广东省深圳市宝安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深宝法民二初字第293号
原告华测检测认证集团股份有限公司（原名深圳市华测检测技术股份有限公司），住所地深圳市宝安区70区留仙路6号鸿威工业园C栋厂房1楼，组织机构代码75761816-0。
法定代表人万峰，董事长。
委托代理人李文杰，广东首誉律师事务所律师。
被告孔蕾，女，汉族，1978年7月5日出生，住址深圳市罗湖区。
委托代理人高申龙，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
委托代理人易大钧，北京市京都（深圳）律师事务所律师。
上列当事人合同纠纷一案，原告诉请：1、判决确认被告孔蕾违反了认股协议书之约定，构成违约；2、判决原告以每股人民币1.21元行使回购权，以人民币96800元回购被告所持深圳市华测检测技术股份有限公司股份36万股；如被告孔蕾将股份已出售，应赔偿原告损失580万元，计算标准以开庭之日原告股价×被告因股权激励所获得的股份数36万；3、被告承担本案诉讼费用。本院受理后依法进行审理。本案现已审理终结。
本案相关事实
2005年6月至2014年5月期间，被告孔蕾在原告深圳市华测检测技术股份有限公司处任管理人员职务。
2007年5月31日，原告为有限责任公司，注册资本3000万元，公司股东登记中被告出资5555元，占公司0.0185％股权。
2007年8月30日，原告改制变更为非上市股份有限公司，注册资本变更为5800万元，被告登记出资变更为10730元，占公司0.0185％股权。
2007年9月，原告制订《深圳市华测检测技术股份有限公司员工股权激励限制性增发计划》，决定向包括被告在内的高级管理人员及主要技术、业务骨干等员工增发新股。计划第十款规定激励对象应当遵守竞业禁止的守则，激励对象在任职期间或离职后的竞业期内（以激励对象所签的劳动合同或公司制度规定的竞业期限为准），不得直接或间接以任何方式从事与公司业务相似或相竞争的业务，未经公司书面同意或未与公司签订相关协议，不得在公司之外的其他企业任职，也不得直接或间接为上述企业提供服务，否则，公司有权根据本计划第八款第2条b项的规定回购其所持的全部标的股份。
2007年10月6日，原告与被告签订《深圳市华测检测技术股份有限公司认股协议书》，约定主要内容为：被告在遵守原告有关规定的前提下，以每股（以下均为人民币）1.21元的价格购买原告发行的限制性股份80000股（以下简称股份），共计96800元；被告所持的股份存在解锁期，第一次解锁期为被告获得股份之日起的一个年度后，解锁数量占获授股份总数的50％；第二次解锁期为被告获得股份之日起的二个年度后，解锁数量占获授股份总数的25％；第三次解锁期为被告获得股份之日起的三个年度后，解锁数量为所有剩余的股份；被告获得股份的日期为其所持股份在工商行政管理机关登记之日为准；在解锁期内，被告对所持有的股份不得设置质押、担保或第三者权益，被告所持有的未解锁的股份禁止转让；被告应严格遵守《股权激励限制性增发计划》规定的有关保密和竞业禁止的规定，如有违反，原告有权按照《股权激励限制性增发计划》的有关规定，以被告取得股份的成本价格回购其所持有的全部股份。同日，被告签订《承诺及授权委托书》，承诺遵守《股权激励限制性增发计划》。2007年10月15日，被告向原告交付96800元。2007年11月1日，原告公司登记信息中，被告出资变更为90730元。
2009年10月30日，原告公司的股票在深交所创业板上市，股票名称华测检测，代码300012。2009年12月14日，原告变更为上市股份有限公司，公司登记信息中，被告出资90730元转换为持有上市公司流通股90730股。
2010年4月12日，原告召开2009年度股东大会，通过《2009年度利润分配及资本公积转增股本》的议案，决定以资本公积金向全体股东每10股转增5股，转增股上市日2010年4月22日。被告据此获得转增股份45365股，包括原始出资股10730股转增5365股，激励股80000股转增40000股，合计持有136095股。
2010年10月29日，《深圳市华测检测技术股份有限公司认股协议书》约定的三年解锁期满，原告实施解除限售股份上市流通安排，被告所持136095股全部获得解除限售。
2010年11月1日，被告通过证券交易市场卖出1000股，每股35.28元，成交金额35280元，收入金额27381.62元。被告尚持有135095股。
2011年4月19日，原告召开2010年度股东大会，通过《2010年度利润分配及资本公积转增股本》的议案，决定以资本公积金向全体股东每10股转增5股，转增股于2011年4月28日直接计入股东证券账户。被告据此获得转增股份。
