山东省威海市环翠区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1002民初5239号原告：王××。委托诉讼代理人：王瑞光，山东时中律师事务所律师。被告：山东天一建设有限公司，统一社会信用代码913703020619776244，住所地淄博市淄川区般阳路131号。法定代表人：王志通，经理。委托诉讼代理人：滕××。委托诉讼代理人：翟慎海，山东诚信德律师事务所律师被告：威海大易置业有限公司，住所地威海市远遥村村委五楼。法定代表人：邓泉水，总经理。原告王××与被告山东天一建设有限公司（以下简称“天一公司”）、威海大易置业有限公司（以下简称“大易置业”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月12日立案后，被告天一公司在答辩期内向本院提出管辖权异议，本院作出（2017）鲁1002民初5239号之二民事裁定书，裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议，被告天一公司不服该裁定，提起上诉，威海市中级人民法院作出（2018）鲁10民辖终31号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本院遂依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王××及其委托诉讼代理人王瑞光，被告天一公司之委托诉讼代理人翟慎海、滕××到庭参加诉讼，被告大易公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。王××向本院提出诉讼请求：1、被告天一公司支付工程款333245元，并自2015年1月1日起至实际付款之日止，按银行同期贷款利率支付利息；支付原告垫付水电费16000元，工地看护费69000元，水泥款6400元，共计424645元；2、被告大易置业在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。事实和理由：2014年8月9日，原告与被告天一公司的分支机构，即山东天一建设有限公司威海分公司（现已注销）签订施工合同一份，约定原告为其承建的威海市远遥村港丰浪琴湾工程进行钢筋混凝土人工挖孔桩的基础施工，后该工程因故停工，现原告完成施工部分的工程款被告未予支付，且施工期间原告垫付水电费及停工期间原告看护工地所产生相应费用均未予支付，故应由被告天一公司承担付款责任，被告大易置业应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，原告遂诉至法院，要求处理。天一公司辩称，二被告签订浪琴湾工程补充合同因建设方未办理施工许可手续，合同至今未履行，其亦未将工程转包与原告，因此原告诉请没有事实及法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。大易置业书面辩称，其未与原告签订任何协议，天一公司与原告签订协议与其公司无关，其并不知情，即便欠付工程款属实，亦应由被告天一公司支付相应工程款，再由天一公司向其主张，2015年间天一公司负责与其接洽的负责人刘洪亮离威，天一公司亦未安排他人与其进行交接，造成其损失，其曾于2015年间经建委协调代天一公司支付20余万元农民工工资及73000元罚款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告为证实其主张提供如下证据：证据一、原告与被告天一公司的分公司于2014年8月9日所签订的人工挖孔、灌注、桩基础施工合同，证明双方建立了施工合同关系，并在合同中对工程的名称、地点，工程款的计算方式、支付方式等内容均做了约定；证据二、工程量的施工验收记录，该记录由原告及监理公司工作人员签字，证明原告所施工的工程量共计666.49米；证据三、被告天一公司的工作人员王平出具的收条二份，证实原告为其垫付了水电费16000元；证据四、该工程的监理单位威海市顺通建设监理有限公司所出具的证明一份，证明原告施工的相关情况，证明工程开工及完工的时间；证据五、被告天一公司威海分公司工商登记情况，证明该分公司于2016年4月7日被注销。