重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝03民终928号上诉人（原审被告）：盛方奎，男，1967年11月10日出生，汉族，城镇居民，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：周信华，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：务川自治县兴达建筑设备租赁站，住所地都濡镇洋溪建筑垃圾，注册号520326600084198。经营者：曾清亮，男，1982年5月17日出生，汉族，个体工商户，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：杨天明，重庆市璧山区丁家法律服务所法律工作者。原审第三人：福建省东昇建设工程有限公司，住所地福建省福州保税港区加工贸易区监管大楼附属楼3层212室287区间（福清市新厝镇新江路9号）（自贸试验区内），经营场所福州市福清市东张镇政府大楼四层，统一社会信用代码91350181154902525X。法定代表人：刘明建，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾科，男，1971年1月29日出生，该公司项目负责人，住重庆市武隆区。原审第三人：黄金银，男，1991年11月12日出生，汉族，住重庆市武隆区。上诉人盛方奎因与被上诉人务川自治县兴达建筑设备租赁站（以下简称兴达租赁站），原审第三人福建省东昇建设工程有限公司（以下简称东昇公司）、黄金银建筑设备租赁合同纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院（2016）渝0232民初1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。盛方奎上诉请求：撤销一审判决，驳回兴达租赁站的起诉，诉讼费用由兴达租赁站承担。事实和理由：本案兴达租赁站的诉讼请求已包含在重庆仲裁委员会（2014）渝仲字第988号租赁合同纠纷一案的仲裁请求中，本案兴达租赁站将盛方奎与黄金银等在重庆仲裁委员会（2014）渝仲字第988号案中的职务行为抽出来作为盛方奎的个人行为另行起诉，兴达租赁站的起诉系对仲裁审理事项重复起诉，违反一事不再理的诉讼原则和规定，法院不应受理兴达租赁站的起诉，受理后应驳回兴达租赁站的起诉。兴达租赁站辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。重庆仲裁委员会解决的是兴达租赁站与东昇公司之间租赁纠纷，仲裁时，盛方奎签字这部分东昇公司不认可，只调解了东昇公司这部分，不属于重复起诉。东昇公司述称，兴达租赁站申请仲裁，重庆仲裁委员会进行了仲裁调解，后东昇公司将租金及违约金一次性支付给了兴达租赁站，并且进行调解时，包括了盛方奎部分。黄金银未予答辩。兴达租赁站向一审法院起诉请求：判决盛方奎支付其租金319861元、违约金50000元并退还其租赁物钢管15698.90米、扣件22202套，若到时不退还，应按约定赔偿其租赁物损失（钢管每米12元、扣件每套5元），并从2015年3月1日起，对未退还的租赁物按照约定标准计算租金至判决生效之日止。一审法院认定事实：2012年，东昇公司在贵州省务川仡佬族苗族自治县（以下简称务川县）修建县城安置房工程，盛方奎承包了该工程4号、5号楼的部分劳务。2012年10月31日，兴达租赁站（甲方）与东昇公司（乙方）签订《租赁合同》，约定：乙方租用甲方的钢管、扣件、顶托等租赁物；租金标准为钢管0.01元/米、扣件0.007元/套、顶托0.03元/套，赔偿标准为钢管16元/米、扣件6元/套、顶托15元/套，T型螺丝0.6元/根；租金的结算方式为2013年5月30日前支付已用租赁物租金的80%，第一次付款后每过两个月支付一次租金费用的80%；违约责任为乙方未按合同履行义务，甲方有权终止租赁合同，要求立即支付租金并退还物资，未退还物资的租金等按本合同执行至退清或赔偿完毕之日止，另由乙方向甲方支付所欠全部金额以及未退租赁物租金赔偿费总额30%的违约金，乙方未租用甲方物资，向甲方支付违约金50000元；往返运输费由乙方自行承担，上下车费分别由乙方向甲方支付每吨12元，租赁物资计算吨位标准为钢管260米/T、扣件1000套/T、顶托300套/T；物资交接地点为务川县城，乙方指派材料员陈建权进行收退物资、核对租金、维修费、运输费、赔偿费等，材料员在本合同及租用、退还、租金结算表上的签字将作为结算、支付的依据。此依据作为本合同附件，具有同等法律效力。