山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终4242号
上诉人（原审原告）郑有荣，男，1966年7月23日出生，汉族，农民，住汶上县。
委托代理人秦茂龙，山东民桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）王夫明,男，1993年7月4日出生，汉族，农民，住汶上县。
委托代理人郑贵涛，山东汇贤律师事务所律师
上诉人（原审被告）王建顺,男，1963年4月17日出生，汉族，农民，住汶上县。
委托代理人郑贵涛，山东汇贤律师事务所律师
被上诉人（原审被告）闫章建，男，1984年11月12日出生，汉族，农民，住宁阳县。
委托代理人赵华云，宁阳泰宁法律服务所法律工作者。
上诉人郑有荣、王夫明、王建顺因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汶上县人民法院（2016）鲁0830民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，被告王建顺、王夫明系父子关系，共同开办白石俊达石材厂，未进行工商登记。被告王建顺为甲方、被告闫章建为乙方曾签订合同书：1、甲方与乙方签订合同，甲方提供水、电、机械；2、甲方负责给乙方办理保险，工作期满1年，保险费甲方支付，不足一年的由乙方承担；3、工作期间不允（许）迟到、早退，更不允许喝酒、打架，如违犯按情节轻重给予处分；4、下班后必须保持工作环境干净，电源开关必须关掉，如违犯给予罚款；5、甲方与乙方切边定价表如下(略)，每月20号发放工资；双方对加工石材的厚度及有关标准作了详细约定。2015年4月13日下午，被告王夫明因急需加工一批石材，被告王夫明安排被告闫章建开叉车，被告闫章建驾驶叉车，因操作不慎，叉车撞伤了原告郑有荣。原告受伤后到济宁市第一人民医院住院治疗，原告的伤情主要诊断为：胫骨开放性骨折（左），其他诊断：股骨干骨折（左）、踝关节骨折（左）、小腿血管损伤（左）、示指外伤（右）、内侧楔骨骨折，住院35天，于2015年5月18日好转出院；出院医嘱：均衡饮食营养，严禁患肢负重，左下肢适度功能锻炼，带缺损皮肤愈合良好后，二期手术行左侧胫骨骨折切开复位内固定+骨缺损植骨治疗；本次住院医药费74025.82元由被告王夫明、王建顺支付。原告于2016年2月29日再次去济宁市第一人民医院住院治疗，主要诊断：左胫骨骨折术后不愈合，其他诊断：左胫骨远端骨折术后，左股骨骨折术后；住院17天，于2016年3月17日好转出院，原告支付医疗费26132.38元。本案审理中，原告向本院申请对其伤残程度、后续治疗费用进行司法鉴定，本院依法委托济宁祥城法医司法鉴定所对原告申请的有关项目进行鉴定。2016年5月3日，济宁祥城法医司法鉴定所出具鉴定意见书认为：被鉴定人郑有荣左下肢功能障碍构成十级伤残；今后行内固定物取出，如无意外情况约需人民币贰万元；原告为此支付司法鉴定费2600元。另查明，被告王建顺、王夫明申请证人崔某、孙某、陆某、刘某到庭证明有关事实。证人崔某陈述:原告受伤住院后，王建顺、王夫明委托我去济宁第一人民医院伺候郑有荣，王建顺给我发工钱，我伺候了20多天，原告出院回家后，我又伺候原告4个多月，现在王建顺还欠我伺候原告的5000元工资，谁给原告郑有荣发工资证人不清楚。证人孙某到庭陈述：其与原告曾一起干活时认识，证人在被告王夫明厂子干过活，原告受伤后，王建顺让我伺候原告，我伺候了20多天，王建顺给了我1000元劳务费。证人陆某到庭陈述：证人曾在王建顺的厂子干活，我介绍原告和我连襟盛松去干的活，出事那天我在现场做切边工作，还没有干活，闫章建开的叉车没摘挡，车冲向切割机，把原告和盛松伤了，原告和盛松都去的汶上县中医院住院，原告后来转到济宁市第一人民医院住院治疗，原告及盛松的医疗费都由王建顺的厂子出的；我们按计件算工资，一天约二、三百元，原告的工资我认为应由闫章建发放，证人认为跟着谁干活，谁就给发工资；证人听说闫章建投资8、9万元承包了王夫明石材厂的切割机，证人当时闻到郑有荣身上有酒气，每次干活时原告都喝点酒，一天三顿喝，不喝酒就没劲。证人刘某到庭陈述：拉原告上医院时证人认识的原告郑有荣，证人和王夫明系朋友关系，证人在车上当时闻到有酒味，出事那天郑有荣应该是中午或者下午喝的酒。庭审中，原告郑有荣选择让被告王建顺、王夫明承担赔偿责任。原告要求被告赔偿各项损失100000元,后原告增加诉讼请求要求被告赔偿141880元，但原告对其增加的数额41880元在限定的时间内未交纳相应的诉讼费。
