山东省日照市东港区人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁1102民初4687号原告：刘贤波，男，1963年7月28日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。委托诉讼代理人：李兆焱，山东世纪星律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈兵，山东世纪星律师事务所实习律师。被告：日照百丰国际贸易有限公司。住所地：日照市迎宾路北侧艳阳路西侧。统一社会信用代码913711025965689312。法定代表人：邰燕，总经理。委托诉讼代理人：宋京涛，山东惟德律师事务所律师。被告：张云，女，1969年11月18日出生，汉族，日照时代化纤有限公司会计，住日照市东港区。委托诉讼代理人：宋京涛，山东惟德律师事务所律师。被告：刘贤文，男，1970年3月8日出生，汉族，日照市环宇化纤有限公司执行董事兼总经理，住日照市东港区。委托诉讼代理人：宋京涛，山东惟德律师事务所律师。第三人：日照市环宇化纤有限公司。住所地：日照市东港区海滨四路西侧**号。组织机构代码67684846-6。法定代表人：刘贤文，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：宋涛，山东惟德律师事务所律师。原告刘贤波与被告日照百丰国际贸易有限公司、被告张云、被告刘贤文、第三人日照市环宇化纤有限公司损害公司利益责任纠纷一案，本院于2016年7月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘贤波的委托诉讼代理人李兆焱，被告日照百丰国际贸易有限公司、被告张云、被告刘贤文的共同委托诉讼代理人宋京涛，第三人日照市环宇化纤有限公司的委托诉讼代理人宋涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘贤波向本院提出如下诉讼请求：一、判令被告日照百丰国际贸易有限公司向第三人日照市环宇化纤有限公司返还占用资金5593330.6元，并赔偿造成的利息及其他损失，被告张云向第三人日照市环宇化纤有限公司返还占有资金406669.4元，并赔偿造成的利息损失及其他损失，被告刘贤文承担补充连带赔偿责任；二、诉讼费、保全费由被告承担，产生的律师代理费用由第三人承担。庭审中，原告明确要求被告刘贤文承担补充责任。事实和理由：2008年7月8日，原告与被告刘贤文共同投资2980000元注册成立日照市环宇化纤有限公司，原告与被告刘贤文各自出资1490000元，各占50%股份，被告刘贤文任日照市环宇化纤有限公司的法定代表人。2012年5月17日，被告刘贤文出资500000元注册成立日照百丰国际贸易有限公司，刘贤文任日照百丰国际贸易有限公司的执行董事兼总经理。2014年12月1日日照百丰国际贸易有限公司的执行董事兼总经理变更为邰燕（刘贤文的妻子）。2014年3月17日，日照市环宇化纤有限公司向日照岚山农村商业银行股份有限公司贷款6000000元，用于购买原料聚乙烯。2015年3月1日到期，借款利率为9%，逾期加收50%作为罚息。被告刘贤文与被告日照百丰国际贸易有限公司、被告张云合谋，在无法律依据及合同约定义务的情形下，将该贷款中的5593330.6元转至日照百丰国际贸易有限公司账户，由日照百丰国际贸易有限公司作为流动资金用于生产经营，至今未返还给第三人；将该贷款中的406669.4元转至被告张云账户中，由被告张云使用，至今未返还给第三人。现因被告刘贤文与被告日照百丰国际贸易有限公司、被告张云的上述合谋行为，导致第三人无力偿还该笔借款，导致日照岚山农村商业银行股份有限公司通过诉讼程序向第三人主张权利，日照市中级人民法院已经以（2015）日商初字第134号民事判决书作出判决，日照岚山农村商业银行股份有限公司基于该判决已经申请强制执行，第三人名下的日国用（2011）第004509号土地使用权已被查封，并已进入评估阶段，现已面临被法院拍卖的风险，严重侵害了第三人的财产权益，导致只有2980000元注册资金的第三人面临破产，被告日照百丰国际贸易有限公司、被告张云侵占的财产应当返还，造成的利息损失应当赔偿。