山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民终字第00348号
上诉人（原审原告）ＸＸ，男，汉族。
法定代理人刘爱，女，汉族。
委托代理人王莹。
委托代理人杨力。
上诉人（原审被告）长治医学院附属和平医院。
法定代表人魏武。
委托代理人陈锋，男，汉族。
委托代理人都天兴。
上诉人ＸＸ、上诉人长治医学院附属和平医院（以下简称和平医院）与原审被告李爱英医疗服务合同纠纷一案，长治市城区人民法院2012年8月23日作出(2012)城五民初字第11号民事判决，ＸＸ，李爱英、和平医院均不服，上诉于本院，本院于2012年11月2日，作出(2012)长民终字第01099号民事裁定书，裁定发回重审。2012年12月24日，李爱英申请司法技术鉴定，北京法源司法鉴定．中心作出（京）法源司鉴(2013)临鉴字第194号鉴定意见书后，和平医院和李爱英申请重新鉴定。2014年7月3日，西南政法大学司法鉴定中心作出了(2014)司鉴字第2048号鉴定意见书。2014年4月15日，ＸＸ申请对其伤残等级、护理依赖程度进行司法技术鉴定，2014年6月30日，山西医科大学司法鉴定中心作出了(2014)临鉴字第198号司法鉴定意见书。2014年9月5日ＸＸ以李爱英的侵权行为与和平医院医疗服务合同纠纷不是同一法律关系为由向长治市城区人民法院提出撤诉申请，长治市城区人民法院于2014年9月9日作出(2012)城民重字第107-6号民事裁定书，准许ＸＸ撤回了对李爱英的起诉。长治市城区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，2014年11月27日作出（2012）城民重字第107号民事判决书。判后ＸＸ与和平医院均不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ的法定代理人刘爱、委托代理人王莹、杨力、上诉人和平医院的委托代理人陈峰、都天兴均到庭参加了诉讼，本案现巳审理终结。
原审认定，2011年10月7日下午，原告ＸＸ在和平医院内分泌科主任医师李爱英家中进行颈椎病治疗后出现昏睡症状，晚上7时左右，ＸＸ被李爱英等人送至和平医院急诊科进行治疗。在急诊科观察两个小时后，李爱英等人带着ＸＸ．去神经内料住院治疗，因没有床位，后又到康复科、重症科等，均因没有床位，致ＸＸ未入住治疗。当晚10时30分左右，由李爱英开具住院证后，ＸＸ入住和平医院呼吸内科治疗。10月10日聘请北京天坛医院专家会诊，ＸＸ被诊断为“主要考虑为急性脑病综合症、睡眠呼吸暂停低通气综合症、呼吸衰竭等”后于lO月11日18时转入和平医院神经内科治疗。2011年10月21日出院，住院14天。诊断为“缺血缺氧性脑病？”。当日ＸＸ入住北京天坛普华医院治疗，入院诊断为缺血缺氧性脑病。经治疗于2011年12月23日出院，住院62天。2011年12月23日至2012年5月4日入住首都医科大学附属北京天坛医院治疗，住院133天。2012年5月4日至2012年6月14日入住北京博爱医院治疗，住院41天。2012年6月17日至2012年8月22日入住临汾市第二人民医院进行治疗，住院67天。2012年8月23日至2012年1O月21日入住安泽县中医院治疗，住院60天。2012年12月10日至2013年1月5日入住临汾市第四人民医院进行治疗，住院36天。2013年12月5日至2013年12月17日入住首都医科大学附属北京天坛医院治疗，住院12天。2013年12月5日入住北京博爱医院治疗l天。2014年5月15日至2014午6月20日入住安泽县中医院治疗，住院36天。依ＸＸ申请，2012年5月25日山西省高级人民法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心，就和平医院对ＸＸ的治疗行为是否存在过错进行鉴定。2012年6月1日，北京法源司法科学证据鉴定中心以患方对送检的长治医学院附属和平医院病历存在较大异议为由作出不予受理的决定。经李爱英申请，山西省高级人民法院委托北京法源司法鉴定中心对被告长治医学院附属和平医院对患者ＸＸ的诊疗行为是否存在过错及过错参与度进行了鉴定，该中心【2013】临鉴字第194号鉴定意见认为：和平医院对患者ＸＸ的医疗行为存在医疗过错，该医疗过错与患者脑组织损害的病情加重以及现有结果具有一定的因果关系，法医学参与度拟评为C级。