新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）乌中刑二终字第46号
原公诉机关乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宓建总，男，汉族，1968年5月3日出生于浙江省慈溪市，小学文化，无固定职业，本市无固定住址。2013年6月26日因本案被刑事拘留，同年7月25日被取保候审，同年12月12日再次被刑事拘留，2014年1月18日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第二看守所。
乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院审理乌鲁木齐市沙依巴克区人民检察院指控原审被告人宓建总犯假冒注册商标罪一案，于2014年7月7日作出（2014）沙刑初字第361号刑事判决。原审被告人宓建总不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市人民检察院指派检察员邹昊、代理检察员石磊出庭履行职务，上诉人宓建总到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年6月26日，公安人员根据举报，在乌鲁木齐市仓房沟路仓荣五巷10号的自建房内将被告人宓建总抓获，当场查获其生产制造的假冒惠普牌注册商标打印机硒鼓282支、假冒三星牌注册商标打印机硒鼓75支及硒鼓包装、封口机等物。公安机关即对被告人宓建总进行了刑事拘留，同年7月25日对其取保候审。2013年12月11日，公安人员又根据举报从被告人宓建总租住的乌鲁木齐市仓房沟路仓荣五巷10号的自建房内，查获假冒惠普牌注册商标打印机硒鼓646支及硒鼓包装盒、惠普标示等物。经物价鉴定，上述两次查获、扣押的假冒惠普牌注册商标打印机硒鼓928支合计价值624514元；查获的75支假冒三星牌注册商标的打印机硒鼓合计价值38667元，总计价值663181元。
原判认定上述事实的证据有被害单位的陈述，被告人宓建总的供述，证人郭××、蔡××、李××的证言，鉴定结论，扣押清单、商标注册证明材料及到案经过等。
原审法院认为，被告人宓建总未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与惠普发展公司、三星投资有限公司注册商标相同的商标，非法经营的数额总计663181元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。被告人宓建总在取保候审期间继续实施同种性质的行为，同时其假冒两种以上注册商标，非法经营数额达15万元以上，又属犯罪情节特别严重。鉴于被告人宓建总认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人宓建总犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金30万元。二、本案中搜缴的假冒他人注册商标的打印机硒鼓、硒鼓包装盒、标示、封口机等涉案物品均予以没收。
上诉人宓建总二审提出，侦查人员第二次查获的646支惠普打印机硒鼓中有400多支是报废的，尚未加粉，该部分物品的价值不能作为犯罪数额予以认定；其假冒注册商标的商品鉴定结论作价过高；其系初犯，所犯罪行社会危害性小，归案后认罪态度好，有悔罪表现，请二审法院能对其从轻处罚并适用缓刑。
经本院审理查明，原审法院认定上诉人宓建总假冒他人注册商标，非法经营数额达663181元的事实属实，本院予以确认。
上述事实，有下列证据证实：
1.被害单位北京捷鼎知识产权代理有限公司（以下简称：捷鼎公司）职员何×的报案陈述证实，捷鼎公司受惠普公司委托对中国境内侵犯惠普公司注册商标事宜进行调查。2013年11月6日，捷鼎公司发现有一批假冒惠普硒鼓从广州发往乌鲁木齐市。经调查，该批货系宓建总订购，遂报案。
三星物产株式会社的授权书、三星（中国）投资有限公司代理人委托书证实，三星物产株式会社授权三星中国公司处理在中国境内的一切与本公司有关的知识产权相关事务。三星中国公司委托北京新诤信知识产权服务公司为代理人，对任何侵犯三星商标打印机耗材产品合法权益的行为采取必要措施。
