辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民二终字第00546号
上诉人（原审被告）：沈阳市东机建筑安装工程公司，住所地沈阳市大东区民强三街19号。
法定代表人：苏恩惠，系该公司经理。
委托代理人：周莹，系辽宁同泽律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：贾方书，男，1984年8月29日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。
委托代理人：贾明，男，1955年11月3日出生，汉族。
委托代理人：万小东，系沈阳市铁西区华强法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：沈阳市隆源华地房屋开发有限公司，所在地沈阳市东陵区长青街45号。
法定代表人：廖志平，系该公司经理。
委托代理人：李军，男，1972年11月27日出生，汉族。
上诉人沈阳市东机建筑安装工程公司（以下简称东机公司）、上诉人贾方书、被上诉人沈阳市隆源华地房屋开发有限公司（以下简称隆源华地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省新民市人民法院（2013）新民民二初字第841号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成李倩担任审判长并主审、审判员赵梦辉、代理审判员贾宏斌参加评议的合议庭，2014年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人东机公司的法定代表人苏恩惠、委托代理人周莹，上诉人贾方书及其委托代理人贾明、万小东，被上诉人隆源华地公司的委托代理人李军到庭参加诉讼。
原审原告贾方书一审诉称，2011年9月28日，原告与被告东机公司签订了新民市法哈牛镇“美丽城住宅小区”外墙保温工程施工合同，双方约定原告完工后五日内由被告东机公司给付工程款或以房抵款（房价以被告对外售价为准）。2011年11月11日，经双方结算，确认被告东机公司欠原告工程款计498303元。原告多次找被告东机公司索要工程款，被告东机公司均以没钱为由不予给付。被告隆源公司为工程的发包方，应承担连带责任。故原告诉至法院，请求法院依法判令被告给付原告工程款及违约金总计人民币700000元，并由被告承担诉讼费用。
原审被告隆源公司一审辩称，我公司不同意给付，因为我们已经和东机公司结算完毕，应该由原告向被告公司要钱，与我公司无关。
原审被告东机公司一审辩称，不同意原告的诉讼请求。原告所述无事实依据，2011年9月28日签订的合同并不存在，我们并没有与原告签订任何合同，所以不应当承担给付相应的工程款及违约金的义务，原告说多次找到我公司要工程款与事实不符。
原审法院经审理查明，被告隆源公司与被告东机公司于2010年8月15日签订了《建设工程施工合同》一份，约定被告隆源公司将其开发“新民市法哈牛镇美丽城小区1#、2#、3#楼”的土建、水暖、电气工程发包给被告东机公司承建。工程承包范围为包工包料，合同工期为2010年8月20日至2011年6月30日。在该合同书的第3页中，写明委托代理人为王野。在该合同书的第22页第三部分第二条第7款项目经理一项中，写明项目经理姓名为郭中良、王野，职务为工程师。之后，王野对“美丽城小区”工程进行施工。2011年9月28日，王野以“沈阳市东机建筑安装工程公司”的名义与原告签订了一份《建设工程承包合同》，合同约定由原告贾方书承包被告承建的“美丽城小区”1#、2#楼的外墙保温的施工工作。合同签订后，原告依合同约定进行了外墙保温施工。王野于2011年11月11日以“沈阳市东机建筑安装工程有限公司”的名义给原告出具了一张结算单，写明尚欠原告贾方书工程款总计人民币498303元。因二被告至今未向原告给付工程款，故原告诉至本院，要求二被告给付工程款及违约金共计70000元整。
另查，被告东机公司对王野以“沈阳市东机建筑安装工程公司”名义与原告贾方书签订的《建设工程承包合同》和《结算单》不予认可，认为其上加盖的公章并非该单位公章。经当事人申请，我院依法委托了辽宁德恒物证司法鉴定所对公章进行了鉴定，该所于2013年5月15日作出了《司法鉴定检验报告书》，认定“2011年9月28日《建设工程承包合同》上甲方处‘沈阳市东机建筑安装工程公司’的印章印文与提供的样本上‘沈阳市东机建筑安装工程公司’的印章印文不是同一印章印文。”被告东机公司对其与被告隆源公司于2010年8月15日签订的《建设工程施工合同》的真实性予以认可，但在庭审中一再强调因被告隆源公司手续不全根本未履行该合同，且被告隆源公司的法定代表人廖志平已于2009年9月28日去世，该公司未经年检，故双方签订的合同也没有法律效力。另被告东机公司于2012年11月16日出具了一份《解除﹤建设工程施工合同﹥的通知》，并通过传真方式向被告隆源公司送达。
