湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终918号
上诉人（原审原告）：薛继虎，男，1972年3月20日出生，汉族，住湖北省房县。
委托诉讼代理人：盛广龙，湖北经立律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王化武，男，1973年10月30日出生，汉族，住湖北省房县。
委托诉讼代理人：杨能，湖北平长律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王化举，男，1968年5月15日出生，汉族，住湖北省房县。
被上诉人（原审被告）：李辉，男，1978年8月3日出生，汉族，住湖北省房县。
上诉人薛继虎、王化武因与被上诉人王化举、李辉健康权纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2017）鄂0325民初898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
薛继虎上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或改判支持其一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：无证据证明薛继虎在提供劳务过程中存在重大过错，一审判决薛继虎自担40%的责任错误，王化武、王化举、李辉应当承担全部赔偿责任。
王化武辩称，1.薛继虎的上诉理由不能成立，薛继虎认为其没有故意或重大过失不成立，在一审庭审中已经查明，薛继虎在当天施工过程中不听李辉的劝阻，执意在不拆瓦的情况下架梯子往房子上爬，爬的第一次就已经滑了一下，李辉继续制止，薛继虎仍然不听，导致自己受伤，存在故意；2.一审中王化武已经完成了举证义务，证实了薛继虎存在故意或重大过失，一审时，李辉提供了2份证人证言，薛继虎没有对证据提出异议，薛继虎也认可了李辉提醒他不让他爬的事实；3.薛继虎的其他上诉理由也不能成立。薛继虎存在故意或重大过失，应当自己承担大部分或者全部责任，至少是80%以上的责任。
李辉辩称，薛继虎说的不是事实，薛继虎说房子的瓦上有水，李辉让他先把瓦拆了再上房子，在李辉去找东西的时候听到薛继虎摔伤了，薛继虎是经常干这个活的，自己应该注意。
王化举辩称，王化举、薛继虎、龚士春与王化武之间是雇佣关系。
王化武上诉请求：1.依法撤销原判，改判王化武不承担责任，薛继虎的损失由其自己承担或其他被上诉人承担，或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审判决未认定李辉将本案房屋施工工程发包给无施工资质的王化武，并判决李辉承担赔偿责任属认定事实错误；2.一审判决未认定王化武与王化举之间存在承揽合同关系属认定事实错误；3.一审判决未认定王化举与薛继虎之间属于雇佣关系，认定王化武与薛继虎之间属于雇佣�系属认定事实错误；4.一审判决未认定薛继虎存在重大过错应负全部或者大部分责任错误；5.一审判决程序违法，一审适用简易程序超过了法定审限，一审在王化举未反诉情况下，判决薛继虎返还王化举7000元，违反不告不理原则；6.一审判决适用《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款关于“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，认为李辉无过错、不承担责任，属适用法律错误。
薛继虎辩称，本案的核心是薛继虎存在一般性过失还是重大过失，一审判决对概念没有搞清楚。薛继虎在干活的过程中只是存在一般过失。关于举证责任问题，薛继虎没有证明自己只是一般性过失的举证义务。只要雇佣关系成立，雇主就应当承担全部责任，证明薛继虎存在重大过失或故意的举证义务在被上诉人，一审中被上诉人没有有效合法证据支持其主张。
李辉辩称，当时有口头协议，只是说房子让王化武盖、按多少钱一个平方米结算。当地农村盖房都是这样的。
王化举辩称，王化举、薛继虎、龚士春与王化武之间是雇佣关系。
薛继虎一审时请求：依法判令李辉、王化武、王化举共同赔偿其各项损失316600元。
