安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终42号上诉人（原审原告）：王孝玲,女,1964年1月2日生,汉族,住安徽省六安市裕安区皋城路县。委托代理人：张卫东，安徽晟成律师事务所律师。�上诉人（原审被告）:张恩军,男,1981年1月6日生,汉族,住安徽省六安市裕安区。被上诉人（原审被告）:姚永培,女,1977年8月22日生,汉族,住安徽省六安市裕安区。上诉人王孝玲为与被上诉人张恩军、姚永培合伙协议纠纷一案，不服安徽省六安市中级人民法院（2014）六民二初字第00370号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月30日公开开庭审理了本案。王孝玲及其委托代理人张卫东到庭参加诉讼，张恩军、姚永培经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：张恩军与姚永培2002年9月10日登记结婚，2014年4月28日离婚。张恩军自2013年开始陆续向王孝玲借款。2013年7月12日，张恩军与荣先坤、王孝玲签订借款协议，约定向荣先坤、王孝玲借款20万元，借款期限30天，自2013年7月12日至2013年8月10日。周丰烈作为担保人签名，张恩军出具借条。2013年8月19日，张恩军、姚永培与王孝玲签订借款协议，约定向王孝玲借款20万元，借款期限30天，自2013年8月19日起至2013年9月18日止。张恩军、姚永培出具借条，并在借条上注明徽行顺达支行6228791917000055771。借条出具后，王孝玲通过其女儿宋珺银行账户向张恩军上述银行账户转账18万元。2013年8月23日，王孝玲与张恩军签订借款协议，约定向王孝玲借款10万元，借款期限30天，自2013年8月23日至2013年9月22日。张恩军出具借条，借条出具后，王孝玲通过其女儿宋珺银行账户向张恩军转账10万元。2013年9月14日，王孝玲与张恩军签订借款协议，约定向王孝玲借款10万元，借款期限30天，自2013年9月14日至2013年10月13日。张恩军出具借条，并注�徽行顺达支行6228791917000055771。借条出具后，王孝玲通过其女儿宋珺银行账户向张恩军上述账户转账7万元。2013年9月22日，张恩军与王孝玲签订借款协议，约定向王孝玲借款20万元，借款期限30天，自2013年9月22日起至2013年10月21日止。张恩军出具借条，借条上注明农行转账。2013年10月11日，王孝玲与张恩军签订借款协议，约定向王孝玲借款20万元，借款期限30天，自2013年10月11日至2013年11月9日。张恩军出具借条。2013年10月22日，王孝玲与张恩军签订借款协议，约定向王孝玲借款10万元，借款期限30天，自2013年10月22日至2013年11月20日止，张恩军出具借条。2013年11月14日，王孝玲与张恩军签订借款协议，约定向王孝玲借款10万元，借款期限30天，自2013年11月14日至2013年12月13日。张恩军出具借条。2013年11月29日，王孝玲与张恩军签订借款协议，约定向王孝玲借款10万元，借款期限30天，自2013年11月29日至2013年12月28日止。张恩军出具借条。2013年12月6日王孝玲与张恩军签订借款协议，约定向王孝玲借款30万元，借款期限30天，自2013年12月6日至2014年1月4日止。张恩军出具借条。2013年12月19日，王孝玲与张恩军签订借款协议，约定向王孝玲借款15万元，借款期限30天，自2013年12月19日起至2014年元月17日。张恩军出具借条。2014年1月29日，张恩军与荣先坤、王孝玲签订借款协议，约定向荣先坤、王孝玲借款100万元，借款期限30天，自2014年元月29日至2014年2月27日。张恩军出具借条，并注明开户行郊区联社城东信用社6229539105803677605。借条出具后，张恩军上述银行账户并未收到借款。上述12份借款协议均约定协议借款期限届满后张恩军如未能及时偿还借款，每逾期一天自愿支付不低于借款总金额的5%违约金。