广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民二终字第108号
上诉人（原审原告）肖高兴，男，汉族，1964年8月18日出生，住湖南省衡阳县。
委托代理人郭家贤，广东泽康律师事务所律师。
委托代理人郭小青，广东泽康律师事务所律师助理。
上诉人（原审被告）但红勇，男，汉族，1962年12月25日出生，住重庆市合川市。
上诉人（原审被告）杨文秀，女，1964年9月3日出生，汉族，住重庆市合川市。
上述两上诉人的共同委托代理人崔建珍，广东金腾律师事务所律师。
上述两上诉人的共同委托代理人刘正超，广东金腾律师事务所实习律师。
上诉人肖高兴、但红勇、杨文秀因租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法桂民二初字第412号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、但红勇、杨文秀应于判决发生法律效力之日起十日内支付木材承包款348000元、违约金42480元予肖高兴；二、但红勇、杨文秀应于判决发生法律效力之日起十日内支付326745.35元予肖高兴，并以326745.35元为本金从2013年8月28日起至实际清偿之日止按年利率7.28%计付利息予肖高兴，息随本清；三、驳回肖高兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6508.18元、财产保全费5000元，合共11508.18元，由肖高兴负担1915.18元，但红勇、杨文秀负担9593元。
上诉人肖高兴上诉提出：肖高兴已按但红勇的要求在合同外再供应了一批建筑木材，并签署了补充协议及部分现场记工单，整个承包项目实际结算金额为4728968.18元，但红勇至今尚欠承包费828968.18元。但红勇、杨文秀除应支付余下的承包费外，还需要按工地面积工程款的1%向肖高兴支付违约金47289.68元，并且承担逾期支付的利息。原审法院未判令但红勇依法向肖高兴支付建筑木材承包费118223.68元，属认定事实不清和适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原审判决第三项，改判但红勇、杨文秀向肖高兴支付建筑木材承包费118223.68元。
上诉人肖高兴在二审期间没有提交新证据。
上诉人但红勇、杨文秀答辩称：肖高兴要求但红勇、杨文秀支付建筑材料款没有事实依据，原审法院依法驳回其该部分诉讼请求是合理合法的，请求二审法院依法予以维持。
上诉人但红勇、杨文秀上诉提出：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1.原审判决认定工程款按11.8万平方米计算错误。因为“云浮市东方时代广场项目按建筑面积不低于11.8万平方米发包给肖高兴”与“如未超过约定的面积则按约定面积计付工程款，超出的平方数量的工程结算按实际面积为准”并不是在同一条款中约定。前者是约定在《建筑木材承包合同书》的第二条，但第二条仅约定“超出的平方数量的工程结算按实际面积为准”，并未约定工程平方数量未超过实际面积应以何准，而后者是约定在《建筑木材承包合同书》的第四条，其中第四条的内容为“木工程木材承包数量：本工程分为两层地下室和商住楼及屋面（斜面屋顶按实际面积计算）。地下室两层、负二层面积为20009平方米，负一层的面积为20009平方米。乙方提供一层材料：2万平方米模板面积，供地下室两层和标准层以下及至屋面周转使用。如未超过约定的面积则按约定面积计付工程款，超过约定面积则以实际面积计算工程款”。第四条中的“约定面积”很明显是指该条所明确的地下室负一层20009平方米和负二层20009平方米，共40018平方米，并非第二条所约定的总建筑面积11.8万平方米。因此，如未超过约定的面积则按约定面积计付工程款是指如地下室负一层、负二层的面积未超过40018平方米，则地下室负一层、负二层的面积按约定的40018平方米计算，而非原审判决认定的的“若该项目实际建筑面积如但红勇所述低于11.8万平方米的，则应按11.8万平方米计算”。原审法院无视上述合同的具体约定，将合同中并不是约定同一内容的两个不同条款硬套在一起，加重了但红勇、杨文秀本不应承担的责任。《建筑木材承包合同》第二条约定“超出的平方数量的工程结算按实际面积为准”，根据平等、公平原则，若工程实际面积未超出11.8万平方米，工程结算也应按实际面积为准。而经但红勇与发包方广东省茂名市建筑集团有限公司云浮市东方时代广场项目部核对，涉案东方时代广场的实际建筑面积仅为107682.87平方米，因此但红勇应付给肖高兴的实际承包费应为3876583.32元（107682.87平方米×36元／平方米），而不是肖高兴主张及原审判决认定的4248000元。因但红勇已按上述合同约定向肖高兴支付了390万元（其中超出的23416.68元为但红勇向肖高兴支付的合同项外所购买的胶合板周转材料的相关款项），已付清上述合同项下的所有承包款。根据上述合同，但红勇并无任何违约行为，故无需承担任何违约责任。但红勇所欠肖高兴的款项仅应为但红勇向肖高兴采购胶合板、周转材料款226583.32元（其中胶合板总价20万元、周转材料总价5万元，扣除上述已付款23416.68元）。
