浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙甬刑一初字第6号
公诉机关浙江省宁波市人民检察院。
被告人马雨平。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年6月14日被宁波市公安局江北分局取保候审，2013年6月13日解除取保候审，同年12月30日被宁波市公安局刑事拘留，2014年1月10日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人黄震尧、张文飞，上海市中和律师事务所律师。
浙江省宁波市人民检察院以甬检刑诉（2014）1099号起诉书指控被告人马雨平犯合同诈骗罪，于2014年12月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。浙江省宁波市人民检察院指派代理检察员薛璐璐出庭支持公诉，被告人马雨平及其辩护人黄震尧、张文飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市人民检察院指控：2010年10月28日，被告人马雨平挂靠江苏中铁十联贸易有限公司（以下简称“中铁十联公司”）经营煤炭生意。2011年8月至2012年8月期间，被告人马雨平以中铁十联公司的名义向宁波市江北辽源燃料有限公司（以下简称“辽源公司”）等五家单位购买了八船煤炭卖给宁波市伊泰燃料有限公司（以下简称“伊泰公司”），之后伊泰公司法定代表人邬惠敏（已死亡）将所购煤炭低价倾销给宁波荔美贸易有限公司（以下简称“荔美公司”）。在经营过程中，因为邬惠敏低价倾销和挪用货款行为，无法足额支付给马雨平货款，加之马雨平挪用人民币800余万元（以下币种均为人民币）归还个人债务，致使马雨平无力支付上述五家单位货款共计7000余万元。
2012年6月，辽源公司要求被告人马雨平支付所拖欠的货款3000余万元，后发现马雨平已无履行能力，遂加紧催款。马雨平为归还辽源公司货款，四处寻找煤炭业务，企图通过占有其他煤炭合同的货款归还该笔债务。同年7月11日，深圳市深中汇能源投资有限公司（以下简称“深中汇公司”）向浙江企赢能源化工有限公司（以下简称“企赢公司”）购买了一船印度尼西亚动力煤。马雨平得知深中汇公司在寻找煤炭买家，于是以中铁十联公司的名义与深中汇公司签订了煤炭购销合同，约定以490元每吨的价格购入了55922吨煤炭，合同总价款为2740.18万元，并于当日支付定金200万元。之后，马雨平通过伊泰公司将上述煤炭以468元每吨的价格出售给荔美公司。荔美公司在履约过程中对煤炭质量提出异议，要求以每吨356.158元总价1991.76万元结算，马雨平为使荔美公司尽快结算，同意上述价格。同年9月3日，深中汇公司、企赢公司、荔美公司员工以及马雨平等人在宁波市宁波银行福明路支行内进行货权交接，荔美公司在取得货权后，将1350万元汇票交给马雨平，马雨平谎称需要背书携带汇票逃离现场，随即将该汇票交给辽源公司。同月17日，辽源公司将1350万元汇票兑现。
综上，被告人马雨平在合同签订、履行的过程中通过虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取价值共计1791.76万元的煤炭。
