四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川15刑终214号
原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周小兰，女，1978年6月23日出生于四川省成都市，汉族，硕士研究生，原四川省宜宾五粮液旅游有限公司董事长，住宜宾市翠屏区。因本案于2016年7月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
指定辩护人曾其贵，四川戎星律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李培红，男，1980年9月10日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，大专文化，原宜宾五粮液集团有限公司战略发展部经济运行组主管，住宜宾市翠屏区。因本案于2016年7月24日被取保候审，2018年4月12日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
辩护人吴若冰，四川戎星律师事务所律师。
四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人周小兰、李培红犯贪污罪一案，于二〇一八年四月二十日作出（2017）川1502刑初244号刑事判决。原审被告人周小兰、李培红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省宜宾市人民检察院指派检察员李直到庭履行职务，上诉人周小兰、李培红及辩护人曾其贵、吴若冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液集团公司）系宜宾市国有资产经营有限公司。2007年至2009年期间，被告人周小兰在该公司担任共青团团委书记，被告人李培红担任共青团团委主办干事，二人在任职期间利用职务上的便利，将五粮液集团公司拨给团委的活动经费、奖励经费结余的部分，多次采取涂改、虚增发放表、虚列奖项、虚开发票等虚列支出方式，将结余部分予以平账冲销，套出资金占为己有。二人除领取奖金外，还冒用他人名义领取奖金占为己有。
2009年5月份，周小兰得知其将调离五粮液团委后，安排李培红自查团委账户余额，李培红查出团委余额为280余万元，包括前任留转资金80余万元、二人可以领取的奖金、采用上述作案方式套出尚未转移的资金以及冒用他人名义领取尚未转移的奖金等资金。周小兰便指使李培红用现金支票取出200万元存入周小兰的工商银行账户。几天后，周小兰在其办公室从保险柜中拿出现金30万元给李培红。二人将所得款项用于个人开支。
2016年7月22日，侦查机关获得举报信息，被告人周小兰涉嫌贪污，侦查机关立案侦查，先后通知李培红、周小兰接受讯问。李培红、周小兰归案后，先后交代其作案事实。破案后，周小兰退缴190万元，李培红退缴34万元。
审理期间，经当庭质证相关书证材料后统计，确认二被告人用上述方式套出尚未转移的资金为103.3万元，冒用他人名义领取奖金41.7万元。
原判认为，被告人周小兰、李培红作为国家工作人员，利用职务上的便利，采取涂改、虚增发放表、虚列奖项以及冒用他人名义领取奖金等手段非法占有145万元的公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中,被告人周小兰起主要作用，是主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人李培红起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。在诉讼过程中，周小兰、李培红如实供述自己的罪行，且在庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人周小兰犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元；二、被告人李培红犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元；三、宜宾市人民检察院扣押被告人周小兰、被告人李培红的违法所得145万元予以没收，上缴国库。
上诉人周小兰上诉称，其是主动到纪委接受调查，应系自首；一审在量刑时未考虑其全额退赃情形；一审判决其60万元的罚金刑过高；其平时工作表现良好，家中有年迈的父母和青春期的儿子，请求二审从轻处罚。辩护人以相同意见为其辩护。
