湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第487号
上诉人（原审原告、反诉被告）岳阳市泰兴投资管理有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区站前东路天力大厦2楼。
法定代表人代越建，该公司董事长。
委托代理人彭小军，湖南金球律师事务所律师。
委托代理人冯雷，岳阳市洞庭法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）胡召军。
委托代理人袁春、朱志君，湖南惠风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南金诚消防工程有限公司，住所地长沙市雨花区芙蓉中路二段283号巴黎香榭D3-3F。
法定代表人肖谦，公司总经理。
委托代理人文桂彬，该公司法律顾问。
上诉人岳阳市泰兴投资管理有限公司（以下简称泰兴公司）、上诉人胡召军因建设工程合同纠纷一案，均不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民速初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人泰兴公司的法定代表人代越建及委托代理人彭小军，上诉人胡召军及委托代理人朱志君，被上诉人湖南金诚消防工程有限公司（以下简称金诚公司）的委托代理人文桂彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年7月28日，胡召军以湖南金诚消防工程有限公司委托代理人的身份与岳阳市泰兴投资管理有限公司签订《天力大厦消防安装工程施工合同》。合同约定，发包人为岳阳市泰兴投资管理有限公司（甲方），承包人为湖南金城消防工程有限公司（乙方），工程名称为岳阳市天力大厦商业裙楼消防改造，工程承包范围为负一楼、一楼、一楼夹层、二楼、三楼二次消防报建、改造、调试、验收、最后取得消防验收合格证书。承包方式为包工包料，合同工期为2012年8月1日至2012年9月10日，工程质量标准为取得消防验收合格证书，工程总造价为380000元，不含税价，图纸改动、另行施工费用除外。合同第九条双方的权利和义务中约定，乙方负责完成消防工程的审图、报建、审批工作，并承担相关费用。甲方负责向乙方提供上述工作的相关资料。第十二条违约、索赔和争议中约定，如果乙方未在合同约定的时间内完成所有工程及没有通过消防部门验收合格，造成甲方损失的，乙方应全额退回所领工程款，并赔偿给甲方因此造成的一切损失。2012年8月，胡召军带领施工队进场施工，先后领取工程款共计691410元。在施工过程中，双方多次因为工程款发生纠纷，并经岳阳市公安局岳阳楼分局站前路派出所调处。胡召军在庭审中陈述，其没有消防安装施工资质，亦没有获得金诚公司的授权，与金诚公司没有任何关系，在天力大厦的消防工程于2012年8月进场，9月中旬退场。胡召军先后向泰兴公司出具五份承诺书，其中2012年8月29日的承诺书中，承诺在消防验收合格前，胡召军和消防施工队不再向泰兴公司借出任何工程款。2012年10月24日的承诺书中，承诺天力大厦一楼和夹层的消防工程款及工程竣工验收合格备案等所有手续的办理（包括负一楼、夹层使用功能的手续审批在内）以600000元包干，施工合同由泰兴公司统一签订。2012年11月24日的承诺书中，承诺所有消防工程在2012年12月10日前全部完成，二次消防报建意见书在2012年11月底前交给泰兴公司，二次消防验收在2013年1月20日前完成，并取得消防验收合格证书，如果在2012年12月20日前不能完成消防验收，胡保证商场顺利开业，保证消防部门不会因为未验收开业而罚款。2012年12月12日承诺，天力大厦负一楼、夹层的消防变性（改变使用性质）事情在2012年12月14日前如未办妥，则退还铭基公司150000元。当天胡召军再次承诺，2012年12月12日起十五个工作日内将泰兴公司在天力大厦1、2、3楼（3层）消防报建手续办妥。如未办妥则将所有消防工程款退还（包括泰兴公司、铭基公司、许总）。2012年12月26日，因内部装修工程消防设计审核不合格擅自施工，岳阳市公安消防支队向泰兴公司法人代越建告知其处罚决定并制作《公安行政处罚告知笔录》，拟作出的行政处罚为，责令停止施工，并处罚款100000元。