新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州
阿勒泰地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阿中民二终字第55号
上诉人（原审被告、反诉原告）马国栋，男，1981年4月11日出生，汉族，个体从业者，住新疆乌鲁木齐市。
委托代理人雷建华，新疆元正律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）富蕴县北疆明珠商务有限公司。住所地：富蕴县可可托海十字路口原政府办公楼。
法定代表人张巧梅，该公司经理。
上诉人（原审原告、反诉被告）张巧梅，女，1967年4月25日出生，汉族，个体从业者，住新疆富蕴县。
两上诉人共同委托代理人陈新兵，新疆克兰律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人崔勇，男，1974年1月14日出生，汉族，富蕴县工商联干部，住新疆富蕴县。系张巧梅妹夫。
上诉人马国栋、上诉人富蕴县北疆明珠商务有限公司（以下简称北疆明珠公司）、张巧梅因租赁合同纠纷一案，不服富蕴县人民法院（2014）富民初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马国栋及其委托代理人雷建华，上诉人北疆明珠公司、张巧梅的共同委托代理人陈新兵、崔勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年11月1日，北疆明珠公司与可可托海镇政府签订《入股经营合同》，双方约定可可托海镇政府将河北十字路口原政府办公楼及其附属设施以入股的形式整体交由北疆明珠公司经营，经营期限不少于8年。该合同履行的起始日为2011年11月1日。2012年4月12日，北疆明珠公司与马国栋签订《股份经营合同》，约定北疆明珠公司以现有固定资产及设施入股，后期投资由马国栋负责，北疆明珠公司只分红不参与任何管理，不承担任何经营过程中的权利义务（约定的部分除外），马国栋是否盈利，第一年都要支付红利10万元，该款与押金2万元必须于合同签订之日起一次性付清，拖欠红利两个月以上，北疆明珠公司有权单方解除合同。违约方除了赔偿对方损失外，另支付对方合同总额25%作为补偿。合同签订后，马国栋共支付北疆明珠公司5万元。2012年4月28日，双方对租赁物进行交接。根据合同约定北疆明珠公司应将鑫鑫宾馆楼下的药店用房交付给马国栋，但一直未将药房腾空，导致马国栋无法经营鑫鑫宾馆。2012年10月31日，北疆明珠公司支付电费1443.92元。2012年6月，北疆明珠公司支付可可托海镇政府6万元。另查，2011年1月24日，北疆明珠公司因未参加年检被工商局吊�营业执照。2014年3月11日，在法院主持下马国栋将租赁物全部归还给北疆明珠公司。
原审法院认为，2012年4月12日，北疆明珠公司与马国栋签订的股份经营合同实为租赁合同。签订合同时北疆明珠主体资格因未按时参加年检被吊销，违反的是国家管理性规定而不是强制性规定，故双方签订的租赁合同应为有效合同。2012年4月28日，双方已对租赁物进行交接，合同已部分履行，但北疆明珠公司提供的鑫鑫宾馆进门大厅有药房未腾空故不能正常使用，导致合同无法继续履行，违约在先。马国栋在双方发生争议后长期占有租赁物没有采取措施防止损失扩大，应各自承担相应的责任。综合本案案情，北疆明珠公司、张巧梅应赔偿马国栋的损失以所交红利5万元为宜。鉴于马国栋已按交接清单返还北疆明珠公司交付使用的宾馆及餐饮广场全部设施，故对北疆明珠公司、张巧梅要求支付占有使用费22万元不予支持。对于北疆明珠公司、张巧梅要求马国栋承担违约金及经济损失21.75万元，马国栋要求北疆明珠公司、张巧梅赔偿经济损失43.75万元，因双方均违反合同，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）富蕴县北疆明珠商务有限公司与被告（反诉原告）马国栋于2012年4月12日签订的《股份经营合同》；二、原告（反诉被告）富蕴县北疆明珠商务有限公司、张巧梅于本判决生效之日起十五日内赔偿被告（反诉原告）马国栋经济损失5万元；三、驳回原告（反诉被告）富蕴县北疆明珠商务有限公司、张巧梅的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）�国栋的其他诉讼请求。本诉案件受理费2281元（本诉原告缓交），由原告（反诉被告）富蕴县北疆明珠商务有限公司、张巧梅负担。反诉案件受理费5838元，由原告（反诉被告）富蕴县北疆明珠商务有限公司、张巧梅负担371元，被告（反诉原告）马国栋负担5467元。
