广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂刑三终字第70号原公诉机关广西壮族自治区贵港市人民检察院。上诉人（原审被告人）梁伟新（绰号“鸡头”），农民。2014年4月26日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于平南县看守所。辩护人李华维，广西桂三力律师事务所律师。原审被告人廖鸿婷，曾用名廖运凤（绰号“亚婷”），农民。2014年4月26日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于平南县看守所。辩护人郑聪，广西中司律师事务所律师。由广西壮族自治区法律援助中心指派。广西壮族自治区贵港市中级人民法院审理广西壮族自治区贵港市人民检察院指控原审被告人廖鸿婷、梁伟新犯贩卖、运输毒品罪一案，于2015年5月7日作出（2015）贵刑一初字第9号刑事判决。宣判后梁伟新提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉理由及辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了梁伟新、廖鸿婷，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，2014年4月8日8时许，在平南县城区大展丽宾馆621号房，被告人廖鸿婷将其从广东省惠州市带回的约1千克毒品氯胺酮（俗称“K粉”）交由被告人梁伟新出售给“华仔”，廖鸿婷获赃款人民币22000元，梁伟新从中获利人民币1000元。2014年4月中旬，梁伟新要求廖鸿婷帮其购买毒品氯胺酮和毒品“开心水”，并到广东省惠州市将要购买的“开心水”样品交给廖鸿婷。2014年4月24日晚，廖鸿婷在广东省惠州市购得毒品后，电话告知了梁伟新。梁伟新要求廖鸿婷将毒品带回平南县交给其用于出售。廖鸿婷遂租乘康小波驾驶的粤S×××××小客车，携带毒品从广东省惠州市回平南县。2014年4月25日9时许，廖鸿婷途经平南县西江大桥南岸桥头附近时被平南县公安局民警抓获，民警当场在其乘坐的粤S×××××小客车尾箱内查获毒品氯胺酮一包净重980.92克（含量67.46%）；含甲基苯丙胺（含量0.032%）、MDMA（含量1.13%）、氯胺酮（1.88%）成分的毒品“开心水”93瓶共净重1287.93克；含甲基苯丙胺（含量0.025%）、MDMA（含量0.14%）、氯胺酮（含量1.22%）成分的毒品“奶茶”15包共净重243.31克。2014年4月25日9时许，平南县公安局民警在平南县平南镇朝阳路601号梁伟新住处将梁伟新抓获，当场查获毒品氯胺酮29.15克，电子秤一台、红色索尼爱立信手机一台及透明塑料包装袋592个。原判认定上述事实的证据有：从廖鸿婷租乘的小汽车上查获的毒品，从梁伟新住所查获的毒品、电子秤和塑封袋，现场指认笔录及照片，搜查笔录及照片，毒品鉴定意见，银行个人客户信息单，移动电话通讯清单，住宿登记表及押金明细表，证人证言及梁伟新、廖鸿婷的有罪供述等。原判认为，被告人廖鸿婷、梁伟新非法贩卖、运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，依法应受刑事处罚。公诉机关指控廖鸿婷、梁伟新犯贩卖、运输毒品罪罪名成立。在共同犯罪中，廖鸿婷、梁伟新经密谋后将毒品从广东省惠州市运输回广西平南县贩卖，其二人均起主要作用，均是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。