湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字00702号
上诉人（原审被告）：湖北博四通融资担保有限公司，住所地湖北省仙桃市宏达路特一号国资中心二楼。
法定代表人：戴婧雅，系该公司执行董事。
委托代理人：陈国伟，系该公司员工。
委托代理人：梅雨，湖北万泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉度邦新材料有限公司，住所地武汉市东西湖区五环南路38号。
法定代表人：王天佑，系该公司经理。
委托代理人：魏学惠。
委托代理人：杨元斌，湖北瑞通天元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：仙桃市中通塑管有限公司，住所地仙桃市到河工业大道南侧。
法定代表人：蒋滔，系该公司经理。
被上诉人（原审被告）：蒋滔。
被上诉人（原审被告）：蒋辉。
委托代理人：蒋滔，男，1948年10月16日出生，汉族，身份证住址湖北省仙桃市昌升路**号，公民身份号4290041948********。
上诉人湖北博四通融资担保有限公司（以下简称博四通公司）与被上诉人武汉度邦新材料有限公司（以下简称度邦公司）、仙桃市中通塑管有限公司（以下简称中通塑管公司）、蒋滔、蒋辉、借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院第（2014）鄂硚口民二初字第00664号判决书，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭进行了审理，上诉人博四通公司的委托代理人陈国伟、梅雨，被上诉人度邦公司的委托代理人杨元斌、魏学惠，被上诉人蒋滔，被上诉人蒋辉的委托代理人蒋滔，被上诉人中通塑管公司的法定代表人蒋滔参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2012年7月9日，度邦公司与中通塑管公司、蒋滔签订《借款合同》一份，约定中通塑管公司、蒋滔共同向度邦公司借款3000000元，借款期限自2012年7月9日起至2012年10月8日止。自支用借款之日起，月利率为2%，逾期还款，对违约部分应按照日万分之五加收罚息，同时博四通公司为该笔借款提供保证担保，保证若中通塑管公司、蒋滔不能按时还款，博四通公司无条件代其归还借款本金和利息。合同签订当日，中通塑管公司、蒋滔、蒋辉共同向度邦公司出具书面收据一张，内容为：“本公司、本人因临时资金周转困难，兹借到度邦公司人民币（大写）：叁佰万元整，（其中网上支付282万元，现金18万元），借款日期2012年7月9日起至2012年10月8日止”。中通塑管公司、蒋滔、蒋辉分别在借据上签章确认。2012年7月11日，度邦公司分三次向中通塑管公司转账945000元、970000元、905000元，共计2820000元，另外180000元没有向中通塑管公司公司支付。借款到期后中通塑管公司、蒋滔、蒋辉没有按照约定还款，经度邦公司多次催要无果，于2012年11月29日向博四通公司通过顺丰快递邮寄催款函，要求其履行保证义务，2013年2月1日，中通塑管公司通过银行转账向度邦公司还款2200000元。2014年9月，度邦公司再次向博四通公司通过邮政快递邮寄催款函，要求其履行保证义务，但博四通公司仍未履行保证责任。
原审认为，本案争议的焦点是：1、该借款合同及博四通公司担保行为的效力如何；2、博四通公司不承担保证责任的抗辩理由是否成立。关于焦点一、借款合同中蒋辉虽没有在借款合同上签字，但其在合同签订当日的借据中的自然借款人栏签字确认，且在原审调查中蒋辉对该借款合同予以认可。法院认定该借款合同的主体系度邦公司和中通塑管公司、蒋滔、蒋辉。博四通公司辩称该借款合同无效的理由为企业间的借贷行为违反国家的金融法规，显然，该借款合同主体既有企业法人也有自然人，系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律的强制性规定，该借款行为应属民间借贷，借款合同依法成立并生效。博四通公司作为保证人在借款合同上签章确认的行为亦系其真实意思表示，该保证行为亦合法有效。博四通公司认为借款合同无效和保证行为无效的抗辩理由均不成立，法院不予采纳。关于焦点二、博四通公司虽辩称没有收到度邦公司在2012年11月的催款函，但其对度邦公司提交的录音证据的真实性予以认可，只是认为该录音系在2014年录制，不是在2012年的保证期内录制，所以认为该录音证据不能证明度邦公司在主债务到期后的六个月内向其主张权利。原审认为，虽然度邦公司提供的录音资料系在2014年9月形成，但其内容显示博四通公司经理承认度邦公司在2012年主债务到期后的六个月内向其主张过权利，可以证明度邦公司在主债务到期后的六个月内向博四通公司主张过权利。