河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民初270号
原告：上海星宇建设集团有限公司。
法定代表人：徐建标，董事长。
委托诉讼代理人：郭睿，男，上海星宇建设集团有限公司职工。
委托诉讼代理人：史鹏舟，上海市建纬律师事务所律师。
被告：河南莱亚实业有限公司。
法定代表人：孟宪昌，董事长。
委托诉讼代理人：杨暍，男，河南莱亚实业有限公司法律顾问。
原告上海星宇建设集团有限公司（以下简称星宇公司）与被告河南莱亚实业有限公司（以下简称莱亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告星宇公司的委托诉讼代理人郭睿、史鹏舟，被告莱亚公司的委托诉讼代理人杨暍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
星宇公司向本院提出诉讼请求：1.解除双方就平顶山惠慈医院签订的《建设工程施工承包合同》；2.判令莱亚公司退还履约保证金2000万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至实际支付之日）；3.判令莱亚公司支付工程款3032.598586万元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至实际支付之日）；4.判令莱亚公司支付临时设施建设费852.191481万元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至实际支付之日）；5.判令莱亚公司支付停工损失费1028.4706916万元；6.请求法院确认莱亚公司对其承建的“平顶山惠慈医院”工程已完工部分拍卖款或折价款享有法定优先受偿权；7.本案的诉讼费用由莱亚公司负担。事实和理由：星宇公司与莱亚公司于2014年10月25日就平顶山惠慈医院工程签订了《建设工程施工承包合同》，该合同约定：星宇公司在该合同签订后10日内向莱亚公司交纳2000万元履约保证金；如施工过程中因莱亚公司原因造成的停工、窝工，莱亚公司应承担由此给星宇公司造成的全部损失，莱亚公司有义务办理该工程的相关报建、报批手续，确保工程正常进行。合同签订后，星宇公司依约进场，并分笔支付了共计2000万元的履约保证金。后因莱亚公司迟迟未办理完成相关的报建、报批手续，2015年12月10日，星宇公司被迫停工。自工程停工以来，星宇公司就工程后续事项，工程款，保证金，解决方式等事项多次与莱亚公司协商，未能达成一致意见。且自2016年8月以来，莱亚公司已无联系。莱亚公司的行为已经给星宇公司造成巨大损失，迫于无奈，提起诉讼，请法院依法审理。
莱亚公司辩称，一、双方在2014年10月25日签订的《建设工程施工承包合同》是无效的。1、莱亚公司对惠慈医院项目用地没有缴纳土地使用权出让金等土地使用费用，政府也没有给莱亚公司颁发国有土地使用证，一直停留在“土地证办理阶段”，在此情况下同星宇公司签订《建设工程施工承包合同》是违反土地法规的行为。同时，该工程没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，没有申领施工许可证，该合同违反了土地管理法、城乡规划法、建筑法等法律规定，应属无效合同。2、惠慈医院项目是有关公共利益、公共安全的项目，是按照国家有关规定需要履行审批手续的项目，可莱亚公司和星宇公司违反招标投标法的规定，在明知该项目审批手续没有批准、未领取土地使用证、规划许可证、施工许可证等情况下，双方协议定标，违反法律规定而属无效。二、惠慈医院是平顶山市的重点公益工程项目。在建设过程中，建设投资单位由新城区政府投资兴建公立新区医院，改变为民营企业惠慈公司投资与平顶山市新城区给予政策支持、广州华侨医院提出技术支撑的三方合作建设的公益性惠慈医院。项目变更后，相关土地使用证、建设用地规划许可证等审批手续还没有变更前，为了不影响工程进程，莱亚公司作为惠慈医院项目公司向新城区提出了为该项目审批设立绿色通道的请示，得到了平顶山市新城区为该项目审批设立绿色通道的同意，才有“边施工边补办相关审批手续”的上述无效合同的签订。星宇公司作为有多年施工经验的建筑企业，明知莱亚公司未取得相关手续的情况下，未经过招投标程序，积极同莱亚公司签订施工合同，为这一无效合同的成立起了推动作用。造成星宇公司施工损失，星宇公司、惠慈公司、平顶山市新城区和莱亚公司均负有责任。