浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第1468号
上诉人（原审原告）：西安银树建筑劳务有限公司。
法定代表人：李逢银。
委托代理人：陈鹏，浙江汗鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江花园建设集团有限公司。
法定代表人：朱建平。
委托代理人：包章生，浙江良济律师事务所律师。
上诉人西安银树建筑劳务有限公司（以下简称西安银树公司）为与被上诉人浙江花园建设集团有限公司（以下简称花园建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2014）金婺民初字第1628号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告西安银树公司起诉称，被告因承建金华九峰水上乐园，将该工程的全部劳务（包括其他部分业务）分包给原告，双方于2012年9月29日签订了《金华九峰水上乐园施工劳务分包合同》，合同对工程价款、支付方式等进行了约定。合同签订后，原告依约履行，积极完成合同约定的各项工作。现商业服务楼、管理楼已竣工交付并投入使用。但由于被告自身的原因，导致现在施工的商务酒店楼从2013年9月以来就处于不正常状态，2013年10月下旬以来全面停工，给原告造成了巨大损失。现在工地上50多名工人以及很多管理人员处于停工待料状态。更为严重的是，被告并未按约定支付工程款，至今尚欠大量工程款未付，致使原告无法支付工人工资及材料供应商的欠款。现在工地上工人情绪很不稳定，材料供应商也多次向原告催讨货款及租金，无奈原告起诉法院。另补充说明：原告主张的工程款计算至2014年1月8日，后续的损失与补偿原告保留另案诉讼的权利。现原告起诉至本院，请求：1.判令解除双方签订的《金华九峰水上乐园施工劳务分包合同》；2.判令被告立即支付原告工程款以及损失8068976元，利息176412元（从2014年1月1日计算至2014年5月14日，按年息6%的标准计算），2014年5月15日起至判决确定的给付之日止的利息按年息6%的标准继续计付。
原审被告花园建设公司答辩称，1.原告提供的工程款统计表是单方的行为，整个工程量应当以鉴定单位浙ＸＸ耀建设咨询有限公司出具的工程造价报告书为依据，依据该结论原告完成的工程造价应该是8603374元，双方已经确认被告已付款为9930000元，因此被告已多付了工程款，其原因是原告煽动农民工闹事经劳动局协调才多付的。2.按双方的合同，塔吊费应当是原告承担，但是塔吊的租赁合同其单位作为承包单位盖过章，基于这个原因，塔吊所有人起诉被告，杭州中级人民法院判决被告支付塔吊单位塔吊费486666元及滞纳金99048元，还要从2014年7月11日起按每日万分之六计算。3.造成停工的损失应该由原告承担，2013年11月4日原告把被告的项目经理王洪根控制起来，被告公司马上向当地派出所报案，这个人至今还是失联状态，造成工地停工的损失就是这个原因，由此造成的损失被告有权利另案向原告起诉赔偿。
原审法院审理查明，2012年9月29日，原告西安银树公司（乙方）与被告花园建设公司（甲方）签订一份《金华九峰水上乐园施工劳务分包合同》，合同约定：被告将金华九峰水上乐园的部分工程分包给原告，分包工作范围为甲方提供钢筋、混凝土、水泥、砂石料、砖、屋面瓦、止水钢板、止水条、钢筋直螺纹套筒、内墙涂料的材料、防水、水电安装、回填土机械、外墙保温、门、窗等；乙方负责其它所有从基础清槽开始，一直至主体封顶，主体及二次结构、屋面、内外墙粉刷、内墙涂料有关工作及原材料模板、机械设备、塔吊、施工电梯、升降机、内外脚手架及支模架、钢管扣件等全部工作。分包工作内容为主体工作、模板工程、钢筋工程、混凝土工程、架子工程、二次结构。价款按建筑面积415元／平方（不含税），文明施工标化措施费达标验收合格，每平方奖励10元，验收不合格奖励不计。乙方本着与甲方合作的诚意，自愿向甲方交纳工程质量保证金100万元人民币，合同签订后三日内全部缴清，保证金主体封顶后退还70%，余下30%待竣工验收后一个月内退还。保证金不计利息。双方还对工程量的确认、工程款支付方式质量标准、材料管理等方面进行了约定。合同签订后，原告进场施工，但未按合同约定施工完毕，最后施工到2013年10月上旬。该工程现仍未完工。被告已支付原告工程款993万元。
在审理过程中，原告提出对涉案工程中已施工的工程造价及材料损失进行鉴定，该院依法委托了浙ＸＸ耀建设咨询有限公司进行了鉴定。该鉴定公司于2015年5月12日出具了工程造价鉴定报告。认为：1.九峰水上乐园工程原告已施工的工程劳务费及停工的材料损失送审造价为17998976元，鉴定后造价为9219942元，此鉴定造价已扣除保证金100万元，未包含工作联系单中的补偿总价共计1778700元和停工而造成的材料损失及各种费用1397967元两部分费用；2.工作联系单中的补偿总价共计1778700元，因停工工期无法确定，无法鉴定此部分造价；3.停工而造成的材料损失及各种费用1397967元，因原告未提供任何书面依据，无法鉴定。