证据六、威海市顺通建设监理有限公司与大易置业所签订的“建设工程委托监理合同补充协议”复印件一份，证明大易置业将涉案工程的监理事项委托给了威海市顺通建设监理有限公司；证据七、威海市顺通建设监理有限公司出具的证明一份，证明桩基础工程由原告所施工；证据八、大易置业与天一公司签订的施工合同，取自（2016）鲁1002民初1037号卷宗，证实天一公司总承包了大易置业发包的涉案工程；证据九、（2016）鲁1002民初1037号民事判决书，取自（2016）鲁1002民初1037号卷宗，证实经该案生效法律文书认定山东天一建设工程有限公司威海分公司项目部就港丰浪琴湾项目与他人签订工程承包合同，经办人有刘洪亮的签名，而赵军则系大易置业副经理，并认定山东天一建设工程有限公司威海分公司项目部对外的行为，应由天一公司承担责任；证据十、证人赵军出庭作证称，其原系大易置业公司副总，在任职期间，负责涉案工程项目工程开工及项目施工现场的管理工作，据其了解，大易公司与天一公司曾签订一份施工合同，天一公司则委托项目部许春杰、刘洪亮负责与大易置业前期工程交接及后期施工，王××则在施工现场负责挖孔桩，大易置业在没有完全办好施工许可前，天一公司及其安排的王××均已进场施工，大易公司另委托威海市顺通建设监理有限公司对工程进行监理，因挖孔桩为较为特殊的工程单项，挖好后需由监理予以确认，在大易置业办理好施工许可并找质检部门验收后方可进行下一步施工，大易置业与天一公司就工程施工曾进行过签证确认，但是否付款其不清楚，停工后王××曾安排人看守工地，王××曾付过部分涉案工程的水电费，证人及案外人王强亦支付过部分费用。其因大易置业欠付工资，未能办理涉案工程开工手续，且土地使用权已被拍卖，无法继续进行项目建设而离职，并因此与大易置业另有诉讼案件。被告天一公司质证称，对证据一的真实性有异议，天一公司的落款公章及个人签字均不是被告公司的公章及工作人员，经办人无权代表其签订合同，该合同对其没有约束力；对证据二有异议，签字人张少英、曲晓宁未提供相关的监理工程师证件，无法确定该两人为涉案工程的监理人员，无权代表监理公司进行监理；对证据三有异议，其处并无名为王平的工作人员；对证据四的证据形式不符合法律形式，没有该公司的法定代表人签字，同时因为天一公司所签订的建设施工合同至今没有实际履行，也从未委托监理机构对工程进行监理，因此该证据对原告的主张没有证明力；对证据五没有异议；对证据六真实性有异议，建设单位与监理单位签订该合同时被告天一公司尚未承包工程，亦未接到涉案工程监理情况的通知，其认为涉案未能办理施工许可证，工程一直未开工，合同尚未履行，不存在监理公司实际监理的情形；对证据七真实性有异议，根据补充协议监理单位是对施工总承包方的工程质量进行监理，而不是对其他单位进行工程监理，由于工程未开工，该份证明的内容与实际情况不符；对证据八真实性有异议，该施工合同的签名并非本人签名，公章亦非被告公司加盖；对证据九的真实性没有异议，但部分判决认定内容其不认可，该案其已申请再审；对证据十有异议，证人陈述不能作为定案依据，证人与被告大易公司之间存在多起诉讼，与本案有利害关系，且其证言大多是其主观推测的内容，并不是其切身经历及看到、听到的内容，属于传来证言，对本案事实没有证明力。被告大易置业未到庭发表质证意见。被告天一公司另提供落款仅标注为2014年的港丰·浪琴湾居住区工程补充合同一份，该合同内容与原告提供证据八一致。原告对该证据真实性无异议，被告大易置业未到庭发表质证意见。