黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑08民终436号
上诉人（原审被告）：于某（申请执行人），女，1977年2月1日出生，汉族，无职业，住佳木斯市向阳区。
委托诉讼代理人：王翔，黑龙江海天庆城律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙佳斌，黑龙江海天庆城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某（案外人），女，1991年3月15日出生，汉族，无职业，住黑龙江省桦川县。
委托诉讼代理人：靳力红，桦川县中心法律服务所法律工作者。
第三人:佳木斯金鑫房地产开发有限公司（被申请人），住所地佳木斯市郊区光复路西段。
法定代表人：赵发军，该公司经理。
第三人：梁某某（被申请人），男，1975年7月15日出生，汉族，无职业，现羁押于黑龙江省桦川县看守所。
上诉人于某因与被上诉人刘某、第三人佳木斯金鑫房地产开发有限公司（以下简称金鑫公司）、梁某某案外人执行异议之诉纠纷一案，不服黑龙江省佳木斯市向阳区人民法院（2016）黑0803民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
于某的上诉请求：一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。理由：1、原审法院认为上诉人提供的《商品房买卖合同》及预告登记证书是上诉人与第三人梁某某民间借贷得以实现而提供的担保行为，双方并无真实买房的意思表示，并非真实的商品房买卖，事实认定错误。2013年7月10日至2013年10月9日，第三人梁某某向上诉人借款用于资金周转，为保护借款安全，上诉人与第三人佳木斯金鑫房地产开发有限公司（以下简称金鑫公司）签订《商品房买卖合同》并进行预告登记，其意义在于，如第三人梁某某不能到期还款，双方将建立买卖合同关系，由金鑫公司将登记房屋卖于上诉人，用应付借款本息冲抵房款。上诉人与金鑫公司以此形成的法律关系应受保护，《民间借贷司法解释》第二十四条也认可这种行为虽按民间借贷法律关系审理，判决生效后，可以处分争议标的，用以偿还债务。根据最高人民法院指导案例的精神，借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《民间借贷司法解释》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。因此，原审法院认定事实错误，应予纠正。2、预告登记赋予上诉人物权效力，应享有优先受偿权。根据最高人民法院关于适用《物权法》若干问题的解释第四条规定，未经预告登记的上诉人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照《物权法》第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。根据前段阐述，法院应根据有效的《商品房买卖合同》认定预告登记的效力，第三人金鑫公司未经上诉人同意不得优先于上诉人处分该不动产，换言之，该规定即是赋予了上诉人优先处分该不动产从而优先受偿处分所得的权利，若否定该权利，该不动产将陷于无人有权处分并将永远无法处分的状态，亦不符合物权法“明确物的归属、发挥物的效用”的立法精神，甚至，被上诉人提出执行异议资格也有待商榷。3、被上诉人在认购过程中存在过错，其物权请求不应受到保护，原审法院适用法律错误。被上诉人的购房行为发生时间远远晚于上诉人预告登记的时间，且其自实际占用房产至今没有申请过产权登记，被上诉人因自身的过错，在已有预告登记的房产上进行交易，理应承担不利后果。同时，被诉人与金鑫公司采用现金方式交易并出示填制不正规的收据，上诉人对其交易的合法性产生合理怀疑，因此原审法院适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，是适用法律错误。综上，原审法院在否认预告登记合法有效的前提下，认定上诉人与金鑫公司《商品房买卖合同》无效，进而终止了另案胜诉判决的执行，其结果难以令上诉人信服。4、即使我方没有物权优先权，被上诉人同样没有物权的优先权，因此，上诉人与被上诉人对该房产同时享有的是债权。而上诉人在债权的范围内既对该不动产进行了预告登记，又有先于被上诉人对房产进行了查封、冻结。因此，上诉人对该不动产相对于被上诉人享有优先受偿权。而被上诉人仅以占有该不动产就主张优先于上诉人的债权，没有法律依据，希望二审法院作出公正裁判。
