山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终4575号
上诉人（原审被告）：赵训清，男，l951年6月16日出生，汉族，住济南市。
上诉人（原审被告）：赵训仁，男，l968年8月20日出生，汉族，住济南市。
以上两位上诉人共同委托诉讼代理人：赵训和，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵训海，男，1958年8月21日出生，汉族，住济南市。
原审第三人：济市民委员会，住所地济市。
负责人：姜振生，村主任。
上诉人赵训清、赵训仁因与被上诉人赵训海、原审第三人济市民委员会（以下简称赵家鹊山村委会）健康权纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
赵训清上诉请求：撤销一审判决，改判由赵家鹊山村委会承担对赵训海的赔偿责任。事实和理由：一审判决认定事实错误。2016年10月底，村支书赵训海、村主任赵训伟找到其让其出车给村里修路，其当时不同意。一是其身体不好，有高血压，二是其无驾驶证，开车技术不好，三是其车是农用三轮车无牌，四是村里没有钱，不好要钱，后来村里又让其出车，其不好推辞，只好答应。但是开了三天车后觉得头晕，其不想干了，村领导不同意，称身体不好可以找人开车，在这种情况下其就找了赵训德，赵训德干了一天有事，其又找了孙希军，孙希军干了四天有事，其又找了赵训仁，这些人虽然不是村里找的，但都是其高血压不能开车后村里让其找的，也就是说其是替村里找的，其车是自用农用三轮，无牌无证，从未出租，也未雇佣过司机。就说本次也是村里雇其修路，并不是其包的活。一审法院不认同其是职务行为，但还是明确认定并且村委会也承认了雇佣过其，既然这个事实真实成立，那么同样村委会就是雇主，其也是被雇佣人，其和赵训仁不存雇佣关系，但一审法院却非得按雇佣关系处理，其和村委会是明确的雇佣关系，但村委会却不承担雇主责任，也不承担过错责任。请求撤销原判，依法改判由赵家鹊山村委会对赵训海承担赔偿责任。
赵训海辩称，赵训清所提的四条理由不成立，不属实。一审判决书事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。
赵训仁辩称,认同赵训清的上诉观点。
赵家鹊山村委会述称，其对之前的事情不清楚。
赵训仁上诉请求：撤销一审判决，改判由赵家鹊山村委会承担对赵训海的赔偿责任。事实和理由：一、赵训仁受雇于村委会，为村修路，是无法逃避的既成事实，因为赵训仁在被雇佣开车前，已经先后有三人开过车，依次为赵训清、赵训德、孙希军。原因是赵训清不但无驾驶证而且血压高，赵训清一开始并不同意接受村委雇佣，是村领导一直动员，并答应可以找别人代开车后，赵训清才答应的，因此，赵训清在开车仅三天后感觉身体不适，怕出事，才找人代开，此事实，村委领导是知道的，现在出事了，却不承认事实真相。二、一审判决认定赵训仁明知赵训清的农用三轮车存有故障，仍驾驶该车拉运修路材料，且未采取有效措施，避免事故的发生，存在重大过失不当。赵训仁没有过失，在赵训海突如其来，抓住三轮车的后视镜后，赵训仁就立即告诉其刹车不灵，继而紧急刹车，庭审中也已查明，赵训海的伤不是车辆的碾压伤，而是后仰摔倒后，脚被车的前保险杠碰伤，足以证明，赵训仁是及时采取了制动措施，只不过事发突然，距离太近，超出了刹车的缓冲距离，并不是赵训仁的过失。综上，赵训仁为村里开车修路是村委会雇佣，村委会雇佣车辆时，并未审查车辆的安全问题，应负过错责任。
赵训海辩称：赵训仁的上诉请求不切合实际，无论赵训德、赵训仁、孙希军开了几天车，赵训仁陈述村委会知道，村委主要领导一个也不知道，没有说赵训清身体不好可以找别人开车。
赵训清辩称：其对赵训仁的上诉没有异议。
赵家鹊山村委会述称：其对该事不清楚。
赵训海向一审法院起诉请求：1.赵训仁赔偿赵训海医疗费29324.15元，其他费用待伤残鉴定作出后一并主张；2.诉讼费用由赵训仁承担。诉讼中，赵训海变更诉讼请求为：1.赵训仁、赵训清赔偿赵训海医疗费29324.15元、残疾赔偿金68024元、误工费52381.05元、护理费9400元、住院伙食补助费1700元、营养费6000元、后续治疗费9000元、交通费1000元、精神抚慰金10000元、鉴定费3100元，共计189929.2元；2.诉讼费用由赵训仁、赵训清承担。
一审法院认定事实：2016年11月11日12时左右，赵训仁驾驶无牌农用三轮车在赵家鹊山村村内一条道路上，将赵训海撞倒，造成赵训海受伤。后赵训海被赵训清送往济钢集团有限公司总医院救治，主要诊断为左内踝骨折、左足跟皮肤撕脱伤、左上肢皮肤挫伤。赵训海实际住院17天，住院伙食补助费按100元/天计算，其住院伙食补助费为1700元。