被告刘贤文应当对其行为给公司造成的损失承担连带补充赔偿责任。综上所述，被告刘贤文的行为违反《公司法》第149条第一款第一项（挪用资金）的规定，根据《合同法》第五十二条第一款第五项（有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定）的规定，被告刘贤文私自挪用第三人资金，给自己独立注册成立的日照百丰国际贸易有限公司和张云使用，违反了法律强制性规定，应认定无效，由此给日照市环宇化纤有限公司造成的损失，被告刘贤文应当承担赔偿责任。为此，原告作为第三人的股东，可以代公司提起诉讼，依据《公司法》第152条的规定，特提起诉讼。被告刘贤文、被告张云、被告日照百丰国际贸易有限公司共同答辩称，一、原告刘贤波没有诉讼资格。根据《公司法》的规定，当公司董事、高级管理人员损害公司利益时，股东应向监事书面申请提起诉讼，只有监事拒绝或者在30日内未提起诉讼时，股东才能直接提起诉讼。而本案中，原告未经提请监事诉讼，迳行向法院提起诉讼，违反《公司法》的规定；二、被告并未侵占资金。诉争款项进入个人账户后如数转入日照市时代化纤有限公司账户，并未由其占有使用。山东海亮国际贸易有限公司将上述款项转入被告张云账户系向日照市时代化纤有限公司购买原材料，并非张云占用或挪用日照市环宇化纤有限公司的钱；三，其系合法行使职权。因山东海亮国际贸易有限公司与日照百丰国际贸易有限公司、日照市时代化纤有限公司存在买卖关系，故将诉争款项转入被告张云和被告日照百丰国际贸易有限公司账户是合法的。但因价格发生变化导致山东海亮国际贸易有限公司签署的合同未能履行，后经日照市时代化纤有限公司法定代表人刘贤波与日照市环宇化纤有限公司法定代表人刘贤文同意，将上述款项偿还日照市时代化纤有限公司。原告作为日照市时代化纤有限公司的法定代表人对此是知情并同意的。日照市时代化纤有限公司为第三人偿还了6000000元银行贷款，所以双方同意将涉案款项偿还日照市时代化纤有限公司。对于原告所称将贷款直接转入日照百丰国际贸易有限公司及被告张云账户有异议，事实是由山东海亮国际贸易有限公司将上述款项转至被告日照百丰国际贸易有限公司和被告张云账户。因山东海亮国际贸易有限公司向日照百丰国际贸易有限公司和日照市时代化纤有限公司购买原材料，故其将上述款项转入日照百丰国际贸易有限公司和张云账户；四、本案纯属原告诬告。原告自1992年起至2008年一直担任日照市时代化纤有限公司的会计工作，对诉争款项来龙去脉应该非常清楚，且日照市环宇化纤有限公司系日照市时代化纤有限公司投资并由日照市工艺刺绣厂改制而来，日照市环宇化纤有限公司与日照市时代化纤有限公司系关联公司。原告明知上述款项用于偿还日照市环宇化纤有限公司对日照市时代化纤有限公司的债务，还起诉其占用资金，系滥用诉权。综上，原告在本案中不适格，且被告并未侵占使用诉争款项，转账行为系合法行使职权，请求依法驳回原告的诉讼或诉讼请求。第三人日照百丰国际贸易有限公司述称，对被告所述无异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述及经审查认定的证据，本院认定事实如下：日照市环宇化纤有限公司成立于2008年7月8日。公司股东为原告刘贤波（持股50%）及被告刘贤文（持股50%）。被告刘贤文为执行董事兼总经理，原告刘贤波为公司监事。2009年12月3日，原告及被告刘贤文共同签署日照市环宇化纤有限公司公司章程，约定：……监事行使下列职权：依据《公司法》第152条的规定，对执行董事、高级管理人员提起诉讼；董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。2014年3月17日，第三人向日照岚山农村商业银行股份有限公司借款6000000元用于购聚乙烯，2015年3月1日到期。