安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖16民初105号
原告（反诉被告）：安徽省晋源建筑安装工程有限公司,住所地安徽省合肥市肥东县王铁乡,机构代码91340122758504456W。
法定代表人：曹新保，公司董事长。
委托诉讼代理人：李建友，公司员工。
委托诉讼代理人：彭线旗安徽彭线旗律师事务所律师。
被告（反诉原告）:安徽凯城置业有限责任公司,住所地安徽省亳州市谯城区和平东路,机构代码91341600662922274L。
法定代表人：蒋世界，公司董事长。
委托诉讼代理人：宋辉北京京师（亳州）律师事务所律师
安徽省晋源建筑安装工程有限公司（以下简称晋源公司）与安徽凯城置业有限责任公司（以下简称凯城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月3日立案后，依法适用普通程序审理了本案。在诉讼中，晋源公司申请对增加工程量及相应的价款等进行评估，本院于2017年7月3日作出中止诉讼裁定，移交鉴定。因晋源公司提供的资料不全，委托的专业机构无法完成鉴定任务，终结委托，于2018年3月20日恢复诉讼。晋源公司的委托诉讼代理人李建友、彭线旗，凯城公司委托诉讼代理人宋辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
晋源公司向本院提出诉讼请求：1.判令凯城公司支付工程欠款及违约金308.28万元；2.本案诉讼费用由凯城公司承担。事实与理由：双方当事人于2012年8月22日签订建设工程施工合同，施工内容为亳州市东台花园小区1#、2#、3#、4#楼相应工程，合同价款为1839万元，被告增加工程量及房屋实际面积大于图纸面积，增加部分工程价款为253.88万元。合同约定工程款支付方式、时间及违约金条款。晋源公司按照合同约定完成施工，凯城公司共计支付工程款1784.6元，尚欠晋源公司工程款308.28万元未付。上述工程款经原告催要无果后，为维护自身合法权益，提起诉讼。
凯城公司答辩称：一、晋源公司违约在先，存在逾期竣工，故其应承担违约责任，答辩人有权拒付工程款。二、涉案工程价款系可变价款。《建设工程施工合同》第2页，注明：按实际面积结算。1.同时晋源公司提交的决算书未实际送交答辩人，答辩人认可其提交增加签证、变更的137.12万元工程款，扣除面积误差部分,晋源公司的逾期违约金1722000元，及逾期造成的交房损失（承担业主的逾期交房违约金662767.25元）。答辩人不应再支付工程款，晋源公司还应支付答辩人违约金。2.针对建筑面积，答辩人通过亳州市房地产管理局下辖单位亳州市房地产测绘中心实际测量建筑面积16851.61平方米。故涉案工程的实际结算应按照此面积计算，而非合同约定面积。3.亳州市东台花园小区1#、2#、3#、4#楼建设工程实际总面积为16851.61平方米，依据约定1060元/每平方，则总工程款为17862706.6元，加上变更1371200元，合计工程总价为：19233906.6元，截至诉讼之日答辩人已经向晋源公司支付工程款18630000元，扣除违约金1722000元，逾期交房损失662767.25元，晋源公司应承担答辩人1780860.25元的赔偿。综上晋源公司诉讼请求不应予以支持。
凯城公司向本院提出反诉请求：1.请求晋源公司支付竣工延迟的违约金1722000元；2.请求晋源公司支付因竣工延迟致使凯城公司延期交房的违约责任662767.25元;3.反诉费用由晋源公司承担。事实与理由：2011年8月22日，凯城公司作为发包人与晋源公司签订建设工程施工合同，约定由晋源公司建设涉案工程，合同约定建设总面积为17349.1平方米，单价1060元/每平米（按实际面积结算），工程总价约为18390077.8元。涉案东台花园小区1#、2#、3#、4#实际最早开工时间为2012年8月9日，而其实际最晚竣工时间为2015年2月6日，历时工期911天，实际竣工时间比合同约定的总工期300天逾期611天。根据合同专用条款第13.1约定：因晋源公司原因造成工期延迟的，应以每天2000元向反诉人承担违约责任，违约金共计1222000元，同时因晋源公司违约应向凯城公司承担履约保证责任50万元。
