广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民一终字第570号
上诉人（原审原告）：张丽，女，汉族，湖北襄阳市人，住英德市。
委托代理人：李航宇，男，住英德市。
上诉人（原审被告）：中国石化销售有限公司广东清远石油分公司。住所地：清远市。
法定代表人：雷金生，总经理。
上诉人（原审被告）：清远市弘力劳务有限公司。住所地：广东清远市。
法定代表人：关立言，董事长。
上列二上诉人的共同委托代理人：马安信，广东益源律师事务所律师。
上诉人张丽因与被上诉人中国石化销售有限公司广东清远石油分公司（以下简称石化清远分公司）、清远市弘力劳务有限公司（以下简称弘力劳务公司）劳动合同纠纷一案，不服英德市人民法院（2015）清英法民一初字第337号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：张丽于2005年3月1日进入石化清远分公司工作，在加油站任ic卡发卡员，2009年9月起分别在英德大蓝加油站、英德新城中心加油站、英德兴民加油站任站长、负责人。2008年起，张丽在石化清远分公司的安排下与弘力劳务公司签订劳动合同，与石化清远分公司签订《上岗合同》。签订最后一份劳动合同和上岗合同的时间为2012年1月1日，2012年12月1日，签订了《变更劳动合同协议书》和《上岗合同书》。石化清远分公司纪委与监察部门于2015年1月9日对英德市大蓝加油站进行调查，调查时发现该油站在2014年10月至12月间，以弥补香烟团购差价、员工误伤客户赔偿以及客户加错油损失为由，分别挪用油款5737元、4964元、4738元。2014年10月起，石化清远分公司对下属加油站的非油品，下达销售任务，张丽以站的名义，将香烟以低于市价的价格卖出去，以取得增量奖励，再在增量奖励中拿出增量奖励款弥补油款。另发生一员工在给顾客加油时误伤了顾客并产生了医疗费，张丽作为该站责任人考虑到该职工家庭困难，通过集体讨论后，也是先用油款垫付了医疗费，再在增量奖中扣除支付的医疗费，以及员工在加油时与顾客发生加油差额的问题导致多加油少收款，为减少员工的损失也是通过增量奖来弥补油款损失。2015年1月29日，石化清远分公司根据《广东石油经营工作禁令》、《职工违纪违规行为处分规定》，对张丽作出退回劳务派遣公司处理（《关于大蓝加油站负责任人张丽挪用油款的处理通报》石化销售粤清人（2015）19号）。2015年2月5日，石化清远分公司出具书面解除上岗合同协议书，与申请人解除上岗协议，2015年2月5日，弘力劳务公司出具书面解除劳动合同协议书。另张丽解除劳动合同前的十二个月平均工资为6699元。张丽对石化清远分公司及弘力劳务公司作出的解除上岗协议书及解除劳动合同协议书不服，向英德市劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称英德市仲裁委）提出仲裁申请，请求：要求两被申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金142749.40元；支付2014年2月至2014年12月未签订劳动合同的双倍工资77353.99元；支付2015年1月工资。2015年5月4日英德市仲裁委作出仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人中国石化销售有限公司广东清远石油分公司收到本裁决之日起五日内支付申请人的赔偿金133980元。二、驳回申请人的其他诉讼请求。被申请人清远市弘力劳务有限公司承担连带赔偿责任。
张丽不服该裁决，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、维持仲裁裁决书第一项。2、判令两被告支付不按规定签订书面劳动合同的双倍工77353.99元。3、判令两被告向原告支付2015年1月份的工资；4、本案诉讼费由两被告承担。
石化清远分公司、弘力劳务公司也不服该裁决，向原审法院提起诉讼，请求判令：驳回张丽要求支付解除劳动合同赔偿金、未签订劳动合同双倍工资、支付2015年1月份工资的诉讼请求。两案并案审理。在庭审中，双方当事人就张丽与石化清远分公司、弘力劳务公司签订的上岗合同及劳动合同是否有效的问题、石化清远分公司、弘力劳务公司解除与张丽的上岗协议书、劳动合同协议书行为是否属违法解除劳动合同的问题及应否计付双倍工资等各持己见，经法庭调解，双方未能达成调解协议。
