黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黑01刑终65号
原公诉机关黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某，出生于黑龙江省哈尔滨市，户籍地哈尔滨市呼兰区，住所地哈尔滨市呼兰区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年6月17日刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。
上诉人（原审被告人）郑某甲，出生于黑龙江省哈尔滨市，系哈尔滨市呼兰区中医医院放射线科医生，住哈尔滨市呼兰区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年5月24日刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。
辩护人祝璐珩，黑龙江泰盛律师事务所律师。
黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院审理黑龙江省哈尔滨市南岗区人民检察院指控原审被告人郭某、郑某甲犯信用卡诈骗罪一案，于2016年12月8日作出（2016）黑0103刑初112号刑事判决。郭某、郑某甲不服，提出上诉。本院于2017年2月13日立案，依法组成合议庭，于2017年4月28日公开开庭审理了本案，哈尔滨市人民检察院指派检察员李绍鹏出庭履行职务，上诉人郭某、上诉人郑某甲及其辩护人祝璐珩到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人郑某甲与被告人郭某系朋友关系。2012年9月，由郭某向郑某甲提议办理大额信用卡，尔后郑某甲与郭某一同将虚假的工资收入证明和房屋产权证向中国光大银行黑龙江分行提交用于申办额度为40万元的信用卡、卡号为×××，郑某甲于2012年10月27日使用该卡透支取现20万元，并将该款和信用卡及密码一并交给和告诉了被告人郭某使用至案发。至2015年1月17日、2月9日还款后，该卡拖欠透支本金39.91915万元，银行分别于2015年1月19日、2015年1月24日、2015年1月28日、2015年2月2日、2015年2月5日、2015年2月9日，对郑某甲催收，郑某甲承诺部分还款并将银行催收情况告知郭某，至案发时，该卡欠款仍未归还。2015年5月28日郑某甲家属代郑某甲将信用卡钱款全部还清。经侦查，郑某甲于2015年5月24日在哈尔滨市呼兰区被公安机关抓获；郭某于2015年6月17日到公安机关投案。
上述事实，有经过原审法院庭审质证确认的下列证据证实：
1.案件来源、到案经过、受案登记表、中国光大银行报案材料：2015年5月21日，该银行报案称，郑某甲使用光大银行信用卡透支经催收仍不归还，至报案时透支本金39.91915万元。2015年5月24日公安机关在哈尔滨市呼兰区中医医院将郑某甲依法传唤，2015年6月17日，被告人郭某到公安机关投案。
2.证人赵某某的证言：郑某甲于2012年9月申办了光大银行信用卡，2015年1月，透支本金超过1万元，工作人员于2015年1月19日、1月24日对其催收，仍未归还，共欠本金39.91915万元。郑某甲于2015年1月17日分三笔还款共计1.6万元，2015年2月9日，还款0.003万元。
3.郑某甲信用卡申请材料：被告人郑某甲于2012年9月28日向中国光大银行申请信用卡，提供了由呼兰区中医院出具的工作及收入证明，其自2009年12月在该单位放射线科工作，职务为医师，月平均工资为1.37万元。并提供了哈房权证呼字第XX**号郑某甲名下的位于呼兰区和平街区XXXX的产权证及查询回执单。
4.哈尔滨市呼兰区中医医院证明：被告人郑某甲系该院放射线科医生，于2009年12月参加工作，其工资为每月0.42万元。
5.哈尔滨市呼兰区房产事业管理局档案科证明：产权证号为XXXX号的房产不属于郑某甲。
6.哈尔滨市公安局呼兰分局证明：被告人郭某于2012年7月1日被该局录用为公安助理员，因长期旷工，于2015年5月予以辞退，工资为每月0.187万元。
7.郭某个体工商户登记查询：被告人郭某经营哈尔滨市呼兰区XX打字社，系个体工商户，经营期限自2011年6月14日至2016年7月18日，于2014年10月15日注销。
