广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤13刑终410号
原公诉机关惠州市惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖红，男，1992年2月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：湖南省桂阳县。因犯盗窃罪于2011年7月6日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑九个月，2011年12月31日刑满释放。又因涉嫌盗窃罪于2016年3月18日被惠东县公安局刑事拘留，经惠东县人民检察院批准逮捕，于同年3月29日由惠东县公安局执行逮捕。
惠州市惠东县人民法院审理惠州市惠东县人民检察院指控被告人肖红犯盗窃罪一案，于2016年6月23日作出（2016）粤1323刑初543号刑事判决。宣判后，被告人肖红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月17日17时许，被告人肖红窜至惠东县平山街道东华路“爱依服”服装店，利用头盔作掩护伸手将被害人韦某1在外套口袋里的苹果6手机（价值人民币3753元）盗走，得手后逃离现场。同年3月18日13时许，公安机关在平山街道莲花地市场将肖红抓获。
以上事实有公诉机关提交的并经庭审质证的如下证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表及立案决定书，证明案件来源及公安机关合法启动了本案的侦查程序。
2、被告人抓获经过材料，证实2016年3月18日，惠东县公安局巡逻警察大队民警根据线索，在平山街道莲花地市场将被告人肖红抓获。
3、现场勘验检查笔录、方位图、现场照片，证实被告人肖红盗窃财物的现场方位地点及概貌。
4、被害人韦某2陈述，证实其手机于2016年3月17日18时10分左右，我和同事在惠东县平山镇东华路“爱依服”服装店内买衣服，当时其在店里挑衣服，挑了几件衣服后，跟同事拿回外套穿时，当我准备从口袋里拿手机时就发现手机不见，于是我就叫同事马上打我的电话，打不通，被盗手机［土豪金的苹果6（64G），手机号码：158××××5509，价值3753元。该手机于2015年1月在文西购买，当时购买了5200元］。接着我就叫店员提供视频录像给我看，后通过店里提供的视频录像看到被告人（身穿黑色外套，牛仔裤，手拿着一个灰色的头盔）趁其在挑衣服的时候，慢慢靠近被害人，然后一手拿着头盔遮住，一手伸进被害人的外套口袋偷走了手机。
5、扣押清单，证实公安机关扣押粉红色苹果6s手机一部，手机串号356955064341857356955064341xxx。
6、发还清单，证实公安机关扣押粉红色苹果6s手机一部，发还给刘连志。
7、扣押清单，证实公安机关扣押女装摩托车一部，铁灰色，雅拉马品牌，带尾箱；头盔一个，铁灰色，上面印有“HAOHUA”字样；针织毛衣一件，灰色，胸前有白蓝格子；羽绒服一件，蓝色；牛仔裤一件，蓝色，品牌是“以纯”。
8、照片，证实公安机关缴获作案工具的实物照片，证实被告人的作案过程中所使用的作案工具以及缴获的作案衣服，头盔。
9、现场检测报告，证实2016年3月18日，被告人肖红的尿液经甲基安非他明、吗啡、氯安酮试纸检测，结果呈阴性。
10、户籍证明，证实被告人肖红的出生日期，具有完全刑事责任能力。
11、移送赃证款物清单，证实公安机关涉案雅拉马牌助力车一辆（发动机：P152QMI-B14A03030，车架号：LAEF6EC86E8W03030，NO：0000466）。
12、视频资料，证实“爱依服服装店”的视频监控及对被告人肖红的审讯视频。
13、灭失物价格认定书，证实苹果牌手机1部（型号：iphone6土豪金64G）基准日理论价格为3753元人民币。
14、被告人肖红的供述及辨认笔录，证实其在2016年3月17日17时左右在惠东县平山镇东华路逛街，后走进一间卖女装的服装店想帮其妻子买一件衣服，大约逗留三分钟左右因闹钟响便赶着去上班了，期间没有做任何违法犯罪的事情。侦查机关在我的住处查获了一毛衣（胸前白蓝格子）一件深蓝色的羽绒外套，在我居住的院子内查获一部灰色的女装摩托车，摩托车的后备箱查获一顶头盔（头盔印有有“HAOHUA”字样），在我身上查获一部手机（粉红色，苹果6S，号码：157××××8494），该手机是几天前其妻子给他使用的，其没有盗窃被害人的手机。
上述证据，均经庭审举证、质证，来源合法，所证明的事实与本案事实相关联，内容真实，本院予以确认，并有庭审笔录等证据在卷佐证。
