江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5453号
上诉人（原审被告）：南京日报社，住所地南京市秦淮区龙蟠中路***号。
法定代表人：王嵬，该社社长。
上诉人（原审被告）：南京日报发展有限责任公司，住所地南京市秦淮区龙蟠中路233号。
法定代表人：丁辉宇，该公司总经理。
上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：沈勇，江苏楼沈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨鸿，男，1970年11月22日生，汉族，江苏茂源经贸集团影视娱乐公司副导演，住南京市秦淮区。
上诉人南京日报社、南京日报发展有限责任公司（以下简称南京日报公司）因与被上诉人杨鸿虚假宣传纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初6282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人南京日报社、南京日报公司的共同委托诉讼代理人沈勇到庭参加诉讼，被上诉人杨鸿经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
南京日报社、南京日报公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、杨鸿并没有提供证据证明2015年5月29日根据案涉广告订购了涉案产品两套，而且其提供的报纸之外的证据都与本案无关联性；2、南京日报社、南京日报公司已经对南京言午文化传媒有限公司（以下简称言午公司）提供的证明文件进行了审查，一审法院没有正确理解审查义务是形式审查；3、南京日报社、南京日报公司提供了与言午公司的协议、言午公司提供的审查文件（包括该公司的营业执照和机构代码证），并且该提供了该公司的联系电话，实际上就是提供了广告主的真实名称、地址和联系方式；4、杨鸿没有提供鉴定机构的资质，其所谓的鉴定无法核实其真实性、合法性和关联性，一审法院也没有委托鉴定机构对案涉物品进行鉴定；5、一审法院无证据证明其故意告知虚假内容、故意隐瞒真实情况、故意欺诈。二、一审法院适用法律错误。1、南京日报社、南京日报公司并非产品销售者，按产品销售者责任纠纷案由审判，属于适用法律错误；2、将《消费者权益保护法》上的经营者与广告经营者、广告发布者混同为同一个概念；3、一审法院无证据证明南京日报社、南京日报公司作为广告发布者明知或者应知广告虚假仍发布，却判决其承担连带责任是适用法律错误。三、一审法院严重违反法定程序。一审法院应追加言午公司作为当事人参加诉讼，才能查明案件的事实（如案涉产品情况、生产厂家、广告文字含义、杨鸿购买的产品是否是涉案广告产品等），而一审法院却在没有追加、没有查明案件事实的情况下就作出判决，明显属于严重违反法定程序。
杨鸿未予答辩。
杨鸿向一审法院起诉请求：1、判令南京日报社、南京日报公司因2015年5月24日A4版制作发布的“1公斤《四大功勋大银币》”为虚假广告而承担退还杨鸿购买的假冒大银币，返还购物款3960元，另赔偿11880元的连带责任；2、由南京日报社、南京日报公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：南京日报社的广告经营许可证号为3201004810004。经营范围：设计、制作印刷品广告，利用《南京日报》发布国内外广告等。南京日报公司经营范围也包括设计、制作、代理、发布国内各类广告等。2015年5月24日，南京日报公司在其南京日报A4版发布“1公斤《四大功勋大银币》超低价2折“震撼发行全省限量200名”的广告，主要内容：发行价9900元，前200名仅需2折1980元，仅1.98元／克，正是入手投资的好机会，每人最多限购10套。银币正面字样“抗日战争胜利70周年纪念”立体高浮雕四大功勋、长城等图。背面为中华人民共和国国徽等发行标识，图案均采用国际先进的造币技术铸造，全立体、镜面抛光铸造的高浮雕，极具艺术观赏和收藏价值。第一、超低价发行。第二、国家造币权威机构采用难度非常大的高浮雕造币工艺铸造。第三、铸造单位权威。由国家造币机构官方制造才具有较高的收藏价值和增值空间。机不可失！大规格1公斤大银币，升值潜力可观……。该广告并载明所谓的金币收藏投资专家孙老先生言论：金银纪念币具有保值功能。