山东省五莲县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁1121刑初212号
公诉机关山东省五莲县人民检察院。
被告人冯某，男，1974年1月7日出生于山东省五莲县，汉族，大专文化，个体经营者，户籍所在地山东省五莲县，住五莲县。2002年8月27日因犯挪用公款罪被五莲县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2016年4月1日因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪被五莲县公安局刑事拘留，同年5月5日被五莲县公安局取保候审。
辩护人赵霆，山东竞天律师事务所律师。
山东省五莲县人民检察院以莲检公诉刑诉[2016]199号起诉书指控被告人冯某犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2016年12月8日向本院提起公诉。本院适用简易程序立案，因辩护人对指控事实提出异议，本案于2016年12月26日转为普通程序审理，后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。五莲县人民检察院指派检察员吴兆强出庭支持公诉，被告人冯某及其辩护人赵霆到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省五莲县人民检察院指控，2014年以来，被告人冯某未经野生动物行政主管部门批准，为牟取非法利益，通过微信、网购等手段，多次收购珍贵、濒危野生动物制品，后出售获利。具体犯罪事实如下：
1、2014年底，被告人冯某在未取得出售国家重点保护野生动物产品许可的情况下，以1100元、1400元、5000元的价格出售给刘某（另案处理）龙形图案象牙吊牌一件、小象牙珠串一件以及“鹤顶红”（盔犀鸟头制品）雕件一件。经国家林业局森林公安局司法鉴定中心鉴定，龙形图案象牙吊牌和小象牙珠串系象牙制品，“鹤顶红”雕件系盔犀鸟头制品。
2、2014年底，被告人冯某在未取得出售象牙制品许可的情况下，以6000元的价格出售给于某（另案处理）“十八罗汉”图案的象牙手串一件。经国家林业局森林公安局司法鉴定中心鉴定，该象牙手串系象牙制品。经该鉴定中心鉴定，龙形图案象牙吊牌、小象牙珠串以及“十八罗汉”图案的象牙手串的象牙制品的鉴定价值为2025元。
3、2016年3月31日，五莲县公安局民警在对被告人冯某经营的万福茶庄进行搜查时，现场扣押玳瑁标本一件、盔犀鸟头骨挂件一件、疑似砗磲手串三件，经国家林业局森林公安局司法鉴定中心鉴定，玳瑁标本为玳瑁标本，为国家二级重点保护水生动物，价值为18000元；盔犀鸟头骨挂件确定为盔犀鸟头制品；疑似砗磲手串为砗磲制品。
针对上述事实，公诉机关提供了被告人冯某的供述及辩解，证人刘某、张某、于某等人的证言，国家林业局森林公安局司法鉴定中心出具的鉴定意见、辨认笔录及照片、物证照片、扣押清单、抓获经过、常住人口信息查询等证据，认为被告人冯某的行为构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，提请本院依法判处。
被告人冯某辩称，他自愿认罪，但起诉书中指控的玳瑁标本是他收藏的，并不出售。其辩护人的辩护意见是，对公诉机关指控罪名无异议，对于涉案物品价格应按有利于被告人的原则予以认定；起诉书指控的第三起事实不清，除被告人供述并无其他证据印证；被告人主动投案并如实供述犯罪事实，构成自首，犯罪情节显著轻微，涉案物品鉴定价值低，建议对被告人免予刑事处罚。
经审理查明：2014年底，被告人冯某出售给刘某（另案处理）雕有龙形图案象牙吊牌一个、小象牙珠一串、“鹤顶红”挂件一个。同年底，冯某出售给于某（另案处理）雕有“十八罗汉”图案的象牙手串一件。经鉴定，上述吊牌、小珠串、手串均系象牙制品，“鹤顶红”挂件系盔犀鸟头制品，上述象牙制品的鉴定价值共计2025元。
2016年3月31日，侦查人员在对冯某经营的“万福”茶庄进行搜查时，扣押爬行动物标本一个、“鹤顶红”挂件一个、白色手串三件。经国家林业局森林公安局司法鉴定中心鉴定，动物标本为玳瑁标本，玳瑁为国家二级重点保护水生动物，鉴定价值为18000元；“鹤顶红”挂件为盔犀鸟头制品；三件白色手串均为砗磲制品。
