浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3619号
上诉人（原审被告）浙江国光建筑工程有限公司,住所地浙江省龙泉市贤良路德光大厦四楼。
法定代表人周国标，董事长。
委托代理人项晓弘，龙泉市剑川法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张生法，男，1964年10月3日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。
委托代理人李继辉，杭州市华达法律服务所法律工作者。
上诉人浙江国光建筑工程有限公司（以下简称国光建筑公司）因与被上诉人张生法生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余良民初字第500号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年5月，国光建筑公司承包建造余杭广福寺位于杭州市余杭区广福寺的药师殿等建筑工程并开始施工。2013年3月30日下午4点左右，张生法在国光建筑公司承包建造的药师殿工地上疏导装运建材车辆通行过程中，因指示拖车捆栓不当且站位过近而被被拉脱的汽车保险杆砸伤左腿。经送浙江省立同德医院急救，张生法被诊断为：左胫腓骨下段粉碎性骨折，行左胫腓骨远端骨折切开复位内固定手术，住院32天，于2013年5月1日出院。张生法受伤后因索赔无果，于2014年7月2日向该院起诉，该院于2014年8月29日作出（2014）杭余良民初字第222号民事判决，判决：张生法因伤所花医疗费42168.25元、误工费3514.47元、护理费3514.47元、住院伙食补助费480元，合计49197.19元，由浙江国光建筑工程有限公司赔偿39357.75元。国光建筑公司不服该判决，上诉于杭州市中级人民法院。后杭州市中级人民法院作出（2014）浙杭民终字第2758号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。2015年1月29日，张生法委托浙江商检司法鉴定所对其伤残等级进行评定。浙江商检司法鉴定所于2015年2月4日出具浙商检司鉴所[2015]临鉴字第160号法医临床司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：张生法因意外事故致左胫腓骨下段粉碎性骨折，目前遗留短缩畸形的后遗症，构成人体损伤十级残疾。张生法为此支出鉴定费1200元。经国光建筑公司的申请，该院委托浙江汉博司法鉴定中心对张生法的伤残等级及误工时间进行司法鉴定。浙江汉博司法鉴定中心鉴定意见为：张生法于2013年3月30日被汽车保险杆砸伤致左胫腓骨粉碎性骨折，经手术治疗，目前左胫骨骨折不愈合，评定为人体损伤残疾程度十级伤残；损伤后的误工期限建议为420日。另查明，张生法第一次向该院起诉后，又至浙江省立同德医院、浙江大学医学院附属第二医院复查，花去医疗费226元。现张生法就（2014）杭余良民初字第222号民事判决遗留的损失赔偿问题再次向提起诉讼，请求判令国光建筑公司赔偿医疗费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计110733.56元。
原审法院认为：张生法在药师殿建筑工程施工中提供劳务而遭受损害，作为药师殿建筑工程承包方的国光建筑公司，应对张生法承担损害赔偿责任。张生法在提供劳务时受伤，亦存在指示不当，站位过近等过错，对造成自身受伤也有一定责任，依法应适当减轻国光建筑公司的赔偿责任。国光建筑公司辨称，其将部分工程发包给林天中，其与张生法没有雇佣关系，故其不应承担赔偿责任的抗辩意见。因国光建筑公司未提供充分证据予以证实，该院不予采纳。关于张生法因伤第一次起诉后的后续医疗费，根据张生法提供的医疗费用票据，予以认定的金额为266元；关于误工费，张生法主张参照2013年度相关标准计算并无不当，予以支持，结合浙江汉博司法鉴定中心的鉴定意见，误工期限为420天，扣除（2014）杭余良民初字第222号判决中已确认的32天，本案中予以支持388天，故误工费认定金额为47316.6元。张生法主张的鉴定费1200元、残疾赔偿金80786元，理由充分，对此予以确认。以上共计为129302.6元。张生法以受伤给自己造成精神痛苦为由要求赔偿精神损害抚慰金，理由正当，综合考虑侵权人过错的程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等具体因素，酌情予以支持5000元。