安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）六民二终字第00304号
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省钢力机械制造有限公司。
法定代表人：杨吉明，该公司总经理。
委托代理人：ＸＸ，安徽皋陶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：六安市东升新型建材有限公司。
法定代表人：倪修武，该公司董事长。
委托代理人：高雷，该公司职员。
上诉人安徽省钢力机械制造有限公司（以下简称钢力公司）与被上诉人六安市东升新型建材有限公司（以下简称东升公司）买卖合同纠纷上诉一案，前由安徽省六安市金安区人民法院作出（2015）六金民二初字第00138号民事判决，钢力公司不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月31日公开开庭审理了本案。上诉人钢力公司的委托代理人ＸＸ、被上诉人东升公司的委托代理人高雷均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东升公司诉称：钢力公司自2013年6月至2013年10月一直使用东升公司混凝土，截止2013年10月31日钢力公司共欠东升公司混凝土款总计142032.50元。经东升公司多次催要未果。请求判令：一、钢力公司支付所欠货款142032.50元及利息（自2013年10月31日起按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、本案诉讼费用由钢力公司承担。
东升公司向原审法院提供的证据为：证据一、企业营业执照、组织机构代码证复印件，证明双方主体适格；证据二、产品购销合同书、产品销售结算单、公司财务账目详单一组，证明钢力欠款的事实。
钢力公司辩称：一、东升公司诉称不实，依据双方签订的合同，约定付款时间为先付报计划的80%，混凝土结束后没有质量问题，30天内付清余款。因东升公司提供的混凝土中掺有河石子，不符合合同约定，并且混凝土没有经过质检部门检测，不具备付款条件；二、截止到2013年11月2日，钢力公司共计支付混凝土款700000元，目前尚欠106265元，并不是东升公司诉称的14万多元，且钢力公司付款已经超过80%，东升公司未能按照合同约定继续供应混凝土，违约在先；三、混凝土的购销合同中没有约定利息，钢力公司要求支付利息无事实和法律依据。
钢力公司针对本诉向原审法院提供的证据为：证据一、营业执照、组织机构代码证复印件，证明钢力公司身份情况。证据二、商品混凝土供应合同、商品混凝土结算单、网上银行汇款记录各一份，证明合同约定的付款方式为先付报计划的80%预付款，工程结束质量验收合格30天内付清余款；20%余款是质保金，通过验收合格后才能支付，尚未达到付款条件；混凝土采用青石材料，不准掺入河石，东升公司在混凝土中掺入河石是违约行为；截止2013年11月2日东升公司拒绝供货时，钢力公司已付款700000元（按合同约定只需付至645012元），按照合同约定履行付款义务，但东升公司未能按约供货，违约在先。
钢力公司反诉称：2013年5月29日，钢力公司因公司地坪建设需要混凝土，经与东升公司协商，签订商品混凝土供应合同，合同约定：工程价款为固定单价285元／立方；混凝土采用青石材料，不准掺入河石；东升公司未按时按量供货，影响工期每天罚款1000元。合同签订后，钢力公司按照合同约定支付了预付款，但工程进行至2013年11月，东升公司要求涨价，将合同中混凝土材料青石换成河石，并拒绝供货，此时，钢力公司还需要674.8方混凝土方才能完工，严重影响施工进程。经反诉原告多次沟通、致函，并致函请求六安市混凝土行业协会进行协调未果，东升公司拒绝供货。按照混凝土行业内部约定，如果钢力公司与东升公司签订合同，就不能再从其他混凝土供应商处获取混凝土。为了保障施工进行，避免损失进一步扩大，无奈之下，钢力公司只能请人工拌制混凝土，工程至2014年4月10日完工，延误121天，造成损失。由于东升公司未能按合同约定提供混凝土的违约行为，造成了钢力公司施工工期的延误及多支付材料成本费和人工费的损失。请求判令：一、东升公司支付延误工期的违约金（违约罚款）121000元；二、东升公司赔偿因混凝土中掺入河石的损失28290元；三、东升公司赔偿因人工拌制混凝土增加成本的损失23618元；四、诉讼费用由东升公司承担。
