浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终302号上诉人（原审原告）：绍兴市上虞区水务集团有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道恒利西四区18号。法定代表人：潘岳来，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨延根，浙江舜江律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟鸣，浙江舜江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江虞商担保有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道财富广场3幢1701、1702室。法定代表人：钱永华，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵海波，男，该公司法务。上诉人绍兴市上虞区水务集团有限公司（以下简称水务公司）因与被上诉人浙江虞商担保有限公司（以下简称虞商公司）与公司有关的纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604民初6447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，于同年2月1日公开开庭进行了审理。水务公司之委托诉讼代理人杨延根到庭参加诉讼，虞商公司经传票传唤无正当理由拒不到庭。同年2月2日，虞商公司之委托诉讼代理人赵海波到庭接受了询问。本案现已审理终结。水务公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判为支持其一审变更后的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由虞商公司承担。事实和理由：一、一审认为在合作协议中有关“国有股持股期间实行固定回报”的内容，其实质是公司全体股东对如何分配公司红利尤其是国有股股东红利的约定，合法有效。但同时又认为协议约定固定回报的前提是公司存有可以分红的利润，并依据虞商公司自制的资产负债表等认定其处于亏损状态，存在两点错误。1.根据协议约定，虞商公司支付给水务公司的投资回报是按银行同期一年期贷款基准利率计算，与经营利润无关，故水务公司收取固定回报并不取决于虞商公司是否有利润，而是基于双方的契约，一审认定固定回报的前提是虞商公司有可分红的利润违反了协议约定。2.资产负债表系虞商公司单方制作，不能反映其真实经营状况，且虞商公司一直在支付水务公司投资收益款，可以证明双方之间约定的固定回报不以经营利润为基础。虞商公司的持续支付行为至少可以看出公司未处于亏损状态。虞商公司未能证明其已负债，从司法程序上讲，双方对此有异议的，应当以司法审计报告为准。二、在保证逻辑完整的基础上，一审又认定协议中的固定分红分配权约定是抽象性约定，但纵观该协议，水务公司投资4000万元，按照一年期银行同期贷款利率计算固定回报，起算点也明确，且补充协议再次明确了上述计取方式与经营利润无关，应当认定为具体分配权。即使上述约定为抽象性约定，但在2017年5月虞商公司向水务公司出具的承诺书中，明确以房产优先抵偿投资收益款，实际已经是一个具体的执行方案。一审认定抽象性约定并未进行论证，仅是为了省去司法审计时间，以抽象性约定作为逻辑兜底条款，以保证判决书表明逻辑的完整性。三、一审适用法律错误。纵观整个投资过程，水务公司投资的初衷是为了响应区政府号召，投资含有“帮扶性质”，因此有了一定期限内国有资本退股以及享受固定回报的约定，相关协议都作了明确，具有实际可操作性和执行性。此前，虞商公司依据上述协议，陆续向水务公司支付投资收益款，并承诺以房优先受偿。这些行为均系双方意思自治，不违反国家法律法规，应获支持。一审所作认定适用法律错误，事实不清，且忽略国有资产投资的本质，导致国有资产投资持续处于高风险状态，影响了国有资产的有效回收。虞商公司在庭后的询问中辩称，与一审答辩意见基本一致。即：对水务公司出资成立虞商公司，和水务公司要求虞商公司支付投资回报款没有异议，但对投资回报款的计算方式有异议，包括起止时间、利率等。虞商公司认可应向水务公司支付的投资回报款金额为777288.89元。水务公司于2017年8月4日向一审法院起诉请求：1.判令虞商公司立即支付投资回报款暂计4546946元（暂计算至2017年3月31日周期，自2017年9月30日的周期起的投资回报款仍按照协议约定计算）；2.判令虞商公司立即支付迟延支付投资回报款的利息损失暂计411173元（暂计算至2017年7月31日止按中国人民银行同期同档次贷款利率计算，计算周期基于第一项诉讼请求载明的2017年3月31日止，后利息相应计算至其实际支付日止）；3.本案诉讼费用由虞商公司承担。在一审第一次庭审后，水务公司变更第一、二项诉讼请求为：1.依法判令虞商公司立即支付投资回报款暂计3302146元（暂计算至2017年3月31日周期，自2017年9月30日的周期起的投资回报款仍按照协议约定计算）；2.依法判令虞商公司立即支付迟延支付投资回报款的利息损失暂计225087元（暂计算至2017年7月31日止按中国人民银行同期同档次贷款利率计算，计算周期基于第一项诉讼请求载明的2017年3月31日止，后利息相应计算至其实际支付日止）。一审法院认定事实：2013年7月16日，水务公司与浙江金桥担保有限公司、朱惠良等签订合作投资协议书一份，约定水务公司与其余九位股东投资设立虞商公司，该合作协议约定：“虞商公司注册资本20000万元，各股东实行一次性货币出资。