广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第2864号
上诉人（原审原告）：樊胜平。
委托代理人：庄仲棣、张治余，分别系广东商达律师事务所律师及辅助人员。
上诉人（原审被告）：东莞大岭山新力鞋业五金有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：李章明，董事长。
委托代理人：杜抚民，广东科德（东莞）律师事务所律师。
上诉人樊胜平与上诉人东莞大岭山新力鞋业五金有限公司（以下简称新力公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法岭民一初字第181号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、劳动者入职时间及工作岗位：樊胜平于2001年12月11日入职东莞大岭山新力鞋业五金厂（以下简称新力厂），担任成B组长职务。新力厂是于1993年11月5日注册成立的三来一补企业，新力公司是经东莞市对外贸易经济合作局批复，由新力厂就地转型升级而来，成立日期为2012年10月12日。
二、用人单位与劳动者有无签订书面劳动合同：新力厂与樊胜平于2012年4月16日签订了从2012年4月16日起至2014年4月16日止的劳动合同，新力厂与樊胜平于2014年4月16日签订了从2014年4月16日起至法定终止条件出现时止的无固定期限劳动合同。
三、劳动者离职前工资情况：双方确认樊胜平2014年10月的工资为3090元。樊胜平主张其是计时工资，离职前的月平均工资为4500元/月，其记不清2012年11月至2014年9月期间每月工资的具体数额，认为该期间每月工资约为4500元，不能提供证据证明该期间的工资情况。新力公司主张樊胜平是管工，负责管理普通员工，从计件工资员工的工资中拿提成，樊胜平离职前的月平均工资为3090元，并提交了樊胜平2012年10月至2014年10月期间的工资单作为证据。新力公司提交的工资单载明樊胜平2012年10月至2014年9月期间每月的工资数额分别为3980元、5145元、5065元、4540元、1195元、2675元、4740元、4490元、4970元、4275元、4550元、4785元、5715元、5865元、5870元、3850元、2650元、3660元、4980元、4565元、4130元、4260元、4665元、3320元，工资单只有新力公司的盖章，没有樊胜平的签名。樊胜平认为新力公司提交的工资单没有其签名确认，对新力公司提交的工资单不予确认。
新力公司已于2015年6月26日向樊胜平提供了2012年10月至2014年10月期间加盖了新力公司公章的工资单。新力公司表示对于樊胜平入职之日起至2012年9月期间的工资单，因时间相隔较长，新力公司的财务人员已更换，新力公司没有保存樊胜平该期间的工资单，故不能向樊胜平提供该期间的工资单。
关于樊胜平的工作时间，樊胜平主张其每月上班28天，每天上班11小时。新力公司主张樊胜平每周上班6天，每天上班8-10小时。双方均未能提供证据证明樊胜平的出勤情况。
四、双方解除劳动关系的时间及原因：新力公司于2014年11月10日以樊胜平连续旷工三天，聚众闹事，严重违反公司规章制度为由解除与樊胜平之间的劳动关系。
关于双方解除劳动关系的事情经过：2014年10月底，因社保补缴等问题，新力公司的小部分员工与新力公司交涉并停工。2014年11月3日上午，因社保补缴等问题以及一名已离职员工声称在厂外遭保安殴打，包括樊胜平在内的新力公司大部分员工停工，并向新力公司递交了一份署名“全体员工”的《诉求》打印件，《诉求》的主要内容是：“为维护我们员工的合法权益，特决定于2014年11月3日发起停工抗议，要求新力鞋厂就我们以下诉求进行回复并进行改善。否则，我们将坚持停工并一直抗争下去，直到新力厂做出书面改善承诺，方才复工。一、补缴员工入职以来的养老保险和住房公积金及其差额。诉求说明：要求工厂补缴全体员工入职以来未依法按时缴纳的养老保险和住房公积金，并补缴此后未足额缴纳的养老保险差额，其中应当由员工承担的部分由工厂垫付，其中如因客观原因确实未能补缴部分应将差额赔付给员工个人。……二、依法补发高温津贴。诉求说明：要求工厂补发高温岗位职员每月不低于150元的高温津贴。……三、依法补发加班费差额。……四、自本月起，所有员工工资在原有的基础上上涨20%或以上，并由员工选举的代表与企业签订集体合同，书面承诺不打击报复工人代表。……五、改组工会，由工会会员直接选举工会主席。……六、重新签订劳动合同。”新力公司提交了《诉求》作为证据，樊胜平确认新力公司提交的《诉求》是其及新力公司的其他员工于2014年11月3日递交给新力公司的诉求。
