新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州
阿勒泰地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）阿中刑再字第2号
原公诉机关富蕴县人民检察院。
原审被告人（二审上诉人）刘宁安，男，1968年8月16日出生，汉族，大专文化，原福海县建设局副局长、房管所所长。因犯受贿罪，被本院于2014年1月13日以（2013）阿中刑终字第65号刑事判决判处有期徒刑四年六个月，现于福海监狱服刑。
辩护人马拥军，新疆新北律师事务所律师。
辩护人杜海燕，新疆新北律师事务所律师。
富蕴县人民检察院指控原审被告人刘宁安犯受贿罪一案，富蕴县人民法院于2013年11月14日作出（2013）富刑初字第60号刑事判决。原审被告人刘宁安不服，提起上诉。本院于2014年1月13日作出（2013）阿中刑终字第65号刑事判决。该判已经发生法律效力。2014年7月17日本院作出（2014）阿中刑监字第4号再审决定对本案提起再审。立案后，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院指派代理检察员胡艳霞出庭履行职务。原审被告人刘宁安及其辩护人杜海燕到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
富蕴县人民法院一审认定：2009年4月9日，被告人刘宁安被福海县委任命为该县建设局主任科员、副局长、房管所所长，主管房管所工作。2010年3月至2012年9月，刘宁安被抽调到福海新区指挥部工程三处担任项目负责人和甲方代表，对工程质量、进度、投资进行监督管理，负责工程进度款支付，并对工程经济签证、设计变更、工程洽商等进行签字确认等工作。
2010年5月，新疆宏泰建工集团有限公司一分公司中标福海火车站前区一期道路及基础设施工程，该分公司经理杜钰为了今后工程能够顺利施工，于2010年8月从分公司驻福海项目办主任王明刚处支取5万元送给刘宁安。后王明刚又于2011年9月份送给刘宁安3万元。
2011年，福海县建设局搬迁至该县原人行办公楼后，富蕴县天正房地产评估所（以下简称天正评估所）为公司工作便利，让刘宁安在建设局交易大厅安排办公地点。事后，该公司经理李刚于2012年8月安排公司职员廉洁送给刘宁安9000元。
2011年6月，乌鲁木齐瑞绎昕生态园科技开发有限公司承建福海新区火车站站前道路绿化供水工程，刘宁安让该公司负责人周恩成在施工期间使用罗春华供应的管材价值60余万元。2012年8月，罗春华安排妻子罗桃红给刘宁安6210088260081060农村信用社卡存入3万元。
2012年9月26日，检察机关传唤刘宁安，询问购物卡清退事宜，刘宁安向检察机关供述其受贿的事实。9月27日，富蕴县人民检察院反贪污贿赂局依法立案受理。
案发后，刘宁安亲属退赃12万元。
富蕴县人民法院一审认为，刘宁安身为国家工作人员，利用职务便利，收受贿赂11.9万元，为他人谋取利益，侵害了国家工作人员职务的廉洁性，其行为已构成受贿罪。案发后，刘宁安向检察机关交代了犯罪事实，并退缴全部赃款，依法可减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款第（2）项之规定，判决：一、刘宁安犯受贿罪，判处有期徒刑八年；二、犯罪所得11.9万元予以没收，上缴国库。
刘宁安不服上述判决，向本院提起上诉，上诉理由及辩护人的辩护意见是：（一）一审认定事实不清。1、刘宁安担任“新区指挥部工程三处负责人和甲方代表”没有任命文件，仅有在施工合同上项目负责人刘宁安的签名，证明刘宁安是“新区指挥部工程三处项目负责人和甲方代表”，故利用职务上的便利为他人谋利，证据不足；2、罗春华给刘宁安的3万元是借款，不应认定为受贿。罗春华陈述是刘宁安向其借款，刘宁安给罗春华的是刘宁安本人的卡号，罗春华打完款后持有银行回单，回单是民事法律关系的依据，原判认定3万元构成受贿，缺乏事实及法律依据。3、天正评估所的9000元不应认定为受贿。证人李刚、廉洁、杨燕的证言都谈到是按天正评估所利润的30%核算后给房管所福利，因为单位没有单独的财务，就先放在刘宁安手里，等年底给所里职工发福利。刘宁安主观上没有收受他人财物的故意，不构成犯罪。（二）一审量刑过重，一审判决认定自首，体现了减轻处罚的原则，但刘宁安有悔罪表现，能够积极退赃。这是法定的从轻减轻情节，刘宁安是初犯，情节轻微，未给国家财产造成损失。刘宁安的家庭情况比较特殊，妻子没有工作，孩子患有孤独症，6岁后需自费治疗。在此情况下，刘宁安通过借钱的方式为其孩子治病是正当的行为，请求对刘宁安适用缓刑。
