山西省长治市郊区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）0411刑初36号
公诉机关山西省长治市郊区人民检察院。
被告人李恒，男，1985年2月15日出生，汉族，初中文化。2016年10月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被长治市公安局郊区分局刑事拘留，2016年11月24日经长治市郊区人民检察院批准逮捕，于次日被长治市公安局郊区分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。
辩护人段宏坤、史雅亮，山西振坤律师事务所律师。
山西省长治市郊区人民检察院以郊检公诉刑诉（2017）25号起诉书指控被告人李恒犯贩卖毒品罪，于2017年2月8日向本院提起公诉，本院于2017年2月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长治市郊区人民检察院指派检察员刘梅梅、张海鹏出庭支持公诉，被告人李恒及其辩护人段宏坤、史雅亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
山西省长治市郊区人民检察院指控：2016年8月至2016年10月期间，被告人李恒多次向吸毒人员贩卖毒品。
1、2016年8月，被告人李恒在本区某镇某村1马路边，以每包100元的价格向吸毒人员杜某贩卖毒品“筋”一包，得款100元。
2、2016年10月18日17时许，被告人李恒在本区某镇某村1铁路旁边，分二次以每包100元的价格向吸毒人员秦某贩卖毒品“筋”、“冰毒”各一小包，得款共计200元。
3、2016年10月11日、10月13日，被告人李恒在本区某镇某村1某小区后面，分二次以每包100元的价格向吸毒人员王某贩卖毒品“筋”、“冰毒”各一小包，得款共计200元。
2016年10月19日17时许，被告人李恒在本区某县某村2被长治市公安局郊区分局抓获，并从其身上查获疑似毒品一小包。同日，公安民警在某镇某村1某街XXX号其住所查获疑似毒品一小包、吸管等。经长治市公安司法鉴定中心鉴定：从李恒身上、住所处查获的毒品系甲基苯丙胺，分别净重0.32克、0.39克。总上，被告人李恒贩卖甲基苯丙胺0.71克。
针对以上事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人李恒多次贩卖毒品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。公诉机关同时提出被告人李恒具有以下量刑情节：一、酌定从重处罚情节：被告人李恒多次向他人贩卖毒品，将影响量刑。二、酌定从轻处罚情节：被告人李恒若当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。建议判处被告人李恒有期徒刑三年至六年，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，要求本院依法判处。
被告人李恒当庭辩解，对起诉书指控的第三起不太确定，记不清是否向王某贩卖过毒品。对公诉机关指控的其他犯罪事实及罪名无异议，当庭自愿认罪。
被告人李恒的辩护人段宏坤、史雅亮提出辩护意见：被告人李恒构成贩卖毒品罪。1、起诉书指控的第三起犯罪事实，仅有王某的单方证人证言，不应认定。2、公安机关不是在毒品交易现场将被告人李恒抓获，如没有足够证据证明被告人李恒贩卖毒品，只能以非法持有毒品来认定。3、多次贩毒不应一味认定为情节严重，最高院解释及山西高院指导意见，关于多次贩毒“可以”认定为情节严重，并不是“应当”认定为情节严重。被告人李恒三次贩卖毒品，总数较少，属于偶尔贩卖，时间不具有连续性，属于以贩养吸，并且身有残疾。应当在三年以下量刑。4、被告人李恒认罪、悔罪态度较好，贩毒数量少，社会危害性小，应酌情减轻处罚。5、关于对毒品的鉴定程序，认为查获的毒品不到一克，在现实中无法研碎混匀，因此涉案毒品可能没有进行实质性的鉴定，同时提出鉴定机构没有在司法部门备案，只是在公安机关备案，对鉴定机关和鉴定人是否具有鉴定资质存疑。
