山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋02刑终110号
原公诉机关阳高县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1987年10月23日出生于山西省浑源县，汉族，小学文化，无业，现住浑源县永安镇。因犯非法拘禁罪于2014年8月22日被大同市城区人民法院判处有期徒刑一年六个月；现因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪于2015年11月8日被阳高县公安局刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于阳高县看守所。
阳高县人民法院审理阳高县人民检察院指控原审被告人刘某犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2016年5月4日作出晋02**刑初4号刑事判决。判后，原审被告人刘某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院检察员马乙兵出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贾某春（已判刑）蓄谋盗卖阳高县龙泉镇乳头山村西北李某涛等人经营的选场内的石子，并于2015年5月指使被告人刘某联系买主。被告人刘某同意并联系好阳高县金平商贸有限责任公司在北徐屯乡北徐屯村北设立的搅拌站后，伙同贾某春带领搅拌站收料员李某国相看石子并谈好价格后，贾某春于2015年5月24日至5月25日，雇用姚某国等人的自卸汽车，盗取李某涛等人选场内规格为0.5的石子1400.3立方，由被告人刘某引路卖到搅拌站，当时未能结算现金。经阳高县价格认证中心鉴定，被盗石子价值40842元。案发后，被盗石子被扣押并发还失主。
以上事实有下列证据予以证实：
1、受案登记表一份记载：2015年5月30日8时许，李某涛报案称：2015年5月29日上午，他发现位于阳高县龙泉镇乳头山村西山上矿内的一台破碎机、一些皮带架子及一些修路用的石子被盗，价值320000元。
2、失主李某涛报案及陈述材料称：2015年5月29日上午，他去到他和吴英才、王春萍经营的位于阳高县龙泉镇乳头山村西山上矿内查看石子，发现矿内的一台破碎机、一些皮带架子及一些修路用的石子被盗，价值320000元。
3、现场勘验笔录、照片及方位图证明：被盗选场的地理位置及被盗石子的现场照片。
4、阳高县金平商贸有限责任公司18份过磅通知单证明：2015年5月24日至5月25日，该公司（北徐屯村北搅拌站）收到贾某春拉去0.5石子1400.3立方。
5、阳高县价格认证中心阳价认鉴（2015）11号价格鉴定意见书鉴定意见为，被盗0.5规格石子1400.3立方，价值40842元。
6、证人李某国证言证明：2015年5月21日中午，有三个人开一辆黑色比亚迪轿车来到阳高县金平商贸有限责任公司设立的搅拌站，问他有两、三千立方顶账的0.5石子买不买？他随那三个人去北面乳头山附近看完石子后，商定把石子送到搅拌站按每方四十元计价。2015年5月24日8时多，那三个人领着几辆拉着石子的大车给搅拌站送石子，一直持续到5月25日18时左右。
7、证人姚某国证言证明：2015年5月24日，阳高县龙泉镇砖楼村一个叫“向向”（即贾某春）的男子雇用他们的翻斗车和装载机从砖楼村的北山沟往北徐屯一搅拌站送石子，当他们的车走到搅拌站北面的土路时，路口有一年轻男子向他们摆手，他们就顺着那个男子指的方向把车开进了搅拌站。5月25日下午拉完石子后，他核对完票据给“向向”打电话结账，“向向”说等他和搅拌站核对完票据再结账，结果以后就联系不上“向向”了。
8、证人李国某证言证明：2015年5月24日至5月25日，姚某国联系他们的翻斗车从砖楼村的北山沟往北徐屯村一搅拌站送了两天0.5石子。
