山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终4104号
上诉人（原审原告、原审被告）：山东明德物业管理集团有限公司，住所地济南市。
法定代表人：刘德明，董事长。
委托诉讼代理人：王盼盼，泰和泰（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张杰，泰和泰（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）：李仕宝，男，1958年3月23日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：于春叶，山东鼎洲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：樊胜枚，山东鼎洲律师事务所律师。
上诉人山东明德物业管理集团有限公司（以下简称明德物业公司）因与上诉人李仕宝劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
明德物业公司上诉请求：请求依法撤销一审民事判决并依法改判。事实和理由：1.一审法院判决明德物业公司向李仕宝支付最低工资差额是错误的。明德物业公司已足额支付李仕宝工资，不存在工资差额的问题，一审判决以实发工资数额作为认定李仕宝工资是否低于最低工资标准是错误的，明德物业公司是根据李仕宝的实际出勤天数发放工资，一审法院不考虑李仕宝的实际出勤，按照李仕宝主张每月工资的累计总和与最低工资标准计算差额工资明显不符，且一审法院对于最低工资差额的计算基数和计算方式均未予以查明。2.一审法院判决明德物业公司向李仕宝支付防暑降温费是错误的。李仕宝在明德物业公司处从事公寓保洁员工作，不属于法律规定的应发放高温补贴的人员范围，且李仕宝向明德物业公司主张的防暑降温费已超过一年仲裁时效，不应得到支持。3.一审法院判决明德物业公司向李仕宝支付带薪年休假工资是错误的。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第七条规定，职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不应享受当年的年休假……，本案中，因李仕宝在明德物业公司所服务的高校上班，每年均按照法律规定放寒暑假，李仕宝实际休息天数多于年休假天数，不应再享受带薪年休假待遇。
李仕宝辩称，在明德物业公司工作期间，明德物业公司未按法律规定的最低劳动工资标准支付工资，并且未享受带薪年休假待遇，2016年8月份明德物业公司以扣押最后一个月工资为要挟，要求李仕宝在离职表上签字，至今未发放最后一个月工资，并且李仕宝在工作期间经常加班，但明德物业公司未支付任何加班费用，也未按法律规定支付防暑降温费，未按照劳动合同法的规定支付解除劳动合同经济补偿金或赔偿金。
李仕宝上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第二、四、六项；2.依法判令明德物业公司支付李仕宝加班费47486.3元、带薪年休假工资1465.62元、经济补偿金2412.74元。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.明德物业公司应当向李仕宝支付加班费。李仕宝在明德物业公司处的工作岗位是保安，工作时间平均每天12小时，全年无休，平均每天加班4小时，明德物业公司未依法支付加班费。2.一审法院认定李仕宝不符合劳动合同法关于劳动者要求经济补偿金的构成要件是错误的。李仕宝在明德物业公司处工作期间，明德物业公司支付的工资低于山东省最低工资标准，即未足额向李仕宝支付劳动报酬，明德物业公司亦未依法为李仕宝缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，明德物业公司应依法向李仕宝支付经济补偿金。
明德物业公司辩称，1.明德物业公司所服务的项目为高校，每年1、2、7、8月份均放寒暑假，学校的所有师生均已离校，学校的办公及宿舍也均已封闭，存在明德物业公司所有的员工都放寒暑假的情形，根据职工带薪年休假条例第四条的规定，员工不应再享受寒暑假待遇。2.明德物业公司不应向李仕宝支付经济补偿金或赔偿金，根据法律规定，经济补偿金和赔偿金不能一并主张，且在明德物业公司所服务的城建学院未中标，明德物业公司对包括李仕宝在内的所有员工，都已电话通知，公告栏发布公告，会议通知以及发布调岗通知的方式进行了通知。城建学院的部分员工已同意并确认了调岗，并到新岗位任职，部分员工依法办理了离职手续，而对于本案中李仕宝，明德物业公司也对其进行了调岗安置，李仕宝因个人原因，未到新岗位报道，主动与明德物业公司解除了劳动关系，其主张经济补偿或赔偿金没有事实和法律依据。3.明德物业公司不存在安排李仕宝加班的情形，其也未提供相关证据进行证实。对其主张的加班费没有任何依据。
明德物业公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令明德物业公司不向李仕宝支付2015年1月至2016年4月低于最低工资标准的工资差额5717.43元；2.请求依法判令明德物业公司不向李仕宝支付2015年及2016年未休带薪年假工资887元；3.请求依法判令明德物业公司不向李仕宝支付2015年6月及2015年9月防暑降温费440元；4.请求依法判令明德物业公司不向李仕宝支付解除劳动合同经济补偿金2412元；5.诉讼费用由李仕宝承担。
