贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民一终字第68号
上诉人（原审被告）万永年
被上诉人（原审原告）冉××
上诉人万永年因与被上诉人冉××提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2014）印民初字第877号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审查明，冉××系从事电焊、雨棚安装等职业。2013年10月上旬，冉××在印江自治县峨岭镇××村陈正超家安装雨棚和将楼梯间石棉瓦拆除换成雨棚。2013年10月5日，冉××经陈正超介绍到万永年家中，口头商定由冉××为万永年位于印江自治县峨岭镇××村自住房楼顶上安装雨棚和将加工房的石棉瓦拆除换成彩钢瓦，约定安装楼顶雨棚每平方米85元，石棉瓦拆除换成彩钢瓦每平方米30元，工程完工经万永年验收合格后一次性支付报酬，未约定工期。冉××为万永年楼顶雨棚安装完工后，同年10月21日，冉××在拆除万永年一楼加工房上的石棉瓦时，不慎从3米高的加工房上掉下来受伤。当日被送到印江民族中医院医治，次日送到贵州省人民医院住院治疗。冉××的伤被诊断为：1、双额颞叶脑挫裂伤；2、右侧颞顶枕部急性硬膜外血肿；3、枕骨右侧、右侧颞叶脑乳骨折并颅脑内少量积气；4、前颅底骨折、右侧中颅底骨折；5、双肺下叶创伤性湿肺并右侧少量胸腔积液；6、胸10椎体及附件骨折。于2013年12月2日出院。出院医嘱“患者出院后注意休息，加强营养，继续卧床休息一周。定期复查胸椎CT”。2014年7月11日，冉××第二次到贵州省人民医院住院治疗，贵州省人民医院诊断冉××的病情为：1、右侧颞顶骨开颅术后颅骨缺损；2、双侧额叶及右侧颞叶软化灶；3、脑挫裂伤后遗症期。因病情好转于2014年8月7日出院。2014年9月17日，经遵义医学院附属医院司法鉴定中心鉴定，冉××颅脑损伤遗留神经功能症为伤残九级，胸10椎体粉碎性骨折评定为伤残九级，评定冉××的误工期为90－180日，营养期为60日，护理期为60日。冉××支付贵州省人民医院医疗费112912.54元，支付印江县民族中医院120护送费3500元，支付遵义医学院附属医院鉴定费1200元。冉××到贵州省人民医院复印病历和到遵义医学院附属医院鉴定，用去交通费317元。
同时查明，事发当日，万永年已支付冉××医疗费300元。2013年10月30日，经印江自治县峨岭镇人民政府调解，双方达成由万永年支付冉××3000元医疗费的协议后，万永年已支付冉××医疗费3000元。另查明，冉××自2011年8月起租住在印江自治县峨岭镇甲山村中寨口组熊承明家，在印江县城从事电焊、雨棚安装等职业。
2014年10月21日，冉××向印江法院提起诉讼，请求判决：一、万永年赔偿冉××医疗费112911.54元、误工费18360元、护理费6120元、住院生活补助费3400元、生活营养费3400元、急救费3500元、鉴定费1200元、残疾赔偿金86801.70元、交通费317元，共计236010.24元；二、诉讼费用由万永年负担。
一审法院认为，一、关于冉××与万永年之间存在何种法律关系的问题。冉××与万永年之间的法律关系属雨棚定作、安装合同关系。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”及第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”的规定，指的是承揽人根据定作人的要求，以自己的设备、技术和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该特别制作成品并给付报酬的合同。本案中，虽然冉××与万永年双方没有订立书面合同，但是双方约定，由冉××按照万永年对雨棚和彩钢瓦材质、规格、数量等的要求，包工包料为万永年安装楼顶雨棚和加工房石棉瓦换成彩钢瓦，完工经万永年验收合格后，由万永年一次性向冉××支付报酬。约定有两个事项。一是安装楼顶雨棚，二是将加工房石棉瓦换成彩钢瓦。安装楼顶雨棚标的指向的对象是雨棚制作、安装工作成果，冉××要以其设备、技术和劳力，将制作好的雨棚安装好由万永年验收合格后，即算完成了楼顶雨棚安装工作。而对于将加工房石棉瓦换成彩钢瓦，其中包含拆除石棉瓦和安装彩钢瓦两个行为，标的不仅包括安装彩钢瓦，还包括拆除石棉瓦，这项工作包括了拆除和安装两个过程和两个行为。虽然系包工包料，但是其中的包工即包含了由冉××拆除石棉瓦这一行为，拆除石棉瓦不需要任何技术，实质就是劳务行为。综上所述，虽然冉××与万永年之间的法律关系属雨棚定作、安装合同关系，但是对冉××在拆除石棉瓦过程中受伤的行为，应当认定为提供劳务行为。
