黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑10民终914号上诉人（原审被告)：海林市汇林家电商场。经营者：李树荣，男，1965年9月24日出生，汉族。委托诉讼代理人：朱欣新，黑龙江龙鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牡丹江市乐华电器有限公司。法定代表人：孔祥玲。委托诉讼代理人：刘海涛，黑龙江晟博律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：深圳创维-RGB电子有限公司黑龙江分公司。负责人：王建伟。委托诉讼代理人：邱翔，男，1988年6月3日出生，汉族。原审被告：董君杰，女，1969年5月31日出生，汉族，无职业。委托诉讼代理人：朱欣新，黑龙江龙鹏律师事务所律师。原审第三人：张宏宇，男，1983年2月12日出生，汉族。委托诉讼代理人：贾明霞，牡丹江市西安区牡丹法律服务所法律工作者。上诉人海林市汇林家电商场（以下简称汇林家电）因与被上诉人牡丹江市乐华电器有限公司（以下简称乐华电器）、深圳创维-RGB电子有限公司黑龙江分公司（以下简称创维分公司）、原审被告董君杰、原审第三人张宏宇买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省海林市人民法院（2015）海商初字第571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇林家电的经营者李树荣、原审被告董君杰及其共同委托诉讼代理人朱欣新，被上诉人乐华电器的委托诉讼代理人刘海涛，创维分公司的委托诉讼代理人邱翔，原审第三人张宏宇的委托诉讼代理人贾明霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇林家电上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判由创维分公司向乐华电器支付；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足，上诉人与被上诉人乐华电器之间未建立白电产品买卖合同法律关系。一、根据《合同法》第十条、《合同法解释二》第二条规定，本案中，上诉人与被上诉人乐华电器之间没有书面合同或电子合同，也没有口头买卖合同。证明买卖关系存在，要么有书面合同，要么双方实际履行买卖合同的主要义务。本案中能够说明买卖关系存在的唯一证明方式是被上诉人乐华电器出示上诉人提货的证据，被上诉人乐华电器未能举证。被上诉人乐华电器已在一审自认上诉人没有直接与其联系白电产品买卖的相关事实（没有要约邀请、要约及承诺过程），上诉人与被上诉人乐华电器之间不存在能够推定双方有订立合同意愿的民事行为。上诉人想要购买白电产品的要约是对第三人创维分公司发出，也是由第三人创维分公司做出承诺，即由第三人创维分公司张宏宇与上诉人之间进行白电产品买卖行为。二、依据《民事诉讼法》第六十四条、《民诉法解释》第九十条、第九十一条规定，主张法律关系存在的一方当事人应当就民事法律关系的建立承担举证责任。被上诉人乐华电器未向法庭出示证据证明双方存在买卖合同法律关系，被上诉人乐华电器主张将白电产品卖给上诉人不应得到法律支持。三、被上诉人乐华电器及第三人创维分公司在一审向法院陈述被上诉人乐华电器与上诉人建立白电产品买卖关系的时间及5万元货款支付方式和时间，均不是客观事实。其一，被上诉人乐华电器与上诉人均表明双方没有就白电产品直接联系，创维分公司声称是由张宏宇在被上诉人乐华电器与上诉人之间转告销售客观事实。创维分公司又声称，张宏宇是创维分公司在牡丹江地区白电产品的销售经理。至此可以印证，上诉人主张由张宏宇代表创维分公司向上诉人销售白电产品符合客观逻辑。事实上，上诉人从2010年至今始终与创维分公司建立买卖合同法律关系，并有上诉人举示的银行汇兑凭证为证。其二，按第三人创维分公司声称，上诉人在2014年2月18日的创维白电产品会议上才主张销售白电产品，并当场刷卡5万元。假设命题为真，那么被上诉人乐华电器在诉状中声称其与上诉人于2013年7月1日至2014年7月31日建立白电产品买卖就不是客观事实。可被上诉人乐华电器举示的出库单却是从2013年7月开始销售。2013年7月1日至2014年2月18日期间的白电产品买卖，被上诉人乐华电器及创维分公司如何解释？在被上诉人乐华电器与上诉人没有直接联系的情况下，上诉人又怎能在2013年7月1日就开始销售被上诉人乐华电器产品呢？显然这期间，被上诉人乐华电器没有将白电产品销售给上诉人。上诉人银行卡刷卡记录显示，刷卡时间是2014年8月21日。四、被上诉人乐华电器将白电产品售出，支付货款的人应是第三人创维分公司，因为是其将货物拉出并销售，而不是上诉人。