河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终234号
上诉人（原审原告）：驻马店市张书奶粉营销有限公司。住所地：河南省驻马店市雪松路贸易广场对面。
法定代表人：张书，该公司董事长。
委托代理人：高燕，河南北纬律师事务所律师。
委托代理人：李杰，河南驿城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张群，男，1979年9月15日出生，汉族，住河南省泌阳县。
委托代理人：张玉川，河南文苑律师事务所律师。
上诉人驻马店市张书奶粉营销有限公司（以下简称张书奶粉公司）与被上诉人张群特许经营合同纠纷一案，张书奶粉公司于2015年3月3日向河南省驻马店市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令张群：1.停止奶粉经营行为，履行竞业禁止义务；2.赔偿张书奶粉公司经济损失100万元；3.承担本案诉讼费用。原审法院于2015年8月28日作出（2015）驻知民初字第14号民事判决，张书奶粉公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭进行了审理。张书奶粉公司的委托代理人高燕，张群及其委托代理人张玉川均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年3月28日，张书取得中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核发的6754344号商标注册证，注册商标为“张书及图像”组合商标，注册有效期限自2010年3月28日至2020年3月27日。2014年9月1日，张书奶粉公司与张群签订《张书奶粉专卖合作协议书》（以下简称《协议书》），双方约定张书奶粉公司授权张群经营的置地店、解放店、中华店、天龙店以“张书奶粉专卖”为商号，在张书奶粉公司的指导及提供事项下，按照“张书奶粉专卖”的管理规程从事奶制品及孕、婴、幼相关产品的经营活动，协议自2014年9月1日至2015年8月31日有效。该《协议书》还约定：“第八条、张群在本协议履行期间及终止后3年内，承担保密及竞业禁止义务。竞业禁止是指以下列任何一种方式参与与张书奶粉公司经营业务相竞争的行为：1.以投资、参股、合作、承包、租赁、委托经营或其他任何方式参与相同或有关业务；2.直接或间接受聘于其他公司或组织参与相同或相关业务；3.直接或间接地从与张书奶粉公司相竞争的企业获取经济利益。第十条、张群需向张书奶粉公司交纳加盟费X万元。第十一条、张群应向张书奶粉公司交纳履约保证金X万元。第十二条、张群在经营过程中违反协议的有关条款或给张书奶粉公司造成经济损失或名誉损失时，张书奶粉公司有权按规定扣罚部分或全部保证金。第三十二条、协议期满或解除之日起七天内，张群必须拆除‘张书奶粉专卖’的标识、图形及与此有关的文字、图案设计、招牌或其它营业标记，停止与‘张书奶粉专卖’有关的经营活动，并不得再使用‘张书奶粉专卖’的字样及其他属于张书奶粉公司所有的营业标记，管理技术，商业秘密等，相关损失和费用由张群自行负责”。庭审中，双方当事人均认可张书奶粉公司未向张群收取加盟费和保证金。2015年1月3日，张书奶粉公司向张群送达一份《处理决定》，内容为：因2014年11月，以活动带货为名请求领导签批后张群本人私自篡改批件数量，给公司造成严重损失和不良影响，解除与张群一切合作关系，限张群于2015月1月12日前将其店面含“张书奶粉专卖”的品牌形象标识拆除，截止2014年12月31日之前，张群与张书奶粉公司所有财务往来账目全部废除。2015年1月3日，张群在该《处理决定》上签字接收。庭审中，张群认可其在接收《处理决定》后为清理积货，仍从事销售“张书”牌奶粉的行为。张书奶粉公司提供的照片证明，截止2015年2月10日，张群经营的置地店、解放店、天龙店、中华店均已不再使用“张书奶粉专卖”的品牌形象，但仍在进行奶粉经营行为。上述事实，张书奶粉公司提供的证据有：《张书奶粉专卖合作协议书》、商标注册证书、《处理决定》、照片等。张群提供了其经营的置地店、解放店、天龙店、中华店在工商行政管理部门的注销登记。上述证据均在卷为凭，且已经庭审质证，足以认定。
原审法院认为，张书奶粉公司与张群签订的《协议书》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，该合同合法有效。合同签订后，因双方当事人在履行过程中发生纠纷，张书奶粉公司于2015年1月3日向张群送达《处理决定》主张解除合同。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十六条的规定，合同自通知到达对方时解除，对方有异议可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。本案中张群接收该《处理决定》后未提出异议，故双方签订的《协议书》自2015年1月3日解除。
