福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第1418号
上诉人（原审原告）姜业武，男，1968年5月10日出生，汉族，住南安市。
委托代理人张爱民，福建弘信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）龙海市钻石大酒店有限公司（以下简称龙海钻石酒店），住所地龙海市。
法定代表人林共情，董事长。
委托代理人韩志雄，福建中仑律师事务所律师。
委托代理人张映红，福建中仑律师事务所律师。
上诉人姜业武与被上诉人龙海市钻石大酒店有限公司劳动争议一案，不服福建省龙海市人民法院（2015）龙民初字第1873号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姜业武委托代理人张爱民，被上诉人龙海钻石酒店委托代理人张映红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：龙海钻石酒店于2006年2月14日注册登记，庄沧桑系其股东之一。林建荣系漳州钻石大酒店及被告酒店财务总监，2013年5月至2014年5月间林建荣通过其银行卡43×××16每月向姜业武建行卡62×××01转账15000元。2015年4月姜业武向龙海市劳动争议仲裁委员会提出仲裁，请求：1、被申请人支付拖欠的三个月工资30000元及25%的经济补偿金7500元；2、支付未签订书面劳动合同的11个月双倍工资165000元；3、违法解除劳动关系二倍工资支付经济补偿金60000元；4、解除劳动关系应额外支付一个月工资15000元；5、赔偿未为申请人办理社会保险的损失70875元（养老保险费45000元、医疗保险费22500元、失业保险费3375元），以上合计348375元。龙海市劳动争议仲裁委员会于2015年4月20日作出龙劳仲不字（2015）第024号不予受理通知书。姜业武不服于该通知书，于2015年4月21日向福建省龙海市人民法院提起诉讼，请求判令：（1）龙海钻石酒店支付姜业武拖欠的二个月工资30000元及25%的经济补偿金7500元；（2）支付未签订书面劳动合同的11个月双倍工资165000元；（3）违法解除劳动关系支付赔偿金60000元；（4）解除劳动关系应额外支付一个月工资15000元；（5）未办理社会保险的损失为70875元（养老保险费45000元、医疗保险费22500元、失业保险费3375元），以上合计348375元。
原审判决认为：姜业武、龙海钻石酒店之间是否存在劳动关系为案件的争议焦点。姜业武提供的就餐卡、名片、2013年3月9日报告，欲证明其系龙海钻石公司项目经理，双方之间存在劳动关系。因姜业武提供的上述证据龙海钻石酒店不予认可，且姜业武提供的银行历史流水账单仅能证明林建荣自2013年5月至2014年5月逐月支付原告15000元，但并不能证明该款系被告公司发放的工资。姜业武提供的就餐卡、名片缺乏其他相关证据予以佐证，故上述证据均无法证明姜业武主张。综上，原审法院认为，劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关的项目通知》第一条：“用人单位录用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”姜业武、龙海钻石酒店之间并未签订书面劳动合同，姜业武领取的劳务报酬也是由林建荣个人账号支付，且姜业武提供的证据无法证明其提供的劳动系龙海钻石酒店业务组成部分，亦无法证明姜业武受龙海钻石酒店各项规章制度的规制并接受被告公司管理，故姜业武、龙海钻石酒店之间的劳动关系不成立。姜业武的诉讼请求缺乏事实与法律依据，应不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告姜业武的诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取为5元，由姜业武负担。
上诉人姜业武不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1、原审认定上诉人姜业武与被上诉人龙海钻石酒店劳动关系不成立与事实不符，双方虽未签订书面劳动合同，但符合劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关的项目通知》规定，双方的劳动关系应该成立。姜业武与龙海钻石酒店之间符合法律、法规规定的主体资格，庄沧桑系被上诉人的股东之一；姜业武任职期间使用龙海钻石酒店的就餐卡、名片；通过银行卡每月向上诉人转帐15000元的林建荣是龙海钻石酒店的财务总监；姜业武向原审法院提交了2013年3月9日龙海钻石酒店的股东庄沧桑对姜业武提出的酒店功能配置报告的批示，用以证实双方存在管理与被管理关系，该报告龙海钻石酒店不予认可，姜业武曾向原审法院依法提出笔迹鉴定申请，但未予准许。2、被上诉人龙海钻石酒店无故拖欠工资上诉人姜业武二个月的工资，根据劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，龙海钻石酒店应支付拖欠的二个月工资人民币30000元及25%的经济补偿金7500元。3、被上诉人龙海钻石酒店未与上诉人姜业武签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条规定，应向上诉人支付11个月的双倍工资165000元。4、被上诉人龙海钻石酒店违法解除劳动关系，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应向上诉人支付二倍经济补偿金60000元。5、根据《劳动合同法》第四十条规定，被上诉人应额外支付一个月工资15000元。6、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，被上诉人龙海钻石酒店应赔偿未为上诉人办理社会保险的损失70875元（养老保险费45000元，医疗保险费22500元，失业保险费3375元）。综上，原审法院判决认定事实错误，请求依法撤销并改判：（1）被上诉人向上诉人支付拖欠的二个月工资30000元及25%的经济补偿金7500元；（2）被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同的11个月双倍工资165000元；（3）被上诉人向上诉人支付违法解除劳动关系经济补偿金60000元；（4）被上诉人向上诉人支付解除劳动关系额外一个月工资15000元；（5）被上诉人赔偿未为上诉人办理社会保险损失70875元（养老保险费45000元、医疗保险费22500元、失业保险费3375元）。以上合计348375元。
