青海省西宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）青01刑终1号
原公诉机关西宁市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩福新，男，1996年11月27日因犯盗窃罪被青海省西宁市城东区人民法院判处有期徒刑六年，2002年1月21日刑满释放；2005年5月13日因犯强奸罪被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，2014年7月1日刑满释放。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年1月10日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
青海省西宁市城中区人民法院审理青海省西宁市城中区人民检察院指控原审被告人韩福新贩卖毒品一案，于2016年12月6日作出（2016）青0103刑初284号刑事判决。宣判后，被告人韩福新提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院检察员哈杰出庭履行职务，上诉人韩福新到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1.2016年1月5日，宋某某代吸毒人员李某某以8300元的价格从被告人韩福新处购买50克毒品，当日宋某某将从韩福新处购买的毒品交给了李某某。2016年1月8日20时许，民警在西宁市城中区南川东路沈家寨桥东侧将驾驶的白色海马轿车的李某某抓获。并当场从其驾驶的车内的眼镜盒中查获用透明塑料自封袋封装的毒品疑似物一袋。经西宁市公安局刑事科学技术研究所（宁）公（刑）鉴（理化）字（2016）85号检验鉴定书鉴定：用透明塑料自封袋封装的白色晶体块状物一袋（编号检材1），净重35.83克，从中检出甲基苯丙胺（俗称冰毒）成分。
2.2016年1月9日1时许宋某某与被告人韩福新通过电话谈好以8300元的价格从韩福新处购买50克冰毒，并约定在西宁市城中区“海悦酒店”附近交易。当日1时30分许被告人韩福新驾驶号银灰色克莱斯勒轿车到“海悦酒店”对面的“以勒酒店”。当日2时许被告人韩福新与宋某某在“海悦酒店”门口完成交易后，被公安人员当场抓获，并从被告人韩福新身上查获毒资人民币8300元、疑似麻古两片及在其驾驶的车辆中查获疑似冰毒四小袋，从宋某某处查扣疑似毒品物一袋(检材1)。经西宁市公安局刑事科学技术研究所（宁）公（刑）鉴（理化）字（2016）86号鉴定文书鉴定：送检的检材1净重49.90克、检材2合计净重1.62克、检材3合计净重1.64克、检材4净重0.19克，合计净重53.35克，从中均检出甲基苯丙胺（俗称冰毒）成分。
原判认定上述事实的证据有：一、抓获经过，证实2016年1月9日民警根据线索在本市七一路海悦酒店门口抓获涉嫌贩卖毒品的被告人韩福新，从其身上查获疑似麻古2粒，毒资8300元，从购毒人宋某某身上查获疑似毒品冰毒一袋约50克的事实。
二、证人证言：1.证人宋某某的证言,证实宋某某多次从韩福新处替李某某购买毒品，韩福新曾告诉宋某某用“一辆车”代表50克冰毒的事实；证实2016年1月5日的前两三天，李某某给宋某某打电话让宋某某到韩福新那里买50克冰毒，先拿一半毒品不给钱，后宋某某到韩福新家拿到用白色纸包裹的胶带裹着的一包毒品后，交给了李某某的事实；证实2016年1月5日，李某某让宋某某将剩下的毒品拿来，并把50克毒品的钱结清。宋某某到“月光樱花”KTV内将8000元用支付宝转给了韩福新，然后又给了韩福新3**元现金的事实；证实过了半个小时韩福新在月光樱花的厕所内，给了宋某某用白色纸包装胶带缠好的一袋冰毒的事实；证实宋某某将毒品交给了李某某的事实。证实2016年1月9日1时7分许，宋某某在公安人员的安排下电话联系韩福新，告诉他，“有人需要一辆车”（即购买50克毒品），韩福新称将8300元打到其账户后告诉宋某某取货的地方的事实；证实当日1时17分韩福新让宋某某立刻带现金到海悦酒店门口交易的事实；证实公安人员给宋某某提供现金8000元后，宋某某与侦查人员赶到海悦酒店附近。1:54分宋某某给韩福新打电话说到了，双方在电话中约好在海悦门口旁边的超市见面，韩福新出现后，宋某某将8300元钱交给韩福新，韩福新递给宋某某一个巴掌大的胶带缠着透明包装的块状物，准备快速离开时，被侦查人员抓获的事实；证实此次毒品交易用的8300元现金，其中8000为公安机关提供，300元为宋某某个人财物的事实；证实宋某某与被告人韩福新之间无债权债务关系的事实。
2.证人李某某的证言，证实李某某通过宋某某从韩福新手中购买毒品的事实；证实从其车内缴获的毒品是2016年1月5日宋某某以8300元的价格从韩福新处购买的事实；证实在2015年12月份时，宋某某当着李某某的面与韩福新通话，通话中宋某某给韩福新说要一辆车，李某某问宋某某“一辆车”是什么意思，宋某某告诉李某某这是宋某某与韩福新的暗号，韩福新怕被监听，所以商量好以“一辆车”来代替50克冰毒的事实。
