内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终1387号
上�人（原审被告）:田中廷，男，1950年11月15日年出生，汉族，退休干部，现住赤峰市。
委托诉讼代理人：禄能，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪屹，内蒙古昭乌达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张宗彬，男，1954年9月8日出生，汉族，农民，现住赤峰市。
委托代理人：李雅茹，内蒙古大川律师事务所律师。
原审被告：董学轩，男，1964年1月14日出生，汉族�农民，现住赤峰市。
原审被告：王国儒，男，1949年9月13日出生，汉族，农民，现住赤峰市。
上诉人田中廷因与被上诉人张宗彬及原审被告董学轩、王国儒合伙协议纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2015）松民初字第495号民事判决向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结�
上诉人田中廷上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人张宗彬的一审诉讼请求；二、二审案件诉讼费用由张宗彬承担。事实和理由:一、张宗彬已于2004年5月退伙。田中廷一审出示的5页退伙结算清单，是对发生于2004年5月期间发生的合伙费用进行的结算，是合伙开始至张宗彬及董学轩退伙期间所发生的费用，是合伙期间往来于赤峰至克旗5次用于处理买林地事宜的费用，后合伙期间所购买林地与克旗芝瑞广兴林杨关于林地边界、林木所有权发生争议，在争议过程中，张宗彬及董学轩不同意广兴林场提出的条件，同意自愿退出合伙，才有了上述对于退伙结算的清单。张宗彬、董学轩退伙后，只有田中廷协商关于如何处理与广兴林场之事，最后在克旗林业局中间协调下，田中廷作为代表与广兴林场签订了”协议”，张宗彬对田中廷作为合伙事务的代表人与广兴林场如何进行谈判、协商具体事宜，又如何找到克旗部门的领导协调相关部门，签订”协议”的具体内容以及签订时间等一无所知，如果张宗彬还是合伙人，不可能对如此重大的合伙事项不闻不问、不能不参与，这足以证明张宗彬已不是合伙人这一客观事实。二、一审中，作为原合伙人之一的董学轩在答辩时已经如实客观地陈述了张宗彬与董学轩退伙的事，董学轩虽是本案的当事人之一，但也是本案的关键证人，其陈述应被采纳。三、虽然在合伙协议中未约定退伙事宜，但约定了各自的出资比例，如果张宗彬没有退伙，其应该主动履行出资义务，在不主动履行的情况下，其他合伙人也要求其履行，而自2004年4月4日签订合伙协议至今长达14年之久，合伙人没有一人要求张宗彬履行出资义务，更没有证据证明张宗彬曾主动履行过出资义务，不合常理。
被上诉人张宗彬答辩服判。
原审被告王国儒陈述，田中�、王国儒买树是6月25日找的林业局，当天去林场划分，张宗彬没投资就退伙了，张宗彬退伙之后田中廷、王国儒才办的林权证，签订的协议。
原审被告董学轩陈述，董学轩和张宗彬没出钱就退伙了。
张宗彬向一审法院起诉请求：要求解除张宗彬与田中廷、王国儒、董学轩之间的合伙关系依法分割合伙经营的�地及林木，张宗彬应分得321.6亩林地使用权及林木所有权，价值612258元。事实与理由：2004年4月，张宗彬与田中廷、王国儒、董学轩签订共同购买林木及经营林木的协议1份，约定以330000元的价格合伙购买赤峰市××旗的林木共同经营，共担风险，所得利益共同享有，林木的处置须由合伙人共同协商。协议签订后，田中廷在张宗彬不知情的情况下将该片林地的林权办理至其个人名下。在合伙协议履行期间，田中廷多次砍伐林木出售，张宗彬多次要求田中廷、王国儒、董学轩给付张宗彬应得利润未果。现诉至法院，诉请如前。