宣判后，马国栋、北疆明珠公司、张巧梅均不服该判决，向本院提起上诉。
马国栋的上诉理由为，1、原审认定事实错误。从双方签订的合同及崔勇出具的收条看，没有约定马国栋在何种情况下退还租赁物，法院也没有裁决解除合同，双方未交接是合法行为，马国栋不存在违约，不应承担防止损失扩大的责任。本案明显是北疆明珠公司、张巧梅违约造成合同无法履行，租赁物无法经营，应向马国栋赔偿损失。2、原审适用法律错误。因北疆明珠公司、张巧梅违约在先，且双方已约定了先交房后交款的履行顺序。由于北疆明珠公司、张巧梅始终不能将宾馆大厅（内设药房）交付给马国栋造成无法经营。根据合同法规定，马国栋具有先履行抗辩权，马国栋发出的催办函、诉讼、抗辩等均是合法的，未违反法律规定。3、马国栋的诉讼请求合理，应得到支持。因北疆明珠公司、张巧梅违约致使合同无法履行，应返还5万元红利款。马国栋已提供了履行合同支出的相关费用证据、可期待利益损失等直接证据，原审判决将5万元红利款作马国栋的损失判决明显不公。马国栋要求赔偿违约金43.75万元系基于双方合同约定，理应支持。综上，请求二审法院撤销原审判决，支持马国栋的上诉请求。
北疆明珠公司、张巧梅辩称，马国栋的上诉请求与事实不符，理应依法驳回。1、马国栋在履行合同中存在违约行为，北疆明珠公司、张巧梅无违约行为。马国栋称未返�租赁物合法的理由不成立。双方均向对方下达了解除合同通知书，依据合同法规定，通知书自2012年6月下达对方生效，马国栋即应返还租赁物，但其一直占用至2014年3月11日，其辩解不成立。2、马国栋不享有先履行抗辩权。合同未约定交付药店用房时间，而马国栋付款义务最迟在2012年4月30日，因此先履行抗辩权不在马国栋。3、马国栋的反诉请求不成立。马国栋违约且长期占用宾馆并收益，支付的5万元红利款已不足以补偿北疆明珠公司、张巧梅的损失，因此马国栋要求赔偿红利款5万元及各项损失30万元不能成立。请求驳回马国栋的上诉请求。
北疆明珠公司、张巧梅上诉理由为，原审认定事实错误。1、证人已证明门面房（药店用房）是经三方同意在2012年6月初交付的，且进出宾馆的通道也不经过药店，是从楼后餐饮广场直接进入宾馆，不存在违约及导致合同无法履行的行为。北疆明珠公司、张巧梅交付的门面房不是宾馆大厅；水电管网方面按照合同约定北疆明珠公司、张巧梅系提供协助义务，不存在违约行为。宾馆处在营运状态，马国栋必须支付相关费用，马国栋营运中的亏损与北疆明珠公司、张巧梅无关。原审认定北疆明珠公司、张巧梅违约错误。2、北疆明珠公司、张巧梅的请求合理合法，应予支持。双方均在2012年6月21日前后向对方发出了解除合同函，但直至2014年3月11日才在原审法院的协调下将标的物移交。在马国栋未按合同支付分红的情况下，北疆明珠公司、张巧梅却依约向可可托海镇政府上交了分红，并代交了马国栋占有期间的电费。因此，马国栋应承担长达2年的占有使用费22万元。3、马国栋存在违约，应承担违约金15万元。4、由于马国栋疏于管理导致包厢顶棚漏水、塌陷损毁；窗户玻璃被砸烂，大量物品丢失；车辆报废、水泥地面损毁等损失6.75万元应予赔偿。5、签订合同及履行系北疆明珠公司行为，不是张巧梅个人行为，原审判决没有明确。请求撤销原审判决，支持其上诉请求。
马国栋辩称，1、因证据收条和交接手续均能证明北疆明珠公司、张巧梅存在违约行为，原审法院对此认定适当，符合客观事实。2、证人与张巧梅之间存在利害关系，证言是单方形成，不客观真实，无证据印证，不能作为认定事实的依据。3、双方争议长期处于法院审理阶段，马国栋没有返还租赁物的义务，更不具有防损义务。4、北疆明珠公司、张巧梅要求赔偿损失，因系自身违约造成，且无任何证据证实，再则其承诺不向马国栋主张。本案中适格诉讼主体应为张巧梅。北疆明珠公司在合同签订前已被吊销营业执照，不能从事经营活动，公司经营范围中没有经营宾馆项目。且合�无公司签章，可以显示是张巧梅个人行为，应由张巧梅承担。北疆明珠公司、张巧梅自认是张巧梅的个人行为。综上，其上诉请求不成立，请求二审法院依法予以驳回。
