吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民一终字第89号
上诉人（一审被告）：张振华。
委托代理人：李红（系张振华之子）。
委托代理人：李银姬，吉林孚达律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：孙凤红。
被上诉人（一审被告）：张国智。
委托代理人：孙雷，吉林由正律师事务所律师。
上诉人张振华因与被上诉人孙凤红、张国智之间民间借贷纠纷一案，不服延吉市人民法院（2014）延民初字第2938号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙凤红在一审诉称：2013年1月17日，张振华向孙凤红借款30万元，约定三个月还款，并用张振华所有的房屋向孙凤红抵押。次日，张国智对上述借款提供担保。现还款期限已届满，张振华、张国智未能履行还款义务，故诉至法院要求张振华偿还借款30万元及利息，张国智承担连带责任。
张振华在一审辩称：1、张振华与孙凤红不相识，且张振华系文盲，其有儿有女，借款30万元的用途是什么？即使张振华向孙凤红借款30万元，孙凤红亦应提醒张振华的子女到场，应由其子女代替母亲即张振华书写借条。2、根据生活常理，张振华向原告借款30万元，孙凤红应考虑借款后的偿还能力、借款期限、用途、借款利率等风险。本案孙凤红陈述2013年1月17日在银行取款10万元，未能提供取款凭证，剩余20万元的出处表示记不清。而孙凤红却能清楚的记得2013年1月17日到张振华家中，由孙凤红书写借条、张振华的孙子李子昭私自加盖张振华的名章、并骗取张振华按手印，之后孙凤红将借款30万元放在张振华家中的桌子上，违背生活常理。3、根据孙凤红及证人潘婷在本院（2014）延民初字第4346号案件中陈述，借款人为李子昭，张振华与孙凤红之间不存在借贷关系。4、即使孙凤红能够提供2013年1月17日取款10万元的凭证，也不能证明此款必然交付给了张振华。5、根据孙凤红提供的借条，能够证明与孙凤红发生借贷关系的是张国智。2013年1月17日的借条是孙凤红与张国智、李子昭等恶意串通损害张振华利益签订的借条，孙凤红并未实际出借给张振华30万元，该借条无效。综上，请求驳回孙凤红的诉讼请求。
张国智在一审辩称：1、孙凤红主张的借款实际是出借给李子昭，因李子昭是拿张振华的房屋作为借款抵押担保，所以借条是由张振华出具。2、张国智属于连带保证人，但已经过保证期限，不应承担连带清偿责任。
一审法院认定：2013年1月17日，案外人李子昭经潘婷联系，向孙凤红借款30万元，因李子昭向孙凤红抵押的房屋系其祖母即张振华所有，后李子昭、潘婷及孙凤红一同到张振华家中，孙凤红与张振华达成借款协议，约定：张振华向孙凤红借款30万元，借款期限为3个月，并用其位于延吉市太平街456号华益明筑小区24号楼3单元101室向孙凤红抵押。协议达成后，由孙凤红书写借条，张振华加盖个人名章并按手印，借条的主要内容为：“借条
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张振华今向孙凤红借款叁拾万元整（300.000），用房照抵押，房照号为483587、坐落延吉市太安街456号华益明筑24号楼3单元101，立此为据。借款人：（张振华名章）（手印）---2013年1月17日”。此后，张振华将其所有的房屋产权证交付给孙凤红，孙凤红将借款30万元现金放在张振华家中的桌子上，张振华的孙子李子昭在上述30万元中取出6000元作为三个月的借款利息交付给孙凤红。次日，张国智为孙凤红出具一份欠款30万元的欠条作为上述借款的担保，并将欠条通过潘婷交付给孙凤红。还款期限届满后，张振华、张国智未能履行还款义务。另查明，孙凤红就此案曾于2013年12月19日向本院提起诉讼，2014年6月13日申请撤诉，本院于同日作出（2013）延民初字第4346号民事裁定：准许孙凤红撤回起诉。
