广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终157号
上诉人（一审被告）：中山市东凤镇一棵树百货店，住所地广东省中山市东凤镇同安大道***号首层商铺。
主要负责人：卓辉祥，男，1975年7月15日出生，汉族，住广东省中山市西区。
委托诉讼代理人：叶关和，广东广鸿律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广州轻出集团股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区长堤大马路87号。
法定代表人：朱英毅，董事长。
委托诉讼代理人：刘海军，广东正粤律师事务所律师。
上诉人中山市东凤镇一棵树百货店（以下简称一棵树百货店）因与被上诉人广州轻出集团股份有限公司（以下简称轻出公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初11788号判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一棵树百货店上诉请求：发回重审或撤销一审判决，驳回轻出公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对本案主要事实未查清。1.公证书内容真实性的认定问题。根据常理和《公证法》相关规定，轻出公司取证时舍近求远，委托远在千里之外的浙江省衢州市华夏公证处（相反，其前两份公证书却按规定委托了广州市的公证处）公证，不论是工作的便利性还是费用的经济性，都不合常理，亦不符合《公证法》第25条规定，加上公证时亦没有店铺内的现场购买照片，因此，一棵树百货店的“公证人员未到现场公证”的质疑非常合理，轻出公司需出示公证人员从浙江衢州至广东广州或至中山的交通票据（飞机票或动车票均可），否则难以令人信服。2.轻出公司的第1792324号“三角牌”商标的使用问题。依据《商标法》的规定可知，商标的主要功能是“用于识别商品来源”，因此，商标必须在市场上“使用”，才可以让消费者能“识别商品来源”，也只有“使用”，才有可能让人产生混淆或侵权的可能。然而一棵树百货店根据日常生活常识，在市场上根本没见过第1792324号注册商标即“三角牌”商品，该商标无知名度。因此，轻出公司应提供证据证明其商标在近三年内在“电饭锅”商品上有“使用”的事实，同时提供证据证明其商标具有显著性和知名度，但轻出公司却没有举证证明该商标使用的事实，原审法院也没就该事实进行查明，故为事实不清。
二、一审判决对部分事实认定错误。1.涉案商品具有合法来源。一棵树百货店为证明涉案商品有合法来源，提供了《转让合同》、定金收据、银行流水单、工商登记资料，房东证言、租房合同等证据，上述证据能相互印证，形成证据链，充分证明包括涉案商品在内的货物由林天顺经营的鹏喜店转让给卓辉祥（后卓辉祥再注册成立一棵树店）。庭审当天查看实物时，该产品的外包装发黄、陈旧、产品沾满灰尘，也与涉案商品受让后到此次购买有一段时间相吻合。涉案商品具有合法来源，一棵树百货店具有免责事由。2.涉案商品实物对比中的事实认定错误。在一审庭审时，经实物对比，涉案商品的商业标识使用情况如下：从包装的证明看，被控侵权商品在右上方标注字母“SaoJieo”，并在右上角标记“R”注册商标标记，同时在下方用较小的字体注明：商标注册：三角电器股份实业有限公司。在盒底最下方，用字体注明：商标注册：三角电器股份实业有限公司。从整个页面来看，注册商标“SaoJieo”字体比“商标注册：三角电器股份实业有限公司”的字体要大上几倍，可以认定为“SaoJieo”的使用是突出使用，是商标的正常使用，不会造成公众认知上的混淆。从侧面来看，同样如此使用，除此之外还标明“三角电器股份实业有限公司监制”及标明地址、电话、生产商等。涉案商品的合理使用，由于同时标明了商品的注册商标，并突出使用，因此不会给一般消费者造成商品来源的误认。但原审法院在判决书中却故意遗漏对比差异如此明显的事实（见附件图片），从而做出对被告不公的判决。
三、原审判决适用法律不当或错误。1.根据上述事实，依据《商标法》第六十四条第一款、第二款规定可知，一棵树百货店具有免责事由，不需承担责任。2.如果轻出公司认为三角电器股份实业有限公司（注册商标“SaoJieo”的商标权人）在其企业名称里使用“三角电器”侵犯了其商标权，其可以通过行政程序（工商局）解决，也可以另行提起反不正当竞争之诉，以该公司“三角电器”字体的使用构成不正当竞争为由，要求三角电器股份实业有限公司赔偿，但本案只是商标侵权纠纷，并没有涉及反不正当竞争诉求，涉案商品标注注册商标“SaoJieo”及商标权人的企业名称（“三角电器”）并没有侵犯原告的商标权。3.即使侵权行为成立，轻出公司在起诉时诉称的维权合理费用仅为公证费用，并没有提出律师费、差旅费，也无证据提供（而这也是上诉方要求对方提供的）但一审法院在确定赔偿额时，却把轻出公司未主张也无证据提交的律师费、差旅费一并考虑进去，致使赔偿额过高。
