湖南省安化县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0923民初106号
原告:曾某，男，2010年4月30日出生，住益阳市朝阳区。
法定代理人:吉某甲，女，1978年8月17日出生，住安化县。系原告曾某之母。
委托诉讼代理人：吉某乙，男，1951年10月8日出生，住安化县。系吉某甲之父。代理权限为特别授权。
被告：安化县人民医院，住所地安化县东坪镇迎春路*号。
法定代理人：李钦初，该院院长。
委托诉讼代理人：余泽维，湖南国浩（长沙）律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：黎军，湖南国浩（长沙）律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原告曾某与被告安化县人民医院（以下简称“人民医院”）医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年4月2日立案受理后，依法作出（2014）安法民一初字第361号民事判决书。原告曾某不服判决提起上诉，益阳市中级人民法院以本案事实需要进行一步查清，撤销原判、发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告曾某的委托诉讼代理人吉某乙，被告人民医院的委托诉讼代理人余泽维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告人民币4764221.36元（截止2012年3月16日已发生的医疗费用92480.11元，代购药品费13500元，累计105980.11元；已发生的住院伙食补助费61740元、已发生护理费177300元、已发生交通费17207元（其中含汽油费13800元、过路费1775元、停车费1685元）；已发生住宿费40500元、残疾器具补助（尿不湿）费3974.25元、营养费13720元、鉴定费5800元；2012年3月17日至2028年4月30日后续医疗费1935000元、后续护理费1524780元；后续住院伙食补助费529920元；后续住宿费348300元；2.判令被告承担本案全部诉讼费用；3.精神损害抚慰金、残疾器具补助费等费用、待康复治疗终结伤残等级鉴定后另行起诉；4.请求判令被告赔偿原告法定代理人吉某甲在陪护期间的加班费及法定假日的工资报酬总计1036782元；5.请求认定法定代理人吉某甲为原告的护理人员，且由被告每月支持护理工资5439元，直到原告成年，共计5439元×12个月×18=1174824元。事实与理由：原告之母吉某甲于2010年4月30日00:30分入住安化县人民医院妇产科待产，凌晨3点多流出胎粪样羊水，医师未采取任何措施（如补液、上氧、胎儿监护、B超检查等）仍坚持要求原告之母自然分娩。9:40分在家属强烈要求下才决定做剖宫产，10点多宝宝娩出。剖宫产过程描述羊水三度污染约400ml，宝宝出生后，没有做重点监护，医生每4小时查看一次，也没有请儿科医生会诊，剖宫产过程中亦未要求儿科医生在场，没有进行预防性抗感染治疗。家属多次向医务人员反映宝宝有问题，产科医生仍未引起重视，宝宝出生后约12小时，儿科发出病危通知单。5月2日因病情危重(期间多次消化道出血、抽搐、躁动不安、角弓反张），紧急转送至湖南省儿童医院，确诊为“缺血缺氧性脑损伤”。经过三年多的康复治疗，仍有明显的智力及运动障碍，据儿童医院康复一科住院病历显示该患儿远期治疗目的为达到生活自理。经多次向有关专家咨询，意见与病历结论一致。原告之母入住被告医院期间，被告医院及其医务人员在医疗活动中具有明显的违法行为和过错，由此造成患儿严重的损害后果。其过错与损害之间具有紧密的因果关系。根据司法鉴定结果，影响新生儿缺氧缺血行脑病的主要因素为宫内窒息（缺氧），仍有宫内缺氧但产科阿氏评分正常的新生儿缺氧缺血性脑病，本例胎儿存在FGR，但被告未下诊断，未向原告及家属告知FGR的风险，未查找FGR的原因并积极治疗，错过了最佳治疗时间并采取了错误的分娩方式。故医方存在过失，与被鉴定人曾某的新生儿缺血缺氧性脑病有因果关系。
