安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民四终字第00186号
上诉人（原审原告）：芜湖市永胜脚手架安装有限公司，住所地安徽省芜湖市南陵县籍山镇经济开发区。
法定代表人：陈为民，该公司董事长。
委托代理人：许有根，该公司员工。
委托代理人：刘斌，安徽众佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：芜湖易太建设有限公司，住所地安徽省芜湖市神山口东方大厦二楼。
法定代表人：熊发兴，该公司经理。
委托代理人：王海燕，安徽银佳律师事务所律师。
委托代理人：张丽，安徽银佳律师事务所律师。
上诉人芜湖市永胜脚手架安装有限公司（以下简称“永胜公司”）与上诉人芜湖易太建设有限公司（以下简称“易太公司”）因建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院于2014年5月15日作出的（2014）南民一初字第1273号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人永胜公司的委托代理人许有根、刘斌，上诉人易太公司的委托代理人王海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：易太公司与永胜公司于2011年9月6日签订了《建设劳务分包施工合同》，易太公司将其承建的麒麟山庄三期建设工程1、2号、26-30号、34-37号楼外墙脚手架工程分包给永胜公司施工。合同约定：11栋楼外墙脚手架使用工期为5个月，期间搭设工资款按建筑面积23元／m²计算（不包括木板防护费用），超过工期按整栋楼建筑面积0.26元／m²每天计算脚手架超期租赁费用；架体第一天搭设时间为脚手架使用起始时间，全部拆除时间为使用截止时间，以双方交接手续所确定日期计算脚手架使用期限；若发生点工按200元／工日计算费用；若易太公司无垂直运输工具造成永胜公司材料垂直运输费用由易太公司承担；外墙脚手架搭设到二层砼封顶时，易太公司应支付永胜公司承包总工资款的20％，主体砼封顶后付至总工资款的80％，余下的工资款在脚手架拆除前一次性付清，逾期需支付违约金，由此所引起的超期，永胜公司向易太公司收取超期租赁费；永胜公司在接到易太公司的书面通知后，应根据书面通知的内容完成搭拆内容，易太公司应按合同约定及时支付进度款和结算的工资款，否则造成永胜公司停工、工期延误，由易太公司承担；在拆架前双方必须办理好结算工作。上述合同中双方均有代理人签字并加盖合同专用章。上述永胜公司承建的外墙脚手架工程起诉时除26号楼外，10幢楼双方均办理脚手架搭设开工证明与拆除完工证明。永胜公司起诉前易太公司已支付工程款800000元，后因双方为工程量的计算、超期费用的承担、工程款的支付及相关其他费用的计算发生纠纷而协商未果，永胜公司遂起诉至法院请求判令：1、易太公司支付永胜公司脚手架搭设工程款192638元及逾期付款的违约金；2、易太公司支付永胜公司超期租赁费用1000106元、垂直运输费用20000元、钢管与扣件租金及外架防护费用6591元；本案诉讼费用由易太公司承担。案件审理过程中，经原审法院调解易太公司向永胜公司支付工程款13万元，同时永胜公司拆除了26号楼外墙脚手架。应双方申请原审法院将工程款、超期租赁费用及其他争议事项委托审计，2014年1月6日审计机构出具了芜中价基审字（2013）第280号鉴定报告，确定11幢楼工程建筑面积为43158.21m²、工程款为992638.83元、超期价款为1063065.92元、人工垂直运输补贴20000元、合同外租用钢管和扣件费用6591元，合计费用2082295.75元。原审庭审中永胜公司表示放弃要求易太公司承担逾期付款的违约责任。
原审法院认为：易太公司与永胜公司于2011年9月6日签订的《建设劳务分包施工合同》是双方当事人真实意思表示，合同由双方代理人签字并加盖合同专用章，自签订之日起就发生法律效力，双方均应诚实履行合同的权利与义务。易太公司主张该合同是格式合同的理由不成立，首先因永胜公司不具备类似服务合同条款的制定方一般应具有的绝对的经济优势或垄断地位，其次易太公司亦未举证证明该合同被永胜公司反复使用过，故对易太公司的该项主张不予认定。易太公司主张其工地工作人员签字确认的开工证明与完工证明不是公司的真实意思表示，与案件事实不符，故不予采信。易太公司认为芜中价基审字（2013）第280号鉴定报告不能作为双方工程量、超期租赁费及其他相关费用的承担依据，没有相应证据支撑，故对该主张不予认可。