吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉03民终890号
上诉人（原审被告）：吉林省慧智房地产开发有限公司。
法定代表人：董振方，经理。
委托诉讼代理人：曹景学，吉林景学律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：文仲祥，现住辽宁省铁岭市昌图县林产品。
委托诉讼代理人：苏国山，吉林军鹏律师事务所律师。
原审被告：张文军，现住吉林省长春市。
上诉人吉林省慧智房地产开发有限公司（以下简称慧智公司）因与被上诉人文仲祥及原审被告张文军建设工程施工合同纠纷一案，不服公主岭市人民法院（2018）吉0381民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人慧智公司的法定代表人董振方及委托诉讼代理人曹景学，被上诉人文仲祥及委托诉讼代理人苏国山到庭参加诉讼。原审被告张文军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
慧智公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担连带责任。其主要理由为：一、上诉人已不欠张文军工程款；二、尚未达到支付工程款的条件；三、张文军不欠被上诉人工程款；四、张文军名下所欠工程款已超支。
文仲祥辩称：一审判决正确，请求予以维持。
张文军未答辩。
文仲祥向一审法院起诉请求：1、要求被告张文军给付剩余的人工费144574元，并支付延迟给付期间的利息；2、要求被告公主岭市万鑫房地产开发有限公司（以下简称万鑫房地产）、公主岭市万鑫房地产开发有限公司硅谷京苑分公司（以下简称硅谷京苑）承担连带责任；3、要求三被告支付原告因索要拖欠工资而花费的差旅费12000元。
一审法院认定事实：2016年4月9日被告法定代表人董振方挂靠公主岭市万鑫房地产开发公司开发硅谷京苑小区，以公主岭市万鑫房地产开发公司硅谷京苑分公司名义与被告张文军签订承包协议书，将开发小区1栋、2栋建筑工程大清包给被告张文军，人工费全部以5栋、9栋、11栋现房抵顶。2016年9月4日被告张文军与原告文仲祥签订协议书，被告张文军将承包的该小区3栋、4栋工程沾灰面每平方米26元承包给原告，约定原告必须按照国家规定的规范施工，保证质量，保证安全，出现胀模质量问题，监理罚款一切由原告承担，自愿放弃无条件撤出，工资一分不要；原告完成3栋、4栋工程量结50%，封顶后结80%，现场清理完后（方子、模板归垛）结算余款。2016年11月16日原告与被告张文军对1、2、3、4栋工程量进行了结算，工程量共计345474元，扣除原告借支50900元及扣除拆模费2万元，共计欠人工费274574元。后被告张文军于2016年11月20日支付了10万元，2017年5月份支付了3万，共计了13万，余款没有给付。2017年3月25日被告慧智公司与被告张文军对3栋、4栋工程补签了协议书。原告虽有部分工程没有完工，但与张文军结算工程量时已扣除，且被告也承认未完工部分，被告张文军已雇佣他人完工。2017年5月11日被告张文军再次给原告出具欠人工费3万元欠据，约定2017年7月11日前一次结清；2017年7月25日被告张文军出具欠人工费10万元欠据，约定2017年7月25日前一次结清。一审法院认为，慧智公司与张文军签订协议，将工程大清包给张文军施工，且张文军不具有承包建设工程的主体资格，该协议违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，故该协议，应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，结合该工程慧智公司与张文军就已完工部分进行了结算，已完工中的部分工程是张文军分包给原告文仲祥施工，原告施工部分已实际使用，合同无效后，当事人因该合同所取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，由于原告文仲祥承包的工程已作为张文军向慧智公司履行的施工义务的一部分交付给慧智公司使用，原告文仲祥所投入的已物化在该工程上的劳务不能也没有必要再予返还，张文军应当折价补偿，张文军给原告文仲祥出具244574元欠条，并对欠款数额没有异议，扣除张文军支付的13万元，下欠144574万元，后原告与被告张文军自愿协商，被告张文军给原告重新出具13万元欠据，对该欠款被告张文军应当给付13万元。对于原告主张被告慧智公司承担连带责任的主张，慧智公司认为工程款已给付完毕，不再欠张文军工程款，但只提供了用楼房抵顶工程款的相关证据，没有提供双方已经结算完毕的证据。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，慧智公司没有提供已支付工程款的充分证据，应承担举证不能的法律后果，故在所欠付工程价款范围内承担连带给付责任。对于慧智公司主张原告提供的3万元欠据系工程不合格监理罚款，被告慧智公司没有提供充分证据，原告否认，且该欠条上注明张文军欠文仲祥工人工资3万元，故对被告慧智公司辩解，本院不予采信，如被告有充分证据证明此款为罚款，可另行主张权利。对于原告文仲祥主张的逾期还款利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定,被告张文军可按中国人民中国人民银行发布的同期贷款年利率计算给付利息，即从2017年7月25日开始至给付之日。原告主张差旅费1.2万元，没有提供相应证据，本院不予支持。遂判决：一、被告张文军于本判决生效后立即给付原告文仲祥工程款13万元，并按中国人民中国人民银行发布的同期贷款利率支付相应利息，利息从2017年7月25日开始至给付之日止；二、被告吉林省慧智房地产开发有限公司对上述给付之项在欠付工程价款范围内承担连带给付责任。案件受理费3430元，减半收取计1715元，由被告张文军负担。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致，故对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第90条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，被上诉人文仲祥所提交的证据能够证明原审被告张文军拖欠其工程款13万元的事实客观存在。依据相关司法解释，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，上诉人慧智公司作为发包人，其应对实际施工人即被上诉人文仲祥承担连带给付责任。故一审法院判令上诉人慧智公司对案涉13万元工程款及相关利息承担连带给付责任理据充分，结论正确，本院予以确认。现上诉人慧智公司以其已不欠张文军工程款为由主张其不承担连带责任，因其未能提供确实充分的证据对其主张予以证实，且与一、二审查明的事实不符，故上诉人应按照前述司法解释之相关规定，承担举证不能的法律后果。基此，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3740元，由上诉人吉林省慧智房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 任 勇
审判员 谭贵林
审判员 孙 鹏
二〇一八年八月十三日
书记员 郝一凝