北京市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）京刑终148号
原公诉机关北京市人民检察院第三分院。
上诉人（原审被告人）王亚平，男，36岁（1982年2月27日出生），汉族，出生地内蒙古自治区赤峰市，大学文化，案发前系北京荣信投资管理有限公司实际控制人，户籍所在地河北省承德市双桥区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年8月30日被羁押，同年9月30日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人吴言博，北京市亿达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘政清，男，66岁（1952年6月26日出生），汉族，出生地北京市，大学文化，退休人员，户籍所在地北京市朝阳区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年4月13日被羁押，同年5月9日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人孙国平，北京市大正—国都律师事务所律师。
北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告人王亚平犯集资诈骗罪、合同诈骗罪，原审被告人刘政清犯非法吸收公众存款罪一案，于二О一八年四月二十五日作出（2017）京03刑初149号刑事判决：一、被告人王亚平犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十一万元；决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币五十一万元。二、被告人刘政清犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。三、责令被告人王亚平退赔各集资诈骗被害人的经济损失（附被害人损失清单）,被告人刘政清在其参与非法吸收公众存款罪范围内与被告人王亚平承担连带退赔责任；责令被告人王亚平退赔人民币两百万元发还被害人宗某。四、在案扣押的X京房权证海字第XX**号房屋所有权证，X京房他证海字第3360**号房屋他项权证，X京房权证海字第XX**号房屋所有权证，X京房他证海字第2850**号房屋他项权证，X京房权证昌字第XX**号房屋所有权证，X京房他证昌字第4586**号房屋他项权证，X京房权证朝字第XX**号房屋所有权证，X京房他证朝字第0536**号房屋他项权证存档备查。宣判后，原审被告人王亚平、刘政清均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人提交的书面辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
北京市第三中级人民法院刑事判决认定：
一、2014年1月，被告人王亚平以其母亲张某的名义注册成立北京荣信投资管理有限公司（以下简称“荣信公司”）。2014年5月至2016年6月间，王亚平作为荣信公司的实际控制人，明知荣信公司无实际经营项目和资金偿付能力，使用虚构的房产抵押债权及不具备担保资质的德盛昌投资担保有限公司（以下简称“德盛昌公司”）作虚假担保，以承诺高额返利、到期返本付息为诱饵，在本市朝阳区等地与16名被害人签订《出借咨询与服务协议》，扣除案发前已返还本息，造成被害人实际损失共计人民币760余万元（以下币种均为人民币）。被告人刘政清明知王亚平利用荣信公司从事非法集资活动，为获取个人提成，仍积极介绍史某、袁某、李某等14名投资人向荣信公司投资共计780余万元，造成经济损失600余万元。
2016年8月30日，被告人王亚平被公安机关抓获归案。2017年4月13日，被告人刘政清经公安机关电话通知到案。
一审法院认定以上事实的证据有：被害人刘某1、袁某、宋某、吴某、叶某、史某、曹某、朱某、易某、王某、刘某2、李某、范某、姚某、高某的陈述及提供的报案材料、《出借咨询与服务协议》、债权转让与受让协议、担保函、中国海关VIP客户特殊优惠补充保密协议、债权列表、收款确认书、劳动合同书、银行转账凭证、银行明细、转账凭证，证人靖某的证言，北京市第三中级人民法院询问笔录、扣押清单，北京市国土资源局提供的涉案七套房产查询信息结果告知单及北京市海淀区、朝阳区、昌平区不动产登记事务中心提供的涉案房屋查询材料，北京市工商行政管理局提供的荣信公司、德盛昌公司的工商登记资料，北京神州会计师事务所有限责任公司出具的神州[2017]鉴字第8号司法会计鉴定意见书，相关银行提供的王亚平、刘政清、张某及李某、刘某2等投资人的银行账户明细，受案登记表、立案决定书、到案经过、拘留证、逮捕证等法律手续，公安机关出具的被告人王亚平、刘政清的户籍信息，被告人王亚平的供述及辨认笔录、被告人刘政清的供述。
二、2015年9月至10月间，被告人王亚平以合作经营荣信公司成立的荣信稳赢一号基金为名，与被害人宗某签订合作协议，约定宗某出资400万元并对基金拟投资的相关项目做技术把控。后王亚平采取提供虚假银行资金托管证明的手段，谎称荣信稳赢一号基金募集的资金已到位，诱骗宗某依据协议支付投资款200万元。
一审法院认定以上事实的证据有：被害人宗某的陈述及其提交的张某身份证复印件、交通银行电子回单、宗某与王亚平电子邮件往来截图、合作协议、基金合同、托管证明书、退款字据，中国证券投资基金业协会出具的《关于荣信投资私募基金管理人登记情况的说明》（中基协函[2018]89号），招商银行股份有限公司北京分行出具的《协助查询财产通知书》（京公朝经查财字[2017]000978号）回执，北京市朝阳区人民法院出具的案件移送函及其移送的起诉书、申请书、当事人身份证明及委托手续、谈话笔录、原告举证证据材料。
上述证据，已经一审法院庭审质证属实。本院审理期间，上诉人王亚平、刘政清及其辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决所列证据予以确认。
