广东省江门市蓬江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江蓬法民二初字第708号
原告：黄铭基，男，1974年11月23日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。
委托代理人：梁桃波，系广东三良律师事务所律师。
委托代理人：龙慧珠，系广东三良律师事务所律师。
被告：罗绍文，男，1972年8月16日出生，汉族，住广东省江门市江海区。
委托代理人：林胜强，系广东法道行律师事务所律师。
被告：江惠贤，女，1975年6月17日出生，汉族，住广东省江门市江海区。
被告：江门市江海区泷腾泵业有限公司，住所地江门市江海区礼乐新丰流沙工业区A-2-1（大班围）。
法定代表人：罗绍文。
第三人：吴直文，男，1970年8月28日出生，汉族，住广东省江门市江海区。
原告黄铭基诉被告罗绍文、江惠贤、江门市江海区泷腾泵业有限公司（以下简称泷腾公司）、第三人吴直文与公司有关的纠纷一案，本院于2015年7月29日受理后，依法组成合议庭于2015年11月24日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人龙慧珠、被告罗绍文的委托代理人林胜强到庭参加诉讼，被告江惠贤、泷腾公司、第三人吴直文经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼；又于2015年12月28日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人龙慧珠、被告罗绍文的委托代理人林胜强到庭参加诉讼，被告江惠贤、泷腾公司、第三人吴直文经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案是缺席审理。本案现已审理终结。
原告黄铭基诉称：原告与被告罗绍文、第三人吴直文拟共同合伙经营“水泵、水泵配件的生产销售”项目，三方于2013年12月3日签订《合伙协议书》，拟共同投资经营被告泷腾公司。约定由被告罗绍文以货币形式出资55.8万元占股份40%、第三人吴直文以货币形式出资41.85万元占股份30%、原告以货币形式出资41.85万元占股份30%。协议签订后，原告已按合同约定时间于2013年11月28日以银行转账方式向被告罗绍文支付了上述出资款，被告泷腾公司向原告出具了收款收据。被告江惠贤是被告罗绍文的配偶，同时是被告泷腾公司的出纳，收款收据由被告江惠贤签名确认。原告及第三人出资后，多次催促三被告变更工商登记手续，但三被告一直拖延，至今未办理股东办理登记手续，原告一直不能参加被告泷腾公司的经营管理和分红，导致原告签订合伙协议的目的不能实现。为此原告多次提出解除《合伙协议书》，返还出资款，但均遭三被告拒绝。原告为保护自己的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求依法判令：一、三被告归还出资款人民币41.85万元及利息41070元给原告（利息以41.85万元为基数，按银行同期同类贷款利率自2013年11月28日起计算至付清款项之日止，现暂计至立案之日止）。二、本案的诉讼费由三被告承担。
原告黄铭基向本院提供的证据并认为所证明的事实有：
证据1.《合伙协议书》1份，证明原告与被告罗绍文、第三人拟合伙经营水泵项目并签订《合伙协议书》，拟共同投资经营泷腾公司，并约定三方占股比例、出资金额出资时间等问题的事实；
证据2.《转账凭条》、《收据》各1份，证明原告已按约定于2013年11月28日以银行转账形式向被告罗绍文银行账户支付了出资款41.85万元，被告泷腾公司已确认收到该款项并向原告开具收据的事实；
证据3.《企业机读档案登记资料》1份，证明三被告至今未履行工商变更登记手续，公司至今仍是独资，股东至今只有被告罗绍文一人的事实。
被告罗绍文答辩称：一、原告、被告罗绍文与第三人吴直文于2013年12月3日签订的《合伙协议书》合法有效，各方已按协议书履行。
1、被告罗绍文在经营泷腾公司过程中，于2013年底，原告与被告罗绍文、第三人协商一致，同意三方共同合伙经营泷腾公司。当时口头约定合伙事宜“合伙期限从2013年11月1日起至长期，于2013年11月28日前出资，对内是合伙，在工商部门登记的仍然是以被告罗绍文名义对外等”。2013年11月28日各方按比例出资到位。2013年12月3日，三方补充签订书面的《合伙协议书》约定各方当事人的权利义务，但没有变更股权登记的约定。三方当事人是合伙在先，签订书面合伙协议在后，若当时三方当事人协商合伙时有约定要到工商管理部门办理变更工商登记，理应在后面签订的《合伙协议书》中明确约定。另外，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十七条“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。变更登记事项依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件。”的规定，到工商管理部门办理股权转让，是需要全体股东作出股东决议以及提交其他材料，并不是被告罗绍文一个人可以办理的。从《合伙协议书》第八条约定“由被告罗绍文为合伙负责人”，可以证实，被告罗绍文的主张成立。
