青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青民终45号
上诉人（原审原告）：青海泰阳融资担保有限公司。住所地：青海省西宁经济技术开发区。
法定代表人：刘芬，该公司执行董事。
委托代理人：杨生文、董明邦，青海同一律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：冶熊梅，住青海省格尔木市。
委托代理人：刘力荣，青海西海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青海昆玉实业投资集团有限公司。住所地：青海生物科技产业园。
法定代表人：马福元，该公司董事长。
委托代理人：杨亚西，青海西海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：格尔木昆玉工艺制品有限公司。住所地：青海省海西州格尔木市。
法定代表人：马福元，该公司董事长。
委托代理人：杨亚西，青海西海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马福元，住青海省格尔木市。
委托代理人：刘力荣，青海西海律师事务所律师。
上诉人青海泰阳融资担保有限公司（以下简称泰阳公司）、冶熊梅为与被上诉人青海昆玉实业投资集团有限公司(以下简称青海昆玉公司)、格尔木昆玉工艺制品有限公司(以下简称格尔木昆玉公司)、马福元追偿权纠纷一案，不服西宁市中级人民法院（2015）宁民二初字第328号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。泰阳公司的委托代理人杨生文、董明邦，冶熊梅、马福元的委托代理人刘力荣，青海昆玉公司、格尔木昆玉公司的委托代理人杨亚西到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年10月10日，西宁银通小额贷款股份有限公司与冶熊梅签订的《借款合同》，合同约定借款期限为2013年10月10日至2014年9月10日，借款月利率为18.67‰，结息日为每月20日。还约定，冶熊梅未按期还本付息的，每日承担应付款万分之五的违约金。合同签订同日，西宁银通小额贷款股份有限公司向冶熊梅发放借款1000万元。当日，泰阳公司与冶熊梅签订《委托担保合同》一份，约定由泰阳公司为冶熊梅向西宁银通小额贷款股份有限公司的借款1000万元提供连带责任保证担保。《委托担保合同》对冶熊梅未按《借款合同》约定清偿债务导致泰阳公司承担担保责任时，双方的权利义务进行了约定。当日，格尔木昆玉公司与泰阳公司签订《反担保保证合同》一份，马福元向泰阳公司出具《个人无限连带责任保证书》一份，分别承诺对冶熊梅与泰阳公司形成的所有债务，向泰阳公司提供连带责任保证反担保。当日，青海昆玉公司与泰阳公司签订《反担保抵押合同》一份，以青海昆玉公司所有的化隆县群科新区府西路昆玉大厦2013年化房预售证第007号，位于化隆县群科新区府西路建筑面积为22040.43平方米的在建工程对冶熊梅与泰阳公司形成的所有债务向泰阳公司提供抵押反担保，双方办理了抵押权登记，抵押权登记的他项权证号为化房他证抵押字第2709-27**号。当日，泰阳公司与西宁银通小额贷款股份有限公司签订《保证合同》一份，泰阳公司依约为冶熊梅向西宁银通小额贷款股份有限公司申请的借款1000万元提供了连带责任保证担保。上述借款发生期间冶熊梅向泰阳公司支付担保费10万元，综合费10万元。
冶熊梅与西宁银通小额贷款股份有限公司的借款到期后，冶熊梅未按《借款合同》的约定还本付息，泰阳公司于2015年5月12日向西宁银通小额贷款股份有限公司代为清偿了借款本金1000万元、利息2215506.65元、违约金1932429.42元，共计14147934.07元，追偿未果致本案纠纷产生。
一审法院认为，西宁银通小额贷款股份有限公司与冶熊梅签订的借款合同，泰阳公司与冶熊梅、青海昆玉公司、格尔木昆玉公司、马福元签订的委托担保合同、协议、承担保证责任确认函、反担保抵押合同、反担保保证合同、承诺书是各方当事人真实意思的表示，符合法律规定，是依法成立的有效合同。泰阳公司按约定替借款人冶熊梅履行了代偿义务后，有权向冶熊梅主张权利，冶熊梅有义务根据双方签订的委托担保合同的约定向泰阳公司承担还款义务。故原告泰阳公司要求被告冶熊梅承担偿还借款本息及违约金合计14147936.07元的主张符合双方合同约定和法律规定，应予支持。