对廖鸿婷、梁伟新的辩护人提出公诉机关指控廖鸿婷、梁伟新的第一起犯罪事实不清、证据不足的辩护意见，经查，廖鸿婷、梁伟新在公安机关均供述了廖鸿婷从广东省惠州市携带约一公斤K粉回平南县后，于2014年4月8日在大展丽宾馆621房间内交给梁伟新以23000元的价格贩卖给他人，后廖鸿婷给付1000元报酬梁伟新，二人供述相互印证，且有大展丽宾馆住宿登记表、押金明细表、银行个人信息情况、通话记录等证据予以佐证，足以认定，故对二辩护人的该辩护意见不予采纳。对廖鸿婷的辩护人提出查获的毒品含量低的辩护意见，根据《中华人民共和国刑法》的规定，毒品犯罪属于严重犯罪，贩卖、运输毒品无论数量多少，都应当追究刑事责任，故对廖鸿婷的辩护人提出的该辩护意见不予采纳。对梁伟新及其辩护人提出公安机关于2014年4月25日在廖鸿婷处查获的毒品与梁伟新没有关联性，认定梁伟新要求廖鸿婷从广东省惠州市购买毒品回平南县的事实不清，证据不足的辩解、辩护意见，经查，廖鸿婷、梁伟新在公安机关均供述了查获的毒品是梁伟新去到广东省惠州市叫廖鸿婷帮购买并携带回广西平南县供其贩卖，二人供述相互印证，且有通话记录等证据予以佐证，足以认定，故对梁伟新及其辩护人提出的该辩解、辩护意见不予采纳。对梁伟新的辩护人提出公安机关从梁伟新家中查获的毒品是梁伟新用于自己吸食，认定梁伟新具有贩卖毒品的证据不足的辩护意见，经查，梁伟新在公安机关稳定供述公安机关从其家中查获的毒品用于贩卖和吸食，且公安机关从其家中搜出贩卖毒品所用的电子秤和塑料封口袋，足以认定其具有贩卖毒品的故意，故对梁伟新的辩护人提出的该辩护意见不予采纳。廖鸿婷、梁伟新贩卖、运输毒品数量大，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。廖鸿婷到案后，如实供述罪行，当庭认罪，依法对其从轻处罚。根据廖鸿婷、梁伟新的犯罪事实、性质以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人廖鸿婷犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人梁伟新犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、随案移送的作案工具黑色华为牌手机、白色IPH牌手机、银色索尼爱立信牌手机、红色索爱牌手机各一台，电子称一把，塑料封口袋五百九十二个，予以没收；四、继续追缴被告人廖鸿婷的违法所得人民币22000元及被告人梁伟新的违法所得人民币1000元，上缴国库。梁伟新上诉提出：1、关于第一起事实，到案证据不能证实其向廖鸿婷汇款，及其与廖鸿婷的通话内容，也不能证实案发当日廖鸿婷入住大展丽宾馆，该起事实不能成立。即使成立，其曾在1000克的氯胺酮中抽出60克用于个人吸食，根据毒品数量应在十五年以下量刑。2、关于第二起事实，其没有委托廖鸿婷帮购买毒品，没有与廖鸿婷合伙贩卖毒品，没有收买毒品，不构成犯罪。3、关于第三起事实，其是以贩养吸，且尚未卖出毒品，犯罪情节极度轻微，应在六个月以下量刑。梁伟新的辩护人提出：关于第一起事实，1、各方没有对毒品进行称量，廖鸿婷和梁伟新分别供述毒品数量为“1公斤”、“重约1公斤”或“不够1公斤”，不能完全吻合，据此应当作出有利于被告人的认定，即毒品数量不满1000克。2、廖鸿婷提起犯意，出资购买毒品并委托梁伟新寻找到买家华仔，梁伟新不是买家和卖家，起居间介绍的作用。廖鸿婷将毒品带至平南后梁伟新即交给华仔，没有向廖鸿婷直接支付毒资。