被告人民医院辩称，请求驳回原告的起诉。1.对诉状所说有异议，原告存在巨细胞感染、病毒感染、先天性心脏病、先天性肺炎等可能导致脑瘫的情况；2.在分娩时阿氏评分为十分，不存在缺氧情况；3.对湘雅医院的鉴定有异议，鉴定程序及法律的引用都有瑕疵，应当由法院依法重新鉴定，应当采信益阳医委会的鉴定；4.对具体的诉请数额有异议，计算过高;5.原告请求判令被告赔偿原告法定代理人吉某甲在陪护期间的加班费及法定假日的工资报酬总计1036782元；属于劳动法的范畴，本案属于医疗损害责任纠纷；6.请求确认法定代理人吉某甲为原告的护理人员，并按5439元每月支付护理工资，直到原告成年。父母对小孩的照顾，是法定的义务与职责，且已计算了134万的护理费，这属于重复计算。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据本院认定如下：对原告提交的第2号证据湖南省湘雅司法鉴定中心[2013]临鉴字第239号《法医学鉴定书》，该鉴定系双方共同委托的有资质的鉴定机构所做的鉴定，程序合法，鉴定人亦到庭接受质询，在质询时对鉴定结论及各方所持异议做了详细解释、说明，被告亦未提供充足的证据证明该鉴定结论存在事实和程序重大错误，本院对该鉴定结论依法予以采信；第3号证据病危通知书未提供原件，对该证据真实性不予以认定；第4、5、6号证据系原告在被告处复印的病历资料，三份病历资料可以证明原告在被告处就诊的事实及被告的诊疗活动，对该证据本院结合其他证据予以综合认定；第7号证据湖南省儿童医院的病历，可以证明原告从被告医院出院后，在省儿童医院就诊及患有新生儿缺氧缺血性脑损伤、新生儿肺炎及先天性心脏病等疾病的事实，与本案相关联，对该证据本院依法予以采信；第8号证据系原告父亲与他人签订的房屋租赁合同，合同是否履行无从知晓，无法证明受害人本人及陪护人员实际发生的住宿费用，对该证据本院依法不予以采信；第9、12、14号证据系原告父亲往返于长沙产生的交通费用，不是原告本人及其必要陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用，某些票据与就医的时间、地点不相符，对交通费本院结合原告住院情况酌情予以认定；第10号证据益阳市新生儿出生医学记录，可以证明原告出生后转至长沙住院的事实，与本案相关联，对该证据依法予以采信；第11号证据医药费发票，被告对其真实性无异议，本院予以认可，其中NO.05921376及NO.0018120490两张发票重复提交，对重复提交的部分予以剔除，结合病历等相关证据，本院认定医疗费为92072.11元；第13号证据尿不湿发票，被告异议成立，本院不予以认定；第15号证据银行流水记录，无法证明陪护人员的月工资收入情况，对该份证据本院依法不予以采信。
被告提交的第1号证据益医鉴字[2011]22号《医疗事故技术鉴定书》，因该鉴定所涉专家经本院通知未到庭,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。据此，对该鉴定结论本院依法不予以采信。第2号证据经与原件核对无异，本院对其真实性予以认可。第3、4号证据系医学著作对巨细胞感染可引发新生儿脑瘫的论述，但具体个案不同，无法达到被告的证明目的，对该两份证据本院依法不予以采信。
对原告申请本院调取的证据，被告对原告法定代理人基本工资发放表无异议，本院予以认可。对于调查笔录中被告政工科科长陈述的医院一般职工的绩效工资大概为每月2100元，因被告职工绩效工资是根据科室效益由科室来发放，无存根记载，对于吉某甲绩效工资按每月2100元计算，本院予以认可。
