山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁02刑终389号
原公诉机关山东省平度市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘广兴。2015年12月23日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，2016年1月25日被逮捕，同年12月22日被取保候审。
山东省平度市人民法院审理山东省平度市人民检察院指控被告人刘广兴、葛某犯生产、销售伪劣产品罪一案，在审理过程中，因原审被告人葛某经原审法院决定逮捕后脱逃裁定对其中止审理，于二○一七年三月三十一日作出(2016)鲁0283刑初670号刑事判决。原审被告人刘广兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人刘广兴，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年5月份至6月份，被告人葛某分别以青岛古香信商贸有限公司、青岛雅梦思纺织品有限公司名义，通过参加平度市朝阳中学、平度市开发区高中和山东省华侨中学组织的2015级新生棉被、棉褥招投标活动，最终中标，并与该三所学校签订供货协议，协议约定，平度市朝阳中学棉被、棉褥共970套，平度市开发区高中棉被、棉褥共400套，每套单价均为172元；山东省华侨中学棉被、棉褥共198套，每套单价138元。后被告人葛某找到被告人刘广兴，以每套110元人民币的价格向其订购1368套被褥。后被告人刘广兴以每公斤8.4元的价格，从昌邑市饮马镇田家村孙某2经营的金誉无纺制品厂购买棉花含量约50%的保温材料3000余公斤，在自己家中加工成棉被、棉褥。同年8月份，被告人葛某安排刘广兴将所购被褥分别供给上述三所学校，葛某收取货款共计人民币228564元，后付给刘广兴15万元（含订货时支付的5万元定金）。
2015年9月份，平度市市场监督管理局根据群众举报，依法对上述三所学校进行了现场检查，对葛某销售给该三所学校的棉被、棉褥依法抽样后，于10月20日送国家生态纺织品质量监督检验中心检验，经检验，该1368套棉被棉褥属于不合格产品，经鉴定，该批棉被棉褥价值共计人民币119016元。同年11月2日，平度市公安局对刘广兴、葛某生产、销售伪劣产品案立案侦查，将刘广兴、葛某查获，并将葛某销售的1368套棉被、棉褥依法扣押。
另查明，2015年10月份，葛某得知销售给平度市朝阳中学的被褥存在质量问题后，遂从即墨市刘某处重新购进被褥1300余套，将销售给上述三所学校的被褥全部更换。
案件审理过程中，被告人刘广兴的亲属为其交纳非法所得款人民币30984元。
原审法院认定上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实：
（一）书证
1、案件移送书、报案记录、破案经过及抓获经过等，证实2015年12月22日，被告人葛某被抓获，同日，刘广兴主动到案，此案告破。
2、平度市公安局扣押清单，证实平度市公安局将涉案的棉被褥依法扣押的事实。
3、个体、私营企业登记信息查询结果及营业执照，证实刘广兴系平度市隆鑫保温被厂负责人，该厂经营范围为保温被加工；葛某系青岛古香信商贸有限公司法定代表人，该公司经营范围为床上用品、学习用品、劳保用品、办公用品批发、零售业务。
4、户籍证明书，证实被告人刘广兴、葛某的身份情况。
5、办案说明，证实刘广兴于2015年12月22日自行到平度市公安局治安大队投案的事实以及公安机关对葛某购买刘某处的棉被棉褥进行了抽检并送检的事实。
6、平度市市场监督管理局移送材料。
（1）现场检查笔录，证实平度市市场监督管理局先后对青岛古香信商贸有限公司、平度经济开发区高级中学、平度市朝阳中学、平度市隆鑫保温被厂等单位依法进行检验检查的情况。
（2）平度市市场监督管理局调查笔录及刘广兴的情况说明，证实刘广兴称供给山东省华侨中学的970套被褥都贴有“非生活用品”标志，而执法人员在对该校学生使用的棉被、棉褥进行检查时，发现棉被、棉褥的标签标明填充物为棉100%。
