甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）庆中民再字第9号
申诉人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：禄振林。
委托代理人：王兴平，甘肃三清律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：李兴太。
委托代理人：李超，甘肃隆庆律师事务所律师。
申诉人禄振林因与被申诉人李兴太土地租赁合同、建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）庆民终字第220号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年6月19日作出（2013）庆中民申字第9号民事裁定，由本院另行组成合议庭再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人禄振林及委托代理人王兴平，被申请人李兴太及委托代理人李超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：2008年9月12日，李兴太受让取得原永和烟站的土地使用权及地上建筑物所有权。2011年2月17日，经永和镇镇长范坤介绍，禄振林与谢石乔现场查看后，与李兴太初步协商将原永和烟站院内东侧土地租赁给禄振林修建超市。同月20日，范坤委托时任永和镇计生办主任穆建权协调禄振林租赁李兴太土地事宜。当时协商需由李兴太拆除院内东侧的7间门面房在内的所有建筑物及障碍物，禄振林每年最高给付租赁费3万元。李兴太提出7间门面房每年租金2万多元，院内7间平房每年租金几千元，加上土地租赁费，禄振林每年需给付租赁费5万元。由于未能达成一致意见，穆建权便让双方考虑后再行商谈。禄振林回去后电话告知李兴太同意每年支付5万元土地租赁费，双方遂签订了《原永和烟站土地租赁协议》约定，租赁期限为2011年2月20日至2031年2月20日；租赁费每年5万元，从超市开业之日起计算；租赁面积为实际建筑面积1600平方米以下，不包括公用面积；李兴太必须保证租赁物为自己所有，没有被抵押、转让、出售，四邻界限清楚；协议签订后将原建筑物拆平，合同期满后禄振林有优先承租权；双方约定违约金为100万元。3月16日，双方又签订《关于租赁原永和镇烟站的补充协议》，将租赁期限修改为2011年5月1日至2031年5月1日，租赁费改为前15年交75万元，后5年免交，合同期满后如对继续租赁协商不成，地上建筑物超市归李兴太所有。3月23日，双方签订《永和镇超市土建及基础工程承包协议》，禄振林将超市建设中除钢结构安装、室内打地平、砌地板砖、墙外散水之外的土建及基础工程，以14.6万元发包给李兴太承建。上述协议签订后，禄振林给付李兴太第一年土地租赁费50000元、基建工程款50000元，李兴太向禄振林提供了土地使用权证书复印件，从租赁人处收回7间门面房。随后，禄振林定作了浙江程能钢结构工程有限公司西安分公司的钢结构，依约给付定金3万元。4月2日，禄振林与谢石乔签订《永和超市合作建设合同》，约定由禄振林负责建设超市，建成后租赁给谢石乔经营，谢石乔预付56万元作为前四年的租赁费，如于2011年7月1日不能建成营业，禄振林双倍返还谢石乔的预付款，超市按期建成后谢石乔若不愿与禄振林合作或者不经营，禄振林则不退还56万元预付款。4月12日，禄振林与杨军峰签订《永和真善美超市钢结构及屋面安装合同书》，将钢结构及屋面安装工程以35000元发包给杨军峰承建，约定违约金10万元。期间，李兴太拆除了院内东侧的7间砖混结构平房、2间砖木结构瓦房、1间发电机房和3间厕所，移栽了电线杆，经双方画线后开挖地基进行基础建设。施工中，永和小学校长李宏宁发现超市东墙放大角伸入永和小学院内，便于4月10日到现场告诉李兴太，放大角伸过界限可以，但滴水绝不能滴入小学院内。李兴太以墙是在原来的界墙基础上建的，没有理会此事。此后，永和镇琴宅村党支部书记范金牛、村委会主任范进坤分别告诉禄振林，永和小学的土地是琴宅村和寺村提供的，超市侵占了永和小学的土地，必须立即停工，不然他们就组织群众阻挡，即使建成也得拆除。范金牛还告诉李宏宁必须挡住不要超市继续建设。李宏宁再次将李兴太叫到自己办公室，告诉李兴太把超市地基向西挪，不得侵占小学土地。4月18日，禄振林找永和镇党委书记路金民和镇长范坤，请求协调解决尽快拆除李兴太7间门面房、与永和小学的地界纠纷。