江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）镇民终字第1562号
上诉人（原审被告）徐德平，男，1964年12月24日生，汉族。
委托代理人陈龙，上海市协力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵圌松（曾用名赵鹏），男，1979年10月22日生，汉族，
委托代理人童铃，上海天尚律师事务所律师。
委托代理人赵冲，上海天尚律师事务所律师。
上诉人徐德平因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2013）徒民初字第00431号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐德平的委托代理人陈龙，被上诉人赵圌松的委托代理人赵冲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：赵圌松自2005年起由徐德平雇佣，做货车驾驶员。2012年8月6日早上八点半，赵圌松经徐德平安排驾驶一辆牵引车号码为沪B×××××，挂车号码为沪B×××××的集装箱货车到昆山装货。在昆山工厂，赵圌松穿着凉鞋（该凉鞋为脚跟配有带子的皮凉鞋，但当时赵圌松没有将带子穿在脚后跟上）爬上了集装箱车顶（关于赵圌松爬上车顶的原因，赵圌松陈述是为了打开车门，徐德平陈述是赵圌松自行到车顶修补漏洞），后从车顶下来时脚滑摔落，致使赵圌松受伤。2012年8月6日至2012年9月1日，赵圌松在上海市第一人民医院宝山分院住院治疗，出院诊断为左胫骨远端粉碎性骨折、L3椎体骨折，住院天数为25.5天，支出医疗费69478.94元，系徐德平支付，同时徐德平支付了护理费1560元，营养费500元，拐杖费200元，徐德平合计支付了71739元。2012年11月5日至2012年11月8日，赵圌松在镇江市第一人民医院住院治疗，经诊断为左侧胫骨骨折术后，住院天数为3天，支出医疗费1846.05元，系赵圌松自行支付。2012年8月31日赵圌松与徐德平签订协议书一份，协议书载明赵圌松系自己意外跌伤，徐德平为赵圌松的受伤垫付了70000元，徐德平不再向赵圌松索要，赵圌松后期治疗费用徐德平继续支付。
2013年2月26日赵圌松自行委托扬中市人民医院司法鉴定所对其损伤后伤残程度、误工期、护理期、营养期进行法医学鉴定，2013年3月1日，扬中市人民医院司法鉴定所出具鉴定意见为赵圌松构成九级伤残，误工期限为150天，护理期限为100天，营养期限为60天，赵圌松为此支出鉴定费2360元。在审理过程中，徐德平对赵圌松提供的鉴定意见持有异议，申请鉴定，经原审法院委托，江苏大学司法鉴定所鉴定为赵圌松构成人体损伤九级伤残，误工期限为150天，护理期限为75天，营养期限为75天，徐德平支出鉴定费2360元。
另查明，2009年5月7日的常住人口登记卡载明赵圌松户籍所在地为江苏省镇江市新区大路镇，服务处所为上海德宏集装箱运输有限公司。赵圌松受伤前在上海市铁山路69号131室居住了一年以上。赵诗瑜出生于2011年3月3日，系赵圌松之女。赵诗琪出生于2012年2月14日，系赵圌松之子。赵圌松受伤前月平均工资为3500元。上海市2012年度城镇居民人均收入40188元。
2013年3月28日赵圌松向原审法院提起诉讼，请求判令徐德平赔偿赵圌松各项损失294815.95元，赵圌松的具体诉讼请求为：1、医疗费1846.05元；2、二次手术费10000元；3、住院伙食补助费930元（31天×30元／天）；4、残疾赔偿金160752元（40188元／年×20年×20%）；5、被扶养人生活费86634.9元（26253元／年×17年×20%÷2，加上26253元／年×16年×20%÷2）；6、营养费2250元（75天×30元／天）；7、护理费3000元（100天×30元／天）；8、误工费17220元（150天×114.8元／天）；9、交通费273元；10、鉴定费2360元；11、精神损害抚慰金10000元。
上述事实有上海市公安局证明，上海储强物流公司证明，协议书，病历，诊断报告，出院记录，检查报告单，司法鉴定意见书，医疗费票据，鉴定费票据，交通费票据，工资单，户口本，证人胡某、李某的证言，护理费收据，用药清单，照片及当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为，本案争议焦点为：1、赵圌松对本次损害是否存在过错，是否应承担相应的民事责任；2、赵圌松主张的各项赔偿项目和数额有无相应的事实依据。
