江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终7722号
上诉人（原审被告）南京五四印务有限公司，住所地南京市秦淮区大明路135-6号。
法定代表人张以加，该公司董事长。
委托代理人田勇，该公司员工。
委托代理人胡金春，该公司员工。
被上诉人（原审原告）陆平，男，汉族，1970年12月10日生。
委托代理人李素清，南京市法律援助中心律师。
上诉人南京五四印务有限公司（以下简称五四印务公司）因与被上诉人陆平劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院于2016年5月27日作出的（2016）苏0104民初2794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案受理后,依法组成合议庭于2016年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人五四印务公司的委托代理人田勇、胡金春，被上诉人陆平及其委托代理人李素清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下双方无争议的事实：陆平自1993年1月起正式进入五四印务公司前身南京五四印刷厂工作，双方于2003年1月起签订固定期限劳动合同。2003年11月，南京五四印刷厂产权所有人将其所有的该厂65%股权转让给南京海兴印务有限公司，该厂改制为五四印务公司。陆平工作岗位未有变化。2004年1月1日双方签订《改革企业职工劳动合同书》，约定合同期限为无固定期限，并约定“2004年原单位改革时，应计发的经济补偿金1.17万元未计发给乙方（即陆平）。今后甲方（即五四印务公司）与乙方解除或终止本合同时，甲方应将原单位改革时应发给乙方的经济补偿金一次性金额计发给乙方”。2014年12月起，陆平因哮喘等原因，多次向五四印务公司提交病假条休假，2015年共休病假99天。2015年12月24日，五四印务公司以陆平“身体欠佳，无法适应岗位要求，经个人申请，公司多次调整工作岗位仍然无法胜任工作”为由做出与陆平解除劳动合同的决定。陆平向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决如诉讼请求。后该委于2016年2月22日作出裁决：一、南京五四印务有限公司支付陆平原单位改革时应计发的经济补偿11700元；二、驳回陆平的其他仲裁请求。陆平不服，依法向原审法院提起诉讼，请求判决五四印务公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金252324.36元（4350.42元/月*29月*2）；2、2015年1月至12月加班工资14993.75元（每天加班半小时*5天，周六按照双倍工资计算，每天9小时，七月实发2399/21.75*一年加班时间）；3、2007年1月至2015年12月克扣工资51434.1元（按照当年最高工资要求补齐金额）；4、合并重组补偿款11700元。
原审法院对双方有争议的事实分析如下：
1、陆平是否无法胜任工作。五四印务公司主张陆平无法适应工作岗位要求，经多次调整后仍无法胜任工作。提供申请书、病假条等予以证明。陆平主张该申请书为伪造，申请人处的签名并非陆平本人所书，陆平所在工作岗位要求低，不存在不能胜任的问题。五四印务公司主张该申请书为陆平所签，且陆平在仲裁阶段庭审时也认可申请书是陆平带回家给家人看后，与家人商量，由本人签名后交给五四印务公司。提供仲裁笔录予以证明。
原审法院认证如下：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，五四印务公司主张陆平无法胜任工作应提供相应证据予以证明，其提供的证据有申请书、病假条和庭审笔录，而该申请书与陆平诉讼状中签字及当庭所书签名均不一致，差异较大。庭审笔录中陆平虽认可由本人签名，但庭审时其当时认可并非真实意思。结合庭审笔录，可以认定申请书打印部分为五四印务公司所作，要求陆平签字，但陆平并未当场签字。对于病假条，各方无异议，××只有在医疗期满后不能从事原工作，方可调整岗位，而五四印务公司提交的病假条尚不能证明陆平医疗期届满。综上，原审法院要求五四印务公司提供与陆平签名类似的其他书证或进行字迹司法鉴定，五四印务公司在限定期限内未补充提供也未同意进行司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。此外，五四印务公司提交的申请书也只能证明陆平在五四印务公司的要求下提交调整岗位的申请，而并不能以此证明陆平自认不能胜任工作。故五四印务公司认为陆平不能胜任工作的主张，原审法院不予采信。
2、五四印务公司是否存在克扣加班工资事实。陆平主张其自入职时起即每周工作6天，每天工作12小时，五四印务公司未支付加班工资，提供证人录音予以证明。五四印务公司不予认可，认为即使存在加班，也已支付加班工资。提供考勤表、工资表予以证明。
原审法院认证如下：陆平提供的录音为与陆平工友对话录音，能够证明陆平每天坐班车时间，但该班车并不为五四印务公司所有。五四印务公司提交的考勤表和工资表能够表明陆平在工作期间存在加班事实，但已支付加班费用，陆平所提交证据尚不足以证明五四印务公司存在未足额支付加班工资的事实。