路金民、范坤、穆建权、永和镇副镇长杜建华及永和镇武装部长张万峰共同参加，将禄振林、李兴太、李宏宁叫到永和镇政府进行协调，让李兴太与县教育局协商解决侵占永和小学土地的问题，尽快拆除7间门面房。李兴太答应拆除西边的4间，称东边的3间归其弟所有，不可能拆除。之后，范坤、穆建权分别于5月22日、28日再次找李兴太谈话，要求其尽快拆除7间门面房，李兴太还是只答应拆除4间，但至今未拆除。禄振林按照约定让杨军峰安装了超市的钢结构底角丝，由于李兴太没有拆除7间门面房，施工遭到永和小学和琴宅村的阻挡，禄振林没有将定作的钢结构运回安装，也没有给付杨军峰安装费。工程停工后，李兴太将东边3间平房出租给白吉军经营清真食堂，在平房后的超市圈梁上砌墙修建了操作间。超市不能按时投入经营，谢石乔在向禄振林支付县城真善美超市租金时扣除了112万元。经现场勘查，李兴太的原永和烟站土地位于永和镇中街南侧，大门西侧为10间砖混结构二层楼房，东侧为7间砖混结构平房，已经浇筑的超市底部圈梁处于7间平房后的东侧院内，北边的圈梁东端距平房南墙2.1米，西端距平房南墙3.4米，清真食堂操作间占圈梁东段10米，东边的圈梁放大角伸入到永和小学院内，圈梁两端与永和小学界墙对齐即圈梁外皮与永和小学界墙内皮在同一条线上，超市东边的滴水将滴在永和小学院内。
一审法院认为：当事人签订的《原永和烟站土地租赁协议》、《关于租赁原永和镇烟站的补充协议》和《永和镇超市土建及基础工程承包协议》，不违反法律规定，合法有效。尽管《原永和烟站土地租赁协议》中对租赁的土地面积、四至、双方责任义务的约定比较模糊，协议第四条将租赁面积约定为“实际建筑面积1600平方米以下，不包括公用面积”，没有明确约定租赁面积到底是多少及四至所在；第五条约定李兴太“在协议签订后将原建筑物拆平”，没有明确约定拆除那些建筑物，但双方在要约阶段明确商议由禄振林租赁李兴太院内东侧土地修建超市，李兴太将东侧包括7间门面平房在内的所有建筑物拆除，每年5万元的租赁费也是依据门面房和院内房屋租金确定的，足以认定土地租赁面积包括7间门面房地基在内，李兴太应按约定拆除门面房。该协议第五条约定李兴太“必须保证该租赁物为自己所有，没有被抵押、转让、出售”，李兴太向禄振林提供的土地使用权证书上无其他共有人，李兴太辩解东边3间门面房为其弟所有的主张不予支持。李兴太在永和镇政府多次协调时拒不同意拆除东边3间门面房，西边4间门面房虽口头同意拆除，却至今未拆除，明显属于违约行为。该协议第五条还约定李兴太必须保证四邻界限清楚，如在建设和经营期间因土地权属问题引起的一切责任由李兴太负责承担一切经济损失；《永和镇超市土建及基础工程承包协议》约定李兴太必须保证超市在自己院内东侧修建，不得侵占他人土地，但实际施工中李兴太建设的超市基础、圈梁明显侵占了永和小学的土地使用权，施工遭到永和小学、永和镇琴宅村的阻挡而被迫停工。李兴太后来又将应当拆除的东边3间门面房租赁给白吉军经营清真食堂，将食堂操作间建在正在基建的超市圈梁基础之上，其系列违约行为导致双方所签协议无法继续履行，现均要求解除协议，应予解除。双方均诉请对方依约给付违约金100万元，说明双方均认可违约金数额的约定，由于李兴太实际违约，对于禄振林给付100万元违约金的请求予以支持，对于李兴太反诉要求禄振林给付100万元违约金、赔偿损失32.4万元的反诉请求不予支持。约定的违约金足以弥补禄振林的损失，对于禄振林要求李兴太赔偿其他损失的请求不予支持。李兴太依据协议取得的租赁费5万元、工程款5万元，在协议解除后应当返还给禄振林。遂判决：一、解除禄振林与李兴太签订的《原永和烟站土地租赁协议》、《关于租赁原永和镇烟站的补充协议》和《永和镇超市土建及基础工程承包协议》；二、李兴太给付禄振林违约金1000000元，返还禄振林租赁费50000元和工程款50000元；三、驳回禄振林的其他诉讼请求；四、驳回李兴太的反诉请求。上述给付内容限判决生效后30日内履行完毕。案件受理费23424元，反诉案件受理费16716元，共计40140元，由禄振林负担13580元，李兴太负担26560元。