9、证人郭某证言证明：2015年5月24日至5月25日，有好几辆翻斗车往他看守的北徐屯村一搅拌站内送小石子，其中一年龄较大的司机说石子是从乳头山那边拉来的，是偷卖外地老板的。
10、证人郭甲证言证明：2015年5月份，龙泉镇砖楼村的“向向”从他们村西北部的山沟里（砖楼村的东北部）的铁矿拉了两天石子。
11、同案犯贾某春供述称：2014年5月19日，他从重庆服刑回来后，发现他们村东北山沟里无人看管的铁矿上有一堆石子，就想从那里拉点石子卖钱。2015年5月份，他让朋友“强”（即刘某）联系卖石子，并说卖完给“强”点钱花。“强”问他那来的石子，他说是他们村沟里以前外地人采完铁矿后留下的，“强”说他刚出来没钱，不要钱。几天后“强”打电话说联系好一处收石子的搅拌站，他就和“强”打车去到搅拌站和收石子的商谈并领对方看石子后，商定将石子运到搅拌站为每方40元。于是，他雇用一个姓姚的车队拉石子，让“强”领路送往搅拌站，一直拉了两天。因搅拌站没钱，没给他结账，他也没给司机们结账。
12、被告人刘某供述称：他和贾某春是认识七八年的朋友。2015年夏天的一天，贾某春说有些石子让他给联系卖一下，他同意并联系到阳高县北徐屯村那个搅拌站收石子后，打电话告诉了贾某春。贾某春送石子时说不认识路，他就在北徐屯路口等着把送石子车指引进搅拌站。
13、（2015）阳刑初字第51号刑事判决书一份，对贾某春伙同他人盗窃石子的事实予以确认并以盗窃罪对被告人贾某春作出刑事判决。
14、辨认笔录六份记载，贾某春指认李某国是和他买石子的“老二”，刘某是给其联系卖石子和领路送石子的“强”；姚某国指认贾某春是雇其拉石子的“向向”，刘某是摆手指挥其车辆行走的男子，并指认“向向”让其拉石子的地方；李国某指认贾某春是骑摩托车带领他们上山拉石子的男子。
15、阳高县公安局扣押、发还物品清单各一份证明：被盗石子被阳高县公安局扣押并已发还失主。
以上证据均经庭审质证，证据形式、来源合法，内容客观真实，与公诉机关指控的事实具有关联性，予以确认。
二、被告人刘某以帮助被害人李甲、李乙网购赌博工具为由，于2015年10月27日与李甲在建设银行阳高县支行营业厅，将李甲出资的10000元中的9900元存入被告人刘某提供的户名为楚某的建行卡内，时隔不足二十分钟，被告人让赵某武为其将该款取出；第二天，又在上述建行营业厅内，被告人刘某与被害人李甲、李乙将李乙出资的15000元及27日未存入的100元共计15100元存入户名为楚某的建行卡，二十多分钟后，被告人又让楚某为其支取15000元，由被告人刘某同意将另100元给楚某支付了电话费。同年11月6日，被告人刘某以网购的普通不锈钢真空水杯谎称为赌博工具，通知被害人李甲到阳高县城中通快递处取货，将骗取二被害人的25000元占为已有。
以上事实有下列证据证明：
1、受案登记表记载：2015年11月11日李乙报案称，2015年10月27日至10月28日，在阳高县建设银行，他和李甲被一个叫刘某的男子以帮他们购买赌博工具为由骗走25000元。
2、被害人李乙报案及陈述材料称：2015年10月27日至10月28日，刘某以帮他和李甲以25000元从广东购买赌博工具为由，在阳高县建设银行分两次将9900元和15100元存入户名为楚某的建设银行卡中，后寄给李甲一个水杯，骗取他和李甲25000元。
3、被害人李甲陈述材料称：刘某以帮他和李乙网购赌博工具为由，于2015年10月27日将他提供的10000元在阳高县建设银行存入户名为楚某的银行卡9900元，28日又将李乙提供的15000元及27日未存入的100元存入楚某的建行卡，11月6日刘某短信通知他到中通快递取货，发现是一个水杯，骗取他10000元，骗取李乙15000元。
4、卡号为6217000270001869695中国建设银行大同五医院健康龙卡正反面复印件一份证明：该卡持有人为楚某，卡正面有爱心红十字标志。
5、户名为楚某的银行卡交易明细及存款会计档案各二份记载：2015年10月27日，该卡存入一笔现金9900元，后又分八次将该款支取，其中第一次5000元，第二、三次每次2000元，第四次500元，剩下四次每次100元，共取9900元；2015年10月28日，该卡存入一笔现金15100元，后又分三次支取15000元，每次5000元。
