海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）琼97刑终56号
原公诉机关海南省乐东黎族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏某文，男，1966年6月13日出生，汉族，海南省乐东黎族自治县人，高中文化，乐东黎族自治县万冲镇食品药品监督管理所科员。因涉嫌犯猥亵儿童罪，于2015年8月3日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于乐东黎族自治县看守所。
辩护人罗贯云，海南琼亚律师事务所律师。
海南省乐东黎族自治县（以下简称乐东县）人民法院审理乐东县人民检察院指控原审被告人夏某文犯猥亵儿童罪一案，于2015年12月30日作出（2015）乐刑初字第351号刑事判决。原审被告人夏某文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2015年8月2日13时，被告人夏某文驾驶两轮摩托车途经乐东县委住宅区篮球场附近时，看到被害人邢某某走在路上，被告人夏某文心生淫意，遂驾驶摩托车一直尾随被害人邢某某至乐东县城市建设投资有限公司小区门口处，随后被告人夏某文将摩托车停在小区门外，并走入小区内，继续尾随被害人邢某某。当被害人邢某某走到小区B栋一楼楼梯拐角处时，被告人夏某文从被害人邢某某背后用双手抱住被害人邢某某，强行抚摸被害人邢某某身体，被害人邢某某奋力反抗并呼喊：“救命”，被告人夏某文遂逃离现场。经鉴定，被害人邢某某胸骨部刮痕，伤势未达轻微伤。
另查明，被害人邢某某出生于2002年10月1日，案发时未满十四周岁。
再查明，被害人家属谅解被告人的意见不是其真实意思表示。
原判认定以上事实的证据有：物证，书证，证人证言，被害人陈述，现场勘验检查笔录、现场平面方位图及现场照片，辨认笔录，鉴定意见，视听资料及被告人夏某文的供述与辩解等。
关于被告人夏某文的辩解理由及其辩护人的辩护意见。原判认为，首先，被告人夏某文辩称其被迫在讯问笔录上签名、第一次讯问笔录的内容不是其真实意思表示，其辩护人提出被告人夏某文在侦查阶段的笔录只有录音没有录像，属非法证据的意见。经查，公诉人在法庭出示的录音及办案说明等足以证实侦查人员在讯问被告人时不存在刑讯逼供及诱供等行为。而被告人夏某文及其辩护人未能提供证据或证据线索证实公安机关在证据收集过程中存在合法性问题，即属非法证据，另被告人系高中文化水平，是一名公职人员，具有独立阅看笔录内容的能力。因此，对被告人夏某文及其辩护人的以上意见，不予采纳。其次，被告人夏某文辩解称其仅是抓被害人的肩膀、未搂抱被害人；其辩护人提出被告人仅有挑逗被害人的意思及行为，不构成猥亵，本案事实不清，证据不足，应判处被告人夏某文无罪的辩护意见。经查，被告人夏某文猥亵被害人邢某某的犯罪事实有被告人的供述及被害人的陈述等予以证实，且各证据之间能够相互印证，故对被告人夏某文及其辩护人的这一辩解及辩护意见，不予采纳。其三，辩护人罗贯云提出被告人夏某文已取得被害人家属谅解的辩护意见。经查，被害人的家属对被告人的谅解并非真实意愿，故辩护人的这一辩护意见，亦不予采纳。
原判认为，被告人夏某文为满足淫欲，猥亵儿童，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款之规定，构成猥亵儿童罪。公诉机关指控被告人夏某文犯猥亵儿童罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予以支持。被告人夏某文作为公职人员实施猥亵儿童的行为，在量刑时应酌情予以考虑。综上，原审法院根据被告人夏某文犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款、第十二条之规定，判决：被告人夏某文犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年。
