浙江省象山县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0225民初832号原告：陈绍银，男，1930年3月11日出生，汉族，住象山县。委托诉讼代理人：陈良种，象山县民信法律服务所法律工作者。被告：张其挺，男，1977年2月9日出生，汉族，住象山县。被告：鲍晓群，女，1978年10月16日出生，汉族，住象山县。委托诉讼代理人：史培芳，北京市高朋（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖正，北京市高朋（南京）律师事务所律师。原告陈绍银为与被告张其挺、鲍晓群股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，于2016年2月15日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员王强适用简易程序审理于2016年3月28日公开开庭进行了审理，原告陈绍银的委托诉讼代理人陈良种，被告张其挺、鲍晓群的共同委托诉讼代理人史培芳到庭参加诉讼。因案情复杂，本院于2016年4月25日裁定将本案转为普通程序进行审理。2016年8月16日，原告向本院提出财产保全申请，要求查封被告鲍晓群名下的位于宁海县跃龙街道人民路65号龙珠大厦1幢A-10F[房屋所有权证：宁房X0035066；土地使用权证：宁国用（2008）字第00831号]的房地产，申请保全价值20万元。本院于同日日作出（2016）浙0225民初832号之一民事裁定书，并采取了相应的财产保全措施。原告以需要补充证据为由，申请延期开庭三个月，本院予以准许。本院依法组成合议庭，于2016年9月28日公开开庭进行了审理。原告陈绍银的委托诉讼代理人陈良种，被告张其挺、鲍晓群的共同委托诉讼代理人肖正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈绍银向本院提出诉讼请求：1.判令被告张其挺、鲍晓群对上海正来利建材有限公司（以下简称正来利公司）差欠原告的借款25万元并支付利息自2009年12月3日起月利率2%利息至付清之日止（暂算30000元）承担连带清偿责任；2.原案件2887.01元及本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更第1项诉请为：判令被告张其挺、鲍晓群对（1）正来利公司差欠原告的借款本金25万元，利息及迟延履行金25万元；（2）25万元的借款本金自2016年9月5日起以月利率2%，25万元的利息及迟延履行金自2016年9月5日起按日万分之一点七五支付至实际履行之日止；（3）原诉讼费4199.14元承担连带清偿责任。事实和理由：2002年8月12日，被告张其挺、鲍晓群在象山县晓塘乡登记结婚。2003年9月18日，二被告以张其挺名义与张其忠共同成立正来利公司，注册资本50万元，张其忠担任法定代表人。2006年12月19日，正来利公司向原告借款75万元，约定借款期限为一个月，逾期按每月4.5%计算违约金。2008年10月10日，张其忠亡故。2009年2月9日，原告向上海市闵行区人民法院起诉，该院作出（2009）闵民二（商）初字第387号民事判决书，判令：“被告正来利公司应于本判决生效之日起十五日内归还原告陈绍银借款本金25万元；二、被告正来利公司应于本判决生效之日其十日内支付原告陈绍银以75万元为本金，自2008年1月1日起至2008年3月27日止；以55万元为本金，自2008年3月28日起至2008年5月19日止；以25万元为本金，自2008年5月20日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算的逾期利息；如未按本判决履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”正来利公司不服该判决并提起上诉。2009年11月19日，上海市第一中级人民法院判决驳回上诉，维持原判，并由正来利公司承担一审受理费2887.01元。判决生效后，正来利公司未支付任何款项。截止2007年12月31日，正来利公司资产总额为496410.37元。后因正来利公司未依法申报年检，并在登记机关责令改正期限内申报年检，上海市工商行政管理局松江分局于2010年2月26日吊销其营业执照。被告至今未组织清算，营业执照未注销。