河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫07民终2683号上诉人（原审被告）：常伟杰，男，汉族，1973年12月29日出生，住新乡市。上诉人（原审被告）：苗美红，女，汉族，1972年9月17日出生，住新乡市。二上诉人共同委托诉讼代理人：王永玉，河南伟兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王爱玲，女，汉族，1969年11月29日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：张志丽，河南日诚律师事务所律师。原审被告：周斌，男，汉族，1965年4月24日出生，住新乡市。上诉人常伟杰、苗美红与被上诉人王爱玲及原审被告周斌民间借贷纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人常伟杰、苗美红的共同委托诉讼代理人王永玉，被上诉人王爱玲及其委托诉讼代理人张志丽到庭参加诉讼，原审被告周斌经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。常伟杰、苗美红上诉请求：撤销一审判决，并依法改判上诉人承担60000元的还款责任（不服数额10000元）。事实和理由：1、一审审理程序违法。一审开庭前，因上诉人银行卡在2014年升级，2014年之前的流水无法打印，上诉人申请调取王爱玲的银行流水，以查明本案的还款情况。一审法院未调取，也未作出书面答复，程序违法。2、一审认定事实错误，上诉人尚欠被上诉人60000元，并非70000元。上诉人与被上诉人借款时约定的利息是2分8厘，2015年10月1日上诉人向被上诉人还款10000元，被上诉人主动跟上诉人约定降低利息为1分8厘，2015年10月1日前上诉人尚欠被上诉人70000元本金，上诉人每月按2分8厘支付利息1960元。还款10000元后，剩余60000元本金，按月息1分8厘计算，上诉人每月向被上诉人支付1080元，有上诉人的转账流水为证。被上诉人王爱玲辩称：一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。1、根据谁主张谁举证原则，上诉人对其所称的还款事实有举证义务，上诉人一审中未提供至2017年1月3日之后已经还款的证据。2、被上诉人未收到上诉人所称的10000元还款，按照借款习惯和常识，若债务人已经偿还部分借款应更换借条，或让债权人出具收到条，上诉人在一审中未提供已经还款10000元的证据。3、双方不存在上诉状中称利息为月息1.8分的情况，上诉人没有按月及时支付利息。原审被告周斌未到庭发表陈述意见。王爱玲向一审法院起诉请求：1、要求常伟杰、苗美红偿还王爱玲借款70000元及利息（利息以70000元基数，自2017年1月3日起按年利率24%计算至借款还清之日止）；2、周斌对上述借款本息承担连带责任；3、诉讼费由常伟杰、苗美红、周斌承担。一审法院认定事实：2012年12月11日，常伟杰、苗美红、周斌三人向王爱玲出具借条一份，该借条上约定，常伟杰、苗美红两人向王爱玲借款70000元，每月利息为1960元，由周斌对上述借款进行担保，还约定常伟杰用其位于新乡市新市里小区3号楼1单元6楼南户房产一套作为抵押，但该抵押未在房管部门备案登记。该借款常伟杰、苗美红至今未还，王爱玲称借款利息常伟杰、苗美红支付也不及时，有时甚至一年也不支付一次，王爱玲自愿从2017年1月3日开始要求付息。庭审中常伟杰、苗美红对借款事实没有异议，但称借款一直向王爱玲陆续偿还，借款数不是70000元，但未向本院出具相关证据予以证实。另查明，王爱玲与常伟杰、苗美红之间的借款没有约定偿还期限。一审法院认为：债务应当清偿，常伟杰、苗美红向王爱玲借款70000元至今未还的事实清楚，证据充分，故王爱玲要求常伟杰、苗美红偿还借款70000元及利息的请求理由正当，应予支持。王爱玲称常伟杰、苗美红向王爱玲支付利息并未按月准时支付，其中存在有一年未付息情况，常伟杰、苗美红也未向该院出示相关证据证明其按月向王爱玲支付利息，王爱玲自愿放弃2017年1月之前利息，要求从2017年1月3日开始计息并不违反法律规定，应予准许。借条中约定利息过高，王爱玲要求常伟杰、苗美红按年利率24%支付下欠借款的利息，因不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，应予准许。