江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏08刑终40号
原公诉机关淮安市淮安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，1963年3月7日出生于淮安市淮安区，汉族，初中文化，原任淮安市淮安区淮城镇委员会闸北村党总支书记，住淮安市淮安区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，于2014年10月22日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕，2016年1月21日变更为取保候审。
辩护人丁宗祥，江苏引航律师事务所律师。
淮安市淮安区人民法院审理淮安市淮安区人民检察院指控原审被告人李某犯贪污罪一案，于2016年12月30日作出（2015）淮法刑初字第00227号刑事判决，原审被告人李某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审审理查明：
（一）主体身份事实
2002年4月29日，被告人李某经中共原淮安市楚州区（现淮安区，下同）淮城镇委员会（简称淮城镇党委，下同）研究决定，任闸北村党支部副书记，负责包括承建、城管、防违治违等方面工作；2009年10月30日，淮城镇党委研究提名李某任下关社区居民委员会主任；2010年12月9日，经闸口村第九届村民选举委员会选举，李某当选闸口村委会主任；2011年6月14日，经淮城镇党委研究决定，李某任闸北村党总支书记，同时免去其所任闸口村党总支副书记职务，直至2014年8月因案发被免职。
2009年2月，淮安市楚州区区委、区政府将淮安区农业推广中心周边地块（经九路西侧华西路南侧）列为“文楚州、景楚州、金楚州”建设重点项目拆迁实施计划，2010年度楚州区城市建设重点项目包括御庭园安置小区项目。2011年1月11日，淮安市楚州区发展和改革委员会经研究批复同意区体育中心东侧建设项目；2011年1月21日，江苏省政府批复同意淮安市政府申报的征收土地方案，将包括闸北村的上述土地征收为国有。2010年，御庭园安置小区三期地块开始组织实施拆迁，被告人李某作为政府拆迁指挥部成员参与协助拆迁工作。
认定上述事实的证据有，被告人李某的供述，证人刘某、范某、段某等人证言，中共淮安市楚州区淮城镇委员会淮委（2002）20号、（2009）90号、（2011）40号任职文件，闸北村关于领导分工工作的会议记录、闸北社区二○○九年干部分工表，淮安市楚州区发展和改革委员会楚发改审字[2011]5号文件、江苏省人民政府苏政地[2010]6227号文件等。
（二）贪污事实
2009年，被告人李某因其位于淮安区淮城镇闸口村的房屋将要拆迁，找到华艳构件厂负责人张某，提出在张某租用的位于闸北村后行组境内的原区农机中心附近的厂址内建三间平房，张某同意并为其建造了三间毛坯房（违章建筑），房屋建好后李某对房屋进行简单装修后入住该房屋。2010年下半年，闸北村部分土地开始拆迁，李某再次找到张某，要求张某将厂区内的配电房卖给其，以便其在此拥有合法建筑，从而能够作为该地块被拆迁时的折迁户取得政府拆迁补偿，后李某在未支付价款的情况下实际取得该配电房。
御庭园安置小区三期地块实施拆迁后，李某利用其担任淮安区御庭园安置小区三期地块拆迁指挥部成员，协助入户调查、出具院落证明的职务便利，以其妻子杨某2的名义与拆迁人原楚州区土地储备中心签订拆迁协议书，凭借上述配电房（合法面积9.91平方米）、“自然院落”（共计449.51平方米，其中违章建筑140多平方米，其余为虚增面积）获取拆迁补偿费人民币326359.03元和房屋提前交付拆迁奖励款人民币9000元，共计人民币335359.03元。李某选择以淮安区御庭园安置小区三期120平方米的房屋（期房）进行产权调换，并由政府补偿拆迁安置差价款66751.83元。2012年9月27日，杨某2领取了拆迁安置差价款、提前交付拆除的奖励共计人民币75700元。
直至本案案发时，上述拆迁协议约定的御庭园三期安置房尚未交付。2014年10月，被告人李某在接受淮安区纪律检查委员会调查期间，交出了上述产权调换拆迁协议。
认定上述事实的证据有，证人马某（时任淮城镇政府副镇长）、朱某（原淮城镇下关村支部书记）、徐某1（时任区拆迁办支部书记、御庭园三期地块拆迁指挥部现场指挥）、袁某（时任御庭园三期地块拆迁指挥部指挥长）、张某（淮安区华艳构件厂负责人）、房某（御庭园三期地块拆迁指挥部成员）、刘学国（时任闸北村委会副主任兼后行组组长）、陈某（御庭园三期地块拆迁指挥部成员）、徐某2（原闸北村支部书记）、张某甲（时任御庭园三期地块拆迁指挥部成员）、肖某（原闸北村委会主任）、魏某甲（时任区房屋征收办公室工作人员）的证言，岳某（原闸北村委会会计）、郭某（时任闸北村委会主任）、石某（闸北村村委会成员）、魏某（时任闸北村党总支副书记）、赵某（时任御庭园三期地块拆迁指挥部副指挥长）、张某乙（时系拆迁办工作人员，御庭园三期地块拆迁指挥部成员）出具的情况说明，关于御庭园安置小区三期地块建设工程土地征用、房屋拆迁安置补偿办法，市、区关于征地补偿相关标准及实施细则相关文件等书证、淮安区政府房屋征收管理办公室于2016年9月6日出具的情况说明、侦查机关调取的淮安市楚州区房屋拆迁协议书（产权调换）、2012年7月26日关于杨某2产权置换的情况说明、杨某2户完善拆迁协议联系单、确定补偿安置情况联系单、御庭园安置小区三期拆迁指挥部出具的房屋提前交付拆迁奖励、自然院落公示、证明、手绘示意图、证明、楚州区民房、土地现场勘验记录、房地产普查认定表、拆迁无证房补偿申请书及公示、房地产估价结果报告、中国建设银行转账支票存根、进账单、交易记录、李某、杨某2夫妇于2014年10月21日出具的承诺书、张某于2014年10月21日出具的承诺书等书证，被告人李某供述与辩解等。
