呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内01民终2636号上诉人（原审原告）：武占存，住呼和浩特市。上诉人（原审被告）：内蒙古新汇商业管理有限公司。法定代表人：王力，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂原灵，内蒙古文义律师事务所律师。上诉人武占存因与上诉人内蒙古新汇商业管理有限公司（以下简称新汇公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2017）内0105民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，双方当事人均未提交新的证据，亦未提出新的事实或理由，本院依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。武占存上诉请求：1、依法撤销一审判决，支持武占存在一审中主张的全部诉讼请求；2、判令新汇公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、客流量减少、收益降低、经营困难不属于免予证明的事实，一审判决认定上述事实缺乏证据证明。摩尔城附近修建地铁造成交通不便属于众所周知的事实，新汇公司无需举证。但客流量减少、收益降低、经营困难不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定的免予证明的事实，新汇公司应当对上述事实承担举证证明责任。一审中，新汇公司未提供任何证据证明上述事实，理应承担举证不能的不利后果，即新汇公司应全额向武占存支付经营收益金。此外，摩尔城C座整体经营状况良好，新汇公司未提供证据证明商铺经营者向其支付的费用相较地铁修建前有所减少，且新汇公司与摩尔城C座商铺经营者合同仍依约履行。因此，新汇公司向摩尔城C座商铺经营者收取的费用没有减少，新汇公司的经营收益也不可能减少，按照合同向武占存全额支付经营收益金不存在困难。二、一审判决适用公平原则降低经营收益金，属确定民事责任明显违背当事人有效约定和法律规定。根据合同约定，只有遇不可抗力的自然灾害、战争等因素，致使双方无法履行合同，双方互不负责任。在合同没有约定调整经营收益金的其他事由的情况下，一审法院适用公平原则降低经营收益金不符合当事人的约定。一审判决适用公平原则降低经营收益金不符合法定裁判变更的情形，公平原则不属于裁判变更合同的法定情形，客流量减少、收益降低、经营困难等事实亦不符合裁判变更合同的法定情形。三、一审判决设定违约金的最高额，违反了公平原则。一审判决认为新汇公司欠付经营收益金给武占存造成的实际损失主要体现为利息损失，如果新汇公司一直不履行裁判文书确定的义务，那么武占存产生的利息损失必然要超过违约金的最高额，对于超过违约金最高额的利息损失，若法院不予支持，将不能有效填充武占存的利息损失，也违反了公平原则。新汇公司辩称：应撤销一审判决，改判新汇公司给付付晨租赁合同百分之五十租金的义务。新汇公司上诉请求：撤销一审判决，改判新汇公司给付武占存租赁合同百分之五十租金的义务。事实和理由：一、认定事实有误。1、网购对实体店的影响是全国商业系统公认的事实，实体店销售量下滑是公认的事实，实体店销售量下滑就意味着实体店收入和利润的减少，一审法院对此有表述但没有认定；2、本市修建地铁工程影响市民的出行和购物，商场出入不方便、停车不方便，顾客就减少逛商场、购物的次数，实体店的销售量下滑、利润减少，一审法院对此有表述但没有认定；3、网购的冲击和修地铁的影响都是双方当事人在五年前签订租赁合同时没有预料到的事实；4、商业合同有利益的存在、也有风险的存在，风险共担、共赢是租赁合同签订和履行的目的；5、租赁合同签订的目的是双方双赢，如果在合同履行中一方不挣钱，合同就不能履行；6、本案租赁合同的标的不是一般的房屋，是商业场地。几万平米的商业面积，如果承租人不挣钱就会出现解除租赁合同，放弃租赁，房屋出租人租金收取的目的就实现不了，一审法院判决80%的租金，承租方是无力承担的，承租方承担不了，最终结果还是损害了出租人的利息。二、适用法律错误。新汇公司在一审中坚持本案审理适用情势变更原则的观点，一审法院没有认可，网购对实体店的冲击和修地铁影响购物都是双方当事人没有预料到的事实，此种情况就是属于法律规定的情势变更，一审法院应当适用情势变更原则的规定判决。武占存辩称：应依法撤销一审判决，支持武占存在一审中主张的全部诉讼请求。武占存向一审法院起诉请求：1.新汇公司支付2016年第三季度、第四季度经营收益金人民币44817元；2.新汇公司支付从2016年8月1日起至经营收益金实际付清之日止的违约金暂计人民币3017.71元（暂计至2016年12月25日，以欠付的经营收益金为基数，按日千分之一计算）；3.新汇公司支付从2016年7月1日起至经营收益金实际付清之日止的利息暂计人民币645.86元（暂计至2016年12月25日，以欠付的经营收益金为基数，按年利率6%计算）；4.本案诉讼费用由新汇公司承担。一审法院认定事实：2013年5月24日，武占存与新汇公司就涉案商铺签订《维多利摩尔城委托经营合同书》，该合同规定：武占存所购买的商铺委托新汇公司经营，经营期限为10年，自2013年7月1日起计算；收益金额以武占存房款总额729926元为依据，第一年免收益，第2-3年每年回报11.05%，第4-7年每年回报12.28%，第8-10年每年回报13.5%；经营收益金按季返还，每年返四次，每个季度首月第1日返还所属季度经营收益金；拖欠经营收益金自拖欠第三十一日起，每逾期一日按拖欠金额1‰，向武占存支付违约金。合同签订后，双方依约履行各自义务，新汇公司自2016年第三季度开始欠付经营收益金，截止2016年12月31日共计欠付经营收益金44817.45元。