安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00509号
上诉人（原审被告）：中国建筑第七工程局有限公司，住所地河南省郑州市金水区城东路116号。
法定代表人：陈颖，该公司董事长。
委托代理人：李颖，该公司职工。
委托代理人：樊家杰，安徽世邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：芜湖东方路桥工程建设有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区江南春城。
法定代表人：潘成银，该公司总经理。
委托代理人：吴显金，该公司副经理。
委托代理人：翟羽，安徽真见律师事务所。
上诉人中国建筑第七工程局有限公司（简称中建七局）因与芜湖东方路桥工程建设有限公司（简称东方路桥公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院2015年5月6日作出的（2013）亳民一初字第00060号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案。中建七局的委托代理人李颖、樊家杰，东方路桥公司的委托代理人吴显金、翟羽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2005年3月13日，东方路桥公司与中建七局签订一份《建设工程联合施工协议书》，约定由东方路桥公司出资、中建七局出具资质，双方共同参加安徽省亳阜高速公路服务区房建工程投标，协议第二条载明，工程中标价118112000元，扣除暂定金额与业主指定分包项目后施工额为9080万元。双方施工范围分配如下：1、甲方（中建七局）自营项目4580万元。2、乙方（东方路桥公司）施工项目4500万元。该项目中收费雨棚工程800万元。2013年3月，双方进行了结算，结算总价18290540元，中建七局已支付17060452元。后经东方路桥公司多次催要，中建七局又陆续支付给东方路桥公司工程款10余万元，现中建七局仍欠东方路桥公司工程款110万元。东方路桥公司在施工过程中因业主单位原因停工，业主单位为此支付停工损失补偿款200万元。
2013年8月28日，东方路桥公司向原审法院提起诉讼，请求判令：中建七局立即支付工程款110万元，机械设备款50万元，停工补偿款100万元，收费雨棚建设管理费50万元，合计310万元，并承担相应利息。诉讼费用由中建七局承担。
本案在审理过程中，中建七局认为东方路桥公司提供的2006年12月30日的《机械设备租用结算单》是复印件，不是原件，并提出申请要求鉴定，原审法院于2014年8月28日委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定，2014年10月30日，该鉴定所作出津天鼎宁〔2014〕物证鉴字第728号鉴定意见书，鉴定结论为：检材字迹不是书写形成。东方路桥公司、中建七局对该鉴定结论均无异议。
原审法院认为：东方路桥公司与中建七局约定由东方路桥公司出资，中建七局出具资质共同参加安徽省亳阜高速公路服务区房建工程投标并已中标。中标后于2005年3月13日签订了建设工程联合施工协议书，该施工协议书是双方当事人的真实意思表示。根据施工协议书，东方路桥公司（乙方）分配的施工范围为：2.1道路和停车场工程2500万元；2.2连接线工程1200万元；2.3收费雨棚工程800万元。因乙方具有相对应的建设工程资质，不存在借用甲方资质进行施工的行为，故联合施工协议书不违反法律、法规强制性规定，应为有效协议，双方均应按联合施工协议书中的约定行使权利和履行义务。
1、中建七局拖欠东方路桥公司的工程款数额如何认定。由于双方在2013年3月进行了结算，结算总价为18290540元，中建七局已支付17060452元，后经催要，中建七局又陆续支付工程款10万元。故中建七局下欠的工程款为110万元，中建七局辩称110万元工程款需要核实，应当由其负责举证证明下欠工程款的数额，因其未予举证，故应当认定中建七局下欠的工程款为110万元。
