福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终4849号
上诉人（原审被告）：广州普邦园林股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区寺右新马路南二街一巷14-20号首层，组织机构代码：23122971-8。
法定代表人：曾伟雄，董事长。
委托诉讼代理人：叶道明、朱静，福建瀛榕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福州花乡园艺有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇新颐村下道，组织机构代码：73186613-1）。
法定代表人：刘用波，董事长。
委托诉讼代理人：陈东明、刘昌奉，福建闽鹭律师事务所律师。
上诉人广州普邦园林股份有限公司（以下简称“普邦公司”）因与被上诉人福州花乡园艺有限公司（以下简称“花乡公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初1710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案受理后，依法适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人普邦公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人在另案中即（2015）榕民终字第2162号一案中主张的工程款中包括了本案中心区部分工程款，上诉人在另案就此抗辩时，被上诉人为胜诉自认本案中心区工程款已全部收到（民事判决书第13页），故本案不存在就中心区未支付的工程款；二、福州永翌房地产开发公司（以下简称“永翌公司”）系涉案合同的实际签订方和结算方，而上诉人并未参与施工过程，对工程具体情况并不了解。上诉人在一审审理过程中多次强调应追加永翌公司参加诉讼，永翌公司亦主动向原审法院申请参加诉讼，原审法院未予准许违反法定程序；三、原审法院将被上诉人变造、伪造、明显存在诸多矛盾的证据作为定案证据，导致认定事实错误。被上诉人一审提交的证据竣工图存在以下变造、伪造情形：（1）竣工图上的竣工图章均不是上诉人图章且版本多样，签名不齐全且签字人均为被上诉人公司员工；（2）部分竣工图上右下角机打日期为“2014.05”，而同一张竣工图在竣工图章上手工填入的编制日期为“2014.3.30”，前后矛盾；（3）2012年合同刚签订,但有的竣工图上编制日期就为2012年，实际上该图仅是施工图而非竣工图。综上，上述竣工图属于无效的证据，原审法院根据手工填写时间认定2014年3月30日为竣工时间属于认定事实错误；四、上诉人已实际支付合同暂定工程价款4751883元的80%计3801506元，并有转款凭证。一审法院按被上诉人主张的80%认定上诉人已支付3750935元错误。至于剩余的20%工程款，分包合同约定10%在竣工验收合格后一周内据实结算，另外10%作为保修金在保修期满后结算。现工程未经验收结算，故上诉人也不存在逾期支付工程款的违约情形；五、花乡公司提交的《工程结算书》存在以下错误：1.上诉人未收到过该《工程结算书》；2.该《工程结算书》未经除花乡公司之外任意一方签字盖章确认；3.涉诉合同约定工程款仅是花木费用，不包括税收、土费、工程费用等相关费用，但普邦公司在其工程结算书中主张的工程款中，记载了花土费289717.2元和税收156145元总计445862.2元，上述费用应从工程中扣除。花乡公司还应向上诉人支付2%管理费；4.现场苗木至今未清点，结算书存在增添结算项目、重复计算及部分结算苗木并不存在的问题。因本案工程从未组织竣工验收，也从未对现场苗木进行清点，故上诉人现无法具体列出全部错漏。仅以部分苗木为例，宫粉紫荆结算单上有70株（单价874元），现场清点仅9株；鱼尾葵结算单上有5株（单价560元），但现场无此苗木。
被上诉人花乡公司辩称，1.合同约定绿化工程完工后支付工程进度款至80%，工程竣工验收后支付至90%，验收后一年、两年再分别支付工程款的5%。在另案诉讼中，本案工程还在保修期内，尾款的付款条件尚未成就，显然此时答辩人尚未收到全部款项。答辩人在另案中如实陈述本案中心区工程款已全部收到，仅指收到工程进度款；2.一审法院未追加永翌公司，而是准予其作为证人作证，并无不妥，程序合法；3.上诉人关于答辩人伪造、变造证据的主张没有事实和法律依据；4.一审法院关于工程竣工验收及工程结算时间和尚欠工程款数额的认定依据明确、理由充分；5.合同约定综合单价包括但不限于种植土费、税费等，该条款“不限于”并没有否定土费和税费。而且预算书里已经包括了税费和土费；6.竣工至今已超过两年，目前现场与竣工现场并不相同，无法清点。
