浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终1865号
上诉人（原审被告）：嘉兴市博兰德装饰工程有限公司。住所地：浙江省嘉兴市财富广场商办楼****室。组织机构代码：59056512-3。
法定代表人：雷腾辉，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：计敏俊，浙江圣文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖宪明，男，1960年2月8日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。
委托诉讼代理人：钟伯英，嘉兴市长虹法律服务所法律工作者。
上诉人嘉兴市博兰德装饰工程有限公司（以下简称博兰德公司）因与被上诉人廖宪明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2015）嘉秀巡民初字第222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博兰德公司的委托诉讼代理人计敏俊、被上诉人廖宪明的委托诉讼代理人钟伯英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博兰德公司上诉请求：1、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2015）嘉秀巡民初字第222号民事判决，依法改判驳回廖宪明的一审诉讼请求；2、本案诉讼费由廖宪明负担。事实和理由：一、博兰德公司与廖宪明之间不存在直接雇佣关系，不应当承担赔偿责任。博兰德公司在杨夫钱的介绍下，将嘉兴市梅湾街商务中心7号楼店面室内装修工程中的吊顶整改工作分包给廖某。博兰德公司与廖某之间系加工承揽关系。博兰德公司与廖某约定：博兰德公司将木工工作（包括吊顶整改工作）分包给廖某，完工后，博兰德公司支付廖某承包款。一审判决所述冷俊学、李某及廖宪明均是廖某雇佣的。博兰德公司及其工作人员卢某根本不认识他们。一审判决基本事实不清，证据不足，具体理由如下：1、廖某是本案的利害关系人，且其系廖宪明的兄弟，其证言的证明力薄弱，一审判决仅依据廖某的证人证言认定博兰德公司与廖宪明之间存在雇佣关系，明显错误。2、证人李某陈述其在工地已做十来天，工资每天220元，并表示不知道博兰德公司的管理人是谁。一审法院并未查明李某的工资是和谁约定的，具体由谁发放。按常理，若博兰德公司与李某之间约定了工资报酬，李某不会不知道博兰德公司的管理人是谁。3、廖宪明在一审中言明，该工地由卢某负责，工资每天250元，由博兰德公司支付，但是，该陈述并无证据证明。博兰德公司从未与廖宪明约定过工资报酬。4、廖宪明与廖某之间存在雇佣关系，廖某对廖宪明具有雇工安全保护责任，应当由廖某对廖宪明承担赔偿责任。二、退一步讲，即使最终认定博兰德公司与廖宪明之间存在雇佣关系，一审判决认定廖宪明长期在嘉兴市务工，收入来源地、经常居住地在城镇，残疾赔偿金按城镇居民标准计算，系事实认定错误，判决并无法律依据。廖宪明提供的村委会证明、房东证明及证人证言，无法证明其长期在城镇务工，亦无法证明其收入来源地、经常居住地在城镇。理由如下：1、村委会是农村基层自治组织，它的自治范围是农村，而非城镇。因此，村委会可以证明其自治范围内的农村村民居住情况（是否居住在农村），客观上无法证明城镇内居民的居住情况（是否居住在城镇），亦无权限证明城镇内居民的居住情况。村委会及沈文兴证明廖宪明自2013年8月25日起至2016年3月6日居住在嘉兴市秀洲区王江泾镇收藏村化龙桥42号，该证明恰恰证明了廖宪明的经常居住地在农村，而非城镇。2、一审李某的证人证言，仅表示廖宪明先居住在嘉兴市梁林帆影庄小区，再住嘉兴市昌盛花园小区，最后住嘉兴市秀洲区王江泾镇收藏村。该证人证言仅表示廖宪明居住的先后顺序，无法得知廖宪明在上述三个居住地的居住时间，故无法证明廖宪明在事故发生前一年内长期居住在城镇。再者，李某与廖宪明从2007年、2008年开始一起做木工，有五、六年左右一起干活，未表示其在2013年、2014年是否与廖宪明一起干活，无法证明廖宪明在事故发生前一年有稳定的收入来源，且来源于城镇。3、一审中证人杭某表示两人认识时，廖宪明居住在秀洲区王江泾镇收藏村。根据杭某本人的证人证言，杭某与廖宪明最晚于2009年认识，即廖宪明在2009年便居住在秀洲区王江泾镇收藏村，根据该证言无法证明其在事故发生前一年内长期居住在城镇，且与其他证人关于廖宪明经常居住地的证言相矛盾。杭某在庭审时陈述，其与廖宪明从2009年开始一起做木工，将近有四五十个工地。该陈述含糊不清，无法得知杭某与廖宪明一起工作至哪年，四五十个工地是否均在城镇，无法证明廖宪明在事故发生前一年内有稳定的收入来源，且来源于城镇。4、关于一审张远兵的证人证言，张远兵表示其与廖宪明是老乡，对其情况比较了解。中间廖宪明去过昆明打工，两三年没有联系，后来在2015年10月左右，又碰到廖宪明，从该证人证言可知，张远兵在2012年至2015年10月期间无法得知廖宪明的工作情况。而廖宪明发生事故是在2014年10月。根据其陈述，张远兵与廖宪明从2007年开始在嘉兴市都市先锋单身公寓一起做木工，两人只有两个工地一起干活。该证词亦无法证明廖宪明在事故发生前一年内有稳定的收入来源，且来源于城镇。廖宪明提交的上述证据自相矛盾，不具有真实性，均无法证明廖宪明收入来源地、经常居住地在城镇，其残疾赔偿金不能按照城镇居民标准计算。
