安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖08民终739号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司安庆中心支公司，住所地安庆市开发区1.3平方公里工业园远达写字楼二楼。
负责人：安向阳，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：江红，该支公司员工。
被上诉人（原审原告）：查长根，男，1943年4月10日出生，汉族，户籍所在地安徽省安庆市怀宁县，现住安徽省安庆市大观区。
委托诉讼代理人：刘洋，安徽安泰达（安庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安庆市保安公司，住所地安庆市迎江区菱湖南路393号。
法定代表人：郭忠平，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：光辉，男，1969年5月2日出生，汉族，安庆市保安公司员工，住安庆市大观区。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨尚志，安庆市保安公司员工。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：汪宁，安徽中皖律师事务所律师。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司安庆中心支公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人查长根、安庆市保安公司、光辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2017）皖0802民初1877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：一、撤销安庆市迎江区人民法院（2017）皖0802民初1877号民事判决书；二、发回重审或改判上诉人赔偿被上诉人查长根各项经济损失45800.15元（不服一审判决金额5758.92元）；三、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案应扣除非医保用药3948.66元。上诉人一审中提交的证据充分证明上诉人就免责条款已经尽到如实告知和解释说明义务，非医保用药不在医保报销范围之内，判决保险公司承担有失公平，应由本案一审原告或其他被告承担，上诉人在一审举证期限内向法院提交一份剔除非医保用药清单，剔除非医保用药费用合计3948.66元，一审法院未予剔除错误。二、超出交强险的部分，应按三七比例分担责任。查长根驾驶的是电动车，但其行驶的车速为22-26千米/时，根据法律规定应视为机动车，据此超出交强险部分的赔偿比例应为7：3，根据保险合同约定，我司商业险内最高也只应承担70%的责任。
查长根辩称，一、保险公司未举证证明非医保用药，即使查长根没有提交用药清单，保险公司也可以自行调取或申请法院调取而不是依据惯例直接核定20%非医保；二、国家对电动自行车的鉴定只是一个行业规范，该规范目前正在修订，电动自行车作为一种新的交通工具，交警部门不能给其上牌或购买交强险，说明国家相关部门并没有将电动自行车作为机动车管理。上诉人要求将电动自行车作为机动车是片面加大了被上诉人的责任，不应当支持。
安庆市保安公司、光辉共同辩称，同意查长根代理人答辩意见。根据司法解释，保险公司需自己提供证据证明伤者医疗费用超过基本医疗费用标准，非医保用药并未像上诉人所说一定要扣除。非医保用药属于免责条款，上诉人一审未举证证明对该免责条款履行了提示和明确说明义务。上诉人对于非医保用药的上诉理由没有事实及法律依据。
查长根向一审法院起诉请求：判决三被告共同赔偿原告各项损失合计人民币66008.59元；判决被告承担本案一切诉讼费用。
一审法院认定事实：安庆市保安公司系皖Ｈ×××××号轻型非载货专项作业车所有人。2016年6月8日12时44分，被告光辉驾驶皖Ｈ×××××号轻型非载货专项作业车，沿高河镇新安路由北向南行至新安路与龙山路路口处通过路口时，与自路西向路东横过道路的由原告查长根驾驶的无号牌两轮电动车发生碰撞，造成原告查长根受伤、两车受损的交通事故。原告即被送往安庆市立医院治疗，于2016年7月12日出院，住院34天。出院诊断为：一、重度闭合性颅脑损伤、右颞叶脑挫伤伴颅内血肿、右颌面部外伤；二、左肩关节骨挫伤；三、左侧肋骨骨折；四、全身多处软组织挫伤。另查明，该事故经怀宁县公安局交通警察大队道理交通事故认定书认定，光辉负事故的主要责任，查长根负事故的次要责任。皖Ｈ×××××号轻型非载货专项作业车在被告中华联合财产保险股份有限公司安庆中心支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车商业保险，事故发生在保险期间内。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护。结合原告诉求，对原告人身损害各项损失核定为：1、原告主张医疗费31108.59元（其中含安庆市保安公司垫付的30049.94元），为此，提供医疗费发票为证。被告及保险公司委托诉讼代理人质证认为无异议，但保险公司认为应当剔除非医保用药3948.66元，因本起事故中共造成查长根以及配偶胡伦香两人受伤，保险公司要求原告诉求在交强险限额内按两人比例分摊，超出交强险部分损失商业险按责赔偿。