湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终1403号
上诉人（原审被告）：刘继武。
上诉人（原审被告）：刘继雄。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：杨高，湖南荆剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：颜明清。
委托诉讼代理人：杨平玲，湖南湘都律师事务所律师。
上诉人刘继武、刘继雄因与被上诉人颜明清确认合同效力纠纷一案，不服冷水江市人民法院（2016）湘1381民初1062号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘继武、刘继雄上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订的《旧房改建协议》实质是土地使用权转让合同，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”，因此，本案所涉《旧房改建协议》实质应是土地使用权转让合同。2、上诉人与被上诉人签订的《旧房改建协议》内容合法，没有违反法律、行政法规中的强制性规定。上诉人以自有房地产交换被上诉人的房地产是当事人真实意思表示，法律赋予当事人自由缔结合同的权利。被上诉人如果办不好建设项目的行政审批手续，不能实现合同的目的，只能提出解除合同之诉，而不能讲不能全面履行协议的原因归责于合同无效，这既与法律规定相悖，又违反了诚信原则。3、一审判决适用法律错误，一审法院将冷水江市人民政府的文件作为《合同法》第五十二条中的“法律法规”明显错误，该文件不属于法律、行政法规，被上诉人未办理所涉旧房改建项目的行政审批手续只能说明合同目的无法实现，故双方签订的合同有效，一审认定合同无效适用法律错误。
颜明清辩称：1、上诉人认为双方签订的旧房改建协议实际上是土地转让合同没有事实与法律依据。上诉人与被上诉人之间签订的协议明确约定将宅基地及房屋交上诉人改建，上诉人获得相应利益后对被上诉人进行补偿，故协议应是房屋开发合同。2、上诉人的旧房改造不能办理行政审批手续，被上诉人没有开发资质，因此合同应为无效。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原告颜明清向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告之间签订的《旧房改建协议无效》；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告刘继武、刘继雄共同共有冷水江市冷水江办事处冷新居委会45组62栋1-2号房屋。原告颜明清在冷水江市冷办冷新居委会进行旧房改建工程施工，工程名为“建明小区”。2012年1月30日，刘继武、刘继雄（甲方）与颜明清（乙方）签订了《旧房改建协议》，协议约定：“一、甲方将自家位于冷办冷新居委会柘溪原子老宅基地及周边空坪隙地和后面小屋子第一层交给乙方改建。二、由乙方补偿给甲方陆个套间和两个门面（门面为直通门面），门面位置应是甲方原老宅基地上正北面或正南面，套间应是门面上的一二三四五六层。房屋建成后应先由甲方选定房屋及门面，然后乙方才能将剩余房屋及门面出售。三、后面小房子第二层要补偿的一个套间应由乙方额外补偿（不包括在前六个套间，两个门面内），但甲方必须协助乙方签好此赔偿合同。四、由于暂时没有拆除甲方房屋改建，乙方现在建房对甲方房屋的通风、采光、出行等造成严重影响，乙方先在第一栋靠刘楚国右边和甲方正南面以及刘三喜位置上补偿甲方四个套间，这四个套间归甲方所有，四个套间位置在第一栋（E1户型1-4楼，四个套间，四个套间双方议价80万元，如乙方未交四个套间乙方应无条件赔偿捌拾万元损失费给甲方），这四个套间包括（乙方改建甲方老宅基地及周边空坪隙地和后面小屋子第一层），这四个套间在乙方赔偿甲方六个套间和二个门面之内。楼层为门面上的（一、二、三、四层），竣工验收合格后并交给甲方四个套间钥匙。乙方负责办理好甲方四个套间的一切手续（如房产证、国有土地使用证、水卡、电卡等），甲方不承担任何费用和责任。其余两个套间和两个门面在甲方自己宅基地上选择余下楼层的两个套间和两个门面（其余两个五层一个、六层一个）。五、每个套间的所有手续，必须在交房后一年内无条件负责办好并交给甲方。六、甲方和乙方交换套间（交换条件：楼层不变，面积不变，时间不限），乙方不能拒绝，只有在甲方在自己的老宅基地上选好房后，乙方才能向别人出售。双方不得以任何理由要求对方补偿任何费用。