新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新29民终881号上诉人（原审原告）:库车成强混凝土工程有限责任公司。住所地：库车县东城东大沟居民新商业区。法定代表人:陈洪博，该公司经理。委托诉讼代理人：贾焕英，新疆浩翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：张爱红，新疆浩翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）新疆安厦工程有限责任公司。住所地：阿克苏地区温宿县交通路**号。法定代表人：杨成，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗志强，新疆和远律师事务所律师。原审被告：刘剑恒，男，1979年6月11日出生，汉族，无固定职业，住库车县。上诉人库车成强混凝土工程有限责任公司（以下简称成强混凝土公司）因与被上诉人新疆安厦工程有限责任公司（以下简称安厦工程公司）、原审被告刘剑恒买卖合同纠纷一案，不服库车县人民法院（2015）库民初字第1962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人成强混凝土公司的委托诉讼代理人贾焕英、张爱红，被上诉人安厦工程公司委托诉讼代理人罗志强到庭参加诉讼，原审被告刘剑恒经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已缺席审理终结。成强混凝土公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判由被上诉人安厦工程公司支付货款及违约金等644096.62元。理由：本案买卖合同买方应当是安厦工程公司，刘剑恒购买的商砼是用于安厦工程公司工地，刘剑恒的行为代表安厦工程公司，安厦工程公司应当承担付款责任。安厦工程公司公司辩称：上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，被上诉人不应承担付款责任，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。刘剑恒未提交答辩意见。成强混凝土公司向一审法院起诉请求：请求判令被告支付商品混凝土款549070元、违约金164721元、律师费11486元，合计725277元。一审法院认定事实：2012年9月10日，成强混凝土公司与刘剑恒签订了《商品混凝土购销合同》，合同中约定甲方（买方）为库车县教育局，乙方（卖方）为库车成强混凝土工程有限责任公司，工程名称为阿拉哈格镇教师周转房2#楼、托乎拉小学、双语幼儿园、齐满镇六区大博孜村幼儿园等工程，施工单位为新疆安厦建设集团有限公司，项目经理刘建恒，合同另对混凝土结算单价、交货方式等进行了约定。上述合同第十九条约定”本合同履行前或在履行过程中，一方违反合同约定的，应当付违约金，数额为未履行合同标的的30%”；第二十条约定”甲、乙双方应严格执行本合同条款，如发生争议时，应友好协商。协商不成，可向乙方（卖方）注册地的人民法院提起诉讼，且诉讼费、律师费等一切费用由违约方承担”。2013年7月9日，成强混凝土公司与刘剑恒再次签订《商品混凝土购销合同》，合同中约定甲方（买方）为新疆安厦工程有限责任公司，乙方（卖方）为库车成强混凝土工程有限责任公司，工程名称为库车县玉奇吾斯塘乡库木吐尔小学教学楼，施工单位为新疆安厦工程有限责任公司，项目经理刘建恒，合同另对混凝土结算单价、交货方式等进行了约定。上述合同第二十一条约定”本合同履行前或在履行过程中，一方违反合同约定的，应当付违约金，数额为未履行合同标的的30%”；第二十二条约定”甲、乙双方应严格执行本合同条款，如发生争议时，应友好协商。协商不成，可向乙方（卖方）注册地的人民法院提起诉讼，且诉讼费、律师费等一切费用由违约方承担”。上述两份合同签订后，成强混凝土公司按约向刘剑恒交付商品混凝土，刘剑恒陆续向成强混凝土公司出具混凝土用量表3份，3份混凝土用量表合计金额为899072元。刘剑恒向成强混凝土公司支付部分混凝土款后，尚欠549070元混凝土款未付。2014年3月22日，刘剑恒向成强混凝土公司出具欠款单1份，载明”华伟建筑公司项目部于2012年10月6日至2013年11月7日经核对所使用混凝土票据并经双方认可后，则欠库车成强混凝土工程有限责任公司商砼款549070元，大写金额伍拾肆万玖仟零柒拾元，此欠款在5月30日前付清，欠款人刘剑恒，2014年3月22日”。2016年1月22日（本案庭审当日），在庭审前成强混凝土公司同刘剑恒、李勇签订《还款协议书》一份，协议中李勇的身份注明为安厦工程公司的委托代理人，约定由刘剑恒、安厦工程公司对上述混凝土欠款承担责任。