江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）通中刑二终字第00146号
抗诉机关江苏省南通市通州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，南通市通州区刘桥供水服务有限公司副经理。因涉嫌犯贪污罪，于2013年10月18日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。
辩护人朱朝辉，江苏健行律师事务所律师。
原审被告人徐某甲，南通市通州区刘桥供水服务有限公司法定代表人、经理。因涉嫌犯贪污罪，于2013年10月18日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。
辩护人ＸＸ，江苏君哲律师事务所律师。
原审被告人徐某乙，南通市通州区刘桥供水服务有限公司总账会计。
原审被告人高某。
江苏省南通市通州区人民法院审理江苏省南通市通州区人民检察院指控原审被告人徐某甲、杨某甲、杨金杰、高某犯贪污罪、私分国有资产罪一案，于2014年9月11日作出（2014）通刑二初字第0040号刑事判决。宣判�，通州区人民检察院、上诉人杨某甲均不服，分别提出抗诉和上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭审理了本案，南通市人民检察院指控检察员何玮出庭支持抗诉，上诉人杨某甲及其辩护人朱朝辉、原审被告人徐某甲及其辩护人ＸＸ、原审被告人杨金杰、高某到庭参加诉讼。现已审理终结。
南通市通州区人民法院一审判决认定：2009年10月，南通市通州区刘桥镇人民政府根据上级人民政府相关文件要求，对辖区内的自来水厂进行整合，拟统一成立镇供水服务有限公司。后由镇政府下属机构刘桥镇社会事业服务中心（事业单位法人）出资人民币50万元申请开办刘桥供水服务有限公司，并于2009年12月3日领取了南通市通州区刘桥供水服务有限公司（以下简称刘桥供水公司）企业法人营业执照。2010年4月30日，由刘桥供水公司分别与辖区内的英雄、刘桥自来水厂签订水厂资产回购（收购）合同，由刘桥供水公司收购上述两家水厂，收购价分别为人民币1054740.10元和人民币1312002.29元，收购的款项均由南通市通州区刘桥镇财政所以预算外资金支付。2010年5月，刘桥镇社会事业服务中心委派被告人徐某甲出任刘桥镇供水公司执行董事，并聘任为公司经理（法定代表人）。公司管理层由被告人徐某甲任经理、毛志华任副经理、被告人杨某甲任副经理、徐某丙（被告人徐某甲的父亲，原通州市新联水厂厂长，享受公司副经理待遇）、被告人徐某乙任财务负责人兼总账会计、被告人高某任现金会计、何淑兰任材料会计兼保管员。2011年6月，南通市通州区刘桥镇人民政府印发了刘政发（2011）26号《关于规范刘桥供水服务有限公司人员工资待遇的通知》，明确公司人员待遇由工资、绩效工资、补助、目标考核奖组成。
2010年至2013年，刘桥供水公司借年终或春节前的时间节点，违反国家规定，违反财经纪律，未履行审批手续，以给公司管理层和职工发放奖金、福利名义，由公司领导层被告人徐某甲、杨某甲和毛志华集体讨论决定，采用虚假材料款、工程款发票套现，并以公司的名义将套现后的资金部分以奖金、福利名义分给公司管理层和公司职工，部分用于支付公司春节拜年费用。期间，刘桥供水公司先后套现人民币434075元，并将其中的人民币389936元予以私分。其中，被告人徐某甲先后分得人民币48100元，并经手将人民币91975元用于公司的春节拜年费用；被告人杨某甲先后分得人民币51100元；被告人徐某乙、高某先后各分得人民币25450元。另外，毛志华先后分得人民币51100元，徐某丙先后分得人民币37900元，何淑兰（毛志华妻子）先后分得人民币25450元，公司的其他全体职工分得人民币33411元。其余人民币44139元用于支出公司员工在施工过程中的快餐费用。具体分述如下：
