湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂08民终62号上诉人（原审原告）：京山钱场石料厂，住所地湖北省京山县钱场镇。投资人：明章玉，厂长。委托诉讼代理人：王北平，男，1965年7月16日出生，住湖北省京山县永隆镇。委托诉讼代理人：吕海涛，湖北子彦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨国红，男，1963年12月16日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区子陵镇。委托诉讼代理人：吴鹏，湖北新天律师事务所律师。上诉人京山钱场石料厂因与被上诉人杨国红承揽合同纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2016）鄂0821民初1569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人京山钱场石料厂的委托诉讼代理人王北平、吕海涛，被上诉人杨国红的委托诉讼代理人吴鹏到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。京山钱场石料厂上诉请求：1、撤销原判，改判支持京山钱场石料厂的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由杨国红负担。事实和理由：一、京山钱场石料厂的起诉并未超过诉讼时效。1、在（2013）鄂京山雁民初字第00068号民事判决书及（2016）鄂08民终422号民事判决书，京山钱场石料厂主张超付杨国红费用，实际是将其应当赔偿的违约损失进行计算与应付的加工费相减得出的结论。2、无论杨国红要求京山钱场石料厂支付加工费，还是该厂要求杨国红赔偿违约损失，其实质均是属于对双方协议书解除后的结算，而双方至今未结算，应视为合同未完结。3、一审法院对时效问题的认定不公平。在原杨国红起诉京山钱场石料厂一案中，京山钱场石料厂就时效问题提出过抗辩，两级法院认为本案合同没有结算未超过诉讼时效；而京山钱场石料厂作为原告起诉时，一审法院却以2011年6月4日作为诉讼时效的起算点，认为超过诉讼时效。二、京山钱场石料厂所主张的杨国红未按约定生产量，完成生产任务应当赔偿损失有事实和法律依据，应予支持。1、杨国红在合同解除前的生产量分为两部分：一部分是2011年1月结算的35091方，另一部分是（2016）鄂08民终422号民事判决书认定的2011年3、4月的生产量和外购部分共计16065方，合计51156方。原审法院对此未予认定属事实认定错误。2、杨国红从一开始即未按照合同约定完成每月15000方的生产量，违约在先，故后续的行为系京山钱场石料厂行使先履行抗辩权；从诉争合同的履行顺序看，应该是杨国红先按约定完成生产量，故杨国红应赔偿违约损失。同时，因京山钱场石料厂与杨国红在2011年1月18日进行结算时未满半年，故不能计算半年综合数，暂未扣除其未按约定生产量完成生产任务的违约损失。杨国红答辩称，一、关于诉讼时效问题。1、在杨国红追偿加工费一案中，京山钱场石料厂并未提出杨国红存在违约赔偿的问题；2、本案的诉讼时效起算点应为2011年6月4日；3、杨国红于2011年即向京山县人民法院起诉，并非认为合同没有进行结算而未完结。二、关于杨国红是否应赔偿损失的问题。1、京山钱场石料厂未提供任何证据证明杨国红在2011年1月18日前的生产量，仅依据2011年1月18日的《结算表》并不能确定前期生产量；2、杨国红在第一个月的生产量已经达到15000方，后京山钱场石料厂未依约支付加工费才导致无法完成合同约定的生产量。杨国红享有先履行抗辩权，可以不履行继续生产的义务；3、京山钱场石料厂并不存在任何损失。因此，请求二审法院驳回上诉。京山钱场石料厂向一审法院请求：1.判令杨国红赔偿京山钱场石料厂经济损失316720元；2.判令杨国红赔偿京山钱场石料厂设备易损件损失10000元（最终金额以司法鉴定为准）；3.诉讼费用由杨国红负担。一审法院认定：2010年8月22日，京山钱场石料厂（甲方）与杨国红（乙方）签订了《合同书》，京山钱场石料厂将生产、放炮承包给杨国红。合同约定由乙方自行采购生产设备所需易损件及生产维修、维护费用等由乙方负责。开山爆破用药（每吨炸药含量其它费不得超过1.8万元，超过由甲方承担，民破站服务费1800元/月），乙方必须提前向甲方申报计划。结算方式：以转运到机口的实际数量每车扣废料2吨计算，总承包价15.50元/方（1.5吨为1方）。月底扎帐，下月10号前至少付90%，年底付清，甲方不得以任何理由拖欠。乙方要保养维护好一切设备，如因管理维护不到位和操作不当等造成损失，由乙方承担。生产量责任：乙方每月保证完成15000方以上生产任务，如完不成任务要承担损失，甲方有权终止合同。如乙方在正常情况下完不成15000方/月，少1方，每方扣乙方5元计算（按半年综合数）。达到17000方/月以上，超1方甲方奖乙方1元/方。协议有效期从2010年8月22日至2011年8月23日。合同还对产品质量、安全责任等作了约定。