济南高新技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0191刑初67号
公诉机关济南市高新技术产业开发区人民检察院。
被告单位济南森博园林工程有限公司，住所地济南市，法定代表人耿利。
诉讼代表人耿家宏，男，1970年6月25日出生于山东省淄博市，汉族，高中文化程度，济南森博园林工程有限公司项目经理，住淄博市。
被告人耿利，男，1977年12月14日出生于山东省淄博市，汉族，大专文化，济南森博园林工程有限公司法定代表人、总经理，住济南市（户籍所在地山东省淄博市）。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年11月28日被拘留，经济南市人民检察院批准以涉嫌挪用资金罪于2015年1月4日由济南市公安局执行逮捕。
辩护人孟凡湖，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
辩护人李坤，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
济南市高新技术产业开发区人民检察院以济高新检公刑诉［2016］63号起诉书指控被告人耿利犯虚开发票罪、挪用资金罪一案，于2016年8月8日向本院提起公诉，本院于当日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月3日公开开庭进行了审理。济南市高新技术产业开发区人民检察院指派代理检察员刘芳、卢灵灵出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人耿家宏、被告人耿利及其辩护人孟凡湖、李坤均到庭参加诉讼。现已审理终结。
济南市高新技术产业开发区人民检察院指控：济南市高新技术产业开发区人民检察院指控：
一、虚开发票罪
2013年9月至11月间，被告人耿利在担任济南森博园林工程有限公司（以下简称“森博公司”）法定代表人、总经理并负责业务期间，在挂靠山东南郊环境建设有限公司（以下简称“南郊公司”）结算中海国际社区工程款时，为少交营业税，在没有实际业务往来的情况下，让胡某某借用丁亚光等人信息为自己虚开普通发票6份，票面金额共计265.098万元，并将上述普通发票交予南郊公司入账。
二、挪用资金�
2012年12月间，被告人耿利在帮助孙丽娟承揽山东省齐河县展览馆外墙装修项目中，联系了深圳博大装饰工程有限公司孙某某负责施工，孙某某要求耿利进行垫资，耿利利用担任森博公司总经理的职务便利，于2012年12月7日从森博公司对公帐户向孙某某个人账户垫资10万元，后归还本金。2013年4月25日，被告人耿利利用担任森博公司总经理的职务便利，要求尉某某将其收到的南郊公司转付的中海国际社区工程款59万元转至尉某某个人账户，并于当日购买理财产品44万元，后陆续归还本金。2014年11月28日，济南市公安局经侦支队以电话通知核实材料的名义，通知被告人耿利到济南市公安局经侦支队协助调查，被告人耿利于当日到案。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示证人证言、书证、鉴定意见、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告单位济南森博园林工程有限公司虚开发票情节严重，被告人耿利作为森博公司的直接负责的主管人员，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以虚开发票罪追究刑事责任。被告人耿利利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大、进行营利活动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以挪用公款罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，对被告人耿利实行数罪并罚。提起法院依法惩处。
对于公诉机关指控的犯罪事实被告人耿利未提出辩解和异议，未提供新的证据。
被告人耿利的辩护人提出：1、单位虚开发票一事系公司行为，其他两股东对此持默认或放任的态度，不排除其知情，耿�只应承担具体负责经办部分的刑事责任，且耿利向胡某某提出开具发票，并未要求其虚开，只是被动使用，且并未从中谋取个人利益；2、耿利转账垫资的10万元已归还，不符合挪用资金罪的构成要件，该笔指控不成立；3、被告人耿利系自首，认罪态度较好，主观恶性小，犯罪情节较轻，未给单位造成实际损失，可以酌情从轻处罚。
就上述辩护意见两名辩护人均未提供新的证据。
经法庭审理查明：
一、虚开发票罪