1.2010年12月，刘桥供水公司领导层被告人徐某甲、杨某甲和毛志华讨论决定给公司领导层发放年终奖金和处理公司春节拜年费用，并请材料供应商开源塑业科技（南通）有限公司虚开金额人民币59102.08元材料款发票，套现人民币56750元。后被告人徐某甲、杨某甲及毛志华各分得人民币6000元。另有人民币38750元由被告人徐某甲经手代表公司处理春节拜年费用。2011年1月，为了给徐某丙发放年终奖金，被告人徐某甲、杨某甲和毛志华再次商议后，由材料供应商南通市通州区卫佳铸造厂在结算材料款时虚增人民币6000元的材料款，后该厂开具了含虚增材料款人民币6000元在内的面额计人民币19580元的材料款发票。事后，徐某丙分得人民币6000元（由被告人徐某甲代为领取）。
2.2011年12月，刘桥供水公�领导层被告人徐某甲、杨某甲和毛志华讨论决定给公司管理层发放年终奖金和处理公司春节拜年费用，并请材料供应商开源塑业科技（南通）有限公司、南通市通州区卫佳铸造厂虚增金额开具材料款发票。后上述两家供应商分别开具了材料款发票，票面金额分别为人民币101424.45元和人民币45410元，分别虚增开票金额人民币90000元和人民币10060元。后被告人徐某甲等人共套现人民币88825元。事后，被告人徐某甲、杨某甲和毛志华各分得人民币14400元，被告人徐某甲代为领取并分给其父亲徐某丙人民币7200元，被告人徐某乙、高某和何淑兰各分得人民币2400元。另有人民币31225元由被告人徐某甲经手代表公司用来处理春节拜年费用。
3.2011年12月，刘桥供水公司领导层被告人徐某甲、杨某甲和毛志华讨论决定给公司管理层发放年终奖金，请刘桥苏沪花园小区室外供水管网安装�程承包人吴某乙在结算工程款时虚增金额人民币24000元。后吴某乙开具了含虚增金额人民币24000元在内的金额人民币110600元工程款发票。事后，被告人徐某甲、杨某甲和毛志华各分得人民币6000元，被告人徐某乙、高某和何淑兰各分得人民币2000元。
4.2012年底，刘桥供水公司领导层被告人徐某甲、杨某甲和毛志华讨论决定，并与被告人徐某乙、高某及何淑兰商议后，以公司管理层发放年终奖金和汽油费及其公司处理春节拜年费用的名义，由刘桥星辰名都小区环网配套给水施工及小区消防管道工程承包人冒红兵（刘桥供水公司员工）在结算工程款时虚增工程款人民币93500元，后冒红兵虚开金额人民币160000元的材料款发票，被告人徐某甲等人套现人民币93500元。事后，被告人徐某甲分得人民币8500元，被告人杨某甲和毛志华、徐某丙各分得人民币11500元（徐某甲分得的人民币11500元，由被告人徐某丙代为领取），被告人徐某乙、高某及何淑兰各分得人民币9500元。另有人民币22000元由被告人徐某甲经手代表公司用来处理春节拜年费用。
5.2011年底至2013年2月期间，刘桥供水公司将刘桥镇农村安全饮水工程中的水表入户安装交由承包人吴某乙安装，合同约定每户水表安装费人民币10元。刘桥供水公司领导层被告人徐某甲、杨某甲和毛志华决定，并与被告人徐某乙、高某及何淑兰共同商议，以公司全体员工发放补贴的名义，由承包人虚增每户水表安装费人民币10元，并共同商量了公司领导层、管理层及公司一般员工的补贴标准。后由被告人徐某乙制作了农村饮水入户安装补贴明细，由被告人高某先后四次经手将在水表安装费中套现的人民币165000元予以私分。被告人徐某甲、杨某甲和毛志华、徐某丙各分得人民币13200元（徐某丙分得的人民币13200�，由被告人徐某甲代为领取），被告人徐某乙、高某及何淑兰各分得人民币11550元；剩余款项中的人民币33411元分给公司的其他全体员工。余款人民币44139元用于支出该工程参与人员施工过程中的快餐费用。
被告人杨某甲于2013年10月16日在接受侦查机关调查询问时，如实供述了上述主要犯罪事实，其家属于同月22日代其在侦查机关退出人民币60000元。被告人高某于2013年10月16日接受侦查机关调查询问时，如实供述了上述主要犯罪事实，其于同月17日在侦查机关退出人民币23050元。被告人徐某甲于2013年10月17日在接受侦查机关调查询问时，如实供述了上述主要犯罪事实，其亲属于同月21日代其在侦查机关退出人民币100000元。被告人徐某乙于2013年10月17日上缴至“510”廉政账户人民币25000元，并于次日在接受侦查机关调查询问时，如实供述了上述主要犯罪事实。
