江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0281刑初1429号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人陆林桦，女，1990年4月16日生，汉族，中专文化，无业，住无锡市锡山区，户籍所在地无锡市锡山区。2016年8月31日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被江阴市公安局刑事拘留，同年9月28日被江阴市公安局取保候审。
辩护人凌洁怡，江苏金渠律师事务所律师。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉[2017]1304号起诉书指控被告人陆林桦犯销售有毒、有害食品罪，于2017年6月29日向本院提起公诉。本院受理后，经审查依法适用简易程序于同日立案，因审理期间发现不宜适用简易程序，于同年7月月6日依法转为普通程序，组成合议庭于2018年4月17日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员张庆苗出庭支持公诉，被告人陆林桦及辩护人凌洁怡到庭参加诉讼。审理期间，检察机关二次建议延期审理，本院经审查同意延期审理，后经公诉机关申请恢复本案审理。现已审理终结。
江苏省江阴市人民检察院指控，被告人陆林桦于2016年3月至6月期间，明知其购买的减肥胶囊系无证无批号产品，且添加了有毒、有害物质，仍然多次在无锡市锡山区鑫安苑润富里105号201室采用网上交易的方式，将散装减肥胶囊销售给居住在江阴的詹某（另案处理），销售金额共计人民币60000余元。
江阴市公安局于2016年8月9日在詹某租住的江阴市周庄长寿村上蔡湾85号查获了尚未销售的金色、绿色及红色减肥胶囊若干。同月31日江阴市公安局在被告人陆林桦居住的无锡市锡山区鑫安苑润富里105号201室查获散装及瓶装金色减肥胶囊10000余粒，散装绿色减肥胶囊900余粒，货值金额总计人民币8000余元。经江苏省无锡药品检验所检验、无锡市食品药品监督管理局认定，上述减肥胶囊中均检测出西布曲明物质，且西布曲明物质为有毒、有害的非食品原料。
为指控上述犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为被告人陆林桦销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的规定，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人陆林桦对指控的销售事实无异议，但提出其在抓捕后才知道销售的减肥胶囊中含有有毒有害的西布曲明成分。
辩护人凌洁怡提出：1、指控6万余元的销售金额事实不清，证据不足，不应认定：（1）詹某存在不同买家，陆林桦为其中之一；购进的散装胶囊外观、颜色相同或相似；詹某与徐某对购进药品来源的指认并不完全相同，故詹某处查获及受害人购买的问题减肥药并不能确认系从陆林桦处购得。（2）陆林桦分批从安徽上家购进减肥药后直接转发销售詹某，现无证据认定安徽卖家销售的减肥胶囊每一批次成分相同，亦无证据证明每一批次含有西布曲某成分。（3）詹某笔录并不稳定，前后矛盾较多，不应采信。2、陆林桦违法犯罪时间不长，金额不大，未造成严重后果；无前科劣迹，建议对陆林桦适用缓刑。
经审理查明，被告人陆林桦于2016年3月至6月间，明知其购买的系无批文、无成分使用说明、无包装、无生产厂家、无质量合格证号称用于减肥的胶囊，可能掺有有毒、有害非食品原料，仍然向他人购入后多次在无锡市锡山区鑫安苑润富里105号201室采用网上交易方式，将散装胶囊销售给居住在江阴的詹某（另案处理），销售金额共计人民币60000余元。
2016年8月9日，江阴市公安局在詹某租住的江阴市周庄长寿村上蔡湾85号查获了尚未销售的源于陆林桦处的金色、绿色胶囊若干。同月31日，江阴市公安局在被告人陆林桦居住地查获散装及瓶装金色胶囊10000余粒，散装绿色胶囊900余粒，货值金额总计人民币8000余元。
经江苏省无锡药品检验所检验、无锡市食品药品监督管理局认定，上述胶囊中均检测出西布曲明物质。西布曲明被国家食品药品监督管理总局列入《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》，为有毒、有害的非食品原料。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、接受证据清单及鉴定委托书，证明证人缪某、王某各自提供绿色减肥胶囊1瓶、周某提供金色减肥胶囊1瓶，后对周某、王某提供的皮皮家减肥胶囊委托鉴定的情况。
