江苏省盐城市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）盐执复字第00032号
申请复议人（原审异议人、案外人）常州百老汇置业有限公司，住所地在常州市新北区晋陵北路217号。
法定代表人蒋佳平，该公司董事长。
委托代理人梁飞，该公司员工。
委托代理人肖莹，该公司员工。
申请执行人宋自力。
委托代理人刘胜香，江苏阜东律师事务所律师。
被执行人江苏浦壹建设工程有限公司（以下简称浦壹公司），住所地在淮安市清浦区淮海南路与武黄路交叉口处。
法定代表人许昌广，该公司董事长。
委托代理人皇甫星华，该公司副总经理。
被执行人李东飞。
申请复议人常州百老汇置业有限公司（以下简称百老汇公司）因宋自�申请执行江苏浦壹建设工程有限公司（以下简称浦壹公司）、李东飞民间借贷纠纷一案，不服滨海县人民法院（以下简称滨海法院）（2015）滨执异字第00015号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2015年10月16日公开举行了听证，申请复议人百老汇公司的委托代理人梁飞、肖莹，申请执行人宋自力的委托代理人刘胜香，被执行人浦壹公司的委托代理人皇甫星华到庭参加了听证。本案现已审查终结。
经查：原告宋自力诉被告江苏青甫建设工程有限公司山东鲁东分公司、江苏青甫建设工程有限公司（以下简称青甫公司）、李东飞民间借贷纠纷一案，本院于2012年12月18日作出（2012）盐民初字第0090号民事判决书，判决：一、被告江苏青甫建设工程有限公司山东鲁东分公司于本判决生效起十日内偿还原告宋自力借款本金人民币450万�及利息人民币9万元，合计人民币459万元，并支付原告宋自力以人民币450万元为本金从2012年4月2日起至本判决生效确定履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算的利息。二、被告李东飞对被告江苏青甫建设工程有限公司山东鲁东分公司的上述还款责任承担连带偿还责任。三、被告江苏青甫建设工程有限公司在被告江苏青甫建设工程有限公司山东鲁东分公司上述还款责任范围内承担补充偿还责任。案件受理费44520元，财产保全费5000元，合计49520元，由被告江苏青甫建设工程有限公司负担。上述民事判决书发生法律效力后，因被执行人未能自觉履行生效法律文书确定的义务，宋自力向本院申请执行。本院于2013年3月4日作出（2013）盐执监字第0007号民事裁定书，裁定本案由滨海县人民法院执行。
滨海法院在执行过程中，因江苏青甫建设工程有限公司在�商管理部门变更单位名称为浦壹公司，滨海法院于2013年7月22日裁定变更浦壹公司为本案的被执行人。滨海法院执行人员到相关部门调取了以下证据：2013年8月25日《中标通知书》一份，浦壹公司中标了百老汇公司现代城二期项目（1#、2#楼及地下室土建、安装工程），中标价9915.5840万元，此后百老汇公司与浦壹公司签订了相应的《建设工程施工合同》。2014年4月26日《中标通知书》一份，浦壹公司中标了百老汇公司现代城二期项目［3#楼及地下车库（南区）工程］，中标价7243.1915万元，百老汇公司与浦壹公司亦签订了相应的《建设工程施工合同》。
2014年11月20日滨海法院执行人员到百老汇公司作实地调查，该公司工作人员回答滨海法院执行人员调查问题时称“有这个事实（即浦壹公司工程中标），我们强调一下，他们公司都是做清包工，所以工程款都是工人工资，有过法院来了解过”、“我们不向浦壹公司付款，直接发给工人”、“我们不欠浦壹公司的钱，我们只是付劳务费”。同日，滨海法院向百老汇公司该工作人员送达了协助调查通知书、执行裁定书、协助执行通知书三份法律文书。该协助调查通知书，要求百老汇公司在五日内向滨海法院提供该单位与浦壹公司的合同履行情况，并附相关付款凭证；该执行裁定书为滨海法院（2013）滨执字第0381-3号执行裁定书，裁定扣留江苏浦壹建设工程有限公司在常州百老汇置业有限公司的工程款850万元；该协助执行通知书为（2013）滨执字第0381号协助执行通知书，要求百老汇公司扣留浦壹公司在该单位的工程款850万元。该工作人员以“律师说这跟我们没有关系为由”拒绝签收上述法律文书，滨海法院执行人员遂在百老汇公司对上述法律文书作了留置送达。
