内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）通刑终字第152号
抗诉机关（原公诉机关）开鲁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）包海青，男，因涉嫌寻衅滋事罪，于2014年5月30日被某某市公安局刑事拘留，同年6月18日经某某市人民检察院批准依法逮捕。现羁押于某某市看守所。
辩护人陈世林，内蒙古众求律师事务所律师。
辩护人胡宝龙，内蒙古蒙嘎立律师事务所律师。
2014年5月30日，包海青因涉嫌寻衅滋事被刑事拘留，并于6月18日被批准逮捕，同时，某某市人民检察院决定对包海青涉嫌贪污案立案侦查。2014年7月，某某市人民检察院以被告人包海青犯贪污罪、受贿罪、寻衅滋事罪起诉至某某市人民法院。后本院依法指定开鲁县人民法院审理此案，通辽市人民检察院交办由开鲁县人民检察院起诉至开鲁县人民法院。
被告人包海青犯贪污罪、受贿罪，开鲁县人民法院于2015年7月3日作出（2015）开刑初字第9号刑事判决。宣判后原公诉机关不服提出抗诉，原审被告人包海青提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。通辽市人民检察院指派检察员李洪涛、奈日图出庭履职，上诉人包海青及其辩护人陈世林、胡宝龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
开鲁县人民法院认定，被告人包海青于2007年1月至2013年3月任某某市（以下简称“某某办”）主任，2013年3月22日任某某市某某局某所长至案发时。
胡某某于2004年在某某市注册成立某某广告制作中心，2005年刘某某加入某某广告制作中心，胡某某负责揽业务，刘某某负责设计。2010年胡某某将某某广告制作中心注销，同时成立了某甲广告制作中心。
包海青任某某办主任期间，将某某办的广告宣传业务交由某甲广告中心制作。某甲广告中心将每笔广告业务制作完成后，包海青代表某某办向财政部门递交申请付款报告，经财政部门审批后，由国库中心给某甲广告中心拨付广告费。2008年至2013年期间，某某办与某甲广告中心之间业务往来总量二百万余元。
2011年3月10日，某某办与某甲广告中心签订广告制作协议，协议包含两笔广告业务：某某局及某某局城市宣传牌匾制作业务，经费41.68万元，以及先进个人和先进集体牌匾制作业务，经费15.616万元。2011年11月9日，国库中心将41.68万元广告费拨付给某甲广告中心。2011年11月10日，包海青指示胡某某将41.68万元广告费中6.73万元转账给其前妻包某某，用于其前妻及女儿乌某某生活、学习支出。
2011年11月29日，国库中心将15.32万元广告费拨付给某甲广告中心。随后胡某某接到包海青向其借款15万元用于交纳某某物流购房款的电话，胡某某碍于与某某办之间的业务往来关系答应借款。2011年11月30日，胡某某按包海青指示让其侄子胡某甲将15万元转账给包海青的哥哥包某甲，后包某甲将该款交给包海青。胡某某曾找包海青出具15万元借据，但包海青一直未给胡某某出具借据。
包海青与胡某某之间存在经济往来。2014年初胡某某因欲购房要求包海青还款，包海青因暂时无力偿还便将其母亲名下的房产提供给胡某某居住，且胡某某因包海青不能还款至今拒绝给包海青腾房。包海青在2009年购买某某物流两处总价值近九十万元的房产，因欠购房款本息六十万余元于2012年被起诉，后被某某市人民法院判决包海青应偿还购房款本息六十万余元。
