四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川09刑抗2号
抗诉机关四川省遂宁市人民检察院。
原审被告人车孝春，男，1973年7月1日出生，汉族，初中文化，个体户，四川省蓬溪县人，住蓬溪县。2013年3月27日因犯过失致人死亡罪，被蓬溪县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因本案，于2014年10月17日被蓬溪县公安局刑事拘留。经蓬溪县人民检察院批准，于2014年10月29日被蓬溪县公安局逮捕。2015年12月23日，被蓬溪县人民法院以犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000元。同时撤销蓬溪县人民法院作出的（2013）蓬溪刑初字第25号刑事判决对被告人车孝春宣告的缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元。现服刑于四川金堂监狱。
辩护人车孝明，男，1964年1月29日出生，汉族，住蓬溪县下东乡郭家坡村1社**号。系原审被告人车孝春的哥哥。
蓬溪县人民检察院指控被告人车孝春犯组织卖淫罪、容留他人吸毒罪一案，蓬溪县人民法院于2015年12月23日作出（2015）蓬溪刑初字第53号刑事判决，认定原审被告人车孝春犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000元，撤销蓬溪县人民法院（2013）蓬溪刑初字第25号刑事判决对被告人车孝春宣告的缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元。宣判后，原审被告人车孝春未提起上诉，判决发生法律效力后，遂宁市人民检察院于2016年5月30日作出遂检公审刑抗【2016】2号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月14日、8月24日公开开庭审理了本案。遂宁市人民检察院检察员李虹志、代理检察员代高鹏出庭履行职务。原审被告人车孝春及其辩护人车孝明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年12月至2014年10月，被告人车孝春在蓬溪县赤城镇西湖路348号经营的保健按摩店内组织卖淫人员藤某（女，生于1997年12月22日）、李某某（女，生于1999年11月29日）、邓某某（女，生于1997年10月15日，未上户）从事卖淫嫖娼活动。期间，被告人车孝春长期住在店内对三名卖淫人员进行管理，负责联系、安排嫖娼人员与卖淫人员发生性关系，从每笔交易收入中收取三成费用，并为卖淫人员提供吃住，管理其日常生活。经查，被告人车孝春从中获得非法收入人民币500元。2014年10月13日22时40分，蓬溪县公安局玉泉派出所对被告人车孝春所经营的按摩店进行突击检查时，在四楼阁楼发现吸毒工具一套。民警提取卖淫人员滕某、李某某及邓某某尿液做甲基苯丙胺试剂测试，结果均呈阳性。2014年10月17日，民警在下东乡东宁一茶馆内将被告人车孝春抓获归案。
另查明，被告人车孝春因犯过失致人死亡罪于2012年10月24日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕，2013年2月7日被取保候审。2013年3月27日被该院判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，缓刑考验期自2013年4月19日至2015年4月18日止。
