山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终2406号
上诉人（原审被告）：朱常臻，农民。
委托代理人：高云峰，山东梨城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕明旭，农民。
委托代理人：吕红，农民。
被上诉人（原审被告）：田国俊。
上诉人朱常臻因与被上诉人吕明旭、田国俊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2012）莱阳民一初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱常臻及其委托代理人高云峰，被上诉人吕明旭及其委托代理人吕红到庭参加诉讼，被上诉人田国俊经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审原告吕明旭诉称，原告系被告朱常臻的雇佣人员。2011年11月7日10时许，被告朱常臻应被告田国俊的要求安排原告在莱阳友谊大厦东楼装修工地卸玻璃时，玻璃脱落将原告致伤。原告到莱阳市中医医院住院治疗20天，诊断为：脑震荡、头部软组织损伤、T3、4、6节椎体压缩性骨折。被告已支付了大部分医疗费用，请求被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、被抚养人生活费、交通费、司法鉴定费等合计207516.67元，诉讼费用由被告负担。
原审被告朱常臻辩称，第一，我方并没有雇佣原告干活。第二，原、被告均受雇佣于田国俊干活，田国俊揽活，负责召集人干活，零活的安排和工钱的领付都是田国俊负责。第三，原告受伤后的医疗费均是田国俊负担的，不是我负担的。请求驳回原告的诉讼请求。
原审被告田国俊辩称，不同意赔偿原告，请求驳回原告对我的诉讼请求。因为我不认识原告，也没有找过原告干活，我只找过朱常臻干活。
原审法院审理查明，2011年11月7日10时许，原告受被告朱常臻雇佣，并受其指示、安排在莱阳友谊大厦东、××西迪纳牛排自助餐位置卸玻璃时，被从车上倒下的两块玻璃砸伤，伤后原告被送到莱阳中医医院住院治疗19天，花去医疗费用由被告田国俊支付。之后原告为治疗伤情自己预交医疗费1110元，由于原告无证据证实该笔费用已经结算，庭审中撤回该笔费用已经由自己结算的主张。
另查明，被告田国俊承包了迪纳餐厅的装饰工程，而被告朱常臻则承揽了被告田国俊工程中装卸料、墙皮铲除等。事发时卸玻璃，被告田国俊找到被告朱常臻要求找个人卸玻璃，被告朱常臻即安排当时在干别的工作的原告过来，二被告并约定搬玻璃由被告田国俊给被告朱常臻和原告每人50元。该约定二被告均未告知原告。卸玻璃的其他人员为被告田国俊所安排，非被告朱常臻一起干活的人员。
再查明，原告住院期间被告朱常臻派人护理19天，出院后由原告妻子吕红护理。原告夫妻现居住于莱阳市富水小区，为城镇居民。二人婚后生育女孩吕润香，2000年6月22日出生。原告父亲吕悦忠（1949年9月25日出生）与母亲高玉娟（1951年1月20日出生）婚后共生育子女三人，即长子吕明旭，长女吕丽，次子吕明文。
审理中，2012年3月23日，经原告申请，原审法院委托山东省莱阳市卫生学校司法鉴定所对原告伤情进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人吕明旭因伤致胸3、4、6椎体压缩性骨折，建议其合理休治时间为150天，伤后住院期间及出院后康复期间需1人陪护40天；其因伤致胸3椎体压缩性骨折，脊椎压缩前缘高度〈1/2，伤残达到九级程度；因伤致胸4椎体压缩性骨折，脊椎压缩前缘高度〈1/2，达到九级伤残程度；根据晋级原则，其损伤综合评定达到八级伤残程度。脑震荡、头部软组织伤达不到伤残程度。原告花去鉴定费1300元。原告针对自己主张与被告朱常臻形成雇佣关系，提供了录音证据三份（光盘），被告朱常臻提出异议，原告申请法院对录音中的“朱常臻”的录音讲话是否为被告朱常臻本人的谈话录音进行鉴定，法院委托威海恒源司法鉴定所进行了声像鉴定。2012年5月8日，该鉴定所出具的鉴定意见为，经检验，送检光盘里指定“朱常臻”语音与现场录制朱常臻（身份370627197401218456）语音在语音声学特征上反映话者为同一人。原告为此花去鉴定费10000元。
