吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终2048号
上诉人（原审被告）宋国良，男，1959年3月29日生，汉族，个体户，住德惠市西一道街。
委托代理人岳雪松,吉林显尊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘晓东，男，1966年2月25日生，汉族，农民，住榆树市秀水镇。
委托代理人于占波，吉林北振律师事务所律师。
原审被告长春仁兴房地产开发有限公司，住所地长春市二道区四通路44-1号。
法定代表人刘波，总经理。
上诉人宋国良因与被上诉人刘晓东、原审被告长春仁兴房地产开发有限公司（以下简称仁兴公司）劳务合同纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2015）德民初字第6382号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人宋国良的委托代理人岳雪松，被上诉人刘晓东及其委托代理人于占波，原审被告仁兴公司的法定代表人刘波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘晓东在原审时诉称，2014年9月12日,刘晓东与仁兴房地产开发有限公司德惠分公司（以下简称德惠分公司）及宋国良签订了《工程承包协议书》,协议约定了仁兴公司、宋国良应于2014年11月30日给付刘晓东工人工资680万元以及违约金50万元,现刘晓东按照协议约定完成节点工程量,但是仁兴公司、宋国良未依照约定给付刘晓东钱款。协议约定,如果仁兴公司下属德惠分公司未按约定给付钱款及违约金,宋国良自愿将自有产权位于德惠市客运站近的仁兴大厦第五层抵顶此笔人工费。但是时至今日仁兴公司、宋国良仍拒绝履行协议内容,因仁兴公司下属德惠分公司不是法定民事主体,故而其行为应由仁兴公司承担,因此刘晓东依法将仁兴公司、刘晓东诉至人民法院,请求事项如下:1、确认刘晓东与仁兴公司、宋国良所签订的用德惠市仁兴大厦第五层楼抵顶人工费的协议内容合法有效。2、仁兴公司按照双方协议约定支付工人工资680万元,违约金50万元及利息。3、宋国良对仁兴公司所欠以上钱款承担连带责任,在仁兴公司不能支付本诉第二项请求时依照协议约定将仁兴大厦第五层抵顶给刘晓东冲抵以上欠款。4、诉讼费用由仁兴公司、宋国良承担。
仁兴公司在原审辩称，刘晓东陈述的事实和理由属实,2014年9月12日仁兴公司和刘晓东的施工队签订的协议内容属实,也是真实意思表示。2013年12月份仁兴公司开发的位于德惠市工商大楼对面建的仁兴大厦,仁兴公司作为开发商,将此工程承包给二十一冶建设有限公司（以下简称二十一冶）,二十一冶把该工程的清工承包给刘晓东的施工队,在施工过程中,一楼的公用面积和消防通道、安全出口没有倒出,致使该楼城建以后不能出售,仁兴公司作为开发商拖欠二十一冶工程款,致使二十一冶没有将工程款给刘晓东。刘晓东陈述欠刘晓东工人工资680万属实,违约金50万元也属实。现在要求偿还所欠工资款和违约金同意偿还,但没有能力马上偿还。
宋国良在原审辩称，宋国良事实上是仁兴公司的技术总监,是该公司聘用的员工,所作出的行为不代表个人,代表单位。宋国良所作出的行为是职务行为,所以不同意承担连带偿还责任,该债务由仁兴公司承担偿还责任。
原审法院经审理查明，2013年12月8日仁兴公司与二十一冶建设有限公司德惠项目部签订德惠仁兴大厦项目工程承包总承包合同。2014年3月15日二十一冶(甲方)与刘晓东(乙方)签订德惠市仁兴大厦续建工程大清包合同,合同约定总面积约10000平方米及已完成地下室至九层框架约13000平方米续建工程、加固工程(以实际施工面积为准)。乙方施工承包的内容:包括地下室至九层已完成工程的修改建工程,木工、钢筋、混凝土、砌筑、抹灰、楼地面、天棚找平、建筑拉圾清运、水、电暖气工程(不包括电梯口装修、楼梯踏步大理石、白钢扶手、百叶窗)。2014年9月12日仁兴公司(甲方)与刘晓东施工队(乙方)签订协议书一份,约定:一、本协议书签订后甲方于2014年11月30日前向乙方支付工人费680万元。同时甲方向乙方支付50万元违约金。如甲方提前支付，违约金的数额按提前支付的金额所占应付款的比例相应少。(此笔人工费结止仁兴大厦主体封闭所发生的人工费)。