二、关于万永年是否应当承担责任及如何担责的问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，冉××为万永年安装楼顶雨棚和彩钢瓦的地点是在万永年住房楼顶和加工房这一特定的地点，万永年应当对其特定的安装地点承担安全防范义务。冉××在拆除加工房的石棉瓦过程中受伤。万永年应当对冉××作业时是否完全安全尽必要的审查义务却未尽审查义务，万永年应当承担一定的过错责任。而冉××理应在作业过程中尽到安全注意义务，却没有尽到安全防范义务，对损害后果的发生其本身有严重的过错责任，应当承担相应责任。根据本案的具体情况，由冉××自行承担80%的责任，由万永年承担20%的责任适当。
三、关于冉××因此次事故造成的损失问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对冉××受伤后，要求万永年赔偿损失的合理诉讼请求，予以支持。1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。冉××受伤后产生的医疗费112912.54元，予以支持；2、误工费，结合冉××受伤医治的客观事实，参照遵义医学院附属医院司法鉴定中心评定冉××的误工期为90－180日，计算冉××的误工期为150日适当，冉××提供的证据不能证明其有固定收入，参照2013年度贵州省各行业职工年平均工资为37448元，计算误工费为：37448元÷365天×150天＝15389.58元；3、护理费，结合冉××受伤的部位和受伤医治的客观事实，参照遵义医学院附属医院司法鉴定中心评定冉××的护理期为60日，冉××未提供护理人员的工资收入证明，结合冉××受伤后由其妻子实际护理的客观情况和其妻子在家带小孩的客观实际，可以认定其妻子为从事居民服务业，参照2013年度贵州省居民服务业年平均工资为28224元，计算护理费为：28224元÷365天×60天＝4639.56元；4、住院伙食补助费，结合冉××受伤后在省内实际住院医治71天的事实，参照2013年贵州省机关工作人员出差伙食补助为省内每人每天30元，计算为71天×30元＝2130元；5、营养费，结合冉××的病情和贵州省人民医院出院医嘱，冉××诉请3400元过高，支持1500元适当；6、残疾赔偿金，冉××虽属农村居民，结合冉××在印江自治县峨岭镇县城租住房屋居住从事务工一年以上，应按印江自治县城镇居民标准对待。参照2013年度贵州省城镇居民人均可支配收入为每人每年20667.07元，结合冉××损伤为两处九级伤残，计算：（20667.07元×20年×0.2］＋（20667.07元×20年×0.02］＝90935.10元，冉××只请求86801.70元，是对自己诉权的处分，予以支持；7、鉴定费1200元，属冉××受伤后作伤残等级鉴定支出的合理费用，予以支持；8、交通费，冉××所主张的急救费3500元属医治所产生的合理费用，予以支持；但贵阳至印江和印江至遵义交通费317元系复印病历和鉴定，与医治无关，不予支持；故交通费支持3500元。
综上所述，冉××受伤后产生的损失如下：医疗费112912.54元，误工费15389.58元，护理费4639.56元，住院伙食补助费2130元，营养费1500元，交通费3500元，残疾赔偿金86801.70元，鉴定费1200元，各项合计228073.38元。由冉××自行承担80%的责任，由万永年承担20%的责任即45614.68元。扣除万永年已经支付的3300元医疗费，尚欠42314.68元。
为此，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决：一、万永年于判决生效后十五日内赔偿冉××经济损失人民币42314.68元；二、驳回冉××的其他诉讼请求。案件受理费4840元，减半收取2420元，由冉××负担1970元，由万永年负担450元。