2014年12月10日滨海�院以百老汇公司拒不履行协助义务为由，作出（2013）滨执字第0381号罚款决定书。滨海法院向百老汇公司邮寄送达该罚款决定书后，百老汇公司遂派工作人员到滨海法院执行局提供了现代城二期项目的相关预付款明细、记账凭证、合同、浦壹公司常州分公司内部承包协议等复印件。
2015年5月18日滨海法院作出（2013）滨执字第0381号限期协助单位追款通知书，该通知书内容如下：本院在执行申请执行人宋自力与被执行人浦壹公司民间借贷纠纷一案中，查明你单位现代城二期项目1#、2#、3#楼由浦壹公司承建施工，本院于2014年11月20日向你单位发出协助执行通知书及执行裁定书，要求你单位协助扣留浦壹公司的工程款850万元。但你单位于2014年12月至2015年4月期间已擅自支付工程款11152277.87元。现依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第37条的规定，责令你单位自本通知书送达之日起十日内追回本院要求协助扣留的工程款850万元，并缴存至本院执行款账户。2015年6月8日滨海法院作出（2013）滨执字第0381-6号执行裁定书，裁定提取江苏浦壹建设工程有限公司在常州百老汇置业有限公司的工程款850万元；同时作出（2013）滨执字第0381-6号协助执行通知书，通知百老汇公司提取浦壹公司在该单位的工程款850万元。2015年6月9日，滨海法院在该院执行局向百老汇公司的委托代理人同时送达了上述限期协助单位追款通知书、执行裁定书和协助执行通知书。
另查明，百老汇公司根据滨海法院的协助调查通知要求，向滨海法院提供了现代城二期项目的以下证据材料：浦壹公司现代城二期投标标书；中标通知书；百老汇公司与浦壹公司签订的《建设工程施工合同》；浦壹公司常州分公司与计东兴、茅红芳签订《内�承包》协议（该协议约定将浦壹公司与百老汇公司的《建设工程施工合同》由计东兴、茅红芳承包）；现代城二期付款表；现代城二期车库土建付款明细表；现代城3#楼土建付款明细表；现代城二期相关记账凭证；有关建筑材料、设备等供应合同；淮安市龙城建设劳务有限公司付款通知书、收款收据（劳务费）及其他材料款付款通知书、收据等等。此外，百老汇公司还向滨海法院提供了《付现代城住宅1#-3#楼款合计》明细一份，该明细载明从2014年10月至2015年4月每月付款数额情况，合计付款17610794.13元，其中2014年12月至2015年4月付款为11152277.87元（扣除开票税金1986842.18元）。
百老汇公司向滨海法院提出执行异议称：异议人开发建设的现代城二期1#、2#、3#工程发包给浦壹公司过程中，实际施工单位是借了浦壹公司的资质，浦壹公司没有参与实际施工，也没有垫资，没有提供劳务，所以浦壹公司不参与工程款结算，异议人于2014年12月至2015年4月期间支付的工程款11152277.87元均系为确保施工正常进行所必须支付的材料款、劳务费以及水电费，故滨海法院要求异议人百老汇置业有限公司追回协助扣留的850万元工程款以及其他强制执行措施对异议人开发建设的项目造成了实质性的妨碍，要求撤销滨海法院（2013）滨执字第0381号限期协助单位追款通知书、（2013）滨执字第0381-6号执行裁定书及协助执行通知书；中止对异议人的执行程序。
滨海法院经审查认为：异议人百老汇公司与被执行人浦壹公司订立了施工合同，滨海法院根据其合同，向其发出执行裁定书和协助执行通知书，其应依法履行义务，因异议人拒绝履行法定义务，滨海法院对其作出处罚决定。故滨海法院依法要求异议人协助执行的措施以及对其违法行为进行处罚、�期追款等行为，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第五条之规定，滨海法院于2015年7月16日作出（2015）滨执异字第00015号执行裁定，裁定驳回常州百老汇置业有限公司的异议。
