山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁12民终413号
上诉人(原审被告)：鲁中矿业有限公司，住所地莱芜市莱城区张家洼街道办事处。
负责人：谢继祥，总经理。
委托诉讼代理人：刘奇，男，该公司法律部职员。
委托诉讼代理人：王宪顺，男，该公司法律部职员。
被上诉人(原审原告)：莱芜市国炼石油有限公司，住所地莱芜市莱城区苗山工业园西区南路口北侧（北朱家洼村）
法定代表人：李霞，经理。
委托诉讼代理人：边坤，山东恒志远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孟艳，山东恒志远律师事务所律师。
上诉人鲁中矿业有限公司因与被上诉莱芜市国炼石油有限公司买卖合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲁中矿业有限公司的委托诉讼代理人刘奇、王宪顺，被上诉人莱芜市国炼石油有限公司的委托诉讼代理人边坤、孟艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鲁中矿业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。1、一审法院没有充分证据认定双方合同已经成立。原告提供的合同传真件并非原件，不能作为认定合同成立的依据；一审中的证人系被上诉人的员工，与被上诉人有利害关系，所作的证言不能单独作为认定合同成立的证据；一审法院到监狱调取的黄录芳的证言，没有经过质证，不能作为合同成立、上诉人违约的证据使用。2、一审法院无证据证明被上诉人向上诉人履行过送货义务，判决上诉人承担违约责任错误。根据一审法院对黄录芳的调查询问笔录证实，黄录芳在刑拘之前并没有收到过被上诉人送的货物，在黄录芳刑拘后，被上诉人也没有向上诉人交货。一审法院依据与被上诉人有利害关系的证人提供的证言证明曾向上诉人交过货，由此判决上诉人支付货款及利息以及巨额仓储保管费，属认定事实错误。3、一审判决书中表述的“在上述订货事实成立，莱芜国炼石油有限公司保质保量提供货物的前提下，鲁中矿业有限公司自愿继续履行合同”的表述，与法庭审理实际不符。一是若上诉人与被上诉人不存在合同关系，被上诉人没有向上诉人交货，或者被上诉人的起诉超过诉讼时效，就不存在上诉人答复同意履行接收货物和付款的问题。二是这一答复不能视为上诉人对迟延收货违约事实的承认。三是一审审理时故意不进行庭审录像，违反法定程序。4、一审法院认定的被上诉人仓储费用明显过高，与事实不符。被上诉人公司所在地是苗山镇，正常房屋租赁价格每月500-1000元足够，一审法院认定被上诉人租赁费4167元，明显过高。另外，被上诉人在诉状中称上诉人迟延收货后将货物运回了自己公司，并没有提及将货物存放在他人处，因此被上诉人与他人签订的合同，有事后伪造之嫌。二、一审法院调取证据未经质证，违反法定程序，该证据不能作为认定案件事实的证据。一审法院对黄录芳作的调查笔录，未经上诉人质证，不能作为认定双方合同成立以及上诉人违约的证据。一是涉案传真件是否为原件，一审法院没有核实；二是调查笔录中没有核实黄录芳传真是否发给被上诉人，如果没有发给被上诉人则合同没有成立；三是从调查笔录中看出，黄录芳在刑拘欠没有收到过被上诉人的货物，与被上诉人陈述送货时是黄录芳拒收的货物，相互矛盾。现有证据不能证实被上诉人向上诉人交过货，上诉人拒收货物的事实更是不存在。三、被上诉人的起诉已经超过诉讼时效，一审法院未予审查，存在明显偏袒被上诉人的嫌疑。被上诉人自2014年2月底至2016年3月18日期间，从未向上诉人主张过要求上诉人接收货物，被上诉人起诉已经超过两年诉讼时效期间，丧失胜诉权，应当驳回上诉人的诉讼请求。四、上诉人与被上诉人之间的合同关系没有成立，一审法院错把要约当成承诺，是造成错误判决的根本原因。合同是双方当事人意思表示一致的结果，而本案中上诉人发给被上诉人的传真件仅是上诉人的意思表示，并没有得到对方的同意，仅仅是要约而非合同，在此传真件之后的2月20日，被上诉人方向上诉人发出了反要约，将合同标的物价格定为5015元，由于上诉人未同意，因此双方合同关系没有成立。原审判决中所引用的证据全是间接证据，且间接证据全部存有疑点，不能作为被上诉人已经实际履行合同的证据。
