广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终1762号
上诉人（原审原告）：连州市金泰矿冶有限公司。
法定代表人：陈吉章。
委托代理人：杨三民，广东湘攸律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广东宏业建设工程有限公司。
法定代表人：黄洪波。
委托代理人：丘爱军，广东业证律师事务所律师。
委托代理人：姚允科，广东星凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢丰华，男，汉族，住连州市。
委托代理人：姚允科，广东星凯律师事务所律师。
上诉人连州市金泰矿冶有限公司（以下简称金泰公司）因与上诉人广东宏业建设工程有限公司（以下简称宏业公司）、被上诉人谢丰华建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2016）粤1882民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
金泰公司上诉请求：1、撤销原审判决，以金泰公司与谢丰华签订的《建设工程承包协议书》及其补充协议作为双方实际履行的合同，改判宏业公司与谢丰华连带支付从2012年5月24日起至2016年10月24日止的违约金1245万元，之后的违约金按每天一万元的标准计算至通过分户验收之日止；2、判决宏业公司与谢丰华连带支付金泰公司的实际和预期损失128万元；3、本案一、二审诉讼费用由宏业公司与谢丰华负担。事实与理由：一、本案应当以2012年3月28日金泰公司与谢丰华签订的《建设工程施工承包协议》及《补充协议》为双方实际履行的施工合同。1、谢丰华及宏业公司均认可谢丰华是宏业公司的员工，是宏业公司授权谢丰华签订合同，故应当以谢丰华与金泰公司签订的合同及补充协议作为双方实际履行的合同。2、在建设部门备案的《广东省建设工程标准施工合同》只是作为备案使用，双方并未实际履行，之后双方也签订了《补充协议》，应当以该《补充协议》作为双方施工及结算的依据。二、原审判决认定违约金为总工程价款的5%，属事实认定错误。违约金的约定是当事人的真实意思表示，违约金既具有补偿性，又具有惩罚性，违约金不以当事人的实际损失为前提。合同法也规定违约金最高可达到总价款的30%，超过30%的部分可不予支持，故一审认定不超过5%是错误的。三、金泰公司要求支付迟延交楼损失依据充分，应得到支持。由于谢丰华迟延交楼，导致金泰公司无法按时将楼房交给业主，部分业主已经诉至法院要求金泰公司支付迟延交楼违约金。已经起诉的业主，原审法院按照每户1-1.3万元的标准支持业主请求，涉案楼盘共128套，以此推定金泰公司的逾期损失为128万元。
宏业公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回金泰公司的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由金泰公司负担。事实和理由：金泰公司拖欠宏业公司工程款1000万元，宏业公司起诉后，金泰公司才提起本案诉讼，是无谓的缠诉，累诉。一、原审判决以在建设部门备案的《广东省建设工程标准施工合同》作为双方实际履行的合同认定正确。二、原审判决对双方履行合同的情况认定错误。1、合同签订后，宏业公司严格履行合同，从监理公司出具的钢筋、隐蔽工程验收记录可以体现。而金泰公司严重违约，拖欠巨额工程款并在未验收的情形下，擅自使用涉案工程。2、金泰公司拖欠工程款情形严重，其作出还款承诺后仍未按照承诺履行。其后金泰公司通过销售房屋，获得销售收入，但仍未向宏业公司支付工程款，并在未组织验收的情况下，擅自将涉案房屋交付给业主使用。鉴于上述事实，工期应当合理顺延，一审判决宏业公司承担违约责任没有依据。3、金泰公司逾期交房，业主起诉要求其承担违约责任与本案并非同一法律关系，也与宏业公司没有因果关系，故不应当由宏业公司承担该项损失。
谢丰华答辩称同意宏业公司的上诉意见。
