甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终834号
上诉人（原审原告、反诉被告）:酒泉市农哈哈种业有限公司。
法定代表人：李永文，该公司经理。
委托诉讼代理人：周象文，甘肃玉关律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：吴忠，男，生于1969年2月8日，住酒泉市。
委托诉讼代理人：刘海，甘肃政剑律师事务所律师。
�诉人酒泉市农哈哈种业有限公司因与上诉人吴忠种植回收合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初1160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人酒泉市农哈哈种业有限公司的委托诉讼代理人周象文，上诉人吴忠及其委托诉讼代理人刘海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
酒泉市农哈哈种业有限公司上诉请求：撤销(2016)甘0902民初1160号民事判决，予以改判。事实和理由：一审判决认定原被告间约定的”若不交售籽种按每亩亲本款1万元向原告支付亲本种子款”本质上属于违约条款不正确。合同中没有约定上诉人一定要给对方支付预付款3万元，仅是口头答应给对方借3万元支持葵花籽种生产，而且已由上诉人及雷东海各借给对方1万元，故上诉人不存在违约情�。上诉人应对方的要求向酒泉亿丰种业借了21公斤种子，由上诉人与亿丰公司算账，与被上诉人无关，故原审判决由上诉人给付被上诉人6300元亲本种子款不正确。上诉人给被上诉人提供种子进行繁育，是为了履行与内蒙古某农场签订的种子合同，上诉人因履行该合同获得的收入可达600万元，按30%的违约金计算为180万元，一审以每公斤25元认定明显不足以弥补上诉人的损失。根据意思自治原则，双方在签订合同时就对损失和违约责任在自愿合法的基础上进行了约定，不存在欺诈或可撤销的情形，一审法院就应当以双方的约定进行裁判。合同中也并未约定上诉人要按每公斤300元向被上诉人支付亲本种子款。
吴忠辩称，农哈哈公司未按约预付种款30000元；提供的种子不符合约定，导致出苗率下降，存在违约；截止双方发生纠纷，对方也未向答辩人发放采收通知单，导致吴忠不能正常收取。农哈哈公司存在违约行为，且未付预付款，答辩人有权行使先履行抗辩权，并据此免责。合同约定的全额支付亲本款和每亩1万元的违约金是有前提条件的，本案并不存在种子流失的情况，农哈哈公司要求我方承担亲本款及违约金并未达到约定的条件。
吴忠上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：合同签订后，上诉人依照合同约定按技术要求和种植方案进行了种植，但到2015年9月底，上诉人迟迟未收到被上诉人依约应当出具的采收通知单，上诉人与被上诉人联系，对方不予理睬，此后多次催促，被上诉人不来收购，对此，上诉人有充分的证据予以证实，不存在上诉人拒不交售的情形，上诉人不存在违约，按照合同约定，亲本种子款上诉人不应承担。被上诉人未按附加条款的约定先支�上诉人30000元预付款，但至今未付，上诉人有行使先履行抗辩权的权利，被上诉人违约在先，上诉人不应承担违约责任。一审认定上诉人没有相关证据证明被上诉人提供的种子有质量问题且未向种子管理中心申请农作物质量纠纷田间现场鉴定，系认定事实错误，被上诉人作为亲本种子的提供者，有义务提供证明其种子合格的证据，被上诉人提供的种子质量不合格，根据约定应该承担给上诉人造成的损失。一审认定被上诉人未依约支付预付款存在违约，却只判决上诉人向被上诉人承担违约责任，判决显失公平，违反法律基本原则。一审判决上诉人向被上诉人承担违约金135000元，违反法律规定，被上诉人并没有证据证明其实际损失，一审判决以合同约定的交售种子不低于每亩120公斤计算被上诉人的损失，明显违反法律规定，该产量只是预约、预计将要达到的产量，而不�实际产量、实际的损失，一审以预约产量来计算合同违约金明显不合情理。
酒泉市农哈哈种业有限公司辩称，对方的反诉请求不能成立，上诉理由应当予以驳回，我公司提供种子给对方，对方种植完毕之后未按合同约定交付给公司，而高价卖往别处，不是我方不收购。违约金主张也是根据实际情况主张，一审对种子进行了审查，对方并无相应种子，且履行已经逾期，对方构成违约。该批种子是我方向第三方提供，因对方未交售种子，导致我方遭受了比较大的损失。对方反诉请求不能成立，应当驳回。
