山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第745号
上诉人（原审被告）翟清云，女，1950年12月20日出生，汉族，济南市机动车驾驶员培训中心退休教练，住济南市。
被上诉人（原审原告）解焕巧，女，1959年3月26日出生，汉族，天津市东亚毛纺厂分厂退休职工，住天津市。
委托代理人林爱梨、林静，均系山东清泰（济南）律师事务所律师。
上诉人翟清云因与被上诉人解焕巧排除妨害纠纷一案，不服
济南市槐荫区人民法院（2014）槐民初字第175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，解焕巧于2005年4月14日与西沙旧村改造办公室签订济南市西沙小区房屋销售合同一份，约定由解焕巧购买西沙旧村改造办公室处座落于西沙小区43号楼4单元102室房产及地下室，其中房屋建筑面积为90.7015平方米，地下室建筑面积8.9365平方米，总价款118652元，解焕巧分别于2005年4月14日、2005年7月12日支付购房款47000元、71652元。解焕巧支付完购房款后，西沙旧村改造办公室将上述房产及地下室交付解焕巧使用。解焕巧为向翟清云借款，将购房合同原件交于翟清云。后翟清云使用该房产，并陈述已将该房产予以出租。
另查明，解焕巧曾于2013年12月18日就涉案房产事宜向原审法院提起诉讼，后以需要补充相关证据为由，申请撤回起诉。
另，山东省济南市历城区人民法院于2012年7月5日作出（2012）历城刑初字第258号刑事判决书，现该判决书已经发生法律效力。在该判决书中明确载明：“根据翟清云的证言及被告人解焕巧的供述，解焕巧系向翟清云借款18万元，加上被告解焕巧自己的10万元后，以翟清云的名义向钜科公司投入28万元，被告人解焕巧已将济南的一处房产抵押给翟清云，故公诉机关指控被告人解焕巧向翟清云非法吸收存款28万元的事实不能成立”，经庭审查明，该判决书中载明的“济南的一处房产”即本案涉案房产。
审理过程中，解焕巧提交刑事判决书复印件一份，证明其以翟清云的名义向哈尔滨钜科电子有限公司投入了18万元，并且返还的钱翟清云已经从历城公安分局领走了；提交证明材料一份，证明翟清云承认17万元投入哈尔滨钜科电子有限公司，其持有的单据是由解焕巧给的。
审理过程中，翟清云提交借款合同原件一份，证明解焕巧向其借款十万元，双方约定到期未还款，解焕巧同意将涉案房屋进行转让，证实借款的事实及双方达成以房抵债的合意，解焕巧辩称其未收到借款，提交王素敏借条复印件一份，证明王素敏向翟清云借了现金5万元，王素敏将上述5万元归还翟清云后，翟清云将其中4万元于2006年1月26日借给了解焕巧；提交借条一张，证明2006年3月10日解焕巧给翟清云打借条借款3万元，解焕巧对此没有异议；提交收条一份，用于证明2006年4月11日解焕巧向翟清云借款2万元，解焕巧陈述上述款项非为借款；翟清云提交购房合同原件一份，证明解焕巧已经将涉案房屋予以交付，其对涉案房屋合法占有使用；提交房屋租赁合同复印件一份、租赁房屋证明材料一份，证明自解焕巧交付房屋以后其一直合法占有使用该房屋；提交银行打印明细复印件两份，用于证明2005年12月10日其与解焕巧签订10万元借款合同后，其从银行取了8万元，加2万元的现金，一次性交付给了解焕巧，解焕巧对此予以否认；提交自济南市历城区人民法院复印的询问笔录一份、讯问笔录一份、法庭审理笔录（第一次）四页、法庭审理笔录（第二次）三页、被告人解焕巧非法吸收公众存款一览表一张，用于证明解焕巧向翟清云借款以及将涉案房产抵顶的事实。
审理过程中，解焕巧申请法院进行调查，原审法院到济南市公安局历城区分局经济犯罪侦察大队调查得知，解焕巧将数额分别为13万元、2万元、2万元的三张单据交给了翟清云，翟清云将上述三张单据交给了济南市公安局历城分局经济犯罪侦查大队，另翟清云从上述侦查大队领取了34200元款项。