2014年11月4日，新力公司针对员工提出的诉求做出书面的《关于部分员工所提问题的回复》并张贴公告出来。上述回复的主要内容是：“……1.关于社保问题，公司愿意为员工进行养老保险补缴，公司会同员工一齐，对以前少买的部分，共同进行补缴。考虑到每位员工实际情况，现定于2014年11月5日至2014年11月30日到人事部进行养老保险补缴登记，登记后再与社保部门沟通办理，其中涉及个人应支付部分，依法依规由个人承担。2.关于有人提到的住房公积金问题，由于对这方面了解不够，稍后公司会召开专题会议进行探讨，依法依规进行处理。而补缴部分，按条例规定，必须在正常缴交一个月之后，才可申请办理。3.关于高温津贴，公司会依照政府规定，进行界定，属于高温岗位的，按照法律法规所规定的标准给予补助。对于员工提出的加班费问题，原工资结构中的“工资”、“工资补助”、“件资补助”已包含加班费在内。只是名称、项目不够清晰，公司和财务部门会重新审核，不完善的地方，公司会进行整改。4.工会问题，公司原本是存在工会的，公司会加强工会职能的建设，同时也希望工会能作为劳资双方沟通的桥梁，积极寻求解决各种问题的有效方法。大岭山工会主席正在给我们物色和推荐人选，而今后我们也会在工人代表中选出符合民意的代表作为工会委员，更好地为大家服务。5.合同问题，公司同意用转制后的公司名称同所有员工签订新合同。对于持有旧劳动合同的员工，新签合同一并注明入职时间。6.公司保证不会打击报复、秋后算账。同时教育好安保人员，对于违反厂规的行为，尽量采取教育的方式，温和而不是过激地去处理。至于有工人所反映的保安队长同个别工人之间的摩擦与争执问题，既然公安部门已经介入，我们要相信政府部门会给我们公平公正的答复。公司的处理也会以公安部门的鉴定作依据。……”
对于新力公司2014年11月4日的书面回复，樊胜平在仲裁庭审中表示不满意，不满意的理由是：关于社保问题，2014年10月底员工提过诉求，新力公司答复过2012年后的可以补缴，但2014年11月4日回复社保补缴问题没有确定补缴期限以及补缴完成的时间；关于住房公积金问题，新力公司没有明确答复；关于高温津贴，新力公司没有明确表示补发；关于加班费，新力公司不愿意补足差额；关于工会问题，新力公司也拒绝做任何的完善；关于保安队长打人的问题，公司没有给员工一个交代；公司保证不会打击报复秋后算账，但没有实质的行为。新力公司则称樊胜平不满意的原因是樊胜平提出要求新力公司将应补缴的社保费折算成现金直接发放，新力公司经向大岭山社保部门咨询，社保部门表示新力公司以现金形式将应补缴的社保费直接发给员工是缺乏法律依据的，因此新力公司没有以现金的形式将应补缴的社保费发放给樊胜平。
2014年11月5日至7日，樊胜平继续参与集体停工。11月5日下午17:00，几名员工代表与新力公司开会沟通，口头提出的诉求与11月3日提出的诉求一致，未再提交新的书面诉求。新力公司主张其于2014年11月5日贴出《通告》，通告的主要内容为自本通告发出之时起，员工必须于2014年11月6日上午八点准时打卡上班，如果不上班，将作旷工处理，旷工三次，将自动解除劳动合同。新力公司主张其于11月6日再次贴出《通告》，主要内容为希望樊胜平等停工员工复工，对连续三日旷工的员工公司将按厂规处理。新力公司主张其于2014年11月7日再次贴出《通告》，主要内容为要求员工务必于11月10日上班，否则将对11月5日-7日连续旷工满3天的员工根据厂规予以解雇处理。新力公司于2014年11月8日及9日放假。新力公司主张其于2014年11月9日贴出《通告》，主要内容为针对“部分员工提出的我们对工人诉求的回复不够具体的问题”，答复的主要内容为：“一、社保问题，人事部已有统计资料出来，公司计划分三批依次追缴社保：即10年以上（含10年）工龄的员工第一批；5年以上（含5年）10年以下（不含10年）工龄的员工第二批；5年以下（不含5年）工龄的员工第三批。在半年之内每2个月一批，预计到2015年6月份全部完成。