原审法院认为：本案的主要争议焦点有三个：一是张丽与弘力劳务公司签订的劳动合同的行为是否有效的问题以及张丽与石化清远分公司是否已订立了无固定期限劳动合同的问题。张丽自2005年3月1日进入石化清远分公司工作，任职发卡员、站长及责任人等职，至2015年2月，张丽没有离开过该单位，且大部分时间任站长及负责人职务。其工作岗位显然不属于《劳动合同法》第六十六条规定的临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。用人单位通过劳务派遣规避《劳动合同法》第十四条的行为，属无效行为。张丽进入石化清远分公司工作达9年11个之久，与石化清远分公司之间应视为已订立无固定期限劳动合同，据此，原告张丽请求支付双倍工资缺乏理据，原审法院不予支持。二是张丽作为站长在工作期间，出现挪用油款等情况，石化清远分公司以张丽的行为严重违反单位的规章制度，解除与张丽的劳动合同，是否属于单方违法解除劳动合同。经石化清远分公司核查，发现了张丽有挪用油款的事实。石化清远分公司的《职工违纪违规行为处分规定》虽有规定了处分有警告、记过、记大过或者降级、撤职、或者解除劳动合同等情形。但对于错误行为达到的程度、何为情况严重程度不明确；且因油站职工给顾客造成损害需治疗，张丽通过集体讨论，给予员工帮助，鉴于张丽作为油站的负责人出于对油站集体员工而非只为其个人利益所作出的违规行为，也未给油站造成损失的实际情况。因此，石化清远分公司对张丽的处理过重，不能证明张丽的行为属严重违反了单位的规定制度，石化清远分公司属于单方违法解除劳动合同，应承担违法解除劳动合同的责任。石化清远分公司应支付张丽违法解除劳动合同的经济赔偿金133980元（6699元×10年×2倍）。三是对于张丽请求石化清远分公司支付2015年1月份的工资的请求，弘力劳务公司已两次共支付了1月份的基本工资3042元，对该请求不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条、第八十七条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，作出如下判决：一、中国石化销售有限公司广东清远石油分公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付给张丽赔偿金133980元。二、驳回张丽的其他诉讼请求。三、驳回中国石化销售有限公司广东清远石油分公司、清远市弘力劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费5元，由中国石化销售有限公司广东清远石油分公司负担。
宣判后，石化清远分公司、弘力劳务公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，驳回张丽的诉讼请求；二、本案诉讼费用由张丽承担。主要事实与理由是：一审判决认定事实不清，处理错误。一、上诉人石化清远分公司每年初对加油站都会下达基本的非油品销售任务，加油站是相对容易完成的。石油公司9月份底出台了《关于增设非油品专项奖励的通知》，主要用于鼓励加油站做大非油品销售，超量完成给予油站重奖，没有超量不予奖励，更不予扣罚。一审判决认定下达了任务是没有根据的。张丽之所以低价销售非油品，违反石油公司的规章制度挪用石油款进行运作，是在公司出台奖励政策后，于2014年10月份开始，完全是冲着“增量奖”获取高额的奖金来的，特别是身为加油站负责人的张丽，得到的奖金比较多，是在个人经济利益驱动下违规操作的，这与完成销售任务是没有直接关系的。二、石油公司的销售油款，不管什么人、什么理由都是不能挪用的，这是石油公司任何一个人都是知道的规章制度，张丽作为加油站负责人更是非常清楚。张丽挪用石油销售款项，操作手法是加油站的其他员工不知道的。张丽在仲裁和一审中，均提出集体讨论用增量奖帮助员工解决困难，并且有会议记录可以拿出来，但至今仍未提交给法庭。通过合法途径取得的增量奖，是加油站全体员工的收入，完全可以由加油站的全体员工自由支配，集体讨论如何处理也不违章。但挪用公款填补亏损运作，作虚假销售额骗取增量奖，同时作虚假的工资分配收入就是不正当的。三、一审判决以石化清远分公司单方违法解除劳动合同为由，支付双倍济赔偿金133980元没有任何理由，也没有法律根据。1、对于判断员工的错误行为是否达到严重的程度，是企业行使管理权的体现，企业认为违反了企业管理的根本的制度，就是严重违反单位的规章制度。中石化同为国有企业，内部管理是非常严谨的，财务制度也非常严格，挪用资金是禁令，任何员工不得违反。2、张丽挪用公款，主要是填补低价出售非油品造成的亏损，为获取高额的增量奖获取高奖金。在石油公司调查材料中，张丽一再辩称因为其家庭发生变故，拿不出钱来垫，才挪用油款的。