福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终1755号
上诉人（原审被告）：龚继*，男，汉族，1973年9月*日出生，住福州市晋安区岳峰镇贵溪路。
委托诉讼代理人:张云年,福建知衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘云*，男，汉族，1959年2月*日出生，住福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：刘思涵、李尾芹，福建熹龙律师事务所律师。
上诉人龚继*因与被上诉人潘云*民间借贷纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初1798号民事判决，向本院提起�诉。本院于2017年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人龚继*的委托诉讼代理人张云年、被上诉人潘云*及其委托诉讼代理人刘思涵、李尾芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龚继*上诉请求：1、请求贵院撤销福州市鼓楼区人民法院作出的（2016）闽0102民初字第1798号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用、保全费用等由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为原判决明显认定事实错误，适用法律错误，应予以撤销并改判。具体如下：一、原判决认定事实错误。原判决认为本案《借贷协议书》构成借款关系“符合借款形式要件，不属于被告主张的股票融资行为”。这是明显的事实认定错误，上诉人认为：1.龚继*与潘云*之间不存在借贷关系。根据2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法�若干问题的规定》中第一条“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”在本案中潘云*的资金始终在其自己的账户中，无论是银行账户还是证券账户都是潘云*的，资金从来没有融通到龚继*手中，也就是说龚继*没有拿潘云*的钱，且龚继*不知道潘云*银行账户密码，证券账户密码的变更，决定权也在潘云*手中。资金没有产生融通这不符合借贷的行为特征，双方之间的行为不属于民间借贷行为。综上，如果是民间借款，有钱不离开出借人帐户，本案明显不是民间借款，不构成借贷关系。2．本案双方的行为，从合同内容和行为模式来看属于民间股票配资，该行为属违法行为。本案双方的合同明显构成“以合法形式，掩盖非法目的”的合同，双方所谓的借款关系，实为股票配资关系。股票配资行为是违反证券法的，作为证券监管部门，一直都在打击这种行为，本案是否构成配资关系，上诉人特此请贵院向监管部门福建省证监局核实确认。以下上诉人简单就配资行为进行解释。股票配资即加杠杆加大资金炒股，合作中的双方称为操盘方和出资方，操盘方是指需要扩大操作资金的投资者，出资方是指为操盘方提供资金的个人。合作过程如下：首先，操盘方与出资方签署协议，约定股票配资费用及风险控制原则；其次，操盘方作为承担交易风险的一方，向出资方交纳风险保证金，以获得出资方提供的数倍于其自有资金的交易账户；之后，由操盘方独立操作该账户，同时，出资方按合同约定对该账户进行风险监控，以确保其出资安全。本案中双方协议的内容和行为模式就是上述股票配资模式。股票配资放大股票杠杆，加大了金融风险，违反了证券法中帐户实名制的规定，证监会一直都打击这种行为。2015年7月12日还专门出台了《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》,明确规定任何机构和个人都不得出借证券账户。3.股票配资本质是股票融资行为，只有取得证监会核准的资质才可以开展，潘云*作为个人是不能从事股票融资行为的，其行为是违法的。综上所述，原审认定事实错误，本案不是民间借贷关系，是股票配资行为，潘云*出借自己证券账户从事配资业务是违法行为，该行为不受法律保护。二、本案适用法律错误。在事实认定错误的基础上，原审判决适用法律也是错误的。本案不能适用《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第九十条，第一零八条的规定。本案应根据《中华人民共和国证券法》和证监法《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，适用《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：”有下列情形之一的，合同无效�（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。综上所述，上诉人与被上诉并不存在所谓的借款行为，被上诉人从事的违法的股票配资活动，其行为应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定认定为无效。另关于股票配资行为产生的纠纷处理，可以参照《2015年深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》。