百老汇公司不服上述裁定向本院申请复议称：滨海法院仅凭申请人与浦壹公司之间为工程备案所签订的《建设工程施工合同》，而不顾合同履行过程中合同约定事项已实质性变更的相关事实，认定申请人为工程正常进展而支付相关费用的行为属于拒不履行协助执行义务的行为，滨海法院的做法是没有法律与事实依据，且严重侵害了申请人的合法权益。一、申请人开发建设的现代城二期1#、2#、3#楼工程实际由挂靠江苏浦壹建设工程有限公司的施工队（负责人茅仁芳、计东兴）�际施工，浦壹公司仅仅是出借资质给施工队，材料为申请人供应，浦壹公司对该项目既未组织人工进行施工也未投入资金进行垫资，申请人已就工程进展所支付的相关费用提供了相应的合同依据、付款凭证等相应证据，申请人并未向浦壹公司支付任何款项。二、本次协助执行所涉项目并未进行决算，双方的债权债务并未确定，且实际上我公司并不结欠浦壹公司任何工程款，关于该事实我公司已于2015年1月12日及之后的听证程序中向滨海法院做出说明。三、滨海法院的执行行为已经严重侵害了申请人的合法权益。滨海法院在明知浦壹公司未对工程进行垫资，因此不可能在申请人处有工程款可供执行的情况下，仍武断地认为申请人为工程正常进展所支付的材料款、农民工工资及水电费等费用属于变相向浦壹公司支付的工程款，并要求申请人将前述款项追回。如按照滨海�院的协助执行要求，相关材料款和农民工工资无法正常结算，我公司开发建设的项目势必停工，因欠薪也势必导致农民工群体性事件的发生。且该项目现已经开盘正式销售，亟待如期交房，如因此导致交付迟延，所面临可能高达数千万元的经济损失，对此损失不是滨海法院能够以执行程序合法为借口可以逃避的。四、滨海法院已经对作为浦壹公司的银行账户及相关资产进行了必要的调查，其根本不存在有履行与申请人所签订合同的能力，事实上浦壹公司对于申请人的项目仅是出借资质也并未进行垫资施工，因此不可能在申请人处有工程款可供执行。申请人为自身项目的正常施工而直接支付给材料供应商、工人及相关单位的材料款、农民工工资及水电费等各项费用属于为自身利益所必须的支出。因此，并不存在滨海县法院所认为的变相支付工程款的情形。综上，请�撤销滨海法院（2015）滨执异字第00015号执行裁定书；终止对申请人的协助执行程序。
申请执行人宋自力辩答称：一、滨海法院于2014年11月20日向百老汇公司发出的（2013）滨执字第0381号协助执行通知书，要求百老汇公司扣留浦壹公司在该单位的工程款850万元。该通知书百老汇公司并未提异议，并承诺协助本案，之后所有措施都是建立在这个通知之上的。二、关于合同的签订和履行问题。本案涉案有两个工程，通过招投标的方式由浦壹公司中标，中标之后该合同也是由浦壹公司履行，百老汇公司向滨海法院提供了一份2014年9月30日之前付款明细账，付了3400多万到浦壹公司常州分公司账上，所以该合同完全是和浦壹公司履行的，滨海法院要求百老汇公司协助执行之后，如果支付材料款和劳务工资采取变通方式，也是由浦壹公司指派。原来施工合同中约定是包工包�，百老汇公司是不负责提供材料。百老汇公司工作人员在2015年1月12日调查笔录称2014年9月之后没有施工没有付款，我们认为他们掩盖事实真相，滨海法院听证期间没有提到劳务公司，我们认为该合同的签订和履行都是浦壹公司。三、百老汇公司提出滨海法院损害第三人利益不能成立。
被执行人浦壹公司答辩称：同意百老汇公司的复议请求和理由，执行百老汇公司是错误的。在本案法律文书生效后，申请人没有申请执行所保全的浦壹公司山东鲁东分公司的财产和工程款，没有及时执行。百老汇公司纯属挂靠浦壹公司，仅用浦壹公司的资质，认定变通支付工程款是完全错误的，没有法律依据。
本案审查的争议焦点是：滨海法院作出的（2013）滨执字第0381号限期协助单位追款通知书、（2013）滨执字第0381-6号执行裁定书及协助执行通知书，是否有事实和法律�据。
本院认为：滨海法院作出的（2013）滨执字第0381号限期协助单位追款通知书、（2013）滨执字第0381-6号执行裁定书及协助执行通知书，没有事实依据和法律依据，依法应予纠正。理由是：
