山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）运中民终字第917号
上诉人（原审被告）：北京玉石源石材厂。
法定代表人：高景军，厂长。
委托代理人：麻军政，北京玉石源石材厂法律顾问。
被上诉人（原审原告）：李永生，男，汉族，1971年7月14日出生，住永济市。
委托代理人：杨笃红，男，山西弘明律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：赵永中，男，汉族，1982年4月15日出生，住永济市。
被上诉人（原审被告）：高景营，男，汉族，1972年2月17日出生，住北京市。
委托代理人：段俊辉，男，山西旭晨律师事务所律师。
上诉人北京玉石源石材厂因建筑施工合同纠纷一案，不服永济市人民法院（2014）永民初字第400号民事判决，向本院提起上诉，�院依法组成合议庭，公开进行了审理。现已审理终结。
原审查明：2013年1月15日，原告与被告高景营签订了一份蒲津世贸广场外墙干挂花岗岩加塞混凝土柱面合同（填充式，甲方为高景营，乙方为李永生）。合同规定，承包方式为包工包料，工程总承包价170万元固定价，工期为2013年1月15日至2013年4月30日，雨雪天气工期顺延。付款方式为工程进度一半付80万元，余款于工程完工一周内付60万元，一月内付30万元。合同规定了工程范围、质量要求、违约责任及设计变更等条款。合同第十三条即最后一条规定：“乙方按照甲方要求施工，甲方可保证乙方利润不低于40万元，若低于40万元，甲方愿意补够”。合同签订后，双方即开始履行合同。合同履行过程中，被告高景营与第三人于2013年5月1日签订了一份补充协议，被告高景营于2013年5月20日向原告出具了一份证明�内容为：“普津世贸广场追加工程（罗马柱）人工费，料款共计五万元整，付款延期补充贰万元整，共计柒万元整”。被告方先后共支付原告工程款一百五十万元。工程于2013年10月13日完工。
庭审中，原告称高景营系代表被告石材厂签订合同，二被告对此无异议。
庭审中，原告称，因被告方的原因致工期延误及被告未及时付款给原告造成损失等，二被告对此称，工期延误系原告造成的，除同意追加的费用外，原告的其他理由不能成立。原、被告对工期延误费各持己见，但均未能提供具有证明力的证据。
庭审中，被告方提供了一份2013年1月15日原告与第三人所签合伙协议书，以证明原告与第三人系合伙关系，原告称该协议系一份意向书，因第三人无资参与合伙经营，退出合伙。况且该协议对被告方无效力，我方也未在被告处备案或追认合伙。被告方提供了第二份证据为2013年5月1日所签补充协议，以证明原告与第三人系合伙关系及证明工期延期系原告方责任（注：该协议系被告高景营与第三人赵永中所签）。原告对此称自己不知情。被告方提供了第三份证据为2013年10月7日原告、第三人及工人代表徐伟签订的声明一份。原告对此称，声明中“款从李永生承包款中扣除”及“还剩肆十万零柒千元”系后加的。第三人对此称，其是以工人代表签的字。被告方提供的第四份证据为2013年9月9日原告向被告出具的施工进度表，以证明至2013年10月份完工系原告自己造成的。原告承认该进度表系自己书写的。被告方提供的第五份证据为2013年2月5日、2013年3月17日第三人出具的借据两份，计10万元。被告对此称不知情，第三人承认是其书写。
审理过程中，本院依据原告的申请，委托运城市建信工程造价服务有�公司对案涉工程造价进行了鉴定，鉴定结论为该工程成本造价，未含施工方利润，税金及其他费用（如资金成本等）的总造价为人民币1601721.33元。鉴定费用为35000元。
诉前，本院依据原告的申请，裁定将被告石材厂在普津世贸广场应得收益在80万元范围内予以停止支付。诉前保全费计4030元。
审理中，根据被告高景营的申请，将赵永中追加为本案第三人。
原审认为：被告北京玉石源石材厂将案涉工程转包给无建筑施工资质的实际施工人员李永生，事实清楚，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质，应当认定建设施工合同无效，故双方所签工程施工合同应当为无效合同。但原告现请求要求支付相应工程款，应按照该解释第二条规定，即建设施工�同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。综观双方所签合同，参照合同约定支付工程价款出现两种情形，其一，合同中约定工程总造价170万元为固定价；其二，合同第十三条又约定利润不低于40万元，低于40万元被告愿意补够。就该文义表述不一之合同条款作何种解释，综观合同的形式前面为填充式也即格式合同，唯独第十三条列于各条款之后，由此可分析该条款系经双方磋商后另行补充的，应为双方磋商后的真实意思表示。