原审法院认为，原告西安银树公司与被告花园建设公司于2012年9月29日签订的《金华九峰水上乐园施工劳务分包合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，应认定合法有效。双方均应按照约定全面履行自己的义务。浙ＸＸ耀建设咨询有限公司的鉴定报告客观、合法，对鉴定工程造价9219942元，应予确认。因被告已支付原告工程款993万元，超过应付工程款，故对原告要求被告支付工程款的诉请，不予支持。工作联系单中的补偿总价共计1778700元和停工而造成的材料损失及各种费用1397967元两部分费用，因原告未提供证据加以证明，且鉴定机构也无法鉴定，故对该两部分费用无法确认。原告请求解除双方签订的《金华九峰水上乐园施工劳务分包合同》，被告表示同意，故予以认可。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告西安银树公司与被告浙江花园建设集团有限公司于2012年9月29日签订的《金华九峰水上乐园施工劳务分包合同》。二、驳回原告西安银树公司的其他诉讼请求。本案受理费69518元（原告已预交），由原告西安银树公司负担。鉴定费170000元（原告已预交），由原告西安银树公司负担。
宣判后，西安银树公司不服，向本院提起上诉称，一、王洪根系被上诉人涉案工程的项目经理，由其出具的联系单、收据等单据合法有效，应当作为认定上诉人工程量的依据。首先，被上诉人自认王洪根的身份为项目经理，即王洪根作为项目经理，就上诉人的工程内容出具相应的联系单的行为是职务行为，其法律结果应为被上诉人承担。其次，王洪根作为项目经理出具的联系单，依法应当作为认定上诉人工程量的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十条“哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据”双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议，会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对账签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据、第十一条“施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认？要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认。除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等作出的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签证、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限”之规定，应当以项目经理出具的相关联系单作为认定上诉人工程量的依据，故王洪根作为项目经理出具的联系单等可以作为认定上诉人工程量的依据。一审判决书认为王洪根签署的联系单不能用来证明上诉人工程量这一认定，显然与事实不符。二、鉴定报告存在明显错误，不应当直接作为认定被上诉人应付工程款的依据。1、鉴定报告依据的标准存在明显错误，应当予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，应当首先以双方约定的计价方式计算建筑面积。而根据《劳务分包合同》第2.2条“面积根据图纸按浙江省04定额计价规则规定的建筑面积计算方式计算：±0.000以下面积按地下室建筑面积的实际面积计算（包括地下室基础垫层、筏板）”的约定，鉴定机构对建筑面积的鉴定所依据的标准只能严格按照双方合同约定的该标准进行计算，不得引用其他标准进行计算。但根据鉴定报告第二条《鉴定依据》中却列明，其所依据的标准包括浙江省建设工程预算定额（2010）版，并且鉴定机构在第四条《鉴定说明》中多次提及所依据的标准为2003版以及2010版，显然该标准与合同约定标准不符，故建筑面积计算存在错误的可能性。2、鉴定报告计算工程款时依据的单价错误。根据《劳务分包合同》第2.1条“本劳务分包按建筑面积415元每平方，文明施工标化措施费达标验收合格，每平方奖励10元，验收不合格奖励不计”的约定，只要案涉工程验收合格被上诉人即应当支付10元每平方的奖励。