广东省深圳市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）深中法执复字第49号
复议申请人（执行异议人、被执行人）谢红，女，汉族，1972年11月3日出生，身份证住址四川省江安县江安镇淯江巷2附**号，身份证号码5226251972********。
委托诉讼代理人徐书青，广东××××律师事务所律师。
被执行人罗勇，身份证住址四川省江安县江安镇淯江巷2附**号。
复议申请人谢红不服深圳市罗湖区人民法院（以下简称“罗湖法院”）（2013）深罗法刑二初字第20号之三刑事裁定书，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
罗湖法院在执行已发生法律效力的(2013)深中法刑一终字第722号刑事附带民事判决书过程中，谢红提出异议，请求返还罗勇及其本人被扣押、冻结的财产。谢红异议称，二审判决认定2012年3月至2012年7月间，兴胜阁赌场以抽水方式非法获利人民币13062900元，认定获利的主体是赌场，而非罗勇、谢红个人获得，认定获利的主体不同，因此应返还罗勇、谢红名下个人财产。理由如下：一、二审判决认定赌场非法获利13062900元与事实不符；二、被告人谢红、罗勇在婚姻关系存续期间，有正常的合理收入，在没有充足证据证实二人名下财产系违法所得以及不能推翻罗勇、谢红所提供的证明其财产的合理来源时，不能追缴罗勇和谢红的合法财产。（一）谢红、罗勇的合法收入及来源。1、投资来源：(1)2011年谢红、罗勇投资成立宜宾市长宁县龙口镇水湾青石料厂，该矿年收益约270万元人民币，其他合伙股东有五人分别享有5%的股份；(2)罗勇与张涛共同投资房地产，2010年至2012年分得利润380万元人民币；2、生意来源：谢红与刘东尧共同投资牛肉档口，共同租赁食堂及开发廊等每年收入80万元人民币；3、民间借贷利息收入来源合计人民币930万元。上述投资收入来源、生意收入及民间借贷来源共计人民币1000多万。（二）依法应返还的罗勇、谢红名下的合法财产。二审判决已经明确界定本案赌场非法所得的区间为2012年3月至7月，因此罗勇、谢红银行卡账面2012年3月以前的资金为合法所有。1、2012年3月2日前谢红账户内资金为9046786元；2、罗勇名下三张银行卡内资金人民币1241417元为开设赌场前账户里的自有资金。3、2012年3月到2012年7月间谢红银行卡内朋友归还借款的合法收入共计500万元人民币。综上，罗勇、谢红名下银行卡合法财产为15288203元人民币，75527.89元港币，11040.79元美元，减去判决书认定的罚金201万元，请求返还罗勇、谢红银行卡合法财产13278203元人民币以及港币、美元；4、罗勇车内查获的27万港币和40万元人民币，系朋友委托购买车辆的购车款，应予返还；5、罗勇以及谢红的车辆不是用于赌场经营所用的工具，且是在2011年2月购买，与赌场无关，应予返还。
罗湖法院查明，被执行人罗勇、谢红等人开设赌场一案，深圳市中级人民法院于2013年11月10日作出(2013)深中法刑一终字第722号刑事附带民事判决，认定事实如下：2011年9月期间，被告人罗勇等人租用了深圳市罗湖区翠竹路兴胜阁茶艺馆，并利用其中的七个房间开设赌场牟利。兴胜阁赌场的收益归罗勇及谢红二人占有支配。根据司法会计报告、赌场相应账册、证人证言及相关同案被告人龙汉英等人供述，计算得出兴胜阁赌场在2012年3月至7月间非法获利人民币13062900元。判决如下：一、追缴、没收原审被告人罗勇等人违法所得人民币13062900元；二、没收用于犯罪的工具、财物及违禁品，对被害人黄某的合法财产人民币160.3万元由扣押机关依法发还等。案件进入执行阶段后，罗湖法院于2014年1月20日作出（2013)深罗法刑二初字第20号之一刑事裁定：扣划了罗勇名下存款人民币1241461元及谢红名下存款人民币12855874元共计14097335元。该院又于2014年6月27日作出(2013)深罗法刑二初字第20号之二刑事裁定：一、扣划了龙汉英名下存款1403065元至该院执行款账户；二、第一项扣划资金人民币1413065元以及扣划在案的被执行人罗勇名下存款人民币189935元共计人民币160.3万元退还申请执行人黄某；三、扣划龙汉英在中国农业银行62×××18账户的存款人民币10000元至该院账户，用于缴纳罚金，该账户其余款项退还被执行人龙汉英。