田中廷、王国儒一审辩称，张宗彬与田中廷、王国儒、董学轩签订共同购买林木及经营林木的协议属实，但张宗彬未按协议约定履行出资义务，已于2004年5月结算后退出合伙关系。综上，张宗彬的诉讼请求不成立，应驳回张宗彬的诉讼请求。
董学轩一审辩称，双方签订共同购买林木及经营林木的协议属实，购买林地的资金均由田中廷、王国儒支出，董学轩与张宗彬未能履行出资义务，已于2004年5月结算后退出该合伙关系，故张宗彬的诉讼请求不应得到支持。
一审法院查明事实：2004年4月，经张宗彬提供出售信息，张宗彬与田中廷、王国儒、董学轩签订共同购买林木及经营林木的协议1份，约定四人合伙购买赤峰市克什克腾旗芝瑞镇马架子村马音吐沟的林木2000亩共同经营，价格330000元；购买林地资金先由田中廷筹款230000元，王国儒筹款100000元支付，上述资金每人分担82500元；约定卖树及经营林木的方式为共担风险，所得利益共同享有。协议签订后，田中廷、王国儒筹集资金330000元支付了购买林地款，但张宗彬、董学轩未按约定的份额出资，董学轩认可于2004年5月退出该合伙协议。2004年6月，田中廷为涉案林地办理了林权登记，涉案林地面积为1286.5亩。后田中廷、王国儒继续经营涉案林地，�宗彬未参与林地经营管理。张宗彬认为其系涉案林地的合伙人之一，要求解除张宗彬与田中廷、王国儒之间的合伙关系依法分割合伙经营的林地及林木，张宗彬应分得321.6亩林地使用权及林木所有权，价值612258元。
本案在审理过程中，张宗彬向一审法院提出申请，要求对涉案林地价值进行评估，一审法院依法委托赤峰正合资产评估有限公司对涉案林地价值进行评估，涉案林地面积为1286.5亩，评估价值为2449030.98元。2004年4月至2017年，中国人民银行同期贷款年利率最高为7.83%（5年以上）。
一审法院认为，张宗彬与田中廷、王国儒、董学轩签订共同购买林木及经营林木的协议系双方真实的意思表示，内容不违反法律规定，应认定为有效。双方应按合同约定履行合同义务。本案中，张宗彬、田中廷、王国儒、董学轩认可董学轩于2004年5月退伙，并已结算完毕，该院予以确认。田中廷、王国儒辩称张宗彬于2004年5月退伙，但未能提交有效证据予以证实，对田中廷、王国儒的该辩称主张，该院不予支持。张宗彬至今未履行合伙协议的出资义务，故在张宗彬合理履行出资义务后，应确认张宗彬为涉案林地的合伙人之一。涉案的合伙协议并未约定退伙事宜，张宗彬主张退伙并分割合伙财产，依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见相关规定，合伙人退伙，书面协议未约定的，原则上应予准许，故张宗彬要求退伙并分割合伙财产的诉讼请求成立。张宗彬未履行出资义务，双方亦未在合伙协议中约定逾期履行出资义务的利率，但张宗彬未履行出资义务、亦怠于履行合伙人权利十余年，对此应承担较重违约责任。故张宗彬应按中国人民银行同期贷款利率4倍（2004年至2017年五年期最高年利率7.83%）支付逾期利息。逾期利息应为335907元（按年利率7.83%的4倍支付82500元自2004年4月5日至2017年4月5日的利息）。张宗彬对涉案林地价值的三分之一享有所有权应扣除应承担的出资义务及上述逾期利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五�一条、五十二条、五十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张宗彬退出2004年4月4日与田中廷、董学轩、王国儒签署的合伙协议解除合伙关系。二、张宗彬应分得赤峰市克什克腾旗芝瑞镇马架子村马音吐沟的林木1286.5亩中321.6亩林地使用权及林木所有权的价值为193851元（评估价值612258元-82500元-335907元）。案件受理费9922元，鉴定费25000元，由张宗彬负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。田中廷向本院提交一份日期为2006年7月10日克什克腾旗林业局的森林、林木、林地状况登记表，证明签订合伙协议后，发生纠纷，张宗彬、董学轩退出合伙，田中廷与王国儒同林场签订协议办理了林权登记证，时间是2006年7月10日，张宗彬并不是合伙人，未参与经营管理。张宗彬质证对林权证真实性无异议，但证明不了田中廷想要证明的问题，同林场签订协议后，张宗彬一直以为林权证应当办在四合伙人名下，对此并不知情。对田中廷提交的证据，张宗彬对其真实性不持异议，对其证据效力予以确认。
