江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣中民一终字第313号
上诉人（原审被告）赵某某。
委托代理人曾令达，江西寻信律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）南昌超硕建材有限公司，住所地：南昌市青山湖区南京东路666号庐山花园庐郡509室。
法定代表人辛春红，经理。
委托代理人谌建平，江西民信律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人姚懿，江西民信律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告寻乌县逸兴装饰材料经营部，经营场所：寻乌县长宁镇新桥西路。
上诉人赵某某因与被上诉人南昌超硕建材有限公司（以下简称超硕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服寻乌县人民法院（2014）寻民二初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2011年8月17日，被告逸兴装饰材料作为建设单位（甲方）与原告超硕公司作为承建单位（乙方）签订了一份《工程施工合同》，合同中约定了：“原告承建寻乌县幼儿园跑道工程，承建面积1500㎡，工程按97元／㎡结算，总造价为145500元”等内容；被告赵某某在合同尾部法定代表处签名确认（未加盖公章），辛春红在合同尾部法定代表处签名并加盖了原告超硕公司的公章确认，合同签订后，原告派员进行了施工，期间，原告自行在原合同上添加了“由于改拍颗粒＋6元／平方”“总价154500元”等内容；原告在2011年9月份施工完毕后，由于幼儿园已开学，需使用跑道场地，该工程未经验收使用至今；合同签订后，被告分别于2011年8月19日支付了5000元（定金），同年8月22日支付了25000元，同年9月11日支付了10000元，同年10月21日支付了6000元，2012年1月12日支付了1000元，六次共计57000元；另外，被告还向原告派遣的施工工人支付了工资12115元、材料运费7730元。
同时查明：原告超硕公司系经南昌市工商行政管理局登记注册的有限责任公司（注册号360100210104828），营业期限自2006年8月23日至2026年8月23日，经营范围：地坪的建设和管理；体育场馆的建设；室内外装饰工程的设计与施工；园林工程（以上项目凭资质证经营）。被告逸兴经营部系经寻乌县工商行政管理局登记注册的个体工商户，经营期限自2010年4月23日至2014年4月22日，经营者姓名赵某某，经营范围及方式：铝合金加工、装饰材料、家具（零售）。
还查明：寻乌县幼儿园塑胶场地工程经寻乌县公共资源交易中心公开招标采购，被告赵某某借用“寻乌县贵冠文具”的名义中标，并替代“王贵才”签名、加盖印章，“寻乌县贵冠文具”投标报价为数量1500㎡，单价148元∕㎡，总价222000元。经营者姓名王贵财系经寻乌县工商行政管理局登记注册的个体工商户，没有字号名称，成立日期2004年1月8日，执照有效期自2008年3月31日至2011年12月31日，经营范围及方式：文化用品、体育用品、教学设备（零售）。
原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，当事人之间的争议焦点为：一、被告寻乌县逸兴装饰材料经营部是否为本案适格的当事人？二、原、被告签订的《工程施工合同》是否有效？三、被告是否应支付原告已施工的工程价款，如需支付，应按何种标准支付？一、关于被告寻乌县逸兴装饰材料经营部是否为本案适格的当事人的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第四十六条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人”。本案中，被告逸兴经营部系个体工商户，营业执照上登记的业主与实际经营者均为赵某某，被告逸兴经营部应以营业执照上登记的业主赵某某为当事人，因此，被告逸兴经营部不是本案适格的当事人。二、关于原、被告签订的《工程施工合同》是否有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）……”。本案中，被告赵某某没有寻乌县幼儿园塑胶场地工程的投标采购资质，借用有资质的“寻乌县贵冠文具”名义中标，尔后，被告赵某某并非寻乌县幼儿园塑胶场地工程的中标人，又与原告超硕公司签订了《工程施工合同》，该行为违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定合同无效。三、关于被告是否应支付原告已施工的工程价款，如需支付，应按何种标准支付的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予支持”。