山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁17刑终258号
抗诉机关（原公诉机关）山东省巨野县人民检察院。
原审被告人徐正飞，男，1963年10月10日出生于山东省巨野县，汉族，文盲，农民，住山东省巨野县。1997年12月22日因犯盗窃罪、销赃罪被黑龙江省高级人民法院判处无期徒刑，并处剥夺政治权利终身，2014年1月25日被减刑释放。2016年9月13日因涉嫌犯盗窃罪被抓获，同年9月14日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。
原审被告人徐正芝，男，1942年5月13日出生于山东省巨野县，汉族，小学文化，农民，住山东省巨野县。2016年9月29日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同日被取保候审。
山东省巨野县人民法院审理山东省巨野县人民检察院指控原审被告人徐正飞、徐正芝犯盗窃罪一案，于二〇一七年五月十五日作出（2017）鲁1724刑初112号刑事判决。宣判后，山东省巨野县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省菏泽市人民检察院检察员程秀立、丁心出庭履行职务，原审被告人徐正飞、徐正芝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年4月至6月间，被告人徐正飞单独或者伙同被告人徐正芝，在巨野县农贸大市场、佳和超市门口、巨野县董官屯等地秘密窃取他人电动三轮车、大蒜、小麦等财物五次，涉案财物价值人民币18622元。其中，被告人徐正飞参与全部盗窃作案，被告人徐正芝参与盗窃作案三次，涉案价值人民币12815元。具体犯罪事实如下：
一、2016年4月7日凌晨5时许，被告人徐正飞将被害人冯某停放在巨野县农贸大市场农商银行东的金彭牌电动三轮车一辆盗走。经鉴定，该车价值人民币5347元。案发后，被盗车辆被追回，并发还被害人。
二、2016年4月28日9时许，被告人徐正飞、徐正芝将被害人许某停放在佳和超市北门东侧的新日牌电动三轮车盗走，由徐正芝使用。经鉴定该车价值人民币2295元。案发后，被盗车辆被追回，并发还被害人。
三、2016年5月26日凌晨1时许，被告人徐正飞、徐正芝将被害人石某2放在巨野县董官屯镇孙官屯西一荒废空屋西侧的大蒜16袋共计800斤盗走。经鉴定被盗大蒜价值人民币2960元。案发后，追回被盗大蒜款2500元，并发还被害人。
四、2016年6月28日，被告人徐正芝、徐正飞将被害人程某的36袋大蒜共计1800斤盗走。经鉴定，被盗大蒜价值人民币7560元。案发后，追回被盗大蒜款5000元，并发还被害人。
五、2016年麦收时节，被告人徐正飞将被害人左某晒在巨野县大义镇段店村西段连全家大门外西侧空地处的小麦约400斤盗走。经鉴定，被盗小麦价值人民币460元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.证人证言
（1）魏某证实，其嫂子冯某的金彭牌电动车于2016年4月7日早晨在巨野县菜市场附近信用社东临门市被盗，从监控上看，该电动车被一50岁左右中等身材男子盗走。该车是2016年1月份以7400元价格购买的。
（2）张某证实，其妻许某的新日牌电动三轮车于2016年4月28日上午9时许在巨野县佳和超市门口被盗。该电动车是2015年9月花3000余元购买的，是军绿色车棚。
（3）逯爱霞证实，听程某说，2016年6月29日被盗大蒜50袋，每袋大约50斤重，价值约10000元。
（4）石某1证实，2016年5月26日凌晨1时许，其父石某2家的大蒜被盗，被盗走了17袋，每袋约28公斤，第二次偷蒜的没有偷走，被其父发现。车和蒜都丢下逃跑了。
（5）刘某证实，2016年6月初，左某晒在自己家门口地上的小麦被盗了，大约1400斤左右。
（6）徐某1证实，徐正飞在董官屯镇张街村独自居住，经常更换电动车骑，最近经常见其骑着一辆银白色电动三轮车。
（7）徐某2证实，2016年7月23日在巨野县公安局董官屯派出所收购大蒜41袋，共计1864斤，按每斤4元收购，价值约7500元。
（8）赵某证实，其花4000元购买的徐正飞的大蒜，知道大蒜是徐正飞盗窃来的。
2.被害人陈述
（1）被害人冯某陈述证实，2016年4月7日凌晨5时许，其停放在巨野县农贸大市场农商银行东的金彭牌电动三轮车被盗的事实经过。
（2）被害人许某陈述证实，2016年4月28日9时许，其停放在巨野县佳和超市北门东侧的新日牌电动三轮车被盗的事实经过。
（3）被害人石某2陈述证实，2016年5月26日凌晨1时许，其存放的800斤大蒜被盗的事实经过。
（4）被害人程某陈述证实，2016年6月28日，其约1800斤大蒜被盗的事实经过。
（5）被害人左某陈述证实，2016年麦收时，其晾晒的约400斤小麦被盗的事实经过。
3.物证照片
物证照片，证实被盗的新日牌电动三轮车、金彭牌电动三轮车、袋装大蒜等情况。
4.书证
（1）被告人徐正飞、徐正芝户籍证明证实二人均达到完全刑事责任年龄。
（2）济南市公安局天桥区分局桑梓店派出所抓获经过证实，被告人徐正飞于2016年9月13日在济南市天桥区桑梓店镇小马村工地被抓获。
（3）巨野县公安局董官屯派出所出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过、扣押物品清单、发还清单、关于证人徐某2情况说明及被害人程某、石某2领条等证实，本案的案发、立案情况、被告人的抓获情况，追回的新日牌电动三轮车、金彭牌电动三轮车已发还给被害人，追回的被盗大蒜因不能长期存放，变卖给徐某2后将钱款退给被害人程某、石某2的情况。
（4）巨野县看守所入所体检表、非正常嫌疑人审批表证实，被告人徐正芝因年龄大、血压高、存在风险性，不符合收押条件。
5.鉴定意见
山东省巨野县价格认定中心菏巨价认定[2016]40号价格认定结论书证实，被盗的金彭电动三轮车价值人民币5347元、新日牌电动三轮车价值人民币2295元、石某2被盗大蒜800斤价值人民币2960元、程某被盗大蒜1800斤价值人民币7560元、左某被盗的小麦400斤价值人民币460元。
6.现场勘验、检查工作记录、被告人徐正飞、徐正芝指认盗窃现场笔录等证实，被盗现场及周围概况。
7.被告人供述
