江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣06民终310号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司新余市渝水支公司，住所地：江西省新余市。
负责人：黄映瑛，经理。
委托诉讼代理人：兰勇，江西辰盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张晓明，男，1965年3月13日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省贵溪市。
法定代理人：王某，女，1969年1月19日出生，汉族，江西省贵溪市人，住江西省贵溪市，系被上诉人张晓明之妻。
原审被告：熊辉，男，1982年3月17日出生，汉族，江西省贵溪市人，住江西省贵溪市。
原审被告：新余市春宇汽车运输（集团）长青有限公司，住所地：江西省新余市新欣大道东九鼎汽车大市场。
法定代表人：钟香根，总经理。
原审被告：胡建华，男，1977年9月26日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司新余市渝水支公司（以下称人保财险渝水支公司）因与被上诉人张晓明、原审被告熊辉、新余市春宇汽车运输（集团）长青有限公司（以下称春宇集团长青公司）、胡建华机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2017）赣0681民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
人保财险渝水支公司上诉称，1、请求撤销一审判决，改判上诉人不承担被上诉人张晓明超过基本医疗保险同类医疗费用81524.24元及误工费40013.17元，不服金额合计121537.41元：2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人承担超过基本医疗保险同类医疗费用81524.24元属于法律适用错误。上诉人已委托江西神州司法鉴定中心对被上诉人的医疗费用进行医疗费差额鉴定，鉴定结论客观真实，没有违反法律法规，合法有效。医疗费差额鉴定不是针对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（三）》第十九条中前半段规定的“被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围的”，而是属于后半段规定的“被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准”。在鉴定结论中明确载明了：“被上诉人张晓明的医疗费用为355845.62元，其中超过基本医疗保险同类医疗费用部分为81524.24元”。现上诉人提供的鉴定意见表明保险人支出的医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，上诉人要求对超出部分拒绝给付保险金，于法有据。二、上诉人针对保险条款己尽到明确说明义务，一审法院对此不予确认属事实认定错误。保险合同签订时，投保人春宇集团长青公司已经在投保单上盖章，证实上诉人工作人员就该条款的内容、含义、法律后果向投保人进行了解释；而且在保险条款中，该条款进行了加粗加黑的处理，投保人作为专业经营汽车运输的企业，对相关禁止性规定及免责条款理应知晓，该保险条款（包括免责条款）对合同双方具有约束力。三、原审判决未扣除非医保用药费用，违背了双方保险合同的意思自治原则，加重了上诉人的保险责任。保险人基于防范加重保险人的风险考虑，在不增加保险费的情况下，在提供的格式保险合同中超过基本医疗保险同类医疗费用约定为免责，体现合同双方当事人权利义务对等性以及意思自治一致性，既没有免除保险人依法应承担的义务或加重投保人、被保险人的责任，也不存在排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利，现一审判决上诉人承担超过基本医疗保险同类医疗费用，加重了上诉人的保险责任，有悖于公平原则。四、被上诉人已被认定为因工负伤，已享受了工伤保险待遇，被上诉人不存在误工费，一审判决事实认定错误。被上诉人已经在另案获得工伤赔偿，若被上诉人再次获得人身损害误工费赔偿，存在重复赔偿。被上诉人张晓明在治疗休养期内收入并未减少，即不存在误工损失，自然不能让侵权人承担赔偿责任。保险赔偿遵循填平原则，即赔偿权利人从保险中获得的赔偿应当与其所受损失相当，不能因此获利。
张晓明未答辩
熊辉、新余市春宇汽车运输（集团）长青有限公司、胡建华均未陈述意见。