酒泉市农哈哈种业有限公司向一审法院起诉请求：判令被告偿还亲本款1500000元，并承担违约金300000元。
吴忠反诉请求：判令原告继续履行合同并赔偿被告各项损失500000元，承担被告购买补种亲本种子款6300元。
一审认定事实：2015年4月11日，在雷东海的联系下，以原告为甲方、被告为乙方签订了肃州区向日葵种子生产合同，约定：一、被告为原告种植150亩杂交食葵601种子，隔离带为5000米，预约产量为20吨，质量标准为纯度≥98％、净度≥98％、芽率≥96％，收购单价为25元/公斤。二、甲方的权利和义务1.根据乙方合同种植面积提供符合国家质量标准的亲本种子。2.每亩用种量的亲本价值10000元，在乙方严格按照甲方技术要求种植，并于9月15日前全部交售所产杂交种子的条件下，亲本款乙方只承担0元/亩。3.按时收购乙方生产的种子，对田检和室内检验达到质量标准的种子，按时兑付亲本款。4.甲方安排乙方种植的品种不适合当地气候条件造成的损失由甲方承担。三、乙方的权利和义务1.按合同面积乙方在2015年5月1日前落实向日葵制种生产田，于5月10日前整地、施肥、覆膜。严禁套种，严禁在新开�或未经甲方技术员同意的区域生产种子。2.因乙方保管不善造成亲本的丢失或虚报面积造成亲本流失的，乙方向甲方全额支付亲本款，生产种子全部流失的，除向甲方全额支付亲本款外，支付每亩10000元的违约金。3.乙方不得在交售的种子中掺假使假，乙方掺假使假导致交售的种子不合格时，除向甲方全额支付亲本款外，向甲方支付每亩10000元的违约金。4.未经甲方同意，乙方不得随意更改甲方制定的生产技术方案，由此造成的损失乙方承担全部责任，并向甲方支付全额亲本费。5.积极配合村、组干部调整的隔离区，乙方保证在3000米的范围内没有同作物的向日葵生产。6.授粉结束后。乙方保证在规定的时间内彻底清除所有父本。否则甲方将组织人力强行割除，所产生费用由乙方承担。四、种子取样及鉴定1.种子分户取样，鉴定为不合格的种子，甲方拒付种子款。2.质量�争议的种子，委托种子管理部门复检，复检合格的种子甲方付给种子款。五、种子收获和收购1.未经甲方出具采收通知单，乙方不得擅自收获，乙方接到甲方采收通知单后，按甲方指定方式和地点采收、脱粒、交售。六、种子款结算甲方收购乙方的种子经鉴定合格后再2016年1月20日前一次性付清种子款。七、附加条款甲方于2016年1月20日付不清种款愿承担30％的违约金。在乙方所持合同的附加条款中甲方法定代表人李永文书写有”6月1日前雷东海预付20000元，农哈哈种业预付30000元”。同时签订如下《附加条款》：1.亲本费：每亩10000元人民币，制种农户以借款方式向公司打现金欠条。种子收购时，未倒卖种子的农户和按公司要求交购的农户，亲本费按每亩0元收取。一经发现少交和倒卖种子的农户公司依据现金欠条收取种子亲本费每亩10000元，公司有权向法院�出起诉。2.取杂：提供的亲本种子纯度达到95％以上，乙方必须按照甲方制种操作规程严格取杂，如果不按要求取杂，造成种子不合格甲方有权拒收，造成的损失由乙方承担。3.质量：种子收购后，依据双方封存的样品，对检验不合格的种子甲方有权不予付款并退还不合格种子。4.合同签订后，乙方根据合同要求严格调整好隔离带，隔离区不达标的农户经公司督促后仍达不到标准，造成种子质量不合格以及所有损失由农户承担，甲方不承担责任。5.乙方向甲方交售的种子每亩不得低于120公斤，否则按倒卖种子处理。6.收购期间严格按甲方通知时间逐户收购，未经公司通知，农户不得私自采收，一经发现，按倒卖种子处理。按合同约定，被告吴忠写下内容为”今欠到农哈哈向日葵制种亲本款壹百伍拾万元（1500000.00），于九月十五日前交杂交种约20吨，本欠条作废。欠款人：吴忠。2015年4月11日”的欠条一份。2015年6月1日酒泉亿丰农业发展有限公司出库单载明”品名601，数量21KG，备注：此亲本由吴忠购买，每公斤300元，委托李永文提取。领料人李永文”。2015年6月8日被告向原告出具内容为”今收到农哈哈601亲本107.8KG。其中21KG×800＝16800，由吴忠从亿丰种业调出，年底结种款时由农哈哈种业付给吴忠。”的收条一份。