（三）其他事实
1、2008年9月至2012年9月期间，被告人李某在担任淮安区淮城镇闸北村党支部副书记、党总支书记期间，利用职务之便，为他人谋取利益，多次收受他人财物，折合共计价值人民币57648元。具体事实如下：
（1）2008年9月至2012年9月，被告人李某利用担任闸北村党总支部副书记的职务之便，在其家中收受该村卫生室负责人陶某为请其在购买老闸口居委会（时已并入闸北村）旧房一事上给予关照，所送人民币2万元。
（2）2011年11月2日，被告人李某在淮安区闸北村原村委会楼下收受江苏智诚置业有限公司工程部经理杨某1为请其帮忙协调淮安区一品国际小区建设过程中的矛盾，所送人民币2万元。
（3）2012年9月的一天，被告人李某在淮安市福维尔置业有限公司董事长焦某办公室收受焦某为感谢李某帮忙协调淮安区亚特蓝郡小区施工过程中的矛盾，所送金条1块，价值人民币17648元。
认定上述事实的证据有，被告人李某的供述与辩解，证人陶某、徐某2、杨某2、段某、杨某1、石某、张某、徐某3、焦某、张某、魏某、郭某等人证言，侦查机关调取的淮城镇闸北村会议记录、农村合作经济组织结算凭证、记账凭证、闸北村与陶某房屋转让协议，陶某提供的条据，江苏智诚置业有限公司提供的借据，淮安市淮安区价格认证中心出具的价格鉴定结论书，以及涉案金条的照片、购物发票、销货单等。
2、2013年4月，在淮安区淮城镇闸北村房屋拆迁过程中，被告人李某作为闸北村书记、御庭园二期南区拆迁扫尾工作组成员，同意为闸北村组村民卢某家虚增院落面积（俗称“飞地”），并由卢某按照200元/平方米的价格向闸北村缴纳“飞地”款人民币4万元。至2013年7月，卢某分两次（每次2万元）将“飞地”款人民币4万元交给李某。直至案发，被告人李某未将上述款项上交闸北村集体。
认定上述事实的证据有，被告人李某供述与辩解，证人王某甲、卢某、程某、段某、徐某3等人的证言，卢某家拆迁协议书、卢某家分户公示、拆迁低保申请表、拆迁低保公示、物证补偿申请书及公示等相关拆迁材料、关于卢某情况的会办，闸北村后行组御庭园南侧拆迁户上交征地款统计表、以及相关记账凭证、收据、结算凭证等书证，淮城镇党委、政府发布的《淮城镇村居财物集中核算管理实施办法》、《淮城镇村居财务管理意见》等。
2014年10月21日，李某在接受淮安区纪委调查期间，退缴了上述涉案金条1块以及赃款人民币5万元。该事实有淮安区公安机关出具的发破案经过说明，淮安区纪委出具的发破案经过说明、非税收入一般缴款书、暂予扣留、封存涉案款物登记表予以证实。
原审法院认为，李某作为村民委员会人员，参与淮安区御庭园安置小区三期地块拆迁指挥部工作，协助人民政府从事土地征收的行政管理工作，系依法从事公务的人员，应当以国家工作人员论。被告人李某在协助政府从事土地征收管理活动中，利用职务上的便利，采取骗取等手段，非法占有公共财产，数额巨大，其行为构成贪污罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人李某在实施贪污拆迁安置补偿金并进行产权调换的犯罪行为过程中，因其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯对其减轻处罚。被告人李某的该起贪污犯罪行为发生在2015年10月31日之前，根据我国刑法规定的“从旧兼从轻”原则，应适用经《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正后的刑法对其定罪量刑。
关于公诉机关指控被告人李某利用职务便利，于2008年9月至2012年9月期间先后收受陶某、杨某1、焦某三人所送财物合计价值人民币57648元的事实，受贿事实清楚，证据确实、充分，定性准确，一审法院对指控的该部分事实予以确认；但被告人李某的上述非国家工作人员受贿行为发生在2015年10月31日之前，根据我国刑法规定的“从旧兼从轻”原则，对被告人李某应适用经《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正后的刑法进行定罪量刑，而依据修正后的刑法关于非国家工作人员受贿罪的规定和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款的规定，公诉机关指控的受贿数额未达到非国家工作人员受贿罪的数额较大的起点。因此，被告人李某的上述受贿行为不构成非国家工作工作人员受贿罪。
