广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终1884号
上诉人（原审原告）：赵金芳，女，1959年11月8日出生，汉族，住湖南省衡阳县。
委托诉讼代理人：张志升，广东广诚信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧丽敏，广东广诚信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中山市板芙镇环宇汽车客运站有限公司，住所地广东省中山市板芙镇置业路l号。
法定代表人：杜文悦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张志伟，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘宏杰，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
上诉人赵金芳与上诉人中山市板芙镇环宇汽车客运站有限公司（简称环宇汽车客运公司）劳务合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初18780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
赵金芳上诉请求：维持广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初18780号民事判决第一、二、三、四、五项，撤销第六项，改判环宇汽车客运公司赔偿赵金芳2017年6月1日至2017年9月30日的养老保险损失7080.24元，并自2017年10月1日起按月以中山市上一年度退休人员月平均养老金标准向赵金芳支付养老保险损失。事实与理由：赵金芳依法向中山市人力资源和社会保障局板斧分局申请补缴2004年3月10日至2017年5月31日的社会保险，社会保险经办机构告知赵金芳已达退休年龄，补缴社会保险需要用人单位与劳动者双方均同意才能补办。但环宇汽车客运公司不同意补缴，导致赵金芳不能补办社会保险。此外，补缴社会保险需要提交的资料大多都在环宇汽车客运公司，且需要公司盖章。赵金芳在一审已提交证据，一审法院认为赵金芳提供的证据无法证明赵金芳不能补办基本养老保险是事实认定错误。请求二审法院依法改判。
环宇汽车公司针对赵金芳的上诉辩称，赵金芳并未提交充分有效的证据证明其有养老金损失，赵金芳上诉请求无事实和法律依据，请求法院驳回赵金芳的上诉。
环宇汽车客运公司亦不服一审判决，上诉请求：撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初18780号民事判决第一、二、三、四、五项，改判驳回赵金芳的全部诉讼请求。事实与理由：一、环宇汽车客运公司没有辞退赵金芳的事实，赵金芳主张环宇汽车客运公司将其辞退没有事实和法律依据、证据不足，环宇汽车客运公司无需向赵金芳支付任何赔偿金和补偿金。赵金芳仅提交了一份《辞职表》的复印件证明环宇汽车客运公司将其辞退，环宇汽车客运公司对该《辞职表》的真实性、合法性、关联性均不予确认。在此情形下，一审法院仍以该《辞职表》认定环宇汽车客运公司辞退赵金芳没有事实和法律依据。二、赵金芳未能提供充分证据证明环宇汽车客运公司系由中山市板芙镇环宇汽车站转型升级而来，一审法院仅以两家企业注册地址一致就认定二者属同一企业，显然是错误的。两家企业投资人、注册资本均不相同。三、经济补偿金与赔偿金是在具备法律法规规定的解除/终止劳动合同的特定情形时，用人单位向劳动者支付的一笔款项，二者的适用均以一方向另一方提出解除劳动合同为前提，且二者的适用是相互排斥的，不可能同时并存。一审法院同时支持赵金芳的经济补偿金与赔偿金的诉讼请求与法相悖，应予纠正。四、赵金芳与环宇汽车客运公司之间依法成立劳务关系，一审法院认定双方间是劳动合同关系，属法律适用错误，应予纠正。假设赵金芳单方面主张其2004年3月入职这一前提条件成立，2009年11月8日赵金芳达到法定退休年龄时，基于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，双方之间的劳动关系也即行终止，双方之间自此成立劳务关系。况且，赵金芳的实际入职时间是2016年11月，其入职环宇汽车客运公司时已达法定退休年龄。双方之间的关系属于退休后返聘的情形，双方间依法成立劳务关系。综上，一审判决认定事实、适用法律均存在错误，请求二审法院予以纠正。
赵金芳针对环宇汽车客运公司的上诉辩称，第一、关于辞职表问题，赵金芳一审提交的辞职表是复印件，但环宇汽车客运公司在一审确认了该表的真实性，辞职表的原件由公司方保管，公司方也确认原件在公司，赵金芳只能提交复印件，环宇汽车客运公司在二审认为赵金芳没有提交原件从而对该事实提出异议是无意义的。第二、根据个体工商档案登记显示，赵金芳一直均在同一地点工作，一审认定环宇汽车客运公司是由板芙汽车站升级而来，赵金芳工作年限连续计算是正确的，环宇汽车客运公司对此提出异议是错误的。第三，辞职表是公司提交的格式表格，当时如赵金芳不填写该表，环宇汽车客运公司不发放工资，赵金芳才填写该表，但赵金芳在填写该表也明确写明了是被辞退的。环宇汽车客运公司没有提前通知，应当支付违法解除赔偿金和代通知金。第四，关于法律适用问题，会议纪要效力低于指导意见，一审认定双方存在劳动关系是正确的，一审判决除未支持赵金芳养老金损失外，其他判决是正确的。
