浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙嘉商终字第62号
上诉人（原审原告）：浙ＸＸ兴建设有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区王江泾镇苏嘉公路***号。
法定代表人：朱兴观，该公司董事长。
委托代理人：孙君慈，北京市天昱律师事务所律师。
委托代理人：黄建中，嘉兴市秀州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：嘉兴京弘工贸有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区工业园区。
法定代表人：何金亮，该公司董事长。
委托代理人：丁云，上海德尚律师事务所嘉兴分所律师。
被上诉人（原审被告）：赵思华。
被上诉人（原审被告）：嘉兴新联会计师事务所有限公司。住所地：嘉兴市中山西路世纪广场*楼**座。
法定代表人：李东红。
被上诉人（原审被告）：朱海斌。
委托代理人：丁云，上海德尚律师事务所嘉兴分所律师。
被上诉人（原审被告）：丁俊。
上诉人浙ＸＸ兴建设有限公司（以下简称华兴公司）、与被上诉人浙江惠通贸易有限公司（以下简称惠通公司）、嘉兴京弘工贸有限公司（以下简称京弘公司）、赵思华、嘉兴新联会计师事务所有限公司（以下简称新联会计师事务所）、朱海斌、丁俊与公司有关的纠纷一案，向本院提起上讼，本院于2012年2月3日受理后，依法组成了合议庭，并于2012年3月30日公开开庭审理了本案。华兴公司委托代理人孙君慈和黄建中、京弘公司及朱海斌委托代理人丁云、新联会计师事务所法定代表人李东红到庭参加诉讼。惠通公司、丁俊、赵思华经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：2005年11月16日，嘉兴市枫林花园酒店有限公司（以下简称枫林公司）由惠通公司和嘉兴市新紫阳宾馆有限公司（以下简称新紫阳公司）共同出资设立，注册资本500000元，其中新紫阳公司出资300000元，惠通公司出资200000元，法定代表人为丁俊。2007年1月，经股东会决议，枫林公司注册资本增加为2180000元，其中新紫阳公司出资1308000元，惠通公司出资872000元。新联会计师事务所为枫林公司出资、增资进行了验资，并出具了验资报告。2007年9月4日，原审作出（2007）南民二初字第72号民事判决书，判令枫林公司支付华兴公司装潢款298666元、案件受理费6767元及鉴定费3500元。2007年11月6日，本院作出（2007）嘉民一终字第378号民事裁定书，裁定按枫林公司按自动撤回上诉处理，（2007）南民二初字第72号民事判决书发生法律效力。2008年1月，华兴公司依法向原审申请强制执行，要求枫林公司履行法律文书确定的义务，但未从枫林公司执行到财产。2009年6月20日，枫林公司股东会（惠通公司委派的股东代表丁俊、新紫阳公司委派的股东代表朱海斌到会）决议解散公司，决定由朱海斌、丁俊组成公司清算小组，朱海斌为清算小组负责人，负责对公司债权债务的清算工作。2009年6月26日，枫林公司在《市场导报》上刊登了清算公告。2009年8月28日，枫林公司清算组出具清算报告，载明截止2009年6月20日，公司共有总资产2906.96元，无负债，净资产2906.96元，支付清算费用1020元，剩余财产为1886.96元。同日，枫林公司股东会（仍为股东代表丁俊、朱海斌到会）作出决议：“本公司清算组出具的清算报告经全体股东审议现予确认，内容不含虚假，真实有效，如有虚假，全体股东愿承担一切法律责任”，“公司支付清算费用后，现剩余1886.96元资产，按股东出资比例进行分配，惠通公司分配所得754.78元，新紫阳公司分配所得1132.18元”。