现正来利公司无办公经营地，账册及财产下落不明。因正来利公司未支付原告判决本金、利息、迟延履行金，损害原告合法权益。原告放弃向股东张其忠的继承人主张权利。被告张其挺、鲍晓群在夫妻关系存续期间，以被告张其挺的名义出资成立正来利公司，应对正来利公司的债务承担连带清偿责任。被告张其挺、鲍晓群辩称，第一，原告要求二被告对公司的债务承担连带清偿责任，行使的是债权请求权，适用两年诉讼时效的限制，正来利公司于2010年2月26日被吊销营业执照，应当自该时起15天内成立清算组进行清算，而且该信息是工商登记公示信息，原告应该知晓，从2010年3月开始至今已经过去6年，原告在此期间均未向被告主张过连带责任，已经超过诉讼时效，请法庭驳回原告的诉请。第二，被告张其挺虽然登记为正来利公司的股东，但被告张其挺从未知晓张其忠以被告张其挺名义私自设立公司行为，所以被告张其挺实际上不是公司股东，不应该承担相应的法律责任。第三，原告所诉的债权是否还存在不得而知，原告债权至今未能清偿不是公司股东未及时清算而导致的。第二次庭审中，被告张其挺、鲍晓群辩称股东张其挺的签字不是张其挺本人亲自签的，其不应该承担股东责任。本案所涉（2009）闵民二（商）初字第387号判决书系2009年作出，原告于2010年2月5日申请强制执行，但没有终结执行的时间，按照常理看半年内如果没有执行到位应该会终结，原告起诉被告超过了诉讼时效。另外，根据公司法规定有限责任公司的股东未在法定期限内组成清算到导致公司财产损失的，债权人主张在损失范围内赔偿责任的，可以得到法院的支持，本案中正来利公司经过上海市闵行区人民法院的强制执行，不存在任何财产。股东并没有该公司的财产造成财产贬值毁损等，不应该承担责任。原告在诉状放弃了向张其忠继承人主张权利，法院如果判决张其挺承担责任，应该按照股权比例进行划分。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的（2009）闵二（商）初字第387号民事判决书、（2009）沪一中民四终字第1810号民事判决书各一份，拟证明正来利公司应归还原告借款25万元并支付利息、诉讼费、迟延履行金的事实。被告对真实性予以认可，但对关联性不认可，认为只能证明正来利公司欠原告25万元借款事实，但不能证明原告申请强制执行后被执行人的履行情况，而且判决确定的债务人是正来利公司和奚大放，法院是否对该自然人进行执行，是否执行到位，原告是否跟自然人达成协议，均不知晓，所以被告对债权是否存在，存在多少是有异议的。本院对该组证据的真实性予以认定。2.原告提供的（2010）闵执字第1118号执行案件受理通知书、申请执行须知、全国法院被执行人信息查询单各一份，拟证明原告申请法院强制执行上述判决书确定的义务，法院责令正来利公司履行生效判决确定的义务的事实。被告对真实性予以认可，但对关联性不认可，只能证明正来利公司欠原告25万元借款事实，但不能证明原告申请强制执行后被执行人的履行情况，而且判决确定的债务人是正来利公司和奚大放，法院是否对该自然人进行执行，是否执行到位，原告是否跟自然人达成协议，均不知晓，所以被告对债权是否存在，存在多少是有异议的。本院对该组证据的真实性予以认定。3.原告提供的安业私字（2003）第2831号验资报告、沪工商松案处字（2010）第270200913246号行政处罚决定书及松江工商局出具的档案机读材料各一份，拟证明2003年9月18日被告张其挺出资20万元与张其忠出资30万元共同成立正来利公司，正来利公司未按规定申报2008年度年检，在登记机关责令其改正期内也未申报年检，且自登记机关年检补检公告发布之日起60日内仍未申报年检，2010年2月26日，工商局做出行政处罚决定书，吊销营业执照，要正来利公司股东确认人员组成清算组负责清算，应及时办理注销登记，正来利公司一直未注销登记的事实，也证明了原告没有超过诉讼时效，被告张其挺是公司股东，未履行股东义务，债权债务还存在，其理应承担相应的责任的事实。被告对真实性没有异议，认为根据工商登记信息公司登记的股东有两位，原告在诉请中已经对张其忠继承人的权利人的放弃，认为对其权利放弃构成对被告相应债权的放弃。本院对该组证据的真实性予以认定。4.原告提供的上海市松江区工商登记情况、年检报告各一份，拟证明截止2007年12月31日正来利公司的公司总资产是496410.37元及股东的出资情况的事实。