贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终3094号
上诉人（原审被告）贵州顶晟建筑设备租赁有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区世纪城X组团1-5栋写字楼5栋4单元3层8号。
法定代表人石志林，该公司总经理。
委托代理人姜正国，该公司员工。
被上诉人（原审原告）周其元。
委托代理人张云飞，贵州听君律师事务所律师，执业证号15201201511119975。
被上诉人（原审被告）中国建筑第四工程局有限公司，住所地广东省广州市天河区科韵路16号自编B栋5楼。
法定代表人卢遵荣，该公司董事长。
委托代理人陈旭，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号15201200910215252。
委托代理人赵肖忠，该公司员工。
被上诉人（原审被告）张礼祥。
上诉人贵州顶晟建筑设备租赁有限公司（以下简称顶晟公司）被上诉人中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局）、周其元、张礼祥健康权纠纷一案，贵州省贵阳市云岩区人民法院于2016年2月3日作出（2015）云民一（二）初字第406号民事判决。宣判后，顶晟公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现己审理终结。
原判查明，被告中建四局承建了贵阳市云岩区中天未来方舟E1组团第二项目工程，并将该工程转包给中建四局深圳分公司（以下简称深圳分公司），深圳分公司将该项目的劳务作业发包给贵州融发建筑工程有限公司（以下简称融发公司）。融发公司将其中E1区2-4#、20#楼的模板制作安装工程劳务作业分包给被告张礼祥，张礼祥请原告周其元到该工地做木工活，并向其发放工资。2012年10月9日，被告顶晟公司与中建四局签订《塔机租赁合同》，主要约定：顶晟公司出租塔机给中建四局用于中天未来方舟E1组团工程。诉讼中，顶晟公司承认在中天未来方舟El组团工地上的塔机驾驶员和指挥人员均为本公司员工。2014年10月26日中午，顶晟公司的塔机驾驶员操作失误，将在工地上做工的原告和材料一起吊了起来，又把原告从塔机上甩落到地面，造成原告受伤。中建四局的工作人员将原告送到贵阳医学院附属医院抢救治疗，原告在该医院住院两次，时间分别为2014年10月26日至2015年1月21日（87天）、2015年1月27日至2015年2月26日（30天），主要诊断为：一、多发伤：l、创伤失血性休克；2、颅脑外伤：脑挫裂，额骨骨折，左侧颧弓骨折，额部皮肤裂伤；3、胸部闭合伤：右侧第2、3肋、双侧第6肋骨骨折伴双肺挫伤，双侧肩胛骨骨折；4、C7、T11前滑脱并椎体附件多发骨折并不完全性脊髓损伤ASIAD级；二、颈椎椎间盘突出并继发性椎管狭窄；三、右臂丛神经损伤；四、右侧肌间静脉、右侧胫后静脉血栓形成。原告因治伤产生医疗费用共计281907.22元，原告表示该医疗费己由中建四局承担，中建四局称医疗费是中建四局深圳分公司支付的。2015年，原告申请贵阳医学院法医司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，该中心于2015年5月22日作出“贵医司法鉴定中心（2015）临鉴字第1765号”《鉴定意见书》，结论为：周其元的伤综合评定为四级伤残；后续医疗费为9500-10500元；误工损失日（休息期限）自损伤之日起约为365日，护理期自损伤之日起约为150日，营养期自损伤之日起约为90日。对于原告的两次住院治疗情况，《鉴定意见书》中只记载了原告第一次住院。该鉴定中心于2015年9月25日出具“关于贵阳医学院法医司法鉴定中心15-1765号周其元伤残等级评定、三期鉴定及后续治疗费用评估的说明”，载明在鉴定时对被鉴定人进行活体检验并进行拍照。本次鉴定，原告支付鉴定费1900元。庭审中，顶晟公司认为原告在作上述鉴定时，没有提交第二次住院的病历资料给鉴定中心，但顶晟公司未申请重新鉴定，且当庭表示对《鉴定意见书》无异议。