内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终2550号
上诉人（原审原告）朱岩，男，1978年10月13日出生，蒙古族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。
委托代理人王旭东，内蒙古源生律师事务所律师。
委托代理人张新喜，内蒙古源生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈磊，男，1973年10月17日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。
被上诉人（原审被告）多伦县明海伟业房地产开发有限公司。住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟多伦县会盟大街东段水芗茗居小区*号楼*号*层大厅。
法定代表人王明海，经理。
上诉人朱岩因民间借贷纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初10549号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。
朱岩上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判多伦县明海伟业房地产开发有限公司（以下简称明海伟业公司）承担担保责任，朱岩对明海伟业公司提供担保的房屋拍卖后享有优先受偿权。事实及理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、涉案房屋未进行抵押登记不影响上诉人朱岩的优先受偿权，上诉人朱岩与明海伟业公司签订商品房买卖合同的目的是给上诉人朱岩与被上诉人陈磊的借款合同提供担保，商品房买卖合同不具有独立性，虽然涉案房屋未进行抵押，不具有”让与担保”事先将标的物的权利转移于担保权人的特征，与让与担保的区别仅在于所有权的转移先后次序，其他方面基本相同，属于”后让与担保”，即第三人为担保债权人的债权，与债权人签订买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有以担保标的物优先受偿的担保物权。故上诉人朱岩与被上诉人明海伟业公司签订的《商品房买卖合同》的性质属于”后让与担保”。该担保虽然不是法律规定的担保形式，但是系双方之间的真实意思表示，不属于《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，双方形成的让与担保成立并生效。明海伟业公司应当承担担保责任。二、上诉人朱岩与被上诉人陈磊、明海伟业公司签订的协议书第2条明确约定”甲方（明海伟业公司）配合乙方90日内为丙方办理权属登记备案”。在上诉人朱岩履行了协议的义务后，被上诉人明海伟业公司一直推脱拒不协助办理登记备案手续，上诉人朱岩对未办理房屋登记公示不存在过错。上诉人在协商无果的情况下采取了保全措施，保全措施已经具有公示作用，能够起到对抗善意第三人的法律效力，故在被上诉人不履行还款义务时，上诉人朱岩申请对被上诉人明海伟业公司提供的后让与担保标的物在拍卖后享有优先受偿并无不当。三、根据《最高人民法院民间借贷司法解释》第二十四条第二款的规定，判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务的规定，上诉人朱岩请求对被上诉人明海伟业公司提供后让与担保的房屋享有优先受偿符合法律规定。上诉人朱岩在一审期间请求对被上诉人明海伟业公司提供后让与担保房屋的优先受偿权已经包含了要求被上诉人明海伟业公司在其提供后让与担保的房屋范围内对被上诉人陈磊的债务承担担保责任，一审人民法院以担保房屋未办理抵押登记为由驳回上诉人朱岩要求优先受偿的诉讼请求适用法律错误。综上，上诉人认为原判错误，请求而依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人陈磊答辩同意上诉人的上诉意见。
被上诉人明海伟业公司未作答辩。
朱岩向一审法院起诉请求：1、要求陈磊偿还借款850000元及利息1100000元，合计1950000元；2、朱岩对明海伟业公司名下的××区、401、402、501、502、601室及10号楼5单元501、601、602室9套房屋享有优先受偿权；3、由陈磊、明海伟业承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年6月20日，朱岩与陈磊、明海伟业签订协议书，朱岩以支付房款方式向陈磊出借2240000元，约定明海伟业公司将抵顶给陈磊的水芗茗居小区10号楼15套房屋出售给朱岩作为担保，明海伟业公司配合陈磊在90日内为朱岩办理权属登记备案，如未办理登记备案，陈磊退还朱岩全部房款并支付违约金2000000元。协议签订当日，朱岩与明海伟业公司签订了水芗茗居小区10号15套房屋的《商品房买卖合同》，合同签订后，朱岩依约于2012年6月22日将2240000元交付给陈磊、明海伟业，陈磊、明海伟业将注明上述房屋房号的收据2枚交付朱岩。至2015年12月31日，陈磊分批向朱岩归还1390000元，并取回6份商品房买卖合同。2017年11月25日，朱岩与陈磊签署对账单，双方对上述事实及欠款数额均认可。朱岩多次要求陈磊、明海伟业办理权属登记备案，陈磊、明海伟业以各种理由推托。现诉至法院，诉请如前。
一审法院经审理认定事实如下：2012年6月20日，朱岩与陈磊、明海伟业公司签订协议书，约定陈磊自朱岩处以购房款的形式借款2240000元，明海伟业公司配合陈磊在90日内为朱岩办理权属登记备案，如不能办理登记备案，陈磊退还朱岩全部房款并支付违约金2000000元。同日，明海伟业公司与朱岩签订商品房买卖合同，将抵顶给陈磊的水芗茗居小区10号楼15套房屋出售给朱岩。2012年6月22日，朱岩按约定将2240000元交付给陈磊、明海伟业，陈磊、明海伟业为朱岩出具收据2枚，并注明房屋房号。至2015年12月31日，陈磊共向朱岩偿还借款本金1390000元，并取回6份商品房买卖合同，朱岩尚持有水芗茗居小区10号楼3单元302、401、402、501、502、601室及10号楼5单元501、601、602室等9套房屋的商品房买卖合同。2017年11月25日，朱岩与陈磊签订对账单，双方确定陈磊尚欠朱岩借款本金850000元，利息1100000元（按月利率20‰计算）。2017年11月28日，朱岩诉至一审法院，诉请如前。
