内蒙古科尔沁左翼后旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）后刑初字第122号
公诉机关科尔沁左翼后旗（以下简称科左后旗）人民检察院。
被告人穆某某，男，蒙古族，大专文化，中共党员，户籍所在地为通辽市科左后旗，因涉嫌玩忽职守罪于2014年1月3日被科左后旗公安局刑事拘留，同年1月9日被科左后旗检察院决定取保候审。
辩护人张彦春，内蒙古兴哲律师事务所律师。
科左后旗人民检察院以后检公诉刑诉（2014）108号起诉书指控被告人穆某某涉嫌犯玩忽职守罪，向本院提起公诉，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了此案。科左后旗人民检察院指派检察员宫乌日娜出庭支持公诉，被告人穆某某及其辩护人张彦春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
科左后旗人民检察院指控，自2011年10月至2014年1月，被告人穆某某在担任科左后旗规划局某职务期间，未按照《中华人民共和国城乡规划法》及规划执法监察职责开展工作，不履行监察职责，未按照规划执法监察职责对其辖区内的建筑进行巡视监察，致使科左后旗甘旗卡镇某小区住宅楼在未办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等相关手续的情况下建设工程并竣工公开销售，使国家应没收而未被没收某小区开发商获取违法收入人民币14.538.600.00元，并依职权应收缴罚款人民币701.300.45元，给国家造成重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，应以玩忽职守罪追究其刑事责任。因其归案后如实供述罪行系坦白，建议从轻处罚。
被告人穆某某对起诉书指控的基本事实不持异议，认为自己工作上存在过失，但工作人员少，任务重，是客观事实，此外对公诉机关指控给国家造成的损失数额存在异议，认为秦某某开发的3栋楼房至今仍然存在，不应认定为损失数额。
辩护人的辩护意见为，1.起诉书指控被告人的行为给国家造成重大损失的项目和金额不能成立。虽然秦某某作为开发商确已与买受人签订了商品房预售合同或者现房销售合同，销售了某小区住宅楼，但是根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《城市商品房预售管理办法》第六条及《商品房管理办法》第七条的规定，签订的合同无效。而合同无效，不能产生物权设定的结果，即涉案楼房的所有权仍归开发商所有，所以，如果依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对违法建设进行处罚，也可以对此违法建筑予以没收，故指控被告人给国家造成损失不能成立。2.起诉书指控被告人的行为给国家造成依职权应收缴罚款收入损失701300.00元不能成立。因为根据该六十四条规定，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处工程造价百分之十以下的罚款。罚款的权利被授予了县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，被告人所在的单位不具备法律规定的罚款权，而且，是可以罚，罚与不罚都不违反法律规定。在罚款的比例上，是百分之十以下，这个以下规划局没有规定比例，起诉书按5%计算也没有根据。3.被告人系自首。其在受一般性排查时，供述了自己的犯罪事实，根据法律规定，系自首。4.被告人有积极的认罪态度，无前科，本案的形成具有诸多原因，在原因力上，被告人的行为与结果之间因果关系较弱，被告人犯罪情节轻微，没有给国家造成实际损失，被告单位人员少，监察对象多，力量不对称，等诸多因素，要求对被告人免予刑事处罚。
经审理查明，被告人穆某某于2011年10月27日被任命为科左后旗某单位队长。根据科左后旗某单位章程规定，其业务范围为：对规划辖区内单位和个人执行规划情况进行监督检查。2012年，案外人秦某某（已另案提起公诉，正在审理之中）在没有取得国有土地使用权，没有取得建设用地规划许可及建设工程规划许可的情况下，在甘旗卡镇某小区擅自开发建设3栋住宅商品楼，其中3、4号住宅楼为2012年开工建设，2号住宅楼为2013年开工建设。楼房竣工后秦某某在没有办理商品房预销售许可证的情况下，对楼房进行销售。在此期间，科左后旗某单位未履行监察职责，没有对涉案楼房进行巡视监察，致使秦某某将所盖楼房大部分已经销售。
