内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终1739号
上诉人（原审原告）：陈永彬，男，1972年7月20日出生，蒙古族，住所地赤峰市。
委托诉讼代理人：董亮，内蒙古吉拓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘志臣，内蒙古吉拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：内蒙古骏然食品有限责任公司，住所地克什克腾旗经棚镇解放路中段（阳光热力公司院内）。
法定代表人：潘超，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李建忠，该公司法律顾问。
上诉人陈永彬因与被上诉人内蒙古骏然食品有限责任公司（以下简称骏然食品公司）劳动争议纠纷一案，不服克什克腾旗人民法院（2017）内0425民初5670号民事判决向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人陈永彬上诉请求：撤销一审判决，依法改判，支持陈永彬的诉讼请求。事实和理由:2016年12月4日至2017年8月末，陈永彬受雇于骏然食品公司，从事运营总监工作，月工资20000元，骏然食品公司收取陈永彬保证金10000元。骏然食品公司未与陈永彬签订书面劳动合同。1、根据相关法律规定，订立书面劳动合同是用人单位的法定义务，只要未订立书面劳动合同，用人单位即违反法律规定，就应当承担支付二倍工资的法律责任。该责任是无过错责任，劳动者并不需要举证证实用人单位存在过错，一审法院要求陈永彬对用人单位存在过错承担举证责任系适用法律错误。2、一审判决列举企业高管恶意不签订劳动合同或隐藏劳动合同的情形，而在本案审理过程中，骏然食品公司未提出过相应主张，一审判决系超出当事人主张范围认定事实，司法裁判越权。3、退一步讲，即使本案存在上述企业高管的恶意行为，举证责任也应由骏然食品公司承担，而不是由陈永彬承担。
被上诉人骏然食品公司辩称，1、一审判决认定陈永彬月工资20000元错误，20000元是总监给部门的经费，陈永彬的月工资是3000元，有工资单证明。2、陈永彬于2016年12月1日入职，2017年8月24日离开公司，实际工作八个月零二十-天，一审判决以20000元的月工资给陈永彬补差2个月工资与事实不符。
陈永彬向一审法院起诉请求：骏然食品公司给付陈永彬因未签订劳动合同的双倍工资差额160000元；2、骏然食品公司给付陈永彬尾欠工资40000元；3、骏然食品公司退还押金10000元；4、骏然食品公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年12月4日起，陈永彬在骏然食品公司处从事运营总监工作，经双方协商，陈永彬月工资为20000元。2017年8月末陈永彬离职，在陈永彬工作期间骏然食品公司并未与陈永彬签订劳动合同，亦未为陈永彬缴纳各项社会保险。2017年8月10日，骏然食品公司向陈永彬收取押金10000元，且骏然食品公司未支付陈永彬2017年7月、8月工资。根据劳动合同法相关规定，骏然食品公司应当向陈永彬支付未签订劳动合同期间的双倍工资差额160000元，支付未付工资40000元并返还押金10000元。请依法查明事实，判如所请。
骏然食品公司一审辩称，1、针对未签劳动合同的问题，陈永彬是于2016年12月4日至2017年8月31日在骏然食品公司处任运营总监工作，基于陈永彬的工作性质为公司的高级管理人员，因此双方当时约定陈永彬的任职工作期间最短为三年，试用期届满后双方再签订相应的书面劳动合同。试用期满后的劳动报酬，根据运营总监所分管工作的范围，即生产部分、销售部分、公司的管理部分及市场的销售业绩，另行评定相应的劳动报酬，因此基于双方的自愿，在试用期明确约定劳动报酬为月工资3000元，按照劳动合同法第三条的规定，双方就劳动合同的书面签订基于自愿和协商一致的原则，暂不订立书面劳动合同符合劳动合同法的相关规定。因此现陈永彬又依此向骏然食品公司主张未签订劳动合同双倍工资的行为，违背了双方的自愿原则和诚实信用原则，因此陈永彬主张未签订劳动合同双倍工资的诉求没有法律依据。2、陈永彬工资的标准及给付的情况，基于陈永彬每月从公司按时领取工资的工资单显示，其月工资为每月3000元，对此均有陈永彬本人的签字确认。按照骏然食品公司发放工资的原则，发放的第一个月工资是次月的4日至满整月的工资发放，陈永彬自2016年12月4日入职至2017年8月31日离职，其实际工作的时间应为8个整月计算，公司已全额进行了发放，因此不存在拖欠7月份8月份两个月工资的事实。3、针对押金的诉求，该项押金的收取不同于劳动合同法所规定的不容许所收取的押金，而是陈永彬在骏然食品公司任运营总监期间，因工作管理失职给公司造成了相应的经济损失，陈永彬本人为保证后续工作的风险把控，自愿向公司缴纳的运营风险的工作保证金，对陈永彬要求退还该押金的诉讼请求，骏然食品公司方同意返还10000元的保证金。4、针对陈永彬主张月工资为20000元的问题，陈永彬所主张的20000元并非陈永彬本人的工资，而是公司基于陈永彬为运营总监的身份给予部门的工作管理费用，因此不能认为是陈永彬个人的月工资，而是公司给相关部门的工作经费。综上所述，陈永彬主张的按月工资20000元的标准给付尾欠两个月的工资40000元，不符合双方所约定的，也没有相应的法律依据。