原审法院认为，原告郑有荣与被告王夫明、王建顺之间是否形成劳务关系,被告王夫明、王建顺与被告闫章建之间是否为承揽关系是本案争执的焦点。劳务合同关系是指提供劳务一方按照接受劳务一方的指示，利用接受劳务一方提供的条件，以自己的技能提供劳务，接受劳务一方支付劳动报酬的合同；承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。劳务关系与承揽关系最大区别在于，在工作中当事人之间是否具有隶属关系，一方当事人是否对对方当事人进行指挥、管理、监督与控制；在工作中，如果当事人之间存在隶属关系，一方对另一方进行指挥、管理、监督与控制，则当事人之间的关系应为劳务关系，反之则构成承揽关系。从被告王建顺（甲方）与被告闫章建（乙方）签订的合同内容看，甲方为乙方提供水、电、机械，给乙方办理保险，对乙方的日常上、下班及工作环境进行监督、管理，如乙方违犯有关规定则甲方给予罚款或处分；每月20日甲方给乙方发放工资等。上述约定内容能够证明在劳务过程中，被告王夫明、王建顺对被告闫章建进行指挥、管理、监督，双方具有隶属关系，被告闫章建在工作中实际上是个小组长，对厂方有关工作方面的指示向其他员工进行传达，厂方发工资时由其代领工资进行发放；结合原告受伤住院后被告王建顺指派证人崔某、孙某对原告住院及出院后进行护理伺候并给崔某、孙某发放工资等事实，足以认定被告王建顺、王夫明与原告郑有荣、被告闫章建之间系劳务关系，被告王夫明安排被告闫章建让原告来厂子干活，原告及被告闫章建应系提供劳务的一方，在劳务中被告闫章建驾驶叉车操作不当，将原告撞伤，被告王建顺、王夫明作为接受劳务一方应对原告的伤害承担赔偿责任，原告要求被告王夫明、王建顺承担赔偿责任的请求，理由充分，应予支持。被告王建顺、王夫明主张，其与原告之间不是劳务关系、其与被告闫章建系承揽关系，原告的伤害与其无关，理由不足，不能支持。被告王夫明、王建顺主张出事当天原告喝酒后去干活，并申请证人陆某、刘某出庭证实，证人陆某曾经在被告方的石材厂打工，证人刘某与被告王夫明系朋友关系，两位证人与两被告有利害关系，其证人证言没有其他有效证据相互印证，因此对陆某、刘某证明原告喝酒后去干活的陈述，不能采信；被告王建顺、王夫明主张原告具有过错，原告的伤害应由原告自己承担，理由不足，不能支持。庭审中，原告选择让被告王建顺、王夫明承担赔偿责任，不要求被告闫章建承担责任，因此在本案中被告闫章建对原告的伤害不应承担赔偿责任。本案审理中，原告申请本院依法委托司法鉴定机构对其伤残程度及其后续治疗费进行鉴定，济宁市祥城司法鉴定所出具鉴定意见书认为，被鉴定人郑有荣左下肢功能障碍构成十级伤残;被鉴定人今后行内固定物取出，如无意外情况约需人民币20000元；原告支付司法鉴定费2600元。上述鉴定事项程序合法，鉴定意见符合实际，应予采信。原告系农村居民，长期生活居住在农村，无固定收入,本案应适用2016年农村居民的赔偿标准赔偿。关于医疗费，原告在济宁市第一人民医院第一次住院医疗费74025.82元，由医疗费发票为证,由被告王建顺、王夫明支付，应予确认，该数额应从赔偿总额中扣除。原告再次入住济宁市第一人民医院支付医疗费26132.38元，该医疗费用有医院正式票据予以证实,应予支持;原告两次住院医疗费合计74025.82+26132.38=100158.20元。