（3）质量监督检查抽样单，记载山东省华侨中学棉被、棉褥样本3件，抽样基数198件，平度市朝阳中学棉被、棉褥样本3件，抽样基数970件，生产企业均为青岛古香信商贸有限公司。
（4）平度市市场监督管理局对祝某调查笔录，证实葛某以青岛雅梦思纺织品有限公司名义，与山东省华侨中学签订棉被褥买卖合同的事实以及葛某于2015年10月19日将所供被褥进行更换的情况。
（5）山东省华侨中学招标书、采购清单、中标记录单、采购合同，证实山东省华侨中学的棉被、棉褥采购招标情况，采购棉被、棉褥数量及被告人葛某与山东省华侨中学签订的采购合同内容。
（6）收条，证实葛某收到山东省华侨中学的货款209523元的事实。
（7）国家生态纺织品质量监督检验中心检验报告，证实祝某提供的青岛雅梦思纺织品有限公司生产的棉被、棉褥，填充物为100%棉。
（8）质量技术监督现场检查笔录，证实平度市质量监督局工作人员依法对平度市朝阳中学进行了现场检查的情况。
（9）照片，证实抽取的棉被、棉褥外观特征。
（10）平度市市场监督管理局对付某、李学宋的调查笔录，证实青岛古香信商贸有限公司与平度市朝阳中学签订被褥买卖合同事实及棉被、棉褥的价格。
（11）平度市朝阳中学关于采购学生公寓用品的情况说明，证实该校发布招标公告时间，参标单位，中标单位（青岛古香信商贸有限公司），采购供货协议签订时间、地点及青岛古香信商贸有限公司提供棉被褥的数量，平度市市场监督管理局抽样发现为不合格产品等情况。
（12）平度市朝阳中学招标公告，证实该校棉被、棉褥的招标方式、招标要求、报名方式及时间等。
（13）询价单、报价单、中标书等，证实朝阳中学2015年学生公寓用品的材料要求，征订数量、种类及参标单位的材料说明，报价情况以及青岛古香信商贸有限公司中标等事实。
（14）付某提供的检验报告二份，证实青岛古香信商贸有限公司生产的棉被、棉褥，经检验为合格产品。
（15）平度市市场监督管理局扣押物品清单，证实平度市市场监督管理局在朝阳中学扣押棉被970件，棉褥970件。
（16）质量技术监督现场检查笔录，证实2015年10月16日，平度市市场监督管理局在平度市开发区高中，对学生公寓内的棉被、棉褥进行检查、抽样的事实。
（17）平度市市场监督管理局对于某的调查笔录，证实青岛古香信商贸有限公司向平度市开发区高中出售被褥的事实。
（18）平度市市场监督管理局封存决定书，证实在平度市开发区高中扣押棉被、棉褥各400条。
（19）监督检查抽样单，证实从平度市开发区高中抽取棉被3件，抽样基数400件，抽取棉褥3件，抽样基数400件，样品等级为合格品。
（20）平度市经济开发区高中提供的交易资料，证实该校采购的招标公告、招标书、询价单、材料要求、报价单、采购协议等资料一宗，材料明确记载开发区高中采购的棉被、棉褥的材质要求，数量及被告人葛某的中标价格等情况。
（21）于某提供检验报告二份，证实青岛雅梦思纺织品有限公司生产棉被、棉褥为合格产品。
（22）收款收据，证实被告人刘广兴退交非法所得的事实。
（二）证人证言
1、证人付某的证言，证实青岛古香信商贸有限公司为平度市朝阳中学供给棉被、棉褥事实及产品的价格、数量以及葛某在得知产品检验不合格后将棉被棉褥更换的事实。
2、证人祝某的证言，证实葛某以“青岛雅梦思纺织品有限公司”的名义，为山东省华侨中学供给棉被、棉褥事实及产品的价格、数量以及葛某在得知产品检验不合格后将棉被棉褥更换的事实。
3、证人闫某的证言，证实青岛古香信商贸有限公司为平度市开发区高中供给棉被、棉褥事实及产品的价格、数量以及葛某在得知产品检验不合格后将棉被棉褥更换的事实；并有证人于某的证言予以佐证。
4、证人隋某、孙某1的证言，证实二人曾在刘广兴家中缝制被褥的事实。
5、证人曲某（系刘广兴的妻子）的证言，证实刘广兴雇佣隋某、孙某1缝制被褥的事实以及刘广兴通过律师在其电脑上复制谈话录音的情况。
6、证人刘某的证言，证实2015年10月份，葛某以每套110余元的价格向其购买1300余套棉被褥的事实。
7、证人孙某2的证言，证实2015年6月份，刘广兴从我厂子里以每公斤8.4元的价格购买了3000余公斤的再生棉，当时刘广兴说是做保温被用，没有说做保温被是干什么用的，我们这些保温被是大棚用的，刘广兴应该知道，再说，我在给他发货的时候，外包装上都贴着“非生活用品”的标签。