2009年9月3日，枫林公司经工商部门核准注销。另查明，2009年4月21日，为办理税务注销登记，枫林公司曾委托嘉兴中佳税务师事务所有限责任公司审计，并出具《国税税务登记注销清算审核报告》。2011年10月20日，浙江昌信会计师事务所出具的专项审计报告显示，截止2009年6月，枫林公司账面资产总额2906.96元（其中现金2367.41元，银行存款539.55元，账面负债为零，账面净资产2906.96元，实收资本2180000元，未分配利润为-2177093.04元）。关于枫林公司的实收资本，2007年2月增资后，公司实收资本为2180000元，其中新紫阳公司出资1308000元，惠通公司出资872000元。关于长期股权投资，截止2009年6月，枫林公司长期股权投资账面余额为300000元，期末为零，经审计，枫林公司于2007年3月14日投资于杭州中际人才开发有限公司300000元，占其股权60%，2009年7月31日原价转让给惠通公司，同时将其应付中国国际人才开发中心300000元借款由惠通公司归还。截止2009年6月，枫林公司其他应付款账面期初数为3405268.26元，期末为零。其中应收应付相互合计冲销1253179.06元，固定资产抵债23972.80元，长期股权投资抵债300000元，无力偿还债务免除1827116.40元（其中应付京弘公司往来款1467439.20元，应付嘉兴市科泓投资有限责任公司往来款359677.20元），经审计2009年5月31日7#和8#凭证对上述债务免除事项进行了会计处理，但未附上述两公司达成债务免除相关协议。新紫阳公司于2003年3月21日成立，注册资本600000元，惠通公司、京弘公司、赵思华分别出资360000元、60000元、180000元。2007年8月7日，新紫阳公司股东会决议解散公司，并于2007年10月8日办理了注销登记。
华兴公司于2009年12月30日向原审起诉称，2007年9月4日，原审作出（2007）南民二初字第72号民事判决书，判令枫林公司支付华兴公司装潢款298666元、案件受理费6767元和鉴定费3500元，枫林公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。2007年11月6日，嘉兴市中级人民法院（2007）嘉民一终字第378号民事裁定书，裁定枫林公司自动撤回上诉处理，嘉兴市南湖区人民法院（2007）南民二初字第72号民事判决书发生法律效力。2008年1月，华兴公司依法向南湖区人民法院申请强制执行，要求枫林公司履行法律文书确定的义务。2008年1月28日，原审向华兴公司送达“提供被执行人财产线索通知书和执行风险提示书”，该执行案件至今未得到执行。2009年11月12日，华兴公司发现，债务人枫林公司于2009年6月20日，经公司股东会决议，决定解散枫林公司，并决定由丁俊、朱海斌组成清算小组，负责对公司债权债务的清算工作。该清算组没有书面通知华兴公司申报债权，亦没有对华兴公司享有的债权依法清偿，清算组于2009年9月3日向公司登记的行政主管机关嘉兴市工商局南湖区分局办理注销登记。经查询，枫林公司成立于2005年11月16日，公司由惠通公司和嘉兴市新紫阳宾馆有限公司（以下简称新紫阳公司）共同出资设立，但两股东在对枫林公司增资时，均未实缴出资；新联会计师事务所为该不实出资提供验资报告证明文件，其行为侵害了债权人即惠通公司的合法债权。新紫阳公司因股东会决议解散，于2007年10月8日依法办理注销登记。该公司由股东京弘公司、惠通公司和赵思华共同出资设立。朱海斌在新紫阳公司被依法注销后，仍以该公司委派代表名义参与枫林公司清算工作，并与丁俊组成清算组不具有合法性，因此，该两被上诉人对华兴公司的损失依法应承担赔偿责任。综上，以上各被上诉人不同程度的存在侵害惠通公司债权的行为，依法应当在其侵权范围内对惠通公司主张的权益承担连带赔偿责任。故诉，要求判令：一、各被上诉人赔偿装潢款损失298666元；二、各被上诉人加倍支付迟延履行债务期间的债务利息损失63436元；三、各被上诉人赔偿其他经济损失10267元；四、各被上诉人在其限额范围内承担连带赔偿责任。