一方面说明张丽明知挪用石油销售款是严重违反规章制度的；另一方面，也说明了张丽挪用油款并不是为了油站的集体利益。3、一审判决认定“石化清远分公司以对张丽的处理过重”是没有道理的。四、上诉人石化清远分公司根据中国石化销售有限公司、中石化广东石油分公司制定的规章制度，根据反复调查确认的张丽的严重违反规章制度的事实作出解除上岗合同、弘力劳务公司作出解除劳动合同是完全正确的，请求二审法院支持企业严格管理出发，判决如请求事项。1、石化清远分公司《职工违纪违规行为处分规定》对挪用油款的行为规定了警告、记过、记大过或者降级、撤职、解除劳动合同的处分规定。由于张丽挪用石油款数量大，时间长，次数多，手段恶劣，是石化清远分公司近年来发生的挪用石油款最严重的事件，对张丽的处分是在处分规定的幅度范围内，并没有超过处分规定的范围，所以对张丽的处分有明文规定的规章制度作根据。2、张丽违反了石油企业最根本的最基本的规章制度，给予解除上岗合同和劳动合同并无不当。基于以上事实与理由，请求二审法院判决如请求事项。
张丽答辩称：一、原审判决认定“2014年10月份起，上诉人石化清远分公司对下属加油站的非油品，下达销售任务”、“通过集体讨论后，也是先用油款垫付了医疗费用，再在增量奖中扣除支付的医疗费”有《关于大蓝加油站负责人张丽挪用油款的处理通报》、《关于增设非油品专项奖励的通知》、《英劳人仲字（2015）22号仲裁裁决书》等证据予以证实。二、答辩人在石化清远分公司下属的加油站任站长之职务，答辩人不属于劳务派遣工，两上诉人在答辩人未犯有严重过错、未给用人单位造成经济损失且未征求企业工会意见的情况下解除与答辩人的劳动合同、上岗合同，不符合法定程序。石化清远分公司提交的解除与答辩人上岗合同的规章制度《中国石油化工股份有限公司职工违纪违规行为处分规定》、《广东石油经营工作禁令》、《清远石油分公司加油站内部牵制管理办法》等，由于未履行法定程序，如未经职工代表大会讨论通过、未征求工会意见等民主议定程序及未经公示而不具有法律效力，故石化清远分公司解除与答辩人的上岗合同，无法律依据。答辩人虽有违反石化清远分公司的纪律，但答辩人的操作方法经加油站的全体人员讨论并一致通过，系集体行为，该操作方法仿效了清远公司的做法，且没有给石化清远分公司造成任何损失，同时，石化清远分公司未能举证证明其出售非油品的营业执照，故其出售非油品系超越经营范围的违法行为，加之，答辩人的职务为加油站站长（操作工），非油品的售卖非答辩人的工作范围，故上诉人石化清远分公司解除与答辩人签订的上岗合同无事实依据。上诉人弘力劳务公司未能举证证明答辩人严重违反了其制定的规章制度，其应承担举证不能的法律后果，故其解除与答辩人签订的劳动合同同样没有事实及法律依据。三、石化清远分公司未与答辩人签订劳动合同，应向答辩人支付两倍工资。答辩人自2005年3月1日入石化清远分公司工作，工作年限达到了9年11个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，与石化清远分公司之间，视为已订立无固定期限劳动合同。由于石化清远分公司未与答辩人签订劳动合同的违法行为具有连续性，石化清远分公司应自2014年2月份起至2014年12月份每月向答辩人支付二倍之工资，合计为77353.99元（注：扣除已支付部分）。四、两上诉人扣发上诉人2015年1月份的绩效工资无事实及法律依据，应予补发。综上所述，两上诉人的上诉请求无事实及法律依据，应依法予以驳回。
张丽不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、维持原审判决第一项。2、撤销原审判决第二项。3、判令石化清远分公司、弘力劳务公司向张丽支付不签订书面劳动合同的双倍工资77353.99元（注：扣除已支付部分）。4、判令石化清远分公司、弘力劳务公司向张丽支付2015年1月份的绩效工资。5、本案诉讼费由石化清远分公司、弘力劳务公司承担。主要事实和理由是：张丽自2005年3月1日入石化清远分公司工作，工作年限达到了9年11个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款之规定，与石化清远分公司之间，视为己订立无固定期限劳动合同。由于石化清远分公司未与张丽签订劳动合同的违法行为具有连续性，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，石化清远分公司应自2014年2月份起至2014年12月份每月向张丽支付二倍之工资，合计为77353.99元（注：扣除已支付部分）。石化清远分公司、弘力劳务公司扣发张丽2015年1月份的绩效工资无事实及法律依据，应予补发。
