江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终2125号
上诉人（原审被告）：陈厚忠，男，1970年9月30日生，汉族，住赣州市赣县区。
委托诉讼代理人：钟益青，江西发源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：巫兴淦，男，1958年1月14日生，汉族，住赣州市章贡区。
上诉人（原审被告）：钟才英，女，1955年12月1日生，汉族，住赣州市赣县区。
上诉人巫兴淦、钟才英共同委托诉讼代理人：张鹏举，赣州市赣县区梅林法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陈茂峰，女，1992年8月30日生，汉族，住赣州市赣县区。
被上诉人（原审原告）：陈三峰，男，2000年11月28日生，汉族，住赣州市赣县区。
被上诉人（原审原告）：巫美英，女，1968年6月4日生，汉族，住赣州市赣县区。
被上诉人（原审原告）：朱兰英，女，1939年4月28日生，汉族，住赣州市赣县区。
被上诉人巫美英、朱兰英、陈三峰、陈茂峰共同委托诉讼代理人：罗拥华、蔡万志，江西章贡律师事务所律师。
原审被告：刘金兰，女，1974年12月28日生，汉族，住赣州市赣县区。
上诉人陈厚忠、巫兴淦、钟才英因与被上诉人陈茂峰、陈三峰、巫美英、朱兰英，原审被告刘金兰生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省赣州市赣县区人民法院（2017）赣0721民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈厚忠上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，改判由上诉人承担106739元；2.二审案件受理费由被上诉人承担，一审案件受理费由被上诉人与上诉人及原审被告按责任比例承担。事实与理由：上诉人陈厚忠与陈周海系承揽合同关系，即使存在选任过失，一审判决上诉人承担40%的责任明显偏高，应与房东巫兴淦承担同等责任。1.根据一审查明的事实，可以证明上诉人陈厚忠把模板安装工作承揽给了陈周海安装，陈周海以包工包料的方式自带模板和设备完成模板安装工作，上诉人陈厚忠按建筑楼面面积45元的单价与陈周海结算。这种关系在本案中实际上是一种分包合同关系，一审法院认定为是转包关系是错误的，即使是转包，转包后上诉人陈厚忠与陈周海在本案中也形成的是一种承揽合同关系。2.即使存在选任过失，上诉人陈厚忠的责任也是轻微的，与原审被告巫兴淦应是同等的贵任。（1）陈周海具有建设部门核发的个体工匠资质且有十几年木工工作经验。（2）本案中，陈周海是在建设农村两层房屋的过程中发生的意外，根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》以及《建筑法》的规定，“自建低层住宅”是指两层（含两层）以下的住宅，农民自建两层以下的住宅承建方不需要建筑施施工企业资质。（3）上诉人陈厚忠发包与房东巫兴淦发包给陈周海承揽模板安装工作是一样的性质，都是由陈周海自行完成模板安装工作，在模板的发包过程中，上诉人陈厚忠并没有盈利，与陈周海直接从房东处承揽模板安装是一样的价格，按楼面面积45元每平米结算报酬。二、陈周海作为承揽人，且具有十几年的木工工作经验，其在完成承揽工作过程中应注意自身的安全，造成死亡后果其自身应承担主要责任。陈周海在施工过程中未戴安全帽和系安全绳，事发时穿拖鞋（我们去救人时发现的），未按安全操作规程操作是造成陈周海是从二楼客厅樑上摔至二楼楼面以致死亡后果的主要原因，跟房屋四周是否有安全防护措施没有任何的因果关系，况且没有建设农村两层房屋需要在房屋四周设置安全防护措施的强制性规定。三、根据江西省高院《关于审理人身侵权赔偿案件指导意见（试行）》第一条第四项之规定，赔偿权利人请求赔偿的范围既有死亡赔偿金，又有被抚养人生活费的，对被抚养人生活费的赔偿项目不予支持，因此原告主张的被抚养人生活费不应支持。根据陈周海在本案中的过错，精神抚慰金应在30000元为宜。