同时，原告委托的贵州听君律师事务所向贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所申请对原告医疗依赖程度和护理依赖程度进行鉴定，该鉴定所于2015年7月8日作出“市一医司鉴所（2015）临鉴字第189号”《司法鉴定意见书》，结论为：周其元医疗依赖程度评定属一般医疗依赖，护理依赖程度评定属部分护理依赖。本次鉴定，原告支付鉴定费600元。另查明，原告为农民户口，出生于1952年5月5日，于2011年6月开始在贵阳市南明区中曹司灯笼坡居住至今。顶晟公司具有操作塔机等起重设备的相应资质。诉讼中，原告表示其选择直接由侵权人顶晟公司承担赔偿责任。现原告诉至法院，请求：1、判令被告赔偿因此次事故造成原告损失共计593257元【伤残赔偿金268323元、误工费82674元（误工期482日），营养费20700元（营养期207日，每天100元）、护理费172560元、交通费1000元、后期治疗费10500元、精神抚慰金35000元、鉴定费2500元】。2、诉讼费及其他费用由被告承担。
原判认为，公民的生命健康权受法律保护。原告受被告张礼祥聘请，在贵阳市云岩区中天未来方舟E1组团第二项目工程做工，张礼祥向其发放工资，则原告与张礼祥形成雇佣关系，原告为雇员，张礼祥为雇主。2014年10月26日，原告在做工过程中受伤，属于在从事雇佣活动中遭受人身损害。被告中建四局将中天未来方舟E1组团第二项目工程转包给具有相应资质的中建四局深圳分公司，以及向具有相应资质的被告顶晟公司承租塔机用于建筑施工，其行为均无过错，故中建四局对原告的受伤不应承担赔偿责任。原告的受伤是因被告顶晟公司工作人员在驾驶塔机时操作失误所致，顶晟公司是侵权人，应承担民事赔偿责任。本案包含了两个法律关系一一提供劳务者受害责任纠纷和生命权健康权纠纷，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任……”的规定，原告可以要求侵权人顶晟公司承担赔偿责任，也可以要求雇主承担责任。诉讼中，原告表示选择由侵权人顶晟公司承担赔偿责任，符合法律规定，予以准许。则雇主张礼祥在本案中不承担民事赔偿责任。原告及其委托的律师事务所向贵阳医学院法医司法鉴定中心（以下简称贵医鉴定中心）、贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所（以简称一医鉴定所）申请对原告的伤情以及医疗依赖程度和护理依赖程度进行鉴定，两家鉴定机构均出具了鉴定意见书。顶晟公司虽然认为原告在贵医鉴定中心进行鉴定时，没有提交第二次住院病历资料给鉴定中心，但该公司未申请重新鉴定，且表示对《鉴定意见书》无异议，故对该中心作出的《鉴定意见书》予以采信。同时顶晟公司对一医鉴定所出具的《司法鉴定意见书》表示无异议，故对《司法鉴定意见书》亦予以采信。原告虽是农民户口，但其于2011年6月开始在贵阳市南明区中曹司居住至今，属于长期在城市居住生活，因而伤残赔偿金应按2015年贵州省城镇居民人均可支配收入22548.21元／年标准计算。本案的具体赔偿项目及金额为：1、原告主张的伤残赔偿金268323元、交通费1000元、后续治疗费10500元、精神抚慰金35000元、鉴定费2500元，合计317323元，不违反法律规定，应予支持。2、误工费，经鉴定，原告的误工损失日（休息期限）自损伤之日起约为365日。原告在建筑工地上班，误工费参照2015年贵州省建筑业平均工资42874元／年计算，为42874元÷365天×365天=42874元。3、营养费，经鉴定，原告的营养期自损伤之日起约为90日，参照2015年贵州省国家机关一般工作人员省内出差伙食补助标准100元／天计算，为9000元。4护理费，原告的护理人员1人，原告要求按2015年贵州省居民服务业平均工资28437元／年计算护理费，不违反法律规定，可以准许。护理费由两部分组成：贵医鉴定中心鉴定其护理期自损伤之日起约为150日，则护理费为28437元÷365天×150天=11686元；一医鉴定所鉴定原告的护理依赖程度属部分护理信赖，依照我国公安部发布的《中华人民共和国公共安全行业标准》的相关规定，部分护理依赖所需护理费用的比例为50%，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活处理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过20年”的规定，结合本案实际情况，原告的后续护理期酌情考虑为10年，为28437元／年×10年×50%=142185元。