新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）新01刑终87号
抗诉机关乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙永锐，男，1987年7月3出生于宁夏回族自治区固原市，汉族，初中文化程度，个体工商户，乌鲁木齐市无固定住址。2016年3月4日因本案被刑事拘留，同年4月8日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第二看守所。
辩护人吴东曙，新疆新天律师事务所律师。
辩护人王海林，新疆施安律师事务所律师。
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指控原审被告人孙永锐犯信用卡诈罪一案，于2017年3月4日作出(2016)新0103刑初1237号刑事判决。原公诉机关提出抗诉，原审被告人孙永锐提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员邹昊、书记员杨洁出庭履行职务，上诉人孙永锐及辩护人吴东曙、王海林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年3月27日，被告人孙永锐提供虚假资信担保材料在乌鲁木齐银行办理了一张授信额度为500000元的准贷记卡金卡，卡号为62×××01。同时，又办理了一张卡号为62×××01的雪莲借记IC卡，用于透支转款、还款等。被告人孙永锐透支使用了准贷记卡金卡上的500000元，并按约定的金额每月进行还款。2015年1月，被告人孙永锐又向乌鲁木齐银行申请追加了160000元授信额度的款项。截至2016年1月25日，其办理的准贷记卡金卡共拖欠本金人民币273795.27元。经银行多次催收，被告人孙永锐均未能如期还款。2016年8月31日，乌鲁木齐银行将被告人孙永锐交纳的50000元办卡保证金抵付欠款。
2016年3月3日，被告人孙永锐在克拉玛依市幸福路被公安人员抓获。讯问中，其如实供述了本案的犯罪事实。
另查，2014年5月、12月，被告人孙永锐说服杨某2、杨某2某、张某、陈某、王某某、孙某某、曹某、魏某某八人，并帮助上述八人通过向银行提供不实资信证明材料的方式，分别办理了授信额度为200000元至500000元不等的八张准贷记卡金卡与雪莲借记IC卡各一张。待银行卡办好后，被告人孙永锐将上述八人的准贷记卡金卡、雪莲借记IC卡借来自己使用，并与八人约定由其负责每月偿还透支借款。至乌鲁木齐银行报案时，杨某2等八人所办理的准贷记卡金卡均存在未按期还款的情况。2016年6月2日，乌鲁木齐市天山区人民法院经乌鲁木齐银行与杨某2、杨某2某、张某、陈某、王某某、孙某某、曹某、魏某某的申请，以（2016）新0102民特10号、11号、12号、13号、14号、15号、16号、28号民事裁定书确认乌鲁木齐银行与上述八人达成的于2016年12月30日前一次性偿还各自办理的雪莲准贷记卡剩余欠款的协议合法有效。
原审法院认定上述事实证据有被害单位报案材料、证人证言、被告人孙永锐在公安机关的供述、书证、物证等。
原审法院认为，被告人孙永锐以非法占有为目的，办理信用卡后进行恶意透支，拖欠本金人民币223795.27元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原公诉机关指控的涉及杨某3等八人已就各自的准贷记卡金卡欠款金额、还款时间与乌鲁木齐银行达成调解协议，并经乌鲁木齐市天山区人民法院民事裁定书确认合法有效，故在本案中不宜将此八人所涉及的准贷记卡金卡欠款金额计入被告人孙永锐的总犯罪数额。鉴于被告人孙永锐到案后能如实供述基本犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定判决：一、被告人孙永锐犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金100000元。二、被告人孙永锐犯罪所得未追回部分合计223795.27元，责令退赔乌鲁木齐银行。
宣判后，抗诉机关认为原判对杨某2等八人已就各自的准贷记卡金额、还款时间与被害单位乌鲁木齐银行达成调解协议，并经乌鲁木齐市天山区人民法院民事裁定书确认合法有效，故在本案中不宜将此八人所涉及的准贷记卡欠款金额计入被告人孙永锐的总犯罪数额，原审法院混淆了刑事责任实质违法与民事责任形式违法之间的关系，属于认定事实错误。原审被告人孙永锐信用卡诈骗犯罪已经既遂，之后八名信用卡申请人与银行之间达成的还款协议不影响原审被告人孙永锐构成信用卡诈骗罪。
原审被告人孙永锐上诉提出，其办理的雪莲准贷记卡不具有透支消费、提现的功能，不属于信用卡，该卡内的款项是银行发放的贷款，因其不具有非法占有为目的，所以不构成信用卡诈骗罪，且原审法院将杨某2等8人与本人同时办理的雪莲准贷记卡未还款作为民事纠纷处理，属于双重认定标准。辩护人的意见与上诉人一致。
经审理查明，原判认定上诉人孙永锐办理信用卡后进行恶意透支，拖欠本金223795.27元的事实正确。本院认定上述事实的证据与原判决所采信的证据一致。
