攀枝花市仁和区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川0411民初1703号
原告：熊某，男，2004年2月出生，傈僳族，住四川省攀枝花市仁和区同德镇。
法定代理人：海付莲（系原告之母），女，1972年2月8日出生，傈僳族，住四川省攀枝花市仁和区。
委托诉讼代理人：张安德，男，66岁，住攀枝花市仁和区同德镇同德街***号。
被告：马某，男，2004年7月出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区同德镇。
被告：马兴祥（系马某之父），男，1973年9月24日出生，汉族，农民，住四川省攀枝花市仁和区。
被告：杜明珍（系马某之母），女，40岁，汉族，农民，住四川省攀枝花市仁和区。
三被告共同委托诉讼代理人：马兴高，男，37岁，汉族，住攀枝花市仁和区。
三被告共同委托诉讼代理人：彭洪贵，男，68岁，汉族，住攀枝花市仁和区。
被告：攀枝花市仁和区同德镇中心学校，住所攀枝花市仁和区同德镇。
法定代表人：邓剑，该校校长。
原告熊某与被告马某、马兴祥、杜明珍、攀枝花市仁和区同德镇中心学校（以下简称：同德中心校）健康权纠纷一案，本院于2016年9月22日立案后，依法适用简易程序于2016年10月9日公开开庭进行了审理。原告熊某的法定代理人海付莲及其委托诉讼代理人张安德、被告杜明珍及被告马某、马兴祥、杜明珍的委托诉讼代理人马兴高、彭洪贵、被告同德中心校的法定代表人邓剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告熊某向本院提出诉讼请求：1.原告的医疗费13645.92元、护理费10910.97元、营养费5000元、住院伙食补助费1250元、鉴定费1700元、交通费500元，合计33006.89元，由被告马某、马兴祥、杜明珍承担50%，由被告同德中心校承担30%,原告自行承担20%；2.诉讼费由四被告承担。事实和理由：原告在同德中心校就读期间，在2015年9月16日下午4时上体育课期间，被告马某用手抬原告大腿，致原告后仰摔倒后受伤。后原告被送往攀枝花市第二人民医院住院治疗，经医院诊断为:左尺骨远端开放性骨折、左腕部掌侧皮肤挫伤、左正中神经损伤。原告住院治疗25天后出院，经攀枝花市法正司法鉴定中心鉴定护理为90天、增加营养100天才能恢复健康。原告因经济困难，即使在后面需要住院取钢针时，都是在门诊进行，未进行住院。同时，由于原告是在上课期间受伤害，因此被告同德中心校应承担一定责任。
被告马某、马兴祥、杜明珍辩称，原告与被告马某都是未成年人，根据法律规定，被告同德中心校负有教育、管理和保护未成年人的义务。发生伤害事故时正在上体育课，有老师在，老师应该制止学生打闹，由于学校未充分履行此项义务，导致本案伤害事故的发生，因此被告同德中心校应该承担主要责任。对原告的护理期按住院期间计算没有意见，但不知道原告是完全不能护理或大部分不能护理，且每天护理费的计算标准过高，应该按一般护理工护理费计算或者不能提供固定收入的，按最近三年平均收入计算；原告主张的营养费过高，且应该以医院的处方为准；交通费应以真实票据为准；住院伙食费天数25天无异议；原告的鉴定是单方委托鉴定，没有经过法院，对鉴定意见不予认可，鉴定费不予认可；事故的发生是原告与被告马某在排队时，原告排在马某的前面，突然转过身来用脚踢马某，马某伸手去挡时，致使原告摔倒受伤，被告马某具有正当防卫的性质。事故发生后，马某家已经垫付8723.65元。对事故责任，应由被告同德中心校承担主要责任，被告马某只承担30%的责任。
被告同德中心校辩称，原告与被告马某发生事故是在学校期间，但监护责任仍然在学生家长。同时学校教师在课前做好了安全教育，两个孩子当时的行为已经超出了老师的管理，应当由孩子的家长承担相应的责任，在本案中，学校不应当承担责任。