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建筑工程竣工经验收后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，寻乌县幼儿园塑胶场地工程虽未经竣工验收，但是寻乌县幼儿园违反法律规定已使用二年有余，可视为寻乌县幼儿园对该工程质量认可或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任，寻乌县幼儿园提前使用该工程，原告的返修责任予以免除，可视为原告施工的工程合格，故被告赵某某提出原告的施工质量不合格，工程没有通过验收，无法支付工程款给原告的抗辩意见，本院不予采纳；由于建设施工合同具有特殊性，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，从本案实际履行的情况看，原告请求参照合同约定结算工程款的方式折价补偿工程价款，符合原、被告在签订合同时的真实意思表示，本院予以支持，原告主张按双方口头约定的103元∕㎡结算工程价款，由于双方在合同中约定是按97元∕㎡结算工程价款，原告认可合同中“由于改拍颗粒＋6元／平方”“总价154500元”等字样系其自行添加，且未提供证据证实双方对工程按103元∕㎡结算工程价款存在合意，原告的该项诉请，本院不予支持；被告提出应按合同约定的97元／㎡结算工程价款的抗辩意见，符合双方合同约定，本院予以采纳；工程量方面，原告主张按1500㎡的施工面积结算，由于合同中已写明工程量按实际施工面积结算，原告的该项请求，本院不予支持，被告提出应按实际施工面积结算的抗辩意见，本院不予采纳，庭审后，经本院组织双方当事人实地丈量，确认实际施工面积为1350㎡，综上，原告施工的寻乌县幼儿园塑胶场地工程总造价应为130950元（97元／㎡×1350㎡），被告已支付57000元，应在工程总造价中予以减除，另外，被告庭审时提出另向原告派遣的工人支付了工资共计12115元、材料运费共计7730元，由于原告承包方式是包工包料，原告对被告提出的数额未提出异议，且被告支付的工人工资、运费不在被告已支付的工程价款57000元之内，故应在工程总造价中一并予以减除，减除后，被告赵某某应折价补偿给原告超硕公司工程价款54105元（130950-57000-12115-7730﹦54105），原告主张由被告支付工程价款97500元，计算数额有误，本院予以部分支持；被告提出除已支付工程价款57000元外，还支付了工人工资12115元和材料运费7730元的抗辩意见，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十九条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条之规定，判决：一、被告赵某某应在本判决生效之日起10日内折价补偿给原告南昌超硕建材有限公司工程价款人民币54105元；二、驳回原告南昌超硕建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币2238元，适用简易程序审理减半收取1119元，由原告南昌超硕建材有限公司承担119元，被告赵某某承担1000元。
上诉人赵某某上诉称：工程没有通过验收的责任在被上诉人，跑道是师生每天上课活动的必经之路，不能说工程已经使用。因施工质量不合格，业主还没有支付工程款给上诉人，上诉人也还不能结算支付工程款给被上诉人。工程虽然停工，但没有组织竣工验收。被上诉人一直没有提交竣工验收报告，工程质量不合格，被上诉人没有返工。请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人超硕公司辩称：建设单位寻乌县幼儿园在案涉工程未正式验收之前，违反法律规定已使用两年有余，应当视为寻乌县幼儿园对该工程质量的认可或者虽然工程质量不合格但其自愿承担质量责任。原审判决少计算了双方约定的改“拍颗粒”工艺工程款8100元，重复计算支付材料运费7730元，合计15830元。答辩人之所以没有提起上诉，是为了尽快解决纠纷，即已作出了巨大让步。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，寻乌县幼儿园塑胶场地工程虽未经竣工验收，但是寻乌县幼儿园对案涉工程已经使用三年多，可视为该工程已经验收合格，故上诉人赵某某提出被上诉人的施工质量不合格，工程没有通过验收，被上诉人没有返工，其不应支付工程款给被上诉人的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2238元，由上诉人赵某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐军
审 判 员 傅忠
代理审判员 彭莉
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 王佳
书 记 员 陈慧