一审法院认为，明海伟业公司虽与朱岩签订商品房买卖合同，但双方并未形成买卖合同关系，双方签订的商品房买卖合同实际是为陈磊自朱岩处借款提供担保，一审法院确认本案的基础法律关系为民间借贷。陈磊尚欠朱岩人民币850000元，事实清楚，证据充分，陈磊应予偿还，故朱岩要求其偿还借款850000元的诉讼请求成立，予以支持。朱岩要求陈磊按月利率20‰支付利息的请求不违反法律规定，予以保护。明海伟业公司以其名下的××区、401、402、501、502、601室及10号楼5单元501、601、602室等9套房屋提供担保，但朱岩未提供证据证明双方已将上述房屋办理了抵押登记，因此，朱岩要求对明海伟业公司名下的××区、401、402、501、502、601室及10号楼5单元501、601、602室等9套房屋优先受偿的诉讼请求不能成立，不予保护。综上所述，对朱岩的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈磊于本判决生效后10日内偿还朱岩借款本金850000元及利息1100000元，合计1950000元。二、驳回朱岩要求对多伦县明海伟业房地产开发有限公司名下的××区、401、402、501、502、601室及10号楼5单元501、601、602室等9套房屋优先受偿权的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22350元，由陈磊负担。
二审期间，被上诉人陈磊向本院提供了一份陈磊给明海伟业施工的《多伦县芗茗居小区三期工程9#、10#、11#、12#楼工程结算单》，欲证明明海伟业公司欠陈磊工程款11416920元，到现在为止仍然欠陈磊这些钱，陈磊现在和明海伟业公司也在诉讼中，在多伦县人民法院刚开完庭，2015年陈磊起诉过一次，明海伟业公司跟陈磊挂靠的阿鲁科尔沁旗的一个公司恶意串通撤诉了，现在陈磊以实际施工人的名义起诉的。
上诉人朱岩质证称对该份证据没有异议，被上诉人陈磊系被上诉人明海伟业公司的实际施工人，上诉人对于双方的欠款及数额不清楚，没有其他意见。
被上诉人明海伟业公司未质证。
本院审查以上证据后认为，本案系民间借贷纠纷，该证据系陈磊与明海伟业公司之间的纠纷，且本案中的现有证据能够证明明海伟业公司欠陈磊工程款的事实，至于数额多少不是本案审查范围，故本院对该证据在本案中证明明海伟业公司欠陈磊工程款的事实予以确认，至于数额不予确认。
除此，双方均未向本院提供其他证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，依据本院查明的事实，2012年6月20日明海伟业公司与朱岩、陈磊签订了协议书一份，约定明海伟业公司同意抵顶给陈磊的芗茗居小区10号楼15套房屋出售给朱岩，并约定明海伟业配合陈磊办理权属登记证书并报产权登记机关备案；同日明海伟业公司与朱岩签订了商品房买卖合同，将抵顶给陈磊的水芗茗居小区10号楼15套房屋出售给朱岩并为朱岩出具了收据两枚，载明了楼房房号及价格。对以上事实一审期间陈磊称”陈磊承建了明海伟业公司的楼房、车库、仓房，陈磊向朱岩借的款用于支付工人工资，明海伟业公司系该笔借款的担保人，明海伟业公司欠陈磊工程款，待明海伟业公司向陈磊支付工程款后，陈磊再向朱岩偿还欠款”，即明海伟业公司尚欠承包人陈磊工程款，一二审期间朱岩与陈磊均主张明海伟业公司系涉案借款的担保人、用涉案房屋作担保，根据本案双方签订协议书、商品房买卖合同及收据的过程和当事人陈述，明海伟业公司与朱岩签订的商品房买卖合同是名为房屋买卖，实际是以涉案房屋对朱岩与陈磊之间的借款提供担保，一审法院认定双方签订的商品房买卖合同实际是为陈磊自朱岩处借款提供担保，本院认为并无不当。
现朱岩上诉主张虽然涉案房屋未进行抵押登记，但没有办理抵押登记的原因是在建工程不具备办理抵押登记的条件、之后明海伟业公司一直推脱据不办理，故朱岩对涉案房屋未办理抵押登记不存在过错，其在2017年11月28日申请对涉案房屋进行查封时其去房管局核实过其申请查封保全的9套房屋没有其他产权登记故请求对涉案房屋享有优先受偿权，朱岩认为一审法院未支持其该请求错误。
经查，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定”当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”虽然本案中签订的《商品房买卖合同》并未办理抵押登记，但结合三方签订的协议书及卷内商品房买卖合同及收据足以证明明海伟业公司对朱岩与陈磊之间的借款承担一种非典型的担保责任，依据上述法律规定及本案实际情况，债权人有权申请拍卖买卖合同标的物，就拍卖所得的价款享有优先受偿权，故一审法院此处适用法律不当，应予纠正，朱岩请求对明海伟业公司提供担保的房屋拍卖后的价款享有优先受偿权的上诉理由成立，本院依法予以支持。
综上，上诉人的上诉理由成立，一审法院认定事实清楚，但适用法律有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项及上述法律之规定，判决如下：
一、维持赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初10549号民事判决第一项，即陈磊于本判决生效后10日内偿还朱岩借款本金850000元及利息1100000元，合计1950000元；
二、撤销赤峰市松山区人民法院（2017）内0404民初10549号民事判决第二项：
三、朱岩对多伦县明海伟业房地产开发有限公司名下的××区、401、402、501、502、601室及10号楼5单元501、601、602室9套房屋拍卖后的价款享有优先受偿权。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理22350元，二审案件受理费22350元，合计44700元由多伦县明海伟业房地产开发有限公司、陈磊各承担22350元。
本判决为终审判决。
审判长孟凡林
审判员徐书文
审判员崔明明
二O一八年七月二十三日
法官助理赵妍婷
书记员珠娜