上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）沪73民终11号
上诉人(原审被告)：无锡澳鑫商贸有限公司，住所地江苏省无锡市。
法定代表人：吴勇，总经理。
委托诉讼代理人：张炳华，北京大成(无锡)律师事务所律师。
被上诉人(�审原告)：江苏佳弘国际贸易有限公司，住所地江苏省淮安市。
法定代表人：喻德新，总经理。
委托诉讼代理人：孙桂宝，江苏兴宁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈建明，江苏兴宁律师事务所实习律师。
上诉人无锡澳鑫商贸有限公司(以下简称澳鑫公司)因与被上诉人江苏佳弘国际贸易有限公司(以下简称佳弘公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初20489号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2017年2月24日公开开庭审理了本案。上诉人澳鑫公司的委托诉讼代理人张炳华，被上诉人佳弘公司的委托诉讼代理人孙桂宝、陈建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
澳鑫公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项；2.改判驳回佳弘公司在一审中的全部诉讼请求。事实�理由：一、一审法院对本案诉讼时效认定错误。本案中，上海海关于2012年7月20日即通知佳弘公司涉嫌侵权的事实，佳弘公司也于2012年7月24日回复予以确认，故诉讼时效的起算时间应为2012年7月20日，最迟也应该是2012年7月24日，佳弘公司此时已确定知晓侵权行为的发生，故诉讼时效最迟应从该日起算。且在出口物品被海关截留后，侵权行为即停止，不存在持续性侵权行为，因此诉讼时效的起点没有理由予以中止或延长。二、一审法院认定澳鑫公司出口涉案物品的行为构成侵权的定性错误。1.被控侵权产品贴附涉案标识的行为不属于商标法规定的商标使用行为，仅是生产环节的一部分，且被控侵权产品出口到海外，根本不会涉及识别来源的问题。2.澳鑫公司没有侵权的故意。澳鑫公司并不知道涉案商标已在国内被注册，且该商标在国内并不为公众所知晓，要求出口商进行商标审查显然过于严苛。3.在佳弘公司未实际使用商标、履行商标使用义务的情况下，商标排他权应受到限制。佳弘公司在申请注册并取得涉案两个注册商标后从未实际使用，该商标没有起到商标意义上的区分商品来源的价值，也没有为佳弘公司带来市场价值。4.佳弘公司注册两涉案商标没有合理理由，也未实际使用，而在他人使用时却索要赔偿，应推定其主观上具有恶意注册以获取非法利益的故意，仅是将涉案商标作为索赔的工具。佳弘公司的经营范围为自营或代理进出口贸易，属于服务行业，而其注册商标的核定范围均属于商品类别，故其注册的动机不具有合理性。5.最高人民法院、上海市高级人民法院等作出的一系列在先判例已明确认定贴牌加工产品全部外销的，该行为不构成商标意义上的使用行为，不构成商标侵权。本案所涉行为亦应作同样判定。三、佳�公司主张赔偿仓储费、处置费已过诉讼时效，不应予以支持。此外，一审法院确定的差旅费和律师费数额过高。
佳弘公司辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，澳鑫公司的上诉请求没有事实和法律依据，其陈述的事实和理由均不成立。关于时效问题，佳弘公司一审中主张的具体诉讼请求均在法律规定的范围内，其中仓储费、处置费产生的时间是2015年8月28日，至佳弘公司2016年3月10日起诉之日，并没有超过法定的诉讼时效。关于澳鑫公司提出的出口物品的行为不构成侵权的问题，澳鑫公司在未经授权情况下，以一般贸易方式出口涉案货物，存在侵权故意，构成侵权。澳鑫公司所述不构成侵权的理由不能成立。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
佳弘公司向一审法院起诉请求：1.澳鑫公司立即停止侵犯佳弘公司第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册�标专用权的行为；2.澳鑫公司赔偿佳弘公司经济损失人民币10万元(以下币种除标明外均为人民币)；3.澳鑫公司赔偿佳弘公司侵权货物仓储费49,597元、侵权货物处置费8,572元、律师费26,000元、差旅费5,403元，合计89,572元。
