山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终4438号
上诉人（原审被告）：罗佃波，男，1975年2月5日出生，汉族，住济阳县。
委托诉讼代理人：罗财文（系上诉人罗佃波之父），男，1952年2月5日出生，汉族，住济阳县。
委托诉讼代理人：韩炜，山东荟萃律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：岳洪祥，男，1968年8月12日出生，汉族，农民，住商河县。
委托诉讼代理人:王加良，男，1963年4月1日出生，汉族，商河曙光法律服务所法律工作者。
上诉人罗佃波因与被上诉人岳洪祥产品销售者责任纠纷一案，不服商河县人民法院（2014）商民初字第818号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
罗佃波上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人姓名与合同上名字不符，应提交证据证明。被上诉人的姓名是“岳洪祥”，而与上诉人签订合同的人名字是“岳宏祥”，名字不符。被上诉人应当提交证据证明为同一人。二、原审法院事实认定错误。岳洪祥西瓜染病，不是我方造成的。原审法院经推定认为，对我方的西瓜种苗质量产生合理怀疑，属于事实认定错误。本案种子系由被上诉人岳洪祥提供，我方只是育苗，不负责后期的成长、管理。只要种苗成活率合格，我方也就履行完自己的责任。岳洪祥诉状中称，西瓜苗均成活，说明我方的种苗属于苗全、苗状，正常情况下成活率达到90％已经是行业中很好的了。至于西瓜长了部分畸形瓜与定植前岳洪祥大棚的土壤处理、追施什么肥料、用的什么农药、授粉时控温控湿有直接的因果关系。这些均是岳洪祥自行操作，与我方无关，更不是我方造成的。三、被上诉人岳洪祥的种苗病毒鉴定程序违法、鉴定机构和鉴定人员没有相关资质，应当依法认定鉴定无效。原审法院认定，经当地农业部门鉴定，系黄瓜绿斑驳花叶病毒所致，我方对此不予认可。按照农业部颁发的2003年9月1日起施行的《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第六条：“现场鉴定由种子管理机构组织专家鉴定组进行。专家鉴定组由鉴定所涉及作物的育种、栽培、种子管理等方面的专家组成，必要时可邀请植物保护、气象土壤肥料等方面的专家参加。专家鉴定组名单应当征求申请人和当事人的意见，可以不受行政区域的限制。参加鉴定的专家应当具有高级专业技术职称、具有相应的专门知识和实际工作经验、从事相关专业领域的工作5年以上。”第十条第一款：“专家鉴定组进行现场鉴定时，应当通知申请人及有关当事人到场。专家鉴定组根据现场情况确定取样方法和鉴定步骤，并独立进行现场鉴定。”我方从未收到鉴定通知，更不确定鉴定的是否为我方所育种苗，也没有征求我方对专家鉴定组名单的意见，对专家资质更是存在异议。对济南商河植保站向中国检验检疫科学研究院送检的4株西瓜苗来源没有标明，我方对此有异议，认为不是我方所出售的种苗。并且8个种植户送检4株，明显违反生活常理，其鉴定结论更不能应用于8个民事案件的证据。中国检验检疫科学研究院于2014年4月30日出具的鉴定通知单，仅有一人即马洁用试剂盒鉴定，没有说明鉴定过程，更没有提交鉴定机构及
马洁的个人相关资质，其鉴定结论无效。按照《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》第十七条：“有下列情形之一的，现场鉴定无效：(一)专家鉴定组组成不符合本办法规定的；(二)专家鉴定组成员收受当事人财物或者其他利益，弄虚作假的；(三)其他违反鉴定程序，可能影响现场鉴定客观、公正的。现场鉴定无效的，应当重新组织鉴定。”我方认为被上诉人的鉴定违法，是无效的。四、被上诉人的价格鉴定，与本案无因果关系，法院不应采信。涉案种苗是否存在病毒?西瓜是否绝产?在没有明确证据的情况下，采用绝产损失价格鉴定，是严重违反法律程序的。根据庭审中被上诉人提
供的照片，大棚西瓜已成熟，也已经可以出售，不存在绝产的情况。该鉴定仅是对绝产损失的评估，与本案无因果关系，不能用来作定案依据。五、原审法院计算损失方法有误，我方不予认可。法院在计算经济损失时，是用每棵损失12元计算，与其他五个同类种植户案件均不相同。鉴定结论是亩均绝产损失，没有具体到第棵损失，法院计算损失方法有误，我方不予认可。六、上诉人出售种苗的行为，符合法律规定。
