湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘03刑终305号
原公诉机关湖南省韶山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张良民，男，1969年6月2日出生于湖南省韶山市，汉族，小学肄业文化，个体工商户，住韶山市。2014年4月9日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被韶山市公安局刑事拘留，同年5月17日被韶山市公安局取保候审；2015年1月16日韶山市人民检察院决定对其取保候审，2016年1月15日决定对其解除取保候审。2017年5月24日韶山市人民法院决定对其取保候审。
上诉人（原审被告人）张月良，女，1971年10月15日出生于湖南省韶山市，汉族，小学文化，个体工商户，住韶山市。2014年4月9日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被韶山市公安局刑事拘留，同年4月29日被韶山市公安局取保候审。2015年1月16日韶山市人民检察院决定对其取保候审，2016年1月15日决定对其解除取保候审。2017年5月24日韶山市人民法院决定对其取保候审。
湖南省韶山市人民法院审理湖南省韶山市人民检察院指控原审被告人张良民、张月良犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2017年6月24日作出（2017）湘0382刑初22号刑事判决。宣判后，原审被告人张良民、张月良不服，提出上诉。本院于2017年8月30日受理后依法组成合议庭，于2017年12月12日公开开庭审理了本案。湘潭市人民检察院指派检察员谭光荣出庭履行职务。上诉人张良民、张月良到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2007年始，被告人张良民、张月良在韶山市农贸市场加工销售鸡鸭。为使宰杀的鸭子干净快捷地去除鸭毛，被告人张良民、张月良通过在本地购买和与益阳商人联系邮购的方式购进工业松香，采取融化松香、将除去粗毛的鸭体沾上松香、再冷却剥离的办法去除鸭毛。为禁止采用工业松香去除鸭毛，2013年工商部门不仅对摊位经营户宣传使用工业松香的危害性，还制作警示牌进行悬挂，并收缴过被告人张良民、张月良用工业松香去除鸭毛而使用的铁锅。但被告人张良民、张月良为去除鸭毛干净，仍然采用工业松香去除鸭毛。用工业松香去除鸭毛的鸭子，主要销给韶山人家、红色经典、仁达等饭店，少量供应零散顾客。2014年3月27日，韶山市公安局接到群众报警，称韶山市农贸市场做鸡鸭生意的人使用工业松香拔毛，遂立案对韶山市农贸市场进行检查，在韶山市农贸市场鸡鸭销售处，将正在使用松香去除鸭毛的被告人张良民、张月良夫妇抓获。在其摊位上扣押了盛有已融化的黑色糊状松香的铁锅一个，黄色块状的松香四块及已去除鸭毛的鸭子。扣押的黑色糊状物及黄色块状物现场封存后由韶山市公安局委托温州市工业科学研究院分析测试中心检测，封存的样品经红外光谱仪测定，主要成分为工业松香。检测报告出来后，韶山市公安局以韶公（治）鉴通字［2014］0039号《鉴定意见通知书》将鉴定结论于2014年4月9日向被告人张良民、张月良予以送达。
证明上述事实的证据有物证、书证、证人证言、鉴定意见、被告人的供述等。
原审判决认为：工业松香系法律法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，为有毒、有害的非食品原料。食品生产者不得在食品生产加工过程中使用食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质。本案中，被告人张良民、张月良在加工销售鸭子的过程中，为求快捷省事使用工业松香去除鸭毛，致使工业松香在加热过程中释放的有毒物质渗透鸭子体表并残留鸭子体内，导致危害食用者身体，其行为触犯了《中华人民共和国食品安全法》的规定。