2、根据《合伙协议书》第十五条约定，合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。也就是说2013年12月3日生效。
二、按照合伙协议书的约定原告可参与合伙企业的运营。即其可参与也可不参与。事实上，原告有参与合伙企业的运营，只是原告不知何原因一直以来均是选择性参与，且原告之前对合伙企业的种种承诺均没有兑现，甚至各方达成的增资，原告也没有履行。从而严重影响了合伙企业的运作，原告对此应承担相应的责任。如果合伙企业泷腾公司并没有履行其义务，合伙人理应立即提出异议。但原告直到企业经营管理超过1年7个月的时间，而且是在合伙企业亏损的情况下才辩称其没有参与经营管理，明显不符合常理。原告的行为严重违反诚实信用原则。
三、合伙企业的经营状况达不到《合伙协议书》约定的分红的条件。根据合伙企业的经营状况反映，合伙企业一直都处在亏损状况下，根据《合伙协议书》第六条第一款第（三）项规定，不进行利润分配。
四、被告罗绍文不应承担归还投资款给原告的责任，原告起诉被告罗绍文主体不适格。
根据《合伙协议书》约定，原告将出资款项支付给合伙企业泷腾公司，并不是支付给被告罗绍文。在此期间，是三方合伙经营期间，根据《合伙协议书》以及法律规定，应对合伙企业进行清算后，再进行分配。即使要承担责任也应由合伙企业泷腾公司承担相应责任，而不是被告罗绍文。
五、被告江惠贤不应承担责任，原告起诉被告江惠贤主体不适格。
因被告江惠贤是合伙企业泷腾公司的财务人员，三方出资的款项都是由合伙企业泷腾公司收取，都用在合伙企业的运营。被告江惠贤只是履行其财务人员职责，被告江惠贤不应承担任何责任。
六、由于三合伙人已按合伙协议出资，根据《合伙协议书》第五条第（二）款的约定，原告请求分割财产的条件并不成立。
七、由于三方是合伙经营泷腾公司，现原告单方面提出退伙，并没有经过全体合伙人同意，所以原告的退伙条件不成立。即使要退伙，也要按照协议对合伙期间进行清算后，才能确认各合伙人承担的责任、分配的利润等情况。
八、由于原告的行为已造成被告罗绍文及合伙企业损失，被告罗绍文保留追究原告赔偿责任的权利。
被告罗绍文向本院提供的证据并认为所证明的事实有：
证据1.《邮件往来》、《现金支出证明单》、《费用报销单》、《送货单》各1份，证明原告已实际参与公司的经营管理。
证据2.《证人证言》1份，证明合伙企业每月都有将公司的经营状况报表等材料送达给各合伙人的事实。
证据3.《生产费用及损益表》、《销售表》、《供货表》（2013年12月份至2015年6月）各1份，证明泷腾公司每月向三个合伙人交付经营状况资料的事实。
证据4.2013年《税务代理报告书》1份，证明泷腾公司在2013年12月经营亏损的情况。
证据5.2014年《审计报告书》1份，证明泷腾公司在2014年度经营亏损的情况。
被告江惠贤答辩称：一、被告江惠贤不应承担归还投资款给原告的责任，原告起诉被告江惠贤主体不适格。
因被告江惠贤只是合伙企业江门市江海区泷腾泵业有限公司的财务人员，三方出资的款项都是由合伙企业泷腾公司收取，都用在合伙企业的运营。被告江惠贤只是履行其财务人员职责，被告江惠贤不应承担任何责任。
二、事实上，原告有参与合伙企业的运营。根据吴直文、黄铭基及罗绍文的要求，合伙企业每月25日都要上交生产费用及损益表、销售表、供货表共三份材料给他们三个合伙人。他们三个合伙人是清楚知道合伙企业一直在亏损状态，原告起诉辩称其没有参与经营管理，明显不是事实。
三、合伙企业的经营状况达不到《合伙协议书》约定的分红的条件。根据合伙企业的经营状况反映，合伙企业一直都处在亏损状况下，根据《合伙协议书》第六条第一款第（三）项规定，不进行利润分配。
综上，请求法院依法驳回原告对被告江惠贤的诉讼请求。
被告泷腾公司答辩称：一、原告、被告罗绍文与第三人吴直文于2013年12月3日签订的《合伙协议书》合法有效，各方已按协议书履行。
1、于2013年底，原告、被告罗绍文与第三人吴直文三方共同合伙经营泷腾公司。三方按2013年12月3日签订的书面的《合伙协议书》履行各自的权利义务（包括出资义务）。
2、根据《合伙协议书》第十五条约定，合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。也就是说2013年12月3日生效。
二、三方合伙经营的企业的经营状况达不到《合伙协议书》约定的分红的条件。根据合伙企业的经营状况反映，合伙企业一直都处在亏损状况下，根据《合伙协议书》第六条第一款第（三）项规定，不进行利润分配。
三、原告起诉要求答辩人承担赔偿责任主体不适格。
1、由于三合伙人已按合伙协议出资，根据《合伙协议书》第五条第（二）款的约定，原告请求分割财产的条件并不成立。
2、由于三方是合伙经营泷腾公司，现原告单方面提出退伙，并没有经过全体合伙人同意，所以原告的退伙条件不成立。即使要退伙，也要按照协议对合伙期间进行清算后，才能确认各合伙人承担的责任、分配的利润等情况。
综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告江惠贤、泷腾公司在举证期限内没有向本院提交证据。
第三人吴直文没答辩，也没有向本院提交证据。