上述事实，有公诉机关提供的书证、物证、证人证言、被告人车孝春的供述、勘验、检查、辨认笔录等证据证实。被告人车孝春对证人证言有异议，质证称其不吸食冰毒，藤某、李某某、邓某某三人证言不属实，其对三人吸食冰毒的情况并不知情，卖淫人员是杨某某从原来经营的地方带过来的，因杨某甲转让店面时杨某甲欠其6000元，遂无奈答应将6000元作为其入股资金的要求，平时其也是在里面打杂而已。其未帮证人买过毒品，并称其当时喝了酒，不清楚当时供述的内容。对户籍和邓某某年龄的情况质证称不清楚三人的年龄状况。同时辩称仅无意间看见藤某等人吸食毒品。对其余证据质证无异议。辩护人车孝明对公诉机关出示的抓获经过、执行通知书、取保候审决定书及释放证明书均质证无异议。原审对证据评议后认为，证人藤某、李某某及邓某某的第一次询问笔录不符合刑事证据形式要件。藤某及李某某户籍显示二人系未成年人，根据邓某某自报年龄及公安机关出具的说明证实邓某某亦系未成年人，公安机关对三人询问时均未通知法定代理人或者其他成年近亲属、基层组织、未成年人保护组织的代表到场并记录在案，不符合刑诉法有关规定，对公诉机关出示的证人藤某、李某某及邓某某的证言笔录该院依法予以排除。其余证据取证合法、客观、真实，证据与证据之间能相互印证，形成证据锁链，具有合法性、真实性、关联性，予以确认，作为本案定罪和量刑证据使用。
原判认为，被告人车孝春以容留等手段控制多名未成年人从事卖淫活动，其行为构成组织卖淫罪，情节严重。公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚，证据确实充分，该院予以支持。对公诉机关指控被告人车孝春犯容留他人吸毒罪，从本案审理查明的事实看，藤某、李某某及邓某某均系被告人车孝春按摩店内的卖淫人员，长期住宿在其租住的楼房内，经公诉机关出示并经本院确认的证据不能证实被告人车孝春主观上具有为三人吸食毒品而提供场所及便利的犯罪故意，故对公诉机关的该项指控该院不予支持。对被告人车孝春及其辩护人提出其行为不构成组织卖淫罪的辩解意见，经查，被告人车孝春以西湖路一楼房作为卖淫窝点，对藤某等三名卖淫人员实行管理，联系、安排藤某等人与他人完成性交易并负责嫖资的分配、卖淫人员的日常生活，其行为符合组织卖淫罪的构成要件，故对其辩解意见该院不予采纳。被告人车孝春于2013年3月27日因犯过失致人死亡罪被该院判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，其在缓刑考验期内又犯新罪，应当对其撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人车孝春犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000元。撤销（2013）蓬溪刑初字第25号刑事判决书对被告人车孝春宣告的缓刑，对被告人车孝春数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元；二、对被告人车孝春犯罪所得人民币500元依法予以没收，上缴国库。
遂宁市人民检察院抗诉认为，蓬溪县人民法院原审判决确有错误，理由如下：原判决以在案证据不能证实车孝春主观上具有为三人吸食毒品而提供场所及便利的犯罪故意，对公诉机关该项指控不予支持，属认定事实错误。本案中，三名卖淫人员均证实在按摩店内多次吸食毒品，并且还证实请车孝春代购毒品、制作吸毒工具，民警从按摩店搜查出吸毒工具一套，三名卖淫人员吸食了甲基苯丙胺，车孝春也供述看到三名卖淫人员吸食毒品，未制止。车孝春为了获取卖淫人员带来的非法利益，放任他人在自己经营、管理的按摩店中吸食毒品而置之不理，其行为已构成容留他人吸毒罪，证据确实、充分，应当以容留他人吸毒罪追究其刑事责任。综上所述，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对蓬溪县人民法院（2015）蓬溪刑初字第53号刑事判决书，提出抗诉，请依法判处。
针对遂宁市人民检察院的抗诉理由，原审被告人车孝春辩解称，其只看过一次藤某、李某某、邓某某在其按摩店内吸毒，并进行了制止。但是因为三卖淫人员是杨某某带来的，为了不影响按摩店的生意就没有再说什么。其没有帮他们卖过毒品，也没有帮助制作吸毒工具。辩护人车孝明辩护称，原审被告人车孝春看到三卖淫人员吸毒时是进行了制止的，但由于三卖淫人员是杨某某带来的，不听车孝春的劝告，也制止不了。车孝春在从被侦查机关采取强制措施到金堂监狱服刑期间一直表现良好，同时车孝春本人家庭困难，请求法院从轻处罚。
