广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民一终字第886号
上诉人（原审原告）：丁某某，男，汉族，1979年出生。
上诉人（原审原告）：张某某，女，汉族，1980年出生。
诉讼代理人：唐某某，广东大洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州大亚湾某某房地产开发有限公司。
法定代表人：杜某某，董事长。
诉讼代理人：陈某某，该公司员工。
当事人原审意见
丁某某、张某某于2013年10月31日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除两原告与被告签订的惠阳（2011）00004954号商品房买卖合同；2、被告返还原告已付购房款377449元，利息29762元，以上共计407211元；3、被告返还原告购房契税13218元，房屋登记费80元，工本费20元，立档费50元，国土证费用313元，维修基金5009元，备案费80元，利息619元，以上共计19489元；4、本案诉讼费由被告承担。
主要事实和理由：被告在惠州市惠阳区淡水土湖白云坑地段的惠阳国用（2010）第0100638号土地上开发了一个某某花园楼盘，被告在对原告售楼时，浮夸周边地理位置，对二原告宣传该楼盘有双地铁口，两房可以变三房，有人工河，双向六车道，游泳池等附属设施，二原告便在2011年7月18日与被告签订了合同编号为惠阳（2011）00004954的商品房买卖合同，合同约定原告的房子可以赠送82.34平方面积，后得知，合同约定的赠送面积属于公共面积，属于赠送不能，欺骗了两原告，严重损害了两原告的合法权益，更令人遗憾的是被告在未征求两原告意见的情况下，于2011年8月5日擅自改变该楼盘的规划设计，更改该楼盘的相关附属设施，严重侵犯了原告的知情权，导致两原告不能实现根本目的，两原告认为，被告的一系列违约是不负责任的，也是令人寒心的，致使原告不能从根本上实现合同的目的。
惠州大亚湾某某房地产开发有限公司辩称，1、被告交付的楼盘不存在欺诈，关于赠送的大露台是独家的使用权，根据其设计本身只能通向一楼的，其他单元是无法使用的。关于规划问题，已按流程公示，原告也未向规划局及被告提出过任何异议。2、被告交付的楼盘不违背原告的购房目的，赠送的大露台为原告独家使用，其他业主未提出异议。我司进行的是优化设计，并没有改变原来共同部分的使用性质。广东省商品房买卖合同第十条的约定原意是约束开发商随意变动，影响购房者的居住条件，但被告实际交付的楼盘的相关指标没有变化，不对原告造成影响。3、本案诉讼的产生在于原告，原告担心房价下跌，想借机毁约。原告诉求没有法律依据，请法院依法驳回。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2011年7月17日，原、被告签订一份《广东省商品房买卖合同》、《某某花园商品房买卖合同补充协议》，《广东省商品房买卖合同》约定：“被告将位于惠阳淡水土湖白云坑某某花园10栋1单元1层01号房以441609元价格售卖给原告；原告分期付款：2011年7月17日付首期款220805元、2012年3月31日付88322元、2012年9月30日付88322元、2013年3月31日付44160元；合同第八条约定交付房屋期限为2013年6月30日前；合同第十八条第二款约定出卖人不得擅自改变与该商品房有关联的公共部位和设施的使用性质。”《某某花园商品房买卖合同补充协议》约定：“被告在发售过程中的售楼广告、宣传资料等均为要约邀请，内容均以本合同为准；原告所购买的房屋赠送面积约82.34㎡（其中凸窗3.92㎡、空中花园3.19㎡、阳台3.81㎡、可赠送71.42㎡）。”合同签订后，原告已支付购房款377449元、房屋登记费80元、契税13218元、工本费20元、立档费50元、维修基金5009元、备案80元、办国土证费用313元。被告通知原告入伙时，原告发现被告承诺赠送82.34㎡的面积是大厦的公共露台，原告无法从自己家进入露台，只能与大厦的其他住户一起从大堂进入露台，原告不具有该露台的独家使用权。本案所涉房屋已于2011年9月28日办理了预告登记。
另查明，根据惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局的惠阳规建评（局）[2011]132号《关于惠州大亚湾某某房地产开发有限公司“某某花园”项目规划调整方案的评审意见》反映，被告为了提高楼盘整体品质、突显景观特色、丰富空间结构、提升景观效果等原因，对原方案进行优化设计。被告对项目规划调整为：一、小区入口架空层层平台人行出入口楼梯往内移，取消该处4个沿街商铺，商业面积减少264.84平方米在项目三期中增加；原架空层的社区服务用房调整为物业管理用房。二、地下停车库因人防配置要求，对原设计地下停车位进行重新布置。三、架空层屋顶花园的园林景观绿化进行优化设计。
2011年8月5日，惠州市惠阳区住房和城乡规划建设局对上述项目调整方案予以公示。根据公示的反映，“某某花园”的容积率与之前没有改变，停车位也没有减少。原告在公示期间及规定的公示之日起15日内未向该局及被告提出异议。
原审判决理由和结果
原审法院认为，原、被告于2011年7月17日签订的《广东省商品房买卖合同》、《某某花园商品房买卖合同补充协议》是双方真实意思表示，不违反国家强制性法律法规的规定，是有效合同。原、被告在本案中的争议焦点在于被告在履行合同过程是否存在违约。本院就该争议焦点判析如下：
