山东省曲阜市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）曲刑初字第109号
公诉机关曲阜市人民检察院。
被告人周岐侠（曾用名，周其霞），男，1971年12月30日出生于山东省冠县，聊城坤泰塑业科技有限公司（下简称：坤泰塑业）总经理。因涉嫌犯诈骗罪于2012年12月18日被刑事拘留，2013年1月25日被逮捕，现羁押于曲阜市看守所。
辩护人崔芳震、张银娥，北京市君永律师事务所律师。
曲阜市人民检察院以曲检刑诉（2013）108号起诉书指控被告人周岐侠犯诈骗罪，于2013年9月26日向本院提起公诉。因补充侦查，曲阜市人民检察院于2013年12月25日申请延期审理，并于2014年1月24日申请恢复审理。本院于2013年9月26日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。曲阜市人民检察院指派检察员杜宪苗出庭支持公诉，被告人周岐侠及其辩护人崔芳震、张银娥到庭参加了诉讼。现已审理终结。
曲阜市人民检察院指控，被告人周岐侠于2011年7月注册成立了坤泰塑业，担任该公司总经理，以李某某（另案处理）为法人代表，同年12月，通过任某某（周岐侠之友，男，37岁，曲阜XXXKTV原职工）认识了曲阜XXXKTV的老板金某某（女，44岁，回族）。2012年1月周岐侠多次提出向金某某借款，同年1月8日金某某应周岐侠之约到聊城一宾馆内与周岐侠、李某某、曹某某（另案处理）见面商谈借款事宜，在该宾馆内周岐侠隐瞒其已经大量举债、无偿还能力的事实，向金某某称其所经营的坤泰塑业是免税企业、经营状况良好，并且经营有理财公司，约定以曹某某为借款人，周岐侠、李某某为担保人借款100万元，借款期限三个月，并约定将曹某某名下的宝马汽车一辆登记挂牌后抵押给金某某。书写借条后，金某某在该宾馆附近的农村信用社、建设银行各开卡一张，并将两张银行卡及密码交给了周岐侠，同年1月9日、10日金某某在曲阜向两张银行卡上共打款76万元。2012年2月9日宝马汽车登记挂牌后周岐侠等人未将该车抵押给金某某，在金某某催要欠款时，周岐侠不接电话、躲避，一直未予还款。
2012年12月14日20时30分许，被告人周岐侠被冠县公安局清泉派出所在冠县天外天酒店8335房间内抓获。
认定上述犯罪事实的证据如下：（1）银行交易记录等书证；（2）通话录音等视听资料；（3）证人任某某、许某某的证言；（4）被害人金某某的陈述；（5）被告人周岐侠的供述和辩解。
公诉机关认为，被告人周岐侠以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，依法应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，起主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉。同时对被告人周岐侠提出的量刑建议是：判处十年以上十三年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人周岐侠对公诉机关指控其犯诈骗罪提出异议，辩称：其行为是民间借贷，不能构成诈骗罪。辩护人崔芳震提出的辩护意见是：1、周岐侠在主观上没有非法占有的目的，在客观上没有虚构事实和隐瞒真相的行为，是民事借款，并非构成刑事犯罪；2、根据相关法律的规定，宝马车辆抵押不是质押，无需交付抵押物，只要双方有书面的抵押合意，且不违反法律，该合同成立，债权人有优先受偿权。在周岐侠无力偿还借款后，周岐侠不是不将宝马车不给被害人，而是被害人不要该车；3、该宝马车辆是由曹某某控制，该车的转移也是曹某某造成与被告人无关；4、坤泰塑业的出资等证据系边缘证据。
经审理查明，被告人周岐侠于2011年7月注册成立了聊城坤泰塑业科技有限公司，该公司四名股东是周岐侠、包某某（周岐侠之妻）、周某甲（周岐侠之子）、李某某；周岐侠是该公司法定代表人，担任该公司执行董事、总经理；李某某（另案处理）担任副总经理；曹某某担任该公司会计。同年7、8月份，周岐侠通过任某某（周岐侠之友，男，37岁，曲阜XXXKTV原职工）认识了曲阜XXXKTV的老板金某某（女，44岁）。其后周岐侠多次向金某某提出借款，金某某未出借。2012年1月7日周岐侠再次联系金某某借款，金某某当日在济南就与许某某应周岐侠之约到聊城一宾馆内与周岐侠、李某某、曹某某（另案处理）见面商谈借款事宜，在该宾馆内周岐侠隐瞒其已经大量举债、无偿还能力的事实，向金某某称其所经营的坤泰塑业是免税企业、经营状况良好，并且经营有理财公司，约定以曹某某为借款人，周岐侠、李某某为担保人借款100万元，借款期限三个月，并约定将曹某某名下的宝马汽车一辆登记挂牌后抵押给金某某。其后金某某在该宾馆附近的农村信用社、建设银行各开卡一张，并将两张银行卡及密码交给了周岐侠，同年1月9日、10日金某某在曲阜向两张银行卡上共打款76万元。2012年2月9日宝马汽车登记挂牌后周岐侠等人未将该车抵押给金某某，在金某某催要欠款时，周岐侠不接电话、躲避，一直未予还款。
