中华人民共和国
北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2012）一中知行初字第3505号
原告九牧集团有限公司，住所地中华人民共和国福建省南安市仑仓镇登峰工业区28号。
法定代表人林孝发，董事长。
委托代理人胡丹丹，北京创博律师事务所律师。
委托代理人徐晓恒，北京创博律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人韩蓄，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人科勒公司，住所地美利坚合众国威斯康星州科勒市高地路444号。
法定代表人詹姆斯·M.鲁滨逊四世，副总裁、总法律顾问兼公司秘书。
委托代理人付同杰，北京铸成律师事务所律师。
委托代理人苍雨春，北京铸成律师事务所律师。
原告九牧集团有限公司（简称九牧公司）因商标异议行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年12月20日作出的商评字（2011）第34140号《关于第3805488号“科牧KOHMOO”商标异议复审裁定书》（简称第34140号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2012年9月21日受理后，依法组成合议庭，并通知科勒公司作为本案第三人参加诉讼，于2012年11月22日对本案公开开庭进行了审理。原告九牧公司的委托代理人胡丹丹、徐晓恒，被告商标评审委员会的委托代理人韩蓄，第三人的委托代理人付同杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第34140号裁定系被告商标评审委员会针对科勒公司就第3805488号“科牧KOHMOO”商标（简称被异议商标）提出的异议复审申请而作出的。该裁定认定：
本案的焦点问题为：一、被异议商标与第959204号“KOHLER”商标（简称引证商标一）、第966843号“科勒”商标（简称引证商标二）、第1486911号“THEBOLDLOOKOFKOHLER”商标（简称引证商标三）、第3311569号“科勒”商标（简称引证商标四）是否构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。二、被异议商标的注册是否属于对科勒公司驰名商标的模仿，可能致使驰名商标所有人的利益受到损害。构成《商标法》第十三条第二款所指之情形。
关于焦点问题一，被异议商标由汉字“科牧”、英文字母组合“KOHMOO”构成，汉字“科牧”一般易使相关公众视为与英文字母组合“KOHMOO”读音相对应的中文音译。引证商标一、三分别由无明确中文含义的英文字母组合“KOHLER”、“THEBOLDLOOKOFKOHLER”构成。引证商标二、四均由汉字“科勒”构成，属于无固定中文含义的臆造词汇。引证商标一、二、三、四独创性和显著性较强，并且由上述查明事实可知，引证商标在实际使用中通常中英文组合使用，被异议商标与引证商标一、二、三、四文字构成相近，含义未形成显著区别，且被异议商标与引证商标一、四的字体表现形式亦无明显区别。被异议商标指定使用的金属的衣服挂钩等商品与引证商标一、二、三、四核定使用的金属钩、金属挂钩等商品属于类似商品，被异议商标与引证商标一、二、三、四未形成明显区别的前提下，综合考虑市场实际情形、商标的独创性、知名度等相关因素，被异议商标与四个引证商标共存于类似商品上，易使相关公众对商品来源产生混淆和误认，在上述商品上，被异议商标与引证商标一、二、三、四分别构成类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的电缆和管道用金属夹商品与引证商标一、二、三、四核定商品不类似，在上述商品上，被异议商标与引证商标一、二、三、四未构成类似商品上的近似商标。
关于焦点问题二，从科勒公司提交的证据来看，证据1、4、14不能直接证明科勒公司商标在中国的知名度情况；证据2、3、7、10为科勒公司自行制作的单方证据；证据5、8、9形成时间晚于被异议商标申请注册日；证据6未体现商标的使用情况；证据11、12、13大部分证据晚于被异议商标申请注册日；证据15中的广东省潮州市中级人民法院（2005）潮民二初字第25号判决书的形成时间晚于被异议商标申请注册日，上述生效判决认为“科勒”系列商标足以认定为驰名商标是基于他人在卫浴商品上侵犯了科勒公司注册商标专用权的案情进行的认定，不能直接证明科勒公司“科勒”系列商标在被异议商标申请注册前已达到驰名程度。因此，上述生效判决对于科勒公司商标已构成驰名商标的认定结论不能直接适用于本案，综合科勒公司在案证据不足以证明被异议商标申请注册前，其商标已达到驰名商标所应有的相关公众广泛知晓的程度。因此，科勒公司请求在不相类似的商品上，适用《商标法》第十三条第二款规定不予核准被异议商标注册之复审理由，不能成立。
另，科勒公司证据16中的网页信息是关于九牧公司及其产品的介绍，九牧公司商标注册列表仅能证明九牧公司商标注册情况，上述证据不足以证明九牧公司注册被异议商标具有恶意。
依据《商标法》第二十七条、第二十八条、第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标指定使用在电缆和管道用金属夹复审商品上的注册申请予以核准注册，在金属的衣服挂钩等其余复审商品上的注册申请不予核准注册。
