广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂07民终543号
上诉人（一审被告）：黄廷富，男，1976年5月28日出生，壮族，钦州市人，农民，户籍地钦州市钦北区，现住钦州市钦北区。
委托诉讼代理人：苏建华，广西海岸律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘孙彪，男，1970年1月27日出生，汉族，钦州市人，农民，户籍地钦州市钦北区，现住钦州市钦北区。
委托诉讼代理人：邓美荣（系原告刘孙彪之妻），女，1973年1月20日出生，壮族，钦州市人，户籍地钦州市钦北区，现住钦州市钦北区。
委托诉讼代理人：梁永发，广西金湾律师事务所律师。
一审第三人：杨济成，男，1959年3月7日出生，汉族，广西防城港市人，居民，住广西防城港市防城区。
一审第三人：张忠仪，男，1964年9月5日出生，汉族，钦州市人，居民，住钦州市钦北区。
上诉人黄廷富因与被上诉人刘孙彪、一审第三人杨济成、张忠仪排除妨害纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2015）钦北民初字第1125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄廷富及其委托诉讼代理人苏建华，被上诉人刘孙彪及其委托诉讼代理人邓美荣、梁永发，一审第三人张忠仪、杨济成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄廷富上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审审理程序违法。1、被上诉人是以恢复原状纠纷进行起诉，法院也是以恢复原状纠纷进行立案。审理过程中，法院将本案变更为排除妨害纠纷。根据相关法律规定，法院在审理过程中对案由进行变更应释明，原告坚持起诉案由和请求的，依据当事人意思自治原则，法院应以原案由进行审理。在第一次开庭时，合议庭征求原告意见时，原告继续要求恢复原状，因此法庭不应再自行变更案由，现一审法院变更案由属程序违法。2、一审判决超出诉讼请求。被上诉人在一审起诉请求“判令被告黄廷富履行与原告刘孙彪于2015年3月12日达成的协议书中的义务，拆除被告黄廷富大直镇一街36号房屋占用原告刘孙彪大直镇一街34号房屋超出7公分空间的墙体，恢复原状”。由于双方在协议书中，对靠近大直江边的突出的3厘米的一条挑梁（俗称牛角挑）已作出约定由上诉人自行处理，因此这一条挑梁并不包含在被上诉人的一审诉讼请求中，但一审判决却超越被上诉人的一审请求，将该挑梁一并要求上诉人凿平，程序违法。3、一审认定事实错误。一审认定“2007年至2008年间被告拆旧屋建新屋2014年上半年，被告对其房屋进行加层”与事实不符，上诉人是在2005年间就建造新屋，2008年上半年从第二层开始加建就已经建造完毕。2008年上诉人加建时，被上诉人当时的房屋是两层，高约8米，在上诉人加建而被上诉人房屋依然存在的情况下，上诉人的房屋怎么可能侵占到被上诉人的使用空间。4、一审对作为定案依据的鉴定报告予以认可是错误的。上诉人申请的是测量房屋外墙是否垂直地基，这应从地基处向上测量，但鉴定报告未体现这点，测量方法有误，数据错误，鉴定机构的说明函和鉴定报告的数据是不同的，相互矛盾的。该报告在未清楚原告宅基地面积四至及上诉人与被上诉人房屋相邻情况的前提下，得出上诉人侵占被上诉人房屋空间的结论，违反了鉴定机构中立性原则。综上所述，鉴定报告不具备证据三性，不应作为本案证据使用。5、上诉人建房还留有余地，不可能侵占被上诉人的使用空间。被上诉人的房屋与陈茂兴的房屋共墙，被上诉人不能拆除共墙，致使其宅基地宽度少了9-12厘米。被上诉人现宅基地宽度3.83米，如加上减少的共墙宽度9-12厘米，已经超出了宗地图规划的宽度3.9米。以上事实表明，上诉人房屋就算突出28mm也不会侵占被上诉人房屋的使用空间。6、被上诉人未取得合法建房手续，其房屋属于违法建筑，不应得到保护，也不存在上诉人需拆除墙体的问题。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。刘孙彪辩称，双方签订的《协议书》是在大直镇人民调解委员会的主持下签订的，是双方自愿的，协议合法有效。上诉人有履行协议的义务，但上诉人没有履行，所以一审判决没有超出请求范围。关于上诉人建房是否超出被上诉人房屋使用空间的问题。协议签订后，被上诉人找上诉人共同找鉴定机构鉴定，但上诉人一直不理会，所以被上诉人被迫请测绘公司测绘，但上诉人不认可这个鉴定，又申请重新鉴定。重新鉴定后，上诉人又提出异议。上诉人建房不规范，一直侵占被上诉人的空间。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