以上事实，原告诉状、被告辩称、公司登记情况查询卡、《建设工程承包合同》、《建设工程施工合同》两份、情况说明四份、辽宁德恒物证司法鉴定所出具的《司法鉴定检验报告书》、被告出具的《中标通知书》、《中华人民共和国建筑工程施工许可证》、廖志平户口查询页、询问笔录、开庭笔录等证据经庭审质证、予以认定，在卷佐证。
原审法院认为，本案中，王野以“沈阳市东机建筑安装有限公司”的名义与原告签订《建设施工承包合同》的行为应当构成表见代理，并由被告东机公司承担责任。理由如下：首先，根据双方当事人提供的公司登记情况查询卡，被告隆源公司尚未被注销或吊销，仍为运营状态，故其对外仍具有民事主体资格。被告隆源公司与被告东机公司对其双方于2010年8月15日签订了《建设工程施工合同》一事均予以认可。而该合同中明确写明了王野作为该公司的委托代理人和项目经理。且王野与原告贾方书签订的《建设工程承包合同》中涉及的工程项目，也包含在二被告签订的合同工程项目内。其次，被告东机公司并未提供其在与被告隆源公司签订合同后至王野给原告出具结算单前已经向被告隆源公司作出解除合同意思表示的证明。综上，原告贾方书有理由认定王野是作为被告东机公司的委托代理人与其签订合同，王野的代理行为后果应当由被告东机公司承担。关于被告隆源公司的责任问题，在经法庭释明要求被告隆源公司提供证据证明其已经与被告东机结算完毕的证明的情况下，被告隆源公司怠于履行其举证责任，故由其承担举证不能的责任，即对于贾方书的工程款在欠付工程价款范围内对贾方书承担责任。关于工程款数额，因王野已经给被告出具了结算单，故以结算单数额为准。关于原告提出的违约金的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告沈阳市东机建筑安装工程公司于本判决生效之日起20日内给付原告工程款498303元，被告沈阳市隆源华地房屋开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任。如当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费10800元，保全费4020元，鉴定费5783元，总计20603元，由被告沈阳市东机建筑安装工程公司承担6867.67元，被告沈阳市隆源华地房屋开发有限公司承担6867.67元，由原告承担6867.66元。
宣判后，东机公司不服，提出上诉，请求法院将本案发回重审或者依法改判。事实与理由：一、本案涉及伪造公章应移送公安机关处理；二、原审判决适用法律错误。应认定涉案的两份合同无效；三、本案不适用表见代理；四、原审法院认定王野为东机公司委托代理人和项目经理是错误的；五、原审法院不应直接支持贾方书工程款的请求；六、原审法院应认定隆源华地公司与王野形成建设工程合同关系。
贾方书亦不服，以原审判决认定事实不清、应当支持上诉人关于违约金的诉讼请求为由提出上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人给付违约金。
本院认为，本案在程序及实体方面存在以下问题。一、贾方书据以主张权利的2011年9月28日《建设工程施工合同》中“东机公司”的公章，经鉴定与上诉人东机公司持有的公章不是同一枚公章，本案是否涉嫌刑事犯罪？二、东机公司承认向隆源华地公司提供过四份盖有其公章的建设工程施工合同，但否认实际承揽了该工程，且目前隆源华地公司未能提供关于工程开发建设的审批手续，而在施工付款过程中，隆源华地公司将款项直接支付给了王野，从未向东机公司支付过工程款，同时，上诉人贾方书的结算也是与王野进行的，故王野是本案事实的利害关系人，应当追加其参加诉讼。三、案件事实不清。对于隆源华地公司实际是与东机公司还是王野借用了东机公司的名义建立的施工合同关系应予以查清；贾方书与王野签订施工合同时依据的是什么材料有理由相信王野能够代表东机公司；王野、东机公司、隆源华地公司在纠纷中各自应承担何种法律责任应予查清。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省新民市人民法院（2013）新民民二初字第841号民事判决；
二、发回辽宁省新民市人民法院重审。
审 判 长 李 倩
审 判 员 赵梦辉
代理审判员 贾宏斌
二〇一四年四月四日
书 记 员 任 江
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项规定：原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。