二、关于工人提出的加班费问题，公司拟对2014年11月10日复工员工进行以往年度劳动的补偿：（1）计件工资员工：以今年9月份本人工资数额作为计算标准；10年以上（含10年）工龄的员工统一支付相当于本人9月份工资数额150%的补偿；5年以上（含5年）10年以下（不含10年）工龄的员工统一支付相当于本人9月份工资数额的补偿；1年以上（含1年）5年以下（不含5年）的员工统一支付相当于本人9月份工资数额的50%的补偿。（2）固定工资员工：统一按本人9月份工资数额的50%给予补偿。上述款项将安排在发10月份工资时一并支付给员工。三、住房公积金问题：确定要购买的员工，明天上班后，请把身份证带到人事部，公司到银行开设公积金账户后，依法缴纳……”。11月10日上午，樊胜平未回到工作岗位工作，新力公司以樊胜平“连续旷工三天，已经严重违反公司规章制度”为由解除与樊胜平劳动关系。樊胜平于2014年11月10日上午离职后，一直没有回新力公司上班。樊胜平于2014年11月17日领取了2014年10月份工资3090元。2014年11月11日，新力公司基本恢复正常生产。
对此新力公司提供了《规章制度》、《通告》、VCD视频、公告栏照片、工会的《情况说明》，拟证明新力公司已向包括樊胜平在内的全厂员工公示上述《通告》、《规章制度》，新力公司已事先通知工会将解除与樊胜平的劳动关系。樊胜平以没有见过通告为由对上述通告不予确认，以《规章制度》没有经过工会民主决定及没有经过公示为由不予确认，以公告栏照片、VCD视频、《情况说明》不能反映真实情况为由均不予确认，但樊胜平在劳动仲裁庭审时确认新力公司于2014年11月5日贴出通告，要求员工上班，否则当作旷工处理，旷工三次自动解除劳动合同。其中，《规章制度》第3.2条规定：“一个月内迟到、早退累计三次作旷工一天处理。连续旷工三天或者累计旷工五天的作自动离职处理”。公告栏照片的拍摄内容为《规章制度》被张贴在公告栏上。VCD视频是新力公司拍摄的将《规章制度》悬挂在车间等场所的视听资料证据。新力公司工会的《情况说明》的主要内容是“公司规章制度，经过各车间小组学习，工会讨论，挂在各个车间、饭堂、保安室，已有好几年了，在公司宣传栏也有张贴，供工人阅读，直到现在规章制度仍在各个车间挂着，每个员工都可以清楚明白见到，一直以来没有员工对厂规提出任何意见。从2014年11月3日开始，公司几十个员工开始集体旷工，工会介入了解工人旷工原因，旷工工人反映了社保、加班费、公积金三大问题，工会主席丁亮平同公司进行了积极的协调，同旷工代表工人协商后，公司回复同意补缴社保、公积金，但旷工工人仍不上班，直到2014年11月10日，因此次旷工已严重影响到公司运作，经过公司各管理部门和工会集体讨论一致决定，对为首闹事旷工人员予以解雇。”，《情况说明》的落款处加盖有“东莞大岭山新力鞋业五金厂工会委员会的公章。丁亮平在劳动仲裁庭审时作为证人出庭作证，丁亮平称其系新力公司的工会主席，上述《情况说明》是工会出具的，新力公司开会讨论解雇樊胜平时，其在现场，工会同意解雇樊胜平。樊胜平在仲裁庭审时主张丁亮平是新力公司的员工，对丁亮平的证言不予确认。
樊胜平主张其2014年11月3日和4日有到新力公司与公司沟通，但没有正常工作。11月5日开始停工到11月10日上午被新力公司解雇，其中11月5日、6日有到新力公司打卡，但没有回到工作岗位工作，11月8日、9日放假。
五、关于应休未休年休假工资：新力公司主张其分别在2013年和2014年的春节放假安排樊胜平休了2013年和2014年的年休假，并发放了年休假工资，但未能提供证据予以证明。樊胜平确认2013年2月3日至18日有放假，2014年春节假期有放假18天，但是新力公司只发放了春节3天法定节假日的工资，其余放假是没有发放工资的。双方确认樊胜平于2014年3月27日领取了年休假工资602元。
六、关于高温津贴：樊胜平的工作场所在室内，室内有电风扇作为降温设施。
七、劳动仲裁申诉请求：樊胜平主张其于2014年12月1日申请劳动仲裁，樊胜平要求：1.确认新力公司解除樊胜平劳动合同违法并继续履行劳动合同；2.新力公司支付违法解除樊胜平劳动合同之日至恢复劳动关系之日期间的工资；3.新力公司向樊胜平支付2012年11月1日至2014年10月31日期间加班费42432元；4.新力公司支付樊胜平2012年11月10日至2014年11月10日期间未休年休假工资12414元；5.新力公司提供樊胜平在职期间加盖公章的工资单；6.新力公司支付樊胜平2010年4月24日至2012年4月24日期间未依法签订无固定期限劳动合同双倍工资139500元。