经审理查明：原告与被告罗绍文、第三人吴直文于2013年12月3日签订《合伙协议书》，拟共同投资合伙经营被告泷腾公司。合同第三条约定合伙经营项目和范围是生产、销售水泵和水泵配件及提供相关技术服务。合同第四条约定合伙期限是2013年11月1日开始，期限为长期。合同第五条第一款约定出资金额、比例及方式为：被告罗绍文以货币形式出资55.8万元占股份40%、第三人吴直文以货币形式出资41.85万元占股份30%、原告以货币形式出资41.85万元占股份30%；第二款约定合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时依照股份比例及合伙企业届时的资产总值综合计算及清算后予以各自返还。合同第六条第一款约定盈余分配以股份比例为依据，按比例分配；第三款约定三方承诺在合伙企业经营状况达到收支平衡即盈余达到人民币30万元前，不进行利润分配，当盈余超出人民币30万后，经合伙人三方协商达到后，可按约定比例分配利润，该笔利润款项作为三方的首次分红。合同第七条第二款约定：1.一方退伙需提前6个月告知其他合伙投资人并经其同意；2.退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以金钱结算；3.合伙人退伙后，其他合伙人与该退伙人按退伙时的合伙企业的财产状况及股份比例进行结算。合同第八条第一款约定合伙协议约定或全体合伙人决定，委托罗绍文为合伙负责人；第二款约定原告、第三人可参与合伙企业的运营并拥有出资权、投票权、监督权、索取甲方开展业务情况的报告、决定合伙企业重大事项。《合伙协议书》中没有约定何时须签发出资证明书、变更股东变更登记手续。
协议签订后，原告于2013年11月28日以银行转账方式向被告罗绍文支付了上述出资款，被告泷腾公司向原告出具了收款收据。三方均按《合伙协议书》履行出资义务。
原告在庭审中明确主张解除合同返还款项，理由是原告根据三方签订的合伙协议，已经完成出资义务，但被告没有签发出资证明书给原告，也没有办理工商登记变更手续，已经超出正常合理的期限。三被告至今未履行该义务，符合法定解除条件。
被告罗绍文提交《2013年12月份生产费用及损益表》，表上显示该月利润为-75313.15元。《2015年1月-9月生产费用及损益表》，表上显示1月利润为-63291.23元、2月利润为-60279.23元、3月利润为14533.29元、4月利润为-5108.93元、5月利润为10929.19元、6月利润为11981.44元、7月利润为-27296.97元、8月利润为-23165.55元、9月利润为-202612.35元。
本院认为：根据三方于2013年12月3日所签订的《合伙协议书》可知，原、被告及第三人合作共同投资泷腾公司，原告主张解除合同返还款项，故本案定为合伙纠纷为宜，立案时定为与公司有关的纠纷不当，应予纠正。
关于原告主张解除合同并要求三被告返还款项的问题。原告认为其已履行出资义务，但被告没有签发出资证明书给原告，也没有办理工商登记变更手续，已经超出正常合理的期限，因此要求解除合同并返还款项。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定。首先，《合伙协议书》中没有约定被告需要签发出资证明书给原告，也没有约定需要办理工商登记变更手续，三被告并没有迟延履行合同的义务。其次，原、被告与第三人之间是合伙关系，是否变更工商登记并不影响确定其三方之间权利、义务关系，原告合伙的目的是参与管理并分红，变更工商登记并不是原告合伙的必然目的。再次，原告称其没有参与公司经营管理和分红，《合伙协议书》中约定原告可参与公司的运营，原告并没有举证三被告阻止并妨碍原告参与公司运营的证据。最后，根据被告罗绍文提交的《生产费用及损益表》，被告罗绍文主张被告泷腾公司从三方合伙开始即2013年12月至2015年9月的利润都是亏损状态。根据《合伙协议书》的约定，如果有一方主张退伙，则应按退伙时的公司财产状况及比例进行结算，原告主张三被告归还418500元，须举证证明目前公司财产状况按30%的比例分配后原告可得418500元，经本院询问原告和被告罗绍文后，原告不同意进行审计也不同意预交审计费，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告未完成证明其可得分配款项418500元的举证责任，应承担举证不能的不利后果。
综上，本案情形并不符合上述规定的五种情形，原告主张解除合同没有依据，原告也没有举证证明其应分配418500元。原告的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：
驳回原告黄铭基的全部诉讼请求。
本案受理费8194元，保全费2818元，合共诉讼费11012元，由原告黄铭基负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院，并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。
审 判 长 陈 钧
人民陪审员 黄珍好
人民陪审员 李建华
二〇一六年一月十一日
书 记 员 曾燕萍
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