安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第03543号
上诉人（原审原告）：巢湖市巢城建筑工程有限公司，住所地巢湖市人民路497号，组织机构代码72331556-7。
法定代表人：刁节敏，该公司经理。
委托代理人：王亚男，男。
上诉人（原审被告）：巢湖市居巢区恒顺架业有限公司，住所地巢湖市光明行政村新客站回迁楼3号楼三单元202室，组织机构代码79983246-4。
法定代表人：杜为国，该公司经理。
委托代理人：费虎，男。
委托代理人：刘长伟，安徽鑫和律师事务所律师。
上诉人巢湖市巢城建筑工程有限公司（以下简称巢城公司）、巢湖市居巢区恒顺架业有限公司（以下简称恒顺公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2013）巢民二初字第00191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
经审理查明：巢城公司将巢湖市四海花园38号楼模板支撑钢管的提供及外脚手架搭设工程交由恒顺公司施工，并于2010年7月9日签订了一份《巢湖市居巢区恒顺架业施工承包合同》，主要内容为：第二条、承包方式：……脚手架施工采取包工、包料方式；第四条、工作内容：外脚手架架体的搭设、连墙件的安装及拆徐，外脚手架立网张设、竹笆铺设及材料运输，搅拌机、卷扬机防护棚及龙门架接料台搭设、拆除等；第五条、工程价目表：本工程外脚手架实行包工包料方式承包，全落地式钢管脚手架按工程实际搭设建筑面积每平方米26元办理结算。脚手架使用工期从搭设之日算起到拆除结束为止定为260天。具体时间以双方签证为准。超过工期按该工程实际建筑面积每月每平方米4元付给乙方钢管、扣件租金，直到脚手架全部拆除结束为止；第七条、工期与计算方式：脚手架工期260天，模板支撑工期165天。开工日期以乙方（即恒顺公司，下同）接到甲方（即巢城公司，下同）通知后，乙方第一车脚手架运至施工现场之日并由甲方签字作为开工日期。竣工日期以甲方文字通知乙方拆除脚手架的日期为竣工日期。若合同约定的工期到期时，甲方没有通知乙方拆除脚手架，乙方将书面通知甲方现场脚手架材料均要求计算超期使用费，超期使用天数由双方办理签字确认。若合同约定的工期到期时，甲方书面通知乙方拆除脚手架，在5天以内为正常的拆除施工期，如因甲方原因在5天内不能全部拆除时、乙方将书面通知甲方现场所剩的脚手架材料均要计算材料租金，材料数量及使用天数由双方办理签证确认；第八条、工程款的支付与结算：工程款包括合同价款及双方签证价款的增加。工程款的支付时间：三层结构封顶后已完工程量60%，以后按每月产值60％支付，工程验收合格后付到外架总工程款的80%，余款自落架之日起六个月内全部付清。在合同期到期前十五日内办理完最终结算手续；第九条、责任与义务：甲方的责任与义务：甲方应按照合同的约定的方式及时间足额支付工程款，甲方应在施工现场满足脚手架搭设条件前五天书面通知乙方进场搭设的具体时间，甲方指派王亚男为甲方的工程负责人，具体负责现场协调、验收、签证办理、结算等工作；甲方负责为乙方提供工具库房一间，免费提供脚手架工程施工所需机械设备、电焊等脚手架所需服务；乙方材料进入施工现场后，甲方应提供平整、整洁的材料堆放场地，并协助乙方进行看管，如因甲方原因造成材料损失，甲方应负责赔偿，赔偿费按损失材料的市场价×12％计算；脚手架搭设前，甲方应按施工方案要求做好架体基础砼化及排水等工作，避免基础下沉、造成架体变形，甲方不得擅自拆动脚手架及其结构件。如因施工需要必须变动应及时通知乙方，经双方协商由乙方负责实施，甲方承担一切费用；甲方应统筹安排脚手架搭设与其他工种的施工作业，避免在垂直范围内交叉作业，以防发生意外事故；乙方的责任与义务：乙方在脚手架搭设前应编制书面的专项施工方案。经甲方及现场监理人员审核确认后方可施工。