河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）承民终字第01731号
上诉人（原审被告）唐山市丰润区华宇水泥有限公司。
法定代表人刘文平。
委托代理人安仕光，河北燕南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）佟焕荣。
委托代理人赵彦伟，河北瑞峰律师事务所律师。
原审被告陆小奇。
原审被告白凤武。
上诉人唐山市丰润区华宇水泥有限公司因与被上诉人佟焕荣、原审被告陆小奇、白凤武产品生产者责任纠纷一案，不服河北省兴隆县人民法院（2010）兴民初字第1339-1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人唐山市丰润区华宇水泥有限公司的委托代理人安仕光，被上诉人佟焕荣及其委托代理人赵彦伟到庭参加了诉讼，原审被告陆小奇、白凤武未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明认定的事实：被告陆小奇经营购销五金建材，白凤武曾给陆小奇工作。2009年陆小奇欲冬储水泥，白凤武出资10，000.00元，2009年12月18日白凤武、陆小奇与河北省唐山市华宇水泥厂签订工业品买卖合同，合同约定出卖人唐山华宇水泥厂，买受人白凤武、陆小奇，规格型号：PSA325；数量1000吨，价格每吨177.00元；质量标准：水泥符合国家标准。并约定当买受人发现水泥质量问题，立即停止使用，并保存水泥原样等条款。合同的签订和履行均是陆小奇经手。2010年5月3日原告佟焕荣与兴隆县半壁山镇靳杖子村村民委员会（以下简称靳杖子村委会）签订恢复水泥路施工协议，靳杖子村委会为甲方，佟焕荣为乙方，由甲方将自来水工程损坏的水泥路面施工工程承包给乙方，每平方米的价格为55.00元，具体质量要求为，“1、水泥为325国标水泥，沙料采用机制沙石或河选沙石，石子粒度最大不超过4-5厘米，水泥熟料的配比要达到国家标准。2、施工标准把路基往下挖15厘米，要垫平，原有的水泥路的边线要用清水冲净，挖出的土方要运出。”合同签订后，佟焕荣向陆小奇购买华宇水泥厂的水泥进行施工。2010年5月5日、11日、16日、21日，由陆小奇雇用赵长利的汽车将从华宇水泥厂购买的冬储水泥运到靳杖子村直接交付给佟焕荣，共计81吨，每吨270.00元。佟焕荣使用该水泥修建承包的水泥路面，在工程施工过程中，发现已完工的路面出现起盐硝、爆皮、起砂等现象，造成路面裸露沙石、麻面等质量不合格问题，靳杖子村委会对此提出异议，佟焕荣遂停止使用华宇水泥厂的水泥，并在后面的施工中更换使用其他厂家的水泥。靳杖子村委会和佟焕荣共同申请承德市产品质量监督检验所对华宇水泥厂的水泥质量进行检验。2010年6月22日承德市产品质量监督检验所出具承质（监）字第（100098）号检验报告，检验项目：物理性能，检验结果除氯离子超标外，其余项目合格，检验结论：该批产品质量按GB175-2007标准检验，不合格。靳杖子村委会支付检验费2，450.00元，靳杖子村委会证明鉴定费实际是由佟焕荣支付。华宇水泥厂对该检验报告真实性无异议，对合法性有异议，要求重新鉴定。经承德市中级人民法院委托，承德市科技咨询服务中心（以下简称科技服务中心）于2011年4月23日作出承科鉴字（2011）第6号关于兴隆县靳杖子村公路水泥质量的技术鉴定，检验结果为，经委托承德市产品质量检验所和承德市砼鑫建筑工程质量检测有限责任公司进行的检验，砼鑫公司对水泥强度的检验结论为：该试样所检验项目符合GB175-2007标准要求；产品质量检验所对三氧化硫、氯离子检验，其中三氧化硫合格，氯离子不合格，检验结论：该样品质量按GB175-2007标准检验，不合格。最后结论为：“原告使用的被告生产的水泥经取样化验结果质量合格，所以，道路质量问题与使用被告生产的水泥没有因果关系。”佟焕荣对鉴定结论有异议，认为检验结果是其他无鉴定资质的单位所作，鉴定单位无权作产品质量鉴定，鉴定结论矛盾，申请重新鉴定。2012年6月25日承德市中级人民法院司法技术辅助室对原告的申请所做（2012）第140号说明称：在委托过程中专业技术人员指出需要鉴定的水泥已过期，许多指标已下降，已属不合格产品，无法鉴定，故退回该鉴定申请。2012年10月12日，本案原审庭审中，经原告申请科技服务中心鉴定人出庭接受质询，鉴定人根据当事人质询主要答复以下三点：（1）曾向承德市中级人民法院复函（复函于2011年5月17日作出），主要内容是：由于佟焕荣提出当时现场“提取鉴定的水泥样品是佟振宇所使用的水泥，不是佟焕荣修路时所剩下的水泥”。因此，原提取的样本所检验的结果已不能作为技术鉴定的依据，另外，申请中提出“提取已使用在路面的水泥物作为鉴定材料”，由于路面属于沙石混凝土，现有技术无法进行其中水泥的质量鉴定；（2）氯离子是化学指标，主要对钢结构产生影响，不影响强度指标，路面工程无钢筋，据此出具的鉴定结论；（3）水泥路面起砂可由石子含泥量、施工工艺、气候等多方因素形成。