黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终5877号
上诉人（原审被告）：三精女子专科医院，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区果戈里大街**号。
主要负责人：刘占滨，该单位总经理。
委托诉讼代理人：王程，女，1988年3月28日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省哈尔滨市南岗区中和街45号4单元201室。
被上诉人（原审原告）：刘梦雪，住黑龙江省哈尔滨市道里区。
委托诉讼代理人：朱东伟，黑龙江鼎铎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：哈药集团三精医院投资管理有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区衡山路34号。
法定代表人：李延九，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马滨秀，住黑龙江省哈尔滨市道外区。
原审第三人：哈尔滨凯佳德企业管理有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市经开区南岗集中区汉水路128号汉水嘉园C栋1单元14层1号。
法定代表人：李生滨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵凤英，住黑龙江省拜泉县。
上诉人三精女子专科医院（以下简称三精医院）因与被上诉人刘梦雪、哈药集团三精医院投资管理有限公司（以下简称三精公司）、原审第三人哈尔滨凯佳德企业管理有限公司（以下简称凯佳德公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2016）黑0108民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三精医院的委托诉讼代理人王程、被上诉人刘梦雪的委托诉讼代理人朱东伟、三精公司的委托诉讼代理人马滨秀、凯佳德公司的委托诉讼代理人赵凤英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三精医院上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，发回原审法院重审。事实和理由：一、“劳动者于2015年6月离岗，至今未与三精公司解除劳动关系，处于待工状态近一年，仅发放基础工资无绩效工资，后发放最低生活保障工资，2015年12月至今没有发放工资，此阶段所得收入不能正确反映劳动者的正常劳动价值，因此不应作为计算经济补偿月工资的依据，应以劳动者离岗前12个月（2014年7月至2015年6月）的应发工资数额作为计算经济补偿月工资标准的依据。”上述认定违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，按照该规定，计算经济补偿月工资标准的前提条件是劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，而一审判决确定的劳动合同解除时间是自一审判决生效之日起，因此经济补偿金计算应从一审判决生效之日前十二个月开始计算，而不应以2015年6月离岗前十二个月平均工资计算。一审判决认定2015年12月至今没有发放工资，该阶段不应作为经济补偿金计算依据系对法律扩大解释，应属无效。二、三精医院未与刘梦雪建立劳动关系，至今刘梦雪与第三人存在劳动关系，一审判决仅确认派遣协议无效而未判决劳动关系无效。
刘梦雪辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第一，本案中待岗后发放的工资属于待岗生活费范畴，劳动者未提供劳动，与劳动报酬有本质区别，不能作为计算经济补偿金依据。第二，待岗生活费为标准计算解除劳动合同经济补偿金显失公平。第三，关于解除劳动合同时间，依据《劳动合同法》第五十条规定，本案需要通过劳动诉讼方式解除劳动关系系因为三精医院不同意劳动者以不能提供劳动条件为由解除劳动合同。
三精公司辩称，同意三精医院上诉意见。
凯佳德公司述称，用工单位和劳务派遣公司违反关于“三性”原则并不影响派遣协议和劳动合同效力，派遣单位、用工单位违反上述管理规定的，应当由劳动部门进行行政处罚，一审判决认定三精医院与派遣公司签订的派遣协议无效属适用法律错误。凯佳德公司无任何过错，不应承担连带责任。
刘梦雪向一审法院起诉请求:1.认定刘梦雪与三精医院存在事实劳动关系；2.解除刘梦雪与三精医院之间劳动关系；3.三精医院支付经济补偿金47902元。
一审法院认定事实:三精医院是三精公司设立的非盈利性医疗机构，具备独立法人资格。刘梦雪于2006年12月入职三精医院，岗位为客服主管，入职后未签订书面劳动合同。刘梦雪于2011年1月1日与哈尔滨宜择劳务派遣有限公司签订劳动合同，合同期限至2012年12月31日；于2012年8月10日与哈尔滨联合智业企业管理有限公司签订劳动合同，合同期限至2014年8月9日；于2014年8月1日与凯佳德公司签订劳动合同，合同期限至2016年7月31日。刘梦雪与以上几家公司签订劳动合同的期间，一直在三精医院任原职，三精医院与以上几家公司签订劳务派遣协议，以劳务派遣的方式用工，每月工资由三精医院转至凯佳德公司账户，由凯佳德公司发放到刘梦雪工资卡内。2015年6月，三精医院停业，同时刘梦雪离开工作岗位待岗，2015年12月份后停发工资，各项社会保险至庭审时正常缴纳，刘梦雪与凯佳德公司之间劳动合同关系未解除。刘梦雪的离职前工资发放情况如下：2014年7月4710.90元、8月4263.10元、9月4337.60元、10月3117.60元、11月4272.53元、12月3717.60元、2015年1月2185.60元、2月3167.50元、3月4328.70元、4月3970.99元、5月3826.90元、6月1700元、7月1700元、8月1700元、9月1700元、10月1565.15元、11月1480元、12月至庭审时未发放工资。三精医院2015年2月向刘梦雪发放2014年度奖金6000元。刘梦雪2016年1月14日以三精公司为被申请人向哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，审理过程中，三精公司申请追加凯佳德公司为第三人参与仲裁。仲裁委员会于2016年3月18日作出哈平劳人仲字[2016]第111-2号《仲裁裁决书》，裁决刘梦雪与三精公司之间成立事实劳动关系，解除双方劳动关系，三精公司支付解除劳动合同经济补偿金26786.01元。刘梦雪不服仲裁裁决起诉至该院，在一审中，刘梦雪申请追加三精医院为本案共同被告。庭审过程中，刘梦雪申请冻结三精医院存款47902元，一审法院裁定予以准许。