湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终7176号
上诉人（原审原告）：阳幼祥，男，汉族，1983年4月24日出生，住湖南省冷水江市。
委托诉讼代理人：杨城勇，湖南律言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何蓓，女，汉族，1973年9月21日出生，户籍地湖南省长沙市雨花区，现住湖南省长沙市芙蓉区。
原审第三人：长沙京兆房地产经纪有限公司，住�地湖南省长沙市芙蓉区定王台街道五一大道766号中天广场1436房。
法定代表人：谢德仁。
上诉人阳幼祥因与被上诉人何蓓，原审第三人长沙京兆房地产经纪有限公司（以下简称京兆房产经纪公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初4140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人阳幼祥上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判由被上诉人返还上诉人5万元及利息；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《房屋买卖合同》补充约定第一条明确约定了如上诉人征信问题，双方互不违约。上诉人提供的征信报告显示，上诉人有多次持续的逾期记录，属于不良级别，表明上诉人无法贷款。2016年6月7日银行拒贷�，京兆房产经纪公司即通知了上诉人与被上诉人，故合同已经解除。而且补充约定中并未约定必须由银行出具拒贷的书面文件才算无法办理银行按揭贷款，银行对所有申请贷款的客户都只是口头告知，不会出具拒贷的书面证明。因此一审法院认定上诉人违反补充约定第二条是错误的。二、上诉人支付的5万元属于预付款，不是定金。虽然京兆房产经纪公司提供的格式文本中有“定金”，但只是作为付款步骤条款的一部分，且双方并未约定该款项是定金性质，补充约定第二条也只是约定了5万元违约金，因此一审法院认定上诉人支付的5万元属于定金属适用法律错误。
被上诉人何蓓辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。一、合同并没有明确向哪家银行贷款，而上诉人未提供证据证明其向银行提出了住房贷款申请或委托京兆房产经纪公司提出贷款申请，亦未提供证据证明其因个人征信问题导致银行拒贷，而且每个银行对贷款要求的个人征信不一样，对贷款受理的条件也不一样，被上诉人拿了上诉人夫妻的征信报告复印件咨询了华夏银行、北京银行、建设银行等，均表示个人征信报告并不是唯一是否能放贷的条件，需调查贷款人的收入、家庭等各项情况。上述三家银行均表示愿意受理上诉人的贷款申请，需上诉人积极配合。二、京兆房产经纪公司故意将双方免责的日期2016年6月6日错写为2016年6月8日，且其从上诉人处收取的佣金是被上诉人的六倍多，京兆房产经纪公司是以利息最大化为目的，与上诉人有直接利害关系，其证言的可信度低。三、上诉人在2016年6月13日明确表示不购买房屋，构成违约，故被上诉人不应退还定金。上诉人在2016年6月8日多次口头协议对所签购房合同进行补充与修改，均失约行为。补充约定第三条明确约定上诉人支付的5万元为定金，且被上诉人出具的收条也明确载明是定金，故一审法院对定金的认定正确。四、被上诉人与上诉人签合同时，有三家买家同时与被上诉人接洽购买涉案房屋，京兆房产经纪公司为阻止被上诉人与其余两个买家接洽，违规扣押被上诉人的房产证和国土证，给被上诉人造成经济损失。五、上诉人一再确定购买意向后，被上诉人于2016年6月5日前往万科紫台楼盘洽谈购买房屋，并交纳了5万元定金，后因上诉人违约，被上诉人不得已向吴勇高息借款25万元支付首付款，并失去享受该楼盘开盘的9.1折优惠。
原审第三人京兆房产经纪公司未作陈述。
阳幼祥向一审法院起诉请求：1、解除阳幼祥与何蓓、京兆房产经纪公司于2016年6月3日签订的《房屋买卖合同》；2、何蓓返还阳幼祥定金5�元及利息（利息从2016年6月7日起，按银行贷款利率计算至何蓓还清本息之日止）；3、何蓓承担本案的诉讼费、保全费等费用。
