福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莆民终字第282号
上诉人（原审原告）莆田市华友房地产开发有限公司，住所地莆田市涵江区国欢镇林柄村1组，组织机构代码证代码66036852-1。
法定代表人杨文火，总经理。
委托代理人陈仕华（系上诉人公司职工），男，1981年6月9日出生，汉族，住厦门市湖里区。代理权限为特别代理。
上诉人（原审被告）郑阿晓，男，1987年4月5日出生，汉族，住霞浦县。
上诉人莆田市华友房地产开发有限公司（以下简称华友公司）与上诉人郑阿晓因劳动争议纠纷一案，不服莆田市涵江区人民法院（2014）涵民初字第1028号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，郑阿晓与华友公司于2012年7月1日起建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，郑阿晓从事营销工作，郑阿晓离职前12个月平均工资为（2475＋2567＋2766＋2816＋2765＋2670＋2763＋2753＋2893＋2818＋2814＋2760）÷12=2738.3元，2013年11月1日华友公司发出《通知》：“因公司营销策略调整，原营销部撤销，现将营销部门合并至春秋策营销代理公司，原营销人员转移至代理公司工作，请做好相应文档、工作交接。”2013年11月7日华友公司再次发出《通知》：“为了进一步完善公司管理制度，自入职以来未签订劳动合同的，于11月8日之前签订完毕，进一步完善公司管理。如果11月8日之前继续未签劳动合同的，视为自动放弃双方劳动关系，将不再参与公司考勤，任何因不签劳动合同所引发的后果由不签劳动合同者自负。”2013年11月8日发出《关于营销部调整的通知》：“因公司营销策略调整，原营销部门合并至春秋策代理公司，由代理公司全盘接管。原置业顾问姚春山、郑阿晓工作岗位调整为客服专员，原薪资不变，佣金抽成取消。如原人员对此决定存在异议，在本通知下发3日内向公司提交申请报告，由公司与当事人协商解决。如协商不成，当事人自行向劳动仲裁提出仲裁申请。”郑阿晓于2013年11月8号离开华友公司。后郑阿晓向莆田市涵江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求华友公司支付未签订劳动合同双倍工资人民币50941元、违法解除劳动合同赔偿金13893元及额外经济补偿金13074元、经济补偿金6537元及补缴养老、医疗自2012年7月1日起至2013年12月31日的社会保险费和一年的失业保险金18000元。莆田市涵江区劳动争议仲裁委员会于2014年1月16日作出涵劳仲案（2013）198号裁决书裁决，裁决书生效之日起郑阿晓与华友公司解除劳动关系、华友公司支付给郑阿晓解除劳动关系经济补偿金人民币6946.5元、未签订劳动合同双倍工资人民币50941元、一次性生活补助费人民币702元，由华友公司自2012年11月8日起至2013年11月9日止，为郑阿晓补办、补缴医疗保险费，补缴基数按社会保险经办机构核定，双方按法定比例缴纳，驳回郑阿晓的其他仲裁请求。郑阿晓与华友公司均不服裁决内容诉至原审法院。郑阿晓经原审法院传票传唤，届期无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院已另行裁定按撤诉处理。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。华友公司未与郑阿晓签订劳动合同且没有提供证据证明双方未签订劳动合同是由于郑阿晓的“故意不签”行为造成的。因此，华友公司应当支付郑阿晓未签订劳动合同双倍工资差额，共计2738.3元／月×11月＝30121.3元。华友公司因营销策略调整，原营销部门合并至春秋策代理公司，由代理公司全盘接管。郑阿晓工作岗位调整为客服专员，佣金抽成取消，并要求郑阿晓补签劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项的规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。被告作为营销人员，现营销部门被撤销，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，现郑阿晓与华友公司就变更劳动合同的内容未达成协议，郑阿晓可以解除劳动关系，华友公司通知郑阿晓如果11月8日之前继续未签劳动合同的，视为自动放弃双方劳动关系，将不再参与公司考勤，事实上解除了与郑阿晓的劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第三项的规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……。因此原告还应当支付被告解除劳动合同经济补偿金为2738.3元×1.5个月=4107.4元。华友公司主张撤销莆田市涵江区劳动争议仲裁委员会涵劳仲案（2013）198号裁决书，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定：劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。原告向本院起诉后，莆田市涵江区劳动争议仲裁委员会涵劳仲案（2013）198号裁决书不发生法律效力，原告的主张没有法律依据，不予支持。郑阿晓经本院传票传唤，届期未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理并判决。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第四十条第（三）项、第四十六条第一款第（三）项、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出判决：一、莆田市华友房地产开发有限公司应在本判决生效之日起五日内支付郑阿晓未签订书面劳动合同双倍工资差额人民币三万零一百二十一元三角、经济补偿金人民币四千一百零七元四角，共计人民币三万四千二百二十八元七角；二、驳回莆田市华友房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由华友公司负担。
