福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第2489号
上诉人（原审原告、被告）方培生，男，1954年6月8日出生，汉族，现于福州监狱服刑。
委托代理人柯永校、郭伟清，北京大成律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）厦门国际银行股份有限公司，代码61201772-7。
法定代表人翁若同，董事长。
委托代理人王桂英、陈宗敏，福建旭丰律师事务所律师。
原审被告福建省投资开发集团有限责任公司，代码68753848-X。
法定代表人翁若同，董事长。
委托代理人陈业业、谢萍萍，福建世好律师事务所律师。
上诉人方培生与上诉人厦门国际银行股份有限公司（以下简称厦门国际银行）、原审被告福建省投资开发集团有限责任公司（以下简称福建投资集团）因劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第10789号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人方培生的委托代理人柯永校，上诉人厦门国际银行的委托代理人王桂英、陈宗敏，原审被告福建投资集团的委托代理人陈业业、谢萍萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，福建投资集团系厦门国际银行的股东。2008年5月4日，因工作需要，福建投资集团商调方培生到公司工作，聘期六年，作为股东派任厦门国际银行董事、常务董事人选，依照章程推荐到厦门国际银行担任副总经理职务。2008年6月2日，福建投资集团向厦门国际银行推荐方培生任董事会董事。2008年6月26日，福建投资集团向厦门国际银行推荐方培生任副总经理。2008年8月8日经厦门市银监局核准，方培生担任厦门国际银行副总理。
2008年12月4日上午，福建投资集团召开总裁办公会议，其会议纪要（纪要（2008）12号）决定：一、方培生由福建投资集团派往厦门国际银行工作，行政关系和档案均为福建投资集团保管；二、经与厦门国际银行商定，方培生的薪酬、福利等所有收入和按政策规定必须交纳的养老、医疗等所有社会保险均由厦门国际银行负责；三、方培生退休及退休后的管理，由厦门国际银行相关规定负责承办。出席该会议的除方培生及福建投资集团的相关负责人外，还有厦门国际银行的人力资源部总经理。同日，方培生与福建投资集团签订《协议书》，约定：一、方培生的档案、干部行政介绍、中国工商银行工资转移通知单由福建投资集团保留、管理（方培生调入福建投资集团后未领过任何的工资酬金福利等收入），组织关系转入厦门国际银行党支部；二、方培生派往厦门国际银行工作后，由厦门国际银行与其建立劳动合同关系，其薪酬、福利等一切收入和所有社保均由厦门国际银行根据政府政策和厦门国际银行制度规定为其办理和承担，今后退休及其退休管理亦按政府政策和厦门国际银行的制度执行。
方培生在厦门国际银行工作期间，月工资为41180港元，其中，基本工资为10955港元，浮动工资为29375港元，津贴为850港元。厦门国际银行发放方培生工资至2009年11月份，并为方培生缴纳社会保险费至2010年3月份。2009年国庆节后，方培生即被“双规”，之后未到厦门国际银行上班。2009年11月9日，福建投资集团发函给厦门国际银行，方培生不再出任厦门国际银行的董事、常务董事、副总经理职务。2010年1月20日，中共福建省纪委作出闽纪案（2010）4号《关于给予方培生开除党籍处分的决定》，鉴于方培生于1993年至2009年在担任漳州工行副行长、行长、省工行副行长、厦门工行行长、厦门国际银行常务董事、副总经理期间，利用职便，为他人谋利，非法收受他人钱款，违反社会主义道德等，对方培生作出开除党籍的处分，对其涉嫌犯罪问题，移交司法机关依法处理，收缴其违纪所得，责令登记上交其违反廉洁自律规定收受的款物。2010年2月4日，方培生因涉嫌受贿罪经福建省人民检察院批准逮捕，2010年2月5日被福建省公安厅执行逮捕。
2012年3月24日，方培生被福建省高级人民法院判处有期徒刑十三年。该终审判决查明，方培生于2008年在厦门国际银行工作期间曾发生相关的违法事实。