2013年1月12日，泰兴公司函告胡召军，因其未在合同约定的时间内完成消防工程，已改造的工程不符合消防规范要求，未取得报建手续，特通知胡召军退还已收取的费用并于5日内拆除其安装的消防工程，否则泰兴公司将自行拆除，费用由胡承担。2013年3月25日，岳阳市公安消防支队向被处罚人泰兴公司出具《公安行政处罚决定书》，决定给予泰兴公司责令停止施工，并处罚款30000元。泰兴公司在规定期限内缴纳罚款30000元。因胡召军退场，2013年3月26日，泰兴公司与湖南华林伟博消防安全工程有限公司签订《消防工程施工承包合同》，约定将天力大厦负一楼、一楼、一楼夹层、二楼、三楼的消防改造承包给华林伟博公司。2013年4月16日，湖南省飞翔消防设施电气检测有限公司出具《建筑消防设施检测评价报告》，检测评价结论为泰兴百货批发城地上第一、二、三层，二楼夹层、地下一层的消防给水、消火栓系统、自动喷水灭火系统、消防电源、火灾自动报警系统、应急照明和疏散指示系统、防烟、排烟系统、防火门和防火卷帘全部合格。2013年4月18日泰兴百货批发城正式开业。
另查明，1、2011年，通过岳阳市政府驻深圳办事处招商引荐，引进深圳市吉福食品配送有限公司在岳阳市投资建设泰兴百货商业批发城项目，该项目在岳阳注册成立岳阳市泰兴投资管理有限公司。2、2011年5月31日，深圳市吉福食品配送有限公司与岳阳铭基置业有限公司签订《租赁合同》，约定铭基公司将位于岳阳市站前东路天力大厦负一楼、一楼、夹层、二楼，共四层出租给吉福公司作为商业经营使用，租赁期共120个月，自2011年10月30日起至2021年10月29日止。合同第六条交付标准及时间中约定，铭基公司验收时负责提供房屋竣工验收、消防验收合格的相关证件，因吉福公司装修改造所涉及的消防问题及所产生的一切费用由吉福公司负责，吉福公司装修时不得改动主体架构。第七条装修及设施情况中约定，铭基公司负责主水管、主电缆、有线电视到楼层配电室，电力负荷800kw，主体（含夹层）一次消防验收合格等等。因铭基公司原因，未能完成租赁合同约定的交房条件，在整体验收手续尚未办理的情况下，铭基公司提前交房给吉福公司使用，吉福公司同意实际接收。2012年10月31日，双方再次签订《天力大厦租赁合同补充协议》。其中，关于消防工程的约定为，一楼和夹层的第一次消防工程还没有完工，铭基公司同意吉福公司直接做第二次消防。铭基公司将第一次消防工程款和消防验收备案及所有手续费用共计60万元包干给吉福公司，铭基公司凭吉福公司签字同意的条据付给施工方。工程质量、进度、竣工验收备案等所有工作由吉福公司负责。负一楼和夹层变更使用性质的审批和责任由铭基公司负责，如因负一楼和夹层改变使用性质的原因造成不能验收，铭基公司负责相关所有经济损失。3、2012年7月9日岳阳市公安消防支队向泰兴公司出具《建设工程消防设计审核意见书》，对泰兴公司申报的泰兴百货商城内部装修建设工程（位于岳阳市站前路天力大厦负一层至三层，一层与二层之间有一夹层，装修层数：五层）消防设计图纸及资料，经审核认为，消防设计不符合国家消防技术标准强制性要求的规定，不同意该工程消防设计。存在的问题有三：一、原土建设计地下一层为车库和设备用房，现改为商场，没有规划许可证明文件。二、原土建设计不存在夹层，现新增一个3600平方米夹层，没有土建变更图纸，没有规划许可证明文件。三、第一、二、三层防火分区面积超过最大允许建筑面积。4、2012年11月1日，泰兴公司作为出租房与岳阳乐一商贸有限公司签订《岳阳天力大厦负一楼租赁合同》，约定将天力大厦负一楼出租给乐一公司，租赁期自2012年11月1日起至2022年10月31日止，共10年。消防报建及消防验收由乐一公司负责，如未通过消防验收所产生的一切责任由乐一公司负责。双方对租金和支付方式、综合费用递增、保证金等做了约定。