原告提出的具体诉讼请求为：医疗费1320.80元、残疾赔偿金136752元、住院伙食补助费120元、护理费1311.32元、误工费19500元、被抚养人生活费35942.55元（其中孩子15289.05元、父亲10031.70元、母亲10621.80元）、交通费100元、鉴定费11300元、保全费1170元，共计207516.67元。
双方争议的焦点：原告与二被告之间的法律关系。
原告主张其与被告朱常臻形成雇佣关系，被告朱常臻给付其报酬、工作受其安排和指示。事故发生时系按被告朱常臻安排到被告田国俊那卸玻璃，田国俊未提供安全生产条件，导致原告受伤，故被告田国俊应当承担赔偿责任。被告朱常臻则否认与原告形成雇佣关系，称其与原告均系受被告田国俊雇佣，为田国俊提供劳务，故应当由被告田国俊承担赔偿责任。被告田国俊则主张，原告系被告朱常臻雇佣，其不认识原告，也没有找原告干活。
原告针对自己的上述主张提供了录音证据三份，证实与被告朱常臻之间形成雇佣关系，并申请录音鉴定。二被告对此提出异议，对录音鉴定不予认可，但在规定的时间内未提供书面异议申请，也没有申请重新鉴定。被告朱常臻则提供证人朱某、宫某、李某到庭作证，用来证实其与原告均系被告田国俊所雇佣。但证人朱某证实到友谊大厦（即迪纳餐厅所在大楼）系朱常臻与其约谈的工作每天120元，是被告田国俊支付给被告朱常臻，被告朱常臻再支付给朱某。证人宫某证实到友谊大厦干活系被告朱常臻联系过去的，工钱系被告朱常臻所支付。证人李某证实原告住院陪护系被告朱常臻安排其去的。原告与被告田国俊均称被告朱常臻提供的证人均系其雇佣的人员，与其有利害关系。此外，被告朱常臻还提供了自称与被告田国俊的电话录音一份，但被告田国俊对该录音内容称系虚假的。被告田国俊针对自己的主张提供了结算单据9份，来证实被告朱常臻承揽其部分工程活进行的结算，依此来证实其与被告朱常臻不是雇佣关系。
由于原、被告各执己见，致使调解未能成立。
上述事实，有原、被告的陈述、医疗费单据、病历、录音光盘、鉴定意见书、鉴定费单据、户口簿、身份证等在案为证，足以认定。
原审法院认为，原告主张在为被告朱常臻提供劳务工作中受到伤害，提供了相关录音及鉴定证据来证实，被告朱常臻否认雇佣事实，虽提供了证人到庭作证，但部分证人与其有利害关系，且证人陈述相互矛盾，均不足以推翻原告主张的证据，此外其也未提供足够的证据证实自己的主张，故法院对原告提供的证据效力予以认定。从原告的工作时间、工作方式、受指示安排、利益归属等要件上综合分析，能够认定原告为被告朱常臻提供劳务的事实。原告要求被告朱常臻承担赔偿责任，法院依法予以支持，依据过错原则，被告未尽安全保障义务，承担90%责任，原告负有安全注意义务，应当承担适当的过错责任。从被告田国俊提供的有被告朱常臻签名的支款单据以及双方的陈述，能够证实被告朱常臻的工作性质是以完成一定的工作成果为目的，双方形成承揽合同关系。另外单从卸玻璃这一事项来看，二被告之间约定如何支付报酬，并没有与原告协商，故不存在被告田国俊指示安排原告工作的事实。被告朱常臻自认其安排的原告过去给被告田国俊搬玻璃，故也能证实二被告之间形成承揽关系，故法院对此予以认定。搬玻璃并不需要相关的资质，故原告要求被告田国俊承担赔偿责任，于法无据，法院不予支持。二被告虽然对法院委托的两份鉴定提出异议，但均未提供足够的反驳事由，也未申请重新鉴定，故法院依法认定两份鉴定意见书合法有效，鉴定意见予以采纳。
