宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）宁02刑终130号
原公诉机关宁夏回族自治区平罗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹东宏（曾用名：曹东红），男，1980年6月1日出生于宁夏平罗县，汉族，初中文化，个体，户籍地为宁夏平罗县城关镇，现住宁夏平罗县城关镇。2015年7月1日，因涉嫌犯信用卡诈骗罪被平罗县公安局取保候审。2016年4月1日被逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。
平罗县人民法院审理平罗县人民检察院指控原审被告人曹东宏犯信用卡诈骗罪一案，于2016年4月5日作出（2015）平刑初字第180号刑事判决。原审被告人曹东宏不服，提出上诉，本院于2016年6月27日作出（2016）宁02刑终50号刑事裁定，以“事实不清、证据不足”发回重审。2016年9月20日，平罗县法院作出（2016）宁0221刑初117号刑事判决，以曹东宏犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑八个月，并处罚金20000元。宣判后，曹东宏不服再次提出上诉。本院受理后，于2016年11月16日公开开庭进行了审理，石嘴山市人民检察院指派代理检察员赵晓丽出庭履行职务并依法监督庭审活动。上诉人曹东宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2012年3月23日，被告人曹东宏与前妻孙某离婚，离婚后曹东宏保管并使用孙某在中国农业银行股份有限公司平罗县支行（以下简称“农行平罗县支行”）办理的卡号为6228360035361436的信用卡，主要用于曹东宏所经营的宁夏东宏畜禽有限公司的资金周转。2013年6月17日至2013年8月13日该卡共陆续透支45189.21元，透支后农行平罗县支行的工作人员多次打电话向该卡申请人孙某及实际持卡人曹东宏催收，曹东宏于2014年1月17日、2014年9月28日两次到农行平罗县支行与农行工作人员协商还款并在催收通知单上签字，并承诺还款。2014年1月24日，曹东宏归还了20000元，剩余25189.21元至今未还。被告人曹东宏经电话传唤即到案接受讯问。
上述事实，有受案登记表、报案申请、立案决定书、不起诉决定书、补充移送起诉通知书、信用卡申请表、农行调查审查表、
常住人口详细信息、信用卡透支明细、调取证据通知书、农行平罗县支行补充情况说明、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、农行平罗县支行催收通知单、离婚登记审查处理资料、被告人曹东宏提交的银行存取款凭证、证人姚某、孙某、周某某、刘某证言、被告人曹东宏供述和辩解、鉴定意见、视听资料等证据证实。
原判认为，被告人曹东宏以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支25189.21元，数额较大，且经发卡银行两次书面催收后超过三个月仍不归还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成信用卡诈骗罪。关于被告人曹东宏提出本案定罪证据之间存有矛盾，涉案信用卡是孙某授权自己使用的，其使用的是自己存进卡内的钱，并没有使用银行的一分钱，其往信用卡里存钱是为了延续信用，因此自己没有非法占有的目的，其行为不构成信用卡诈骗罪的辩解意见。经查，本案中涉案信用卡户名虽是孙某，但被告人曹东宏与孙某离婚后，该卡由被告人曹东宏持有并使用，其向信用卡内存入资金，属于偿还其与孙某离婚前该信用卡已经透支的30000元，在离婚后无论其二人谁透支该30000元，均属于夫妻共同债务，被告人曹东宏也有偿还义务，其向该信用卡存钱属于偿还透支款的行为，而之后曹东宏一直实际持有并使用孙某的信用卡用于自身资金周转，信用卡透支并逾期后，经发卡银行两次书面催收，超过三个月仍不归还。即使曹东宏向该信用卡存入过资金，但其存钱的目的也是为了使该信用卡能正常使用并供自己透支资金，以期占有银行资金，该行为最终导致了自己无法归还透支金额的结果。被告人曹东宏的上述行为符合《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条第一款、第二款第（六）项的规定，属于以非法占有为目的恶意透支信用卡。故对被告人曹东宏的上述辩解意见不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条之规定，判决：一、被告人曹东宏犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元；二、责令被告人曹东宏退赔中国农业银行股份有限公司平罗县支行25189.21元。
宣判后，原审被告人曹东宏不服，提出上诉，认为本案定罪证据之间存在矛盾，涉案信用卡是孙某授权自己使用的，其使用的是自己存进卡内的钱，并没有使用银行的一分钱，其往信用卡里存钱是为了延续信用，因此自己没有非法占有的目的，不构成信用卡诈骗罪。请求撤销原审判决，依法改判其无罪。
二审中上诉人曹东宏没有出示证据。