合同签订后，原告按合同约定向被告提供了107.8公斤的亲本种子及制种技术方案，被告按约定种植了150亩。但种籽收获后被告未按合同约定向原告交售。一审法院认为，原、被告签订的肃州区向日葵种子生产合同及附加条款，是双方真实意思的表示，合同合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行义务。本案争议的焦点是酒泉市农哈哈种业有限公司与吴忠是否违约以及如何承担违约责�。本案中，原告按照合同约定向被告提供了107.8公斤的向日葵亲本种子及制种技术方案，但原告未按合同约定在2015年6月1日前向被告支付预付款30000元。被告应当按照合同约定种植并将收获后的向日葵种籽全部交售原告，但被告并未向原告交售采收的种籽。被告辩称原告拒绝收购其采收的种籽，现收获的种籽仍存放于库房。但经原审法院现场勘验，被告库房存放的种籽仅为1吨左右，远远低于20吨的预约产量，且均为废料。同时，在2015年向日葵种籽的价格持续上涨的情况下，酒泉市农哈哈种业有限公司不履行合同亦不合情理。因此被告提出的原告拒绝收购的抗辩理由不成立，被告构成根本违约。对于原告要求被告偿还向日葵亲本种子款1500000元的诉求，虽合同约定若被告不交售种籽则按每亩10000元向原告支付亲本种子款，但由酒泉亿丰农业发展有限公司出库单及庭审查�可知，杂交食葵601亲本种子市场价格应为300元/公斤，原、被告约定若不交售种籽的每亩亲本款按10000元计算本质为违约条款，与违约责任中被告承担每亩10000元的违约金重复，故被告按市场价支付亲本款，被告应支付原告亲本种子款32340元（107.8公斤×300元/公斤）；对于原告要求被告承担违约金300000元的诉求，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第29条规定：”当事人主张约定的违约金过多请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度，以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款的规定的过分高于造成的损失”�本案中，根据合同约定每亩交售种籽不低于120公斤，每公斤25元计算，被告收入约450000元，除去农药、化肥、土地租金、人工费用等前期投入所得净收入不到300000元，因此原告要求被告承担300000元的违约金显失公平。本案中，原告未依约向被告支付预付款亦存在违约行为，且没有合理的证据证明其实际损失，原审认为以合同标的额的30％计算违约金较为合理，故违约金为135000元（150亩×120公斤/亩×25元/公斤×30%）。被告辩诉称，原告提供的种子存在质量问题，出芽率低，导致被告种植的向日葵种籽产量低下。但被告没有相关证据证明原告提供的种子存在质量问题且未向种子管理中心申请农作物种子质量纠纷田间现场鉴定，故该答辩意见不予认可；被告辩诉称，原告拒绝收购被告种植的向日葵种籽，给被告造成了严重的经济损失，原告应赔偿被告的经济损失500000元。但被告没有有效证据证明原告拒绝收购其种籽，且由被告庭审中当庭播放的录音可知，原告向被告指定了交售地点并自愿承担运送种籽的车费，对被告该辩诉意见不予支持。被告诉请原告支付其垫付的亲本种子款6300元，由酒泉亿丰农业发展有限公司出库单及被告出具的收条可知，原告提供的107.8公斤亲本种子中21公斤系被告自己购买，该项诉请予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第五十五条、第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条之规定，判决：一、被告吴忠支付原告酒泉市农哈哈种业有限公司向日葵亲本种子款32340元；二、被告吴忠向原告酒泉市农哈哈种业�限公司承担违约金135000元。三、驳回原告酒泉市农哈哈种业有限公司的其他诉讼请求；四、反诉被告酒泉市农哈哈种业有限公司支付反诉原告吴忠垫付的亲本款6300元。五、驳回反诉原告吴忠的其他反诉请求；以上（一）至（五）项被告吴忠向原告酒泉市农哈哈种业有限公司合计支付161040元，限于本判决生效后十日内履行完毕。
