重庆市南岸区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）渝0108刑初1271号
公诉机关重庆市南岸区人民检察院。
被告人陶甫元（外号“陶大”），男，1972年8月12日出生，汉族，住重庆市铜梁县。2008年3月26日因犯非法持有枪支罪被重庆市渝中区人民法院判处拘役五个月，同年4月23日刑满释放。2016年4月11日自动投案，同日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。
辩护人冯志坚，重庆东和律师事务所律师。
重庆市南岸区人民检察院以渝南检公诉刑诉〔2016〕1204号起诉书指控被告人陶甫元犯聚众斗殴罪，于2016年11月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于同年12月6日公开开庭审理了本案。重庆市南岸区人民检察院指派检察员牟江平、代理检察员顾杰出庭支持公诉。被告人陶甫元及其辩护人冯志坚到庭参与诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年4月1日晚，巫某因打电话与罗某（已判处）发生争吵，并约在重庆市南岸区光电路打架。4月2日凌晨，巫某与蒙某、王某（均另处）及被告人陶甫元乘车赶至南岸区某公司（以下简称某厂）门口，罗某带领曾某、冉某、代某（均被判处）、冉某1、彭某（均另处）及田某（男，本案被害人，殁年23岁）等十余人行至某公司对面人行道处，巫某与罗某等人相遇后，即发生打斗，巫某掏出随身携带的水果刀向围住他的人进行捅刺。陶甫元跟随巫某参与打斗，王某掏出身上的弹簧刀，声称自己是劝架的，罗某持菜刀不让王某离开，后王某扔掉弹簧刀趁机逃跑。在打斗过程中，罗某一方的田某、冉某、冉某1、代某、彭某均被刀刺伤，田某经送医院抢救无效死亡。后经鉴定，田某系单刃刺器致右胸部穿通伤、心脏破裂造成失血性休克死亡，冉某的损伤程度属重伤二级，冉某1的损伤程度属轻伤一级，代某的损伤程度属轻伤二级，彭某的损伤程度属轻微伤。2016年4月11日，陶甫元到公安机关投案。
为证明上述事实，公诉人当庭举示了相关书证、证人证言、被告人的供述、鉴定意见、以及辨认笔录、现场勘验笔录等证据为证，认定被告人陶甫元伙同他人持械聚众斗殴，致一人死亡、多人受伤，系持械聚众斗殴的积极参加者，其行为已构成聚众斗殴罪，提请本院依法判处,并建议对其判处有期徒刑三年至五年。
被告人陶元甫辩称，其未持械，也不知道有人持械；其未参与斗殴，只是跟蒙某等人到了打架现场。当看到对方的人殴打巫某之后，他喊了一句“不要打架”，就被对方的人打倒在地，爬起来之后，他乘坐出租车离开了现场。
辩护人冯志坚提出的辩护意见是,陶甫元没有持械，事前与同案人也无持械的共谋，其自始至终处于挨打状态，对方人员伤亡都是巫某所为，陶甫�只是从犯，且自动投案，具有自首情节，对陶甫元只能按普通聚众斗殴定罪量刑。
