证明许发浪的工资系我公司发放。
许发浪向一审法院起诉请求：1.判令四川益鑫公司赔偿许发浪在受雇期间所产生的医疗费、护理费、误工费等共计57075.56元。
一审法院认定事实：四川益鑫公司因承包仁怀市三合至合马续建公路，于2017年8月1日与案外人陆涛签订了《设备租赁合同》，由四川益鑫公司向陆涛租赁混凝土搅拌车两辆。2017年9月20日，经案外人卢某介绍和四川益鑫公司项目部管理人员同意，由许发浪为四川益鑫公司驾驶混凝土搅拌车，双方约定月工资5500元/月，包吃包住。2017年10月22日9时20分许，许发浪驾驶贵Ｃ×××××重型货车从仁怀市合马镇往三合镇方向行驶，当该车行驶至三合镇卢大坪路段时致使公路垮塌侧翻，造成贵Ｃ×××××号车驾驶员（本案许发浪）受伤、车辆受损及卢家琴户青苗受损的道路交通事故。许发浪受伤后，被送往仁怀市人民医院住院治疗，并于2018年1月11日出院。2018年1月5日，经茅台镇人民调解委员会组织调解，许发浪、四川益鑫公司达成协议，由四川益鑫公司为许发浪垫付6000元医疗费前往重庆相关医院进行检查。后双方因赔偿事宜未达成一致意见，许发浪于2018年3月14日诉至法院。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。四川益鑫公司与案外人陆涛于2017年8月1日签订的《设备租赁合同》对租赁设备名称、租用方式、租金、付款方式等进行了约定，但双方将租赁协议第四条第（1）项“设备进场后由＿负责操作。”进行了删除，该合同其他条款亦未对驾驶员的用工方式进行约定，四川益鑫公司项目部管理人员李某作为四川益鑫公司方代表在《设备租赁合同》上签字确认。2017年9月20日，许发浪经他人介绍，且经四川益鑫公司项目部管理人员李某同意，由许发浪为四川益鑫公司驾驶其租赁的贵Ｃ×××××号混凝土搅拌车，约定了工资5500元/月，包吃包住，李某作为四川益鑫公司项目部管理人员，许发浪经其同意后为四川益鑫公司提供劳务，双方事实上形成了劳务合同关系。故对四川益鑫公司辩称许发浪系案外人陆涛聘请的，许发浪和四川益鑫公司不存在劳务关系的辩论意见，不予认可。道路交通事故认定书认定许发浪违反道路交通安全法律、法规，操作不当导致公路垮塌和车辆侧翻，负事故的全部责任，许发浪从事雇佣活动存在过错，操作不当导致自身受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，可以减轻侵权人的责任，故许发浪对本次受伤应承担次要责任，四川益鑫公司承担主要责任。
关于许发浪主张的各项费用：1.医疗费17275.56元，其中四川益鑫公司垫付6000元，予以认定；2.误工费16500元（5500元/月×3月），许发浪经鉴定后评定误工期为90日，在仁怀市人民医院住院共计81日，根据医院体温单显示，许发浪实际住院35日，其余时间存在挂床现象，许发浪在仁怀市人民医院住院后的出院记录显示：“患者长期未在病房，电话多次联系患者及患者家属均未返还病房，经请示上级医师予办理出院，并电话告知患者”，故许发浪对其过度医疗、浪费医疗资源的行为，应当自行承担责任；许发浪、四川益鑫公司约定的劳务费为5500元/月，故认定许发浪误工费损失为6416.67元（5500元/月÷30日×35日）；3.护理费6000元（100元/日×60日），许发浪主张的护理费标准未超过上一年度贵州省居民服务业和其他服务业的平均工资水平104元/日，故从其所愿，认定许发浪此项损失费用为3500元（100元/日×35日）；4.住院伙食补助费9000元（100元/日×90日），酌定该项费用为2450元（70元/日×35日）；5.营养费3000元（50元/日×60日），仁怀市人民医院入院记录显示许发浪入院时发育正常、营养良好，临时医嘱单和长期医嘱单显示为普食和清淡饮食，出院记录对营养指导显示为注意合理膳食、均衡营养，结合许发浪伤情和住院情况，故对许发浪该项费用不予支持；6.交通费200元，予以支持；7.鉴定费1900元，予以支持；8.后续医疗费3900元，参照鉴定结论，许发浪系因事故后手术留下疤痕（左颧部2.6cm×0.1cm），后续“面部瘢痕激光去除术”需后续治疗费3200元～3900元，酌定支持3500元。综上，依法确认许发浪各项经济损失共计35242.23元，上述费用依法应当由四川益鑫公司承担主要赔偿责任为24669.56元（35242.23元×70%），剩余部分10572.67元由许发浪自行承担。四川益鑫公司已垫付医疗费6000元，为减轻当事人诉累，本案一并予以处理，故四川益鑫公司需赔偿许发浪的各项费用共计为18669.56元（24669.56元-6000元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、四川益鑫公路工程有限公司于本判决生效后立即赔付许发浪因提供劳务受害产生的医疗费、误工费、护理费等费用共计18669.56元；二、驳回许发浪的其他诉讼请求。案件受理费186元（已减半），由四川益鑫公路工程有限公司负担120元，由许发浪负担66元。
二审期间,四川益鑫公司向本院提交四川益鑫公司项目负责人蔡聪玉与案外人陆涛的手机短信对话内容,证明:许发浪并非四川益鑫公司雇请的工人。许发浪质证认为，上述证据只能证明谁是车辆的所有权人，不能以此否定许发浪系四川益鑫公司雇请的工人，对证明目的不予认可。本院认为，上述手机短信对话内容只能说明四川益鑫公司项目负责人蔡聪玉与陆涛接洽许发浪医疗费垫付的问题，不能认定许发浪非四川益鑫公司雇请的工人。
本院对一审认定的事实予以确认。