本案在审理中，被告申请益阳市医学会益医鉴字[2011]22号《医疗事故技术鉴定书》所涉专家及湖南省湘雅司法鉴定中心[2013]临鉴字第239号《法医学鉴定书》所涉全部五位专家出庭接受质询，经本院依法通知，益阳市医学会益医鉴字[2011]22号《医疗事故技术鉴定书》所涉专家未到庭，湖南省湘雅司法鉴定中心[2013]临鉴字第239号《法医学鉴定书》所涉专家喻向阳出庭接受了质询。质询中，鉴定人当庭陈述：本案无法确定原告母体及原告存在巨细胞病毒感染，所以鉴定书上没有体现，且巨细胞病毒感染并不必然着对胎儿有损害，宫内慢性缺氧是宫内胎儿生长受限的原因之一，医院如果没有及时消除的话，会造成胎儿严重的后遗症，包括脑瘫。因双方没有委托，本鉴定书没有说明过错参与度。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告之母吉某甲因下腹及腰骶部胀痛2小时于2010年3月23日在安化县人民医院住院治疗，入院诊断：G1P0宫内妊娠34周LOA活胎，先兆早产，产科检查宫高25cm,腹围86cm,B超示孕31周左右，宫内单活胎，经有关治疗后于2010年3月26日出院。2010年4月30日凌晨，吉某甲因不规则腹部胀痛5小时，阴道见红再次入住安化县人民医院，入院诊断G2P0宫内妊娠40+W，活胎，先兆临产，宫高27cm，腹围104cm,未行超声检查，予阴道试产。2010年4月30日9时25分因胎儿窘迫转剖宫产，2010年4月30日10时32分分娩婴儿曾某即原告，其阿氏评分10分，12小时后因无明显诱因因出现气促，伴哭闹不安，3小时转儿科，2010年5月2日急转湖南省儿童医院，经治疗后于2010年5月25日出院，出院诊断：新生儿缺氧缺血性脑损伤、新生儿肺炎、先天性心脏病。2010年7月31日，原告进入湖南省儿童医院儿童脑性瘫痪康复中心住院治疗，2010年8月11日出院诊断：脑损伤综合症、巨细胞病毒感染。2011年3月21日，原告因咳嗽伴喘息5天在湖南省儿童医院住院治疗，2011年3月29日出院。2011年4月26日，原告因对外界反应欠佳，再次送往湖南省儿童医院，经86天的康复治疗，于2011年6月30日出院。2011年8月20日，原告再次进入湖南省儿童医院进行康复治疗，2011年11月19日出院。2011年，双方共同委托益阳市医学会对被告对曾某的诊治是否构成医疗事故、医疗行为是否存在过失及医疗行为与后果之间有无因果关系进行鉴定，2011年12月5日，益阳市医学会出具益医鉴字[2011]22号《医疗事故技术鉴定书》，结论为本次医疗事件不构成医疗事故。2012年3月16日，双方再次共同委托湖南省湘雅司法鉴定中心对被告的医疗行为是否存在过错及后续治疗费、护理费等进行鉴定。2013年1月28日，湘雅司法鉴定中心出具[2013]临鉴字第239号《法医学鉴定书》，鉴定意见认定原告之母在被告处诊疗过程中，被告主要对FGR（胎儿生长受限）重视不够，未下诊断，未向孕妇及家属告知FGR的风险及对FGR未积极治疗，产前未做相关检查确定是否有胎儿宫内窘迫，以便选择正确的分娩方式存在过失，与原告新生儿缺血缺氧性脑病有因果关系。目前原告可独立，在扶持下可短距离行走，不能讲清晰词语，不能听懂指令，参照GT/T800-2008《人身损害护理依赖程度评定》存在完全护理依赖，后期需遵医嘱定期复查，综合康复治疗至成年，每月约需捌仟至壹万元，其伤残等级待康复治疗后再确定。后双方因赔偿协商未果，原告于2014年4月2日诉至本院。本案在审理中，被告认为湘雅司鉴中心[2013]临鉴字第239号《法医学鉴定书》存在遗漏原告及其母亲感染巨细胞病毒的事实及鉴定程序违法等诸多问题，要求予以重新鉴定。2014年7月15日，本院同意被告的申请，决定对该案予以重新鉴定。在移交鉴定之前，本院组织双方对送鉴材料进行质证，原告认为被告保存的病历原件存在伪造、涂改、销毁的情形，不同意重新鉴定。针对原告提出的各类情形，被告对病历书写进行补充说明：除了大小便化验单系经治医生为应付各级病历检查伪造的外，不存在其他伪造、涂改、销毁病历的情形。病历书写确实存在一些缺陷，如孕周相差的天数、孕妇年龄误差及部分医嘱执行未签名等，但与原告脑瘫无任何因果关系。后双方协商，以原告代理人在被告处复印的病历为主，被告保存的病历原件做参考，同时湖南省儿童医院的病历一并移送。2015年1月5日，本院指定中山大学法医鉴定中心对被告的医疗行为与原告脑瘫之间是否存在因果关系、如存在过错参与度是多少及原告的后期康复费用进行鉴定，因原、被告对被鉴定人曾某的完整病历资料不能一致认可，中山大学法医鉴定中心不予受理。之后经与国内多家知名司法鉴定机构联系，均不受理此案。后本院指定四川西南司法鉴定中心及西南政法大学司法鉴定中心对本案进行鉴定，两家司法鉴定机构均作出退案处理。在重审期间，因就重新鉴定的资料，原、被告双方无法达成一致意见，鉴定无法进行。