根据法释〔2013〕12号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，构成生产、销售有毒、有害食品罪。在共同犯罪中，两被告人均起主要作用，系主犯。被告人张良民、张月良在法庭上避重就轻，否认犯罪事实，拒不认罪。因此，根据两被告人的犯罪情节及认罪态度并依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，遂判决：被告人张良民犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；被告人张月良犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。
宣判后，原审被告人张良民、张月良不服，上诉提出：公安机关办案程序存在如下问题：一是没有对涉案食品进行鉴定；二、对松香的鉴定和对原审被告人的讯问涉嫌违反《公安机关办理刑事案件程序规定》；三是涉案金额的计算没有明确的依据；四是原审公诉人在一审过程中出示的“鉴定意见通知书”和“物品扣押清单”上的签字画押系伪造。两原审被告人的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪。
湘潭市人民检察院出庭意见是：一审认定两上诉人犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审法院认定上诉人（原审被告人）张良民、张月良犯生产、销售有毒、有害食品罪的基本事实清楚，本院予以确认。
上诉人（原审被告人）张良民、张月良犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实有如下经本院查证属实的证据予以证实：
1、物证
在上诉人（原审被告人）张良民、张月良鸡鸭摊位处扣押松香的照片，证实检测物封存及被告人张月良指认现场的情况。
2、书证
（1）韶山市市场服务中心出具的证明，证实上诉人（原审被告人）张良民、张月良在农贸市场从事鸡鸭生意的时间达7年半。
（2）扣押物品清单，证实韶山市公安局在张月良摊位处扣押了铁锅1个、松香4块及鸭子10只。
（3）韶山市工商局张贴在农贸市场内的警示牌，证实工商局就禁止使用松香为家禽脱毛以及使用松香为家禽脱毛的危害进行了宣传。
3、证人证言
（1）证人文某的证言。证实韶山市工商局对韶山市农贸市场使用工业松香脱鸭毛，不法行为进行过多次整顿，并张贴了告示牌。
（2）证人毛某的证言。证实张良民、张月良在该市场经营鸡鸭摊位已有7、8年了，并使用工业松香脱鸭毛。
（3）证人沈某的证言。证实韶山市农贸市场5个鸡鸭摊位均使用松香去毛，都是在摊位旁的小屋进行操作的；4号摊位的老板姓张，老婆也姓张，他们在农贸市场内做了8年左右的鸡鸭生意了。我平时看见过1号和4号摊位使用松香，平时有人买鸭多时，他们就用松香，买一只就用手拔。工商局已告知他们松香对身体有危害。
（4）证人胡某的证言证实的情况与沈某的证言基本一致。
（5）证人庞某的证言。证实他们餐厅的鸭子是在菜市场生禽摊位一个叫张良民的老板处进购的。平时都是他打电话告诉张良民，店内需要几只鸭子，张良民便骑摩托车送过来。一个星期大概只送三至四只左右，仔鸭23元一只，老鸭35元一只，2013年6月至今都是由张良民向我们餐厅提供鸭子，估算一下，至今张良民向他们店内提供了1200元左右的鸭子。他们不知道他是怎么拔鸭毛。
（6）证人唐某的证言。证实他饭店用的鸭子都是从韶山市农贸市场张良民处购买的。张良民是送货上门，不清楚是否是用松香脱的毛。
4、上诉人（原审被告人）的供述
