江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终1765号
上诉人(原审被告)：符爱民,男，1967年9月4日出生，汉族，住溧阳市。
上诉人(原审被告)：余菊芬，女，1967年3月7日出生，汉族，住溧阳市。
以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：马国平，江苏立洋律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：左陵华，男，1950年5月19日出生，汉族，住溧阳市。
委托诉讼代理人：赵静，江苏致邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚嘉，江苏致邦律师事务所实习律师。
原审第三人：王一桥,男，1968年2月29日出生，汉族，住溧阳市。
上诉人符爱民、余菊芬因与被上诉人左陵华、原审第三人王一桥债权人代位权纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2015）溧民初字第00720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人符爱民、上诉人符爱民、余菊芬的诉讼委托代理人马国平、被上诉人左陵华及其诉讼委托代理人赵静、姚嘉到庭参加诉讼，原审第三人王一桥经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
符爱民、余菊芬上诉请求：撤销原判，依法改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定第三人向上诉人履行了借款225000元错误。原审将2012年12月27日第三人还我的10万元计算在2013年1月3日的50万元借条中违背常理和逻辑。借条是证明出借人和借款人的合意凭证，2012年12月27日时借与出借未达成一致，怎么可能先汇付？第三人以前不但借我多次数十万的资金，且在被上诉人所谓的录音第二页上也有借我30万元的记载。该10万元事实上是还我的，王一桥到庭这一事实第三人是会承认的。二、上诉人实际在2013年1月3日借条后，实际上收到375000元，在收30万元的当天就因其急用回打了25万元，可见上诉人实际只借到5万元。三、第三人王一桥交付75000元后，上诉人又还了55000元，二位证人实际上与第三人的关系比上诉人还要好，这两个无利害关系的人到庭作证，原审仍不予认可错误。（注：原审在判决书上对55000元一直写成50000元）。上诉人实际只收到2万元，合计7万元，这与执行笔录上上诉人实事求是地承认7万元吻合。四、原审判决上诉人按24%的标准支付利率错误。上诉人向第三人借款根本没有利息约定，双方原本是同学关系且借条这一直接证据上根本没有利息约定。根据最高院关于借款的相关司法解释明确规定，本案借款应当认定为无息借款，即使逾期后，不管是被上诉人还是王一桥本人主张还款期届满后的利息，按司法惯例也只能按中国人民银行的同期借款基准利率计算，故原审判决违法。五、原审将上诉人交给执行法官的2万元认定为利息，确系颠倒黑白。执行笔录上上诉人承认7万元要归还，上诉人是履行偿还7万元的过程中还了2万元，如是利息，法官一是在笔录上要注明，二是在收据上要标明，凭良心讲，审判法官去问问执行法官杨贵香，上诉人这2万元是还的本金还是利息，由此可见，该判决实在不公。
被上诉人左陵华辩称，被上诉人对一审案件没有上诉，王一桥在外逃债，案件的每一个程序需要公告。被上诉人自2013年起，因为和王一桥的民间借贷纠纷心力交瘁，再加上一审判决之后和法官沟通，等王一桥回来后，能够证明一审所判的上诉人所归还的250000元并非归还的本案借款，被上诉人依然可以再次提起诉讼，诉权并未彻底丧失，基于上述种种原因，被上诉人并未提起上诉，希望本案尽快结案，挽回部分损失，并非就认可一审借款的金额及25万元系还款的认定。就上诉人的上诉理由我们认为是完全不能成立的，首先，被上诉人认为向王一桥借款50万元的事实是非常清楚的，一审中被上诉人提供了借款借据，打款凭证，上诉人在溧阳市人民法院执行局执行笔录，上诉人与被上诉人谈话录音已经能充分证明该事实。上诉人以此为由提出上诉是罔顾事实。第二，关于50万元借款是否有利息，被上诉人在一审中已提交执行笔录及谈话录音以证明。第三，关于两万元归还利息的认定，符合法律规定。
