安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终844号
上诉人（原审原告）：黄本琴，经商。
委托诉讼代理人：邹永建，安徽会峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杜长勇，经商。
委托诉讼代理人：庞仁兵，安徽苏滁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许晴，安徽苏滁律师事务所律师。
上诉人黄本琴因与上诉人杜长勇合伙协议纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院(2015)滁民一初字第00056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄本琴上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持黄本琴一审诉讼请求；2.杜长勇承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：合伙期间未收回的3162552.95元债权应予分配；关于杜长勇支出的交通罚款、税款、伙食费不合理；黄本琴垫付的房租、水电、修理等费用223353.80元全部没有被认可；部分摊铺费用应计入支出成本。
杜长勇辩称，1.关于未收回的材料款是否要归还。合伙利益分配是以解除合伙关系为前提，但黄本琴在一审中并没有提出解除合伙关系，所以不存在分配合伙收益，除非在黄本琴有充分证据证明存在合伙期间的收益并且可以分配的前提下，人民法院才可以予以分配。在本案中316万多元的债权处于不确定的状态，所以不存在分配。2.关于杜长勇在合伙期间支出的实际费用。杜长勇是双方合伙的负责人、执行人，所以杜长勇的行为对黄本琴应具有约束力。通过一审查明事实与黄本琴的自认，杜长勇在合伙期间支出的费用应属于合伙成本，如果黄本琴不认可，应通过清算的方式向杜长勇提出赔偿。3.关于摊铺的费用。因为双方经营水稳材料生意，除了购买原材料的成本外，还需要销售成本、融资成本、人员工资成本，也包括摊铺的费用。
杜长勇上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回黄本琴上诉请求或发回重审；2.黄本琴承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院漏列当事人，“江北大道工程”案外人未参加诉讼;黄本琴在一审中未提出解除合伙关系，合伙事务尚未完成、合伙关系尚存续，一审法院判决解除合伙关系超越黄本琴诉讼请求；合伙人未进行清算、盈余款尚确定，一审法院错误分摊举证责任，仅凭水稳成本价格鉴定结论判决合伙盈余款与事实不符；“工程造价鉴定书”违反程序，违反一审法院及当事人约定的鉴定原则，不能作为证据使用；拆迁补偿款123万元应属于合伙共同财产；合伙盈余款不应按50%比例分配。
黄本琴辩称，1.在一审中杜长勇未能向法庭提交相关证据证明存在其他合伙人，故一审法院不存在程序违法的问题。2.关于黄本琴未提出解除合伙关系。黄本琴向一审法院提出分配盈余款，这一行为能表明黄本琴已经提出解除合伙关系。3.关于举证责任分配。一审法院就本案举证责任的分配合法合理，采购，货款等这一系列事务都有杜长勇经手，所以由杜长勇举证合理合法。4.一审鉴定程序符合法律规定，“工程造价鉴定书”应当作为证据使用。5.拆迁补偿款是黄本琴在合伙期间的个人投入，合伙关系解除后不属于合伙共同财产，故不能进行分配。6.关于合伙盈余分配比例。双方认可存在合伙关系，但未签订书面协议，应根据公平合理原则按50%分配。
