广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤17民初20号原告（执行案外人）：关丽容，女，汉族，1959年3月4日出生，住广东省阳江市江城区。委托诉讼代理人：郑ＸＸ，广东荣耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯立翊，广东荣耀律师事务所实习律师。被告（申请执行人）：钟基勇，男，汉族，1954年11月30日出生，住广东省阳江市阳东区。委托诉讼代理人：陈文华，广东迅恒律师事务所律师。被告（被执行人）：阳江市阳东区东骏房地产开发有限公司。住所地：广东省阳江市阳东区经济开发区甲镇金鸡山工业园（乙路）。法定代表人：郭小琴，系该公司董事长。委托诉讼代理人：叶计多，男，1974年6月15日出生，汉族，住广东省阳西县。第三人（被执行人）：郭小琴，女，汉族，1967年1月15日出生，住广东省广州市番禺区，现住广东省阳江市江城区。第三人（被执行人）：谭剑明，男，1966年7月14日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。第三人（被执行人）：阳江市高达工业发展有限公司。住所地：广东省阳江市江城区体育路阳江市水上活动中心大楼*楼之*室。法定代表人：谭剑明，系该公司总经理。上述三第三人共同的委托诉讼代理人：叶计多，男，1974年6月15日出生，汉族，住广东省阳西县。第三人（被执行人）：阳春市新明鑫矿产资源有限公司。住所地：广东省阳春市春湾镇马狮田村。法定代表人：倪苏林，系该公司的执行董事。原告关丽容诉被告钟基勇、阳江市阳东区东骏房地产开发有限公司（原为阳东县东骏房地产开发有限公司，以下简称东骏公司）以及第三人郭小琴、谭剑明、阳江市高达工业发展有限公司（以下简称高达公司）、阳春市新明鑫矿产资源有限公司（以下简称新明鑫公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2016年12月22日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告关丽容及其委托诉讼代理人郑ＸＸ、被告钟基勇的委托诉讼代理人陈文华到庭参加诉讼，被告东骏公司、第三人郭小琴、谭剑明、高达公司、新明鑫公司经本院传票传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。关丽容向本院提出诉讼请求：一、撤销阳江市中级人民法院（2014）阳中法保字第3号民事裁定；二、撤销阳江市中级人民法院（2016）粤17执异12号执行裁定；三、解除对阳江市阳东区甲镇乙路丙小区一期M号房屋的查封；四、本案的诉讼费由钟基勇承担。事实和理由：一、关丽容与东骏公司就涉案阳江市阳东区甲镇乙路丙小区一期M号房屋（以下简称M号房屋）已在法院查封前签订《商品房买卖合同》，且关丽容已付清购房款；同时在法院查封前已办理了预告登记。根据《物权法》第二十条的规定，房屋预告登记具有公示原则及排他性效力。涉案房屋预告登记完成后，东骏公司已不再对该房屋拥有物权，关丽容对涉案房屋享有了物权的权利，未经登记权利人关丽容的同意，任何人不得处分该房产。因此，钟基勇申请查封涉案房屋没有事实和法律依据，法院作出的（2014）阳中法保字第3号民事裁定和（2016）粤17执异12号执行裁定应当予以撤销。二、即使如（2016）粤17执异12号执行裁定处理本案，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，关丽容与东骏公司在法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；所购房屋由关丽容用于居住，且关丽容在阳东区范围内名下无其他用于居住的房屋；虽然关丽容在江城区还有一套商品房，但江城与阳东属于不同地区，不能以此认定关丽容在本地区还有其他房产；（2016）粤17执异12号执行裁定认定关丽容在本案还有其他房产是认定事实错误。另外，关丽容亦已付清所有购房款。故关丽容符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，应予解除对涉案房屋的查封。钟基勇辩称：一、《中华人民共和国物权法》第十四条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。因此，即使关丽容与东骏公司存在签订买卖合同的事实，但这是债权，不具物权变动的效力。直至法院查封涉案房屋时，关丽容并未向房管部门进行预告登记，因此，关丽容并未取得涉案房屋的所有权，该房屋物权人仍为东骏公司，是东骏公司的财产，法院执行东骏公司财产正确。二、关丽容提供的《家庭房屋登记记录查询证明》并未载明关丽容何时申请备案。如果是按照合同号推算的话，合同号为20××××××43，推算合同签订日期为2014年7月1日，与关丽容提供的《商品房买卖合同》的签订时间2012年6月17日相矛盾，说明关丽容与东骏公司相互串通，进行虚假诉讼。即使关丽容是在法院查封前申请备案，但申请备案并非预告登记，没有对抗第三人的物权效力。