广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终431号
上诉人（一审被告）：广西大业建设集团有限公司，住所地广西北流市永安路11号。统一社会信用代码：914509812005355282。
法定代表人：龙海盛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卢水全，广西鸿州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁干，广西鸿州律师事务所实习律师。
上诉人（一审被告）：曾志宁，男，1972年5月6日出生，汉族，现住广西桂林市象山区。
上诉人（一审被告）：赵绪庄，女，1957年7月17日出生，汉族，现住广西桂林市象山区。
被上诉人（一审原告）：陈飞，男，1973年12月20日出生，汉族，住广西灵川县。
被上诉人（一审原告）：秦玉德，男，1970年8月21日出生，汉族，住广西灵川县。
上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：文毅，灵川漓江法律服务所法律工作者。
一审第三人：广西大业建设集团有限公司桂林分公司，住所地广西桂林市七星路码坪街西侧23#第二层。统一社会信用代码：91450300593203363U。
负责人：庞超，该分公司经理。
委托诉讼代理人：卢水全，广西鸿州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁干，广西鸿州律师事务所实习律师。
上诉人广西大业建设集团有限公司（以下简称大业集团公司）、上诉人曾志宁、赵绪庄因与被上诉人陈飞、秦玉德，一审第三人广西大业建设集团有限公司桂林分公司（以下简称大业集团桂林分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2017）桂0323民初1453号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大业集团公司的委托诉讼代理人暨一审第三人大业集团桂林分公司的委托诉讼代理人卢水全、梁干，上诉人曾志宁、赵绪庄，被上诉人秦玉德及被上诉人陈飞、秦玉德的共同委托诉讼代理人文毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人大业集团公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的所有诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、涉案工程招投标时的中标价和竣工后的结算价都是含税价，而一审判决认定的工程总价款21432160.96元是由人工费、材料费、机械费、间接费、措施费、利润、材料价差、税金等组成的综合总价。其中，税金是要上缴国家财政的，按照目前国家对建筑项目征收的税种和税率，涉案工程需要缴纳税金为1103285.58元,已经向税务机关缴纳的949454.18元税款是先用大业集团公司的资金支付的。因此，大业集团公司在支付工程款给实际施工人时扣减相应的税金具有充分的事实和法律依据。一审判决在计算被上诉人应得工程款时应当首先扣减税金而未作扣除有误。2、涉案工程虽然存在转包问题，但大业集团公司仍需配合实际施工人施工及支出一定的管理成本，以使工程顺利竣工和回款。而根据涉案合同中关于扣减管理费的明确约定，大业集团公司有权从涉案项目的工程款中扣除管理费321648.25元（21432160.96元×1.5%＝321648.25元）。一审判决计算本案应得工程款时没有扣减上述管理费是错误的。3、根据被上诉人陈飞、秦玉德于2017年5月21日向大业集团公司出具的工程款支付方案《说明》，大业集团公司后期支付给被上诉人的工程款除一审法院认定的4198062.69元外，还应包括2017年5月21日被上诉人同意扣还的陈飞、秦玉德借款本金及利息1089000元、扣还曾志宁的278168元，即大业集团公司后期支付给被上诉人的工程款应是5565230.69元，而不是4198062.69元。4、涉案工程属于已经竣工验收合格的工程。根据涉案合同中的相关约定，在本案《补充协议书》签订前，应付给陈飞、秦玉德的工程款为1256万元(从业主单位拿到的工程进度款1400万元×80%＋每次工程结算总费用1700万元×8%＝1256万元)。涉案《补充协议书》签订后，应付给陈飞、秦玉德的工程款为5336916元[工程款（300万元＋4432160元)－管理费66482元－税金228762元－转让费180万元]。加上应退还给被上诉人的履约保证金96万元，应付给被上诉人陈飞、秦玉德的工程款项总金额为18856916元（1256万元＋5336916元＋96万元＝18856916元）。一审判决认定应付给被上诉人工程款21432160.96元及退还履约保证金96万元，总金额为22392160.96元是错误的。5、大业集团公司与曾志宁、赵绪庄已支付给被上诉人工程款项合计为19675230.69元（曾志宁、赵绪庄支付工程款1313万元＋曾志宁、赵绪庄退还履约保证金98万元＋大业集团公司后期支付工程款5565230.69元＝19675230.69元），实际超出了应付给被上诉人的工程款项总金额18856916元。