安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖07民终235号
上诉人（原审原告）：安徽谢垅建设工程有限公司，住所地安徽省铜陵市乌木家园十二栋六楼。
法定代表人：陆光荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵光峰，男，该公司副经理。
委托诉讼代理人：朱光胜，铜陵市铜官区西湖镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:侯正华,男，1962年9月4日出生，汉族，住安徽省铜陵市。
上诉人安徽谢垅建设工程有限公司（以下简称谢垅公司）因与被上诉人侯正华民间借贷纠纷一案，不服铜陵市铜官区人民法院(2016)皖0705民初3214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人谢垅公司委托诉讼代理人赵光峰、朱光胜到庭参加诉讼，被上诉人侯正华经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谢垅公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持谢垅公司的诉讼请求，即在原审判决侯正华返还借款本金224万元基础上增加返还借款本金3187486元；2、侯正华承担诉讼费。事实和理由：一审法院认定谢垅公司与侯正华涉及淮南丰润达公司工程的施工系挂靠关系错误。该工程系侯正华的亲戚童天山挂靠谢垅公司施工，故该工程施工方保证金被骗的实际受害人系童天山而非侯正华。谢垅公司向侯正华主张偿还该笔款项，是因侯正华向谢垅公司承诺自愿归还本金及利息。侯正华认可自己欠该笔债务，故侯正华应当归还200万元借款及利息。侯正华2015年借款59万元，一审法院认定从2016年10月10日起按银行贷款利率计算利息不当。双方对该笔借款虽然没有书面约定利息，但之前双方已对借款约定为每月2.5%的利息，故对之后的利息也一并计算。
侯正华的书面陈述意见为：2014年1月24日，本人向谢垅公司出具的35万元借条，属于2012年12月3日因交保证金借款200万元的利息，本人不应承担该笔利息。谢垅公司称该笔35万元为2013年8月22日、8月28日、9月9日、9月17日借款40万元尚未归还的款项，并提供相应借条及转账凭证。但实际上该笔40万元借款是支付2013年7月本人为谢垅公司办公楼装饰工程的价款，双方口头约定该装饰工程施工不含税费管理费的包工包料总价为90万元。2014年度1月29日、1月30日、6月13日发生的三笔借款计30万元，均为陆光荣住宅装饰施工付款，并非本人借款；本人为陆光荣住宅装饰施工价款总额为79万元。
2016年10月10日，谢垅公司向一审法院起诉请求：侯正华立即偿还谢垅公司借款本息6087486元并支付后期利息（从2016年9月1日起计算至付清之日止按年利率24%标准计付）；侯正华承担本案诉讼费。事实和理由：侯正华个人或与他人合伙长期挂靠谢垅公司承包建设工程施工。侯正华因流动资金不足，多次向谢垅公司借款，双方约定了利息。其中，2012年，侯正华因承包淮南市丰润达生物科技有限公司（以下简称淮南丰润达公司）科技大楼工程向谢垅公司借款200万元；2014年因归还老借款转借35万元，因承包工程又借款100万元。此外，在2014年1月29日至2016年期间，侯正华又先后多次向谢垅公司借款，至2016年9月30日，侯正华累计向谢垅公司借款7099100元，扣除谢垅公司需向侯正华支付的茶楼装饰工程价款96万元及铜陵县人民医院工程价款51614元后，侯正华实际拖欠谢垅公司借款6087486元。上述借款系侯正华因交纳工程施工保证金和流动资金不足向谢垅公司借款，还有部分系谢垅公司按有关主管部门要求，代侯正华垫付的材料款和人工费。上述借款及利息绝大多数已由侯正华书面确认。此后，经谢垅公司多次催讨，侯正华始终未能履行还款义务。