原审采纳的证据有：户籍证明、中共某某市委组织部文件（霍组干字（2007）9号）、某某市人民政府办公室文件（霍政办发（2007）3号）、某某市人民政府办公室文件（霍政办发（2013）3号），某某市某某局运动委员会办公室、某某市某某局某组织机构代码证，代码证副本、事业单位法人证明书，立案决定书、强制措施手续、通辽市人民检察院交办函、通辽市中级人民法院指定管辖决定书，到案经过说明及发破案报告，某某办与某甲广告签订的广告制作协议及所附业务明细表、租赁协议等材料，证人证言，某某办与某甲广告之间的业务往来会计账、胡某某与某某办之间往来账目及说明、包海青和某某办之间借款明细及说明、向财政申请拨款申请书及入账通知书等书证材料，购房证据材料，四张“收据”，达古拉的借据等证据。
原审对上述证据采信意见为：
一、对于胡某某及刘某某关于包海青在双方补签广告制作协议时将广告业务制作明细表中街路灯杆宣传牌匾数量虚增200块，导致广告费虚增了6万元的证言，因无胡某某提供给包海青的修改前的广告业务制作明细表佐证，亦缺失实物证据广告牌匾，且胡某某对于6万元之外如何多计算出0.73万元也不能予以合理说明，故对二人该部分证言不予采信。
二、对于胡某某因包海青未写借据未还款便认为包海青不打算还款的主观臆测，不予采信。
三、对于被告方提交的四张收据及借据：1、收据①内容是收到某某办包海青还款11万元，胡某某说明了该收据的来历，并提供与之对应的包海青出具的借据予以佐证。故该收据证实的是包海青向胡某某借款后，在包海青还款时由胡某某写的收到包海青还款的证明，即包海青向胡某某借款的借款关系在胡某某出具该收据时已经结束。故该收据从形式到内容既不能证实胡某某欠包海青钱，也不能证实包海青个人给胡某某垫付广告费。2、收据②③④注明的内容是收到某某办广告制作等相关费用。出具“收据”本身意味着借款关系或欠款关系结束，且出具收据一方胡某某本为债权人，包海青用收据证明胡某某系债务人显然不客观。三张收据从形式到内容反映的是胡某某与某某办之间的欠广告款关系结束，既不能证实胡某某欠包海青个人钱款，也不能证实包海青个人为胡某某垫付广告费。3、达古拉提交的借据时间是2013年，而涉案事实发生在2011年，根本不能佐证包海青所谓其向朋友借款为胡某某垫付广告费的辩解。综上所述，被告方提交的上述证据与其用以证明的事实不具有关联性，即不具有证明效力，不予采信。
其余证据，客观真实，能够相互印证审理查明事实，予以采信。
开鲁县人民法院据此认为，公诉机关依据胡某某陈述及刘某某证言认定该款系包海青以虚报200块广告牌匾的方式，骗取财政拨款6.73万元，指控包海青犯贪污罪的证据不足。因本案既缺失实物证据，即某甲广告中心按协议实际承做的广告牌匾，客观上已经不能确认实际制作数量，又缺失胡某某所述其最早交给包海青的原始的广告制作明细表，即无客观证据佐证胡某某所谓包海青修改广告牌匾制作数量的陈述，加之胡某某本人也不能完全说明6.73万元如何计算而来。故胡某某及刘某某的言辞证据不能直接否定现有书证广告制作协议及所附制作业务明细表所载明的事实。指控被告人包海青以虚增广告牌匾数量的方式套取公款6.73万元，证据不足。对于包海青关于收取某甲广告中心6.73万元广告费系胡某某偿还其个人垫付广告费本息的辩解不成立：一是包海青对于给胡某某垫付广告费的时间、金额、双方如何约定的利息、收取6.73万元的计算依据、垫付过程，缘何转账给其前妻包某某、包某某如何处理该款等事实均不能予以客观说明；二是包海青于2009年购买两处房产欠巨额购房款被判决偿还房款，包海青所谓垫付的6.73万元是自己的钱和向他人带利息的钱辩解不客观；三是胡某某否认包海青个人给其垫付过广告费以及胡某某向包海青个人借过款的情况下，包海青不能提供有效借据或欠据佐证其辩解。因此包海青作为某某办主任，从某甲广告为某某办承做广告后获得的广告费41.68万元中攫取广告费6.73万元，无事实及法律依据，系包海青利用职务便利，借将本单位广告业务交给某甲广告中心承做之机，从中为其前妻及女儿牟利6.73万元，其行为已构成受贿罪。