八、仲裁裁决结果：1.确认新力公司与樊胜平劳动关系的解除；2.新力公司支付樊胜平2013年度的年休假工资差额76.4元和2014年度的年休假工资542.72元；3.驳回樊胜平提出的其他申诉请求。
原审法院认定以上事实的证据，有樊胜平提交的仲裁裁决书、送达回证、解聘书、通告、规章制度、养老保险个人账户对账单，有新力公司提交的诉求、回复、通告、通知、会议纪要、规章制度、情况说明、新力鞋厂工会组织、养老保险个人账户对账单、新力鞋厂有薪假、工资单、职位申请表、劳动合同、解聘书、照片、VCD视频，原审法院向东莞市劳动人事争议仲裁院调取的庭审笔录，以及樊胜平、新力公司的陈述等。
原审法院认为：新力公司与樊胜平已建立劳动关系，双方均应遵守《中华人民共和国劳动合同法》及其相关法律、行政法规的规定。双方对新力公司已于2014年11月10日与樊胜平解除劳动关系不持异议，原审法院予以确认。
本案的争议焦点为：一、新力公司是否应向樊胜平支付2012年11月1日至2014年10月31日期间的加班费；二、樊胜平请求新力公司向其提供在职期间加盖公章的工资单是否合法有据；三、新力公司是否应向樊胜平支付应休未休年休假工资；四、新力公司是否应向樊胜平支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额；五、新力公司解除与樊胜平的劳动关系是否合法。
关于焦点一。双方确认樊胜平2014年10月的工资为3090元，原审法院予以确认。樊胜平主张其2012年11月至2014年9月每月工资为4500元，但不能提供证据证明其离职前的工资情况。新力公司主张樊胜平离职前的月平均工资为3090元，并提交了樊胜平2012年10月至2014年10月的工资单作为证据。新力公司提交的工资单没有樊胜平的签名确认，樊胜平对该工资单载明的数额不予确认，原审法院对该工资单载明的工资数额亦不予确认。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，新力公司应至少保存二年工资支付台账，现新力公司未能提供有效证据证明樊胜平离职前的工资情况，其应承担举证不能的不利后果，原审法院对新力公司的上述主张不予采信，对樊胜平的上述主张予以采信，并认定樊胜平2012年11月至2014年9月每月工资为4500元。
樊胜平主张其每月上班28天，每天上班11小时；新力公司主张樊胜平每周上班6天，每天上班8-10小时。双方均未能提供证据证明樊胜平的出勤情况，结合樊胜平的工作岗位和东莞市的用工情况，原审法院酌定樊胜平的平均工作时间是每月工作26天，每天工作10小时。
新力公司主张樊胜平是管工，负责管理普通员工，从计件工资员工的工资中拿提成，但未提供证据予以证明，原审法院对新力公司该主张不予采信。根据双方的陈述及提供的证据，工资约定方式不明确，应视为樊胜平的全部收入对应其全部工作时间，并以东莞市同期最低工资标准作为新力公司有无足额支付工资的判断依据。以樊胜平2014年10月的工资3090元为例，樊胜平该月正常工作时间为174小时（21.75天×8小时），平时延长工作时间为43.5小时[21.75天×（10小时-8小时）]，休息日工作时间为42.5小时[（26天-21.75天）×10小时]，折算后该月的总工作时间为324.25小时(174小时+43.5小时×1.5+42.5小时×2)，该月的时薪为9.53元/小时，高于东莞市同期最低工资标准7.53元/小时；同理根据樊胜平2012年11月至2014年9月每月工资为4500元，均可计算出新力公司在2012年11月至2014年9月期间支付给樊胜平的时薪均高于东莞市同期最低工资标准时薪，故原审法院认定新力公司已经足额支付2012年11月至2014年10月期间工资给樊胜平。樊胜平诉请新力公司向其支付该期间加班费，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