被上诉人的应得工程款及履约保证金已经实际取得，大业集团公司与曾志宁、赵绪庄不存在拖欠被上诉人工程款和履约保证金的事实。一审判决大业集团公司及曾志宁、赵绪庄支付被上诉人工程款及退还履约保证金错误。二、一审判决适用法律错误。如前所述，大业集团公司与曾志宁、赵绪庄均没有欠付被上诉人工程款和履约保证金，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定进行判决是错误的。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，请二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的所有诉讼请求。
上诉人曾志宁、赵绪庄上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人曾志宁、赵绪庄的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、履约保证金是工程建设者为保证工程施工顺利进行而要求承建人向其缴纳的一定数额的资金。本案中，上诉人曾志宁、赵绪庄在收到涉案96万元履约保证金后，已将该款及时转交给了一审第三人的负责人庞超，再由其按相关程序交给涉案工程的建设者灵川县国土资源局，即该96万元履约保证金的真正收押人为灵川县国土资源局，而不是上诉人曾志宁、赵绪庄。一审判决认定上诉人曾志宁、赵绪庄收取了被上诉人履约保证金96万元有误。2、上诉人曾志宁、赵绪庄与被上诉人在涉案《补充协议书》中明确约定，上诉人曾志宁、赵绪庄将涉案项目转让给被上诉人后，该项目与上诉人曾志宁、赵绪再无任何关联，此后该项目的履约保证金与工程请款（应收款）等亦与上诉人曾志宁、赵绪庄无关。至此，上诉人曾志宁、赵绪庄与被上诉人间，除被上诉人要给付上诉人曾志宁、赵绪庄180万元外，双方在涉案工程上再无任何经济瓜葛，被上诉人则成为上诉人曾志宁、赵绪庄的债务人而非债权人。然而，因被上诉人承包扫尾工程确实资金困难，其不仅未向上诉人曾志宁、赵绪庄支付180万元的转让款，还多次要求上诉人方按原《合作协议》退还其履约保证金。上诉人曾志宁出于好心又于2015年2月16日代建设方提前将96万元履约保证金及2万元利息共计98万元支付给了被上诉人，被上诉人亦认可该款已用于发放民工工资。一审判决认定上诉人曾志宁支付的该98万元为并未发生的工程款有误，这会导致被上诉人的不当得利，若被上诉人不将该款项退还给上诉人，上诉人对此将保留诉讼的权利。3、涉案工程项目的纳税记录证明部分税款是上诉人曾志宁、赵绪庄缴纳的，上诉人曾志宁、赵绪庄没有在大业集团公司多领工程款。上诉人曾志宁、赵绪庄认为，涉案履约保证金应当是谁收押谁退还，一审判决认定事实不清，证据不足，判决由曾志宁、赵绪庄退还被上诉人履约保证金96万元没有事实和法律依据，请二审法院查明事实，改判支持上诉人曾志宁、赵绪庄的上诉请求。
被上诉人陈飞、秦玉德辩称，一、涉案项目工程已通过竣工验收合格，其实际施工人是被上诉人陈飞、秦玉德，故被上诉人陈飞、秦玉德理应得到该项目的工程款。而作为涉案项目工程的承包人，大业集团公司应当向被上诉人陈飞、秦玉德支付尚欠的项目工程款。二、涉案项目工程款的税金并不是上诉人大业集团公司缴纳，而是上诉人秦玉德缴纳及开具税票的，并且，涉案项目工程款的税金并不在本案的诉请范围，与本案不是同一个法律关系，不在本案审理范围，故上诉人大业集团公司在本案中提出税金事由于法无据，不能成立。三、被上诉人已按照合同约定向上诉人大业集团公司及上诉人曾志宁、赵绪庄交付了工程履约保证金96万元。后经查实，灵川县国土资源局耕地开发整理中心已于2017年1月22日将履行保证金96万元退给了上诉人大业集团公司，但上诉人大业集团公司收到该96万元后并未将其付给被上诉人陈飞、秦玉德。上诉人大业集团公司及上诉人曾志宁、赵绪庄在本案中主张该96万元履行保证金已退还给两被上诉人的理由不能成立，于法无据。综上，上诉人大业集团公司与上诉人曾志宁、赵绪庄的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
一审第三人大业集团桂林分公司未当庭陈述意见，亦未提交书面的陈述意见。
被上诉人陈飞、秦玉德向一审法院起诉请求：1.判令被告大业集团公司、曾志宁、赵绪庄共同向原告陈飞、秦玉德支付工程款2705310.9元；2.判令被告大业集团公司、曾志宁、赵绪庄共同向原告陈飞、秦玉德退还工程履约保证金960000元；3.本案诉讼费、财产保全费由三被告承担。
