宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑事裁定书
（2018）宁03刑终95号
原公诉机关宁夏回族自治区盐池县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张超，男，1997年11月13日出生，公民身份号码×××，汉族，中专文化，无业，户籍所在地宁夏回族自治区盐池县，捕前住宁夏回族自治区盐池县花马池镇物流园5号楼5单元3楼西户。2017年1月4日因涉嫌犯寻衅滋事罪被宁夏回族自治区盐池县公安局刑事拘留，同日被宁夏回族自治区盐池县公安局取保候审。2018年1月3日被宁夏回族自治区盐池县人民检察院取保候审。2018年5月28日被宁夏回族自治区盐池县人民法院取保候审。2018年6月7日经宁夏回族自治区盐池县人民法院决定逮捕，由宁夏回族自治区盐池县公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
辩护人龚韶华，宁夏中宝律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王自东，男，1995年10月12日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，厨师，住宁夏回族自治区盐池县。2017年1月3日因涉嫌犯寻衅滋事罪被宁夏回族自治区盐池县公安局刑事拘留，同年1月4日被宁夏回族自治区盐池县公安局取保候审。2018年1月3日被宁夏回族自治区盐池县人民检察院取保候审。2018年5月28日被宁夏回族自治区盐池县人民法院取保候审。2018年6月7日经宁夏回族自治区盐池县人民法院决定逮捕，由宁夏回族自治区盐池县公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
辩护人张海琰，宁夏言凯律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)ＸＸ程，曾用名李晓程，男，1994年5月9日出生，公民身份号码×××，汉族，中专文化，个体户，户籍所在地宁夏回族自治区盐池县，捕前住宁夏回族自治区盐池县花马池镇芙蓉园小区15-1-502室。2013年7月26日因殴打他人被宁夏回族自治区盐池县公安局花马池派出所调解处理。2014年3月10日因殴打他人被宁夏回族自治区盐池县公安局行政拘留二十日并处罚款五百元。2018年5月10日因涉嫌犯寻衅滋事罪被宁夏回族自治区盐池县公安局刑事拘留，2018年5月21日被宁夏回族自治区盐池县公安局取保候审。2018年5月28日被宁夏回族自治区盐池县人民法院取保候审。2018年6月7日经宁夏回族自治区盐池县人民法院决定逮捕，由宁夏回族自治区盐池县公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
辩护人陈志强，北京市泽元（银川）律师事务所律师。
宁夏回族自治区盐池县人民法院审理宁夏回族自治区盐池县人民检察院指控原审被告人张超、王自东、ＸＸ程犯寻衅滋事罪一案，于2018年6月13日作出（2018）宁0323刑初61号刑事判决。原审被告人张超、王自东、ＸＸ程不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派副检察长黄振宁、检察员唐晓华出庭履行职务。上诉人张超及其辩护人龚韶华、上诉人王自东及其辩护人张海琰、上诉人ＸＸ程及其辩护人陈志强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年5月29日凌晨2时许，被告人张超酒后打电话约王某某出去玩，遭到拒绝后，被告人张超和王某某的男友史某某在电话里发生争吵，后又与史某某的朋友倪某某在电话里发生口角。被告人张超得知倪某某在××县附近，遂伙同被告人王自东、ＸＸ程前往准备殴打倪某某以泄私愤。随后，被告人张超、王自东、ＸＸ程到杨某某加油站南侧马路旁，用洋镐把殴打在该处等候倪某某的被害人史某某、王某某，并用脚踢被害人史某某，致使被害人史某某、王某某头部受伤。经鉴定，被害人史某某的伤情属轻伤一级。被告人王自东于2017年1月3日被公安民警抓获，到案后能够如实供述其犯罪事实。被告人张超于2017年1月4日到公安机关投案。被告人ＸＸ程于2018年5月10日经办案民警电话传唤至公安机关，到案后能够如实供述其犯罪事实。案发后，被告人张超、王自东及其家属各自向被害人史某某分别赔偿医疗费、护理费等5.5万元，已取得被害人史某某的谅解。另查明，被告人ＸＸ程向被告人张超、王自东支付了垫付被害人史某某赔偿款20000元。