另查明，亚洲象系国家Ⅰ级重点保护动物，非洲象、盔犀鸟均系列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ的野生动物。
还查明，2016年3月31日，经五莲县公安局森林警察大队电话传唤，被告人冯某主动至公安机关接受调查，并如实供述了自己出售珍贵、濒危野生动物制品的事实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人冯某的供述证实：他从2014年下半年开始买卖象牙和盔犀鸟头骨制品，主要是象牙制作的手串、雕件。他先在微信上发象牙制品的照片和信息，有人喜欢就联系他购买，他再让上家通过快递把货发过来，收到货后他让买家到他经营的万福茶庄店里购买。他是从福建和潍坊进的货，从福建陈茂华处顶账顶的货，从潍坊“小英”处是直接买的。陈茂华是他在一个文玩根雕的微信群里联系上的，微信名叫“重生木艺”，“小英”是微信名，他不知道真名叫什么。当初他用的微信名叫“菩提”，他现在用的微信号就是他的手机号，微信名叫“万福雅室”，微信上关于珍贵动物制品的信息和照片都是他发的。2014年底，他卖给刘某一块刻着图案的象牙牌子、一串小象牙珠链、一块雕着关公图案的“鹤顶红”牌子。象牙牌子二千元左右，小象牙珠链六七百块钱，“鹤顶红”牌子的价格是三四千，因为刘某和他顶了一些账，有的价格他记不清了。2014年底，他还卖给张某的朋友一串“十八罗汉”图案的象牙手串，价格是六七千元。他只知道卖的这些东西比较珍贵、稀有，但不清楚具体是几级保护动物。万福茶庄店里的玳瑁标本是他2010年左右从网上购买的，砗磲手串是2015年夏天他在日照市第三海水浴场购买的。
2、证人证言
（1）证人刘某的证言证实：2014年底，他从冯某经营的万福茶庄购买了一串象牙佛珠手串、一块龙形图案的象牙牌子、一串小珠象牙手串和一块“鹤顶红”把玩件。象牙佛珠手串的价格是四千元，龙形图案的象牙牌价格是一千一百元，小珠象牙串的价格是一千四五百元，“鹤顶红”把玩件的价格是四千元。冯某欠他了一些钱，顶了部分账，其余的他付了现金。他买的时候，冯某说手串是象牙的，“鹤顶红”把玩件是盔犀鸟头骨制作的，都很珍贵。他听说于某从冯某那里买了“鹤顶红”手串，于某怀疑是假的，还让他帮着问冯某。他加了冯某两个微信，一个微信名叫“万福茶室”，另一个微信名叫“菩提”，冯某在这两个微信上都出售象牙、“鹤顶红”，有时候还发出售虎牙、犀牛角的照片。
（2）证人于某的证言证实：他是经朋友张某介绍认识的冯某，冯某在五莲县城经营万福茶庄。2014年下半年，他和张某一起去冯某的茶叶店，看到柜台里有手串，当时他只是看了看。过了几天他又到冯某店里，看到一串白色的珠子不错，一串九个珠子，每个珠子刻着两个罗汉的头像，冯某说是象牙手串。他跟冯某谈好了象牙手串的价格是六千来块钱，他刷卡付的款。
（3）证人张某的证言证实：他和冯某是朋友，冯某经营的茶叶店叫“万福茶庄”，冯某在店里卖象牙手串和“鹤顶红”手串。他朋友于某在冯某店里买了一个象牙手串和一个“鹤顶红”手串。象牙手串珠子是白色的，一共9个珠子，每颗珠子刻着两个罗汉头像，于某跟他说是花了六千块钱从冯某那里买的。冯某的微信名叫“菩提”，冯某经常在朋友圈里发卖象牙、“鹤顶红”、犀牛角之类的珍稀动物制品。
3、物证及扣押笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片证实：2016年4月12日，侦查人员从证人于某处扣押雕刻罗汉头像的象牙手串（9颗）一件；同年4月13日，侦查人员从证人刘某处扣押雕刻有龙形图案的象牙吊牌一个，小象牙珠108颗，雕刻关公头像的盔犀鸟头骨挂件一个；同年3月31日，侦查人员从冯某经营的万福茶庄店内搜查并扣押雕刻关公头像的盔犀鸟头骨挂件一个、玳瑁标本一个、疑似象牙串珠（5颗）、白色手串三件、含一颗疑似象牙珠的手串一件，从冯某处扣押其用于登陆微信，发布并出售动物制品信息的“苹果”5S手机一部。