2009年4月23日，方培生在接到厦门国际银行人力资源部的《关于2008年年终花红的函》后出具《确认函》，确认其绩效风险基金的比例为50%。2009年5月8日，厦门国际银行支付给方培生2008年度风险绩效奖金的50%即725000港元。另外的50%风险绩效奖金于2010年2月2日经中共福建省纪委第三纪检监察室要求，并征得方培生本人同意，作为退赃款汇至中国共产党福建省纪律检查委员会的账户。
2013年4月17日方培生向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决厦门国际银行：一、支付2009年11月至2010年1月期间的应发工资144129.99港元；二、支付2009年度税后绩效工资3043166.84港元；三、补缴2009年11月到2010年1月期间的住房公积金、社会保险及2009年度企业年金。厦门市劳动争议仲裁委员会于2013年8月5日作出厦劳仲案（2013）0549号裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起七日内，厦门国际银行应一次性支付给方培生2009年12月至2010年1月的工资81302港元；二、驳回方培生的其他仲裁请求。方培生与厦门国际银行均不服该裁决，分别向原审法院起诉。
方培生请求判决厦门国际银行支付：1、2009年12月至2010年1月的工资81302港元；2、2009年度税后奖励金290万港元；3、未签订劳动合同二倍工资差额447161港元。合计3428463港元。
厦门国际银行请求判决确认方培生与厦门国际银行不存在劳动合同关系，无需向方培生支付2009年12月至2010年1月的工资。
原审的争议焦点如下：
1、方培生的仲裁请求是否超过仲裁时效。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。方培生于2010年2月被逮捕，2012年3月24日被判处有期徒刑12年，2012年5月22日由福建省第二看守所移送至福建省福州监狱服刑。因此，方培生在被移送至福建省福州监狱服刑前客观上确实存在不能在规定的仲裁时效期间内申请仲裁的情形，可视为仲裁时效中止。2012年5月22日开始，仲裁时效起算，故方培生于2013年4月17日申请仲裁，并未超过法定的仲裁时效期间。因此，厦门国际银行、福建投资集团的时效抗辩，证据不足，不予采纳。
2、与方培生建立劳动关系的是厦门国际银行，拟或福建投资集团。厦门国际银行、福建投资集团均具备诉讼主体资格和用工资格。劳动关系是指劳动者与用人单位在劳动过程中发生的，以劳动和劳动报酬给付为主要内容的社会关系。据本案所查明之事实，方培生虽最初由福建投资集团聘用，但未在福建投资集团领取过工资、酬金、福利等收入。之后即被派往厦门国际银行工作，并且在2008年12月4日的《协议书》中明确：由厦门国际银行与方培生建立劳动合同关系。该《协议书》的依据除了相应法律法规，还有福建投资集团2008年12月4日总裁办公会议纪要（纪要（2008）12号）的决定。厦门国际银行的人力资源部总经理也出席了2008年12月4日总裁办公会议。因此，厦门国际银行对该《协议书》是完全知晓并且无异议的。此后，方培生为厦门国际银行提供劳动，厦门国际银行向方培生支付工资薪酬，并为其缴交相应社保费用。因此，与方培生建立劳动关系的是厦门国际银行。厦门国际银行辩称与方培生建立劳动关系的是福建投资集团，因证据不足，不予采纳。
3、方培生主张的2009年12月至2010年1月的工资是否应予支付。据本案所查明之事实，方培生于2009年国庆节后即被“双规”，而未再在厦门国际银行上班。但厦门国际银行仍向方培生发放工资至2009年11月份。2009年11月福建投资集团决定不再委派方培生出任厦门国际银行董事，不再出任厦门国际银行常务董事、副总经理职务，但厦门国际银行并未就此与方培生办理解除劳动关系的手续，而是继续为方培生缴交社保费至2010年3月。据此可推定方培生与厦门国际银行的劳动关系持续至2012年3月24日方培生被福建省高级人民法院判刑时止。因此，方培生诉求厦门国际银行支付2009年12月、2010年1月份的工资，并不违反法律规定，可予支持。根据方培生的月工资的结构组成：基本工资为10955港元，浮动工资为29375港元，津贴为850港元。显然浮动工资和津贴系与方培生的工作状况及效益挂钩的。因此，考虑到方培生于该两个月内并未在厦门国际银行上班，故厦门国际银行只需支付基本工资，即10955港元／月，两个月工资为21910港元。方培生诉求中超出部分，无事实和法律依据，不予支持。
