浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终3636号
上诉人（原审被告）：戚英韬，男，1988年10月17日出生，汉族，住义乌市。
委托诉讼代理人：季凤仙（系戚英韬妻），住义乌市。
被上诉人（原审原告）：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。
法定代表人：张建民，董事长。
委托诉讼代理人：锁鸿，浙江智科律师事务所律师。
上诉人戚英韬因与被上诉人义乌市掌中数码产品有限公司（以下简称掌中数码公司）合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
戚英韬上诉请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费用由掌中数码公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.戚英韬和掌中数码公司签订的《零预存话费营销协议》并非预存话费租机的合同，而是掌中数码公司向戚英韬提供移动网服务协议。2.上述协议违反了国家关于电信服务的强制性规定，属于无效合同。3.原审查明“为拓展业务，原告与通信运营商签订协议，由其向消费者推出零预存话费提供手机的营销业务”缺乏相应的证据支持。联通公司无权委托一个移动终端销售企业为他人提供移动网络服务。4.原审法院对掌中数码公司提供的证据2认定错误。虽然在该份证据中有掌中数码字样，但无法证明掌中数码公司与联通公司之间有签订协议。也无法得出戚英韬违约的结论。二、一审法院适用法律错误。本案的协议是自始无效，不存在违约的问题。且该协议是掌中数码公司提供的格式合同，对其本身的违约责任没有约定，免除其自身的责任，应认定相关条款无效。本案中戚英韬使用的号码在2015年1月就已经停机，此时掌中数码公司损失的只是赠送的一台苹果6手机，戚英韬的号码停机后已经不产生费用，即使产生费用和滞纳金也应由联通公司向戚英韬主张。掌中数码公司根本没有其他实际损失，其要求戚英韬承担剩余入网月最低话费每月396元，共计8712元，大大高于原告的实际损失，不应予以支持。
掌中数码公司辩称，掌中数码公司与戚英韬签订协议是附条件的赠送手机。条件就是戚英韬必须消费24个月每月保底消费396元。而且，根据本案的协议，戚英韬不能退网也不能离网，否则属于违约。合同的效力问题，本案的营销协议里面掌中数码公司只是采用了移动服务，并没有说是移动“网络服务”。所以，戚英韬套用中华人民共和国电信条例第7条的规定，是与事实不符。掌中数码公司提供的是手机和移动服务。通过微信平台支付电话费也是移动服务。涉案的电话号码消费情况都是第三方联通公司提供的，受理公号上面就是掌中数码公司。一审的时候掌中数码公司之所以没有提供掌中数码公司与联通公司的协议，是因为联通公司考虑到协议里面有保密条款。原审法院认定事实清楚、适用法律适当，证据确实。请求驳回戚英韬的上诉请求。
掌中数码公司向一审法院起诉请求：1、解除掌中数码公司与戚英韬于2014年11月20日签订的《零预存话费营销协议书》；2、戚英韬支付掌中数码公司协议内剩余入网月的最低消费额8712元及违约金3600元；3、戚英韬赔偿掌中数码公司本案邮政快递费8.5元；4、戚英韬支付掌中数码公司律师代理费3300元。
一审法院认定事实：掌中数码公司系一家主营数码产品、手机、电脑机配件批发、零售的企业。为拓展业务，掌中数码公司与通信运营商签订协议，由其向消费者推出了零预存话费提供手机的营销业务。2014年11月20日，掌中数码公司与戚英韬签订了零预存话费营销协议书一份，约定：一、掌中数码公司向戚英韬提供苹果6手机一台，市场零售价为5988元；二、掌中数码公司随机赠送戚英韬号码一个，号码为156××××1295，戚英韬保证此号码在协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费396元，戚英韬停机2个月仍未缴纳欠费的，掌中数码公司有权将该号码销号处理并回收重新利用；三、如戚英韬出现违约或提前终止本协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，戚英韬还应向掌中数码公司支付违约金3600元，手机归戚英韬所有；四、戚英韬违约未主动承担违约责任的，掌中数码公司为主张权利所支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由戚英韬承担；……。协议签订后，戚英韬领取了苹果6手机一台和156××××1295号码一个，之后戚英韬使用了2个月后未再按约存入话费，涉案号码停机，并于2015年4月21日拆机。2015年8月7日，掌中数码公司委托律师向戚英韬邮寄债务催讨及诉讼警告的律师函一份，花去快递费8.5元。另查明，掌中数码公司为实现本案债权支付律师代理费2500元。