安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖12民终2717号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司
负责人：李顺
委托代理人：黄素勤
被上诉人（原审原告）：余红玲
委托代理人：杨金龙
原审被告：刘嵩
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司（以下简称太平洋财保湛江公司）因与被上诉人余红玲、刘嵩机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院(2016)皖1204民初1655号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现本案已审理终结。
太平洋财保湛江公司上诉请求，请求二审法院依法撤销（2016）皖1204民初1656号民事判决书民事判决第一项并依法改判（二审争议标的额为9667.80元）；二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由，余红玲发生交通事故时已达65岁，已经超过国家法定女性退休年龄，客观上没有在因交通事故导致正常工作收入减少的可能，并且余红玲在原审中没有提供任何证据证明其因交通事故受伤导致正常工作收入的减少。原审法院竟然支持余红玲的误工费主张不当加重了上诉人的赔付负担。
余红玲辩称：第一，被上诉人尽管在发生交通事故时已经65周岁，但是不等于被上诉人就没有能力通过自己的劳动获得收入。第二，被上诉人在一审判决前提供了所在基层组织出具的证明，证明被上诉人在事故发生前，夫妻两个开了一家小吃部，并且这个证据已经给上诉人的代理人提交过。第三，上诉人所谓的被上诉人没有因为交通事故导致收入减少，没有依据，综上请求驳回上诉，维持原判。
刘嵩经本院合法传唤，亦未到庭参加诉讼，也没有提出答辩。
余红玲向一审法院上诉请求，请求依法判令刘嵩太平洋财险谌江公司赔偿余红玲各项损失共计121336.23元中交强险限额的一半及其余部分的40%，即84534.5元。
一审法院审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的余红玲所举证据一身份证和户口本、证据三住院病历、证据七交强险保单和商业险保单，刘嵩所举证据一身份证和驾驶证、证据二医疗费发票，太平洋财保湛江公司提供的出险车辆信息表的真实性予以确认。刘嵩、太平洋财保湛江公司对阜阳市公安局交通管理支队直属事故大队作出的第3412013201600762号《道路交通事故认定书（简易程序)》的真实性无异议，只是认为保险公司在交强险内只承担30％的赔偿责任，故对该认定书的真实性予以确认。刘嵩、太平洋财保湛江公司对余红玲主张的医疗费发票的真实性无异议，仅认为应扣除非医保用药，而刘嵩、太平洋财保湛江公司均未证明余红玲所用的药物中哪些是非医保用药，故对该证据的真实性予以认定。刘嵩、太平洋财保湛江公司对安徽中天司法鉴定中心对余红玲所作的（皖）中天[2016]临鉴字第16166号《法医临床司法鉴定意见书》有异议，称伤残等级过高，因余红玲已经年满66周岁，对误工期限不认可，即使存在也应计算至定残前一日，护理期限及营养期限过长，鉴定的后续治疗费用未实际发生，应在实际产生后另行主张，但刘嵩、太平洋财保湛江公司并未在法定期限内对余红玲的伤情提出重新鉴定申请，故对该鉴定意见书中余红玲的伤情构成两处十级伤残、损伤后护理期限为120天、营养期限为90天的鉴定意见予以认定；对鉴定书中损伤后的休息期限300天的鉴定意见不予采纳，应计算至定残前一日即131天；对取出内固定物费用的鉴定意见因尚未实际发生，本案中不予处理。刘嵩、太平洋财保湛江公司对余红玲住院期间产生的交通费发票及鉴定费发票均有异议，认为鉴定费发票系正规发票具有真实性，予以认定；交通费发票不能确认与本案具有关联性，不予认定，交通费数额依法裁判。余红玲对太平洋财保湛江公司提供的交强险和商业险条款有异议，扣除非医保用药系格式条款，排除了合同相对人的权利，是否是非医保用药应由保险公司举证，鉴定费的排除是格式条款，属于保险公司没有及时处理事故导致扩大的损失，按合同法规定应由保险公司承担，保险公司的免除条款，无明显的提示，对合同相对人不发生效力，认为该两份条款系免除其公司责任的格式条款，且未举证证明已经向合同相对人尽到明确的解释说明义务，故对该两份条款的效力不予认定。审理查明，2016年2月14日11时9分左右，王子中驾驶电动自行车（载带余红玲）,沿阜阳市宁老庄镇往行流镇行驶至行流街南侧路段，与不详（逃逸，待查）驾驶的电驱动三轮摩托车刮擦后，与对向行驶刘嵩驾驶的车牌号为粤G29C**号的小型客车相撞，致车辆受损、王子中和余红玲受伤的交通事故。该事故经阜阳市公安局交通管理支队直属事故大队作出第3412013201600762号《交通事故认定书（简易程序）》认定：逃逸三轮摩托车驾驶员负事故主要责任，刘嵩负事故次要责任，王子中、余红玲无责任。余红玲受伤后，先后被送往阜阳市第六人民医院、阜阳市人民医院住院治疗，共计住院24天，开支医疗费28659.89元。2016年6月24日安徽中天司法鉴定所对余红玲的伤情作出了皖中天司〔2016〕临鉴字第16166号《法医临床司法鉴定意见书》，余红玲因本次鉴定开支鉴定费1300元。刘嵩驾驶的粤G29C**号的小型客车在太平洋财保湛江公司投保了交强险12.2万元和商业第三者责任险30万元，且投保了不计免赔。事故发生在投保有效期限内。余红玲户口系非农业家庭户口，事故发生时，其66周岁。