其中水务公司出资4000万元，股权比例为20%，公司运作满三年完整年度后，国有股可逐渐退出，退出比例、时间另行商定；商定结果之有关协议具有与本协议同等法律效力。国有股持股期间实行固定回报（按照银行一年期同期贷款利率计算，计息时间从公司营业执照拿出之日起计算）。”同年8月8日，虞商公司向相关部门提交了公司设立登记申请书，同月14日，虞商公司成立并进行了工商设立登记。水务公司根据上述协议于2013年4月2日转账交付给虞商公司出资款3600万元，于同年8月13日转账交付给虞商公司出资款400万元。同月18日，水务公司（甲方）与虞商公司（乙方）签订投资回报和股权转让的补充协议一份，约定：“甲方出资共4000万元，在乙方拥有20%的股权。甲方在乙方的投资时间定为三年，从2013年4月1日到2016年3月31日。甲方从2013年8月14日乙方办理好营业执照之日起计算投资回报，出资之日到8月13日这段时间按银行活期存款计息。乙方支付给甲方的投资回报率按银行同期一年期贷款基准利率计算，与经营利润无关。甲方投资到期后分步从乙方以股权转让方式退出股权，首次在2016年3月31日退出2000万元，第二次为2017年3月31日，也2000万元。转让方式和程序按国资委有关规定执行。若转让方式和程序与合作投资协议书中的相关规定有冲突，以有关国家政策法规为准。为保证年度投资收益会计核算的准确性，和甲方能及时支付银行贷款利息，每年乙方分二次支付给甲方投资收益，时间为当年的9月31日和此（次）年的3月31日，具体按实际月份计算”。虞商公司于2014年4月3日支付给水务公司投资收益款155.25万元，于2014年10月13日支付120万元，于2015年5月15日支付120万元，于2015年11月30日支付112万元，共计支付人民币507.25万元。一审法院另查明，2008年7月2日，原中共上虞市委发文称，市水务集团有限公司为市政府直属国有独资有限责任公司，该公司股东为绍兴市上虞区国有资本投资运营有限公司。2014年2月20日，上虞市水务集团有限公司变更企业名称为现名称。一审法院认为，水务公司与虞商公司其他股东签订的合作投资协议经双方陈述均无异议，系水务公司与其他股东就出资事项所作的约定，且各方均已按照该协议约定的出资比例认缴出资并登记设立了虞商公司，其内容真实，上述合作协议中有关“国有股持股期间实行固定回报”的内容，其实质是公司全体股东对如何分配公司红利尤其是国有股股东红利的约定，该项内容不违反法律、法规的禁止性规定，应认定为合法有效。但该院同时认为，合作投资协议中约定“固定回报”的前提是公司存有可以分红的利润，而虞商公司提供资产负债表等证据可证实虞商公司现已处于亏损状态。即使虞商公司存在盈利，根据相关司法解释的规定，股东请求分配公司利润，应当提交相应的股东会或股东大会决议，即合作投资协议中有关固定回报的约定仅是对水务公司享有固定分红分配权的抽象性约定，该抽象性分配权必须经股东会或股东大会决议转化成具体的分配权。现水务公司称虞商公司并没有相应的股东会或股东大会决议，其请求分配公司利润，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回水务公司的诉讼请求。案件受理费46465元，由水务公司负担。本院二审期间，水务公司为证明其主张向本院提交了虞商公司2018年1月26日的股东会决议一份，以证明虞商公司股东会同意按补充协议约定的回报方式向水务公司支付投资回报款的事实。虞商公司未向本院提交新的证据，对水务公司提交的上述股东会决议没有异议。本院经审查，虽然双方当事人对虞商公司2018年1月26日股东会决议的真实性均无异议，但在该股东会决议上签名的股东与虞商公司目前登记在册的股东并不一致，故不予认定。本院经审理，对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的基础法律关系是水务公司以虞商公司股东的身份，向其主张固定投资回报款，故本案案由应系与公司有关的纠纷，一审界定错误，予以纠正。虽然双方当事人在本案二审中的争议焦点是虞商公司须向水务公司支付固定投资回报款的具体金额问题，但评判上述问题的前提是确认水务公司要求虞商公司支付相应固定投资回报款及其延迟支付利息的诉请依法能否予以支持。根据本案所涉《合作投资协议书》《关于投资回报和股权转让的补充协议》，水务公司是虞商公司的股东。《中华人民共和国公司法》第四条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。该法第三条第二款同时规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。因此，水务公司作为虞商公司的股东，既享有参与虞商公司经营管理并依法获取其经营收益的权利，也负有承担虞商公司经营风险的义务。股东既是公司资产的剩余索取权人，更是公司经营风险的最终承担者。若股东向公司索取与公司经营利润无关的固定投资回报，即便经过其他股东同意，其地位显然与股东作为法定的出资人相悖，有违公司股东的应有之义，可能损害公司债权人的合法权益，冲击公司治理结构。故水务公司以股东身份向虞商公司主张固定投资回报款的诉由与法律规定相抵触，本院不予采信。鉴此，在本案中审查水务公司与虞商公司争议的固定投资回报款具体金额问题再无必要。综上，水务公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决理由不当，本院予以纠正，但结果正确，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46465元，由绍兴市上虞区水务集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周剑敏审判员  柳雪松审判员  彭丽莉二〇一八年三月十五日书记员  曹颖颖