2、江阴市公安局制作的检查笔录及照片，证明“AAA.丹姐”即陆林桦与詹某的聊天记录及微信、支付宝转款交易信息情况。
3、证人詹某的证言笔录：证明2015年8月在阿里巴巴联系广东韩堂坳生物制药、10月左右联系颜梦生物制药后分别购入万元散装减肥胶囊，2016年1月还曾联系一供应商进货卖至2月。同年3至6月，开始通过微信和支付宝多次向陆林桦购买6万余元散装减肥胶囊后在暂住处装瓶、贴标通过自己的淘宝店进行销售。其中向韩堂坳生物制药购买的减肥胶囊剩余部分（查获的1号绿色胶囊）因效果不佳另行放置于柜中被公安机关查获，查获的2号绿色、3号红色、4号金色胶囊均是从陆林桦处购进，绿色胶囊源于6月1号购得的那批货，金色胶囊源于最后一次的进货。
4、证人徐某的供述笔录：证明2015年5月和詹某一起在淘宝网上开“皮皮家”销售减肥胶囊，同年7月在阿里巴巴上向颜梦等公司批量购买散装减肥胶囊，根据第一批消费者副作用反应，其和詹某在网上查询，知道减肥胶囊中含有西布曲明成分属于违禁品，后又联系广东一上家。从2016年3月起，詹某向陆林桦购买散装减肥胶囊，具体销售情况詹某才清楚。
5、证人林某的证言笔录：证明2016年5、6月份，其发现妻子陆林桦拿回装有空瓶的包裹，后被告知用于装减肥胶囊，其没有参与销售，偶尔帮陆林桦装瓶打包。
6、证人缪某、周某、李某、王某的证言笔录：证明2016年6、7月，通过名叫皮皮家减肥护肤瘦身的淘宝店，以158元每瓶的价格购买减肥胶囊，服用后出现恶心呕吐、口渴、失眠、心慌等症状的情况。
7、江阴市公安局制作的搜查笔录、清点记录、提取笔录、称重记录、扣押决定书、扣押清单及照片等：证明案发后分别从陆林桦、涉案人员詹某处查获、扣押减肥胶囊并称重、取样送检的情况。
8、情况说明：证明陆林桦所述销售下家“钟某”的身份无法核实，另证明鉴定意见中的胶囊编号与清点抽样记录中胶囊编号对应情况。
9、江苏省无锡药品检验所出具的样品检验结果函：证明从陆林桦处查获的金色及绿色胶囊中检出西布曲明成分；詹某处扣押的减肥胶囊中，其中从陆林桦处购买的绿色、金色减肥胶囊中均检出西布曲某成分；证人周某、王某提供的“皮皮家”减肥胶囊中均检出西布曲某物质；无锡市食品药品监督管理局关于对标示“皮皮家”等产品的认定函，证明经江苏省无锡药品检验所检测，“皮皮家”产品内检出西布曲明物质，按照国家食品药品监督管理总局《关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知》（食药监办保化【2012】33号）的规定，保健食品中含有西布曲明为非法添加物质、依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释【2013】12号）第二十条的规定，产品检出的西布曲明物质，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。
10、常住人口信息：证明被告人陆林桦的身份情况。
11、刑事案件侦破经过：证明2016年8月10日，公安民警在办理詹某、徐某涉嫌生产、销售有毒、有害食品案过程中，詹某交代其在2016年3月起多次向一微信名“丹姐”的供应商购买散装减肥胶囊并辨认其暂住地扣押的减肥胶囊。经无锡市公安局食药环支队初检，从“丹姐”处购买的减肥胶囊均含有西布曲明成分。同月31日，侦查人员至江苏省无锡市锡山区鑫安苑润富里105号将涉嫌生产、销售有毒有害食品罪的陆林桦传唤至无锡市公安局锡山分局安镇派出所接受讯问的经过情况。
12、被告人陆林桦的供述笔录：证明其于2016年3月至6月向安徽上家购货后通过微信向“皮皮家”商户销售6万余元墨绿色、金色减肥胶囊，通过支付宝、微信支付款项的事实。公安从其处查获的①号、②号金色胶囊源自江苏供应商，③号绿色胶囊源于安徽供应商。
关于被告人陆林桦对其犯罪时主观明知提出的辩解，结合上述陆林桦的供述、证人证言、聊天记录等证据，本院综合评析如下：1、陆林桦稳定供述实际于2014年开始在淘宝网店销售减肥胶囊，据此至2016年8月案发时其已有近二年的从业经验，对产品可能存在的问题应该有一定预知。其曾供称了解减肥药要添加西布曲明成分，向詹某销售的减肥胶囊均源于安徽，曾向安徽上家咨询是否添加西布曲明亦印证上述认知。2、其辩称对方回复系用“加西”替代西布曲明，个人理解为添加西药成分，本院认为不具合理性。（1）该产品并非具备生产资质厂家生产，属无批文、无成分使用说明、无包装、无质量合格证的食用品，且来源不合法；（2）陆林桦作为销售者，依法应当承担确保销售产品质量的责任和义务；（3）在安徽上家指导下，存在逃避公安机关打击删除上下线聊天记录的行为；（4）与詹某聊天记录中提及相关部门已就销售减肥胶囊的生产者进行查处，在此安全预警情况下继续予以销售；（5）知悉食用该减肥胶囊后产生头晕、口渴、抑制食欲等不良后果。综合上述情节，陆林桦作为食品销售者对成分不经核实了解，随意揣测所作结论不应被采信，其应当明知减肥胶囊中可能掺有国家明令禁止添加的有毒有害西布曲明成分或含有同属性物质而放任危害可能的发生。即陆林桦主观上具有非法销售有毒有害食品的故意，客观上实施转手加价销售非法牟利的行为，上述食品经无锡市食品药品监督管理局出具的认定函、江苏省无锡药品检验所出具的检验结果函认定含有有毒、有害的非食品原料西布曲明物质。故陆林桦虽不知晓胶囊内具体成分，并不影响对其概括犯罪故意的认定，对上述辩解不予采纳。