一审法院认定事实：2012年12月5日，被告大业集团公司投标灵川县潭下镇大泉、大义等两个村土地整治项目。2012年12月18日，广西相凯工程管理有限公司受灵川县国土资源局的委托，就灵川县潭下镇大泉、大义等两个村土地整治项目施工采用公开招标方式进行采购，按规定程序进行了开标、评标，确认被告大业集团公司为灵川县潭下镇大泉、大义等两个村土地整治项目施工中标人，其中标项目内容为：灵川县潭下镇大泉、大义等两个村土地整治项目施工，项目实施面积665.89公顷，中标金额为19185263.86元。2012年12月25日，被告大业集团公司与灵川县国土资源局签订了《广西土地开发整理项目建设工程施工合同》，发包人为灵川县国土资源局，承包人为大业集团公司，工程名称灵川县潭下镇大泉、大义等两个村土地整治项目，建设规模665.89公顷，合同价款19185263.86元，合同还对其他条款进行了约定。2012年12月13日，被告大业集团公司与被告曾志宁、赵绪庄签订了《施工项目承包（内部）合同》，施工项目名称：灵川县潭下镇大泉、大义等两个村土地整治项目，工程造价19185263.86元；承包范围：工程量清单及施工图纸内容；乙方（被告曾志宁、赵绪庄）为甲方（被告大业集团公司）按企业内部经济责任制形式承包甲方承建以上工程项目。合同第五条第3项约定：甲方负责工程款的专款专用，根据建设单位与甲方的施工合同价额及建设单位每次所付工程款项，扣除有关费用后及时无误地拨付给乙方。合同第七条第1项约定：乙方应按其承包的建设工程项目结算总造价的1.5%向甲方交纳管理费，甲方按税法规定从工程进度款中扣除建筑营业税及附加税，并按造价的2%扣除随征所得税。该合同还对其他事项及双方的权利、义务进行了约定。2013年元月20日，被告曾志宁（甲方）与原告陈飞、秦玉德（乙方）签订了《合作协议书》，就灵川县潭下镇大泉、大义等两个村土地整治项目合作约定了合作期限、合作事项、协议终止的条件。协议书第二条约定：乙方负责需交付的履约保证金和农民工保证金的缴纳，在甲方领取该项目进度款壹仟万元之时，退还履约金、农民工保证金给乙方；乙方负责该工程项目的材料供应、人工需求和工地现场管理，使该项目达到工程质量合格，根据从业主单位拿到的工程进度款按80%支付已拿回发生的材料款和人工费；乙方负责工地现场管理人员的工资，甲方派驻的材料员工资和其他开支由甲方负责；乙方按工程结算费用的8%取得管理利润，即甲方应按每次工程结算费用的8%支付给乙方；乙方不承担该项目工程的任何税费，由甲方负责。2013年6月4日，原告陈飞通过银行转账将96万元履约保证金支付给被告曾志宁。合作协议书签订后，二原告按合作协议约定进行了土地整治项目施工。2014年11月16日，第三人大业集团桂林分公司负责人庞超向原告陈飞、被告曾志宁作出承诺，从2014年11月16日起本工程余款由公司直接支付给工地劳务队负责人陈飞，由其负责支付人工工资、材料款等费用，工程队负责人不能挪用工程款。2014年12月28日，原告陈飞、秦玉德与被告曾志宁签订了《补充协议书》，就灵川县潭下镇大泉、大义等两个村土地整治项目由乙方（曾志宁）转让给甲方（陈飞、秦玉德），协议约定了合作期限、合作事项、付款方式、协议的生效条件。补充协议书第二条约定：项目工程总投资1918.52万元（人民币）累计已完成1700万元，业主单位已累计支付工程资金1400万元到大业集团公司，因乙方资金短缺原因，现乙方以转让形式将该项目转让给甲方，甲方支付乙方转让费180万元（人民币），自此该项目与乙方无任何关联，该项目的履约保证金与工程请款业主单位扣留工程款的20%的工程资金与乙方无关；乙方需出具委托书到大业集团公司，委托甲方代理乙方处理该项目工程资金支配的业务，将乙方在大业集团公司办理该项目工程资金支配的银行账号更换为甲方银行账号，甲方负责完成该项目剩余工程量的施工以及资金管理使用等业务，甲方承担该项目所有责任，与乙方无关；甲方负责交付该项目剩余工程量的税金和公司挂靠费用。2015年5月14日，被告赵绪庄与被告曾志宁签订《委托合同》，合同约定：被告赵绪庄不再行使灵川县潭下镇大泉、大义等两个村土地整治工程项目的权利和义务，由曾志宁承担该项目的全部责任，由该项目引起的一切纠纷与赵绪庄无关。二原告对灵川县潭下镇大泉、大义等两个村土地整治项目施工竣工后，2016年12月5日，灵川县政府投资项目审计中心委托广西达华工程造价咨询有限责任公司，对灵川县潭下镇大泉、大义等两个村土地整治工程进行了结算，送审结算总造价为23528216.30元，审定结算造价为21432160.96元。2017年1月4日，灵川县潭下镇大泉、大义等两个村土地整治项目由桂林市国土资源局主持验收，经竣工验收灵川县潭下镇大泉、大义等两个村土地整治项目基本按批复的项目及规划设计变更工程内容施工，工程质量合格，资金使用较合理和基本达到预期效益。原告陈飞、秦玉德已完成该项目工程施工，工程质量经验收合格。被告大业集团公司支付两原告工程款4198062.69元，被告曾志宁支付两原告工程款14110000元，二项合计为18308062.69元。被告大业集团公司尚欠两原告工程款3124098.27元未支付，原告遂诉至该院。
另查明，被告大业集团公司支付被告曾志宁、赵绪庄的工程款13457982元，款项如下：2013年6月7日支付赵绪庄1957578元，2013年6月8日支付曾志宁3501**元，2013年8月15日支付曾志宁18174**元，2013年8月15日支付赵绪庄274655元，2013年10月1日支付赵绪庄180000元，2013年10月2日支付赵绪庄391504元，2013年10月18日支付曾志宁15046**元，2013年12月10日支付赵绪庄60000元，2014年1月2日支付曾志宁39888**元，2014年1月27日支付曾志宁15869**元，2014年8月1日支付曾志宁8961**元，2014年8月1日支付赵绪庄50000元，2015年1月16日支付赵绪庄400000元，以上合计13457982元。