曾清亮、东昇公司的负责人曾科在合同上签字，并加盖东昇公司印章。同日，盛方奎与曾清亮达成口头协议，由曾清亮向盛方奎提供钢管、扣件等。盛方奎在曾清亮与东昇公司签订的《租赁合同》中“乙方指派工地材料员”处划去陈建权的名字，添加“黄金银签字盛方奎”，其他内容没有变更。兴达租赁站按照约定向盛方奎提供了钢管、扣件、顶托等租赁物。盛方奎在兴达租赁站出具2013年4月1日至2013年5月31日的《租用钢管、扣减及顶托明细表》上签署“盛方奎，以上1.8米只能按1.8计算”。2013年7月19日，盛方奎向曾清亮支付租金15万元。2014年1月19日，盛方奎向曾清亮支付租金8万元。2014年5月12日，东昇公司申请对务川县城安置房工程4号、5号楼的主体工程进行验收。兴达租赁站与盛方奎因租金、未退还租赁物等事宜发生纠纷。2016年5月18日，兴达租赁站提起本案诉讼。一审另查明，黄金银与盛方奎系舅侄关系。盛方奎、黄金银签收2012年10月31日至2014年3月19日期间的租用钢管明细表，其中李登明签收了2013年9月28日的租用钢管明细表，载明：租用钢管2344米、扣件4200套。黄金银签收从2013年5月23日至2014年7月7日的退还钢管明细表，周均签收2014年9月25日、2014年10月23日的退还钢管明细表。庭审中，盛方奎承认还有部分钢管、扣件存放于务川县安置房工地。一审再查明，2004年11月3日，重庆仲裁委员会受理了曾清亮与东昇公司租赁合同纠纷一案。2014年12月5日，重庆仲裁委员会作出（2014）渝仲字第988号仲裁调解书，由东昇公司支付曾清亮57295.05元及违约金17188.50元，共计74483.55元，同时退还钢管3785.80米、顶托1670套。该案中，曾科作为东昇公司的委托代理人参加庭审。曾科在庭审笔录第三页中陈述“对2013年3月15日、3月17日、2月27日有陈建权签字的租用钢管明细表认可。合同只有我曾科有权签，其他情况不清楚，盛方奎无权代表我公司签字。盛方奎是承包劳务的工作人员，他不是我公司的人，也不认识黄金银。我是项目负责人，项目实际承包人。钢管是公司租一部分，劳务（承包方）自己租一部分”。在笔录第四页中陈述“公司没有支付23万元给曾清亮，盛方奎不能代表公司”。盛方奎在该案调查笔录中陈述“务川县的项目是曾科的工程项目，我是在曾科手下做劳务工程，他在承包，劳务交给我做，有合同，劳务、钢管、扣件都是我做。我租曾清亮的钢管用于务川县这个工程项目，我们在数量上有争议，他有欺诈行为，我已报案，钢管数量上曾清亮做了假。黄金银是我的材料员，他只是签收，都需要我签字复核。李登明我不认识，黄金银只是一个杂工，远房亲戚，只负责清点。我和曾科签的合同，他是工程实际承包人。我付了曾清亮23万元，我自己认为还欠7万元左右给曾清亮。陈建权签字的不是我租的，他签的是代表公司签的。”东昇公司的材料员陈建权于2013年2月27日、同年3月15日、3月17日在曾清亮处租用的钢管为7611.30米、顶托1670套，曾科于2014年12月5日退还钢管3825.50米。一审还查明，2014年11月6日，盛方奎向务川县公安局报案，称曾清亮在租赁钢管事宜中存在欺诈行为。之后，务川县公安局对黄金银、曾清亮进行了询问。黄金银在公安机关的询问笔录中陈述“每次拉去归还的钢管，有部分不合格的，曾清亮就把那部分甩出堆放在他们那里，前后堆放在那里的不合格的钢管、扣件可能有朱旭东（驾驶员）的那车一车左右，朱旭东的车可装12立方。不合格的钢管被曾清亮卖了。”曾清亮在询问笔录中陈述“黄金银堆放在那里，占地方，我叫他们及时拉去处理，如果他们不处理，我们只有拉去作废铁处理，但我给黄金银讲后，他迟迟没拉出去，这样我们就拉去作废铁处理了。在所处理的中，有他们的，也有其他家的，一般每次处理时都有1000多斤左右”。2015年4月24日，兴达租赁站以东昇公司、盛方奎、黄金银为被告向一审法院提起诉讼，请求三被告支付租金、违约金并退还租赁物、赔偿损失。同年8月6日，兴达租赁站自愿撤回对盛方奎、黄金银的起诉。一审法院于2015年8月7日以兴达租赁站与东昇公司存在仲裁协议，人民法院没有管辖权为由，裁定驳回了兴达租赁站的起诉。一审法院认为，虽然兴达租赁站与盛方奎未签订书面的租赁合同，但是，盛方奎在兴达租赁站与东昇公司签订的《租赁合同》上签署“黄金银签字盛方奎”，之后，兴达租赁站向盛方奎交付了钢管等租赁物，同时盛方奎向曾清亮支付23万元租金，因此，双方建立了事实上的建筑设备租赁关系。结合盛方奎在2013年4月1日的《租用钢管、扣件及顶托明细表》上签字确认的标准与《租赁合同》完全一致，一审法院认为双方达成的口头协议参照兴达租赁站与东昇公司签订的《租赁合同》的内容，包括租金标准、违约责任等，因此双方应当参照兴达租赁站与东昇公司签订的《租赁合同》进行履行。