宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）宁01刑终137号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李喜林，男，汉族，1978年5月4日出生于陕西省米脂县，公民身份号码×××，小学文化，无业，户籍所在地陕西省米脂县。2011年5月18日因吸食毒品被榆林市公安局榆阳分局行政拘留并强制隔离戒毒二年。2017年5月5日因吸食毒品被银川市公安局兴庆区分局行政拘留并强制隔离戒毒二年。2017年10月24日因涉嫌犯运输毒品罪被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人柳新燕，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人李喜林犯运输毒品罪一案，于2018年3月26作出（2018）宁0104刑初210号刑事判决。原审被告人李喜林不服，提出上诉。经审阅本案卷宗材料，审查上诉状，听取检察机关意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人李喜林，听取辩护人及检察机关意见，核实了全案证据，对一审认定的事实、证据及适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，2017年5月4日，被告人李喜林从宁夏同心县以每克520元的价格购买了52000元的毒品海洛因，当日下午李喜林携带毒品乘坐周彦龙（另案处理）驾驶的×××小轿车行驶至307国道盐池与定边交界处盐池收费站时被公安机关当场查获，并从其乘坐的×××小轿车驾驶座椅下缴获白色块状毒品疑似物一包，净重99.11克。经鉴定，白色块状毒品疑似物中含有海洛因成分。公安机关从被告人李喜林处扣押OPPOr9m手机一部，陕西信合农村信用社银行卡一张（卡号×××）、中国工商银行卡一张（卡号×××）、被告人李喜林身份证一张。被告人归案后如实供述犯罪行为。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.户籍证明，证实被告人案发时系成年人。
2.受案登记表、立案决定书，证实银川市公安局兴庆局分局于2017年5月4日在工作中获知周彦龙、李喜林多次运输贩卖毒品并决定立案侦查。
3.到案经过，证实2017年5月4日晚上21时许，民警发现卡点前方约300米处有一辆白色大众宝来轿车强行掉头，预谋逃避盘查，民警迅速驾驶两辆汽车追击，被告人驾车拒绝盘查并疯狂撞击堵截车辆，造成双方车辆受损，后依法从被告人驾驶车辆主驾驶座右后方凹槽处查获一包用白色塑料袋包装的白色块状毒品疑似物，净重99.11克。
4.违法犯罪记录、吸毒人员动态管控详细信息，证实被告人李喜林于2011年5月因吸食毒品被陕西省榆林市公安局榆阳分局行政拘留，2011年6月份，因吸毒被陕西省榆林市公安局榆阳分局强制隔离戒毒二年。
5.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押照片，证实2017年5月4日，公安机关对被告人李喜林的人身进行搜查。在对李喜林人身搜查时，发现其随身携带OPPO牌白色手机壹部；李喜林身份证壹张；工商银行卡、陕西信合银行卡壹张。在对周彦龙驾驶的宝来轿车搜查时，发现车内前排座位底下有一透明塑料袋包装的毒品一袋。
6.称重笔录、称重照片，证实2017年5月5日，公安机关对周彦龙驾驶的车牌号为×××宝来牌轿车内搜查出来的毒品疑似物进行称重，经称量l号毒品疑似物毛重103.45克，净重99.11克。
7.查询财产通知书、邮政储蓄银行明细查询、实名证件查账号／卡号、账户查询余额、交易对手信息查询、中国农业银行业务凭证、农业银行卡交易明细清单、中国建设银行卡客户交易明细清单，证实周彦龙的账号×××、×××、×××、交易流水从2017年1月1日至2017年10月11日无交易记录。中国建设银行卡：×××，账户余额16.00元。
8.通话记录，证实136XXXX****（周彦龙电话）与134XX****XX（李喜林电话）于2017年4月29日有1次通话、4月30日有1次通话、5月1日有2次通话、5月2日有6次通话、5月3日有4次通话、5月4日14时39分有1次通话。