原判认为，泰兴公司与胡召军签订的《天力大厦消防安装工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。合同明确约定，工程承包范围为天力大厦负一楼、一楼、一楼夹层、二楼、三楼的二次消防报建、改造、调试、验收，最后取得消防验收合格证书。胡召军负责完成消防工程的审图、报建、审批工作，并承担相关费用。如未在合同约定的时间内完成所有工程及没有通过消防部门验收合格，造成泰兴公司损失的，胡召军应全额退回所领工程款，并赔偿因此造成的损失。胡召军在2012年8月29日至12月12日先后五次向泰兴公司出具的《承诺书》中，也明确表示天力大厦负一楼和一楼夹层改变使用性质及负一楼、一楼、一楼夹层、二楼、三楼的消防工程竣工验收合格备案等所有手续的办理均由其负责在2012年12月12日起十五个工作日内办妥，否则将所有消防工程款退还。以上均表明，天力大厦负一楼、一楼、一楼夹层、二楼、三楼的二次消防工程报建直至最后验收合格由胡召军负责。胡召军2012年8月进场，9月中旬退场，并未在承诺时间内竣工验收，收取的工程款691410元应当予以返还。泰兴公司因此被岳阳市公安消防支队处以行政罚款30000元，应当由胡召军支付。泰兴公司主张的租金损失1008722.94元，因无充分证据予以证实，不予支持。胡召军主张泰兴公司应支付工程款291195元、经济损失19000元，因无充分证据予以证实，不予支持。湖南金诚消防工程有限公司（以下简称金诚公司）未授权给胡召军亦对胡的行为不知情，不承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、限胡召军在本判决生效后十日内返还岳阳市泰兴投资管理有限公司工程款691410元、支付行政罚款30000元，共计721410元。逾期未支付，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。二、驳回岳阳市泰兴投资管理有限公司的其他诉讼请求。三、驳回胡召军的全部反诉请求。本案本诉案件受理费19930元，保全费5000元，反诉案件受理费2675元，共计27605元，由胡召军承担。
宣判后，泰兴公司与胡召军均不服，向本院提起上诉。
胡召军上诉称，一、泰兴公司提交的其与金诚公司签订的《天力大厦消防安装工程施工合同》为无效合同。合同相对方是泰兴公司与金诚公司，胡召军仅在委托代理人一栏签名，原审判决直接判决由胡召军返还工程款及行政罚款没有法律依据。根据《中华人民共和国建筑法》及《建筑工程质量管理条例》的相关规定，承包建筑工程应当持有依法取得的资质证书，胡召军没有消防工程施工资质，即使认定是由胡召军签订的合同，该合同因违反法律强制性规定，应当认定为无效合同。此外，泰兴公司擅自改变规划许可证确定的地下室用途，又在一层增加夹层，违反《中华人民共和国城乡规划法》相关规定。泰兴公司提交的合同多处条款被篡改，落款处金诚公司所盖公章系伪造。二、因合同被篡改，即使合同被认定为有效，合同中的违约责任也是无效的，应当予以撤销。改变规划许可用途的申报人应为建筑单位，不是胡召军，泰兴公司作为工程发包方，应当提供改变规划的相关审批手续，因未能提供导致消防工程不能通过验收，而不是胡召军的工程质量验收不过关，相关责任应当由铭基公司和泰兴公司承担。三、原审判决认定事实错误。胡召军实际收取的工程款为484000元，而原审判决认定收取的工程款为691410元。四、应当追加与本案有利害关系的铭基公司为第三人。上诉人胡召军所收到的工程款中，其中有35万元为铭基公司转账支付，且铭基公司与胡召军就一楼和夹层的消防工程有一个口头承包协议，所以应当追加铭基公司为第三人。五、胡召军按工程进度收取工程款，泰兴公司认可胡召军完成的工程量。泰兴公司未经胡召军同意，擅自将工程交给他人完成。综上，请求二审依法撤销原审判决，改判驳回泰兴公司的诉讼请求；支持胡召军的反诉请求，结算所欠的工程款，由泰兴公司承担一、二审诉讼费用。
针对胡召军的上诉，泰兴公司辩称，一、泰兴公司提交的《天力大厦消防安装工程施工合同》合法有效，胡召军应按合同的约定承担责任。2012年7月28日签订合同时，胡召军持金诚公司的资质证书并在合同上加盖金诚公司合同专用章，泰兴公司有理由相信胡召军是代表金诚公司承揽消防工程业务，胡召军的行为构成表见代理，因此，本案合同合法有效。胡召军无证据证实系泰兴公司篡改合同条款及由泰兴公司加盖假公章。胡召军领取工程款均以金诚公司名义领取，2012年9月4日胡召军领取的10万元工程款上加盖了“湖南金诚消防公司的财务专用章”，如合同加盖公章系伪造，也只能是胡召军自己伪造的。涉案合同关于工程承包范围进行了约定，工程包括一楼夹层，2012年12月12日胡召军书面承诺办妥包括一楼夹层的工程消防合格手续，胡召军未能履行合同义务应当承担责任。