三、对于工程造价鉴定，该鉴定结果高于实际，根据建设方现场工程人员判断，已经完成的工程造价在1700万元至1800万元之间，临建工程造价偏高，停工损失评估虚高，人工停工损失费、劳务人员工资及遣散费，小型机械停工损失费，停工后钢管、钢筋和塔吊保养费等，可能会发生，但无法估量其具体数额，只有根据经验，结合工程实际情况，有所体现即可。综上所述，惠慈医院作为平顶山市政府政策支持，民间资本投资的公共医疗事业的创新项目，中途停工造成巨大经济损失，分析停工原因，莱亚公司、星宇公司签订的建设工程施工合同无效，是误导工程开工的主要原因，签订战略合作协议的三方也负有相应责任，应当根据民事过错原则，五个单位公平分担为宜。
星宇公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.星宇公司与莱亚公司于2014年10月25日签订的《建设工程施工承包协议》一份；2.《中国建设银行单位客户专用回单》《上海浦东发展银行借记通知》共五份；3.《平顶山惠慈医院工程工程交接单》一份；4.《河南莱亚实业有限公司关于平顶山惠慈医院项目申请设立项目审批绿色通道的请示》、《平顶山市新城区管理委员会关于督促上报新区医院项目工程计划的函》各一份；5.《责令停止违法行为通知书》一份；6.《平顶山惠慈医院&暨南大学附属平顶山医院医疗综合楼决算书》一份；7.《平顶山惠慈医院临建工程费用》一份；8.《停工损失统计清单》一份；9.鉴定费票据3张；10.平顶山惠慈医院新建工程医疗综合楼施工招标中标结果公示打印件一份。莱亚公司未提供证据，但在审理过程中申请追加河南惠慈投资有限公司及平顶山市新城区管委会参加诉讼。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。莱亚公司对星宇公司提交的证据6、7、8的真实性及合法性均提出异议，认为应当通过第三方评估鉴定才能确定真实工程量，对星宇公司提交的其他证据的真实性均无异议。依据星宇公司的申请，本院依法委托河南易诚工程咨询有限公司对涉案的平顶山市惠慈医院工程的已完成工程量总造价、现场临时设施总造价、因停工造成的损失进行鉴定。河南易诚工程咨询有限公司于2018年2月24日出具了《平顶山市惠慈医院工程造价报告》，于2018年4月2日出具了《平顶山市惠慈医院工程造价鉴定补充意见书》。莱亚公司对鉴定意见的质证意见为：该鉴定结果高于实际，根据建设方现场工程人员判断，已经完成的工程造价在1700万元至1800万元之间，临建工程造价偏高，停工损失评估虚高，人工停工损失费、劳务人员工资及遣散费，小型机械停工损失费，停工后钢管、钢筋和塔吊保养费等，可能会发生，但无法估量其具体数额，只有根据经验，结合工程实际情况，有所体现即可。星宇公司对鉴定意见提出异议认为：1、150吨地磅应当计取费用5万元；2、“工地看护费用”及“停工期间钢管、扣件、机械租赁费”的计费截止时间应计算至最终出具终稿之日（应增加共计12个月的停工损失费）；3、人工停工损失费、劳务人员的工资及遣散费用3782920元、小型机械停工损失费用153184.16元、停工后钢管、钢筋除锈和塔吊保养的费用467903元，上述费用实际发生，应当予以计取。鉴定人出庭接受质询称：1、地磅不属于临建，所以未列入鉴定范围，但该事实已发生，由法庭裁量；2、“工地看护费用”及“停工期间钢管、扣件、机械租赁费”的计费截止时间为接受委托的日期，鉴定报告中也列出了单日费用，具体延长至何时由法庭决定；3、“人工停工损失费、劳务人员的工资”因无法确定现场人工工日数，无法鉴定；“遣散费用”不属于工程造价鉴定范围；“小型机械停工损失费”现场会使用，但因无法确定数量，因此没有列入鉴定报告；“停工后钢管、钢筋除锈和塔吊保养的费用”为以后发生的费用，不在本次鉴定范围。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：星宇公司提交的证据6、7、8，因系其单方制作，且莱亚公司不予认可，依法不予采信。河南易诚工程咨询有限公司出具的鉴定报告和补充意见书，程序合法，结论真实，可以作为定案依据。根据当事人的陈述、举证、质证以及庭审调查、辩论情况，可以确认以下事实：