原告九牧公司不服第34140号裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、引证商标四的公告日晚于被异议商标的申请日，被告依据《商标法》第二十八条认定被异议商标与引证商标四构成类似商品上的近似商标，属于适用法律错误。二、被异议商标指定使用在金属杆、五金器具商品上与引证商标一、二、三并未构成使用在类似商品上的近似商标。三、被异议商标与引证商标一、二、三、四的标识本身在音、形、义等方面差别明显，不构成近似商标；同时原告其他多个类似商标在类似商品上已获准注册，根据审查标准一致的原则，被异议商标亦应获准注册。综上，原告请求人民法院撤销第34140号裁定，并责令被告针对被异议商标重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被异议商标与引证商标四应属于《商标法》第二十九条规定的情形，属于瑕疵。其他意见坚持其在第34140号裁定中的认定，认为该裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院维持第34140号裁定。
第三人科勒公司向本院提交书面意见陈述称：其同意第34140号裁定的认定，请求维持该裁定。
本院经审理查明如下事实：
被异议商标（图样见附件）由九牧公司于2003年11月18日提出注册申请，申请注册号为3805488，指定使用在第6类的电缆和管道用金属夹、金属杆、金属阀门（非机器零件）、金属水管阀、金属管道配件、金属建筑构件、金属栓、金属的衣服挂钩、五金器具、金属容器商品上。
引证商标一（图样见附件）由科勒公司于1995年6月8日申请注册，核准注册号为959204，核定使用在第6类的金属管道、金属钩等商品上。该商标专用期限至2017年3月6日至。
引证商标二（图样见附件）由科勒公司于1995年6月2日申请注册，核准注册号为966843，核定使用在第6类的金属管道、金属钩等商品上。该商标专用期限至2017年3月20日至。
引证商标三（图样见附件）由科勒公司于1999年6月1日申请注册，核准注册号为1486911，核定使用在第6类的金属管、金属钩等商品上。该商标专用期限至2020年12月6日至。
引证商标四（图样见附件）由科勒公司于2002年9月18日申请注册，初审公告日为2004年2月14日，核准注册日为2004年5月14日，核准注册号为3311569，核定使用在第6类的金属杆、五金器具等商品上。该商标专用期限至2014年5月13日至。
被异议商标初审公告后，九牧公司在法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对被异议商标提出了异议申请。商标局于2010年3月31日作出（2010）商标异字第06255号《“科牧KOHMOO”商标异议裁定书》（简称第06255号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。
2010年4月29日，科勒公司针对第06255号裁定向商标评审委员会提出异议复审申请。其主要理由：科勒公司是一家拥有130年历史、以生产和销售高档卫浴设备为主的国际知名企业，是美国十大家族企业之一。旗下的“科勒”、“THEBOLDLOOKOFKOHLER”商标在中国被认定为驰名商标。一、科勒公司自1980年开始就在中国多个类别上申请注册了“科勒”、“KOHLER”、“THEBOLDLOOKOFKOHLER”系列商标，被异议商标与科勒公司在同一种或类似商品上已经注册的“科勒”、“KOHLER”系列商标构成类似商品上的近似商标。二、通过科勒公司持续广泛使用和大力宣传，“KOHLER”系列商标在中国享有极高知名度，与其对应的中文商标“科勒”及“THEBOLDLOOKOFKOHLER”商标被广东省潮州市中级人民法院认定为驰名商标，被异议商标是对科勒公司驰名商标的复制、摹仿或者翻译。被异议商标的注册和使用，易误导公众，损害科勒公司的利益。三、九牧公司注册被异议商标具有主观恶意性。依据《商标法》第十三条第二款、《与贸易有关的知识产权协议》第十六条第一款的规定，请求不予核准被异议商标的注册，并将与本案案由相似的多件商标予以并案审理。
科勒公司主要向商标评审委员会提交了以下主要证据，均为复印件：
1、科勒公司注册商标列表及注册证；
2、科勒公司公司简介；
3、科勒公司产品宣传册及网站宣传资料；
4、科勒公司商标全球注册列表、美国国家仲裁法庭认定科勒公司的“KOHLER”商标为驰名商标的在先判例；
5、国内使用科勒产品的建筑物名单；
6、科勒公司在中国的投资情况列表；
7、科勒公司及其子公司1993年至2000年、2002年至2004年、2004年至2006年在中国的产品销售额列表；
8、科勒公司科勒产品2005年至2006年在上海的销售额市场占有率及铺货率统计数据；
9、科勒（中国）投资有限公司及其子公司2005年至2006年审计报告；
10、科勒公司在中国的经销商列表；
11、科勒产品在中国宣传使用情况（包括：宣传图片、灯箱、户外广告照片、合同、付款申请书、发票、广告费用清单、在报刊上刊登的广告剪页等）；
12、媒体对科勒公司及其科勒系列产品的报道；
13、科勒公司获得的荣誉证书；
14、国家知识产权局网站上对科勒专利权案件一审胜诉的报道；
15、法院民事判决书；
16、九牧公司网页信息及九牧公司注册商标列表等。
九牧公司在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
鉴于本案与第3793258号“科牧KOHMOO”商标、第3805487号“科牧KOHMOO”商标、第3805484号“科牧KOHMOO”商标、第3805486号“科牧KOHMOO”商标、第3875559号“科牧KOHMOO”商标、第3928220号“科牧KOMOO”商标、第3928228号“科牧KOMOO”商标、第3928222号“科牧KOMOO”商标、第3928207号“科牧KOMOO”商标、第3805485号“科牧KOHMOO”商标、第3930145号“科牧”商标、第3928205号“科牧KOMOO”商标异议复审案件当事人相同、案由相似，商标评审委员会对上述案件予以了并案审理。
