河北省邢台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀05刑终357号
抗诉机关河北省宁晋县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王更跃，男，1956年10月2日出生于河北省宁晋县，汉族，初中文化，农民，捕前住宁晋县。因涉嫌犯非法制造爆炸物罪于2015年10月5日被北京市公安局公交分局朱辛庄站派出所抓获并临时羁押，同年10月9日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年11月10日被逮捕。现羁押于宁晋县看守所。
辩护人熊旭，北京市友邦律师事务所律师。
原审被告人吴建永，男，1977年2月25日出生于河北省宁晋县，汉族，初中文化，农民，捕前住宁晋县。因涉嫌犯非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪于2015年11月23日被逮捕。现羁押于宁晋县看守所。
河北省宁晋县人民法院审理河北省宁晋县人民检察院指控原审被告人吴建永犯非法制造爆炸物罪、原审被告人王更跃犯非法经营罪一案，于2016年8月12日作出（2016）冀0528刑初83号刑事判决。宁晋县人民检察院提起抗诉，原审被告人王更跃不服，提出上诉。本院于2016年12月13日作出（2016）冀05刑终410号刑事裁定，撤销原判，发回重审。宁晋县人民法院于2017年7月20日作出（2017）冀0528刑初5号刑事判决。宁晋县人民检察院对原审被告人王更跃提起抗诉，原审被告人王更跃不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台市人民检察院指派检察员张云峰出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王更跃及其辩护人熊旭到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）非法制造爆炸物的事实
从2015年3月8日开始，在宁晋县东汪镇东汪一村308国道北侧的沙龙制衣厂内，宋某、孙某1保（已死亡）在没有取得合法手续的情况下，雇佣多名工人配制主要成份为铝粉、高氯酸钾、硝酸钡和硫磺等为原料的烟火药，非法生产烟花爆竹。同年7月12日9时许，该窝点在生产作业过程中因摩擦、撞击发生爆炸，造成现场的宋某、孙某1保、周某等人及该厂周围的人员共22人死亡。
从2015年6月开始，被告人吴建永明知宋某、孙某1保非法制造烟花爆竹需配制烟火药，向宋某、孙某1保销售配制烟火药所需的银粉、高氯酸钾、硝酸钡、硫磺等原料四次，牟取利益。2015年11月23日，被告人吴建永到宁晋县公安局投案,并如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、现场勘验检查笔录、现场示意图、现场照片及证人王某1证言证实，2015年7月12日上午9:08分，位于308国道北侧宁晋县东汪镇东汪一村的沙龙制衣厂发生爆炸。同时证明了爆炸后现场的状况及周围环境等有关情况。
2、河北省公安厅理化检验报告、事故专家组意见证实，公安机关从7.12爆炸现场提取残留物品中检出硝酸根离子、氯离子，检出碳、氧、铝、硫、钡、钾、氯、硅、钙、铁、锌等元素。经专家组判断认为，此次事故中参与爆炸的有烟火药、已装药的成某和半成某。烟火药主要成份为铝粉、高氯酸钾、硝酸钡和硫磺等，该类烟火药爆炸威力较大。爆炸的直接原因是生产作业过程中因摩擦、撞击所致。
3、宁晋县公安局物证鉴定室法医学尸体检验鉴定书及死者照片、死亡人员名单及户籍、居民身份证号码证实，该起爆炸导致包括孙某1保、宋某、周某在内共计22人死亡。同时，证明了各死者的身份信息等情况。
4、河北省安全生产监督管理局、邢台市安全生产监督管理局、宁晋县工商行政管理局证明证实，宋某、孙某1保未办理烟花爆竹生产企业安全生产许可证及注册登记。