本案当事人围绕诉请求提交了相应证据，本院组织双方当事人进行了质证。对双方无异议的攀枝花市第二人民医院住院病历、医疗费票据、门诊清单本院予以确认。对原告提交的攀法正[2016]临鉴字第280号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：伤者熊某其护理90日，营养100日。依据是伤者符合《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）10.2.5.b“护理90日、营养100日”。经本院查询并在庭审中释明《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）10.2.5.b的规定是尺桡骨折[s52.4051]：手术治疗：误工90—180日，护理30—60日，营养60—90日。因攀法正[2016]临鉴字第280号《司法鉴定意见书》的鉴定意见明显超出鉴定依据的范围，对攀法正[2016]临鉴字第280号《司法鉴定意见书》本院不予采信。对原告所受的伤究竟是如何造成的，原告与被告马某各执一词，被告同德中心校申请，本院通知了发生伤害事故时的任课体育教师蔡冬丽及该班同学吴某、苏某到庭作证。蔡冬丽证言为：2015年9月16日下午体育课，当时课程是体质监测，测肺活量。做完准备活动后按照名单安排需要监测的同学排成一列，测完的同学另外排成一列，并给学生交待了安全，不能离开队伍，不能动手动脚。原告与被告马某测完后，本应排在队伍里，但二人不听指挥，离开了队伍在不远处相互打闹。证人蔡冬丽看见熊某对着马某用脚踢，马某就用手抱住熊某的脚，然后熊某就侧倒在地上，用手撑地时致受伤，因事发突然，证人蔡冬丽未来得及进行制止就发生了。证人吴某证言为：当时在上体育课，测肺活量。有的同学测完以后就在一边玩，证人吴某当时刚测完，排在队伍里看几个同学打闹，熊某和马某在一边打闹，熊某去追马某，马某去踢熊某没有踢到，马某又去用手抱住熊某的腿，熊某就倒地，想用自己的左手支撑自己，但没有支撑住就骨折了。证人苏某的证言为：体育课蔡老师给大家测肺活量，有四、五个男生在一边打闹没有排在队伍里，苏某刚测完坐在后面看这几个男生打闹，并且叫他们不要闹了。苏某看见熊某去追马某，马某去踢熊某时没有踢到，熊某也想出腿去踢马某，刚出腿马某就抱住熊某的腿使劲一拉，熊某想用手撑住，但没有撑住就摔倒了。熊某摔倒后，苏某跑过去看，看见熊某的手就肿了一个包。本院认为，证人吴某与苏某均已年满十周岁，有相对完善的认知能力，证人证言具有法律效力。三个证人的证言对熊某受伤这一时刻的陈述是基本一致的，证人吴某与苏某的证言对事故发生的整个过程则更为完善，证明事故的发生是原告熊某与被告马某在上体育课时，在测完肺活量后，未按照蔡冬丽的要求排在队伍中，而是离开队伍在一旁打闹，在打闹中，先是熊某去追马某，马某用脚去踢熊某但没有踢到，熊某也有用脚去踢马某的动作，刚伸脚就被马某把脚抱住并往后拉，致熊某身体侧倒，在侧倒时用手去撑地时致发生本案伤害事故。
本院经审理认定事实如下：原告熊某出生于2004年2月12日，被告马某出生于2004年7月21日，两人在2015年9月期间在被告同德中心校就读，系同班同学。2015年9月16日下午，原告与被告马某所在班级上体育课，任课教师为蔡冬丽，当天体育课的内容为体质监测，测试学生肺活量。蔡冬丽组织学生做完准备活动后，按照监测名单要求未测试的学生排成一列队伍，已测完的学生另外排成一列。原告熊某与被告马某在测完肺活量后，未按照蔡冬丽的要求排在队伍中，而是离开队伍在一旁打闹。在打闹中，先是熊某去追马某，马某用脚去踢熊某但没有踢到，熊某也用脚去踢马某时，刚伸脚就被马某把脚抱住并往后拉，致熊某身体侧倒，在侧倒时用手去撑地时致熊某受伤。熊某受伤当天，先被送到同德中心卫生院进行诊疗，由被告马兴祥支付了检查费45.50元。后被送到攀枝花市第二人民医院住院治疗，被告马兴祥支付门诊费178.15元，预交住院费1000元。原告的伤经攀枝花市第二人民医院诊断为：1、左尺桡骨远端开放性骨折；2、左腕部掌侧皮肤挫伤；3、左正中神经损伤。原告于2015年9月16日入院治疗，2015年10月10日出院，实际住院24天，出院医嘱为：1.休息壹月。2.门诊换药保持钉道干燥，术后6—8周据骨折愈合情况门诊拔除克斯针。3.石膏托保护伤肢4周左右，加强腕肘关节功能锻炼。4.出院后，2，4，6，8，12周门诊随访复查。5.保护伤肢至骨折后4月，4月后据骨折愈合情况决定是否持重。6.如有不适，门诊随访。住院期间由原告之父熊明元进行护理，住院费用为12250.62元。