江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终9774号
上诉人（原审原告）：卜永璋，男，1966年6月17日生，汉族，户籍地河南省商城县，现住江苏省苏州市姑苏区。
委托诉讼代理人：胡伟，江苏新苏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐方维，江苏新苏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：苏州市西贝建筑工程有限公司，住所地江苏省苏州市友联一村53幢104室。
法定代表人：贾建新，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘晓炯，江苏颐华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁恒，江苏颐华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：范强，男，1956年9月24日生，汉族，户籍地江苏省苏州市。
上诉人卜永璋、苏州市西贝建筑工程有限公司（以下简称西贝建筑公司）因与被上诉人范强健康权纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2015）姑苏民一初字第01700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
卜永璋上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由西贝建筑公司、范强承担。事实和理由：一、卜永璋与范强之间应为雇佣关系。1、《拆房合同》系范强代表西贝建筑公司签订，从表见代理上说，有理由相信范强是西贝建筑公司员工，其活动代表西贝建筑公司，故《拆房合同》对外产生的权利义务、责任应由西贝建筑公司承担。2、卜永璋系范强雇请负责涉案拆房工程，每次拆房范强均在现场指挥，拆迁的机械、人员也是卜永璋帮范强寻找，报酬结算针对前期直接用拆房废料抵充，尾期工程用现金结算，卜永璋叫来的工人报酬的发放也是根据当初的约定由范强支付。卜永璋受伤期间，精神状态间歇异常，对本案有关事实的陈述不够清楚，应以本次陈述为准。3、范强与卜永璋签订的《拆房工程安全承包协议》因违法转包无效，协议中对价款、竣工时间等权利义务无明确约定，显属事后补签，双方的关系应根据事实认定。4、范强作为工程负责人、代表人，其雇请卜永璋，从表见代理上说应认定为西贝建筑公司的雇佣行为，且卜永璋在部分施工资料上以西贝建筑公司现场负责人和项目经理身份出现。二、一审法院认定西贝建筑公司与范强连带承担30%赔偿责任不公，范强是西贝建筑公司员工，与西贝建筑公司是代理与被代理关系。即使按照一审判决认定范强与西贝建筑公司属违法分包，双方均存在过错，应各承担20%-30%责任。三、一审认定的医疗费金额错误，卜永璋使用医药费总额44102.04元，仅报销2万余元，一审中也提供了报销回执，一审未予采信损害卜永璋利益。
对于卜永璋的上诉，西贝建筑公司辩称，卜永璋与范强之间签订安全承包协议，双方应属承揽关系。卜永璋称每次拆房范强都在现场进行指挥，但其摔伤当天范强并不在场，且卜永璋并无证据证明是范强安排其去拆房。关于责任比例，一审判决我方承担连带责任没有依据。关于医疗费，卜永璋主张的医疗费应该由其提供医疗费发票证明。
对于卜永璋的上诉，范强未做答辩。
西贝建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回卜永璋的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由卜永璋承担。事实和理由：一、卜永璋摔伤并非因拆房工程所致，其受伤与我公司之间没有因果关系。1、本案所涉项目的拆房合同2008年已经签订，之前的拆房工作早已完成，仅剩唐某一户未达成协议完成搬迁，施工方不可能对其实施拆房作业，卜永璋也没有提供证据证明我公司或者范强安排其去拆房。2、根据卜永璋摔伤后在派出所的说明，其表述是其住在拆迁工地，不慎从住的楼上摔下受伤，所以其摔伤与拆房作业无关。二、一审判决适用法律错误，判决我公司与范强承担连带赔偿责任没有依据。根据一审认定，我公司承接涉案地块的房屋拆迁工程后转包给范强，范强又转包给卜永璋，我公司与范强均存在过错，但是我公司的过错并不会导致范强选任卜永璋，更与卜永璋的受伤没有直接因果关系，我公司与卜永璋之间也不构成直接的承揽关系。我公司没有实施侵权行为，与范强也不属于共同侵权，承担连带责任没有依据。
