辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民终1136号
上诉人（原审原告）盼盼安居门业有限责任公司，住所地辽宁省大石桥市。
法定代表人钟赞耀，董事长。
委托代理人吴瑕，系辽宁海润律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赵玉库，男，1968年2月8日出生，住营口市站前区。
上诉人盼盼安居门业有限责任公司与上诉人赵玉库因劳动争议纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2015）大沟民初字第00363号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盼盼安居门业有限责任公司的委托代理人吴瑕，上诉人赵玉库到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赵玉库上诉请求：1、撤销（2015）大沟民初字第00363号民事判决第一项、第二项依法改判被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金49036元，被上诉人支付上诉人停职留薪工资33297.2元。2、判决被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院判决被上诉人给付上诉人一次性伤残补助金42835元，其计算标准错误；上诉人因工受伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定，伤残等级为七级，根据《工伤保险条例》第三十七条规定：七级伤残一次性伤残补助金的赔偿标准为13个月的本人工资。根据《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。根据劳社部发【2008】3号关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知规定：月计薪天数的计算方式为（365天-104天）÷12个月=21.75天。上诉人在被上诉人处的工作方式是计件工资，其在工伤事故发生前，有效工资只有两个月，分别为2012年11月出勤22.5天；2013年9月出勤28.5天。该两个月的工资分别为3077元和4467元，平均工资为3772元。一审法院将2013年4月也计算为有效工资是错误的，2013年4月上诉人出勤21天，不足21.75天，没有达到法定出勤天数，其不能被认定为有效工资。故根据上述事实与法律规定，上诉人受伤前平均月缴费工资应为3772元。其一次性伤残补助金的计算标准应为3772元×13个月=49036元；2、一审法院判决被上诉人给付上诉人停职留薪期误工费13180元，无论是计算标准还是计算方式均存在错误。如上所述，上诉人的月平均工资应为3772元，并非3295元，被上诉人应按照每月3772元的标准计算上诉人误工费。关于误工时间，一审法院采信营口经济技术开发区中心医院法医司法鉴定所做出的司法鉴定意见书，认定上诉人误工时间120日是错误的。首先，程序错误，上诉人与被上诉人是因给付工伤待遇发生纠纷，引发本案诉讼，应适用《劳动法》及《工伤保险条例》的规定，而司法鉴定是民事诉讼的程序并不适用本案。其次营口经济技术开发区中心医院法医司法鉴定所做出的司法鉴定是依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.7b，指、掌骨骨折，误工期为30日-90日，但因中指末节感染坏死，行二次手术，延长治疗期，故认定120天，该鉴定依据是错误的，上诉人的伤情并非骨折，而是截指，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.6.2b，断指的误工期为60日-90日，多指离断可视临床治疗情况确定，上诉人两指截指，应适当延长误工期。故其鉴定结论违背事实，依据错误，鉴定结果不能作为本案的定案依据。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。由此可见，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。上诉人的误工期限应计算至伤残等级评定之日，既误工期为2013年11月6日-2014年7月23日（伤残鉴定前一日），以此计算，上诉人的误工费应为3772元×8个月+3772元÷21.75天（每月出勤天数）×18天=33297.6元；3、一审法院计算上诉人护理费标准错误；上诉人因工受伤住院，根据《工伤保险条例》第33条第（二）款规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《工伤保险条例》第三十四条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。根据上述法律规定，护理费的计算标准应该按照统筹地区上年度职工月平均工资标准计算，而一审法院按照2013年度辽宁省道路交通事故损害赔偿标准中居民服务和其他服务业的日工资标准每日90.47元计算上诉人护理费，显然错误，应按照营口市2013年度职工月平均工资3301元的标准予以计算，上诉人实际住院91天，护理费应为10055元；请求本院：1、撤销（2015）大沟民初字第00363号民事判决第一项、第二项依法改判被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金49036元，被上诉人支付上诉人停职留薪工资33297.2元。2、判决被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。