侯正华辩称：1.侯正华与谢垅公司系工程承包、转承包关系，双方之间发生的款项实际系在工程施工过程中因工程款的支付而发生的预借行为，双方并不存在真实意义上的民间借贷法律关系；双方之间的欠款数额应在工程款结算完毕后进行计算；2.侯正华与谢垅公司之间的工程款纠纷，侯正华已向法院提起诉讼，案号为2016皖07**民初2182号，本案应中止审理，或与2016皖07**民初2182号案件相关事实予以综合认定；3.谢垅公司主张的2012年的借款200万元，该款实际是谢垅公司以自己名义向淮南丰润达公司交纳的保证金；现该笔保证金没有退回，因此产生的法律后果应由谢垅公司自行承担；侯正华因该款出具借条的行为只是工作中的代办行为，不应当承担还款责任；4.谢垅公司主张的借款数额中包含了利息，而双方并未约定利息；谢垅公司主张利息并主张按年利率24%支付逾期利息，无约定依据和法律依据。综上，请求判令驳回谢垅公司的诉讼请求。
一审法院认定事实：侯正华挂靠谢垅公司长期从事建设工程承包业务。施工期间，侯正华因工程建设需要资金，多次向谢垅公司借款，具体借款为：1.侯正华挂靠谢垅公司承建淮南丰润达公司科技大楼，因需要交纳保证金向谢垅公司申请借款并委托谢垅公司直接将款项支付给淮南丰润达公司。2012年12月3日，侯正华向谢垅公司出具“申请借款200万元”的借款单。当日，谢垅公司向侯正华转账汇款41万元，用途为“借款”。次日，谢垅公司向淮南丰润达公司转账汇款150万元，用途为“保证金”。除此之外，谢垅公司还为此向淮南丰润达公司交纳了部分保证金。2012年12月3日，淮南丰润达公司向谢垅公司出具了总收据，载明：收款事由为科技大楼保证金，数额为250万元。对于该笔保证金，安徽省淮南市大通区人民法院（2014）大刑初字第00029号刑事判决，仅认定淮南丰润达公司收取了保证金230万元，并判决作为违法所得予以追缴和依法处理。该笔款项侯正华已向本院提起了诉讼，案号为（2016）皖0705民初2182号，该款本院已判决进行了处理，即本院判决侯正华收到的50万元返还给谢垅公司，该款在侯正华主张的工程款中直接扣除，其余150万元待有关部门追缴后另行处理。2.2014年1月24日，侯正华向谢垅公司出具借条一份，载明：今借到谢垅公司35万元，该笔借款并无支付凭证，侯正华不予认可。谢垅公司称该款系2013年8月22日、8月28日、9月9日、9月17日共计借款40万元中尚未归还的款项；谢垅公司补充提供了借条和转账凭证，转账凭证载明的款项用途均为“借款”，且其中的借款（转账）金额与借条所载的借款金额一致。3.2014年1月29日，侯正华向谢垅公司出具收条一份，载明：今收到陆光荣家装饰款10万元。当日，陆光荣向侯正华转账支付10万元，用途为付款。4.2014年1月30日，侯正华向谢垅公司出具借条一份，载明：今借到谢垅公司10万元。当日，陆光荣向侯正华转账汇款10万元，用途为“付借款”。侯正华称该款是其收取的工程款并非借款。5.2014年4月2日，侯正华向谢垅公司出具借条一份，载明：今借到谢垅公司100万元，绿源大市场外墙干挂工程款来时立即归还。当日，谢垅公司向侯正华转账汇款82.75万元。其余17.25万元，谢垅公司称是作为工程款抵扣的，侯正华称剩余款项由谢垅公司挪做其他单位的工程款。6.2014年5月15日，侯正华向谢垅公司出具借条一份，载明：今借到谢垅公司10万元。次日，陆光荣向侯正华转账汇款10万元，用途为“借款”。侯正华称该款是陆光荣家庭装修委托侯正华施工而支付的工程款并非借款。该款已由本院在（2016）皖0705民初2182号案件中进行了处理，即本院已在该案中将该款冲抵了谢垅公司拖欠侯正华的绿源茶餐厅工程款。7.2014年6月13日，侯正华向谢垅公司出具借条一份，载明：今借到谢垅公司10万元。当日，陆光荣向侯正华转账汇款10万元，用途为“借款”。侯正华称该款是支付陆光荣家庭装修施工的工程款并非借款。8.2014年8月5日，侯正华向谢垅公司出具借条一份，载明：今借到谢垅公司75000元，委托汇入黄荣华。当日，陆光荣向黄荣华转账汇款75000元，用途为“代付石材款”。侯正华称该款已在其承包施工的绿源大市场干挂工程款中予以扣除。9.2014年12月17日，侯正华向谢垅公司出具借条一份，载明：今借到谢垅公司10万元。当日，谢垅公司向侯正华转账汇款10万元，用途为“工程款”。