江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣11民终997号
上诉人（一审原告）：上饶市饶盛物业服务有限公司，住所地：江西省上饶市上饶县武夷山大道15号，统一社会信用代码9136112159181112X6。
法定代表人：应海波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：余忠理，江西时空律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：符小英，女，汉族，1962年10月22日出生，住铅山县，
委托诉讼代理人：徐文波，江西饶诚律师事务所律师。
上诉人上饶市饶盛物业服务有限公司（以下简称饶盛公司）与被上诉人符小英劳动争议纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（2018）赣1121民初322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，因双方当事人未提交新的证据、事实和理由，本院依法组成合议庭进行了不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人饶盛公司上诉请求：1.请求撤销江西省上饶县人民法院（2018）赣1121民初322号民事判决，依法改判上诉人与被上诉人解除劳动关系；2.判令驳回被上诉人一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金合计62,401.5元的诉讼请求；3.驳回被上诉人停工留薪期待遇10,494元的诉讼请求；4.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.双方当事人是劳务关系，不是劳动关系，因为被上诉人从事保洁工作，类似于承揽关系，不需要受上诉人管理。并且双方在2016年5月份付清工资，已经结束劳务关系；2.即使双方当事人是劳动关系，因为交通肇事赔偿中已经包括一次性伤残补助金，工伤保险待遇不需要重新计算。3.即便被上诉人可以享受工伤保险待遇，被上诉人的工资是每月1590元，各项工伤保险待遇应该以此基准计算。4.被上诉人已达到退休年龄，并且购买了养老保险，属于退休再就业人员，不应该享受工伤保险待遇。
被上诉人符小英未提交书面答辩状。
饶盛公司向一审法院起诉请求：1、判令确认饶盛公司、符小英已于2016年5月份解除劳务关系；2、判令驳回符小英一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金合计62,401.5元的诉讼请求；3、判令驳回符小英停工留薪待遇10,494元的诉讼请求；4、本案诉讼费由符小英承担。
一审法院认定的事实：符小英于2015年3月进入饶盛公司工作，月平均工资为1,590元,饶盛公司未为符小英办理工伤保险。2016年4月21日，符小英在上班途中发生交通事故受伤，为治疗被告共住院27天。2016年9月19日，经符小英申请，上饶市人力资源和社会保障局作出饶人社伤字［2016］1097号工伤认定决定书，认定符小英的此次伤害构成工伤。2016年11月8日，符小英的伤情经上饶市劳动鉴定委员会鉴定为工伤九级。符小英向上饶市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年9月21日，上饶市劳动人事争议仲裁委员会作出饶市劳人仲字[2017]第054号裁决书，裁决如下：一、解除符小英与饶盛公司之间的劳动关系；二、饶盛公司支付符小英一次性伤残补助金22,923元；三、饶盛公司支付符小英一次性工伤医疗补助金17,829元；四、饶盛公司支付符小英一次性伤残就业补助金21,649.5元；五、饶盛公司支付符小英停工留薪待遇10,494元；六、饶盛公司应支付符小英鉴定费360元；七、扣减饶盛公司已支付的2,110.5元。另查明，饶盛公司已支付的2,110.5元为符小英停工留薪期工资。庭审中，符小英称其系农业户口，不享有社会保险待遇，另涉案交通事故的赔偿金共计80,000元，符小英已经全额领取。
一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害，应当享受工伤保险待遇。本案中，符小英在入职时虽已年满50周岁，但饶盛公司未能提供证据证明符小英已经依法享受养老保险待遇或领取退休金，双方形成劳动关系。《工伤保险条例》第六十二条第二款明确规定，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”饶人社伤字［2016］1097号工伤认定决定书现已发生法律效力，而饶盛公司未为符小英办理工伤保险，故确认饶盛公司应当承担符小英的工伤责任。饶盛公司主张饶盛公司、符小英于2016年5月协议解除劳务关系，故饶盛公司发放符小英的劳务报酬至2016年5月底，但未能提供任何证据予以证实，故本院对饶盛公司要求确认其与符小英已于2016年5月份解除劳务关系的诉讼请求，不予支持；符小英在申请仲裁时明确要求饶盛公司支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金等在解除双方劳动关系之后可享受的工伤待遇，应视为符小英要求解除与饶盛公司的劳动关系，应予支持。因符小英受伤前月平均工资低于统筹地区职工平均工资60%的，饶市劳人仲字[2017]第054号裁决书依法按照统筹地区职工平均工资的60%即2,547元计算被告工资，符小英对该裁决书亦无异议，故一审法院核定符小英的工伤保险待遇项目、费用如下：一次性伤残补助金22,923元（2,547元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金17,829元（2,547元／月×7个月）、一次性伤残就业补助金21,649.5元（2,547元／月×17个月×50%）、6个月零18天的停工留薪工资10,494元（1,590元／月×6.6个月）、鉴定费360元，合计73,255.5元，扣除饶盛公司已支付的2,110.5元，饶盛公司应当支付符小英71,145元。