太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终4119号
上诉人（原审原告）：胡红元，男，1978年6月24日出生，汉族，个体，住太原市。
委托诉讼代理人许崇华，山西东奥律师事务所律师。
委托诉讼代理人孙家宁，山西东奥律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：山西和信摩尔商业有限公司，住所地太原市小店区长风街705号，统一社会信用代码×××。
法定代表人孙昕，总经理。
委托诉讼代理人赵凯东，山西晋商律师事务所律师。
上诉人胡红元因与上诉人山西和信摩尔商业有限公司赁合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初2628号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人胡红元的委托诉讼代理人许崇华、孙家宁，上诉人山西和信摩尔商业有限公司的委托诉讼代理人赵凯东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人胡红元的上诉请求：一、请求法院依法撤销太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初2628号民事判决书的第一、三、四项判决，并改判支持上诉人一审中的部分诉讼请求（即1、依法解除原告与被告之间于2006年4月2日签订的合同编号为20051001528的商铺租赁合同书；2、依法判决被告另行支付原告所欠租金8667.5元（租金与违约金计算至实际租金付清之时，现暂计算至起诉之时））；二、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实不清：一、一审法院应当判决解除上诉人与被上诉人于2006年4月2日签订的合同编号为20051001528号的商铺租赁合同。通过一审庭审可以查明，被上诉人从2016年12月开始不按时支付租金，截止今日，被上诉人仍然分文未付。上诉人作为商铺的所有人，合同的相对方，之所以将商铺交由被上诉人管理，是为了获益,而被上诉人的行为已经严重违背了合同的目的，严重违约。依据《合同法》第九十四条的法律规定，一审法院应当判令解除上述《合同书》。二、一审法院应当判令被上诉人支付上诉人租金8667.5元，而非6934元。理由如下：被上诉人从2017年1月开始拖欠上诉人租金，截止起诉之日（2017年5月9日）仍分文未付，被上诉人现仍实际占有并使用商铺，由于被上诉人的前述行为已经构成根本违约，因此，一审法院应当判令被上诉人支付上诉人5个月的租金，支付到5月底，而非仅仅支付4个月。三、一审法院应当将租金和违约金计算至实际付清之日，而非起诉之时。理由如下：一审法院判决时，仅仅支持了违约金计算至实际付清之日之时，并没有支持租金，属于事实认定不清。被上诉人至今仍然实际占有并使用上诉人名下的商铺，但不支付租金，上诉人在一审的诉求中明确的表示违约金与租金计算至实际付清之时，现暂计算至起诉之时。一审法院既然支持了违约金，那么也应该支持租金。上诉人认为，一审法院漏判了上诉人原审的诉讼请求，请求二审法院予以改判。综上，一审法院事实认定不清，判决有失公允，故请求二审支持上诉人的上诉请求。
上诉人山西和信摩尔商业有限公司的上诉请求：1.请求依法将（2017)晋0105民初2628号判决书第二项中”违约金39.97元”改判为”违约金36.19元”；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对”上诉人逾期支付租金产生的违约金数额计算错误”，属于认定事实不清，根据《合同书》第三部分租赁经营专用条款第十三条第一款之规定，每个租赁年度的租金为20802元，本合同签订满30曰后，甲方开始按月平均等额支付乙方租金3租金起算曰按本合同签订之日起算。上诉人与被上诉人于2006年4月22日签订上述合同，由此得出上诉人支付月租金日应当为每月的3日，因此，上诉人支付违约金起算曰也应当为每月3日。而一审法院认定租金支付时间为每月一日，导致逾期支付违约金起算曰错误，同时导致违约金数额计算错误。二、一审法院判决”本案诉讼费用全部由上诉人承担”适用法律错误根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定”诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”而一审法院判决驳回了被上诉人的一项诉讼请求，同时也未全部支持被上诉人的其他诉讼请求，因此，案件受理费应当根据判决结果由上诉人与被上诉人各自承担。一审法院判决”本案诉讼费用全部由上诉人承担，适用法律错误。综上所述，恳请二审法院支持上诉人的上诉请
