山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋05刑终第259号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王XX，男，汉族，山西省泽州县人，小学文化，无业。因犯抢劫罪，1993年7月20日被山西省晋城市郊区人民法院判处有期徒刑十二年，1993年10月13日，晋城市中级人民法院改判为有期徒刑十年，2001年6月15日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，2015年7月9日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年8月12日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，同日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
原审被告人常XX，男，汉族，山西省泽州县人，初中文化，无业。因犯抢劫罪，1993年7月20日被山西省晋城市郊区人民法院判处有期徒刑十一年，1993年10月13日，晋城市中级人民法院改判为有期徒刑八年；因犯敲诈勒索罪，2001年11月5日被晋城市城区人民法院判处有期徒刑五年，2005年2月1日刑满释放；因犯开设赌场罪，2011年5月6日被山西省高平市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金八万元。现因涉嫌犯诈骗罪，2015年7月9日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，同年8月12日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，同日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控被告人王XX、常XX犯诈骗罪一案，于2016年7月14日作出(2016)晋0502刑初136号刑事判决。被告人王XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2015年6月18日下午6时许，被告人王XX、常XX到晋城市城区XX超市，由常XX进入店内，告诉店主即被害人杨XX说自己是“XX”的叔叔，取得被害人信任，称自己想要让杨XX帮其代还一张工商银行信用卡透支款，还款额为29500元。杨XX核实该工商银行信用卡可以正常使用后，便通过自己的招商银行卡转入该工商银行卡29500元。随即王XX就打电话将该信用卡挂失，致使杨XX再使用该卡刷取其归还的款项时，发现该卡已被锁定，无法使用。王XX、常XX趁机逃离。次日，在杨XX追要下，王XX归还了其中的25000元，余款至案发仍未归还。
2、2015年6月26日中午，被告人王XX与常XX经过预谋，在晋城市XXX酒店联系到自己的朋友李XA，让李XA帮其套还其户名为王XX的工商银行信用卡。李XA答应后，随后由常XX带着李XA来到晋城市XXX商贸有限公司附近，常XX告诉李XA去该公司办理，然后离开。李XA进入公司后，联系到该公司工作人员牛XX，牛XX向该工商银行信用卡内转入29900元。王XX收到转款短信后，立即通过电话将该卡进行了挂失。牛XX再次准备刷出其归还的款项时，发现该卡已经无法使用。李XA通过电话联系常XX询问情况，常XX称可以用另一张信用卡来偿还这29900元钱，并让李XA到城区大十字附近取卡，随后牛XX让其朋友侯XX和李XA一起去常XX说的地点取卡。李XA找到常XX时，王XX也在，常XX向李XA说没有可透支的信用卡，也没有钱还，让李XA扔掉手机卡和其一起逃离。
李XA知道受骗后，多次催促王、常二人还钱，但是二被告人未归还。2015年7月8日，李XA到晋城市XXX商贸有限公司向牛XX和公安机关说明情况。
破案后，公安机关扣押一张户主为王XX的工商银行信用卡，并随案移送。2015年7月31日，被告人常XX的亲属归还了牛XX15000元。
综上，被告人王XX、常XX涉嫌诈骗2起，涉案金额34400元。
以上事实，公诉机关当庭出示以下证据予以证实：
1、书证
（1）晋城市公安局城区分局刑侦一中队的侦破经过，证实2015年6月26日19时许，牛XX报案称当日下午15时许，该上班时，一名男子让其帮忙还信用卡，其将29900元钱还进该男子持有的信用卡后，该信用卡因故无法再把钱刷出来，最后发现被骗。
接警后，经侦查，得知可疑男子叫李XA。2015年7月8日，经讯问李XA，得知真正实施诈骗的为王XX和常XX，当日立即将涉嫌诈骗的王XX和常XX传唤至我局，经反复讯问，该二人百般抵赖，不能如实供述自己的犯罪事实。后依法将其二人刑事拘留。
（2）扣押清单、随案移送清单，证实晋城市公安局城区分局扣押户主为王XX的工商银行信用卡一张，并随案移送。