被上诉人龙海钻石酒店答辩称：1、被上诉人龙海钻石酒店有严格的管理架构，聘用酒店高级管理人员不仅有书面劳动合同，同时需书面任命文件；龙海钻石酒店未与姜业武签订书面劳动合同，且未书面任命其担任项目经理。2、上诉人姜业武举证的就餐卡、名片并非由龙海钻石酒店发放；龙海钻石酒店未授权林建荣代为发放工资，姜业武提供的银行流水账单不能证明龙海钻石酒店有向姜业武发放工资。3、上诉人姜业武未在龙海钻石酒店处工作，且未接受答辩人的劳动管理。综上，双方并不存在劳动关系，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
本案经二审开庭审理，被上诉人龙海钻石酒店对原审认定的事实“林建荣系漳州钻石大酒店及被告酒店财务总监，2013年5月至2014年5月间林建荣通过其银行卡43×××16每月向姜业武建行卡62×××01转账15000元。”部分存在异议，认为“关于汇款问题，并不是由公司汇出，没办法确定。”经查，原审期间上诉人姜业武提供“工资转账清单”和建设银行流水账单证明该部分事实，被上诉人龙海钻石酒店并未否认此事实存在，仅认为是林建荣个人行为，故被上诉人异议理由不能成立。
二审开庭期间，上诉人姜业武提出对“2013年3月9日被上诉人股东庄沧桑对姜业武提出的酒店功能配置报告的批示”进行笔迹鉴定的申请，用于证实上诉人姜业武是接受被上诉人龙海钻石大酒店的劳动管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动，且提供的劳动是被上诉人业务组成部分。本院认为，此份“酒店功能配置的报告的批示”上未显示酒店的具体名称；且报告内容主要为“酒店标准客房需要多少间，标准面积多少，室内卫生间的面积”的请示，即：“200-220间房”、“房间面积连卫生间40m2”，并不能反映姜业武与龙海钻石酒店之间有直接的管理和被管理关系；也无报告上批示所称的“2013年3月底前完成”的正式报告用于佐证，该报告与待证事实之间关联性不强，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条的规定，上诉人姜业武鉴定申请本院不予准许。二审查明的事实与原审判决查明的事实基本一致。
二审期间，上诉人姜业武向法庭提交两份证据：“关于龙海市钻石大酒店升级扩建为五星级酒店的报告原件”一份，用以证明上诉人受聘于被上诉人处的工作为酒店升级改造；“鸟瞰图和平面图原件共13张”，用以证明上诉人在受聘期间所做的工作就是酒店二级升级扩建改造业务。被上诉人龙海钻石酒店提出此二份证据不属于新证据，均未加盖公章，也与本案无关联性，并不能证明上诉人从事酒店二期工作。经庭后审查，上诉人姜业武提交的两份证据均无对应印章和相关当事人签字确认，真实性存疑，故本院不予认定。
本院认为，上诉人姜业武与被上诉人龙海钻石酒店双方未签订书面劳动合同，界定双方是否存在事实劳动关系，是本案的主要争议焦点，也是上诉人姜业武诉求经济赔偿和补偿主张是否得到支持的前提要件。事实劳动关系应符合以下二个特征：一是劳动行为已经发生，劳动者按照用人单位的要求，付出一定的体力和智力，完成工作内容，创造劳动成果，并归用人单位所有；二是劳动者与用人单位之间的从属关系已经形成，包括人格上的从属性和经济上的从属性。结合本案，上诉人姜业武主张其从事的为龙海钻石酒店升级改造工作，职务为项目部经理，并接受公司股东庄沧桑的管理，但其没有下属，上班也不用打卡，也无公司任命文件，也未接受公司的直接管理。上诉人姜业武提供“2013年3月9日报告的批复”，与待证事实之间关联性不强，且无进一步证据予以佐证。上诉人姜业武提交的就餐卡、名片、“关于龙海市钻石大酒店升级扩建为五星级酒店的报告原件”、“鸟瞰图和平面图原件共13张”证据真实性存疑。上诉人姜业武主张2013年5月至2014年5月期间，龙海钻石酒店财务总监林建荣逐月支付其工资报酬15000元；经查，上诉人姜业武原审提交的“工资转账清单”和银行流水账单仅能证明龙海钻石酒店财务总监林建荣有通过个人账号逐月转账给姜业武15000元的事实，并不能证明该款项为公司所发放。综上，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条规定，上诉人姜业武应对其提出的诉讼请求所依据的事实和证明双方存在劳动关系的基本事实承担举证责任，但其主张均缺乏相关证据予以证明，不足以证实其有完成龙海钻石酒店工作，并与公司之间存在管理与被管理的人身依附关系，故上诉人姜业武与被上诉人龙海钻石酒店之间劳动关系不成立，其上诉请求本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人姜业武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 华
审 判 员 俞志凌
代理审判员 曹树伟
二〇一五年十月十五日
书 记 员 柯雅惠
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。
人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。
符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。