侯正华称该款是其施工绿源茶餐厅时，谢垅公司向其支付的工程款并非借款。该款已由本院在（2016）皖0705民初2182号案件中，将该借款冲抵了谢垅公司拖欠侯正华的绿源茶餐厅工程款。2014年12月31日，谢垅公司对上述九笔借款及侯正华还款情况制作了明细表，九笔借款总金额为392.5万元，2014年8月还款金额为6.85万元（以县医院工程款还款），尚欠借款金额为385.65万元。侯正华在明细表中签字确认。10.2014年12月31日，谢垅公司制作了侯正华借款产生的利息计算清单，载明：200万元使用9个月（月息2.5%）产生利息45万元，35万元使用9个月（月息2.5%）产生利息78750元，20万元使用9个月（月息2.5%）产生利息4.5万元，100万元使用9个月（月息2.5%）产生利息22.5万元，20万元使用7个月（月息2.5%）产生利息3.5万元。利息合计833750元。当日，侯正华在利息清单中签字。次日，侯正华向谢垅公司出具借条一份，载明：今借到谢垅公司833700元。该款已由本院在（2016）皖0705民初2182号案件中进行了处理，即本院已在该案中将该款冲抵了谢垅公司拖欠侯正华的绿源茶餐厅工程款。11.2015年2月16日，侯正华向谢垅公司出具借条一份，载明：今借到谢垅公司30万元，此款代付陆金良借款。当日，陆光荣向陆金良转账汇款30万元，用途为“代侯正华还款”。侯正华在转账回单中签了字。12.2015年6月19日，方家荣向谢垅公司出具收条一份，载明：收到谢垅公司绿源外墙石材干挂工程款5万元。当日，陆光荣向方家荣转账汇款5万元。2016年4月18日，侯正华在该收条中签名作了备注：挂本人借款。13.2015年6月19日，方家荣向谢垅公司出具收条一份，载明：收到谢垅公司绿源外墙石材干挂工程款5000元。当日，陆光荣向方家荣转账汇款5000元。2016年4月18日，侯正华在该收条中签名作了备注：挂本人借款。14.2015年7月27日，方家荣向谢垅公司出具收条一份，载明：收到谢垅公司1万元。当日，陆光荣向方家荣转账汇款11000元。2016年4月18日，侯正华在该收条中签名作了备注：挂本人借款。15.2015年9月23日，方家荣向谢垅公司出具收条一份，载明：收到谢垅公司绿源外墙石材干挂工程款5000元。当日，陆光荣向方家荣转账汇款5000元。2016年4月18日，侯正华在该收条中签名作了备注：挂本人借款。16.2015年11月27日，谢垅公司向邓祥括转账汇款1万元。2016年4月18日，侯正华在转账回单中签名作了备注：挂本人借款。17.2015年12月31日，方家荣向谢垅公司出具收条一份，载明：收到谢垅公司5000元。当日，陆光荣向方家荣转账汇款5000元。2016年4月18日，侯正华在该收条中签名作了备注：挂本人借款。18.2014年8月31日，侯正华向谢垅公司出具收条一份，载明：收到谢垅公司县医院工程款277920元。谢垅公司为此分别于2014年8月29日、2014年9月2日向侯正华转账汇款，金额分别为20万元、68500元。2015年12月31日，侯正华出具说明，载明：2014年8月31日公司应支付侯正华县医院工程款277920元，当时已经支付209420元，余款68500元于2014年9月2日已经支付，故2014年8月不予还款冲账。19.2016年2月5日，方家荣向谢垅公司出具说明一份，载明：绿源三期外墙干挂工资10万元，此款转入邓祥括账号。当日，陆光荣向邓祥括转账汇款10万元。2016年4月18日，侯正华在该收条中签名作了备注：挂本人借款。20.2016年2月6日，方家荣向谢垅公司出具说明一份，载明：绿源三期外墙干挂工资2万元，此款在邓祥括工程款中扣除，户名江国庆。当日，陆光荣向江国庆转账汇款2万元。2016年4月18日，侯正华在该收条中签名作了备注：挂本人借款。21.2016年3月30日，方家荣向谢垅公司出具说明一份，载明：绿源外墙干挂工资1万元，此款在侯正华工程款中扣除，此款转入邓祥括账号。当日，陆光荣向邓祥括转账汇款1万元。2016年4月18日，侯正华在该收条中签名并备注：“挂本人借款”。