莱芜市国炼石油有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。根据上诉人的上诉理由具体阐述如下：一、1、一审庭审中被上诉人提交的证据充分证实双方买卖合同的成立、生效。双方间采取的合同订立模式为：先由上诉人采取或传真或电话的方式向被上诉人发出要约邀请，接着由被上诉人采取或填写后发传真或电话的方式向上诉人发出要约，最后由上诉人采用本案“传真件”的方式作出承诺，合同成立生效。具体到本案中：首先，本案所涉由黄录芳签字的“传真件”（承诺）被上诉人接收时间为2014年2月13日9时29分，系黄录芳任职上诉人供应部建材化工科科长期间，属于职务行为，应由上诉人承担民事责任。其次，“传真件”加盖了上诉人供应部建材化工科的材料专用章并有上诉人供应部部长王喜军的签字。最后，内容上，有买卖货物的名称、型号、规格、数量、价格，上诉人所作承诺具体、明确，故而买卖合同成立并生效。2、根据被上诉人提交的与泰安市泰山区双元商贸有限公司2014年2月17日签订的《工业品买卖合同》一份以及增值税专用发票4份，显示合同价款共计354604.8元，证实被上诉人为履行本案买卖合同而从他处购进货物。二、被上诉人提交的证人证言充分证实被上诉人向上诉人送过货，因为上诉人的原因而一直未接收。三、对于一审庭审笔录的记载，被上诉人认为，庭审过程中原、被告代理人有充足的时间和精力去纠正庭审笔录的错误记载，且庭审结束后上诉人代理人仔细核对笔录无误后才签字认可，上诉人主张庭审笔录记载与实际不符无证据证实。一审庭审未录像，系因为录像系统无法登上或登上后卡顿严重，为庭审的顺利进行，审判长在取得上诉人、被上诉人同意后才不进行录像的。上诉人在上诉状中所述“法官故意不进行庭审录像”，违背客观事实。被上诉人的证人证言证实一直向上诉人主张权利，诉讼时效未经过。退一步讲，即便主张权利已过诉讼时效，根据上诉人的在庭审中的陈述，系为诉讼时效经过利益之放弃，上诉人不得再以诉讼时效进行抗辩。被上诉人现有88桶淬火油还能保质保量交付，上诉人应继续履行合同，接收货物支付货款。四、被上诉人的仓储费用已支出，为实际损失，应予支持。五、一审法院所作的黄录芳的笔录，在一审判决书第2页最后一行及第3页第一行中并未作为认定案件事实的依据，上诉人的上诉理由欠缺基础而不成立。一审庭审中，被上诉人提交的证据已充分证实买卖合同的成立生效，对于被上诉人而言调取该份证据与否无任何意义，所以在判决书中未列入认定案件事实的依据。
莱芜市国炼石油有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行合同，支付原告货款411400元及利息、运费、货物保管费共计52万元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：莱芜市国炼石油有限公司与鲁中矿业有限公司多年来一直存在买卖合同业务。2014年2月13日，鲁中矿业有限公司供应部向莱芜市国炼石油有限公司传真要求其安排发货，货物名称及数量为：等温分级淬火油（U8251170kg/桶）88桶，单价4675.00元/桶。莱芜市国炼石油有限公司收到传真后与泰安市泰山区双元商贸有限公司签订了《工业品买卖合同》，支付了对价，提货后向鲁中矿业有限公司供货未果，莱芜市国炼石油有限公司于2014年3月1日与鉴峰签订《仓库租赁合同》一份，将上述货物存放在该仓库内，并约定租赁费为每年5万元。
另查明，鲁中矿业有限公司原供应部建材化工科科长黄录芳向莱芜市国炼石油有限公司发出订货传真后，因涉及其他刑事案件于2014年3月10日被刑事拘留。莱芜市国炼石油有限公司备货后向鲁中矿业有限公司交货未果至今，于2016年3月18日诉至一审法院。一审法院于2016年6月10日向黄录芳本人调查核实上述供货情况，黄录芳予以认可传真事实。经法庭释明，在上述订货事实成立，莱芜市国炼石油有限公司保质保量提供货物的前提下，鲁中矿业有限公司自愿继续履行合同。
