新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵08民终861号
上诉人（原审被告）：秦皇岛市北斗自控设备有限公司。住所地：秦皇岛市经济技术开发区永定河道*号。
法定代表人：金川，该公司董事长。
委托诉讼代理人：顾青龙，河北港城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石河子市泽商农资贸易有限公司。住所地：新疆石河子市南山新区城南嘉苑*栋***室。
法定代表人：商越，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张勇，新疆新鑫律师事务所律师。
上诉人秦皇岛市北斗自控设备有限公司(以下简称北斗自控公司)因与被上诉人石河子市泽商农资贸易有限公司(以下简称泽商公司)买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2016）兵0802民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北斗自控公司的委托诉讼代理人顾青龙、被上诉人泽商公司的委托诉讼代理人张勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北斗自控公司上诉请求：一、撤销原判第一项至第四项，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，法律适用错误，应予撤销或改判。一、被上诉人提供的证据不足以证明本案设备存在无法使用的重大质量问题，应由其承担举证不能的法律后果。1、被上诉人一审中提供的改造计划书与本案没有关联性，是上诉人单方出具的，仅为要约，被上诉人明确拒绝，该计划书未履行，对双方没有约束力。且改造目的在于使设备达到更高水平，不能得出设备存在质量问题的结论，一审法院予以采信违反证据规则。2、被上诉人没有提供设备无法正常生产、停产至今的任何证据，且其提供的民事调解书证实被上诉人使用设备生产并销售产品的事实，一审法院认定设备无法正常生产、停产至今没有依据。3、被上诉人提供视频资料，无原始载体，不能显示录制时间、录制人员及录制内容，一审法院认定其证据效力错误。4、被上诉人提供的协议书，是双方在设备质保期届满后就维修问题达成的协议，协议中没有关于解除买卖合同的约定，该协议的履行情况不能导致买卖合同解除的后果，且被上诉人没有证据证明设备经调试后达不到双方约定，被上诉人亦不同意鉴定，被上诉人应承担举证不能的法律后果。一审法院错误的把协议书的履行情况及法律后果适用于买卖合同，且适用法律错误。二、设备已过质保期，上诉人不再负有质量保证义务。设备目前是否存在质量问题，均不能导致合同解除，一审法院适用合同法第九十四条错误，应适用合同法第一百五十八条作为裁判依据。l、双方签订的买卖合同中明确约定，质保期一年，自设备安装合格的次日起算。2014年5月1日的反馈单显示，最晚在2014年5月1日设备已安装调试完成，可正常生产，反馈单中有被上诉人的法定代表人商越的签字，并注明非常满意，被上诉人在一审中亦认可在2014年5月投产，故上诉人对设备的质保义务在2015年5月1日已届满，在此期间，被上诉人并未提出过设备有质量问题，应认定设备质量合格。即便设备存在导致合同解除的质量问题，因被上诉人在质保期内怠于通知，也应视为合格，被上诉人无权以质量问题解除合同。一审判决应对质保期的问题作出认定，但却只字未提。2、如果设备确实存在无法生产的质量问题，根据买卖合同第十条的约定，被上诉人可以选择解除合同或者继续履行，其在2014年发现无法生产时，仍选择继续履行合同至今，应认定其解除合同的权利已经丧失。虽然双方未明确约定合同解除权的行使期间，但被上诉人解除权的行使期间应当限于质保期或合理期限内，否则将使上诉人对设备承担无限期的质保义务，违背公平原则。被上诉人实际已使用设备两年多，已丧失合同解除权。3、按照买卖合同附件二的约定，上诉人对其产品在质保期外提供付费维修维护的服务，是合同的附随义务，即便上诉人在履行协议书时存在瑕疵，被上诉人也不能解除买卖合同。且上诉人提供的2016年5月17日反馈单证明设备可以正常生产，因此，被上诉人提出设备经调试后仍不能生产的主张系其单方陈述，且与证据相矛盾，不应采信。三、被上诉人主张的违约金过高，应以其实际损失为限予以调整。同时，一审法院应依法合理确定双方的责任，在被上诉人已实际使用设备两年多后，且未采取减损措施的情况下，判决上诉人全额返还货款于法无据。
泽商公司辩称：合同中虽约定质保期一年，但设备自安装之后就出现问题，不能正常使用，质保期应是设备合格后一年。而原审中被上诉人提供的证据能够证明设备不能正常使用，故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
