湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘11民终286号
上诉人（原审被告）：唐建春，男，1959年3月16日出生，汉族，现住永州市冷水滩区。
委托诉讼代理人：唐建华，男，1964年1月1日，汉族，住永州市冷水滩区，系唐建春之弟。
委托诉讼代理人：蒋超元，永州市冷水滩区方圆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：唐优忠，曾用名：唐小林，男，1962年7月6日出生，汉族，住永州市冷水滩区。
委托诉讼代理人：雷顺元，男，1963年3月23日出生，住永州市冷水滩区。
原审被告：何金巧，女，1961年9月17日出生，汉族，现住永州市冷水滩区，系唐建春之妻。
原审第三人：何月生，男，1963年3月7日出生，汉族，现住永州市冷水滩区。
上诉人唐建春因与被上诉人唐优忠与被告、原审被告何金巧、原审第三人何月生建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2017）湘1103民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案受理后，依法组成合议庭经过阅卷，询问当事人，征询诉讼代理人的意见，书面进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人唐建春上诉请求：1、撤销原判第一项，改判上诉人不再支付被上诉人工程款11,775.8元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在二层主体工程基本完成后，三层没有履行任何义务，完全终止了工程施工承包合同关系，而不是一审认定的疏于管理。被上诉人仅管理了一、二层主体结构工程，二层的附属工程如室外贴瓷砖、室内粉刷是在整栋主体工程完工后才施工的，被上诉人根本没有到施工现场管理和安排工作。综上所述，一审法院以被上诉人疏于管理部分的工程量所得利润为参考，金确定其违约损失为15,000元，而简单地从总工程款185,075.8元，减去已付的158,300元，扣除违约损失15,000元，判决上诉人支付下欠被上诉人唐优忠的工程款11,775.8元，明显不公平合理，与事实不服。因事实上被上诉人实际管理的工程就是一、二层，况且一、二层的室外贴瓷砖、室内粉刷和地面水磨石及厕所的施工均没有管理，是上诉人自己连同三层及顶层共同管理施工完成的。因此，本案被上诉人工程款的结算结果应当是：一、二层的建筑面积402.6379平方米×承包单价260元=104,685.85元。再减去每平方米175元×402.6379平方米的砌工工资，小计70,461.63元，还减去一、二层装模工工资每层8300元，二层小计16,600元。被上诉人在没有除去一、二层室内粉刷和外墙贴砖及地面水磨石和厕所管理费的情况下，管理费一共才17,624.22元。而被上诉人在一、二层管理施工过程中上诉人已实际付给被上诉人的管理费为58,300元，减去被上诉人唐优忠付给第三人何月生泥工工资30,500元及张栋云第一层的装模工资8300元。被上诉人还余下19,500元。此数减去被上诉人的管理费17,624.22元，被上诉人还应退还给上诉人多领的工程款1875.78元。因此一审法院的计算方法和判决结果不当，请二审法院在查明事实的情况下予以纠正。
被上诉人唐优忠辩称：上诉人的陈述与事实不相符合，上诉请求缺少依据。理由是：一审被上诉人提交了证据一建房协议书，证据二房屋修建协议，证据三领款收据四张，上诉人对被上诉人证据的真实性无异议，一审认定被上诉人的证据一、二、三均为有效证据，认定《建房协议》是有效合同，双方应当按照协议履行。请求二审维持原判。
原审被告何金巧同意上诉人的上诉意见。
原审第三人何月生述称：我与唐优忠写了一个初步协议，修到二层主体时我是从唐优忠手里拿钱做生活费的，搞第三层时唐优忠没去了，闯到去了次吧，也是打了一转就走了，没有安排工作，以后我是从唐建春手里直接拿工资的。我跟唐建春结账的单价是175元，是按照我跟唐优忠签的协议结账的。
唐优忠向一审法院起诉请求：1、要求与二被告进行工程结算并要求二被告按合同约定支付原告唐优忠建房工程工资款约160,000元及利息；2、本案诉讼费用由被告方承担。
一审法院认定事实：2014年7月15日，原告唐优忠以唐小林的名字与被告唐建春签订一份《建房协议》，被告唐建春作为发包方（甲方）以包工不包料的形式将位于蔡市镇太洲村的三层住宅承包给原告唐优忠（乙方）修建，协议约定:一、从房屋的±0开始以上做包工，以下基础部分做点工。点工工资每人每天150元，包中餐。凡土建工程由乙方负责修建，主体工程砌砖、装模、扎钢筋、砼（tong）浇灌，外墙四面贴瓷砖，内墙粉刷，厕所、厨房墙面砖到顶，楼面地板砖，地面水磨石等，但室内吊顶，刮998（水电安装）由甲方负责。二、承包价款以房屋滴水为界，每平方米贰佰陆拾元整。面积计算方式：走廊、阳台、雨蓬按全面积计算，三层坡屋面，按该层一层半面积计算。三、乙方人员进入工地第2天付生活费每天每人30元。