广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第597号
上诉人（原审原告）：渠箴亮，男，汉族，住址广东省珠海市香洲区，公民身份号码：×××1833。
委托代理人：贾永莲，广东友邦方达律师事务所律师。
委托代理人：陈秀玲，女，汉族，××年××月××日生，住址广东省珠海市香洲区，公民身份号码：×××1860，系渠箴亮的妻子。
被上诉人（原审被告）：兰州市城市建设设计院珠海分院，住所地：珠海市香洲区。
法定代表人：张建新，总经理。
委托代理人：肖进胜，广东百步律师事务所律师。
委托代理人：肖幼菊，广东百步律师事务所律师。
上诉人渠箴亮因劳务合同纠纷一案不服广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第213号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审法院查明：渠箴亮在申请劳动仲裁时主张兰州市城市建设设计院珠海分院（简称兰州设计院）拖欠其5个月工资50000元，并要求兰州设计院支付违法解除劳动合同双倍赔偿金10000元、代通知金10000元。珠海市劳动人事争议仲裁委员会以渠箴亮已超过法定退休年龄为由，作出珠劳人仲案字（2014）992号《不予受理通知书》，为此渠箴亮向原审法院提出起诉。渠箴亮毕业于清华大学建筑系，是高级建筑师，其主张从2014年3月31日至2014年8月22日在兰州设计院工作，任总建筑师。渠箴亮提供的电话录音光碟反映，渠箴亮的妻子与兰州设计院的负责人刘翔谈话时讲到：“渠工（即渠箴亮）5个月风雨无阻上班，这是事实”。当时刘翔并无说出否定的语句，但电话录音里没有明确说让渠箴亮在兰州设计院工作，也不能体现渠箴亮的工资标准。本案庭审中，对渠箴亮进行发问，问：“双方有无约定劳动报酬标准？”渠箴亮的委托代理人回答：“兰州设计院负责人刘翔问渠箴亮要多少工资，渠箴亮客气地回答：‘你先说个数吧。’后来兰州设计院也没有说给多少。”问：“渠箴亮、兰州设计院有无约定支付工钱的周期及支付方式？”答：“没有约定。渠箴亮工作了5个月，兰州设计院都没有支付过任何一分钱给渠箴亮。”问：“为什么兰州设计院不支付工钱，渠箴亮还愿意在兰州设计院处工作5个月呢？”答：“录音里最后一句话我说：‘我在你单位风雨无阻的工作了五个月，这是事实吧？’刘翔回复了‘我知道’。”问：“渠箴亮的工作内容是什么？”答：“刘翔告诉渠箴亮要和设计总监商量一下如何分工，当时设计总监总是借口忙不跟渠箴亮分工。”此外，兰州设计院认可渠箴亮是朋友介绍过来的，认为出于对老人的尊敬，才让他坐到办公室，又为他提供一个休息地方，渠箴亮来兰州设计院办公室是喝茶聊天，并没有聘用渠箴亮。
原审法院认为，渠箴亮来兰州设计院是“喝茶聊天”，还是兰州设计院聘用渠箴亮工作，双方是否存在聘用关系，是审理本案的关键。兰州设计院的负责人刘翔与渠箴亮原先互不认识，但通过朋友介绍，渠箴亮在兰州设计院“坐”了近5个月的时间，兰州设计院并向渠箴亮提供了办公用桌，又提供其休息地方。对兰州设计院认为出于对老人的尊敬，才让渠箴亮来兰州设计院喝茶聊天，原审法院不予采信。由于渠箴亮是高级建筑师的特殊身份，兰州设计院才通过朋友介绍聘用渠箴亮工作，因此渠箴亮主张兰州设计院聘用其工作，原审法院予以采信。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用＜劳动争议调解仲裁法＞、＜劳动合同法＞若干问题的指导意见》第十七条第二款规定：“用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。”以及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”因此渠箴亮主张与兰州设计院存在劳动关系，原审法院不予支持，其双方的关系为劳务关系。渠箴亮自认当时兰州设计院总监借口忙不安排其工作，表明渠箴亮的工作强度不大，且渠箴亮不能举证兰州设计院认可其工作的成果，因此渠箴亮的劳动报酬标准，应参照珠海市人力资源和社会保障局发布的《珠海市2014年度工资指导价位》中，建筑工程技术人员中位数月薪3112元进行计发劳动报酬，即渠箴亮于2014年3月31日至2014年8月22日在兰州设计院工作的劳动报酬为14834元（3112元／月×4个月＋3112元／月÷30天／月×23天）。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条的规定，判决如下：兰州设计院于判决生效之日起3日内向渠箴亮支付2014年3月31日至2014年8月22日的劳动报酬14834元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85元，由兰州设计院负担，判决生效之日起7日内向原审法院交纳。