经审理查明，2016年4月1日晚，巫某的女朋友李某参加公司聚餐并醉酒。其间，巫某多次打电话联系李某未果。当晚23时许，巫某再次拨打李某的电话，送李某回家的同事罗某（因本案已判刑）接听该电话后，与巫某因言语不合发生争吵和辱骂，并约定在重庆市南岸区光电路见面打架。巫某电话邀约蒙某（另案处理），由蒙某带领被告人陶甫元与王某（另案处理）乘坐出租车赶至南岸区光电路某公司（即某厂）门口，与巫某会面。巫某告知蒙某、王某和陶甫元，约其前来是因为“女娃儿的事情，对方说要杀我”。罗某则在位于南坪某小区的租赁屋内，告知邀约来的曾某、冉某、吴某、付某、付某1、代某（均因本案被判刑）、冉某1、彭某、倪某、倪某1（均另案处理）及田某（�，本案被害人，殁年23岁）等人可能要打架的事情。后罗某携带一把菜刀，带领田某、冉某、冉某1、代某、彭某等人行至某公司对面人行道处。巫某与陶甫元、王某先后穿过公路，巫某问明罗某身份后，首先冲向罗某进行殴打，罗身后的冉某等人冲上来围住巫某殴打，双方遂发生打斗。陶甫元跟随巫某后面也冲进人群参与打斗。巫某掏出随身携带的水果刀向围住他的人进行捅刺。接着，罗某一方的曾某、付某1、付某、吴某等人加入打斗人群，巫某一方的王某也携带一把弹簧刀参与打斗。打斗过程中，罗某一方的田某、冉某、冉某1等人被刀刺伤，相继倒在或坐在地上。巫某、陶甫元、蒙某趁机拦乘出租车，先后逃离现场。王某则被罗某、吴某、曾某等人围住，王某手持弹簧刀，罗某手持菜刀相对，后王某被罗某等人跟行了一段距离，趁机扔掉弹簧刀，翻越栅栏逃跑。在打斗过程中，田某、冉某、冉某1、代某、彭某等五人被巫某一方用刀刺伤，田某经送医院抢救无效死亡。重庆市公安局南岸区分局物证鉴定所鉴定：田某系单刃刺器致右胸部穿通伤、心脏破裂造成失血性休克死亡；冉某的损伤程度属重伤二级，冉某1的损伤程度属轻伤一级，代某的损伤程度属轻伤二级，彭某的损伤程度属轻微伤。2016年4月11日，被告人陶甫元到公安机关投案。
2016年10月31日，罗某、曾某、冉某等七人因犯聚众斗殴罪被本院分别判处一年六个月至二年六个月的有期徒刑。
上述事实，有公诉人当庭举示并经质证、认证的以下证据，予以证实：
（一）书证
1、归案经过，证实被告人陶甫元于2016年4月11日自动投案的事实。
2、户籍资料，证实被告人陶甫元是已达到完全刑事责任年龄的公民。
3、�庆市某医疗中心的病历，证实田某经急诊诊断为胸部刀刺伤、呼吸循环衰竭；冉某的伤情经住院诊断为多处锐器伤、腹壁穿透伤、左上臂皮肤贯通伤、腹腔脏器损伤、急性腹膜炎、创伤失血性休克；冉某1的伤情经住院诊断为左胸锐器伤、左胸穿透伤、左侧气胸，右前臂、右肘锐器伤；代某的伤情经住院诊断为左胸锐器伤、左胸穿透伤、左侧气胸。
4、本院（2016）渝0108刑初983号刑事判决书，证实罗某等七人均因犯聚众斗殴罪被本院判处刑罚。
5、重庆市渝中区人民法院（2008）中区法刑初字第123号刑事判决书及重庆市渝中区看守所的刑满释放证明书，证实被告人陶甫元的前科情况。
（二）证人证言
1、证人巫某的证言证实，2016年4月1日晚，他给女友李某打电话，先是一个女的接，后又是一个男的接，那男子在电话里骂他，还说�杀他。他赶到李某家翻看了李的手机，给骂他的男子发微信，约在南坪光电路见面。他打电话给蒙某，叫蒙某约上二、三个人。次日凌晨，他在南坪光电路某厂门口，告诉蒙某、陶甫元、王某说是“为了女娃儿的事情，对方要杀我”。当他接到对方打来的电话，并看见马路对面有个男子拿着电话，就冲过去先动手打了对方头部两拳。从该男子身后跑出几名男子将他围住，他与对方几人开始对打。打斗中，他将挂在裤子上的折叠水果刀拿出来并打开，朝着冲过来的人乱舞。对方又有几名男子从转盘方向跑过来，手上还拿了东西。他见对方的人越来越多，就喊了一声：“快跑”，然后挣脱与他打架的那几名男子，跑到公路上拦了一辆出租车坐上去。他听见对方的人在喊：“有人受伤了，把他们拦住”。对方一男子持一把刀过来拦他坐的车，他叫司机冲过去，结果对方未拦住。
