山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终3013号
上诉人（原审被告）：山东中医药大学附属医院，住所地济南市。
法定代表人：赵升田，院长。
委托诉讼代理人：魏晶，山东国曜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁玉玺，男，1995年11月4日出生，汉族，学生，户籍地山东省费县，现住济南市历下区文化东路**号山东师范大学宿舍。
委托诉讼代理人：韩洪昌，山东宇鹏律师事务所律师。
上诉人山东中医药大学附属医院（以下简称省中医）因与被上诉人梁玉玺医疗损害责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2017)鲁0102民初l352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
省中医上诉请求：1、撤销一审判决并改判驳回梁玉玺的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由梁玉玺承担。事实与理由：一、一审法院依据鉴定意见判决省中医承担赔偿责任有误，望二审法院改判。鉴定意见不能作为定案的依据，理由如下：1、梁玉玺病情发展和转归及现在的伤残结果是由其伤情决定的，梁玉玺有膝关节外伤性骨折脱位，创伤严重，动脉挫伤广泛、血管床损伤，即使成功的血管重建，也不能保障组织灌流量不降低，且省中医还最大程度的避免了梁玉玺灾难性的截肢发生，因此鉴定意见认为省中医的诊疗行为与梁玉玺左下肢功能障碍存在因果关系有误。(1)对于下肢血管损伤，冯友贤主编的《血管外科学》做了系统概述：四肢血管损伤是常见的严重创伤之一，致残率很高，腘动脉损伤后单纯的血管结扎切除由于其高达70％的截肢率已经被摒弃，而近几十年来发展起来的动脉重建技术使得血管损伤截肢率降至10%-l5%，但是对于合并骨折和神经损伤的患者，有20%-50%的的患者仍无法恢复肢体功能，疗效不尽如人意。(2)汪忠镐、张建等主编的《血管外科与血管介入治疗学》中也有同样的表述；相关的国内外文献均表明：对于严重的软组织损伤，合并广泛的骨、神经损伤的患者，保存肢体的可能较小，及时的动脉血运重建术和系统的治疗有助于提高肢体的存活率。近年来，随着血管外科技术的发展使得四肢钝性损伤截肢率由23%下降到6%锐性损伤由21%到l%。综上所述，尽管梁玉玺自身伤情严重，但在对梁玉玺的诊治过程中，省中医及时有效的固定和复位，合理的药物治疗，密切的观察以及及时的血管重建术，成功的挽救了梁玉玺的肢体，避免了截肢事件的发生，治疗合乎规范，无不当及延误治疗。2、广泛而又严重的血管的挫伤，肌肉的缺血性坏死，韧带损伤是膝关节骨折脱位型的严重创伤所导致的，其创伤特点也就决定了梁玉玺的这些伤残，其预后多欠佳，不是能通过短期的医治来改善的，省中医已经尽到了相应的诊疗义务，故梁玉玺的残疾后果与省中医无关。相关文献如王亦璁、姜保国主编的《骨与关节损伤》对膝关节外伤性脱位，尤其是骨折脱位型，损伤的严重程度和涉及组织之广，居窑类骨关节损伤之前茅。尽管对骨折进行有效固定，血管、韧带做了积极处理，其预后多欠佳。或关节功能受损，或关节不稳定，均较严重，疼痛也较普遍。”综上所述，在梁玉玺住院期间，省中医给予了积极地治疗，且治疗合乎诊疗规范，也很成功的避免了灾难性的截肢，为患者以后的康复治疗及关节置换奠定了即使，无任何过失及延误诊治行为。3、没有转诊但没有延误治疗，而且是予以早起积极治疗，省中医在对于梁玉玺的治疗中全面衡量了其损伤程度，急行闭合复位并牵引固定，予以活血消肿药物改善微循环，密切观察其进展，在无明显改善时及时予以血管重建术。血管重建术后积极清创换药，改善创面条件并行左小腿不愈合清创术+VSD覆盖术+膝关节松解术，术后予以积极功能锻炼以恢复其功能，综上可以看出省中医并没有延误治疗，也没有给梁玉玺造成新的伤害，其伤残后果也并非省中医诊疗行为造成的。综上所述，省中医认为一审法院机械式的依据鉴定意见作出判决对省中医不公，望二审法院依法改判。二、省中医认为一审法院对于医疗费的判决有误，因为依据《社会保险法》等相关法律规定，已经报销的医疗费不属于梁玉玺的损失，梁玉玺无权就已报销医疗费向省中医主张权利，且人身损害赔偿责任纠纷实行的是损失填补原则，无损失也就无权要求赔偿。因此，一审法院判决省中医对于已报销的医疗费按比例向梁玉玺赔偿违反法律规定。