一审法院认定事实：黄本琴从他人处接手来安涌鑫水稳站，后经原水稳站工作人员武道金介绍，黄本琴与杜长勇口头形成合伙经营水稳站合意，但双方未签订书面合伙协议，也未在工商行政部门办理营业执照，期间通过挂靠他人资质对外经营。黄本琴提供生产水稳的机械设备、场地、厂房等，并负责水稳站内生产和管理，同时向水稳站提供大部分水泥；杜长勇主要负责石料等材料采购，对外洽谈业务并签订合同、催收货款等，雇佣武道金、黄俊等人从事水稳材料生产加工，其中材料的入库和出库由武道金、黄俊签名确认，合伙期间未建立收支财务账目。双方对2012年11月、12月两个月合伙经营期间的收支等进行了结算，除去场地石料外，合伙盈余款651480元，该盈余款未实际分配。双方合伙经营至2014年4月份，在此期间，水稳站向江北大道等路段共计销售水稳材料263215.24吨（含黄本琴经手的11541.36吨），销售收入共计25046321.1元（24141671.1元+904650元），其中904650元已被黄本琴领取冲抵其水泥款。由于双方均未提供对方认可的水稳材料采购支出的凭证，以致对所销售水稳材料生产成本无法确定，为此黄本琴对销售的水稳所需生产成本申请鉴定，征得杜长勇同意，依法委托有鉴定资质的安徽恒信造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，鉴定结果为：工程造价17588625.58元。鉴定报告中说明事项：“1.对销售广盛混合料等四项销售收入合计81020元的材料成本不包含在内，由双方另行结算；2.销售水稳的相关税费，由于双方均未提供凭据，因此在鉴定水稳材料的生产经营成本时未予考虑，由双方依据相关凭证另行计算。”黄本琴为该鉴定预付了50000元的鉴定费。在合伙经营期间，在运输水稳材料中缴纳交通罚款共计169252元，杜长勇已缴纳税款241974.14元，“江北大道”有6909985.20元水稳材料款未开具发票。黄本琴和杜长勇为工人提供伙食，对工人伙食费的支出，杜长勇主张伙食费150000元（含厨师工资），而黄本琴认可伙食费31200元（10元/天×8人×13个月），加上厨师26000元（2000元/月×13个月），共计57200元。
双方共同确认未收回水稳材料款有：江北大道路段欠款2728387.80元、“高仁公司”欠款186545.15元，“江宁润盛公司”欠款247620元（杜长勇认为该公司欠款640000元），共计3162552.95元。黄本琴对杜长勇主张的“沪江商贸城”徐敬勇欠款480110元、杜茂山欠款50000元、“江宁润盛公司”欠款640000元等均不认可。
合伙终止后，双方对2013年初至2014年4月合伙经营期间收支情况未清算，后双方发生纠纷，黄本琴于2015年1月15日向安徽省来安县人民法院提起诉讼，诉请确认与杜长勇之间存在合伙关系，在审理过程中，经该院调解，双方自愿达成调解协议，确认了黄本琴与杜长勇之间存在合伙关系。后黄本琴以杜长勇不与其清算合伙期间的经营情况，于2015年2月15日向滁州市中级人民法院提起诉讼，请求判决：1.杜长勇从合伙财产中向黄本琴支付其已垫付的合伙债务30万元；2.杜长勇向黄本琴分配合伙经营收益款300万元，后变更为3602262.75元。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、如何确定黄本琴与杜长勇2013年初至2014年4月合伙期间的盈余款（利润）；二、对合伙体盈余款如何分配；三、黄本琴主张杜长勇给付其合伙经营收益3602262.75元及其垫付的合伙债务30万元的诉求能否得到支持。
关于盈余款确认问题。黄本琴与杜长勇对2012年11月、12月合伙经营收益已进行了清算，最终确认合伙盈余款为651480元。双方对2013年初至2014年4月份合伙期间收益未予清算，根据查明的事实，双方对该合伙期间收入即销售水稳材料收入24141671.1元均无异议，予以确认；该合伙期间销售的水稳生产成本，已有鉴定部门作出鉴定报告，杜长勇虽对鉴定报告提出异议，其主张水稳生产成本少鉴定了1895269元，但未能提供有效证据推翻该鉴定报告，其主张的水稳生产成本系其单方认为的依据简单计算得出的数字，缺乏客观性，故其异议不成立，对鉴定部门作出的工程造价17588625.58元，予以确认。除水稳生产成本外，在实际销售中存在销售费用成本系客观的，由于双方未建立有效的财务账目可查，对销售中已产生哪些费用难以确定，但双方对存在交通罚款、税款、伙食费等项目支出均无异议，予以确认，其中交通罚款169252元、税款241974.14元，杜长勇已举证，黄本琴虽对该数额有异议，但未举证予以反驳，故对此予以确认；伙食费，双方各执一词，但均认可固定有8人吃饭，根据当地生活水平，酌定每人每天30元，故伙食费确定为：93600元（30元/天×30天×8人×13个月），厨师工资2000元/月，双方均没有异议，据此确定厨师工资为26000元（2000元/月×13个月）；对鉴定报告说明事项中提出的销售收入81020元的成本问题，上述鉴定报告中不包含该部分材料成本，此部分材料成本究竟系多少，无法确定，故暂不在本案中予以处理，双方可自行结算，该部分销售收入应从总的销售收入24141671.1元中予以扣减。