湖南省蓝山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蓝法民二初字第438号
原告张雄军，男，汉族，1987年12月4日出生，湖南省蓝山县人，住湖南省蓝山县。
原告周诗国，男，汉族，1983年6月9日出生，湖南省蓝山县人，住湖南省蓝山县。
共同委托代理人彭罗成，湖南昱众律师事务所律师，一般代理。
被告谭少柏，男，（未到庭）。
被告胡华，男，汉族，1972年8月26日出生，湖南省桃江县人，住湖南省桃江县。
委托代理人曾文科，湖南省蓝山县法律援助中心律师，一般代理。
原告张雄军、周诗国与被告谭少柏、胡华合同纠纷一案，本院于2015年12月8日受理后，依法由审判员肖军山担任审判长，人民陪审员李晓娟、陈临山组成合议庭，书记员颜君玉担任庭审记录，于2016年1月8日在本院民事审判庭依法公开开庭进行审理。原告张雄军、周诗国及其委托代理人彭罗成，被告胡华及其委托代理人到庭参加诉讼，被告谭少柏经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张雄军、周诗国诉称：原、被告经平等自愿协商于2015年4月20日签订承包经营协议。协议约定：原告承包被告经营的位于蓝山锦福酒店5、6楼的足浴城（京蓝湾足浴城）；承包经营期为二年，承包经营费为每月2万元，协议签订后，双方如果某一方无故提前解除协议或某种原因使得另一方不能经营，赔偿如下：离协议期结束1个月至5个月赔偿对方三个月的承包租金；6个月至12个月赔偿对方6个月的承包租金；13个月至24个月赔偿一年承包租金，25个月至3年赔偿2年承包租金。协议签订后原告方一方履行义务，并投入42550元对承包场所进行装修。2015年8月因被告未能处理好与经营场所出租方的关系致原告承包的经营场所被关闭，再无法经营。事后，原告多次找被告协商解决均未果。原告无奈遂起诉至法院。要求判令被告支付原告违约金24万元，判令被告赔偿原告损失51700元，诉讼费由被告承担。
原告为支持自己的诉讼请求，向法院提供了如下证据：
证据1、身份证复印件，拟证明原告身份。
证据2：原、被告承包经营协议，拟证明原告承包被告的足浴公司，承包期为二年，承包费为每个月2万元及违约责任；
证据3：京蓝湾股权金重新分配协议，拟证明胡华、谭少柏、刘大朝等为京蓝湾股东。
证据4：收条，拟证明被告收到原告承包金，房屋租金，原、被告承包合同得到实际履行，双方合同生效。
证据5：房租费收据，拟证明原告承包被告公司后投入资金51700元。
被告谭少柏既未到庭也没有提交书面答辩状和证据。经查无该人身份信息。
被告胡华辩称：一、《承包经营协议》未生效。1、协议第十六条“本协议甲方盖章，双方签字后生效”，根据《合同法》第四十五条：“当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。”；2、原告未履行合同。一方面是原告未缴纳承包费，两被告从未收到原告承包费，原告提出的6张收据是房东刘大朝收房租的收据和与案件无关的收据；另一方面是原告未缴纳押金(担保金20万元)。原告称是京蓝湾休闲会所股东无任何证据证明，另根据协议第4条约定“乙方在支付第一次承包金时，附带担保人签字”，乙方无担保人，更无担保人签字的证据。因为《承包经营协议》甲方（京蓝湾休闲会所）未盖章，甲方（全体股东）未签字，又因原告未缴纳承包费和押金，所以《承包经营协议》未生效。
二、本案诉讼主体错误。1、京蓝湾休闲会所工商注册是“个体工商户”，组织形式：个人经营，经营者：蒋厚坚。2、京蓝湾休闲会所实际的组织形式是“个人合伙”。合伙人：蒋厚坚、李宁、胡华、傅颖华、刘大朝、谭少柏。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民文诉讼法>的解释》第59条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”。《最高人民法院关于适用于<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第46条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”第47条：“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人，被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”《最高人民法院关于贯彻执行<中国人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第41条：“起字号的个体工商户，在民文诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。”