其后，被告所持有的股票交易情况如下：2011年12月26日卖出2000股，每股18.31元，成交金额36620元，收入金额36473.52元；2012年1月19日卖出900股，每股15.55元，成交金额13995元，收入金额13939.01元；2012年2月9日，卖出2000股，每股17.44元，成交金额34880元，收入金额34740.48元；2012年2月29日卖出4742股，每股18.68元，成交金额88580.56元，收入金额88226.24元；2012年3月29日卖出500股，每股17.82元，成交金额8910元，收入金额8874.36元；2012年5月3日卖出2000股，每股19.96元，成交金额39920元，收入金额39760.32元；2012年5月7日卖出2000股，每股20.22元，成交金额40440元，收入金额40278.24元；2012年6月20日卖出500股，每股21.88元，成交金额10940元，收入金额10896.24元；2012年6月27日卖出2000股，每股21.3元，成交金额42600元，收入金额42429.60元；2012年7月23日卖出1000股，每股19.18元，成交金额19180元，收入金额19103.28元；2012年7月31日卖出1000股，每股18.93元，成交金额18930元，收入金额18854.28元；2012年8月23日卖出2000股，每股20.03元，成交金额40060元，收入金额39899.76元；2012年9月20日卖出1000股，每股18.19元，成交金额18190元，收入金额18117.24元；2012年12月17日卖出1000股，每股18.295元，成交金额18295元，收入金额18221.54元；2012年11月28日卖出3000股，每股16.84元，成交金额50520元，收入金额50317.92元；2013年2月26日卖出3500股，每股23.10元，成交金额80850元，收入金额80546.52元；2013年3月6日卖出2500股，每股24.38元，成交金额60950元，收入金额60706.20元；2013年3月14日卖出2000股，每股22.55元，成交金额45100元，收入金额44919.60元；2013年3月21日卖出500股，每股22.51元，成交金额11255元，收入金额11209.97元；2013年4月1日卖出200股，每股22.77元，成交金额4554元，收入金额4535.79元；2013年4月17日卖出600股，每股22.14元，成交金额13284元，收入金额13230.87元；2013年4月24日卖出20000股，每股25.01元，成交金额500200元，收入金额498199.20元。上述交易，被告合计卖出54942股，成交金额合计1197653.56元，收入金额合计1193480.18元。
2013年4月18日，原告召开2012年度股东大会，通过《2012年度利润分配预案》的议案，决定以资本公积金向全体股东每10股转增10股。2013年4月25日，华测检测股票（代码300012）在该日的收盘价为24.70元。2013年4月26日，被告据此获得转增股份112200股。至此，被告持有原告公司股份224400股。
其后，被告所持有的股票交易情况如下：2013年5月9日卖出15000股，每股12.18元，成交金额182700元，收入金额181969.20元；2013年5月14日卖出34900股，每股13.40元，成交金额467660元，收入金额465789.36元；2013年5月16日卖出129500股，每股13.70元，成交金额1774150元，收入金额1767053.40元；2013年5月21日卖出30000股，每股14.00元，成交金额420000元，收入金额418320元；2013年7月22日卖出1000股，每股14.02元，成交金额14020元，收入金额13991.96元；2013年9月11日卖出3500股，每股17.38元，成交金额60830元，收入金额60708.34元；2015年4月14日卖出10500股，每股27.48元，成交金额288540元，收入金额287962.92元。上述交易，被告合计卖出224400股，成交金额合计3207900元，收入金额合计3195795.18元。至此，被告不再持有原告公司股份。
2014年1月20日，深圳市英柏检测技术有限公司注册成立，注册资本600万元；一般经营范围包括工业品、消费品、环境、职业卫生、贸易保障的检测，检验，认证，技术咨询，技术开发，技术服务；许可经营项目包括检测、校准仪器与设备的生产；股东包括张伦（身份证号9）出资75万元（出资比例12.5％）、李苑利（身份证号4）出资35万元（出资比例5.8333％）。2014年2月27日，被告向张伦支付12万元，转账备注“归还启动金12万”，并向张伦支付63万元，转账备注“英柏检测注资款”。2014年3月31日，被告向张伦支付12万元，转账备注“英柏检测注资款”。2014年7月29日，张伦与张桂芸签订《股权转让协议书》，约定张伦将深圳市英柏检测技术有限公司12.5％股权转让给后者，价款为75万元。2014年8月1日，张伦向张桂芸出具收到现金75万元的收款收据。