（1）上诉人（原审被告人）张良民于2014年3月27日、5月7日向韶山市公安局供述。证实他们给鸭子拔毛是先用一块块的工业松香放在锅里烧熔，把鸭子用开水烫下放进脱毛机里脱了毛，再放进锅内已熔化的松香里浸一下，拿出来，鸭子身上就沾了一层黑色的松香，放进冷水里浸一下再拿出来，用手一撕，鸭子就很干净了。今天你们来时，他们正用这个拔鸭毛。他从2007年开始经营鸡鸭生意，也是从2007年开始使用工业松香拔鸭毛的，2012年前使用的工业松香都在本地购买，之后就是外地邮寄的。2007年至2012年，他每天销售这种鸭子5-6只，那时鸭子进价大概15元一只，他在进价的基础上上浮2-4元不等价格卖出去，一年销售1800只左右，这段时间销售额162000元。2013年后，他每天销售这种鸭子5-6只，鸭子的进价上涨为31元一只，他按33-35元不等价格卖出去，一年销售1800只左右，这段时间销售额94500元。2007年至今，总销售额为256500元。每天平均下来销售的十只鸭子中，也有顾客要求用传统的方法去毛，一般使用了工业松香拔毛的，大部分都是饭店、宾馆，他们要求必须搞干净，他才会使用工业松香拔鸭毛。工商局也告诉他们工业松香有毒，不能使用，他们为了省事、省时而已。鸡鸭摊位是他和他妻子张月良共开的，“韶山人家”、“红色经典”、“仁达”等饭店在他处进过鸭子。
（2）上诉人（原审被告人）张月良于2014年3月27日、5月7日向韶山市公安局供述。证实鸭子脱毛是先用一块块的工业松香放在铁锅内烧熔，用开水烫下放进脱毛机里脱下毛，再放进铁锅内已熔化的工业松香里浸一下，拿出来，鸭子身上就沾了一层黑色的松香，放进冷水里浸下再拿出来，用手一撕，鸭子就很干净了，然后把撕下来的固体松香又放进铁锅内，反复使用。大概一次的量（一斤多），可以用七八上十天。今天你们来时，他们正用这个拔鸭毛。工商局也多次来检查过，并收了他们使用松香的铁锅，告诉他们工业松香有毒有害，要他们不要使用这松香。但为了他们加工时省点时间，且有些客户嫌不干净，所以一直在使用。他们使用工业松香拔鸭毛有八年了。2007年至2012年，当时市场上鸭子的进价大概在10多元左右一只，销售出去15、16元左右一只，平均每天销售出去5、6只左右，一年就是1800只左右，因此这几年使用工业松香拔鸭毛的鸭子销售额应该是16万5千元左右。2013年至今，鸭子的进价到了31元一只，销售出去的鸭子也就是35元左右一只，平均每天销售出去6、7只左右，2013年至今用松香拔毛的鸭子的销售额大概为9万5千元左右。加起来使用工业松香拔毛的鸭子总销售额大概为26万元左右。
5、鉴定意见
（1）温州市工业科学研究院分析测试中心检测报告（编号0122号），证实韶山市公安局委托检测的样品（3号塑料袋中物品）经红外光谱仪测定其主要成分为松香；同时，松香分为食品级松香和工业松香，食品级松香的报告描述为松香甘油酯，工业松香的报告描述为松香。
（2）温州市工业科学研究院分析测试中心检测报告（编号0121号），证实韶山市公安局委托检测的样品（1号不锈钢杯中黑色物质）经红外光谱仪测定其主要成分为松香。
（3）湘潭市公安局物证鉴定所出具的鉴定文书，证实鉴定意见通知书张良民签名处的印泥捺印的指印系张良民所留。
6、辨认笔录、搜查笔录
（1）沈某分别辨认出张良民、张月良就是曾经在韶山市农贸市场鸡鸭摊上卖鸭子的摊主。
（2）毛某分别辨认出张良民、张月良就是曾经在韶山市农贸市场鸡鸭摊上卖鸭子的摊主。
（3）唐某辨认出张良民就是曾经在韶山市农贸市场鸡鸭摊上卖鸭子的摊主。
（4）庞某辨认出张良民就是曾向其饭店提供鸭子的菜市场生禽摊铺老板。
（5）搜查笔录，2014年3月27日韶山市公安局民警对韶山市农贸市场内张良民与张月良经营的鸡鸭摊位搜查后发现铁锅一个，内有黑色物质，当场将其倒入编号为1号的不锈钢杯内并封存；另发现有松香四块装入编号为3号的塑料袋中；另有已脱毛鸭子10只。
7、视听资料。
现场视频及视频截图，证实案发现场情况及送检材料的提取情况。
8、综合证据。
（1）户籍资料，证实上诉人（原审被告人）犯罪时均已满18周岁。
（2）到案说明，证实2014年3月27日上诉人（原审被告人）张良民、张月良使用工业松香给鸭子辅助拔毛被韶山市公安局民警当场抓获。
（3）韶山市公安局治安大队出具一份说明，证明相关办案程序情况。