国家发行的纪念币我几乎都买过，涨得多的有翻几十倍的，最少的都要每年平均涨30%多。前几年发行的红色题材纪念币，现在都涨了10倍多。这次发行的1公斤四大功勋银币原始发行价9900元，现在只需要1980元，买到就赚了。所以我订购了10套留给子孙，比钱放银行贬值划算多了，财富可以稳增长。发行公告：每套均有造币厂官方出具的收藏证书和国家金银制品质量监督检验报告。全国限量发行2000套，统一发行9900元／套，前200名1980元／套。订购热线400××××8130（全省免费送货）。等等。以上广告，其中,“1公斤《四大功勋大银币》超低价2折“震撼发行全省限量200名”南京日报公司基本以醒目的黑体大字标示，《四大功勋大银币》以醒目的红体大字标示。“机不可失！大规格1公斤大银币，升值潜力可观”以黑体字标示。
2015年8月28日，南京市高淳区市场监督管理局认定南京日报公司发布以上收藏广告，违反《中华人民共和国广告法》第四条的规定，依据《中华人民共和国广告法》第三十七条的规定，责令南京日报公司立即停止发布违法广告，决定对南京日报公司处罚：1、没收广告费15625元；2、并处罚款15625元。
另查明，杨鸿曾经于2015年7月1日向一审法院起诉南京日报社、中国人民银行、上海造币有限公司，主张欺诈赔偿。案号为（2015）秦民初字第3610号。中国人民银行接到起诉材料后于2015年7月31日向一审法院提供书面答辩状一份，称：1、我行从未发行和销售过“四大功勋大银币”或“四大伟人大银币”。我行发行的贵金属纪念币，每年会向社会公布发行计划，每个项目发行时也会向社会公布发行公告，上述信息都可在我行网站查询。2、我行发行贵金属纪念币有着严格的生产标准和生产流程，均由国家正规造币厂生产，无须送国家金银制品质量监督检验中心检验。我行也从未向国家金银制品质量监督检验中心送检过“四大功勋大银币”或“四大伟人大银币”。上海造币有限公司也向一审法院提交其向北京市工商行政管理局朝阳分局、江苏省工商行政管理局提交的举报信。其委托诉讼代理人并且在本案中接受一审法院电话调查，称所谓的上海造币厂早已不存在，上海造币有限公司也从未铸造过什么“四大功勋大银币”、“四大伟人大银币”，相关发行证书、收藏证书上都是假的，上面的章也是假的。举报信中载明上海造币厂是上海造币有限公司前身，其已经在2008年变更名称为上海造币有限公司，其根本没有铸造“四大功勋大银币”或“四大伟人大银币”，也没有出具对该产品的发行证书、收藏证书。后杨鸿撤回（2015）秦民初字第3610号案件起诉，又重新起诉。
另查明，南京市工商行政管理局于2015年11月19日回复杨鸿：《南京日报》的广告经营许可证号为3201004810004，广告经营单位为南京日报社。工商部门在回复杨鸿关于《媒体发布违法广告能否以新闻与经营分开为由将广告发布的终审权转由别的公司负责》时，明确答复广告经营许可证载明的报刊出版单位是法定的广告发布者，广告发布的终审由持有广告经营许可证的该报刊出版单位负责。江苏省新闻出版广电局新闻报刊管理处在2016年5月6日答复杨鸿时指出：报纸出版单位发布广告，应当依法依规查验有关证明文件，核实广告内容，如发布虚假违法广告，应承担相应责任。
对双方有争议的主要证据及事实，一审法院认定如下：
1、杨鸿是否实际购买了涉案产品。杨鸿诉称其看到以上南京日报上的广告后，通过广告中所留的电话400××××8130购买涉案产品。杨鸿提供涉案产品实物、电话录音、通话清单、全国收藏品专用票据、顺丰速运详情单、检验报告、《发行证书》、《收藏证书》等证据为证。其中两张全国收藏品专用票据主要载明四大功勋大银币2套，单价1980元／套。载明监制单位中国文物学会。顺丰速运详情单载明系伟人银币发行中心向杨鸿邮寄伟人纪念币，单号532889976223。《发行证书》载明如下主要内容:……经中国人民银行同意，特由上海造币厂铸造发行《四大伟人大银币》纪念币一套，共一枚，重量为1000g，直径120mm。正面图案为：ＸＸＸ、ＸＸＸ、ＸＸＸ、ＸＸ以及ＸＸ长城等。背面为中华人民共和国国徽。此套纪念章配以高档礼盒包装。采用国际先进压铸技术精制而成，具有极高的收藏价值。本套产品由上海造币厂统一定制发行，全国发行量2000套，统一定价9900元。发行时间：2015年3月20日。发行单位：上海造币厂。并盖有上海造币厂公章。《收藏证书》载明主要内容同《发行证书》。《检验报告》载明主要内容：样品名称《四大伟人大银币》。受检单位：中国人民银行。检验类别：委托检验。并盖有国家金银制品质量监督检验中心检验专用章。南京日报社、南京日报公司否认杨鸿购买了涉案物品，辩称杨鸿有可能从其他途径购买了涉案物品。对此争议，一审法院认为，杨鸿提供的《南京日报》、电话录音、通话清单、顺丰速运详情单、涉案产品实物、全国收藏品专用票据、检验报告、《发行证书》、《收藏证书》等证据足以证明杨鸿购买了涉案物品。南京日报社、南京日报公司辩称杨鸿可能从其他途径购买了涉案物品，对此，其未提供证据证明，一审法院不予采信。