根据《合同法》第四十条的规定，格式条款加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。该院认为，本案双方当事人在《协议书》第八条的约定，是对竞争业务的限制，系特许经营合同中的竞业禁止约定，即指特许人为保护自身权益以及维护现有的经营水平，通过合同约定，禁止受许人在特定的时间和地域范围内从事与特许人相竞争的业务。该约定不仅可包括合同期间，还可延及合同终止后的一段时期。但该约定应具有具体的适用条件、竞业范围、地域范围、期限等，而且必须适度、合理。而本案所涉的竞业禁止条款，虽有期限的限制，但未约定具体地域范围，对竞业范围的规定也不够明确，故《协议书》第八条的约定被认定为无效条款。此外，本案中张书奶粉公司主要授权张群使用“张书奶粉专卖”的商号、形象设计、经营技术等，同时双方约定解除合同后张群应拆除相关标识，停止使用管理技术等，张书奶粉公司通过积极主张上述权利已可以达到保护自己合法权益的目的，而且根据查明事实，合同解除后张群经营的置地店、解放店、天龙店、中华店已不再使用“张书奶粉专卖”的品牌形象，亦已在工商行政管理部分注销登记，故该院对于张书奶粉公司要求张群停止奶粉经营行为，履行竞业禁止义务的请求不予支持。
根据《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该院认为，张书奶粉公司虽享有向张群请求赔偿损失的权利，但其列举的加盟费、行业培训实习费、经济损失在双方订立的合同中均未约定，关于损失数额并未提交证据予以证明。且双方订立的《协议书》中虽约定了违约责任，但约定不明，不能据此确定双方的违约责任，故根据以上因素，该院对于张书奶粉公司要求张群赔偿其经济损失100万元的请求不支持。
关于张书奶粉公司提出的被上诉人张群侵犯其注册商标专用权的问题。该院认为张书奶粉公司提交的商标注册证，证明“张书及图像”组合注册商标的注册人为张书个人，张书奶粉公司无权直接请求张群承担侵权责任，且本案为特许经营合同纠纷，与侵权之诉不属同一法律关系，故该注册商标的权利人如认为张群的行为侵犯其注册商标专用权，可另行主张权利。
综上，原审法院依照《合同法》第五条、第四十条、第九十三条第一款、第九十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回张书奶粉公司的诉讼请求，案件受理费13800元，由张书奶粉公司负担。
张书奶粉公司上诉称：1.原审判决认定《协议书》第八条无效是错误的。《协议书》是双方在平等自愿基础上经过充分协商签订的，第八条符合《合同法》第三十九条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条之规定，遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。张书奶粉公司目前拥有上千家加盟连锁店，履行相同的合同，张群自2010年开始在张书奶粉公司工作，对《协议书》第八条的协议内容是明知的。《协议书》第八条没有免除张书奶粉公司的责任，加重张群责任、排除张群权利的情形。2.原审判决认定《协议书》未约定具体地域范围，对竞业范围的规定也不够明确是错误的。《协议书》第四条明确约定经营区域为：置地店、解放店、中华店、天龙店，第八条对竞业范围有明确约定，即张群不得以任何一种方式参与与张书奶粉公司经营业务相竞争的行为。3.张群的行为违反了《协议书》的规定，构成严重违约，并且违约的状态一直持续，应当停止奶粉经营行为，履行竞业禁止义务，赔偿经济损失100万元。综上，请求撤销原审判决，改判支持张书奶粉公司的一审诉讼请求，诉讼费用由张群承担。
张群答辩称：1.《协议书》第八条是格式条款，限制了张群的权利，加重了张群的义务，但张书奶粉公司没有明确进行告知，该条款应该认定无效。2.张书奶粉公司关于要求张群停止奶粉经营业务的上诉请求不能成立，双方当事人的协议解除后，张群是在处理存货，存货处理后便注销了个体工商户，未从中牟利，并非经营行为。3.《协议书》中规定，若张群违约可以在其缴纳的保证金中扣除，但双方在签订合同时明确做出将保证金、加盟费这条规定划掉的决定，因此双方对于违约部分没有进行约定。4.在一审时没有见到实际损失的证据，张书奶粉公司对此应予以提交，关于培训费用，在培训学习时已经扣除。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回张书奶粉公司的上诉请求。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点如下：一、《协议书》第八条规定的内容是否有效；二、若该条款有效，张群是否违反了竞业禁止义务，如违反，责任如何承担。
