安徽省当涂县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）当民一初字第00869号
原告（反诉被告）：马鞍山市江盛建筑装饰工程有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区佳山乡宋山村蔡队36号。
法定代表人：冯植平，该公司经理。
委托代理人：石东云，男，1947年1月19日出生，汉族，住安徽省当涂县，该公司项目经理。
委托代理人：杨大华，安徽华冶律师事务所律师。
被告（反诉原告）：马鞍山市仁和医疗器械有限公司。住所地安徽省马鞍山市花山区碧云天花园观山阁**号。
法定代表人：李雅俐，该公司经理。
委托代理人：张炎，女，1972年12月26日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区，该公司员工。
委托代理人：徐刚，安徽华冶律师事务所律师。
被告：中国人民解放军第八六医院，住所地安徽省当涂县姑孰镇提署街***号。
法定代表人：周斌，该医院院长。
委托代理人：孙应金，安徽姑城律师事务所律师。
原告马鞍山市江盛建筑装饰工程有限责任公司（以下简称：江盛公司）诉被告马鞍山市仁和医疗器械有限公司（以下简称：仁和公司）、中国人民解放军第八六医院（以下简称：八六医院）建设工程合同纠纷一案，本院于2010年6月30日立案受理，于2012年4月6日作出一审判决，判决后，被告仁和公司依法提起上诉，马鞍山市中级人民法院于2012年10月18日作出二审判决，判决生效后，原告江盛公司依法向安徽省高级人民法院申请再审。安徽省高级人民法院于2014年4月22日作出（2014）皖民申字第00089号民事裁定，指令马鞍山市中级人民法院再审，马鞍山市中级人民法院立案再审后认为原一、二审对案件基本事实认定不清，于2014年9月25日裁定发回本院重审，本院于2014年10月30日重新立案受理，并依法组成合议庭于2014年11月26日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托代理人杨大华、石东云、被告（反诉原告）委托代理人徐刚、被告八六医院委托代理人孙应金均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江盛公司诉称：2009年10月，仁和公司借用其资质承包八六医院道路和停车场工程。2009年11月3日，仁和公司根据马鞍山市城乡规划设计院有限责任公司同年9月出具的设计施工图，将全部工程以56万元转包给江盛公司，并签订了承揽合同一份。之后，其组织人员进场施工。期间，四次变更图纸，增加工程量。2010年1月，工程完工后交付八六医院使用。经其决算工程款为976036.43元，目前，两被告已支付工程款695599.50元，尚有280436.93元工程款未付。按总价款976036.43元，扣除截止2010年12月12日已付款，尚有596036.43元未付，按照双方签订的《承揽合同》约定，2010年春节前付8万元，余款一年付清。未付款596036.43元中的8万元，自2010年3月计算至2011年12月，共665天，按日万分之2.1计算，逾期付款利息为11172元；516036.43元，自2011年元月计算到2011年12月，共365天，按日万分之2.1计算，逾期付款利息为39551元，两项合计50723元。）由于仁和公司没有施工资质却承包八六医院的建筑施工工程，并转包给其，故其与仁和公司签订的承揽合同无效，八六医院依法有直接给付其工程款的义务。为此，诉请仁和公司、八六医院给付工程款280436.93元，支付逾期付款利息50723.00元，合计331159.93元。