梁玉玺在省中医处住院治疗期间产生的医疗费不应由省中医承担，因为该部分费用是治疗梁玉玺原发伤情所必然产生的费用，而原发伤与省中医无关，故望二审法院依法改判。另外梁玉玺要求转院，并反馈说在北京治疗效果良好，省中医认为对于患者进一步功能改善要求而产生的医疗费不应由省中医承担。三、省中医认为一审法院按照城镇居民人均可支配收入标准判决残疾赔偿金有误，梁玉玺是农村户口，其父母也是农村居民，梁玉玺既没有在城镇连续居住一年以上，其主要收入也并非来源于城镇。故一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金有误，望二审法院依法改判。综上所述，梁玉玺的损害后果是由其自身较重的原发伤情造成，与省中医的诊疗行为无关，省中医已经尽力对梁玉玺进行救治，还避免了其患肢被截肢的风险，省中医的诊疗行为不存在过错，望二审法院改判驳回梁玉玺的诉讼请求。此外，我们认为一审法院遗漏了应参加诉讼的第三人即济南市社会保险事业局，因为第三人才是有权对已报销医疗费行使追偿权的合法主体，因此我们认为本案应发回重审。
梁玉玺辩称，省中医上诉请求无法律依据、事实根据，请二审法院驳回其上诉请求。一、一审法院认定事实清楚、判决责任承担合理、鉴定意见合法有效。对于省中医上诉状中提出的具体理由及依据，省中医已在一审中对鉴定意见提出了异议，鉴定机构已经进行了回复。该鉴定意见程序合法、结论客观公正。关于具体诊疗中过错问题因鉴定意见及鉴定异议的回复已充分论述，梁玉玺及代理人不再做过多答辩。二、关于医疗费问题，一审法院判决合法、合理。对报销部分的医疗费应支持，无法律规定要扣除报销的部分，而有关规定应支持报销的部分。1、《第八次全国法院民事上市审判工作会议（民事部分）纪要》（法发〔2016〕399号）第二章侵权纠纷案件的审理中第9条明确规定：“被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除。”最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题（2015年12月24日）》讲话中指出“社会保险制度是对受害人的一种基本社会保障，没有分散侵权人侵权责任的功能，第三人的侵权责任不能因为受害人获得社会保险的给付而减轻或者免除”。省中医能够报销是其应享有的社会保险待遇，梁玉玺侵权造成的损失与社会保险是否支付无关，应当进行赔偿；2、是否报销与本案无关。本案是侵权纠纷，对于社会保险问题不再本案审查范围内，退一步讲即使有相关法律规定应返还相关报销费用那也是返还给保险机构，是保险机构另案向患者主张追偿，而非本案中省中医主张。（《第八次全国法院民事上市审判工作会议（民事部分）纪要理解与适用》）杜万华主编P184“社会保险作为一种社会性风险分担机制，是社会保障制度的核心，而侵权责任是行为人因自己侵害他人权益所应承担的责任，两者在立法目的、价值取向、保护范围、适用条件等方面均有明显不同，原则上不存在冲突”；3、省中医在对梁玉玺整个诊疗过程中存在诊疗过错，与梁玉玺损害后果间具有因果，梁玉玺在省中医处的医疗费应当进行赔偿，因省中医过错造成的后果需要进一步改善功能的费用也应赔偿，对此鉴定意见已给出明确鉴定结论。三、梁玉玺各项损失应按城镇标准进行赔偿。1、梁玉玺一直在城镇居住、生活。入山东师范大学前在山东省费县一中上学住宿并在城镇居住，入山东师范大学后一直在城镇居住至今，其消费水平与城镇户口居民生活消费水平一样。2、对于经常居住地的时限，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四条规定“公民的经常居住地是指公民离开住所指起诉时已连续居住一年以上的地方。”梁玉玺起诉时远远超过一年的时限。3、《山东省高级人民法院全省民事审判工作座谈会纪要》[鲁高法〔2005〕201号]第三部分第五条规定“最高人民法院法释[2003]20号司法解释针对城镇居民和农村居民分别确定了不同的赔偿标准，这是考虑到当前我国城乡差别的实际情况而制定的。但随着我省农村城镇化水平的提高，城乡差别逐步缩小，从保护受害者利益出发，在两种标准存在交叉的情形下，可以按照“按高不按低”的原则确定具体的赔偿标准。对于农村人口在城镇住所地至起诉时已连续居住一年以上的，可以按照城镇人口标准计算损害赔偿数额；对于实行城乡户口统一登记管理的地方，计算标准也可以统一适用城镇人口统计标准。”4、通过检索类似案件均支持按城镇标准进行赔偿。也符合国家户籍管理改革的大方向。本案中梁玉玺作为体育专业专业学生，因省中医诊疗过错造成残疾，可能终生无法在从事相应的与专业对口的工作，没毕业就已失业。梁玉玺为治疗省中医造成的后果，家里已经举债严重。请二审法院依法维持一审判决，以期梁玉玺早日得到赔偿，也能支付康复性的治疗的相关费用。
