江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8642号
上诉人（原审被告）：南京江宁天宝压力容器制造有限公司，住所地南京市江宁滨江经济技术开发区。
法定代表人：汪大春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周丹丹，江苏杨传圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱瑶，江苏杨传圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马巧顺，男，1964年6月8日生，汉族，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：杨园园，江苏刘洪律师事务所律师。
上诉人南京江宁天宝压力容器制造有限公司（以下简称天宝公司）因与被上诉人马巧顺劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初3846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
天宝公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人天宝公司支付被上诉人马巧顺经济补偿金16300元、2015年1月至9月的工资4500元，合计20800元。事实与理由：1.一审判决上诉人支付马巧顺赔偿金是错误的。上诉人系南京江宁滨江经济开发区的园区企业，2015年因资不抵债，无法继续经营，决定停产清算，并将此决定上报给了南京江宁滨江经济开发区管理委员会，该管理委员会作出了滨江办文(2015)109号文件，并十分重视上诉人与员工解除劳动关系事宜。上诉人没有成立工会，但针对解除劳动合同的事宜多次组织全体员工召开员工大会，听取了员工的意见，并针对员工提出的各项要求进行了回复。事实上园区对于上诉人的情况是熟知的，园区也指派了劳动保障部门、工会的人员参与了上诉人的员工大会，并就员工提出的关于解除劳动合同的疑问进行了解答，指导上诉人与员工签订协议。据此，上诉人与所有员工解除劳动合同的行为，符合法律规定的程序，依法不应支付赔偿金。2.2000年11月至2005年10月不应计算在上诉人支付马巧顺的经济补偿金给付年限内。上诉人已经支付2000年至2005年期间的经济补偿，马巧顺也已经签字确认，且支付清单上明确注明：“上述人员工龄补偿系2000年11月至2005年10月经济补偿金，根据《劳动法》相关规定，若上述人员解除劳动合同，公司不再支付此工龄段的经济补偿金”。该约定不违反法律的规定，故上诉人因停产清算支付马巧顺经济补偿金时，不应再次计算该期间的经济补偿，而应从2005年11月份开始计算，一审判决认定事实存在错误。
马巧顺答辩称：1.天宝公司在没有与被上诉人进行协商的情形下单方解除劳动合同，且没有将解除事由事先通知工会，系违法解除，应当支付被上诉人赔偿金。2.对于工龄的问题。天宝公司2005年并未发生过变更，只是因为工作地点发生变化，而给予被上诉人一定补偿，希望被上诉人可以去新的工作地点上班，该补偿并不能中断工作年限的计算。故赔偿金的工作年限应当自用工之日起计算。请求二审法院维持一审判决。
马巧顺向一审法院起诉请求：1、天宝公司支付其违法解除劳动合同赔偿金74980元（1630元×23×2）；2、天宝公司支付2015年1-9月欠付其的工资14670元（1630元×9）；3、天宝公司依法为其办理解除劳动合同后的档案转移手续。
一审法院认定事实：马巧顺原系天宝公司的职工，于2000年11月进入天宝公司工作，双方签订最后一期劳动合同期限为2013年11月1日至2015年10月31日。2014年6月9日，马巧顺与天宝公司签订退养协议一份，该协议约定：一、内部退养期间，甲方（天宝公司）按月固定发给乙方（马巧顺）补贴计伍佰元整，不含本人依法交纳的社会保险；二、内部退养期间，甲方为乙方按规定缴纳各项劳动保险；三、内部退养期间，乙方不享受甲方的劳保福利等待遇；四、乙方在内部退养期间，甲方连续计算乙方工龄；五、乙方达到退休年龄符合退休条件，甲方为其办理退休手续，本协议终止履行，按照退休有关规定执行；六、……。2015年9月25日，天宝公司依据《劳动合同法》第四十条第一款第三项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，解除与马巧顺的劳动合同。2016年1月6日，马巧顺向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求，该委于2016年3月15日作出宁宁劳人仲定字（2016）第448-449号仲裁决定，决定终结审理此案。马巧顺于法定期限内诉至一审法院。
双方对以下事实有争议：1、天宝公司解除与马巧顺的劳动合同是否符合法律规定；2、关于马巧顺计算经济补偿金或赔偿金的工作年限。
关于争议事实1，天宝公司主张其因公司严重亏损，资不抵债，已无法继续经营，被迫停产清算，与马巧顺订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化。其与马巧顺进行协商，未达成一致意见，依法解除双方劳动合同。提交2015年8月31日公司向全体员工发出的停产清算通知一份、2015年9月12日的会议记录一份、2015年9月14日向南京江宁滨江经济开发区管理委员会出具的《关于天宝压力容器公司停业清算的有关问题的报告》及该管委会的批示文单各一份。证明其已经将停产清算情况告知了全体员工，报政府机关批示，并就解除劳动合同的相关事宜与劳动者进行了协商。
马巧顺质证认为，对天宝公司提交的上述证据真实性均不认可。停产清算通知并未经过公示程序，其不知晓。2015年9月12日的会议，其并没有参加，也不知晓。其他证据皆为复印件，真实性不认可。除此之外，马巧顺主张天宝公司解除与其的劳动合同前并未与其进行协商，也没有通知工会，属于违法解除。
