天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终3962号
上诉人（原审被告）天津盛海鑫建筑装饰工程有限公司，住所地天津市武清区南北辛庄立交桥南。
法定代表人王玉花，总经理。
委托代理人李晓华，天津星聚律师事务所律师。
委托代理人李江波，该公司员工。
上诉人（原审被告）陈全红（又名陈宏）。
被上诉人（原审原告）张庆功，农民。
委托代理人陈振银，系张庆功所在单位指派员工。
被上诉人（原审被告）天津住宅集团建设工程总承包有限公司，住所地天津市河西区珠江道53号。
法定代表人王超华，董事长。
上诉人天津盛海鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称“盛海鑫公司”）、陈全红与被上诉人张庆功、天津住宅集团建设工程总承包有限公司（以下简称“住宅集团公司”）因建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2016）津0113民初
1383号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审原告张庆功诉称，2013年10月，原告与被告盛海鑫公司项目经理马涛经协商一致，盛海鑫公司将其从被告住宅集团公司处承包的双青新家园37-1#地块公共租赁房项目（盛安园）中2#楼、2#楼配建，3#楼、3#楼配建外墙保温工程承包给原告进行施工。原告组织人员依照约定进行了施工，完工后多次向盛海鑫公司要求结算工程款，后马涛为原告出具还款协议，内容为：分两次还清尚欠原告的108万元，第一次2015年1月19日前还60万元，第二次2015年12月30日前还48万元，并由陈全红进行担保。原告于2015年1月22日收到盛海鑫公司给付的25万元，现尚欠原告83万元。原告经催要未果，故呈诉。请求依法判令：1、三被告连带给付原告工程款83万元；2、本案诉讼费用由三被告承担。
一审被告盛海鑫公司辩称，不同意原告的诉讼请求。第一、原告与盛海鑫公司不存在合同关系；第二、原告主张欠款依据的还款协议是由案外人马涛与原告签订，马涛并没有被告对外签订合同的授权，故该协议与盛海鑫公司无关，且无法证实该笔款项与原告所说项目有关，该给付义务应由马涛承担；第三、经盛海鑫公司与马涛核实，原告与马涛存在多个项目合作，马涛已经按照还款协议约定全部支付完毕相应款项。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
一审被告住宅集团公司辩称，不同意原告的诉讼请求。住宅集团公司与原告未签订过工程施工合同，也未委托过他人与原告签订过合同，因此与原告未形成合同关系，不应承担法律义务；就该涉诉工程来说，该工程尚未结算，但住宅集团公司对盛海鑫公司已经按合同足额支付了工程进度款。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明，2013年9月5日，被告盛海鑫公司与被告住宅集团公司签订建设工程施工协议，约定盛海鑫公司承包天津市北辰区双青新家园37-1#地块公共租赁住房项目（盛安园）施工，总造价9834377元，该协议中载明马涛系该工程项目经理。2013年10月，盛海鑫公司的项目经理马涛与原告经协商达成口头协议，将盛海鑫公司从住宅集团公司处承包的双青新家园37-1#地块公共租赁房（盛安园）项目中2#楼、2#楼配建，3#楼、3#楼配建外墙保温工程转包给原告进行施工，原告提供劳务，施工用料由被告提供。后原告组织人员依照约定进行了施工，完工后原告多次向盛海鑫公司及马涛要求结算工程款，马涛于2014年10月21日向原告出具该项目结算单确认，截至结算当日共欠原告人工费1084510元。后马涛为原告出具还款协议，内容为：分两次还清尚欠原告的108万元，第一次2015年1月19日前还60万元，第二次2015年12月30日前还48万元（按2015年住宅集团公司付款给付第二次48万元，其中第二次付款扣15万元质保金，待住宅集团公司给质保金时给予甲方），并有陈全红作为还款的担保人，担保期限至原告全部款项得到清偿时止。
