江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏08民终667号上诉人（原审被告）：朱立芹，女，1978年7月11日出生，汉族，个体工商户，住涟水县。被上诉人（原审原告）：徐新刚，男，1971年12月6日出生，汉族，自由职业，住涟水县军民Ｇ区。被上诉人（原审被告）：朱延刚，男，1978年10月30日出生，汉族，职业不详，住涟水县。被上诉人（原审被告）：徐松，男，1978年9月28日出生，汉族，职业不详，住涟水县。上诉人朱立芹因与被上诉人徐新刚、朱延刚、徐松民间借贷纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2017）苏0826民初2718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案受理后，依法组成合议庭于2018年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人朱立芹、被上诉人徐新刚到庭参加诉讼，被上诉人朱延刚、徐松经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱立芹上诉请求：请求二审法院撤销一审判决并依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。1、上诉人只实际向被上诉人徐新刚借款4万元，应按照4万元进行还本付息；2、借条约定利息是月息2分，但上诉人实际按照月息3分支付利息，多还部分应当抵扣本金；3、上诉人在付息基础上还向被上诉人徐新刚还款5000元，应当抵扣本金；4、被上诉人徐新刚拿走上诉人的新微波炉一台，应当折抵本金。徐新刚辩称：1、徐新刚已向上诉人交付了5万元借款。上诉人陈述自己用了4万元，给徐松用了1万元，上诉人如何使用借款与其无关；2、双方口头约定月息3分，但实际上上诉人支付的利息还不足月息2分；3、双方约定上诉人如每月支付5000元，就冲抵本金，但上诉人仅支付过一次5000元，所以该款应作为利息；4、微波炉是上诉人自愿交付给被上诉人的，上诉人可随时取回。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人朱延刚、徐松未作答辩。徐新刚一审诉讼请求：1、判令朱立芹、朱延刚、徐松归还借款人民币五万元；从2015年11月1日以后按借款金额的百分之二每月支付利息（至起诉之日起利息计17000元），直到被告还清本息之日止；2、本案诉讼费用由朱立芹、朱延刚、徐松承担。一审法院认定事实：2015年2月13日朱延刚、朱立芹因做生意缺少资金向徐新刚借款50000元，徐松进行了担保；为此，朱延刚、朱立芹向徐新刚出具了借条，借条载明：“借条朱延刚于2015年2月13日借到徐新刚人民币现金伍万元整（小写￥50000.00元）。借款期限6个月，于2015年8月13日前归还，月利率为借款金额的2%（或按照银行同期贷款利率的四倍计算），利率按月支付，如未按时支付利率和本金本人愿意按照借款金额的千分之二每天支付违约金，如借款人违约，出借人可以随时向借款人或担保人追讨本金、利息和违约金。担保时效：直到借款人还清借款和利息为止。借款人：朱延刚（捺印）、朱立芹（捺印）身份证：住址电话：134××××2385担保人：徐松（捺印）身份证：住址电话：158××××4959”下方附收条，内容为：“收条今收到徐新刚人民币现金伍万元整元。收款人：朱延刚收款日期：2015.2.13”；借款后朱立芹于2016年2月3日还款5000元，徐新刚出具收条；2016年5月16日、2016年5月20日两次从江苏涟水农村商业银行股份有限公司转汇给徐新刚人民币1000元；2016年12月12日通过中国农业银行转给徐新刚400元；剩余借款本息未归还，故徐新刚诉至法院要求朱延刚、朱立芹、徐松归还50000元及利息。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，朱延刚、朱立芹向徐新刚借款50000元，有朱延刚、朱立芹出具的借条载卷证实，朱延刚、朱立芹应予归还，故对徐新刚要求朱延刚、朱立芹归还借款50000元的诉讼请求，一审法院予以支持。约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案借贷双方约定了借期内的利率但未约定逾期利率，现徐新刚主张自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息符合司法解释规定，一审法院予以支持。出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案徐新刚借款时既约定了利息又约定了违约金，总计超过年利率24%，超过年利率24%的部分不予支持，现徐新刚主张按照年利率24%计算利息符合司法解释规定，一审法院予以支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案借贷双方口头约定利率为36%，朱立芹也是按照年利率36%支付利息的，故徐新刚可不予返回被告已支付的利息。