4、方培生所主张的2009年度的税后绩效工资是否应予支付。首先，需要明确方培生所主张的绩效工资的性质。方培生自认其主张的依据即《厦门国际银行奖励金管理办法》，以及2008年度厦门国际银行向方培生所发放的1450000港元风险绩效奖。由此可以明确方培生所主张的绩效工资，实则综合了奖励金与绩效风险基金性质的风险绩效奖。根据《厦门国际银行奖励金管理办法》，因违法、违规、违纪行为并受到纪检或行政、刑事处罚的不发放当年度奖励金；年底不在册人员不发放当年度奖励金。根据厦门国际银行《管理人员绩效风险基金管理办法》，管理人员年度效益收入采取即期支付和延期支付相结合的方式，按照年度发放的效益收入一定比例进行分配，除一部分作为效益收入即期支付外，其余部分作为绩效风险基金，在后续年度和管理人员任期考核完成后陆续支付，如果管理人员从事经司法机关认定的违法违规行为的，不能支取个人绩效风险账户剩余的款项。方培生确认其绩效风险基金的比例为50%。据本案所查明之事实，方培生于2009年国庆后即被“双规”，2010年2月5日因受贿罪被福建省公安厅执行逮捕，并于2012年3月24日方培生被福建省高级人民法院判处有期徒刑，方培生与厦门国际银行的劳动关系持续至2010年3月份，故方培生尚属2009年度厦门国际银行的在册员工。据厦门国际银行的前述相关规定，风险绩效奖是按照年度发放的。故此，方培生即使于2008年6月才到厦门国际银行工作，厦门国际银行也向方培生发放了2008年度的风险绩效奖1450000港元。同理，厦门国际银行应向方培生发放2009年度风险绩效奖。由于厦门国际银行并未举证证明2009年度的奖励标准，故可参照2008年度方培生所领取的奖励金额，即1450000港元的标准。按方培生所确认的绩效风险基金比例50%，应即期支付725000港元。余额原本即是作为绩效风险基金，现由于方培生的违法违规行为，故而不能支取。方培生诉求中超出部分，无事实和法律依据，不予支持。
综上，原审判决认为，方培生与厦门国际银行建立了劳动关系后，方培生于2009年国庆后即被“双规”，未在厦门国际银行上班，但双方并未解除劳动关系，故厦门国际银行仍应按基本工资支付方培生2009年12月份和2010年1月份的工资各10955港元，共计21910港元。同理，厦门国际银行也应依2008年的标准向方培生支付2009年度的风险绩效奖的50%725000港元，另50%的奖励金由于方培生的违法违规行为而不能支取。方培生诉求中超出部分，不予支持。方培生在本案中已放弃原劳动仲裁申诉时所提出的社保金、住房公积金、企业年金的主张，予以照准。方培生主张厦门国际银行应支付其未与方培生签订劳动合同二倍工资差额447161港元，由于该项诉求未经过仲裁前置程序审理，且属独立的劳动争议，故应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十条，《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、厦门国际银行应于判决生效之日起七日内支付给方培生2009年12月至2010年1月的工资21910港元、2009年度风险绩效奖725000港元，合计746910港元。二、驳回方培生的其他诉讼请求。三、驳回厦门国际银行的其他诉讼请求。
宣判后，方培生与厦门国际银行均不服，分别向本院提起上诉。
方培生上诉请求判令厦门国际银行支付2009年12月至2010年1月工资81302港元，及2009年度税后奖励金290万港元。事实和理由：一、原审事实认定有误。1、原审判决认定2008年度方培生的风险绩效奖为145万港元有误。方培生于2008年6月至厦门国际银行工作，厦门国际银行支付的145万港元系2008年6月－12月期间的风险绩效奖（即奖励金），而非2008年完整年度的风险绩效奖，2008年完整年度的风险绩效奖应为290万港元。方培生可获得的2009年奖励金或风险绩效奖数额和领取时间应当与厦门国际银行同级别副总经理大体一致。2、《厦门国际银行奖励金管理办法》规定，因违法、违规、违纪行为并受到纪检或行政、刑事处罚的不发放当年度奖励金”，方培生2009年没有发生违法行为。厦门国际银行应向方培生发放2009年全年度的奖励金。3、《厦门国际银行管理人员绩效风险基金管理办法》第四条规定，管理人员薪酬实行年薪制，离职可以分期支取。方培生于2010年2月离职，2009年度的风险绩效基金有权支取。