6、存取款视频截图二张显示：2015年10月27日14时零5分被告人与李乙在建行存款画面，同日14时24分赵某武为被告人取款画面；2015年10月28日15时25分被告人与李乙、李甲在建行存款画面，同日15时54分楚某为被告人取款画面。
7、辨认笔录二份记载：楚某、赵某武分别指认刘某是让其在建设银行取钱的人。
8、证人赵某武证言证明：2015年10月份的一天14时左右，刘某给他打电话说朋友给汇了些钱，让他开车拉着去阳高建行取钱。去建设银行后，刘某递给他一张标有医院十字标志的建设银行卡并告诉他密码，他在自动取款机上取了八次款，第一次5000元，第二、三次每次2000元，第四次500元，剩下四次每次100元，共取9900元。
9、证人楚某（阳高县龙泉镇人）证言证明：卡号为6217000270001869695的中国建设银行大同五医院健康龙卡，户名是他自己。2015年10月24日左右，刘某和他说想用他的银行卡并记走了卡号和密码。之后，刘某用过两次该卡，一次是刘某自己拿走卡取钱；另一次是2015年10月28日下午4点左右，刘某说朋友给汇了一些钱，让他给取一下，他就和刘某去到阳高县建设银行自动取款机取钱，卡上有15100元，他给取了三次，每次5000元，卡上剩下的100元他交了电话费。
10、被告人刘某在侦查阶段供称：2015年10月份，李甲让他给购买赌博工具，他从网上联系上一个叫楚某的包头卖家并谈好价钱为25000元后，他和李甲在阳高建设银行第一次给楚某汇去9900元，第二次和李甲、李乙又给楚某汇去15100元。他认识阳高一个叫楚某的人，但没用过阳高楚某的建行卡，也没让阳高楚某给取过钱。
11、手机短信截图、中通快递单各一份及普通不锈钢真空水杯一个证明：2015年11月6日，被告人刘某通过手机短信通知被害人李甲到阳高中通快递处收取网购赌博工具，李甲取到收货人为刘某的网购水杯一个。
以上证据均经庭审质证，证据形式、来源合法，内容客观真实，与公诉机关指控的事实具有关联性，予以确认。
公诉机关还提供如下证据：
1、大同市城区人民法院（2014）城刑初字第180号刑事判决书一份证明：2014年8月22日，被告人刘某因犯非法拘禁罪被该院判处有期徒刑一年六个月。
2、到案经过记载：2015年11月8日上午，被告人刘某被抓获。
3、户籍证明显示：被告人刘某生于1987年10月23日。
以上证据均经庭审质证，证据形式、来源合法，内容客观真实，与公诉机关指控的事实具有关联性，予以确认。
原审法院认为，被告人刘某伙同贾某春（已判刑）以非法占有为目的，秘密窃取他人0.5规格石子1400.3立方，价值40842元，属数额较大，其行为已构成盗窃罪，且为共同犯罪；其以非法占有为目的，以帮助他人购买赌博工具为由骗取他人现金25000元，属数额较大，其行为已构成诈骗罪。对被告人刘某所犯盗窃罪、诈骗罪依法实行数罪并罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，两罪名成立。在共同盗窃犯罪中，被告人刘某联系买主、指引道路等，起辅助作用，属从犯，依法从轻处罚；被盗石子被全部追回并发还失主，对被告人酌定从轻处罚。被告人曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯上述两罪，属累犯，依法从重处罚。被告人关于不知所卖石子系贾某春盗窃所得的辨解意见，因该起盗窃事实已被生效的刑事判决书所确认，且其辩称与客观事实相悖，对其辩解意见不予采纳；被告人关于购买赌博工具的钱是自己的、没有诈骗被害人的辩称，与本案查明的事实相悖，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十九条之规定，判决：被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金二千元，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金四千元；责令被告人将所获赃款25000元退赔被害人李乙15000元、李甲10000元；随案移送涉案物品水杯一个，依法予以没收。