仁和公司对本诉辩称：其与江盛公司签订的承揽合同合法有效，应作为计算涉案工程款的依据，合同约定工程款为包干价56万元，是双方的真实意思表示，符合行业惯例。江盛公司实际施工量减少，按照比例，应得工程款为45万元，现其已按原二审判决付清全部工程款，江盛公司的诉求缺乏依据，应当予以驳回。
仁和公司反诉诉称：依据双方签订的《承揽合同》约定，施工期间为：2009年11月3日至12月8日。江盛公司曾表示：如迟延交工，迟延一天，罚款人民币5000元。共逾期60天。故江盛公司应承担逾期完工违约金人民币300000元。
八六医院辩称：1、其与仁和公司是委托建设的合作关系，包括：一是对原药剂楼改造为体检中心的改建、装修以及与之配套的停车场工程；二是体检中心全部医疗设备的采购。根据双方签订的协议约定，由仁和公司负责建设工程的设计、施工单位的选择、工程款的支付，并负责医疗设备的采购，最后依据协议与医院结算。2、其与仁和公司签订的合同合法有效，与江盛公司间没有合同关系，依据合同相对性原则，江盛公司无权向八六医院主张权利。3、其与仁和公司协议中的建筑工程部分已经决算审核结束，工程款为838240.48元；已向仁和公司支付了协议约定的全部款项，包括涉案工程款。4、江盛公司主张仁和公司借用其公司资质承包工程及合同无效，应由八六医院承担责任的观点和理由不能成立。因其与仁和公司间是委托建设关系，仁和公司是建设单位，不是施工单位，仁和公司基于八六医院的委托，负责工程的设计、施工单位的确定、工程款的支付。整个工程由三家施工单位完成，另两家施工单位的工程款也是仁和公司结算支付的，因此，应当从体检中心整个大合同来界定八六医院与仁和公司间的关系，而不是从江盛公司施工的停车场的小合同来界定。综上，应当驳回江盛公司对八六医院的诉请。
江盛公司针对反诉辩称：双方签订的承揽合同是依据9月份的施工图纸，但实际施工中发生变化，工程量已增加，不能按原来的执行，建设单位八六医院没有提出工期延误，故不存在延期交付，仁和公司延期交付工程的反诉缺乏事实根据和法律依据。同时，作出延期罚款表示的石东云仅是现场施工人，不是该公司的代理人，其承诺对该公司无效。因此，仁和公司的反诉应予驳回。
各方当事人针对诉请与抗辩，提交证据如下：
江盛公司递交证据有：一、营业执照副本与组织机构代码证的复印件，证明主体资格；二、承揽合同一份，证明仁和公司将涉案工程发包给其施工，其为实际施工单位；三、6月、9月、11月的施工图三份，证明其与仁和公司签订合同时是按9月的施工图签订的，后在施工中又提供6月、11月的施工图，停车场基础深度下降，工程量增加；四、马鞍山市龙河建安有限责任公司八六医院广场工程决算书一份，证明涉案工程经决算为976036.43元；五、江盛公司工程预（决）算书一份、工程现场签证单五份（均为复印件），证明增加的工程量为101247.30元。
仁和公司递交证据有：一、营业执照与组织机构代码证的复印件，证明主体资格；二、仁和公司与八六医院的合作协议书及八六医院证明各一份，证明其与八六医院是委托建设关系，由其垫资；三、承揽合同一份，证明仁和公司与江盛公司是承包关系，实行总包干价，工期自2009年11月3日起至2009年12月8日止。四、（1）停车场的施工图，即2009年9月图纸，证明与江盛公司签订合同时所依据的图纸；（2）江盛公司的工程预算书，江盛公司是根据9月图纸作出的预算，金额为70万元，后实行包干价56万元；（3）停车场结算审核书，证明江盛公司实际施工的工程量，其中签证部分第九项、第十项不属江盛公司施工工程范围内；（4）停车场工程量增减编制说明书，证明停车场工程，在施工中有工程量的增加和减少情况，但减少的大于增加的，套用市场上包干价的计算方式工程量减少了134702.29元；（5）单据23张计401050元，证明原二审判决的款项已全部履行完毕。五、（1）实际施工人石东云的承诺，如逾期竣工，按每日5000元罚款；（2）监理公司2010年8月9日证明一份，证明江盛公司逾期完工的事实。六、证明其公司支付挖机使用费1180元的2010年6月20日的收据一张，证明其公司支付甘培南涂料施工款的2011年1月17日、29日10000元的收条各一张，证明停车场部分工程是其公司委托项家征施工的2010年5月份的便条一张，证明其公司委托他人施工的图片29张，上述证据证明部分工程不是江盛公司施工的，有其他人施工，并由其支付工程款的事实。
