山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁15民终1806号上诉人（原审被告）：肖同月，男，1968年10月8日出生，汉族，职工，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：刘红英，山东万航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王传用，男，1979年5月3日出生，汉族，个体工商户，住聊城市东昌府区。被上诉人（原审被告）：张文生，男，1982年11月19日出生，汉族，住聊城市东昌府区。被上诉人（原审被告）：杜雪静，女，1984年12月4日出生，汉族，住聊城市东昌府区。上诉人肖同月因民间借贷纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东民初字第853号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。肖同月不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定案件事实不清。（一）本案所诉债务是否是被上诉人张文生与杜雪静的共同债务事实不清。1、被上诉人张文生与杜雪静在向被上诉人王传用举债时是否是夫妻关系事实不清。一审庭审张文生及杜雪静均未到庭参加庭审，被上诉人王传用也未向法院提交证明张文生和杜雪静存在夫妻关系的证明，一审法院仅凭被上诉人王传用的陈述认定张文生与杜雪静系夫妻缺乏事实及法律依据。2、本案为被上诉人张文生一人书写的欠条，虽款项于书写欠条次日打至被上诉人杜雪静名下，但究竟系何原因打至杜雪静名下，杜雪静对该笔借款是否知情，打款时二人关系如何（是否处于关系破裂期间），该笔借款是否用于夫妻共同生活，张文生与杜雪静二人是否对该笔债务存在特别约定，上诉人对该约定是否知情，对于上述事实因二被上诉人未到庭一审法院均未予以查清。二、一审法院认定事实错误。（一）被上诉人张文生与王传用恶意串通骗取上诉人提供担保，上诉人不应承担担保责任。一审中上诉人向一审法院阐明了被上诉人张文生于2013年11月6日向被上诉人王传用借款150万元且至2014年11月17日尚未还清的事实，被上诉人王传用对该事实也予以认可。对于被上诉人张文生对被上诉人王传用负有巨额债务未偿还的事实，二被上诉人均系明知，而上诉人对此并不知情，二被上诉人隐瞒了事实骗取上诉人提供担保，进而通过提供担保骗取上诉人的财产，根据《担保法》规定，恶意串通骗取担保人提供担保的担保人不承担担保责任。（二）一审法院认定上诉人对一个未实际履行的债务承担保证责任，认定事实错误。上诉人担保的债务履行时间是2014年11月17日，金额是30万元，被担保人是被上诉人张文生，而一审中被上诉人王传用提供的打款凭证载明收款时间是2014年11月18日，收款人是杜雪静，金额为27.5万元。从表面上看2014年11月18日收款行为应当与2014年11月17日出具借条系同一笔借款行为，但是从法律上来讲，出具借条的行为与收款行为却系两个对立的法律行为。本案为民间借贷行为，根据《合同法》规定民间借贷合同为实践性合同，以交付借款为合同生效条件，而本案根据被上诉人王传用一审提交的证据和陈述看2014年11月17日其并未向被上诉人张文生履行出借义务，故被上诉人张文生与王传用2014年11月17日签订的《借款合同》未生效，主合同未生效那么从合同亦未生效。被上诉人王传用次日即2014年11月18日将27.5万元打入杜雪静账户的行为，假如认定是借款行为的话，那么该笔借款行为应当是一个新的借款行为，双方对借款主体、借款时间、借款金额、借款期限均重新做了约定，而上诉人并未对2014年11月18日的借款行为提供担保。