公诉机关指控包海青以借为名向胡某某索贿15万元，事实不清，证据不足。胡某某陈述涉案15万元转账款本是包海青借款，包海青、胡某某均承认因暂时无力偿还胡某某借款而将自己母亲名下的房产提供给胡某某居住至借款还清，且胡某某因包海青未还借款至今拒绝给包海青腾房。因此不能排除胡某某至今居住包海青母亲名下的房产而拒绝给包海青腾房，是基于上述其中一笔借款或包含涉案这笔15万元借款。胡某某个人认为包海青不打算还款的臆测，不足以认定包海青以借为名索贿15万元。对包海青以借为名索贿15万元构成受贿罪的指控不成立，不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：被告人包海青犯受贿罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，原公诉机关不服提出抗诉。抗诉理由为：原审认定事实错误，适用法律不正确，量刑畸轻。原审认定将包海青贪污6.73万元公款的事实改变定性为受贿不正确。2011年，某某办将实际34.95万元广告费增加至41.68万元，套取国家拨付的广告费6.73万元，该转入其前妻包某某的账户。卷中无受贿证据指向，与胡某某证言相矛盾，与事实不符。原审认定包海青以借为名向胡某某索贿15万元，事实不清，证据不足有误。2011年11月29日，某某市国库中心将15.32万元广告费拨付给某甲广告中心后，当日包海青给胡某某打电话以借为名，索要15万元，拒不出具借款手续，一直未还，属于受贿。对包海青以贪污罪、受贿罪数罪并罚，应十年以上有期徒刑量刑，请依法判处。
包海青不服提出上诉，上诉理由为：原审认定事实错误，证据不足。原审查明未多报广告费的事实是正确的，但将胡某某还包海青垫付的6.73万元，认定受贿，属定性错误，证据不足。证人胡某某没有承认过向包海青行贿，且行贿怎会产生有整有零，不符合常理，请求撤销原判，判决包海青无罪。
经审理查明，上诉人包海青于2007年1月至2013年3月任某某市（以下简称“某某办”）主任，2013年3月22日任某某市某某局某所长至案发时。
胡某某于2004年在某某市注册成立某某广告制作中心，2005年刘某某加入某某广告制作中心，胡某某负责揽业务，刘某某负责设计。2010年胡某某将某某广告制作中心注销，同时成立了某甲广告制中心。
包海青任某某办主任期间，将某某办的广告宣传业务交由某甲广告中心制作。某甲广告中心将每笔广告业务制作完成后，包海青代表某某办向财政部门递交申请付款报告，经财政部门审批后，由国库中心给某甲广告中心拨付广告费。2008年至2013年期间，某某办与某甲广告中心之间业务往来总量二百万余元。
2011年3月10日，某某办与某甲广告中心签订广告制作协议，协议包含两笔广告业务：某某局及某某局城市宣传牌匾制作业务，经费41.68万元，以及先进个人和先进集体牌匾制作业务，经费15.616万元。2011年11月9日，国库中心将41.68万元广告费拨付给某甲广告中心。2011年11月10日，包海青指示胡某某将41.68万元广告费中6.73万元转账给其前妻包某某，用于其前妻及女儿乌某某生活、学习支出。
