广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终623号上诉人(原审被告)：开平富琳裕邦房地产开发有限公司。住所地：广东省开平市长沙区东兴大道爱民路*号东兴大厦*层南侧。法定代表人：牛加强，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓鸿发，广东风采新纪元律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁炜俊，广东风采新纪元律师事务所律师。上诉人（原审原告）：温海峰，男，1974年10月7日出生，住广东省开平市。委托诉讼代理人：潘文培，广东国晖（江门）律师事务所律师。上诉人开平富琳裕邦房地产开发有限公司（以下简称富琳裕邦公司）、温海峰因商品房预售合同纠纷一案，均不服广东省开平市人民法院（2017）粤0783民初3124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富琳裕邦公司上诉请求：变更一审判决第一项为富琳裕邦公司应向温海峰支付2016年1月1日至2017年9月30日的逾期交付商品房违约金33615.498元。事实和理由：一审法院确定的违约金计算标准仍然过高，应当予以降低。富琳裕邦公司在本案一审时已经提交了江门市经华万达资产评估土地房地产估价有限公司评定的同地段同类房屋租金评估报告，证明与温海峰所购买的房屋属同地段同类房屋租金为每平方米16.6元/月。温海峰所购买的房屋面积为96.43平方米，每月租金为1600.738元，2016年1月1日至2017年9月30日期间的租金共为33615.498元。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，就商品房买卖合同而言，其逾期交付房屋的违约金计算标准应当以该房屋的租金标准为依据。一审判决确定违约金标准按已交付房价款每日万分之二计算，计得从2016年1月1日至2017年9月30日期间的违约金为54828.19元，比温海峰的实际损失多出21212.692元，不符合违约责任的填平原则。温海峰的答辩意见与其上诉意见一致。温海峰上诉请求：1.撤销一审判决，判令富琳裕邦公司向温海峰支付逾期交付商品房违约金137071.1元（按已交付房价款431718元每日万分之五的标准，从2016年1月1日计至2017年9月26日）；2.一、二审诉讼费用由富琳裕邦公司承担。事实和理由：一审法院认定事实清楚，但适用法律错误。双方签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性效力性规定，应合法有效。富琳裕邦公司逾期交房违约的事实清楚，应按合同约定承担违约责任。但一审法院认为合同约定的逾期交房违约金按已交付房价款的每日万分之五计付的标准过高，调整为按已交付房价款的每日万分之二的标准计付，缺乏事实依据，适用法律错误。一、本案双方明确约定违约金的计算方法，但一审法院仍然适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条调整违约金，显然是错误的，该条规定是在双方没有约定违约金数额计算方法的前提下才适用的，对此双方在合同中已有明确约定，而且是富琳裕邦公司提供的格式条款，富琳裕邦公司应按约定支付违约金，不应予以调整。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条要求根据公平原则和诚实信用原则对违约金予以衡量，但一审法院对此适用错误。双方所签订《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，富琳裕邦公司不仅违约，还不按合同约定支付违约金，明显就是违背诚实信用原则，一审法院对此仍然支持显然是错误的。富琳裕邦公司作为提供格式合同一方是交易的优势方，而温海峰作为接受格式合同一方是交易的劣势方，根据公平原则，合同条款的所有解释都应有利于接受格式合同一方，而一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》调整违约金的计算方法有损温海峰的合法利益，有违公平原则。三、从双方签订《商品房买卖合同》的目的来看，富琳裕邦公司负有交房义务，约定逾期交房违约金是惩罚性违约金，就是为了敦促富琳裕邦公司及时履行义务，防止富琳裕邦公司怠于履行其合同义务。富琳裕邦公司逾期交房，应当按照合同约定支付违约金，如被随意调整，双方签订合同的目的则无意义。四、双方签订《商品房买卖合同》是由富琳裕邦公司所提供的格式合同，合同签订时富琳裕邦公司作为开发商已经能够预见其违约行为所要承担的违约责任，其要求调整违约金的主张与其签订合同时的行为是相悖的，其主张不应被支持。五、富琳裕邦公司提交的土地租赁报告记载房屋约2017年完工交付，但实际情况是不仅评估时该房屋未交付使用，而且至今仍未竣工，该报告显然缺乏客观性，不应被采纳，而且该报告确定该栋房屋朝南，但当事人现场观察应朝北，请法庭核实该报告的客观性、公正性、合法性。