花乡公司向一审法院起诉请求：普邦公司向花乡公司支付工程尾款937733.8元，并按所涉金额以每日千分之一的比例向原告支付自2014年5月27日起至实际清偿之日止的违约金（其中2014年5月27日至2015年3月30日违约金计算基数为468866.9元，2015年3月31日至2016年4月6日违约金计算基数为703300.4元，2016年4月7日至实际清偿之日违约金计算基数937733.8元），暂计至2016年4月16日止的违约金为414947元，合计为1352680.8元。
一审判决认定以下事实：2012年9月14日，永翌公司与普邦公司签订《永翌?上尚城中心园林区生态恢复与重建园林景观工程施工承发包合同》，永翌公司按合同约定将永翌?上尚城中心园林区的园建、绿化及安装工程发包给普邦公司。2012年10月30日，花乡公司与普邦公司签订《永翌?上尚城中心区园林生态恢复与重建园林景观工程分包合同》，普邦公司将上述工程转包给花乡公司，约定以下内容：（二）工程范围：按业主提供的“福州永翌上尚城景观设计施工图集（2012.01版）”绿化分册，具体范围详见附件一，包括经甲乙双方确认的预算书（附件）中约定的范围和内容。（三）工程内容：施工范围内的绿化工程，包括但不限于堆坡造型、回填土方、绿化种植以及养护等全部内容……（七）工程价款：本工程暂定价款为4751883.0元，工程完成后按实际完成的工程量（即种植苗木数量）和预算书（附件二）综合单价确定工程总造价……（八）付款方式：1、本工程由甲方收到业主相关工程款后向乙方支付工程款，乙方按收到工程款金额开具工程建安发票给甲方，所涉及税金由乙方提供，甲方携乙方提供的建安发票和完税凭证复印件到税务局开具发票给业主；2、甲方向乙方收取的工程管理费按本工程决算后含税工程总造价为计算基数，以2%按实收取……6、工程竣工验收合格并结算后壹周内，支付至绿化工程结算造价90%；7、绿化工程结算总价的10%作为保修金，工程竣工验收后一年付绿化工程结算总价的5%，余5%待保修期满（工程竣工验收后贰年）验收合格，壹周内无息付清全部尾款……（十一）违约责任：1、业主逾期支付工程款，从逾期次日起计每逾期一天按逾期支付金额的千分之一向乙方偿付违约金，逾期超过十天，乙方有权停工，所造成的工期延误及经济损失有、由业主负责。2、若甲方无正当理由致使业主逾期支付工程款，则所造成的工期延误及经济损失由甲方承担……（附工程预算书、苗木报价清单）。同时，双方在合同中约定永翌公司与普邦公司签署的总包合同作为分包合同的附件。合同签订后，花乡公司依约进场施工。2014年3月30日涉案工程已经竣工并验收。花乡公司于2014年5月20日编制了《工程结算书》向普邦公司申请结算，但普邦公司至今未对该《工程结算书》予以审定或提出疑义。另查明，花乡公司因与永翌公司因本案永翌?上尚城楼盘涉及会所区绿化工程及中心区增加的绿化工程建设工程施工合同纠纷一案，业经福州市中级人民法院二审，福州市中级人民法院于2015年7月15日作出（2015）榕民终字第2162号《民事判决书》，该判决已发生法律效力。花乡公司及证人永翌公司均在本案当庭确认涉案绿化工程的工程款已支付了80%，剩余20%尚未支付。一审法院认为，本案争议焦点归纳为：1、普邦公司是否应向花乡公司承担支付工程款的义务即普邦公司是否是本案的适格普邦公司；2、涉案工程是否竣工验收及其验收和办理结算的时间；3、工程结算总价及20%工程款的数额如何确定。对此，分析如下：1、关于普邦公司是否是本案的适格被告即应否承担支付工程款义务的问题，普邦公司与永翌公司签订永翌?上尚城中心区相关工程总包合同后，将本案的绿化工程分包给花乡公司，并与花乡公司签订了分包合同，其显然是分包合同的发包一方当事人，享有合同约定的权利并应承担合同约定的义务，在合同履行过程中，虽存在由永翌公司直接向花乡公司支付工程款的行为，根据花乡公司提供的相应证据可认定该付款行为系委托代理行为，并不能因此免除普邦公司按合同约定支付剩余工程款的义务。2、关于涉案工程是否经过验收及竣工结算时间的问题，花乡公司提供的证据2《竣工图》上盖有普邦公司的“竣工图”章，上面所记载的竣工时间系本案诉争绿化工程的竣工时间，因此，可以认定涉案工程的竣工验收时间是2014年3月30日。