金泰公司向一审法院起诉请求：1、以金泰公司与谢丰华签订的《建设工程承包协议书》及其补充协议作为双方实际履行的合同，判决宏业公司与谢丰华连带支付2013年5月24日起至2016年10月24日止的违约金1245万元，之后的违约金按每天一万元的标准计算至通过分户验收之日止；2、判决宏业公司与谢丰华连带支付金泰公司的实际和预期损失128万元；3、本案诉讼费用由宏业公司与谢丰华负担。
一审法院认定事实：金泰公司，企业类型：有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人陈吉章，注册资本人民币叁佰万元，成立日期2007年10月31日，经营范围：销售矿产品、建筑材料；房地产开发经营。
连州市宏业建设工程有限公司注册成立于2001年12月20日，2008年4月9日经连州市工商行政管理局核准变更登记企业名称为广东宏业建设工程有限公司，营业期限自2001年12月20日至2012年4月9日，变更后经营范围：房屋建筑工程施工总承包二级；市政公用工程施工总承包二级；建筑装修装饰工程专业承包二级；土石方工程专业承包三级；水利水电工程施工总承包三级。（以上事项按企业资质证书核定的事项和有效的安全生产许可证经营）。2008年9月8日经核准变更登记企业名称由广东宏业建设工程有限公司变更为广东宏业建工集团有限公司。2012年9月4日再次经核准变更登记，企业名称由广东宏业建工集团有限公司变更为广东宏业建设工程有限公司。谢丰华自2001年3月受聘于广东宏业建设工程有限公司，负责经营部门的招投标工作。
2012年3月28日，金泰公司（甲方）作为发包方与承包方谢丰华承包单价：1260元/㎡。本单价包括桩基础桩长平均7米，超过7米以外及溶洞隔层按实计算，由甲方支付。三、承包方式：1、根据上述土建施工承包内容按施工图纸包人工、材料、机械费、建筑税费、挂靠资质的挂靠费、企业管理费、检测费、保险费、临时设施费、安全文明施工措施费等。2、施工内容不包含甲方应付的报建规费、环保节能、担保、消防、防雷、环评、噪排、白蚁防治、桩检测及配合费等。3、具体施工内容见承包方出具的《金泰名居B幢建筑安装工程预算书》。4、水电工程由甲方负责，包括水电、消防、电梯预埋件。5、甲方提供四套施工图，乙方按审核后的施工图纸进行施工，如有增减工程量按甲方出示的设计变更图而增加或减少工程造价。6、乙方要对工地周边的民用房屋建筑进行及时检测监控，因施工不当（例如：塌方、爆破等）造成周边的民用房屋建筑等损坏的，费用全部由乙方负责。如因地质条件出现抽水、溶洞等其它不可抗力因素，由甲方负责。7、钢材按5100元/吨为基价，价格变动超过5%按实际结算。四、工期：扣除桩检测时间总工期为420天，其中在250天之内完成地上18层的封顶工程。本工期包含一切节假日和下雨天。五、质量标准：工程质量达到国家或现行行业质量验收评定的合格标准。六、工程结算及付款方式：1、由乙方垫资施工基础工程及地下一层、地上一至四层所有的土建工程，工程款在该楼封顶后由甲方一次性支付给乙方。垫资款按年利率8%计息，与垫资款一次性结算。如不能结清时，余款按月利率3%计息至付清为止。2、垫资工程款的确定：乙方完成地上四层封顶工程后，由双方确认己垫资工程款。3、第五层起，甲方按五层以上的实际完成工程量，每月10日前支付上月完成工程量的80%作为进度款。在甲方监督下，乙方要优先支付工人工资。4、工程验收结算后支付总工程量的95%给乙方。5、工程验收后一年内付清5%的质保金。如不能结清时，余款按月利率3%计息至付清为止。七、材料品牌及工艺要求：1、钢材：韶钢合格的钢材。2、外墙块料：白兔牌、冠珠（通体砖）或同等级别。3、铝材：凤铝（1.2mm），八层以上安全玻璃。4、排水管用联塑A管。5、每层电梯口（不包含过道）：门套、墙身、地面均为抛光砖。6、消防楼梯水泥砂浆过面。7、楼梯扶手栏杆不锈钢；阳台拦杆不锈钢、钢化玻璃。8、混凝土和砖块按连州市住建局要求执行。9、其他所需材料在使用之前必须经甲方同意。八、违约责任：1、工程出现质量和安全责任，全部由乙方负责。2、在施工建设过程中，由于乙方管理不到位，可能出现安全、质量隐患，或由于乙方原因造成停工，在甲方的干预下仍不能有效整改时，甲方有权收回乙方的承包权，并不再与乙方结算所垫资的工程款及利息。3、超期交楼（以分户验收通过为准），按每天罚款1万元计。4、甲方工程进度款如不能按时支付造成停工7天以上，工期顺延，补偿误工费，每天按3000元计。4、其他未按本协议执行的，由违约方负全责。九、本协议未约定事宜，可由双方协商后补充，补充协议作为本协议附件，与本协议具有同等的法律效力。十、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。以双方签字之时生效。十一、本协议内容如有与其他合同（协议）不一致的，以本协议内容为准。甲方由连州市金泰矿冶有限公司盖章并由代表陈勋签字，乙方由谢丰华签字确认，2012年3月28日。”