一审法院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、三精医院与刘梦雪是否存在劳动关系；2、刘梦雪主张与三精医院解除劳动合同，三精医院是否应给付刘梦雪经济补偿金；3、刘梦雪主张经济补偿金的数额是否合理。关于三精医院与刘梦雪是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。参照劳动和社会保障部《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”刘梦雪与劳社公司签订劳动合同前，由三精医院招聘，在三精医院工作，受三精医院管理，由三精医院发放劳动报酬，与劳社公司签订劳动合同，仍在三精医院任原职务，未与三精医院解除劳动合同，亦未接受过劳社公司的管理和监督，故刘梦雪与三精医院成立事实劳动关系，且至诉讼时未解除劳动关系。三精医院命刘梦雪与派遣公司签订劳动合同，让刘梦雪以派遣员工的名义继续在三精医院从事劳动，将其应对劳动者承担的责任转嫁给派遣单位，三精医院变成为与劳动者没有法律关系的第三方，这种行为实际上是一种借用劳动派遣名义、逃避法律责任的“逆向派遣”，且三精医院超过法定派遣用工比例用工，刘梦雪等人的工作岗位亦不属于劳动合同法规定“临时性、辅助性或者替代性”的工作岗位，三精医院与凯佳德公司的派遣协议无效。三精公司虽为三精医院的管理单位，但三精医院系独立法人，有自主用人资格，能够独立承担责任，刘梦雪与三精公司不存在劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，故三精公司与刘梦雪不存在劳动关系。原劳动仲裁中未追加三精医院为共同诉讼当事人，遗漏了必要的主体，刘梦雪在诉讼阶段要求追加，并主张由三精医院承担责任符合法律规定。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”故认定刘梦雪与三精医院存在事实劳动关系。关于刘梦雪主张与三精医院解除劳动合同，三精医院是否应给付刘梦雪经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的……”第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”可以提出解除双方劳动关系并要求经济补偿金。另依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的。……”2015年6月三精医院停业后，未能向待岗员工提供正常履行劳动合同的劳动条件。且三精医院2015年6月停业至本案审理时已近一年时间，尚未选址迁建，自2015年12月份起停发待岗员工工资至今。故刘梦雪诉请与三精医院解除劳动关系，由三精医院给付经济补偿金的诉请予以支持。关于刘梦雪主张经济补偿金的数额是否合理的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，劳动者于2015年6月离岗，至今未与三精医院解除劳动关系，处于待工状态已经近一年，此一年中部分月份三精公司向劳动者发放基本工资，未发放绩效工资，后三精公司向劳动者发放最低保障工资，2015年12月至今，三精公司未向劳动者发放工资，解除劳动合同前12个月平均工资，不能正确反映劳动者的正常劳动价值，因此不应作为计算经济补偿月工资的依据，应以劳动者离岗前12个月（2014年7月至2015年6月）的应发工资收入作为计算经济补偿月工资依据。另三精医院2015年2月向刘梦雪发放2014年度奖金6000元，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，奖金也应属于工资的一部分，应计入计算经济补偿金的基数范围内。但作为年度奖金，2014年1月至6月份部分应予扣除，余3000元奖金应作为2014年7月至12月工资的组成部分予以计算，故刘梦雪离岗前12个月的平均工资为3883.25元。刘梦雪自2006年4月入职三精医院至起诉时止，工作10.5年，故支持刘梦雪解除劳动关系经济补偿金为40774.13元。判决：一、刘梦雪与三精医院之间存在事实劳动关系；二、自本判决生效之日起解除刘梦雪与三精医院之间劳动关系；三、三精医院给付刘梦雪解除劳动关系补偿金40774.13元，此款自本判决生效之日起十日内给付；四、驳回刘梦雪的其他诉讼请求。案件受理费10元，由三精医院负担；保全费499元，由刘梦雪负担74元，三精医院负担425元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于刘梦雪经济补偿金计算方式是否合理的问题。三精医院上诉主张应以一审法院判决解除双方劳动关系时前十二个月平均工资作为计算经济补偿金的依据。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十八条第一款第一项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；”，劳动合同法第四十七条关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”的规定，2015年6月三精女子专科医院停业，其未能向劳动者提供履行劳动合同所需的劳动条件，劳动者可以解除劳动合同。同时参考《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定：“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”的规定，2015年6月起至本案一审诉讼时，三精医院已未能正常生产经营，此阶段的工资数额并不能真实地反映刘梦雪提供劳动的价值，故不应以此阶段发放的待岗工资数额作为计算刘梦雪应得经济补偿金的依据，而应以刘梦雪待岗前12个月（2014年7月至2015年6月）的应得工资收入作为计算经济补偿金的依据。三精医院此项上诉主张缺乏法律依据，不予支持。一审法院参照三精医院正常经营情况下的工资标准计算经济补偿金数额符合法律规定，予以维持。
关于三精医院上诉主张一审法院仅认定劳务派遣协议无效而未判决劳务派遣公司与刘梦雪劳动关系无效的问题。三精医院采取“逆向派遣”方式来规避法律责任，一审判决认定刘梦雪与三精医院存在事实劳动关系适用法律正确。三精医院与凯佳德公司签订的劳务派遣协议违反劳动法相关立法精神，亦损害劳动者合法权益，且刘梦雪由三精医院招聘并一直在三精医院工作，并未接受过凯佳德公司的管理和监督，未与凯佳德公司建立劳动关系，因凯佳德公司与刘梦雪间并不存在劳动关系，故对于不存在的劳动关系亦无认定无效和解除之必要。三精医院此项上诉请求无法律依据，本院不予支持。
综上所述，三精医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人三精女子专科医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松江
审 判 员 刘炳柏
代理审判员 王桂玲
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 徐 翀