广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤13刑终217号
原公诉机关广东省惠东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱锐基，绰号“基仔”，男，1986年3月12日出生，汉族，初中文化，现住址广东省广州市萝岗区。因涉嫌贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2015年5月11日被惠东县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年6月17日经惠东县人民检察院批准，由惠东县公安局逮捕。
辩护人何永泰，广东广信君达律师事务所律师。
原审被告人吴远文吴某文，曾用名尹远文，绰号“阿豹”，男，1979年6月4日出生，汉族，初中文化，现住址广东省广州市萝岗区。因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年5月11日被惠东县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年6月17日经惠东县人民检察院批准，由惠东县公安局执行逮捕。2016年5月10日被取保候审。
广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控原审被告人吴远文吴某文犯贩卖毒品罪、朱锐基犯运输毒品罪一案，于2016年3月14日作出（2016）粤1323刑初37号刑事判决。宣判后，原审被告人朱锐基不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，审阅了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年5月许，被告人朱锐基、吴远文吴某文通过电话商议交易毒品“Y仔”事宜后，朱来到广东省增城市以每颗“Y仔”10元的价格向吴购买约3500粒“Y仔”。随后，朱认为该批“Y仔”有质量问题，要求吴解决。期间，吴提出若朱能帮其找到氯胺酮的货源，便帮朱解决“Y仔”的质量问题，朱表示同意。后，朱锐基用黑色挎包携带了一批毒品（包括“Y仔”、甲基苯丙胺、氯胺酮等）与吴远文吴某文、黄某（另案处理）一同驾乘奥迪牌小汽车（车牌：浙Ｌ×××××）来到惠东县。同年5月11日15时30分，公安机关在惠东县平山街道POPO酒吧、南亚水都先后抓获朱锐基、吴远文吴某文、黄某，并当场从朱锐基身上缴获5.79克甲基苯丙胺；在奥迪小汽车缴获朱锐基所持有的5.01克氯胺酮，1.5克甲基苯丙胺、氯胺酮、MADA；在黄某身上携带的挎包内缴获朱锐基所持有的187.86克甲基苯丙胺，70.67克氯胺酮，及“Y仔”约3338粒。经鉴定，上述“Y仔”为芬纳西泮成分。
以上犯罪事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：
1、受案登记表、抓获经过，证实案件来源及公安机关依法启动本案的侦查程序。
2、现场勘验笔录、现场方位图及现场照片，证实案发地点及现场概况。
3、刑事化验检验报告，证实：
（1）在黄某携带的女装黑色手提包内缴获可疑毒品一批：
①白色块状可疑毒品一包，净重46.09克，检出甲基苯丙胺成分，含量为77.86克／100克；
②粉红色药丸状可疑毒品共净重11.66克，取样送检五十三粒，均检出芬纳西泮成分；
③米黄色晶体状可疑毒品一包，净重1.71克，检出氯胺酮成分；
④米黄色晶体状可疑毒品三包，共净重105.08克，均检出甲基苯丙胺成分，含量为76.23克／100克；
⑤棕色糊状可疑毒品一包，净重24.77克，检出甲基苯丙胺成分。
（2）在黄某携带的男装黑色挎包内缴获可疑毒品一批：
①粉红色药丸状可疑毒品五百粒，共净重110.0克，均检出芬纳西泮成分；
②米色药丸状可疑毒品四十四粒，共净重为11.10克，均检出甲基苯丙胺、氯胺酮、3，4-亚甲二氧基甲基安非他明（MDMA）成分，其中甲基苯丙胺的含量为3.95克／100克，氯胺酮的含量为33.47克／100克，MDMA的含量为17.22克／100克；
③白色晶体状可疑毒品一包，净重0.82克，检出甲基苯丙胺成分。
（3）在被告人朱锐基身上一透明玻璃瓶内缴获米色晶体状可疑毒品一小包，净重5.79克，检出甲基苯丙胺成分。
（4）在被告人吴远文吴某文驾驶的浙Ｌ×××××奥迪小轿车驾驶座位方向盘下缴获可疑毒品一批：
①白色晶体状可疑毒品一包，净重5.01克，检出氯胺酮成分；
②橙色粉末状可疑毒品一包，净重1.50克，检出甲基苯丙胺、氯胺酮、3，4-亚甲二氧基甲基安非他明（MDMA）成分。
4、现场检测报告，证实被告人吴远文吴某文经甲基安非他明试剂检测，尿液检测结果呈阳性；被告人朱锐基、证人黄某分别经氯胺酮、甲基安非他明试剂检测，尿液检测结果均呈阳性。
