广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第2879号
上诉人（原审原告）：舒铁光，男，1965年11月28日出生，汉族，住湖南省湘阴县。
委托代理人：朱庆升，广东普罗米修（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：萧雪梅，女，1962年11月19日出生，汉族，住广东省广州市白云区。
委托代理人：于建伟，广东格方律师事务所律师。
上诉人舒铁光因与萧雪梅建设工程合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法钟民初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月11日，舒铁光、萧雪梅双方签订《建房施工合同》，合同约定萧雪梅将位于白云区钟落潭镇寮彩村和塘路的一幢四层半房屋交由舒铁光承建，承包方式为包工不包料，工程造价按楼面面积165元／平方米计价。工程内容包括被建房屋建筑面积约1000平方米、地下全部给排水、化粪池制作、女儿墙施工等等。付款方式为每一层完工后，支付18000元，剩余工程款项于工程竣工后一个月内付清。工程工期为100天，自2013年8月12日至同年11月22日。合同还约定钢筋、水泥、砂子等建设材料由舒铁光负责提供，施工过程中所需的各种建筑机械、工具以及各种安全防护设备、设施（包括搭排栅等等）必备物资则全部由萧雪梅自行解决。合同签订后，舒铁光组织人员进场施工，至2013年10月20日已经建好二层框架，后因双方产生矛盾而停工。萧雪梅已支付舒铁光工程款23000元。舒铁光因与萧雪梅建设工程合同纠纷一案，向原审法院提起诉讼，请求原审法院判令：1、萧雪梅向舒铁光支付工程款37750元；2、萧雪梅返还舒铁光的施工设备材料（价值50000元）；3、萧雪梅支付舒铁光使用模板的租金25000元；4、诉讼费用由萧雪梅承担。
诉讼中，舒铁光、萧雪梅双方均确认舒铁光完成了涉诉楼房二层楼面框架的施工。舒铁光主张用于建房的模板为其所有，模板包括方条、顶柱、墙板、平板、梁底板、排栅、小板共计约240方，其中170方模板是购买的，70方是从其他工地拉过来的，第一层楼面施工完毕后舒铁光拉走了约40方模板，遗留在施工现场的模板约200方，但舒铁光亦承认其拉走的模板数量及遗留在施工现场的模板数量只是一个估值，具体数量无法确定。萧雪梅对舒铁光主张的有遗留模板在施现场的事实予以否认，并主张现遗留在施工现场的模板均为其所购买。双方都提供了收据予以证实。
庭审中，舒铁光申请了证人出庭作证，拟证实舒铁光购买了模板用于涉诉建房工程。萧雪梅出示了录音证据，拟证实在施工期间舒铁光拉走了萧雪梅自有的部分模板。舒铁光对录音的内容予以确认。
以上事实，有建房施工合同、照片、收据、信访件回复、工程设计图、工作记录、材料清单、购材凭证、工程质量汇总、报警回执、录音、询问笔录及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：舒铁光未取得建设工程施工资质与萧雪梅签订《建房施工合同》并进场施工，违反法律强制性规定，故舒铁光、萧雪梅签订的《建房施工合同》无效。由于舒铁光、萧雪梅均确认舒铁光已完成二层楼房框架的施工，根据公平及等价有偿的原则，萧雪梅作为屋主及工程发包人应根据舒铁光实际完成的工程量支付相应的工程款。但合同约定的165元／平方米的工程单价包括了建筑面积约1000平方米被建房屋、地下给排水、化粪池、女儿墙等项目的价格，而舒铁光仅完成了二层房屋框架的施工，无法按165元／平方米的单价计算工程款。本案中，舒铁光、萧雪梅双方没有对工程量及工程款数额进行结算，舒铁光亦无法提供计算工程款数额的合理依据，且经法院释明后亦未申请工程造价鉴定，致使工程量及工程款数额无法查清，根据“谁主张，谁举证”的原则，舒铁光应承担举证不能的责任，现舒铁光要求萧雪梅支付工程款余款37750元的主张无充分证据予以证实，原审法院不予支持。
舒铁光购买了模板用于涉案建房工程，并提供了购买票据，且有证人作证予以佐证，原审法院对舒铁光购买模板曾用于涉案建房工程的事实予以认定。萧雪梅提供的录音内容表明，在施工期间，萧雪梅亦有模板存放在施工工地，舒铁光对此没有异议。同时，舒铁光承认在施工期间曾拉走约40方模板，并称现遗留在施工现场约200方模板为其所有，由于模板不是特定物，并可重复使用，舒铁光进、撤场时双方均未对各自所有的模板数量进行清点，而且舒铁光拉走的模板数量双方亦未清点，舒铁光亦无证据证实其约有200方的模板遗留在施工现场，兼之萧雪梅对舒铁光有遗留模板在施工现场的事实予以否认。在舒铁光遗留在施工现场的自有模板数量无法查清的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，应由舒铁光承担举证不能的法律后果。故舒铁光要求萧雪梅返还施工设备材料（传值50000元）及支付模板租金25000元的诉讼请求证据不足，原审法院不予支持，予以驳回。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回舒铁光的诉讼请求。一审案件受理费1994元，由舒铁光负担。