二、原审判决适用法律有误。方培生2009年10月至2010年2月4日被逮捕期间配合纪委调查，属于履行公民的法定义务，应视同参加社会活动。根据《劳动部关于印发〈工资支付暂行规定〉的通知》（1994年12月6日劳部发（1994）489号）第十条“劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间，用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资”之规定，厦门国际银行应当按方培生提供正常劳动向方培生支付工资。方培生在厦门国际银行工作期间，月工资为41180港元（包括基本工资10955港元、浮动工资29375港元和津贴850港元），原审判决将方培生浮动工资和津贴扣除，适用法律明显有误。
厦门国际银行答辩称：一、厦门国际银行无需向方培生支付风险绩效奖。方培生自2009年10月被“双规”以后，相继被被开除党籍、被判处刑罚，依据《厦门国际银行奖励金管理办法》“年底不在册人员不发放当年度奖励金”的规定，以及银监会颁布的《商业银行稳健薪酬监管指引》第十六条“如在规定期限内其高级管理人员和相关员工职责内的风险超常暴露，商业银行有权将相应期限内已发放的绩效薪酬全部追回，并止付所有未付部分。商业银行制定的绩效薪酬延期追索、扣回规定应同样适用离职人员”的规定，厦门国际银行不仅必须止付所有未付部分的奖励金，而且还有权向方培生追索已发放的奖励金。原审法院判令厦门国际银行向方培生支付2009年度风险绩效奖没有事实和法律的依据。
二、原审判比照方培生已经取得的2008年度奖励金额计算2009年度奖励金是错误。年度奖励金在次年上半年发放，不是按月计发，而是按年度计发，且奖励金的数额是浮动、变动的。方培生在《关于2008年年终花红的函》确认2008年度奖励金额是145万港元。方培生要求参照其他副总的年度奖励金计算没有依据。
三、方培生无权要求厦门国际银行支付其被“双规”后旷工期间的工资。1、方培生被”双规”期间没有提供任何劳动，应当认定为“旷工”。2、2009年11月6日起，福建投资集团就已经撤回了对方培生的委派，厦门国际银行无需代付方培生工资。
厦门国际银行上诉请求撤销原审判决，请求改判驳回方培生对厦门国际银行的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定方培生的仲裁请求没有超过仲裁时效错误。方培生在2010年2月起被逮捕后就委托律师参与刑事案件，也可以委托民事仲裁和诉讼代理人。该情形不属于仲裁时效中止的法定情形。
二、原审判决认认定方培生与厦门国际银行存在劳动关系错误。福建投资集团发给方培生六年期的聘书（有效期到2014年6月9日），至今仍保管着方培生的人事档案和行政关系，并享有对方培生的人事支配权，均证明方培生的聘用单位是福建投资集团。首先，厦门国际银行对方培生与福建投资集团于2008年12月4日签订的《协议书》并不知情，厦门国际银行没有参与签订《协议书》。原审认定“厦门国际银行对该《协议书》是完全知晓并且无异议”是错误的。其次，厦门国际银行对方培生被委派期间发放工资等报酬、缴纳社保金等，属于厦门国际银行与福建投资集团之间的约定。根据《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第十四条之规定：“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。”福建投资集团系厦门国际银行的参股单位，其将方培生委派至厦门国际银行，对方培生一直享有人事支配权。因此，原审判决以厦门国际银行为方培生缴交社保费、支付报酬来断定劳动关系是错误的。
三、原审判决支付方培生基本工资违反劳动法律法规的规定（同答辩理由）。