被告曾志宁支付原告陈飞、秦玉德的工程款14110000元，款项如下：2013年2月7日支付秦玉德60000元，2013年6月9日支付陈飞1600000元，2013年8月16日支付陈飞1500000元，2013年10月19日支付陈飞1500000元，2013年10月21日支付陈飞40000元，2014年1月3日支付陈飞3800000元，2014年1月7日支付陈飞68000元，2014年1月16日支付秦玉德60000元，2014年1月21日支付陈飞560000元，2014年1月28日支付陈飞1340000元，2014年3月13日支付陈飞32000元，2014年3月19日支付秦玉德30000元，2014年6月2日支付秦玉德20000元，2014年6月12日支付秦玉德10000元，2014年8月5日支付陈飞800000元，2014年8月12日支付陈飞410000元，2014年9月18日支付陈飞600000元，2014年11月11日支付陈飞700000元，2015年2月16日支付陈飞980000元，以上合计14110000元。
被告大业集团公司支付原告秦玉德、陈飞的工程款4198062.69元，款项如下：2014年12月29日支付陈飞668080元，2015年2月6日支付陈飞368770元，2016年11月29日支付秦玉德162095.69元，2017年1月25日支付秦玉德20000元，2017年1月25日支付秦玉德30000元，2017年1月25日支付秦玉德100000元，2017年1月25日支付秦玉德25000元，2017年1月25日支付秦玉德20000元，2017年1月25日支付陈飞480000元，2017年1月25日支付秦玉德185000元，2017年5月3日支付秦玉德46000元，2017年5月3日支付秦玉德206000元，2017年5月3日支付秦玉德30000元，2017年5月3日支付秦玉德16633元，2017年5月3日支付秦玉德5670元，2017年5月3日支付秦玉德46000元，2017年5月4日支付秦玉德51000元，2017年5月5日支付秦玉德78300元，2017年5月5日支付秦玉德45000元，2017年5月5日支付秦玉德50000元，2017年5月8日支付秦玉德250000元，2017年5月22日支付秦玉德36800元，2017年5月22日支付秦玉德8400元，2017年5月22日支付秦玉德9980元，2017年5月22日支付秦玉德13720元，2017年5月22日支付秦玉德5980元，2017年5月22日支付秦玉德10000元，2017年5月22日支付秦玉德44000元，2017年5月22日支付秦玉德160628元，2017年5月22日支付秦玉德6500元，2017年5月22日支付秦玉德12906元，2017年5月22日支付陈飞450000元，2017年5月22日支付陈飞450000元，2017年5月22日支付陈飞100000元，2017年5月23日支付秦玉德5600元，以上合计4198062.69元。
一审法院认为，被告大业集团公司通过公开招标方式，取得灵川县潭下镇大泉、大义等两个村土地整治项目的承包施工权，被告大业集团公司与灵川县国土资源管理局签订了《广西土地开发整理项目建设工程施工合同》后，以内部承包形式转包给被告曾志宁、赵绪庄施工，被告曾志宁又以合作形式与原告秦玉德、陈飞共同对灵川县大泉、大义等两个村土地整治项目共同施工。在双方共同施工过程中，被告曾志宁因资金短缺原因将该项目以180万元转让费转让给原告秦玉德、陈飞，被告大业集团公司与被告赵绪庄也同意被告曾志宁与原告的转让协议，且被告大业集团公司也将业主支付的后期工程款直接支付给二原告。该项目在二原告施工竣工后，经灵川县政府投资项目审计中心审计项目工程款总计21432160.96元，并经灵川县潭下镇大泉、大义等两个村土地整治项目竣工验收工作组验收合格。二原告作为项目的实际施工者，理应得到项目的工程款。在前期施工过程中，被告大业集团公司将业主支付给其工程款转付给被告曾志宁、赵绪庄工程款13457982元，被告曾志宁又将被告大业集团公司支付给其的工程款支付给原告，被告曾志宁共支付二原告工程款14110000元，被告大业集团公司支付二原告后期工程款4198062.69元，尚余工程款3124098.27元未支付给二原告，被告大业集团公司支付给被告曾志宁、赵绪庄的工程款被告曾志宁、赵绪庄已全部支付给二原告，尚欠原告的工程款应由被告大业集团公司支付，故原告诉请被告大业集团公司支付原告的工程款2705310.90元，符合有关法律规定，该主张该院予以支持。关于被告曾志宁、赵绪庄是否应承担支付原告的工程款的问题，被告曾志宁、赵绪庄虽然作为被告大业集团公司内部承包者，二被告与二原告签订的合作协议书和补充协议书，被告大业集团公司予以认可，且被告曾志宁、赵绪庄将被告大业集团公司支付给其的工程款全部支付给原告，在被告曾志宁与二原告签订补充协议后，被告大业集团公司也予以认可，被告赵绪庄事后也予以追认，且被告大业集团公司也直接将业主给付的工程款支付给二原告，因此，被告曾志宁、赵绪庄不承担支付工程款的义务，故二原告诉请被告曾志宁、赵绪庄支付工程款，于法不符，该院不予支持。