另查，张伦于2011年8月14日至2014年8月14日期间是原告员工，任管理人员；李苑利于2014年3月4日与原告签订无固定期限劳动合同，任管理人员。
原告于2003年12月23日注册成立，原经营范围包括计量仪器与设备的技术咨询，电子安全电磁兼容技术开发，电子元器件和仪器的销售，实验室检测，安全技术咨询，国内贸易，经营进出口业务，环保咨询服务，电网、信息系统电磁辐射控制技术开发，检测、校准仪器与设备的生产。2014年5月9日变更经营范围为实验室检测、校准，检验，检查，货物查验，技术服务。
2014年12月29日，原告提起本案诉讼。
审理中，被告主张本案超过诉讼时效，原告应在被告签订《深圳市华测检测技术股份有限公司认股协议书》及《承诺及授权委托书》两年内提起诉讼；被告持有的股票已过解禁期，可自由交易；被告支付给张伦的款项属于借款。
判决结果
根据原告与被告之间的《深圳市华测检测技术股份有限公司认股协议书》及《深圳市华测检测技术股份有限公司员工股权激励限制性增发计划》，被告在任职期间不得直接或间接以任何方式从事与公司业务相似或相竞争的业务，否则原告有权以被告取得股份的成本价格回购其所持有的全部股份。被告在任职期间向深圳市英柏检测技术有限公司股东张伦支付“启动金”12万元，“注资款”75万元（该金额与张伦登记出资额相同），且深圳市英柏检测技术有限公司的经营范围与原告公司部分一致，被告的行为已构成违约，应当承担违约责任。被告辩称上述款项为借款，缺乏证据，亦与现有证据反映的情况不符。被告辩称原告持有的股票已经解禁可自由交易，本院认为，股票禁售期是公司基于法律规定对发起人、公司高管在一定期间不得转让股份的限制，禁售期届满后被告有权交易股票与被告作为期权激励对象违反合同约定义务导致违约责任并不冲突。被告辩称超过诉讼时效，本院认为，被告的违约行为发生在2014年，原告的起诉未超过诉讼时效。由于被告基于期权获得的股份已全部卖出，原告可以主张被告赔偿相应损失。因被告已卖出其持有的全部股份，应将按卖出股票时的实际收入赔偿给原告。由于原告持有的股票中包含原始出资股及激励股，且交易时无法区分股票性质，本院按照激励股所占全部股票的份额计算相关损失，即120000股÷136095股＝88.2％。2010年11月1日收入金额27381.62元按88.2％计算为激励股相应收益，即27381.62元×88.2％＝24150.59元。截止至2010年11月1日，被告尚持有135095股；根据被告提交的交易记录，2011年4月19日转增前，被告没有交易，即被告据此获得转增67547股，共持有202642股；2010年11月2日至2013年4月26日转增前，被告合计卖出54942股，股票的差额数量（202642股－54942股=147700股）与2013年4月26日被告获得转增股份112200股不符，本院已多次责令被告提交全部交易记录，被告不提交应承担相应法律后果。2010年11月2日至2013年4月25日，收入金额1193480.18元按88.2％计算为激励股相应收益，即1193480.18元×88.2％＝1052649.52元；股票差额147700股－112200股＝35500股按照该期间最后交易日2013年4月25日收盘价每股24.70元计算相关损失，酌定损失为770288元。2013年4月26日之后成交金额3195795.18元按88.2％计算为激励股相应价值，即2818691.35元。上述激励股相应收益合计24150.59元＋1052649.52元＋770288元＋2818691.35元＝4665779.46元，被告应当赔偿给原告。原告所诉确认被告违约属于法律事实认定，无需另行判决。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告孔蕾于本判决生效之日起五日内赔偿原告华测检测认证集团股份有限公司损失人民币4665779.46元；
二、驳回原告华测检测认证集团股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费52400元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 邹 哲 华
人民陪审员 陈 蓝 波
人民陪审员 张 哲
二〇一六年十一月一日
书 记 员 周旭（兼）
书 记 员 刘 佳 鹏
附本案相关法律条文如下：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
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