山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）烟商二终字第332号
上诉人（原审被告）：贾旭州，农民。
上诉人（原审被告）：王开菊，农民。
两上诉人共同委托代理人：高景毅。
被上诉人（原审原告）：莱州新忠耀机械有限公司。住所地：莱州市城港路街道玉泰东路***号。
法定代表人：杨忠耀，董事长。
委托代理人：李林徽、王京凤。
上诉人贾旭州、王开菊因与被上诉人莱州新忠耀机械有限公司加工合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2012）莱州商初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：上诉人贾旭州、王开菊系夫妻关系，自2009年起二上诉人开始为被上诉人生产的铸件进行清磨加工。2012年2月22日、2月25日、2月27日、2月29日，上诉人贾旭州分别到被上诉人处提取了拟加工铸件4批。被上诉人主张，上诉人提取的上述4批铸件中，有重量为5890.62公斤的4730件铸件未交回。为证实其主张，被上诉人提交了以下证据：
2012年2月22日、2月25日、2月27日、2月29日的（外协清砂）出库单、外协生产通知单各4份，证实上诉人贾旭州分四次到被上诉人处领取拟加工铸件，先在外协生产通知单上签字，领取铸件后再在出库单上签名，并证实领取铸件的名称、数量、规格等情况。
被上诉人制作的“外协清砂户贾旭州未送回产品明细”，证实经被上诉人计算，二上诉人未交回的铸件共4730件，重量为5890.62公斤。
被上诉人制作的产品毛坯成本分解表，证实经被上诉人计算，二上诉人未交回的铸件成本总金额为100273.94元。
经质证，二上诉人对证据1的真实性无异议，但主张上诉人贾旭州在出库单的保管一栏中签名，可以证实是被上诉人内部业务交接的手续，通知加工的时间有时与提货的时间不一致，通知单上没有具体的交货时间。对证据2、3均不认可。
上诉人主张，所领取的铸件中，已交回被上诉人5133件，有196件未交回。为此上诉人提供了入库单15份，以证实其向被上诉人交回部分铸件的情况。上述入库单中有7张系2010年至2011年期间出具，上诉人主张，提供该7张入库单是为了证实被上诉人欠上诉人加工费未付，因此上诉人才将被上诉人于2012年送来的部分铸件进行留置。经质证，被上诉人对2010年至2011年期间的入库单不认可，对其余8张入库单，被上诉人认为，被上诉人提交的出库单上均注明了该铸件的生产时间即被上诉人方铸造的时间，上诉人提交的入库单上注明的时间也是被上诉人铸造的时间，该时间与被上诉人据以要求返还的出库单上的时间不一致，即上诉人交付的并非是被上诉人主张的铸件。上诉人主张，入库单上的数字如“2012.2.5”等字样并非是铸造时间，但自己也说不清是什么意思。原审法院责令上诉人针对被上诉人提交的四份出库单明确说明交回被上诉人主张的铸件的具体情况，上诉人未做出明确说明，仅称自己已将所收的铸件交回一部分。
经审查，上诉人提交的15张入库单中有7张系2010年至2011年期间填写，与被上诉人主张无关。另外8张入库单中，所记载的43PCR20、45PCR20、465271型号的铸件被上诉人在本案中未主张返还，C836655230型号的铸件仅有2012年2月17日生产的10／5-4型号328件交回，经查被上诉人已将该部分铸件从所主张要求返还的数目中扣除。对于被上诉人所要求返还的铸件明细，上诉人未提供证据证实已交回上述铸件。
审理中，为证实被上诉人欠其加工费，上诉人才留置了被上诉人的铸件，上诉人提供了其与被上诉人方工作人员的录音书面整理材料（未提交原始录音资料），以证实上诉人向被上诉人方工作人员提出结算加工费的事实。经质证，被上诉人对真实性提出异议，并认为被上诉人方工作人员只是要求上诉人尽快加工，未认可欠费等情况。审理中，上诉人先是主张留置被上诉人的部分铸件用于抵顶被上诉人欠其加工费用，以此抗辩被上诉人要求返还铸件的主张，后又要求被上诉人给付近几年双方发生业务以来所有的加工费86260.6元。但上诉人对其主张既不提起反诉，又不明确说明其实际交回被上诉人铸件的数量及明细。
