广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终381号
上诉人（原审原告）：刘天，男，汉族，1963年6月9日出生，住广东省清新县。
委托诉讼代理人：曾志刚，广东巨能律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢炳坚，男，汉族，1970年6月1日出生，住广东省佛山市南海区。
委托诉讼代理人：曾炳灿，广东七星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴细庆，男，汉族，1964年2月21日出生，住广东省高要市。
委托诉讼代理人：曾炳灿，广东七星律师事务所律师。
上诉人刘天、谢炳坚、吴细庆因劳动争议一案，均不服肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283民初870号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘天及其委托诉讼代理人曾志刚、上诉人谢炳坚、吴细庆的委托诉讼代理人曾炳灿到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
刘天提出上诉请求：一、撤销一审判决第九项；二、变更一审判决第八项为：肇庆市高要区合邦金属制品有限公司（以下简称合邦公司）支付加班费391793元给刘天；三、本案一、二审诉讼费用由合邦公司承担。事实与理由：《工伤认定书》关于上班时间的记载，证明刘天每日上班时间为12个小时，一审法院对此事实亦予以确认。但又认为“刘天虽然工作时间为12小时，但中间是要吃饭休息的，每顿饭的时间应扣除1小时”。由于刘天的工作岗位是配酸工，工作内容是看管配酸装置及其运作情况，并随时监控配酸产品的效果，即使是到了吃饭时间，也只能是一边工作一边吃饭，中途绝对不能离开工作岗位。所以一审判决认定刘天每天工作10小时，扣除2小时用于吃饭和休息，既是主观臆断，又是罔顾刘天工作岗位的工作性质。一审时刘天已提交《工伤认定书》，证明刘天的加班时间。刘天每月上班时间为30天，明显涵盖了休息日和法定节假日，即刘天也己举证证明其在休息日及法定节假日存在加班的事实。如合邦公司反驳该《工伤认定书》关于加班时间范围的记载，应当提交其保管的考勤卡或工资表佐证。但合邦公司拒不提供该证据，反而提交了捏造的虚假工资表。也就是说合邦公司掌握刘天存在加班事实的工资表这一证据而拒不提供，应由合邦公司承担不利的后果。综上，一审判决关于刘天加班事实及加班费的认定，属于事实认定错误，举证责任分配不当，请求二审法院予以改判，支持刘天的上诉请求。
谢炳坚、吴细庆辩称：答辩意见以合邦公司一审意见和上诉状意见为准，不同意刘天的上诉请求。
谢炳坚、吴细庆提出上诉请求：一、撤销一审判决第一至八项，改判确认合邦公司与刘天于2015年2月21日终止劳动关系，改判合邦公司支付96000元工伤待遇给刘天；二、本案一、二审诉讼费用由刘天负担。事实与理由：1、一审法院审理工伤待遇纠纷，在该案中处理其他争议违反法定程序。2、劳动能力鉴定结论证实刘天的医疗终结期为2015年2月21日，该日期后刘天已没有在岗，双方劳动关系事实上已终止，一审判决认定双方于2015年12月解除劳动关系的事实错误。3、合邦公司在一审中提交足以证明刘天在工伤前的月平均工资为2400元的证据，一审判决直接以刘天主张月平均工资6500元为基数计算工伤待遇事实错误。应按刘天月平均工资2400元为基数计算工伤待遇，超出部份应予驳回。4、刘天在一审中未能提供证据证实其住院期间有陪护人员，且陪护人员的身份及误工损失的事实不清楚，一审法院在没有证据证明的前提下支持刘天该项诉讼请求错误。5、一审法院认定刘天与合邦公司存在加班费、经济补偿金纠纷的证据不足，事实不清，应依法驳回刘天加班费、经济补偿金的诉讼请求。综上，一审判决认定事实错误、证据不足，实体处理错误。请二审法院查明事实，依法改判。
刘天辩称：一审法院按照刘天主张的6500元工资为基数计算其工伤保险待遇，既符合刘天的实际情况，同时也符合举证规则，合邦公司在一审时拒不提交职工的工资表，而是提交虚假工资表。合邦公司的上诉理由是没有事实和法律依据。