富琳裕邦公司辩称，一、从《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条可以看出立法者仅为没有约定逾期交房违约金给出了参考计算方式，但没有规定有约定的情况下不可以参照适用，可见立法本意认为对于购房者而言开发商逾期交房的损失主要体现为不能对房屋的占有使用从而量化为房屋租金损失，而一审法院并没有完全按照上述规定进行判决，其最终确定的损失每日按房款的万分之二计算，该标准依然高于按每月每平方米16.6元计算租金，一审法院调整违约金所依据的实际上是合同法114条，仅仅是参照引用上述司法解释第17条确定购房者的实际损失从而考虑违约金的幅度。二、温海峰与开发商约定的违约金标准明显高于其损失时，一审法院调整了违约金的计算标准，就是公平原则的体现。虽然开发商认为调整后的违约金标准仍然过高，并不代表调整违约金的行为没有体现诚实信用和公平的原则。三、商品房买卖合同是住建部门统一规定的合同，并非开发商提供，而且就违约金计算标准是可填写的，并非提早印刷好的格式条款。即使是格式条款，也只有在格式条款存在歧义的时候才按有利于接受格式条款一方进行理解，而本案的违约条款并不存在歧义。四、我国合同法对于违约责任采取的是填平原则，不应带有惩罚性。即使需要带有惩罚性，一审法院认定的违约金标准已经高于购房者的实际损失，已经在一定程度上体现了惩罚性。五、评估报告中的第四幢实际上已经盖好，没有竣工验收是因为部分土地被查封，对使用并没有实际性的影响，而房屋的朝向对房屋的租金影响较小，是影响的次要因素，该错误并不影响该评估报告的权威性与参考性。温海峰向一审法院起诉并在诉讼中变更诉讼请求为请求：1.判令富琳裕邦公司向温海峰支付逾期交房违约金137071.1元（以房屋价款431718元每日万分之五自2016年1月1日计至2017年9月26日止）；2.本案诉讼费由富琳裕邦公司承担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、开平富琳裕邦房地产开发有限公司应在一审判决生效之日起10日内支付2016年1月1日至2017年9月26日的逾期交付商品房违约金54828.19元给温海峰；二、驳回温海峰的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1520元，由温海峰负担912元，由富琳裕邦公司负担608元。二审中，温海峰提交手机图片，拟证明评估报告中的估价对象未竣工验收，但不能保证图片的真实性。富琳裕邦公司认为上述证据不属于新证据且温海峰不能保证其真实性，故不予质证。经审查，由于温海峰对其提交的上述证据不能保证真实性，而富琳裕邦公司也不予确认，故本院对该证据不予采纳。富琳裕邦公司未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对富琳裕邦公司、温海峰的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。结合双方当事人的诉辩意见以及本案的相关证据，本案二审争议焦点为：富琳裕邦公司承担的逾期交房违约金应如何确定。温海峰与富琳裕邦公司签订的《广东省商品房买卖合同》第八条约定，富琳裕邦公司应于2015年12月30日前向温海峰交房，而富琳裕邦公司至今未能举证证明其已将具备合同约定的交付条件的房屋交付给温海峰，已违反了双方合同的上述约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，富琳裕邦公司依法应承担违约责任。虽然双方当事人在《广东省商品房买卖合同》第九条约定逾期超过180日后交房的，出卖人应自合同约定的房屋交付期限之次日起至实际交付之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定，如果约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，当事人可以请求对约定的违约金予以核减。本案中，富琳裕邦公司在一审期间以双方合同约定的违约金过高为由，请求一审法院予以核减，而温海峰未能举证证明因富琳裕邦公司逾期交房造成其实际损失的情况，故一审法院综合考虑双方合同的履行情况、涉案房屋所处同地段同类房屋的租金价格及中国人民银行同期贷款利率等预期利益因素，对双方约定的违约金予以调整，酌定按已交付房价款每日万分之二的标准计付违约金，并据此判决富琳裕邦公司应向温海峰支付2016年1月1日至2017年9月26日期间的逾期交房违约金54828.19元（431718元×635天×2?），并无不当，本院予以维持。温海峰以双方合同约定了违约金的计算标准为由主张按合同约定的已付房款的每日万分之五计付违约金，理据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条仅适用于双方当事人没有约定违约金数额或损失赔偿数额的计算方法，在本案双方当事人对违约金的计算方法已作出了相关约定的情况下，富琳裕邦公司依据该条款规定主张以涉案房屋所处地段的租金为标准核算违约金，理据不足，本院亦不予支持。综上所述，富琳裕邦公司、温海峰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4211元，由开平富琳裕邦房地产开发有限公司负担800元，温海峰负担3411元。本判决为终审判决。审 判 长 熊昌波审 判 员 谢敏忠审 判 员 梅晓凌二〇一八年四月二日法官助理 林 愈书 记 员 谭秀萍