四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德民二初字第53号
原告：广汉市蜀丰商砼有限公司（原名为广汉市乙源商砼有限公司）。
法定代表人：王明海，该公司董事长。
委托代理人：张永恩，四川和创律师事务所律师。
委托代理人：唐敏，四川和创律师事务所律师。
被告：成都市第三建筑工程公司。
法定代表人：刘晓林，该公司总经理。
委托代理人：冉海，男，公司员工。
原告广汉市乙源商砼有限公司与被告成都市第三建筑工程公司买卖合同纠纷一案，本院受理后由审判员贾华荣、代理审判员张天天、人民陪审员杨娟依法组成合议庭，于2014年7月8日、2014年7月22日公开开庭进行了审理。原告委托代理人张永恩、唐敏，被告委托代理人冉海到庭参加了诉讼，本案现已审理完毕。
原告蜀丰公司诉称：2013年1月16日原告与被告签订《德阳市建设工程预拌（商品）混凝土购销合同》，约定由原告为被告承建的“浪度国际家具博览二期项目”提供预拌（商品）混凝土，付款方式约定为：本工程采取月支付已供砼总货款的85％。即乙方在每月的26日将“进度款报表”报甲方指定人员审核确认，审核确认后甲方于5个工作日内划拨已供砼总货款的85%到乙方的指定帐户。余款在工程主体结构封顶后三个月内付清。购货方责任约定为：当甲方不按合同付款时，乙方有权停止供货，甲方须向乙方支付每日千分之一的违约金。合同签订后原告按时按量的履行了合同义务，被告项目工程主体结构也于2013年12月20日封顶完工。经结算，双方合同总货款为22042804.5元，被告仅支付15200000元，截止目前，被告尚有货款6842804.5元未支付。而根据合同约定被告应在工程主体结构封顶后三个月内付清余款，原告多次与被告协商剩余货款的付款事宜，均未果。原告认为，双方签订的合同现已全部履行完毕，原告已按质按量的供应了被告所需的商砼，被告的工程主体也早已封顶竣工，但截止2013年12月20日被告尚有约3536383.8元进度款未支付，应当依照合同约定承担违约责任；另被告项目工程主体结构2013年12月20日封顶完工后三个月内�告应于2014年3月20日前付清全部款项，被告对剩余货款拒不支付，其行为构成了违约，应当依照合同约定承担违约责任。原告诉讼请求如下：1、请求判令被告支付货款6842804.5元。2、请求判令被告支付违约金（进度款3536383.8元按每日千分之一自2013年12月20日起计算至2014年3月20日止约318274.5元，总货款6842804.5元按每日千分之一自2014年3月21日计算至付清之日止，截止2014年4月22日约218969.7元）合计约537244元。3、本案诉讼费用由被告承担。
庭审中原告变更第二项诉讼请求为：请求判令被告支付违约金，具体为：一放弃对被告合同履行期间部分违约责任追究，仅追究2013年12月11日至2014年1月28日期间的违约责任，违约金额1938438元，违约天数48天，违约标准为每天1‰，请求判令被告支付违约金93045元；二总货款6842804.5元违约金仍按每日1‰自2014年3月21日计算至付清之日止。
原告�支持自己的诉讼请求，向本院提交如下证据：
1、2013年1月16日原告与被告签订的编号为2013-C-0224的《德阳市建设工程预拌（商品）混凝土购销合同》。
2、原告与被告2013年1月至2013年11月《结算书》一至十期共十期；原告制作2013年12月第十一期《结算书》及该期结算凭证送货单；2013年6月至11月部分送货单。
3、被告已付款凭证。
4、项目工程开发商四川浪度家私有限公司制作的销售宣传册，工程实地、实景模型照片，四川广汉经济开发区管理委员会与四川浪度家私有限公司（以下简称浪度公司）签订的《投资协议书》，四川广汉经济开发区管理委员会与广汉市美亿家家居装饰城管理有限公司（以下简称美亿家公司）签订的《投资协议书》。
5、原告名称工商变更资料。