经审理查明，2016年8月至2016年10月期间，被告人李恒五次向吸毒人员零包贩卖毒品。
1、2016年8月，被告人李恒在本区某镇某村1马路边，以每包100元的价格向吸毒人员杜某贩卖毒品“筋”一包，得款100元。
2、2016年10月18日，被告人李恒在本区某镇某村1铁路旁边，分二次以每包100元的价格向吸毒人员秦某贩卖毒品“筋”、“冰毒”各一小包，得款共计200元。
3、2016年10月11日、10月13日，被告人李恒在本区某镇某村1某小区后面，分二次以每包100元的价格向吸毒人员王某贩卖毒品“筋”、“冰毒”各一小包，得款共计200元。
2016年10月19日17时许，长治市公安局郊区分局在本区某县某村2将被告人李恒抓获，并从其身上查获疑似毒品一小包、现金1700元、中国工商银行卡一张、型号为SM-C5000黑灰色三星手机一部。同日，在某镇某村1某街XXX号被告人李恒住所查获疑似毒品一小包、吸管一根、白色塑料透明袋一个。经长治市公安司法鉴定中心鉴定：从李恒身上、住所处查获的毒品系甲基苯丙胺，分别净重0.32克、0.39克。总上，被告人李恒贩卖甲基苯丙胺0.71克。以上物品由长治市公安局郊区分局予以扣押。
本案审理过程中，被告人李恒的家属主动代其向本院退缴赃款500元。
上述事实，有下列证据予以证实。
1、受案登记表，证明本案的来源。
2、户籍证明，证明被告人李恒的身份情况。
3、抓获经过，证明2016年10月19日17时许，故县派出所将涉嫌吸毒的李恒抓获。民警将李恒口头传唤至故县派出所办案区后，在其身上查获一小包疑似毒品“冰”，并在对其手机检查时，发现手机上有人要向李恒购买毒品的短信等记录。民警根据该记录先后抓获吸毒人员秦某、王某、杜某，后将该三人带回派出所调查询问。
4、暂扣款收据、扣押决定书及清单，证明长治市公安局郊区分局将在李恒身上查获的疑似毒品和随身的1700元现金、中国工商银行卡一张、型号为SM-C5000黑灰色三星手机一部及家中查获的疑似毒品、吸毒工具予以扣押。
5、长治市公安局郊区分局现场检测报告书，证明2016年10月19日至2016年10月20日期间对李恒、杜某、秦某、王某的尿液进行现场检测，结果均为阳性。
6、行政处罚决定书，证明李坤、秦某、王某因吸食毒品被公安机关予以行政处罚的事实。
7、称重笔录、取样笔录及照片，证明公安机关在被告人李恒身上及住所查获的毒品、吸毒工具的情况，以及现场称量毒品净重的情况。
8、证人王某的证言，证明：2016年10月11日左右，其在一姓李的男子家附近的某小区后面用100元买了一小包“筋”；2016年10月13日左右，相同地点从姓李男子手里用100元买了一小包“冰”。
9、证人杜某的证言及2017年4月12日长治市公安局郊区分局出具的情况说明，证明：2016年8月份的一天，在西旺村马路边花100元从李恒手里买了一小包“筋”。李恒右手有残疾，与其系同村村民，二人很早就认识。
10、证人秦某的证言，证明：2016年10月18日其在给别人帮忙时，听旁边的人说毒品的事，其中一个人说到李恒的电话，其便记下了该电话号码和李恒的名字。当日下午5点多，其与李恒电话联系并约定交易地点后，在某村的铁道旁，花200元从李恒手里买得一小包“筋”和一小包“冰”。
11、辨认笔录及照片，证明吸毒人员王某、杜某、秦某均从随机排列的10张照片中准确辨认出向他们贩卖毒品的男子系被告人李恒的事实。
12、被告人李恒在侦查阶段的供述及同步录音录像，证明“李筋”给了其20包毒品，“筋”和“冰”，除了查获的2小包毒品外，其自己吸食了3包，剩下的均以每包100元的价格卖了。
13、长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（毒化）字【2016】0575号检验报告，证明长治市公安局郊区分局民警送检在被告人李恒处查获的编号为1#、2#的疑似毒品检材中均检出甲基苯丙胺成分。
14、疑似毒品中甲基苯丙胺的气相色谱、高效液相色谱和气相色谱-
质谱检验方法，证明民警查获的李恒涉案毒品为冰毒，性状为晶体颗粒状，“研碎”为鉴定检材的必要步骤。鉴定程序合法。
15、长治市公安司法鉴定中心的鉴定机构资质及鉴定人资质，证明鉴定程序及结论合法。