8.户籍证明及现实表现：二被告人的身源及现实表现情况。
9.信用卡交易记录、透支分项核算表：2012年10月27日，郑某甲的×××号信用卡转出20万元，2014年8月22日还款41.1万元，2014年8月23日三次转出40万元，最后一次消费为2014年10月11日0.2355万元。2015年1月4日，还款0.005万元；2015年1月17日，分3次还款1.6万元；2015年2月9日，最后一次还款0.003万元。
10.视听资料：2014年8月21日13时10分，郑某甲使用136XXXXXXXX号移动电话将×××号信用卡额度由2万元提升至20万元。同日18时45分，将该卡额度由20万元降低至2万元。
11.哈尔滨市公安局便衣侦查支队情况说明：中国光大银行2014年8月21日13时10分及同日18时45分来电手机号为136XXXX****。降低及提升额度的电话均为被告人郑某甲的手机号。申办信用卡的工资收入证明及假房产证系郑某甲提供。
12.中国光大银行黑龙江分行信用卡中心情况说明：郑某甲卡号为×××的光大银行信用卡自2015年2月起开始拖欠，至2015年5月共欠本金39.91915万元，利息2.45887万元，共计42.37802万元。
13.中国光大银行黑龙江分行信用卡中心催收记录：2015年1月19日、2015年1月24日、2015年1月28日、2015年2月2日、2015年2月5日、2015年2月9日，银行对被告人郑某甲催收，郑某甲承诺部分还款。
14.中国光大银行个人信用卡业务回单：2015年5月28日，被告人郑某甲家属代其归还银行钱款43.1万元。
15.被告人郑某甲供述：2012年，郭某给我打电话说可以办理大额信用卡，并说其工作要扩展业务，让我帮助他，于是我同意了。2012年9月，光大银行业务员到我单位呼兰区中医医院给办理的信用卡，我用呼兰区和平街XXXX的房产证和工资收入证明办理的。房子不是我的，是朋友郭某过户给我，以便办理信用卡时能通过审核用的，工资收入证明月平均工资不属实，是我自己填的。我自己透支第一笔20万元交给了郭某，剩下的钱是郭某透支的，郭某开了一个XX投资担保公司，资金需要周转，我就把自己的信用卡给郭某用，并告诉郭某密码，我和郭某约定放贷的风险由郭某承担，我只要郭某给的利息。郭某每个月给我0.5万元利息，连续给了7个月共计3.5万元，后来郭某资金链断了就没给我利息。我最后一次还款是2015年1月还了1.6万元，工作人员大概催收了十次左右，每次接到催收电话我都打电话告诉郭某抓紧还款，我还去郭某公司找过郭某。每次刷卡我都有短信通知。2014年8月，我发现郭某经营状况不好，有一天收到一条短信，该卡已还41万元，不欠钱了，我就给银行客服打电话让把额度调整到2万元就关机了，第二天，我收到银行短信该卡分三笔透支了40万，银行说又有人恢复了额度，银行说有交易密码就可以恢复，我就知道是郭某恢复的。
16.被告人郭某供述：我和郑某甲是初中和高中同学。2012年10月1日前后，我提议帮郑某甲办理光大银行10万至50万额度的信用卡，郑某甲拿来的收入证明和房产证明交给我，我带着郑某甲去办的卡，最后额度是40万元。办卡用的房产证不是我的，是郑某甲家的，我以前看见过郑某甲在那住。办完卡后郑某甲第一次透支20万借给我，后来我也一直使用。是郑某甲把卡和密码告诉我的，我用透支款放贷。我每个月给郑某甲0.5万元利息，给了7个月一共3.5万元，后来我放贷的钱收不回来了，就没接着给利息。2015年年初，我把卡还给了郑某甲。我知道郑某甲出具的收入证明与郑某甲本人收入不符。银行每次催收，郑某甲都跟我说，大约有十多次。郑某甲知道我用透支款放贷。我使用信用卡和郑某甲有约定，放贷的风险我承担，我按月给郑某甲利息，每月0.5万元。