李仕宝向一审法院起诉请求：1.依法判令明德物业公司支付李仕宝2015年1月至2016年4月工资差额5717.43元；2.依法判令明德物业公司支付李仕宝2015年1月至2016年4月工作日及周末加班费47486.3元；3.依法判令明德物业公司支付李仕宝2015年1月至2016年4月带薪年休假工资1465.62元；4.依法判令明德物业公司支付2015年1月至2016年4月防暑降温费440元；5.依法判令明德物业公司因未给李仕宝缴纳社会保险应支付李仕宝2015年1月至2016年4月经济补偿金2412.74元。
一审法院认定事实：李仕宝于2014年12月应聘至明德物业，被安排至明德物业承接的山东城市建设职业学院管理项目从事保安工作。入职后，明德物业未与李仕宝签订劳动合同，未缴纳社会保险。2015年1月至2016年4月，明德物业部分月份低于山东省最低工资标准支付李仕宝工资共计5717.43元，未支付李仕宝防暑降温费。山东城市建设职业学院为我市高校，每年1月、2月、7月、8月有寒暑假。2016年7月25日，山东城市建设职业学院公开招标物业服务，明德物业未中标。2016年8月22日，明德物业通知该物业项目员工将进行工作地点调整。2016年10月28日，李仕宝向济南高新区劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求：1、明德物业支付李仕宝工资差额5717.43元；2、明德物业支付李仕宝加班费47486.3元；3、明德物业支付李仕宝带薪年休假工资1465.62元；4、明德物业支付李仕宝防暑降温费440元；5、明德物业支付李仕宝经济补偿金2412.74元。2017年3月21日，济南高新区劳动仲裁委作出济高新劳仲案字（2016）第792号劳动仲裁裁决：1、明德物业向李仕宝支付2015年1月至2016年4月低于最低工资标准的工资差额5717.43元；2、明德物业支付李仕宝2015年及2016未休带薪年休假工资887元；3、明德物业支付李仕宝2015年6月至2015年9月防暑降温费440元；4、明德物业支付李仕宝解除劳动合同经济补偿金2412元；5、驳回李仕宝其他劳动仲裁请求。山东明德物业管理集团有限公司于2016年12月15日由山东明德物业管理有限公司变更而来。李仕宝离职前十二个月平均工资为1608.49元。
一审法院认为：李仕宝自2014年12月到明德物业公司工作，明德物业公司以月计酬，为李仕宝发放劳动报酬，符合劳动关系构成要件。明德物业公司满一年未与李仕宝签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，应视为李仕宝与明德物业公司建立无固定期限劳动合同。明德物业公司辩称其与李仕宝之间是劳务关系，明德物业公司支付给李仕宝的款项系劳务报酬，但未提交证据予以证明，对明德物业公司的辩称，一审法院不予采信。李仕宝提交银行交易明细显示，自2015年1月份至2016年4月份，明德物业公司有部分月份低于山东省最低工资标准向李仕宝发放工资，明德物业公司辩称是根据李仕宝劳务情况及实际出勤情况扣除相关费用之后所发放的劳务报酬，但未提交证据予以证明，故李仕宝要求明德物业公司支付工资差额理由正当，一审法院予以支持。经计算，明德物业公司自2015年11月至2016年4月低于最低工资标准发放工资差额为5717.43元。李仕宝要求明德物业公司支付加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”李仕宝未能提供证据证明加班事实存在及明德物业掌握李仕宝存在加班事实的证据，故李仕宝要求明德物业支付加班费，一审法院不予支持。李仕宝要求明德物业支付带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》，职工连续工作12个月以上，享受带薪年休假，李仕宝未举证证明其于2014年12月份之前在企业工作过，故李仕宝应自2015年12月份起享有带薪年休假，明德物业公司应支付李仕宝2016年1天未休带薪年休假工资147.9元。李仕宝要求明德物业公司支付防暑降温费，明德物业公司辩称李仕宝从事公寓保安工作，不应享有防暑降温费，根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2006]44号）及《山东省人社厅关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）的规定，非高温作业人员的可享有防暑降温费，故对明德物业公司的辩称一审法院不予采信。李仕宝要求明德物业公司支付就职期间的防暑降温费440元，理由正当，一审法院予以支持。明德物业公司承接的山东城建学院项目因2016年未能中标，明德物业公司将该处员工调往其他项目处工作，李仕宝未到明德物业公司其他项目上班，其主张明德物业公司违法解除劳动合同但未提交证据予以证明，一审法院认为，李仕宝于2016年4月底不再到明德物业公司上班，明德物业公司亦未要求李仕宝不再上班，李仕宝要求明德物业支付经济补偿金，不符合劳动合同法关于劳动者要求经济补偿金构成要件，对李仕宝的该项诉讼请求，一审法院不予支持。明德物业辩称李仕宝的诉求已过仲裁时效，因李仕宝系因劳动关系存续期间的劳务报酬与明德物业公司发生争议，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议的申请劳动仲裁的时效期间为一年，但因劳动关系存续期间劳务报酬发生争议的，应当自劳动关系终止之日一年内提出，故对明德物业公司的抗辩一审法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定判决：一、山东明德物业管理集团有限公司于判决生效之日起十日内支付李仕宝2015年1月至2016年4月低于最低工资标准的工资差额5717.43元；二、山东明德物业管理集团有限公司于判决生效之日起十日内支付李仕宝2015年1月至2016年4月带薪年休假工资147.9元；三、山东明德物业管理集团有限公司于判决生效之日起十日内支付李仕宝2015年1月至2016年4月防暑降温费440元；四、山东明德物业管理集团有限公司不支付李仕宝经济补偿金；五、驳回山东明德物业管理集团有限公司其他诉讼请求；六、驳回李仕宝其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由山东明德物业管理集团有限公司负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人二审争议的的焦点问题是：李仕宝主张的工资差额、防暑降温费、加班费、未休带薪年休假工资、经济补偿金是否应当支持以及应当支持的数额问题。