本院认为，关于非医保用药，因非医保用药数额在交强险范围内应当由两伤者进行分摊，故本案交强险医疗费项目以5000元限额，本院认定医疗费31108.59元。2、原告主张营养费3750元（30元／天×125天），为此，提供医嘱为证。被告无异议；被告保险公司对标准无异议，但认可营养期60天。本院予以认定营养期94天（60天＋住院34天），标准每天30元，故认可营养费2820元。3、原告主张护理费15187.5元（121.5元／天×125天），为此，提供诊断证明书为证。被告无异议，保险公司委托诉讼代理人质证认为：护理期60天，标准按每天121.5元计算。本院认为，原告主张的护理期有诊断证明书为据，结合医嘱，原告护理期为94天（60天＋住院34天），护理费标准参照上年度居民服务业平均工资标准计算，即日121.5元，故该项费用为11421元（121.5元／天×94天）。4、原告主张住院伙食补助费1050元（30元／天×35天），被告及保险公司委托诉讼代理人质证认为无异议。本院根据原告实际住院天数，予以认定原告住院伙食补助费1020元（30元／天×34天）。5、原告主张精神损害抚慰金4000元，被告无异议，但保险公司委托诉讼代理人质证认为原告不构成伤残且本起交通事故中负有次要责任，现结合原告的伤情及被告的过错程度、侵权方式、赔偿能力等因素，本院酌定原告该项损失为1000元。6、原告主张车辆损失费750元，被告及保险公司委托诉讼代理人质证认为无异议，本院予以认定车辆损失费750元。7、原告主张交通费1000元，被告无异议，保险公司委托诉讼代理人质证认为根据原告住院天数酌定，本院根据原告住院天数34天，考虑交通费发生的客观实际，按每天10元标准计算，本院酌定为340元。8、原告主张误工费9162.5元（73.3元／天×125天），被告无异议，保险公司委托诉讼代理人质证认为应按农村标准计算。但被告没有充分证据证明原告按农村标准赔偿，结合诊断证明书医嘱“休假3月”，本院认定9089.2元（73.3元／天×124天）。综上所述，上述原告合理合法的损失由保险公司在交强险限额内赔付医疗费5000元，超出交强险部分的医疗费26108.59元（31108.59元-5000元）+营养费2820元+住院伙食补助费1020元，合计29948.59元，被告保险公司按事故责任比例承担28958.87元【（医疗费31108.59元+营养费2820元+住院伙食补助费1020元-5000元）×80%+5000元】；因误工费9089.20元+护理费11421元+精神损害抚慰金1000元+交通费340元，合计21850.2元，该四项未超出交强险部分应当在交强险死亡伤残限额内赔偿；另车辆损失费750元，因保险公司对于车辆定损无异议，在交强险财产损失项下赔偿。据此，判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司安庆中心支公司于本判决生效后十日内理赔原告查长根各项损失共计51559.07元；二、原告查长根在收到被告中华联合财产保险股份有限公司安庆中心支公司理赔款后，返还被告安庆市保安公司垫付款30049.94元；三、驳回原告查长根其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1450元减半收取725元，由原告查长根负担225元；被告中华联合财产保险股份有限公司安庆中心支公司负担500元。
二审中，当事人没有提交新证据，亦未对原审证据提出复核意见。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、上诉人主张扣除非医保用药3948.66元有无事实及法律依据；二、上诉人主张商业险内只承担70%的责任能否得到支持。
关于争议焦点一，商业三者险合同约定超出国家基本医疗保险标准的医疗费用不予赔偿的，由受害方提供药品及费用清单，保险公司对不属于赔偿范围的费用承担举证责任。本案中，保险公司提交的非医保用药清单系其单方制作，且未提交相关证据予以佐证。另外，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。超出国家基本医疗保险标准的医疗费用不予赔偿的条款属于免除保险人责任的条款，但保险公司提交的证据不足以证明其就该免责条款向投保人履行了提示和解释说明义务，因此，保险公司请求扣除非医保用药费用3948.66元的主张不能成立，依法不予支持。
关于争议焦点二，《道路交通事故认定书》认定的事故责任一般作为划分当事人交通事故侵权责任比例的依据，本案中，《道路交通事故认定书》认定光辉负事故主要责任，查长根负事故的次要责任，一审法院据此确定保险公司在商业第三者责任险范围内承担80%的责任符合法律规定。上诉人主张因查长根驾驶的电动车属于机动车而只应在商业第三者责任险范围内承担70%的责任无事实和法律依据，依法不予支持。
综上所述，中华联合财产保险股份有限公司安庆中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由中华联合财产保险股份有限公司安庆中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周大庆
审判员 马 骥
审判员 崔 智
二〇一八年五月二十五日
书记员 王 璜
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；