宣判后，原审被告人夏某文不服提出上诉，及其辩护人为其辩护称：一、一审判决认定夏某文猥亵被害人邢某某事实不清，证据不足。首先，夏某文当时仅是摸了被害人邢某某的肩膀，在被害人邢某某叫喊后其就立即停止了不良行为，夏某文的上述情节显著轻微。琼公司法（DNA）字（2015）200号《DNA个体识别鉴定书》亦证实夏某文没有抚摸被害人胸部及下身，一审法院却据此证据认定夏某文实施了猥亵行为，属认定事实错误。其次，夏某文在侦查阶段的讯问笔录只有录音，没有录像，该讯问笔录不符合刑事证据制作形式。为此，夏某文在一审审理期间提出受到刑讯逼供，故该证据的真实性合法性存疑，一审法院不应采信该讯问笔录作为定案依据。第三，证人陈某某、周某某与本案具有利害关系，其证人证言存在明显瑕疵，且上诉人的供述与受害人的陈述，证人证言之间不能相互印证。第四，案发现场并无监控，不能仅凭周边的监控就证实夏某文有猥亵被害人邢某某的行为。二、案发后，被害人家属已接受了夏某文的道歉及赔偿，事后亦未明确说明撤回谅解，故该谅解应系有效，也证明了夏某文真心悔过的事实。综上，一审法院认定上诉人犯猥亵儿童罪的认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，改判其无罪，或鉴于夏某文情节显著轻微，且取得被害人的谅解，应免于刑事处罚。
经审理查明，原判认定上诉人夏某文于2015年8月2日13时许在乐东县城市建设投资有限公司小区B栋一楼楼梯拐角处猥亵被害人邢某某的犯罪事实清楚。
上述事实，有以下证据可以证实：
一、物证（照片）。灰色条纹短袖T恤1条，灰色长休闲裤1条，女式橙色休闲服1套，系被告人夏某文及被害人邢某某在案发时分别所穿的衣物，与案件发生时间前后监控视频载明的内容相一致。
二、书证
（一）《常住人口登记表》。载明：被告人夏某文出生于1996年6月13日，已达刑事责任年龄；被害人邢某某出生于2002年10月1日，案发时未满十四周岁，属未成年人。
（二）《抓获经过》。主要载明：2015年8月2日22时许，公安机关通过调取案发路段监控视频，在乐东县抱由镇某宿舍的抓获被告人夏某文。
（三）《提取、扣押笔录》及《照片》等。证实2015年8月2日、8月3日，公安机关分别提取、扣押了被害人邢某某及被告人夏某文在案发时分别所穿的衣物等；同年9月2日，公安机关在乐东县看守所2号监仓内从被告人夏某文短裤裤袋内搜查、提取了1张长约20㎝、宽约5㎝带字的字条。
（四）《纸条》（系被告人夏某文在乐东县看守所2号监仓内自行撰写）。《纸条》主要载明：被告人夏某文称自己只是调戏被害人，而不是猥亵。另托请人通过关系或金钱疏通相关办案人员。
（五）《办案说明》。主要载明：1、被害人邢某某与被告人夏某文在近乎相同的时间段及相同的路段出现在监控视频中。2、公安机关在办案及讯问过程中都是依法进行，没有对被告人采取刑讯逼供及诱供等违法行为。
三、证人证言
（一）陈某某的证言。证实2015年8月2日14时许，陈某某接到周某某的电话，周某某称有一名男子在乐东县城市投资有限公司小区周某某家楼下恐吓被害人邢某某，让陈某某帮忙去看被害人。陈某某赶到小区时，看见被害人趴在小区的亭子内哭泣，被害人说其被一名陌生男子抱了，陈某某随即拨打了110报警。后其听说被害人被该陌生男子抚摸了胸部。
（二）周某某的证言。证实2015年8月2日13时40分许，被害人邢某某哭着打电话给周某某，称其在家楼梯处被一名男子抱了。周某某便打电话给陈某某，让陈某某前往看望被害人。周某某回到乐东县城后，听被害人邢某某称，其被一名男子从背后用双手抱住腰部，男子用左手隔着衣服摸被害人的胸部，接着又隔着衣服摸被害人的下身并准备脱被害人的裤子，在被害人叫喊“救命”后，那名男子方停手。另被害人的家属并未谅解被告人夏某文，也从未收到被告人夏某文的赔偿款。
（三）邢某碧（乐东县看守所协警）的证言。证实2015年9月2日9时许，邢某碧在巡查监仓时发现被告人夏某文的裤袋内藏有一张写满字的纸条，其遂打电话将情况报告给所长。
四、被害人邢某某的陈述及辨认笔录。证实2015年8月12日下午13时许，被害人邢某某走回乐东县城市投资有限公司小区，发现有一男子驾驶摩托车尾随其后。当被害人邢某某走到小区一楼的楼梯拐角准备上二楼时，该名男子从邢某某身后双手抱住邢某某的腰部，并用右手隔着衣服强行抚摸邢某某的左胸部和下身，并想脱邢某某的裤子。邢某某拔打手机报警，但手机被该男子丢到楼梯上，邢某某遂叫喊“救命”，男子见状逃跑。邢某某随即打电话将情况告知其母亲。在被害人邢某某身上留下一条刮痕。
经组织辨认，被害人邢某某辨认出被告人夏某文就是在乐东县城市建设投资有限公司小区B栋一楼楼梯拐角处猥亵被害人邢某某的该名男子。
五、海南省乐东县公安司法鉴定中心2015A-156《未达轻伤标准鉴定意见》。载明：被害人邢某某胸骨部刮痕，皮肤潮红，未达轻微伤。
六、现场勘验检查笔录、现场方位示意图及现场照片。主要载明：案发现场位于乐东县城市建设投资有限公司小区B栋一楼楼梯拐角处及现场概况等。