日照市时代化纤有限公司、刘贤文、刘贤波等为该笔借款提供连带责任保证担保。借款到期后，第三人及保证人均未能偿还借款。2015年6月23日，日照岚山农村商业银行股份有限公司将日照市环宇化纤有限公司、日照市时代化纤有限公司、刘贤文、刘贤波等起诉至日照市中级人民法院，要求第三人偿还该行借款本金6000000元及利息，其他被告承担连带责任。2015年6月23日，日照市中级人民法院作出（2015）日商初字第134号民事判决，判令第三人于判决生效之日起3日内偿还该行借款本金6000000元及利息，并判令日照市时代化纤有限公司、刘贤文、刘贤波等承担连带清偿责任。后日照岚山农村商业银行股份有限公司向日照市岚山区人民法院申请强制执行。2015年11月26日，日照市岚山区人民法院作出（2015）岚执字第964、965-1号执行裁定，裁定查封第三人所有的日国用（2011）第004509号土地使用权。2015年12月14日，该院作出（2015）岚执字第964、965-2号执行裁定，裁定查封第三人所有的日国用（2011）第004509号土地上的房产及附属设施。2014年3月17日，山东海亮国际贸易有限公司收到第三人支付的6000000元货款。2014年3月18日，山东海亮国际贸易有限公司向被告张云转账406669.4元货款；同日，山东海亮国际贸易有限公司分别向被告日照百丰国际贸易有限公司转账3256980元、1296358.6元货款。2014年3月19日，山东海亮国际贸易有限公司向被告日照百丰国际贸易有限公司转账1039992元。至此，山东海亮国际贸易有限公司将其自第三人处收到的6000000元款项全部转出。2016年8月25日，山东海亮国际贸易有限公司出具证明，证实其将诉争6000000元转账至日照百丰国际贸易有限公司的账户和张云的个人账户系应第三人经理刘贤文及出纳张云要求办理，张云是经办人。被告主张山东海亮国际贸易有限公司向两被告转账系向日照百丰国际贸易有限公司及日照市时代化纤有限公司购买原材料。山东海亮国际贸易有限公司对于被告主张的购销业务不予认可，被告未补充或补强提供证据证实其主张。2014年3月18日，被告日照百丰国际贸易有限公司分五次向日照市时代化纤有限公司转账1000000元、1500000元、750000元、490000元、1000000元。2014年3月19日，被告日照百丰国际贸易有限公司再次向日照市时代化纤有限公司分别转账1000000元、39992元。通过上述转账，被告日照百丰国际贸易有限公司共计向日照市时代化纤有限公司转账5779992元。日照市时代化纤有限公司出具证明，证实其收到的上述转款中的55593330.6元系日照百丰国际贸易有限公司代第三人归还日照市时代化纤有限公司应收账款。另加上被告张云收到的山东海亮国际贸易有限公司转款406669.4元，诉争6000000元贷款已全部转到日照市时代化纤有限公司。原告主张该证明中加盖的印章已经作废，第三人并不欠日照市时代化纤有限公司款项。为证实其主张，原告提交2016年11月30日日照市时代化纤有限公司出具的证明（加盖日照市时代化纤有限公司公章、财务专用章及法定代表人刘贤波个人印章）及2014年12月2日大众日报公告。该公告载明“日照市时代化纤有限公司2014年11月19日由日照市工商行政管理局东港分局核发的营业执照正副本371100228040293丢失，声明作废。”另查明，2014年3月13日，日照市时代化纤有限公司分三次向日照市环宇化纤有限公司转账3000000元、2000000元、1050000元。2014年3月20日，该公司再次向日照市环宇化纤有限公司转账40000元。上述转账凭证付款用途栏均载明为“还款”。后该款项用于归还日照市环宇化纤有限公司于2013年3月14日在日照市岚山区农村信用合作联社的6000000元借款。原告主张日照市时代化纤有限公司代第三人清偿债务属实，但代偿的该笔借款系以第三人名义贷出，而实际由日照市时代化纤有限公司使用。