山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终885号上诉人（原审原告）:程东绩。委托诉讼代理人：于斌，山东英途律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘雪芳，山东英途律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：青岛市市政工程管理处。法定代表人：陈卫华，处长。委托诉讼代理人：陈刚，山东博论律师事务所律师。委托诉讼代理人：张韶青，山东博论律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛市市北区城市管理局。法定代表人：许汝柏，局长。委托诉讼代理人：陈刚，山东博论律师事务所律师。委托诉讼代理人：张韶青，山东博论律师事务所律师。上诉人程东绩因与被上诉人青岛市市政工程管理处（以下简称：市政管理处）、被上诉人青岛市市北区城市管理局（以下简称：市北城市管理局）合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初5983号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。程东绩上诉请求：1.撤销原判第一、三项；2.改判两被上诉人赔偿经营转让费利息3万元；3.改判两被上诉人赔偿因违约而给上诉人造成的损失50万元。其中，3号通道装修费24万元，经营损失26万元；4.改判三份杭州路立交桥地下人行通道经营权转让协议自起诉时解除；5.诉讼费由两被上诉人负担。事实与理由：1.原判认定2007年12月14日，杭州路一二号地下人行通道内的建筑物和构筑物被强制拆除，地下通道经营转让协议书已无法继续履行。据此确认三份经营权转让协议书于2007年12月14日解除，属于认定事实错误。原判认为，协议无法继续履行并非两被上诉人违约造成，故上诉人主张营业损失于法无据，属法律适用错误。三份杭州路立交桥地下人行通道经营转让协议转让的标的是地下人行通道的经营权，协议能不能继续履行与通道内的建筑物和构筑物是否被拆除无关，况且通道内的建筑物和构筑物本来就是协议签订后，上诉人自己建设装修。青岛市四方区清理违法建筑办公室强制拆除涉案一二号地下通道的建筑物和构筑物已被青岛市中级人民法院确认违法，涉及到的行政赔偿已经另案得到处理。这三个地下人行通道的经营权转让协议依然是合法有效的，不存在履行不能。被上诉人作为提供地下人行通道的管理者，应继续履行义务，保证上诉人能够合法使用经营。但被上诉人不履行协议中的义务，构成违约，应承担违约责任，赔偿损失。2.原判未支持上诉人的利息请求，是错误的。被上诉人虽然于2005年7月通知上诉人办理协议终止和退费手续，但上诉人认为被上诉人没有合同的单方解除权，不同意协议终止，不同意办理退费事项属正当行使权利。被上诉人构成违约，应当承担违约责任，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括利息损失。3.原判未支持上诉人要求赔偿涉案三号地下通道被强拆的直接损失，是错误的。上诉人是在被上诉人的胁迫下将三号地下通道拆除的，在2007年10月29日被上诉人发出的通知中，可以得到印证。上诉人花巨资装饰装修该通道，没有任何缘由地自行拆除，也是不符合常理的。上诉人在被上诉人的威胁胁迫下，将三号地下通道自有设施拆除造成的损失，应当由被上诉人承担。综上，原判认定事实错误，适用法律错误，依法应予改判。庭审中，上诉人补充上诉请求及理由为：原判未支持上诉人对涉案经营权及装修损失进行价值评估的诉请是错误的。希望二审法院能够将涉案经营权及装修的价值进行评估。市政管理处、市北城市管理局辩称，原判正确，应予维持。1999年7月5日，答辩人与上诉人签订三份杭州路立交桥123号地下人行通道经营权转让协议书，合同约定转让费共计26万元，经营期限三十年。甲方责任第三条第二款约定，在合同有效期内，除遇城市规划建设和国家政策及政府指令等不可抗拒因素外，不得随意解除协议。第三条第四款约定，本地下通道，如遇不可抗力因素导致合同无法履行，甲方应提前一个月通知乙方，并退回转让期不足年份的转让费。乙方责任第三条第一款约定租用期间，如遇城市规划建设和国家政策及政府指令等不可抗拒因素，乙方无条件腾出通道，并自行拆除全部自有建筑。第三条第六款约定，合同有效期内，如发生不可抗力的原因导致合同无法履行，合同自然终止。合同签订后，上诉人缴纳转让费对该三条地下通道投入使用，并办理相关证照。2005年7月，答辩人将杭州路123号地下通道移交给青岛市四方区城市管建设管理局管理。2007年1月31日，青岛市人民政府印发《青岛市城市管理年工作方案》，要求各相关部门组织实施。其中，位于杭州路123号地下人行通道在综合治理的工程建设范围之内。