原审第三人王一桥未作述称。
左陵华向一审法院起诉请求：1、符爱民、余菊芬向左陵华支付借款本金人民币430000元并支付自2013年7月3日至借款付清之日止，按银行同期贷款利率计算的利息；2、左陵华对符爱民、余菊芬所有的坐落于溧阳市人民路48号5单元202室的房产享有优先受偿权；3、本案的诉讼费用由符爱民、余菊芬承担。
一审法院认定事实：2013年1月3日，符爱民出具借条一张，载明“今借到王一桥人民币500000.00（元）（伍拾万元正），定于2013年7月3日前一次还清，借款人：符爱民，2013年元月3日”。
王一桥于2012年12月27日、2013年1月5日及2013年1月9日分别向符爱民汇款100000元、300000元及75000元。符爱民于2013年1月5日收到第三人王一桥汇款的300000元后，于同日向王一桥的银行账户汇款250000元。
2013年5月8日，法院立案受理了左陵华诉王一桥、李娟民间借贷纠纷一案。2013年8月27日，法院依法作出（2013）溧民初字第913号民事判决，判令王一桥、李娟于该判决生效之日起十日内归还左陵华借款本金500000元及相应利息（以本金500000元、中国人民银行同期贷款基准利率、自2013年5月6日起至实际归还之日止计算）；驳回左陵华的其他诉讼请求；案件受理费8850元、诉讼保全费3170元，合计12020元，由李娟、王一桥负担。
2013年11月6日，左陵华因李娟、王一桥未履行已发生法律效力的（2013）溧民初字第913号民事判决确定的义务而向法院申请执行。在执行过程中，左陵华向法院提交了本案所涉500000元借款的借条原件以及相应的3张银行汇款凭证原件。2013年12月10日，法院向符爱民进行询问并制作了笔录，符爱民在被询问左陵华是否对其享有到期债权时陈述当时是欠左陵华500000元，实际拿到475000元，25000元是利息，其分别归还了一部分，实际尚欠王一桥70000元。2014年1月4日，法院向王一桥的委托代理人即其父亲王国平进行询问并制作了笔录，王国平陈述已收到评估报告，同意以评估价496584元抵给左陵华或者以评估价变卖给他人，但有三点意见：首先，涉及王一桥的执行案件应按比例分配；其次，这几年代王一桥归还的30000元要还给代理人；再者，珠宝物件协商处理，今日将房屋腾空，钥匙交至法院。2014年4月9日,原审法院依法作出（2013）溧执字第4198号民事裁定，终结本次执行程序。2014年7月25日，左陵华到原审法院领取了王一桥房屋的变卖款224976.3元。
2014年10月9日，原审法院立案受理了左陵华诉王一桥、李娟民间借贷纠纷一案。2014年11月25日，原审法院依法作出（2014）溧速民初字第1566号民事判决，判令王一桥、李娟应于本判决发生法律效力之日起10日内向左陵华支付借款本金700000元及利息（其中200000元的自2013年5月17日起，500000元的自2013年7月4日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算）；案件受理费11346元，减半收取5673元，由王一桥、李娟负担。
2014年12月28日，左陵华因李娟、王一桥未履行已发生法律效力的（2014）溧速民初字第1566号民事判决确定的义务而向原审法院申请执行。执行过程中，被执行人履行了10000元（第三人到期债权）。原审法院在执行过程中查明未发现其他可供执行的财产，申请执行人左陵华也未提供被执行人李娟、王一桥其他可供执行的财产线索，遂于2014年5月14日作出（2015）溧执字第350号民事裁定，终结本次执行程序。本案执行终结后，左陵华又履行了10000元。原审法院分别于2015年1月4日、6月4日将符爱民分别履行的10000元交付给了左陵华。
一审另查明，符爱民与余菊芬系夫妻关系；坐落于溧阳市溧城镇人民路48号5单元202室的房屋登记所有权人为符爱民和余菊芬。
经符爱民、余菊芬申请，证人王某、姜某到庭接受质询，证人王某陈述（1）其与左陵华、符爱民及第三人均熟识；（2）2013年春节之后，符爱民在溧阳市南大街的农业银行营业厅里从包里拿了五沓现金（一万一沓），又点了5000元现金，共计55000元给了第三人，符爱民之后还存了钱到银行账户里；其是与第三人王一桥、大宝一起去银行的，大宝是向第三人要钱的，结果第三人拿到钱后就走了。证人姜某陈述（1）其系经人介绍帮第三人开车的，与符爱民、余菊芬及证人王某均认识；（2）其所有的车辆是在3月份年审，其大年初一到第三人家中拿工资未果。大概开年后，第三人联系其去拿钱，其就开车到南门的农业银行，符爱民当时从包里拿了钱数到55000元给了第三人，钱是整沓整沓的，当时符爱民和第三人之间未办理手续，第三人拿到钱就走了，其都没有来得及叫他，符爱民还在银行里存钱的。当时一起去银行的有其、第三人和证人王某。（3）符爱民和第三人系同学关系，经济往来比较多。