为证明上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人马雨平供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人马雨平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人马雨平辩称：1.其不是个体经营，其有中铁十联公司的聘任书，是中铁十联公司聘任其的，其与中铁十联公司不是挂靠关系；其不是以中铁十联公司的名义向其他公司购买煤炭，而是代表中铁十联公司对外经营煤炭；起诉书指控欠五家单位货款不是其个人欠款，而是公司的欠款，与其个人无关；2.起诉书指控其为了归还辽源公司货款，而四处寻找煤炭业务，在辽源公司向公安机关报案之前，其已经在联系“雷鸟号”的煤炭，不存在为了归还辽源公司的欠款而寻找煤炭还款；3.其与荔美公司降低煤炭价格，不是为了尽快结算，而是因为煤炭的质量不好，电厂达到了拒收标准，所以才降低结算价格，而且从2012年7月15日至9月3日一直在磋商；4.其没有非法占有的目的，没有把煤款据为己有，实际上是一种三角债关系。
辩护人提出：认定被告人马雨平构成合同诈骗罪的事实不清，证据不足。一、马雨平与中铁十联公司不是挂靠关系，马雨平的经营行为是公司行为，不是个人行为。马雨平的经营行为经公司授权，合同签订与履行均事前和事后经公司同意或者确认，是公司意志的表现，公司以收取管理费的形式实际占有马雨平经营行为的利益。二、中铁十联公司在与深中汇公司开展业务时有履约能力。1.中铁十联公司作为煤炭中间商，通过签订、履行背靠背合同的形式开展业务，其本身不需要自备流动资金；2.履行合同的主体是中铁十联公司，不是马雨平，马雨平只是具体经办人；3.与深中汇公司签订、履行合同过程中，中铁十联公司同时归还其他公司欠款外，对深中汇公司也实际支付了200万元定金和751万余元尾款，说明中铁十联公司具有履行能力；4.将1350万元汇票交付给辽源公司时，马雨平主观上认为只是暂时周转，与深中汇公司的合同最终能够履行，因为仅伊泰公司对中铁十联公司的欠款就有七千余万元。三、马雨平不具有诈骗行为。马雨平在取得深中汇公司货权凭证后，没有同时将1350万元汇票交给深中汇公司是事出有因的资金周转行为，充其量是民事欺诈，不是诈骗犯罪。1.在宁波市公安局江北分局立案之前，马雨平就在洽谈“雷鸟号”煤炭业务，只不过洽谈的对象不是深中汇公司；2.马雨平被立案当天，辽源公司、伊泰公司、中铁十联公司、荔美公司就协商，让中铁十联公司继续经营，并用经营中取得的其他煤炭货款先归还辽源公司，还款计划经江北分局同意并对马雨平取保候审。与深中汇公司签订合同后，为履行前述承诺辽源公司、伊泰公司、中铁十联公司于2012年7月31日又达成将“雷鸟号”煤炭货款全部支付给辽源公司的承诺还款计划书，并告知荔美公司，抄送江北分局。在上述公司的共同努力下，本应该支付给深中汇公司的1350万元汇票最终进了辽源公司账户；3.取得“雷鸟号”货权凭证后，马雨平并没有逃匿，中铁十联公司还支付深中汇公司751万余元；4.中铁十联公司未继续支付的原因包括因质量争议，具体应付金额未确定，对外煤款和马雨平个人债权没有实现；5.伊泰公司未能支付中铁十联公司煤款原因，除低价倾销外，还包括邬惠敏个人挪作他用。四、马雨平不具有非法占有的目的。1.马雨平的个人债务产生于马雨平承包经营之前，且马雨平同时存在个人债权。马雨平经手的八船煤毛利达三百余万元，经手的资金两个多亿，如果马雨平有犯罪动机，就没有必要向亲友筹款，马雨平的目的是希望通过经营煤炭生意赚钱去归还个人债务，而不是去诈骗；2.辽源公司的货款是中铁十联公司的债务，马雨平不可能为了归还公司债务而去诈骗；3.马雨平多次笔录也表示深中汇公司的煤炭款是要归还的；4.马雨平共连续经手了九船煤炭，其余八船货款的支付也不是一一对应，而同样情形的最后一船煤炭就具有非法占有目的不合理。综上，恳请法庭宣告被告人马雨平无罪。
