山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）晋11刑终142号
原公诉机关山西省临县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）薛某甲，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年5月27日被临县公安局刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于临县看守所。
原审附带民事诉讼原告人樊某甲。系本案被害人。
山西省临县人民法院审理山西省临县人民检察院指控原审被告人薛某甲犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人樊某甲提起附带民事诉讼一案，于二○一六年十二月十三日作出（2016）晋1124刑初178号刑事附带民事判决。原审被告人薛某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、询（讯）问上诉人及原审附带民事诉讼原告人，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人薛某甲与被害人樊某甲为同村邻居，双方因地界纠纷产生矛盾。2016年3月21日上午11时许，被告人薛某甲持铁锹将正在地里干活的樊某甲头部打伤。经临县公安司法鉴定中心鉴定，樊某甲脑挫裂伤、脑梗死软化致左侧肢体瘫痪为重伤二级。
被害人樊某甲为农业家庭户口，案发后于2016年3月21日在临县第二人民医院门诊治疗，当日转入山西省吕梁市人民医院住院治疗至3月30日，又遵医嘱转入山西医科大学第二医院住院治疗至2016年4月26日，住院治疗37天，共花费医疗费55004.30元。出院诊断为：1、亚急性闭合性颅脑损伤；2、颅骨粉碎凹陷骨折；3、脑挫裂伤；4、蛛网膜下腔出血；5、外伤性脑梗死伴脑软化灶；6、帽状腱膜下血肿；7、上矢状窦外伤性狭窄。出院医嘱为：1、继续当前治疗；2、不适随诊。
原判认定上述事实，有经原公诉机关及原审附带民事诉讼原告人提供，并经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人樊某甲的陈述，他与薛某甲之间有地界纠纷。2016年3月21日中午12时30分许，他正在我院墙外的自留地里锄地，邻居薛某甲忽然从他背后走过来，用一把铁锹在他头上劈了一下，将他打晕过去，等他醒来已经是当天晚上，才知道他被打伤住院了。
2、证人樊某乙的证言证明，2016年3月21日11时左右（具体时间记不清了），他送完孩子上学回来后，到了后南沟村桥上和人们闲谈，回了一下头，看见他二哥樊某甲在其地里仰面躺倒，薛某甲用锹把在他哥樊某甲腿上打，他就赶紧往地里跑，到了地里边问薛某甲：“那是怎么了？”，薛某甲说：“商量不成”，他就赶紧看他哥怎么样了，看见他哥樊某甲头部有伤，地上流了一滩稠血，叫不醒来。他就起来往他哥家里走，边报警边叫人，拿了一卷卫生纸出来在他哥樊某甲头上按，当时他的两个嫂子都到了现场，他叔伯嫂子金娥给他撕卫生纸，他让嫂子张奋兰找车去了，薛某甲在他报警时拿上那把铁锹回了家，穿了件衣服，铁锹放在家里，出来锁了大门就从后南沟村山上跑了。之后派出所民警就到了现场，把他们送到临县三交人民医院。他当时在现场看见樊某甲头部泉眼部位有一片伤，地上有一摊稠血，其他伤没有看见，樊某甲头部的伤是怎么造成的，他没有看见，看见薛某甲使用一把铁锹，铁锹是薛某甲的，樊某甲身底压一把铁锹，是他哥地里干活所用。
