湖北省咸宁市咸安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂1202刑初318号
公诉机关：咸宁市咸安区人民检察院。
被告人：陈某，无业，2011年5月14日因赌博被思南县公安局罚款500元，2015年2月11日因涉嫌诈骗罪被咸宁市公安局温泉分局刑事拘留，2015年3月18日被咸宁市公安局温泉分局取保候审，2016年4月13日被逮捕。现羁押于崇阳县看守所。
辩护人：朱华，湖北松之盛律师事务所律师。
被告人：湛某，无业，2009年11月12日因为赌博提供条件被思南县公安局罚款3000元，2015年2月11日因涉嫌诈骗罪被咸宁市公安局温泉分局刑事拘留，2015年3月18日被咸宁市公安局温泉分局取保候审，2016年3月14日经咸宁市公安局温泉分局决定逮捕，同年6月1日被思南县公安局城北派出所抓获，同年6月7日由咸宁市公安局温泉分局执行逮捕。现羁押于崇阳县看守所。
咸宁市咸安区人民检察院以咸安检刑诉（2016）283号起诉书指控被告人陈某、湛某犯诈骗罪，于2016年8月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序于2016年11月16日公开开庭审理了本案。咸宁市咸安区人民检察院指派检察员李文广出庭支持公诉。被告人陈某、湛某以及辩护人朱华到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
咸安区人民检察院指控：2014年12月份，被告人陈某、湛某和罗德新、潘胜银、潘胜龙（均在逃）“王总”（未查实）等十余人组成团伙，由“王总”组织骗局，从武汉来到咸安温泉，以约人打扑克“斗三公”赌博的方式，于2014年12月14日，由罗德新骗来被害人甑某和朱某，罗德新假意与被害人共同投资“出老千”赢别人钱，实际上罗德新每次上桌后在数分钟内将共同赌资输给同伙，两次共计骗取被害人人民币19万元；2014年12月17日，由被告人陈某骗来被害人张某，以同样的方式骗得人民币16万元。
公诉机关为证实上述事实，向本院提交了户籍资料、扣押单、行政处罚决定书，证人邱某的证言，被害人甑国胜、朱某、张某的陈述，被告人陈某、湛某的供述与辩解，辨认笔录等证据。
公诉机关认为，被告人陈某、湛某伙同他人共同以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取被害人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人陈某辩称，我没有伙同罗德新去骗甑国胜，来咸宁就是泡温泉，并想通过赌博赢钱。其辩护人辩称：1.陈某不构成诈骗罪，应构成赌博罪。2.陈某行为的性质应当认定为民事欺诈行为。3.即便构成诈骗，卷宗里没有关于陈某退赃情节，而这个情节直接关系到量刑，请法庭依法查证。
被告人湛某辩称，其没有合谋诈骗，其仅参与赌博。
经审理查明，2014年12月份，被告人陈某、湛某参与罗德新（取保候审后在逃）、潘胜银、潘胜龙（二人均在逃）“王总”（未查实）等十余人组成赌博团伙组织的赌博活动。在武汉和咸安温泉，采取约人打扑克“斗三公”的方式，在宾馆开房间赌博。2014年12月14日，罗德新邀约甑国胜和朱某共同投资“出老千”赢别人钱，实际上罗德新在赌桌上数分钟内将甑国胜和朱某人民币19万元输掉；2014年12月17日，由被告人陈某以做工程的名义骗来被害人张某参赌，造成张某输掉人民币16万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1．户籍证明，证实罗德新（曾用名：罗瑞洋）、湛某、陈某三人的年龄及身份。
2．扣押物品清单一份，证实在罗德新手中扣押微型耳机一对的事实。
3．证人朱某的证言证实，是甄某让我带上赌博出千的工具来咸宁赌博。12月14日，我和甄某入住刘老板（刘新军，未到案）安排的阳光365酒店，下午罗老板（经辨认照片指罗德新，又称罗总）来酒店让我演示我的赌博工具，并商量赢钱后怎么分配。然后，罗总带我去赌博地方看了一次，罗总自己赌了几把，赢了几千块钱。第二次罗总又带我去赌，这次他输了15.2万元，之后他说没钱了，让我们自己拿钱出来赌，我们就彻底相信罗总并开始拿钱出来参赌。我共赌了二次（共计20万元），一次在温泉香泉酒店6楼，一次在武汉洪山宾馆，都是罗老板替我去参赌的，没几分钟就把我的钱输掉。
4．证人邱某的证词证实，我和罗德新是朋友关系，2014年10月份左右，罗德新跟我偶尔会有联系，罗德新要我过来帮他开一辆广州本田银灰色的商务车。据罗德新说，在咸宁就是跟一些人设局去参与赌博，每次都是罗德新给他们联系和交谈，我送他们到地方，他们上去赌博，我都在下面等，具体赌博的内容我不清楚。我见过罗德新和一个贵州男子去赌过两次，还有一个年纪稍大，也去过二三次，我只记得去了金沙酒店二三次，有时听他说输了十万八万，有时也听他说赢了几万块钱。我在咸宁呆了十来天左右，因自己有事就先回赣州了。
