河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终1187号
上诉人（原审被告）沧州市世茂房地产开发有限公司，组织机构代码：67034049-3。
法定代表人蒋锋，职务总经理。
委托代理人刘若菊，河北建平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏兴港建设集团有限公司，组织机构代码14212848-0，住所地张家港经济开发区（杨舍镇国泰路北路31号）。
法定代表人陈仁元，职务董事长。
委托代理人曹伟，江苏国瑞律师事务所律师。
原审被告周炳生，男，汉族，1961年10月10日生，住江苏省张家港市，。
原审被告许劲松，男，汉族，1949年8月17日生，住江苏省张家港市，。
上诉人沧州市世贸房地产开发有限公司因与被上诉人江苏兴港建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院(2015)运民初字第2578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人沧州市世茂房地产开发有限公司的委托代理人刘若菊、被上诉人江苏兴港建设集团有限公司的委托代理人曹伟到庭参加了诉讼，原审被告周炳生、许劲松经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人沧州市世贸房地产开发有限公司上诉请求：一、一审法院对上诉人替被上诉人垫付给沧州市大通装饰工程有限公司的装饰款696175元没有从工程款中扣除是错误的，二审法院应支持上诉人的主张。理由对于上诉人的这一主张，有二方所签订的《建筑装饰工矛王施工合同》的约定，有上诉人向大通装饰公司付款的凭证为证，足以认定。一审法院以付款的时间晚于合同约定的工期就认定不是代其垫付是错误的。另外，如果过去双方在对账单中做过确认的话，就表明己在工程款中扣除了，正因为该笔垫付款尚未被确认单所确认，上诉人才要求人民法院在本案中予以扣除。上诉人的要求有理有据，二审法院应当予以支持。二、一审法院对被上诉人同意扣除的10万元空中花园维修费用未予扣除是错误的。关于这一事实有2013年10月29日双方所签订的《协议》为证。一审法院认为10万元己扣除于法无据，二审法院应支持上诉人的主张。三、一审法院判决要求支付利息是错误的，对于被上诉人利息的要求人民法院不应支持。四、对一审判决中要求上诉人另行主张权利的部分（延期交工损失、消防工程垫付费用）上诉人尊重一审法院的意见，将另案起诉。请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人江苏兴港建设集团有限公司辩称，上诉人支付给沧州大通装饰有限公司的装潢款696175元，并非是为被上诉人兴港公司代付。该款不应当由被上诉人兴港公司承担。1、2010年7.3日由被上诉人兴港公司沧州市大通公司签订的装饰工程施工合同其中被上诉人兴港公司是发包方，沧州大通公司是工程承包方。在该合同上注明上诉人是工程款代收代付方。合同规定工期自2010年7月6日至2010年10月28日，工程内容是一至三层商场部分的装修，工程价款为288万元，合同对工程款的进度付款做了约定，自2010年7月12日至2013年2月1日。装饰工程款288万元已经全部支付完毕，其中上诉人代付工程款273.6万元，分别是2010年7月12日支付28.8万元、2010年10月20日支付50万元、2010年10月27日支付36.4万元、2011年12月14日支付974000元，装修质保金（工程款的5%）14.4万元由被上诉人在2013年2月1日直接支付给了大通公司，上诉人代为支付273.6万元在2012年11月19日上诉人和被上诉人兴港公司的工程款确认清单中被上诉人兴港公司已经作为上诉人给付被上诉人工程款予以确认。2、上诉人支付沧州大通公司的696175元与2010年7月日合同无关，从上诉人举证的付款凭证看，上诉人支付给沧州大通公司的首次付款时间是2010年11月，且该凭证注明是预付款，这与2013年7月3日合同明显无关。因为付款与合同约定不相符。工期结束后支付预付款与情理不符。2011年7月28日付款凭证上注明的是办公室走廊工程装饰款，与合同约定的工程内容不相符。