上述事实，有公诉机关当庭出示的受案登记表、立案决定书、破案经过、抓获经过、辨认笔录及照片、宁夏医科大学总医院住院病案、盐池县公安局法医学人体损伤程度鉴定书、羁押证明、现场治安调解协议书、公安行政处罚决定书、收条、谅解书、被害人史某某、王某某的陈述、证人倪某某、杨某某、赵某某的证言、被告人张超、王自东、ＸＸ程的供述、户籍证明，及被告人ＸＸ程的辩护人当庭出示的收条等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人张超、王自东、ＸＸ程酒后无事生非，持械殴打他人，致一人轻伤一级，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。本案系共同犯罪，被告人张超在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王自东、ＸＸ程起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人张超主动到公安机关投案，归案后能够如实供述其罪行，可依法从轻处罚。被告人ＸＸ程经公安机关电话传唤到案，到案后如实供述其罪行，虽系自首，但与主动投案自首有区别，可依法从轻处罚。被告人王自东能够如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。被告人张超、王自东积极赔偿被害人史某某的损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人ＸＸ程向被告人张超、王自东支付了垫付被害人史某某赔偿款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人张超犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；二、被告人王自东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；三、被告人ＸＸ程犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月。
宣判后，原审被告人张超、王自东、ＸＸ程均不服，提出上诉。上诉人张超提出其行为不构成寻衅滋事罪，原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由。其辩护人提出原判认定张超的行为构成寻衅滋事罪错误，应构成故意伤害罪，张超具有自首情节，且赔偿了被害人经济损失并取得谅解，建议对张超以故意伤害罪判处有期徒刑六个月并适用缓刑的辩护意见。上诉人王自东提出原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由。其辩护人提出相同的辩护意见。上诉人ＸＸ程提出其系从犯，具有自首情节，且赔偿了被害人损失，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑的上诉理由。其辩护人提出相同的辩护意见。
出庭履行职务检察员提出原判认定上诉人张超、王自东、ＸＸ程犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法。鉴于三上诉人认罪悔罪，且赔偿了被害人的经济损失，建议对三上诉人从轻处罚，予以改判的出庭意见。
本院经审理查明，2016年5月29日凌晨2时许上诉人张超、王自东、ＸＸ程在××县附近无故持械殴打他人，致一人轻伤一级。案发后，上诉人张超自动投案，如实供述犯罪事实。上诉人ＸＸ程经公安机关传唤到案后，如实供述了犯罪事实。以及三上诉人赔偿被害人经济损失的事实与原判认定的事实一致。
上述事实，有出庭检察员出示的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、破案经过、抓获经过，证明2016年5月29日，被害人王某某报案称在××县附近有人打架，盐池县公安局花马池派出所受理，9月30日该案移交盐池公安局刑警大队并立案。经查，上诉人张超、王自东在杨某某加油站附近殴打他人。2017年1月3日延安铁路公安处靖边站派出所将王自东抓获，2017年1月4日张超投案自首。2018年5月10日，侦查人员通过电话方式将上诉人ＸＸ程传唤至盐池县公安局刑侦大队，在传唤过程中ＸＸ程无反抗、拒捕情节，并对其殴打史某某致伤的犯罪事实供认不讳，该案告破；
2.宁夏医科大学总医院住院病案，证明被害人史某某于2016年5月29日在宁夏医科大学总医院就诊，6月13日出院。经诊断为急性闭合性颅脑损伤、脑挫伤、硬膜外血肿、颅骨线性骨折、颅内感染；
3.盐池县公安局法医学人体损伤程度鉴定书，证明经鉴定，被害人史某某伤情属轻伤一级；
4.谅解书、收条，证明案发后，上诉人张超、王自东分别赔偿被害人史某某55000元，并得到被害人及其法定代理人的谅解。2018年5月27日，上诉人ＸＸ程将张超、王自东赔偿史某某的垫付款20000元全额支付张超、王自东；
