江苏省扬中市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏1182民初2163号原告：李斌。委托诉讼代理人：刘伯祥，四川瀚毅律师事务所律师。被告：扬中市长江物资贸易中心，住所地江苏省扬中市三茅街道扬子中路***号。法定代表人：戴萍。委托诉讼代理人：张晓慧，江苏民脉律师事务所律师。第三人：袁建平。第三人：陈智。原告李斌与被告扬中市长江物资贸易中心、第三人袁建平、陈智合伙协议纠纷一案，本院于2016年6月8日立案后，依法适用简易程序，于同年7月5日、8月22日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘伯祥、被告委托诉讼代理人张晓慧以及第三人袁建平、陈智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李斌向本院提出诉讼请求：1、判决被告与原告进行退伙结算并返还原告投资款人民币130万元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年11月12日，原、被告订立一份合伙经营煤炭协议，约定双方各出资160万元，由被告负责经营管理，原告参与利润分配，承担经营风险。同年11月16日，原告按合伙协议约定向被告转账157万元，后被告告知原告，因销售的100吨煤炭不合格，暂缓经营，原告遂要求被告进行退伙结算。但被告先后数次退还原告投资款27万元后，以各种理由拒不与原告进行退伙结算，原告遂于2015年8月诉至扬中市人民法院，要求被告进行退伙结算，该院依法作出（2015）扬商初字第396号民事判决，判决被告于该判决生效后十五日内与原告进行退伙结算。被告未按上述判决内容履行，原告依法向该院申请执行。执行过程中，原、被告未就合伙期间的债权债务清算达成一致意见，2016年5月20日，该院以因双方如何清算意见不一为由，作出（2015）扬执字第1568号民事裁定，裁定终结执行（2015）扬商初字第396号民事判决书。原告认为，2010年8月13日被告与江苏新海发电有限公司订立煤炭买卖合同一份以及2010年11月8日被告与宝鸡市地塬煤炭经营有限责任公司订立的煤炭购销合同一份，均在原告入伙前，被告履行上述两份合同的一切行为及相关事务与其无关，且被告将原告的投资款挪作他用，并未开展约定的经营业务，原告的投资款应当无盈亏。故原告诉至法院，要求被告退伙结算，全额返还投资款，扣除已返还的27万元，尚需返还投资款130万元。被告扬中市长江物资贸易中心辩称，1、原告与被告系合伙经营煤炭关系，应当是风险分担、利益共享，原告投资的157万元中的130万元已专项用于向宝鸡市地塬煤炭经营有限责任公司购买煤炭，用于合伙经营，因该款未收回，已形成损失，故应根据合伙经营协议第三条约定的比例分担风险和损失；2、第三人袁建平、陈智借用被告名义从事经营，并代表被告与原告签订合伙经营协议，故实际经营者为第三人袁建平、陈智（另一名实际经营者秦恒林因病已去世）。因此第三人袁建平、陈智应当承担清算及返还投资款责任。故请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人袁建平辩称，1、原告陈述其投资款没有用于煤炭经营，与事实不符。原告参与宝鸡地塬的煤炭经营，且发往连云港的140吨煤炭因质量不合格，原告亦参与解决。2、合伙期间经营的账目在秦恒林手中，其手中只有一部分费用，大约在三五万元左右。3、其和陈智与被告系内部结算的关系，原告应与被告进行合伙结算。第三人陈智辩称，其与被告没有签订任何协议，系基于秦恒林的关系签订的合同协议。原告的投资款到账后，具体从事经营的是秦恒林和袁建平，其对经营情况不清楚。合伙账目应由原告与被告进行结算，其与被告之间是另行结算的关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院经审理认定如下：1、原告向本院提供了2010年11月8日被告与宝鸡市地塬煤炭经营有限责任公司签订的煤炭买卖合同、宝鸡市地塬煤炭经营有限责任公司出具的130万元货款收条、承诺书、2010年8月13日被告与江苏新海发电有限公司签订的煤炭买卖合同，证明被告将原告的投资款用于履行原告入伙前的经营事务当中，原告入伙后实际并未开展约定的经营活动。被告对原告提供的该组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该组证据证明了原告的投资款专项用于宝鸡购买煤炭，并未挪作他用。