另经原告申请，本院依法至威海市顺通建设监理有限公司调取相关证据，该公司留存的建设工程委托监理合同补充协议原件与原告所提供证据复印件内容一致，本院另对该公司监理工程师曲晓宁进行了调查询问，其称，涉案浪琴湾小区系由大易置业开发建设，因为办理施工许可，因此由大易置业与其公司签订建设工程委托监理合同补充协议一份，委托其公司进行监理，而该工程总包则由天一公司承揽，由天一公司分包给原告，主要干挖孔桩工程，原告所提供的工程验收记录系由其公司张少英监理工程师现场测量，监理日志上显示为2015年4月份，按照一般工作情况，甲方均委托监理单位对工程量进行确认，而其公司则需要有两个人签字确认，一人为现场测量工程师，一人为总监理工程师，因此该验收记录由张少英及其签字确认。原告对上述询问笔录无异议，被告天一公司对上述笔录真实性无异议，但认为系属证人证言，应当由该证人出庭接受质询，不应由法院予以调查。经原、被告质证，本院对上述证据认证如下：对于原告提供证据八，因与被告天一公司提供证据一致，证据九系生效法律文书，因此本院对于原告提供证据八、九，被告天一公司提供证据的真实性本院均予以确认，基于上述证据所显示内容，可以认定被告天一公司总包涉案港丰·浪琴湾工程的事实，另经上述生效法律文书中所涉证据显示，刘洪亮以天一公司威海分公司项目部名义与大易置业办理相应施工交接手续，对外分包相应单项工程，并均加盖山东天一建设有限公司威海分公司远遥项目专用章，而案外人王伟亦以远遥港丰·浪琴湾项目部名义与山东天一建设有限公司威海分公司签订内部经营合同一份，亦加盖了山东天一建设有限公司威海分公司远遥项目专用章，该判决最终确认王伟等行为构成表见代理，相应民事责任应由天一公司承担。被告天一公司现对上述生效判决所认定部分事实有异议，但并未提供相反证据予以证实，本院依法对上述生效法律文书中所认定的相关事实予以采信。结合上述法律文书所认定的事实，对于原告提供的证据一，本院依法予以采信，对于证据二，结合本院对监理工程师的调查，本院确认其真实性，并予以采信；对于证据三，系案外人出具，虽有赵军出庭作证称王平亦系天一公司威海分公司项目部人员，但无法形成完整证据链条证实原告主张，本院对此不予采纳；对于证据四、五、六、七均系原件或可与原件核对无异的复印件，本院对其真实性予以确认，对其证明内容将结合本院查明的事实综合予以认定；对于证据十赵军证人证言，经生效法律文书认定赵军曾系被告大易置业的副总经理，其证言因均系间接证据，可与其他证据互相佐证形成完整证据链条的部分，本院予以采纳。根据当事人庭审陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年间，被告大易置业（发包人）与被告天一公司（承包人）签订港丰·浪琴湾居住区工程补充合同一份，合同约定，港丰·浪琴湾居住区工程由大易置业投资开发建设；工程名称为浪琴湾居住区工程；工程地点为威海市远遥村；工程内容为批准的施工图载明的建筑、安装工程；建筑面积约33125.48平方米；合同开工日期以施工许可证下达后双方签证的日期为准，竣工日期以双方约定的竣工日期为准。承包范围为除大易置业单独发包的工程外，土建及安装全部工作内容（电梯、消防、土方、门窗工程、外墙保温及涂料等工程除外）;合同保证金：发承包双方签订合同后，大易置业给天一公司出具书面进场通知书后三日内，天一公司向大易置业支付履约保证金人民币50万元。上述合同签订后，2014年7月21日，大易置业向被告天一公司出具关于合同履约保证金付款通知书，通知被告天一公司按合同约定向大易置业支付履约保证金50万元整，大易置业于2014年8月5日出具收款收据，载明“今收到山东天一建设有限公司威海分公司；金额为50万元整；事由为（港丰浪琴湾项目）履约保证金，交款人为刘洪亮。”。