陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕10民终378号
上诉人（原审原告）：贺涛，男，汉族，1984年2月29日出生，户籍所在地：陕西省商洛市商州区沙河子镇。
委托诉讼代理人：王永兵，陕西秦岳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司凤翔支公司，住所地陕西省宝鸡市凤翔县城关镇。
法定代表人：亢军成，公司经理。
委托诉讼代理人：王晓吉，公司员工。
被上诉人（原审被告）：闫金录，男，汉族，1969年4月13日出生，户籍所在地：陕西省凤翔县柳林镇。
委托诉讼代理人：孔磊，男，1989年8月30日出生，闫金录的同事。
原告贺涛与被告中国人民财产保险股份有限公司凤翔支公司、闫金录机动车交通事故责任纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院（2017）陕1002民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原告贺涛向一审法院提出诉讼请求：1.由被告赔偿损失医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、财产损失共计395500.56元；2.诉讼费由被告承担；3.原告神经损伤后续康复费用待实际产生后另行起诉。事实和理由：2016年5月12日10时许，被告闫金录驾驶陕×号车辆沿商州区312国道由东向西行至1356km+500m处时，适逢原告贺涛驾驶两轮摩托车由西向东行驶至此，两车相撞，致原告贺涛受伤，造成交通事故。原告在商洛市中心医院、第四军医大学唐都医院共住院治疗120天。本起事故经商洛市公安局交通警察支队商州大队事故认定书认定被告闫金录负事故主要责任，原告贺涛负次要责任。被告闫金录驾驶车辆在被告人保财险凤翔公司投保有交强险和第三者责任险，故具状起诉。
被告闫金录一审辩称，其在事故发生后已支付原告医疗费143500元、生活费2000元，总计145500元，要求在本案中一并进行处理。事故发生后，被告闫金录支出本车维修费5957元、施救费120元，亦应在本案中一并进行处理。原告损失应由保险公司先行赔偿，交强险赔偿后不足部分，根据事故认定书被告方承担主要责任应按60%比例由第三者责任险予以赔偿。购买生活用品费用被告不应承担，交通费只认可商洛至西安的交通费。
被告中国人民财产保财股份有限公司凤翔支公司一审辩称，对事故发生经过及责任划分无异议，按事故认定书认定被告负次要责任，保险公司只应承担60%的赔偿责任，其他应由原告自行承担。
一审法院审理查明：2016年5月12日10时许，被告闫金录驾驶其本人所有的陕×号小车沿商州区312国道由东向西行至1356km+500m处，车辆变道时，与由西向东贺涛驾驶的无牌两轮摩托车相撞，致原告贺涛受伤，造成交通事故。原告贺涛即被送往商洛市中心医院急诊治疗，医院建议转上级医院进一步保肢治疗。原告于当日转往第四军医大学唐都医院住院治疗，诊断为右胫腓骨近端开放性骨折；2、右膝半月板损伤；3、右腓总神经损伤。原告在该院住院治疗120日后于2016年9月9日出院，出院带药并医嘱：出院后继续患肢卡盘支具保护下功能锻炼，右踝关节背伸固定至术后4-6周，适当右膝关节活动及肌力恢复锻炼，防止关节僵硬，严防下肢静脉血栓发生，患肢暂不负重，术后6周后双拐辅助下适当下地，避免患肢负重，加强营养，避免过早过度负重锻炼。术后6周、12周及半年门诊复查，不适随诊等。后原告在商洛市中心医院门诊治疗数次。2017年3月2日，原告再次到商洛市中心医院住院治疗，诊断为：1、右胫腓骨骨折内固定术后伤口感染；2、右侧腓总神经损伤；3、右胫后肌腱前置术后。原告住院治疗16日后于2017年3月18日出院，出院医嘱继续治疗，定期门诊复诊，每3-4周复查X片，继续扶双拐伤肢循序部分负重活动等。后原告曾在西安市红会医院门诊治疗。原告共花费医疗费175190.75元，其中143500元为被告闫金录支付，被告闫金录另支付原告生活费2000元。原告住院、转院治疗及鉴定另支出有交通费，其购买轮椅支出668元、购买拐杖支出118元。原告摩托车在本起事故中受损，支出摩托车修理费905元。经商洛市公安局交通警察支队商州大队2016年6月8日131号交通事故认定书认定，原告贺涛负事故的次要责任，被告闫金录负主要责任。