证明以上事实的证据均为公诉机关提供，第一组证据有1.受案登记表，证明案件来源为检察院在工作中自行发现；2.破案经过，证明案件经检察院自行发现后初查，于2014年1月3日立案，同日传唤并采取强制措施；3.科左后旗规划局（2011）27号文件
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关于人员任职的通知，证明2011年10月27日，被告人穆某某被任命为某单位队长；4.通辽市事业单位聘用合同书，内容“聘用单位为科左后旗建设测绘队，受聘人为穆某某。期限2008.12.30—2013.12.30”证明被告人穆某某为事业编制人员及受聘用期间。5.穆某某户籍信息，证明被告人的自然情况。
以上五份证据证明案件的来源及被告人的自然情况和身份情况。以上证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，被告人及辩护人均不持异议，予以采信。
第二组证据有：6.后旗规划局行政处罚事先告知书（2012）88号。内容为：某小区院内违法建房，对秦某某限七日内拆除，并处罚款4000.元。日期2012.7.3日；7.后旗规划局行政处罚事先告知书（2013）47号，内容为：某小区院内违法建房，对某小区限三日内拆除。2013.6.24日；8.科左后旗某单位大队章程，其中第七条-
单位的业务范围：规划辖区内单位和个人执行规划情况进行监督检查，监督、检查建制镇规划前期工作，临时建设、户外广告、牌匾监察及管理。9.侦查机关下载于网络的“某单位大队职责”，其中第二条：负责本局规划管理区域内的某单位工作，对违反城市规划的用地和违法建设工程进行查处。
以上证据能够证明规划局监察大队的职责，以及科左后旗规划局某大队于2012年和2013年因为秦某某在某小区违法建车库，曾到现场监察，并对其进行行政处罚，但是没有对商品楼开发情况进行监察。
对以上证据，被告人不持异议，辩护人对侦查机关下载于网络的某单位大队职责存在异议，认为该份证明来源不清，不能作为证据使用。
对该组证据，除第9份证据即侦查机关下载于网络的某单位大队职责外，其他证据，内容客观真实，来源合法，与本案具有关联性，予以采信。对第9份证据，其下载于网络，侦查机关并未说明出处，因其来源不明，不予采信。
第三组证据：10.科左后旗规划局证明一份--
证明科左后旗某小区2、3、4号住宅楼没有办理建设用地规划许可证及建设工程规划许可证；11.科左后旗国土资源局证明一份--
证明某小区2、3、4号住宅楼没有办理《国有土地使用证》，没有缴纳土地出让金；12.科左后旗城乡建设局证明一份-
证明科左后旗甘旗卡镇某小区未办理《建设工程施工许可证》不存在竣工验收备份案；13.科左后旗房产管理所证明一份—证明某小区2、3、4号住宅楼没有办理《商品房预售许可证》。
以上证据来源真实，与本案具有关联性，能够证实公诉机关欲证明的内容，予以采信。
第四组证据；14.某小区住宅楼建筑工程造价明细表及科左后旗检察院反渎局情况说明，证明涉案楼房造价为14026009.00元，起诉书认定的由于被告人的行为给国家造成的罚款损失计算依据为工程造价乘以5%，为701300.45元。15.科左后旗检察院反渎局承办人走访某小区入户调查明细表，证明涉案楼房有一部分已经出售，违法所得为14538600.10元。对以上证据，被告人及辩护人对其真实性不持异议，但认为不应该将罚款和违法收入认定为被告人给国家造成的损失。
以上证据能够证明涉案楼房的工程造价及出售情况，也能证明涉案楼房所产生的影响，故与本案具有关联性，予以采信。至于是否可以依据以上计算标准核定损失数额，因涉案楼房在没有办理预售许可的情况下进行销售，根据法律规定，买卖合同应为无效合同，而无效合同处理结果是，违法所得应返还买受人，买受人应将楼房返还秦某某。因此即使依据规划法第六十四条的规定，也不应该没收违法所得，而罚款，根据该条，不是应当性条款。故不应以此为依据确定被告人给国家造成的损失数额。对公诉机关欲证明的内容不予采信。
第五组证据：16.证人王某某、钟某某、韩某某、闫某某、郑某某、苏某某证言。17.被告人穆某某供述。以上证人均为规划局工作人员，其中王某某、钟某某、韩某某、闫某某为监察大队工作人员，郑某某、苏某某为副局长，他们均证明监察大队的工作职责是对违法建筑进行查处，包括镇区的楼房小区以及农村宅基地、临建的违法乱建，未经审批私自建设的建筑物属于违反建筑，没有办理《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的情况下进行建筑是违法建筑，不可以销售，如果建成，应对其进行罚款并要求其补办手续。监察大队内部没有分工，有任务时由队长统一组织人员去现场处理问题。不知道某小区的建设情况。监察大队应不定期进行巡视监察，巡查的步骤就是查看是否有两证等手续。巡视时间及人员的确定都由队长来指定。