2011年11月29日，国库中心将15.32万元广告费拨付给某甲广告中心。随后胡某某接到包海青向其借款15万元用于交纳某某物流购房款的电话，胡某某碍于与某某办之间的业务往来关系答应借款。2011年11月30日，胡某某按包海青指示让其侄子胡某甲将15万元转账给包海青的哥哥包某甲，后包某甲将该款交给包海青。胡某某曾找包海青出具15万元借据，但包海青一直未给胡某某出具借据。
包海青与胡某某之间存在经济往来。2014年初胡某某因欲购房要求包海青还款，包海青因暂时无力偿还便将其母亲名下的房产提供给胡某某居住，且胡某某因包海青不能还款至今拒绝给包海青腾房。包海青在2009年购买某某物流两处总价值近九十万元的房产，因欠购房款本息六十万余元于2012年被起诉，后被某某市人民法院判决包海青应偿还购房款本息六十万余元。
针对指控事实抗诉机关出示的证据有：
1、户籍证明、中共某某市委组织部文件（霍组干字（2007）9号）、某某市人民政府办公室文件（霍政办发（2007）3号）、某某市人民政府办公室文件（霍政办发（2013）3号），证实包海青的自然情况、任职及变动过程。
2、某某市某某局运动委员会办公室、某某市某某局某组织机构代码证，代码证副本、事业单位法人证明书、证明某某市某某局运动委员会办公室、某某市某某局某法人主体。
3、立案决定书、对采取强制措施手续、通辽市人民检察院交办函、通辽市中级人民法院指定管辖决定书，证实立案时间、包海青被采取强制措施的过程及案件由来。
4、到案经过说明及发破案报告，证实包海青归案过程。
5、某某办与某甲广告签订的广告制作协议及所附业务明细表、租赁协议等材料，证实某某办于2011年3月10日与某甲广告签订广告制作协议及租赁协议，约定了两笔广告业务：一是某某局及某某局城市宣传牌匾制作业务，制作时间为2011年4月20日，租赁期限一年，自2011年4月20日至2012年4月19日，总经费41.68万元；二是先进集体牌匾和先进个人牌制作业务，制作时间是2011年10月10日，总经费为15.616万元。后因财务填写第二笔广告费发票失误，国库中心实际拨付15.32万元。
6、许某某证言，许某某系某某办会计。许某某证实：一、涉案两笔广告费用都是某甲广告将广告业务制作完成并由包海青验收后，由包海青代表某某办向财政递交申请付款报告，待财政审批后由国库中心分别一次性支付给某甲广告。某某办就这两笔广告业务没有给某甲广告预付过广告费。某某办与某甲广告的业务都是包海青经手，其只负责处理账目。以往存在过由包海青从某某办借款预付胡某某广告费，由胡某某出具收到广告制作费用的收据，过后再由胡某某拿发票到某某办冲账。二、许某某对于办案人员向其出示的被告方提交的四张收据称：收据①内容是收到包海青还款，应是包海青和胡某某个人之间的借款；收据②③④，注明的是收到某某办广告制作相关费用或物品费用，应该是包海青从某某办将钱借出后垫付给胡某某，由胡某某出具的收据，过后再由胡某某拿发票冲账，实质是胡某某与某某办之间的借款。
7、胡某某证言，证实其于2004年注册成立某某广告制作中心，2005年刘某某加入某某广告制作中心，胡某某负责跑外揽业务，刘某某负责设计，双方约定利润对半分成。2010年胡某某将万维广告中心注销，同时成立了某甲广告制作中心某甲广告中心。还证实：一、国库中心将41.68万元拨付给某甲广告后，其是按包海青指示将包海青事先就说好的数额6.73万元将该款转账给了包海青的前妻包某某。且其向刘某某解释过这41.68万元广告费里包含要付给包海青的费用。二、胡某某解释给包海青6.73万元是，包海青在其将广告业务制作完成后将制作业务明细拿给包海青看时，包海青将广告制作明细表中街路灯杆牌匾数量增加了200块，致广告费用增加了6万元。