山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终3780号
上诉人（原审原告）杨崇平，男，1967年1月10日出生，汉族，住济宁市任城区。
委托代理人李旭，山东康桥（济宁）律师事务所律师。
委托代理人蒋芳红，山东康桥（济宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东济宁三笑工贸有限公司。
法定代表人刘昭国，总经理。
原审被告贾龙，男，52岁，汉族，住济宁市任城区。
上诉人杨崇平因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第3843号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月26日，原告在被告三笑工贸公司办公楼焊接大梁时，从架子摔下。原告受伤后被送往济宁第二人民医院治疗，经诊断，原告伤情为：右侧跟骨粉碎性骨折。原告于2015年3月30日在医院作腰硬联合麻醉下行右侧跟骨粉碎骨折切开复位内固定+植骨术，原告在济宁市第二人民医院住院28天。出院医嘱：继续药物治疗，出院半月门诊复查；继续患肢功能锻炼，禁止患肢负重及外伤，骨折愈合前负重可致内固定物松动、断裂、骨折再错位；每月复查至骨折愈合，功能恢复，骨折愈合后视复查情况择期取内固定物。原告住院期间，有两名陪人，被告三笑工贸公司给付原告35000元。因三方未能就赔偿达成协议，原告诉至本院，要求二被告承担赔偿责任。本案在审理过程中，应原告杨崇平的申请，经本院技术室委托，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》对原司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定原告右侧跟骨粉碎性骨折遗留右足弓破坏达1/3以上评定十级伤残。原告支付鉴定费1500元。原、被告对以下事实有争议：一、本案赔偿责任主体问题；二、原告伤残能否适用职工工伤与职业病致残程度鉴定标准来评定，原告的伤残程度；三、被告三笑工贸公司实际支付原告多少款项；四、原告要求的各项赔偿数额的计算是否合法合理，是否应予以支持的问题。一、关于本案赔偿责任主体问题。原告主张他是通过贾龙介绍为三笑工贸公司干电焊工的工人，其与贾龙、彭叶庆等人与被告三笑工贸公司存在建筑劳动关系。庭审中，原告提供证人彭某出庭作证并提供2015年2、3月份的工资表用以证明。证人彭某证实贾龙找他上三笑工贸公司干活，每天工资180元，贾龙、原告和他的工资从三笑工贸公司领取，原告出事后，三笑工贸公司和贾龙安排他和张学立陪护原告，他陪护原告15天，贾龙和三笑工贸公司给他说陪护费怎么干活怎么给工资。被告三笑工贸公司主张与贾龙之间是劳务合同关系，原告的工资由贾龙发放，并非三笑工贸公司财务发放，原告与贾龙存在雇佣关系。被告三笑工贸公司对自己的主张并未提供证据证实。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证实。原告在被告三笑工贸公司干活时受伤，原告举证证明其与被告三笑工贸公司存在工作关系，被告三笑工贸公司虽然辩称与原告不存在雇佣关系，并主张原告实际是与贾龙存在雇佣关系，但被告三笑工贸公司未提供证据加以证明，对其该项抗辩主张，本院不予采信。原告要求被告贾龙承担共同赔偿责任，但原告并未提供贾龙应承担赔偿责任的证据，故原告要求被告贾龙承担赔偿责任，没有证据证实，依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……。”本案原告在受被告三笑工贸有限公司雇佣，原告要求作为雇主的三笑工贸公司赔偿，理由正当，对于原告受伤所造成的经济损失，被告三笑工贸公司应当承担赔偿责任。二、原告伤残能否适用职工工伤与职业病致残程度鉴定标准来评定；原告的伤残程度。本案在审理过程中，原告起诉同时申请对伤残程度、误工期限、后续治疗费进行鉴定。本院依照相关规定，委托山东金盾司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行鉴定。2015年8月20日，山东金盾司法鉴定所出具三分司法鉴定意见书，认为原告构成十级伤残、误工期限为140日、后续治疗费约8000元。山东金盾司法鉴定所参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》进行伤残等级程度鉴定。2015年11月10日，山东金盾司法鉴定所向本院出具《关于对被鉴定人杨崇平司法鉴定意见书撤销情况说明》，撤销了对杨崇平三份司法鉴定意见书。2015年8月25日，原告自行委托济宁平直物证司法鉴定所对其伤残等级、三期、后续治疗费进行鉴定。2015年9月8日，济宁平直物证司法鉴定所出具鉴定意见书，认为原告构成九级伤残、误工期240日、护理期90日、营养期90日、后续治疗费用大约8000元。