一审法院认定事实：2016年6月，李辉在房县大木厂镇××自××层半房屋（上面半层是坡屋顶）。李辉与王化武口头约定：由王化武以220元/㎡的价格单包工承建李辉的房屋，包括承建主体工程及内外墙粉刷，工程完工后由李辉按实际建筑面积一次性给王化武结算工程款。王化武请王化举为其所承建房屋粉刷墙面，双方口头约定按照工程量结算工资（内粉5.5元/㎡、外粉11元/㎡），王化举又介绍了包括薛继虎在内的两名工人（包括王化举在内共三名大工）粉刷墙面，工钱按照出工�数三人均分。王化武另外雇请小工为王化举和薛继虎粉刷墙面帮忙，并且提供打跳板材料。2016年8月12日6时许，薛继虎在二楼屋顶上固定粉刷设备时从琉璃瓦上滑落，摔倒在地，致其受伤。薛继虎受伤后被送至十堰市太和医院住院治疗18天，开支门诊费1410元、医疗费77434.03元，合计78844.03元。十堰市太和医院出院诊断：左足跖跗关节脱位开放性、左骰骨足骨折、左第5跖骨基底骨折、腰椎骨折L3。出院医嘱：1.院外继续行足背伤口换药，必要时行植皮闭合创面；2.定期复查左足及腰椎X线，根据愈合情况决定二次手术取出内固定，何时开始负重功能锻炼；3.不适随诊。2016年12月12日，经十堰天平司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1.薛继虎腰3椎体粉碎性压缩性骨折并椎管狭窄术后遗有功能障碍其伤残等级评定为捌级伤残；2.薛继虎左足弓结构完全破坏其伤残等级评定为玖级伤残；3.薛继虎钉棒系统内固定物和左足多发骨折切开复位钢板螺钉克氏针内固定取出必然发生后续治疗费人民币25000元左右；4.薛继虎误工休息时间为自受伤之日起误工休息时间12个月，护理时间为一人护理5个月，营养时限3个月。
一审另查明，王化武、王化举均无建房施工资质。
薛继虎有两个儿子,大儿子已经结婚，小儿子薛海波生于2006年11月25日。薛继虎父亲已去世,母亲吴茂娥，生于1950年9月27日，育有两个儿子。
事发后，王化武向薛继虎支付现金25000元（属李辉支付王化武的工程款）和600元救护车费用，共计25600元。王化举支付薛继虎现金7000元。
薛继虎的经济损失为：医疗费78844.03元、误工费7710.3元（59.31元/天×130天）、护理费1067.58（59.31元/天×18天）、住院伙食补助费720元（40元/天×18天）、残疾赔偿金107432.66元{75801.6元（11844元/年×20年×0.32）+[被扶养人生活费薛海波（816.92元/月×86月×0.32÷2）+吴茂娥（9803元/年×13年×0.32÷2)]}、鉴定费1900元、后续治疗费25000元、营养费2000元、精神损害抚慰金4000元、交通费600元，合计229274.57元。
一审法院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作交付工作成果，定作人给付报酬的合同，包括加工、定作、修理等工作，承揽人交付的是工作成果。雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。李辉与王化武约定由王化武单包工承建李辉房屋，双方形成承揽合同关系。王化武请王化举为其承建的房屋粉刷墙面，并由其提供跳板材料和请做粉刷的小工。王化举介绍薛继虎共同粉刷墙面收益均分，双方也无支配关系，工钱由王化武发放。结合以上事实，不能认定王化举系粉�工程的分包人。王化武与王化举约定双方以粉刷面积结算工钱属于行业习惯做法，王化举与薛继虎均为向王化武提供劳务。据此，认定王化武是薛继虎的雇主。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。故王化武应赔偿薛继虎因伤产生的经济损失。薛继虎在施工过程中，未注意琉璃瓦湿滑，上房安装粉墙设备，未尽到安全注意义务导致自己摔伤受伤，其对损害的发生有重大过错，应相应减轻王化武的赔偿责任。根据本案案情，酌情确定薛继虎自行承担40%的赔偿责任，王化武承担60%的赔偿责任为137564.74元。因其已垫付25600元，其还应给付111964.74元。李辉自建一层半房屋。对于农村自建低层房屋（两层及以下）法律无明文规定要求施工方具有建筑资质，李辉将房屋建设工程承包给无建房资质的王化武不违反法律强制性规定，作为定作人的李辉对承揽人王化武不存在选任过失，故李辉对薛继虎受伤不承担赔偿责任。对于王化举只是与薛继虎一起干活的工人，其不承担赔偿责任。对其已垫付的7000元，在执行中由薛继虎予以退还。对于薛继虎的经济损失，医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，予以确认薛继虎开支医疗费78844.03元。薛继虎主张后续治疗费25000元，根据鉴定机构出具鉴定意见确定是必然发生的费用，依法予以认定。薛继虎主张误工费按8000元计算12个月，因伤持续误工的，误工时间最长计算至伤残评定日前一天，其误工时间确定为130天，同时薛继虎未能提供其工资收入证明，结合其户口性质，故依法确定误工费按59.31元/天计算130天，共计7710.3元。薛继虎主张护理费按85元/天计算150天。根据薛继虎提交的出院记录显示其出院时病情已治愈，只�要继续换药观察，酌定护理时间为18天，薛继虎由其妻子护理，其妻子在家务农，故酌定护理费按59.31元/天计算18天，护理费共计1067.58元。