云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云28民终224号
上诉人（原审被告、反诉原告）：蔡景东，男，基诺族。
委托诉讼代理人：高慧明，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南富强建筑工程有限公司。
委托诉讼代理人：魏雁飞，男，汉族，特别授权代理。
委托诉讼代理人：谢奠华，男，汉族，特别授权代理。
原审第三人：中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司。
委托诉讼代理人：王鸿、罗蓉蓉，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人蔡景东因与被上诉人云南富强建筑工程有限公司（以下简称富强建筑公司）、原审第三人中国石油天然气股份有限公司云南销售分公司（以下简称中国石油公司）承揽合同纠纷一案，不服勐海县人民法院（2015）海民二初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月30日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月4日开庭进行了审理。上诉人蔡景东及其委托诉讼代理人高慧明，被上诉人富强建筑公司的委托诉讼代理人魏雁飞、谢奠华，原审第三人中国石油公司的委托诉讼代理人王鸿、罗蓉蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人蔡景东上诉请求：一、撤销勐海县人民法院（2015）海民二初字第283号民事判决；二、改判驳回富强建筑公司要求蔡景东支付208000元质保金的诉讼请求；三、改判富强建筑公司向蔡景东支付370000元；四、改判富强建筑公司向蔡景东支付违约金921840元。事实和理由：1、一审法院判决上诉人向被上诉人支付质保金208000元不符合双方的合同约定，判决错误。该质保金需待被上诉人承建的工程验收合格满一年后才能支付。该工程至今质保期尚未届满，上诉人在使用过程中发现被上诉人承建的工程多处存在质量问题，并要求被上诉人修复，但被上诉人拒绝修复，上诉人只能另请他人修复。而且被上诉人在施工过程中存在违约情形，如工期不符合双方约定，严重超期，合同及图纸约定的挡墙、排水沟和便利店内外装修没有做，不按规定日期办理竣工验收手续；2、一审法院驳回蔡景东要求富强建筑公司支付损失370000元错误。挡墙、排水沟和便利店内外装修是双方约定的工程范围。但被上诉人拒不完成约定工程项目，该工程是上诉人找他人完成，第三人对此也认可。上诉人一审中提交的证据足以证明该事实。一审法院不予采信及认定错误；3、被上诉人工期违约是事实，但一审法院以上诉人主张超过工期未提交证据予以证明，应承担不利的后果，对上诉人主张违约金不予支持的判决错误。被上诉人于2012年4月1日开始施工，由于拖延施工，工程主体质量不合格，造成工期延长，违反合同约定，被上诉人至今都没有按照甲方有关规定提供竣工验收技术资料及图纸，也没有按照约定发出竣工验收通知书。第三人为了避免扩大损失，被迫从2013年2月1日试营业并使用至今。被上诉人延期230天完工。按照约定被上诉人应当支付违约金9218400元（4008000元×0.01×230天），但上诉人主动降低违约金，仅收取违约金总额的10%，即921840元。一审法院以施工工期没有确定驳回上诉人的该项诉讼请求错误。综述，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人富强建筑公司辩称，1、被上诉人对工程验收根据客观情况履行了应尽的义务，加油站投入使用的关键验收即消防验收，西双版纳州公安消防支队西公消验（2013）第0012号验收意见书结论是合格。在此之前原审第三人“验收单位”对质量评价合格。工期考核、安全施工评价予以认可。关于城建部门的施工验收，被上诉人人提供了相关资料并缴了3万元的保证金，但由于上诉人提供不出土地使用权手续，导致城建部门不予验收，致使被上诉人缴纳的3万元保证金至今无法退回。上诉人片面强调“审定结算价”。当时被上诉人要求对实际工程进行审定结算。除合同价款外，增加的工程及费用有开口工程费、场地平整费、罩棚工程共计40余万元，上诉人违背当时的口头承诺，增减工程互相抵扣。上诉人明确表示剩余的挡墙、排水沟由其组织施工。现在上诉人为赖账，违背承诺，丧失诚实信用原则。2、上诉人要求被上诉人支付损失37万元、违约金921840元。对上诉人的该主张一审法院已经做了客观的认定，请二审依法予以支持。3、客观事实和加油站三年的经营情况证明被上诉人在质保期内履行了质保义务，第三人在一审中也并未提出该异议。综述，上诉人的上诉请求概不成立。请二审法院驳回上诉，维持一审判决。