关于焦点二。新力公司已向樊胜平提供了2012年10月至2014年10月期间加盖了新力公司公章的工资单。新力公司表示对于樊胜平入职之日起至2012年9月期间的工资单，因时间相隔较长，新力公司的财务人员已更换，新力公司没有保存樊胜平该期间的工资单，故不能向樊胜平提供该期间的工资单。根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款的规定，用人单位应当至少保存二年的工资支付台账，本案中，樊胜平要求新力公司提供其2001年12月11日至2012年9月期间加盖新力公司公章的工资单，已超出新力公司应至少保存二年工资支付台账的期限，新力公司亦明确表示其不能提供该期间的工资单，故对樊胜平请求新力公司向其提供其在职期间加盖公章的工资单的诉请，原审法院不予支持。
关于焦点三。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”劳动者当年未休年休假而用人单位未支付相应工资的，劳动者从次年第一天起应当知道该权利受侵害，此时开始计算仲裁时效。本案中，樊胜平于2014年12月1日申请劳动仲裁，2012年的年休假工资已过仲裁时效，故原审法院对樊胜平主张的2012年的年休假工资不予支持，仅审查新力公司是否需向樊胜平支付2013年、2014年应休未休年休假工资。根据樊胜平的工作年限，樊胜平2013年应休年休假为10天，2014年1月至10月应休年休假为8天（304天÷365天×10天）。新力公司主张其分别在2013年和2014年的春节放假安排樊胜平休了2013年和2014年的年休假，并发放了年休假工资，并未能提供证据予以证明。樊胜平确认2013年2月3日至18日有放假，2014年春节假期有放假18天，但是新力公司只发放了春节3天法定节假日的工资，其余放假是没有发放工资的。双方确认樊胜平于2014年3月27日领取了年休假工资602元，原审法院予以确认。原审法院认为新力公司虽每年春节期间都给员工放假，但未提供证据证明放假期间已向员工发放工资，且新力公司未提供证据证明其已告知员工春节3天法定假期外的假期为员工的年休假，故对新力公司称樊胜平已休2013年和2014年的年休假且已领取年休假工资的主张，原审法院不予采信。根据樊胜平2012年11月至2014年9月的每月工资为4500元，2014年10月的工资为3090元，可计算出樊胜平2013年的月平均工资为4500元，2014年的月平均工资为4359元。结合焦点一关于樊胜平工作时间的论述，具体可折算出樊胜平的2013年正常工作时间工资为2414.8元/月{4500元/月÷[21.75天/月×8小时/天+21.75天/月×（10小时/天-8小时/天）×150%+（26天/月-21.75天/月）×10小时/天×200%）]×21.75天/月×8小时/天}，2014年正常工作时间工资为2339.14元/月{4359元/月÷[21.75天/月×8小时/天+21.75天/月×（10小时/天-8小时/天）×150%+（26天/月-21.75天/月）×10小时/天×200%）]×21.75天/月×8小时/天}。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”樊胜平正常工作时间的工资已经领取，故在计算应休未休年休假工资时应予以扣除，即新力公司应向樊胜平支付2013年和2014年应休未休年休假工资差额为3339.25元（2414.8元/月÷21.75天/月×10天×2倍+2339.14元/月÷21.75天/月×8天×2倍-602元）；樊胜平相关诉请中数额超出上述部分，原审法院不予支持。
关于焦点四。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。樊胜平主张其于2014年12月1日申请劳动仲裁，樊胜平诉请的2010年4月24日至2013年12月1日期间的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资已过仲裁时效，故原审法院对樊胜平诉请的2010年4月24日至2013年12月1日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额不予支持，仅审查新力公司于2013年12月2日至2014年4月24日期间是否应向樊胜平支付未签订劳动合同的二倍工资差额。本案中，新力公司由新力厂就地转型升级而来，新力厂已与樊胜平签订了期限从2012年4月16日起至2014年4月16日止的劳动合同，及期限从2014年4月16日起至法定终止条件出现时止的无固定期限劳动合同，应视为新力公司已与樊胜平签订了上述期限的劳动合同，故对樊胜平请求新力公司向其支付2013年12月2日至2014年4月24日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉请，原审法院不予支持。