梁玉玺向一审法院提出诉讼请求：请求判令省中医赔偿梁玉玺医疗费197131.29元、护理费98738.78元、交通费10000元、住宿费10000元、住院伙食补助费20700元、营养费36000元、残疾赔偿金115640.8元、残疾辅助器具费2725元、复印费81.7元、后续治疗费12000元、精神损害抚慰金30000、鉴定费12500元，共计545517.57元。
一审法院认定事实如下：2015年4月3日，梁玉玺因左膝关节脱位、左胫骨平台骨折，由120救护车送至省中医，因此支出救护车费80元。当日，梁玉玺在门诊支出医疗费8元，后被收治入院。住院期间，省中医给予患肢持续跟骨牵引及活血化瘀、利水消肿等对症治疗，并于2015年4月8日行左腘动脉探查+自体大隐静脉股腘动脉重建术，后于2015年10月16日行左小腿伤口不愈合清创术+VSD覆盖术+膝关节松解术，于2015年11月6日出院，出院诊断为：左膝关节脱位、左胫骨平台骨折、左腘动脉损伤术后、左腓总神经损伤，出院医嘱为：建议到上级医院治疗。因该次住院治疗，梁玉玺支出医疗费144971.60元，其中通过医保报销61885.57元，个人负担83086.03元。2015年11月5日，梁玉玺到北京大学第三医院门诊就诊，因此支出医疗费163.17元。同日，梁玉玺到北京博爱医院门诊就诊，因此支出挂号费14元，并于当日入住北京博爱医院住院治疗。期间，多次因左小腿慢性骨髓炎伴有引流窦道行左小腿清创、感染灶清创、引流管置入术等治疗，后于2016年3月12日出院。因该次住院梁玉玺支出医疗费99731.58元，其中，通过医保报销34195.83元，个人负担65535.75元。之后，梁玉玺分别于2016年3月16日、2016年4月11日至北京博爱医院复诊，因此支出门诊医疗费共计29.2元。2016年7月25日，梁玉玺因左膝关节僵硬再次入住北京博爱医院，并于2016年8月9日在全麻下行左膝关节松解、股四头肌成形、左侧人工膝关节双间室置换、左胫骨外侧髁陈旧性骨折切开复位钢板螺钉内固定术，后于2016年10月2日出院。因该次住院梁玉玺支出医疗费148860.24元，其中，通过医保报销59262.11元，个人负担89598.13元。2017年5月8日，梁玉玺因到北京博爱医院复查，支出门诊医疗费401.79元。梁玉玺主张其住院期间由其父亲梁士君、母亲宋庆花护理，梁士君、宋庆花均系农村居民。梁玉玺为证实其治疗期间支出的交通费，提交交通费票据73张，金额共计6150.4元，其中含有梁凤洪、王学志往返济南与北京的高铁票6张，金额共计1106元。梁玉玺主张梁凤洪、王学志系其姐姐、姐夫，该费用系因去北京对其进行护理而产生的。此外，梁玉玺提交住宿费发票6张，金额共计14420元，其中含有一张金额为9960元的发票，记载的付款单位为“山东师范大学”。梁玉玺伤后为购买踝足矫形器，支出5500元。梁玉玺自2014年9月开始就读于山东师范大学，此前就读于山东省费县第一中学。一审法院根据梁玉玺的申请，委托山东大舜司法鉴定所就省中医对梁玉玺的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，该过错与梁玉玺的损害后果之间是否存在因果关系及参与度，以及梁玉玺的伤残等级、护理期限及人数、营养费、后续治疗费、残疾辅助器具费等进行了鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见书一份，鉴定意见为：1、省中医对梁玉玺的诊疗过程中存在未尽到应尽的注意义务及转院不及时的过错，该过错与梁玉玺左下肢功能障碍之间存在“临界型”因果关系，起同等作用；2、梁玉玺左膝功能障碍构成八级伤残，左踝功能障碍构成九级伤残，左小腿肌肉萎缩、左足五趾功能丧失构成九级伤残；3、梁玉玺伤后护理时间为24个月，住院期间2人护理，院外需1人护理；4、梁玉玺营养期限为24个月；5、梁玉玺约需后续治疗费（取内固定）12000元；6、梁玉玺的康复费用建议以实际支出或三甲医院出具的证明核定；7、梁玉玺的残疾辅助器具费建议以已发生的费用考量核定。因该鉴定，梁玉玺预交鉴定费12500元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”因梁玉玺对山东大舜司法鉴定所做出的鉴定结论无异议，省中医虽然提出异议，但未提交足以推翻该鉴定结论的证据，因此，对山东大舜司法鉴定所的鉴定结论一审法院予以认定。根据该鉴定结论，一审法院认定由省中医对梁玉玺的各项损失承担50%的赔偿责任。