双方当事人均未向二审法庭提供新的证据。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，予以确认。另查明，双方签订的《股份经营合同》约定：北疆明珠公司将可可托海河北十字路口正在经营中的原政府办公楼（即现鑫鑫宾馆，不含一层门面房，但含进出宾馆门面房，即现药店用房）及楼后餐饮广场，包括十一个包厢、两个十米毡房、厨房及仓储用房六间，另有路边广告牌三个、213车一辆、宾馆内的设施设备（具体见交接清单），以股份形式与马国栋合作经营。合作期为10年，自2012年4月12日至2022年4月12日。签订合同当日，崔勇出具收条，收到马国栋交红利款5万元，并写明：余款5万元及2万元押金在盘点交接时一次性结清，时间不得超过2012年4月30日。2012年5月15日，马国栋通过公证处向崔勇邮寄了《关于在合理期限内交付标的物的函》，要求北疆明珠公司、崔勇将未移交的合同标的物于5月20日前移交。2012年6月21日，马国栋通过律师函的形式通知北疆明珠公司、崔勇解除合同。北疆明珠公司性质为自然人独资的一人有限责任公司，张巧梅为公司法定代表人。
本案争议焦点为，1、北疆明珠公司的主体是否适格；2、双方当事人在履行合同中是否存在违约，应否承担违约责任；3、双方的上诉请求应否支持。
本院认为，一、关于北疆明珠公司的主体资格是否适格。本案中，与可可托海镇政府签订入股经营合同相对方为北疆明珠公司，且加盖有公司印章，可可托海镇政府也认可该事实。北疆明珠公司又与马国栋签订合�，将合同涉及的标的物租赁给马国栋，因此，双方因履行合同产生纠纷，北疆明珠公司作为诉讼主体适格。二、关于双方是否存在违约行为，应否承担责任问题。在履行合同中，北疆明珠公司本应及时全面履行合同义务交付租赁物及相关货物，但其未交付进出宾馆的药店用房，在马国栋发出限期履行函后仍未及时履行，对马国栋实现合同目的产生一定影响，存在违约；马国栋未及时履行给付北疆明珠公司红利款的义务，在发出解除合同通知书后应积极采取合理措施避免损失产生及扩大而未及时采取措施，亦存在违约。双方均应承担相应责任。三、双方的上诉理由是否成立。合同解除问题。马国栋以律师函的形式向北疆明珠公司送达解除合同通知后，北疆明珠公司虽对解除合同的理由不认同，但对解除合同的效力未提出异议，根据合同法的相关规定，双方的合同应�2012年6月21日解除，原审判决解除合同不当，应予变更。北疆明珠公司、张巧梅的此项理由成立。马国栋是否具有先履行抗辩权问题。双方在签订合同时约定，在盘点交接租赁物时由马国栋一次性付清余款，最迟不得超过4月30日。并未约定北疆明珠公司具有先履行义务，因而，马国栋提出其行使先履行抗辩权的理由不成立。根据合同履行情况及双方的违约责任大小，原审法院综合考虑，判决北疆明珠公司赔偿马国栋损失5万元适当。对于双方提出其他赔偿损失及承担违约金的请求因双方均违约且证据不足不予支持。张巧梅系北疆明珠公司的法定代表人，其未提供证据证明公司财产独立于其个人财产，应对北疆明珠公司债务承担连带责任。北疆明珠公司申请对录音证据进行鉴定的意见，不予准许。
综上，原审认定基本事实清楚，证据充足，但适用法律及部分�决不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十六条、第一百二十条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持富蕴县人民法院（2014）富民初字第77号民事判决第二、三、四项：即第二项、原告（反诉被告）富蕴县北疆明珠商务有限公司、张巧梅于本判决生效之日起十五日内赔偿被告（反诉原告）马国栋经济损失5万元；第三项、驳回原告（反诉被告）富蕴县北疆明珠商务有限公司、张巧梅的其他诉讼请求；第四项、驳回被告（反诉原告）马国栋的其他诉讼请求；
二、变更富蕴县人民法院（2014）富民初字第77号民事判决第一项为：确认上诉人富蕴县北疆明珠商务有限公司与上诉人马国栋2012年4月12日签订的《股份经营合同》于2012年6月21日解除。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费2281元，由上诉人富蕴县北疆明珠商务有限公司、张巧梅负担。反诉案件受理费5838元，由上诉人富蕴县北疆明珠商务有限公司、张巧梅负担371元，上诉人马国栋负担5467元。二审案件受理费8119元，由上诉人富蕴县北疆明珠商务有限公司、张巧梅负担2281元，上诉人马国栋负担5838元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 晓 霞
审 判 员 郝 建 军
代理审判员 波拉提*克卡拜
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 胡 忠 强