山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁01刑终211号
原公诉机关济南市历下区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高军伟，男，1971年5月23日出生于河南省新安县，汉族，初中文化，系山东合邦投资有限公司（以下简称合邦公司）法定代表人，住河南省温县，因犯盗窃罪于1998年5月4日被判处有期徒刑十年，并处罚金五万元，因涉嫌犯集资诈骗罪于2014年12月17日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕，现羁押于济南市看守所。
辩护人邢有光，河南行有格律师事务所律师。
原审被告人李岩玉，女，1990年1月19日出生于河南省平顶山市，汉族，小学文化，系合邦公司股东、风控经理，住河南省平顶山市，因涉嫌犯集资诈骗罪于2014年12月17日被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕，现羁押于济南市看守所。
济南市历下区人民法院审理济南市历下区人民检察院指控原审被告人高军伟集资诈骗罪、李岩玉非法吸收公众存款罪一案，于二0一五年六月二十日作出（2015）历刑二初字第208号刑事判决，原审被告人高军伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为不是法律规定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定:2014年8月27日，被告人高军伟、陈红超（在逃）注册成立合邦公司，陈红超任法定代表人，同年12月9日，法定代表人变更为高军伟，被告人李岩玉任董事，公司的经营范围：以自有资产投资、企业管理咨询等。三人租用济南市历下区文化东路69号一、二层作为公司的办公地点，被告人高军伟、陈红超对房屋进行装修并购置办公用品。被告人高军伟担任公司总经理，负责公司日常经营，被告人李岩玉担任风控经理，负责招募员工、制作宣传册、签订合同、收取投资款及发放利息。公司成立后，通过在公共场所发放宣传单等方式，以月息1.3%至1.85%的高收益率吸引客户投资，虚构以为山西临汾鑫亿珠宝有限公司、陕西捌度珠宝有限公司投资为名，向韩海林、徐长义、王淑英、冯清汉等14人非法吸收存款86万元，高军伟、陈红超对上述款项进行了分配，李岩玉对此并不知情，案发前，已返还102660元，未返还757340元。被告人高军伟集资诈骗数额共计757340元，被告人李岩玉非法吸收公众存款86万元，未返还757340元。
案发后，被告人李岩玉主动投案。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
被害人王淑英、冯汉清、于莉、胡世先、李如谦、王懋山、米秀荣、徐长义、曹其璋、滕绪忠、韩海林、曲利亚的陈述、收据、POS机凭条、合同、宣传单、辨认笔录等证据证明：他们在合邦公司高收益、低风险的宣传诱导下，到合邦公司投资的时间、金额、期限及部分被害人对李岩玉的辨认情况。
共同作案人陈红超的证言证明：2014年11月6日，其到济南市历下区文化东路派出所对合邦公司进行备案，公司定于同年11月15日左右开业，业务范围包括企业管理咨询、企业营销策划、金融业务流程外包等。公安机关告知其公司不是金融机构，没有向社会吸收资金的权利，如果向社会吸收资金，达到一定数额将会受到刑事处理。
证人张某某的证言证明：2014年11月到合邦公司负责前台接待。公司法定代表人是陈红超，后来变更为高军伟。高军伟和李岩玉是管理层。公司的合同、公章、投资账目由李岩玉保管。
证人李某某的证言证明：合邦公司2014年11月6日开业，董事长陈红超不参与管理。高军伟是总经理，全面负责公司经营管理，李岩玉是风控经理。其与其他员工一起上街散发宣传单，介绍公司投资理财产品，客户的投资款有的以现金支付，有的通过POS机刷卡，签合同当天，支付当月利息，以后每月20日支付当月利息，到期后返还本金。公司吸收存款后向第三方公司山西临汾鑫亿珠宝有限公司、陕西捌雅珠宝公司投资。
证人孙某某的证言证明：其2014年11月2日到合邦公司工作，法定代表人是陈红超，实际经营者是高军伟和李岩玉。其与公司会计郑雪梦只负责公司的日常费用支出，公司的POS机由李岩玉保管使用。