关于工资差额，本院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”本案中，李仕宝在职期间部分月份工资低于最低工资标准，明德物业公司以李仕宝每月工资系根据其实际出勤天数发放为由提出抗辩，但其并未提交证据证实李仕宝每月的出勤情况，明德物业公司应当对其主张承担举证不能的责任。因此，对于李仕宝主张的2015年1月至2016年4月的最低工资差额，按照李仕宝邮政储蓄绿卡对账单和活期存款账户明细查询显示每月工资的累计总和与当年最低工资标准（2014年3月至2015年2月、2015年3月至2016年5月的最低工资标准分别为1500元、1600元）计算工资差额总计5717.43元，本院予以支持。
关于防暑降温费，本院认为，根据《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2006]44号）规定，企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：从事室外作业和高温作业人员每人每月120元；非高温作业人员每人每月80元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。《山东省人社厅关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）的规定，企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。本案中，李仕宝向明德物业公司主张发放防暑降温费符合上述规定。因防暑降温费属于福利待遇，不属于劳动报酬，因此适用一年仲裁时效期间。李仕宝2016年4月与明德物业公司解除劳动合同，不应享受当年的防暑降温费，李仕宝2016年10月28日向济南高新区劳动仲裁委申请劳动仲裁，未提交证据证实在提起仲裁前向明德物业公司主张过防暑降温费，因此，李仕宝主张2015年10月27日之前的防暑降温费已经超过仲裁时效，本院不予支持。
关于加班费，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，李仕宝不能证明其存在加班情况的基本事实，也未证明其加班情况由明德物业公司掌握，因此，李仕宝主张加班费无事实和法律依据，一审判决不予支持，并无不当，本院予以确认。
关于未休带薪年休假工资，本院认为，《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第四条规定，职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不享受当年的年休假。第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效的限制；但是，劳动关系终止的应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，李仕宝工作的地点为山东城市建设职业学院，从事保安工作，受明德物业公司管理和支配，明德物业公司称该项目所有员工均存在放寒暑假的情形，但明德物业公司并未提交证据证实李仕宝亦享受寒暑假，其应承担举证不能的责任。李仕宝在2016年4月解除劳动合同后，一年内提起仲裁，并未超过仲裁时效，因此，李仕宝主张明德物业公司支付其未休带薪年休假工资，符合上述规定，经计算，本院认定李仕宝未休带薪年休假工资总计为147.9元，一审判决并无不当，本院予以确认。
关于经济补偿金，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，2014年12月至2016年4月，李仕宝在职期间内，明德物业公司未为李仕宝缴纳社会保险，应当支付经济补偿金。因此，李仕宝主张经济补偿金的数额2412.74元，符合上述法律规定，本院予以支持。
综上所述，明德物业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；李仕宝的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初2078号民事判决第一、二项；
二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初2078号民事判决第三、四、五、六项；
三、上诉人山东明德物业管理集团有限公司不支付上诉人李仕宝防暑降温费。
四、上诉人山东明德物业管理集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人李仕宝经济补偿金2412.74元；
五、驳回上诉人李仕宝其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人山东明德物业管理集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴松成
审判员 赵平洋
审判员 曹 强
二〇一八年六月二十五日
书记员 孙 雪