综上所述，由于原审查明事实部分不清，认定事实有误，适用法律不当，故恳请上级法院在查明事实的基础上发回重审或依法改判，驳回轻出公司的诉讼请求，以维护一棵树百货店的合法权益。
轻出公司经本院合法传唤没有到庭，也没有提交书面答辩状。
轻出公司向一审法院起诉请求：1.判令一棵树百货店立即停止销售侵害第53237号、第1792324号商标的商品；2.一棵树百货店赔偿轻出公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共15000元。
一审法院认定事实：1966年12月1日，中国轻工业品进出口公司广州分公司注册了第53237号“”商标，核定使用商品第18类，包括：煤油炉、电力炊事用具、电力清洁用具、电子石油气炉，有效期限自1966年12月1日至1976年11月31日止。1976年3月25日，经核准变更注册人为中国轻工业品进出口总公司广东省分公司。1985年7月15日，经核准转让注册人名义：中国轻工业品进出口总公司广州市分公司。1991年7月5日，经核准变更注册人名义：广州轻工业品进出口（集团）公司。2002年11月21日，该商标经核准，续展注册有效期限为2003年3月1日至2013年2月28日。2005年5月7日，该商标经核准转让给轻出集团有限公司，2012年3月20日，该商标经核准变更注册人为轻出公司。该商标续展注册有效期至2023年2月28日，目前处于有效期限内。广州轻工业品进出口（集团）公司申请注册“三角牌”商标，商标注册号为第1792324号，核定使用商品为第11类，包括电磁炉、电饭锅等，注册有效期限为2002年6月21日至2012年6月20日。2005年5月7日，该商标经核准转让给轻出集团有限公司。经核准，该商标有效期限延长至2022年6月20日，2012年3月30日，该商标的注册人变更为轻出公司。
一棵树百货店于2015年6月8日注册成立，注册资本10000元，经营者卓辉祥，经营范围为零售：日用百货、食品流通。
2016年3月13日，轻出公司向浙江省衢州市华夏公证处申请证据保全，同年3月18日，公证员张丰、李铁军与轻出公司的代理人张青、聂庚申来到位于中山市东凤镇、店名显示为“顺发百货”的商店，店内摆放的烟草专卖零售许可证上显示的名称为“一棵树百货店”，在两名公证员的现场监督下，张青以普通消费者的身份在该商店购买一个电饭煲，该商店当场出具一张收款收据（号码：2439971），聂庚申用手机对上述商店的门面及周边环境进行拍照，获得照片三张。离开商店后，在公证员的现场监督下，聂庚申用手机对购买的电饭煲进行拍照，获得照片两张。待两名公证员使用公证处的封签及骑缝章对购买的电饭煲进行证据固定后，聂庚申又用手机对证据固定后的证物外包装进行拍照。与本公证书相粘连的收款收据复印件内容与轻出公司留存的原件相符，是张青在购买上述电饭煲时取得的。浙江省衢州市华夏公证处对以上事实出具（2016）浙衢市证经字第796号公证书。
经庭审查验，上述公证购买的电饭煲的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。现场开启证据保全的纸箱，内有电饭煲一个及配件。在电饭煲的面板上标注“商标注册（字体较小）：Saojieo三角电器（字体较大）股份实业有限公司（字体较小）”等字样。轻出公司主张被控侵权商品上使用的“三角电器”侵犯了轻出公司的第1792324号“三角牌”商标的专用权。
庭审中，双方未能对轻出公司因其所主张的侵权行为而受到的损失数额以及侵权人的获利情况进行举证。轻出公司称其经济损失15000元的依据为法定赔偿，包括维权的合理费用，合理费用包括前期调查费、公证费、律师费、差旅费，并提供金额为400元的公证费发票一张。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1.（2016）浙衢市证经字第796号公证书的效力问题；2.涉案被控侵权产品是否由一棵树百货店销售；3.一棵树百货店是否侵犯了轻出公司的商标权以及赔偿金额。
焦点1。《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”该法条规定的是申请人可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构申请办理公证，未规定一定要向上述地方的公证机构办理公证，故轻出公司向浙江省衢州市华夏公证处申请公证不违反法律规定，另，一棵树百货店未提供证据证实两名公证员未到现场进行公证，一棵树百货店亦没有证据推翻（2016）浙衢市证经字第796号公证书，故一审法院对该公证书的效力予以认定。
焦点2。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，（2016）浙衢市证经字第796号公证书合法性有效。公证书证实两名公证员与轻出公司的两名代理人于2016年3月18日来到一棵树百货店购买了涉案被控侵权商品，购买结束后公证员将被控侵权商品予以封存，庭审中双方亦确认涉案的电饭煲的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整，故一审法院认定涉案的被控侵权电饭煲由一棵树百货店销售。