审理过程中，被告人徐某乙退出赃款人民币450元，被告人高某退出赃款人民币2400元。
原审法院认为：南通市通州区刘桥供水服务有限公司违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，金额共计人民币389936元，数额较大，公司直接负责的主管人员被告人徐某甲、杨某甲和其他直接责任人员被告人徐某乙、高某均已构成私分国有资产罪，应予惩处。南通市通州区人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，但就指控被告人徐某甲、杨某甲、徐某乙、高某贪污部分定性不当，应予调整。被告人徐某甲、杨某甲、徐某乙、高某在侦查机关立案前接受初查询问时，如实供述了本案的犯罪事实，均视为自首，依法可以从轻处罚。被告人徐某乙、高某犯罪地位及犯罪情节轻微，结合两被告人均已退赃，且有认罪、悔罪表现，没有判处刑罚的必要，可以免予刑事处罚。被告人徐某甲、杨某甲积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人徐某甲犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人杨某甲犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五万元；被告人徐某乙犯私分国有资产罪，免予刑事处罚；被告人高某犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。二、被告人徐某甲、杨某甲、徐某乙、高某分别退出的违法所得人民币48100元、51100元、25450元、25450元，合计人民币150100元依法予以没收，上缴国库。
抗诉机关抗诉主张原判决第1至4节事实将控方指控的贪污罪名改变为私分国有资产罪名不当，从而导致对四被告人的量刑不当。理由是：（1）四被告人采用虚开材料款、工程款发票等方式，骗取公共财产并非法占有，其行为公司大多数职工并不知情，亦未参与钱款分配，符合贪污罪私密侵吞公款的要件，不符合私分国有资产成员罪中公开以集体名义将国有资产分给单位每个成员或大部分成员共同占有一份的特征；（2）刘桥镇政府2011年出台的《关于规范刘桥供水服务有限公司人员工资待遇的通知》中虽有视刘桥供水公司的盈利情况给予目标考核奖的规定，且部分证人证明供水公司口头向镇领导提出过奖励申请，但并未书面正式申请，更没有通过审核批准。
南通市人民检察院及其出庭检察员提出支持抗诉机关的抗诉意见，同时还认为：（1）本案各被告人商议分配、占有公款的行为，没有召开职代会和决策机构正式会议，没有会议记录，故不能形成单位意志；（2）案发后刘桥镇党政联席会议纪要确认对刘桥供水公司给予奖励的方案，不能作为阻�本案违法性的证据；（3）一审认定犯罪数额错误，判决认定的犯罪数额大于起诉认定的数额。
上诉人杨某甲对一审认定的涉案的事实以及确定的罪名没有异议，但认为公司支付工程快餐费44139元和所送拜年费用9万余元以及毛志华分得的7.6万元不应由其承担责任，故主张原判对其量刑过重。
辩护人朱朝辉认为一审以私分国有资产定性正确，抗诉机关认为上诉人杨某甲等人构成贪污罪的抗诉意见不能成立，但一审认定该私分国有资产行为构成犯罪错误。理由是区分私分国有资产和贪污，不以分得钱款的人数多寡为界，而应视拿钱是否有合理理由。本案中，上诉人杨某甲等人分得的钱款系实体上应得的年终奖或津贴，只是采用的方式不当，系程序性违法，属违纪问题，不构成犯罪。即便上诉人杨某甲等人构成私分国有资产罪，但一审将供水公司支付给他人拜年费91975�认定为犯罪数额不当。
原审被告人徐某甲认为原判以私分国有资产定性正确，对抗诉认为本案系贪污的定性不予认可。理由是：分钱是经刘桥供水公司三位领导即其本人和杨某甲、毛志华集体讨论的，是为了过节时便于处理一些拜年的费用，同时也为了给职工谋福利。