经再审审理查明的事实、证据与原审查明的事实、证据一致，本院予以确认。另查明，2013年12月至2014年10月，原审被告人车孝春在蓬溪县赤城镇西湖路经营的保健按摩店内组织卖淫人员藤某、李某某、邓某某从事卖淫嫖娼活动。三卖淫人员均为吸毒人员，并多次在车孝春经营的按摩店内吸食毒品。车孝春对三卖淫人员在其店内的吸毒行为，虽然言语上进行了制止，但由于怕影响其经营的卖淫生意，故放任三卖淫人员多次在其按摩店内吸食毒品。
再审中，遂宁市人民检察院出示了以下新证据，并经庭审举证质证。
1、公安机关出具的《关于“车孝春容留他人吸毒案”中未成年人证人合适成年人未签字的说明》，该说明为蓬溪县公安局玉泉派出所于2016年7月11日出具，其内容为：“我所于2014年办理的车孝春容留他人吸毒案，在案件办理过程中涉及三名证人藤某、李某某、邓某某，因三人均系未成年人，我所在询问中要求三人提供法定代理人的联系方式，其中藤某提供了其父亲的联系方式，李某某、邓某某两人均不愿意向公安机关提供家属的联系方式，后我所根据相关法律规定通知社区干部作为合适成年人到场，以便监督公安机关在询问过程中是否有刑讯逼供等非法收集证据的行为，因当时只注重整个办案程序中是依照法定程序，而忽略了询问结束后合适成年人签字这一环节，故在询问上述三人的笔录中未有合适成年人签字。”该说明证实蓬溪县公安局玉泉派出所在侦查本案时，询问了当时为未成年人的三名证人藤某、李某某、邓某某，因证人拒绝提供成年家属联系方式，故找来社区干部作为见证人在场，但因疏忽见证人未在询问笔录上签字的情况。
2、证人陈慧君的证言，证实自己2014年在蓬溪县映月社区工作，曾经被蓬溪县玉泉派出所请去当见证人，只记得是个未成年女子，该女子的姓名、容貌及对该女子的询问过程已经记不清了。玉泉派出所一般需要见证人都是找他们社区，因为派出所和社区在一个辖区；
3、证人薛源的证言，证实其于2014年在蓬溪县竹林桥社区当网格员，玉泉派出所给社区打电话，社区通知其到派出所为询问一个未成年女子当见证人。其全程在旁见证了询问过程后，因家中有事就走了，未在询问材料上作为见证人签字。辨认笔录上见证人的签名是其签的。从照片辨认出当时被询问的女子为藤某；
4、证人藤某的证言，证实2014年，其与李某某、邓某某三人在车孝春位于蓬溪县赤城镇西湖路开的按摩店内从事卖淫活动，每次都是车孝春和嫖娼人员谈好价格，然后由其三人向对方提供性服务，每次按700元收费。因本案被公安机关抓获时，自己16岁，李某某和邓某某大约是14、5岁。其与李某某、邓某某三人在按摩店内吸食过冰毒，车孝春对这个情况是知情的。没有阻止过他们吸毒，因为车孝春是靠其三人卖淫来抽成，如果其走了他就不能赚钱了。有时候车孝春还要帮其三人购买毒品，至少帮其买过三次毒品。不知道车孝春是否吸毒，没有看到过他吸毒，也没和其三人一起吸毒。2014年其在公安机关的交代属实，因为怕传出去不好，没有让公安机关通知其家里面。询问过程中有几个没穿警服的人在场；
5、证人李某某证言，证实其与藤某、邓某某三人在车孝春开的按摩店内从事卖淫活动，卖淫收入按三七开与车孝春分配（车孝春分三成）。因本案被公安机关抓获时其14岁，邓某某和藤某大约16、7岁。三人都要在按摩店内吸食冰毒。一共在按摩店内吸食了5、6次。车孝春对其三人吸毒的事实知情，曾经劝过其少吃点。车孝春没有阻止过其吸毒，因为如果其三人走了，他就没法赚钱了。车孝春帮助过其买毒品，由车孝春联系卖毒品的人，对方将毒品送到按摩店楼下。卖毒品的人是个女的，叫“秋雪”，具体年龄和哪里的人不清楚，还喊车孝春做哥哥。其不知道车孝春是否吸毒，没有跟其三人一起吸过毒。其于2014年在公安机关的交代属实，因为不想家里人知道，没有让公安机关通知家里人。当时其被公安机关询问时，有几个没穿警服的人一直在场。（再审中因李某某为未成年人，公安机关在询问时通知了其父亲李勇在场作见证。）
针对证据1-3，车孝春无异议，证据4、5车孝春质证认为证人的证言不属实，其没有帮三卖淫人员买过毒品。车孝春的辩护人车孝明对证据1-3无异议，对证据4、5质证认为车孝春本人组织卖淫事实是成立的，但原审未对另一合伙人杨青龙追究刑事责任。车孝春没有帮忙买过毒品。合议庭对上述证据评议认为对证据1、4、5因具有真实性、客观性、关联性予以确认，对证据2、3因间隔较长时间，无法核实其关联性故不予确认。
