广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终551号上诉人（原审原告）：广西融水广海房地产开发有限公司，组织机构代码：68212235-4，住所地：广西融水苗族自治县融水镇寿星北路广海新城小区。法定代表人：陈玉盛，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈广海，男，汉族，1983年5月28日出生，住广西融水苗族自治县，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：韦雅扬，广西宝洁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韦献志，男，壮族，1953年12月6日出生，住广西融水苗族自治县，委托诉讼代理人：梁广明，广西融水苗族自治县四荣法律服务所法律工作者。上诉人广西融水广海房地产开发有限公司（以下简称广海房开公司）因与ＸＸ萍商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2016）桂0225民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭,公开进行了审理。上诉人广海房开公司上诉后，ＸＸ萍于2016年10月22日死亡，本院依法通知ＸＸ萍的继承人参加诉讼。因ＸＸ萍的继承人韦凤淑、韦兆辉、廖翠莲已通过公证的方式[（2016）桂融水证字第414号、（2016）桂融水证字第415号、（2016）桂融水证字第416号]放弃对ＸＸ萍遗产的继承权,ＸＸ萍的财产由其丈夫韦献志继承，韦献志表示参加本案诉讼活动，故本院依法变更本案被上诉人为韦献志。上诉人广海房开公司的委托诉讼代理人韦雅扬，被上诉人韦献志的委托诉讼代理人梁广明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广海房开公司上诉请求：改判被上诉人向上诉人支付违约金1012元。事实和理由：一审法院适用法律错误，既而裁判错误。一审法院已经查明，上诉人与被上诉人订立了的《商品房买卖合同》。该合同约定“买受人（被上诉人）以107700元的价格购买出卖人（上诉人）开发建设的‘广海新城’第3幢104号房屋。附件四第四条第三款约定：“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人”，也认为该合同合法有效，该合同第十一条也约定：房屋交接最重大事项的通知，出卖人可通过融水电视台公布通知的方式进行通知。被上诉人作为借款人和抵押人与中国农业银行股份有限公司融水苗族自治县支行签订了《个人购房担保借款合同》，上诉人作为保证人在该合同上签字盖章。该合同第十条10.3.1款“阶段性保证担保保证人为广海房开公司，阶段性保证人自本合同签订之日起，至以下第（1)种情况完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任：即（1）借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人抵押权人的抵押登记手续。”也查明：2014年7月2日，被上诉人签领了房屋所有权证；2014年8月28日，被上诉人提前偿还借款。根据以上查明的事实，上诉人作为阶段性保证人，其保证责任到《个人购房担保借款合同》约定的：借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人抵押权人的抵押登记手续，即房产所完成抵押登记之日；当然地被上诉人提前还款之时，上诉人即无担保责任。一审法院无视其认可的合法生效合同，在约定的违约金总计都还不达到合同定金20%限度，而且在生效的法院判决作为合同相对方的上诉人，须支付购房者逾期交付房屋和逾期办理房产证都被按银行贷款利率计算每日违约金，在此种情况下，一审法院不知从何原因认为违约金过高，并进行了违法地调整。从违约金的计算比例日万分之二的约定来看，折合成年利率为7.2%，与当时的银行贷款基准利率相当，上诉人在实际的经营中，也需要借款，也需要支付利息，调整计算比例明显不符合法律规定，也不符合本案的实际，因此，一审法院调整计算比例是错误的。一审法院调整计算基数也是错误的。上诉人认为，民事行为，应当首先尊重当事人的约定，除非法律有强制规定或明显地不合法，才予调整。本案中，双方已经约定了对违约的行为处罚，也并不违反哪一条法律的规定，就应该按当事人的约定；被上诉人首付款所占比例较小，按总购房款计算违约基数并无不妥。如被上诉人不偿还借款，则按《个人购房担保借款合同》的约定，上诉人承担的担保责任就是偿还其贷款，责任非常重大，此后果有生效的融水县人民法院（2015）融水民二初字第406号民事判决书确定，上诉人并已被法院执行了约35万元；现还有银行起诉上诉人承担担保责任的案件在融水法院审理。一审法院调整计算比例和计算基数均错误。