5.被害人史某某的陈述及辨认笔录，证明2016年5月29日凌晨2时许，其和王某某、周某某、倪某某从饶某某家中出来准备回家时上诉人张超给王某某打电话，其就让倪某某接电话。倪某某接电话和张超说了几句就吵起来了，倪某某说他在杨某某加油站附近就把电话挂了。其和王某某四人在杨某某加油站南侧马路边站着，过了一会倪某某去上厕所。倪某某刚走就有一辆白色越野车停在其跟前，车上下来四个年轻男子，手里都拿着洋镐把，这四个人下来什么也不说就用洋镐把朝其肩上、头上和脖子处打，其只认识其中一个人叫杨某某。王某某在护其的时候也让打了，不知道谁在其头上打了一下，其就晕倒了，醒来后在附属医院就诊。经辨认，指出张超、王自东就是在盐池县杨某某加油站南侧殴打其的人；
6.被害人王某某的陈述及辨认笔录，证明2016年5月29日凌晨，其和史某某、倪某某等人在盐池县杨某某加油站附近的朋友家坐了一会，之后其和史某某、倪某某出来准备回家，三人在杨某某加油站南侧路边站着，周某某也过来了，这时上诉人张超给其打电话，当时其的手机装在史某某身上，其接通电话后，张超让其和他一起去喝酒，其说不去就把电话挂了，张超接着又给其打了几个电话，其都没有接，最后倪某某接通电话后和张超在电话中骂了起来，张超问倪某某在哪，倪某某说在杨某某加油站就把电话挂了。倪某某挂了电话后去小巷子上厕所。离开不一会，来了一辆白色越野车，从车上下来四名年轻男子，其只认识其中的张超，张超和另外两个小伙子把史某某和其围在路边靠近杨某某加油站这一侧，不知道谁先用洋镐把朝史某某肩膀打了一下，其上去护史某某时被人用洋镐把在额头上打了一下，其头上流血了就蹲着马路边，之后看见张超和另外两个小伙子把史某某打倒在马路中间，三个人拿着洋镐把围着史某某打。正打的时候倪某某叫来六、七个人拿着棍子到现场，将张超和另外三个人打散了，其发现史某某昏迷了就和倪某某把史某某送到医院就诊。经辨认，指出上诉人张超、王自东就是在盐池县杨某某加油站南侧殴打其和史某某的人；
7.证人倪某某的证言，证明2016年5月29日凌晨2时许，其和史某某、王某（王某某）、周某某从盐池县杨某某加油站附近饶某某家中出来准备回家，四人到公路边打车时王某某的手机响了，王某某在电话中和对方吵了几句，史某某把电话拿过去后和对方吵了起来，其从史某某处拿过电话和对方骂起来，对方问其在哪，其称在杨某某加油站附近，对方说要过来找其让等着。其挂了电话后去旁边的巷子上厕所，刚离开一会就看见来了一辆白色越野车停到史某某和王某某跟前，车停后下来四名拿着洋镐把的男子，后来知道这四个人是上诉人张超、ＸＸ程、杨某某、还有一个叫”东子”的，这些人用洋镐把朝史某某头上和身上打，打了一、二分钟把史某某打倒在地。其就给饶某某打电话称有人殴打史某某，过了一会饶某某带着六、七人开车到杨某某加油站附近，饶某某等人拿着洋镐把和钢管和对方打了起来，打跑后，将史某某送到县医院，后来转院到银川；
8.证人杨某某的证言，证明2016年5月29日凌晨1时许，其和上诉人张超、王自东、ＸＸ程，还有一个不认识的女的喝完酒后在人工湖附近转，张超不知道和谁打电话说着说着就骂了起来，张超挂了电话后就让其开车拉他们到杨某某加油站附近，路上张超从后座脚下拿了一根洋镐把递给王自东，其就开车到杨某某加油站南侧，当时路边站着一个男的（后来知道这个人叫史某某）和两个女的。其停车后，王自东先提着洋镐把下车，紧接着张超拿着一根洋镐把下车，用洋镐把把史某某打倒在地了，ＸＸ程也围在史某某旁边，手里拿着一根洋镐把；
9.证人周某某的证言、辨认笔录及照片，证明2016年5月29日，其和倪某某、史某某、王某某等人在杨某某加油站附近路边聊天，期间张超给王某某打电话让出来玩，当时王某某的男友史某某在旁边，史某某接过电话和张超骂了几句，倪某某从史某某手上接过电话后又和张超骂了几句，张超问倪某某在哪，倪某某给张超说在杨某某加油站，过了一会来了一辆越野车，从车上下来几个人，那几个人手里都拿着洋镐把，其中一个穿白色上衣的小伙子问其他们怎么回事，其没说话，穿白色上衣的小伙子就用洋镐把在史某某身上打了一棒，然后从车上下来的几个小伙子一起打史某某和王某某。其看见史某某头上流血了，打人的几个人看见史某某头上流血了就开车离开了，其几人打车去了医院。经周某某辨认，指出上诉人ＸＸ程、王自东、张超就是殴打史某某的人；
10.辨认笔录及辨认照片、现场照片，证明经上诉人张超、王自东、ＸＸ程辨认，指出位于××县南侧的马路边，就是其三人殴打被害人史某某的地点；
11.上诉人张超的供述及辨认笔录，供认2016年5月29日凌晨1时许，其和上诉人王自东、ＸＸ程乘坐杨某某的车在盐池县街上转，期间其打电话约王某某出来玩，后在电话内和接听王某某电话的史某某、倪某某骂了几句，电话内得知倪某某、史某某在杨某某加油站附近，其让杨某某将车开到该地点。其从车后备箱拿出一根洋镐把，给王自东和ＸＸ程每人一根，到杨某某加油站后，看见史某某和王某某在杨某某加油站公路边，王自东下车后用洋镐把向史某某头部打了一下，王自东再次打史某某时被王某某阻挡，木棒打到了王某某头部，后其和王自东、ＸＸ程三人围着用洋镐把打史某某，并用脚踢。期间其看见来了七、八个人拿着刀、洋镐把、钢管等工具，其和王自东遂逃跑。经辨认，指出与其一起殴打史某某的王自东、ＸＸ程；