3、陆平主张的2007年至2015年克扣工资是否超过诉讼时效。原审法院认证如下：劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。五四印务公司现主张陆平该项请求全部超过诉讼时效，缺乏依据。2015年1月至12月期间若存在克扣工资情形，未超过仲裁时效。
4、五四印务公司是否存在克扣陆平病假工资的情形。陆平主张五四印务公司存在克扣情形，应按当年最高工资标准计算，提供工资表予以证明。五四印务公司主张病假系按工会讨论通过的40元/天进行扣除，并未多扣。
原审法院认证如下：××或非因工负伤治疗期间，××救济费，××救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。而纵观2015年五四印务公司支付陆平的工资表，可以发现陆平当年9月、10月工资分别为759.06元、359.06元，明显较低，达不到最低工资标准的80%，应予补足，扣除社会保险费用和住房公积金后，具体应补足金额为592元[1630*80%*2-（223.38+163+62.56）*2-759.06-359.06]。
5、五四印务公司解除程序是否合法。陆平主张五四印务公司解除前未通知工会，解除程序违法。五四印务公司主张其解除前已通知工会，提供快递单、工会收条予以证明。
原审法院认证如下：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，五四印务公司提交的快递单仅能够证明其事后于2016年1月29日将解除决定邮寄给南京市秦淮区红花街道工会，并不能证明其事前将理由通知工会，程序上存在违法。
上述事实有当事人陈述、劳动合同书、五四印务公司考勤表、病假条、××诊断证明书、工资表、申请书、解除劳动合同决定、解除劳动合同证明、快递单等证据予以证明。
本案的争议焦点为：1、五四印务公司应否支付陆平赔偿金。2、五四印务公司应否支付陆平加班工资。3、五四印务公司应否支付陆平2015年克扣工资。
关于争议焦点1，原审法院认为，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当支付两倍的经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，五四印务公司主张陆平不能胜任工作的依据不足且未将解除理由提前通知工会、程序违法，其解除与陆平之间的劳动合同行为违法，依法应当支付两倍经济补偿金。鉴于五四印务公司在与陆平解除时已确定总经济补偿金额为33183元（含合并重组补偿款11700元），故五四印务公司应支付陆平违法解除劳动合同两倍经济补偿金42966元[（33183元-11700元）*2]，陆平主张标准过高，依据不足，不予支持。
关于争议焦点2，原审法院认为，五四印务公司提交的证据已证明陆平的加班时间及已支付的加班工资，支付标准符合法律规定。陆平该项主张缺乏事实依据，原审法院不予支持。
关于争议焦点3，五四印务公司在支付2015年9月、10月工资时低于最低工资标准的80%，应予补齐。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，参照《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十九条，原审法院判决：一、南京五四印务有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付陆平两倍经济补偿金42966元。二、南京五四印务有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付陆平2015年工资差额592元。三、南京五四印务有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付陆平合并重组补偿款11700元。四、驳回陆平的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，予以免交。
宣判后，上诉人五四印务公司不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院判决五四印务公司支付陆平双倍经济补偿金42966元，与客观事实不符，缺乏依据，损害了五四印务公司的合法权益。事实上，陆平无法胜任工作，应其本人书面申请，经过多次调整岗位，仍不能胜任，五四印务公司多次与其沟通，并将要与陆平解除劳动关系的决定提前通报公司所在地的红花街道工会，程序合理合法，不存在违法解除劳动合同的情形。（二）原审判决五四印务公司支付陆平2015年9月和10月的工资差额592元，缺乏依据。五四印务公司每周工作5天，实际工作时间每天只有7个小时，偶尔加班也按规定计算加班费。每月按时足额支付了全部工资，不存在拖欠或少支付工资的情况。（三）原审判决五四印务公司支付陆平合并重组补偿款11700元，与客观事实不符。五四印务公司2004年实施改革，成立有限责任公司，按相关规定与陆平签订《改革企业职工劳动合同书》。《改革企业职工劳动合同书》中约定，与陆平解除或终止劳动合同，应一次性支付经济补偿金（或生活补助费）1.17万元。该合同中的1.17万元不是陆平与原审法院所称的“合并重组补偿款”。因此，五四印务公司不应当支付合并重组款11700元。综上，原审判决不符合实施情况，缺乏法律依据，请求二审法院发回重审或者依法改判驳回陆平的各项诉讼请求。
