河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终3382号
上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南阳分公司,住所地南阳市工业路57号。
法定代表人：吴文光，任公司经理职务。
委托诉讼代理人：王红玫，河南雷雨律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（一审原告）：牛二伟，男，1990年3月5日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。
委托诉讼代理人：郭建磊，河南宛龙律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（一审被告）:王其帅，男，1995年10月25出生，汉族，住河南省社旗县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南阳分公司（以下简称人民财险南阳公司）因与被上诉人王其帅、牛二伟为机动车交通事故责任纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫1303民初2097号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
人民财险南阳公司上诉请求：1.依法改判上诉人多承担的赔款31740元。2.本案上诉费由被上诉人承担。主要事实和理由：1.被上诉人牛二伟的伤残鉴定系其单方委托，且病历记载病情与鉴定标准不一致，伤残鉴定等级过高、误工期认定时间太长，上诉人据此在法定期间内提出重新鉴定的申请一审法院不支持，程序违法。2.被上诉人牛二伟仅提供有工作证明，未能提供其所在单位营业执照、税务登记及其所在单位的劳务合同和工资发放证明，故一审按照餐饮业标准计算误工费证据不足。
被上诉人牛二伟辩称：1.受害人实际受到损伤所构成的伤残需要专业的鉴定机构做出，被上诉人牛二伟委托南阳万和法医临床司法鉴定所做出的伤残鉴定合法有效。2.被上诉人所在单位出示的证明能够证实其从事餐饮业，一审据此行业标准计算被上诉人的误工费合情合理。故一审认定事实清楚，应当予以维持。
被上诉人王其帅辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，对一审判决无意见。
被上诉人牛二伟向一审法院起诉请求：1.判令上诉人赔偿医疗费55171.09元，住院伙食补助费1590元，营养费3390元，护理费10481.75元，误工费16695元，伤残赔偿金23394元，交通费500元，精神抚慰金5000元，共计116321.74元，2.诉讼费由上诉人承担。
一审法院认定事实：2016年4月8日20时47分许，王其帅驾驶豫Ｒ×××××号小型轿车沿S231线自北向南行驶至事故××点南阳市××区蒲山镇龙升商砼站门前时，与同向行驶的牛二伟驾驶的正三轮摩托车相撞，造成两车受损及牛二伟受伤的道路交通事故。该事故经南阳市公安局交通管理支队交通安全事故处理二大队认定，王其帅承担此道路交通事故的全部责任，牛二伟不承担该道路交通事故的责任。事故发生后，牛二伟被送往南阳市第二人民医院住院治疗，初步诊断为：1、右侧额颞顶部硬膜下血肿；2、创伤性蛛网膜下腔出血；3、双侧额叶、右侧颞叶脑挫裂伤；4、额骨骨折；5、顶枕部头皮挫裂伤。牛二伟住院治疗53天，期间花费医疗费53421.91元。出院医嘱为：继续调节神经功能治疗，促进神经功能恢复，半年内避免重型体力活动或脑力活动，注意休息，防止继发癫痫或迟发性颅内损害，不适随诊，1月后复诊。2016年4月8日，牛二伟在南阳市第二人民医院门诊支出CT费280元。豫Ｒ×××××号小型轿车登记的所有权人为任士江，王其帅驾驶证的准驾车型C1，豫Ｒ×××××号小型轿车在人民财险南阳公司投保了责任险额为122000元的交强险，保险期间自2016年3月2日起至2017年3月2日止。该事故发生在保险期间内。经河南宛龙律师事务所委托，2016年10月28日，南阳万和法医临床司法鉴定所作出了【2016】临鉴字第631号法医临床咨询意见书，鉴定意见为：被鉴定人牛二伟其颅脑损伤后属十级伤残。评定其误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日。牛二伟生于1990年3月5日，户籍地为河南省南阳市××区石桥镇××号。
一审法院认为，本案交通事故，经南阳市公安局交通管理支队交通安全事故处理二大队认定，王其帅承担此道路交通事故的全部责任，牛二伟不承担该道路交通事故的责任。该事故认定书，认定事实清楚，责任划分适当，本院予以采纳。故王其帅应对牛二伟因本次交通事故所产生的损失承担全部的民事赔偿责任。因人民财险南阳公司对豫Ｒ×××××号小型轿车投保了责任险额为122000元的交强险，故人民财险南阳公司应先在交强险各分项限额内对牛二伟因本次事故所产生的损失承担赔偿责任；超出交强险各分项限额部分，由王其帅向牛二伟承担赔偿责任。牛二伟因本次交通事故造成的如此损失：1、医疗费53701.09元（53421.91元+280元）。有医疗费票据及诊断证明、病历等相关证据证实，应予支持。原告请求外购药（人血白蛋白）共计1650元，因无医疗机构的外购药证明，且未提交医疗发票，故对牛二伟的该项请求，本院不予支持。人民财险南阳公司要求扣除非医保用药及非事故用药的问题，本院认为，牛二伟的医疗费中是否有非医保用药及非事故用药，应由保险公司向本院提出书面申请并经司法鉴定机构审查，但保险公司仅提出抗辩并未提出书面申请，故保险公司该抗辩理由不能成立，本院不予采纳。2、营养费。经南阳万和法医临床司法鉴定所鉴定，评定牛二伟的营养期为60日，营养费为每天30元，营养费共计1800元（30元×60天=1800元）。3、住院伙食补助费。牛二伟住院53天，住院伙食补助费为每天30元，住院伙食补助费共计1590元（30元×53天=1590元）。4、护理费。