2012年4月10日，金泰公司作为发包人与承包人广东宏业建工集团有限公司签订《广东省建设工程标准施工合同》（2011年版），合同约定：“一、工程概况。工程名称：金泰名居Ｂ栋，工程地点：连州市湟川北路154号之一，工程内容：土建工程，工程规模：地下一层，地上十八层，总建筑面积20339.5㎡，结构形式：框架结构，工程立项、规划批准文件号：连发改（2010）65号，资金来源：自筹。承包范围：按工程土建（不含水电和消防工程）施工图内容。三、合同工期。工程合同工期总日历天数：730天，拟从2012年4月15日起开始施工，至2014年4月14日竣工完成。四、质量标准，工程质量标准：合格工程。五、合同价款，按每平方1436元（不包含基础），合同总价贰仟玖佰贰拾万柒仟伍佰贰拾贰元（29207522元）。合同自双方签字、盖章后于当日生效。落款处发包人由连州市金泰矿冶有限公司盖章并经法定代表人陈吉章签名确认，承包人由广东宏业建设工程有限公司盖章并经法定代表人黄洪波签名确认。
金泰公司作为发包人与承包人广东宏业建工集团有限公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版）,该合同经连州市住房和城乡规划建设局建设管理股盖章确认，合同主要约定：“第一部分协议书：一、工程概况。工程名称：金泰名居Ｂ栋；工程地点：连州市湟川北路154号之一；工程内容：土建工程；工程规模：地下一层，地上十八层，总建筑面积20339.5㎡；结构形式：框架结构；工程立项、规划批准文件号：连发改（2010）65号；资金来源：自筹。二、承包范围：按工程土建（不含水电和消防工程）施工图内容。三、合同工期。工程合同工期总日历天数：730天，拟从2012年4月15日起开始施工，至2014年4月14日竣工完成。四、质量标准，工程质量标准：合格工程。五、合同价款，按每平方1436元（不包含基础），合同总价贰仟玖佰贰拾万柒仟伍佰贰拾贰元（29207522元）。六、组成合同的文件：组成合同的文件及其优先解释顺序与本合同第二部分《通用条款》第2.2款赋予的规定一致。十、合同生效。订立合同时间2012年4月10日。合同自双方签字、盖章后于当日生效。落款处发包人由连州市金泰矿冶有限公司盖章并经法定代表人陈勋签名确认，承包人由广东宏业建工集团有限公司盖章并经法定代表人黄洪波、委托代理人谢丰华签名确认。第二部分通用条款。四、工期。38、竣工日期。38.2实际竣工日期的确定：除发生不可抗力事件致使发包人不能按时竣工验收外，实际竣工日期按照下列情况分别确定：（1）工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期；（2）承包人已按照第57.2款规定提交竣工验收申请报告，但发包人未按照第58.3款规定完成合同工程验收的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期。（3）工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。38.3因发包人的原因导致实际竣工日期迟于计划竣工日期的，发包人应承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并向承包人支付合理利润。因承包人的原因导致实际竣工日期迟于计划竣工日期的，承包人应按照第40条规定赔偿发包人由此造成的损失，并向发包人支付误期赔偿费。40误期赔偿。如果承包人未按照第33.4款规定按计划进度施工，导致实际进度迟于计划进度的，承包人应向发包人支付误期赔偿费。