山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋03民终692号
上诉人（原审被告）刘昌彦，男，1967年7月5日生，汉族，现住盂县。
委托代理人李玉鹏，山西智阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张千岁，男，1955年6月9日生，汉族，现住盂县。
委托代理人张凤林，女，1972年4月14日生，汉族，现住盂县。
委托代理人曹海俊，盂县孙家庄镇法律服务所法律工作者。
上诉人刘昌彦因与被上诉人张千岁借款合同纠纷一案，不服盂县人民法院（2015）盂商初字第530号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘昌彦及其委托代理人李玉鹏、被上诉人张千岁及其委托代理人张凤林、曹海俊，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，张千岁与刘昌彦系朋友关系，多年来二人一直存在借贷关系。2013年12月31日，刘昌彦给张千岁出具借条一支，写明“今借到张千岁现金150万元，月息1分，借款人刘昌彦”。借条所述借款，刘昌彦未归还过本金及利息。针对该笔借款的形成过程，张千岁陈述：“这笔借款是累计借款，并不是一次性借的，2013年12月31日结算的时候刘昌彦给我打的借条。之前也出具过借条，后来换条子的时候就把原来的都给了刘昌彦。”刘昌彦庭审中陈述：“借条是我自愿书写的。该借条是因抵顶盂县××公司后欠张千岁2年利息所以出具了欠条。公司与个人的债务都是在一起的。”张千岁陈述：“150万元的借款是刘昌彦的个人借款，与工厂没有关系，借条上没有加盖公章。抵顶协议由于刘昌彦没有支付抵顶费用所以并没有实际履行，××公司法人是我，工厂是我的。”
另查明，刘昌彦曾经修建并经营盂县××公司。在公司厂区内另修建有××公司，该公司法定代表人为张千岁。现两个公司均已停产，且包含××在内的厂区均由张千岁实际管理。
为了查明案件事实，一审法院于2016年3月4日到××公司对李某某（原看门人）、荣某某（现看门人）进行了询问并制作调查笔录两份，该二人均陈述,××停产后，一直由李某某看守厂门，在此期间李某某工资由刘昌彦支付。直到2013年8月份，刘昌彦和张千岁一起来到厂里，张千岁将厂内门锁钥匙更换后由荣某某开始看守厂门，工资由张千岁支付。张千岁对李某某调查笔录提出异议称：“李某某并不是看门人，只是在门房暂住。当时李某某是给刘昌彦开的竖窑捡料的，所以工资由刘昌彦支付。”
原审法院认为，张千岁持借条向刘昌彦索要借款1500000元，二人虽对借款形成的原因存在较大争议，但均对借条的真实性和出具借条时的真实意思表示予以肯定，该借条符合双方真实意思表示，真实有效，其证明效力应当予以认定。刘昌彦辩称出具借条是基于张千岁、刘昌彦之间签订的关于盂县××厂的抵顶协议，由于履行该协议过程中欠付张千岁2年的利息而出具借条，而张千岁陈述“该份抵顶协议没有实际履行过，不存在由此产生的利息。”刘昌彦在其提供的抵顶协议签订之后至张千岁所持借条出具之日，并未依据抵顶协议对盂县××厂进行法人变更登记，且由于张千岁、刘昌彦之间还存在其他借贷关系，刘昌彦提供的打款证明也未示明打款的原因，故无法据此认定抵顶协议是否实际履行，刘昌彦提交的证据无法有力支持其辩称意见，应承担举证不能导致的不利后果，刘昌彦应当按照借条约定归还张千岁借款本金1500000元；张千岁要求刘昌彦承担月息1%并计算至起诉之日，不违背相关法律规定，应当予以支持。判决：刘昌彦归还张千岁借款本金1500000元及2013年12月31日至2015年7月13日期间借款利息276290元。（1500000元×1%×18+1500000元×1%÷31天×13天）两项共计1776290元，于本判决生效之日起十日内支付。案件受理费20787元，由刘昌彦负担。
