湖南省双峰县人民法院刑 事 判 决 书（2015）双刑初字第329号公诉机关湖南省双峰县人民检察院。被告人谢捷超，男，汉族，初中文化，无业，住双峰县。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年10月11日被双峰县公安局刑事拘留，11月3日经双峰县人民检察院批准逮捕，同日由双峰县公安局执行逮捕，同年11月14日由双峰县公安局决定取保候审。2015年10月10日，经本院决定取保候审。辩护人王菊香，湖南国藩律师事务所律师。湖南省双峰县人民检察院以双检刑诉（2015）326号起诉书指控被告人谢捷超犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员贺建华担任审判长，人民陪审员袁红心、朱某参加的合议庭，公开开庭进行了审理，书记员杨志鑫担任记录，双峰县人民检察院指派检察员李凌出庭支持公诉，被告人谢捷超及其辩护人王菊香到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。湖南省双峰县人民检察院指控，从2013年10月开始，被告人谢捷超在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，从李某1、谢某1、李某3继等人经营的商店收购卷烟，然后再加价转卖给他人，从中赚取差价。谢捷超在2013年、2014年期间共转卖出价值69599元的卷烟，具体事实如下：l、2014年9月份左右，卖给宋某经营的“洞庭春超市”7OO0元卷烟；2、2O14年5月份左右，卖给王某2经营的“馨德超市”5385元卷烟、2014年1O月卖给“馨德超市”9834元卷烟，共计卖给“馨德超市”15219元卷烟；3、2014年10月4日，卖给罗某经营的“酷虫网吧”2186元卷烟；4、2014年6月2O日，卖给张某经营的“佳惠超市”12660元卷烟，2014年7月26日卖给“佳惠超市”13609元卷烟，共计卖给“佳惠超市”26269元卷烟；5、2014年年初，卖给彭某经营的“广场商行”5000元卷烟；6、2013年10月份，卖给王某1经营的“继宝超市”1968元卷烟，2014年2月23日，卖给“继宝超市”2110元卷烟，2014年9月，卖给“继宝超市”3627元卷烟，总共卖给“继宝超市”7705元卷烟；7、2013年年底，卖给徐某经营的“双税商行”2160元卷烟；8、2013年年底，卖给禹某求经营的“双清商店”4060元卷烟；2014年10月10日上午10时许，双峰县烟草专卖局和双峰县公安局治安大队的执法人员在双峰县永丰镇城中河巷27号谢捷超家中查获了“黄山”、“娇子”、“双喜”、“玉溪”等73个品种的卷烟共计2202条。双峰县烟草局按湖南卷烟批发价计算从谢捷超处扣押的卷烟共价值153533元。综上，谢捷超共非法经营卷烟的价值为223132元。双峰县人民检察院为认定上述事实，向本院提交了如下证据：1．户籍证明、双峰县公安局扣押物品清单等书证；2.证人张某、宋某等人的证言；3.卷烟鉴别检验报告；4.辨认笔录；5.被告人谢捷超的供述和辩解。双峰县人民检察院认为，被告人谢捷超违反国家规定，未经许可，经营卷烟，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。被告人谢捷超对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实及定性不持异议。其辩护人提出谢捷超的犯罪情节较轻，可不作用犯罪论处。经审理查明，从2013年10月开始，被告人谢捷超在没有办理烟草专卖零售许可证的情况下，从李某1、谢某1、李某3继等人经营的商店收购卷烟，然后再加价转卖给他人，从中赚取差价。谢捷超在2013年、2014年期间共转卖出数额50320元的卷烟，具体事实如下：l、2014年9月份左右，卖给宋某经营的“洞庭春超市”7OO0元卷烟；2、2014年10月4日，卖给罗某经营的“酷虫网吧”2186元卷烟；3、2014年6月2O日，卖给张某经营的“佳惠超市”12660元卷烟，2014年7月26日卖给“佳惠超市”13609元卷烟，共计卖给“佳惠超市”26269元卷烟；4、2014年年初，卖给彭某经营的“广场商行”5000元卷烟；5、2013年10月份，卖给王某1经营的“继宝超市”1968元卷烟，2014年2月23日，卖给“继宝超市”2110元卷烟，2014年9月，卖给“继宝超市”3627元卷烟，总共卖给“继宝超市”7705元卷烟；6、2013年年底，卖给徐某经营的“双税商行”2160元卷烟。2014年10月10日上午10时许，双峰县烟草专卖局和双峰县公安局治安大队的执法人员在双峰县永丰镇城中河巷27号谢捷超家中查获了“黄山”、“娇子”、“双喜”、“玉溪”等73个品种的卷烟共计2202条，按湖南卷烟批发价计算从谢捷超处扣押的卷烟数额153533元。综上，谢捷超共非法经营卷烟的数额为203853元。上述事实，有下列经庭审举证、质证且查证属实的证据予以证明：1、户籍信息证明，谢捷超具有完全刑事责任年龄等基本情况。2、到案经过证明，2014年10月10日，双峰县烟草专卖局与双峰县公安局，双峰县工商局进行联合执法检查时，查获谢捷超没有办理烟草经营许可证，被查出2202条卷烟，谢捷超涉嫌非法经营，被移交给双峰县公安局治安大队侦查。3、双峰县烟草专卖局出具的《证明》证明，谢捷超没有办理烟草专卖零售许可证。4、证人李某1的证言证明，她在县城天青街开了一个商店，有一个叫“超妹叽”的人在她店子收购过卷烟，大概是本月初（2014年10月初）“超妹叽”收购了各种品牌的香烟32条，共计5996元。5、证人谢某1的证言证明，“超妹叽”在他的商店里收购过烟，以前的不记得了，只记得上个月30日（2014年9月30日）“超妹叽”在他店里收购精白某、南京、双喜等品牌的烟共计37条，价值3661元。