2、因停工业主单位支付的停工损失补偿款200万元应当如何分配。根据2010年3月20日的会议纪要，业主方补偿亳阜高速公路房建项目部二年停工间的损失200万元。东方路桥公司分得设备停置费40万元，人员留守和看守费20万元（暂定）。按照2004年12月26日双方签订的合作协议书（补充部分）的约定，经双方友好协商确定的最后合作方式为：甲乙双方各自施工一半，互不收取费用，甲方的自营项目4450万元，乙方的施工项目4500万元。根据共担风险，共享盈利的合作原则，对于业主方补偿给项目部停工间的损失200万元，双方应当按照投资比例予以分配，故东方路桥公司主张分得因停工业主单位支付的停工损失补偿款200万元中的100万元，应予支持。而中建七局辩称停工补偿款100万元无事实依据与会议纪要内容矛盾，不予采纳。中建七局对东方路桥公司举出的会议纪要认为不是原件，无法质证，因会议纪要是中建七局下属的亳阜高速公路房建项目部作出，会议纪要的原件应在中建七局控制之下，中建七局应当提供会议纪要的原件以与东方路桥公司提供的复印件进行比对。故中建七局有提供会议纪要原件的义务，其未予提供，对于会议纪要复印件证明的内容，予以认定。
3、中建七局是否应当向东方路桥公司支付设备租用费。2006年3月10日，中建七局与东方路桥公司签订了“关于租用芜湖东方路桥公司机械设备的洽商函”，洽商函指出对东方路桥公司的部分设备原则上由项目部统一管理，统一调配，统一收取设备租金给东方路桥公司，具体结算办法按时每季决算一次。东方路桥公司举出了由甲方代办杨步贤签字的机械设备租用结算单。由于中建七局提出对结算单上的“杨步贤”“赵绪国”字迹是否是书写形成进行鉴定，本院委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：字迹不是书写形成。故在该结算单上并没有经“杨步贤”“赵绪国”书写签字，因此该结算单不能证明中建七局租用机械设备结算款为50万元的事实。故对东方路桥公司要求中建七局支付租用机械设备款50万元的诉讼请求，不予支持。可待双方对租用机械设备进行结算后另行处理。
4、中建七局收费雨棚工程交由他人施工是否收取了管理费，如收取管理费，管理费是否应当返还东方路桥公司。根据双方签订的联合施工协议书及合作协议书（补充部分）均约定收费雨棚工程由东方路桥公司施工。如中建七局未经东方路桥公司同意将该工程交由他人施工，则是违约行为，东方路桥公司可以主张中建七局承担违约责任，东方路桥公司称“中建七局最终向装饰公司收取15％的管理费，依照双方合同该项收益应当属于东方路桥公司，中建七局应当将管理费的净收益50万元返还东方路桥公司”，应当举证证明东方路桥公司对收费雨棚工程进行了管理，东方路桥公司未举证对收费雨棚工程进行了管理，而提出将管理费的净收益50万元返还的诉讼请求没有依据。对该诉讼请求不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条的规定，判决：一、中建七局于判决生效之日起五日内支付东方路桥公司工程款110万元及自2013年3月11日起至判决确定履行之日止的按中国人民银行规定的同期银行贷款利息；二、中建七局于判决生效之日起五日内支付东方路桥公司停工损失补偿款100万元及自2013年3月11日起至判决确定履行之日止的按中国人民银行规定的同期银行贷款利息。三、驳回东方路桥公司的其他诉讼请求。案件受理费31600元，由东方路桥公司负担8000元。中建七局负担23600元。鉴定费2万元，由东方路桥公司负担。
中建七局不服上述判决，上诉称：1、2010年1月22日业主方负责人与中建七局亳阜高速公路房建工程项目经理刘少英在会议纪要上签字确认，支付给中建七局房建工程停工补偿金额为200万元。该补偿款为专项（房建项目）的停工补偿，并非是对整个项目的停窝工补偿。中建七局与东方路桥公司签订的《建设工程联合施工协议书》第2条约定，中建七局施工范围为房建工程、安装工程、玻璃幕墙及设备安装工程；东方路桥公司施工范围为道路和停车场工程、连接线工程及收费雨棚工程。双方同时约定最后以决算为准。中建七局与建设单位的《安徽新中侨基建投资有限公司亳阜高速收费站及服务区房建工程价款结算审核报告》中，房建工程、道路、停车场及连接线等工程均是分开计价结算的。东方路桥公司无房建施工资质，未从事涉案工程房建部分的施工。一审法院认为东方路桥公司应分得房建工程停工专项补偿款100万元显然错误。2、双方签订的《建设工程联合施工协议书》约定双方承建的工程收益按各自施工范围单独核算，各自承担其施工范围的工程风险。该协议书补充部分虽注明“按以下方法确定最后施工的合作方式”，但同时注明“最后以决算为准”。并未修改联合施工协议第七条第2款收益分配和风险承担方式的约定。一审法院没有按照合同中双方对风险和收益的约定对补偿款进行分配，而认为应当“根据共担风险，共享盈利的合作原则，对于业主方补偿给项目停工间的损失200万元，双方应当按照投资比例予以分配……”，违背《合同法》第六十条关于合同履行“有约定，从约定”的法律规定，属法律适用错误。3、业主方支付的房建工程停工补偿金额200万元的性质是一种损失赔偿金，而非收益。东方路桥公司既未向建设单位主张过停工损失，也未在与中建七局结算时主张并将停工损失资料提交给中建七局，诉讼中未提供任何停工损失的证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条第三款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，故其停工损失主张不应当得到支持。4、没有证据证明2010年3月20日《会议纪要》的原件是中建七局控制，一审法院认为中建七局负有提供原件比对义务，属举证责任分配错误，该《会议纪要》不能作为定案依据。综上，原审判决关于东方路桥公司应分得100万元停工补偿款的判决结果错误。请求二审法院撤销原审判决第二项，改判驳回东方路桥公司的停工补偿的诉讼请求；合理确定双方应承担的诉讼费用。