××致残伤残评定标准》进行的伤残程度鉴定。原告遂依据济宁平直物证司法鉴定所所作的鉴定结论，按照工伤赔偿明细主张其赔偿数额。被告三笑工贸公司不认可原告的伤残鉴定报告，××致残程度鉴定标准进行鉴定，该标准仅适用于法院审理劳动争议工伤案件，并不用于本案，本案应依照道路交通事故受伤人员伤残评定标准进行鉴定。经本院释明，原告选择依照雇佣关系主张赔偿，并向本院提出重新鉴定伤残程度的申请。本院认为，依据《最高法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》﹛（2013）他8复函﹜和山东省高级法院“不宜适用《职工工伤与职业病致残伤残评定标准》，而应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》”的规定，对原告的伤残程度应按《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》重新进行鉴定。经本院委托，2016年3月4日，济宁医学院司法鉴定中心依据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》出具济医司法鉴定中心（2016）临鉴字第52号司法鉴定意见书，评定原告右侧跟骨粉碎性骨折遗留右足弓破坏达1/3以上评定十级伤残。原告因此次鉴定支付鉴定费1500元。鉴定作出后，原告及被告三笑工贸公司对鉴定意见均无异议。本院认为，为了客观准确评定原告的伤残程度，应按照最高法院的批复精神和山东省高级法院的规定，采用2016年3月4日济宁医学院司法鉴定中心依据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》出具的（2016）临鉴字第52号司法鉴定意见书作为定案的证据使用。三、关于被告三笑工贸公司实际支付原告多少款项的问题。原告自述被告三笑工贸公司已经支付3.3万元的费用，被告三笑工贸公司主张已经实际支付原告3.5万元。为支持自己的主张，原告提供了被告三笑工贸公司法定代表人刘昭国银行刷卡交易单3张，证明被告三笑工贸公司三次支付医疗费3万元。被告三笑工贸公司对原告提交的证据没有异议，但认为除3万元外，被告还垫付5000元医疗费，共支付原告3.5万元。原告认可被告三笑工贸公司确实给付3.5万元，但医疗费是3.3万元，另外的2000元是原告二、三月份的工资。经举证质证，本院认为，被告三笑工贸公司主张已经给付原告3.5万元，原告认可收到3.5万元，但认为被告支付医疗费是3.3万元，剩余2000元是原告二三月的工资，从原告提供的记工表上看，原告二月份工作5.5天，三月截止到原告受伤前工作17天，原告并未对2000元是其二三月工资提供证据证实，故原告主张其收到被告给付3.5万元中的2000元是被告支付的工资，未能提供证据证实，依法不予认定。结合原告的自述、被告的自认，可以认定原告受伤后，被告三笑工贸公司已经支付的费用应为3.5万元。四、关于原告要求的各项赔偿数额的计算是否合法合理，是否予以支持的问题。原告按照劳动争议工伤标准，主张医疗费39312.41元、住院伙食补助费2800元、停工留薪费43200元、护理费7840元、交通费250元、打印费536元、伤残鉴定费2400元、一次性伤残补助金48600元、一次性工伤医疗补助金30233元、一次性伤残就业补助金51828元，合计224479.41元，扣除被告已经给付33000元，要求二被告共同赔偿191479.41元。被告三笑工贸公司对原告主张的赔偿数额及依据提出异议。经本院释明，原告主张按雇员雇工赔偿，明确诉讼请求为：要求赔偿医疗费39312.41元、住院伙食补助费2800元、误工费43200元、护理费7840元、交通费250元、打印费536元、伤残鉴定费2400元，按九级伤残赔偿伤残费用，二次手术费待实际支出后再主张。后原告再次明确诉讼请求为赔偿医疗费39312.41元、误工费43200元、护理费7840元、交通费250元、打印费536元、职工伤残鉴定费2400元、健康权伤残鉴定费通常1200元（以实际单据为准）、残疾赔偿金47528元（9级伤残，2014年度农村居民家庭纯收入）、二次治疗费约3万元（第一次治疗费用39312.41元-接骨板费-
接骨螺丝钉费-