原告支付技术鉴定费（鉴定人出庭费用）2，000.00元。关于道路不合格造成的损失，经本院委托承德市方兴资产评估有限责任公司对佟焕荣修建的不合格水泥公路重建损失进行评估，方兴资产评估公司于2010年9月17日出具评估报告书：委托评估面积2133.39平方米，现场勘查实际测量面积为2685.54平方米，评估以现场勘查实际测量面积为准，并在委托方提供了委估项目施工协议和相关资料的基础上进行了评估，结论评估值为19.84万元，其中重建路面评估值为10.17万元，原路面拆除费评估值为9.67万元。佟焕荣支付评估费2，000.00元。原告主张有三次去承德，一次去兴隆的租车交通费，本院对交通费按1，000.00元认定。在本次庭审中，经询问双方当事人，对路面不合格的原因和水泥氯离子超标与路面不合格有无因果关系均不申请鉴定，原告再次提出对其保存的水泥的质量是否合格进行鉴定，本院未予准许。另查明，华宇水泥厂于2012年12月变更名称为唐山市丰润区华宇水泥有限公司。
原审法院认为及判决结果：原告承包靳杖子村委会水泥路施工工程，在施工中使用了被告陆小奇、白凤武从被告华宇水泥公司购买后直接销售给原告的水泥，在使用过程中发现道路出现质量不合格问题而停止使用，由此致使原告的部分工程未能验收合格，给原告造成经济损失的事实清楚，证据充分，本院予以确认。该水泥产品经检验氯离子含量超标，不符合国家强制标准，应属于不合格产品。被告华宇公司的水泥是原告不合格路面工程的材料之一，而双方所举证据不能排除其质量问题对路面不合格具有影响，故被告华宇公司应对原告的损失承担相应赔偿责任。由于现有证据不能确定其他因素没有对原告路面不合格产生影响，根据举证责任，推定原告对于损害的发生承担主要责任，生产者对原告使用其瑕疵产品造成的经济损失承担部分赔偿责任。被告陆小奇、白凤武作为销售者对水泥质量不合格并无过错，对原告的损失不应承担赔偿责任，原告佟焕荣要求被告陆小奇、白凤武承担赔偿责任的请求，本院不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十一条之规定，判决如下：一、原告佟焕荣的经济损失198，400.00元，由被告唐山市丰润区华宇水泥有限公司承担25%的赔偿责任，即49，600.00元。二、原告佟焕荣支付的检验费、评估费、技术鉴定费（鉴定人出庭费用）、交通费计7，450.00元，由被告唐山市丰润区华宇水泥有限公司承担1，862.50元。上述一、二项款项于判决生效后十日内给付。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6，550.00元，由原告负担4，910.00元，被告唐山市丰润区华宇水泥有限公司负担1，640.00元。
宣判后，上诉人唐山市丰润区华宇水泥有限公司不服一审判决，提出上诉，其主要上诉理由为：被上诉人依据《承德市产品质量监督检验所（监）字第（100098）号检验报告》作为证据要求赔偿损失不妥，该鉴定程序违法，且不具备鉴定资质，该鉴定不能作为证据使用。上诉人申请的鉴定，鉴定机构具备法定资质，鉴定程序合法，鉴定结论正确，能够证明产品没有质量问题，与路面质量不合格也不存在因果关系。原审法院对两个鉴定结论的认定有失科学和公平。原审法院在未查清事实的情况下，采用违法鉴定进行判决，故请求二审法院查清事实，依法撤销一审判决。
被上诉人佟焕荣答辩称：鉴定时曾通知上诉人，但上诉人没有理会，被上诉人才在相关部门参与下鉴定的。原审法院已经认定了上诉人生产的水泥存在质量瑕疵，参照被上诉人的损失比例，判决上诉人赔偿被上诉人的损失合理合法。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
本院审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，被上诉人佟焕荣在承包靳杖子村委会水泥路施工工程时，使用了上诉人唐山市丰润区华宇水泥有限公司生产销售的水泥后，出现了道路质量问题，经过该水泥产品检验氯离子含量超标，不符合国家强制标准，应属于不合格产品。据此，原审法院根据本案事实和举证责任，推定被上诉人对于损害事实的发生承担主要责任，生产者即上诉人对被上诉人使用其瑕疵产品造成的经济损失承担部分赔偿责任，并依法判决由上诉人承担赔偿责任的比例及数额并无不当。故上诉人提出的上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6550.00元，由上诉人唐山市丰润区华宇水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冉雪芳
审 判 员 郑建强
代理审判员 张喜艳
二〇一四年十月二十日
书 记 员 段映雪