关于焦点五。第一，新力公司提供的《情况说明》加盖有“东莞大岭山新力鞋业五金厂工会委员会”的公章，原审法院对该《情况说明》予以确认，结合丁亮平在劳动仲裁庭审中关于新力公司和工会共同讨论后决定将樊胜平解雇的陈述，原审法院确认新力公司已事先通知工会将解雇樊胜平。第二，樊胜平确认新力公司提交的《诉求》是其及新力公司的其他员工于2014年11月3日递交给新力公司的诉求，原审法院予以确认。上述诉求载明为了维护新力公司员工的合法权益，新力公司的员工决定于2014年11月3日发起停工抗议，直到新力公司作出书面改善承诺，方才复工。樊胜平确认其从2014年11月3日一直停工到2014年11月10日，新力公司2014年11月8日及9日放假，其于2014年11月10日上午被新力公司解雇。第三，新力公司于2014年11月4日就上述诉求提出的问题已向全体员工作出了书面回复。第四，新力公司提供了一份2014年11月5日的《通告》，主张其于2014年11月5日张贴了一份《通告》，通告的主要内容为自本通告发出之时起，员工必须于2014年11月6日上午八点准时打卡上班，如果不上班，将作旷工处理，旷工三次，将自动解除劳动合同。虽樊胜平对上述《通告》的真实性不确认，但樊胜平在劳动仲裁庭审时确认新力公司于2014年11月5日贴出通告，要求员工上班，否则当作旷工处理，旷工三次自动解除劳动合同，故原审法院对新力公司提供的上述2014年11月5日的《通告》予以确认。第五，在新力公司于2014年11月4日对上述诉求作出书面回复后，樊胜平在已知悉若其从2014年11月5日起不上班将被作旷工处理，旷工三次，新力公司将解除与其劳动关系的后果的情况下，在2014年11月5日、6日、7日、10日上午仍停工，未上班，已严重违反劳动纪律，其被作旷工三天处理并被新力公司解雇，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，新力公司解除与樊胜平的劳动关系合法。对樊胜平请求确认新力公司解除与其劳动关系违法、继续履行劳动合同及支付解除劳动关系之日至恢复劳动关系之日期间的工资的诉请，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条第一款、第十一条，《广东省工资支付条例》第十六条第一款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认樊胜平与新力公司之间的劳动合同关系已解除；二、限新力公司于判决发生法律效力之日起三日内向樊胜平支付2013年和2014年应休未休年休假工资差额3339.25元；三、驳回樊胜平的其他诉讼请求。本案一审受理费为10元，由樊胜平负担。樊胜平已向原审法院申请免交，原审法院予以准许。
一审宣判后，樊胜平、新力公司均不服，分别向本院提起上诉。其中，樊胜平上诉称：一、一审法院以东莞市同期最低工资标准作为支付加班费的依据，罔顾事实和法律规定。本案中新力公司故意不提供真实的的工资支付凭证，一审法院本应依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定采纳樊胜平的主张。且双方多年来已经明确约定樊胜平的工资为计时工资，新力公司延长樊胜平的工作时间以及安排在休息日加班，并没有按照法律规定支付加班工资。二、一审法院以新力公司由新力厂就地转型升级，新力厂与樊胜平已签订劳动合同，就此认定新力公司已与樊胜平签订了劳动合同，属认定事实和适用法律错误。本案中樊胜平自2008年1月1日以来，连续签订过三次以上的固定期限劳动合同。依照法律规定，如新力公司无法举证证明是樊胜平不同意签订无固定期限劳动合同的，应当支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。三、一审法院认定樊胜平依法维权的行为违反了新力公司的规章制度，新力公司解除与樊胜平的劳动合同合法，属于认定错误。