对还款时未明确是本金还是利息的，按《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》相关规定及现行交易习惯确定，应该先还息后还本金，朱立芹借款后总计归还6400元，按照月息3分计算到2015年10月底利息是12000元，按照月息2分计算到2015年10月底是8000元，均超过实际已还的6400元金额；现徐新刚只主张从2015年11月1日起按月息2分计算至借款还清为止的利息，系其对自己权利的处分，一审法院准许；对其要求利息从2015年11月1日起按月息2分计算至借款还清为止的请求予以支持。当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明自己主张的，负有举证责任的当事人将承担举证不能的不利后果；本案中，朱立芹辩称尚有部分归还徐新刚的利息，但没有出具条据，对此徐新刚予以否认，朱立芹未能提供证据证实自己的主张，故对朱立芹的该辩解理由不予采信。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年；当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，徐松为朱延刚朱立芹借款提供担保，保证方式约定不明，应该按照连带责任保证承担保证责任朱延刚、徐松经公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃庭审答辩、举证、质证等抗辩权利。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,一审法院判决:朱延刚、朱立芹于判决生效后十日内偿还徐新刚借款50000元及利息（利息从2015年11月1日起按月息2分计算至借款还清时止）；徐松对朱延刚、朱立芹所借50000元及利息承担连带还款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1476元，由朱延刚、朱立芹负担。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，一审庭审中，上诉人朱立芹与被上诉人徐新刚均陈述双方实际约定借款利息为月息3分。上诉人称其按照月息3分每月支付1200元利息。2016年2月3日偿还了本金5000元，之后即每月支付1050元利息至2016年9月。徐新刚对上诉人陈述的还本付息情况不认可，认为虽然双方曾口头约定如果朱立芹能按月偿还5000元就放弃利息，但朱立芹并未按月偿还5000元，故其不放弃利息。本案二审争议焦点为：1、本案借款数额为5万元还是4万元；2、上诉人支付的利息是否超出借贷双方约定并应以多支付部分抵冲本金；3、上诉人还款5000元为支付利息还是偿还本金；4、上诉人交付给徐新刚的微波炉是否应当折抵借款。本院认为，关于借款数额问题。上诉人朱立芹与被上诉人朱延刚共同向被上诉人徐新刚借款5万元，有朱立芹与朱延刚出具的借条以及收到徐新刚交付5万元现金的收条为证。上诉人主张徐新刚仅向其交付了4万元，另向徐松交付了1万元，未能举证证明，本院不予采信。关于上诉人支付的利息数额问题。上诉人朱立芹与被上诉人徐新刚一致陈述借款约定的利息为月息3分，但上诉人主张其按照月息3分支付利息至2016年9月，徐新刚对此不予认可，上诉人应就其主张承担举证责任。现上诉人仅举证证明其于2016年5月16日、2016年5月20日向徐新刚支付1000元，以及2016年12月12日支付400元的事实，尚不足以证明其按月支付了利息，且以上付款数额与其所主张的2015年年底之后每月向徐新刚支付1050元利息亦无法相印证，故本院对其该主张不予采信。此外，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”据此，即便上诉人按照月息3分向徐新刚支付了部分利息，按照上述法律规定，上诉人支付的利息亦未超过年利率36%，故对其要求以已支付的超过年利率24%部分的利息抵冲本金的主张，本院不予支持。关于上诉人还款5000元为支付利息还是偿还本金的问题。上诉人主张在2016年2月3日向被上诉人徐新刚还款5000元，应当抵扣本金。虽然徐新刚认可收到了该笔5000元款项，并向上诉人出具了收条，但条据中并未约定该笔款项系偿还本金，虽然徐新刚口头承诺如果朱立芹能按月偿还5000元就放弃利息，但朱立芹并未按约履行，故徐新刚主张该笔款项为利息符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。”据此，上诉人的该主张无法律依据，本院不予支持。关于上诉人交付给徐新刚的微波炉应否折抵借款的问题。因双方并未明确约定以该微波炉折抵本案借款，且徐新刚同意将微波炉返还给上诉人，故上诉人可至徐新刚处自行取回，对其要求以该微波炉折抵借款的主张，本院亦不予支持。综上所述，上诉人朱立芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1480元、公告费600元（被上诉人徐新刚已预付），由上诉人朱立芹负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙宪腾审 判 员 朱月娥审 判 员 张 勇二〇一八年七月二十七日法官助理 岳 玥书 记 员 谢 洁