刘某辩称：其与第三人之间签订的商品房认购预定书为商品房买卖合同，出卖方已按约定收受购房款，其是善意、有偿取得本案争议的房产，并实际占有使用至今，虽因上诉人与开发商的原因争议房产尚不能办理不动产权证，其并无过错，与第三人签订的房屋买卖合同合法有效，且上诉人在房屋管理部门登记的预告登记在可以办理不动产证90日内没有办理，已经失效，其权益应得到法律保护；上诉人和第三人签订本案争议房产的买卖合同实质是用来确保双方民间借贷还款提供的担保行为，目的不是购买房屋，争议的房产应属于被上诉人所有；本案梁某某负责开发的项目挂靠在金鑫公司名下，由此产生的法律后果，梁某某和金鑫公司应分别承担过错责任。一审法院判决符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
金鑫公司述称：其公司与梁某某签订房屋开发合作协议有效期为二年，有效期满后，公司已登报声明，从公告之日起所有经本公司授权名义进行的开发等一切商业活动均与本公司无关。上诉人于某与第三人梁某某发生借贷时间是在登报声明之后，借贷与公司无关，其公司不承担任何法律责任。
梁某某述称：其和于某只是借贷关系，双方签订房屋买卖协议，于某将争议的房产办理预告登记，是对借贷还款提供的担保，于某不是要购买该房产。本案案外人对有争议的房产是经过签订认购预定书交付房款取得，已实际使用至今，是购房的真实意思表示，同意一审判决。
刘某向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即停止对原告所有的位于桦川县世纪星城小区××楼××号车库的执行措施，并解除查封扣押；2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实:2011年2月23日，第三人梁某某与第三人金鑫公司签订合作开发协议，第三人梁某某挂靠第三人金鑫公司开发桦川县世纪星城小区，挂靠期间为2年。2013年7月10日，第三人梁某某向被告于某借款二百万元。第三人梁某某以世纪星城25户车库、5户住房做抵押，双方签订了30户抵押房屋的商品房屋买卖合同，并在桦川县房产管理局办理了30户抵押房屋的预告登记证书。2015年9月29日，佳木斯市向阳区人民法院作出（2015）向民商初字第241号民事判决书，判令第三人梁某某给付被告于某1610000元及逾期利息。
另查明，2015年2月5日，原告与金鑫公司签订了世纪星城认购预定书。原告以房屋买卖形式获得了位于桦川县世纪星城小区××楼××号车库并占有使用至今。
一审法院认为，原告与金鑫公司签订的世纪星城认购预定书系双方真实意思表示，其内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方均应按照合同约定履行合同义务。经庭审调查，原告依据房屋买卖合同取得本案争议房屋并实际占有使用至今，且原告对未办理房屋过户登记手续没有过错，因此对其要求停止对该房屋执行的诉讼请求予以支持。预告登记是指当事人签订买卖房屋的协议，为保障将来实现物权，可以向登记机关申请预告登记。本案中，被告提供的本案争议房屋的《商品房买卖合同》及预告登记证书，经庭审查明系被告与第三人梁某某民间借贷得以实现而提供的担保行为，双方并无真实买房的意思表示，并非真实的商品房买卖。双方虽然在房屋管理部门进行了预告登记，但并未办理抵押登记手续，故对本案争议房屋并无优先受偿权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，判决：一、停止对位于桦川县世纪星城小区××楼××号车库的执行；二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由被告于某承担。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理，对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案双方签订的案涉商品房买卖合同及办理的预购商品房预告登记，系上诉人于某与第三人梁某某基于民间借贷而签订和办理，是作为民间借贷合同的担保，并非双方买卖商品房的真实意思表示。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。本案案涉房产虽然在房产管理部门进行了预告登记，但并未办理抵押登记手续，于某对案涉房产并无优先受偿权。被上诉人刘某与第三人金鑫公司签订的世纪星城认购预定书系双方真实意思表示，其内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行义务。刘某依据房屋买卖合同取得案涉房产并实际占有使用至今，且对取得案涉房产不存在过错。一审法院根据查明的事实和经庭审质证、认证的证据作出的判决并无不当。
综上所述，于某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2300元，由上诉人于某负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭建峰
审判员 周 辰
审判员 贾文华
二〇一八年六月二十八日
书记员 高婧雯