另查明，原告之母吉某甲系被告职工，其工资由基本工资和绩效工资两部分组成，基本工资每月1578元，绩效工资每月大约2100元。吉某甲自分娩后因照料原告未在被告处上班，2013年4月1日前，被告为吉某甲发放了基本工资，绩效工资未予发放。2013年4月1日后，被告停止发放其一切工资福利待遇，保留其编制。
2014年9月9日，原告以无力支付医疗费为由向本院申请先予执行550000元，经合议庭评议后，本院裁定由被告于2014年10月20日前先行支付原告医疗费150000元，被告已按时履行。
本院认为，公民的合法民事权益应受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据湖南省湘雅司法鉴定中心出具的司法鉴定书意见，被告主要对胎儿生长受限（FGR）重视不够，未向孕妇及家属告知FGR的风险及对FGR未积极治疗，产前未做相关检查确定是否有胎儿宫内窘迫，以便选择正确的分娩方式存在过失，与原告曾某的新生儿缺血缺氧性脑病遗有脑瘫有因果关系。该结论反映了被告在诊疗原告之母的过程中存在过错，本院予以确认。且被告承认大小便化验单系经治医生伪造、模仿他人签名，病历书写存在瑕疵，上述行为违反了《病历书写规范》的相关规定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，伪造、篡改或者销毁病历资料的，可推定医疗机构存在过错。被告辩称的原告脑瘫的形成系原告及原告母亲巨细胞病毒感染所致，就本案而言，现有证据无法证明巨细胞病毒感染必然对胎儿造成损害及与原告脑瘫之间有因果关系，即使存在，也不能否认被告在本次诊疗活动中存在的过错，故对被告的辩称意见本院不予采纳。
关于本案重新鉴定不能的问题，病历资料的真实性、完整性是医疗过错鉴定能否进行的重要根据，原告虽未提供充足的证据证明被告病历存在伪造、销毁、篡改情形，但被告认可大小便化验单系伪造，导致了双方对完整病历资料不能一致认可而使重新鉴定不能。在重审期间因原、被告双方就进行鉴定的资料无法达成一致意见，无法进行鉴定，现被告未提供充分有效的证据推翻现有鉴定结论，本案应以现有鉴定结论（即湘雅司鉴中心[2013]临鉴字第239号《法医学鉴定书》）作为定案依据。
关于本案被告的过错大小，本院认为，鉴于新生儿脑瘫原因复杂，本案被告只是对胎儿生长受限（FGR）重视不够，未尽力查找原因并积极治疗，未及时选择正确的分娩方式。而本例胎儿本来就存在FGR，与母体自身因素有一定的关系，同时鉴于被告县级医院自身医疗条件有限等原因，本院酌情认定本案被告的过错参与度为70%，其余30%的责任由原告自身承担。
关于原告要求被告赔偿原告法定代理人吉某甲在陪护期间的加班费及法定假日的工资报酬总计1036782元的诉讼请求，因与本案不属于同一法律关系，不是本案审理的范畴，原告可通过其他合法途径主张权利。
关于原告增加的要求确认原告法定代理人吉某甲为原告的护理人员，并且按5439元每月支付护理费直至原告曾某18周岁的诉讼请求，因吉某甲系原告曾某的法定监护人，对曾梓有法定的护理义务，且已计算了一人的护理费用，对原告该诉讼请求，依法不予支持。
关于损害赔偿的具体金额，本院根据原、被告的诉、辩称意见及湖南省关于人身损害赔偿的标准规定，确定原告的各项损失如下：
1.医疗费：原告诉请已发生的医疗费92480.15，代购药品费13500元，合计105980.11元，代购药品费13500元因原告未提供相关证据证据予以证明，本院不予以认定。扣除原告重复提交部分，本院认定医疗费92072.11元；
2.后续治疗费：根据湘雅司法鉴定中心出具的鉴定意见书，后期需遵医嘱定期复查，综合康复治疗至成年，每月需约8000至10000元，本院根据前期康复治疗医疗费支出情况，酌定每月8000元，关于康复治疗的期限，因治疗费用较高，应综合其年龄、健康状况及康复进展程度予以认定，本院暂定为8年，从2016年6月7日计算至2024年6月6日，2024年6月6日以后如需治疗可再行主张权利。该项损失确认为8000元/月×12×8年=768000元。