同种异体骨），扣除已付3.3万元，要求142066.41元。原告重新做伤残鉴定后，要求被告赔偿重新鉴定期间的鉴定费1500元、打印费15元、鉴定检查费419元、鉴定交通费115.5元、邮寄费75元，并主张残疾赔偿金按2015年度农村居民人均纯收入计算。对原告要求赔偿的项目和金额，应根据庭审查明的事实和法律规定审查认定，故对原告要求赔偿的各项数额，确认如下：1、医疗费用，原告受伤住院，住院期间预缴金额34500元，一审住院医疗费34970.31元，经医保结算原告个人承担住院医疗费用24629.22元，医院退费9870.78元。原告实际支出住院医疗费24629.22元，剩余10341.09元原告并未支出，故对原告实际支出的费用24629.22元，予以认定，原告未支出的医疗费用，依法不予认定。被告三笑工贸公司在庭审及质证中对原告其他正规医院的医疗单据予以认可，故对原告有正规医院单据证实的其他医疗费4441.1元（其中济宁市第二人民医院门诊单据11张，计3899.6元，济宁市第一人民医院门诊单据6张，计541.5元）予以确认；原告在卫生所的费用320元（单据1张），并非正规医疗单据，且被告不予认可，故原告要求被告赔偿在卫生所的费用，不予确认，因此确认原告医疗费共计29070.32元。2、误工费，原告为农村户籍，虽然其提供的记工表上显示原告在2015年2月份每天工资为180元，但该记工表显示原告从事的工作具有零工性质，且原告并未与被告三笑工贸公司签订用工合同，因此，原告要求按照180元/天计算误工费，理由不当，原告的误工费标准应按照当地农村居民收入计算。原告主张误工期240天，被告虽然对原告的鉴定意见书不予认可，原告也未对误工期申请重新鉴定，但依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，并参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）10.2.17规定，原告按240天主张误工时间，并无不当，依法应予准许。本案最后一次质证时间为2016年4月，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，应适用2015年度人身损害赔偿标准，故原告的误工损失为8500.8元（12930/365天×240天=8500.8元）；3、护理费，原告主张住院期间两人陪护，被告对此予以认可，故原告住院期间有两人陪护，本院予以确定。虽然被告三笑工贸公司和贾龙指派彭某、张学立各陪护14天，其陪护工资与本案并非同一法律关系；原告其妻陪护28天并未提供劳动合同等证据证明扣发工资情况，但被告认可两名陪人按80元/天计算陪护费，被告认可的标准符合相关法律规定，故原告要求赔偿的护理费应按二人陪护，每天80元计算，即4480元（28天×80元/天×2人=3080元）；4、交通费，被告认可原告的交通单据，故原告的交通费365.5元应予以确认；5、住院伙食补助费，原告住院28天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准30元/天计算，即840元（30元/天×28天=840元）；6、残疾赔偿金，原告十级伤残，按2015年山东省农村居民人均总收入12930元，残疾赔偿金按农村居民标准计算即25860元（12930元/年×20年×10%=25860元）；7、鉴定费，济宁平直物证司法鉴定所2400元，系原告自行委托鉴定支付的费用，依法不予支持；重新委托鉴定支付的鉴定费1500元，为原告受伤的合理损失，依法应予支持；8、打印费，原告提供打字复印收据共计551元，被告三笑工贸公司对此提出异议，原告并未提供证据证明打印打字复印的具体明细，故对被告三笑工贸公司认可的120元外，依法不予认定；9、邮寄费，被告认可原告的邮寄单据，故原告的邮寄费75元应予以确认；10、后续治疗费，原告要求被告支付二次手续费3万元，其主张的金额是按照第一次住院费用减去相应的材料费计算所得，原告并未提供证据证实，且原告在庭审时明确表示二次治疗费待实际支出后再主张，故原告要求的二次治疗费并未提供证据证实，本院不予支持，原告如确需二次治疗，可待支出后另行主张。因此，对于原告的损失，本院确定如下：医疗费共计29070.32元、误工费8500.8元、护理费4480元、交通费365.5元、住院伙食补助费840元、残疾赔偿金25860元、鉴定费1500元、打印费120元、邮寄费75元，共计70811.62元。被告三笑工贸公司在原告受伤后支付的3.5万元应予扣减。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告受被告三笑工贸公司雇佣，在从事雇佣活动中遭受人身损害，要求雇主被告三笑工贸公司按人身损害赔偿的相关规定承担赔偿责任，理由正当，依法应予支持。原告要求被告贾龙承担共同赔偿责任，并未提供证据证实，其主张依法不予支持。对于原告提出的各项赔偿数额，合理合法的部分予以支持，过高的部分不予支持。被告三笑工贸公司在原告受伤后支付的3.5万元应予扣减，即被告三笑工贸公司赔偿原告35811.62元。原告要求赔偿二次治疗费，并未提供证据证实，原告可待实际发生后，另行主张。被告三笑工贸公司主张原告自身在受伤过程中存在过错，并未提供证据证实，其应减轻被告赔偿责任的抗辩意见，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十一条、第三十五条之规定，判决：一、被告山东济宁三笑工贸有限公司赔偿原告杨崇平医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、打印费、邮寄费等共计35811.62元，于判决书生效后十日内一次性付清。二、驳回原告杨崇平的其他诉讼请求。如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取即1571元，由原告杨崇平负担1221元，被告山东济宁三笑工贸有限公司负担350元。