惠通公司于原审答辩称，1、惠通公司在枫林公司的出资是由新紫阳公司以现金方式出资，惠通公司仅是代持股份；2、新紫阳公司解散时没有对枫林公司股权进行处置，是因为当时认为股权没有价值，枫林公司一直亏损；3、由于惠通公司是挂名股东，所以委派丁俊进行清算；4、枫林公司解散已经通过公告形式通知了债权人。故惠通公司不应承担赔偿责任或连带责任。
京弘公司于原审答辩称，华兴公司对其提出的诉讼请求没有法律依据，京弘公司的义务已经履行完毕。
赵思华原审未作答辩。
新联会计师事务所于原审答辩称，华兴公司诉称的不是事实，新联会计师事务所是中介机构，已经按照法律规定审核了有关的证据，合法的出具了验资报告。
朱海斌于原审答辩称，华兴公司对朱海斌的诉讼请求没有法律依据，请求予以驳回。
丁俊于原审答辩称，华兴公司对丁俊的诉讼请求没有法律依据，丁俊是受委派参加工作，不应承担华兴公司诉请的责任。
原审认为，本案是与公司有关的纠纷。庭审中，华兴公司进一步明确了其诉讼请求和依据，即要求惠通公司、京弘公司、赵思华在惠通公司未缴纳的出资812000元范围内承担连带清偿责任；要求新联会计师事务所在其不实审计金额范围内与不实出资人承担连带清偿责任；要求丁俊、朱海斌承担因未书面通知债权人导致债权未获清偿的赔偿责任。从各方诉辩意见及所提供证据看，各方对于华兴公司对枫林公司享有债权及枫林公司注销的事实没有争议，主要争议焦点在于：一、惠通公司是否出资不实；二、新联会计师事务所是否出具不实验资报告；三、清算过程中清算组未书面通知华兴公司申报债权，朱海斌、丁俊是否应承担赔偿责任？相应的，枫林公司股东是否应承担责任？关于争议焦点一及争议焦点二，股东出资到位最直接的证据是股东认缴的出资是否打入公司设立的用以验资的账户，新联会计师事务所提供的进账单、对账单、银行询证函等证据可以证明惠通公司在枫林公司增资至2180000元时，已经按股权比例将投资款缴入枫林公司账户，即实际进行了出资。浙江昌信会计师事务所出具的专项审计报告，也对枫林公司实收资本2180000元，其中惠通公司出资872000元的事实进行了确认，故可以认定惠通公司对枫林公司已经实际出资。惠通公司质疑惠通公司出资不实，主要依据为惠通公司的年检报告中没有反映出对外投资、增资未经国家安全厅的批准以及单位出资应转账而不应现金出资。原审认为，华兴公司提出的该些质疑虽有可能说明惠通公司在执行相关财务制度方面存在不够规范之处，但尚不能对抗进账单、对账单、银行询证函等证据的效力，华兴公司也未能提供证据证明新联会计师事务所出具的验资报告存在不实或虚假情况，故华兴公司认为惠通公司出资不实的理由不能成立，由此要求惠通公司、京弘公司、赵思华、新联会计师事务所承担因惠通公司出资不实而产生的连带清偿或赔偿责任的主张，缺乏事实依据，不予支持。关于争议焦点三，我国《公司法》第一百八十六条规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十六条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，枫林公司清算时，华兴公司对枫林公司的债权已经法院判决确定并处于执行过程中，属于枫林公司的已知债权，清算组成员丁俊作为枫林公司的法定代表人，对华兴公司的债权应为明知，但丁俊、朱海斌均未履行对华兴公司的书面通知义务。清算组未履行通知义务，导致华兴公司未及时申报债权而未获清偿，所要承担的赔偿责任为债权人因未及时申报债权而造成的损失。