湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终3696号
上诉人（原审原告）：陈金涛，男，汉族，1979年4月26日出生，住湖北省武汉市蔡甸区。
委托诉讼代理人：田大军，湖北我们律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：厦门湖头食品有限公司，住所地福建省厦门市翔安区内厝镇内田路595号三楼。
法定代表人：曾传宣，该公司董事长。
委托诉讼代理�：曾福平，福建重宇合众律师事务所律师。
上诉人陈金涛与上诉人厦门湖头食品有限公司（以下简称湖头公司）因劳动争议一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初1986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈金涛的委托诉讼代理人田大军、上诉人湖头公司的委托诉讼代理人曾福平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈金涛上诉请求：一、维持一审判决第一项、第二项；二、改判湖头公司向陈金涛支付1.2016年1月19日至2016年7月31日期间未依法签订书面劳动合同双倍工资差额共计47012元；2.2016年法定节假日工资报酬共计7128元；3.休息日加班工资共30549元；4.违法解除劳动关系赔偿金共计14765.5元；事实和理由：1.陈金涛2015年12月18日入职湖头公司，该公司2016年8月1日才与陈金涛签订书面劳动合同，陈金涛主张未订立书面劳动合同双倍工资应予支持。2.原审法院对法定节假日及休息日加班工资计算基数查明错误，原审判决认定陈金涛加班工资基数为2000元/月不当，陈金涛加班工资应以法定标准计算。3.湖头公司对陈金涛工作时间安排为每周5.5天，每天8小时，每周加班0.5天，湖头公司应当支付休息日加班工资。4.双方劳动关系因湖头公司原因解除，应当认定该公司违法解除劳动关系。
湖头公司辩称，陈金涛负责业务管理人员招聘，劳动合同的签订由其掌握。合同明确从入职起算劳动合同期限。陈金涛离职是因为其旷工。且陈金涛没有交接工作，公司不存在违法解除。陈金涛没有证据证明其有加班的事实。公司规定5天半的工作制度符合法律规定，且未超过40个小时。根据公司规章制度规定，如果陈金涛加班，要经过书面审批来确�。
湖头公司上诉请求：维持原判第一项、第六项，变更原判第二项给付工资金额为12689.41元，撤销原判第三项、第四项、第五项。事实和理由：1.2016年10月25日后陈金涛打卡未上班，自该日起应以旷工论。根据公司员工手册，公司将与其解除劳动合同关系，不需要支付经济补偿金。陈金涛任职期间造成公司损失，属于我国劳动合同法第三十九条第三项规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。2.陈金涛的工资与其业务挂钩，根据其工作情况及业务量，其9月份工资为7223.9元，10月份工资为5465.51元，25日后旷工，故湖头公司应支付给陈金涛的工资为12689.41元，一审判决金额过高。3.陈金涛是从事销售类工作，没有准确的上下班时间，工作时间相对自由。公司一直要求加班需要申报。陈金涛没有向公司递交过加班申报，节假日、休息日也没有拜访门店客户的记录，仅因其随时可以通过手机打卡来要求湖头公司支付加班工资明显不合理。
陈金涛以其上诉理由作为其辩称意见。
陈金涛向一审法院起诉请求：1.依法确认其与湖头公司2015年12月18日至2016年11月3日期间存在事实劳动关系；2.判令湖头公司向其支付2016年1月19日至2016年7月31日期间未依法签订书面劳动合同双倍工资差额共计47154元；3.判令湖头公司向其支付2016年9月至2016年11月工资共计16980.3元；4.判令湖头公司向其支付2016年法定节假日工资报酬共计7128元；5.判令湖头公司向其支付2015年12月至2016年11月期间休息日加班工资共30549元；6.判令湖头公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金暨双倍经济补偿金共计14765.5元；