一审法院认定事实：
一、当事人工商登记资料及商标注册情况
佳弘公司于2003年5月23日成立，登记的经营范围为自营和代理各类商品和技术的进出口。澳鑫公司于2008年6月4日成立，登记的经营范围为百货销售、自营和代理各类商品和技术的进出口等。
佳弘公司于2007年1月28日在第21类商品上注册了第XXXXXXX号“/”商标，核定使用的商品包括陶瓷、瓷器、梳、刷子、鞋刷、制刷原料等，注册有效期限自2007年1月28日至2017年1月27日止。佳弘公司于2012年2月7日在第21类商品上注册了第XXXXXXX号“/”商标，核定使用的商品包括餐具(刀、叉、匙除外)、梳、刷子、刷制品、制刷原料等，注册有效期限自2012年2月7日至2022年2月6日。
国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)网站(sbcx.saic.gov.cn)查询结果显示，除了本案涉及的两个注册商标外，佳弘公司还在不同类别上申请注册147个商标，大部分为外文商标。
二、上海海关对澳鑫公司申报出口的货物的处理情况
海关总署于2007年11月22日向佳弘公司出具的《知识产权海关保护备案核准通知书》中载明：对佳弘公司第XXXXXXX号商标核准备案，备案号为T2007-11902，生效日期为2007年11月22日，终止日期为2017年1月27日。
上海海关法规处于2012年7月20日向佳弘公司发送的《确认知识产权侵权状况通知书》中载明：上海外港海关查获澳鑫公司以一般贸易方式申报出口巴林的一批油漆刷等货物，商品上标有“Peta”标识，涉嫌侵犯佳弘公司在海关总署备案的知识产权。佳弘公司应于该通知送达之日起三个工作日之内确认该批货物是否侵权并决定是否请求海关扣留货物。如果佳弘公司确认该批货物侵权并请求海关扣留货物，应在该通知送达之日起三个工作日之内向海关提交价值10万元的担保。逾期，海关将放行有关货物。
佳弘公司于2012年7月24日给上海海关的回复中确认该批货物侵犯了佳弘公司的第XXXXXXX号注册商标专用权，并申请海关扣留该批货物。佳弘公司于当日向上海海关缴纳了担保金10万元。上海海关于2012年8月16日扣留涉案货物并通知了佳弘公司。
上海海关于2014年1月3日作出的沪关知字[2012]第133号《行政处罚决定书》中载明：澳鑫公司于2012年7月18日以一般贸易方式向海关申报出口一批货物。经查，实际出口货物中，有标有“/”标识的油漆刷93箱/20,640把、滚筒刷376箱/22,560个、滚筒刷头168箱/8,650个，合计价值29,980.70美元。澳鑫公司出口的上述货物上使用的“/”，与佳弘公司的注册商标构成近似，上述货物属于侵犯佳弘公司注册商标专用权的货物。上海海关决定没收侵权货物，并处罚款19,000元。
上海海关于2014年1月28日通知佳弘公司，上海海关已经对澳鑫公司作出行政处罚决定，并将行政处罚决定的内容告知佳弘公司。
2015年8月28日，上海海关法规处向佳弘公司出具了《付款通知书》，要求佳弘公司缴纳仓储费49,597元、处置费8,572元，并向其发送了《关于办理付款及退还担保金手续的通知》。2015年9月10日，佳弘公司分别向案外人上海商神国际物流有限公司、鑫广再生资源(上海)有限公司缴纳了仓储费49,597元、处置费8,572元。2015年9月17日，上海海关退还佳弘公司担保金10万元。
一审法院另查明，�海海关存档的照片显示，澳鑫公司申报出口的涉案商品上标注了“/”商标。
佳弘公司为本案诉讼支出差旅费4,378元。佳弘公司与江苏兴宇律师事务所签订了《委托代理合同》，并于2016年2月24日向江苏兴宇律师事务所支付了律师费26,000元。