樊胜平入职以来，新力公司一直存在未依法足额为樊胜平在内的员工办理五险一金，为足额支付加班费和发放高温津贴，也没有与员工签订无固定期限劳动合同等多项违法行为。樊胜平等人多次维权无效才最后停工维权。在员工停工期间，新力公司张贴的所谓改善方案美誉明确具体的操作方法，敷衍员工依法提出的诉求。樊胜平在该期间未能正常工作是受全体员工停工的影响，并非旷工，且期间樊胜平也每天有到公司上班。新力公司以樊胜平聚众闹事及旷工为由解除劳动合同，没有事实和法律依据。请求：撤销一审判决，改判1.新力公司解除樊胜平劳动合同违法并继续履行劳动合同；2.新力公司支付非法解除樊胜平劳动合同之日至恢复劳动关系之日期间的工资；3.新力公司支付2012年11月1日至2014年10月31日的加班费42432元；4.新力公司支付2012年10月至2014年10月期间未休年休假工资12414元；5.新力公司提供樊胜平在职期间加盖公章的工资单；6.新力公司支付2012年4月24日至2014年4月24日期间未依法签订无固定期限劳动合同双倍工资139500元。
新力公司亦上诉称：新力公司分别在2013年和2014年的春节放假安排了樊胜平休2013年和2014年的年休假，并发放了年休假工资，新力公司无需向樊胜平2013年和2014年应休未休年休假工资差额。请求：改判新力公司无需向樊胜平2013年和2014年应休未休年休假工资差额3339.25元。
新力公司答辩称：答辩意见与一审答辩意见一致。
樊胜平答辩称：答辩意见与上诉状意见一致。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。
新力厂已与樊胜平签订了期限从2012年4月16日起至2014年4月16日止的劳动合同及从2014年4月16日起至法定终止条件出现时止的无固定期限劳动合同，新力公司由新力厂就地转型升级而成立，原审法院因此视为新力公司已与樊胜平签订了期限从2012年4月16日起至2014年4月16日止的劳动合同及从2014年4月16日起至法定终止条件出现时止的无固定期限劳动合同并无不当。在上述劳动合同期限内，樊胜平请求新力公司向其支付2012年4月24日至2014年4月24日期间未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额缺乏依据。
上述劳动合同约定樊胜平的工资形式为计时工资、计件工资；樊胜平主张其是计时工资；新力公司主张樊胜平是管工，从计件工资员工的工资中拿提成。故，原审法院根据双方的陈述及提供的证据，认为双方工资约定方式不明确，视为樊胜平的全部收入对应其全部工作时间并以东莞市同期最低工资标准来判断新力公司的工资支付方式是否合法并无不当。
樊胜平等人虽以维护其合法权益为由停工且向新力公司提交《诉求》，但新力公司已作出书面回复，并公告要求全体员工上班。樊胜平在劳动仲裁庭审中明确主张在2014年11月5日、6日、7日、10日停工、没有上班；樊胜平主张在该期间受全体员工停工的影响未能正常工作、并非旷工，但并未提供证据证实；综上，新力公司以樊胜平旷工三天为由解除与樊胜平的劳动关系并无不当。樊胜平诉求确认新力公司解除与其劳动关系违法、继续履行劳动合同及支付解除劳动关系之日至恢复劳动关系之日期间的工资缺乏依据，本院不予支持。
新力公司主张已经安排休2013年和2014年的年休假，并发放了年休假工资；但根据本案的证据，樊胜平只领取了年休假工资602元。原审法院根据樊胜平的工作年限、工资计算出新力公司应支付的应休未休年休假工资差额符合法律规定。
另，樊胜平诉请新力公司提供其在职期间加盖公章的工资单。新力公司已向樊胜平提供了2012年10月至2014年10月期间加盖了新力公司公章的工资单。新力公司表示其余期间的工资单因故没有保存，不能提供。根据《工资支付暂行规定》第六条及《广东省工资支付条例》第十六条第一款关于工资支付台账应当至少保存二年的规定，新力公司不能提供超出上述工资支付台账保存期限的工资单并无不当。原审法院不予支持樊胜平该诉请是合理的。
综上所述，樊胜平、新力公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由樊胜平、新力公司各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一五年十二月四日
书 记 员 叶婉珍