上诉人销售产品肯定要支付货款，但支付对象应是创维分公司而非被上诉人乐华电器。法庭不应将上诉人与创维分公司的历史结账和现在结账情况与本案合并审理，且不符合合并审理的条件。五、代理商和经销商的区别。代理的双方是一种代理关系，经销的双方是一种买卖关系；代理是以委托人即厂商名义签订销售合同，经销商则以自己的名义从事销售；代理商的收入是佣金，经销商的收入则是商品买卖的差价。因此，被上诉人乐华电器是经销商并非代理商，他的地位与上诉人相同，被上诉人创维分公司区别对待上诉人与被上诉人乐华电器是不正确的。六、被上诉人乐华电器出示的证据中，即使存在不予采信的内容，但对于己不利的事实问题应视为自认。七、个体工商户的经营方式分为个人经营和家庭经营，不应是夫妻关系存续期间就认定为共同财产，应在证明了经营收益用于共同生活后，才可推定为共同经营。上诉人汇林家电是个人经营，董君杰有收入，有工作，不必然依靠上诉人经营收入为生。因此，将董君杰列入共同被告，主体不正确。综上所述，恳请二审法院在查清事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。被上诉人乐华电器辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人二审上诉理由及补充意见与其在一审答辩基本一致，上诉人的上诉请求没有新证据支持，请求二审维持原判。被上诉人创维分公司辩称，一、上诉人汇林家电负责人李树荣明知出货方为被上诉人乐华电器，作为创维分公司长期合作方，怎么可能不知悉乐华电器是当地总经销商。乐华电器仓库在大商集团牡丹江百货公司，与创维分公司不同仓库，甚至不在一个大楼，李树荣侄子为何会去那里提货。如果李树荣不知货来自乐华电器，怎会签收以乐华电器为主体的发票。退一步，就算上诉人不知悉货物来自乐华电器，其也应当承担付款责任。乐华电器的货交付了上诉人，上诉人没有付款，也不能证明其将货款给了创维分公司。二、创维分公司从未声明上诉人在2014年2月18日白电产品会议时才主张销售白电产品。在该会议上付款，不能得出上诉人会前与会后没有购买白电行为的结论。创维分公司与乐华电器的合同明确约定起始时间为2013年7月1日，加之相关的出库单、销货明细，证明了此期间的销货事实。三、白电会议，旨在向广大零售商宣扬利好政策，促进其购买，而上诉人当场刷卡5万元已入乐华电器的帐，并不矛盾。四、上诉人称刷POS机时间是2014年8月21日，请上诉人出示证据。2014年8月21日刷5万元与2014年2月18日刷5万元并不矛盾。乐华电器和创维分公司陈述该缴费事实，实质上减免了上诉人的义务，而非增加。如果上诉人认为此项事实为假，请合议庭否决乐华电器自认上诉人已付5万元货款的事实，并据此判决。五、上诉人称创维分公司将货拉出，但是根据创维分公司与乐华电器合同约定之经销模式，其并不负责代乐华电器发货，并严令禁止该行为。张宏宇亦明确声明其仅完成中间交易信息传递，并未参与发货。根据第三方证人陶文文所言，货是从乐华电器的仓库出去，由李树荣侄子自提。原审被告董君杰述称，与上诉人上诉意见一致。原审第三人张宏宇述称，一审法院认定事实清楚，第三人的答辩意见与一审相同，其履行的是职务行为。乐华电器向一审法院起诉请求：一、要求二被告给付拖欠货款228832元及起诉之日起至实际给付之日止的逾期付款利息，并承担本案的诉讼费用；二、如果原、被告之间的买卖关系不成立，请求法院判决第三人创维分公司承担还款责任。一审法院认定事实：2013年9月1日，第三人创维分公司与原告乐华电器签订2013年度创维代理客户厂商合约书。合同约定原告乐华电器作为创维白电（冰箱、冰柜、洗衣机）产品在黑龙江省牡丹江市外县地区的代理经销商，合约有效期限为：2013年7月1日至2014年3月31日。合同签约期间，原告乐华电器通过第三人创维分公司职员张宏宇中间联系，将价值278832元的239台白电产品陆续发往被告汇林家电处，并于2014年9月29日为被告汇林家电开具合计面值为278832元的增值税专用发票四张，被告汇林家电于2014年11月28日收到该四张增值税专用发票。278832元货款已结算50000元，尚欠228832元未能给付。另查明，被告汇林家电经营者李树荣与被告董君杰于2003年12月24日登记结婚。一审法院认为，2013年7月1日至2014年3月31日期间，第三人创维分公司不再直销创维白电产品，而将黑龙江省牡丹江市外县地区的代理经销权交给原告乐华电器。在此期间，原告乐华电器通过第三人创维分公司职员张宏宇中间联系，将239台创维白电产品交付给被告汇林家电，原、被告双方已形成了事实买卖合同的法律关系。原告已履行了提供标的物给被告的义务，被告理应支付相应价款。被告汇林家电主张，涉诉的239台创维白电产品已与第三人创维分公司结算完毕，但又不能具体说明与第三人创维分公司往来银行汇款中涉诉239台产品的付款情况，对其抗辩理由，本院不予支持。