一审法院认定事实：2015年12月18日，陈金涛入职湖头公司，担任华中副理，主要负责华中区域商超业务销售工作，工作地点为洪山区欧洲�园1栋3单元301室。双方签订了合同期限自2015年12月18日至2018年12月17日的劳动合同，约定实行标准工时工作制度，试用期满后月工资2000元，加班加点工资的计算基数不得低于劳动合同约定的工资标准。湖头公司未为陈金涛办理社会保险。2016年10月1日至10月7日，湖头公司安排陈金涛加班，未支付加班工资。2016年11月3日，陈金涛得知湖头公司出具通知书称陈金涛自行离职后未到岗上班。湖头公司未支付陈金涛2016年9月、10月、11月份工资。陈金涛2016年1月至8月的月平均工资为7382.75元。2016年12月12日陈金涛申请仲裁，劳动仲裁于2017年2月17日作出裁决：1.湖头公司支付陈金涛2016年9月至11月3日工资15783.81元；2.湖头公司支付陈金涛休息日加班工资551.72元和法定节假日加班工资827.59元；3.湖头公司支付陈金涛经济补偿金7382.75元；4.驳回陈金涛其他仲裁请求。陈金涛不服仲裁裁决，�至法院。
一审法院认为，1.陈金涛要求确认与湖头公司2015年12月18日至2016年11月3日存在事实劳动关系的诉讼请求。陈金涛与湖头公司2015年12月18日签订劳动合同，合同期限至2018年12月17日，故陈金涛的该项诉讼请求，予以支持。2.陈金涛要求湖头公司支付2016年1月19日至2016年7月31日期间未依法签订书面劳动合同双倍工资差额共计47154元的诉讼请求。因双方已签订合同期限自2015年12月18日至2018年12月17日的劳动合同，不违反法律规定，故陈金涛的该项诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。3.陈金涛要求湖头公司支付2016年9月至2016年11月工资共计16980.3元的诉讼请求。因湖头公司未就支付陈金涛2016年9月至2016年11月工资及相应工资标准提交有效证据，故按照陈金涛离职前月平均工资7382.75元为标准，湖头公司应支付陈金涛2016年9月至2016年11月工资15783.81元（7382.75元/月×2个月+7382.75元/月÷21.75×3天）。陈金涛诉讼请求超过该数额部分，缺乏事实依据，不予支持。4.陈金涛要求湖头公司支付2016年法定节假日工资报酬共计7128元的诉讼请求。因湖头公司安排陈金涛2016年10月1日、2日、3日加班，但未提交有效证据证实已支付加班工资，故陈金涛应支付湖头公司法定节假日工资551.72元（2000元/月÷21.75×3天×200%），陈金涛诉讼请求超过该数额部分，缺乏事实依据，不予支持。5.陈金涛要求湖头公司支付2015年12月至2016年11月期间休息日加班工资共30549元的诉讼请求。因湖头公司安排陈金涛2016年10月4日、5日、6日加班，未提交有效证据证实已支付加班工资，故陈金涛应支付湖头公司休息日加班工资551.72元（2000元/月÷21.75×3天×200%），陈金涛诉讼请求超过该数额部分，缺乏事实依据，不予支持。6.陈金涛要求湖头公司支付违法解除劳动关系�偿金暨双倍经济补偿金共计14765.5元的诉讼请求。湖头公司出具的通知上虽载明陈金涛因个人原因现已离职等内容，但并非劳动法意义上的解除劳动关系书面证明，此证明材料不能认定为湖头公司解除与陈金涛劳动关系的书面通知，陈金涛因此未到岗上班，视为同意提前解除劳动合同，湖头公司并非违法解除劳动合同，故陈金涛要求湖头公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求缺乏事实根据，不予支持。但考虑到湖头公司存在未足额支付陈金涛工资等行为，故湖头公司应支付陈金涛解除劳动关系经济补偿金7382.75元（7382.75元/月×1个月）。7.陈金涛要求湖头公司支付2015年12月至2016年11月期间应休未休带薪年休假加班差额工资共计3394.4元及失业保险待遇损失共计3255元的诉讼请求，因陈金涛已放弃该项主张，予以准许。该院认为，劳动者的合法权益受法律保护，当事�对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决：一、陈金涛与湖头公司2015年12月18日至2016年11月3日存在事实劳动关系。