一层完工也就是楼面砼浇灌好，甲方付清该层总工资的70%，由此类推。外粉和装饰完工，经甲方验收付清总工资15%，内粉完工付清总工资的15%，合同终止。四、经协商，甲方愿意拿出1000元给乙方人员买保险，以后工地不管出现大小安全事故，甲方概不负责。五、乙方在施工过程中必须牢记质量第一、安全第一的原则，时刻把好质量关，按图纸或按甲方的要求施工。主体工程必须保持阳角、阴角垂直度，上下误差不得超过3公分。墙面不得出现凹凸不平的现象，保持平整度。粉刷面平整度不超过2公分，但不要求垂直度。六、所有的一切建筑材料由甲方负责购买，如红砖、水泥、沙、钢材等运至工地。楼面或屋面负责商品砼浇灌，负责及时拨付工程款，否则造成的经济损失由甲方自己负责，下雨天提供生活费每天30元。2014年8月份，原告唐优忠请第三人何月生、张栋云等进场施工。2014年8月9日，原告唐优忠与第三人何月生签订一份《房屋修建协议》，约定将该房屋的扎钢筋、混凝土出劳力、室内粉刷、冻地、铺地板砖、贴墙面砖等承包给第三人何月生，每平方米价为175元。该房屋修建至第二层完工后，原告疏于管理，被告与第三人何月生协商后由第三人继续施工至全部完工。被告直接支付给原告工程款59,300元，被告直接支付给第三人何月生工资83,500元，被告直接支付给装模工张栋云15,500元（第二层8300元，第三层7200元），合计158,300元。原告直接付给第三人何月生工资30,500元。华新项目管理有限公司对原告承建被告的住宅房屋面积作出的鉴定结论确定该房屋面积为711.83平方米。
一审法院认为，原被告签订的《建房协议》，符合法律规定，是有效合同，双方应当按照协议约定履行。合同履行中原告疏于管理，应承担一定的违约责任，赔偿由此对被告造成的损失，以原告疏于管理部分的工程量所得利润为参考确定违约损失为15,000元。原告将修建该房屋的劳务承包给第三人何月生，被告直接支付给第三人何月生的工资可认定为被告支付给原告的工程款。被告提出帮原告购买建房材料花费18,593元的证据不足，不予支持。被告何金巧不是签订合同的主体，原告要求被告何金巧承担责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告唐建春应当支付下欠原告唐优忠的工程款11,775.8元（总工程款为185,075.8元，已付158,300元，扣除违约损失15,000元，下欠11,775.8元），此款限在本判决书生效后十日内付清。二、驳回原告唐优忠对被告何金巧的诉讼请求。三、驳回原告唐优忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3500元，鉴定费用6000元，共计9500元，由原告唐优忠负担4000元，被告唐建春负担5500元。
二审中，上诉人唐建春提交了张育仙、张栋云出具的证明，证明上诉人购买竹子搭架子，价值为6680元。本院组织当事人对该证据进行了质证。被上诉人唐优忠在质证中提出，两名证人他认识，但证明的事实他不清楚，不认可。结合原审第三人的陈述，上诉人购买了竹子搭架子的事实予以认定。
本院除确认一审查明的事实外，补充认定如下事实：上诉人唐建春房子的主体工程建设到第三层时，被上诉人唐优忠就不经常到建房工地了。建第三层时上诉人自己购买了部分模板，也用了被上诉人现有的模板和机械设备。
本院认为，本案争执的焦点是，被上诉人唐优忠的管理费如何计算的问题。一审法院认为，整栋房子的合同价减去第三人何月生的工资和装模工工资就是被上诉人唐优忠的管理费，由于建房到第三层后被上诉人唐优忠疏于管理，还应减去15,000元的违约损失。上诉人唐建春上诉提出，被上诉人唐优忠只应获得一、二层主体工程的管理费，第三层以后是上诉人直接管理的，被上诉人唐优忠不再享有管理费。本院认为，一审法院的认定更合理，理由如下：第一，主体工程第二层完工后，双方并没有终止《建房协议》，该协议还在继续履行。在建设施工合同没有终止前，承包人虽有疏于管理的违约行为，但不因此取消承包人的管理费，其违约行为可以按照违约责任进行处罚。第二，根据第三人何月生的陈述，房屋建设到第三层时，被上诉人唐优忠已很少去工地，但隔一段时间还会去建房工地去看看，说明唐优忠只是疏于管理，并没有完全放弃管理。第三，在房屋完成第二层主体工程后，上诉人还在继续使用被上诉人的模板和建房设备，说明在上诉人的意识中并没有终止与被上诉人之间的建设施工合同的意愿。可见，上诉人提出只支付一、二层主体工程管理费给被上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。
综上所述，上诉人唐建春的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费94元，由上诉人唐建春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨世清
审 判 员 曾 忞
代理审判员 张向安
二〇一八年三月二十三日
书 记 员 张玲慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。