湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂荆州中刑终字第00203号
原公诉机关荆州市沙市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许某某，男，1955年12月16日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化程度，原系武汉广银建筑劳务有限公司、武汉天元建筑工程有限公司法定代表人、董事长。2014年3月21日被刑事拘留，同年4月4日因涉嫌犯挪用资金罪被依法逮捕。现羁押于湖北省公安县看守所。
荆州市沙市区人民法院审理荆州市沙市区人民检察院指控原审被告人许某某犯挪用资金罪、故意销毁会计凭证罪一案，于2015年9月28日作出（2015）鄂沙市刑初字第00232号刑事判决。许某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审认定，（一）挪用资金事实
2004年10月，武汉天元建筑工程有限公司（以下简称天元公司）成立，注册资本600万元，刘某某（已另案起诉）占股90%，许某某占股10%，被告人许某某任法定代表人，刘某某为该公司实际控制人。
2008年5月，武汉天道置业有限公司（以下简称天道公司）与天元公司签订建设工程施工合同，约定由天元公司承建天道公司开发的南车集团长江公司（以下简称长江公司）在武汉市江夏区的职工住宅项目“长江锦苑一期花园洋房”。2010年5月，湖北省孝感市天圆小额贷款公司（以下简称天圆公司）向时任天道公司董事长刘某某提出拆借2000万元用于周转，并答应支付借款利息。刘某某与被告人许某某商议，要其从天元公司拿一笔钱放贷赚取利息，许某某告知刘某某天元公司账上无钱。刘某某遂指使许某某以“需要支付农民工工资”的名义，向天道公司申请支付天元公司“工程进度款”并抽取其中部分资金用于放贷。许某某随后安排天元公司会计罗某甲（又名彭某某）到天道公司财务部门办理领款手续。2010年5月20日，刘某某在时任天道公司总经理曹某某不知情亦未签字的情况下，擅自决定并安排天道公司财务人员以“工程进度款”的名义向天元公司转款900万元。同日，天元公司将此笔款项中的620万元转至孝感市天圆公司用于放贷。同时，刘某某又自行组织了1380万元资金，并要求许某某于同年5月20日以天元公司的名义与天圆公司、平顶山通城煤炭储运有限公司签订了2000万元贷款协议，约定还款期限一个月。2011年1月至3月，天元公司共收到天圆公司归还的借款本金和利息2214万元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、湖北省人民检察院《关于同意并案侦查许某某、刘某某涉嫌行贿案的批复》，荆州市人民检察院《关于许某某涉嫌行贿犯罪线索的管辖函》、湖北省江陵县人民检察院《立案决定书》，被告人许某某的身份证明材料等书证，证实本案侦破的经过，以及被告人许某某具备刑事责任能力的事实；
2、企业法人《营业执照》、《组织机构代码证》，公司登记、变更资料等书证，证实：①武汉天元建筑工程有限公司于2004年10月成立，公司注册资本为600万元，其中刘某某占股90%，许某某占股10%，被告人许某某任法定代表人。②武汉天道公司成立于2007年6月，公司注册资本为3000万元，其中武汉大桥集团公司占股49%，武汉恒丰力达房地产开发有限公司占股46%（法人代表为刘某某），武汉广银建筑劳务有限公司占股5%（法人代表为许某某）；武汉大桥集团董事长王某某兼任天道公司法人代表、董事长，2009年10月，变更为刘某某任法人代表、董事长；
3、《建设工程施工合同》及《补充协议》、工程款支付凭证等书证，证实天元公司承接了天道公司开发的长江公司职工住宅项目“长江锦苑一期花园洋房”工程，并已收到相关工程进度款的事实；
4、天圆公司与天元公司、平顶山通城煤炭储运有限公司于2010年5月21日签订的《委托贷款协议》、银行汇款凭证及交易明细等书证，证实①天元公司委托天圆公司贷款2000万元给平顶山通城煤炭储运有限公司，贷款期限为一个月，天圆公司按月息17.7‰向平顶山通城煤炭储运有限公司收取利息，再按月息15‰向天元公司支付利息；②2011年1月14日，天元公司收到利息款214万元，2011年3月9日，天圆公司将2000万元归还至天元公司；
5、天道公司资金审批单、银行汇款单、记账凭证等书证，证实2010年5月20日天道公司以“工程进度款”转款900万元至天元公司账户，同日，天元公司转款620万元至天圆公司账户；