关于争议焦点1即赵圌松对本次损害是否存在过错，是否应当承担相应的民事责任。赵圌松主张徐德平没有证据证明赵圌松主观上存在重大过错，故不应减轻徐德平的责任。徐德平认为赵圌松主观上存在重大过错，具体表现为赵圌松明知道自己从事驾驶员工作，却穿凉鞋上班，违反了安全操作规范；赵圌松受伤系从车顶上滑落致伤，不论赵圌松登上车顶的原因是开车门还是修理漏洞，该行为都不在其工作职责范围之内，在2012年8月31日双方签订的协议书上赵圌松自认系意外跌伤。原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中徐德平作为车辆实际经营者，对赵圌松进行工作安排、管理，与赵圌松已经形成劳务关系，赵圌松在从事劳务过程中受伤，徐德平应承担相应的民事责任。赵圌松作为一名具备驾驶资质的集装箱货车的驾驶员，穿着类似拖鞋的凉鞋自行爬上集装箱车顶滑落致伤，其登上车顶的原因不论是为了打开车门还是修补漏洞，均明显违反了安全操作规范，对损害的后果其自身存在明显过错，其自身亦应承担相应的民事责任。综合本案的实际案情，以赵圌松、徐德平分别承担20%、80%的责任为宜。
关于争议焦点2即赵圌松主张的各项赔偿项目和数额有无相应的事实依据。原审法院认为，对于赵圌松的损失，经核实认定如下：1、医疗费71325元（69478.94元＋1846.05元），双方对对方出具的医疗费票据没有异议，予以认定；2、二次手术费10000元，赵圌松没有提供证据，徐德平不予认可，故不予支持；3、住院伙食补助费513元（28.5天×18元／天），赵圌松主张930元（31天×30元／天），但根据住院费票据记载赵圌松的住院天数为28.5天，住院期间参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准以每天18元为宜；4、残疾赔偿金160752元。赵圌松主张为160752元（40188元／年×20年×20%），徐德平对九级伤残及残疾赔偿金的计算标准均有异议。关于江苏大学司法鉴定所的鉴定意见，赵圌松没有异议，徐德平持有异议，但该鉴定系在赵圌松诉前自行委托鉴定后，徐德平申请法院委托的司法鉴定，且徐德平就此并未提供相应的证据予以证明，故对鉴定意见予以认定。关于残疾赔偿金的计算标准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定，“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。”本案中赵圌松主张按照其暂住地上海市上一年度城镇居民人均收入计算即40188元每年，徐德平认为应当按照户籍所在地上一年度人均收入计算，原审法院认为根据当事人陈述（徐德平在庭审中认可赵圌松从2005年随其做驾驶员工作）、上海市公安局的证明、上海储强物流有限公司的证明结合赵圌松的户籍登记卡，可以认定赵圌松从事驾驶员工作一年以上，在上海市居住了一年以上。故本案残疾赔偿金的计算标准应按照上海市上一年度城镇居民人均可支配收入计算；5、被扶养人生活费。赵圌松主张86634.9元。徐德平认为赵圌松系九级伤残，没有完全或者大部分丧失劳动能力，不应赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定，“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”原审法院认为赵圌松虽构成九级伤残，但赵圌松未能进一步提供证据证明自己丧失了全部或者部分劳动能力，故对被扶养人生活费的诉讼请求不予支持；6、营养费1125元（75天×15元／天）。赵圌松主张2250元（75天×30元／天），徐德平认为计算标准过高，原审法院认为以15元每天计算为宜；7、护理费2250元。赵圌松主张为2250元（75天×30元／天），徐德平认为护理费计算标准过高，原审法院认为赵圌松计算的标准不高于本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，故对该诉请予以支持；8、误工费17220元。赵圌松主张为17220元（150天×114.8元／天），徐德平认为其计算标准过高。原审法院认为，该计算标准不高于原审法院查明的赵圌松的月平均收入，故对该诉请予以支持；9、交通费273元。赵圌松主张为273元，徐德平认为过高。原审法院认为根据赵圌松的伤情及其就诊情况，该支出系合理发生的费用，故对该诉请予以支持；10、鉴定费。关于赵圌松支出的鉴定费，因该项支出系赵圌松自行委托产生的费用故不予支持，对于诉讼中产生的鉴定费2360元，予以处理；11、精神损害抚慰金。赵圌松主张10000元，徐德平认为因赵圌松存在重大过错应予以减少。原审法院综合考量赵圌松的伤情及双方的过错等因素酌定为8000元；12、拐杖费200元。上述合计261658元。
