江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣04民终1127号上诉人(原审被告)江西省荣翔建设有限公司，住所地：江西省景德镇市浮梁县广场花苑13栋1楼。法定代表人朱立智，该公司执行董事。委托代理人曾祥云，江西驰骋律师事务律师。被上诉人（原审原告）黄艳金，男，1969年12月6日出生，汉族，住共青城市南湖区。委托代理人徐友祥，共青城市百信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）潘水官，男，1965年2月8日出生，汉族，住共青城市。被上诉人（原审被告）胡清兰，女，1970年7月10日出生，汉族，共青城市，系被告潘水官之妻。委托代理人潘水官，系被告胡清兰丈夫。上诉人江西省荣翔建设有限公司（以下简称荣翔建设）因与被上诉人黄艳金、潘水官、胡清兰民间借贷纠纷一案，不服共青城市人民法院（2016）赣0482民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人荣翔建设上诉请求：1.请求法院依法撤销原审法院作出的第二项上诉人对潘水官、胡清兰上述（一）项债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任的判决内容；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.本案担保合同不成立，原审法院认定事实错误。原审法院认定上诉人具有对项目部印章管理不当的过错，上诉人认为该事实认定错误。首先，本案中的项目部印章系原审被告潘水官个人私自雕刻，属于个人行为。其次在本案中，被上诉人潘水官作为债务人借款的同时，还作为担保人对上诉借款进行担保，这种既是债务人，又是担保人的担保合同，其担保本身就不符合法律规定，故上诉担保合同依法不能成立。再次，对于原审法院查明的项目印章在上诉人与江西荣鑫钢管租赁有限公司的钢管租赁协议中已有使用这一事实，上诉人因从未参与此次诉讼，对存在项目部的印章与否完全不知情，从未进行过认可，更加不存在管理不当一事。为此，上诉人认为，本案中涉及的担保合同根本不能成立，更不存在所谓的担保事宜，应依法认定为普通的民间借贷纠纷。2.原审法院适用法律错误。原审法院适用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第七条判决上诉人承担民事责任，系适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第十八条规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或掩盖知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担”。在本案中，上诉人并非一般担保人，而是企业法人；且涉案的借条上所盖印章是项目部的，即为上诉人的职能部门，原审法院也认定了被上诉人应当知道项目部为企业法人的职能部门（不具有担保人资格）而依然同意该无效的担保。故应当根据第十八条的特殊规定，而不应当适用第七条的普通规定，被上诉人因此造成的损失，依法应当由其自行承担。被上诉人黄艳金辩称，虽然对一审法院金额认定有异议，为了尽快拿到钱，我们做了让步。针对上诉人的陈述事实，我们做以下强调，第一项目部的印章，不属于潘水官私自雕刻，该印章是经上诉人同意雕刻，为项目部办理业务需要而雕刻。第二据原审法院调查事实，证实上诉人在其他案件处理过程中，已经知道该章印的存在，并且垫付了租赁合同中产生的相应款项。第三我们认为一审法院适用法律正确。被上诉人潘水官、胡清兰辩称，同意荣翔公司的意见。原审原告黄艳金向一审法院起诉请求：一、被告潘水官、胡清兰偿还借款110万元，并自2014年1月8日起至还款日按月息2.5分支付利息；二、被告江西省荣翔建设有限公司对上述借款本息承担连带责任；三、诉讼费由被告潘水官、胡清兰、江西省荣翔建设有限公司承担。一审法院认定的事实：被告潘水官与被告胡清兰系夫妻关系，原告黄艳金与被告潘水官系朋友关系，2010年开始，被告潘水官因资金周转之需陆续向原告黄艳金借款；2010年2月9日借款15万元，2013年1月8日借款20万元，2014年1月8日被告潘水官出具60万元借条一份；2013年7月15日，案外人易木林将其对潘水官享有的32万元债权转让给原告黄艳金，2014年7月15日被告潘水官出具50万元的借条一份。借条分别载明“借到黄艳金共计陆拾万元整（2010-2014年期间累计），利息2.5分，此据；今借人：潘水官，2014.1.8；借到黄艳金共计伍拾万元整（2013-2014年期间累计），利息2.5分，此据；今借人：潘水官，2014.7.15；此款项用于医院工地”，同时“今借人”处加盖“江西省荣翔建设有限公司共青城人民医院综合大楼项目部”印章，并注明了“担保项目部”。2014年11月13日，原告、案外人刘金山、袁玉琴、袁玉金（另案起诉原告）与被告潘水官签订协议书一份，确定借款本金壹佰壹拾万元，被告潘水官同意以其在共青城人民医院的工程款偿还借款。协议签订后，被告潘水官未履行付款义务，原告多次催讨未果，遂诉至法院，提出如上诉请。另查，2012年6月20日向原告妻子周桂枝账户转账还款1万元，2013年8月7日通过银行转账还款3万元。又查，涉案项目部印章在共青城人民医院综合大楼项目部与江西荣鑫钢管租赁有限公司（周邦华）签订的钢管租赁协议中已有使用，租赁合同履行中双方发生纠纷，江西荣鑫钢管租赁有限公司（周邦华）诉至南昌市西湖区人民法院，江西省荣翔建设有限公司垫付了租赁合同纠纷中相关款项。原审法院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、借款本息如何确定？2、被告荣翔建设是否应当承担责任？关于焦点1，原告主张借款本金为110万元，被告潘水官辩称借款本金为67万元，借款本金该如何确定？