湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘31刑终15号
原公诉机关湖南省永顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜江洲，绰号“老鼠子”，男，1988年3月2日出生于湖南省永顺县，土家族，小学文化，无业。因犯贩卖毒品罪，2007年9月11日被吉首市人民法院判处有期徒刑三年，2009年12月9日刑满释放。因参与赌博，2011年6月14日被永顺县公安局行政拘留14日。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年3月6日被逮捕。现押永顺县看守所。
上诉人（原审被告人）向磊，绰号“老猪”，1994年6月21日出生于湖南省永顺县，土家族，初中文化。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2016年4月14日被刑事拘留，2016年5月11日被逮捕。现押永顺县看守所。
上诉人（原审被告人）何海赞，小名“二老”，男，1993年10月6日出生于湖南省永顺县，土家族，初中文化，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2016年4月15日被刑事拘留，2016年5月11日被逮捕。现押永顺县看守所。
原审被告人揭欢，小名“欢欢”，男，1989年10月10日出生于湖南省永顺县，土家族，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯开设赌场罪，2016年3月6日被刑事拘留，2016年4月12日被逮捕。现押永顺县看守所。
原审被告人杜小方，女，1976年8月6日出生于湖南省永顺县，土家族，小学文化，无业。因参与赌博，2015年1月24日被永顺县公安局行政拘留15日。因涉嫌犯开设赌场罪，2016年3月6日被刑事拘留，2016年4月12日被逮捕。现押保靖县看守所。
原审被告人刘家仁，小名“刘老五”，男，1972年4月4日出生于湖南省永顺县，土家族，小学文化，个体户。因涉嫌犯开设赌场罪，2016年3月22被刑事拘留，2016年4月12日取保候审。现在家。
湖南省永顺县人民法院审理湖南省永顺县人民检察院指控原审被告人杜江洲犯开设赌场、故意伤害、聚众斗殴罪；原审被告人向磊犯故意伤害、聚众斗殴罪；原审被告人何海赞犯聚众斗殴罪；原审被告人揭欢、杜小方、刘家仁犯开设赌场罪一案，于二0一六年十二月二十六日作出（2016）湘3127刑初208号刑事判决。被告人杜江洲、向磊、何海赞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人杜江洲、向磊、何海赞，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，1、故意伤害罪：2012年6月15日21时许，被告人杜江洲、向磊和彭某、吴忠诚四人在永顺县灵溪镇“新土司皇城”KTV158包厢内唱歌。6月16日0时许，被害人杨某某与包厢内陪唱服务员龙某4发生口角纠纷，并用水壶砸向龙某4，但未砸中。龙某4后被“新土司皇城”KTV工作人员劝出包厢，蹲在168包厢门口哭泣。彭某路过时见龙某4哭泣，便将此事告知向磊。向磊闻讯赶至KTV大门口处，询问龙某4哭泣的缘由，得知龙某4系被168包厢人员殴打，便冲进168包厢内，杜江洲等人跟随向磊进入168房间。在包厢内，向磊、杜江洲在没有弄清事实缘由的情况下，向磊便持酒瓶和用拳脚、杜江洲持酒瓶分别对杨某某、宋某进行殴打。
经湘西州天顺司鉴定所鉴定，被害人宋某、杨某某的伤构成轻伤。
案发后，被告人杜江洲给被害人宋某赔偿医药费人民币7500元，给被害人杨某某赔偿医药费等共计人民币57500元。杨某某与杜江洲达成刑事和解协议，杨某某对杜江洲的行为表示谅解。
上述事实有被告人杜江洲、向磊的供述，被害人杨某某、宋某的陈述，证人彭某、覃某、田某某、龙某1、龙某2、龙某3、龙某4的证言、鉴定意见、刑事和解协议书、谅解书、收条等证据证明。