一审法院认为，鲁中矿业有限公司与莱芜市国炼石油有限公司关于88桶专用淬火油的订购合同，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，该院予以确认，原、被告之间的买卖合同关系成立，双方均应严格按照合同约定全面履行各自义务。莱芜市国炼石油有限公司提出收货要求后，鲁中矿业有限公司应当根据生产运行情况以及其他相关人员及时核实情况，并不能因其原工作人员个人原因迟延收货，其迟延收货造成的迟延支付货款产生的利息损失以及由原告为妥善保管货物支付的仓储费用，应当由被告支付。因原告未提交运费的相关证据，该项费用不予支持。关于货款利息损失，应从2014年3月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至被告实际付清之日止。关于仓储费用，应按照每月4167元（50000元/年÷12月）自2014年3月1日起计算至被告实际收货之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告鲁中矿业有限公司与原告莱芜市国炼石油有限公司继续履行双方于2014年2月13日签订的88桶专用淬火油订货合同，被告鲁中矿业有限公司于判决生效之日起三日内支付给原告莱芜市国炼石油有限公司货款411400元，原告莱芜市国炼石油有限公司于判决生效之日起三日内保质保量向被告鲁中矿业有限公司交付等温分级淬火油（U8251170kg/桶）88桶；二、被告鲁中矿业有限公司于判决生效之日起三日内支付给原告莱芜市国炼石油有限公司货款利息损失（以411400元为基数，自2014年3月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至被告实际付清货款之日止）；三、被告鲁中矿业有限公司于判决生效之日起三日内支付给原告莱芜市国炼石油有限公司货物仓储费（按照每月4167元，自2014年3月1日起计算至被告实际收货之日止）；四、驳回原告莱芜市国炼石油有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9000元、保全费3020元，由被告负担。
本案的争议焦点是：1.上诉人与被上诉人之间的买卖合同是否成立，被上诉人是否履行供货义务，上诉人应否支付货款及利息及相应的仓储保管费；2.本案是否超过诉讼时效期间；3.一审法院审理程序是否违法。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换及质证。对当事人二审争议的事实，即上诉人与被上诉人之间买卖合同是否成立，被上诉人是否履行了供货义务，本院认定如下：上诉人提交与被上诉人2013年12月的采购合同等相关材料，证实双方的交易习惯为由供货商报价，上诉人传真确定签约单位，最后签订正式的书面合同确认双方合同关系，并且提交了2014年2月20日被上诉人发给上诉人的传真件及相关合同材料，证实被上诉人不同意2014年2月13日传真合同价格，对传真内容作出了实质性变更，向上诉人发出了反要约，双方最终没能达成合意，合同并未成立，后上诉人与莱芜海洋石化有限公司签订合同。被上诉人提交反驳证据证实双方的交易习惯为上诉人采取电话或者传真的方式向被上诉人发出要约邀请，被上诉人填写价格后发传真或者以电话的形式向上诉人发出要约，最后由上诉人采用本案传真件的方式作出承诺，合同成立生效。根据双方当事人提交的证据以及本院于2016年9月22日对黄录芳做的调查笔录，双方业务往来一般都会签订合同，部分合同会提前签订然后发传真件要求对方发货，部分合同会事后补签，要求安排发货的传真件相当于合同。本案中2014年2月13日的传真件明确载明“请安排发货”，并载明货物的名称、型号、规格、数量、价格，并有科长黄录芳以及部长王喜军的签字，传真件盖有鲁中矿业有限公司供应部建材化工科材料专用章，由此可以认定双方达成合意，且被上诉人为履行合同与泰安市泰山区双元商贸有限公司签订工业品买卖合同订购等温分级淬火油并支付相应价款，故上诉人与被上诉认虽然未签订合同，但不影响双方买卖合同关系成立。上诉人主张2014年2月20日的传真件为被上诉人的反要约，对此，结合2014年3月15日莱芜海洋石化有限公司的报价表、2014年3月21日上诉人与莱芜海洋石化有限公司的材料采购合同及传真件，可以看出，上诉人向莱芜海洋石化有限公司订购88桶淬火油与本案涉及的88桶淬火油并非同一批次，2014年2月20日的传真件为被上诉人针对上诉人第二批次淬火油报价的可能性更高，上诉人主张为反要约证据不足。
