山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终215号
上诉人（原审被告）：杨新永，无业。
委托代理人：杨ＸＸ，山东泺源律师事务所律师。
委托代理人：冯正伟，山东泺源律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：单县天华房地产开发有限公司。住所地：山东省单县单城湖西路中段。
法定代表人：颜国库，董事长。
委托代理人：胡文博，山东晟韵律师事务所律师。
委托代理人：张存钱，系该公司副总经理。
原审被告：山东单县卓信建筑工程有限公司。住所地：山东省单县向阳路中段**号。
法定代表人：姜健，董事长。
委托代理人：张新强，山东盛雅律师事务所律师。
上诉人杨新永因与被上诉人单县天华房地产开发有限公司（以下简称天华公司）、原审被告山东单县卓信建筑工程有限公司（以下简称卓信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2014）菏民三初字第21号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨新永的委托代理人杨ＸＸ、冯正伟，被上诉人天华公司的委托代理人胡文博、张存钱，原审被告卓信公司的委托代理人张新强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2009年3月10日，原告天华公司与被告卓信公司就单县府前温州商城A1、A3、A5、A7、D1、D3栋工程签订《山东省建筑安装工程承包合同》，约定总工期均为180天，具体工期为：A1：2009年3月15日至2009年9月15日；A3、A5：2009年3月16日09年9月16日；D1、A7：2009年3月10日至2009年9月10日，D3：2009年4月1日至2009年10月1日；逾期一天罚款1000元。合同加盖了原告天华公司与被告卓信公司印章。被告杨新永在被告卓信公司委托代理人处签字。上述工程实际由被告杨新永组织施工。A1、A3、A5、A7、D1、D3栋工程于2010年6月11日竣工验收。后原告天华公司又将单县府前温州商城A2、A4、A6、A8、D2、D4、D5、D6、D9、F1-F6栋工程交由被告杨新永组织施工，但未签订书面合同。A2、A4、A6、A8、D2、D4、D5、D6、D9栋工程于2010年8月27日竣工验收;F1-F6栋工程于2011年7月15日竣工验收。
原告天华公司提供落款时间为2011年10月21日、被告杨新永签名摁手印的《关于单县府前温州商城杨新永所造工程事宜补充说明》，主要内容为：“一、关于所建工程施工验收等相关资料的交付问题。我承诺于10月30日之前，将需由施工方提供的相关资料如数交由单县天华公司，并积极配合天华公司对F区工程验收工作。二、……。三、关于工程修缮问题及质保金问题。我指派专人（土建：郭新华，防水：左守库，水电：ＸＸＸ）维修，保证随叫随到，保质保量及时完成…”。原告天华公司提供收款收据中涉及郭新华、左守库、ＸＸＸ领取维修费共计208483元。庭后，原告天华公司明确表示在本案中主张维修费208483元，对于其他费用另行主张权利。
原告天华公司提供145份府前温州商城住宅模拟结算表，用以证明因逾期交房，原告天华公司向F区回迁户支付赔偿款2125452元，该赔偿款直接从房款中予以扣除；原告天华公司提供66份收款收据，用以证明向A、D区购房户支付逾期交房赔偿款1006758元。
原审法院向原告天华公司释明，如涉案《山东省建筑安装工程承包合同》无效，是否变更诉讼请求，原告天华公司明确表示不变更诉讼请求。
另查明：2013年5月27日，杨新永诉至原审法院，要求天华公司、卓信公司支付工程款23880440.6元及利息200000元。在2013年8月16日的庭审笔录中，杨新永主张在向卓信公司交纳管理费后，借用卓信公司的名义与天华公司签订了合同；卓信公司辩称杨新永签订合同是受公司委托；天华公司辩称一直认为杨新永为卓信公司工作人员。原告天华公司对该庭审笔录无异议。
