浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第322号
上诉人（原审原告）上海康业建筑装饰工程有限公司，住所地上海市虹口区邢家桥北路9号。
法定代表人孙自翔，董事长。
委托代理人（特别授权）包成隆，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）李思中，系公司员工。
上诉人（原审被告）绍兴市嘉元房地产开发有限公司，住所地绍兴市越城区府山西路204-206号。
法定代表人胡家兴，总经理。
委托代理人（特别授权）汪文峰，浙江中行律师事务所律师。
上诉人上海康业建筑装饰工程有限公司（简称康业公司）、绍兴市嘉元房地产开发有限公司（简称嘉元公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2012）绍越民初字第4004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人康业公司之委托代理人包成隆、李思中、上诉人嘉元公司之委托代理人汪文峰到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审限两个月。本案现已审理终结。
原审判决查明：2011年4月，原、被告签订绍兴希尔顿花园酒店精装修工程施工合同1份，约定：被告委托原告总包承建位于绍兴市解放路的锦江文华A楼、B楼精装修工程和相关安装工程，合同暂定总价人民币2800万元，开工日期2011年4月10日，竣工日期2011年12月30日。原告支付被告总价10%履约保证金计280万元后合同生效。工程于2011年4月开工。2011年5月至2012年6月，原告上报完成工程量累计1522.0929万元，被告2011年5月至2012年4月审核累计为1305.4540万元（2012年5、6月未审核，未含在内）。根据合同第16条规定，合同生效后7天内被告支付总价10%预付款（280万元）；每月25日原告报送当月完成工作量，经监理审核、甲方审定后10个工作日内，支付已完工程量70%工程款，预付款同比例扣回。至起诉日止，被告共支付给原告811万元，其中预付款280万元，2011年5月至2012年2月的进度款531万元，2012年3月后的进度款未予支付。自2012年4月起，原告多次向被告发函，要求被告支付工程进度款，但被告一直未付。原告遂向该院起诉。
原审判决认为：该案的主要争议焦点如下：一、原告解除合同的请求能否成立；二、工程款如何确定，被告是否应支付工程款利息；三、被告拒付工程款的理由是否成立；四、原告主张预期利润、施工现场看管费用、机械进出场费、措施费用损失、剩余材料等请求能否成立。五、履约保证金能否返还的问题。具体分析如下：一、合同能否解除。合同解除是指在合同有效成立以后，当具备解除的条件时因当事人一方或双方的意思表示，使合同自始或仅向将来消灭的行为，也是一种法律制度。合同解除分为约定解除和法定解除。合同的法定解除是在具备法定条件的情况下，通过法律规定的方式一方当事人主动解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能实现合同目的；二、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；三、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；五、法律规定的其他情形。本案中，原告主张的是法定解除，解除理由是被告不履行合同主要义务，经催讨后仍不履行。该法定解除理由是否成立，该院分析如下：原告提供的证据可以证明被告自2012年3月起一直未支付进度款，原告于2012年4月向被告催讨后，被告曾在2012年5月3日的工作联系函中明确表示将于5月12日支付2012年2月份进度款，5月30日支付3月份进度款，6月30日左右支付4-5月份进度款。但此后仅仅支付了2012年2月份的进度款，其余款项经原告多次发函催讨后仍拒不支付。作为建设工程的发包方，按期支付工程进度款应属于被告的主要义务。因被告不履行主要义务，经原告催讨后仍不履行，故原告要求解除合同的请求理由成立，该院予以支持。且在原告离场后，被告已委托其他企业继续施工，合同在事实上已经解除。二、工程款如何确定，被告是否应支付工程款利息。本案审理过程中，已委托浙江翔实建设项目管理有限公司进行了造价鉴定，对无争议部分工程造价，双方均无异议，该院予以确认；对争议部分，该院分析如下：关于监理签复或签收的联系单部分工程量问题，监理的签字应视为代表被告，被告未在合理时间内提出异议，且经鉴定工程量属实，该院对该部分工程量应予以确认；关于人工涨价补差问题，近年来，人工涨价系众所周知的事实，且被告在2011年11月16日给原告的回函中明确表示同意按百分比差额对原合同约定的人工单价进行同比调整，故该院对该补差款予以确认；关于现场堆放材料问题，因双方在合同中未约定在合同解除情况下未用完材料的归属，原告要求被告收购剩余材料理由不足，该材料仍应归原告所有。