同时，被告作为石材加工企业同时又承揽石材的外墙加工，其经验及行业知识远较作为个体的原告丰富，其对工程利润的认知及预测能力也理应强于作为个体的原告方，故对合同中表述不一的理解应倾向于对原告方有利而对被告方不利解释而符合双方契约之本意。也即应参照合同第十三条约�作为处理本案价款支付的标准。案涉工程款被告已支付原告150万元，鉴定意见结论为1601721.33元，结合合同第十三条之意见内容利润为40万元，另综合被告向原告证明中承诺的人工费、材料费及延期补偿计7万元，被告还应向原告支付571721.33元，并自完工之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至给付之曰至。庭审中，二被告均认可原告陈述中被告高景营系代理被告北京玉石源石材厂签订合同，故支付价款之责应归责于被告石材厂，被告高景营不承担责任。
原告所诉及被告抗辩中延误工期的归责问题，因双方所举证据中，被告向原告出具的证明中有延期补偿内容及原告向被告出具了工程进度表中有相类似的内容，但该证据中延期之责分别指向对方，施工延期最终归责于何方，双方均未提供其它具有证明力的证据，故就工程延期双方所持意见，本院均无法采信。关于第三人赵永中是否与原告系合伙人，被告辩称意见中依补偿协议赵永中签字为据，认为系合伙人，但原告未在该协议上签字且称对此不知情，故不能依此作为认定原告与第三人合伙的依据。另外，原告与第三人之间虽有合伙协议，但双方均认可因第三人无资金而退伙，从而合伙协议未履行。故被告认为双方系合伙关系，并要求将第三人的借款10万元从应付工程款中扣除之抗辩理由，本院不予采纳。第三人出具的两份借据形成的债权债务关系，应另案处理。原审判决：一、被告北京玉石源石材厂支付原告李永生工程款571721.33元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计，自2013年10月13日起计至给付之日至）。二、驳回原告对被告高景营的诉讼请求。
北京玉石源石材厂不服该判决，上诉称：1、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人签订的工程施工合同是以固定价170万元约定的承包价格。其中包含了较大的利润空间。虽然合同第十三条约定“乙方按照甲方的要求施工，甲方可保证乙方利润不低于40万元，若低于40万元甲方愿意补够。”这样约定是对170万元固定价中所包含利润空间的进一步肯定和强调，是让乙方吃个“定心丸”，同时也是强调乙方要按照甲方的要求来施工。两者的意思并不矛盾，是统一的，不能分开理解。而所谓“甲方的要求”，就是指乙方应承担的合同义务，就是保质保量，按期完工。而一审却对被上诉人承包工程过程中严重拖延工期的违约行为视而不见，对大量证明被上诉人延期工的证据不予采信，明显在偏袒一方当事人。2、一审法院适用法律存在错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条明文规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持”。一审法院允许对方申请鉴定工程造价；采信了鉴定结论，与司法解释的规定明显相悖!3、上诉人已经支付被上诉人工程款150万元，加上两个被上诉人以借代支的10万元，累计付款已达160万元。实际仅欠被上诉人十多万元。由于被上诉方存在严重拖延工期的行为，把约定三个月完成的工程拖延到七个多月。由于被上诉人不按甲方要求施工，严重拖延工期的行为，不仅让自己的利润空间变小，同时让上诉人也为此遭受巨大的损失。按照“2013.5.1”双方补充协议中“到期无法完工，每日罚金三千元，由乙方承担”的约定，被上诉人应承担的罚金就高达近40万元，上诉人剩余未付的工程款远远不能弥补这一损失。请求：二审法院考虑上诉人的实际损失，驳回一审原告的诉讼请求！不足部分保留另行起诉的权利。
被上诉人李永生答辩称：1、上诉人北京玉石源石材厂（以下简称石材厂）的第一个上诉理由“一审法院认定事实明显错误”纯系无据之辞。原审法院认定的事实与客观事实基本一致，没有偏袒任何一方。“永济蒲津世贸”将蒲津世贸广场外墙干挂花岗岩工程以300万元价格发包给北京玉石源石材厂，2013年1月15日，石材厂（甲方）由代表高景营与李永生（乙方）签订《蒲津世贸广场外墙干挂花岗岩加塞混凝土柱面合同（填充式）》，合同价170万。合同第四条约定工期2013.1.15-2013.4.30，期间雨雪天气工期顺延、第十三条约定乙方按照甲方的要求施工，甲方可保证乙方利润不低于40万元，若低于40万元甲方愿意补够。