乙方指派费虎为乙方现场负责人，具体负责现场的施工协调、管理、办理签证等工作；乙方应按国家标准进行施工，按甲方要求及时完成施工任务，搭设完成后应及时书面提前甲方验收，办理验收手续；乙方必须保证脚手架达到合同约定的质量标准；乙方在脚手架搭设、拆除前应向操作工人做好安全技术交底，搭设、拆除施工中应严格执行安全技术操作规程，做好安全防护，做到安全生产；乙方现场操作人员应服从甲方的统一管理，遵守甲方的施工现场管理制度，对于不服从管理，屡次违反甲方管理规定的违章操作者，乙方应按甲方要求将其清退出场，重新安排合格的作业人员；乙方应做好脚手架防护设施使用过程中的维护工作，确保施工生产的顺利进行；第十条、违约责任：甲方的违约责任：甲方在合同签订后将脚手架的搭设任务又发包给他人，甲方应按合同价款的20%支付给乙方违约金；如甲方不按合同约定擅自拆动脚手架及其他防护物品造成的责任事故及材料损失，由甲方承担事故的责任并赔偿乙方材料损失费用。材料损失费按材料的市场价的200％赔付；甲方不能按合同约定的时间、数额支付工程款，乙方有权停止施工直至甲方付款为止，同时甲方应向乙方支付应付款的同期银行贷款四倍利息；甲方如拖延结算超过合同工期，视同同意乙方自行按合同、双方签证，办理工程款的结算和甲方应支付的违约金；在双方结算办理后一个月内甲方如不能支付所剩的工程款，应承担所剩的工程款的同期银行贷款四倍利息。乙方的违约责任：乙方在签订合同后非甲方原因终止施工，乙方应按合同价款的10％支付给甲方违约金；如乙方不能按甲方施工进度进行脚手架施工，每拖延一天（以书面资料为准）甲方按500元／天处罚；乙方因脚手架质量问题，应及时进行整改，以达到合同要求的标准；乙方因施工质量不能达到合同约定的质量标准，所造成一切返工费用均由乙方承担。
合同签订后，恒顺公司对巢湖市四海花园38号楼的脚手架搭设工程进行了施工。2011年6月23日，巢城公司经安徽省巢湖市正义公证处向恒顺公司公证送达书面通知一份。主要内容为：你公司承揽我四海花园38#楼外架搭、拆工程。现工程外装饰已即将结束，根据工程进度安排及合同约定，现通知贵单位组织人员在2011年6月23日拆除外架安全网，2011年7月1日拆除七至十层外架，2011年7月15日拆除七层以下所有外架。如遇天气特殊情况确实不能作业，可以书面与我公司另行协商拆除时间。但恒顺公司认为施工现场外脚手架与1OKV高压线距离过近，存在重大安全隐患，要求巢城公司先采取措施消除安全隐患后方实施脚手架拆除工作。双方为此发生争议。2011年8月1日巢湖市四海花园38号楼的实际施工人王亚男以个人名义向巢湖市人民法院提起诉讼，要求恒顺公司拆除脚手架并赔偿损失。在该案审理过程中，王亚男申请先予执行，要求恒顺公司拆除脚手架。巢湖市人民法院于2011年8月8日下达（2011）居民二初字第00395-1号民事裁定书，裁定：恒顺公司于2011年8月10日始拆除巢湖市四海花园38号楼外脚手架。若恒顺公司未按本院确定的日期履行，巢城公司可于第二日自行组织拆除。2011年8月10日，巢湖市人民法院组织王亚男与恒顺公司协商处理先予执行事宜，并制作了谈话笔录。根据谈话笔录，可以确认当天恒顺公司同意履行拆除脚手架的义务。但此后，恒顺公司仍未履行拆除脚手架的义务。2011年8月27日，巢城公司与巢湖市永安架业有限公司签订一份《脚手架工程施工承包合同》，约定：巢城公司将巢湖市四海花园38号楼外脚手架拆除工程及配套工程的拆除工作承包给巢湖市永安架业有限公司；按实际搭设建筑面积计算，每平方米6元计算。2011年9月21日，巢湖市永安架业有限公司对巢湖市四海花园38号楼外脚手架进行拆除，后巢城公司支付了外架拆除费用60387.6元（8628.6平方米×7元）。2012年12月7日，巢湖市人民法院下达（2011）巢民二初字第00395号民事裁定书，认为王亚男不是该案适格的诉讼主体，驳回了王亚男的起诉，后巢城公司遂以自己名义向巢湖市人民法院提起诉讼。由于巢城公司认为恒顺公司逾期完工，给其造成损失，遂向原审法院提起诉讼，请求判令：恒顺公司赔偿各项损失共计496538.7元。
