甘肃省定西市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）甘11行初20号
原告陇南市栋盛工程建设有限公司成县分公司。
负责人许社会，该分公司厂长。
委托代理人瞿凯东，甘肃言中律师事务所律师。
委托代理人赵陇，甘肃言中律师事务所律师助理。
被告陇南市人力资源和社会保障局。
法定代表人吴立新，该局局长。
委托代理人辛明德，陇南市人力资源和社会保障局社会保险管理科科长。
委托代理人王励，陇南市人力资源和社会保障局主任科员。
被告陇南市人民政府，住所地陇南市武都区东江新区市政统办楼。
法定代表人陈青，该市市长。
第三人文步平，男，汉族，甘肃省陇南市成县。
委托代理人文占亮（第三人儿子），男，汉族，甘肃省陇南市成县。
原告陇南市栋盛工程建设有限公司成县分公司因不服被告陇南市人力资源和社会保障局、陇南市人民政府及第三人文步平工伤认定一案，本院依法进行了审理，现已审理终结。
原告陇南市栋盛工程建设有限公司成县分公司诉称，原告与第三人因工伤认定纠纷事宜，不服被告陇南市人力资源和社会保障局作出的陇人社工认字〔2016〕75号工伤认定决定书，于2016年7月28日向陇南市人民政府申请行政复议。陇南市人民政府受理后，于2016年9月20日作出〔2016〕07号行政复议决定书，维持了被告陇南市人力资源和社会保障局所作出的认定书。原告认为被告陇南市人力资源和社会保障局作出认定书的事实采信有偏差，法律适用有误，第三人所受的伤不能被认定为工伤。具体理由如下：一、原告不是独立法人，不具备用人单位主体资格。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一项可知，认定劳动关系成立的首要条件为用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格。而原告是陇南栋盛建设工程有限公司在成县设立的分公司，再依据《公司法》第十四条规定，“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。据此可知，原告因为不具有独立法人资格，不能对外承担民事责任，也就不具备用人单位的主体资格，因此更不可能与第三人存在事实劳动关系。故原告认为，被告陇南市人力资源和社会保障局将其作为认定工伤的责任主体是错误的，进而作出的陇人社工认字〔2016〕75号工伤认定决定书也是错误的，依法应当予以撤销。二、原告与第三人之间不存在事实劳动关系，故被告陇南市人力资源和社会保障局作出的该工伤认定事实认定错误，应当依法予以撤销。事实劳动关系，是指用人单位与劳动者未签订劳动合同，事实上劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位为其提供劳动报酬而形成的关系。而本案中，第三人虽然在给原告干活，但是第三人干活是松散的，没有固定的工作期限、工作时间和工资，第三人干活主观性很大，想来就来想走就走，完全不受原告规章制度和工作时间的限制，也不受原告的管理，原告与第三人之间形成的就是简单的雇佣关系，而非事实劳动关系。因为①从用工主体来说，劳动关系主体单一，即一方只能是劳动者个人，另一方只能是企业等用人单位，因原告不具有独立法人资格，故原告不能是法律意义上劳动关系中的用人单位，而雇佣关系中只要是平等的公民之间、公民与法人之间均可形成雇佣关系；②从第三人与原告之间的紧密程度来说，劳动关系中劳动者隶属于用人单位，受其管理和约束，有严格的上下班时间，双方是管理与被管理、支配与被支配的关系，而雇佣关系中，双方是平等的主体关系，一方不受另一方约束，工作安排上有较大的空间，不具有隶属性，第三人上班特征根本不符合劳动关系的情形；③从待遇以及劳动报酬来说，劳动关系中劳动者享有休息休假及劳动法强制性规定的其他权利，其劳动报酬支付有法律规定，并具有规律性。而雇佣则是在工作完成之后，由雇佣方一次性支付或按双方的约定发放，并不受劳动法律法规的强制性规定。从原告给第三人报酬的发放来看，第三人领取的工资是以计件形式发放，且每月报酬因为工作量不同而不一样，每月从几十元到几百元、上千元不等，第三人待遇和报酬的领取随意性很大，完全不符合劳动关系的支付方式；④从劳动人员是否连续稳定地从事工作来看，劳动关系中劳动者长期、持续、稳定为用人单位提供劳务，而雇佣关系中一般以完成一项工作为目的，并不是在用人单位连续、稳定地工作，所以，不具有长期、持续、稳定的特征。第三人在原告处干活并不是持续、稳定的，第三人一个月干活时间从几天、十几天不等，甚至几个月不来干活，第三人干活时间不持续，不长期，不稳定，完全可以说明第三人与原告之间形成的雇佣关系，而非劳动关系。