即使承包人支付误期赔偿费也不能免除承包人按照合同约定应承担的任何责任和应履行的任何义务。33.4如果监理工程师指出承包人的实际进度和经确认的计划进度不符时，承包人应按照监理工程师的要求提出改进措施，经监理工程师确认后执行。因承包人的原因导致实际进度迟于计划进度的，承包人不但无权就改进措施要求发包人支付任何附加费用，而且应按照第66.2款规定向发包人支付由此产生的误期赔偿费。工程进度计划即使经监理工程师确认，也不能免除承包人按照合同约定应承担的任何责任和应履行的任何义务。57竣工验收条件承包人实施、完成合同工程的全部工作内容，经自检评定并符合下列条件的，则认为合同工程已具备竣工验收条件。（1）除监理工程师同意列入缺陷责任期内完成的尾工工程和缺陷修补工作外，包括合同约定的试验、检验、验收等工作在内的合同范围内全部工作均已完成，并符合施工设计图纸和合同约定的要求；（2）已按照合同约定的内容和份数备齐了符合国家或行业、省要求的竣工资料（质量控制资料、竣工结算文件等）；（3）已按照监理工程师的指令编制了在缺陷责任期内完成的尾工工程和缺陷修补工作清单以及相应的实施计划；（4）监理工程师要求竣工验收前应完成的其他工作；（5）监理工程师要求提交的竣工验收资料清单。57.2提交竣工验收申请报告。承包人认为合同工程具备竣工验收条件的，应按照国家或行业、省规定的工程竣工验收技术资料格式和要求，及时向发包人提交竣工验收申请报告和符合要求的完成竣工资料，合同双方当事人应按照第58条规定进行验收。57.3如果承包人不按照规定提交竣工资料或提交的资料不符合要求，则认为合同工程尚未具备竣工验收条件。66.2合同当事人应在专用条款中约定误期赔偿费，明确每日历天应赔额度。如果承包人的实际进度迟于计划进度，发包人有权向承包人索取并得到实际延误天数和专用条款约定的每日历天应赔偿额的乘积计算的误期赔偿费。除专用条款另有约定外，误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%。第三部分专用条款2.合同文件及解释2.2（10）组成合同的其他文件：1、设计图纸；2、工程量清单；3、工程签证；4、本合同条款、补充合同以及相关纪要。22.发包人代表22.1发包人代表及权利限制（1）发包人任命陈杰为发包人代表。25.承包人代表.承包人任命谢丰华为承包人代表。”。
2013年5月30日，连州市金泰矿冶有限公司作为甲方与乙方谢丰华签订《补充协议》，协议约定：“一、本工程建筑面积20339.5㎡，单价为1260/㎡，本工程总造价为：25627770元。（面积如有变动，按实际增减）二、工程进度款收支方式调整为：1、完成基础至四层，支付100万元-150万元；2、完成至八层，支付200万元；3、完成至十三层，支付250万元；4、完成至天面板（封顶）层，支付800万元；5、完成全部砌体，支付350万元；6、完成外墙饰面拆排栅，支付400万元；7、完成竣工验收，支付350万元；8、竣工验收一年后，付清全部工程款（包括其他增加工程）；三、本协议支付方式可减少双方确认工程量的时间，并且双方资金压力得以缓解。四、如甲方未能按时支付工程款，则按拖欠部分月息1.5%计算。五、本协议双方确认后生效。甲方由连州市金泰矿冶有限公司盖章并经陈勋签字确认，乙方由谢丰华签字确认。
同日，连州市金泰矿冶有限公司作为甲方与乙方谢丰华签订《金泰名居B幢工程补充协议》，约定：“根据金泰名居B幢工程基础钻探数据显示以及设计的要求，将部分人工挖孔桩基础更改为冲孔桩基础。1、更改冲桩基础后，乙方必须确保桩的质量，达到国家相关标准。2、乙方过场的冲桩施工班组必须严格遵守安全操作规程，确保安全施工。3、更改冲桩基础后，按甲方签认实际发生额结算。4、结算办法：冲桩实际发生额减除人工挖孔桩理论计算数，得出差额后，甲方将差额补给乙方。5、钩机费用由乙方支出，甲方按每支桩补给乙方人民币贰仟元。6、本协议为原合同的补充协议，与原合同具有同等效力”。落款甲方由陈勋签字确认，乙方由谢丰华签字确认。
