河南省郏县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0425刑初155号
公诉机关河南省郏县人民检察院。
被告人黄占红，男，1967年6月27日出生于河南省汝州市，汉族，初中文化，农民，住汝州市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月23日到郏县公安局投案，当日被郏县公安局刑事拘留，2016年1月26日被执行逮捕。
辩护人程卫星，河南首位律师事务所律师。
郏县人民检察院以郏检公诉刑诉[2016]143号起诉书指控被告人黄占红犯开设赌场罪，于2016年8月17日向本院提起公诉。本院根据平顶山市中级人民法院指定管辖决定，受理了该案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郏县人民检察院指派代理检察员郑京辉出庭支持公诉，被告人黄占红及其辩护人程卫星到庭参加诉讼。在法庭审理过程中，公诉机关于2016年11月14日以该案需要补充侦查为由，建议本院对该案延期审理，本院决定延期审理。现已审理终结。
公诉机关指控，2010年9月，被告人黄占红与华美公司邵广忠（已判刑）等人预谋利用赌博机开设赌场。商定由华美公司提供游戏机、赌博机，占总股份25%；黄占红提供场地，占总股份75%。华美公司负责提供的赌博机有9台IQ乐园、8台庄闲和、4台大时代、5台抓泥鳅、3台加菲猫、1台牛仔王、8台红黄绿、8台中华宝宝、2台功夫熊猫、8台捕鱼机，共计56台。2010年10月，黄占红等人在河南省汝州市望嵩路九龙商厦抗旱服务队三楼开设具有赌博性质的亚华动漫城。2012年12月28日，汝州市公安局洗耳河派出所对该动漫城进行查处，并扣押48台单体游戏机、8台捕鱼机，均认定为具有赌博功能的电子游戏设施设备并予以销毁。2013年4月，该动漫城在汝州市洗耳河北段一门面房地下室继续营业，2013年10月停业。经平顶山市明审会计师事务所鉴定，黄占红经营该动漫城期间营业额为2280307元，黄占红违法所得1710230元。
郏县人民检察院依据相关证据认为，被告人黄占红伙同他人利用赌博机有组织的开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人黄占红起主要作用，系主犯；黄占红犯罪以后自动投案，并如实供述自己罪行，构成自首；另外，黄占红揭发马赟豪盗窃一案和揭发任满朝、任朝朝抢夺一案，均应当认定为立功表现。提请依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十七条第一款，第六十八条之规定依法惩处。
被告人黄占红对公诉机关指控其犯开设赌场罪的事实及罪名不持异议。其辩护人的辩护意见是：1.黄占红主动到郏县公安局投案，并如实供述自己的罪行，构成自首；2.关于黄占红揭发马赟豪盗窃的材料和黄占红揭发任满朝、任朝朝抢夺的材料，均应认定黄占红有立功表现；3.黄占红退缴全部违法所得，认罪、悔罪，可对其从轻处罚；4.黄占红具有自首和立功表现，应对其减轻处罚；5.建议对黄占红适用缓刑。
经审理查明，2010年9月，被告人黄占红与华美公司邵广忠（已判刑）等人预谋利用赌博机开设赌场。商定由华美公司提供游戏机、赌博机，占总股份25%；黄占红提供场地，占总股份75%。华美公司负责提供的赌博机有9台IQ乐园、8台庄闲和、4台大时代、5台抓泥鳅、3台加菲猫、1台牛仔王、8台红黄绿、8台中华宝宝、2台功夫熊猫、8台捕鱼机，共计56台。2010年10月，由黄占红等人开设的亚华动漫城在汝州市望嵩路九龙商厦抗旱服务队三楼开业，黄占红负责动漫城日常管理。2012年12月28日，该动漫城被汝州市公安局洗耳河派出所查处，对违法行为人张二可以为赌博提供条件行政拘留15日，并处罚款1000元；对高军彩等8名参赌人员以在公共场所赌博行政拘留15日，并处罚款1000元；对在该动漫城扣押的48台单体游戏机、8台捕鱼机，均认定为具有赌博功能的电子游戏设施设备并予以销毁。2013年4月，该动漫城在汝州市洗耳河北段一门面房地下室继续营业，2013年10月停业。经营期间参赌人员众多。经平顶山市明审会计师事务所鉴定，黄占红经营该动漫城期间营业额为2280307元，黄占红违法所得1710230元。
案发后，黄占红的违法所得1710230元已退缴侦查机关。
上述事实，被告人黄占红及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有同案犯邵广忠、党小兵、王天霞、李耀敏等人的供述，证人李会平、王某、赵某等人的证言，户籍证明，无犯罪前科证明，辨认笔录、辨认照片及辨认说明，到案经过，现场勘验检查笔录、现场平面示意图、现场照片及赌博机照片，汝州市抗旱服务队房屋租赁协议书，汝州市公安局出具的接处警登记表，汝州市亚华娱乐城的基本注册信息查询单，汝州市公安局指挥中心报警单及接警单，查处情况，洗耳河派出所娱乐场所基本情况登记表、治理情况报告，个体工商户营业执照及卫生许可证，赌博机照片复印件及照片说明，汝州市公安局销毁报告书、销毁物品清单、情况说明、销毁现场照片复印件，汝公（洗）行受字〔2012〕第1560号行政卷宗复印件（张二可、高军彩等人的行政处罚决定书等证据材料），郏县公安局出具的具有赌博功能的电子游戏设备认定书，平顶山市明审会计师事务所出具的平明会专审字（2015）第58号司法鉴定报告、平明会专审字（2015）第512号司法鉴定报告及黄占红的收入计算说明，李会平的邮政银行账户明细，郏县公安局出具的情况说明，宋现朝、于前芝的询问笔录，债务协议，现金缴款单等证据证实。以上证据均经庭审出示、辩认、质证，反映了本案的客观事实，本院予以确认。
另查明，黄占红在郏县看守所羁押期间，检举揭发与他关押同监室的马赟豪或单独或伙同洪刚、吴贵峰，于2016年6月至9月期间，分别在平顶山市体育场附近、舞钢市区、平顶山市新城区北“常绿大阅城”小区门外、平顶山市新城区“德信泉”超市对面，先后四次将停放在上述地点的车辆车玻璃砸烂，盗取车内存放一箱五粮液酒、一箱茅台（飞天）、一箱茅台（国酒之父）、一箱茅台（丙申猴年）、两箱五星白云边酒、两箱洋河蓝色经典海之蓝酒、两条硬盒芙蓉王香烟和现金若干的事实。另外，黄占红在郏县看守所羁押期间检举揭发，任朝朝、任满朝抢夺的下列事实：2015年7月21日13时许，任满朝伙同任朝朝驾驶摩托车在鲁山县城关镇顺城路鲁山一中附近，抢夺乔东黎脖子上戴的黄金项链。后经鲁山县价格认证中心鉴定：被抢夺黄金项链价格为人民币5654元。2015年7月21日14时许，任满朝伙同任朝朝驾驶摩托车在鲁山县城关镇墨公路与老城大街交叉口附近，抢夺王超杰脖子上戴的黄金项链及黄金吊坠。后经鲁山县价格认证中心鉴定：被抢夺黄金项链价格为人民币3329元，被抢夺黄金吊坠价格为人民币2605元。