本院二审查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明：1.张群在二审庭审中称，2015年3月前，张群已将涉案四家店，分别以天龙店14.5万元、中华店11万元、置地店11万元、解放店13万元转让给其妻弟ＸＸ择，没有签订转让合同，ＸＸ择的母亲于2015年4月给了解放店转让款13万元现金，剩余款项至今未付。关于13万元现金，张群先称“全部放在家里，都用于平常的日常支出了”，后称“4、5月份存起来了，都存我的账户了，我自己去存的。”2.张群庭后提交的《银行卡客户交易查询／打印》单，没有存款13万元的记录。3.张群在二审庭审中认可“每个店一个月的销售额是五到八万，利润率有百分之十七、八”。
本院认为：张书奶粉公司与张群签订的《协议书》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，该合同合法有效。关于该《协议书》第八条的效力问题。《合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《协议书》封面上印有张书奶粉公司商标及编号、全国免费咨询热线、网址等，协议书内容亦可以反复使用，该《协议书》应认定为格式合同，第八条应为格式条款。该条款约定张群在该协议履行期间及终止后三年内承担保密及竞业禁止义务，并对竞业禁止的范围进行了明确约定。在特许经营合同中约定竞业禁止条款是通常做法，只要特许关系形成，被特许人开始从事特许经营业务，即实际掌握特许人的商业秘密。该过程具有不可逆性，即使特许经营合同解除，被特许人也无法将其掌握的商业秘密去除，因此，需要竞业禁止条款来保护特许人，才能实现特许人与被特许人之间权利义务上的平衡，维护正常的市场秩序。本案中，张群在签订《协议书》之前，就已经在张书奶粉公司工作，对加盟商的义务应该知悉，在掌握了张书奶粉公司的经营模式等商业秘密的情况下，应该承担竞业禁止义务。该《协议书》对竞业禁止义务的时限、范围等均进行了明确约定，并未加重张群的合同义务。因此，该条款虽是格式条款，但不属于《合同法》第四十条规定的情形，《协议书》第八条应属有效。张书奶粉公司关于《协议书》第八条效力的上诉主张成立，本院予以支持。
关于张群是否违反竞业禁止义务的问题。《协议书》第八条约定的竞业禁止义务包括，以投资、参股、合作、承包、租赁、委托经营或其他任何方式参与相同或有关业务等。张群辩称其在处理存货后，于2015年3月注销了个体工商户，并将涉案四店转让给其妻弟ＸＸ择。但在二审庭审中，张群认可其与ＸＸ择没有签订转让合同，且至今ＸＸ择的母亲即张群岳母仅代其支付解放店的转让价款13万元，其它三店的转让价款至今没有支付。关于该13万元转让款，张群先称“全部放在家里，都用于平常的日常支出了”，后称“4、5月份存起来了，都存我的账户了，我自己去存的。”前后陈述矛盾，且在张群庭后提交的《银行卡客户交易查询／打印》单，并没有存款13万元的记录，张群收到转让价款的事实不能确认。张群与ＸＸ择既没有签订转让协议，也无证据证明支付了转让价款，故张群关于已将涉案四店转让给ＸＸ择的辩解证据不足，依法不予采信，应认定张群依然在经营涉案四店，违反了合同约定。根据《协议书》第八条约定，张群应当在协议履行期间及终止后3年内，承担保密及竞业禁止义务。双方协议于2015年1月3日终止，即张群在2018年1月2日之前不得从事奶粉经营行为。根据《合同法》第一百零七条之规定，张群违反合同约定，亦应承担赔偿损失的违约责任。
关于赔偿损失的数额，张书奶粉公司主张的范围包括加盟费、行业培训实习费和经济损失，但《协议书》并未约定加盟费和培训实习费，张书奶粉公司亦未提供相应证据，该两部分费用不应支持。关于经济损失，《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。张书奶粉公司并未提供直接损失的证据；关于可得利益损失，张书奶粉公司虽然出具《证明》，证明市内加盟店每月净利润不低于三万元，但因系张书奶粉公司单方出具，缺乏客观证据支持，且张群不认可，该证明不应采信。张群在二审庭审中认可“每个店一个月的销售额是五到八万，利润率有百分之十七、八”，本院酌定张书奶粉公司的可得利益损失为30万元。
综上，张群应当履行竞业禁止义务，立即停止奶粉经营行为直至2018年1月2日，并赔偿经济损失。原审查明事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销河南省驻马店市中级人民法院（2015）驻知民初字第14号民事判决；
二、张群于2018年1月2日前不得从事奶粉经营行为；
三、张群于本判决生效之日起十日内赔偿驻马店市张书奶粉营销有限公司经济损失30万元；
四、驳回驻马店市张书奶粉营销有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱又务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，由驻马店市张书奶粉营销有限公司负担4140元，张群负担9660元；二审案件受理费13800元，由驻马店市张书奶粉营销有限公司负担4140元，张群负担9660元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 刘铁良
代理审判员 梁培栋
二〇一六年七月十日
书 记 员 钟秀秀