广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终1258号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司，住所地广东省中山市，组织机构代码××。
代表人：冯冠华。
委托代理人：何爱英，广东泽荣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴莉菁，女，汉族，住浙江省杭州市江干区，公民身份号码×××002X。
委托代理人：陈德文，广东雅商律师事务所律师。
委托代理人：胡小红。
原审被告：童娟，女，汉族，现住广东省中山市，户籍所在地湖北省黄冈市，公民身份号码×××0425。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称太平洋保险中山支公司）因与被上诉人吴莉菁、原审被告童娟机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民四初字第1575号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2015年3月26日21时15分，童娟驾驶粤T×××××号轿车行驶至中山市三乡镇雅居乐佰俐山小区路段时，与行人吴莉菁发生碰撞，事造成吴莉菁受伤。中山市公安局交通警察支队三乡大队作出NO：30027633号《道路交通事故认定书（简易程序）》认定：童娟承担事故全部责任，吴莉菁不承担事故责任。吴莉菁受伤后在中山市三乡医院门诊治疗后，又于2015年3月27日至4月22日在中山市中医院住院治疗26天，诊断为“右肱骨大结节骨折，右肩关节脱位复位术后，多处软组织挫擦伤，创伤性牙折断（第三节牙）”等。出院证明书建议“休息1个月；门诊复查，患肢3个月内避免剧烈运动；加强营养，住院期间陪护1人”等。后吴莉菁在中山市中医院、龙泉市人民医院门诊治疗，医嘱休息共计59天。前述治疗共花医疗费38216.30元，其中吴莉菁自己支付了22854.90元，童娟支付了15361.40元。广东通济司法鉴定中心（以下简称通济鉴定中心）于2015年7月6日出具（2015）临鉴字第931号司法鉴定意见书：吴莉菁因交通事故致右上肢功能部分受限，构成九级伤残。吴莉菁支付鉴定费1500元。因就赔偿问题协商未果，吴莉菁遂诉至一审法院，请求判令：太平洋保险中山支公司赔偿吴莉菁交通事故损失255937.02元（包括医疗费37854.90元、住院伙食补助费2600元、营养费1000元、护理费3354元、误工费25242.62元、伤残鉴定费1500元、残疾赔偿金161572元、被抚养人生活费6810.50元、交通住宿费6003元、精神损害抚慰金10000元）；童娟承担连带赔偿责任；3.诉讼费由童娟、太平洋保险中山支公司承担。
吴莉菁之母钱淑如（身份证号码×××0026）健在，生育吴莉菁等4名子女。吴莉菁于2014年10月至2015年2月的月工资分别为5546元、5546元、5546元、9173元、5870元、5870元，平均为6258.50元／月。
童娟系粤T×××××号轿车登记车主，就该车在太平洋保险中山支公司投保了责任限额为122000元的机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、责任限额为500000元的机动车第三者责任保险（以下简称商业三者险）及不计免赔，事故发生在保险期间内。交强险的各项赔偿限额为死亡伤残金110000元、医疗费用10000元、财产损失2000元。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的约定，其中死亡伤残金赔偿限额具体包括丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或调解承担的精神损害抚慰金；医疗费用赔偿限额具体包括医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要合理的后续治疗费、整容费、营养费。
一审法院认为：本案是发生在机动车与行人之间的交通事故责任纠纷，交警部门作出的事故认定书符合法律规定，予以采信。一、关于本案赔偿责任问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，本案责任确定如下：㈠太平洋保险中山支公司承保了粤T×××××号轿车的交强险，其应在交强险各责任限额内向吴莉菁先行承担赔偿责任。㈡超出交强险限额部分，因作为机动车一方的童娟在事故中承担全部责任，故由其承担100%的民事责任。由于粤T×××××号轿车在太平洋保险中山支公司投保了商业三者险及不计免赔，故童娟前述承担部分依法应由太平洋保险中山支公司在商业三者险责任限额内直接向吴莉菁赔付，不足部分再由童娟赔偿。二、关于吴莉菁的损失认定问题及赔偿责任确认问题，确定为：1.医疗费38216.30元（按医疗单据计算）。2.住院伙食补助费2600元（按100元／天计算住院26天）。3.营养费800元（根据伤情及补充营养需要，酌情确定）。前述1-3项合计41616.30元，属于交强险医疗费用限额10000元范围，由太平洋保险中山支公司在该责任限额内赔偿10000元。超出部分31616.30元，因未超出商业三者险责任限额，故由太平洋保险中山支公司在商业三者险责任限额内直接向吴莉菁赔付。4.护理费3354元。按吴莉菁主张的129元／天计算住院26天，则护理费共计：129元／天×26天=3354元。5.误工费20861.67元。工资标准按吴莉菁事故发生前平均工资6258.50元／月计算，误工时间从事故发生之日2015年3月26日计算至评残前一日2015年7月5日，误工共计100天，则误工费为6258.50元／月÷30天×100天=20861.67元。6.残疾赔偿金126314.58元。包括：⑴伤残赔偿金120771.60元。由于吴莉菁提供户口本证实其为非农业居民户籍，故对其主张伤残赔偿金按城镇标准计算予以认可，一个九级伤残计20%，则伤残赔偿金为30192.9元／年×20年×20%=120771.60元。⑵被扶养人生活费3510.55元。吴莉菁之母钱淑如扶养年限计5年，户口本显示钱淑如为非农业居民户籍，故按城镇标准计算，由吴莉菁负担1／4，则被扶养生活费为22171.90元／年×5年×20%÷4人=5542.98元。