文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终4303号上诉人（原审原告）：杨能国。委托诉讼代理人：杨述距，重庆市垫江县桂溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆盛都物业管理有限公司，住所地重庆市长寿区凤城骑鞍街7号，统一社会信用代码915001157935495026。法定代表人：何贵，总经理。委托诉讼代理人：朱涛，重庆万康律师事务所律师。上诉人杨能国因与被上诉人重庆盛都物业管理有限公司（以下简称盛都公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2018）渝0115民初88号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨能国及其代理人杨述距，被上诉人盛都公司的代理人朱涛到庭参加审理，本案现已审理终结。杨能国的上诉请求：请求撤销重庆市长寿区人民法院（2018）渝0115民初88号判决，对本案公正判决。主要事实与理由：一、重庆市长寿区人民法院作出的（2018）渝0115民初88号民事判决认定事实错误。杨能国是盛都公司职工，于2008年2月8日到盛都公司工作，首次签订劳动合同的时间为2008年2月20日，盛都公司答辩时予以了认可。一审法院认定杨能国年满60岁与盛都公司为劳务关系而非劳动关系错误，从而否定了盛都公司认可的事实。杨能国在一审中举示了2017年6月30日至2017年10月8日的值班记录表两本，一审法院以没有加盖盛都公司印章等不予采信，而盛都公司应当举示其加盖了印章的值班记录表等证明其主张，但其至今没有举示该证据。从杨能国发放的工资表看，其工龄工资每年10元，工资表上记载的为90元，印证了杨能国从2008年2月8日开始工作的事实，一审法院以没有注明工资的打卡银行记录不予认可错误,且工资表、职工花名册本应由用人单位举示，否则由其承担举证不能的法律后果，但盛都公司并未举示该部分证据证明其主张。杨能国在一审中举示的盛都公司经理袁培德的证明文件也证明了杨能国的工作时间，两证人证言与之能够相互印证，能够证明杨能国的主张。一审法院认定双方建立劳务关系，与双方在退休年龄之后签订的劳动合同和解除合同通知的事实不符。二、一审程序不合法。一审开庭故意拖延时间，盛都公司代理人当庭填写委托手续等存在程序错误，庭审结束后，经通知杨能国单方质证，也存在程序错误。一审法院作为盛都公司的服务对象，但并未告知杨能国，且还有工作人员与盛都公司存在合伙关系，但一审法院没有告知关系或主动回避。盛都公司辩称，杨能国的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。杨能国向一审法院起诉请求：判令盛都公司向杨能国支付延时加班工资295342元，法定节假日加班的双倍工资32039元，共计327363元。一审法院认定事实：杨能国与盛都公司签订《劳动合同》，该合同约定合同期限为半年，从2013年8月1日至2014年1月31日止，盛都公司安排杨能国从事小区保安工作，杨能国每月工资为1800元，该合同未注明签订合同的日期。落款时间为2015年6月10日的《劳务雇佣合同书》载明“甲方：重庆盛都物业管理有限公司，乙方：杨能国，居民身份证号码：（男）第一条本合同于2015年6月1日生效，期限壹年……第二条乙方同意根据甲方工作需要，承担管理岗位（工种）工作。第四条乙方每周工作时间为6天；乙方应按照工作职责保证完成甲方规定的工作和任务。第十条甲方每月10日前向支付乙方劳务报酬，标准为试用期元/月，试用期完毕后劳务报酬为1250元/月……”。落款时间为2017年11月30日的《离职申请书》载明“重庆盛都物业管理有限公司：因本人个人原因，现向贵司申请离职，申请人在工作期间的工作物品已与贵司完毕交接，望贵司准予。申请人：杨能国。”盛都公司在该申请书上批注“同意离职，解除双方劳务关系”。2017年12月19日，盛都公司向杨能国出具《解除合同通知》，载明“杨能国：你于2017年11月30日向本公司送交了“离职申请书”，本公司当日同意你的离职，并解除你与公司之间的劳动合同，现本公司通知你，你与本公司之间的劳动合同于2017年11月30日解除。”