廖鸿婷临时决定给梁伟新10**元作为居间报酬，并非与其利润分成，与廖鸿婷获得的4000元纯利相比也明显偏少。梁伟新起次要和辅助作用，为从犯。3、梁伟新对该起事实的供述早于廖鸿婷，属于到案后主动供述公安机关未掌握的同种罪行，同时揭发同案犯的共同犯罪事实。4、梁伟新没有运输毒品的行为，不构成运输毒品罪。关于第二起事实，1、梁伟新和廖鸿婷没有就购买“开心水”的数量和价格达成合意，也没有商定要购买“奶茶”，且廖鸿婷称“奶茶”是送给梁伟新的，故“开心水”和“奶茶”不能作为梁伟新贩毒种类和数量。2、廖鸿婷联系货源、支付毒资，并亲自携带至平南。梁伟新帮华仔向廖鸿婷购买毒品，不是买家和卖家，起居间介绍的作用，也没有获得任何好处。梁伟新起次要和辅助作用，为从犯。3、二人虽已着手实施犯罪，但由于意志以外的原因，廖鸿婷尚未将毒品交给梁伟新即被侦查机关查获，应为犯罪未遂。4、梁伟新没有运输毒品的行为，不构成运输毒品罪。关于第三起事实，1、梁伟新是吸毒人员，从其住所查获的毒品、电子秤等物不排除是梁伟新吸食所用，不能认定为贩卖。2、没有证据证明查获的毒品有确定的买家、交易数量和价格，及梁伟新实施了具体的贩卖行为，故梁伟新不构成贩卖毒品罪，应为非法持有毒品罪。3、梁伟新没有运输毒品的行为，不构成运输毒品罪。梁伟新的辩护人综上认为：1、梁伟新在第一、二起事实中构成贩卖毒品罪，在第三起事实中构成非法持有毒品罪。2、梁伟新与廖鸿婷相比，犯罪地位和作用明显较轻，对二人处以相同的无期徒刑有违罪刑相适应的刑罚原则，显失公平。3、结合上述犯罪事实、情节、危害程度及认罪态度，请求依法减轻对梁伟新的刑罚。廖鸿婷对原审判决没有提出上诉，辩称其归案后一直如实供述，具有坦白的从轻情节，原判对其量刑过重。廖鸿婷的辩护人对廖鸿婷犯贩卖、运输毒品罪没有异议，提出原判量刑过重：1、在第一、二起事实中，廖鸿婷出于朋友关系，帮忙联系上下家，在买卖双方之间起桥梁纽带作用，负责运输毒品至目的地交给梁伟新，起次要、辅助作用，是从犯。2、廖鸿婷是初犯，一直如实供述，自愿认罪不上诉，悔罪表现好，可以酌情从轻处罚。请求二审对其从轻、减轻处罚。经本院审理查明：（一）2014年3月底，原审被告人廖鸿婷从他处得知有毒品氯胺酮（俗称K粉）待售，价格为每千克19000元。廖鸿婷遂给上诉人梁伟新打电话寻找买家，梁伟新称其朋友有意购买，并代朋友与廖鸿婷讨价还价，约定廖鸿婷以23000元卖1000克氯胺酮给梁伟新的朋友。4月8日8时许，廖鸿婷按约定携带毒品从广东省惠州市到平南县，在大展丽宾馆621房交给梁伟新。过后廖鸿婷提出给付梁伟新10**元作为其促成交易的报酬。当天19时许，廖鸿婷的银行帐户收到毒资22000元。（二）2014年4月中旬，上诉人梁伟新将毒品“开心水”的样品送到惠州市交给廖鸿婷，要求廖鸿婷照此帮其购买“开心水”和K粉。同月24日晚廖鸿婷从他处购得毒品，即租乘康小波驾驶的粤S×××××小汽车从惠州市回平南县向梁伟新交货。次日9时许，侦查员在平南县西江大桥南岸桥头附近截获粤S×××××小汽车，当场从尾箱查获含0.032%甲基苯丙胺、1.13%MDMA、1.88%氯胺酮成分的液体（俗称“开心水”、“神仙水”）1287.93克；含0.025%甲基苯丙胺、0.14%MDMA、1.22%氯胺酮成分的粉末（俗称“奶茶”）243.31克；含量为67.46%的氯胺酮980.92克。（三）2014年4月25日9时许，梁伟新在其位于平南县平南镇朝阳路601号的住处被抓获。侦查员从电脑桌抽屉、客厅晾挂的风衣口袋分别查获2小包、2大包氯胺酮共计29.15克，另查获电子秤一台、塑封袋592个。