广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤03刑初57号
公诉机关广东省深圳市人民检察院。
被告人梁和森，男。现羁押于深圳市第一看守所。
辩护人黄某正，XX（深圳）律师事务所律师。
广东省深圳市人民检察院以深检公二刑诉[2014]48号起诉书指控被告人梁和森犯走私珍贵动物制品罪，于2014年3月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，于2014年3月24日作出（2014）深中法刑二初字第98号刑事判决。广东省高级人民法院于2014年9月17日作出（2014）粤高法刑二复字第13号刑事裁定，以原审判决事实不清，证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。本院依法重新组成合议庭公开开庭审理了本案，并于2015年3月19日作出（2014）深中法刑二重字第9号判决。广东省高级人民法院于2016年12月30日作出（2016）粤高法核35454788号刑事裁定，以原审判决在法定刑以下对梁和森判处刑罚依据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。本院再次依法重新组成合议庭，于2017年4月17日公开开庭审理了本案。广东省深圳市人民检察院指派检察员出庭支持公诉，被告人梁和森及其辩护人黄某正到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省深圳市人民检察院指控：被告人梁和森于2013年2月在法国旅游时在巴黎以800欧元的价格购买一件残破象牙雕品，约定由卖方用TNT快递方式寄至香港。梁和森在香港青衣TNT快递点取出该象牙雕品后存放在香港尖沙咀中港城的自动投币保管箱内。
2013年4月5日凌晨，被告人梁和森邀约其朋友白某从皇岗口岸一同前往香港尖沙咀，梁和森将该象牙雕品取出装于一纸袋内，请求白某帮忙提此纸袋返回深圳。同日凌晨3时许，两人在皇岗口岸入境时，被海关关员检查，海关关员在白某手提的纸袋内查获疑似象牙制品一件，未向海关申报。经国家林业局野生动植物检测中心鉴定，该雕品的主体部分（含底部、楼阁、山石、塔楼等六部分）为非洲象或亚洲象象牙制成，总重量计5.4kg；其余部分（重量计0.3kg）不排除为非洲象或亚洲象象牙制成的可能性。根据上述鉴定意见，目前确定为象牙制品的重量为5.4kg，价值人民币225001.8元。
公诉机关认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、现场检查笔录等。
公诉机关认为，被告人梁和森无视国家法律，走私象牙制品入境，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款，应当以走私珍贵动物制品罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。
被告人梁和森认罪，对起诉书指控的事实经过没有异议。其辩护人的辩护意见是：一、被告人梁和森具有自首的意思表示，综合全案案情应该认定其具有自首情节，可依法对其从轻、减轻处罚；二、本案所涉动物制品购买地在法国，被告人梁和森在法国公开购得涉案制品以及缴纳了税金并取得了相关的购物凭证和票据，可见本案的涉案制品在法国是允许交易购买的，同时，被告人梁和森购买该涉案制品是用于自己收藏、欣赏或当作礼品送人，不具有牟利的目的，相比之下，其犯罪行为和其他的走私犯罪相比，不以牟利为目的，社会危害性不大，也没有给国家造成根本直接的经济损失，其犯罪动机等主观恶性较小；三、被告人梁和森对自己的走私珍贵动物制品的行为已经充分深刻地认识到了自己的错误，案件在侦办中能配合办案机关办案，如实的供述犯罪事实，有悔罪表现，属于初犯、偶犯，也没有前科，也没有再犯罪的危险，对其从轻或减轻处罚对社会不会产生重大不良影响，结合被告人梁和森的家庭特殊情况以及其被取保候审以后至今的表现情况来看，不适合对其判处较长刑期的刑罚。