9.宁夏回族自治区银川市公安局物证鉴定所法庭科学DNA检验报告，证实1．送检毒品疑似物3号中层内包装透明塑料袋两处擦拭物中的一处检出混合DNA分型，包含被告人李喜林的DNA分型；擦拭物中的另一处经检验未获得DNA分型。2．送检毒品疑似物2号中层内包装透明塑料袋两处擦拭物中的一处检出的DNA排除为周彦龙、李喜林所留；擦拭物中的另一处检出混合DNA分型，不包含周彦龙、李喜林的DNA分型。3．送检毒品疑似物1号外包装透明塑料袋擦拭物经检验未获得DNA分型。
10.银公（物）鉴（理化）字【2017】0149号银川市公安局物证鉴定所毒品检验鉴定报告，证实经检验从2017L0152-001号检材中检出海洛因成分。
11.证人李某某证言，证实他是李喜林的亲哥哥。他弟弟李喜林最近几天都没有跟他联系，李喜林从家走的时候给他说是去红寺堡的一个奶牛养殖基地的工地上联系包工程，让他给打5万多钱。他总共给李喜林打了52000元，分两次给打的。第一次是20000元，第二次是32000元。
12.同案犯周彦龙的供述及辨认笔录，证实5月5日大约晚上8点左右，他驾驶白色大众轿车载李喜林准备去定边县，结果走到盐池县和定边县的交界处，被警察查获了。李喜林说要回榆林，他就去找他侄子借车去了，车借上后他就拉上李喜林往红寺堡走。他载上李喜林后，就从同心县出来，沿着同心至红寺堡的国道先到了红寺堡，因为没有车，李喜林要求把他送到定边县。后又从红寺堡沿304国道往盐池县方向走，准备过盐池到定边县，到了盐池县，他不准备走了，他说没有执照，又吸毒还是借的车，不敢去定边，李喜林说他有执照，没关系，所以他又开，开到盐池县和定边县交界，他看到前方有查车的，他就掉头不敢过去，一掉头，警察的车就追上了。过了红寺堡李喜林开了一会，到了盐池境内的一个加油站，他又驾驶一直到被抓。他没有见到过毒品，也没碰到过这个袋子。李喜林没给他说过，他不知道李喜林知不知道这个东西。因为他没有执照，又吸毒还是借的车，他怕被抓，所以就掉头跑了。他还是害怕，警察截停车后，他就窜下车准备逃跑。经周彦龙辨认指出2017年5月4日在他驾驶的车辆中乘坐的男子李喜林。
13.被告人李喜林的供述及辨认笔录，证实他从周彦龙跟前买的毒品海洛因疑似物。这个东西是周彦龙带上车的。车是周彦龙开的，他不知道是不是周彦龙的车。大约在2017年4月底的一天，周彦龙给他打电话说红寺堡要建一个奶牛养殖基地，里面有一些活需要承包，让他过去看一下，2017年5月2日早晨，他给周彦龙打电话说要去同心一趟，时间大约是晚上6点多，就在宾馆呆着，他就和周彦龙聊天，他就问周彦龙联系上”货”了没有，周彦龙说没有联系上，到了第二天上午大约10点多的时候，周彦龙说联系上了每克500元，他在柜台叫号取了52000元，取完钱后他给周彦龙了50000元，周彦龙拿上钱后就离开了，周彦龙告诉他在县城某一个路口等着（具体路口名字他叫不上来）。大约过了十几分钟周彦龙开着一辆白色小轿车过来了，他就坐上周彦龙驾驶的白色小轿车，他问周彦龙东西拿上了没？周彦龙回答拿上了，周彦龙就给他拿出来看了一个塑料袋包装的白色块状东西，然后他打开外包装看了一下，他放在主驾驶座椅的座套夹层里，然后周彦龙驾驶车向定边方向行驶。以上所说的”货”是指毒品海洛因。周彦龙是从身上口袋里掏出来的。他当时也没有尝，也不知道质量。因为当时太晚了，没有同心到定边的车了，他就给周彦龙说他要回榆林没有车了，周彦龙说开车送他，也没有提路费的事。周彦龙开着白色的小轿车沿着307国道行驶至王圈村附近时被公安机关查获了，当时大约是晚上9点左右。
原判认为，被告人李喜林明知是毒品海洛因而予以运输99.11克，其行为均已构成运输毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以处罚。关于被告人及辩护人提出的被告人的行为构成非法持有毒品罪的辩解及辩护意见，经查，根据被告人李喜林的供述，李喜林从周彦龙处购买99.11克毒品并知道毒品存放于周彦龙驾驶的车辆中，后周彦龙驾驶该车辆送被告人及所携带的毒品回榆林的途中在盐池被查获。被告人李喜林系吸毒人员，其在运输毒品过程中被查获，但现有证据不能证实其是为了实施其他犯罪而运输毒品，且毒品数量已达到50克以上，应以运输毒品罪定罪处罚，故对被告人及辩护人的辩解及辩护意见，不予采纳。