广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）深中法民终字第1707号
上诉人（原审原告）姚仕菊，女。
委托代理人何某，广东星辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广东深宝电力工程建设发展有限公司。
法定代表人田某，该公司总经理。
委托代理人江某，广东生龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张怀强，男。
委托代理人张某乙，广东君孺律师事务所律师。
上诉人姚仕菊为与被上诉人广东深宝电力工程建设发展有限公司（以下简称深宝电力公司）、张怀强侵权责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民一初字第258号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2010年9月，被告深宝公司与四川省××设备建设总公司签订一份《线路工程分包合同》，将其所承接的部分工程分包给四川省岳池电力设备建设总公司，四川省××设备建设总公司随后又将部分工程分包给被告张怀强。2011年10月，原告姚仕菊经案外人杨某甲介绍到被告张怀强承包的××路工程工地从事看守工地工作，其工资由被告张怀强负责支付。2011年11月17日上午7点40分许，原告从工地返回宿舍过程中发生交通事故，交警部门认定原告负同等责任。原告随后向宝安区人民法院起诉肇事车辆的司机及保险公司要求损害赔偿，法院审理后判决肇事车辆的司机及保险公司赔偿了原告相关损失。之后，原告又认为其所受伤害为工伤，要求被告赔偿涉案工伤保险待遇，但被告不同意，原告遂向法院起诉，要求被告张怀强、深宝公司连带赔偿第一�住院医疗费、第二次手术住院医疗费、住院、康复期间伙食补助费、住院、康复期间护理费、停工留薪期间工资、交通费、交通事故鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计524158.15元。另查明，原告在起诉前并未就涉案事项申请劳动争议仲裁。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动法》的规定，劳动争议发生后，当事人应当先申请劳动争议仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院起诉。本案原告诉请的理由是其所受伤害为工伤，请求的项目亦为工伤保险待遇，但其既未做工伤认定，又未经过劳动争议仲裁程序，违反了上述法律规定，故法院依法驳回其起诉。依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定，原审法院裁定：驳回原告姚仕菊�起诉。原告预交一审案件受理费9，042元，法院予以退还。
一审宣判后，上诉人姚仕菊不服上述判决，向本院提起上诉。请求撤销原审裁定，发回重审，并追加四川省岳池电力设备建设总公司为第三人，一、二审所发生的诉讼费用均由三被上诉人共同承担。事实和理由：一、本案定性（案由）存在问题。原审法院定性为：“侵权责任纠纷案”是错误的。上诉人姚仕菊从看守工地返回宿舍拿饭、送饭的途中出了交通事故，拿饭、送饭本来是其工作内容之一，其受伤属于工伤，但姚仕菊因是进城务工的农民，达到了退休年龄，既无退休待遇，亦无养老保险待遇，且《广东省工伤保险条例》第六十五条第一款规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例”，因此，其未被认定为工伤。但上诉人确实是在工作时间、为完成工�任务的过程中受伤的，所以，准确定性应为：“因工负伤损害赔偿”，不能简单地说就是工伤赔偿，也不能简单地说就是侵权损害赔偿，两种因素兼而有之。在处理上，既要适用过错原则，还要适用公平原则（无过错责任原则）。
《广东省工伤保险条例》第六十五条第二款同时又规定：“前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。”该条例理应得到贯彻执行。二、原审法院查明事实不清，上诉人一直主张的是“因工负伤损害赔偿”；并没有要求原审法院判定“工伤”，只是“参照”工伤保险待遇处理，并没有“要求被告赔偿涉案工伤保险待遇”。三、程序违法。原审法院对上诉人提交的《委托鉴定申请�》，以及追加共同被告的申请不作为，严重违反程序法的有关规定。
被上诉人深宝电力公司答辩称，被上诉人对工程是合法的分包，分包单位是四川省××设备建设总公司，并签订了线路工程分包合同，对上诉人的交通事故与被上诉人广东深宝电力工程建设发展有限公司没有关系。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人张怀强答辩称，上诉人姚仕菊与被上诉人张怀强之间不存在劳动关系，也不受广东省工伤保险条例的保护，张怀强在上诉人的交通事故中没有任何过错，不应承担损害赔偿责任。
本院经审理查明，一、上诉人一、二审中均主张其与张怀强、深宝电力公司构成劳动关系，上诉人在一审时亦向法庭明确其在本案中主张的是工伤保险赔偿，其没有就本案申请过劳动仲裁。二、上诉人在二审中主张其受伤属于工伤，�案属于因工负伤损害赔偿，应该参照工伤标准来赔偿。法庭在二审询问其是以劳动争议案件来进行诉讼还是损害赔偿进行诉讼时，上诉人称其起诉的是人身损害赔偿，但认为应该根据广东省工伤保险条例来进行处理，法庭再次询问其明确是以何种案由来进行诉讼时，上诉人称要求以人身损害赔偿案由来审理，但赔偿款项应按照工伤保险条例来赔偿。三、上诉人一审提交（2012）深宝法民一初字第5754号民事判决，该判决系上诉人起诉本次交通事故肇事者的机动车交通事故责任纠纷案件，上诉人在该案件中要求法院判决肇事者黄某甲及保险公司赔偿第一次住院的医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神抚慰金、伤残赔偿金、鉴定费、交通费共计193404.104元，法院判决保险公司赔偿112000元，黄某甲赔偿21805.03元，该判决已对医疗费以及为修补颅骨缺失的后续治疗费等各项费用予以支持和认定，误工费未予支持。上诉人在本案中仍主张了第一次住院的医疗费、伙食补助费、护理费、停工留薪期间工资、鉴定费、交通费、仍尚未发生的关于修补颅骨缺失后续治疗费及一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，上诉人二审称其在本案中要求的赔偿与其交通事故案件里面的赔偿有部分重叠，但暂时还不能确定是那部分重叠。原审查明其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案中，上诉人认为其从工地返回宿舍过程中发生交通事故属于工伤，在起诉了机动车道路交通事故案件后，又要求工地所有人深宝电力公司及向上诉人发放工资的张怀强向其赔偿相关损失。本案的争议焦点为本院是否应当对上诉人的诉讼请求进行实体审理。首先，上诉人姚仕菊虽主张其与被上诉人深宝电力公司、张怀强之间存在劳动关系，其所受伤害为工伤，但上诉人从未申请工伤认定，且被上诉人深宝电力公司系工程的发包人，公司及张怀强从未与上诉人签订劳动合同。张怀强确认上诉人系由其雇佣，双方系雇佣关系，上诉人亦陈述其系他人介绍为张怀强打工，由张怀强为其发放工资，张怀强系工程的实际承包人。综合双方对相互关系的陈述来看，上诉人与深宝电力公司之间不存在劳动关系，上诉人与张怀强之间系雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。但本案中，上诉人所受伤害系交通事故所致，且其已选择向雇佣关系以外的第三人，即交通事�的肇事者提起侵权赔偿之诉，上诉人的损失已经由法院判决由侵权责任的最终承担者负担，上诉人已无权再向雇主重复请求赔偿，故应当裁定驳回上诉人的起诉，原审法院以未经劳动仲裁为由裁定驳回上诉人姚仕菊起诉，理由错误，但处理结果并无不当，本院予以确认。综上，原审查明事实有误，但处理结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
二审案件受理费本院不予收取。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭 雪 梅
审 判 员 刘 向 军
代理审判员 陈 俊 松
二〇一三年八月三日
书 记 员 邓懿（兼）