综上所述，一审法院判决明显地与法律规定及合同约定不相符，是严重错误的。恳请二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人韦献志辩称：抵押合同、抵押清单上的时间是银行办理完成时间，广海房开公司主张只要业主向银行提交材料就算完成变更手续，依据谁主张、谁举证的原则，广海房开公司没有证据证明业主向银行提交变更材料的时间是逾期时间。广海房开公司上诉状中房产权利证书、房产证、房屋所有权证不是同样的内容，我方没有违约的事实。广海房开公司向一审法院起诉请求：韦献志向广海房开公司支付逾期办理抵押变更手续违约金11739元。一审法院认定事实：2010年4月29日，广海房开公司、ＸＸ萍经协商后，签订了《商品房买卖合同》。该合同约定“买受人（ＸＸ萍）以107700元的价格购买出卖人（广海房开公司）开发建设的‘广海新城’第3幢104号房屋。该合同第二十一条约定，合同附件与本合同具有同等法律效力。附件四的合同补充协议第一条第一款第（3）项主要内容：买受人向银行按揭贷款50000元。第四条第三款约定：“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人。”2010年10月9日韦献志作为借款人和抵押人与中国农业银行股份有限公司融水苗族自治县支行（以下简称农行融水支行）作为贷款人和抵押权人签订了《个人购房担保借款合同》，广海房开公司作为保证人、韦献志和ＸＸ萍作为抵押人在合同上签字盖章。该合同第一部分通用条款第十条借款担保：其中10.3款：“阶段性保证+抵押”，10.3.1款：“借款人以本合同1.2.2项下所述房产作抵押的，由保证人提供阶段性保证担保。阶段性保证担保的具体约定见特别条款。”第二部分特别条款第一条其中1.1款：借款金额为50000元。1.2.2款：“借款人购买的房产位于融水县广海新城第3幢层104号，建筑面积为45.08平方米，套内建筑面积为43.2平方米……。”第十条10.2.1款：“抵押人同意以房产设定抵押。上述抵押物详见（清单名称及编号）房地产抵押物清单45020520100009503，该抵押清单为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。”，第十条10.3.1款：“阶段性保证担保+抵押，阶段性保证担保保证人为广海房开公司，阶段性保证人自本合同签订之日起，至以下第（1）种情况完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任：即（1）借款人取得房地产权利证书，并办妥以贷款人抵押权人的抵押登记手续。”。合同签订后，ＸＸ萍按约定偿还银行借款。2014年7月2日ＸＸ萍到广海房开公司处签领房屋所有权证。2014年8月28日提前向银行偿还了借款。庭审中，广海房开公司主张违约截止日计算至ＸＸ萍还款前一日。另查明，2009年11月20日，广海房开公司作为乙方与农行作为甲方签订《一手住房贷款业务银企业合作协议》，协议第六条第6.5款：“乙方提供保证担保的，应按甲方向合作项目发放的个人住房贷款余额的百分之伍交纳保证金，并存入保证金专户（户名广西融水广海房地产开发有限公司，账号20×××53）。乙方以该保证金专户内的资金为乙方所担保的债务设定动产质押担保。”一审法院认为，广海房开公司、ＸＸ萍订立的《商品房买卖合同》，当事人意思表示真实，合同内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效。《商品房买卖合同》第二十一条约定，合同附件与本合同具有同等法律效力，该合同附件四第四条第三款约定：“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。逾期未能办好的，每逾期一日按总房款的万分之二支付违约金给出卖人。”该附件条款与主合同具有相同的法律效力，因此，该附件四亦合法有效，对双方当事人具有法律约束力。双方当事人应按照约定全面履行自己的义务，否则将承担相应的违约责任。关于合同附件四第四条第三款约定的“房产证”是否包含“土地使用权证”问题。“房地产”，是指房屋财产和土地财产的总称，具体指土地、附着于土地之上的建筑物及其地上定着物。通常说“房地产”包括土地和建筑物两大部分，也就是通常所说的“房产”和“地产”。我们日常生活所说的“房产证”是指房屋所有权证，“土地证”是指土地使用权证。从原、ＸＸ萍签订的《商品房买卖合同》附件四第四条第三款“买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续”的内容看，这里的“抵押”，是指ＸＸ萍与银行签订“抵押合同”，而不是到房产部门办理“抵押登记”，这是两个不同的概念，ＸＸ萍持“房屋所有权证”到银行是可以办理抵押手续的，并不需要“土地使用权证”。因此，ＸＸ萍认为“房产证”包括“土地使用权证”的主张，理由不成立，该院依法不予采纳。关于ＸＸ萍未在约定办理抵押手续期限内提前还款，是否违约问题。