江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第2064号
上诉人（原审原告）彭超，男，1980年6月19日生，汉族，蓝燕石化储运有限公司财务总监。
委托代理人陈文梁，男，1959年7月19日生，汉族，无业。
委托代理人钱俊，江苏淦田律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京玉祥恒置业发展有限公司（组织机构代码66738815－4），住所地南京市下关区建宁路8号。
法定代表人汤家华，该公司董事长。
委托代理人郑承铨，男，1955年10月15日生，汉族。
上诉人彭超因与被上诉人南京玉祥恒置业发展有限公司（以下简称玉祥恒公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市下关区人民法院（2013）下民初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人彭超的委托代理人陈文梁和钱俊、被上诉人玉祥恒公司的委托代理人郑承铨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭超原审诉称：2010年5月9日，我与玉祥恒公司签订《南京市商品房预售合同》，约定：我购买玉祥恒公司开发建设的位于南京市下关区建宁路8号玉桥国际公寓东某幢329室商品房，房屋总价款为935282元，玉祥恒公司应于2012年3月31日前交付房屋。合同签订后，办理了该商品房的备案登记手续，但玉祥恒公司于2012年11月21日才实际交付房屋，逾期交房234天。按照合同约定，玉祥恒公司迟延一天应支付已收价款万分之五的违约金，故玉祥恒公司应向彭超支付逾期违约金109427.99元。我与玉祥恒公司多次协商未果，诉至法院，请求依法确认玉祥恒公司迟延交付房屋违约并支付违约金109427.99元。
彭超为支持其诉求，提供如下证据：1.南京市商品房预售合同。证明双方存在房屋买卖合同关系，约定的交房时间为2012年3月31日，逾期交房按已收房款的万分之五／天计算违约金；2.销售不动产统一发票。证明彭超已交清全部房款935282元；3.房屋验收确认书。证明玉祥恒公司于2012年11月21日交付房屋的事实。玉祥恒公司对彭超提供的证据的真实性均无异议，但认为交房时间应以通知收房时间为准。
玉祥恒公司原审辩称：逾期交房属实。由于市政网管接口不到位和玉桥市场道路拓宽改造施工，致使玉祥恒公司无法正常施工，建材等施工材料无法按期进入工地，严重影响施工进度，并最终导致房屋延期竣工交付。延期交付是玉祥恒公司无法控制的客观原因所致，玉祥恒公司主观上不存在故意或过失。由于延期竣工，玉祥恒公司也遭受了巨大损失，如建设成本增加、支付施工方的误工费用等等。玉祥恒公司为减少逾期交房造成的损失，一直在多方努力并积极采取各种补救措施，希望业主能够谅解和理解。双方在合同中约定，延期交房，按照已收房款总额的万分之五／天计算迟延期间的违约金，该约定标准过高，请求法院考虑延期交房的原因，按法律规定予以降低。
玉祥恒公司为支持其辩解意见，提供如下证据：1.建筑工程施工许可证复印件，证明玉桥市场三期配套道路和桥梁工程及景观工程的合同竣工日期应为2009年1月10日；2.工程质量报验单，证明玉桥市场配套市政工程逾期竣工；3．建设工程规划许可证，证明玉桥市场配套工程电力、通讯的工程规划许可到2012年10月9日和10月11才获批准；4．委托协议，证明同地段房屋的年收益为5%；5．房屋租赁合同复印件，证明与彭超是同一幢的面积相当的租金为每月1500元。经庭审质证，彭超对玉祥恒公司提交的第1至3份证据，认为与本案无关，对第4、5份证据的真实性不予认可，认为玉祥恒公司应当严格按照合同约定支付违约金，不应当进行调整。
原审法院经审理查明，2010年5月9日，彭超（乙方）作为预购人与玉祥恒公司（甲方）作为预售人签订了《南京市商品房预售合同》，合同约定：甲方预售给乙方位于南京市下关区建宁路8号玉桥国际公寓东某幢329室（工程暂定编号）商品房，土地用途为商务金融用地，总价款为935282元，乙方应于2010年5月9日前支付房款535282元（含定金50000元），剩余40万元办理按揭贷款；甲方应于2012年3月31日前交付房屋，甲方迟延交付的，应按照已收价款的万分之五／天计算，向乙方支付迟延期间的违约金。合同签订后，彭超已向玉祥恒公司支付了全部房款935282元。双方一致同意以2012年11月21日作为交房时间，迟延交房234天。