杜长勇主张有隐形成本（回扣）支出、自己车辆费用和工资、返修损失、招待费用、融资费用等，均未能提供有效证据加以证明或与黄本琴有约定，且黄本琴对此当庭予以否认，故不予采信。除此以外，杜长勇主张水稳站系他人欠其与黄本琴钱，将该水稳设备等折价抵偿给俩人，拆迁补偿款应为合伙期间的收入，但对其主张未能提供有效证据证明，且拆迁补偿安置协议书中反映被拆迁人仅为黄本琴一人，并无杜长勇，故对黄本琴取得的拆迁补偿款不确认为合伙财产，不属于合伙期间的收入。因此，合伙体盈余情况：除2012年11月、12月两个月盈余款651480元外，2013年初至2014年4月合伙期间的盈余款为合伙总销售收入24141671.1元扣减81020元后，减去水稳生产成本、交通罚款等费用成本即5941199.38元（含未出票税款）（总销售收入24141671.1元-未处理销售收入81020元-生产成本17588625.58元-交通罚款169252元-税款241974.14元-伙食费93600元-厨师工资26000元）；黄本琴与杜长勇合伙期间共计盈余款为6592679.38元（651480元+5941199.38元）。其中应收未收水稳款3162552.95元（2728387.80元+186545.15元+247620元），故合伙期间已实现的盈余款共计为3430126.43元（6592679.38元-3162552.95元）。
关于盈余款如何分配问题。关于合伙收益分配，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定：合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实际出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。本案中，黄本琴与杜长勇之间对于合伙期间的出资数额、盈余分配、债务承担无书面约定，双方亦协商不成，不能确定双方的出资比例，故合伙盈余款应平均分配。杜长勇辩称黄本琴未出资，系干股，且其出资占80%，其辩解缺乏证据支持，对此不予采信。
关于黄本琴诉求能否支持问题。合伙终止时，合伙人应对合伙期间经营情况进行清算，清偿债务、分割剩余合伙财产。本案中，黄本琴与杜长勇合伙生产经营水稳材料已于2014年4月份终止，双方应对合伙期间经营收支等进行清算，但由于双方合伙期间未建立完善的财务制度，无财务账目核查，未能进行有效清算，从而产生纠纷。黄本琴主张分得合伙收益款及垫付款，但杜长勇在庭审中辩称在债权未收回前，对于合伙利润不能分配。现合伙体对外尚有债权系客观事实，但考虑到合伙体已实际终止，现有的合伙体已实现的盈利款由杜长勇单独占有，若不能及时清算合伙体剩余事务，而该款长期由杜长勇掌管，对合伙人黄本琴不公平，因此，以公平、合理为原则，从及时分割已经查明的财产有利于化解纠纷、防止矛盾激化为出发点，就已实现的合伙体盈余款3430126.43元平均分割，即黄本琴应分得盈余款1715063.22元（3430126.43元×50%）。对剩余盈余款即应收未收水稳款3162552.95元，其中有税款未缴纳，且未实际收回，目前分割条件未成就，在本案中不予处理，故对黄本琴主张超出的部分，不予支持。黄本琴主张合伙体对其负有30万元的债务，但未能提供有效证据予以证明，其虽提供有关流水账欲证明，但均没有杜长勇签字确认，在无其他证据印证及杜长勇认可的情形下，对黄本琴主张从合伙财产中支付30万元的诉讼请求，不予支持。黄本琴为确定合伙盈余情况而预先支出的鉴定费50000元，应由俩人分担，即杜长勇承担25000元，黄本琴承担25000元。判决：一、杜长勇于判决生效之日起十日内支付黄本琴合伙盈余款1715063.22元；二、驳回黄本琴其他诉讼请求。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是：一、一审判决是否存在程序不当的行为？1.一审是否遗漏当事人？2.一审法院是否存在超越当事人诉请裁判的情形？3.涉案工程造价鉴定是否违法？二、本案就涉案合伙盈余如何确定，如何分配？