双方争议承包工程工程款、脚手架超期租赁费、垂直运输费、钢管与扣件租金及外架防护等费用应按芜中价基审字（2013）第280号鉴定报告进行结算支付。同时考虑到不能完全排除永胜公司对脚手架超期使用的责任，对发生的超期租赁费永胜公司也应承担次要责任。永胜公司当庭表示放弃对易太公司逾期支付工程款违约责任的诉讼请求，是其对自己民事权利的处理，不违反法律的规定，应予准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条之规定，判决：易太公司于判决生效后十日内给付永胜公司工程款、脚手架超期租赁费、垂直运输费、钢管与扣件租金及外架防护等费用共计人民币833376.75元（已扣除易太公司已支付的工程款930000元及永胜公司自行承担的超期租赁费318919元）。案件受理费8688元、鉴定费40000元，共计48688元，由永胜公司负担20000元，易太公司负担28688元。
永胜公司不服上述判决，向本院上诉称：易太公司违背诚实信用原则，多次恶意严重违约，其屡次不按合同约定按期足额支付工程款的行为已对永胜公司造成损失。合同约定，永胜公司在接到书面通知后，应根据书面通知的内容完成搭拆内容，然而永胜公司一直没有接到易太公司要求拆除26号楼外墙脚手架的通知。合同还约定，在拆除外墙脚手架前双方须办理好结算工作；易太公司不按期支付工资款，由此引起的超期，永胜公司向易太公司收取超期租赁费用。故永胜公司不拆除26号楼外墙脚手架系依法行使抗辩权，对脚手架发生的超期使用，永胜公司并无责任，原审判决由永胜公司承担318919元超期租赁费用属于认定事实错误。请求二审法院依法判令由易太公司承担318919元超期租赁费用并改判由易太公司承担一、二审诉讼费用。
易太公司答辩称：永胜公司并无证据证明易太公司违背诚实信用原则多次恶意严重违约。永胜公司上诉称其需要接到书面通知才能拆除外墙脚手架，因该条款系格式条款，且书面通知只是一种形式并不排除以其他方式通知。事实上，易太公司已多次通过其他方式通知永胜公司拆除脚手架，特别是对于26号楼，南陵县相关部门也作出过协调，故永胜公司拒不拆除行为系恶意。
易太公司亦不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决未查明每一幢楼脚手架搭设开工时间、工程完工时间、合同约定的脚手架拆除时间、脚手架实际拆除时间、易太公司未全部支付永胜公司工程款的原因、脚手架逾期拆除的原因等事实，尤其未查明永胜公司有拖延拆除的严重违约行为，故原审判决易太公司支付永胜公司承包工程款及脚手架超期租赁费等共计833376.75元系认定事实不清、证据不足。二、原审判决仅依据鉴定报告进行结算支付，属于依据错误。该鉴定报告系按合同约定的标准计算作出，未根据委托要求依法鉴定双方存在的工期、面积争议等问题，系用简单计算代替依法鉴定，且鉴定人员实际无鉴定资质，不是出具报告的人员，鉴定程序严重违法。三、易太公司原审中提交的证据能充分证明永胜公司搭设的多栋楼脚手架存在架体高度不足等严重质量问题造成工程停工整顿多日，且在易太公司通知其拆除时未及时履行拆除义务。事实上，每栋楼脚手架的拆除均延迟于实际通知的时间，永胜公司严重违约在先，易太公司依法扣减延迟部分的工程款并无不当。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回永胜公司的全部诉讼请求并判令永胜公司承担本案一、二审诉讼费用。
永胜公司答辩称：原审判决认定事实基本清楚，判决易太公司支付承包工程款、脚手架超期租赁费等证据充分。鉴定报告的鉴定程序合法，鉴定结果客观、科学、专业。易太公司的过错十分明显且主观恶意，永胜公司不拆除26号楼外墙脚手架系依法行使抗辩权。综上，请求二审法院驳回易太公司的上诉请求。
二审中，永胜公司未提交新证据；易太公司向本院提交了一组录音材料，用于证明涉案鉴定机构及鉴定人员缺乏鉴定资质，且鉴定报告中签名的鉴定人并非实际作出鉴定报告的人。
本院二审对一审法院查明认定的事实予以确认。