一审法院认定事实：何蓓将其所有的位于长沙市岳麓区学丰路1008号迪亚溪谷山庄AB710栋111房屋委托京兆房产经纪公司进行销售。2016年6月3日，阳幼祥（乙方、买受方）、何蓓（甲方、出售方）与京兆房产经纪公司（丙方、居间方）三方签订《房屋买卖合同》，合同约定：第一条房屋概况：1、甲方自愿将涉案住宅出售给乙方。第二条房屋交易价格、付款方式、付款步骤、各项手续办理方式。……甲乙双方确认该房屋总售价为149万元。（一）双方约定付款方式按以下第B种付款：B、购房定金+购房首付款+购房尾款+公积金贷款或银行贷款+交房尾款；（二）双方约定付款步骤如下：1、乙方于2016年6月3日支付甲方购房定金5万�；2、乙方于过户当日支付甲方购房首付款54万元；3、乙方支付甲方银行贷款90万元。注：此项以上房款由乙方通过向银行或公积金管理机构申请贷款的方式向甲方支付，甲乙双方必须全力配合办理，贷款实际到账日期以现有国家政策为准，贷款放款差额部分在放款后三个工作日内甲、乙双方根据总房价结清，以多退少补为原则；（三）银行贷款或公积金贷款及其他手续办理：甲、乙双方委托代理办理。合同补充约定：1、甲、乙双方协议约定如若乙方因征信问题无法做银行按揭住房贷款，甲、乙双方互不违约，本合同无条件解除；2、甲、乙双方协议约定于2016年6月8日之后违约方向守约方赔付五万元；3、本合同以甲方实际收到定金时生效。合同签订后，阳幼祥于2016年6月4日向何蓓转账支付定金5万元。何蓓向阳幼祥出具收据一张，该收据载明收到阳幼祥购房定金5万元的等内容。阳幼祥、何蓓均认可委托京兆房产经纪公司代为办理阳幼祥的银行贷款手续。2016年6月8日，阳幼祥在中国人民银行调取了其个人信用报告，该报告显示阳幼祥存在多次逾期还款记录。2016年6月13日，阳幼祥在与何蓓的电话通话中明确表示因征信存在问题，不再购买涉案房屋。阳幼祥未提供证据证明其就涉案房屋向银行提出了住房贷款申请或其委托的京兆房产经纪公司就涉案房屋向银行提出了住房贷款申请，亦未提供证据证明因征信存在问题导致银行拒绝向其提供贷款。
一审法院认为，阳幼祥、何蓓与京兆房产经纪公司三方签订的《房屋买卖合同》系当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，合法有效，对各方当事人均有约束力。阳幼祥于2016年6月4日向何蓓支付定金5万元后，合同生效。现阳幼祥要求解除合同，何蓓同意解除合同，京兆房产经纪公司虽经合法传唤未到庭，但因阳幼祥、何蓓均表示解除合同，房屋买卖合同的目的已无法实现，故对阳幼祥要求解除其与何蓓、京兆房产经纪公司三方签订的《房屋买卖合同》的诉讼请求，予以支持。
对阳幼祥要求退还定金5万元并支付利息的诉讼请求，阳幼祥主张根据《房屋买卖合同》“如若乙方因征信问题无法做银行按揭住房贷款，甲、乙双方互不违约，本合同无条件解除”的补充约定要求解除合同退还定金，并提供人民银行出具的阳幼祥存在逾期还款记录的征信报告予以证明，一审法院认为，征信报告存在逾期还款记录并不必然导致阳幼祥无法获得银行贷款，因阳幼祥未提供证据证明其就涉案房屋向银行提出了住房贷款申请或其委托的京兆房产经纪公司就涉案房屋向银行提出了住房贷款申请，亦未提供证据证明因征信存在问题而导致银行拒�向其提供住房贷款，阳幼祥以此为由主张解除合同，没有事实和法律依据。阳幼祥主张因涉案合同三方已于2016年6月7日协商一致解除合同，对5万元应予退还，因阳幼祥未提供充足证据予以证明三方已协商一致解除合同，对阳幼祥该主张，不予支持。阳幼祥另主张5万元为合同预付款，而非定金，因涉案合同补充约定第三条明确约定了支付定金时合同生效，且何蓓出具给阳幼祥的收条亦明确载明5万元为定金，故对阳幼祥该主张，不予支持。因阳幼祥已于2016年6月13日明确表示不再购买涉案房屋，属于违约方，根据涉案《房屋买卖合同》补充约定第二条，阳幼祥无权要求返还定金，故对阳幼祥要求何蓓退还定金5万元及利息的诉讼请求，不予支持。京兆房产经纪公司经合法传唤未到庭，视为放弃抗辩的权利。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》�六十条、第九十四条、第一百一十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、阳幼祥、何蓓、长沙京兆房地产经纪有限公司于2016年6月3日签订的《房屋买卖合同》自本判决生效之日起解除；二、驳回阳幼祥的其他诉讼请求。本案受理费1050元，因适用简易程序减半收取525元，由阳幼祥承担。
