浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终668号
上诉人（原审原告）:中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司，住所地浙江省绍兴市延安东路493号。
负责人：李桉，总经理。
委托诉讼代理人：骆孝龙，浙江越光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖丽梅，女，1992年5月1日出生，汉族，住河南省新野县。
委托诉讼代理人：田利彬，男，1991年9月6日出生，汉族，住河南省新野县，系肖丽梅之夫。
上诉人中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司（以下简称中国联通绍兴公司）因与被上诉人肖丽梅特许经营合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2016）浙06民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日受理后，依法组成合议庭，并于同年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人中国联通绍兴公司的委托诉讼代理人骆孝龙，被上诉人肖丽梅及其委托诉讼代理人田利彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国联通绍兴公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持中国联通绍兴公司一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决不予双倍退还酬金没有事实和法律依据。双倍退还佣金系双方对肖丽梅违约时应承担的违约责任的约定，该合同条款合法有效，法院应当尊重当事人意思自治。二、一审法院认定“所有代理酬金”不包括开业扶持补贴，开店补贴，没有事实和法律依据。涉案合同中“所有代理酬金”是包括房屋租赁补贴在内的所有佣金、补贴的统称，对此双方没有任何争议，肖丽梅在原审庭审中也未对此提出异议。三、一审法院大幅调低违约金，没有事实和法律依据。1.合同法第一百一十四条赋予了当事人协商约定违约条款的权利，允许当事人可以约定一定数额的违约金，或者约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，体现了缔约自由的宗旨，法院应当充分尊重当事人缔约自由的权利。2.根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，肖丽梅主张违约金过份高于中国联通绍兴公司的实际损失，应当举证证明。3.一审法院大幅调低违约金的理由不成立。（1）肖丽梅的恶意违约不仅给中国联通绍兴公司带来直接损失和间接损失，更对中国联通绍兴公司的市场份额和商誉带来了严重不良影响。首先，肖丽梅所在区域内仅一两家联通代理店，故肖丽梅是该区域的重要代理商，现肖丽梅的代理店改做移动业务后，不仅直接导致中国联通绍兴公司失去了该区域的新用户，增加了竞争对手的市场份额，而且也导致了老用户的流失。其次，由于用户数量庞大，中国联通绍兴公司无法就实际损失和预期损失进行准确测算，但根据肖丽梅在过半合同期限内实际完成的积分来看，肖丽梅也已有27万元左右的营业收入，现肖丽梅的根本性违约必然导致中国联通绍兴公司失去后续相应金额的营业收入损失。最后，肖丽梅的代理店也起到了重要的广告作用，其价值无法衡量。（2）合同履行期过半，肖丽梅实际完成的积分仅为合同约定的四分之一，一审法院对“有部分月份符合房屋租赁补贴的支付要求”认定错误，以此为由调低违约金显然不能成立。（3）房补积分的计算时间点是支付月即合同年度周期届次月。只有有效的用户才能计算积分。本案中，肖丽梅提出积分多少是在合同履行期，而不是“支付月”，在此期间用户有效性尚未确定，中国联通绍兴公司的工作人员也仅是根据肖丽梅提供的用户数（视为全部有效）进行积分预估，并非代表中国联通绍兴公司正式告知其积分完成情况，因此不存在积分告知错误的情形。退一步讲，即使积分告知错误，也不属于违约，更不能作为调低违约金的理由。（4）涉案合同系中国联通绍兴公司同类业务的合作协议，主要合作内容当然存在一致性。但该协议中并未对肖丽梅的权利有所限制，不存在无效条款。一审法院以涉案合同系格式合同，对双方当事人权利义务约定存有不公平因素而调低违约金的理由不能成立。（5）一审法院未充分考虑肖丽梅恶意违约的情形。肖丽梅并非是因为无法经营而转让店面，实际上是被移动公司用高佣金策反，该店面的实际经营者仍然是肖丽梅夫妻。四、一审法院就本案同案不同判。中国联通绍兴公司此前已将相同合作模式的违约代理商起诉至一审法院，一审法院均支持了双倍退还酬金并支持部分违约金，并且省内其他地区（如嘉兴地区）相同合作模式的代理商违约案件，也均作相同判决。