左陵华在庭审中陈述，1、借条原件系第三人的家人提供给其的。左陵华认为符爱民于1月5日收到第三人转账的300000元后又向第三人转账250000元不是归还的本案所涉借款，有可能是归还的双方之间的其他债务，理由是（1）第三人在收到250000元既未出具收条，也未在500000元借条上予以修改，不符合常理；（2）符爱民向第三人借款的时间是1月3日，约定的还款时间是7月3日，而1月5日就归还250000元，不符合情理；2、第三人履行的75000元系在2013年1月9日且系以银行汇款方式，与符爱民陈述在2013年3月21日以现金方式支付给第三人50000元，并存入自有账户25000元的事实不相符，1月9日与3月21日相差2个多月，符爱民难道在这2个多月时间里一直将钱放在家里，不符合常理。同时因两位证人与符爱民和第三人均具有较为密切的身份关系，故对证人证词不予认可。3、我方提供的执行笔录及录音可以证明符爱民认可其实际收到了第三人履行的借款475000元，且双方约定的月利率为5分，即利息为25000元/月，正好构成借条中载明的500000元借款。同时，因录音未涉及个人隐私，故不属于非法证据。4、第三人已经履行了（2013）溧民初字第913号民事判决确定的借款本金500000元及相应利息的还款义务，包含依据此生效判决申请执行过程中拍卖第三人房屋获得的大约290000元（具体金额见执行卷宗）以及第三人通过原审法院折价抵给左陵华的翡翠；左陵华在（2014）溧速民初字第1566号民事判决生效后申请了执行，仅有符爱民在执行过程中支付了20000元。
符爱民、余菊芬在庭审中陈述，1、对符爱民向第三人出具的借条的真实性以及第三人向符爱民银行转账475000元的事实均无异议。符爱民与第三人在2013年1月3日达成500000元借款合意时，第三人对符爱民不享有其他债权。2、第三人就本案所涉500000元借款实际仅向符爱民履行了120000元。2012年12月27日的100000元汇款，因其发生在借条之前，与本借条没有关系；符爱民在2013年1月5日收到第三人汇款的300000元同日即应第三人王一桥的要求（临时周转之需）向第三人的银行账户汇款250000元，之后第三人未再向符爱民履行此250000元；符爱民在2013年1月9日王一桥汇给其75000元之后，在2013年3月21日在农业银行大厅里给了第三人现金55000元，剩余的20000元存入了自己的银行账户。3、对第三人持有符爱民、余菊芬房屋产权证及国有土地使用权证的具体原因无法确定，因为符爱民与第三人之间的往来关系较为频繁密切，但即使第三人有房屋产权证的原件，也不能证明是用于符爱民向第三人借款提供抵押担保。4、执行笔录中对符爱民产生法律效力的内容只有其认可的尚欠第三人70000元，符爱民与第三人并未约定借款利息，符爱民在执行笔录中陈述的25000利息等内容系因其与第三人之间经济交往密切而陈述有所偏差、混淆。另左陵华持有本应由第三人持有的证据，说明两者之间关系密切，故有关证据在未得到第三人质证的情况下不能作为定案依据。5、证人证言可以证明符爱民于2013年3月21日向第三人归还借款55000元的事实。6、左陵华提供的录音系非法证据，录音中部分内容系符爱民本人所述，但该录音内容比较复杂，同时因该谈话过程系闲聊模式，并不能完全的反映客观真实情况。
左陵华在原审庭审中变更诉讼请求为，1、符爱民、余菊芬向其支付借款本金人民币500000元，并承担自2013年7月3日起至实际付清之日止、按本金500000元、年利率24%计算的利息；2、其对符爱民、余菊芬所有的坐落于溧阳市人民路48号5单元202室的房产享有优先受偿权；3、本案的诉讼费用由符爱民、余菊芬承担。