关于被告变更小区的规划设计是否违反《广东省商品房买卖合同》第十八条约定的问题。经调查，被告确实部分变更“某某花园”项目公共部位规划的事实，但其变更不属于擅自行为，而是按法定程序并经住建局公示。项目部分变更的目的是优化公共部位的使用和提升项目景观，项目变更前后的容积率、停车位没有变化，被告的行为并没有改变公共部位和设施的使用性质，也没有损害、妨碍业主使用公共部位的权益。原告在项目变更公示期间没有提出异议，应当视为接受被告的项目变更事实。据此，被告的行为并不属于合同第十条约定的擅自变更规划，也未违反合同第十八条的约定，不构成违约。
二、关于被告的售楼广告、宣传资料是否构成要约的问题。原告陈述被告在售楼时做的广告、发的宣传资料存在虚假宣传，构成要约，与现在交付的房屋明显不符。根据双方签订的《某某花园商品房买卖合同补充协议》可知，“被告在发售过程中的售楼广告、宣传资料等均为要约邀请，内容均以本合同为准”，原、被告已在该补充协议上签字确认，因此，本院认定，原、被告对售楼广告、宣传资料等均为要约邀请已达成一致意见，售楼广告、宣传资料等不属于要约。
三、关于被告没有履行赠送82.34㎡面积的义务，是否构成根本性违约的问题。经调查，被告《某某花园商品房买卖合同补充协议》中，承诺“原告所购买的房屋赠送面积约82.34㎡（其中凸窗3.92㎡、空中花园3.19㎡、阳台3.81㎡、可赠送71.42㎡）”，该赠送面积事实存在，但现在无法由原告独自使用，被告在庭审时已承诺可以改变给原告独自使用。本案系商品房预售合同纠纷，被告惠州大亚湾某某房地产开发有限公司在《广东省商品房买卖合同》、《某某花园商品房买卖合同补充协议》中的主要义务是交付符合合同约定的商品房给原告丁某某、张某某，赠送82.34㎡面积属于被告惠州大亚湾某某房地产开发有限公司在合同中的附随义务，现涉案商品房已在合同约定期限内通过相关政府部门综合验收合格，被告在约定期限内通知原告收房，但原告以被告未履行合同的附随义务为由，拒绝收房，并据此要求与被告解除合同、退还购房款及相关费用。根据《合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，被告未完全履行合同的附随义务，所约定的赠送82.34㎡面积暂未能提供给原告独自使用，但被告可以改进。被告已完成了合同的主要义务，在约定期限内通知原告领取经综合验收合格的商品房，虽然被告存在履约瑕疵行为，但该行为并未达到解除合同的条件，故原告要求解除合同、被告退还购房款及相关费用、支付利息没有事实和法律依据，本院予以驳回。
综上，依照《合同法》第九十四条第一款第（四）项，最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：
驳回原告丁某某、张某某的诉讼请求。本案诉讼费8217元，由原告丁某某、张某某承担。
当事人二审意见
上诉人丁某某、张某某不服原审判决上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，对证据的认定有失偏颇，与事实不符，没有体现法律的公平公正。
1、一审法院认定被上诉人擅自变更规划设为合法变更，不构成违约，属于认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人擅自变更规划设计的事实是客观存在的，一审法院认定变更规划设计经过了住建部门的审批，并经公示，只是代表被上诉人履行了变更规划设计的行政审批手续，只是一种行政许可行为，但是否认不了没有履行通知业主书面征求业主的书面同意的事实，正是因为被上诉人没有履行上诉通知的义务，导致上诉人根本不知道变更规划设计的事宜，被上诉人对自己的违约行为是故意的，明知的，我国法律明确规定合同解除有法定解除和约定解除两种，只要双方约定的情况发生，没有违背法律的强制性规定就应当得到保护，商品房买卖合同第十条明确约定，被上诉人如要变更规划设计必须书面征求上诉人的书面同意，作为业主购买商品房是重大民事行为，被上诉人也知道上诉人的地址和通讯方式，故意不告知，具有重大过错，公然的侵犯上诉人的知情权和解除权，公平公正诚实信用是我国合同法的立法原则，一审法院认定上诉人在公告期间没有提出异议，上诉人提出异议的前提是必须知道变更规划设计的事实，依一审推理，只要经过行政规划设计审批，想怎么变更就怎么变更，想怎么修改就怎么修改，合同法约定的权利义务不是一纸空文么。
2、一审法院认定被上诉人的售楼广告，宣传资料不构成要约，属于认定事实错误。
小区的规划及其附属设施的建设是否完善，直接决定着小区居民的生活质量和生活水平，也是购房者选择购置房地产的因素之一，在某些程度上也决定着开发商所售楼盘的价格。从被告的宣传单上可以看出，宣传单所涉楼盘有双地铁，有人工湖道路规划设计等相关附属设施，原告认为被告虚假宣传的附属设施对商品房买卖合同的订立以及房屋的价格确定有重要影响，应当视为要约，完全符合我国最高院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释第三条之规定，因此原告认为被告虚假宣传所涉楼盘附属设施构成要约，被告违约有铁的事实，原告有充分的法律依据。
3、一审法院认定赠送面积是客观存在的，认定被上诉人公开承诺给上诉人独自使用属于认定事实不清，适用法律错误。
一审法院既然已经认定了赠送的是公共面积，其所有权就属于天域花园的所有业主，而不是被上诉人，承诺也就是无效的，被上诉人承诺给上诉人独自使用简直是无稽之谈，属于根本上的赠送不能。