虽然被告人对公诉机关的定性有异议，但被告人归案后能够如实供述犯罪行为，对行为性质的辩解，不影响其具有坦白的量刑情节，依法应从轻处罚。公安机关从被告人李喜林处扣押的OPPOR9m手机一部，陕西信合农村信用社银行卡一张（卡号×××），系作案工具，依法予以没收；扣押的中国工商银行卡一张（卡号×××）、被告人李喜林身份证一张系其合法财产，依法予以发还。为了维护社会秩序，保障国家对毒品的管理制度和他人的身体健康不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李喜林犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产九万元；二、公安机关从被告人李喜林处扣押的OPPOR9m手机一部，陕西信合农村信用社银行卡一张（卡号×××），系作案工具，依法予以没收。
上诉人李喜林的上诉理由及其辩护人的辩护意见，1.一审法院认定上诉人李喜林犯运输毒品罪事实不清，证据不足，应以非法持有毒品罪对上诉人李喜林定罪；2.未对毒品的纯度进行鉴定，导致对上诉人李喜林量刑过重；3.上诉人李喜林系吸毒人员且毒品尚未流入社会，危害性较小，一审法院未考虑以上情节，量刑过重；4.本案中取证程序违法。对涉案的毒品没有进行封装，也没有制作提取扣押笔录；对涉案毒品的称重上诉人李喜林没有在场。
出庭履行职务检察人员意见，一审判决认定上诉人李喜林犯运输毒品罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李喜林的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，有公诉机关在一审庭审中提交并经法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书、到案经过、违法犯罪记录、吸毒人员动态管控详细信息、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、称重笔录、称重照片、宁夏回族自治区银川市公安局物证鉴定所法庭科学DNA检验报告、银公（物）鉴（理化）字【2017】0149号银川市公安局物证鉴定所毒品检验鉴定报告、证人李某某的证言、同案犯周彦龙的供述及辨认笔录、被告人李喜林的供述及辨认笔录等证据予以证实，足以认定。
本院认为，上诉人李喜林明知是毒品海洛因而予以运输，其行为已构成运输毒品罪。原公诉机关指控的罪名成立。关于上诉人李喜林及辩护人提出的上诉人的行为构成非法持有毒品罪的上诉理由及辩护观点，经查，上诉人李喜林系吸毒人员，从同心购买毒品后前往榆林途中被公安机关查获，数量达99.1克，没有证据证明上诉人李喜林是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，其行为应当以运输毒品罪定罪处罚，故上诉人及辩护人上述上诉理由及辩护观点均不能成立。涉案毒品虽未流入社会，但并不是上诉人李喜林的意愿，而是公安机关及时侦破的结果，故上诉人李喜林及辩护人提出的涉案毒品尚未流入社会，危害性较小，可以对上诉人李喜林从轻处罚的上诉理由及辩护观点均不能成立。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算，故上诉人李喜林及辩护人提出的涉案毒品没有进行纯度鉴定，对上诉人李喜林量刑过重的上诉理由及辩护观点均不能成立。关于上诉人李喜林及辩护人提出侦查程序违法的上诉理由及辩护观点，经查，公安机关对涉案毒品扣押有搜查笔录、扣押决定、扣押物品清单，对涉案毒品的称量是在其他同案犯罪嫌疑人和见证人在场的情况下进行，且上诉人李喜林在称量笔录及照片上签字，同时，上诉人李喜林对涉案毒品的数量亦没有提出过异议，故上诉人李喜林上述上诉理由及辩护观点均不能成立。履行职务检察人员的意见予以采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭 鹏
审判员 徐玉芳
审判员 李 刚
二〇一八年七月十二日
书记员 李会荣
附：本案所适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。