而上诉人承建的工程主要有四处，分别为商务楼、管理楼、商务酒店、配电房。截至上诉人起诉，除商务酒店因被上诉人的原因尚未完工以外，其余建筑均已经竣工并且投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，应当视为合格。另被上诉人作为案涉工程的总包，进行竣工验收是被上诉人的法定职责，而非上诉人。因此证明案涉工程是否合格的举证责任应当在被上诉人处。鉴定机构认定该举证责任为上诉人处显然是错误的。鉴于被上诉人未提供任何能够证明案涉工程施工不合格的证据，并且案涉工程实际已经投入使用这一客观事实，计算上诉人工程款时应当增加10元每平方的奖励款。3、因被上诉人原因导致上诉人损失有充分的证据加以证明，并且根据联系单可以计算损失的数额。根据被上诉人项目经理王洪根签署的联系单可以证明，上诉人施工过程中因为被上诉人的原因导致多次停工，给上诉人造成严重的经济损失，工程工期严重拖延。为弥补上诉人的各种损失，被上诉人通过联系单的形式多次补偿给上诉人。并且最终在2013年10月22日出具的联系单确认，如发生停工，项目部应当何种标准对上诉人进行补偿。该联系单签署后，因被上诉人的原因，工程一直无法开工，为此，上诉人于2013年11月5日向被上诉人出具报告一份，明确指明因被上诉人的原因导致工地瘫痪，上诉人无法施工。故而认定案涉工程停工的原因在被上诉人处是有充分的事实和法律依据的。现案涉工程塔式起重机、钢管扣件均仍搭设在施工场地，联系单确认的补偿依据至今仍有效，故对上诉人的补偿金额可以直接套用各联系单进行计算。因鉴定报告认为无法对该部分费用进行鉴定是没有任何事实和法律依据的。4、上诉人向被上诉人缴纳的保证金100万，应当作为被上诉人应付工程款纳入鉴定的报告中。根据《劳务分包合同》第2.3条的约定，上诉人应当向被上诉人缴纳100万保证金。该款是在2012年10月8日通过网银转帐的形式支付给被上诉人的项目经理王洪根。并且被上诉人项目经理王洪根向上诉人出具收款收据一份，再次确认收到该100万保证金。鉴于上诉人已经主张解除与被上诉人之间的《劳务分包合同》，该保证金的返还期限已经届满，故应当作为被上诉人应当支付的工程款之内。故鉴定报告认为该保证金不属于其鉴定范围是错误的。在鉴定报告鉴定说明原告提出部分第八项中，鉴定机构已经明确在鉴定报告中未包含该100万保证金，但是一审判决书却错误的认为该鉴定报告已经扣除100万保证金，并以此作出判决，显然是对该部分事实进行了错误的认定。故上诉人认为鉴定报告存在多处错误，不应当直接作为认定上诉人工程量的依据。三、本案属于典型的以鉴代审，故存在严重的程序错误，应当予以纠正。上诉人认为鉴定单位作为技术性处理的单位，无权对用于鉴定的证据的效力进行评议，故，一审首先应当对本案是否应当进行工程造价鉴定、合同效力的有无、合同计价条款的采纳、重要证据材料的取舍等重要法律问题作出认定，并将认定结果提交工程造价鉴定单位，再由鉴定单位依据认定的证据进行司法鉴定并出具鉴定报告。故工程造价鉴定单位只是进行技术性的计算、不对证据材料进行法律评判，只能根据经过法院认定过的证据材料出具造价鉴定报告。本案中一审在委托鉴定之前并未就案涉证据进行认定，直接由鉴定机构完成了相关的认定，并且一审判决书中均不加评判的引用鉴定报告的内容作为判决依据。故显然是一个典型的以鉴代审的案件，而以鉴代审是明令禁止的。上诉人与被上诉人就合同内的工程量实际上于2014年1月在金华市劳动保障监察局进行协调时已经确认过。综上，一审判决事实认定错误，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决第二项，依法判决支持上诉人的全部诉讼请求，本案一审、二审的诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人花园建设公司答辩称，一、涉案的劳务分包合同是固定价一次性包死的合同。合同2.4条约定本工程不发生任何零工，合同9.1条规定乙方不得以任何理由中途停止施工或要求给予经济补偿。鉴于以上情况，项目经理不会轻易签单给上诉人以补偿。2013年11月4日傍晚，项目经理王洪根被上诉人挟持到上诉人施工工地，逼其在准备好的“签证单”上签字，扬言不签到位不放人。为此被上诉人方的施工人员报了警，先由孝顺派出所出警，其了解情况后说应由金西派出所管辖，到该所后又说应由汤溪罗埠派出所管辖。为此该所民警经调解没有达成一致意见，直到11月5日中午出所后，王洪根突然失联。为此被上诉人方的立即向东阳市南马派出所报案，一边通知其家属，直到一审判决，南马派出所出具证明，经多项措施寻找仍处在失联状态。为此上诉人在一审法院上出示的王洪根“签证单”的真实性实在令人怀疑，当时在派出所调解时王洪根严辞拒签，这应是王洪根的真实意思表示，与其失联或可能是直接的因果关系，一审法院对此“签证单”认为证据不足完全正确。