辩护人向法庭提交了顾建国等六人出具给马雨平的借条等债权凭证、中铁十联公司与宁波经济技术开发区宁东煤炭有限公司的煤炭买卖合同及附随凭证、中铁十联公司与上海淞堡燃料有限公司的付款凭证、来往函件，拟证明被告人马雨平对外亦有债权和货款纠纷等事实。
经审理查明：
2010年10月28日，被告人马雨平挂靠中铁十联公司经营煤炭生意，约定马雨平自主经营、独立核算、自负盈亏，并根据经营的煤炭数量上交管理费。2011年8月至2012年8月期间，马雨平以中铁十联公司的名义向辽源公司等五家公司购买了八船煤炭，并将其中七船煤炭卖给伊泰公司，后伊泰公司的法定代表人邬惠敏（已死亡）将所购煤炭低价倾销给荔美公司。在经营过程中，因为邬惠敏低价倾销和挪用货款行为，无法足额支付给马雨平货款，加之马雨平挪用人民币800余万元归还个人债务，致使马雨平无力支付辽源公司等五家公司货款数千万元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证明：
1.证人庄某乙证言（中铁十联公司法定代表人），证实中铁十联公司于2007年改制，改制后其担任法定代表人，经营范围为煤炭经营。改制之后，其公司没有资产和经济实力，也没有生意。马雨平是经公司副总刘福斌介绍挂靠在其公司，利用其公司的经营资质从事煤炭经营。2010年10月25日，其公司与马雨平签订承包合同，约定承包期至2012年10月25日。其公司把秦皇岛办事处的经营权承包给马雨平，他以中铁十联公司名义对外独立经营，独立核算，自负盈亏。其公司按照开票吨数向马雨平收取每吨3元的管理费。为了让马雨平办事方便，其公司于2010年10月28日出了聘任书，聘任马雨平为公司副总经理兼任秦皇岛办事处副主任。其间，其给马雨平一个中铁十联公司002合同章和一个财务专用章。
2.证人许某、王某证言及借款合同，证实2006年至2009年，许某陆续借款给马雨平1200余万元。因马雨平不归还债务，许某遂委托王某向马雨平讨要债务。马雨平归还债务一是支付银行汇票，二是通过银行账户打款给王某。马雨平欠许某的钱都还清了。
3.证人陆某、张某、赵某证言及借条，证实马雨平于2007年向陆某、黄玲芳、汪丛新合计借款130万元，尚欠60余万元；于2006年至2008年向张某合计借款49万元，尚欠39万元；于2009年向赵某借款55万元，尚欠8万元。
4.中铁十联公司工商登记资料，证实中铁十联公司的工商登记信息，庄某乙为该公司法定代表人。
5.公司承包经营合同、聘任书，证实中铁十联公司将秦皇岛办事处的经营权承包给马雨平经营，承包经营期限从2010年10月25日至2012年10月25日。双方约定马雨平在承包经营期限内，独立核算，自主经营，自负盈亏，有权使用合同章、财务章、发票、支票等财务凭证。中铁十联公司不得以任何形式干扰马雨平的经营权。马雨平以实际开票吨数支付给中铁十联公司每吨3元的管理费。中铁十联公司聘任马雨平为公司副总经理兼任秦皇岛市办事处副主任。
6.银行汇票、转账记录，证实马雨平收取煤款后，通过银行汇票或转账方式归还许某、陆某、张某、赵某等人债务800余万元。
7.煤炭购销合同、支付凭证、银行账目、公司账目等书证，证实马雨平以中铁十联公司名义向辽源公司购买了两船煤炭、向佛山市南海区官窑远盛燃料有限公司购买了三船煤炭、向福建国海燃料有限公司购买一船煤炭，向福建震北经贸有限公司购买一船煤炭，向上海淞堡燃料有限公司购买一船煤炭，并将其中一船煤炭卖给荔美公司，另七船煤炭卖给伊泰公司，后伊泰公司低价卖给荔美公司。伊泰公司未支付足额货款给中铁十联公司，并将部分货款挪作他用。中铁十联公司亦未支付足额货款给上家，尚欠煤款数千万元。