6、证人刘某某的证词，证实：①2010年4月份的时候，金某甲经营的孝感市开发区天圆小额贷款公司有一笔业务要做，但公司资金不够，想找我借2000万元，说只用几个月时间。这样我问了下天元公司搞财务的许某某，许某某说天元公司没有这么多钱，我跟他讲要他和公司的出纳彭某某到天道公司去要点工程款。后来许某某告诉我说从天道公司拿了点钱回来，但是还不够，之后我拿了一部分自己银行卡上的闲置资金，凑成2000万元作为借贷资金，安排许某某与金某甲的贷款公司签订了合同，并将2000万元打给了金某甲的小额贷款公司。后来大概过了八、九个月，金某甲把钱还回来了，同时还支付了214万元的利息；②经辨认《委托贷款协议》，这就是借款2000万元给金某甲时所签订的合同，因为天元公司的法人是许某某，但实际控制人是我本人，所以我安排许某某具体经办了此事，许某某本人也在上面签了字；经辨认天元公司银行流水单，2010年5月20日天元公司账户上的进账900万元，就是我安排许某某、彭某某从天道公司拿回的工程款，并将其中的620万元与我个人自筹的1380万元借贷给了金某甲；③金某甲支付214万利息后，我当时听他说话的语气不对头，就表示给金某甲兄弟俩100万元，金某甲同意了。之后我安排许某某转账50万元到金某甲的账户，因金某乙之前找我借过20万元没还，这样我就给了金某乙30万元，凑成了50万元；
7、证人罗某甲（又名彭某某）的证词，证实：①2010年5月中旬，许某某让我开900万元的发票到天道公司拿钱，天道公司给我开了两张共计900万元的转账支票转到了天元公司的账户里面。钱到账后许某某要我转620万元到孝感天圆小额贷款公司，我就请示刘总（刘某某），刘总确认后，我按照许某某提供的单位名称和银行账号，和许某某、陈某某办理了转款手续，将从天道公司拿回的900万元中的620万元转到了孝感天圆小额贷款公司；②这900万元是刘某某和许某某事先商量好了的，拿回来后并没有支付农民工工资，也没有支付工程款，而是按照刘某某和许某某的安排将其中的620万元转款给孝感天圆小额贷款公司。同时刘某某个人银行卡上转了700万元，刘某某的恒丰力达公司转了680万元，一共2000万元，此2000万元于2011年3月9日收回到天元公司；
8、证人张某某（天道公司合同预算部副经理）的证词，证实：天道公司的“工程结算汇总表”是我填写的，这个结算汇总表只是对工程的造价进行预决算，不能作为结算付款的依据，最终工程的付款要等竣工验收备案完成后，才能作为最终付款的依据；“资金审批单”上有我的签字，这个审批单只是走个工作流程，证明不了什么东西，该不该付这笔钱，付多少都是刘某某说了算；
9、证人罗某乙（武汉大桥集团公司派驻天道公司会计）的证词，证实：①2010年春节前，天元公司以支付农民工工资为由找天道公司要求支付工程进度款，当时经多方努力，天道公司从长江公司借支了3000万元，经公司领导同意，在2010年2月5日支付了天元公司700万元。春节后，天元公司以春节前已支付农民工工资1600万元为由，在3月份再次提出要求支付900万元工程款。天元公司在2010年春节期间是否支付了农民工工资1600万元，我不是很清楚，如果他们没有支付1600万元的工程款，找我们以支付农民工工资1600万元为由要求再支付900万元，就是欺骗行为；②经我查看天元公司的银行流水，天元公司2010年春节前后付施工队工程款只有几百万元，根本就不是天元公司所说的替天道公司支付农民工工资1600万元，现在看来在2010年5月要天道公司再支付天元公司900万元就是刘某某和天元公司另有目的，我们确实是被他们欺骗了；③每次支付项目工程款的时候，我们都会签资金审批单，相关的经办人、部门负责人、会计、副总经理、总经理和董事长都会签字……资金审批单上所有的人签完字以后就交给出纳办理转款手续；这张900万元的资金签批单上我是按实际日期2010年5月6日签的，副总经理孙建签的3月1日，董事长刘某某签的3月15日，我签字的时候他们应该还没有签字，他们为什么不按实际日期和内容签字我不清楚；上面没有总经理曹某某的签字，原因我不清楚；当时在2010年初公司法人变更后，刘某某的法人印章没有交给我，我失去了资金拨付的监管权，公司法人变更后，刘某某一手遮天，都由他说了算，他不交给我，我也没有办法，当时我跟公司的领导说过着个事，但最终还是没有交给我；
10、证人孙某某（时任天道公司出纳）的证词，证实：2007年公司成立后，公司的财务章由我管理，公司的法人印章由罗某乙保管；2008年11月份公司放假后，我保管的财务印章就交还给了刘某某；2010年初公司法人变更，重新刻章以后就是梅礼元保管刘某某的法人印章，这个印章没有交给罗某乙，过了一段时间后交给我保管，财务印章是张俊保管的；