2、证人蒙某的的证言证实，2016年4月2日凌晨，巫某打电话叫他到某馆子附近，说有人与其发生扯皮（即纠纷）。在歌城唱歌的“华阳”与“陶大”也跟他一起乘车到了某。与巫某见面后，他问巫某是不是要打架，是否将唱歌的兄弟伙都喊过来，结果被巫某制止。之后，巫某与对方的人打起来，他拦乘出租车离开，在车上他看见“华阳”拿着一把刀指着对方的人。
3、证人王某的证言证实，2016年4月1日晚，巫某、“陶大”等人在他家吃饭喝酒后，到南坪某小区唱歌。一起唱歌的“老蒙”叫他跟着出去一趟。2日凌晨1点多钟，他与“陶大”、“老蒙”拦乘出租车到南坪的某，与巫某碰面。之后，巫某走到对面人行道上，先与对方的人争吵，后被对方几个人围着殴打。接着，巫某从打架的人群中跑出来，乘出租车跑了。对方四、五个人冲过来要�他，他说他是过路的，不关他的事。那些人就跟着他一起走，有一个人还说：“跑的那个崽儿把我们弄伤了好几个。”他趁对方的人不注意，翻越栏杆跳下梯坎跑了。
4、证人罗某的证言证实，2016年4月1日晚，他所在公司组织员工会餐，其中一名新员工喝醉了酒，他与同事余清霞等人送该员工回家，该新员工的手机一直在响，余清霞接听后，感到对方很生气，就挂断了电话。之后，他又接听了该电话，对方与他互相骂起来。他回家后，他的手机接到对方打来的电话，又发生了争吵。对方问他在什么地方，说要过来找他、弄他，他回答说在某医院。对方叫他出去，他就喊了住在一起的老乡曾某、田某、冉某、冉某1、彭某等七、八个人，叫他们跟他一起去打架，曾某等人都同意。他从厨房拿了一把菜刀，还有人拿了扫帚棒和木棒。走到光电路，从某公司过来�个人，隔了几米就问他“是不是罗某？”，他回答之后，那人冲过来用拳头打他，他即用拳头还手。他后面的人过来帮他打对方。然后，曾某过来跟他说，田某、冉某等人遭捅了。他看见对方有三个人坐出租车逃跑，其中一人被抓住，手中有一把弹簧刀。那人自称是劝架的，他问劝架拿刀干什么？那人后来将刀扔了，并趁机跑掉。与他对打的男子手中也拿了一把匕首。田某送到医院就死了，冉某、代某等四人受伤。
5、证人冉某的证言证实，对方问罗某“是不是罗某？”，罗某回答“是”之后，对方就开始用拳头打罗某，他们这边的人就过去帮忙，刚一动手，他就发现自己已经受伤了，并未看清是被对方用什么东西弄伤的。当时他们在人行道上围住的对方那个人身材偏胖。
（三）被告人供述
被告人陶甫元在侦查阶段供述，2016年4月1日�，他与巫某等人在“华阳”家吃饭喝酒，后来坐车回家时，巫某在车上打电话很激动，还骂了人，并叫司机停车让其下车。之后，他与“豹子妹”等人到南坪某小区的歌城唱歌，在歌城里，他看见“老蒙”接了个电话，与“华阳”走出歌城，他也跟着出去。接着，他们三人乘出租车来到某，等了一阵，看见巫某在某厂门口。与巫某碰头后，巫某说有人要打他。后来，他看见巫某一边接电话一边过马路，走到马路对面就与对方四个人打了起来。他与“华阳”也一起过马路到对面，他站在旁边喊了一句“不要打！”，就被对方几个人围打，并被打倒在地。他从地上爬起来之后，拦了一辆出租车离开。他一直未还手，没有看见有人拿刀。第二天，“华阳”打电话问他与巫某是否动手或动刀，他说自己一直挨打，没有动刀，也没有看见巫某动刀。“华阳”还叫他将手机中的微信删除。
（四）现场勘查笔录及辨认笔录等
1、现场勘验检查笔录（附现场草图及现场照片）证实，2016年4月2日2时至4时20分，重庆市公安局南岸区分局技术室民警对案发现场采用划定警戒范围，设置警戒线，禁止无关人员进入的方式进行勘查，发现中心现场位于南岸区光电路某公司对面人行道上，该人行道宽5米，呈东西走向有绿化带，北侧为光电路，南侧为绿化带，光电路北侧为某公司大门。该人行道上共有八处血迹，有一枚衣扣、一长约32cm木棒、一摊呕吐物。
