湖南省永州市冷水滩区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1103刑初40号
公诉机关永州市冷水滩区人民检察院。
被告人陶某某，原系永州隆鑫投资管理有限公司总经理。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2015年7月22日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，8月28日经批准，次日被执行逮捕。现羁押于冷水滩区看守所。
辩护人邹卫忠，湖南正赢律师事务所律师。
永州市冷水滩区人民检察院以永冷检刑诉[2016]39号起诉书指控被告人陶某某犯非法吸收公众存款罪，于2016年1月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员卞凌峰担任审判长，审判员唐丽华、人民陪审员何冬球组成合议庭，公开开庭进行了审理，代理书记员庄路艳担任庭审记录。永州市冷水滩区人民检察院指派检察员刘昌田出庭支持公诉，被告人陶某某及辩护人邹卫忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永州市冷水滩区人民检察院指控，永州市隆鑫投资管理有限公司成立于2013年5月14日，法人代表是陶某某，注册地址在永州市冷水滩区文昌阁路45号，实际开业地址在冷水滩远志新外滩1栋1楼19号。2014年12月5日，股东变更为陶某某（出资500万），企业类型变更为自然人。经营范围：投资管理及投资咨询服务、企业管理咨询服务、经济信息咨询服务、企业形象策划服务、商务咨询、商业运营管理及市场营销策划、财物咨询。2014年5月14日至2015年4月份，永州市隆鑫投资管理有限公司通过公司人员向亲朋好友口口相传的方式向文会元、吴淑云、唐淑君等67人借款达1569.5万元。陶某某将公司借来的钱以其爱人李某名义，通过“过桥资金”的形式借贷给祁阳国泰铝材建材有限公司、湖南神怡米业、湖南隆安粮油有限责任公司、湖南三华实业服饰公司等企业，从中赚取差额利息。因借贷出去的资金链断裂，致使67名人员部分或者全部本金无法收回。该院认为，被告人陶某某非法吸收公众存款，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。公诉机关并提交了扣押清单、户籍资料、借款合同、借据、永州市中级人民法院民事调解书、民事判决书、银行明细账等书证，证人李某、钱某、马某等人的证言，被害人曹某、戴某、邓某等55人的陈述，被告人陶某某的供述与辩解，鉴定意见书等证明，提请法院依法判处。
被告人陶某某对公诉机关指控的罪名没有异议，但是对公诉机关认定非法吸收公众存款的金额有异议，认为应该扣减亲朋好友的金额。辩护人提出以下辩护意见，1、本案属于单位犯罪，而不是自然人犯罪。吸收存款都是以永州市隆鑫公司的名义进行的，被告人的行为完全是为公司的利益而不是个人的利益，也不属于“虽然以单位名义实施但是不属于单位犯罪而应以自然人犯罪论”的情况，故本案属于单位犯罪。被告人陶某某作为隆鑫公司的管理人员，对于其实施、参与的犯罪活动，以“直接责任人员”的身份，承担刑事责任。2、本案犯罪数额减去亲友的借款和利息。非法吸收公众存款总额为36万，属于数额较大。3、被告人陶某某是初犯，且主观恶性较小，应从轻、减轻或者免除处罚。3、被告人陶某某具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。4、隆鑫公司出具的判决书和债权证明，公司的财产价值为2989万余元，明显超过尚未归还的公众存款，不会造成集资人的财产损失。综上，对被告人陶某某免于刑事处罚或者考虑缓刑。辩护人提交了以下证据：1、利息清单，用以证明支付219多万元的利息;2、国泰等判决书，用于证明公司有2989.5万元债权，足够偿还集资人本金；3、谅解书，用于证明被告人陶某某得到了40多名被害人的谅解。
经审理查明，永州市隆鑫投资管理有限公司成立于2013年5月14日，法人代表是陶某某，注册地址在永州市冷水滩区文昌阁路45号，实际地址在冷水滩远志新外滩1栋1楼19号，注册资金1000万，实际出资500万，股东有刘宁俊出资200万、蒋明玉出资50万，陶某某出资250万。2013年8月2日，股东变更为冯艳美，出资50万、蒋明玉出资50万和陶某某出资400万。2013年8月13日，公司住所地变更为永州市冷水滩区河东潇湘东路与舜皇路交汇处1栋19号，实际就是远志新外滩1栋1楼19号。2013年12月18日，公司变更为冯艳美出资50万和陶某某出资450万。2014年12月5日，股东变更为陶某某出资500万，企业类型变更为自然人独资。经营范围：投资管理及投资咨询服务、企业管理咨询服务、经济信息咨询服务、企业形象策划服务、商务咨询、商业运营管理及市场营销策划、财务咨询。
永州市隆鑫投资有限公司自成立至案发时，先后聘请蒋明玉为公司副总经理，主要负责与银行的对接业务，胡卫明为公司副总经理，主要负责融资业务；毛玲、钱某先后为公司出纳；陈薇、马某先后为公司会计；何某为业务员的负责人。永州市隆鑫投资管理有限公司成立后，公司法人代表陶某某给公司每个管理人员分配年计划融资任务数200万，业务员业务量每月10万元，并要求公司每个管理人员、业务员的业务与绩效考核挂钩，若完不成任务当月工资只发80%。公司通过该运作模式为员工制定社会融资任务数。
2013年5月14日至2015年4月份，永州市隆鑫投资管理有限公司通过公司人员向亲朋好友口口相传的方式向文会元、吴淑云、唐淑君等67人借款达1569.5万元。其中曹某30万、曹慧香15万、曾青云10万、陈利20万、戴某20万、邓某60万、邓美华5万、邓美荣38万、冯艳春10万、龚美艳8万、郭淑玲20万、胡斌20万、黄桂林（唐勋德）10万、江群英70万、蒋翠凤30万、蒋桂花10万、蒋无生20万、李建梅15万、李满荣6万、李毅皓13万、李云涛10万、刘翠鸾25万、刘衡玲20万、刘雪香26万、马某13万、欧阳燕13万、钱华玉21.5万、钱明13万、屈彩玲130万、屈晓燕10万、谭春晖11万、唐德光40万、唐年华10万、唐年元20万、唐善生20万、唐淑君36万、唐晓瑛10万、唐新秋8万、唐秀英11万、唐怡俊10万、唐友财40万、陶承官37万、汪向军16万、王红英30万、王雷丽10万、王晓兰20万、王亚军60万、巍娜（汪向军）5万、巍青林8万、文会元10万、吴淑云5万、伍满香10万、伍四妹10万、伍湘文180万、席纯丽8万、席线平3万、肖素娟30万、徐玲23万、许玲辉15万、许茂华5万、鄢荣坤5万、杨思平90万、翟雅云12万、詹桂香10万、赵莎莎10万、郑英20万、周菁10万。