廖宪明辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决无误。博兰德公司的上诉理由不能成立，请求法院驳回上诉。
廖宪明向一审法院起诉请求：1、博兰德公司赔偿廖宪明各项损失合计376271元；2、本案诉讼费由博兰德公司承担。
一审法院认定事实：2014年10月28日上午10时许，在嘉兴市梅湾街商务中心7号楼店面二楼室内，廖宪明在为博兰德公司承包的装修工程整改吊顶时，从架子上下到人字梯（距地面约1.9米），因地面电线拉动，梯子一滑，廖宪明不慎摔落受伤。后廖宪明被送至嘉兴市荣军医院治疗。安装吊顶工作由廖宪明、廖某、冷俊学、李某等四、五人施工，事发前已工作十多天，博兰德公司的工作人员卢某均在施工现场。事发时，卢某在场，由其拨打120电话。廖宪明与证人廖某系兄弟关系。证人廖某言明，嘉兴市建材市场卖材料的杨夫钱打电话给其，叫其做吊顶，再叫几个人干活，双方未签订合同，也未支付工资。廖宪明言明，该工地由卢某负责，工资每天250元，由博兰德公司支付。博兰德公司已赔付廖宪明1000元。廖宪明系农村家庭户口，其言明，自1996年开始在嘉兴市务工，从事装饰装修行业木工，嘉兴市秀洲区王江泾镇收藏村村委会及房东沈文兴证明，廖宪明自2013年8月25日起至2016年3月6日居住在嘉兴市秀洲区王江泾镇收藏村化龙桥42号。廖宪明育有两子廖振、廖富强，分别于1995年9月18日、1999年12月28日出生。廖宪明伤情经司法鉴定，浙江大学司法鉴定中心于2016年4月20日出具司法鉴定意见书，司法鉴定意见书载明：廖宪明于2014年10月28日因外伤致腰1椎体压缩、粉碎性骨折，骨盆骨折等损伤，其脊柱骨折经手术治疗，遗有功能障碍，已构成八级残疾，建议廖宪明误工期限180日左右为宜，护理期限90日左右为宜，营养期限60日左右为宜（以上均包括住院时间）；鉴定费1480元由廖宪明支付。廖宪明的物质性损失，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定和认定的证据，参照浙江省统计局公布的2015年浙江省全社会单位在岗职工分行业年平均工资和浙江省人民生活等相关统计数据予以确定，其物质性损失为：1、医疗费40323.27元；2、残疾赔偿金262284元（43714元/年×20年×30％）；3、住院伙食补助费480元（32天×15元/天）；4、误工费20340元（180天×113元/天）；5、护理费10170元（90天×106元/天）；6、营养费1800元（60天×30元/天）；7、交通费320元；8、被扶养人生活费2416.2元；9、鉴定费1480元；以上合计339613.47元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。博兰德公司提出廖宪明并不是博兰德公司聘请的劳务工人，博兰德公司聘请的是廖宪明的弟弟廖某，廖宪明是擅自来进行施工；根据廖某言明，是建材市场卖材料的杨夫钱打电话给其，叫其给博兰德公司承包的工程安装吊顶，再叫几个人干活，廖某为廖宪明等人介绍工作和从事安装吊顶工作；其次，在廖宪明提供劳务十几天中，博兰德公司的工作人员卢某均在施工现场，也未提出异议，廖宪明为博兰德公司承包的工程提供劳务，廖宪明与博兰德公司形成雇佣关系。博兰德公司上述抗辩意见，不予采信。博兰德公司提出廖宪明身患××，从事高空作业肯定会产生事故，廖宪明对此应是明知的，因此博兰德公司不应承担赔偿责任；廖宪明言明其患有××，能够通过药物治疗控制，根据廖宪明病历显示其患有××3年，平时服药，血糖控制一般，博兰德公司未能提供证据证明廖宪明患有××，应由博兰德公司承担举证不能的责任，且廖宪明从事室内安装吊顶，工作高度距离地面约2米，并非较高危险性工作，廖宪明患有××与本次事故发生并无必然关系，博兰德公司对此抗辩意见，不予采信。本案吊顶整改工作，廖宪明从架子上下到人字梯，因地面电线拉动，梯子一滑，廖宪明不慎摔落受伤，博兰德公司在施工现场管理不善，未尽到对雇工安全保护职责，对廖宪明的受伤存在主要过错；另一方面，廖宪明作为完全民事行为能力人，在劳动中未尽到必要安全注意义务，对其受伤亦存在一定过错，故可适当减轻博兰德公司的赔偿责任；根据本案双方当事人过错程度，结合博兰德公司的赔偿能力，酌定博兰德公司向廖宪明承担80%的民事赔偿责任，廖宪明自行承担20％。廖宪明要求博兰德公司承担全部赔偿责任的诉讼请求，根据上述理由，不予支持。对廖宪明各项损失，其诉请住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费，双方在庭审中已确认，不再累述。