福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽01刑终1172号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人(原审被告人)何美平，男，1966年4月2日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。因犯盗窃罪于2008年8月13日被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，2009年12月16日刑满释放。因本案于2016年11月18日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。羁押期间，因犯故意伤害罪于2017年4月20日被福清市人民法院判处有期徒刑二年七个月。现羁押于福清市看守所。
上诉人（原审被告人）王文才，男，1978年9月6日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2016年11月18日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
上诉人（原审被告人）何明棋，男，1969年5月9日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省福清市。因本案于2016年11月18日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
上诉人（原审被告人）吴根梅，女，1991年3月28日出生于江西省婺源县，汉族，初中文化，务工，住江西省婺源县。因本案于2016年11月18日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。因原判刑期已至，现取保候审。
福建省福清市人民法院审理福清市人民检察院指控被告人何美平、王文才、何明棋、吴根梅犯走私制毒物品罪一案，于2017年7月21日作出（2017）闽0181刑初696号刑事判决。宣判后，被告人何美平、王文才、何明棋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2016年5月，被告人何美平为牟取非法利益，策划将制毒物品麻黄碱藏匿在微型手电筒中,通过国际快递邮寄的方式帮同案人男子（另案处理）走私麻黄碱出境。后何美平以人民币13000元的价格在福清市港头镇高速路口处向麻黄碱卖家（另案处理）购买了约2200克麻黄碱。其间，何美平邀请被告人王文才共同走私麻黄碱，王文才同意并出资人民币3000元。后二人在何美平位于福清市港头镇北湾村南前61号家中二楼的房间内，将购买的2200克麻黄碱包装藏匿于1000多个微型手电筒内，通过福清市三山镇前薛村“天天快递”网点的国际快递邮寄方式，将上述装有麻黄碱的微型手电筒走私出境往英国。事后，何美平获利95000元，将其中40000元分给王文才。
2、2016年7月初的一天，被告人何美平再次策划走私麻黄碱至英国，并购买了LED灯管用于藏匿麻黄碱，在福清市港头镇高速路口处以人民币27200元的价格向上述同一麻黄碱卖家购买了4537.75克麻黄碱。为防止被人发现，何美平事先告知被告人何明棋走私麻黄碱事宜，让何明棋提供场所用于包装藏匿麻黄碱，并承诺让何明棋占股。何明棋为牟取非法利益，同意将其位于福清市港头镇北湾村南前88号家中二楼一房间提供给何美平使用。后何美平将LED灯管及麻黄碱放置于该房间内，并与王文才一起将上述麻黄碱包装藏匿于45根LED灯管中。其间，何明棋帮忙裁剪用于包装麻黄碱的塑料袋。2016年7月9日下午，何美平在福清市三山镇前薛村下吴海与韩瑶村交叉路口附近路段，通过国际快递邮寄方式将上述装有4537.75克麻黄碱的45根LED灯管走私出境往英国，后未出境即被公安机关查获。何美平事后支付何明棋5000元报酬。
3、2016年9月底，被告人何美平又一次受上述同案人男子委托，策划走私麻黄碱至英国。何美平购买了葫芦工艺品用于藏匿麻黄碱，并在福清市港头镇高速路口处以人民币27000元的价格向前述同一麻黄碱卖家购买了4684.09克麻黄碱，之后在其位于福清市港头镇北湾村南前61号家中二楼一房间内，将上述麻黄碱包装藏匿于61个葫芦工艺品中。同年10月4日，何美平在福建省永安市邮政局营业厅，通过国际快递邮寄方式将上述装有4684.09克麻黄碱的61个葫芦工艺品走私出境往英国。其间，何美平因所带邮费不足，电话联系被告人吴根梅借钱，吴根梅明知何美平借钱系用于邮寄制毒物品出境，仍将人民币500元送至邮政局营业厅借予何美平。同年10月8日，福州海关驻邮局办事处查获上述4684.09克麻黄碱。
原判认定上述事实的证据有，被告人何美平、王文才、何明棋、吴根梅的供述，证人薛某、叶某的证言，提取笔录，扣押笔录，扣押物品清单，毒品实物缴交收据，国际特快专递邮件详情单，寄件客户信息，字条，邮件查验记录单，毒品开拆、称量、取样笔录及照片，辨认笔录，福州市公安局物证鉴定所检验报告，福建省公安厅物证鉴定中心检验报告，通话清单，现场监控录像，刑事判决书及罪犯档案资料，户籍信息、抓获经过等。