上诉人渠箴亮不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：1.撤销原判；2.改判由兰州设计院支付5个月差4天工资104091元；3.一、二审诉讼费用由兰州设计院承担。事实与理由：一、原审法院认定渠箴亮是高级建筑师，但工作量不大，理据不足。原审法院认为渠箴亮自认为当时兰州设计院借口忙，不安排其工作，表明渠箴亮工作强度不大。这一认定与事实不符。不安排工作，不等于渠箴亮不工作，也不能证实渠箴亮没有工作成果。这样的认定否认了渠箴亮是高级建筑师的特殊身份。原审法院仅断章取义的根据珠海市人力资源和社会保障局发布的《珠海市2014年度工资指导价位》中，建筑工程技术人员中位数月薪3112元计发，这样的计算标准与高级建筑师（享受教授、研究员待遇）不相符。虽然，兰州设计院未给渠箴亮确定工资标准，渠箴亮按自己的能力与职称确定的月工资10000元，仅是自己保守和谦虚而定，并非实际市场价格。根据珠人社（2014）131文件，应选用正高级专业技术职务高位数月薪21665元来计算渠箴亮的月工资。一审认定渠箴亮的工作强度不大，一审根据《珠海市2014年度工资指导价位》中建筑工程技术人员中月薪3112元进行计发劳动报酬是不符合实际情况的。渠箴亮入职之后上班共4个月＋17.5天，按照社劳发（2008）3号文件，月计薪天数是21.75天，21.75-17.5=4.25天，因此渠箴亮8月份上班天数是差4天，不是差7天。渠箴亮没有发工资还继续在设计院工作近5个月是为了从事建筑设计工作，渠箴亮职务是总建筑师，因为其办公室地点就在设计总监的隔壁，有同事介绍渠箴亮的身份时都是说是总建筑师。二、渠箴亮是高级建筑师（享受教授、研究员待遇），原审法院认定渠箴亮劳动报酬按3112元／月计算，侵犯了渠箴亮合法权益。关于是否得到兰州设计院认可工作成果，有录音材料及事实足以认定。渠箴亮受聘期间的每一项工作都是根据兰州设计院院长的指示做的，每次做完都给院长口头或书面报告，院长都同意。三、原审法院计算月工资按30天计发，违反法律规定，实际工作时间5个月差4天，不是差7天。根据国家规定及广东省工资支付条例，规定的工资计算标准是21.75天／月，而原审法院按30天／月计算违反法律规定。
被上诉人兰州设计院答辩称：一、渠箴亮不具有劳动者主体资格，因此不受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的调整，渠箴亮与兰州设计院之间不存在聘用关系，根据“谁主张、谁举证”的原则，渠箴亮对自己的主张应承担举证责任，渠箴亮的主张没有相应的证据支持，应承担举证不能的后果；二、渠箴亮要求把其主张的五个月工资报酬变更为104091元，没有事实和法律依据，渠箴亮没有为兰州设计院提供劳务，因此兰州设计院不需要支付劳务报酬；三、《珠海市2014年度工资指导价位》实施时间是2014年8月1日—2015年7月31日，而渠箴亮主张的工作时间是2014年3月31日—2014年8月22日，如果这一时间属实，也不应参照珠海市2014年度工资指导价位，兰州设计院不属于分专业等级企业，况且渠箴亮与兰州设计院之间没有任何关于报酬的约定，因此根据法律规定，渠箴亮的主张没有事实和法律依据；四、渠箴亮上诉理由均为其单方陈述，并没有证据证明，刘翔在一审的调查笔录中也确认这是不属实的。综上，请求二审法院驳回渠箴亮的请求。
二审中，兰州设计院提交申请书，主张本案一审双方均委托广东友邦方达律师事务所律师作为代理人，存在利益冲突，原审法院未对此释明，导致其权益受损，要求将本案发回重审。
本院经审理查明，二审中，针对兰州设计院的答辩意见，渠箴亮回应称本案不是劳动合同关系，是聘用关系，没有提出上诉说明是对一审判决认可的，双方的关系一审判决已经进行了认定。
另经查，本案一审双方委托代理人均为广东友邦方达律师事务所律师。