根据浙江昌信会计师事务所出具的专项审计报告，截止2009年6月枫林公司决议解散公司成立清算组时，枫林公司账面资产总额2906.96元，扣除清算费用后，剩余财产为1886.96元。丁俊、朱海斌应在此范围内承担赔偿责任。惠通公司、新紫阳公司作为枫林公司的股东，也是清算义务人，在股东会决议中对清算报告予以审议并确认，对清算后剩余财产按出资比例进行了分配，虽然华兴公司要求股东承担责任的主要依据是股东出资不实产生的连带清偿责任，但要求枫林公司股东承担未清偿债权的清偿责任仍含于华兴公司的诉讼请求内，且枫林公司的股东因清算组未尽书面通知义务，取得了本应偿付债权的清算后剩余财产，如清算组成员未对华兴公司履行赔偿义务，从保护债权人实现权利角度，华兴公司有权要求枫林公司股东将清算后剩余财产返还给清算组成员，由清算组成员再赔偿给华兴公司。由于新紫阳公司已注销，惠通公司、京弘公司、赵思华作为新紫阳公司的股东，应承担此返还责任。赵思华经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃一审抗辩权，应承担由此产生的不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：一、朱海斌、丁俊赔偿华兴公司债权损失1886.96元；如不能赔偿的，则由惠通公司、京弘公司、赵思华将清算后剩余财产1886.96元返还给朱海斌、丁俊，由朱海斌、丁俊赔偿给华兴公司。二、驳回华兴公司的其他诉讼请求。案件受理费6886元，公告费200元，合计7086元，由惠通公司、京弘公司、赵思华共同负担。审计费23400元由京弘公司负担。
原审宣判后，华兴公司不服原审判决，向本院提出上诉称：根据惠通公司的工商年检报告，惠通公司对外的投资仅有60000元，其未对枫林公司全额出资。惠通公司和京弘公司于原审答辩时均称惠通公司对枫林公司的出资是由新紫阳公司实际缴交，惠通公司仅仅是代持股份，据此也应当认定惠通公司未对枫林公司全额出资。原审认为新联会计师事务所提供的进账单、对账单、银行询证函等证据可以证明惠通公司在枫林公司增资至2180000元时，已经按股权比例将投资款缴入枫林公司账户，即实际进行了出资。对此，华兴公司认为，即使惠通公司存在入资的情况，也不排除此后惠通公司抽逃了出资。故在惠通公司未对枫林公司全额出资的情况下，应该对华兴公司的损失承担责任。华兴公司请求二审撤销原审判决改判支持其原审的诉讼请求。
京弘公司、朱海斌二审答辩称：华兴公司的上诉主张没有法律依据，也没有事实依据，本案诉争的枫林公司的注册资金是足额出资到位的，至于华兴公司要求要股东来承担责任，这点理由也是没有法律依据的，按照法律规定，股东要承担责任只有在出资不实的情况下才承担责任，但是现在所有的证据都证明枫林公司的资本金是足额到位的，所以说华兴公司要求京弘公司、朱海斌承担责任没有事实、法律依据，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
新联会计师事务二审答辩称：华兴公司的上诉理由不成立，新联会计师事务坚持在原审的辩论意见，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
惠通公司、丁俊、赵思华二审未作答辩。
二审中，华兴公司提供以下证据：
1、2012年2月17日，杭州市工商行政管理局出具惠通公司登记情况信息1页，证明惠通公司已于2012年1月20日注销，其权利义务应当依法有开办单位即浙江省国家安全厅承担并作为本案主体应诉。
京弘公司、朱海斌对该证据质证认为：对真实性不持异议，但对华兴公司要证明的内容，其认为该要求没有法律依据，也没有理由。
新联会计师事务对该证据质证认为：对其真实性没有异议。