赵金芳向一审法院起诉请求判令：1.环宇汽车客运公司支付赵金芳违法解除劳动合同赔偿金81000元（3000元/月×13.5月×2倍）；2.环宇汽车客运公司支付赵金芳解除劳动关系经济补偿金40500元（3000元/月×13.5月）；3.环宇汽车客运公司支付赵金芳解除劳动合同代通知金3000元；4.环宇汽车客运公司支付赵金芳2015年至今应休未休的带薪年假工资差额共5000元（3000元/月÷30天×25天×200%）（2015年1月1日至2017年5月31日）；5.环宇汽车客运公司支付赵金芳高温补贴1500元（150元/月×10个月）（2015年6月至10月，2016年6月至10月）；6.环宇汽车客运公司支付赵金芳2017年6月1日至2017年9月30日的养老保险损失7080.24元（1770.06元/月×4个月），并自2017年10月1日起按月以中山市上一年度退休人员月平均养老金标准向赵金芳支付养老保险损失，以上暂计：138080.24元。
一审法院查明：1997年2月21日，中山市三乡镇三乡车站（以下简称三乡车站）登记成立，类型为个体工商户，经营者为杜观日。
2002年7月4日，中山市板芙镇环宇汽车客运站（以下简称板芙车站）登记成立，类型为个体工商户，经营场所为中山市××镇置业路××号，经营者为何惠青。
2012年4月16日，三乡车站注销登记，注销原因为升级。同日，三乡车站登记成立，企业类型为个人独资企业，投资人为杜观日。
2013年2月4日，板芙车站向赵金芳颁发荣获2012年度优秀员工奖的荣誉证书,落款处打印板芙车站并盖三乡车站章。
2014年1月29日，三乡车站向赵金芳颁发荣获板芙车站优秀员工称号荣誉证书并盖三乡车站章。
2015年2月17日，三乡车站向赵金芳颁发荣获板芙车站十年贡献奖荣誉证书并盖三乡车站章。
2015年11月4日，板芙车站注销登记，注销原因为转型升级为企业。
2015年11月25日，中山市板芙镇环宇汽车客运站有限公司登记成立，企业类型为有限责任公司（自然人独资），经营住所为中山市××镇置业路××号，法定代表人为杜文悦。
2016年9月13日，三乡车站注销登记，注销原因为投资人决定解散。
2017年5月30日，赵金芳向板芙客运站递交辞职表，申请离职日期为2017年5月31日，辞职理由为因环宇车站停业，公司经营困难，本人不服从重新、调动工作，公司决定从6月份开始辞退本员工。辞职表领款处一栏签赵金芳名并注明领款日期为2017年6月1日。
2017年8月16日，湖南省衡阳县石市镇明星村民委员会出具证明，内容为：兹有我村野坳小组村民赵金芳，性别女，民族汉族，身份证号，长期在外地务工，没有享受退休金和养老待遇。
2017年10月9日，赵金芳向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲不字（2017）1556号不予受理通知书，对赵金芳的仲裁申请（所列被申请人为：中山市板芙镇环宇汽车客运站有限公司）不予受理，主要理由为申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围。
2017年11月6日，赵金芳向中山市板芙镇劳动争议调解委员会申请调解，要求板芙客运站为其补缴社会保险。2017年11月16日，中山市板芙镇劳动争议调解委员会作出劳动争议调解意见为板芙客运站不同意调解，调解不成，建议通过其他法律途径解决。
另查明，根据被告提交的员工工资签收表显示，赵金芳2016年11月至2017年5月平均工资为2650元/月。
一审法院认为：赵金芳、环宇汽车客运公司形成劳动合同关系，双方应按法律规定和合同约定履行自己的义务。关于赵金芳工作时间，板芙车站向赵金芳颁发荣誉证书时均加盖三乡车站章，应认定三乡车站与板芙车站属于关联单位，三乡车站颁发的板芙车站十年贡献奖可间接证实赵金芳板芙车站工作超过十年，故对赵金芳主张的2004年3月10日入职板芙车站予以认定，而后板芙车站注销，注销原因为转型升级为企业，板芙客运站登记成立，因板芙车站与板芙客运站经营场所一致，应认定为板芙车站转型升级为板芙客运站，故赵金芳从2004年3月10日起至2017年5月31日计13年2个多月均在环宇汽车客运公司处工作。关于赵金芳月平均工资，赵金芳主张其月平均工资为3000元，但根据环宇汽车客运公司提交的工资签收表显示赵金芳的每月工资应为2650元，故应认定赵金芳的月平均工资为2650元。关于经济补偿金，虽然赵金芳向环宇汽车客运公司递交了辞职表，但从辞职表的内容上看，系环宇汽车客运公司因赵金芳不服从重新调动工作而辞退环宇汽车客运公司，应认定为系环宇汽车客运公司向赵金芳提出解除劳动关系，环宇汽车客运公司存在违法解除劳动关系的行为，故环宇汽车客运公司应支付赵金芳违法解除劳动关系的经济补偿金35775元（2650元/月×13.5个月）。关于赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故环宇汽车客运公司应向赵金芳支付赔偿金71550元（2650元/月×13.5个月×2）。关于代通知金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。环宇汽车客运公司未提前30日通知原告解除劳动合同，应支付赵金芳一个月的代通知金2650元。