8.被告人马雨平供述，证实其个人外债有1000余万元，为了还债，其想去收购一家有煤炭经营资质的公司，打算通过倒卖煤炭赚钱还债。2010年下半年，中铁十联公司副总刘福斌提议其挂靠中铁十联公司，于是其就挂靠中铁十联公司对外经营煤炭生意，并和中铁十联公司签订了承包合同，独立核算，自主经营，自负盈亏。中铁十联公司给其发了聘任书，聘任其为中铁十联公司的副总兼秦皇岛市办事处副主任，但其不是中铁十联公司的正式职工。其向辽源公司等五家公司购买了八船煤炭，之后其将煤炭卖给伊泰公司，伊泰公司再卖给荔美公司。因为全国煤炭行情不好，导致其高进低出，做得越多，亏得越多。伊泰公司把货款挪用了，从第一条船开始就没有付清过货款，而且其也挪用了800余万元用于归还许某等人债务，所以其也无法支付上家的货款。从第二条船开始，其就知道伊泰公司卖给荔美公司的价格是低于其卖给伊泰公司的价格。银行转账给朱保平、封来兴、赵某、陆某、沙文妹、张某等人的钱款是其归还他们的欠款。
2012年6月，辽源公司要求被告人马雨平支付所拖欠的货款3000余万元。马雨平为归还辽源公司货款，四处寻找煤炭业务，企图通过占有其他煤炭合同的货款归还该笔债务。同年7月11日，深中汇公司向企赢公司购买了一船印度尼西亚动力煤。马雨平得知深中汇公司在寻找煤炭买家，于是以中铁十联公司的名义与深中汇公司签订了煤炭购销合同，约定以每吨490元的价格购入了55922吨煤炭，合同总价款为2740.18万元，并于当日支付定金200万元。之后，马雨平通过伊泰公司将上述煤炭以每吨468.5元的价格出售给荔美公司。荔美公司在履约过程中对煤炭质量提出异议，要求以每吨356.158元总价1991.76万元结算，马雨平为使荔美公司尽快结算，同意上述价格。同年9月3日，深中汇公司、企赢公司、荔美公司员工以及马雨平等人在宁波市宁波银行福明路支行内进行货权和货款交接，荔美公司在取得货权后，将1350万元汇票交给马雨平，马雨平谎称需要背书并携带汇票逃离现场，随即将该汇票交给辽源公司。同月17日，辽源公司将1350万元汇票兑现。
综上，被告人马雨平在合同签订、履行的过程中通过虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取价值共计1791.76万元的煤炭。案发后，企赢公司追回货款约751.76万元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证明：
1.证人黄汉裕证言（深中汇公司法定代表人），证实2012年7月，经张丁禄介绍同中铁十联公司的马雨平电话联系，签订一船“雷鸟号”55000吨、印度尼西亚动力煤的销售合同。2012年8月29日到宁波办理货权转让手续，其才与马雨平第一次见面。次日，其和张丁禄、马雨平、企赢公司的陈学强、荔美公司的人一起到银行办理交接手续，但因手续不全，未成功。9月3日，企赢公司、深中汇公司、中铁十联公司、荔美公司四家公司的人一起到宁波银行福明支行碰面。荔美公司将带来的1350万元汇票给银行验证，企赢公司也将货权资料让荔美公司验证，经验证无误后，按上下家关系，交接汇票和货权。货权交给了荔美公司。汇票按关系交给马雨平，但马雨平没有交给其，而是拿着汇票朝银行门口走，说去吧台盖个章，没想到他一出门就直接上了一辆停在路边的黑色别克轿车走掉了。其等人就报警了。其等人事先已讲好汇票要给企赢公司。
2.证人陈学强证言（企赢公司总经理助理），证实企赢公司从印度尼西亚进口了一船煤，卖给了深中汇公司。2012年9月3日，企赢公司、深中汇公司、中铁十联公司、荔美公司的代表一起到宁波银行福明支行进行货权和货款交接，货款是一张面额1350万元的银行汇票，因为深中汇公司把煤炭卖给了中铁十联公司，中铁十联公司又卖给了荔美公司，所以四家公司都来人了。其把货权交给深中汇公司的黄汉裕，黄汉裕交给中铁十联公司，中铁十联公司最后交给荔美公司，荔美公司则把银行汇票交给了中铁十联公司一名姓马的男子，但姓马的男子没有把汇票给深中汇公司，而是拿着汇票往外走，说去背书盖章，没想到他拿着汇票跑出银行大门，直接上了一辆停在路边的黑色别克轿车走掉了。