综上所述，依照《工伤保险条例》第二条、第三十三条第一款和第二款、第三十七条、第五十五条、第六十二条第二款，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第八条第一款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除饶盛公司与符小英之间的劳动关系；二、饶盛公司支付符小英停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费等共计73,255.5元，扣除饶盛公司已支付的2,110.5元，余款71,145元饶盛公司应在判决生效后十日内履行完毕；三、驳回饶盛公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由饶盛公司负担。
本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求、事实及理由，被上诉人的答辩意见，本案双方当事人争议的焦点有：一、上诉人与被上诉人是否存在劳动关系；二、被上诉人已另案获得赔偿是否能够向上诉人主张工伤保险待遇；三、一审判决认定被上诉人的本人工资数额是否正确；四、被上诉人已达到退休年龄是否能够享受工伤保险待遇。现评判如下：
一、关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题。本院认为，对于劳动者向用人单位主张工伤保险待遇的，因《工伤保险条例》已明确了相关的办理程序，即工伤职工事先必须向市级社会保险行政部门申请工伤认定以及向市级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，而工伤职工与用人单位是否存在劳动关系是工伤认定的前提基础。本案中，上饶市人力资源和社会保障局已认定被上诉人因交通事故受伤系工伤，且该局作出的饶人社伤字（2016）1097号工伤认定书现已生效。故而应当认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于上诉人认为与被上诉人已于2016年5月已解除劳动关系，既未提供相关证据证实，也因发生在被上诉人工伤之后，故不影响被上诉人主张工伤保险待遇。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于被上诉人已另案获得赔偿是否仍可向上诉人主张工伤保险待遇的问题。本院认为，职工受到的工伤系第三人侵权损害结果，该职工既可以向第三人主张侵权损害赔偿，也可以主张工伤保险待遇，这是因为工伤保险待遇与第三人侵权赔偿系基于不同的法律关系由不同的主体承担的法律责任，工伤职工的两种权利并行不悖。对此，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”可见，该司法解释明确赋予了工伤职工或者近亲属可以向第三人主张侵权损害赔偿请求权,而对工伤职工从第三人处获得赔偿后是否仍可以向未办理工伤保险的用人单位主张工伤保险待遇，最高人民法院于2016年11月21日发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第十条明确规定，“用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿”，据此，本案的被上诉人虽然已另案向第三人主张了权利，但是这并不妨碍其向上诉人主张工伤保险待遇支付请求权。故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
三、关于一审判决认定被上诉人本人工资的数额是否正确的问题，本院认为，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款即“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，上饶市作为工伤保险的统筹地区，其2015年度的职工平均工资为4245元，其60%的数额为2547元，被上诉人的月平均工资为1590元，明显低于2015年度的职工平均工资的60%，故一审判决认定被上诉人的本人工资为2547元正确，应予维持，上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
四、关于被上诉人已达到退休年龄是否可以享受社会保险待遇的问题。本院认为，对于退休人员进入用人单位工作，其与用人单位的法律关系如何认定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，分析该条规范，其法律要件有用人单位招用了退休人员，招用的退休人员已享受了养老保险待遇或领取了退休金，用人单位与该职工发生了用工争议。认定双方属于劳务关系，上述三个要件缺一不可。就本案而言，上诉人既没有提供证据证明被上诉人已享受了养老保险待遇或从相关单位领取了退休金，也未提供证据证明被上诉人从其他用人单位退休，上诉人对此应负举证不能的不利后果，故一审法院认定本案双方当事人属于劳动关系，被上诉人依法享有工伤保险待遇，上诉人该上诉人理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，应予维持。饶盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人上饶市饶盛物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 阳
审判员 程晓斌
审判员 付 强
二〇一八年六月二十五日
书记员 谭 玲