广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤18民终2946号上诉人（原审被告、互诉原告）：清远市海轩铝业金属制品有限公司。地址：清远市清城区。法定代表人：张中军。委托代理人：陈俊杰，广东易之堃律师事务所律师。被上诉人（原审原告、互诉被告）：苏威，男，1978年9月25日出生，汉族，住广西合浦县。委托代理人：梁慧中，广东熊何律师事务所律师。委托代理人：李世海，广东熊何律师事务所实习律师。上诉人清远市海轩铝业金属制品有限公司（以下简称海轩公司）因与被上诉人苏威劳动合同纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初3655号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：苏威于2014年9月2日入职海轩公司处工作，职务是设备部机修工，有签订劳动合同，没有参加社保险。2015年8月28日16时30分左右，苏威在上班维修机器时，不慎从两米余高处摔下，遭受腰1-4左侧横突骨折。2015年12月28日，清远市清城区人力资源和社会保障局认定苏威的伤害属工伤。2016年2月25日，清远市劳动能力鉴定委员会鉴定苏威的劳动能力鉴定为九级伤残，停工留薪期为4个月，从2015车8月28日至2015年12月27日止。清远市人民医院出具的《出院记录》，证明：苏威从2015年8月28日至2015年9月26日在清远市人民医院住院共29天，出院诊断为：1、腰1-4左侧横突骨折；2、胆囊结石。住院期间无医院出具的护理证明。海轩公司没有支付苏威工伤待遇。海轩公司支付苏威医疗期工资1200元。苏威称在清远市人民医院住院29天，海轩公司没有为苏威在医院挂餐，也没有支付伙食补助费。海轩公司提交的《广东省医疗收费票据》证明：苏威住院期间，海轩公司为苏威支付的各项费用中不包含伙食补助费一项。双方确认苏威在2015年8月28日至2015年9月26日住院期间，海轩公司为苏威支付护理费用和医疗费用。苏威称2016年元旦后回海轩公司处要求复工，当时海轩公司说暂无岗位安排。海轩公司则称在苏威医疗期结束后有通过电话、邮件通知苏威回来上班，但苏威一直不回来。苏威称2015年1月是全勤出勤的，海轩公司确认没有支付苏威2015年1月工资，但按照劳动合同约定工资标准为1500元。海轩公司称2015年春节期间放假一个月左右。苏威确认2015年2月是春节放期间。苏威主张向海轩公司提出解除劳动关系的原因是海轩公司没有依法为其参加社会保险，海轩公司称是苏威自己不愿意参加社会保险，也没有要求海轩公司补缴。苏威提供中国农业银行的交易记录，证明其的工资如下：2014年9月5883元，10月6035元，11月5940元，12月5940元，2015年2月6039元，3月5155元，4月6326元，5月6346元，6月6764元，7月4779元，8月5868元，9月1200元。海轩公司对此证据予以确认。经核算，苏威受伤前的月平均工资为5915.91元。苏威与海轩公司因劳动争议问题而发生争议，苏威向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求海轩公司支付：1、解除双方之间的劳动关系；2、海轩公司支付苏威2015年1月的工资6000元；3、海轩公司支付苏威一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计112535.29元；4、海轩公司支付苏威停工留薪期工资23691.64元；5、海轩公司支付苏威住院伙食补助费2900元，护理费12100元，营养费8000元，交通费1000元，共计24000元；6、海轩公司支付苏威经济补偿共计8884.37元；7、海轩公司支付苏威高温津贴1500元；8、海轩公司支付苏威带薪年休假工资8159.88元。2016年6月29日，清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出城劳人仲案字[2016]161号裁决：清远市海轩铝业金属制品有限公司支付苏威2015年1月工资5915.91元；一次性伤残补助金53243.19元；一次性伤残就业补助金47327.28元；一次性工伤医疗补助金11831.82元；停工留薪期工资差额22463.64元；伙食补助费609元；驳回苏威的其他仲裁请求。海轩公司、苏威双方均对仲裁裁决不服，分别向原审法院提起诉讼。原审法院经审理认为：本案是劳动合同纠纷。当事人在期限内对劳动仲裁裁决不服而提起诉讼，该裁决不发生法律效力。人民法院根据案件的事实重新进行处理。对苏威提出解除双方劳动关系的请求。苏威在医疗期结束后一直没有回海轩公司处工作，苏威实际已解除与海轩公司的劳动关系。对苏威提出由海轩公司支付2015年1月的工资6000元的请求。苏威受伤前月平均工资为5915.91元。海轩公司确认没有支付苏威2015年1月工资，但认为应按合同约定的基本工资1500元计付。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。因双方未能证明苏威在2015年1月工资的具体数额，故按照苏威受伤前的月平均工资计算。因此，海轩公司应支付苏威2015年1月工资为5915.91元。对苏威提出由海轩公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、—次性伤残补助金共112535.29元的请求。海轩公司没有为苏威参加社会保险，苏威月平均工资为5915.91元。苏威所受到的伤害属工伤，劳动能力鉴定九级伤残。海轩公司没有支付苏威工伤保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第四十三条规定：职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。因此，海轩公司应向苏威支付一次性伤残补助金53243.19元（5915.91元×9个月)；一次性伤残就业补助金47327.28元（5915.91元×8个月)；一次性工伤医疗补助金11831.82元（5915.91元×2个月)。对苏威提出由海轩公司支付停工留薪期工资23691.64元的请求。苏威受伤前月平均工资为5915.91元，苏威停工留薪期为4个月。苏威工伤后，海轩公司支付苏威医疗期工资1200元。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因此，海轩公司应支付苏威停工留薪期工资差额22463.64元(5915.91元/月×4个月-1200元)。对苏威提出由海轩公司支付住院伙食补助费2900元的请求。