原审被告人徐某甲的辩护人ＸＸ认为抗诉机关的抗诉意见违反刑事罪责刑相适应原则，原判定性准确，量刑适当，应予维持。抗诉机关认为原判决第1至4节应构成贪污罪不能成立。第一，在主观方面，徐某甲、杨某甲、毛志华作为供水公司决策层，在奖金分配方案迟迟未能通过的情况下，为调动职工积极性，决定采用套取资金方法用于奖励公司管理层、参与承包工程人员的奖金和费用，主观意志具有单位性；第二，在客观方面，因镇政府未能批准刘桥供水公司的管理层奖金，导致数年内没有正当途�获取奖金，而采取虚假发票套现方式发放奖金，且范围包含了决策层以外的会计、仓库保管员等其他部门人员的奖金，并根据职工贡献大小按比例签字领取，更符合私分国有资产罪的特征。
原审被告人徐某乙、高某均认为其所分得钱款是公司领导按照镇政府2011年制定的目标考核奖决定发放的，是应得的奖金，只是采取套取的方式不当，故一审判决以私分国有资产罪定性比较合理，而抗诉意见以贪污定罪定性不当。
经审理查明：南通市通州区人民法院一审判决认定刘桥供水公司于2010年至2013年间，经公司领导层原审被告人徐某甲、上诉人杨某甲与毛志华集体讨论决定，部分由原审被告人徐某乙、高某参与商议，借年终或春节前的时间节点，违反国家规定，未履行审批手续，以给公司管理层和职工发放奖金、福利和处理拜年费用等名义，采用虚假发票套现人民币434075元，除44139元和91975元分别用于支付公司员工在施工过程中的快餐费用和春节拜年费用支出外，其余部分人民币297961元以奖金、福利等名义集体私分给公司管理层和公司职工，其中：原审被告人徐某甲先后分得人民币48100元，上诉人杨某甲先后分得人民币51100元，原审被告人徐某乙、高某先后各分得人民币25450元，毛志华先后分得人民币51100元，徐某丙先后分得人民币37900元，何淑兰先后分得人民币25450元，公司的其他全体职工分得人民币33411元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明：2011年6月15日，南通市通州区刘桥镇人民政府刘政发（2011）26号《关于规范刘桥供水服务有限公司人员工资待遇的通知》（以下简称“《工资待遇通知》”）规定了刘桥供水公司人员的待遇由工资、补助和目标考核奖组成。其中对该公司的目标考核奖明确规定：“根据供水服务有限公司当年的盈利情况，由供水服务有限公司提出申请报镇审核批准后发放。”该文件下发后至2013年10月本案案发前，刘桥镇政府因分管领导分工调整频繁等原因，未审核批准发放过刘桥供水公司的奖金问题。其间在2013年初，原审被告人徐某甲曾代表刘桥供水公司向刘桥镇政府书面打过要求审核发放奖励该公司奖金的报告，但刘桥镇政府亦因前述原因未予审批发放。2013年9月8日，刘桥镇召开党政联席会议讨论过视刘桥供水公司经营利润和承接工程利润状况予以奖励的初步方案。2013年12月7日，经刘桥镇党政联席会议讨论，确定对刘桥供水公司经营利润和承揽工程收入分别奖励10%和30%，共计奖励19.92万元的分配方案，并明确已预发的奖金或通过违规发放的费用补贴应予扣除。
上述事实，有经一、二审控辩双方向法庭举证、质证的书证原通州市人民政府办公室通政�发（2009）43号《关于印发全市城乡供水一体化实施意见的通知》、南通市通州区人民政府办公室通政办发（2009）88号《关于印发全区域城乡供水一体化镇村水厂整合指导意见的通知》、《刘桥镇城乡供水一体化水厂整合实施方案》、南通市通州区城乡供水一体化指挥部办公室《关于刘桥镇城乡供水一体化水厂整合方案的函复》、南通市通州区刘桥镇社会事业服务中心事业单位法人证书、南通市通州工商行政管理局名称预先核准通知书、企业法人营业执照、南通中天会计师事务所有限公司验资报告、南通市通州区刘桥供水服务有限公司章程、水厂资产回购（收购）合同、南通市通州区刘桥镇财政所收购通州市英雄、刘桥自来水厂付款凭证、南通市通州区刘桥镇党政联席会议记录、南通市通州区刘桥供水服务有限公司职工花名册、原审被告人高某记录私分钱款的记录账本、南通市通州区刘桥镇人民政府刘政发（2011）26号《关于规范刘桥供水服务有限公司人员工资待遇的通知》、刘桥供水公司的记账凭证及其发货单、入库单、出库单、发票、工程投标书、工程协议书、工程费结算明细和进账单、现金支票、领款单等，被告人徐某甲、杨某甲、杨金杰、高某的供述和辩解，证人吴某甲、杨某乙、吴某乙、冒练兵、徐某丙、林某、孙某等人证言笔录以及发破案经过等证据证实。其中：