一审第三人杨济成、张忠仪对一审判决均无异议。
刘孙彪向一审法院起诉请求：1、判决被告黄廷富履行与原告刘孙彪于2015年3月12日达成的《协议书》中的义务，拆除被告黄廷富大直镇一街36号房屋占用原告刘孙彪大直镇一街34号房屋超出7公分空间的墙体，恢复原状；2、本案的案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：位于钦州市钦北区大直镇一街34号的房屋即本案34号房屋（房产所有权证号为桂钦（直）字第××号，国有土地使用证号为钦国用（89）字第070106246号，土地使用面积27.34平方米），原系杨济成所有。1999年，杨济成将该34号房屋卖给张忠仪。2007年，张忠仪将房屋转卖给原告刘孙彪。此后该34号房屋一直为原告刘孙彪占有、居住和使用。34号房屋原来是砖瓦木结构的瓦房，现该34号房屋已经拆除。
位于钦州市钦北区大直镇一街36号房屋即本案36号房屋，该房屋原是砖瓦木结构的瓦房，原为李坚所有。李坚将该36号房屋转让给被告黄廷富后，一直由被告黄廷富占有、居住和使用。现被告已将原瓦房拆旧建新。
原告刘孙彪的34号房屋与被告黄廷富的36号房屋相邻，两屋均是坐北朝南，34号房屋在东边，36号房屋在西边。被告36号房屋原来的瓦房两边各有三根砖柱，无墙。原36号房屋与原34号房屋的两屋之间原有一条宽约7-10厘米的缝隙。2007年至2008年间，被告黄廷富拆旧屋建新屋时，自地面开始贴着原告刘孙彪的屋墙往上砌，当砌至原告屋瓦高度时，被告未经原告允许，擅自敲拆原告房屋后半部分的屋瓦以砌自己的屋墙，被敲拆的屋瓦宽为十、二十厘米左右，双方由此产生纠纷。2014年上半年，被告黄廷富对其房屋进行加层，自第二层开始墙体向外突出，向东倾斜。同年下半年，原告刘孙彪拆旧屋欲建新屋时，与被告黄廷富相邻的屋墙无法垂直往上砌，便找被告协商，未果。2015年3月12日，经钦州市钦北区大直镇人民调解委员会调解，原、被告双方达成协议，协议内容如下：1、双方同意以地面垂直线为准，经有鉴定资质的部门进行鉴定，经过鉴定后，哪方的墙体超出垂直线外的则由哪方自行凿平，凿平时间为鉴定结论作出后十日内；2、鉴定费由超出垂直线外的一方负担，如双方都有超出的，鉴定费各负担一半；3、被告黄廷富承认靠近大直江江边的一条挑梁（俗称“牛腿挑”）突出约为3厘米，此点不列入鉴定范围，由被告自行处理。经原告委托，钦州市钦北建测测绘有限公司曾于2015年3月16日作出《杨济成（大直）用地勘测定界图》，图示：被告大直镇一街36号房屋侵占原告大直镇一街34号房屋使用空间7厘米。原告刘孙彪要求被告黄廷富按勘测定界图所示履行协议书约定的义务，被告拒绝履行。2015年5月14日，原告刘孙彪向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。由于杨济成、张忠仪与本案有法律上的利害关系，一审法院依法追加杨济成、张忠仪为本案第三人。本案在审理过程中，经被告黄廷富申请，一审法院委托保顺房屋鉴定公司对36号房屋外墙是否垂直于地基，是否侵占到原告34号房屋的使用空间进行鉴定。保顺房屋鉴定公司于2015年9月8日作出保顺鉴字（2015）SW0322号《房屋安全鉴定报告》，鉴定意见为黄廷富房屋东面墙有向东倾斜现象，东面墙体有突出部位，侵占了刘孙彪房屋的使用空间。由于该鉴定报告的意见没有具体明确，一审法院于2015年12月16日函告保顺房屋鉴定公司要求其对鉴定意见予以明确。保顺房屋鉴定公司于2015年12月22日作出《保顺鉴字（2015）SW0322号房屋安全鉴定报告说明函》回复，回复意见为：根据现场检测及倾斜结果可知，（黄廷富房屋东面墙）倾斜观测点D点于4米至8米高度范围内偏东3厘米。
