湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郴民一终字第431号
上诉人（原审原告）焦典国，男，1952年11月29日出生，汉族，湖南省资兴市人。
上诉人（原审被告）郴州技师学院，住所地湖南省郴州市苏仙区苏石路**号。
法定代表人李雄健，该院院长。
委托代理人曹海飞，湖南善道律师事务所律师。
上诉人焦典国与上诉人郴州技师学院（以下简称技师学院）劳动争议一案，双方均不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2013）郴苏民初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年9月11日公开开庭审理了本案，上诉人焦典国、上诉人技师学院的委托代理人曹海飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年3月起，焦典国在技师学院从事花木维护和管理，用工时没签订书面用工合同。至2011年1月16日，焦典国与技师学院才签订书面用工合同，该用工合同的名称为“劳务协议”。该劳务协议约定：一、承包期限，自2011年1月16日至2011年12月31日。二、承包内容，乙方（焦典国）承包甲方（技师学院）的花木维护与管理。三、承包金额、支付方式，1、乙方在承包期内按甲方规定要求完成承包的各项任务后，甲方支付乙方承包费。承包期限内因病因事不能进行劳务服务的，不支付报酬；2、月承包费900元，不享受其他待遇，甲方分月支付承包金额。四、甲方的权利与义务：1、甲方为乙方提供承担劳务工作所必需的条件；2、甲方有权对乙方所承担的劳务工作情况进行检查，并提出合理要求与整改；3、如有充分证据证实由于乙方未达到劳务质量要求或有严重失职行为造成甲方财物损失，甲方有权对乙方作出相应赔偿等处理；4、如乙方保质量完成所承担的劳务任务，甲方应按本协议第三条之规定支付劳务报酬。五、以下任何一项条款出现即可终止协议：1、本协议期限届满，即行终止；2、本协议经甲、乙双方协商一致，可以终止；3、乙有下列情形之一的，甲方可以终止协议：（1）乙方不能从事该劳务工作的。（2）隐瞒或谎报自己真实身份或身体健康状况的。（3）严重违反法律法规及甲方有关制度的。（4）诋毁甲方形象和名誉，给甲方造成不良影响或严重财产损失的。（5）协议期内违反计划生育条例超生的。（6）被依法追究刑事责任或劳动教养责任的。六、乙方的权利义务：1、乙方应遵守国家法律法规及本协议劳务所提出的相应岗位的工作质量要求和规定；2、乙方不得在甲方从事任何经营活动；3、乙方必须自行办理意外伤害保险；4、自觉维持甲方的声誉及正当利益。爱护甲方公共财物，甲方为乙方提供的一切设施由乙方妥善管理，正确使用，如有损坏负责维修，丢失则照价赔偿。5、圆满完成承包范围内的各项劳务任务；6、协议终止之日与甲方共同清缴财产等，办理结算手续。七、其他约定：……4、协议期满15天内，如果双方同意继续合作的，则应重新签订新的劳务承包协议。2012年1月1日，劳务协议期满后，双方当事人未续签，但双方仍按原协议履行权利义务。2012年3月，技师学院电话通知焦典国解除双方的合同关系。自2012年4月1日起，焦典国未再在技师学院做事。4月19日，技师学院从焦典国处收回花木裁剪刀；同月，焦典国重新就业。技师学院从2012年4月1日起，未再支付焦典国报酬。焦典国在技师学院处用工期间，一是技师学院对焦典国进行了考勤；二是未为焦典国购买失业保险。双方无用工关系后，焦典国于2012年10月向郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，郴州市劳动人事争议仲裁委员会于2012年11月14日作出郴劳人仲案裁字（2012）第74号仲裁裁决书，裁决：一、非终局裁决部分：1、被申请人自本裁决书生效之日起三日内一次性支付申请人未签订书面劳动合同的二倍工资1800元；2、驳回申请人终局裁决与非终局裁决外其它诉请。二、终局裁决部分：被申请人自本裁决书生效之日起三日内一次性支付申请人经济补偿900元。焦典国不服该裁决，于2012年12月20日向法院提起民事诉讼，请求判决：一、技师学院支付原告因未订立书面劳动合同期间的二倍工资11，670元（2010年3月至2011年1月15日和2012年1月1日至4月19日）；二、技师学院支付拖欠原告2012年4月1日至4月19日工资570元；三、技师学院支付原告2011年1月16日至12月31日经济补偿900元；四、技师学院支付原告失业保险损失10，800元。
