江苏省涟水县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）涟民初字第01338号
原告李健，居民。
原告嵇军，居民。
两原告委托代理人宋崇迪、李德权，江苏道文律师事务所律师。
被告江苏淮涟置业有限公司，住所地涟水县涟城镇金城路华源国际售楼部。
法定代表人刘树辉，该公司董事长。
委托代理人金伟，江苏知缘律师事务所律师。
原告李健、嵇军诉被告江苏淮涟置业有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2015年5月11日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告李健、嵇军及两原告的委托代理人宋崇迪、李德权、被告江苏淮涟置业有限公司委托代理人金伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李健、嵇军诉称，2012年4月12日，原、被告签订涟水“华源国际”项目打包销售合同，双方约定被告将其开发的涟水县华源国际二期商品房打包给原告销售。合同第二条第4项约定，甲方（被告）不得擅自经营该项目的任何销售活动，如有必须经原告同意，否则视为违约；第二条第5款约定，甲方在建设施工过程中，如以商品房抵算工程款，须经原告同意，商品房价格按乙方核定市场销售价格为准，抵算工程款算乙方的销售量，否则视为违约；第五条第1款第（1）项约定，甲方在开盘10天前完成审核销售合同样本及辅助样本，保证该项目具备商品房销售的条件和相关证件，保证购房业主能够办理房屋所有权证和土地使用权证，提供营业执照、商品房预（销）售许可证、规划许可证、施工许可证、土地使用证等政府规定的各项文件，提供项目测绘面积、设计图纸、标准合同文本（包括辅助合同）等与销售有关的资料等等。
2012年12月6日，原、被告签订打包销售协议，约定被告将其开发的涟水县华源国际一期部分房屋打包给原告销售。在履行过程中，双方产生纠纷，被告便于2014年5月6日、2014年5月12日向原告发出通知，通知解除上述合同。原告为此诉至法院，涟水县人民法院于2014年7月30日作出判决，确认被告以上两份解除通知书无效。后被告仍然采取另行组建售楼部、变更项目名称等办法排除原告的销售行为。华源国际二期于2015年1月26日开盘，被告不仅没有向原告提供相关销售资料等，还直接销售可售房屋。至2015年5月1日止，被告自行销售及以房抵工程款300余套，给原告造成的损失约1800万元。原告认为，双方签订的合同合法有效，被告应当履行合同，被告擅自销售和以房抵工程款的行为属于违约，应当赔偿由此给原告造成的损失。故原告诉至法院，请求判决被告赔偿原告损失1800万元。
被告江苏淮涟置业有限公司辩称，原告起诉要求履行合同，应当以原告履行支付保证金先履行义务为前提，被告没有支付保证金，故原告起诉应予以驳回。原告提供的证据存在变造或者伪造的嫌疑，请求法庭予以查明。
经审理查明，2012年4月12日，原、被告签订一份《涟水“华源国际”项目打包销售合同》，合同第一条第1款：该项目概况：××黄大道南侧与金城北路交汇处，二期所有商品房和可售面积（面积最终以政府测绘部门核定为准）。第2款打包销售内容：乙方（两原告）打包销售甲方（被告）该项目的所有商品房和可售面积，由乙方全权负责项目的推广策划和销售活动。双方约定被告将其开发的涟水县华源国际二期商品房打包给原告销售。合同第二条1款：打包销售权限，乙方打包销售甲方该项目的所有商品房和可售面积，乙方全权负责组建和管理该项目销售部，前期销售公司由乙方负责协调处理、前期销售所产生的费用由甲方负责。第2款甲方建设工程进度和乙方打包销售付款进度：第（1）项甲方建设该工程应于5月20日前开工，相关手续由乙方负责；甲方在2013年春节前施工至该项目的正负零，甲方应保证该项目于2014年6月1日前交付使用。第（2）项甲方应建设工程该项目二期至十层封顶。甲方完成该工程进度后，乙方付给甲方该项目到账金额叁仟万元。第（3）项甲方应建设该项目二期至二十层封顶。甲方完成该工程进度后，乙方付给甲方该项目到账金额至陆仟万元。第（4）项甲方应建设该项目二期至三十层封顶。甲方完成该工程进度后，乙方付给甲方该项目到账金额捌仟万元。第（5）项甲方应建设该项目二期至内外粉刷结束。甲方完成该工程进度后，乙方付给甲方该项目到账金额1.1个亿。