工程竣工后应及时办理工程结算，花乡公司于2014年5月20日编制了《工程结算书》给普邦公司，普邦公司在收到花乡公司于2014年5月20日编制《工程结算书》后未在规定的合理时间内对决算书予以审定或提出疑议，应视为同意花乡公司申报的竣工图和决算书，故普邦公司主张工程尚未办理竣工验收及决算，显然与事实不符，因此应认定涉案工程的结算时间为2014年5月20日。3、关于工程结算总价及20%工程款的数额如何确定的问题，花乡公司及永翌公司在开庭中均认可涉案工程剩余20%工程款尚未支付，永翌公司已按花乡公司与普邦公司之间的分包合同约定的合同总价支付了80%的工程款。涉案工程的工程量及工程总价虽未经普邦公司或永翌公司盖章确认，但涉案工程已实际交付投入使用，即使未对工程进行结算的不利法律后果也应由普邦公司承担，同时也由于该工程最终结算总价4688669元也并未高于花乡公司与普邦公司签订的分包合同中所暂定的工程总价4751883.0元，因此，本案工程总价及所欠20%工程款的数额可依据花乡公司提供的证据2《竣工图》及证据3《工程结算书》予以确认，即本案的工程总价为4688669元，普邦公司所欠20%的工程款为937733.8元。综上所述，花乡公司与普邦公司签订的分包合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的规定，系合法有效的合同，双方当事人应按合同的约定全面履行各自的义务。花乡公司在合同签署后，依约履行了施工及养护义务。涉案工程已于2014年3月30日竣工验收，花乡公司于2014年5月20日编制《工程结算书》提请普邦公司进行工程结算，普邦公司在收到该《工程结算书》后未在规定的时间内对决算书予以审定或提出疑议，且涉案工程已实际交付业主永翌公司接收并投入使用，故应视为普邦公司同意花乡公司申报的竣工图和决算书，由于普邦公司已经委托业主永翌公司支付了工程结算总价的80%的款项，依据分包合同约定，普邦公司应于工程竣工验收合格并结算后壹周内即2014年5月27日付10%即468866.9元，工程竣工验收后一年即2015年3月30日前付工程结算总价的5%即234433.5元，工程竣工验收后两年保修期满一周内即2016年4月6日前付清剩余的5%即234433.5元。普邦公司未依约按期支付上述工程款的行为已对花乡公司构成违约，应依合同关于逾期支付工程款的约定按日以逾期金额的千分之一支付违约金。普邦公司在支付上述全部工程款及承担违约责任后可以依据其与永翌公司订立的《永翌?上尚城中心区园林生态恢复与重建园林景观工程承发包合同》的约定向永翌公司主张权利。普邦公司关于应由永翌公司直接向花乡公司支付上述937733.8元工程款的抗辩理由没有事实和法律依据，不予支持。一审法院判决：普邦公司应于本判决生效之日起七日内向花乡公司支付工程款937733.8元，并按所涉金额以每日千分之一的比例向花乡公司支付自2014年5月27日起至实际清偿之日止的违约金（其中2014年5月27日至2015年3月30日违约金计算基数为468866.9元，2015年3月31日至2016年4月6日违约金计算基数为703300.4元，2016年4月7日至实际清偿之日的违约金计算基数为937733.8元）。本案案件受理费16975元、财产保全费5000元由普邦公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人普邦公司提交以下证明资料：1.收款收据和支付凭证；2.2015榕民终字第2162号民事判决和省高院就上述案件的再审裁定书（2015闽申字第2542号裁定书）；被上诉人花乡公司提交以下证明资料：1.《催款单》及EMS快递单；2.《关于永翌上尚城绿化
工程结算及工程款支付的函》及EMS快递单；3.《关于请求尽快办理上尚城中心绿化工程结算手续的报告》及EMS快递单；4.《工程竣工报告》。被上诉人对上诉人提交证明资料的真实性无异议，上诉人对被上诉人提交证明资料的真实性和证明对象均有异议。经审查，上诉人普邦公司提交的证明资料因双方均无异议，可以作为本案认定事实的证据；被上诉人提交的EMS快递单，因收件人是永翌公司，并不能证明相关函件已经直接送达被上诉人，但可以证明被上诉人已向工程业主永翌公司送达上述EMS中的函件。
