广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梅中法民一终字第243号
上诉人（原审原告）朱福连，女，1966年4月10日出生，汉族，现住梅州市梅江区。
上诉人（原审被告）叶华龙，男，1962年9月3日出生，汉族，现住梅江区。
委托代理人叶永洪，广东义致律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）余小平，女，1970年9月5日出生，汉族，现住梅江区。
上诉人朱福连、叶华龙因健康权纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院（2013）梅江法民一初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人朱福连，上诉人叶华龙的委托代理人叶永洪到庭参加诉讼。被上诉人余小平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为，原告朱福连与被告余小平因故产生口角引起打架，在打架过程中朱福连的手指（左手无名指）被余小平咬伤，余小平则被朱福连推倒在地，导致嘴角受伤流血的纠纷事实，有公安机关的调查取证以及对双方当事人的询问，双方对案件事实供认不讳，故对该纠纷事实依法予以认定，�此朱福连请求余小平赔偿损失，依法予以支持，但本案纠纷的发生是因朱福连不能理智对待而引起，余小平则不够冷静、克制自我从而扩大了事件的后果，双方均有过错，依法由余小平承担60%的赔偿责任，由朱福连自行承担40%的责任。原告请求的各项损失认定如下：1、医疗费1340.5元，提供了疾病诊断证明书和医疗费单据，依法应予认定；2、误工费3230元（57天×1700元／月÷30天），原告请求的1700元／月的计算标准低于法律规定的行业标准，依法予以支持，但因原告未住院治疗，故请求57天计算无法律依据，依法酌情予以支持7天为宜，计算为396.67元（1700元／月÷30天×7天）；3、营养费2000元，无医嘱要求，亦未住院治疗，故依法不予支持；4、交通费500元，该请求符合法律规定，但未提供依据，依法酌情予以支持200元为宜。以上合计1937.17元，由余小平承担60%，计算为1162.3元（1937.17元×60%）。原告认为叶华龙是雇主，对其雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害应当承担赔偿责任，原审法院认为原告朱福连与被告余小平均是原审被告叶华龙的雇员，朱福连是在上班期间被余小平致伤，因此根据法律规定，叶华龙作为雇主亦应承担赔偿责任，即承担连带赔偿责任，但叶华龙在承担赔偿责任后，依照法律规定可向余小平追偿。综上，案经调解未果，原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条之规定，作出判决：一、被告余小平应于本判决生效后十日内赔偿医疗费、误工费、交通费合计人民币1162.3元给原告朱福连。二、被告叶华龙对上述赔偿责任承担连带赔偿责任。
宣判后，朱福连、叶华龙均不服上述判决。朱福连上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判支持上诉人的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定事实不清，上诉人在事件中不应承担责任。本案是余小平一直制造事端引发的，比如在上诉人衣车脚踏板上放机油、用脚踹上诉人，拿剪刀朝上诉人胸口刺，用拳打上诉人右眼，卡上诉人女儿脖子等，对余小平的一系列伤人行为，上诉人要么不计较，要么躲开，但因余小平卡上诉人女儿脖子，上诉人上前去拉开余小平以救女儿，余小平则乘机咬伤上诉人的手，在整个事件过程中，上诉人没有任何过错，余小平也没有受伤倒地流血，原审法院错误认定余小平倒地流血事实，从而认定上诉人应负40%的责任是错误的。2、一审计算上诉人的误工天数错误，上诉人手指受伤后，到几个医院打针吃药，一直到2013年3月25日才真正结束治疗，有医院的诊断证明书可以证实整整57天没有工作。因余小平的伤害行为，造成了上诉人的误工57天损失，原审只计算7天的误工费，对上诉人明显不公平。3、一审法院否定上诉人需营养费支出错误，事件造成了上诉人受伤打针、吃药用去了一笔费用，对人体损害很大，原审应支持上诉人要求2000元的营养费。
被上诉人叶华龙答辩称，余小平与朱福连的纠纷与被上诉人没有任何关联性，被上诉人不应对朱福连的受伤承担责任。