对于原审查明的其他事实，本院经审查予以确认。
一、关于本案程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定：（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”由此可见，发回重审的条件被严格限制，只有在上述六种情形下二审法院才可以发回重审。虽然本案一审双方委托代理人均为同一律师事务所律师，违反了《律师执业行为规范》第五十条规定，原审法院对此未予查明不当，但该情形并不属于以上法律规定的六种情形，不符合法定发回重审的条件，本院对兰州设计院要求发回重审的申请不予采纳。
二、关于渠箴亮劳务报酬的问题。本案中，原审法院认定渠箴亮与兰州设计院之间属于劳务关系，渠箴亮在二审中明确表示认可双方存在上述法律关系，兰州设计院并未上诉，视为服判，本院对此予以确认。本案二审争议焦点主要在于渠箴亮的劳务报酬问题，对此，本院认为，劳务关系中的劳务报酬不同与劳动关系中的工资，并非需要按照国家的有关规定给付，而是依据等价有偿的市场原则，完全由双方当事人协商确定。本案中，双方均确认未约定劳务报酬的标准，故本院将根据渠箴亮的自身条件、工作量大小，结合市场标准来确定其所得的劳动报酬。渠箴亮上诉主张其具有正高级职称，不应按建筑工程技术人员的标准，而应按正高级专业技术职务高位数月薪21665元计发劳动报酬，并提供毕业文凭、执业手册、资格证书、注册证书、优秀专家证书、专家聘书、获奖证书等证据。本院认为，上述证据能够证明其具备高级建筑师的职称，兰州设计院也正是基于渠箴亮的职称及经验等才与其建立劳务关系，故原审法院参照珠海市人力资源和社会保障局发布的《珠海市2014年度工资指导价位》建筑工程技术人员中位数月薪计算渠箴亮的劳务报酬确实不符合本案实际情况，应予纠正。渠箴亮该上诉理由成立，本院予以采纳。但渠箴亮上诉主张按照《珠海市2014年度工资指导价位》按正高级专业技术职务高位数月薪21665元计发劳动报酬已经超出其仲裁及一审的仲裁请求，且本案属于劳务关系，并不能直接适用《珠海市2014年度工资指导价位》，故对于渠箴亮要求按21665元／月计算劳务报酬的上诉请求，本院不予全部支持。对于其工作量，渠箴亮虽主张其完成多项工作并得到兰州设计院的认可，但其亦承认绝大多数是自己主动完成，且渠箴亮主张的兰州设计院接收其工作材料也并不能等同于兰州设计院认同并采纳其工作成果，兰州设计院对渠箴亮所述的工作成果也不认可，渠箴亮亦未能提供证据证明自己的工作成果被兰州设计院所采纳，故本院对渠箴亮该上诉理由不予支持。对于渠箴亮主张应按21.75作为月计薪天数的上诉理由，本院认为，本案双方之间劳务关系，并非劳动关系，不适用《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，渠箴亮该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，考虑渠箴亮具有高级工程师的职称，根据其工作量，结合市场标准，本院酌定按5000元每月计算其劳务报酬，故渠箴亮2014年3月31日至2014年8月22日劳务报酬为23833元（5000元／月×4个月＋5000元／月÷30天／月×23天）。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以纠正。上诉人渠箴亮的上诉理由部分成立，本院对其有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第213号民事判决为：兰州市城市建设设计院珠海分院于本判决生效之日起7日内向渠箴亮支付2014年3月31日至2014年8月22日的劳动报酬23833元；
二、驳回渠箴亮其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费775元，由兰州市城市建设设计院珠海分院负担170元，渠箴亮负担605元（由双方于本判决生效十日内向珠海市香洲区人民法院交纳）；二审案件受理费1180元（本院已同意缓交至本案二审执行阶段），由兰州市城市建设设计院珠海分院负担396元，渠箴亮负担784元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 梁煜平