湖南省桃江县人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0922民初1140号原告：莫金娥，女，1970年5月24日出生，汉族，住桃江县。委托诉讼代理人：黄玉琻，湖南博敏律师事务所律师。被告：益阳市桃花江竹海风景区有限公司，住桃江县桃花江镇崆峒村竹海公园内。法定代理人：梁某，系公司董事长。委托诉讼代理人：方新华，广东旭升律师事务所律师。原告莫金娥与被告益阳市桃花江竹海风景区有限公司（以下简称竹海有限公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年5月16日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告莫金娥的委托诉讼代理人黄玉琻、被告竹海有限公司的委托诉讼代理人方新华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告莫金娥向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告向原告支付双倍工资44000元、经济赔偿金32000元、带薪年休假工资7356元、失业保险金9040元；2、请求依法判决被告向原告支付2018年3月份的工资9040元；3、请求依法判决被告向原告支付周末加班工资82387.2元；请求被告承担本案所有的诉讼费用。事实与理由：2014年4月，原告与被告建立劳动关系，原告在被告处任职厨师工作，直到2016年1月1日被告才与原告签订合同期限为一年的书面劳动合同，此后，再未与原告继续签订任何的书面劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条的规定，虽然原、被告至2017年1月1日之后未签订书面的劳动合同，双方应当继续按照原合同的约定继续履行各自的义务，但不能免除被告与原告重新签订书面劳动合同的义务，且用人单位与劳动者签订书面的劳动合同，是《劳动法》和《劳动合同法》规定的强制性内容，用人单位没有任何的理由可以拒绝履行该义务。另外，被告在没有任何法定理由的情况下就解除与原告之间的劳动关系根据劳动合同法的规定，被告应当向原告支付经济赔偿金。且原告在被告处工作期间，被告并没有为原告缴纳任何的社会保险，使得原告在解除与被告的劳动关系后，无法享受失业保险金，对于原告的损失，被告应当给予赔偿。被告在解除双方之间的劳动合同关系后，并未向原告支付3月份的工资。综上所述，原告认为桃劳人仲字（2018）第028-3号仲裁裁决书认定的事实错误、适用法律错误，特向贵院提起诉讼，望贵院依法裁判。被告竹海有限公司辩称，请求法院依法不批准原告申请变更的诉讼请求，劳动争议的案件必须经过仲裁程序，法院审理的劳动争议案件的审理范围必须是经过仲裁审理的范围；仲裁裁决书合理合法，我方同意按仲裁裁决书的内容当庭支付原告现金；原告的主张没有法律依据和事实依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。被告对原告提供的劳动合同、工资卡的银行流水、仲裁裁决书、排班表均无异议，本院作为有效证据予以采信。本院经审理认定事实如下：2014年4月，原告莫金娥进入被告竹海有限公司工作，从事工种为厨师岗位，双方未签订书面劳动合同。2016年1月1日，原、被告双方签订了书面劳动合同，该合同书从合同类型和期限、工作内容、工作时间和休息休假、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、社会保险和福利待遇、劳动合同的变更、解除、终止、续订、赔偿办法、其他事项等九个方面对双方的权利义务进行了约定，合同期限自2016年1月1日至2017年1月1日止，由原告从事厨师岗位工作，工资为4000元每月，上述《劳动合同书》到期后，双方未续签书面的劳动合同，但原告继续在被告竹海有限公司从事厨师岗位工作。原、被告均认可原告莫金娥在被告处工作时间为每月上班26天，调休假4天，未休过年假，被告未为原告购买社会保险。2018年3月，被告竹海有限公司将原告莫金娥辞退，原告被辞退前的月平均工资为3562.83元。原告被辞退后，向桃江县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，桃江县劳动争议调解仲裁委员会于2018年5月2日作出仲裁裁决书。本院认为，本案的争议焦点为：1、原告与被告之间是否成立劳动关系；2、原告主张的各项诉讼请求是否应予支持。一、原告与被告之间是否成立劳动关系。2014年4月，原告莫金娥入职被告竹海有限公司，双方虽未签订书面劳动合同，但原告在被告处工作期间受被告竹海有限公司管理，并按照被告的要求完成工作任务，被告按月支付原告劳动报酬，原、被告之间的劳动关系符合劳动关系的法律特征，且原、被告于2016年1月1日签订书面《劳动合同书》，对双方之间的劳动关系予以了确认，故原、被告之间劳动关系依法确立。二、原告所主张的各项诉讼请求是否应予以支持。1、对于原告要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资的请求。被告竹海有限公司辩称，原告该项主张已过了仲裁时效，应不予支持。本院认为，劳动仲裁是劳动争议案件的前置程序，当事人对劳动仲裁不服，可向法院起诉。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，原告未签订书面劳动合同的双倍工资计算时间为2014年4月至2015年4月，原告申请劳动争议仲裁时已超过2016年4月的仲裁时效，原告丧失了要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资的胜诉权，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。2、对于原告要求被告支付经济赔偿金的请求。因被告违法解除与原告之间的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条与八十七条的规定，被告应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定的补偿标准的二倍向原告支付赔偿金，经核算，原告被辞退前的月平均工资为3562.83元，原告与被告劳动关系的存续期间为2014年4月至2018年3月，共计三年十一个月，被告应向原告支付的经济赔偿金为28502.64元（3562.83元×4年×2）。3、关于原告要求被告支付带薪年休假工资7356元的请求。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定，原告应享有带薪年休假，但原告在被告处工作期间一直未休年休假，依照劳动与社会保障部公布的《企业职工带薪年休假条例》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，被告应对原告应休未休的年休假天数，按照原告工资收入的300%向原告支付其年休假工资报酬。