庭审中周斌辩称已超过担保期限及应先就物的担保实现债权。由于涉案借款没有约定还款期限，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条之规定“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。按该条规定涉案担保期限应从王爱萍起诉之日2018年1月12日起开始计算担保期限，并未过担保期；因常伟杰、苗美红在借条上向王爱萍抵押的房产未在房管部门办理抵押登记，故抵押未生效，因此对周斌辩解意见不予采纳。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，周斌应对常伟杰、苗美红借70000元借款及利息承担连带保证责任。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条之规定，判决：一、常伟杰、苗美红在本判决生效后五日内，一次性偿还王爱玲借款70000元及利息（从2017年1月3日起至本判决确定给付之日止，按年利率24%计算）。二、周斌对上述第一项承担连带保证责任。如果常伟杰、苗美红、周斌未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1970元，由常伟杰、苗美红、周斌承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人常伟杰、苗美红提交的证据有：1、李国伟和靳凯阳的银行流水4页；2、王爱玲与常伟杰的短信聊天内容复印件2页；3、常伟杰的2页邮政银行流水和2页农业银行流水。证据1、2证明2017年1月3日之后常伟杰向被上诉人还款14320元，每次还款都有王爱玲的短信回复，2017年5月11日的短信内容王爱玲称“这月利息是多少啥时候能给”也能印证上诉人一直支付这利息；证据3证明2015年11月1日之前双方约定的利息是1960元，以后的利息是1080元。经质证，王爱玲认为证据1与本案无关，不能证明上诉人主张的还款事实；认为证据2是复印件，不符合证据的合法性，且除案涉两笔借款之外，二上诉人还向被上诉人借款多次，均未还清，因为考虑诉讼费的问题所以被上诉人没有一并起诉，该证据不能证明上诉人主张的事实；认为证据3是复印件，不能作为定案依据，且上诉人所称的还款是还的周斌与秦树亮各担保的两笔借款之外的借款。被上诉人王爱玲提交的证据有：常伟杰与苗美红出具的100000元借条一张和常伟杰出具的40000元借条一张，证明上诉人与被上诉人除周斌与秦树亮各担保的两笔借款之外还存在其他借贷关系。经质证，二上诉人委托诉讼代理人称因二上诉人本人未到庭，对真实性不发表意见，但其听常伟杰说二上诉人所提交证据证明的还款事实与其他借款均没有关系。本院认为，常伟杰、苗美红提交的证据1不能证明与本案具有关联性，本院不予认定；证据2系复印件且王爱玲不予认可，本院不予采信；证据3的2页农业银行流水系复印件且王爱玲不予认可，本院亦不予采信；对王爱玲提交的两张100000元和40000元借条及常伟杰、苗美红提交的常伟杰2页邮政银行流水予以综合认定。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案王爱玲持载明借款人为常伟杰、苗美红，担保人为周斌的70000元借条向常伟杰、苗美红、周斌主张该70000元借款及相应利息的还款及担保责任，常伟杰、苗美红对借款事实无异议，但其上诉称其尚欠王爱玲的借款数额为60000元并非70000元、并称在其于2015年10月1日向王爱玲偿还10000元本金后王爱玲主动与其约定将利息由月息2.8分降低为月息1.8分。对其上诉所称事实王爱玲并不认可，常伟杰、苗美红虽提交了常伟杰于2015年10月1日向王爱玲支付10000元的银行流水，但由于常伟杰、苗美红与王爱玲除本案借款之外还存在有其他借贷关系，在双方未将案涉借据予以更换、二上诉人未能提交王爱玲的收款收据等其他有效证据的情形下，本院不能认定该10000元还款系常伟杰、苗美红对案涉70000元借款的偿还，亦不能认定双方已将案涉借款利率降低为月息1.8分。综上所述，常伟杰、苗美红的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人常伟杰、苗美红负担。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  王大鹏审判员  陈 洁二〇一八年七月二十四日书记员  李晓月