2.原审判决认定温富川是但红勇员工加重了其责任，把本应由肖高兴举证证明温富川、张X东是但红勇员工的举证责任强加给但红勇。但红勇从未授权任何人代其与肖高兴进行承包款的结算，温富川、张X东并不是但红勇的员工，肖高兴也无任何证据能够证明，因此由温富川、张X东签名确认的《现场临时记工单》及2013年8月24日字据与但红勇无关，但红勇对于温富川、张X东确认的合同外款项76745.35元不应承担清偿责任。
3.原审判决认定曹均海为本案案外人显然是错误的。因为涉案《建筑木材承包合同书》虽由但红勇与肖高兴签订，但建筑工程是由但红勇与曹均海共同承包，合同书实际是但红勇代表其与曹均海共同与肖高兴签订的，因此曹均海应为本案的适格共同被告而案外人。但红勇曾于原审庭审时向原审法院申请追加曹均海为本案的共同被告，但原审法院并未予以追加，错误地将本应由但红勇和曹均海共同承担的责任强加于但红勇一方，对但红勇极为不公。
二、原审法院违反法定程序。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。对于与本案审理结果有直接关联的涉案东方时代广场的实际建筑面积，经但红勇与发包方核对，其实际建筑面积仅为107682.87平方米。因但红勇尚未与发包方最终核算，无法提供但红勇与发包方对东方时代广场实际建筑面积的最终结算资料，因此但红勇曾于原审庭审时申请对实际建筑面积进行鉴定，但原审法院未予准许。2.根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第57条“当事人可以向人民法院申请追加共同被告，人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回。申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”的规定，但红勇曾于原审庭审时申请追加曹均海为本案的共同被告，但原审法院既未裁定驳回，也未书面通知被追加的当事人参加诉讼。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判但红勇、杨文秀向肖高兴支付胶合板、周转材料款226583.32元，并承担本案一、二审诉讼费用。
上诉人但红勇、杨文秀在二审期间没有提交新证据。
上诉人肖高兴答辩称：一、原审法院认定“但红勇将东方时代广场项目按建筑面积不低于11.8万平方米发包给肖高兴”事实清楚，适用法律正确。首先，肖高兴与但红勇于2011年3月13日签订的《建筑木材承包合同书》中第二条明确约定但红勇将东方时代广场项目以不低于11.8万平方米、36元／平方米的价格发包给肖高兴，并明确肖高兴不负任何税费、发票责任，且超出的平方数量的工程结算按实际面积为准。其次，《建筑木材承包合同书》第四条约定了本项目整个工程木材承包数量，本工程包括地下室两层和商住楼及屋面，并明确如未超过约定的面积则按约定面积计付工程款，超出的平方数量的工程结算按实际面积为准。该条款实际上是指本项目整个工程的总面积，并非单单针对地下室两层40018平方米的面积而言，而是对《建筑木材承包合同书》第二条所作的补充约定。
二、原审法院认定温富川、张X东是但红勇的员工，并确认其二人签署合同外款项是正确的。首先，2012年7月26日、2012年8月18日、2012年10月23日三张《现场临时记工单》中均有温富川、张X东签字确认，2013年8月24日的字据也有温富川签字确认，且《现场临时记工单》完成的工作内容与《建筑木材承包合同书》约定的工作内容相符合。其次，肖高兴与但红勇均确认如肖高兴收取承包费，肖高兴需要出具相应收据予但红勇，则但红勇应持有肖高兴出具的收取承包费的单据。如今肖高兴持有的承包费收据存根联中有温富川的签名确认，但红勇否认温富川是其员工，但未能举证推翻该承包费收据存根联，应承担举证不能的不利后果，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，可认定温富川、张X东确认的合同外款项76745.35元应由但红勇承担清偿责任。
