湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终1912号
上诉人（原审被告）：邓应国，男，1955年4月27日出生，汉族，住湖北省秭归县。
委托诉讼代理人：梅丽莉，湖北林华安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘祥，男，1982年1月10日出生，汉族，住湖北省秭归县。
委托诉讼代理人：周西林，秭归县茅坪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：谭明俭，男，1965年6月4日出生，汉族，住湖北省秭归县。
原审被告：秭归县两河口镇农业技术服务中心，住所地：湖北省秭归县两河口镇王家垭村*组。
负责人：谭子琼，该服务中心主任。
委托诉讼代理人：梅海军，该服务中心职工。
上诉人邓应国因与被上诉人刘祥、谭明俭，原审被告秭归县两河口镇农业技术服务中心提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省秭归县人民法院（2017）鄂0527民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人邓应国上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审判决认定事实和法律关系错误。邓应国与刘祥之间不存在雇佣关系。邓应国按30元/套的价格将分发肥料的劳务承包给谭明俭，邓应国只是接受谭明俭的劳动成果并向其支付报酬，双方之间不存在雇佣关系。具体劳务过程包括雇请司机和装卸工人以及向工人支付工资，均由谭明俭自主决定安排。刘祥系受谭明俭雇请，谭明俭才是雇主，应承担雇员受害的民事责任。二、一审判决对刘祥已开支的费用部分认定不清。刘祥受伤后，谭明俭已经支付了住院期间的医疗费用23849.77元及住院伙食补助费。一审判决应核实这部分费用，并纳入刘祥总损失范围，再根据双方过错责任进行划分。三、一审判决对刘祥的部分损失认定错误。一审判决按照城镇居民标准计算刘祥残疾赔偿金及被扶养人生活费错误。刘祥系农村户口，其主要生活来源还是农业生产活动。刘祥虽然在一审提交工资表及劳动合同，但其并没有提供城镇固定居所证明，且刘祥受伤前已回到农村老家务农，因此不应按照城镇居民标准计算相关损失。四、一审判决遗漏必须参加诉讼的被告郑杰。邓应国将分发肥料的劳务承包给谭明俭后，谭明俭雇请了司机郑杰和工人刘祥。郑杰明知自己车辆无牌，没有承接运货的资质和能力，却替他人运输肥料；且在运输过程中由于车速过快、操作不当等原因，致车辆侧翻发生交通事故，最终导致刘祥受伤。因此，郑杰作为雇员，在此次事故中存在重大过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当�雇主承担连带赔偿责任。”一审法院应当依法追加郑杰为被告，并判决其与雇主共同承担连带赔偿责任。
被上诉人刘祥答辩称：一、一审判决认定事实清楚。1、一审现已查明谭明俭系邓应国雇请的联络员，专门负责“农商一号”在太坪村种子、农药、化肥的推广、销售、分发及协调等任务。邓应国按照30元/套的价格支付谭明俭报酬，实际包含了谭明俭所有的业务劳动报酬，不仅仅是本次的肥料分发报酬，据此推测邓应国与谭明俭之间是承揽关系，与事实不符。2、事发当天，邓应国用大货车将肥料运输到村级主干道后，因需要车辆转运，见司机郑杰有三轮车，便雇请郑杰用三轮车转运肥料。谭明俭知道同村的郑杰技术不是很好就提出意见。但由于一时无法找到转运车辆，邓应国为早日完成转运，仍然坚持雇请郑杰，故邓应国与郑杰之间形成雇佣关系。一�判决由邓应国承担赔偿责任并无不当。3、邓应国经营“农商一号”店铺，将肥料卖给农户的行为，与农户之间形成买卖合同关系。邓应国将肥料运送到农户家中是其应尽的卖方义务。郑杰受邓应国指示运送肥料是其完成交付义务的必然环节，谭明俭虽然参与组织了交货过程，但实际上仍受邓应国管理指挥。二人均是协助邓应国完成卖方义务。二、刘祥受伤住院期间，邓应国委托谭明俭支付了10000元医疗费用，其余费用均为司机郑杰支付。刘祥在起诉时并未要求支付医疗费，法院不能违背当事人处分原则而超范围判决，故一审判决没有对医疗费部分作出处理并无不当。三、刘祥向一审法院提交劳动合同及工资单，并有村委会出具的证明。刘祥在山东务工期间，一直由矿上提供宿舍，并无租房合同。以上能充分认定刘祥的收入来源和经常居住状况。因此，一审判决按�城镇居民标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费并无不当。
被上诉人谭明俭答辩称，我只是邓应国雇请打工的，司机郑杰是邓应国自己找的，此事与我无关，我不应该承担赔偿责任。