另查明，维多利摩尔城C座所处地段旁的新华大街正在修建地铁。还查明，内蒙古维多利摩尔城商业管理有限公司于2015年7月28日将公司名称变更为内蒙古新汇商业管理有限公司。一审法院认为，武占存提出新汇公司应按合同约定给付欠付经营收益金44817元的主张。武占存与新汇公司签订的委托经营合同书就经营收益金金额及支付方式作出明确约定，双方对合同内容及效力均无异议，武占存购买的商铺已交付新汇公司经营使用，新汇公司亦应按照合同约定支付相应经营收益金，故武占存依据合同主张经营收益金并无不当。但当事人在订立、履行民事合同过程中，应当坚持适用公平原则，根据客观情况对双方利益关系可作合理调整，以维持和促进市场正常交易秩序。本案中，新汇公司在庭审期间明确表示愿意继续履行合同，但提出因租赁房屋旁边修建地铁及受到网购冲击，现已出现合同法规定的情势变更情形，应降低50%经营收益金的抗辩意见。对于新汇公司提到情势变更问题，情势变更是在合同订立后，因发生订立合同时当事人不能预见且不属于商业风险的情况，改变订立合同的基础，从而使合同的履行失去意义或者履行合同使当事人之间利益出现重大失衡的情形。情势变更原则的适用具有严苛条件，而本案中履行合同的基础即返租商铺尚存在，武占存与新汇公司又均在诉讼中做出继续履行租赁合同的意思表示，新汇公司所称网购冲击经营及修建地铁影响收益的情况并未改变合同履行的基础，其抗辩要求降低50%的经营收益金比例亦缺乏相关证据支持，故对新汇公司的该项主张不予支持。但新汇公司所述摩尔城旁边修建地铁的情况为客观事实，上述工程的修建导致摩尔城附近交通不便和客流量减少亦属客观事实，该客观事实与返租商铺经营困难并导致收益降低存在一定关联。新汇公司受此影响欠付经营收益金已属违约，但其按照原有合同支付经营收益金存在困难，结合上述客观情况，双方又均愿意继续履行合同，为促进市场交易安全及实现双方利益合理平衡，应依公平原则将欠付经营收益金44817元按80%比例调整，新汇公司应按该比例确定的数额给付武占存经营收益金35854元。对于武占存主张应按照合同约定以欠付经营收益金数额按日千分之一计算违约金的主张。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”新汇公司欠付经营收益金给武占存造成的实际损失主要体现为利息损失，欠付经营收益金的违约金应以人民银行同期贷款利率计算。对于武占存主张新汇公司应向其支付利息的诉讼请求，合同中并未对欠付租金支付利息作出约定且新汇公司已对欠付租金主张违约金，故新汇公司关于利息的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、新汇公司向武占存支付经营收益金35854元及违约金（违约金以本金22409元，从2016年8月1日、11月1日起算，按照同期人民银行贷款利率分别计算至实际给付之日止）；二、驳回武占存的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，自订立合同之日起至业主起诉之日止的两年时间内，双方当事人均能依约、按期履行《维多利摩尔城委托经营合同书》中所约定的各项权利、义务，即使出现如本案中暂时性拖欠经营收益金的违约情形，双方当事人仍表示希望继续履行相互之间业已形成的委托经营法律关系。在此共同善良愿望的基础上，为促成合同目的的逐步实现，双方当事人对于合同履行过程中出现的问题和情况，均应本着诚实信用、公平公正的原则，以相互尊重、谅解的方式进行磋商、协调，以期能够实现各自的最大利益。合作共赢是委托经营法律关系下的最佳经营效果，从这一点来说，双方当事人的利益亦存在一致性。因此，在双方当事人无法协商一致的情况下，一审法院以公平原则为出发点，考虑相关客观因素对于市场经营的不利影响，将武占存主张的欠付租金依据新汇公司主张的50%支付比例调整为按照80%的比例支持，本院认为并无不当。理由如下：一方面，2016年开始的地铁建设作为利民工程确实存在短期内影响摩尔城正常商业经营的客观事实，属于双方当事人在订立合同之时无法预料的情形，故可以在不影响业主根本利益的前提下，通过调整一定阶段内经营收益金支付比例的方式，达到缓冲矛盾、消除不利因素的效果，同时给予新汇公司合理的调整期间。二审中，本院综合本案及其它相关类似案件的情况，从统一裁判尺度的角度出发，在一审判决的基础上，进一步明确调整期间和比例为自租金欠付之日起的一年内按照约定租金的80%予以支付，以期实现双方当事人的共同利益。另一方面，新汇公司作为大型商业业态的经营主体，应以符合市场规律的经营方式进行运作并具备较强的抵御风险能力，面对不利因素的影响时，主观上要积极应对并合理调解经营模式，而非单纯以客观因素对抗业主的正当诉求，同理，调整一定比例的支付方式也只限于上述阶段内欠付的经营收益金，不应再行扩大。故其要求在三年内以50%的比例进行支付的抗辩请求过分夸大了地铁建设、网购等客观因素产生的不利影响，亦未提交证据证明其损失程度，不应予以支持。综上，双方当事人要求按照各自的比例认定经营收益金的上诉请求，并无事实和法律依据，本院不予支持。关于武占存上诉理由中提到如果新汇公司一直不履行裁判文书确定的义务，导致利息损失扩大的问题，本院认为，新汇公司可根据新汇公司履行生效判决的实际情况，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，依法要求新汇公司加倍支付迟延履行期间的债务利息，故一审法院对于违约金的认定并无不当。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2024元，由武占存负担1012元，由内蒙古新汇商业管理有限公司负担1012元。本判决为终审判决。审判长  马国民审判员  鄂晓红审判员  孙 昊二〇一七年九月七日书记员  吴丽诗