原审法院认为，本案双方争议的焦点有四个：
一、技师学院与焦典国的用工关系是劳动关系还是劳务关系。根据查明的事实，一是焦典国与技师学院之间签订的“劳务协议”内容中有，（1）焦典国不能违反技师学院有关制度；（2）技师学院有权对焦典国的工作情况进行检查；（3）焦典国自觉维护技师学院的声誉及正当利益；（4）按月支付报酬；（5）焦典国不得在技师学院从事任何经营活动等。二是技师学院后勤处有焦典国用工几天或是否满勤的记录。三是未签订协议时，双方的用工关系与签订协议时一样。以上情况说明技师学院与焦典国是管理与被管理的关系；双方的关系较为稳定、长久，报酬支付方式按月定期支付；技师学院视焦典国为其员工。因此，技师学院与焦典国之间的用工关系是劳动关系。
二、2012年4月1日至4月19日期间的工资是否应该计算。技师学院于2012年3月电话告知焦典国终止劳动合同，焦典国在2012年4月1日至4月19日期间没再向技师学院提供劳动。显然说明技师学院既尽到通知义务，焦典国也按通知没再向技师学院提供劳动，因此应视为焦典国与技师学院于2012年3月31日终止了劳动关系，之后技师学院不再支付焦典国报酬是合法、合理的。
三、焦典国与技师学院未签订书面劳动合同，是否应依法支付二倍工资及计算的期间及数额。二倍工资的规定是立法对单位未履行签订合同义务的一种惩罚，对于劳动者付出的劳动，单位已经支付了对价，故二倍工资不属于劳动报酬，应当适用一年仲裁时效的规定。因此，本案二倍工资的保护时效从焦典国主张二倍工资之日起向前推算一年，未签订劳动合同状态不在这一年内的，不予保护。焦典国申请劳动仲裁时间为2012年10月，向前推算一年为2011年10月，故2010年3月1日至2011年1月15日未签订劳动合同状态的二倍工资超过仲裁时效，不予支持；书面合同到期后，技师学院与焦典国欲续签合同，因存在权利义务的重新设定等问题，应当按《中华人民共和国劳动合同法》第十条“……。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”的规定，给予双方一个月进行权利义务磋商，本案中2012年1月份视为双方签订劳动合同的磋商时间，故焦典国主张的二倍工资从2012年2月1日至2012年3月31日，共2个月1800元（900元／月×2月）。
四、失业保险损失应否支持。失业保险金是失业保险经办机构依法支付给符合条件的失业人员的基本生活费用，是对失业人员在失业期间失去工资收入的一种临时补偿。《失业保险条例》第十四条“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”第十五条“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；……”。本案中，焦典国失业后立即就业，又没去办理失业登记，不能领取失业保险金。故认定焦典国无失业保险损失，焦典国该项诉请不予支持。焦典国经济补偿900元的诉请符合法律规定，技师学院也未提出异议，应予以支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款、第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，参照《中华人民共和国失业保险条例》第十四条、第十五条，《湖南省实施＜失业保险条例＞办法》第二十条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，作出如下判决：“一、限被告郴州技师学院于本判决生效之日起十日内向原告焦典国支付2012年2月1日至2012年3月31日期间的双倍工资1800元；二、被告郴州技师学院于本判决生效之日起十日内向原告焦典国支付解除劳动合同的经济补偿900元；三、驳回原告焦典国的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告郴州技师学院承担。”
