陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）陕行终440号
上诉人（一审原告）：西安市长安区韦曲街道东韦村第四村民小组。住所地：西安市长安区韦曲街道东韦村。
负责人：杨运礼，该小组组长。
委托代理人：安玉伟，男，该小组村民。
委托代理人：周华，该小组政工顾问。
被上诉人（一审被告）：陕西省人民政府。住所地：西安市新城区新城大院。
法定代表人：胡和平，该省省长。
委托代理人：陈燕，陕西省人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人：许立，陕西省人民政府行政复议应诉专家咨询组成员。
上诉人西安市长安区韦曲街道东韦村第四村民小组（以下简称东韦四组）因诉被上诉人陕西省人民政府（以下简称省政府）行政复议一案，不服西安铁路运输中级法院(2017)陕71行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月10日公开开庭审理了本案。上诉人东韦四组负责人杨运礼及其委托代理人安玉伟、周华，省政府委托代理人陈燕、许立到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
一审查明：2016年11月7日，东韦四组认为西安市人民政府借用陕政土批[2014]359号批件（以下简称359号批件）违规批准西安煜星置业有限公司（以下简称煜星置业）占用东韦四组土地的行为违法，向省政府申请行政复议。同日，省政府收到该行政复议申请，经审查认为申请材料不全，于2016年11月14日作出陕政复补字[2016]39号《补正行政复议申请通知书》，要求东韦四组接到通知后十日内补正西安市人民政府批准煜星置业用地的证据材料及东韦四组与涉案土地有利害关系的证据材料。收到补正通知后，东韦四组于2016年11月25日重新提交了复议申请，并补正提交了以下证据：《土地征收协议》《附加协议》、西安国家民用航天产业基地东韦村征地权属面积汇总表、1979年东韦村耕地面积表（长安区档案馆档案）、被煜星置业占地的15户村民的《土地承包经营权证》。2016年11月29日，省政府作出陕政复不受字[2016]57号《不予受理行政复议申请决定书》（以下简称57号复议决定）认为，虽经通知补正，东韦四组仍不能提供西安市人民政府批准煜星置业用地的相关证据材料，不能证明西安市人民政府实施了影响其权利义务的行政行为，东韦四组的行政复议申请不符合行政复议法及其实施条例规定的受理条件，根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条的规定，决定不予受理。同日，省政府向东韦四组邮寄送达了该决定书。
一审认为：《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二条规定，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请，作出行政复议决定，适用本法。行政复议法第六条列举了属于行政复议范围的十一种情形。依据上述法律规定，行政机关受理行政复议申请的前提是行政行为的存在，且该行政行为侵犯了行政相对人的合法权益。在行政行为不存在的情况下，即缺乏复议对象，行政机关应当不予受理。本案中，东韦四组以西安市人民政府借用359号批件违规批准煜星置业占用东韦四组土地的行为违法为由申请行政复议，但未能提供该行为存在的证明材料，省政府依据行政复议法第十七条的规定，作出不予受理，认定事实清楚，适用法律正确。行政复议法第十七条规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人。行政复议法实施条例第二十九条规定，行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。无正当理由逾期不补正的，视为申请人放弃行政复议申请。补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限。本案中，东韦四组于2016年11月7日申请行政复议，省政府于同月14日要求补正，在同月25日收到补正材料后，于同月29日作出不予受理决定并予以送达，程序合法。综上，东韦四组的诉讼请求无相应的法律和事实依据，不予支持。依照行政诉讼法第六十九条的规定，判决驳回东韦四组的诉讼请求。案件受理费50元，由东韦四组承担。
