重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝高法民终字第00297号
上诉人（原审被告）：重庆市长茂装饰材料有限公司，住重庆市沙坪坝区显丰大道10-7-2-1。
法定代表人：王强，总经理。
委托代理人：邱胜奎，重庆豪泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王强。
委托代理人：邱胜奎，重庆豪泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中山市小榄镇尼奥金属制品厂，住所地广东省中山市小榄镇西区五村工业区A5。
投资人：王强，总经理。
委托代理人：邱胜奎，重庆豪泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东雅洁五金有限公司，住广东省佛山市南海区狮山长虹岭工业园长岗北路。
法定代表人：曹国基，经理。
委托代理人：李伟波，广东本宽律师事务所律师。
上诉人重庆市长茂装饰材料有限公司（以下简称长茂公司）、王强、中山市小榄镇尼奥金属制品厂（以下简称中山尼奥厂）因与被上诉人广东雅洁五金有限公司（以下简称雅洁公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民初字第00389号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人长茂公司、中山尼奥厂及王强的委托代理人邱胜奎，被上诉人雅洁公司的委托代理人李伟波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审中，雅洁公司诉称：专利权人曹湛斌于2009年10月22日将“锁面板组件（H87P-H135G）”外观设计专利许可雅洁公司独占实施，该专利目前合法有效（该专利的申请日是2008年4月16日，公告日为2009年9月16日，专利号为ZL200830046364.9）。2012年11月12日，在公证人员的监督下，雅洁公司的代理人以普通消费者的身份在长茂公司的经营场所购买取得被控产品，并分别取得出库单及盖有长茂公司财务专用章的收据一张。雅洁公司经调查发现：长茂公司系被控侵权产品的生产者和销售者，实际经营地址为重庆沙坪坝区光能板材市场D区35、36号；王强系被控产品外包装上标注的生产企业的个人投资者和长茂公司的法定代表人，同时也是被控产品外包装上“多普达＋图”商标的权利人；中山尼奥厂系被控产品外包装上标注的生产企业。被控侵权产品与本案专利设计的特征实质性相同，属于近似产品。据此，雅洁公司认为，长茂公司、中山尼奥厂及王强未经许可，以营利为目的，恶意地大量共同生产、销售与雅洁公司的专利设计特征实质性相同的产品，造成其损失巨大。请求判令：1、长茂公司、中山尼奥厂及王强立即停止专利侵权行为，并立即销毁被控侵权产品；2、长茂公司、中山尼奥厂及王强连带赔偿雅洁公司经济损失150000元（含合理调查费、律师费用等）。
长茂公司答辩称：长茂公司不构成侵权。长茂公司不是该产品的生产者，仅为该产品的销售者。长茂公司作为该公司的销售者，能提供合理的进货渠道，并不知晓该产品是否涉及专利侵权。王强答辩称：其不应当承担侵权责任。王强虽然为长茂公司的法定代表人，也是中山尼奥厂的投资人，但应当将王强的自然人身份和其职务以及投资行为区分开来。中山尼奥厂答辩称：本案涉案产品由温州市苏佳装饰五金有限公司（以下简称苏佳公司）生产，由长茂公司负责销售，中山尼奥厂并没有实际的生产行为和销售行为，不应当承担专利侵权责任。
一审法院经审理查明：曹湛斌是“锁面板组件（H87P-H135G）”外观设计的专利权人，该专利的申请日是2008年4月16日，公告日为2009年9月16日，专利号为ZL200830046364.9。2009年10月22日专利权人将本案专利许可雅洁公司独占实施，该专利目前合法有效。该外观设计显示：本专利包括把手和面板两个部分并可以组合使用，其中：面板呈矩形，面板上部设置可供把手穿过的把手孔，面板下部设置有锁胆孔，位于锁胆孔下部的面板正面还设置有六根平行排列的装饰横纹线。把手包括转轴部分和手柄部分，其中转轴部分呈圆柱形设计，手柄呈抛物线形的薄板状，其一端连接在该圆柱转轴的底端，另一端越过该圆柱形转轴的顶端部后向一侧延伸；在手柄的正面设置有四根平行排列的装饰纹线。
2012年11月12日，雅洁公司的委托代理人到位于沙坪坝光能建材家居示范市场的“长茂五金锁业”门店购买了包装上显示有“多普达”字样的弹子插芯门锁一件，取得“长茂出库单”一张及编号为“NO.0023625”的收据一张，费用为70元。重庆市公证处公证员见证了上述取证过程，对所购商品拍摄了照片并进行了封存，出具了（2012）渝证字第42417号公证书。