11、证人曹某某（时任天道公司总经理）的证词，证实：①我在担任天道公司总经理期间，天道公司每次支付工程款时都需要我签字，每一次都需要签资金审批单，上面的总经理签字栏上需要我签字才有效；②这笔900万元工程进度款的支付情况我不知道，资金签批单上没有我的签字，按规定我是应该签字的，这张签批单上其他人员的签字日期、内容、顺序等均较混乱，明显不符合正常的签批程序和要求；这笔钱的实际用途我不知道，没有人跟我说过要支付给天元公司900万元工程款的事情；
12、湖北中瑞会计师事务有限公司出具的鄂中瑞专审字（2014）012号《专项审计报告》，证实2010年5月20日经刘某某签批支付给天元公司的两笔工程进度款共计900万元，系超进度付款的事实；
13、被告人许某某的供述，证实：①刘某某是我的妹夫。武汉广银建筑劳务有限公司、武汉恒丰力达房地产开发有限公司、武汉天元建筑工程有限公司这三家公司都是刘某某的个人公司，公司的大小事务及经营决策都是刘某某做主拍板决定，我在其中只是挂名担任法人代表、董事长，实际上还是在为刘某某做事并按月领取工资。天元公司实际上是刘某某实际控制的，我只是名义上的董事长和法人代表，我仅负责天元公司的财务和工程方面的工作；②2010年5月中旬，刘某某跟我说现在有个公司需要一笔钱周转，利息比银行高些，要我从天元公司拿一笔钱以天元公司的名义出来放贷。我说公司账上没有多少钱，刘某某即要我“找天道公司要点工程款”。我听后觉得不错，就安排会计彭某某到天道公司以领工程款的名义找到天道公司，经刘某某同意后我们领回900万元的工程款。然后将其中的620万元，连同刘某某个人自筹的1380万元共计2000万元放贷给孝感市天圆小额贷款公司，2011年3月9日该公司将2000万元归还至天元公司账户上，此外还给了利息钱214万；③经我辨认《委托贷款协议》，这就是借款2000万元给孝感市天圆小额贷款公司时所签订的合同，我代表甲方即“天元建筑工程有限公司”签的字，这份协议中的2000万元中，天元公司实际出资620万元；经我辨认天元公司建设银行账号为42001248639052500289的账户银行交易流水明细，当时天元公司账上确实没钱，就几十万元，后来我和彭某某按照刘某某的安排从天道公司领取了900万元的工程款，同日转了620万元到天圆小额贷款公司放贷。
（二）故意销毁会计凭证事实
2013年11月，天元公司实际控制人刘某某因涉嫌犯罪被检察机关带走接受调查并于随后被刑事拘留，天元公司所承接的长江公司职工住宅项目已停止运转。2014年春节前，被告人许某某私自焚烧销毁了天元公司2009年、2010年及2011年共计三年的会计凭证等财务账据。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、武汉天元建筑工程有限公司《营业执照》、《组织机构代码证》，《公司章程》，公司登记、变更资料等书证，证实天元公司系依法注册成立的企业法人，依照《中华人民共和国公司法》，享有相应的权利亦应承担相应的责任和义务；
2、建设银行账号为42001248639052500289的账户银行交易流水明细，证实该账户系天元公司开户并正常使用，其中2009年1月14日至2011年12月21期间资金往来发生额合计为40595.5万余元的事实；
3、证人罗某甲的证词，证实：①许某某在天元公司管财务，我做账，具体账据都是许某某在保管。2014年元月初，许某某打电话给我，问我天元公司的账有没有什么问题，我说没有问题。当时刘某某被检察机关带走了，许某某问我天元公司的账有没有问题，可能是担心检察机关会查天元公司的账并查出问题，所以来问我。②天元公司的账有会计凭证、会计报告，还有电子账，主要内容是从天道公司结了工程款有1.7个多亿，天元公司付出去的工程款有1.4个多亿，还有人员工资等管理费和刘某某从账上支取的钱；
4、证人许某甲的证词，证实：许某某是我的堂兄，2013年1月开始许某某要我在南车职工住宅项目一区看守工地。大概在2014年1月份，许某某一个人来到工地上的项目部办公室，把天元公司的一些财务账据等资料扔到了楼下，然后把这些东西全烧了。我当时在场，因为要烧的东西比较多，我也帮忙烧了的；
5、被告人许某某的供述，证实：2014年春节前的几天，当时刘某某已经被检察机关带走了，天元公司在江夏区的南车项目已停止运转，我们安排了许某甲留下在项目部看守工地，到了给他发工资的这天，我去了项目部。我打电话问彭某某公司的账是否有问题，彭说没有问题……于是我去了账目存放的地点，在三楼将一部分账目大概5个箱子抛到楼下，接着在楼下的小水池旁边将这部分账目全部烧掉了，时间大概用了20分钟，当时许某甲也帮忙烧了的。我烧的是2009年、2010年、2011年这三年的财务账。