一审法院认为，本案掌中数码公司与戚英韬签订的零预存话费营销协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务，现掌中数码公司已按约将手机及号码交付给戚英韬，戚英韬也应当按照约定保证156××××1295号码在网24个月。然而，戚英韬使用2个月后未再缴费，以致156××××1295号码断网停机，经掌中数码公司催告后，戚英韬仍未履行，应当认定戚英韬已构成根本违约。故掌中数码公司要求解除合同，于法有据，原审法院予以支持。关于违约责任，根据协议确定，如戚英韬出现违约或提前终止协议的，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，戚英韬还应向掌中数码公司支付违约金3600元，考察上述约定，即使156××××1295号码已经停机断网，戚英韬仍需补足剩余月份的最低消费，说明戚英韬承担上述违约责任无需以移动通信服务继续存在为前提，考虑合同法对于违约责任的类型规定，戚英韬仍需全额支付剩余入网月的最低消费亦属于违约金的范畴，而法律对此并无禁止，故原审法院予以确认。本案中，戚英韬仅交纳了2个月的话费，故掌中数码公司主张戚英韬支付剩余入网月的最低消费8712元，符合合同约定和法律规定，原审法院予以支持原审法院予以支持，掌中数码公司要求戚英韬支付掌中数码公司违约金3600元，戚英韬认为违约金过高，请求予以调整，故原审法院将违约金调整为1646元。掌中数码公司依约要求戚英韬支付其为实现债权而支付的律师代理费、快递费，亦符合法律规定，但上述费用应当以掌中数码公司实际支出的数额为准，现掌中数码公司提供的代理费发票金额为2500元，故对超出部分的律师代理费，原审法院不予支持。综上，对掌中数码公司诉请中合理部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除掌中数码公司和戚英韬于2014年11月20日签订的《零预存话费营销协议书》。二、戚英韬于判决生效后十日内支付掌中数码公司剩余入网月最低消费及违约金共计10358元。三、戚英韬于判决生效后十日内支付掌中数码公司律师代理费、快递费共计2508.5元。四、驳回掌中数码公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费190元，由被告戚英韬负担。
本院二审期间，掌中数码公司没有提供证据。戚英韬提供如下证据：虞闪闪信用卡对帐单复印件一份。证明目的：戚英韬于2014年11月20日支付掌中数码公司800元手机款的事实。掌中数码公司质证认为：不属于新证据。对真实性有异议，对帐单没有加盖公章，无法核实其真实性。这是虞闪闪向掌中数码公司交的费用，跟本案没有关联性。
本院对上述证据认证认为，不属于新证据，且不能达到其证明目的，本院不予认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：首先，关于零预存话费营销协议的效力问题。掌中数码公司与戚英韬签订的协议系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。戚英韬上诉称掌中数码公司违反法律规定向消费者提供网络服务，与事实不符，其关于协议无效的主张，本院不予采信。其次，关于证据的认定问题。掌中数码公司在一审中提供的156××××1295号码使用信息，有联通公司义乌分公司的公章，载明该号码于2015年1月5日停机，2015年4月21日拆机，实际使用时间为2个月。根据双方签订的协议，该号码在网时间应不少于24个月。原审法院据此认定戚英韬违约的事实，并无不当。第三，关于违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》司法解释（二）第二十九条的规定应对违约金进行调整，对超过实际损失百分之三十以上的部分，不予支持。本案中，掌中数码公司未提供证据证明其因戚英韬的违约行为而存在的实际损失，为此，其实际损失应认定为手机价值（合同约定的金额），并根据手机在网月份对手机价值进行调整，具体调整公式为：实际损失=手机价格-
手机价格/24月*在网月份。经计算，掌中数码的实际损失为5489元，掌中数码公司主张的违约金过高，故本院依法调整为1646元。
综上所述，戚英韬的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初992号民事判决第一项、第三项；
二、撤销浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初992号民事判决第二项、第四项及诉讼费负担部分；
三、戚英韬于本判决生效后十日内赔偿义乌市掌中数码产品有限公司损失及违约金7135元；
四、驳回义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费190元，由义乌市掌中数码产品有限公司负担70元，由戚英韬负担120元。二审案件受理费59元，由义乌市掌中数码产品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 金 莹
审 判 员 金佳卉
二〇一六年十月二十六日
代书记员 张青青