廖宪明诉请医疗费40323.27元，根据廖宪明提供证据，予以确认。廖宪明诉请误工费41245元，按误工期365日、每日113元计算，博兰德公司提出应按照鉴定报告确定的误工期180日计算，对于博兰德公司的该项抗辩意见，符合规定，予以采信，因廖宪明未提供劳动合同及工资单等证据佐证其实际收入减少情况，也未举证证明其最近三年的平均收入状况，误工费可参照2015年浙江省私营单位就业人员年平均工资41272元计算，误工期按180日计算，误工费为20340元。廖宪明诉请护理费10170元，符合规定，予以支持。廖宪明诉请残疾赔偿金262284元，博兰德公司提出应按农村居民标准计算，对年限与系数没有异议，廖宪明户籍地虽在农村，但根据其提供的村委会和房东证明及证人证言，能够证明廖宪明长期在嘉兴市务工，廖宪明未签订劳动合同也符合农民工务工实际，廖宪明的收入来源地、经常居住地在城镇，残疾赔偿金可按城镇居民标准计算，对于博兰德公司的抗辩意见，不予采信，博兰德公司诉请残疾赔偿金，符合规定，予以支持。廖宪明诉请被扶养人生活费3168.75元，其次子廖富强可计算被扶养人生活费1年，被扶养人生活费可参照2015年浙江省农村居民人均年生活消费支出16108元计算，再根据廖宪明伤残等级及抚养人数情况，被扶养人生活费为2416.2元。廖宪明诉请精神损害抚慰金15000元，结合双方当事人过错程度、廖宪明伤残程度及博兰德公司的赔偿能力，酌定为12000元。廖宪明的物质性损失为339613.47元，博兰德公司应赔偿廖宪明物质性损失271690.78元（339613.47元×80％），精神损害抚慰金12000元，合计283690.78元，博兰德公司已赔付1000元，应予扣除，博兰德公司尚应赔偿282690.78元。据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、博兰德公司于该判决生效之日起十日内赔偿廖宪明各项损失282690.78元；二、驳回廖宪明的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3298元，由廖宪明负担598元，博兰德公司负担2700元，在该判决生效之日起七日内交纳。
本院二审期间，博兰德公司围绕上诉请求，申请证人卢某出庭作证，证人陈述，其于2014年9月至2015年下半年在博兰德公司工作，主要负责材料的配送调剂。当时涉案店铺的装修工作由博兰德公司法定代表人雷腾辉负责。在工地开工后木工阶段即2014年10月底，木工材料店介绍廖某到工地上，博兰德公司以清工方式承包给他，包括吊顶工作，承包款为8500元，当时雷腾辉和他约定只要完成工作就可以了。上述事项仅是口头约定。后廖某带人去工地干活。卢某并未和工地上做工的几个人约定工资。事发时其与工程部经理在涉案现场，博兰德公司并未委托其对现场进行管理。在廖宪明受伤后博兰德公司支付的1000元是向廖某预支的工程款。
针对卢某的证言，廖宪明质证意见：对证人证言不予认可。证人原系博兰德公司的员工，其与博兰德公司有利害关系，对于卢某所称的分包关系需要博兰德公司提供证据予以证明。博兰德公司质证意见：证人证言证明了博兰德公司与廖某之间是加工承揽关系，廖宪明由廖某个人雇佣，所以对于廖宪明遭受的损失应当由廖某赔偿。
本院认证意见：因卢某与博兰德公司存在利害关系，且其陈述内容无其他证据佐证，故本院对其证言的真实性不予认定。
二审中，廖宪明没有提交新证据。
本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是博兰德公司与廖宪明之间是否成立雇佣关系以及廖宪明的残疾赔偿金是否应按城镇标准计算。
关于焦点一。博兰德公司抗辩称其与廖宪明不存在雇佣关系的理由是博兰德公司已将涉案工程分包给廖某，廖宪明是受廖某雇佣而去现场工作，但是博兰德公司未能提供证据证明其确将工程分包给廖某以及廖宪明是受廖某雇佣的。相反，在一审答辩时，博兰德公司称其雇佣了廖某，与其二审所主张的工程分包并不相符。事故发生时，廖宪明确实在为博兰德公司进行所装修商铺的吊顶整改工作，所需装修材料由博兰德公司提供，工作地点也由博兰德公司指定，故应当认定廖宪明与博兰德公司之间的雇佣关系成立。
关于焦点二。根据已经确认的案件事实，廖宪明已来嘉兴市务工多年，系从事装饰装修行业的木工，鉴于其行业的特殊性，具备在城镇务工的特征，且事故发生时其工作地点也是在嘉兴城区的梅湾街商务中心，故一审按照城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。
综上所述，博兰德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5540元，由上诉人嘉兴市博兰德装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
代理审判员 章玉萍
代理审判员 何周丹
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 赵婉沁