薛继虎主张交通费500元，因其未提供交通费发票，故对薛继虎主张交通费的主张不予支持。薛继虎主张住院伙食补助费按100元/天计算18天，其计算标准过高没有相关法律依据，依法确定住院伙食补助费按照40元/天计算18天，共计720元。薛继虎主张营养费，根据医嘱薛继虎需要加强营养，故酌定营养费2000元。薛继虎主张残疾赔偿金和被扶养人生活费按法律规定的标准计算为107432.66元，对其主张过高部分,不予支持。薛继虎主张精神损害抚慰金10000元，结合其伤情及双方过错程度，精神损害抚慰金酌情支持4000元。对于王化武主张其垫付救护车费1000元，因其未能提交任何书面证据予以证实。庭审中，薛继虎认可救护车费用为600元，故只�可救护车费用为600元，对无证据证实的400元，不予认可。据此，一审法院判决：一、王化武于判决生效后15日内赔偿薛继虎经济损失111964.74元；二、王化举、李辉不承担赔偿责任；三、王化举已垫付的7000元，由薛继虎在执行中予以退还；四、驳回薛继虎的其他诉讼请求。案件受理费1246元，减半收取623元，由薛继虎负担249元，王化武负担374元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，二审予以确认。
根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：1.本案中的法律关系如何认定；2.一审判决王化武承担赔偿责任是否正确，李辉、王化举是否应当承担责任。一审判决薛继虎自己承担40%的责任是否适当;3.一审判决返还王化举垫付的7000元是否正确。
一、关于本案中的法律关系如�认定的问题。本院认为，李辉在房县大木厂镇××自××层半房屋（上面半层是坡屋顶）。李辉以220元/㎡的价格，以包工不包料的形式承包给王化武施工，工程完工后由李辉按实际建筑面积一次性给王化武结算工程款。王化武承接该工程后，将房屋墙面粉刷工程，以内墙5.5元/㎡、外墙11元/㎡的价格交由王化举施工，王化举找薛继虎、龚士春共同粉刷墙面，工钱按照出工天数三人均分。王化武向李辉交付的是劳动成果，王化举、薛继虎、龚士春向王化武交付的也是劳动成果。故李辉与王化武之间系承揽关系，王化武与王化举、薛继虎、龚士春之间也是承揽关系。
二、关于一审判决王化武承担赔偿责任是否正确，李辉、王化举是否应当承担赔偿责任及一审判决薛继虎自己承担40%的责任是否正确的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿�件适用法律若干问题的解释》第十条关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，承揽关系中的承揽人在承揽过程中受到损害，原则上由承揽人自己承担责任，只有当定作人在选任上有过错时，才承担相应的法律责任。本案中，李辉的房屋虽然只建一层半，但房屋高度达4.2米，对达到这个高度的房屋进行施工应当具备安全施工条件，而王化武、王化举、薛继虎、龚士春均不具备。薛继虎正是在粉刷墙面施工过程中受伤，薛继虎自身应当承担责任。但李辉、王化武均存在选任过错，对薛继虎的损害应当承担相应的赔偿责任。根据薛继虎受伤过程看，其在施工中忽视自身安全，应当自己承担主要责任，综合案件情况，酌定薛继虎自担55%的责任，李辉承担15%的赔偿责任，王化武承担30%的赔偿责任。因王化举、薛继虎、龚士春系共同承揽关系，王化举应当承担的内部责任系另一法律关系，不能在本案中一并处理。王化举已经垫付的费用在本案中也不作处理。
综上，薛继虎的损失共计229274.57元，由李辉赔偿34391.19元（229274.57元×15%），王化武赔偿68782.37元（229274.57元×30%），因王化武已垫付25600元，王化武还应赔偿薛继虎43182.37元。一审判决认定事实清楚，但对本案法律关系认定错误，导致适用法律和判决结果错误，二审予以纠正。王化武的部分上诉理由成立，对成立部分予以支持。薛继虎的上诉理由不成立，二审不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省房县人民法院（2017）鄂0325民初898号民事判决；
二、王化武于本判决生效后十五日内赔偿薛继虎损失43182.37元；
三、李辉于本判决生效后十五日内赔偿薛继虎损失34391.19元；
四、王化举在本案中不承担赔偿责任；
五、驳回薛继虎的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1246元，减半收取623元，由薛继虎负担343元，王化武负担187元，李辉负担93元；二审案件受理费2492元，由薛继虎负担1682元，王化武负担623元，李辉负担187元。
本判决为终审判决。
审判长 卢 鸣
审判员 李 君
审判员 祝家兴
二〇一八年五月十六日
书记员 奚 悦