潘云*辩称，针对答辩人与上诉人龚继*民间借贷合同纠纷一案上诉人提出的上诉意见，答辩人作如下答辩：一、答辩人与上诉人之间属借贷关系，一审法院认定正确。答辩人将借款转入证券账户并将账户支配权交付上诉人。上诉人对掌握证�账户支配权，并借用账户内资金进行证券交易的事实没有异议。根据有关司法解释的规定，出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，借款人取得对该账户实际支配权的，可以认定借款人提供了借款，借款合同生效。因此，应当认定，答辩人与上诉人之间成立借贷关系。上诉人主张未取得款项双方不存在借贷关系的理由不能成立。二、答辩人与上诉人之间不存在配资关系。答辩人按照上诉人指示将借款转入账户，上诉人无论盈亏均按固定利率向答辩人支付利息。投资收益均归上诉人所有。答辩人未收取上诉人保证金、管理费，亦未参与证券账户操作。与配资模式完全不符。关于平仓的约定，视情况陈述。借款发生2014年初到2015年，本案借款协议书是2015年底双方对借款事实的确认，结算。关于击穿平仓的是协议的格式条款，双方在过去一年中并未按此模式操作�三、本案《借款协议书》是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》所规制的主体是法人，即是针对有关证券机构及其人员的管理性规定，不针对普通个人。此外，上述意见自2015年7月12日起实施，不溯及此前行为。因此，该《意见》不能作为本案认定依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
潘云*向一审法院起诉请求：请判令被告立即偿还原告借款本金人民币160000元及利息（按月息1.2%支付从2016年1月1日起计算至借款清偿之日止，暂计至2016年3月9日为4416元）；判令被告支付延迟支付的违约金（以164416元为基数，按日千分之一计算，从2016年2月8日计算至还清款项之日止）；判令被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院�定事实，被告向原告借款用于股票投资，以原告交付证券账户支配权的方式向被告提供借款，即以原告名义在信达证券开设股票账户，客户号为830000004352，并将该账户及密码交由被告支配，原告陆续存入该账户的款项为借款本金，被告每个月按该账户的实时本金向原告支付利息。后经原、被告结算和协商，2015年8月8日双方签订《借贷协议书》一份，确认被告共向原告借款680000元，截止2015年9月18日开盘前原告账户总额为521316.57元，被告亏损金额158683.43元，原告于9月17日提取回款项520000元，以被告亏损的158683.43元取整为150000元为借款本金计息；贷款月利率为1.2%，借款期限自2015年8月8日起至2016年2月7日止共六个月，利息每月支付一次，每月8日支付当月利息，协议到期后被告应在二个工作日内无条件偿还本金和利息，被告延迟支付利息或偿还本金，每延迟一日应向原告支付借款本金千分之一的违约金，延迟日期超过三日的，原告有权从协议约定的资金账户中自行划转；借款期满，原告收回账户内借款本金及应得利息，剩余资产归被告所有。期满当日，双方办理借款账户内资产清算手续；在被告操作证券账户过程中，账户资产总值低于680000元时，被告应在交易日下午4点前补充保证金至账户总资产达680000元，否则不得再买入股票，否则原告有权平仓股票，亏损被告自行承担；账户资产总值高于748000元时，被告有权将高出部分资金转入被告指定账户。协议到期后，原告应将股票账户扣除本金和被告应付利息后，余款划归被告。后被告支付利息至2015年12月31日止。
一审法院认为，被告在2015年8月8日签订的《借贷协议书》中确认，本案原、被告之间680000元的借贷关系源于此前被告因股票投资借用原告的资金。被告并无证据证明此前双方是配资和融资关系，即便是被告所主张的融资行为，证监会关于清理整顿违法从事证券业务的意见是2015年7月才公布，之前的行为并不违反规定。因此被告借用原告资金炒股，造成亏损是被告自己的损失，与原告无关，原告主张借款金额为680000元成立。现有2015年8月8日的借贷协议有固定借款期限、固定利息以及期满全额收回借款本金的约定，符合借款的形式要件，不属于被告主张的股票融资行为。现合同期满，原告诉请被告返还尚欠的借款160000元，本院予以支持。原告诉请被告按月利率1.2%支付2016年1月1日起至还清借款之日的利息，又诉请被告另按日千分之一利率支付2016年2月8日起的违约金，合并计算已超出法律规定范围，本院不予支持。原告诉请将2016年1月1日至3月9日的欠息纳入本金计算违约金，属于重复计息，本院亦不予支持。本院依法调整为以尚欠借款本金160000元为基数，按月利率2%计算，从2016年2月8日起至还清欠款之日止的利息。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决如下：一、被告龚继*于本判决生效之日起十日内返还原告潘云*借款人民币160000元并按月利率1.2%支付2016年1月1日至2016年2月7日的利息，2016年2月8日起至借款清偿之日止的利息按2%计付；二、驳回原告潘云*的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3690元，适用简易程序减半收取1845元，由被告负担。诉讼保全费1367元，由被告负担。
二审期间，当事人没有提交新证据，上诉人对一审查明的事实有异议，认为涉案款项并非借款。被上诉人对一审查明的事实没有异议。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人龚继*与被上诉人潘云*之间签订《借贷协议书》，对借款期限、固定利息及期满金额收回借款本金作约定，本案应定为为民间借贷。上诉人龚继*借用被上诉人潘云*空仓炒股，亏盈结果应自己承担，上诉人龚继*主张风险共担的理由本院不予采纳，一审判决事实清楚，证据充分，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3690元，由上诉人龚继*负担。
本判决为终审判决。
�判长卢秋华
审判员 郑乐影
审判员 张 俊
二〇一七年六月十九日
书记员 黄晓辰