证人郝某某的证言证明：其2014年11月27日到合邦公司工作，法定代表人是陈红超，后来变更为高军伟，李岩玉是股东，高军伟和李岩玉是公司的实际经营者，公司派业务员外出散发宣传单，宣传公司的投资项目稳定、收益高，吸收的客户资金投资到山西临汾鑫亿珠宝有限公司，后期投向陕西捌度珠宝有限公司。
合邦公司宣传页证明：合邦公司对外宣传公司理财产品年化收益率15.6%-21.6%，1至9万元三个月、六个月、十二个月期限月收益率分别为1.3%、1.4%、1.5%，10至19万元三个月、六个月、十二个月期限月收益率分别为1.4%、1.55%、1.7%，20至49万元三个月、六个月、十二个月期限月收益率分别为1.55%、1.65%、1.8%，50万元以上三个月、六个月、十二个月期限月收益率分别为1.6%、1.7%、1.85%。
深圳瑞银信信息技术有限公司提供的商户编号886370150210266、法人代表陈红超POS机交易信息、被害人投资时的签购单复印件、陈红超工商银行个人账户交易明细等证据证明陈红超名下POS机2014年10月31日至11月29日的交易情况。
山东新永信有限责任会计师事务所出具的专项审计报告证明：至2014年12月30日，合邦公司吸收14人本金86万元，返还102660元。
合邦公司营业执照、税务登记证证明公司登记成立情况。
房屋租赁合同证明合邦公司租用济南市历下区文化东路69号一、二楼作为公司办公点。
搜查证、搜查笔录、扣押清单一宗证明：对被告人高军伟住处济南市历下区燕山小区1号楼3单元302号、济南市历下区文化东路69-3号合邦公司进行搜查的情况及合邦公司公章、合同专用章、财务专用章、高军伟名章、陈红超名章、记账凭证、POS机、营业执照、税务登记证、投资委托合同、POS签购单、3400元房租余款等已被扣押。
公安机关出具的户籍证明证实二被告人的自然身份情况。
洛阳市西工区人民法院（1998）西刑初字第72号刑事判决书、情况说明证明：被告人高军伟因犯盗窃罪于1998年5月4日被判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。
公安机关出具的抓获材料、发破案经过、情况说明证明：被告人李岩玉系主动到案，被告人高军伟系被抓获归案。
被告人高军伟在侦查机关的供述证明：2014年8月27日，其与陈洪超分别出资50万元、40万元注册成立合邦公司，办公地点位于济南市历下区文化东路69号，注册资本1000万，股东陈洪超、李岩玉，法定代表人陈红超，2014年12月9日法定代表人变更为其本人，公司经营范围：企业管理咨询、经济贸易咨询、企业营销策划等。公司通过发放彩页和送免费礼品的方式招揽客户投资，一万元起高不封顶，期限最低为3个月，按照1.3%的利率返还利息本金，客户交款签合同盖章，当场返还利率。业务员拉来有投资意向的客户后，其与陈红超负责签订合同，客户的投资款有的以现金形式交付，由其与陈洪超掌控，有的通过POS机转账到陈红超个人工商银行账户。公司共吸收存款86万，一部分用于放贷，一部分用于公司的装修，一部分用于公司日常开销、支付员工工资及及支付客户利息。公司没有和山西临汾鑫亿珠宝公司签订过委托、抵押协议。
被告人李岩玉的供述证明：合邦公司法定代表人陈红超，后来变更为高军伟。公司租赁办公地点是高军伟与对方商谈、支付租金，但合同是其签订的。其任风控经理，负责招聘员工、员工入职、与客户签订合同及支付客户利息等。签订当日即支付当月利息，以后每月20日支付当月利息。客户的投资款有的交付现金，有的刷银行卡。收取的客户投资款是否用于第三方临汾市鑫亿珠宝有限公司其不清楚。高军伟曾借用过其身份证，后来还让其在一些手续上签字，案发后得知其是合邦公司股东。
原审法院认为，被告人高军伟的行为构成集资诈骗罪；被告人李岩玉的行为构成非法吸收公众存款罪。被告人李岩玉主动向公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。对被告人高军伟依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十四条；对被告人李岩玉依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，被告人高军伟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十万元。被告人李岩玉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金五万元。公安机关依法扣押的赃款一万三千四百元，按比例发还集资参与人。责令被告人高军伟、李岩玉继续退赔集资参与人剩余损失，扣押于公安机关的合邦公司账本等物品，予以没收。
宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人李岩玉服判不上诉，原审被告人高军伟以“1、因公司吸收的款项未达到与第三方约定的最低融资额度而未向第三方转款，基于公司经济利益的考虑，将吸收的部分资金用于对外短期放贷，加上公司装修及购置办公用品等费用远远超过了所吸收存款的总额，并未虚构投资事实，没有非法占有的目的，其行为不构成集资诈骗罪；2、其担任公司法定代表人以后，未再对外吸收存款，系犯罪中止；3、在共同犯罪中起次要作用，系从犯；4、积极配合公安机关调查，安排李岩玉到租住处取营业执照，归案后如实供述，构成自首”为由，提出上诉。其辩护人除以上述同样理由为其辩护外，还提出，合邦公司成立后，法定代表人陈红超实际掌控并负责公司业务的开展，高军伟并不参与公司管理及集资业务。
关于上诉人高军伟及其辩护人提出的合邦公司成立后，法定代表人陈红超实际掌控公司并负责公司业务的开展，高军伟并未参与公司管理及集资业务，因公司吸收的款项未达到与第三方约定的最低融资额度而未向第三方转款，基于公司经济利益的考虑，将吸收的部分资金用于对外短期放贷，放贷及公司装修、购置办公用品的费用远远超过了所吸收存款的总额，并未虚构投资事实，亦没有非法占有目的，高军伟未实际参与公司管理及集资业务，其行为不构成集资诈骗罪的问题，经查，高军伟与陈红超预谋成立投资理财公司非法获利，二人注册公司后，陈红超任法定代表人，高军伟任总经理，租赁办公用房，进行装修并购置办公用品，负责日常经营管理，虚构为第三方融资的事实，对外吸收公众存款，所吸收的款项并未投向所谓的委托融资方，控制、处置集资参与人的投资款，涉案款项大部分未追回，上述事实，有被害人陈述、公司员工等人的证言、宣传页、借款合同、付款凭证、账户明细等书证、审计报告等证据证实，且高军伟对上述事实在侦查阶段亦供认不讳，其供述与上述证人证言、书证等证据能够相互认证，足以认定，上诉人高军伟使用诈骗方法集资后，未将吸收款项用于生产经营活动，致使集资款不能返还，期间租赁办公地点、装修、购置办公用品等支出系犯罪成本，不影响对其非法占有目的的认定，上诉人及其辩护人提出的此条辩解、辩护意见没有事实、法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人高军伟以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大；原审被告人李岩玉违反国家金融管理有关规定，变相非法吸收公众存款，严重扰乱了国家金融秩序，原审法院认定上诉人高军伟及原审被告人李的行为分别构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪是正确的。上诉人高军伟与陈红超注册公司，陈红超任法定代表人，高军伟任总经理，租赁办公用房，进行装修、购置办公用品，负责日常经营管理，虚构为第三方融资的事实，对外吸收公众存款，所吸收的款项并未投向所谓的委托融资方，控制、处置集资参与人的投资款，犯罪行为已经完成，在共同犯罪过程中，上诉人积极参与预谋、策划、实施集资行为，分工、作用虽有所区别，但不宜区分主从犯，上诉人及其辩护人提出的高军伟系犯罪中止、从犯的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人高军伟系被公安人员从公司带走调查，不符合自首主动投案，如实供述的构成要件，上诉人及其辩护人提出的高军伟构成自首的辩解、辩护意见于法无据，不能成立，不予采纳。原审法院认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 毕庶惠
审 判 员 刘建民
代理审判员 陈 勇
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 黄 玮