另查明：2011年7月巢城公司发放行管人员工资24366元，8月发放行管人员工资29500元。因巢城公司未及时给工程款，恒顺公司已经另行向巢湖市人民法院提起了诉讼。
原审法院审理后认为：根据庭审调查及辩论，本案主要争议焦点为：（一）恒顺公司未及时拆除巢湖市四海花园38号楼外脚手架是否构成违约；（二）如恒顺公司违约，应如何承担违约责任。
（一）关于恒顺公司是否构成违约的问题。恒顺公司辩称巢湖市四海花园38号楼外脚手架与1OKV高压线距离过近，存在重大安全隐患，应当先由巢城公司采取防护措施消除安全隐患后其方可实施脚手架拆除工程。该院认为：首先，根据巢城公司与恒顺公司签订的《巢湖市居巢区恒顺架业施工承包合同》第二条、第四条可以认定，巢城公司将巢湖市四海花园38号楼的外脚手架架体的搭设、连墙件的安装及拆除承包给恒顺公司，且脚手架施工采取包工、包料方式。合同第九条关于“甲方责任与义务”未约定巢城公司对高压线负有防护义务，而关于“乙方责任与义务”则特别约定“乙方在脚手架搭设、拆除前应操作工人做好技术交底，搭设、拆除施工中应严格执行安全技术操作规范，做好安全防护，做到安全生产”，这表明合同约定对巢湖市四海花园38号楼的外脚手架的搭设、拆除及施工过程中的安全防护是恒顺公司的义务；其次，恒顺公司在当初搭设巢湖市四海花园38号楼外脚手架时，并未要求巢城公司对高压线采取防护措施，且在该院审理王亚男与恒顺公司建筑工程施工合同纠纷一案中，恒顺公司于2011年8月10日也曾同意履行拆除脚手架的义务，这再一次印证了对巢湖市四海花园38号楼的外脚手架的搭设、拆除及施工过程中的安全防护是恒顺公司的义务。总之，恒顺公司承包了巢湖市四海花园38号楼的外脚手架的搭设及拆除工程，其就应当按照合同约定及时搭设及拆除外脚手架。至于如何安全搭设及拆除巢湖市四海花园38号楼外脚手架属于恒顺分司的责任与义务，与巢城公司无涉。在合同没有约定的情况下，巢城公司没有义务对高压线采取防护措施。恒顺公司以巢城公司未对高压线采取防护措施为由而拒绝拆除脚手架，显然违反了合同约定，已经构成违约。恒顺公司辩称因巢城公司未按约给付工程款，恒顺公司有权不予施工，相关损失由巢城公司自负，该院认为因恒顺公司就巢城公司差欠工程款问题已经另案诉讼，巢城公司是否差欠其工程款、是否承担违约责任均属于另案审查范围。但本案中，无论巢城公司是否给付工程款、是否承担违约责任均不能作为其拒绝按照合同约定拆除脚手架的理由，特别是在人民法院已经裁定先予执行要求其拆除脚手架的情况下，仍拒绝履行拆除脚手架的义务，其行为既违反了合同约定，也违反了法律规定，已经构成违约。综上，恒顺公司未及时拆除巢湖市四海花园38号楼外脚手架显已构成违约，应当承担相应的违约责任。其辩称不构成违约的理由不能成立，该院不予采纳。
（二）关于恒顺公司如何承担违约责任的问题。恒顺公司未及时拆除脚手架，应当承担相应的违约责任。本案关键在于巢城公司的违约金及其他损失如何确定。1、关于违约金。虽然双方约定巢湖市四海花园38号楼外脚手架用工期为260天，但该260天并非固定期限，因为双方还约定以恒顺公司接到巢城公司通知后第一车脚手架运至施工现场并由甲方签字之日作为开工日期，以巢城公司书面通知恒顺公司拆除脚手架的日期为竣工日期。本案中巢城公司于2011年6月23日书面通知恒顺公司在2011年6月23日拆除外架安全网，2011年7月1日拆除七至十层外架，2011年7月15日拆除七层以下所有外架，故应当以2011年7月15日作为脚手架的竣工日期。巢城公司以2011年5月8日作为竣工日期显然不妥，不予支持。自2011年7月15日脚手架竣工至2011年9月21日脚手架拆除，恒顺公司拆除脚手架逾期67天。合同第十条约定：“乙方在签订合同后非甲方原因终止施工，乙方应按合同价款的10％支付给甲方违约金；如乙方不能按甲方施工进度进行脚手架施工，每拖延一天（以书面资料为准）甲方按500元／天处罚。”本案中，由于恒顺公司未能按巢城公司施工进度进行脚手架施工，逾期拆除脚手架，其应当按照给付巢城公司违约金33500元（500元／天×67天）。