天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终1086号
上诉人(原审被告):天津昆仑兆业投资有限公司，住所地天津市河西区宁波道46号。
法定代表人：蒋传良，董事长。
委托诉讼代理人：杨俊威，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：赵灵霞，女，1980年5月29日出生，汉族，天津红龙金属有限公司总经理，住天津市红桥区。
上诉人天津昆仑兆业投资有限公司�以下简称昆仑兆业公司）因与被上诉人赵灵霞商品房销售合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2016）津0103民初1676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
昆仑兆业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵灵霞的一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由赵灵霞负担。事实和理由：一、被上诉人有逾期付款的违约情形在先，上诉人逾期交房不应视为违约。被上诉人未按合同约定的期限支付尾款，依据合同约定，上诉人有权延迟或拒绝交付房屋，且上诉人的该行为不应视为逾期交付房屋，不承担延迟交付房屋的违约责任；二、一审法院�算违约金的时间段错误。根据双方签订的《房屋买卖合同》第五条，违约金计算时间应剔除90日，一审法院并未剔除；三、诉争房屋未交付并非上诉人原因，不应承担持续的违约金及利息。上诉人已经于2016年1月14日向赵灵霞寄送了交付通知书，且一审庭审中赵灵霞承认收到了交付通知书。一审认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判。
赵灵霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
赵灵霞向一审法院起诉请求：1、昆仑兆业公司向赵灵霞支付从2014年10月1日起至实际交房之日的违约金及利息(截至2016年1月21日的�息和违约金计78777元)；2、诉讼费由与其他费用由昆仑兆业公司承担。
一审法院认定事实：赵灵霞、昆仑兆业公司于2012年12月17日签订商品房买卖合同，合同约定：赵灵霞购买昆仑兆业公司名下位于天津市河西区××路××大厦××楼××室房屋；房屋总价款为812200元；赵灵霞于2012年12月24日前付首付款412200元，其余价款办理贷款；昆仑兆业公司于2014年9月30日前将该房屋交付赵灵霞使用；除遇不可抗力外，昆仑兆业公司如未按约交付商品房，逾期在90日内的，赵灵霞有权向昆仑兆业公司追究已付款利息，利息自合同约定昆仑兆业公司应支付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算；如超过上述约定期限的，赵灵霞在向昆仑兆业公司追究已付款利息的同时，还有权要求继续履行合同，昆仑兆业公司应支付乙方已付款利息，利息自合同约定昆仑兆业公司应交付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算，此外，昆仑兆业公司还应每日按商品房价款的0.05‰向赵灵霞支付违约金。
赵灵霞于合同签订当天给付昆仑兆业公司首付款412200元，2015年5月11日将余款以贷款形式给付昆仑兆业公司。
一审法院认为，赵灵霞、昆仑兆业公司2012年12月17日签订商品房买卖合同是双方当事人真实意思，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。现赵灵霞已经将全部房款交付昆仑兆业公司，而昆仑兆业公司未交付房屋的行为构成违约，应承担相应的违约责任。昆仑兆业公司本应按合同约定于2014年9月30日之前将涉案房屋交付赵灵霞。但赵灵霞系贷款方式购置房屋，昆仑兆业公司收到贷款部分房款的时间为2015年5月11日，远远晚于合同约定的房屋交付时间。在昆仑兆业公司未收到全部房款之前，其享有先履行抗辩权，未交付房屋的责任不应由昆仑兆业公司承担。赵灵霞称贷款长期未能办理系昆仑兆业公司原因，但未向一审法院提交证据。故自2015年5月12日起，昆仑兆业公司应承担逾期交房的违约责任。自2015年5月12日至2016年1月21日按银行同期贷款利率计算，昆仑兆业公司应付赵灵霞的利息为26721.38元，违约金为812200元![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2d37ba49-66a0-4f68-a7e2-a79b00a24e41&imgId=MmQzN2JhNDktNjZhMC00ZjY4LWE3ZTItYTc5YjAwYTI0ZTQxMC5qcGVn01lydyh01)0.00005![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2d37ba49-66a0-4f68-a7e2-a79b00a24e41&imgId=MmQzN2JhNDktNjZhMC00ZjY4LWE3ZTItYTc5YjAwYTI0ZTQxMS5qcGVn01lydyh01)250天=10152.5元。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、昆仑兆业公司于本判决生效起三日内，向赵灵霞支付自2015年5月12日起至2016年1月21日逾期交房违约金10152.5元、利息26721.38元；二、昆仑兆业公司自2016年1月22日起，昆仑兆业公司应支付赵灵霞逾期交房违约金及利息�实际交付之日；（逾期交房违约金以812200元为基数，按日0.05‰计算；利息以812200元为基数按银行同期贷款利率计算）三、驳回赵灵霞其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1769元，由原告负担991元，由昆仑兆业公司负担778元。
二审中，赵灵霞承认其已于2016年1月25日接收诉争房屋。当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：上诉人�期交房行为是否构成违约；原审法院所确定的计算违约金的起算时间是否符合双方合同约定，是否应当剔除90日；上诉人是否已经向被上诉人发出交付通知书，履行了通知义务。首先，依据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”因办理贷款等事宜涉及银行等案外人的工作流程，故作为合同乙方的被上诉人在办理贷款过程中，无法控制贷款银行的贷款流程及发放贷款的时间，基于此双方签订的商品房买卖合同补充协议关于申请贷款的约定，加重了被上诉人的义务，应属无效。上诉人未能将涉诉房屋按照合同约定的期限交付被上诉人，构成违约，应当承担逾期交房的违约责任。其次，关于原审法院确定的违约金计算�间是否应剔除90日的问题。按照双方合同约定，上诉人如未按约交付商品房，逾期在90日内的，被上诉人有权向上诉人追究已付款利息，利息自合同约定上诉人应支付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算；如超过上述约定期限的，被上诉人在向上诉人追究已付款利息的同时，还有权要求继续履行合同，上诉人应支付被上诉人已付款利息，利息自合同约定上诉人应交付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算，此外，上诉人还应每日按商品房价款的0.05‰向被上诉人支付违约金。分析双方上述约定，上诉人逾期交房超出90日的，违约金的起算时间应与利息的起算时间相同，亦应自双方约定上诉人应交付商品房之次日起算，不应剔除90日。最后，二审庭审中，赵灵霞承认其已于2016年1月25日接收涉诉房屋，昆仑�业公司不应支付房屋交付之后的违约金及利息。原审法院判决第二项所述实际交付之日应为2016年1月25日。
综上所述，上诉人昆仑兆业公司关于不向赵灵霞承担违约责任以及计算违约金期限剔除90日的上诉请求，没有事实依据，本院不予支持；鉴于昆仑兆业公司向赵灵霞交付房屋时间已经查清，判决主文中应予明确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第一项、第三项之规定，判决如下：
一、维持天津市河西区人民法院（2016）津0103民初1676号民事判决第一、三项；
二、变更天津市河西区人民法院（2016）津0103民初1676号民事判决第二项为：本判决生效之日起三日之内，天津昆仑兆业投资有限公司向赵灵霞支付自2016年1月22日至2016年1月25日逾期交房违约金及利息（违约金以812200元为基数，按日0.05‰计算；利息以812200元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；
三、驳回上诉人天津昆仑兆业投资有限公司其他上诉请求。
一审案件受理费1769元，二审案件受理费722元，由上诉人天津昆仑兆业投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
代理审判员 孟 夏
代理审判员 苏美玉
代理审判员 刘继永
代理审判员 武 伟
二〇一七年三月一日
书 记 员 马 丽