张晓明向一审法院诉讼请求：1、要求被告熊辉、春宇集团长青公司、胡建华连带赔偿原告张晓明630360.68元；2、判令被告人保财险渝水支公司在交强险和商业三者险责任限额范围内承担赔偿责任；3、本案诉讼费、申请费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年5月27日上午，被告熊辉驾驶装载石子的赣Ｋ×××××号重型自卸货车从上饶市弋阳县出发，沿320国道由东往西驶往鹰潭市区，当天13时20分许，当行驶至320国道贵溪大桥南引桥交叉口路段时，刮碰到由贵溪大桥南端下引桥由北往南通过该交叉口由原告张晓明驾驶的二轮电动车，造成车辆受损及原告张晓明受伤的道路交通事故。事故发生后，被告熊辉驾驶车辆驶离现场，后被他人提醒，立即停车报警。贵溪市公安局交通警察大队认定，被告熊辉在本次交通事故中负主要责任，原告张晓明在本次交通事故中负次要责任。事故发生后，原告张晓明先后在贵溪市人民医院、上海市第一康复医院、复旦大学附属华山医院住院治疗205天（在贵溪住院132天、在上海住院73天）。经诊断，原告张晓明的主要伤情为：特重型颅脑损伤（左侧额颞顶部硬膜下血肿并脑疝形成；弥漫性轴索损伤；左侧额颞叶脑挫裂伤；创伤性蛛网膜下腔出血；后颅窝急性硬膜外血肿；枕骨骨折；枕部头皮裂伤）；吸入性××；全身多处皮肤软组织擦伤。原告张晓明共花去医疗费362499.26元，抬病人做检查的服务费570元，住宿费696元。2017年12月11日，上饶精神医学司法鉴定所评定原告张晓明患有脑外伤所致中度智力缺损。2018年1月12日，贵溪公众司法鉴定中心评定原告张晓明颅脑损伤，伤残等级为六级伤残；误工损失日评定为自损伤当日计算至本次伤残评定前一日，护理期限、营养期限限于住院治疗期间。原告张晓明花去鉴定费2686元。赣Ｋ×××××号重型自卸货车系张文、被告胡建华以分期付款方式从被告春宇集团长青公司购买，车辆登记在被告春宇集团长青公司名下，被告春宇集团长青公司保留车辆所有权。事故发生时，张文与被告胡建华解除了合伙关系，赣Ｋ×××××号重型自卸货车系被告胡建华一人所有。被告熊辉系被告胡建华的雇员。被告熊辉持准驾车型代号为B2的驾驶证。赣Ｋ×××××号重型自卸货车年检情况正常，在被告人保财险渝水支公司投保了交强险、限额50万元的商业三者险及不计免赔特约条款，本次交通事故发生在保险期限内。
一审法院另查明：事故发生后，被告熊辉为原告张晓明支付了医疗费10000元，被告胡建华为原告张晓明支付了医疗费35000元，被告人保财险渝水支公司支付了医疗费200000元。原告张晓明系贵溪市第一中学职工。贵溪市人力资源和社会保障局认定原告张晓明此次交通事故受伤为因工负伤。经核算，原告张晓明自2017年1月1日至2017年12月31日由贵溪市第一中学支付的工资收入总额为63775.66元。因本次交通事故，原告张晓明及其亲属花去租车费用及火车票费用共计11941元。被告人保财险渝水支公司委托江西神州司法鉴定中心对原告张晓明的治疗费用进行了医疗费差额鉴定，其鉴定意见为：原告张晓明的医疗费用为355845.62元，其中超过基本医疗保险同类医疗费用的金额为81524.24元。经审查，其中有“皮试，6次，2元/次”，江西神州司法鉴定中心的鉴定意见为差额12元。被告胡建华同意按10%计算超过基本医疗保险同类医疗费用。原告张晓明、被告人保财险渝水支公司一致同意伤残等级按七级伤残计算。
一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。贵溪市公安局交通警察大队对本次交通事故作出的《道路交通事故认定书》形式合法，内容客观真实，能反映案件的事实，合法有效，本院予以采纳。原告张晓明因本次交通事故造成的损失：1.医疗费，根据本院审理查明情况，核定为362499.26元；2.住院伙食补助费酌定为132天（贵溪）×20元/天+73天（上海）×50元/天=6290元；3.营养费酌定为205天×30元/天=6150元；4.误工费，⑴.从本次交通事故发生之日至原告张晓明定残前一日的间隔为230天，原告张晓明要求按229天计算误工损失日，不违反法律规定；⑵.根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条“……职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”及《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”规定可知，原告张晓明因本次交通事故受伤（已被认定为因工负伤），可以获得侵权人及工伤保险待遇的双重赔偿，不能因为贵溪市第一中学已支付了原告张晓明在工伤停工留薪期内的工资福利而免除本案被告的赔偿责任，原告张晓明在享受工伤保险待遇的同时，可以要求本案被告赔偿包括误工费在内的各项损失，因此原告张晓明的该项诉讼请求符合法律规定；⑶.由于原告张晓明的收入除基本工资以外，还含有全年性的绩效工资，故原告张晓明的日误工损失宜按2017年贵溪市第一中学发放的全部工资除以365天计算。综上，原告张晓明的误工费核定为229天×63775.66元/年÷365天/年=40013.17元；5.护理费，根据原告张晓明住院治疗时间及2016年度江西省居民服务、修理和其他服务业在岗职工日平均工资情况，核定为205天×143.21元/天=29358.05元；6.残疾赔偿金，原告张晓明、被告人保财险渝水支公司一致同意按七级伤残计算，核定为31198元/年×20年×0.4=249584元；7.交通费，结合原告张晓明及其亲属实际花费的交通费情况，酌定为12600元；8.鉴定费，核定为2686元；9.抬病人做检查的服务费核定为570元；10.