河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法知民终字第90号
上诉人（原审被告）：邢台恒瑞机械有限公司。
法定代表人：李秀岭，该公司经理。
委托代理人：贾志良，北京东卫（洋浦）律师事务所律师。
委托代理人：崔戎锋，北京市东卫律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：河南活顶尖机械有限公司。
法定代表人：高化民，该公司董事长。
委托代理人：陈志敏，该公司法律顾问。
委托代理人：孙笑飞，洛阳公信知识产权事专利代理人。
被上诉人（原审被告）：代文锋。
上诉人邢台恒瑞机械有限公司（以下简称邢台恒瑞公司）、河南活顶尖机械有限公司（以下简称河南活顶尖公司）与被上诉人代文锋侵害实用新型专利权纠纷一案，河南活顶尖公司于2013年1月14日向河南省洛阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1.确认邢台恒瑞公司和代文锋侵犯河南活顶尖公司ZL200720089672.X专利权。2.邢台恒瑞公司和代文锋立即停止侵权行为。3.邢台恒瑞公司赔偿河南活顶尖公司经济损失100万元。原审法院于2013年11月21日作出（2013）洛知民初字第24号民事判决。邢台恒瑞公司和河南活顶尖公司不服，向本院提起上诉，本院于2014年3月17日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月16日公开开庭审理。邢台恒瑞公司的委托代理人贾志良，河南活顶尖公司的委托代理人陈志敏、孙笑飞，代文锋，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年3月9日，洛阳活顶尖机械有限公司向国家知识产权局申请“一种重型载活顶尖”实用新型专利，2008年1月23日获得授权，专利号为ZL200720089672.X。2011年10月31日，专利权人变更为河南活顶尖公司。涉案实用新型专利的权利要求为：1、一种重型载活顶尖，包括座壳（8）、前压盖（3）、后盖（16），其特征在于：将圆柱滚子轴承（5）的内圈滚道直接开在顶尖轴（9）上，顶尖轴（9）的前支撑采用设置的圆柱滚子轴承（5）与推力球轴承（7）组合的承受主要载荷的前支撑体；顶尖轴（9）的后部支撑采用滚针轴承（10）和深沟球轴承（13）组合的后支撑体，其承重载荷≥50吨。2、根据权利要求1所述的一种重型载活顶尖，其特征在于：在前压盖（3）内设有密封圈（2）与O形圈（4）。3、根据权利要求1所述的一种重型载活顶尖，其特征在于：在滚针轴承（10）与深沟球轴承（13）之间的顶尖轴（9）的轴面上设有衬垫（11）和碟簧（12）。
2011年9月26日，国家知识产权局出具检索报告，认定涉案专利权利要求1-3具有新颖性和创造性。
2013年1月10日，代文峰从邢台恒瑞公司购买涉案活顶尖一个，付款13000元整。1月13日，河南活顶尖工作人员在为代文峰调配活顶尖安装精度的过程中，发现该产品系从邢台恒瑞公司处购买。1月14日，河南活顶尖公司以侵害实用新型专利权为由将代文峰及邢台恒瑞公司诉诸原审法院。原审庭审过程中，河南活顶尖公司主张以权利要求1确定涉案专利的保护范围。根据该权利要求的记载，原审法院将主张保护的技术方案的技术特征归纳为：一种重型载活顶尖，包括座壳、前压盖、后盖、圆柱滚子轴承的内圈滚道直接开在顶尖轴上、圆柱滚子轴承与推力球轴承组合的顶尖轴前支撑体、滚针轴承和深沟球轴承组合的顶尖轴后支撑体。对于该技术特征的归纳，代文锋及邢台恒瑞公司均予以认可。