一审法院认为，左陵华与第三人、第三人与符爱民之间的借贷关系均系双方真实意思表示，成立且合法有效，依法受法律保护。对于左陵华对第三人享有到期债权、第三人对符爱民享有到期债权的事实，有左陵华提供的（2014）溧速民初字第1566号民事判决书、借条、银行汇款凭证、银行交易明细以及双方的庭审陈述予以证明，法院依法予以确认。根据合同法规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权；代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。本案中，左陵华依据已生效的（2014）溧速民初字第1566号民事判决对第三人享有到期债权（包含借款本金700000元以及相应的利息），而第三人在约定的还款期限2013年7月3日前即7月2日到期后并未向符爱民行使到期债权，故对于左陵华要求符爱民代第三人向其归还借款的诉讼请求，法院予以支持，但应以第三人对符爱民享有的债权为限。
关于第三人对符爱民享有债权具体数额的问题。1、关于第三人就本案所涉500000元借款实际履行款项的具体数额问题。根据双方提供的银行汇款凭证、录音及执行笔录，法院依法认定第三人共向符爱民履行了借款225000元，理由如下:（1）虽然符爱民、余菊芬辩称第三人就本案所涉借款仅向符爱民汇款375000元，2012年12月27日的100000元系第三人与符爱民之间的其他经济往来，但左陵华提供的银行汇款凭证显示第三人自2012年12月27日至2013年1月9日共计向符爱民汇款的数额为475000元，与符爱民在2013年12月10日的执行笔录和2013年4月30日录音中明确表示的其欠第三人500000元，实际拿到475000元，在左陵华陈述根据第三人提供的单子显示第三人系分三次汇款给其时表示第三人系分两次，数额分别为100000元和375000元的事实相吻合，故法院依法认定第三人就本案所涉500000元借款实际汇款数额为475000元；（2）虽然第三人自2012年12月27日至2013年1月9日共计向符爱民汇款475000元，但符爱民在2013年1月5日15时11分收到第三人汇款的300000元后于当日15时55分又汇款250000元给了第三人，故法院依法认定第三人此次实际履行的借款交付数额为50000元。对于左陵华提出的因500000元借条未变更以及符爱民未能提供收条等证据而应认定符爱民汇款的250000元并非归还本案所涉500000元借款的意见，因民间借贷具有灵活、方便、手续简易等特点，更改原始借条以及出具收条并非是能够证明归还过借款的仅有证明方式，汇款记录亦可作为还款证明，且符爱民作为借款当事人已就收到第三人汇款的300000元当日即向第三人汇款250000元作出了合理解释，而左陵华虽认为250000元系符爱民与第三人之间的其他经济往来，却未能提供证据予以证明，故法院不予采纳。综上，第三人就本案所涉500000元实际履行的借款总额为225000元。2、关于符爱民就本案所涉500000元借款的还款数额问题。虽然符爱民、余菊芬提供了银行交易明细及证人证言用以证明符爱民于2013年3月21日向第三人归还了50000元，但银行交易明细仅能证明符爱民自我存款20000元的事实，而符爱民亦未能提供其他证据佐证证人证言的真实性，故对于符爱民提出的已归还50000元的意见，法院不予采纳。对于符爱民于2015年1月4日、2015年6月4日通过法院代第三人向左陵华共计还款20000元的事实，有原审法院执行局履行款退款凭证予以证明，且双方均予以认可，故法院依法予以确认。根据相关法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定时，人民法院应按照实现债权的有关费用、利息及主债务的顺序予以抵充。本案中符爱民归还20000元时并未与左陵华协商确认，故此20000元应按上述法定抵充顺序予以处理。因第三人与符爱民约定还款的期限为2013年7月3日前，且左陵华主张按年利率24%计算逾期利息的请求不违反法律、行政法规的强制性规定，故法院依法确认符爱民应承担的逾期付款利息为自2013年7月3日起至实际付清之日止、按本金225000元、年利率24%计算的利息，符爱民支付的20000元系归还的借款利息。综上，第三人对符爱民享有债权的具体数额为本金225000元，以及自2013年7月3日起至实际付清之日止、按本金225000元、年利率24%计算的利息（扣除已经支付的20000元）。
根据相关法律规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理；但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。对于左陵华要求符爱民、余菊芬共同归还借款的诉讼请求，因符爱民向第三人借款时发生在符爱民、余菊芬婚姻关系存续期间，而余菊芬未能提供证据证明第三人就2013年1月4日的500000元借款与符爱民明确约定为个人债务，也未能证明符爱民、余菊芬对夫或妻对外所负债务约定由各自清偿、且左陵华知道该约定，故法院依法予以支持。