上诉人盼盼安居门业有限责任公司辩称，原审关于赵玉库的工资认定正确，因为我们在原审期间提交了工资表，赵玉库是计件工资，按照相关的法律，原审法院认定3个月为有效工资正确。2、关于停工留薪，由于申请鉴定，确认了合理的治疗与休息期限，赵玉库没有申请重新鉴定，该鉴定应予以采信。3、关于护理费的标准，其适用法律错误。
上诉人盼盼安居门业有限责任公司上诉请求：1、撤销一审法院（2015）大沟民初字第00363号判决，依法改判或发回重审。2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判令上诉人按每日50元向被上诉人支付住院期间的伙食补助费4550元，缺乏法律依据。根据《工伤保险条例》第29条第4款的规定：职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费。一审法院认定上诉人按照每日50元向被上诉人支付住院期间的伙食补助费4550元，缺乏法律依据。
上诉人赵玉库辩称，关于伙食补助费一审认定正确。
上诉人盼盼安居门业有限责任公司向一审法院请求：依法查明事实，重新确认上诉人赵玉库的工伤待遇。
一审法院认定事实：被告为原告特门厂冲压车间工人，2013年11月6日，工作中受伤，当日入住营口骨伤医院治疗，医院确诊为：右手食、中指软组织骨质损伤、右食指中节指骨骨折、右中指指骨粉碎性骨折，修正诊断右手食、中指末节坏死。住院91天，住院期间医嘱2级护理，2014年2月5日病情好转后出院。2013年12月31日被大石桥市人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年7月24日被鉴定为伤残7级。被告住院期间由其亲属赵玉良护理，被告提供的护理人员工资证明为每月3500元，原告对此认为，护理人员应提供劳动合同证明，以及工资表，对被告提供的护理人员工资证明不予认可。另查，被告受伤前原告未为被告缴纳社会保险费。被告住院期间医疗费原告已支付，但原告未支付住院伙食补助费、护理费，也未支付被告停薪留职期工资。
再查，2013年度，居民服务和其他服务业日工资标准为90.47元。被告工伤前12个月有9个月不是有效工资，只有3个月为有效工资，其平均月缴费工资应为3295元。审理中，原告申请对被告住院91天、休息8个月零18天进行必要性、合理性鉴定，经依法委托，营口市经济技术开发区中心医院法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：被告赵玉库误工损失日评定为120天。一审法院认为，被告在原告公司工作期间受伤并依法被认定为工伤，应享受工伤待遇。原告未为被告缴纳工伤保险费，故原告应承担被告的工伤赔偿责任。关于被告住院期间护理费，由于被告未提供充分证据，且原告予以否认，故应参照被告受伤的年度即2013年度居民服务和其他服务业日工资90.47元标准给付，伙食补助费应参照公务人员出差补助标准每日50元支付。被告主张自受伤之日至伤残评定之日止8个月零17天停工留薪工资，经鉴定，被告误工时间被评定为120日，故应按鉴定意见确定被告停工留薪期及工资。综上，为保护劳动者的合法权益，判决：一、原告盼盼安居门业有限责任公司支付被告赵玉库一次性伤残补助金人民币42835元（肆万贰仟捌佰叁拾伍圆）。二、原告盼盼安居门业有限责任公司支付被告赵玉库停职留薪工资13180元（壹万叁仟壹佰捌拾圆）。三、原告盼盼安居门业有限责任公司支付被告赵玉库住院伙食补助费4550元（肆仟伍佰伍拾圆）。四、原告盼盼安居门业有限责任公司支付被告赵玉库住院护理费8232.77元。上述给付款项限原告于本判决书生效之日起十日内给付完毕。逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明原审认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人赵玉库提出的应给付其一次性伤残补助金49036元，由于上诉人赵玉库在法定期限内未对仲裁裁决向人民法院提起诉讼，故对上诉人赵玉库的该项诉讼请求，本院不予支持。关于上诉人赵玉库提出的停工留薪期间的问题，停工留薪期是暂停工作接受治疗的时间，结合上诉人的诊疗情况、出院诊断等情况，原审认定较为合理。关于上诉人赵玉库提出的护理费问题，上诉人主张应按照《工伤保险条例》第三十四条的规定计算。但本案所涉及的是上诉人受工伤住院期间的护理费，而非《工伤保险条例》第三十四条所规定的生活护理费，即是已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的情况，故对上诉人的该项请求，本院亦不予支持。另，对于上诉人盼盼安居门业有限责任公司的上诉请求，本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，伙食补助费的具体标准由统筹地区人民政府规定。故原审法院参照本地区公务人员出差补助每日50元的标准计算并无不当，故对上诉人盼盼安居门业有限责任公司的诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人盼盼安居门业有限责任公司承担10元，由上诉人赵玉库承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨芝贵
代理审判员 徐 丹
代理审判员 栾 娜
二〇一六年八月四日
书 记 员 翟健含