钢力公司针对反诉向原审法院提供的证据为：证据一、营业执照、组织机构代码证复印件，证明钢力公司身份情况。证据二、企业登记信息，证明东升公司身份情况。证据三、商品混凝土供应合同，证明工程价款为固定单价285元／立方，及混凝土采用青石材料，不准掺入河石，还有东升公司未按时按量供货，影响工期每天罚款1000元。证据四、钢力公司函件2份、照片若干、出警记录1份、录音材料，证明2013年11月因东升公司未能按照合同约定提供混凝土，钢力公司多次和其沟通、致函，并请求混凝土协会协调，但东升公司仍然拒绝履行合同，违约在先；2013年12月12日东升公司阻扰钢力公司进行混凝土施工，造成工期延误，还有因双方签订的合同没有履行完，按照混凝土行业约定在未经东升公司同意的情况下，钢力公司无法从其他混凝土公司获取混凝土。证据五、厂房内外混凝土施工承包合同、梁本贵身份证复印件、工程决算单、收款收据、考勤表各一份，证明钢力公司混凝土找平、电夯打实及自制混凝土工程由梁本贵承包施工，及经结算，自制混凝土工程674.8立方米，人工费67480元；商品混凝土施工费用104124元，钢力公司已经全部付清，还有厂房地坪工程于2014年4月10日完工。证据六、耐磨地坪工程决算单（王连伟）、收款收据各一份，证明耐磨地坪工程由王连伟负责施工，于2014年4月10日工程完工。证据七、砂石供应合同（王再峰）、收据、水泥增值税发票各一份，证明自制搅拌混凝土砂石由王再峰于2013年12月10日负责供货，经结算砂石总款82100元，其中黄砂360方、单价40元每方，计14400元；河石子610方、单价80元每方，计48800元；青石210方、单价90元每方，计18900元，还有部分水泥由淮南舜岳水泥有限责任公司供货，货款4695元。证据八、证人王再峰、梁本贵证言，证明钢力公司提供的证据是真实的。
东升公司辩称：一、钢力公司称材料中有河石子，不予认可，钢力公司可以申请鉴定机构进行鉴定；二、钢力公司称东升公司违约在先，不予认可。东升公司是按照合同履行，不存在违约行为。停止供货是因钢力公司没有按照合同约定支付货款导致。其所说的工程货款与结算单不符。关于其因人工拌制混凝土增加成本的损失与东升公司无关。
原审法院的认证意见为：东升公司所举证据一、证据二的真实性、合法性、关联性予以确认。钢力公司所举本诉证据一真实性、合法性、关联性予以确认；证据二真实性、合法性、关联性予以确认，但不能证明原告商品砼掺入河石。钢力公司所举反诉证据一、证据二，真实性、合法性、关联性予以确认；证据三的真实性予以确认，但钢力公司在审理过程中放弃鉴定评估，不能证明商品砼掺入河石；能够证明工程价款为固定单价；结合钢力公司付款情况及共所举证据四等，能够证明存在违约情况。证据四能够证明在履行合同过程中存在争议，且经过沟通、致函及协会协调，但不能证明在东升公司停止供应商品砼的情况下钢力公司不能从其他混凝土公司获取混凝土。证据五、证据六、证据七、证据八真实性、合法性、关联性，结合钢力公司陈述，能够证明其自2013年12月11日开始人工搅拌混凝土，工程于2014年4月10日完工及人工搅拌混凝土花费的费用；但亦证明钢力公司自己在人工搅拌混凝土时掺入有河石，且从淮南舜岳水泥有限责任公司处购买了部分混凝土。