根据《中华人民共和国种子法》第三十七条：“农民个人自繁自用的常规种子有剩余的，可以在当地集贸市场上出售、串换，不需要办理种子生产经营许可证。”上诉人出售种苗的行为，符合法律规定，自身无过错。七、被上诉人岳洪祥的损失，不是我方造成的，应向侵权人主张。据我方了解的真实情况，商河县本地政府大力推广“珍珠红”小西瓜，这与被上诉人岳洪祥种植的西瓜品种是竞争关系。为了净化西瓜市场，提高品牌西瓜的知名度，强行要求种瓜户只能种“珍珠红”，不允许大面积种植其他品牌西瓜。用强力措施铲除了本案种植户的大棚西瓜。因政府不愿意赔偿上述损失，才唆使种植户起诉我方，逃避自己的责任。我方认为，被上诉人岳洪祥应向侵权人即铲除西瓜的政府部门主张权利。综上所述，望二审法院在查明事实的基础上，依法改判，维护上诉人的合法权益。
岳洪祥辩称，岳“宏”祥是自己的曾用名，岳洪祥是自己的现用名，并提交了相关本村村委会出具的书面证明(证明中无公安机关的印章)。除此之外，岳洪祥未提供新的答辩意见。
一审法院认定事实：2013年10月12日，罗佃波以济南信合种苗有限公司的名义到岳洪祥村中推销济阳富硒西瓜种苗并签订合同。合同具体内容如下：第一、岳洪祥向罗佃波购买品种为红灵2300棵、红玉500棵，单价每棵0.8元，合计人民币2240元，预订款200元。第二、交货地点、方式在罗佃波基地，由罗佃波负担将种苗保质保量，准时装车，岳洪祥现金提货，出苗日期腊月20左右，苗种纯度98％。第三、售后服务：1．依裁土地管理；2.施肥及病除害管理。2014年元月20日岳洪祥购买罗佃波种苗，罗佃波对岳洪祥所购买2800棵种苗数量予以认可。2014年4月21日，商河县植保站发现岳洪祥种植的西瓜疑似黄瓜绿斑花叶病毒疫情。4月23日，经济南市植物检疫技术专家进一步确认，岳洪祥西瓜全部感染黄瓜绿斑花叶病毒；4月26日，山东省植保总站技术专家常兆芝等7人到疫情区进行调查，并取样送中国检科院进行监测。4月底，商河县郑路镇政府组织人员对岳洪祥等几户发生疫情的棚中瓜类作物予以拔除并选址深埋。由此给岳洪祥造成财产损失。2015年11月26日，山东正通价格事务所有限公司作出鲁正价评字[2015]15111101号山东省价格评估结论书，评估标的亩均损失参考价值为：叁万壹仟伍佰元，2014年正常情况下根据种植技术标准计算每株约l3元。岳洪祥8户共交纳司法鉴定费2000元。
一审法院认为，商河县郑路镇政府推广种植大棚西瓜多年，只有岳洪祥几户从罗佃波处购买西瓜种苗，其西瓜大棚均发现了黄瓜绿斑花叶病毒，导致全棚西瓜株体全部被强制铲除。而其他种植户从别处购买的西瓜种苗无此情况，该事实足以对罗佃波售出的西瓜的种苗质量产生合理怀疑。种子使用者因种子质量问题或因种子的标签或使用说明标准的内容不真实，遭受损失的种子使用者可以向种子生产者或者其他经营者要求赔偿。由于罗佃波无繁育种苗的资质，不能证明其生产销售的种苗质量无缺陷，故应承担举证不能的后果。因产品存在缺陷，造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任，对于岳洪祥的诉讼请求，原审法院予以支持。根据山东正通价格事务所有限公司评估报告书的价格评估的结果，评估标的每亩损失参考价值为31500元。岳洪祥种植西瓜亩棵数为2800棵，岳洪祥要求每棵损失按12元计算，原审法院予以准许。岳洪祥的经济损失为33600元（2800棵×12元）。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的赔偿责任。岳洪祥在种苗管护过程中，未及时发现病毒并采取补救措施，导致损失的扩大,故应减轻罗佃波50%的赔偿责任，即罗佃波赔偿岳洪祥16800元（33600元×50%）。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任》第二十六条、第四十一条，《中华人民共和国种子质量法》第四十六规定判决：罗佃波赔偿岳洪祥经济损失16800元，于判决生效后十日内履行。案件受理费685元，鉴定费125元，共计810元，由岳洪祥、罗佃波各负担405元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，虽然从上诉人罗佃波处购买西瓜种苗的被上诉人岳洪祥等几户的西瓜大棚均发现了黄瓜绿斑花叶病毒，而从别处购买西瓜种苗的其他种植户则无此情况，但仅就该事实并不能直接认定黄瓜绿叶斑花叶病毒系由上诉人罗佃波出售的西瓜种苗自身导致的。二审中被上诉人岳洪祥也未提供与之相关的新证据，故被上诉人岳洪祥理应承担举证不能的法律后果，对于导致黄瓜绿斑花病毒的事实，现有证据不足以认定是西瓜种苗造成的，原审法院认定不当，应予纠正。综上所述，上诉人罗佃波的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销商河县人民法院（2014）商民初字第818号民事判决；
二、驳回被上诉人岳洪祥的诉讼请求。
一审案件受理费685元，鉴定费125元，共计810元，由岳洪祥负担，二审案件受理费685元，由被上诉人岳洪祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 孟繁荣
二〇一六年十一月三日
书记员 徐 敏