上诉人巫兴淦、钟才英上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项，并依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人将万嵩村新房建设工程发包给被上诉人陈厚忠不存在任何过错，无需对陈厚忠转包给陈周海承担选任过错责任。1.根据一审上诉人、被上诉人及陈厚忠提交的证据，均证明死者陈周海具有相应的农村建房施工资质，被上诉人陈厚忠也是经赣县区建设主管部门培训后取得从事农村房屋施工建设的资质，上诉人在万嵩村的新房建设是属于农村危房改造工程，上诉人将该工程发包给具有相应资质的被上诉人陈厚忠不存在任何过错，故无需承担责任。2.上诉人在万嵩村新房建设工程也只建设两层，根据赣州中院的相关指导意见，上诉人选任具有资质的陈厚忠不存在任何过错。二、根据江西省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件的指导意见（试行）》的规定，被上诉人主张的被抚养人生活费不应得到支持。
被上诉人陈茂峰、陈三峰、巫美英、朱兰英辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请二审法院判决驳回上诉，维持原判。三上诉人关于被抚养人生活费不应支持的上诉请求应当予以驳回。一是该观点与现行有效的《最高法院关于审理人身损害赔偿案适用法律问题的解释》相悖；二是上诉人提出该观点所依据《江西省高级人民法院关于审理人身侵权赔偿案件指导意见（试行）》不是法律法规，也不是司法解释，依法不能适用；三是该指导意见与处于上位的上述司法解释相悖，不具有合法性；四是赣州市中级法院公布的类似判决书均支持被抚养人生活费，一个法院对同一问题不能作出截然相反的判决。上诉人陈厚忠关于其承担责任比例明显偏高，死者应承担主要责任的上诉意见应予驳回。理由一是他对一审的认定的事实无异议，责任比例属法官自由裁量权，依民诉法规定，二审只在一审存在畴轻或畴重时才予改判，本案上诉人没有证据证实其所承担的责任比例畸重。上诉人关于其无过错无需承担选任过错的上诉意见，其理由与一审相同，与事实和法律不符，应予驳回。
针对陈厚忠的上诉请求，上诉人巫兴淦辩称，巫兴淦与陈厚忠之间是承揽合同关系，且陈厚忠与陈周海之间又是承揽关系，巫兴淦与陈周海之间不存在任何关系，且陈厚忠与陈周海都具备农村个体建筑工匠资格，因此巫兴淦依法不承担赔偿责任。巫兴淦将农村自建二层住宅的工作承揽给具有农村个体建筑工匠资格的上诉人陈厚忠，陈厚忠又将装模板的工作承揽给同样具有农村个体建筑工匠资格的被上诉人陈三峰的父亲陈周海做。上诉人陈厚忠与巫兴淦之间是承揽关系，而上诉人陈厚忠与陈周海之间又是承揽关系，可见巫兴淦是处于第三人的地位。上述事实由巫兴淦、陈厚忠在公安机关的询问笔录及证人当庭作证的证人证言可完全予以证实。而被上诉人巫美英、陈茂峰、陈三峰、朱兰英等主张系雇佣关系却举证不能，依法应当承担举证不能的法律后果。根据最高人民法院《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”因此，巫兴淦依法不承担赔偿责任。巫兴淦没有选任过错，依法不承担赔偿责任。巫兴淦是在茅店镇万嵩村新屋上组兴建二层的住宅，该住宅也系危旧土坯房改扩建。这一事实从茅店派出所的询问笔录中和法庭调查可予以证实。根据法庭调查和一审原、被告各方的举证可以证实，上诉人陈厚忠是具有农村个体建筑工匠资格证书，被上诉人等的近亲属陈周海也具有农村个体建筑工匠资格证书。根据《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院从关于审理人身损害赔偿案件若干法律问题的解释》以及《江西省赣州市中级人民法院关于民事审判若干问题解答》第十五条的规定，农民自建二层以下低层住宅，由已经领取匠资格证的人员承建可以认定具有资质。由此可见，答辩人巫兴淦选任具有农村个体建筑工匠资格证书的陈厚忠承揽建房是没有任何过错的，依法不承担选任过错，也不应承担赔偿责任。