被告成都市第三建筑工程公司辩称：原告所提合同中对合同款支付方式由原告方出具的《承诺书》从月支付已供砼总货款的85%变更为70%。“浪度国际家居博览二期项目”工程并非“西南建材装饰市场及物流项目”工程，原告主张的合同未实际履行。被告承建的“西南建材装饰市场及物流项目”工程中存在被告向原告购买预拌（商品）混凝土的买卖合同关系，该买卖关系双方未签订书面合同，未对合同价款进行结算。原告以并未实际履行的《德阳市建设工程预拌（商品）混凝土购销合同》主张权利属混淆视听。即使合同成立，原被告双方约定的每日千分之一的违约金也过高，请求法院调整。原告证据中提及的张维雄、李长敏、张子平、张泽金等人均不是被告的员工。施工过程中原告接受被告所有的由广汉连发建材经营部提供的机制砂1023.2方，原告应向被告支付机制砂款79809.6元、支付堵管人工费1800元、运输队罚款1000元均应在被告应付款中予以扣减。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告为支持自己的抗辩，向本院提供如下证据：
1、2013年1月16日原告与被告签订的编号为2013-C-0224的《德阳市建设工程预拌（商品）混凝土购销合同》。
2、2013年1月16日原告向被告出具的《承诺书》。
3、被告与浪度公司签订的《协议书》，被告与美亿家公司签订的《协议书》。
4、被告付款明细。
5、《情况说明》两份。
6、协议、罚款单各一份。
根据原、被告的陈述及所举证据，查明本案事实如下：
2013年1月16日原告与被告签订编号为2013-C-0224的《德阳市建设工程预拌（商品）混凝土购销合同》，合同主要约定被告的联系人为张维雄；被告承建的工程全部由原告供应混凝土；工程名称为“浪度国际家具博览二期项目”；施工地点为广汉市经济开发区（高雄大道东段）。合同对混凝土强度等级、水泥标号、单价、供应数量、基本单价等作出了约定；混凝土计量及结算方式为票算；付款方式约定为：本工程采取月支付已供砼总货款的85％，即原告在每月的26日将“进度款报表”报被告指定人员审核确认，审核确认后被告于5个工作日内划拨已供砼总货款的85%到原告的指定帐户，余款在工程主体结构封顶后三个月内付清。合同约定了技术标准、供货方式、违约责任等，其中被告的违约责任约定为：当被告不按合同付款时，原告有权停止供货，被告须向原告支付每日千分之一的违约金。约定该工程必须使用原告提供或原告委托单位提供的混凝土；如被告使用其它单位供应混凝土，必须结清所有余款，否则，承担违约责任。
2013年1月16日原告又向被告出具的《承诺书》，主要变更该工程付款方式由月支付已供砼总货款的85％降为70％。
合同签订后，原告自2013年1月至2013年12月向被告提供了混凝土，其中最后一次供混凝土时间为2013年12月6日。供货期间，原告分十一次对供货情况进行了结算，其中第一、二、三、四、五、六、八、九次结算书经被告工程负责人张维雄（系双方合同约定联系人）、审核人李长敏确认后加盖了“成都市第三建筑工程公司／西南建材装饰市场及物流项目／技术资料专用章／无签约权”，第七、十次结算书经被告工程负责人张维雄、审核人李长敏签字予以确认。第一至十次结算书结算金额累计21626340.50元。原告供货后，被告仅支付了15200000元。
双方合同履行过程中，因泵管堵死，原告同意承担堵管清理人工费用1800元，此款已在双方第十期《结算书》中扣除。
被告自2013年2月至2014年1月28日共向原告支付混凝土款1520万元，被告自2013年4月始存在未完全按合同约定付款现象。
诉讼中，原告名称已由广汉市乙源商砼有限公司变更为广汉市蜀丰商砼有限公�。
被告承建工程已封顶并且已投入使用。
针对本案诉争的焦点问题，本院评析认为：
一、关于双方签订的编号为2013-C-0224的《德阳市建设工程预拌（商品）混凝土购销合同》是否履行问题。
被告成都市第三建筑工程公司抗辩认为该合同并未实际履行，其理由主要是合同约定的工程名为“浪度国际家居博览二期项目”，而被告实际承建的工程名为“西南建材装饰市场及物流项目”。
本院认为，根据双方提供的证据证实，“浪度国际家居博览二期项目”与“西南建材装饰市场及物流项目”应是两个名称同一项目。
原告举示的销售宣传册、工程实地及实景模型照片证明开发商至今在销售宣传资料中仍称该项目为“浪度国际家居博览园”。
原告举示的第一、第二期《结算书》封面中工程名称为“浪度国际二项”，第三至第十期《结算书》中工程名称更改为“西南�材装饰市场及物流项目”，被告方在上述《结算书》上签字盖章，而所有十期《结算书》所附的工程对帐单、设备租赁费单、工地明细表等一直称工程名为“浪度国际家居博览二期项目”，上述证据证明合同双方均明知并认可该工程项目无论为何名称，实质上是同一工程项目。