3.证人周薇斌证言（企赢公司财务经理），证实企赢公司卖给深中汇公司一船煤炭，具体由陈学强负责办理。2012年9月3日，其和陈学强、会计刘建艳、俞玉燕到宁波银行福明支行交接货权和货款。荔美公司的会计将汇票交给银行验真假，经检验汇票是真的，其拿到汇票看了一下正反面，发现汇票背面是空白的，没有背书。其问荔美公司的人怎么连背书的章都没有盖，荔美公司的会计说来了这么多人就是来盖章的。货权交给荔美公司后，荔美公司将汇票交给了中铁十联公司的马雨平。其说了一句，背书章还没有盖过，马雨平说他去盖章，他一边说一边往银行的写字台走，突然他直接走向了银行大门并走了出去。其意识到事情不对，就马上跑出银行，看见马雨平乘坐一辆黑色的轿车离开了。陈学强向荔美公司的人索要货权，荔美公司的人不肯给，陈学强就报警了。其提出到银行将汇票挂失，荔美公司的人先是同意，法定代表人冯梅也来了，但最终没有配合挂失。
4.证人崔赢某（企赢公司法定代表人），证实企赢公司在2012年7月11日，与深中汇公司签订了一船煤炭购销合同，2012年9月3日，进行了货权和货款交接。在之前，其公司了解到这船煤炭交易共有企赢公司、深中汇公司、中铁十联公司、荔美公司四家公司参与。首付款1350万元由荔美公司以全国普通汇票的形式出具。9月3日15时许，陈学强向其汇报交接过程中出现了意外，其马上要求陈学强报警。同时其与荔美公司的法定代表人冯梅电话联系，要求冯梅挂失汇票，避免其公司的损失。冯梅开始表示愿意协助其公司挂失，但最终没有配合挂失。
5.证人庄某甲、叶晓华证言（分别系荔美公司副总经理、会计），证实荔美公司于2012年7月与伊泰公司签订了煤炭销售合同。同年9月3日，其两人到位于惊驾路的宁波银行进行交接，到场的还有企赢公司、深中汇公司、中铁十联公司的人员，荔美公司提供的金额为1350万元的汇票经银行验证后，荔美公司拿到了货权的有关文书，并将汇票交给了中铁十联公司的马雨平，之后马雨平拿着汇票说去盖章背书就离开银行了。荔美公司购买这笔煤炭还有一家上家公司伊泰公司，交接当日，伊泰公司的人没有到场，伊泰公司在财务上已经将签收手续办好了。
6.证人冯梅某（荔美公司法定代表人），证实2012年7月，其代表荔美公司与伊泰公司的法定代表人邬惠敏签订了一份煤炭购销合同，约定在2012年7月15日前伊泰公司以每吨468.5元的价格卖给荔美公司约55000吨煤炭。同月中旬，该批煤炭如约到达了福建大唐宁德发电有限公司专用码头，经宁德电厂检测，该批煤炭的实际发热量为4300kcal／kg，而合同约定的发热量是4800kcal／kg，根据合同约定，其公司可以拒收并得到400万元违约金，因其公司与伊泰公司有多次合作，故与邬惠敏协商后，约定通过第三方检验作为最终结算依据。煤炭检测出现问题后，其了解到该笔煤炭贸易的上家还有中铁十联公司、深中汇公司、企赢公司。8月24日，其把最终结算单传真给伊泰公司，伊泰公司进行了确认。8月30日，邬惠敏与其电话联系，约定先由其公司支付给伊泰公司1350万元，伊泰公司负责把企赢公司的煤炭货权转移给其公司。同日下午，伊泰公司的财务和中铁十联公司的马雨平一起到其公司，其公司与伊泰公司、中铁十联公司商议，决定由伊泰公司先向其公司办理银行汇票的签收手续同时提供发票，到货权和汇票交接时，伊泰公司让其公司直接将汇票交给中铁十联公司的马雨平，马雨平负责将货权交到其公司。同年9月3日，其安排庄某甲、叶晓华去办理交接手续。