2、现场指认笔录及照片复印件证实，陶甫元指认南岸区光电路某公司对面人行道即是本案案发现场，与巫某、王某等人指认的地点相互一致。
3、辨认笔录及照片复印件证实，巫某辨认出陶甫元、王某、蒙某是当晚与其一起到案发现场的人，其供述中提到的“华阳�、“老蒙”、“陶大”分别是王某、蒙某和陶甫元。其辨认结果与王某、蒙某、陶甫元的辨认结果相互印证。
（五）鉴定意见
1、重庆市公安局南岸区分局物证鉴定所的法医学尸体检验鉴定书（附尸检照片）证实，田某系系单刃刺器致右胸部穿通伤、心脏破裂造成失血性休克死亡。
2、重庆市公安局南岸区分局物证鉴定所的法医学人体损伤程度鉴定书证实，冉某的损伤程度属重伤二级，冉左林的损伤程度属轻伤一级，代某的损伤程度属轻伤二级，彭某的损伤程度属轻微伤。
本院认为，被告人陶甫元伙同他人持械聚众斗殴，造成一人死亡、一人重伤、二人轻伤、一人轻微伤的严重后果，是聚众斗殴的积极参加者，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。
关于被告人陶甫元及其辩护人冯志坚提出陶甫元没有持械，也不明知同案人持械的辩解、辩护意见，经查：斗殴开始前，巫某明确告知陶甫元等人“对方要杀我”，后对方的罗某等人确实持有菜刀和棍棒等凶器参与斗殴。斗殴结束后，蒙某乘坐出租车逃离时，看见王某手持一把长约20公分、宽约5公分的刀，与对方对峙。而王某系案发前与陶甫元、蒙某一起乘车到达案发现场。虽然巫某多次否认持有凶器，王某始终否认持有凶器，陶甫元供称不明知持有凶器，但其一方持凶器致人伤亡的事实清楚，巫某、王某持明显凶器参与斗殴的证据充分，应当认定陶甫元明知同案人持凶器聚众斗殴，控方指控被告人陶甫元参与持械聚众斗殴的事实能够成立。被告人及其辩护人的上述辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出被告人陶甫元是从犯的辩护意见，经查：陶甫元本人供述他是跟在巫某之后�的公路。从监控录像显示，巫某率先与对方打斗，其后有同伙二人过了公路，也先后参与打斗。其行为均属积极主动，作用明显，不宜区分主从犯，应当按其各自在聚众斗殴中所造成的后果，分别予以判处。辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出被告人陶甫元具有自首情节的辩护意见，经查：陶甫元虽系自动投案，但其归案后和在庭审中，自始至终供称其没有与对方发生斗殴，只是在劝说一句“不要打架”之后即被对方打倒在地。其供述与控方举示的监控录像的内容相悖，不能成立。被告人陶甫元拒不如实供述犯罪事实，不能认定自首。但其自动投案，可酌情从轻处罚。其具有前科，可酌情从重处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，判决如下：
被告人陶甫元犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月11日起至2021年4月10日止。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈强华
人民陪审员 陈文平
人民陪审员 范兴碧
二〇一六年十二月六日
书 记 员 张 青