肖丽梅答辩称：一、涉案合同涉嫌欺诈，在我与中国联通绍兴公司合作的19个月内，该公司都无法提供出准确的积分数据，导致我三番四次不能完成积分。二、开店的房租是我支付的，中国联通绍兴公司仅支付了门头装修费，但在门头上打了中国联通绍兴公司的广告，而且每个月手机用户的话费都是交给中国联通绍兴公司，因此，该公司没有损失。我提前终止合同是因为实在无法继续经营。终止经营前也与中国联通绍兴公司沟通过，但是中国联通绍兴公司没有找人接手店面，无奈之下，才转让给别人。请求驳回上诉，维持原判。
中国联通绍兴公司于2016年5月27日向一审法院起诉请求判令：1.解除涉案《中国联通代理渠道合作协议》及《中国联通业务代理协议之补充协议》；2.判令肖丽梅立即双倍退还中国联通绍兴公司代理酬金242290.5元；3.判令肖丽梅支付违约金300000元；4.本案诉讼费用由肖丽梅承担。
一审法院认定事实：2014年8月15日，中国联通绍兴公司（甲方）与肖丽梅（乙方）签订《中国联通代理渠道合作协议》一份，双方约定：乙方店面对外统一称呼为“中国联通上虞搜机城指定专营崧厦店”，店面详细地址为上虞市崧厦镇祝家街东风商住楼7-8号营业房，营业面积70平方米，协议有效期为三年，自2014年8月15日起至2017年8月14日止。乙方不与除甲方以外的其他电信业务经营者开展合作或合作之准备。乙方为甲方发展用户、销售电信产品以及提供售后服务后，甲方支付给乙方业务佣金。乙方应向甲方提供正规发票以结算佣金。为减轻乙方的资金压力，甲方在对乙方的门店装修验收合格后，向乙方预付佣金37500元，用于乙方支付房租和装修费用，若乙方在协议期内违约导致本协议提前终止的，乙方应当全额退还未扣回部分的预付款项。开业扶持补贴15000元，作为一次性渠道补贴，后期如因乙方原因提前解除或终止的，则应全额退还补贴款15000元损失。甲方在乙方承诺年积分发展量达到分的前提下，通过门店装修、提供设备、软件资源投入等形式共计向乙方投入开店补贴30000元（该补贴在佣金中一并支付或者以承担门头、广告等制作费形式直接支付至广告公司等单位），若乙方未完成年积分承诺量的，甲方有权按照积分缺口的同等比例扣回所投入的补贴；若乙方在协议期内违约导致本协议提前终止的，乙方应当按照未履行完的周期比例，退还相等比例的补贴款。在协议有效期内，未经协商一致，乙方单方解除协议或者以其行为表明不再履行协议的，甲方有权解除协议，不予退还履约保证金，并要求乙方支付违约金200000元。乙方未完成年业务发展指标，甲方有权解除协议，并不承担违约责任。同日，中国联通绍兴公司（甲方）与肖丽梅（乙方）签订《中国联通业务代理协议之补充协议》一份，双方约定：甲方向乙方所经营门店提供房屋租赁补贴支持。房屋租赁补贴根据乙方向甲方约定的积分销售目标完成情况进行计算。2014年8月15日-2015年8月14日，年积分目标3000分，支付月积分目标250分，积分单价25元；2015年8月15日-2016年8月14日，年积分目标3000分，支付月积分目标250分，积分单价25元。乙方累计积分在支付月达到累计约定积分目标的80%及以上，则支付房屋租赁补贴[房屋租赁补贴金额=（月累计积分-
已支付积分）*积分单价]；低于80%暂不予支付，需累计到下一个支付月审定。乙方从甲方所获得的房补的30%应用于采购甲方定制版手机终端，若未达到该比例，则甲方在支付月仅支付应付房补的70%。甲方对乙方的房屋补贴额最高不超过乙方所经营门店年租金。甲方以代理业务酬金方式向乙方支付房屋租赁补贴。乙方协议期内未经甲方同意，擅自转让卖场给第三方经营或停业7天以上或协议期内乙方单方面停止与甲方业务合作，除甲方停止发放剩余代理酬金（含房屋租赁补贴），并要求乙方双倍退还已发放的所有代理酬金（含房屋租赁补贴）外，乙方还应支付30万元人民币违约金，同时扣除所有乙方保证金。本补充协议作为此前双方签订的主协议不可分割的组成部分，具有和主协议同等法律效力。本补充协议与主协议存在不一致的，以本补充协议为准，本补充协议中未涉及到条款应按照主协议相关条款执行。本补充协议自2014年8月15日起生效，有效期至2017年8月14日。
一审法院另查明，2014年8月-2016年2月，中国联通绍兴公司共支付佣金九笔共计42379.81元，2014年8月另支付37500元房屋租赁补贴和开业扶持补贴10000元。2014年8月至2016年3月肖丽梅完成积分共计2047.24分。
