重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第960号
上诉人（原审原告、�告）：罗继勤，男，1956年1月24日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托代理人：徐婷，重庆碧涛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）：重庆市裕豪物业服务有限公司，组织机构代码69124700－1，住所地重庆市涪陵区中山西路108号。
法定代表人：吴燕辉，该公司总经理。
委托代理人：李林峰，重庆峡阳律师事务所律师。
上诉人罗继勤与被上诉人重庆市裕豪物业服务有限公司（以下简称裕豪物业公司）劳动争议纠纷一案，上诉人罗继勤不服重庆市涪陵区人民法院作出的（2014）涪法民初字第02952号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审审理查明：2012年8月29日，罗继勤到裕豪物业公司从事保安工作。2012年10月30日，双方签订书面劳动合同，约定劳动合同期限自2012年8月29日起至2013年8月28日止，工作内容为在保安部门担任秩序维护工作，工时实行不定时工作制，试用期间月工资1100元，实行包干制，试用期满转正后，基本工资1050元／月，工资由基本工资、正常延时加班费、节假日加班费、休息日加班费、全勤补贴等部分组成，由重庆农村商业银行代为发放。罗继勤的工作实行轮班制，两班倒，一个月固定休息四天。2013年1月1日，裕豪物业公司为罗继勤办理了社会保险。2013年8月15日，裕豪物业公司向罗继勤送达通知书，告知罗继勤劳动合同到期后双方不再续签劳动合同，并要求罗继勤于2013年8月31日前到办公室办理有关手续。后双方因经济补偿金、失业保险金、工资等发生争议，罗继勤向重庆市涪陵区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年4月16日作出涪劳仲案字（2014）第27号仲裁裁决，由裕豪物业公司向罗继勤支付2013年8月份工资1215.51元、终止劳动合同经济补偿�1573元、失业保险赔偿金2646元等共计5434.51元。并驳回罗继勤的其他申请请求。罗继勤不服该仲裁裁决，遂于2014年5月20日诉至一审法院，请求判决：由裕豪物业公司支付罗继勤解除劳动合同的经济补偿金3857元、逾期不支付经济补偿金的赔偿金3857元、2012年8月至2013年8月的加班费26898元、逾期不支付加班费的赔偿金26868元、2013年8月份工资1700元、逾期不支付工资的赔偿金1700元、失业保险赔偿金2646元、带薪年休假工资1172元、逾期不支付带薪年休假工资赔偿金1172元，共计69900元。
另查明：罗继勤2013年8月应发工资1700元，扣除考勤扣款和代扣的社会保险费后实发工资1215.51元。罗继勤工作期间，裕豪物业公司支付了节假日加班等补助350元。罗继勤12个月的月平均工资为1573元。罗继勤到裕豪物业公司工作之前处于失业状态，持有下岗证。
裕豪物业公司辩称：罗继勤于2012年8月29日到我公司上班属实，合同到期后我公司不再与罗继勤续签劳动合同，但多次通知罗继勤领取8月份工资以及办理交接，而罗继勤一直未来办理。同意支付罗继勤2013年8月工资1251.51元、终止劳动合同的经济补偿金1573元，对罗继勤主张的加班费、带薪年休假工资、失业保险赔偿金及各项赔偿金不予认可。请求人民法院驳回罗继勤的其他诉讼请求。
一审法院认为，本案双方争执的主要焦点是：1、裕豪物业公司应否支付罗继勤经济补偿金3857元；2、裕豪物业公司应否支付罗继勤2012年8月至2013年8月加班费26898元；3、裕豪物业公司应否支付罗继勤2013年8月工资1700元；4、裕豪物业公司应否支付罗继勤失业赔偿金2646元；5、裕豪物业公司应否支付罗继勤带薪年休假工资1172元；6、裕豪物业公司应否支付罗继勤未支付经济补偿金的赔偿金3857元、未支付加班费的赔偿金26898元、未支�工资的赔偿金1700元、未支付带薪年休假的赔偿金1172元。
关于焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项的规定，劳动合同期满，用人单位不同意续签劳动合同而导致劳动合同终止的，应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在用人单位工作的年限，每满一年支付一个月工资标准的经济补偿金。本案，罗继勤在裕豪物业公司工作一年，裕豪物业公司应当支付罗继勤一个月工资标准的经济补偿金。罗继勤未提交证据证明其月平均工资为3857元，故应当根据裕豪物业公司提交的工资表确定罗继勤的月平均工资。罗继勤解除劳动合同前12个月的月平均工资为1573元，故裕豪物业公司应支付罗继勤经济补偿金1573元。