八六医院递交证据有：协议书及其附件一份，证明其与仁和公司间是合作关系，委托仁和公司垫资建设体检中心项目，由其委托监理单位监理，全部工程款及医疗设备款已支付仁和公司，包括法院二审判决仁和公司应给付江盛公司的工程款。
各方当事人的质证意见。
江盛公司的质证意见：对仁和公司提交的证据一主体身份无异议。对证据二八六医院的证明、合伙协议有异议，两被告之间应为承包关系，并非委托建设关系，合作协议与证明是为规避法律责任后补的，不是事先就存在的。对证据三承揽合同的真实性无异议，但实际是转包，应属无效。对证据四中的（1）停车场施工图、（2）工程决算书的真实性无异议，当时签订合同时依据的是2009年9月份的图纸，70万元的预算也是根据9月份的图纸报出的价格，实际工程是按照2009年11月份的图纸完工的，应该按照11月份的图纸结算工程款；（3）、（4）停车场结算审核书、工程量编制说明书是仁和公司单方制作，与实际施工不符，因此法庭不应采信；（5）所证明的付款数额予以认可。证据五中石东云的承诺，石东云只是现场施工、负责人之一，不是公司的代理人，所以他的承诺对公司无效，事实上工程量增加很多，整个施工过程中从未发现有监理公司在现场，不清楚监理公司与两被告到底是什么关系，没有逾期竣工，作为业主的八六医院也从未提出逾期竣工的异议。证据六与本案缺乏关联性，该证据反映不出与停车场的工程有关，照片的真实性存疑，无法反映拍摄日期、地点，无法达到仁和公司的证明目的。对八六医院提交的协议书及附件的真实性有异议，一是在原审一年后提交，附件不完整，只有附件二，没有提供其余附件；二是其证明八六医院与仁和公司之间是委托代建关系，则仁和公司就是受托人，受托人应当以委托人的名义进行活动，但是仁和公司却以自己的名义同江盛公司签订承揽合同，而73841部队出具的结算报告所反映的建设单位却是八六医院，仁和公司是施工单位，证据间相互矛盾，由此证明仁和公司与八六医院之间是承包关系，而不是委托建设关系。另八六医院只是支付了他们单方认可的工程款，对江盛公司主张的剩余工程款没有给付。
仁和公司的质证意见：对江盛公司提交的证据一、证据二的真实性、合法性无异议，此证据证明了双方签订的合同是包干价56万元，完工期至2009年12月8日；证据三应以实际施工量的施工图纸为准，9月的图纸是双方确定计算包干价的依据。其他的图纸并不代表发生了施工量的实际增加，实际的工程量要比确定包干价时的工程量小的多，图纸上的一些工程项目，江盛公司并没有施工，如沥青路面、灯饰都不是该公司做的；证据四、证据五是江盛公司单方面制作的，提交的签证单，因该工程是包干价，不存在签证的问题，且该签证单也没有人签字盖章，不予认可。对八六医院提交的证据不持异议。
八六医院的质证意见：对江盛公司提交的证据一、证据二的真实性、合法性无异议；证据三图纸是仁和公司委托设计的，图纸是仁和公司提供的，不是我方委托设计的，也不是由我方提供的，具体提供的是哪一份图纸我方不清楚，另在工程竣工以后，按照规定施工单位应当编制工程决算、编制现场竣工图，这样就能够明确究竟采用的是哪一个图纸，但是江盛公司并没有履行这个义务。证据四，从形式上看是马鞍山市龙河建安公司编制的，该公司不是停车场工程的施工单位，从内容上看，这只能称决算表，因为它没有任何附件，所以没有客观、真实性。且是江盛公司自行编制、提供的，未经两被告认可。证据五工程决算书是江盛公司自行编制的，没有事实依据，不能认可，其提交的签证单均没有八六医院和仁和公司签字，且均是原告自制的复印，不予认可。对仁和公司提交的证据不持异议，但工程具体施工是江盛公司与仁和公司，与八六医院无关。