（3）扣押、发还清单，证实常XX妻子王XX在案发后退还15000元，并已发还被害人牛XX。
（4）中国工商银行晋城凤翔支行的的信用卡交易明细及协助查询财产通知书（回执）和招商银行交易明细，证实户名为王XX的信用卡于2015年6月18日收入29500元，对方账户为6214853560221047；2015年6月25日收入30000元，对方账号为6214853560288483。
（5）手机号为139XXXX****的通话记录。
（6）运城市AAA贸有限公司的情况说明，证实2015年6月25日在其公司消费29980元。
（7）刑事判决书及释放证明书，证实2001年11月5日，被告人常XX因犯敲诈勒索罪被晋城市城区人民法院判处有期徒刑五年，2005年2月1日刑满释放；2011年5月6日，因犯开设赌场罪被山西省高平市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金八万元。
（8）户籍证明及照片，证实被告人王XX、常XX的个人基本情况。
2、被害人陈述
（1）牛XX的陈述，证实2015年6月26日下午三点左右，我在晋城市XXX商贸有限公司上班的时候一名男子拿着一张信用卡让我帮他还上29900元钱，还上以后再把里面的钱刷出来，因为他说他认识我的朋友“三儿”，我就相信他了，当我给他还上29900元钱以后，这张卡就因为密码错误刷不出钱来了。
（2）杨XX的陈述，证实2015年6月18日，一名身穿白色短袖的男子和“XX”的叔叔一直在我的XX超市附近转悠，形迹很可疑，当日下午6点多，穿白色短袖的男子让我老公帮忙偿还透支过的信用卡，偿还后再将还进去的钱刷出来还给我们，并承诺支付300元的手续费，我老公将29500元钱还进去再刷出来时发现该信用卡已经被锁。第二天，“XX”的叔叔在我们的强烈要求下退还了我们25000元钱，剩余的4500元钱至今没有归还我们。
3、辨认笔录，证实：
（1）牛XX辨认出让其帮忙还信用卡的李XA。
（2）杨XX辨认出“XX”的叔叔，即被告人王XX；辨认出穿白色短袖的男子，即被告人常XX。
4、视听资料，公安机关调取XXX快捷酒店案发当日的监控录像。
5、证人证言
（1）李XA的证言，证实2015年6月底的一天，几年没联系的朋友王XX联系上我。我们见面后房间还有一个男子，王XX告诉我他叫常XX，是他的朋友，让我叫他华总，他说我挣得少，不如跟他们干。第二天中午王XX又打电话让我到那个酒店找他，我们见面后常XX也在那里，王XX和我说他有张透支额度为3万元的信用卡到期了，需要偿还里面透支的钱，他有事顾不上偿还，让我和常XX帮忙去偿还。然后常XX给了我一个可以帮忙还信用卡的电话，让我给那人打电话，接电话的是一个女的，我问她能不能套现以及相关的手续费，那女的说可以。后常XX给了我一张信用卡以及300元钱，常XX就领着我去还信用卡了。常XX让我给那女的打电话问具体位置，还说让我一人去，他在那等我就行，我就一个人去了。我在附近一栋楼里找见那女的，我和她说要还信用卡，她问我需要还多少钱，我说3万元，她说手续费300元。我就把300元和信用卡给了她，她先刷出100元钱，然后又还进去30000元，她再去把刚还的钱刷出来的时候，就刷不出来了。我就问王XX为什么刷不出钱来，他说密码没问题，我就连续给常XX打了好多次电话，也给王XX打了几次，问他们怎么办，常XX最后说她在大十字附近的一个院子里，他还有另外可以透支的信用卡，让我过去拿上信用卡，把里面的钱透支出来还了那个女的。那女的就派她的一个朋友跟我去拿另外的信用卡，我们去到大十字附近一院子里，然后我让那个女的的朋友在院子门口等我，我一人去拿。我打电话问常XX在哪里，常XX告诉我说他在院子另外一个大门，我在那里见到常XX，发现王XX也在。常XX说没有另外可以透支的卡，也没钱，常XX还说我手机不能再用了，让我把手机卡扔掉，最后王XX让我跟上他们走。当晚我问如何处理信用卡的事，他们俩人都说事情和我没关系，不让我管这事，王XX还说给我二三千元，我认为还卡的事就是他们欺骗了我，我就没要那钱。后来听说那女的一直找我，我就一直联系王XX和常XX让他们赶紧还钱，他们说没钱，因为无果我就到女的那里协商处理这事。见到那女的以后她就给公安打电话，说我在她那里，后来警察就在那里找见了我，我就跟警察来到公安机关把事情如实做了反映。
（2）侯XX的陈述，证实2015年6月26日下午，一名男子在晋城市XXX商贸有限公司找见牛XX，让她帮忙还一张30000元的信用卡，牛XX先是还进去100元钱，然后再刷出来，后来又还进去29900元钱，再去刷的时候就发现刷不出来了。后来那名男子说他有个表哥有另外一张额度为30000元的信用卡，这名男子说他去拿来这张信用卡然后把里面的钱刷出来偿还牛XX。牛XX就让我和这名男子相跟着去拿那张信用卡，当时我开着车拉着这名男子，但是这名男子并不知道他表哥住在什么地方，路上一直打电话，最后才问出来他表哥住在大十字南面的一个院子里。快到那个院子的时候，我就去停车，让那名男子下车等着我一起去拿卡，当我停好车，就找不见那名男子了。我当时看见那名男子进到那个院子里，但我进去后却没有发现那名男子，我给他打电话，他说让我先回去，他随后到那名女子（牛XX）那里，后来我发现那个院子还有后门。直到2015年7月8日下午，那名男子才到牛XX那里去处理这个事情。