宏业公司提交的《钢筋隐蔽工程质量验收记录GB50204-2002》显示金泰名居B栋四层梁板于2013年8月25日经验收合格，八层梁板于2013年10月19日经验收合格，十三层梁板于2013年11月25日验收合格，梯间屋面于2014年7月23日验收合格，天面水池于2014年8月1日验收合格。
2014年1月28日，金泰公司出具《承诺书》，内容：“金泰名居B幢项目部：因资金周转困难，导致工程款伍佰伍拾万元（5500000元）未能按时支付贵方，现承诺工程款在2014年3月1日之前支付到位，并按原合同约定支付利息。若不能支付到位，我方愿意承担后果。特此承诺！”落款处盖连州市金泰矿冶有限公司公章。
2014年10月9日，谢丰华代表金泰名居Ｂ栋工程项目部与黄永强签订《连州市宏业建设工程有限公司（铝合金门窗）分项工程合同》，约定，甲方委托乙方承包金泰名居Ｂ栋工程铝合金门窗分项工程。四、承包方式：乙方以包工包料的方式进行承包，完成全部铝合金门窗工程，总工程量约2940平方米，二层固定玻璃不在本合同内。五、工程造价：按综合单价结算，工程量按实际完成双方现场测量。Ａ：有钢化玻璃的铝门窗按210元每平方米结算，Ｂ：无钢化玻璃的铝合金门窗按195元每平方米结算。（七层以下含七层单块玻璃小于1.5平方的窗不用钢化，七层以上全部窗要钢化，所有落地门必须钢化）。六、工程期限：本工程由2014年10月20日开工至2015年1月20日完工，共计90天。十三、结算方式：按实际完成工程量计算、由甲方计算乙方审核后，双方签字为准。十四、付款方式：双方签订合同后甲方支付乙方定金人民币壹拾万元；乙方完成全部门窗框安装经甲方确认十天内支付乙方工程款贰拾万元；乙方完成全部门窗扇安装工程经甲方确认十天内支付乙方工程款贰拾万元；并双方签认工程总价结算书。在本工程竣工验收合格十天内支付乙方总结算价的95%，余款为质保金在六个月无质量问题一次性结清。甲方代表由谢丰华签字，乙方代表由黄永强签字确认。完工后，谢丰华与黄永强签订《金泰工地》，内容：“一、工程款：1、阳台护栏1831米×230元／米＝421130元。2、铝窗2998㎡×215元／㎡＝644570元。总工程款合计1065700元。二、预支：1、丰华：铝窗10万、护栏10万；2、雷总2016年9月14日5万元；3、陈杰2016年10月30日止共支13万元；三、陈杰代支货款:铝128757元、铝玻璃61447元、护栏玻璃37310元；四、总预支、代支合计607514元。五、总工程合计欠：1065700-607514元＝458186元。”落款处由谢丰华、黄永强签字确认，并由连州市祥友装饰工程公司盖章确认。2016年11月10日，连州市祥友装饰工程公司出具《函》给广东宏业建设工程有限公司，催收余款458186元。
2015年11月26日谢丰华出具的《致陈勋》，内容：“按金泰B栋工程目前的现状，我项目部还有如下工程未完成，经我部商议，同意将如下工程打包给你公司自行施工，请给予总体报价，并由贵公司承担之前剩余的部分欠款，双方达成协议后，可在我部的工程总造价中扣除，双方再签订补充协议后实施。一、剩余工程项目。1、铝窗。2、阳台护栏。3、前室抛光砖。4、分户门安装。5、排水管。6、二层大玻璃墙。7、外墙挂石、电梯门套。8、室外加檐。9、卷闸门。注其他方面，外墙修复，拆人货梯，清运垃圾等零星项目仍由我部自行处理。二、尚欠工程款及材料款。1、混凝土。2、周林。3、排栅老何。注：以上三项欠款可由贵公司与他们各自协议好，将剩余欠款由你公司自行支付。三、除质保金外，扣除以上所有款项后你司所欠我部的工程款，给予资金支付计划。谢丰华，2015.11.26。”
金泰公司提交的《完工凭证》，证明陈杰与各班组结算的金泰名居B栋走火梯间线灰工程款17205元、三层至十八层电梯大堂走廊天花线灰工程款9441元、地下室2次捣硂工程款65206.16元、一二、层清理楼面工程款10761.43元、路边首层屋檐捣硂工程款8149.36元、清理屋檐地面工程款17320元。陈杰与张文勇等人结算的《金泰B栋南向一、二层外墙镶贴结算清单》证明该单项工程款为21717.36元。