泽商公司向一审法院起诉请求：一、判令解除原、被告签订的滴灌肥设备买卖合同；二、判令被告返还货款684000元；三、判令被告赔偿经济损失250000元；四、判令被告支付违约金152000元；五、判令被告承担案件受理费、保全费、律师费。
一审法院认定事实：2012年8月10日，原、被告双方签订滴灌肥设备买卖合同，合同约定：原告购买被告BPHB滴灌肥设备一套，单价760000元，第二条：根据需方(原告)提供的条件进行设计、制造、符合供方(被告)企业标准，设备产量每小时18-20吨，生产出的成品料必须是粉状，不得存在成品颗粒或原型颗粒。免费质保期一年，设备调试安装合格后供、需双方签字盖章确认之日的次日起计算一年质保期，供方对设备终身维护；第九条：合同解除条件，合同内容完全履行完毕后，本合同即告终止；第十条：违约责任，供方提供设备存在重大或无法生产等质量问题，需方可以选择解除合同，供方在收到需方解除通知书三日内退还需方货款，并向需方支付合同总金额20％违约金。合同签订后，2013年9月被告向原告发货，2014年4月22日至5月1日被告在原告处安装调试设备并处理尿素粉碎机无法生产出粉末状成品料等问题，经多次调试，该设备无法达到合同第二条约定的“设备产量每小时18-20吨，生产出的成品料必须是粉状，不得存在成品颗粒或原型颗粒”。原告收到设备后按照约定分两次支付被告90％货款共计684000元。2016年2月25日，因设备无法正常生产，原、被告达成协议书一份，协议内容为：一、乙方(被告)承诺在2016年3月20日前将甲方(原告)购买的滴灌肥设备整改到达合同约定生产状况。主要整改部位包括：1、尿素碎粒机、上料机整改，解决产量低、粉尘大问题；2、输送带、破碎机粉尘大的控制；…5、乙方保证甲方每小时产量达到合同约定。经被告多次调试设备，原告仍无法正常生产，停产至今。
一审法院认为，原、被告签订的滴灌肥设备买卖合同是双方真实意思表示，合同内容不适反法律、行政法规规定，合同合法有效。原告已按合同约定支付被告90％货款共计684000元，履行了付款义务。被告自2014年5月1日安装调试设备之日起，因设备无法达到合同约定的“每小时生产18-20吨粉末状成品料”的要求，致使设备一直处于维修、调试过程中。2016年2月25日，原、被告签订补充协议书后，经被告再次调试、维修，设备仍不能正常生产，致使合同目的无法实现，故原告要求解除合同的诉讼请求应予支持。根据合同法第九十七条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因设备无法生产，原告已停产，该套设备应退还被告，同时被告返还原告货款684000元。双方签订补充协议后，被告调试、维修的该套设备仍不能达到补充协议要求的标准，致使合同无法履行，被告违约，根据合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据双方签订的买卖合同第十条违约责任条款，被告应支付原告合同总金额20％的违约金即152000元。关于原告请求被告赔偿经济损失250000元的主张，根据合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。原告提供的经济损失证据与本案无关联性，且数额过高，已超过违约所造成的损失，故该院不予支持。原告主张律师代理费由被告负担的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
一、解除原告石河子市泽商农资贸易有限公司与被告秦皇岛市北斗自控设备有限公司于2012年8月l0日签订的买卖合同；
二、被告秦皇岛市北斗自控设备有限公司于判决生效之日起十日内返还原告石河子市泽商农资贸易有限公司货款684000元；
三、原告石河子市泽商农资贸易有限公司于判决生效之日起十日内退还被告秦皇岛市北斗自控设备有限公司BPHB滴灌肥设备一套；
四、被告秦皇岛市北斗自控设备有限公司于判决生效之日起十日内支付原告石河子市泽商农资贸易有限公司违约金152000元；
五、驳回原告石河子市泽商农资贸易有限公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7287元，财产保全费5000元，共计12287元，原告石河子市泽商农资贸易有限公司负担2828元，被告秦皇岛市北斗自控设备有限公司负担9459元。
本院二审期间，上诉人对原审法院查明“并处理尿素粉碎机无法生产出粉末状成品料等问题，经多次调试，该设备无法达到合同第二条约定的设备产量每小时18-20吨，生产出的成品料必须是粉状，不得存在成品颗粒或原型颗粒。”“2016年2月25日，因设备无法正常生产，”“经被告多次调试设备，原告仍无法正常生产，停产至今。”的事实有异议外，双方对其他事实均无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。
