河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终5937号
上诉人（原审原告）：刘秀兰，女，1935年6月生，汉族，住河北省唐山市古冶区。
上诉人（原审原告）：赵淑芬，女，1972年5月生，汉族，住河北省唐山市古冶区。
上诉人（原审原告）：李丹，女，1991年11月生，汉族，住河北省唐山市古冶区。
以上三上诉人委托诉讼代理人：王天军、许延敏，河北傲宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司保定中心支公司。住所地：保定市新市区天鹅西路***号科技示范楼。
法定代表人：张连亚，经理。
委托诉讼代理人：魏广超，公司法务。
被上诉人（原审被告）：张振新，男，1977年10月生，汉族，住沧州市沧县。
被上诉人（原审被告）：南皮县冀沧汽车运输队。住所地：沧州市南皮镇北环路。
负责人：回志伟，职务经理。
委托诉讼代理人：尹广钧，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司沧州中心支公司。住所地：沧州市开发区管委会东侧靖烨科技园*号楼*层。
法定代表人：高立升，职务经理。
委托诉讼代理人：魏广超，公司法务。
被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司沧州市中心支公司。住所地：沧州市运河区解放西路颐和广场*号楼*层。
负责人：靳祖光，经理。
委托诉讼代理人：李铁，该公司职员。
上诉人刘秀兰、上诉人赵淑芬、上诉人李丹、上诉人太平财产保险有限公司保定中心支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，均不服河北省沧县人民法院（2016）冀0921民初1121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘秀兰、赵淑芬、李丹上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人南皮县冀沧汽车运输队承担相应赔偿责任；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。一审法院受理本案以后，依法认定上诉人的各项损失，对于各项目具体数额的确定，上诉人服从一审判决，但就最终损失承担上，上诉人认一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当首先判由实际侵权人及各保险公司承担相应的赔偿责任，对于超出部分的损失理应由死者李友先的雇主予以赔偿。具体理由如下：1.上诉人与各被上诉人之间应当是侵权损害赔偿纠纷，一审法院对法律关系认定偏颇。从表面看来上诉人依据不同的请求权基础，分别向各被上诉人主张相应权利，但实际上，上诉人是基于道路交通事故所受损害而享有法律规定的向各相应主体主张人身损害赔偿的权利，而非单纯的道路交通事故侵权责任纠纷。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，该条是赋予受害人的两项请求权，而并非是限额受害人只能择其一请求赔偿。如果法律规定的本意是择一，那么完全可以规定要么以道路侵权责任纠纷起诉，要么以雇佣关系为由起诉，而不必要对雇佣关系中雇员遭受损害的情形规定可以诉雇主，可以诉侵权第三人。之所以赋予受害人相应的诉讼选择权，其立法本意就是保障受害人最大限度的获得救济，以避免出现只能择一选择的不利后果。因为，从权利最终能否实现的角度出发，雇主和侵权人的支付能力受害人不可能完全了解，要求受害人承担因择一选择起诉对象而带来的风险很不公平。在本案中，上诉人如仅起诉雇主冀沧运输队承担损害赔偿，那么依据规定冀沧运输队将承担全部赔偿责任，上诉人一方也将面临冀沧运输队拒不履行生效判决或履行不能的巨大风险，同时根据部分人的片面理解，此种情况上诉人也丧失了向实际侵权人主张赔偿的请求权。正是充分考虑了权利实际的各种困境，上诉人才选择了依据侵权损害赔偿为基础向各方责任主体主张相应权利。综上，一审法院按照普通道路交通事故侵权责任纠纷审理本案，并以非同一法律关系为由判决冀沧运输队不承担赔偿责任显属不当，故请求二审法院在查明事实的基础上依法撤销一审判决，改判被上诉人冀沧运办输队承担上诉人剩余损失的赔偿责任。
太平财产保险有限公司保定中先支公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，并依法改判；二、上诉费由被上诉人负担。具体理由：一审法院按照事故的责任比例承担35%合计232320元赔付，上诉人认为按照主次责任比例惯例应承担30%合计199121元，不合理金额为33189元。
被上诉人张振新经本院传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩。
被上诉人南皮县冀沧汽车运输队辩称：1.上诉人起诉的案由应为交通事故责任纠纷，而冀沧运输队不是该案的主体，因此一审法院认定事实清楚，另外即使上诉人在侵权人及保险公司获得赔偿不足以补偿其损失，冀沧运输队在实体上讲也不应承担赔偿责任，该案的涉案车辆冀沧已经租赁给左孟启而左孟启雇佣了被害人，按照法律规定，即使承担赔偿责任应当是左孟启作为雇主承担责任，而不是冀沧运输队。综上，请求二审法院维持原判。
