吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第697号
上诉人（原审被告）：孙学久，男，1979年9月18日出生，汉族，吉林市昌邑区靖芮复印社业主，住吉林市昌邑区。
委托代理人：汤俊勇，吉林达恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王文波，男，1971年5月1日出生，汉族，无职业，住舒兰市。
委托代理人：逄银迪，吉林巡达律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ刚，吉林巡达律师事务所律师。
上诉人孙学久因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民一初字第550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙学久及其委托代理人汤俊勇，被上诉人王文波及其委托代理人逄银迪、ＸＸ刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王文波在原审时诉称：2013年10月24日，原告受被告雇佣到被告经营的靖芮复印社从事牌匾安装工作，每月工资3000元。2013年11月30日，原告受被告指派在给顾客安装门脸时，因脚手架倒塌致使原告从脚手架上摔下，造成原告左侧跟骨粉碎性骨折，在吉林市创伤医院住院治疗51天，被告只支付医疗费7000元，对原告的其他损失拒不赔偿。为此，原告为维护自身的合法权益根据《中华人民共和国侵权责任法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定告诉来此，望依法给予支持，1.请求依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计123566.67元；2.诉讼费由被告承担。
孙学久在原审时辩称：原告起诉主体错误，当时是给山庄干活，原告与被告都是给山庄干活，原告应当起诉山庄。原告损伤是自己造成的，原告自己搭的脚手架，搭建不正确导致原告自己受伤，所以应当原告自己承担过错。我们给7000元医疗费是出于人道主义。
原审判决认定：2013年10月24日，原告王文波受被告孙学久雇佣到被告经营的靖芮复印社从事牌匾安装工作，每月工资3000元。2013年11月30日，原告同被告一起施工时因脚手架倒塌致使原告从脚手架上摔下，造成原告左侧跟骨粉碎性骨折，在吉林市创伤医院住院治疗51天，二级护理51天，产生医疗费11176.54元，被告支付7000元，其中2000元为支付工资，剩余5000元为垫付医药费。经鉴定，原告此次伤情评为9级伤残，产生司法鉴定费1163.73元、交通费506元。因被告孙学久拒不赔偿其他损失。原告王文波起诉至法院，请求依法判令被告孙学久赔偿原告医疗费11176.54元、误工费16186.50元（110天×147.15元／天）、护理费6157.74元（51天×120.74元／天）、住院期间伙食补助费2550元（50元／天×51天）、交通费500元、鉴定费1163.73元、伤残赔偿金80832.16元（20208.04元／年×20年×20%）、精神抚慰金12000元，共计123566.67元，诉讼费由被告承担。
原审判决认为：本案属于提供劳务者受害责任纠纷。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，原告王文波受雇于被告孙学久，原告王文波在从事雇佣活动过程中受伤，故被告孙学久作为雇主应承担对原告王文波的赔偿责任。被告主张原告在搭建脚手架过程中存在过错，原告自身应当承担相应的过错责任，通过被告举证，无法证明原告过错的存在，但原告从事的为上高作业，其自身应该享有高度的安全注意义务，故原告对自身摔伤具有一定的责任，酌定由原告自行承担20%为宜。关于原告的损失，医疗费，原告共花费医疗费11176.54元，属于原告的医疗支出，应予支持，但应扣除被告孙学久已经垫付的5000元（孙学久自认垫付的7000元中有2000元为王文波工资）；伤残赔偿金，结合原告的伤情、伤残等级评定情况、本地区伤残赔偿标准及原告的户籍情况，应按照九级伤残确定其赔偿金额，虽被告对原告伤残等级提出异议，且申请重新鉴定，但在本院指定的期限内被告未提交相关手续，应视为被告对自身权利的处分，原告主张伤残赔偿金80832.16元符合规定，应予支持；精神损害抚慰金，原告因此次受伤精神上蒙受巨大损失，被告应向原告支付精神损害抚慰金，但原告主张的数额12000元过高，本院酌定支持1万元；误工费，根据规定可计算至定残前一日，即自2013年11月30日至2014年3月21日，计3个月零22天，共计100天，按照其实际工资标准3000元／月计算，并结合原告的工作性质，应为100元／天，误工费数额为11000元；护理费，原告住院51天，均为二级护理，护理费金额应为6157.74元，原告主张合理，应予支持；住院伙食补助费，按照标准及住院天数，数额为2550元；交通费，根据原告的伤情及住院情况，原告主张500元，应予支持；原告进行鉴定所支付的鉴定费1163.73元，亦属于原告的实际合理损失，应予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定作出判决。