二、如甲方未按约定支付上款,甲方自愿将位于德惠市客运站附近仁兴大厦第五层抵顶此笔人工费。同时甲方无需向乙方支付本协议第一条约定的违约金。三、本协议中的抵顶人工费的楼层无需委托评估机构进行评估,双方对数额无异议。如果抵顶后暂时不具备更名过户条件,甲方应在具备条件时积极协助乙方办理更名过户手续。四、此楼层抵帐后由乙方自由支配或使用。五、此楼后续施工所发生的人工费以总包方二十一冶决算为准,甲方要及时支付此笔人工费,否则后果甲方自负。此协议书加盖德惠分公司的公章,宋国良的签名、刘晓东的签名。此协议书签订后,仁兴公司未按协议书约定支付给刘晓东人工费。宋国良认为其在协议书上签字的行为是职务行为,不是担保行为,不同意承担连带责任。对此提供仁兴公司出具的证明一份,证实在2014年续建德惠市仁兴大厦工程期间聘宋国良为该项目技术总监。刘晓东对此证明有异议,认为该证明无法认定真实性。仁兴公司认为该证明不是其公司出具的,要求对证明的公章真实性进行鉴定,明确在15日之内提交鉴定申请书、营业执照复印件、身份证复印件,如15天之内不提出,视为放弃鉴定申请。该公司在15天之内未提出鉴定的申请。
原审法院认为，2014年9月12仁兴公司与刘晓东施工队签订的协议书,是双方真实意思的表示,该协议书合法有效。仁兴公司应按照协议书的约定给付刘晓东人工费680万元,而该公司未在约定的时间给付刘晓东人工费应按约定支付刘晓东50万元违约金。刘晓东要求给付利息的请求，未提供证据，依法不予支持。宋国良提供的仁兴公司聘其为技术总监的证明,不能证明宋国良在协议书上签名的行为不属于个人行为,而是职务行为,因为技术总监与协议书约定给付人工费的约定是两种性质的法律关系,故宋国良在协议书签名,应属于担保行为,宋国良应与仁兴公司负连带责任。关于刘晓东诉讼请求中要求,在仁兴公司不能支付本诉人工费及违约金时,依照协议约定将仁兴大厦第五层抵顶给刘晓东冲抵所欠人工费款的请求,依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十七条规定，原审判决：一、仁兴公司与刘晓东签订的协议书合法有效;二、仁兴公司于判决生效后立即给付刘晓东人工费680万元,违约金50万元,计730万元。宋国良与仁兴公司负连带责任。三、驳回刘晓东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62900元，邮寄送达费168元，由仁兴公司负担。
宣判后，宋国良不服，向本院提起上诉。主要上诉理由是，原判认定事实错误，宋国良是仁兴大厦项目的技术总监，其代表仁兴公司与刘晓东签订协议书是职务行为，而不是个人担保的行为。即使宋国良是担保人，担保也已经超过担保期限，而且协议书中记载宋国良是以自有的仁兴大厦第五层抵顶刘晓东人工费680万元，而不是承担保证担保的责任，原审法院判令宋国良与仁兴公司承担连带责任是错误的。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判宋国良不承担连带责任。一、二审案件受理费由刘晓东承担。
被上诉人刘晓东二审答辩称，原审判决正确，应当维持。
原审被告仁兴公司二审答辩称，原审判决正确，应当维持。
本院经二审审理查明的事实除原审判决查明的事实外，二审审理过程中，宋国良提供如下证据：证据1.工程经济签证单四份，此四份签证单是宋国良代表仁兴大厦与施工单位签订的;证据2.酚醛板保温及质感涂料工程的协议一份;证据3.仁兴大厦建设期间监理单位宇兴建筑工程监理有限公司在2014年5月8日主持召开的建设单位、监理单位、施工单位的例会记录，在记录中明确记载宋国良代表甲方驻工地负责工程质量安全进度，并负责经济签证的工作，此份证据是监理单位出示的；上述三份证据证明证明宋国良的工作职责。证据4.宇兴建筑工程监理有限公司出具的证明一份，证明宋国良当时为仁兴公司的项目经理，其行为代表公司，能证明宋国良签证等行为是公司行为。刘晓东质证称，对证据1的真实性无异议，但其所证明的内容与宋国良的上诉请求没有任何关联性；对证据2的真实性有异议，甲方、乙方都是公司，双方都应该加盖公章，而这份协议上没有公章，其所证明的内容与宋国良的诉讼请求毫无关联；对证据3的真实性有异议，仁兴大厦的会议纪要是宋国良单方出具的，只有该监理单位的公章，没有其他与会单位的公章，也没有其他人的签字，所以无法证明该会议纪要真实存在，同时，该会议纪要也与上诉人的诉讼请求没有关联性；对证据4的真实性及证明效力有异议，同时该证明也与本案没有关联。