2014年2月份，张恩军与王孝玲签订合伙协议书，约�张恩军挂靠安徽正鸿建筑工程有限公司承包六安市旺山寺藏经楼、上客堂项目工程，张恩军邀请王孝玲以合伙人身份参与项目开发，并约定：一、张恩军前期所借王孝玲现金280万元，经王孝玲同意后，王孝玲自愿将该笔债权转换为合伙投入资金，自本协议签订之日起，双方先前债权债务消灭；二、双方对上述合伙工程项目按50%比例分享盈利、分担亏损；三、自协议签订日起，张恩军须将上述项目部印章交王孝玲掌管；四、王孝玲自主决定是否实际参与合伙项目的具体运营管理；五、张恩军须在次月十号前将上一个月度合伙项目的财务报表报送王孝玲审阅；六、本协议生效后，如张恩军违反本协议第五条约定，即视为张恩军根本违约，王孝玲可单方解除协议。王孝玲根据本条约定书面通知张恩军解约后，本合伙项目对内对外的经济及法律责任由张恩军承担，与王�玲无关，解约后张恩军须在10日内全额返还王孝玲合伙投入资金，并向王孝玲支付自本协议签订日起按中国人民银行同期贷款4倍计算的合伙投入资金的利息。该合伙协议落款日期为2012年10月9日。该合伙协议背面备注：此协议正面内容于2014年9月23日前由张恩军贷款出来一次性支付给王孝玲280万元，在这期间王孝玲不得干涉张恩军一切事务，不得影响和阻碍张恩军办理土地证、房产证和一切手续，此款280万元张恩军支付给王孝玲后，王孝玲则视为放弃此合伙协议及退伙，不作为退伙清算，不准要求张恩军给予分配盈利。王孝玲于2014年7月29日向原审法院提起诉讼，要求张恩军给付280万元。荣先坤庭审后向原审法院提交书面委托，委托王孝玲全权处理其与张恩军之间的借款。原审法院认为：根据民法通则规定，个人合伙是指两个以上�公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，签订书面合伙协议，对合伙事务共同经营、共担风险、共享收益的联合体。王孝玲与张恩军签订合伙协议时，约定王孝玲的投资款金额为张恩军未能偿还的借款数额。根据张恩军与王孝玲签订的合伙协议备注内容，王孝玲在2014年9月23日前并未参与合伙事务，双方签订合伙协议的目的是确认债权数额及保证债权履行，因此双方并未实际履行合伙协议，故王孝玲、张恩军之间名为合伙，实为借贷。投资款作为借贷本金应予返还。虽然部分借款是张恩军向荣先坤、王孝玲两人所借，但荣先坤委托王孝玲向张恩军主张债权，符合法律规定，应予准许。因2014年1月29日张恩军出具的100万元借条，属大额借款，张恩军在借条中虽注明了银行账户，但王孝玲并未向该银行账户转账，也未提供其他履行出借义务的证据，不能证明双方存在�100万元的债权债务关系。其余11份借条中有3份借条共40万元，王孝玲向张恩军转账35万元，应认定借款本金为35万元，另8份借条共135万元均为小额借款，张恩军也认可收到过王孝玲现金借款，应予认定。综上，张恩军尚欠王孝玲的借款本金170万元，张恩军辩称只收到了130万元的借款本金，已偿还20万元的理由，因未提供证据予以证明，不应采纳。借条上未约定利息，但约定了违约金，该违约金实际为逾期利息，张恩军未能按期还款，应依约支付逾期利息，但双方约定过高，张恩军应按中国人民银行同期贷款利率4倍支付。因双方的债权债务发生在张恩军与姚永培婚姻存续期间，故应认定为夫妻共同债务，姚永培应与张恩军承担连带给付责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条�《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张恩军、姚永培于本判决生效之日起10日内连带偿还王孝玲170万元并支付利息（其中20万元，自2013年8月10日起；18万元自2013年9月18日起；10万元自2013年9月22日起；7万元自2013年10月13日起；20万元自2013年10月21日起；20万元自2013年11月9日起；10万元自2013年11月20日起；10万元自2013年12月13日起；10万元自2013年12月28日起；30万元自2014年1月4日起；15万元自2014年元月17日起，均按中国人民银行同期贷款利率4倍计息至款项付清日止）；二、驳回王孝玲的其他诉讼请求。案件受理费38608元，保全费5000元，共计43608元，由王孝玲负担15000元，由张恩军、姚永培负担28608元。王孝玲上诉称：王孝玲与张恩军于2014年2月所签合伙协议符合民事法律行为及合同的全部合法要件，其法律效力依法应予尊重和认可。合伙协议备注内容涉及三个问题：1、2014年9月23日前，张恩军将280万元退还王孝玲；2、2014年9月23日前，王孝玲不得干预张恩军的合伙经营；3、2014年9月23日前，王孝玲拿到张恩军退还的280万元款项后，视为王孝玲无条件退伙。