以上事实有当事人陈述、《山东省建筑安装工程承包合同》、《关于单县府前温州商城杨新永所造工程事宜补充说明》、府前温州商城住宅模拟结算表、收款收据等证据予以证实，可以作为定案依据。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”所签订的建设工程施工合同应当认定无效。涉案《山东省建筑安装工程承包合同》系被告杨新永借用被告卓信公司资质与原告天华公司订立，根据上述法律规定应属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：无效的合同自始没有法律约束力。原告天华公司要求被告卓信公司支付违约金159.6万元，无事实根据与法律依据，原审法院依法不予支持。
关于原告天华公司要求被告杨新永、被告卓信公司共同承担责任是否应予支持的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告杨新永无建筑施工资质，借用被告卓信公司的资质与原告天华公司签订《山东省建筑安装工程承包合同》，导致合同无效。（2013）菏民三初字第34号案件中，被告卓信公司主张被告杨新永为其公司工作人员，因此，没有证据证明原告天华公司知道被告杨新永系借用资质与其签订合同，对于涉案合同无效，原告天华公司没有过错。被告卓信公司作为过错方应当赔偿原告天华公司所受到的损失。被告杨新永作为合同的实际履行主体亦应承担相应的责任。因此，原告天华公司要求被告杨新永、被告卓信公司共同承担逾期交房补偿金及维修费用，原审法院予以支持。
关于原告天华公司要求被告杨新永、被告卓信公司支付维修费208483元是否应予支持的问题。原告天华公司要求被告杨新永承担维修费用208483元的依据是《关于单县府前温州商城杨新永所造工程事宜补充说明》。原审法院经审查认为：虽然根据该份《关于单县府前温州商城杨新永所造工程事宜补充说明》第三项，可以认定被告杨新永指派郭新华、左守库、ＸＸＸ对涉案工程进行维修，据此，2011年10月21日之后原告天华公司支付给郭新华、左守库、ＸＸＸ的涉案工程的维修费用应由被告杨新永负担。但是根据该《补充说明》的第一项，可以看出当时F区工程尚未验收，这与原告天华公司提供的F1－F6《建设工程竣工验收备案证书》显示竣工验收日期为2011年7月15日相矛盾。在被告杨新永承建的F1－F6工程已经竣工验收的情况下，被告杨新永再次出具对F区工程验收作出补充说明，显然与常理不符。原告天华公司不能提供其他有效证据来确认该份证据的真实性，因此，对该份证据原审法院不予采信。原告天华公司要求被告杨新永、被告卓信公司支付维修费208483元，原审法院依法不予支持。
关于原告天华公司要求被告杨新永、被告卓信公司负担延期交房补偿金340.0641万元是否应予支持的问题。原审法院经审查认为，原告天华公司与被告卓信公司仅就A1、A3、A5、A7、D1、D3签订《山东省建筑安装工程承包合同》，约定了工期，根据原告天华公司提供的建设工程竣工验收备案证书，可以证实A1、A3、A5、A7、D1、D3于2010年6月11日竣工验收，足以证实被告杨新永逾期完工。对于原告天华公司因逾期交房支付的赔偿金1006758应由被告杨新永承担。对于F1-F6没有签订建设工程施工合同，且原告天华公司没有提供证据证明双方对施工工期及交房时间进行约定，因此，原告天华公司要求被告杨新永承担F1-F6所产生的延期交房补偿费用于法无据，原审法院依法不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：一、被告杨新永、被告卓信公司于本判决生效后十五日内支付原告单县天华房地产开发有限公司逾期交房赔偿金1006758元；二、驳回原告单县天华房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55592元，由原告单县天华房地产开发有限公司负担41732元，被告杨新永、被告山东单县卓信建筑工程有限公司负担13860元。