（3）王XX的陈述，证实其是常XX的妻子，愿意替常XX偿还被害人损失15000元。
6、被告人的供述
（1）王XX的供述，供认我的工商银行信用卡是2015年5月26、27日申请办的，6月2日收到的信用卡。我的卡办好之后，常XX就把我的这张信用卡借走了，借走卡的当天他就把里面的3万元钱刷走了。6月26日常XX还进去钱之后，我通过我的手机立即把卡挂失了。挂失后，李XA打电话问过我卡的密码，我不知道李XA为什么要取我卡里的钱。后来我又补了一张卡，通过套现的方式把里面的钱全部取出来把我的车赎了回来。
我没有诈骗，那张银行卡虽然是我的，但是是我借给常XX消费的，他是如何消费的以及如何又把钱还进去的我不清楚。
当庭供述对起诉书指控事实无异议。
（2）常XX的供述，供认2015年6月份的一天下午，王XX让我到他开的房间里找他闲聊，我见了王XX后，没多长时间，一个我不认识的男子进来了，王XX告诉我这个人叫李XA，王XX让我和李XA去办点事情，然后，王XX将300元钱和一张卡扔到了床上，让给了李XA。我就把钱和卡给了李XA，李XA就叫我和他一起出去。我们走到金XX附近的时候，李XA让我在那里等着他，他要去办事情，过一会就回来了，我就在那里等着。过了一会儿，王XX就下来了，他说李XA在大十字附近的院子里等我们，让我们过去，我就跟着王XX去了，到了那里见到李XA。
我没有诈骗，那张银行卡不是我的，还卡的时候我不在场，李XA在什么地方还卡的我也不清楚，整个事情我不清楚。
以上证据经当庭质证，二被告人均无异议，该证据能够相互印证查明事实，予以采信。
原审认为，被告人王XX、常XX以非法占有为目的，采用给付被害人回扣，让被害人为其归还信用卡透支款的方法，取得被害人信任后，骗取被害人替其归还信用卡内的款项，数额较大，二被告人的行为侵犯了他人财产所有权，均构成诈骗罪，均应惩处。公诉机关指控二被告人犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人常XX与被告人王XX预谋后，让李XA为其代办归还信用卡的透支款项后，二被告人将信用卡挂失，补办信用卡后，再将款项取出，二被告人构成诈骗共犯，被告人常XX辩称起诉书指控其第二起犯罪事实不构成诈骗罪的理由不成立，不予支持。二被告人在共同犯罪中，均积极参与，作用相当，可不区分主、从犯。被告人常XX因犯罪被刑事处罚，量刑时可酌情从重处罚；公诉机关认定其系累犯的意见不予支持。被告人常XX的亲属赔偿被害人部分损失，量刑时可酌情从轻处罚。被告人王XX虽当庭表示认罪，但不能如实供述其犯罪事实，不能认定其具有悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人王XX犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月9日起至2016年12月8日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人常XX犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月9日起至2016年11月8日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）三、责令被告人王XX退赔被害人杨XX人民币2250元、退赔被害人牛XX人民币14900元；责令被告人常XX退赔被害人杨XX人民币2250元；二被告人对以上退赔相互承担连带退赔责任。四、扣押在案的王XX工商银行信用卡一张予以没收。
王XX上诉理由：其主动坦白，认罪态度好，原判量刑重。
二审审理查明的事实及证据与一审认定一致。
本院认为，上诉人王XX、原审被告人常XX以非法占有为目的，采用给付被害人回扣，让被害人为其归还信用卡透支款的方法，取得被害人信任后，骗取被害人替其归还信用卡内的款项，数额较大，二被告人的行为侵犯了他人财产所有权，均构成诈骗罪，均应惩处。王XX、常XX构成诈骗共犯，二人在共同犯罪中，均积极参与，作用相当，可不区分主、从犯。常XX因犯罪被刑事处罚，量刑时可酌情从重处罚。常XX的亲属赔偿被害人部分损失，量刑时可酌情从轻处罚。王XX虽当庭表示认罪，但不能如实供述其犯罪事实，不能认定其具有悔罪表现。原判认定事实清楚，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。王XX上诉所提其主动坦白，认罪态度好，原判量刑重的理由不正确，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 霍敏翔
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一六年八月二十二日
书记员 王巧娜