山西省偏关县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）偏民初字第33号
原告尤某某，女。
委托代理人李某某，山西翠峰律师事务所律师。委托权限为一般代理。
被告屈某某，男。
原告尤某某诉被告屈某某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告尤某某以及其委托代理人李某某、被告屈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告长期居住在城内，靠打工为生。2014年9月14日上午，原告受雇于被告为被告拆除房墙。在拆除过程中，因房墙内无植筋，房墙突然倒塌将原告压住，原告的头部、右腿被墙体严重砸伤。事发时被告就在现场，在众人撺掇下原告被送往县医院治疗，经诊断为：1、头皮大面积撕脱；2、右胫骨平台粉碎性骨折。因伤势严重，县医院建议原告去上级医院诊治。2014年9月15日原告转往山大二院住院治疗，二院建议原告手术治疗，但因费用高昂，原告一时无力筹措，不得已只好于2014年9月22日被迫出院，于2014年9�24日转往山西宁武红十字会阳方口骨伤医院住院进行保守治疗，于2014年11月3日出院回家养伤至今。事故发生至今，被告分文未付，甚至连最起码的同情慰问都没有，为此，诉来法院，请求：1、判令被告赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、住宿费等90511.35元；2、本案诉讼费由被告承担。但原告在庭审中变更了其请求的数额，称应按照最新标准计算为108357.21元。
被告辩称：1、原告一直在小宋工队上干活，承揽我家的拆墙。后来原告自己安排时间进行了拆除，我不清楚具体的日期。原告在拆墙的过程中为了追求速度存在违章操作，因此原告受伤与我无关，我不应承担责任；2、原告尤某某自己也说她是承揽的我家墙，而不是雇佣。故我不承担责任。
经审理查明：原告尤某某从事工地作业并承揽建筑房屋中的拆墙等工作。被告屈某某看见原告尤某某为同一楼上的多户人家进行拆窗口墙等工作，随即也提出让尤某某承揽自己的窗口墙、楼梯以及地下室后墙的拆除工作，且双方谈好价钱窗户墙一个250元，两个共计500元；楼梯1500元；地下室后墙500元。三项共计为人民币2500元。后被告屈某某将自己家的钥匙给付原告尤某某。2014年9月14日，原告尤某某在为被告屈某某拆除窗口墙的过程中，因房墙坍塌将其头部、右腿砸伤。后被送往偏关县人民医院救治，经诊断为：1、头皮大面积撕脱；2、右胫骨平台粉碎性骨折。住院1天，支出检查治疗费800.63元。建议原告去上级医院诊治。2014年9月15日原告转入山西医科大学第二医院住院治疗，初步诊断：右胫骨平台骨折、头皮裂伤。于2014年9月22日出院。出院注意事项：1、建议患者及时手术治疗；2、病情变化随诊。实际住院7天，支出住院医疗费3309.18元。后于2014年9月24日至同年11月3日入住宁武红十字会阳方口骨伤医院进行治疗。主要诊断为：右侧胫骨平台及腓骨头骨折，治疗建议：手法复位，石膏外固定。实际住院40天，支出检查及住院费共计4328元。出院诊断：右胫骨平台骨折端对位好，骨痂部分形式，腼关节功能好、血运好。出院后注意事项：1、继续小夹板外固定；2、三月后门诊复查。2015年2月7日原告去偏关县中医院进行复查，支出检查费124.5元。综上，原告共计支出医药费人民币8562.31元。
山西震统律师事务所作为委托人于2015年2月9日就原告尤某某伤残等级评定以及三期评定委托山西嘉信司法鉴定中心作出司法鉴定，该中心于2015年2月11日作出晋嘉司鉴【2015】临鉴字第68号鉴定意见书，鉴定意见：“被鉴定人尤某某右胫骨平台粉碎性骨折的后遗症相当于道路交通事故（十）级伤残。休息期90-150日，营养期30-60日，护理期60-90日”。为此原告支出住宿费119元、鉴定费2400元。
原告尤某某以及其丈夫杜明与其子杜乐乐、女杜金丽一家四口于2007年6月开始租住偏关县新关镇上关村秦玉存（男，汉族，1955年3月17日生，偏关县新关镇上关村人）所有的房子居住至今。
以上事实，有相关人员身份证明、诊断建议书、入院证、出院证、住院病历、医疗费票据、证人证言、当事人陈述、鉴定费发票、交通费发票、偏关县新关镇上关村村民委员会、偏关县居民办事处南关社区居委会以及偏关县公安局新关派出所的证明予以证实，经庭审质证，可以作为认定案件事实的依据。
本院认为：本案的争议焦点为原被告之间的法律关系如何认定。原告主张双方之间系雇佣关系，被告主张双方之间系承揽关系。本案中，原告尤某某系临时接受被告屈某某的工作任务，并未形成长期固定的用工关系，拆除工作虽然是应被告的要求开始，但原告是以自己的技能相对独立的来完成拆除等工作任务，被告在劳动时间、劳动方式上对原告均不存在支配关系，且被告是以原告交付的工作成果支付报酬。原被告双方虽然没有签订书面合同，但根据庭审查明的事实以及当事人的陈述，可以认定本案原告尤某某与被告屈某某之间形成承揽关系。被告屈某某是定作人，原告尤某某是承揽人，原告尤某某主张的双方之间成立雇佣关系本院不予认可。故根据庭审情况本案的案由应变更为健康权纠纷。