叶华龙上诉请求，1、撤销原审判决第二项；2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：1、一审法院认定事实不清，余小平与朱福连的违法行为与他们的职务之间不存在任何的关联性。首先，余小平与朱福连均非我厂工人，他们均是想来就来，而我方提供一定的工作量给他们，每天结算的人（俗�“散工）。其次，朱福连是刚到工厂即与余小平发生口角，当时并没有安排她们的工作。其三，余小平与朱福连的矛盾因一把伞而日久积怨，进而打架造成伤害。2、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款及《侵权责任法》第35条规定，因劳务造成的伤害，才由雇主承担。原审以朱福连、余小平在上班期间为由认定为“从事雇佣活动”是极其片面的，本案侵权行为并非发生在雇员执行职务的过程中，上诉人叶华龙不应对朱福连的受伤负任何责任。一审法院判决上诉人连带赔偿被上诉人朱福连因受伤造成的损失与事实不符，于法无据，请二审法院依法改判。
被上诉人朱福连答辩称，余小平是叶华龙的工人、亲戚，事发后，叶华龙叫余小平离开贤龙服装厂以此推卸责任。
被上诉人余小平对两上诉人的上诉意见均未提交书面答辩意见。
经审理查明，朱福连与余小平均在叶华龙经营的梅州市梅江区贤龙服装厂做工。2013年1月28日上午8时左右，朱福连到贤龙服装厂上班时看见其工作的衣车脚踏板上有衣车油渍，就开始不断地谩骂指向余小平。双方因此发生口角，后相互用手推打对方。余小平被推倒在地后想去打朱福连的女儿，朱福连即上前用手抓余小平头发、脖子，余小平则咬朱福连，后双方被工友拉开。在扭打过程中，朱福连的左手无名指被余小平咬伤，余小平则被朱福连推倒在地导致嘴角擦伤流血。为此，朱福连于2013年2月21日上午11时50分左右报警。案经梅州市梅江公安分局五洲派出所调查处理，于2013年3月20日对朱福连、余小平分别作出行政拘留三日的处罚决定。朱福连的手指被咬伤后先后到梅州市疾病预防控制中心门诊和梅州市人民医院门诊治疗，经医生诊断为：左手指4指感染，建议：1、门诊输液抗炎治疗；2、左手第4指制动8周；3、加强功能锻炼。朱福连为此共用去1340.5元医疗费。
2013年3月28日，朱福连向原审法院起诉，提出请求：1、要求被告余小平、叶华龙共同赔偿其因咬伤所造成的经济损失7070.5元；二、由被告承担本案诉讼费用。
本院认为，本案的争议焦点是原审对朱福连因人身损害造成的损失及责任比例的认定是否合理，以及叶华龙应否对朱福连的损失承担连带赔偿责任。
关于原审对朱福连因人身损害造成的损失及责任比例的认定是否合理问题。朱福连未提交证据证实其存在57天的误工损失与营养费，应承担举证不能责任，原审酌情支持其7天误工费，处理适当。本案纠纷是朱福连自己不能理智对待小事引发，双方均有过错，原审酌定由朱福连自行承担40%的责任并无不当。
关于叶华龙应否对朱福连的损失承担连带赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇主对雇员的侵权行为或人身受损是否应当承担赔偿责任关键在于雇员是否在从事雇佣活动中致人损害或遭受人身损害。从事雇佣活动是指雇员在从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，朱福连与余小平虽为叶华龙雇佣的工人，但朱福连受伤是因与余小平口角矛盾引发的打架行为导致，并非余小平在从事叶华龙授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动中导致。原审认定叶华龙对朱福连的损失承担连带赔偿责任缺乏法律依据。叶华龙的上诉理由成立，予以支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。上诉人朱福连的上诉理由不成立，对其上诉请�不予支持。叶华龙的上诉理由成立，予以支持。被上诉人余小平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持梅州市梅江区人民法院（2013）梅江法民一初字第202号民事判决第一项及诉讼费负担内容。
二、撤销梅州市梅江区人民法院（2013）梅江法民一初字第202号民事判决第二项。
二审案件受理费500元，由朱福连负担。叶华龙预交的二审案件受理费500元，予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 卓 军
代理审判员 李 新 红
代理审判员 李 美 香
二〇一四年六月六日
书 记 员 �朱红珍