上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第932号
上诉人（原审原告）张志荣。
委托代理人张建伟，上海邑鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海市对外服务有限公司。
法定代表人李栋。
委托代理人施僶。
委托代理人汪敏敏。
被上诉人（原审被告）蓝威斯顿（上海）商贸有限公司。
法定代表人FooSakKean。
委托代理人胡斌，上海市方达律师事务所律师。
委托代理人周博，上海市方达律师事务所律师。
上诉人张志荣因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民一（民）初字第1522号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张志荣及其委托代理人张建伟，被上诉人上海市对外服务有限公司（以下简称外服公司）之委托代理人施僶，被上诉人蓝威斯顿（上海）商贸有限公司（以下简称蓝威斯顿公司）之委托代理人周博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张志荣于1999年8月19日入职外服公司，由外服公司派至美国蓝威斯顿公司上海代表处工作。2008年1月底，张志荣与外服公司签署两年期合同，期限至2010年1月31日止，同时签署“派遣协议书”，约定由外服公司将张志荣派至美国康家食品包装有限公司上海代表处工作。2010年1月，双方签署“派遣协议书变更书”，确认该“变更书”是2008年1月签署的劳动合同的附件，张志荣的用工单位变更为蓝威斯顿公司，张志荣任华东地区资深销售经理，月薪为人民币（以下币种均为人民币）45，011.85元。“劳动合同”还约定：合同期满时，双方及用工单位均无异议的，合同可自动顺延2年，并依此类推。劳动合同第7条同时约定：在派遣期间，公司根据用工单位确定的保障计划，在用工单位正常付费的情况下，提供员工的保障服务。员工确认该保障计划在员工被退回（或撤回）期间不再享受。
2012年蓝威斯顿公司出台《员工手册》及其附件《行为准则》，同年10月10日，张志荣签字确认已收到且同意“行为准则”。2013年4月17日，蓝威斯顿公司以张志荣“多次不能就所布置的工作按时准确完成、经面谈多次提醒，但仍未改善”为由，向张志荣发出“书面警告”；同年5月30日，蓝威斯顿公司再以上述内容为由，再次向张志荣发出“书面警告”。
2013年6月3日，蓝威斯顿公司以张志荣严重违纪为由，向外服公司发出“派遣员工退回通知单”，并确认张志荣的最后工作日为5月30日。6月4日，蓝威斯顿公司以短信形式告知张志荣已被退回外服公司。7月9日，张志荣以外服公司单方辞退并退工没有法律依据为由，向外服公司发函，要求外服公司先行调解。7月25日，张志荣向外服公司递交调解申请书，要求恢复劳动关系并享受原一切待遇，外服公司组织各方调解。8月20日，外服公司出具“调解不成通知书”。8月22日，外服公司将解除劳动合同通知书、退工证明、调解不成通知书邮寄于张志荣。
张志荣的工资由蓝威斯顿公司通过外服公司支付，张志荣离职前的月工资为49，192.13元，外服公司支付张志荣至2013年5月止。
原审法院另查明，张志荣于2010年11月19日，被医院诊断患有抑郁症。2013年5月31日，张志荣赴华山医院就诊，院方开具休二周的病情证明（至2013年6月13日止），此后，张志荣连续就医，连续病假至9月19日止。
原审法院又查明，外服公司推行“中国员工团体监控保障计划”，对于员工在社保范围内发生的门急诊费用，按该计划给付100%。2013年5月31日－9月6日期间，张志荣在华山医院门诊就医的医疗费总计4，360元，其中4，276元属于社保范围内的费用。