经审理查明，被告人梁和森于2013年2月赴法国旅游时在巴黎以800欧元（含税价）的价格购买一件残破象牙雕品，约定由卖方用TNT快递方式寄至香港。梁和森在香港青衣TNT快递点取出该象牙雕品后存放在香港尖沙咀中港城的自动投币保管箱内。
2013年4月5日凌晨，被告人梁和森邀约其朋友白某雪从皇岗口岸一同前往香港尖沙咀，梁和森将该象牙雕品取出装于一购物纸袋内，请求白某雪帮忙提此纸袋返回深圳。同日凌晨3时许，两人在皇岗口岸入境时，被海关关员检查，海关关员在白某雪手提的纸袋内查获疑似象牙制品一件，未向海关申报。经国家林业局野生动植物检测中心鉴定，该雕品的主体部分（含底部、楼阁、山石、塔楼等六部分）为非洲象或亚洲象象牙制成，总重量计5.4kg；其余部分（重量计0.3kg）不排除为非洲象或亚洲象象牙制成的可能性。根据上述鉴定意见，目前确定为象牙制品的重量为5.4kg，价值人民币225001.8元。经广东省文物鉴定站鉴定，证实涉案的象牙制品为现代工艺品，不属文物范畴。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、查验记录表、查获情况说明：证实2013年4月5日03时45分，被告人梁和森经皇岗口岸入境，主动将其携带的旧的空皮箱过X光机行李检查机，并向当值关员咨询通关事宜，随后当事人白某雪手拎购物纸袋过关，当值关员让其将行李过X光机行李检查机。过机图像显示疑似象牙制品，经海关检查，在白某雪手提的购物纸袋内发现象牙工艺品1个（有损坏、有裂痕）共5.755千克，没有申报。被告人梁和森承认白某雪是帮他携带。
2、户籍资料及照片：证实被告人梁和森的身份情况。
3、通关记录、出入境记录：证实被告人梁和森在2013年4月4日与4月5日均出入境一次，白某雪在2013年4月4日与4月5日均出入境一次，与梁和森的出入境时间基本一致。此外，梁和森在4月5日之前有多次出入境记录。
4、象牙制品销售协议书（外文件，经翻译）：证实象牙制品出自巴黎比特利尔仓，成交价格为640欧元，增值税160欧元，共800欧元。协议书对货物的描述为：一个美丽的白色雕塑，看似象牙，出自中国十九世纪末，装饰有亭台楼阁，花草树木，石头和人物，但不幸裂纹，边上有残破，长度约53cm。
5、公证书：由北京市首佳公证处出具，证实被告人梁和森与白某雪于2013年5月2日委托蓝某雷前往皇岗海关处理被扣物品、护照、港澳通行证相关事宜，代签相关文件并处理与之有关的一切事宜。
6、扣留凭单、扣留物品文件清单：证实涉案的象牙制品已由中华人民共和国皇岗海关扣留。
7、情况说明（皇岗海关缉私分局出具）、抓捕经过（大连市公安局五一广场派出所出具）：证实2013年4月12日，皇岗海关缉私分局缉私二科收到涉案象牙制品的鉴定书。2013年5月14日，被告人梁和森委托蓝某雷递交公证资料。2013年5月29日，侦查人员电话联系梁和森，梁称其现在山西，没有时间过来接受调查。2013年7月11日，侦查机关决定对梁和森采取网上追逃措施。2013年7月28日2时许，大连市公安局沙河口分局五一广场派出所民警李某飞、王某志接到分局三级联动报警指令，在大连市沙河口区联合路七天连锁酒店将涉嫌走私珍贵动物制品的网上逃犯梁和森抓获。
8、证人白某雪证言：证实2013年其受梁和森的邀约于4月4日与梁和森一起到达香港，到香港后梁和森去办事，其单独逛街购物，当日晚上约19时与梁和森回到深圳。4月5日凌晨许，梁和森说还有东西在香港要拿回来，其与梁和森又从皇岗口岸出境到达香港尖沙咀，梁和森独自去拿东西，15-20分钟后，梁和森推着一个行李箱、拎着一个ZARA的纸袋子出来了，说过一会儿让其帮忙拎着纸袋子。其与梁和森坐大巴到了皇岗口岸，到皇岗口岸过关前，梁和森将纸袋递给了其，纸袋子拎着很沉，看到里面是用塑料泡沫包裹的，不知道具体是什么东西，也没有询问过梁和森是什么东西。梁和森过关后就和海关官员说话，其拎着袋子过X光机的时候，才看到是一件工艺品，海关官员问是什么，这时候梁和森在旁边，就跟官员说这是他的物品，是动物骨头做的工艺品。
