新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新29民终1349号
上诉人（原审原告）：杨金全，男，汉族，1968年11月16日出生，农民，住阿克苏市。
被上诉人（原审被告）：山西沃邦肥业有限公司，住所地山西运城市临猗县上乡北姚村。
法定代表人：王百旺，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李铮，新疆佰成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阿克苏永昌农资有限责任公司，住所地阿克苏市建设路。
法定代表人：张大福，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡可举，该公司业务经理。
上诉人杨金全因与被上诉人山西沃邦肥业有限公司（以下简称沃邦肥业公司）、阿克苏永昌农资有限责任公司（以下简称永昌农资公司）产品质量责任纠纷一案，不服阿克苏市人民法院（2017）新2901民初2461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日受理后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人杨金全，被上诉人沃邦肥业公司的委托诉讼代理人李铮、永昌农资公司的委托诉讼代理人胡可举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨金全上诉请求：撤销阿克苏市人民法院（2017）新2901民初2461号民事判决，依法支持上诉人在一审中的诉讼请求。事实及理由：本案是基于买卖合同关系起诉，案由不应当定为产品质量责任纠纷。三方在履行买卖合同时对坐果药质量存在争议，后三方均未要求相关部门对坐果药质量进行鉴定，而是自愿达成协议进行对比实验，以实验结果作为买卖合同赔偿的依据，本案不应适用产品质量责任纠纷的相关法律进行处理。本案三方协议应当作为审理案件的依据，一审未按照三方协议约定审理而是强行分配举证责任，违背了”契约自由”的原则。两被上诉人的工作人员参与了整个用药过程，只是对用药后的结果有意见，但并不能否认三方已经履行协议的事实。
上诉人杨金全向一审法院起诉请求：1.判令两被告连带赔偿原告的损失2346127.2元，支付鉴定费15000元。2.判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：2015年6月，杨金全在永昌农资公司处购买沃邦肥业公司生产的”枣之美”坐果药。2015年11月19日，杨金全与沃邦肥业公司、永昌农资公司达成协议，协议原因为杨金全2015年种植的灰枣及骏枣产量不理想,原因有各方面,杨金全与沃邦肥业公司、永昌农资公司对”枣之美”坐果药的药效有争议，为解决争端和欠款，经协商达成协议：1.2016年在杨金全与沃邦肥业公司、永昌农资公司互相监督下，杨金全拿出部分红枣地继续使用2015年曾使用的”枣之美”坐果药，并于其他坐果药进行对比试验，坐果技术必须服从沃邦肥业公司的安排，否则视为杨金全放弃争议。2.2016年8月杨金全、沃邦肥业公司、永昌农资公司共同检验试验结果，若试验结果”枣之美”坐果药与其他坐果药在结果性、生长势无明显区别即说明”枣之美”坐果药无任何问题，杨金全将在年底将欠款及利息一次性支付给沃邦肥业公司不得再有任何争议。3.若根据实验结果确定”枣之美”坐果药存在问题，则沃邦肥业公司将赔付杨金全2015年的损失,具体方法为以2016年杨金全红枣地红枣亩平均产量的90%作为赔付标准,价格按每公斤12元计算,在红枣收货后根据对比结果,一次性赔付给杨金全。4.在2016年8月确定”枣之美”坐果药没有问题，试验与其他地块无明显区别，即说明杨金全2015年红枣减产与”枣之美”无关。5.如”枣之美”坐果药不存在问题，杨金全需在2016年底付清所欠款项并支付利息。6.永昌农资公司对沃邦肥业公司的赔偿承担担保责任，如沃邦肥业公司在赔付上出现问题，则由永昌农资公司现行赔付。协议最后甲方沃邦肥业公司落款处其公司员工陈跟龙签字捺印、乙方杨金全签字捺印、担保方永昌农资公司胡可举签字并加盖该公司公章。协议签订后，杨金全即按照约定，拿出部分红枣地进行试验，2016年8月杨金全、沃邦肥业公司、永昌农资公司对试验结果发生争议。2016年10月21日杨金全委托新疆司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心对其300亩红枣地2015年绝收后的损失价值进行鉴定，按照杨金全与沃邦肥业公司、永昌农资公司协议约定的计算方法，经鉴定杨金全300亩红枣地2015年绝收后的损失价值为2346127.2元。杨金全向沃邦肥业公司、永昌农资公司索要该款未果，遂诉至法院。