关于一审程序问题。1.杜长勇未能就案涉“江北大道工程”存在其他合伙人及口头协议提供证据，一审法院未追加当事人并无不当。对杜长勇关于一审法院漏列当事人的主张，本院不予认可。2.黄本琴诉请分配合伙经营收益，一审法院基于合伙关系已实际终止但长期未分配合伙盈余的事实，对能够查明的合伙盈余判决予以分配，对未经清算盈余不确定的债权不予处理，并无不当。对杜长勇关于一审判决超越黄本琴诉讼请求的主张，黄本琴关于合伙期间未收回的3162552.95元债权应予分配的主张，本院均不予认可。3.本案双方当事人在合伙经营期间未建立收支财务账目，无法就生产水稳材料的各项具体开支达成一致，经一审法院释明后，双方当事人均同意委托安徽恒信造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，一审法院委托鉴定的程序符合相关规定。一审法院按照“谁主张谁举证”的举证责任基本分配原则，以及本案合伙事务分工的事实分配举证责任，并无不妥。对杜长勇关于案涉工程造价鉴定违反法定程序、举证责任分配错误的主张，本院不予支持。
关于合伙盈余的确定、分配问题。1.工程造价鉴定报告。杜长勇对安徽恒信造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告中原材料价格和“江北大道工程”425水泥用量有异议。经审查，鉴定机构对上述问题处理如下：双方当事人未提供证据证明购买原材料的实际价格，鉴定机构对水泥、石子、瓜子片、石粉等原材料价格按合伙经营期间取滁州地区市场信息价的平均值；“江北大道工程”无专用的水稳适配单，合伙经营所使用的通用水稳适配单使用的是325水泥，杜长勇无法就425水泥实际用量举证、也无法与黄本琴达成一致，鉴定机构依据425水泥采购单据对“江北大道工程”425水泥实际用量取值2200吨。一审法院采信上述鉴定报告结论认定工程造价并无不当。对杜长勇关于工程造价鉴定不能作为证据使用的主张，本院不予支持。2.其他成本。双方当事人对存在交通罚款、税款、伙食费支出无异议，黄本琴对具体数额有异议，但并无证据反驳。一审法院对交通罚款、税款按票据予以认定，对伙食费予以酌定，并无不妥。对黄本琴关于交通罚款、税款、伙食费不合理的主张，本院不予支持。3.各自费用。黄本琴主张存在垫付的房租、水电、修理等费用以及部分摊铺费用，杜长勇主张存在隐形成本（回扣）支出、自己车辆费用和工资、返修损失、招待费用、融资费用等，双方当事人均未能提供有效证据加以证明,也无相关约定，鉴于合伙事务尚有未清算帐目，一审法院在本案中均不予采信并无不妥。对黄本琴关于垫付的房租、水电、修理等费用以及部分摊铺费用应在本案中计入支出成本的主张，本院不予支持。4.拆迁补偿安置费用。拆迁补偿安置协议书中反映被拆迁人仅为黄本琴一人，杜长勇没有提供证据证明水稳站系他人抵债给合伙双方，亦未能证明合伙期间对拆迁对象有共同投入，一审未将黄本琴取得的拆迁补偿款确认为合伙财产并无不妥。对杜长勇将拆迁补偿款作为合伙共同财产予以分配的主张，本院不予支持。5.分配比例。由于合伙当事人对于合伙期间的出资数额、盈余分配、债务承担均无书面约定，且双方无法协商一致，一审法院按各自50%分配合伙盈余于法有据。对杜长勇关于合伙盈余不应按50%分配的主张，本院不予支持。
综上所述，黄本琴、杜长勇的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44534元，由黄本琴负担24298元，由杜长勇负担20236元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 红 生
审 判 员 王 彪
代理审判员 曹 晗
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 刁萌（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。