一审判决送达后，刘昌彦不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。上诉理由：上诉人2003年开始是××厂的老板，当时以××名义和被上诉人发生了交易。2005年就发生了借贷。2007年借了100万元，之前还借了五六十万，差不多就是一百五六十万，2008年一直不能付款就利滚利，后来在5月4日给被上诉人还了150万，那时候已经欠到了300多万，2008年年底我的工人开不了资，最后2009年元月和被上诉人拿了20来万，利息一直滚，2009年停了一年，当时已经贷款了五六百万了，后来说怎么办，后来说是建一个蒙古包，再启动一个生产线，在建这个生产线之前我有一块空地，后来我们就在空地建了一个场子，之后签了一个协议，法人代表是被上诉人，后来就注册了××，一直到年底拿了140万，到了春节前被上诉人就说不想管了说把厂子折过来我干，厂子折过来的协议也有，被上诉人投资的140万从投资那天按照2分利折过来，2010年我的那条线恢复了，2011年我一直在外面跑合作项目，那会就利息也还不了了，当时就说厂子让别人用，当时被上诉人也同意，那个合同我也拿着了，说是谈成合作有效，没谈成合作无效。没谈成停下来就什么也不能干，后来被上诉人一直和我要钱，我矾石矿欠着钱了所以打官司把矾石也拉走了，后来被上诉人知道了就报警了，到年底被上诉人找我说利息已经1000多万了，找你也没用了，后来说是那个生产线租给他，然后给他打一个150万的条算了，我想前面的不要了，打上150万的条也行就打了。
被上诉人张千岁辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审庭审中，上诉人提供2011年8月4日甲方盂县××公司（张千岁）与乙方××公司（刘昌彦）签订的合作协议一份，协议如下：一、甲方以620万元货币资金作为投资。二、乙方以600万元资产（场地内土地及其生产设备、建筑物、附属配套设施）作为投资。三、甲乙双方合作协议签字之日起，乙方在此之前的所有债务及其他事情由乙方自行处理，因此而产生的纠纷或其他经济损失由乙方自己承担。证明2007年1月3日以物抵债的协议实际没有履行，里面的内容双方认可东西还是属于××。被上诉人所陈述的2007年3月1日以物抵债把债务处理了，厂子成了被上诉人的是虚假的。2009年筹建××厂时被上诉人还是租赁上诉人的土地，2011年8月的协议里面租赁地址均是××院内场地，如果场地是被上诉人的，被上诉人就不需要租赁了，实际是2012年还不了钱才控制了厂子。被上诉人质证认为，对证据真实性没有异议。合作协议与本案没有关联，不应作为证据使用。协议有第三方，第三方没有签字所以是一个无效协议。
经二审查明,本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，2007年3月19日，张千岁（甲方）与刘昌彦（乙方）签订《租赁协议》，双方协商如下：一、甲方愿将自己闲置钓场地，机器设备等租赁于乙方进行生产经营，租赁期限为10年，每年租金为叁佰万元整，年底一次性付清。二、租赁期间，乙方不得擅自对其甲方名下的财产进行借贷抵押，转让、造成的法律责任及后果乙方自己承担。三、对于所使用的机器设备，经营设施要时常进行维修、维护、保管，对于损坏和丢失的给予相应赔偿。四、依法按照国家的政策、法律、法规交纳经营期间所产生的费用。（包括土地租赁费用）五、租赁期间乙方与其它第三方合作甲方不干涉，但是，在此期间发生的债权、债务，纠纷，甲方概不负责。
2010年3月1日，张千岁（甲方）与刘昌彦（乙方）签订《协议书》，主要内容：二oo九年八月，甲乙双方共同筹建了孟县××公司。乙方以场地及一部分材料设备作为投资，甲方以现金140万作为投资。现因资金短缺，公司生产条件未完全具备，且甲方不愿继续参与该项目的筹建。为了尽快使该公司正常运转，经双方协商，达成协议：一、双方同意该公司由乙方全面接管，公司今后的投资、运营及一切民事、经济责任由乙方自行承担，与甲方无关。二、甲方投资款140万元，乙方从二00九年八月一日起，以月息2％计算，于签字之日一次支付196000元；签字后，每月1日前付28000元。三、甲方车辆在二0-0年八月底以前过户于乙方，乙方按照车辆价值220000元一次付给甲方，乙方每月负担甲方2000元费用。四、乙方应对公司营业执照、环保手续及时年检，并缴纳相关费用。五、乙方应依法经营，及时办理税务的申报及交纳相关费用。