因上诉人拒不明确说明尚未交回铸件的具体数量及价值，且对被上诉人主张的铸件价值不认可，被上诉人申请对其主张的铸件价值进行鉴定。根据被上诉人申请，原审法院委托莱州天润资产评估事务所评估，被上诉人主张的4730件铸件的重置价值为100129.20元。经对该评估报告质证，上诉人认为该评估的价格与本案无关联性。被上诉人对评估报告无异议，并变更诉讼请求，要求上诉人交付4730件铸件，若不能交付则按该价值赔偿被上诉人方损失。
原审法院认为：上诉人、被上诉人之间的加工合同关系真实有效。上诉人主张双方除了加工关系外，还存在内部劳务关系，未提供相应的证据，对其主张不予采纳。上诉人贾旭州于2012年2月22日、2月25日、2月27日、2月29日收取被上诉人待加工的铸件事实清楚，上诉人不能提供证据证实已返还被上诉人所主张的铸件，现被上诉人要求上诉人交付未返还的部分铸件，如不能返还赔偿损失，理由正当，予以支持。上诉人抗辩留置被上诉人的部分铸件用于抵顶被上诉人欠其加工费用，并要求被上诉人给付近几年双方发生业务以来所有的加工费，但对其主张既不提起反诉，又不明确说明其实际交回被上诉人铸件的数量，对其提出留置的抗辩主张，不予采纳。如双方之间尚有加工费未结清，上诉人可另案向被上诉人主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十一条之规定，判决：贾旭州、王开菊返还莱州新忠耀机械有限公司铸件4730件（详见“外协清砂户贾旭州未送回产品明细”），如不能返还，比照莱州天润资产评估事务所的评估报告（总价款100129.20元）就不能返还部分赔偿莱州新忠耀机械有限公司相应的经济损失，限贾旭州、王开菊于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费2300元，评估费2000元，共计4300元，由贾旭州、王开菊负担。
上诉人贾旭州、王开菊不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。首先，上诉人与被上诉人间法律关系的性质不清楚。在双方提交的出库单和入库单上，上诉人均以被上诉人保管员的身份签字，充分证明双方为劳动关系并非加工承揽关系。其次，上诉人已向法院明确说明交回铸件的数量，被上诉人不予认可，被上诉人应出具上诉人欠其铸件的原始证据，否则应承担举证不能的法律后果。原审法院却按被上诉人单方提供的没有上诉人签字的“未送回产品明细”，判决上诉人返还4730件铸件，没有事实依据。莱州天润资产评估事务所出具的评估报告是被上诉人单方的证据，且疑点很多，上诉人不认可，原审法院以此作为判决依据，无法律依据。最后，被上诉人提交的2012年2月29日的外协生产通知单被被上诉人单方涂改，不能作为证据使用；被上诉人在起诉状中称2012年2月22日、2月25日、2月27日、2月29日，上诉人分四次提取拟加工铸件，而被上诉人提供的证据其中一份却是2011年的外协通知单。二、原审判决适用法律错误。上诉人以行使留置权抗辩，符合合同法的规定，原审判决认为上诉人应提出反诉，适用法律错误。三、原审法院把王开菊作为本案被告，并判决其承担责任是错误的。四、原审判决程序错误。被上诉人变更诉讼请求，是在法庭辩论终结后逾六个月后提出的，原审判决予以准许，违反民事诉讼法的规定。上诉人已口头提出反诉，要求被上诉人支付加工费，在上诉人等待原审法院通知交纳反诉费时，却接到了判决。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称：一、两上诉人与被上诉人合作时是同时进行的，两上诉人都是本案的被告，原审中两上诉人均认可，没有提出异议。二、原审时，上诉人向法院说明的交回铸件的规格不是被上诉人所诉上诉人应返回铸件的规格。被上诉人在原审所提交的未送回产品明细，是对上诉人在被上诉人处签字的未送回出库单和外协生产通知单的汇总，不是被上诉人自造的。莱州天润资产评估事务所评估时，到被上诉人处对所诉未交回铸件进行了现场查验，并调阅了被上诉人处该批铸件的其他材料。被上诉人原审提交的外协生产通知单50244铸件890件是真实的。
