吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉02民终2497号上诉人（原审原告）：高庆臣，男，1970年3月5日生，汉族，吉林成大弘晟公司能源有限公司职工，住吉林省桦甸市启新街道春民一委五组。被上诉人（原审被告）：吉林成大弘晟能源有限公司，住所地吉林省桦甸市永吉街宏伟路。法定代表人：张志范，董事长。委托诉讼代理人：高迎喜，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：张永锋，吉林华盟律师事务所律师。上诉人高庆臣因与被上诉人吉林成大弘晟能源有限公司（以下简称成大弘晟公司）劳动争议一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2016）吉0282民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人高庆臣，被上诉人成大弘晟公司的委托诉讼代理人高迎喜、张永锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高庆臣上诉请求：依法改判，支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.我自2012年1月至2014年2月在成大弘晟公司单位工作期间，每月发放的工资中加班费这一项系按基本工资折算，违背劳动保障部发布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，一审法院应支持我加班工资差额的请求。2.一审判决认定我停工留薪期为12个月属适用法律错误，依据《吉林省工作康复管理暂行办法》应按13个月计算。我工伤前12个月平均工资标准应为3550元（已发工资加上加班费补差），应以此为基础，计算我的一次性伤残补助金、停工留薪期工资及伤残津贴。3.吉林市中心医院给我进行的手术中，在股骨内用了3枚无头加压螺钉，现需要手术取出，成大弘晟公司应为我先行垫付医疗费。成大弘晟公司辩称，我方同意一审判决，但根据吉林省工伤职工停工留薪期分类目录规定，高庆臣停工留薪期最长是6个月，按一审判决高庆臣已多得8197.52元。高庆臣向一审法院起诉请求：1.成大弘晟公司支付其2012年1月-2014年2月的加班工资33040.49元；2.成大弘晟公司支付其五级伤残一次性伤残补助金差额18232.04元；3.成大弘晟公司给付其停工留薪期工资的差额工资29108.92元；4.成大弘晟公司支付其伤残津贴差额13650元；5.成大弘晟公司给付其护理费26553.12元，伙食补助费3528元；6.成大弘晟公司依法为其缴纳各项保险；7.成大弘晟公司为其继续整形治疗及康复治疗和取钉。一审法院认定事实：2014年3月10日，高庆臣在成大弘晟公司工作时受伤，高庆臣受伤后在吉林市中心医院住院治疗174天，一级护理18天，二级护理156天。后又在桦甸市胜利社区医院住院做康复治疗196天，二级护理196天。2014年11月3日，桦甸市人力资源和社会保障局做出认定工伤决定书，认定高庆臣系工伤。2015年4月2日，经吉林市劳动能力鉴定委员会评为五级伤残，其伤残等级证书载明的工伤部位是下肢损伤、左膝、左股骨。高庆臣受伤前12个月平均工资为2030.68元。高庆臣受伤后，成大弘晟公司已给付高庆臣一次性伤残补助金36552.24元，停工留薪期工资7564.20元，伤残津贴14864.90元，成大弘晟公司同意给付高庆臣未支付的停工留薪期工资4619.88元，伤残津贴差额771.38元，伙食补助费3528元。成大弘晟公司已为高庆臣投保了社会保险。高庆臣主张的继续整形治疗、康复治疗及取钉费用尚未发生。一审法院认为，本案争议的焦点是高庆臣的诉讼请求应否得到支持。高庆臣因工伤事故导致其身体受到伤害和相应的经济损失，用人单位成大弘晟公司应当依法赔偿其相应经济损失，高庆臣要求成大弘晟公司给付合理经济赔偿的请求，应予支持。1.关于高庆臣要求成大弘晟公司支付高庆臣2012年1月至2014年2月的加班工资33040.49元的诉讼请求。因成大弘晟公司提供的工资表上已体现出加班费一项，可以认定高庆臣已领取了加班费，高庆臣又再次主张加班费于法无据，故该项诉讼请求不予支持。2.关于高庆臣要求成大弘晟公司支付其五级伤残一次性伤残补助金差额18232.04元的诉讼请求。依照法律规定，五级伤残为18个月的本人工资，本人工资是指工伤职工受到事故伤害前12个月平均缴费工资，高庆臣的本人工资应按2030.68元计算，成大弘晟公司已向高庆臣支付了36552.24元（2030.68元×18月），故该项诉讼请求不予支持。3.关于高庆臣要求成大弘晟公司给付其停工留薪期工资的差额工资29108.92元的诉讼请求。依照法律规定，对于多处伤害部位或不同组织器官都受到伤害的，按照各伤害部位分别对应的停工留薪期比较，以最长的作为职工的停工留薪期。另外，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。但高庆臣并未经相应劳动能力鉴定委员会确认，故其停工留薪期应按12月计算。高庆臣停工留薪期工资应为24368.16元（2030.68元×12月），成大弘晟公司已向高庆臣支付停工留薪期工资7564.2元，还应支付16803.96元，高庆臣多主张的部分无事实依据，不予支持。4.关于高庆臣要求成大弘晟公司按其工资70%的支付伤残津贴差额13650元的诉讼请求。