侯正华主张其已向谢垅公司归还了借款或以工程款抵扣了借款，具体有：1.2013年1月7日，谢垅公司向侯正华出具收款收据，金额为10万元。谢垅公司认为这是侯正华归还2012年1月20日的借款10万元，谢垅公司为此提供了借款单与转账凭证进行反驳，借款单与转账凭证载明的金额均为10万元。2.2014年2月20日，谢垅公司向铜官山区教育局出具收款收据，金额为20万元，收款事由为国际华城幼儿园室内装修。侯正华主张该款为其归还的借款，谢垅公司不予认可。3.2014年4月30日，谢垅公司向侯正华出具收款收据，金额为8万元。谢垅公司认为这是侯正华归还2014年4月14日的借款8万元，谢垅公司为此提供了借条与转账凭证进行反驳，借条与转账凭证载明的金额均为8万元。4.2015年2月4日，谢垅公司向侯正华出具收款收据，金额为1万元。谢垅公司认为这是侯正华归还2015年1月30日的借款1万元，谢垅公司为此提供了侯正华出具的借条进行反驳。5.2011年6月10日，童天山向谢垅公司支付200万元。侯正华认为该款的实际所有人是侯正华，只是通过童天山账户支付的，但谢垅公司只退还了110万元，尚有90万元没有退还。谢垅公司认为该款已全部退还，并提供了侯正华于2012年1月17日出具的收条，载明：今收到谢垅公司建名流房产公司建筑工程保证金200万元。6.2010年12月24日，谢垅公司向童天山出具收款收据，金额为300万元。此后，谢垅公司将300万元（保证金）交付给了繁昌县长虹服饰有限公司，但繁昌县长虹服饰有限公司没有足额退还给谢垅公司，安徽省繁昌县人民法院作出（2013）繁民一初字第01435号民事判决，由繁昌县长虹服饰有限公司退还谢垅公司剩余保证金130万元及赔偿金60万元共190万元。侯正华认为该款的实际所有人是侯正华，只是通过童天山账户支付的，但谢垅公司没有退还给侯正华；谢垅公司称该款是童天山支付的，且繁昌县长虹服饰有限公司至今也没有将该款退还给谢垅公司。7.绿源茶餐厅装饰工程，谢垅公司应付侯正华工程款107万元，该部分工程款已由本院在（2016）皖0705民初2182号案件中进行了处理，即本院已认定谢垅公司支付了1033700元，其余36300元本院判决由谢垅公司支付给侯正华。8.绿源大市场工程款8573595元，双方均主张已付工程款570万元，剩余工程款2873595元本院已在（2016）皖0705民初2182号案件中判决由谢垅公司支付给侯正华。侯正华称谢垅公司主张的部分借款与侯正华因绿源大市场工程收取的工程款570万元重复，谢垅公司持有异议并提供了侯正华因绿源大市场工程收取的570万元工程款收条，经审查，上述收条中的金额及收款时间与谢垅公司在本案中向侯正华主张的任何一笔借款的借条或收条均无法对应。9.淮南丰润达公司收取的保证金200万元，谢垅公司至今未退还给侯正华。
一审法院认为：侯正华向谢垅公司申请借款，谢垅公司分别通过直接、委托发放借款或代付材料款、工程款的形式发放了借款，侯正华也向谢垅公司出具了借条或收条，双方之间系民间借贷法律关系，双方均应当依据约定全面履行各自的义务。谢垅公司依据双方约定向侯正华发放了借款后，侯正华未能依据双方约定还清借款，显系违约，依法应继续履行还款义务。
关于侯正华尚欠谢垅公司的借款数额。2012年12月3日的借款200万元，因该款已在（2016）皖0705民初2182号案件中进行了处理，本案不再予以重复认定和处理。2014年，侯正华于1月24日的借款35万元、1月29日的借款10万元、1月30日的借款10万元、4月2日的借款100万元、6月13日的借款10万元、8月5日的借款7.5万元（6笔借款合计172.5万元），均向谢垅公司均出具了借条或收条，谢垅公司或其法定代表人依约发放了借款，且侯正华在2014年12月31日的借款明细表中也进行了确认，故上述6笔借款共计172.5万元为侯正华向谢垅公司的借款，侯正华应当返还给谢垅公司。2014年，侯正华于5月15日的借款10万元、12月17日的借款10万元，2014年12月31日双方计算的利息83.37万元，上述3笔款项（计103.37万元）已由本院在（2016）皖0705民初2182号判决的案件中，冲抵了谢垅公司应向侯正华支付的绿源茶餐厅工程款，本案不再予以重复处理。