被上诉人陆平辩称：（一）上诉人五四印务公司解除与陆平之间的劳动合同未提前通知工会，五四印务公司解除与陆平之间的劳动合同是违法解除。（二）2015年9、10月，被上诉人陆平有加班行为，但上诉人五四印务并没有支付加班工资。（三）合并重组补偿款事先在双方劳动合同中已经约定，上诉人五四印务公司应当支付该款项。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉人五四印务公司的上诉请求。
二审审理中，当事人双方未提交新的证据，且对原审法院认定的无争议的事实不持异议。本院对原审法院认定的双方无争议的事实予以确认。
本院另查明，陆平明确其在原审时主张的合并重组款11700元就是双方在《改革企业职工劳动合同书》中约定的经济补偿金。五四印务公司表示同意按照《改革企业职工劳动合同书》约定支付该款项。
以上事实有当事人双方的陈述予以证实。
本案二审的争议焦点为：1、五四印务公司解除与陆平之间的劳动合同是否符合法律规定及五四印务公司是否应支付陆平合并重组补偿款11700元；2、五四印务是否应补足陆平2015年9月、10月的病假工资592元。
关于第一个争议焦点，即五四印务公司解除与陆平之间的劳动合同是否符合法律规定及五四印务公司是否应支付陆平合并重组补偿款。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。本案中，五四印务公司主张陆平从刀工到辅助工调整了四次工作岗位，均系陆平本人提出申请，但未提供证据证明，且陆平不认可从刀工到辅助工系其本人申请，故对五四印务公司的该项主张，本院不予采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。因陆平从刀工到辅助工已实际履行超过一个月，此变更已具备了书面变更的效力。据此，本院认定五四印务公司将陆平从刀工调整至辅助工系双方协商一致变更陆平的工作岗位。2015年12月12日，陆平提交书面申请，要求调整工作岗位。对此，五四印务公司应当先对陆平进行培训或者调整工作岗位，经过培训或者调整岗位后，在陆平仍不能胜任工作的情况下，可以提前三十日书面通知陆平或者额外支付陆平一个月工资的方式解除劳动关系。本案中，五四印务公司未举证证明安排陆平进行了培训或调整工作后，陆平仍不能胜任工作，五四印务公司于2015年12月2日以陆平“身体欠佳，无法适应岗位要求，经个人申请，公司多次调整工作岗位仍然无法胜任工作”为由直接作出与陆平解除劳动合同的决定，不符合法律规定，原审法院认定五四印务公司解除与陆平之间的劳动合同违法，具有事实与法律依据，本院予以维持。
五四印务公司是否应支付陆平合并重组补偿款。本院认为，当事人双方于2004年1月1日签订的《改革企业职工劳动合同书》约定“2004年原单位改革时，应计发的经济补偿金1.17万元未计发给乙方（即陆平）。今后甲方（即五四印务公司）与乙方解除或终止本合同时，甲方应将原单位改革时应发给乙方的经济补偿金一次性金额计发给乙方”。现五四印务公司解除与陆平之间的劳动合同，符合劳动合同中所约定的支付该款项条件，原审及二审庭审时五四印务公司均明确表示愿意按劳动合同约定支付该款项，且陆平明确其主张的合并重组款就是劳动合同中约定的经济补偿金，原审法院判决五四印务支付陆平11700元，具有事实依据，本院予以维持。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。当事人双方解除劳动合同时已明确总经济补偿为33183元（含改制前补偿），扣除五四印务公司应支付陆平的改制前经济补偿11700元，原审判决五四印务公司支付陆平违法解除劳动合同赔偿金42996元，并无不当。五四印务公司主张其无需支付陆平赔偿金，不符合法律规定，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，即五四印务公司是否应补足陆平2015年9月、10月病假工资592元。本院认为，《江苏省工资支付条例》第二十七条规定，××或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，××救济费。病假工资、××救济费不得低于当发最低工资标准的百分之八十。本案中，五四印务公司支付陆平2015年9月、10月工资分别为759.06元、359.06元，均低于南京市最低工资标准的80%，原审法院判决五四印务公司补足陆平该两个月工资592元，陆平对此无异议，本院予以维持。五四印务公司主张其无需补足工资差额，不符合法律规定，本院不予支持。
综上，上诉人五四印务公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，所做判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
审 判 员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一六年十二月五日
书 记 员 顾 欢