被控侵权产品包含如下技术特征：一种重型载活顶尖，包括顶尖体、前端盖、后端盖、圆柱滚子轴承的内圈滚道直接开在顶尖轴上、圆柱滚子轴承与推力球轴承组合的顶尖轴前支撑体、滚针轴承和深沟球轴承组合的顶尖轴后支撑体。
另查明，河南凯桥会计师事务所有限公司于2013年9月16日出具的《河南活顶尖机械有限公司审计报告》显示，自2011年至2012年12月以来，河南活顶尖公司在中钢集团邢台机械轧辊有限公司的活顶尖销售数量及销售利润逐渐下降。
再查明，2012年1月21日，在案外人常州市宝特立工具有限公司申请宣告涉案专利无效的程序中，国家知识产权局专利复审委员会作出第17949号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。
原审法院认为：河南活顶尖公司享有的“一种重型载活顶尖”ZL200720089672.X号实用新型专利，在法律规定的有效保护期内，且国家知识产权局的检索报告认定涉案专利具有新颖性和创造性，国家知识产权局专利复审委员会做出的无效宣告决定也维持了涉案专利的有效性。因此河南活顶尖公司的专利权应当受到法律的保护。
将被控侵权产品的技术特征与本案中河南活顶尖公司据以确定专利权保护范围的专利权利要求1所保护的技术方案的必要技术特征比对发现，被控侵权产品包括顶尖体、前端盖、后端盖、圆柱滚子轴承的内圈滚道直接开在顶尖轴上、圆柱滚子轴承与推力球轴承组合的顶尖轴前支撑体、滚针轴承和深沟球轴承组合的顶尖轴后支撑体。被控侵权产品的技术特征包含了河南活顶尖公司独立权利要求所保护的全部技术特征，两者的区别仅仅在于部分部件的名称不同，但是该不同称谓的部件形状、构造、功能与涉案专利所保护的技术方案的对应结构部件完全相同，被控侵权产品的技术特征落入河南活顶尖公司专利权的保护范围。本案中，由于河南活顶尖公司在本案中仅以权利要求1主张涉案专利权的保护范围，邢台恒瑞机械公司关于被控侵权产品在压盖内没有O型圈、衬垫和碟簧，与河南活顶尖公司的专利权利要求2、3所保护的技术方案中相关技术特征不同，被控侵权产品的技术特征未落入河南活顶尖公司专利权保护范围的观点，原审法院不予支持。
对于邢台恒瑞公司关于在先使用的抗辩主张，由于其提供的部分销售合同或销售单据的时间虽然在涉案专利申请日之前，但未能提供所销售产品具有与被控侵权产品相同技术特征的证据，故原审法院不予支持。
对于邢台恒瑞公司关于涉案专利权利要求1所保护的技术特征均进入公开领域，构成现有技术的抗辩主张，虽然邢台恒瑞公司提供的相关专利技术文献及国家技术标准的授权公告日或发布日均在涉案专利申请日前，可以作为对比文件。但是其中任何一份技术文献记载的技术方案中均未完全披露与涉案专利权利要求1及被控侵权产品完全相同的技术特征。因此，原审法院不予支持。
综上，邢台恒瑞公司未经专利权人许可，生产、销售被控侵权产品的行为构成侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。代文峰未经专利权人许可，使用被控侵权产品的行为亦构成侵权，由于河南活顶尖公司未主张代文锋承担赔偿责任，因此代文峰依法应当承担停止侵权的民事责任。
对于邢台恒瑞公司赔偿数额的确定，庭审过程中，河南活顶尖公司虽然提供了由于邢台恒瑞公司的侵权行为导致其在中钢集团邢台机械轧辊有限公司的销售额逐年下降从而造成其销售利润巨大损失的审计报告，但是由于该审计报告的数据基础系河南活顶尖公司自2006年以来的年销售数据变化情况，该销售数据涉及多个专利、多种型号的活顶尖产品，同时考虑到销售情况的变化还可能受到市场环境、营销技巧等多重因素的影响，因此该审计报告不能作为认定损害赔偿的直接证据。