6、证人谢某2的证言证明，今年上半年，有一个年轻男子到他的超市，找到他讲，如他的超市哪些烟卖不动的，其可以收购，短缺的可以向其购买，其可按烟草局价格交易，高档的烟价格稍高一些。之前他们之间的交易就不记得了。上个月（2014年9月）那个年轻男子在他的超市收购软白某、雄狮牌、相思鸟等烟33条，价值5649元。7、证人宋某的证言证明，他办了一家“洞庭春超市”。他在“超妹叽”手里进过四五次烟。具体多少钱他记不清了，只记得他最后一次从“超妹叽”那里进烟是十多天前，买了7000元的烟。8、证人罗某的证言证明，她是酷虫网吧的网管。在网吧里存了一张2014年10月4日在谢捷超手里进货的单子。上面记了红双喜经典4条、黄某王5条、精品白某10条，总共价值2186元。9、证人张某的证言证明，他是佳惠百货有限公司双峰分公司的财物经理。有一个20多岁的年轻人叫“超伢叽”给他送过五次烟，大概两万多元钱。10、双峰县公安局扣押决定书，销货信誉卡证明，2014年6月20日，谢捷超送佳惠超市芙蓉王等品牌香烟12660元，2014年7月26日，谢捷超送佳惠超市张总香烟13609元。11、证人彭某的证言证明，他在“超妹叽”那里大约买了一万多元的烟，一般买的是“和气生财”、黄“芙蓉王”与“精白某”烟。12、证人王某1的证言证明，他认识谢捷超。他经营继宝超市。2014年2月23日，在谢捷超手中购买6个品12条香烟，总价2110元；2014年9月16日购买10个品种30条香烟，总价3627元；还有一个次，具体日子不记得了，购买了10个品种15条烟，总价1968元。13、证人徐某的证言证明，他认识谢捷超，现经营“双税商行”。从谢捷超手中买了10条黄某王，总价2160元。14、证人欧某的证言证明，她经营鹏程商店。2014年6月，“超伢叽”到他的店子里把他一些卖不动的烟回收给了“超伢叽”总价值2209元。15、证人邓某的证言证明，2014年6月10日，谢捷超到他经营的“光明批发部”，他将一些卖不动的卷烟卖给了谢捷超，共计价值15041元。16、证人阳某的证言证明，她经营一家诚意批发部。她买了2181元的烟给“超伢叽”。17、证人易某1的证言证明，她认识“超伢叽”。在一个月前（2014年10月24日）“超伢叽”在她店子里买了价值约1918元的烟。18、证人胡某的证言证明，她认识“超伢叽”。2014年9月底的一天，“超伢叽”在她店子里收了664元的烟。19、辨认笔录及照片证明：邓某、欧某、李某3继辨认出谢捷超在其经营的商店收购过卷烟。20、证人李某2（谢捷超之母）的证言证明，谢捷超是她的儿子。谢捷超是2013年年底开始做烟草生意的，没有办理烟草经营许可证。谢捷超的外号叫“超伢叽”没有其余名字。谢捷超的名片上的名字是李超，电话为159××××7039。双峰县烟草专卖局、双峰县公安局从谢捷超处扣押73种品牌2202条香烟，谢捷超涉案卷烟进条码登记总表证明，谢捷超涉案卷烟金额153533元。21、湖南省烟草质量监督检测站湘烟鉴检20143869、20143781卷烟鉴别检验报告证明，除芙蓉王（硬）9条、白某（NISE）13条、BLACKDEVIL（外烟）3条均系假冒注册商标且伪劣卷烟外，其余送检样品均系真品卷烟。22、被告人谢某3的供述与上述证据相互印证。全案事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为，被告人谢捷超违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草行政主管部门许可，无烟草专卖许可证非法经营卷烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应当追究刑事责任。被告人谢捷超到案后，能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人谢捷超非法经营的卷烟大部分已被追缴，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人谢捷超销售给王某2、禹某求合计19279元卷烟的事实，经查该事实不清，证据不足，本院予以纠正。被告人谢捷超的辩护人提出谢捷超的行为不构成犯罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营业额五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上；（二）非法经营卷烟二十万支以上的。据此，被告人谢捷超非法经营业行为依法应当以犯罪论处。其辩护人提出的辩护意见与法律不符，本院不予支持。根据被告人谢捷超的犯罪性质、情节和悔罪表现，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区亦无重大不良影响，故本院对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五第（一）项之规定，判决如下：被告人谢捷超犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。被告人谢捷超应于本判决生效之日起十日内持本判决书到双峰县司法局社区矫正机构报到，接受社区矫正。罚金限在本判决生效后三十日内缴纳。)如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  贺建华人民陪审员  袁红心人民陪审员  朱 帜二〇一七年七月十二日书 记 员  杨志鑫附相关法律条文如下：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所行数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所行数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。