同时，《家庭房屋登记记录查询证明》明确写明“本证明仅限于供纳税使用”，不作公示的物权效力。三、关丽容在执行异议中主张应根据《最高人民法院关于人民法院民事执行查封、扣押、冻结财产规定》第十七条规定解除查封涉案房屋。首先，关丽容在执行异议听证时自认未办理涉案房屋的收楼手续，即东骏公司并未交楼给关丽容，因此，关丽容不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行查封、扣押、冻结财产规定》第十七条规定的实际占有的条件。其次，即使关丽容与东骏公司存在真正交易，如果关丽容已办理了预告登记，法院在诉前财产保全时就不会查封涉案房屋；而当时尚有大量房屋可查封，但现在其他房屋已被东骏公司转移，无房可查封；钟基勇并无过失，而关丽容没有进行预告登记，存在重大过错；如果不执行房屋，钟基勇将因关丽容原因造成重大损失，对钟基勇是不公平的。关丽容明知商品房买卖应办理过户手续或者至少办理预告登记，双方签订的《商品房买卖合同》亦有约定，但关丽容在合同约定期限并没有向房管部门申请办理过户手续，也没有办理预告登记，至法院查封时已长达两年多。因此，即使关丽容与东骏公司存在真实交易，也说明关丽容怠于办理过户手续，存在严重过错。由于涉案房屋在房屋登记部门并没有登记或预告登记在关丽容名下，钟基勇有理由相信房屋是东骏公司的，故钟基勇申请查封并无不当。关丽容没有办理过户登记或者预告登记，如果支持其请求，将损害不特定的其他债权人利益。四、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，对于执行房地产企业名下已出售给第三人的未过户的商品房，若要具备阻断被强制执行的条件必须符合三个情形，其中之一是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。关丽容在执行听证中已自认其在阳江市区还有一套居住用房，因此，（2016）粤17执异12号执行裁定驳回关丽容的异议申请正确。综上，关丽容的请求没有事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。东骏公司没有提供答辩意见。郭小琴、谭剑明、高达公司、新明鑫公司没有提供诉讼意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。关丽容提供的证据如下：一、身份证、企业登记信息，拟证明关丽容、东骏公司及高达公司的主体资格。二、（2016）粤17执异12号《执行裁定书》、（2014）阳中法保字第3号《民事裁定书》、阳江市日报拍卖公告，拟证明关丽容所有的M号房屋已被查封且正被法院执行中；关丽容依法向法院提出执行异议；关丽容不服裁定结果，依法提起诉讼。三、《商品房买卖合同》、东骏公司开具的《收款收据》、银行转账记录，拟证明关丽容与东骏公司就M号房屋签订了书面买卖合同，关丽容并付清了合同约定的全部价款。四、《家庭房屋登记记录查询证明》，拟证明涉案房屋已经在查封前进行了预告登记，有公示原则效力、有排他性效力，该房产不再是东骏公司的财产，关丽容对涉案房屋享有物权的权利，任何人不得处分。同时也证明了M号房屋是关丽容在阳东区范围内唯一的房产。五、阳江市阳东区住房和城乡规划建设局《关于吴水军等人信访事项的处理意见书》、《关于黄丽娟等人信访事项的处理意见书》，拟证明涉案房屋在房管部门进行了预告登记后，房屋未能及时办理房产证的原因是小区的项目配套设施及工程质量总验收未能完善，责任在开发商，关丽容不存在过错。钟基勇、东骏公司、郭小琴、谭剑明、高达公司、新明鑫公司在举证期限内没有提供证据。钟基勇对关丽容提供的证据质证意见如下：对关丽容提供的证据的真实性无异议，但对证据所要证明的内容有异议。对证据一和证据二无异议。对证据三的证明内容有异议，根据关丽容与东骏公司签订的《商品房买卖合同》的约定，关丽容支付购房款的专用账户是80……83，但是关丽容支付价款的账户并非该账户，因此关丽容主张付清价款是不成立的。证据四不能证明关丽容所主张的事实，1、关丽容未有证据证实支付全部价款；2、涉案房屋未办理预告登记，该备案登记只是排除东骏公司重复买卖涉案房屋的凭证，不能证实关丽容所要主张的事实；也不能证明涉案房屋是关丽容在阳东范围内的唯一房产，如果要证明关丽容的房产数量，应查询关丽容所有的房产登记情况。证据五，涉案房屋未进行预告登记，不能证明关丽容没有过错。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于钟基勇诉郭小琴、谭剑明、高达公司、东骏公司、新明鑫公司民间借贷纠纷一案，广东省高级人民法院于2015年11月5日作出（2015）粤高法民二终字第1054号民事判决，判决郭小琴、新明鑫公司偿还钟基勇2858.25万元借款本金及相应利益，谭剑明、高达公司、东骏公司承担连带清偿责任。钟基勇在提起上述诉讼之前，于2014年8月27日向本院申请诉前财产保全，本院于2014年8月28日作出了（2014）阳中法立保字第3号民事裁定，查封了东骏公司开发的丙小区一期未出售的100套商品房，查封期间2年。