李兴太不服一审判决，向本院提出上诉称：一审绕过三份书面协议均未涉及、双方划定租赁土地四至范围未涉及的7间门面房拆除事项，仅凭证人证明在初步协商阶段的意向，认定7间门面房属于拆除范围的事实错误。超市底部圈梁是在拆除房屋的原有根基上建设，一审单凭永和小学校长一句话就认定我侵占了他人土地。我在禄振林要求解除合同的情况下，为了防止损失的扩大搭建的临时简易房，一审认定我违约在超市底部圈梁上修建操作间的事实错误。一审仅凭禄振林提供的两张收条，认定双倍赔偿谢石乔损失112万元的事实错误。一审认定禄振林支付定作浙江程能钢结构工程有限公司西安分公司钢结构的定金3万元，而禄振林却提供了20万元定金的虚假收款收据，且提供的《永和真善美超市钢结构及屋面安装合同书》与杨军峰出庭作证的证言相互矛盾，明显属于伪造。我主张的拆除房屋、工程施工等损失32.4万元，具有充足的证据证实，一审不予处理错误。我在一审中提出约定的违约金过高违反法律规定，禄振林没有任何损失，一审判处100万元违约金错误。我应交反诉费6260元，一审判决为16716元明显错误。上诉请求撤销一审判决，改判由禄振林给付违约金（庭审中明确为20万元），赔偿经济损失32.4万元。
禄振林答辩称：合同议定阶段和签订协议时，拆除7间门面房始终是双方涉及的重要内容，协议约定将原建筑物拆平，李兴太于协议履行中从承租人处收回7间门面房，雇佣赵增林架起电葫芦准备拆除，永和镇政府协调时李兴太也答应拆除，只是后来找理由不予履行，李兴太的说法完全是掩盖违约事实的狡辩。证人证言和一审法院现场勘查证实，李兴太侵占永和小学土地的事实和在超市底部圈梁上修建操作间的事实客观存在，明显属于违约行为。李兴太上诉提出我与谢石乔、浙江程能钢结构工程有限公司西安分公司、杨军峰之间的问题，均为主观臆测，毫无根据，不能成立。李兴太于一审中反诉请求我给付其100万元违约金，现又提出违约金过高，变化多端，不讲信用。李兴太上诉主张赔偿32.4万元经济损失，无任何证据支持，要求我承担违约责任无事实根据。应驳回上诉，维持原判。
二审除对一审判决关于当事人要约承诺阶段的协商内容的事实不予认定外，查明的其余事实与一审基本一致。
本院二审认为：本案争议的焦点为当事人是否具有违约行为或过错行为、如何区分合同责任以及怎样确定损失额、违约金的问题。
禄振林与李兴太先后签订的《原永和烟站土地租赁协议》、《关于租赁原永和镇烟站的补充协议》和《永和镇超市土建及基础工程承包协议》，表明李兴太先向禄振林出租1600平方米被拆除地上建筑物的国有土地使用权用于建设超市，后又承揽超市土建基础部分施工建设，禄振林向李兴太支付租赁费、施工费的对价，双方当事人之间形成土地租赁合同关系和建设工程施工合同关系，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定且不损害国家、集体和社会公共利益，系合法有效的合同，当事人应当按照合同约定全面实际地履行各自的义务。虽然土地租赁合同未能明确约定拆除的地上建筑物标的指向，但是置身超市前面仅仅距离3米左右的7间临街门面房不予拆除，必将阻碍面向社会不特定大众分散式消费的超市商业运行规律，不符合租赁土地用于经营超市特定用途的交易习惯，更不利于当事人为了商业经营超市而设定的合同根本目的之正当实现，按照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（五）项、第一百二十五条的规定，李兴太拒绝拆除7间临街门面房之中3间的行为，属于背离订立合同根本目的之不当行为，而且李兴太还存在与永和小学相邻土地关系纷争，以及合同未能依法解除前先行允许他人在部分超市底部圈梁上修建操作间的事后侵害行为，李兴太应当按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定承担赔偿禄振林损失的责任。与此同时，禄振林作为超市建设主体明知书面合同不明确约定有碍合同目的之实现，应当预见可能造成将来合同履行的纷争，仍然采用“将原建筑物拆平”这样的模糊隐性表述方式，按照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条的规定，应当负有缔约上的过失责任。禄振林于合同履行出现纷争后作为商业人应当知悉其给付的每年5万元土地租赁费与李兴太7间临街门面房的价值大小差距关系，特别是拆除的地上建筑物标的指向及应当拆除的7间临街门面房的履行费用不明确的情形下，却不协力配合给予公平合理适当的补偿费用获得当事人之间利益关系的平衡以实现合同目的，履行负担补偿费用的义务而一味无条件要求行使拆除李兴太7间临街门面房的权利，而且超市开工建设未能依法报请行政主管部门的批准，擅自与李兴太规划放线酿成合同履行受阻的后果，按照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（六）项的规定，禄振林对于合同不能履行的后果应当承担一定的过错责任。