关于误工费，原告已经构成十级伤残，其误工费应自2015年4月13日受伤之日起计算至2016年4月26日定残日前一天，原告要求误工天数372天，误工费为35.42元×372天=13176.24元，应予支持；关于护理费，原告第一次住院35天,住院期间被告王建顺安排他人对原告进行了护理,原告第一次的护理费两被告不应赔偿;原告第二次住院17天，按1人给付护理费，数额为17天X35.42元=602.14元,予以支持；原告要求交通费600元，结合就医的地点、时间、人数、住院的实际情况，应予支持；住院伙食补助费，可参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定，原告两次住院52天，每天伙食补助费可按30元计算，数额为30元×1人×52天=1560元，予以支持；关于伤残赔偿金，原告伤残程度构成十级伤残，即12930元×20年×10%=25860元，予以支持；根据司法鉴定所出具的鉴定意见，原告后续治疗费用为20000元，应予支持;关于司法鉴定费，票据载明实际支出2600元，应予支持。原告要求被告赔偿营养费未提供相关证据，不能支持；关于精神抚慰金，原告伤残级别较低，其要求赔偿精神抚慰金1000元，不符合有关法律规定，不能支持。综上，本院确认赔偿的项目数额为：医疗费100158.2元、误工费13176.24元、护理费602.14元、交通费600元、住院伙食补助费1560元、伤残赔偿金25860元、后续治疗费20000元、鉴定费2600元，上述应予支持的数额共计164556.58元，被告王建顺、王夫明已经支付医疗费74025.82元，还应赔偿原告90530.76元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告王夫明、王建顺于判决生效后15日内赔偿原告郑有荣医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、司法鉴定费等共计90530.76元；二、驳回原告郑有荣对被告闫章建的诉讼请求。如果被告王夫明、王建顺未按本判决指定的期间履行金钱给付之义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，原告郑有荣承担131元，被告王建顺、王夫明承担1019元（原告已经交纳1150元，待执行时一并结清）。
宣判后，郑有荣不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法查清事实改判或发回重审，一、二审的费用由被上诉人承担。主要理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决赔偿上诉人误工费13176.24元是错误的。上诉人身份虽然是农民，但是上诉人并不只是种地，也不是单纯的靠种地生活，上诉人常年从事石材加工，也是在被上诉人王夫明、王建顺的石材厂加工石材过程中受伤的，“农民”是一种身份，但不是一种行业，一审判决按山东省2016年农村居民人均纯收入12930元，即每天35.42元计算上诉人的误工费是错误的。上诉人的误工费应当按照上诉人从事的石材加工行业的工资标准来计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度的平均工资计算”。上诉人在汶上县白石镇从事石材加工，每天收入约二、三百元，一审判决在审理查明部分已经对该事实予以认定，既然已经查明上诉人的收入，上诉人受伤后就损失了该收入，一审判决就应该参照该工资计算上诉人的误工费。上诉人主张按每天150元计算误工费远远低于该工资标准，所以上诉人主张按每天150元计算误工费应该得到支持。山东省人民政府公布的山东省2015年国有经济各行业平均工资中的制造业与上诉人从事的石材加工相近，制造业2015年的平均工资是55952元，每天153.29元。按照该工资标准，上诉人主张55800元的误工费也理应得到支持。终上所述，一审判决少判误工费42624元，应依法改判被上诉人王夫明、王建顺赔偿误工费55800元，共计赔偿上诉人133154.76元。