原审法院经审理查明：2013年5月29日，钢力公司因地坪建设需要混凝土，经与东升公司协商，签订了一份《商品混凝土供应合同》。合同第四条约定“供应量每每白天不得少于要求方数，如不能满足报的数量，影响工期每天罚款1000元”；第五条约定“工程价款：本工程实行固定单价285元／立方，方数要足方量，抽查发现方量不足，其他没有抽检的车辆也按最少车辆方数计算结账，少一方并处十倍方量罚款”；第六条约定“付款方式：甲方先付报的计划的80%混凝土预付款，混凝土结束后质量没有问题，30天内余款付清，经质检部门检验达不到C25标准、损失由乙方承担”；第七条约定“材料：石子全部采用青石机制，混凝土浓稠度更具甲方要求调制（不准掺入河石子）如果掺入甲方进行处罚”。合同签订后，东升公司于2013年6月7日开始应钢力公司要求供应混凝土，其中6月份供应混凝土17天，计1570.5立方；7月份供应混凝土4天，计312.5立方；8月份供应混凝土4天，计278立方；9月份供应混凝土1天，计108立方；10月份供应混凝土12天，计682.5立方；11月份供应混凝土1天，计3立方。截止2013年11月20日东升公司应要求供应混凝土2954.5立方，总款计842032.50元，钢力公司共计已支付砼款700000元（付款率为83.13%），下欠砼款142032.50元。后双方就继续供应混凝土产生争议，混凝土市场开始涨价，此时钢力公司还需要674.8方混凝土，2013年11月25日钢力公司要求继续供应混凝土，东升公司以钢力公司拖欠砼款142032.50元为由拒绝继续供货，钢力公司便于同年12月4日分别向东升公司、混凝土协会发函，告知已支付预付款，催促东升公司尽快供货，并请求其他混凝土搅拌站供货未果。同年12月11日，钢力公司自购水泥、砂石（包括河石）开始人工拌制混凝土继续施工，至2014年4月10日施工结束，其因人工拌制混凝土增加成本23618元。东升公司诉至本院，钢力公司提起反诉，均要求判如所请，在庭审中钢力公司放弃要求赔偿因混凝土中掺入河石的损失28290元的诉请。
另查明，钢力公司2013年5月29日与案外人梁本贵（本案证人）签订了一份《厂房内外混凝土施工承包合同》，约定施工日期自2013年5月29日至2013年6月18日止。
原审法院认为：东升公司与钢力公司签订的《商品混凝土供应合同》系双方真实意思表示，合法有效，应受到法律保护。2014年4月10日钢力公司预定的施工过程已经结束，其下欠东升公司商品砼货款142032.50元，事实清楚，其应当承担支付货款的责任。由于在钢力公司已经依约预付总砼款80%以上的情况下，东升公司以未付款为由拒绝履行合同，构成违约，其诉请支付所欠货款逾期利息一节，不予支持。由于东升公司构成违约，其应当依约承担违约责任。但钢力公司与他人签订的施工承包合同约定了施工期限，即自2013年5月29日至2013年6月18日止，工期不到一个月，而东升公司自同年6月至2013年11月7日供应混凝土期间，钢力公司要求供应混凝土方数很不稳定，其中同年7、8、9三个月要求供应的数量很少，钢力公司不能证明具体施工工期及工程量，故钢力公司不能以东升公司存在违约情况，将所谓的延误工期的责任全部归责于东升公司，故其诉请赔偿121000元违约金过高，该院酌定自钢力公司自2013年11月25日要求东升公司继续供应混凝土时起，按约定每天1000元支付违约金，计算至2013年12月11日钢力公司人力搅拌混凝土继续施工时止，即16000元（16天×1000元／天）。钢力公司自2013年12月11日开始人工搅拌混凝土继续施工，为防止损失扩大而支出的合理费用即增加的成本23618元，应依法由违约方即东升公司承担。钢力公司在庭审中放弃要求东升公司赔偿因混凝土中掺入河石的损失28290元的意见，不违反法律规定，予以采纳。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、第一百一十九条之规定判决：一、被告安徽省钢力机械制造有限公司于本判决生效之日起三日内一次性向原告六安市东升新型建材有限公司支付货款142032.50元；二、反诉被告六安市东升新型建材有限公司于本判决生效之日起三日内一次性向反诉原告安徽省钢力机械制造有限公司赔偿违约金16000元；三、反诉被告六安市东升新型建材有限公司于本判决生效之日起三日内一次性向反诉原告安徽省钢力机械制造有限公司赔偿增加的成本费用23618元；上述第一、二、三项判决内容相互比除后，由被告安徽省钢力机械制造有限公司于本判决生效之日起三日内一次性向原告六安市东升新型建材有限公司支付货款合计102414.50元。四、驳回原告六安市东升新型建材有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告安徽省钢力机械制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3240元，反诉受理费1880元，计5120元，由被告（反诉原告）安徽省钢力机械制造有限公司负担4000元，由原告（反诉被告）六安市东升新型建材有限公司负担1120元。