我国合同法第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”按合同约定“在领取房产证之日起10日内，买受人应与按揭银行办理将于（预）抵押改为正式抵押的手续。”ＸＸ萍于2014年7月2日领取房产证，应当在2014年7月2日至11日期间办理抵押手续，ＸＸ萍于2014年8月28日提前还款，该日期并非在约定办理正式抵押手续的期限内，ＸＸ萍已违约，应承担相应的违约责任。因此，广海房开公司认为ＸＸ萍违约应承担违约责任的主张，理由成立，该院依法予以采纳。关于合同附件四第四条第三款约定的违约金是否过高问题。我国合同法第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者机构予以适当减少。”本案中，ＸＸ萍虽未在约定期限内办理变更正式抵押手续，但并未逾期向银行偿还借款，同时，银行也未因ＸＸ萍未在约定期限内办理抵押手续而从广海房开公司保证金帐户中划扣任何款项。原、ＸＸ萍在房屋买卖合同附件四第四条第三款约定“按总房款的万分之二支付违约金”，庭审中，ＸＸ萍主张违约金明显过高，根据上述法律规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”。该院认为，广海房开公司作为ＸＸ萍在借款合同中的阶段性保证人，虽未能举证证明ＸＸ萍违约给其造成的损失，但ＸＸ萍确实已违约，就应当承担违约责任，并向广海房开公司支付一定的违约金。广海房开公司是基于借款合同为ＸＸ萍的贷款提供的担保，ＸＸ萍只向银行贷款50000元，广海房开公司却请求ＸＸ萍按总房款为基数计算违约金，这显失公平，根据对等原则，该院调整按50000元为基数计算。ＸＸ萍违约行为，未造成广海房开公司实际损失，而广海房开公司主张按万分之二计算违约金的比例也明显过高，该院调整按万分之一计算。ＸＸ萍违约日从2014年7月12日至2014年8月27日，实际违约47天，即违约金计算：50000元×47天×1?=235元。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决：ＸＸ萍向广西融水广海房地产开发有限公司支付违约金235元。二审期间，双方当事人均没有新证据提交。双方对一审判决查明的事实均未持异议。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，双方当事人签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，其内容未违反法律规定，应属有效合同。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依照合同约定承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于被上诉人是否应当承担逾期办理正式抵押手续违约责任的问题，根据双方合同约定，被上诉人应当在领取房屋所有权证之日起十日内办理正式抵押手续。上诉人认为按照抵押合同的落款日期，被上诉人已经逾期办理正式抵押手续，应当承担违约责任。然而从本案已查明的事实来看，银行办理抵押手续需要较长的内部审核流程及时间，被上诉人作为弱势和非专业一方，对此是难以知晓、参与和控制的，如果仍以签订抵押合同的落款日期认定被上诉人是否逾期办理正式抵押手续，则与公平原则相悖，因此本院对上诉人的上述观点不予采纳。由于“银行接收办理抵押的相关材料后没有向客户出具凭证”、“抵押合同的落款日期一般在客户递交材料之后”等客观情况的存在，被上诉人在本案中难以举证证实其办理抵押手续的具体时间。因此从民事交易的诚实信用原则以及被上诉人最终与银行签订了抵押合同的结果来看，被上诉人并未怠于履行自己的义务，其作为房屋按揭的借款人在合同约定的期限内向银行递交相关材料并在银行指导下办理抵押手续，上述情况具有高度盖然性，本院予以采信。上诉人主张被上诉人存在违约，要求被上诉人承担违约责任并支付违约金的理由不充分，本院不予支持。上诉人认为被上诉人应当以在融水电视台公布通知领取房产证的时间作为办理正式抵押手续的起算点，但双方并未在《商品房买卖合同》及其附件中约定领取房屋产权证的具体方式，按照交易习惯，上诉人应当采用对方更容易获得信息的方式（如电话、短信、快件邮寄、小区公告等）通知被上诉人领取房产证，在上诉人未能穷尽正常方式通知被上诉人的情况下，上诉人不宜首先选用通过发布电视公告的方式通知被上诉人领取房产证。上诉人认为双方已经在《商品房买卖合同》第十一条约定了可以通过在融水电视台公布通知领取房产证，但该条约定的是交付房屋的方式，并非领取房产证的约定，对其异议本院不予采纳。综上所述，上诉人广海房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广西融水广海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丘洪兵代理审判员  侯海丽代理审判员  何慎十二〇一七年七月二十一日书 记 员  黄习家