2015年2月24日，张千岁（甲方）与刘昌彦（乙方）签订《协议书》，内容：(1）双方解除2007年3月19日签定的协议。(2）乙方将全部租赁物（包括财产明细表，及明细表以外院内一切财物）返还甲方。(3）经甲乙双方商定，乙方返还甲方租金1000万元，在贰年内归还，在未归还前，企业占用的土地使用费由乙方支付，费用从租金内核减。(4）在租赁期间，乙方增加的办公用品及设备，配件，归甲方所有，甲方放弃追究乙方的违约责任。(5）协议解除之前的债权归乙方所有，债务（包含土地租赁费）由乙方承担。(6）本协议从签字之日起生效。
再查明，千盛兴旺耐火材料有限公司成立于2009年9月7日。张千岁提供银行账户2012年7月至2013年11月取款明细共计11笔，情况如下：2012年7月8日9万元，2012年7月9日10万元，2012年9月11日20万元，2013年3月11日10万元，2013年3月17日16万元，2013年6月20日10万元，2013年11月3日20万元，2013年11月3日10万元，2013年11月14日10万元，2013年11月14日15万元，2013年11月15日20万元。
张千岁诉讼期间关于上述150万元的陈述：
一、起诉状中事实与理由，2013年12月31日，被告因资金短缺向原告借款150万元人民币，并约定月利息为1分。
二、一审第一次庭审笔录中，原告：2013年12月31日借的，是累计借款，并不是一次性借的款，结算的时候给我打的欠条，是被告的笔迹、可以鉴定。被告累借累骗。可以查账，他的税收我们知道。
原告：从2007年建的厂子，我们在煤窑上不干了以后，就建了个新厂，被告欠的我2千多万了，被告的厂子直接抵顶给我了。我为了让被告给我还款才借钱给他。
审判员 ：总结一下你的意思。被告另外还有我的借贷关系，是为了让他给我还钱，所以才借的款。
审判员 ： 之 前 借 款 有 没 有 借 款 凭 证 或 记 录 ？
原代：从来都是现金交易。没有凭证。××厂是我的法人。
原告：被告当事人法庭可以调查，国税、地税欠国家900多万元，××厂可以另行起诉。被告借谁的款，也不承认。这个是个人借款。公司是家族公司，但凡有资金被告就拿走了。这个150万元是个人借款，如果是公司借款就有公司的大章。
三、一审第二次庭审笔录中，审：被告所述的140万元跟厂子有没有关系？
原代：被告方分11笔共向原告借款150万元，双方达成一致意见是借原告150万元，并且约定1分钱利息。如果不是借款，被告方不可能给原告出具150万元的借条。被告说的140万元后有利息与150万元的借款没有关系，建议法庭不应深层次审理。
四、一审第三次庭审笔录，审：原告既然你们2007年签订的以物抵债的协议，说明厂子经营已经不行了为什么还要借钱给被告。
原代：厂子赔的不能干，为什么借给他，是因为耐火厂经营不行，干矾石可以就把钱借给被告了。厂子已经抵顶完了，又问我们借了150万元想再次翻身。
审：刘昌彦的竖窑是什么时候建的？
原代：2010年底。以物抵债是2007年签订的。
本院认为，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，张千岁明知耐火厂经营不行，刘昌彦欠债数额巨大仍借钱，且借钱的项目2010年底建竖窑干矾石与其陈述的借钱时间2012年7月至2013年11月不符，短期内甚至是同一天内频繁大笔取款、借款与日常的交易习惯不符，且其提供的银行账户取款记录不能证明该钱给了刘昌彦;而张千岁与刘昌彦多年合作，经营期间存在多次借款、以物抵债的情况;150万元究竟是个人借款还是经营期间的债务，现有证据不足以认定150万元的借贷事实存在。上诉人刘昌彦关于150万元借款的上诉请求，本院予以支持。原判认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三)项的规定，判决如下：
一、撤销盂县人民法院（2015）盂商初字第530号民事判决；
二、驳回张千岁的诉讼请求。
一、二审案件受理费各20787元，均由张千岁负担。
本判决为终审判决。
审判长张敏芳
审判员田志国
审判员薛利华
二〇一六年十一月八日
书记员李海旭