广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终2835号
上诉人（原审原告）：张晟，男，1956年10月1日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市柳北区，现住广西壮族自治区柳州市。
被上诉人（原审被告）：柳州兴宏融聚金融服务有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市城中区桂中大道6号上东•龙城世家9栋108号。统一社会信用代码：91450200MA5KB1LE5C
法定代表人：李应光，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯永恒，柳州市宏维法律服务所法律工作者。
上诉人张晟因与被上诉人柳州兴宏融聚金融服务有限公司（以下简称宏融聚公司）居间合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2016）桂0202民初3221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，并于2017年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人张晟、被上诉人宏融聚公司的委托诉讼代理人冯永恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张晟上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判宏融聚公司赔偿张晟的资金损失116644.2元；三、由宏融聚公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审判决既认可张晟与宏融聚公司之间存在居间服务关系，又认定张晟与赖某之间存在居间服务关系是错误的。且一审法院对开户时，是由宏融聚公司的开户专员代替客户开户，并将其从万银宝公司获得的分成10683元以向赖某支付提成的方式取得了张晟此次交易的居间报酬的事实均没有认定，导致认定事实不清�二、一审法院没有按照本案的事实去认定适合的法律。宏融聚公司没有履行就订立合同事项向委托人如实报告的义务。张晟提交的证据已形成的证据链，足以证实宏融聚公司采用隐瞒、欺诈等手段欺骗张晟，致使张晟无法得知《客户协议书》及《风险揭示书》的内容，无法根据协议的内容向万银宝公司追究违约责任，也无法对大连再生资源交易所挂牌交易的风险有充分认知，是导致张晟资金损失的直接原因。一审法院适用法律是正确的，但一审法院把法律依据、事实依据颠倒适用。依据合同法第四百二十四条、四百二十五条的规定，居间人的损害赔偿责任应当由宏融聚公司承担。宏融聚公司也没有提供任何证据证明自己在一审庭审中提出的观点，一审判决对其予以支持是错误的。三、张晟是退休老人，按照规定是不能以养老金办理金融现货交易，宏融聚公司未告知导致张晟损失应当承担责任。请求二审法院予以改判。
被上诉人宏融聚公司辩称：宏融聚公司已经履行完毕居间合同的义务，促成了张晟与大连再生资源交易所之间的交易，张晟认为其是退休员工而不能进行现货交易没有依据，张晟是为了牟利自行进行的现货交易，由于操作失误造成的损失，其应当自行承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人张晟向一审法院起诉请求：一、依法追究宏融聚公司损害赔偿的民事责任，判令赔偿张晟的资金损失合计116644.2元；二、本案诉讼费用全部由宏融聚公司自行承担。
一审法院认定事实：宏融聚公司成立于2016年1月29日，经营范围是：金融信息咨询服务，投资咨询、资产管理咨询，商务信息咨询等。2016年3月21日，宏融聚公司（乙方）与万银宝公司（甲方）签订《代理合作协议》，约定合作内容为“乙方为甲方从事大连再生资源交易所商品现货挂牌交易交收业务进行市场推广工作，促成甲方与客户签订《客户协议书》，甲方给予乙方推广补贴”；协议还约定“乙方不得代表甲方与客户签署协议，不得代替客户办理开户、销户事宜，不得收取客户的交易保证金，不得代理客户下达交易指令或调拨资金。”、“乙方必须严格要求客户亲自对《客户协议书》签字盖章或亲自进行网上开户”。张晟在对投资项目进行相应的了解后，2016年4月21日，张晟应宏融聚公司邀请到宏融聚公司处提交了其身份信息，并携带身份证及银行卡在宏融聚公司处办理了大连交易所的入户手续。