四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第363号
上诉人（原审原告）王成林。
委托代理人王兴荣。
被上诉人（原审被告）蓬安县人民医院。
法定代表人吴鹏，院长。
委托代理人蒲晓明，系该院感染科副主任。
委托代理人罗冬梅，系该院职工。
上诉人王成林因医疗损害责任纠纷一案，不服四川省蓬安县人民法院（2012）蓬民初字第801号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王成林及其委托代理人王兴荣，被上诉人蓬安县人民医院的委托代理人蒲晓明、罗冬梅到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：王成林因病于2012年1月16日入住蓬安县人民医院，蓬安县人民医院诊断为：乙型肝炎肝硬化（失代偿期）、腹膜炎（原发性细菌性）、尿路结石。治疗至2012年2月23日出院，出院时腹胀痛、纳差、腹部膨隆、肌卫、压痛、移动性浊音阳性，医嘱：及时转上级医院诊治。住院时王成林支付医疗费12501.1元，出院后通过新农合医保报销医疗费9，527元。2012年2月23日，王成林转院至川北医学院附属医院住院治疗，诊断为肠破裂、蚕腹症、全腹膜炎、感染性中毒休克、肠梗塞、肠结核。住院治疗14天后于2012年3月8日出院，出院医嘱：注意休息、继续治疗。住院过程中王成林共支付医疗费28，497.51元，出院后通过新农合医保报销医疗费11，399元。川北医学院附属医院出院当日，王成林继续到蓬安惠民医院住院治疗，住院156天后于2012年8月13日出院，出院医嘱：建议转上级医院手术治疗。住院时王成林共支付医疗费39，225.1元，出院后通过新农合医保报销医疗费27，853.3元。2012年8月13日，王成林再次到川北医学院附属医院住院治疗，实际住院105天后于2012年11月26日出院，出院医嘱：建议患者至华西医院更进一步治疗。住院时王成林共支付医疗费46，341.01元，出院后通过新农合医保报销医疗费16，219.35元。2012年11月27日，王成林到蓬安县人民医院住院治疗，实际住院169天后于2013年5月15日出院，住院时王成林共支付医疗费6，598.1元，出院后通过新农合医保报销医疗费4，641.8元。2013年5月16日，王成林到解放军第三军医大学新桥医院住院治疗，实际住院39天后于2013年6月24日出院，出院医嘱：院外继续切口换药治疗。住院时王成林共支付医疗费73，293.4元，出院后通过新农合医保报销医疗费22，476.2元。2013年6月24日，王成林继续在蓬安县人民医院住院治疗，实际住院11天后于2013年7月5日出院，住院时王成林共支付医疗费494.4元，出院后通过新农合医保报销医疗费88.4元。出院后王成林先后多次在四川大学华西医院、蓬安惠民医院、第三军医大学新桥医院门诊治疗，共支付医疗费1，318元。
王成林于2012年6月11日向原审人民法院提起诉讼时提交了南充通正司法鉴定中心鉴定意见书，该鉴定意见书记载：王成林因患结核性腹膜炎并化脓菌感染，腹腔积脓积液，感染中毒休克，肠梗阻，肠破裂，肠结核。蓬安县人民医院对王成林的疾病的治疗中存在误诊误治的过错，对病员造成的后果应承担相关责任。王成林在进行上述鉴定的过程中支付鉴定费5，500元。诉讼过程中蓬安县人民医院对上述鉴定意见不服，提出重新鉴定申请，并要求对过错参与度进行鉴定。2013年3月10日，原审人民法院委托的四川求实司法鉴定作出鉴定意见书，鉴定意见为：蓬安县人民医院对王成林的医疗行为存在未尽到高度注意义务和会诊医生责任心不强，违反诊断治疗常规及误诊误治的过错，同时王成林及家属在住院治疗期间有拒绝治疗、拖延辅助检查的行为，影响了医生对病情的诊治并延误了治疗时间，再结合基层医院的技术水平、设备条件、临床经验及王成林所患之病误诊率较高的实际，综合认定蓬安县人民医院的医疗过错行为对王成林目前的肠瘘存在一定的因果关系，其过错参与度为40%。鉴定过程中蓬安县人民医院支付鉴定费及交通费8，600元。鉴定后，王成林不服该鉴定，申请予以重新鉴定，其理由是四川求实司法鉴定所认定了其具有拒绝治疗、拖延辅助检查的行为无相关事实依据。为此原审人民法院依法通知双方当事人到场，对医疗纠纷发生后双方及时封存的病历予以解封并复制，该病历资料中的病程录中多处记载有王成林拖延治疗及辅助检查、不听医生建议进食不宜食品等内容。基于以上事实及王成林未提出该鉴定具有应当重新鉴定的其他理由，对其重新鉴定申请未予准许。医疗过错鉴定后因原告王成林需进一步手术治疗，本案中止诉讼。住院治疗终结后，王成林申请对其伤残等级等进行鉴定，2014年7月18日，原审人民法院委托的四川华大司法鉴定所作出鉴定意见书，鉴定意见为：王成林伤残等级为九级、误工期限为597天，护理期限为161日，营养期限为281日。鉴定过程中王成林支付鉴定费2，900元。