被上诉人太平财产保险有限公司沧州中心支公司辩称：没有意见。
被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司沧州市中心支公司辩称：该案我公司已按照一审判决履行了50000元车上人员责任险，不再承担该案中的任何责任。
刘秀兰、赵淑芬、李丹原审诉称：2016年3月26日14时许李友先驾驶冀Ｊ×××××／冀JET**挂号车沿沧乐公路由东向西行驶至强庄子路段时，与前方同向行驶的张振新驾驶的冀Ｊ×××××号车（载乘车人庞金玉）尾部相撞，造成两车损坏，李友先经医院抢救无效死亡的交通事故。事故认定书认定李友先负事故主要责任，张振新负次要责任，庞金玉无责任。张振新驾驶的车辆登记车主为南皮县福鑫汽车运输队，该车在太平沧州保险公司投有交强险，在太平保定保险公司投有商业三者险。李友先驾驶的车辆登记车主为冀沧运输队，该车在人寿沧州保险公司投有车上人员责任险50000元。为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令各方在责任范围内承担相应的赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年3月26日14时许，李友先（系刘秀兰之子、赵淑芬之夫、李丹之父）驾驶冀Ｊ×××××／冀JET**挂号车沿沧乐公路由东向西行驶至强庄子路段时，与前方同向行驶的张振新驾驶的冀Ｊ×××××号车（载乘车人庞金玉）尾部相撞，造成两车损坏，李友先经医院抢救无效死亡的交通事故，沧县公安交警大队出具事故认定书认定李友先负事故主要责任，张振新负次要责任，庞金玉无责任。事故发生后李友先被送往沧州市人民医院抢救治疗11天，花医药费158148元，后抢救无效死亡。
刘秀兰、赵淑芬、李丹请求的具体损失有：医疗费158148元、伙食补助费1100元（住院治疗11天，每天100元）、护理费2772元（因受伤严重住院期间主要由妻子和女儿全天陪护，其他亲属辅助，在本案中只主张两人的护理费用，标准按照河北省上一年度在岗职工平均工资每天126元计算，计2772元）、误工费1602元（住院11天，在本案中李友先受伤死亡，按照上一年度交通运输业行业标准为1602元（53159元／年÷365天×11天）、被扶养人生活费21984元（被扶养人刘秀兰出生于1935年6月，计算5年，共有子女四人，标准按照河北省城镇居民消费性支出，17587元／年×5年×1／4）、死亡赔偿金523040元（李友先出生于1969年1月，按照河北省城镇居民人均年可支配收入每年26152元计算20年）、精神损害抚慰金60000元、交通费1000元（死者生前治疗于沧州市人民医院，但其与家人户籍所在地为唐山，因住院治疗导致花去巨额交通费，本案中只主张1000元）、办理丧葬事宜的误工、交通、食宿等3146元（丧葬事宜由死者妻子女儿及其兄弟姐妹办理，本案中只主张三人按照河北省上一年度在岗职工平均工资每天126元计算7天计3146元，交通费等其他费用共计主张500元、丧葬费23120元，根据河北省2015年度在岗职工年平均工资46239元计算）。
刘秀兰等人据此认为其损失共计795911元，要求在交强险限额内先行赔付120000元，超出部分675911元由对方三者险承担40%为270364元，因为在本次事故中虽然李友先负事故的主要责任，但是因为张振新违法占用道路从事非交通活动且车厢内载客的违法情节也相当严重，所以在本次事故中主张由对方三者险承担40%的责任。超出交强险和商业三者险赔付部分由己方车辆车上人员责任险承担50000元，再剩余的损失由冀沧运输队承担，因在本次交通事故中李友先所驾驶的车辆为冀沧运输队所有，该冀沧运输队与李友先形成了雇佣关系，作为雇主应当承担赔偿责任。
另查明，张振新驾驶的车辆登记车主为南皮县福鑫汽车运输队，该车在太平沧州保险公司投有交强险一份；在太平保定保险公司投有300000元商业三者险，并投保不计免赔险。李友先驾驶的车辆登记车主为冀沧汽车运输队，该车在人寿沧州保险公司投有车上人员责任险50000元。李友先和张振新的驾驶证、车辆行驶证均在有效期内。事故发生在保险期内。
在诉讼过程中，刘秀兰等人对南皮县福鑫汽车运输队申请撤诉，已依法准许。
2015年度全省在岗职工年平均工资46239元；交通运输业年平均工资53159元。2016年度河北省城镇居民人均年可支配收入为26152元；全省在岗职工年平均工资52409元；城镇居民人均消费性支出17587元。
一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项规定：机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；超过责任限额的部分，按过错程度依法在商业三者险内赔偿，不足部分由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。在本次交通事故中，交通事故当事人违反道路交通安全法相关规定，导致此事故的发生，公安交警大队作出的李友先负事故主要责任、张振新负事故次要责任的认定，合法有效，对该责任认定予以确认。
