湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第02842号
上诉人（原审被告）戴某。
委托代理人戴罗元。
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区解放西路41号太平洋保险大厦1楼、8-15楼。
负责人赵子安，总经理。
委托代理人吕惠卿。
被上诉人（原审原告）代某。
委托代理人代淑芝。
上诉人戴某、中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司（简称太平洋保险公司）因与被上诉人代某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2013）岳坪民初字第00641号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年9月15日12时30分许，戴某驾驶湘A×××××轿车沿含浦街道大坡村地段由北往南行驶时，恰遇代某驾驶摩托车经过，因戴某和代某均忽视交通安全，结果造成代某受伤，两车受损的交通事故。后长沙市公安局交警支队岳麓区交警大队对该事故作出了长公交认（岳）字（2013）第0276993号道路交通事故认定书，认定戴某承担此次事故主要责任，代某承担此次事故的次要责任。事故发生后，代某被送往湖南航天医院住院79天，代某在该院治疗期间共发生医疗费17793.27元。门诊医药费共1689.6元。2013年6月14日，经湖南省龙人司法鉴定中心（2013）临鉴字第1509号鉴定书认定：代某伤残暂不定；伤后休息6个月，住院期间壹人护理；后期手术治疗费约四万元左右。鉴定费1500元，由代某垫付。
本案审理中，太平洋保险公司向原审法院提出对代某的伤病参与度、后续治疗费用进行重新鉴定，原审法院依法组织代某、戴某、太平洋保险公司选定鉴定机构后委托湖南省湘雅司法鉴定中心进行重新鉴定，但2014年1月22日，湖南省湘雅司法鉴定中心向原审法院送达退鉴定函，2014年1月28日，原审法院依法作出终止函，终止对本案的委托鉴定工作。
另查明：1、代某事故发生前系湖南中医药大学后勤服务总公司物业中心临聘人员，月工资为1160元。同时兼职在湖南天环物业管理有限责任公司担任保洁员，月工资900元。2、戴某为肇事车辆湘A×××××在太平洋保险公司投保了交强险和商业三者险（赔偿限额200000元，不计免赔），事故发生在保险期间。3、戴某在本次事故发生后支付了10000元给代某，支付5000元在交警队作为担保金。
原审法院认为，本案的争议焦点为：
一、关于侵权责任承担的认定
在此次交通事故中，代某负次要责任，戴某负主要责任，根据侵权责任法、道路交通安全法的相关规定，代某的各项损失应先由太平洋保险公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分应由肇事双方根据事故责任划分情况承担相应责任。根据事故责任认定书，原审法院认为，戴某和代某的责任比例为，戴某对代某超过交强险赔偿范围的损失应该承担80%的赔偿责任，代某自己对超过交强险赔偿范围的损失应该承担20%的责任。其次，因肇事车辆在太平洋保险公司投保了商业三者险，因此根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，代某的各项损失超过交强险赔偿范围的，在划分责任后由太平洋保险公司根据保险合同在商业三者险的赔偿范围内予以赔偿；仍有不足的，再由戴某予以赔偿。
二、关于代某各项损失的认定
1.医疗费。根据有效票据确定为：19482.87元（住院医药费共计17793.27元＋门诊医药费1689.6元）。2.后续治疗费。代某根据湖南省龙人司法鉴定中心（2013）临鉴字第1509号鉴定书要求戴某、太平洋保险公司赔偿40000元后续治疗费，太平洋保险公司申请对代某的伤病参与度和后续治疗费进行重新鉴定，但因代某拒绝配合导致重新鉴定无法进行。原审法院认为，太平洋保险公司申请重新鉴定符合法律规定，代某拒绝重新鉴定，故原审法院对湖南省龙人司法鉴定中心（2013）临鉴字第1509号鉴定书中后续治疗费40000元的鉴定结论不予认可。代某可在该后续治疗费实际发生后另行主张权利。3.住院伙食补助费，根据代某的住院时间认定为30元／天×79天=2370元。4.误工费，结合鉴定结论和代某提交的证据，认定代某的月收入为每月900元＋1160元=2060元，误工费为2060×6个月=12360元。5.护理费，住院护理费根据鉴定结论认定为36067元／年÷365天×79天=7806元。6.精神损害抚慰金，原审法院根据代某的受伤情况、戴某的过错程度及本地居民生活水平等综合因素认定为3000元。7.鉴定费，根据有效票据认定为1500元。