刘天向一审法院提出诉讼，请求判令：1、合邦公司向刘天支付工伤医疗费鉴定费403元、住院伙食补助费6860元、护理费7840元、停工留薪工资39000元、工伤伤残赔偿费（含一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金）286000元；2、合邦公司向刘天支付终止劳动合同经济补偿金19500元；3、合邦公司向刘天支付2013年2月-2015年8月20日加班费391793元。以上1－3项金额合计751396元，扣除已支付的24000元生活费，剩余未付款项727396元。
一审法院审理查明：刘天于2013年2月入职合邦公司工作，工种是配酸工，工作地点是连线车间，上班时间是两班倒，白天7点30分到19点30分，夜班19点30分到次日7点30分，每半月轮转一次班。双方于同日签订《劳动合同》。2014年8月21日刘天在上夜班时22点许，因出酸管喷出硫酸液体溅到其右眼及面部，造成受伤。受伤后，刘天先被送到广钢医院住院治疗，后转到广州市红十字会医院治疗，共住院98天。诊断为1、右面部及上肢化学烧伤3%Ⅱ度深；2、右眼化学烧伤。广钢医院住院18天，广州市红十字会医院两次住院80天。住院期间由刘天妻子陈称娣护理。出院医嘱：1、注意预防瘢痕增生；2、注意患区卫生；3、我院烧伤门诊随诊。经肇庆市劳动能力鉴定委员会和广东省劳动能力鉴定委员会鉴定，刘天的右面部及上肢化学烧伤3%Ⅱ度深、右眼化学烧伤的伤残等级为柒级，确认停工留薪期为2014年8月21日至2015年2月21日。
2016年3月18日，刘天向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁委员会申请裁决，因肇庆市高要区劳动人事争议仲裁委员会开庭排期至2016年7月27日而提出异议法律意见，肇庆市高要区劳动人事争议仲裁委员会告知，如当事人不接受仲裁排期可以直接向法院起诉。刘天遂于2016年5月31日向一审法院提起诉讼。自2014年9月起至2015年6月，合邦公司向刘天发放每个月2400元生活费，共计发放24000元。
另查明：高要市合邦金属制品有限公司于2016年5月11日变更为肇庆市高要区合邦金属制品有限公司。庭审中，双方确认于2015年12月解除了劳动关系。
一审法院审理认为：刘天在合邦公司上班期间受伤，因此支付的评残检查费403元，该院予以确认，合邦公司应当支付；因伤住院98天，住院期间的伙食补助费6860元，该院予以确认；护理费按每天80元计算，没有超出当地护工的护理标准，护理费应是7840元；关于刘天的工资问题，因双方确认合邦公司的工资是以现金发放，并需要签收。现合邦公司只提供了由主管人雷某某代为签收的工资表，称刘天受伤前的12个月平均工资为2400元，因没有刘天本人亲笔签名，该院不予采纳。结合刘天的工种和工作情况，根据审理劳动争议案件的举证原则，刘天现主张受伤前12个月平均工资6500元应予采纳。由于刘天的伤残为七级，按照《工伤保险条例》第三十三条规定和《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，应由合邦公司给付刘天因工伤需要暂停工作接受工伤医疗期间的停工留薪期6个月的工资，即是39000元，扣除已支付24000元，还应支付15000元；刘天因工伤被评定为七级，一次性伤残补助金为其本人13个月工资，即是84500元（6500元×13）；一次性医疗补助金为其本人6个月工资，即是39000元（6500元×6）；一次性就业补助金为其本人25个月工资，即是162500元（6500元×25）；根据《中华人民共和国劳动合同法》有关规定，刘天解除与合邦公司的劳动关系，合邦公司应支付经济补偿金。刘天从2013年2月入职合邦公司，至2015年12月解除劳动关系，共工作两年又十个月，每满一年支付一个月的工资，不足一年超过六个月按一年计，刘天的经济补偿金为19500元；关于刘天请求加班费的问题，合邦公司抗辩称“白天班12小时包括了中途休息吃饭时间，上班时间应为8小时，白天班从07:30到11:30、14:30到17:30，夜班从19:30到22:30、00:30到第二日03:30，第二日05:30到07:30，总工作时间是没有超过12小时”；刘天虽然工作时间为12小时，但中间是要吃饭休息的，每顿饭的时间应扣除1小时。所以，刘天的实际工作时间是10小时。