根据《企业职工带薪年休假条例》第十一条“计算年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以计薪天数（21.75天）进行折算”，在结合原告被辞退的月平均工资为3562.83元的情况，计算原告的日工资为3562.83元÷21.75=163.81元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，原告可享有2017年至2018年的五天的带薪年假，故原告享有的带薪年假工资为（163.81元/天×5天）×3-163.81元/天×5天=1638.1元。4、关于原告要求被告支付失业保险金的请求。被告应自与原告建立劳动合同关系之日起，为原告缴纳失业保险金，且根据原、被告双方于2016年1月1日签订的书面《劳动合同书》第十六条之规定，被告也应为原告缴纳失业保险金，但被告一直未缴纳，故被告应对原告因双方劳动关系终止后未能领取相应失业保险金待遇承担赔偿责任。依照《湖南省实施失业保险条例办法》第十条“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%”和第九条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴纳不满1年的，不领取失业保险金；满一年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，最长不超过24个月，原告可按照桃江县最低工资标准的80%领取8个月的失业保险金，桃江县月最低工资标准为1130元，故被告应赔偿原告因未缴纳失业保险而无法领取的失业保险待遇7232元（1130元/月×80%×8个月）。5、关于原告要求被告支付2018年3月份的工资的请求。经庭审查实，被告已支付原告2018年3月份的工资，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。6、关于原告要求被告支付周末加班工资82387.2元。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”故劳动仲裁系劳动争议案件的前置程序，原告向桃江县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁时，并未对周末加班工资提出仲裁申请，且该项诉讼请求又与诉争的劳动争议不具有不可分性，故原告主张的周末加班工资不属于本案的审理范围，原告可另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，原告合法的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第四十四条、第四十五条、第七十三条、第七十七条、第七十八条、第七十九条、第九十八条、第一百条、《中华人民共和国合同法》第七条、第十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、《企业职工带薪年休假条例》第五条、第十条、第十一条、第十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条、第十条、参照劳动与社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，判决如下：一、被告益阳市桃花江竹海风景区有限公司支付原告莫金娥经济赔偿金28502.64元、带薪年休假工资1638.1元、失业保险金7232元，共计37372.74元；二、驳回原告莫金娥的其他诉讼请求。以上给付内容限自本判决生效之日起15日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告益阳市桃花江竹海风景区有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。审 判 员  王 琴二〇一八年七月四日法官助理  李卓敏书 记 员  刘 欢附法律条文：《中华人民共和国劳动法》第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第四十五条国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：(一)退休;(二)患病、负伤;(三)因工伤残或者患职业病;(四)失业;(五)生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。第七十七条用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序。第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解;调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。第九十八条用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正;对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。第一百条用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《企业职工带薪年休假条例》第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《湖南省实施办法》第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业期间应领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，但是最长不超过24个月。本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。第十条失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%。劳动与社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》一、制度工作时间的计算二、年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天三、季工作日：250天÷4季＝62.5天/季四、月工作日：250天÷12月＝20.83天/月五、工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。六、二、日工资、小时工资的折算七、按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：八、日工资：月工资收入÷月计薪天数九、小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。十、月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。三、2000年3月17日劳动保障部发布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2000〕8号）同时废止。