福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽02民终112号上诉人（原审被告）：厦门市湖里区人民政府湖里街道办事处，住所地福建省厦门市湖里区湖里大道43号。负责人：朱碧蓉，该办事处主任。委托诉讼代理人王方、张灵，福建天衡联合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨声（曾用名钟建生），男，1965年12月11日出生，畲族，住福建省厦门市湖里区。�诉人厦门市湖里区人民政府湖里街道办事处（以下简称湖里街道办事处）因与被上诉人杨声侵权责任纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初5519号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。办事处上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回杨声的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决没有给出“补办1982年9月至1985年12月期间的人事档案”的法律依据。一审判决仅以办事处与杨声1982年9月至1985年12月期间存在“劳动关系”为由，认为无论杨声1982年9月至1985年12月期间的用工性质如何，办事处都应当为其补办人事档案，且对办事处在一审中提出的“根据当时法律法规规定，办事处没有为杨声建立人事档案义务”的抗辩不予采纳，但却没有对“不予采纳”的理由做出任何说明，也没有明确其判令办事处补办人事档案的法律法规依据，且在判决书“附页”中列出的法律规定也没有“关于1985年当时建立劳动关系即要求建立人事档案”的相关规定，故办事处对一审判决第一项实难信服。二、经查，按照1985年当时的法规定，办事处确实没有为杨声建立人事档案的法律义务，该判决没有法律依据。一审判决对1986年1月之后的劳动关系并未确认，且根据办事处的举证可以看出，1986年1月至1991年7月期间杨声是与厦门市湖里储运公司（以下简称湖里储运公司）建立劳动关系，并担任临时工，工资关系也是在湖里储运公司，不在办事处处。因此，本案办事处是否有为杨声建立人事档案的义务，只能根据1985年之�的法律法规来判断，而不应以现今颁布的法律要求去溯及当时的历史情形。从当时有效的法律法规看，我国1980年4月中央组织部颁布的《干部档案工作条例》仅要求各级组织、人事部门为具有干部身份的人员建立人事档案，并不要求所有用工关系都建立人事档案，杨声属于农转非人员，显然不属于国家干部。而《中华人民共和国档案法》最早颁布于1987年9月，有关流动人员人事档案最早的规定《中共中央组织部、人事部关于加强流动人员人事档案管理工作的通知（现已失效）》则是1988年12月才颁布的，明确要求为企业职工建立人事档案的《企业职工档案管理工作规定》则颁布于1992年6月。上述规定的颁布日期均在1985年12月之后。1985年12月以前，并没有要求为所有用工形式的人员建立人事档案的法律要求。根据上述规定，即便1982年6月至1985年12月期间办事处与杨声被认定存在劳动关系，根据当时的法律法规规定，办事处也没有为杨声建立人事档案的法律义务。三、从“不作为侵权”案件审理的角度，只有在办事处存在法定义务且不履行法定义务的情况下才构成侵权。但杨声没有举证证明办事处存在建立人事档案的法律义务，未完成自身举证责任，一审判决第一项适用法律有误，应于纠正。四、办事处作为行政机关的派出机构，迄今为止所有与办事处建立人事关系的干部档案均是由“中共厦门市湖里区委组织部”以及“湖里区人力资源和社会保障局”统一建立并统一管理，办事处本身并没有人事档案的建档和管理权，也从未建立或管理任何一份人事档案。即便是1981年9月湖里加工区征地补偿安置时正式招工的100名青年也是由劳动局统一招工并建立人事档�，统一安排至企业工作，也不是由办事处为其建立人事档案并保管。所以，杨声要求办事处为其建立人事档案没有法律依据，客观上办事处确实无法为杨声建立或补办人事档案。五、一审判决认定办事处与杨声1982年9月至1985年12月期存在劳动关系，认定事实有误。