综上，原审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中徐德平作为接受劳务一方应承担80%的赔偿责任。261658元×80%=209326.4元。扣除徐德平已经支付的71739元，余款为137587.4元。
据此，判决如下：一、徐德平于判决生效后十日内赔偿赵圌松137587.4元；二、驳回赵圌松的其他诉讼请求。
原审法院判决后，上诉人徐德平不服，向本院提起上诉，认为：1、原审法院对本案无管辖权。一审被告徐德平的经常居住地为上海市宝山区，应由经常居住地法院管辖。2、原审判决遗漏案件当事人。本案的事发位置是在江苏舜天国际集团苏迈克斯工具有限公司昆山分公司（以下简称舜天公司）的厂区，舜天公司对赵圌松穿凉鞋及爬上车顶的行为未尽到安全生产监管义务，存在过错，应作为本案的当事人承担相应的责任。3、赵圌松对事故的发生存在重大过错，应承担主要责任。赵圌松在未完整穿凉鞋的情况下，爬到集装箱车顶上滑下跌伤，自身存在重大过错。4、原审判决的赔偿数额错误。赵圌松并未证明其受伤前一年居住在城镇，应按照上海市农村标准计算残疾赔偿金。请求撤销原审判决，将本案发回重审或在没有追加案外人的情况下依法改判徐德平承担50%的责任。
被上诉人赵圌松未作书面答辩，但在庭审中辩称：1、徐德平的住所地在丹徒区，丹徒区法院有管辖权。在一审中徐德平并未提出管辖权异议。2、赵圌松与徐德平之间是雇佣关系，雇员在雇佣关系期间发生人身损害，雇主应当承担责任。舜天公司与本案无关，无须追加其为当事人。3、徐德平主张承担50%的责任，无事实及法律依据。赵圌松在本次事故中过失不大，原审判决承担20%的责任已经过高了。4、赵圌松在受伤前，在上海市铁山路69号131室居住了一年以上，原审法院计算的残疾赔偿金正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案中徐德平的住所地在镇江市丹徒区，一审时徐德平未提出管辖权异议，并应诉答辩，且一审法院对本案的管辖并未违反级别管辖和专属管辖的规定，故一审法院对本案有管辖权。
赵圌松自2005年起由徐德平雇佣，做货车驾驶员，赵圌松与徐德平之间形成雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。赵圌松在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主徐德平应承担赔偿责任。徐德平提出的舜天公司未尽到安全生产监管义务的问题，与本案不属同一法律关系，故对徐德平提出要求在本案中追加舜天公司为当事人的请求不予支持。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中赵圌松穿着类似拖鞋的凉鞋爬上集装箱车顶滑落致伤，违反了安全操作规范，对损害的发生存在过错，可以减轻徐德平的赔偿责任。原审法院综合本案的实际案情，认定徐德平、赵圌松分别承担80%、20%的责任，并无不当。对于赵圌松残疾赔偿金的计算标准问题，徐德平认可赵圌松从2005年开始随其做驾驶员工作，徐德平也提出自己的经常居住地在上海，根据当事人的陈述、上海市公安局的证明、上海储强物流有限公司的证明结合赵圌松的户籍登记卡，可以认定赵圌松在上海市居住了一年以上，从事驾驶员工作一年以上，并非以农业收入作为主要收入来源，故原审法院依据上海市上一年度城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1088元，由上诉人徐德平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳建安
审 判 员 陈开亮
代理审判员 朱云云
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 佘 娟