原告泰阳公司诉求第二、三、四、五项要求冶熊梅承担担保费和违约金的主张，泰阳公司认可已支付担保费10万元，《委托担保合同》约定，冶熊梅未按《借款合同》约定清偿债务导致泰阳公司代为清偿所担保的主债务的，冶熊梅应当根据泰阳公司承担担保责任的总金额和担保期间，按正常担保费的三倍支付担保费，并按泰阳公司实际承担担保责任金额的5%支付违约金；在泰阳公司实际代为清偿所担保的主债务后偿还泰阳公司代为清偿的所有款项和费用。冶熊梅未按约定支付担保费、偿还泰阳公司代为清偿的款项和费用，每迟延一日应承担应付款万分之十的违约金，并应当承担其为实现债权发生的诉讼、保全、律师等所有费用。双方当事人的上述约定，是对不同违约情形下应承担违约责任的约定。对于冶熊梅按担保期间和担保金额支付了正常债务担保费后，泰阳公司承担担保责任所要支付的担保费的约定，在性质上属于冶熊梅违约后应承担的违约金及计算方法。该约定与冶熊梅按泰阳担保公司实际代偿金额的5%向泰阳担保公司支付违约金的约定，属于因同一违约事实按两种不同的标准承担违约金的约定，加重了违约一方的违约责任，属违约责任的重复承担。冶熊梅在订立合同时，对因同一违约事实按两种不同的标准同时承担违约责任的后果应有预判，表明其愿意承担如此的违约责任，其对该部分违约金约定过高，要求予以调整的理由不能成立，不予支持。对泰阳公司承担担保责任后依两种标准计算所主张的违约金应择其重由违约方冶熊梅承担。按泰阳公司实际代偿金额的5%计算所得707396.80元，减去冶熊梅已支付的综合费10万元，607396.80元为泰阳公司承担担保责任后，冶熊梅应向泰阳公司支付的违约金。泰阳公司要求冶熊梅承担未按合同约定支付担保费的违约金的主张，无法律依据，不予支持。关于泰阳公司主张在其承担担保责任后，冶熊梅未支付代偿款的违约金，结合泰阳公司承担的代偿责任，以及冶熊梅的违约程度，每日万分之十的违约金计算标准过高，应参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，对泰阳公司主张未支付代偿款的违约金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率5.5%的四倍计算，但违约金应当从2015年5月12日泰阳公司承担担保责任的次日起，按代偿款总金额计算至冶熊梅付清代偿款之日止。律师代理费属于泰阳公司与冶熊梅在合同中约定的实现债权的费用。本案诉讼产生后，泰阳公司为此支付了律师代理费237233元，且该费用已实际发生，应当由冶熊梅向泰阳公司支付。格尔木昆玉公司、马福元与泰阳公司之间有承担保证责任的意思表示，且格尔木昆玉公司、马福元对此予以认可，故上述二被告应当根据合同约定和承诺书的承诺对上述债务承担相应的连带清偿责任。同时，青海昆玉公司以其财产向泰阳公司提供了反担保，并办理了抵押权登记，故泰阳公司有权在青海昆玉公司提供的化隆县群科新区府西路昆玉大厦2013年化房预售证第007号预售许可证项下，位于化隆县群科新区府西路建筑面积为22040.43平方米的在建工程价值范围内就上述债权优先受偿。综上，判决：1、被告冶熊梅于本判决生效之日起十日内偿还原告青海泰阳融资担保有限责任公司已代偿的借款本金、利息及违约金14147936.07元，承担因原告青海泰阳融资担保有限责任公司承担保证责任的违约金607396.80元及律师代理费237233元；并向青海泰阳融资担保有限公司支付未支付代偿款的违约金，该部分的违约金以上述已代偿款为基数，自2015年5月13日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率5.5%的四倍计算至冶熊梅支付完全部代偿款之日止；2、原告青海泰阳融资担保有限公司在被告青海昆玉实业投资集团有限公司提供的2013年化房预售证第007号预售许可证项下，位于化隆县群科新区府西路建筑面积为22040.43平方米的在建工程价值范围内就上述债权及应承担的诉讼费、保全费范围内享有优先受偿权；3、被告格尔木昆玉工艺制品有限公司、马福元对上述款项承担连带清偿责任。被告青海昆玉实业投资集团有限公司、格尔木昆玉工艺制品有限公司、马福元承担清偿责任后，有权向冶熊梅追偿；4、驳回原告青海泰阳融资担保有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费116697元，诉讼保全费5000元由被告冶熊梅、青海昆玉实业投资集团有限公司、格尔木昆玉工艺制品有限公司、马福元负担。