第（6）项甲方应建设该项目二期至脚手架拆完。甲方完成该工程进度后，乙方付给甲方该项目到账金额至1.4个亿。第（7）项甲方应建设该项目二期至配套设施结束。甲方完成该工程进度后，乙方付给甲方该项目到账金额至1.8个亿。第（8）项甲方应建设该项目二期至具备交付使用180天后，乙方付给甲方该项目到账金额2.7个亿。第（9）项甲方建设淮涟置业三期所有项目止十层封顶时，乙方付给甲方该项目二期销售总额至95%。第3款：由乙方全权负责该项目二期销售事宜，甲方不得干涉，由乙方指定销售公司经营销售活动。第4款：甲方不得擅自经营该项目的任何销售活动，如有必须经乙方同意，否则视为违约。第5款：甲方在建设施工过程中，如以商品房抵工程款，须经乙方同意，商品房价格按乙方核定的市场价格为准，抵算工程款需算乙方的销售量，否则视为违约。
该合同第三条打包销售基础价格及保证金的支付约定。第1款低价：甲方将该工程项目二期所有商品房按3100元/每平方米的打包均价，由乙方打包销售，该打包均价乙方不提取任何费用。第2款销售税费：销售价超出打包价以上的所发生的税费由乙方负责，未超出部分所发生的税费由甲方负责。第3款保证金支付：乙方自愿以下节点支付人民币共1200万元作为保证金。第（1）项乙方在与甲方签订合同当日，支付人民币50万元。第（2）项甲方建设该项目至打桩启动后，乙方支付给甲方至150万元，打桩结束后，乙方支付给甲方至1200万元。合同第四条打包销售违约责任和溢价分配。第1款：如乙方未能按上述时间最后节点支付销售额，则乙方自愿放弃所有定金1200万元人民币，如甲方在约定时间内不能如期交房，视为违约。第2款：商品房成交价如超出基本价格的，超出部分全部归乙方所有。第五条双方的权利义务：1、甲方，（1）在开盘10天前完成审核销售合同样本及辅助合同样本；（2）保证该项目具备商品房销售的条件及相关证件，保证购房业主能办理房屋所有权证及土地使用证。提供甲方营业执照、商品房预销售许可证、规划许可证、施工许可证、土地使用证（复印件）等政府规定的各项文件；（3）甲方提供项目测绘面积、设计图纸、标准合同文本（包括辅助合同）等与销售有关的资料；（4）不干涉乙方日常经营管理活动；（5）甲方有权督导乙方工作，对乙方工作者出现的违规违纪现象有权制止，经过口头警告无效的发出书面警告，乙方仍然不改的，甲方有权更换相关人员，并有权提出终止合同。（6）甲方安排专人负责与乙方进行工作对接管理，财务实行甲乙双方双控制度，由乙方委派专职会计将房款全部存入甲乙双方指定的专项账户。2、乙方：（1）负责该项目的销售资质和推广策划、广告创意、平面设计和销售代理；（2）负责项目营销部的组建、人已配置、聘用及管理；（3）在销售过程中，乙方应根据合同样本内容及甲方认可的销售统一说辞向客户作出承诺，否则，由此引起的一切责任由乙方承担；（4）根据合同样本与客户签订统一的商品房认购合同；（5）协助甲方起草合同样本，认购协议及辅助合同样本；（6）乙方在销售过程中，应根据甲方提供的项目特性和状况向客户作如实介绍，尽力促销，不得夸大、隐瞒或超出甲方授权作出承诺；（7）乙方负责承担推广策划、广告平面设计及销售现场所有费用。（8）乙方对合同履行过程中知悉的甲方商业秘密，有义务保密。合同第六条违约责任：1、本合同一经签订，即具有法律效力，甲乙双方均应按照本合同约定履行各自的义务，如果一方违约，则应承担守约方的一切经济损失。（此经济损失包含乙方销售房屋的预期利润）2、本合同执行过程中，出现法律上认定的“不可抗力”使合同无法继续履行时，甲乙双方各自承担责任······
上述合同签订后，原告于2012年4月19日向被告支付保证金50万元。2012年5月30日，被告与淮安元通地基基础工程有限公司（以下简称：元通公司）签订《建设工程施工合同》，将二期工程中工程量暂定为40000米的预制实心方桩工程发包给元通公司施工。2012年5月7日，被告法定代表人刘树辉指示原告李健代被告垫付欠元通公司柱基工程款100万元。2012年6月11日，原告向元通公司支付29万元，2012年6月19日，原告向元通公司支付21万元，2012年8月23日，原告向元通公司支付30万元，2013年1月29日，原告向元通公司支付20万元。2012年12月6日，原、被告签订另一份打包销售协议，约定被告将其开发的涟水县华源国际一期政府安置房以外剩余的所有房源和所有商业用房、车库打包给原告销售。