15时许，庄某甲打其电话汇报说，已经拿到了货权证明和相关材料，但汇票交接过程中出现了问题，企赢公司没有拿到汇票，被马雨平拿走了。后庄某甲又打电话说民警要求其到银行办理汇票挂失。其就赶到了宁波银行鄞州支行。在此过程中，其打电话给马雨平，马雨平说和其没有关系，他会把钱给深中汇公司的。在鄞州支行，因为时间关系，当天没有完成挂失。次日，其询问了公司律师，了解到其公司单方挂失汇票会承担违约风险，因为其公司与伊泰公司已经正常履行了合同，如挂失的话，必须要有伊泰公司不追诉其公司的违约责任函。其觉得没有必要去冒风险挂失汇票，故其给企赢公司的崔赢打电话，阐明了其公司的立场。
7.证人纪某证言，证实其是北京大唐燃料有限公司调运部员工，2012年7月，其公司与宁波杲灏能源贸易有限公司签订了一份煤炭购销合同。杲灏公司与荔美公司都和其公司有过贸易。据其所知，他们应该是一家公司的两块牌子。杲灏公司在9月初的一天，将货权文件提交给其公司，还提供给其公司所有相关材料和增值税发票，其公司已具备付款条件。其公司与杲灏公司是按照福建省电力有限公司电力科学研究所出具的检测报告为标准进行了结算。在此之前，该批煤炭有过两次检测，分别为ciq检测和福建宁德电厂检测，这两份检测结果有较大分歧，所以由福建省电力有限公司电力科学研究所进行复检，并作为结算依据。2012年9月6日，企赢公司的崔赢到其公司作了说明，崔赢说最初是企赢公司购买了这批煤炭，之后由几家下游公司转至其公司。2012年9月3日，企赢公司与深中汇公司、中铁十联公司、荔美公司进行货权和汇票交接时出现了意外，企赢公司交出货权后，没有拿到汇票。
8.证人郭某证言，证实其是宁波浙江中寅实业发展有限公司副总，辽源公司是其公司下层的一个财务独立公司。辽源公司发生欠煤款事情后，公司委托其去处理此事。其了解到辽源公司与中铁十联公司的马雨平做了两船煤炭生意。因为马雨平没有付清煤款，其公司于2012年6月13日向宁波市公安局江北分局报案，当日马雨平写了在2012年7月30日前付清货款的承诺书。伊泰公司、荔美公司也出面担保，马雨平被取保候审。马雨平被取保候审后，还在做媒生意。其向马雨平催讨货款，有时其联系马雨平，有时让辽源公司的周兆丰联系马雨平，当时马雨平在做“厦门财富”和“雷鸟”号两船煤生意。马雨平承诺将结来的煤款支付给其公司，还和伊泰公司的邬惠敏等人写过几份承诺书。马雨平最后一次结款是荔美公司开出的一张1350万元的汇票。
9.证人赵波某（辽源公司副总经理），证实其在辽源公司分管业务部。2012年3月，经邬惠敏介绍认识马雨平。马雨平向其公司购买了“云蜜蜂号”和“永丰号”两船煤炭。“云蜜蜂号”的货款都结清了，“永丰号”的货款还差1500余万元。马雨平支付的最大一笔货款是一张1350万元的汇票。货款基本上都是伊泰公司打入其公司账户，因为马雨平把两船煤都卖给伊泰公司了，所以伊泰公司直接向其公司打款。
10.证人周兆丰证言（辽源公司副总经理），证实辽源公司从事煤炭生意。马雨平做过一船“雷鸟号”的煤炭生意，马雨平将煤炭卖给伊泰公司，再由伊泰公司卖给荔美公司。马雨平因欠其公司煤款，给其公司写过一些东西，表示将“雷鸟号”这船煤款结来，还其公司的欠款。后马雨平将“雷鸟号”的煤款结来，还给其公司1350万元。
11.证人罗燕萍证言（辽源公司出纳），证实其记得辽源公司在2012年9月份曾收进一张1350万元的汇票。2012年8月份左右，周兆丰叫其带上公司章和财务章和他出去一趟，到鄞州区的一个大厦，其在车上等着。过了一段时间，周兆丰拿来一张汇票让其看了一下真假。后伊泰公司的一个女孩和其、周兆丰一起到银行，伊泰公司的人在汇票上背书好，但是银行快下班了，没能付到银行里。该张1350万元汇票拿回公司后就放在公司保险柜内。到9月17日其就交到荔美公司开户的宁波银行鄞州支行进行承兑，并汇款1300万元到华润电力物流（天津）有限公司。