法律虽然规定了夫妻共同债务制，本案也极有可能是夫妻共同债务，但是不能将夫妻共同债务不加区分的认定为担保人担保的债务，担保人承担担保责任的前提是有约定，本案上诉人只对2014年11月17日张文生的借款行为承担担保责任有约定，对于2014年11月18日的借款行为并无约定，而2014年11月17日的借款合同并未履行，故上诉人对2014年11月17日的借款行为无担保责任。一审法院认定上诉人对一个未实际履行的债务承担保证责任，认定事实错误。（三）假如说上诉人与被上诉人的借款担保合同成立并生效，那么一审法院应将张文生已经偿还的19.2万元的借款应当予以扣除，而一审法院未将该款予以扣除。上诉人系担保人，上诉人对于借款合同是否履行及如何履行均不知情，被上诉人王传用起诉后，被上诉人张文生的亲戚给上诉人提供了2014年12月18日后被上诉人张文生向被上诉人王传用还款共计的19.2万元转款凭证，一审中上诉人向法院陈述了被上诉人张文生2013年11月6日向被上诉人王传用借款150万元，由聊城兴泰建安有限公司提供担保，该案于2014年1月14日经东昌府区人民法院作出（2014）聊东民初字第218号《民事调解书》调解由“被告张文生于2014年1月20日前偿还原告王传用150万元……，聊城兴泰建安有限公司承担连带清偿责任……”该调解书现已生效。上诉人认为假如说2014年11月17日借款担保合同成立，那么根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十条规定，上诉人认为，被上诉人王传用与张文生之间存在两笔同类债务，两笔债务均已到期，前笔债务较后笔债务数额要大，担保清偿能力要强于上诉人，被上诉人王传用2014年12月18日后偿还的19.2万元借款应先抵充本笔借款。而一审法院对上诉人的主张未予采纳，且未说明理由。三、本案应当中止审理。本案被上诉人张文生涉嫌伪造另一担保人聊城兴泰建安有限公司印章已被公安机关立案侦查，虽然公安机关以涉嫌伪造公司印章罪对其立案侦查，但根据其行为极有可能涉嫌诈骗罪，现张文生在逃，刑事案件尚未进行审理，张文生涉嫌刑事犯罪的审理结果对本案有严重影响，故本案应中止审理。另外本案被上诉人张文生为借款人，其未到庭涉及本案的诸多案件事实都无法查清，比如说是否是真实的借款行为；借款后是否按期偿还；偿还数额是多少等等都无法查清，为了查清本案事实，也应当暂时中止审理，待查找到被上诉人张文生后再进行开庭审理。综上，上诉人认为一审认定案件事实不清，证据不足，程序错误，上诉人请求二审法院在查清事实的基础上依法改判或将案件发回重审。王传用答辩称：当时借款时杜雪静确实和张文生系夫妻关系；19.2万元是偿还的150万元的利息；当时借款银行下午已经下班就没有打成款，18日中午就给张文生转了钱；张文生说借款是为了进设备，还说肖同月担保我才把钱借给他，我对一审判决没有意见。原审被告张文生、杜雪静未到庭答辩。王传用向一审法院起诉，主张张文生、杜雪静偿还借款30万元，利息2%自2014年12月18日至实际还款之日，肖同月承担连带责任。一审法院认定的事实：2014年11月17日，张文生向原告借款30万元，借款期限为2014年11月17日至2014年12月17日，双方未约定借款利息。该笔借款由肖同月予以担保，担保方式为连带责任保证，保证期间从借款之日至借款人还清借款本息之日。2014年11月18日，原告通过聊城农村商业银行开发区支行以转账方式向杜雪静账户支付27.5万元。张文生和杜雪静系夫妻关系，借款事实发生在夫妻关系存续期间。之后，经原告多次催要，张文生、杜雪静、肖同月均未偿还借款本息。2013年11月6日，张文生还向原告借款150万元，经本院调解，张文生应于2014年1月20日前偿还。审理过程中，肖同月提交了张文生、杜雪静于2014年12月18日至2015年3月15日期间向原告还款的银行转账凭证及收据，证明张文生、杜雪静已偿还原告借款19.2万元，原告称19.2万元系偿还张文生2013年11月6日向原告所借150万元，与本案所诉借款无关联。以上事实，有原告提交的借据、借款合同、担保合同、银行转账凭证及被告提交的银行转账凭证、收据等证据为凭。