另，原审法院调取中国人民解放军联勤第十六分部（73841部队）新兴审计室工程结算审核书、基本建设项目竣工结算审定表各一份，经审核八六医院体检中心停车场审核总造价为838240.48元（其中包括：签证部分32377.69元，未签证部分805862.79元），支付江盛公司5万元的协议一份，仁和公司、八六医院对上述证据不持异议，江盛公司对其真实性、关联性不持异议，但认为有部分工程被遗漏，即该公司提交的证据五证明增加的工程量101247.30元。
经庭审举证、质证，本院对原、被告双方递交的对各方当事人没有异议或表示认可的证据，确认其证明效力，并结合各方当事人的一致陈述，确认本案以下事实：
2009年8月5日，八六医院与仁和公司签订合作协议书一份，合同内容两个方面，一是体检中心主体装修改造、楼前广场及停车场改建工程，二是新增医疗设备的采购，全部由仁和公司垫资。合同约定：施工工程由仁和公司负责工程设计、施工、并按相关程序组织施工单位的招标，八六医院选定监理单位，并派驻现场实行质量管理。工程款支付合同暂定价的10%，其余等工程竣工并经审计部门审计完毕后，分一年半时间按月支付；设备款分三年支付。2009年11月3日，仁和公司实行议标方式，与江盛公司签订承揽合同一份，将体检中心停车场及道路的工程发包给江盛公司施工。合同约定：包干价56万元，开工前提供图纸，按图施工，工期为2009年11月3日至2009年12月8日。结算方式及期限为，土方开挖结束，场地平整，石头铺完付20万，工程完工付20万，春节前付8万，余额一年付清。江盛公司根据仁和公司提供的马鞍山市城乡规划设计院有限责任公司同年9月出具的施工图，组织人员进场施工。期间，因工程需要现场进行了几次工程量变更，但均未有书面变更通知和变更工程量签证。2010年1月9日，工程完工交付八六医院使用。2011年12月11日，经中国人民解放军联勤第十六分部新兴审计室审核，八六医院体检中心停车场工程总造价为838240.48元，其中包括：未签证部分805862.79元，签证部分32377.69元。诉讼中，江盛公司确认其中7041.39元的工程非其施工。工程施工期间仁和公司支付江盛公司工程款251050元，原一审中支付150000元，原二审终结后，仁和公司按照马鞍山市中级人民法院（2012）马民三终字第00148号民事判决书履行了给付江盛公司294594.55元的付款义务，至今，仁和公司已累计给付江盛公司工程款695599.50元。八六医院已将应付工程款全部支付仁和公司。双方争议的焦点：1、江盛公司主张新兴审计室审核的工程总造价存在遗漏，工程总价款为976036.43元，以及支付逾期付款利息50723元的诉求是否成立？2、八六医院应否承担连带清偿责任？3、仁和公司主张的江盛公司逾期交工的反诉请求是否成立？
本院认为：关于本诉部分。八六医院与仁和公司签订合作协议书，由仁和公司垫资对其体检中主楼装修改造、楼前广场及停车场改建工程和新增医疗设备进行约定，仁和公司根据与八六医院的合作协议，采用议标方式，以仁和公司的名义与江盛公司签订承揽合同，将停车场工程发包予江盛公司施工，由江盛公司负责停车场工程的实际施工，上述行为不违反法律、法规强制性规定，当属有效，仁和公司与江盛公司不构成转包。但八六医院与仁和公司未提交双方合作中建设工程部分的附件，对建设工程中双方的权利义务未明确，施工中，八六医院实际履行了建设单位指派工程监理单位、对工程验收、审核的职责，仁和公司实际支付了江盛公司工程款，江盛公司亦知晓八六医院是建设单位，因此，在八六医院与仁和公司合作建设工程权责不明情况下，由两方共同对施工方江盛公司承担给付工程款的合同义务更显公平。江盛公司作为承揽人与定作人仁和公司在2009年11月3日签订的《承揽合同》中约定涉案工程由定作人开工前提供图纸，承揽人按图施工，工程款为56万元的包干价。然涉案工程施工图在施工过程中进行了设计修改，变更了工程量。