焦点3。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”及第五十七条第三项规定“销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，被控侵权产品为电饭煲，引证商标核定使用的商品包括电饭锅等，两者属于同类商品，因此，判断一棵树百货店的行为是否构成商标侵权只需对比被控侵权标识与引证商标是否相同或近似，轻出公司认为一棵树百货店在其销售的电饭煲上以较大字体标注“三角电器”字样侵犯其商标专用权，一审法院认为虽然在“三角电器”的下方有写“股份实业有限公司”，但“股份实业有限公司”几个字的字体明显小于“三角电器”，真正能引起消费者注意，并起到识别作用的是“三角电器”字样，将“三角电器”与轻出公司的第1792324号“三角牌”商标进行比对，“三角电器”中的“电器”是商品通用名称，所起的识别作用较小，“三角”用于修饰“电器”，在整个词组中起主要的识别作用，“三角牌”商标中起主要识别作用的也是“三角”，可见，两者起主要识别作用的均是“三角”，构成近似，容易引起消费者混淆，一棵树百货店销售上述侵权产品，侵犯了轻出公司的第1792324号“三角牌”商标的专用权，一棵树百货店应承担停止侵权并赔偿损失的责任。当事人未能提供证据证明因侵权人实施商标侵权而导致轻出公司所受的实际损失以及侵权人的获利情况，一审法院综合考虑轻出公司品牌的知名度，侵权人实施侵权行为的性质、期间、后果以及主观过错程度、悔过表现、轻出公司为制止侵权而支出的律师费、公证费、差旅费等因素，一审法院酌定一棵树百货店应向轻出公司支付赔偿款8000元（包含为制止侵权而支出的合理费用）。
一棵树百货店辩称即使涉案产品由其销售，也是从之前百货店的经营者转让而来，一棵树百货店亦不清楚销售该产品属于侵权。首先，一棵树百货店没有证据证实涉案被控侵权产品是其从他人处受让取得，其次，一棵树百货店作为日用百货零售商，其对品牌的认知能力应高于一般消费者，对其要求应高于一般消费者，一棵树百货店不能以自己不清楚销售的产品为侵权产品作为免责理由，故一审法院对一棵树百货店的上述辩称不予采纳。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第三项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国公证法》二十五条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条的规定，判决：一、一棵树百货店于本判决生效之日立即停止销售侵犯轻出公司的第1792324号“三角牌”商标的电饭煲；二、一棵树百货店于本判决生效之日立即赔偿轻出公司经济损失及合理费用8000元；三、驳回轻出公司的其他诉讼请求。案件受理费176元，减半收取为88元，由一棵树百货店负担。
本院二审期间，双方均没有新证据提交。
本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，一棵树百货店就其合法来源抗辩，向法院提交了以下证据：
1.2015年5月6日，林天喜出具的收据一份，上载明“今收到店铺转让定金20000元正”；
2.中国工商银行历史明细清单，显示2015年5月7日，卓辉祥向林天顺转账支付20009元；
3.转让合同一份，2015年5月10日，卓辉祥与林天顺签订转让合同，约定林天顺将中山市东凤镇鹏喜百货店（以下简称鹏喜百货店，实际外挂招牌为顺发百货）转让给卓辉祥，转让费为5万元整，合同还列明转让的主要货物，其中包括了“三角电器电饭煲1台”；
4.个体户机读档案登记资料，鹏喜百货店，成立时间为2011年7月12日，经营场所为中山市东凤镇同安村大道东54号，经营者为林天顺，经营范围为零售日用百货、烟草制品、食品流通，目前状态为注销，注销日期为2015年5月11日；
5.商铺租赁合同，2015年5月25日，出租方赵富球将中山市东凤镇同安村大道东自有厂房首层的其中一个铺位租给卓辉祥经营杂货店使用；
6.一棵树百货店工商公示信息，经营场所为中山市东凤镇同安村大道东54号首层商铺，注册及核准日期为2015年6月8日，经营范围为零售日用百货、食品流通，登记状态为存续；
7.证明，2016年11月9日，赵富球出具书面证明，证实其为中山市东凤镇同安村大道东54号首层铺门的房东，曾将该铺位租给林天顺（身份证号），作鹏喜百货店用，后该百货店转让给了卓辉祥，卓辉祥接手后继续经营百货店，并与其重新签订了房屋租赁合同。
上述证据在一审庭审中均已出示原件核对或轻出公司确认其真实性，本院予以采纳。
另查，公证购买的电饭煲包装箱外印有监制、制造厂商名称、地址、电话、传真、“Saojieo”、“商标注册：三角电器股份实业有限公司”等信息，包装箱内附有使用说明书、保修卡，同样标示了生产厂商名称、地址、电话、传真等信息。该电饭煲的购买费用为65元。