综上，该院确定原告施工的工程量造价为10277960元。被告已支付工程款为811万元，现经审计后核定的工程款为10277960元，已付工程款超过应付工程款的70%，故被告无需支付工程款利息。三、被告拒付工程款的理由是否成立。经该院委托鉴定，原告施工的工程确实存在一些质量问题，但基本上是一些细节问题，不影响整个工程的安全及使用，被告以此为由拒付工程款的理由不能成立。四、原告主张预期利润、施工现场看管费用、机械进出场费、措施费用损失、剩余材料费用等请求能否成立。该院认为，工程费用组价表中的“利润”，只是定额计价的一个项目，与原告施工实际可得的利润没有直接联系。利润作为一种生产经营成果，它的产生需要一个各种生产要素结合的过程，而且需要投入一定的人力、物力，而且工程施工过程中有各种风险，并非每个工程都有利润。原告在工程尚未完工前要求解除合同，不再继续投入人力、物力，也不再承担继续施工可能产生的风险，其要求按照工程费用组价表中的计算方法主张预期利润理由不足。关于施工现场看管费用、机械进出场费、措施费用损失的问题，原告未提供充分证据，主张上述费用理由不足，该院不予支持；剩余材料问题，该院在第二点工程款确定中已予阐述，在此不再重复。五、履约保证金能否返还的问题。该院认为，根据合同约定，履约保证金包括工程质量保证金、工期保证金、安全文明施工及总包管理与配合良好保证金、管理人员和机械设备到位保证金，是为了保证合同的履行而设定的制度。如第一点判决理由中所述，原、被告之间的合同事实上已经解除，故履约保证金可予返还。综上，原告要求解除合同、返还履约保证金、被告支付工程款合理部分的诉讼请求于法有据，该院予以支持。原告的其他诉讼请求理由不足，该院不予支持。被告以工程质量不合格为由拒付工程款的意见依据不足，该院不予采信。对鉴定出来的质量问题，因被告未提出反诉，该院对修复问题在本案中不予处理，故对被告提出的修复方案及修复费用鉴定不予准许，被告可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条之规定，判决：一、解除原告上海康业建筑装饰工程有限公司与被告绍兴市嘉元房地产开发有限公司签订的绍兴希尔顿花园酒店精装修工程施工合同。二、被告绍兴市嘉元房地产开发有限公司应于判决生效之日起三十日内支付给原告上海康业建筑装饰工程有限公司工程款10277960元，扣除其已支付的811万元，尚应支付2167960元。三、被告绍兴市嘉元房地产开发有限公司应于判决生效之日起三十日内返还给原告上海康业建筑装饰工程有限公司履约保证金280万元。四、驳回原告上海康业建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费87295元，财产保全费5000元，合计92295元，由原告上海康业建筑装饰工程有限公司负担51544元，被告绍兴市嘉元房地产开发有限公司负担40751元；造价鉴定费111633元（原告预交），质量鉴定费111000元（被告预交），由原告上海康业建筑装饰工程有限公司负担81000元，被告绍兴市嘉元房地产开发有限公司负担141633元，上述费用于判决生效之日起三十内结清。
上诉人康业公司不服原判，向本院提起上诉称：一、原审法院认定现场剩余材料归康业公司所有适用法律不当，且无操作性。该工程被迫于2012年7月停工，是因嘉元公司未按约支付工程进度款所致，是嘉元公司不履行主要义务致合同法定解除，根据合同法第284条，违约方嘉元公司应赔偿康业公司损失，包括材料积压损失。且材料是康业公司根据工程特点，专门定向、定量、定尺采购的，且材料数量与价格已经司法审计确认，故现场材料费34.6221万元应由嘉元公司负担。二、嘉元公司应支付欠付工程款的利息。自2012年4月5日起至判决生效日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，暂计至2014年12月31日为17.14万元。原审法院认为嘉元公司已支付工程款811万元，超过了应付工程款的70%，故无需支付工程款利息的计算方法是错误的，把预付款混进了进度款计算，实际上嘉元公司少付进度款为1027.79608＊（70%-10%）-531=85.6776万元。嘉元公司虽然支付了280万元预付款，但在进度款支付上，严重拖延，直至停工解约，所以嘉元公司应当计付利息。三、嘉元公司应支付现场看管费17万元（自2012年8月起暂计至2014年12月）。原审法院认为康业公司主张看管费无证据及理由不足，判令不予支持是不公平的。康业公司于2012年7月全面停工，但因合同尚未解除，不能全部撤出工地，需安排专人看管工地，此项费用不仅必要且已实际发生，该项损失应由嘉元公司负担。