宣判后，万永年不服提起上诉称，原审判决认定事实错误。石棉瓦拆除换成彩钢瓦是一个不可分割的整体，冉××整体承揽了拆除行为和安装行为，原审强行将此分成拆除和安装两个独立的行为，显然是认定事实错误。万永年将拆除石棉瓦和安装彩钢瓦的工作整体打包交付给冉××，不存在对冉××实施拆除行为的干预，冉××是自主安排实施拆除，并未约定工期，报酬也是验收合格后一次性支付。万永年给付的每平方米30元的费用明显高于当地提供劳务的价格标准，已包含冉××的拆除利润，故双方应为承揽关系，而非劳务行为。关于不需要任何技术的行为就是劳务行为的认定是错误的。冉××作为一名长期专门从事电焊、雨棚安装职业的师傅，在从事作业时就应该尽到完全的安全注意义务，万永年已做到保证在施工时房屋不会倒塌、屋檐不会断裂和叮嘱冉××在作业时要注意安全等安全审查义务，认定万永年应当对冉××作业时是否完全安全尽必要的审查义务，完全是强人所难。本案属承揽人和定作人关系的案件，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，引用《侵权责任法》第三十五条，以劳务关系为由作出判决，是适用法律错误。请求撤销一审判决，改判万永年不承担任何赔偿责任。
冉××二审答辩，冉××与万永年之间是雇佣关系，冉××是为万永年提供劳务。拆除石棉瓦不属于冉××安装雨棚的工作范围，本案不符合加工承揽合同的构成要件。万永年作为雇主，要求冉××在加工房上作业，没有提供安全保障，也没有尽到安全防范义务，致使冉××从加工房上掉下来，造成冉××受伤，《侵权责任法》是2010年才施行，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是2004年施行的，新法优于旧法，原判适用法律没有错误。请求维持原审判决。
双方在二审中均未提供新证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是万永年与冉××之间是承揽关系，还是劳务关系。冉××与万永年口头订立定作、安装雨棚的合同，由冉××按照万永年的要求，包工包料为万永年安装楼顶雨棚和将加工房石棉瓦换成彩钢瓦，完工经万永年验收合格后，由万永年一次性向冉××支付报酬。冉××安装完楼顶雨棚后，在将加工房石棉瓦拆除过程中，不慎从3米高的加工房上掉下受伤。万永年在一审中陈述冉××是将石棉瓦全部拆除后再安装彩钢瓦，因此将石棉瓦换成彩钢瓦包含了拆除石棉瓦和安装彩钢瓦两个行为，虽然双方议定包工包料，但是其中的包工就是包含了冉××拆除石棉瓦这一行为，应属冉××为万永年提供劳务的行为，安装彩钢瓦才属定作、安装的承揽行为，一审认定冉××与万永年之间安装彩钢瓦属雨棚定作、安装合同关系，冉××拆除石棉瓦行为属提供劳务行为的劳务关系，其认定并无不当，本院予以确认。基于冉××是在提供劳务过程中受伤，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，冉××为万永年提供拆除石棉瓦的劳务和承揽彩钢瓦的安装，万永年应当承担对安装地点安全防范义务。冉××在拆除加工房的石棉瓦过程中受伤，万永年理应承担一定的过错责任，一审根据双方的过错责任大小，认定由冉××自行承担80%的责任，由万永年承担20%的责任较为适当，本院予以维持。关于冉××受伤后产生的各项损失共计228073.38元，双方未提出异议，本院予以确认。万永年承担20%的责任即45614.68元，扣除万永年已经支付的3300元医疗费，尚欠42314.68元。综上所述，上诉人万永年的上诉理由不能成立，本院不予采信，一审认定事实清楚，判决得当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费860元，由上诉人万永年承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永琴
审 判 员 代静云
代理审判员 谢稼祥
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 谭慧文