山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民终3394号上诉人（原审原告）：青岛精艺电力设备有限公司。法定代表人牟宝进，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵洪波，山东泰成律师事务所律师。委托诉讼代理人：于文鑫，山东泰成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）金云雷。委托代理人陈永超，山东名昊律师事务所律师。原审被告青岛博阳置业有限公司。法定代表人林承木，执行董事。上诉人青岛精艺电力设备有限公司（以下简称精艺公司）因与被上诉人金云雷、原审被告青岛博阳置业有限公司（以下简称博阳公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初3509号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人赵洪波、于文鑫，被上诉人委托诉讼代理人陈永超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。精艺公司的上诉请求是，一、撤销原审判决第二、三项；二、判令被上诉人对青岛博阳置业有限公司债务承担连带清偿责任；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人及原审被告承担。事实和理由是，一、被上诉人利用自身优势承包博阳公司配电箱采购安装，并将加工业务分包上诉人并约定价格，2013年6月28日被上诉人与上诉人签订合同明确约定被上诉人以总承包人身份承揽工程的全部工作包括价格、质量标准、交货时间和收款事宜，乙方配合操作。补充协议再次明确，同时明确被上诉人欠款数额。博阳公司配电箱加工业务是按2013年6月28日协议书约定履行，上诉人负责加工安装，具体价格、质量、交货与开发商签订合同均是被上诉人负责。被上诉人是承揽合同定作方，与博阳公司身份相同属同一业务。原审违约金计算应至一审判决之日，不应计算2016年5月31日。庭审中上诉人变更上诉请求第二项，请求判令被上诉人对青岛博阳置业有限公司的债务在86万元范围内承担连带清偿责任。金云雷答辩称，被上诉人仅是上诉人的委托代理人，不是涉案项目的转包人或发包人。上诉人与博阳公司存在承揽合同发承包关系，与被上诉人就涉案项目不存在“加工承揽合同关系”。2014.6.29上诉人与被上诉人之间的《补充协议》不是真正意义上发承包合同关系，是建立在委托代理关系基础上的内部关系约定，包含了代理人的追款责任及代理报酬等约定。上诉人要求被上诉人对博阳公司债务承担连带清偿责任没有事实和法律依据。本案中被上诉人不是适格的原审被告主体，上诉人与被上诉人之间的关系，与本案不是同一个法律关系，不应与本案一并审理。合同不论签订和收款，都是博阳公司，博阳公司根据收款的款项来进行的支配，所以不存在金云雷收款的问题。不论2014年4月份协议如何，与本案不是同一法律关系。精艺公司一审诉讼请求：1、精艺公司、金云雷支付工程款人民币1620976元；2、精艺公司、金云雷支付违约金5243857.36元；3、诉讼费用全部由精艺公司、金云雷承担。原审法院认定的事实是，一、2013年6月20日，精艺公司（乙方）与青岛博阳置业有限公司（甲方）签订《青岛博阳置业配电箱采购合同》，约定精艺公司承揽博阳公司的地下车库和人防地下室配电箱采购工程，合同标的:地下车库及人防地下室配电箱91台，合同价款为180万元。付款方式为：合同签订7日内，甲方付本合同总造价的30%预付款，货到工地经甲方验收合格后付合同总价的45%，工程竣工经甲方及相关政府部门验收合格，于送电前支付至结算总值的95%；剩余合同总造价的5%应作为质保金，在质保期到期后，由甲方扣除乙方应支付款项（如有）后支付给乙方。工程的质保期为1年，质保期自供电部门批准送电之日起算。该合同落款乙方处由金云雷作为精艺公司的代理人签字并加盖精艺公司公章。甲方处加盖《青岛博阳置业有限公司巴黎壹号合同专用章》。二、2013年6月28日，精艺公司（乙方）与金云雷（甲方）签订《协议书》，约定由甲方承揽的青岛博阳置业有限公司巴黎壹号小区物业变电室设备（15台G**型低压配电屏）采购，和地下车库及人防地下室配电箱91台采购的事宜，经甲、乙双方友好协商达成以下意向：共同遵守：一、由甲方以总承包人身份负责承揽本工程的全部工作包括价格、质量标准、交货时间和收款事宜。