9、被告人梁和森供述及辩解：供称其是做家居用品销售的，爱好旅游，经常出境。2013年2月，其在法国旅游时在巴黎九区比特利尔仓市场以800欧元的价格购买了一件旧的破损的象牙工艺品，卖方开具了发票，是含税价。当时想着用于自己收藏或者送人都很好。工艺品由卖方以TNT快递邮寄到了香港，自己在香港收货后放入了尖沙咀中港城的自动储物柜里面。2013年4月5日凌晨，自己和白某雪从香港经皇岗口岸入境，其拿着空的行李箱过X光机，白某雪提着用购物纸袋装着的象牙工艺品入境时被海关人员拦下过X光机，就被查获了。当时不知道象牙制品是不准入境的，也不知道要向海关申报。海关将象牙制品以及证件扣留后，自己回北京就公证委托了朋友蓝某雷代其与海关联系取回物品、证件等一应事宜。后来，海关人员打电话给其让其来深圳接受调查时，其正患病，就没有来来深圳，也不知道自己被网上通缉了。
10、鉴定意见：国家林业局野生动植物检测中心动鉴字（2014）第15号鉴定报告，证实涉案工艺品的主体部分（含底部、楼阁、山石、塔楼等六部分）为非洲象或亚洲象上门齿（象牙）制成，总重量计5.4kg。涉案物品其余部分（重量计0.3kg）不排除为非洲象或亚洲象上门齿（象牙）制成的可能性。
根据《国家林业局关于发布野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》，象牙块或无法确定由整根象牙加工成的象牙制品的价值为每千克人民币41667元。故涉案象牙制品价值人民币225001.8元。
11、鉴定意见：广东省文物鉴定站粤文鉴字0005232号鉴定证书，证实涉案的象牙制品为现代工艺品，不属文物范畴。
关于控辩双方争议的问题，本院作如下评判：
一、被告人是否构成自首的问题。
被告人梁和森及辩护人辩称其在案发后已公证委托朋友蓝某雷代为向皇岗海关联系处理被扣物品、证件等一应事宜，包含代为投案，故梁和森本人虽在接到海关人员电话后未能及时到深圳接受调查处理，但已委托他人投案，应构成自首。现有证据显示，被告人梁和森于2013年5月2日就委托了蓝某雷，而委托事项中并未显示包括代为投案。直到2013年7月28日被抓获，长达两个多月时间内梁和森均未主动联系皇岗海关处理涉案事宜，更未到深圳接受调查处理，故不能将其委托蓝某雷的行为视为自动投案。
二、由于法国是《濒危野生动植物种国际贸易公约》（《华盛顿公约》）的签约国，因此该售卖行为不能认定为两高及海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定的“珍贵动物制品购买地允许交易”的情况。
本院认为，被告人梁和森违反海关法规，逃避海关监管，携带国家禁止进出口的珍贵动物制品入境，其行为构成走私珍贵动物制品罪。公诉机关指控的犯罪成立。被告人梁和森认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，判决如下：
一、被告人梁和森犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月28日起至2018年7月27日止。中止羁押二年十一个月二十六天，刑期的终止日顺延至2021年7月23日止。罚金应于判决生效后一个月内向本院缴纳）。
二、查获的涉案珍贵动物制品依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 作 洲
审 判 员 邱 彩 丽
代理审判员 赵 靓
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二〇一七年六月十九日
本件与原本核对无异
书 记 员 慕锋（兼）