河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫12刑终34号
原公诉机关陕县人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某某，男，因涉嫌开设赌场犯罪，于2014年7月20日被三门峡市公安局产业集聚区分局刑事拘留，同年8月16日被三门峡市公安局产业集聚区分局执行逮捕，现羁押于三门峡市看守所。
辩护人王泽义，河南天保律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶某甲，男，因涉嫌开设赌场犯罪，于2014年10月15日被三门峡市公安局产业集聚区分局刑事拘留，同年11月5日被三门峡市公安局产业集聚区分局执行逮捕，现羁押于三门峡市看守所。
上诉人（原审被告人）郑某某，女，因涉嫌开设赌场犯罪，于2014年7月17日被三门峡市公安局产业集聚区分局刑事拘留，同年8月16日被三门峡市公安局产业集聚区分局执行逮捕，现羁押于三门峡市看守所。
上诉人（原审被告人）徐某某，女，因涉嫌开设赌场犯罪，于2014年7月11日被三门峡市公安局产业集聚区分局刑事拘留，同年8月16日被三门峡市公安局产业集聚区分局执行逮捕，现羁押于三门峡市看守所。
上诉人（原审被告人）叶某乙，男，因涉嫌开设赌场犯罪，于2014年7月11日被三门峡市公安局产业集聚区分局刑事拘留，同年8月16日被三门峡市公安局产业集聚区分局执行逮捕，现羁押于三门峡市看守所。
陕县人民法院审理陕县人民检察院指控原审被告人叶某某、叶某甲、郑某某、徐某某、叶某乙犯开设赌场罪一案，于2015年12月3日作出（2015）陕刑初字第63号刑事判决。一审宣判后，陕县人民检察院未抗诉，原审被告人叶某某、叶某甲、郑某某、徐某某、叶某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2012年至2014年7月10日，被告人叶某某、叶某甲和叶某丙（另案处理）三人合伙在灵宝市某路开设“环游”动漫城，并先后购置具有上分退币功能的“捕鱼机”、“大金鲨”、“狮王”等赌博机开设赌场，组织人员进行赌博活动。被告人郑某某作为叶某丙的妻子负责收取赌场营业款和工作人员工资的发放，被告人徐某某负责招聘、管理工作人员及日常管理等，被告人叶某乙负责赌博机器维修和看监控负责通知看门人员开防盗门和防止警察进入。2014年7月10日22时许，该赌场被公安机关查获，当场查获8人台“捕鱼机”4台，10人台“捕鱼机”4台、8人台“大金鲨”1台、“狮王”8台，可供88人同时赌博。当场查获参赌人员60人，扣押赌资6.9万元。
另查明，在侦查阶段公安机关查获涉案赃款318万元。
原判认定上述事实的证据有：（一）书证：1、被告人户籍证明、前科证明、刑事判决书；2、到案经过、抓获经过；3、灵宝市公安局消防大队消防安全检查合格证；4、个体工商户营业执照；5、娱乐经营许可证；6、灵宝市公安局行政处罚决定书、受案登记表、扣押物品清单及笔录；7、灵宝市公安局行政处罚决定书复印件2份及笔录；8、灵宝市公安局行政处罚决定书复印件1份及笔录；9、灵宝市强人房地产开发有限责任公司证明、房产抵押协议书、房产证抵押贷款申请、退款保证书；10、河南省行政事业单位资金往来结算票据、银行进账单、情况说明。（二）勘验检查笔录、辨认笔录：1、现场勘验检查工作记录及照片；2、三门峡市公安局产业聚集区分局扣押清单、收缴追缴物品清单、发还清单；3、被告人刘某某、李某某、许某某、杨某某、张某某、许某某、李某甲、杨某甲、彭某某、徐某某、叶某乙辨认笔录。（三）证人证言：1、证人杨某某证言；2、证人张某强证言；3、证人周某波等60名赌博人员证言及三门峡市公安局产业集聚区分局行政处罚决定书。（四）同案犯供述：同案犯刘某某、李某某、李某甲、许某某、刘某甲、张某、杨某某、张某甲、许某甲、李某乙、杨某甲、彭某某、赵某某、孙某某、焦某某、赵某甲、邵某某、赵某乙、李某丙、李某丁、雷某某、李某凤、刘某乙、杜某某供述与辩解。（五）被告人供述与辩解：被告人叶某某、叶某甲、郑某某、徐某某、叶某乙的供述与辩解。
原审法院认为：被告人叶某某、叶某甲、郑某某、徐某某、叶某乙开设赌场组织人员进行赌博活动，情节严重，五名被告人的行为均已构成开设赌场罪。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、作用及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：被告人叶某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金400000元；被告人叶某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金400000元；被告人郑某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金400000元；被告人徐某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金200000元；被告人叶某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金200000元；涉案赃款170万元和148万元，由扣押机关依法处理。