三、被告人韩福新供述：2016年1月9日凌晨2时公安机关从其身上和所驾驶克莱斯勒车内查获的毒品是其用来贩卖的毒品。查获的冰毒有4小包、麻古2片的事实；其打算将这些毒品卖给叫“真真”的男子，还没卖出去就被公安抓了的事实；宋某某（号码1529708****）给其打电话问能不能找到毒品，其说能找到的事实；公安人员抓获其时其身上的现金8300元是宋某某给韩福新还的钱，是在2016年1月9日凌晨警察抓获韩福新之前十分钟左右还的，8300元，面值一百元的现金，是在海悦酒店门口停车场附近给的事实；其使用尾号为4447的号码与宋某某联系的事实。
四、鉴定意见：1.西宁市公安局刑事科学技术研究所（宁）公（刑）鉴（理化）字[2016]86号鉴定文书鉴定：送检的检材1净重49.90克、检材2合计净重1.62克、检材3合计净重1.64克、检材4净重0.19克，总共净重53.35克，从中均检出甲基苯丙胺。
2.西宁市公安局刑事科学技术研究所（宁）公（刑）鉴（理化）字[2016]85号鉴定文书鉴定：送检的检材1净重35.83克、检材2净重0.23克，合计净重36.06克，以上检材中均检出甲基苯丙胺。
五、其他证据
1.通话清单，证实号码131****4447（韩福新号码）在2016年1月1日至2016年1月9日通话记录。通话记录中与号码152****8668（宋某某号码）号码有19次通话，2016年1月1日通话4次，2016年1月2日通话2次，2016年1月4日通话1次，2016年1月5日通话3次。在2016年1月9日有6次通话的事实。
2.电子数据，证实韩福新随身携带的手机记录：2016年1月9日0时23分与152****8668号码通话39秒。2016年1月9日1时45分接听152****8668号码拨打电话，2016年1月9日1时48分拨打152****8668号码的事实。
短信记录显示：接收时间2016年1月9日1时20分，发件人：152****8668，信息内容为：“老大那边的人就要着一辆车”。
短信记录：接收时间2016年1月2日21时38分，发件人：152****8668，信息内容为：“你在哪，我取来，也日他的光跑腿，搭车费着”。
短信记录：接收时间2016年1月2日21时4分，发件人：152****8668，信息内容为：“我现在家还没出门，老大那人问你呢，他给450你给12个，他说他也算是个大主了，时间也长了，就当给他2个样品尝尝”。
短信记录:接收时间2016年1月2日20:32，发件人152****8668，短信内容：”我电话一直没接到，那个人问呢，小红车今天有情况吗”。
短信记录：时间2016年1月5日22时22分，发件人152****8668，信息内容为：“配给几个红色的吧，不行配给一两个都行。
上述短信内容，证实被告人韩福新与宋某某联系买卖毒品的事实。
3.视频资料：监控视频显示：2016年1月9日1时27分许，被告人韩福新驾驶银灰色克莱斯勒车路过本市中医院附近被公安监控抓拍的事实。
2016年1月9日1时30分许银灰色克莱斯勒车行驶至本市以勒酒店附近，在以勒酒店停车场内停放的事实。
2016年1月9日1时57分许韩福新从以勒酒店出门过马路事实。
2016年1月9日2时01分许韩福新从海悦酒店附近横穿马路到以勒酒店，被公安机关抓获，从其口袋中查获人民币8300元及疑似麻古物两片的事实。
4.搜查笔录：证实侦查人员在2016年1月9日1时30分许对宋某某进行人身检查，其身上有现金人民币300元、一部白色智能手机的事实；证实公安机关从宋某某处扣押疑似毒品一包，重量约50克的事实。
证实2016年1月9日公安机关从被告人韩福新处扣押面值100元人民币83张，疑似麻古2片，疑似冰毒4袋，手机3部的事实。
证实2016年1月8日从李某某处搜查到透明自封袋白色晶体物一包，重约30克，疑似麻古两粒的事实。
5.扣押物品清单：证实2016年1月9日公安机关从被告人韩福新处扣押面值100元人民币83张，疑似麻古2片，疑似冰毒4袋，手机3部及克莱斯勒牌轿车一辆的事实；证实2016年1月8日从李某某处扣押透明自封袋白色晶体物一包，重约30克，疑似麻古两粒；证实从宋某某处扣押疑似毒品一包，重量约50克的事实。
6.辨认笔录：证实经李某某辨认指出12号男子即韩福新，是向他贩卖毒品的韩福新的事实。
7.刑事照片：证实韩福新指认从其车辆及从其身上查获的毒品、现金的事实。
8.毒品入库登记表，证实从被告人韩福新及宋某某处扣押的毒品53.35克已全部上交入库的事实；证实从李某某处扣押毒品36.06克全部上交入库的事实。
9.情况说明：西宁市公安局城中公安分局刑事侦查大队出具情况说明：证实2016年1月9日在公安机关控制下宋某某与韩福新进行毒品交易，当场抓获韩福新。本案中从韩福新处扣押8300元现金，8000元为公安机关提供，300元为宋某某提供，故不随案移送的事实。