原审法院认为，被告人何美平违反国家规定，多次结伙非法运输用于制造毒品的原料麻黄碱约11421.84克出境，情节特别严重，其行为已构成走私制毒物品罪。被告人王文才违反国家规定，先后二次结伙非法运输用于制造毒品的原料麻黄碱约6737.75克出境，情节严重，其行为已构成走私制毒物品罪。被告人何明棋违反国家规定，明知他人非法运输用于制造毒品的原料麻黄碱4537.75克出境而提供帮助，情节较重，其行为已构成走私制毒物品罪。被告人吴根梅违反国家规定，明知他人非法运输用于制造毒品的原料麻黄碱4684.09克出境而提供帮助，情节较重，其行为已构成走私制毒物品罪。被告人何美平在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法实行数罪并罚。被告人何美平已着手实施第二、三起犯罪，被告人王文才已着手实施第二起犯罪，被告人何明棋、吴根梅已着手实行犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。被告人何美平、王文才在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人何明棋、吴根梅在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人何美平犯走私制毒物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；与原犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年七个月并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。二、被告人王文才犯走私制毒物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。三、被告人何明棋犯走私制毒物品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。四、被告人吴根梅犯走私制毒物品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。五、责令被告人何美平、王文才、何明棋分别退出非法所得人民币五万元、四万元、五千元予以没收，上缴国库。
上诉人何美平上诉理由：其未实施指控的第一起走私制毒物品行为，侦查阶段遭受刑讯逼供；对指控的第二、三起犯罪行为不持异议。
上诉人王文才上诉理由：其未参与指控的第一起走私制毒物品犯罪，在侦查阶段的供述系刑讯逼供所致；第二起犯罪，其在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯。
上诉人何明棋上诉理由：其只是提供房间给何美平使用，并未帮忙裁剪用于包装麻黄碱的塑料袋，事后也未获得报酬；其在共同犯罪中作用较小，属于从犯，且系犯罪未遂，一审量刑偏重，请求二审从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，有被告人供述、相关证人证言、提取笔录、扣押物品清单、毒品实物缴交收据、国际特快专递邮件详情单、寄件客户信息、字条、邮件查验记录单、毒品开拆、称量、取样笔录及照片、辨认笔录、检验报告、通话清单、现场监控录像、前科材料、户籍证明、抓获经过及其他书证材料等证据为证，证据间能相互印证，足以认定。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
关于何美平、王文才提出未实施指控的第一起走私制毒物品犯罪的上诉理由，经查，二人在侦查阶段均对2016年5月将麻黄碱藏匿于微型手电筒内并邮寄往英国的事实作了供述，同案人何明棋供述何美平于2016年5月告诉其走私麻黄碱出境事宜，在何美平家中亦看见用于藏匿麻黄碱的手电筒，快递工作人员薛某则证实何美平于2016年5月邮寄一箱手电到英国，现有证据能够认定何美平、王文才二人实施指控的第一起走私制毒物品犯罪的事实；无证据证实侦查人员存在非法取证的情形，何美平、王文才的相关上诉理由不予采纳。关于王文才提出应认定其为从犯的上诉理由，经查，王文才与何美平共同实施走私制毒物品出境犯罪，参与共谋及出资，并将麻黄碱进行藏匿，其行为对走私制毒物品犯罪的完成起到重要作用，不应认定为从犯，其上诉理由不予采纳。关于何明棋的上诉理由，经查，其在侦查阶段即对提供房间给何美平使用并帮忙裁剪用于包装麻黄碱的塑料袋的事实作了供述，并能得到何美平、王文才供述的印证；一审已鉴于其在共同犯罪中起次要作用的从犯地位予以从轻处罚，其上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人何美平违反国家毒品管理法规，多次邮寄麻黄碱出境，犯罪数量达11421.84克，情节特别严重，其行为已构成走私制毒物品罪。上诉人王文才违反国家毒品管理法规，先后二次邮寄麻黄碱出境，犯罪数量达6737.75克，情节严重，其行为已构成走私制毒物品罪。上诉人何明棋、原审被告人吴根梅明知他人走私制毒物品而提供帮助，犯罪数量分别为4537.75克和4684.09克，情节较重，二人的行为均已构成走私制毒物品罪。上诉人何美平、王文才在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人何明棋、原审被告人吴根梅在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻处罚。上诉人何美平一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人何美平实施的第二、三起走私制毒物品行为，藏匿有麻黄碱的物品已实际交付邮寄，不属于犯罪未遂，原判认定不当，予以纠正。但鉴于上诉不加刑原则，对原判量刑予以维持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林朝晖
审 判 员 郭 翔
审 判 员 程 颖
二〇一七年十月十九日
法官助理 邱 宁
书 记 员 刘小明
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百五十条违反国家规定，非法生产、买卖、运输醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料、配剂，或者携带上述物品进出境，情节较重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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