原告陈飞、秦玉德依照与被告曾志宁签订的合作协议书的约定向被告曾志宁交纳履约保证金96万元，协议约定在被告曾志宁领取项目进度款壹仟万元时，退还履约保证金给原告，但被告曾志宁至今未按协议约定退还履约保证金给原告，因该项目是被告曾志宁、赵绪庄内部承包时，又以合作协议形式与原告进行合作，尔后又将该项目转让给原告，因此该履约保证金应由被告曾志宁、赵绪庄退还给原告，故原告诉请被告曾志宁、赵绪庄退还96万元履约保证金，符合有关法律规定，该主张该院予以支持。关于被告大业集团公司是否应支付原告履约保证金的问题，本案中，没有证据证实被告曾志宁收到原告交纳的履约保证金后其再将该履约保证金交给被告大业集团公司，因此被告大业集团公司不承担退还原告履约保证金的责任，故原告诉请被告大业集团公司退还履约保证金，于法不符，该院不予支持。第三人大业集团桂林分公司接受被告大业集团公司的委托，负责对灵川县潭下镇大泉、大义等两个村土地整治项目的管理和结算业务，其在本案中不承担法律责任。被告大业集团公司提出原告作为实际施工人不能超出其签订合同时可获得的预期利益，原告将工程总造价21432160.96元作为应得工程款，不符合事实和法律规定，原告应得的工程款应按照其与曾志宁签订的合同约定结算条款计算，应得的工程款为17896916元，实际已收18726850元，工程款已付清给原告，履约保证金已退还的抗辩意见，与本案查明事实不相符，该意见于法不符，该院不予采信。被告曾志宁提出工程经竣工验收合格的应付工程款按照双方约定计算，据此应付给原告的工程款17896916元，双方已不存在拖欠工程款，其已按约定退还履约保证金给原告，依法应驳回原告的诉讼请求的抗辩意见，于法不符，该院不予采信。被告赵绪庄提出其不是被告曾志宁的合伙人，只是为曾志宁提供项目前期启动资金的债权人，被告赵绪庄与被告曾志宁签订的委托合同，由曾志宁承担该项目的全部责任，该项目引起的一切纠纷与赵绪庄无关，被告赵绪庄不是本案的适格主体的抗辩意见，该意见于法不符，该院不予采信。
综上所述，原告陈飞、秦玉德的诉请符合有关法律的规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告大业集团公司于本判决生效十日内支付原告陈飞、秦玉德工程款2705310.90元；二、被告曾志宁、赵绪庄于本判决生效十日内退还原告陈飞、秦玉德履约保证金960000元；三、驳回原告陈飞、秦玉德的其他诉讼请求。一审案件受理费17800元（已减半收取），由被告大业集团公司负担。
本院二审期间，上诉人大业集团公司及一审第三人大业集团桂林分公司围绕上诉请求新提交了银行转账明细查询单两份，拟证明2017年5月21日当期工程款支付方案《说明》中扣还陈飞、秦玉德本金加利息108.9万元金额计算的来源。经本院组织质证，上诉人曾志宁、赵绪庄对上诉人大业集团公司及一审第三人大业集团桂林分公司二审中提交的两份银行转账明细查询单两份没有异议。被上诉人陈飞、秦玉德认为上诉人大业集团公司及一审第三人大业集团桂林分公司二审中所提交的两份银行转账明细是大业集团公司的单方意思表示，被上诉人陈飞、秦玉德不存在欠上诉人大业集团公司本金及利息共108.9万元的事实。
上诉人曾志宁、赵绪庄围绕上诉请求提交的新证据有：1、曾志宁银行账户活期个人交易明细查询单，拟证明曾志宁代收的陈飞、秦玉德履约保证金96万元已及时付给了大业集团桂林分公司的负责人庞超。2、庞超交给曾志宁的电汇凭证，拟证明曾志宁转付给庞超的履约保证金96万元已经交给灵川县国土资源局。3、大业集团公司提供的工程结算单，拟证明曾志宁、赵绪庄没有收取履约保证金，涉案履约保证金实际是大业集团公司收的。4、曾志宁银行纳税记录，拟证明曾志宁、赵绪庄没有多拿工程款，且已经交了税款。上诉人大业集团公司及一审第三人大业集团桂林分公司对上诉人曾志宁、赵绪庄二审中提交的上述新证据1、2、3没有异议，对上诉人曾志宁、赵绪庄二审中提交的新证据4作了一点补充，其提出涉案工程的税款是分成两个地方的税务局来收的，第一个是北流市地税局，主要交的是企业所得税，这部分税款是没有相关证据证明是曾志宁、赵绪庄交的；曾志宁、赵绪庄提交的这部分是灵川地税局的，还需要进一步核实这部分税款到底是大业集团公司转给曾志宁、赵绪庄代交的，还是曾志宁、赵绪庄直接支付的。被上诉人陈飞、秦玉德对上诉人曾志宁、赵绪庄二审中提交的新证据1没有异议，其认可被上诉人陈飞、秦玉德交了96万元履约保证金给赵绪庄和曾志宁转给大业集团公司的事实；对新证据2、3均表示不清楚；对新证据4，认为该纳税记录不能代表曾志宁与赵绪庄缴纳了税款。