2012年12月14日20时30分许，被告人周岐侠被冠县公安局清泉派出所在冠县天外天酒店8335房间内抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人金某某的陈述证明，2011年其经朋友介绍认识周岐侠，周岐侠告知是聊城坤泰塑业公司的老总，该公司有政府投资，并且经营有理财公司。其后周岐侠就找其借款，其未出借。2012年1月7日周岐侠再次打电话找其借款，其当日在济南就开车去了聊城市，在聊城市华府宾馆内与周岐侠商谈借款事宜，并议定以宝马车抵押。同年1月8日早晨李某某驾驶黑色宝马车，曹某某也驾驶车辆一起到其住宿的宾馆共同商议借款事宜。周岐侠介绍李某某是坤泰塑业公司的董事长，曹某某是该公司会计主管，并说宝马车是其购买挂在曹某某名下，现宝马车还未登记，待宝马车一个星期登记后就将宝马车及车辆登记手续一并抵押，其就相信了周岐侠。2012年1月9日其就在聊城市宾馆附近各开了一张中国建设银行卡、农村信用社银行卡，并将两张银行卡及密码交给周岐侠，同年1月9日、10日其在曲阜向两张银行卡上共打款76万元。借款期满其多次给周岐侠催要还款，周岐侠等人不接电话、躲避，其于2013年8月份到坤泰塑业找到周岐侠，索要借款或抵押的宝马车，周岐侠推脱，一直未予还款。
2、证人证言
（1）证人任某某证言证明，其系冠县人，以前在金某某经营的曲阜XXXKTV打工，周岐侠到曲阜经其介绍认识了金某某。2012年1月份，周岐侠经营的坤泰塑业资金周转困难，周岐侠就找金某某借钱，金某某应邀到聊城市一宾馆，其与金某某、周岐侠、李某某、曹某某商谈借款事情。当时周岐侠介绍曹某某是坤泰塑业的会计，约定以曹某某的名义向金某某借款100万元，以该公司一辆宝马车作抵押。其后得知，周岐侠并未将宝马车给金某某作抵押。借款期满后，金某某给周岐侠催要还款，开始周岐侠还接金某某的电话，后来连电话也不接，金某某到冠县找周岐侠催要还款，周岐侠躲着不见。因为周岐侠的坤泰塑业没有政府投资，周岐侠也没有理财公司，周岐侠没钱偿还，周岐侠在冠县就欠很多钱，根本没有偿还能力。
（2）证人许某某证言证明，金某某与周岐侠等人签订借款合同时其在现场。因聊城市冠县的朋友任某某让其去玩，并说金某某也去，其就与金某某联系，金某某说在济南市，其就到济南市乘坐金某某的车当日一起到了聊城一宾馆。其上车后问金某某去聊城什么事情，金某某告知周岐侠借款事情，并让其跟着把把关。其当时就告知金某某借款人距曲阜市较远，要慎重。因金某某告知其借款人是任某某的朋友，有自己的企业，还有理财公司，应该没问题。到达聊城市后，见到任某某、周岐侠，周岐侠说其经营的坤泰塑业发展前景良好，是山东省最大的塑料薄膜生产企业，有雄厚的经济实力，还有投资理财公司，并且周岐侠还带着去看了公司的工厂和投资理财公司，当时也就相信了。第二天金某某与周岐侠等人签订借款合同，并让其跟着继续把把关，其就在场参与了金某某与周岐侠等人签订借款协议。在签订时周岐侠介绍李某某是坤泰塑业公司董事长；周岐侠是该公司总经理。因抵押的宝马车所有人是曹某某，就在借款协议上书写借款人是曹某某，担保人是周岐侠、李某某。再因金某某想要抵押车辆的购车发票，周岐侠说该宝马车刚买来，还没有进行车辆登记，且该车入户登记的时间马上到期，不能将购车发票给予金某某，否则没有发票就无法登记，一周后就将该宝马车交给金某某。其与金某某、周岐侠等人一起在在宾馆前台书写了借款协议，该协议大体内容是：周岐侠借金某某100万元，以一辆宝马车抵押，但没有注明宝马车的基本信息，没有借款人、担保人身份信息，其让周岐侠等人补充了车辆发动机、车架号码，以及借款人、担保人身份证号码，并在身份号码上按手印。协议签订后金某某就在宾馆附近的建设银行、农村信用社各开卡一张，并将银行卡及密码交给周岐侠，其后金某某进行了打款。