二、湖头公司于判决生效之日起十日内支付陈金涛2016年9月至2016年11月工资15783.81元。三、湖头公司于判决生效之日起十日内支付陈金涛法定节假日工资551.72元。四、湖头公司于判决生效之日起十日内支付陈金涛休息日加班工资551.72元。五、湖头公司于判决生效之日起十日内支付陈金涛解除劳动关系经济补偿金7382.75元。六、驳回陈金涛的其他诉讼请求。如�未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，该院免予收取。
本院二审期间,当事人围绕上诉请求提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：陈金涛为证实其存在休息日加班，提交了其与湖头公司在劳动争议仲裁庭审中的笔录复印件，该笔录记录湖头公司在庭审中陈述陈金涛每周工作5.5天。湖头公司对该笔录真实性无异议。湖头公司主张陈金涛存在旷工以及造成公司损失等行为，但该公司提交的证据不足以证实其主张的事实，本院不予采信。本院据此认定陈金涛在湖头公司工作期间每周工作5.5天。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，陈金涛与湖头公司订立了期限自2015年12月18日至2018年12月17日的劳动合同。虽然陈金涛签字日期为2016年8月1日，但合同期限已经涵盖双方建立劳动关系的期间。陈金涛在合同上签名确认且未就迟延订立合同提出异议，表明双方通过约定合同期限与实际用工期限一致,解决了迟延订立合同的问题。因此，陈金涛现在主张湖头公司向其支付未订立书面劳动合同的二倍工资，本院不予支持。
关于陈金涛2016年9月至11月的工资。由于湖头公司提交的工资明细系单方制作，该公司亦未提交充分证据证明该段时间因实际工作情况，陈金涛的工资应当低于此前的平均工资，故一审法院按其平均工资计算陈金涛2016年9月至11月的工资并无不当，本院予以维持。
关于陈金涛法定节日及休息日加班工资。湖头公司安排陈金涛2016年10月1日、2日、3日加班，但不能证实向其支付了加班工资，故该公司应向陈金涛支付法定节日加班工资。双方劳动合同约定“加班加点工资的计算基数不得低于劳动合同约定的工资标准”，故湖头公司应向陈金涛支付的法定节日加班工资为551.72元（2000元÷21.75天×3天×200%）。陈金涛在湖头公司工作期间，每周工作5.5天，湖头公司未举证证明陈金涛每周工作时间不超过40小时，故该公司应当支付休息日加班工资，为4138元（2000元÷21.75天×45天×0.5×200%）。
关于湖头公司是否应当向陈金涛支付违法解除劳动合同的赔偿金。由于双方对劳动合同解除的原因各执一词，均无充分证据证明各自主张，故陈金涛主张湖头公司违法解除劳动合同，要求该公司支付赔偿金，本院不予支持。但即使陈金涛自行离职，因湖头公司存在未足额支付工资等行为，该公司提出不应支付经济补偿的主张本院不予采纳。一审判决该公司向陈金涛支付经济补偿，本院予以维持。
综上所述，陈金涛�上诉请求部分成立；湖头公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初1986号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；
二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2017）鄂0111民初1986号民事判决第四项、第六项；
三、厦门湖头食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈金涛休息日加班工资4138元；
四、驳回陈金涛其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，原审法院免予收取。二审案件受理费20元，由厦门湖头食品有限公司与陈金涛各负担10元，陈金涛负担部分予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 胡铭俊
审判员 陈蔚红
审判员 易齐立
二〇一七年八月二十九日
书记员 卢宇驰