该笔贷款产生经过为：2012年8月3日，被告日照百丰国际贸易有限公司将日照中天建筑工程有限公司5000000元支票转入日照时代化纤有限公司账户。2013年3月14日，第三人贷款6000000元，代日照市时代化纤有限公司归还上述5000000元借款，剩余1000000元由日照市时代化纤有限公司使用。2014年3月13日，日照市时代化纤有限公司借款6000000元，归还第三人于2013年3月14日的贷款本金及利息6050000元。至此，日照市时代化纤有限公司与第三人之间的往来账目已经结清，第三人对日照市时代化纤有限公司并不存在债务。被告对此不予认可，并提交应收账款明细及凭证一宗，证实日照市时代化纤有限公司对第三人还享有12937403元应收账款。还查明，2016年7月21日，被告日照市时代化纤有限公司出具证明，证实被告张云系其公司出纳，被告张云名下账号为62×××67号的农行卡号由该公司实际使用，该银行卡内的资金亦属该公司所有。山东海亮国际贸易有限公司转给被告张云的诉争款项实际使用人为日照市时代化纤有限公司。再查明，日照百丰国际贸易有限公司成立于2012年5月17日，公司股东为刘贤文（持股比例100%）。2014年12月1日，该公司法定代表人由被告刘贤文变更为邰燕。庭后，原告明确其主张的利息损失计算方式为自2014年11月21日起至2017年2月17日止，以本金6000000元为基数，按照年利率13.5%计算利息，按照年利率9%计算复利；原告明确其主张的其他损失包括：（2015）日商初字第134号案件受理费53800元、执行费57400元及评估费170000元以及本案保全担保费8000元。原告同时明确要求被告承担原告律师代理费160000元，其中，原告已经实际支付10000元，剩余150000元待原告收到判决书当日支付。被告及第三人对上述损失均不予认可。对于律师代理费主张该费用过高，没有真实发生，且不是必要合理支出。上述事实，有当事人陈述、日照市环宇化纤有限公司工商登记信息、日照市东港区工商行政管理局证明、日照百丰国际贸易有限公司工商登记信息、山东海亮国际贸易有限公司出具的证明及银行转账流水账务明细、日照市中级人民法院（2015）日商初字第134号民事判决书、岚山区人民法院（2015）岚执字第964/965-1号执行裁定书、岚山区人民法院（2015）岚执字第964/965-2号通知、董事、监事、经理工商登记信息、日照市东港区工商行政管理局证明、山东海亮国际贸易有限公司出具的证明、2014年12月2日大众日报公告、日照市时代化纤有限公司出具的证明、企业信息公示信息网页打印件、日照市时代化纤有限公司财务收支日报表、记账凭证七份、日照市时代化纤有限公司出具的证明及账户明细、日照市时代化纤有限公司记账及转账凭证、日照市时代化纤有限公司证明及账户交易明细、委托代理合同、律师费发票、诉讼保全担保合同等在卷佐证，足以认定。本院认为，公司作为拟制法人，其意思及行为需以法人机关来完成。董事作为公司法人意思的执行人，在执行职务时，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条“董事应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”之规定以及第三人公司章程之约定，应当恪守忠实义务。如违反忠实义务给公司造成损失的，应当按照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”之规定，承担赔偿责任。本案双方争议的焦点为原告是否享有本案诉权；被告是否存在损害公司利益的行为，应否承担赔偿责任。首先，关于原告是否享有本案诉权问题。依照《中华人民共和国公司法》第五十三条“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：……（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼”之规定，对董事、高级管理人员提起诉讼系监事的法定职权。