和平医院及李爱英不服，申请重新鉴定，经山西省高级人民法院委托，西南政法大学司法鉴定中心作出了西政司法鉴定中心(2014)司鉴字第2048号鉴定意见书，认为：（一）患者ＸＸ的目前后果系三方因素参与的结果；（二）和平医院在对ＸＸ的医疗过程中存在过错，其过错因素是导致ＸＸ目前后果的次要因素；（三）李爱英在对ＸＸ的医疗过程中存在过错，其过错与患者ＸＸ目前后果存在某种关联性，但其原因力（参与度）不是鉴定人回答的问题。双方对该鉴定结论均认可。2014年4月15日，ＸＸ申请对其伤残等级、护理依赖程度进行司法鉴定，山西省高级人民法院委托山西医科大学司法鉴定中心作出了(2014)临鉴字第198号司法鉴定意见书，认为ＸＸ目前情况构成一级伤残；属于完全护理依赖。双方对该鉴定结论均认可。2014年9月5日原告ＸＸ以被告李爱英的侵权行为与被告长治医学院附属和平医院医疗服务合同纠纷不是同一法律关系为由撤销了对李爱英的起诉，并将诉讼请求总额变更为3710998.87元。诉讼期间，经原告申请，长治市城区人民法院先予执行了被告和平医院200000元支付给ＸＸ进行治疗。鉴定过程中，被告和平医院支付鉴定费6000元。
另查明，ＸＸ之母苗海兰，1949年5月14日出生，城镇居民，其抚养人有ＸＸ及其弟二人；ＸＸ之女王艺茹，l995年7月22日出生，城镇居民，其抚养人有ＸＸ及其妻刘爱二人。
原审法院认为，医疗服务合同是指医疗机构提供医疗服务，患者接受医疗服务并支付医疗费用的合同。当事人双方应履行合同义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告ＸＸ在和平医院所属医生李爱英家中接受治疗发生不适入住和平医院后，双方形成医疗服务合同关系。李爱英自行开具住院证，使原告入住非其执业的科室进行治疗，对李爱英的行为，被告和平医院未及时发现和制止，在管理上有疏漏。并经西南政法大学司法鉴定中心(2014)司鉴字第2048号鉴定意见书认定：被告和平医院对患者ＸＸ的病情严重性估计不足，处置延误，“咪达唑仑”应用剂量过大，其治疗行为对导致ＸＸ目前后果起次要因素；李爱英的过错与ＸＸ的目前后果存在某种关联；ＸＸ就医时可能存在潜伏性的感染性疾病。因此，被告和平区院在医疗服务过程中存在违约，应当承担40%的责任。原告ＸＸ的经济损失有：医疗费899440.07元（2011年10月7日至2014年6月20日期间住院费十外购人血白蛋白十专家出诊费）；误工费600000元（原告主张未超出其损失范围；全额保障）．；护理费1092910元（护理费票据金额164770元+原告主张今后护理费928140元，该主张未超出其应获赔范围，全额保障）；交通费71171.5元（凭票据保障）：住院伙食补助费23100元（50元／天×住院天数462天）；蓄养费40000元（根据ＸＸ伤残情况及医疗机构的意见）；残疾赔偿金449120元（2013年山西省城镇居民人均可支配收入为22456元×20年×伤残等级系数1OO%）；食宿费89872.6元（凭票据保障）；通讯费2000元（酌定）；复印费1308元（票据金额）；残疾辅助器具费106612.64元（肢体康复训练费共计53905元+残疾辅助用具费52707.64元）；被抚养人生活费118494元（ＸＸ母亲苗海兰：2013年山西省城镇居民人均消费性支出为13166元×伤残等级系数lOO%×17年÷2+ＸＸ女儿王艺茹：13166元×100%×1年÷2人）；精神抚慰金100000元；鉴定费16700元（鉴定费+鉴定人交通、食宿误工费）以上共计3610728.8元。被告和平医院已支付的医疗费200000元，应当从赔偿总额中予以剔除。综上，依照《中华人民共和国民法通则》、中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十条之规定，判决：一、被告长治市医学院附属和平医院于判决生效后十日内支付原告ＸＸ各项损失共计1244291.52元；二、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。案件受理费18655元，鉴定费6000元，扣划手续费20元，由原告ＸＸ承担11224元，被告长治市医学院附属合平医院承担13341元。