根据物权法的规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中，左陵华持有符爱民、余菊芬坐落于溧阳市人民路48号5单元202室的房屋所有权证和国有土地使用权证并不能证明第三人与符爱民曾以上述房屋就本案所涉500000元借款达成抵押合意，同时第三人与符爱民并未就上述房屋办理抵押登记手续，而左陵华亦未能进一步提供证据予以证明，故对左陵华要求对符爱民、余菊芬坐落于溧阳市人民路48号5单元202室的房产享有优先受偿权的诉讼请求，法院不予支持。第三人王一桥经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其举证、质证等诉讼权利的放弃。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第九十、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第七十三条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、《最高人民法院关于民事证据若干规定的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、符爱民、余菊芬于本判决发生法律效力之日起十日内向左陵华归还借款本金225000元，并承担自2013年7月3日起至实际付清之日止、按本金225000元、年利率24%计算的利息（扣除已经支付的20000元）。[符爱民、余菊芬还款数额以左陵华依据（2014）溧速民初字第1566号民事判决确定的对第三人王一桥享有的债权数额为限。]二、驳回左陵华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8408元、公告费400元，合计9208元，由左陵华负担5064.4元，符爱民、余菊芬负担4143.6元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的本案事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、关于2012年12月27日的10万元。虽然该笔款项交付时间在符爱民向王一桥出具借条（出具借条时间为2013年1月3日）之前，但此点并不足以证明该笔款项并非2013年1月3日借条中的款项，因为民间借贷中款项交付时间与借条出具或形成时间的先后关系并非一成不变，而是存在多种可能，即款项交付时间可能在借条出具之前，亦可能在借条出具之后。另外，左陵华在一审中提供的其与符爱民的对话录音并不能证明王一桥曾向符爱民借了30万元，而结合符爱民在一审法院对其所作的执行笔录中的陈述“实际收到47.5万元”及其未能对该10万元系归还何种款项举证，一审法院认定该10万元系交付的2013年1月3日借条中的款项，并无不当。二、关于2013年3月21日符爱民是否归还王一桥55000元。为证明其在2013年3月21日已归还王一桥55000元的主张，符爱民在一审中申请了两位证人出庭作证，另外还提供了当日其向自己账户存款2万元的证据，一审法院认定符爱民所提供的证据不足以证明其上述主张，并无不妥。三、关于利息。结合符爱民在一审法院对其所作的执行笔录中的陈述“其中25000元是利息”，及其与左陵华的对话录音中陈述的“月息五分”，能够相互印证。一审法院据此认定符爱民向王一桥的借款双方约定有利息，并依法进行调整，符合法律规定。四、关于符爱民通过一审法院代王一桥向左陵华归还的20000元的性质。在左陵华与符爱民没有明确约定或达成一致意见的情况下，一审法院根据法律规定认定该2万元系归还的利息，依据充分。
综上所述，符爱民、余菊芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8408元，由符爱民、余菊芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 飞
代理审判员 张 玺
代理审判员 刘岳庆
二〇一六年九月二日
书 记 员 陆晨浩