广东省高级人民法院（2015）粤高法民二终字第1054号民事判决生效后，因郭小琴、谭剑明、高达公司、东骏公司、新明鑫公司不履行判决确定的义务，钟基勇遂向本院申请执行。本院立案执行后，本院（2014）阳中法立保字第3号民事裁定对东骏公司开发的丙小区一期未出售的房屋之查封，自动转为执行中的查封措施。在查封过程中，关丽容以其已向东骏公司购买了M号房屋，并已向东骏公司支付了全部购房款且对房屋实际占有使用为由于2016年10月8日向本院提出书面异议，请求解除对M号房屋的查封。本院经审查后于2016年12月2日作出（2016）粤17执异12号《执行裁定书》，以异议人关丽容在阳江本地居住生活，且其名下还有其他房屋，关丽容的异议申请不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”规定的情形，不具备阻断被强制执行的效力为由，裁定驳回关丽容的异议请求。关丽容于2016年12月8日收到上述裁定书后，因不服该裁定于2016年12月22日向本院提起本案的执行异议之诉。另查明：关丽容与东骏公司于2012年6月17日签订《商品房买卖合同》（合同编号丙小区第××3号），合同主要约定，关丽容向东骏公司购买M号房屋，所购商品房为预售房，预售许可证号为东预许字（20××）第0××（延期）号；房屋建筑面积为369.05平方米，套内建筑面积369.05平方米，分摊建筑面积0平方米；房屋每平方米2398.11元，总价款为885023元，关丽容在2012年6月17日前支付房价款686103元，在2012年10月15日前支付房价款198920元，关丽容按约定的付款方式，将商品房预售款直接存入该商品房项目预收款转用账户，开户银行为阳江市江城区农村信用合作联社，专用账户为80……83，凭银行开具的存款凭证，向东骏公司换领交款收据；东骏公司在2012年12月31日前将具备经验收合格的商品房交付给关丽容；在商品房交付使用后180工作日内，东骏公司应当将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。关丽容于2012年5月27日分两次从其名下账户共汇款60000元给东骏公司用于支付房屋定金，于2012年6月17日从其名下账户各汇款162500元、280000元、143603元，共586103元至东骏公司的账户；东骏公司于2012年6月17日出具两份收据给关丽容收执，分别载明收到“关丽容认购B1幢03单元定金60000元”、“关丽容认购M单元首期款626103元”，其中注明收到定金的《收据》还载明“两单686103”。关丽容还于2012年10月15日通过POS机支付198920元给东骏公司，东骏公司于当日出具《收据》给关丽容收执，载明收到“关丽容交来B1栋03单元第二期房款198920元”。关丽容提供银行流水记录以及《收据》反映关丽容共支付885023元给东骏公司。关丽容主张东骏公司已将涉案房屋交付使用，钟基勇对此不予认可，主张关丽容在执行听证中自认没有办理收楼手续，且按照双方《商品房买卖合同》和补充协议的约定，买受人要实现收楼须按照约定付清购房款和相关税费、办证费及物业维修基金，关丽容未提供证据证明其交纳了相关费用，其主张已收楼不属实。关丽容确认没有交纳相关税费、办证费及物业维修基金，关丽容主张东骏公司同意在办证时才由关丽容支付相关费用。本院于2017年6月8日到现场勘察，关丽容已对M号房屋首层进行装修。另查明：关丽容名下尚有一套商品房位于阳江市江城区丁路n号戊小区a幢b号（房地产权证号：阳01×××××××9），关丽容主张该商品房是2010年购买的，已装修入住，但其及家里人有时亦会在M号房屋居住。又查明：阳江市阳东区住房和城乡规划建设局于2016年11月24日出具的《关于吴水军等人信访事项的处理意见书》以及《关于黄丽娟等人信访事项的处理意见书》，均载明“由于近年来房地产市场竞争激烈，公司经营不善，造成公司开发资金链断裂，公司法定代表人失联，公司基本停止经营，项目配套设施建设及工程质量总验收未能完善，造成住户目前无法办理房地产权证”。钟基勇对上述两份处理意见书的真实性无异议，但其认为关丽容对涉案房屋未进行预告登记，不能证明其没有过错。本院认为：关丽容作为执行案件的案外人对本院执行标的主张实体权利并提起诉讼，故本案是案外人执行异议之诉纠纷，争议的焦点问题是关丽容对涉案房产是否享有足以排除执行的实体权利。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，因此，关丽容主张其对M号房屋享有足以排除强制执行的民事权益，有责任提供证据予以证明。钟基勇申请执行的案件属于金钱债权执行案件，其申请执行的标的为东骏公司开发的商品房。而关丽容名下尚有一套商品房位于阳江市江城区丁路n号戊小区a幢b号。本院（2016）粤17执异12号执行裁定认定关丽容在本地居住生活，且其名下还有其他房产，关丽容的申请不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”规定的情形，不具备阻断被强制执行的效力，故裁定驳回关丽容的异议请求。