原审法院认为，本起交通事故责任已经交警部门认定，余红玲无责任、刘嵩负次要责任、逃逸三轮摩托车主负主要责任并无不妥。余红玲经鉴定确定了伤残等级，误工损失应从受伤之日计算至定残前一日即131天。余红玲的内固定物尚未取出，该项费用未实际发生，暂不予处理。余红玲在阜阳市第六人民医院和阜阳市人民医院共计住院24天，其户口属非农业户口，其各项损失应参照2016年安徽省人身损害赔偿城镇标准、结合鉴定意见及其诉求计算如下：医疗费28659.89元（2880.71元+26379.18元）、误工费9667.8元（73.8元×131天）、护理费10279.8元（114.22元／天×90天）、住院伙食补助费按余红玲主张的720元、营养费1800元（30元／天×60天）、交通费120元（5元／天×24天）、鉴定费1300元、残疾赔偿金41481.44元（26936元／年×14年×11%);余红玲在此事故中构成两处十级伤残，对其精神损害抚慰金的主张，结合刘嵩的责任，酌情支持3000元，余红玲各项损失合计97028.93元。虽太平洋财保湛江公司辩称其公司应在交强险内承担30%的责任，但因交强险的强制性和向受害人赔偿的优先性，故余红玲的损失由保险公司在交强险内依法赔偿，根据余红玲与同一事故另一伤者王子中的伤情，医疗费限额酌情为王子中预留60%的份额。
综上所述，太平洋财保湛江公司应在交强险内赔偿余红玲59539.52元（医疗费4000元、误工费9667.8元、护理费10279元、交通费120元、残疾赔偿金31171.92元、鉴定费1300元、精神抚慰金3000元）；因肇事车辆另行投保了商业第三者责任险30万元且投保了不计免赔险，故余红玲其余损失37489.41元由保险公司按刘嵩责任比例承担即保险公司承担30%为11246.82元。刘嵩的赔偿责任已由车辆所投保的保险公司承担，故其无需再对余红玲的损失承担赔偿。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿余红玲损失59539.52元、在商业第三者责任险内赔偿余红玲损失11246.82元；二、驳回余红玲其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1991元，减半收取计995.5元，由余红玲负担195.5元，刘嵩负担800元。
在二审举证期限内余红玲提供一份行流镇王官村民委员会证明：证明王子中、余红玲在行流镇王官街开了一小吃店。
经太平洋财保湛江公司质证认为：该证明合法性、真实性、关联性均有异议。应该提供相关营业执照或者缴纳相关税费证明，村委会不是提供这种证明的法定主体，仅凭这些东西不能证明余红玲从事某项工作也不能达到被上诉人证明目的，因此也不能认定被上诉人存在误工损失的情况。
由于太平洋财保湛江公司没提供证据，否定王子中、余红玲在王官街上开小吃部卖早点的事实，故对该证据本院予以认定。
本院认为，公民享有生命健康权，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，机动车之间发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车交通事故责任强制险责任限额内予以赔偿，不足部分应在商业第三者险内根据事故的过错责任承担赔偿责任。本案中，刘嵩驾驶的奥C29C00号的小型额车与王子中驾驶的电动车（载带余红玲）相撞，造成王子中、余红玲受伤。该事故经交警部门认定，余红玲无责任，刘嵩负次要责任，逃逸三轮摩托车主负主要责任。刘嵩驾驶的奥C29C00号小型客车在太平洋财险湛江公司投保了交强险12.2万元和商业第三者责任险30万元，且投保了不计免赔。原审法院依照交警部门的责任认定及安徽中天司法鉴定中心鉴定结论，判令太平洋财险湛江公司在其保险范围内承担赔偿责任并无不当。太平洋财险湛江公司上诉称，不应当判令余红玲误工费9667.44元。由于王子中提供证据证明开小吃部卖早点，应存在误工的事实。原审法院依照2016年全年城镇居民人均可支配收入，判令余红玲误工费9667.44元，符合法律规定。太平洋财险湛江公司上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1913元，由中国太平洋财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓艳
审 判 员 王苏华
代理审判员 刘 媛
二〇一六年十二月二日
书 记 员 唐明丽
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。