浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2368号
上诉人（原审被告）：宁波市亚太酒店物业管理有限公司。住所地：宁波市海曙区鄞奉路35—1。
法定代表人：章波，该公司董事长。
委托代理人：喻明辉，浙江铭生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邱明国。
上诉人宁波市亚太酒店物业管理有限公司（以下简称宁波亚太公司）因与被上诉人邱明国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2015）甬仑民初字第2603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案受理后,依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
宁波亚太公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回邱明国的诉讼请求，一、二审诉讼费由邱明国承担。事实和理由：一、宁波亚太公司未雇佣邱明国，邱明国系沈祥水雇佣的，邱明国、沈祥水都认可该事实。沈祥水是业主，也是业委会成员，其在另案中陈述是虞国龙委托他管理小区公共部位日常维修事宜的。宁波亚太公司提供的发票可说明，都是业委会主任或沈祥水签字同意后才进行下一步工作。全体业主是小区公共部位的所有权人和管理人、第一维修责任人，电梯井壁等公共部位的维修责任主体是全体业主，决定权在业主委员会。宁波亚太公司是根据物业服务合同的约定拥有部分有限的管理权，日常维修费500元以上的是业委会主任签字后报销。沈祥水自己决定找人维修电梯井，其与业主委员会都未要求宁波亚太公司维修，宁波亚太公司事先也不知道电梯井需要维修，无从提醒或阻止维修。二、维修材料都是业主委员会购买，宁波亚太公司只是支付货款，并不知道材料的用途。苏文国是被宁波亚太公司开除的，其证言不应采信。俞全良的《情况说明》可证明沈祥水要求他购买填充剂，宁波亚太公司并不知情，一审未予采纳不当。沈祥水与包东峰联系要求将电梯升顶以方便施工，一审未采信包东峰证言不当。三、本案应适用《物业管理条例》，而不应适用《中华人民共和国侵权责任法》，即使适用《中华人民共和国侵权责任法》，宁波亚太公司并无重大过错，也并非雇主，只是行使业主委托的部分有限权利，安全保障义务应限定在一定的范围内，一审判决认定宁波亚太公司承担60%的责任，与法律规定相悖。
邱明国辩称，宁波亚太公司的上诉理由不能成立，维修材料都是宁波亚太公司购买的，钱也是宁波亚太公司支付的，邱明国与宁波亚太公司存在雇佣关系。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
邱明国向一审法院起诉请求：宁波亚太公司赔偿邱明国各项损失合计166878.20元。其中医疗费29129.20元、护理费13100元（150元/天×住院22天＋100元/天×出院后护理期限98天）、住院伙食补助费770元（35元/天×22天）、营养费4200元（35元/天×120天）、误工费24000元（200元/天×120天）、交通费500元、鉴定费2040元、残疾赔偿金88310元（44155元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元。
