湖南省耒阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）耒刑二初字第110号
公诉机关耒阳市人民检察院。
被告人樊某孝，男，1973年9月14日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌非法经营罪于2014年9月16日经耒阳市人民检察院决定逮捕。2014年11月12日主动到正宁县公安局投案并羁押于正宁县看守所。2014年11月21日移送耒阳市公安局，当日被执行逮捕。2014年11月28日由耒阳市公安局决定监视居住，2015年5月15日经耒阳市人民检察院决定取保候审。2015年6月25日经本院决定取保候审。
被告人樊某文，男，1967年10月1日出生，汉族，小学文化，农民。因涉嫌非法经营罪于2014年8月18日主动到正宁县公安局投案并羁押于正宁县看守所。2014年8月28日移送耒阳市公安局被刑事拘留，2014年9月16日经耒阳市人民检察院批准，同日由耒阳市公安局执行逮捕，同日变更强制措施被监视居住。2015年5月15日经耒阳市人民检察院决定取保候审。2015年6月25日经本院决定取保候审。
辩护人刘延泉，湖南教正律师事务所律师。
耒阳市人民检察院以耒检公诉刑诉[2015]300号起诉书指控被告人樊某孝、樊某文犯非法经营罪，于2015年6月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月30日公开开庭审理了本案。耒阳市人民检察院指派检察员庄紫峰出庭支持公诉，被告人樊某孝、樊某文及辩护人刘延泉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控,2013年8月份，被告人樊某孝、樊某文以9.4元每斤的价格收购2.7万斤烟叶，卖给没有办理烟草专营专卖相关手续的李某发、李某华、李某明，销售价格共计26万元。
该院认为，被告人樊某孝、樊某文的行为已构成非法经营罪，并建议对被告人樊某孝、樊某文在二年以上三年以下有期徒刑并处罚金量刑，提请本院依法判处。
公诉机关为支持上述指控，当庭宣读并出示了如下证据：1、户籍证明、扣押清单、银行交易凭证、价格鉴定不予受理通知书；2、证人刘某安、刘某生的证言；3、被告人樊某孝、樊某文的供述及辩解；4、辨认笔录
被告人樊某孝、樊某文对公诉机关指控的犯罪事实没有提出辩解意见，请求从轻处罚。
辩护人刘延泉提出的辩护意见是：1、被告人樊某文起次要作用，系从犯。2、被告人的实际犯罪所得应当核减掉运输费、包装费、搬运费等费用。3、被告人樊某文有自首、从犯的情节，建议对被告人樊某文判处缓刑。
经审理查明，2013年8月份，被告人樊某孝、樊某文在没有办理任何烟草专营专卖相关手续的情况下，以每斤7元的价格从当地种植烤烟的农户手收购2.4万斤烟叶和被告人樊某文家中0.3万斤烟叶，共计2.7万斤，然后以9.4元每斤的价格卖给李某发、李某华、李某明（均因本案已判刑）等人，销售价值共计26万元，并通过银行转账的方式将26万元烟叶款转账到被告人樊某孝中国邮政储蓄银行的帐户上(卡号为622188820004881372)。除去运输费、包装费、搬运费等费用外，被告人樊某孝、樊某文共计违法获利4万余元，各分赃款2元。
另经审理查明，被告人樊某孝、樊某文分别于2014年11月12日、2014年8月18日主动到正宁县公安局投案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：
1、被告人樊某孝、樊某文的供述，证实他们以每斤7元的价格收购、以9.4元的价格贩卖，共计贩卖给李某发、李某华烟叶价值26万元的事实。
2、同案人李某发、李某华、李某明的供述，证实他们在无烟草专营专卖相关手续的情况下，从被告人樊某孝、樊某文手中收购烟叶价值26万元的事实。
3、证人刘某安、刘某生的证言，证实李某发、李某华、李某明委托他们把从外地收购的烟叶卖给马水收购站，但被拒收，后将烟叶转移到公平。
4、耒阳市公安局扣押物品清单、耒阳市烟草专卖局先行登记保存通知书、说明、照片，证实被告人樊某孝、樊某文卖给李某发、李某华、李某明的部份烟叶被扣押。
5、辨认笔录，证实通过李某发、李某华、李某明和被告人樊某孝、樊某文相互的辨认，卖给他们烟叶的人是被告人樊某孝、樊某文。
6银行转账凭证、交易明细表，证实李某发、李某华、李某明（均因本案已判刑）等人，销售价值共计26万元，并通过银行转账的方式将26万元烟叶款转账到被告人樊某孝中国邮政储蓄银行的帐户上(卡号为622188820004881372。
7、湖南烟草质量监督监测站检验报告，证实被告人樊某孝、樊某文卖给李某发、李某华、李某明烟叶的系烤烟。
8、抓获经过，证实被告人樊某孝、樊某文主动到正宁县公安局投案。
9、户籍资料信息，证实被告人樊某孝、樊某文的基本情况。
本院认为，被告人樊某孝、樊某文以谋取非法利润为目的，未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为均巳构成了非法经营罪。公诉机关指控被告人樊某孝、樊某文犯非法经营罪的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人樊某孝、樊某文均起主要作用，均系主犯。被告人樊某孝、樊某文主动到正宁县公安局投案，如实交待犯罪事实，有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。参考正宁县司法局社区矫正调查评估意见，对被告人樊某孝、樊某文适用缓刑对其居住社区不会造成不良影响。综上所述，对被告人樊某孝、樊某文减轻处罚。并可适用缓刑。因此,对被告人樊某孝、樊某文提出从轻判处的辩解意见,本院予以采纳。对辩护人樊某文提出被告人樊某文系从犯的辩护意见，经审理查明，被告人樊某文与被告人樊某孝共同非法收集烟叶贩卖给他人，并共同均等分割赃款，在共同犯罪中，被告人樊某文与被告人樊某孝均起主要作用，均系主犯。因此，对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳，对辩护人提出的其他辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,判决如下:
一、被告人樊某孝犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
被告人樊某文犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、被告人樊某孝违法所得二万元、被告人樊某文违法所得二万元，予以追缴，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 郑梓元
人民陪审员 李校文
人民陪审员 陈紫萱
二〇一五年八月三十一日
代理书记员 黄 婷
附：法律适用
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。