本院认为，根据一棵树百货店的上诉意见，二审的争议焦点是：一、（2016）浙衢市证经字第796号公证书的效力问题；二、一棵树百货店是否侵犯了轻出公司第1792324号“三角牌”注册商标专用权；三、一棵树百货店是否需要承担赔偿责任。
争议焦点一，关于（2016）浙衢市证经字第796号公证书的效力问题。《中华人民共和国公证法》第二十五条是倡导性条款，其并未强制性规定必须向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，本案中，一棵树百货店虽质疑公证人员未到现场公证，但并未提交证据证明上述公证的过程存在违反法定程序的情形，故上述公证书合法有效，可以作为认定事实的根据，一审法院对上述公证书所载内容予以采信正确，应予维持。
争议焦点二，关于一棵树百货店是否侵犯了轻出公司第1792324号“三角牌”注册商标专用权的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项（即2013年修正商标法第五十七条第七项）规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；……”，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。本案中，被诉侵权电饭煲面板上突出使用了“三角电器”字样，与轻出公司的第1792324号“三角牌”注册商标构成近似，且两者均是在相同的商品上使用，容易使相关公众产生误认，故应认定被诉侵权电饭煲侵害了轻出公司第1792324号“三角牌”注册商标的专用权。同时，《中华人民共和国商标法》第五十七条还规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”，一棵树百货店销售侵犯了轻出公司第1792324号“三角牌”注册商标专用权的电饭煲，同样属侵犯轻出公司第1792324号“三角牌”注册商标专用权的行为。
争议焦点三，关于一棵树百货店是否需要承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。本案中，对于一棵树百货店的合法来源抗辩，一棵树百货店提交的证据中，第一、2015年5月7日，开具收据人是林天喜而非林天顺，且定金收据上的金额（2万元）与中国工商银行历史明细清单上的金额（20009元，付款人卓辉祥、收款人林天顺）不能对应，故无法认定2015年5月7日，卓辉祥通过中国工商银行转给林天顺的20009元款项为转让店铺定金；第二、转让合同显示转让费为5万元，但一棵树百货店在出示上述定收据后却不能出示其余转让费的收据；第三、屋主赵富球在未有合理理由的情况下，只出具的书面证言而未出庭作证，不符合民事诉讼法的规定，该证据不能单独作为认定案件事实的依据。综上，一棵树百货店所提交的证据尚不足以证明一棵树百货店系整体接收了鹏喜百货店，其销售的被诉侵权商品来源于鹏喜百货店，故本院对一棵树百货店的合法来源抗辩不予采纳。而对于一棵树百货店在一审及上诉期间均提出的轻出公司未使用第1792324号“三角牌”注册商标，无需承担赔偿责任的抗辩和上诉意见，由于轻出公司未能就此提供此前三年内实际使用过第1792324号“三角牌”注册商标及因侵权行为受到其他损失的证据，故一棵树百货店依法不承担赔偿轻出公司经济损失的责任。一审法院对该事实认定有误，本院予以纠正。
虽然一棵树百货店依法不承担赔偿轻出公司经济损失的责任，但由于一棵树百货店销售被诉侵权产品的行为已构成侵权，轻出公司为了证明一棵树百货店侵权的事实公证购买了侵权产品并提起本案诉讼，轻出公司为了制止侵权已支付的合理费用，应由一棵树百货店承担。因此，本案中轻出公司支付的400元的公证费和65元的购买侵权产品费用，应由一棵树百货店承担。
综上所述，一棵树百货店的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项和第七项、第六十四条，《中华人民共和国公证法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，判决如下：
一、维持中山市第二人民法院（2016）粤2072民初11788号民事判决第一项；
二、撤销中山市第二人民法院（2016）粤2072民初11788号民事判决第三项；
三、变更中山市第二人民法院（2016）粤2072民初11788号民事判决第二项为：中山市东凤镇一棵树百货店于本判决生效之日立即赔偿广州轻出集团股份有限公司合理费用465元；
四、驳回广州轻出集团股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费88元，由中山市东凤镇一棵树百货店负担53元，由广州轻出集团股份有限公司负担35元。本案二审案件受理费50元，由中山市东凤镇一棵树百货店负担30元，由广州轻出集团股份有限公司负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐红妮
审判员 谢劲东
审判员 马 燕
二〇一七年四月六日
书记员 廖建锋
雷媛