庭审中安厦工程公司对李勇委托代理人的身份提出异议，成强混凝土公司亦未提交李勇的授权委托书。另查明，成强混凝土公司为提起本次诉讼支付律师代理费11486元。库车县阿拉哈格镇托乎拉小学、阿拉哈格镇中学2#教师周转宿舍楼建设工程和库车县玉奇吾斯塘乡库木吐尔小学建设工程由安厦工程公司承建。一审法院认为，合同具有相对性，其一经订立，对双方当事人具有法律约束力。成强混凝土公司提交的《商品混凝土购销合同》，由成强混凝土公司与刘剑恒签订，虽然在合同中写有”卖方新疆安厦工程有限责任公司、施工单位新疆安厦工程有限责任公司或新疆安厦建设集团有限公司、项目经理刘建恒”，但未加盖安厦工程公司的公章，安厦工程公司亦未对刘剑恒签订合同行为予以追认。成强混凝土公司同刘剑恒、李勇签订的《还款协议书》中，李勇系以安厦工程公司的委托代理人身份签订的协议书，但成强混凝土公司未能提交安厦工程公司授权李勇达成协议的委托书，安厦工程公司亦未对李勇的代理行为予以追认，李勇签订《还款协议书》的行为对安厦工程公司不产生效力。当事人对自己的主张有义务提交证据予以证实，本案中成强混凝土公司未能提交安厦工程公司委托刘剑恒签订《商品混凝土购销合同》和刘剑恒系安厦工程公司项目经理的相关证据，刘剑恒虽称其挂靠在安厦工程公司，亦未能提交证据予以证实，故成强混凝土公司与刘剑恒应承担举证不能产生的不利后果。结合2012年9月10日的《商品混凝土购销合同》显示”买方库车县教育局”和2014年3月22日的欠款单显示为”华伟建筑公司项目部”的情况，本院认定本案买卖合同的主体应系成强混凝土公司与刘剑恒。依照合同相对性原则，刘剑恒应作为买卖合同的相对方理应承担付款责任，故对成强混凝土公司要求刘剑恒支付商品混凝土款549070元的诉讼请求，本院予以支持。刘剑恒在出具欠款单时约定2014年5月30日前付清商品混凝土款，现刘剑恒未按时支付商品混凝土款构成违约，双方签订的《商品混凝土购销合同》对违约金进行了约定，刘剑恒应向成强混凝土公司支付违约金，但成强混凝土公司请求的违约金164721元明显过高，以549070元商品混凝土款为基数，按中国人民银行同期贷款利率加算50%计算602天（自2014年5月31日起至2016年1月22日止）较为妥当，本院确定违约金为83540.62元（549070元×6.15%×150%÷365天×602天）。成强混凝土公司要求的律师代理费11486元，因双方签订的《商品混凝土购销合同》对违约方承担律师费进行了约定，刘剑恒亦同意支付律师代理费，故对该项诉讼请求本院予以支持。成强混凝土公司要求安厦工程公司承担责任的诉讼请求，因无事实依据，本院不予支持。判决：一、被告刘剑恒于本判决生效后十日内向原告库车成强混凝土工程有限责任公司支付商品混凝土款549070元、违约金83540.62元、律师代理费11486元，合计644096.62元。二、驳回原告库车成强混凝土工程有限责任公司对被告新疆安厦工程有限责任公司的诉讼请求。二审中，上诉人提交库车县教育局出具的工程款付款情况表，证明库车县玉奇吾斯塘乡库木吐尔小学、阿拉哈格镇托乎拉小学、阿拉哈格镇中学2号楼教师周转宿舍工程承包单位为新疆安厦工程有限责任公司库车分公司，教育局向安厦公司支付工程款的事实。安厦工程公司对证据的真实性无异议，认为与本案没有关联性。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为：本案的争议焦点为成强混凝土公司与安厦工程公司就涉案商品混凝土是否存在买卖合同民事法律关系。成强混凝土公司在本案中主张刘剑恒代表安厦工程公司向其购买涉案商品混凝土、其与安厦工程公司就涉案商品混凝土存在买卖合同民事法律关系的事实，其应当就此负有举证证明责任。成强混凝土公司提交的《商品混凝土购销合同》，系由成强混凝土公司与刘剑恒签订，双方对账后亦是由刘剑恒向成强混凝土公司出具欠款单，在一审诉讼期间亦是成强混凝土公司与刘剑恒达成还款协议，成强混凝土公司在本案中提供的证据并不能证明安厦工程公司与刘剑恒之间存在委托代理民事法律关系，成强混凝土公司在本案中并不能提供证据证明安厦工程公司是涉案商品混凝土买卖合同的买受人的事实，其要求安厦工程公司作为涉案商品混凝土买卖合同的买受人支付价款的理由不能成立。综上所述，成强混凝土公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11053元由上诉人库车成强混凝土工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 玲审 判 员  范红霞代理审判员  张 振二〇一七年七月二十七日书 记 员  马 妮