一审法院再查明，肖丽梅（甲方）、中国联通绍兴公司（乙方）与案外人绍兴市上虞区鼎好装饰工程有限公司（丙方）签订《房屋装修合同》，合同约定乙方委托丙方对甲方位于上虞市崧厦镇祝家街东风商住楼7-8号营业房进行房屋装潢，固定总价暂定为35000元。2014年12月26日，中国联通绍兴公司支付给绍兴市上虞区鼎好装饰工程有限公司35000元，绍兴起点广告公司于2014年10月9日开具金额为35000元的发票一张。
一审法院还查明，肖丽梅在一审庭审中自认涉案门店从2016年3月开始已转让给他人经营。
一审法院审理认为，中国联通绍兴公司与肖丽梅签订的《中国联通代理渠道合作协议》和《中国联通业务代理协议之补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效协议。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，均应按照合同的约定履行各自的义务。根据该合作协议及补充协议，肖丽梅未经中国联通绍兴公司同意，擅自转让卖场，属于违约行为，应按照合同约定承担违约责任。现中国联通绍兴公司主张双倍退还代理酬金242290.50元【（86145.25+35000）×2】，从要求退还的款项性质分析，86145.25元由预付佣金37500元、开业扶持补贴10000元（已扣除应承担的装修费5000元）及根据肖丽梅实际发展的业务量而发放的佣金38645.25元组成，而根据双方在一审庭审中的陈述，中国联通绍兴公司实际发放给肖丽梅的开业扶持补贴为15000元，因在支付装修费用时，中国联通绍兴公司按合同约定仅需支付30000元，而中国联通绍兴公司向装修公司支付了35000元，其中5000元应由肖丽梅支付，中国联通绍兴公司在发放开业扶持补贴时予以扣除。故中国联通绍兴公司发放的开业扶持补贴应为15000元，开店补贴（即装修费用）为30000元。本案中，中国联通绍兴公司要求肖丽梅双倍退还系依据补充协议第三条的约定，但该约定中“所有代理酬金”并不包含开业扶持补贴和开店补贴，故中国联通绍兴公司要求肖丽梅双倍退还开业扶持补贴和开店补贴的主张不应予以支持。一、对中国联通绍兴公司实际支付给肖丽梅的开业补贴15000元，应按照合作协议第五条第4款第（3）项的约定予以退还。二、对开店补贴（即装修费用）部分，中国联通绍兴公司实际补贴给肖丽梅30000元。根据双方合作协议第五条第4款第（2）项的约定，若肖丽梅未完成年积分承诺量的，中国联通绍兴公司有权按照积分缺口的同等比例扣回所投入的补贴，补贴按协议周期进行分摊；若肖丽梅在协议期内违约导致本协议提前终止的，肖丽梅应当按照未履行完的经营周期比例退还相等比例的补贴款。根据中国联通绍兴公司提供的积分情况，2014年8月-2015年7月，肖丽梅完成积分1768.7分；2015年8月-2016年3月，肖丽梅完成积分278.54分。根据上述约定，肖丽梅应退还中国联通绍兴公司装修费用补贴23175元。三、对于37500元房屋租赁补贴及佣金的退还，根据双方补充协议约定，该补贴的计算方法与肖丽梅业务累积积分挂钩，从肖丽梅每月完成的积分情况看，有部分月份符合房屋租赁补贴的支付要求。双方在补充协议中约定，若肖丽梅擅自转让卖场的情形下应双倍退还已发放的所有代理酬金（含房屋租赁补贴），该约定实质上也是对一方违约时所承担的一种违约方式的约定，具有惩罚性质，故对佣金及房屋租赁补贴的退还数额，该院在确定中国联通绍兴公司主张的违约金数额时一并考虑。
关于违约金的数额，肖丽梅提出违约金过高的主张，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”据此，该院综合考虑以下因素：一、中国联通绍兴公司的实际损失。综合本案现有证据，中国联通绍兴公司之实际损失包括其支付给肖丽梅的15000元一次性开业扶持补贴，以及开店补贴（装修费用）30000元，合同自2014年8月15日签订时起至肖丽梅自认2016年3月转让卖场时已履行约二分之一的期限，该院尊重双方当事人之意思自治，已支持上述款项按比例或全额退还，中国联通绍兴公司未提供其他实际受到损失的依据。二、2014年8月-2016年2月，肖丽梅为中国联通绍兴公司发展了2G、3G、4G、微信卡100、微信卡200、3G合约等若干业务，完成了积分2047.24分。三、合同的履行期限和当事人的过错。因肖丽梅未经中国联通绍兴公司同意，擅自转让卖场，其存在过错，但协议已履行约二分之一期限，为中国联通绍兴公司发展客户若干。中国联通绍兴公司对肖丽梅经营状态没有及时了解，并和肖丽梅有效沟通，还存在积分告知错误情形。四、中国联通绍兴公司的预期利益损失。