江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第02235号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司宜兴支公司，住所地宜兴市宜城街道人民南路266号义源大厦3楼。
负责人杨春，该公司总经理。
委托代理人吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）丁云龙，男，1989年1月6日生。
委托代理人吴解平，宜兴市东山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）吴昊，男，1991年2月25日生。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜兴支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人丁云龙、吴昊机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2014）宜民初字第0890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
丁云龙原审诉称：2013年10月29日，吴昊驾驶登记在无锡市开来生物科技有限公司（以下简称开来公司）名下的苏B×××××轿车，在宜兴市S230线165.4公里处右转弯行驶中，未让道路内正常行驶的丁云龙、戴学洪车辆先行，发生事故造成丁云龙、戴学洪受伤、二车损坏。后交警部门认定吴昊负事故的主要责任，丁云龙、戴学洪共同承担事故的次要责任。开来公司的车辆在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任保险（以下简称商业三者险），现提起诉讼要求吴昊、保险公司赔偿各项损失合计310052元。
保险公司原审辩称：对事故事实、责任认定及开来公司投保的交强险和商业三者险无异议。保险公司只同意处理交强险，不同意商业三者险一并处理。不承担诉讼费、鉴定费。
吴昊原审辩称：肇事车辆是其向开来公司借用的。对事故事实、责任认定无异议，同意在法律规定范围内赔偿。
原审经审理查明：2013年10月29日8时40分左右，吴昊持合格驾驶证驾驶车牌号为苏B×××××小型轿车，沿S230线由北向往南行驶至165.4公里处右转弯进入宜兴市周铁镇燎原公司过程中与同向后方直行的丁云龙未戴安全头盔驾驶的苏B×××××二轮摩托车、戴学洪驾驶无脚踏装置的电动三轮车发生交通事故，致车辆损坏，丁云龙、戴学洪分别受伤。宜兴市公安局交通巡逻警察大队于2014年1月6日作出道路交通事故认定书，认定吴昊驾车行驶过程中，对路面车辆情况疏于观察，未让道路内正常行驶的车辆先行；丁云龙未戴安全头盔驾驶摩托车上路，未在机动车道内行驶；戴学洪对路面疏于观察，遇情况未及时采取有效措施。确认吴昊承担事故主要责任；丁云龙、戴学洪共同承担事故次要责任。
另查明：苏B×××××小型轿车注册登记所有人为开来公司，吴昊系借用开来公司的车辆。该车在保险公司分别投保了交强险和商业三者险（保险金额30万元），保险期间均为2013年4月9日至2014年4月8日止。
一审中，根据丁云龙的申请，法院委托无锡中诚司法鉴定所、无锡市精神卫生中心司法鉴定所对丁云龙的伤情进行鉴定。2014年6月9日无锡中诚司法鉴定所鉴定意见为：丁云龙颅骨缺损6cm2以上（已修补）评定为十级伤残；其误工期180日，护理期、营养期住院期间为宜。2014年7月14日无锡市精神卫生中心司法鉴定所鉴定意见为：被鉴定人丁云龙2013年10月29日道路交通事故引发了“脑外伤所致的神经症样综合症、人格改变”，按照《道标》（GB／18667-2002）评定，该精神损伤的残情目前构成九级伤残。后无锡中诚司法鉴定所结合无锡市精神卫生中心司法鉴定所的鉴定意见，对丁云龙误工期、护理期、营养期进行补充鉴定：考虑误工期增加至270天，护理期、营养期均增加至120天。保险公司对无锡市精神卫生中心司法鉴定所鉴定意见有异议，认为鉴定的依据主要依靠丁云龙或家属口述，主观因素较大，对其九级伤残不认可，要求重新鉴定；对无锡中诚司法鉴定所鉴定的十级伤残无异议，对三期的补充鉴定由法院依法酌定。吴昊的质证意见为：对鉴定意见书及补充鉴定意见书的真实性、合法性无异议。
一审中，丁云龙主张赔偿的损失为：医疗费197512元、住院伙食补助费106天×18元／天=1908元、营养费120天×18元／天=2160元、护理费120天×60元／天=7200元、误工费270天×3000元／月÷30天／月=27000元、残疾赔偿金（九级＋十级）32538元／年×20年×22%=143167元、精神损害抚慰金7700元（交强险优先赔偿）、交通费2000元、摩托车车损2000元，合计390647元。
对丁云龙主张的损失，保险公司的质证意见为：医疗费发票合计为147512元，对超出交强险部分的医疗费需要扣除20%的非医保用药；住院伙食补助费没有异议，营养费、护理费天数按住院期间106天计算，每天标准分别为18元、50元；误工损失因丁云龙提供的误工证明无效，故认可1480元／月；交通费认可300元；摩托车定损500元，但要提供修理发票，否则需扣除15%的税金，即车损为425元。吴昊的质证意见为按法律规定计算。丁云龙认可医疗费147512元；误工损失同意保险公司意见按1480元／月计算；车损认可425元，交通费由法院依法认定，其余的坚持诉讼请求。