（一）关于上诉人孙永锐办理的商业银行准贷记卡是否属于信用卡的问题，全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释规定：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。信用卡按是否向发卡银行要求交存一定金额的备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。本案中的商业银行准贷记卡是乌鲁木齐银行经中国银监会新疆银监局批准发行的信用卡，该卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金帐户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支。属于刑法意义上的信用卡范畴。
（二）上诉人孙永锐本人办理的准贷记卡，授信额度为50万元，分期还款期限为2年。孙永锐透支使用了卡上的50万元款项，按约定的金额还款9个月，之后未按期归还，经银行多次催收，孙永锐在规定的期限内仍未归还。该行为是否属于信用卡恶意透支。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法一百九十六条规定的“恶意透支”。而认定“以非法占有为目的”情形，其中之一就是“明知没有还款能力而大量透支的，无法归还的”。
具体到本案，分析孙锐未按期还款的原因：1.孙永锐在办卡出具资信证明时有虚假的内容，也就是说孙永锐提供的担保不属实，即在其不能按期归还贷款时，没有足够的担保还款能力。2.现无证据证实孙永锐将所贷款项用于公司及其它正常经营，经营是否有营利，直接影响到其还款能力。3.孙永锐在办卡后按揭二手宝马车一辆，同时也在还款，增加了还款成本。4.孙永锐本人办卡之后，于2014年8月，又帮助杨某2等8人办理额度不等的相同信用卡，款项由孙永锐使用，也由孙永锐向银行代为还款，孙永锐供述其本人办卡使用的款项部分用于归还杨某3等人信用卡的款项，增加还款负担。分析孙永锐的主观故意，孙永锐因为缺乏资金，申请办理准贷记卡，为此，孙永锐应该清楚要有还款能力，支撑其还款的首先是要有营利，没有证据证实孙永锐将贷款用于公司经营；其次是要有相应财产担保，孙永锐在办卡之时提供了虚假的资信证明，孙永锐这两点均未做到。而且办卡之后，孙永锐要归还按揭的车辆，归还向杨某2等人的借款。孙永锐对办卡之前及办卡之后都无还款能力的事实是明知的，其却故意而为之，说明其主观上具有非法占有的故意。上诉人孙永锐及辩护人提出孙永锐不构成信用卡诈骗罪的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
（三）上诉人孙永锐使用虚假资信证明为杨某2等8人办理的商业银行准贷记卡，未按期归还，此部分不应认定孙永锐构成信用卡诈骗罪，具体理由如下：
我国刑法规定信用卡诈骗罪有下列几种行为：1.使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；2.使用作废的信用卡的；3.冒用他人信用卡的；4.恶意透支的。
本案中，杨某2等8名持卡人与发卡机关乌鲁木齐商业银行之间的关系，不属于刑法调整的范畴。理由如下：1.孙永锐为杨某2等8人办理商业银行准贷记卡，是征得对方同意的情况下办理的，不存在以虚假的身份证明骗领信用卡；2.四川商会与乌鲁木齐银行签订了给商会会员在乌鲁木齐银行办理信用卡提供连带担保的协议。杨某2等8人都是四川商会会员，有了这种特定身份，才能申请办理商行准贷记卡，他人是无法冒用的；3.
商行准贷记卡必须由持卡人将款项从卡内转出后使用，本案中孙永锐无权直接使用杨某2等人的准贷记卡，都是由持卡人将款取出后打入孙永锐银行卡；4.持卡人陈某、张某于办卡之后立即与孙永锐签订出借协议，王某某、杨某2、魏某某于办卡一年后与孙永锐签订债权确认书。5.孙永锐无力向银行还款，银行向持卡人催收，曹某某、张某、王某某、杨某2某代为偿还部分款项，他们认可孙永锐未按期归还的事实，而代为归还；6.商业银行于2016年2月24日向公安机关报案，2016年6月2日，各持卡人与商业银行在乌鲁木齐市天山区人民法院以民事裁定书确认双方还款协议。综上所述，孙永锐的这部分行为不属于使用以虚假身份证明骗领的信用卡或者是冒用他人信用卡，也不属于信用卡的恶意透支，系8位持卡人愿意以其个人名义办出信用卡后，而将资金交给上诉人使用，持卡人与上诉人之间形成了民事借贷关系。原审法院将该部分事实不以犯罪处理是正确的。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人孙永锐以非法占有为目的，办理信用卡后恶意透支，拖欠本金223795.27元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原审法院认定事实清楚，定性准确，量刑适当。抗诉机关的抗诉理由不成立，本院不予支持。上诉人孙永锐及辩护人无罪的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 包旭霞
审判员 陈 卫
审判员 杨 明
二〇一七年十月十日
书记员 宋 超