河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终3712号
上诉人（原审被告）：许锋（许峰），男，汉族。
委托代理人：贾灿，河南达兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵松贵，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：河南万方木业有限公司。住所地：孟津县。
法定代表人：张辉，该公司总经理。
委托代理人：高平均，该公司法律顾问。
上诉人许锋因与被上诉人赵松贵、河南万方木业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2015）孟民一初字第308号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许锋及其委托代理人贾灿，被上诉人赵松贵、被上诉人河南万方木业有限公司之委托代理人高平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年7月10日上午10时许，原告在第二被告工地上彩钢瓦时从6米高的墙上摔下，经工友赵明信电话通知，第一被告许锋到场，在第二被告单位领导刘景现和工友赵明信护送下，原告乘第二被告车辆到河南科技大学第一附属医院新区医院治疗，经诊断为1、左侧第7、8肋骨骨折。2、全身皮疹。3、牙齿松动。原告受伤后，先后在河南科技大学第一附属医院新区医院、洛阳古城骨伤医院治疗，住院22天，共支付医疗费6575.73元。原告受伤后，被告许锋支付原告6000元。原告的伤情经该院委托洛阳景华法医临床司法鉴定所鉴定为十级伤残。审理中，被告河南万方木业有限公司提供被告许锋与洛阳万方木业有限公司签订的协议书一份，拟证明原告应起诉洛阳万方木业有限公司而不应起诉河南万方木业有限公司。原告赵松贵和被告许锋质证后均称干活地点是在河南万方木业有限公司，工资结算也是河南万方木业有限公司照头，被告许锋认为这份协议是2013年元月3号签的，事故时间是2015年7月10日，与原告出事故没有任何关系。经查，洛阳万方木业有限公司和河南万方木业有限公司法定代表人均为张辉，河南万方木业有限公司注册地址为孟津县朝阳镇，洛阳万方木业有限公司注册地址为洛阳市西工区，本案原告事故发生地在孟津县朝阳镇河南万方木业有限公司场内。原告和被告许锋均口头称在提供劳务中工资由被告河南万方木业有限公司发放，接受该公司监管，但没有提供充足证据予以证明，被告河南万方木业有限公司对此不予认可。
原告庭审时为证明自己的主张，出示了下列证据予以证明受伤治疗支出情况及损失计算依据。1、原告身份证一份和户口本，原告村委会及洛阳市洛龙区丰李镇国土资源所证明。证明原告责任田已被政府2013年元月征用，现丧失土地，原告系非农业人口，原告的伤残赔偿金应按城镇标准计算。2、河南科技大学第一附属医院新区医院、洛阳古城骨伤医院住院证、出院证、诊断证明、陪护证明、病历、费用支出票据。证明：原告受伤住院治疗情况及原告医疗费用支出情况。3、洛阳景华法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书，证明原告伤残等级为十级。4、2015年8月31日，洛阳古城骨伤医院陪护证明，证明原告住院期间需一人陪护。5、2015年7月23日洛龙区科技园社区卫生服务中心诊断证明书。证明原告三颗牙齿松动需加固。6、洛阳市博旺机械制造有限公司营业执照，税务登记证、组织机构代码证、单位停发工资证明，证明事故前原告三个月平均工资表。证明方向：证明原告因给被告干活受伤住院造成的误工费应按200元/天计算。7、洛阳中金彩钢有限公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证、单位停发工资证明及护理赵松贵前三个月工资表。证明护理人员邢彩霞因护理丈夫造成的实际误工损失为应计算为100元/天。8、2015年11月22日洛阳市洛龙区丰李镇小作村村委会证明及原告父母的户口簿，其父亲赵顺兴，男，1938年3月12日出生，应计算5年，其母金秀婷，女，1933年11月12日出生，应计算5年。证明方向：证明原告父母的年龄及被扶养人生活费应按姐妹5人计算。9、交通费票据500元。
被告许锋对原告证据质证后表示无异议。被告河南万方木业有限公司质证异议意见为：对原告提供的工资表有异议，有涂改痕迹；对原告赔偿清单中装牙费用15000元，因没有实际发生，应当在实际发生后另行主张权利，该项费用不应支持。原告主张残疾赔偿金就不应再主张精神抚慰金。