对梁玉玺的各项损失及省中医应承担的赔偿数额，一审法院认定如下：（一）医疗费。根据梁玉玺提交的医疗费发票，可以证实其因就医支出门诊医疗费共计616.16元，住院医疗费共计393563.42元。关于住院费用，省中医主张应当扣除医保报销的部分，对此一审法院认为，被侵权人有权获得社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除，因此对省中医提出的医保报销部分的医疗费应从赔偿数额中扣除的主张，一审法院不予采信。据此，一审法院认定梁玉玺共支出医疗费394179.58元，省中医应当按照50%的比例承担赔偿责任，即197089.79元。（二）护理费。根据山东大舜司法鉴定所的鉴定结论，梁玉玺伤后护理时间为24个月，住院期间2人护理，院外需1人护理。梁玉玺伤后24个月中，住院413天，院外307天。梁玉玺主张由其父母对其护理，因其父亲梁士君、母亲宋庆花均系农村居民，故护理费应当按照2016年山东省农村居民人均可支配收入13954元计算。据此，其护理费应为43314.75元（13954÷365×2×413+13954÷365×307），省中医应当按照50%的比例承担赔偿责任，即21657.38元。（三）交通费。对2015年4月3日梁玉玺支出的120救护车的费用80元，因该费用发生在梁玉玺到省中医就诊前，该费用的支出与省中医的治疗行为无关，故该费用不应由省中医赔偿。在梁玉玺提交的其他交通费票据中，含有梁凤洪、王学志往返济南与北京的高铁票6张，金额共计1106元，因梁凤洪与王学志并非护理人员，故对其产生的交通费一审法院不予支持。据此，一审法院认定梁玉玺因伤支出的交通费为5044.4元，省中医应当按照50%的比例承担赔偿责任，即2522.2元。（四）住宿费。在梁玉玺主张的住宿费14420元中，含有一张金额为9960元的发票，记载的付款单位为“山东师范大学”而非梁玉玺，故对该张发票中的费用一审法院不予认定。其他住宿费4460元，能够与梁玉玺的就诊时间相吻合，一审法院予以认定，省中医应当按照50%的比例承担赔偿责任，即2230元。（五）住院伙食补助费。梁玉玺在省中医、北京博爱医院住院共计413天，按照山东省国家机关工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，住院伙食补助费应为41300元，省中医应当按照50%的比例承担赔偿责任，即20650元。（六）营养费。根据山东大舜司法鉴定所的鉴定结论，梁玉玺的营养期限为24个月，营养费按照每日50元计算，应为36000元，省中医应当按照50%的比例承担赔偿责任，即18000元。（七）残疾赔偿金。根据山东大舜司法鉴定所的鉴定结论，梁玉玺左膝功能障碍构成八级伤残，左踝功能障碍构成九级伤残，左小腿肌肉萎缩、左足五趾功能丧失构成九级伤残。梁玉玺自2014年9月开始就读于山东师范大学，此前就读于山东省费县第一中学，故其残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算。据此，按照2016年山东省城镇居民人均可支配收入34012元计算，残疾赔偿金应为231281.6元（34012×0.34×20），省中医应当按照50%的比例承担赔偿责任，即115640.8元。（八）残疾辅助器具费。根据山东大舜司法鉴定所的鉴定意见，梁玉玺的残疾辅助器具费建议以已发生的费用考量核定。对于已发生的残疾辅助器具费，梁玉玺提交了购买踝足矫形器的发票，金额5500元，省中医应当按照50%的比例承担赔偿责任，即2750元。因梁玉玺仅主张2725元，对此一审法院予以支持。（九）复印费。因复印费并非法定的赔偿项目，故对梁玉玺的该项诉讼请求，一审法院不予支持。（十）后续治疗费。根据山东大舜司法鉴定所的鉴定结论，梁玉玺约需后续治疗费（取内固定）12000元，省中医应当按照50%的比例承担赔偿责任，即6000元。（十一）精神损害抚慰金。梁玉玺因省中医的部分医疗过错，造成了身体及精神的双重伤害，且导致残疾，一审法院酌定由省中医赔偿梁玉玺精神损害抚慰金17000元。（十二）鉴定费。