因此，依据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款之规定，综合考虑涉案实用新型专利系一完整的产品专利、河南活顶尖公司的产品及被控侵权产品的销售价格、邢台恒瑞公司的经营规模、销售时间、过错程度、其主要交易对象中钢集团邢台机械轧辊有限公司的生产规模、使用被控侵权产品的事实、河南活顶尖公司在诉讼及无效宣告过程中的合理支出等因素，酌定赔偿数额为50万元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款、第六十二条、第六十五条第二款，第七十条、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第七条、第十四条之规定，原审判决：1、邢台恒瑞公司自判决生效之日起立即停止生产、销售侵害涉案实用新型专利权的产品，代文峰自判决生效之日起立即停止使用侵害涉案实用新型专利权的产品；2、邢台恒瑞公司自判决生效之日起十日内赔偿河南活顶尖公司经济损失及其为制止侵权所支出的合理费用共计人民币50万元；3、驳回河南活顶尖公司其他诉讼请求。若邢台恒瑞公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，河南活顶尖公司承担4800元，邢台恒瑞公司承担9000元。
邢台恒瑞公司上诉称：原审法院的判决事实不清，适用法律错误，损害了邢台恒瑞公司权益，理由如下：1、河南活顶尖公司从代文峰处提取的原审定案的活顶尖产品与邢台恒瑞公司的产品不一致，不是邢台恒瑞公司销售给代文峰的产品，不是邢台恒瑞公司生产的。2、邢台恒瑞公司已经提交了相关的证据证明在河南活顶尖公司专利授予前已经在邢台周边销售顶尖配件了，但是原审判决却以邢台恒瑞公司未提交与被控侵权产品相同的技术特征为由，不予支持先用权的主张。3、原审判决对于邢台恒瑞公司所采用的均系公开技术或现有技术不予认定，存在错误。4、原审判令邢台恒瑞公司支付50万元的侵权损失，存在严重错误。请求依法撤销原审判决，改判驳回河南活顶尖公司的诉讼请求，河南活顶尖公司承担本案一审二审的诉讼费用。
河南活顶尖公司答辩称：邢台恒瑞公司的上诉理由不足，缺乏证据。原审已经认定其构成侵权的事实，原审中也已经对涉案产品和河南活顶尖公司的产品技术特征做了对比，有庭审笔录为证。邢台恒瑞公司说没有销售给代文锋产品不能成立，请求法院结合一审的证据和一审认定的事实，驳回邢台恒瑞公司的上诉请求。
河南活顶尖公司上诉称：邢台恒瑞公司不断侵害河南活顶尖公司的专利权，仿制大量侵害河南活顶尖公司的专利权的产品，并低价销售给中钢集团邢台机械轧辊有限公司，导致河南活顶尖公司的活顶尖产品销售量急剧下降，损失巨大，原审判决数额过低，请求法院维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，充分考虑邢台恒瑞公司因侵犯专利权给河南活顶尖公司造成的经济损失，判决赔偿100万元，案件受理费均由邢台恒瑞公司承担。
邢台恒瑞公司答辩称：对河南活顶尖公司的上诉，不予认可。
代文锋答辩称：涉案产品是在邢台恒瑞公司购买的，并且有邢台恒瑞公司所开的票据为证。
根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人的意见，归纳本案二审争议焦点如下：1.邢台恒瑞公司是否侵犯了河南活顶尖公司的实用新型专利权。2.一审赔偿数额是否适当。
本院经审理除对原审判决查明的事实予以确认外，另查明：1、本案在立案后，邢台恒瑞公司提起管辖异议，认为代文峰购买其产品交付地点在邢台恒瑞公司，并出具了其公司经办人王淑平、刘彩萍两人的证人证言，对代文峰在该公司购买其生产的顶尖产品及该公司向代文峰出具收据的过程予以证明。2、河南活顶尖公司委托河南凯桥会计师事务所有限公司于2013年9月16日作出豫凯会审字（2013）第744号审计报告，结论是河南活顶尖公司向中钢集团邢台机械轧辊有限公司销售的活顶尖产品在2011年至2012年期间比2006年至2010年期间因销售额减少，影响河南活顶尖公司2011年至2012年销售利润减少449163.92元。