上诉人李培红上诉称，其于7月22日以证人身份接受检察机关调查，主动如实供述自己犯罪事实，应认定为自首；一审认定犯罪金额为145万元的计算方法不当，应扣除2012年“技术处理”中真实发放的金额以及二被告人应得的奖金；一审未查明二被告人各自所得的犯罪金额。辩护人除以相同意见辩护外，另提出：李培红系从犯，应从轻或减轻处罚；其积极退赃，系初犯，偶犯，可酌情从轻处罚；建议二审对其宣告缓刑。
经审理查明，四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液集团公司）系宜宾市国有资产经营有限公司。2007年至2009年期间，上诉人（原审被告人）周小兰担任共青团四川省宜宾五粮液集团有限公司委员会（以下简称五粮液集团公司团委）书记，上诉人（原审被告人）李培红担任五粮液集团公司团委主办干事。上述任职期间，周小兰、李培红利用职务上的便利，多次采取涂改、虚增发放表、虚列奖项等方式，将五粮液集团公司拨给团委的活动和奖励经费的结余部分予以平账冲销，共计套取资金103.3万元；冒用他人名义领取奖金共计41.7万元。二人将上述套取的经费存放于五粮液集团公司团委账户上。
2009年5月，周小兰得知其将调离五粮液集团公司团委后，安排李培红将上述款项会同其他名目款项，从团委账户取出200万元存入其私人账户。5月13日，李培红以支票形式从五粮液集团公司团委账户取出200万元，并于同日存入周小兰的工商银行卡。随后不久，周小兰在其办公室分给李培红现金30万元。
2016年7月22日，宜宾市纪委以周小兰、李培红涉嫌贪污犯罪将案件移送检察机关，检察机关立案后，先后通知李培红、周小兰到案接受讯问。归案后，周小兰退款190万元，李培红退款34万元。
上述事实，有经一审庭审质证确认的下列证据证实：
1.案件线索交办函、立案决定书等，证实2016年7月22日，宜宾市纪委以周小兰、李培红涉嫌贪污犯罪将案件移送宜宾市人民检察院，宜宾市人民检察院于同日指定翠屏区人民检察院办理，次日立案侦查。李培红于7月22日到检察机关接受询问，周小兰于7月23日到案接受询问。
2.宜宾五粮液集团公司工商登记资料，证实五粮液集团公司系宜宾市国有资产经营有限公司。
3.干部任免审批表、四川省宜宾五粮液酒厂工人履历表、干部履历表等，证实周小兰于1997年7月进入五粮液集团公司工作，2001年9月至2009年11月期间担任五粮液集团公司团委书记，2014年8月起担任五粮液文化旅游开发有限责任公司董事长。
劳动合同、续签劳动合同申请表、劳动调配介绍信等，证实李培红于2000年2月进入五粮液集团公司工作，于2007年5月至2010年8月期间在五粮液集团公司团委工作。
4.中国工商银行转账、流水资料，证实2009年5月13日，李培红从五粮液集团公司团委账户（23×××16）取出200万元后，将该款以现金方式存入周小兰的工行个人账户（62×××63）。周小兰于同月17日、21日分别消费了12.9502万元和42.5288万元后，于同年8月19日转款147.2062万元至周某账户（62×××61），周某于同日将该款全额转入周小兰的另一工行账户（62×××53），周小兰将该款全部用于购买理财产品。
5.五粮液集团公司团委2007年4月至2009年12月期间账目资料，证实周小兰、李培红指认出在此期间通过涂改、添加账目、虚列奖项等方式套取资金206万余元，其中以涂改、虚增方式套取金额为103.5万元，以代领形式套取金额为41.7万元。
8.宜宾市人民检察院司法鉴定文书宜检技鉴[2017]1号司法会计检验报告，证实经鉴定，（1）2007年4月至2009年12月期间，五粮液集团公司团委在集团公司报销费用总额1274.9688万元，报销总额中奖励款1116.982990万元；（2）2007年4月至2009年12月期间，五粮液集团公司团委发放的奖励款中，周小兰领到76.43万元，李培红领到28.535万元，其中二人代领金额共计41.7万元。（3）2007年4月至2009年12月期间，五粮液集团公司团委在集团公司报销时附件未存集团公司而存团委的金额有102.576509万元。
9.证人唐某（五粮液506车间团支部书记）的证言及指认笔录，证实2007年至2009年期间，她担任车间团支部书记时，车间团支部每年的活动经费最多只有3、4千元。每次都是她到团委去领，团委发的奖品也是她去领的，她去签字领取物品时，签字的前面金额等栏目全是空的。指认出奖励表上的名字是自己所签，但是领取的是奖品，不是现金。