对于西贝建筑公司的上诉，卜永璋辩称，1、卜永璋受伤是否与拆房有因果关系的相应事实一审已经查明，卜永璋也为此提供了证人证言以及相应证据。2、我方认为西贝建筑公司与范强应该是一个整体，涉案拆房工程是西贝建筑公司承接，并委派范强作为代表签订相关合同，如果范强与卜永璋之间属于承揽关系，那么也应当认定西贝建筑公司与卜永璋之间存在承揽关系，因为从表见代理制度上说范强的行为产生的法律后果应当由被代理方即西贝建筑公司承担。3、双方之间的转包属于无效，违反建筑法及建设工程司法解释相关规定。
对于西贝建筑公司的上诉，范强未作答辩。
卜永璋向一审法院起诉请求：西贝建筑公司、范强赔偿卜永璋医疗费44102.04元、营养费690元、住院伙食补助费1150元、误工费48000元、护理费9000元、交通费600元、鉴定费3666.52元、伤残赔偿金68692元、精神抚慰金5000元、被扶养人生活费3701.92元，共计184602.48元并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年6月，苏州市土地储备中心（甲方）、苏州市平安房屋拆迁有限公司（乙方）、苏州市西贝拆房工程有限公司（丙方，于2014年9月17日经工商行政管理部门核准变更名称为西贝建筑公司）签订了《拆房合同》一份，拆除范围为玻纤路原特雷卡电缆厂周边地块，由丙方实施该地块房屋的拆除工程，乙方对该项目房屋建筑拆除工程进行管理。该合同中苏州市西贝拆房工程有限公司的落款处签字人为范强。合同签订后，西贝建筑公司将上述工程转包给范强。截止到2015年6月11日，玻纤路特雷卡电缆厂储备地块拆迁项目还剩一户居民（即唐某户，地址为玻纤路8-1号）未达成协议搬迁。
2008年10月10日，范强与卜永璋签订《拆房工程安全承包协议》一份，约定：发包单位责任人：范强（甲方）；承包队组：卜永璋（乙方）；拆房工程名称：工艺美校侧、玻纤路特雷卡电缆边侧；承包形式：乙方负责对甲方与拆房单位所签订拆房合同（协议）条款实行全额责任承包；在拆房期间如乙方发生伤亡事故或急病，甲方有提供方便、协助求救之责，但所有费用均由乙方自行负责。
2014年11月1日，卜永璋在拆除二楼玻纤路8-2房屋墙体边上的彩钢板时，不慎从二楼摔下受伤。8-1房屋住户唐某发现后，立即拨打电话报警，称：“有个拆房子的人从上面摔下来了，要120。”事发后，卜永璋被送往苏州市立医院治疗。入院诊断为右侧颞骨骨折、右侧硬膜下血肿、颅内积气、左额颞顶头皮撕脱伤、颈5椎板骨折、胸8粉碎性骨折，于2014年11月24日出院，其间住院23天。
江苏新苏律师事务所于2015年9月委托苏州市立医院司法鉴定所对卜永璋的伤残等级、误工、营养、护理期限及人数进行司法鉴定。该所于2015年9月16日委托苏州市广济医院司法鉴定所对卜永璋的精神状态进行鉴定，苏州市广济医院司法鉴定所于2015年10月30日出具司法鉴定意见书，结论为卜永璋人格改变。据此，苏州市立医院司法鉴定所于2015年11月30日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：卜永璋因外伤致右侧颞骨骨折，右侧硬膜下血肿，颅内积气，经治疗遗留人格改变，构成十级残疾；卜永璋的误工期限定为伤后240日；伤后90日予以一人护理；伤后90日予以营养支持。卜永璋为此支付鉴定费3666.52元。
一审另查明，2014年11月2日，苏州市公安局姑苏分局留园派出所对范强制作《询问笔录》一份，范强陈述：“我之前做拆迁的，玻纤路工地是我包给卜永璋做的，合同是2008年10月10日签订的，一直到现在。昨天我接到储备中心的电话，讲玻纤路工地有人摔了，我立马赶过去看，原来是卜永璋自己摔坏了。其实这个工地就是他负责的，也是他自己弄的，合同也是他自己签的，其实就是他自己的，我合同都带来的。”
一审又查明，卜永璋于2015年5月8日以确认劳动关系纠纷之诉向一审法院起诉西贝建筑公司，西贝建筑公司在庭审中陈述：“项目是范强找来的，所以就以我们的名义和土地储备中心签订了合同，实际上我们是发包给范强做了。”卜永璋陈述：“我与范强是经朋友介绍认识的，已经十多年了。他接到了拆房项目一直是我跟着他做的。玻纤路地块和工艺美校地块的拆迁项目我也是跟着他做的。范强雇佣我拆房子一般操作是这样的：拆房合同中的押金都是我付给范强，范强再付给土地储备中心，另外我还要再支付给范强每平方14元，这是范强的利润，拆房的旧料抵我的人工费”、“我会在范强这两个拆房工程的空隙去做其他人接的拆房工程，如果范强的工程需要继续拆，我就再过来做范强的工程”、“项目小我就喊三、五人，项目大我就喊八到十个人，我喊过来的人就由我支付工资。以前是我卖了旧料付工资，这次是范强先付给我，我再付给工人”、“范强和我讲要做些什么，我再指挥我的工人施工”。
