山西省晋中市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）晋07行初13号
原告吴海强，男，汉族，1972年1月24日生，现住吕梁市离石区。
委托代理人董国女，北京楹庭律师事务所律师。
委托代理人路永强，北京楹庭律师事务所律师。
被告吕梁市离石区人民政府，住所地：吕梁市离石区龙山路769号。
法定代表人吕文平，区长。
委托代理人雒亚伟，男，1990年1月22日生，汉族，吕梁市离石区人民政府法制办副主任。
委托代理人薛俊义，山西华炬律师事务所律师。
原告吴海强不服吕梁市离石区人民政府（以下简称离石区政府）房屋征收行政决定一案，本院于2016年12月1日作出（2016）晋07行初162号行政判决。原告吴海强不服，向山西省高级人民法院提起上诉。山西省高级人民法院于2017年9月19日作出（2017）晋行终653号行政裁定，撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭于2018年3月26日公开开庭审理了本案。原告吴海强及委托代理人董国女、路永强，被告离石区政府的委托代理人雒亚伟、薛俊义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年12月20日，被告作出了离政通（2015）9号《关于对新城规划区范围内地上房屋、地面设施以及附着物予以征收的通告》，决定对离石区西属巴街道办及城北街道办所辖村庄范围内的房屋实施征收。原告房屋在征收范围内。
原告诉称，2015年12月20日，被告以《吕梁市离石区人民政府关于对新城规划区范围内的地上房屋、地面设施以及附着物予以征收的通告》(离政通（2015）9号，通知决定对离石区新城规划区范围内的地上房屋、地面设施以及附着物进行征收，并公布了具体的征收范围等内容，征收的范围包括原告的房屋，原告认为被告作出的征收决定违法，具体理由:一、被告作出房屋征收决定不具备法定条件，被告对新城规划区范围内所有的房屋进行征收，而没有区分是否存在具体的建设项目及所涉建设项目是否是公共利益的需要，不符合法律规定的条件；二、被告作出房屋征收决定适用的法律法规错误，针对征收范围内的集体土地，离石区人民政府称根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《山西省国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定进行征收，上述房屋被依法征收后，集体土地使用权同时收回。根据法律规定，针对上述征收范围内的集体土地，离市区政府并无批准征收的权限，应确认征收行为违法；《山西省国有土地上房屋征收与补偿条例》的生效日期为2016年1月1日，《通告》决定房屋征收的日期为2015年12月20日，作出房屋征收决定时，《山西省国有土地上房屋征收与补偿条例》尚未生效，应不予适用；四、被告作出房屋征收决定程序违法，征收决定不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的程序；五、被告作出征收决定不符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划且没有纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。请求人民法院撤销被告对吕梁市离石区新城规划区范围内的地上房屋、地面设施以及附着物征收作出的房屋征收决定的行政行为。原告提供了下列证据：原告的主体身份证明及涉案通告及相应的土地证件。
被告离石区政府辩称，被诉《通告》载明的征收标的物在《通告》做出当时全部为集体土地上的附着物；《通告》载明的标的物及标的物所属集体土地在2014年之前已全部经山西省人民政府批准征收。之后，吕梁市人民政府均依法做出了征收土地的公告，吕梁市国土局依法作出了征收土地补偿公告征收。《通告》做出的时间为2015年12月20日，发生在吕梁市人民政府征地公告及吕梁市国土局征地补偿公告做出之后。《通告》载明的征收标的物均包含在吕梁市人民政府、吕梁市国土局公告征收补偿的范围之内，已完成的土地征收全部是依据省政府批准的土地征收实施方案。我方认为原告诉请的通告未对原告的权利产生实际影响，依据最高法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第69条的规定，原告不符合起诉的条件。
被告离石区政府提供了下列证据：1.关于成立吕梁市新城建设总指挥部通知（吕组通字[2012]71号）；2.丁雪峰市长在吕梁市新城建设总指挥部成立暨新城建设动员会上的讲话；3.吕梁市人民政府常务会议纪要[2013]45次；4.吕梁市新城建设总指挥部关于吕梁新城范围新增建设用地有偿使用费等资金由市级财政统一核算的通知（吕新建字[2013]2号）；5.吕梁市人民政府对市人大常委会关于吕梁新城规划方案审议意见处理情况的报告(吕政函[2013]13号)；6.山西省人民政府关于吕梁市城市总体规划的批复[2013]125号）；7.吕梁市新城土地利用规划图；8.山西省人民政府《关于吕梁市二零一二年第四批次建设用地的批复》、吕梁市人民政府征收土地公告及照片（吕政征告（2013）第1号）、《征地补偿公告》及照片（吕国土公告（2013）第1号）、听证会照片；9.山西省人民政府《关于吕梁市二零一三年第一批次建设用地的批复》、吕梁市人民政府征收土地公告（吕政征告（2013）第3号）、征地补偿公告（吕国土公告（2013）第3号）；10.山西省人民政府《关于吕梁市二零一三年第四批次建设用地的批复》、吕梁市人民政府征收土地公告（吕政征告（2013）第6号）、征地补偿公告（吕国土公告（2013）第6号）；11.