12.证人李婷婷证言（伊泰公司出纳），证实其记得曾有一次，邬惠敏让其和马雨平一起到荔美公司，把发票给荔美公司送去，是一单与荔美公司做的煤生意。到荔美公司后，荔美公司还让其在开给其公司的一张1350万元的汇票复印件上盖章签收。马雨平在另一张复印件上也盖章签收了。其还根据邬惠敏安排，和辽源公司的周总及另外一个女的到银行办过业务。
13.煤炭购销合同及相关备忘录、往来商业函、入境货物检验检疫证明、提货单、检测报告、货权转移证明、增值税专用发票、结算确认函等书证，证实涉案“雷鸟号”煤炭的买卖流转情况，依次的下家分别为企赢公司、深中汇公司、中铁十联公司、伊泰公司、荔美公司、宁波杲灏能源贸易有限公司、北京大唐燃料有限公司。2012年7月11日，深中汇公司向企赢公司采购了一船印度尼西亚动力煤。后深中汇公司与中铁十联公司签订了煤炭购销合同，约定以每吨490元的价格购入55922吨，合同总价款2740.18万元。中铁十联公司与伊泰公司签订同批煤炭购销合同，伊泰公司再以每吨468.5元的价格出售给荔美公司。荔美公司在履约过程中对煤炭质量提出异议，中铁十联公司同意按照荔美公司提出每吨356.168元，总价1991.76万元进行结算。
14.承诺书，证实由马雨平单独或与邬惠敏共同向辽源公司出具还款承诺，其中2012年7月31日出具的承诺书中写明：中铁十联公司欠辽源公司煤炭货款4600余万元，只支付1200余万元。中铁十联公司及伊泰公司自愿将卖给荔美公司的“厦门财富号”煤炭余款673万元及“雷鸟号”货款约2000万元无条件转给辽源公司，以归还欠辽源公司的煤炭款。
15.银行转账凭证，证实2012年7月11日，荔美公司转账200万元至伊泰公司，同日伊泰公司转账200万元至中铁十联公司，中铁十联公司转账200万元至深中汇公司作为定金。
16.宁波银行汇票申请书、汇票复印件，证实荔美公司于2012年8月31日开出收款人为伊泰公司、金额为1350万元的宁波银行汇票。
17.挂失支付通知书，证实企赢公司于2012年9月4日申请将荔美公司作为付款人的1350万元汇票挂失，挂失时间为12日。
18.中兴银行电子转账凭证、辽源公司农村信用合作社记账凭证、宁波银行进账单，证实2012年9月17日，辽源公司将1350万元汇票兑付之后转至该公司账户，当日将其中的1300万元转至华润电力物流（天津）有限公司账户。
19.银行汇票，证实2013年1月4日，荔美公司开出约751.76万元的承兑汇票给伊泰公司用于支付欠伊泰公司的煤款，后背书给企赢公司。
20.被告人马雨平供述，证实2012年6月13日，因其欠辽源公司“永丰轮”一船煤的煤款4000余万元，辽源公司报警，其被宁波市公安局江北分局民警带到中马派出所，其表示因下家伊泰公司没有支付其货款，所有其也没有钱支付辽源公司的货款，其在派出所里给辽源公司出具了承诺书，承诺分期付款后，当天被取保候审。其被取保候审后，就积极去全国各地找煤，想做业务赚钱归还辽源公司债务。张丁禄给其打电话，说“雷鸟号”已经被广东的公司买下了，问其要不要这船煤，其表示要。2012年7月11日，其以中铁十联公司的名义与张丁禄介绍的深中汇公司签订了合同。本来其打算买下后直接卖给荔美公司，但荔美公司知道其在江北分局有案子，怕扯上麻烦，要求通过伊泰公司再卖给荔美公司。同日，其以中铁十联公司名义与伊泰公司签订协议，伊泰公司再卖给荔美公司，最后荔美公司卖给大唐电厂。签订合同之后没两天，荔美公司将200万元定金支付给伊泰公司，伊泰公司将该200万元支付给中铁十联公司，中铁十联公司再支付给深中汇公司。