湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂10民终915号
上诉人（原审被告）：聂后安，男，1962年6月18日出生，汉族，住荆州市荆州区。
委托诉讼代理人：孙志强，湖北蓝宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘文早，男，1949年10月1日出生，汉族，住仙桃市。
委托诉讼代理人：李义国，荆州市荆州区正信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：赵洪军，男，1965年10月20日出生，汉族，住荆州市荆州区。
上诉人聂后安因与被上诉人刘文早、赵洪军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2015）鄂荆州区民初字第01117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人聂后安及其委托诉讼代理人孙志强，被上诉人刘文早及其委托诉讼代理人李义国，被上诉人赵洪军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
聂后安上诉请求：依法撤销荆州市荆州区人民法院（2015）鄂荆州区民初字第01117号民事判决，改判由赵洪军承担主要责任，刘文早承担次要责任，聂后安不承担责任。事实和理由：一审法院对本案主要事实认定错误，刘文早受伤时，聂后安与赵洪军施工合同终止，由赵洪军自己组织施工，由赵洪军发放工资。
刘文早辩称：1、上诉人的主张应该提供证据证明。2、上诉人在一审时已认可赵洪军向刘文早支付劳务报酬后与上诉人进行结算，刘文早的劳务报酬是赵洪军代聂后安支付的。3、居委会的证明真实有效，但是一审没有采信，请二审法院酌情考虑。
赵洪军辩称：1、建顶楼时，我已支付聂后安工程款，代付是因为工人说一直拖欠工资，不愿意干活。出事当天，还差木匠的钱，木匠拉闸停工；2、城管根本没有过来阻止施工；3、与刘文早签订的协议有效。
刘文早向一审法院诉讼请求：1、要求聂后安、赵洪军赔偿刘文早医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、交通费、鉴定费113420.43元；2、诉讼费由聂后安、赵洪军承担。
一审法院认定事实：2014年10月8日，赵洪军与聂后安签订《安全承包工程合同》，协商赵洪军将座落于新风村个人私房住宅楼土建工程承包给聂后安承建，合同对工程范围、价格、时间、付款、安全责任等作了约定。2014年11月10日刘文早与聂后安联系，双方约定刘文早到由聂后安承建赵洪军的房屋工地砌墙，每天工资220元，每建完一层结算一次工资。建到第六层时因工程结算、工期问题，赵洪军与聂后安约定，对余下工程由聂后安原班工人施工，赵洪军代聂后安支付工资，按天与工人结算。2015年1月22日，刘文早在六楼砌卫生间墙壁时，因聂后安所聘施工人员搭建的木方跳板不牢固，刘文早站在木方上砌墙时木方断裂，其摔下时卫生间墙体倒下砸伤刘文早。刘文早受伤后于当日入住荆州市第五人民医院治疗，共住院19天，用去医疗费5841.07元。出院医嘱：1、院外继续卧硬板床腰部制动及左下肢长腿石膏外固定术；2、定期复查（2周），不适随诊，必要时行相关手术治疗。2015年7月2日，刘文早伤情经荆州楚信法医司法鉴定所以（2015）法鉴字558号鉴定，刘文早的损伤残疾程度一处为九级，一处为十级，赔偿指数为22%。刘文早支付鉴定费850元。另认定，2015年1月28日，刘文早与赵洪军签订工伤事故处理协议承诺书，该承诺书载明赵洪军给付刘文早医疗费6000元，今后无论伤情有无后遗症都与赵洪军无关。刘文早向荆州市荆州区人民法院对该承诺书另案申请撤销，该院以（2015）鄂荆州区民初字第01473号民事判决书驳回刘文早的诉讼请求，刘文早不服提起上诉，2016年5月31日荆州市中级人民法院以（2016）鄂10民终288号民事判决书维持原判。
一审法院认为，案件的争议焦点为：1、聂后安、赵洪军是否应对刘文早的损失承担责任；2、刘文早所受损失及责任如何承担。关于聂后安、赵洪军是否应对刘文早的损失承担责任。赵洪军与聂后安根据承包工程合同约定完成私房住宅楼土建工程，并签订书面承包合同，双方签订合同时，聂后安没有建筑、施工等相关资质，赵洪军对此没有尽到谨慎审查义务。聂后安召集刘文早等人进行施工，并支付劳动报酬，双方之间成立雇佣关系。根据《侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，聂后安作为雇主，对雇员在工作中的人身安全具有保障义务。对其辩称2015年1月5日以后的六楼建筑施工由赵洪军自行组织，其不承担责任的理由。