4、国家林业局森林公安局司法鉴定中心东营分中心出具的物证鉴定意见证实：涉案龙形图案吊牌、小珠串、刻有“十八罗汉”图案手串均系象牙制品，“鹤顶红”挂件均系盔犀鸟头制品，从冯某处扣押的三件白色手串均系砗磲制品。象牙制品净重0.0486千克，涉案象牙制品价值约为2025元，玳瑁标本价值为18000元，盔犀鸟头部分制品及砗磲珠串国家未出台价值计算标准。涉案制品分别为象牙制品（亚洲象为国家Ⅰ级重点保护动物，非洲象在中国参照国家Ⅰ级重点保护动物的标准执行）；玳瑁标本属于国家Ⅱ级重点保护动物制品；盔犀鸟头属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅰ的动物制品；砗磲制品属于国家Ⅱ级重点保护野生动物制品。
5、提取笔录及手机截屏照片证实：2014年3月至2015年4月期间，被告人冯某通过其名为“菩提”、“万福雅室”的两个微信号发布售卖象牙、盔犀鸟头等动物制品的情况。
6、辨认笔录及照片证实：被告人冯某从侦查人员提供的十二张男性免冠照片中辨认出8号照片上的男子即张某的朋友，该人曾向其购买过象牙手串，该男子即本案证人于某。
7、书证《国家重点保护野生动物名录》、《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录证实：本案涉案动物制品均系上述名录及公约附录中所列物种的制品。
8、抓获经过及办案说明证实：2016年3月31日，被告人冯某经侦查人员电话传唤主动到案，归案后如实供述了自己出售珍贵、濒危野生动物制品的事实。
另，刑事判决书证实被告人冯某的前科情况；山东省非税收入通用票据证实，被告人冯某归案后主动向公安机关缴纳违法所得33000元；常住人口基本信息证实被告人冯某的身份情况，系完全刑事责任能力人。
以上证据相互印证，足以认定。
本院认为，被告人冯某违反国家野生动物保护法规，出售珍贵、濒危野生动物制品，其行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。公诉机关该项指控成立，本院予以支持。对公诉机关指控被告人冯某犯收购珍贵、濒危野生动物制品罪，公诉机关仅提供了被告人冯某的供述，对涉案野生动物制品的来源情况无其他证据佐证，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条的规定“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，故该项指控罪名涉及的案件事实不清，证据不足，本院依法不予认定。对于侦查机关从被告人冯某经营的茶庄处扣押的野生动物制品，公诉机关亦未提供证据证明被告人存在出售行为，仅持有该类制品的行为依法不能构成犯罪，且被告人冯某亦辩称玳瑁标本系其收藏物品，故公诉机关指控该部分事实构成收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪不能成立，本院不予支持。被告人冯某在未受到讯问、未被采取强制措施时，经侦查人员电话通知主动到案，归案后如实供述自己的犯罪事实，构成自首，可以从轻处罚。被告人冯某在庭审过程中自愿认罪，且案发后主动上缴违法所得，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。对辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。被告人冯某曾因犯罪受到刑事处罚，仍不思悔改从事犯罪活动，应酌情从重处罚。根据被告人冯某的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可宣告缓刑，依法实行社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人冯某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人冯某已在公安机关缴纳的非法所得予以没收；扣押在案的野生动物制品予以没收；犯罪工具“苹果”5S手机一部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十三份。
审 判 长 安丰阳
审 判 员 于 红
人民陪审员 汤永龙
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 郑德志