至于余款0.73万元是怎么变动得来的其不清楚，包海青说他算好了多出6.73万元，财政拨款后给他就行，包海青说要多报些费用处理账目。三、该涉案广告协议是其在2011年10月将其做原始制作明细表拿给包海青时补签的，包海青将广告业务制作明细中街路灯杆牌匾数量增加了200块。四、2011年11月29日，国库中心拨付广告费15.32万元，随后包海青打电话说借款15万元，其碍于情面答应借款。2011年11月30日，其让侄子胡某甲帮忙办理的转账。过后其找包海青写借据包海青一直未写，其慢慢认为包海青就是想将该款占为己有不打算偿还了。五、胡某某先是否认与包海青之间存在经济往来，后又承认双方有经济往来，但仅是包海青向其借款，除涉案这笔15万元，还有：（1）2008年9月30日，包海青向其借款11万元，包海青出具了借据（胡某某已将该借据提交入卷）。包海青仅用两天就将该款偿还，其因当时未带着借据，就给包海青出具了一张收据，就是办案人员向其出示的（被告人提交的收据①）那张2008年10月2日所写，注明收到某某办包海青还款的收据。（2）2008年10月，包海青向其借款10万元钱说是用于偿还其在某某物流购房的购房款，包海青当时给出具了借据，但现在借据找不到了。六、胡某某还证实，其在2004年4月想买房子找包海青让包海青还款，包海青因暂时无力偿还欠款便给其提供了一处毛坯房让其暂住，口头约定住到欠款还清。后来包海青找其腾房，但其以必须还钱为由拒绝了，至今尚住着该房。七、对于办案人员向其出示的被告方提交的其他三张收据（被告方提交的收据②③④），胡某某称该三张收据所载明的是收到某某办广告制作相关制作及物品费用总计4.38万元，应该均是包海青让某某办财务暂时支付其的广告费，是其和某某办之间的借款，其过后给某某办开发票冲账。
8、刘某某证言，刘某某系胡某某的合伙人。证实涉案广告协议中的业务是胡某某和包海青谈的，其只做其中一部分，还有部分业务是胡某某的侄子胡某甲做的。其所做的业务是包括街路灯杆宣传牌匾在内三项，街路灯杆宣传牌匾其做了400块，不是涉案制作明细表中所列的600块，此项增加200块，费用随即增加了6万元。刘某某证实41.68万元广告费到帐后，其将自己应得的报酬11.65万元留下，将余款30.03万元转入胡某某提供的胡某某妻子崔某某账户了。其听胡某某说30.03万元里有给包海青的一部分，算是给包海青出点费用，但给包海青多少钱其不清楚。胡某某能揽下某某办这些业务应该会给包海青些费用。
9、刘某某账户转账记录，证实国库中心将41.68万元广告费拨付给某甲广告，其将其中30.03万元转账给了胡某某妻子崔某某。
10、包某某证言，包某某证实其于1991年和包海青结婚，婚后生一女乌某某，并于1999年与包海青离婚。证实2011年11月一天，包海青给其打电话，让其到建设银行开个账户，说他有一笔钱要转过来。于是其马上到建设银行新开一张卡，其按包海青指示将账户号发给包海青。包海青让其在银行等一会，过了几分钟，其经查询得知入账6.73万元。其打电话告诉包海青钱到账了。包海青对其说女儿刚上大学，这钱作为其娘俩的生活费。这钱是怎么来的包海青没说，其将这钱主要用于女儿上学和日常开支了。
11、包某某开建设银行卡的手续、转账记录、取款凭证，证实包某某收到了胡某某从其妻子崔某某账户转账过来的6.73万元。
12、崔某某证言，崔某某系胡某某妻子。证实其名下银行卡是胡某某一直在用，具体转账情况其不清楚。