原告提供的第一至十期《结算书》附件中采用的混凝土品种、单价、汽车泵单价等与编号为2013-C-0224的《德阳市建设工程预拌（商品）混凝土购销合同》中约定的完全一致，说明双方实际履行的权利义务内容执行的是前述合同相关约定。
而在被告举示的证据中，有两份分别是其与浪度公司以及与美亿家公司签订的《协议书》，在这两份协议书中工程名称虽然一个名为“浪度国际家具博览园（二期）”，另一个名为“西南建材装饰市场及物流项目”，但是两份协议书约定的工程地点均为广汉�经济开发区高雄路东侧，与原被告双方合同约定的工程地点一致，被告并未举示证据证明该地段有两个工程项目。另外两份协议中工程承包范围的约定完全一致，而且使用的施工图均是同一家设计公司设计的名为“浪度国际家具博览园（二期）”的施工图，据此可见，被告仅凭上述证据无法支持其辩称的两个名称是两个不同项目的抗辩主张。
双方合同签订后，原告履行了供货义务，被告也履行了部分支付义务。被告仅以工程项目名称的变化辩称该合同未实际履行但又并未举示该合同已确实解除的证据，合同中项目名称并不是双方合同的主要条款，项目名称的变化不会对合同主要条款产生根本性的影响，所以从惯例上说双方不会也没有必要因为项目名称的变化而重新签订合同，对一个价值2000多万的合同而言，在没有解除合同的书证存在而双方又确实存在买卖关系的情况下，被告单方面主张本案中的书面合同未实际履行的抗辩是无法成立的；被告称双方履行的是一个口头协议，而对于涉及如此规模的工程而言，混凝土的供应量巨大，双方无一个具体约定强度等级、单价等具体内容的书面合同，仅凭电话通知供货，有违常理，也与交易习惯不符。故可以确认原被告双方实际履行的是编号为2013-C-0224的《德阳市建设工程预拌（商品）混凝土购销合同》。
二、关于被告抗辩双方未进行总结算，欠款金额无法确定的问题。
本院认为，本案双方纠纷系一普通买卖合同纠纷，双方合同约定为票算，在被告殆于履行总结算义务、诉讼中仍未进行总结算的情况下，根据原被告双方提供的证据及陈述，能够计算出原告供货总金额及被告欠付金额。
原告提供的第一至十期《结算书》有被告鉴章及被告工程负责人、审核人的签字确认，该分部《�算书》可以作为认定双方债权债务真实有效的合法依据，根据第一至十期《结算书》核算累加其金额为21626340.50元。
对于原告提供的第十一期《结算书》，根据该《结算书》中原告提供的送货单上载明的品种、数量，结合双方合同约定的品种单价及前十期结算方式，经核算原告第十一期砼方量为1224方。而在原告提供的工程对帐单中原告称自2013年11月21日后商砼单价上调15元／立方但并未提供调价依据，故品种单价仍应按合同原价执行，即第十一期砼款应为386085元，租赁费为12079元，合计为398164元。原告计算的第十一期砼金额416464元因调价无依据，其调价部分18300元本院不予支持。
综上所述，原告提供的混凝土及租赁费总金额为22024504.50元，扣除被告已支付的货款15200000元，被告应欠原告货款6824504.50元未付。
三、关于被告抗辩张维雄、李长敏、张子平、张泽金等人均不是被告的员工、其行为不具法律效力问题。
本院认为，《德阳市建设工程预拌（商品）混凝土购销合同》中约定被告的联系人为张维雄，在合同履行过程中张维雄又在前后十期《结算书》工程负责人一栏中签字，被告也在其中八期《结算书》上鉴技术资料专用章，这足以促使原告认为张维雄系被告代理人或使原告认为张维雄形成表见代理权，张维雄的签字及被告的鉴章行为也足以促使原告相信李长敏、张子平、张泽金等人的行为已被张维雄及被告认可。被告仅口头辩称张维雄、李长敏、张子平、张泽金等人均不是被告的员工、其行为不具法律效力，但又未举示确凿的证据加以佐证，故被告的抗辩不能成立，张维雄、李长敏、张子平、张泽金等人的行为具有相应法律效力。
四、关于被告抗辩之79809.6元机制砂款是否应在原告应收货款中扣减问题。
本院认为，庭审中原告对收到被告机制砂1023.2立方米的事实并无异议，原告仅以单价过高不能确定总价为由提出反驳，但又未能举示机制砂合理单价证实其反驳意见，原告拒付的理由不能成立，79809.6元机制砂款应在被告应付货款中予以扣减。
五、关于被告抗辩之1000元运输队罚款是否应在被告应付货款中予以扣减的问题。