综上，请求二审法院判令：1、撤销原审判决；2、解除两上诉人与被上诉人签定的商品房买卖合同；3、被上诉人返还上诉人已付购房款377449元，利息29762元，以上共计407211元；4、被上诉人返还上诉人购房契税13218元，房屋登记费80元，工本费20元，立档费50元，国土证费用313元，维修基金5009元，备案费80元，利息619元，以上共计19489元；5、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人惠州大亚湾某某房地产开发有限公司答辩称,请求二审驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实
本院审理查明，原审查明的事实与本院查明的事实基本一致，本院予以确认。本院另查明，1、上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第十条“规划、设计变更的约定”约定，“该商品房预售后，出卖人不得擅自变更该商品房项目的规划、设计。确需变更的，出卖人应书面征得买受人同意。不同意变更的卖受人可要求终止买卖合同。出卖人应在买受人提出终止合同申请的30日内退回已付购房款及利息(以付款日起至退款日止为期，以退款日同期银行固定资产贷款利率计算)。”2、双方当事人对商品房买卖合同补充协议中约定赠送上诉人使用的82.34平方米露台实际绝大部分为公共使用露台的事实均无异议；3、上诉人于2011年7月17日、2012年3月24日、2012年9月29日，分三次分别支付220805元、88322元、68322元，合计377449元购房款，给被上诉人。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：被上诉人未按合同约定赠送上诉人单独使用的82.34㎡空中花园、阳台等是否构成重大违约。
根据上诉人与被上诉人签订的《某某花园商品房买卖合同补充协议》的约定，上诉人所购买的房屋可获赠面积约82.34㎡（其中凸窗3.92㎡、空中花园3.19㎡、阳台3.81㎡、可赠送71.42㎡）。”该约定对上诉人择定购买涉案房屋有重大影响。但，根据本案查明且双方均认可的事实，被上诉人合同约定赠送给上诉人面积82.34㎡的楼面实际大部分为公共使用楼面，并非可供上诉人单独使用的楼面，据此，本院确定被上诉人的行为已构成根本性违约。根据我国《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：”之第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定，上诉人请求解除与被上诉人签订的惠阳（2011）00004954号《商品房买卖合同》，理由成立，本院予以支持。原审判决判令驳回上诉人请求解除惠阳（2011）00004954号《商品房买卖合同》错误，本院依法纠正。合同解除后，被上诉人应将上诉人已支付的377449元购房款及利息和房屋登记费80元、契税13218元、工本费20元、立档费50元、维修基金5009元、备案80元、办国土证费用313元，合计18770元，返还给上诉人。
至于上诉人认为被上诉人对“某某花园”项目的小区主入口、地下停车库、商铺和屋顶绿化进行变更调整属可导致解除合同的违约行为以及被上诉人在某某花园项目存在虚假宣传的问题，因上诉人该主张缺乏事实和法律依据，故本院不予认定。
综上所述，上诉人上诉部分有理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销惠阳区人民法院（2013）惠阳法民一初字第156号民事判决；
二、解除上诉人丁某某、张某某与被上诉人惠州大亚湾某某房地产开发有限公司签订的惠阳（2011）00004954号《商品房买卖合同》和《某某花园商品房买卖合同补充协议》；
三、被上诉人惠州大亚湾某某房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后七天内返还上诉人丁某某、张某某377449元购房款及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2012年9月29日起计至款返还清日止）和房屋登记费80元、契税13218元、工本费20元、立档费50元、维修基金5009元、备案80元、办国土证费用313元，合计18770元。
本案一、二审受理费合计16434元，由被上诉人惠州大亚湾某某房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 莹
审判员 苏丹红
审判员 邓耀辉
二〇一四年二月十日
书记员 肖 湘
附相关法律条文
《商品房销售管理办法》第二十四条房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房。商品房销售后，房地产开发企业不得擅自变更规划、设计。
经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。
买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由房地产开发企业承担违约责任。
《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：”之第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项原判决、认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；