钢力公司对上述判决不服，向本院上诉称：东升公司违约行为延误工期分为两个部分：一、至2013年11月25日，钢力公司按照合同约定支付了80%的预付款，但东升公司拒绝供货应属违约，钢力公司与东升公司多次沟通未果，钢力公司于2013年12月11日请人工拌制混凝土，延误期限16天；二、人工拌制混凝土是因东升公司违约造成，东升公司又派人围堵钢力公司大门，至使工期延误，增加的工期112天应视为违约造成的延误。按前期东升公司共计供应混凝土总方数及供应时间，每天混凝土的用量17.17立方米。而后期人工拌制混凝土的总方数为674.8立方米，该方数的混凝土需要39天时间完工，而人工拌制混凝土的时间为121天，工期延长了82天。综合两部分的延误的时间，东升公司违约行为造成工期延误共计98天（82＋16）。但一审法院仅以16天作为违约延误的工期，属于认定事实有误。请求二审法院撤销原判第二项，改判违约金98000元。
东升公司辩称：双方签订商品混凝土供应合同后，东升公司从2013年6月7日开始向钢力公司供货，供货期限达6个月之久，前3个月混凝土供应量尚属正常，但后3个月供应量处于停滞状态，该工程施工期限已超过6个月，超出双方订约时的预期，钢力公司已构成违约。钢力公司根据实际供货期限172天计算每天的用量，继而推算出所谓的增加的延误工期82天，是将自己的违约责任推卸给东升公司。东升公司在多次讨要货款未果的情况下，才围堵钢力公司大门，系合法维权行为，且围堵行为只发生一次，时间不过1小时，不会对其施工造成实质影响。正是由于钢力公司施工工期过长，导致东升公司供货期限被不合理的延长，从而遭遇原材料市场价格上涨，生产成本大增。东升公司要求钢力公司合理提高价格，但遭到拒绝，东升公司被迫停止继续供货。故违约的是钢力公司，其违约行为给东升公司造成了严重的经济损失，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，当事人提供的证据与一审相同，相对方的质证意见同一审，本院的认证意见与一审一致。
二审查明的案件事实与一审相同。
本院认为：本案的争议焦点为：原审判决东升公司向钢力公司支付违约金16000元是否正确问题。钢力公司与施工人梁本贵签订的施工合同约定施工期限为20天，但至东升公司停止供应混凝土时实际施工时间已达6个月且仍未完工，钢力公司未提供的证据证明如果东升公司未违约该工程完工的时间即预计施工工期无法确定，故因东升公司违约造成工期延误的时间也无法确定，原审法院酌定自钢力公司要求东升公司继续供应混凝土时起至钢力公司人力搅拌混凝土继续施工时止的时间作为违约延误时间并无不妥。钢力公司上诉所称因东升公司违约造成工期延误121天的理由，不能成立，不应采纳。因双方前期并非每天供应混凝土，且供应量不稳定，按前期东升公司供应混凝土的总方数及供应时间，计算所得每天混凝土的用量，不能真实反映混凝土供应情况，故不能作为钢力公司后期所需混凝土理论供应时间的计算依据。钢力公司上诉所称根据前期每天平均供应量，后期所需混凝土量因东升公司违约延误工期82天的理由，不能成立，不应采纳。综上，原审判决正确，应予维持。钢力公司上诉理由不能成立，不应采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费3240元，由安徽省钢力机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张德兵
代理审判员 王 丽
代理审判员 卢文乐
二〇一五年九月十一日
书 记 员 袁 敏
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。