上述事实，有以下证据证实：1、抓获经过证实：侦查机关根据群众举报获得梁伟新跨省购买毒品贩卖的线索，于2014年4月25日抓获廖鸿婷、梁伟新。2、指认现场照片、现场方位图及照片证实：（1）廖鸿婷指认，2014年4月8日早上其入住平南县大展丽宾馆621房与梁伟新进行毒品交易；4月25日9时许在平南县御江帝景公寓销售中心门前，侦查员从其租乘的小汽车上查获毒品。（2）梁伟新指认，4月25日9时许，侦查员从其位于平南县平南镇朝阳路601号的住处查获毒品。3、搜查、扣押笔录及照片证实：（1）侦查员从廖鸿婷随身携带的手提包搜出华为、IPH、索尼爱立信手机各一台；从粤S×××××小汽车的储物箱搜出七张车辆通行费收据和一张加油发票；从尾箱搜出一个怡宝牌纯净水纸箱，内装毒品疑似物K粉一包、“奶茶”15包，及93瓶标有可口可乐字样的“开心水。”（2）侦查员从梁伟新房间的电脑桌抽屉搜出一本书夹着两小包毒品疑似物K粉；从床头柜搜出索爱牌手机一台；从客厅衣架上晾挂的风衣内衬口袋搜出两大包毒品疑似物K粉，每大包内有11小包；从客厅墙角搜出电子秤一台和不同规格的塑封袋592只。上述物品均已扣押。4、称量和抽样笔录及照片证实：（1）侦查员对廖鸿婷当面称量从其行李搜出的毒品疑似物的净重，其中K粉980.92克；“奶茶”243.31克；“开心水”1287.93克。（2）侦查员对梁伟新当面称量从其住所搜出的毒品疑似物的净重，其中K粉两大包分别为12.98克、13.72克；K粉两小包2.45克，合计29.15克。上述毒品分别抽样送检。5、刑事科学鉴定意见证实：（1）从廖鸿婷行李搜出的毒品疑似物中，K粉为含量67.46%的氯胺酮，“奶茶”和“开心水”均为甲基苯丙胺、MDMA、氯胺酮混合物。其中，从“奶茶”检出甲基苯丙胺含量0.025%，MDMA含量0.14%，氯胺酮含量1.22%；从“开心水”检出甲基苯丙胺含量0.032%，MDMA含量1.13%，氯胺酮含量1.88%。（2）从梁伟新住所搜出的三包毒品疑似物K粉为氯胺酮。6、检测报告证实：廖鸿婷、梁伟新的尿液检测结果均呈苯丙胺类阳性。7、加油发票、车辆通行费证实：2014年4月25日0时44分，康小波在惠州加油200元。1时至7时许，粤S×××××小车分别经由惠深（盐田）高速公路、广州北环高速公路、广东云梧高速公路、广西桂东入口至梧州西出口、梧州西入口至苍梧出口行驶并交费。8、移动电话通讯清单证实：2014年1月25日至4月25日，廖鸿婷所持号码183××××0222、158××××8882、183××××5588与梁伟新所持号码136××××1999频繁通话。（1）4月8日0时许至22时许，廖鸿婷所在的通话地依次为东莞、云浮、梧州、玉林、云浮、佛山、广州、东莞、惠州，期间与梁伟新通话11次。（2）4月16日、17日至18日、19日至25日，梁伟新所在的通话地依次为玉林、惠州、玉林，期间与廖鸿婷通话27次。（3）4月24日23时许至25日14时许，廖鸿婷所在的通话地依次为惠州、云浮、梧州、玉林，期间与梁伟新通话16次。9、短信内容证实：2014年4月15日17时许，梁伟新所持号码136××××1999与廖鸿婷所持号码183××××0222发短信：“我今晚反，明天答车拿样板给你”、“咩都得的，拿支样板给巨，做得这样的效果我就多路了。”10、银行个人客户信息单证实：2014年4月8日19时许，廖鸿婷的工商银行个人账户62×××08先后存入10900元、3000元、8100元。11、住宿登记表、押金明细表证实：2014年4月8日8时许，廖鸿婷入住平南县大展丽宾馆621房三小时。