从张晟提交的“大连再生资源交易所现货挂牌综合会员管理系统”页面可见，张晟开户时间为2016年4月21日15时13分，签约时间为2016年4月21日15�52分，激活时间为2016年4月22日。该页面还显示，上述信息的客户是张晟，所属机构是宏融聚公司，所属居间人是赖某。张晟还提供证据证实，客户在开户之前，应有阅读并签订《客户协议书》和《风险揭示书》的过程。开户之后，万银宝公司曾对张晟进行了电话回访，张晟称，电话回访是什么内容已经不记得了。张晟在得到其账户和初始密码后，自行修改了密码，并分两次投入共计118000元进行交易，自2016年4月22日至2016年6月13日，该账户在转让盈亏、订货盈亏、手续费、延期费四个项目共计亏损及支出为116644.20元。其中，2016年4月22日、4月26日，张晟分别盈利7040元、24670元。张晟称其中的手续费即是宏融聚公司居间所得的酬劳，赖某还从中获得60%的提成。张晟还称其亏损的重要原因是由宏融聚公司公司的总经理覃海燕的错误引导造成。现张晟认为宏融聚公司未与其签订《客户协议书》并且没有依照宏融聚公司与万银宝公司签订的《代理合作协议》促成其与万银宝公司签订《客户协议书》和《风险揭示书》，违反了居间人的合同义务，宏融聚公司代张晟办理开户手续违反了《代理合作协议》的约定，且侵害了张晟的合法权益，应当赔偿张晟在本次交易中的全部损失。宏融聚公司则称，根据《代理合作协议》，其不能与张晟签订《客户协议书》，只能促成张晟与万银宝公司签订《客户协议书》，张晟在自行签订相关协议后也进行了交易，其已经根据《代理合作协议》的约定完成了居间人的合同义务。宏融聚公司亦否认其代张晟办理了开户手续。
一审法院另查明，赖某曾于2016年3月至6月在宏融聚公司处工作，系张晟的儿媳妇。
一审法院认为，本案争议焦点有两个：1.张晟与宏融聚公司之间是否构成居间合同？2.宏融聚公司是否应当赔偿张晟的投资损失？
关于第一个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”张晟与宏融聚公司在事实方面的陈述有较大的差异，但可以确认的是，张晟经宏融聚公司的介绍了解到万银宝公司的相关交易业务，之后张晟注册了大连交易所的账户并投资进行了交易，张晟与宏融聚公司虽未签订书面的居间合同，但宏融聚公司已为张晟提供了居间服务，且原宏融聚公司双方均认可该居间合同关系，故本院认定原宏融聚公司双方已构成事实上的居间合同关系。本案中，张晟亦依据居间合同关系要求宏融聚公司承担赔偿责任，故本案案由应确定为居间合同纠纷。
关于第二个争议焦点。张晟要求宏融聚公司赔偿主要基于两个原因：一是宏融聚公司未与其签订居间合同，二是宏融聚公司未促成其与万银宝公司签订《客户协议书》与《风险揭示书》。关于张晟所主张的第一个原因。张晟认为宏融聚公司应当与其签订书面合同的依据是：万银宝公司与宏融聚公司签订的《代理合作协议》的相关约定；宏融聚公司在帮助张晟开户时已经收到了万银宝公司的《客户协议书》与《风险揭示书》，却没有拿给张晟阅读及签署；宏融聚公司在张晟发生亏损之后曾要求张晟签署《风险揭示书》。该院认为，张晟并非万银宝公司与宏融聚公司之间的《代理合作协议》的当事人，自然不能使用宏融聚公司与他人之间的合同约定来约束宏融聚公司；宏融聚公司是否已经收到万银宝公司的《客户协议书》与《风险揭示书》及宏融聚公司�否在张晟亏损之后要求张晟补签《风险揭示书》，由于张晟并未充分举证予以证实，故该院均不予采纳。关于张晟所主张的第二个原因。宏融聚公司作为居间人最重要的任务是促成张晟与第三方签订合同。本案中，张晟虽未与宏融聚公司签订书面的居间合同，但在宏融聚公司的介绍、协调下，张晟确已使用大连交易所的客户页面发生多笔投资行为，张晟也自认曾有过盈利之后发生亏损，即其与万银宝公司之间的投资交易已实际履行，至此，宏融聚公司的居间合同义务已然完成，张晟现以宏融聚公司因未促成其与万银宝公司签订《客户协议书》与《风险揭示书》为由要求宏融聚公司承担损失赔偿责任无事实依据。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条第二款规定,“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人的利益的，不得要�支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”张晟称宏融聚公司向其隐瞒了要签署的《客户协议书》与《风险揭示书》，但按照大连交易所的注册流程，张晟应当在用户注册时对《客户协议书》与《风险揭示书》阅读并签名，才能继续进行下一步的交易；从张晟提交的证据1亦可见，张晟开户的居间人是赖某,赖某也因为本单业务获得了相应的提成，作为宏融聚公司的工作人员，又与张晟系亲属关系，赖某有能力也应当向张晟介绍了合同的相关情况。