2012年7月15日，“雷鸟号”这船煤到了福建宁德港，因为质量问题，发热量达不到合同要求，上下家几方产生纠纷，拖了一个多月，最终其和深中汇公司谈好，按照荔美公司反馈的消息，煤炭的价格以大唐电厂的检测结果作为标准进行价格结算，深中汇公司把货权转让给中铁十联公司，其按照行规先付给深中汇公司70%煤款即1350万元，余款30%在其收到发票后付款。深中汇公司与企赢公司也按照这个框架谈好。8月底9月初，货权交割办理过程中，荔美公司和企赢公司因为开户行和其他一些事，两次都没有交接成功，但是汇票已经开好了，由荔美公司开给伊泰公司。2012年9月3日，企赢公司、深中汇公司、荔美公司派人和其一起到宁波银行福明支行办理货权和汇票交接。其从深中汇公司拿来货权凭证后交给荔美公司，并从荔美公司拿来汇票，然后其说要去汇票上背书，就拿了汇票上了辽源公司的汽车，离开现场，辽源公司的人拿着汇票去伊泰公司盖章背书给辽源公司。企赢公司紧接着向江东公安报案。荔美公司后来支付的30%，其中辽源公司拿走60万元，剩下的被企赢公司拿走了。2012年7月31日，其和邬惠敏签订承诺书给荔美公司，声明包括“厦门财富号”煤炭余款670万元和“雷鸟号”货款2000万元都给辽源公司。
由公诉机关提供，并经庭审质证、认证的其他综合性证据如下：
1.常住人口信息表，证实被告人马雨平的身份情况。
2.归案经过，证实被告人马雨平的归案情况。
对控辩双方的主要争议点，本院概述和综合评判如下：
1.关于被告人马雨平与中铁十联公司的关系。经查，根据证人庄某乙证言、马雨平在侦查阶段的供述和马雨平与中铁十联公司签订的承包经营合同，马雨平并非中铁十联公司正式员工，其与中铁十联公司签订承包经营合同是为了利用中铁十联公司的经营资质和平台对外经营煤炭生意，且与中铁十联公司约定独立核算，自主经营，自负盈亏，经营利润均由马雨平享有，中铁十联公司收取一定的管理费。中铁十联公司不能以任何形式干扰马雨平的经营权。故马雨平与中铁十联公司实质上系挂靠经营关系。被告人马雨平及其辩护人就此提出的意见，不予采纳。
2.关于被告人马雨平行为的性质。经查，被告人马雨平在经营煤炭的过程中，因下家低价倾销、挪用货款及其本人挪用货款，导致欠辽源公司等公司巨额货款无法偿还。因辽源公司催讨货款，马雨平遂决定占有与深中汇公司所签订合同的煤炭款来归还辽源公司货款。履行合同时，马雨平交接完货权并取得首付款汇票后，没有按照约定将汇票交给深中汇公司，而是逃离现场，随即将汇票交给辽源公司。上述事实足以证实被告人马雨平根本不准备履行与深中汇公司所签订的合同，显然主观上具有非法占有故意，且客观上实施了合同诈骗行为，故其行为构成合同诈骗罪。辩护人所提供的证据，不影响本案的定性。被告人马雨平及其辩护人就本案定性提出的意见，不予采纳。
本院认为，被告人马雨平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。违法所得继续追缴，并返还给被害单位。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马雨平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月30日起至2028年12月29日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、违法所得人民币一千零四十万元，继续追缴并返还给被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张奇辉
审 判 员 吴旭峰
人民陪审员 钱晓波
二〇一五年二月十一日
代书 记员 王焕英