原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。彭超与玉祥恒公司于2010年5月9日签订的南京市商品房预售合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的合同义务。合同订立后，彭超已支付了全部购房款，履行了合同义务，玉祥恒公司应于2012年3月31日前交付房屋，玉祥恒公司迟延交付房屋，构成违约，应当向彭超承担违约责任。玉祥恒公司所称延期交房是由他方原因造成，其无过错的抗辩意见，缺乏法律依据，不予采纳。根据商品房预售合同约定，迟延交付房屋，应按照已收价款的万分之五／天计算，支付迟延期间的违约金。关于玉祥恒公司认为约定的迟延交付违约金过高，要求调整的意见，考虑到本案中玉祥恒公司迟延交房的主客观原因、彭超的实际损失情况、相近地段的租金标准等综合因素，原审法院将违约金标准调整为按已收价款万分之二／天计算；玉祥恒公司应向彭超支付违约金43771.20元（已收房款935282元×0.0002×234天=43771.20元）。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条之规定，判决：一、南京玉祥恒置业发展有限公司迟延交付房屋构成违约；二、南京玉祥恒置业发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付彭超迟延交房违约金43771.20元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2489元，减半收取1244元，由彭超负担498元，南京玉祥恒置业发展有限公司负担746元。
彭超不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实不清，没有查明上诉人遭受的实际损失是多少，被上诉人提供的中鼎广场商铺租赁价格与涉案房屋商业环境不同，租金价格不具有可比性。被上诉人提供的玉桥市场住宅房屋租赁价格，与商铺租赁价格不属于同一价格区间，租金价格不可比较。2、原审法院适用法律错误，依照相关规定，双方在合同中未约定违约金比例或未约定损失赔偿方法时，才可以参照同地段同类房屋租金确定违约金。双方关于违约金的约定不违反法律规定，不过分高于市场水准，应当得到支持。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人支付违约金109427.99元，并由被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人玉祥恒公司答辩称：1、逾期交房是由被上诉人无法左右的客观原因造成，是玉桥市场市政道路工程没有按期完成，致使电力工程、通信管道工程逾期竣工，以至涉案商品房逾期交付，造成了双方的损失，玉祥恒公司主观上没有过错。2、本案的合同按照每日万分之五计算违约金太高，被上诉人请求法院依法予以减少。涉案房屋隔壁商铺同地段、同类型委托经营的年回报率为百分之五，大约是每日万分之一点二。根据最高法院的相关规定，损失应当按照租金计算，原审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，对于原审查明的案件事实，当事人并无异议，本院予以确认。
本院认为，依照法律规定，当事人履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求法院予以适当减少，法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量和裁决。
被上诉人玉祥恒公司提供证据证明其逾期交房是因市政道路工程迟延竣工造成，虽然此事实存在，但是根据合同法的基本原则，即使造成玉祥恒公司违约的原因是第三方造成，玉祥恒公司仍应向合同相对方承担违约责任，故玉祥恒公司仍应向彭超支付违约金，但在确定违约金数额时应适当予以考虑。
经审查，被上诉人玉祥恒公司虽然违约，但是有一定的客观原因，并非恶意违约，另外，本案所涉商铺为新开发商铺，与已经经营一定时间的成熟商铺在租金收益上有差距，双方约定的违约金高于实际损失，因此，玉祥恒公司主张违约金过高，请求法院予以调整的请求应予支持。本案的实际损失为涉案房屋的租金损失，因涉案房屋为新开发，尚未实际经营，原审法院参照相近地段同类商铺租赁价格，并结合当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌定玉祥恒公司向彭超支付违约金43771.20元并无不当，上诉人彭超的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2489元，由上诉人彭超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 伟
审 判 员 曹 艳
代理审判员 马岱熙
二〇一三年八月二十二日
书 记 员 张 毅