合同签订后乙方开始按照甲方的要求施工，期间，蒲津世贸的土建工程不能完工，致乙方不能施工，并窝工，为此，乙方找高景营，高答复，没事，工期顺延，你们只要按我们的要求就行，不会亏待你们。至2013年5月1日，就增加的工程量，签订补充协议，追加工程人工费、料款5万元，延期付款补充2万，共计7万。再至2013年9月，工程基本完工，因甲方不付款，乙方停活，高见停活就付部分款，乙方于2013年10月13日完工并交甲方验收合格。甲方仅付款乙方150万元，不足成本。工期顺延和延期是甲乙双方都认可的。2013年5月1日高的补充协议中就能看出，甲方为迟延付款还补偿2万，要是不认同工期变更顺延就没必要补款，甲方已用行动表示了认同工期变更顺延；本工程的钢架图纸还是乙方提供的。甲方验收工程后也没有提出工期延误之说。甲方有一个保底条款，即十三条，保证乙方利润不低于40万元，若低于40万元甲方愿意补够。甲方将一个300百万合同，转包给乙方170万，乙方按甲方要求施工只收到150万，现连工程本都不够�那来利润石材厂说：合同中的第十三条是“定心丸”，答辩人认为是保底条款，乙方按照甲方的要求施工，包括施工中的变通，完成了指定的工作量，就应当得到保底报酬。难道甲方一开始就准备用.“定心丸”骗人，而不是与人平等共事2、上诉人石材厂的第二个上诉理由“一审法院适用法律也存在错误”系偏颇之见。甲乙双方是签订了固定价合同，但在履行过程中因情势变迁又有了调整；乙方申请工程造价鉴定甲方也是同意的，这都符合法律规定，那有适用法律错误。3、上诉人石材厂的上诉理由“驳回原告的诉讼请求”理据不足。石材厂在上诉状中承认付工程款150万，借款给第三人赵永中10万，累计付款160万，实际仅欠原告10多万。其认可的部分已充分证明石材厂的内心动机和真实付款过程。石材厂干挂花岗岩合同总承包价是300万，工程总量的99％是乙方干的，�方只付了150万；实际工期延长是石材厂（高景营）在施工中与开发商之间没有实际沟通好，另加上开发商土建工程的拖延导致乙方不能施工所致，不是乙方的原因；高景营与第三人赵永中签的协议原告不知情；石材厂在上诉状中说在永济包工程想获得更多的利润，那么一个300万的工程只给干活的乙方150万说得过去吗综上，请求：二审人民法院明辨，维持原判。
被上诉人赵永中未到庭未答辩。
经二审查明的事实与一审一致。
本院认为：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定：承包人未取得建筑施工企业资质，应当认定建设施工合同无效；建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，2012年10月6�上诉人北京玉石源石材厂将与案外人运城市蒲津房地产开发有限公司签订的《蒲津世贸广场外墙花岗岩施工合同》，该合同工程的总承包价叁佰万元整（3000000）固定价。该合同的主要工程内容转包给了被上诉人李永生，由上诉人北京玉石源石材厂的代表高景营与被上诉人李永生签订了《蒲津世贸广场外墙干挂花岗岩加塞混凝土柱面合同》，因李永生没有相应的施工资质，违反法律规定，双方所签订的合同为无效合同。合同虽无效，但李永生已按约定将工程施工完毕、验收合格、交付使用，上诉人北京玉石源石材厂理应按双方约定支付工程款。对于工程价款数额，合同约定固定价170万。李永生按照要求施工，可保证利润不低于40万元，若低于40万元，上诉人北京玉石源石材厂愿意补够。按双方合同约定，工程价款及利润为210万元。原审法院为查清事实，让运城市中级�民法院司法技术处对李永生所干工程进行司法鉴定，经运城市建信工程造价服务有限公司对“永济蒲津世贸广场外墙干挂石材等工程项目”进行司法鉴定，结论为：该工程项目总造价为人民币壹佰陆拾万壹仟柒佰贰拾壹元叁角叁分（1601721.33元）。工程造价鉴定意见书中特别事项说明：工程造价鉴定结论仅涉案工程项目按合理施工组织安排的成本造价，未含施工方利润、税金及其他费用（如资金成本等）；追加的工程（罗马柱）人工费，料款共计五万元整，付款延期补偿贰万元整，共计柒万元整；利润40万元；三项合计2071721.33元。扣除上诉人北京玉石源石材厂已支付的工程款150万元，剩余工程款571721.33元及利息应由上诉人北京玉石源石材厂承担。上诉人北京玉石源石材厂所提40万元利润包含在170万元固定价中；被上诉人赵永中从付炬、丁永昌处各借款五万元，共10万元，应从李永生工程款中扣减的上诉理由，理据不中，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9945元，由上诉人北京玉石源石材厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 高军武
审判员 王文霞
审判员 胡东革
二〇一五年十一月二十五日
书记员 李 聪