原审法院认为，解焕巧购买西沙小区43号楼4单元102室房产及地下室系其真实意思表示，其对上述房产虽未取得产权，但其对该涉案房产具有居住、使用权。审理过程中，翟清云辩称解焕巧已将涉案房产抵顶给自己，其主要证据为其提交的借款合同和（2012）历城刑初字第258号刑事判决书中载明的解焕巧已将济南的一处房产抵押给翟清云的内容。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。而在上述借款合同中，关于用款到期借款方应按时还款，不按时还款，涉案房产归出借人所有的内容，显然违反了上述规定，故原审法院认定借款合同中的该项约定无效。因涉案房产未在房产管理部门予以登记备案，故解焕巧陈述的抵押行为亦不能成立。根据双方提交的证据材料及庭审中陈述的内容分析，双方当事人之间存在借贷关系，但因其不在本案审理范围内，本案中不予处理，当事人可另行主张权利。审理过程中，解焕巧申请将本市槐荫区西沙小区43号楼4单元102室、建筑面积为90.7015平方米的房屋及建筑面积为8.9365平方米的地下室在本案中一并处理，翟清云亦同意一并处理，原审法院予以支持。解焕巧主张翟清云将济南市西沙小区43号楼4单元102室及地下室腾空，从上述房屋内搬出，因其对该房产具有居住、使用权，加之翟清云提交的证据不能证实其获得了居住、使用涉案房产的权利，解焕巧有权主张停止侵害、排除妨碍，故对解焕巧的该项诉讼请求，原审法院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国担保法》第四十条之规定判决：翟清云于判决生效之日起三十日内将座落于本市槐荫区西沙小区43号楼4单元102室、建筑面积为90.7015平方米的房屋及建筑面积为8.9365平方米的地下室腾交给解焕巧。案件受理费100元，由翟清云负担。
上诉人翟清云不服原审判决上诉称：一、原审判决认定上诉人翟清云辩称被上诉人解焕巧已将涉案房产抵顶给上诉人，因所依据的借款合同证据中，留置条款的约定无效，且认定“抵顶”不成立。属于事实认定错误。2005年12月10日，双方签订借款合同，约定被上诉人向上诉人借款10万元，借款期限为3个月，借款到期不能偿还，双方同意以房抵款，故被上诉人没有按期还款，被上诉人与上诉人将房屋作价抵定了10万元借款的本金和利息，双方之间10万元借款的债权债务关系消灭。二、上诉人翟清云已取得房屋的合法占有、使用权，是房屋的实际所有人，被上诉人解焕巧无权要求返还。因近年来房价上涨，被上诉人以虚假的事实提起诉讼，企图利用诉讼获取不正当利益，属于恶意诉讼。三、被上诉人与上诉人之间存在合法的债权债务关系，“以房抵债”的基础存在，合法有效，且被上诉人已将房屋交给上诉人使用至今，如果仅仅因为被上诉人不履行变更购房合同的义务，就判令“以房抵款”的行为无效，明显不公。综上，原审判决认定事实错误，请求二审人民法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审案件受理费均由被上诉人承担。
被上诉人解焕巧答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人与上诉人之间不存在合法有效的借款合同，“以房抵款”的主张也不能成立，上诉人认为双方之间存在借款关系，却不能提供履行出借义务的有效证据，上诉人向被上诉人支付的所谓借款，都按照约定将全部款项存入哈尔滨钜科电子有限公司，该公司也为上诉人出具了相应的单据，该单据已经转换成一种有价证券，属于权利凭证。被上诉人早在2007年8月11日已将全部权利凭证一次性交给了上诉人。