被告单位济南森博园林工程有限公司系有限责任公司，成立于2011年3月21日，2012年10月23日变更注册资本。被告人耿利系该单位的法定代表人、总经理，负责公司日常经营管理。2013年9月至11月间，被告人耿利在担任济南森博园林工程有限公司法定代表人、总经理期间，在挂靠山东南郊环境建设有限公司结算中海国际社�工程款时，在没有实际业务往来的情况下，通过胡某某借用陈某某、李甲、汪凤玲、陈某、丁某某等人的身份信息虚开发票号码为00118288、00122631、00118277、00118289、00119275、00122630的安徽省国家税务局普通发票6张，共计虚开发票数额为265.098万元，并将上述普通发票交予南郊公司入账。南郊公司扣除管理费后，将工程款转至耿利指定账户中。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、山东弘裕建设会计司法鉴定所出具的司法鉴定意见证明：森博公司通过山东南郊环境有限公司承建的中海国际项目绿化、维修等工程涉及的凭证中，存在如下问题：一是有8个单位（个人）不在森博公司供货商中，有2人（胡某某、王庚）虽在供货商中，但发票金额与供货金额不符。二是有一张来安县华军苗圃园开具的发票与国税局验旧金额不符。发票号为00118288、00118289、00119275、00118277、00122630、00122631成本发票面额依次为500000元，500000元，487000元，500000元，600000元，695000元，其中扣除正常业务往来的黄某某收款的631020元，虚开发票数额为265.098万元。
2、证人刘某的证言证明：森博公司从南郊公司分包，由耿利向南郊公司提供发票号为00118288、00118289、00119275、00118277、00122630、00122631成本发票，南郊公司扣除管理费后，将工程款转至耿利指定账户中。
3、证人王某某（系南郊公司会计）的证言证明：森博公司耿利或尉某某向南郊公司提供成本发票。
4、证人胡某某的证言证明：给森博公司中海工地供应过苗木，具体数目记不清了，自己没有账目。汪凤玲（陈某妻子）、陈某、李垒、李甲、丁某某、陈某某都是胡某某借用同村的人的身份证给耿利虚开的。
5、证人陈某某、丁某某的证言证明：不知道南郊公司、森博公司和耿利、尉某某，相关发票不是其开的。
6、证人李甲、陈某的证言证明：不知道南郊公司、森博公司和耿利、尉某某，相关发票是胡某某让其帮忙开的。
7、证人李乙（系南郊公司出纳）、黄某某（系山东华浩市政园林有限公司员工）证言证明：黄某某、隋红收到的南郊公司打来的款项是因为帮刘某处理耿利还的40万元借款，与耿利的公司存在业务往来。
8、书证：南郊公司提供的凭证、银行对账单、通过胡某某虚开的发票号为：00118288、00118289、00119275、00118277、00122630、00122631号安徽省国家税务局通用机打发票扫描件等。
9、被告人耿利的供述与上述证据均相一致吻合。
二、挪用资金罪
2012年12月份，被告人耿利在帮助孙丽娟承揽山东省齐河县展览馆外墙装修项�时，联系了深圳博大装饰工程有限公司的孙某某负责施工，孙某某要求耿利进行垫资，耿利利用担济南森博园林工程有限公司法定代表人、总经理的职务便利，于2012年12月7日私自从济南森博园林工程有限公司对公帐户向孙某某个人账户转账10万元，后归还本金。2013年4月25日，被告人耿利利用担任济南森博园林工程有限公司总经理的职务便利，其妻子尉某某将公司收到的南郊公司转付的中海国际社的工程款转至尉某某的个人账户，并于当日购买理财产品44万元，后陆续归还本金。被告人耿利共计挪用资金54万。2014年11月28日，济南市公安局经侦支队电话通知被告人耿利到济南市公安局经侦支队协助调查，被告人耿利于当日到案。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、关于耿利将森博公司账户10万元给孙某某使用的书证：（1）森博公司工商银行2197对公账户、孙某某农业银行4290账户的银行历史明细证明：森博公司工商银行对公账户于2012年12月7日转入孙某某农业银行账户10万元。其中森博公司2197对公账户明细显示，2012年10月25日前余额722.23元，当日转入股东增资款140万余元，其后一直未有款项转入；直至2012年11月15日转出至尉某某9315账户46万元（摘要标注：借款），2012年11月24日由尉某某同一账户转入46万元（摘要标注：还款），期间一直再未有款项转入；直至2012年12月7日转出10万元至孙某某农业银行4290账户（摘要标注：借款）。2012年12月27日由耿利2792账户（收到尉某某4807转款后）转入28万、18万（摘要标注：还款）；（2）三名股东耿利、刘某甲、刘某乙共同签字的《股东会决议》、《公司预计利润统计表》、《2012年1月-2013年11月借入归还明细表》、《济南森博园林工程有限公司经营情况确认书》证明：齐河城镇规划展览馆工程未在森博公司各账证中列出。上述书证证实，森博公司对公账户转给孙某某10万元，但此业务与森博公司无关。（3）调取自齐河县城市建设综合开发公司的“齐河城镇规划展览馆工程审计报告”证明：该工程外装饰、装修、绿化审定工程款为214.83万元齐河县审计局工程造价审定表，显示深圳博大公司作为施工单位加盖公章；孙某某在负责人一栏签署名字；（4）银行账证证明：齐河城建公司将工程款210万余元支付给耿利、孙某某的情况；（5）银行账证证明：耿利向孙某某垫资55万元；（6）银行账证、机动车注册登记摘要信息证明：孙某某向孙某某付款情况。其中，鲁AV95**黄海越野车已由孙某某转至孙某某名下，鲁A155**天籁轿车已由曹文博转至孙某某名下。上述书证证实，耿利向孙某某垫资55万元，孙某某将工程款汇至耿利和孙某某。（7）刘某乙出具的情况说明证明：耿利是通过刘某乙介绍认识的孙某某，耿利曾告诉过刘某乙其朋友有个工程介绍给孙某某，但用森博公司付款的事没有向刘某乙说过。