天宝公司主张其多次电话与马巧顺进行协商，没有就劳动合同的解除达成协议。因其没有设立工会，所以并未将解除与马巧顺的劳动合同通知工会，但其在停产、与员工解除劳动合同事实上已经召开会议，并就相关补偿问题进行了商讨。
关于争议事实2，马巧顺主张赔偿金的计算期间应当为2000年10月至2015年9月。天宝公司不同意马巧顺主张的赔偿金的计算年限。其认为2005年10月之前的经济补偿金已经发放完毕，即使支付经济补偿也应当从2005年11月开始计算，并提交《截止2005年2月16日在编在册员工工龄补偿（预发）》表一份，证明马巧顺已经签字确认领取了2000年11月至2015年10月的经济补偿金，在劳动合同解除时，其不再支付此工龄段的经济补偿金。马巧顺对该表真实性无异议，但认为该表的经济补偿只是因为工作地点的变动，天宝公司所给予的一种经济补偿。
一审法院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，天宝公司主张其已经停产清算，资不抵债，无法继续经营，但并未提交足够的证据证明，故对天宝公司主张的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，一审法院不予采信。另天宝公司也没有提交证据证明就变更劳动合同内容与劳动者进行协商。天宝公司在解除与马巧顺的劳动合同时也没有通知工会。综上，天宝公司解除与马巧顺的劳动合同属于违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算……劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。故在计算赔偿金时，马巧顺解除劳动关系前12个月平均工资应为1630元/月。关于赔偿金的计算年限，马巧顺认可自2000年10月开始计算，天宝公司提供的《关于与马巧顺解除劳动合同的证明》亦载明马巧顺入职时间2000年11月。天宝公司已经支付马巧顺2000年11月至2005年10月经济补偿金5000元，对该款项，在计算赔偿金时应当予以扣除。综上，天宝公司应当支付马巧顺违法解除劳动合同赔偿金43900元（1630元×15×2-5000元）。
关于马巧顺主张的2015年1-9月工资，因双方签订的此期间的退养协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。故对天宝公司主张按照退养协议每月500元支付马巧顺2015年1-9月工资的意见，一审法院予以采纳，故天宝公司应当支付马巧顺2015年1-9月工资4500元。关于马巧顺主张天宝公司为办理劳动合同档案转移手续，天宝公司同意配合办理，并无不当，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项、第四十三条、第四十七条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、南京江宁天宝压力容器制造有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付马巧顺违法解除劳动合同赔偿金43900元、2015年1-9月工资4500元，合计48400元；二、南京江宁天宝压力容器制造有限公司于判决发生法律效力之日起10日内为马巧顺办理劳动合同档案转移手续。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人天宝公司提交南京江宁滨江经济开发区经济与社会事业发展局出具的情况说明一份，内容为：“天宝公司是滨江开发区入园企业，自2013年以来，天宝公司一直经营不善，年年亏损，企业债务繁多。2015年9月，天宝公司向滨江管委会提交决定停产清算报告的情况说明，管委会领导高度重视，为稳定大局，避免发生群体事件。劳动保障科工作人员多次参加职工大会，就员工合同、经济补偿等相关问题向员工及企业进行政策解答，并积极督促天宝公司将补偿金发放到位。”证明上诉人因严重亏损，无法继续经营，被迫停产清算，已经告知全体员工，并且也向政府机关报告了相关的情况，通过召开职工大会已经就解除劳动合同的相关事宜与员工进行了协商，因此解除劳动合同的程序是合法的。被上诉人马巧顺质证认为，对证据的真实性予以认可，但是认为该证据只能证明天宝公司曾经向滨江管委会说明过公司的经营状况，并不能证明解除行为合法，不能达到天宝公司的证明目的。马巧顺在二审期间未提交新的证据。
本案的争议焦点为：1.天宝公司与马巧顺解除劳动合同是否合法；2.马巧顺的工作年限如何认定。
关于第1项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，天宝公司主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定与马巧顺解除劳动合同，但天宝公司未能举证证明其已就劳动合同的内容变更与马巧顺进行协商，应当承担举证不能的不利后果，且天宝公司与马巧顺解除劳动合同亦未履行通知工会程序，其解除行为不符合法律规定，应当依法向马巧顺承担相应的违法解除劳动合同赔偿金。
关于第2项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”本案中，天宝公司与马巧顺系违法解除劳动合同，其支付的赔偿金应自用工之日起计算，现双方对一审法院认定马巧顺的入职时间及解除劳动合同时间不持异议，一审法院在扣除已支付的经济补偿部分，按照1630元/月的标准认定天宝公司仍需支付马巧顺赔偿金43900元，并无不当，本院予以维持。
另，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”现天宝公司已于2015年9月25日与马巧顺解除劳动合同，一审法院对马巧顺要求天宝公司办理档案转移手续的诉讼请求予以支持，具有事实和法律依据。对于一审法院判决天宝公司支付马巧顺2015年1月至9月工资4500元，天宝公司不持异议，本院亦予以维持。
综上所述，天宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 崔玉文
审判员 刘 干
审判员 袁奕炜
二〇一七年一月五日
书记员 顾 欢