第三人袁建平认为在经营过程中，是先与江苏新海发电有限公司签订合同，基于该合同与原告签订合伙协议，并将原告的投资款用于购买宝鸡市地塬煤炭经营有限责任公司的煤炭。第三人陈智陈述，所有的经营其均未参与，除了知道与江苏新海发电有限公司有煤炭买卖合同外，其他均不知情。本院对该组证据的真实性予以采信。2、被告向本院提供了2010年11月15日、2011年9月19日秦恒林与其签订的两份承包经营协议、被告支付给宝鸡市地塬煤炭经营有限责任公司130万元的汇款凭证、领货凭证及货票，证明秦恒林与被告之间是挂靠关系，在此期间以被告名义从事的经营活动应由其独立承担责任，同时证明原告投资的130万元是用于合伙经营煤炭，未挪作他用。原告对该组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。原告认为，其入伙时间系2010年11月12日，上述证据证明原告的投资款被用于履行原告入伙前的合同，即使产生损失也不应由原告承担，原告只就入伙后约定的经营事项承担义务。本院对该组证据的真实性予以采信。3、第三人袁建平向本院提供了25123元出差费用发票，证明其处理合伙事务所花费用。原告对该证据的关联性有异议，认为该证据与本案无关联性，不予认可。本院认为，第三人袁建平提供的票据至今未交被告入账，因此本院对该证据不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年11月12日，原告与被告签订一份合伙经营煤炭协议，协议载明：甲方“江苏扬中市长江物资贸易中心”即被告，乙方“山东德州李斌”即原告。甲方在煤炭业务中，积累了一定的常年用户，有着独立的进销渠道，为了业务的拓展，扩大经营范围，资金存在着一定缺口；乙方在德州当地有着很多的独资企业，资金实力雄厚，愿意出资与甲方共同经营煤炭业务，经双方友好协商，双方各出资160万元，合计叁佰贰拾万元整。并签订如下条款：一、进销煤炭过程全部透明，乙方有权随时查看进销煤炭票据。在费用上，除正常开支，甲方可先办理，纳入成本。如遇金额较大，超出正常开支，双方应协商解决。二、成本核算：1、煤价＋国、地税＋业务费＋财务费用＝成本；2、凭供、需方合同价、甲方开出的增值税票计算差价（利润）。三、风险承担：甲方承担51%，乙方承担49%。四、利润分配方法：形成利润甲方得51%，乙方得49%。利润当月结算，当月返还。双方利润不再计入成本。五、如乙方自愿撤资，甲方应无条件退还。但需提前通知甲方。六、甲方保证每月实发煤炭5000-8000吨。资金在煤炭运营中，甲方背着乙方挪做他用所造成的损失由甲方全部负责。协议中甲方签字一栏加盖被告合同专用章，并有秦恒林、袁建平、陈智三人的签名，乙方签字一栏原告签名。上述协议签订后，原告于同年11月16日将合伙出资款157万元汇入被告银行账户，被告至今未按约履行出资义务。审理中，被告主张上述合伙协议系秦恒林、袁建平、陈智三人以被告名义与原告签订，秦恒林系挂靠被告进行煤炭经营，自负盈亏。被告并提供了2010年11月15日和2011年9月19日，其与秦恒林签订的两份承包经营协议。协议约定秦恒林挂靠经营，从事被告经营许可范围内的经营项目，并约定了双方的权利和义务。2010年11月8日，秦恒林以被告名义与宝鸡市地塬煤炭经营有限责任公司签订煤炭购销合同，同年11月19日，被告通过工商银行汇给该公司130万元货款，同年11月22日，该公司向被告出具了收条。2011年1月22日该公司向被告承诺：如2011年2月28日止再不能发货，承担损失20万元，连用货款计150万元一同归还，过期按每天1‰滞纳金计算。2010年8月13日秦恒林以被告名义与江苏新海发电有限公司签订煤炭买卖合同，2011年3月14日发给该公司煤炭140吨。又查明，原告因要求被告进行退伙结算而遇拒，遂于2015年8月4日向本院提起诉讼，请求判令被告与其进行退伙结算。2015年9月18日，本院依法作出了（2015）扬商初字第396号民事判决，判决被告于该判决生效后十五日内与原告进行退伙结算。被告未按上述判决内容履行，原告依法向本院申请执行。执行过程中，原、被告未就2010年8月13日、11月8日两份煤炭买卖合同是否纳入清算达成一致意见，2016年5月20日，本院以因双方如何清算意见不一为由，作出（2015）扬执字第1568号民事裁定，裁定终结执行（2015）扬商初字第396号民事判决书。本院认为，秦恒林和本案两第三人以被告名义与原告签订的合伙经营煤炭协议系当事人之间的真实意思表示，其内容合法有效，本院予以认定。