出庭检察人员出示了一审庭审中已出示的孙某、姚某证言、催收记录、被告人曹东宏供述，证实尾号1436的信用卡在办理时授信额度是3万元，后经孙某打电话将授信额度提高到5万元，曹东宏也知道这个事实。同时出示了以曹东宏身份证件办理的信用卡、储蓄卡的交易明细，证实曹东宏2013年6月至8月期间有能力偿还涉案信用卡的透支款。
曹东宏认为孙某和姚某都与涉案信用卡有利害关系，证言不
能使用；其自己的供述不全面，也不能作为证据使用。认为其不知道涉案信用卡的透支额度提高到5万元的事实。对交易明细质证认为，当时其有还款能力，但因为信用卡被银行锁了，其已经存进去的钱不能使用，所以没有义务继续存钱。
二审中上诉人曹东宏辩解因为孙某系东宏畜禽养殖公司的股东，为了延续公司的信用其在涉案信用卡内存了款，其使用的是自己存进去的钱，并没有使用银行的一分钱，且在银行催收通知单上签字也不是其自愿所签，其没有非法占有银行资金的目的，不构成信用卡诈骗罪。
出庭检察人员认为原判认定上诉人曹东宏犯信用卡诈骗罪的事实清楚、证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人曹东宏与孙某原系夫妻关系，2012年3月23日双方协议离婚，约定：夫妻共有的两套房屋归曹东宏所有，孙某自愿放弃分割权；东宏畜禽养殖公司归曹东宏所有，但孙某享有20%的股份并享有年底分红的权利；普通小型轿车、家具家电以及3万元归曹东宏所有，孙某自愿放弃分割权；银行贷款30万元、个人借款108.1万元由曹东宏偿还。
双方共同生活期间，孙某以其个人名义在中国农业银行股份有限公司平罗县支行（以下简称农行平罗县支行）申请信用卡一张，用于夫妻共同经营的汗蒸养生馆和东宏畜禽养殖公司的资金周转。双方离婚时该信用卡透支30000元，离婚后曹东宏偿还了该30000元并一直使用该信用卡用于东宏畜禽养殖公司的经营周转和日常生活消费。2013年6月17日至2013年8月13日曹东宏用该卡共陆续透支45189.21元，透支后农行平罗县支行的工作人员多次打电话向该卡申请人孙某及实际持卡人曹东宏催收，曹东宏于2014年1月17日、2014年9月28日两次到农行平罗县支行协商还款并在催收通知单上签字。2014年1月24日，曹东宏归还了20000元，剩余25189.21元至今未还。
上述事实，有原审判决认定的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人曹东宏以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支25189.21元，数额较大，且经发卡银行两次书面催收后超过三个月仍不归还，其行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，原判认定其犯信用卡诈骗罪正确。
关于上诉人曹东宏认为涉案信用卡是孙某授权自己使用的，其使用的是自己存进卡内的钱，并没有使用银行的钱，其往信用卡里存钱是为了延续信用，没有非法占有银行资金的目的，其不构成信用卡诈骗罪的上诉意见，经查，上诉人曹东宏先后以自己的名义在几家银行办理了信用卡并经常使用信用卡进行消费，且其明知与孙某离婚时涉案信用卡已透支3万元，作为经常使用信用卡的人来说，曹东宏应当知道其往已透支的信用卡内存钱的后果，其向涉案信用卡内存款3万元，说明其存款的目的就是为了使该卡能够正常供其使用，从其持卡期间该卡的交易明细以及时间来看，其辩称的先后向卡内存款几十万元，实际上也是先消费后还款，且涉案透支款25189.71元即是其透支后没有及时归还的欠款，以其身份证件办理的银行卡的交易明细也可以证实在其透支期间有能力偿还而拒不偿还，说明其主观上具有非法占有银行资金的目的，故其上诉理由不能成立。
综上，原判认定上诉人曹东宏犯信用卡诈骗罪事实清楚、证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但考虑到上诉人曹东宏在透支后已偿还2万元，且无证据证实其利用透支款进行挥霍以及透支后逃匿等具体情节，犯罪情节轻微，可对其依法免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第三十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区平罗县人民法院（2016）宁0221刑初117号刑事判决第二项，即“责令被告人曹东宏退赔中国农业银行股份有限公司平罗县支行25189.21元。”；
二、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2016）宁0221刑初117号刑事判决第一项，即“被告人曹东宏犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元。”；
三、上诉人曹东宏犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 闫文梅
审判员 高清浪
审判员 马少英
二〇一六年十一月二十三日
书记员 马 静
附：本判决所适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴
或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。