上诉人杨新永不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清,证据不足，适用法律错误，判决错误，请求二审法院依法撤销原判,改判杨新永不承担支付逾期交房赔偿金1006758元的责任。一、原审判决事实不清,适用法律错误。上诉人对原审法院认定的有关单县政府前温州商城A1、A3、A5、A7、D1、D3此六栋逾期交房并无异议,但造成逾期交房并非上诉人的过错,而是被上诉人在建设工程合同约定与承诺之外,后增加工程量,致使本应按期交付的工程延期。延期非上诉人所致。1、在工程已基本完成接近尾声期间,A、D区增加楼梯,增加后砌隔墙及门洞封堵。(AD区后加楼梯配筋图一份、A6底层平面图一份、工程签证及工程联系单各一份)。2、A1、A3、A5、A7、D1、D3所有外墙漆重新喷刷,更改一层门垛抛光砖,该部分延误非上诉人杨新永所致。接到天华公司的通知，A、D区一层门垛抛光砖变更,改为仿真瓷喷砂外墙漆,当时一层门垛抛光砖己黏贴完成,需拆除、清理、重新粉刷,需要大量的时间。外墙重新喷漆是天华公司单方直接找邵元明、邵元超负责,大约2010年4、5月份左右开始喷刷,工期大约2个月,该事实邵元明、邵元超出具的证明可以证实。(邵元明、邵元超证明一份、工程签证及工程联系单各一份)。综上,本案工程延误是因被上诉人增加工程量所致,所以原审法院适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项,以及《合同法》第五十六条、五十八条的规定作出的判决是错误的。二、原审判决证据不足,判决错误。原审判决认定被上诉人天华公司因逾期完工遭受损失,事实不清,证据不足。天华公司诉称,因上诉人逾期完工,致使被上诉人向业主交纳逾期交房违约金,原审判决仅凭被上诉人提供的收款收据及模拟结算表无法认定是否赔偿这一事实,所以原审据此认定上诉人承担赔偿责任的判决是错误的。
被上诉人天华公司答辩称，尽管天华公司对原审判决持有异议,但建议二审法院依法维持原判,减少双方诉累。一、上诉人杨新永的上诉理由不能成立，如果涉案工程存在变更,影响了上诉人的工期,根据建设工程施工的惯例及建设工程施工合同通用条款的约定，作为施工方的上诉人应当申请顺延工期,上诉人没有提供有利的证据及相关申请,应视为其对原定工期的认可。二、虽然被上诉人没有上诉,但被上诉人认为原审判决已经很倾向于上诉人,被上诉人在诉讼之后仅得到了100余万元的逾期交付业主的赔偿款,至于被上诉人主张的应该得到的修理费代付款(上诉人委托被上诉人支付的),这些款项都应由上诉人支付给被上诉人，但原审判决没有予以支持，被上诉人考虑到上诉人是个人的这一身份,就放弃了上诉。三、上诉人在上诉状中称,本案被上诉人提供的业主赔付单据不客观,没有任何事实根据。事实上，正是由于本案上诉人杨新永施工质量低劣、工期延误，造成了被上诉人向业主赔偿的这一事实,该损失应由上诉人承担。
原审被告卓信公司认为，涉案工程系上诉人杨新永承包和施工的，卓信公司没有参与，因履行施工合同产生延迟交房的责任应由杨新永承担，卓信公司不应承担。上诉人在上诉状中主张的理由，上诉人未向卓信公司告知，卓信公司不知情，其真实性无法确认。
本院二审审理查明，针对原告杨新永诉被告天华公司、卓信公司建设工程施工合同纠纷一案，原审法院经审理认为，原告施工的涉案A区、D区、F区共计21栋楼的工程总造价为63314204.09元，该造价包含保修金3165710.2元，被告天华公司应支付原告工程款数额为60148493.89元，原告收到工程款61604424元，被告天华公司已超额支出1455930.11元。涉案工程保修金3165710.2元扣减超支工程款1455930.11元及尚未到期的防水工程保修金16万元后，被告天华公司应返还原告杨新永保修金1549780.09元。据此，2014年11月17日，原审法院作出（2013）菏民三初字第34号民事判决，判令：一、被告单县天华房地产开发有限公司于判决生效后10日内返还原告杨新永质量保修金1549780.09元，被告山东单县卓信建筑工程有限公司不承担返还责任；二、驳回原告杨新永的其他诉讼请求。被告天华公司不服上述判决，向本院提起上诉。之后，天华公司向本院申请撤回上诉。2015年9月10日，本院作出(2015)鲁民一终字第290号民事裁定书，准许上诉人天华公司撤回上诉。2015年12月1日，杨新永向原审法院申请强制执行。2015年12月7日，原审法院作出(2015)菏执字第144号执行通知书，该案已进入执行程序。