综上，代某的上述损失合计为46518.87元，其中医疗费项下的损失为21852.87元（医疗费19482.87元、住院伙食补助费2370元），由太平洋保险公司在交强险范围内赔偿10000元；伤残项下的损失为23166元（误工费12360元、护理费7806元、精神损害抚慰金3000元），由太平洋保险公司在交强险范围内赔偿23166元。故太平洋保险公司在交强险范围内应赔偿代某33166元（10000元＋23166元=33166元）。代某超过交强险范围的损失为13352.87元（46518.87元-33166元=13352.87元）由肇事车辆方承担80%赔偿责任，即13352.87元×80%=10682.3元。又因肇事车辆湘A×××××在太平洋保险公司投保了商业三者险，根据保险合同约定，商业三者险赔偿限额为200000元（不计免赔），故太平洋保险公司在商业三者险范围赔偿代某10682.3元。戴某前期已代为垫付代某10000元应从太平洋保险公司赔偿款中予以扣除。故太平洋保险公司实际赔偿代某各项损失共计为：33166＋10682.3-10000=33848.3元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司于本判决生效后十日内支付代某赔偿款人民币33848.3元；二、驳回代某的其他诉讼请求。案件受理费365元，因适用简易程序减半收取183元，由代某承担40元，由戴某承担143元。
上诉人戴某不服原审判决，上诉称：1、一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判；2、请求判令上诉费由代某承担。事实与理由如下：一、原审判决认定事实不清。本次交通事故发生后戴某在交警队缴纳5000元作为担保金，该担保金已被代某全部领取，因此，该5000元应作为戴某支付给代某的赔偿款。二、原审判决适用法律不当。一审诉讼过程中，戴某对交通事故认定书提出了异议，戴某未在交通事故认定书上签字，因此，该交通事故认定书不能作为定案依据。代某在本次交通事故中责任明显大于戴某，原审法院判决戴某承担本次交通事故80%的责任与戴某在交通事故中的过错程度不符。
被上诉人代某针对戴某的上诉，答辩称：戴某称已支付代某15000元与事实不符，戴某已支付代某14000元，另外，代某在湖南航天医院的门诊费系戴某所支付，门诊费的票据亦在戴某处，代某在计算自身医疗费损失时未将湖南航天医院的门诊费计入损失。本案的诉讼费不应该由代某负担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回戴某的上诉，维持原判。
太平洋保险公司针对戴某的上诉，答辩称：对戴某的上诉无意见。
上诉人太平洋保险公司不服原审判决，上诉称：1、原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判；2、请求判令上诉费由代某、戴某承担。事实与理由如下：一审判决对本次交通事故责任划分不当，本案中交警部门作出的交通事故认定书不能作为本次交通事故责任比例划分的依据，且根据太平洋保险公司与戴某签订的保险合同，即使戴某在交通事故中负主要责任，太平洋保险公司对代某超过交强险赔偿的损失部分只需承担不超过70%的赔偿责任。一审判决认定代某精神损害抚慰金3000元不当，本次交通事故代某并未构成伤残，一审法院认定代某精神损害抚慰金3000元没有依据。根据保险合同，鉴定费不应由太平洋保险公司承担。一审判决未核减非医保用药费用，不合理。
被上诉人代某针对太平洋保险公司的上诉，答辩称：鉴定费与上诉费应由戴某及太平洋保险公司承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
戴某针对太平洋保险公司的上诉，答辩称：对太平洋保险公司的上诉无意见。
戴某在二审诉讼过程中提交了如下：收条1份，拟证明戴某交交警队的5000元担保金已由代某的儿子张X代为领取。代某质证：对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。太平洋保险公司质证：对证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认证：由于当事人对该份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对该份证据依法予以采信。
本院二审审理查明：本案交通事故发生后，戴某已支付代某14000元，另外，代某在湖南航天医院的门诊费540.5元，系戴某支付。戴某与太平洋保险公司达成一致意见，均同意对于戴某应承担的代某的医疗费部分核减15%的非医保用药费用。本院二审审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为本案双方当事人的争议焦点主要有：1、关于本案交通事故的责任比例；2、原审判决支持代某精神损害抚慰金3000元是否恰当。3、代某的医疗费是否应核减非医保用药费用。4、有关代某损失的承担。
一、关于本案交通事故的责任比例。本案交通事故发生后，长沙市公安局交通警察支队岳麓大队适用简易程序作出了长公交（岳）认字（2013）NO0276993《道路交通事故认定书》，认定戴某驾车违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条之规定，应承担本次交通事故的主要责任；代某驾车违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条之规定，应承担本次交通事故的次要责任。本院认为长沙市公安局交通警察支队岳麓大队对本案交通事故作出的《道路交通事故认定书》未超出其职权范围，制作《道路交通事故认定书》的程序合法，结论客观公正。戴某、太平洋保险公司虽对该《道路交通事故认定书》提出了异议，主张代某应承担本次交通事故的主要责任，但戴某、太平洋保险公司对其提出的主张均未提供确实、充分、有效的证据加以证明，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本院对戴某、太平洋保险公司的异议依法不予支持，原审法院根据长沙市公安局交通警察支队岳麓大队作出的长公交（岳）认字（2013）NO0276993《道路交通事故认定书》，结合戴某、代某各方的违法行为对本案交通事故作用力及影响，确定戴某对本次交通事故承担80%的责任，代某对本次交通事故承担20%的责任，并无不当，本院依法予以维持。