一审判决作出后，ＸＸ不服向本院提出上诉，请求：一、依法撤销原审判决；二、改判被上诉人承担因违约给上诉人造成的全部损失；三、改判增加一人护理费928140元；四、改判增加上诉人住院伙食补助费1800元；五、被告为原告再支付年误工损失5万元及其护理人误工损失5万元；六、判决被告支付原告因主张权利支付的律师费及因配合被告五次进行鉴定所支付的原告及相关人员食宿、交通等所有费用年5万元；七、被上诉人理应依法承全部赔偿责任。且一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人构成违约，应当依法承担全部赔偿责任。一审法院认定双方形成医疗服务合同关系。并认为医疗服务合同是指医疗机构提供医疗服务，患者接受医疗服务并支付医疗费用的合同，并认定，被上诉人在履行医疗服务合同中，存在管理上有疏漏和对上诉人的病情严重性估计不足处置延误的情况。既然被上诉人在履行服务合同中违约，就应当承担由此造成的全部损失。二、一审法院认定被上诉人违约，但仅让其“承担40%的责任”没有法律依据。本案是“医疗服务合同纠纷”，在合同纠纷中，只要认定一方构成违约，就应当由其承担因违约造咸的损失责任。原审判决书在认定被上诉人构成违约的情况下，只让其承担40%的责任没有法律依据，请二审依法纠正。三、在本案的医疗服务合同中，上诉人没有违约，不应当承担责任。在本案医疗服务合同中，上诉人是接受服务方，上诉人在履行合同中并无违约，因此被上诉人应承担全部赔偿责任，上诉人不应当承担责任。四、原审判决书对上诉人住院伙食费的标准计算有误，少计算1800元。上诉人对一审法院认定住院462天无异议，但认为均以每天50元标准计算有误根据《山西省省直机关差旅费管理办法》规定，从2014年4月29日开始，出差人员伙食补助每人每天应为100元，住院伙食补助费应参照此规定。在认定上诉人住院462天中，有36天是2014年5月15日至2014年6月20日入住安泽县中医院治疗。因此这36天的住院伙食补助费应按每天100元计算，一审少计算1800元。五、一审遗漏上诉人主张两人护理费的诉求，只按照一人计算，请二审增加护理费928140元
。在一审审理期间，鉴于上诉人构成一级伤残，应当完全护理依赖的状况，安泽县中医院、北京博爱医院诊断建议需二至三人护理，同时参照长治市对处理此类案件的惯例，上诉人确实需要两名护理人员长期护理，故向一审法院提交了“ＸＸ案追加护理依赖费用申请书”，主张对上诉人的护理依赖费用以两个人的标准计算，但1原审判决遗漏了上诉人的这一主张，请二审改判上诉人的护理费为1856280元。六、原告ＸＸ受伤害后，原有的任期奖金、延期支付、节假补助等三年的损失高达75余万元。一审法院只支持了60万元，剩余15万元未保障：其次配偶误工损失一审法院未按规定保障，理应给予其配偶误工损失5万余元，希望中院予以支付原告诉请。同时，上诉人在主张权利过程中，被上诉人一再推诿，致使诉讼迟迟不能按期正常进行，被上诉人应当支付上诉人因诉讼而产生代理费、因鉴定而产生的食宿费、误工等费用15余万元。七、本案中两份司法过错鉴定不应当作为被上诉人承担40%违约责任的依据。本案中有三份司法鉴定，一份是上诉人伤残等级及护理依赖的鉴定，即上诉人构成一级伤残，完全护理依赖。对此，被上诉人无异议。另外两份是北京法源司法科学证据鉴定中心（以下简称北京鉴定）及西南政法大学司法鉴定中心（以下简称西南鉴定）对被上诉人和平医院及原来的被告李爱英医疗行为有无过错的鉴定，其结论为被上诉人及李爱英的医疗过程存在过错，但被上诉人的过错参与度为次要因素（C级），上诉人对该参与度不认可。其一，这两次鉴定的申请人不是被上诉人。首次北京鉴定的申请人是李爱英，因对该鉴定不服，被上诉人和李爱英均提出重新鉴定。虽然被上诉人及李爱英对二次西南鉴定的结论认可，但上诉人仍然不认可。其二，北京鉴定的依据是《北京司法鉴定业协会关于办理医疗过失司法鉴定案件的若干意见》，该意见规定，鉴定仅仅是人民法院办理医疗过失案件的参考，北京鉴定也认为“对于参与度的评定仅为审判提供的参考性学术意见，而非确定民事赔偿额度的法定依据。”法庭应结合被上诉人的过错程度、过错范围、过错时间、过错大小以及三甲医院的医疗水准，确定其过错参与度。
其三，本案的案由是“医疗服务合同纠纷”，而非“医疗损
害责任纠纷”。因此，只要认定作为履行合同的一方构成违约，就应当由其承担违约造成的损害后果，并赔偿损失。本案一审已经认定被上诉人违约，就不应当认定其承担40%的过错责任。否则判决就与案由相矛盾，也不符合根据案由而确定的本案中当事人的法律关系。
和平医院答辩称，上诉人上诉人数额已经过了变更诉讼申请的数额；本案不是医疗服务合同纠纷，我方不存在违约；ＸＸ作为成年人到李爱英处就医，存在明显过错；一审判决我院承担40%的责任无依据；ＸＸ主张的住院伙食补助费、营养费错误；ＸＸ主张2人护理费不成立，医疗机构无明确意见；ＸＸ妻子的误工费损失以及ＸＸ的误工损失、律师费等无依据。
一审判决作出后，上诉人和平医院亦不服提起上诉，请求依法撤销山西省长治市城区人民法院(2012)城民重字
