吉林省吉林市昌邑区人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0202民初1494号原告：王红，女，1968年1月16日出生，汉族，无职业，住吉林市昌邑区。委托代理人：佐丽梅，吉林正宵律师事务所律师。委托代理人：郭尚玉，吉林正宵律师事务所律师。被告：吉林市洪城地产置业有限公司，住所地吉林市昌邑区。法定代表人：陈少清，经理。委托诉讼代理人：曲红智，该公司法律顾问。原告王红诉被告吉林市洪城地产置业有限公司（以下简称洪城公司）侵权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王红的委托诉讼代理人佐丽梅和郭尚玉、被告洪城公司的委托诉讼代理人曲红智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王红向本院提出诉讼请求：1.洪城公司立即退还王红所有的位于吉林财富广场D座一层18.88㎡的0001062号商铺，并按照《商品房买卖合同》所附的平面图恢复原状；2.洪城公司参照王红购买商铺总价款每年8％的回报率的标准支付占有期间的使用费一直到实际退还商铺之日（2014年8月28日至立案之日已损失98910元）。事实与理由：2011年3月2日，王红与洪城公司签订了《商铺认购协议书》，约定王红购买洪城公司开发建设的吉林财富广场（D座）一层0001062号商铺，面积18.88㎡。同日，双方签订了《商铺委托经营协议书》，约定王红将该商铺委托洪城公司统一经营，期限三年，继而双方签订了《吉林市商品房买卖合同》，王红已依法取得了购买商铺的房屋所有权证。现双方的委托经营协议已届满，但洪城公司未将王红所有的商铺退还给王红，洪城公司的行为严重侵害王红的合法权益。王红根据以上事实，诉至法院，请依法裁判。洪城公司辩称：基于双方认可的经营期限已届满，双方不存在合同法律关系，王红的诉讼请求不能成立。1.洪城公司不存在任何违约行为。2014年6月23日履行期限届满前，我司向王红发函，要求其到吉林财富广场办理相关的商铺委托经营合同，要求对协议进行调整和变更。因王红拒绝，2014年7月11日我司又向王红发函，要求重新签订商铺委托经营协议书，并告知王红委托经营协议书于2014年8月28日自行终止，并且告知王红2014年8月28日前做好将商铺取回自营的工作，否则一切后果责任自行负责。2014年8月25日，我司因王红没有办理商铺委托经营手续，再次发函要求王红将商铺取回，否则后果自负。2014年10月1日，我司在江城日报发布公告，明确表示对未办理任何手续的业主将视为放弃自营自租的权利，因此没有返还商铺是因王红没有自行将商铺取回所致，造成的后果均由其自行承担。2.2014年8月28日，商铺委托经营期限届满后，因王红没有自行将商铺取回，造成的后果由其自行承担，与我司无关，并且该类似案件已经经法院生效判决确定对本案具有参考价值。王红依据的原委托经营协议书已经自行终止。王红依据该协议请求我司按照8%回报率支付使用费没有法律依据。王红诉称我司占有其房屋没有任何事实依据，没有证据证明实际占有时间长短。目前业主均按3%支付了回报。综上，请法院驳回王红诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对商铺认购协议书、商铺委托经营协议书、催告函、商品房买卖合同、所有权证等当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：王红作为乙方于2011年3月2日与作为甲方的洪城公司签订《商铺认购协议书》，约定王红购买洪城公司开发的位于吉林财富购物广场（D座）一层0001062号商铺，面积18.88㎡，单价38000元/㎡，总价款为717440元。该认购协议书第五条约定：“为保证商场有序经营，乙方签订本《协议书》时必须一并与洪城公司签订《商铺委托经营协议书》”；第六条约定：“双方共同认为：乙方购买的本《协议书》项下的商铺不同于一般房屋，其用途是用于从事商品专柜经营活动。……乙方（含从业人员）同意接受和执行吉林洪城公司所属吉林财富购物广场管理部门实行的‘统一规划布局、统一经营分区、统一商品标准、统一美陈装饰等各项管理规定和规章制度’。该认购协议书亦对商铺的统一商业管理、物业管理、人员管理和财务结算管理等方面进行相应的约定”；第十三条约定“在双方签订《商品房买卖合同》后，本协议书同时作为《商品房买卖合同》的附件……《商铺委托经营协议书》作为该认购协议书的附件”。同日，王红作为甲方与作为乙方的洪城公司签订《商铺委托经营协议书》，约定王红将购买的商铺委托给洪城公司经营；该委托经营协议第二条约定：“本《协议书》委托经营期限为三年，自洪城公司向甲方正式交付上述商铺后的第90天开始起算至满3年时止”；第三条约定：“在本《协议书》签订时，乙方每年按照甲方购买该商铺总价款8%的回报率，将上述委托经营期限内的经营回报收益一次性支付给甲方”；第四条第4项约定：“本《协议书》签订后，未经对方同意，任何一方无权提出终止本《协议书》的履行。