1.原审被告人徐某甲的供述和辩解，证明：2010年底至2013年初，刘桥供水公司通过虚开工程款、材料款发票变现，处理公司春节拜年费用及其为公司领导层、管理层、职工发放年终奖和补贴，都是公司领导层共同商议，共同决定的。其中私分星辰名都小区虚增工程款和私分水表入户虚增安装费，徐某乙、高某和何淑兰一起参加商量的。刘桥供水公司一直�有发过奖金，公司以发年终奖金和补贴分钱，没有向刘桥镇党委、政府的领导汇报过。其先后分到人民币48000余元，其父亲徐某丙分到人民币37000余元。还有公司领导层毛志华、杨某甲，管理层徐某乙、高某及何淑兰和公司职工都有钱分的。剩余钱中部分用于公司人员的一些快餐费用，还有约人民币90000余元被其领取后代表公司处理春节拜年费用。部分分钱高某有记录的。对于公司向镇政府申请审核奖金一事，确曾打过报告给刘桥镇政府分管领导魏建章，时任镇长孙某也知道这个事情，他们的答复是还要“讨论、讨论”就没有下文了。
2.上诉人杨某甲的供述和辩解，证明：2010年底至2013年初，公司经理徐某甲和副经理毛志华与其商量以多开材料款、工程款发票方式变现处理公司对外春节费用及为公司管理人员发放补贴、汽油费、年终奖金。讨论时，我们考虑到大家�较辛苦，并且公司也赚了不少钱，以这些名义弄点钱大家分分，提高大家的积极性，但没有向上级部门或哪个领导汇报过。其中星辰名都小区工程结算及发放补贴、农村饮水水表入户安装费结算及发放补贴，徐某乙、高某和何淑兰也在一起共同商量的。其先后分到人民币50000余元，徐某甲、毛志华、徐某丙、徐某乙、高某和何淑兰他们都有钱分的。在水表入户安装工程上，公司职工都有钱分的。部分分钱，高某有记录的。剩余的钱部分由徐某甲经手代表公司处理春节拜年费用，还有一部分处理了快餐费用。
3.原审被告人徐某乙的供述和辩解，证明：2011年底一天在公司办公室里，当时其与徐某甲、杨某甲和毛志华及高某和何淑兰都在场，徐某甲、杨某甲和毛志华他们几个领导说农村安全饮水工程原来是区水利局做的，现在由我们公司做，增加了公司的工作量，大家�比较辛苦，适当发一点补贴给大家，并和吴某乙讲好结算水表入户安装费时每户多开人民币10元的安装费，补贴就从这里面支出，并讲了具体的补贴标准。其没有提反对意见，默认的。其分四次共分到人民币11550元，其在高某在分钱记录本上签名的。2012年，公司职工冒红兵承接了刘桥星辰名都小区自来水安装工程。工程结束后，徐某甲、毛志华、杨某甲、高某和何淑兰和其在一起商量，想在这个工程上多开点工程款套点钱给大家发发补贴，并讲了领导与管理人员的补贴标准。这次通过虚增工程款给大家进行分配及分配的方案都是由三个领导决定的。其他人虽然参加商议，但没有决定权，后来公司从冒红兵做的工程上一共套取了人民币90000多元，其分到人民币9500元，并在高某分钱的记录本上签名的。还有人民币22000元由徐某甲作为公司春节拜年费用进行了处理。
4.原�被告人高某的供述和辩解，证明：在农村安全饮水工程上共虚报人民币165000元。讨论的时候，徐某甲、杨建、毛志华三个经理都讲安全饮水工程上大家都比较辛苦，让吴某乙多开些发票，给大家发点补贴，其与徐某乙及何淑兰都附和的。后承包人吴某乙分四次将人民币165000元现金交给其或被告人徐某甲，由其经手发放的，其都记录在笔记本上，让每个人签字领取的。其中，被告人徐某甲、杨某甲和毛志华、徐某丙每人分到人民币13200元，徐某乙和何淑兰及其本人每人分到人民币11550元；还有职工刘建华、高建华、冒红兵等10余人共计分到人民币33411元。剩余的人民币47000元用于帮施工队垫付施工过程中中午吃快餐的费用，算下来，公司还垫付了人民币2861元的快餐费用。2012年底，公司从星辰名都工程上虚开了人民币93500元的发票。当时徐某甲、杨某甲和毛志华三个经理与徐某乙、何淑兰及其本人都在场。大家商量后从这个工程上套点钱，大家发发补贴，当时六个人都同意的，并一起商量了一个标准。后徐某甲分到人民币8500元和人民币22000元春节拜年费用，徐某丙分到的人民币11550元是被告人徐某甲代领的，毛志华和杨某甲每人分到人民币11500元。其与徐某乙及何淑兰每人分到人民币9500元。分钱记在其笔记本上的。对于职工工资待遇问题，镇政府没有规定我们公司人员的奖金、福利，只有每年春节、中秋节各发600元钱和一些物资，其他没有了。2012年底时，公司因三年多没有发过任何奖金，职工有意见，公司就每人从帐上预支了3000元的奖金。