一审法院认为，根据杨金全的陈述和案件查明的事实，本案是杨金全因在永昌农资公司处购买沃邦肥业公司生产的”枣之美”坐果药，使用后对该坐果药的质量产生异议，与两沃邦肥业公司及永昌农资公司产生纠纷，要求赔偿损失，故本案应为产品质量责任纠纷。产品质量责任纠纷构成要件是：首先，双方存在使用者使用了生产者或销售者的产品；其次，给使用者造成损害的结果；第三，生产者或销售者的产品给使用者造成损害的结果之间存在因果关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定：当事人对自己提出的主张应及时提供证据。本案中，杨金全认为沃邦肥业公司生产的由永昌农资公司销售给其的”枣之美”坐果药是造成300亩红枣地2015年绝收的直接原因，双方存在买卖关系，杨金全出具了”枣之美”实验操作流程及认可记录及新疆司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心司法鉴定意见书，但”枣之美”实验操作流程及认可记录，只证明胡可举对部分施药程序予以认可，并不能证明”枣之美”坐果药是造成300亩红枣地2015年绝收的直接原因；其出具2016年10月21日杨金全委托新疆司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心司法鉴定意见书，但该鉴定意见书只是杨金全单方委托相关部门对300亩红枣地2015年绝收损失的鉴定，并不是直接证明”枣之美”坐果药是造成300亩红枣地2015年绝收的司法鉴定。综上，杨金全要求被告赔偿300亩红枣地2015年绝收后的损失价值为2346127.2元，但其负有2015年300亩红枣地减产与使用沃邦肥业公司生产的”枣之美”坐果药之间是否存在必然因果关系负有举证责任，在本案中杨金全未出具使用沃邦肥业公司生产的由永昌农资公司销售的”枣之美”坐果药是造成300亩红枣地2015年绝收的直接证据，故其应承担举证不能之责，对杨金全的诉讼请求，不予支持。
一审法院判决：驳回原告杨金全的诉讼请求。
二审审理期间，本院就案件涉及的相关专业性问题向阿克苏地区林业科学研究所科研人员进行调查，并制作了调查笔录。该调查笔录显示，根据沃邦肥业公司提交的产品检验报告”枣之美”的成分中并不含有促进植物坐果的有效成分，其仅是一种含腐植酸水溶肥，阿克苏地区属干燥地区是否使用坐果药对红枣产量影响较大。另，红枣坐果与天气温度、湿度及田间管理也有很大关系。2015年阿克苏市场上骏枣的收购价为6-7元每公斤，灰枣的价格普遍在每公斤10元以上。一亩枣园的种植成本一般在2000元左右。上诉人杨金全对该调查笔录认可，认为该调查笔录可以证实”枣之美”并没有促进枣树坐果的功效，沃邦肥业公司及永昌农资公司应当对其2015年枣园绝收承担赔偿责任。被上诉人沃邦肥业公司对该调查笔录不认可，认为其提供的产品检验报告中有些涉及知识产权的成分并未标注，其生产的”枣之美”具有促进枣树坐果的功效，其不应当承担赔偿责任。被上诉人永昌农资公司对该调查笔录的质证意见与沃邦肥业公司一致。本院认为，沃邦肥业公司及永昌农资公司虽提出”枣之美”含有促进枣树坐果的有效成分，能够有效促进枣树坐果，但未提供相应的证据予以证实，本院对该证据的证明效力予以确认。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，被上诉人沃邦肥业公司生产的”枣之美”含腐植酸水溶肥料，不具有促进植物坐果的有效成分，仅是一种植物叶面肥料。2015年阿克苏市场骏枣的收购价为6-7元每公斤，灰枣的价格普遍在每公斤10元以上。