696175元付款时间的跨度从2010年11月-2013年2月份，其中2010年11月至2012年11月19日上诉人支付给沧州大通公司43.6万元，如果说该款是上诉人为兴港公司代付，上诉人和被上诉人兴港公司在2012.11.19日工程款确认清单中，已经将该款作为上诉人给付被上诉人的工程款予以确认，但事实没有。且在2012.11.19日，上诉人董事会纪要中反映的已付被上诉人兴港公司工程款中也没有将该款作为上诉人已付被上诉人工程款，综上，上诉人举证的2010年7月3日合同早在2013年2月1日予以全部履行完毕。工程款已经全部支清且工程款的支付与上诉人的提供的696175元的付款凭证之间无任何关联。上诉人的支付给沧州大通公司的696175元是上诉人为自己的办公室售楼处装修所支付与我方的总包工程无关，该款应当由上诉人自己承担。关于修空中花园的10万元，我方认为不能在总的工程款中扣除。根据2012年8月16日，上诉人和被上诉人兴港公司签订的工程结算审核协议书以及2012年11月19日上诉人董事会纪要本案诉争工程结算价是13600万元，根据2013年10.29日被上诉人和上诉人签订的协议由于修空中花园，被上诉人让利10万元，工程结算价调整为13590万元。现在上诉人13590万元工程结算价作为结算计价再次要求被上诉人承担修空中花园的10万元，明显是重复计算，上诉人的这个要求是不合理的。关于上诉人存在逾期付款的利息，根据上诉人和被上诉人兴港公司2009.5.25日签订的合同第二部分通用条款第62第6款之规定，如果发包人支付延迟，承包人有权按照专用条款约定的利率计算和得到利息，计算时间从应支付之日起到延迟支付之日止，专用条款没有约定的，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第17条规定，延付工程款应支付利息有约定的按约定，没有约定的按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，据此，支付工程价款及支付工程价款逾期利息是上诉人的法定义务，鉴于按照上诉人延付进度款的时间，分段计算利息的繁琐，兴港公司将利息的起算时间从上诉人最后一笔应付期限届满后开始计算，也就是合同第三部分正文条款68条规定的质保金在工程竣工验收合格后的满两年后的28天内支付，本案工程竣工验收合格是2011年7月30日，两年后的28天，为2013年8月27日，利息从2013年8月28日起算。
原告被告周炳生未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。
原告被告许劲松未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。
原审原告江苏兴港建设集团有限公司向一审法院起诉请求判令：1、被告立即给付工程款5917577.54元；2、被告承担自2013年8月28日起至2015年10月27日止按同期银行贷款利率计算的逾期付款利息798626.4元。3、被告承担自2015年10月28日起至被告实际支付款项之日止的同期银行贷款利息。4、诉讼费由被告承担。在庭审中，原告将第一项诉讼请求数额变更为6066077.54元。将第二项诉求利息变更为750912.99元。
一审法院认定事实：2009年5月25日，原告（发包人）与被告世贸公司（承包人）签订《河北省建设工程施工合同》。合同约定，被告位于沧州世贸国际购物中心工程由原告总承包，工程暂定总造价为59470758.57元，具体按实际决算为准。在该合同的《专用条款》的第31.1条约定“合同工程工期为440天，具备设备安装条件的单项工程工期为至2010年2月30日竣工完成，主体结构封顶单项工程的工期为至2010年4月30日竣工完成。”该合同约定：被告预付工程款8920600.00元，期间按工程进度按月支付工程总进度款，工程竣工支付竣工结算款，预留扣除暂列金额和零星工作项目费用后合同价款的5%作为质量保证金。该质量保证金在工程竣工验收合格满2年后的28天内支付；如被告延迟支付工程款，被告应按中国人民银行发布的同期贷款利率的标准向原告支付利息。合同签订后，原告依据合同约定及被告的要求组织施工，2011年4月工程竣工，2011年7月被告组织验收，并于2011年7月30日出具建设工程竣工验收合格报告。2012年8月26日，原、被告达成工程决算审核协议书，确定沧州世贸国际购物中心的工程决算价为136000000元。截止2012年11月19日，原、被告双方确认，被告已付工程款（含代付款）114452022.46元，尚结欠原告工程款21547977.54元。