6.未到庭证人林某（中共南通市通州区刘桥镇党委书记）的证言笔录，证明林某于2013年10月24日在接受侦查机关调查取证时证明：刘桥供水公司经理、副经理、会计和保管员的工资福利待遇标准2011年刘桥镇政府有文件核定的。刘桥供水公司或相关人员没有直接向其提出过申请要求发放奖金、补助等，但其听说过在2013年初向原镇长孙某和分管领导提出过申请发放奖金、补助的。因刘桥供水公司是镇政府全额出资的公司，发放福利和奖金肯定需要向政府汇报的，需要政府审核同意后才可以发放。后其也叫分管镇长拿出一个方案，如果刘桥供水公司在开拓市场过程中，在工程上创造出利润的话，经政府审核同意可以发放一定的奖励，但分管镇长一直没有将方案拿出来讨论。
7.未到庭证人孙某的证言（时任南通市通州区刘桥镇人民政府镇长），证明孙某于2013年10月21日在接受侦查机关调查时证明：2011年6月，经刘桥镇党政联席会议讨论决定专门出台了一个文件，规范了刘桥供水公司人员的工资待遇，对工资、补助等做了具体的规定。文件是2011年6月下发的，实际�2011年1月起执行。文件规定了人员的工资、补助的发放标准，也规定了目标考核奖须根据公司当年的盈利情况，由公司提出申请报镇政府审核批准后发放。由于刘桥供水公司这几年一直没有发放奖金，也打过报告给镇政府要求发放奖金，但是由于种种原因，镇政府一直也没有讨论这件事情，其也一直同意他们发放奖金。
8.书证南通市通州区刘桥镇人民政府刘政发（2011）26号《关于规范刘桥供水服务有限公司人员工资待遇的通知》，证明：《工资待遇通知》于2011年1月1日起执行，规定了刘桥供水公司人员工资构成由基础工资、绩效工资组成，经理及中层管理人员基础工资以人民币1450元为基数，经理上浮40%，副经理（含享受同等待遇的人员）上浮20%，会计岗位上浮10%；目标考核奖根据刘桥供水公司当年盈利情况，由刘桥公司提出申请报镇审核批准后发放。
9.书证刘桥镇2013年9月8日党政联席会议记录，证明：2013年9月8日，刘桥镇召开党政联席会议讨论过视刘桥供水公司经营利润和承接工程利润状况予以奖励的初步方案。
10.书证刘桥镇党政联席会2013年12月7日会议记录、刘桥供水服务公司承揽工程收入奖励审批方案和利润分配方案，证明：刘桥镇党政联席会议根据刘政发（2011）26号《工资待遇通知》文件精神，珪2013年12月7日讨论了刘桥供水公司承揽工程收入奖励和利润分配事宜，在对刘桥供水公司经营状况进行审计的基础上，决定对刘桥供水公司2011年、2012年按净利润的10%给予奖励，计3.58万元；对供水公司承揽工程收入按净利润30%给予奖励，计16.34万元，两项合计奖励19.92万元。同时，刘桥镇党委书记林某当即表态，已预发的奖金或通过违规发放的费用补贴应予扣除。
11.中共刘桥镇党委和刘桥镇人民政府《关于请求从轻处理徐某甲、杨某甲等人的报告》，证明本案在法院审理期间，中共刘桥镇党委和刘桥镇人民政府向一审法院提交《关于请求从轻处理徐某甲、杨某甲等人的报告》载明：为了规范管理、充分调动职工生产经营积极性，镇党委政府研究制定了刘政发（2011）26号文件，规定按每年盈利实绩给予奖励。同时，要求公司扩大业务范围，承接给排水安装等工程。所实现的净利润企业可按一定比例对有贡献的人员进行奖励。通过二年多的运行，创造了一定的效益，政府应按规定批准奖励，（刘桥供水公司）为此曾多次书面或口头形式向政府汇报过。由于政府领导调任及分工调整等因素，未能及时对公司经营利润和工程劳务利润进行审计，影响了奖励方案的审批，根据镇政府及党委联席会讨论意见，2011年、2012年（刘桥供水公司）可分配奖金为19.92万元。
以上证据，均经一、二审庭审举�、质证，均具有证明效力，本院予以确认。