因晋源公司竣工迟延致使凯城公司延期交房，截止到反诉日已经进入执行需向26户房屋买受人承担迟延交付的违约金合计662767.25元（其他另计，另行追诉）。综上，请求支持凯城公司的反诉请求。
晋源公司答辩称：一、双方当事人对增加工程款的数字无异议。经庭审，双方当事人对增加的工程量及给付工程款的数额均无异议，一致认可增加的工程量款项为137.12万元。二、凯城公司辩称的实际施工面积减小无依据。双方签订的建设工程合同约定的建筑面积是根据施工图纸计算而来，如果不按照施工图纸施工，工程不可能验收合格，既然图纸没有变，建筑面积不可能减少。双方对增加的工程量进行计算达成一致意见，这说明对工程建筑面积双方无异议。双方的建设工程合同约定按进度付款，被告按进度支付了相应的款项，说明双方对工程面积无异议。凯城公司所谓的建筑面积减少，因办理房产证而做出的测绘，不能作为建筑面积的依据。
晋源公司围绕诉讼请求证据如下：证据1.晋源公司营业执照复印件、法定代表人身份证明，证明诉讼主体资格。证据2.双方当事人于2012年8月22日签订的建设工程施工合同，证明双方约定的建设工程面积为17349.13平方米，每平方米的价格为1060元，总工程款为18390077.8元；该合同专用条款13.1规定因天气原因不能施工，工期相应顺延；该合同补充条款2履约保证金部分约定基础完成无息一次性退还；专用条款26条约定：每栋工程量完成至二层机构封顶后按照已完成工程量70%支付工程款，以后每月按照实际完成的工程70%支付工程款，工程主体验收合格付已经完成工程量的75%，竣工验收合格付总款数的85%，三个月内竣工备案后付至总款数的95%，余款5%作为质保金，按照国家规定退回；该合同通用条款约定发包人从约定应支付之日起向承包人支付应付工程款的贷款利息并承担违约责任；该合同附件的施工图纸显示，本合同的建设工程面积为17349.13平方米；合同约定开工日期是以监理下达开工令的时间为准（原告方于2013年10月28日收到开工令）。证据3.亳州市东台花园小区1#-4#楼的分户验收资料4本，证明该工程的验收合格时间为2014年1月21日至1月22日。证据4.工程联系单九份及亳州市东台花园小区室外配套工程决算报告，证明附加增加的工程量，凯城公司认可的数字为137.12万元＋157285元。
凯城公司对晋源公司提交证据质证意见为：证据1.无异议；证据2.三性无异议，对其证明目的有异议。该合同第2页，注明：按实际面积结算，故该工程价款系可变的。工期顺延，原告没有提供签证等手续，本案工期不应顺延；最终面积结算不应以合同约定，应以实测为准；根据竣工验收报告记载，涉案1#、2#、3#、4#楼工程的实际开工最早时间为2012年8月9日（见2#楼竣工验收报告），实际1#、2#、3#、4#楼工程最后竣工时间分别为2015年2月6日，历时工期911天，实际竣工时间比合同约定的竣工时间逾期611天。证据3.与凯城公司提供的《工程竣工验收报告》上的时间相矛盾，应以竣工验收报告上的时间为准，最后一栋楼验收时间为2015年2月6日（详见1#楼竣工验收报告），该分户资料上并没有具体的时间。证据4，对137.12万元的的签证没有异议，但其证明目的中的157285元系包括在上述价款之内，为重复计算；扣除面积误差、原告的逾期竣工违约金、造成的逾期交房损失，凯城公司不应再支付该费用。
