贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终4446号
上诉人（原审原告）：龙游，男，1982年2月3日出生，汉族，住贵州省纳雍县。
委托诉讼代理人：左润，贵州恭信律师事务所律师，执业证号15201201510167866。
上诉人（原审被告）：陈颖凯，男，1990年1月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
被上诉人（原审被告）：陈祥，男，1981年6月15日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。
被上诉人（原审被告）：贵阳南明未来窗广告装饰有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区朝阳洞巷交叉口朝阳新村1单元8层2号。
法定代表人：陈祥，该公司总经理。
上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：尹航，贵州心海律师事务所律师，执业证号15201201610402331。
上诉人龙游、陈颖凯因与被上诉人陈祥、贵阳南明未来窗广告装饰有限公司（以下简称未来窗公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院(2017)黔0112民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
龙游上诉请求：1、依法改判被上诉人陈祥、陈颖凯、贵州未来窗广告有限公司共同承担本案的全部赔偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、龙游并不知道未来窗公司的存在，双方无任何合同，劳务款系陈祥微信转款支付，故龙游系陈祥与陈颖凯共同雇佣，而非未来窗公司与陈颖凯共同雇佣。2、龙游完全听从陈祥与陈颖凯的安排，且陈颖凯在现场催促并放任龙游摔伤，故一审认定龙游承担40%责任过高。3、住院天数为90天，一审认定住院28天错误，营养费应当按照100元标准认定。龙游系三级伤残，事实上需两人护理，护理费应当按两人标准计算。
陈颖凯辩称，我与龙游没有联系，没有指示其安装。我在一楼地面，无法观察到龙游是否系安全绳，无法提示，也未催促过。
陈祥辩称，龙游称不知道公司存在并不能成为我与陈颖凯共同雇佣的理由。一审认定龙游承担40%责任适用法律正确，理由充分。一审依据鉴定报告认定伙食补助费与护理费并无不当。
未来窗公司辩称，我公司与龙游不存在雇佣关系，不具备控制和指示龙游、陈颖凯在安装场地发生任何行为的资格，基于陈颖凯需要龙游提供的服务，双方形成劳务关系，龙游应向陈颖凯主张赔偿。
陈颖凯上诉请求：1、撤销贵阳市乌当区人民法院(2017)黔0112民初939号民事判决；2、驳回被上诉人龙游对上诉人的诉讼请求；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人将涉案广告的制作和安装全部承包给广告公司，上诉人系定做人，且并无过错，不应承担责任。2、广告公司系合法成立，上诉人与广告公司长期合作，安装人员由广告公司选任，一审认定上诉人将广告布安装发包给没有相关资质的公司具有过错不当。3、一审认定上诉人承担10%责任的同时，又判决广告公司与上诉人承担连带责任系自相矛盾。4、上诉人支付给龙游的乌当区人民医院医疗费2669.5元及转账陈祥由陈祥交纳医院的8000元应予扣除。5、一审未追加广告的直接受益人曾祥德进入诉讼系程序违法。6、一审按财产案件收取诉讼费错误。
龙游辩称，陈颖凯和陈祥作为共同雇佣我的雇主，应承担共同赔偿责任，陈颖凯和陈祥在涉案安装广告牌过程中均受益，作为共同雇主并无不当。陈颖凯支付的医疗费请求法院查实。
陈祥辩称，我在本案中主体不适格，我与二上诉人并无经济联系，我个人仅仅代表未来窗公司对外开展业务关系。陈颖凯称其将安装承包给未来窗公司已清楚证明本案与我无关。
未来窗公司辩称，我公司与陈颖凯开展业务关系均开具发票，是公司间的业务往来。