陈杰与唐剑波结算的《金泰B栋工程明细》，排污管57780元、一、二楼吊管11924元、水钻200洞2400元、水钻100洞7000元、公共部分贴砖180241.60元、天面过面24600元、排污管加钻孔费79104元、拆卸人货梯9750元、维修费600元、吊车800元、外墙及所有杂事用工8500元，合计303605.6元。经手陈杰，已支付贰拾叁万伍仟元正（235000元），唐剑波签字确认，2016.11.11。由经手人黄永强出具的六张《收据》，证明其收取金泰公司方支付的工程款等共计386053元。
2012年4月11日至2016年4月1日期间，陈勋以借支形式共向谢丰华及谢丰华委托收款的雷灿清、陈师美支付工程款、钢材款、电费等款项共计20078375.28元，庭审中宏业公司对已收取陈勋20078375.28元的事实予以确认。
廖光慧起诉金泰公司商品房销售合同纠纷一案，原审法院已作出（2016）粤1882民初813号民事判决，判决“金泰公司于判决生效之日起五日内支付廖光慧从2015年7月1日起计至2016年4月1日止的违约金11682.36元（之后的违约金按双方约定的标准计至金泰公司实际支付商品房给廖光慧使用之日止）。”邓运键、张小玲起诉金泰公司商品房销售合同纠纷一案，原审法院已作出（2016）粤1882民初822号民事判决，判决“金泰公司于判决生效之日起五日内支付邓运键、张小玲从2015年7月1日起计至2016年6月30日止的违约金13974.72元（之后的违约金按此标准计至金泰公司实际支付商品房给邓运键、张小玲使用之日止）。”
原审法院依宏业公司、谢丰华申请向连州市房产交易核实金泰名居B幢于2013年4月23日批准预售，预售许可证为（2013）第XX号，该商品房共128套，已在该所办理了备案登记的房屋套数为117套，宏业公司提交的照片反映部分业主已收楼装修、入住。
庭审中金泰公司变更第一项诉讼请求为：1、金泰公司与宏业公司之间的建设工程承包项目应按照金泰公司与谢丰华签订的《建设工程承包协议书》、《补充协议》、《金泰名居B幢工程补充协议》为准。
一审法院认为：综合金泰公司、宏业公司的诉辩意见，归纳本案的争议焦点如下：
应依哪一份合同作为认定双方当事人权利义务的依据？金泰公司提交了其与谢丰华签订的《建设工程施工承包协议书》、《补充协议》、《金泰名居B幢工程补充协议》，认为该三份协议系双方实际履行的施工合同，而依照《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，谢丰华未取得建筑施工企业资质，其以个人名义与金泰公司签订的《建设工程施工承包协议书》、《补充协议》、《金泰名居B幢工程补充协议》违反法律、行政法规的强制性效力性规定。宏业公司提交了其与金泰公司签订并经过连州市住房和城乡规划建设局备案的《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版），认为该合同才是双方实际履行的施工合同。经审查宏业公司的营业范围为：房屋建筑工程施工总承包二级；市政公用工程施工总承包二级；建筑装修装饰工程专业承包二级；土石方工程专业承包三级；水利水电工程施工总承包三级”，宏业公司作为承包人在其建筑企业资质范围内与金泰公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，承包涉讼建筑工程，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。鉴于双方当事人对于合同的履行根据发生争议，且《建设工程施工承包协议书》、《补充协议》、《金泰名居B幢工程补充协议》与《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版）在工程价款、工程期限等实质性内容上不一致，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。综上所述，原审法院认为应以宏业公司提交的经过有关职能部门备案的《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版）作为认定双方当事人权利义务的依据，金泰公司诉请以《建设工程施工承包协议书》、《补充协议》、《金泰名居B幢工程补充协议》为双方履行依据的请求，理据不足，于法无据，原审法院不予支持。