上述被控侵权产品的外包装上标有“多普达＋图”标识及“广东省中山市尼奥金属制品厂，广东省中山市小榄镇西区五村工业区”等信息。经比对：被控侵权产品为门锁面板及把手，其中，面板呈矩形，面板上部设置可供把手穿过的把手孔，面板下部设置有锁胆孔，位于锁胆孔下部的面板正面还设置有五条平行排列的装饰横纹线。把手包括转轴部分和手柄部分，其中转轴部分呈圆柱形设计，手柄呈抛物线形的薄板状，其一端连接在该圆柱转轴的底端，另一端越过该圆柱形转轴的顶端部后向一侧延伸；在手柄的正面设置有四根平行排列的装饰纹线，装饰纹线内部镶嵌有金属磨砂颗粒。长茂公司在庭审中承认其是从第三方苏佳公司购买锁具后添加自己的外包装再行销售。中山尼奥厂和王强承认对长茂公司将中山尼奥厂的厂名和地址以及“多普达”商标在外包装上标示的行为是知晓的，但没有提出异议。
一审法院另查明：王强是长茂公司的法定代表人，亦系个人独资企业中山尼奥厂的投资人。“多普达＋图”系注册商标，商标注册号为5853734，王强系该商标的商标权人。
一审法院还查明：雅洁公司为本案的维权支付了律师费、公证费、差旅费等一定的合理费用。
一审法院认为：曹湛斌申请的名称为ZL200830046364.9号锁面板组件（H87P-H135G）外观设计专利合法有效，应受法律保护，雅洁公司作为该专利的独占许可实施人，是该专利的利害关系人，其有权以自己的名义向法院起诉。本案的争议焦点是：一、涉案商品是否落入雅洁公司的专利保护范围。二、长茂公司、王强以及中山尼奥厂是否实施了被控侵权行为。三、责任承担问题。一、关于涉案商品是否落入雅洁公司的专利保护范围的问题。雅洁公司认为被控侵权产品与其外观设计构成近似，长茂公司、中山尼奥厂及王强认为两者既不相同也不近似。一审法院认为，依据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”因此，对于外观设计侵权的比对应当从比对双方的整体视觉效果来确定二者是否相同或相近似，整体视觉效果无实质性差异的，应当认定构成近似。本案中，被控侵权的门锁面板及把手与雅洁公司获得授权的外观设计的产品种类相同，将被控侵权产品与雅洁公司的专利相比对，两者的区别是：1、涉案专利公告图上位于锁胆孔下部的面板正面设置有六根平行排列的装饰横纹线，而被控侵权产品的面板正面设置的装饰横纹线为五根。2、被控侵权产品在手柄的正面设置的四根装饰纹线内部镶嵌有金属磨砂颗粒，而涉案专利公告图的手柄上的装饰纹线内部没有镶嵌金属磨砂颗粒。除此之外，被控侵权产品和雅洁公司的外观设计相同。长茂公司陈述的设计细节的差异并不足以构成显著差别，对整体外观的影响不明显。故被控侵权产品和雅洁公司专利在整体外观的视觉效果上无实质性差异，已经构成近似。二、关于长茂公司、王强以及中山尼奥厂是否实施了被控侵权行为的问题。长茂公司对其实施了被控侵权产品的销售行为无异议，但长茂公司、中山尼奥厂及王强均否认其实施了被控侵权产品的制造行为。一审法院认为，本案中，长茂公司自认其从第三方购买裸包装锁具之后增添外包装再出售，外包装上标注了注册商标、中山尼奥厂的厂名和厂址，明确向消费者表明了该产品的制造商是中山尼奥厂，而中山尼奥厂和商标权人王强对上述行为是知晓的，并没有提出异议。由此可以看出，长茂公司、中山尼奥厂和王强对被控侵权产品的制造、销售行为在意思表示上是一致的，上述三被告分工合作，共同完成了被控的专利侵权行为。三、关于责任承担问题。一审法院认为，长茂公司、中山尼奥厂和王强共同实施了被控侵权产品的制造和销售行为，依法应承担停止侵权以及相应的赔偿责任。关于赔偿金额的问题，《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”鉴于雅洁公司没有提供证据证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，一审法院根据本案事实，综合考虑涉案专利类别、专利的创造性程度、侵权行为的持续时间、侵权产品的销售价格以及原告因调查、制止侵权产生的合理费用等因素，酌情确定长茂公司、中山尼奥厂和王强共同赔偿雅洁公司经济损失30000元。综上，一审法院依照《专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条和第十一条的规定，判决：一、长茂公司、中山尼奥厂及王强立即停止制造、销售侵犯雅洁公司ZL200830046364.9号外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品。二、长茂公司、中山尼奥厂及王强于本判决生效之日起十日内赔偿雅洁公司经济损失及合理费用共计30000元。本案案件受理费3300元，由雅洁公司负担990元，由长茂公司、中山尼奥厂及王强共同负担2310元。