2017年12月26日，杨能国向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.盛都公司向其支付经济补偿金18900元；2.盛都公司向其支付加班工资和延时工资300162.79元；3.盛都公司向其支付法定节假日的加班工资9214.99元；4.盛都公司向其支付2008年2月至2012年2月的养老保险金21445.27元，并完善养老保险建档资料。该委以杨能国已超过法定退休年龄为由作出渝长劳人仲不字[2017]第174号《不予受理通知书》。杨能国不服，遂就以上仲裁请求分别向一审法院起诉。另查明，2012年2月16日，杨能国年满60周岁。对于当事人双方没有争议的上述事实，一审法院予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：杨能国提交了以下几组证据，并申请了证人出庭作证，一审法院分别予以评判：一、杨能国提交了其与盛都公司签订的《劳务（雇佣）合同书》，该合同约定杨能国同意根据盛都公司的工作需要，承担秩序维护岗位工作，每周工作6天，盛都公司每月10日前向杨能国支付劳务报酬，试用期完毕后的劳务报酬为1050元/月，该合同未约定合同期限，签订时间处为空白。杨能国述称该合同的签订时间是2008年2月20日，盛都公司辩称杨能国于2012年3月到其公司上班，并于当月签订了该合同。因该合同未载明签订时间，亦未约定合同期限，且合同性质明确为劳务（雇佣）合同，现杨能国未举示充分证据证明其于2008年2月20日到盛都公司上班的事实，应承担举证不能的法律后果。结合杨能国年满60周岁的时间与盛都公司陈述的时间相吻合的事实，一审法院认定《劳务（雇佣）合同书》于2012年3月签订。二、2017年6月30日至2017年10月8日的《重庆盛都物业管理有限公司值班记录表》两本，拟证明在此期间其每天上班13个小时，盛都公司辩称该两本《值班记录表》没有加盖其公司的印章，各个小区的管理人员到其公司领取值班记录表时，都需在空白的《值班记录表》上加盖骑缝印章，故对该两本《值班记录表》的真实性不予认可。因杨能国提交的两本《值班记录表》上未加盖盛都公司的印章，且无盛都公司相关负责人员的签字，盛都公司亦不予认可，故一审法院对《值班记录表》不予采信。三、2017年9月至2017年11月的重庆农村商业银行股份有限公司的《对私客户对账单》及2017年8月8日的《员工工资发放表（长寿湖景区保安）》（复印件），拟证明杨能国的月工资为2100元。盛都公司对《对私客户对账单》的真实性无异议，但辩称该对账单并未载明其公司向杨能国发放工资。对《员工工资发放表（长寿湖景区保安）》（复印件）的真实性不予认可，辩称即便该工资发放表系真实的，也系其公司超额发放了劳务费。因《对私客户对账单》上未载明盛都公司向杨能国转账的记录，且2017年8月8日的《员工工资发放表（长寿湖景区保安）》系复印件，盛都公司亦不予认可，故一审法院对以上证据不予采信。四、2016年9月、2017年3月、2017年5月《盛都物业岗亭值班表》3页，拟证明杨能国每周只休息一天。盛都公司对《盛都物业岗亭值班表》真实性不予认可，称《盛都物业岗亭值班表》上未加盖其公司的印章。因《盛都物业岗亭值班表》上无任何盛都公司的印章及相关负责人的签字，盛都公司亦不予认可，故一审法院对《盛都物业岗亭值班表》不予采信。五、《证明》一份，杨能国称该《证明》系盛都公司的经理袁培德所出具，证明杨能国在盛都公司的上班时间。盛都公司对《证明》不予认可，认为该《证明》不符合民事诉讼证据规则的要求。同时，盛都公司称杨能国、盛都公司双方签订的劳务合同约定杨能国每周上6天班，休息1天，因杨能国、盛都公司双方系劳务合同关系，因此杨能国每天的工作时间并不必须参照《中华人民共和国劳动法》规定的工作时间安排，杨能国也认可每周休息一天的事实，因此其公司不存在违约的情况。因《证明》的内容系证人证言，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，但袁培德未出庭作证，且杨能国没有证据证明证人确有困难不能出庭，故一审法院对《证明》不予采信。