本院二审认为：刘宁安作为福海县建设局副局长、房管所所长，于2010年3月至2012年9月被抽调到福海新区指挥部工程三处，担任项目负责人和甲方代表，负责对工程质量、进度、投资进行全面监督管理等工作，其身份符合受贿罪的主体要件。刘宁安身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。
刘宁安关于罗春华给刘宁安的3万元是借款，不应认定为受贿的意见。经查，证人罗春华证明该款是刘宁安以给儿子看病为由向他借的款；证人周恩成、李祖荣证明刘宁安安排泵站工程所用材料使用罗春华供应的管材；刘宁安供述因其给罗春华帮过忙，罗春华送给其3万元以示感谢。上述证据证明刘宁安在新区建设中曾经帮助过罗春华做管材供应生意。事后，刘宁安向罗春华借3万元，罗春华让妻子罗桃红给刘宁安银行卡打款3万元。虽然刘宁安曾供述罗春华给的3万元是受贿款，但证人罗春华证实给刘宁安的3万元是借款，刘宁安受贿3万元只有其本人的供述，没有其他证据证实。虽然当时刘宁安家中有50余万元的存款，但该事实不能证明3万元是受贿款。罗春华陈述是借款，民事借款的形式多种多样，不能因为刘宁安未出具欠条，双方也未约定归还期限，就认定借款事实不成立，从而认定构成受贿。
刘宁安关于天正评估所的9000元不应认定为受贿的意见。经查，证人天正评估所经理李刚、廉洁、杨燕证明，因刘宁安同意房管所在工作业务上和办公场所为其提供方便，所以按照业务量30%的比例给房管所福利费。刘宁安供述，因他同意天正评估所在房管所交易大厅办公，房管所廉洁将业务提成算好后，将2万元交给了杨燕，他从中分得9000元。上述证据证实天正评估所因刘宁安同意其进入房管所交易大厅办公，天正评估所许诺按其营业额的30%给房管所提成，作为房管所的福利费用。2012年8月刘宁安收受天正评估所福利费9000元，并将该笔款放在家中。刘宁安作为房管所的所长，利用职务上的便利，为他人谋利益，收受他人财物，其行为构成受贿罪。辩护人关于9000元不应认定为受贿的辩护意见，不予采信。
综上，一审法院认定罗春华给刘宁安3万元是受贿款，认定事实不清，证据不足。刘宁安及其辩护人关于罗春华的3万元不应认定为受贿的意见，予以采信。刘宁安收受贿赂共计89000元，基准刑为八年九个月。刘宁安构成自首，依法减轻处罚，按30%计算；在侦查阶段全部退赃，酌定对其从轻处罚，按20%计算，计算刑期为四年六个月。一审法院认定刘宁安犯受贿罪的其他事实清楚。此外，一审法院认定刘宁安构成自首，在量刑时进行了减轻处罚，但对刘宁安全部退赃的事实，量刑时没有考虑，没有从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款第（2）项的规定，判决：一、撤销富蕴县人民法院（2013）富刑初字第60号刑事判决；二、刘宁安犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月28日起至2017年3月27日止）。（三）犯罪所得89000元予以没收，上缴国库。
原审被告人刘宁安及其辩护人在再审中称，对二审判决认定事实和证据没有异议，认为刘宁安收受罗春华3万元系借款，二审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求再审维持。