证人李某（五粮液515车间团支部书记）的证言及指认笔录，证实2007年至2009年，她担任车间团支部书记期间，车间团支部每年的活动经费大概是2、3千元。每次都是她到团委去领，还发过一些物品，也是她去领的。她去领奖品时表上领取的金额、大写、合计等都是空的。指认出奖励表上的名字是自己所签，但是领取的是奖品，不是现金。
10.被告人的供述
（1）周小兰供述称，她在2007年至2009年担任五粮液团委副书记（主持工作）、书记期间，多次与李培红通过虚列开支的方式套取五粮液集团公司给团委的活动经费结余部分予以私分。具体操作是先将相关活动或奖励的经费申请下来存到团委账户，李培红根据她说的发放范围和发放标准造表，她再根据实际情况调整相关人员和发放金额。一般是按照申请金额的80%来调整发放，结余的20%是通过做虚假的财务资料来冲账。公司领导和省市领导的由她发放，团员个人、集团各支部、车间组由李培红发放。之后，李培红将活动中剩余的现金交给她，她再分一部分给李培红。
2007年至2009年期间，二人共套取了272万元予以私分，其中她分得220万元，李培红分得52万元。2007年、2008年期间分了72万元，该72万元是平时活动或奖励剩余的现金。2009年4、5月份，考虑到她的工作可能会有调动，也知道团委的卡上还结余了200多万元，就想将这几年结余下来的经费处理掉。她让李培红查询团委的账户上有多少结余经费，在不影响公司团委以后工作开展的情况下，大概可以拿多少钱出来分。过了一段时间，李培红汇报说，团委账上还有280多万元。二人商量后决定在不影响团委以后工作的情况下，拿出200万元进行分配。并让李培红将该200万元打到她的工商银行卡上。过了不久，李培红通过现金支票从公司团委的账上取了200万元存在她的工商银行卡上。之后，她考虑到李培红做了很多工作，决定分30万元给李培红。随后，她将从各个部门领取的奖励现金30万元装在一个纸口袋里，在办公室给了李培红。这次她实际只得了170万元，其中也包含了她应得部分的奖励，但不能区分哪些是合法收入，哪些是做假账的钱。她用其中的100多万元购买了理财产品，还在成都购买了一个车位，另外的钱存在她的个人工资卡上。
2012年的时候，她要求李培红技术处理公司领导和省市领导领取的金额，并将原始财务资料给了李。没多久，李培红替换好后又将原始财务资料交给了她。不知道李培红怎么替换的，大致知道总共替换了几十万元。
周小兰指认了采用涂改、虚列奖励等方式套取经费103.3万元的账目和虚增用于平账的金额共计102.764万元。
（2）李培红供述称，他在2007年至2009年担任五粮液团委主办干事期间，根据团委书记周小兰的安排，通过虚列支出方式多次套取五粮液团委活动经费结余的资金。申请经费是周小兰先确定申请的项目和金额，然后他由此起草报告，周小兰修改后去找集团公司领导签字，他再拿着签字的报告去办理转账和领款。资金到位后他会请示周小兰如何发放，周小兰将发放范围和标准告诉他，他再测算总共需要发放多少资金，再将测算结果交给周小兰，周小兰会根据测算结果对实际发放标准进行调整（偶尔会对发放范围作个别调整），调整后的结果，一般只有实际发放报告批复金额的80%左右，这样基本上每次都会有20%左右的结余。
对结余这部分钱，周小兰安排他把钱虚列到支持团委工作的公司领导、其它部门领导、以及省市团委领导等相关人员或者虚增在其他人员、团体头上，套出来后作为团委人员的内部“奖励”。基本上都是采取在个人发放金额上虚增和做虚假发放表等方式。周小兰只管虚增的总金额，具体在每个人头、团体上虚增多少由他操作。每次搞活动，他都是将活动的经费取出来，留下应该发放给相关单位和人员的部分，剩余部分交给了周小兰。周小兰每次收下这些现金后不久，就会单独将他叫到办公室拿钱给他。2007年至2009年期间，他在周小兰的安排下，共虚列套取资金352万余元。他和周小兰分了部分钱，其余的资金放在团委账上。
2009年5月左右，周小兰提出她很快就要离开团委了，将团委账上的300余万中取出200万元予以私分，叫他把账做好。之后，他填了一张金额为200万元的现金支票，拿到周小兰的办公室，请她盖章（她预留到银行的个人印章），并由她填写了支票的支取密码。之后周叫他将该200万元取出后存到她的银行卡上，并提供了她的工商银行卡号。他就到银行将该200万元取出后直接存到了周小兰的工商银行卡上，并向周作了汇报。大概过了十天，周小兰单独把他叫到办公室，拿了一个装有钱的大纸口袋给他。他回到办公室，看到口袋里装有3捆钱，共计30万元钱。他将该30万元用于装修莱茵河畔西湖湾的新房子和家庭开支。在此之前，周小兰还分了19万元给他。周小兰分给他的钱有一部分应该是他的合法收入，但他无法区分哪些是合法收入。