2、2015年5月24日南京日报A4版“1公斤《四大功勋大银币》广告是否是虚假广告。杨鸿除提供以上证据外，还提供江苏省黄金珠宝检测中心于2015年6月10日出具的检测报告一份。检测项目为质量、贵金属纯度。该中心依据GB／T18043-2013《首饰贵金属含量的测定X射线荧光光普法》测出送检的2件涉案产品系铜锌合金，并非如广告中所称是银币。南京市高淳区市场监督管理局已经于2015年8月28日认定以上广告系虚假广告，并予以行政处罚。一审法院综合杨鸿提供的以上证据，认定“1公斤《四大功勋大银币》广告系虚假广告。
3、南京日报社、南京日报公司是否尽到查验义务。南京日报公司举证其与言午公司签订的《广告代理协议》，协议约定代理时间为2015年1月1日至2015年12月31日。第7条约定，甲（即言午公司）乙（即南京日报公司）共同遵守广告发布及审查的有关规定，对相关产品的发布须提交审批文件，否则出现相关问题由甲方承担，乙方拥有对甲方广告内容的终审权。甲方代理的广告如遇工商查处，给乙方造成损失的，由甲方承担。南京日报公司并且提供言午公司组织机构代码证电脑打印件、《发行证书》电脑打印件、《收藏证书》电脑打印件，辩称以上文件是其当时要求言午公司提供的，其根据言午公司提供的电子文档打印出来的。南京日报公司辩称其作为广告发布者，已经尽到法定审查义务，没有过错。杨鸿对以上电脑打印件的真实性不予认可，并且辩称既然言午公司是通过电子邮件的方式向南京日报公司提供以上文件，那么，南京日报公司至少应该能提供邮件截屏，或者最好将电脑带到法庭来质证。但南京日报公司表示无法提供。对此争议，一审法院认为，根据《广告法》第二十七条的规定，广告经营者、广告发布者应当依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。南京日报公司与言午公司签订的《广告代理协议》也约定南京日报公司要对广告内容进行审查。但是，首先，根据南京日报社、南京日报公司当庭陈述，其实际上并不清楚广告主究竟是哪个公司。其次，南京日报公司当时是否对言午公司组织机构代码证电脑打印件、《发行证书》电脑打印件、《收藏证书》电脑打印件进行过审查，南京日报社、南京日报公司未提供证据证明，更未审查以上材料原件，更未对《发行证书》、《收藏证书》载明的所谓铸造单位上海造币厂、所谓受检单位中国人民银进行核实等等。而这些查验工作是南京日报公司、南京日报社作为广告经营者、广告发布者轻而易举就能做到的，是举手之劳。综上，南京日报社、南京日报公司并未尽到查验义务，属于明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的行为。南京日报社、南京日报公司应承担相应的法律责任。
4、涉案广告的广告主究竟是哪个公司，是否应当追加言午公司为本案共同被告或第三人参加诉讼。一审诉讼中，南京日报公司提供其与言午公司签订的《广告代理协议》为证，辩称涉案广告是南京日报社受言午公司委托发布的，言午公司应当知道广告主是谁，如果言午公司不能够说清楚广告主是谁，那么言午公司就是广告主。杨鸿对该《广告代理协议》不予认可，认为该协议并未涉及涉案产品，与本案无关，认为南京日报社、南京日报公司应当承担赔偿责任。一审法院要求南京日报社、南京日报公司提供广告主的真实名称、地址、有效联系方式，但其仅提供言午公司的组织机构代码证复印件一份，称其已经提供了广告主的准确地址。该组织机构代码证载明言午公司地址为南京市白下区淮海路50号。另，在2016年1月25日当事人张武诉南京日报社、南京日报公司产品销售者责任纠纷一案中，案号（2016）苏0104民初1072号，南京日报公司同样仅提供言午公司的营业执照一份，同样申请追加言午公司为该案第三人参加诉讼，但一审法院按照言午公司的营业执照载明的地址南京市白下区淮海路50号无法寻找到言午公司，其营业执照载明的法定代表人任许虎也无法联系上。