贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黔03刑终306号
原公诉机关贵州省遵义市红花岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李建，男，汉族，1974年2月18日出生，重庆市江津区人，初中文化，无业，户籍所在地重庆市江津区，现住遵义市红花岗区。2013年9月23日因犯非法持有毒品罪被遵义市红花岗区人民法院判处有期徒刑六个月。2017年4月29日因吸食毒品被行政拘留十五日，同年5月9日被强制隔离戒毒二年。2017年5月12日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月17日被依法逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。
上诉人（原审被告人）郑维江，男，汉族，1989年4月1日出生，贵州省正安县人，初中文化，无业，户籍地贵州省正安县，现住红花岗区长征镇大坪菜市附近租住房。2008年10月30日因犯非法拘禁罪被遵义市红花岗区人民法院判处有期徒刑一年。2017年4月29日因吸食毒品被行政拘留十五日，同年5月9日被强制隔离戒毒二年。2017年6月5日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月17日被依法逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。
辩护人郭瑞承，贵州舸林律师事务所律师。
辩护人田培，贵州舸林律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨栋，男，汉族，1990年5月29日出生，贵州省遵义市人，初中文化，无业，住遵义市汇川区。2009年5月27日因犯抢夺罪被遵义市汇川区人民法院判处拘役四个月。2017年4月29日因吸食毒品被行政拘留十五日，同年5月9日被强制隔离戒毒二年。2017年5月12日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月17日被依法逮捕。现羁押于遵义市第二看守所。
贵州省遵义市红花岗区人民法院审理贵州省遵义市红花岗区人民检察院指控原审被告人郑维江、杨栋犯贩卖毒品罪，原审被告人李建犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2018年3月20日作出（2018）黔0302刑初26号刑事判决。宣判后，原审被告人李建、郑维江、杨栋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年4月27日,王某告诉被告人杨栋称他朋友需要购买1000颗“小红米”，杨栋就打电话给被告人郑维江购买毒品，于是，通过杨栋电话联系、居间介绍等方式，郑维江与王某及“朋友”约定以25000元价格交易1000颗“小红米”。由于郑维江本身没有“小红米”，郑维江便到被告人李建处购买了“小红米”800颗，并且与李建约定待郑维江将毒品贩卖给他人收到货款后再支付李建毒资。同年4月28日上午，郑维江从李建处拿到“小红米”800颗后驾驶长安汽车载着李建来到汇川区茅草铺又先后接到杨栋王某航，于当日中午12时许来到遵义市汇川区香港路逸居酒店楼下，郑维江携带用香烟盒包装好的“小红米”800颗王某航及杨栋一同进入酒店，李建在楼下等候。郑维江、杨栋王某航进入该酒店311房间内后，郑维江将“小红米”800颗（四小包）贩卖给王某的“朋友”后在数钱时被公安民警当场抓获，同时，公安民警在逸居酒店楼下将在此等候向郑维江收取购毒款的李建抓获，当场收缴作案工具手机一部（金色OPPO）。后经称量、鉴定：在酒店311房间内查获的毒品净重共76.54克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