2013年9月24日，原告向自己在此前为被告垫付的所有款项票据共22张计币642余万元交予被告，由被告向原告出具了收条。2014年5月6日，被告向原告发出《解除协议通知书》，其理由为：我司曾与你方签订的《涟水“华源国际”项目打包销售合同》，委托你方进行房屋销售。但协议签订后，你方未按照协议约定的内容履行，至今未销售一套房屋，未上交一分钱购房款，严重违反协议约定、违反实现合同目的，严重影响了我司开发房地产的进度，同时，你方也不具备房屋销售的资质。2014年5月12日，被告再次向原告发出《通知》，声明解除合同，其理由是：原本公司给予贵方的从事相关事宜的一切委托授权予以作废终止。原告为此诉至法院，涟水县人民法院于2014年7月30日作出判决，确认被告以上两份解除通知书无效。后被告又于2015年1月10日向原告发出《解除合同通知书》，内容：关于本公司于2012年4月12日、12月6日分别与你方签订的《涟水“华源国际”项目打包销售合同》、《打包房屋销售协议》，现基于你方在受委托销售房屋期间的行为，致本公司丧失对你方的信任，故本公司决定解除与你方签订的上述合同。限你方在接到通知后立即停止销售，同时在七日内将受托销售期间的销售房屋的相关资料、收取的售房款项到本公司办理移交手续，逾期不办，后果自负。2015年1月下旬，被告取得二期项目已具备预售条件的5栋楼盘预售许可证，没有向原告提供相关销售资料为原告销售楼盘提供便利，被告自行组建售楼部，于2015年1月26日开盘，截止2015年5月1日，被告自行销售及以房抵工程款面积为34444.13平方米，其中均价为3384.97元/每平方米的面积为12304.98平方米，均价为3325.35元/每平方米的面积为22139.15平方米。
另查明，江苏淮涟置业有限公司开发的楼盘原命名“华源国际”，后变更为“金碧华府”。其二期项目中1-3号楼、11号、13号楼的开工时间为2014年10月8日，12号楼的开工时间为2015年4月8日，1-2号楼的建设止正负零时间为2014年11月22日，3号楼建设至正负零时间为2014年11月24日，11号建设至正负零的时间为2014年11月25日，12号楼建设至正负零的时间为2015年5月8日，13号楼建设至正负零的时间为2014年11月21日。
上述事实，有原、被告陈述，原、被告签订的《涟水“华源国际”项目打包销售合同》、《打包房屋销售协议》，被告出具的《解除合同通知书》等证据载卷证实，本院予以确认。
庭审中，被告主张双方于2012年4月12日签订的《涟水“华源国际”项目打包销售合同》从性质上看，为委托合同，根据委托合同的特点，被告享有任意解除权。2015年1月10日向原告发出《解除合同通知书》，原告没有在被告指定的期限内向人民法院或者仲裁机构提出诉讼或仲裁，所以被告解除合同的通知已经发生了解除原、被告于2012年4月12日签订的《涟水“华源国际”项目打包销售合同》的效力，所以被告销售二期房屋的行为，没有损害原告的利益，没有违反法律的规定。故应该驳回原告的诉讼请求。原告则认为，被告2015年1月10日发出的解除合同通知书不具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，不发生解除合同的效力。
审理中，双方对二期项目的范围也存在争议。原告主张二期项目包括经政府审批的所有楼盘，面积约30万平方米。被告主张二期面积约为6.9万平方米，即为目前实际建设的1#-3#、11#-13#楼。本院查明，该二期项目2012年5月政府部门审批原规划总建筑面积39.9万平方米。2013年2月22日，经政府部门变更审批为29.9万平方米。审理期间，被告提出解除房屋包销合同的抗辩。
本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，商品房包销是开发商与包销人之间订立商品房包销合同，约定开发商以包销基价，将其开发建设的已建成并符合出售条件的房屋或者尚未建成但符合预售条件的期房，交由包销人以开发商的名义进行销售，销售期满，对包销人未销售的房屋由包销人按照合同约定的包销价格购买的行为。本案中，原、被告之间签订的《涟水“华源国际”项目打包销售合同》中既没有约定包销期限的条款，也没有约定包销期限届满后未售出的商品房如何处理的条款。因此，双方签订的合同不能认定为包销合同。同时，根据双方的协议，原告所享有的利益是获得房屋销售底价以外的溢价而非被告给付的佣金，也不符合委托合同的法律特征，故该合同也不属于委托合同。但原被告签订所谓的包销合同是双方的真实意思表示，同时合同内容没有违反国家禁止性规定，故该合同为有效合同。在该合同尚未依照法定程序解除前，原、被告均应该按照合同约定履行自己的义务。