根据二审检、辩双方诉辩意见，双方对于上诉人杨某甲、原审被告人徐某甲、徐某乙、高某与毛志华等人经商议，借年终或春节前的时间节点，以给公司管理层和职工发放奖金、福利和处理拜年费用等名义，未履行审批手续，采用虚假发票套现后共同私分和处理相关费用，对该行为具备违法性特征以及私分钱款的性质为国有资产没有争议。双方争议的主要焦点集中在原判决第1至4节的定性究竟是原公诉机关指控的贪污性质，还是原判决认定的私分国有资产性质。检方意见认为本案各被告人商议私分国有资产的行为，未召开决策机构的正式会议，未形成会议记录，故不能形成集体意志，且私分的对象并非全体或者绝大部分职工，因而不符合私分国有资产罪所具备的以单位的名义集体私分给个人的特征。辩方意见认为，本案�出违法套现私分决定的是公司的决策层徐某甲、杨某甲、毛志华三位经理商议，且私分的对象包含了决策层以外的会计、仓库保管员等其他部门人员的奖金，并根据职工贡献大小按比例签字领取，符合私分国有资产罪的特征。
归纳检、辩双方意见，争议焦点为：1.如何认定私分国有资产罪特征之一“以单位的名义”的单位意志，单位意志是否必须是合法的决策，并且必须以召开正式会议形成文件或者会议记录加以体现；2.区分贪污与私分国有资产是否以分得钱款的人数多寡为界，即如何认定私分国有资产罪的特征之二“将国有资产集体私分给个人”。
关于第1点争议焦点，经查：（1）私分国有资产罪是单位犯罪，处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员；而贪污罪是个人犯罪，只处罚个人。两罪的区分主要看利益归属于个人还是集体。因本案中的利益归�均已经体现了个人，因而难以从利益归属的角度作出区分。但私分国有资产罪体现了单位意志，而贪污罪则体现个人意志，故从作出犯罪意志的主体是谁的角度，是区分两罪的标志之一。单位意志的体现由代表单位的决策机构作出，包括集体研究的集体决策和法定代表人或单位负责人作出的个体决策。（2）无论是单位意志还是个人意志，均既会作出合法的决策，也会作出违法的决策。合法的决策不受法律的责难，违法的决策必受法律制裁。因单位的违法决策具有隐蔽性，因而不必然以文件或召开正式会议予以体现并以此作为确认的标准，故体现单位的意志并不以是合法决策还是违法决策为分界。因此，检方以本案中刘桥供水公司未召开职代会和决策机构正式会议，没有会议记录便不能作为单位意志的理由不能成立，本院碍难采纳。本案中，原审被告人徐某甲、上�人杨某甲及毛志华是刘桥供水公司经理、副经理，属单位的领导层，经该三人商议作出套现私分给个人的决策，尽管是违法决策，仍体现了单位意志，符合私分国有资产罪中“以单位的名义”的特征。辩方关于徐某甲、杨某甲、毛志华作为供水公司决策层，决定采用套取资金方法用于奖励公司管理层、参与承包工程人员的奖金和费用，主观意志具有单位性的意见成立，本院予以采纳。
关于第2点争议焦点，经查：区分贪污罪与私分国有资产罪，并不以分得钱款的人数多寡作为分界的绝对标准，关键看是个人占有还是集体私分给个人。“集体”是相对于“个人”的概念，含有多数的意思，是多数的集合体，包括自己以及自己以外的他人，但绝不含仅有个人的意思。而对“多数”的理解则具有相对性，不能绝对化。本案中，刘桥供水公司的三位领导层作出违法套现私�的决策时，该公司的正式职工14至15人，尽管仅原判决第5节在私分的对象上包括了公司全体正式职工，完全符合“集体私分给个人”的特征外，其他4节事实绝大部分分除给了三位领导层即原审被告人徐某甲、上诉人杨某甲及毛志华，还包含了管理层人员即原审被告人徐某乙、高某以及保管员何淑兰等7人，并非仅仅是作出违法套现私分决策的三位领导层个人，基本符合“集体私分给个人”的特征。加之，本案确实存在上级管理机关刘桥镇政府多年来未按刘政发（2011）26号《工资待遇通知》文件精神审核刘桥供水公司目标考核奖的背景。从案发后刘桥镇党政联席会议在对刘桥供水公司2011年、2012年经营业绩进行审计的基础上，作出奖励19.92万元的决议，可见刘桥供水公司是具备发放奖金条件的。而根据1990年1月1日国家统计局令第1号《关于工资总额组成的规定》第四条、第七条和劳动部劳部发（1995）309号《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十三条之规定，奖金是职工工资总额的组成部分，获取应得奖金是所有职工的合理诉求。根据侦查机关调查证人孙某、林某的证言，证明至少在2013年初原审被告人徐某甲曾代表刘桥供水公司打过书面报告要求镇政府审核奖金问题的事实是客观存在的。抗诉机关认为该公司只是口头申请而未正式打过书面报告，主要理由是认为至今未能调取到该书面报告的书证。但本院认为，因刘桥镇政府由于种种原因未予审核批准，说明该书面报告未能受到刘桥镇政府应有的重视而予妥善保管，故抗诉机关以调取到该书面报告的书证才能作为确认该节事实的依据显属苛求。抗诉机关对该节事实的认定失当，本院不予支持。