16、扣押被告人李恒的涉案物品照片及扣押李恒物品中手机内的微信聊天记录截屏，证明长治市公安局郊区分局扣押被告人李恒的物品，以及被告人李恒与王某、“杜鸡孩”、“Douma”、晓军交易毒品的微信聊天记录，被告人李恒的微信用户名为“齐天大剩”，“杜鸡孩”系杜某的微信用户名。
对以上证据中杜某证人证言的收集程序存在的瑕疵，侦查机关作出了合理解释和补充，被告人李恒及辩护人均无异议。综上，上述证据均经庭审质证、认证，来源合法，客观真实，证据间相互印证，形成证据链，且与本案事实具有关联性，可以作为认定本案事实的证据。
本院认为，被告人李恒作为达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人，明知是毒品而非法销售，从中获取物质利益，侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康权，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
针对被告人李恒辩护人的辩护意见：1、起诉书指控被告人李恒向王某贩卖毒品的事实，仅有王某的单方证人证言，不应认定。本院认为，公诉机关提交的王某的辨认笔录，以及之后补充的被告人李恒手机中微信聊天记录，形成了证据链，能够证明被告人李恒向王某贩卖毒品的事实。2、被告人李恒并非在毒品交易现场被抓获，故被告人李恒应以非法持有毒品认定。本院认为，公诉机关提交的被告人李恒手机中交易毒品的微信聊天记录，以及该微信聊天记录中涉及的3名吸毒人员供认分别从被告人李恒手中购买过零包毒品的证人证言，加之从被告人李恒身上和家中均查获的零包毒品的事实，形成了完整的证据链，足以认定其贩卖毒品事实的存在。3、多次贩毒不是“应当”认定情节严重，而是“可以”认定，应在三年以下量刑。本院认为，结合被告人李恒犯罪的性质以及向三人五次贩卖毒品的事实，应当认定其行为有较大的社会危害性，属于情节严重。4、鉴定报告中记载鉴定过程不符合实际，对是否对查获毒品鉴定存疑。本院认为，依据公诉机关提交的毒品检验操作程序以及鉴定机关和鉴定人的鉴定资质，可以认定本案涉案毒品鉴定程序合法，结论可以采信。综上，辩护人的此节辩护理由不成立，本院不予采信。其余辩护意见与本院认定事实一致部分，予以采纳。
本院在对被告人李恒犯贩卖毒品罪的量刑过程中，充分考虑了以下量刑情节：被告人李恒多次向他人贩卖毒品，属情节严重，依法应从重处罚；被告人李恒当庭自愿认罪，且其家属已代其退赃，可从轻处罚。公诉机关关于被告人李恒的量刑情节与本院认定一致的部分，本院予以采纳。
长治市公安局郊区分局扣押的型号为SM-C5000黑灰色三星手机一部系作案工具，应予以没收，上缴国库。涉案毒品两小包及吸食工具吸管一根、作案工具空塑料袋一个由扣押机关长治市公安局郊区分局予以没收，按有关法律规定处理。被告人李恒的家属代为退交的赃款500元应予没收，上缴国库。公安机关从被告人李恒身上查获并扣押的人民币1700元及中国工商银行卡一张，因现有证据不足以认定属于涉毒物资，应由扣押机关长治市公安局郊区分局依法处理。
综上，根据被告人李恒的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项的规定，判决如下：
一、被告人李恒犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一六年十月二十日起至二〇一九年十月十九日止），并处罚金人民币2000元（判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人李恒退缴的赃款500元（已交至本院），上缴国库；型号为SM-C5000黑灰色三星手机一部由扣押机关长治市公安局郊区分局予以没收，上缴国库。
三、涉案毒品两小包及吸食工具吸管一根、作案工具空塑料袋一个由扣押机关长治市公安局郊区分局予以没收，按有关法律规定处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 黄河龙
审 判 员 牛志华
人民陪审员 曹海玉
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 曲 涛