内蒙古自治区新巴尔虎右旗人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内0727民初601号
原告：刘希兰，女，1960年5月17日出生，汉族，住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：张殿君，内蒙古环通律师事务所律师。
被告：呼伦贝尔市龙辰房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区海拉尔区尼尔基路88号。
法定代表人：赵凤云，总经理。
委托诉讼代理人：哈达，男，1961年7月24日出生，蒙古族，呼伦贝尔市龙辰房地产开发有限责任公司新巴尔虎右旗项目部负责人。
第三人：张福存，男，1960年8月25日出生，汉族。
第三人：王兴，男，1973年4月28日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：刘波，内蒙古大兴安岭律师事务所律师。
第三人：ＸＸ，男，其他信息不详。
第三人：安徽省宿州市建筑安装工程总公司，其他信息不详。
第三人：海拉尔建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区海拉尔区加格达奇路30号。
法定代表人：孙守顺，经理。
原告刘希兰与被告呼伦贝尔市龙辰房地产开发有限责任公司（以下简称龙辰公司）、第三人张福存、王兴、王�、安徽省宿州市建筑安装工程总公司（以下简称宿州公司）、海拉尔建筑安装有限责任公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月23日立案后，依法适用普通程序，由审判员赵振东担任审判长，审判员乌云、人民陪审员王秀琴组成合议庭，于2015年10月19日、2015年11月27日两次公开开庭进行了审理。原告刘希兰及其委托诉讼代理人张殿君、被告龙辰公司的委托诉讼代理人哈达到庭参加诉讼。本院于2016年1月12日作出（2015）新右民初字第00371号民事裁定书，原告刘希兰不服本裁定，依法向呼伦贝尔市中级人民法院提起上诉，呼伦贝尔市中级人民法院于2016年7月29日作出（2016）内07民终618号民事裁定书，指令本院对本案进行审理。本院依法追加张福存、王兴、ＸＸ、宿州公司、建安公司作为第三人参加诉讼，于2016年11月7日公开开庭进行了审理。原�刘希兰及其委托诉讼代理人张殿君、被告龙辰公司的委托诉讼代理人哈达、第三人张福存、王兴及其委托诉讼代理人刘波、建安公司到庭参加诉讼，第三人ＸＸ、宿州公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘希兰向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告龙辰公司给付工程款4847910.7元；2、利息部分：其中2556454.7元从2013年12月31日起计息；2043215元从2014年1月15日起计息，247241元从2014年1月15日起计息，都计算至实际付款之日，按银行同期利率3倍计算。诉讼过程中，原告刘希兰变更1诉讼请求为：依法判令龙辰公司给付工程款4600669.7元；变更2诉讼请求为：247241元的利息本案中不予计息。事实和理由：刘希兰系被告龙辰公司开发新巴尔虎右旗阿拉坦小区4-7号楼的实际施工人，2013年5月20日至2013年12月31日施工4-6号楼，已竣工验收，尚�工程款2556454.70元。2014年6月12日至2015年1月15日施工7号楼，2015年9月3日将7号楼交付被告龙辰公司，尚欠工程款2043215元。被告龙辰公司拖延给付工程款已构成违约，造成原告刘希兰无法支付农民工工资及材料费用。故诉至人民法院，支持原告刘希兰的诉讼请求。
被告龙辰公司辩称，2012年龙辰公司开发新巴尔虎右旗阿拉坦小区4-6号楼，与张贵友将地基打好后，张贵友就不干了。2013年5月13日，哈达与张福存、王兴签订了房地产合伙开发施工协议，合同约定由张福存、王兴负责施工并垫资施工中的人工和材料费。2014年由张福存垫资开发了7号楼。4-6号楼由张福存、王兴挂靠建安公司施工，7号楼由张福存挂靠宿州公司施工。龙辰公司不欠工程款，支付的工程款已超额，应当予以返还超额部分，原告刘希兰不是实际施工人，原告刘希兰的主体不适格。