况且度邦公司、博四通公司、中通塑管公司、蒋滔、蒋辉在《借款合同》中对保证期间进行了约定，即“乙方（中通塑管公司、蒋滔、蒋辉）到期不能归还借款，由丙方（博四通公司）无条件代乙方归还借款和利息”。该“无条件”的约定，应视为借款到期后，只要债务人未还清借款本息，保证人随时有承担保证责任的义务。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，该保证期间的约定，应“视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，即2012年10月8日至2014年10月7日。2014年9月4日，度邦公司向博四通公司发送过催款函，博四通公司对该催款函是认可的。综上，博四通公司认为度邦公司对其主张权利已经超过保证期间的抗辩理由不成立，原审不予采纳。
原审认定该借款合同及博四通公司的保证行为均合法有效，度邦公司已经履行向中通塑管公司、蒋滔、蒋辉支付借款的义务，但中通塑管公司、蒋滔、蒋辉未按照约定履行还本付息的义务明显违反了合同约定，博四通公司作为该借款合同的保证人，在中通塑管公司、蒋滔、蒋辉未履行还本付息义务，度邦公司要求其履行保证人责任时而拒绝履行的行为亦违反合同的约定，故度邦公司要求中通塑管公司、蒋滔、蒋辉还本付息要求，博四通公司履行保证责任的请求有理，法院予以支持。关于中通塑管公司、蒋滔、蒋辉实际尚欠度邦公司的借款本金及利息，经法院核算，截止2013年2月1日，中通塑管公司、蒋滔、蒋辉应向度邦公司支付借款利息381972元（2820000元×2%／月×12月÷365天×206天），因中通塑管公司、蒋滔、蒋辉在2013年2月1日偿还2200000元，扣除利息后剩余1818028元（2200000元－381972元）应从借款本金2820000元中予以扣减，截止2013年2月1日，中通塑管公司、蒋滔、蒋辉尚欠度邦公司借款本金1001972元（2820000元－1818028元）。故度邦公司关于借款本金请求中合理部分法院予以支持。关于利息，度邦公司主张利率按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算，该主张未超过双方合同约定，也未违反《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条关于民间借贷利率的规定，法院予以支持。
综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第二十六条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、仙桃市中通塑管有限公司、蒋辉、蒋滔于判决生效后二十日内一次性向武汉度邦新材料有限公司偿还借款本金1001972元及利息（以人民币1001972元为基数，利率按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算，从2013年2月2日起计算至判决确定的履行时间止）。二、湖北博四通融资担保有限公司对上述债务承担连带清偿责任，湖北博四通融资担保有限公司承担保证责任后可以向仙桃市中通塑管有限公司、蒋辉、蒋滔追偿。三、驳回武汉度邦新材料有限公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25278元，保全费5000元，共计30278元，由仙桃市中通塑管有限公司、蒋辉、蒋滔共同承担25000元（此款已由武汉度邦新材料有限公司已垫付，仙桃市中通塑管有限公司、蒋滔、蒋辉在支付上述款项时一并支付给武汉度邦新材料有限公司）。
审判后，博四通公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定本案借款合同为民间借贷合同且合法有效属认定事实错误。依编号为20120709a的《借款合同》，该合同为主从合一的合同，贷款人与借款人实质上均为企业法人。贷款方度邦公司是企业法人不容置疑，认定借款人是企业法人的依据有三个：一是《借款合同》中的借款人有中通塑管公司，该公司为企业法人，另两个自然人借款人蒋滔、蒋辉也与法人借款人有关联；二是从贷款资金去向认定借款人是企业法人。依度邦公司提供的证据，两笔借款资金扣除利息后均通过电汇方式从贷款人账户转入借款人中通塑管公司银行账户；三是从度邦公司提供的证据《催款函》中认定借款人是企业法人。度邦公司提供的两份催款函上的借款人均只有中通塑管公司，根本未提及其他两个自然人借款人。所以说本案所涉借贷关系为企业借贷。根据1996年9月23日最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》（法复（1996）15号），企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。因此，本案所涉借款合同为无效合同。