本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人杨金全2015年红枣产量减产与使用被上诉人沃邦肥业公司生产的”枣之美”坐果药之间是否存在因果关系；二、若上诉人杨金全2015年红枣减产与使用”枣之美”有关，被上诉人沃邦肥业公司及永昌农资公司应当承担多少赔偿责任。根据2015年11月9日上诉人杨金全与被上诉人沃邦肥业公司、永昌农资公司签订的《协议书》,三方对上诉人杨金全种植的骏枣130亩灰枣170亩2015年产量不理想无异议，但对造成红枣减产的原因，上诉人杨金全与被上诉人沃邦肥业公司、永昌农资公司存在争议。上诉人杨金全认为导致其2015年红枣绝收是因为使用了被上诉人沃邦肥业公司生产的”枣之美”坐果药所致，被上诉人沃邦肥业公司认为其生产的”枣之美”坐果药属经检验合格的坐果药，具有促进植物坐果的功效，上诉人杨金全承包的枣园2015年红枣产量不理想完全是其自身管理问题，加之2015年红枣坐果期阿克苏地区的高温天气、刮风等导致，与使用其生产的”枣之美”坐果药之间没有因果关系，故其不应当按照协议赔偿上诉人杨金全2015年的红枣损失。本院认为，根据本院向阿克苏地区林业科学研究所科研人员进行的调查，从被上诉人沃邦肥业公司提交的检验报告中的检验项目成分来看，被上诉人沃邦肥业公司生产的”枣之美”含腐植酸水溶肥不含有促进植物坐果的有效成分，其只是一种植物叶面肥料，阿克苏地区气候干燥不使用坐果药对红枣产量影响较大，故上诉人杨金全2015年红枣产量减产与使用被上诉人沃邦肥业公司生产的”枣之美”坐果药之间具有一定的因果关系，但2015年上诉人杨金全红枣减产亦不排除与红枣花期高温天气、刮风等自然灾害以及其自身田间管理的因素，且种植红枣本身也会存在一定的经营风险。另外，枣树即使不使用坐果药其在自然条件下也会坐果,只是产量较使用坐果药会有所减少，上诉人杨金全在红枣花期内如果发现喷洒的坐果药不起作用，其完全有足够的时间可以采取补救措施更换他药，不至于造成严重损失，其本身对损失扩大存在一定过错。故上诉人杨金全2015年红枣产量减产是多种原因造成，使用被上诉人沃邦肥业公司生产的”枣之美”坐果药达不到预想的坐果效果只是其中原因之一。现上诉人杨金全主张由被上诉人沃邦肥业公司及永昌农资公司赔偿其2015年全部红枣损失缺乏事实及法律依据。对杨金全2015年种植红枣的减产损失，本院酌情确定由被上诉人沃邦肥业公司及永昌农资公司对上诉人杨金全2015年的红枣损失承担15%的赔偿责任。根据上诉人杨金全与被上诉人沃邦肥业公司、永昌农资公司三方达成的协议约定。2016年10月27日，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》，对杨金全300亩红枣地2015年绝收的损失价值鉴定为2346127.2元，故被上诉人沃邦肥业公司应当向上诉人杨金全赔偿2015年红枣损失为234612.72元（2346127.2元×15%=351919.08元），按照三方协议约定，被上诉人永昌农资公司应当对上述款项承担连带担保责任。根据本案认定的事实，本案鉴定费15000元亦应由两被上诉人承担。
综上所述，上诉人杨金全的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、被上诉人山西沃邦肥业有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿上诉人杨金全2015年红枣损失351919.08元，支付鉴定费15000元；
二、被上诉人阿克苏永昌农资有限责任公司对上述款项承担连带保证责任；
三、驳回上诉人杨金全的其他诉讼请求。
一审案件受理费12845元，由上诉人杨金全负担10918元，由被上诉人山西沃邦肥业有限公司、阿克苏永昌农资有限责任公司负担1927元。二审案件受理费25689元，由上诉人杨金全负担21836元，由被上诉人山西沃邦肥业有限公司、阿克苏永昌农资有限责任公司负担3853元。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪 倩
审 判 员 曹 燕 燕
代理审判员 西仁古丽
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 杨 欣