本院再审认为，原审被告人车孝春以容留等手段控制多名未成年人从事卖淫活动，其行为构成组织卖淫罪，情节严重。原审被告人车孝春在组织藤某、李某某、邓某某卖淫的过程中明知三卖淫人员在其经营的按摩店内吸毒，为了不影响其组织卖淫的活动，而被动接受三卖淫人员在其按摩店内的吸毒行为，不予制止，变相无偿为三卖淫人员提供吸毒场所，其行为构成容留他人吸毒罪。遂宁市人民检察院的抗诉理由成立，本院应予支持。原审被告人车孝春及其辩护人辩解辩护称车孝春曾经言语制止过三卖淫人员的吸毒行为，不构成容留他人吸毒罪。经查，证人藤某、李某某的证言，车孝春的供述，藤某、李某某、邓某某的毒品检测报告书，藤某、李某某、邓某某对车孝春的辨认笔录、按摩店内查获的吸毒工具的现场照片等证据之间能相互印证，形成证据锁链证实车孝春虽然在发现三卖淫人员在其经营的按摩店内吸食毒品后，曾经言语劝阻过，但因怕影响其经营的卖淫生意，未达到制止三卖淫人员继续在其经营的按摩店内吸毒的目的。该辩解辩护理由不能成立，本院不予支持。原审被告人车孝春容留未成年人吸毒，应酌定从严处罚。在本案审理期间，车孝春能如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。原判认定原审被告人车孝春构成组织卖淫罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应予维持。因原审证据瑕疵，原审对原审被告人车孝春构成容留他人吸毒的犯罪事实未予认定的部分，在证据瑕疵补正后，本院予以纠正。原审被告人车孝春犯容留他人吸毒罪属刑罚执行完毕之前发现的漏罪，应当将其所犯前罪与漏罪进行数罪并罚。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条、第三百五十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持蓬溪县人民法院（2015）蓬溪刑初字第53号刑事判决的第二项，即二、对被告人车孝春犯罪所得人民币500元依法予以没收，上缴国库。
二、撤销蓬溪县人民法院（2015）蓬溪刑初字第53号刑事判决的第一项，即一、被告人车孝春犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000元。撤销（2013）蓬溪刑初字第25号刑事判决书对被告人车孝春宣告的缓刑，对被告人车孝春数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即：自2014年10月17日起止2026年7月2日止。罚金限判决生效后五日内缴纳。）
三、原审被告人车孝春犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。撤销蓬溪县人民法院（2013）蓬溪刑初字第25号刑事判决书对原审被告人车孝春宣告的缓刑，对原审被告人车孝春数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月17日起至2027年7月2日止。罚金限判决生效后10日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 党 琼
审判员 李德昌
审判员 康 英
二〇一六年十月二十七日
书记员 罗芷轩
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百五十八条【组织卖淫罪】组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。……第三百五十四条【容留他人吸毒罪】容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条【重新审判的程序】人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
第二百二十五条【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。