东韦四组上诉称：（一）57号复议决定违法。57号复议决定所涉及的359号批件复议案经铜川市中级人民法院（2016）陕02行初26号行政判决，要求省政府重新作出复议决定，双方均未上诉，该判决已经生效。57号复议决定与铜川中级人民法院要求重新作出复议决定的内容一致，违反了行政诉讼法第七十一条的规定，程序明显违法。东韦四组提供了煜星置业圈占的土地原本是东韦四组集体所有的证明材料，完成了补正责任，省政府应当责令市政府提供是否合法批准煜星置业占地的证据材料，但省政府未要求市政府举证，违反了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条，57号复议决定显然违法。（二）应当追加煜星置业为第三人参加本案诉讼。煜星置业用地过程中，依据359号批件多占东韦四组耕地24亩，严重侵犯其土地权益，煜星置业与本案处理有直接利害关系，应当追加为第三人。一审程序违法且遗漏第三人。根据行政诉讼法第八十九条第一款第四项的规定，请求依法撤销一审判决，发回重审。
省政府答辩称：（一）被诉复议决定合法有效。东韦四组要求确认西安市人民政府批准煜星置业占用其土地行为违法，省政府认为申请材料不齐全，经书面通知补正批准用地的证据材料，但其仅补充提交了利害关系证明，不能证明西安市人民政府实施了影响其权利义务的行政行为，其申请不符合受理条件，省政府作出57号复议决定并邮寄送达。该复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。（二）东韦四组上诉请求、理由没有事实和法律依据。本案与因359号批件提起的诉讼不是同一法律关系，东韦四组认为一审程序违法毫无根据。57号复议决定以东韦四组复议申请不符合受理条件而不予受理，案件未进入实体审查，复议决定和一审判决结果对煜星置业不产生权利义务影响，无法律上的利害关系，煜星置业不是本案第三人，不存在遗漏的情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：除一审查明的事实外，另查明：东韦四组认为本案是重复处理，涉及的另一案件是东韦四组向省政府申请复议要求撤销359号批件、东韦四组不服省政府作出复议决定而提起诉讼的案件。该案经铜川市中级人民法院审理作出（2016）陕02行初26号行政判决（以下简称26号判决），该判决认定省政府的复议程序合法，但认为复议决定以东韦四组超过复议期限为由驳回其申请的理由不能成立，遂判决撤销复议决定，要求省政府重新作出复议决定。以上事实，有在卷材料证明，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是57号复议决定是否是重复处理、一审是否应当追加第三人参加诉讼及举证责任问题。
关于57号复议决定是否是重复处理问题。行政诉讼法第七十一条规定，人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一事实与理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。26号判决涉及的是东韦四组要求撤销359号批件申请复议、对复议决定不服提起诉讼的案件，与本案东韦四组申请复议要求确认西安市人民政府批准煜星置业用地行为违法并非同一事实，57号复议决定与26号判决涉及的复议决定针对的是不同的行政行为。因此，不属于重复作出复议决定。
关于煜星置业应否作为本案第三人参加诉讼问题。行政诉讼法第二十九条规定了第三人申请参加诉讼或者人民法院通知参加诉讼两种情形，但第三人参加诉讼的前提是其与所诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系而没有参加诉讼。本案所诉为省政府的57号复议决定是否合法问题，与煜星置业没有利害关系。所以，煜星置业并非本案第三人。
关于西安市人民政府批准煜星置业用地行为是否存在的举证责任问题。行政诉讼法、行政复议法均规定行政行为合法性的证明责任由行政机关承担，此与行政行为存在的证明责任是不同的概念，证明责任也有不同的要求，行政行为存在的证明责任应当由行政复议申请人或原告承担。本案中，东韦四组申请复议要求确认西安市人民政府批准煜星置业用地的行政行为违法，东韦四组虽然提供了其土地被占用的证据材料，但土地被占用的事实行为与批准用地行政行为并非同一行为，两者不能等同，也不能因为提供了占地的事实行为的证据材料，就认为完成了证明被诉行政行为存在的证明责任，更不存在由西安市人民政府承担其批准用地行政行为存在的证明责任问题。
综上，57号复议决定以东韦四组未提供证据证明西安市人民政府存在批准用地行政行为为由，认定东韦四组的复议申请不符合复议申请条件，从而作出不予受理决定，并依法送达，符合行政复议法的规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，一审判决驳回东韦四组的诉讼请求并无不当。东韦四组的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案上诉费50元，由西安市长安区韦曲街道东韦村第四村民小组承担。
本判决为终审判决。
审判长 李建军
审判员 杨成会
审判员 徐 炯
二〇一七年九月五日
书记员 鱼海洋