8、证人毛某的证言，证实刘广兴从其经营的电器厂购买了三万多元的硬质棉的事实。
9、证人刘某2、刘某3的证言，证实2015年8月份，二人曾帮刘广兴往平度市朝阳中学运过一批棉被褥的事实。
（三）被告人供述与辩解
1、被告人刘广兴在侦查机关共有八次供述，第一次供述拒不供认其生产、销售劣质棉被棉褥的犯罪事实，称自己是按照葛某提供的样品和要求，为其制作的棉被褥和床垫，共1370套，棉被褥每套110元，质量要求100%纯棉，是为学校学生住宿用的，加工好后全部送到了学校，共收到葛某付的货款15万元，我用的是纯棉花做的被褥，后来听葛某说货物不合格，我想应该是发错货了，把盖大棚用的保温被发给学校了。
第二次、第三次供述，对其生产、销售劣质棉被棉褥的犯罪事实均予以供认，该称，2015年5、6月份的一天，葛某找我给其加工千数套棉被、棉褥和硬床垫，是给学校学生住宿用的，后在济南路葛某经营的“原147服务社”劳保用品店内，葛某给我看了棉花样品，让我作出这样的棉花样品来，我当时看这些棉花样品不是100%纯棉花的，她也应该知道不是100%纯棉花的。后我就拿着她提供的一点样品，找到潍坊昌邑市饮马镇一个姓孙的，让他按照这个样品给我做出个一样的棉被瓤样品来，他说我给他的样品含棉花能达到百分之四五十左右。过了几天，他做好了样品让我过去看看，我问他含棉花能达到多少，他说大约能达到百分之五十。后来我就带给葛某看，葛某看了之后说这两种样品差不多，还行，我就按照她要求的尺寸、重量，回去做出一套成品样品，她看了后觉得行，我们商定的价格棉被每件40元、棉褥每件30钱、硬床垫每件22元，先定了970套，付给我5万元钱定金（现金）。当时我说这些棉被、棉褥填充物都是不达国家标准的，是不合格产品，是不能给学生用的，但是她跟我说没事，这些事跟我没关系，不用我管，叫我给她按照她提的标准做行了。定下这个买卖之后，我从昌邑石埠姓孙的那里，按照每斤4.2元的价格订购了6千多斤的棉花含量是百分之五十的棉被褥瓤，然后找人在我家里加工，干了大约三十多天，才把这批货加工好。期间，葛某又向我续加了400套，说这批的棉被、棉褥的填充物，必须用好的棉花，也就是100%的棉花，规格和斤重不变，我们商定，这批货价格是棉被每件65元、棉褥每件45元，硬床垫还是单价22元，一共400套。2015年8月份左右，我从潍坊昌邑市石埠镇一个姓王的那里进了3000多斤纯棉花，每斤10元钱，在家中和工人一起加工，加工好了后放在家里。8月中旬，我和葛某将开始做的那批970套不好的送到了朝阳中学，把后来定的那400套好的纯棉花的送到了平度开发区高中、华侨中学各200套。中秋节之前，葛某又给我10万元货款（银行转账）。
第四次供述开始翻供，对其生产、销售伪劣棉被棉褥的犯罪事实均拒不供认。该称，葛某与我定的单价是棉被40余元、棉褥30元，根据价格来说，肯定不是纯棉，葛某当时要的就是不合格的，不是纯棉的，她当时没有说这些被褥是给学校的，送货当天我才知道是给学生用的，我告知葛某这些东西不能用于学生，葛某说是借了学校的地方存放。送给华侨中学、开发区高中的398套棉被、棉褥是送错了，合格的棉被、棉褥是赶集和推销市场给卖掉了。出事之后，葛某让我帮忙撒谎，把这件事圆过去，让我说是发错货了，因为葛某还欠我11万货款，我怕她不给我钱，就帮她撒谎了。
2、被告人葛某的供述，对其生产、销售伪劣棉被褥的犯罪事实均拒不供认。该称，2015年5月份，我以“青岛古香信商贸有限公司”名义，与平度市朝阳中学签订棉被、棉褥买卖合同，约定棉被单价98元、棉褥单价74元，共计970套，合同规定产品必须合格。然后，我联系了刘广兴，让他带着三套合格的棉被、棉褥，到我的店里谈，我看到他带的样品后，看模样挺好，我问他是否合格，刘广兴说合格，我们合作了多次，我就相信他了。我们商定价格为棉被65元一条，棉褥45元一条，共计订购了1350套。到了8月份，我让刘广兴给朝阳中学送了970套。刘广兴没有给我产品检验报告，我也没有向他要检验报告。同年6月份，我与平度市开发区高中签订合同，约定给该校供给棉被、褥共400套，也是棉被98元一条，棉褥74元一条，要求必须供合格产品。