综合双方庭审时提交的证据及诉辩意见，认为原告主张借款本金为110万元的意见不足以采信，理由如下：（1）原告主张现金交付的数额巨大，除借据之外，其未提交其他证据予以佐证，且在释明其应提交取款凭证等证据佐证现金交付的事实后，其仍未能如期提交有效证据；（2）原告与被告是普通朋友关系，其从2010年开始就向被告提供金额较高的借款，而其向被告主张利息的时间被告出具借条的时间2014年1月8日，也就是说，在长达四年的时间里，原告将近百万的款项无偿借给被告，这不符合民间借贷的交易习惯；（3）被告向原告借款持续时间长、次数多、金额高，在被告未向原告归还借款的情形下，原告仍持续不断的向被告无偿提供借款亦不符合常理。综上，采纳被告潘水官的辩称意见，确认借款本金为67万元，差额部分是双方结算的利息计入了本金，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，将利息计入本金计算复利的，支付的利息之和不能超出年利率24%，超出部分应不予支持。经按实际出借金额、时间核算，双方结算计入本金的利息高于年利率24%，超出了法律保护范围，超出部分应不予支持。另，双方结算后的借款也约定了月息2.5分，约定的利息亦高于年利率24%。本案中，原告主张利息的起算时间是结算后的日期，主张的本金是结算后的金额，为便于计算，确定被告潘水官按实际借款金额归还本金，按实际借款时间以年利率24%向原告支付利息。被告潘水官先后通过银行转账偿付4万元未明确约定系还本还是付息，根据《合同法解释》（二）第二十一条规定，应优先抵充借款利息。关于焦点2，荣翔建设担保是否成立？责任如何划分？被告潘水官在工程项目建设中使用涉案印章，荣翔建设亦知晓该印章的存在是不争之事实，涉案项目部印章系被告潘水官私刻与否，被告荣翔建设均具有对项目部印章管理不当的过错。被告潘水官以项目部名义为其个人借款提供担保，该项目部不具备担保人主体资格，又没有被告荣翔建设的书面授权，事后亦未得到追认，现荣翔建设拒绝承担担保责任，担保条款无效。原告应当知道项目部不具有担保人的资格而仍然同意该无效的担保，具有相应的过错。本案系主合同有效、担保合同无效，担保人、债权人对此均有过错，应根据其过程各自承担相应的民事责任。根据《担保法解释》第七条之规定，被告荣翔建设应对原告的损失承担赔偿责任，且不超过债务不能清偿部分的二分之一。被告胡清兰系潘水官之妻，其在夫妻关系存续期间对潘水官的债务应承担共同偿还责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零一十一条第二款、最高人民法院关于适用若干问题解释（二）第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告潘水官、胡清兰于本判决生效之日起三日内偿还原告黄艳金借款67万元并自实际借款之日起至款清之日止按年利率24%支付利息（其中：15万元自2010年2月9日起算，20万元自2013年1月8日起算，32万元2013年7月15日起算），已偿还的4万元利息予以扣减；二、被告江西省荣翔建设有限公司对被告潘水官、胡清兰上述（一）项债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；三、驳回原告黄艳金其他诉讼请求。二审期间，各方当事人未向本院提交证据。经审查，本院认定的事实与一审基本一致。本院认为，一审法院判决潘水官、胡清兰（原审被告）承担本案所涉借款的还款责任，潘水官、胡清兰未在法定期限内提出上诉，视为其对本案所涉借贷关系的认可，二审期间未发现相反证据推翻上述借贷关系，故本院对于一审法院判决潘水官、胡清兰承担还款责任予以确认。本案中，被上诉人潘水官向被上诉人黄艳金出具的借条系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应为合法有效。该借条盖有“江西省荣翔建设有限公司共青城人民医院综合大楼项目部”印章，并注明了“担保项目部”，由于江西省荣翔建设有限公司共青城人民医院综合大楼项目部，不具有担保主体资格，事后也未得到上诉人荣翔建设的追认，故不符合合同合法性要件，保证合同应为无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，本案中无论被上诉人潘水官的行为是否超越权限，其作为江西省荣翔建设有限公司共青城人民医院综合大楼项目部的负责人，并在借据上加盖项目部公章的行为，让相对人有理由相信其行为是代表上诉人公司的行为，上诉人做为被上诉人潘水官及共青城人民医院综合大楼项目的选任单位和设立单位未能尽到必要的管理责任，对本案所涉项目部公章未能尽到必要的管理义务，对造成保证合同无效理应承担过错责任。故本案对上诉人辩称该项目部公章为潘水官私刻，其贷款行为应为潘水官个人行为的辩解，本院不予认可。上诉人否认知晓该项目部公章曾在与江西荣鑫钢管租赁有限公司的钢管租赁协议中使用过。但经一审法院向南昌市西湖区人民法院核实，该协议曾做为诉讼材料在上诉人与江西荣鑫钢管租赁有限公司租赁合同纠纷案中出现，上诉人作为该案的被告，理应知道该项目公章曾经被使用过。故上诉人的上述辩解，本院不予认可。被上诉人黄艳金对保证人的主体资格未尽到合理注意义务和严格审查责任，对造成保证合同无效也应承担相应的过错责任。本案属于主合同有效而担保合同无效，且债权人、担保人对担保合同无效均有过错的情形，一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条并无不当。上诉人主张被上诉人黄艳金知道项目部为企业法人的职能部门，依然同意项目部提供担保，应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条的规定由被上诉人黄艳金自行承担责任。但上诉人并未来提交证据证明黄艳金确实知晓项目部不具备担保人资格，故对上诉人的上述上诉理由，本院不予支持。综上所述，江西省荣翔建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23505元，由上诉人江西省荣翔建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 薇审判员 罗柳军审判员 罗 乐二〇一七年八月二十二日书记员 黄 勇