关于金泰公司、宏业公司哪一方违约及违约责任如何承担的问题？金泰公司、宏业公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版）三、合同工期约定“工程合同工期总日历天数：730天，从2012年4月15日起开始施工，至2014年4月14日竣工完成”，合同第57.3约定“如果承包人不按照规定提交竣工资料或提交的资料不符合要求，则认为合同工程尚未具备竣工验收条件”。宏业公司认为涉讼工程具备竣工验收条件的，应按照国家或行业、省规定的工程竣工验收技术资料格式和要求及时向发包人提交竣工验收申请报告和符合要求的竣工资料，合同双方当事人应按照合同第58条规定进行验收。但本案中宏业公司承建施工的涉讼工程至金泰公司起诉之日仍未进行竣工验收，宏业公司以金泰公司未付清工程款为由拒不提供竣工验收资料，按合同约定推定涉讼工程尚未具备竣工验收条件，宏业公司应按照合同约定赔偿金泰公司由此造成的损失，并向金泰公司支付误期赔偿费。根据合同第66.2约定“合同当事人应在专用条款中约定误期赔偿费，明确每日历天应赔额度。如果承包人的实际进度迟于计划进度，发包人有权向承包人索取并得到实际延误天数和专用条款约定的每日历天应赔偿额的乘积计算的误期赔偿费。除专用条款另有约定外，误期赔偿费的最高限额为合同价款的5%。”，合同约定涉讼工程应于2014年4月14日竣工，至金泰公司起诉之日即2016年10月24日已超期924天，宏业公司已经构成违约，由于金泰公司、宏业公司未在专用条款中约定误期赔偿费及每日历天应赔额度，合同约定误期赔偿费的最高限额为工程总价款的5%即29207522元的5%即1460376.1元。故，金泰公司诉请宏业公司赔偿违约金的数额不超过1460376.1元的部分，符合合同约定，原审法院予以支持，超出部分，于法无据，原审法院不予支持。由于涉讼工程逾期未验收，导致金泰公司被业主起诉赔偿逾期交楼违约金，金泰公司遭受的该项经济损失亦应由宏业公司承担，金泰公司提交了（2016）粤1882民初813号、822号两份民事判决书，证实金泰公司应赔偿给业主廖光慧从2015年7月1日起计至2016年4月1日止的违约金11682.36元（之后的违约金按双方约定的标准计至实际交付商品房之日止），应赔偿给业主邓运键、张小玲从2015年7月1日起计至2016年6月30日止的违约金13974.72元（之后的违约金按此标准计至实际交付商品房之日止），原审法院对金泰公司的该损失予以确认，金泰公司诉请宏业公司赔偿该损失的主张，理据充分，于法有据，原审法院予以支持。由于金泰公司未提交其他业主起诉金泰公司赔偿逾期交楼违约金且已经法院生效判决判定的金泰公司应赔偿违约金数额的证据，对金泰公司诉请的预期损失，由于数额未经确定，原审法院不予采纳。《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版）约定谢丰华是宏业公司的承包人代表，谢丰华代表公司履行职务的行为产生的相应法律后果应由公司承担，金泰公司诉请谢丰华连带赔偿违约金、实际和逾期损失的请求，理据不足，于法无据，原审法院不予支持。涉讼工程已于2013年4月23日批准预售，办理了预售登记的房屋套数117套，金泰公司预售房屋不等于金泰公司已实际接收该涉讼工程，部分业主装修、入住的行为也不等于金泰公司已实际接收诉讼工程，宏业公司辩称金泰公司已实际接收涉讼工程，但未提交相关证据予以佐证，原审法院不予采纳。判决：一、广东宏业建设工程有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向连州市金泰矿冶有限公司赔偿违约金1460376.1元及经济损失25657.08元；二、驳回连州市金泰矿冶有限公司其他诉讼请求。案件受理费104180元，由广东宏业建设工程有限公司负担18174.29元，由连州市金泰矿冶有限公司负担86005.71元。