经赵训海申请，一审法院通过济南市中级人民法院技术室委托济南三和司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2017年9月26日作出济三和司鉴所[2017]临鉴字第824号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.赵训海伤残程度为十级伤残；2.赵训海伤后误工时间为120天；3.赵训海伤后护理时间为60天；4.赵训海伤后营养时间为60天；5.赵训海内固定物需适时取出，届时约需二次手术费9000元。赵训海为此支出鉴定费3100元。
另查明，赵训仁驾驶的农用三轮车车主为赵训清，赵训仁、赵训清均自认农用三轮车刹车不太管用。事故发生后，赵训海曾报警称赵训仁故意驾驶机动三轮车将赵训海轧伤，济南市公安局高新技术产业开发区分局巨野河派出所接警后开展调查，于2017年4月5日出具《案件办理情况说明》，该说明记载“经对案发现场勘验和对周边群众走访也无法证实赵训仁开车撞伤赵训海的故意性。故现无法对案件作出处理”。
诉讼中，赵训海主张在本次事故中赵训仁存在故意，赵训仁受雇于赵训清，事故发生在雇佣活动中，应由赵训仁和赵训清承担赔偿责任。赵训仁、赵训清对此均不予认可，均主张赵训清受雇于赵家鹊山村委会修路，后经赵家鹊山村委会同意，赵训清找来赵训仁代替其修路，事故发生时，赵训清、赵训仁均受雇于赵家鹊山村委会，应由赵家鹊山村委会承担赔偿责任，但未提交证据予以证实。赵家鹊山村委会主张其仅雇佣过赵训清修路，未雇佣过赵训仁，并提交结算明细一份予以证实。
上述事实，有赵训海提交的司法鉴定意见书、《案件办理情况说明》、询问笔录等，赵家鹊山村委会提交的结算明细及当事人的陈述予以证实，一审法院予以确认。
就赵训海主张的各项损失，根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下：
一、医疗费：医疗费应根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。结合赵训海提供的济钢集团有限公司总医院住院病案、医疗费发票能够证明，赵训海在住院期间的医疗费共计29324.15元，一审法院予以确认。
二、残疾赔偿金：依据赵训海提交的司法鉴定意见书，本次事故造成其十级伤残一处，赔偿系数确定为10%。赵训海提交的证据，足以证实其系济南市城镇居民，其残疾赔偿金可按照山东省2016年度城镇居民人均可支配收入34012元计算。综上，一审法院认定赵训海的残疾赔偿金为（34012元*20年*10%）=68024元。
三、误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。结合司法鉴定意见书，一审法院确认赵训海误工期限为120天。赵训海未提交证据证实其因本次事故导致实际收入减少的数额，其误工费可按照山东省2016年度城镇居民家庭人均可支配收入34012元的标准计算，故一审法院认定赵训海误工费为（34012元÷365天*120天）=11182.02元。
四、护理费：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理费劳务报酬标准计算。赵训海未提交证据证实护理人员因护理而实际减少的收入情况，结合本地司法实践，一审法院酌定护理人员王书华的护理费按照90元/天计算，结合司法鉴定意见书，一审法院认定赵训海伤后护理时间为60天，需1人护理。综上，一审法院认定赵训海的护理费为（1人×60天×90元）=5400元。
五、营养费：营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。依据司法鉴定意见书，赵训海的营养期限可确定为60日。赵训海主张营养费按照100元/天计算，明显过高，一审法院不予采纳。结合本地司法实践，一审法院酌定赵训海的营养费按照30元/天计算。综上，一审法院认定赵训海的营养费为（30元×60天）=1800元。
六、后续治疗费：结合赵训海提交的司法鉴定意见书，足以证实其需后续治疗费9000元，一审法院予以支持。
七、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。赵训海主张交通费1000元，虽未提交证据予以证实，但本次事故造成赵训海受伤，必然支出交通费，结合本地司法实践，一审法院酌定赵训海的交通费为300元。