上诉人嘉元公司答辩称：一、关于现场材料问题。嘉元公司认为合同法所指的材料积压损失与康业公司主张的材料价是两回事。从鉴定报告看，现场只有少量材料，不存在材料损失问题，且鉴定的是材料价，而不是积压损失。另现场是通用材料，不是康业公司专门定向、定量采购的，康业公司可以自行利用。嘉元公司不是施工企业，未使用康业公司的材料，康业公司也未把现场材料交给嘉元公司保管。二、关于工程款利息问题。嘉元公司已支付280万元预付款，在工程停工后，康业公司起诉解除合同，当然没有继续占用预付款的理由，应退还预付款，若不退还则可抵做工程款。从原审判决认定的内容看，嘉元公司已付的工程款已超过了进度款，故不存在支付工程款利息的问题。三、现场看管费没有依据。康业公司一方面主张看管费，另一方面认为材料丢失，要嘉元公司负责材料损失，说法自相矛盾。故请求二审法院驳回上诉。
上诉人嘉元公司不服原判，向本院提起上诉称：一、原审法院对工程款认定错误，请求二审法院改判嘉元公司尚需支付给康业公司工程款1888617元，后在庭审后变更为要求改判嘉元公司尚需支付给康业公司工程款2052115元，比原判减少115845元。1.装饰部分合计减少70302元：（1）1号联系单鉴定10.09万元，应为7.8万元；该联系单为36间，实际应为34间。第8项拆石膏板数量实际应为23.66平方。计日工数量康业公司提出409工，嘉元公司测算应为203工。（2）15号联系单鉴定7107元，应为4130元；第1项面积共计60平方，经现场复核，面积应为43平方。第3条报钢丝网32平方，经复核，应为15.6平方。计日工报26个工，实际应为10个工。（3）114号联系单鉴定16万元，应为11.8万元；按康业公司上报造价为114955元，而原“建筑工程预算书
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绍兴希尔顿花园酒店精装修工程（监理、甲方都未签）”中的序号18，错误计算为135631.1元。联系单中，大床房旁几F02、工作椅F03为原样板房的。扶手椅F01、阳台休闲椅、阳台搁脚凳为甲供。床背软包实际为硬包。硬包布有另外签证，故只计算基层板。双床房床背软包实际为硬包，硬包布有另外签证，故只计算基层板。在鉴定报告对双方异议的回复中写明已将上述内容从造价中扣除，但实际未扣除。（4）11号联系单鉴定10412元，应为8000元。对4号方钢材料费不应计取，可以二次利用。2.安装部分合计减少45543元：安装第10号、第65号联系单不应计算，嘉元公司无此联系单，应予以扣除。二、改判嘉元公司应返还给康业公司履约保证金168万元，比原判减少112万元。施工合同履约保证金制度约定签订合同后10天内，乙方提交金额为合同价10%的履约保证金，其中履约保证金中的40%为工程质量履约保证金。原审法院已经查明，康业公司施工的工程确实存在一些质量问题，故解除合同并不能免除质量义务，故对嘉元公司的工程质量修复之前，工程质量履约保证金不具备返还条件，不应返还。另嘉元公司以本案工程存在质量问题并以另案诉讼为由申请本案中止审理。
上诉人康业公司答辩称：一、对于联系单的问题，嘉元公司减付工程款所涉联系单共6份，嘉元公司在拿到司法鉴定初稿后即提出过异议，司法鉴定正式报告除对114号扶手椅等甲供费用调减外，对嘉元公司异议均予驳回。之后一审庭审对鉴定报告进行质证时，嘉元公司仅对甲方未签复可否计算造价表示不同意见，而对鉴定报告包括上述6项项目的量、价具体数字均未有异议。现嘉元公司在未提供新的证据的情况下，要求推翻上述6项项目司法鉴定意见，减付工程款115845元，没有事实和法律依据。二、对于质量履约保证金112万元的问题，现因合同已因嘉元公司违约而法定解除，本案有关质量问题争议也已经司法鉴定和法院审判处理完毕，嘉元公司拒绝返还112万元质量履约保证金没有事实和法律依据。
上诉人康业公司在二审中未向本院提供新的证据。
上诉人嘉元公司在二审中向本院提供：1.针对1号联系单第一项、第二项、第五项、第七项提供照片和图纸数张，证明样板房没有按联系单进行改造。2.针对15号联系单第一项、第三项提供照片数张及计算过程，证明联系单面积计算及计日工偏高。3.针对114号联系单，提供报价单及图纸数张、采购协议、付款凭证、发票，证明该联系单最后审定价比康业公司报价还要高，以及相应材料是由嘉元公司购买的。4.针对11号联系单提供签复一张，即建筑工程预算书，证明绍兴希尔顿花园酒店精装修工程（监理签复、甲方未签）中序号2，证明预埋铁件2549.11元应扣除。