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。原告与张文生虽约定张文生向原告借款30万元，但原告实际只向杜雪静账户支付27.5万元，故本院依法认定双方借贷金额为27.5万元。原告作为贷款人按约定提供了借款，张文生作为借款人亦应履行偿还借款本金和支付利息的义务。因双方既未约定借期内利息也未约定逾期利息，故原告主张借期内的利息，于法无据，本院不予支持。原告主张自2014年12月18日起的资金占用利息，于法有据，本院依法按年利率6%支持资金占用利息。因原告所诉借款发生在张文生、杜雪静夫妻关系存续期间，且所借款项汇入杜雪静账户，本院依法认定该笔债务属于张文生、杜雪静的夫妻共同债务，应由张文生、杜雪静承担共同偿还责任。因原告与张文生、肖同月约定保证期间从借款之日至借款人还清借款本息之日，应视为约定不明，本院依法认定保证期间为主债务履行期届满之日（即2014年12月17日）起2年，原告向肖同月主张权利时并未超过保证期间，肖同月作为借款的连带责任保证人，应依法对张文生、杜雪静的借款承担连带清偿责任。肖同月承担保证责任后，有权向张文生、杜雪静追偿。肖同月关于其不应承担保证责任的辩解意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。同时，肖同月以张文生因涉嫌伪造、变造公文、证件、印章犯罪并被公安机关追逃为由，要求中止本案审理，因张文生是否涉嫌伪造、变造公文、证件、印章犯罪，并不影响本案肖同月保证责任的承担，其该项意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张文生、杜雪静于本判决生效之日起十日内偿还原告王传用借款27.5万元并按年利率6%支付自2014年12月18日至本院确定的偿还之日的资金占用利息；二、被告肖同月对第一项承担连带清偿责任；被告肖同月在承担保证责任后，有权向被告张文生、杜雪静追偿；三、驳回原告王传用的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，原告王传用承担483元，被告张文生、杜雪静、肖同月承担5317元。本院二审查明：二审中，聊城市公安局东昌府区分局刑警三中队调卷宗，并出具了一份文件检验意见书，结论为：（1）检材上“聊城兴泰建安有限公司”红色印文与样本同名印文不是同一印章盖印；（2）检材上“王凤高印”红色印文与样本同名印文不是同一印章盖印。上诉人肖同月于庭后向本院提交二份证据，其一为聊城市公安局东昌府分局聊东公（邢）立字（2015）02157号立案决定书，述明：决定对张文生涉嫌伪造印章案立案侦查；其二为刑警三中队的询问笔录，系肖同月对张文生涉嫌伪造印章举报笔录。被上诉人王传用不予认可，认为不涉及刑事犯罪。根据一审卷宗31页显示，一审法院询问张文生、杜雪静是否为夫妻关系时，肖同月回答是夫妻关系。本院认为：关于借款事实是否成立的问题。一审中，肖同月已经明确认可张文生、杜雪静为夫妻关系。据此，结合王传用提供向杜雪静汇款27.5万元的银行记录，张文生作为借款人签名、肖同月作为担保人签名的借条、借款合同，张文生签字的收到条，标有肖同月自行书写的“此件只为张文生借款提供担保用”身份证复印件，一审法院认定借款事实成立，肖同月应当承担担保责任是正确的。上诉人肖同月主张张文生已还款19.5万元，被上诉人王传用不予认可，并且王传用与张文生确实另外存在债权债务关系，因此，上诉人该主张不能推翻一审法院认定。关于本案应否中止的问题。虽然张文生涉嫌伪造印章罪已被公安机关立案，但此并未影响到上诉人肖同月为张文生向王传用借款提供担保的事实成立，因此上诉人该主张本院不予支持。综上所述，原审判决并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5314元，由上诉人肖同月负担。本判决为终审判决。审 判 长  张绍方审 判 员  杜宏伟代理审判员  李昭鹏二〇一七年八月三日书 记 员  王倩倩