新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新30民终220号
上诉人（原审原告）：朱家象,甘肃省山丹县人，个体户，现住喀什市。
委托代理人：詹克群，新疆驼铃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：叶城县名都矿业有限责任公司。住所地：叶城县加依提勒克路口。组织机构代码66364XXXX。
法定代表人：王智伟，该公司经理。
委托代理人：史志明。
被上诉人（原审被告）：王世新，新疆阿勒泰市人，个体户，现住阿勒泰市。
被上诉人（原审被告）：周辉文，新疆叶城县人，个体户，现住叶城县。
上诉人朱家象因与被上诉人叶城县名都矿业有限责任公司（以下简称名都公司）、王世新、周辉文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服阿克陶县人民法院（2015）陶民初字第836号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月19日公开开庭审理了本案。上诉人朱家象及其委托代理人詹克群，被上诉人名都公司委托代理人史志明，被上诉人王世新、周辉文等到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。
朱家象的上诉请求：要求撤销原判，查明事实，依法改判。其上诉理由：1、王世新、周辉文无承包经营资质。本人到矿山上修矿山道路是根据周辉文的安排，即使其不在场，本人也要按要求独自完成相应工作。故认为其与王世新、周辉文已形成雇佣劳动关系。2、原审法院对阿克陶县安监局就本案找王世新所作的行政执法笔录，以笔录上没有询问人和记录人署名，询问时间与落款时间不一致，该笔录不符合证据的形式要件为由，虽对该证据的合法性不认可，但并未按照证据规则要求，到出证机关进行核实。3、如果承租人主张本人在施工过程中有重大过失或故意情形，按照民事证据规则规定，其有义务向法院提供证据，而原审期间，承租人并没有向法院提供证据。根据《人损解释》第二条”受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的和《民法通则》一百三十一条规定”可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一半过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”第十一条”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”原审法院判决由被上诉人承担50%的赔偿责任，不符合法律规定。4、原审法院按每天25元计算本人住院伙食补助费、营养费，标准有误，根据（2014）77号《关于印发自治区党政机关事业单位工作人员差旅费管理办法的通知》，上述两项的补助标准应按每天120元计算。
名都公司、王世新、周辉文二审答辩称，原审认定事实清楚，处理正确，要求驳回上诉，维持原判。
朱家象在一审法院的起诉请求：要求被告赔付各项损失204098.65元。
一审法院认定事实：2014年4月17日，被告名都公司与被告王世新签订一份《施工合同》。该合同约定，名都公司将位于阿克陶哈依孜南铁铜矿矿山道路工程承包给王世新，工期自2014年4月17日起到同年12月31日止，包工包料，保质量等。合同签订后，经周辉文介绍，原告朱家象与王世新经协商，达成租用挖掘机口头协议，约定每月租金45000元（含机手工资），打炮头每天500元。同年10月7日，朱家象自己驾驶挖掘机在矿山打炮头时，由于操作不当翻入山下，造成原告受伤和挖掘机受损。朱家象受伤后，经送医院诊断：胸部损伤、肺不张、血气胸、多发性肋骨骨折，先后花去医疗费55795.15元。经新疆清源司法鉴定所鉴定，结论为：左侧多发肋骨骨折构成九级伤残；左肺下叶裂伤修补构成十级伤残。护理期、营养期各60日，误工期120日，朱家象支付鉴定费3323元。同时查明，王世新与周辉文系合伙关系。2015年2月6日，周辉文与朱家象经结算，给朱家象出具一份内容为”2014年5月22日有朱家象挖机施工到2014年10月7日终止。租赁费按每月45000元，共计135天，打炮头单算。扣除修车39天，打炮头15天，每天按500元计算，135天-39天=96天×1500元=1440000元，打炮头15天×500元=7500元，共计151500元，周辉文已付115000元，余36500元，挖机老板朱家象”的《证明》，并于2015年2月11日付清余款。另查明，原告经职业（工种）土石方机械操作工考试，于2010年10月30日由新疆维吾尔自治区职业技能鉴定（指导）中心向原告发放职业资格证。原告的特种作业操作证载明：操作项目为装载机、挖掘机，初次领证时间为2007年8月30日，使用期自2013年8月30日至2019年8月30日。
一审法院审理认为：被告王世新、周辉文租用原告挖掘机修路，虽形成租赁关系，但驾驶员不能作为租赁的客体或者客体的一部分。对被告主张原被告系租赁关系的辩解意见，结合原告在矿山修路受王世新、周辉文监督和管理，双方形成雇佣劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告驾驶挖掘机在矿山打炮头时，由于未尽到安全注意义务，造成其和车辆摔到山下。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对损失的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。因原告自身存在过失，可以减轻被告的赔偿责任。被告名都公司作为矿山所有人及矿山道路的受益人，应承担连带责任。根据本案案情，被告王世新、周辉文应承担的责任酌定为50%。