原告主张的残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费、保全费，有证据证实且支付合理，法院予以支持。原告主张的被抚养人生活费中吕润香的费用确认为13773.90元。原告要求的其父母的抚养费10031.7元和10621.8元，根据相关法律规定和数据计算标准，符合规定，被抚养人生活费合计34427.4元应计入残疾赔偿金之内。关于误工费的计算，因原告未提供足够证据证实其固定收入情况，故按照法庭辩论终结前上一年度城镇居民年可支配收入标准22792元计算，误工时间按照莱卫司鉴所【2012】临鉴字第69号法医临床意见书的意见为150天，故误工费应为9366.57元，超出部分，法院不予支持。原告主张的医疗费1320.80元，因原告提供的单据中有1110元的预收押金，原告没有足够的证据证实其已进行结算，且原告自行撤回对该款已由自己结算的主张，对其余费用根据原告治疗和花费情况，法院予以认定。关于护理费的主张，因住院时间为19天，被告朱常臻派人护理原告，结合司法鉴定意见书护理的时间40天，法院支持原告护理时间21天。护理为原告妻子吕红为依据，标准按法庭辩论终结前上一年度城镇居民年可支配收入标准22792元计算为1311.32元。原告要求的交通费因未提供证据证实，法院不予认定。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，原审法院于2015年8月11日判决：一、被告朱常臻赔偿原告吕明旭医疗费210.8元、残疾赔偿金136752元、误工费9366.57元、护理费1311.32元、住院伙食补助费120元、被扶养人生活补助费34427.4元、鉴定费11300元，共计193488.09元的90%，应当赔偿174139.28元，于判决生效后10日内一次付清。二、驳回原告对被告田国俊的诉讼请求。三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4413元，原告负担283元，被告朱常臻负担4130元。保全费1170元，由被告朱常臻负担。
宣判后，上诉人朱常臻不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原判认定事实不清，证据不足，损害上诉人合法权益。1、原审对事发时的雇主认定错误。原判在审理查明中表述“2011年11月7日10时许，原告受被告朱常臻雇佣，并受其指示、安排在莱阳友谊大厦东、××西迪纳牛排自助餐位置卸玻璃时，被从车上倒下的两块玻璃砸伤”。这一认定与本案事实根本不符，上诉人与被上诉人吕明旭同为被上诉人田国俊的雇佣人员，均受田国俊的安排指示干活。本案中该卸玻璃的活是被上诉人田国俊临时安排要求，关于本次卸玻璃劳务费用，被上诉人田国俊单独支付给两人每人50元。再者从利益归属来看，上诉人除了挣取该50元的劳务费外，从中并没有任何额外利益可言。结合以上案情，从工作的安排指示、劳务费的负担、利益归属等方面综合考虑，上诉人无论如何也不可能成为本案的责任承担者。2、原审关于承揽关系的认定有误。原判在另查明中表述“被告田国俊承包了迪纳餐厅的装饰工程，而被告朱常臻则承揽了被告田国俊工程中装卸料、墙皮铲除等。”关于系上诉人承揽以上活的证据，原审中任何一方没有提供和证实。相反上诉人却提供了一起提供劳务的人员到庭作证，证实提供劳务的雇主情况、搭伙提供劳务以及劳务费的结算支付情况，均不是上诉人承担。上诉人在此期间只起到联系人、中间人的作用，关于劳务费也是代领、代付。就连上诉人自身也只是提供劳务挣取劳务费，除此而外没有任何额外收益。上诉人作为劳务市场的一名普通务工人员怎么能够成为本案的雇主，还承担如此巨大的赔偿责任。3、原审关于劳务的指示安排者认定有误。原判在另查明中还表述“事发时卸玻璃，被告田国俊找到被告朱常臻要求找个人卸玻璃，被告朱常臻即安排当时在干别的工作的原告过来，二被告并约定搬玻璃由被告田国俊给被告朱常臻和原告每人50元。该约定二被告均未告知原告。”这一表述中关于上诉人安排吕明旭工作的认定是背离事实的。原审中已经查明被上诉人田国俊每人支付劳务费50元，这就说明田国俊当时的指示很明确，就是安排该两人临时卸玻璃。如果该零活是上诉人承揽或安排，该劳务费只能给付上诉人个人，不会出现朱常臻和吕明旭每人50元的安排。只有雇主才能安排工作、支付工钱。被上诉人吕明旭卸大玻璃系田国俊雇佣人员中木工的活，上诉人和被上诉人吕明旭都是受田国俊临时安排过去帮工，工钱每人50元是由田国俊支付，并且在帮工之前木工已经卸了一部分。与被上诉人吕明旭一起受伤的还有一个木工都是被同一块大玻璃砸伤的，现在上诉人已经找到了该木工叫李化斋，其治疗费以及赔偿款都是由田国俊负担的。