在原告住院期间，被告马兴祥于2016年9月23日向攀枝花市第二人民医院预交原告的住院费6000元。原告出院后，分别于2015年10月14日、10月29日、11月2日，2016年1月2日前往攀枝花市第二人民医院门诊进行复查和诊疗，产生门诊医疗费1212.30元。被告同德中心校的举办单位是攀枝花市仁和区教育体育局，宗旨和业务范围为实施小学义务教育，促进基础教育发展。小学学历教育（相关社会服务）。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中原告所受伤害发生在上课期间的校园内，发生伤害事故时，原告、被告马某均已年满十周岁，属于限制民事行为能力人。关于被告同德中心校是否应当承担责任，同德中心校是对学生进行教育的公益性事业单位法人，其基本职能是对学生进行教育，并兼负管理、保护其合法权益的职责。其职责不同于监护人所担负的私法领域内的监督、保护职责，实质上是一种家庭保护之外的社会保护，二者不可替代。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条的规定：限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的应当承担责任。即本案中，原告所受伤害，被告同德中心校承担责任的前提是未尽到教育、管理职责时，才需承担与其过错相适应的法律责任。原告发生伤害事故是在上体育课期间，任课教师蔡冬丽根据教学内容进行了准备活动，并要求参加测试的学生及完成测试的学生分别排在队伍里，不得打闹。发生伤害事故时，原告与被告马某不听从蔡冬丽安排，在测试完肺活量后，擅自离开队伍进行打闹。蔡冬丽在原告与被告马应逍发生打闹时，正在为其他同学测试肺活量。参照《学生伤害事故处理办法》及实践中对教育机构不履行教育或管理职责的标准主要在于：
1.学校的校舍、场地、其他公共设施，以及学校提供给学生使用的学具、教育教学和生活设施、设备不符合国家规定的标准，或者有明显不安全因素的。2.学校教师与其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的。3.学校的安全保卫、消防、设施设备等安全管理制度有明显疏漏，存在重大安全隐患，而未及时采取措施的。4.学校知道教师或者工作人员有不适合担任教育教学或者管理工作的疾病或者道德品质败坏，学校未采取相应措施的。5.学校向学生提供的药品、食品、饮用水等不符合国家或者行业的有关标准、要求的。6.学校违反有关规定，组织或者安排未成年学生从事不宜未成年人参加的劳动、体育运动或者其他活动的。7.学生有特异体质或者特定疾病，不宜参加某种教育教学活动，学校知道或者应当知道，但未予以必要的注意的。8.学生在校期间突发疾病或者受到伤害，学校发现，但未根据实际情况及时采取相应措施，导致不良后果加重的。9.学校教师或者其他工作人员在负有组织、管理未成年学生的职责期间，发现学生行为具有危险性，但未进行必要的管理、告诫或者制止的。10.对未成年学生擅自离校等与学生人身安全直接相关的信息，学校发现或者知道，但未及时告知未成年学生的监护人，导致未成年学生因脱离监护人的保护而发生伤害的。11.学校有未依法履行职责的其他情形的。
结合本案事实，原告发生伤害事故时所授的课程是体育课，上课的地点是操场，在操场这一个开放、平坦的空间，依常人之判断，原告与被告马某之间的打闹仅是孩子活泼好动的一种天性，并不具有危险性，并不必然会发生伤害事故。蔡冬丽在发生伤害事故时正在为其他同学进行体质监测，其已经提前告诫学生需排队及不得相互打闹，蔡冬丽未及时制止该打闹行为并无过失。被告同德中心校并无上述未履行教育或管理职责的情形，原告及被告马某也未证明被告同德中心校存在过错。因此被告同德中心校在本案中不承担责任。
原告与被告马某作为限制民事行为能力人，相互打闹的行为，主观上并不具有相互伤害的故意，而是在打闹的过程中，打闹行为失当，致原告意外受伤，双方未服从教师管理在客观上均有一定的过错，原告的伤主要原因系被告马某用力所致，应由被告马某承担主要赔偿责任，原告自行承担次要责任，本院酌定由原告自行承担其各项合理损失的30%，由被告马某承担70%。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条的规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。被告马某所应承担的赔偿责任，因无证据证明马某有财产，该赔偿责任由马某的监护人即被告马兴祥、杜明珍承担。对原告的各项诉讼请求是否应予支持及四被告的辩解意见是否应予采信，本院分项逐一论述。