刘天自2013年2月至2015年8月21日在合邦公司上班，其加班时间为1244小时等于155.5天（1244÷8），加班费为33692.18元（6500元÷30天×155.5天）。刘天请求加班费139413.80元没有依据，超出部分该院不予支持；对于刘天的休息日和法定节假日的加班费问题，由于刘天未能举证证明其在休息日和法定节假日也存在加班的事实，该院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第四项、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第一款第（一）、（二）项、《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款第（一）项、第二十九条第二款第（一）（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认刘天与肇庆市高要区合邦金属制品有限公司于2015年12月解除劳动关系；二、肇庆市高要区合邦金属制品有限公司在该判决发生法律效力后十日内支付经济补偿金19500元给刘天；三、肇庆市高要区合邦金属制品有限公司在该判决发生法律效力后十日内支付检查费、伙食补助费、护理费等共15103元给刘天；四、肇庆市高要区合邦金属制品有限公司在该判决发生法律效力后十日内支付停工留薪工资15000元给刘天；五、肇庆市高要区合邦金属制品有限公司在该判决发生法律效力后十日内支付一次性伤残补助金84500元给刘天；六、肇庆市高要区合邦金属制品有限公司在该判决发生法律效力后十日内支付一次性医疗补助金39000元给刘天；七、肇庆市高要区合邦金属制品有限公司在该判决发生法律效力后十日内支付一次性就业补助金162500元给刘天；八、肇庆市高要区合邦金属制品有限公司在该判决发生法律效力后十日内支付加班费139413.80元给刘天；九、驳回刘天的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期限履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由肇庆市高要区合邦金属制品有限公司负担。
二审中，谢炳坚、吴细庆提供肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院粤肇高劳人仲案字[2016]43号仲裁裁决，拟证明本案经劳动仲裁受理但没来得及开庭而直接进入一审法院审理，陈永伟与刘天同为合邦公司员工，根据陈永伟申请仲裁案件，仲裁委是没有对陈永伟的加班费和经济补偿金进行审理，且是按照社平工资认定陈永伟的月平均工资。刘天提交了如下证据：1、企业机读档案登记资料，拟证明合邦公司于2016年11月23日注销，合邦公司于2016年12月16日提出上诉无效，合邦公司的股东是吴细庆、谢炳坚；2、公司注销登记申请书、股东会决议、合邦公司清算报告等，拟证明合邦公司向工商部门提交虚假资料，属于未依法清算即被注销；3、合邦公司2015年度报告、验资报告，拟证明合邦公司的股东在清算报告中将资产总额、净资产、负债全部记载为0元，属于虚假记载。
经质证，刘天认为：以陈永伟的仲裁案件作为参考是不恰当的，该案件没有经过一、二审法院审理，陈永伟为了尽快获得赔偿而没有提出诉讼，用人单位曾向肇庆中级法院申请撤销仲裁裁决，而不是劳动者申请变更工资标准，不能以肇庆中级法院驳回用人单位申请，就要按照社平工资认定刘天的工资，因为社平工资低于刘天实际工资，而不处理刘天的经济补偿金和加班费问题。吴细庆、谢炳坚对刘天提供证据的真实性无异议，但认为与本案无任何关联性。
一审法院查明的事实无误，本院予以确认。另查明，2016年7月29日，肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院作出粤肇高劳人仲案字[2016]43号仲裁裁决，认为陈永伟在2013年8月进入合邦公司工作，工种是酸洗工。陈永伟与合邦公司均不能对陈永伟的工资数额举证，根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，按照陈永伟受伤时肇庆地区上一年度的月平均工资3722元作为陈永伟受伤后工伤待遇计算基数。合邦公司不服向本院申请撤销该仲裁裁决，2016年11月17日，本院经审查后作出（2016）粤12民特32号民事裁定书，驳回合邦公司请求撤销肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院粤肇高劳人仲案字[2016]43号仲裁裁决的申请。