因案外人刘洪亮、王伟等人以天一公司威海分公司或天一公司威海分公司远遥项目部名义将港丰·浪琴湾工程中部分单项工程对外进行分包，案外人陈宗福以天一公司为被告向本院提起诉讼，要求被告天一公司向其支付工程保证金20万元，在该案审理过程中，认定2014年8月1日，山东天一建设工程有限公司威海公司项目部（甲方）与陈宗福、谢仕明（乙方）签订建筑工程劳务扩大承包合同，约定山东天一建设工程有限公司威海公司项目部将威海浪琴湾居住区工程土建工程以劳务扩大形式发包给陈宗福、谢仕明施工；工程名称为浪琴湾居住区，建筑面积约45000平方米，以实际结算为准；承包范围：依据施工图纸资料为准，包括砼垫层、基础结构工程（桩基础除外）、主体结构工程、砌体工程、二次结构工程、内外墙抹灰的全部劳务施工内容，······本工程合同签订并生效后，陈宗福、谢仕明进场施工后向山东天一建设工程有限公司威海公司项目部缴纳履约保证金壹佰万元；保证期限为2015年3月14日之前交清；工期自2014年8月1日至2015年12月31日；落款甲方处盖有山东天一建设有限公司威海分公司远遥项目专用章，并有署名为“刘洪亮”的签字，乙方处有陈宗福、谢仕明的签名捺印。上述合同签订后，2014年8月15日，陈宗福向王伟号码为6217002230003355000账户内转款20万元。同日，王伟向陈宗福出具收条一份，载明“今收到港丰浪琴湾工程大清包劳务保证金贰拾万元整（200000.00元），若无任何违反规定情况下，按合同退还，若有违反规定按规定扣去，此收条由陈宗福保存，凭此条退还本工程劳务保证金”。结合上述案件查明的其他事实，本院作出（2016）鲁1002民初1037号民事判决书，认定陈宗福有理由相信王伟为天一威海分公司远遥港浪琴湾工程的代理人，其行为构成代理，代理行为有效。陈宗福向王伟交纳保证金的行为，视为向天一公司威海分公司交纳，因天一公司威海分公司已注销，相应民事责任由天一公司承担，遂判决天一公司返还陈宗福工程保证金20万元。该判决现已生效。2014年8月9日，原告承包港丰·浪琴湾钢筋混凝土人工挖孔桩基础工程，并签订人工挖孔灌注桩基础施工合同一份，该合同载明合同价款采用综合单价方式，每延长米500元，工程量以实际桩长结算，降水及爆破根据实际发生另行商议；结算依据按实际签证工程量乘以单价结算；施工人员进场，成孔后甲方、监理验收合格后付款总造价—%，桩基灌注完成后付款总造价—%，余款代桩基经质量检测部门及甲方验收合格、交齐竣工验收资料时付清。降水井及降水台班按进度结算。下方手书内容“2014年12月31日前付清工程款（人工费以现金方式支付，其余工程款以房产抵顶）”。该合同落款处加盖山东天一建设有限公司威海分公司远遥项目专用章并由刘洪亮签字确认。大易公司系港丰·浪琴湾的开发建设单位，其将工程总包与被告天一公司，亦与威海市顺通建设监理有限公司签订建设工程委托监理合同补充协议，将涉案工程委托该公司监理。后经监理工程师张少英、曲晓宁于2015年4月确认原告施工8号楼施工桩深共计323.24米，9号楼施工桩深共计342.7米，以上合计665.94米。原告称被告天一公司未与其办理工程款结算，亦未支付工程款。被告天一公司称其仅系与被告大易置业签订涉案合同，但并未实际履行，被告大易置业虽未到庭参加诉讼，但向本院邮寄书面答辩意见，称其曾为被告天一公司代付工地农民工工资等。本院认为，本案争议焦点之一在于原告与被告天一公司是否存在建设工程施工合同关系，被告天一公司应否承担相应工程款支付义务。对此本院分析如下，被告天一公司曾总承包被告大易置业发包的涉案港丰·浪琴湾工程，且被告天一公司曾在威海设立山东天一建设有限公司威海分公司（现已注销）系各方均认可的事实，本院予以确认，因此因山东天一建设有限公司威海分公司对外从事的民事活动所产生的相应责任应由被告天一公司承担。