二、原判认定上诉人为雇主，不符合本案事实。就本案被上诉人原审提供的证据而言，均没有达到确实充分的程度。1、本案原审中，被上诉人吕明旭所提供法庭的录音材料显示，吕明旭的住院治疗费系田国俊方支付并且单据也在田国俊处，吕明旭的工钱也经上诉人全部转交。田国俊所承包工程的上家公司（青岛中环装饰公司）还派刘经理等人到医院看望协商处理相关事宜。被上诉人吕明旭自己也提到，公司给付护理费每天20元，并且其自己要求公司派人护理。综合被上诉人吕明旭的录音证据，多处多次显示其自己也明知不应由上诉人承担赔偿责任。该录音证据不能证实其与上诉人之间系雇佣的法律关系。2、关于上诉人与被上诉人田国俊之间的法律关系，原审认定为承揽关系，上诉人认为原审的这一认定显然没有事实依据。上诉人提供法庭的与田国俊之间的录音，能够可以看出上诉人只是帮被上诉人田国俊找人干活，田国俊也在跟其上家公司联系处理吕明旭的诉讼事宜。如果按照原审认定的承揽关系，作为定作人的田国俊无需做出以上处理。并且被上诉人也没有提供有效证据证实承揽关系的存在，原审在这种情况下径行判定上诉人与被上诉人田国俊之间系承揽关系，与事实不符。三、原审关于定作人承担责任的认定也不符合案件事实及法律。1、且不论原判承揽关系认定的正确或错误，单纯从原审认定的定作人的责任承担的方式来看，也严重背离事实和法律。事发时所卸玻璃并非小块易搬物品，该玻璃型号是2m×1.8m，厚度是1.2cm，每块玻璃三百多斤。这样大型、厚重的玻璃不是一般的普通人员可以任意操作的，需要专门人员操作、搬运。原审简单的认定搬玻璃不需要相关的资质是错误的。2、按照国家关于特种作业目录的规定，在坠落高度2米及以上的有可能坠落的高处作业须持特种作业证作业。本案需要专门人员操作，原审认定的定作人却没有选择有资质的人员操作，并且没有为毫无操作经验的劳务人员提供安全保护措施，显然过错重大，被上诉人田国俊的该过错责任，原审没有认定。四、原判关于本案过错责任承担比例的认定，明显不合实际情况。被上诉人吕明旭在操作这种高危的作业时，其自身未尽到高度注意义务，其过错较大，原审仅确定其承担10％的责任，显然裁量不公。五、原审适用法律错误，判案有失法律公正。1、基于原审对案件的法律关系定性错误，原判适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条判定案件，系适法错误，并且原判与最高院解释第十一条第二款的规定，显然不符。2、上诉人并非操作玻璃并致玻璃倒下的责任人，原审对此没有查明认定，直接适用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条判定上诉人承担赔偿责任，于法无据。六、原判程序违法，违反普通程序六个月的审限规定。综上所述，原判认定事实不清，判案依据证据不足，适用法律错误，程序违法，严重损害上诉人的合法权益，请求二审法院依法查明本案事实，撤销原判，改判上诉人不承担责任。
被上诉人吕明旭辩称，被上诉人自2008年就一直跟着上诉人工作，当时约定工资按日计算，一直干到发生事故时，一年工资涨到每天130元，原审提交的录音里上诉人承认给被上诉人按每天130元计算工资。在事发之前被上诉人和其他工友在干别的活，后来上诉人安排被上诉人去另一边卸玻璃，卸玻璃时被上诉人被砸伤入院。上诉人安排其他工人晚上轮流陪护，住院期间的医疗费用是由上诉人联系田国俊所交，后来因要经常和田国俊要费用很麻烦，上诉人将田国俊的号码给被上诉人，让被上诉人直接和田国俊联系。后来上诉人撤掉陪护什么都不管了，田国俊看上诉人都不管了所以他们也不管了，被上诉人不得不起诉。上诉人不承认雇佣关系与事实不符，原审认定雇佣关系是正确的。至于田国俊和上诉人约定卸玻璃每人50元是其按人数算钱，上诉人也不可能这50元给被上诉人，也没告诉被上诉人干活多少钱，被上诉人是按日工干活，起诉后才知道这50元的事，这50元就是被上诉人给上诉人创造50元价值的时候受伤了。关于过错问题，当时上诉人是施工方，存在安全隐患必然会发生事故，但被上诉人又无法预知，被上诉人所处的位置换成任何一个人都免不了受伤。上诉人安排被上诉人干这么危险的工作却没有安全措施或索取必备的安全帽等，所以原判让被上诉人承担10%安全义务责任不合理。