一审再查明，卜永璋于2011年9月2日起居住于苏州市××区××室。其父亲卜春林与母亲袁昌芳共生育包括卜永璋在内的四个子女。
以上事实，有当事人陈述及卜永璋提供的接处警工作登记表、证人唐某的证言、拆房合同、拆迁项目审批表、项目拆迁计划和方案、安置补偿人员名单、公安询问笔录、房屋拆除工程安全受监登记表、安全施工措施申报表、图纸、医药费收费收据、出院小结、住院费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费发票、居住证受理回执、流动人口信息、村委会证明、西贝建筑公司提供的拆房工程安全承包协议等证据证实。
一审法院认为，本案中，范强与卜永璋签订了承包协议，约定由卜永璋对拆房工程实行全额承包，卜永璋自行招揽工人施工，并支付工人工资，范强与卜永璋之间并不存在管理和支配的关系，双方之间构成承揽关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据法律规定，建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位，但西贝建筑公司承接了涉案地块的房屋拆迁工程后，将工程转包给了不具备施工资质的个人范强，范强又转包给卜永璋，定作人选任不当，故西贝建筑公司、范强违法转包的行为均存在过错，范强应承担因选任不当导致的损害后果，西贝建筑公司应对范强赔偿的部分承担连带责任。而卜永璋承揽拆房工程后，未能尽到小心谨慎的注意义务，也未采取任何安全防护措施，导致自己从高处跌地受伤，对损害的发生，其自身存在重大过错，综合考虑当事人的过错程度、各项因素对造成卜永璋损害后果的原因力程度，一审法院酌情确定范强、西贝建筑公司承担30%的赔偿责任，卜永璋自行承担70%的责任。关于西贝建筑公司认为卜永璋是自行摔伤，与拆房工程无关的意见，西贝建筑公司提供了书面说明的复印件一份，卜永璋对该证据不予认可，一审法院认为即使卜永璋居住在拆迁工地上，也并不能直接得出其摔伤与拆房工程无关的结论，西贝建筑公司的观点不具有说服力，且卜永璋提供的证人唐某已出庭作证，对卜永璋受伤的过程进行了描述，并接受了双方当事人的质询，故一审法院对证人证言的证明效力予以采信，对西贝建筑公司的该辩解意见不予采纳。
对于卜永璋主张的各赔偿项目，逐一分析认定如下：1、关于医疗费，根据医药费收费收据认定为2477.5元。其他医药费因未提供收据原件，其在庭审中陈述原件已在老家报销，故对其余部分医药费不予认定。2、关于住院伙食补助费，卜永璋共住院23天，主张按照50元/天计算不超出法律规定，认定为1150元（50元/天×23天）。3、关于营养费，卜永璋主张按照30元/天计算23天，不超出法律规定，认定为690元（30元/天×23天）。4、关于误工费，经鉴定，卜永璋误工期限为伤后240日，事发时卜永璋从事房屋拆迁工作，其主张按照每月6000元的标准计算误工费缺乏相应证据，法院酌情参照2014年度江苏省建筑装饰和其他建筑业在岗职工平均工资（51756元/年）作为其误工费标准，确定为34031.34元（51756元/年÷365天×240天）。5、关于护理费，结合司法鉴定意见书所确定的护理期限及护理人数，按照100元/天的标准计算90天，认定为9000元（100元/天×90天）。6、关于残疾赔偿金，卜永璋已向法院提供证据证实其已在苏州居住生活满一年以上，因本次事故构成十级伤残，其主张按照每年34346元的标准计算，不超出法律规定，法院予以认可，故对此认定为68692元（34346元/年×20年×0.1）。关于被扶养人生活费，法律规定的被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，但卜永璋未提供证据证明其父、母亲缺少其他生活来源，故一审法院对此不予认定。7、关于交通费，卜永璋未提供相应证据，根据其及必要的陪护人员因就医、转院治疗实际发生的费用计算，酌定为500元。8、关于鉴定费，根据鉴定费收据认定为3666.52元。
综上，卜永璋损失合计120207.36元。由西贝建筑公司、范强连带赔偿其中的30%即36062.21元。关于精神损害抚慰金，应根据侵权人的过错程度和侵权行为造成的后果确定，卜永璋自身也存在一定的过错，故精神损害抚慰金酌定为1500元。上述费用合计37562.21元。范强经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，是对其诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、范强于判决生效后十日内赔偿卜永璋各项损失共计37562.21元；苏州市西贝建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回卜永璋的其他诉讼请求。案件受理费3992元，由卜永璋负担3180元，范强、苏州市西贝建筑工程有限公司负担812元。公告费600元，由范强负担。