关于焦点二。罗继勤在裕豪物业公司从事的保安工作，实际具有不定时工作的性质，即在值班的12小�内，是遇事才需处理，没有事情时则可处于相对休息状态，且在12小时内也包括处理用餐等生活事项的时间，其值班的12小时并非完全处于劳动状态，因此，不能按照标准工作时间来衡量、计算罗继勤的工作时间及加班时间。罗继勤主张12小时均属工作劳动时间的理由不成立。而且，裕豪物业公司向罗继勤发放的工资中已包含了正常延时加班费、节假日加班费、休息日加班费等款项，罗继勤没有证据证明裕豪物业公司发放的加班费不足额，应承担举证不能的不利法律后果。故对罗继勤请求裕豪物业公司支付2012年8月至2013年8月加班费的诉讼请求，不予支持。
关于焦点三。裕豪物业公司认可2013年8月份的工资未支付给罗继勤，根据裕豪物业公司提交的工资表显示，罗继勤2013年8月应发工资1700元，扣除考勤扣款和代扣的社会保险费后，罗继勤的实发工资为1215.51元。故裕�物业公司应支付罗继勤2013年8月工资1215.51元。
关于焦点四。根据《重庆市失业保险条例》第十八条第（一）项的规定，用人单位和劳动者已按照规定履行缴费义务满一年以上的，劳动者在失业后可以领取失业保险金。本案，罗继勤于2012年8月到裕豪物业公司处工作，但裕豪物业公司于2013年1月1日才为罗继勤参加失业保险，导致罗继勤的实际缴费年限不满一年，无法享受失业保险待遇，因此，应赔偿罗继勤失业保险待遇损失。根据《重庆市失业保险办法》第二十四条的规定，罗继勤在裕豪物业公司处工作满1年不足2年，应享受3个月的失业保险待遇，故裕豪物业公司应赔偿罗继勤3个月的失业保险金损失。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条的规定，用人单位未按规定参加失业保险，或者用人单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员�能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。故裕豪物业公司应支付罗继勤的失业保险赔偿金为2646元（3个月×735元×120%）。
关于焦点五。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。罗继勤应当在连续工作满12个月之后才能享受带薪年休假。本案，罗继勤于2012年8月29日到裕豪物业公司处工作，从2013年8月29日起才可享受当年度带薪年休假。但2013年8月28日劳动合同到期后裕豪物业公司就终止了劳动合同，且罗继勤在裕豪物业公司工作之前处于失业状态，连续工作没有超过12个月，故罗继勤不符合享受带薪年休假的条件，对罗继勤请求裕豪物业公司支付带薪年休假工资1172元的诉讼请求，不予支持。
关于焦点六。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳�者主张加付赔偿金的前提条件是劳动者就用人单位有拖欠劳动报酬、加班费、经济补偿金、未付带薪年休假工资的行为先行向劳动行政部门投诉，在劳动行政部门责令用人单位限期支付而用人单位仍未支付的情形下，罗继勤才能通过诉讼主张权利。本案中，罗继勤并未经过前述程序，故对罗继勤主张的拖欠工资的赔偿金、未支付经济补偿金的赔偿金、未支付加班费的赔偿金、未支付带薪年休假工资的赔偿金的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条、第八十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、《重庆市失业保险条例》第十八条第（一）项、第二十四条第一款第（一）项，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条的规定，判决：一、裕豪物业公司于判决生效之日起十日内支付罗继勤2013年8月工资1215.51元、终止劳动合同的经济补偿金1573元、失业保险待遇损失2646元，共计5434.51元。二、驳回罗继勤的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由裕豪物业公司负担。