第107号民事判决书，依法改判上诉人对被上诉人实际赔偿377100.42元，减少赔偿数额1067191.10元；2、依法改判一审上诉人承担的案件受理费；二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案案由错误，医患关系是一个复杂的法律关系，并不是单纯的医疗服务关系，本案的案由无法律依据，明显错误。二、本案认定事实不清。本案中和平医院的医生不存在违法国家法律、行政法规以及医疗规范规定的诊疗行为，也不存在管理上的过错。ＸＸ先期到李爱英家里接受非执业治疗是造成严重后果的原因，ＸＸ自身有着不可推卸的责任。三、一审判决上诉人承担40%的过错赔偿责任没有依据。西南政法大学的鉴定意见书中认为上诉人的过错因素是导致ＸＸ目前后果的次要因素，因此一审的判令无依据。四、一审判决认定的赔偿数额不合法，一审判决对医疗费的范围、被上诉人误工损失、被上诉人护理费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、食宿费、通讯费、复印费、残疾人器具费、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等的认定不合法。五、一审法院适用法律错误。
ＸＸ答辩称，原审确定的案由系一审法院确定，不存在当事人要求按照哪个审理。《民事案由规定》明确写有医疗服务合同纠纷，一审的案由没有错误；本案中ＸＸ入院治疗是事实，和平医院不能推卸责任；ＸＸ在李爱英家里的责任由李爱英承担，我们会另案追究；一审判决和平医院承担40%的责任时错误的，我们要求医院承担100%；ＸＸ现在治疗未终结，伤残鉴定已经做出，ＸＸ今后的医疗费难以支持，我们对于鉴定的一级伤残暂时撤回，伤残赔偿金暂时不要。
二审经审理查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，原审判决事实清楚，判令基本正确，但ＸＸ在上诉状中要求增加一人护理费的请求应当予以考虑。关于一人护理费的问题，ＸＸ经鉴定构成一级伤残，属于完全护理依赖的情形，安泽县中医院、北京博爱医院诊断建议需要二至三人护理，结合本案ＸＸ的实际情况，确需二人以上护理。本院认为，应当增加一人的护理费用。因此一审对于ＸＸ的经济损失总额少计算928140元，按照一审确定40%的赔偿责任，在一审判决的基础上，和平医院还应支付ＸＸ371256元。
关于ＸＸ认为住院伙食补助费少计算1800元，本院认为一审法院依据山西省国家机关一般工作人员出差伙食补助计算每日50元是符合法律规定的，应予支持。
关于ＸＸ上诉认为应当由和平医院承担100%赔偿责任的问题，因ＸＸ的后果系ＸＸ在李爱英家进行理疗和在和平医院治疗两个部分共同造成，现仅仅对和平医院的诉讼中，一审法院在综合鉴定意见的基础上确定和平医院承担40%的赔偿责任，并不不妥之处，应予支持。关于ＸＸ的其他上诉请求，因已经计算在损失数额中，故对其重复请求不予支持。
关于和平医院认为本案案由不正确的问题，因2011年10月7日22时二十分ＸＸ在和平医院入院治疗系客观事实，ＸＸ与和平医院之间已经形成医疗服务合同关系，加之本案中ＸＸ已经对李爱英撤回诉讼，根据最高院《民事案由规定》第120条，本案的案由正确，对于和平医院的说法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》、中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持长治市城区人民法院（2012）城民重字第107号民事判决第二项，即：驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求；
二、撤销长治市城区人民法院（2012）城民重字第107号民事判决第一项。即：被告长治市医学院附属和平医院于判决生效后十日内支付原告ＸＸ各项损失共计1244291.52元；
三、被告长治市医学院附属和平医院于判决生效后十日内支付原告ＸＸ各项损失共计1615547.52元。
如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费51829.46元，鉴定费6000元，扣划手续费20元，由上诉人ＸＸ承担20012.46元，由上诉人长治医学院附属和平医院承担31817元。
审 判 长 郭庆菊
代理审判员 肖俊国
代理审判员 郜文青
二〇一五年四月十七日
书 记 员 孙 颖