浙江省衢州市衢江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衢民初字第123号
原告：金文海。
委托代理人：许昕，浙江南孔律师事务所律师。
被告：衢州市政园林股份有限公司。
法定代表人：郑荣忠。
委托代理人：许建华。
委托代理人：毛建荣，浙江三善律师事务所律师。
原告金文海与被告衢州市政园林股份有限公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年10月23日进行预立案登记，于2015年3月9日立案受理后，由代理审判员姚瑶适用简易程序于同年4月24日公开开庭进行了审理，后因案情复杂转为普通程序，依法由代理审判员姚瑶担任审判长，与人民陪审员甘爱文、吴灵仙共同组成合议庭，于同年8月27日开庭审理。原告金文海及其委托代理人许昕、被告市政公司的委托代理人许建华、毛建荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金文海诉称：被告原名“衢州市政工程有限公司”，于2013年8月名称变更为“衢州市政园林工程有限公司”。2010年2月9日，被告与衢州市衢江区浙汇商贸有限公司（以下简称浙汇公司）签订了承建衢江区浮石果品蔬菜综合市场工程的建设工程施工合同，该工程为浙汇公司与衢州市衢江区浮石街道徐家坞村经济合作社合作投资开发，工程含综合用房、菜场等土建、安装及附属工程，工程造价1050万元。2010年7月15日，徐家坞村经济合作社作为招标方在衢州市公共资源交易中心对前述工程进行了公开招标，被告中标。2010年7月18日，被告又与徐家坞村经济合作社签订了建设工程施工合同。
被告签订上述合同后，于2010年8月3日将衢江区浮石果品蔬菜综合市场工程完全转包给原告施工，并与原告签订了《衢州市政工程有限公司内部承包合同》一份，合同约定：工程名称为衢州市徐家坞浮石果品蔬菜综合市场工程，建设地点为衢州市徐家坞村；承包内容为：土建、水电、安装、市政；被告中标的本工程的全部内容以及项目业主对本工程增加的工程量；合同造价1050万元，承包方式为包工包料。合同签订后，原告作为实际施工人，完成了衢江区徐家坞浮石果品蔬菜综合市场工程，该工程分别于2011年1月13日和3月30日验收合格，并交付使用。
工程竣工后，浙汇公司因欠付工程款，被告于2012年5月4日向衢江区法院起诉，索要工程款，后该案经一审、二审。2013年4月24日，衢州市中级人民法院作出终审判决，认定衢江区浮石果品蔬菜综合市场工程总工程款为16285252元，除浙汇公司支付被告剩余工程款外，尚欠工程款7057266元，故判决：浙汇公司支付被告剩余工程款7057266元及利息（自2012年1月18日至2012年4月30日的工程款利息为577084元，此后利息按月利率3%计算至判决确定付款之日止）、违约金70572.66元、工期质量奖金50000元；并判决浙汇公司返还代垫工程施工用接水、接电费用23215元。在该案的诉讼中原告一直配合被告诉讼，并垫付诉讼费37538元。
被告曾许诺工程款待浙汇公司案件执行后支付，但该执行案件久无进展，原告尚欠民工工资及材料款，现已无法等待，故要求被告公司支付尚欠工程款7261301元，因原告提前完成工程，浙汇公司支付的50000元工期质量奖也应当支付给原告，原告因施工所垫付的接水、接电费用23215元、垫付的诉讼费37538元及衢州中院判决要求浙汇公司支付的利息亦应当支付给原告。综上，原告诉至本院，要求被告：1、支付工程款7334516元（含工期质量奖、代垫施工用水、用电施工费）；2、支付利息（损失）100万（实际利息损失按浙江省衢州市中级人民法院2013浙衢民终字第32号民事判决书第二款判决确定的标准据实计算）；3、支付原告一审代垫诉讼费用37538元；4、诉讼费由被告承担。在案件审理过程中，原告申请诉讼请求变更为：1、支付工程款6723793元（含工期质量奖、代垫施工用水、用电施工费）；2、支付利息（损失）100万（实际利息损失按浙江省衢州市中级人民法院2013浙衢民终字第32号民事判决书第二款判决确定的标准据实计算）；3、诉讼费用由被告承担。
被告市政公司辩称：1、原、被告之间不是转包、分包关系，而是借资质挂靠关系，被告只是收取管理费用。被告和业主签订的合同细节，其实是原告和业主谈判的结果，原告仅是利用被告的资质，故业主拖欠工程款，原告应当承担该风险，工程施工发生的费用也应当由原告承担；2、原、被告签订的合同约定，待业主支付工程款后，被告扣除管理费再支付给原告，现支付条件不成就，项目业主没有付清工程款，原告要求被告支付工程款与约定不符。2012年5月业主拖欠工程款，被告积极配合原告起诉主张工程款，诉讼费是原告自愿交纳的费用；3、原告主张的内部转包是无效合同，原告明知自己没有资质，若按照无效合同处理，应当按照原告实际投入进行结算，原告无权主张工程的利润及间接费用。故请求驳回原告诉讼请求。