3、被告人周岐侠供述证明，其与金某某是朋友，2012年1月份其经营的坤泰塑业公司资金周转困难，就找金某某借款。其把金某某约到聊城市水城华府宾馆商谈借款事情，其告知金某某公司经营状况良好，没有大量举债，当时还有曲阜的许某某，商定借金某某100万元，借期三个月。因该借款先扣除利息，金某某实际打给是76万元，但打的是100万元的借据，该借款协议并约定以公司一辆宝马车抵押。签订借款协议后，金某某给其在聊城市的建设银行、农村信用社各开卡一张，并将密码告知，金某某回到曲阜市后将76万元打入事先开给其的银行卡里，其取出大部分用于购买原料。因其2011年7月注册成立了聊城坤泰塑业科技有限公司，其是法定代理人，担任公司总经理，其让李某某担任副经理，曹某某是跟着李某某的在公司担任兼职会计。因是公司出资购买的宝马车，但李某某将车落户在了曹某某的名下，其让曹某某打的借款条，其与李某某做担保人。借款期满后金某某催要欠款，其的电话一直可以打通，但不熟悉的电话一般不接，因其没钱，贷款还未办理下来，也就没有了偿还能力。借款时抵押的宝马车当时还没有办理登记，也就没有将抵押的车辆给金某某。
4、借据证明，该借据显示于2012年1月10日曹某某、郭某某借金某某100万元，借期三个月，担保人周岐侠、包某某、李某某，借款人曹某某自愿以宝马车作为抵押。
5、被害人金某某开户并交给周岐侠的银行卡银行交易明细证明，农村信用社银行卡于2012年1月9日存入26万元，当日分8次取出22万元，11日取出4万元；建设银行卡于同月9日存入24万元，当日被全部取出，同月10存入26万元，其后分多次被取出。
6、被害人金某某提交的证据证明，（1）李某某（李健）发给金某某的短信称“这都是老周捣的鬼”，该组短信证明，李某某发给金某某的短信中表明是周岐侠在诈骗金某某。（2）金某某提交的与周岐侠电话录音亦证明催要还款及被诈骗事实。
7、机动车查询信息证明，该宝马车于2012年2月9日初次登记为鲁PYU8**，所有人曹某某；2012年7月11日转移为鲁PWZ5**，所有人孙某某；同年8月30日转移为鲁PVR6**，所有人坤泰塑业。
8、坤泰塑业工商银行客户存款对账单、验资银行询证函证明，（1）2011年8月该公司验资报告显示的货币资本240万元在验资后即转走；（2）该公司基本账户2011至2013年度显示其账户上基本没有发生与生产经营相关的业务。
9、收款收据、询问笔录、莱芜市恒翔塑料机械有限公司合同专用章证明，坤泰塑业验资报告上显示的560万元的机械设备实物出资，经出卖方莱芜市恒翔塑料机械有限公司证明，其收款收据系伪造，坤泰塑业实际付款购买其机械设备是110万元。
10、山东省冠县人民法院民事判决书、裁定书等证明，自2011至2013年被告人周岐侠及坤泰塑业负债务1836万余元，其中坤泰塑业200万元的土地出让金是以其机械设备抵押借款；并且坤泰塑业的机械设备还抵押了220余万元的借款。
11、办案说明证明，被告人周岐侠于2012年12月14日被冠县公安局清泉派出所在冠县天外天酒店8335房间内抓获；未查找到初次登记为鲁PYU8**的宝马车。
12、户籍证明，被告人周岐侠的身份信息，其作案时负完全刑事责任。
对被告人周岐侠的辩护人所提交的证据及证明的事实分析。经查，其辩护人提交的坤泰塑业验资报告，其拟证明该公司的注册资本金为1000万元，与查明的该公司注册资本事实相悖，不予采纳；其辩护人提交的鲁PVR6**宝马车辆查询信息，其拟证明该车所有人情况，该查询信息未完全反映出该宝马车的初次登记及该车转移登记的全部信息，不予采纳。
关于被告人周岐侠及其辩护人均提出其行为是民间借款，不构成诈骗罪的辩护意见。经查，经庭审举证、质证所确认的被害人金某某的陈诉，证人许某某、任某某证明，借据、银行查询记录，被告人周岐侠供述等证据能够证明，被害人金某某出借给被告人周岐侠76万元的事实；同时被害人金某某的陈述及提交的证据，证人许某某、任某某的证言，被告人周岐侠的供述，及山东省冠县人民法院裁判文书、收款收据、车辆查询信息、坤泰塑业的客户对账单等证据能够证实，被告人周岐侠借款时虚构了其经营的坤泰塑业经营状况良好，有理财公司，隐瞒了其大量举债，注册资本不实的真相，且抵押车辆连续转移，并未将该宝马车抵押给金某某，事后百般掩饰、敷衍、躲避被害人，一直未予偿还的事实，其符合诈骗罪的犯罪构成，其辩护意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人周岐侠以非法占有他人财物为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，定性准确，指控罪名成立。被告人周岐侠拒不退赔，且无悔罪表现，应依法惩处。公诉机关所提量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人周岐侠犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的四日，即自2012年12月18日起至2023年12月13日止）
（罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宫同科
代理审判员 张学燕
人民陪审员 刘保瑞
二〇一四年三月十二日
书 记 员 郭元翔