经南阳万和法医临床司法鉴定所鉴定，评定牛二伟的护理期为60日，牛二伟未提供护理人员的误工证明，本院参照2016年河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资33857元/年的标准计算，护理费为33857元/年÷365天×60天=5565.53元。5、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。经南阳万和法医临床司法鉴定所鉴定，评定牛二伟的误工期为180日，本案中牛二伟虽其提交了所在单位证明，但未提供劳动合同、所在单位营业执照、机构信用代码、未能证实其最近三年的平均收入状况，本院参照2016年河南省住宿和餐饮业平均工资33854元/年的标准计算其误工费，即33854元/年÷365×180天=16695元。6、残疾赔偿金。经南阳万和法医临床司法鉴定所，牛二伟因本次交通事故构成一处十级伤残，伤残系数为10%，其生于1990年3月5日，牛二伟的住所地在农村，故其伤残赔偿金按照河南省农村居民赔偿标准计算即23393.48元（11696.74元／年×20年×10%＝23393.48元）。关于人民财险南阳公司对牛二伟的伤残程度及误工期、护理期、营养期申请重新鉴定的问题，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许，根据上述规定，法律并不禁止当事人自行委托有关部门鉴定，经本院审查，南阳万和法医临床司法鉴定所及其鉴定人员均具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，且人民财险南阳公司未提供足以反驳该鉴定结论的证据，故对其要求重新鉴定的申请，本院不予准许。7、精神损害抚慰金。牛二伟因本次事故构成了一处十级伤残，其在本次事故中并无过错，本院根据侵权人的过错程度、侵权手段、场合、行为方式并结合受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金为5000元，并在交强险中优先支付。8、交通费。牛二伟要求交通费500元，本院根据本案受害人及陪护人员就医的实际情况，对牛二伟的该项请求，本院予以支持。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条规定，机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条约定，在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区），被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残赔偿限额为110000元；（二）医疗费用赔偿限额为10000元；（三）财产损失赔偿限额为2000元；（四）被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000元；无责任医疗费用赔偿限额为1000元；无责任财产损失赔偿限额为100元。死亡伤残赔偿限额和无责任死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金。医疗费用赔偿限额和无责任医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。根据上述法律规定及交强险合同约定，对于牛二伟的经济损失，其中第1-3项共计57091.91元，由人民财险南阳公司在交强险医疗费10000元限额内向牛二伟支付10000元，超出部分47091.91元，由王其帅予以赔偿；第4-8项共计51154.01元，未超出交强险死亡伤残赔偿限额110000元，应由人民财险南阳公司予以赔偿。综上所述，人民财险南阳公司共向牛二伟支付赔偿款61154.01元（10000元+51154.01元），王其帅应向牛二伟支付赔偿款47091.91元。根据法律规定及保险合同的约定，保险公司不承担诉讼费用，因牛二伟的部分诉讼请求成立，并考虑当事人在交通事故中过错大小，诉讼费用应由当事人合理分担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、本判决生效后三十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司南阳市分公司向原告牛二伟支付赔偿款61154.01元。二、本判决生效后三十日内，被告王其帅向原告牛二伟支付赔偿金47091.91元。三、驳回原告牛二伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2626元，减半收取1313元，由原告牛二伟承担100元，由被告王其帅承担1213元。
根据双方当事人诉辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1.本案原审程序是否违法。2.一审法院按照餐饮业赔偿标准是否适当。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：1.本案原审程序是否违法。关于上诉人对被上诉人牛二伟单方委托做出的伤残鉴定结论不服申请重新鉴定未获一审法院支持的问题，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案一审中上诉人没有提供足够的证据证明存在上述规定的情形，故其申请重新鉴定的理由一审法院不予支持并无不当。2.一审法院按照餐饮业赔偿标准是否适当。被上诉人牛二伟在一审中向法庭提交了其从事餐饮业的工作证明，但未提供足够证据证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，参照2016年河南省住宿和餐饮业平均工资标准计算其误工费适当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南阳分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖新征
审判员 吴贺明
审判员 陈立丽
二〇一七年九月十八日
书记员 张 洋