一审法院认定事实：宁波亚太公司与宁波市北仑区大碶街道横杨社区提香公寓业主委员会（以下简称提香业委会）签订了期限为2015年1月1日至2015年12月31日止的《物业管理委托合同》（含《补充协议》）一份。前述合同约定：提香业委会将提香小区委托给宁波亚太公司进行物业管理，委托事项包括房屋建筑共用部位、共用设施、设备的管理（合同第四条）；宁波亚太公司负责编制房屋、附属建筑物、构筑物、设备、绿化等的年度维修养护计划和大中修方案，经业委会和宁波亚太公司议定后由宁波亚太公司组织实施；宁波亚太公司收取的物业管理费中的公共设施费主要用于公用污水管、雨水管、废水管、空调落水管的疏通…共用设施设备如电梯、消防的日常维修、养护、维保等（合同第十二条）。合同还对提香业委会与宁波亚太公司之间的其他权利义务进行了约定。前述《补充协议》约定：物业公司即宁波亚太公司只负责维修计划的提交，不负责公共设备设施日常维修费的监督。维修费用的使用由物业公司向业委会或业委会主任书面上报，经过业委会书面确认后方可进行维修工作，涉及小区公共安全或者紧急维修事项的，可以先维修后上报。《补充协议》还对提香业委会与宁波亚太公司之间的其他权利义务进行了约定。提香业委会、宁波亚太公司以及提香小区所在居委会签章的《公共设施设备日常维修费使用方案》载明：提香小区公共设施设备500元以上的维修项目，宁波亚太公司先向业委会提出，在征得同意才可实施，发票经业委会主任签字后列支报销。
经案外人沈祥水（提香小区业主，业委会成员）联系，2015年7月20日至7月21日，案外人木工陈锡良、邱明国（常住人口登记卡载明系非农业家庭）对涉案小区7号楼2单元电梯井壁进行防水维修工作，主要是贴PVC板（购买发票开票日期为2015年7月17日，付款方为宁波亚太公司北仑分公司，金额为3145元。宁波亚太公司北仑分公司的工作人员杨平、胡某以及业委会主任虞国龙及沈祥水在该发票上签名）。后陈锡良因故未继续施工，沈祥水另联系案外人贺华中继续施工。2015年7月22日上午8点半至9点左右，案外人电梯工包东峰将电梯升空至顶后，贺华中、邱明国在电梯井里对电梯井壁与PVC板之间的缝隙进行喷射聚氨酯填充剂施工时电梯井内突发爆燃。邱明国因此受伤。事故发生后，邱明国被送至宁波市第二医院住院治疗22天后于2015年8月13日出院；出院后邱明国先后在北仑柴桥洪岙诊所烫伤专科门诊及北仑区人民医院等处进行治疗，共花费医疗费29129.20元。经邱明国委托，宁波三益司法鉴定所于2015年11月2日出具甬益司鉴[2015]临鉴字2317号司法鉴定意见书。该鉴定意见书载明：……邱明国因故烧伤全身后，遗留全身瘢痕形成达体表面积5%以上（未达20%）的残疾等级为十级残疾。……对邱明国休息、护理、营养期限的评估意见：建议邱明国的休息期限累计为120日，护理期限累计为120日，营养期限累计为120日。（上述期限均包括住院期间）。邱明国已付鉴定费用2040元。另，涉案事故发生后，虞国龙以借款的形式从宁波亚太公司领款共计20000元，用于支付邱明国及案外人沈祥水、贺华中的医疗费，其中邱明国的医疗费部分为6666.64元。现邱明国诉至法院，提出如上诉求。
一审法院认为：结合双方提供的证据和质证意见以及庭审陈述，归纳本案争议焦点并分析认定如下：
一、宁波亚太公司应否承担邱明国受伤所致损失的赔偿责任。邱明国主张案外人沈祥水系涉案小区业主和业委会成员，其日常热心于小区事务，协助宁波亚太公司物业管理工作。宁波亚太公司通过沈祥水雇佣邱明国为涉案小区7号楼2单元电梯井壁做防水维修工作。邱明国在施工过程中受伤所致的损失应依法由宁波亚太公司赔偿。宁波亚太公司则主张涉案小区500元以上的设备维修费都需业委会同意；其从未雇佣过邱明国从事电梯井壁维修工作，邱明国系沈祥水雇佣进行维修工作；宁波亚太公司对邱明国损害的发生没有过错，也没有任何法律上的因果关系，邱明国不应向宁波亚太公司主张人身损害赔偿。一审法院分析认为，根据涉案物业合同的约定，宁波亚太公司负有对小区共用部位及设施设备包括涉案电梯井壁管理、维修的合同义务。其次，宁波亚太公司提供的财务凭证、发票，不能证明涉案电梯井壁维修事宜与宁波亚太公司无关联。因为根据《公共设施设备日常维修费使用方案》规定，宁波亚太公司进行500元以上维修项目时，发票需经业委会主任签字确认。因而，业委会主任的签名仅是业委会对公共设施设备日常维修费的使用行使监督权，与宁波亚太公司根据物业合同履行的小区共用部位维修义务无必然的关联。