同日，原告同意被告用商铺作价6410400元抵偿工程款。2013年10月29日，原、被告双方协商后确定，原告让利100000元，工程决算价为135900000元。2013年10月30日，原、被告就剩余工程款的支付达成协议，协议规定：被告在2013年11月3日给付工程款5000000元，在2013年12月30日给付工程款5000000元，余款在2014年10月30日前全部付清。庭审中，原告与被告世贸公司对于已经支付的工程款94901951元、代付兴港水电费1180810.1元、支付给沧兴混凝土的11301515元、支付给王府公司的100000元、支付给爱尔森防盗门的400000元、支付给恒顺、广宇钢材款15539246.36元、外铺抵顶的6410400元，以上共计129833922.46元没异议。在原告主张的拖欠工程款6066077.54元中，被告世贸公司辩称其中230万元工程款由被告许劲松领取；其中696175元为被告代原告向第三方大通公司支付的装饰款；其中472500元为被告世贸公司提供的白条应作为已付工程款；其中100000元为被告支付的修空中花园的费用；其中2362780元为被告世贸公司因为原告的延期交房支付给业主的违约金。对于上述辩称，原告均不认可。
另查明，被告周炳生、许劲松与被告世贸公司的法人蒋峰出资设立了被告世贸公司。后被告周炳生、许劲松将被告的股权全部转让给了蒋峰，并于2013年1月29日在沧州市工商局对被告的上述股权进行了确认，办理了工商变更登记。现被告周炳生系原告下属徐州分公司的经理，原告在本案诉争工程投保中标后，原告委任被告周炳生作为工程项目的负责人，负责代表原告与被告进行业务接洽、签订合同、进行工程管理、办理结算。被告许劲松是原告钢结构公司十一分公司的负责人。被告许劲松于2014年1月6日为被告世贸公司出具了付款凭证一份并出具说明，证明已经在被告世贸公司领取了工程款2300000元。
一审法院认为，原告与被告世贸公司之间签订的《建设工程合同》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，原、被告均应按照合同约定履行义务。在合同签订后，原告依约组织施工，2011年4月工程竣工，2011年7月被告组织验收，并于2011年7月30日出具建设工程竣工验收合格报告。2012年8月26日，原、被告达成工程决算审核协议书，确定沧州世贸国际购物中心的工程决算价为136000000元。2013年10月29日，原、被告双方协商后确定，原告让利100000元，工程决算价为135900000元。经原告与被告世贸公司核定，双方均认可的被告已付工程款为129833922.46元。对于被告世贸公司辩称的因原告工期延后给被告造成各项损失共计2362780元，一审法院认为此主张系被告世贸公司向原告主张违约责任的独立之诉，不应在本案中处理，被告世贸公司可以另案主张权利。对于被告世贸公司辩称的代原告向第三方大通公司支付的装饰款696175元，根据原告与沧州市大通装饰工程有限公司于2010年7月3日签订的《建筑装饰工程施工合同》约定，工期自2010年7月6日至2010年10月28日，而被告世贸公司支付给大通公司的款项时间跨度是自2010年11月至2013年2月，其中2010年11月至2012年11月19日期间被告世贸公司支付给大通公司的款项为436000元。根据2012年11月19日被告董事会纪要中被告确认的已支付（含代付）原告的工程款为114452022.46元，这与原告与被告世贸公司于2012年11月19日工程款确认单确认的金额一致，而在该金额中并不包括436000元。被告世贸公司的这一主张，无法证明系其为原告代付，故对于被告世贸公司的这一辩称，不予支持。被告辩称的由被告许劲松代领的工程款2300000元，根据原告提交的证据，可以证实被告许劲松已经在被告世贸公司处领取了原告的工程款2300000元，因许劲松系原告公司员工，该行为应认定为表见代理，故被告世贸公司主张在原告诉求数额中扣除已经支付的2300000元，依法予以支持。对于被告世贸公司辩称的其修空中花园的100000元应当在原告诉求中扣除，根据原告与被告世贸公司于2013年10月29日签订的《协议》，协议中约定由于修空中花园漏水，原告让利100000元，工程结算款由136000000变更为135900000元。