另查，住宅集团公司与盛海鑫公司约定在工程开始施工后先支付总价款的95%，其余5%作为质量保证金待工程竣工并验收合格后支付。住宅集团公司自2013年11月19日至2015年2月16日陆续分六次向盛海鑫公司支付工程款共计9387858元。盛海鑫公司于2014年1月27日将工程款3873113元汇入马涛名下的天津银行账户，2015年1月22日马涛给付原告工程款25万元，其余款项尚未还清。
上述事实，有原、被告的当庭陈述，原、被告提供的书证及物证所证实。
一审法院认为，根据法律规定，建设工程施工合同的承包人必须具有建筑施工企业资质。本案中，原告作为自然人，不具有建筑施工企业资质，故其作为合同一方签订的施工协议应属无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据原告提交的证据，其已按约定完成了应施工的部分，故原告有权依照约定索要工程款。
双方的争议焦点为：一、马涛与原告口头商定的建设工程分包合同，其法律后果是否应由被告盛海鑫公司承担；二、原告主张的工程款被告盛海鑫公司是否已全部结清；三、被告住宅集团公司及被告陈全红是否应对欠付原告的工程款承担责任。
对此，一审法院分析如下：
一、马涛与原告口头商定的建设工程分包合同，其法律后果是否应由被告盛海鑫公司承担。
庭审已经查明，被告盛海鑫公司与被告住宅集团公司在2013年9月5日签订的建设工程施工协议中明确记载马涛系盛海鑫公司的项目经理，并且盛海鑫公司庭审中的自认，签订该协议的马来庆与马涛系亲属关系，公司给马来庆有明确的授权，对马涛并无相应授权，仅是管理工程的责任。但盛海鑫公司提交的证据中有公司给马涛个人账户汇入工程款的凭证，且有马涛给付原告工程款25万元的收条，能够认定盛海鑫公司认可马涛可以对外给付工程款，亦可视为盛海鑫公司对马涛对外分包该工程行为的追认。另，原告是在明知马涛系盛海鑫公司项目经理的情况下与马涛协商承包该外墙保温工程，原告尽到了必要的审慎义务，且并无核实马涛权限的义务。故被告盛海鑫公司对马涛权限的辩解意见，不予采纳。马涛作为盛海鑫公司项目经理与原告口头商定的建设工程分包合同，其行为系代表盛海鑫公司的职务行为，其法律后果应由被告盛海鑫公司承担，对此，予以确认。
二、原告主张的工程款被告盛海鑫公司是否已全部结清。
现已查明，盛海鑫公司及陈全红提交的马涛银行流水账目，记载的内容一致，均证实马涛于2014年1月27日向原告支付70万元，摘要中记载“梅厂和双青”，并有马涛出具的说明证实其中60万元系支付原告双青新家园工程的款项。原告认可收到过该笔款项，但认为并非本案中工程款，而是其他工程的款项。该证据中虽记载有“双青”字样，且有马涛的说明，但该组证据均是马涛的单方行为，并且马涛在2014年10月21日为原告出具的结算单中并未对该笔款项作出说明，且在之后出具的还款协议中亦未作出说明，从时间上看，如果马涛确实已将全部欠付原告的工程款付清，在结算单中应有标注，并且不应再出具还款协议，约定履行期限。结合盛海鑫公司出具的收条中，除记载原告自认的已收到马涛支付的25万元工程款外，收条下方对于全部工程款已结清的记载未经原告签字或捺印确认，只能认定为马涛的单方行为，不产生对原告的对抗效力。故原告主张盛海鑫公司尚未付清所有工程款的意见更具有客观性，应予采纳。盛海鑫公司主张欠付原告全部款项已结清的辩解意见，因未提供充足的证据予以佐证，不予采纳。
综上，原告自认盛海鑫公司已给付25万元，现盛海鑫公司尚欠原告工程款应为83万元，对此予以确认。
三、被告住宅集团公司及被告陈全红是否应对欠付原告的工程款承担责任。
关于原告主张被告住宅集团公司应承担连带责任一节。现已查明，涉案工程整体尚未竣工交付，但原告的施工行为已经完成。住宅集团公司已经按照约定将工程总价款的约95%，共计9387858元支付给盛海鑫公司，客观上已履行给付盛海鑫公司工程款的义务。因该工程尚未竣工结算，住宅集团公司应支付盛海鑫公司工程款总额尚未确定，其余款项约定作为质保金待工程竣工并验收合格后支付，符合客观实际，并且原告就该工程竣工结算情况并未提交相应证据加以佐证。故原告要求住宅集团公司承担责任的诉讼请求，不予支持。