另查明，经本院向中国润滑油有限公司调查，涉案88桶等温分级淬火油于2014年2月25日灌装，2014年3月24日发货给泰安市泰山区双元商贸有限公司。被上诉人主张其于2014年2月20日左右向被上诉人送货无证据证实，本院不予采信。
本院认为，关于焦点一，上诉人与被上诉人之间的买卖合同是否成立，被上诉人是否履行供货义务，上诉人应否支付货款及利息及相应的仓储保管费的问题。根据本院认定的事实，上诉人与被上诉人之间买卖合同成立，双方均应按照合同约定履行义务，因合同并未约定履行期限，现被上诉人要求继续履行合同本院予以支持，被上诉人应向上诉人保质保量交付88桶等温分级淬火油，上诉人向被上诉人支付相应价款411400元。被上诉人主张履行送货义务无相应证据证实，其主张的仓储保管费及相应的货款利息属于扩大的损失，该部分损失应由被上诉人自行承担，一审法院认定事实错误，本院予以纠正。
关于焦点二，本案是否超过诉讼时效期间的问题。因涉案传真件并未约定履行期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。现被上诉人要求继续履行合同符合该规定，因此本案并未超过诉讼时效期间。
关于焦点三，一审法院审理程序是否违法的问题。上诉人主张一审法院对黄录芳的调查笔录没有经过质证直接采信，不符合相关规定。二审中，本院向双方当事人释明，并经双方当事人质证，对黄录芳的证言充分发表了意见。对于上诉人主张的一审法院故意不进行录音录像，程序违法的问题，经本院向一审法院调查，因录像系统出现死机、卡壳现象，导致无法录像，在征询当事人意见后，一审法院不录像进行庭审，审理程序并无不当。上诉人主张庭审笔录记载与实际不符的问题，因上诉人在庭审笔录签字确认，对其陈述的内容予以认可，现上诉人主张庭审笔录记载与实际不符无事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人鲁中矿业有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；因上诉人提供新证据，导致一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初1048号民事判决第一项、第四项，即“被告鲁中矿业有限公司与原告莱芜市国炼石油有限公司继续履行双方于2014年2月13日签订的88桶专用淬火油订货合同，被告鲁中矿业有限公司于判决生效之日起三日内支付给原告莱芜市国炼石油有限公司货款411400元，原告莱芜市国炼石油有限公司于判决生效之日起三日内保质保量向被告鲁中矿业有限公司交付等温分级淬火油（U8251170kg/桶）88桶”、“驳回原告莱芜市国炼石油有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初1048号民事判决第二项、第三项，即“被告鲁中矿业有限公司于判决生效之日起三日内支付给原告莱芜市国炼石油有限公司货款利息损失（以411400元为基数，自2014年3月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至被告实际付清货款之日止）”、“被告鲁中矿业有限公司于判决生效之日起三日内支付给原告莱芜市国炼石油有限公司货物仓储费（按照每月4167元，自2014年3月1日起计算至被告实际收货之日止）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9000元，由上诉人鲁中矿业有限公司负担6750元，被上诉人莱芜市国炼石油有限公司负担2250元；一审案件受理费9000元，保全费3020元，由上诉人鲁中矿业有限公司负担9770元，被上诉人莱芜市国炼石油有限公司负担2250元。
本判决为终审判决。
审判长 刘念波
审判员 吴 峰
审判员 鞠荣荣
二〇一七年一月十日
书记员 王燕华