浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终3765号上诉人（原审被告）：浙江巍山建设有限公司，住所地：浙江省东阳市巍山镇美沙西路2号。法定代表人：应金荣，系该公司董事长。委托代理人：许纪杰，男，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：葛挺，男，1981年3月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托代理人：胡江榕，浙江良济律师事务所律师。委托代理人：陈春丽，浙江良济律师事务所律师。上诉人浙江巍山建设有限公司为与被上诉人葛挺合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院作出的（2016）浙0783民初1666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告葛挺在原审中起诉称，2011年7月20日，被告与发包方浙江省东阳中学签订了《建设工程施工合同》，约定由被告承包“东阳中学江北校区教学楼阶梯教室改造及增加卫生间工程”。同年8月1日，原告与被告签订《经济责任承包合同》一份，约定由原告承包上述工程。现涉案�程已于2012年6月20日全部竣工验收合格，保修期于2014年6月21日到期。经浙江八婺工程造价咨询有限公司审计，工程款共计1685658元。被告于2014年6月20日从建设方处退回保修款80305.2元，至此，被告已收到涉案工程的全部工程款。截止2012年11月28日，被告共计付款给原告1248219.11元，其余款项，被告以退回保修金后再付为由一直拖延。后建设方将保修金支付给被告，但被告仍然拒绝支付。为此，只能诉至法院，请求判令被告支付原告工程款257884.89元。庭审中，原告将诉讼请求变更为：请求判令被告支付原告工程款205143.74元。原审法院查明，2011年7月20日，被告与发包方浙江省东阳中学签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告承包“东阳中学江北校区教学楼阶梯教室改造及增加卫生间工程”。同年8月1日，原告与被告签订《经济责任承包合同》一份，约定原告�全额经济承包责任制的方式，负责全面履行被告签订的上述建设工程施工合同的所有条款内容，同时还约定，如该工程未被评为东阳市标化工地，则原告应按工程总造价的4%交纳管理费给被告，且原告应承担按每年（按十个月计算）二级15000元计算的建造师证使用费及税金。之后，原告即进场施工，该工程于2012年6月21日竣工验收合格，建设方已全额支付被告工程款1606104元。被告于2011年10月12日至2013年3月25日期间已累计支付原告工程款共计1266249.63元，扣除原告应交纳被告的管理费64244.16元，应承担的建造师证使用费15000元及税金73720.2元，被告尚应支付原告工程款186890.01元。原审法院认为，该案中，原、被告签订的《经济责任承包合同》的实质是原告作为没有资质的实际施工人借用有资质的被告名义进行工程施工，该合同应认定为无效。鉴于原告已完成�案工程的施工，该工程经建设方验收合格并已交付使用，被告应按双方的约定支付原告相应的工程款。经计算，扣除原告应交纳的管理费、建造师证使用费以及被告已支付的工程款、税金，被告尚应支付原告工程款186890.01元。原告诉请中的合理部分，该院予以支持。被告关于2012年11月29日的308773.9元工程款中的十万元系现金交付的抗辩，缺乏事实依据，该院不予采纳。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十二条之规定，判决：一、被告浙江巍山建设有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告葛挺工程款186890.01元。二、驳回原告葛挺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5168元，减半收取2584元，由原告葛挺负担230元，被告浙江巍山建设有限公司负担2354元。宣判后，原审被告浙江巍山建设有限公司不服，向本院提起上诉称，原判对浙江巍山建设有限公司于2012年11月29日支付的工程款中现金100000元不予认定系事实不清。一、2012年11月29日，上诉人支付被上诉人308773.9元工程款时，208771.9元通过银行转账，100000元现金由葛挺一同前来领款的其妻卢晶签署“现金”二字给付项目工程钢管扣件租赁款于业主应美林，葛挺夫妻均无异议。二、2013年3月25日，双方对该工程项目竣工结算被上诉人确认应退回多扣款项18030.52元（对现金交付的100000元）也无异议。三、2014年7月21日，被上诉人通过浙江良济律师事务所胡江榕律师致函上诉人说�：保修金税费葛挺已交给贵公司，保修金到期后贵公司无需再扣税费，只需把保修金80305.2元退还给葛挺就可，也无涉及现金交付的100000元工程款未付一事。四、在葛挺一审起诉状中认可上诉人给付1348219.11元工程款包括给付了100000元现金也无分歧，仅在一审庭审中变更诉讼请求：主张2012年11月29日支付被上诉人308773.9元工程款只通过银行汇款208773.9元，剩余100000元未交付，且凭证中的“现金”二字非被上诉人所写的辩解。请求：依法改判认定浙江巍山建设有限公司于2012年11月29日支付葛挺工程款为308773.9元（其中100000元现金交付）。被上诉人葛挺在二审中答辩称，一审认定的事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二审中，被上诉人葛挺未向本院提供证据，上诉人浙江巍山建设有限公司向本院提供证据如下：一、工程项目竣工结算单一份。证明双方就该工程款项已找补结清事实。二、律师函一份。证明被上诉人诉前由律师发函向上诉人主张款项也仅为工程保修金事实。被上诉人葛挺质证认为，对证据一，对真实性无异议，对关联性有异议。1、该证据于2013年3月5日形成，因该证据中的应扣管理费及税款方面的结算对上诉人不利，故其在原审中故意隐瞒不予提供，该证据不属于新证据，不应采纳。2、该份证据从内容上看只能表明双方曾对管理费、税款、建造师费用进行了结算，不能达到其主张的工程款已经找补结清的证明目的。对证据二，对真实性无异议，对证明目的有异议，无法达到其证明目的。该份证据是胡江榕律师代表葛挺向上诉人就保修金退还问题进行发函，不能表明葛挺已放弃了其他工程款的结算，也不能证明双方工程款已经结清的事实。本院审核认为，对上诉人提供的证据一，该结算单载明的内容仅为双方对管理费、税款及建造师费用的结算及找补，尚不能达到上诉人主张的双方工程款已找补结清的证明目的，对该证明目的不予采信。对上诉人提供的证据二，从律师函的内容看，只能表明被上诉人曾向上诉人发函要求上诉人退还保修金的事实，与本案争议不具有关联性，本院不予采信。经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，本案的二审主要争议焦点为原审认定浙江巍山建设有限公司于2012年11月29日支付给葛挺的工程款为208773.9是否正确。浙江巍山建设有限公司在原审中提供的2012年11月29日的付款凭证载明付款金额为308773.9元，双方对通过银行转账支付208773.9的事实均无异议，对另外的100000元，葛挺主张未收到过，而浙江巍山建设有限公司则主张该100000元系现金�付给了案外人即钢管扣件出租方，由葛挺之妻在金额处签署了“现金”，现葛挺在诉讼中对此不予认可。故根据浙江巍山建设有限公司的陈述和现有证据，尚不能证明浙江巍山建设有限公司于2012年11月29日支付的工程款为308773.9元，原审据此认定2012年11月29日支付的工程款为208773.9元并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2495元，由浙江巍山建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑林军审 判 员  韦红平代理审判员  王小青二〇一六年九月十三日代书 记员  王 璐