二审经审理查明，2004年4月，经张宗彬提供出售信息，张宗彬与田中廷、王国儒、董�轩签订共同购买林木及经营林木的协议1份，约定四人合伙购买赤峰市克什克腾旗芝瑞镇马架子村马音吐沟的林木2000亩共同经营，价格330000元；购买林地资金先由田中廷筹款230000元，王国儒筹款100000元支付，上述资金每人分担82500元；约定卖树及经营林木的方式为共担风险，所得利益共同享有。协议签订后，田中廷、王国儒筹集资金330000元支付了购买林地款，但张宗彬、董学轩未按约定的份额出资，董学轩认可于2004年5月退出该合伙协议。2004年6月，田中廷为涉案林地办理了林权登记，涉案林地面积为1286.5亩。后田中廷、王国儒继续经营涉案林地，张宗彬未参与林地经营管理。
田中廷上诉主张在2004年5月张宗彬退出合伙，证据为张宗彬自行书写的其为合伙支出费用清单，该证据系田中廷向一审法庭提交，证实张宗彬在不能履行合伙购买林木的出资义务后，其之前支出的费用已经由田中廷给付，田中廷收回了张宗彬书写的费用清单，之后张宗彬退出合伙。张宗彬对该费用清单无异议，但二审时称该费用田中廷并未给张宗彬；董学轩庭审中认可张宗彬与董学轩均支出了一部分费用，但因其二人不能支付购买林木的出资，在田中廷结清了张宗彬与董学轩支付的费用后，二人均退出合伙。二审审理过程中，张宗彬认可对于田中廷与广兴林场如何签订合同，合同内容如何确定及之后田中廷出售林木数量及价款均未参与亦不知情。
本院认为，根据民法通则关于合伙的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案上诉人张宗彬与田中廷、董学轩、王国儒四人签订合伙协议约定每人出资82500元，在合伙协议签订后，张宗彬与董学轩未能履行出资义务；田中廷主张张宗彬亦未参与合伙经营，张宗彬对于田中廷与广兴林场如何签订合同，合同内容如何确定及之后田中廷出售林木数量及价款均未参与亦不知情，张宗彬辩称田中廷未通知张宗彬，所以不知情，对张宗彬的该说法未提供证据予以证实，同时也不符合日常生活情理，故本院对田中廷主张的张宗彬未参与合伙事务经营予以采信。
关于张宗彬是否退伙的问题，田中廷上诉主张与张宗彬、董学轩清算后，张宗彬、董学轩已经退出合伙，只是未签订书面协议，对此主张董学轩予以认可并证实张宗彬亦退出合伙，张宗彬虽然否认清算及退伙事宜，但对于其自行书写的费用清单为何在田中廷手中持有没有合理解释，综合本案的证据及四人的陈述意见，本院对田中廷主张的张宗彬已经退出合伙关系的上诉请求予以采信。
综上，张宗彬认为与田中廷存在合伙关系，应当分割合伙利润，根据本案双方提交的证据，张宗彬未履行出资义务，亦未参与合伙经营，不具备合伙关系成立的要件；且根据田中廷的提供的张宗彬自行书写的费用清单及涉案四人的陈述意见，能够证实张宗彬在签订合伙协议后经清算已经退出合伙。故张宗彬要求分割合伙利润的请求无事实及法律依据，本院不予支持。
上诉人上诉请求成立，本院予以支持；原判认定事实不清，适用法律不当，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销赤峰市松山区人民法院（2015）松民初字第495号民事判决；
二、驳回被上诉人张宗彬的诉讼请求。
一、二审案件受理费19844元，鉴定费25000元，由被上诉人张宗彬承担。
本判决为终审判决。
审判长董燕洪
审判员李国辉
审判员牛占龙
二0一八年五月二十一日
书记员杨灏博