六、杨能国申请证人张某、熊某出庭作证，证明其在盛都公司的上班时间。证人张某称其于2011年10月31日到盛都公司长寿湖广场从事保安工作，与杨能国一起工作至2017年11月30日。袁培德是盛都公司的经理，盛都公司与员工签订合同的时间是不定时的，2012年8月1日签订了合同，2015年、2016年、2017年这三年也签订了合同的，但这三份合同签了之后盛都公司就收回了，没有再将合同给他们。并称在长寿湖广场上班的保安每天上班21小时，休息3小时；在长寿湖景区上班的保安从前一天晚上6点上班至第二天早上7点，上班13小时，节假日24小时，但盛都公司均没有按照国家规定支付加班费。杨能国从开始上班到解除合同关系每月只休息4天。同时，证人张某举示了一份《劳动（雇佣）合同书》，载明“甲方：重庆盛都物业管理有限公司，乙方：张某，本合同2017年8月1日起生效，期限0.5年”，该合同上甲乙双方均未签字或盖章。证人熊某陈述其与杨能国是同事关系，其大约是于2009年7月1日起到盛都公司从事清洁工作。杨能国早于其到盛都公司从事保安工作，其不清楚杨能国的的具体上班时间。杨能国对以上证人证言无异议，盛都公司辩称两位证人不是其公司的员工，两位证人的证言不属实，杨能国、盛都公司之间系劳务关系，应当以劳务合同之约定来确定杨能国的劳务报酬，加班工资只适合于双方存在劳动关系的情形，因此，两位证人的证言与本案没有关联性，且证人张某的身份无法核实，其对加班的证言属于孤证，其举示的证据不能证明杨能国、盛都公司双方存在劳动关系。证人熊某的证言亦不能证明双方存在劳动关系。因证人张某举示的《劳动（雇佣）合同书》上未加盖盛都公司的印章，且该合同载明的生效时间为2017年8月1日，期限为半年，证人张某于2013年9月24日年满60周岁，即使该合同是真实的，证人张某亦与盛都公司建立的系劳务关系，因此，两位证人均未举示充分证据证明系盛都公司的员工，不能自证其身份情况，且盛都公司予以否认，故一审法院对两位证人证言不予采信。一审法院认为，关于杨能国、盛都公司双方建立劳动关系时间的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，杨能国向一审法院提交的《劳务（雇佣）合同书》不能证明杨能国、盛都公司双方存在劳动关系，应承担举证不能的法律后果，虽然杨能国、盛都公司双方签订了2013年8月1日至2014年1月31日的《劳动合同》，且《解除合同通知》中载明的是解除劳动合同，但系杨能国、盛都公司双方混淆了劳动合同与劳务合同的概念，现盛都公司认可该合同于2012年3月签订，且杨能国于2012年2月16日年满60周岁，即杨能国、盛都公司双方于2012年3月起建立劳务合同关系。关于盛都公司是否应当向杨能国支付加班工资的问题。因杨能国、盛都公司双方在2008年2月20日至2012年2月16日期间未建立劳动关系，杨能国要求盛都公司支付加班费无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。杨能国要求盛都公司支付2012年3月至2017年11月期间的加班工资，因双方系劳务合同关系，盛都公司应按照双方的约定向杨能国支付劳务报酬，而非加班工资，故杨能国要求盛都公司支付2012年3月至2017年11月期间的加班工资，无法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决如下：驳回杨能国的诉讼请求。案件受理费10元，由杨能国负担。本院二审期间，杨能国对一审认定的事实中2015年6月10日的《劳务雇佣合同书》有异议，认为签字时为空白合同，盛都公司对一审认定的事实无异议。本院认为，虽然杨能国对一审认定的部分事实提出异议，但其并未举示相应的证据证明，本院对其主张不予采纳，并对一审认定的事实予以确认。二审中，杨能国为证明自己的主张，向本院举示了如下证据：一、国内挂号信函收据，拟证明杨能国对解除劳动合同的通知提出异议。二、加盖有重庆市长寿区诗薇婷婚纱摄影工作室印章的值班记录表复印件，该证据与杨能国在一审中举示的《值班记录表》一致，并非盛都公司陈述的值班记录表需要加盖公章及骑缝章。