10月29日，答辩人与四方区城市建设管理局向上诉人发出《关于中止杭州路立交桥1.2.3号通道经营转让协议的通知》，通知上诉人自收到该通知之日起一个月内到答辩人处办理协议终止和退费手续。逾期不办理，视同原签订的《杭州路立交桥1.2.3号地下人行通道经营权转让协议书》自然终止。上述通知发出后，杭州路1.2号地下人行通道的建筑物，因上诉人未自行拆除，于2007年12月14日被强制拆除。2.上诉人要求答辩人支付利息及赔偿其经济损失50万元，无事实和法律依据。根据合同法第91条规定，当事人约定终止的其他情形出现时，合同的权利义务终止。答辩人与上诉人签订的三份合同均约定合同解除终止的条件及合同终止后的处理方式，即遇城市规划建设和国家政策及政府指令等不可抗拒因素，协议解除。如果发生不可抗力的原因导致合同无法履行，合同自然终止。上诉人无条件腾出通道并自行拆除全部自有建筑。合同履行过程中，适逢青岛市人民政府指示开展“创城”和“城市管理年”活动，其中包括对地下人行通道的整治。据此，双方合同约定的终止履行合同的条件成就，答辩人依法向上诉人发出终止合同的通知，并已提前一个月通知对方，双方间的合同已经解除。关于退费问题，合同约定：“因不可抗力因素导致合同无法履行，甲方应提前一个月通知乙方，并退回转让期不足年份的转让费。”答辩人在通知中已明确告知。且当庭上诉人也认可答辩人曾通知其办理退费。上诉人未办理退费手续，与答辩认为无关。故上诉人要求支付取3万元的利息是错误的。关于赔偿上诉人损失50万元的问题，合同约定：“出现不可抗力因素，上诉人应无条件腾出通道并自行拆除全部自有建筑。”合同约定，城市规划建设和国家政策及政府指令属于不可抗力，不可抗力因素出现后，上诉人应无条件腾出通道，其无权向答辩人主张任何损失。综上，答辩人与上诉人终止履行合同，是依据法律和合同约定，无违约行为。针对上诉人在二审中的补充上诉请求及理由，两被上诉人答辩认为，一审对上诉人提出的经营权的评估当庭进行了质证，其中房屋租赁费的证据不足，并且经营权的证据也不足，同时根据举证规则的有关规定，其提出的证据评估的证明超过了举证时限。原判不予评估是正确的。程东绩向一审法院提出诉讼请求：1、解除程东绩与市政管理处、市北城市管理局签订的三份杭州路立交桥地下人行通道经营权转让协议；2、市政管理处、市北城市管理局返还经营转让费190667元及利息30000元；3、市政管理处、市北城市管理局赔偿因违约给程东绩造成的损失50万元；4、市政管理处、市北城市管理局承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1999年7月5日，青岛市市政工程养护管理处与程东绩签订《杭州路立交桥一号地下人行通道经营权转让协议书》、《杭州路立交桥二号地下人行通道经营权转让协议书》、《杭州路立交桥三号地下人行通道经营权转让协议书》，将位于本市杭州路的一、二、三号地下人行通道经营权有偿转让给程东绩。双方约定上述经营权转让费共计26万元，经营期限为30年，自1999年7月18日至2029年7月17日。双方在协议书中约定“在不影响规划、通道安全的情况下，同意乙方（程东绩）在通道入口处制作安装明显的商场通道标志和治安值班室，并负责相关场地范围内的管理”，“租用期间如遇城市规划建设和国家政策及政府指令等不可抗拒因素，乙方（程东绩）无条件腾出通道并自行拆除全部自有建筑。”1999年10月1日，青岛市市政工程管理局颁发（1999）市政管施字第100号施工执照，工程名称为杭州路桥人行地下通道口改造工程，工程地点为杭州路立交桥一至三号通道。1999年11月29日，青岛市四方区规划局颁发（99）装字第57号装潢工程施工执照：兹据青岛正通市政工程修建中心申请装潢工程，经审查，准予依照核准图、说明及附注事项施工，特发给执照，工程地点为四方区杭州路立交桥号，工程范围为门头装修。在上述（99）装字第57号核准图中，标有“杭州路地下商场”门头牌匾、商场大门等。程东绩对该三条地下通道门头和内部进行了装修并投入使用。2005年5月，程东绩将涉案杭州路三号人行通道内的设施予以自行拆除。2005年7月26日，青岛市市政工程养护管理处与青岛市四方区城市建设管理局签订《市政工程竣工移交书》：自2005年7月26日起，将本市杭州路一、二、三号地下通道移交给青岛市四方区城市建设管理局管理、维修，今后一切维护、管理责任由青岛市四方区城市建设管理局负责。2007年1月31日青岛市人民政府印发《青岛市城市管理年工作方案》要求各相关部门组织实施，其中位于本市杭州路一、二、三号地下人行通道在综合治理的工程建设范围之内。2007年10月29日，青岛市市政工程养护管理处与青岛市四方区城市建设管理局向程东绩发出《关于终止杭州路立交桥1、2、3号通道经营权转让协议的通知》，称2005年7月已经通知程东绩自行拆除涉案人行通道内的自有设施并按协议办理相关手续，但程东绩未按要求予以办理，同时要求程东绩在收到该通知之日起一个月内到市市政工程养护管理处办理协议终止和退费手续，逾期不办理视同原签《杭州路立交桥一号、二号、三号地下通道经营权转让协议书》自然终止。