原审第三人述称，上诉人没有对第三人提出上诉，请二审法院维持一审判决第四项，即第三人不承担责任。
富强建筑公司向一审法院起诉请求：1、蔡景东向富强建筑公司支付勐混加油站工程质保金208000元；2、第三人在履行了合同义务的基础上代替蔡景东支付质保金。
蔡景东向一审法院反诉请求：1、富强建筑公司向蔡景东支付未建工程的工程款370000元；2、富强建筑公司向蔡景东支付违约金921840元。
一审法院经审理确认的本案事实是：2012年2月15日，富强建筑公司与蔡景东签订《勐混加油站施工合同》和《勐混加油站建设施工安全生产合同》，施工合同约定项目内容为标准二级加油站建设及装修、办公设施、生活用品配套。合同约定包干施工价格为4008000元，合同工期为70天，并且约定在工程验收合格满一年后支付质保金。合同同时约定富强建筑公司未能按期完工的，每逾期一天应按合同价款的1%向蔡景东支付违约金。2012年4月1日富强建筑公司进场施工。2012年12月10日，蔡景东向富强建筑公司支付了3800000元工程款。2013年1月期间，第三人自行内部组织对该工程进行验收，且验收合格并投入使用。2013年3月15日，该工程经西双版纳州公安消防支队建设工程消防验收合格，主体工程至今未验收合格。2013年9月15日，第三人向蔡景东发出《通知函》，告知勐混加油站在使用过程中存在问题，要求富强建筑公司、蔡景东处理勐混加油站存在的问题。2015年1月12日第三人通知蔡景东办理加油站房产证手续。至今，该加油站工程未经相关机构验收合格，也未办理产权登记手续，蔡景东也未向富强建筑公司支付扣留的质保金208000元。
一审法院认为,一、关于富强建筑公司是否应向蔡景东支付质保金的问题，富强建筑公司与蔡景东之间成立合法、有效的承揽合同关系，应受法律保护。本案中，富强建筑公司与蔡景东之间签订施工合同后，富强建筑公司按照合同约定进行施工，施工完成后富强建筑公司向蔡景东交付了劳动成果，该加油站蔡景东已接收并已投入使用。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”的规定，蔡景东应当在合理期限内对富强建筑公司完成的工作成果予以验收，虽然根据合同约定，扣留的质保金在工程验收合格满一年后支付，且该加油站至今未经相关机构验收合格，但2013年1月期间，第三人内部自行组织对该加油站进行验收，验收合格并投入使用，虽在2013年9月第三人提出加油站存在问题，之后进行了返修，但对返修部分是否质量已经合格双方均未提交证据证明，且该加油站一直使用至今，应视为富强建筑公司交付的工作成果符合合同约定的质量要求。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。……”的规定，蔡景东应当按照双方的合同约定，向富强建筑公司支付剩余工程款即质保金208000元，故对富强建筑公司要求蔡景东支付质保金208000元的诉讼请求，一审法院予以支持。二、关于富强建筑公司是否应向蔡景东支付未建工程款370000元的问题。在本案中，富强建筑公司称其对加油站的道路开口出口、土地平整及罩棚工程是其额外增加的工程，蔡景东称其另找他人制作挡墙和排水沟工程，用来抵销富强建筑公司额外增加的三项工程费用的事实，因富强建筑公司未向一审法院提交充分证据证明其观点，其提供的造价单是其单方制作，且未加盖任何具有相关资质机构的印章，无法核实其真实性，故一审法院对该主张不予采纳；蔡景东提交的与刘建民、熊跃兴签订的《施工合同》，无法核实其真实性及支付的价款，蔡景东也未提交其他证据对该组证据进行补充证明，故对蔡景东要求富强建筑公司支付未建工程款370000元的诉讼请求，一审法院不予采纳。三、关于富强建筑公司是否构成违约、是否应向蔡景东支付违约金921840元的问题。本案中，富强建筑公司辩称在其进场施工时，蔡景东仅是通了路，供水、供电均未开通，场地未进行平整，未办理施工许可证，达不到开工的条件，但富强建筑公司对此并未提供证据加以证明，无法证明存在双方约定延长工期的情形，故对此观点一审法院不予采纳；根据合同约定，工期为70天，蔡景东认为富强建筑公司进场施工时间为2012年4月1日，竣工时间为2012年12月，富强建筑公司的实际施工时间为10个月，已经超过双方约定的70天工期，但在庭审中，双方对工程竣工时间无法达成一致意见，也未办理相关的工程竣工交接手续，虽然蔡景东认可富强建筑公司口头向其提出过延长工期，但双方之间是否达成一致意见并没有相关的证据证明。