2、聚众斗殴罪：2013年10月9日，因被告人杜江洲欠尹顺（另案处理）的赌债，尹顺叫尹学（另案处理）向杜江洲取钱，在取钱的过程中，尹学和杜江洲发生口角，并进行了扭打，后被旁人劝开。随后，尹学叫来谢生书（另案处理）、尹顺帮忙，杜江洲则叫来被告人向磊、被告人何海赞及同案人彭某（另案处理）帮忙。当日14时许，尹顺、尹学、谢生书三人和杜江洲、向磊、何海赞、彭某四人在永顺县吊井乡街上（供销超市门口）公路上相遇，当时尹顺、尹学、谢生书、杜江洲每人手持一把管杀，向磊和彭某则各持一把砍刀。双方由于言语不和，相互逞强，便动手互殴，何海赞持板凳对谢生书进行殴打，杜江洲持刀对谢生书乱砍，向磊与尹顺进行对砍，彭某与尹学进行对砍。不久，尹顺和尹学逃跑，杜江洲、向磊、何海赞、彭某则在后追赶。尹顺逃跑进入吊井乡街上钓鱼台超市内，文某见状便进行劝解，杜江洲等人才停止对尹顺的追赶。尹学则因体力不支，坐在吊井乡街上钓鱼台超市附近的马路上，杜江洲追上后持刀向尹学身上砍了几刀。
在本次斗殴中，尹顺、尹学、谢生书头部、腹部均有不同程度受伤，被告人向磊、何海赞、杜江洲的身体也有不同程度的损伤。事后，被告人杜江洲给尹顺、尹学、谢生书赔偿医药费共计人民币50000元整。
上述事实有被告人杜江洲、何海赞、向磊供述，同案人尹学、尹顺供述，证人陆某某、吴某1、陈某某、汪某1、谢某、文某、张某1证言，病历资料、辨认笔录等证据证明。
3、开设赌场罪：2016年3月3日晚上，被告人杜江洲、揭欢、刘家仁及揭宏鑫（另案处理）在永顺县吊井乡吊井村刘家仁经营的“边城大酒店”内开设“三公”赌场。赌场盈利分为四股，杜江洲、揭欢、刘家仁及揭宏鑫各占一股。揭欢、杜江洲负责抽取头钱，刘家仁负责管理抽取的头钱，杜江洲还安排宋某2、何海赞等人为赌场放哨，赌场当天吸引杜小方、张某3、宋某2等10余人参与赌博。本次开设赌场抽头渔利达10000余元，杜江洲、揭欢、刘家仁每人分得赃款4000余元。
2016年3月4日晚上，杜江洲、揭欢及揭宏鑫在永顺县吊井乡吊井村揭宏鑫家内开设“三公”赌场，揭欢负责抽取头钱，杜江洲安排宋某2、何海赞等人为赌场放哨。赌场当天吸引吴某2、向磊、张某3、秦小冬、叶某某等十余人参与赌博，本次开设赌场抽头渔利达19000余元，抽头渔利所得当天又被杜江洲参赌输完。
2016年3月5日晚上，杜江洲、揭欢、杜小方合伙在永顺县吊井乡吊井村杜小方家中开设“三公”赌场。揭欢、杜江洲负责抽取头钱，杜江洲安排宋某2为赌场放哨。赌场当天吸引向某1、叶某某、谢某1、莫某某、张某2、汪某2、何某1、汪某3、张某3、王某、秦某某、吴某2、彭某1、刘某等人参与赌博。本次开设赌场抽头渔利人民币5000余元。
2016年3月5日23时，被告人杜江洲、揭欢、杜小方及参赌人员张某3、秦某某等10余人在吊井乡吊井村杜小方家中赌博时被永顺县公安局民警当场抓获。
2016年3月6日，永顺县公安局依法扣押现场涉案其他人员赌资人民币42810元；此外，扣押被告人杜小方赌资人民币4650元；扣押被告人杜江洲赌资人民币600元；扣押被告人揭欢抽头渔利所得及赌资共计人民币6100元；收缴参赌人员张某3、秦某某、吴某2、彭某1、杜某某、刘某、叶某某、谢某1、莫某某、向某1、张某2、何某1、王某赌资共计人民币36725元。2016年3月22日，永顺县公安局扣押被告人刘家仁赃款人民币4000元。2016年4月12日扣押刘家仁赃款人民币10000元。
2016年3月22日，被告人刘家仁主动到永顺县公安局投案。2016年4月13日，被告人向磊在永顺县吊井乡“边城大酒店”内被公安民警抓获归案。2016年4月15日，被告人何海赞从永顺县城乘车去永顺县泽家镇，在离泽家镇1公里处被民警抓获归案。
上述事实有被告人杜江洲、揭欢、刘家仁、杜小方供述，证人吴某2、向某1、王某、刘某、何某1、张某2、叶某某、彭某1、张某3、谢某1、莫某某、杜某某、汪某2、汪某3、秦某某、宋某2、何海赞、向磊等证言，收缴物品清单、非税缴款书，现场照片等证据证明。
原审法院认为，被告人杜江洲、向磊故意伤害被害人杨某某、宋某，致二人轻伤，杜江洲、向磊的行为构成故意伤害罪。杜江洲邀约他人持械聚众斗殴，向磊、何海赞积极参加聚众斗殴，杜江洲、向磊、何海赞的行为已构成聚众斗殴罪。杜江洲违反国家法律规定，伙同被告人揭欢、杜小方、刘家仁开设赌场，杜江洲、揭欢抽头渔利达34000元，刘家仁抽头渔利达10000元，杜小方抽头渔利达5000元，四被告人的行为已构成开设赌场罪。在故意伤害共同犯罪过程中，杜江洲、向磊均起主要作用，均是主犯。杜江洲因故意犯罪被判处过有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上的故意伤害罪、聚众斗殴罪，属累犯，应当从重处罚。向磊在故意伤害犯罪过程中，已年满十六周岁、未满十八周岁，应当减轻处罚。杜江洲、向磊积极赔偿被害人损失，取得了被害人谅解，可从轻处罚。在聚众斗殴犯罪过程中，杜江洲系首要分子，向磊、何海赞受邀约积极参加聚众斗殴。杜江洲积极赔偿，取得了对方谅解，对杜江洲、向磊、何海赞可从轻处罚。在开设赌场共同犯罪过程中，杜江洲、揭欢、刘家仁、杜小方均起主要作用，均系主犯。刘家仁系自首，可以从轻处罚。杜江洲、向磊、何海赞、揭欢、刘家仁、杜小方认罪态度较好，可从轻处罚。刘家仁适用缓刑对其居住社区无重大不良影响，决定对其适用缓刑。杜江洲、向磊在判决宣告前犯数罪，应当数罪并罚。