一审法院向南京日报社、南京日报公司释明按照该地址，无法寻找到言午公司，一审法院再次要求其在规定的时间内提供广告主的真实名称、地址、有效联系方式，或者通知广告主到庭，但其未提供，更未通知广告主到庭。在蒯翔诉南京晨报文化传媒有限公司案件，即案号（2016）苏0104民初4301号案件中，南京晨报文化传媒有限公司申请追加言午公司为本案第三人参加诉讼，一审法院予以准许并在《江苏法制报》上公告送达相关起诉材料，但言午公司未到庭参加开庭，南京晨报文化传媒有限公司又撤回追加申请。故对此争议，一审法院认为，南京日报公司虽然提供其与言午公司的签订的《广告代理协议》，但根据南京日报社、南京日报公司当庭陈述，其实际上并不清楚广告主究竟是哪个公司，更未提供广告主的真实名称、地址、有效联系方式。故南京日报公司申请追加言午公司为本案第三人，本案中一审法院不予准许。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、南京日报社、南京日报公司于2015年5月24日在南京日报A4版发布的“1公斤《四大功勋大银币》”广告是否是虚假广告，是否构成对杨鸿等消费者的欺诈；2、南京日报社、南京日报公司是否尽到法律规定的查验义务，是否应承担相应的责任；3、本案是否应当追加言午公司为本案共同被告或第三人参加诉讼。案涉责任如何承担。
关于焦点1，一审法院认为，根据《广告法》的规定，广告应当真实、合法，不得含有虚假的内容，不得欺骗误导消费者。广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。根据前述查明的事实，南京日报社、南京日报公司于2015年5月24日在南京日报A4版发布的“1公斤《四大功勋大银币》”广告，不是银币，却宣称为银币；不是上海造币有限公司或者上海造币厂铸造，却宣称是上海造币厂铸造；不是中国人民银行发行、委托检验，却宣称中国人民银行发行、委托检验，等等。该广告为虚假广告，工商行政部门对此也作出了认定，一审法院也予以认定。一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。南京日报社、南京日报公司于2015年5月24日在南京日报A4版发布“1公斤《四大功勋大银币》”的虚假广告故意隐瞒真实情况，诱使杨鸿等消费者作出购买的错误意思表示，其行为构成欺诈。根据《消费者权益保护法》的规定，消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。经营者提供商品有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品价款的三倍。《消费者权益保护法》规定的“经营者”指的是广义上的经营者，《广告法》中规定的广告主、广告经营者、广告发布者均应当属于《消费者权益保护法》规定的“经营者”，其行为均受《消费者权益保护法》调整。
关于焦点2，根据《广告法》的规定，广告经营者、发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的。应当依法承担连带责任。根据前述查明的事实，南京日报社、南京日报公司的行为属于明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的行为，故其应当依法承担连带责任。
关于争议焦点3，根据《广告法》规定，广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实姓名、地址的，应当承担全部民事责任。南京日报社、南京日报公司实际上并不清楚广告主究竟是谁，更未提供广告主的真实名称、地址、有效联系方式。而在本案中，虽然南京日报公司提供的《广告代理协议》系南京日报公司与言午公司签订，南京市高淳区市场监督管理局也仅对南京日报公司进行过处罚，但根据本案查明的事实，南京日报社拥有广告经营许可证，其业务范围包括广告业务。南京日报公司的经营范围也包括广告业务。南京日报社、南京日报公司的广告业务范围未作区分。相关工商部门、江苏省新闻出版广电局新闻报刊管理处也答复类似南京日报社这种报纸出版单位发布广告，有依法依规查验有关证明文件、核实广告内容的义务。南京日报社、南京日报公司也未提供证据证明另有其他广告经营者，故本案中南京日报公司应当是广告经营者，南京日报社应当是广告发布者，南京日报社、南京日报公司应共同承担全部民事责任。综上，杨鸿的诉讼请求，符合事实及法律规定，一审法院予以支持。相应地，杨鸿应将《四大功勋大银币》2套退还给南京日报社、南京日报公司。