5、被告人吴建永供述，其于2015年11月23日到公安局投案。2015年6月26日傍晚，宋某和一男一女开着一辆白色厢货车来到其的银粉厂里，那个女的就是周某，买了60袋银粉、50袋高氯酸钾、5袋硫磺。第二天，其又给他送到393省道华燕驾校门口40袋硝酸钡，宋某开着一辆银灰色的面包车接了货，一共价值4万元转到了其的邮政银行卡上。7月1日早上，其借了一辆白色的小货车又给他送了90袋银粉、80袋高氯酸钾、40袋硝酸钡、16袋硫磺到了华燕驾校门口，宋某让其在面包车上等着，他把其的货车开走，卸货后把车开了回来，把5万多元货款转到了其的银行卡上。第三次是7月3、4日，其把100袋银粉、100袋高氯酸钾、40袋硝酸钡、16袋硫磺直接送到了东汪交警队北边做炮的厂里，见到了宋某，还有七八个工人在做炮。第二天宋某转到其卡上6万多元。第四次是7月8、9日，其又给宋某送了66袋银粉、80袋高氯酸钾、40袋硝酸钡、20袋硫磺，送到了做炮的厂里，宋某把45500的货款打到了其的银行卡上。其和宋某的四次交易都是他把货款打到了其的银行卡上，卖给宋某的四次货挣了2万多元。其卖的银粉是自己厂里生产的，硝酸钡、硫磺是从王某1虎处买的。其经营银粉厂没有手续。银粉每袋30斤270元，硝酸钡每袋100斤190元，高氯酸钾每袋50斤230元，硫磺每袋100斤75元。
其没有去过孙某1保家，不认识孙某1保这个人，孙某2也没有向其介绍过孙某1保。
6、宁晋县公安局协助查询财产通知书（回执）、中国邮政储蓄银行宁晋县支行账户交易明细证实，被告人吴建永在该行账号为60×××78的账户在2015年7月6日汇入48000元，7月11日ATM汇入45500元（对方户名孙某1保）；其在该行账号为09×××60的账户上于2015年2015年6月26日转入2万元，7月4日转入14900元（对方户名周某，系孙某1保之妻）。
7、中国工商银行宁晋县支行账户交易明细证实，被告人吴建永在该行账号为04×××46的账户在2015年6月27日转入53200元。
8、宁晋县公安局办案说明证实，本案中“孙某2”与“孙某3”系同一人，以孙某2为准。
9、宁晋县公安局破案过程、在逃人员登记表、侦办经过证实，本案的发生、侦破过程,及被告人吴建永因非法制造爆炸物案被宁晋县公安局上网追逃的情况。同时证明被告人吴建永于2015年11月23日主动到宁晋县公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
10、常住人口查询结果证实，被告人吴建永出生于1977年2月25日，身份证号码，具有刑事责任能力。
上述证据，原审法院予以确认。
（二）被告人王更跃在未取得经营许可的情况下，擅自生产销售列入危险化学品目录的银粉（铝银粉），于2013年下半年开始将银粉销售给王某1虎，截止2015年6月，共卖给王某1虎银粉约40吨，共计约64万元。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人王更跃供述，其在本村经营了一家银粉厂，用铝粒作原料生产银粉，没有手续。其把银粉大部分卖给了倒卖烟花爆竹原料的王某1虎。2013年下半年卖给王某1虎10来吨，2014年卖给他20多吨，到2015年5月中下旬卖给他10吨左右，总共卖给他40吨左右，单价16000元左右，多数给现金，有时转账。其和王某1虎没有别的金钱来往，他给的钱和转的钱都是买银粉的钱。经核对公安人员出示的银行账单，王某1虎转账给其30多万元。
2、证人王某1虎证言证实，其卖给过宋某银粉，还卖给过赵某、敏敏四五次银粉等原料。银粉是从本村王更跃的银粉厂买的。2013年买了他10几吨，2014年买了他30来吨，2015年买了他10来吨，共大概50多吨银粉，具体数记不清了，单价是16000元或17000元。有时给他现金有时转账，转账用的是妻子王立贞的邮政储蓄银行卡62×××25和信用社银行卡62×××93。其卖银粉没有手续。
3、证人王某2证言证实，其在农闲时到王更跃的银粉厂帮过忙，没有见过王更跃的生产许可证。知道他生产的银粉不纯。王更跃的厂房着过火，具体时间记不清。
4、辨认笔录及照片、被辨认人身份情况说明证实，经证人王某1虎辨认，确认了被告人王更跃就是卖给其银粉的人。
5、宁晋县公安局协助查询财产通知书（回执）、中国邮政储蓄银行宁晋县支行交易明细证实，被告人王更跃在该行账号为60×××27的账户自2014年7月至2015年6月转入33.6万元（对方账户62×××25，户名王立贞）。