八、精神损害抚慰金：该事故造成赵训海十级伤残一处，其遭受了一定程度的精神痛苦。赵训海主张精神损害抚慰金10000元，数额明显过高，一审法院不予全部认定。根据赵训海的伤残程度、有关标准、精神损害程度及侵权人的过错程度、侵权的后果，一审法院酌定赵训海的精神损害抚慰金为1000元。
九、鉴定费：该项费用属于事故发生后赵训海为确定损失数额，自行委托鉴定机构支出的必要费用，且其提供了鉴定费发票为证，一审法院认定赵训海的鉴定费为3100元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，任何组织和个人不得非法侵犯。本案中，赵训仁在拉运修路材料过程中驾驶赵训清所有的农用三轮车将赵训海撞伤，应当对此承担相应的民事责任。赵训仁受雇于赵训清拉运修路材料，事故发生时，赵训仁系从事雇佣活动中，赵训清作为雇主，应对赵训仁从事雇佣活动过程中造成的损失承担赔偿责任。赵训海主张赵训仁故意致其受伤，未提供有效证据予以证实，一审法院不予采信。赵训海在巨野河派出所对其所作的询问笔录中自认，赵训海在其抓住三轮车后视镜时曾听赵训仁说过“我车没有刹车”，故赵训海在本次事故中应当预见其在阻拦赵训仁的过程中可能会受伤，但未采取妥善、安全的方法阻拦赵训仁，故赵训海在本次事故中亦存在过错，亦应承担相应的民事责任。赵训仁在向赵训清提供雇佣活动中，明知赵训清的农用三轮车存有故障，仍驾驶该车拉运修路材料，且在赵训海要赵训仁停车时，赵训仁未采取有效措施避免事故的发生。应认定赵训仁在本次事故中存在重大过失。结合本案实际情况，根据相关法律规定，赵训清对于赵训海所受伤害以承担60％的民事赔偿责任为宜，赵训仁应当与赵训清承担连带赔偿责任。赵训仁虽主张其受雇于赵家鹊山村委会，但未提交有效证据予以证实，且赵家鹊山村委会亦不予认可，应承担举证不能的法律后果。另，根据赵家鹊山村委会提交的其与赵训清之间的结算明细，赵家鹊山村委会仅雇佣赵训清为村里修路，与赵训仁之间无雇佣关系。因此，对赵训仁的该主张，一审法院不予采信。综上，赵训清按照60%的比例承担责任，包括：医疗费17594.49元（29324.15元*60%）、住院伙食补助费1020元（1700元*60%）、残疾赔偿金40814.4元（68024元*60%）、误工费6709.21元（11182.02元*60%）、护理费3240元（5400元*60%）、营养费1080元（1800元*60%）、后续治疗费5400元（9000元*60%）、交通费180元（300元*60%）、精神损害抚慰金600元（1000元*60%）、鉴定费1860元（3100元*60%），共计78498.1元。赵训仁对赵训清的上述赔偿款项承担连带赔偿责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定判决：一、赵训清于判决生效之日起十日内赔偿原告赵训海医疗费17594.49元；二、赵训清于判决生效之日起十日内赔偿赵训海住院伙食补助费1020元；三、赵训清于判决生效之日起十日内赔偿赵训海残疾赔偿金40814.4元；四、赵训清于判决生效之日起十日内赔偿赵训海误工费6709.21元；五、赵训清于判决生效之日起十日内赔偿赵训海护理费3240元；六、赵训清于判决生效之日起十日内赔偿赵训海营养费1080元；七、赵训清于判决生效之日起十日内赔偿赵训海后续治疗费5400元；八、赵训清于判决生效之日起十日内赔偿赵训海交通费180元；九、赵训清于判决生效之日起十日内赔偿赵训海精神损害抚慰金600元；十、赵训清于判决生效之日起十日内赔偿赵训海鉴定费1860元；十一、赵训仁对赵训清的上述赔偿款项承担连带清偿责任。十二、驳回赵训海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3512元，由赵训海负担1749元，赵训清、赵训仁负担1763元。
二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，赵训清、赵训仁虽主张赵训仁与赵家鹊山村委会存在雇佣关系，但根据现有证据仅有证明赵训清与赵家鹊山村委会存在雇佣关系，不能证实赵训仁受赵家鹊山村委会雇佣。一审法院未支持赵训清、赵训仁的该项主张并无不当。
关于赵训仁是否存在重大过失。本案中，赵训仁明知赵训清的农用三轮车存有故障，仍驾驶该车拉运修路材料，且在赵训海要其停车时，赵训仁未采取有效措施避免事故的发生。故，一审法院认为赵训仁在本次事故中存在重大过失并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3512元，由赵训清、赵训仁各负担1756元。
本判决为终审判决。
审判长 郭维敬
审判员 赵玉兰
审判员 陈 勇
二〇一八年八月六日
书记员 李 杨