泰阳公司与冶熊梅均不服一审判决，向本院提起上诉。泰阳公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项中“被告冶熊梅于本判决生效之日起10日内承担因原告泰阳公司承担担保责任的违约金607396.80元”部分和一审判决第四项，判令：一、被上诉人冶熊梅承担因上诉人泰阳公司承担担保责任的违约金707396.80元；二、被上诉人冶熊梅向上诉人承担二审和执行程序的律师代理费，其中二审律师代理费为118617元，执行程序律师代理费在政府规定的标准范围内按实际发生额计算并支付；三、被上诉人格尔木昆玉工艺制品有限公司、马福元对上述款项承担连带清偿责任；上诉人在被上诉人青海昆玉实业投资集团有限公司提供抵押担保的2013年化房预售证第007号预售许可证项下位于化隆县群科新区府西路建筑面积为22040.43平方米的在建工程价值范围内对上述款项优先受偿；四、被上诉人冶熊梅、青海昆玉实业投资集团有限公司、格尔木昆玉工艺制品有限公司、马福元承担本案一、二审全部案件受理费及保全费。
事实与理由：1、一审判决在正确认定被上诉人冶熊梅应按代偿金额的5%向上诉人承担违约金707396.80元的同时，却将双方商定后被上诉人冶熊梅已向上诉人支付的综合费10万元，从该违约金中减扣，既不符合合同约定，也无法律依据，请求二审法院纠正。2、一审判决在正确认定被上诉人冶熊梅应当承担上诉人为主张债权支付的律师代理费的同时，对上诉人主张的二审和执行程序的律师代理费既未判决，又未告知上诉人在实际发生后可另案主张，导致该部分代理费落空，明显不当，请求二审法院纠正。3、根据《反担保保证合同》、《个人无限连带责任保证书》及《反担保抵押合同》的明确约定，由被上诉人格尔木昆玉工艺制品有限公司、马福元应当对上述款项承担连带清偿责任；上诉人并对上述款项在被上诉人青海昆玉实业投资集团有限公司提供抵押担保的2013年化房预售证第007号预售许可证项下位于化隆县群科新区府西路建筑面积为22040.43平方米的在建工程价值范围内享有优先受偿权。
冶熊梅上诉请求：1、原审法院认定部分事实不清，判决错误。请求二审法院依法改判，驳回被上诉人要求上诉人支付超额代偿的借款违约金1840111.07元，以及保证责任的违约金607396.80元的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人合理分担。事实及理由：一、被上诉人代偿的违约金数额超出了法律允许的范围，原审法院未予以扣除。被上诉人代偿西宁银通小额贷款股份有限公司借款期间的利息和违约金为4147936.07元，利息及违约金的总和超出了法律允许的年利率24%，超出金额为1840111.07元。2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条以及30条，明确规定：借款逾期利息、违约金或者其他费用，总计不得超过年利率的24%。被上诉人未对超额部分提出抗辩，亦未征求借款人的意见，径直予以代偿，致使上诉人抗辩权丧失，合法权益无法主张和实现。按照《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第43条：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权”的规定，被上诉人无权主张超额代偿的违约金。二、原审法院判决上诉人承担保证责任的违约金，显失公正。被上诉人在担保合同中约定了多项违约金条款，违约金数额过高，超出了合理的限度。该违约金远远超出了被上诉人的实际损失，应按照《合同法》以及司法解释的规定予以调整。原审法院不但支持了保证责任的违约金607396.80元，还判决上诉人承担代偿款项自2015年5月13日起至清偿完毕每日5.5%四倍的损失。上诉人认为，四倍经济损失已经超额弥补了被上诉人的各项担保责任的损失，判决承担保证责任违约金，明显显失公平。
二审查明的事实与一审查明事实相同。
结合当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：（一）泰阳公司代偿的利息违约金是否超过法定的范围，应否由冶熊梅承担的问题。（二）冶熊梅应承担的违约金是否过高，应否调整的问题。（三）泰阳公司主张的二审律师代理费及执行期间的代理费能否支持的问题。
（一）泰阳公司代偿的利息违约金是否超过法定的范围，应否由冶熊梅承担的问题