盛方奎辩称双方达成了25万元包干的口头协议。根据建筑设备租赁行业的交易习惯，盛方奎未提交双方达成的包干协议，仅仅依据曾科的证实不足以认定达成了25万元的包干协议，此外，盛方奎在重庆仲裁委员会的调查笔录中自认欠曾清亮7万元，也与盛方奎辩称的25万元包干价不相符，故对盛方奎的辩称理由，不予采信。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第二百二十六条规定：“承租人应当按照约定的期限支付租金”。根据约定，兴达租赁站已经履行了交付钢管等的义务，盛方奎未支付租金并返还租赁物，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。关于租金的支付问题。参照兴达租赁站与东昇公司的租赁合同，建设设备的租金按照租赁物数量×租赁单价×租赁时间予以确定，扣减相应的退还部分的租金，增加退还部分的维修费、下车费。《中华人民共和国合同法》第二百二十六条规定：“承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确认，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余时间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。”第二百二十七条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”本案中，盛方奎与兴达租赁站没有明确约定租赁物的租赁期间，因案涉工程已于2014年5月左右完工，根据交易习惯，在工程完工后承租方应当及时归还租赁物。本案中，盛方奎最后一次归还租赁物是在2014年10月23日。兴达租赁站申请仲裁，要求东昇公司支付租金并退还租赁物（包括盛方奎租赁的部分）是在2014年11月3日。一审法院认为，兴达租赁站于2014年11月3日已经明知盛方奎不能归还租赁物，并据此要求支付租金，双方的租赁关系应当于2014年11月3日终止。因此，对兴达租赁站从2012年10月31日至2014年11月3日期间的租金予以支持。从2012年10月31日至2014年11月3日，盛方奎租赁的建筑设备所产生的租金共计492094.04元。盛方奎已支付23万元，还应支付兴达租赁站262094.04元。关于兴达租赁站主张从2014年11月3日之后的租金的诉讼请求，因兴达租赁站在盛方奎违约后，没有采取积极措施防止损失的扩大，故对兴达租赁站主张2014年11月3日之后的租赁物的租金的诉讼请求，不予支持。对兴达租赁站主张的2013年9月28日李登明签字的租用钢管明细表，兴达租赁站未提交证据证明李登明系盛方奎所委托，故对李登明租用的钢管2344米、扣件4200套不应当由盛方奎承担责任，对兴达租赁站主张该部分钢管、扣件的租金和退还该部分的诉讼请求不予支持。对周均两次退还钢管等的明细表，兴达租赁站主张作为盛方奎退还的数量，系对其实体权利的处分，予以确认。对兴达租赁站主张的其他费用，有盛方奎或者黄金银签字确认，虽然部分明细表没有盛方奎签署“与项目部相符后生效”，但因黄金银系盛方奎确认的材料员，参照《租赁合同》第九条第二款材料员在租用、退还表上签字将作为支付的依据之规定，对黄金银签字确认的租用明细表和退还明细表依法予以确认，应当由盛方奎承担责任。盛方奎辩称黄金银承包部分工程，在兴达租赁站处租赁钢管等租赁物。庭审中，盛方奎最初认可黄金银系其材料员，之后否认黄金银的签收行为，一审法院认为盛方奎的陈述前后矛盾，其陈述具有虚假性，同时黄金银未举证证明其与兴达租赁站建立租赁关系的事实，因此，一审法院对盛方奎的抗辩理由不予采信。对盛方奎辩称其系帮东昇公司在兴达租赁站租赁钢管。庭审中，东昇公司明确盛方奎并非公司的代表人或委托人，盛方奎系从东昇公司承包了4号、5号楼的劳务工程，并直接向兴达租赁站租用钢管，即使盛方奎曾经帮助东昇公司签收材料但必须有公司指定的材料员陈建权的签字确认，同时东昇公司已经向兴达租赁站支付了陈建权签字确认的租金，因此，一审法院对盛方奎该项抗辩理由亦不予采信。关于未退还的租赁物。根据租用钢管明细表和退还钢管明细表相扣减，盛方奎未归还钢管13354.90米、扣件18002套。盛方奎辩称其归还租赁物时，曾清亮带领材料员黄金银吸毒，并将部分钢管私自变卖，曾清亮应当承担部分未归还的租赁物的责任。结合一审法院调取的务川公安局的询问笔录，关于曾清亮是否组织黄金银等人吸毒没有确凿的证据，且黄金银作为盛方奎的材料员，其已经对退还的租赁物签字确认，因此，对盛方奎的辩称理由不予采信。