6、宁晋县公安局破案过程、在逃人员登记表证实，本案的发生、侦破过程,及被告人王更跃因非法制造爆炸物案被宁晋县公安局上网追逃的情况。
7、北京市公安局公交分局朱辛庄站派出所到案经过、北京市第三看守所临时羁押证明书证实，被告人王更跃于2015年10月5日被北京市公安局公交分局朱辛庄站派出所抓获，并于当日至10月9日被临时羁押于北京市第三看守所。
8、宁晋县公安局办案说明证实，本案涉案人员王某1虎另案处理。
9、户籍证明信证实，被告人王更跃具有完全刑事责任能力。
上述证据，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人吴建永明知宋某、孙某1保非法制造爆炸物，仍为其提供帮助，向其销售制造爆炸物的原料，情节严重，其行为已构成非法制造爆炸物罪；被告人王更跃违反国家规定，未经许可经营危险化学品业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名及指控被告人吴建永的事实成立，应予支持。关于公诉机关指控被告人王更跃卖给王某1虎银粉约60吨，共计约96万元的事实，经查，被告人王更跃供述2013年下半年卖给王某1虎10来吨，2014年卖给他20多吨，到2015年5月中下旬卖给他10吨左右，总共卖给他40吨左右，单价16000元左右。证人王某1虎银粉证明是从本村王更跃的银粉厂买的，2013年买了他10几吨，2014年买了他30来吨，2015年买了他10来吨，共大概50多吨银粉，具体数记不清了。对于经营银粉的数量，供证虽然不是很确定，但不能证明销售60吨的事实，应当以销售40吨认定为宜，故而，对于公诉机关指控被告人王更跃经营银粉60吨的事实，证据不足，不予支持。关于被告人吴建永及其辩护人尚丽提出的吴建永不构成非法制造爆炸物罪的辩护意见，经查，本案中，宋某、孙某1保在没有取得合法手续的情况下，为了非法生产烟花爆竹，购买银粉、高氯酸钾、硝酸钡、硫磺等原料配制烟火药，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局<关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知>（2012）116号》第一项：“非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药，构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的，应当依照刑法第一百二十五条的规定定罪处罚”的规定，宋某、孙某1保的行为符合非法制造爆炸物罪的构成要件，且情节严重。而被告人吴建永明知宋某、孙某1保配制烟火药，仍为其提供原料，对宋某、孙某1保配制烟火药的行为起到了帮助作用，构成非法制造爆炸物的共犯。所以，被告人吴建永的辩护人提出的相关辩护意见与事实不符，不予采纳。鉴于被告人吴建永案发后主动投案，如实供述犯罪事实，构成自首；在宋某、孙某1保非法制造爆炸物过程中起辅助、次要作用，系从犯，对被告人吴建永依法减轻处罚。关于被告人王更跃及其辩护人熊旭提出的销售银粉20吨，不是40吨的辩护意见，经查，认定其向王某1虎销售银粉40吨的事实，有被告人王更跃“多数给现金，有时转账，有时付现金”的供述，且与证人王某1虎的证言、银行转账交易明细的记录相互印证，足以认定。故而，该辩解与事实不符，不予采纳。对于被告人王更跃及其辩护人熊旭提出的销售的银粉不纯，需要以纯银粉计算的辩护意见，本院认为，被告人王更跃未经许可生产银粉，并没有制定银粉的纯度标准，且其并未按银粉的纯度比例销售给王某1虎，而王某1虎将从被告人王更跃处购买的银粉销售给宋某配制成制作烟花爆竹的烟火药，也没有受到银粉纯度的影响。故该辩解不予采纳。鉴于法律没有明确规定非法经营危险化学品“情节特别严重”的具体标准，故而，被告人王更跃的行为，应当以非法经营情节严重论处。被告人王更跃当庭自愿认罪，具有悔罪表现，可予以从轻处罚，辩护人熊旭的相关辩护意见与事实相符，予以支持。为维护公共安全及市场秩序，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条、第二十七条、第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人吴建永犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑五年。二、被告人王更跃犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。