佳弘公司为证明涉案注册商标的使用情况，向一审法院提交了以下证据：一、佳弘公司(许可人)与案外人淮安佳弘五金刷业有限公司(被许可人)于2007年1月27日签订的《商标使用许可协议》。协议约定，佳弘公司将第XXXXXXX号商标许可给被许可人使用，许可使用期限自2007年1月28日至2017年1月27日止，商标使用许可费用根据每年年底被许可人商标的使用量双方另行商定。二、佳弘公司(许可人)与淮安佳弘五金刷业有限公司(被许可人)于2012年2月6日签订的《商标使用许可协议》。协议约定佳弘公司将第XXXXXXX号商标许可给被许可人使用，许可使用期限自2012年2月7日至2022年2月6日止，商标使用许可费用根据每年年底被许可人商标的使用量双方另行商定。三、淮安佳弘五金刷业有限公司的企业法人营业执照。该公司的法定代表人是喻德新。澳鑫公司认为，上述合同可能是后期制作的，不能证明佳弘公司已实际使用涉案商标。一审法院认为，因佳弘公司未举证证明上述两份合同已实际履行，故可认定佳弘公司未实际使用涉案的两个注册商标。
一审法院认为：根据双方的诉辩意见，本案的主要争议为澳鑫公司是否侵犯了佳弘公司的注册商标专用权；若澳鑫公司构成商标侵权，其应承担的民事责任。
一、关于澳鑫公司是否侵犯了佳弘公司的注册商标专用权
佳弘公司经商标局核准，在第21类的刷子等商品上注册了第XXXXXXX号“/”商标和第XXXXXXX号“/”商标。澳鑫公司�报出口的油漆刷、滚筒刷、滚筒刷头上使用了“/”商标。澳鑫公司出口商品上的“/”商标与佳弘公司第XXXXXXX号注册商标相同。“/”由字母peta和刷子图形组合而成，该商标与佳弘公司第XXXXXXX号注册商标近似。油漆刷、滚筒刷、滚筒刷头属于刷子，属于佳弘公司涉案两个注册商标核定使用商品的范围内。因未经许可在相同商品上使用与佳弘公司注册商标近似的商标，故澳鑫公司申报出口的商品属于侵害佳弘公司第XXXXXXX号和第XXXXXXX号注册商标专用权的商品。澳鑫公司未经合法授权，出口涉案侵权商品，侵害了佳弘公司的注册商标专用权。
二、澳鑫公司应承担的民事责任
澳鑫公司辩称，佳弘公司起诉已经超过诉讼时效，故其诉讼请求不应予以支持。一审法院认为，虽然上海海关于2012年7月20日即向佳弘公司送达《确认知识产权侵权状况通知书》，�上海海关于2014年1月3日才作出行政处罚决定书，于2015年8月28日通知佳弘公司缴纳仓储费和处置费。佳弘公司于2016年3月10日向一审法院提起诉讼，并未超过两年的诉讼时效。
关于佳弘公司要求澳鑫公司赔偿经济损失10万元的诉请。一审法院认为，商标权利人若不使用其注册商标，就不存在因使用注册商标而获得的经济收益；他人未经许可使用该注册商标，也不会对商标权利人造成实际的经济损失。因佳弘公司未证明已实际使用涉案的两个注册商标，故佳弘公司要求澳鑫公司赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院不予支持。
虽然佳弘公司未使用涉案的两个注册商标，但上述两个商标仍在注册有效期内，佳弘公司仍享有注册商标的专用权，故澳鑫公司应当承担停止侵权的民事责任。佳弘公司为制止侵权行为而支出的合理费用，澳鑫公司亦应予以赔偿。佳弘公司支付的仓储费49,597元、侵权货物处置费8,572元，属于其为制止澳鑫公司侵权行为所支出的合理开支，一审法院予以支持。佳弘公司为本案诉讼所支出的差旅费4,378元，一审法院予以支持。佳弘公司还主张，其去海关处理行政处罚案支出了差旅费1,025元，因佳弘公司不能详细说明费用组成及用途，故对该笔费用一审法院不予支持。佳弘公司主张的律师费金额过高，一审法院根据诉讼请求金额、判赔金额、案件疑难程度、律师工作量等因素，支持律师费1万元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》(2001年10月27日修正)第五十二条第一项、第二项、第五十六条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条规定，判决：一、澳鑫公司于判决生效之日起立即停止对佳弘公司享有的第XXXXXXX号和第XXXXXXX号注册商标专用权的侵害；二、澳鑫公司于判决生效之日起十日内赔偿佳弘公司为制止侵权所支出的合理费用72,847元；三、驳回佳弘公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，佳弘公司提交了商标局出具的《商标续展申请受理通知书》，用以证明佳弘公司已在第XXXXXXX号商标有效期届满前申请续展并被受理。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2017年1月5日，佳弘公司向商标局就第XXXXXXX号商标申请续展；2017年3月6日，商标局就该商标续展予以受理。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、佳弘公司的起诉是否超过诉讼时效；二、澳鑫公司的行�是否构成商标侵权；三、一审法院所确定的损害赔偿数额是否合理。