10.刑事判决书及释放证明：证实1996年11月27日被告人韩福新因犯盗窃罪，被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑六年，2002年1月21日刑满释放；2005年5月13日又因犯强奸罪，被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，2014年7月1日刑满释放的事实。
11.刑事判决书：（1）西宁市城中区人民法院（2016）青0103刑初145号刑事判决书，证实：2016年1月8日20时许，民警抓获李某某，并当场查获毒品疑似物一袋，从其身上查获疑似麻古颗粒两粒。经西宁市公安局刑事科学技术研究所（宁）公（刑）鉴（理化）字[2016]85号检验鉴定书鉴定：用透明塑料自封袋封装的白色晶体块状物一袋（编号检材1），净重35.83克；用透明玻璃瓶内装的红色圆形片状物2粒（编号检材2），净重0.23克，合计净重36.06克，从中均检出甲基苯丙胺（俗称冰毒）成分的事实；证实李某某因犯非法持有毒品罪被本院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5000元的事实。
(2)西宁市中级人民法院（2016）青01刑初33号刑事判决书，证实被告人韩福新提供线索后公安机关抓获涉嫌非法持有毒品的犯罪嫌疑人王某某，并对其逮捕的事实。证实被告人王某某犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑十五年的事实。
原判认为，被告人韩福新在本市贩卖甲基苯丙胺，净重89.18克，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人韩福新刑满释放后五年内又犯新罪，系累犯，应当从重处罚。鉴于被告人韩福新有协助公安机关抓捕其他被告人的重大立功表现，对其可以减轻处罚。被告人韩福新提出的起诉书指控的两起犯罪事实均不存在的辩解，不成立，不予采纳。其辩护人提出的：起诉书指控的第一起贩卖35.83克的犯罪，事实不清，证据不足，不能成立；从被告人身上和车上查获的3.45克毒品，应定性为非法持有毒品；指控被告人韩福新贩卖毒品49.9克，该起犯罪被告人原本没有犯意，是在宋某某引诱下被告人才实施了犯罪行为的，本案的毒品处于被监控状态，不会流入社会，社会危害性较小，在量刑时应从轻减轻处罚的辩护意见均不成立，不予采纳。提出的被告人具有立功表现，属法定从轻减轻处罚的情节。建议法庭对被告人韩福新从轻减轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十五条第一款、第六十八条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定判决：一、被告人韩福新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币20000元；剥夺政治权利二年；二、随案移送的手机三部，依法没收，上缴国库；随案移送的光盘七张，留作证据保存；随案移送的雷克萨斯牌轿车一辆发还车辆所有人张进勇。
上诉人韩福新上诉称原审判决认定抓捕时间不属实，证人李某某、宋某某证词不一致。原判量刑过重。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，二审对一审查明的事实予以确认。
认定上述事实的证据有经原审庭审质证、认证的证人宋某某、李某某的证言、辨认笔录、鉴定意见、通话清单、电子数据、短信记录、视频资料、搜查笔录、扣押物品清单、刑事照片、毒品入库登记表、抓获经过、情况说明、刑事判决书、释放证明及被告人供述等证据。二审中，出庭检察员予以出示并进行了质证，予以确认。
关于上诉人韩福新上诉称原审判决认定抓捕时间不属实的问题。公安机关出具的抓获经过与证人宋某某的证词可相互印证，上诉人韩福新亦有多次供述，足以证实当日2时许韩福新与宋某某在“海悦酒店”门口交易后被公安人员当场抓获的事实。证人李某某、宋某某的证词均证实宋某某多次替李某某购买毒品，2016年1月5日李某某通过宋某某以8300元的价格从上诉人韩福新处购买50克毒品的事实。因此，上诉人韩福新诉称的上诉理由均不能成立。
本院认为，上诉人韩福新贩卖毒品甲基苯丙胺，净重89.18克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。上诉人韩福新上诉称原审判决认定抓捕时间不属实，证人李某某、宋某某证词不一致的上诉理由不能成立，不予采纳。检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭明礼
审判员 吕 勇
审判员 李 俐
二〇一七年三月二十四日
书记员 马莉娅