原审判决主文：1.被告孙学久赔偿原告王文波伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费，共计123380.17元的80%，即98704.14元，扣除被告孙学久已先行垫付的5000元，余款93704.14元于本判决生效后十日内给付；2.驳回原告王文波的其他诉讼请求。案件受理2771元，由被告孙学久承担。
原审判决后，上诉人孙学久不服，向本院提起上诉，请求撤销吉林省吉林市昌邑区人民法院（2014）昌民一初字第550号民事判决第一项，依法改判或发回原审法院重新审理。其主要上诉理由为：1.判决事实不清，遗漏主体，程序违法。上诉人与孙立军合伙承包山庄安装雨搭工程，孙立军作为该工程的合伙人，应当与上诉人共同承担被上诉人的赔偿责任。并且作为雨搭安装工程，属于建筑工程，应当由具备从业资质的人员施工，上诉人根本不具备施工资质和安全施工的条件，在这种情况下，发包人将工程发包给上诉人，应当与上诉人承担连带责任。本案在一审时，上诉人已经明确要求追加孙立军为共同被告，但一审法院没有理会，对上诉人的安全施工能力及施工资质没有审查，事实不清。依据《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条，《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十六条，《民法通则》第三十五条之规定，本案工程的发包人及上诉人的合伙人孙立军是本案的赔偿主体，一审法院遗漏主体，程序违法。2.一审法院判被上诉人自担20%责任不当，责任分担比例不合理。在本案中，被上诉人在工作中自己搭建脚手架，由于脚手架底部没有垫稳，导致脚手架倒塌，并且被上诉人在工作时缺乏安全保护意识，在没有安全保护的情况下登高作业，上诉人过错明显，一审法院按照二八开责不合理。3.一审法院判决部分赔偿标准不合理。精神抚慰金支持1万元明显过高，误工损失以每天100元计算没有依据，并以误工日计算至评残前一日时间过长，存在不合理之处。
被上诉人王文波辩称：1.上诉人的主张于法无据。本案系提供劳务者受害责任纠纷，案件性质不属于《建筑法》的调整范围，因此不能适用相关规范。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系是不争的事实，因此被上诉人完全有权利单独向上诉人主张权利。原审法院程序合法，并无不当。2.上诉人主张被上诉人在作业时存在明显过错，没有事实与法律依据。上诉人在一审中仅提供一名证人，证明脚手架系被上诉人自己搭建，因脚手架底部没有垫稳导致倒塌，但并没有其他证据进行佐证。仅凭一份证人证言，不能证明上诉人陈述的客观性和真实性，更不能因此认定被上诉人在作业过程中存在过错。同时，雇主对雇员应承担的是安全保障义务，应当承担无过错责任。3.一审中，被上诉人向法庭提交了经上诉人签字确认的证明一份，证明被上诉人月收入为3000元，误工费为每天100元计算是客观真实的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。因此，误工时间计算至定残日前一天于法有据，并无不当。本次事故的发生，给被上诉人的精神与身体造成巨大伤害，并造成了九级伤残的严重后果，1万元的精神抚慰金远不足以弥补上诉人身体和精神的双重损害。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当。望驳回上诉人，维护上诉人的合法权益。
经过二审庭审调查，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：本案在一审法院审理过程中已向被上诉人王文波释明，并询问王文波是否追加孙立军为原审被告，王文波表示放弃追加孙立军为本案被告，此为对自己权利的处分。如上诉人孙学久认为孙立波应承担责任，可另行主张权利。故上诉人孙学久关于合伙人孙立军是本案的赔偿主体，应追加其为本案共同被告之主张，本院不予支持。搭建脚手架进行登高作业是该项工作的必需流程，被上诉人王文波搭建的脚手架底部不稳定导致了此次事故的发生，存在一定过错。在此项登高作业中承包人应当提供必要的安全保护措施。被上诉人王文波应对自己的过错承担次要责任，一审法院认定被上诉人自负20%的责任并无不当。故上诉人关于责任分配比例不合理之主张无事实及法律依据，本院不予支持。被上诉人王文波经鉴定被评为九级伤残，符合精神损害抚慰金赔偿标准，一审法院酌定赔偿1万元并无不当。上诉人孙学久曾给被上诉人王文波出具过一个情况说明，其中写明被上诉人的工资为每月3000元，孙学久虽然对该情况说明存有异议，但未在法定期限内行使撤销权，故一审按每天100元计算并无不当。被上诉人受伤后，一直无法工作，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审法院认定误工时间计算至定残日前一天，并无不当。故上诉人关于一审判决部分赔偿标准不合理之主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2143元，由上诉人孙学久负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
审 判 员 刘 然
代理审判员 陈 卓
二〇一四年十一月三日
代理书记员 赵春燕