刘秀兰等人提交了唐山市古冶区范各庄镇南安各庄村委会、唐山市公安局殷各庄派出所出具的证明一份，证明该地区因为矿区作业导致耕地无法耕种，已经于1997年集体转为非农业户口。因此，刘秀兰等人的相关损失，应当参照城镇居民的标准计算。太平保定保险公司辩称刘秀兰等人的相关损失应当按照农村居民标准计算的主张，没有依据，不予采信。
根据已查明的事实，通过对证据的分析认定，刘秀兰等人的具体损失如下：1.关于医疗费158148元，保险公司称其只承担医保用药，对于非医保用药按照10%的比例予以扣除，该主张没有提交证据，对此不予采信。2.李友先住院11天，主张住院伙食补助费为1100元，该主张符合法律规定，对此确认。3、刘秀兰等人主张李友先的误工费1602元，称其生前从事运输业，按照上一年度交通运输业的标准计算（53159元／年÷365天×11天），该主张符合实际情况，对此予以支持。4.刘秀兰等人主张护理费2772元，称李友先住院期间计算2人护理，按照2015年度河北省在岗职工日平均工资126元计算。太平保定保险公司辩称，死者在重症监护室治疗无需护理的主张，不符合客观实际，结合案件的实际情况，酌定李友先住院期间一人护理，即护理费为1386元。5.刘秀兰等人主张死亡赔偿金523040元（26152元／年×20年），符合法律规定，予以支持。6.刘秀兰生育李友先等4个子女，要求给付被扶养人生活费21984元（2016年度城镇居民人均消费性支出17587元／年×5年÷4人），符合法律规定，予以支持。7.请求给付丧葬费23120元的主张，符合法律规定，予以支持。8.请求精神损害抚慰金60000元，结合本案的实际情况，酌定为50000元。9.主张的办理丧葬事宜的误工费，要求参照上年度在岗职工日均工资126元，酌情按照3人5天计算为1890元（126元／天×3人×5天=1890元）。10.交通费酌定为1500元。综上，刘秀兰等人的各项损失为783770元。
张振新驾驶的肇事车辆在太平沧州保险公司投保交强险一份，在太平保定保险公司投保300000元商业三者险，并投保不计免赔特约险，在人寿沧州保险公司投保车上人员险50000元，故刘秀兰等人的损失，首先应当在交强险限额内予以赔偿，即太平沧州保险公司赔付医疗费、精神损害抚慰金等120000元；其余损失663770元，按照事故的责任，结合本案的实际情况，太平保定财险公司承担35%的责任比较公平合理，故太平保定财险公司应当赔偿232320元；人寿沧州保险公司应当赔偿50000元。刘秀兰等人主张剩余损失381450元应当由李友先的雇主冀沧运输队承担，因与本案不是一个法律关系，故本案对此不作处理。本案中，张振新是肇事司机，因其过错致车辆所有人应当承担的损失保险公司足以赔偿，故张振新不再承担赔偿责任。遂判决：一、太平财产保险有限公司沧州中心支公司在交强险限额内赔付刘秀兰、赵淑芬、李丹120000元。二、太平财产保险有限公司保定中心支公司在商业三者险限额内赔付刘秀兰、赵淑芬、李丹232320元。三、中国人寿财产保险股份有限公司沧州市中心支公司在车上人员险限额内赔付刘秀兰、赵淑芬、李丹50000元。四、张振新不承担赔偿责任。以上给付内容，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7905元，保全费1520元，计9425元，由刘秀兰、赵淑芬、李丹负担1000元，由太平财产保险有限公司沧州中心支公司负担2700元，由太平财产保险有限公司保定中心支公司负担4785元，张振新负担940元。
二审查明事实与原审认定事实一致，不再赘述。
本院认为，上诉人刘秀兰、赵淑芬、李丹主张其剩余损失均由作为雇主的被上诉人南皮县冀沧汽车运输队承担。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，该法条意思为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，可以请求雇主承担责任，也可以请求侵权第三人承担责任，只能择一行使权利，不能并行主张。在本案中，刘秀兰等人既主张交通事故相对方承担侵权赔偿责任，又主张其认为的雇主冀沧汽车运输队承担雇主赔偿责任，其主张内容不属于同一法律规范调整的范畴，本案审理不能一并解决。
根据交通事故责任认定，被上诉人张振新在交通事故中负事故的次要责任，一审法院根据事故责任认定判决由上诉人太平财产保险有限公司保定中心支公司承担35%的责任，并无不妥。上诉人太平财产保险有限公司保定中心支公司认为其承担责任比例过高的上诉理由，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由缺乏事实依据和法律根据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1379.75元，由上诉人刘秀兰、赵淑芬、李丹负担550元，由上诉人太平财产保险有限公司保定中心支公司负担829.75元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冉 旭
审 判 员 刘俊蓉
代理审判员 孙雅静
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 张雅君