根据本案现有证据，本院经审理查明：涉诉永翌?上尚城绿化工程分为中心区和会所区，业主永翌公司将会所区绿化工程直接发包给花乡公司施工，将中心区绿化工程发包给上诉人普邦公司，普邦公司承包后又转包给花乡公司施工。在本案工程施工中，普邦公司与永翌公司签订《工作联系函》，确定由永翌公司向花乡公司支付工程进度款，并由永翌公司负责工程中的变更签证。根据上诉人普邦公司二审提交的支付凭据，被上诉人因本案工程已收到工程款3801506元，达到工程暂定款的4751883的80%，最后一笔款项支付日期是2014年4月15日。被上诉人对此亦无异议。一审判决按被上诉人主张工程款的80%直接认定上诉人仅付工程款3750935元错误，本院予以更正。
根据生效判决（2015）榕民终字第2162号的记载，2014年5月15日，花乡公司与永翌公司就会所区工程进行验收并形成双方签字盖章的竣工图纸，此后由花乡公司向永翌公司报送《工程结算清单》（判决书第8页）。另外，根据被上诉人花乡公司二审提交证据，其通过EMS多次向工程业主永翌公司发送《催款函》，多份催款函均表示会所区和中心区的工程已于2014年5月15日通过竣工验收。此外，被上诉人一审提交的部分竣工图纸上右下角机打日期为“2014.05”。
花乡公司向永翌公司催款未果后，就会所区绿化工程起诉至法院，在该案二审诉讼即本院（2015）榕民终字第2162号案件中，永翌公司称花乡公司主张的会所区工程款包括了部分中心区工程，花乡公司则称中心区的工程款已全部收到。上述案件的再审诉讼即福建省高级人民法院（2015）闽民申字第2542号一案中，福建省高级人民法院不认可永翌公司的诉讼意见并认为涉诉会所区工程量清单记载的苗木品名规格、高度、冠幅与中心区明显不同（判决书第5页）。另外，本院在本案审理中曾对永翌公司进行调查。普邦公司和永翌公司再次提交上述工程量清单，称存在实际种植缺少或与上尚城会所区种植清单重复的情形。
另查，本案合同第十条第一款还约定，业主（永翌公司）与普邦公司签订的《施工承发包合同》作为本合同的组成部分，该合同对普邦公司和花乡公司均有约束。而永翌公司与普邦公司签订的《施工承发包合同》第4.2.4约定工程不经竣工验收，永翌公司提前使用的视为合格。该合同还约定以下内容：施工范围内的绿化工程，包括但不限于堆坡造型、回填土方、绿化种植以及养护等全部内容；工程价款：暂定为4751883元，工程完工内容按实际完成的工程量（即种植苗木费）和预算书综合单价确定工程款，综合单价包括但不限于运输机构费、人工费、种植土费、工程费等直接间接费用、国家与地方政府税收及收费、国家与地方政府税收及与本工程有关的全部费用。最终结算价以业主审定的价格为准。合同附件《工程预算书》记载的预计造价4751883元包括税收4751883元和花土费289717.2元。被上诉人花乡一审提交的《工程结算书》中记载造价包括税收156145元和花土费的289717元。
一审认定的其他事实清楚。
本院认为，花乡公司与普邦公司签订的涉诉合同主体适格，意思表示真实，内容未违反法律法规的强制性规定，双方均应按约履行。永翌公司虽系涉诉工程业主并实际参与了工程管理，但其并非本案必须参加诉讼的当事人，一审法院依合同相对性原则确认本案诉讼主体并无不当，而且两审法院在审理过程中已对永翌公司进行了调查并听取其意见。故上诉人普邦公司关于本案诉讼主体资格的异议，本院不予采纳。
花乡公司在合同签署后，依约履行了施工及养护义务，双方对竣工验收日期时间发生争议。上诉人普邦公司称本院（2015）榕民终字第2162号中由永翌公司和花乡公司共同确认的竣工图纸包括会所区和中心区两部分的工程，普邦公司该意见系自认业主永翌公司曾对中心区和会所区两部分工程同时进行了验收。结合该生效判决记载的竣工时间“2014年5月15日”和被上诉人花乡公司提交的EMS催款函、标记“2014.5”中心区竣工图纸，可以证明普邦公司系和业主永翌公司于2014年5月15日共同对会所区及本案中心区工程进行了验收。一审判决认定竣工日期为2014年3月30日错误，本院予以更正。上诉人普邦公司和工程业主永翌公司均称本案工程未经竣工验收，但依本案合同第十条第一款，及永翌公司与普邦公司签订的《施工承发包合同》第4.2.4条约定，涉诉工程不经竣工验收，永翌公司提前使用的视为合格。故即使工程业主永翌公司或上诉人普邦公司未在本案中心区竣工图纸上签字确认，本案工程已投入使用视为合格，上诉人普邦公司依约应支付相应的工程款。而且，根据合同关于绿化工程完工后经普邦公司确认应支付工程进度款至80%的约定，普邦公司在2014年4月前已支付款项即已达到工程暂定款的80%，该行为即是认同工程已完工。现本案工程既已使用，且绿化工程存在绿植生长、死亡、移植等多种可能的情形，故未及时对涉诉工程进行验收结算以及现在无法再行验收的不利法律后果均应由普邦公司承担。花乡公司现主张普邦公司应向其支付全部工程尾款，本院予以支持。