龙游向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失912633元（医疗费129503元、误工费23588元、护理费23709元、住院伙食补助费9000元、营养费9000元、交通费3000元、残疾赔偿金440718元、骨折内固定取出相关费用18000元、精神抚慰金50000元、残疾人辅助器具费30000元、鉴定费3300元、被扶养人生活费172815元）；2、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院查明：被告陈颖凯将其经营的“巴德士漆”的广告布的喷绘及安装交由被告未来窗公司制作、安装，被告未来窗公司将广告布设计、喷绘完成后，其公司法定代表人陈祥遂打电话通知原告龙游对“巴德士漆”广告布进行安装，2017年3月13日，被告陈颖凯打电话给原告通知其安装广告布，被告陈颖凯驾驶车辆将原告送达到安装场地后，原告开始进行广告布安装，被告陈颖凯在现场。在安装广告布的过程中，因龙游未佩戴安全帽、未系安全绳等安全措施，陈颖凯未进行提示和劝阻，龙游在安装过程中不慎从安装现场四楼摔下，导致受伤。被告陈颖凯送原告到贵阳市乌当区人民医院进行治疗，后转院至贵州医科大学附属医院进行住院治疗，共住院28天。诊断为：脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、右侧血气胸、双肺挫伤、右侧多发肋骨骨折（6-12肋）、少量心包积液、右肾挫伤、脊柱多发骨折、脊髓损伤、马尾神经断裂、骨盆骨折。共花去医疗费129503元。2017年10月19日，经贵州医科大学法医司法鉴定中心司鉴定为：1、龙游因高坠伤致脊柱多发骨折、脊髓损伤、马尾神经断裂、遗留重度排尿及排便障碍属三级伤残；2、龙游因高坠伤致右侧多发肋骨骨折（7条）属十级伤残；3、龙游因高坠伤致骨盆多发骨折并耻骨联合分离，行内固定术治疗，属十级伤残；4、龙游因高坠伤致脊髓损伤，遗留右下肢肌力下降（右下肢肌力4级）属十级伤残。后因原、被告各方就赔偿未能达成一致意见，原告为维护自身合法权益，特诉至法院请求判决如诉所请。另查明，龙游最近6年多以来经陈祥联系多次为未来窗公司安装广告布，安装完毕后，再由陈祥向龙游支付劳务费。陈祥系未来窗公司的法定代表人。未来窗公司系由熊辉、谭祖武、陈祥三人出资兴办的企业，注册资金50万元，其中陈祥出资48.8万元，熊辉、谭祖武各出资0.6万元。一审庭审中，被告未来窗公司表示垫付原告医疗费38900元，原告亦同意从起诉的医疗费中予以扣除。
一审法院认为，从各方当事人的当庭陈述以及原告出具的微信聊天截屏综合分析，被告陈祥多次向原告转款，并承认是其安装广告布的安装费，从被告陈颖凯的陈述中，其发包给未来窗公司“巴德士漆”广告布的设计、喷绘及安装是一起发包的，且安装、制作费用是一并支付给未来窗公司的，证实了原告系陈祥雇佣安装广告布的雇员，且陈祥与原告已长期合作6年多，对于被告陈祥、未来窗公司辩称其并非雇佣原告的抗辩理由，本院不予采信。雇员龙游在从事雇佣活动中遭受人身损害，有权请求雇主未来窗公司承担赔偿责任，陈祥雇佣原告进行广告布的安装应视为其代表公司的行为，故被告未来窗公司应承担赔偿原告的责任。被告陈颖凯将广告布的安装发包给没有相关资质的未来窗公司具有一定过错责任，且广告布挂帖地点系陈颖凯选择，在通知原告安装时应告知原告现场情况，便于原告带上安全器具，在发现原告在操作时未系安全绳、带安全帽，已不具备安全生产条件，不进行制止和劝告，其应承担相应的赔偿责任。原告在从事安装行业已经6年多，对这个行业的安全要求是知晓的，原告自己未能做到相应的安全保护措施，其应承担一定责任。综上考虑，按照责任划分比率：原告龙游自身应承担40%责任，被告未来窗公司承担50%责任，被告陈颖凯应承担10%责任。关于原告主张的赔偿金额一审法院确认如下：1、残疾赔偿金：原告主张按照2016年贵州省城镇居民可支配收入26742.62元/年计算，因原告长期在城镇居住生活6年多，且从原告提供的购房合同来看，2012年4月25日其在贵阳市购买了房屋，原告主张的残疾赔偿金440718元符合法律规定，一审法院予以认可；2、误工费：原告主张按照上一年度建筑行业47832元/年计算，但原告未提供相关证据证明其从事建筑业，且在庭审中，原告妻子周丹陈述原告仅仅是打零工，故一审法院认为应按照上一年度居民服务、维修和公共设施管理业34214元/年计算，即34214元/年÷360天×180天=16872.7元；3、护理费：原告主张按照上一年度农业的行业标准38873元/年计算，且护理人数为2人，一审法院认为鉴定书、诊断书中并未要求必须2人护理，一审法院认为1人护理即可，参照上一年度居民服务、维修和公共设施管理业34214元/年计算，即34214元/年÷360天×180天=16872.7元；4、住院伙食补助费：原告主张9000元按照100元每天计算，原告住院28天，即100元/天×28天=2800元；5、营养费：原告主张9000元，一审法院认为50元每天即可，鉴定营养期为90天，即90天×50元/天=