又根据《担保法》第五条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。所以上诉人在本案借款合同中所涉保证条款无效，上诉人不承担保证责任。原审法院仅凭借款合同中有自然人蒋辉就认定该借款为民间借贷，未依据贷款资金的实际去向和用途而认定为企业之间的借款应属认定错误，应予纠正。二、一审法院认定本案保证期间属适用法律错误。两份借款合同中的保证条款第（二）条：“博四通公司为该笔借款提供保证担保，乙方到期不能归还借款，由丙方无条件代乙方归还借款和利息。”根据《担保法》第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，可以认定该保证担保方式为连带责任保证，又据《担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”该条还规定：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”原审法院认为，借款合同中该“无条件”的约定，应视为借款到期后，只要债务人未还清借款本息，保证人随时有承担保证责任的义务。上诉人认为，此“无条件”的约定，只是一种连带保证的意思，并非对保证期间的约定，不能推定为《担保法》第三十二条第二款规定的情形，这种推定明显违背法律关于保证期间的规定，应予纠正。本案贷款到期日为2012年9月6日，上诉人的保证期间到2013年3月6日，在上述保证期间内，度邦公司未向上诉人提出承担保证责任的要求，其提供证据中落款日期为2012年11月29日的催款函上诉人并未收到，所以上诉人依法免除保证责任，一审判决上诉人要求在本案中承担连带责任的请求于法无据。三、一审证据认定错误。上诉人认为，一审法院对度邦公司2012年11月29日和2014年9月4日两份催款函没有依法认定，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制若干问题的规定》第十条笫（一）款的规定，通过邮寄信件主张权利的，应当以信件到达对方当事人为主张权利的日期，但上诉人没有收到2012年11月29日的快件，2014年9月4日的快件是寄发日，不能证明上诉人的签收日。因此，一审法院认为度邦公司在法定期间向担保人主张了权利是认定证据的错误。关于度邦公司的视听证据，上诉人认为录音人为魏学惠，魏学惠录音时并非度邦公司代理人，也没有向上诉人出具委托代理文件，上诉人认为一审法院认为录音内容证明度邦公司在法定期间内向上诉人主张了权利，该判定违反了民事诉讼证据司法解释有关视听资料证据采信的规定。四、本案审理程序混乱。度邦公司自称于2012年7月9日和2012年8月16日两次分别向中通塑管公司、蒋滔、蒋辉借款300万元，共计600万元，两笔借款约定利率不同。度邦公司分别起诉，一审分别立案。但审理时，一审合议庭并未按法定程序分别审理。而是并案审理分别裁决。一审查明中通塑管公司、蒋滔、蒋辉分别于2013年2月1日和12月13日还款220万元和140万元，依常理，两笔还款足以还足2012年7月9日的早期借款本金，且早期借款约定利息高于后期，这两份裁判就混乱了，因此，二审法院必须纠正一审的审判程序。此外，被上诉人之间涉嫌欺诈上诉人担保，在2012年8月16日第二次借贷时，度邦公司称先前于2012年7月9日借款已还，至使上诉人错误地为该笔借款进行了担保。在本笔贷款到期后的一个月，被上诉人之间互相串通，借款人中通塑管公司为取走在担保人处的反担保房产证，与贷款人度邦公司互相串通说该笔借款已还，担保人经与双方核实借款已还清后退还了借款人的反担保抵押物。五、一审法院违反法律程序，无权管辖。一审法院受理案件的依据是三方当事人在借款合同中约定的管辖条款，即协商调解不成的，由甲方依法向武汉市硚口区人民法院起诉。而按《民事诉讼法》的规定：合同双方当事人可以在书面合同中协议选择被告所在地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。按修改后的《民事诉讼法》，更补充规定协议管辖地应是与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。本案中约定的武汉市硚口区人民法院与合同三方的争议没有实际联系，应属无效约定。更何况该约定有乘人之危之嫌，剥夺了合同其他当事人的权益，依据我国的法律规定，应认定该条款无效。该案应依法由有管辖权的法院受理。六、本次借款中当事人刻意添加了自然人充任借款人以便演化成民间借贷达到用合法形式掩盖非法目的。因为，借款合同中蒋滔、蒋辉并未签字。尽管在借据上蒋滔、蒋辉签字收到借款，但实际上度邦公司也并未实际借款给蒋滔、蒋辉（一审中度邦公司未提供借款给蒋滔、蒋辉的证据），所以本案中蒋滔、蒋辉成为被告的主体不适格，涉及虚假诉讼。如前所述，因主合同或主条款无效，则从合同或从条款即担保合同或担保条款也无效。