本案的争议焦点是：1、谁承担与原告清算的责任；2、原告退伙如何清算。关于第1个争议焦点。秦恒林与被告之间签订承包经营协议，虽然明确了双方的权利和义务，但是，被告依法应承担秦恒林承包经营期间对外的民事责任。合伙协议签订后，原告将投资款汇入被告的账户，履行了自己的投资义务，原、被告间的合伙关系合法有效，被告理应承担合伙责任。根据合伙协议的约定，在合伙过程中，原告有权提出退伙，原告提出退伙后，被告理应及时与原告进行退伙结算。被告辩称合伙协议是由秦恒林、袁建平、陈智三人以被告的名义与原告签订，其并不知情，秦恒林系挂靠被告进行煤炭经营，实际上是独立核算，自负盈亏，鉴于秦恒林已去世，应由袁建平、陈智承担退伙结算的主张，与法相悖，本院不予采信。关于第2个争议焦点。退伙结算时，原、被告双方应厘清合伙期间的债权债务，分割合伙财产，退还原告应得财产份额。原、被告的合伙关系系基于被告有煤炭经营的进销渠道、原告有资金投入而建立起来的。被告于2010年8月13日与江苏新海发电有限公司签订煤炭买卖合同、2010年11月8日与宝鸡市地塬煤炭经营有限责任公司签订煤炭购销合同，虽然上述两份合同早于合伙协议的签订，正是被告因资金缺口，才与原告合伙，原告应当知晓上述合同内容才与被告合伙而投资。被告将原告的投资款支付给宝鸡市地塬煤炭经营有限责任公司购煤，从事合伙期间的经营活动。因此，将上述两份合同纳入退伙结算，本院应予支持。原告主张上述两份煤炭买卖合同系其入伙前被告的经营行为，与其无关，本院不予采信。关于履行2010年11月8日煤炭购销合同的损失问题。被告主张其支付给宝鸡市地塬煤炭经营有限责任公司的130万元货款，因该公司目前处于倒闭状态收不回来，应将此全部计入亏损，并要求原告承担该损失。本院认为，就目前而言，被告未有证据证明上述130万元货款不能收回，退一步讲，即使该笔货款收不回来形成亏损，按照合伙协议的约定，也不应由原告全部承担。因此，被告主张将上述130万元作为亏损并由原告承担，显属不当，本院不予采信。支付给宝鸡市地塬煤炭经营有限责任公司的货款130万元应作为合伙经营期间的债权，由被告向宝鸡市地塬煤炭经营有限责任公司主张，确实无法追回而亏损的，再由原、被告分担，本案中不予理涉。关于履行2010年8月13日煤炭买卖合同的问题。被告将煤炭销往江苏新海发电有限公司。审理中，直接参与合伙事务经营的第三人袁建平陈述货款已经全部收回，并已开票，经营亏损了两三万元。但被告及第三人袁建平未提供任何证据予以证明。因此，被告及第三人袁建平就该笔合同履行亏损的主张，本院不予采信。对原告而言，该合同的履行不承担亏损亦不分享利润较为合理。根据合伙协议约定，双方应各出资160万元。但协议签订后，仅由原告按利润和风险比例的49%出资了157万元，被告至今未履行任何出资。现原告要求退伙结算，被告应按照合伙协议的约定补交合伙出资。由于被告已经退给原告出资款27万元，原告的实际投资款为130万元。鉴于合伙出资亦属于合伙财产，合伙清算时应一并计入合伙财产进行清算。现合伙经营已经停止数年，已无继续经营的可能，原告的投资视为合伙体的共同投资，被告未投资，故被告应按投资比例将该款付给原告，即130万元*51%=66.3万元。关于合伙期间的经营费用等。因原、被告均未能向本院提供相关账册及有效票据，而第三人袁建平提供的一直由其保管的两万余元票据，原告不予认可，无法确定为合伙费用。综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告扬中市长江物资贸易中心于本判决生效后十日内给付原告李斌投资款66.3万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，减半收取8250元，由原告负担3500元，被告负担4750元（此款原告已垫付，由被告在退还原告合伙财产时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费(江苏省镇江市中级人民法院开户行：工商银行镇江市永安路分理处，帐号：11×××61)。审判员  曹顺贵二〇一六年八月三十日书记员  张 婷相关法律条文：《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。第54条合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条对被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。