4500元；6、交通费：原告主张3000元，未能提供相关票据予以证实，考虑到龙游伤情较为严重，一审法院酌情支持1500元；7、残疾人辅助器具费：原告主张30000元，原告虽未提交相应票据，但根据原告的伤情，原告未来基本生活在轮椅上，一审法院酌情支持10000元；8、精神抚慰金：原告主张50000元，因原告自身存在过错，一审法院酌情支持20000元；9、骨折内固定取出相关费用：原告主张18000元，考虑到原告伤情较为严重，一审法院予以支持；10、医疗费：原告主张129503元，虽原告其中有部分票据并非医院部门开具，但一审法院认为原告为治病在医院外购买药品合理，予以确认，故医疗费为129503元；11、鉴定费：原告主张3300元并有相关票据予以证实，一审法院予以确认；12、被扶养人生活费：原告与其妻子周丹共同生育了3个子女，分别是6周岁、2周岁、尚未满1周岁的孩子，其中最小的孩子需要抚养18年，按照最小的计算，原告主张按照上一年度城镇常住居民人均消费性支出19201.68元/年计算，因原告城镇居住生活已经6年以上，且以在城镇购买房屋，故一审法院认为按照上一年度城镇常驻居民人居消费性支出19201.68元/年计算符合法律规定，即19201.68元/年×18年÷2=172815元，一审法院予以认可。上述各项费用合计：836881.4元。原告龙游承担的赔偿金额为334752.6元，被告未来窗公司承担赔偿金额为418440.7元，陈颖凯承担的赔偿金额为83688.1元，因被告未来窗公司已垫付了38900元，故未来窗公司尚应赔付原告379540.7元。综上，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”、第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、以及因康复护理、继续治疗时机发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”之规定，一审判决：一、被告贵阳南明未来窗广告装饰有限公司赔偿原告龙游379540.7元；被告陈颖凯赔偿原告龙游83688.1元。被告贵阳南明未来窗广告装饰有限公司与被告陈颖凯互负连带赔偿义务；上述款项各被告于本判决生效之日起10日内履行完毕；二、驳回原告龙游其他诉讼请求。案件受理费13710元，由被告贵阳南明未来窗广告装饰有限公司负担6390元、被告陈颖凯共同负担1280元，原告龙游负担6032元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙游提交出院记录、疾病证明书共计6份，证明其住院天数为90日。陈祥、未来窗公司质证称真实性认可，但应以鉴定报告载明的天数为准。陈颖凯质证称对前述证据三性予以认可。陈颖凯提交微信聊天记录和银行明细，拟证明其转账8000元给陈祥，由其交到医院。龙游质证称不清楚8000元最终是否支付给医院。陈祥、未来窗公司质证称陈祥系代表公司收取，对8000元支付事实予以认可，垫付的38000元医疗费用包含该8000元。陈祥提交机打发票五张，拟证明未来窗公司均是与陈颖凯所安排的公司发生公对公业务往来，不是个人行为。陈颖凯质证称与我无关，我与发票开具公司无关。龙游质证称发票开具日期均在涉案事故之前，与本案无关联性；发票收款人是陈祥，更加证明是陈祥个人行为，只是借用公司名称开具发票，且开具发票是单方行为，不能证明是公司行为；涉案事故是广告安装，发票是设计服务，无对应性。对前述证据，本院认定如下：出院记录、疾病证明书载明龙游因伤住院共计86天，本院据此认定龙游的住院天数为86天。因陈祥、未来窗公司认可一审查明的垫付费用中包含陈颖凯转账给陈祥的8000元，本院对该事实予以确认。机打发票从票面记载的时间等内容上看与本案缺乏关联性，本院不予采纳。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据龙游、陈颖凯的上诉理由和案件审理情况，本案的争议焦点为：一、龙游、陈颖凯、陈祥、未来窗公司之间构成何种法律关系；二、对龙游受伤产生的各项损失各方是否应当承担责任及承担何种责任；三、一审认定的垫付费用、住院伙食补助费、营养费及护理费是否正确。
关于第一个争议焦点。根据查明的事实，陈颖凯将广告布喷绘及安装交由未来窗公司完成，双方形成承揽关系。陈祥作为未来窗公司的法定代表人为完成前述承揽事项，联系龙游安装喷绘好的广告布，龙游与未来窗公司之间形成劳务关系。龙游上诉主张其与未来窗公司无关系，但是陈祥安排其安装广告布的行为与陈祥所在公司具体经营广告设计的工作内容具有牵连性，一审根据各方当事人陈述、陈祥与龙游之间的微信聊天记录等证据认定陈祥系代表公司雇佣龙游符合实际。陈颖凯自述系涉案广告品牌批发商，且其在上诉状中自认将广告布喷绘及安装交由未来窗公司处理，故其主张追加案外人无事实和法律依据。