上诉人陈厚忠辩称同意巫兴淦的答辩意见。
被上诉人陈茂峰、陈三峰、巫美英、朱兰英向一审法院起诉请求：判令被告立即赔偿原告误工费、交通费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、精神抚慰金等各项费用合计人民币683001.67元并承担本案的诉讼费用。一审期间，被上诉人陈茂峰、陈三峰、巫美英、朱兰英依法追加刘金兰、钟才英作为本案共同被告参加诉讼。
一审法院认定事实：2017年3月，被告巫兴淦与陈厚忠达成口头协议，约定被告巫兴淦将其位赣州市赣县区茅店镇万嵩村新屋上组的新房建设工程以202元／㎡的价格发包给被告陈厚忠承建。双方达成协议后，被告陈厚忠将建房的模板安装工作转包给了陈周海，约定由陈周海自带模板和设备完成安装工作，被告陈厚忠按45元／㎡的价格向陈周海支付报酬。同年8月1日上午11时许，陈周海在没有任何安全防护设施的建房工地安装模板时，不慎从二层楼顶三层楼面摔至地面死亡。事发后，两被告分别向原告支付了2万元赔偿款。
原告巫美英是陈周海的妻子，原告陈茂峰和陈三峰是陈周海与原告巫美英的儿女，2012年起一直居住生活于××区××路××号。事发前，陈周海一直从事模板安装工作，并具有农村个体建筑工匠资格。原告朱兰英是陈周海的母亲，共有六名抚养义务人。被告陈厚忠和刘金兰是夫妻关系，被告巫兴淦和钟才英是夫妻关系。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告巫兴淦将其房屋建设工程发包给没有相应建筑资质的被告陈厚忠承建，存在选任过失，且在施工过程中作为业主，未尽到安全监管责任，对被告陈周海的死亡应承担相应的责任。被告陈厚忠未取得相应的建筑资质承揽建房工程后将模板安装工作转包给陈周海，且在建房过程中没有设置任何安全保障设施，未尽到保证施工工地安全的义务，对陈周海的死亡也应承担相应的责任。陈周海作为长期从事模板安装工作且具有专业技能的农村工匠，在从事模板安装中，应当意识到在没有安全防护措施的工地从事具有一定人身危险性的工作存在的安全风险，其未尽到安全注意义务也未作任何安全防范措施，故陈周海自身应承担相应的责任。根据各方的过错程度，本院确定被告陈厚忠承担40％的责任，被告巫兴淦承担20％的责任，陈周海自行承担40％的责任。房屋系被告巫兴淦与钟才英夫妻共建，为共同发包人，赔偿责任两被告应当共同承担。被告陈厚忠与刘金兰虽系夫妻，但被告刘金兰与本案各方当事人均无合同或侵权关系，原告要求被告刘金兰承担赔偿责任，本院不予支持。原告主张的各项损失，本院确定如下：丧葬费28735，根据2016年度江西省在岗职工平均工资57470元／年计算。死亡赔偿金573460元（28673元／年×20年），事故发生前陈周海经常居住生活于城镇，且主要收入来源于非农业生产，原告主张按照城镇标准计算死亡赔偿金，予以支持。被抚养人朱兰英、陈三峰的生活费16455元。朱兰英：9128元／年×5年÷6人=7607元；陈三峰：17696元／年×1年÷2人=8848元。精神损害抚慰金，本院酌情确定为40000元。处理丧葬事宜的交通费，酌情确定为600元。处理丧葬事宜的误工费900元，按3人3天计算。以上合计660150元，由被告陈厚忠承担264060元、巫兴淦和钟才英承担132030元，两被告各先行赔付的2万元应予扣除。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、限被告陈厚忠于本判决生效之日起七日内向原告陈茂峰、陈三峰、巫美英、朱兰英赔偿各项损失合计人民币244060元。