此外，胡召军认为其不是合同主体的理由不能成立。二、原审判决认定胡召军领取691410元工程款，证据充分，依照合同约定，胡召军应全额予以退还。此外，因原计划泰兴百货商场于2012年10月1日开业落空，被迫推迟到2013年4月18日才开业，虽因没有开业无租金收入，但泰兴公司按照与铭基公司所签订的租赁合同约定，向铭基公司交纳了2012年12月1日至2013年4月18日期间的租金1008722.94元。依照合同约定，胡召军与金诚公司应共同赔偿租金损失。三、本案消防工程是一个整体，合同约定了承包范围。合同主体是泰兴公司与金诚公司，与铭基公司无关，且铭基公司与泰兴公司约定全部消防工程由泰兴公司统一负责。铭基公司所需支付的60万工程款也是支付给泰兴公司，而不是支付给施工方，直接支付也须经泰兴公司同意。胡召军认为应追加铭基公司为本案第三人的理由不能成立。综上，请求二审驳回胡召军的上诉请求。
金诚公司辩称，金诚公司与本案当事人之间无业务往来，对本案的事实均不知情，不应承担任何责任。
泰兴公司上诉称，泰兴公司与胡召军签订的合同约定了承包范围及工期，胡召军也多次承诺按期完成工程。但胡召军不履行合同义务，中途退场，造成上诉人原计划2012年10月1日开业落空，到2012年4月18日才开业。按照泰兴公司与铭基公司签订的租赁合同，2012年12月1日至2012年4月8日泰兴公司应向铭基公司交纳一、二、三楼的租金1008722.94元。泰兴公司在一审中已提交相关证据，证据充分，胡召军应当承担泰兴公司损失。请求二审维持原审判决第一、三项，改判第二项为由胡召军及金诚公司赔偿泰兴公司租金损失1008722.94元。
针对泰兴公司上诉，胡召军辩称，泰兴公司与胡召军签订的合同为无效合同。本案属泰兴公司违约。双方签订的合同金额为38万元，泰兴公司实际支付给胡召军的工程款为3万元，原审判决胡召军偿还69万元，泰兴公司还要求支付租金损失100多万元不合理，应驳回泰兴公司的上诉请求。
金诚公司辩称，与胡召军的答辩意见一致，原审判决涉及对金诚公司的处理结果正确。
上诉人胡召军在二审期间向本院提供一组中国工商银行转账明细，用以证明从该银行明细中可以看出胡召军总共收到45.4万元工程款。泰兴公司质证认为，对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。该证据仅仅证明胡召军从涉案消防工程里所获的部分工程款，此外胡召军还领取了现金。金诚公司无质证意见。
上诉人泰兴公司在二审期间向本院提供一份2012年10月，铭基公司与泰兴公司关于天力大厦租赁合同的补充协议，用以证明由铭基公司支付的钱都必须要经过泰兴公司的同意，应该支付的60万元均包干给了泰兴公司，铭基公司支付的款项应视为泰兴公司支付的款项。胡召军质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据应当在一审中提交，如存在该协议，领取工程款可以减少手续，且对方并未将该补充协议交给胡召军，三方分别与胡召军签订了合同。金诚公司无质证意见。
金诚公司在二审期间未向本院提供证据。
本院对上诉人胡召军及泰兴公司提供的证据认证如下，胡召军提供的银行转账明细，泰兴公司对其真实性、合法性无异议，且属本案大部分工程款支付情况，与本案存在关联性，本院予以认可。泰兴公司提供的补充协议，是对一审提供的证据予以补强，用于证实铭基公司支付的工程款均属泰兴公司支付工程款范围，并经泰兴公司同意，本院予以认可。
经二审审理查明，2012年9月17日胡召军向铭基公司出具借条，借款10万元。2012年9月18日通过银行转账泰兴公司向胡召军支付10万元。同日，胡召军出具领条明确载明“今领到铭基公司付的消防安装工程工程款壹拾万元整，（由铭基公司转账至泰兴投资公司，胡召军再从泰兴公司领取），借条已交铭基公司，此款由铭基公司和胡召军结账”。2012年9月29日，胡召军出具领条“今领到铭基公司消防工程安装费用壹拾万元整”，与此同时，胡召军于2012年9月29日又向泰兴公司出具了领取8万元的领条，于2012年10月19日出具领条“今领到铭基公司（由泰兴公司转付）消防安装工程款，合计2万元”，泰兴公司负责人代越建在该领条签字。