另外，根据邱明国提供的会计科目明细表、宁波亚太公司提供的相关发票及费用开支审批单等财务凭证，维修涉案电梯井壁所购买的PVC板发生于2015年7月17日，宁波亚太公司北仑分公司经理费用开支审批日期为2015年7月20日，宁波亚太公司总经理费用开支审批日期为2015年7月21日。这说明宁波亚太公司对涉案电梯井壁维修事宜是知情的。再者，根据宁波亚太公司保安队长苏文国当庭证言，前述PVC板到货后宁波亚太公司通知其召集人员进行搬运。同时，根据宁波市北仑区大碶登辉五金交电商行（以下简称登辉商行）出具的《证明》，结合一审法院对登辉商行的调查笔录，宁波亚太公司员工俞全良于2015年7月20日到登辉商行购买了维修电梯井壁所需的聚氨酯填充剂。此外，宁波亚太公司在庭审中陈述到涉案电梯井里的积水系其员工用设备抽干的。因此，宁波亚太公司的上述员工在宁波亚太公司的指示下参与了电梯井壁维修前的材料准备、搬运工作，并实际为维修工作的顺利进行采取了相应的措施。最后，证人陈锡良陈述到其在宁波亚太公司物业办公室里从宁波亚太公司管理人员胡某处领取了自己及邱明国维修涉案电梯井壁的工资，宁波亚太公司对此予以否认，但未要求胡某出庭接受询问，又未提供相应证据予以反驳，结合业委会主任虞国龙当庭证言以及虞国龙在一审法院对其的询问笔录中陈述宁波亚太公司管理人员杨平及胡某与虞国龙在物业办公室，商议电梯井壁维修事宜并叫沈祥水负责的相关内容，邱明国主张沈祥水作为业委会成员而热心于小区公共事务，宁波亚太公司委托沈祥水联系邱明国等人进行电梯井壁维修工作，并在维修时予以监督，符合常理。综合上述因素，一审法院对邱明国主张的其系受宁波亚太公司雇佣进行电梯井壁维修工作的事实予以认定。宁波亚太公司作为接受劳务一方，应对邱明国损害承担相应的民事赔偿责任。宁波亚太公司主张其不应赔偿邱明国受伤所致损失的抗辩，依据不足，依法不予采信。邱明国作为劳务者且从事多年木工工作，其应明知涉案电梯井壁施工的实际情况存在一定的不安全因素，却仍然在不具备相应安全保障措施的情况下在电梯井内进行喷射聚氨酯填充剂施工，且未按规范作业，未尽到自身合理的安全注意义务，从而导致因施工引发燃爆事故，则邱明国对其自身损害的发生也有过错，并因此减轻宁波亚太公司的责任。综上，酌情认定宁波亚太公司对邱明国因涉案事故受伤所致的损失承担60%的民事赔偿责任。
二、邱明国合理损失及精神损害抚慰金的认定。宁波亚太公司对邱明国医疗费29129.20元无异议，可予以认定；因2014年度宁波市全社会在岗职工日平均工资为147.3元/天（53748元÷365天），同时，邱明国并未鉴定其出院后的护理依赖程度，酌情认定其出院后的护理费应按147.3元/天的30%计付，则邱明国护理费应计为7571.22元（147.3元/天×22天＋147.3元/天×30%×98天）；住院伙食补助费660元（30元/天×22天），邱明国主张其住院伙食补助费按35元/天的标准计算，依据不足，不予认定；营养费3600元（30元/天×120天），邱明国主张其营养费按35元/天的标准计算，依据不足，不予认定；因邱明国未提供其工资收入的相关凭证，其仅提供所在的宁波市北仑区新矸街道千丈村村民委员会出具的《证明》而主张其误工费按200元/天的标准计算，依据不足，不予认定。邱明国误工费应按2014年度宁波市市区企业人力资源市场工资指导价位中居民服务、修理和其他服务业中生产生活设备安装、操作、修理人员行业日均工资标准134.5元/天（行业年平均49106元÷365天）计为16140元（134.5元/天×120天）；因邱明国系非农业户口，其残疾赔偿金应按2014年度宁波市城镇居民人均可支配收入44155元/年的标准计为88310元（44155元/年×20年×10%），宁波亚太公司主张邱明国残疾赔偿金按2014年度宁波市农村居民人均可支配收入标准计算，依据不足，不予支持；交通费酌情认定为220元；鉴定费2040元。邱明国上述各项损失共计147670.42元。另，结合涉案事故当事人的过错程度、本地的收入水平及对邱明国造成的损害后果等因素，精神损害抚慰金酌情认定为3000元。