被上诉人陈飞、秦玉德二审中提交的新证据有：1、《退履约保证金申请》、《广西农村信用社电汇凭证》各一份，拟证明2017年1月22日灵川县国土资源局耕地开发整理中心已将履行保证金96万元退还给大业集团公司。2、建筑业统一发票存根联、代开普通统一发票申请表、付款单位证明各八份，拟证明2013年5月29日至2013年12月17日期间，到灵川县地方税务局潭下税务分局办理税票的经办人是曾志宁、秦玉德，发票申请表上只填写了曾志宁的名字，税款缴纳人是实际施工负责人秦玉德；2014年1月16日至2015年1月29日期间，到灵川县地方税务局潭下税务分局办理税票的经办人及税款缴纳人是秦玉德。上诉人大业集团公司及一审第三人对被上诉人陈飞、秦玉德二审中提交的证据1没有异议，认可大业集团公司已经收到灵川县国土资源局退还的96万元履约保证金的事实，但是认为因为曾志宁已经退还了96万元给被上诉人陈飞、秦玉德，大业集团公司就不再予以重复退还，这笔款项大业集团公司会按照原路与曾志宁进行结算。对被上诉人陈飞、秦玉德二审中提交的新证据2的关联性有异议，认为代办人只是去办理相关手续，并不是付款人，具体支付款项的还是大业集团公司；上诉人大业集团公司还特别强调，如果是秦玉德一方付款必定会有相关银行转账凭证，但这份证据上没有记录，也没有其支付给税务机关的银行转账单，故不能证明秦玉德是实际付款人。上诉人曾志宁、赵绪庄对被上诉人陈飞、秦玉德二审中提交的新证据1没有异议；对被上诉人陈飞、秦玉德二审中提交的新证据2，其提出北流这边的税是在每次结算工程款连同管理费扣清后支付的，上诉人曾志宁、赵绪庄是完成了缴税的，一审中也已提交了相关扣款的支付单据。
本院认为，上诉人大业集团公司及一审第三人大业集团桂林分公司二审中提交的两份银行转账明细查询单系对一审第三人大业集团桂林分公司负责人庞超名下银行个人账户中的资金往来情况由相关银行机构出具的交易明细证明，客观性和真实性有可靠保障，且在2017年5月21日当期工程款支付方案《说明》上，对于包括扣还被上诉人陈飞、秦玉德欠庞超借款本金及利息共108.9万元在内的诸多支付方案事项，被上诉人陈飞、秦玉德均亲笔签名表示同意，故被上诉人陈飞、秦玉德对该两份银行转账明细查询单提出的异议不能成立，本院予以采纳作为本案的定案依据。
上诉人曾志宁、赵绪庄二审中提交的新证据1、2，分别系由相关银行机构出具并加盖有银行机构的业务章，其真实性有可靠保障，本院予以采信。上诉人曾志宁、赵绪庄提交的新证据3，系上诉人大业集团公司及一审第三人大业集团桂林分公司对相关收付款事项进行统计整理之后制作出来，其上记载的内容并非由该份证据原始形成，各项记载内容的真实性尚有待于核实，不能作为证明客观案件事实的证据予以采纳。上诉人曾志宁、赵绪庄提交的新证据4中的曾志宁活期（账户）个人交易明细查询单由相关银行机构出具并加盖有银行机构的业务章，其真实性有可靠保障，并可以与相关的建筑业统一发票、税收通用完税证相互印证，证实曾志宁在2013年5月29日至2013年12月17日期间先后四次共为开具涉案工程款11401134.17元的建筑业统一发票缴交营业税及地方教育费附加413860.25元，故对该组新证据及其上述证明内容本院予以采信。
对被上诉人陈飞、秦玉德二审中提交的新证据1，上诉人大业集团公司与上诉人曾志宁、赵绪庄及一审第三人大业集团桂林分公司均无异议，本院予以采信。对被上诉人陈飞、秦玉德二审中提交的新证据2，被上诉人陈飞、秦玉德均没有另行提供出开具涉案工程款建筑业统一发票时缴交相关开票税款的支付凭证，特别是在前述上诉人曾志宁、赵绪庄提交的新证据4中包括有上诉人曾志宁在2013年5月29日至2013年12月17日期间先后四次通过银行转账的方式缴交涉案工程税款413860.25元的支付凭证的情况下，被上诉人陈飞、秦玉德提交的该组新证据欲证明的由被上诉人秦玉德负责缴纳了涉案工程从2013年5月29日至2013年12月17日期间的税款，与事实不符，本院不予采信；其欲证明的由被上诉人秦玉德负责缴纳了涉案工程从2014年1月16日至2015年1月29日期间的税款，因无相应的税款支付凭证佐证，亦不足以采信。
本院经审理查明，被上诉人陈飞、秦玉德在其一审民事起诉状中自认在本案诉讼之前上诉人大业集团公司已向其支付工程款18726850元（包含上诉人曾志宁转付的工程款在内）。2017年5月21日，经本案各方当事人及案外人大业集团桂林分公司负责人庞超共同协商，上诉人大业集团公司制作了一份书面《说明》，其主要内容为：灵川县谭下镇大泉大义等两个村土地整治项目，除质量保证金5%约1100000元，本工程还有项目余款2681692.05元，其中支付民工工资301618元，管理人员工资12906元付给秦玉德代付，付陈飞1000000元，本期扣还陈飞、秦玉德向庞超借款本金加利息共1089000元；曾志宁向庞超借款600000元，本期扣还曾志宁借款278168元，余下321832元在下一次付款中扣除；余下500000元借款待本项目质量保证金退到后扣回。被上诉人陈飞、秦玉德两人均在《说明》上签名捺印明确表示“同意以上方案支付”。此后，上诉人大业集团公司按照《说明》将民工工资301618元支付给相关人员，将管理人员工资12906元支付给被上诉人秦玉德，先后三次共支付被上诉人陈飞1000000元，并在工程余款中扣除了被上诉人陈飞、秦玉德向庞超的借款本金加利息1089000元及曾志宁向庞超的借款278168元。至提起本案诉讼为止，涉案土地整治项目工程款，除按照上诉人大业集团公司与灵川县国土资源局签订的《广西土地开发整理项目建设工程施工合同》的约定，发包人灵川县国土资源局在涉案工程竣工后暂扣工程款5%作为工程质量保证金待工程质量保证期满且无质量问题后按规定拨付之外，被上诉人陈飞、秦玉德已经与上诉人大业集团公司、上诉人曾志宁及一审第三人大业集团桂林分公司协商清楚，上诉人大业集团公司包括上诉人曾志宁并未欠有被上诉人陈飞、秦玉德其他工程款未予支付。因此，一审认定上诉人曾志宁支付被上诉人陈飞、秦玉德工程款14110000元与上诉人大业集团公司支付陈飞、秦玉德工程款4198062.69元，汇总合计上诉人大业集团公司支付陈飞、秦玉德工程款18308062.69元，尚欠工程款3124098.27元未予支付，认定事实有误，本院予以纠正。