诉讼中经原告申请，商洛市中级人民法院委托，西安交通大学法医学司法鉴定中心于2017年4月17日作出西交司法鉴定中心【2017】临鉴字第310号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人贺涛的伤残等级属七级；2、被鉴定人贺涛目前右胫腓骨近端骨折内固定物在位，后续需择期行内固定物取出术，其费用约需人民币壹万贰仟元；关于神经损伤后续康复费用，目前尚无法评估，应按实际发生计算。原告支出鉴定费1600元。被告闫金录所有的陕×号车辆在被告人保财险凤翔公司投保有交强险和责任限额为50万元的第三者责任险，含不计免赔，本起事故发生在保险期间内。另查明，原告贺涛之父贺在民生于1952年8月29日、原告母亲张淑霞生于1957年6月19日，二人共育有子女三人，均已成年。原告贺涛之子贺思晨生于2013年2月5日，原告之女贺诗画生于2014年12月8日。原告住所地原商州区沙河子镇柴湾村已于2015年12月24日经商州区人民政府商州政发【2015】40号《关于沙河子大荆等镇部分村村改居和村更名的批复》文件批准变更为沙河子镇柴湾社区居委会。
一审法院认为，合法的民事权益受法律保护，因过错侵害他人合法权益的，应承担相应的民事赔偿责任。本起交通事故发生经过、造成的后果事实清楚，交警部门认定原告贺涛与被告闫金录负事故的次要、主要责任，各方当事人均无异议，该责任划分可以作为确定当事人民事赔偿责任的依据。被告闫金录作为肇事车辆的所有人和侵权人，应对原告损失承担相应的赔偿责任，因其车辆在被告人保财险凤翔公司投保有交强险和第三者责任险，故对原告损失，应首先由被告人保财险凤翔公司在交强险分项限额内赔偿，超出交强险部分，应由被告保险公司按被告闫金录的责任比例及第三者责任险合同的约定赔偿。原告损失确定为589693.49元，其中鉴定费1600元不属保险赔偿范围，应由被告闫金录按责任比例赔偿70%为1120元。剩余588173.49元，应首先由被告人保财险凤翔公司在交强险医疗费用限额项下赔偿10000元，在死亡伤残限额项下赔偿110000元，在财产损失限额内赔偿905元。超出交强险赔偿部分为467268.49元，应由被告人保财险凤翔公司在第三者责任险限额内按被告闫金录的责任比例及保险合同约定赔偿70%为327087.94元。被告闫金录已支付原告145500元，超付部分应予返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条、《陕西省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十八条规定，判决：一、原告贺涛损失医疗费175190.75元、住院伙食补助费4080元、营养费2720元、后续治疗费12000元、误工费13600元、护理费10880元、交通费1200元、残疾赔偿金361811.74元、残疾辅助器具费786元、鉴定费1600元、摩托车修理费905元、精神损害抚慰金5000元，共计589773.49元。由被告闫金录赔偿1120元（已付145500元）；由被告中国人民财产保险股份有限公司凤翔支公司赔偿447992.94元。二、原告贺涛在收到被告中国人民财产保险股份有限公司凤翔支公司的上述赔偿款时，返还被告闫金录144380元。三、驳回原告贺涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7232元，减半收取计3616元，由原告贺涛负担841元，由被告闫金录负担2775元。
宣判后，贺涛不服，提出上诉。
上诉人贺涛的上诉请求：1.改判被上诉人中国人民财产保险股份有限公司凤翔支公司在交强险限额内赔偿上诉人护理、误工费42894.2元、被扶养人生活费：209185.2元，共计：272879.4元。2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：（1）一审法院认定上诉人的护理期和误工期为住院期间，没有任何法律依据，应当依法改判。上诉人贺涛因本次事故致其右胫腓骨骨折，并伴有神经损伤，伤残等级达到七级，伤情较为严重，恢复期较长。