经审查，六楼施工的工程款由聂后安从赵洪军处领取，故对其辩称理由不予采信。事发时，刘文早在施工作业时没有配带安全设备，施工现场也未采取安全措施，作为雇主应在其过错范围内承担赔偿责任。刘文早作为完全民事行为能力人且长期从事建筑行业的工作，在其从事具有危险性的施工建筑作业，自身应具有安全注意义务，其存在疏忽大意的过失也系事故发生的原因之一，故可以适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。因此，根据各方的过错大小，结合事故发生的原因，对于刘文早的损失，确定由聂后安承担65%责任，赵洪军承担20%责任，刘文早自行承担15%的损失。关于赵洪军对刘文早的赔偿义务，双方达成的协议合法有效，且经两级法院依法确认，赵洪军已履行协议约定的全部义务，故赵洪军在本案中对刘文早的损失不再承担赔偿责任。刘文早所受损失及责任如何承担。关于刘文早所受损失的认定。根据刘文早的诉请及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题解释》的有关规定，刘文早的损失核定为：1、医疗费5841.07元；2、护理费1498.76元；3、住院伙食补助费950元；4、鉴定费850元；5、误工费12469元；6、残疾赔偿金35801.70元；7、精神损害抚慰金4000元；8、交通费200元。综上，刘文早的损失合计为61610.53元。应由刘文早与聂后安按责任比例承担，即聂后安承担40046.84元（61610.53元×65%）；刘文早自行承担9241.58元（61610.53×15%）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、聂后安赔偿刘文早40046.84元；二、驳回刘文早的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1284元，由聂后安负担899元，刘文早负担385元。
本院二审期间，聂后安申请证人郭某出庭，证明2015年1月5日之后，赵洪军自行组织了施工。证人郭某的当庭陈述：工程停工后，聂后安通知其继续施工，由赵洪军安排具体事宜，由赵洪军支付工钱。
刘文早质证认为：郭某的证词不真实。证人称聂后安叫其做六楼的工程，但对聂后安和赵洪军的内部约定不清楚，就断然推定六楼是赵洪军自己施工。聂后安要郭某去施工，由赵洪军负责，赵洪军是否认可不清楚。赵洪军、聂后安最后有个结算，是赵洪军支付给工人工钱后与聂后安进行的结算。
赵洪军质证认为，建六楼时聂后安一直在场，郭某不认识的工人也是聂后安找的。
本院认为，证人刘文早的证词证明了六楼工人的工资由赵洪军支付，但根据聂后安向赵洪军出具的领条，只能证明改变了工资的支付方式，不能证明聂后安与赵洪军承包合同终止，也不能证明2015年1月5日之后系赵洪军自行组织施工，故不能达到证明目的，本院对证人刘文早的证言不予采信。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决认定聂后安承担65%的责任是否适当。经查，聂后安与赵洪军签定了《安全承包工程合同》，约定由聂后安承建赵洪军的私房，一共六层，并约定了工程范围、工程价格、工程时间、付款方式、质量要求等内容。聂后安上诉称，2015年1月5日之后，工程施工到第六层时，与赵洪军的承包合同终止，由赵洪军自己组织施工，并结算工资。本院认为，首先，聂后安与赵洪军的承包合同中有对第六层的明确约定，可以认定聂后安承包的工程中包括第六层；其次，根据聂后安向赵洪军出具的领条，赵洪军与聂后安对第六层的工资进行了结算，赵洪军支付工资只是改变了工资的支付方式。聂后安没有有效的证据证明，2015年1月5日之后聂后安与赵洪军承包合同终止，赵洪军自行组织了施工。根据《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。聂后安在施工现场没有采取安全保障措施，也没有为刘文早在施工作业时配备安全设备，应当承担主要责任。刘文早作为完全民事行为能力人且长期从事建筑行业的工作，应当知道所从事的工作具有一定的危险性，自身应具有安全注意义务，其存在疏忽大意的过失，也应承担一定的责任。故一审判决认定聂后安承担65%的责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，聂后安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费867元，由上诉人聂后安负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李军华
审 判 员 欧阳庆
代理审判员 潘川川
二〇一六年十月二十日
书 记 员 陈雅丽