原审法院认为，被告人郭某、郑某甲以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额巨大，均已构成信用卡诈骗罪。二被告人系共同犯罪，因该信用卡系郭某提议办理，且办卡后实际使用人系郭某，在案发后由郑某甲家属代其归还全部欠款，故郭某在实施犯罪过程中起主要作用，系主犯，郑某甲在实施犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚；郭某虽主动投案，但未如实供述犯罪事实，不构成自首。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人郭某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；认定被告人郑某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。宣判后，郭某以其不明知郑某甲使用虚假的工资证明、房产证明办理信用卡，不明知郑某甲没有全部归还信用卡欠款，其所透支款项均用于放贷，不构成信用卡诈骗罪为由，提出上诉。郑某甲以其曾将涉案信用卡信用额度降低为2万元，仅应对2万元承担刑事责任，请求判处缓刑为由，提出上诉。郑某甲的辩护人认为郑某甲在将涉案信用卡信用额度降低为2万元后，又于2015年1月17日，分3次还款1.6万元，2015年2月9日，最后一次还款0.003万元，其非法占有的数额不足1万元，不构成犯罪。
出庭检察员认为，本案证据发生变化，是谁将涉案信用卡再度提升信用额度的事实不清，建议将本案发回重审。
经二审审理查明的事实和证据与一审相一致。二审期间，郑某甲的辩护人提出调取中国光大银行客服电话的录音资料，本院向哈尔滨市人民检察院发出调取证据材料决定书，该院提供哈尔滨市公安局便衣支队、中国光大银行黑龙江分行信用卡部情况说明、中国光大银行客服电话的录音资料证实，郑某甲将其名下×××号信用卡及密码一并交给和告诉了郭某后，2014年8月21日18时45分，郑某甲用其电话拨打光大银行客服电话，使用该卡的密码将信用额度降低至2万元；2014年8月22日，郑某甲名下的×××号信用卡还款41.1万元；2014年8月23日10时54分，郭某冒充郑某甲用其电话拨打光大银行客服电话，使用郑某甲告知的该卡密码，将该卡信用额度由2万元提升至提现额度20万元，消费额度20万元，并于当日分3笔转出人民币40万元；2014年8月23日12时12分，郑某甲使用其电话向光大银行客服质询该卡信用额度被调整回40万元的事宜时，客服人员告知郑某甲可以通过对该卡办理高风险冻结来保证该卡资金只进不出时，郑某甲并没有办理该项业务，导致至最后一次还款后，该卡拖欠透支本金39.91915万元。
本院认为，上诉人郭某、郑某甲使用信用卡恶意透支，数额巨大，原审判决认定二人犯信用卡诈骗罪定罪准确，对郭某量刑适当。郭某实际使用涉案信用卡恶意透支，在郑某甲告知其银行催收后未还款，其是否明知郑某甲用虚假的收入证明和产权证办理信用卡，不影响对其犯罪的认定，其所恶意透支的欠款，案发后，由郑某甲亲属代为归还，应对恶意透支后果承担罪责，对其否认犯罪的上诉理由，不予支持。郑某甲虽曾将涉案信用卡信用额度降低为2万元，但其将涉案信用卡交给郭某使用，并将密码告知郭某，没有有效防止郭某将信用额度提高，导致郭某透支39.91915万元，经银行催收未按时还款，应对郭某的恶意透支行为承担共犯责任。对其相关上诉理由及其辩护人的辩护意见，不予支持。考虑郑某甲有降低信用额度的行为，案发后其家属又能代为返还全部透支本息，原审判决虽认定其系从犯，但对其量刑偏重，可予改判。鉴于郑某甲犯罪情节较轻，有悔罪表现，适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。郑某甲提出请求判处缓刑的上诉理由，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103刑初112号刑事判决第一项和第二项中对被告人郑某甲的定罪部分和判处的附加刑部分，即被告人郭某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人郑某甲犯信用卡诈骗罪，并处罚金人民币二万元；
二、撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103刑初112号刑事判决第二项中对被告人郑某甲判处的主刑部分，即被告人郑某甲判处有期徒刑四年；
三、被告人郑某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期自本判决确定之日起计算。罚金已缴纳至黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 刚
审 判 员 何富鑫
审 判 员 冯 江
二〇一七年五月十八日
法官助理 仲 锐
书 记 员 赵 惊