，第45条“起字号的个人合伙，在民文诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。因此，个人合伙的经营者是全体合伙人，故应将全体合伙人列为当人，否则就应驳回当事人的诉讼请求。本案被告应该是：字号（蓝山京蓝湾足浴保健休闲会所）、经营者（蒋厚坚）、合伙人（蒋厚坚、李宁、胡华、傅颖华、刘大朝、谭少柏）。
三、原告没有实际损失，即便有损失也与被告无关。1、原告没有投入装修。2、原告维修的票据没有正式发票不符合证据规定，费用无法核实。3、原告更改与工商登记不相符的字号，更换招牌的行为是违法经营行为。4、按照协议第五条规定约定“乙方自购设备的维修、维护，由乙方自行负责”。5、原告关门停业是否与酒店一楼关门有关无法查实，酒店一楼关门行为也与被告无关。因此，原告不能证明其有装修维修的损失，即使原告有损失也是自行负责，被告不应赔偿。
四、《承包经营协议》部分约定不合法。该协议第九条约定：“双方如果某一方无故提前解除协议或某种原因使得另一方不能经营，13个月-2年赔偿一年承包租金。”根据《合同法》第114条第2款后半句“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或在仲裁机构予以适当的减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条：当事人主张约定的违约金过高请求给予适当减少的，人民法院应当实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此无论甲、乙哪方有违约，赔偿对方不能超过实际损失的百分之30%。为此请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告胡华为支持其辩解意见，向本院提交了如下证据：
证据1、企业注册登记资料，拟证明蓝山京蓝湾足沐保健休闲会所的组织形式为个人经营，经营者为蒋厚坚，成立于2013年5月22日，2015年9月8日注销。
证据2、合伙协议，拟证明该会所实际经营形式为个人合伙，蒋厚坚为合伙总负责人，仅由蒋厚坚才有对外签订合同的权利。
证据3、京蓝湾股权重新分配协议，拟证明该会所实际经营形式为个人合伙，合伙人分别是蒋厚坚、李宁、胡华、傅颖华、刘大朝、谭少柏、张方中，该合伙事务至今还未终止。
证据4、承包经营协议，拟证明协议甲方为“京蓝湾全体股东”，该协议没盖甲方公章，协议未生效，原告未缴纳押金（担保金20万元），原告已使用京蓝湾休闲会所经营三个多月，但未交每月2万元的承包费，乙方自行装修、维修、维护，自行负责。
证据5，房屋租赁合同（2012年12月8日签订），拟证明出租人是刘大朝，证明原告所缴纳的费用大部分是交给房东刘大朝，是以房租形式交给刘大朝，并没有按合同义务缴纳承包费给二被告，合同没有履行，双方签订承包经营协议并未生效。
被告胡华对原告提供的证据1无异议，对证据2有异议，该协议只能证实被告在协议上签字，但协议并没有生效。第一，协议第十六条约定内容很清楚，甲方应盖章但没有盖公章；第二，乙方担保人周诗国并没有如实向甲方交纳保证金；第三，承包费每月2万元，但原告至今并未向被告支付任何费用；第四、第9条约定赔偿违法。对证据3真实性无异议，对关联性、证明目的有异议，第一，被告没因该协议获得任何利益；第二，该协议证明有6个合伙人，原告应将6个合伙人作为被告起诉，而不能只起诉被告二人。对证据4有异议，都不是二被告受到的钱。第一，恰好证明二被告没有收到被告原告任何费用，原告没有履行合同义务；第二，收条中的各项费用均不能证实是双方签订协议所指的经营承包费；第三，收款人与本案无关联性。对证据5有异议。第一、所有收条都不是正式发票，真实性不可采信；第二、依据双方签订的协议，按第5条、第13条即使发生这些费用也应有乙方负责；第三、部分发票是为诉讼出具不真实的发票；第四、所有票据来源不明。