2015年2月16日的借款30万元，侯正华向谢垅公司出具借条，谢垅公司依约发放了借款，侯正华称该款已经抵扣，但无证据证明，该款侯正华应当返还给谢垅公司。2015年6月19日至2016年3月30日，侯正华先后向谢垅公司借款9笔共计21.5万元（即2015年度6月19日的借款5.5万元、7月27日的借款1万元、9月23日的借款5000元、11月27日的借款1万元、12月31日的借款5000元，2016年度2月5日借款10万元、2月6日借款2万元、3月30日借款1万元），侯正华虽没有向谢垅公司出具借条，但谢垅公司的法定代表人陆光荣发放了款项，侯正华自认属本人借款，上述款项侯正华应当返还给谢垅公司。2014年8月31日的6.85万元，因侯正华与谢垅公司均认可该款为谢垅公司向侯正华支付的县医院工程款，故该笔款项并非借款，该款侯正华无需作为借款返还给谢垅公司。综上，侯正华在本案中应向谢垅公司归还借款的数额为224万元（172.5万元+30万元+21.5万元）。
关于侯正华在本案中向谢垅公司归还的借款数额。侯正华主张其于2013年1月7日归还借款10万元，于2014年4月30日归还借款8万元，于2015年2月4日归还借款1万元，但谢垅公司提供了相反的证据，谢垅公司提供的证据足以反驳侯正华提供的证据，上述3笔款项不应作为侯正华归还谢垅公司在本案中向其主张的借款。侯正华主张其于2014年2月20日归还借款20万元，但其提供的收据载明的收款人为铜官山区教育局，侯正华并无其他证据证明，该款不应作为侯正华归还谢垅公司在本案中向其主张的借款。侯正华主张谢垅公司因名流房产公司建筑工程尚有保证金90万元没有退还应当充抵借款，但其提供的证据不足，谢垅公司提供的证据足以反驳侯正华提供的证据，该款90万元不应充抵谢垅公司在本案中向侯正华主张的借款。侯正华主张谢垅公司尚未将繁昌县长虹服饰有限公司向谢垅公司退还的保证金190万元退还给侯正华，该款应当充抵借款。因侯正华无法证明该款的实际所有人是侯正华，且无证据证明繁昌县长虹服饰有限公司已将该款退还给了谢垅公司，故该款190万元不应充抵谢垅公司在本案中向侯正华主张的借款。侯正华主张谢垅公司尚欠自己绿源茶餐厅工程款107万元，但因该款已在（2016）皖0705民初2182号案件中进行了处理，本案不再重复处理。侯正华主张谢垅公司尚未付清绿源大市场工程款，因本院已在（2016）皖0705民初2182号案件中对剩余工程款进行了判决，本案不再重复处理。侯正华主张谢垅公司尚未退还淮南丰润达公司工程保证金200万元，因该款已由本院在（2016）皖0705民初2182号案件中进行了处理，本案不再重复处理。综上，侯正华在本案中主张的已归还借款及应付工程款充抵借款，因其证据不足或已由本院进行了处理，本院不予认定。
关于利息问题。从谢垅公司提供的2014年12月31日利息清单看，就本院认定的侯正华应当归还的借款中，其中，2014年1月24日的借款35万元，2014年1月29日、30日的借款共计20万元，2014年4月2日的借款100万元、2014年6月13日的借款10万元，上述款项共计165万元侯正华与谢垅公司约定了利息，即利息标准为月息2.5%，2014年12月31日以前的利息双方已结算完毕且本院已依法进行了处理，但双方约定的利率标准超过了法律规定的最高标准，此后即2015年1月1日以后的利息侯正华应当以165万元为基数，按照月息2%的标准继续支付，本院据此认定，至2016年8月31日止，利息数额为66万元。本院认定的其余59万元借款双方并未明确约定利息，也未约定还款时间，视为不定期无息借贷，但谢垅公司可以主张逾期利息，就本案而言，逾期利息依法应从谢垅公司起诉之日即2016年10月10日起开始计算。
