河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀01民终3793号上诉人（原审被告）:河北华丰建筑装饰工程有限公司第七分公司，住所地河北省石家庄市新华区颐宏路9号，组织机构代码：57824875-8。法定代表人：孙聚恒，该公司经理。委托诉讼代理人：杜兵，该公司员工。委托诉讼代理人：李姣，河北千山恒业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张亚龙，男，1976年10月24日出生，汉族，住河北省石家庄市新华区，原审被告:河北华丰建筑装饰工程有限公司，住所地石家庄市桥西区中华南大街436号，统一社会信用代码：91130100718375055M。法定代表人：刘海涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：任鹏洋，该公司职员。上诉人河北华丰建筑装饰工程有限公司第七分公司与被上诉人张亚龙、原审被告河北华丰建筑装饰工程有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服石家庄市新华区人民法院（2016）冀0105民初4014号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。河北华丰建筑装饰工程有限公司第七分公司的上诉请求:请求人民法院依法撤销石家庄市新华区人民法院作出的（2016）冀0105民初4014号民事判决判决书，依法将本案发回重审。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定“被告向原告付款的结算方式为12897.56平方米×490元”事实错误。上诉人与被上诉人双方尚未结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，双方合同书无效，但被上诉人所施工的建设工程经竣工验收合格，被上诉人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。然而本案中，被上诉人并未按照《合同书》完成施工义务，部分工程在被上诉人及其施工人员撤离工程现场后仍未施工，被上诉人在工程尚未达到竣工验收条件时便已单方终止履行合同义务，无权主张参照合同约定支付工程价款。二、一审法院认定“原告施工的兴凯广场商办楼工程已实际投入使用”并据此支持被上诉人按合同约定支付劳务费价款是错误的。对兴凯广场办公楼是否投入使用这一事实被上诉人并未提交任何证据予以证明，一审法院也未就此组织进行任何调查。被上诉人并未完成涉案工程项目施工，后期所有施工项目均是工程发包方和上诉人代其完成。且被上诉人已完成施工部分多处需要返工和维修，且存在严重材料超支和工期延误问题。三、被上诉人应对其不按合同约定及图纸施工、超支浪费施工材料行为承担法律责任。四、一审判决适用法律错误。被上诉人答辩称，关于施工面积数12897.56平米是由上诉方在一审中自己提供的，承包价格490元每平方米，是我们双方合同中约定所能体现的。关于结算，对方一直躲避。关于该项目是否已投入使用，我方提交了证据能够证明。关于工程延误、严重材料超支，我方不认可，合同没有具体体现开工和竣工时间，涉及不到延误问题，我方在施工中都是由上诉方和监理方的监督下进行施工，施工期间也未提到我们材料浪费通知，后来提出的，我方不认可，也没有我方签字。河北华丰建筑装饰工程有限公司答辩称，答辩人不是本案适格的诉讼当事人，华丰第七公司是答辩人依法成立，有一定的组织机构和财产，领取了营业执照的分支机构，属于合法民事诉讼主体。依据法律规定，可以作为民事诉讼的当事人，从一审原告张亚龙的诉状以及证据材料来看，张亚龙与华丰第七分公司签订的《合同书》，并未与答辩人签订任何协议。因此，华丰第七分公司是合同当事人，也是本案唯一适格的被告，一审原告将答辩人列为本案诉讼当事人没有任何法律依据。张亚龙向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告劳务费853540元。2、请求判令被告向原告支付以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算损失利息。3、本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实:一、原告张亚龙(乙方)与被告华丰第七分公司(甲方)签订《合同书》约定,由原告承包被告所承建的兴凯广场商办楼工程,第二条、承包范围为:1、按图施工的基础上扩大劳务,其中机械部分包括塔吊、施工电梯、钢筋木工制作机械及水电安装的小型机械、测量仪器等。2、周转工具包括方木、清水板、钢管、管件、临时用水、施工照明等。