湖北省武汉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鄂武汉中行终字第00095号
上诉人（原审原告）喻细民，男，1957年3月1日出生，无职业。
委托代理人张军，湖北瑞通天元律师事务所律师。
委托代理人孙惠莉，湖北瑞通天元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）武汉市武昌区城市管理执法局，住所地武汉市武昌区荆南街14号。
法定代表人刘重武，男，该局局长。
委托代理人袁和平，湖北中和信律师事务所律师。
委托代理人李博，湖北中和信律师事务所律师。
上诉人喻细民因诉被上诉人武汉市武昌区城市管理执法局（下称武昌城管局）城管行政处罚一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌行初字第00002号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，于同月13日公开开庭审理了本案。上诉人喻细民的委托代理人张军、孙惠莉，被上诉人武昌城管局的委托代理人李博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年12月17日，武昌城管局发现喻细民在武汉市武昌区柴林头新湘村92号房屋前搭建的一处一层房屋涉嫌违法建设，遂于当日派员到现场进行调查。武昌城管局先后向喻细民的妹妹喻某某、柴林头村村委会干部付某某及柴林头村村委会进行了调查，并对该搭建的房屋进行了勘验、拍照。武昌城管局因此认定喻细民搭建的101.15㎡房屋未取得建设工程规划许可证，其所持的柴林头新湘村92号房屋的国有土地使用证和房屋所有权证不包括其搭建的101.15㎡房屋，该搭建的房屋属于违法建筑。2013年12月24日，武昌城管局对喻细民发出《违法通知书》，要求喻细民于当日下午14时30分到武昌城管局所属杨园中队接受调查并听取处理意见，喻细民收到《违法通知书》后未去该中队，武昌城管局遂于当日对喻细民作出《违法建设限期拆除决定书》，限喻细民于2013年12月31日之前自行拆除违建的101.15㎡房屋，喻细民收到《决定书》后未自行拆除该违建房屋。现喻细民不服诉至法院，请求撤销武昌城管局2013年12月24日作出的《违法通知书》及（昌城管执）拆决字（2013）第0041号《违法建设限期拆除决定书》。
原审法院认为，武昌城管局是城市管理执法部门，依法查处违法建设是其法定职责。喻细民在未取得建设工程规划许可证的情况下搭建房屋，武昌城管局依法对喻细民发出违法通知，要求喻细民接受调查并听取处理意见并无不当。喻细民违法搭建房屋，武昌城管局根据《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第二十三条的规定进行查处，并对喻细民作出违法建设限期拆除决定，该决定证据充分，适用规章正确，符合法定程序。喻细民提出的诉讼请求的理由不能成立。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回原告喻细民要求撤销被告武汉市武昌区城市管理执法局于2013年12月24日作出的《违法通知书》和（昌城管执）拆决字（2013）第0041号《违法建设限期拆除决定书》的诉讼请求。
上诉人喻细民不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，本案诉争房屋不是违法建设。诉争房屋早在1996年即被房产管理部门及土地管理部门纳入上诉人权利红线的范围内，有关部门公示的征地范围红线图亦将该房屋纳入征收的范围，由此说明该诉争房屋不属于违法建设，被上诉人具体行政行为认定事实错误。二、被上诉人违反法定程序，原审判决错误。首先，被上诉人的行为应属行政处罚行为。《中华人民共和国土地管理法》对违法建筑限期拆除的行为，明确界定为行政处罚，符合《中华人民共和国行政处罚法》关于行政处罚设定的法律规定，而被上诉人是依据《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》作出被诉具体行政行为，其辩称被诉行为为行政强制行为，没有法律依据。（1）《中华人民共和国行政强制法》未将“责令限期拆除”纳入行政强制措施及其执行的种类范畴；（2）行政强制的立法目的系为制止违法行为的暂时性控制行为，而诉争房屋早已建成，无控制之意。因此其行为不属于行政强制法调整的范围。其次，被上诉人既未向上诉人履行调查程序，亦未告知诉权，更未依法送达法律文书，其行政行为程序违法。被上诉人同一天在上诉人房屋前同时张贴《违法通知书》和《违法建设限期拆除决定书》，未告知上诉人给予行政处罚的事实、依据和理由，更未依法给予上诉人陈述申辩的权利。再次，即使是如被上诉人辩称的被诉行为是行政强制行为，根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，也应当履行事先催告义务，并需载明当事人依法享有的陈述权和申辩权。三、被诉具体行政行为没有法律依据，原审判决错误。《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第二十三条，仅赋予被上诉人行政管理的职权，不是依据事实进行处理作出具体行政行为的法律依据，因此被上诉人未告知上诉人违反何法何规，等于被诉行为没有依据，应当被撤销。四、即使诉争房屋系违法建设，但被上诉人的行为超过两年的追溯时效，其行政处罚没有依据。综上，原审判决错误，请求二审法院：1、撤销武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌行初字第00002号行政判决；2、支持上诉人原审全部诉讼请求。