5、证人黄某的证言，证实其陈述：2015年5月10日22时许，朱锐基到东莞大浪镇找到我，跟我说他要去增城市福和镇找吴远文吴某文退还一些东西，因朱锐基知道我跟吴远文吴某文很早就认识，便叫我跟他一起过去。我问朱锐基退还什么东西，他说几天前分两次跟吴远文吴某文购买了3500个毒品“Y仔”，现发现质量均不行，所以带我一起去跟吴远文吴某文将这批毒品退还。22时30分左右，朱锐基驾驶一辆绿色小轿车带着装有“Y仔”的挎包和我一起从东莞大浪镇出发，于当天23时30分左右我们在增城福和镇糖水店喝糖水时朱锐基与吴远文吴某文联系。次日凌晨0时30分，我们到福和镇吴远文吴某文家里与吴见面，同时朱锐基将装有“Y仔”的黑色挎包一起带了下来。我们进入吴远文吴某文家二楼靠大厅右手边一房间后，朱锐基便将一部分散落的“Y仔”从黑色挎包里倒在床上，刚倒出来便被吴远文吴某文叫出去谈话了。约五分钟后，朱锐基回来叫我帮忙数下倒出来的“Y仔”的数量，吴远文吴某文叫我将每50排（每排有10粒）为一扎用橡皮筋捆起来，我数了2扎后他就说他自己来弄。凌晨3时许，朱锐基、吴远文吴某文及吴远文吴某文的两个朋友在房间里喝毒品“开心水”，朱锐基倒了一杯给我，我不想喝，便拿了床上放着的一粒“Y仔”含在嘴里。后朱锐基和吴远文吴某文一直在房间门口商谈退还毒品“Y仔”事宜，我和吴的两个朋友分别在房间里玩手机。直到10时许，朱锐基喊我下楼说他要跟吴远文吴某文去惠东县，叫我跟他们一起去。我看到朱锐基手上还拿着装有“Y仔”的挎包后，我就问他为什么不退回给吴远文吴某文，我隐约听到他说：“吴远文吴某文现在没有钱怎么退啊？”接着朱锐基叫我上车，他驾驶吴远文吴某文的一辆白色奥迪小轿车（挂浙Ｌ×××××牌号），吴远文吴某文坐在副驾驶室，我坐在驾驶室后面座位，朱锐基装有“Y仔”的挎包放在我旁边。当天13时左右我们到达惠东县南亚水都。接着朱锐基拿着他的两个黑色包，和我、吴远文吴某文一起进入南亚水都501房。朱锐基在房间里待了约1个小时便换了南亚水都的休闲服离开了房间，我和吴远文吴某文在房间内等了很久没见他回来，且分别多次打了朱锐基的电话都没人接，吴远文吴某文就说下去门口等朱锐基，我就将朱锐基的两个黑色包（一个挎包，一个手提包）一起拿上跟吴远文吴某文到南亚水都门口。后来就被便衣警察控制。
6、被告人供述及辩解
（1）被告人吴远文吴某文的供述及辩解，证实其对公诉机关所指控的犯罪事实作了供认，交代：2015年5月7日下午，朱锐基打电话给我，叫我帮他找毒品“Y”仔，8号凌晨，朱开着车来到增城市西城路一条巷子里，我把1500颗“Y仔”拿给他，共计一万五千元，但他说钱不够，暂时先拿一万元给我。后朱锐基又电话给我多要2000颗，我便找“灵哥”要，拿到后我于9日将2000颗“Y仔”（共18000元）交给朱锐基。10日，朱锐基说上次我卖给他的“Y仔”质量不行，吸食后会打瞌睡，要求我跟他想想办法，如果可以退就退，不可以退就看怎么解决吸食后会打瞌睡的问题。10日晚上，朱锐基和黄某来到增城找我，他说能不能想个办法解决一下，我说我也不知怎么解决。后他们跟我一起去了福和镇玩。11日早上，我问他是否有认识卖“K粉”的人，他说有，叫我一起跟他来惠东这边找。然后朱锐基开着我的车和黄某、我们三人一起来到惠东，到惠东后我们就入住南亚水都501房休息。15时许，我们等不到朱锐基回来就将三个挎包拿下楼等他，一到门口就被公安抓获。黄某身上的挎包里面的毒品就是我之前贩卖给朱锐基的。
（2）被告人朱锐基的供述及辩解，证实其对公诉机关指控的主要犯罪事实作了供认，交代：2015年5月9日晚上，我拨打黄某的电话并到东莞市大浪村完美中路谷光酒店找黄某。后我突然想起要找吴远文吴某文退还他之前贩卖给我的毒品“Y仔”，我就叫黄某跟我到增城市找吴远文吴某文退货，她答应了。我就驾驶一辆轿车载着黄某一起到增城市荔湾区一出租屋找到吴远文吴某文并跟他说要退货。吴远文吴某文称没有钱晚上再联系我。10日，吴远文吴某文再次叫我到他家中验货，我就带着黄某一起来到吴远文吴某文家并从我的一个黑色手提包拿出几包毒品（俗称开心粉）让在场的人一同试货，拿一颗“Y仔”给吴远文吴某文。我和他一起在协商但未果，他就问我有无认识贩卖“K粉”的货主，我说在惠东县认识一些朋友贩卖“K粉”，他便提议叫我带他到惠东找货主，事成之后就把我购买“Y仔”的钱全数退还给我，我心想只要能拿到钱就答应了他的要求。11日10时许，我、黄某、吴远文吴某文从吴远文吴某文家中出发，由我驾驶吴远文吴某文的白色奥迪车（我将装有毒品的两个黑色包放在我座位下面）来到惠东县南亚水都，并将那两个黑包拿进南亚水都501房内。进到房间洗完澡后我就开车到附近买东西，当我把轿车开到POPO酒吧后面遇到公安盘查，发现我带有毒品，接着在南亚水都门口抓获黄某和吴远文吴某文。公安机关在黄某身上缴获的两个装有毒品冰毒和“Y仔”的黑色包是我的。