2、证人孙某某（系济南东龙商贸有限公司员工）的证言证明：其和耿利是通过其小姑子孔文认识的。2012年12月份，其很偶然的从齐河县城建公司接了齐河县展览馆外墙装修项目，因为其从来没有干过装修工程，就找到耿利帮其谈这个业务。耿利给其联系了深圳博大装饰工程有限公司的孙某某负责垫资、施工该项目。和齐河县城建公司谈合同、谈费用，联系孙某某出方案，与孙某某结算等工作都是耿利为其帮忙的，与森博公司无关。最后其给了耿利几万块钱（具体数额记不清了）的费用，因为他搭上不少油钱和时间。具体耿利用什么钱给孙某某垫付工程款其不清楚，2012年底其�齐河城建公司结算后，其问耿利一共给了孙某某多少钱，还欠孙某某多少钱，其印象中耿利说垫付了55万元，其找孙某某核实后，一次性和孙某某结算完毕，给了50万元左右资金、顶了2辆车35万元，给了一张承兑汇票，扣了大约10万元质保金。汽车和承兑汇票是耿利转交的。
3、证人孙某某（系深圳博大装饰工程有限公司济南分公司员工）的证言证明：其通过老乡刘某乙认识耿利。2012年11月，耿利接下了齐河县房屋开发公司齐河城镇规划展览馆装饰的工程，耿利找到其他们公司，利用他们公司的资质和齐河县房屋开发公司签下工程。耿利于2012年12月7日，从森博公司付款10万。
4、证人张某某（原系齐河县城市建设综合开发公司总经理）的证言证明：齐河县展览馆工程由深圳博大装饰工程有限公司获得，深圳博大的代表人是孙某某，耿利看着像孙某某的员工，是给孙某某开车和负责现场施工的人员。
以上证人证言均证明耿利以个人名义帮助孙某某进行齐河装修工程施工并垫资的情况。
5、关于耿利挪用资金进行理财的书证银行账证证明：尉某某建行0141账户2013年4月20日收到水木公司40000元（之前账户余额2487.27元）、4月24日收到水木公司922880元，期间无其他进款；4月25日转至尉某某4807账户590000元（之前账户余额141.36元），同日购买理财440000元；4月26日赎回15万，4月27日赎回20万，4月28日赎回10万，证实中海国际工程回款进入尉某某账户并用于购买理财产品的事实。
6、证人尉某某的证言证明：其认为在不耽误工程款使用的情况下可以买，之后其买过多次短期理财，大多数时候给耿利说的，其从0141账户转至自己的个人4807账户购买理财，一般等到公司需要用钱的时候，把本金按整数转回去，因为理财利息很低，都是零头，就没转回。
7、证人张某的证言证明：刘某甲、耿利没有给其说过可以用公司的资金购买理财，其也从未使用公司的资金购买理财。
8、证人刘某甲、刘某乙的证言证明：耿利从未说过孙某某借森博公司的钱的事情。耿利、尉某某、张某未说过使用工程款购买理财的事情。
9、被告人耿利的供述与上述证据均相一致吻合。
综合证据
1、有关森博公司的基本情况的书证：（1）济南森博园林工程有限公司信息及变更情况证明：该公司系有限责任公司，住所地为济南市，法定代表人耿利，成立日期2011年3月21日。2012年10月23日注册资本60万元变更为200万元。（耿利出资88万元，刘某甲出资60万元，刘某乙出资52万。注：实际刘某甲转入80万元，刘某乙转入75万元）；（2）有限公司章程证明：刘某甲为森博公司执行董事、刘某乙为监事、耿利为法定代表人。章程规定，公司股东、执行董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规以及公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权，为自己牟取私利。公司股东、执行董事、监事、高级管理人员执行公司职务时，违反法律、行政法规以及公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任；（3）三名股东耿利、刘某甲、刘某乙共同签字的《股东会决议》、《公司预计利润统计表》（2012年至2013年9月30日止）、《2012年1月-2013年11月借入归还明细表》、《济南森博园林工程有限公司经营情况确认书》《股东会决议》（2013年12月4日）证明：截止2013年9月30日，森博公司预计净利润178万余元；耿利应将公司全部财务账目移交公司聘用的财务人员；不足1万元支出由耿利、刘某甲共同决定�1万以上支出由全体股东会签；（4）森博公司的税务登记表。
2、证人刘某甲、刘某乙（系森博公司股东）的证言证明：森博公司变更增资情况、经营情况、森博公司中海国际社区园林项目业务由耿利、尉某某负责。及案发过程。