上述线索，已经侦查机关查证属实。
上述事实，被告人黄占红及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有同案犯洪刚、吴贵峰等人的供述，任朝朝、任满朝的供述，被害人刘某、沈某、康某的陈述，证人李哲等人的证言，黄占红书写的举报材料，汝州市公安局出具的证明、情况说明、起诉意见书，平顶山市公安局光明路分局出具的受案登记表、立案决定书，平顶山市公安局新城分局出具的立案登记表、立案决定书，舞钢市价格认证中心出具的价格认定结论书，平顶山市新城区价格认证中心出具的价格认定结论书，汝州市公安局发还物品清单，郏县公安局刑警大队出具的线索来源说明，鲁山县公安局刑侦大队出具的线索查证说明，郏县公安局刑警大队出具的情况说明，郏县看守所管教王红伟出具的证明材料，指认照片复印件，受案登记表，鲁山县公安局出具的立案决定书、拘留证，河南省监狱管理局于2016年9月21日出具的准予解回罪犯的函，鲁山县公安局出具的结案报告书、起诉意见书等证据证实。以上证据均经庭审出示、辩认、质证，反映了本案的客观事实，本院予以确认。
本院认为，被告人黄占红与邵广忠等人组成犯罪集团，利用赌博机有组织的开设赌场，情节严重，侵犯了社会管理秩序和社会风尚，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关关于以开设赌场罪追究被告人黄占红刑事责任，同时认为，黄占红在共同犯罪中起主要作用，系主犯；另外，黄占红主动投案，并如实供述自己罪行，构成自首；以及黄占红揭发马赟豪盗窃一案和揭发任满朝、任朝朝抢夺一案，均应当认定为立功表现的意见正确，本院予以支持。
鉴于被告人黄占红具有自首、立功情节，并积极退缴全部违法所得，本院决定对黄占红减轻处罚。故，关于黄占红的辩护人提出的黄占红退缴全部违法所得，认罪、悔罪，可对其从轻处罚，以及黄占红具有自首和立功表现，应对其减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人黄占红的辩护人提出的建议对被告人黄占红适用缓刑的辩护意见，因与被告人的罪责不相适应，本院不予采纳。
根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及退赃情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十四条，第六十七条第一款，第六十八条，第五十二条，第五十三条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉》第一条，第二条第二款第（一）项，第三条第（一）项，第六条，第七条之规定，判决如下：
一、被告人黄占红犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月23日起至2017年9月22日止。罚金已缴纳。）
二、被告人黄占红退缴的违法所得1710230元，由侦查机关依法上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 培 森
代理审判员 李远人民陪审员赵坤迎
二〇一七年三月九日
书 记 员 王 乐 乐
附页
《中华人民共和国刑法》相关条文：
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见〉》相关条文:
一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定
设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。
二、利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
（一）设置赌博机10台以上的；
（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；
（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；
（四）违法所得累计达到5000元以上的；
（五）赌资数额累计达到5万元以上的；
（六）参赌人数累计达到20人以上的；
（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；
（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；
（九）其他应当追究刑事责任的情形。
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；
（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；
（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；
（四）其他情节严重的情形。
可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。
在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。
三、关于共犯的认定
明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：
（一）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；
（二）受雇参与赌场经营管理并分成的；
（三）为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；
（四）参与赌场管理并领取高额固定工资的；
（五）提供其他直接帮助的。
六、关于赌博机的认定
对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。
七、关于宽严相济刑事政策的把握
办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。