即涉案工程为56万元包干价的前提条件，“按开工前提供的图纸施工”已发生变化，如果仍然按照合同约定的固定包干价进行工程款结算，对于合同双方都有失公平。对于变更后的工程量，由于在施工过程中监理、建设、施工单位均未进行签证认可，致使变更后的工程量无法确认。江盛公司提交的工程决算书、仁和公司提交的停车场工程量增减编制说明书都是单方制作，且未得到一致认可，因此，均不能作为核定工程量的依据。诉讼中，各方当事人对八六医院上级主管部门进行结算审核，确认停车场工程总造价为838240.48元未提出异议，也未主张对施工工程量进行司法鉴定。江盛公司认为该审核遗漏了其主张的101247.30元工程量。但对此增加的101247.30元工程量主张，仅有其单方制作的工程决算书佐证，证据不足，不能得到支持。因此，以此第三方的审核价838240.48元确认涉案停车场的工程量更显公平。该停车场工程确是江盛公司施工，江盛公司自认非其施工的7041.39元的工程予以扣除，依法确认江盛公司的工程量为831199.09（838240.48元-7041.39元）元。仁和公司主张应付江盛公司的工程款已结清，与八六医院按审核结果确认并予以支付的838240.48元相矛盾，因仁和公司作为该项建设工程的合作方显然不能从中渔利，克扣施工方的工程款。因此，仁和公司的抗辩不予采信。关于江盛公司主张的逾期利息问题。因当事人双方在合同签订后，实际履行过程中对施工图纸及工程施工量进行变更，原合同已作修改，变更后的工程量因双方未及时确认而难以认定，造成工程款结算不能而引发诉讼，双方未对工程量变更后的工程完工时间、工程款给付期限明确约定，合同中也未对违约责任进行约定，施工中、诉讼中仁和公司均陆续支付部分工程款，仁和公司应付工程款数额、期限因工程量存在争议未能结算，予以明确，因此，不构成付款上的逾期违约。所以，江盛公司以自己单方决算的工程款，按照原承揽合同约定的付款期限主张支付逾期利息，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。
关于反诉部分，反诉原告仁和公司，以反诉被告江盛公司施工现场负责人石东云的承诺，逾期交付，每日罚款5000元为依据提起反诉，但双方当事人对实际施工中变更后的工程完工时间、逾期违约责任均未作约定，原合同中约定的完工时间因合同工程量的变更失效，合作建设工程中的建设单位八六医院也未主张存在延期交付工程。因此，仁和公司的反诉主张，缺乏事实根据和法律依据，依法不予支持。经本院审判委员会讨论决定，本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告马鞍山市仁和医疗器械有限公司、被告中国人民解放军第八六医院给付原告马鞍山市江盛建筑装饰工程有限责任公司工程款831199.09元，扣除已支付的695599.50元，尚应给付135599.59元，于本判决生效后十日内履行；
二、驳回原告马鞍山市江盛建筑装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告马鞍山市仁和医疗器械有限公司对反诉被告马鞍山市江盛建筑装饰工程有限责任公司的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费6268元，由本诉原告马鞍山市江盛建筑装饰工程有限责任公司负担3256元，本诉被告马鞍山市仁和医疗器械有限公司、被告中国人民解放军第八六医院负担3012元。反诉诉讼费5800元，由反诉原告马鞍山市仁和医疗器械有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。
审 判 长 陈 康
审 判 员 芮习凤
人民陪审员 项建成
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 袁 泉