12.上诉人王自东的供述及辨认笔录，供认2016年5月29日凌晨1时许，其和上诉人张超、ＸＸ程乘坐杨某某的车在盐池县街上，期间张超给王某(王某某)打电话，之后听见张超和一个男的在电话里面骂，并问对方在哪，挂电话后，张超让杨某某将车开到杨某某加油站，并从杨某某的车后备箱拿出一根洋镐把递给其，让过去打架，到杨某某加油站后，史某某和王某在路边，便拿着洋镐把向史某某头部左侧打了一棒，史某某被打的坐在公路边台子上，这时张超、ＸＸ程拿着洋镐把也向史某某身和头上打，其再次用洋镐把打史某某时被王某阻挡，王某的头被打破流血了，之后其、张超、ＸＸ程三人围着史某某继续用洋镐把打，并用脚踢，史某某头部流血，后其看见饶某某等人拿着刀和钢管过来，其就跑了。经辨认，指出和其一起殴打史某某的张超、ＸＸ程；
13.上诉人ＸＸ程的供述及辨认笔录，供认2018年5月29日凌晨三点多，张超与史某某发生争执，其和上诉人张超、王自东在杨某某加油站附近手持洋镐把殴打了史某某，其中ＸＸ程将史某某手上的洋搞把抢过来朝史某某的大腿上踹了一脚。经辨认，指出和其共同殴打史某某的王自东、张超；
14.户籍证明，证明上诉人张超生于1997年11月13日，上诉人王自东生于1995年10月12日，上诉人ＸＸ程生于1994年5月9日，三上诉人犯罪时均已达完全承担刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
上述证据，经一、二审庭审举证、质证，各上诉人及辩护人均没有提出异议。经审核，以上证据来源合法，内容客观真实，对其证明力及证明的事实，本院予以确认。
上诉人张超的辩护人当庭提交的吴忠市东塔塑胶有限公司出具的张超在单位工作表现的情况说明，证实案发后张超在单位的工作表现良好。因该情况说明与本案没有关联性，本院不予采信。
本院认为，上诉人张超、王自东、ＸＸ程酒后无事生非，持械殴打他人，致一人轻伤一级，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。本案系共同犯罪，上诉人张超提出犯意，积极实施殴打他人的行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人王自东、ＸＸ程起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人张超主动投案，如实供述其罪行，系自首，可以从轻处罚。上诉人王自东、ＸＸ程到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。上诉人ＸＸ程经公安机关电话传唤到案，并非主动到案，不符合自首自动投案的认定条件，原判认定为自首不当，应系坦白，予以纠正。上诉人张超、王自东积极赔偿被害人史某某的经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人ＸＸ程向张超、王自东支付了垫付被害人史某某赔偿款，可以酌情从轻处罚。上诉人张超提出其行为不构成寻衅滋事罪，以及辩护人提出张超的行为构成故意伤害罪的上诉意见和辩护意见，经审核，在案证据证实上诉人张超、王自东、ＸＸ程在公共场所无事生非，随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，客观上破坏了与人身安全有关联的社会公共秩序，主观上具有逞凶耍狂，发泄情绪的故意，其行为符合寻衅滋事罪的主客观构成要件，构成寻衅滋事罪。同时上诉人张超、王自东、ＸＸ殴打他人，致人轻伤的行为符合故意伤害罪的构成要件，依法应择一重罪处罚，因寻衅滋事罪的法定刑重于故意伤害罪（轻伤）法定刑，因此，原判认定上诉人张超、王自东、ＸＸ程的行为构成寻衅滋事罪，定罪准确。上诉人张超及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。上诉人张超、王自东、ＸＸ程及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，以及出庭检察员建议对三上诉人均从轻处罚，建议依法改判的出庭意见，经核，原判根据上诉人张超、王自东、ＸＸ程的犯罪事实、情节、认罪态度和悔罪表现，在法定刑幅度内判处相应刑罚，量刑适当。故上诉人张超、王自东、ＸＸ程及其辩护人、出庭履行职务检察员所提出的上诉理由、辩护意见以及出庭意见均不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长孙玉梅
审判员白学江
审判员侯士俊
二〇一八年八月十日
书记员张琳
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。