被上诉人田国俊未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本院审理期间，上诉人提交其书写的情况说明，主张2011年11月26日一审庭审前，被上诉人吕明旭的代理人战红德找上诉人要求讲一下事发过程，上诉人就写了情况说明给了战红德，但是一审时被上诉人吕明旭有证不举，一审结束之后该代理人将该情况说明的原件和复印件提供给上诉人，用于二审查明本案事实。证据的下方有些字是战红德记录该案件相关内容的记录。该份证据证明被上诉人吕明旭受伤时是被上诉人田国俊安排的，并且工资也是田国俊支付，当初田国俊说是从木工处一人扣50元给上诉人和被上诉人吕明旭每人50元。上诉人主张田国俊实际没有支付50元，上诉人也没有得到这50元。经质证，被上诉人吕明旭主张上诉人所写的不真实，被上诉人吕明旭从来未见到过该情况说明，是否是给代理人清楚，代理人也没向被上诉人吕明旭讲过，看不出来说明下面的字是否是战红德所写。
上诉人还提交证人证言一份及门诊病历一份，主张系另一受伤木匠李化斋的证言及其住院时的门诊病历，证明李化斋受伤之后药费是田国俊付的，并且搬大玻璃是田国俊安排的。经质证，被上诉人吕明旭对证据的真实性有异议，主张李化斋不认识被上诉人吕明旭，不可能知道被上诉人本明旭的名字，被上诉人吕明旭不认识李化斋，对病历不发表意见。
另查明，原审庭审中，被上诉人吕明旭提交的2012年2月7日被上诉人吕明旭代理人与上诉人的电话录音记载，战洪德问：吕明旭的工资多少钱来？我刚才忘了，多少钱？朱常臻：一百三。战洪德：一天一百三？朱常臻：昂，一天一百三。战洪德：一天一百三吭，你给他发讫了？朱常臻：发讫了，不该他的了。战洪德：不该他了？朱常臻：他还该我的来，该我两千来块钱。战洪德：哪么该你的？朱常臻：住院我花了钱，住院花了两千多。战洪德：这些事你不和我说？你住院是花了两千多？朱常臻：可不呢，伙计们生活费和陪床费是我给他花的。
上诉人主张当时所卸的玻璃四五百斤左右，尺寸也很大，一块玻璃需八个人抗，这么大的玻璃应当找有资质的人员。被上诉人吕明旭主张玻璃有两三百斤。
本院查明的其他案件事实与原审一致。
本院认为，双方当事人的争执焦点如下：1、被上诉人吕明旭是否为上诉人提供劳务时受伤，上诉人承担责任的比例。2、上诉人与被上诉人田国俊是否是承揽关系，田国俊应否承担赔偿责任。
关于焦点一，本院认为，被上诉人吕明旭主张为上诉人提供劳务期间受伤，原审审理期间，提供了的有关录音资料，通过录音资料及原审对录音进行鉴定，能够认定被上诉人吕明旭为上诉人提交劳务，每天130元。在被上诉人吕明旭为上诉人提交劳务期间，被上诉人吕明旭受上诉人的指派搬运玻璃，虽然被上诉人田国俊与上诉人约定搬玻璃田国俊给上诉人和被上诉人吕明旭每人50元，但这只是上诉人与被上诉人田国俊之间约定，并未告知被上诉人吕明旭。通过证人到庭作证及录音资料，能够认定事发后，上诉人让李某等到医院护理被上诉人，并负担有关费用。故原审认定被上诉人吕明旭为上诉人提供劳务期间受伤，并无不当。上诉人未尽安全保障义务，应承担主要责任。被上诉人吕明旭在搬运玻璃过程中未尽注意义务，应减轻上诉人的责任。原审依据双方的过错，判决上诉人承担90％的责任并无不当。
关于焦点二，本院认为，原审审理期间，上诉人主张其与田国俊系雇佣关系，提交了电话录音资料一份，但田国俊对录音未认可，主张系虚假的，其主张上诉人承揽了其承包的迪纳餐厅装饰工程中的装卸料等。上诉人上诉其与田国俊系雇佣关系，证据不足，本院不予支持。原审认定双方系承揽关系，并无不当。上诉人主张搬运本案中大规格厚重的玻璃需要专业人员操作，理由不成立，本院不予支持。故上诉人要求田国俊承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原判正确，应予维持。上诉人上诉主张均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4413元，由上诉人朱常臻负担。
本判决为终审判决。
审判长 门伟
审判员 丁伟
审判员 于青
二〇一六年十月十一日
书记员 肖婷