合同签订后，双方开始履行合同。2011年1月18日，双方进行结算，确认京山钱场石料厂应付杨国红加工碎石款180670元，并制作了结算表。其后杨国红继续经营至2011年4月28日。期间，杨国红在2011年3月生产碎石711车12807吨，4月份生产碎石680车12328吨，加工外购碎石1745吨。生产期间，所需配件由杨国红购买，配件更换作废品处理变卖收益共计22902元，归京山钱场石料厂享有。2011年6月4日，杨国红向京山钱场石料厂邮寄了解除合同通知书，解除了双方的合同。合同解除后，杨国红向京山钱场石料厂返还设备及剩余配件，经双方清点，确认部分配件损坏。2013年，杨国红向一审法院提起诉讼，要求京山钱场石料厂支付加工费161581元及利息。京山钱场石料厂应诉辩称，该案不属于人民法院受案范围，应驳回杨国红的诉讼请求；京山钱场石料厂已将全部款项支付给杨国红，杨国红诉请没有事实依据应当驳回；杨国红在京山钱场石料厂处预支费用超过了应付的费用，京山钱场石料厂将另案起诉，要求杨国红返还多领部分；本案超过诉讼时效。一审法院于2015年2月12日作出（2013）鄂京山雁民初字第00068号民事判决，确认京山钱场石料厂应支付杨国红加工费161581元，并支付利息。京山钱场石料厂不服判决上诉于荆门市中级人民法院，荆门市中级人民法院经审理于2016年7月25日作出（2016）鄂08民终422号民事判决：驳回上诉，维持原判。在案件二审中，京山钱场石料厂提出杨国红未完成生产任务，应赔偿损失227041.70元的反诉请求，因杨国红不同意在二审中调解，二审对此未予处理，但告知京山钱场石料厂可另行起诉。为此，京山钱场石料厂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于杨国红在合同履行期间是否未完成合同约定的生产量以及如未完成生产量杨国红应否承担相应责任的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案京山钱场石料厂主张杨国红在生产期间仅生产石料51156方，少生产63344方，并提供了杨国红主张加工费一案的生效判决证明杨国红生产量少于合同约定数量。但荆门市中级人民法院（2016）鄂08民终422号民事判决，仅对杨国红在2011年3、4月期间的生产量进行了认定，对前期的生产量并未作认定。对前期的合同履行，仅依据京山钱场石料厂提供的2011年1月18日的结算表对结欠的加工费进行了认定。因加工费的确定应根据总的生产量、已付加工费、生产开支等因素综合确定，根据该结算表载明的结欠加工费并不能认定前期的生产量，京山钱场石料厂对杨国红2011年1月18日前生产石料的数量并未提供证据证明。至于2011年3、4月期间杨国红生产的石料，根据生效判决认定的事实，确实存在不足合同约定的每月15000方的情形，但因合同约定的15000方是在正常情况下杨国红应当完成的生产任务，由于京山钱场石料厂之前一直存在未按合同约定支付加工费的违约行为，且该行为足以影响杨国红的正常生产，京山钱场石料厂要求杨国红承担生产量不足的民事责任，理由不足。关于杨国红对于移交清单上载明的配件损坏应否承担赔偿责任的问题。合同约定杨国红要保养维护好一切设备，如因管理维护不到位和操作不当等造成损失，由杨国红承担。根据京山钱场石料厂提供的证据来看，仅有移交清单载明存在部分配件损坏，因生产过程中，正常情况下亦难免因机械磨损等造成设备、配件的损坏，仅根据移交清单并不能认定配件损坏系因杨国红管理维护不到位和操作不当等造成，且配件更换由杨国红购买，配件更换作废品处理变卖收益已由京山钱场石料厂享有，该厂据此要求杨国红赔偿配件损失，不符合合同约定的条件，其请求缺乏依据。关于本案是否已过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”京山钱场石料厂要求杨国红赔偿损失的请求权应从合同解除之日起算。涉案合同于2011年6月4日解除，京山钱场石料厂仅在杨国红诉该厂支付加工费案上诉时才提出赔偿生产量不足的损失请求，而该案一审作出的时间是2015年2月12日，上诉时间当于此后。而从2011年6月4日至2015年2月12日，明显已超过了法律规定的两年的诉讼时效期间。而关于配件损失的请求，京山钱场石料厂是在本案中才初次提出，亦明显超过诉讼时效期间。综上，京山钱场石料厂主张杨国红生产量不足无证据证实，要求杨国红承担生产量不足及配件损坏的赔偿责任，理由均不成立，应不予支持。即便京山钱场石料厂主张的两项损失存在，因其未在法律规定的诉讼时效期间内行使权利，对其请求，亦应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回京山钱场石料厂的诉讼请求。案件受理费6201元，由京山钱场石料厂负担。二审中，京山钱场石料厂提交证据一份：2011年1月18日京山钱场石料厂与杨国红签订的《结算表》，证明2010年8月27日至2011年1月10日杨国红生产碎石35091方。杨国红质证称，对该证据的真实性无异议，但该证据不属于新的证据，且计算生产方量应该将放炮、转运费、进机口三项的方量数据相加，而非仅为进机口方量。