二、限被告巫兴淦、钟才英于本判决生效之日起七日内向原告陈茂峰、陈三峰、巫美英、朱兰英赔偿各项损失合计人民币112030元。三、驳回原告陈茂峰、陈三峰、巫美英、朱兰英的其他诉讼请求。如果未按生效判决确定的履行期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10630元，减半收取5315元，由原告陈茂峰、陈三峰、巫美英、朱兰英承担2126元，被告陈厚忠承担2126元，被告巫兴淦承担1063元。
本院二审期间，上诉人巫兴淦、钟才英围绕上诉请求依法提交了赣县区城乡规划建设局的回复函以及相关资料，拟证明陈厚忠、陈周海参加了土坯房改造工匠的培训，具有资质，巫兴淦、钟才英依法不应承担选任过失。本院组织双方进行了质证。上述证据不能证明巫兴淦、钟才英的证明目的，本院不予以采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人巫兴淦将其新房建设工程发包给上诉人陈厚忠承担，陈厚忠又将模板安装工作以45元/平方米的价格转包给陈周海。巫兴淦与陈厚忠之间，以及陈厚忠与陈周海之间形成了承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”死者陈周海为其与陈厚忠承揽合同关系中的承揽人，在完成定作工作时，未尽到安全注意义务，不慎从二层楼顶三层楼面摔至地面死亡，本身亦存在一定的过失，依法应当承担主要责任。巫兴淦将其新房建设工程承揽给没有相应资质的陈厚忠，陈厚忠又将模板安装工作承揽给没有相应资质的陈周海，巫兴淦、陈厚忠均存在选任过失，依法应当承担相应责任。陈厚忠作为具体的施工组织方，在组织工人施工过程中安全防护措施不到位，也存在一定的过失，依法也应当承担相应的责任。综上，一审判决认定巫兴淦承担20%的责任并无不当；陈厚忠承担40%的责任偏高，应予以纠正。结合本案的实际，本院认为陈厚忠承担30%的责任为宜。进行工匠培训与当事人是否具有建筑资质没有必然的联系，上诉人陈厚忠、巫兴淦、钟才英提出陈厚忠、陈周海进行过工匠培训，从而具有相关资质的主张没有法律依据，本院不予支持。房屋建设均具有一定的危险性，上诉人巫兴淦、钟才英关于涉案房屋系二层房屋不需要建筑资质的主张，本院不予以支持。被抚养人生活费系《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定赔偿项目，专属于被抚养人，一审法院认定赔偿权利人的各项损失中包含被抚养人生活费并无不当。
综上所述，上诉人巫兴淦、钟才英的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人陈厚忠的上诉请求部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省赣州市赣县区人民法院（2017）赣0721民初1585号民事判决第二项、第三项；
二、变更江西省赣州市赣县区人民法院（2017）赣0721民初1585号民事判决第一项为限上诉人陈厚忠自本判决生效之日起七日内向被上诉人陈茂峰、陈三峰、巫美英、朱兰英赔偿各项损失合计178045元（660150元×30%-20000元）。
如果未按生效判决确定的履行期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费5315元，由上诉人陈厚忠负担1595元，由上诉人巫兴淦负担1063元，由被上诉人陈茂峰、陈三峰、巫美英、朱兰英负担2657元；二审案件受理费5587元，由上诉人陈厚忠负担2741.4元，由上诉人巫兴淦、钟才英负担2541元、由被上诉人陈茂峰、陈三峰、巫美英、朱兰英负担304.6元。
审 判 长 沈象筠
审 判 员 李 鸿
审 判 员 宋玉玲
二〇一八年七月二十五日
书 记 员 刘恒芬
代理书记员 邱 宇