关于2015年1月1日至2017年5月31日应休未休的带薪年休假工资差额，劳动争议申请仲裁时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。由于劳动者每年的年休假可在当年年度内安排休息，即劳动者理应在每年1月1日知道其上年的年休假权利是否被侵害，即赵金芳关于2015年的年休假工资请求应在2016年12月31日前提出，但赵金芳在2017年10月9日才申请劳动仲裁，故赵金芳关于2015年的年休假工资请求已超过法定仲裁时效，一审法院不予支持。赵金芳于2004年3月10日入职环宇汽车客运公司处，其2016年1月1日至2017年5月31日可以享受的带薪年休假为14天（10天+151天÷365天×10天，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资），故赵金芳应支付赵金芳2016年1月1日至2017年5月31日带薪年休假工资差额1237元[2650元/月÷30天×14天×（300%-200%）]。关于高温津贴，根据《关于高温补贴发放的管理办法》第三条的规定，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的，用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额。由于环宇汽车客运公司没有证据证明已采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下且未能提供证据证明已经支付原告高温补贴，故环宇汽车客运公司应向赵金芳支付高温补贴。关于2015年6月至10月、2016年6月至9月的高温补贴，赵金芳应分别在2016年10月31日前、2017年9月30日前提出，但赵金芳在2017年10月9日才申请劳动仲裁，对于赵金芳关于2015年6月至10月、2016年6月至9月的高温补贴请求已超过法定仲裁时效，一审法院不予支持，故环宇汽车客运公司应向赵金芳支付2016年10月高温补贴150元。关于养老保险损失，用人单位未为劳动者办理基本养老保险手续，社会保险经办机构明确答复不能补办，且赵金芳已达到法定退休年龄的可以请求用人单位赔偿损失，但赵金芳没有提交证据证明社会保险经办机构有明确答复赵金芳不能补办基本养老保险，赵金芳应承担举证不能的不利后果，故对于赵金芳的该项主张一审法院不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、环宇汽车客运公司于判决生效之日起七日内向赵金芳支付违法解除劳动关系经济补偿金35775元；二、环宇汽车客运公司于判决生效之日起七日内向原告赵金芳支付赔偿金71550元；三、环宇汽车客运公司于判决生效之日起七日内向赵金芳支付代通知金2650元；四、环宇汽车客运公司于判决生效之日起七日内向赵金芳支付带薪年休假工资差额1237元；五、环宇汽车客运公司于判决生效之日起七日内向赵金芳支付2016年10月高温补贴150元；六、驳回赵金芳的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由环宇汽车客运公司负担。
二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，赵金芳出生于1959年11月8日，于2009年11月8日满50周岁。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。赵金芳于2009年11月8日已达到法定退休年龄，不再是劳动法意义上的劳动者，因此，赵金芳主张其与环宇汽车客运公司存在劳动合同关系从而提出赔偿金、经济补偿金、代通知金、带薪年休假工资和高温津贴的诉求均于法无据，本院不予支持。环宇汽车客运公司该上诉理由成立，本院予以采纳。一审法院判令环宇汽车客运公司向赵金芳支付违法解除劳动关系经济补偿金35775元、赔偿金71550元、代通知金2650元、带薪年休假工资差额1237元和2016年10月高温补贴150元错误，本院予以纠正。关于赵金芳上诉主张养老保险损失问题。劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：（1）用人单位未为劳动者参加基本养老保险；（2）社会保险经办机构明确答复不能补办；（3）劳动者达到法定退休年龄。本案中，由于赵金芳未能提交证据证明社会保险经办机构有明确答复其不能补办基本养老保险，应由其承担举证不能的不利后果，一审法院对于赵金芳的该项主张不予支持并无不当，本院予以维持。
综上，赵金芳的上诉请求不能成立，应予驳回。环宇汽车客运公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初18780号民事判决第六项；
二、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初18780号民事判决第一、二、三、四、五项；
三、驳回赵金芳的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取为5元；二审案件受理费10元，合计15元，均由上诉人赵金芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 莉
审判员 梁艳凤
审判员 卢俊辉
二〇一八年七月二日
书记员 梁华乔