张志荣于2013年9月10日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，a）要求自2013年8月23日起与外服公司恢复劳动关系，并要求蓝威斯顿公司支付自2013年9月11日起至裁决之日至的工资（按税前60，758.91元／月计算）；b）要求外服公司报销2013年5月31日－9月10日期间的医疗费3，900元；c）要求蓝威斯顿公司支付2013年5月31日－9月10日期间的病假工资156，800元（按税后39，200元／月计算）及2013年3月28日至7月13日期间的差旅费8，908元；d）要求外服公司、蓝威斯顿公司互为连带责任。该委于2014年2月10日裁决：1）外服公司于2013年8月23日起与张志荣恢复劳动关系；2）外服公司支付张志荣2013年6月5日－7月9日期间的工资1，862.07元；3）外服公司支付张志荣2013年9月10日－2014年2月10日期间的工资8，174.48元；4）外服公司支付张志荣2013年5月31日－7月9日期间医疗费1，938元；5）蓝威斯顿公司支付张志荣2013年5月31日－6月4日期间病假工资647.17元；6）蓝威斯顿公司支付张志荣2013年3月28日－6月4日期间差旅费7，256.50元。对张志荣的其他请求不予支持。张志荣不服仲裁裁决，诉至原审法院，请求判决：1、自2013年6月起与外服公司恢复劳动关系，并与蓝威斯顿公司恢复用工关系；2、蓝威斯顿公司支付2013年6月起至判决生效之日止的工资（按税后39，221.65元／月计算）；3、蓝威斯顿公司支付医疗费3，900元；4、蓝威斯顿公司支付上述费用的逾期利息5，215.96元；5、外服公司与蓝威斯顿公司对上述费用共同承担连带责任。
原审法院认为，蓝威斯顿公司以张志荣违反公司规章制度为由，将张志荣退回外服公司，外服公司以同样的理由与张志荣解除劳动合同，为此张志荣提起仲裁，外服公司对仲裁委认定的解约违法、须恢复劳动关系的裁决，未提出异议，原审法院就此认定，外服公司按蓝威斯顿公司的意见与张志荣解除劳动合同没有事实依据，张志荣要求与外服公司恢复劳动关系之请求，原审法院予以支持。张志荣要求与蓝威斯顿公司恢复用工关系之请求，于法无据，且未经仲裁，对此项诉请不作处理。蓝威斯顿公司没有证据证实已于2013年5月30日通知外服公司欲将张志荣退回，也没有证据证实已于该日通知张志荣已将其退回用人单位外服公司，现有证据证实蓝威斯顿公司是于6月4日告知张志荣将其退回，为此，外服公司应当向张志荣支付5月31日－6月4日期间的病假工资，蓝威斯顿公司对此承担连带责任。张志荣的工资，系由外服公司向张志荣支付，故认定外服公司知晓张志荣与蓝威斯顿公司之间对工资金额的调整与约定。根据张志荣的连续工龄，张志荣在6个月内病假，可获100%的本人工资。6月5日起，张志荣属无工作期间，外服公司按本市最低工资标准向张志荣支付病假工资。7月9日，张志荣在得知解约的情形下，一直在向用人单位主张权利，且外服公司也从中斡旋，组织调解，直至8月22日，故外服公司依然应当向张志荣支付该期间的病假工资。现仲裁委及法院均认定外服公司的解约不当，故外服公司应自2013年9月10日起，按本市最低工资标准向张志荣支付工资。张志荣主张该期间按39，221.65元／月计算工资，没有法律依据，原审法院对此不予支持。关于医疗费，此系外服公司与蓝威斯顿公司给予在职员工的福利待遇。劳动合同约定，员工一旦被退回的，则不再享受该计划的待遇。张志荣于6月4日被退回，按理6月5日起的医疗费不再享受保障计划，现外服公司对仲裁委裁决的为张志荣报销至7月9日的医疗费，未提出异议，原审法院予以确认。张志荣要求外服公司报销6月4日之后的医疗费，没有合同依据，原审法院不予支持。关于差旅费报销，当事人各方告对仲裁委裁决的金额均不持异议，原审法院对此予以照准。对于张志荣主张的逾期利息，于法无据，原审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条之规定，判决如下：一、上海市对外服务有限公司与张志荣于2013年8月23日起恢复劳动关系；二、上海市对外服务有限公司于判决生效之日起七日内支付张志荣2013年5月31日－2014年3月31日期间的工资18，453.92元，并自2014年4月起按本市最低工资标准向张志荣支付工资至劳动关系终结时止；三、上海市对外服务有限公司于判决生效之日起七日内支付张志荣2013年5月31日－7月9日期间医疗费1，938元；四、蓝威斯顿（上海）商贸有限公司于判决生效之日起七日内支付张志荣2013年3月28日－6月4日期间的差旅费7，256.50元；五、蓝威斯顿（上海）商贸有限公司对上述第一、二、三项的给付承担连带责任；六、驳回张志荣的其他诉讼请求（除不予处理外）。