被告提供1000元运输队罚款单证据系其单方面制作，原告也对该证据三性予以否认，故被告提出扣减1000罚款之主张不成立。
六、关于被告承建工程主体结构封顶时间确定问题即本案被告付完全部货款时间节点的确定问题。
双方合同显示原告系被告承建工程的唯一混凝土供应商，原告最后一次供应混凝土时间为2013年12月6日，原告称在最后一次供货时工程主体结构封顶，被告虽认可工程主体结构已经封顶，但不能说明工程主体结构封顶的时间，故推定工程主体结构封顶时间为2013年12月6日。由于原告主张从2013年12月20日作为合同双方确认履行有关权利义务的时间节点计算付款时间，是其对自己权利的自行处分，没有对被告造成损害，根据原被告双方合同的约定被告应于2014年3月20日前支付完全部货款。
七、关于被告是否存在违约、是否应当承担违约责任及双方违约金约定比例是否过高问题。
双方合同签订后，原告履行了供货义务，从原被告双方确认的付款金额及被告提供的付款凭证的时间看，被告在履行合同的过程中确实存在逾期付款违约的问题。根据双方合同约定，被告的行为已构成违约，应当承担违约责任。诉讼中被告提出违约金比例过高的抗辩并要求本院调低违约金比例，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约�因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定及第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，被告认为约定的违约金过高的，有权请求人民法院予以调减。经核算，双方合同约定的每日千分之一的违约金比例折算年利率已达36.5%，确属过高并导致双方权益失衡，有违民法公平原则，应予调减。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决�，将双方违约金比例依法酌情调减为按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算。
同理，原告请求判令被告支付2013年12月11日至2014年1月28日期间的违约金93045元过高，应调整为22942.61元。而被告约利率的四倍（包含利率本数）等人均不是被告的员工、其总欠货款6744694.90元（22024504.50元-15200000元-79809.6元】的违约金应按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算自2014年3月21日起算至货款本金付清之日止。
综上所述，本院认为原、被告签订的《德阳市建设工程预拌（商品）混凝土购销合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行自己的合同义务。被告成都市第三建筑工程公司未按合同约定支付混凝土货款并殆于履行总结算义务，已构成违约，应当承担相应的违约责任。被告辩称该合同未实际履行的抗辩缺乏证据支持，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决如下：
一、成都市第三建筑工程公司于本判决生效之日起十日内向广汉市蜀丰商砼有限公司支付欠款6744694.90元；
二、成都市第三建筑工程公司于本判决生效之日起十日内向广汉市蜀丰商砼有限公司支付2014年1月28日前的逾期付款违约金22942.61元；
三、成都市第三建筑工程公司于本判决生效之日起十日内向广汉市蜀丰商砼有限公司支付欠款6744694.90元之逾期付款违约金（自2014年3月21日起按中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算至欠本金付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《》第之规定加倍支�迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费63460.00元，由被告成都市第三建筑工程公司负担（原告已预交，被告在给付欠款时一并加付此款）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 贾华荣
代理审判员 张天天
代理审判员 罗德东
二〇一四年九月十二日
书 记 员 杨晓桃