张晟称其将自有的身份证与银行卡交给宏融聚公司开户，未亲自签署《客户协议书》与《风险揭示书》，但未能举证证实，该院不予采信。另，张晟称其亏损是因为宏融聚公司工作人员误导所致，又承认其自行修改了密码，并根据宏融聚公司公司工作人员的建议进行操作，之后还称他自己操作时盈利，在听从覃海燕指导后反而亏损。张晟作为一个完全民事行为能力人，应该具有一定的风险辨别能力和防范意识，在整个交易过程中的操作是张晟自行完成，即使他人有何建议、是否采纳也是张晟自行辨别和分析后的结果，张晟据此认为损害结果应由宏融聚公司承担，于法无据。综上所述，该院对张晟的诉讼请求不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定，一审法院判决如下：驳回张晟的诉讼请求。案件受理费1316元（张晟已预交），由张晟负担。
本院二审期间，上诉人张晟对一审查明的事实提出如下异议：1、一审判决认定张晟自行携带身份证和银行卡办理了大连再生资源交易所的入户手续是错误的，事实上，张晟经宏融聚公司的误导下开户，且不是由张晟本人亲自完成的开户，而是由宏融聚公司的开户专员完成开户的。2、一审判决遗漏查明宏融聚公司在与张晟的居间服务过程中从万银宝公司取得了10683元的居间手续费。3、一审判决记载宏融聚公司的主张并作为本案事实予以认定是错误的。张晟围绕其上诉请求依法提交了如下证据：
1、2016年3月29日至2016年4月21日张晟与宏融聚公司员工覃海燕的微信聊天记录截屏照片，拟证明开户是由宏融聚公司开户专员代为办理，而不是由张晟自行完成；
2、湖南新业大宗商品现货交易中心《交易商业协议书》（内含交易商须知、交易商确认书、交易商协议书、风险揭示书等），拟证明在柳州的同类实体公司，客户到实体公司开户要签订上述合同文本，而不是如宏融聚公司所述不需要签订任何手续。
上诉人张晟申请证人赖某出庭作证，拟证明宏融聚公司的开户专员为张晟办理了开户手续。张晟在开户的时候没有签订任何书面或电子文本的《客户协议书》和《风险揭示书》。赖某从宏融聚公司取得的手续费，是就张晟开户交易的这单宏融聚公司向其支付的提成。
被上诉人宏融聚公司对一审查明事实没有异议，亦未提交新的证据。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人宏融聚公司对张晟提交的证据1真实性予以认可，但不同意其证明目的；对证据2认为与本案没有关联性；对证人赖某的证言认为，因赖某与张晟是亲戚关系，故对其证言不予认可。经质证，本院认为，张晟提交的证据1，因宏融聚公司认可该微信内容的�实性，本院对其真实性予以认定，从该份微信的内容并结合张晟自认的其加入的“大宗商品交易学习交流群”看，张晟不仅自愿加入大连再生资源交易所进行交易，而且也同意宏融聚公司与万银宝公司对接后，将张晟的投资人身份发送给大连再生资源交易所。对证据2中的交易的主体、场所、产品与本案均没有关系，本院对该份证据的关联性不予认定。对证人赖某的证言，其陈述称在宏融聚公司任职期间，宏融聚公司每月均向其发放固定的工资，工资构成包括底薪和提成，具体提成不清楚。对于2016年4至6月期间其所取得的提成6409.8元，赖某称宏融聚公司的财务人员告诉其该笔款项是赖某介绍张晟入户参与大连再生资源交易所交易所得的提成。对于张晟在2016年4月21日在宏融聚公司开户的过程，赖某仅陈述称其作为公司的前台人员，把张晟领入宏融聚公司经理办公室，由宏融聚公司的工作人员李洪和覃海燕具体接待了张晟之后，赖某即离开了办公室，张晟在办理开户的具体过程和他们的交谈内容其并不知晓。赖某称宏融聚公司的客户专员告知过赖某，宏融聚公司的上家公司已将《客户协议书》和《风险揭示书》的电子版传给了宏融聚公司，宏融聚公司是持有电子版内容的，但是赖某也承认其并没有亲眼看到过《客户协议书》和《风险揭示书》的内容。本院认为，从赖某的陈述反映，一方面，赖某对张晟当时在宏融聚公司处办理大连再生资源交易所的具体入户事宜其没有看到，并不清楚；另一方面，在赖某自认每月其工资收入中均有固定的提成的时候，其没有证据证实其所获得的提成是因为张晟入户大连再生资源交易所这单交易所产生的。而赖某陈述的其他情况均为传来证言，因此，证人证言无法有效的达到张晟的证明目的，本�对该证人证言不予采信。