原告为证实其主张，举证如下：
1、被告在册信息表、工商变更登记表共三份，证明被告公司基本情况及名称变更情况；
2、2010年2月9日建设工程施工合同（复印件）、内部承包合同各一份，证明被告将相关工程项目全部转包给原告实际施工的事实；
3、（2012）衢民初字第301号民事判决书（复印件）、（2013）浙衢民终字第32号民事判决书（复印件）各一份，证明经过法院判决确定该工程总价、工期质量奖及接水、接电费用等；
4、（2014）衢柯民初字第493号民事判决书、（2014）衢柯民初字第494号民事判决书各一份，证明被告在举证时对内部承包合同的自认，整个工程均是金文海实际施工的事实；
5、竣工验收监督单、单位工程竣工报告（复印件）各三份、衢州港盛投资咨询有限公司审核报告书、工程结算审核定单（复印件）各九份，证明原告所承建的1、2号及辅助楼2号已竣工验收并经造价审核，工程造价为16285252元，原告系实际施工人；
6、申请执行书、承诺书（复印件）各一份，证明被告于2013年5月已经向衢江区人民法院申请执行，因均由原告个人垫资，被告因原告的垫资而获得的利息权益应归于原告；
7、诉讼费收据一份，证明原告垫付诉讼费用37538元；
8、照片二张，证明原告承建了衢州市浮石果品蔬菜市场1、2号及辅助2号工程的事实；
9、2015年5月6日市政公司支付浮石果品蔬菜综合市场工程款及金文海款项清单一份，证明原告实际已经收到工程款为8754488元（含借款2500000元）。
被告市政公司质证后认为：
证据1，无异议；
证据2，真实性无异议，因在签合同前已经确定实际施工人是金文海，故建设工程施工合同中的项目经理也是原告金文海，内部承包合同与建设工程施工合同的工程价都是1050万，被告在该工程中收取管理费用，没有赚取利益；
证据3，真实性无异议。该案件的真正的原告是金文海，诉讼费也是原告自己缴纳的，工期质量奖金、原告代垫施工接水、接电费用被告并没有实际取得，故不属于不当得利，被告收到的款项扣除管理费用后，均愿意支付给原告金文海；
证据4，真实性无异议，但该工程不是原告独立施工完成，不能确定是否还有其他分包人进行施工；
证据5，真实性无异议，但审核结算书没有经过业主确认，结算造价要经过三方确认，事实上该工程造价没有这么高；
证据6，真实性无异议，是原告借用被告名义申请执行，案件现在执行过程中；
证据7、8,无异议；
证据9，真实性无异议，但按照内部承包合同第八项，上述原告实际拿到手的款项，还应当承担税费、管理费。
被告为证明其主张的事实，向本院递交如下证据：
1、2010年9月30日借条一份（复印件）、2010年9月30日银行付款凭证一份（复印件），证明2010年9月30日原告向公司借款100万的事实；
2、2010年10月19日收款收据一份（复印件），证明原告归还借款50万元，原、被告之间存在借款关系，而不是直接支付工程款；
3、2011年1月20日银行付款凭证、收据各一份（复印件），证明因该工地施工需要，原告向被告借款100万元的事实；
4、民事诉状、应诉通知书各二份（复印件），证明该工程还有其他分包人在施工，不是原告独立施工完成的事实；
5、原告金文海资质证书、项目经理资质证书变更情况登记表复印件各一份，证明原告具有项目经理资格，原告的工作单位是被告公司，故内部承包合同合法有效；
6、原告担任项目经理的工程明细单复印件一份，证明自2002年至今原告一直在被告公司担任项目经理；
7、衢州市中级人民法院民事裁定书两份，证明（2014）衢柯民初字第493号案件及（2014）衢柯民初字第494号案件已经被发回重审，上述两份判决书未生效，不应作为证据使用。
原告质证后认为：
1、证据1、2、3，真实性没有异议，原告起诉时已将上述借款在尚欠工程款中予以抵扣，若被告不认可，原告申请增加诉讼请求；
2、证据4，真实性无异议，原告系实际施工人，原告再内部承包给他人与被告没有实际联系，且上述起诉的金额已在本案中扣除；
3、证据5真实性无异议，但不能证明原、被告间存在劳动关系，被告应当提供双方之间的劳动合同及缴纳社保情况来证明劳动关系，被告是在借用原告的资质。原告不是具有建筑资质的施工企业，故内部承包合同是无效的。
4，证据6的表格系被告单方制作，真实性有异议；