宁晋县人民检察院抗诉提出：原判对被告人王更跃量刑畸轻。宁晋县人民法院曾以（2016）冀0528刑初5号判决书，认定王某1虎无相关资质从王更跃处非法购买64万元银（铝）粉，判处王某1虎有期徒刑六年二个月，邢台市中级人民法院（2015）冀05刑终521号判决维持了该结果。现王更跃与王某1虎系非法经营的买卖双方，二人犯罪数额一致，情节一致，却未在同一量刑幅度内量刑，显失公允。
邢台市人民检察院检察员出庭意见同意宁晋县人民检察院抗诉意见，认为原审被告人王更跃犯非法经营罪，情节特别严重，应当在有期徒刑五年以上量刑。
原审被告人王更跃上诉及其辩护人辩护意见为：1、本案事实不清。涉案银粉重量及危害社会秩序、危害后果存在疑问。原审认定被告人王更跃非法买卖银粉40吨，价值64万元，除有银行转账证明的20余吨，价值33.6万元外，其余20吨的银粉经营，只有被告人王更跃及同案犯王某1虎的供述，无实物及银行转账等证据支持，认定被告人王某1虎该20吨银粉的非法经营，证据存在疑问。2、原审量刑过重。目前对非法经营银粉认定“情节特别严重”予以刑事处罚无明确司法解释，应参照有利于被告人的的司法解释即“非法经营食盐”对被告人定罪量刑。3、同案犯王某1虎除经营判决书认定的非法经营银粉外，还经营生产烟花爆竹的高氯酸钾、硝酸钡等，且王某1虎有犯罪前科，王某1虎的社会危害性高于王更跃，故王更跃的量刑和王某1虎没有可比性。宁晋县人民检察院抗诉理由不能成立。4、被告人王更跃具有自愿认罪、初犯、主动缴纳罚金、主观恶性不深、社会危害性较小等法定、酌定从轻处罚的情节。综上，请求改判被告人王更跃三年以下有期徒刑或缓刑。
经审理查明，（一）从2015年3月8日开始，在宁晋县东汪镇东汪一村308国道北侧的沙龙制衣厂内，宋某、孙某1保（已死亡）在没有取得合法手续的情况下，雇佣多名工人配制主要成份为铝粉、高氯酸钾、硝酸钡和硫磺等为原料的烟火药，非法生产烟花爆竹。同年7月12日9时许，该窝点在生产作业过程中因摩擦、撞击发生爆炸，造成现场的宋某、孙某1保、周某等人及该厂周围的人员共22人死亡。
从2015年6月开始，被告人吴建永明知宋某、孙某1保非法制造烟花爆竹需配制烟火药，向宋某、孙某1保销售配制烟火药所需的银粉、高氯酸钾、硝酸钡、硫磺等原料四次，牟取利益。2015年11月23日，被告人吴建永到宁晋县公安局投案,并如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有宁晋县“7.12”爆炸现场现场勘验检查笔录、现场示意图、现场照片、河北省公安厅理化检验报告、事故专家组意见、宁晋县公安局物证鉴定室法医学尸体检验鉴定书及死者照片、死亡人员名单及户籍、居民身份证、河北省安全生产监督管理局、邢台市安全生产监督管理局、宁晋县工商行政管理局证明、宁晋县公安局协助查询财产通知书（回执）、中国邮政储蓄银行宁晋县支行账户交易明细、中国工商银行宁晋县支行账户交易明细、宁晋县公安局办案说明、宁晋县公安局破案过程、在逃人员登记表、侦办经过、常住人口查询结果、证人王某1证言、被告人吴建永供述予以证实，上述证据，本院予以确认。
（二）被告人王更跃在未取得经营许可的情况下，擅自生产销售列入危险化学品目录的银粉（铝银粉），于2013年下半年开始将银粉销售给王某1虎，截止2015年6月，共卖给王某1虎银粉约40吨，共计约64万元。