如办事处在本案一审阶段所述，1981年9月湖里加工区征地补偿安置时，杨声由于未满16周岁而属于未到招工年级的青少年，根据《厦门市征地拆迁办公室关于湖里加工区征地补偿安置处理意见的请示报告》及厦政【1981】466号文件《对“关于湖里加工区征地补偿处理意见的请示报告”的批复》，并未列入正式招工的100名青年中，没有被正式招工。且按照上述文件要求，应当于其将来符合就业条件时，由办事处优先推荐给特区工厂或其他就业单位招聘。鉴于办事处当时主管的集体所有制�业湖里运输站车多人少，办事处在杨声年满16周岁后以“我运输站有汽车六部，但汽车驾驶员仅有二人”为由，推荐杨声培训驾驶员，并于1983年7月按上述文件的要求，将杨声推荐至湖里运输站担任驾驶员。除杨声驾驶员实习期间支付实习补贴外，杨声在办事处没有工资发放记录及其他任何资料。办事处推荐杨声培训驾驶员并不等同于与杨声建立劳动关系，1982年9月至1985年12月期间办事处与杨声并不存在劳动关系。杨声辩称：人事档案与个人工资待遇、社会劳动保障、组织关系紧密联系，具有法律效用。请求二审依法判决恢复人事档案原状或者补办，以维护杨声退休的生活保障。杨声向一审法院起诉，请求判决：办事处归还杨声1982年9月至1985年12月的人事档案，恢复原�，存续用工期间服从办事处安排于下属部门工作，用人单位承担（1982年9月至1999年5月）的人事档案信息转移归档。诉讼过程中，杨声将诉讼请求明确为：办事处找回或补办1982年9月至1985年12月期间的人事档案，如果档案存在要求找回档案，如果档案不存在，要求办事处建立或者补办档案；存续用工期间服从办事处安排于下属工作，办事处承担（1982年9月至1995年5月）的人事档案信息转移归档。一审法院认定如下事实：杨声的曾用名为钟建生。1982年，厦门市开元区湖里运输站（以下简称湖里运输站）经审批和工商登记成立；1984年，湖里运输站经审批和工商登记变更为厦门市开元区湖里搬运公司（以下简称湖里搬运公司）；后湖里搬运公司更名为湖里储运公司。1982年10月6日，办事处向厦门市车辆�理所出具一份介绍信，内容为：“兹有我运输站有汽车六部（其中解放牌三部，福建牌一部，130型天津牌一部，日产车一部），但汽车驾驶员仅有二人，因生产运输任务紧迫，急需培训驾驶员，现介绍我站职工钟建生同志到市劳动局技校培训汽车驾驶，请贵所给予办理手续为感。”1983年7月7日，办事处向湖里运输站开具一份介绍信，内容为：“兹介绍钟建生等同志壹人到你处报到，跟车训练驾驶工作，请给予安排。”1986年11月20日，湖里街道办事处向厦门市公安局交通警察大队车辆管理所出具一份证明，内容为：“兹有我办事处驾驶员钟建生转入所属湖里搬运公司，情况属实，特此证明。”1988年11月18日，湖里搬运公司（现湖里储运公司）向厦门市公安�交通警察大队车辆管理所出具一份介绍信，内容为：“兹有我公司驾驶员钟建生，前来办理变更（因我公司原属开元区，现已划湖里区），希贵所给办理变更为盼。”2013年12月18日，湖里储运公司出具一份证明，内容为杨声于1982年9月在办事处工作，工作岗位为司机，1984年10月调到湖里运输站（现湖里储运公司）工作，1990年离开。2014年8月20日，湖里储运公司出具一份证明，内容为：“经查证，钟建生于1986年1月--1993年3月在我公司工作，见其1986年1月及1993年3月工资复印件。期间的工资已经全部结算清楚。”2014年11月12日，湖里储运公司出具一份《关于出具钟建生证明的情况说明》，内容为：“2013年12月18日，钟建生到公司，说如今国家有新规定，连续从事驾驶工作30年的人员可以提前退休，要求公司帮他�具之前的工作证明。由于80年代他确实在公司当过驾驶员，他现在又在区劳动局工作（司机），信息比较灵通。公司就帮助出具其1984年底到本公司担任驾驶员工作，1990年自动离职。但是，他有提出，他是从街道下来的，为了连续计算，帮他把1982年在街道办工作的经历也写进去，他说这个陈总都知道的。我司认为我们没有权利证明其在其他单位的工作情况，他说没事，你们帮我写进去，有没有用再说。出于好心，就根据其本人要求，写了‘该同志1982年9月在办事处工作……’的证明。并将原来写的第一遍证明撕毁。以上为本公司出具该证明的事情经过。”2014年11月17日，湖里储运公司出具一份证明，内容为：“钟建生1985年12月之前是在下属的劳务站开一部解放牌带挂斗的车。大约于1986年1�份湖里搬运公司和劳务站合并，钟建生并入湖里搬运公司，1986年1月份有工资表。钟建生大约91年因个人原因自动离职，没有办理任何手续，听说和他爱人一起做售衣服生意……”。