依照法律规定，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为本人工资的70%。高庆臣工伤后，并未要求与成大弘晟公司解除劳动合同，用人单位亦未安排适当工作，成大弘晟公司仍应按高庆臣本人工资70%的标准为高庆臣发放伤残津贴，高庆臣从2015年3月至2016年2月的伤残津贴应按月1421.48元（2030.68元×70%）计算，12个月的伤残津贴应为17057.76元，在此期间成大弘晟公司已支付高庆臣伤残津贴14864.9元，还应支付2192.86元，高庆臣多请求部分不予支持。5.关于高庆臣要求成大弘晟公司给付护理费26553.12元，伙食补助费3528元的诉讼请求。依照法律规定，停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。高庆臣在吉林市中心医院治疗期间一级护理18天，二级护理156天，成大弘晟公司出二人日夜倒班进行护理。高庆臣未再另行支出护理费，其要求补足18天一级护理费的请求不予支持。高庆臣在桦甸市胜利社区医院住院做康复治疗196天，二级护理196天，成大弘晟公司未出人护理，理应给付护理费，护理费应按日141.82元的标准计算。成大弘晟公司认为桦甸市胜利社区卫生服务中心并非吉林市中心医院医嘱指定的专科医院的主张没有依据，不予支持。高庆臣主张的护理费低于成大弘晟公司应承担的数额，系其对自身权利的处分，且符合法律规定，予以支持。高庆臣主张伙食补助费3528元，成大弘晟公司同意该诉讼请求，一审法院予以支持。6.高庆臣要求成大弘晟公司依法为高庆臣缴纳各项保险的诉讼请求，不属人民法院审理民事案件的范围，对此项诉讼请求不予审理。7.关于高庆臣要求成大弘晟公司为高庆臣继续整形治疗及康复治疗和取钉的诉讼请求。因高庆臣主张整形治疗及康复治疗和取钉的费用尚未实际发生，高庆臣可待实际发生后另行主张权利。一审法院依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十六条、第六十四条第二款，《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条第一款、第三十五条、第五十条，《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定作出判决。一审法院判决：一、成大弘晟公司于判决生效之日给付高庆臣停工留薪期工资16803.96元、伤残津贴2192.86元、护理费26553.12元、伙食补助费3528元，合计49077.94元；二、驳回高庆臣的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由成大弘晟公司负担。本院二审期间，高庆臣围绕其上诉请求提供以下三份证据：证据1.2012年1月至2013年2月成大后勤队工资明细表共13份（复印件）。证明高庆臣在成大后勤队工作时的岗位及加班天数、出勤天数和工资发放情况。证据2.2012年1月至2014年2月期间高庆臣请假条27份（复印件）。证明高庆臣在成大一矿工作时，请事假、病假的缺勤情况。证据3.高庆臣中国工商银行桦甸市支行工资流水账5页及工资折首页1份（复印件）。证明工资明细表中的工资与证据1中的实发工资是一致的。成大弘晟公司质证认为：证据1不是新证据,且对其真实性有异议,该工资表上没有公章，没有制表人、审核人。证据2不真实，是高庆臣单方制作的，没有经过后勤队领导或矿长人力资源部领导审批。因此，不能证明上诉人所要证明的问题。证据3真实性没有异议，但仅能证明实发工资，证明不了其他问题。本院经审查认为，证据1、2是复印件，无法与原件核对，且成大弘晟公司对真实性提出异议，故不予采信。本院对证据3的真实性予以确认，但该证据仅能证明高庆臣实发工资数额，无法证明加班的事实。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，高庆臣的上诉请求缺乏事实及法律依据，依法不能成立。关于高庆臣2012年1月至2014年2月加班工资差额应否支持的问题。首先，高庆臣未提供充足证据证明存在加班事实，故应承担举证不能的不利后果。其次，高庆臣承认在工资发放当时，公司已向职工公示了工资的数额及构成。在此情形下，高庆臣未及时依法主张权利，应视为对工资数额的认可，故一审未支持高庆臣的上述请求并无不当。关于高庆臣的一次性伤残补助金、停工留薪期工资及伤残津贴数额应如何计算的问题。高庆臣提出停工留薪期为13个月的主张，不符合《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条之规定，本院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国工伤保险条例》及《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》之相关规定，按高庆臣受伤前12个月的应发工资计算其月平均工资为2030.68元，并在此基础上计算高庆臣一次性伤残补助金、停工留薪期工资及伤残津贴数额正确，应予维持。高庆臣提出要求成大弘晟垫付继续治疗医疗费的主张，因相关费用并未实际发生，故本院不予支持。综上所述，高庆臣的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高庆臣负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘福柱代理审判员  王 浩代理审判员  张 蕾二〇一六年十一月十日代理书记员  卫 如