被上诉人花乡公司作为施工方提交了竣工图纸，该竣工图纸记载了中心区种植的苗木名称、数量，其提交的《工程结算书》则按上述苗木名称和合同约定单价记算了苗木款项，且总造价低于合同约定造价，事实清楚。花乡公司已履行了合同义务和诉讼义务，一审判决认为可依据花乡公司提供竣工图及工程结算书确认本案工程价款合理，本院予以认可。被上诉人普邦公司不认可上述竣工图纸，称花乡公司在本案中主张的工程量和另案生效判决认定有重合，并存在少种苗木的情形。其中，上诉人普邦公司提交另案证据“工程量清单”称两案工程量重合，但该意见已被生效文书即福建省高级人民法院（2015）闽民申字第2542号民事裁定所否定，其在本案审理中亦无提交其他有效证据证明花乡公司主张的中心区与会所区工程量重合，故本院不予采信。关于普邦公司所称的苗木缺失问题，如前所述，未及时对苗木进行清点结算的不利法律后果应由上诉人普邦公司承担。且根据花乡公司一审提交证据《工作联系函》、《养护质量反馈单》，涉诉工程进入保修期后，包括永翌公司物业处均未反映苗木缺失。现涉诉苗木已过两年养护期，故上诉人普邦公司关于苗木缺失及申请再行清点的相关意见，本院不予采纳。
涉诉合同约定工程造价计算公式为：不同品种苗木数量*预算书（附件二）综合单价，综合单价“包括但不限于苗木费、人工费、种植土费、税收等全部分费用”。上诉人普邦公司称上述条款已经明确不能另外计算土费、税费等费用，被上诉人花乡公司称合同约定“不限于”并未限制计算土费、税费等费用，且合同附件《工程预算书》已经包括了税费和花土费。本院认为合同附件《工程预算书》既已明确约定了工程款包括花土费和税费且进行了详细计算，花乡公司按此主张工程总造价为4688669元有合同依据，本院予以支持。另外，根据涉诉合同第八条付款方式约定，普邦公司可向花乡公司收取工程总造价2%的管理费，故普邦公司应向花乡公司支付的总价款为4688669元*98%=4594896元。一审判决未计算管理费错误，本院予以更正。
双方在本案审理中一致确认上诉人普邦公司已实际支付工程款3801506元，故其还应向花乡公司支付4594896-3801506元=793390元。普邦公司已付工程款3801506元超过其应付工程总款4594896元的80%，其依约还要工程竣工验收合格并结算后壹周内即2014年5月22日前支付至绿化工程结算造价90%，款项为4594896*90%-3801506=333900元；并在工程竣工验收后一年即2015年5月15日前付工程结算总价的4594896*5%即229745元；工程竣工验收后两年保修期满一周内即2016年5月22日前付清余款。合同约定的违约金日利率千分之一过高，本院依法调整至月2%。此外，上诉人普邦公司称花乡公司在另案中曾自认已收到全部诉争工程款，花乡公司辩称其于2015年在另案中的自认仅是认可收到全部的工程进度款，花乡公司解释合理且有事实和合同依据，本院予以采信。
综上，上诉人普邦公司部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
变更福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初1710号民事判决为“上诉人广州普邦园林股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人福州花乡园艺有限公司支付工程款793390元，并按月2%向花乡公司支付自2014年5月23日起至实际清偿之日止的违约金【2014年5月23日至2016年5月15日违约金计算基数为333900元，2015年5月16日至2016年5月22日违约金计算基数为554645元（333900+229745=563645元），2016年5月23日至实际清偿之日的违约金计算基数为793390元】。
一、二审案件受理费各16975元，由上诉人广州普邦园林股份有限公司负担14375元、被上诉人福州花乡园艺有限公司各负担2600元。财产保全费5000元由上诉人广州普邦园林股份有限公司负担。·
本判决为终审判决。
审判长 薛闳引
审判员 王燕燕
审判员 田始凤
二〇一七年三月一日
书记员 吴梦龙