结合另案及本案查明的事实看，在被告天一公司承包涉案港丰·浪琴湾工程过程中，刘洪亮、王伟等人以相应工程项目管理人员身份参与工程承包、施工及分包，且对外行为均加盖山东天一建设有限公司威海分公司远遥项目专用章，被告天一公司主张其承包涉案工程后施工合同未能实际履行的抗辩，与被告大易置业的陈述及另案查明的事实不符，其亦未能提供足以反驳的证据，原告作为分包单项工程的实际施工人，主观上善意，且无过失，其有理由相信刘洪亮等人以山东天一建设有限公司威海分公司远遥项目部名义所实施的民事活动系代表山东天一建设有限公司威海分公司或被告天一公司而进行，构成表见代理，可以据此认定原告与山东天一建设有限公司威海分公司存在建设工程施工合同关系，该合同虽因原告不具有施工资质而无效，但被告天一公司仍负有根据合同履行情况在符合法定情形下向原告支付相应工程价款的义务。对于该合同的履行，通过原告所提供证据及对涉案工程监理公司相关人员的调查情况看，监理公司及其工作人员、被告大易置业时任副总经理均确认原告履行了相应施工义务，原告所提供验收记录虽仅有监理人员签字确认，但不应因此即否定其证据效力，因原告作为分包方，其不具有施工合同的优势地位，其履行施工义务后对其工程量的确认，虽系合同相对方的合同义务，但原告无法强制性要求合同相对方予以履行，因此如因相应工程记录（包括质量或数量）缺乏合同相对方确认，即不予确认原告完成施工的对价，明显不符合公平原则，且根据建筑行业惯例，建筑工程监理方在监理工程施工过程中本身即负有参与、监督、管理工程施工进展，组织各种质量检验并对承包人完成工程量进行核实确认等工作职责，因此涉案工程监理公司相应监理人员对原告所完成单项工程进行验收及工程量确认，符合其监理职责及相应行业惯例，亦合情合理。综上，在确定原告已履行相应施工义务的情况下，由监理公司作为与工程相关的第三方确认相应施工质量及数量，且被告天一公司亦无其他反驳证据，本院对原告所提供证据予以采信。原告作为实际施工人，所施工部分经由涉案工程监理公司验收并确认工程量，因此其有权参照合同约定向被告天一公司要求支付工程价款，但由于其对其施工部分工程数量计算有误，本院对于其主张的工程价款予以调整支持。对于原告主张工程价款利息的诉请，从原告所提供证据看，合同中对于支付工程价款的期限系打印文本以外另书写添加，亦未由合同双方共同签章确认，无法确定系双方约定内容，而涉案工程因停工亦未交付，双方工程价款亦未结算，故原告所主张利息应自其起诉之日起计算。对于原告主张水电费及看护费，因原告并未举证证实其与被告天一公司就水电费的负担及工地看护存在明确约定，且原告所主张的水电费仅有署名为王平的人员出具的收条，无法就此认定被告天一公司对原告负有相应债务，故原告要求被告天一公司支付水电费及看护费用，理由不当，本院不予支持。对于原告主张水泥款，对此亦未提供证据，本院对此亦不予支持。根据相应司法解释的规定，实际施工人有权向转包人及发包人主张权利，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。本案中被告天一公司承包被告大易置业发包的涉案工程，二被告亦未予结算工程价款，被告大易置业书面主张其代被告天一公司支付农民工工资及罚款，亦未提供证据证实，故可以视为被告大易置业尚欠付被告天一公司相应工程款。原告该部分诉请理由正当，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条、第十九条、第二十六条第二款的规定，判决如下：一、被告天一公司支付原告工程款332970元及利息（自2017年10月12日起，按照同期银行贷款利率计算至本判决确定履行之日止）；二、被告大易置业在欠付被告天一公司上述数额工程款的范围内对此承担连带清偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3835元，由原告负担828元，被告天一公司负担3007元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员 孙 博 碕二〇一八年七月二十日书记员 高颖（代）