原审同时查明，王成林系农村居民户口，自2009年9月至2011年9月在四川省南充电子工业学校石油开采专业学习，毕业后于2011年10月17日与巴州天信人力资源服务有限公司签订了两年期劳动合同书，被派遣至江苏油田矿业开发总公司新疆分部从事采油工作。诉讼过程中，王成林先后两次向申请先予执行医疗费，以解决治疗所需。原审法院先后两次共先予执行医疗费共计11万元交付王成林。
原审认为：本案的争议焦点是对医疗过错及参与度鉴定意见书及误工期限、护理期限鉴定意见的采信问题。诉讼前，王成林委托了四川通正司法鉴定中心对蓬安县人民医院的诊疗行为是否具有过错进行了鉴定，鉴定意见为蓬安县人民医院对王成林的疾病的治疗中存在误诊误治的过错，对病员造成的后果应承担相关责任。诉讼中蓬安县人民医院申请对上述鉴定意见书进行重新鉴定及要求鉴定过错参与度。四川求实司法鉴定所作出的鉴定意见为蓬安县人民医院对王成林的医疗行为存在过错且具有因果关系，过错参与度为40%。上述两次鉴定中，四川求实司法鉴定所的鉴定意见是在原审法院主持下，双方共同参与的情况下而作出的，且所提供的检材更为全面，除提供了客观病历外，还提供了主观病程录。王成林虽认为蓬安县人民医院在蓬安县人民法院移交的客观病历之外向鉴定机构提交了主观病程录，主观病程录上的记载不客观、不真实，并据此要求重新鉴定。但医疗纠纷发生后，双方共同对所有的病历资料进行了封存，在王成林对鉴定意见提出异议后，原审法院及时组织双方对封存的病历进行了拆封复制，并核查蓬安县人民医院向鉴定机构提供的客观病程录与封存的客观病程录记载的内容完全一致，因此对上述两份关于医疗过错的鉴定中，因四川求实司法鉴定所的鉴定意见是在各方共同参与下而作出，且所依据的鉴定材料更全面，其鉴定意见相对更为客观、科学，故对四川求实司法鉴定所作出的医疗过错鉴定予以采信。
关于护理时限、误工时限鉴定意见的采信问题，四川华大司法鉴定所作出误工期限为597天，护理时限为161日的鉴定意见，王成林提出异议，认为在鉴定时其遗漏提供了2012年11月27日至2013年5月15日期间及2013年6月24日至2013年7月5日期间两次在蓬安县人民医院的住院病历，导致司法鉴定机构对误工期限和护理期限的鉴定不全面，因此应对四川华大司法鉴定中心的护理时限及误工时限鉴定意见不予采信。经审查，王成林从2012年1月16日起至2013年7月5日期间（共565天）一直处于不间断住院治疗过程中，且在重庆第三军医手术治疗之前，其腹部伤口一直处于裸露中，生活无法自理，在上述期间确需要护理，故对四川华大司法鉴定中心对护理时限的鉴定不予采信。对于误工期限，四川华大司法鉴定中心鉴定认定从2012年1月16日起至2013年6月5日术后90天处于持续误工状态，已将王成林遗漏住院期间计算在内，故对四川华大司法鉴定中心关于误工期限的鉴定，予以采信。
本次诉讼王成林选择了侵权之诉，构成侵权的一个基本要件为损害事实，王成林因病到蓬安县人民医院接受治疗，因该医院的医疗过错给王成林造成的损害属该院应当承担的赔偿责任。而2012年1月16日至2月23日王成林至蓬安县人民医院接受治疗系对本人的原发性疾病进行治疗，该期间治疗的医疗费、误工费、护理费等损失与蓬安县人民医院的医疗行为无法律上的利害关系，故对该期间的损失不应纳入侵权之诉的损失。王成林的各项损失认定如下：1、医疗费，王成林从2013年2月23日起在医疗机构住院治疗共产生医疗费194，449.52元，出院后通过新农合医保报销医疗费82，678.05元，予以认定。由于民事赔偿以填平损失为原则，故已由医保机构报销的部份，不再认定，未报销部分金额为111，771.47元。出院后王成林在多家医疗机构门诊共产生医疗费1，318元，有医疗机构的医疗费票据及医疗机构的出院医嘱为证，予以认定。王成林还主张了住院期间治疗所需人血白蛋白费用，并向提供了药业公司的销售单佐证，蓬安县人民医院质证认为人血白蛋白的使用应当以临时医嘱记载的使用情况为准，予以采信。经审查王成林住院期间临时医嘱中记载人血白蛋白共使用33瓶，按照430元／瓶计算，人血白蛋白费用共计14，190元，上述医疗费用合计为127，279.47元。2、误工费，王成林住院前从事石油开采工作，参照2013年四川省采矿业年平均工资41，540元计算误工费，参照鉴定意见误工时限为597天，扣除第一次在蓬安县人民医院住院期间38天，误工费为41，540÷365×559=63，619元。