2、（1）杭州市工商行政管理局备案的惠通公司2006年度的企业法人年检报告书14页，（2）杭州市工商行政管理局备案的惠通公司2007年度的企业法人年检报告13页，通过对比惠通公司的资产负债表，其中长期投资为6万，可以的证明惠通公司作为枫林公司的股东，即投资人并未向枫林公司履行出资义务，本组证据的证明目的也可以通过对惠通公司向原审提交的股权代持证明内容中得到印证。
京弘公司、朱海斌对该证据质证认为：华兴公司要证明的内容不能成立，枫林公司的股东的出资是否实际到位，是由当时的验资、审计报告都能够确认的，至于是谁的名义出资，是不影响公司资本充实的原则，从法律上讲，需要股东承担的出资不到位的情况下，公司的资本金没有到位，但是在本案中，枫林公司的资本金是到位的，至于由谁实际出资，由谁的名义来持股不是关键问题。
新联会计师事务对该证据质证认为：杭州市工商局的年检记录在一审中已经质证过了，说明对外出资是没有的，企业提供的报告是企业的个人行为，这个报表是否真实、是否符合实际情况是不一定的，给工商部门的年检报告与是否投资是没有关联的。新联会计师事务在审核枫林公司实收资本到位的情况下，枫林公司提供了各股东的进帐单，包括银行的对帐单，书面资料确认了各个股东在验资时点时是到位的，并且是通过工商部门登记的。
3、嘉兴市工商局南湖区分局备案的新紫阳公司06年度的公司年检报告书10页，新紫阳公司的资产负债表中，长期投资股权是30万，可以证明新紫阳公司作为枫林公司的股东，即投资人向枫林公司投资即履行出资义务，但无法证明其出资义务限定在30万，这样的情况下，没有办法证明其他的代履行出资行为，就是说增资行为没有办法得到印证。惠通公司说之前的枫林公司50万的投资由新紫阳公司出资的，但根据新紫阳公司06年度的年检报告书看只有30万，所以新紫阳公司没有代惠通公司出资。
京弘公司、朱海斌对该证据质证认为：不同意华兴公司的意见，因为股东这边自己的财务怎么记帐是股东的事情，作为枫林公司被投资的公司来讲是无法干涉的，只要枫林公司的股本金到帐了就可以了。不能因为会计科目处理的不同，来决定事实。
新联会计师事务：股东的帐目处理是股东自己的企业责任，比如说对外投资不入帐，在现实中是可能的，但是从枫林公司主体来讲是完整的财务流程。
4、（1）杭州市工商局备案的惠通公司2008年度的企业法人年检报告书10页，在一审中已经提交，但是一审判决书中没有体现，（2）杭州市工商局备案的惠通公司2009年度企业法人年检报告书14页，（3）嘉兴市工商局南湖区分局备案的嘉兴市新紫阳公司基本情况1页，通过对比这组证据，对惠通公司的资产负债表中长期投资为0，新紫阳公司于2007年10月8日注销，该注销就预示着惠通公司对新紫阳公司投资了6万也收回，那么可以得出惠通公司作为枫林公司股东即投资人并未向枫林公司履行一分钱的出资义务，这点也与惠通公司向一审法院提交的股权代持证明可以得到印证。
京弘公司、朱海斌对该证据质证认为：不同意华兴公司的意见，枫林公司的资本金是足额收到的，惠通公司在枫林公司的投资义务也都是完成了。
新联会计师事务对该证据质证认为：华兴公司的说法从财务角度讲是没有联系的，投资收回有多种可能，企业的做账行为和枫林公司的出资是否到位是没有联系的。
本院认为：对证据1，各方对其真实性并不持异议，鉴于惠通公司已于2012年1月20日注销，就惠通公司在本案中的诉讼地位问题，本院将以裁定的形式予以解决。至于其权利义务是否由其开办单位来承担，并不属本案的审查范围。对证据2，3、4，对以上证据的真实性本院予以确认，至于以上证据和华兴公司的诉讼主张的关联性问题，本院将在判决理由中予以阐述。
被上诉人惠通公司、京弘公司、赵思华、新联会计师事务所、朱海斌、丁俊二审中均未提供证据。
二审中，华兴公司申请本院向税务部门调取新紫阳公司注销登记时的“国税税务登记注销清算审核报告”。本院认为，华兴公司的该申请不属于“最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定”第十七条规定的情形，故对该申请本院不予准许。