6、湖北省江陵县人民检察院出具的“情况说明”，证实被告人许某某到案后，主动、如实供述了检察机关尚未掌握的其故意销毁会计凭证的相关事实。
一审认为，被告人许某某身为天元公司工作人员，利用职务上的便利，协助刘某某挪用天道公司资金进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；被告人许某某故意烧毁依法应当保存的会计凭证，情节严重，其行为已构成故意销毁会计凭证罪。在共同挪用资金犯罪中，被告人许某某起辅助的次要作用，系从犯，依法可以从轻、减轻处罚；被告人许某某归案后，主动供述司法机关尚未掌握的故意销毁会计凭证犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第一百六十二条之一、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十九条之规定，认定被告人许某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年；犯故意销毁会计凭证罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元。合并决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。
上诉人许某某提出如下上诉理由：一、其行为不构成挪用资金罪，理由有：1、其不是天道公司的部门负责人和其他员工，不具有挪用资金的主体身份；2、天道公司与天元公司签订了建设工程施工合同，天道公司支付天元公司900万元是履行合同义务；3、天道公司支付天元公司900万元即使是超进度付款，也属于民事行为。不构成刑事犯罪。二、其行为不构成故意销毁会计凭证罪，本案所涉及的会计凭证是否属于应当保存，是否达到情节严重，证据不足。
经审理查明，一审认定的事实和证据与本院审理查明的事实和证据一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）许某某身为天元公司工作人员，利用职务上的便利，协助刘某某挪用天道公司资金进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；上诉人许某某故意烧毁依法应当保存的会计凭证，情节严重，其行为已构成故意销毁会计凭证罪。关于上诉人许某某提出其行为不构成挪用资金罪的上诉理由，经审查认为，虽然天道公司与天元公司签订了建设工程施工合同，但天道公司支付天元公司900万元不是根据合同的相关规定支付工程款，而是上诉人编造名目，在总经理曹某某不知情亦未签字的情况下，由刘某某擅自决定转款，该付款行为不是履行正当合同义务。许某某虽不是天道公司员工，但其利用天元公司与天道公司有资金往来并主管天元公司财务的便利，协助刘某某挪用天道公司的资金用于放贷牟利，其行为构成挪用资金罪，应当追究刑事责任。故该上诉理由不能成立。关于上诉人许某某提出一审认定其烧毁的是依法应当保存的会计凭证，且情节严重的证据不足，其行为不构成故意销毁会计凭证罪的上诉理由，经审查认为，《公司法》、《会计法》规定，任何单位都必须建立完整的会计机构，对会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料应当建立档案，妥善保管，对会计资料的销毁必须按法定的程序进行。天元公司是独立的企业法人，其会计凭证是记载经济活动重要原始资料，依法应当保存。许某某在天元公司的实际控制人刘某某因涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施后，明知司法机关必然会调查天元公司的相关财务账据，故意对公司三年的全部财务账据予以销毁，且数额逾40595.5万余元，其行为属于最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八条第（一）项“隐匿、故意销毁的会计凭证、会计账簿、财务会计报告涉及的金额在五十万元以上的”以及第（二）项“依法应当向司法机关、行政机关、有关主管部门等提供而隐匿、故意销毁或者拒不交出会计凭证、会计账簿、财务会计报告”规定的情节严重的情形。其行为构成故意销毁会计凭证罪。故该上诉理由亦不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 静
代理审判员 曹 磊
代理审判员 张心愿
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 曹 璐