双方当事人均诉请解除合同，不能达成继续履行合同的一致协议，应当予以准许，终止合同的权利义务关系。合同解除后对于已经履行的部分，按照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，李兴太应当承担返还禄振林租赁费5万元、工程款5万元的义务，为禄振林所建设的超市地基应归李兴太所有。合同解除后当事人仍然存在其他损失，且双方当事人均诉请对方赔偿损失和给付违约金，按照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条的规定，当事人双方都有违背合同目的之违约行为和过错责任，应当各自承担相应的责任。禄振林建设超市的前期投资费用，具有确凿证据能够证实的限于定作浙江程能钢结构工程有限公司西安分公司钢结构的定金3万元、超市的钢结构底角丝材料费与杨军峰的安装费、双方认可的设计图纸费等已经实际支出的损失，以及禄振林主张的赔偿谢石乔租赁合同违约损失以及将来可能出现的杨军峰承揽合同利益损失和浙江程能钢结构工程有限公司西安分公司定作合同违约损失，与李兴太诉请的赔偿拆除13间房屋损失、施工费损失，虽然双方当事人未能提供确切的损失额合法结论，但是不应超出《最高人民法院〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉》法发[2009]40号关于支付违约金和赔偿损失限定的范围、幅度和通常标准，综合对比考量禄振林的损失大于李兴太的损失，李兴太应向禄振林支付一定数额的违约金予以弥补。合同约定的100万元违约金，过分高于造成的损失，也明显超过能够确定的实际损失额，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，本案应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及公平诚信原则予以衡量，综合酌定李兴太向禄振林给付违约金15万元以弥补不对等的损失较为适宜。李兴太提出一审法院收取反诉案件受理费16716元的问题，按照《诉讼费用交纳办法》第十八条的规定，应当减半交纳反诉案件受理费为8358元。一审判决适用法律不当，应予纠正。遂判决：一、维持正宁县人民法院（2011）正民初字第387号民事判决第一、三、四项；二、变更正宁县人民法院（2011）正民初字第387号民事判决第二项为“李兴太于本判决生效后30日内向禄振林返还租赁费50000元、工程款50000元，给付违约金150000元，共计250000元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23424元，由禄振林负担16874元，李兴太负担6550元；反诉案件受理费8358元（李兴太预交16716元，由正宁县人民法院退还李兴太8358元），由李兴太负担。二审案件受理费19416元（李兴太预交40140元），由禄振林负担6550元，李兴太负担12866元，退还李兴太20724元。
本院再审过程中，禄振林称，1、二审判决认定事实与阐明事理相互矛盾，其逻辑论证荒谬。2、二审判决对李兴太严重违约不予认定，导致判处错误。3、约定的100万元违约金是双方真实意思表示，李兴太在一审乃至二审中并未提出过高的问题，且其提出反诉也要求申诉人赔偿他100万元的违约金。二审判决对申诉人的此项请求不予支持，明显违法。4、李兴太有意违约，不仅未受任何损失，反而获得了更大的利益。请求：1、撤销（2012）庆民终字第220号民事判决；2、依法判处被李兴太给付违约金1000000元及经济损失，并返还租赁费50000元和工程款50000元；3、由李兴太承担本案一、二审诉讼费用。
李兴太答辩称：1、是否拆除7间门面房不在双方合同约定的范围之内；2、没有相关的证据证明侵占了永和小学的地基，且李兴太在建设施工合同之前未勘查，主要责任应由李兴太承担。3、饭馆操作间建在圈梁基础之上已征得了李兴太的同意，不存在违约。4、违约金的计算应参照损失来计算；谢石桥的损失只能按1.5万元来计算;5、李兴太与杨军所达成的钢结构安装合同应按合同中约定的金额来计算损失。6、李兴太申请违约金100万元明显偏高。