在一审庭审中，刘天陈述：“刘天入职时间是2013年2月，工种是配酸工，连线车间，工资是实行计件，事故发生之前是每月平均6000元，上班时间是分白班和夜班，白班是从7时30分到19时30分，夜班是19时30分到次日7时30分”。2016年11月18日，吴细庆、谢炳坚在合邦公司的清算报告中签名，确认截止2016年11月18日，合邦公司的债权债务已经结清。合邦公司于2016年11月23日注销，其股东为吴细庆、谢炳坚，各占50％股份。2017年5月19日，吴细庆、谢炳坚出具确认书，申请并愿意被变更为本案上诉人继续参加诉讼，并承担所产生的一切法律后果。2017年5月23日，刘天出具变更诉讼当事人申请书，认为合邦公司未依法清算即被注销，合邦公司股东吴细庆、谢炳坚应对本案债务承担清偿责任，申请吴细庆、谢炳坚为本案当事人参加诉讼。
本院认为：本案是劳动争议，刘天于2013年2月入职合邦公司，双方的劳动关系合法有效，应受法律保护。2014年8月21日刘天发生事故，被认定为工伤。合邦公司未依法为刘天缴纳工伤保险费，应承担支付刘天工伤保险待遇的民事责任。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：一、刘天的月平均工资如何认定及工伤保险待遇如何计算；二、合邦公司应否支付经济补偿金给刘天；三、刘天的加班时间如何认定；四、刘天是否产生陪护费用；五、一审法院是否违反法定程序；六、吴细庆、谢炳坚应否对本案债务承担清偿责任。
关于刘天的月平均工资如何认定的问题。因双方确认合邦公司的工资是以现金发放，并需要签收。一审中合邦公司只提供由主管人雷某某代为签收的工资表，称刘天受伤前的月平均工资为2400元，因不是刘天签名并不予承认，刘天在民事起诉状中陈述其月平均工资为6500元，但刘天在一审庭审中又认为其月平均工资为6000元，前后不一致，本院对双方所主张刘天的工资数额均不予采信。肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院粤肇高劳人仲案字[2016]43号仲裁裁决按照陈永伟受伤时肇庆地区上一年度的月平均工资3722元作为陈永伟受伤后工伤待遇计算基数，该仲裁裁决已发生法律效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（六）项“下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，陈永伟与刘天在同一期间在合邦公司工作，工种同是酸洗工，俩人工资水平应相接近；刘天与合邦公司均不能对刘天的工资数额举证，根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，应认定刘天的月平均工资为3722元。一审法院认定刘天受伤前月平均工资为6500元不当，本院予以纠正。合邦公司应向刘天支付的工伤保险待遇：评残检查费403元、住院伙食补助费6860元、停工留薪期工资22332元（3722元/月×6个月）、一次性伤残补助金48386元(3722元/月×13个月）、一次性医疗补助金22332元（3722元×6个月）；一次性就业补助金93050元（3722元×25个月）。
关于合邦公司应否支付经济补偿金给刘天的问题。合邦公司上诉主张2015年2月21日后刘天已没有在岗，双方劳动关系已终止，但没有提供证据予以佐证，且合邦公司于2015年6月仍发放刘天生活费2400元，合邦公司该主张与其发放刘天生活费的行为互相矛盾，本院不予采纳；且合邦公司在一审庭审中曾确认双方于2015年12月解除劳动关系，一审法院予以认定正确。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金”的规定，只有合邦公司主动终止与刘天的劳动关系，刘天才可获得经济补偿金和有关工伤保险待遇。现刘天是基于其七级伤残而主动提出与合邦公司解除劳动关系，获得合邦公司支付一次性就业补助金93050元，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定可获得经济补偿金的情形，一审法院判决合邦公司支付经济补偿金给刘天的法律依据不足，本院予以撤销。吴细庆、谢炳坚上诉主张其不支付经济补偿金理由成立，本院予以支持。