13、某某办与某甲广告之间的业务往来会计账、胡某某与某某办之间往来账目及说明、包海青和某某办之间借款明细及说明、向财政申请拨款申请书及入账通知书等书证材料，证实2008年至2013年某某办与某甲广告之间往来业务总量有二百万余元，其中包含公诉机关指控的两笔广告业务。该账目及说明能够反映出2011年前存在包海青从某某办预借款支付某甲广告制作费，由胡某某出具收据，过后再由胡某某用发票冲账的情况；也反映出包海青个人从某某办借款再用发票冲账的事实；还反映出2011年以后基本都是由财政直接清算某某办与某甲广告的费用，不再从某某办预借款垫付广告费。
14、胡某甲证言，胡某甲系胡某某的侄子。证实2011年时其跟着胡某某做广告业务，做过涉案广告制作协议中的业务，但这些业务的数量及价格都是胡某某负责谈的，其不过问也不清楚，其只负责找人干活。2011年其曾经帮胡某某办过一笔转账15万元的业务，胡某某说是转给某某办包海青，但包海青是让别人来办理的，其和包海青打发来的人一起去建设银行办的15万元转账。
15、包某甲证言，包某甲系包海青的哥哥，证实2011年11月一天，包海青给其打电话说他和朋友借了15万元，让其帮忙去取款。其按包海青指示带银行卡到某甲广告公司，某甲广告公司里一个30岁左右的男子和其一起到建设银行办理的15万元转账业务。之后其将15万元通过给付现金3万元及转账12万元的方式交给了包海青。包某甲还证实其与包海青之间没有债权债务关系，也不认识胡某某和胡某甲。
16、包海青购房证据材料、相关还房款协议及收据等材料、民事诉讼材料及判决书等证明材料，证实包海青购房及因欠购房款被起诉的事实：2009年包海青从内蒙古富河房地产开发公司购买两套某某物流房产，总价款89万余元。截止2012年被告人因欠购房款被起诉时已交纳购房款及相关费用64万余元，尚欠款54万余元。2012年7月25日经某某市人民法院判决被告人包海青应偿还所欠内蒙古富河房地产开发公司购房款本息六十万余元。
17、包海青的供述与辩解，称任某某办主任期间，某某办与某甲广告业务来往频繁，且与胡某某个人之间有经济往来，其个人曾向亲友借款为胡某某垫付过广告费。胡某某还给包海青的6.73万元转到其前妻包某某账户下，2011年11月30日让胡某某将垫付的15万元转到包某甲账户后份两次领取。这两笔款都均是包海青垫付的广告费，胡某某偿还其个人垫付的广告费本金及利息。包海青与胡某某之间存在借款关系，胡某某至今仍住着包海青母亲名下的房子。包海青借款时找包海青帮忙做过二次担保人。
包海青及辩护人出示的证据有：四份收据、一份借据，用以证实包海青收取胡某某两笔转账款系包海青向亲友借款给胡某某垫付广告费后胡某某转账给包海青的还款。
（1）、“收据”四张：①2008年10月2日胡某某出具，内容为收到某某办包海青还款11万元；②2008年10月18日胡某某出具，内容为收到某某办广告宣传款2万元；③2008年9月1日胡某某出具，内容为收到某某办广告牌款2万元；④2009年11月14日胡某某出具，内容为收到某某办表彰大会物品费用3800.00元。（2）、达古拉提交的借据一张。达古拉系包海青朋友。借据出具时间为2013年10月24日，内容为包海青向达古拉借款8万元。
对包海青及其辩护人出示的证据的认证意见：
（1）、对于胡某某及刘某某关于包海青在双方补签广告制作协议时将广告业务制作明细表中街路灯杆宣传牌匾数量虚增200块，导致广告费虚增了6万元的证言，因无胡某某提供给包海青的修改前的广告业务制作明细表佐证，亦缺失实物证据广告牌匾，且胡某某对于6万元之外如何多计算出0.73万元也不能予以合理说明，故对二人该部分证言不予采信。
（2）、对于胡某某因包海青未写借据未还款便认为包海青不打算还款的主观臆测、与查明事实不符的部分，不予采信。胡某某证言中，关于胡某某与包海青之间存在的借贷具体数额不予确认。