凯城公司为证明其主张，举证如下：证据1.凯城公司营业执照复印件，证明凯城公司基本信息及诉讼主体资格。证据2.建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、建设施工合同复印件，证明亳州市东台花园小区项目工程符合规划要求、符合施工条件；双方当事人签订施工合同，将亳州市东台花园小区1#、2#、3#、4#楼工程发包给晋源公司承包建设，双方约定工程工期为300天，建设工程总面积为17349.13平方米，每平方米单价为1060元，总工程款为18390077.8元（按实际面积结算）；因晋源公司原因造成停工，工期不予顺延，晋源公司应向凯城公司承担逾期违约金2000/天；晋源公司向凯城公司提供50万元的履约担保。证据3.房地产测绘技术报告书、工程结算报告、李建友工程款明细表复印件，证明涉案四栋楼建设工程实际总面积为16851.61平方米，依据约定1060/每平方，总工程款为17862706.6元，后因增加签证、变更工程金额为137.12万元，总工程款合计为19233906.6元；凯城公司已支付工程款18630000元，在不考虑晋源公司违约的情况下，也仅仅应支付其工程款603906.6元。证据4.涉案4栋楼工程竣工验收报告、建设工程规划核实合格证复印件，证明涉案4栋楼的实际开工最早实际为2012年8月9日，竣工时间应分别为2013年6月5日。实际涉案4栋楼最后竣工时间分别为2015年2月6日，历时工期911天，实际竣工时间比合同约定的竣工时间逾期611天。晋源公司应向凯城公司承担逾期竣工违约金611天×2000元/天＝1222000元；因被晋源公司逾期竣工构成违约，应向凯城公司承担履约担保责任50万元。证据5.商品房买卖合同一份，（2015）谯民一初字第02283号判决书复印件、（2015）谯民一初字第02285号、02287号、02289号、02355号、03101号、04147号、04148号、04149号、04150号、04152号、04153号、04154号、04156号、04422号、04532号、04533号004534号、04535号、04357号、04358号、04540号、04541号、04543号、04544号等共计26份民事判决书各一份；26份判决书统计表一份，证明凯城工程与案外人签订商品房买卖合同约定将东台花园小区房屋出售于案外人，并约定于2014年5月1日交付综合验收合格的房屋；因晋源公司逾期竣工致使向买受人逾期交付房屋，因此造成凯城公司向买受人承担违约金643519.9元及诉讼费用16393元，损失合计659912.9元，因该笔损失为晋源公司逾期竣工造成，故应晋源公司承担。
晋源公司对凯城公司提交证据质证认为，证1.无异议。证2.开工时间，应该以开工令为准。证3.履约保证金应该在基础工程完成之后退回；测绘的目的是为了办证，不以建筑施工面积为依据，不能证明原告方施工的面积。被告按照原告的施工量及施工令支付了价款，不存在实际施工面积小于约定面积问题。证4.按照约定原告仅承建本小区的主体工程部分，附属工程原告方不承建，验收报告是综合的验收报告，1-4号的分户验收资料4本足以证明在2014年1月原告承建的工程质量合格，不存在延期竣工的事实。证5.真实性无异议，内容与本案无关。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：晋源公司提交证据2.双方当事人合同约定涉案工程总面积为17349.13平方米，单价1060元/每平米（按实际面积结算），附件1承包人承揽工程项目一览表，详细约定每栋楼的面积及总面积，该证据予以认定；证据3.具有真实性，能够证明涉案2#楼分户验收合格时间为2014年1月21日，3#楼分户验收合格时间为2014年1月22日，1#楼分户验收合格时间为2014年12月31日；证据4.具有真实性，137.12万元包含157285元，且凯城公司认可增加签证、变更工程金额为137.12万元，故对该证据的证明部分不予认定。凯城公司提交证据2.予以认定；证据3.房地产测绘技术报告书中建筑面积有涂改，对其建筑面积的真实性不予认定；证据4、5.具有真实性，每栋楼具体开工日期不同，是否应顺延工期及晋源公司是否违约应结合其他证据综上分析。