上诉人焦典国不服上述判决，向本院提起上诉。请求二审法院，依法改判全部支持上诉人在一审的诉讼请求。事实与理由：上诉人从2010年3月1日起被聘为被上诉人技师学院处做花木工，由于被上诉人没有与上诉人续签劳动合同，上诉人与被上诉人依法已形成了无固定期限的事实劳动关系，但是被上诉人于2012年4月1日违法解除了上诉人的劳动关系，而上诉人没有收到任何文字，同时被上诉人在聘用上诉人期间，没有依法为上诉人办理相关保险福利待遇，其行为违反了劳动法的相关规定，侵犯了上诉人的合法权益。上诉人的仲裁申请和诉讼请求，既有事实依据和法律依据，却没有得到支持。虽然仲裁委和一审法院均确认上诉人与被上诉人之间是劳动关系，不是劳务关系，但是却错误地支持被上诉人。被上诉人没有与上诉人签订书面劳动合同，依法应向上诉人支付二倍工资，至于主张权利的时效规定，应该是以被上诉人违法期限的最后一天开始计算，上诉人在一年内应主张权利，而不是被上诉人违法期限的时效，本案一审判决，明显的错误混淆了这一法律概念，同时上诉人与被上诉人的“劳务合同”不是“劳动合同”，明显是被上诉人为了规避法律，侵犯上诉人的合法权益为目的而为，该“劳务合同”从成立之日起就是违法的，无效的，同样应视为被上诉人没有与上诉人签订劳动合同，那么，被上诉人向上诉人支付双倍工资的时间应从上诉人被聘用之日起开始计算。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。为了确保劳动者的合法权益，法律规定用人单位必须为劳动者交纳失业保险，这是保障失业人员合法权益的一种措施，本案中虽然上诉人被错误地解除劳动关系，上诉人迫于生计，又找到一份工作，但是上诉人并没有立即就业，而是临时工，不是正式工作，对于是否办理失业登记，这是被上诉人的过错所致。上诉人要求被上诉人赔偿失业保险损失有法律依据。
本案二审庭审中，技师学院对焦典国的上诉进行口头答辩称，技师学院与焦典国存在的是劳务关系，而不是劳动关系，请二审驳回焦典国的上诉请求。
上诉人技师学院亦不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、依法改判认定上诉人与被上诉人焦典国是劳务合同关系；2、依法判定上诉人不支付被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资1800元；3、由被上诉人负担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、被上诉人焦典国与上诉人是劳务关系，并不存在劳动关系。被上诉人焦典国于2010年3月至12月、2012年1月至3月为上诉人提供劳务服务期间，已与上诉人口头协议承包花木的维护，并同意按照有关劳务承包协议内容确定劳务报酬，分月支付。被上诉人是有完全民事行为能力的人，对签订劳务协议相关权利义务是明知的，且双方于2011年1月至12月签订了《劳务承包协议》，明确了双方的权利义务，因此双方是劳务关系，而非劳动关系。二、双方之间没有管理与被管理的关系。①上诉人从未对被上诉人进行过考勤管理，也从未像要求其他职工一样来约束被上诉人，被上诉人完全是自由安排其工作。被上诉人在仲裁庭审时中已经明确承认：是自由安排其工作时间，特别下雨天都不需要工作；②被上诉人在技师学院修剪花木的同时，还在其他地方同时兼任了花木工。三、银行出具给被上诉人的“工资”存折，完全是银行内部网络系统的局限导致的。技师学院所有支出按照财政局的规定必须通过网银转发，而银行提供的网络表格没有劳务报酬的项目，只有工资。所以银行出具给被上诉人焦典国的“工资”存折不是上诉人的真实意思表示，不能作为认定双方事实劳动关系的依据。
焦典国对技师学院的上诉进行口头答辩称，本案事实清楚，答辩人与技师学院是劳动关系。
本案二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点有三个，一、关于技师学院与焦典国在用工期间是劳动合同关系还是劳务合同关系的问题；二、关于技师学院是否承担焦典国2010年3月至2011年1月15日二倍工资的问题；三、技师学院是否应支付焦典国经济补偿金和失业保险损失的问题。
一、关于技师学院与焦典国在用工期间是劳动合同关系还是劳务合同关系的问题。劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议；而劳务合同通常意义上是指雇佣合同，是指受雇人为雇佣人提供劳务的合同。焦典国与技师学院于2011年1月16日签订的用工合同虽然名为“劳务协议”，但其内容却有约束焦典国不能有违反技师学院有关制度、诋毁技师学院形象和声誉、违反计划生育条例超生等行为，如有该情形，技师学院可终止协议；以及要求焦典国不得在技师学院从事任何经营活动等，其协议内容显然属于要求焦典国应遵守技师学院的有关规章制度。同时技师学院后勤处有焦典国用工几天的考勤记录，并对焦典国按月发给工资。虽然从技师学院与焦典国签订的合同字面上看是“劳务协议”，但其内容有要求焦典国遵守技师学院的有关规章制度，体现了双方具有管理与被管理的关系，且双方均符合劳动合同关系的主体资格，具有劳动合同关系的特征，因此应认定为劳动合同关系。同样，虽然双方于2010年3月至2011年1月15日及2012年1月1日至2012年3月31日期间没有签订书面合同，但双方实际履行的用工行为与2011年1月16日签订协议期间的履行一样，未签订书面合同期间的用工也符合劳动关系成立的条件，因此焦典国从2010年3月至2012年3月在技师学院从事花木维护和管理，双方之间的用工是劳动合同关系，而不是劳务合同关系。