5、水电安装部分:按08定额辅材为准。第三条、承包范围以外项:1、不包括人工费税金,施工当中水电费,地下车库的进出,通道、消防水池消防器械,消防工程,外墙屋顶保温人工费,外墙瓷砖人工费,地板瓷砖黏贴人工费,防水工程人工费,二次精装修人工费,铁(钢)艺制作安装费,汽车泵地泵使用费,门窗制作安装费。第四条、承包价格,1、按本工程实际面积490元/平方米,图纸面积约1.3万平方米。第五条、付款方式,1、主体付款,分三次支付,第一次为地上两层结顶,付150万,第二次主体封顶,付200万,第三次工程抹灰完工,付30万,工程竣工付工程总价的80%,工程竣工相关部门验收合格付至工程款总价的97%,剩余3%为质维修金,10个月内无质量问题一次性结清。其他略。二、经本院核实,双方对兴凯广场商办楼工程原告实际施工的建筑面积为12897.56平方米、被告向原告付款的结算方式为l2897.56平方米*490元/平方米、被告已支付5626080元等事实均无异议。原告认可据此计算被告尚欠劳务费693724元(12897.56平方米*490元/平方米—5626080元)。三、被告主张以下28项(包括:散水及台阶31211元、整改电气120000元、楼梯间等多处维修费用25000元、给排水维修10000元、电线电缆超预算材料费l53910元、倒木方、钢板人工费、车费2300元、开关、插座、灯头超预算材料费4571元、桥架超预算材料费22820元、阀门超预算材料费10000元、热PP-R管超预算材料费4900元、外墙保温123721元、外墙贴砖及地下室顶棚FTC保温3855O元、顶棚抹灰116013元、地下室管道保温返工以及浪费材料费6000元、520房间上水管漏水维修100元、地下室与消防水池连接处开洞1000元、地下室窟窿修堵4200元、楼顶北机房凿洞(安窗户)300元、借用钢筋及钢管5414元、浪费钢筋4000元、使用我单位PVC穿线管(227.5米)及水泥砂浆管理不当造成85袋浪费(30元/袋)2891.25元、地下室排污泵及排污管道安装5000元、电气安装箱子2000元、测温三通安装及浪费材料费3600元、楼顶消防水池供水管未安装到位500元、制作2个钢爬梯2个积水坑盖板并安装及铺设排水沟篦子3000元、配合甲方防尘检查整理现场1600元、因未按时完成造成我公司人员工资16000元)合计718601.25元(含材料费)的工作原告未完成,而是由他人完成和维修的,故应予以扣除。原告认可上述28项中的12项(包括:散水及台阶31211元、顶棚抹灰116013元、520房间上水管漏水维修100元、地下室与消防水池连接处开洞1000元、楼顶北机房凿洞(安窗户)300元、借用钢筋及钢管5414元、使用我单位PVC穿线管(227.5米)及水泥砂浆管理不当造成85袋浪费(30元/袋)2891.25元、地下室排污泵及排污管道安装5000元、电气安装箱子2000元、测温三通安装及浪费材料费3600元、楼顶消防水池供水管未安装到位500元、制作2个钢爬梯2个积水坑盖板并安装及铺设排水沟篦子3000元)合计171029.25元的单项未做是因为当时不具备施工条件,现同意扣除。但对于其他16项(合计547572元)被告主张扣除没有依据。四、原告提供的照片截图显示:工程名称为兴凯广场商办楼,开竣工日期为2012年8月15日一2013年7月31日,建设单位石家庄隆瑞达房地产开发有限公司,施工单位河北华丰建筑装饰工程有限公司。五、双方均认可合同外工程签证款499020元与本案无关。以上事实有合同书、调查笔录、兴凯扣款一览表、(原告同意)被告扣原告未做单项款汇总、照片截图,当事人陈述及庭审笔录为证。一审法院认为，关于双方签订的劳务施工合同的效力问题,因原告张亚龙未取得从事建筑施工的相应资质,依据相关法律法规的规定,双方签订的劳务施工合同应认定无效。关于原告主张的劳务费及数额问题,根据查明的事实及本案的实际情况,可以认定原告施工的兴凯广场商办楼工程已实际投入使用,依据相关法律法规的规定,原告施工的工程应视为合格,承包人即原告请求参照合同约定支付劳务费价款,本院予以支持。被告所欠原告劳务费的数额应当按照双方认可的结算方式及被告已付款、扣除原告未做项折合价款综合计算为522694.15元(12997.56平方米*490元/平方米-已付款5626080元-未完成项折款171029.25元)。因此,对于原告要求被告支付劳务费的部分(522694.75元)诉求,理据充分,本院予以支持。关于原告主张的利息,双方均认可对于原告完成的工程尚未结算,依据相关法律法规的规定,应从原告起诉之日(2016年9月8日)起至付清之日止,以欠款额按银行同期贷款利率计算为宜。