3、证人刘某的证言证明，大概在2016年农历二月十几的一天上午，他准备去地里干活，当走到他村桥头靠公路一侧时，碰见他村的牛桶、班国，他和牛桶在桥边下“方方”（一种临县民间传统娱乐），一会樊某甲的弟弟樊某乙送完孩子上学，骑摩托车也停在他们跟前，看他们下“方方”，这时樊某乙突然把摩托车扔下往桥那边村里跑，跑时还差点绊倒，他们也站起，看见樊某甲在他家大门外的一块斜角地里躺着，樊某乙跑过去往起扶樊某甲，见樊某乙一只手抱着头，一只手掐人中，随后樊某乙回樊某甲家了，这时见薛某甲手里拿把铁锹走在樊某乙跟前站了下，然后拿着铁锹从墙背后走。当时他们站起时没有看见薛某甲，是樊某乙回樊某甲家里时出现了一下，随后樊某乙叫来樊某甲家婆姨、金娥，见拿的卫生纸在头上擦，过了一会见派出所也去了，照了相，然后叫人帮忙抬人救人，然后他们过去到了现场，见樊某甲头上有伤，血流了不少，地上也有一滩血，樊某甲本人是晕了，不清醒。他们在桥上时总以为樊某甲是晕的跌倒了，因为就没有听见争吵吼叫，见派出所的人到了，见樊某甲有伤，才知道是樊某甲被人打了。后来听樊某甲家里人说是薛某甲打的，听村里人说，他们两家因为地界纠纷去年就发生过矛盾。
4、证人霍某的证言证明，2016年3月21日，她正在自家院子里时，樊某乙到了她家院子里喊张奋兰往出走，奋兰跟上樊某乙出去，她们也出去，奋兰让她拿卫生纸，她回到奋兰家里拿上卫生纸送到她们跟前，樊某甲在地里躺着，头上流血了。她记不清在现场是否见过薛某甲，见樊某甲头上枕的锹把，具体是不是打架工具不清楚。
5、临县公安局出具的公安局接处警信息表证明，2016年3月21日12时45分接到樊某乙电话报案。
6、临县公安局出具的抓获经过证明，抓捕被告人薛某甲到案的情况。
7、现场指认笔录、现场照片证明，被告人薛某甲指认案发现场的情况。
8、提取笔录、提取物证照片证明，经被告人薛某甲指认后，公安机关提取物证铁锹一把的情况。
9、临县公安局出具的伤情照片证明，被害人樊某甲受伤的情况。
10、吕梁市人民医院出具的住院病案首页、入院记录、出院记录、首次病程记录、心电事件记录报告单、CT检查报告、神经内外科（病危）病重护理记录单、山西医科大学第二医院出具的病情摘要、山西省医疗住院收费票据、山西省医疗门诊收费票据等证明，被害人樊某甲住院治疗的情况。
11、山西省临县公安司法鉴定中心出具的（临）公（司）鉴（伤）字[2016]2-16号法医学人体损伤程度鉴定书，
鉴定意见：樊某甲脑挫裂伤、脑梗死软化致左侧肢体瘫痪为重伤二级。
12、临县公安局出具的户籍证明证明，被告人薛某甲以及被害人樊某甲的出生日期、住址等身份基本情况。
13、被告人薛某甲的供述，2013年樊某甲在修房子时候，占用了他的地和枣树。2014年的清明节时，他回家上坟时，发现樊占用了他的地，他找到樊某甲后，樊说处理，但一直推诿没有处理。2016年3月21日中午，樊某甲在他们两家交界处的地里干活，他也在地里干活，他拿了把铁锹走到樊跟前，樊某甲手里也拿把铁锹，樊某甲把他的铁锹抓住，他问樊某甲怎么还不处理，樊某甲说本来就是自己的，没有占有他的，他就在樊头上打了一巴掌，樊某甲向后跌倒，当时地里有一把镢头，跌倒后头正好跌在镢头上，樊头上流血了，用手在头上摸了一把说：“平则，我的头烂了，你扶我”，他说：“我又没有打你”，樊某乙到了跟前让他们不要争吵，后来霍某拿卫生纸把樊某甲的头压住，他回家把门锁了就走了。
原判认为，被告人薛某甲持械故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人薛某甲持铁锹击打被害人樊某甲的要害部位，造成被害人樊某甲头部严重损伤，犯罪手段残忍。被告人薛某甲因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人樊某甲造成的经济损失，应依法承担相应赔偿责任。附带民事诉讼原告人樊某甲遭受的经济损失有：医疗费55004.03元；误工费10个月×[（山西省2015年城镇单位在岗职工年均工资52960元）÷12个月]≈44130元;护理费60（天）×[（山西省2015年城镇单位在岗职工年均工资52960元）÷12个月]≈44130元；住院伙食补助费=37（天）×15元（山西省吕梁市国家机关和事业单位差旅费补助标准）=555元；营养费=37（天）×15元（山西省吕梁市国家机关和事业单位差旅费补助标准）=555元；交通费，因附带民事诉讼原告人樊某甲未提供因就医而支出的交通费票据，故酌情考虑2000元。以上共计146374.03元。对于附带民事诉讼原告人樊某甲要求赔偿后续治疗费、康复费的诉讼请求，因未提供相关证据，不予支持；对于附带民事诉讼原告人樊某甲要求赔偿伤残赔偿金和精神损害抚慰金、抚养费的诉讼请求，不属刑事附带民事赔偿范围，不予支持。