一、滨海法院（2013）滨执字第0381号限期协助单位追款通知书，认定百老汇公司于2014年12月至2015年4月期间擅自支付工程款11152277.87元，并要求百老汇公司追回协助扣留的工程款850万元，没有事实依据。虽然百老汇公司与浦壹公司签订了承建现代城二期项目1#、2#、3#楼的《建设工程施工合同》，但百老汇公司公司亦提供了该工程合同变更履行和挂靠施工的相关证据，滨海法院应当查明客观事实后作出相应处理，而不能仅仅“根据双方签订的合同”及工程付款情况，来认定百老汇公司向浦壹公司擅自支付工程款。本案中，尚不能认定百老汇公司于2014年12月至2015年4月期�支付的工程款11152277.87元直接构成向浦壹公司擅自支付工程款。故滨海法院在没有充分证据证实百老汇公司擅自向浦壹公司支付工程款的情况下，通知要求百老汇公司追回协助扣留的工程款850万元，系执行不当，应予撤销。如百老汇公司确因现代城二期项目工程建设的需要，向相关材料商和建筑工人支付材料款和工人工资等，此为百老汇公司依法应当承担的付款义务，不应认定为百老汇公司变通支付工程款，亦不应认定百老汇公司擅自支付工程款。
关于申请执行人认为“2014年11月20日滨海法院向百老汇公司发出（2013）滨执字第0381号协助执行通知书，要求百老汇公司扣留浦壹公司在该单位的工程款850万元，百老汇公司对该通知书并未提异议”的问题。2014年11月20日滨海法院执行人员到百老汇公司作实地调查时，该公司工作人员当场向滨海法院执行人员表示“我们不向浦壹公司付款，直接发给工人”、“我们不欠浦壹公司的钱，我们只是付劳务费”，甚至拒绝签收了相关法律文书，此即为浦壹公司向滨海法院对该协助执行通知书提出异议。此后，百老汇公司的工作人员也多次向滨海法院表示“浦壹公司从未垫资，我公司不应向浦壹公司付款”，事实上百老汇公司对此工程款问题已多次向滨海法院明确提出了异议。
二、滨海法院（2013）滨执字第0381-6号执行裁定书及协助执行通知书，裁定提取浦壹公司在百老汇公司的工程款850万元；并通知百老汇公司提取浦壹公司的工程款850万元，没有法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入”。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的�定（试行）》第36条规定：“被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取”。根据上述法律和司法解释的规定，提取的对象是被执行人的收入，提取的被执行人的收入应当是明确且没有争议的。本案中，在百老汇公司向滨海法院明确表示浦壹公司在该单位没有工程款，同时也没有生效的法律文书确认浦壹公司在百老汇公司有工程款850万元的情况下，滨海法院迳行裁定提取浦壹公司在百老汇公司的工程款850万元，并通知百老汇公司提取浦壹公司的工程款850万元，没有法律依据，系适用执行措施违法，应当予以撤销。如果滨海法院或者申请执行人宋自力认为浦壹公司在百老汇公司存有工程款的话，可适用到期债权的执行程序或者由申请执行人通过诉讼途径予以主张。
综上所述，滨海法院作出的（2013）滨执字第0381号限期协助单位追款通知书、（2013）滨执字第0381-6号执行裁定书及协助执行通知书，没有事实依据和法律依据，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：
一、撤销滨海县人民法院（2015）滨执异字第00015号执行裁定；
二、撤销滨海县人民法院（2013）滨执字第0381号限期协助单位追款通知书、（2013）滨执字第0381-6号执行裁定书及协助执行通知书。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 郑 斌
审 判 员 吴 名
代理审判员 黄银君
二〇一五年十一月十日
书 记 员 徐 皓