山西省人民政府《关于吕梁市二零一三年第六批次建设用地的批复》、吕梁市人民政府征收土地公告（吕政征告（2013）第1号）、征地补偿安置方案公告（吕国土公告（2013）第1号）；12.山西省人民政府《关于吕梁市二零一三年第八批次建设用地的批复》、吕梁市人民政府征收土地公告（吕政征告（2014）第1号）、《征地补偿公告》（吕国土公告（2014）第1号）；13.山西省人民政府《关于吕梁市二零一三年第十一批次建设用地的批复》、吕梁市人民政府征收土地公告（吕政征告（2014）第4号）、《征地补偿公告》（吕国土公告（2014）第4号）；14.山西省人民政府《关于吕梁市二零一三年第十六批次建设用地的批复》、吕梁市人民政府征收土地公告（吕政征告（2014）第9号）、《征地补偿公告》（吕国土公告（2014）第9号）；15.中共中央纪委办公委、监察部办公厅关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知。以上证据证明吕梁市新城建设主体是吕梁市政府而不是离石区政府。16.被告当庭提交一份吕梁市离石区人民政府关于撤销离政通（2015）9号通告离政通（2016）5号通告。
经庭审质证，原告对被告证据的综合质证意见为，1、被告作出行政行为法律依据不合法，程序违法，超越职权；2、同意被告的部分观点，就是在对原告地上房屋附着物及其他建筑物征收的过程中，被告和吕梁市政府是共同实施的行政行为，通过被告的证据足以说明吕梁市人民政府也是参与其中的，吕梁市政府也应当作为本案的被告；3、我们认为吕梁市人民政府和被告共同作出的被诉行政行为超越职权，程序违法，事实不清，适用法律错误，依法应当撤销。针对证据中提交的征收批文，该行为有审查不清的问题，征收范围是全部村庄的范围，在整个村庄范围内有集体土地也和国有土地，这个文件上是不能明确的，征收行为本身有事实不清的问题。
被告对原告证据没有异议。
经合议庭评议，被告提供的证据能证明涉诉行政行为作出的事实过程，与案件相关的可以作为认定本案事实的证据，鉴于离石区人民政府已经撤销涉诉的通告，故其提供的证据与案件相关的，本院综合全案情况予以采信；原告提供的证据与案件相关，可以采信。
经审理查明，2013年4月至2014年8月山西省人民政府下发多个审批文件，分别批复同意了吕梁市人民政府将集体农用地、建设用地、及集体未利用地转为建设用地并办理征收手续，该批复中的建设用地涉及离石区西属巴街道、城北街道办等包括原告所在村庄的土地。同时吕梁市人民政府也根据相应的批复分别对应发布征收土地公告及征地补偿安置方案公告。2015年12月20日吕梁市离石区人民政府作出离政通（2015）9号《吕梁市离石区人民政府关于对新城规划区范围内地上房屋、地面设施以及附着物予以征收的通告》，主要内容为：根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》和2016年1月1日起实施的《山西省国有土地上房屋征收与补偿条例》决定对新城规划区范围内地上房屋、地面设施以及附着物予以征收。一、征收范围包括西属巴街道办所辖盛地村、茂塔坪村、缩缩岭村、横岭村、西属巴村、上安村、留子局村、东属巴村、霜雾都村；城北街道办所辖王家沟村、李家沟村、沙麻沟村、苏家崖村、前赵家庄村、后赵家庄村、下安村；二、上述房屋被依法征收后，集体土地使用权同时收回；三、上述被征收范围内的房屋、地面设施以及附着物有征收与补偿工作，吕梁市人民政府已授权离石区组织实施。经离石区政府研究决定，由离石区新城建设指挥部组织实施，同时委托西属巴街道、城北街道办具体承办上述征收范围内所辖区域内的房屋征收补偿工作。公告同时也告知了被征收人相应的行政复议和诉权。庭审中被告陈述并没有单独的征收决定，通告本身就是决定。原告的房屋位于上述征收范围内。原告不服上述通告提起诉讼，在诉讼过程中被告离石区政府于2016年10月8日作出离政通[2016]5号《关于撤销离政通[2015]9号通告的通告》，该通告以离政通[2015]9号通告违反了吕梁市人民政府规范性文件的有关规定为由，决定予以撤销。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，集体土地及房屋的征收应由《中华人民共和国土地管理法》调整。被告提供的证据显示，原告所在涉诉村庄的集体土地，已经山西省人民政府审批批复同意吕梁市人民政府办理征收手续，同时吕梁市人民政府及吕梁市国土资源局也根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，就相应的批复分别对应发布征收土地公告及征地补偿安置方案公告。此情况下吕梁市离石区人民政府再根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》对涉诉集体土地上的房屋及土地再行征收并发布公告于法无据。基于上述情形涉诉的通告应予撤销，但在案件审理期间，被告离石区政府于2016年10月8日作出《关于撤销离政通[2015]9号通告的通告》，以涉诉的离政通[2015]9号通告违反了吕梁市人民政府规范性文件的有关规定为由决定予以撤销。鉴于被告改变原行政行为后，原告不愿撤诉，故本案应作出确认违法判决。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十一条第三款的规定，判决如下：
确认吕梁市离石区人民政府2015年12月20日作出离政通（2015）9号《吕梁市离石区人民政府关于对新城规划区范围内地上房屋、地面设施以及附着物予以征收的通告》违法。
案件受理费50元，由被告吕梁市离石区人民政府承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山西省高级人民法院。
审判长 鹿霞飞
审判员 黄丽萍
审判员 张 康
二〇一八年三月二十九日
书记员 付雪晴