本院认为，工业松香系法律法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，为有毒、有害的非食品原料。食品生产者不得在食品生产加工过程中使用食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，在食品加工过程中，使用有毒、有害的非食品原料加工的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。上诉人（原审被告人）张良民、张月良在加工鸭子的过程中，为求快捷省事使用有毒、有害的工业松香去除鸭毛，并将去除鸭毛的鸭子予以销售，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。两上诉人提出其行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪的上诉理由不成立，本院不予采纳。在共同犯罪中，两上诉人均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。
对两上诉人提出的其他上诉理由，本院综合评判如下：
关于对涉案食品是否应进行鉴定的问题。经查明，被扣押的工业松香属食品添加剂外的化学物质，系有毒、有害物质，属于食品安全法等相关法律、法规以及国务院部门规章中规定禁止在加工食品中使用的物质。使用加热熔解的工业松香去除禽畜类动物毛时，工业松香在加热熔解过程中释放的有毒物质会渗透动物体表并残留动物体内，人长期食用使用松香加工脱毛的禽畜类肉可能会对身体造成伤害。对其危害，工商部门进行了宣传，还张贴了告示牌，已成为众所周知的事实；同时，根据法律规定，只要在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，就构成生产、销售有毒、有害食品罪。现有证据足以证实两上诉人在加工鸭子过程中使用了工业松香，对涉案食品进行鉴定不是认定上诉人张良民、张月良的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪所必须的。
关于对松香的鉴定和对上诉人的讯问是否涉嫌违反《公安机关办理刑事案件程序规定》的问题。经查，1、现场提取黑糊状松香和块状松香时，有两名侦查人员在场，扣押清单和扣押决定书上有见证人的签名和上诉人张月良的签名，将扣押的糊状松香倒入不锈钢杯内编为1号进行封存，将块状的四块松香编为3号进行封存，上诉人张月良在场指认并签名认可，主要过程进行了拍照和录像，照片附有相应的文字说明且与照片反映的情况相对应。2014年3月31日韶山市公安局委派两名侦查员将检材送至温州市工业科学研究院分析测试中心检测，检测物与提取扣押封存物的编号、名称、外观特征描述相一致。整个过程基本符合公安机关办理刑事案件的相关规定。2、根据在案证据及上诉人的供述材料，没有发现公安机关讯问上诉人时违反了《公安机关办理刑事案件程序规定》，且两上诉人没有提供相关证据证实公安机关在讯问两上诉人时有违反《公安机关办理刑事案件程序规定》的行为。故两上诉人提出对松香的鉴定和对上诉人的讯问涉嫌违反《公安机关办理刑事案件程序规定》的上诉理由不成立。本院不予采纳。
关于涉案金额的计算问题。经查，一审法院并未把涉案金额作为定罪量刑的依据。该上诉理由与本案无关联。
关于上诉人在“鉴定意见通知书”和“物品扣押清单”上的签字是否系伪造的问题。经查，上诉人如果认为公诉机关所举证据不符合法律规定，应当提供证据予以证明。上诉期间，两上诉人没有提供证据证明上诉人在“鉴定意见通知书”和“物品扣押清单”上的签字系伪造。经本院依职权委托湘潭市公安局物证鉴定所对“鉴定意见通知书”上张良民签名处的印泥捺印的指印进行鉴定，证实张良民签名处的印泥捺印的指印系张良民所留。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。
湘潭市人民检察院提出“一审认定两上诉人犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。”的意见正确，本院予以采纳。
综上，原审法院认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 曾仁平
审 判 员 刘欢欢
代理审判员 付斯佳
二〇一八年一月八日
代理书记员 赵 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。