三、原审法院并未违反法定程序。首先，《建筑木材承包合同书》是双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效。在合同有效情况下，应严格依据当事人间的合同约定认定承包费。一般来说，当事人对承包费有两种约定方式：一是约定固定价格，对于合同约定范围的工程量增加或减少时，仅对增加或减少的部分作相应调整或按实结算。当事人约定固定价格，一般是按施工图预算包干；二是约定承包费按时结算或通过审计确定，是对于合同中约定范围的工程量不约定固定价格，最终须通过审计确定工程造价。《建筑木材承包合同书》第二条明确约定，但红勇将东方时代广场项目按不低于11.8万平方米，以36元／平方米的价格发包给肖高兴。同时，第四条约定，如未超过约定的面积则按约定面积计付工程款，超出的平方数量的工程结算按实际面积为准。因此，根据前述可知本合同是采用固定价格的结算方式，对于固定价格，应当以当事人之间约定的固定价格作为认定工程承包费的依据，即按约定的固定价格结算，无须委托鉴定机构进行审价鉴定。所以原审法院未委托鉴定机构进行鉴定，符合法律规定，并未违反法定程序。其次，《建筑木材承包合同书》虽名为建筑木材承包合同，但实为租赁合同关系，即但红勇为承建东方时代广场项目而租赁肖高兴的模板木材等周转材料。因此，肖高兴与但红勇才是该合同的双方当事人，根据合同法的相对性原则，曹均海并非承包合同的相对方，不应追加为本案被告。
四、合同外增加的冰蓄能工程项目已实际建成封顶，原审法院对冰蓄能工程的承包费并未支持，应予以纠正。首先，冰蓄能空调是指建筑物空调所需冷（热）负荷的全部或者一部分在非使用空调时间制备好，将其能量蓄存起来供空调时使用。鉴于东方时代广场项目采用冰蓄能空调技术，需要建设一定空间存放蓄能装置，所以，开发商要求但红勇增加建造存放蓄能装置的密闭空间。为此，但红勇要求肖高兴增加投入模板等周转材料。如今冰蓄能工程实际建成封顶，是客观存在的事实。其次，温富川在2012年8月18日签字确认的《现场临时记工单》也涉及到冰蓄能工程，由此可证实东方时代广场项目确实增加了冰蓄能工程项目。在东方时代广场正式封顶后，肖高兴曾与但红勇派驻该项目的现场总施工员温富川核对确认建成面积，冰蓄能工程所涉及楼层建筑面积为3896.56平方米。肖高兴曾多次找但红勇进行结算，但红勇一直借故拒绝与肖高兴进行结算。为此，肖高兴于2013年8月27日向但红勇邮寄了《云浮东方时代广场建筑木材承包结算书》，其中明确项目主体总建筑面积为11.9万平方米，合同外的补充项目结算面积为3896.56平方米（即冰蓄能工程的建筑面积）。但红勇在收到结算书后，至今仍拒不与肖高兴结算，也不支付尚欠的承包费。根据《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条“发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，视为认可竣工结算文件；当事人未约定期限的，答复期限是28天”的规定，但红勇在收到结算书后，在28天内并未答复肖高兴，故应按结算书中列明的合同外补充项目结算面积3896.56平方米与肖高兴结算冰蓄能工程的承包费。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院另查明：肖高兴在二审期间明确其上诉请求为要求但红勇、杨文秀支付《建筑木材承包结算汇总表》中的下列款项：冰蓄能剪力墙（29065.6元）、返工部分（9570.96元）、冰蓄能工程楼层（78387.12元）、开发商车展丢失夹板（900元）、土地监理要求购买的短方头的款项（300元），共计118223.68元。
2012年8月18日由温富川签名确认的《现场临时记工单》载明因冰蓄能工程采用短木方作支持体系为此补偿肖高兴周转材料4000元。
本院认为：综合双方的诉辩主张，本院对本案的若干争议问题作如下分析认定：
一、关于肖高兴上诉主张但红勇、杨文秀还需支付木材承包款118223.68元的问题。肖高兴称因2012年8月18日由温富川签名确认的《现场临时记工单》涉及冰蓄能工程，故可证实东方时代广场项目确实增加了冰蓄能工程项目，故请求但红勇支付《建筑木材承包结算汇总表》中列明的冰蓄能剪力墙、返工部分、冰蓄能工程楼层、开发商车展丢失夹板、土地监理要求购买的短方头等款项共118223.68元。对此，虽然该记工单记载因冰蓄能工程采用短木方作支持体系为此补偿肖高兴周转材料4000元，但仅能反映本案工程项目包含了冰蓄能工程，不能直接证明肖高兴所主张的上述项目项下的周转材料均由其提供，且肖高兴未能提交其他由但红勇或其员工签名的单据予以证实，故本院对其主张不予采信。肖高兴所依据的《建设工程施工发包与承包计价管理办法》仅为行政规章，不能适用于本案平等民事主体之间的纠纷，且肖高兴未经但红勇同意即为但红勇设定默示义务没有法律依据，故肖高兴主张但红勇未答复其发出的汇总表即视为认可缺乏法律依据，本院对此不予支持。