乙方配合操作执行。二、由青岛精艺电力设备有限公司负责加工制作91台配电箱装配中国人民电器开关，总包价为51万元。附明细：（100.38万元）。三、由龙达电器有限公司负责加工制作15台G**型配电屏，装配中国人民开关，总包价为58万元。附明细（80.48万元）并办理设备交付及电业部门送电事宜。四、乙方按本协议价格承包该工程，预收30%预付款，其余按博阳合同（货到工地验收合格付45%，送电前付至95%，5%质保金）拨款时间、比例、款项执行，逾期不付款甲方按银行贷款利息负担乙方损失，超出部分扣5%税金外归甲方所得。五、本协议如发生争议双方可协商补充款。六、本协议一式二份，双方各执一份。三、2013年12月19日，精艺公司（乙方）与青岛博阳置业有限公司（甲方）签订《青岛博阳置业配电箱追加采购合同》，约定精艺公司承揽博阳公司的电梯配电箱采购工程，合同标的:电梯配电箱26台，合同价款为360976元。付款方式为：配电箱制作完毕后甲方派负责人进行工厂验收，合格后付清全款后提货。本工程的质保期为1年，质保期自供电部门批准送电之日起算。该合同落款乙方处由金云雷作为精艺公司的代理人签字并加盖精艺公司公章。甲方处加盖《青岛博阳置业有限公司巴黎壹号合同专用章》。四、2014年7月7日，精艺公司（乙方）与青岛精艺电力设备有限公司（甲方）签订《青岛博阳置业变电设备采购补充合同》，约定乙方按照合同约定和施工进度计划现场基本具备施工条件后分别于2013年12月6日、2014年1月22日、2014年3月7日完成货物的交付，以甲方收货单为凭证。根据甲方施工进度要求需要乙方完成配电工程的送电工作，甲方现在由于资金周转困难，难以按合同付款要求执行，现双方协商乙方完成送电之日起45天时间内完成合同所有付款约定。每逾期1天按余额的5‰承担违约金。该合同落款乙方处加盖精艺公司公章。甲方处加盖《青岛博阳置业有限公司巴黎壹号合同专用章》并由金云雷在委托代理人处签字。五、2014年7月7日，精艺公司（乙方）与金云雷（甲方）签订《补充协议》，协议约定：一、由甲方以总承包人的身份负责承揽本工程的全部工作包括价格、质量标准、交货时间和收款事宜，乙方负责配合操作执行。二、由青岛精艺电力设备有限公司负责加工制作91台配电箱装配中国人民电器开关，总报价为51万元。三、由龙达电器有限公司负责加工制作15台G**型配电屏，装配中国人民开关，总包价为58万元。四、2013年12月19日由甲方代办与博阳签订的配电箱追加合同（电梯箱26台）360976元，乙方制作价为142000元。五、综合以上由甲方代办乙方与青岛博阳置业有限公司共签订二份合同共计216.0976元，于2013年6月28日收到博阳54万元，由乙方分别付给龙达电器13.80万元，付给金云雷20万元，精艺分得20.20万元。六、根据本协议中第二、三、五条约定，甲方应该付乙方配电箱款合计51万元，GCK合计58万元，电梯箱合计14.20万元，乙方垫付给刘工2万元，减13只箱子未做价格39216元。2014年5月21日追加437元，以上价格合计1213221元，现在都已经交付至今乙方只收到34万元，合计甲方还欠乙方860000元。七、根据甲、乙双方签订的协议书甲方应尽快办理付款事宜并追溯博阳逾期付款损失补偿给乙方。六、精艺公司分别于2013年12月6日、2014年1月22日、2014年3月7日向青岛博阳置业有限公司交付涉案合同项下的设备并安装完毕。2014年7月8日，双方通过验收合格后正式送电投入使用。验收表均显示供货单位为精艺公司，验收单位为青岛博阳置业有限公司。精艺公司在庭审中自认青岛博阳置业有限公司已支付其货款54万元，其已支付给金云雷20万元。七、精艺公司主张按照其与青岛博阳置业有限公司签订的三份《采购合同》计算工程款。主张按照其与金云雷签订的协议计算违约金。原审法院认为，本案系承揽合同，本案的争议焦点为金云雷是否应承担付款责任。从精艺公司提交的三份采购合同证据来看，有两份《采购合同》金云雷系作为精艺公司的代理人与青岛博阳置业有限公司签订合同。一份《采购补充合同》金云雷系作为青岛博阳置业有限公司的代理人与精艺公司签订合同。从精艺公司提交的证据5、6、7来看，证据7金云雷确认青岛博阳置业有限公司欠款金额147万元，证据6显示金云雷代办精艺公司与青岛博阳置业有限公司的合同，精艺公司收到青岛博阳置业有限公司款项还应分别付给金云雷和龙达电器。