一审宣判后，华友公司、郑阿晓均不服，向本院提起上诉。
上诉人华友公司上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决第一项，并判令郑阿晓承担本案诉讼费用。主要理由是：一、郑阿晓要求支付双倍工资没有依据。根据劳动法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，应当向劳动者支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限合同。而郑阿晓自入职至无故离职，已超过一年期限，故要求华友公司支付双倍工资没有依据。二、郑阿晓至今没有与华友公司解除劳动关系，故郑阿晓要求支付经济补偿金没有依据。
针对华友公司的上诉，郑阿晓答辩称，上诉人华友公司的上诉不能成立，应当予以驳回。主要理由是华友公司没有与其签订书面劳动合同，应当支付11个月的双倍工资，之后又违法解除劳动合同，所以要支付解除劳动关系的经济补偿金。
上诉人郑阿晓上诉称，请求撤销原审判决，改判支持郑阿晓在原审的诉讼请求，即支付解除劳动关系补偿金6946.5元，未签订劳动合同双倍工资50941元，失业保险金18000元，支付因违法解除劳动关系而产生的赔偿金13893元及额外经济补偿13074元，补办、补缴2012年7月1日至2013年11月9日医疗保险费。主要理由是：一、郑阿晓的月工资是4631元，其中基本工资是2738元，其他是佣金提成。二、原审认定“被上诉人将营销部门打包给春秋策代理公司，这一行为构成劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”是错误的，华友公司应当支付违法解除劳动关系赔偿金和额外经济补偿金。
针对郑阿晓的上诉，华友公司答辩称，上诉人郑阿晓的上诉不能成立，应当予以驳回。主要理由是：郑阿晓主张月工资有4631元没有依据，从郑阿晓入职以来，公司已经为华友公司缴纳了各项保险，上诉人主张补缴没有依据；郑阿晓自2013年11月8日无故离职，至今未与公司解除劳动关系，故郑阿晓主张解除劳动关系经济补偿金或违法解除劳动关系经济赔偿金没有依据。
双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
本院在审理过程中，上诉人华友公司对原审查明的事实没有异议。上诉人郑阿晓对原审认定其离职前的12月平均工资有异议，认为这仅仅是基本工资，少了佣金、抽成和奖金这一部分工资。对原审查明的其他事实没有异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六、七条之规定，订立书面劳动合同是用人单位的法定义务。现上诉人华友公司未与上诉人郑阿晓签订劳动合同，也无法举证证实未能签订书面劳动合同的责任在于上诉人郑阿晓，故原审法院认为上诉人华友公司违反了上述法律及行政法规规定，应当依法承担未订立书面劳动合同的责任并无不当，本院予以维持。二、关于上诉人郑阿晓的月平均工资标准问题。根据华友公司提供的《华友第一城销售案场管理制度》、《入职员工须知》、《工作审批单》以及《关于营销部调整的通知》等证据可以看出，上诉人郑阿晓每个月获得的含有薪资及佣金抽成两块，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”参照上述规定，业务抽成和佣金均属于工资的组成部分。上诉人华友公司虽然认为岗位工资就是佣金抽成，但该岗位工资却是每月固定不变的，与佣金抽成性质明显不同，故其主张不能成立。因华友公司拒不提供上诉人郑阿晓的佣金抽成这一块的工资情况，应承担不利后果，本院对上诉人郑阿晓主张月平均工资4631元予以采信。故华友公司应当支付未签订劳动合同第二倍工资，共计4631元／月×11个月=50941元。三、在华友公司与郑阿晓就岗位调整、补签劳动合同等无法达成一致意见的情况，郑阿晓自动离职，现华友公司虽主张双方之间仍然存在劳动关系，但双方建立劳动关系的基础已经不存在，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，……劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。故原审法院据此要求华友公司向郑阿晓支付经济补偿金并无不当，但因计算标准不当，本院依法予以纠正为4631元／月×1.5月=6946.5元。郑阿晓主张被华友公司违法解除劳动关系的上诉理由不足，应予以驳回。四、因上诉人华友公司已经按照规定为上诉人郑阿晓缴纳了基本养老保险、失业保险，故郑阿晓请求用人单位支付失业保险待遇于法无据，本院不予支持。关于郑阿晓主张华友公司应为其补缴医疗保险费，可另向劳动保障行政部门主张权利。本院对原审判决错误的部分予以纠正，正确的部分予以维持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持莆田市涵江区人民法院（2014）涵民初字第1028号民事判决第二项；
二、变更莆田市涵江区人民法院（2014）涵民初字第1028号民事判决第一项为：上诉人莆田市华友房地产开发有限公司应在本判决生效之日起五日内支付给上诉人郑阿晓未签订书面劳动合同双倍工资差额人民币50941元，经济补偿金人民币6946.5元，共计人民币57887.5元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费人民币10元，由上诉人莆田市华友房地产开发有限公司负担人民币5元，由上诉人郑阿晓负担人民币5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林青山
代理审判员 陈 凡
代理审判员 吴伟凡
二〇一五年三月十七日
书 记 员 张淑琼
附：本案相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。