2012年时，因为集团董事长搞离任审计，相关领导要求对发放奖金名单中出现领导名字的作技术处理。之后，周小兰将相关原始财务资料拿给他，让他回去按要求处理。他就回去用以发放给他和周小兰个人奖励等虚假报表方式，替换了大概几十万元。
李培红指认用于涂改、虚列奖励等方式套取经费103.3万元，虚增用于平账的金额总共是102.764万元。
11.扣押财物、文件清单，四川省政府非税收入一般缴款书，证实周小兰案发后退缴赃款190万元，李培红退缴赃款34万元。
上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
针对上诉人及其辩护人提出的诉辩意见，本院综合评判如下：
上诉人周小兰及其辩护人提出，周小兰系主动到纪委接受调查，应认定自首的意见。经查，在案证据显示周小兰系被传唤到案，其在庭审中也称系集团公司纪委通知其到三江宾馆接受市纪委调查，故其主观上不具有主动投案的故意，不能认定自首。该诉辩意见不成立，本院不予采纳。
上诉人周小兰及辩护人提出，一审在量刑时未考虑周小兰全额退赃情形的意见。经查，周小兰作案时间长达三年，贪污金额达145万余元，一审在量刑时已全面考虑其坦白、退赃等从轻情形，对其判处有期徒刑五年。该诉辩意见，本院不予采纳。
上诉人周小兰及其辩护人提出，一审判处周小兰60万元的罚金刑过高的意见。两高司法解释规定，判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处20万元以上犯罪金额二倍以下的罚金或者没收财产。周小兰的犯罪金额为145万余元，一审在上述法定的量刑幅度内对其判处有期徒刑五年、并处罚金六十万元并无不当。该诉辩意见，本院不予采纳。
上诉人周小兰提出，其平时工作表现良好，家中有年迈的父母和青春期的儿子，请求二审从轻处罚的意见。经查，上述情形不属于法律规定依法应当从轻处罚的情节，该意见本院不予采纳。
上诉人李培红及其辩护人提出，李培红于7月22日以证人身份接受检察机关调查，主动如实供述自己犯罪事实，应认定为自首的意见。经查，李培红在庭审中称系先被集团公司纪委通知到纪委接受调查，随后从纪委直接被带至检察机关接受询问，其归案不具有主动性，不符合自首的认定。该诉辩意见不成立，本院不予采纳。
上诉人李培红及其辩护人提出，认定李培红的犯罪金额为145万元的计算方法不当，应扣除2012年“技术处理”中真实发放的金额以及二被告人应得的奖金的意见。经查，上诉人周小兰在侦查机关供述套取、私分的金额为272万元，李培红供述套取、私分的金额为352万元，二人在侦查机关指认涂改、虚增、冒领金额为206万余元，同时二人供称2012年技术处理的部分大致为几十万元，一审在认定犯罪金额时遵循有利于被告人原则，扣除了可能属于二人应当领取、可能技术处理的金额，最终认定贪污金额为145万元并无不当。该诉辩意见不成立，本院不予采纳。
上诉人李培红上诉称，一审未查明二被告人各自所得的犯罪金额的意见。经查，周小兰、李培红供称贪污的金额和部分应得奖励已经混同，无法严格区分，但二人系共同犯罪，应以共同贪污的145万元定罪处罚，一审法院虽未查明二被告人具体所得的赃款，但在量刑时充分考虑了李培红在犯罪中所起的作用、分得赃款少等情况，在刑期上已作体现。故该辩护意见，本院不予采纳。
上诉人李培红的辩护人提出，李培红系从犯，应从轻或减轻处罚；其积极退赃，系初犯，偶犯，可酌定从轻处罚；建议二审对其宣告缓刑的意见。经查，一审法院在量刑时已充分考虑了李培红的从犯、坦白、退赃等法定、酌定从轻处罚情形，在量刑幅度范围内对其判处刑罚。李培红作案时间长达三年、犯罪金额达145万余元，不属于犯罪情节较轻，不符合适用缓刑的条件。故对该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）周小兰、李培红作为国有公司中从事公务的人员，利用担任公司团委干部管理公款的职务便利，采取涂改、虚增、虚列奖项、奖金和冒用他人名义领取奖金等手段，套取公款145万元予以私分，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，周小兰起主要作用，系主犯；李培红起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。周小兰、李培红归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。二人归案后积极退赃，可酌情从轻处罚。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄 云
审判员 黄 翔
审判员 陈 敏
二〇一八年八月七日
书记员 张璐蕾