12、证人吴某的证言证实：廖鸿婷经常在大展丽宾馆住宿，宾馆电脑储存有她的身份信息。2014年4月8日8时许，廖鸿婷在大展丽宾馆开了钟点房。13、证人康某的证言证实，2014年4月24日23时许，其去惠州市候机楼附近的地下室接一个要求租车的女乘客，帮她搬运一只封口的怡宝牌矿泉水纸箱放在车尾箱。其先开车载女乘客去云浮市建城服务区，随后送她去广西平南县，途经梧州、新地等地。当车辆开到平南县大桥桥头时，警察突然出现将其和女乘客控制，然后搜查他们的人身及车辆。14、行驶证、驾驶证证实：康小波持有驾照，是粤S×××××小汽车的所有人。15、辨认笔录及照片证实：（1）廖鸿婷分别对两组各12张不同男性正面免冠照片进行辨认，确认第一组12号（即梁伟新）是叫其带K粉和“开心水”、“奶茶”回平南城区的“鸡头”；第二组11号（即康小波）是其雇用的小汽车驾驶员。（2）梁伟新从12张不同女性正面免冠照片中辨认出3号（即廖鸿婷）就是帮其带K粉和“开心水”从惠州回平南城区的“亚婷”。（3）康小波从12张不同女性正面免冠照片中辨认出7号（即廖鸿婷）就是租乘其驾驶的粤S×××××小汽车的女乘客。16、上诉人梁伟新的供述证实：2014年3月底，廖鸿婷称她有K粉要卖，问其是否能找到买家。其联系到朋友华仔有意购买，即代华仔与廖鸿婷讨价还价，约定以23000元交易一公斤K粉，由廖鸿婷送货到平南，其再转交华仔。2014年4月8日上午，廖鸿婷在大展丽宾馆的房间内将一条K粉交给其。其随即搭车将K粉带到梧州交给华仔，华仔称量后说毒品重量不足一公斤，但还是足额支付了毒资。交易成功后，廖鸿婷给其1000元作为报酬。2014年4月中旬，其带着一瓶可口可乐牌“神仙水”到广东省惠州市交给廖鸿婷，让廖鸿婷找人做出这种“神仙水”给其拿到平南的娱乐场所贩卖，同时还叫廖鸿婷帮购买一公斤K粉，打算卖给华仔。4月22日，廖鸿婷说已经找到毒品了，其和她商定以23000元交易一公斤K粉，但没有确定“神仙水”的价格。4月24日晚上，廖鸿婷打电话说她当晚送K粉和“开心水”回平南，还有一些“奶茶”是送给其在平南试销的，其和她说好到平南后再付款。4月25日7时许，廖鸿婷打电话说她快到平南了，其叫她到平南后再联系。2014年3月其向“八哥”以1500元购买了40克K粉，有人购买就用于贩卖，没人购买就自己吸食。警察从其住处搜出的电子秤和塑封袋是分装毒品所用。17、原审被告人廖鸿婷的供述证实：2014年3月底，其打电话告诉梁伟新有K粉出售，问他是否能找到买家，梁伟新说他有个朋友想购买。经过讨价还价，其答应以23000元卖一公斤K粉给梁伟新的朋友，并商量好由其负责送K粉到平南给梁伟新。2014年4月8日其在平南县大展丽宾馆，把以19000元向陈小龙买来的一公斤K粉交给梁伟新。当晚梁伟新打电话告知已将22000元汇入其银行账户，其给了梁伟新10**元作为帮卖掉毒品的报酬。2014年4月中旬，梁伟新和“肥仔”带着一瓶标有可口可乐字样的“开心水”来到广东省惠州市，叫其找人做出这种“开心水”。其联系到陈小龙有能力制造出这种毒品，每瓶要价120至130元。其打电话给梁伟新报价，梁伟新说做好后拿回平南交给他试销，同时梁伟新还叫其帮购买K粉。经其联系，陈小龙提出K粉要19000元一公斤。其电话告诉梁伟新K粉要25000元一公斤，经讨价还价双方商定以23000元成交，由其将K粉和“开心水”一起拿回平南交给梁伟新。2014年4月24日21时许，陈小龙派人把K粉、“开心水”和“奶茶”送过来。23时许其打电话叫出租车，欲赶到广东省云浮市建城服务区搭乘回平南的客车。