经审核，杨国洪对该证据的真实性无异议，对其真实性予以确认。该份结算表记载，2010年8月27日至2011年1月10日，放炮37467方，转运费39597方，进机口35091方。双方争议杨国洪生产碎石的方量是仅指进机口的方量还是上述三项相加之和。对该争议，本院认为，1、2010年8月22日的合同书第2条“结算方式”记载，以转运到机口的实际数量每车扣废料2吨计算，总承包价15.50元/方。这表明结算价款以转运到机口的碎石数量为基础；2、从合同书第2条记载的总承包价15.5元/方的明细来看（转运费1.5元/方，放炮7元/方，人工费1.5元/方，材料费5.5元/方），碎石生产应是包括开采、运输及加工三个环节，即同一方石料要经开采、运输及加工后才成为可交付的成品。且该条约定结算时对转运到进机口的碎石数量每车还应扣废料2吨。由此，碎石生产量的计算，也只应以进机口的数量为准。基于上述理由，对京山钱场石料厂提交《结算表》的证明目的予以采信。二审查明，2010年8月27日至2011年1月10日杨国红的生产量为35091方。其他事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，二审中双方争议的法律问题为：一、京山钱场石料厂起诉是否超过诉讼时效；二、杨国红是否应按合同约定向京山钱场石料厂赔偿损失。（一）京山钱场石料厂起诉是否超过诉讼时效京山钱场石料厂主张本案的起诉未过诉讼时效，一审法院认定有误。对于诉讼时效的起算时间，《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案系承揽合同纠纷，京山钱场石料厂依据双方签订的《合同书》第6条，要求杨国红承担违约赔偿责任。第6条“生产量责任”：乙方每月保证完成15000方以上生产任务，如完不成任务要承担损失，甲方有权终止合同。如乙方在正常情况下完不成15000方/月，少1方每方扣乙方5元计算（按半年综合数）。据此，可以确认1、杨国红每月生产碎石需达到15000方以上；2、如达不到，按半年综合数计算应扣减的价款。合同履行过程中，京山钱场石料厂与杨国红尽管于2011年1月18日进行过一次结算，但此时生产时间尚未满半年，京山钱场石料厂行使请求权的条件未满足。其后杨国红继续履行合同至2011年4月28日，并于2011年6月4日向京山钱场石料厂送达了解除合同通知书，京山钱场石料厂未提出异议，该合同终止履行。合同解除后，双方虽未对2011年1月18日至2011年4月28日期间的生产量进行结算，但2011年9月双方在京山县人民法院的组织下，曾就加工费的给付进行过调解。此时，京山钱场石料厂应知2011年1月18日至2011年4月28日期间杨国红的生产量，已可判断杨国红是否构成违约及向其主张违约赔偿责任，即本案诉讼时效应自此时起算。再看京山钱场石料厂此后主张权利的情况。1、本案二审庭审中，京山钱场石料厂称2011年9月杨国红起诉时，其提出了反诉，但其未提供证据证明。2、京山钱场石料厂又称2013年6月，杨国红再次起诉时，其向杨国红主张过违约赔偿，证据为（2016）鄂08民终422号民事判决书第2页京山钱场石料厂答辩意见第3点。该处记载内容为“杨国红在京山钱场石料厂预支费用超过了其应支付的费用，其将另案起诉，要求杨国红返还多领的部分”。从内容来看，该项答辩意见仅表明：（1）京山钱场石料厂认为其超付加工费，而未提出对方违约；（2）京山钱场石料厂亦未抗辩抵销加工费，而是称将另案起诉。故就此而言，不能认定京山钱场石料厂此时主张过权利。3、京山钱场石料厂称2015年2月其上诉时，明确提出对方未达到约定的生产量，要求扣减加工费。（2016）鄂08民终422号判决书第6页，确有京山钱场石料厂要求扣减加工费的记载，但此时距2011年9月，已明显超过二年。综上，京山钱场石料厂未在法定的诉讼时效期间内向杨国红主张权利，一审法院认定其起诉超过诉讼时效正确。（二）杨国红是否应赔偿损失《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，京山钱场石料厂主张杨国红未按约定完成每月生产量，杨国红对总生产量未达到约定的数量不持异议，但提出首月其生产量已达到15000方，此后因京山钱场石料厂未按约定支付加工费，故后期减少生产量。因京山钱场石料厂二审提交的《结算表》及已生效的（2016）鄂08民终422号民事判决，均可证实京山钱场石料厂存在未按约支付加工费的行为，由此，杨国红抗辩称因对方未按时支付费用而减产应可成立。此情形下，京山钱场石料厂的赔偿请求如欲成立，需证明杨国红第一个月的生产量未达到约定的标准。而该厂所举证据并不能证明杨国红第一个月的生产量未达到15000方，故其应承担不利的后果。综上，京山钱场石料厂起诉已超过诉讼时效期间，且其未能提交证据证明杨国红首月生产量未达到合同约定之标准，一审法院对其请求不予支持，并无不当。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6201元，由上诉人京山钱场石料厂负担。本判决为终审判决。审判长  王小云审判员  刘 俊审判员  马晶晶二〇一七年三月二十九日书记员  马咏莲