蔡景东主张富强建筑公司实际施工时间超过合同约定的工期，但其又称该工程至今未交付，一审法院认为，虽然该工程于2013年1月由第三人进行验收，但对工程交付的具体时间无法核实，无法确定富强建筑公司施工的具体工期，无法核实是否延长工期，根据谁主张谁举证的原则，蔡景东对其主张的富强建筑公司超过工期交付工程的主张未提交证据予以证明，应承担对其不利的后果，故对蔡景东主张要求富强建筑公司承担违约责任支付违约金921840元的诉讼请求，一审法院不予支持。四、关于第三人是否应承担责任的问题。本案中，第三人与蔡景东签订《勐海勐混加油站委托代建合同》，其仅与蔡景东之间发生法律关系，与富强建筑公司之间并未发生关法律关系，故对富强建筑公司要求第三人承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条第一款、第二百六十一条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：
一、蔡景东于判决生效之日起十日内支付富强建筑公司质保金208000元；二、驳回富强建筑公司的其他诉讼请求；三、驳回蔡景东的反诉请求；四、第三人中国石油公司不承担责任。本诉案件受理费4420元，由蔡景东负担；反诉案件受理费8213元，由蔡景东负担。
二审中，上诉人蔡景东向本院提交以下证据：
1、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》各1份，欲证明富强建筑公司进场前，上诉人就已将勐混加油站的证件办齐；
2、《供用水合同》1份，欲证明富强建筑公司进场前，施工工地已经通水；
3、勐混加油站基建附属工程施工结算单1份，欲证明加油站的挡土墙工程系刘建明完成及相关费用的；
4、勐混加油站现场照片，欲证明加油站主体多处出现质量问题。
经质证，被上诉人富强建筑公司对证据1认为没有土地使用许可证；对证据2认为系伪造的证据，对其真实性不予认可；对证据3、4不予认可。
经质证，原审第三人中国石油公司对证据1、2、4无异议；对证据3表示不清楚，不予质证。
本院认为，上诉人蔡景东提交的证据1、2与各方的争议焦点没有关联性，本院不予采信。证据3属于上诉人单方制作的结算单，本院不予采信。证据4没有具体的拍摄时间，本院不予采信。
被上诉人富强建筑公司、原审第三人中国石油公司均未向本院提交任何证据。
二审中，上诉人蔡景东对一审法院确认的法律事实“第三人自行内部组织对该工程进行验收，”不予认可，其认为第三人仅对设备进行清点验收，不是对工程进行验收。被上诉人富强建筑公司、原审第三人中国石油公司对一审法院确认的法律事实无异议。
本院认为，一、富强建筑公司一审中提交的中国石油公司的相关部门2013年1月份对勐混加油站的“工程验收单”以及西双版纳州公安消防支队于2013年3月15日出具的“建设工程消防验收意见书”可以证明本案所涉工程经过验收并已投入使用至今。按照富强建筑公司与蔡景东双方的约定，工程验收合格满一年后支付质保金。该条件已经成就，因此，蔡景东应当向富强建筑公司支付质保金；二、富强建筑公司与蔡景东双方签订合同后，富强建筑公司对合同约定的挡墙、排水沟和便利店内外装修未进行施工，但对合同约定的工程范围外增加了开口工程、场地平整、罩棚。双方未对增加及减少的工程量及费用另行约定。因此，不能确定增加及减少的工程量相对应的工程价款，所以，对蔡景东主张要求扣减未施工部分的工程价款370000元，不应当予以支持；三、由于富强建筑公司与蔡景东双方签订合同后，合同约定的工程内容有增减，虽然双方对工期未进行书面约定，但一审庭审中询问上诉人双方约定的工期时，上诉人明确表示开工时间是2012年4月1日，完工时间是2013年2月中旬，因此，应当视为双方对原合同约定的工期进行了变更。所以，上诉人以原合同约定的工期主张被上诉人违约，不能成立。
综上所述，蔡景东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12633元，由上诉人蔡景东负担。
本判决为终审判决。
审判长 臧翠玲
审判员 朱江舟
审判员 马 云
二〇一六年八月二十六日
书记员 周亚梅