原判认为，被告人肖红以非法占有为目的，采用秘密手段扒窃他人财物，数额较大，已构成盗窃罪。公诉机关指控告人肖红犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。本案被告人肖红在同一时间，同一地点出现在被盗现场，侦查人员在被告人肖红的住所搜出作案现场视频中盗窃男子所穿的衣服和摩托车的头盔，足以证实被告人就是出现在“爱依服服装店”的视频中盗窃的男子，结合“爱依服服装店”的视频和被害人的陈述，上述证据能形成一条完整的证据链条，环环相扣，足以证实被告人肖红就是扒盗被害人手机的人。被告人肖红当庭承认盗窃手机的犯罪事实，在量刑时可酌情予以考虑。被告人肖红曾因盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后五年以内再行犯罪，是累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四、第六十五条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、被告人肖红犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月18日起至2017年6月17日止；罚金从判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）
二、责令被告人肖红退赔人民币3753元给被害人韦某2（45222319941110152X）。
三、作案工具雅拉马牌助力车一辆（发动机：P152QMI-B14A03030，车架号：LAEF6EC86E8W03030，NO：0000466），以予没收，上交国库。
上诉人肖红上诉提出：1、其当庭承认盗窃手机的犯罪事实，同时在庭审时提出其多次向公安机关提供线索、协助破案的立功情节，依法可以从轻处罚；2、其再犯罪时已近五年累犯期限届满，请求法院从轻处罚；3、其愿意全款退赔被害人的损失，请求二审法院从轻处罚；4、希望二审法院考虑其父母体弱多病、小孩年龄小的家里情况，对其减轻处罚。
经二审审理查明，原判认定2016年3月17日17时许，上诉人肖红窜至惠东县平山街道东华路“爱依服”服装店，利用头盔作掩护伸手将被害人韦某1在外套口袋里的苹果6手机（价值人民币3753元）盗走，得手后逃离现场的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，上诉人对此事实亦无异议，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人肖红以非法占有为目的，采用秘密手段扒窃他人财物，数额较大，已构成盗窃罪。上诉人肖红当庭承认盗窃手机的犯罪事实，在量刑时可酌情予以考虑。上诉人肖红曾因盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后五年以内再行犯罪，是累犯，依法应从重处罚。二审期间，上诉人肖红的亲属能积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，依法可对其从轻处罚。
对于上诉人的上诉意见，经查，1、立功是指犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实。因上诉人案发时在2016年3月17日，上诉人在一审开庭时提出其在2013年至2015年期间，向公安机关提供过他人盗窃的犯罪线索，公安机关成功抓获犯罪嫌疑人，故上诉人肖红的陈述无需核实，其不能认定有立功表现。上诉人肖红当庭承认盗窃手机的犯罪事实，一审法院在量刑时已经酌情予以考虑。因此，对上诉人提出具有立功和当庭悔罪，依法可从轻处罚的上诉意见，本院不予采纳。2、上诉人肖红曾因盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后五年以内再行犯罪，是累犯，依法应从重处罚。上诉人以再犯罪时已近五年累犯期限届满为由，请求法院从轻处罚，没有法律依据，本院不予采纳。3、在二审期间，上诉人肖红的亲属积极主动向被害人退赔了被盗手机的损失，并且得到被害人的谅解，因此，量刑时，依法可对其从轻处罚，对于上诉人肖红提出愿意全款退赔被害人的损失，要求从轻处罚的上诉意见，本院予以采纳。4、上诉人提出希望二审法院考虑其父母体弱多病、小孩年龄小的家里情况，对其减轻处罚的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但因二审期间上诉人家属有主动退赔被害人损失的行为，并取得被害人的谅解，根据二审期间新的事实，原判对上诉人肖红的量刑偏重。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百六十四条、第六十四条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、维持惠东县人民法院（2016）粤1323刑初543号刑事判决对被告人肖红的定罪部分；
二、撤销惠东县人民法院（2016）粤1323刑初543号刑事判决对被告人肖红的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）肖红犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月18日起至2017年3月17日止；罚金从判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）
四、作案工具雅拉马牌助力车一辆（发动机：P152QMI-B14A03030，车架号：LAEF6EC86E8W03030，NO：0000466），以予没收，上交国库。
本判决为终审判决。
审判长 王仕第
审判员 周葵光
审判员 丁祥雄
二〇一六年九月九日
书记员 蒋 琳
黄日新
书记员 蒋 琳
黄日新（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。