二审另查明，许发浪于2018年1月31日委托贵州通鉴司法鉴定所对误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行评估，贵州通鉴司法鉴定所于2018年2月6日作出的鉴定意见为：误工期90日，护理期60日，营养期60日，后续治疗费3200元至3900元。许发浪在仁怀市人民医院住院共计81日，实际住院35日，其余时间存在挂床现象，许发浪在仁怀市人民医院住院后的出院记录对出院情况显示为：“患者长期未在病房，电话多次联系患者及患者家属均未返还病房，经请示上级医师予办理出院，并电话告知患者”；许发浪入院记录的体格检查载明“发育正常，营养良好”，长期医嘱单载明“普食、清单饮食”，出院记录对营养指导显示为“注意合理膳食、均衡营养”。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审法院对本案是否具有管辖权，程序是否违法；二、四川益鑫公司与许发浪是否存在劳务关系，对许发浪受伤是否应承担赔偿责任，一审责任划分是否恰当；三、一审认定误工费、护理费、住院伙食补助费是否正确，营养费是否应支持，四川益鑫公司垫付的6000元是否应从许发浪主张的损失中予以扣减，一审判决赔偿金额是否正确。
关于第一个争议焦点，本案系侵权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”之规定，本案的管辖法院应为许发浪受伤地点所在地的人民法院或四川益鑫公司住所地的人民法院管辖，许发浪发生交通事故受伤地点在仁怀市辖区内，一审法院对本案具有管辖权，管辖权并不在人民法院不同的派出法庭之间再进行区分,四川益鑫公司上诉主张仁怀市人民法院三合人民法庭没有管辖权的上诉理由不能成立。关于四川益鑫公司上诉主张证人卢某出庭作证程序违法问题，经审查一审庭审笔录载明内容，证人卢某是在一审举证质证结束后到庭作证，并非在举证质证阶段就在法庭旁听庭审，四川益鑫公司主张证人卢某一审出庭作证程序违法的上诉理由不能成立。
关于第二个争议焦点，首先，证人卢某一审出庭证实了其介绍许发浪给四川益鑫公司员工李某从事驾驶工作。其次，许发浪是在驾驶四川益鑫公司租赁的车辆并为四川益鑫公司施工工程提供劳务过程中发生交通事故受伤,四川益鑫公司主张许发浪系案外人陆涛雇请,不是其雇请的工作人员,应由四川益鑫公司对此承担举证责任。四川益鑫公司本案一、二审提供的证据均不足以证明许发浪系案外人陆涛雇请，一审认定许发浪与四川益鑫公司存在劳务关系，判决四川益鑫公司承担赔偿责任并无不当。关于责任划分，《道路交通事故认定书》认定了许发浪负事故的全部责任，一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，认定四川益鑫公司承担70%责任并无不当，许发浪上诉主张一审适用法律错误，不应承担责任的上诉理由不能成立。
关于第三个争议焦点，根据贵州通鉴司法鉴定所鉴定意见载明内容，许发浪的误工期为90日，护理期为60日，营养期为60日。关于误工期的认定，许发浪受伤导致鼻骨骨折，误工期属于因受伤导致不能参加劳动的期限，鉴定意见认定的误工期为90日符合本案的客观实际，一审认定许发浪的误工期为实际住院的35天不合理，本院予以纠正，许发浪上诉主张的误工期应以鉴定意见认定的90天计算的上诉请求成立，本院予以支持;关于误工费计算标准，许发浪从事驾驶工作，一审以每月5500元的标准计算误工费合理，许发浪的误工费应计算为：16500元（5500元÷30日×90日）。关于护理期的认定，根据许发浪伤情，除了实际住院的期间，其余时间并不需要专人护理，一审认定许发浪护理期35天，并以每天100元标准计算护理费为3500元正确。关于营养费，根据许发浪入院记录、医嘱单及出院记录载明内容，许发浪并不需要加强营养，一审未采信鉴定意见，不支持营养费并无不当。关于住院伙食补助费，计算期限应以实际住院天数为准，一审扣除挂床天数，以实际住院天数35天,每天70元的标准计算为2450元并无不当。关于四川益鑫公司垫付的6000元是否应扣减问题，根据双方于2018年1月5日调解协议载明内容，该6000元约定为检查费用，应属于医疗费范畴，许发浪上诉主张不应扣减的上诉理由不能成立。关于许发浪主张200元交通费，一审已予以支持并算入总损失，许发浪上诉主张一审未支持交通费无事实依据。关于鉴定费，许发浪请求的鉴定费金额与鉴定费发票载明金额均为1200元，一审认定鉴定费金额为1900元错误，本院予以纠正。
根据许发浪的上述各项损失计算金额及责任划分，四川益鑫公司应承担的赔偿金额为：25237.89元（医疗费17275.56元＋误工费16500元＋护理费3500元＋住院伙食补助费2450元＋交通费200元＋后续治疗费3500元＋鉴定费1200元）×70%-6000元。
综上，许发浪的部分上诉请求成立，四川益鑫公司的上诉请求均不能成立，一审认定部分事实错误导致判决结果错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2018）黔0382民初1458号民事判决；
二、由四川益鑫公司在本判决生效后十日内向许发浪赔偿各项损失25237.89元；
三、驳回许发浪其余诉讼请求。
如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费186元，二审案件受理费372元，共计558元，由许发浪承担279元，由四川益鑫公路工程有限公司承担279元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李露露
审 判 员 任建毅
审 判 员 付甫金
二〇一八年七月二十五日
法官助理 杨恩高
书 记 员 周玲玲