故护理费合计153871元。综上，赔偿金额共计523068元。对于原告诉请中要求过高部分，不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、贵州顶晟建筑设备租赁有限公司于判决生效之日起三日内，赔偿周其元伤残赔偿金、误工费、营养费、护理费、交通费、后期治疗费、精神抚慰金、鉴定费合计523068元；二、驳回周其元的其余诉讼请求。案件受理费9732元，减半收取4866元，由原告周其元承担566元，被告贵州顶晟建筑设备租赁有限公司承担4300元（原告已预交，被告在判决生效后三日内将此款给付原告）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务的利息。
一审宣判后，顶晟公司向本院提起上诉称：一、本案事故发生前，深圳分公司项目部为了方便施工要求操作人员另外分配一副对讲机，且由深圳公司提供，我公司在项目部领取，并签字，但没有留底。事故发生时我公司指挥人员没有在事发现场，起吊口令也不是我公司指挥人员发出，故我公司操作人员也没有过错。该事故直接原因是张礼祥的工人擅自指挥所造成。中建四局作为总承包单位，其没有尽到管理义务，应当承担责任。二、依据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条之规定，在出事现场，施工单位即贵州融发公司分包人张礼祥没有对施工现场设置相关安全措施，也没有对其承包人张礼祥及施工人员进行安全教育与培训，故张礼祥应当承担主要责任，融发公司承担次要责任。三、周其元未正确佩戴安全帽也是本次事故造成其受伤的主要原因，周其元也存在过错，应当承担部分责任。故请求撤销原判，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人中建四局答辩称，上诉人是直接侵权人，应当承担赔偿责任，现中建四局深圳分公司向周其元垫付医疗费281907.2元，如中建四局深圳分公司承担责任该费用应当扣除。
被上诉人张礼祥答辩称，工地的每个工作人员都配备有对讲机，但频率不一样，上诉人的上诉理由不成立。
被上诉人周其元答辩称，周其元没有过错。不应当承担责任。顶晟公司是实际侵权人，应承担侵权责任。
本院二审查明，就周其元受伤的事实为，周其元在施工面正常作业的过程中，被顶晟公司载物启动的塔吊货斗挂落至工作面下方。另外，涉案的塔吊租赁费及塔机操作人员工资均由中建四局统一支付给顶晟公司。其余事实与原判查明的事实一致。本案事实，有当事人的陈述、证人证言、病历记录、费用清单、法医学鉴定意见书、《塔机租赁合同》、从业证明等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，本案中，周其元被顶晟公司的塔吊在作业过程中致伤为客观事实，如原判所述，造成周其元受伤这一法律后果存在提供劳务者受害责任和侵害健康权两个法律关系的竞合，就如何适用法律的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任……”，也就是说，周其元有权选择其中的一个法律关系作为寻求保护权利的途径，现其选择直接侵权人顶晟公司作为被告，要求其按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定承担赔偿责任，符合法律规定。就上诉人提出塔机操作指令是由张礼祥的班组工人发出，应当由总承包人中建四局、实际施工人贵州融发公司及张礼祥分别承担相应责任的主张，因其没有相应的证据证明中建四局、贵州融发公司和张礼祥在本次事故中存在侵权行为，故对顶晟公司的该主张，本院不予支持。对于周其元未佩戴安全帽应否承担责任的问题，由于周其元是被上诉人启动的塔吊货斗挂落至工作面下受伤，是否佩戴安全帽与该次施工的发生不存在因果关系，故对上诉人的该主张，本院亦不予支持。原判决认定事实基本清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8600元，由上诉人贵州顶晟建筑设备租赁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 新
代理审判员 衷进全
代理审判员 姜彦宏
二〇一六年九月十二日
书 记 员 张 江