2017年4月29日，被告人李建在遵义市第一强制隔离戒毒所戒毒期间，主动交代其家中还藏有毒品甲基苯丙胺片，同年5月3日，在李建的引领下，公安民警在遵义市红花岗区桃源路世外桃源小区一栋居民楼3单元7楼702室李建家中搜出其藏匿的甲基苯丙胺片剂（俗称“小红米”）二小包、甲基苯丙胺晶体（冰毒）三小包。经称量、鉴定：查获的甲基苯丙胺片剂净重10.05克、甲基苯丙胺晶体净重144.55克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十九条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条、第八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条之规定，作出如下判决：一、被告人李建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币六万元；二、被告人郑维江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；三、被告人杨栋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；四、扣押在案的贩毒工具白色OPPO、金色三星、白色联想、金色OPPO手机四部予以没收。
宣判后，原审被告人郑维江以“2017年4月28日13时许被办案民警殴打并威胁我说要抓我家人，受到公安机关的刑讯逼供，导致作出了不利于本人的供述。侦查人员作为毒品买家诱惑本人犯罪，不合法，且应当属于犯罪未遂。故请求二审法院公正裁判”为由提起上诉。李建以“2017年4月28日至29日，我被办案民警殴打，并采用饥饿、吹空调的手段对我逼供。毒品是郑维江的，我没有参与毒品交易。家中查获的毒品是我自己用于吸食的，应当认定为非法持有毒品，不能认定为贩卖毒品。我的自检行为符合自首的规定，应当减轻处罚”为由提起上诉。杨栋以“没有贩卖毒品，也不知道郑维江带有毒品，公安民警打电话喊我购买毒品，属于钓鱼执法。原判量刑过重”为由提起上诉。
经审理查明：原判认定原审被告人杨栋于2017年4月28日联系、帮助原审被告人郑维江贩卖毒品小红米800颗给他人，以及郑维江从原审被告人李建处赊购800颗小红米转手倒卖的事实清楚。原审法院在一审判决中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。本院对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。
对于郑维江所持“2017年4月28日13时许被办案民警殴打并威胁我说要抓我家人，受到公安机关的刑讯逼供，导致作出了不利于本人的供述”及李建所持“2017年4月28日至29日，我被办案民警殴打，并采用饥饿、吹空调的手段对我逼供”的上诉理由，经查，原审法院就两被告人提出的非法证据排除申请进行了法庭调查，原公诉机关提供了侦查机关出具的情况说明、两被告人的入所体检表，证明了两被告人所述伤情缺乏事实依据，且侦查机关未对其刑讯逼供，原审法院据此对两被告人的申请予以驳回符合法律规定，现郑维江和李建再次以相同的理由提出非法证据排除申请，但未能提供新的线索或者材料，对其请求，本院均依法予以驳回。
对于李建所持“毒品是郑维江的，我没有参与毒品交易”的上诉理由，经查，根据李建和郑维江的供述，足以证明李建已经将毒品出卖给了郑维江，其贩卖毒品的行为已经实施完毕，至于其是否参与郑维江贩卖毒品给他人，不影响李建贩卖毒品罪的成立。故对其上诉理由，本院不予采纳。
对于杨栋所持“没有贩卖毒品，也不知道郑维江带有毒品”的上诉理由，经查，杨栋在毒品买卖居间过程中，积极协助郑维江出卖毒品的事实，有其本人及同案被告人的供述、购买毒品人员的证言予以证明，证据之间相互印证，足以认定。
本院认为，上诉人郑维江、杨栋、李建违反国家禁毒法规，明知是毒品而贩卖，三被告人的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。对于郑维江所持“侦查人员作为毒品买家诱惑本人犯罪，不合法，应当属于犯罪未遂”及杨栋所持“公安民警打电话喊我购买毒品，属于钓鱼执法”的上诉理由，经查，公安机关为了打击毒品犯罪，采取化妆侦查的方式破案，符合法律规定。郑维江在被抓获时已经交付毒品、收取购毒款，其犯罪形态已经既遂。故对郑维江和杨栋的上诉理由，本院不予采纳。对于李建所持“家中查获的毒品是我自己用于吸食的，应当认定为非法持有毒品，不能认定为贩卖毒品。我的自检行为符合自首的规定，应当减轻处罚”，经查，李建有贩卖毒品的主观故意和客观行为，其家中查获的毒品明显超过个人正常吸食量，应当计入贩卖毒品的数量，按照贩卖毒品罪定罪处罚。其主动交代的该部分毒品，属于同种罪名，不符合自首的条件。故对其上诉理由，本院不予采纳。原判根据郑维江、杨栋、李建犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，结合其量刑情节并考虑了到案的情况，所作出的判决，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 樊秋屏
审判员 冯在军
审判员 谭应勇
二〇一八年六月二十一日
书记员 倪正波