本院二审期间，上诉人酒泉市农哈哈种业有限公司补充提交了其与案外第三人签订的JK601葵花种子销售合同一份，试以证实培育种子的用途。上诉人吴忠认为该证据超过举证期限，且不属于法律规定的新证据，不予质证。对上诉人酒泉市农哈哈种业有限公司提供的上述证据，因与本案缺乏关联性，故不予采纳，对双方当事人争议的事实，本院认定如下：在一审查明事实的基础上，二审还查明，合同签订后，酒泉市农哈哈种业有限公司于2015年6月8日以借款方式向吴忠提供资金10000元，未按约支付预付款30000元，也未按约向吴忠发放采收通知单。诉讼发生后，经一审法院现场查看，吴忠仅有少量库存种子，且质量存在明显瑕疵。二审还查明，当年亲本种子市场价为每公斤300元。据以定案的证据经一审质证及二审核查，可以证明案件的事实。
本院认为，本案双方对于合同的效力没有异议，争议焦点在于：酒泉市农哈哈种业有限公司要求吴忠支付亲本款150万元及违约金30万元有无依据。双方虽约定每亩亲本价值1万元，但该价格显然远远高于经双方协商从酒泉亿丰农业发展有限公司调取的同一品种亲本种子每公斤价格300元的价格，并且双方同时还约定若吴忠按约交售所产杂交种子则不承担亲本款，综合以上可以认定，双方关于亲本款每亩1万元的约定，属于吴忠违约情况下对于亲本损失的约定，原审认定该约定为违约条款正确。而且二审中酒泉市农哈哈种业有限公司也认可每公斤亲本种子的市场价格为300元，酒泉市农哈哈种业有限公司要求按每亩1万元计算亲本款的请求缺乏事实依据，原审以每公斤300元计算亲本种子正确。因亲本种子总量107.8公斤中已经包含了吴忠已经支付价款的21公斤，故在计算亲本款时，对该部分应当予以扣减。根据法律规定，违约金应以弥补违约方给守约方造成的实际损失为原则，首先一审中酒泉市农哈哈种业有限公司并未提供证实其实际损失的相关证据，二审虽中提交了其与案外第三人签订的JK601葵花种子销售合同，意图证实其可得利益损失，但酒泉市农哈哈种业有限公司与吴忠签订的合同中并未明确所收购的种子是用于履行该JK601葵花种子销售合同，吴忠在订立合同时对酒泉市农哈哈种业有限公司依据该合同主张的预期收益损失�乏预见可能；并且本案双方约定的收购时间为2015年秋季，而JK601葵花种子销售合同载明的交货时间为2016年11月24日前，交货时间在吴忠生产种子之后一年，从该交货时间来看，也不能认定吴忠生产的种子就是要用于履行该合同。其次，酒泉市农哈哈种业有限公司也无证实其完全履行了合同义务之后吴忠违约并造成实际损失的证据。故酒泉市农哈哈种业有限公司关于30万元违约金的主张不予支持，原审以双方约定的收购价为标准，按30%计算违约金缺乏法律依据。对于双方之间的合同，酒泉市农哈哈种业有限公司明确表示不再履行，并且经原审法院现场查勘，吴忠库存种子数量很少，且质量明显存在瑕疵，合同履行已无现实可能，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，双方之间的合同应予解除，依据该法第九十七条的规定，酒泉市农哈哈种业有限公司�供的吴忠已经用于种植的86.8公斤亲本种子价款应当由吴忠支付。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，拟判决：
一、甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2016）甘0902民初1160号民事判决；
二、解除上诉人吴忠与上诉人酒泉市农哈哈种业有限公司签订的向日葵种子生产合同；
三、上诉人吴忠支付上诉人酒泉市农哈哈种业有限公司亲本款26040元，限本判决送达后15日内履行；
四、驳回上诉人酒泉市农哈哈种业有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人吴忠的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21000元，减半收取10500元，二审案件受理费24704元，合计35204元，由酒泉市农哈哈种业有限公司负担34000元，吴忠负担1204元，反诉费4432元由吴忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 倩
审 判 员 张秀荣
代理审判员 李庆丰
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 王 洋