否则视为违约，违约方应向守约方支付该商铺总价款8%的违约金，因违约所造成的损失及相关法律后果均由违约方承担”；第四条第5项约定：“本《协议书》委托期限届满前三个月，甲、乙双方均有权提出是否延长或终止本《协议书》委托期限的权利，如甲、乙各方均未提出终止，则本《商铺委托经营协议书》自动顺延至下一个三年期的“委托经营期”。依此类推至本《协议书》终止”。2011年8月2日，王红作为买受人与作为出卖人的洪城公司签订了《吉林市商品房买卖合同》，约定王红购买洪城公司开发的坐落于吉林财富广场一层062号网点，建筑面积18.88㎡，每平方米单价与商铺认购协议约定相同，约定的交付房屋时间为2011年5月31日前。王红于2014年10月14日取得该商铺的所有权证书（房权证昌字第S0002994**号）。双方在庭审中均自认双方的委托经营期限是2011年8月28日至2014年8月28日。另查明，2011年11月，洪城公司出具委托书，委托吉林大略商业管理有限公司（以下简称大略公司）负责吉林财富广场一层沃尔玛商店街的整体招商和运营管理工作。2014年7月11日，大略公司发出催告函，载明：于2014年7月15日前完成“沃尔玛商店街”重新签订《商铺委托经营协议书》的签约工作，逾期未重新签订《商铺委托经营协议书》的业主视为自动放弃委托经营的权利。再查明，王红于2015年就涉案商铺2011年8月31日至2014年8月31日的委托经营回报收益向本院提起诉讼，经本院判决后，不服（2015）昌民二初字第79号民事判决向中吉林市中级人民法院提出上诉。吉林市中级人民法院于2016年6月14日作出（2016）吉02民终1259号民事判决，该判决现已生效。王红来院发动本案诉讼时间为2016年6月3日。在（2016）吉02民终1259号民事判决书中对于涉案商铺的价格认定为944000元。本院认为，本案系侵权纠纷。关于王红主张洪城公司返还商铺的诉讼请求。双方签订的《商铺委托经营协议书》、《商铺认购协议书》以及《商品房买卖合同》均系双方的真实意思表示，合法有效。双方签订的《商铺认购协议书》及《商铺委托经营协议书》约定王红购买该商铺后，以委托经营的形式由洪城公司统一经营管理，王红获得相应的回报收益，故本案商铺的性质为产权式商铺。双方之间委托经营合同关系已于2014年8月28日终止，洪城公司占有王红所有的商铺行为属无权占有，王红作为商铺的所有权人，有权要求洪城公司返还商铺。但结合本案的实际情况，涉案商铺为产权式商铺，王红在购买时就已经知晓商铺的位置是位于吉林财富购物广场的整体之中，且在委托经营管理期限内，洪城公司就对涉案商铺进行改造，王红也并未提出异议。现在财富购物广场已经将王红所有的商铺隔断打开，与其他商铺统一规划，建成整体的购物商场，王红要求返还商铺的诉讼请求已经不能实现，故王红请求洪城公司返还商铺并恢复原状的诉讼请求，本院不予支持。关于王红主张洪城公司自2014年8月28日至返还商铺时止按照每年商铺总价款的8%支付占有使用费（2014年8月28日至立案之日已损失98910元）。庭审中双方对商铺委托经营协议于2014年8月28日终止均无异议，双方之间已经不存在委托经营管理关系，王红按年委托经营回报收益标准即商铺总价款8%的回报率主张占用商铺的费用，已无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条之规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。洪城公司占用王红所有的商铺，侵害王红的所有权，洪城公司给付王红占用商铺的费用应当按照占用期间的同地段同类型商铺的回报收益计算。王红所有的商铺处于财富购物广场整体之中，该商场大部分业主的同时间段的回报收益均按照每年商铺总价款的3%收取，故可以认定该回报收益率为当时的市场价格，故洪城公司应按28320元/年（944000元×3%）的标准给付王红自2014年8月29日起至本院收到其诉状之日即2016年6月3日止的商铺占有使用费50044.93元（28320元＋28320元÷365天ⅹ280天），因返还商铺不能履行，故洪城公司应按28320元/年的标准支付王红商铺占有使用费用至本判决生效之日止。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第三十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：吉林市洪城地产置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付王红自2014年8月29日起至2016年6月3日止的商铺占有使用费50044.93元；吉林市洪城地产置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付王红商铺占有使用费（按28320元/年标准，自2016年6月4日起至本判决生效之日止）；驳回王红的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5982元，由王红负担5102元、吉林市洪城地产置业有限公司负担880元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。代理审判员  田艳华二〇一七年六月二十七日书 记 员  李红艳提出申请执行期限为二年