舒铁光不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、请求依法撤销（2014）穗云法钟民初字第34号民事判决；二、请求依法改判萧雪梅立即支付舒铁光款项37750元并立即返还舒铁光施工设备材料（价值50000元）；三、请求依法改判萧雪梅立即支付舒铁光使用模板的租金25000元；四、由萧雪梅承担本案诉讼费用。事实与理由：一、萧雪梅依法应支付舒铁光建房款项37750元，原审判决认定错误。舒铁光与萧雪梅双方于2013年8月11日签订《建房施工合同》，合同约定承包方式为包工不包料，按楼面面积165元／平方米的价格计价。原审庭审中双方均确认完成了二层楼面框架的施工。萧雪梅应支付舒铁光的款项为450平方米×135元／平方米（扣除未砌外墙费用）=60750元，萧雪梅已支付23000元，尚欠舒铁光37750元。舒铁光在计算该款项时已经扣除了未砌外墙的费用。原审判决第4页第一段中认定：本案中，舒铁光、萧雪梅双方没有对工程量及工程款数额进行结算，舒铁光亦无提供计算工程款数额的合理依据……本院不予支持。舒铁光认为该部分认定错误。双方对工程量已经确认无异议，对单价也明确约定，舒铁光诉讼请求中单价也只是按照135元／平方米进行结算，同时，我方一直同意进行工程造价鉴定。萧雪梅应立即支付舒铁光建房款项。二、萧雪梅应立即返还舒铁光施工设备材料（价值50000元）并立即支付舒铁光使用模板的租金25000元；双方《建房施工合同》中明确约定：施工过程所需的各种建筑机械、工具以及各种安全防护设备、设施（包括搭排栅等）由舒铁光提供。舒铁光在原审过程中提交了购买原材料的购买单据，申请证人出庭作证，法院也去现场核查过模板的数量，对萧雪梅强行扣留舒铁光模板的数量及利用舒铁光模板使用继续建房的事实足予证明。原审法院却以舒铁光举证不能驳回舒铁光请求明显错误，剥夺了舒铁光合法权益。三、原审法院在认定事实错误的基础上适用法律错误。综上，为维护舒铁光合法权益，特提出上诉，请予支持上诉请求事项。
被上诉人萧雪梅答辩称，合同我方从网上下载的，我方定的合同第4点，建筑机械是铁据、冲击钻，切割机，吊转机，施工工具是工人用的工具以及各种安全设备即工人用的头盔、安全带。安全设施包括安全网，排山。被上诉人看过合同。上诉人说材料他的是上诉人是强词夺理。排山是我出钱租回来的，我方有租用的票据。所有现场材料包括模板都是我方的。对方把我的模板都偷走了，我报警了，警察来了后要求上诉人把偷走的木材运回来，对方答应了。但对方没有拉回来，反而说我拿了他的木材。关于模板票据的我提交给法院，大概有105块。对反离场前后的模板都是我买的。对方提供粱板票据价格是69元，但实际上市场上卖13元左右。我方是8月10日签合同，正式开工已经推迟了17天，对方说三天运板过来的时间我周围都放满了木材。对方11月8、9日、11月10日偷走木材，对方一车拉走9、10吨，可见被上诉人没有拿到对方的施工材料，我方保留追究权利。木材是我方的不存在租金的问题。
本院二审经庭询调查，确认原审法院查明事实。
本院认为，上诉人舒铁光未取得建设工程施工资质与萧雪梅签订《建房施工合同》并进场施工，违反法律强制性规定，故双方当事人签订的《建房施工合同》无效。本案争议焦点在于涉案完工工程款及现场施工用具归属争议。
关于工程款争议，双方当事人均确认上诉人舒铁光已完成二层楼房框架的施工，但对于建筑面积约1000平方米被建房屋、地下给排水、化粪池、女儿墙等未完成项目的价格在合同约定的165元／平方米的工程单价所占份额存在争议，且一直未进行整体结算。上诉人认为，其原审中一直同意进行完工工程造价的鉴定，但该陈述与原审询问笔录不符，本院不予采纳。在上诉人原审明确表示不需工程造价鉴定，而相关证据又不足以认定造价额的情况下，原审根据举证原则，由上诉人承担举证不足的法律后果，并无不当，本院予以维持。上诉人该部分上诉理据不足，本院不予采纳。
关于现场工程模板的争议，双方当事人均向法院提供证据主张所有权。原审法院就此亦到施工现场进行清点，但数额远大于上诉人主张，由于模板不是特定物，而上诉人进、撤场时双方均未对各自所有的模板数量进行清点，且上诉人舒铁光途中拉走的模板数量双方亦未清点。双方当事人对于进场数量，中途撤走数量均有异议，且互不确认，双方所举证据亦不足以对数额进行确定。原审法院依法确定由上诉人作为原审诉讼提起方，即相关权利主张方承担举证不能的法律后果，应由上诉人舒铁光承担举证不能的法律后果，并无不当。
综上，上诉人舒铁光上诉理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1994元，由上诉人舒铁光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩志军
审 判 员 郭东升
代理审判员 刘 卉
二〇一四年十一月六日
书 记 员 梁园园