二、上诉人系劳务分包，截至2014年元月，答辩人交付的600多万工程款，上诉人没有分文发给农民工，以致上诉人的农民工闹事索要工资。为了社会稳定，被上诉人方的与建设方顾全大局，在劳动局指挥下，支付了上诉人的农民工300多万工资，这些农民工到此时才明白上诉人将600多万工程款分文未支付给他们的真相，他们领到工资后，第二年再也不来为上诉人打工，为此造成停工。鉴于这种情况，答辩人多次派员协商自行施工，都遭到上诉人的拦截、阻挠，致使一直处在停工状态。上诉人的行为直接违背了合同9.1条“乙方不得以任何理由中途停工施工”的约定，属根本性违约行为，对该违约行为给答辩人存放在工地的水泥等建材报废及工期延误等方面造成重大损失。一审法院认定事实和适用法律正确。另，鉴定单位认为上诉人没有文明施工达标的证据，不认可奖励每平方米10元工程款的鉴定客观公正。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中花园建设公司未向本院提交新的证据，西安银树公司向本院提交以下证据：一、银行转账流水单，证明：上诉人于2012年10月8日向被上诉人缴纳的保证金，10月8日缴纳90万元，剩余的10万元是通过其他形式交付的，而被上诉人项目经理王洪根于2013年3月7日向上诉人出具缴纳保证金的收据，也可以证明上诉人缴纳了100万元保证金。二、工程款结算单，证明：2014年1月上诉人与被上诉人在劳动监察大队对双方的工程款进行结算，核对后，被上诉人应付工程款10346491元，再加上100万元保证金，应当支付11346491元，当时被上诉人仅支付了693万元，还应支付300多万元，当时经过劳动监察大队、建设局及其他政府部门的协调，由被上诉人支付拖欠的300多万元的工程款，这也是为什么当时会责令被上诉人缴纳300万元的事情。
花园建设公司质证认为，证据一并不是新证据，在一审时就应该存在。对于保证金的问题，一审中已经有王洪根的个人收款收据，这说明上诉人并未将保证金交给被上诉人，而是交给王洪根个人，这是上诉人与王洪根个人的关系。而流水单只是在背面有银行的盖章，显示的内容与王洪根是没有任何的关系，而画圈的部分虽然与王洪根有关，但并未有银行的盖章。对证据二，该证据系复印件，也不是新的证据，也没有被上诉人方的工作人员的签字，这是上诉人单方的意思表示。另外，一审中双方都是同意鉴定的，也协商了鉴定单位，所以应当以鉴定意见为准。
本院认为，证据一，上诉人提供的流水单中付款账户系谁所有不明确，无法证明系上诉人将保证金汇给王洪根，因此对该证据的证明目的本院不予认定。证据二系复印件，被上诉人有异议，本院不予认定。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，关于王洪根出具的联系单、收据等单据是否应作为认定工程量及损失的依据问题，虽然王洪根作为项目经理有权在联系单上签字，但联系单确定的工程量等数据需有相应的事实作为依据。本案中王洪根出具的联系单虽然载明了补偿总价及停工损失，但西安银树公司除提供联系单、签证单外并未提供其他证据证明停工损失等事实存在，鉴定机构也无法就停工损失等予以鉴定，因此原审法院对西安银树公司主张的补偿总价及停工损失两部分费用未予以认定并无不当。
关于鉴定报告应否采信问题，西安银树公司认为鉴定机构未依据双方约定的浙江省2003版定额进行鉴定，属鉴定依据错误。同时其认为鉴定机构未将涉案工程验收合格每平方米奖励10元计入工程款错误，鉴定机构存在以鉴代审问题，因此鉴定报告不能采用。本案中，双方约定工程款按浙江省2003版定额计算，而鉴定机构在鉴定时也依据了该定额，鉴定机构在鉴定时为了使鉴定更加准确、合理，对2003版定额不明确的部分依据了2010版定额，故不存在鉴定机构未按双方约定进行鉴定问题。因合同约定文明施工标化措施费达到验收合格，工程每平方米奖励10元，西安银树公司并未提供证据证明文明施工标化措施费达到验收合格，据此西安银树公司不能得到每平米10元的奖励。鉴定结论只是作为法院审理案件的参考，是否要采用鉴定报告，应由法院来决定，因此也不存在西安银树公司主张的鉴定机构以鉴定代替法院审理的问题。
关于西安银树公司主张的100万元保证金问题，西安银树公司认为保证金由王洪根收取，王洪根的行为是职务行为，该后果应由花园建设公司承担。因合同并未约定保证金要交给王洪根，西安银树公司只提供了100万元的保证金收据，其并未提供保证金的交付依据，因此原审法院未认定该100万元保证金并无不当。对该保证金西安银树公司可以另行主张。
综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费69518元，由上诉人西安银树建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一五年十月十五日
代书 记员 王 璐