方培生答辩称：方培生的仲裁请求并未超过仲裁时效。方培生在被采取强制措施期间，可以委托辩护人，并没有规定可以委托民事案件代理人。原审认定方培生与国际银行建立劳动关系是正确的。厦门国际银行向方培生发放工资、交纳社保，方培生提供劳动，双方建立劳动关系。方培生是高层管理人员，委派单位福建投资集团与方培生是委任关系。厦门国际银行向方培生发放工资，可以证明双方存在劳动关系。厦门国际银行主张方培生接受纪检调查，推断方培生存在旷工，不符合劳动法规定，方培生要求支付2009年风险金或者奖励金，属于年薪组成部分，属于工资报酬。《商业银行文件薪酬监管指引》的规定是示范性资料，不适用于本案，对劳动者和用人单位不具有约束力。
原审被告福建投资集团述称，原审判决认定本案讼争劳动关系存在于方培生与厦门国际银行之间，而非方培生与我司之间，符合客观事实与法律规定，应予维持。
经审理查明，对原审查明的基本事实，各方当事人没有异议，本院予以确认。
本院认为：一、厦门国际银行是否与方培生建立劳动关系。福建投资集团将方培生派往厦门国际银行工作，属干部人事调动范畴，该情形不属于劳动法调整。方培生到厦门国际银行后，为该行提供劳动，由该行办理社会保险缴纳。该行系用人单位，方培生系劳动者的事实毋庸置疑。厦门国际银行主张其与方培生不存在劳动关系的理由不能成立。
二、方培生的仲裁请求是否超过仲裁时效。仲裁时效是仲裁的程序问题，旨在解决案件应否由劳动争议仲裁委员会受理，应由劳动争议仲裁委员审查。厦门市劳动争议仲裁委员会认定本案未超过仲裁时效，并作出实体处理。因此，对于用人单位厦门国际银行在诉讼阶段提出仲裁时效的异议，法院不再审查。
三、厦门国际银行应否支付方培生2009年12月及2010年1月的工资。厦门国际银行为方培生缴交社保费至2010年3月，并未与方培生办理解除劳动关系的手续；“双规”不属于刑法涉嫌犯罪的范畴，自2010年2月4日方培生被逮捕之日起，厦门国际银行与方培生的劳动关系依法解除。因此，方培生“双规”期间的基本工资应予以支付，原审判决厦门国际银行支付方培生2009年12月及2010年1月的基本工资并无不当。厦门国际银行上诉请求不必支付该两个月基本工资，方培生上诉请求支付浮动工资、津贴，本院均不予支持。
四、厦门国际银行应否支付方培生2009年度的绩效工资。根据刑事判决的认定，方培生的主要犯罪事实发生在2009年之前的履职单位期间。方培生因受贿罪判处有期徒刑十三年、没收财产80万元及追缴赃款，已承担了相应的刑事责任，其2009年为厦门国际银行提供劳动，其享有的工资报酬的权利仍受劳动法保障，不因犯罪而丧失。根据《厦门国际银行管理人员绩效风险基金管理办法》第四条“管理人员实行年薪制……，年薪＝基薪＋即期效益收入＋延期效益收入（即绩效风险基金）＋其他现金收入＋养老保险金等”，第八条“绩效风险基金……任期内的每个年度……除支取本年度即期收入外，还可支取该任期内累计的绩效风险基金余额的30%；管理人员在任期内累计的未支取的绩效风险基金在离职时支取”的规定，方培生作为公司高管人员系以年薪制计算工资，其确定的工资构成主要是每月支付的基本工资即“基薪”，及次年发放的“即期效益收入”；“延期效益收入（绩效风险基金）”是否发放则属于待定。根据《厦门国际银行管理人员绩效风险基金管理办法》“如果管理人员从事经司法机关认定的违法违规行为的，不能支取个人绩效风险账户剩余的款项”的规定，方培生请求支付“延期效益收入（绩效风险基金）”，本院不予采纳。对于未发放的“即期效益收入”，鉴于厦门国际银行没有考核方培生2009年度的业绩，原审法院根据方培生2009年在岗工作时间等实际情况，参照方培生2008年度的年薪收入，判决厦门国际银行支付方培生2009年度相应的“即期效益收入”基本适当，可予以维持。双方就2009年度绩效工资的上诉请求，本院均不予支持。
综上，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由方培生负担5元，厦门国际银行负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一五年一月三十日
代书 记员 吴雅妮
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。