据此，原审法院判决：一、被告人杜江洲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人向磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。三、被告人何海赞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。四、被告人揭欢犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。五、被告人杜小方犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。六、被告人刘家仁犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万元（已缴纳）。七、公安机关扣押的涉案赌资104885元，依法予以没收，由扣押机关依法上交国库。
上诉人杜江洲提出聚众斗殴中没有邀约，对方先持凶器行凶，不构成聚众斗殴罪。故意伤害中被害方有过错，积极赔偿并取得谅解，请求从轻处罚。
上诉人向磊提出聚众斗殴中没有组织邀约，对方先冲过来行凶，不构成聚众斗殴罪。
上诉人何海赞提出聚众斗殴中没有预谋策划，对方持凶器冲过来并讲狠话，不构成聚众斗殴罪，属防卫过当。
经审理查明，一审认定原审被告人杜江洲犯故意伤害、聚众斗殴、开设赌场罪；原审被告人向磊犯故意伤害、聚众斗殴罪；原审被告人何海赞犯聚众斗殴罪；原审被告人揭欢、杜小方、刘家仁犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人杜江洲、向磊伤害他人，致二人轻伤，二人的行为均已构成故意伤害罪。杜江洲伙同他人持械聚众斗殴，向磊和上诉人何海赞积极参加聚众斗殴，三人的行为均已构成聚众斗殴罪。杜江洲违反国家法律规定，伙同原审被告人揭欢、杜小方、刘家仁开设赌场，杜江洲、揭欢抽头渔利达34000元，刘家仁抽头渔利达10000元，杜小方抽头渔利达5000元，四人的行为均已构成开设赌场罪。在故意伤害共同犯罪过程中，杜江洲、向磊均系主犯。杜江洲属累犯，应当从重处罚。向磊在故意伤害犯罪过程中，未满十八周岁，依法应当从轻处罚。杜江洲、向磊积极赔偿被害人损失，取得被害人杨某某谅解，可从轻处罚。在聚众斗殴犯罪过程中，杜江洲系首要分子，向磊、何海赞积极参加聚众斗殴。在开设赌场共同犯罪过程中，杜江洲、揭欢、刘家仁、杜小方均系主犯。刘家仁能自首，可从轻处罚。杜江洲、向磊、何海赞、揭欢、刘家仁、杜小方认罪态度较好，可从轻处罚。杜江洲、向磊犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人杜江洲、向磊、何海赞提出聚众斗殴中没有组织邀约，预谋策划，对方先持凶器冲过来，不构成聚众斗殴罪。何海赞提出属防卫过当。经查，尹学找杜江洲取钱的过程中，二人发生口角并扭打。被人劝开后，双方分别组织邀约了一伙人互殴，持刀对砍，该事实有证人文某证言证明，且与杜江洲、向磊、何海赞在侦查阶段的供述相印证，足以认定。双方均系主动邀约斗殴，不存在防卫过当。三上诉人的行为均构成聚众斗殴罪。三上诉人的上述辩解理由与事实不符，不予采纳。上诉人杜江洲提出故意伤害中被害方有过错，积极赔偿并取得谅解，请求从轻处罚。经查，被害人杨某某和陪唱服务员龙某4因陪唱发生纠纷后，已被旁人劝开。杜江洲、向磊不听被害人辩解，持酒瓶殴打被害人杨某某、宋某，持砸破的酒瓶刺被害人，致二人轻伤，被害人没有刑法意义上的过错。杜江洲虽然积极赔偿被害人杨某某的经济损失达成谅解协议，但原审已据此对其从轻处罚。杜江洲的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 龙 海
审判员 叶明生
审判员 杨向路
二〇一七年三月十日
书记员 杨 芳
本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；