上诉人叶某某上诉称：对一审判决认定的罪名无异议，但认为其不是老板，只是帮助发过几次工资，所起作用小，应属从犯；认定的赌博机其中有4台8人的机器不是赌博机，原审量刑过重。请求二审法院从轻处理。
上诉人叶某某的辩护人辩护称：对一审判决认定的罪名无异议，但认为上诉人叶某某不是老板，在本案中所起作用较小，应认定为从犯；认定的赌博机中有4台8人台的机器不属于赌博机；上诉人能如实供述，又系初犯，原审法院量刑过重，请求二审法院从轻处理。
上诉人叶某甲上诉称：对一审判决认定的罪名无异议，但认为原审认定的赌博机中有4台8人的机器不是赌博机，且系自首，原审量刑过重。请求二审法院从轻处理。
上诉人郑某某上诉称：对一审判决认定的罪名无异议，但认为其不是老板，只是帮助发过几次工资、代收过几次营业款，应属从犯，原审量刑过重。请求二审法院从轻处理。
上诉人徐某某上诉称：对一审判决认定的罪名无异议，但认为其虽受雇于环游动漫游艺城，参与日常管理，但对经营收入没有参与分成，应认定为从犯，且其系初犯，认罪态度好，原审量刑过重。请求二审法院从轻处理。
上诉人叶某乙上诉称：对一审判决认定的罪名无异议，但认为其是雇员，只是维修机器、看监控，其不是出资者，也没有参与经营管理，应认定为从犯；其系初犯、认罪态度好，原审量刑过重。请求二审法院从轻处理。
本院经二审审理查明的事实与一审一致，原判认定的证据经核实无误，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实。二审予以确认。二审期间，上诉人及辩护人未提交新证据。本案事实清楚，足以认定。
关于上诉人叶某某及辩护人、上诉人郑某某、徐某某、叶某乙提出“不是老板，在本案中所起作用较小，应认定为从犯”的意见，经查，本案中有同案犯刘某某、李某某、李某甲、许某某等人的供述、证人张某强的证言、辨认笔录、被告人叶某甲、郑某某、徐某某、叶某乙、叶某某的供述等证据，以上证据能够证实上诉人叶某某、叶某甲以营利为目开设赌场，系赌场的出资者、经营者；上诉人郑某某负责收取赌场营业款和发放工资；上诉人徐某某、叶某乙虽系雇员，但二人在明知上诉人叶某某等人违法开设赌场的情况下，上诉人徐某某为其招聘、管理工作人员及管理赌场日常工作，上诉人叶某乙为其提供赌博机技术维修、看监控通知看门人员开启防盗门和防止警察进入等直接帮助。上诉人叶某某、叶某甲、郑某某、徐某某、叶某乙五人对整个赌场赌博活动的运行均起到了重要作用。故上诉人及辩护人的上述意见，本院不予采纳。
关于上诉人叶某某及其辩护人、上诉人叶某甲提出“原审认定的赌博机中有4台8人台的“捕鱼机”不是赌博机，应予以扣除”的意见，经查，该4台8人台的“捕鱼机”具有上分退币的赌博功能，应属赌博机。故上诉人及辩护人的上述意见，本院不予采纳。
关于上诉人叶某甲提出“其主动投案应认定为自首”的意见，经查，上诉人叶某甲虽系主动投案，但到案后没有如实供述，对其自首不应予以认定。故上诉人的上述意见，本院不予采纳。
关于上诉人叶某某及其辩护人、上诉人叶某甲、郑某某、徐某某、叶某乙提出“原审判决量刑过重”的意见，经查，本案涉及的赌博机达88台，且所涉赌场在2014年两次被公安机关以设置赌博机被行政处罚，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，属于“情节严重”，原审法院根据本案的事实、情节，社会危害程度，上诉人的认罪态度，所作的量刑适当，故上诉人及辩护人的上述意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人叶某某、叶某甲、郑某某、徐某某、叶某乙开设赌场组织人员进行赌博活动，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人叶某某、叶某甲、郑某某、徐某某、叶某乙的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵 曜
审 判 员 贾永立
代理审判员 张 薇
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 杜凌尹