关于华源国际二期项目的范围问题，双方签订合同的时间为2012年4月12日，在首次审批之后，变更审批之前。如果说在审批之后，被告意图修改方案，那么修改方案也应该与变更审批方案一致，所以，本院认定二期项目的范围为约29.9万平方米。关于合同签订后，被告履行150万元的保证金情况，双方对50万元给付均无异议，对原告支付给元通公司100万元的事实也均无异议。因为，一、原、被告约定100万元支付时间是在打桩公司进场后，原告的付款时间与约定一致；二，原告将款付给元通公司是根据被告法定代表人的指示，应视为原告向被告交付款项；三、垫付桩基工程款时原告除应当上交保证金外，并无其他付款义务；四，被告在前案诉讼中以及在被告多次向原告发出解除合同通知中均未提出原告履行150万元保证金方面违约。所以，原告已经支付150万元保证金应予认定。
对于1200万元保证金的支付问题，由于上述已经认定二期项目的范围为约29.9万平方米。而实际被告对二期工程是实施分步开发，目前已开发近10万平方，其他尚未开始。当然，被告将较大项目进行分步实施，滚动发展是符合商业惯例的。此款要求是打桩结束后付清，而双方约定的包销范围是二期全部工程。因此，该打桩结束是指二期全部打桩结束还是实际施工部分打桩结束，合同并无约定，属于约定不明。被告在2014年5月6日已经向原告发生解除合同通知，此时双方已经发生争议，但均没有按照合同第六条第（3）约定采取积极的方式解决矛盾。如果原告能够按照比例原则，分步骤支付1200万元保证金中的相应比例，以此换得相应可售房屋的销售权，更符合商事行为中互利共赢的价值取向，但原告并未为之。总之，原被告所签合同存在约定不明情况，由此产生争议。在纠纷发生后，原告没有依照合同约定，采取积极的措施，厘清双方的权利义务，解决争议。被告不仅没有采取积极的措施，厘清各自责任，解决纠纷，进而直接违反合同的明确约定，自行销售了符合销售条件的全部房屋。由此，考虑到双方履约情况、各自在纠纷中过错，本院酌定，由原告承担该起纠纷次要责任，由被告承担该起纠纷的主要责任。被告已给原告造成损失为：（3384.97-3100）×12304.98=3506550元；（3325.35-3100）×22139.15=4989057元，两部分合计8495607元。本院酌定被告赔偿原告损失5522144.55元。原告对获得赔偿款项应参照合同约定承担发生的税费。
综上，本案原、被告签订的合同不是委托代理合同。被告向原告发出的解除通知因不具有法定解除或者约定解除的情形，故不产生解除合同的效力。但因被告已经以自己的行为表明拒绝履行合同。原告至今也无积极履行其余保证金的意向。为避免纠纷的延续，故本院对被告要求解除房屋包销合同的抗辩予以采纳。因双方在纠纷中均存在履行法律规定和合同约定不当之处，应承担相应责任。经调解未果，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、解除原告李健、嵇军与被告江苏淮涟置业有限公司于2012年4月12日签订的《涟水“华源国际”项目打包销售合同》。
二、被告江苏淮涟置业有限公司于判决生效后十日内赔偿因违反合同约定自行销售华源国际二期商品房给原告李健、嵇军造成的损失5522144.55元（该部分税费由两原告自行承担）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费129800元，保全费5000元，合计134800元，由被告江苏淮涟置业有限公司负担50000元，原告李健、嵇军负担84800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：淮安市财政局，开户行：淮安市农业银行城中支行，帐号：34×××54）。
审 判 长 杨金星
代理审判员 朱 剑
人民陪审员 范清扬
二〇一六年六月三十日
书 记 员 钱文君
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第六十条合同生效后，当事人就性质、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。