但《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条又规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，即第二十八条又对金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议这类情形作出了规定。从第二十八条和第二十九条条文来看，二十八条是普适性的条款，对所有类型的被执行人均可适用；二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，则同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，两条规定在适用上产生竞合，并非适用第二十九条就自然排斥适用第二十八条，故对于房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用第二十九条规定，也可以适用第二十八条规定。因此，在本案现有证据难以确定关丽容是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形下，可根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定对关丽容是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查。首先，关于在人民法院查封之前是否已签订合法有效的书面买卖合同的问题。本案中，关丽容提供的其与东骏公司签订的《商品房买卖合同》显示合同签订的时间为2012年6月17日，而M号房屋被查封的时间是2014年8月28日，即关丽容在法院查封M号房屋之前已和东骏公司签订书面买卖合同。本案没有证据反映该合同违反了法律法规的强制性规定，该合同合法有效。因此，关丽容提供的证据足以证明其在人民法院查封之前已和东骏公司签订合法有效的书面买卖合同。其次，关于关丽容是否在人民法院查封之前已合法占有该不动产的问题。本案中，虽然关丽容在执行听证中自认没有办理收楼手续，但没有办理收楼手续不代表东骏公司没有将房屋交付给关丽容。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”，从房屋现状来看，关丽容已取得房屋钥匙并对房屋进行部分装修，可见，关丽容已占有该房屋。结合关丽容与东骏公司签订的《商品房买卖合同》对房屋交付期限（2012年12月31日前）的约定，可认定关丽容在法院查封之前已合法占有该不动产。再次，关于关丽容支付M号房屋价款的问题。本案中，关丽容提供了转账凭证和收据，拟证明其已向东骏公司支付完毕购房款885023元给东骏公司。钟基勇辩称合同约定关丽容支付购房款的专用账户是80……83，关丽容支付价款的账户与上述账户无关联，关丽容主张的付清价款不成立。由于关丽容将款项交付给东骏公司后，东骏公司已出具收据给关丽容，载明收到关丽容交来的购房款，因此，钟基勇认为不能认定关丽容主张付清价款的理由不成立，理据不足，本院不予采纳。本案中，关丽容提供的证据足以认定关丽容已支付全部购房款给东骏公司。最后，关于涉案房屋未办理过户登记，关丽容是否存在过错的问题。关丽容与东骏公司签订的《商品房买卖合同》约定东骏公司在房屋交付使用后180日内将办理权属登记需要由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，因此，东骏公司负有协助办理产权过户登记手续的义务。但阳江市阳东区住房和城乡规划建设局《关于吴水军等人信访事项的处理意见书》以及《关于黄丽娟等人信访事项的处理意见书》可证实，涉案丙小区一期房地产项目至今尚未办理竣工验收备案手续，可见涉案房屋目前不具备办理产权登记的条件。因此，涉案房屋没有办理过户手续，责任不在关丽容，关丽容没有过错。综上所述，本案关丽容提供的证据足以证明其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其主张应对M号房屋排除执行，理据充分。钟基勇认为应对M号房屋继续执行，理据不足，本院不予采纳。本案是案外人执行异议之诉，即是案外人对执行异议裁定不服而提起的诉讼，是围绕案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查，因此，关丽容在本案中请求撤销本院（2014）阳中法保字第3号民事裁定缺乏依据，本院不予支持。东骏公司、郭小琴、谭剑明、高达公司、新明鑫公司经本院传票合法传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一项之规定，判决如下：一、不得执行阳江市阳东区甲镇乙路丙小区一期M号房屋。二、驳回关丽容的其他诉讼请求。案件受理费12650元，由钟基勇负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。本院（2016）粤17执异12号执行裁定于判决生效时自动失效。（本页无正文）审判长 龙 飘审判员 施震宇审判员 莫怡华二〇一七年六月十五日书记员 詹礼迪