本院另查明，灵川县潭下镇大泉、大义等两个村土地整治项目竣工验收工作组于2017年1月4日制作的《竣工验收报告》载明，涉案工程项目经委托广西泰诚公司进行质量检测，发现部分田间主道、生产路、村内道路路面宽度、路面厚度及部分斗渠、农沟渠底厚度、渠深均未达到设计要求，竣工验收工作组要求按广西泰诚公司的检测报告结论进行整改。
本院再查明，2015年2月16日上诉人曾志宁向被上诉人陈飞支付的98万元，系退还被上诉人陈飞交付的96万元履约保证金及支付的2万元利息。
综上，一审查明的事实除对上述本院另行查明的事实认定有误及有所遗漏之外，其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人大业集团公司在本案中是否尚欠有未付被上诉人陈飞、秦玉德工程款以及欠付工程款的具体数额是多少；二、上诉人曾志宁、赵绪庄对被上诉人陈飞、秦玉德交付的96万元履约保证金是否尚未退还。
关于争议焦点一。被上诉人陈飞、秦玉德作为实际施工人施工完成的灵川县谭下镇大泉、大义等两个村土地整治工程，经审定的结算造价为21432160.96元，被上诉人陈飞、秦玉德在一审起诉状中自认在本案诉讼之前上诉人大业集团公司已向其支付工程款18726850元（包含上诉人曾志宁转付的工程款在内），被上诉人陈飞、秦玉德在一审诉请主张二者之间的差额2705310.9元即是上诉人大业集团公司尚拖欠二被上诉人未付的工程款，二被上诉人此项诉请主张不能成立。理由如下：一、被上诉人陈飞、秦玉德没有依据相关的合同和协议，在计算其应得工程款中扣除应向上诉人大业集团公司缴纳的相当于工程总造价1.5%的管理费和应当由上诉人曾志宁、赵绪庄和二被上诉人自行承担的相当于工程总造价2%的所得税、相当于工程总造价3%的建筑业营业税以及其他附加税。在2013年12月13日上诉人曾志宁、赵绪庄作为乙方与上诉人大业集团公司作为甲方签订的《施工项目承包（内部）合同》第七条第1项中明确约定：乙方应按其承包的建设工程项目结算总造价的1.5%向甲方交纳管理费，甲方按税法规定从工程进度款中扣除建筑营业税及附加税，并按造价的2%扣除随征所得税。在2014年12月28日被上诉人陈飞、秦玉德作为甲方与上诉人曾志宁作为乙方签订的《补充协议书》第二条第3项中明确约定：甲方负责交付该项目剩余工程量的税金和公司挂靠费用。在本案二审期间上诉人曾志宁已经提交出自己的活期（账户）个人交易明细查询单，证实其为涉案工程在2013年5月29日至2013年12月17日期间先后四次共缴交营业税及地方教育费附加413860.25元，该税额连同其他上诉人曾志宁、赵绪庄和二被上诉人应当上缴上诉人大业集团公司的管理费和应当自行承担的所得税和建筑业营业税（数额较小的其他附加税姑且不计），合计金额约为21432160.96元×[1.5%（管理费）+2%（所得税）+3%（建筑业营业税）]=1393090.46元，按照上诉人曾志宁、赵绪庄与上诉人大业集团公司签订的《施工项目承包（内部）合同》，应当从审定结算造价21432160.96元中予以扣除，不应记为二被上诉人可以收取的工程款，一审将审定结算造价21432160.96元全额作为二被上诉人的应得工程款，认定事实有误，本院予以纠正。
二、被上诉人陈飞、秦玉德将付款条件尚未成就的占施工结算价5%的工程质量保证金错误当作当期应当支付的欠付工程款予以主张。灵川县国土资源局与上诉人大业集团公司签订的《广西土地开发整理项目建设工程施工合同》第三部分专用条款中的第24.1条及双方签订的《工程质量保修书》第5条约定，施工结算价的5%作为工程质量保证金，待工程质量保证期满且无质量问题后按规定拨付。《工程质量保修书》第2条约定，所有项目工程的质量保修期为1年，从工程实际竣工之日算起。《工程质量保修书》第6条约定，质量保修金由甲方（灵川县国土资源局）在应付款中扣出，在工程竣工保修期满后，将保修金（不计利息）退回乙方（上诉人大业集团公司）；在保修期内发生的修理费用由乙方负责或由甲方从保修金中扣出。在上诉人曾志宁、赵绪庄作为乙方与上诉人大业集团公司作为甲方签订的《施工项目承包（内部）合同》第六条第7项约定。乙方施工工程按国家规定要负责保修，保修的一切费用由乙方负责。作为涉案工程的实际施工人，被上诉人陈飞、秦玉德理应承担具体的保修责任。涉案工程经竣工验收，工程质量虽然被评定为合格，但在《竣工验收报告》中竣工验收工作组也指出部分道路、沟渠施工项目未达到设计要求，并要求进行整改。在本案二审庭审中，出庭的各方当事人均陈述在竣工验收之后未对涉案工程进行过整改。另在本案中，各方当事人均承认灵川县国土资源局尚有包括工程质量保证金在内的一百多万元工程款未予支付。因涉案工程确实尚存在质量问题且未经整改，灵川县国土资源局与上诉人大业集团公司对整改费用未经结算，对扣除整改费用后灵川县国土资源局应退回上诉人大业集团公司的工程质量保证金的数额无法明确，依照灵川县国土资源局与上诉人大业集团公司签订的《广西土地开发整理项目建设工程施工合同》的约定，由灵川县国土资源局退回剩余的工程质量保证金的条件尚未成就，因此，被上诉人陈飞、秦玉德一审诉请上诉人大业集团公司将包括占施工结算价5%的工程质量保证金在内的剩余工程款全额向其支付，理由不能成立，本院不予支持，一审予以支持不当，本院予以纠正。