二、关于本案木材承包款的金额问题。但红勇主张应当依照其与东方时代广场的发包方所核对的实际面积107682.87平方米来计算木材款，本院对其主张不予采信，理由如下：1.《建筑木材承包合同书》第二条约定“但红勇将东方时代广场项目按建筑面积不低于11.8万平方米，以36元／平方米的价格发包给肖高兴，工程总额约432万元。（超出的平方数量的工程结算按实际面积为准）”。上述内容可明确但红勇所发包给肖高兴的建筑面积不低于11.8万平方米，即最低面积应为11.8万平方米，故无须再约定低于11.8万平方米时按何标准计算；2.合同第四条约定“本工程木材承包数量：本工程分为两层地下室和商住楼及屋面（斜面屋顶按实际面积计算）。地下室两层，负二层面积为：20009平方米，负一层的面积为：20009平方米。肖高兴提供一层材料：2万平方米模板面积，供地下室两层和标准层以上及屋面周转使用。如未超过约定的面积则按约定面积计付工程款，超过约定面积则以实际面积计算工程款（价格另议）”。该条约定再次确定如未超过约定的面积则按约定面积计付工程款，该内容与上述第二条的约定可以相印证。但红勇认为该条所指的约定面积仅仅是针对地下室负一层及负二屋的面积，而非第二条所指的11.8万平方米。但从该条的整体内容来看，其指向的为本合同工程全部木材承包数量，且明确本工程分为两层地下室和商住楼及屋面，而肖高兴提供的模板也是供地下室两层和商住楼及屋面使用；3.双方均确认但红勇已向肖高兴支付款项390万元，若按但红勇所述应以其核对的实际面积107682.87平方米计算木材承包款，则但红勇应付款项仅为3876583.32元（107682.87平方米×36元／平方米），但红勇认为多付的款项为合同项外的材料款，但对此未能举证证明。据此，但红勇多付2万多元的行为有悖常理和一般商业习惯，故本院对其辩称不予采信。因肖高兴同意按照11.8万平方米结算，故原审法院据此认定材料款为4248000元并无不当，本院予以维持。关于但红勇要求对实际建筑面积进行鉴定的问题。如前所述，因双方在合同中已约定如未超过约定的面积则按约定面积计算，且肖高兴同意按照约定的最低面积11.8万平方米计付木材承包款，故对项目工程实际建筑面积进行鉴定已无必要，原审法院对其申请不予准许并无不当，本院亦予维持。
三、关于温富川、张X东确认的合同外款项76745.35元的问题。但红勇称肖高兴未能举证温富川、张X东为其员工，故其两人所签署的《现场临时记工单》与但红勇无关。肖高兴主张但红勇共付款390万元，该款项包括了由温富川签署“同意支付”的收据（2011年8月13日）存根联所涉及的30万元。但红勇确认共付款390万元，但被问及是否有于2011年8月13日向肖高兴支付30万元时，但红勇则表示因为是曹均海管账，故其不清楚该笔款项的支付情况。但从但红勇与肖高兴所签订的《补充协议》及《采购协议》来看，其在上述协议中分别确认向肖高兴补款5万元及支付20万元，上述行为表明但红勇也有参与工程账务管理，且但红勇对于付款数是清楚了解的，但又无法说明付款构成，故其陈述不可信。根据双方在一审庭审中关于但红勇付款后向肖高兴出具收据的陈述，但红勇应持有肖高兴所出具的390万元的收款收据，现肖高兴提交了有温富川签名的30万元收据存根，而但红勇对此未能提交所持有的相对应的30万元收据，也未能提交工资台账、员工名册、社会保险记录等证据证明其所雇请的员工具体情况，故应承担举证不能法律后果。原审法院依据温富川签名的收据从而认定其行为代表但红勇正确，本院予以维持。据此，温富川签名确认合同外款项76745.35元之行为的法律效力及于但红勇，但红勇应对此承担清偿责任。
四、关于曹均海是否应当追加为本案被告的问题。但红勇主张东方时代广场项目是其与曹均海共同承包，故本案应追加曹均海为共同被告。但本案《建筑木材承包合同》的合同主体仅为肖高兴与但红勇，亦无证据证明肖高兴知道但红勇与曹均海共同承包的事实，根据合同相对性原则，但红勇为本案债务的承担主体，至于但红勇与曹均海之间的共同承包关系为其内部关系，但红勇可另案予以解决。但红勇上述主张所依据的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第57条的规定仅适用于必须共同进行诉讼的当事人之情形，而本案中曹均海并非本案的必要共同诉讼当事人，故原审法院不予以追加曹均海为本案被告且对但红勇的申请未以裁定形式予以驳回并无不妥，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人肖高兴与但红勇、杨文秀的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11324.1元，由上诉人肖高兴承担2664.47元，上诉人但红勇、杨文秀承担8659.63元。
本判决为终审判决。
审 判 长 麦嘉潮
审 判 员 王 琰
代理审判员 李 炜
二〇一四年四月八日
书 记 员 潘 敏