病人出院后依旧不能正常的工作，需要护理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条之规定，应依法改判；（2）一审法院对法律理解有误，致被抚养人生活费计算错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，上诉人有四个被扶养人，四位被抚养人年赔偿额共为12912.66元，未超过2016年陕西省城镇居民人均消费支出19369元，而一审法院认定超出了，显然有误，故应依法改判。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司凤翔支公司、闫金录答辩，1、关于误工费与护理费，应按照实际住院天数计算，一审判决正确；2、因上诉人贺涛属于农村居民，并未丧失劳动能力，一审支持的残疾赔偿金已将被扶养人生活费包含在内，不应支持被抚养人生活费。
在二审审理期间，上诉人贺涛提交了商洛市中心医院诊断证明书、住院期间费用明细单、药品汇总单、住院病案的新证据，用于证明原审判决后上诉人在商洛市中心医院住院16天，原审对误工费、护理费判赔过低，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司凤翔支公司委托代理人王晓吉、闫金录委托代理人孔磊质证认为对证据的真实性无异议，关于费用明细，应扣除非医保用药，关于误工费和护理费支持一审判决。经本院审查，对上诉人提交的新证据予以认定，该笔花费上诉人应另行起诉，本案不予涉及。
本院二审审理查明事实与一审一致。
本院认为，合法的民事权益受法律保护，因过错侵害他人合法权益的，应承担相应的民事赔偿责任。本起交通事故发生经过、造成的后果事实清楚，交警部门认定上诉人贺涛与被上诉人闫金录分别负事故的次要、主要责任，各方当事人均无异议，该责任划分可以作为确定当事人民事赔偿责任的依据。闫金录作为肇事车辆的所有人和侵权人，应对上诉人贺涛的损失承担相应的赔偿责任，因其车辆在被上诉人中国人保财险凤翔公司投保有交强险和第三者责任险，故对上诉人贺涛的损失，应首先由被上诉人中国人保财险凤翔公司在交强险分项限额内赔偿，超出交强险部分，应由被上诉人中国人保财险公司按闫金录的责任比例及第三者责任险合同的约定赔偿。
对上诉人贺涛提出的上诉理由，本院分析评判如下：
1、关于上诉人贺涛的护理费、误工费如何确定的问题，经查，根据法律规定，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人的误工日期,应当按照其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定，本案中，上诉人贺涛在第四军医大学第二附属医院住院治疗120天，经检查见其切口已完全愈合，局部无红肿热痛及异常分泌物，患肢末梢血运良好，感觉、活动均可，患者贺涛本人及家属表示希望出院休养。贺涛出院后因伤口感染于2017年3月2日至3月18日在商洛市中心医院住院治疗16天。出院时查体见右小腿伤口敷料干燥无渗出，换药见局部红肿消退，疮口已完全愈合，其自诉伤肢肿痛基本缓解。贺涛因道路交通事故实际住院治疗136天，一审判决时根据其伤情和治疗恢复情况，认定贺涛的误工时间以住院实际天数136天、并参照当地雇工收入水平100元确定误工费为13600元并无不妥；关于护理费，根据法律规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，原审根据贺涛的治疗恢复情况，按照实际住院天数、参照当地一般护理人员收入水平80元每天，确定护理费为10880元，亦无不当，故上诉人贺涛提出一审法院认定其的护理期、误工期为住院期间，没有任何法律依据，应当依法改判的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于被抚养人生活费的认定，经查，本案中，上诉人贺涛有四位被抚养人，原审根据法律规定按照城镇居民标准计算被抚养人生活费，其中，贺在民32281.67元、张淑霞42611.80元、贺思晨27116.6元、贺诗画32281.67元，按照法律规定被抚养人生活费计入残疾赔偿金，贺涛的残疾赔偿金共计361811.74元，一审计算并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2582元，由上诉人贺涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余高奇
审 判 员 周鹏飞
代理审判员 王锡彬
二〇一七年八月三十日
书 记 员 王译曼