出租车来到后，其让司机把装有毒品的怡宝牌矿泉水纸箱放到车尾箱，自己把一个行李箱和两个纸箱也放到车尾箱。随后其电话联系客车乘务员，得知客车已经开出建城服务区了，就叫出租车司机直接驶往平南县。4月25日9时许，出租车到平南县西江大桥南岸桥头附近时，警察对其进行搜查，在车尾箱发现毒品。以上证据经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。对于上诉人的上诉理由、原审被告人的辩解理由、辩护人的辩护意见，本院评述如下：（一）关于上诉人梁伟新及其辩护人就第一起事实提出的上诉理由和辩护意见1、关于梁伟新提出该起事实不能成立的上诉理由：经查，廖鸿婷、梁伟新在不同地点被分别抓获，归案后由不同的讯问人、记录人进行审讯，排除串供的可能。对于犯意提起，送货方式，毒品数量及价格，交易对象、时间及地点，毒资支付等具体情况，梁伟新、廖鸿婷的供述互相印证。侦查员根据供述调取了移动电话通讯清单、银行个人客户信息单及住宿证明。通讯清单证实，4月8日凌晨至日间，梁伟新在玉林与廖鸿婷频繁通话，期间廖鸿婷所持手机号码的通话地往返于粤桂，印证了两人供述廖鸿婷凌晨携毒品从惠州坐车，清早到平南交货，下午返回惠州的空间位移情况。银行个人客户信息单证实，4月8日19时许廖鸿婷的工行帐户先后存入10900元、3000元、8100元，与廖鸿婷供述4月8日下午梁伟新打电话说通过汇款支付22000元毒资一致。住宿登记表、押金明细表及宾馆工作人员的证言证实4月8日8时许廖鸿婷入住大展丽宾馆钟点房，与梁伟新、廖鸿婷供述在宾馆交易相吻合。上述证据均系先供后证，说明讯问人员并非通过引诱取得口供。在诉讼过程中，廖鸿婷始终未提及受到刑讯逼供。梁伟新亦明确否认遭受暴力，但提出其被抓后一天未能睡觉，及讯问人员言语恐吓的情况。经查，梁伟新归案后于4月25日至29日先后接受五次审讯并全程录音录像，其中最早10时许开始讯问，最晚23时许结束讯问，讯问时长最短30分钟，最长3小时。梁伟新供述，4月25日23时讯问结束后其休息了10个小时，26日还进行了午憩，每日均有民警给其送餐。以上表明讯问活动系正常进行，讯问人员没有对梁伟新造成精神强制的不当言行，也没有使用疲劳、饥饿审讯等变相肉刑的方式逼供。综上，廖鸿婷与梁伟新供述一致，且排除串供、诱供和逼供的可能。原判采信的三份证据与两人供述的具体情节互相印证，经过庭审举证、质证，具有合法性、真实性和关联性。足以认定。2、关于梁伟新及其辩护人提出该起事实的毒品不足1000克的上诉理由和辩护意见：梁伟新提出，其从毒品中抽取了60克用于个人吸食。根据法律规定，对于具有吸毒情节的贩毒人员，按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量。但对梁伟新吸食毒品的情节，可以酌情从轻处罚。廖鸿婷供述，在第一起事实中其以19000元向陈小龙购买一条K粉，按照交易习惯即指氯胺酮1000克，截至目前毒品未能收缴到案。十来天后，廖鸿婷再次以19000元向陈小龙购买一条K粉，被侦查员从廖鸿婷租乘的小汽车上当场查获，经过称量和鉴定为氯胺酮980.92克。因此，在相近的交易时间内，两起事实所涉毒品的来源、性状和价格一致，理应具有数量相同或极其相近的逻辑内涵。结合廖鸿婷和梁伟新的供述，本院依法认定第一起事实的涉案毒品为氯胺酮约980克，不足1000克。本院需要释明，在本起事实中作出涉案毒品为氯胺酮约980克的认定属于法律真实，通过对证据事实审慎的推知获得，在已知的诉讼条件下能够最大程度的接近客观真实。