原审法院认为：原告赵松贵长期跟随被告许锋对外施工，本次事故是原告接受被告许锋邀请在给被告河南万方木业有限公司提供劳务中受伤，该院认定被告许锋系原告的雇主，应依法承担赔偿责任。根据庭审查明的事实，原告起诉被告河南万方木业有限公司主体并无不当，原告要求被告河南万方木业有限公司承担侵权责任，因原告证据不足，该院不能认定该公司系雇主，同时也无法律依据，故被告河南万方木业有限公司辩解不应承担责任的理由，该院予以支持。关于原告身份问题，依据原告提供的证据，可以按非农业户口认定。原告的损失经该院审查原告证据结合被告质证意见，依据法律规定，该院认定如下：1、医疗费6575.73元。2、住院伙食补助费660元（住院22天，每天30元）。3、营养费220元（住院22天，每天10元）。4、伤残赔偿金51152元（十级伤残按城镇户口每年标准25576元计算20年的10%确定）。5、护理费2200元（住院22天，1人护理，每天100元计算）。6、误工费17798.09元（原告提供的证据真实性存疑，且有涂改事实，故不予采信，原告误工费按2015年河南省城镇居民人均可支配年收入25576元标准计算，原告主张从受伤之日2015年7月10日至定残前一日2016年3月21日计算254天，予以支持）。7、交通费根据治疗情况综合考虑，原告主张300元予以认定。8、精神抚慰金：十级伤残按4000元予以确定。9、原告主张的被抚养人生活费3430.80元，予以支持。以上合计86336.62元。原被告责任比例确定为三七责任即原告承担30%，被告承担70%。被告许锋支付原告6000元，应在被告许锋赔偿数额中予以扣减。综上，根据该院确定的责任，被告应赔偿原告各项损54435.63元[(86336.62x70%6000]。原告其他损失自担。原告在审理中，放弃牙齿修复费用，表示在实际发生费用后另行主张的意见，该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、第七十三条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干意见的解释》之规定，判决：一、被告许锋在判决生效后10日内赔偿原告赵松贵各项损失54435.63元。二、驳回原告赵松贵的其他诉讼请求。被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1090元，鉴定费用1090元，共计2180元，由原告承担680元,被告许锋承担1500元。被告许锋承担的诉讼费原告已垫付，被告在执行时一并给付原告。
宣判后，许锋不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判由河南万方木业有限公司赔偿赵松贵的损失，本案一审的诉讼费用亦由河南万方木业有限公司承担。事实与理由：本案中赵松贵与上诉人不存在雇佣关系，上诉人仅仅是介绍人，介绍被上诉人到河南万方木业有限公司干活，当时约定是由河南万方木业有限公司发工资，干一天有一天钱，该工程并不是承包给了上诉人，施工现场、施工材料、施工工具等都是由河南万方木业有限公司提供，最终工资也是河南万方木业有限公司发放，上诉人在该工程中没有投入，也没有收益，是和其他工人一样拿日工资，因此，原审判决认定上诉人是雇主是错误的，雇主应该是河南万方木业有限公司，应由其承担赔偿责任。
被上诉人赵松贵同意许锋的上诉意见。
被上诉人河南万方木业有限公司答辩称：答辩人与上诉人不存在雇佣关系，二者之间是合同关系，施工中发生的事故与答辩人没有任何关系，答辩人没有理由承担赔偿责任，原审判决认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。赵松贵系由许锋召集到该工地上工作，工资由许锋向其发放，河南万方木业有限公司称该工程由许锋承包，工程款也是向许锋结算，故许锋上诉其与赵松贵之间不是雇佣关系的理由不充分，本院不予采信，其作为雇主，应当对雇员赵松贵在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。河南万方木业有限公司虽辩称其将搭棚子工程交由许锋，由许锋组织工人进行施工，但其并未提供任何证据证明许锋具备相应的资质或安全条件，故河南万方木业有限公司应当与许锋一起对赵松贵因受伤造成的损失承担连带赔偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持河南省孟津县人民法院（2015）孟民一初字第308号民事判决第一项；
二、撤销河南省孟津县人民法院（2015）孟民一初字第308号民事判决第二项；
三、河南万方木业有限公司对以上许锋应赔偿赵松贵的损失数额承担连带赔偿责任；
四、驳回赵松贵的其他诉讼请求。
逾期履行上述金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1090元，鉴定费用1090元，共计2180元，由赵松贵负担680元,许锋与河南万方木业有限公司共同负担1500元。二审案件受理费544元，由许锋与河南万方木业有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 祖 萌
审判员 刘丽娜
审判员 陈加胜
二〇一六年十月十二日
书记员 黄思维