住宿费核定为696元；11.原告张晓明主张购买药品费607.10元，但未能提供医嘱证明其自购药品的关联性及必要性，不予支持；12.原告张晓明主张购买治疗辅助器具费197元，但未能提供符合法律规定的票据予以证明其主张，不予支持；13.精神损害抚慰金，酌定为16000元；14.原告张晓明主张电动车损失2000元，但其提供的证据（事故现场照片）不能证明受损二轮电动车的实际损失，不予支持。综上，原告张晓明因本次交通事故造成的损失如下：医疗费362499.26元、住院伙食补助费6290元、营养费6150元、抬病人做检查的服务费570元、误工费40013.17元、护理费29358.05元、残疾赔偿金249584元、精神损害抚慰金16000元、交通费12600元、住宿费696元、鉴定费2686元，合计726446.48元。
关于超过基本医疗保险同类医疗费用问题：本院认为江西神州司法鉴定中心鉴定意见附件中“皮试，6次，2元/次，差额12元”，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”及江西省司法鉴定协会《关于印发<法医临床鉴定若干问题执业指引>的通知》（赣司鉴协会字〔2015〕5号）6.1“前期医疗费的审核应根据最高人民法院前期医疗费实行‘差额化’赔偿、即需要多少赔多少的原则，只要是实际需要并合理的费用，鉴定时应予以支持”之规定，不予采信。超过基本医疗保险同类医疗费用按被告胡建华的答辩意见，酌定为362499.26元×10%=36249.93元。
原告张晓明因本次交通事故造成的损失，被告应如何赔偿问题：1.被告春宇集团长青公司系赣Ｋ×××××号重型自卸货车登记所有人，其要求将以分期付款方式出售的机动车登记于本公司名下，是以分期付款方式出售机动车合同中所有权保留形式的一种体现，在兼营道路运输及机动车销售的企业中，是为担保债权实现所采用的一种较为常见的固有售车模式，并非是为控制车辆的运行并获取利益，且被告胡建华以自己的名义对外经营，故被告胡建华与被告春宇集团长青公司不构成挂靠关系。根据《最高人民法院关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》（法释〔2000〕38号）“采取分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款前保留车辆所有权的，购买方以自己名义与他人订立货物运输合同并使用该车运输时，因交通事故造成他人财产损失的，出卖方不承担民事责任”之规定，被告春宇集团长青公司在本案中无需承担赔偿责任；2.被告熊辉系被告胡建华的雇员，在本次交通事故中负主要责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”之规定，被告熊辉、胡建华对原告张晓明因本次交通事故造成的损失应承担连带赔偿责任；3.对被告人保财险渝水支公司不承担鉴定费的答辩意见，本院认为，鉴定是确定相关损害和赔偿数额的依据，只要涉及损害赔偿，无论诉讼或者仲裁与否，鉴定往往都是必不可少的程序，鉴定费亦必然发生，符合《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”之规定，且被告人保财险渝水支公司未举证证明对不承担鉴定费这一“免除保险人责任的条款”的明确说明义务，对被告人保财险渝水支公司不承担鉴定费的答辩意见，本院不予采纳。
综上，根据赣Ｋ×××××号重型自卸货车在被告人保财险渝水支公司的投保情况，原告张晓明因本次交通事故造成的损失由被告人保财险渝水支公司在交强险责任限额范围内先行赔偿120000元，超过交强险责任限额范围部分，根据被告熊辉在本次交通事故中的过错程度，由被告赔偿70%，其中的超过基本医疗保险同类医疗费用36249.93元×70%=25374.95元根据被告胡建华的答辩意见由被告胡建华承担，剩余部分（726446.48元-120000元）×70%-25374.95元=399137.59元由被告人保财险渝水支公司在商业三者险责任限额范围内赔偿。由于被告熊辉为原告张晓明支付了医疗费10000元，被告胡建华为原告张晓明支付了医疗费35000元，故由原告张晓明返还被告熊辉垫付的医疗费10000元，返还被告胡建华垫付的医疗费35000元-25374.95元=9625.05元。由于被告人保财险渝水支公司支付了医疗费200000元，故被告人保财险渝水支公司还应在保险责任限额范围内支付120000元+399137.59元-200000元=319137.59元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院作出如下判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司新余市渝水支公司于本判决书生效之日起十日内在保险责任限额范围内赔偿原告张晓明319137.59元；二、由原告张晓明于中国人民财产保险股份有限公司新余市渝水支公司支付赔偿款时返还被告熊辉10000元；三、由原告张晓明于中国人民财产保险股份有限公司新余市渝水支公司支付赔偿款时返还被告胡建华9625.05元；四、驳回原告张晓明的其他诉讼请求。案件受理费10104元，由原告张晓明负担858元，由被告熊辉、胡建华连带负担9246元；申请费1270元，由被告熊辉、胡建华连带负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，公民享有生命健康权。本次交通事故造成被上诉人张晓明受伤，经公安机关交警部门认定，原审被告熊辉对此事故负主要责任，张晓明负次要责任。一审法院根据双方的过错程度判决熊辉承担70%的赔偿责任，张晓明自行承担30%责任并无不当。本案的争议焦点为：1、上诉人是否应支付超过基本医疗保险同类医疗费用；2、上诉人是否对保险条款尽到明确说明义务；3、被上诉人是否存在务工损失。