再审过程中，申诉人禄振林对一审认定的事实无异议，对二审未认定谢石乔560000元投资提出异议，对其余事实无异议。提交邓岁焕证言，用于证明2012年2月至2013年7月，邓岁焕受雇参与永和超市建设领取工资90000元；西安未央区建辉彩钢厂订货单一张，用于证明向该厂交付订金3000元；赵小雄证言，用于证明为建设超市租房，支付租金20000元。李兴太认为西安未央区建辉彩钢厂订货单约定订金3000元与二审调查核实不符；邓岁焕证言虚假，且未出庭作证，不应采信；赵小雄证言与本案无关联性。被申请人李兴太认对一、二审认定的谢石乔在向禄振林支付县城真善美超市租金时扣除了112万元事实提出异议，对其余事实无异议。
对当事人均无异议的事实，本院再审予以认定。
另外，2011年4月2日，禄振林向谢石乔出具收条，收到谢石乔56万元，2011年6月22日，谢石乔出具收条，收禄振林违约金56万元。
另查明：双方当事人争议的7间门面房未拆除，李兴太在原建基础上修建好超市后，继续以12万元/年的租赁费租赁给了谢石乔（本身系禄振林的承租人，14万元/年）。
本院认为，1、关于合同效力：禄振林与李兴太签订的《原永和烟站土地租赁协议》、《关于租赁原永和镇烟站的补充协议》意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定且不损害国家、集体和社会公共利益，系合法有效的合同，现当事人均同意解除，应予解除。双方签订的《永和镇超市土建及基础工程承包协议》，建设工程合同的首要法律特性就是要求合同的主体必须是法人，而不能是自然人，且工程的承包人必须具备法定的资质。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”。因此，双方订立的《土建及基础工程承包协议》系无效合同。
2、关于再审审查范围：禄振林在原审中诉讼请求为，解除其与李兴太签订的《原永和烟站土地租赁协议》、《关于租赁原永和镇烟站的补充协议》和《永和镇超市土建及基础工程承包协议》，并由李兴太按约定支付违约金100万元，并赔偿损失97.8万元（包括1、给付李兴太土地租金及工程建设款各50000元；2、西安钢结构加工费80000元，定金200000元；3、图纸设计费20000元；4、钢结构地脚丝18000元；6、钢结构安装违约金100000元；7、谢石乔合作违约金560000元），以及李兴太返还其租赁费、工程款100000元等，在再审中其请求为，由李兴太给付违约金1000000元及经济损失（包括1、给付李兴太土地租金及工程建设款各50000元；2、西安钢结构预付款30000元，违约损失100000元；3、超市彩钢屋面预付款3000元；4、图纸设计费20000元；5、钢结构地脚丝18000元；6、钢结构安装违约金100000元；7、谢石乔合作违约金560000元；8、租超市办公的房子租金及转让费20000元；9、超市技术负责人员邓岁焕工资90000元；10、超市建成既得利益300多万元。），并返还租赁费50000元和工程款50000元；根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第三十三条一款“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。”的规定，本案再审审理范围仅应与原审诉讼请求范围一致。
3、关于对禄振林再审中所提损失的认定：关于土地租金及工程建设款各50000元，原一、二审对禄振林的请求已作判处，并已支持，再审应予维持。关于西安钢结构预付款30000元，违约损失100000元，根据二审查明的事实，除禄振林向制作方已支付订金30000元外，其他违约损失目前并无损失额合法结论。关于超市彩钢屋面预付款3000元，租超市办公的房子租金及转让费20000元，超市技术负责人员邓岁焕工资90000元，一则不属于再审审理范围，本案不予涉及。二则禄振林提交的用于证明上述损失存在的三份证据均不属于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释第十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、四十四条规定的新证据，且后两份证据违反该规定五十五条的规定，根据该规定六十九条（五项）的规定，上述两份证据不予认定。关于图纸设计费20000元，在一、二审中，仅有禄振林陈述，并无相关证据证实图纸设计费的数额，而李兴太仅认可3000元左右，根据《证据规则》第二条、七十四条，图纸设计费应按3000元认定。关于钢结构地脚丝18000元，虽然禄振林未提供证据证实，但在李兴太2013年1月28日得答辩状中，对该部分损失表示认可，根据《证据规则》七十四条规定，应予认定。