一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、本案中是否应当追加铭基公司为本案的诉讼主体。二、泰兴公司实际向胡召军支付工程款的具体数额。三、泰兴公司在本案中的损失应如何认定。四、双方签订的《天力大厦消防安装工程施工合同》的合同效力及责任承担。
关于焦点一，本案中，《天力大厦消防安装工程施工合同》的双方当事人为泰兴公司与胡召军，铭基公司不是合同当事人，泰兴公司以合同纠纷为由提起诉讼及胡召军以此进行反诉，只约束合同相对方，根据合同相对性原理，铭基公司不是合同相对方，不是本案的诉讼主体，胡召军在一审中并未提出该主张，且从铭基公司姜五星总经理的录音内容来看，铭基公司认可铭基公司向胡召军支付的款项视为泰兴公司支付的款项，因此，胡召军要求追加铭基公司为本案的诉讼主体的理由不能成立。
关于焦点二，本案双方当事人在支付款项数额上对两笔十万元款项存在争议。第一笔款项为2012年9月4日的10万元，该款支付时间为合同签订之后，虽然胡召军在收款收据上明确载明“同意付胡正华款项”，但该款并未由胡召军本人收取，且胡正华退场要求收取相关费用与胡召军的本案工程无直接利害关系，故该10万元不应认定为泰兴公司向胡召军支付的工程款。第二笔款项为2012年9月18日支付的10万元，尽管胡召军分别于2012年9月17日向铭基公司出具借条及向泰兴公司出具了条据，但在2012年9月18日出具的领条中明确载明“今领到铭基公司付的消防安装工程工程款壹拾万元整，由铭基公司转账至泰兴投资公司，胡召军再从泰兴公司领取”，且胡召军提供的银行转账明细中在该时间段只有一笔十万元，泰兴公司提出铭基公司存在支付胡召军10万元现金的情形，但未提供证据予以证实，故该10万元本院不予认定，泰兴公司向胡召军支付的款项为491410元。
关于焦点三，关于泰兴公司在本案中的损失，因未提供充分证据予以证实，本院不予支持。
关于焦点四，本案为消防安装施工工程，根据我国相关法律规定，消防设施安装施工需要具备相应资质，胡召军作为消防工程安装施工人无相应资质，泰兴公司认为胡召军代表金诚公司承揽消防工程业务，未提供充分证据予以证实，泰兴公司在原合同无公章的情况下向金诚公司去函联系，金诚公司明确表示胡召军与其无任何关系，现双方均认可合同上的公章非金诚公司的正式公章。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，双方签订的《天力大厦消防安装工程施工合同》为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，本案当事人均存在过错，考虑胡召军明知有夹层以自己的施工能力无法获得消防工程合格证的情况下仍多次出具承诺书等情况，本院认定胡召军的过错较大，应承担主要责任。泰兴公司改变负一楼用途和一楼增加夹层，亦是消防不能合格的原因，泰兴公司对此亦应承担责任。同时考虑到胡召军施工部分应存在一定残值可以利用，故本院综合本案实际情况确定胡召军承担60%的责任，泰兴公司承担40%的责任，总损失为521410元（491410元+30000元），由胡召军承担312846元。金诚公司未授权给胡召军，且对本案纠纷不知情，不承担责任。
综上，上诉人胡召军的部分上诉理由成立，本院予以认可。上诉人泰兴公司的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。本案原审判决认定事实部分不清，处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民速初字第106号民事判决；
二、限胡召军于本判决生效后十日内返还岳阳市泰兴投资管理有限公司工程款312846元。
如迟延履行金钱给付义务或其他义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金；
三、驳回胡召军的其他诉讼请求。
四、驳回岳阳市泰兴投资管理有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件费用27605元，二审案件受理费24894元，共计52499元，由上诉人胡召军负担32499元，由上诉人岳阳市泰兴投资管理有限公司负担20000元。
本判决为终审判决。
审判长 胡铁霞
审判员 许 进
审判员 曹 维
二〇一六年七月二十六日
书记员 刘 蕾