根据本案查明的事实,被告华丰公司认可被告华丰第七分公司是其依法设立的分公司,依据公司法规定,公司可以设立分公司,分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。因此,原告向其主张权利于法有据,被告华丰公司关于主体不适格的抗辩不能成立。被告华丰第七分公司主张28项合计718601.25元(含材料费)的工作原告未完成,而是由他人完成和维修的,故应予以扣除。原告认可28项中的12项合计171029.25元的单项未做是因为当时不具备施工条件,现同意扣除;但对于其他16项折合的款项原告认为被告主张扣除没有依据。因被告对其主张的28项中除原告认可12项外的其他16项应扣款项,未提交足以证明系由他人施工或维修的相应证据(如合同、施工日志、付款票据等),故对被告华丰第七分公司的抗辩,因证据不足,本院不予采纳。综上,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十八条第三项,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:一、被告河北华丰建筑装饰工程有限公司、河北华丰建筑装饰工程有限公司第七分公司于本判决生效后十日内支付原告劳务费522694.75元及利息(利息自2016年9月8日起至付清之日止,以欠款额按银行同期贷款利率计算)。二、驳回原告张亚龙的其他诉讼请求。二审中，双方均提交了新证据，上诉人提交了如下证据：华凯中心维修问题汇总、备忘录、整改通知、华凯中心项目维修协调会议纪要、兴凯广场商办楼排水管道维修明细表、兴凯广场商办楼打压明细表、四份销货清单、一份出库单、一份收款收据、证明内容：被上诉人所施工的工程部分没有完工，部分施工不符合质量要求。上诉人维修支付了费用。被上诉人对以上证据发表质证意见：对真实性均不认可，该工程竣工时间为2013年7月31日，双方合同约定的维修时间是竣工后10个月以内，而对方出示的所有证据是在落款日期为2015年4、5月份，在被上诉人施工完毕后，上诉人又进行了精装修，故上述损坏不是被上诉人造成的，被上诉人没有义务维修。被上诉人提交了如下证据：照片、王丽清证词。证明内容：此工程已经投入使用，排水系统已验收合格。上诉人对以上证据发表质证意见：对以上证据均不认可。开庭结束后，上诉人提交了“评估鉴定申请书”，申请法院对被申请人已完成的《合同书》约定范围内施工项目造价进行鉴定。其它事实同一审查明事实。本院认为，本案中被上诉人不具有劳务作业法定资质，双方之间所签的劳务承包合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予以支持。”被上诉人提交的证明，可以认定被上诉人施工的兴凯广场商办楼工程已实际投入使用，故被上诉人施工的工程应视为合格，上诉人应依约定支付劳务费。关于劳务费数额问题，双方签订的《合同书》约定了双方的承包价格，且双方对兴凯广场商办楼的实际建筑面积为12897.56平方米均无异议，上诉人称其中的部分并非被上诉人施工，根据民事诉讼证据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人未提交足以证明系由他人施工或维修的充分证据，本院不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限界满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”，本院一审法院依据合同约定总价款12897.56平方米×490元减除未完成的项，结果并无不当。故对上诉人造价申请对待证事实无意义，本院不予准许。关于维修费用问题，维修事宜并没有通知到被上诉人，上诉人所提交的证据上没有被上诉人签字，被上诉人亦不认可，上诉人的该主张，因证据不足，不予支持。关于被上诉人河北华丰建筑装饰工程有限公司是否应承担责任，民事诉讼法规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人，其中法人依法设立并领取营业执照的分支机构为其他组织，其具有诉讼主体资格。《中华人民共和国公司法》第十四条，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。综上，河北华丰建筑装饰工程有限公司虽然不是签订合同的相对人，但依据法律规定，其对分公司的行为应承担责任，故其抗辩理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费元15365元，由上诉人河北华丰建筑装饰工程有限公司第七分公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜瑞祥审判员  刘立虹审判员  王淑芳二〇一七年五月二日书记员  徐 佳