第三人张福存述称，房地产合伙开发施工协议书上是我的签字，当时哈达在找施工队，我把王兴介绍给了哈达，因当时没钱我就没有参加。是哈达和王兴合伙开发的，没有形成合伙的事实，该合同无效。4-6号楼的施工中我只是参与管理，是刘希兰聘用我的。
第三人王兴述称，房地产合伙开发施工协议属实，4-6号楼是我与张福存合伙施工的，施工人员是我从黑龙江哈尔滨找来的，我共计投资了93万多元，包括材料费用和人工费。我并不是一直在施工现场，工程快竣工的时候，我在工地一段时间。在承包的工程当中我与张福存各占50%。
第三人建安公司述称，2012年本公司与被告龙辰公司达成初步意向协议，承包龙辰公司在新巴尔虎右旗开发建设的阿拉坦小区施工工程。2012年5月先后施工1-4号楼的工程，2012年8月施工5-6号楼时，龙辰公司由于经济原因未将5-6号楼的施工承包给本公司。江苏张贵友完成5-6号楼的基础工程。张福存、刘希兰夫妇和王兴完成了主体及装修工程，2013年12月1-6号楼全部整体验收交付使用。工程的招投标是应龙辰公司的请求统一办理的。统一签订施工合同，统一竣工备案交付使用。本公司的工程结算不在本案之中，本案与本公司无直接经济往来，与本公司没有关系。
第三人ＸＸ、宿州公司未作述称。
本案的争议焦点是原告刘希兰是否系本案诉争工程的实际施工人。
原告刘希兰为证实自己系本案的实际施工人，向法庭提交了7份（组）证据。详见证据目录清单。
被告龙辰公司为证实本案的实际施工人不是原告刘希兰及实际支付工程款向法庭提交了5份（组）反驳证据，详见证据目录清单。
第三人张福存未向法庭提交证据。
第三人王兴为证实自己已履行房地产合伙开发施工协议书，向法庭提交10份（组）证据佐证，详见证据目录清单。
第三人建安公司未向法庭提交证据。
第三人ＸＸ、宿州公司未向法庭提交证据。
根据原、被告及第三人的举证、质证进行的陈述，本院对所举证据认定如下；
原告刘希兰所举证据：
证据1、2证明原告刘希兰是5-7号楼的实际施工人需结合其他证据予以认定。
证据3只能证明龙辰公司将阿拉坦小区7号楼的施工承包给宿州公司，并不能体现出该7号楼的实际施工人是原告刘希兰，对此证据证明原告刘希兰是7号楼的实际施工人本院不予采信。
证据4，原告刘希兰在本案中已将该证据证明的内容变更诉讼请求，对此证据本案不予认定。
证据5，该证据只能证明5-6号楼已竣工验收，并不能证明原告刘希�是5-6号楼的实际施工人，对证明5-6号楼已竣工验收本院予以采信。
证据6，该证据证明的7号楼实际交付给龙辰公司本院予以采信。但该证据显示的施工单位负责人系张福存。
证据7，施工费由刘希兰、张福存支付，对证明支付5-6号楼的施工费本院予以采信。
被告龙辰公司所举证据：
证据1，证明王兴和张福存是5-6号楼的实际施工人需结合其他证据予以认定。
证据2、3本院予以采信。
证据4，建筑施工企业依据税法应当纳税，建设单位代扣代缴税金并不违反法律规定。建设单位所举纳税票据全部是国家正规的税收缴款书，对该证据4本院予以采信。
证据5，建设工程社会保障费（劳调费），依照《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则》第三条的规定，统一由住房城乡建设行政主管部�所属的建设社保费管理机构，代建筑企业向工程项目建设单位收缴后，按照规定的标准向承建工程项目的建筑企业实施划拨。第四条的规定，建设社保费是建筑安装工程造价的组成部分，属建筑安装工程费用中的规费项目之一，是建筑工程款的组成部分。该证据能证实龙辰公司将建设工程社会保障费交付给有关管理机构，该机构将此款已拨付给建筑企业，对该证据的证明力本院予以采信。
第三人王兴所举证据：
证据1，证明王兴和张福存是5-6号楼的实际施工人，与原告刘希兰无关。该证据需结合其他证据予以认定。
证据2，该证据是5号楼监理工程资料的组成部分。工程建设监理具有独立与公正的性质，独立、公正的开展监理工作，该证据具有客观性、合法性与关联性，属于档案类证据。证据中的ＸＸ是王兴安排的人在工地做工长，代�施工方参加监理公司组织的会议并在监理公司提出的5-6号楼施工中存在的质量问题通知单上签字。原告刘希兰也认为ＸＸ系王兴带来的人，故此证据及其证明目的本院予以采信。