通过上述备注内容，可以肯定王孝玲在2014年9月23日前是具备合伙人身份的，只是双方做了附条件退伙的补充约定，在所附退伙条件未成就前，王孝玲是双方议定的当然合伙人。是否参与经营及参与程度，不是衡量合伙人身份有无的依据，衡量合伙人的身份必须看是否有合伙协议，是否完成了合伙合意所约定的合伙人身份成就义务。如果合伙合意的一方或多方主体没有完成合伙合意所约定的合伙人身份成就义务，也还只是诸多合伙纠纷当中的一种争议类型而已。因此从合伙协议背面备注内容，不能得出“王孝玲在2014年9月23日前并未参与合伙事务，双方签订合伙协议的目的是确认债权数额及保证债权履行，因此双方并未实际履行合伙协议，故原、被告之间名为合伙，实为借贷”的结论。原判以王孝玲未参与合伙事务为由，认定合伙法律关系不成立，以已经被合伙关系转换或者消灭了的前一民间借贷法律关系来审理，认定事实和适用法律均属错误。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。张恩军、姚永培在二审未提供书面答辩意见。王孝玲二审提供证人王某的证词一份，内容：“王孝玲于2014年1月29日从我处借款现金壹佰万元整，借给张恩军用。”证明2014年1月29日张恩军出具的100万元借条，该款已现金支付。但王孝玲陈述称，王某从银行提现100万元给她，她又将该100万元现金给付张恩军，王孝玲给王某所打借条上明确写明借王某的100万元现金用于张恩军。但王某称借条上写的是：借到其100万元，月息2分。王孝玲上述陈述与王某的陈述不一致。关于为何要现金给付张恩军，王孝玲在一、二审的说法不一致。一审中，王孝玲称年底转账要一个星期才能拿到钱，张恩军需要付工人工资用钱比较急；二审中，王孝玲又称从其公司的账户上转到张恩军账户要交高额的税收。因100万元系大额借款，且张恩军在借条中注明了银行账户，王孝玲未向该银行账户转账，却以现金给付，该节事实仅凭王某的证言并不能证实。故对王某的证词不予采信。二审在一审查明事实的基础上另查明：荣先�向原审法院出具了一份委托书，上面写到“今委托张恩军的借款全权由王孝玲进行处理”，该委托书的意思不仅仅是委托王孝玲进行诉讼事务，而是将其作为债权人之一的2013年7月12日的20万元、2014年1月29日的100万元债权转让给王孝玲。本院认为：本案争议焦点为王孝玲与张恩军之间是否存在合伙关系。王孝玲与张恩军于2013年7月12日至2014年元月29日期间存在民间借贷法律关系，因张恩军未能按期还款，与王孝玲签订了合伙协议。合伙协议虽约定王孝玲将张恩军前期从其处所借款项转换为合伙投入资金，并对合伙管理以及盈利分享、亏损分担比例作了约定。但从合伙协议背面备注内容可以看出王孝玲在2014年9月23日前并不享有协议约定的权利，即该合伙协议在2014年9月23日前并未实际履行，双方的合伙关系从�恩军截止2014年9月23日未能一次性支付王孝玲280万元时开始。由此可见，合伙并非双方真实的意思表示，双方签订合伙协议的目的是确认债权数额及保证债权履行。据双方在合伙协议背面备注约定，2014年9月23日之前王孝玲并不具有合伙人身份。现王孝玲于2014年7月29日提起解除与张恩军合伙关系的变更之诉，其关于双方存在合伙关系的理由不能成立，不予采纳。一审对本案按民间借贷纠纷审理，并无不当。双方2014年1月29日借款协议约定的现金100万元，因无证据证明已实际支付，不予认定。故王孝玲的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：驳回上诉，维持�判。二审案件受理费14700元，由王孝玲负担。本判决为终审判决。审 判 长  洪 平代理审判员  王惠玲代理审判员  台 旺二〇一六年七月四日书 记 员  吴 璇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：㈠原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；㈡原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；㈢原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；㈣原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。