三、重庆农村商业银行垫江支行曹家分理处的《对私客户对账单》，拟证明杨能国于2008年在盛都公司工作并缴纳了850元保证金的事实。四、加盖有重庆市长寿区诗薇婷婚纱摄影工作室印章的《水云间员工参加工作时间》打印件，该表张贴于水云间办公室，证明杨能国参加工作的时间为2008年2月8日。五、重庆市长寿区诗薇婷婚纱摄影工作室的收据一张，拟证明证据二、四是杨能国雇请他人进行现场照相的事实。上述证据经质证，盛都公司的质证意见为：证据一的真实性无异议，但不能确定收件人，与本案无关；不认可证据二的真实性，加盖的是他人公章，并非盛都公司印章，不能视为原件，仅为复印件；对证据三的真实性无异议，但与本案无关联，不能达到其证明目的，该款为个人转款，不能确定接收款项人员的身份；证据四为复印件，不具有真实性，是否属于盛都公司管理无法确定；证据五的真实性无法确定，且与本案无关。根据盛都公司的质证意见，结合本案的其他证据，本院认为，杨能国举示的证据一不能确定与本案存在关联，且盛都公司有异议，本院对该证据不予采信；证据二虽然加盖有他人印章，但没有其他证据佐证，本院对该证据不予采信；证据三，虽然盛都公司提出部分异议，但该证据与杨能国在一审中举示的对私客户对账单及工资表复印件相互印证，且盛都公司陈述部分时间以银行转款的方式发放工资，作为支付工资的义务人，其并未举示证据证明其主张，且从支付款项的金额、时间规律等方面，可以确定周颖代盛都公司发放工资的事实，本院对该证据予以采信；证据四为复制件，无其他证据佐证，本院对该证据不予采信；证据五无法确定与本案有关联，本院对该证据不予采信。除上述证据外，杨能国申请证人刘某出庭作证，证言的主要内容为：刘某是2011年1月3日到盛都公司工作，与杨能国一起在盛都公司工作；杨能国对水云间值班室拍值班表和工作年限表时，刘某在场，看到了拍摄过程，两个表上可以证明刘某到盛都公司工作的事实；刘某现还在盛都公司工作，合同复印件可以证明。杨能国对证人证言无异议，盛都公司不认可证人证言，认为证人身份不能确定，证明的内容与本案无关。本院认为，因无法确定证人身份，且无其他有效证据予以佐证，且盛都公司对证人证言持有异议，本院对证人证言不予采信。本院另查明，盛都公司以网银转账的方式分别于2017年10月14日、11月14日、12月14日及12月20日先后向杨能国支付款项的金额为2260元、2190元、2190元、850元。二审中，杨能国陈述，其请求支付的延时加班工资是2008年至2012年期间的延时工资。本院认为，关于杨能国的入职时间问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案中，盛都公司没有举示相应证据证明双方建立劳动关系的时间，从查明的事实结合杨能国的陈述及双方当事人对没有记载时间的合同书的意见，作为用人单位的盛都公司应当在签订合同时，在合同中记载合同签订时间及劳动合同期间，但该合同中并未记载任何时间，综合杨能国陈述的双方建立劳动关系时间，本院采纳杨能国的陈述，认定双方建立劳动关系的时间为2008年2月8。由于杨能国于2012年2月16日年满60周岁，双方之间的劳动关系于该日终止，之后双方建立的为劳务关系。对于杨能国要求盛都公司支付延时加班工资和法定节假日加班工资的请求。由于杨能国没有举示证明其在双方劳动关系存续期间存在加班及法定节假日加班的事实，应当由其承担举证不能的法律后果，且即使杨能国在此期间存在延时加班及法定节假日加班的事实，结合盛都公司的抗辩意见，其也应当在2012年2月16日知晓其权利受到侵害，超过了法律规定的一年仲裁时效，本院对于其该期间的请求不予支持。对于劳务关系存续期间的法定节假日加班的问题，一审法院对此进行了详细阐述，本院再次不再累述。对于杨能国提出的一审程序问题。虽然盛都公司为一审法院提供物业服务，但并没有证据证明影响一审法院对本案的公正审理，一审法院在程序上没有明显不当，本院对杨能国的该理由不予采纳。综上所述，杨能国的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨能国负担。本判决为终审判决。审判长  赵文建审判员  陈娅梅审判员  李 颖二〇一八年七月十日书记员  廖婧伊