针对上诉人张晟对一审查明事实提出的异议，本院认为，1、证人赖某的陈述并未能证实系由宏融聚公司的开户专员为张晟办理了开户手续，张晟亦未能提供其他证据证实其主张的开户过程均由宏融聚公司工作人员代为办理，其应就此承担举证不能的不利后果，本院对张晟提出的此项异议不予支持。2、张晟以宏融聚公司未如实报告其交易风险为由主张赔偿损失，宏融聚公司是否收取报酬以及报酬的数额与其诉请并无关联性，因此，一审法院对此并未认定并无不当，张晟提出的异议不能成立，本院不予支持。3、一审判决对张晟和宏融聚公司陈述的观点和主张分别予以记载并无不当，并没有认定宏融聚公司陈述部分是本案的法律事实，张晟提出一审判决不应记载宏融聚公司的陈述主张不正确，本院不予支持。
经二审查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：张晟与宏融聚公司对双方之间构成居间合同关系均无异议，本案对此予以确认双方之间的居间合同关系真实、合法有效，应受法律保护。双方争议的是宏融聚公司作为居间人，是否履行了如实报告的义务，故综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：张晟要求宏融聚公司承担其损失的理由及赔偿损失116644.2元是否有事实和法律依据？
关于上述争议焦点，首先，根据宏融聚公司与万银宝公司签订的《深圳万银宝金融服务有限公司市场代理合作协议》，严格禁止在宏融聚公司代理万银宝公司就大连再生资源交易所现货挂牌交易交收业务的推广中与客户签订《客户协议书》，现宏融聚公司在推广的过程中，并没有与投资人张晟签订《客户协议书》是宏融聚公司履行《深圳万银宝金融服务有限公司市场代理合作协议》合同义务的表现，张晟要求宏融聚公司违反其与万银宝公司之间的代理合同的约定与其本人签订《客户协议书》的主张缺乏事实和法律依据。
其次，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张晟应举证证实宏融聚公司未告知其要与万银宝公司签订《客户协议书》和《风险揭示书》，但根据张晟自行提交的客户为张朝的《大连再生资源交易所开户流程截屏》，清晰反映了在网上登录大连再生资源交易所开户并进行交易的流程应当为填写开户信息，风险承受能力调查、阅读风险揭示书、阅读客户协议书、开户确认、修改密码，激活，完成注册，操作交易。该流程与宏融聚公司陈述的一致，即在大连再生资源交易所现货挂牌交易交收业务过程中，是以网上开户、网上交易实现的。而网上开户必经填写信息、修改密码、签订《客户协议书》和《风险揭示书》、激活等重要环节。从张晟二审提交的微信截屏照片所反映的内容：张晟向宏融聚公司的覃海燕询问过“今天在那里不是激活了吗，为什么现在不能操作？”，结合张晟也认可其自行修改了初始密码的事实，足以说明张晟对于上述入户到交易的流程应当是清楚的。张晟若没有和万银宝公司签订《客户协议书》和《风险揭示书》，是无法完成开户流程，亦不可能成功地进行了数次现货交易。同时，张晟也认可在开户时确实接到了万银宝公司的电话回访。因此，张晟未能提供充足的证据证实开户的行为是由宏融聚公司员工代其操作�成，则应就此承担举证不能的不利后果，故本院对其主张不予支持。一审法院根据本案已查明的事实，认为张晟在用户注册时对《客户协议书》与《风险揭示书》已阅读的观点，以及一审法院未采信张晟关于没有亲自签署《客户协议书》与《风险揭示书》主张的观点，并无不当，本院予以维持，本院对张晟提出宏融聚公司未告知其要和万银宝公司签订《客户协议书》和《风险揭示书》，且其亦不知晓《客户协议书》和《风险揭示书》的观点，不予支持。
据此，宏融聚公司作为居间人，已向张晟报告了与万银宝公司就大连再生资源交易所现货挂牌交易交收业务订立合同的机会，促成了张晟与万银宝公司之间签约，实现了张晟在大连再生资源交易所的现货交易。宏融聚公司已就订立合同的相关事项履行了向张晟如实告知的义务，不存在故意隐�重要事实的行为。
最后，金融商业交易都存在风险，尤其是大宗品买卖交易，投资人应有一定的自我风险预测和防范意识。张晟称其在大连再生资源交易所进行的几笔亏损交易是由于宏融聚公司经理覃海燕的指导造成的，但宏融聚公司已完成了促成张晟在大连再生资源交易所进行现货挂牌交易交收交易的居间服务，宏融聚公司没有义务对张晟的现货交易进行指导，他人对张晟交易投资所作的指导亦与宏融聚公司无关。张晟主张其亏损与宏融聚公司的居间服务行为有关联缺乏合同依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人张晟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1316元（上诉人张晟已预交），由上诉人张晟负担。
本判决为终审判决。
审判长 李婷婷
审判员 温清华
审判员 余 深
appoint
二〇一七年六月十八日
书记员 夏心宇