7、户籍证明，证实被告人吴远文吴某文、朱锐基的姓名、住址、出生年月日等基本情况。
上述证据，均经一审庭审举证、质证，予以认定。此外，还有辨认笔录、扣押清单、称量笔录、通话记录、行政处罚决定书以及原审庭审笔录等证据材料在卷佐证。
原判认为，被告人吴远文吴某文明知是毒品仍贩卖给他人，其行为构成贩卖毒品罪。被告人朱锐基明知是毒品而运输，毒品数量大，其行为构成运输毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法予以支持。被告人吴远文吴某文已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照即遂犯从轻或减轻处罚。根据吴远文吴某文的犯罪事实、情节、危害后果以及认罪悔罪态度，决定予以从轻处罚。被告人朱锐基及其辩护人关于朱锐基构成非法持有毒品罪的辩解及辩护意见，本院认为：1、有证据证明行为人具有明确的运输目的、运输对象的运输毒品行为，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定的规定，无论数量多少，都应当追究刑事责任；2、考虑到吸毒者的实际情况，对其在运输毒品过程中被查获，毒品数量较少的，如没有证据证明其具有明确的运输目的、运输对象的，可以不定罪处罚；3、吸毒者在运输毒品过程中被查获，毒品数量达到较大以上的，虽然没有证据证明其具有明确的运输目的、运输对象，也没有证据证明其为了实施贩卖毒品等其他犯罪行为而实施运输行为，但其运输较大数量毒品的行为具有现实的毒品扩散危险，司法实践中系以运输毒品罪定罪处罚。因此，对被告人及其辩护人的上述辩解和辩护意见，依法不予采纳。被告人朱锐基的辩护人关于朱锐基系初犯、认罪态度较好等辩护意见，与事实相符，依法予以采纳。二被告人均能如实供述犯罪事实，具有坦白情节；被告人朱锐基对公诉机关指控的罪名提出异议，属于对其行为性质的认识错误，依法不影响其坦白情节的认定。据此，二被告人均可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告人朱锐基犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。二、被告人吴远文吴某文犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。三、随案移送的作案工具手机四部，依法予以没收，上缴国库。
上诉人朱锐基上诉及其辩护人辩护称，1、上诉人来惠东主要因为吴远文吴某文卖给朱的Y仔质量不行，为了让吴远文吴某文退货。2、上诉人携带毒品数量大，主要是为了自己吸食。3、上诉人没有扩散毒品的故意和行为。此外，上诉人朱锐基不是在运输过程中被查获的，应以非法持有毒品罪论处。
经审理查明，原审法院认定上诉人朱锐基运输毒品、原审被告人吴远文吴某文贩卖毒品的事实清楚，有一审庭审举证质证的证据予以证实。二审期间控辩双方无新的证据，故本院对原判认定的事实予以确认。
对上诉人及其辩护人的意见，综合评析如下：
经查，根据证人黄某的证言、上诉人朱锐基的供述，可以证实公安机关从黄某缴获的挎包内的毒品属于上诉人朱锐基所有，其中甲基苯丙胺有187.86克，氯胺酮有70.67克，毒品数量大。上诉人朱锐基主观上明知自己携带了数量大的毒品，并在客观上驾乘车辆实施了将毒品从增城运输到惠东的行为，已经构成了运输毒品罪。虽然上诉人及其辩护人辩称系上诉人自己吸食的，但是其持有毒品数量大，毒品类型多，不符合常理。根据最高人民法院2015年5月18日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》关于罪名认定问题的规定，应予运输毒品罪定罪处罚。综上，对上诉人及其辩护人的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人朱锐基明知是毒品而运输，毒品数量大，其行为构成运输毒品罪；原审被告人吴远文吴某文明知是毒品仍贩卖给他人，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人吴远文吴某文已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照即遂犯从轻处罚。二人均能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，均可依法从轻处罚。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 游小勇
审 判 员 黄 静
代理审判员 李浩浩
二〇一六年六月十四日
书 记 员 吴海峰
马文星（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。