2014年3月6日，厦门市湖里区湖里社区居委会出具一份证明，内容为：“根据我社区调查杨声（出生于1965年12月），于1982年9月由出资金培训汽车驾驶，后在办事处工作。特此证明。”2014年11月18日，厦门市湖里区湖里社区居委会出具一份《关于杨声证明的情况说明》，内容为：“杨声又名钟建生系我湖里社区居民，今年3月份杨声到我社区说政府有政策从事司机工作者连续工作三十年可提前办理退休，要开其在湖里区街道办事处从事司机工作的证明。因考虑到他是我社区居民，为了他能提早退休，本着从人道主义角度出发，我社区为杨声开俱在街道当过司机的证明。特此证明。”2014年8月22日，办事处对杨声要求其给予重建档案的信访事项进行答复称，经调查办事处档案室没有杨声个人的任何文字材料，同时，杨声无法提供在街道工作相关的个人信息资料；有老同志证实杨声确属“农转非”，但不是分派到工作，而是经人介绍在街道生活服务站（街属企业）开车，具体时间不详，后申请到湖里运输站（现湖里储运公司）开车等等。2014年12月12日，厦门市人民政府就杨声反映要求办事处重新建立档案的复核请求事项，作出厦政信复核﹝2014﹞73号《信访事项复核意见书》，并作出如下认定：湖里大队被征地时，杨声未曾办理正式招工，在办事处下属企业工作期间也一直�临时用工；杨声所提供的证据材料，只是证明杨声曾在办事处及其下属企业工作的经历，并不能说明当时的用工性质；由于计划经济年代，只有县级以上劳动行政部门审批招收的固定工和合同制工，工作单位才予建立个人档案，依据现有档案材料，不能证明杨声有正式招工，故办事处不能为你建立个人档案。杨声的机动车驾驶员档案中编号为闽字第37611号和闽字第302843号的《机动车驾驶员考验异动登记表》上记载的杨声的单位均为办事处。办事处在上述登记表“政治鉴定及审查意见”一栏加盖了公章，落款时间分别为1982年11月30日和1985年11月30日。杨声1983年7月至1984年3月的工资由办事处按月支付。湖里储运公司自1986年1月起向杨声支付工资。杨声于2014年11月19日向厦门�湖里区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求办事处确认杨声在办事处的用工事实以及杨声为被征地农民安置就业岗位的正式职工，同时重建个人档案，恢复杨声应有的身份，给杨声安排一份工作，依法依规给予杨声补偿和赔偿。厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会于2014年11月19日作出厦湖劳仲不受【2014】26号《不予受理仲裁申请决定书》，以杨声的仲裁申请不属于其管辖为由决定不予受理。杨声以办事处为被告，以湖里储运公司为第三人提起诉讼请求判令：1、办事处为杨声找回或补办杨声的人事档案，并协助办理退休手续；2、办事处登报澄清确认1981年10月至1999年5月对杨声用工的事实并赔礼道歉，赔偿杨声精神损失费20万元。2015年7月2日，厦门市湖里区人民法院作出（2015）湖民初字第312号民事判决，判决：一、办事处为杨声办理1982年9月至1985年12月期间的相关人事档案；二、驳回杨声的其他诉讼请求。上述判决作出后，杨声、湖里街道办事处均不服判决向厦门市中级人民法院提起上诉。厦门市中级人民法院于2017年1月6日作出（2015）厦民终字第3582号民事裁定，认为：是否存在劳动争议应按劳动争议案件程序处理，在是否存在劳动关系尚无结论的情形下杨声直接以侵权为由起诉找回或补办档案应予驳回，在其与办是否存在劳动关系的主张得到确认后再行主张侵权诉讼请求，并裁定撤销厦门市湖里区人民法院（2015）湖民初字第312号民事判决、驳回杨声的起诉。2017年3月28日，杨声向厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会提出申请，请求确认与办事处之间的劳动关系。2017年5月9日厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会作出厦湖劳仲案[2017]165号《裁决书》，认定杨声与办事处自1982年9月至1985年12月期�存在劳动关系，并认为1986年1月份起，杨声经由办事处的安排进入其下属企业湖里储运公司，办事处没有证据证明是否对杨声的身份进行了变更，自1986年1月份起杨声与办事处之间的劳动关系存在不确定性。