公司所借款项，陶某某以其爱人李某名义，通过“过桥资金”的形式借贷给祁阳国泰铝材建材有限公司、湖南神怡米业、湖南隆安粮油有限责任公司、湖南三华实业服饰公司等企业，从中赚取差额利息。因借贷出去的资金没有收回，造成永州市隆鑫投资管理有限公司资金链断裂，致使67名人员部分或者全部本金没有退还。
2015年7月22日，被告人陶某某主动到永州市公安局冷水滩分局投案，并如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、被害人曹某、戴某等55人的陈述，用于证明借给隆鑫公司的金额以及月息2分的事实；2、证人何某、陈某的证言，用于证明隆鑫公司给管理人员分配融资任务的事实；3、方位图，用于证明永州市隆鑫管理投资公司的具体位置的事实；4、统计表，用于证明公司投资客户名单及金额的事实；5、扣押清单，用于证明被告人的财产被依法扣押的事实；6、工商登记资料，用于证明永州市隆鑫投资管理有限公司成立以及案发时的为自然人独资，法人代表为陶某某的事实；7、户籍资料，用于证明被告人具有刑事责任的事实；8、抓获经过，用于证明被告人自动投案的事实；9、通信录，用于证明公司成员的手机信息的事实；10、借款合同及借据，用于证明永州市隆鑫投资管理有限公司与被害人签订借款合同以及出具收款收据以及约定借款期限和月息2分的事实；11、永州市中级人民法院（2015）永中法民二初字第21号民事调解书、湖南省永州市冷水滩区人民法院（2014）永冷民初字第623号民事判决书、借条，用于证明被告人将借来的款借给湖南三华服饰实业有限公司本金500万，利息135万元，湖南湖南隆安粮油有限公司本金60万及利息，湖南神怡米业有限公司，祁阳国泰铝材建材有限公司的事实；12、公安机关查询财产情况、银行明细，用于证明被告人财产的事实；11、司法会计鉴定意见书，用于证明永州市隆鑫投资管理有限公司非法吸收客户总数67人总金额1569.5万元以及资金的去向的事实；13、被告人陶某某的供述与辩解，用于证明被告人在公安机关供述自己非法吸收公众存款的事实。
本院认为，非法吸收公众存款罪是指违反国家有关规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的行为；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的行为。本案中，被告人陶某某明知公司没有从事对外借款、吸收公众存款的经营资质，而发动公司员工向各自的亲朋好友吸收资金，并承诺一定期限内还本付息，其行为扰乱了正常的金融秩序，属于变相吸收公众存款的行为，符合非法吸收公众存款罪的犯罪特征。被告人陶某某以公司的名义对外借款上千万元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。公诉机关指控被告人陶某某犯非法吸收公众存款罪罪名成立。被告人陶某某主动到公安机关投案，并能如实陈述事实，其行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，应当认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人陶某某辩称被害人大多数是亲朋好友，应将其金额扣除。因为被告人陶某某没有提供近亲属的证明材料，故其辩护意见不予采纳。辩护人提出本案属于单位犯罪，被告人陶某某作为隆鑫公司的管理人员，对于其实施、参与的犯罪活动，以“直接责任人员”的身份，承担刑事责任。经查，永州市隆鑫投资管理有限公司设立后，以非法吸收公众存款的犯罪活动为业，应以自然人犯罪论处。辩护人还提出本案犯罪数额减去亲友的借款和利息，非法吸收公众存款总额为36万，属于数额较大的观点不能成立。因为被告人没有提供近亲属的证明材料，已付利息扣减本金没有法律依据。辩护人还提出取得40多名被害人谅解，要求酌情从轻处罚，因辩护人只提交了40多名人的签名，并没有提供这些人的身份证复印件，对其真实性无法核定。故该辩护观点本院不予支持。综上所述，辩护人提出要求对被告陶某某判处免于刑事处罚或者缓刑的观点，本院不能支持。据此，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、六十七条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人陶某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月22日起至2019年1月21日止。罚金限判决书生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人陶某某所得赃款应予追缴退还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卞凌峰
审 判 员 唐丽华
人民陪审员 何冬球
二〇一六年四月二十二日
代理书记员 庄路艳
相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百六十七条国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
(四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
(四)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。