经审理查明：双方当事人于2012年8月22日签到建设工程施工合同，约定施工内容为亳州市东台花园小区1#、2#、3#、4#楼相应工程，合同价款为18390077.8元，开工日期以监理下达开工令为准，合同工期总日历天数300天；本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：由于设计变更引起的工程量变化；承包人向发包人提供履约担保，担保方式为五十万元保证金，基础完成，无息一次退还。双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：按每栋工程量完成至二层机构封顶后已完成工程量70%支付工程款，以后每月按实际完成的工程70%支付工程款，工程主体验收合格付已经完成工程量的75%，竣工验收合格付总款数的85%，三个月内竣工备案后付至总款数的95%，余款5%作为质保金，按照国家规定退回。涉案项目存在变更工程量，双方认可增加部分工程价款为137.12万元。涉案工程1#楼于2014年3月28日开工，于2014年12月31日分户验收合格；2#楼于2012年8月9日开工，于2014年1月21日分户验收合格；3#楼于2012年12月1日开工，于2014年1月22日分户验收合格；4#楼于2014年6月20日开工，于2015年1月30日竣工；涉案1#、2#、3#、4#楼相应工程已于2016年3月14日综合验收合格。凯城公司共计支付晋源公司1863万元，包含履约保证金50万元。因晋源公司催要剩余工程款未果，向本院提起诉讼。凯城公司在本院诉讼期间，向本院提起反诉。
本院认为，本案争议的焦点：1.凯城公司尚欠晋源公司工程款数额；2.晋源公司是否应支付凯城公司违约金1722000元及赔偿损失662767.25元。
关于争议焦点一。双方当事人约定合同固定价款款为18390077.8元，共同认可增加工程价款为137.21万元，晋源公司支付履约工程保证金50万元。现工程已竣工验收合格，凯城公司应支付工程款数额为19762177.8元，退还履约保证金50万元。凯城公司共计已支付晋源公司1863万元（包含履约保证金50万元），支付工程款数额为1813万元，尚欠晋源公司工程款数额为1632177.8元。凯城公司认为，涉案工程面积为16851.61平方米，不是合同约定的17349.13平方米，因其提交的证据存在涂改，且合同约定价款为固定价款，除由于设计变更引起的工程量变化，不予调整价款，故其答辩不予采信。晋源公司诉请的违约金计算方式及数额不明确，该部分请求不予支持。
关于争议焦点二。凯城公司未提交涉案工程开工令，无法确定涉案4栋楼工程开工日期不一致的原因及晋源公司开工时存在过错。另双方当事人认可涉案工程存在增量工程，增量价款为137.21万元，就该部分增量工程所占用实际用工时间应相应顺延工期。故凯城公司主张晋源公司延误工期违约证据不足。双方约定，履约保证金50万元，基础完成，无息一次退还。凯城公司认为，不予退还晋源公司履约保证金50万元，没有合同依据。凯城公司赔偿购房户延期办证违约金，是多方面原因造成，在无证据证明晋源公司延误工期违约的情形下，该部分违约金不应由晋源公司承担。故，凯城公司主张竣工延期违约金1722000元及赔偿违约损失662767.25元，不予支持。
综上所述，晋源公司公司的诉讼请求部分成立，部分予以支持；凯城公司的反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、安徽凯城置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付安徽省晋源建筑安装工程有限公司工程款1632177.8元；
二、驳回安徽省晋源建筑安装工程有限公司其他诉讼请求；
三、驳回安徽凯城置业有限责任公司反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费31462元，由晋源公司负担14805元，凯城公司负担16657元；反诉案件受理费12939.07元，由凯城公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 赵 亮
审 判 员 万学林
人民陪审员 陆亚娟
二〇一八年六月四日
书 记 员 刘哓曼