通过对以上事实的分析可以看出，第三人与原告之间形成的不是事实劳动关系而是一般的雇佣关系。三、被告陇南市人力资源和社会保障局作出的该工伤认定程序违法。l、依据《工伤保险条例》第五条规定：“国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”。第十七条第一款规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。第二款规定：“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”。第三款规定：“按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理”。由此得知，第三人申请工伤认定，依据法律规定应当向成县人力资源和社会保障局申请，而不是陇南市人力资源和社会保障局，且本案的情形也不属于法律规定的应当向省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，故原告认为，被告陇南市人力资源和社会保障局作出的陇人社工认字〔2016〕75号工伤认定决定书存在严重程序违法情形，应当依法予以撤销。2、依据《工伤认定办法》第十七条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定”。据此可知，在被告陇南市人力资源和社会保障局受理工伤认定申请后，原告不认为是工伤，被告陇南市人力资源和社会保障局应当书面告知原告提供不认为是工伤的证据，而本案中，被告陇南市人力资源和社会保障局在受理第三人的工伤认定申请后，并未书面通知原告提供相应证据，如此完全损害了原告的合法利益。故原告认为，被告作出的该工伤认定因存在程序违法情形，应当依法予以撤销。四、对于第三人文步平受伤，其自身也存在过错，也承担相应责任。事发当天，第三人文步平在没有行车证的情况下，违反原告的规定，私自驾驶行车，才导致事故的发生。驾驶行车是一个特殊作业，必须具有行车证才可以驾驶操作，第三人文步平在明知自己没有行车证的情况下，私自驾驶行车，导致事故发生，其自身也存在过错，也应当承担相应责任。综上所述，原告认为被告陇南市人力资源和社会保障局作出的陇人社工认字〔2016〕75号工伤认定决定书，事实认定错误，且存在严重程序违法情形，应当依法予以撤销。现原告依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条的规定，依法提起行政诉讼。诉讼请求：l、撤销被告陇南市人力资源和社会保障局作出的陇人社工认字〔2016〕75号工伤认定决定书；2、撤销被告陇南市人民政府作出的陇政复决字〔2016〕07号行政复议决定书；3、案件受理费由二被告承担。
被告陇南市人力资源和社会保障局答辩称，文步平一案，受伤地点、经过、原因等事实清楚，但由于其未与用人单位签订劳动合同造成的劳动关系不明确这一原因，成县劳动人事争议仲裁委员会已对文步平和陇南市栋盛工程建设有限公司成县分公司之间的劳动关系进行了仲裁，经充分调查核实，并经开庭审理后，于2015年4月以成劳人仲案字〔2015〕第2号仲裁裁决书裁决：文步平与陇南市栋盛工程建设有限公司成县分公司事实劳动关系成立。此后，原告向成县人民法院提起行政诉讼，成县人民法院于2015年8月判决原告即陇南栋盛工程建设有限公司成县分公司与文步平之间的劳动关系成立，随后，原告向陇南市中级人民法院上诉，而市中院也于2015年12月维持了原判。原告在《行政起诉状》中提出的理由均不能成立。针对原告第一项理由“原告不是独立法人，不具备用人单位主体资格”和第二项理由“原告与第三人之间不存在事实劳动关系，故被告陇南市人力资源和社会保障局作出的该工伤认定事实认定错误，应当依法予以撤销”，我局认为，关于原告是否是独立法人，是否具备用人单位主体资格，以及原告与文步平之间是否存在事实劳动关系，这些在成县人民法院、陇南市中级人民法院的判决书中已经判决清楚，且陇南市中级人民法院判决为终审判决，我局再无另行答辩必要。针对原告第三项理由“被告陇南市人力资源和社会保障局作出的该工伤认定程序违法”，我局认为，这项理由也不能成立。一是按照国家、省、市有关文件精神，工伤认定由我局负责，具体到工作上，各县（区）负责本县（区）管辖地的工伤案件相关材料的初审和调查核实，待初审完毕和调查核实结束后，将相应的申请材料、调查笔录等报送我局，由我局根据《工伤保险条例》作出是否认定为工伤的具体行政行为。也就是说，只有市人社局才具有工伤认定的权限，成县人社局只具有初审和调查核实的权限。