本院二审补充查明如下事实：1、根据京兆房产经纪公司于2016年6月20日出具的《情况说明》及原京兆房产经纪公司工作人员谢捷晖的证言，京兆房产经纪公司受阳幼祥和何蓓双方的委托办理银行贷款手续过程中，发现由于阳幼祥的征信存在问题导致其无法办理银行按揭贷款，并于2016年6月7日将这一情况告知了阳幼祥和何蓓。2、根据何蓓一审提交的电话录音资料，因阳幼祥无法办理银行按揭贷款，阳幼祥与何蓓曾于2016年6月8日协商，以阳幼祥妻子的名义申请贷款，并由何蓓与阳幼祥妻子重新签订房屋买卖合同。后因阳幼祥妻子不同意，导致房屋买卖合同没有签订。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，首先，阳幼祥与何蓓、京兆房产经纪公司于2016年6月3日签订的《房屋买卖合同》系三方当事人的真实意思表示，并无法定无效情形，合法有效。《房屋买卖合同》补充条款第1、2条明确约定：“1、如若乙方（阳幼祥）因征信问题无法做银行按揭住房贷款，甲、乙双方（何蓓、阳幼祥）互不违约，本合同无条件解除；2、2016年6月8日之后违约方向守约方赔付五万元。”从阳幼祥在中国人民银行调取的个人信用报告看，阳幼祥确实存在多次逾期还款的征信问题，且何蓓与阳幼祥共同委托办理银行贷款手续的京兆房产经纪公司及其工作人员均表示在办理本次银行贷款时确�阳幼祥存在征信问题而无法办理，并于2016年6月7日将无法办理银行贷款的情况告知了阳幼祥和何蓓，因此本案中因阳幼祥的征信存在问题导致其银行贷款无法办理的概然性较高，本院予以采信，故本案符合上述《房屋买卖合同》补充条款第1条所约定的合同解除情形，《房屋买卖合同》已于2016年6月7日解除，且阳幼祥与何蓓均不构成违约。一审法院判决解除上述《房屋买卖合同》存在不当，但因各方当事人对一审判决的第一项均未提起上诉，故本院维持一审判决第一项。其次，阳幼祥与何蓓于2016年6月8日协商以阳幼祥妻子的名义申请贷款，并由何蓓与阳幼祥妻子重新签订房屋买卖合同，是对重新订立新的房屋买卖合同的磋商，并非对原《房屋买卖合同》的变更，故并不影响原《房屋买卖合同》的解除效力。《房屋买卖合同》依约解除后，何蓓应将所收取的5万元定金返还给阳幼祥。但阳幼祥在与何蓓协商重新订立房屋买卖合同过程中未尽到勤勉义务，存在过错，导致何蓓不能及时将涉案房屋出售并产生相应损失，故阳幼祥应承担相应的缔约过失责任。因何蓓未提供充分证据证明因阳幼祥的缔约过失对其造成的具体损失金额，故本院综合考虑阳幼祥的过错程度、阳幼祥明确表示不购买涉案房屋的时间、涉案房屋的价值等因素，酌情确定阳幼祥应向何蓓赔偿损失1万元。为避免双方当事人的诉累，本院将阳幼祥应向何蓓赔偿的损失在何蓓应退还的5万元定金中予以扣减，故对阳幼祥要求何蓓退还定金4万元及支付自2016年6月8日起至实际退还之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息，本院予以支持，对阳幼祥超出部分的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人阳幼祥的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国�同法》第九十三条第二款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初4140号民事判决第一项；
二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初4140号民事判决第二项；
三、何蓓于本判决生效之日起三日内向阳幼祥退还定金4万元并支付利息（利息以4万元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年6月8日计算至何蓓实际退还定金之日止）；
四、驳回阳幼祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行�间的债务利息。
本案一审案件受理费525元，二审案件受理费1050元，共计1575元，由上诉人阳幼祥负担315元，被上诉人何蓓负担1260元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
审 判 员 王 勇
代理审判员 金新贵
二〇一七年三月十三日
书 记 员 周 翔