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人张志荣不服原审法院判决，上诉称，张志荣在蓝威斯顿公司已经工作15年以上，医疗期为17个月。根据法律规定，用工单位在员工生病期间不能退回派遣单位。现张志荣生病且医疗期未满，蓝威斯顿公司将张志荣退回外服公司无效。原审法院没有判决蓝威斯顿公司恢复用工关系，有违法律规定。如果蓝威斯顿公司恢复用工关系，则两公司应当全额支付病假工资，报销医疗费。综上，张志荣上诉请求维持原审判决第一、四项，撤销原审判决第二、三、五、六项，改判蓝威斯顿公司恢复用工关系，蓝威斯顿公司支付2013年6月至判决生效之日止的工资（按税后39，221.65元／月计算）、医疗费3，900元，外服公司与蓝威斯顿公司对上述费用共同承担连带责任。另，逾期利息不再主张。
被上诉人外服公司辩称，蓝威斯顿公司将张志荣退回外服公司，外服公司开具了退工单。此后，外服公司应张志荣的申请组织各方调解，但无任何结果，为此外服公司才向张志荣发出解除劳动合同的通知。另外，员工只有在被派遣工作期间发生就医的医疗费，才可以按保障计划获得报销。2013年6月5日之后，张志荣不属于外派期间，不享受该待遇。综上，外服公司同意原审判决，请求判决驳回张志荣的上诉请求。
被上诉人蓝威斯顿公司辩称，在劳务派遣的情况下恢复用工关系，对此法律无规定，所以张志荣的上诉请求无法律依据。蓝威斯顿公司以张志荣严重违反公司制度为由，将张志荣退回外服公司，此行为不受任何规定的限制，不管张志荣是否属于病假期间，蓝威斯顿公司均不应付工资。医疗费的待遇是属于外服公司的福利范围，与蓝威斯顿公司无关。综上，请求判决驳回张志荣的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，原审法院认定，外服公司按蓝威斯顿公司的意见与张志荣解除劳动合同没有事实依据，并据此判决外服公司恢复与张志荣的劳动关系。对此，张志荣无异议，外服公司与蓝威斯顿公司亦未提出上诉，故对蓝威斯顿公司退回张志荣及外服公司解除劳动合同是否合法，仲裁及原审判决已经明确的阐述，本院予以确认，不再赘述。劳动争议纠纷应当先申请劳动仲裁，对于劳动仲裁不服的，可以向法院起诉，即劳动争议案件的仲裁前置程序。本案中，张志荣径直在原审诉讼中提出关于恢复与蓝威斯顿公司用工关系的请求，而未在申请劳动仲裁时主张，故该请求未经劳动仲裁前置程序，原审法院对此不予处理，并无不可。张志荣于2013年6月4日被蓝威斯顿公司退回，6月5日之后，张志荣不属于外派工作期间，其工资应由外服公司支付，且应按照本市最低工资标准计发。张志荣要求外服公司按照39，221.65元／月计算工资，没有法律依据，原审法院不予支持，亦无不当。劳动合同约定，员工一旦被退回的，则不再享受保障计划的待遇。同上，张志荣在6月5日之后不属于外派工作期间，不应再享受保障计划中的相关福利待遇。现仲裁委员会裁决外服公司为张志荣报销2013年7月9日之前的相关医疗费，外服公司未提出异议，原审法院据此判决，亦无不可。但张志荣要求外服公司为其报销2013年7月9日以后的医疗费，无依据，原审法院不予支持正确。本院审理期间，张志荣表示逾期利息不再主张，与法无悖，本院予以准许。另，各方当事人对原审判决第一、四项均无异议，本院予以维持。综上，张志荣的上诉请求无依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人张志荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
代理审判员 谢亚琳
代理审判员 叶旭初
二〇一四年十月十五日
书 记 员 何 冰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。