关于盛方奎辩称其与兴达租赁站约定了3%的正常损耗，其只需归还97%的租赁物。但是，盛方奎未提交证据证明双方约定了3%损耗的事实，故对盛方奎的辩称理由不予采信，盛方奎应当归还钢管13354.90米、扣件18002套。如盛方奎不能及时归还租赁物，应当参照《租赁合同》关于赔偿标准（钢管16元/米、扣件6元/套）的约定进行赔偿。兴达租赁站主张的赔偿标准（钢管12元/米、扣件5元/套），符合市场行情，系当事人对实体权利的处分，依法予以确认。关于兴达租赁站主张盛方奎承担50000元违约金的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。参照《租赁合同》的约定，违约金为所欠租金和未归还租赁物租金、赔偿费用的30%，现兴达租赁站主张50000元的违约金，该约定明显过高，不予支持。但是，盛方奎迟延支付租金以及拒绝归还租赁物的行为构成违约，应当承担违约责任，酌定盛方奎从2014年11月4日起，以262094.04元的租金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至付清时止。关于本案的管辖问题。《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”本案中，兴达租赁站与盛方奎之间的约定参照《租赁合同》第八条第三项“本合同双方发生争议，由重庆市仲裁委仲裁”，该条款包含了仲裁的意思表示、仲裁事项和仲裁机构，该条款应当认定为仲裁协议。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”之规定，盛方奎在首次开庭前既未提交仲裁协议，也未对法院受理该案提出异议，视为盛方奎放弃了仲裁协议。因此，本案不应当由重庆仲裁委员会仲裁，本院对本案具有管辖权。故对盛方奎辩称本案应当由重庆仲裁委员会仲裁理由，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百二十六条,《中华人民共和国仲裁法》第二十六条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、盛方奎在判决生效后十日内向务川自治县兴达建筑设备租赁站支付租金262094.04元及违约金（从2014年11月4日起，以262094.04元的租金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至付清时止）；二、盛方奎在判决生效后五日内向务川自治县兴达建筑设备租赁站归还钢管13354.90米、扣件18002套，若逾期未归还，盛方奎在判决生效后十日内按照钢管12元/米、扣件5元/套的赔偿标准向务川自治县兴达建筑设备租赁站支付赔偿金；三、驳回务川自治县兴达建筑设备租赁站的其他诉讼请求。案件受理费6848元，由盛方奎负担6000元，务川自治县兴达建筑设备租赁站负担848元。二审审理查明的事实与一审相同。本院认为，本案二审的争议焦点为：兴达租赁站对盛方奎的起诉是否属重复起诉。2014年10月31日兴达租赁站向重庆仲裁委员会申请仲裁时，请求东昇公司支付租金323286.2元、违约金97000元，并退还其钢管26017.8米、扣件22688套、顶托315套，其请求中包含了本案盛方奎签字部分。但是在该仲裁庭审中，东昇公司的代理人只认可了指定签收人陈建全2013年2月27日、3月15日、3月17日签字的三张租用钢管明细表，涉及租用钢管7611.3米等；2014年12月5日曾科签字确认的退还钢管明细表，涉及退还钢管3825.5米，并且陈述没有支付过兴达租赁站租金。盛方奎在重庆仲裁委员会调查时他自认租用兴达租赁站的钢管等，双方在数量上存在争议。重庆仲裁委员会（2014）渝仲字第988号调解书调解载明东昇公司支付曾清亮57295.05元及违约金17188.50元，共计74483.55元，同时退还钢管3785.80米等，实际重庆仲裁委员会只对兴达租赁站与东昇公司的租赁关系进行了调解。盛方奎不是该仲裁的当事人，没有对盛方奎租用部分进行处理。东昇公司述称仲裁时对盛方奎部分一并调解了，与在仲裁庭审中的陈述不一致，也与查明的事实不一致，不予采信。因此，兴达租赁站可以对盛方奎提起诉讼，不属于重复起诉。综上所述，上诉人盛方奎的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5231元，由上诉人盛方奎负担。本判决为终审判决。审判长  贺付琴审判员  陈胜友审判员  杨 洋二〇一七年五月十五日书记员  尹 童