江西省上犹县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）上民一初字第406号
原告（反诉被告）方宣云，男，汉族，务工。
委托代理人罗书林，江西腾龙律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告（反诉原告）肖晓明，男，汉族，个体工商户。
委托代理人肖晓平，男，汉族，退休干部。系被告肖晓明胞兄，代理权限：特别授权。
原告（反诉被告）方宣云诉被告（反诉原告）肖晓明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年6月24日受理后，适用简易程序公开开庭审理，由于案情复杂，转为普通程序后，依法组成合议庭于2014年9月15日公开开庭进行了审理。原告方宣云及其委托代理人罗书林，被告肖晓明及其委托代理人肖晓平到庭参加了诉讼，肖晓明未参加第二次开庭。现已审理终结。
原告（反诉被告）方宣云诉称，原、被告之间系雇佣关系。2013年2月15日，原告经被告办事处的货运司机肖某某介绍至被告处从事水泥搬运工作，负责跟车卸水泥。2013年3月18日上午，原告随车至上犹县黄埠镇的县油画基地卸水泥。原告与水泥一起顺势跌落至地面，还未起身就被跟着掉下的一包水泥砸中，正好砸在原告的左手臂上致原告左桡骨骨折。原告受伤后，随车司机打电话告诉被告，随后被告便开车至油画基地，将原告送至上犹县中医院住院治疗。后经上犹县光明司法所鉴定，原告为九级伤残，后续治疗费为6000-8000元。被告仅支付了医疗费11198.33元，其余赔偿被告以与自己没有关系为由拒绝赔付。原告遂起诉至法院要求：1、判令被告赔偿原告后续治疗费8000元、住院伙食补助费330元、营养费330元、误工费24420元、护理费1100元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）111766.4元，精神抚慰金4000元、伤残鉴定费1400元、交通费500元，合计151846.4元；诉讼费由被告承担。
被告（反诉原告）肖晓明提出的答辩意见是：1、肖晓明是圣塔水泥上犹销售网点的二级代理商，事发的那车水泥是黄埠镇油画产业园的，方宣云是受肖某某的介绍跟随许某某承揽他人水泥的搬运工作，许某某是按搬运水泥的吨数单价与肖晓明结算，方宣云是从许某某处领取报酬，肖晓明与方宣云不存在雇佣关系，是承揽关系，其帮方宣云垫付的医疗费11198.32元，已拿回7786.8元，还有3411.52元没有拿回。2、原告受伤至今已超过一年的诉讼时效，请求驳回原告的诉讼请求。
被告（反诉原告）肖晓明提出的反诉称：2013年2月15日，方宣云托肖某某介绍跟随许某某承揽他人运载的水泥搬运工作，其计酬依据许某某统计表中当时搬运水泥吨位单价与人员结算后领取报酬。2013年3月18日上午，被告方宣云与许某某在上犹县黄埠镇的县油画基地下别的车水泥时，操作不当致身体受伤，许某某叫司机电话告诉肖晓明，肖晓明开车送方宣云住院治疗，支付了方宣云的住院费用11198.32元。肖晓明当时与方宣云表明，方宣云受伤与肖晓明无关，除去新农合住院补助7386.8元，尚欠3411.52元，以后方宣云应归还给肖晓明。现诉请法院，1、请求判令反诉被告方宣云归还垫付款3411.52元；2、反诉费用由反诉被告方宣云承担。
经审理查明：被告（反诉原告）肖晓明是圣塔水泥上犹县的二级代理商。2013年2月15日，原告（反诉被告）方宣云经肖晓明办事处的货运司机肖某某介绍，随同许某某等人到肖晓明经营水泥处从事水泥搬运工作，跟随许某某到肖晓明指定的各地装、卸水泥。肖晓明的水泥装运至目的地要下车时，一般是肖晓明直接与许某某联系，许某某再叫上方宣云及另一位许姓男子三人一起到指定地点下车，由许某某到肖晓明处领取下车工资，按每吨8至10元计酬，许某某根据所下水泥的数量按下车人数平均分配，每十天结算一次。许某某有事时，肖晓明也会直接叫方宣云去下，方宣云曾同他人帮肖晓明在乡下下过水泥，工资当场结清。2013年3月18日上午，一张姓司机装载肖晓明的水泥运至上犹县黄埠镇上犹县油画基地建设工地，肖晓明叫许某某去下车，许某某随即叫上方宣云及另一许姓男子一起至黄埠镇县油画基地下水泥。方宣云在车上搬，许某某及另一许姓男子在地上接应，方宣云在车上卸水泥时，由于车上的水泥经运输后堆放不整齐，加上打滑，方宣云从车上滑落至地时被车上滑下的水泥砸伤手臂。张姓驾驶员随即拨打了肖晓明的电话，告诉肖晓明有一名下车工人受伤，肖晓明随后开车赶到油画基地，将方宣云送往上犹县中医院住院治疗，2013年4月9日出院，住院22天，住院期间的医疗费11198.93元由肖晓明预付，出院时报销的农村医疗保险费7386.8元已被肖晓明领取，肖晓明实际预付3812.13元。2014年4月29日，经上犹县光明司法所鉴定：方宣云左上肢桡骨骨折，评定为九级伤残，拆除内固定的后续治疗费为6000-8000元，用去鉴定费1400元。方宣云与肖晓明就赔偿事宜协商未果，方宣云遂起诉至法院要求：1、判令肖晓明赔偿后续治疗费8000元、住院伙食补助费330元、营养费330元、误工费24420元、护理费1100元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）111766.4元、精神抚慰金4000元、伤残鉴定费1400元、交通费500元，合计151846.4元；诉讼费由被告承担。
在诉讼过程中，被告（反诉原告）肖晓明认为，其与方宣云之间是承揽关系，其不应承担赔偿责任，在方宣云住院期间，其垫付了医疗费3411.52元，现向法院提起反诉：请求法院判决由方宣云归还其所垫付的医疗费3411.52元，反诉费由方宣云承担。