二、原审判决支持代某精神损害抚慰金3000元是否恰当。本案中代某因交通事故伤及头部、胸部、腰部，经医疗机构诊断为脑震荡，右侧第9肋骨骨折，L5峡部裂并前滑脱等外伤，伤残暂不定，需进行后期手术治疗，因此，虽然代某的伤残暂未定，但根据医疗机构的诊断，代某因本次交通事故受伤较为严重，其精神上受到了一定的创伤。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”，结合本案的实际情况及司法实践，原审法院支持代某精神损害抚慰金3000元，并无不当，本院依法予以维持。
三、代某的医疗费是否应核减非医保用药费用。本案诉讼过程中，戴某与太平洋保险公司达成一致意见，均同意对于戴某应承担的代某的医疗费部分核减15%的非医保用药费用，戴某与太平洋保险公司达成该项一致意见并未违反法律、法规的强制性规定，亦未侵害第三人的合法权益，本院依法予以认定，因此，关于代某的医疗费，戴某应承担的部分，根据戴某与太平洋保险公司一致意见，应核减15%的非医保用药费用。
四、有关代某损失的承担。代某的各项损失：1、医疗费20023.37元（住院医药费17793.27元、门诊费2230.1元），2、住院伙食补助费2370元（30元／天×79天=2370元），3、误工费12360元（2060元／月×6个月），4、护理费7806元（36067元／年÷365天×79天）5、精神损害抚慰金3000元，6、鉴定费1500元，共计47059.37元。关于代某的后续治疗费，代某根据湖南省龙人司法鉴定中心（2013）临鉴字第1509号鉴定书要求戴某、太平洋保险公司赔偿40000元后续治疗费，太平洋保险公司申请对代某的伤病参与度和后续治疗费进行重新鉴定，但因代某拒绝配合导致重新鉴定无法进行。鉴于太平洋保险公司申请重新鉴定符合法律规定，代某又拒绝重新鉴定，原审法院认定代某可在后续治疗费实际发生后另行主张权利，并无不当，本院依法予以维持。代某的上述损失合计为47059.37元，由太平洋保险公司在交强险医药费用赔偿限额项下赔偿10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿23166元。代某超过交强险赔偿范围的损失13893.37元，其中医药费12393.37元，鉴定费1500元，应由戴某承担11114.7元（13893.37元×80%=11114.7元），由于戴某以本案肇事车辆在太平洋保险公司投保了商业三者险，根据保险合同约定，太平洋保险公司在商业三者险范围内替戴某赔偿代某8427.5元（12393.37元×80%×85%），戴某应赔偿代某2687.2元。因戴某前期已代为垫付代某14540.5元，因此，戴某多垫付代某11853.3元，该笔款项应从太平洋保险公司支付给代某的赔偿款中予以扣除，故太平洋保险公司实际应赔偿代某各项损失29740.2元（10000元＋23166元＋8427.5元-11853.3元）。关于太平洋保险公司主张根据太平洋保险公司与戴某签订的保险合同，即使戴某在交通事故中负主要责任，太平洋保险公司对代某超过交强险赔偿的损失部分只需承担不超过70%的赔偿责任。本院认为，虽然太平洋保险公司提供的《机动车第三者责任保险条款》第十六条约定：“保险机动车一方负主要在事故责任的，保险人按70%事故责任比例计算赔偿”，但根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”及《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”，太平洋保险公司提供的证据不能证明其已采取合理的方式提请对方注意，并予以了相应说明，故本院对太平洋保险公司的上述主张依法不予支持。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2013）岳坪民初字第00641号民事判决；
二、中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司于本判决生效之日起十日内支付代某赔偿款人民币29740.2元；
三、驳回代某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费365元，因适用简易程序减半收取183元，由代某承担40元，由戴某承担143元；二审案件受理费365元，由代某承担122元，由戴某承担121元，由中国太平洋财产保险股份有限公司长沙中心支公司承担122元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 旻
审 判 员 唐 亚 飞
代理审判员 曾 明
二〇一四年七月二日
书 记 员 曾李桃附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。