综上所述，谢垅公司要求侯正华归还借款本息符合法律规定，但其主张的欠款数额与本院认定的数额不符，对其诉讼请求，本院予以部分支持。侯正华关于其与谢垅公司并非民间借贷法律关系的答辩意见与事实不符，本院不予采信；其关于不应支付利息等答辩意见，本院予以部分采信。从本案实际情况来看，谢垅公司与侯正华在本案中主张的部分款项与（2016）皖0705民初2182号案件存在交叉，但本院并未对交叉款项进行重复处理，本案并非必须以（2016）皖0705民初2182号案件的审理结果为依据，侯正华主张本案应中止审理的申请，本院不予准许。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告侯正华于本判决生效之日起十日内返还原告谢垅公司借款本金224万元、利息66万元，并继续支付利息（其中，以本金165万元为基数，从2016年9月1日起按年利率24%标准计付；以本金59万元为基数，从2016年10月10日起按年利率6%标准计付。利息均计算至借款实际清偿之日止）；二、驳回原告谢垅公司的其他诉讼请求。案件受理费54412元，减半收取27206元，由原告谢垅公司负担14246元，被告侯正华负担12960元。
本案二审中，双方当事人没有提交新的证据。一审判决认定“除此之外，谢垅公司还为此向淮南丰润达公司交纳了部分保证金”，以及认定侯正华于2014年1月29日收到陆光荣支付的住宅装饰施工款10万系谢垅公司的出借款。一审法院对该事实的认定，与本院查明的事实不符。本院除对此事实不予确认外，对一审查明的其他事实予以确认。
本院二审另查明：2012年12月3日，侯正华为向淮南丰润达公司支付工程施工保证金，向谢垅公司提出借款，谢垅公司法定代表人陆光荣在侯正华申请借款200万元的《借款单》上签字并审批“同意暂借”；同时，侯正华向谢垅公司以出具的书面《承诺》称：本人在谢垅公司借款200万元，按期还本、还息；此款150万元用于承建淮南丰润达公司科研楼工程保证金，50万元作为该项目流动资金；此款于2013年5月份归还，若有违反诺言，本人承担一切经济与法律责任。当日，谢垅公司经银行转账汇款向侯正华支付借款41万元，并以现金付款方式向侯正华支付借款9万元；2012年12月4日，谢垅公司以银行转账汇款方式，向淮南丰润达公司支付保证金150万元。侯正华在本案一审庭审中主张，本人与谢垅公司之间在工程施工承包上属于挂靠关系；谢垅公司作为被挂靠单位与建设单位未进行结算，不影响本人与谢垅公司之间的支付义务。一审法院审理侯正华诉谢垅公司建设工程施工合同纠纷案件[即一审法院（2016）皖0705民初2182号案]时,侯正华称：本人于2010开始为谢垅公司承建各项工程。一审法院对该案作出的（2016）皖0705民初2182号民事判决认定：谢垅公司与侯正华口头约定，谢垅公司将淮南丰润达公司的建筑工程转包给侯正华施工；侯正华于2012年12月3日向谢垅公司出具借款200万元借据及还款承诺书后，谢垅公司于当日汇款给侯正华41万元，另于2012年12月4日汇款给淮南丰润达公司150万元，对剩余的9万元借款以现金方式支付；侯正华以谢垅公司名义支付淮南丰润达公司保证金80万元，淮南丰润达公司收到谢垅公司230万元保证金；该保证金230万元，生效的判决已确定予以追缴，本案不宜再处理，待追缴后双方可另行处理；侯正华向谢垅公司借款200万元，该笔借款中的150万元系保证金的组成部分，待追缴后双方可另行处理；对剩余借款50万元，侯正华应返还给谢垅公司；谢垅公司从需要支付给侯正华的施工款中扣减50万元，作为侯正华对上述借款的偿还。
本院认为，本案二审阶段的争议焦点为：1、侯正华是否挂靠谢垅公司承包淮南丰润达公司科技楼工程的施工；2、2012年12月3日，侯正华与谢垅公司约定借款200万元的借贷关系是否成立，即侯正华是否应向谢垅公司履行返还该笔借款义务；3、侯正华对其2015年向谢垅公司借款，是否应支付利息。
谢垅公司主张侯正华长期挂靠谢垅公司承包建设工程施工。在原审法院审理本案时，侯正华也主张自己挂靠谢垅公司承包工程施工。侯正华不属于谢垅公司的经营管理人员和职工，也不属于代表其他建筑企业从事转包工程施工的经营管理人员；侯正华因无建筑企业施工资质，其以谢垅公司名义承揽工程施工时，既不属于谢垅公司内部的经营承包人，也不属于转包关系中的承包方建筑企业，故应认定侯正华与谢垅公司之间的关系属挂靠经营关系。侯正华以谢垅公司名义承揽建筑工程时，与发包方建设单位之间的权利义务关系主体为谢垅公司。在侯正华与谢垅公司挂靠经营的内部关系上，侯正华作为实际施工人，需自筹资金、自行组织施工，并独自承担经营亏损和其他风险责任，谢垅公司只收取管理费，不参与施工管理，不承担经营亏损和其他风险责任。即侯正华按照与谢垅公司的约定取得施工价款并承担施工材料人工费、税金、施工方交纳的规费等全部费用支出。