上诉人山西和信摩尔商业有限公司针对胡红元的上诉辩称：1、根据双方签订的合同书第十三条二款，系该合同第三部分租赁项下的专属约定，仅适用于解除合同第三部分，租赁合同专用条款，不能作为解除整个合同的依据。此外，按照合同约定只有和信摩尔公司逾期支付租金超过210日，胡红元才有权选择适用合同第十三条二款第二项约定。解除合同经营专用条款。一审庭审中查明和信摩尔公司已经将2016年全年的租金向胡红元全部付清。根据合同支付租金的规定，2017年1月份的租金应当在2017.2.1日前支付。租金的逾期时间是从2017.2.1日计算。截止胡红元一审起诉时，和信摩尔公司逾期支付租金的期限未超过210天。胡红元还没有条件能够解除合同书中的租赁专用条款。更没有依据解除整个合同。2、根据合同书第二部分约定，胡红元的商铺现在由北京燕莎商城整体租赁，属于上诉条款的约定情形。因此胡红元也不能解除本合同。3、胡红元一月份租金是2017.2.1日支付。针对2017.5.9日起诉的租金应当是2017.6.1日前支付。对方起诉前不具备支付5月份支付的条件，不应算5月份的租金，一审判决无误。4、租金和违约金计算。一审判决无异议。针对租金，诉讼请求必须是明确的诉讼请求。后续我们是否向对方支付租金，法院是不清楚的，所以只能计算至起诉之日。所以一审判决第一项没有问题。除了第二项有误，其余三项无误。
上诉人胡红元针对山西和信摩尔商业有限公司的上诉辩称1、对方违约金计算没有依据，一审法院计算存在错误，应当按照实际拖欠总额计算违约金。支付每月租金为每月3日依据不足。每月的1号开始计算违约金。合同是4.2日签订。实际拖欠租金是每月1号之前计算前月租金。违约金计算错误，应当驳回。2、法院判决败诉方承担诉讼费用是正确的，对方的上诉没有依据。
胡红元在一审的诉讼请求，2006年4月2日，原告将自己名下的位于太原市小店区长风街705号（和信商业广场）1幢裙商面积为15.34平方米的商品房出租于被告，同时与被告签署了商品房租赁合同书（合同编号为20051001528）。合同书中约定：”商铺租赁的租金每个年度为20802元，被告自合同签订之日起，开始每月平均等额支付原告租金（每月1733.5元），租期为16年。”从合同签订之日起，被告一直按时交纳租金，直到2016年12月，被告便不再按时交纳租金。经原告多次与被告协商，被告始终推脱不给。被告严重违约，侵害了原告的合法权益，请求依法判令：1、解除原告与被告之间于2006年4月2日签订的合同编号为20051001528的商铺租赁合同书；2、被告立即支付所欠原告的租金8667.5元和违约金279元，共计8946.5元（租金与违约金计算至实际租金付清之时，现暂计算至起诉之时）；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理查明，原告系位于太原市小店区长风街705号（和信商业广场）1幢裙商3D375号商铺的所有权人、该商铺面积为15.34平方米。2006年4月2日，原告（甲方）与被告（乙方）签订编号为20051001525的《合同书》一份，合同约定，合同由总则、商业管理通用条款、租赁经营专用条款、自营专用条款、附则等5部分组成，每一部分均为本合同不可分割的组成部分；商铺的编号为商业广场三层3D375号；商铺的建筑面积为15.34平方米。