2011年12月20日，商标评审委员会作出第34140号裁定。
庭审过程中，原告明确表示对被异议商标指定使用的金属阀门（非机器零件）、金属水管阀、金属管道配件、金属建筑构件、金属栓、金属的衣服挂钩、金属容器商品与引证商标一、二、三核定使用的商品构成类似商品不持异议。
上述事实，有被异议商标档案、引证商标档案、第06255号裁定、第34140号裁定、《商标异议复审申请书》、《商标异议复审答辩书》、当事人提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于被异议商标与引证商标是否构成类似商品上的近似商标的问题
首先，关于被告认定被异议商标与引证商标四是否构成类似商品上的近似商标是否属于法律适用的问题。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
根据本院查明的事实可知，引证商标四的注册申请日在被异议商标注册申请日之前，但其初审公告日晚于被异议商标注册申请日，而适用《商标法》第二十八条的必要条件是引证商标的核准注册日或初审公告日早于诉争商标的申请日。因此，本案中被告依据《商标法》第二十八条认定被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，显属法律适用错误，本院予以纠正。
其次，根据《商标法》第二十九条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。通常而言，商标近似是指诉争商标与引证商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。对于何种情况下相关公众会认为不同的商品或服务之间存在特定联系，或容易造成混淆，本院认为，通常情况下，如果同一商标分别使用在不同的商品或服务上，会使相关公众认为上述不同的商品或服务系由同一主体提供，或其提供者之间存在特定联系，则可以认定不同的商品或服务之间存在特定联系，或容易造成混淆。此种情况下，上述商品或服务构成类似商品或服务。而判断是否构成《商标法》第二十八条或第二十九条所指的类似商品或服务上的近似商标，应当结合诉争商标与引证商标所指定的商品或服务的关联程度、引证商标的知名度、引证商标的显著性、诉争商标与引证商标的近似程度等因素，以是否易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系为判断标准。
本案中，首先，被异议商标由汉字“科牧”、英文字母组合“KOHMOO”构成，相关公众一般会将汉字“科牧”视为英文字母组合“KOHMOO”所对应的中文音译。引证商标一由英文字母组合“KOHLER”构成，其本身均无固定含义，为臆造词；引证商标三由英文字母“THEBOLDLOOKOFKOHLER”构成，而“KOHLER”在其中所占比例较大，可认读为其显著识别部分。引证商标二、四均由汉字“科勒”构成，其本身亦无固定中文含义，为臆造词。被异议商标中文部分与引证商标二、四无显著区别；被异议商标的英文部分与引证商标一及引证商标三的显著识别部分亦无明显区别。其次，被异议商标指定使用的除“电缆和管道用金属夹”之外的商品与引证商标一至引证商标四核定使用商品，在销售渠道、消费对象等方面相近或具有一定的关联。同时考虑到上述引证商标的知名度、显著性及引证商标实际使用过程中一般将“科勒”与“KOHLER”同时使用的客观实际，被异议商标指定使用在金属杆、金属阀门（非机器零件）、金属水管阀、金属管道配件、金属建筑构件、金属栓、金属的衣服挂钩、五金器具、金属容器商品上与引证商标一、二、三、四共存，会使相关公众认为上述不同的商品系由同一主体提供，从而导致相关公众对上述商品的来源产生混淆、误认，故被异议商标指定使用上述商品上与引证商一、二、三、四分别构成使用在类似商品上的近似商标。因此，原告主张被异议商标与引证商标一、二、三、四未构成使用在类似商品上的近似商标的理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
另外，关于原告主张其在类似商品上申请注册的与被异议商标类似的商标已获准注册，根据审查标准一致的原则，被异议商标亦应获准注册的问题，本院认为，商标的审查应当坚持个案审查的原则，即原则上，个案的裁决结果仅对个案产生法律效力，个案的裁决结果不能成为另案获得相应裁决的当然依据，故原告的该主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。被告作出的第34140号裁定虽存在法律适用错误的问题，但其结论正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，本院判决如下：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2011）第34140号关于第3805488号“科牧KOHMOO”商标异议复审裁定。
案件受理费人民币一百元，由原告九牧集团有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告九牧集团有限公司、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，第三人科勒公司可于本判决书送达之日起三十日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 芮松艳
代理审判员 王东勇
人民陪审员 毛艾越
二〇一二年十二月十七日
书 记 员 刘海璇