二审中，卜永璋围绕上诉请求提供商城县新农合外地住院补助审核表一份，该审核表2015年1月8日打印，加盖商城县新型农村合作医疗管理委员会办公室（以下简称商城县新农合）财务专用章，用以证明卜永璋产生医疗费用41420.14元，医疗保险报销20936元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。西贝建筑公司质证认为该审核表不属于二审新证据，医疗费应提供票据原件证明。经核对，卜永璋一审中提供的医疗费用票据复印件涉及金额41819.1元。
二审中，卜永璋代理人陈述：关于拆房工程的费用，除了卜永璋之前陈述的用拆房旧料抵人工费之外，工程结束时需要与范强进行总结算，从目前记录看，范强尚欠卜永璋人工费以及相应押金约3万元。
二审另查明，西贝建筑公司一审中提供卜永璋于2014年12月书写的“我于11月1日下午，因本人居住玻纤路自己的拆迁工地，不慎从自己住的楼上四米处摔下跌伤，当时报110送往医院治疗”材料复印件一份，其上有留园派出所备注“唐某已于2014年11月1日向我所报警备案”。留园派出所在复印件上加盖公章。
二审经审理查明的其他事实与一审查明一致。
本院认为，根据西贝建筑公司与常熟市土地储备中心、苏州市平安房屋拆迁有限公司签订的《拆房合同》，涉案房屋的拆迁工程由西贝建筑公司负责实施。范强虽然作为西贝建筑公司代表在《拆房合同》上签字，且系涉案工程的现场联系人，但不能证明范强可代表西贝建筑公司将涉案工程转包或以西贝建筑公司名义对外进行雇佣。《拆房工程安全承包协议》系范强以个人名义与卜永璋签订，并无证据证明经西贝建筑公司授权或追认。根据协议内容，范强将涉案工程交给卜永璋“全额责任承包”，卜永璋也陈述拆房的工人、设备由其联系，其将拆房押金交给范强，并按照14元每平方米支付范强利润，用拆房旧料支付人工费；卜永璋认为由范强指挥拆房，拆房结束后需进行整体结算均未能提供证据证明。故卜永璋认为系范强代表西贝建筑公司雇佣其实施拆房工程证据不足，根据《拆房工程安全承包协议》及卜永璋的陈述，卜永璋与范强之间构成承揽关系。
对于卜永璋受伤与拆房工程是否有关，一审中唐某的证人证言与其在事发时的报警记录能够对应，卜永璋书写的材料能够证明事发地点位于涉案工程工地，事发后唐某已经报警备案。故唐某作为现场目击者，其陈述具有可信度，根据唐某的陈述及报警记录，卜永璋系在拆房过程中受伤。
对于卜永璋因事故产生的医疗费损失，西贝建筑公司对票据复印件的真实性不予认可，卜永璋提供的审核表其一审期间已经取得却未提供，审核表上的总费用41420.14元也与票据复印件金额不一致，无法据此认定卜永璋的医药费损失，一审法院根据医药费票据原件进行认定并无不当。
范强与卜永璋之间就涉案拆房工程形成承揽关系，范强将需要资质的拆房工程发包给无资质的个人实施，存在选任不当，卜永璋在拆房活动中受伤，范强作为定作人应承担相应的赔偿责任。综合双方的过错程度，一审法院酌定范强承担30%赔偿责任并无不当。西贝建筑公司与卜永璋之间并无直接关系，对于卜永璋的受伤也无过错；即使西贝建筑公司将涉案拆房工程违法转包给范强存在过错，该过错与卜永璋的受伤并无因果关系，一审法院认定西贝建筑公司对范强的赔偿责任承担连带责任于法无据。
综上，上诉人卜永璋的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人西贝建筑公司的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但实体处理不当。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销苏州市姑苏区人民法院（2015）姑苏民一初字第01700号民事判决；
二、范强于本判决生效后十日内赔偿卜永璋各项损失共计37562.21元；
三、驳回卜永璋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3992元，公告费600元，合计4592元，由卜永璋负担2794元，范强负担1798元。二审案件受理费7984元，由卜永璋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
审 判 员 叶 刚
代理审判员 郭 锐
二〇一七年二月十三日
书 记 员 朱冰丽