一审法院认为：根据庭审调查及证人陈述的事实，本案借款合同的相对人应为孙凤红与张振华之间，因孙凤红与张振华、张国智之间达成的借款协议及保证合同系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律、法规的强制性规定，该借款协议及保证合同合法有效，但张振华与孙凤红达成的房屋抵押合同未到房产部门办理房屋抵押登记手续，该房屋抵押合同未生效。本案孙凤红将借款30万元放在张振华家中的桌子上，应认定孙凤红向张振华履行了交付借款的合同义务，案外人李子昭在借款本金30万元中取出6000元作为三个月的借款利息交付给孙凤红，其借款本金应认定为294000元。关于借款利率的问题，孙凤红主张借款月利率为2%，因孙凤红对此未能提供证据证明，且孙凤红主张借款月利率2%与三个月的借款利息6000元之间相互矛盾，该主张不予支持。根据孙凤红及证人潘婷在庭审中陈述的借款三个月的利息为6000元的事实，其借款月利率应为6000元÷3个月÷294000元×100%=0.68%。还款期限届满后，张振华未能按约定的还款期限及时偿还孙凤红的欠款，应承担违约责任，故孙凤红要求张振华偿还借款30万元及利息的诉讼请求，本院予以支持偿还借款294000元及利息（按月利率0.68%计算）。关于孙凤红要求张国智承担连带责任的主张，因张国智提供保证时，对保证方式未作出明确的约定，应推定为连带责任保证，因上述借款的还款期限自2013年4月17日开始，而孙凤红向本院第一次提起诉讼的时间为2013年12月19日，即孙凤红未能在六个月内向保证人主张权利，且孙凤红对此亦不能举出其在六个月内向保证人即张国智主张权利的相关证据，故张国智免除保证责任。关于张振华提出其并非借款人，实际借款人应为案外人李子昭的主张，因张振华对其主张未能举出充分的证据加以佐证，且根据庭审调查的事实应认定张振华在孙凤红书写的借条中加盖个人名章、按手印、将其房屋产权证交付给孙凤红及孙凤红将借款放在张振华家中桌子上的事实，至于案外人李子昭在上述借款中取出6000元作为借款利息交付给孙凤红并不能认定李子昭为本案借款人，只能认定李子昭为本案借款的实际使用人，即便前述借款确为李子昭使用，根据张振华在孙凤红书写的欠条中盖章、捺手印及向孙凤红交付房屋产权证的事实看，亦不能认定李子昭为本案的借款人，故张振华的主张，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条及第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第四十一条及第四十二条第二项之规定，判决：一、被告张振华于本判决发生法律效力后立即偿还原告孙凤红欠款294000元及利息（自2013年4月17日至实际给付之日止，按月利率0.68%计算）。二、驳回原告孙凤红的其他诉讼请求。案件受理费5800元、其他诉讼费用80元、财产保全费2020元，计7900元（原告已预交），由原告孙凤红负担90元，由被告张振华负担7810元。
张振华上诉称：请求二审法院撤销一审判决，依法驳回孙凤红对张振华的诉求，并判令由孙凤红负担本案的全部诉讼费用。本案中，80岁高龄的张振华并无借款的意思表示，张振华作为文盲虽是完全民事行为能力人，但孙凤红恶意串通潘婷等人骗取张振华的手印时张振华无法对借条有充分的辩知能力，孙凤红主张借款人是张振华，根据生活常理应对张振华的借款目的、用途、偿还能力等进行审查，但其未对上述事实进行审查，且根据一审孙凤红的陈述，其对于借款来源前后说法不一，并交付给张振华的主张相互矛盾，故一审法院仅凭证人潘婷的证言及孙凤红的主张认定双方形成借款意思表示，孙凤红交付30万元借款并从案外人李子昭处收取6000元的利息，属认定错误。关于张国智向孙凤红提供的欠条，一审法院仅根据利害关系人证人潘婷的证言，对有明确借款数额、还款期限的欠条认定为担保合同。其在一个诉讼案件中对于两个相同的欠条，仅凭利害关系人的证言作出两个不一样的认定错误。综上，张振华未向孙凤红借款的意思表示，也未收取过孙凤红提供的30万元现款，孙凤红除证人潘婷的瑕疵证人证言外并无其他证据能够证明双方之间的借贷关系，故请求二审法院驳回孙凤红对张振华的诉讼请求。
孙凤红辩称:一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审判决。书写借条时，孙凤红向张振华已履行了说明借款等事宜，期间张振华语言表示、行为方式等均无异常，因此本案借款的相对人应为张振华与孙凤红。经一审法院查明，本案借款人为张振华，实际用款人为张振华的孙子李子昭，至于实际用款人是否为张振华，与孙凤红无关。本案实际借款数额应为30万元，案外人李子昭交付给孙凤红的6000元系借款利息，根据相关法律规定，先给付借款利息并不违法。孙凤红就此案在一审法院曾经起诉，后因其他原因撤回起诉，该项权利的行使是孙凤红自愿处分实体权利的意思表示，并不违反法律规定。
张国智辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回张振华的上诉请求。根据二审审理情况能够证明张振华虽年近80岁，但语言表达清楚，听力正常，并在借款发生时向孙凤红提供了房照，说明张振华清楚其行为具有法律效力。张振华与案外人李子昭是亲属关系，张振华为其孙子借款符合常理。