东方路桥公司答辩称：1、中建七局单方面认为停工损失是业主单位给予房建部分的专项补偿款与事实不符。中建七局与东方路桥公司之间是合作关系，并非分包，只能以一方名义与业主签合同，但实际上各自施工一半工程。一审中，东方路桥公司提供的审核报告可以证明，整个工程虽然叫房建工程，但包括道路、绿化甚至厕所等工程。中建七局和业主单位结算的时候提供的工程结算审核报告最后一栏中提到的停工补偿200万元也并不是专指房建部分。2、东方路桥公司承建的工程项目的停工损失是与中建七局一起报给业主单位，业主单位在审核报告中确认200万元停工补偿款。中建七局认为东方路桥公司提出停工损失没有依据，与客观事实不符。3、双方因为停工补偿款的分配问题于2010年3月20日开会商讨，东方路桥公司没有同意中建七局的分配意见，从该会议纪要可以看出，这200万元补偿款不仅仅属于中建七局一方。双方在联合施工协议中约定按照投资比例共享利润、共担风险，所以该停工损失补偿费应当各自分得一半。综上，一审法院关于停工补偿费的分配判决正确。
二审庭审中，中建七局除一审提交的证据外，另提交一份2010年1月22日的《会议纪要》，证明200万补偿款的补偿是用于房建项目，并说明这份证据是一审开庭后找到并提交法庭，但一审没有再组织开庭进行质证。东方路桥公司质证意见：1、真实性有异议。因为不能确认会议纪要上的签名是为参会人本人所签。该书证记载的时间是2010年，中建七局持有这份证据，应当在一审中提交，二审再提交不具有新证据条件。2、这份证据达不到中建七局的证明目的。涉案项目名称是亳州-
阜阳高速公路房建工程，招标的工程名称就叫做房建工程，业主方的审核报告中不仅是对整个房建工程进行审核，而是对整个工程的审核。双方联合施工向业主交的履约保证金是分担，所以是风险共担，利润共享。对中建七局一审提交的其他证据的质证意见同一审。
东方路桥公司二审中无新证据提交，所举证据同一审。中建七局的质证意见也与一审相同。
本院认为，根据双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：东方路桥公司应否分得停工补偿款100万元。
关于200万元停工补偿费用的补偿对象问题。双方签订的《建设工程联合施工协议书》约定联合施工的工程内容为“亳阜高速公路服务区房建工程”，关于联合施工的原则约定为“……，共同履行甲方与业主签订的建筑工程施工合同，共同享有和承担甲方与业主所签的建筑工程合同中的各项权利和义务……”。涉案项目施工结束后，中建七局报送以及业主审核的工程内容是双方联合施工的内容，其中《基建工程（决）算审计验证定案表》载明的项目名称是“亳阜高速公路房建工程”，《项目工程审核汇总表》中载明“停工补偿200万元”。上述事实表明，该200万元停工补偿费用是业主方对中建七局与东方路桥公司联合施工内容的补偿，并非仅是对中建七局施工内容的补偿。按照双方联合施工协议的约定，东方路桥公司当然享有该补偿费用。中建七局关于该补偿费用针对的是其施工的“房建工程”，东方路桥公司不应分得该补偿款的上诉理由不能成立。本院不予支持。关于东方路桥公司分得该200万元补偿款的比例问题。双方签订的《合作协议书（补充部分）》中确定最后施工的合作方式，其中对各自施工、对业主的优惠、项目部的组建和现场经费的负担，均约定各自承担一半。故东方路桥公司主张分得该200万元补偿款的一半即100万元，具有合同依据且理由正当，应当得到支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。中建七局的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31600元，由中国建筑第七工程局有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
代理审判员 廖 永 结
代理审判员 吴 辉
二〇一七年三月一日
书 记 员 徐珍妮（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。