本案附带民事部分经多次调解未果。根据被告人薛某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条、第二条的规定，判决：一、被告人薛某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年十个月。二、由被告人薛某甲赔偿附带民事诉讼原告人樊某甲医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等经济损失共计人民币146374.03元。三、驳回附带民事诉讼原告人樊某甲的其他诉讼请求。四、作案工具铁锹一把，依法没收，随案保存。
上诉人薛某甲的主要上诉理由是，1、其仅是在樊某甲脸部打了一下，樊某甲的伤是跌倒在地后碰到地上的镢头所致。2、被害人樊某甲系农民，一审判决按城镇在岗职工平均工资来计算误工费、护理费属适用法律不当。
经审理查明，原判认定上诉人薛某甲犯故意伤害罪的事实以及由于其犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人樊某甲造成的医疗费、营养费、住院伙食补助费、交通费等经济损失的事实清楚，所采信的证据已经在一审时出示质证。二审期间，上诉人薛某甲未提供新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
另查明，原审附带民事诉讼原告人樊某甲系农民。其误工费应为41729元（农、林、牧、渔业的年平均工资）÷12个月×10个月＝34774.2元，护理费应为41729元（农、林、牧、渔业的年平均工资）÷12个月×10个月＝34774.2元。
本院认为，上诉人薛某甲持械故意损害他人身体健康，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。由于薛某甲的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人樊某甲造成的经济损失，依法应予赔偿。上诉人薛某甲关于其仅是在樊某甲脸部打了一下，樊某甲的伤是跌倒在地后碰到地上的镢头所致的上诉理由，经查，案发当时仅有薛某甲与被害人樊某甲二人，吕梁市人民医院的病历证明樊某甲案发当日头顶部伤口创缘不整，深达颅骨，可见碎骨片脑组织外溢。如此严重的伤情显然非薛某甲所称的跌倒在地所致，该上诉理由不能成立，本院不予采纳；关于被害人樊某甲系农民，一审判决按城镇在岗职工平均工资来计算误工费、护理费属适用法律不当的上诉意见，经查，一审判决就原审附带民事诉讼原告人的误工费、护理费适用标准不当，且护理费的计算结果错误，故薛某甲的该上诉理由本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适用，但附带民事中的部分项目判赔不当，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、维持山西省临县人民法院（2016）晋1124刑初178号刑事附带民事判决第一项、第三项、第四项，即被告人薛某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年十个月。驳回附带民事诉讼原告人樊某甲的其他诉讼请求。作案工具铁锹一把，依法没收，随案保存；
二、撤销临县人民法院（2016）晋1124刑初178号刑事附带民事判决第二项，即由被告人薛某甲赔偿附带民事诉讼原告人樊某甲医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等经济损失共计人民币146374.03元；
三、上诉人（原审被告人）薛某甲赔偿原审附带民事诉讼原告人樊某甲医疗费55004.03元、误工费34774.2元、护理费34774.2元、营养费555元、住院伙食补助费555元、交通费2000元，共计各项经济损失127662.43元；
（上述赔偿款项在判决生效后十日内支付）
本判决为终审判决。
审判长 白永华
审判员 康照明
审判员 刘 宁
二〇一七年三月三十一日
书记员 王晓敏