被上诉人武昌城管局辩称：1、征地范围红线图，不属于权利凭证，上诉人擅自搭建房屋系违法行为。2、新法《中华人民共和国行政强制法》优于老法《中华人民共和国土地管理法》，根据其第九条、第四十四条的规定，被诉行政行为属于行政强制行为。3、上诉人对《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的理解有误，违法建设的违法状态在持续中，随时发现随时进行处理，行政处罚法中规定的两年内未被发现，不再给予行政处罚的规定不适用于持续违法行为。4、两个被诉行为是依据规定的格式所作，鉴于上诉人未取得建设工程许可证而要求其限期拆除，事实依据和法律依据充分，被诉行为应予维持。综上所述，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告、原审原告向原审法院提交的证据均已随案移送本院。本院对原审判决采信的部分证据予以确认。对于原审被告提供的证据（二），其中被上诉人对喻某某、付某某的调查笔录在时间和内容上有矛盾，本院对此证据均不予认定。证据（三）被上诉人对上诉人的送达类证据，其中照片上被上诉人有注明：“2013年12月24日被上诉人工作人员到喻细民家中下达撤销函、违法通知书、违法建设限期拆除决定书，喻细民不在家中，将三张文书张贴于喻细民家大门上，并拍照留证”，该送达程序不符合法律规定，本院不予认定。
本院经审理查明，2013年12月17日，被上诉人武昌城管局认为上诉人喻细民在武汉市武昌区柴林头新湘村92号房屋前搭建的一处一层房屋涉嫌违法建设，遂于当日派员到现场进行调查、勘验和拍照等。被上诉人认定喻细民搭建的101.15㎡房屋未取得建设工程规划许可证，其所持的柴林头新湘村92号房屋的国有土地使用证和房屋所有权证不包括其搭建的101.15㎡房屋，该搭建的房屋属于违法建筑。2013年12月24日，武昌城管局将对喻细民作出的《违法通知书》和（昌城管执）拆决字（2013）第0041号《违法建设限期拆除决定书》等文书，张贴于喻细民家房门上。现喻细民不服诉至法院。
本院认为，被上诉人武昌城管局作为城市管理执法部门，有在本辖区内依法查处违法建设的法定职责。所谓行政处罚是对违反行政管理秩序尚不构成犯罪的相对人给予行政制裁的行为，它是被处罚人自动履行或行政强制执行的依据。武昌城管局以上诉人喻细民在位于武汉市武昌区柴林头新湘村92号房屋前搭建一处一层房屋涉嫌违法建设为由，向其发出《违法通知书》，并作出（昌城管执）拆决字（2013）第0041号《违法建设限期拆除决定书》，该行为应属行政处罚行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法所享有的陈述和申辩的权利。然而本案被上诉人武昌城管局在调查过程中，未向上诉人喻细民履行调查程序，所取得的两份调查笔录时间与内容不相符；在作出被诉行政行为前，既未向上诉人喻细民告知其所享有的权利，也未听取其陈述和申辩。因此被上诉人作出的《违法建设限期拆除决定书》证据不足，且违反法定程序。2013年12月24日，上诉人不在家而并非拒绝签收，但被上诉人仍将《违法通知书》、（昌城管执）拆决字（2013）第0041号《违法建设限期拆除决定书》等三份文书张贴于其家房门上，送达程序亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于留置送达的相关规定。
《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第二十三条的规定：“对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的建筑物、构筑物或者其他设施，由城市管理执法部门按照《中华人民共和国城乡规划法》的相关法律、法规及规章的规定进行查处”。该规定仅赋予城市管理执法部门的该项行政管理职权，如要实施处罚，还需要适用其他相对应的法律法规的规定。因此，被上诉人的《违法建设限期拆除决定书》仅依据上述规定，而作出“限喻细民于2013年12月31日之前自行拆除”的决定，则没有法律依据。
被上诉人武昌城管局向上诉人喻细民发出的《违法通知书》应属被上诉人在作出本案《违法建设限期拆除决定书》这个行政处罚程序中所履行的告知程序，因被上诉人送达通知的行为不符合法律的规定，致上诉人在规定的时间内未收到该通知书，使其未履行自己的权利，故该程序无效。也因该行为是行政处罚行为中的程序，不是一个单独有效的具体行政行为，上诉人喻细民要求撤销被上诉人作出的《违法通知书》的诉讼请求，本院不予支持。
综上，被上诉人武昌城管局作出（昌城管执）拆决字（2013）第0041号《违法建设限期拆除决定书》证据不足，违反法定程序，作出限期拆除的决定没有法律依据。原审判决事实不清，适用法律不当，上诉人的上诉理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项1、2、3目、第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌行初字第00002号行政判决；
二、撤销被上诉人武汉市武昌区城市管理执法局2013年12月24日作出（昌城管执）拆决字（2013）第0041号《违法建设限期拆除决定书》；
三、驳回上诉人即原审原告喻细民要求撤销被上诉人即原审被告武汉市武昌区城市管理执法局作出的《违法通知书》的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费人民币各50元，由被上诉人武汉市武昌区城市管理执法局负担人民币各35元，上诉人喻细民负担人民币各15元。
本判决为终审判决。
审判长 余汉平
审判员 肖 丹
审判员 姚建勇
二〇一四年六月二十七日
书记员 张笑弥