第二部分商业管理的通用条款约定：无论商铺占有、使用及经营的方式如何，商业管理通用条款对双方始终具有法律约束力；根据商铺所在位置情况，签订本合同时，商铺的占有及经营方式确定为甲方承租乙方商铺，并统一进行招商与经营管理;商铺所在区域属于商业广场主力百货店、经甲方确认的国际与国内知名品牌店、以及因项目整体商业功能需要而由甲方所确定的经营位置的，商铺的占有及经营方式只能为甲方承租乙方商铺；无论商铺系由甲方承租经营还是由乙方自营，甲方均享有对商铺进行商业管理的权利；乙方可以合法行使商铺的所有权，将商铺以转让、赠予、抵押予以处分，但应提前明确告知相对对方本合同的存在；商铺所有权人发生变化的，不影响本合同的效力及履行，本合同对甲方及变更后的商铺所有权人继续有效。租赁经营专用条款约定：甲方承租乙方商铺进行经营的，租赁经营专用条款即对双方产生法律效力；商铺租赁期限为16年，至2021年12月31日止；合同履行过程中，商铺由乙方自营变更为甲方承租经营的，租赁期限自发生变更之日起计算；商铺由甲方承租经营变更为乙方自营的，甲方的租赁期限自发生变更之日即自行终止；但无论如何变更，甲方的租赁期限终止日期均不超过2021年12月31日；租赁期限届满，商铺所在区域仍为主力百货店、甲方确认的国际国内知名品牌店、以及其他为实现商业整体功能需要而由甲方确认的经营位置，租赁期限即自行顺延；但顺延的期限及顺延后的租金，由甲方与商业广场业主代表协商确定；2021年12月31日后，甲方是否享有本合同约定的商业管理权利，由业主代表与甲方协商确定；每个租赁年度的租金为20802元，合同签订满30日后，甲方开始按月平均等额支付乙方租金，租金自合同签订之日起算；甲方应按期支付乙方租金，逾期支付在90日内的，甲方向乙方支付逾期应付款按日万分之一计算的违约金，租赁经营专用条款继续履行；逾期支付超过90日未超过210日的部分，甲方应向乙方支付逾期应付款按日万分之二计算的违约金，租赁经营专用条款继续履行；逾期支付超过210日，乙方有权选择下列方式之一予以处理：（1）租赁经营专用条款继续履行，超过210日部分的违约金，按逾期应付款每日万分之四计算；（2）有权解除租赁经营专用条款，由乙方自营或自行出租，本合同除租赁经营专用条款以外的其他条款对双方继续有效；租赁经营专用条款的解除，并不免除甲方所欠租金及违约金的支付义务。合同书还约定了其他条款。合同签订后至2016年10月，被告均按期向原告支付了租金。被告于2017年1月13日向原告支付了2016年11月的租金，于2017年1月17日向原告支付了2016年12月的租金，后未再向原告支付租金。
一审法院认为，原告胡红元与被告山西和信摩尔商业有限公司签订的《合同书》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。《合同书》13.1条约定”本合同签订满30日后，甲方开始按月平均等额支付乙方租金，租金自合同签订之日起算”，合同签订时间为2006年4月2日，故被告应自2016年5月1日起于每月1日支付原告上月租金1733.5元。被告向原告支付2016年12月的租金后未再向原告支付租金，故被告应向原告支付2017年1月至2017年4月的租金共计6934元。《合同书》13.2条约定”甲方应按期支付乙方租金，逾期支付在90日内的，甲方向乙方支付逾期应付款按日万分之一计算的违约金，租赁经营专用条款继续履行；逾期支付超过90日未超过210日的部分，甲方应向乙方支付逾期应付款按日万分之二计算的违约金，租赁经营专用条款继续履行；逾期支付超过210日，乙方有权选择下列方式之一予以处理：（1）租赁经营专用条款继续履行，超过210日部分的违约金，按逾期应付款每日万分之四计算；（2）有权解除租赁经营专用条款，由乙方自营或自行出租，本合同除租赁经营专用条款以外的其他条款对双方继续有效；租赁经营专用条款的解除，并不免除甲方所欠租金及违约金的支付义务。”，可知被告逾期支付租金超过210日，原告有权解除租赁经营专用条款，被告应向原告支付2017年1月租金的时间为2017年2月1日，截至起诉之日被告支付租金逾期未超过210日，且合同约定原告有权解除的是租赁经营专用条款，故原告要求解除与被告于2006年4月2日签订的《合同书》的主张，本院不予支持。