2014年10月25日，星宇公司与莱亚公司签订《建设工程施工承包协议》约定，工程名称：平顶山惠慈医院工程总造价：暂估人民币十亿元……第四条1.甲方内部预认定并确保乙方为该项目的工程施工总承包方，本协议签订后，甲方即向乙方发出进场邀请书，乙方则组织施工队伍提前开展临建等工作。2.乙方应在本协议签订后10日内向甲方交纳贰仟万元人民币，作为本合同履约保证金，逾期不交视为本合同无效。甲方应在乙方进场后三个月内完成招投标程序，并与乙方签订工程总承包合同。在签订承包合同时不得更改投标书中双方已经确定的合同条款，合同价应与本工程中标价一致。……第六条1、本协议为后期甲乙双方正式签订《工程总承包合同》的前置性合约，后期签订的《工程总承包合同》应以本协议约定内容为参照依据，在本协议履行过程中，双方可就本协议未尽事宜另行协商签订补充协议，也可在正式的《工程总承包合同》中具体约定。……2、本协议在履行过程中如有争议，双方应通过协商解决，协商不成可通过甲乙双方企业注册地仲裁委员会仲裁解决。2014年10月23日，星宇公司向莱亚公司支付履约保证金150万元，2014年11月6日星宇公司向莱亚公司支付履约保证金200万元，2014年11月11日星宇公司向莱亚公司支付履约保证金150万元，2014年11月19日星宇公司向莱亚公司支付履约保证金500万元，2015年1月8日星宇公司向莱亚公司支付履约保证金1000万元。2015年7月23日，星宇公司中标由莱亚公司发包的平顶山惠慈医院新建工程医疗综合楼施工项目。
2015年4月底，双方进行了工程交接，约定从2015年4月29日开始计算工期。2015年10月29日，平顶山市住房和城乡建设局向莱亚公司下发《责令停止违法行为通知书》【平住建停字（2015年）第执175号】，以未办理《建筑工程施工许可证》为由，责令改正、停止施工、处以罚款。2015年12月10日，星宇公司向莱亚公司发出工作联系函，内容为“……我单位决定于2015年12月10日正式进入全面停工，直至贵方完成施工手续的办理或有明确开工手续后复工……”。该工程至今仍处于停工状态。
河南易诚工程咨询有限公司就平顶山市惠慈医院工程造价鉴定，先后出具鉴定报告和补充意见书，确认：惠慈医院工程已完成工程造价27695716.25元，临建工程造价3904222.14元，停工损失造价1591189.61元（其中，工地看护费按3人，单价40元/昼夜，自2015年12月8日至2017年3月7日计算了440天；停工期间钢管、扣件、机械租赁费从2015年12月8日计算至2017年3月7日，共计1125254.86元），总承包服务费为397499.06元，以上总计33588627.06元。星宇公司预交鉴定费16.1万元。
本院认为，平顶山惠慈医院项目系预计投资10亿元的重大医疗卫生项目，是涉及社会公共利益的大型基础设施，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款关于“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”之规定，该项目应当进行公开招标，但该项目仅就医疗综合楼工程进行了招投标并由星宇公司中标。就双方所签订协议的具体内容来看，莱亚公司与星宇公司于2014年10月25日签订的关于平顶山惠慈医院的《建设工程施工承包协议》，对工程的实质性内容进行了约定，该协议第四条明确约定“甲方应在乙方进场后三个月内完成招投标程序，并与乙方签订工程总承包合同。”第六条明确约定“本协议为后期甲乙双方正式签订《工程总承包合同》的前置性合约，后期签订的《工程总承包合同》应以本协议约定内容为参照依据，……”也就是说，双方就招标事宜的真实意思表示为，在招、投标进行之前，星宇公司就可以进入施工现场开始施工。就涉案工程施工的客观情况来看，星宇公司早在2015年4月29日已经进场施工，而涉案工程的中标通知是在2015年7月23日才公布。由此可见，双方在合同签订及招投标过程中存在违法行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”之规定，因此，双方于2014年10月25日签订的关于平顶山惠慈医院的《建设工程施工承包协议》依法应认定为无效合同。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，莱亚公司依法应当返还星宇公司支付的履约保证金，并对已建成工程部分进行折价补偿。由于本案系建设工程施工合同纠纷，还应当适用或参照适用建设工程施工合同的相关法律、法规和司法解释。