通过一审调取的有关材料，上诉人不仅持有权利凭证，且从公安机关领取了哈尔滨钜科电子有限公司返还的款项，可见，上诉人主张双方存在借款关系的主张并不能成立，更不存在以房抵款的事实。二人之间不存在合法有效的借款关系，上诉人也没有履行出借义务，借款合同不成立。上诉人称与被上诉人之间存在口头“以房抵款”的协议，且房屋已经实际交付的主张不能成立。退一步讲，如果存在口头“以房抵款”协议，因该协议违反《中华人民共和国担保法》及解释的强制性法律规定而无效。被上诉人支付购房款后，西沙旧村改造办公室向被上诉人交付了房屋及钥匙，至今房屋的钥匙还在被上诉人的手中。是上诉人私自撬锁，擅自占用房屋构成了侵权。由于上诉人侵占房屋使得被上诉人有家不能回，常年在外租住房屋，给被上诉人造成了巨大损失。故上诉人称以房抵款消灭了十万元借款本金及利息的债权债务关系的主张不能成立。二、上诉人称其是房屋的合法占有、使用人，是房屋的实际所有人的主张不能成立。上诉人称被上诉人因“无法偿清借款，将该房屋抵顶给了上诉人”，根据一审查明的事实及双方提交的证据，上诉人的上诉理由显然不能成立。首先，上诉人没有提供向被上诉人支付十万元借款的证据，其领取存款利息，只能证明上诉人借被上诉人之便，将所谓的借款存入了哈求滨钜科电子有限公司，从被上诉人手中领取收益的证据说明，被上诉人与上诉人之间名为借款，实际是上诉人自己向哈尔滨钜科电子有限公司进行投资。历城法院的刑事判决认定的被上诉人的行为性质，被上诉人为了帮助上诉人赢取利息，已经付出严重代价。上诉人为了得到高额利益，使得被上诉人已经付出巨大代价，现在上诉人恶意占房，欲侵吞被上诉人房产的目的已经败露。上诉人领取高额利益，又想把风险转嫁给被上诉人，现在还侵占被上诉人的房屋，实在令人寒心。三、上诉人主张其与被上诉人存在合法的借款关系是以房抵款存在的基础，但上诉人却不能提供支付借款的凭证，上诉人自2007年就收到了投入到哈尔滨钜科电子有限公司的所有权利凭证，且在该证据中上诉人备注的内容是自己投资两万，可现在所有的投资单都在上诉人处，上诉人凭着投资单领取返款的事实，也足以推翻其主张。上诉人欲恶意侵占被上诉人的房产，又不能自圆其说，对上诉人造成的损失，被上诉人保留诉权。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为排除妨害纠纷，虽然被上诉人解焕巧所购买的西沙小区43号楼4单元102室房产及地下室未取得有效的产权证，但其对该房屋享有居住、使用权。上诉人翟清云主张其与被上诉人解焕巧于2005年12月10日签订的借款合同中载明用款到期借款方应按时还款，不按时还款，涉案房产归其所有的内容，被上诉人解焕巧已以该房屋抵顶了欠款，但被上诉人解焕巧对此不予认可，称该份借款合同只是一个意向，并未实际履行。针对该诉争的问题，上诉人翟清云亦未提供有效证据证明该份借款合同项下所涉及的款项其已交付给被上诉人解焕巧的事实，且涉案房产尚未在房产管理部门办理抵押登记备案事宜，故上诉人翟清云与被上诉人解焕巧之间针对该房屋显然没有形成合法有效的抵押关系。退一步讲，即便双方之间建立了有效的抵押关系，上述约定也违反了法律禁止性的规定，《中华人民共和国担保法》第四十条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。故上诉人翟清云以被上诉人解焕巧未偿还借款为由，主张本案诉争的房屋已冲抵借款，其对该房屋享有所有权的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人翟清云负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 刘寿德
审判员 孟繁荣
二〇一四年十一月二十日
书记员 黄 玮