石化清远分公司、弘力劳务公司答辩认为，张丽属于具有完全民事能力的行为人，其自愿与弘力劳务公司签订劳动合同，应当受到法律保护，劳动合同法第66条规定只是一种建议性规定，并非是强制性规定或禁止性规定，该法律条文规定一般在临时性、辅助性、替代性工作岗位上工作时，并没有排除其他岗位适用劳务派遣。合同的精神是意思自治，只要当事人的约定未违反强制性规定，应当受到法律保护。因此，张丽与弘力劳务公司之间的劳动合同合法有效。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷。中国石化销售有限公司广东清远石油分公司、清远市弘力劳务有限公司、张丽均不服英德市劳动人事争议调解仲裁委员会作出英劳仲案字（2015）22号仲裁裁决书裁决的事项，向人民法院提起诉讼，该劳动仲裁裁决不发生法律效力，人民法院应依据本案的事实重新作出处理。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：1、石化清远分公司应否向张丽支付未签订劳动合同的二倍工资；2、石化清远分公司是否违法解除劳动合同；3、石化清远分公司、弘力劳务公司应否向张丽支付2015年1月份的绩效工资。
关于石化清远分公司应否向张丽支付未签订劳动合同的二倍工资的问题。张丽与石化清远分公司签订最后一份《上岗合同书》的时间为2012年1月1日，2012年12月1日，双方签订《上岗协议变更协议书》，约定变更原上岗合同的部分条款，并约定原上岗协议中有效期条款变更至2015年12月19日。上述《上岗合同书》及《上岗协议变更协议书》包括了工作内容、工作条件、工作地点、劳动报酬等条款，实质上就是书面的劳动合同。张丽主张石化清远分公司未与其签订劳动合同，缺乏依据，其此节上诉请求不成立，本院不予采纳。
关于石化清远分公司、弘力劳务公司是否违法解除劳动合同的问题。张丽在2014年10月至12月间，以弥补香烟团购差价、员工误伤客户赔偿以及客户加错油损失为由，采取挪用当天点款前所收到现金油款来弥补前一日资金短款的手段，来确保加油站前一日油款不显示账面资金短款。为了弥补短款，张丽通过以低价销售香烟的手段取得增量奖励，再采取虚假二次分配，待次月发工资后，其拿出部分自己获得的增量奖励款，加上收回虚假分配的二次分配款，将现金投入保险柜来弥补上月短款。对于张丽上述行为，双方当事人均予以认可。张丽以弥补香烟团购差价、员工误伤客户赔偿以及客户加错油损失为由挪用油款，并以此取得增量奖励，再用部分增量奖金弥补挪用的油款，其行为违反了《广东石油经营工作禁令》（石化股份粤监（2011）4号）“严禁套取各类差价，坐支、截留、挪用各类货款”的规定，《广东石油经营工作禁令》是2011年5月石化清远分公司印发的禁止性的公司规章制度，石化清远分公司以张丽违反公司禁止性规定为由，解除与张丽的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，无需向张丽支付经济补偿金。张丽自2008年起入职石化清远分公司，并先后担任几个加油站的站长，理应清楚上述工作禁令，张丽辩称其在职期间没有看过该文件，本院不予采信。张丽称其操作方法是经过集体讨论通过的，但并未提交任何证据予以证实，本院对于张丽此节抗辩意见，不予采纳。
关于石化清远分公司、弘力劳务公司应否向张丽支付2015年1月份的绩效工资的问题。如前所述，张丽严重违反公司规章制度，公司依据本公司的规章制度扣除其1月份的绩效工资，并无不当，张丽此节上诉请求理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人中国石化销售有限公司广东清远石油分公司、清远市弘力劳务有限公司的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人张丽的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销英德市人民法院（2015）清英法民一初字第337号民事判决。
二、驳回张丽的诉讼请求。
一审案件受理费的负担，按一审判决执行。二审案件受理费10元，由张丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 房志伟
审 判 员 赖广鑫
代理审判员 谭 平
二〇一六年一月十五日
书 记 员 刘如香
附：相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。