3、护理费，护理期限为565天，扣除第一次在蓬安县人民医院住院期间38天，并参照2013年四川省就业人员平均工资计算护理费为41，795÷365×527=60，345元。4、营养费，经鉴定王成林所需营养时限为281天，扣除第一次在蓬安县人民医院住院期间38天，并酌情按20元／天标准计算，营养费为20×243=4，860元。5、住院伙食补助费，王成林住院期间为565天，扣除第一次在蓬安县人民医院住院期间38天，并酌情按30元／天标准计算，住院期间伙食补助费为30×527=15，810元。6、交通费，王成林先后到川北医学院、华西医院、重庆第三军医大学住院及门诊，结合其伤情选择合理的交通工具及方式，对交通费酌情认定6，000元。7、住宿费，根据王成林的治疗情况，酌情认定2000元。8、残疾赔偿金，王成林虽系农村居民户口，但住院前毕业于南充工业学校，毕业后刚就业，故残疾赔偿金应当按城镇标准计算，结合其九级伤残的实际，残疾赔偿金应为22，368×20×20%=89，472元。9、精神损害抚慰金，因被告的医疗过错给王成林身体上造成伤害，精神上造成一定的痛苦，结合其现为九级伤残的实际，精神损害抚慰金酌情认定10，000元。10、卫生纸，王成林请求了卫生纸费用12，500元，但未提供证据证明支出的必要性及金额，不予认定。上述损失合计379，385.47元。蓬安县人民医院依法应当承担40%的赔偿责任，即赔偿王成林151，754元，对于已先予执行并给原告的医疗费110，000元应予扣减。判决：蓬安县人民医院在本判决书生效之日起十日内赔偿王成林人民币151，754元，对于蓬安县人民医院已先行支付的医疗费110，000元在履行时予以扣减。
王成林上诉称：一、原审法院依据四川求实司法鉴定所的鉴定意见，认定被上诉人存在医疗过错，过错参与度为40%错误。该鉴定意见依据不客观，作出的鉴定意见不科学，依法不能作为认定认定案件事实的依据（具体理由一审已阐述）。一审诉讼中，上诉人申请重新鉴定并要求鉴定人出庭接受质询未获一审法院准许。二、关于医疗费、误工费、护理费、营养费等相关费用的计算与采信问题。1、医疗费。原审将上诉人在新农合报销的部分扣除在赔偿范围之外，不符合法律规定。上诉人之所以在新农合报销部分医疗费用，是因为上诉人交纳了相关保险费用，不能因此免除被上诉人因侵权而承担的赔偿责任。上诉人在被上诉人处第一次住院治疗，被上诉人的医疗行为并不是对上诉人原发疾病的治疗，原审将第一次在被上诉人处住院的医疗费用、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等均予以排除，由上诉人全部承担不当。2、护理费。原审认定护理期限565天，住院期间每天一人护理与客观事实明显不符。3、交通费。上诉人因病情需要，多次到川北医学院、华西医院、重庆三军医大住院治疗。且上诉人病情危重，腹部溃烂，肠子都暴露在外，不适合乘坐普通交通工具，每次都是乘坐专业的救护车前往和返回，每趟交通费用都在3，000元以上，原审认定交通费6，000元明显不符合客观事实，依法应当予以纠正。4、住宿费。上诉人总共住院天数为565天，且大多数时间均在除蓬安以外的南充、成都、重庆等住院治疗，上诉人的父母均陪伴上诉人进行护理照顾，而医院不可能提供陪护床位，必须在旅馆居住，原审认定2，000元的住宿费与客观事实明显不符。5、卫生纸费用。上诉人肠子暴露在外，不断有液体渗出污染，为了防止感染，必须用专用的卫生纸进行擦拭，该笔费用是必然客观产生的费用，但原审未予认定，应予纠正。请求二审人民法院依法改判。
蓬安县人民医院答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为，本案双方争议焦点为：1、如何认定蓬安县人民医院在本案中存在的过错参与度。2、一审对医疗费、误工费、护理费、营养费等费用认定是否正确。
（一）关于如何认定蓬安县人民医院在本案中的过错参与度问题。一审人民法院依法委托四川求实司法鉴定所对蓬安县人民医院在本案中存在的过错参与度进行重新鉴定后，王成林以四川求实司法鉴定所认定其具有拒绝治疗、拖延辅助检查的行为无相关事实依据为由申请再次进行鉴定。鉴于此，一审人民法院依法通知双方当事人在场，对医疗纠纷发生后双方及时封存的病历予以解封核对，发现该病历资料中的病程记录中多处记载有王成林拖延治疗及辅助检查、不听医生建议进食不宜食品等内容。二审中王成林认为该鉴定意见依据不客观，但并没有提出新的事实与理由，故求实司法鉴定所的鉴定意见有相关事实依据，一审采信该鉴定意见进行责任比例划分正确，本院予以维持；王成林认为一审对蓬安县人民医院的过错参与度认定不当缺乏事实依据，本院不予支持。