以上证人证言内容互相吻合，与监察大队工作章程和被告人的供述互相印证，能够证明科左后旗规划局监察大队的工作职责，也能够证明穆某某作为监察大队队长应负的责任及没有对某小区开展监察的事实，予以采信。
辩护人向法庭提供的证据有：1.科左后旗城镇规划建设审批工作领导小组2006年8月21日第三期会议纪要；2.科左后旗发展和改革委员会2006年第164号文件。辩护人提供以上证据欲证明涉案楼房符合整体规划。经审理认为，会议纪要证明了某小区经城镇规划建设审批工作领导小组于2006年8月21日第三期会议批准开发建设，规定整体建筑面积25920平，工程分三期施工，每期两栋，共六栋，该纪要第二条还规定“会议要求，规划、建设、环保、土地等相关部门要进一步规范建设审批手续，严把程序关，所批建的建设项目要在各项手续齐全后方可施工建设”。科左后旗发展和改革委员会批复证明了某小区建设经发改委于2006年批复。以上两份证据只是证明某小区在建设之前经过审批，但是根据以上文件规定，分三期建设，每期二栋，建设之前必须履行相关手续，齐全后方可开工，而涉案楼房是第三期建设，没有履行任何手续，没有经过用地规划许可，况且要求每期建设二栋，秦某某建设了三栋，因此在开工前没有经过规划的楼房，不能说其符合整体规划，对辩护人欲证明的问题不予采信。但是这两份证据作为书面证据，能够证明某小区先期批复情况，与本案具有关联性，应作为本案的证据予以采信。
辩护人提供的第三份证据为科左后旗城镇规划建设审批工作领导小组2010年5月6日第二期会议纪要，欲证明涉案楼房可以先开工后办理规划手续。该纪要是对某小区第二期杨某某开发工程的审批，与涉案楼房即秦某某开发的楼房没有关联性，不予采信。秦某某开发的涉案楼房，没有任何审批手续。
本院认为，被告人穆某某身为国家机关工作人员，在工作中玩忽职守，未履行监察职责，致使某小区在未获得任何规划审批手续的情况下开工建设，并在未获得销售许可的情况下公开销售，造成买受人不能取得国有土地使用权证及房屋所有权证书，产生了极其恶劣的社会影响，其行为已经构成玩忽职守罪，应予惩处。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，应予采信。对公诉机关提出的被告人给国家造成经济损失数额为违法所得人民币14538600.00元及罚款损失人民币701300.45元。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效--”而无效合同，根据合同法规定，不能产生物权设定的结果，即涉案楼房的所有权仍归开发商所有，违法所得应返还买受人。故起诉书指控被告人给国家造成违法所得损失的理由不能成立，违法所得应返还买受人。起诉书指控被告人的行为给国家造成依职权应收缴罚款收入损失701300.00元亦不能成立。因为根据该《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定“不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处工程造价百分之十以下的罚款”。罚款是授权性规范，不是应当性规范。且以上公诉机关指控的罚没收入只是行政性处罚措施，并非获得国家财政收入的基本保障，不能评价为国家在正常情况下获得的利益，故不能认定为已经造成的实际损失，因此不能确定为“给国家造成的重大损失数额”。辩护人的辩护意见予以支持。鉴于在本案中，造成损失和影响的原因系多因一果，被告人认罪态度好等原因，对其从轻处罚。辩护人称其为自首的辩解理由不予采信，因被告人系受到调查后如实供述，不符合自首要求的条件。故依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下：
被告人穆某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向通辽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 玉 华
审 判 员 朱 丽 丽
人民陪审员 张格日乐图
二〇一四年十月十日
书 记 员 陈 红 霞