七、视听资料
（一）案发现场监控视频。主要载明：2015年8月12日下午13时许，被害人邢某某与被告人夏某文先后出现在乐东县城市建设投资有限公司小区路段监控视频中。
（二）讯问录音光盘。主要载明：公安机关依法讯问被告人夏某文的过程。
八、被告人夏某文的供述与辩解、现场指认笔录及照片。证实2015年8月12日下午13时许，被告人夏某文驾驶摩托车见到一名学生模样的女孩走在前面，其遂在距离女孩约十几米处的地方停下摩托车看女孩行走，产生了抚摸女孩的念头。随后，被告人夏某文驾驶摩托车尾随女孩至乐东县城市建设投资有限公司小区，并将摩托车放在小区门口，继续尾随女孩进入小区内，女孩走到小区楼梯处时，被告人夏某文从女孩身后抱住该名女孩，并用右手强行抚摸女孩的胸部。女孩先是叫喊“啊……啊……”，随后叫喊“救命”，夏某文见状随即逃离现场。
2015年8月3日，被告人夏某文带领侦查人员对具体犯罪现场乐东县城市建设投资有限公司小区B栋一楼楼梯拐角处等进行了指认。
上述证据，业经原审庭审举证、质证，证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，且证据之间能形成完整的证据链条，足以证明本案事实，应予确认。
关于上诉人夏某文的上诉理由及其辩护人的辩护意见。一、本案的证据问题。首先，关于上诉人夏某文的供述。经查，上诉人夏某文在一审审理期间提出受到刑讯逼供，但其未能提供相关线索或者材料。公安机关对上诉人夏某文先后进行了7次讯问，其中4次均是在乐东县看守所内进行讯问的，对讯问的过程还进行了同步录音，公安机关对上诉人夏某文的讯问程序符合法律规定，且其对主要犯罪事实的供述基本稳定、一致。其次，证人证言问题。依照法律规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。公安机关收集证人陈某某、周某某的证言程序、方式均符合法律规定。上述证据与在案的其他证据均可相互印证，一审法院综合全案，采信上诉人夏某文庭前供述与证人陈某某、周某某的证言正确。二、关于夏某文猥亵被害人邢某某的事实。经查，上诉人夏某文于2015年8月2日13时许在乐东县城市建设投资有限公司小区B栋一楼楼梯拐角处猥亵被害人邢某某的犯罪事实，不仅有被害人邢某某的陈述及辨认笔录等证实，还有《提取、扣押笔录》、物证（照片）、上诉人夏某文在监仓内撰写的《纸条》、海南省乐东县公安司法鉴定中心2015A-156《未达轻伤标准鉴定意见》、现场勘验检查笔录、现场方位示意图及现场照片、案发现场监控视频及证人陈某某、周某某、邢某碧的证言等予以佐证，其等人的供述亦能与之相互印证，证据确实充分，足以认定。三、关于被害人家属谅解及赔偿问题。经查，上诉人夏某文在一审审理期间提交的《谅解书》等系被害人家属在夏某文的家人及朋友多次上门纠缠情形下的无奈之举，被害人邢某某及家属对上诉人夏某文并未谅解，亦未收到上诉人夏某文的赔偿款。这一事实，公诉机关在一审审理期间已进行了核实。上诉人夏某文上诉称被害人家属案发后已接受了夏某文的道歉及赔偿，与查明的事实不符。四、关于上诉人夏某文的行为是否属情节显著轻微及本案的量刑问题。上诉人夏某文在光天化日之下驾驶摩托车尾随未成年人，并在公共楼梯处强行抚摸被害人邢某某胸部等处，社会危害性大，其行为已构成猥亵儿童罪，不属情节显著轻微之情形。依照法律规定，以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役，猥亵儿童的从重处罚。一审判决根据其犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害后果，以猥亵儿童罪对其予以定罪量刑，判处其有期徒刑一年，量刑适当。综上，上诉人夏某文的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人夏某文为追求性刺激、性满足，强行搂抱、抠摸未满14周岁的被害人邢某某胸部等处，其行为已构成猥亵儿童罪。原判认定其犯猥亵儿童罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人夏某文的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 文朝柏
审判员 林明亮
审判员 周永高
二〇一六年四月二十六日
书记员 周 薇
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。