原审被告秭归县两河口镇农业技术服务中心述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人刘祥在一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿其经济损失361177元，其中：医疗费1000元，后期治疗费15000元，伤残赔偿金135175元，被扶养人生活费96192元，鉴定费2280元，误工费94230元（127208元/365天×270天），住院伙食补助费400元（8天×50元/天），护理费9000元（90天×100元/天），交通费200元，营养费2700元（90天×30元/天），精神抚慰金5000元。2、被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：邓应国从2015年起在两河口集镇开始经营农资化�销售，没有办理营业执照。邓应国雇请谭明俭当联络员，负责分发肥料到农户，包上车肥料，邓应国一般按30元/套（1套4包肥料）给付其报酬。2017年1月17日，邓应国通知谭明俭次日要分发肥料到农户，谭明俭即打电话给刘祥雇请其第二天帮忙搬运肥料。2017年1月18日上午9时许，刘祥搭乘郑杰驾驶的时风牌柴油三轮车在给农户转运肥料时，车辆发生侧翻导致刘祥倒地受伤。刘祥受伤后被送往两河口镇卫生院救治，因伤势过重当日转至秭归县中医医院住院治疗8天，诊断为：1、左肱骨外科颈粉碎性骨折并左关节脱位；2、双侧趾骨上下肢粉碎性骨折；3、右翼骶骨翼骨折。住院共开支医药费23849.77元。刘祥伤残程度被评定为十级，后续治疗费15000元，误工日270天（含后续取内固定误工20日），护理时间90日（含后续取内固定护理20日），营养时间为90日（含后续取内固定营养20�）。刘祥现有三人需要其赡养和抚养，其父母育有二子。刘祥的父亲刘明雄，1955年12月27日出生，刘祥受伤时年满61周岁；母亲谭必容，1956年10月13日出生，年满60周岁；女儿刘晶晶，2008年2月27日出生，年满9周岁。
1、关于诉讼主体。邓应国承认刘祥起诉的秭归县两河口镇农业技术服务中心实际为其从2015年就开始经营的“农商1号”，店内所挂的“秭归县两河口镇农业技术服务中心”执照只是用于检查，秭归县两河口镇农业技术服务中心并不知情，且于2017年10月27日补办了营业执照。因此，刘祥提交的国家信用信息公示系统查询记录及VIP卡不予认定，秭归县两河口镇农业技术服务中心与本案无关，不是本案适格的被告。
邓应国陈述谭明俭是其雇请的分发员，负责分发肥料，并联系了郑杰运输肥料，还让谭明俭安排几个人负责上下车肥料。谭明俭在安排他人上下车肥料过程中有一定的组织性，但谭明俭与肥料上下车人员只是分工不一样，仍是给邓应国提供劳务，刘祥虽不是邓应国直接雇请，但谭明俭作为邓应国的雇员，其雇请刘祥的行为实际上是受邓应国委托和指示。邓应国经营的“农商1号”在刘祥起诉之后才以其侄女的名义补办了营业执照，在事故发生之时及之前均是邓应国实际经营。因此，本案雇主应为邓应国，谭明俭及刘祥均是雇员，邓应国是本案适格被告。司机郑杰是交通事故责任人，刘祥选择起诉是其诉讼权利的合法处分。秭归县两河口镇农业技术服务中心辩称有关起诉主体及程序的意见不能成立，予以驳回。
2、关于损失范围及标准。刘祥提交了太坪村村委会证明、劳动合同及2015年5月至2016年12月工资表，能够证实刘祥长期在外务工从事采矿业，以打工收入为主要收入来源，对该证据�以认定。刘祥残疾赔偿金应按照城镇居民人均可支配收入标准进行计算。刘祥系无固定收入人群，其仅提供了近一年七个月的工资收入证明，未提供近三年平均收入证明，误工费只能按采矿业人均年平均工资收入标准进行计算。刘祥女儿尚在上学，经常居住地在集镇，主要生活来源于刘祥打工收入，被抚养人生活费应该按照城镇居民人均消费性支出为标准进行计算。刘祥父母虽然生活在农村，根据第八次全国法院民商事审判工作会议纪要精神，应该按照城镇居民人均消费性支出为标准计算被扶养人生活费。事故发生后，谭明俭及郑杰已支付了医药费及住院期间的生活费，刘祥诉称自己另外开支了1000元医药费，但其仅提供了一张418.6元的医药费票据，且该票据并不是以刘祥名义所开，对该证据不予认定。综上，刘祥受伤后经济损失包括后期治疗费15000元，伤残补助金58772元（29386元/年×20年×10%），被扶养人生活费父亲刘明雄19038元（20040元/年×19年×10%÷2）、母亲谭必容20040元（20040元/年×20年×10%÷2）、女儿刘晶晶9018元（20040元/年×9年×10%÷2），伤残鉴定费2280元，误工费32721元（44234元/年÷365天×270天），住院伙食补助费400元（8天×50元/天），护理费8100元（90天×90元/天），交通费未提交证据酌情认定200元，营养费无医嘱不予认定，精神损害抚慰金不予认定，以上合计165569元。