到了8月份，我联系刘广兴，给开发区高中送了200套，后来我从即墨市刘某的“青岛市雅梦思纺织品有限公司”处购买了200套棉被棉褥，送到了开发区高中，我自刘某处购买的价格是，棉被69元一条，棉褥49元一条。还是在6月份左右，我以“青岛市雅梦思纺织品有限公司”的名义与山东省华侨中学签订合同，约定给该校供给棉被、褥共198套，棉被78元一条，棉褥60元一条，要求必须供合格产品，到了8月份，我让刘广兴送了198套到学校。后来，学校又和我签订了第二批662套的合同，我从刘某那里购买了662套棉被棉褥送到了华侨中学。到了9月份，好像是质监局的工作人员给我打电话，说我供的棉被棉褥添加了一些不应该添加的东西，我就赶紧打电话给刘广兴，问他做的棉被棉褥是否合格，刘广兴说他做的产品都合格。后来，我听说朝阳中学的棉被棉褥鉴定不合格，为了不出意外，我就赶紧联系刘某，从她那里购买棉被棉褥，把我从刘广兴那里购买的全部更换了。然后，我又找刘广兴，刘广兴跟我说可能发错货了。
（四）鉴定意见
1、国家生态纺织品质量监督检验中心检验报告，证实分别在平度市开发区高中、华侨中学、朝阳中学扣押的棉被、褥，抽样后于2015年9月19日、10月20日送检，经检验不符合技术要求。
2、山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书，证实涉案的棉被、棉褥价值为人民币119016元。
3、公安部《物证鉴定书》，证实经鉴定，刘广兴妻子提供的录音资料未发现经过剪辑处理，检材中的女性说话人是葛某。
（五）现场勘验笔录及照片，证实公安机关对三所学校存放的涉案物品进行现场勘验并拍照的事实。辨认笔录，证实被告人刘广兴与葛某相互指认的情况；刘广兴还指认出孙某2就是卖给其再生棉的潍坊市昌邑市饮马镇田家村的那名男子。
（六）刘广兴妻子提供的录音光盘及录音内容，证实案发后刘广兴与葛某串供的事实。主要内容是：当得知产品被抽检不合格后，刘广兴、葛某及葛某丈夫多次在一起，主要围绕如何编造“发错货了”的谎言以掩盖事实真相的问题商量对策，从而达到逃避法律处罚的目的。
原审法院认为，被告人刘广兴与他人合伙生产、销售伪劣产品，销售金额五万元以上不满二十万元，其行为构成生产、销售伪劣产品罪，应予刑罚处罚。该当庭自愿认罪，并主动退交非法所得，可酌情从轻处罚。公诉机关指控的罪名及事实成立，适用法律得当，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条，第六十四条之规定，以生产、销售伪劣产品罪判处被告人刘广兴有期徒刑一年，并处罚金人民币八万元；被告人刘广兴交纳非法所得人民币30984元，依法没收，上缴国库；平度市公安局扣押的1368套不合格棉被褥，依法没收，由平度市公安局负责处理。
上诉人刘广兴的上诉理由是，原审判决认定其被、褥的价值15万元过高，其中包括的合格产品垫子价值5万元，导致罚金和违法所得数额明显过高；原审被告人葛某并没有脱逃，一审仅判处其刑罚有失公平。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为,原审判决认定上诉人刘广兴犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人刘广兴所提原审判决认定其被、褥的价值过高，导致一审判决罚金和违法所得数额明显过高的上诉理由，经查，鉴定结论认定涉案棉被、棉褥价值为119016元，该鉴定结论由具有鉴定资质的部门作出，且鉴定程序合法，依法应作为定案的依据。依据第一百四十条规定：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。根据上述法律规定及鉴定结论，原审判决对刘广兴定罪量刑符合法律规定，该上诉理由不成立，本院不予采纳；所提原审被告人葛某并没有脱逃，一审仅判处其刑罚有失公平的上诉理由，经查，上诉人刘广兴犯罪事实清楚，证据确实、充分，至于原审被告人葛某是否到案，并不影响对其刑事责任的追究，该上诉理由不成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马 新
审判员 李维坚
审判员 安 诚
二〇一七年七月三日
书记员 李权泰