本院确认，该认定符合有利于被告人原则，与上诉人的利益诉求一致，不会致其与同案人罪责扩张。3、关于辩护人提出梁伟新居间介绍，是从犯，不构成运输毒品罪的辩护意见：经查，梁伟新接受委托，为廖鸿婷介绍联络他人购毒，与廖鸿婷构成贩卖、运输毒品罪的共同犯罪。梁伟新以居间介绍者的身份介入毒品交易，期间代买家讨价还价，还亲自给买家送货，在交易中超出居间介绍者的地位，对促成交易起重要作用，是主犯。4、关于辩护人提出梁伟新到案后主动供述了第一起事实，并揭发同案犯的辩护意见：根据法律规定，梁伟新被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的第一起犯罪事实，与司法机关已掌握的第二起事实属同种罪行，可以酌情从轻处罚。梁伟新是共同犯罪案件中的主犯，其供述自己的罪行和同案犯的共同犯罪事实，是如实供述的应有之义。（二）关于上诉人梁伟新及其辩护人就第二起事实提出的上诉理由和辩护意见1、关于梁伟新提出其没有委托廖鸿婷购买毒品或合伙贩卖，也没有收买毒品，不构成犯罪的上诉理由：经查，廖鸿婷供述，2014年4月中旬梁伟新将毒品样品带至惠州，让她按样品代购后运回平南贩卖。梁伟新在侦查机关所作的前八次供述均与廖鸿婷所说一致，并提及廖鸿婷曾延迟送货的细节。之后梁伟新翻供提出，其携带一瓶“开心水”去惠州找廖鸿婷，想与廖鸿婷一同吸食享乐，由于没找到场地，便留下“开心水”返回平南，并非叫廖鸿婷以此为样品帮带毒品。一审庭审时，公诉人当庭出示了侦查机关根据供述，从SIS情报分析系统导出的短信记录，证明2014年4月15日17时许，梁伟新所持号码136××××1999与廖鸿婷所持号码183××××0222发短信“我今晚反，明天答车拿样板给你（我今晚回，明天坐车拿样板给你）。”“咩都得的，拿支样板给巨，做得这样的效果我就多路了（都行，拿支样品给他，作出这样的效果我的销路就多了）。”通讯清单亦证实，4月中旬梁伟新所持手机号码的通话地原在广西，17至18日出现在惠州，其后返回广西，期间与廖鸿婷频繁通话。以上证据与廖鸿婷、梁伟新的有罪供述一致，证明梁伟新送毒品样品到惠州，是为了交给其与廖鸿婷之外的第三人仿制后贩卖。本院依法认定梁伟新翻供不属实。综上，在第二起事实中廖鸿婷被人赃并获，归案后指证梁伟新共同参与犯罪。梁伟新的有罪供述与廖鸿婷供述、短信内容相互印证，并提到只有作案人才知道的细节。且廖鸿婷、梁伟新的供述排除串供、诱供和逼供的可能。足以认定。2、关于辩护人提出梁伟新没有贩卖“开心水”和“奶茶”的辩护意见：经查，在第一起事实中，梁伟新事先没有和廖鸿婷约定报酬，收货后也未称量毒品，表明彼此具有较高的人身信任与行为默契。在第二起事实中，梁伟新要求廖鸿婷按照样品采购一些“开心水”及一公斤K粉，廖鸿婷送货前电话告知梁伟新已购得“开心水”和K粉，“开心水”每瓶报价120至130元，卖家还赠送了“奶茶”给梁伟新在平南试销，梁伟新对此不提出异议并确认货到付款，其后廖鸿婷出发送货。本院认为上述行为的实质是，出于信任和默契，梁伟新对廖鸿婷代购的“开心水”具体数量和额外提供试销的“奶茶”不论详情便照单全收，并通过货到付款的意思表示予以确认。因此，毒品的数量及种类均未超出梁伟新的犯意。3、关于辩护人提出梁伟新和廖鸿婷犯罪未遂，梁伟新是从犯，不构成运输毒品罪的辩护意见：经查，梁伟新托廖鸿婷从惠州代购毒品运至平南贩卖，构成贩卖、运输毒品的共同犯罪。梁伟新提起犯意并提供样品，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。梁伟新不仅亲自将毒品样品运至惠州，还应对同案犯廖鸿婷将毒品运至平南的行为负责。