根据上述事实和刑法相关规定，北京市第三中级人民法院作出前述一审判决。
王亚平上诉提出：其未将集资款据为己有，仅用于公司经营和对外放贷，不具有非法占有的主观故意，一审判决定性不准，量刑过重，应以非法吸收公众存款罪对其定罪量刑；宗某支付投资款时知晓基金尚未成立，并认可其使用该款，其未欺骗宗某，不构成合同诈骗罪。王亚平的辩护人的辩护意见为：一审判决认定的事实不清，证据不足，适用法律有误，请求二审法院将本案发回重审。首先，王亚平主观上不具有非法占有的目的，客观上未伪造、提供虚假房产证件，亦未携款潜逃或将吸收来的资金消费挥霍、转移隐匿，不构成集资诈骗罪；其次，被害人宗某不认为自己受到欺骗，王亚平也不存在欺骗行为，不构成合同诈骗罪。
刘政清上诉提出：一审判决认定其是为获取个人提成而积极介绍投资人投资荣信公司与实际不符，王亚平的供述和宋某的证言不属实，宋某直接从公司获取提成，2015年其介绍投资未获取提成，其还以个人名义为部分投资人做担保，这三种情况对应的吸存数额应予扣减，一审判决量刑过重。刘政清的辩护人的辩护意见为：一审判决量刑过重，认定刘政清介绍投资的780万元中，投资人刘某2、刘某1、袁某、史某、易某在首期合同到期后主动增加投资，新增的二次投资与刘政清无关，不应计入其的犯罪数额，刘政清非法吸收公众存款实际不足500万元。
王亚平及其辩护人申请调取（2015）京中信内民证字64644号《公证书》、《借款合同》，并申请对涉案经公证的《借款合同》中王亚平的签字及合同文本上的指纹进行鉴定，用以排除王亚平经手签订上述合同，证明涉案虚假房产证件的伪造、提供与王亚平无关，其不构成集资诈骗罪。经查，侦查机关就本案依法调取的各项证据，已经一审法庭质证属实并确认，能够证明本案事实，可以作为定案依据。王亚平及其辩护人提出的各项申请，均不能否定在案已经查明的事实和证据，对王亚平及其辩护人所提申请，本院不予准许。
对于王亚平及其辩护人关于王亚平不构成集资诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，王亚平采用以其实际控制的荣信公司名义推广投资理财业务、承诺支付高额返利及到期返本付息、使用虚构的房产抵押债权及第三方公司提供虚假担保的方式，向社会公众非法集资，骗取被害人的投资款后，以个人名义支配、使用。靖某的证言、宋某的陈述、刘政清的供述证实，刘政清保存的虚假房产证件来自王亚平，王亚平在公安机关最初的供述与上述证据可相互印证，足以认定，而其在公安机关后期推翻原供，予以否认的供述无证据支持，辩护人所提该项辩护意见与查明的事实和证据不符。现有证据能够证明投资款用于向被害人返利、支付员工工资、提成及消费，而公司无经营收益偿付上述各项支出，王亚平的行为致使集资款最终不能返还，证明其具有非法占有集资款的主观故意，符合集资诈骗罪的犯罪构成，对于给被害人造成的财产损失，王亚平应承担相应的刑事责任。王亚平到案后对部分集资款不能说明去向，以致巨额资金去向不明，其辩称公司经营项目为对外放贷，亦不能提供相应证据佐证。王亚平是荣信公司的成立人，其决定非法集资方式，并积极实施违法犯罪活动，一审法院根据在案被害人陈述、相关书证及同案人的供述等证据对王亚平以集资诈骗罪所作判决，定罪量刑均适当。
对于王亚平及其辩护人关于王亚平不构成合同诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，王亚平与宗某约定合作经营荣信稳赢一号基金，其在基金未成立、募集资金未到位的情况下，虚构事实，并提供虚假的银行资金托管证明取得宗某依据协议支付的投资款，而其未将钱款用于约定事项。由于王亚平对钱款的肆意处置行为，客观上已造成巨额款项无力偿还的严重后果，其实施的行为和客观结果证明，对涉案款项具有非法占有的主观故意，对于被害人因其犯罪行为遭受的财产损失，王亚平应以合同诈骗罪承担刑事责任。在被害人催促还款时，王亚平虽出具退款字据，但不足以改变其骗取被害人钱款行为的性质。王亚平所提宗某在支付投资款时知晓基金尚未成立、认可其对投资款使用的辩解，与在案查明的事实和证据相悖。
对于刘政清及其辩护人关于刘政清非法吸收公众存款罪犯罪数额的上诉理由和辩护意见，经查，刘政清明知王亚平以荣信公司的名义进行非法集资活动，仍积极参与，其行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，应当以非法吸收公众存款罪承担刑事责任。刘政清辩称王亚平的供述和证人宋某的证言不属实，无证据支持。一审法院以会计师事务所出具的《司法会计鉴定意见书》为基础，结合在案被害人陈述、相关书证等证据逐笔核算，对非法吸收公众存款的犯罪数额以所吸收的资金全额计算和认定，符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有关规定，故认定的犯罪数额正确，量刑适当。刘政清与王亚平事前约定提成比例，并在介绍投资后实际获取提成，其行为实施的出发点及主动性是否源于提成，不影响本罪的认定，亦不属于法定从轻处罚情节，刘政清及其辩护人要求扣减部分犯罪数额的理由，于法无据。
综上，王亚平、刘政清所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人王亚平以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，依法应予惩处；其以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法亦应惩处，并与其所犯集资诈骗罪数罪并罚。上诉人刘政清违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。一审法院根据王亚平、刘政清犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许 秀
审 判 员 邓 钢
代理审判员 朱锡平
二〇一八年八月十五日
书 记 员 常 峥