关于公诉机关指控被告人李某利用职务便利，将卢某所交虚增院落面积款项4万元据为己有的事实清楚，证据确实、充分，对指控的该部分事实予以确认；但根据本案事实及相关证据，该4万元补偿费用依法应归闸北村委会集体所有，不同于公共财产和国有财产，被告人李某系利用其村干部的职务便利将4万元集体财产占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，不符合贪污罪的构成要件；但被告人李某的上述职务侵占行为发生在2015年10月31日之前，根据我国刑法规定的“从旧兼从轻”原则，对被告人李某的该起职务侵占行为应适用经《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正后的刑法进行定罪量刑，而依据修正后的刑法关于职务侵占罪的规定和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款的规定，公诉机关指控的该起数额未达到职务侵占罪的数额较大的起点。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第十二条第一款、第二十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，以贪污罪判处被告人李某有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；被告人李某所得涉案赃款人民币75700元（含其犯罪工具配电房所获补偿款18869.55元、提前交拆奖励款〈犯罪收益〉9000元）和未退缴的非罪违法所得人民币3万元，予以追缴，已退出的非罪违法所得人民币5万元和金条1块，予以没收，均上缴国库。
上诉人李某提出的上诉理由是：1、其未利用职务便利。其于2011年6月14日任职闸北村书记，而其购买配电房、拆迁入户调查等都发生在此之前；2、其主观上没有贪污的故意。其已经被认定为合法被拆迁人，就有权与拆迁工作组协商具体补偿数额；3、虚增院落面积是拆迁工作组决定的，其没有采取隐瞒事实真相的手段。
上诉人李某的辩护人提出：1、上诉人李某在签订拆迁协议过程中没有利用职务便利。其在前期并不是闸北村村干部，无职权可用。后期虽成为闸北村书记，但在拆迁过程中始终是以被拆迁人身份参与协商；2、上诉人没有利用职权伪造虚假材料。为完善拆迁协议而虚增院落面积是拆迁工作人员所为，也是当时认可的变通手段。
二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据合法有效，予以采纳。
对于上诉人李某及其辩护人所提李某没有职务便利的上诉理由和辩护意见，经查，尽管在御庭园安置小区三期地块拆迁入户调查阶段，上诉人李某并无相关职务便利。但是，2011年6月14日，李某担任闸北村书记后，其成为拆迁指挥部成员。在该阶段，李某具备了协助政府拆迁、出具证明材料等职权。证人马某、徐某1等的证言及淮安区政府房屋征收管理办公室出具的情况说明等均证明作为村党支部书记，李某享有确认无证房、认定自然院落等职责。综上，关于上诉人李某没有职务便利的上诉理由和辩护意见，无事实依据，不能成立。
对于上诉人李某所提其没有贪污故意的上诉理由，经查，涉案配电房并不适宜居住，李某在已经有140余平米违建房供其居住的情况下，并没有购买配电房的必要。其之所以要占有该配电房，主要原因是配电房是合法建筑，其可以凭借该配电房被认定为拆迁户。李某在后续拆迁中的行为及张某的证言均能证明上述事实。李某在被认定为拆迁户后，其并未在政策允许的范围内协商拆迁补偿事项，而是利用职权，通过虚增院落面积的方式，非法占有公共财产，其具备贪污的主观故意。综上，该上诉理由和辩护意见，无事实和法律依据，不能成立。
对于上诉人李某所提“虚增院落面积是拆迁工作组决定的，其没有采取隐瞒事实真相的手段”的上诉理由，以及辩护人所提“上诉人没有利用职权伪造虚假材料。为完善拆迁协议而虚增院落面积是拆迁工作人员所为，也是当时认可的变通手段”的辩护意见，经查，上诉人李某的辩解得不到证据支持，拆迁工作组相关人员均证实，他们没有研究过杨某2户补偿120平米房屋事宜，是李某提供了“关于杨某2产权置换的情况说明”、“证明”、“自然院落公示”等材料，并分别请他们在材料上签字的。他们基于李某是拆迁工作组成员，对其过于信任等多方面原因，才在李某提供的材料上签字的。上述证据共同证明了李某伪造虚假材料的事实。此外，拆迁工作相关人员对李某虚增院落面积的情况是否知情，只涉及对拆迁工作组相关人员行为的评价，并不妨碍认定李某构成贪污罪。综上，该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李某作为村民委员会人员，在协助政府从事土地征收管理活动中，利用职务上的便利，采取骗取等手段，非法占有公共财产，数额巨大，其行为构成贪污罪。上诉人李某在实施贪污拆迁安置补偿金并进行产权调换的犯罪行为过程中，因其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯对其减轻处罚。上诉人李某的该起贪污犯罪行为发生在2015年10月31日之前，根据我国刑法规定的“从旧兼从轻”原则，应适用经《中华人民共和国刑法修正案（九）》修正后的刑法对其定罪量刑。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪 青
审判员 王琤琤
审判员 王广田
二〇一七年三月十日
书记员 邱广胜