本院审理查明，在原审法院第一次开庭时，上诉人称暂时不提反诉，在以后的庭审中，上诉人均没有表示要提起反诉。被上诉人在原审法院最后一次庭审中基于莱州天润资产评估事务所的评估报告对其诉讼请求予以变更。
被上诉人提交的4份外协生产通知单及出库单载明的产品规格、数量有不一致的地方，被上诉人主张外协生产通知单系其单位开具后，由上诉人贾旭州签字以后依据该外协生产通知单到仓库领料，领料时再开具出库单，上诉人贾旭州领取的铸件的数量及规格以出库单为准，其提交的上诉人未交回产品明细是依据出库单统计制作的。上诉人则主张外协生产通知单是记载有什么活需要加工，其先在外协生产通知单上签字，然后拿着外协生产通知单到仓库领货，领货时有时候开具出库单，有时不开，被上诉人到上诉人处要货时会把出库单交给上诉人，其不知道为何要在出库单上签字，其领取铸件的数量及规格以外协生产通知单为准。
另查明，上诉人将加工完的铸件交还给被上诉人时，被上诉人给上诉人出具入库单。上诉人二审中提交了入库单一宗，证明被上诉人欠其加工费。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人贾旭州从被上诉人处领取拟加工铸件进行加工，被上诉人向上诉人支付加工费，双方的关系符合加工承揽合同的特征，上诉人主张其与被上诉人系劳动关系，没有依据，本院对上诉人的主张不予支持，应认定上诉人与被上诉人贾旭州系加工承揽合同关系。上诉人王开菊与贾旭州系夫妻关系，且均为被上诉人加工铸件，原审判决上诉人王开菊承担责任并无不当。
因外协生产通知单记载了拟加工铸件的数量及规格，上诉人在外协生产通知单上签字后要到仓库领取铸件，领货时上诉人再在被上诉人开具的出库单上签字，上诉人不能解释其为何在出库单上签字，其主张领取铸件的数量及规格以外协生产通知单为准，没有依据，本院对上诉人该主张不予支持。故上诉人领取铸件的数量及规格应以出库单为准。关于双方争议的上诉人未交回铸件的数量，由于上诉人领取铸件时，在被上诉人开具的出库单上签字，交回铸件时，被上诉人给上诉人出具入库单，故上诉人未交回铸件的数量为两者的差额。被上诉人原审提交的上诉人未交回铸件明细系根据出库单及上诉人交回的铸件的数量统计得出的，上诉人对此不予认可，应提交其手中的入库单证实其交回铸件的数量，但上诉人在原审中提交的15张入库单有7张系2010年至2011年出具，另外8张入库单上载明的铸件的生产时间与被上诉人提交的出库单上载明的铸件的生产时间不一致，故上诉人提交的15张入库单均不能证实交回的是被上诉人本案所主张的铸件。原审法院依据被上诉人提交的上诉人未交回铸件明细，认定上诉人未交回铸件4730件，理由正当。莱州天润资产评估事务所出具的评估报告系依据原审法院的委托作出，原审法院对评估报告予以采信，并无不当。
上诉人在原审中明确表示不提反诉，其上诉主张口头提出反诉，没有依据，本院对上诉人该上诉理由，不予支持。被上诉人在原审法院最后一次庭审中是基于莱州天润资产评估事务所的评估报告对其诉讼请求予以变更，原审法院予以准许并无不当。上诉人主张被上诉人欠其加工费，由于其原审没有提起反诉，本院二审不予审理，上诉人可以另案主张。
综上，上诉人上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人贾旭州、王开菊负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨少华
审判员 董玉新
审判员 王汝娟
二〇一三年十月三十日
书记员 张丽丽