虽被告提供企业信息查询网页打印件证实原告系第三人董事而非监事，但原告补充提交的工商登记信息显示原告系第三人公司监事，因公文书证的证明力大于网页打印件，且对于原告身份查询信息不一致的情形，工商部门已予以解释，而被告未有反证推翻，应认定原告为第三人监事。另《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定“……监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”，有限责任公司的监事在发现公司董事、高级管理人员及他人存在侵犯公司权益的行为时，有权以自己名义提起诉讼。原告得为本案适格主体。被告主张原告非属第三人监事，不具备本案诉权的抗辩意见，本院不予采纳。其次，关于三被告是否存在损害第三人利益行为，应否承担赔偿责任问题，诉争6000000元贷款系第三人基于与案外人山东海亮国际贸易有限公司之间买卖合同而产生的融资，因双方之间买卖合同未履行，山东海亮国际贸易有限公司将该款项分别转入被告日照百丰国际贸易有限公司及被告张云处，两被告在收到诉争款项后按照被告刘贤文的指示悉数转到案外人日照市时代化纤有限公司处。因此，从诉争款项流转情况看，该款项最终由案外人日照市时代化纤有限公司占有、使用，被告日照百丰国际贸易有限公司与被告张云账户在诉争款项流转过程中仅系中转、过渡账户，两被告并不存在原告主张的占有、使用该款项的情形。损害公司利益责任纠纷本质上为侵权责任纠纷，两被告对于诉争款项不负返还义务，更遑论赔偿义务。原告要求被告日照百丰国际贸易有限公司及被告张云承担返还义务并承担赔偿责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于被告刘贤文应否承担补充责任问题，山东海亮国际贸易有限公司主张其系按照被告日照百丰国际贸易有限公司及被告张云指示将诉争款项转到两被告处。被告刘贤文对该事实予以认可，但主张该行为系其作为第三人的总经理行使的公司生产经营权利。对此，本院认为，即便确如原告所述该抵销行为造成第三人损失，该项损失亦由案外人日照市时代化纤有限公司及被告刘贤文造成，赔偿义务主体亦应为日照市时代化纤有限公司与被告刘贤文。现原告主张被告刘贤文对被告日照百丰国际贸易有限公司、被告张云责任承担补充责任。如前所述，原告要求被告日照百丰国际贸易有限公司、被告张云承担责任无事实及法律依据，因此，被告刘贤文亦不存在对上述二被告承担补充责任的基础。至于日照市时代化纤有限公司系基于何种关系代第三人归还的借款，系日照市时代化纤有限公司与第三人之间的法律关系，与本案非属同一法律关系，第三人得另行向日照市时代化纤有限公司主张权利。综上，原告主张被告日照市百丰国际贸易有限公司与被告张云存在损害第三人利益行为，要求两被告对诉争款项承担返还义务及赔偿义务，被告刘贤文承担补充责任，依据不足，本院不予支持。原告要求第三人承担原告律师代理费亦于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第五十三条、第一百四十七条、第一百四十九条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条、第五条之规定，判决如下：一、驳回原告刘贤波要求被告日照百丰国际贸易有限公司向第三人日照市环宇化纤有限公司返还占用资金5593330.6元，并赔偿造成的利息及其他损失的诉讼请求。二、驳回原告刘贤波要求被告张云向第三人日照市环宇化纤有限公司返还占有资金406669.4元，并赔偿造成的利息损失及其他损失三、驳回原告刘贤波要求被告刘贤文承担补充赔偿责任的诉讼请求。四、驳回原告刘贤波要求第三人日照市环宇化纤有限公司承担律师代理费160000元的诉讼请求。案件受理费53800元，保全费5000元，由原告刘贤波负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  李 娜人民陪审员  张丽香人民陪审员  李业成二〇一七年三月二十四日书 记 员  秦雪琳