王夫明、王建顺针对郑有荣的上诉，辩称：一、本案应当由闫章建承担赔偿责任。首先，上诉人与闫章建之间应是承揽关系，闫章建向上诉人交付劳动成果，上诉人根据劳动成果支付约定价款，至于闫章建如何加工，安排谁加工、如何支付工资一概不清楚。其次，通过证人陆某的证言，可以看出是闫章建让他联系的郑有荣来工作，由闫章建安排郑有荣工作内容、工作时间。并且郑有荣到厂上诉人不知情、也未安排郑有荣工作，出事时上诉人不在现场，也就不存在管理支配郑有荣。再次，闫章建通过证人陆某招用郑有荣，并安排其工作，对其管理，应当作为雇主承担赔偿责任。二、即使认定上诉人承担赔偿责任，那么计算误工费时间太长。首先，郑有荣2015年4月13日受伤入院经治疗在2015年5月18日出院，此时治疗基本稳定，费用明确，符合伤残鉴定条件，但郑有荣却到了2016年2月29日才起诉，并于当年4月才评定伤残，误工期达372天，同时一审中郑有荣并未提交相应的休息证明，来证明需要持续休息，在此情况下一审法院认定误工计算至定残之日前一天明显依据不足且有失公平。其次，通过郑有荣2016年2月29日第一人民医院入院记录中的患者本人自述中看到，“半年前于当地医院行左胫骨外固定拆除术”。也就是说在2015年5月18日后到2016年2月29日前，郑有荣入院治疗过，同时在治疗后的半年发现左胫骨骨折后不愈合，但是郑有荣对此次治疗在一审中并未提及，上诉人有理由怀疑正是郑有荣未提及的治疗不当行为导致左胫骨不愈合，进而导致治疗费用增加、时间延长及导致伤残，由此产生的费用增加不应由上诉人承担。三、按农村标准计算郑有荣误工费并无不妥。通过一审查明情况可知，郑有荣是在2015年4月13日应闫章建的要求，并经证人陆某介绍到厂，到厂尚未工作就在下午6点左右受伤，此时其工资不明确。同时受伤之前其为农民，无固定收入，工作不稳定，也未举证近三年收入情况或长期所从事行业，也就无法适用所谓的同行业标准。综上所述，请求贵院依法判决驳回郑有荣对上诉人的起诉，依法保护上诉人的合法权益，维护法律的公平正义。
闫章建针对郑有荣的上诉，辩称：一、原审判决认定事实清楚。闫章建系王夫明的雇员，2015年4月13日下午，在王夫明因急需加工一批石材，王夫明在明知闫章建没有叉车上岗证的情况下仍安排其开叉车，为完成石材加工任务王夫明临时找来没有工作经验的郑有荣操作红外线石材切割机。王夫明系汶上县俊达石材厂负责人，作为雇员闫章建只能听从王夫明的工作安排。闫章建将一批石材毛板运至郑有荣操作红外线石材切割机附近时，因石材毛板太低闫章建拉上手刹，将叉车停住后下车去切割机旁边看需要升高多少厘米，确定高度后，闫章建直接启动叉车准备升高，但是该叉车的手刹没有制动功能，直接向前滑动，发生了涉案事故。根据法律规定，叉车属于特种设备，王夫明的派工行为违反了特种设备的相关规定，才导致了事故的发生，依法应当承担责任。二、原审判决适用法律正确，程序合法。闫章建是王夫明的雇员，闫章建听从王夫明的工作安排，工作中操作并无不当，王夫明没有按照法律规定对叉车进行定期检验和定期自行检查，叉车手刹没有制动是造成此次事故的原因。根据法律规定，雇员在按照雇佣合同从事雇佣活动中致人损害的，应以雇主为被告，由其承担赔偿责任。雇员故意或重大过失致人损害的，雇主在对外承担赔偿责任后，可要求雇员承担一定的赔偿责任。雇员在按照雇佣合同从事雇佣活动中自身受到损害的，应以雇主为被告承担赔偿责任，雇员有过错的，视其过错程度，可以减轻雇主的赔偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
王夫明、王建顺亦不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法查清事实改判或发回重审，一、二审的费用由被上诉人承担。主要理由：一、一审法院判决超出诉讼请求。首先，在一审中被上诉人开始主张的数额为100000元，后增加数额为141880元，但被上诉人在增加数额后并未根据一审法院要求缴纳相应的诉讼费。根据《诉讼费用管理办法》第二十一条当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：“当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交。”