梁玉玺因本案鉴定预交鉴定费12500元，省中医应当按照50%的比例承担赔偿责任，即6250元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿梁玉玺医疗费197089.79元；二、山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿梁玉玺护理费21657.38元；三、山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿梁玉玺交通费2522.2元；四、山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿梁玉玺住宿费2230元；五、山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿梁玉玺住院伙食补助费20650元；六、山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿梁玉玺营养费18000元；七、山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿梁玉玺残疾赔偿金115640.8元；八、山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿梁玉玺残疾辅助器具费2725元；九、山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿梁玉玺后续治疗费6000元；十、山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿梁玉玺精神损害抚慰金17000元；十一、山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿梁玉玺鉴定费6250元；十二、驳回梁玉玺的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9255元，由梁玉玺负担2305元，由山东中医药大学附属医院负担6950元。
二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，关于省中医应否承担责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，山东大舜司法鉴定所出具鉴定意见认定省中医对梁玉玺的诊疗过程中存在未尽到应尽的注意义务及转院不及时的过错，该过错与梁玉玺左下肢功能障碍之间存在“临界型”因果关系，起同等作用。省中医虽对该鉴定结论提出异议，但未提交足以推翻该鉴定结论的证据，一审法院确定由省中医对梁玉玺的各项损失承担50%的赔偿责任，并无不当，本院予以支持。关于梁玉玺已经医保报销的医疗费如何处理问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工作保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗基金先行支付后，有权向第三人追偿。本案系医疗侵权纠纷，梁玉玺因本次侵权所产生的医疗费用应由侵权人省中医承担，一审法院认定省中医按赔偿责任比例承担197089.79元的医疗费用，并无不当，但上述款项中77671.755元已由济南市基本医疗保险基金先行支付，一审法院判决将上述款项全部赔付给梁玉玺不当，应予纠正，省中医应实际赔付给梁玉玺医疗费为119418.035元（197089.79元－77671.755元）。另外，基本医疗保险基金先行支付的本应由侵权人省中医承担的77671.755元，由济南市负责基本医疗保险基金的相关部门向省中医追偿。
综上所述，省中医的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院(2017)鲁0102民初1352号民事判决中的第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项、第十二项以及案件受理费的负担。
二、变更济南市历下区人民法院(2017)鲁0102民初1352号民事判决中第一项为“被告山东中医药大学附属医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告梁玉玺医疗费119418.035元”。
二审案件受理费9255元，由山东中医药大学附属医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 武绍山
审判员 王立强
二〇一八年七月五日
书记员 徐 敏