综上，张生法的诉讼请求，在扣除其不合理部分后，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，第二十五条《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、张生法因伤所花医疗费266元、误工费47316.6元、鉴定费1200元、残疾赔偿金80786元，合计129302.6元，由浙江国光建筑工程有限公司赔偿103442元，于判决生效后十日内付清；二、浙江国光建筑工程有限公司赔偿张生法精神损害抚慰金5000元；三、驳回张生法的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费477元，由张生法负担10元，由浙江国光建筑工程有限公司负担467元，于判决生效之日起七日内交纳至一审法院。
宣判后，国光建筑公司不服，向本院提出上诉称：上诉人对一审查明的以下事实并不否认，即涉案工程系由上诉人向杭州市余杭区广福寺承包，被上诉人张生法于2013年3月30日在涉案工程工地指挥作业时受伤。对于前案诉讼，一审法院裁决上诉人败诉的原因是“张生法是在药师殿建筑工程施工中提供劳务而遭受损害，……国光建筑公司并未提交有效证据证明张生法系第三方雇佣或者国光建筑公司应当免责。”对于该结果，上诉人只能承受。但在本次诉讼中，上诉人已在一审提交了被上诉人张生法于2013年5月6日亲笔出具的“承诺书”，该承诺书充分表明了被上诉人张生法自己作为施工方责任主体参与工程建设活动的事实，并言明了由于自身缺乏资质和管理问题造成停工，要求退出所管理的资产，场地的一切材料办公用房等全部承（应作赠予解释）贵方，并承担材料欠款等责任。根据该承诺书的内容分析，这是一份要求处理双方关系的请求，是施工承包人因无力继续承包而单方要求解除承包关系，且行文中充满了愧疚之意。但一审法院却依然认定“该证据无法得出被上诉人承包工程的事实，……故对该证据真实性予以确认，对待证事实不予确认”。上诉人对此深感不解，试问有哪一个雇员会因终止雇佣关系而出具如此内容的承诺书。即便认定承包关系的证据依然不足，根据举证规则也足以导致举证责任转移，由被上诉人继续承担证明雇佣关系的证据。在全案诉讼过程中，上诉人既否认与被上诉人之间的雇佣关系，也没有承认被上诉人与自己存在直接的工程施工承包关系。因为上诉人自始至终都认为，上诉人是将工程承包给林天中，与林天中存在承包关系。而林天中将工程施工任务转包给被上诉人不受上诉人一方的制约。而在本案中，被上诉人与谁缔结施工承包（或承揽作业）关系并不是关键，关键的事实是根据“承诺书”，被上诉人本人即为工程责任主体，而不是雇员，不能适用雇员受害赔偿法律规则处理本案。综上，请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求，或将本案发回重审。
被上诉人张生法口头答辩称：上诉人提出上诉的主要理由是认为其在一审中提供了一份被上诉人张生法出具的承诺书，以此推定张生法并非受雇佣的人员，而是承包人。被上诉人对该承诺书的证据效力有异议，最关键的是，根据该承诺书也无法得出张生法是承包人的结论。上诉人也没有提供任何的证据可以证明，上诉人把工程发包给林天中，林天中又把工程转包给张生法。因此上诉人的上诉请求不能成立。故请求维持原判。
双方当事人在二审举证期间均未向本院提交证据。
根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，张生法系在国光建筑公司承包的建筑工程工地施工过程中受伤，各方当事人对该节事实均无异议。国光建筑公司主张其已将案涉工程转包给案外人林天中，但未提供任何证据材料证明该节事实。经本院要求，国光建筑公司也未在指定的时间内向本院提交转包协议或结算资料等材料，依法应承担举证不能的不利后果。国光建筑公司在本案中提交了张生法出具的承诺书一份，但鉴于案外人林天中并未到庭参加诉讼，相关事实难以查清，国光建筑公司依据该证据材料主张林天中和张生法之间存在分包关系，依据尚不充分。原审法院未予采信，并无不当，本院予以确认。国光建筑公司的上诉主张依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费642元，由上诉人浙江国光建筑工程有限公司负担。浙江国光建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内到本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一六年二月三日
书 记 员 朱 江
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