5、证据7真实性无异议，原告是以上述判决书中被告质证部分的自认作为证据，故对被告有约束力，该工程实际项目经理是蔡延祥。
本院对原告提交的证据认证如下：被告对原告所举证据真实性均无异议，本院认为上述证据，可以证明原告系本案诉争工程的实际施工人，该工程已经竣工验收合格，工程总造价为16285252元及原告实际收到工程款8754488元等事实，故本院对原告的证据均予以确认。
本院对被告提交的证据认证如下：原告对被告所举证据1、2、3真实性均无异议，原、被告之间的借贷关系，经双方一致同意可在本案中一并处理；对证据4原告亦无异议，且已经申请在本案诉讼请求中对上述款项予以扣除，故本院对上述证据均予以认定；被告提交证据5用以证明原告具有建设工程施工资质且原、被告双方具有劳动关系，本院认为被告仅凭项目经理资质证书变更情况登记表来证明双方间存在劳动关系，而无其他证据佐证，原告对该事实不予认可，且项目经理证已停止使用，故本院对上述证据不予认定；证据6系被告单方制作，且原告持有异议，故本院不予认定；证据7系生效法律文书，具有法律效力。
经审理查明：被告原名衢州市政工程有限公司，于2013年8月27日变更名称为衢州市政园林工程有限公司，后又于2014年12月12日变更为衢州市政园林股份有限公司。2010年2月9日，被告与浙汇公司签订《建设工程施工合同》，约定被告承建衢江区浮石果品蔬菜综合市场的综合用房、菜场等土建、安装及附属工程。2010年8月3日，原、被告签订《内部承包合同》一份，约定被告以内部承包形式将本案诉争工程的土建、水电、安装、市政工程发包给原告施工，工程合同造价1050万元，承包方式为包工包料，发包人收取5%的管理费，并加收0.5%的企业所得税，工程项目施工全过程产生的税金等费用均由原告承担等。合同签订后，原告于2010年8月15日开工，2011年1月13日竣工验收合格。
工程竣工后，因业主浙汇公司欠付工程款，被告于2012年5月4日向本院起诉，要求浙汇公司支付工程款，该案经一审、二审，衢州市中级人民法院于2013年4月24日作出（2013）浙衢民终字第32号民事判决书，确认工程总造价为16285252元，并判决浙汇公司支付被告剩余工程款7057266元及利息（自2012年1月18日至2012年4月30日的工程款利息为577084元，此后利息按月利率3%计算至判决确定履行付款之日止）、违约金70572.66元、工期质量奖金50000元，并由浙汇公司返还垫付工程施工用接水、接电费用23215元。在上述案件诉讼过程中，原告垫付了诉讼费用37538元，被告未退回原告。
经原、被告双方确认，在施工过程中，被告实际已支付工程款8754488元（含借款2500000元），原告自认应支付被告管理费及税金等共计1464044元，根据已生效判决书认定工程总价为16285252元，扣除上述已支付工程款及相应费用，被告尚欠原告工程款6066720元。在施工过程中接水、接电费用23215元系由原告实际垫付。因在工程施工过程中，原告以衢州市政工程有限公司衢江区浮石果品蔬菜综合市场项目部名义对外签订《铝合金门窗承包合同》及《内墙装饰施工协议》，且经双方结算对上述工程所欠工程款予以确认，故案外人衢州市百花塑钢门窗有限公司及栾建新已起诉要求本案被告承担共计610723元的付款责任。鉴于此，原告申请在本案诉讼标的中扣除上述款项，故申请变更诉讼请求为：1、要求被告支付工程款5529212元（含工期质量奖、代垫施工用水、用电施工费）；2、支付利息损失100万元（实际利息损失按衢州市中级人民法院（2013）浙衢民终字第32号民事判决书第二款判决确定的标准据实计算，自2012年1月8日至款项付清之日止）；3、由被告退还原告一审代垫诉讼费37538元；4、本案诉讼费用由被告承担。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明。被告提交原告金文海的资质证书、项目经理资质证书变更情况登记表以证明原告具有项目经理资质且原告系被告公司的员工，进而主张双方签订的《内部承包合同》系有效合同。本院认为，根据中华人民共和国建设部于2003年4月23日颁布的《关于建筑业企业项目经理资质管理制度向建造师执业资格制度过渡有关问题的通知》规定：“取消建筑施工企业项目经理资质核准，由注册建造师代替，并设立过渡期”，“建筑业企业项目经理资质管理制度向建造师执业资格制度过渡的时间定为五年，从国发〔2003〕5号文印发之日起至2008年2月27日止。过渡期内，原项目经理资质证书继续有效”，“过渡期满后，项目经理资质证书停止使用”，故原告金文海的项目经理资质证明现已停止使用，其并不具有相应的执业资质。