3.护理费：护理人数原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数。本案中司法鉴定意见中未明确护理人数，考虑到本案原告为幼儿，即使不发生本案纠纷，也需监护人照料，本院酌定护理人员为一人。原告母亲因护理原告未上班，其工资收入为基本工资（1578）+绩效工资（2100）=3678元，因2013年4月1日前原告的基本工资已发放，绩效工资未予发放，2010年4月30日至2013年4月1日前的护理费计算为2100元/月÷30天×1067天=74690元，2013年4月1日至2016年6月7日，因原告的基本工资及绩效工资均未发放，该时间段护理费计算为3678元/月÷30天×1163天=142583.8元；根据鉴定意见，本案原告需完全护理依赖，后期护理期限根据本院酌定的后续治疗期限8年予以确定，同时后期护理原告的人员不能确定为原告母亲，护理费标准应按照2016年湖南省服务业在岗职工年平均工资40520元/年计算，2016年6月7日至2024年6月6日的护理费计算为40520元/年×8年=324160元，三项合计541433.8元，8年后的护理费可再行主张权利。
4.住院伙食补助费：根据原告提供的病历资料计算原告住院的天数为222天，原告诉请陪护人员的伙食补助一并计算，因陪护人员有护理费，护理费包含了陪护人员的生活费，对该笔费用本院不予认定，住院伙食补助费标准按照50元/天计算，该项计算为222天×50元/天=11100元。对后续住院伙食补助费，因住院伙食补助费是住院期间实际发生的费用，对该笔费用可待实际发生后另行主张。
5.交通费：交通费应当以正式票据为凭，有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符，但考虑本案原告实际就医情况，本院酌情认定交通费10000元。
6.营养费：考虑原告病情的特殊性，原告主张按20元/天计算营养费本院予以认可，该项计算为222天×20元/天=4440元；
7.鉴定费：5800元。原告虽未提供鉴定费发票，但被告对鉴定费真实性无异议，本院予以认可；
8.残疾器具（尿不湿）补助费：原告系婴幼儿，即使不发生本次事故，也需使用尿不湿，对该笔费用本院不予以认定。
9.住宿费：因原告只提供了一份原告父亲与他人签订的合同期限为2012年2月12日至2012年8月11日的房屋租赁合同，无任何其他收费凭证予以佐证，被告提交的证据无法证明住宿费是否实际发生，对该笔费用本院不予以认可。原告诉请的后续住宿费可待实际发生后另行主张。
以上损失合计1432845.91元,对于上述损害赔偿金额，被告应当按照其过错参与度的比例进行赔偿，故为1002992.14元（1432845.91元×70%）。对于原告2024年6月6日以后的后续治疗费、后续护理费如需要可再行主张，对于原告诉请的后续住院伙食补助费、后续住宿费可待实际损失发生后另行起诉。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十八条、第六十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：
被告安化县人民医院赔偿原告曾某医疗费、护理费等经济损失1002992.14元，扣除被告已先行支付的150000元，被告还应支付852992.14元，限本判决生效后十五日内履行完毕；
驳回原告曾某的其余诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费24121元，由被告安化县人民医院负担7236元，由原告负担16885元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于益阳市中级人民法院。
审 判 长 刘 鑫
审 判 员 张 珺
人民陪审员 龚俐俐
二〇一七年六月二十三日
书 记 员 蒋倩文