另查明，原告（反诉被告）方宣云系农村家庭户籍，2008年起在上犹县城居住生活至今，方宣云的儿子方某某（2001年1月12日生）在县城读书，小儿子方甲（2010年11月18日生）系学龄前儿童。2013年，江西省城镇居民人均年消费性支出为13851元、农村居民人均消费性支出为5654元，农民人均年纯收入为8781元，城镇居民可支配收入21873元，在岗职工年平均工资43582元。
上述事实，有原告（反诉被告）方宣云提交的方宣云的身份证及其家庭成员的户口本复印件，方甲的出生证明，社溪镇社陈村村委会、社溪镇民政所出具的证明，上犹县中医院的疾病证明书，出院记录，医院住院费结算收据的复印件，证人方丙、廖某某、方丁、陈某某的证言，收取房屋租金的收据7张，上犹县光明司法鉴定所的司法医学鉴定意见书，收费发票，方宣云的代理人与肖晓明、许某某的通话录音及文字记录稿；被告（反诉原告）肖晓明提交了肖晓明的身份证复印件，证人肖某某、许某某的证言，许某某的身份证复印件，许某某下车情况记录详单2张，2012年圣塔水泥区域销售合同，2013年度圣塔水泥区域销售合同，方宣云新农合住院医疗费补偿审核单回执；证人张某丙、肖某某在法庭上的证言，方宣云及其委托代理人罗书林、肖晓明及其委托代理人肖晓平在法庭上的陈述、庭审笔录等证据在案佐证，足以认定。
本院认为，原告（反诉被告）方宣云是经人介绍随同许某某等人一起在被告（反诉原告）肖晓明经营的水泥处并按肖晓明指定的时间、到指定的地点下水泥，尽管方宣云不是肖晓明直接选择的下水泥的工人，而是许某某叫来一起下车的工人，许某某叫来的工人是得到肖晓明的授权，在方宣云和许某某下水泥期间，肖晓明没有提出异议，应认定方宣云是肖晓明认可许某某叫来的一起下水泥的工人，原告（反诉被告）方宣云与被告（反诉原告）肖晓明之间形成了事实上的劳务关系。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告（反诉被告）方宣云为被告（反诉原告）肖晓明提供劳务，方宣云在完成肖晓明指定的工作任务过程中，自己受到损害，由此造成的损失，应由提供劳务者及接受劳务方双方按各自的过错承担责任。方宣云在下水泥过程中，虽然不是故意造成自己损伤，但由于自己疏忽大意，在卸水泥的过程中，没有确保安全的情况下，一不小心滑落在地，被滑落的水泥砸伤，所造成的损失，方宣云应承担主要责任，肖晓明作为接受劳务一方，没有派人在现场指挥监管及在选用人上存在过错，应承担次要责任。根据本案的具体情况，本院酌定原告（反诉被告）方宣云与被告（反诉原告）肖晓明对原告（反诉被告）方宣云所造成的合理损失分别承担60%、40%的责任。
关于方宣云的损失，本院确认如下：1、医疗费，由于方宣云的医疗费由农村医疗保险报账后，剩余3812.13元已由肖晓明支付，由于双方对医疗费的合理性未提出异议，本院确认合理医疗费为3812.13元；2、护理费，根据本院的相关规定，确认为1320元（住院22天×60元／天）；3、误工费，计算至定残的前一日，住院22天，出院后至定残前一日为385天，根据本院规定，无固定收入按70元／天计算，确认其误工费28490元（407天×70元）；4、住院伙食补助费，住院22天，根据本院规定20元／天，住院伙食补助费为440元；5、营养费，住院22天，根据本院规定20元／天，营养费为440元；6、精神抚慰金，根据本院规定，九级伤残的精神抚慰金为6000元；7、残疾赔偿金，因双方对光明司法所的九级伤残鉴定及两个小孩需要抚养未提出异议，本院确认其残疾赔偿金合计人民币113808.9元（21873元／年×20年×0.2＋大儿子13851元×5年×0.2／2＋小儿子13851元×14年×0.2／2）；8、鉴定费1400元；9、后续医疗费，根据光明司法鉴定所的鉴定意见，后续治疗费6000-8000元，双方未提出异议，本院酌定其后续医疗费7000元合理；10、交通费，因原告本身在县城居住及治伤，又未提供合法有效的票据，本院不予支持，以上合计人民币162711.03元。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、确认原告（反诉被告）方宣云的合理医疗费3812.13元、护理费1320元、误工费28490元、住院伙食补助费440元、营养费440元、精神抚慰金6000元、残疾赔偿金113808.9元、鉴定费1400元、后续医疗费7000元，合计人民币162711.03元。
二、被告（反诉原告）肖晓明在本判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）方宣云各项损失（含医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费、后续医疗费）合计人民币162711.03元中的40%计人民币65084.41元。肖晓明已支付3812.13元，仍应支付61272.28元。
三、驳回被告（反诉原告）肖晓明的反诉请求。
案件受理费3336.93元（原告方宣云未交纳），由被告肖晓明承担1334.77元，由原告方宣云承担2002.16元；反诉费25元（反诉原告肖晓明已交纳），由反诉原告肖晓明承担。限于判决生效后七日内交缴。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。判决生效后，如未按期履行义务，申请执行的期间为两年。
审 判 长 彭修烨
审 判 员 彭良诗
审 判 员 王建华
二〇一四年十月二十二日
代理书记员 刘国庆