关于原告主张被告陈全红应承担连带责任一节。现已查明，陈全红别名陈宏，经法庭核实，其平时以陈宏作为别名对外使用，并自认在还款协议中的签名系其本人签名，且有原告提交的广告笔加以佐证，应视为陈全红对盛海鑫公司欠付原告款项的担保行为成立，因其订立保证合同时对保证方式约定不明，应视为承担连带保证责任，现原告在保证期限届满前对陈全红提起诉讼，陈全红应承担保证责任。故对原告该项主张，予以支持。综上，本案经调解无果，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告天津盛海鑫建筑装饰工程有限公司于判决生效后五日内给付原告张庆功工程款83万元；二、被告陈全红对判决第一条的付款义务承担连带给付责任。被告陈全红在履行保证责任后，有权在承担保证责任范围内向被告天津盛海鑫建筑装饰工程有限公司追偿；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6050元，由被告盛海鑫公司担负，被告陈全红对此亦承担连带责任（此款于判决生效后五日内交至一审法院）。
被告盛海鑫公司和陈全红均不服一审判决，分别上诉至本院。
上诉人盛海鑫公司称，经盛海鑫公司与马涛核实，马涛已经按照还款协议约定全部支付被上诉人张庆功相应款项。一审认定事实不清，请求二审法院依法改判本公司不承担给付工程款83万元连带责任，诉讼费由对方承担。
上诉人陈全红称，涉案还款协议担保人签字非上诉人本人签字，且被保证人马涛已经变更为上诉人盛海鑫公司，该债务转让未经保证人即上诉人同意，故上诉人无需承担该保证责任。另，一审法院未通知上诉人开庭即缺席判决，侵害上诉人合法权益，程序违法。请求二审法院依法改判驳回张庆功的诉讼请求，诉讼费由对方承担。
被上诉人张庆功称，同意一审判决，请求驳回上诉。
被上诉人住宅集团公司经本院传唤未到庭参加诉讼，亦未提供书面意见。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，予以确认。二审期间，上诉人陈全红提供部分马涛证言以证实自己的上诉主张，对此，被上诉人张庆功不予认可。由于各方调解意见相悖，案经调解未果。
本院认为，案外人马涛作为盛海鑫公司项目经理与被上诉人张庆功口头商定的涉案建设工程分包合同，其行为系代表上诉人盛海鑫公司的职务行为，该行为所产生的法律后果应由上诉人盛海鑫公司承担。涉案还款协议已经明确约定欠付被上诉人张庆功工程人工费108万元，虽上诉人盛海鑫公司主张该款已实际全部给付，并提交盛海鑫公司项目经理马涛的证明，但由于该主张被上诉人张庆功予以否认，且涉案款项全部给付的相关证据系盛海鑫公司项目经理马涛个人单方出具，并无被上诉人张庆功签字认可内容，故该上诉主张证据不足，本院不予支持。盛海鑫公司可待证据充分后另行主张。另，上诉人陈全红主张涉案还款协议保证人签字非其本人签字，其不应承担本案保证责任一节，因其在2016年3月8日一审法院询问期间自认该担保人签字系其本人签字，且被保证人马涛作为盛海鑫公司项目经理，其行为系代表上诉人盛海鑫公司的职务行为，该行为所产生的法律后果应由上诉人盛海鑫公司承担，涉案债务并未转移，故上诉人陈全红应承担相应保证责任。再有，上诉人陈全红主张一审法院未通知上诉人开庭即缺席审理、判决，侵害其合法权益，程序违法一节，因2016年3月8日一审法院询问期间已明确向其告知本案在2016年3月30日开庭审理，因其无正当理由拒不到庭参加诉讼，故该上诉理由亦不成立，不予支持。上诉人陈全红与被保证人之间因该保证所产生的其他纠纷与本案无关，上诉人陈全红可另行解决。综上，一审法院根据本案事实和证据情况所作出的判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24200元，由上诉人天津盛海鑫建筑装饰工程有限公司和上诉人陈全红各自负担12100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王鸿云
审 判 员 刘宝莉
代理审判员 张 宇
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 王 孟
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；