1.原告请求赔偿医疗费13645.92元。原告提交了相应的住院病历、医疗费票据和门诊清单，四被告无异议，因医疗费票据和门诊清单有重复，本院经核实，原告的实际医疗费用为13462.92元，被告马兴祥另行支付了门诊费223.65元，该费用应合并计算，因此原告的医疗费共计13686.57元；
2.原告请求赔偿护理费10910.97元。原告系未成年人,其在攀枝花市第二人民医院住院治疗24天，原告和被告马某均主张护理期为住院期，本院予以认可原告的护理天数为24天，原告未提交护理人员收入的相关证据，但其说明护理人员为原告之父熊明元,其他被告亦无异议。原告要求其护理费参照四川省2014年度居民服务、修理和其它服务业平均工资每天121.12元计算，是对其自身权利的处分，原告的护理费应为2906.88元；
3.原告请求赔偿营养费5000元。因攀法正[2016]临鉴字第280号《司法鉴定意见书》的鉴定意见明显超出鉴定依据的范围，对攀法正[2016]临鉴字第280号《司法鉴定意见书》本院不予采信。同时，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四的规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。攀枝花市第二人民医院未有原告需要加强营养的意见，对原告的该项诉讼请求本院不予支持；
4.原告请求赔偿住院伙食补助费1250元。原告实际住院24天，参照攀枝花市仁和区一般国家机关工作人员出差伙食补助标准，本院予以按每天50元的标准支持1200元；
5.原告请求赔偿鉴定费1700元。该鉴定费由两个部分组成，一个部分是伤残等级鉴定，鉴定费700元；一个部分是“三期”鉴定，鉴定费1000元。因原告未在本案中主张伤残等级赔偿，伤残等级鉴定费700元应由原告自行负担。“三期”鉴定费1000元，因攀法正[2016]临鉴字第280号《司法鉴定意见书》本院不予采信，该鉴定费1000元应由原告自行承担，对原告请求赔偿鉴定费1700元的诉讼请求本院不予采信；
6.原告请求赔偿交通费500元。原告虽未提交票据，但该费用为必然发生的费用，结合原告居住地与医疗机构的距离、公共交通的条件、复诊的次数，本院予以酌情支持400元；
原告的合理损失为医疗费13686.57元、护理费2906.88元、住院伙食补助费1200元、交通费400元，合计18193.45元，由原告自行承担5458.03元（18193.45元×30%），由被告马兴祥、杜明珍赔偿原告12735.42元（18193.45元×70%），扣除马兴祥、杜明珍已经支付的8723.65元，被告马兴祥、杜明珍还应当赔偿4011.77元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十二条第一款、第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、由被告马兴祥、杜明珍于本判决生效之日起十日内赔偿原告熊某疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计4011.77元；
二、被告攀枝花市仁和区同德镇中心学校不承担赔偿责任；
三、驳回原告熊某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费620元，减半收取310元，由原告熊某负担125元，由被告马兴祥、杜明珍负担185元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。
本判决书生效后，当事人在规定的履行期限内不履行义务的，对方当事人可向本院申请执行。提出申请执行的期限为本判决书规定的履行期限届满后次日起二年内。
代理审判员 李仕荣
二〇一六年十月十九日
书 记 员 何明秀