2.上诉人宓建总的供述证实，2012年5月，宓建总通过物流从广州发来带有惠普标识的商标、硒鼓及包装盒，存放在乌市仓房沟中路西五巷的租房内，假冒惠普、三星等注册商标，对打印机硒鼓进行加工。2012年6月侦查人员第一次将宓建总抓获时，从其租房内查获惠普硒鼓261个、三星硒鼓75个。同年12月侦查人员第二次将宓建总抓获时，从其租房内查获惠普硒鼓646支。
3.证人宓××的证言证实，2011年起，宓建总从广州进旧硒鼓、带有惠普标志的包装盒及标签等物品，宓××协助宓建总生产假冒的惠普硒鼓646个。
证人郭××的证言证实，2013年郭××应聘到宓建总处工作，其主要负责把宓建总回收来的旧硒鼓上的一些配件拆下来，安装到宓建总购进的新硒鼓壳子里。
证人蔡××的证言证实，2013年11月10日起蔡××应聘在宓建总处工作，其主要负责组装硒鼓，组装好后由宓建总拉走。
4.证人李××的证言及房屋租赁合同证实，2012年5月2日起李××将其位于本市仓房沟中路的房屋租给宓建总，宓建总租房时使用的假名为徐杰。
5.辨认笔录及照片证实，侦查人员让证人李××从一组12张男性照片中进行辩认，其指出10号照片中的男子即是租其房屋的人，而10号照片中的男子即为上诉人宓建总。
6.搜查笔录、照片及扣押清单证实，2013年6月26日，侦查人员在上诉人宓建总租用的本市仓房沟路仓荣一巷10号自建房内，查获到的假冒惠普注册商标的硒鼓282个、三星硒鼓75个、未包装的硒鼓、外包装、防伪标贴等物品。
扣押决定书证实，侦查人员于2013年12月21日从上诉人宓建总租用房内查获假冒惠普注册商标的硒鼓646支及包装盒等物品。
7.真伪鉴定证明及涉案物品估价鉴定结论书证实，北京新诤信知识产权服务有限公司受惠普公司、三星公司委托，对上诉人宓建总的租房内查获的惠普打印机硒鼓928支、三星打印机硒鼓75支进行鉴定，均系假冒商品。经价格认证中心认定，上述所查获的假冒惠普打印机硒鼓928支、总价值为624514元；假冒三星打印机硒鼓75支，总价值为38667元。
8.抓获经过及到案经过证实，2013年6月26日侦查人员将涉嫌假冒注册商标的上诉人宓建总抓获归案。
9.身份证明证实，上诉人宓建总作案时已达刑事责任年龄。
上列证据，经原审当庭质证，其来源合法，内容真实，可以证实本案犯罪事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人宓建总为牟取非法利益，假冒他人注册的两种以上注册商标，非法经营数额663181元，其行为已构成假冒注册商标罪，属于情节特别严重。
对于上诉人宓建总提出部分硒鼓尚未加工不能作为犯罪数额予以认定的意见，经查，侦查人员第二次查获的646支惠普硒鼓中，上诉人宓建总提出有部分硒鼓尚未加粉，但查实该部分硒鼓也是用于假冒惠普商标的硒鼓，加粉只是其制作的一个必然环节，该部分硒鼓应当属于犯罪标的，其价值应当作为犯罪数额予以认定，上诉人提出未加粉的硒鼓不应当作为犯罪数额予以认定的意见，理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人宓建总提出价格鉴定结论作价过高的意见，本院认为，我国相关司法解释规定，非法经营的数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。而本案认定的硒鼓的市场中间价格系具有财产价格鉴定资质的机构依据委托方提供的成品硒鼓作出，且上述硒鼓系侦查机关依法起获，因此鉴定标的的真实性和可靠性能够得到保障。鉴定机构依据有效的法规、使用合理的方法，通过合法的鉴定过程得出的上述鉴定结论并无违法或不妥之处。上诉人提出鉴定结论过高的意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人宓建总提出原审量刑过重要求二审法院判处缓期的意见，本院认为，上诉人宓建总假冒二种注册商标，且非法经营数额663181元，属“情节特别严重”；同时宓建总假冒注册商标被抓获，在取保候审期间再次实施同种犯罪，其主观恶性较深，综合考虑其上述情节，对其不适宜判处缓刑。原审法院鉴于上诉人宓建总的上述情节，同时考虑其归案后认罪态度较好，赃物已全部起获，尚未进入流通领域，对其判处有期徒刑三年零六个月，量刑并无不当。
综上，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 包旭霞
审 判 员 陈 卫
代理审判员 朱 虹
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 石荣辉