一审中，保险公司向法院提供了由保险公司自己制作的一份可替代用药名称的清单，总差价为28535.3元。丁云龙质证后认为，该清单为保险公司单方审核，并非由社保及专业机构出具，故对保险公司扣除非医保用药的主张不予认可。吴昊的质证意见为该清单由保险公司自行审核，对其合法性不予认可。
一审中，交通事故中另一名伤者戴学洪向法院提供了一份承诺书，表示因其受轻伤，保险公司的交强险赔偿份额全部归丁云龙。
上述事实，有道路交通事故认定书、行驶证、驾驶证、交强险保单、商业险保单、入院记录、出院记录、手术记录、用药清单、医疗费票据、企业登记资料查询表、工资单、交通费发票、误工证明、司法鉴定意见书、替代用药清单、承诺书及法院开庭笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为：公民的生命健康权、财产权受法律保护。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故保险公司只同意处理交强险的抗辩意见，法院不予采纳。因吴昊系借用开来公司所有的车辆发生交通事故，吴昊具有合法的驾驶资格，开来公司也无过错行为，为此本案的赔偿责任应由吴昊承担，开来公司不承担赔偿责任。审理中，丁云龙撤回了对开来公司的起诉，是当事人处分自己民事权利的行为，不违反法律规定且不损害他人利益，法院应予准许。本案交通事故中另一伤者戴学洪表示交强险限额范围内的赔偿全部归丁云龙，故保险公司在交强险限额内无需保留赔偿份额。本案吴昊负事故主要责任，BUZ638小型轿车在保险公司投保了交强险及商业三者险，保险公司应在投保的交强险限额内，先行对丁云龙因交通事故受伤而遭受的损失予以赔偿，超过交强险部分应由保险公司在商业三者险30万元限额内赔偿70%，尚有不足部分，由吴昊承担赔偿。无锡市精神卫生中心司法鉴定所对丁云龙作出的伤残级别鉴定，是按照司法程序进行的，保险公司虽提出异议并申请重新鉴定，但未有充分的理由也未提供相应证据，故对保险公司重新鉴定的申请，法院不予采纳。另保险公司提供的扣除非医保用药的替代用药清单，属保险公司单方制作而非专业机构出具，且丁云龙、吴昊不予认可，故该证据法院不予采信。
丁云龙损失的确定：医疗费147512元，双方确认一致且有医疗发票为证，法院予以确认。住院伙食补助费1908元、营养费2160元、护理费7200元、残疾赔偿金143167元、精神损害抚慰金7700元（交强险优先赔偿）合法有据，法院应予支持。误工费丁云龙同意保险公司按1480元／月计算，即1480元／月÷30天×270天=13320元，法院予以确认。交通费根据丁云龙及其陪护人员因就医发生的费用，法院酌情认定1500元。摩托车车损425元，双方认可一致，法院予以确认。综上，丁云龙因本次交通事故遭受的损失共计324892元。保险公司在交强险医疗项赔偿限额范围内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费计10000元，在伤残项赔偿限额范围内赔偿护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费计110000元，车损425元，共计120425元。超出部分204467元，由保险公司在商业三者险限额范围内赔偿70%，即204467元×70%=143127元，保险公司在交强险和商业三者险范围内合计赔偿丁云龙263552元。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第（一）款、第（二）款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，作出判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿丁云龙263552元；二、驳回丁云龙的其他诉讼请求。如果赔偿义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费900元（已减半收取），鉴定费5550元，两项共计6450元，由丁云龙负担100元，保险公司负担6350元，保险公司应负担部分已由丁云龙垫付，保险公司于判决发生法律效力之日起十日内直接付给丁云龙。
保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院在认定医疗费时未按照国家基本医疗保险扣除非医保用药系认定错误，请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人丁云龙书面答辩称：保险公司的上诉理由没有任何依据，不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人吴昊未作答辩。
二审查明的事实与一审相同。
本院认为：保险公司根据保险合同主张在保险责任限额中扣除非医保范围医疗项目费用或其差额的，应对其主张的非医保范围医疗项目费用的具体构成、数额及相应的可替代的基本医疗范围内的医疗费用承担举证责任。本案中，保险公司虽提供了可替代用药清单并列明差额，但该清单系其单方制作并非专业机构出具，且丁云龙、吴昊也不予认可，故尚不足以证明其主张。因此，一审对保险公司应承担的医疗费用的认定并无不当。综上，原审判决正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1718元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
代理审判员 林中辉
代理审判员 王静静
二〇一五年一月七日
书 记 员 杜凤君