上述通知发出后，程东绩未自行拆除杭州路一、二号地下人行通道内的建筑物，青岛市四方区清理违法建筑办公室于2007年10月11日作出《限期拆除通知书》，并于2007年12月14日对杭州路一、二号地下人行通道内的建筑物和构筑物进行了强制拆除，并对该两条地下人行通道内的物品进行了保全证据公证。程东绩对青岛市四方区清理违法建筑办公室的上述行政命令不服，遂将青岛市四方区人民政府起诉至青岛市市北区人民法院，青岛市市北区人民法院于2009年1月14日作出（2008）北行初字第45号行政判决，驳回程东绩的诉请。程东绩不服，提起上诉。青岛市中级人民法院于2009年11月26日作出（2009）青行终字第141号行政判决，撤销（2008）北行初字第45号行政判决，并以“青岛市四方区清理违法建筑办公室不具备行政管理职能，不能以自己名义独立作出具体行政行为”为由，确认青岛市四方区清理违法建筑办公室于2007年10月11日作出的《限期拆除通知书》违法。程东绩于2010年4月16日向青岛市四方区人民政府提出行政赔偿申请，青岛市四方区人民政府未给予答复。程东绩遂向青岛市市南区人民法院提起行政赔偿诉讼。案经审理，该院作出（2010）南行初字第178号行政赔偿判决，驳回程东绩的诉讼请求。程东绩不服，提起上诉。青岛市中级人民法院于2011年8月29日作出（2011）青行终字第265号行政赔偿判决，认为程东绩已提出赔偿确认申请，原青岛市四方区人民政府不予答复的行为违法，判决撤销（2010）南行初字第178号行政赔偿判决，并且判令原青岛市四方区人民政府应当自判决生效后两个月内对程东绩的赔偿申请依法作出是否赔偿的决定。原青岛市四方区人民政府经过对程东绩询问并审查其提交的证据，于2011年10月26日作出青四政赔决字【2011】01号《行政赔偿决定书》，决定不予赔偿。程东绩不服，遂以区划合并后的青岛市市北区人民政府为被告，向青岛市市南区人民法院起诉。请求：1.判令被告赔偿因其违法拆除行为给程东绩造成的位于青岛市杭州路立交桥一、二、三号地下人行通道内的建筑物、构筑物所支付的装修工程、通水工程、防水工程等费用损失80万元及经营设施损失费用15万元或者判令被告予以重建；2.判令被告赔偿因其违法拆除行为给程东绩造成的经济损失541328元；3.本案诉讼费由被告负担。该院经审理作出（2012）南行初字第56号行政判决，判令青岛市市北区人民政府赔偿程东绩经济损失247411元。该判决认为“原四方区人民政府违法拆除涉案地下通道内的建筑物和构筑物，给程东绩造成的损失，依法应予赔偿，本院对程东绩请求赔偿的杭州路一、二号地下通道内建筑物、构筑物的装修工程、通水通电工程、防洪工程于2007年12月14日拆除损失予以支持，经评估该损失为247411元……因程东绩在庭审中承认杭州路三号地下人行通道内的相关建筑物、构筑物等经营设施系其自行拆除，因此程东绩就涉案三号地下通道向被告提出的行政赔偿请求并无事实和法律依据，本院不予支持……根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定：‘对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿’，本案程东绩主张的因拆除造成的经济损失和利息损失不属于国家赔偿的范围，本院不予支持。”青岛市市北区人民政府不服判决提起上诉，青岛市中级人民法院经审理作出（2016）鲁02行赔终2号行政赔偿判决，驳回上诉，维持原判。该判决认为，程东绩“对涉案地下人行通道的经营权，是通过与青岛市市政工程养护处签订经营权转让协议而合法取得的。”2000年12月22日，青岛市公安局四方分局为程东绩颁发青岛市四方区杭交旅馆的特种行业许可证，经营范围是住宿，经营地址为青岛市四方区杭州路立交桥二、三号通道。2003年10月21日，青岛市工商行政管理局四方分局为程东绩颁发青岛市四方区杭交旅馆的个体工商户营业执照，经营场所为青岛市四方区杭州路立交桥二、三号通道，有效期自2001年3月2日至2007年8月31日。2009年4月,青岛市市政工程养护管理处更名为青岛市市政工程管理处,即本案市政管理处。庭审中，程东绩表示，其诉讼请求第三项损失50万元包括直接损失24万元及营业损失26万元，直接损失是三号地下通道被强拆的直接损失，营业损失包含三号通道2005年7月至今的营业损失，以及一、二号通道2007年10月至今的经营损失。市政管理处、市北区城市管理局曾通知程东绩领取剩余转让费，但程东绩未领取。市政管理处、市北区城市管理局认可剩余转让费金额为190667元。一审法院认为，程东绩主张剩余转让费金额为190667元,市政管理处、市北城市管理局对此予以认可并同意返还,法院予以确认。