上述事实，有被告人王更跃供述、证人王某1虎、王某2证言、辨认笔录及照片、被辨认人身份情况说明、宁晋县公安局协助查询财产通知书（回执）、中国邮政储蓄银行宁晋县支行交易明细、宁晋县公安局破案过程、在逃人员登记表、北京市公安局公交分局朱辛庄站派出所到案经过、北京市第三看守所临时羁押证明书、宁晋县公安局办案说明、户籍证明信等予以证实。上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王更跃违反国家规定，未经许可经营危险化学品业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人吴建永明知宋某、孙某1保非法制造爆炸物，仍为其提供帮助，向其销售制造爆炸物的原料，情节严重，其行为已构成非法制造爆炸物罪。上诉人（原审被告人）王更跃上诉及辩护人辩护提出，应认定王更跃非法经营银粉20吨，原审认定王更跃非法经营40吨，证据存疑。经查，上诉人（原审被告人）王更跃供述2013年下半年至2015年中旬共卖给王某1虎40吨左右，单价16000元左右，有时转账，有时支付现金。同案犯王某1虎证明从王更跃处购买银粉50多吨，同样证明有时转账，有时支付现金。对于经营银粉的数量，一审综合本案证据，认定王更跃销售给王某1虎银粉40吨，已经做出有利于上诉人（原审被告人）王更跃及同案犯王某1虎的认定。上诉人（原审被告人）王更跃及其辩护人辩称认定王更跃经营银粉40吨证据存疑的意见，不予采信。上诉人王更跃及其辩护人提出，在无明确司法解释规定非法经营银粉“情节特别严重”的情况下，应参照非法经营食盐，认定“情节特别严重”的标准为50吨，应在有期徒刑五年以下量刑。邢台市人民检察院出庭意见认为，上诉人（原审被告人）王更跃非法经营情节特别严重，应与同案犯王某1虎在量刑上掌握平衡，应在有期徒刑五年以上量刑。经查，《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条（八）项除非法经营烟草、出版物、非法办理信用卡等七项明确物品外，“从事其他非法经营活动”“个人非法经营数额在五万元以上的”构成“情节严重”追究刑事责任的标准。本案上诉人（原审被告人）王更跃非法经营银粉应以五万元作为“情节严重”的标准。在“从事其他非法经营活动”有明确追究刑事责任数额标准为五万元以上的情况下，对于“从事其他非法经营活动”“情节特别严重”的认定应当参照现行非法经营罪所涉及的《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理扰乱电信市场秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均规定的非法经营“情节严重”数额标准的五倍即为“情节特别严重”的标准。即非法经营银粉5万元以上为“情节严重”的标准，非法经营银粉25万元以上为“情节特别严重”的标准。本案中上诉人（原审被告人）王更跃非法经营银粉价值64万余元，应当认定为“情节特别严重”。邢台市人民检察院出庭意见认为应当在有期徒刑五年以上量刑的意见予以采信。上诉人（原审被告人）王更跃及其辩护人认为应当在有期徒刑五年以下量刑的意见，不予采信。考虑上诉人（原审被告人）被告人王更跃系初犯、认罪、悔罪，主动缴纳罚金，应对上诉人（原审被告人）王更跃从轻予以处罚，上诉人（原审被告人）王更跃及其辩护人该辩护意见予以采信。原判认定原审被告人吴建永犯非法制造爆炸物罪的事实清楚，证据确实充分，但量刑不当。但因宁晋县人民检察院未对原审被告人吴建永提起抗诉，原审被告人吴建永未提起上诉，二审不得加重对原审被告人吴建永的刑罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第六十一条、第六十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持宁晋县人民法院（2017）冀0528刑初5号刑事判决第一项，即“被告人吴建永犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑五年”。
二、撤销宁晋县人民法院（2017）冀0528刑初5号刑事判决第二项，即“被告人王更跃犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元”。
三、上诉人（原审被告人）王更跃犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月5日起至2020年10月4日至）。
本判决为终审判决。
审判长 侯春平
审判员 张 江
审判员 李菊恋
二〇一七年十月二十日
书记员 张函明