三、2017年5月21日上诉人大业集团公司制作的书面《说明》及被上诉人陈飞、秦玉德在《说明》上的明确表态，可以证明二被上诉人当时实际已与本案的各对方当事人以及案外人大业集团桂林分公司负责人庞超对涉案工程及相互间的个人借贷债务进行了初步结算，二被上诉人认可各方共同确认的涉案未支付工程款仅包括工程质量保证金约1100000元及项目余款2681692.05元，二被上诉人接受了《说明》中对项目余款2681692.05元的各项处置方案，结合除二被上诉人同意在此项目余款中扣还二被上诉人及上诉人曾志宁向庞超借款本金及利息之外，上诉人大业集团公司已将其他应支付款项在2017年5月21日以后全部付清的事实，本院认为，经此次初步结算并核付之后，上诉人大业集团公司尚欠二被上诉人未予支付的工程款仅限于由灵川县国土资源局暂扣的工程质量保证金。
综上，至提起本案诉讼为止，上诉人大业集团公司尚欠二被上诉人未予支付的工程款仅限于由灵川县国土资源局暂扣的工程质量保证金，因灵川县国土资源局将暂扣的工程质量保证金退还上诉人大业集团公司的条件尚未成就，二被上诉人可以在该条件成就时对上诉人大业集团公司应支付其的剩余工程款另行起诉，但在本案中对二被上诉人的此项诉请内容本院不予支持。
关于争议焦点二。上诉人曾志宁在收取被上诉人陈飞代交的涉案工程履约保证金96万元之后，已经转交给一审第三人大业集团桂林分公司的负责人庞超，庞超最终也将此款缴交给灵川县国土资源局，2017年1月22日灵川县国土资源局将履约保证金96万元退还给上诉人大业集团公司，此一事实过程事实清楚，证据充分，各方当事人均无异议。本争议焦点的核心问题是上诉人曾志宁主张的其于2015年2月16日支付给被上诉人陈飞的98万元就是支付96万元履约保证金的本金及利息能否成立。关于何时应退还被上诉人陈飞代交的96万履约保证金，上诉人曾志宁与被上诉人陈飞、秦玉德的两次书面约定并不一致。早在2013年元月20日上诉人曾志宁（甲方）与被上诉人陈飞、秦玉德（乙方）签订的《合作协议书》第二条中，双方约定在甲方领取项目进度款壹仟万元之时，退还履约金给乙方。但是在2014年12月28日被上诉人陈飞、秦玉德（甲方）与上诉人曾志宁（乙方）签订《补充协议书》时，双方又另行约定自乙方将项目转让给甲方后，该项目与乙方无任何关联，项目的履约保证金与工程请款与乙方无关。而就是在双方在《补充协议书》中约定涉案工程项目自此与上诉人曾志宁无关后，且一审第三人大业集团桂林分公司负责人庞超早在2014年11月16日就向被上诉人陈飞、上诉人曾志宁承诺，从2014年11月16日起涉案工程余款直接支付给陈飞，上诉人曾志宁在双方签订《补充协议书》之后约一个半月，再次向被上诉人陈飞转账支付98万元，一审将此款当作上诉人曾志宁转付的工程款，与上述案情事实相悖，于情于理均有不符，上诉人曾志宁对此解释为出于好心代为提前退还96万的履约保证金并支付适当的2万元利息，更为合情合理。从在本案中出现的具有各方初步结算性质的2017年5月21日制作的书面《说明》中的记载内容来看，各方当事人对于此前被上诉人陈飞代交的96万元履约保证金的问题均没有涉及，只能证明96万元履约保证金的问题已经解决，从而可以佐证上诉人曾志宁于2015年2月16日支付给被上诉人陈飞的98万元就是支付96万元履行保证金的本金及利息。且上诉人大业集团公司在本案二审上诉意见和质证意见中，均坚持称96万元履行保证金早已由上诉人曾志宁退还被上诉人陈飞、秦玉德。故，被上诉人陈飞、秦玉德在本案中诉请上诉人曾志宁、赵绪庄退还拖欠的96万元履行保证金，与事实相悖，本院不予支持，一审予以支持有误，本院予以纠正。
综上所述，部分由于二审中出现了新证据的原因，一审判决认定的本案部分事实错误，导致实体处分错误，本院予以纠正。上诉人曾志宁、赵绪庄的上诉理由及上诉人大业集团公司的大部分上诉理由可以成立，本院予以支持；被上诉人陈飞、秦玉德的一审诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区灵川县人民法院（2017）桂0323民初1453号民事判决；
二、驳回被上诉人陈飞、秦玉德的一审诉讼请求。
本案一审案件受理费因适用简易程序减半收取17800元（由被上诉人陈飞、秦玉德预交）、二审案件受理费49000元(由上诉人广西大业建设集团有限公司预交35600元，由上诉人曾志宁、赵绪庄预交13400元)，合计66800元，全部由被上诉人陈飞、秦玉德负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 刚
审判员 唐国登
审判员 邹高林
二〇一八年四月二十六日
书记员 文 静