本院二审期间，宏业公司提交《连州市住房和城乡规划建设局回复函》复印件一份，拟证明涉案工程的承包人是宏业公司；提交照片一份，拟证明金泰公司已经将涉案工程出租给第三方使用。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，2013年9月5日，陈勋代表金泰公司（甲方）与谢丰华（乙方）签订《补充协议书》，该协议书第5条约定“因为甲方资金问题，造成工程进度缓慢，甲乙双方协商补偿工期”。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的意见，本案的主要争议焦点可归纳为：1、应当以哪一份合同作为确定双方权利义务的依据；2、宏业公司应否向金泰公司支付超期交楼违约金及其损失。
关于应当以哪一份合同作为确定双方权利义务的依据的问题。关于涉案工程的施工问题，双方签订了一份《建设工程施工承包协议书》及三份补充协议，一份《广东省建设工程标准施工合同》(2009年版)，一份《广东省建设工程标准施工合同》(2011年版)，其中《广东省建设工程标准施工合同》(2009年版)是在连州市住房和城乡规划建设局备案的合同。合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，是双方意志的体现，在未违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，以哪一份合同作为确定双方权利义务的依据，应当以当事人的真实意思作为认定标准。
《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。根据该条款的内容，适用该条款的前提是备案的合同是经过公开招投标后签订的合同。关于本案《广东省建设工程标准施工合同》(2009年版)是否经过招投标的问题。庭审中，经询问双方当事人，谢丰华表示工程仅进行了口头招标，而金泰公司提交的《建设工程中标通知书》的形成时间为2013年11月28日，时间在双方签订《广东省建设工程标准施工合同》(2009年版)之后。由此可见，涉案工程并未经过合法、正式的招投标程序，备案的《广东省建设工程标准施工合同》(2009年版)也并非中标合同。故原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以《广东省建设工程标准施工合同》(2009年版)作为认定双方权利义务的依据属适用法律错误，本院予以纠正。
如前所述，以哪一份合同作为确定双方权利义务的依据，应当以当事人的真实意思作为认定标准。结合双方提交的证据，金泰公司与谢丰华签订了《建设工程施工承包协议书》后，又先后签订了三份补充协议，补充协议的签订时间在备案合同之后，双方在补充协议中再次确认建筑面积及合同单价均与《建设工程施工承包协议书》一致。据此，《建设工程施工承包协议书》及其补充协议更能体现双方的真实意思，应当以《建设工程施工承包协议书》及其补充协议作为确定双方权利义务的依据。虽然上述《建设工程施工承包协议书》及其补充协议中“乙方”只有谢丰华的签名，并无宏业公司的公章，但宏业公司及谢丰华均确认谢丰华是作为宏业公司的员工履行职务行为，代表宏业公司签订合同，故相应的权利义务由宏业公司承担。
关于宏业公司应否向金泰公司支付超期交楼违约金及其损失的问题。双方在《建设工程施工承包协议书》第八条第3款约定，超期交楼每天罚款一万元，第4款约定金泰公司不按时支付进度款造成停工的，工期顺延。根据双方在2013年9月5日签订的《补充协议书》及其金泰公司2014年1月28日出具的《承诺书》可知，金泰公司在施工过程中确实存在未按时支付进度款导致停工的情况。且对于涉案工程的开工日期，经本院在庭审中释明，金泰公司未作出回复。故金泰公司要求宏业公司支付超期交楼的违约金及其损失没有事实依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省连州市人民法院（2016）粤1882民初1049号民事判决。
二、驳回连州市金泰矿冶有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费，由连州市金泰矿冶有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李慧玲
审判员 肖惠文
审判员 何 燕
二〇一七年九月十一日
书记员 钟婉超
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。