关于钢结构安装违约金100000元，从永和镇真善美超市钢结构及屋面安装合同的约定看，虽然合同约定的违约金为100000元，但该工程的总承包价仅为35000元，在违约损失目前并无损失额合法结论前，按35000元认定较为合理。关于超市建成既得利益300多万元，因超出原审请求范围，不属于再审审理范围，本案再审不予涉及。谢石乔合作违约金560000元，禄振林与谢石乔签订的《永和超市合作建设合同》，实质是本案所涉在建超市的租赁合同，由于当时超市正在建设，租赁合同尚未履行，租赁物没有交付，不存在将超市出租给谢石乔使用、收益的事实。禄振林主张其收取谢石乔56万元在建超市租赁费，仅三个多月后谢石乔就扣除其112万元，其赔偿的损失额高达56万元，明显不符合常理。虽然谢石乔证实曾收取禄振林56万元违约金，但并无损失额合法结论。根据公平原则，在无损失额合法结论前，对该部分损失可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。
4、关于是否应支付违约金100万元：本案中，就该违约金的约定是基于禄振林、李兴太签订的《原永和烟站土地租赁协议》、《关于租赁原永和镇烟站的补充协议》，导致上述协议不能履行的原因在于：其一、一方当事人在履行建设施工合同义务时遭到了永和小学的阻挡；其二、李兴太在履行合同中超越合同约定授权允许他人在部分超市圈梁上修建操作间。其三、超市开工建设时，因禄振林未依法报请相关行政主管部门并得到批准，擅自规划放线，致使施工受阻。以上原因的出现，有李兴太的违约行为，也有禄振林的过错，因此对合同不能履行，双方均应承担责任。7间门面房是否在拆除建筑物范围内，合同约定不明确、具体，对此可根据《中华人民共和国合同法》第61条、62条的规定确定如何履行，而不能作为合同不能履行的违约事实去确定过错责任。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”及第一百一十四条二款的规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，结合协议约定，本案约定的违约金数额为100万元，即损失赔偿为100万元。最高人民法院关于《中华人民共和国合同法》解释（二）第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”的规定，一审庭审中，李兴太以反诉的方式明确提出“原合同里面的违约金违反合同，请求法庭依法予以变更”。因此，与禄振林目前实际损失综合对比，约定的违约金明显高于实际损失，应予调整。加之禄振林对合同的不能履行存在过错，禄振林与李兴太也均有损失，禄振林起诉的损失额分为实际支出费用和与案外第三人的合同利益损失，与李兴太反诉的拆除13间房屋损失、施工费损失额经过对比考量，综合酌定由李兴太给付禄振林违约金150000元予以弥补损失，较为适当。
5、禄振林与案外人浙江程能钢结构工程有限公司西安分公司的合同关系是否成立、有效、履行、终止，禄振林并未提供经过依法裁决的损失额合法结论，可待以上损失额明确后，且所有实际损失若大于已判款项，可行使追偿权利。
综上，综合本案现有证据，原二审判决正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）庆民终字第220号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 李 宏
审判员 王 涛
审判员 王永刚
二〇一三年十一月六日
书记员 张月秀
本案引用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释第十条申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”：（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。、
第四十四条《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据。
第五十五条证人应当出庭作证，接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。根据该规定六十九条（五项）下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；