另查明，2016年3月26日，单县府前温州商贸城指挥部出具《情况说明》一份，该说明载明：单县府前温州商城开发被列入2009年度的单县重点三产项目,根据府前温州商城项目的拆迁进展情况,该项目于2009年3月份如期开工,结合开发商提供的建筑施工合同约定，该项目应于2009年10月如期竣工,由于施工企业的原因导致该项目的建设严重滞后,直至2010年6月才竣工,直接导致基础设施建设也严重滞后。由于开发企业不能如期交房,造成购房户和回迁户多次到县信访局和县政府上访,要求开发商履行原合同,赔偿他们的经济损失。为此县政府及相关部门责成单县府前温州商贸城指挥部务必尽快妥善处理上访人的合理诉求,经指挥部与上访代表接触和商谈,该违约责任事实应有开发企业承担，并要求开发企业根据合同约定三日内与62户购房户结清违约金并支付到位,共计赔偿金额约1029189元,至于回迁户的违约金和延期安置费由指挥部担保到回迁户办理回迁交房手续时再另行结算,止至今日其中185户回迁户赔偿金额约2278443元，己经全部赔偿到位。
天华公司还向本院提交其与购房人签订的《商品房买卖合同》及相对应的购房人身份证明材料一宗，结合在原审中提交的结算表和收款收据，证明其已向购房人支付违约金。
杨新永对上述证据未发表质证意见。
二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题：原审判决上诉人杨新永向被上诉人天华公司支付逾期交房赔偿金1006758元是否正确。
杨新永上诉称，其对原审判决认定的涉案工程A1、A3、A5、A7、D1、D3六栋楼逾期交房的事实无异议，但认为逾期交房并非上诉人的过错，而是被上诉人天华公司在施工合同约定与承诺之外增加工程量所致；且被上诉人天华公司用于证明因上诉人逾期完工造成其向业主交纳逾期交房赔偿金1006758元的证据不足，原审判决杨新永支付该赔偿金是错误的。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，杨新永作为本案被告，经原审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，可视为其放弃对原告天华公司在原审中所提交的证据进行质证和所提出的主张进行抗辩的权利，杨新永应自行承担对其不利的法律后果。原审判决已认定，对于涉案合同无效，天华公司没有过错。卓信公司作为过错方、杨新永作为合同的实际履行主体应当赔偿天华公司所受到的损失。现杨新永对此提出上诉，但杨新永并未举证证明涉案工程因设计变更等因素造成工程量的增加，亦未举证证明因工程量的增加其依照合同约定的时间、程序向天华公司提出过工期顺延的申请；即使存在工程量的变化，杨新永亦未举证证明因此导致工期必然延长或者其不需承担赔偿责任。同时，其主张天华公司对于工期顺延作出过口头承诺，但天华公司不予认可，本院不予采信。关于天华公司向业主交纳涉案工程A1、A3、A5、A7、D1、D3六栋楼逾期交房赔偿金1006758元的问题，根据天华公司在原审中提交的府前温州商城回迁住宅模拟结算表和收款收据，结合其在二审中提交的《商品房买卖合同》及相对应的购房人身份证明材料，以及单县府前温州商贸城指挥部出具的《情况说明》，可以认定该赔偿款项已实际发生，对此，杨新永并未提供反驳证据，故原审判决杨新永向天华公司支付因逾期交房而产生的赔偿金1006758元，具有事实依据和法律依据。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13860元，由上诉人杨新永负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈东强
审 判 员 丁国红
代理审判员 王海娜
二〇一六年四月十八日
书 记 员 李 倩