上诉人康业公司质证认为：对嘉元公司关于联系单异议的证据真实性、关联性均不予认可。在审计鉴定时，对工程价与量都经过核对。从鉴定报告来看，初稿出来后，嘉元公司提出过异议了，鉴定公司已给予明确的答复。嘉元公司未提供相应资料，应承担法律责任。虽然康业公司对审计报告也提了很多意见，但尊重审计意见，原审法院也是按审计报告认定的。
本院经审查认为，嘉元公司提供照片、图纸、采购协议、报价单等证据，以证明鉴定意见数额不当。然而在鉴定过程中，鉴定机构已对上诉人的异议进行审查，并予以分别回复，且其提供的证据不足以推翻鉴定结论，对其证明力本院不予认定。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、对于康业公司主张现场材料费用应由嘉元公司赔偿的主张能否成立；二、康业公司主张嘉元公司应支付工程款利息是否有事实和法律依据；三、康业公司主张嘉元公司应支付工地现场看管费否有事实和法律依据；四、上诉人嘉元公司对工程造价鉴定的个别联系单有异议，并主张在应支付的工程款中扣除是否有事实依据；五、上诉人嘉元公司主张返还的280万履约保证金应扣除40%的工程质量履约保证金是否应予以支持。
对上述争议焦点问题，本院评析如下：一、对于现场材料费用的问题。因该材料尚未用于本案工程，康业公司享有对该材料的所有权，且本院难以认定该材料仅能用于涉案工程，故原审法院未支持康业公司要求嘉元公司收购材料的诉请并无不当。二、对于是否应支付工程款利息的问题。因嘉元公司自2012年3月起未再支付工程款，康业公司进而停止施工。基于上述事实，原审法院认定双方签订的施工合同解除。康业公司遂主张自2012年4月5日起的工程进度款利息，对此本院认为，根据双方签订的施工合同第十六条规定，合同生效后7天内，甲方支付合同总价10%作为工程预付款，嘉元公司遂按2800万元的合同总价支付预付款280万元，然至合同解除时，康业公司施工的工程造价经鉴定为10277960元，故实际需支付的工程预付款为1027796元，即嘉元公司实际已多支付了预付款。基于此，康业公司未因嘉元公司未能按期支付工程进度款的行为而产生损失，故在合同解除后多支付的工程预付款可以抵充工程款，原审法院对康业公司主张的工程款利息未予支持并无不当。三、对于是否应支付工地现场看管费的问题。本院认为康业公司未能提供充分的证据证明该项费用系该工程必须支出并已实际支出，故对该项费用本院不予确认。四、对于嘉元公司对个别联系单的异议能否成立的问题。嘉元公司对装饰部分第1号、15号、114号、11号联系单、安装部分第10、第65号联系单有异议，主张应支付的工程款应减少115845元。本院经审查后认为针对装饰部分第1号、15号、114号联系单，嘉元公司对鉴定的初审报告提出的异议为“施工方申报的工程量及用工工日与实际施工现场发生的量差距较大，虽经多轮商谈但未果，因此我方未签复认可”；对安装部分第10、第65号联系单的异议为“我方无此联系单”。因鉴定机构对上述五项联系单异议的回复意见为联系单经监理单位签收，作为争议造价计入。原审法院以监理签字代表业主为由将争议造价予以确认并无不当。至于嘉元公司对装饰部分第11号联系单主张4号方钢可以重复利用，费用不应计取，也未能提供证据予以证明。综上，嘉元公司相应异议已在鉴定及原审中提出，现在二审中又提出并增加了新的异议内容，但均无充分证据予以支持，故本院对其关于联系单的意见不予采信。五、关于工程质量履约保证金的问题。在双方签订的合同中，在履约保证金中约定，“……乙方提交金额为合同价10%的履约保证金给甲方后合同生效。履约保证金中的40%为工程质量履约保证金……”，嘉元公司以工程存在质量问题为由主张不应返还112万元的工程质量履约保证金，并以因工程质量纠纷其已另案起诉康业公司为由要求本案中止审理。本院认为从双方当事人签订的合同看，当事人约定了工程质量履约保证金，但并未约定质量保证金，而工程质量履约保证金不同于质量保证金。履约保证金是履约担保的一种方式，质量保证金是用以保证承包人对工程出现的缺陷进行维修的基金。而嘉元公司拒绝予以返还的112万元的理由是工程存在质量问题，但该112万元并非质量保证金，且康业公司施工的工程虽在细节上存在问题，但不影响整个工程的安全与使用，故嘉元公司不得以存在质量问题为由拒绝返还质量履约保证金，对中止审理的请求亦不予准许。对于工程的维修事宜当事人可另行解决。
综上，原审判决认定事实清楚，程序正当，上诉人上海康业建筑装饰工程有限公司、绍兴市嘉元房地产开发有限公司的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26599元，由上诉人上海康业建筑装饰工程有限公司负担10676元，上诉人绍兴市嘉元房地产开发有限公司负担15923元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
代理审判员 王 翠
代理审判员 杜杭莉
二〇一五年六月十六日
书 记 员 陈赛赛