一审法院查明事实：2016年12月4日至2017年8月31日，陈永彬在骏然食品公司处从事运营总监工作，双方未签订劳动合同。陈永彬工作性质为公司高级管理人员，主要负责食品生产、销售、销售拓展以及相关的管理工作。骏然食品公司财务人员姜雅丽从其个人账户于2017年1月25日转入陈永彬个人账户20200元、2017年的3月2日转入19950元、2017年的4月10日转入20000元、2017年的5月4日转入20000元、2017年7月15日转入40000元、2017年8月10日转入10000元。2017年8月10日，骏然食品公司收取陈永彬押金10000元，陈永彬要求骏然食品公司返还押金10000元，骏然食品公司同意返还押金10000元；陈永彬、骏然食品公司双方对上述事实无争议，有双方庭审陈述及相关证据在卷佐证，该院对上述事实予以确认。
对陈永彬、骏然食品公司双方有争议的事实，一审法院结合庭审陈述及双方提交的证据综合分析认定如下：
一、关于陈永彬的月工资数额是多少的问题。陈永彬称其月工资为20000元，骏然食品公司称陈永彬月工资为3000元。针对该争议，陈永彬提交证据2包商银行流水记录、骏然食品公司为陈永彬出具的10000元押金收据及证据3骏然食品公司的法定代表人潘超与陈永彬的微信通话记录各一份。骏然食品公司提交证据1骏然公司2017年1月、2月、3月、6月的工资单四页。陈永彬提交的微信通话记录中，潘超明确表示陈永彬的日工资为700元。包商银行流水及押金收据载明，骏然食品公司财务人员姜雅丽从其个人账户于2017年1月25日转入陈永彬个人账户20200元、2017年的3月2日转入19950元、2017年的4月10日转入20000元、2017年的5月4日转入20000元、2017年7月15日转入40000元、2017年8月10日转入10000元，并于2017年8月10日收取陈永彬押金10000元。骏然食品公司对陈永彬提交的微信通话记录、包商银行流水及押金收据的真实性无异议。该院认为，陈永彬提交的证据3和证据2能够相互印证，两份证据的证明力较骏然食品公司提交的工资表具有更大的优势，故一审法院认定陈永彬的月工资为20000元。
二、关于骏然食品公司是否尾欠陈永彬工资的问题。陈永彬自2016年12月4日至2017年8月31日在骏然食品公司处工作。从骏然食品公司给陈永彬发放工资的包商银行流水记录中可以看出，骏然食品公司总计为陈永彬发放了七个月工资，一审法院推定应为陈永彬2016年12月4日至2017年7月3日期间的工资，故骏然食品公司尾欠陈永彬2017年7月4日至2017年8月31日工资。
一审法院认为，陈永彬自2016年12月4日至2017年8月31日在骏然食品公司处从事运营总监工作，双方已经形成了劳动关系。骏然食品公司同意返还陈永彬押金10000元，故该院对陈永彬要求骏然食品公司返还押金10000元的诉讼请求予以支持。骏然食品公司尾欠陈永彬2017年7月4日至8月31日的工资18390.8元（计算方式：（20000÷21.75）×20=18390.8），尾欠陈永彬2017年8月份工资20000元，总计38390.8元，故该院对陈永彬要求骏然食品公司给付尾欠工资38390.8元的诉讼请求予以支持。关于骏然食品公司是否应该给付陈永彬未签订劳动合同的双倍工资问题。该院认为，司法实践中，单位高管人员未签订劳动合同的情形多种多样：有些是要求与用人单位签订合同，遭到用人单位拒绝；有些是高管人员本人疏忽遗忘；有些是高管人员本人蓄谋已久等到日后要求二倍工资；有些是签订劳动合同后，利用工作便利故意隐匿合同，开庭拒不提供；有些是故意让别人代签劳动合同。企业高级管理人员对劳动法律、法规的熟悉程度远远高于普通劳动者，有别于普通劳动者的弱势地位，高管人员亦深悉不与用人单位签订劳动合同的法律后果。如果不区分情况，在任何情况下只要未签订劳动合同，就要求用人单位承担未签订劳动合同的二倍工资有失公允。因高管人员故意或者过失未与用人单位签订劳动合同的情况下，要求用人单位承担未签订劳动合同的法律后果显失公平，因此，应就未签订劳动合同的过错进行考量。本案中，陈永彬作为企业高级管理人员，要求骏然食品公司给付因未签订劳动合同的双倍工资，根据谁主张谁举证的原则，陈永彬应该就未签订劳动合同的过错在骏然食品公司一方承担举证责任，本案中陈永彬未能提交证据证明未签订劳动合同的过错在骏然食品公司一方，应由陈永彬承担举证不能的法律后果，故该院对陈永彬要求骏然食品公司给付未签订劳动合同的双倍工资的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、内蒙古骏然食品有限责任公司于判决生效之日起十日内返还陈永彬押金10000元；二、内蒙古骏然食品有限责任公司于判决生效之日起十日内给付尾欠陈永彬的工资38390.8元；三、驳回陈永彬其他诉讼请求。
本院认为，上诉人陈永彬主张骏然食品公司未与其订立书面劳动合同，违反法律规定，应当承担支付二倍工资的法律责任。对此，企业的高级管理人员对于劳动法律、法规的熟悉程度远远高于普通劳动者，知晓不与用人单位签订劳动合同的法律后果，企业的高级管理人员可能会发生利用其优势谋取二倍工资的情况，故在本案的审理过程中一审法院举证责任分配适当，本案陈永彬从事骏然食品公司运营总监工作，工作范围负责公司管理、生产、销售，那么陈永彬作为高级管理人员应当就骏然食品公司存在过错未与其签订劳动合同承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。
综上，陈永彬的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长董燕洪
审判员李国辉
审判员牛占龙
二0一八年五月三十日
书记员杨灏博