对原告要求被告汇林家电给付拖欠货款228832元的主张，本院予以支持。在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。本案涉诉买卖关系发生在被告汇林家电经营者李树荣与被告董君杰夫妻关系存续期间，该买卖关系产生的债务理应由夫妻共同承担。对原告要求被告董君杰连带承担偿还所欠货款的主张，本院予以支持。买受人应当按照约定的时间支付价款，对支付时间没有约定或者约定不明确，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。逾期付款利息可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。原告主张二被告给付逾期付款利息11768元的主张，未超过相关法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第43条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条第三款、第一百零二条的规定，判决：被告海林市汇林家电商场、董君杰于本判决发生法律效力后15日内给付原告牡丹江市乐华电器有限公司货款228832元及逾期付款利息11768元（按6%年利率标准计算到2016年3月1日止），2016年3月1日以后的利息按6%年利率标准计算至本判决确定的履行期内实际给付之日止。案件受理费4909元，由被告海林市汇林家电商场、董君杰负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据法庭调查及本院对一审证据的认证意见，二审采纳一审法院认定的证据，并认定一审法院查明的事实。本院认为，本案的争议焦点为，能否认定上诉人与被上诉人乐华电器之间形成了事实买卖合同法律关系。一、关于能否认定上诉人与被上诉人乐华电器之间形成了事实买卖合同法律关系的问题。上诉人与被上诉人乐华电器之间虽未签订书面买卖合同，亦未有直接联系购销事宜，但是上诉人签收了被上诉人乐华电器为本案诉争的239台创维白电产品开具的、购货单位为上诉人的增值税专用发票，提货地点为被上诉人乐华电器的仓库，且上诉人对涉诉的239台创维白电产品数量、价格、发货日期均无异议。同时，被上诉人创维分公司作为本案诉争白电产品生产厂家，原审第三人张宏宇作为被上诉人创维分公司在牡丹江地区负责销售的业务员，均未认可上诉人与被上诉人创维分公司建立了涉诉的239台创维白电产品买卖关系，并主张本案买卖双方应为上诉人与被上诉人乐华电器。上述事实可以证明，原审第三人张宏宇在本案中实质应为被上诉人乐华电器向上诉人销售创维白电产品的受托人，上诉人通过原审第三人张宏宇发出购买创维白电产品的要约，被上诉人乐华电器向上诉人供货即为承诺。根据《中华人民共和国合同法》第十三条、第三十六条的规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，本案买卖关系的主体应为上诉人与被上诉人乐华电器，应当认定上诉人与被上诉人乐华电器之间形成了事实上的买卖合同法律关系。因合同系当事人之间合意的结果，不能认定上诉人与被上诉人创维分公司之间有订立本案买卖合同的合意，亦即不能认定上诉人与被上诉人创维分公司之间形成买卖合同。上诉人关于其与被上诉人创维分公司之间存在白电产品买卖关系的上诉主张，未得到生产厂家被上诉人创维分公司的认可，上诉人也未提供直接证据证明其与被上诉人创维分公司之间建立了白电产品买卖关系，亦未举证证明涉诉的239台创维白电产品已与被上诉人创维分公司结算完毕。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，上诉人应当承担举证不能的法律后果。上诉人与被上诉人乐华电器是被上诉人创维分公司的代理商还是经销商，不影响本案中对上诉人与被上诉人乐华电器之间是否构成买卖关系的认定。二、关于原审被告董君杰是否应当承担偿还本案欠款义务的问题。上诉人的经营类型为个体工商户，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第41条的规定，“夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿”，原审被告董君杰与上诉人的经营者李树荣为夫妻关系，被上诉人乐华电器请求原审被告董君杰与上诉人共同承担偿还本案欠款义务，符合法律规定，应予支持。综上所述，上诉人海林市汇林家电商场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4909元，由上诉人海林市汇林家电商场负担。本判决为终审判决。审判长 李 刚审判员 孙庆喜审判员 王 欢二〇一六年十月二十日书记员 蔡 丽