苏威从2015年8月28日至2015年9月26日在清远市人民医院住院共29天，海轩公司没有为苏威在医院挂餐，没有支付伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第四十三条：职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。因此，海轩公司应支付苏威伙食补助费609元（21元/天×29天)。对苏威提出由海轩公司支付护理费12100元的请求。苏威在住院期间的护理费已由海轩公司支付，故苏威此请求，不予以支持。对苏威提出由海轩公司支付交通费1000元的请求，由于苏威此项要求缺乏依据，不予支持。对苏威提出由海轩公司支付营养费8000元的请求，由于苏威此项要求缺乏依据，不予支持。对苏威提出由海轩公司支付高温津贴1500元的请求，由于苏威在室内工作，其无证据证明其在高温下工作，故此项请求缺乏依据，不予支持。对苏威提出由海轩公司支付经济补偿8884.37元的请求。苏威主张解除劳动关系原因是海轩公司没有依法为其参加社会保险，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十五条规定：用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。海轩公司无证据证明其向苏威支付的工资中包含社保费，故对海轩公司称苏威要求不用为其参加社会保险的陈述，不予采信。苏威以此为由提出解除劳动合同，海轩公司应向苏威支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，第四十六条、第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。苏威在海轩公司处工作时间从2014年9月2日至2015年8月28日，工作11个月26天。因此，海轩公司应支付苏威经济补偿5915.91元(5915.91元/月×1个月)。对苏威提出由海轩公司支付带薪年休假工资8159.88元的请求。海轩公司称2015年春节期间放假一个月左右，苏威也确认2015年2月份春节期间放假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。因此，对此要求，不予支持。综上，原审法院于2016年10月12日作出（2016）粤1802民初3655号民事判决：一、清远市海轩铝业金属制品有限公司在本判决生效之日起五日内支付苏威2015年1月工资5915.91元；二、清远市海轩铝业金属制品有限公司在本判决生效之日起五日内支付苏威一次性伤残补助金53243.19元；三、清远市海轩铝业金属制品有限公司在本判决生效之日起五日内支付苏威一次性伤残就业补助金47327.28元；四、清远市海轩铝业金属制品有限公司在本判决生效之日起五日内支付苏威一次性工伤医疗补助金11831.82元；五、清远市海轩铝业金属制品有限公司在本判决生效之日起五日内支付苏威停工留薪期工资差额22463.64元；六、清远市海轩铝业金属制品有限公司在本判决生效之日起五日内支付苏威伙食补助费609元；七、清远市海轩铝业金属制品有限公司在本判决生效之日起五日内支付经济补偿5915.91元。八、驳回苏威的其他诉讼请求。九、驳回清远市海轩铝业金属制品有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由清远市海轩铝业金属制品有限公司负担。上诉人海轩公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求：一、撤销原审判决第一、二、三、四、五、六、七项判决。二、本案诉讼费由被上诉人苏威承担。事实与理由：上诉人与被上诉人双方签订的劳动合同约定的工资为1500元/月，并不是一审法院认定的月平均工资5915.91元，因此，按照双方签订的劳动工资标准1500元/月计算2015年1月份工资应为1500元，一次性伤残补助金应为13500元、一次性伤残就业补助金为12000元、一次性工伤医疗补助金为3000元和停工留薪期工资差额为4800元。关于原审判决第七项判决上诉人应支付的经济补偿金5915.91元，由于被上诉人在医疗期满后没有及时回上诉人单位上班，应视为自动离职。并且被上诉人在职期间没有明确要求上诉人补缴社会保险费，便以此为由解除劳动合同并要求上诉人支付经济补偿金，不符合相关法律法规，该项判决应当依法撤销。综上所述，原审判决第一、二、三、四、五、六、七项判决缺乏事实依据，为维护上诉人的合法权益，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人苏威在二审中口头答辩称：被上诉人同意上诉人补偿金按照九个月来计算。其余的一审判决认定事实清楚，适用法律正确，以一审判决为准。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：被上诉人苏威的平均工资如何认定以及上诉人是否需要支付经济补偿金的问题。被上诉人苏威的平均工资如何认定的问题。上诉人主张被上诉人的工作应当按照合同约定的1500元工资计算。经查，在诉讼过程中，被上诉人提供中国农业银行的交易记录，证明其月工资收入情况，上诉人对此证据亦予以确认。经核算，被上诉人受伤前的月平均工资为5915.91元。故上诉人主张的合同约定的工资，并非被上诉人的月工资收入。根据国务院《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资”的规定，本案确定被上诉人的月缴费工资为其本人平均月工资5915.91元并无不当，本院予以支持。关于上诉人是否需要支付经济补偿金的问题。上诉人主张被上诉人自动离职，被上诉人以上诉人未补交社会保险费为由，要求上诉人支付经济补偿金应当依法不予支持。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十五条：“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持”的规定。上诉人未向法院提供充分证据证明其与被上诉人存在无须办理社会保险手续的约定，也未能证明其已将社会保险费直接支付给被上诉人。现被上诉人以上诉人未为其办理社会保险为由请求上诉人支付经济补偿，应当予以支持。上诉人此项主张理由不充分，本院不予采纳。综上所述，上诉人清远市海轩铝业金属制品有限公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人清远市海轩铝业金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢伟诚审判员  林士嵛审判员  刘永戈二〇一七年三月二十二日书记员  张晓宇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。