二审中，上诉人提供被上诉人2016年3月30日签字的北斗自控安装调试反馈单一份，证明王韦系被上诉人的工作人员。被上诉人亦认可王韦系其工作人员，但提出王韦的签字有涂改，对王韦签字的真实性不认可。同时，该反馈单中反映二次试车每小时达到8吨，被上诉人签字明确意见为不能正常运行，达不到合同约定条件。
本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、双方签订的买卖合同是否应当解除。二、上诉人是否应当返还被上诉人货款684000元及被上诉人是否应当返还上诉人BPHB滴灌肥设备一套。三、上诉人是否应当支付被上诉人违约金152000元。
关于焦点一，上诉人与被上诉人签订的买卖合同中约定设备产量每小时18-20吨，生产出的成品料必须是粉状，不得存在成品颗粒或原型颗粒。上诉人提出2014年5月1日设备安装调试完成，可以正常生产，应从该日起计算质保期。但双方2016年2月25日签订的补充协议中明确写明设备虽经上诉人数次整改，仍不能正常运行，该内容否定了上诉人上述主张的事实。且协议约定上诉人在2016年3月20日前对设备进行整改达到合同约定的生产状况，保证产量达到合同约定。但从上诉人提供的2016年3月30日被上诉人签字的反馈单中显示，虽然上诉人根据协议书进行了整改，但整改后二次试车每小时仅达到8吨，与双方约定的产量相差甚远，被上诉人亦在该反馈单中明确注明不能正常运行，达不到合同约定条件。上诉人提供的2016年5月17日反馈单，被上诉人对其真实性不予认可，且该反馈单只能证明对设备出现的部分问题予以解决，并不能证明设备经整改后达到合同约定的生产状况。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”由于上诉人提供的设备不能达到合同约定的产量，且相差甚远，致使被上诉人不能实现合同目的，原审判决解除买卖合同并无不当。
关于焦点二，根据上述解除买卖合同意见，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故原审判决上诉人返还被上诉人已付款及被上诉人退还上诉人设备符合法律规定。
关于焦点三，上诉人与被上诉人签订的买卖合同中虽约定了违约金为合同总金额的20%，但上诉人提出违约金过高，应以被上诉人的损失为限予以调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”由于被上诉人未提供其损失的证据，考虑上诉人的交货及对设备进行调试、整改的情况，结合上诉人对设备的使用情况，本院对被上诉人主张的违约金酌定20000元，原审判决的违约金明显过高，应予纠正。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2016）兵0802民初261号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项，即：“解除原告石河子市泽商农资贸易有限公司与被告秦皇岛市北斗自控设备有限公司于2012年8月l0日签订的买卖合同；被告秦皇岛市北斗自控设备有限公司于判决生效之日起十日内返还原告石河子市泽商农资贸易有限公司货款684000元；原告石河子市泽商农资贸易有限公司于判决生效之日起十日内退还被告秦皇岛市北斗自控设备有限公司BPHB滴灌肥设备一套；驳回原告石河子市泽商农资贸易有限公司其他诉讼请求”。
二、变更新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2016）兵0802民初261号民事判决第四项，即：“被告秦皇岛市北斗自控设备有限公司于判决生效之日起十日内支付原告石河子市泽商农资贸易有限公司违约金152000元”，变更为：上诉人秦皇岛市北斗自控设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人石河子市泽商农资贸易有限公司违约金20000元。
一审案件受理费7287元，财产保全费5000元，合计12287元（被上诉人已预交），由被上诉人石河子市泽商农资贸易有限公司负担4322元，上诉人秦皇岛市北斗自控设备有限公司负担7965元。二审案件受理费12160元（上诉人已预交），由上诉人秦皇岛市北斗自控设备有限公司负担10240元，被上诉人石河子市泽商农资贸易有限公司负担1920元。上述一、二审诉讼费用相互折抵后，由上诉人秦皇岛市北斗自控设备有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人石河子市泽商农资贸易有限公司6045元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙铭徽
审 判 员 杨书钢
代理审判员 胡少丽
二〇一七年二月二十日
书 记 员 矫 旭