因协议未履行完毕，致使中国联通绍兴公司可能存在利益损失，该损失与肖丽梅的业务发展量相关，受市场影响较大，具有不确定性，中国联通绍兴公司并未提交证据证明其可能的预期损失数额和计算方式。五、考虑到涉案协议系中国联通绍兴公司单方制作的格式合同，对双方权利义务的约定存有不公平因素。综合以上考量因素，根据公平原则和诚实信用原则，该院酌情将肖丽梅应支付的违约金调整为60000元。同时，因双方均同意解除涉案协议，该院予以准许。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，一审法院判决：一、解除中国联通绍兴公司与肖丽梅签订的《中国联通代理渠道合作协议》及《中国联通业务代理协议之补充协议》；二、肖丽梅于判决生效之日起十五日内退还中国联通绍兴公司开店补贴（装修费用）23175元、退还中国联通绍兴公司开业扶持补贴15000元；三、肖丽梅于判决生效之日起十五日内支付中国联通绍兴公司违约金60000元；四、驳回中国联通绍兴公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9223元，由中国联通绍兴公司负担7553元，由肖丽梅负担1670元。如果肖丽梅未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方均未提交新证据。
本院认为，根据中国联通绍兴公司的上诉请求和理由以及肖丽梅的答辩意见，本案二审争议焦点为：肖丽梅是否应该双倍返还代理酬金（包括开店补贴、开业扶持补贴）以及一审法院所确定的6万元违约金是否恰当。
关于代理酬金是否包括开店补贴、开业扶持补贴。对于代理酬金的具体组成部分，涉案合作协议和补充协议均没有明确约定，二审中，中国联通绍兴公司对此亦予认可。双方当事人对于开店补贴和开业扶持补贴的约定，主要体现在合作协议第五条第4款第（2）、（3）项。根据该条款，如肖丽梅出现违约行为后，对于开店补贴按照未履行完的经营周期比例返还相等比例的补贴款，对于开业扶持补贴予以全额退还。又根据补充协议第三条的约定，“乙方有下列行为之一的，除甲方停止发放剩余代理酬金（含房屋租赁补贴），并要求乙方双倍退还已发放的所有代理酬金（含房屋租赁补贴）外，乙方还应支付叁拾万元人民币违约金，同时扣除乙方保证金”，可见，对于开店补贴和开业扶持补贴，涉案合作协议已专门作出约定，补充协议第三条约定的代理酬金并不包含开业扶持补贴和开店补贴。中国联通绍兴公司二审虽主张代理酬金包括其向肖丽梅发放的所有款项，即佣金、房屋租赁补贴、开业扶持补贴和开店补贴，但对此却不能提供相关依据，故本院对其相应主张不予支持。
关于肖丽梅是否应该双倍返还代理酬金。中国联通绍兴公司认为，双倍返还代理酬金系合同双方当事人对肖丽梅违约时应承担的违约责任的约定，该合同条款合法有效，法院应当尊重当事人意思自治。对此，本院认为，根据补充协议第三条的约定，乙方肖丽梅违约后，除应双倍退还已发放的所有代理酬金（含房屋租赁补贴）外，还应支付30万元违约金。双倍返还代理酬金和支付违约金显然均属于双方对违约责任的约定，故对于中国联通绍兴公司在本案中既要肖丽梅双倍返还代理酬金又要肖丽梅支付违约金的二项主张，不宜同时支持。因此，一审法院将代理酬金的退还数额在确定肖丽梅所应支付的违约金数额时一并进行考虑，并无不当。
关于一审法院所确定的6万元违约金是否恰当。根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》的规定，确定合同约定的违约金数额是否过高，应以当事人实际损失数额为确认的基础，同时兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，除开业扶持补贴及开店补贴外，中国联通绍兴公司无法就其产生的其他实际损失和预期利益提供相应证据。一审法院在考虑到中国联通绍兴公司的实际损失及预期利益，结合肖丽梅对于合同解除存有主观过错、涉案合同期限已履行过半、中国联通绍兴公司迟至一审开庭时仍无法准确提供肖丽梅在合同履行期间内所完成的积分数、缔约时合同双方当事人之间的交涉能力明显不平等以及涉案合同属于格式合同等案件实际情况，综合认定双方约定的违约金20万元过高，并将违约金调整为6万元并无不当。
综上所述，中国联通绍兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6968.62元，由中国联合网络通信有限公司绍兴市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 刘 静
代理审判员 侯 洁
二〇一六年十二月××日
书 记 员 王莉莉