被告人徐正飞、徐正芝对上述盗窃事实均予以供认，庭审时自愿认罪，其供述与上述证据相互印证，足以认定。
原审法院认为，被告人徐正飞单独或结伙被告人徐正芝，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人徐正飞在前罪刑罚执行完毕后五年以内又犯本罪，系累犯，应从重处罚；被告人徐正飞当庭自愿认罪、大部分赃物被追退，可酌情从轻处罚；被告人徐正芝在共同犯罪中起作用相对较小，确有悔罪表现，年龄已满七十五周岁，可从轻处罚并应宣告缓刑；被告人徐正飞、徐正芝违法所得应责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：被告人徐正飞犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金五千元（限判决生效后20日内缴纳）。被告人徐正芝犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。责令被告人徐正飞、徐正芝退赔被害人石某2经济损失460元、退赔被害人程某经济损失2560元；责令被告人徐正飞退赔被害人左某经济损失460元。
宣判后，山东省巨野县人民检察院提出抗诉，抗诉意见是：被告人徐正飞曾因盗窃罪、销赃罪被判处无期徒刑，并处剥夺政治权利终身。在其被减刑释放后，剥夺政治权利刑期尚未执行完毕，应与本案所犯之罪并罚，原判未予并罚，适用法律错误，量刑不当。
山东省菏泽市人民检察院提出了与上述意见相同的支持抗诉意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
另查明，被告人徐正飞因犯盗窃罪、销赃罪于1997年12月22日被黑龙江省高级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。2000年11月26日被减为有期徒刑二十年，剥夺政治权利八年。2014年1月25日被减刑释放，剥夺政治权利刑期仍为八年。2016年9月13日被告人徐正飞因涉嫌犯本案盗窃罪被抓获，期间，徐正飞实际被执行剥夺政治权利二年七个月零十九天，剥夺政治权利刑期未执行完毕，未执行刑期为五年四个月零十一天。
上述事实，有经庭审举证、质证的黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院刑事裁定书、黑龙江省泰来监狱罪犯档案资料等证据予以证实。
本院认为，原审被告人徐正飞单独或者伙同原审被告人徐正芝，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原判定罪准确。
关于抗诉机关提出的“被告人徐正飞曾因盗窃罪、销赃罪被判处无期徒刑，并处剥夺政治权利终身。剥夺政治权利刑期尚未执行完毕，应与本案所犯之罪并罚，原判未予并罚，适用法律错误，量刑不当”的抗诉意见。经查，被告人徐正飞因犯盗窃罪、销赃罪于1997年12月22日被黑龙江省高级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。2000年11月26日被减为有期徒刑二十年，剥夺政治权利八年。2014年1月25日被减刑释放，剥夺政治权利刑期仍为八年。2016年9月13日被告人徐正飞因涉嫌犯本案盗窃罪被抓获，期间，徐正飞实际被执行剥夺政治权利二年七个月零十九天，剥夺政治权利刑期尚未执行完毕，未执行刑期为五年四个月零十一天。依照《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪如何处理的批复》之规定，应当将前罪未执行完毕的附加刑，和新罪判处的刑罚实行数罪并罚。即将原审被告人徐正飞前罪未执行的剥夺政治权利刑期五年四个月零十一天，与本案所犯盗窃罪被判处的有期徒刑一年六个月实行并罚。抗诉机关的抗诉意见具有法律依据，本院予以支持。
原审被告人徐正飞曾被判处有期徒刑以上刑罚，被减刑释放后五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应从重处罚；鉴于徐正飞当庭自愿认罪、大部分赃物被追退，并已发还被害人，可对其从轻处罚；原审被告人徐正芝在共同犯罪中起作用相对较小，确有悔罪表现，已满七十五周岁，可对其从轻处罚。宣告缓刑对所居住社会没有重大不良影响，可宣告缓刑；原审被告人徐正飞、徐正芝的违法所得应责令退赔。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。但适用法律错误，量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十八条、第六十五条、第六十九条、第七十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪如何处理的批复》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、维持山东省巨野县人民法院（2017）鲁1724刑初112号刑事判决，即被告人徐正飞犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五千元。被告人徐正芝犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。责令被告人徐正飞、徐正芝退赔被害人石文祥经济损失460元、退赔被害人程传友经济损失2560元；责令被告人徐正飞退赔被害人左爱春经济损失460元。
二、被告人徐正飞犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，与原犯盗窃罪未执行完毕的剥夺政治权利刑期五年四个月零十一天并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，剥夺政治权利五年四个月零十一天。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月13日起至2018年3月12日止。罚金于本判决生效后二十日内缴纳；剥夺政治权利的刑期，从有期徒刑执行完毕之日或者从假释之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 王力争
审判员 赵圣寅
审判员 郝银刚
二〇一七年八月三日
书记员 王 然