二、关于技师学院是否承担焦典国2010年3月至2011年1月15日及2012年2月1日至2012年3月31日二倍工资的问题。由于技师学院于2010年3月至2011年1月15日与焦典国的用工关系没有签订书面合同，但存在劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”技师学院违反了上述规定，应依法承担责任。关于仲裁时效问题，焦典国自2010年3月在技师学院从事花木维护和管理，至2012年3月技师学院解除与焦典国的用工关系，焦典国与技师学院的劳动合同关系一直呈连续状态，焦典国利益被侵害的事实并未停止，因此焦典国要求技师学院支付2010年3月至2011年1月15日期间的二倍工资（焦典国原已领取一倍工资，即应再支付一倍工资）并未超过仲裁时效，技师学院应支付焦典国这一期间下欠的一倍工资计9450元。原审法院以超过仲裁时效为由，不予支持焦典国请求支付2010年3月至2011年1月15日的二倍工资是适用法律错误，但判决技师学院支付焦典国2012年2月1日至3月31日期间的二倍工资1800元是正确的。
三、技师学院是否应支付焦典国经济补偿和失业保险损失的问题。焦典国于2010年3月在技师学院从事花木维护和管理，至2012年3月底被技师学院解除劳动关系，2012年4月1日后即没有在技师学院从事该工作，时间为25个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”由此，技师学院应支付焦典国解除劳动合同经济补偿2250元，但因焦典国在一审法院诉请时要求技师学院只支付经济补偿900元，因此原审判决支持焦典国该项诉请是正确的。关于失业保险问题，焦典国在被解除劳动关系后，立即重新就业，同时也未申请失业登记，原审判决对焦典国要求技师学院支付失业保险损失的请求不予支持并无不当。
综上所述，上诉人焦典国上诉请求支持其一审诉请的2010年3月至2011年1月15日二倍工资的理由成立，本院予以支持；但请求支持一审诉请的失业保险损失10，800元及2012年4月1日至19日工资570元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人技师学院的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但部分适用法律不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2013）郴苏民初字第8号民事判决第一项（即“限被告郴州技师学院于本判决生效之日起十日内向原告焦典国支付2012年2月1日至2012年3月31日期间的双倍工资1800元”）、第二项（即“限被告郴州技师学院于本判决生效之日起十日内向原告焦典国支付解除劳动合同的经济补偿900元”）；
二、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2013）郴苏民初字第8号民事判决第三项（即“驳回原告焦典国的其他诉讼请求”）；
三、上诉人郴州技师学院应支付上诉人焦典国2010年3月至2011年1月15日期间的工资计9450元；
四、驳回上诉人焦典国的其他诉讼请求；
上述第一项、第三项，合计上诉人郴州技师学院应支付上诉人焦典国款项12，150元，此款应在本判决生效后一个月内履行完毕。
如上诉人郴州技师学院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人郴州技师学院负担；二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审判长 许斌海
审判员 李气春
审判员 许永通
二〇一三年十一月十五日
书记员 韩淑静
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重申的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。