3、证人尉某某（系森博公司会计、被告人耿利之妻）的证言证明：合股时耿利、刘某甲、刘某乙三人没有形成书面的股东会决议，但是口头约定：（1）针对合股之前的债权债务仍然由其和耿利二人承担，收回的账款以及应付的款项与公司经营没有关系；（2）合股之后的经营范围只涉及中海国际社区这一个项目；（3）在合作过程中，南郊公司的回款全部打入其负责管理的耿利的8783建设银行卡以及她的0141齐鲁银行卡中，所有的支出都是其根据耿利的安排打入公司出纳张某负责管理的耿利的齐鲁银行卡以及张某名下的银行卡中支出。到了2013年春节的时候，张某从公司辞职。后来就是其兼顾了公司的出纳工作。张某的齐鲁银行卡就不再使用了，都是用的耿利的齐鲁银行卡支出资金。
4、证人张某（原系森博公司出纳）的证言证明：其在森博公司负责统计公司支出账目和支出付款，耿利、尉某某负责审核签字，王建华负责公司财务账目和交税。2012年2月底至4月底用的张某的齐鲁银行卡，4月底之后用的是耿利的齐鲁银行卡。工程上的支出由工地项目负责人陈佃民签字确认后，耿利、尉某某负责审核，审核通过后由张某对外付款。其他费用一般是耿利和尉某某签了字，张某负责支出，如果是一万以上大额的费用或者是张某觉得不太合理的费用，张某就向刘某甲报备一下。
5、发、破案经过证明：被告人耿利被抓获的经过等事实。
6、被告人耿利的户籍信息证明�其身份情况。
7、搜查证、搜查笔录、扣押清单、工作记录证明：搜查后扣押森博公司、南郊公司财物账证，暂存于公安机关。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告单位济南森博园林工程有限公司利用与其单位无实际业务往来的人员的身份信息虚开发票，被告人耿利作为公司的法定代表人、总经理，具体实施虚开发票的行为，系直接负责的主管人员，被告单位济南森博园林工程有限公司、被告人耿利构成虚开发票罪，公诉机关指控被告单位济南森博园林工程有限公司、被告人耿利虚开发票的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人耿利利用担任济南森博园林工程有限公司法定代表人、总经理的职务便利，挪用本单位资金借贷给他人使用、进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用资金罪，公诉机关�控的被告人耿利挪用资金的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。在侦查阶段，被告人耿利到案后，一直未如实供述自己的罪行，故不能认定为自首。被告人耿利挪用资金54万元，本金已陆续归还，庭审阶段被告人耿利认罪态度较好，依法可以酌情从轻处罚。对被告人耿利辩护人的认罪态度较好、可以酌情从轻处罚的辩护意见予以采纳，其它辩护意见不予采纳。据此，对被告单位济南森博园林工程有限公司依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第六十四条之规定；对被告人耿利依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告单位济南森博园林工程有限公司犯虚开发票罪，判处罚金十万元（限判决生效后三十日内缴纳）。
被告人耿利犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年一个月（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月28日起至2016年12月27日止），并处罚金十万元（限判决生效后三十日内缴纳）。
二、公安机关扣押的济南森博园林工程有限公司、山东南郊环境建设有限公司的财物账证（详见扣押清单），由公安机关发还二公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 张 钊
人民陪审员 王 现 宝
人民陪审员 高 云 勇
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 �窦钰婷
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百零五条：虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑�
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一：虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《中华人民共和国刑法》第二百七十二条：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动�，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，�者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。