一审法院认为，杨声提交的证据可以佐证其1982年9月至1985年12月期间在办事处工作，但无法证明1986年1月份之后在办事处工作。办事处提交“关于湖里加工区征地补偿处理意见的请示报告”及批复、湖里储运公司《关于出具钟建生证明的情况说明》、湖里储运公司关于杨声为临时工的证明、1986年1月至1991年7月杨声在湖里搬运公司的工资明细及工资账册、黄永煌等人的笔录、给厦门市车辆监理所的介绍信、给湖里运输站的介绍信、关于工会人员的批复、办事处干部职工花名册，欲证明：1981年9月湖里加工区征地补偿安置时，正式招工总共仅有100名青年人员，杨声当时并未通过正式招工手续，所以未与杨声建立过人事关系；湖里储运公司确认杨声1986年至1991年期间在“厦门市储运公司”工作，用工性质均为临时计件工，未建立人事关系；杨声提交的《湖里储运公司证明》内容与客观事实不符，当时杨声以拟提前办理退休为名，才取得湖里储运公司相关人员的配合，事实上其证明的内容未经查实；由于湖里运输站1982年刚刚成立，当时不具备推荐配需驾驶员资格，办事处以运输站主管部门的名义以运输站驾驶员尚有空缺为理由介绍杨声参加驾驶员培训；1988年组成联合工会，划入该工会的企业包括了湖里储运公司，办事处干部、职工花名册最后一行中的名字为林文生，并不是杨声。杨声对“关于湖里加工区征地补偿处理意见的请示报告”及批复、1986年1月至1991年7月杨声在湖里搬运公司的工资明细及工资账册、给厦门市车辆监理所的介绍信、给湖里运输站的介绍信、关于工会人员的批复、办事处干部职工花名册真实性予以认可，对湖里储运公司《关于出具钟建生证明的情况说明》、湖里储运公司关于杨声为临时工的证明、黄永煌等人的笔录真实性不予认可。一审法院认为，办事处的上述证据无法否认杨声于1982年9月至1985年12月期间在办事处工作的事实。厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会作出的裁决书认定杨声与办事处自1982年9月至1985年12月期间存在劳动关系，办事处与杨声均未就上述裁决书向法院提起诉讼，上述裁决已经发生法律效力，依法应认定1982年9月至1985年12月期间存在劳动关系。厦门市人民政府厦政信复核﹝2014﹞73号《信访事项复核意见书�虽认定杨声未曾办理正式招工，在办事处下属企业工作期间也一直系临时用工，计划经济年代只有县级以上劳动行政部门审批招收的固定工和合同制工，工作单位才予建立个人档案，但无论杨声于1982年9月至1985年12月期间用工的性质如何，杨声于上述期间与办事处存在劳动关系，办事处应当为杨声补办上述期间的相关人事档案，至于档案的内容属于办事处作为用人单位行政管理的范畴。办事处关于其没有补办档案义务的抗辩意见，不予采纳。杨声于1986年1月到湖里储运公司工作，之后与办是否存在劳动关系未得到仲裁委员会的支持，因此杨声要求存续用工期间服从办事处安排于下属部门工作期间，办事处承担人事档案信息转移归档，没有相应的法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门市湖里区人民政府办事处于判决生效之日起十五日内为杨声补办1982年9月至1985年12月期间的相关人事档案；二、驳回杨声的其他诉讼请求。经审理查明，对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，在劳动关系中，用人单位通常应保存劳动者用工、退工等与用工记录相关的材料，以作为劳动者就业、转岗和办理相关手续的依据。在劳动关系确定，但用工记录遗失、不完备等情况下，用人单位也有义务在劳动者需要的情况下为其补办相应的证明文件。本案中，办事处和杨声在劳动仲裁裁决确认双方自1982年9月至1985年12月期间存在劳动关系后，均未对该裁决提起诉讼，故该生效劳动仲裁裁决具有法律效力，本院予以确认。杨声请求办事处为其补办用工期间的档案，属合理诉求，一审法院予以支持并无不当，应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由厦门市湖里区人民政府办事处负担。本判决为终审判决。审 判 长 张南日审 判 员 陈丽端审 判 员 王思思二〇一八年四月十六日代书记员 刘佳颖附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。