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定以及第十条关于“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；……”之规定，由于莱亚公司并未对星宇公司已完成工程的质量提出异议，因此，应当视为星宇公司已完成工程质量合格，莱亚公司应当支付星宇公司相应工程价款。但由于双方签订的合同属无效合同，星宇公司主张的履约保证金利息及工程价款利息，依法不予支持。关于莱亚公司主张对本案纠纷的发生莱亚公司、星宇公司、惠慈公司、新城区管委会、广州华侨医院五方均存在过错，本案双方当事人之外的其他三方当事人也应当承担相应责任的辩称理由，因本案建设施工合同的当事人仅为莱亚公司和星宇公司，其他三方与本案当事人不存在合同关系，因此莱亚公司要求五方分担责任的理由以及要求追加河南惠慈投资有限公司及平顶山市新城区管委会参加诉讼的请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持。
关于星宇公司因该工程施工产生的各项费用数额的认定问题。河南易诚工程咨询有限公司针对平顶山市惠慈医院工程造价鉴定出具的鉴定意见和补充意见书确认，惠慈医院工程已完成工程造价为27695716.25元，临建工程造价为3904222.14元，停工损失造价为1591189.61元，总承包服务费为397499.06元，以上总计33588627.06元。上述鉴定意见所确认的相关费用数额依法应予认定。除鉴定报告确定的损失数额外，对于星宇公司提出的其他费用，因150吨地磅客观存在，必然产生费用，星宇公司主张的5万元应予支持；关于工地看护费用”及“停工期间钢管、扣件、机械租赁费”计算的截止时间，因在本院委托鉴定之后，仍然发生，本院酌定计算至委托鉴定时间之后3个月（工地看护费用120元/天×90天=10800元，停工期间钢管、扣件、机械租赁费1875.58元×90天+20000元×3个月=228802.2元），相关费用总计239602.2元，应予支持。关于人工停工损失费及劳务人员的工资、遣散费用，因星宇公司未提供有效证据予以印证，本院不予支持；关于停工后钢管、钢筋除锈和塔吊保养的费用，因未实际发生，本院亦不予支持。综上，应予以认定并依法支持的各项费用总计33878229.26元。
关于优先受偿权问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”之规定，本案因发包人迟迟不能办理相关施工审批手续导致工程停工至今，且发包人莱亚公司尚未支付星宇公司任何工程款，星宇公司主张优先受偿权的请求于法有据，本院予以支持。但是鉴于建筑工程的价款只包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，故优先受偿权的范围不包含履约保证金等其它费用，星宇公司应当在33878229.26元范围内享有优先受偿权。
综上所述，星宇公司的诉讼请求，部分于法有据，本院予以支持，超出法律规定部分，本院不予支持。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、五十八条、第二百七十一条、二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百五十二条、第一百六十四条第一款、第一百六十五条、第一百六十六条第一款规定，判决如下：
一、河南莱亚实业有限公司与上海星宇建设集团有限公司于2014年10月25日签订的《建设工程施工承包协议》无效；
二、河南莱亚实业有限公司于本判决生效后十五日内返还上海星宇建设集团有限公司履约保证金20000000元；
三、河南莱亚实业有限公司于本判决生效后十五日内支付上海星宇建设集团有限公司工程价款33878229.26元；
四、上海星宇建设集团有限公司就涉案工程在工程款33878229.26元的范围内享有优先受偿权；
五、驳回上海星宇建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费388530元，鉴定费161000元，由河南莱亚公司承担442150元，上海星宇建设集团有限公司107380元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 郭国会
审判员 张大民
审判员 李双双
二〇一八年四月二十七日
书记员 郭闪闪