巢城公司在要求恒顺公司每天按500元给付违约金的同时要求恒顺公司按合同价款的10％给付违约金不符合合同约定，不予支持。2、关于损失。关于巢城公司主张60387.6元（8628.6平方米×7元）外架拆除费用的诉讼请求，该院认为因恒顺公司不按合同约定履行拆除脚手架的义务，巢城公司为了减少损失，按照巢湖市人民法院先予执行裁定书的裁定，委托巢湖市永安架业有限公司对巢湖市四海花园38号楼外脚手架进行拆除，由此产生的合理费用应当由恒顺公司支付。根据巢城公司与巢湖市永安架业有限公司的合同，拆除费用按实际搭设建筑面积计算，每平方米6元，故拆除费用应认定为51771.6元（8628.6平方米×6元），巢城公司主张60387.6元缺乏依据，不予支持；关于巢城公司主张因施工工期超期而赔偿给开发公司67500元违约金的诉讼请求，该院认为巢城公司未能提交证据证明该损失已经实际发生，且即便已经实际发生也超出了恒顺公司在订立合同时预见或者应当预见的范围，巢城公司要求恒顺公司赔偿该损失没有事实依据和法律依据，不予支持；关于巢城公司主张因内外架原因导致项目施工工期超期四个半月而多付行管人员115000元工资的诉讼请求，该院认为恒顺公司逾期拆除脚手架造成巢城公司的工程延期，必然导致巢城公司多支付工程延期期间的行管人员工资，现巢城公司要求恒顺公司承担工程延期期间的行管人员工资符合法律约定，予以支持。根据恒顺公司逾期拆除脚手架的期间（自2011年6月23日起至2011年9月21日共计67天），该院确定由恒顺公司承担巢城公司2011年7月、8月两个月的行管人员工资共计53866元。巢城公司主张四个半月的行管人员工资过长，超出部分不予支持；巢城公司主张因地下室延期、内架施工延期而多支付43066元塔吊租赁费及152549.5元钢材违约金的诉讼请求，该院认为巢城公司所提交的证据既不能证明因恒顺公司违约而导致其地下室及内架施工延期，也不能证明其因此多支付了43066元塔吊租赁费及152549.5元钢材违约金，更不能证明两者之间存在法律上的因果关系，故巢城公司要求恒顺公司赔偿该损失没有事实依据和法律依据，该院不予支持；关于巢城公司主张的外架整改材料费用及导致其他班组误工损失30724元的诉讼请求，该院认为因恒顺公司工作管理不到位，造成巢湖市四海花园38号楼外架搭设未完善达标，根据其于2011年元月30日出具的承诺，巢城公司要求其支付赔偿金18000元符合规定，予以支持。对其他损失（如购买扣件等损失），因巢城公司所提交的证据既不能认定其他各项具体损失数额，也不能认定该相关损失与恒顺公司违约行为之间存在法律上的因果关系，故巢城公司主张该相关损失没有事实依据和法律依据，不予支持；关于巢城公司主张恒顺公司未施工部分工程款24195.34元的诉讼请求，恒顺公司诉巢城公司给付工程款案件已经在另案审理，如巢城公司主张属实，其可要求在另案中扣除，该主张不属于本案审查范围，不予审查。综上，恒顺公司未及时拆除外脚手架构成违约，其应当承担相应的违约责任，即给付巢城公司违约金33500元、行管人员工资53866元、赔偿金18000元、外脚手架拆除费51771.6元，合计157137.6元。巢城公司的其他诉讼请求没有事实依据和法律依据，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、恒顺限公司于判决生效之日起十日内给付巢城公司违约金33500元、行管人员工资53866元、赔偿金18000元、外脚手架拆除费51771.6元，合计157137.6元；二、驳回巢城公司的其他诉讼请求。案件受理费8750元，由巢城公司负担5750元，恒顺公司承担3000元。
巢城公司上诉称：恒顺公司不仅在拆除脚手架时故意拖延逾期，在脚手架安装施工时也存在安装质量不合格，多次被监理单位以及我公司责令整改和勒令停工，以致延误了其他施工组的施工进度，在整个施工过程中共计延误了135天，应以此延误时间计算相应的违约及损失费用，包括违约金67500元，行管人员工资115000元，赔偿金18000元，脚手架拆除费用51771.6元及塔吊租赁费用43066元，合计295337.6元，请求二审予以相应改判。