证据3，该组证据是7号楼监理工程资料的组成部分。工程建设监理具有独立与公正的性质，独立、公正的开展监理工作，该证据具有客观性、合法性与关联性，属于档案类证据。该组证据中工地会议记录、工地例会会议记录中张福存代表的单位是7号楼工地，工地例会会议记录、现场例会会议记录代表的单位是7号楼施工单位、7号楼建筑公司。无论是7号楼工地还是7号楼施工单位，或者是7号楼建筑公司，都是代表的宿州公司在施工，代表人是张福存。结合原告刘希兰所举证据6，7号楼的施工单位负责人是张福存，本院对此证据及证明目的予以采信。
证据4，结合上述证据3，�院对此证据及证明目的予以采信。
证据5，该证据证明的问题已另案诉讼，本院不予审理认定。
证据6，该证据能够证明张福存作为5-6号楼施工方与农民工签订支付劳务费的协议，对该证据本院予以采信。
证据7，该证据是6号楼监理工程资料的组成部分。认定意见同上述证据2。
证据8，给张伟打款12万元的事实原告刘希兰与第三人张福存都无异议，2人的质证意见是张伟为了买车而向王兴的借款。根据庭审查明的事实，原告刘希兰陈述是为了还车贷而借的款，质证意见与庭审陈述内容不否，2人的质证意见本院不予支持。对该款的证明目的，结合该案的其他证据予以认定。打给刘某1的8万元，不能证明系垫资款，对此8万元的直接证明目的本院不予采信。
证据9，一份收据、一份收条，结合其他证据予以认定。
证�10，证人刘某1的证言，有其出具的证据佐证，该组证据上有于敏、刘长利的共同签字、于敏、刘长利各自单独的签字，还有2人没有签字的，于敏是张福存的材料员，刘长利是王兴的材料员，2人签收材料的法律后果应由张福存与王兴各自承担，于敏的签字原告刘希兰与第三人张福存也没有反驳证据予以否认。故该证人证言及出示的具有刘长利、于敏各自签字的、2人共同签字的材料凭据本院予以采信。未签字的部分本案中不作认定。
证人刘某2的证言，结合原告刘希兰所举证据7能够证实刘某2带领农民工施工了5-6号楼的主体。施工费由刘希兰、张福存、王兴各自给付了部分，并且承认王兴支付给其26万元的人工费。故刘某2的证言本院予以采信。
证人王某1的证言，能够证实王兴在施工5-6号楼时租赁证人王某1的钢管，对证人王某1的证言本院予以采信�
综合原告刘希兰、被告龙辰公司、第三人王兴所举证据的认定和各当事人的庭审陈述，本院对上述所举证据未予认定的，认定如下：
1、对被告龙辰公司证据1、第三人王兴证据1的证明目的本院予以采信。2、第三人王兴证据8中12万元打款的用途，因原告刘希兰、第三人张福存的质证意见不能成立，第三人王兴又履行了合同义务，此12万元的证明目的本院予以采信。3、第三人王兴证据9，关于收据，根据龙辰公司与张福存、王兴签订的房地产合伙开发施工协议书约定，5-6号楼的施工由张福存、王兴垫资施工，张福存在施工中未垫资。此收据有证人王某2的证言和汇款凭据佐证，故对此证据的证明目的本院予以采信。关于收条，收款人刘某2并无异议，同时出庭作证，证明刘希兰、张福存、王兴都给其付过人工费。故对此收条的证明目的予以采信。4、�告刘希兰证据1，根据庭审调查，签订该”协议书”的双方经过庭审质证，都对该证据的真实性无异议，但对该证据的证明目的不认可或有异议。签订该”协议书”的经过是：第三人建安公司陈述，当时张福存没去，刘希兰去的，2人的具体分工不清楚，此”协议书”是依据龙辰公司和张福存、王兴之间的房地产合伙开发施工协议书签订的。被告龙辰公司陈述，签订该”协议书”时因为王兴、张福存一直在忙工程，刘希兰只是出纳，因刘希兰和张福存是夫妻关系，所以就在协议书上写了刘希兰。此证据证明刘希兰是5-6号楼的实际施工人，只有张福存的陈述，而没有其他证据佐证，张福存在5-6号楼施工管理的行为，又有其他证据证明签订了5-6号楼的施工协议。原告刘希兰举该证据证明其系5-6号楼的实际施工人，没有其他证据佐证其施工5-6号楼的事实，对该证据的证明目的本院不予采信。5、原告刘希兰证据2，此通知在形式上没有法定代表人的签字，形式不合法。转让内容违反法律的效力性强制性规定，转让内容不合法。根据原告刘希兰所举证据6，第三人王兴所举证据3，代表宿州公司施工7号楼的系张福存，而非原告刘希兰。