关于第二个争议焦点。根据各方当事人对事故发生时的陈述及安装时的照片，未来窗公司、陈祥并未在安装现场，陈颖凯在安装现场，龙游安装时并未佩戴安全护具。由此可以认定未来窗公司并未对其雇佣人员提供安全生产条件，具有一定过错。陈颖凯作为定作人系安装行为的受益方，其在安装现场对龙游的安装行为负有普通人的注意义务，即在发现龙游未系安全绳、未戴安全帽时应督促龙游采取一定安全防护措施，但陈颖凯并未尽到该义务，一审据此认定其应承担相应赔偿责任并无不当。龙游作为安装人，其自身对安装中的安全问题应当比普通人负有更多的注意义务，但龙游在安装时却未采取任何安全防护措施，此系其受伤的重要原因，故其应当对损害后果承担相应责任。一审认定未来窗公司、陈颖凯、龙游各承担50%、10%、40%的责任，与各方的过错程度相符，本院予以维持。但一审认定陈颖凯系发包人应与未来窗公司互负连带责任属适用法律错误，本院予以纠正。
关于第三个争议焦点。因二审查明陈祥垫付费用中包含陈颖凯转账的8000元，本院认定未来窗公司垫付金额为30900元，陈颖凯垫付8000元。陈颖凯主张支付给龙游在乌当区人民医院的医疗费2669.5元，因该费用并未包含在龙游一审诉请的医疗费中，本案中不应予以扣减。关于住院天数，龙游二审提交的出院记录、疾病证明书载明其实际住院时间为86天，一审认定为28天错误，本院予以纠正。关于营养费标准，一审认定的50元/天符合当地经济发展状况和现实生活水平，本院予以维持。关于护理人数，因龙游在一、二审中未提交证据证实其需二人护理，亦未提交证据证实二人护理费用实际发生，本院对其所提的二人护理主张不予支持。
另，根据龙游的诉讼请求，本案系侵权案件中的金钱给付之诉，一审按照财产案件收取诉讼费符合法律规定。
综上，本院认定龙游在本案事故中的住院伙食补助费为100元/天×86天=8600元，营养费为4500元，护理费为16872.7元，连同各方当事人并无异议的其他各项费用，龙游的损失共计为842681.4元。对该损失未来窗公司承担50%即421340.7元，扣除其已垫付的30900元，还应承担390440.7元。陈颖凯承担10%即84268.14元，扣除其已垫付的8000元，还应承担76268.14元。龙游承担40%即337072.56元。
综上所述，龙游、陈颖凯的上诉请求部分成立。本院依照《中国人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”、第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”、第十七条二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、以及因康复护理、继续治疗时机发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”、第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”、第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院(2017)黔0112民初939号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市乌当区人民法院(2017)黔0112民初939号民事判决第一项为：贵阳南明未来窗广告装饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿龙游390440.7元；陈颖凯于本判决生效之日起十日内赔偿龙游76268.14元；
三、驳回龙游的其余诉讼请求；
四、驳回陈颖凯的其余上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13710元，由龙游负担6000元，陈颖凯负担1000元，贵阳南明未来窗广告装饰有限公司负担6710元；二审案件受理费7312元，由龙游负担5000元，陈颖凯负担1100元，贵阳南明未来窗广告装饰有限公司负担1212元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
审 判 员 邹爱玲
审 判 员 符黎音
二〇一八年六月二十二日
法官助理 李 娜
书 记 员 梁国相