二是在文步平一案中，成县人社局曾于2015年3月30日在成县劳动监察大队传唤闫映红、王文爱（许社会之妻，受许社会委托专程处理文步平受伤赔偿事宜）对文步平受伤一事进行调查核实，并作了笔录，这说明原告对文步平案件是知情的，且在成县人民法院受理原告与文步平劳动关系案件时，也对文步平受伤一事进行了进一步的审理，我们根据文步平提交的工伤申请材料、成县人社局所做的调查核实以及成县人民法院的审理结论，依据《工伤保险条例》第十四条第一款，依法认定文步平所受伤害为工伤，程序合法。针对原告第四项理由“对于第三人文步平受伤，其自身也存在过错，也承担相应责任。”我局认为，该项理由同样不能成立，根据《工伤保险条例》第十六条，职工不得认定为工伤或者视同工伤的只有以下几种情况：(一)因犯罪或者违反治安管理伤亡的；(二)醉酒导致伤亡的；(三)自残或者自杀的。由此可见，职工违规操作与否，与是否能认定为工伤之间没有必然关系。且在我局作出陇人社工认字〔2016〕75号工伤认定决定书后，原告向陇南市人民政府提起了行政复议，市政府也维持了我局作出的这一行政行为，并在行政复议决定书中明确告知了原告救济渠道（收到复议决定书后15天之内向人民法院提起行政诉讼），经向市政府了解有关情况，原告是在9月21日收到行政复议决定书，而在10月20日向贵院提起行政诉讼，这已明显超出了法定时限。综上所述，我局作出的陇人社工认字〔2016〕75号工伤认定决定书事实清楚、程序合法，望贵院在查清事实的基础上，依法驳回原告的起诉请求，维持我局作出的陇人社工认字〔2016〕75号工伤认定决定书，使受伤害职工的合法权益早日得到维护。
被告陇南市人民政府答辩称：一、答辩人陇南市人民政府作出的陇政复决字〔2016〕07号《行政复议决定书》认定事实清楚。根据陇南市人力资源和社会保障局提供的相关证据显示：1、被答辩人的营业执照：表明被答辩人具有独立的诉讼资格，且具备用工资格。2、文步平工作时间及工资发放汇总表：该证据显示2012年度至2014年度文步平工作时间及工资发放情况，且该份汇总表盖有被答辩人印章，即被答辩人对文步平系本单位职工无异议。3、相关证人证言：王文爱与闫映红的证人证言表明文步平是在工作时间、工作地点因为工作的原因受伤。4、成劳人仲案字〔2015〕第2号成县劳动人事争议调解仲裁委员会仲裁裁决书：证明文步平与被答辩人劳动关系成立。5、陇南市中级人民法院〔2015〕陇民一终字第228号民事判决书：该判决书系终审判决，证明文步平与被答辩人之间形成事实的劳动关系。二、答辩人陇南市人民政府作出的陇政复决字〔2016〕07号《行政复议决定书》适用法律正确。根据《民事诉讼法》第48条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人；法人由其法定代表人进行诉讼，其他组织由其主要负责人进行诉讼；《民事诉讼法》第52条第5款规定，民事诉讼法第48条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；根据《劳动合同法》第二条之规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。因此，被答辩人虽然是分公司，但其领取了营业执照，享有独立的诉讼资格，具备用工资质。三、被答辩人的起诉超过了起诉期限。被答辩人于2016年9月21日签收陇政复决字〔2016〕07号《行政复议决定书》，按照法律规定，被答辩人必须在接到本决定之日起15日内，即被答辩人必须在2016年10月5日前向法院起诉。但被答辩人却未在起诉期限内起诉。因此，被答辩人的起诉超过了法律规定的起诉期限，请求法院依法裁定驳回被答辩人的起诉。综上所述，答辩人作出的行政复议决定书认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，且被答辩人的起诉超过了法律规定的起诉期限。因此，请求法院依法裁定驳回被答辩人的起诉。
第三人文步平答辩称：一、答辩人与栋盛公司成县分公司劳动合同关系成立事实清楚，证据确实充分，符合法律规定。2012年3月18日栋盛公司成县分公司缺人招工，答辩人便去公司应聘，后与公司负责人许社会达成口头协议约定答辩人在公司长期上班，主要工作是开行车。2014年11月1日答辩人受伤。从进公司第一天开始，答辩人按照公司的管理制度上下班，接受公司的工作安排与管理，公司也对答辩人建立了工作考勤表及工资发放表，在公司工作长达两年多，答辩人与公司已形成事实劳动合同关系。2015年4月21日成县劳动人事争议调解仲裁委员会作出的成劳人仲案字【2015】第2号仲裁裁定书，成县人民法院于2015年8月11日作出的（2015）成民初字第238号民事判决书，陇南市中级人民法院于2015年12月29日作出的(2015)陇民一终字第228号民事判决书都认定答辩人与公司己形成事实合同劳动关系。