陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）陕行终501号
上诉人（原审原告）：林启忠，男，汉族。
委托代理人：陈华，北京市农权律师事务所律师。
委托代理人：姚伟，北京市农权律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：陕西省旬阳县人民政府。住所地陕西省安康市旬阳县城关镇健康路**号。
法定代表人：陈红星，县长。
委托代理人：陈和永，旬阳县国土资源局干部。
委托代理人：杨豪，旬阳县国土资源局干部。
上诉人林启忠因诉被上诉人旬阳县人民政府土地行政征收一案，不服西安铁路运输中级法院（2017）陕71行初73号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审查明，原告林启忠系陕西省旬阳县吕河镇双井社区二组村民，旬阳县人民政府为原告颁发的《土地承包经营权证》记载原告在吕河镇双井社区瓦厂坪地块有承包地2.72亩。2016年3月4日，陕西省人民政府作出陕政土批[2016]5号《关于旬阳县2015年度第七批次集体土地征收（陕南移民搬迁）的批复》（以下简称陕政土批[2016]5号批复），同意将旬阳县乡级土地利用总体规划确定的建设用地规模范围内甘溪镇高家庄村、袁湾村、吕河镇双井社区等有关村组22.4661公顷集体建设用地依法征收为国有。2016年4月20日，旬阳县人民政府作出旬政征地告[2016]第1号《征收土地及征地补偿安置方案公告》，将陕西省人民政府以陕政土批[2016]5号批复批准征收集体土地的事项进行公告。2017年5月9日，旬阳县朝阳国土测绘有限公司对林启忠的承包地进行勘界，经勘测，林启忠涉案的承包地为2.36亩，其中经陕西省人民政府陕政土批[2016]5号批复批准征收1.89亩，未经陕西省人民政府批准征收的承包地为0.47亩。另查明，被告旬阳县人民政府至今未实际征收原告涉案的承包地。
一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十五条规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。”第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”本案中，陕西省人民政府于2016年3月4日作出陕政土批[2016]5号批复，同意将吕河镇双井社区等有关村组的22.4661公顷集体建设用地依法征收为国有，其中包括林启忠的1.89亩承包地，故被告旬阳县人民政府不存在未经批准即征收原告林启忠承包地的行为。被告旬阳县人民政府在陕西省人民政府批准征收土地方案后，作出旬政征地告[2016]第1号《征收土地及征地补偿安置方案公告》，并依法进行公示，被告旬阳县人民政府实施的土地征收行为符合《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》的相关规定。且被告至今未实际征收原告林启忠涉案的承包地，故原告要求确认“被告征收其2.72亩土地的行为违法，没有经过陕西省人民政府的批准”的诉讼请求，没有依据，不予支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告林启忠的诉讼请求。案件受理费50元（原告已预交），由原告林启忠负担。
上诉人林启忠上诉称：（一）原审法院认定事实不清。原审法院认定2017年5月9日，旬阳县朝阳国土测绘有限公司对其承包地进行勘界，其涉案的承包地为2.36亩，其中经陕政土批[2016]5号批复批准征收1.89亩，未经批准征收的承包地为0.47亩，被上诉人至今未实际征收其涉案的承包地，这与事实严重不符，首先，其从未见过任何关于旬阳县朝阳国土资源测绘有限公司对其承包地进行勘界定界图，也没有质证意见。其次其土地的青苗完全被毁，无法正常耕种，原审法院认定未实际征收其涉案的承包地明显错误。（二）被上诉人举证所涉征地批复不能证实包括其承包的耕地。1、陕政土批[2016]5号批复不能证实包括其土地，被上诉人没有提供地红线图及坐标点印证，报批的土地没有对其土地进行确认登记。2、其承包的土地属于吕河镇东坝村五组土地，并非是吕河镇东坝村二、三组的土地。从征收土地及征地补偿安置方案公告可以看出（陕政土批[2016]5号）征收的是吕河镇东坝村二、三组的土地，况且也没有五组与二、三组合并的事实，故不能证实包括其承包的耕地。3、本案包括其的旱地在内被征收，陕政土批[2016]5号批复征收都是建设用地不包括耕地。4、被上诉人证据报批材料，不能证实上述批复包括其的土地在内，更无法证实就是按照该文件上报省政府审批的。其土地未被合法征收，被上诉人实施征占其土地严重违法。（三）有关材料显示被上诉人超出征地批复范围征占土地，属于少批多占的违法行为，故不能排除证实超出的土地面积恰恰包括其的土地在内。陕政土批[2016]5号批复共计征收集体土地22.4661公顷（336.9915亩），旬阳县人民政府征收土地公告（旬政征地告【2016】第1号）、建设用地规划许可证（2016-25）号均显示用地吕河镇双井社区235亩，而实际村民反映占地近千亩，属于典型的少批多占行为，严重违法。（四）被上诉人没有按照法律规定进行征地公告和征地补偿安置方案公告等。本案陕政土批[2016]5号批复根据被征地农民反映，该项目占地，村民从未见过任何与征地相关的公告，亦未接受过任何调查，也从未对该村征地补偿标准和安置方案进行过听证告知的情况，更未让被征收农民对土地现状调查结果进行确认，被上诉人也没有任何证据证实张贴时间、地点及张贴人，未在被征收土地所在地的村、组内以书面形式公告，违法严重。（五）原审法院程序错误。1、被上诉人应当承担举证不能的法律后果。根据最高人民法院关于执行《中华人民人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十六条：“在行政诉讼中，被告对于其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的依据、证据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。而本案被上诉人按照法律规定期限提供的证据，均已经质证完毕，法院也没有理由主动调取，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。2、原审法院在开完庭后主动调取大量证据（12份）严重违法，况且其至今也没有见到法院主动调取的12份证据材料，更无法发表证据的质证意见，不能作为人民法院裁判的依据。
