广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤04刑终2号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某某，男，1986年7月9日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市斗门区。因本案于2016年3月8日被羁押并被刑事拘留，同年4月12日被逮捕。
辩护人郭蕾，北京德恒（珠�）律师事务所律师。
辩护人杨振庆，北京德恒（珠海）律师事务所实习律师。
原审被告人刘某某，男，1992年10月28日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省五河县。因本案于2016年3月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕，同年12月6日被取保候审。
原审被告人周某，男，1987年11月17日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省五河县。因本案于2016年3月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，同年12月6日被取保候审。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人郭某某、刘某某、周某犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月6日作出（2016）粤0402刑初1478号刑事判决。原审被告人郭某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人郭某某，听取辩护人的�见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，1.2016年3月7日14时许，被告人周某与刘某经电话联系购买毒品K粉后，在珠海市香洲区御景国际花园地下停车场将一小包毒品（白色晶体粉末状物质，净重10.67克，经鉴定检出氯胺酮成分）以人民币1000元的价格贩卖给刘某后，被民警人赃并获。
2.被告人周某归案后，于当日19时许在民警的控制下通过电话与其上线被告人刘某某联系购买毒品。当日20时许，被告人刘某某在中山市坦洲镇金山城至尊足浴按摩店门口以人民币500元的价格交易一小包毒品（白色晶体状物质，净重4.59克，经鉴定检出氯胺酮成分）时，被民警人赃并获。
3.被告人刘某某归案后，于当日23时许与其上线被告人郭某某电话联系购买毒品。次日零时许，被告人郭某某与刘某某在中山市坦洲镇界狮北路贩卖30�包毒品（褐色粉末状物质，净重45.02克，经鉴定检出氯胺酮及3,4亚甲基二氧基甲基苯丙胺成分）时，被民警人赃并获。
上述事实，被告人刘某某、郭某某、周某在一审庭审中无异议，并有经庭审质证的下列证据予以证实：证人刘某、温某、郭某的证言及辨认笔录，扣押决定书，扣押清单，调取证据通知书，调取证据清单，通话记录，现场检测报告书，行政处罚决定书，情况说明，案情说明，经辨认的现场照片，物证照片，珠公司化鉴字（2016）251号理化检验报告书，鉴定意见通知书。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人郭某某、刘某某、周某贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中被告人郭某某贩卖毒品数量较大，被告人刘某某、周某贩卖少量毒品。三被告人归案后如实供述其所犯罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚。被告人刘某�、周某归案后协助公安机关破获其他案件，均有立功表现，可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条的规定，作出如下判决：一、被告人郭某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；二、被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人周某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；四、扣押在案的被告人郭某某、刘某某、周某的移动电话五部予以没收上缴国库。
针对以上判决，上诉人郭某某提出：1.刘某某系在警方控制下与其联系毒品购买事宜，本案属犯意引诱；2.其并未实际交付毒品给刘某某，也未收到购毒款，其行为构成非法持有毒品罪，而非贩卖毒品罪；3.原判决量刑过重�辩护人提出：1.本案是连环“钓鱼”执法；2.上诉人郭某某尚未交付毒品给刘某某，所犯贩卖毒品罪属犯罪未遂；3.上诉人郭某某系初犯，真诚认罪，建议二审法院考虑毒品无法流向社会，对上诉人郭某某酌情从轻处罚。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决基本一致，对原审判决认定的基本事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人郭某某及其辩护人分别所提本案属犯意引诱、是连环“钓鱼”执法的上诉理由和辩护意见。经查，原审被告人刘某某在公安机关的安排下联系上诉人郭某某购买毒品，上诉人郭某某一拍即合，在短时间即持较大数量毒品赴现场交易，因此，本案毒品交易虽是在公安机关的掌控下进行，但并非特情引诱，也不是“钓鱼”执法。上诉人郭某某及其辩护人提出的该部分上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人郭某某所提其行为构成非法持有毒品罪，而非贩卖毒品罪的上诉理由。经查，上诉人郭某某在侦查阶段供称，案发前刘某某打其电话联系购买30个毒品，约半小时后，其和女朋友携带毒品到约定地点等候刘某某前来交易，被警察当场查获。该供述与证人刘某某的证言相互印证，并有通话记录、查获的物证毒品及理化检验报告书等佐证。综上，上诉人郭某某在贩卖毒品故意的支配下，实施了持毒赴现场交易的行为，具备贩卖毒品罪的犯罪构成要件，原判决认定其行为构成贩卖毒品罪而不是非法持有毒品罪，并无不当。上诉人郭某某提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人郭某某及其辩护人分别所提原判决量刑过重、建议对郭某某酌情从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条及司法解释规定，贩卖3,4亚甲基二氧基甲基苯丙胺等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）二十克以上不满一百克，属贩卖毒品数量较大，应处“七年以上有期徒刑，并处罚金”。本案中，上诉人郭某某贩卖含氯胺酮及3,4亚甲基二氧基甲基苯丙胺成分的毒品45.02克，应在前述法定刑幅度内量刑。原审法院结合上诉人郭某某的犯罪事实，认定其具有归案后如实供述自己罪行的从轻处罚情节，判处其有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元，该量刑适当。现上诉人郭某某及其辩护人提出请求再行从轻处罚，本院不予支持。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。至于辩护人所提本案属犯罪未遂的辩护意见，一审辩护人在原审中亦已提出，原审法院认为，上诉人郭某某已经到达现场交易，其行为处于既遂状态。原判决认定本案属犯罪既遂，理据充分，本院不再赘述。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢志刚
审判员 汤薇乔
审判员 李 莉
二〇一七年二月十七日
书记员 黄艳芬
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品�团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重�果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。