恒顺公司上诉称：1、《承包合同书》第九条约定，巢城公司应在施工现场满足我公司搭设条件，然后通知我公司进场搭设。另外依据《安徽省建筑安全生产管理办法》第十五条、十六条、二十一条的规定，也应由巢城公司承担提供安全施工环境的义务。由于施工环境与10KV高压线过近，存在重大安全隐患，我公司无法拆除脚手架，我公司不存在任何违约行为，不应承担违约责任；2、一审即支持违约金又支持损失错误，违约金和损失不能同时支持。综上，请求撤销原判，改判驳回巢城公司原审全部诉讼请求。
本院认为：恒顺公司在承接巢城公司架业工程以后完成了脚手架的搭设和施工，在巢城公司通知拆除时恒顺公司以距离高压线过近，存在安全隐患为由拒绝拆除。本院认为，恒顺公司作为具备专业资质的架业公司在与巢城公司签订合同时应对于施工环境和施工条件予以基本的审查和注意，恒顺公司在签订合同后在该施工条件下完成了脚手架的搭设，但其在签订合同和完成脚手架的搭设时并未向巢城公司主张由巢城公司完成高压线的防护措施，且恒顺公司在其2010年9月5日完成的脚手架专项施工方案中，也包含了脚手架拆除前完善对临近高压线的防护措施等内容。故，一审依据双方合同约定以及恒顺公司此前已经在相同施工环境下完成脚手架搭设，和在另案纠纷处理时恒顺公司也同意履行拆除义务等情况综合认定对高压线采取防护义务在恒顺公司，恒顺公司以此为由拒绝拆除构成违约，应当承担违约责任并无不当，本院予以维持。
关于恒顺公司应承担的违约损失，巢城公司主张由于恒顺公司的违约造成工程延期135天，但是巢城公司对于其通知恒顺公司拆除内外脚手架之前的施工过程中，由于恒顺公司原因导致工期延误并未能提供充足证据予以证明。巢城公司提供的监理通知单显示恒顺公司在脚手架施工过程中确实存在施工质量问题，但依据合同约定恒顺公司应承担整改的义务。在工程实际施工过程中，由于施工出现一定的瑕疵，施工方予以配合整改属于正常现象，在合理的范围内应包含在正常的施工工期中，并不必然由此导致工期的整体延误。对于整改未达标部分的赔偿金18000元，依据恒顺公司的承诺，一审予以相应支持，并无不当，本院予以维持。故，巢城公司超出一审认定的67天以外的工期延误主张没有依据，本院不予支持。对于该由于恒顺公司原因造成的67天工期延误损失，一审结合实际认定为行管人员工资53866元、脚手架拆除费用51771.6元并无不当，巢城公司主张其他损失依据不足，本院不予支持。但是，一审在支持逾期损失的情况下，同时判决支持违约金违反法律规定，本院予以纠正。综上，恒顺公司应当支付巢城公司的赔偿费用为18000元＋53866元＋51771.6元=123637.6元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更安徽省巢湖市人民法院（2013）巢民二初字第00191号民事判决第一项为：巢湖市居巢区恒顺架业有限公司于本判决生效之日起给付巢湖市巢城建筑工程有限公司赔偿金123637.6元；
二、撤销安徽省巢湖市人民法院（2013）巢民二初字第00191号民事判决第二项，即：驳回巢湖市巢城建筑工程有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回巢湖市巢城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费8750元，由巢湖市巢城建筑工程有限公司负担6571元，巢湖市居巢区恒顺架业有限公司负担2179元；二审案件受理费6500元，由巢湖市巢城建筑工程有限公司负担3794元，巢湖市居巢区恒顺架业有限公司负担2706元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 马枫蔷
代理审判员 余海兰
二〇一四年十二月十日
书 记 员 李 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。