2012年12月3日，侯正华为向淮南丰润达公司支付工程施工保证金，向谢垅公司申请借款200万元的《借款单》，证明双方设立了借款合同关系。谢垅公司不仅在借款约定当日直接支付侯正华50万元借款，还按双方约定于2012年12月4日为侯正华垫付施工保证金150万元，因此应认定双方约定的200万元借贷关系成立。该笔借款中虽有150万元系谢垅公司向淮南丰润达公司支付的施工保证金，但不能以此否定侯正华负有返还全部借款的义务。因为侯正华在借款时向谢垅公司承诺，于2013年5月份偿还包括用于保证金的全部借款200万元。因此，谢垅公司汇款支付保证金的行为属于代侯正华付款的行为；被骗保证金无法退赔形成的损失风险，应当由侯正华承担。侯正华应当按约定向谢垅公司履行返还该笔200万元借款的义务。因被骗保证金在退赔后归属于侯正华享有，故侯正华在起诉谢垅公司支付工程款案件中提出的返还保证金请求权，需在被骗保证金退赔事实发生后才可以主张。因此，一审法院作出（2016）皖0705民初2182号民事判决，以谢垅公司返还保证金的履行条件不成就为由，对侯正华返还保证金请求权不予支持，符合法律规定。在该案审理中，谢垅公司主张以出借给侯正华200万元的债权抵付其所欠侯正华施工价款。对此主张，一审法院在该案判决中仅支持50万元的债权抵销，对其余150万元的债权抵销主张未予处理。本案一审法院就谢垅公司主张侯正华返还该笔借款200万元请求，认定该争议已经在前案判决中进行了处理，本案不再重复认定和处理。此认定与一审法院在前案判决中，对该笔借款争议未进行全部处理的实际情况不符。因此，本案一审判决对谢垅公司请求侯正华返还借款150万元未予支持，属判决不当。原审法院认定，2014年1月29日陆光荣向侯正华转账支付10万元，侯正华出具“今收到陆光荣家装饰款10万元。”原审法院将陆光荣支付的该笔款项认定为谢垅公司向侯正华支付的出借款，属认定事实错误。在谢垅公司主张的借款债权总额中，应扣除该笔不成立的借款10万元。谢垅公司上诉主张其于2015年出借给侯正华的借款59万元，应从借款发生时计付利息。因双方当事人对此金额的借款未约定支付利息，原审判决从2016年10月10日谢垅公司主张还款时起计付利息，符合法律规定。
综上所述，原审判决对谢垅公司借款债权数额的认定有误，应予以纠正。侯正华返还谢垅公司的借款本金总额应当调增140万元，即谢垅公司的借款本金总额为364万元。本院对谢垅公司主张的部分事实予以采信，其上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、变更铜陵市铜官区人民法院(2016)皖0705民初3214号民事判决第一项为：侯正华于本判决生效之日起十日内返还安徽谢垅建设工程有限公司借款本金364万元、利息66万元，并继续支付利息（其中，以本金165万元为基数，从2016年9月1日起按年利率24%标准计付；以本金59万元为基数，从2016年10月10日起按年利率6%标准计付。利息均计算至借款实际清偿之日止）；
二、撤销铜陵市铜官区人民法院(2016)皖0705民初3214号民事判决第二项，即驳回安徽谢垅建设工程有限公司的其他诉讼请求；
三、驳回安徽谢垅建设工程有限公司的其他上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费54412元（减半收取27206元），由安徽谢垅建设工程有限公司负担7989元，侯正华负担19217元。二审案件受理费32300元，由安徽谢垅建设工程有限公司负担18114元，侯正华负担14186元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 际 双
审判员 方 彤
审判员 陈 锦 松
二〇一七年十月十六日
书记员 陶志（代）
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。