被告提交项目经理资质证书变更情况登记表证明原告系被告公司员工，本院认为若双方间确存在劳动关系，被告作为用人单位应当可以提供其他证据予以佐证，现被告仅提供变更情况表，无法达到其证明目的，本院对被告的上述主张不予采纳，故原告金文海既无相应资质亦非被告公司员工，其与被告签订的《内部承包合同》系无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。但建设工程合同无效后，发包方取得的财产形式是承包方建设的工程，实际上是承包方对工程建设投入的劳务及建筑材料，承包方的劳务及建筑材料已物化到建设工程中，不能返还或者没有必要返还，只能折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支付。本案虽然层层转包，但依据合同相对性原则及上述法律规定，实际施工人可主张工程款。故被告第一次庭审时辩称因合同无效，原告不能依据已生效的（2013）浙衢民终字第23号判决书要求被告支付工程款的抗辩意见，本院不予采纳。
被告辩称根据《内部承包合同》约定，被告系在业主支付工程款后，扣除管理费、税金，将余款支付给原告，现因业主工程款尚未执行到位，故付款条件未成就，原告不应要求被告支付工程款。本院认为，原、被告双方签订的《内部承包合同》系无效合同，且被告已根据生效判决向法院申请对浙汇公司采取强制执行措施，即付款条件已经成就，被告以未实际取得工程款为由，拒绝支付本案诉争款项，于法无据，本院不予支持。
原告要求被告返还由原告代垫付的工程施工用接水、接电费用23215元及（2012）衢民初字第301号案件诉讼费37538元，经双方确认上述费用确为原告垫付，故原告该诉请本院予以支持。根据被告与浙汇公司签订的合同及生效判决确定，浙汇公司支付被告工期质量奖50000元，原告认为该50000元应当由其取得，本院认为原告为该工程实际施工人，因其根据约定保质保量按期完工，故而产生50000元奖励，故该款项应归原告所有。根据（2013）浙衢民终字第23号判决书认定，工程总价为16285252元。在庭审中，原、被告一致同意将双方间的借款，在本案工程款中予以抵扣，一并处理，故本案诉争工程被告实际已支付工程款（包括借款）8754488元，原告自认应支付管理费及税金等共计1464044元，扣除上述已支付工程款及相应税费，被告尚欠原告工程款6066720元。审理过程中，原告申请变更诉请，扣除涉及本案的已进入诉讼程序的相关案件诉讼标的，故要求被告支付尚欠工程款5455997元，工期质量奖50000元及代垫接水、接电费用23215元，合计5529212元，具有事实及法律依据，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，根据被告与浙汇公司合同约定及生效判决确定，由浙汇公司支付被告尚欠利息的利息，自2012年1月18日至2012年4月30日的利息为577084元，此后利息按月利率3%计算至判决确定付款之日止，本院认为原告为本案实际施工人，未以自己的名义直接起诉发包人，而起诉本案被告，根据相对性原则，业主与被告之间的利息约定并不必然适用于原告，故原告应当自主张权利之日即起诉之日起按照银行同期同档次贷款利率计算相应利息，且该利息仅适用于工程款部分。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下：
一、被告衢州市政园林股份有限公司支付原告金文海剩余工程款5455997元及利息（自2015年3月9日至判决确定付款之日止按银行同期同档次贷款基准利率计算）、工期质量奖50000元；
二、被告衢州市政园林股份有限公司返还原告金文海代垫付的工程施工用接水、接电费用23215元、诉讼费37538元；
上述第一、二项判决款项限被告于判决生效之日起十日内履行。
如未按本判决指定期限内履行金钱给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期限的债务利息。
案件受理费66130元，由被告衢州市政园林股份有限公司负担50767元，于判决生效之日起十日内缴纳，由原告金文海负担15363元（已付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 姚 瑶
人民陪审员 吴灵仙
人民陪审员 甘爱文
二〇一五年九月九日
书 记 员 翁 亮
申请执行期限两年
参考法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。