二审审理过程中，双方当事人均未提供新证据。
二审审理查明，孙凤红与张振华于2013年1月17日签订借条一份，内容为：“借条---
张振华今向孙凤红借款叁拾万元整（300.000），用房照抵押，房照号为483587、坐落延吉市太安街456号华益明筑24号楼3单元101，立此为据。借款人：（张振华名章）（手印）---2013年1月17日”。签订借条后张振华向孙凤红提供了房屋产权证，现张振华对该借条的真实性没有异议，因张振华系文盲，故其在借条上未签名。后张国智于2013年3月18日向孙凤红出具欠条一份，内容为：“欠条
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张国智于2013年3月18日共计欠款670000元人民币（陆拾柒万元整），其中分别欠果秀华200000元人民币（贰拾万元整）、欠孙凤红300000元人民币（叁拾万元整）、欠崔海仙160000元人民币（拾陆万元整）、潘婷20000元人民币（贰万元整）。共计670000元人民币（陆拾柒万元整）。借期三个月，于2013年6月18日前归还。欠款人签字：张国智及手印”。庭审过程中张国智自认欠条中的借款为其向李子昭介绍，为让债权人放心而出具欠条作为担保，但欠条中孙凤红的借款系潘婷介绍。本案在审理过程中孙凤红对借款来源陈述多次变化，2014年1月20日在一审法院开庭审理时陈述，10万是2013年1月17日从银行取的，剩下的20万元记不清楚；2014年7月30日在一审法院开庭审理时陈述，其中10万元是孙凤红姐姐孙永霞在银行取的，剩余20万元是孙凤红从朋友张梓霞处取回的借款；2014年11月20日在一审法院开庭审理时陈述，借款10万元的来源为其姐姐孙永霞在王艳娇（孙永霞丈夫的妹妹）存折中取款35万元，将其中10万元交付给孙凤红，剩余20万元为从其朋友张梓霞处于2012年12月21日取款10万元、2013年1月10日取款10万元。
另查明，2014年1月20日，张振华的代理人在一审法院开庭审理时答辩称“本案抵押不成立，理由是一、抵押未向登记部门登记手续；二、所谓抵押房产并不归张振华个人所有，因原属夫妻财产，爱人去世，其共同财产未进行析产，2013年1月17日曾有发生过书写借条的事实，但此借条发生时孙子用于偿还其他的借款，是张振华的孙子自己擅自在张振华处拿了名章，骗取张振华捺手印，2013年3月18日孙凤红与张国智重新书写了借条，因此原借条已经没有任何意义，不具备法律效力。其抵押的事实，因借款借据的变化而不具备法律效力。”
再查明，案外人李子昭于2014年10月30日去世。孙凤红就此案曾于2013年12月19日向一审法院提起诉讼，于2014年6月13日申请撤诉，并于2014年6月19日向一审法院提起本案的诉讼。
本院认为:孙凤红在庭审过程中自认，双方之间的借贷合意发生在2013年1月份，但其自认的20万元借款来源于2012年12月20日、2013年1月10日从其朋友张梓霞处收回的款项，该20万元为张梓霞以1分利息向孙凤红所借款项，孙凤红在未与张振华达成借款合意前就放弃1分利息，准备本案借款的行为与常理相互矛盾，且孙凤红在审理过程中自认对于诉争借款的借期及利息均未与张振华协商，仅与证人潘婷协商，故本院对孙凤红主张双方当事人已达成借款合意，该主张不予支持。孙凤红主张向张振华交付现金30万元，但审理过程中孙凤红对于借款来源的叙述多次变化，无法提供30万元借款的确切来源，亦未提供其他充分的证据证明向张振华交付30万元现金的事实，故对于孙凤红向张振华交付30万元现金的主张，不予支持。综上，孙凤红作为债权人应提供充分证据证明借款已实际履行，现除证人潘婷的证人证言外，无其他证据证明已实际给付。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，经本院审判委员会第三十二次讨论，判决如下：
一、撤销延吉市人民法院（2014）延民初字第2983号民事判决；
二、驳回被上诉人孙凤红的诉讼请求。
一审案件受理费5800元，保全费2020元，其他费用80元，共计7900元，二审案件受理费5800元，合计13700元，由被上诉人孙凤红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑贞子
代理审判员 秦承兰
代理审判员 金京泉
二〇一五年十月三十日
书 记 员 朴珍真