原告对被告胡华提供证据1的真实性无异议，但工商登记与实际经营性不一致，两者不一致时应以实际经营性质为准，实际是合伙形式。对证据2有异议。第一，真实性无法考证，第二，是内部约定，对外不产生法律效力。对证据3的证明目的有异议。第一、合伙人对外签订协议证明承包经营协议是合法有效的，要求原告交钱到刘大朝就可以了；第二，这个协议是否终止与原、被告签订的协议无关；第三，第4条特别约定合伙人私自以自己名义对外签订协议与企业无关，证明诉讼主体资格。对证据4的证明目的有异议，第一、全体股东有哪些人，双方签订协议时没有告诉原告，只有被告二人签字，原告以为股东只有被告两个，证明起诉被告二人符合诉讼主体资格；第二，合同虽未盖章但已履行主要义务，合同正式生效；第三，按承包协议交足了承包费用；第四，装修维护维修自己负责并非说不可承担原告装修的损失，是正常营业时原告自己承担装修，但不能正常营业时应适当折旧赔偿；第五，乙方股东周诗国是否交纳押金不影响合同是否生效，是双方以外为改变合同条款。对证据5的真实性有异议，第一，不能看出是原件还是复印件；第二，第7页第4项内容正好证明经营承包合同是生效的，向刘大朝交付，刘大朝收到租金合同就合法生效了。
本庭对原告提交的证据1因被告无异议且系身份证明，可以认定。对原告提交的证据2，因为是承包经营协议且实际已经履行又有代表人签字，可以认定；对原告提交的证据3被告对其真实性无异议，可以认定；对原告提交的证据4对明确注明收到“泰隆足浴”承包金的可以认定；对原告提交的证据5因被告有异议都不是正式的税务发票且无其他证据材料佐证不予认定。
本庭对被告提供的证据1是企业注册登记资料且原告无异议，予以认定；对被告提供的证据2、证据3系被告合伙协议和股权金重新分配协议综合本案其他证据可以认定；对被告提供的证据4与原告提供的证据2系同一承包合同予以认定；对被告提供的证据5与本案无关联，不予认定。
根据本院认定的证据及当事人陈述，本院确认如下法律事实：2015年4月20日，原告张雄军、周诗国为乙方与京蓝湾足浴全体股东为甲方签订了一份承包经营协议。协议内容为：一、甲方将位于蓝山锦福酒店5、6楼的足浴楼层，面积共计1400平方米，整体承包给乙方经营；二、该承包场地乙方的承包经营期为2年，即自2015年5月1日起至2017年5月1日止；三、承包费为每月20000元，该费用每月支付。四、乙方在支付第一次承包金时，附带担保人签字……九、本协议签署后，双方不得无故提前解除协议或某种原因使得另一方不能经营，赔偿如下：离协议期结束1个月至5个月赔偿对方三个月的承包租金；6个月至12个月赔偿对方6个月的承包租金；13个月至24个月赔偿一年承包租金，25个月至3年赔偿2年承包租金。本协议签订时，乙方预付甲方押金（担保形式第十七条），该押金在期满时可以充作承包金，但股金不予抵扣。乙方违约担保股金自然失效消灭。十七、乙方股东担保人为周诗国，担保股金为20万元。甲方在该协议上签名的是胡华、谭少柏。协议签订后，2015年7月10日原告向刘大朝交纳承包租金17253元，2015年8月10日原告向傅颖华交纳承包租金20000元转给彭国文，原告依约开始经营。2015年8月因锦福酒店关闭，导致原告经营的位于锦福酒店5、6楼的足浴城无法同行而中止营业。因赔偿问题为达成协议原告遂诉至本院。
另查明原告承包的蓝山京蓝湾足浴保健休闲会所成立于2013年5月22日。组成形式为个人经营，经营者为蒋厚坚。2015年9月8日因决议解散而注销。
另查明蓝山京蓝湾足浴保健休闲会所系胡华、傅颖华、蒋厚坚、李宁、刘大朝、谭少柏合股兴办。
还查明谭少柏无身份信息。
本院认为：原、被告签订的承包经营协议系双方真实意思表示，且已实际履行，合法生效，应受法律保护。但本案与原告签订合同的是蓝山京蓝湾足浴保健休闲会所，该会所有股东蒋厚坚、李宁、胡华、傅颖华、刘大朝、谭少柏，虽然在该协议上代表该会所签名的是胡华、谭少柏，但他们只是代表人，是代表该会所全体股东的行为，并且原告交纳的承包费用也不是交纳给胡华、谭少柏的，加之谭少柏无身份信息，因此，原告只起诉被告胡华、谭少柏属于诉讼主体错误，且该案原告提供的投入装修的证据不足，对原告要求被告赔偿损失的诉请本院难以支持。据此,本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百一十九条、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告张雄军、周诗国的诉讼请求。
案件受理费5540元，由原告张雄军、周诗国承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
审 判 长 肖军山
人民陪审员 李晓娟
人民陪审员 陈临山
二〇一六年七月八日
书 记 员 颜君玉
附相关法律条文：
《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。