上诉人罗继勤不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判由裕豪物业公司支付罗继勤解除劳动合同的经济补偿金3857元、逾期不支付经济补偿金的赔偿金3857元、2012年8月至2013年8月的加班费26898元、逾期不支付加班费的赔偿金26868元、2013年8月份工资1700元、逾期不支付工资的赔偿金1700元、失业保险赔偿金2646元、带薪年休假工资1172元、逾期不支付带薪年休假工资赔偿金1172元，共计69900元，并由裕豪物业公司负担一、二审案件受理费。其主要上�理由：1、一审认定罗继勤从事的保安工作适用不定时工时制错误。依照劳动合同法的规定，实行不定时工作制要报行政主管部门审批，而裕豪物业公司未提供劳动行政主管部门审批的依据，故应当适用标准工时制。2、一审采信裕豪物业公司提供的工资表错误。该工资表系裕豪物业公司单方提供且存在涂改痕迹，其正常延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费等工资项目，能证明罗继勤适用标准工时制。3、我平均每天工作12小时，存在加班的事实。4、依照法律规定，我应当享有带薪年休假，一审判决不予认定是错误的。
被上诉人裕豪物业公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明：罗继勤对一审判决裕豪物业公司应当支付其失业保险赔偿金为2646元表示认可。裕豪物业公司提供的工资表显示，罗继勤2013�8月份的应发工资为1700元，扣除社会保险费319.49元、考勤扣款165元后，实发工资为1215.51元。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，二审中双方当事人争执的主要焦点是：1、罗继勤终止劳动合同前12个月的月平均工资及2013年8月的实发工资是多少？2、裕豪物业公司应否支付罗继勤2012年8月至2013年8月的加班工资26898元；3、裕豪物业公司应否支付罗继勤带薪年休假工资；4、裕豪物业公司应否支付罗继勤赔偿金。
关于焦点1。裕豪物业公司提供了职工工资表证明罗继勤在终止劳动合同前12个月的月平均工资为1573元，2013年8月的实发工资应为1215.51元。罗继勤虽然以该工资表未经其签字且存在涂改痕迹为由，对其不予认可，但经审查裕豪物业公司提供的工资表，其记载的罗继勤的基本工资与劳动合同一致，每月发放的工资总额与罗继勤的工资卡交易明细吻合。罗继勤没有提供证据证明其终止劳动合同前12个月的月平均工资为3857元，2013年8月的工资在扣除社会保险费等费用后，实际应发1700元，故本院确认罗继勤终止劳动合同前12个月的月平均工资为1573元，2013年8月份的实发工资为1216.51元。一审认定裕豪物业公司应当支付罗继勤经济补偿金1573元，2013年8月份工资1215.51元是正确的，罗继勤的该项上诉理由不能成立。
关于焦点2。罗继勤认为，根据保安值班交接记录表等证据显示，其在2012年8月至2013年8月期间每天平均工作时间为12小时，存在加班的情形，应当由裕豪物业公司支付相应的加班费共计26898元。根据查明的事实，保安值班交接记录表仅反映了保安的值班时间为12个小时，但该12个小时内还包括了保安用餐等生活休息时间，且依照经验法则判断，该12个小时也并非完全处于工作状态。另外，从裕豪物业公司提供的工�表来看，裕豪物业公司每月已经向罗继勤发放了加班费，罗继勤在劳动合同期限内也并未提出裕豪物业公司发放的加班费不足。因此，罗继勤请求裕豪物业公司再另外支付加班费26898元，本院不予支持。
关于焦点3。依照《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，职工连续工作满12个月以上的，才能享受带薪年休假。罗继勤2012年8月29日进入裕豪物业公司工作前处于失业状态，其在2013年8月28日之前连续工作还没有超过12个月，裕豪物业公司没有义务安排其休带薪年休假。2013年8月28日之后，罗继勤与裕豪物业公司终止了劳动合同，连续工作中断，不符合享受带薪年休假的条件，因此，裕豪物业公司不应支付罗继勤未享受带薪年休假的工资。罗继勤的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点4。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，罗继勤通�诉讼主张加付赔偿金，应当就裕豪物业公司存在拖欠劳动报酬、加班费、经济补偿金、带薪年休假工资的行为先行向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令裕豪物业公司限期支付，如裕豪物业公司在限期内仍未支付，才应加付赔偿金。本案，罗继勤起诉前并未先行向劳动行政部门投诉，裕豪物业公司应支付赔偿金的前提条件尚不具备，因此，本院对罗继勤主张的赔偿金不予支持。
综上所述，上诉人罗继勤的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人罗继勤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 刘�
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 李 泓