关于被告应向原告支付的违约金，被告应向原告支付2017年1月租金的时间为2017年2月1日，截至起诉之日被告逾期97天，违约金按照日万分之一计算90天、按照日万分之二计算7天共18.03元；被告应向原告支付2017年2月租金的时间为2017年3月1日，截至起诉之日被告逾期69天，违约金按照日万分之一计算为11.96元；被告应向原告支付2017年3月租金的时间为2017年4月1日，截至起诉之日被告逾期38天，违约金按照日万分之一计算为6.59元；被告应向原告支付2017年4月租金的时间为2017年5月1日，截至起诉之日被告逾期8天，违约金按照日万分之一计算为1.39元，违约金共计37.97元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款的规定，判决：一、被告山西和信摩尔商业有限公司于本判决生效后五日内支付原告胡红元2017年1月至2017年4月的租金6934元。二、被告山西和信摩尔商业有限公司于本判决生效后五日内支付原告胡红元截至2017年5月9日的违约金37.97元。三、被告山西和信摩尔商业有限公司于本判决生效后五日内支付原告胡红元自2017年5月10日起至本判决确定给付之日止按照合同约定计算的违约金。四、驳回原告胡红元的其他诉讼请求。案件受理费150元（原告已预交），由被告山西和信摩尔商业有限公司负担。
在本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，也未对一审查明的事实提出异议，故本院予以确认。
本院认为，上诉人胡红元与山西和信摩尔商业有限公司系于2006年4月2日签订的《合同书》，据《合同书》中”每个租赁年度的租金为20802元，合同签订满30日后，甲方开始按月平均等额支付乙方租金，租金自合同签订之日起算”，的约定，山西和信摩尔商业有限公司最迟应于次月交纳上诉个月的租金；结合胡红元在起诉状及上诉状中所称的山西和信摩尔商业有限公司于2016年12月开始便不再按时交纳租金的说法，理解，截止2016年11月份山西和信摩尔商业有限公司是按时交纳的租金，根据双方次月交纳上月的租金的约定，说明至少山西和信摩尔商业有限公司对2016年前10个月的租金按时进行了交纳。山西和信摩尔商业有限公司于2017年1月13日、2017年1月17日又补交了两个月的租金，说明其交纳了2016年度的租金。上诉人胡红元在本院二审中诉称山西和信摩尔商业有限公司于2016年10月30日支付的是2016年9月的租金，2017年1月17日支付的是11月份的租金，2016年12月份的租金未支付。拖欠5个月，拖欠租金月份是从2016年12月份、2017年1月、2月、3月、4月，其该说法与其在起诉状及上诉状中的说法不符，且其对此又未提交其它证据证明，及双方交收租金并不开具收款收据，故对上诉人胡关于山西和信摩尔商业有限公司拖欠2016年12月、2017年1月、2月、3月、4月共5个月租金的主张，因证据不足，说法又存在矛盾，故本院不予采纳，一审判决山西和信摩尔商业有限公司支付其拖欠的4个月的租金6934元并无错误，其要求判决山西和信摩尔商业有限公司支付5个月租金8667.5元的请求，本院不予支持。关于上诉人胡红元关于租金与违约金支付至实际付清之时的请求，因至其提起诉讼时，山西和信摩尔商业有限公司仅欠其4个月的租金及其与山西和信摩尔商业有限公司在《合同书》中约定租金是按月计算支付，违约金是按日计算支付，故二者计算无法同步，一审对此的判决并无不当。关于上诉人胡红元要求解除双方签订的《合同书》的请求，因与双方在《合同书》中的约定不符，本院不予支持。关于山西和信摩尔商业有限公司上诉称支付月租金应当为每月3日的说法，与双方2006年4月2日签订《合同书》的事实，及合同签订满30日后支付租金的约定不符，本院不予采纳，一审判决认定应于次月1日支付上月租金符合双方的约定，一审判决据此计算的违约金39.97元正确，山西和信摩尔商业有限公司要求改判违约金为３６.１９元的请求计算有误，本院不予支持。山西和信摩尔商业有限公司关于诉讼费的承担问题，应由人民法院按照相关规定并根据案件的具体情况决定。
综上所述，上诉人胡红元与上诉人山西和信摩尔商业有限公司的上诉请求均不应支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费共计350元，由上诉人胡红元负担160元，上诉人山西和信摩尔商业有限公司负担190元。
本判决为终审判决。
审判长 张军红
审判长 张玉根
审判员 段雪丽
二〇一七年十一月二十六日
书记员 辛磊磊