检察机关在再审中认为：二审判决认定除3万元之外的刘宁安受贿犯罪事实清楚，有书证、证人证言、刘宁安的供述等证据在案佐证，且证据内容客观真实，证据确实充分，形成完整的证据锁链，其他证据能够和刘宁安的供述相互印证，足以认定本案事实。二审判决认定本案部分事实即3万元系民事借贷错误，导致量刑错误。理由：从双方关系看，刘宁安与罗春华谈不上有日常交往，也没有经济往来；从行为动机来看，刘宁安作为工程负责人，帮助罗春华供应供水管材，罗春华向刘宁安行贿有着行贿人所认为的必要性和合理性。行贿人的这一动机，刘宁安是清楚的；从行为的时间上看，送3万元给刘宁安是在刘宁安帮罗春华确定供应管材一事之后；从借款的必要性看，刘宁安收受该款时，其卡内有五十多万；从行为人得款以后的表现看，刘宁安并未在拿到钱后进行还款行为；从行为的事由看，说刘宁安要借款只有罗春华自己说过一次。刘宁安于2012年11月29日的供述里明确说“我从没有主动问罗春华借过钱。”综上，刘宁安从罗春华处收到的3万元并不是借款，而是受贿款。二审判决在认定刘宁安收取罗春华的3万元是否是受贿款时将刘宁安利用职务之便为罗春华谋取利益的事实与刘宁安收受罗春华3万元的事实脱离开来，没有充分考虑上述各项要素，仅以罗春华与刘宁安两个人的陈述与供述无法相互印证，民事借款的形式多样，就认定该事实不构成受贿罪是错误的。综上，原审被告人刘宁安身为国家工作人员，利用职务上的便利，帮助罗春华销售管材获利，事后以借款为名收取财务，其行为构成受贿罪。一审判决认定事实清楚，二审改判错误，建议再审依照最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百八十九条第一款（四）项的规定，对本案予以改判。
本院再审中，控辩双方对原一、二审查明的事实没有异议，再审予以确认。
上述事实，有经过庭审举证质证的干部任免审批表、证人证言、建设工程施工合同、存款存单、被告人的供述等予以证实。
本院再审认为：刘宁安身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。关于刘宁安收受罗春华3万元是否构成受贿罪。证人罗春华证实，刘宁安在生意上帮过他的忙，之后，刘宁安以给孩子看病为由向其借款，自己也以感谢和有求于他的心态给钱的事实。刘宁安在供述中称其从未主动向罗春华借过钱。从刘宁安的家庭情况看，其子患病需治疗，但在收受罗春华3万元时，刘宁安家中有50余万元存款，收受该款后也未用于给孩子看病，一直存在银行；刘宁安与罗春华此前无日常交往，也无经济往来，其收受3万元后，双方没有履行任何借款手续，也未约定还款期限。虽然民间借贷的形式多种多样，但罗春华的证言也只是证实刘宁安以借款为名向其要过钱，不能证实二人之间存有借款事实。这一点，与刘宁安得款后没有归还的意思及借款事由、家庭存款、款项使用情况等情节相互印证，综合刘宁安此前利用职务上的便利为罗春华谋取利益的事实，足以认定刘宁安收受罗春华3万元构成受贿罪。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分。二审判决改判刘宁安收受罗春华3万元不构成受贿罪不当，再审予以纠正。但一审判决在量刑时未考虑刘宁安全部退赃的情节不当，再审予以纠正。刘宁安受贿11.9万元，基准刑在十一年九个月，按照《人民法院量刑指导意见（试行）》刘宁安构成自首，酌减30％；全部退赃，酌减20%，故对刘宁安判处有期徒刑五年十一个月。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十四条第一款、第二款，第三百八十九条第三款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）阿中刑终字第65号刑事判决和富蕴县人民法院（2013）富刑初字第60号刑事判决。
二、刘宁安犯受贿罪，判处有期徒刑五年十一个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月28日起至2018年8月27日止）。
三、犯罪所得11.9万元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 张 秀 琴
审判员 吾那尔. 马合苏提
审判员 库拉西.赛依提哈木扎
二〇一四年十一月六日
书记员 乔丽盘. 阿德力汗