请求撤销西安铁路运输中级法院（2017）陕71行初73号行政判决书并依法改判；确认被上诉人组织实施征收上诉人2.72亩土地的行为违法。被上诉人承担一、二审的诉讼费用。
被上诉人旬阳县人民政府答辩称：（一）其土地征收经过了依法审批。2015年4月14日和5月4日，县政府召开了两次常务会议，研究确定了旬阳二中建设项目选址问题。同年6月30日，二中项目取得选字第2015-5号《建设项目选址意见书》；7月1日取得旬发改社会[2015]47号《关于旬阳县第二中学建设工程可行性研究报告的批复》。同日取得旬国土资函字[2015]112号《关于旬阳县第二中学建设项目用地预审的函》。随后，旬阳县国土资源局依法向陕西省人民政府申报旬阳二中项目建设用地，报件编号：20150702，备注为移民搬迁指标、吕河镇双井社区旬阳县第二高中项目，总面积18.2529公顷，地类为建设用地。2016年３月４日，陕西省人民政府以《关于旬阳县2015年度第七批次集体土地征收（陕南移民搬迁）的批复》，同意将旬阳县乡级土地利用总体规划确定的建设用地规模范围内甘溪镇高家庄村、袁湾村，吕河镇双井社区等有关村组22.4661公顷集体建设用地依法征收为国有。2016年3月7日，二中项目取得旬环保函[2016]28号《关于旬阳县第二中学建设工程环境报告表的批复》。同年5月4日取得旬住建字[2016]138号《关于旬阳第二中学修建性详细规划的批复》；8月2日取得旬水函[2016]134号《关于旬阳第二中学建设项目选址洪水灾害情况认定的函》，8月5日取得地字第2016-25号《建设用地规划许可证》。（二）其征收土地的主体及程序合法。1、征收土地主体合法。《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款的规定，“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”，为解决县上高中教育问题，县政府决定新建旬阳县第二中学，为了公共利益需要，县政府可以依法征收土地。2、征地程序合法。符合《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款和第四十六条的规定程序，2015年9月23日镇政府在会议室举行了征地拆迁听证会，二三组有关村民参加了听证会。听证会上对旬阳二中建设项目拟征收土地范围、征地用途、实施方案、补偿标准等事项征求了意见。2015年11月5日，又召开征地方案听取意见会议。双井社区、文体局、统征中心、镇政府相关人员参加会议，听取了社区和农民意见。2015年11月25日，县政府印发了旬政办发［2015］180号《关于旬阳县第二中学建设项目征地拆迁工作实施方案的通知》，同年12月28日组织了拆迁工作会，实物指标调查确定后进行了公示。2016年3月4日，省政府批准征收土地后，县政府在吕河镇双井社区张贴了旬政征地告［2016］第１号《征收土地及征地补偿安置方案公告》，随后进行登记补偿工作。征地程序合法、完备。（三）一审法院判决正确，上诉人理由不能成立。1、法院依法可以调取证据，并且进行了质证。本案涉及的旬阳县二中建设项目属于公共利益性建设项目，法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十二条规定法院有权调取证据。2017年6月22日，在一审法院，上诉人到庭对调取的证据进行了质证。其上诉所述不实。上诉人的诉讼理由不能成立，请求驳回上诉，维持一审判决。
二审经过查阅案卷材料及听证调查，查明上诉人一审庭审中已经确认其涉案土地属于双井社区二组土地，另一审法院于2016年6月22日在法院组织包括上诉人林启忠在内的双方当事人对调取的12份证据进行了质证。一审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案中，陕西省人民政府于2016年3月4日作出陕政土批[2016]5号批复，同意将吕河镇双井社区等有关村组的22.4661公顷集体建设用地依法征收为国有，其中包括上诉人林启忠的1.89亩承包地，故被上诉人旬阳县人民政府不存在未经批准即征收林启忠承包地的行为。旬阳县人民政府在陕西省人民政府批准征收土地方案后，作出旬政征地告[2016]第1号《征收土地及征地补偿安置方案公告》，并依法进行公示，其土地征收行为符合《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》的相关规定。另被上诉人至今未实际征收使用林启忠涉案的承包地，故上诉人起诉要求确认“被告征收其2.72亩土地的行为违法，没有经过陕西省人民政府的批准”的诉讼请求，没有依据，不予支持。本案涉及的旬阳县二中建设项目属于公共利益性建设项目，人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十二条规定有权调取证据。2017年6月22日，一审法院组织包括上诉人林启忠在内的双方当事人对调取的12份证据进行质证，上诉人对调取的证据进行了质证。
综上，一审事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人林启忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 李建军
审判员 徐 炯
审判员 杨成会
二〇一七年十一月二十日
书记员 刘 媛