5．被害人张某陈述，我是贵州人，一直在贵州做工程，一个老乡姓罗总（经辨认照片，指陈某）介绍我到咸宁这边来做工程，说他可以帮我接工程。我就和老乡杨高、曾昭友到咸宁来，罗总来接我们，吃饭时罗总问我们喜不喜欢打牌，说他认识的几个老总都喜欢打牌，而且打得很大，每天都有三四十万输赢，要我跟他一起合伙去打牌，赢了对半分，输了算他的，当时我答应了。吃饭后，罗总带20万现金带着我和杨高去了一家大酒店，进房间后，看见房间内有五个男的和一个女的在房间打牌，玩的是扑克牌斗三公，罗总上桌玩了差不多五分钟，只玩了三把牌20万现金就输完了。后来，我就给贵州老乡打电话送钱来，我就拿16万现金给罗总，罗总自己又拿了9万元，带着我和杨高一起到凯悦酒店8626房间，当时房间有两个男的、一个女的在玩“斗三公”，罗总就上桌玩，我就和杨高在旁边看，罗总玩了三把牌，差不多只有五分钟时间，又把25万现金输了。
6．被害人甄某陈述，我是河南信阳人，一个同学在电话里告诉我说在咸宁温泉有好多老板好赌，让我从广东带一个会出老千的朋友来跟这些大老板赌博，赢的钱大家一起分。我就从广东那边带了朱某到温泉来，到温泉阳光365酒店与他们会合。当时那个姓刘的也在房间。第二天那个姓罗的老板（经辨认照片，指罗德新）就来接我们，然后我取了10万元现金交给朱某，然后朱某就跟着姓刘的和姓罗的一起出去赌博了，我自己没有参赌，朱某将这10万现金输掉了。15日朱某坐高铁回广东将他自己的一台车子以10万元抵押给别人，返回咸宁后他将自己的10万元现金也输了。听朱某说一共赌了二次，12月15日在温泉金沙酒店999房间一次，16日在温泉香泉酒店6楼的一个棋牌室一次。甄某报案陈述被骗了19万元。
7．犯罪嫌疑人罗德新供述，2014年10月份我在武汉的赌局里被王总设局骗去了9万多元，我找王总确认后要求退钱，他要我邀约赌客进他赌局，通过赢别人钱再按比例逐渐返还给我，并承诺长期合作。二人商量由我带人进来赌，在我输的9万元未收回之前，赢别人钱我占六成，王总占四成，9万元收回后，我占四成，王总占六成，后我与刘新军商量，让刘新军带人进来，赢的钱分给刘新军三成。刘新军邀约朱某来参赌，赢了朱某19万元。
8．被告人陈某供述，2014年12月份左右，我、黄检根、张支红、潘胜银一起相约到咸宁来泡温泉，王总联系我，他来咸宁后就约我们一起组织一个赌局。我参加了两次赌博，一次是罗德新喊来的人大约输了十几万元；还有一次是我自己喊来张某，也是我们贵州人，他输了16万元现金。湛某参与了二次赌博。
9．被告人湛某供述，2014年12月份，陈某邀约我来咸宁参与赌博的，我负责假装成赌博人员在赌桌上按潘老三的意思押钱。
10．辨认笔录：2014年12月26日朱某、2014年12月26日甄某分别辨认出11号中照片的男子罗德新就是在温泉设赌局诈骗甑国胜和朱某时自称罗总的人。2015年10月30日罗德新辨认出10号照片中的男子陈某就是在温泉凯悦酒店内设赌局诈骗张某现金时自称“罗总”的人。
经过庭审，本案的争议焦点是，指控被告人陈某、湛某犯诈骗罪是否事实清楚、证据充分，指控的罪名是否成立？起诉指控被告人陈某、湛某是与王总等人事前商量用“出老千”的方法，邀约参赌人员进来参赌，从而骗取参赌人员钱财。但现有证据证实参赌人员甑某和朱某来参加赌博时，就是用自己所带的赌博工具（扑克牌），而且在扑克牌上也做了手脚，关于陈某、湛某等人是如何骗取参赌人员钱财的事实不清。且陈某与湛某二人在公安机关供述事前明知王总设赌博骗局，而积极参与，但在批捕、起诉、庭审环节，二人均否认在公安机关的供述，且说公安机关人员不让其看笔录，直接让其签字，笔录上的内容根本不是其二人所说，公安机关不能提交审讯视频，没有证据证明其辩解不成立，而且王总等其他主犯未归案，证据与证据之间不能够相互印证。本院认为，现有证据不能证明陈某与湛某二人主观上有非法占有的故意，客观上实施了隐瞒真相，虚构了事实的行为，故指控陈某、湛某犯诈骗罪事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。
本院认为，被告人陈某、湛某以盈利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。在共同犯罪中，被告人陈某积极参与，并邀约他人参加赌博，系主犯，应按其组织、领导或者参与的全部犯罪予以处罚。被告人湛某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可以从轻处罚。被告人陈某的辩护人关于其行为构成赌博罪的意见予以采纳。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币60000元。
二、被告人湛某犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人陈某的刑期自2016年4月13日起至2018年9月6日止。被告人湛某的刑期自2016年6月1日起至2018年4月24日止。罚金限在本判决生效后十日内一次性向本院缴纳。）
三、继续追缴被告人陈某、湛某的赌资和非法所得，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何利平
审 判 员 林少坤
人民陪审员 靖 涛
二〇一六年十二月五日
书 记 员 刘 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。