一审法院认为，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。被告在拆建自己房屋的过程中，未经许可擅自对原告房屋的屋瓦进行敲拆，侵占了原告刘孙彪房屋的使用空间，对原告建房造成了妨碍，因此原告要求被告将其房屋东面墙体突出并侵占其使用空间的部位予以凿平，恢复原告房屋的使用空间，符合法律规定，一审法院予以支持。根据保顺房屋鉴定公司作出的《房屋安全鉴定报告》及《保顺鉴字（2015）SW0322号房屋安全鉴定报告说明函》，被告房屋东面墙体在4米至8米高度范围内偏东突出的3厘米部位侵占了原告房屋的使用空间。此外，根据原、被告之前签订的调解协议，被告黄廷富房屋东面墙体靠近大直江江边的一条挑梁（俗称“牛腿挑”）偏东突出的3厘米部位亦侵占了原告房屋的使用空间。上述两处侵占了原告房屋使用空间的部位应予全部凿平。被告辩称其没有侵占到原告房屋的使用空间与事实不符，一审法院不予采信。本案34号房屋范围内的国有土地使用权的登记所有人虽是杨济成，但是杨济成已将该房屋转让给张忠仪，张忠仪又转让给原告刘孙彪并将该房屋交付刘孙彪占有、使用和处分，且自2007年9月起，该34号房屋一直由原告占有、居住、使用和收益，对此第三人杨济成和张忠仪均无异议。因此34号房屋范围内的国有土地使用权虽未办理过户登记，但原告对该土地已享有合法的占有、使用和处分的权利，对此，一审法院予以确认。被告辩称原告主体不适格的理由不能成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、第一百三十四条第一款第（二）项，《中华人民共和国物权法》第三十五条、第八十四条之规定，判决：被告黄廷富应于本判决发生法律效力之日起十日内将其位于钦州市钦北区大直镇一街36号房屋东面墙体4米至8米高度范围内和靠近大直江江边的一条挑梁（俗称“牛腿挑”）突出的3厘米部分墙体全部凿平。案件受理费100元，鉴定费8000元，共8100元，由被告黄廷富负担。本院二审期间，上诉人黄廷富没有提交新证据。被上诉人刘孙彪向本院提供了以下证据：1、案件受理登记表、被上诉人的询问笔录、刘增桂的询问笔录、大直派出所作的调解协议书，拟证明因建屋问题，上诉人殴打被上诉人。2、鉴定费的收款收据，证明按照协议，被上诉人已经交了鉴定费，上诉人应当支付。
上诉人黄廷富对被上诉人提交的证据质证认为，证据1与本案无关，证据2，被上诉人的请求超出了一审诉讼请求范围。一审第三人杨济成、张忠仪对被上诉人提交的证据没有异议。
本院对被上诉人提供的证据分析如下：被上诉人提供的证据1与本案无关联性。关于证据2，被上诉人据此主张被上诉人支付鉴定费，因被上诉人的这一请求不属于本案审理范围，因此该证据也与本案无关联性。
关于各方当事人争议的黄廷富的房屋是否侵占了刘孙彪房屋空间的问题。一审法院经黄廷富申请，依法委托保顺房屋鉴定公司对36号房屋外墙是否垂直于地基，是否侵占到34号房屋的使用空间进行鉴定。鉴定结论是黄廷富房屋东面墙体在4米至8米高度范围内偏东突出的3厘米部位侵占了刘孙彪房屋的使用空间。黄廷富主张该鉴定结论不科学不应采纳，但其没有提供充分的证据予以反驳，因此黄廷富的主张，本院不予采信。
经审理查明，一审法院认定的事实除了认定“2014年上半年，被告黄廷富对其房屋进行加层”中的时间错误外，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院另查明，上诉人黄廷富现在的房屋大约于2008年建成。
本院认为，黄廷富的房屋墙体突出侵占了刘孙彪房屋的使用空间，已有鉴定结论证实，侵权事实清楚，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条的规定，黄廷富应当依法承担排除妨害的法律责任。刘孙彪请求黄廷富将其房屋东面墙体突出处并侵占其使用空间的部分予以凿平，符合法律规定，应予支持。刘孙彪虽在一审诉讼请求中写有“恢复原状”的表述，但其请求的实质内容是排除妨害，因此一审法院将本案案由确定为排除妨害纠纷符合法律规定。黄廷富主张一审法院最初以恢复原状纠纷进行立案，审理过程中，将本案变更为排除妨害纠纷，变更案由没有做出释明，违反法定程序。本院认为，立案审查只是对当事人的起诉是否符合受理条件进行审查，并非是对案件实体做出审理。因此一审法院在审理过程中依据当事人主张的法律关系确定案由为排除妨害纠纷符合法律规定，不存在需要依法释明的情形。上诉人的这一抗辩理由，本院不予采纳。关于黄廷富主张一审判决超出被上诉人的一审请求，将争议的挑梁（牛腿挑）一并要求上诉人凿平，程序违法的问题。争议的挑梁突出3厘米，是黄廷富在双方签订的《协议书》中承认的，双方虽在《协议书》中约定由黄廷富自行处理，但黄廷富没有处理，因此侵权事实尚存在，仍应当承担排除妨害的民事责任。
综上所述，上诉人黄廷富的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人黄廷富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 斌
审 判 员 文其谦
代理审判员 李秋华
二〇一六年九月二日
书 记 员 吴春锦