关于辩护人凌洁怡提出指控6万余元的销售金额事实不清，证据不足，不应认定的辩护意见，经查，（1）詹某到案当日即供述主要犯罪事实，虽就某些细节供述存在避重就轻之嫌，但随后多份供述相对稳定，与徐某的供述及在案其他证据相吻合，具有真实性、关联性，侦查机关在上述言词证据收集过程中程序合法，故詹某的供述可作为定罪证据使用。（2）詹某与陆林桦均供述双方共计6万余元减肥胶囊的交易金额，支付宝、微信转账记录予以印证。(3)陆林桦供述向詹某销售绿色、金色减肥胶囊均源自安徽上家，詹某货源虽有多处，但其和男友徐某在清点扣押时均已作辨认，詹某辨认1号绿色胶囊来自广东上家，2号绿色胶囊、3号红色胶囊、4号金色胶囊均来自陆林桦，徐某则辨认1、2、3、4号胶囊均来自于陆林桦，补充证据就二者对于1号胶囊陈述来源的不同也作出合理解释，徐某白天上班，平时只是帮着网上刷单、快递打包，联系陆林桦进货、客服都由詹某负责，其对减肥药来源辨认基本凭借胶囊颜色和印象中詹某所述；作为具体操作人员的詹某述称源于广东的1号胶囊因效果不佳被其置于柜中，和为方便销售放置在地的2号胶囊查获地点不同，且1号胶囊外包装上系有白色塑料绳予以区分，再者通过实物可明显区分1号粗糙、胶囊外较脏不像2号干净。再行结合江苏省无锡药品检验所出具的样品检验结果函，1号绿色胶囊不含西布曲明成分，2、3、4号和陆林桦处查获的源于安徽上家的①绿色胶囊均含有西布曲明成分。(4)公安机关依据规定采用抽样检测的方式送检，检验结果认定函由具备鉴定资质的人员依照法定鉴定程序和方法作出，内容客观、真实，均应予采信。综上，可以认定陆林桦向詹某销售的多批次产品应为含有西布曲明成分的同一产品。对辩护人的上述辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人陆林桦销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，行为确已构成销售有毒、有害食品罪。被告人陆林桦部分犯罪因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，归案后能如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。公诉机关指控被告人陆林桦犯销售有毒、有害食品罪的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。被告人陆林桦在销售添加有毒、有害物质的食品，侵害消费者身体健康，根据上述性质和情节，不具备缓刑适用条件，对辩护人提出适用缓刑的辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的其他从宽处罚建议，与事实和法律规定相符部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条之规定，判决如下：
一、被告人陆林桦犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金人民币十四万元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性缴纳）。
二、扣押在案的物品由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李 柯
人民陪审员 姚耀芬
人民陪审员 倪志强
二〇一八年四月二十七日
书 记 员 吴 洁
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。
第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：
（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；
（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；
（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；
（四）其他危害人体健康的物质。