根据《最高人民法院关于审�人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告屈某某将拆除墙体的工作交付给没有相关资质的原告尤某某，在选任承揽人过程中存在过失，应承担相应的民事责任。原告尤某某在施工过程中未尽安全注意义务，自身也具有一定的过错。综合考虑本案的情况，本院酌定被告对原告的损失承担30%的赔偿责任。
对原告尤某某的赔偿项目以及数额，本院依法认定如下：
1、医疗费8562.31元。原告请求的数额是8570.41元，原告的请求均有相关票据支持，这些票据客观的反应了原告的医疗费用支出情况，但其中包括山大二院的复印�8.1元，该费用不属于医疗费用，故本院予以支持8562.31元。。
2、误工费12437.2元。原告请求的数额是14989.4元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。原告尤某某虽然是在建筑工地上干活，但因没有相应的资质等证据来佐证。其请求参照建筑业的标准计算误工费于法无据，难以支持。现原告请求误工时间为149天，故应参照2014年山西省居民服务、修理和其他服务业的标准予以计算误工费为12437.2元（30467元／年÷365天／年149天）。
3、护理费8192元。原告请求的数额是15539.4元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算……”，本案原告尤某某虽然向本院提交了其丈夫杜明在河曲县强盛冶金铸件有限公司领取2014年7月-9月三个月的工资收入以及从2014年9月14日请假离岗3个月，期间停发工资的证明，但未提供相应的劳动合同等证据来佐证其护理�员杜明属于固定收入的人员，故根据法律规定，本院只能参照本地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，结合鉴定意见本院依法认定护理费为8192元【39868元／年÷365天／年75天（按鉴定护理期60-90日酌定）】。
4、住院伙食补助费3160元。原告请求的数额是5000元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。……”因原告尤某某在太原住院7天，在偏关和宁武住院共计41天，故住院伙食补助费依法确认为3160元。
5、交通费3600元。原告请求的数额是6541.5元。原告虽然向本院提交了6541.5元的交通费发票，同时�交了雇车司机的证言，但经本院传唤证人出庭作证，证人均明确表示不予出庭作证，且原告提交的票据中，其中4张连号且金额均为75元的票据因没有时间和地点，故应不予支持；其中2600元的从河曲雇车来偏关接上原告去太原就医的票据以及2100元的从朔州雇车去太原接上原告去阳方口医院的票据因原告没有采取“就近”雇车的原则，而是随意扩大交通费成本，故对扩大的成本由其自行负担，结合就医的地点、次数、时间以及鉴定的地点，本院对交通费酌情认定为3600元。
6、住宿费119元。原告请求的数额是119元。系外出鉴定而必然产生的费用，其请求合理，予以支持。
7、营养费1200元。原告请求的数额是1200元。结合鉴定意见，本院认为原告请求其费用1200元适当，故本院予以支持。
8、残疾赔偿金48138元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……”本案中原告尤某某虽为农户，但其在城镇居住多年，且主要收入也来源于城镇，故应按照城镇居民标准计算，其残疾赔偿金为48138元（24069元／年20年10%）。
9、原告请求精神损害抚慰金5000元，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”。本案中，原告的损伤虽为十级，但其损伤后果的发生中，原告存在主要的过错，故本院对该请求不予支持。
10、鉴定费2400元。请求合理，予以支持。
11、阳方口祖传秘方费用支出860元。因没有提交相应的证据，故本院不予支持。
综上，原告的各项损失合计为87808.51元。由被告屈某某承担30%为26342.55元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十六条，《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条至第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第九十条之规定，判决如下：
由被告屈某某在本判决生效之日起十日内赔偿原告尤某某各项损失合计人民币26342.55元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2063元（原告已预交），由原告尤某某承担1561元，由被告屈某某承担502元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。
审判长 王宏英
审判员 陈智慧
审判员 周志勇
二〇一五年九月十六日
书记员 徐金虎