本院经二审审理查明的事实和原审查明的事实基本一致。
本院认为：本案华兴公司向各被上诉人主张权利的主要理由为：枫林公司结欠华兴公司装潢款，由于枫林公司之后由丁俊、朱海斌组成清算小组负责对公司的债权债务进行清算时没有书面通知华兴公司申报债权，同时，枫林公司的股东惠通公司和新紫阳公司在对枫林公司增资时，均未实缴出资；此后新紫阳公司因股东会决议解散，并办理了注销登记，该公司由股东京弘公司、惠通公司和赵思华共同出资设立。基于华兴公司的以上理由，故本案的主要争议为：于枫林公司增资时惠通公司和新紫阳公司有无实缴全部的出资款。本院认为，公司资本金的缴付最通用的方式为认缴的出资直接打入公司设立的用以验资的账户，为此，新联会计师事务所于原审提供了进账单、对账单、银行询证函等证据证明惠通公司在枫林公司增资至2180000元时，惠通公司和新紫阳公司已经按股权比例将投资款缴入枫林公司账户。以上进账单明确载明付款人为惠通公司和新紫阳公司，收款人为枫林公司，款项用途也注明为投资款，根据以上事实，应当认定新紫阳公司向枫林公司出资1308000元，惠通公司向枫林公司出资872000元。华兴公司上诉称惠通公司、新紫阳公司的工商年检报告、财务报表等材料并未体现以上对枫林公司的投资事项，故据此应当认定惠通公司等未对枫林公司全额出资。对此，本院认为，公司应当依法如实制作工商年检报告、财务报表等材料向工商、税务等部门申报，如若公司不如实制作以上材料，则应当由工商、税务等部门对其进行处理，但在其对外进行民事法律行为时，则仍应当以实际的行为事实来承担责任及享有权利。就以上投资款争议，惠通公司、新紫阳公司虽未在工商年检报告、财务报表等材料中载明对枫林公司的投资事项，但根据进账单等材料，惠通公司、新紫阳公司的确将1680000元款项以投资款的名义汇入枫林公司的专用验资账户,惠通公司、新紫阳公司已履行完毕投资义务。况且，本案的原始债权是发生于2007年1月枫林公司注册资本增加为2180000元之前，枫林公司增资是否属实与华兴公司所主张的债权并无关，因为公司是以其资产对外承担民事责任，而该资产当然是指债务发生时的资本范围，而枫林公司的原始出资是属实的，故华兴公司以增资不实要求各被上诉人承担相应的责任，无法律依据。据此，华兴公司以惠通公司、新紫阳公司出资不实为由要求各被上诉人对枫林公司的债务承担责任的诉讼主张，本院不予支持。至于在清算过程中清算组未书面通知华兴公司申报债权，朱海斌、丁俊的责任问题，依据《公司法》规定，清算组应当将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，清算组未履行通知和公告义务的，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案枫林公司清算时，清算组成员丁俊作为枫林公司的法定代表人，对华兴公司的债权应为明知，但丁俊、朱海斌均未履行对华兴公司的书面通知义务，导致华兴公司未及时申报债权而未获清偿,故原审判决枫林公司股东将清算后剩余财产返还给清算组成员，由清算组成员再赔偿给华兴公司，符合法律规定。据此，原审判决属认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。鉴于惠通公司已于2012年1月20日注销，本院已裁定终结对惠通公司的诉讼，经二审审理认为惠通公司无需向华兴公司承担责任，故本院决定不再追加当事人。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6886元，由华兴公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 伟
审判员 章 能
审判员 安玉磊
二〇一二年四月二十日
书记员 金孝佩