一审法院认为，邱明国在为宁波亚太公司维修涉案小区电梯井壁提供劳务中受伤所致的损失，宁波亚太公司依法应承担相应的民事赔偿责任，结合前述焦点分析认定部分，宁波亚太公司应赔偿邱明国91602.30元（损失147670.42元×60%＋精神损害抚慰金3000元），与宁波亚太公司已付邱明国6666.64元相抵，宁波亚太公司仍应赔偿邱明国84935.61元。综上，对邱明国合理的诉讼请求予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、宁波亚太公司应赔偿邱明国因涉案事故所致损失共计91602.30元，扣除已付6666.64元，尚应赔偿邱明国84935.61元，该款应于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回邱明国其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费3638元，由邱明国负担1455.20元，宁波亚太公司负担2182.80元。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于，宁波亚太公司与邱明国之间是否存在劳务关系，宁波亚太公司是否应对邱明国的损害承担赔偿责任。首先，根据物业服务合同有关公共部位及设施管理维修的约定，宁波亚太公司对涉案电梯井有管理、维修的义务。沈祥水作为业委会成员多次参与小区公共事务管理，与宁波亚太公司协商电梯井壁的维修事宜，联系维修人员，但并不能由此否定宁波亚太公司对公共设施的维修义务。宁波亚太公司主张其事先不知道电梯井壁需要维修的事实，但根据其提供的相关发票及费用开支审批单可说明宁波亚太公司事先是知情的。宁波亚太公司主张电梯井壁等公共部位的维修其责任主体系全体业主，具体决定权在业主委员会，宁波亚太公司不具备委托他人维修的权利依据和事实基础，本院不予采纳。其次，根据本案双方当事人的陈述，及电梯井维修前准备工作的实施、相关人员的证人证言等证据，可说明维修前相关材料购买、维修过程中的搬运工作均由宁波亚太公司负责实施，相关维修费用亦由宁波亚太公司支付。维修材料购买发票上有业委会主任签字，只是业委会对维修经费的使用进行监督，不能说明业委会直接购买维修材料并直接进行维修。虽然宁波亚太公司在一审提供了俞全良出具的《情况说明》，以证明沈祥水要求俞全良购买填充剂的，但邱明国在一审亦提供登辉商行出具的《证明》，俞全良也在其中签名确认，该《证明》写明填充剂系向宁波亚太公司出售，用于维修电梯渗水，且该《证明》出具时间在前，内容与一审法院向登辉商行负责人顾永安调查所形成的笔录内容可相互印证。而《情况说明》出具时间在后，与《证明》内容不一致，且缺乏其他证据相印证，一审法院对该《情况说明》不予采纳，并无不当。电梯工包东峰的证言只能说明沈祥水与其联系把电梯升顶以方便维修，但并不能证明沈祥水购买维修材料，并直接雇佣人员维修电梯的事实。宁波亚太公司对苏文国的证言有异议，但未提供证据反驳，并且其证言与其他证据可相互印证，一审法院予以采信亦无不当。综合上述事实及证据，一审法院认定宁波亚太公司委托沈祥水找人维修电梯井，并对维修予以监督，符合民事诉讼高度盖然性的证明标准。宁波亚太公司主张沈祥水直接雇佣了邱明国等人维修电梯井，缺乏充分证据证明，本院难以采纳。一审法院根据双方当事人的过错程度，确定各自承担责任的比例，系依法行使自由裁量权，并不违反法律规定。本案邱明国以侵权为由提起诉讼，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》亦符合法律规定。综上，上诉人宁波亚太公司之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1923元，由上诉人宁波市亚太酒店物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张华
审判员 王慧
审判员 陈艳
二〇一六年九月十二日
书记员 沈妍