两人以贩卖为目的向他人购买毒品并跨省运输，已经进入实质性的交易环节及实施运输行为，造成了毒品的非法流通与运转，是犯罪既遂。（三）关于上诉人梁伟新及其辩护人就第三起事实提出的上诉理由和辩护意见1、关于梁伟新提出其以贩养吸，应在六个月以下量刑的上诉理由：尿检测试证明梁伟新、廖鸿婷具有吸食毒品情节，可以酌情从轻处罚。根据刑法规定，对多次贩卖、运输毒品未处理的，毒品数量累计计算。因此，本院不就单起事实进行量刑，依法综合全案毒品数量进行认定。2、关于辩护人提出从梁伟新住所查获的毒品、电子秤是梁伟新吸食所用，没有证据证明梁伟新买卖、运输毒品，梁伟新为非法持有毒品罪，不构成贩卖、运输毒品罪的辩护意见：根据法律规定，贩毒人员贩卖的毒品包括从其住所查获的毒品。梁伟新供述其在住所放置毒品零包贩卖，侦查员从梁伟新住所除查获氯胺酮和电子秤外，还查获了用于分装毒品的不同规格塑封袋592个，显非个人吸食所需。本院据此认定，梁伟新在住处存放毒品，目的是待售牟利。（四）关于原审被告人廖鸿婷及其辩护人提出的辩解理由和辩护意见1、关于廖鸿婷及其辩护人提出廖鸿婷是初犯，具有坦白情节，原判量刑过重的辩解理由和辩护意见：经查，廖鸿婷实施第一起毒品犯罪十多天后即再次实施毒品犯罪，并非初犯。原判已经认定廖鸿婷到案后如实供述罪行，当庭认罪，依法对其从轻处罚。本院不再就同一事实对廖鸿婷从轻处罚。2、关于辩护人提出廖鸿婷是从犯的辩护意见：经查，在第一起事实中，廖鸿婷提起犯意，出资购买毒品并跨省运输；在第二起事实中，廖鸿婷积极响应梁伟新的犯意，按照样品代购毒品并跨省运输，在两起共同犯罪的事实中均起主要作用，是主犯。本院认为，上诉人梁伟新、原审被告人廖鸿婷以贩卖为目的，向他人购买毒品并异地运输，其行为构成贩卖、运输毒品罪。在两起共同犯罪的事实中，梁伟新和廖鸿婷均起主要作用，是主犯。梁伟新毒品犯罪数量大，总计甲基苯丙胺1531.24克（1287.93＋243.31）、氯胺酮约1990克（980＋980.92＋29.15）。廖鸿婷毒品犯罪数量大，总计甲基苯丙胺1531.24克（1287.93＋243.31）、氯胺酮约1960克（980＋980.92）。廖鸿婷归案后具有坦白的法定情节，依法可以从轻处罚。梁伟新归案后供述了司法机关不掌握的同种罪行，梁伟新、廖鸿婷系吸毒人员，可以酌情从轻处罚。原判未认定梁伟新供述司法机关不掌握的同种罪行，梁伟新、廖鸿婷吸食毒品的酌定处罚情节，在司法自由裁量权之内。依照法律规定，贩卖、运输甲基苯丙胺50克或氯胺酮1000克以上的，依法应在十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产的幅度内量刑。根据梁伟新、廖鸿婷在共同犯罪中的地位、作用和毒品犯罪数额等情节，原判对二人判处无期徒刑，实质是在法定的量刑幅度内较为宽宥的科以刑罚。因此，一、二审认定的量刑要素略有不同，但量刑结果并无区别。综上，对于上诉人、原审被告人及他们的辩护人提出的意见，本院除认定第一起毒品数额不足1000克等部分上诉理由和辩护意见正确外，其余均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。唯漏用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，本院依法予以补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长梁锐代理审判员宿薇代理审判员植勇建二〇一五年七月二十七日书记员郝欣欣