本院认为：河南活顶尖公司向原审法院提交的邢台恒瑞公司生产的活顶尖产品，系从代文峰处取得，代文峰予以认可，并且邢台恒瑞公司也向代文峰出具了销售活顶尖产品的收据，并有邢台恒瑞公司经办人王淑平、刘彩萍两人的证人证言予以印证，因此河南活顶尖公司向法院提交的邢台恒瑞公司生产的被控侵权产品来源清楚，应当认定系邢台恒瑞公司生产。邢台恒瑞公司否认被控侵权产品的来源没有事实依据，其该项上诉理由不能成立。
邢台恒瑞公司上诉称在河南活顶尖公司取得ZL200720089672.X号实用新型专利权之前，已进行了活顶尖产品的销售，但因邢台恒瑞公司提交的销售合同中仅载明其销售产品的规格型号及名称，未能提交该发票中销售的活顶尖产品的技术资料及特征，因此不能依此确认邢台恒瑞公司在河南活顶尖公司获得本案所涉实用新型专利权时，邢台恒瑞公司已生产出与专利产品技术特征一致的活顶尖产品，因此原审法院未予认定邢台恒瑞公司的在先使用权并无不当。
邢台恒瑞公司上诉称河南活顶尖公司的实用新型专利权系现有技术。经比对邢台恒瑞公司提交的其他相关活顶尖产品的的实用新型专利申请说明书，河南活顶尖公司的ZL200720089672.X号实用新型专利相比较之前的活顶尖技术，通过对承受主要载荷的圆柱滚子轴承的技术改革，提高了顶尖产品的负荷能力，其实用新型技术使活顶尖的承载能力、加工效率与顶尖寿命有明显提高，因此其专利技术特征比现有技术具有新颖性和创造性，不属于现有技术。同时，国家知识产权局于2011年9月26日出具的《实用新型专利检索报告》也印证了河南活顶尖公司的实用新型专利具有新颖性和创造性。因此邢台恒瑞公司上诉称河南活顶尖公司的ZL200720089672.X号实用新型专利系现有技术的理由不足，本院不予支持。
关于本案原审酌定赔偿数额是否适当的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。河南活顶尖公司向法院提交的证明其损失的449163.92元的证据是河南凯桥会计师事务所有限公司2013年9月16日出具的审计报告，该报告对河南活顶尖公司向其客户中钢集团邢台机械轧辊有限公司近几年的销售及利润情况进行对比，结论是2011年至2012年期间比2006年至2010年期间，对中钢集团邢台机械轧辊有限公司的活顶尖产品的销售额下降，造成河南活顶尖公司销售利润减少了449163.92元。该审计报告的真实性可以认定，但其认定的河南活顶尖公司的销售利润下降的损失是否系邢台恒瑞公司的侵权行为所致，二者没有唯一和必然的联系。因此，原审法院未予采纳该审计报告的结论作为邢台恒瑞公司侵权行为给河南活顶尖公司造成损失的赔偿数额并无不当。因河南活顶尖公司对因被侵权所受到的实际损失难以确定，也未提交其诉求100万元赔偿的其他相关证据，因此原审法院在考虑到ZL200720089672.X号实用新型专利的类型、邢台恒瑞公司的侵权行为情节等因素，酌定赔偿数额为50万元并无不妥。河南活顶尖公司和邢台恒瑞公司关于原审法院赔偿数额的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8890元由邢台恒瑞机械有限公司、河南活顶尖机械有限公司各负担4445元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
审 判 员 王 磊
代理审判员 焦新慧
二〇一四年九月三日
书 记 员 郭发振