云南省昭通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）云06刑终88号
上诉人（原审被告人）李茂成，男，汉族，1989年2月24日出生于云南省罗平县，高中文化，户籍地住址罗平县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年6月24日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于巧家县看守所。
原审被告人宁显存，女，汉族，1973年8月25日出生于四川省会东县，初中文化，户籍地住址会东县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月30日被临时羁押于四川省双流县看守所，同年8月2日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于昭阳区看守所。
原审被告人刘小吉，男，汉族，1989年5月5日出生于云南省罗平县，小学文化，户籍地住址罗平县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年6月24日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于巧家县看守所。
原审被告人杨顺明，男，汉族，1971年5月1日出生于四川省会东县，初中文化，户籍地住址会东县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年8月2日被临时羁押于四川省双流县看守所，同年8月5日被刑事拘留，经巧家县公安局决定于同年8月31日被取保候审；经巧家县人民检察院决定于同年9月28日被继续取保候审；经巧家县人民法院决定于2018年1月10日被继续取保候审。
原审被告人樊安红，男，汉族，1981年9月27日出生于四川省宁南县，小学文化，户籍地住址宁南县。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月31日被刑事拘留，经巧家县公安局决定于同年8月31日被取保候审；经巧家县人民检察院决定于同年9月28日被继续取保候审；经巧家县人民法院决定于2018年1月10日被继续取保候审。
巧家县人民法院审理巧家县人民检察院指控原审被告人李茂成、宁显存、刘小吉、杨顺明、樊安红犯非法经营罪一案，于2018年1月30日作出（2018）云0622刑初1号刑事判决。宣判后，原审被告人李茂成不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并审查上诉理由，依法讯问了李茂成，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年3月至6月期间，被告人李茂成（昆明国通快递仓库分拣负责人）、保某（另案）（昆明国通快递经理）在工作过程中，发现昆明呈贡区烟草专卖局查获的邮寄卷烟包裹时，将收件人宁显存的手机号码记下，并主动通过手机号码加微信的方式与宁显存取得联系。之后李茂成与保某从广东白云区某国通快递物流站点老板王小兵（另案）处购买卷烟，由国通快递邮寄至昆明保某、李茂成所在快递公司，二人分包后多次邮寄至凉山州西昌市、云南省巧家县等地销售给被告人宁显存。2017年5月21日李茂成通过其国通快递驾驶员带货的方式将200条紫云烟、68条软云烟带到巧家，宁显存联系三轮车驾驶员将该批卷烟运送到巧家至西昌的客车上运送至西昌，客车行驶至宁南县时被查获，该批卷烟经鉴定系假冒注册商标且伪劣卷烟，卷烟价值31651.6元。之后，李茂成通过昆明国通快递董家湾站点的姜飞，得知金实烟酒行老板章某（另案）在做假烟，李茂成便主动与章某取得联系，从章某处购得卷烟。2017年6月14日李茂成与刘小吉运输380条紫云，120条软云与宁显存的接货人杨顺明、樊安红成功交易，经鉴定该批卷烟价值65600元。2017年6月23日李茂成、刘小吉到章某的仓库装了500条紫云烟与先前李茂成未卖出的17条卷烟（11条紫云烟、5条软中华烟、1条黑软中华烟），一同运输至巧家县与宁显存交易，途径蒙姑交通检查站时被查获，经鉴定该批卷烟价值55300元。李茂成与宁显存之间卷烟款通过微信支付转账完成，自2017年3月以来，宁显存通过其微信名为“明天会更好”微信号分31次共转给李茂成106300元人民币。2017年7月31日被告人樊安红自动投案。
根据上述事实及查证的相关证据，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第(一)项，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第二十三条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人李茂成犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金20000元。二、被告人宁显存犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金15000元。三、被告人刘小吉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金10000元。四、被告人杨顺明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金8000元。五、被告人樊安红犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金7000元。六、随案移送手机一部作本案证据使用；涉案84mm紫云烟511条、84mm软中华烟5条、84mm黑软中华烟1条，依法没收上缴国库。
宣判后，原审被告人李茂成以“销售的卷烟经鉴定系假冒伪劣产品，销售金额不满20万元，属于数额犯，应以销售伪劣产品罪的法律规定处刑，与宁显存未交易成功的价值55300元的卷烟应属于未遂，且系初犯，具有坦白情节，原判量刑过重等”为由提出上诉，请求予以改判。
经审理查明，原判认定上诉人李茂成及原审被告人宁显存、刘小吉、杨顺明、樊安红犯非法经营罪的事实清楚。且有证明案件线索来源和李茂成、宁显存、刘小吉、杨顺明、樊安红归案情况的受案登记表、立案决定书及抓获经过，证明宁显存、杨顺明被刑事拘留前临时羁押于四川省双流县看守所的出所登记表，证明货的来源、运输及被查处等非法经营情况的证人卢某、郭某、章某、保某、郎某1证言及辨认笔录，证明对查获的涉案物品进行勘验、扣押及鉴定的勘验检查笔录、扣押清单、检验报告、核价表及价格认定结论书，证明嫌疑人电话联系、李茂成与宁显存交易情况及微信付款的通话详单、手机照片、手机微信记录及支付收支明细，上诉人李茂成及原审被告人宁显存、刘小吉、杨顺明、樊安红的户口证明等证据予以证实。上诉人李茂成及原审被告人宁显存、刘小吉、杨顺明、樊安红对非法经营的事实亦供认。认定犯罪事实的证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，且与本案事实相关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人李茂成及原审被告人宁显存违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无许可证明，非法经营烟草专卖品卷烟，且情节严重，二人的行为均构成非法经营罪，应依法予以判处；原审被告人刘小吉、杨顺明、樊安红明知他人实施上列犯罪，而为其提供了运输、中转等便利条件，应当按照共犯追究刑事责任。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，行为人实施销售烟草专卖品犯罪，同时构成销售伪劣产品罪、非法经营罪的，应依照处罚较重的规定定罪处罚，故原判认定李茂成构成非法经营罪于法有据，李茂成所提应以销售伪劣产品罪的法律规定处刑的意见不能成立，本院不予采纳。李茂成将卷烟装车并跟车前去交易，虽系于2017年6月24日在途中被查获，但李茂成此前还实施了该部分卷烟购买行为，故所提与宁显存未交易成功的价值55300元的卷烟应属于犯罪未遂的意见不能成立，本院不予采纳；宁显存实施的此起犯罪属于未遂。在共同犯罪中，李茂成、宁显存作为买卖双方，积极找人并参与实施了非法经营的犯罪行为，系本案主犯；刘小吉、杨顺明、樊安红受人指使或雇佣实施了运输、中转的犯罪行为，系本案从犯。归案后，李茂成、宁显存、刘小吉、杨顺明、樊安红均能如实供述主要犯罪事实，且樊安红系主动投案，李茂成、宁显存、刘小吉、杨顺明具有坦白情节，樊安红具有自首情节。原审已充分考虑上诉人李茂成及原审被告人宁显存、刘小吉、杨顺明、樊安红的犯罪金额、犯罪形态、地位作用、认罪悔罪表现，以及李茂成、宁显存、刘小吉、杨顺明具有坦白情节，樊安红具有自首情节，并结合本案实际等，依法对五人予以从轻判处，并对杨顺明、樊安红适用缓刑，且所作判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周志培
审判员 张钦鹏
审判员 何家如
二〇一八年五月十一日
书记员 黄佑恒