被告对年检报告内容及相关材料的真实性予以认可，认为材料中审计报告截止到2008年3月27日，这距离原告取得生效判决相差了将近两年，从相应的数据可以看出，公司没有固定资产，存货也只有叁万多元，并且当年度是亏损的，因此公司在当时已经处于没有营业公司资产很少的情况下。本院对该组证据的真实性予以认定。5.第二次庭审中，原告提供股东授权书一份，拟证明张其挺、张其忠委托郁凤炳进行公司注册的相关手续的事实。被告对授权书真实性不予认可，认为授权书不是被告张其挺亲自签的。本院认为，该证据来源于上海市松江区市场监督管理局档案室，在被告没有提供相反证据予以推翻的前提下，本院对该证据的真实性予以认定。6.第二次庭审中，原告提供上海市闵行区人民法院出具的证明一份，拟证明（2010）闵执字第1118号案件到目前为止没有执行到任何款项的事实。被告对证明的真实性没有异议，认为根据该证明所载，原告已经于2010年2月5日申请了强制执行，到起诉之日止已经有六年了，原告再起诉被告已经超过了诉讼时效。本院对该证据的真实性予以认定。7.被告张其挺向本院提交《申请书》一份，请求本院对上海市松江区市场监督管理局调取正来利公司的工商登记档案原件并对其中的《投资协议书》、《公司章程》等设立文件中的“张其挺”签名进行笔迹鉴定。本院向其释明：即便通过笔迹鉴定确认上述材料中的签名并非被告张其挺的真实签名，也不能据此推翻正来利公司关于其公司成立、变更、清算、注销等一系列行为经工商管理部门登记所产生的公示效力，正来利公司公司登记的股东对外仍应根据相关法律规定承担责任。故本院对其提出的要求调取证据及笔迹鉴定的申请不予准许。被告张其挺对此表示没有异议。根据原、被告诉辩陈述及本院认证意见，本院认定本案事实如下：两被告系夫妻关系。2003年9月18日，案外人张其忠与被告张其挺共同成立正来利公司，注册资本为50万元，其中张其忠出资30万元，占60%股份，被告张其挺出资20万元，占40%股份，法定代表人系张其忠。2006年12月19日，正来利公司向原告借款75万元，约定借款期限为一个月，逾期按每月4.5%计算违约金，并由奚大放提供担保。2008年10月10日，张其忠亡故。2009年2月9日，因正来利公司、奚大放未能归还借款，原告向上海市闵行区人民法院起诉，该院作出（2009）闵民二（商）初字第387号民事判决书，判令：“一、被告正来利公司应于本判决生效之日起十五日内归还原告陈绍银借款本金25万元；二、被告正来利公司应于本判决生效之日其十日内支付原告陈绍银以75万元为本金，自2008年1月1日起至2008年3月27日止；以55万元为本金，自2008年3月28日起至2008年5月19日止；以25万元为本金，自2008年5月20日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算的逾期利息；三、被告奚大放对正来利公司的上述两项债务承担连带付款责任。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”正来利公司不服该判决并提起上诉。2009年11月19日，上海市第一中级人民法院作出（2009）沪一中民四（商）终字第1810号民事判决书驳回其上诉，维持原判，并判决由正来利公司承担一审受理费2887.01元。判决生效后，正来利公司未支付任何款项。截止2007年12月31日，正来利公司资产总额为496410.37元。后因正来利公司未依法申报年检，并在登记机关责令改正期限内申报年检，上海市工商行政管理局松江分局于2010年2月26日吊销其营业执照。2010年2月5日，原告向上海市闵行区人民法院申请强制执行，执行案号为（2010）闵执字第1118号，截止2016年4月27日未执行到任何款项。原告在庭审中自愿放弃向股东张其忠的继承人主张权利。被告在庭审中自认不清楚正来利公司的任何情况，不知道正来利公司的账册在哪里，也不清楚正来利公司是否还有财产，如果根据上海市闵行区人民法院出具的证明，可以认为正来利公司已经没有任何可供执行的财产。本院认为，第一，被告张其挺虽主张其并未参与正来利公司的经营，《投资协议书》、《公司章程》等设立文件中的“张其挺”签名也并非其本人所签，但本院认为即便通过笔迹鉴定确认上述材料中的签名并非被告张其挺的真实签名，也不能据此推翻正来利公司关于其公司成立、变更、清算、注销等一系列行为经工商管理部门登记所产生的公示效力，正来利公司公司登记的股东对外仍应根据相关法律规定承担责任。故本院认定被告张其挺理应根据法律规定以正来利公司股东的身份承担相应的法律责任。