关于刘天的加班时间如何认定的问题。合邦公司在一审中抗辩称12个小时包括中途休息吃饭时间，上班时间应为8个小时，一审法院认为刘天虽然工作时间为12小时，但中间是需要吃饭休息的，应扣除2小时符合常理。所以，刘天的实际工作时间是10小时。刘天自2013年2月至2015年8月21日在合邦公司上班，其加班时间为1244小时等于155.5天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”的规定，刘天的加班费为39915.24元（3722元÷21.75天×155.5天×1.5）。
关于刘天是否产生陪护费用的问题。刘天因右面部及右上肢化学烧伤并右眼化学烧伤，住院治疗期间行动不便，确实需要陪人照顾，合邦公司又没有派人陪护。刘天称由其妻子陪护，一审法院按每天80元计算护理费用为7840元并无不当，本院予以维持。
关于一审法院是否违反法定程序的问题。刘天向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院申请仲裁时有主张经济补偿金和加班费，这与刘天所主张的工伤保险待遇同属劳动争议范畴，都是基于双方解除劳动合同的同一事实、同一法律关系而产生，两者具有不可分性，为了减少当事人的诉累，一审法院根据刘天的诉讼请求予以合并审理并无违反法定程序。
关于吴细庆、谢炳坚应否对本案债务承担清偿责任的问题。合邦公司属有限责任公司，于2016年11月23日被工商部门注销，其股东为吴细庆、谢炳坚，各占50％股份。二审中，刘天申请要求变更吴细庆、谢炳坚为本案当事人并承担清偿责任。吴细庆、谢炳坚也追认合邦公司的上诉行为，并请求变更其为本案上诉人主体，因此，本案的诉讼当事人变更为吴细庆、谢炳坚。经查，吴细庆、谢炳坚在合邦公司的清算报告中签名，确认截止2016年11月18日合邦公司的债权债务已经结清。吴细庆、谢炳坚明知当时本案正在一审诉讼中，刘天已主张相关权益，吴细庆、谢炳坚仍提供虚假清算报告，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，吴细庆、谢炳坚应对合邦公司在本案的债务承担清偿责任。
综上，一审法院对刘天的月平均工资的认定欠妥，本院根据查明的事实认定刘天的月平均工资为3722元，依法核算刘天的工伤保险待遇为201203元，扣除合邦公司已支付24000元后为177203元，刘天的加班费为39915.24元。刘天的上诉请求理据不足，本院不予支持。吴细庆、谢炳坚关于刘天月平均工资、其不予支付经济补偿金的上诉请求法律依据充分，本院予以支持；其他上诉请求依据不足，本院予以驳回。一审判决认定事实部分不清，实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（一）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条、《广东省工资支付条例》第四十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（六）项之规定，判决如下：
一、维持肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283民初870号民事判决第一项；
二、撤销肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283民初870号民事判决第二、三、四、五、六、七、九项；
三、变更肇庆市高要区人民法院（2016）粤1283民初870号民事判决第八项为：吴细庆、谢炳坚在本判决发生法律效力后十日内支付加班费39915.24元给刘天；
四、吴细庆、谢炳坚在本判决发生法律效力后十日内支付工伤保险待遇177203元给刘天；
五、驳回刘天的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审受理费共30元，由吴细庆、谢炳坚负担20元、刘天负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 梁碧媛
审判员 唐 强
审判员 蔡红茂
二〇一七年七月七日
书记员 谢煌霖