（二）关于王成林上诉提及的几笔费用如何认定的问题。蓬安县人民医院在治疗王成林的过程中存在误诊、延误治疗的过错，未对王成林实施积极有效的治疗，扩大了王成林的损失，且求实司法鉴定所认定蓬安县人民医院在本案中参与度为40%，实际上是认定该院对整个医疗过程承担40%的责任。故一审将王成林于2012年1月16日至2012年2月23日在蓬安县人民医院治疗的38天产生的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等费用不纳入本案赔偿范围不当，本院依法予以纠正。现依法对相关费用认定如下：
1、医疗费。王成林从2012年1月16日起在医疗机构住院治疗一共产生医疗费206，950.62元，在多家医疗机构门诊治疗共产生医疗费1，318元。据临时医嘱使用人血白蛋白33瓶共计14，190元。以上医疗费共计222，458.62元。王成林通过新农合医保报销了92，205.05元，本院认定其实际支出了医疗费130，253.57元。王成林在新农合医保报销的部分医疗费并未构成其实际损失，故不应再由蓬安县人民医院向其赔偿。虽然该部分已报销的医疗费中有蓬安县人民医院依法应当赔偿的部分，但依照《中华人民共和国社会保险法》第三十条第一款“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：……（二）应当由第三人负担的；……”第二款“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”之规定，亦应由新农合医保机构向蓬安县人民医院追偿。故王成林要求将其在新农合医保已报销的部分医疗费纳入赔偿范围由蓬安县人民医院按比例赔偿缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
2、误工费。王成林住院前从事石油开采工作，2013年四川省采矿业年平均工资41，540元，参照鉴定意见王成林的误工时限为597天，王成林的误工费认定为41，540÷365×597=67，943.50元。
3、护理费。王成林护理期限为565天，参照2013年四川省就业人员平均工资计算护理费为41，795÷365×565=64，696.36元。
4、营养费。经鉴定王成林营养时限为281天，按20元／天标准，营养费认定为20×281=5，620元。
5、住院伙食补助费。王成林住院期间为565天，按30元／天标准计算，住院伙食补助费认定为30×565=16，950元。
6、交通费。一审综合考虑王成林就医的实际情况酌定6，000元交通费并无不当，本院予以维持。王成林上诉称其就医每次都是乘坐专业的救护车前往和返还，每趟的交通费用都在3，000元以上，但并没有提供相应的票据，对其要求增加交通费的请求本院不予支持。
7、住宿费。据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”之规定，侵权案件的住宿费实际上解决受害人因客观原因未能及时住院产生的住宿费，王成林上诉称住院期间其父母在旅馆居住产生的费用亦应纳入赔偿范围缺乏法律依据，本院不予支持。一审据本案的实际情况，酌定住宿费2，000元并无不当，本院予以维持。
8、卫生纸费用。王成林主张卫生纸费用，但并没有提供相应证据证实该笔支出的必要性与合理性，一审不予支持正确，本院予以维持。
王成林在本案中的损失共计392，935.43元，蓬安县人民医院应赔偿157，174.17元（392，935.43元×40%），扣除已先行支付的医疗费110，000元，蓬安县人民医院应实际赔偿王成林47，174.17元。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销四川省蓬安县人民法院（2012）蓬民初字第801号民事判决。
二、被上诉人蓬安县人民医院收到本判决次日起十日内一次性实际赔偿上诉人王成林人民币47，174.17元（蓬安县人民医院先行支付的医疗费110，000元已予扣减）。
三、驳回上诉人王成林其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费及鉴定费按一审判决确定的金额、方式负担，二审案件受理费2，000元由上诉人王成林负担1，200元，被上诉人蓬安县人民医院负担800元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 江春虹
审判员 雷发军
二〇一五年五月十二日
书记员 何 超