本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第二十条规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。因此，保证人泰阳公司对债权人银通公司依法享有债务人冶熊梅的抗辩权。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故冶熊梅应支付泰阳公司的代偿款利息、违约金为2329903.34元，包括：1、泰阳公司认可2014年5月20日前利息已还清，故借款期限内利息为703236.67元（1000万元×月利率18.67‰×12月×113天÷360天）2014年5月21日至2014年9月10日的期间；2、逾期利息、违约金为1626666.67元（1000万元×24%÷360天×244天）2014年9月11日至2015年5月12日计244天，按年利率24%计息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十三条，保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权的规定，泰阳公司作为保证人在债权人请求其承担保证责任时，其应行使主债务人的抗辩权而未行使，致使承担了不应承担的责任，对此超出法律规定的利息和违约金，其向债务人追偿，应不予支持。冶熊梅此项上诉主张合法有据，应予支持。
（二）冶熊梅应承担的违约金是否过高，应否调整的问题（包括冶熊梅支付的10万元综合费应否扣减违约金）
本院认为，1、冶熊梅支付的10万元，该费用已在担保关系建立时实际履行并支付，且不在委托担保合同约定的内容范围内。因此，该费用既非担保费用，也非利息或违约金等性质，而是双方为建立担保关系合意由冶熊梅承担的其他有偿费用性质。一审判决从冶熊梅应承担的违约金中扣减此费用10万元，没有合同及法律依据。泰阳公司于此上诉有理，应予支持。2、违约金问题。泰阳公司与冶熊梅在《委托担保合同》第九条第二款约定冶熊梅应当在泰阳公司承担担保责任后二日内无条件向泰阳公司支付泰阳公司因履行担保责任代偿的借款本息、违约金等所有款项，逾期每迟延一日承担应付款额万分之十的违约金。第十条约定，导致泰阳公司承担保证责任的，冶熊梅按泰阳公司实际承担担保责任金额的5%向泰阳公司支付违约金。该合同第四条第三项约定，泰阳公司承担保证责任的，冶熊梅应按泰阳公司承担保证责任的总金额和担保期间，按该条第一项约定标准的三倍支付担保费。对于冶熊梅按担保期间和担保金额支付了正常债务担保费后，泰阳公司承担担保责任所要支付的担保费的约定，在性质上属于冶熊梅违约后应承担的违约金及计算方式。双方当事人上述约定，虽然是对不同情形违约责任应承担违约金约定，但鉴于冶熊梅上述违约行为造成泰阳公司的损失主要在于律师费用支出和其代垫款项的利息损失，根据合同法一百一十四条第二款，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当予以减少”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的“过分高于造成的损失”。上述法律规定违约金性质应以填平损失为主，按上述约定依泰阳公司诉求逐项计算违约金明显过高，故对冶熊梅认为违约金过高要求调整的抗辩予以支持。由于泰阳公司系因履行了保证责任而行使追偿权，按照借款基础法律关系的适用法律依据，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，酌情判决以其应偿还泰阳公司代偿款项12329903.34元为基数，从泰阳公司代偿之次日2015年5月13日起至付清时止，按年利率24%计算，由冶熊梅承担违约金。
（三）关于泰阳公司主张的二审律师代理费及执行期间的代理费应否予以支持的问题
本院认为，二审审理中，双方对于二审发生的律师费118644元均认可，故予支持。但泰阳公司主张执行程序律师代理费并未实际发生，不予支持。
综上，本院认为，冶熊梅未按借款合同约定偿还借款，导致泰阳公司作为担保人承担了代偿责任，冶熊梅亦未按委托担保合同约定偿还代偿款项，应当向泰阳公司支付代偿款及承担相应的违约责任。但双方约定违约金确属过高，应予依法调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更西宁市中级人民法院（2014）宁民二初字第327号民事判决第一项为：“被告冶熊梅于本判决生效之日起10日内偿还青海泰阳融资担保有限公司已代偿的借款本金、利息及违约金合计12329903.34元，支付一二审律师代理费355932元；并以12329903.34元为基数，从2015年5月13日起至付清时止，按年利率24%计算，由冶熊梅承担违约金；
二、维持西宁市中级人民法院（2014）宁民二初字第327号民事判决第二、三、四项；
三、驳回冶熊梅、青海泰阳融资担保有限公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费照一审判决收取；二审案件受理费30962元，由冶熊梅负担6192元；青海泰阳融资担保有限公司负担24770元。
本判决为终审判决。
审判长 张慧宁
审判员 刘 俊
审判员 杨旭东
二〇一六年六月二十二日
书记员 张顺成