上诉人（原审被告人）刘某的上诉理由：1、上诉人没有参与盗窃，雷向春说有点石子，让上诉人联系卖一下，后上诉人联系到的搅拌站要石子。2、诈骗是诬告。
出庭的检察员认为，原判认定上诉人刘某犯诈骗罪的事实清楚，证据充分；关于盗窃，上诉人是否具有共同故意或明知盗窃而联系买主的事实不清，证据不足，建议二审法院发回重审。
经审理查明，原判认定上诉人刘某于2015年10月27日、28日以网购赌博工具为由，骗被害人李甲、李乙将25000元存入由其控制的户名为楚某的建行卡内，随即取出据为己有的事实清楚，证据确实充分，故本院对原判认定上诉人刘某诈骗的事实和证据予以确认。
上诉人刘某上诉称其未诈骗。经审查，上诉人刘某在侦查期间的供述供认李甲让其购买赌博工具，后两次给楚某汇去25000元的事实，与被害人李乙、李甲的报案及陈述所证实的事实能够相互印证，证人赵某武、楚某的证言证实刘某知道银行卡的密码，让赵取了9900元，让楚取了15000元的事实，且有存取款的视频截图、银行卡交易明细、存款会计档案以及户名为楚某的建行卡等证据证实，能够证实原判认定上诉人刘某诈骗的事实。故上诉人刘某的该上诉理由不能成立，本院不予采信。
上诉人刘某在上诉中提出其未参与盗窃。经审查，现有证据中，上诉人刘某在侦查期间的供述以及庭审供述中，对石子的来源不清楚，只是为贾某春联系石子的买家，也未供认知道贾某春盗窃石子。而同案贾某春的供述供认刘某为其联系买家，并为运输石子的车辆去搅拌站指路，但并未供认与刘某商量过盗窃石子，只是告诉刘某石子是外地人采铁矿留下的。从以上二人的供述看，不能证明上诉人刘某明知贾某春盗窃石子，不能证明上诉人刘某主观上有盗窃故意，故原判认定上诉人刘某参与盗窃的事实不清，证据不足，应不予认定，上诉人刘某不构成盗窃罪。上诉人刘某的该上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人刘某以非法占有为目的，谎称为被害人网购赌博工具，骗取二被害人钱财，且数额较大，其行为已构成诈骗罪，原判定罪准确。原判决依据上诉人刘某诈骗的数额以及累犯的从重情节，对上诉人刘某诈骗罪的量刑适当。根据二审查明的事实，上诉人刘某的行为不构成盗窃罪，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持阳高县人民法院（2016）晋0221刑初4号刑事判决中的第二项、第三项。（即：二、责令被告人将所获赃款25000元退赔被害人李乙15000元、李甲10000元；三、随案移送涉案物水杯一个，依法予以没收。）
二、撤销阳高县人民法院（2016）晋0221刑初4号刑事判决第一项中对上诉人刘某犯盗窃罪的定罪处刑以及决定执行部分。（即：被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元；决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金四千元。）
三、维持阳高县人民法院（2016）晋0221刑初4号刑事判决第一项中对上诉人刘某犯诈骗罪的定罪处刑部分。（即被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金二千元。）
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月8日起至2016年12月7日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 董雁翔
审 判 员 刘瑞清
代理审判员 孙燕燕
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 常 佳