对原告要求赔偿医疗费56467.65元的请求，经审核，其中55795.15元系合理费用，应予支持；对原告主张鉴定费3323元、伤残赔偿金97498.8元、误工费17579.5元、护理费8789.7元、后期治疗费10000元，应有理有据，予以支持；住院伙食补助费3240元、营养费7200元，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，分别为675元和1500元。以上合计195161.15元，被告王世新、周辉文承担50%即97580.57元。综上，原审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条之规定，判决：一、被告王世新、周辉文应在本判决生效后十五日内支付原告朱家象各项损失97580.57元；被告叶城县名都矿业有限责任公司承担连带清偿责任；二、驳回原告朱家象的其他诉讼请求。本案受理费4362元，由被告王世新、周辉文承担2085元，原告朱家象承担2277元。
二审期间，经询问，双方当事人对原审查明的事实没有异议，争议焦点主要集中在：1、事发当天，朱家象到现场施工作业是否承租方安排？2、原审确认的住院伙食补助费、营养费的计算标准是否合法？二审期间，朱家象针对本案争议焦点1，向法庭提供一份汤大武出具的书面《证明》，拟证明事发当天其上山施工系承租人安排。经质证，名都公司、王世新、周辉文对该证据的真实性认可，证明的问题不认可。认为该证据证实事发当天朱家象上山施工系私自行为。因当事人对该证据的真实性不持异议，本院予以确认，证明的问题，因该证据并未提到朱家象上山施工前，承租人事先提醒过朱家象不能一个人上山施工。故对名都公司、王世新、周辉文主张朱家乡的行为系个人行为，本院不予确认。
关于本次事故的原因，经询问，朱家象陈述系施工过程中，因山体坡度大，其用炮头将冻土层破开后，将挖掘机开到用垫土层堆积的操作平台上作业时，因垫土层下滑致挖掘进倾斜造成的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，因事故原因系朱家象本人陈述，本院予以确认。
本院审理查明的事实与原审审理查明的事实基本一致。
另查明，事发当天朱家象受伤，系其在现场施工作业时，因山体坡度大，其用炮头将冻土层破开后，将挖掘机开到用冻土层堆积的操作平面上作业时，因垫土层下滑致挖掘进倾斜造成的。朱家象受伤后共计住院26天。
本院认为，朱家象因本次事故受伤虽属客观事实，但是，根据二审期间朱家象本人的当庭陈述，造成本次事故的直接原因系朱家象自己驾驶挖掘机在施工过程中，因安全意识不到位，违规操作等主观原因造成的。故对朱家象提出其在本次事故中无任何过错的上诉理由，本院不予支持。关于朱家象提出原审法院确认的住院伙食补助费、营养费，计算标准有误的问题。经查，住院伙食补助费，原审法院按每天25元计算，适用标准有误，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔付案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定”住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”朱家象住院26天，参加自治区现行政策规定国家机关工作人员差旅费补助标准每人每天120元计算，其住院伙食补助费应为3120元。营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔付案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定”营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原审法院按每天25元计算，并不违法，故对朱家象的该项请求，本院不予支持。关于朱家象提出王世新、周辉文无承包资质的问题，因二审期间，朱家象的举证责任未完成，无法确认，本院不予支持。关于朱家象提出其与承租人形成雇佣劳动关系的主张，因原审法院已经确认，该项主张，本院不再处理。关于朱家象提出原审法院对阿克陶县安监局制作的行政执法笔录，处理不符合法律规定，本院认为，即便情况属实，也无法改变本次事故系其本人原因造成的事实。故对朱家象的该上诉理由，本院不予考虑。综上所述，本院结合一二审法院确认的各项赔付款数额，经重新计算，朱家象主张的赔付费用实际总额应为197606.15元。按照原审确认的赔付比例，王世新、周辉文应承担本次事故赔付责任50%即98803.8元。名都公司作为工程发包方，因本案与其有利害关系，应承担本案连带责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持阿克陶县人民法院（2015）陶民初字第836号民事判决第二项；即，”二、驳回原告朱家象的其他诉讼请求。”
二、撤销阿克陶县人民法院（2015）陶民初字第836号民事判决第一项；即：”一、被告王世新、周辉文应在本判决生效后十五日内支付原告朱家象各项损失97580.57元；被告叶城县名都矿业有限责任公司承担连带清偿责任”。
三，王世新、周辉文在本判决生效后十五日内支付朱家象各项损失98803.8元；叶城县名都矿业有限责任公司承担连带清偿责任。
判决生效后，如被上诉人未在指定期限内自动履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行本金利息。
一审诉讼费4362元、二审诉讼费2430元，合计6792元，被上诉人王世新、周辉文应承担本案诉讼费48%即3260.16元，剩余52%即3531.84元由上诉人自行承担。
本判决为终审判决。
审判长 梁易江
审判员 刘 磊
审判员 龚忠波
二〇一六年九月五日
书记员 刘春林