证据5显示金云雷以总承包人身份承揽涉案工程。从精艺公司提交的产品发货清单和验收送电表及精艺公司庭审中自认来看，精艺公司实际供货给青岛博阳置业有限公司，且已收货款54万元系青岛博阳置业有限公司支付。因此本案精艺公司提交的证据中包含着精艺公司与青岛博阳置业有限公司的承揽合同关系和精艺公司与金云雷的居间及委托合同关系，精艺公司在庭审中主张按照其与青岛博阳置业有限公司签订的三份《采购合同》计算工程款，虽然在庭审中精艺公司主张金云雷承担付款责任，但在庭后提交的代理词中精艺公司又明确要求青岛博阳置业有限公司承担主要付款责任，要求金云雷承担连带责任，且要求以代理词为准。因此，基于精艺公司的主张及其依据的合同，视为精艺公司选择与青岛博阳置业有限公司的承揽合同关系主张货款，因此对于精艺公司要求青岛博阳置业有限公司支付1620976元货款的请求，予以支持。精艺公司要求依照与金云雷的协议按未付款金额的5‰计算违约金，在精艺公司（乙方）与青岛精艺电力设备有限公司（甲方）签订的《青岛博阳置业变电设备采购补充合同》中亦约定：“现双方协商乙方完成送电之日起45天时间内完成合同所有付款约定。每逾期1天按余额的5‰承担违约金。”精艺公司主张自2014年7月8日为青岛博阳置业有限公司完成验收送电之日至2016年5月31日的违约金5243857.36元过高，且精艺公司亦未提交证据证明其损失，因此原审法院酌情支持精艺公司按本金1620976元自2014年7月8日至2016年5月31日按照年息24%计算的利息738084.41元。精艺公司要求金云雷承担连带责任，因金云雷在合同中并无承担连带责任的明确约定，因此对于精艺公司主张金云雷承担连带责任的请求不予支持。综上，依据依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、青岛博阳置业有限公司于本判决生效后十日内向青岛精艺电力设备有限公司支付工程款人民币1620976元；二、青岛博阳置业有限公司于本判决生效后十日内向青岛精艺电力设备有限公司支付违约金人民币738084.41元；三、驳回青岛精艺电力设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59854元，由精艺公司负担39504元，由青岛博阳置业有限公司负担20350元，保全费5000元，由青岛博阳置业有限公司负担。本院二审查明事实与原审法院判决一致。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案的焦点是被上诉人是否应当承担付款责任。本案被上诉人金云雷作为介绍人参与精艺公司与博阳公司承揽合同当中，上诉人也将博阳公司支付部分款项支付被上诉人，2014年7月7日，上诉人与被上诉人金云雷签订补充合同，补充合同明确金云雷代办上诉人与博阳公司两份合同价格，金云雷应支付上诉人实际款项，并对金云雷尚欠上诉人款项进行结算，双方确认金云雷尚欠上诉人86万元。金云雷与上诉人签订的补充协议，是金云雷就其与上诉人双方内部结算达成的协议，构成金云雷对所欠承揽合同款项确认，上诉人本案中要求金云雷在其承诺86万元款项中承担责任的请求应当予以支持。本案上诉人起诉要求博阳公司承担责任，依据的是其与博阳公司的承揽合同关系，金云雷与上诉人所做结算也是基于同一承揽标的，应在同一案件中一并予以处理。金云雷对上诉人所做承诺，构成其承担债务的意思表示，本案中上诉人要求金云雷在其承诺债务范围内承担连带责任的诉讼请求应予以支持。金云雷对上诉人承担责任后，在其承担责任范围内对博阳公司享有追偿权。上诉人上诉请求应予以支持，原审判决应相应予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初3509号民事判决第一、二项；二、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初3509号民事判决第三项；三、被上诉人金云雷对本判决第一项所确定的青岛博阳置业有限公司债务在86万元范围内承担连带清偿责任。四、驳回上诉人青岛精艺电力设备有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费4374元由被上诉人金云雷负担。本判决为终审判决。审判长  张亚梅审判员  盛新国审判员  温 燕二〇一八年六月二十二日书记员  王润之书记员  彭晓凤