仁兴公司质证称，对宋国良提供的四份证据真实性无异议，但是仁兴公司从来没有聘用过宋国良担任任何职务，只因为仁兴大厦的项目中根据二道区人民法院民事裁定书（2008）二执字第168号的内容，仁兴大厦地下室及一至九层归宋国良所有，宋国良才在工地监督施工，以完善其自有部分。二道区人民法院的裁定书在2008年已明确了地下室至9楼的所属权归宋国良所有，而与刘晓东施工队签订的协议书是在2014年9月12日签署的。
另查明，刘晓东二审提供长春市二道区人民法院2008年4月16日作出的（2008）二执字第168号民事裁定书一份，裁定书记载仁兴公司以仁兴大厦地上一至九层及地下室抵给宋国良，用于抵偿仁兴公司欠宋国良的工程款。各方当事人均对（2008）二执字第168号民事裁定书真实性表示认可，并承认该裁定书已经发生法律效力。二审庭审过程中，刘晓东、仁兴公司均陈述称，在签订2014年9月12日的协议书时是宋国良用仁兴大厦的第五层做的担保。
本院认为，2014年9月12日仁兴公司、宋国良、刘晓东签订的协议书一份，协议书的主要内容为：仁兴公司应当在2014年11月30日之前支付刘晓东人工费680万元、违约金50万元，如仁兴公司未按约定支付前述款项，则以德惠市客运站附近仁兴大厦第五层抵顶人工费，同时仁兴公司无需支付约定的违约金50万元。仁兴公司下属的德惠分公司在协议书上加盖了公章，宋国良、刘晓东本人签字。宋国良提出其是代表仁兴公司签订协议书属于职务行为，但是，在仁兴公司否认聘请宋国良担任该公司任何职务的情况下，其在一、二审均未提供其有权代表公司签订协议书的相应证据，故其该项上诉理由依法不能成立。2014年9月12日的协议书是各方协商一致的结果，意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。（2008）二执字第168号民事裁定确认仁兴大厦地上一至九层及地下室由仁兴公司抵顶给宋国良个人，该裁定于2008年4月16日送达之后已经发生法律效力。2014年9月12日宋国良与刘晓东、仁兴公司签订协议书时，仁兴大厦第五层系宋国良个人财产，故应认定宋国良在协议书上签字系以其个人财产为仁兴公司欠刘晓东的人工费680万元进行担保的个人行为。至于宋国良的担保方式，因刘晓东、仁兴公司均承认宋国良是用仁兴大厦第五层作为担保，故应认定宋国良提供的是物的担保，而不是作为保证人。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力”。签订协议书之后，各方未对仁兴大厦第五层办理抵押登记手续，依照该项法律规定，抵押权未登记设立，不影响担保条款的效力，在仁兴公司未依协议书约定向刘晓东支付人工费、违约金的情况下，宋国良应当履行协议书约定的担保义务，在其所有的仁兴大厦第五层价值范围内对人工费680万元承担担保责任。综上所述，原审判决认定事实有误，应当予以纠正。宋国良的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持吉林省德惠市人民法院（2015）德民初字第6382号民事判决第一、三项；
二、变更吉林省德惠市人民法院（2015）德民初字第6382号民事判决第二项“被告长春仁兴房地产有限公司于本判决生效后立即给付原告刘晓东人工费680万元,违约金50万元,计730万元。被告宋国良与被告仁兴房地产有限公司负连带责任”为“原审被告长春仁兴房地产有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人刘晓东人工费680万元,违约金50万元,计730万元。上诉人宋国良在其所有的仁兴大厦第五层价值范围内对人工费680万元承担连带清偿责任”；
三、驳回上诉人宋国良的其他上诉请求。
一审案件受理费62900元、邮寄费168元由原审被告长春仁兴房地产有限公司负担，二审案件受理费62900元由上诉人宋国良负担58591元，被上诉人刘晓东4309元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 梁 明
代理审判员 梁欣华
二〇一六年八月十七日
书 记 员 刘 越