本案争议焦点有三：其一，杭州路立交桥一号、二号、三号地下人行通道经营权转让协议书的解除时间；其二，市政管理处、市北城市管理局应否支付程东绩利息；其三，程东绩主张的经济损失应否支持。关于争议焦点一，市政管理处、市北城市管理局虽于2005年7月通知程东绩自行拆除地下通道内的设施，于2007年10月29日再次通知程东绩终止合同，但程东绩并未拆除且继续占用涉案地下通道，应视为双方签订的经营权转让协议书继续履行。2007年12月14日杭州路一、二号地下人行通道内的建筑物和构筑物被强制拆除，上述杭州路立交桥一号、二号、三号地下通道经营权转让协议书已无法继续履行。故一审法院确认《杭州路立交桥一号地下人行通道经营权转让协议书》、《杭州路立交桥二号地下人行通道经营权转让协议书》、《杭州路立交桥三号地下人行通道经营权转让协议书》于2007年12月14日解除。关于争议焦点二，程东绩当庭认可市政管理处、市北城市管理局曾通知其办理退费，但程东绩未予领取，故程东绩要求支付利息的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。关于争议焦点三，双方签订的杭州路立交桥一号、二号、三号地下通道经营权转让协议书虽于2007年12月14日解除，但合同解除系原青岛市四方区清理违法建筑办公室违法拆除涉案地下通道内的建筑物和构筑物，造成协议无法继续履行，并非市政管理处、市北城市管理局违约造成。故程东绩向市政管理处、市北城市管理局主张营业损失26万元，于法无据，不予支持。程东绩在（2012）南行初字第56号案件庭审中承认,杭州路三号地下人行通道内的相关建筑物、构筑物等经营设施系其自行拆除，因此，程东绩要求赔偿涉案三号地下通道被强拆的直接损失24万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条等规定，判决：一、确认原告程东绩与被告青岛市市政工程管理处签订的《杭州路立交桥一号地下人行通道经营权转让协议书》、《杭州路立交桥二号地下人行通道经营权转让协议书》、《杭州路立交桥三号地下人行通道经营权转让协议书》于2007年12月14日解除；二、被告青岛市市政工程管理处与被告青岛市市北区城市管理局于本判决生效之日起十日内返还原告程东绩剩余转让费190667元；三、驳回原告程东绩的其他诉讼请求。案件受理费11007元，由程东绩、青岛市市政工程管理处、青岛市市北区城市管理局各承担3669元。二审期间，各方均未提交新证据。一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，涉案三份合同系当事人双方真实意思表示，依法成立并生效。双方均应依约诚信履行。依据合同法第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。在涉案合同中，双方约定城市规划建设和国家政策及政府指令属于不可抗力。出现不可抗因力素，上诉人应无条件腾出通道并自行拆除全部自有建筑。被上诉人应提前一个月通知上诉人，并退回转让期不足年份的转让费。上述约定并不违反法律法规的强制性规定，合法有效。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条规定，当事人对合同解除虽有异议，但没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起三个月以后才向法院起诉的，法院不予支持。上诉人请求确认合同自起诉时解除，欠缺法律依据。上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人诉请支付利息及赔偿其经济损失，均以被上诉人违约，承担违约责任为前提。如前所述，被上诉人系依约行使合同解除权，不存在违约行为。因此，上诉人的该两项诉讼请求亦无事实和法律依据，原判未予支持，并无不当。关于上诉人诉请未付的经营费利息，因被上诉人已依约通知上诉人办理退费，上诉人未及时办理退费手续，其怠于行使自己的权利产生的损失，与被上诉人无关。其以未退费为由诉请要求支付3万元的利息，亦欠缺事实依据和法律依据，原判未予支持，亦无不当。上诉人的该项上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。关于上诉人所提原判未支持上诉人对涉案经营权及装修损失进行价值评估的诉请是错误的上诉理由，本院认为，因为涉案经营权及装修费用不属于被上诉人赔偿范围，原判未支持其评估申请，亦无不当。上诉人的该项上诉请求亦不成立，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不成立，其据此提起的上诉请求，本院均不予支持。原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9100元，由上诉人程东绩负担。本判决为终审判决。审判长  宋丽华审判员  王 琳审判员  王 晋二〇一八年三月七日书记员  李 燕