七、所有建房手续、建设费用全部由乙方负责。八、建房过程中所有周边矛盾由乙方处理，一切费用由乙方承担。乙方在没动甲方老宅时，甲方不能以任何理由干涉乙方建造建明小区。乙方不能以邻里关系及周边矛盾处理不当为由拒绝给甲方剩余的两个套间及两个门面。乙方改建建明小区第一栋（刘三喜老宅基地）与刘立中老宅基地成直线，间距为8米（阳台在8米内），甲方不得干涉乙方……十六、双方须共同遵守本协议，若任何一方违约须按本协议执行，仍另支付给对方违约金壹拾万元人民币。十七、其他未尽事宜，双方另行协商……”。合同签订后，颜明清至今未拆除二被告的旧房，且二被告一直在旧房内居住。另查明，2014年3月24日，冷水江市人民政府办公室发布《冷水江市城市规划管理实施规定》，该规定第二十四条第二款规定“严格控制建设项目规划审批，冷江组团范围内，除市人民政府确定的出让地开发，包括企业改制原址开发、移民拆迁安置、城市棚户区改造和世居居民自住房具有D级危房鉴定书的危旧房改造等项目外，其他建设项目一律禁止审批。”因两被告的房屋未办理危房鉴定，故一直未能取得改建审批手续。上述事实，有原告提交的旧房改建协议、（2014）冷民一初字第560号民事判决书、《冷水江市城市规划管理实施规定》、被告提交的房屋所有权证复印件及双方的当庭陈述为证，本院予以确认。证人颜某未出庭作证，但结合本案的其他证据，对其证言的真实性本院予以采信。
一审法院认为，房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。同时，根据法律规定，城市规划范围内的旧房改建需办理规划、建设等相关行政审批手续。本案中，原告颜明清与两被告刘继武、刘继雄签订的《旧房改建协议》约定在拆除两被告原有旧宅后进行房屋建设，该合同性质应属于房地产开发，但合同中所涉旧房的改建项目尚未办理行政审批手续，且颜明清作为个人，并不具有开发房地产的资质，故双方所签定的《旧房改建协议》违反法律、行政法规的强制性规定。原告颜明清要求确认合同无效的诉讼请求应予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《城市房地产开发经营管理条例》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：确认2012年1月30日原告颜明清与被告刘继武、刘继雄签订的《旧房改建协议》无效。本案案件受理费80元，由被告刘继武、刘继雄负担。
二审中，上诉人刘继武、刘继雄向本院提交了5份证据材料：证据1、刘庆命、刘三喜、李建芳、颜明清的危房改建建设用地规划许可证；证据2、刘庆命、刘三喜、李建芳、颜明清的危房改建建设用地规划审批单；证据3、规划用地附图；证据4、刘庆喜的危房鉴定C级通知书。上述证据拟证明上述已建成房屋也是通过危房拆除重建方式建成。证据5、上诉已建成房屋与上诉人现房之间的位置关系图，拟证明已建房屋对上诉人现房的通行、采光均构成了损害。被上诉人颜明清对上述证据经质证后认为：对证据1、4的真实性、合法性无异议，但关联性有异议。上诉人的现房改建协议与被上诉人已建成房屋的旧房改建协议签订的时间存在差异。当时冷水江市人民政府颁布的《冷水江市城市规划管理实施规定》没有规定需D级危房才能拆除改建。上诉人的旧房现不能办理建房审批手续是因为其危房等级为C级，没有达到D级。对证据五的真实性无异议，但对其证明目的有异议。两栋老宅房屋的位置均没有变动，被上诉人是在原有宅基地的基础上建房，没有影响到上诉人现房的通行及通风采光。本院经审查后，对上述证据结合一审已查明的案件事实综合予以认定。
经审查，本院确认一审判决已查明的案件事实。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《旧房改建协议》内容符合合作开发房地产合同的基本特征，本案定性为房地产开发经营合同并无不当。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”之规定，本案中，由于上诉人与被上诉人双方至今均不具备房地产开发经营资质，故本案所涉《旧房改建协议》依法应认定为无效。
综上所述，上诉人刘继武、刘继雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人刘继武、刘继雄负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 旦
审判员 陈和发
审判员 李云霞
二〇一七年三月十日
书记员 刘 娟
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。