简单的说，如果上诉人给企业借款担保无效，而给自然人担保有效却未实际履行，合同的实质是企业间的相互借贷。借贷企业也证实借款项目用于偿还企业的到期债务，与两股东即蒋滔、蒋辉无关。所恳请二审法院按无效合同的处理原则处理本案。七、一审判决认定保证期间为主债务履行期届满之日起两年无事实依据。因为按合同中担保条款的内容，“无条件”的约定指的是保证责任的方式，即应视为连带责任保证，而不是指保证期间，合同中的保证期间是有约定的，即到期不能偿还。此约定符合《担保法》第三十二条的规定，即保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。而在本案中，主债权人未在六个月之内要求保证人承担保证责任，保证人应免除保证责任。请求撤销原审判决，依法发回重审，或依法改判上诉人不承担连带清偿责任。
被上诉人度邦公司辩称，1、关于管辖权问题，本案的合同签订地在武汉市硚口区肖家地187号，根据《民诉法》关于管辖地的规定，双方约定合同签订地法院管辖是合法有效的，所以一审法院是具有管辖权的，同时对管辖权的异议，上诉人应当在一审答辩前提出，一审答辩前未提出，视为接受了管辖权，上诉人关于一审程序违法的上诉理由是不成立的；2、本案合同合法有效，一审对此认定是正确的，公司与股东在法律人格上是分别独立的，我国法律不禁止股东以自己的名义与他人发生民间借贷关系，借款合同的借款方清楚表明中通公司、蒋滔、蒋辉，合同内容上关于抵押的约定是以蒋滔、蒋辉的房产作抵押，从这内容看，蒋滔、蒋辉是以独立的民事主体与度邦公司发生关系的，在本案中蒋滔、蒋辉并不是代表公司履行职务行为，合同作出抵押，但没按法律规定办理抵押，因此合同约定的抵押是依法不生效的，清楚表明本案的借款人就是中通公司和蒋滔、蒋辉共同借款，虽然在合同签字上蒋滔、蒋辉存在瑕疵，但在两份借款合同项下的借据上都签字确认，这一事实表明本案自然人蒋滔、蒋辉是以各自自己的名义与度邦公司发生的借贷关系，一审认定事实正确，合同有效；3、一审认定被上诉人度邦公司在法定的保证责任期间向上诉人主张了权利是正确的，本案的合同有关担保的约定，实质上存在两方面问题，首先对保证责任方式约定不明，其次是对保证责任期间约定不明，根据《担保法》规定，对保证责任方式约定不明的，应按连带保证责任认定，在连带保证责任下，保证责任期间约定不明的，保证人的保证责任期间是两年，合同是保证责任期间约定不明的情况，所以一审关于上诉人的保证责任期间是两年的认定是正确的；4、一审对证据的采信符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人中通塑管公司、蒋滔、蒋辉共同辩称，总共借了600万，前前后后还了300多万元，对一审事实认同，借的钱都会无条件的偿还。
二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，从双方所签订的借款合同主体来看，既有企业法人亦有自然人，该借款合同并不违反国家法律的强制性规定，原审认定该借款行为属民间借贷并无不当，故博四通公司上诉称，原审认定本案借款合同为民间借款的认定错误，贷款人与借款人实质上均为企业法人，借款合同违反有关金融法规，属无效合同的上诉理由不能成立。博四通公司上诉认为，其并未收到度邦公司2012年11月29日的催款函，担保期限已过，根据度邦公司向法院所提交顺风速运的单据，并经本院调查，该顺风速运单据是湖北顺风速运有限公司的快递单，单据上附票据的号码为湖北顺风速运有限公司税务登记号，湖北顺风速运有限公司证实该快件已送达至博四通公司，现博四通公司仅以其未收到该函件为由，认为其担保期限已过的上诉理由不能成立。博四通公司认为，原审法院认定录音内容证明度邦公司在法定期间内向上诉人主张了权利，违反了民事诉讼证据司法解释有关视听资料证据采信的规定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十六条，并没有博四通公司所称应向其出具委托代理文件的情节，故其上诉认为不应承担担保责任的上诉亦理由不能成立，另，博四通公司认为本案中约定的武汉市硚口区人民法院与合同三方的争议没有实际联系，应属无效约定，该案应依法由有管辖权的法院受理，对此，按法律规定，博四通公司应在一审答辩前提出，而博四通公司并未按法律规定在原审提出管辖问题，应视为接受武汉市硚口区人民法院对本案的审理，故博四通公司请求二审撤销原审判决，依法发回重审或依法改判上诉人不承担连带清偿责任的上诉主张，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25278元，由湖北博四通融资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭显海
审判员 张海鹏
审判员 刘 畅
二〇一五年八月二十一日
书记员 王歆旺