二、栋盛公司成县分公司属依法领取营业执照，作为用人单位主体资格合法。栋盛公司成县分公司是经过成县工商局登记具有法人资格，依法享有用人主体，属于劳动合同法规定中用人单位范畴，而不是被答辩人所说分公司不具备法人资格就不能建立劳动合同。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条及最高人民法院《民事诉讼法解释》第五十二条（五）项的规定，栋盛公司成县分公司属于法律规定用人单位及承担民事责任的主体，在一审法院及二审法院对这一事实都予以确认，公司负责人的辩解纯属偷换法律概念，颠倒黑白，故栋盛公司成县分公司用人主体资格完全符合法律规定。三、陇南市人社局作出的工伤认定决定书以及陇南市人民政府作出的行政复议决定书均以事实为依据，以法律为准绳，程序合法，客观公正，依法应当维持。答辩人受伤后严格按照事实及法律相关程序维护自己的合法权益，陇南市人社局作出工伤认定，完全符合《工伤认定办法》及甘肃省实施《工伤保险条例》办法规定，公司负责人提出的工伤认定程序违法，纯属偷换法律概念，颠倒黑白，是没有法律依据支持的。答辩人认为，公司负责人对成县劳动仲裁委员会、成县人民法院、陇南市中级人民法院三次确认的劳动关系均不服，现在又对工伤认定不服，其目的很明确，是故意拖延答辩人时间，逃避用工责任，否认劳动关系。本案中，原告提起行政诉讼的直接目的是否认事实，但实际目的在于故意拖延时间。将大事化小，小事化了，最终分文不掏。答辩人作为农民，现在瘫痪卧床，完全丧失劳动能力跟废人一样，无任何经济来源，之前看病费用东凑西借，负债累累，且现在急需高额二次手术费用，公司负责人不但一分不给，还将答辩人拉入法律漫长道路。陇南市人社局、陇南市人民政府依法履行职权，认定答辩人所受伤害为工伤。答辩人认为陇南市人社局及陇南市市政府的行政行为完全合法、合理，真正做到了依法行政、为民行政。综上，答辩人认为陇南市人社局及陇南市人民政府作出的工伤认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。请求贵院依法维持陇南市人社局作出的陇人社工认字【2016】75号《甘肃省陇南市职工工伤认定决定书》以及陇南市人民政府作出的陇政复决字(2016)07号行政复议决定书，依法驳回陇南市栋盛工程建设有限公司成县分公司诉讼请求。
经审理查明，2016年7月1日被告陇南市人力资源和社会保障局作出陇人社工认字〔2016〕75号《甘肃省陇南市职工工伤认定决定书》，原告陇南市栋盛工程建设有限公司成县分公司向被告陇南市人民政府提起行政复议。2016年9月20日被告陇南市人民政府作出〔2016〕07号行政复议决定书，并于2016年9月21日向原告陇南市栋盛工程建设有限公司成县分公司进行了送达。2016年10月9日原告陇南市栋盛工程建设有限公司成县分公司通过快递向本院递交行政诉讼材料。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条规定，公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。第一百零一条规定，关于期间……，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第三款规定，期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。根据国务院办公厅关于2016年部分节假日安排的通知，10月1日至7日放假调休，10月8日(星期六)、10月9日(星期日)上班。原告陇南市栋盛工程建设有限公司成县分公司2016年9月21日收到被告陇南市人民政府作出的行政复议决定书后，起诉期限的届满日期应为2016年10月6日，由于10月6日为节假日，以节假日后的第一日10月8日为起诉期限的届满日期，即原告陇南市栋盛工程建设有限公司成县分公司最迟应于2016年10月8日前提起行政诉讼。原告陇南市栋盛工程建设有限公司成县分公司于2016年10月9日才通过快递递交行政诉讼材料，已经超过了起诉期限。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（二）项、第二款之规定，裁定如下：
驳回原告陇南市栋盛工程建设有限公司成县分公司的起诉。
案件受理费50元，退还原告陇南市栋盛工程建设有限公司成县分公司。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审判长 陈有良
审判员 刘 锋
审判员 张建文
二〇一六年十二月一日
书记员 赵 燕