一审法院认为：个人之间形成劳务关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当进行赔偿，同时还应根据双方各自的过错承担相应的责任。邓应国作为雇主在具体劳务过程中对刘祥负有安全注意义务和劳动保护的职责义务。本案中邓应国对雇员未尽到充分的施工管理责任，对刘祥乘坐禁止载人的三轮农用车的行为不予制止，存在重大过错，应当承担主要赔偿责任。同时，刘祥作为具有完全民事行为能力人的成年人，也未尽到必要的安全注意义务，擅自乘坐禁止载人的三轮农用车，对损害的发生承担次要责任，故一审法院认定邓应国承担70%的责任，刘祥承担30%的责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、邓应国应赔偿刘祥伤后经济损失115898.3元，限判决生效后三日内付清。二、驳回刘祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。�件受理费1598元，由邓应国承担476元，刘祥承担1122元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，谭明俭向刘祥支付的10000元住院医药费，是邓应国委托谭明俭支付，实际由邓应国支付。
本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案争议的主要焦点可归纳为三方面问题：1、刘祥受伤的赔偿责任主体；2、刘祥受伤的损失认定是否合理；3、应否追加郑杰为本案被告。针对以上焦点问题，本院作如下评判：
一、关于刘祥受伤的赔偿责任主体。刘祥在受雇为邓应国搬运化肥过程中受伤，邓应国作为接受劳务一方，应当依法承担相应的过错赔偿责任。虽然刘祥系谭明俭临时电话通知来搬运化肥，邓应国事先对其也不认识，但从谭明俭作为邓应国的雇员身份，以及刘祥�体提供的劳务内容来看，应认定刘祥是受雇为邓应国提供劳务，其与邓应国构成雇佣关系。而根据本案已查明的相关事实，谭明俭、刘祥、郑杰等人均受雇为邓应国提供劳务，只是各自提供的劳务内容以及时间不同。谭明俭长期受雇为邓应国推销、分发化肥等农资产品，刘祥临时受雇为邓应国搬运化肥，郑杰临时受雇为邓应国转运化肥，因此，上述三人均与邓应国构成雇佣关系。邓应国上诉称谭明俭系刘祥的雇主，应由其承担赔偿责任的理由缺乏事实依据，本院不予支持。
二、关于刘祥受伤损失的认定问题。刘祥提交的劳动合同、工资表及村委会证明等相关证据，足以证明其受伤前主要依靠在外地采矿务工获得收入，且刘祥务工地点远在山东，从常识判断其在外务工期间应长期居住在务工地点，主要消费发生在当地。因此，综合考虑上述因素，本案应按照城镇居民标准计算刘祥残疾赔偿金和被扶养人生活费。邓应国上诉称一审判决认定损失标准错误的理由不能成立，本院不予支持。虽然刘祥受伤住院治疗期间的医药费23849.77元已在诉前由邓应国和郑杰实际支付，刘祥也未在本案中主张该部分费用，但该费用仍属于刘祥受伤的损失范畴，应计入刘祥受伤的总损失。一审判决未将该费用计入总损失，属于认定事实错误，应予调整。据此，本院认定刘祥受伤总损失为189418.77元（165569元+23849.77元），按照刘祥与邓应国3:7的责任承担比例计算，邓应国应承担的损失数额为132593.14元（189418.77元×70%），扣除刘祥实际已获得赔偿的医药费23849.77元，邓应国还应向刘祥赔偿损失108743.37元。
三、关于应否追加郑杰为本案被告的问题。从本案事实来看，虽然郑杰与邓应国之间为雇佣关系，但相对于刘祥与邓应国之间的�佣关系而言，郑杰仍属于第三人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”受害人刘祥既可向第三人郑杰主张权利，也可以向雇主邓应国主张权利。因此，郑杰并非本案必要的共同诉讼人，邓应国上诉称应追加郑杰为被告的理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上理由，上诉人邓应国的提出部分上诉理由成立，本院支持其部分上诉请求。一审判决认定部分事实错误，处理结果不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省秭归县人民法院（2017）鄂0527民初1448号民事判决；
二、邓应国赔偿刘祥受伤损失共计108743.37元，于本判决生效之日起十日内履行。
三、驳回刘祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1598元，由刘祥承担1117元，邓应国承担481元；二审案件受理费880元，由刘祥承担54元，邓应国承担826元。
本判决为终审判决。
审判长 李广盛
审判员 严光俊
审判员 孙维娟
二〇一八年八月十四日
书记员 魏国君