一、佳弘公司的起诉是否超过诉讼时效
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。
关于被上诉人佳弘公司在一审中主张赔偿仓储费和处置费是否已过诉讼时效。本院认为，佳弘公司虽在2012年7月24日即已知晓澳鑫公司实施了侵权行为，但上海海关于2015年8月28日才向佳弘公司出具付款通知书，佳弘公司此时才知晓仓储费和处置费的发生以及该笔费用的具体数额，有关仓储费和处置费损害赔偿请求的诉讼时效应自佳弘公司收到上海海关付款通知书之日起算。佳弘公司于2016年3月10日向一审法院提起本案诉讼，显然未过两年诉讼时效。上诉人主张有关赔偿仓储费和处置费请求的诉讼时效应于佳弘公司知晓侵权行为发生之日起算，该主张缺乏法律依据，本院对此不予支持。
二、澳鑫公司的行为是否构成商标侵权
《中华人民共和国商标法》(2001年10月27日修正)第五十二条第(一)项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。
上诉人澳鑫公司认为，其仅是产品出口代理商，涉案产品的生产及贴标行为均未参与，且产品均销往境外，该行为的认定应参照定牌加工行为，不构成侵权。本院认为，首先，澳鑫公司在本案中未提供相应的证据证明被控侵权产品实际生产及贴标方，其主张被控侵权产品来源于案外人缺乏依据，故本院认定澳鑫公司在出口的被控侵权商品上使用了涉案标识。其次，上诉人并非接受境外商标权人的委托生产被控侵权产品，其行为与定牌加工在性质上有所不同，故上诉人主张参照适用定牌加工的行为认定是否构成商标侵权缺乏法律依据，本院对此不予采纳。
澳鑫公司未经许可在相同产品上使用了与佳弘公司的注册商标相同的商标，其行为已构成商标侵权，应当承担相应的侵权责任。一审法院认定澳鑫公司的行为构成商标侵权并应承担相应民事责任并无不当。
三、一审法院所确定的损害赔偿数额是否合理
上诉人澳鑫公司认为佳弘公司请求赔偿仓储费、处�费已过诉讼时效，对此本院前文已有论述，一审判决澳鑫公司承担相应的仓储费、处置费并无不当，本院予以维持。上诉人认为一审法院确定的差旅费和律师费过高，本院认为，佳宏公司在本案中提供了有关差旅费用的票据，一审法院认定差旅费数额4,378元合理且有依据，本院予以维持。关于律师费，一审法院根据诉讼请求金额、判赔金额、案件疑难程度、律师工作量等因素，确定律师费1万元并非超过合理范围，本院予以维持。但上述各项合理费用总计应为72,547元，一审法院计算错误，本院依法予以纠正。
综上所述，一审法院关于合理费用的数额计算有误，本院依法予以改判；其余部分认定无误，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初20489号民事判决第一项、第三项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初20489号民事判决第二项；
三、上诉人无锡澳鑫商贸有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人江苏佳弘国际贸易有限公司为制止侵权所支出的合理费用人民币72,547元；
四、驳回上诉人无锡澳鑫商贸有限公司其余上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币4,008元，公告费人民币260元，由上诉人无锡澳鑫商贸有限公司负担人民币3,040元，由被上诉人江苏佳弘国际贸易有限公司负担人民币1,228元。二审案件受理费人民币1,621元，由上诉人无锡澳鑫商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈惠珍
审 判 员 吴盈喆
代理审判员 范静波
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 蔡 宇
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……。