（3）、对于包海青供述，胡某某转包海青前妻给包某某的6.73万元是胡某某偿还垫付的广告费的辩解与胡某某的证言相矛盾，也没有其他证据佐证，因此该辩解部分不予采信。
（4）、对于上诉方出示的四张收据及借据：1、收据①内容是收到包海青还款11万元，胡某某说明了该收据的来历，并提供与之对应的包海青出具的借据予以佐证。故该收据证实的是包海青向胡某某借款后，在包海青还款时由胡某某出具的收到包海青还款的证明，即包海青向胡某某借款的借款关系在胡某某出具该收据时已经结束。故该收据的主文证明借贷关系结束，而右上角所标的内容为形成债权债务关系，与主文相矛盾，因此不能证明包海青个人给胡某某垫付广告费。2、收据②③④注明的内容是收到某某办广告制作等相关费用。收据收据时间为2008年及2009年，而本案指控索贿事实是2011年，包海青原审庭审中承认此收据与指控的两笔款没有关联性，胡某某辨认该收据时称，该收据已经用相关发票报销完毕，因此该三张收据与指控事实没有关联性。3、达古拉提交的借据时间是2013年，而涉案事实发生在2011年，不能证明包海青向朋友借款为胡某某垫付广告费的辩解。
上诉人及其辩护人出示的上述证据与其用以证明的事实不具有关联性，即不具有证明效力，本院不予采信。
其余证据，客观真实，能够相互印证审理查明事实，本院均予采信，作为认定案件事实的依据。
本院认为，上诉人包海青犯受贿罪的事实和罪名成立。包海青作为某某办主任，借将本单位广告业务交给某甲广告中心承做之机，从某甲广告中心为某某办承做广告后获得的费用41.68万元中攫取广告费，为其前妻及女儿牟利6.73万元，其行为已构成受贿罪。抗诉机关提出原审认定事实错误，适用法律不正确，应认定包海青索贿15万元，贪污6.73万元，对其数罪并罚，处以十年以上有期徒刑的意见。经查，胡某某和包海青之间存在借贷关系，因包海青未能偿还借款，胡某某居住在包海青母亲房屋内，二人之间的借款至今未结算完毕，且胡某某明确说明所指控的15万元是包海青借款，碍于面子借给了包海青，只凭胡某某后期的包海青不想还的臆测，指控包海青索贿15万元，证据不足，不予认定。关于指控包海青贪污6.73万元，某甲广告中心按协议制作的涉案广告牌匾已缺失，客观上已经不能确定实际制作数量，又缺失最原始的广告制作明细表，即无客观证据佐证胡某某所谓包海青增加200广告牌匾的陈述不能直接否定现有书证广告制作协议及所附制作业务明细表所载明内容，指控包海青以虚增广告牌匾数量的方式套取公款6.73万元，指控其行为构成贪污的不合适，故抗诉机关的抗诉意见不成立，不予支持。上诉人包海青及其辩护人提出公诉机关指控的这两笔款项均属于包海青个人为某某办垫付的广告费，包海青无罪的意见。经查，包海青对于其给胡某某垫付广告费的时间、金额、双方如何约定的利息、收取6.73万元的计算依据、包某某如何处理该款等事实均不能予以客观说明；胡某某否认包海青个人给其垫付过广告费及胡某某向包海青个人借过款，包海青不能提供有效借据或欠据佐证其个人垫付广告费的辩解，无事实及法律依据，不予采信。包海青从某甲广告中心为某某办承做广告后获得的广告费41.68万元中收受6.73万元，系包海青利用职务便利，借将本单位广告业务交给某甲广告中心承做之机，从中为其前妻及女儿牟利6.73万元，其行为已构成受贿罪。包海青及其辩护人的无罪意见不成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第项之规定，裁定如下：
驳回抗、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 白凤兰
审判员 赵百灵
审判员 杨国辉
二〇一五年十月二十三日
书记员 张 蕾