综上，综合考量本案背景、主观动因与恶性、行为性质与社会危害性程度等多重因素，符合刑法第三百九十条规定私分国有资产的行为是指“违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人”的特征。抗诉机关以及支持抗诉的二审检察机关关于原判决第1至4节事实将控方指控的贪污罪名改变为私分国有资产罪名不当的抗诉意见不能成立，本院不予采纳；辩方对此提出原判决定性正确的辩护意见成立，本院予以采纳。
关于辩护人朱朝辉抗诉机关认为上诉人杨某甲等人构成贪污罪的抗诉意见不能成立，但一审认定该私分国有资产行为属程序性违法的违纪行为，不构成犯罪的辩护意见，经查：某一行为是否合法，不仅应在实体上符合正当性要求，同时还应在程序上符合正当性要求。而本案各被告人违反国家规定，以单位名义，采用绕开上级主管机关擅自套现发放奖金的行为，确实存在程序性违法，具备违法性特征。刑法设置私分国有资产罪的立法目的，主要就是从违法国家规定的程序性上来规制私分国有资产的行为，因而辩护人朱朝辉主张上诉人杨某甲等人仅是程序性的违纪行为，不构成犯罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于本案涉案私分国有资产数额的认定问题。经查：对私分国有资产罪中将国有资产集体私分给“个人”的理解，应作限缩解释，即私分国有资产的对象只能是本单位中的个人，而不包括本单位以外的其他个人。因为只有本单位内部的多数个人集合起来才能符合集体的特征，而本单位以外的其他个人则不符合该特征。故原判决将原审被告人徐某甲代表供水公司在春节期间送给其他单位的91975元拜年费亦认定为犯罪数额不当，且原公诉机关亦未将该数额作为犯罪数额予以指控，故本院将该数额从原判决认定的涉案犯罪数额389936元中予以剔除，认定涉案犯罪数额为297961元。检方关于原判决认定数额大于起诉指控数额的检察意见，辩方关于原判决将拜年费91975元认定为犯罪数额不当的辩护意见均能成立，本院予以采纳。但剔除该数额后并不足以影响原判决对各被告人的量刑。本案属单位犯罪，上诉人杨某甲作为单位直接负责的主管人员，参与违法套现私分的决策，理当对涉案的全部数额包括毛志华分得的7.6万元承担责任。至于刘桥供水公司已经支付的44139元快餐费，原公诉机关既未指控，原判决亦未认定在涉案犯罪数额中。上诉人杨某甲主张原判决将44139元快餐费认定在涉案犯罪数额中及将毛志华分得的7.6万元亦作为其承担刑事责任的数额均不当的辩解，从而导致对其量刑过重的上诉理由，与查明的事实和相关法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为：刘桥供水公司在三位经理原审被告人徐某甲、上诉人杨某甲及毛志华的�定下，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，金额共计人民币297961元，数额较大，该单位直接负责的主管人员原审被告人徐某甲、上诉人杨某甲已构成私分国有资产罪。原审被告人徐某乙、高某参与共同商议，并积极按商议实施套现私分行为，系其他直接责任人员，亦构成私分国有资产罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，审判程序合法，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭庆茂
审 判 员 何忠林
代理审判员 黄静波
二〇一五年一月十四日
书 记 员 王 静
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的�诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。