被告世贸公司现主张在原告诉求的工程款中再次扣除100000元，属于重复计算，不予支持。对于被告辩称的白条472500元应在原告诉求的数额中扣除，因被告提交的证据无法证明与本案诉争事实的关联性，可待证据充足后另行主张。根据被告世贸公司于2012年11月19日召开的董事会纪要记载被告周炳生、许劲松已经将股权全部转让给了蒋峰，且对被告世贸公司的权利义务终止，并于2013年1月29日在沧州市工商局对被告的上述股权进行了确认，办理了工商变更登记。根据合同的相对性原则，被告周炳生、许劲松不应对上述欠付工程款承担连带偿还责任。根据原告与被告世贸公司签订的《建设施工合同》约定，质量保证金在工程竣工验收合格满2年后的28天内支付；如被告延迟支付工程款，被告应按中国人民银行发布的同期贷款利率的标准向原告支付利息。原告所建涉案工程于2011年7月30日出具建设工程竣工验收合格报告。故对于原告主张自2013年8月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息至履行完毕之日止，符合法律规定，依法予以支持。综上，被告世贸公司应当支付原告兴港公司欠付工程款3766077.54元（6066077.54元-2300000元=3766077.54元），并按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息自2013年8月28日起至履行完毕之日止。本案经调解无效，判决：被告沧州市世茂房地产开发有限公司支付原告江苏兴港建设集团有限公司欠付工程款3766077.54元，并按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息自2013年8月28日起至履行完毕之日止，限判决生效后十日内履行完毕。案件受理费59518元，由原告承担22567元，被告沧州市世茂房地产开发有限公司承担36951元。
本院二审期间,上诉人没有提交新证据,被上诉人提交收款收据5份、向大通公司支付的14.4万元的转账凭证1份、大通公司出具的证明一份,以证明大通公司的装修工程款288万元已经全部给付及上诉人主张的696175元不属于为被上诉人的垫付款范围，上诉人对被上诉人提交的三组证据真实性均不予认可，认为收款收据为单方制作，转账凭证及大通公司证明不能否定上诉人支付696175元垫付款的事实。经质证，就双方争议的事实，本院认定与一审法院认定事实一致。
本院认为，根据被上诉人与案外人沧州市大通装饰工程有限公司于2010年7月3日签订的《建筑装饰工程施工合同》中合同价款为288万元，并约定上诉人沧州市世贸房地产开发有限公司为代付款方，三方均有代表人在协议中签字并加盖单位公章。被上诉人江苏兴港建设集团有限公司提供的收款收据，被上诉人认可的上诉人已垫付装修工程款数总额为288万元的95%即273.6万元，并已将该数额包含在双方确认的已付工程款数额之中。上诉人沧州市世贸房地产开发有限公司未能提供证据证明2010年7月3日《建筑装饰工程施工合同》合同价款发生变更及其向案外人沧州市大通装饰工程有限公司支付超过合同约定的付款仍属于该合同价款，故上诉人主张本案所涉其向案外人沧州市大通装饰工程有限公司支付696175元系为被上诉人垫付，要求在尚欠工程款中予以扣除的上诉主张，本院不予支持。上诉人主张修空中花园的100000元应当在尚欠工程款中扣除，一审法院根据双方于2013年10月29日签订的《协议》中已将工程款数额扣除100000万元，认定上诉人的主张再扣除100000元系重复计算，一审法院不予支持，符合法律规定。因上诉人沧州市世茂房地产开发有限公司未按照双方签订的《建设工程施工合同》履行付款义务，被上诉人主张自合同约定的最后给付时间2013年8月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息至履行完毕之日止，符合法律规定，一审法院依法予以支持，并无不妥。综上，上诉人沧州市世贸房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11762元，由上诉人沧州市世贸房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵文甲
审 判 员 关志萍
代理审判员 刘晓丽
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 米 兰