最高人民法院关于适用《诉讼费用交纳办法》的通知：“当事人人逾期不按照《办法》第二十条规定交纳案件受理费或者申请费并且没有提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的，由人民法院依法按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理。”其次，通过一审判决可以看出，被上诉在一审中主张数额即使算上后增加的数额才达到141880元，但一审中认定数额达到了164556.58元。根据不告不理原则，该判决已经超出了一审诉求。二、郑有荣及闫章建均有过错，都应承担相应的责任。首先，通过证人证言可以看出闫章建在工作操作中存在重大过错“停车不摘档”；其次，结合证人证言及住院病案中被上诉人的本人确认（有吸烟饮酒嗜好），可以判断郑有荣工作期间饮酒。石材加工工作本身具有一定安全风险，郑有荣还在工作中饮酒，明显具有过错。综上，鉴于郑有荣及闫章建均有过错，应当减轻上诉人的责任。
郑有荣针对王夫明、王建顺的上诉，辩称：一、一审判决没有超出诉讼请求，郑有荣主张的141880元中不包括王夫明、王建顺已支付的74025.82元医疗费。一审判决认定应支付的总额164556.58元包括已支付的74025.82的医疗费，实际支持的赔付数额为90530.76元。本案适用简易程序，诉讼费用减半收取，郑有荣缴纳的1150元诉讼费符合规定。二、郑有荣在涉案事故中没有过错，郑有荣是在工作中被闫章建驾驶的叉车撞伤，王夫明、王建顺没有证据证明郑有荣在事发前饮酒，亦没有证据证实郑有荣存在过错。
闫章建针对王夫明、王建顺的上诉，辩称：同针对郑有荣上诉的答辩意见。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，本案在二审阶段争议的焦点问题是：一、上诉人郑有荣的误工费应当如何计算；二、原审判决是否存在超诉讼请求审理；三、上诉人郑有荣与被上诉人闫章建对涉案事故是否应承担责任。
针对第一个焦点问题，上诉人郑有荣虽在涉案石材厂工作时受伤，但其从事的石材加工工作具有零工性质，并非稳定的收入来源，上诉人郑有荣亦没有证据证实自己近三年来的平均收入情况。因此，原审法院按照2016年山东省农村居民人均纯收入标准计算其误工费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，并无不当。
针对第二个焦点问题，上诉人郑有荣在起诉时，要求赔偿的标的额为10万元，原审法院最终认定的赔偿金额为90530.76元，并未超过上诉人郑有荣的诉讼请求，程序合法。
针对第三个焦点问题，从原审法院查明的事实来看，上诉人王夫明、王建顺与被上诉人闫章建之间，符合雇佣关系的法律特征，并非上诉人王夫明、王建顺主张的承揽关系；上诉人王夫明、王建顺与上诉人郑有荣之间是雇佣关系，上诉人郑有荣与被上诉人闫章建之间并不存在上诉人王夫明、王建顺主张的雇佣关系。在以上法律关系认定的基础上，本院认为，涉案事故涉及到两个法律关系，一是上诉人郑有荣与上诉人王夫明、王建顺之间的雇员受害赔偿法律关系，二是上诉人郑有荣与被上诉人闫章建之间的侵权损害赔偿法律关系，存在法律关系的竞合。上诉人郑有荣同时起诉雇主王夫明、王建顺和实际侵权人闫章建，经原审法院释明，上诉人郑有荣选择雇主赔偿。上诉人郑有荣作为上诉人王夫明、王建顺的雇员，在从事雇佣活动中被闫章建致伤，雇主王夫明、王建顺应当对其伤害承担赔偿责任。王夫明、王建顺虽主张上诉人郑有荣对涉案事故的发生存在过错，但并无有力证据证实，故对该上诉请求，本院不予支持。至于上诉人王夫明、王建顺上诉主张的被上诉人闫章建承担责任的问题，与本案并非同一法律关系，且法律明确赋予了雇主对实际侵权人的追偿权利，因此，上诉人王夫明、王建顺对该请求，可以另案主张，本院依法不予处理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2879.27元，由上诉人王夫明、王建顺负担2063.27元，上诉人郑有荣负担816元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许贵梅
代理审判员 史海洋
代理审判员 李汉平
二〇一六年十一月二十一日
书 记 员 周平平