关于超过基本医疗保险同类医疗费用问题。上诉人称已提供证据证明被上诉人的医疗费用为355845.62元，其中超过基本医疗保险同类医疗费用的金额为81524.24元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条的相关规定，以及上诉人与原审被告春宇集团长青公司所签订的机动车商业保险合同第二十六条“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（六）超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分；……”的约定，对超过基本医疗保险同类医疗费用标准的医疗费用，上诉人不应承担保险责任。但该超过的医疗费用确因系被上诉人受伤需抢救、治疗所必要的支出。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，超过基本医疗保险同类医疗费用81524.24元，应由原审被告熊辉、胡建华连带赔偿70%，即57066.97元，扣除熊辉、胡建华已预先支付的医疗费45000元，熊辉、胡建华尚需支付的赔偿费用为12066.97元。结合超过基本医疗保险同类医疗费用标准的医疗费用的实际承担及给付，此12066.97元款由上诉人在商业三者险责任限额范围内赔偿。一审判决适用法律及判决错误，应予纠正。上诉人的该上诉请求及理由成立，本院予以支持。
关于上诉人是否对保险条款尽到明确说明义务问题。上诉人虽然在一审法院审理阶段提供了保险合同条款，但并未提供其他证据予以补充及完善，不能证明其已尽到明确说明义务。一审判决对该事实的认定适用法律正确，上诉人上诉请求及理由不能成立。故对上诉人该上诉理由，本院不予支持。
关于被上诉人是否存在误工损失问题。误工费是属于受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。误工费是受害人实际发生的损失，受害人应当提供证据予以证明实际造成及产生的误工费。被上诉人虽然存在误工，但未能向法院提供实际误工费的证据。一审判决赔偿上诉人的误工费损失，证据不足。上诉人该上诉请求及理由成立，应予支持。
综上，被上诉人因本次交通事故造成的损失如下：医疗费280975.02元（不含超过基本医疗保险同类医疗费用81524.24元）、住院伙食补助费6290元、营养费6150元、抬病人做检查的服务费570元、护理费29358.05元、残疾赔偿金249584元、精神损害抚慰金16000元、交通费12600元、住宿费696元、鉴定费2686元，合计604909.07元。根据原审被告熊辉在本次交通事故中的过错程度，由原审被告熊辉、胡建华赔偿70%。被上诉人因本次交通事故造成的损失由上诉人在交强险责任限额范围内先行赔偿120000元，超过交强险责任限额范围部分，（604909.07元-120000元）×70%=339436.35元由上诉人在商业三者险责任限额范围内赔偿。由于上诉人已支付了医疗费200000元，故还应在保险责任限额范围内支付120000元+339436.35元+12066.97元-200000元=271503.32元。
综上所述，上诉人人保财险渝水支公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分有误，且适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国道路安全法》第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省贵溪市人民法院（2017）赣0681民初976号民事判决第四项；
二、撤销江西省贵溪市人民法院（2017）赣0681民初976号民事判决第二项、第三项；
三、变更江西省贵溪市人民法院（2017）赣0681民初976号民事判决第一项为：由上诉人中国人民财产保险股份有限公司新余市渝水支公司于本判决书生效之日起十日内在保险责任限额范围内赔偿被上诉人张晓明271503.32元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2731元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司新余市渝水支公司负担1000元，被上诉人张晓明负担819元，原审被告熊辉、胡建华负担912元。
本判决为终审判决。
审判长 俞水才
审判员 徐永荣
审判员 汪福庚
二〇一八年七月二十四日
书记员 程梅刚