罗湖法院认为，生效判决已认定兴胜阁赌场在2012年3月至7月间，通过抽水的方式非法获利人民币13062900元；罗勇是本案兴胜阁赌场老板，谢红是兴胜阁赌场老板娘，兴胜阁赌场的收益归罗勇及谢红二人支配。谢红在兴胜阁赌场中以老板娘的身份掌控赌场资金，并带领龙汉英、王成国、从基定等人负责赌场的日常财务管理。谢红除了使用龙汉英身份证开设五个银行账户作为赌场专用外，其还供述，赌场的收入最后基本上都会转入其账户。被执行人谢红称其与罗勇在婚姻关系存续期间有合法收入，但其提交的证据不能证实其收入的确切来源和具体数额，该院对其主张不予采纳。
根据二审判决的内容，罗勇、谢红等人被冻结账户显示在本案的非法所得确定时间区间（2012年3月）之前，相关账户内已有大量款项存在。在无其他证据的情况下，不宜认定罗勇、谢红在2012年3月前账户内的资金系违法所得。根据该院查明的事实，罗勇银行账户在2012年3月前存款余额为人民币1238635元，谢红银行账户在2012年3月前存款余额为人民币9052537元，如果不是本案需要追缴罗勇、谢红等人的违法所得1306.29万元人民币及执行二人罚金刑206万元人民币等，上述款项应予退还，但生效文书中已确定需追缴、没收罗勇等人的违法所得及执行罚金刑。在罗勇、谢红等人未退还违法所得的情况下，可通过执行罗勇、谢红等人名下的财产予以抵扣：除已扣划罗勇名下存款189935元人民币退赔被害人黄某，剩余扣划在该院账户的罗勇名下存款人民币1051526元、谢红名下存款人民币12855874元以及缴获的罗勇所有的现金人民币872300元、港币440000元（按扣押之日汇率折合人民币343200元），共计人民币15122900元，应予没收及折抵罚金。
在追缴、没收罗勇、谢红等人违法所得及罚金刑执行到位的情况下，谢红名下车辆已无执行必要，应由公安机关依法处理。案外人谭琼芳名下的车辆虽由罗勇使用，但并非犯罪工具，不应没收，应由公安机关依法处理。综上，异议人谢红关于罗勇及其被查扣在案的银行存款予以返还的理由不能成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十六条规定，经该院审判委员会决定，作出（2013)深罗法刑二初字第20号之三刑事裁定书，裁定：一、驳回被执行人谢红的异议，将扣划在罗湖法院账户的罗勇名下存款人民币1051526元、谢红名下存款人民币12855874元以及缴获的罗勇所有的现金人民币872300元、港币440000元予以没收及折抵罚金，上缴国库；其余涉案款项由公安机关依法处理；二、扣押在案的谢红名下的粤B×××××奥迪牌汽车以及谭琼芳名下的粤F×××××宝马牌汽车，由公安机关依法处理。
谢红向本院申请复议称，罗湖法院（2013)深罗法刑二初字第20号之三刑事裁定书错误，请求返还其与罗勇名下的合法财产人民币13,278,203元。具体理由与异议的理由一致。
本院查明，罗湖法院（2013)深罗法刑二初字第20号之三刑事裁定书认定事实属实，本院予以确认。
另查明，本案执行依据确定兴盛阁赌场在2012年3月至7月间，通过抽水方式获利人民币13062900元，判决：一、被告人罗勇犯开设赌场罪等罪名，数罪并罚决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币201万元，上缴国库；二、判处谢红犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元，上缴国库；三、追缴、没收被告人罗勇等人的违法所得人民币13062900元，没收用于犯罪的工具、财物和违禁品，对被害人黄某的合法财产人民币160.3万元由扣押机关依法返还等。
本案在复议审查期间，复议申请人谢红向本院提交了《情况说明》，称只对2012年3月之前的资金主张权利，对2012年3月至7月期间的资金、财物不再主张权益。
本院认为，本案的争议焦点为谢红主张的被法院查控的2012年3月之前的银行存款是否是本案可供执行的财产。本案执行依据也已明确兴胜阁赌场的非法所得区间为2012年3月至7月，据此判决追缴、没收罗勇等人的违法所得人民币13062900元。根据现有证据，能够认定谢红被查控的银行账户在2012年3月之前已有存款人民币9052537元。根据法律规定，公民的合法财产受法律保护，对犯罪分子予以追缴或责令退赔的财物应查明为违法所得。在无其他相反证据予以推翻前述认定的情况下，谢红名下2012年3月前的银行存款人民币9052537元不宜认定为违法所得，进而作为本案的执行标的予以执行。
综上，复议申请人谢红在2012年3月前的银行存款人民币9052537元并非本案需要追缴、没收的违法所得，不宜作为本案执行标的。罗湖法院（2013）深罗法刑二初字第20号之三刑事裁定书认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条之规定，裁定如下：
审判长 时春蕾
审判员 欧宏伟
审判员 肖伟光
二〇一六年十月十四日
书记员 林海芝