两项合计126314.58元。7.鉴定费1500元（按票据计算）。8.精神损害抚慰金10000元（根据伤残等级，酌情确定）；9.交通费800元（根据治疗时间及交通需要，酌情确定）。前述4-9项合计162830.25元，属于交强险死亡伤残责任限额110000元范围，由太平洋保险中山支公司在交强险限额内赔偿110000元。超出部分52830.25元，因未超出商业三者险责任限额，故由太平洋保险中山支公司在商业三者险责任限额内直接向吴莉菁赔付。综上，太平洋保险中山支公司应在交强险责任限额内赔偿吴莉菁损失120000元（计算方式：10000元＋110000元=120000元），应在商业三者险责任限额内赔偿吴莉菁损失69085.15元（计算方式：31616.30元＋52830.25元-童娟已付15361.40元=69085.15元）。两项合计189085.15元。童娟不需向吴莉菁支付赔偿款，至于童娟已支付的医疗费15361.40元，由其自行向太平洋保险中山支公司申请理赔。综上所述，吴莉菁要求赔偿交通事故损失的请求符合法律规定，但具体数额应以核定为准。吴莉菁要求按浙江省赔偿标准计算残疾赔偿金及被抚养人生活费，但未在期限内提供浙江省2014年及2015年的人身损害赔偿标准的相关文件，故对该诉求不予支持。关于太平洋保险中山支公司申请重新鉴定问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、第七十九条规定，当事人对鉴定意见有异议的，可以申请鉴定人出庭作证，也可以申请有专门知识的人出庭对鉴定意见提出意见。本案中，太平洋保险中山支公司并没有提出前述申请，也未提供足以反驳吴莉菁鉴定结论的证据，故其申请重新鉴定依据不足，不予准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十八条、第七十九条之规定，判决：一、太平洋保险中山支公司于判决生效之日起三日内赔偿吴莉菁交通事故损失189085.15元；二、驳回吴莉菁其他诉讼请求。案件受理费5140元减半收取2570元，由吴莉菁负担672元、由太平洋保险中山支公司负担1898元。
太平洋保险中山支公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院判决支持吴莉菁的伤残等级为九级，无依据。首先，该鉴定是吴莉菁单独委托进行鉴定，严重剥夺太平洋保险中山支公司参与鉴定的权利，且鉴定报告无活动度检查的相片，有关活动度的描述难以让人信服。其次，吴莉菁受伤仅是轻微的骨折，又未进行手术治疗，骨折程度较轻，并且吴莉菁在伤情未完全康复的情况下进行了伤残鉴定，所评九级伤残完全不合理。再次，根据鉴定报告显示，吴莉菁是右肱骨大结节粉碎性骨折，病情描述与中山市中医院病历中的描述“右肱骨大结节骨折”完全不一致。最后，根据该鉴定报告描述，吴莉菁的“右肩关节活动明显受限”，与中山市中医院出院记录中记载的吴莉菁“被活动无明显受限”是不同的描述。因此，一审认定吴莉菁九级伤残的事实错误，一审应根据太平洋保险中山支公司的申请，对吴莉菁的伤残等级进行重新鉴定。二、一审法院对认定误工费不合理。吴莉菁作为国家事业单位员工，其休息期间一般不会停发工资，其提供单位出具的未发放工资的证明，不足以证明其工资收入，应提供其休假期间的工资银行流水，以证明其单位是否存在扣发工资的事实。综上，请求判令：撤销一审判决，并依法重新核定吴莉菁的误工费、残疾赔偿金、伤残鉴定费和精神抚慰金，并按争议金额158676.25元计算二审案件受理费，吴莉菁承担本案全部诉讼费用。
被上诉人吴莉菁答辩称：一审中上诉方未提出任何反驳伤残鉴定的有力证据，应承担举证不能的责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告童娟未予陈述。
本院查明：吴莉菁在一审中提交了由龙泉市总工会出具的《工作证明》载明，吴莉菁为该单位员工，在发生交通事故后受伤请假，期间未发放工资；中山市中医院于2015年4月22日为吴莉菁出具的《出院记录》“诊疗经过及出院时情况”部分称吴莉菁“现病情稳定”“出院医嘱”部分称“嘱维持患肢肩肘固定支具制动4周……患肢3个月内避免剧烈运动、患肢避免搬运重物”；由通济鉴定中心出具的（2015）临鉴字第931号司法鉴定意见书中，“四、分析说明”部分称“吴莉菁外伤致右肱骨大结节骨折”。另外，太平洋保险中山支公司于一审提交重新鉴定申请，但未提交证据。
本院查明其他事实与一审判决一致。
本院认为：首先，根据出院记录，吴莉青出院时已病情稳定，并无不能进行伤残鉴定的情形，太平洋保险中山支公司以吴莉菁伤情未完全康复为由认为鉴定结论不合理，无依据。吴莉菁经具备合法资质的鉴定机构鉴定为九级伤残，太平洋保险深圳分公司虽不服鉴定结论，但并未提交证据反驳鉴定结论的证据效力，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，故依法不应在无法定事由的情况下重新鉴定，一审不同意其重新鉴定申请正确。至于太平洋保险中山支公司称鉴定报告中表述与吴莉菁的病历不符，仅是作为当事人对伤残鉴定意见提出的质疑和异议，缺乏证据支持。其次，吴莉菁已提交由其工作单位出具的证明，足以证实其受伤期间实际发生了误工损失，太平洋保险中山支公司关于其还需提交银行流水的上诉理由无据，不能成立。至于诉讼费用的承担，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款之规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，故太平洋保险中山支公司要求由吴莉菁承担全部诉讼费用的上诉请求依法无据，应不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，太平洋保险中山支公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3474元，由中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨天歌
审 判 员 王 瑄
代理审判员 林天华
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 王 滢
梁杏燕