一审判决后，长茂公司、中山尼奥厂及王强不服，向本院提起上诉。
长茂公司、中山尼奥厂及王强上诉称：一审判决存在明显的事实认定错误及法律适用错误，应当依法改判，其具体理由为：1、长茂公司仅为侵权产品的销售者，并提供了该产品来源于苏佳公司，不应承担侵权责任；中山尼奥厂只是在侵权产品上有其标识，并未实际制造也未销售，不能仅因侵权产品上有其标识或知晓其余当事人的行为就认为其构成共同侵权，让其承担赔偿责任；王强作为法定代表人、投资人、商标所有人未与上述二公司有共同侵权行为，不应承担侵权责任。2、长茂公司在一审中举示了产品的进货数量、销售价格等证据，属于有侵权所得的情况，且雅洁公司并未提供其合理损失（如公证费、律师费、差旅费）的有关证据，一审法院将合理费用一并酌定侵权赔偿违反法律规定。3、王强在本案中未有侵权行为，其作为个人独资企业的投资人，应当承担的是补充责任，而非连带责任。4、长茂公司已经证明该侵权产品的实际制造人为苏佳公司，一审法院未追加其作为第三人参加诉讼。
雅洁公司答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
本院二审审理查明事实与一审查明事实基本相同。
长茂公司在二审开庭时提交了其公司销售被控侵权产品的统计明细表、入库单及发货清单等证据，拟证明其所得利润远远低于一审法院判决的赔偿金额，以及长茂公司是进货销售被控侵权产品并非是制造侵权产品。雅洁公司认为该份证据超过了一审二审的举证期限不予质证，且就证据证明力而言长茂公司提供的上述证据在一审中有部分提交，二审提供的也系长茂公司自行统计的，其真实性、完整性存在异议，不能作为证据采用。本院认为，长茂公司在一审时已经提供了部分入库单及发货清单，其辩称未提供完整的证据系一审法院未进一步调查事实。因上述证据一直保存在长茂公司处，并非属于必须由法院调查取证的证据，且上述证据无付款凭证、第三方机构审计等其他证据的相互佐证，无法证明其客观真实性，本院对长茂公司提供的上述证据的证明力不予认可。
本院认为，对于被控侵权产品落入雅洁公司的外观设计专利保护范围，上诉人并无异议，本案争议的焦点为：一、长茂公司、中山尼奥厂及王强是否承担侵权责任及承担何种责任的问题；二、关于赔偿金额的问题。
关于第一个问题，本院认为，被控侵权产品上并无第三方的任何标示，仅有中山尼奥厂作为生产厂商的标注及王强所有的商标标识，中山尼奥厂及王强承认知悉被控侵权产品的标注行为，上述被控侵权产品上的标示应作为中山尼奥厂、王强作为产品制造者的公示，即使中山尼奥厂、王强并非被控侵权产品的实际生产者，也应作为被控侵权产品的制造者承担侵权责任。而长茂公司作为销售商，其在一审中承认被控侵权产品系其购买第三方的裸包装锁具后再增添标注有王强享有的注册商标、中山尼奥厂的厂名和厂址的外包装后出售，不属于专利法第七十条规定的“能证明该产品合法来源”的范畴，不应当免除其侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”故此，一审法院认定长茂公司、中山尼奥厂及王强对被控侵权产品的制造、销售行为意思表示一致，共同实施了被控的专利侵权行为，由长茂公司、中山尼奥厂及王强承担连带责任并无不当。本案中，雅洁公司并未起诉第三方，其并非本案的必要诉讼参与人，一审法院未予追加并无不当。
关于第二个问题，本院认为，《专利法》第六十五条中规定的“侵权所受到的实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定”中，该项内容的指向应当是当事人举示了真实、确定的侵权获利，本案中，长茂公司无论在一审或二审中举示的证据均无法证明其客观真实性，不能证明其真实、确定的侵权获利。雅洁公司虽未提供有关合理开支的证据，但《专利法》第六十五条中亦有规定“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，因此，一审法院在无法确定权利人损失、侵权人获利的情况下，将合理开支作为酌定赔偿金额的考量因素并无不当，一审法院酌定长茂公司、中山尼奥厂和王强共同赔偿雅洁公司经济损失30000元合理合法。
综上所述，长茂公司、中山尼奥厂及王强的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费555元，由重庆市长茂装饰材料有限公司、中山市小榄镇尼奥金属制品厂以及王强共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 剑
代理审判员 周 露
代理审判员 宋黎黎
二〇一三年十二月十日
书 记 员 张春阳