宣判后，上诉人杨崇平不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法查清事实改判或发回重审，一、二审的费用由被上诉人承担。主要理由：一、原审判决认定事实不清。1、上诉人杨崇平为被上诉人提供建筑施工劳务时摔伤致残，先后委托不同的鉴定机构进行了三次伤残鉴定，最后法院依法认定采用2016年3月4日济宁医学院的鉴定意见书作为认定案件事实的依据，该鉴定书并未对误工时间作出鉴定。上诉人依据济宁平直物证司法鉴定所作出的鉴定意见书认定误工期240天，提出误工赔偿的要求。既然原审法院最终未认定济宁平直物证司法鉴定所的鉴定意见，就不能以此鉴定结论来认定误工期限。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，因此，上诉人的误工期应当计算至济宁医学院司法鉴定中心出具的（2016）临鉴字第52号司法鉴定意见书认定上诉人构成十级伤残的日期的前一天，即2016年3月3日，共计342天。2、上诉人认可被上诉人以刷卡的形式支付医疗费3万元，又另行支付现金5000元，但一直强调其中2000元是被上诉人支付的欠付上诉人的工资。当时由贾龙从被上诉人处签字领来交给上诉人，且有证人可以证明，被上诉人也未提供任何证据证实给付的现金是垫付的医疗费。原审法院直接认定给付的现金全部是医疗费，属于认定事实不清。二、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，上诉人一直在从事建筑行业劳务活动，人身受到损害时，上诉人也是在被上诉人处工作，每天有固定的工资标准，误工标准应当按照其实际工资收入180元/天认定，即使不按这个标准，也应当参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原审法院根据2015年度农村居民人均纯收入标准计算误工费，属于适用法律错误。同样，对于住院期间的陪护人员彭叶庆、张学立是被上诉人提供，其陪护期间在被上诉人处也有固定收入，误工费计算标准也应当按照180元/天计算，或者按照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。
被上诉人山东济宁三笑工贸有限公司未答辩。
原审被告贾龙未作陈述。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，本案在二审阶段争议的焦点问题是：原审法院对于误工期限的认定、垫付的2000元款项的认定、误工费和护理费计算标准的认定是否妥当。关于误工期，上诉人杨崇平在原审诉讼过程中，对误工费的诉求始终为43200元（180元/天×240天），即上诉人杨崇平主张误工期按照240天计算，且上诉人杨崇平也未提供证据证明其存在持续误工至2016年3月3日的情形。因此，原审法院按照240天计算误工期，符合法律规定，并无不妥。关于垫付的2000元款项性质的认定，上诉人杨崇平认为2000元现金是被上诉人支付给上诉人的欠付的工资，但其并未提供充分证据证实该主张，根据谁主张谁举证的原则，原审法院认定涉案2000元现金属于被上诉人支付给上诉人的医疗费用，符合法律规定，并无不当。关于误工费的计算标准问题，上诉人杨崇平并未提供证据证实自己长期稳定地从事建筑劳务，亦无法证明自己近三年来的平均收入状况，其从事的工作确实有零工性质，因此，原审法院按照当地农村居民收入标准计算其误工费，符合法律规定，并无不当。关于护理费的计算标准问题，从原审法院查明的事实来看，上诉人杨崇平住院期间的陪护人员彭叶庆、张学立是被上诉人提供，且彭某出庭证实，被上诉人按照平时的工资标准支付二人的陪护工资。又因彭叶庆、张学立的陪护工资与本案护理费并非同一法律关系，因此，原审法院酌定按照80元/天计算陪护费，符合法律规定。综上，上诉人杨崇平的上诉请求于法无据，本院依法不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1155元，由上诉人杨崇平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许贵梅
代理审判员 史海洋
代理审判员 韩 飞
二〇一六年十月十七日
书 记 员 周平平