原告刘希兰举该证据证明其系7号楼的实际施工人，没有其他证据佐证其施工的事实，对该证据的证明目的本院不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2012年7月被告龙辰公司开发新巴尔虎右旗阿拉坦小区4-6号楼（以下合称为5-6号楼），由张某甲施工完成了5-6号楼的基础工程。2013年5月13日被告龙辰公司新巴尔虎右旗阿拉坦小区项目部经理哈达代表该公司与第三人张福存、王兴签订了”房地产合伙开发施工协议�”，约定5-6号楼龙辰公司自行完成的基础部分施工款为260万元，此部分的税费由龙辰公司自行承担，施工由张福存、王兴负责，施工中的人工及材料费由张福存、王兴垫付。施工中的税费由张福存、王兴承担，竣工后由龙辰公司扣除。开工日期为2013年5月16日，竣工日期为2013年11月30日。5-6号楼的预售款由龙辰公司交给张福存、王兴支配，用于该工程的建设。合同签订后，由王兴组织施工人员进工地施工，张福存负责管理施工。张福存没有垫资，王兴在施工中进行一定的垫资，双方各自安排了自己的材料管理员。王兴还安排了自己的人在工地做工长、技术员及购买材料。5-6号楼于2013年12月27日以建安公司为施工单位竣工验收。
2014年6月，龙辰公司与宿州公司签订了建设工程施工合同。宿州公司承包阿拉坦小区7号楼的施工，由张福存代表宿州公司负责�7号楼的施工，该7号楼于2015年9月3日由张福存作为施工单位负责人与龙辰公司进行了楼房交接。
5-7号楼的工程款，其中5-6号楼工程款为14099482.5元，7号楼的工程款为4257820元，合计为：18357302.5元。龙辰公司支付给刘希兰、张福存计15811166.6元，支付给王兴1436116.8元，支付代缴税金867757.88元，支付建设工程社会保障费（劳调费）140994.8元，计18256036.08元。
5-7号楼的施工过程中，刘希兰、张福存、王兴不同程度的从龙辰公司支付工程款，同时也向施工人员支付了施工费。
本院认为，本案诉争的××旗的实际施工人，根据庭审所举证据，实际施工人为张福存、王兴，具体施工张福存负责管理，王兴组织施工人员负责施工，并予以一定的垫资，2人履行了与龙辰公司签订的”房地产合伙开发施工协议书”中约定的施工部分。刘希兰所举证�”协议书”证明其是5-6号楼的实际施工人，签订”协议书”的龙辰公司因施工合同不是与其所签不认可其实际施工人的身份，建安公司是在依据龙辰公司和张福存、王兴之间的”房地产合伙开发施工协议书”，因张福存没去刘希兰去的，在不清楚2人具体分工的情况下签订的，对其实际施工人的身份也存在异议。该”协议书”证明其系5-6号楼的实际施工人无其他证据佐证，该”协议书”证明其系5-6号楼的实际施工人身份本院不予支持。张福存述称其管理5-6号楼的施工是因刘希兰聘用所为无事实依据，此述称理由本院不予采纳。
关于阿拉坦小区7号楼的实际施工人，刘希兰向法院提供了证据”通知”佐证，而没有其他具体的施工证据予以证明。从施工开始到楼房交付，全部是由张福存代�宿州公司履行合同义务。且此”通知”只有经办人员签名而没有单位负责人签名，该”通知”形式上不合法，宿州公司经传票传唤无正当理由拒绝作为第三人到庭参加诉讼，接受法庭的调查核实。综合”通知”的证明效力，7号楼施工的证据及施工的客观事实，该”通知”证明刘希兰系7号楼的实际施工人身份本院不予支持。
5-7号楼的施工过程中，刘希兰向龙辰公司主张过工程款，并向施工人员支付过施工费。张福存、王兴同样不同程度的做了此项工作，结合本案的证据，此事实并不能证明刘希兰就是5-7号楼的实际施工人。被告龙辰公司抗辩的原告刘希兰主体不适格本院不予采纳。
综上所述，原告刘希兰作为5-7号楼的实际施工人应当对建设工程系其施工的基本事实承担举证证明责任，其提供的”协议书”、”通知”不足以证明其对5-7号楼进行了施工的事实，应承担举证证明责任不能的后果，其诉讼请求本院不予支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款的规定，判决如下：
驳回原告刘希兰的诉讼请求。
案件受理费52400元，由原告刘希兰负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。
审 判 长 赵振东
审 判 员 乌 云
人民陪审员 王秀琴
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 白刚刚