浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第466号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：义乌市罗莎纺织品有限公司。
法定代表人：王军林。
委托代理人：贾显武、朱建文。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：浙江双佳制衣有限公司。
法定代表人：楼红星。
委托代理人：黄春生。
上诉人义乌市罗莎纺织品有限公司（罗莎公司）为与被上诉人浙江双佳制衣有限公司（双佳公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2012）金义苏溪商初字第494号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年11月21日，罗莎公司与双佳公司签订购销合同一份，约定：罗莎公司向双佳公司订购成人梭织长袖衬衫，合计金额1153950元；交货时间、地点：2012年1月5日之前出货，发至上海或宁波港口；货款支付方式：合同签订后5天内需方支付货款30%，其余货款出货前付清；违约责任：由于供方加工的产品质量原因及交货期延误造成需方无法履行外贸合同并致使货物空运及需方因国外买家索赔要求的一切损失，全部由供方承担；同时还对其他相关的内容进行了约定。合同签订后，罗莎公司于2011年12月1日支付双佳公司货款346185元（总货款的30%），于2012年3月5日支付425000元；于2012年3月7日支付65802.5元；于2012年4月13日支付51909.5元；于2012年5月26日支付货款15976.5元；共计人民币904873.5元。双佳公司于2012年3月4日至6月12日期间分多次交付了金额为876298.5元的货物。
罗莎公司于2012年11月9日向原审法院提起诉讼，请求判令：解除罗莎公司、双佳公司于2011年11月21日签订的定作承揽合同；判令双佳公司退还罗莎公司支付的货款28575元及利息损失（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）；判令双佳公司支付罗莎公司货物空运费52972.6元。
双佳公司在一审中答辩并反诉称：双方签订合同属实，但罗莎公司要求解除没有依据。合同虽约定其应在2012年1月5日前交货，但是其作出货物后，罗莎公司没有按照约定的时间付款，其收到罗莎公司的货款后就发货了；其一共交付了876298.5元的货物。按合同约定，罗莎公司应当在签订合同之日起五日内支付30%的货款，但事实上罗莎公司在2011年12月1日才支付（346185元）；按合同约定，货款应当在出货前付清，但实际上2012年3月5日付425000元，3月7日付685802.5元，4月13日付51909.5元；上述款项除1万多元没有发货外，还剩下231096元的衬衫（4073件）罗莎公司款未付其也未发货。综上，其为罗莎公司加工好衬衫后，由于罗莎公司没有依照合同约定的时间支付货款和通知其具体的送货地址，导致其至今还有23余万元的货物存在仓库中，给其造成了经济损失。请求驳回罗莎公司的诉讼请求。并判令罗莎公司继续履行双方于2011年11月21日签订的定作承揽合同；判令罗莎公司立即支付加工款231096元并提取各式衬衣4073件。
针对双佳公司的反诉，罗莎公司在一审中答辩称：双方签订的合同实际上是定作承揽合同，按约双佳公司应于2012年1月5日前交付全部货物，并且在交货前十天提交样品，由罗莎公司验收，但双佳公司一直未提交样品，也未在规定的期限内交货，造成罗莎公司违约；罗莎公司按约定于2012年12月1日向双佳公司支付30%预付款，由于双佳公司未按约交货，迟延交付、分批次交货，其在2012年4月13日止向双佳公司支付的货款已超过了双佳公司实际交货的价值，双佳公司最后一次交货是在2012年6月12日。因此，本案中是因双佳公司迟延交货所造成的违约责任，依法应驳回双佳公司的反诉请求。
原审法院认为：罗莎公司、双佳公司双方于2011年11月21日签订的《购销合同》，系由双佳公司根据罗莎公司的要求生产衬衫，其合同性质为定作承揽合同，对此，双方当事人均无异议；该合同内容合法、意思表示真实，依法认定合法有效，双方当事人均应依照约定履行合同义务。但该合同在履行过程中，罗莎公司、双佳公司双方实际上已变更了履行，首先，罗莎公司没有依照约定在合同签订后5天内支付货款30%，也未在出货前付清全部货物的款项，双佳公司亦未在约定的日期2012年1月5日前交付货物；实际上是罗莎公司支付部分款项后，双佳公司交付部分货物，罗莎公司再支付部分货款，双佳公司再交付部分货物的方式履行，罗莎公司共计支付给双佳公司款项人民币904873.5元；双佳公司交付给罗莎公司货物计款876298.5元。现罗莎公司要求解除该合同，而双佳公司要求继续履行合同，该院认为，根据合同法第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除合同，因此，罗莎公司要求解除合同的诉请，予以支持；双佳公司要求继续履行合同的反诉诉讼请求，不予支持。但若因罗莎公司解除合同的行为造成双佳公司损失的，双佳公司可另案要求罗莎公司赔偿。合同解除后，罗莎公司有权要求双佳公司退还其多支付的货款28575元。罗莎公司要求双佳公司支付货物空运费52972.6元，证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条、第九十七条的规定，判决：一、解除义乌市罗莎纺织品有限公司与浙江双佳制衣有限公司于2011年11月21日签订的《购销合同》（实为定作承揽合同）；二、浙江双佳制衣有限公司于判决生效后十日内退还义乌市罗莎纺织品有限公司货款人民币28575元及利息损失（从2012年11月9日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定的履行期限届满之日止）；三、驳回义乌市罗莎纺织品有限公司的其他诉讼请求；四、驳回浙江双佳制衣有限公司的反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费919元，由义乌市罗莎纺织品有限公司负担405元，由浙江双佳制衣有限公司负担514元；一审反诉案件受理费2383元，由浙江双佳制衣有限公司负担。
罗莎公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判以证据不足，驳回空运费的诉讼请求错误。双方在合同中约定：由于供方加工的产品质量原因及交货延误造成需方无法履行外贸合同并致使货物空运及需方因国外买家索赔要求的一切损失，全部由供方承担。合同约定的交货时间为2012年1月5日之前，但直到2012年3月4日至2012年6月12日期间，双佳公司才分多批次交货。合同约定交货地点是上海港或宁波港，但双佳公司实际交货地点部分在上海浦东国际机场，足以证明双佳公司迟延交货，部分货物是通过空运的方式运输的。因此，相应的空运费应由双佳公司承担。综上，原判认定事实不清，判决错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。
双佳公司答辩称：罗莎公司未按时付款。原判认定事实清楚，判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，罗莎公司提供了先达国际货运上海有限公司空运费用确认单一份，证明：2012年3月4日双佳公司所交纳的货是通过先达国际货运公司空运至国外客户以及所产生的空运费用。双佳公司质证认为，该份证据不是新证据，对真实性、关联性都有异议。本院认为，该证据不是二审的新证据，本院不予采信。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，双方当事人签订了涉案的《购销合同》后，实际均未严格按合同履行，实际履行时双方已变更了合同的部分内容。现罗莎公司认为双佳公司迟延交货，未提供证据证明，对其上诉主张因双佳公司迟延交货造成的空运费损失不应支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1838元，由上诉人义乌市罗莎纺织品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 黄玉强
审 判 员 汤 泉
二〇一三年五月六日
代书记员 项蓓蕾