本院认为：（一）涉案工程量和脚手架拆除逾期天数。易太公司与永胜公司签订的《建设劳务分包施工合同》系双方当事人真实意思表示，并不违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行。原审以芜中价基审字（2013）第280号鉴定报告确定工程量和逾期天数，合同约定：11栋楼外墙脚手架使用工期为5个月，期间搭设工资款按建筑面积23元／m²计算（不包括木板防护费用）。该鉴定报告计算的建筑面积系依据易太公司工作人员胡光辉审核确认的建筑面积，再乘以上述单价计算所得工程量。合同同时约定超过工期按整栋楼建筑面积0.26元／m²每天计算脚手架超期租赁费用。鉴定报告对超过工期天数系根据易太公司工作人员潘泽满、胡光辉签字确认的脚手架搭拆完工证明而定，现易太公司出具“外墙涂料施工与完成时间统计表及通知拆除证明”以证实具体拆除时间，因外墙涂料施工完成并不当然立即拆除脚手架，且该证据系易太公司单方制作，虽有监理师签字，但监理师证实何时拆除脚手架非其工作范围，故该证据不能实现其证明目的，本院不予采信。该鉴定报告所附芜湖中天广场咨询有限公司营业执照及甲级资质证书证实其有资质对涉案工程鉴定。芜湖中天广场咨询有限公司工程造价咨询企业执业印章证实陶闵斌、韦长松具备执业资格。至于易太公司认为应按安徽省《建筑工程取费表》计算超期租赁费，因双方对超期租赁费计算标准在合同中已明确约定，并不违反法律法规禁止性规定，本院尊重双方当事人真实意思表示，认定按合同约定的逾期租赁费标准计算。综上，易太公司认为不应以芜中价基审字（2013）第280号鉴定报告定案的上诉理由，本院不予采纳。（二）脚手架逾期拆除责任归属。1、合同约定付款条件：外墙脚手架搭设到二层砼封顶时，易太公司应支付永胜公司承包总工资款的20％，主体砼封顶后付至总工资款的80％，余下的工资款在脚手架拆除前一次性付清。现永胜公司认可易太公司已支付80万元工程款，根据芜中价基审字（2013）第280号鉴定报告认定涉案工程总价款为992638.83元，易太公司在主体砼封顶后已付至总工资款的80％。现永胜公司认为易太公司未按时支付进度款，但其未举易太公司所付80万元工程款具体时间节点的证据，故其认为易太公司未按时支付进度款影响工期的理由不能成立。2、南陵县重点工程建设管理局证实：易太公司与永胜公司双方协商涉案工程于2012年12月底完成单体竣工，2013年1月底完成配套工程并向我局整体交付。该完工时间系双方协商的结果，据此可以认定当事人双方就26#楼脚手架拆除完工日期达成合意，即最迟在2013年1月31日。且永胜公司已对同一小区11栋楼盘中的10栋楼脚手架予以拆除，其拆除期限均在外墙涂料完工一个月内完成。永胜公司上诉称其不拆除26#楼脚手架系行使抗辩权的上诉理由不能成立，对26#楼外墙脚手架逾期拆除超过2013年1月31日而发生的损失应自行承担。依据涉案合同约定，26#楼脚手架逾期租赁费应为12493.96元（15×0.26×3203.58）。3、南陵县建筑工程质量安全监督站出具的安全检查告知书以及安全监督抽查记录，监理工程师通知单、安全监督整改通知书等证据，具有客观性，且与涉案标的相关联，一审法院对此不予认定不当。该组证据反映永胜公司在涉案工程中存在不当施工，需要整改，且影响下一道工序进度，对造成本案诉争工程逾期负有主要责任。但易太公司明知涉案工程已逾期多日，而未采取积极措施防止损失扩大，其亦承担相应次要责任。本院对原审确定的责任承担比例予以调整，即永胜公司自行承担逾期租赁损失的70%责任，具体数额为653190.10元（933128.71×70%）。易太公司承担逾期租赁损失的30%责任，具体数额为279938.61元（（933128.71×30%）。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
变更安徽省南陵县人民法院（2013）南民一初字第1273号民事判决“芜湖易太建设有限公司于判决生效后十日内给付芜湖市永胜脚手架安装有限公司工程款、脚手架超期租赁费、垂直运输费、钢管与扣件租金及外架防护等费用共计人民币833376.75元（已扣除易太公司已支付的工程款930000元及永胜公司自行承担的超期租赁费318919元）。”为：“芜湖易太建设有限公司于判决生效后十日内给付芜湖市永胜脚手架安装有限公司工程款、脚手架超期租赁费、垂直运输费、钢管与扣件租金及外架防护等费用共计人民币342577.44元（已扣除易太公司已支付的工程款930000元及永胜公司自行承担的超期租赁费653190.10元）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费共计6084元，由芜湖市永胜脚手架安装有限公司负担4000元，芜湖易太建设有限公司负担2084元。
本判决为终审判决。
审判长 汪 勇
审判员 周宏斌
审判员 张 勤
二〇一四年十二月十五日
书记员 宋喜萍
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。