第二，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款的规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”被告在庭审中已自认未对正来利公司进行清算，不清楚正来利公司的账册在哪里，亦不清楚正来利公司是否还有财产。而被告张其挺作为正来利公司的股东，应在正来利公司被吊销营业执照后及时组织清算。因正来利公司怠于履行清算义务，导致正来利公司的主要财产、账册等均已灭失，无法进行清算，被告张其挺怠于履行清算义务的行为，违反了公司法及其司法解释的相关规定，应当对正来利公司的债务承担连带清偿责任。第三，对于原告自愿放弃向股东之一的张其忠的继承人主张权利。本院认为，债权人的免除分为责任的免除和债务的免除。所谓责任的免除，是指被免除者只在与债权人的关系上免除债务而与共同债务人之间的内部负担无关。所谓的债务的免除，是指不仅在被免除者和债权人之间的关系上债务免除，而且在共同债务人之间的内部关系上也免除负担。本案中，原告在诉状及庭审中均明确表示放弃对张其忠的继承人实体权利的主张，此行为应当视为债务的免除。故本院采纳被告的辩称意见，认定被告张其挺应当以其在正来利公司中的股份来承担相应的责任，即应当对原告主张权利数额的40%承担责任，即借款本金25万元的40%为10万元，利息、迟延履行金25万元的40%为10万元。第四，对于原告主张的要求被告鲍晓群作为被告张其挺的配偶一并承担连带责任的诉讼请求，本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条之规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”但本案与原告发生债权债务关系的系正来利公司，实际上系以正来利公司名义向原告所负债务，被告张其挺仅是作为公司股东依据公司法的规定向原告负相应的责任，有别于其本身以个人名义直接对外所负债务的情形，故对于被告鲍晓群的责任，不应适用上述婚姻法解释的规定，原告针对该被告鲍晓群的诉请，本院难以支持。第五，原告根据生效的判决书向上海市闵行区人民法院申请对正来利公司强制执行的（2010）闵执字第1118号执行案件仅为执行程序终结，并未执行完毕，因此原告对正来利公司主张权利一直在持续中。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条的规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”故原告起诉，并未超过诉讼时效。但原告主张自2016年9月5日起按月利率2%计算利息，超过（2009）闵民二（商）初字第387号民事判决书中的按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，故仍应按照按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算。对于（2009）闵民二（商）初字第387号案件的诉讼费，（2009）沪一中民四（商）终字第1810号民事判决书中已列明为2887.01元，故应以此处理，即被告应承担40%为1154.80元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条和《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款之规定，判决如下：一、被告张其挺于判决生效后十五日内归还原告陈绍银借款10万元，并支付利息（计算至2016年9月4日为10万元，自2016年9月5日起按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算计算至实际履行之日止）；二、被告张其挺于判决生效后十五日内支付原告陈绍银（2009）闵民二（商）初字第387号案件的诉讼费1154.80元；三、驳回原告陈绍银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案案件受理费8800元，由原告陈绍银负担4300元，被告张其挺负担4500元；财产保全费1520元，由原告陈绍银负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  王 强人民陪审员  郑存祥人民陪审员  郑根条二〇一六年十一月十八日书 记 员  杨惠燕