据此，依照《中华人民共和国广告法》第三条、第四条、第二十四条、第二十七条、第三十八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条、第五十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：南京日报发展有限责任公司、南京日报社于判决生效之日起十日内一次性返还杨鸿购物款3960元，并赔偿11880元，合计支付15840元。同时，杨鸿将《四大功勋大银币》2套退还给南京日报发展有限责任公司、南京日报社。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、案涉《四大功勋大银币》是否系杨鸿通过上诉人发布的广告购买的；2、上诉人发布的广告是否是虚假广告，是否构成对杨鸿的欺诈；3、上诉人是否尽到了法律规定的查验义务，是否应承担相应责任；4、本案是否应追加言午公司作为被告。
关于案涉《四大功勋大银币》是否系杨鸿通过上诉人发布的广告购买的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。杨鸿购买并送检的案涉《四大功勋大银币》与上诉人发布广告的《四大功勋大银币》名称一致，杨鸿所所提供的通话清单所显示的电话与上诉人发布的广告电话一致，杨鸿所提供的顺丰速运详情单显示的签收日期与广告时间紧密相连，可以认定杨鸿通过上诉人发布的广告购买了案涉《四大功勋大银币》。南京日报社、南京日报公司上诉称杨鸿并非通过其发布的广告而购买，但其在本案审理过程中未能提供充分的证据予以证明，对其该项上诉意见，本院不予支持。
关于上诉人发布的是否是虚假广告，是否构成对杨鸿的欺诈的问题。上诉人发布的《四大功勋大银币》广告，不是银币，却宣称为银币；不是上海造币有限公司或者上海造币厂铸造，却宣称是上海造币厂铸造；不是中国人民银行发行、委托检验，却宣称中国人民银行发行、委托检验，故该广告为虚假广告，且工商行政部门对此也作出了认定，一审法院予以认定，并无不当。上诉人发布的虚假广告，诱使杨鸿作出购买的错误意思表示，其行为构成欺诈。根据《消费者权益保护法》的规定，经营者提供商品有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品价款的三倍。
关于上诉人是否尽到了法律规定的查验义务，是否应承担相应责任的问题。因案涉广告发布时间在新《广告法》实施之前，故本案适用老《广告法》的规定。根据老《广告法》第二十七条的规定，广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。本案中，上诉人未对《发行证书》、《收藏证书》材料原件进行查验，更未对《发行证书》、《收藏证书》载明的铸造单位上海造币厂、受检单位中国人民银进行核实等信息进行核实，未尽到核实广告内容的义务。根据老《广告法》第三十八条的规定，违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。本案中，上诉人属于应当知道广告虚假仍发布的，应当依法承担连带责任。上诉人不能提供广告主的真实名称和地址，应当承担全部民事责任。
关于本案是否应追加言午公司作为被告的问题。在另一关联案件中，南京日报公司申请追加言午公司为该案第三人参加诉讼，但一审法院按照言午公司的营业执照载明的地址南京市白下区淮海路50号无法寻找到言午公司，其营业执照载明的法定代表人任许虎也无法联系。一审法院向南京日报社、南京日报公司释明按照该地址，无法寻找到言午公司，一审法院再次要求其在规定的时间内提供广告主的真实名称、地址、有效联系方式，或者通知广告主到庭，但其未提供，更未通知广告主到庭。同时，言午公司是否参加本案诉讼，不影响上诉人在本案中承担连带赔偿责任。故一审法院未予追加，并无不当。
综上，南京日报社、南京日报公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费196元，由上诉人南京日报社、南京日报公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓 玲
审判员 周家明
审判员 宛洪顺
二〇一七年七月六日
书记员 查菲菲