江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终4202号
上诉人(原审原告)浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司常熟分公司,住所地江苏省常熟市枫林路180号。
负责人汪尧松，经理。
委托代理人陈刘圆，公司员工。
委托代理人范正刚，公司员工。
被上诉人(原审被告)郭建琴,女,1981年12月21日生,居民身份证号码3208291981********,汉族，住江苏省洪泽县岔河镇东陈村*组**号。
委托代理人张文平，江苏汇展律师事务所律师。
上诉人浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司常熟分公司（以下简称凯旋门常熟分公司）与被上诉人郭建琴劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2015）熟民初字第01529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：郭建琴于2007年8月20日前进入凯旋门常熟分公司工作。双方于2012年12月1日签订最后一份劳动合同，合同期限自2012年12月1日起至2015年11月30日止，郭建琴的工作岗位为常熟分公司前部门主管岗位。郭建琴正常工作至2015年9月1日，离职前的工作岗位为浙江凯�门澳门豆捞控股集团有限公司张家港二店店长。
原审法院另查明：2015年8月29日至8月31日期间，郭建琴至凯旋门常熟分公司在萧山的总公司出差。
2015年8月29日，凯旋门常熟分公司向郭建琴出具了刘国庆出具的说明，内容为：“1.2015年新年后，白班与夜宵交接班时（约20:30）一桌包厢客户点了（7-9颗）鲍鱼，由于刘国庆打错单，只打了一颗，海鲜正常出单，但上了点单的数量，客人自行至吧台买单，刘国庆协助买单，未核点菜单与查询单是否一致，给予客人买单。第二天周淑玲主管告知其前一天的事，刘国庆看了单子后确认出错数量，后续周淑玲警告其小心打单。2.2015年8月份刘国庆夜班时间23:00-24:00左右清点吧台款项发现少了50元，当时有一桌客户点象拔蚌，可享受特价198元，其点系统内原价258，想从差额中将原少的50元补回来，客户最终按258购买后，刘国庆将价格改至198元，后李粉云领班02:00查单时发现，并告知其刘国庆用自己的支付宝打单其他60元。以上过程口述一致。刘国庆”
当日，凯旋门常熟分公司的工作人员王忆及郭建琴共同书写说明一份，内容为：“1.张家港二店郭建琴收银折扣权限密码原店内领班及收银均知晓，后期有调整一次，过程为收银员李国庆操作，口头知会郭建琴修改了，但未告知修改后的密码。后领班需折扣时电话郭建琴，其让领班电话收银李国庆。2.店内海鲜池有一组海鲜缸有侧漏，无法保证盐度已经有2个多月，一直未落实维修，至今一直空缸。（注：该部分内容为王忆手写）折扣密码7月份因收银系统升级，无法结算，领班也进不了系统，修改之后20号左右找领班给收银，海鲜缸负有监督不到位。郭建琴（注：该部分内容为郭建琴手写）严重违反公司财务制度，未落实�店人员管理，岗位失职，对门店的经营带来严重的影响。现对以上两点，扣除当事人（即张家港二店店长郭建琴）全部绩效奖金（奖金为2015年7月及8月）（注：该部分内容为王忆手写）同意扣除7月份绩效。郭建琴（注：该部分内容为郭建琴手写）”
另，郭建琴于8月29日书写情况说明及自罚书一份，情况说明内容为：“大概5月-6月份，我休假期间，主管周淑玲汇报：收银刘国庆打错，7颗鲍鱼打成1颗。后我回来监控调查，领班李粉云捞的鲍鱼，主管周淑玲上的鲍鱼。如果吧台打单1颗鲍鱼，海鲜池打机和厨房打印机出单也是1颗，领班李粉云、主管周淑玲当时也没有注意海鲜池打印机出单几颗。所以实际客人上了7颗，但买单只有1颗，因都有责任所以没让员工赔偿。店长：郭建琴2015.8.29”；自罚书内容为：“因本人对店内某些地方管理不当，影响不好，本人自愿罚款贰仟元整。”该罚款2000元并未实际交付。
原审法院又查明：2015年9月2日，凯旋门常熟分公司以“自动离职”为由为郭建琴办理了退工减员手续。
2015年9月14日，郭建琴通过挂号信方式向凯旋门常熟分公司发函，内容为：“本人于2015年9月2日到贵单位张家港门店上班时，被张家港门店员工告知不准本人上班，并告知贵单位已与本人解除劳动合同，但时至今日贵单位也未曾书面通知我本人解除劳动合同，为此，我于2015年9月6日至常熟市兴福劳动所，要求该劳动所进行调解，但也未有结果，本人认为贵单位的行为系单方面的违法解除劳动合同，本人特向贵单位发函，要求贵单位接到本函后在六天内及时处理本人的劳动争议，否则，一切法律后果由贵单位承担。”
原审法院另查明：凯旋门常熟分公司于2015年6月1日通过《员工手册草案》�之后进行公示，并确定《员工手册》于2015年7月起生效，包括郭建琴在内的所有员工已签收了该《员工手册》。该《员工手册》规定：“……三、惩罚……惩罚措施……（2）职业道德与操守类：……管理严重失职，挪用侵占受贿，营私舞弊情节较轻（1000元以下）视情况200-1000元/次并退回案款通报处罚并记大过；情节较重（1000元及以上）解除劳动合同，赔偿相应损失，并移交司法机关处理。……”
原审法院又查明：郭建琴工作期间，凯旋门常熟分公司一般通过银行转账的方式支付工资，当月工资次月支付，工资结算周期为月初到月末。2014年7月至2015年6月期间，郭建琴的应发工资分别为4644.67元、4590元、4832元、4589元、4692元、4179元、4379元、987.5元、2899.16元、4500元、3080.18元、1790.01元，合计45162.52元。2015年7月至8月期间，应由郭建琴承担的社会保险费用为435.26元（217.63*2）。
原审法院又查明：2015年9月24日，郭建琴向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人凯旋门常熟分公司支付2015年7月至8月的工资8500元、解除劳动合同赔偿金62420.31元、差旅费606元以及由郭建琴先行垫付的款项1682.9元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2015年12月4日作出常劳人仲案字（2015）第946号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人凯旋门常熟分公司应在本裁决书生效后支付申请人郭建琴2015年7月至8月的工资7464.74元、解除劳动合同赔偿金62420.31元、差旅费379元。二、对于申请人的其他仲裁请求，不予支持。凯旋门常熟分公司不服仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起民事诉讼。
原审审理中，凯旋门常熟分公司、郭建琴一致确认扣除社保后，凯旋门常熟分公司应支付郭建琴2015年7月、8月的工资7000元、差旅费300�。凯旋门常熟分公司、郭建琴一致同意按照2014年7月至2015年6月期间的月平均工资作为离职前12个月的平均工资。
凯旋门常熟分公司认为，1、8月29日前凯旋门常熟分公司对郭建琴存在管理失职的行为是知晓的，但是没有证据，未对郭建琴进行处罚，也没有进行过类似的谈话。凯旋门常熟分公司搜集证据后，在8月29日把搜集的证据与郭建琴核实，郭建琴也是认可的。8月30日对郭建琴店里的海鲜进行盘点，如果郭建琴本人在场，会阻挠其他人员的盘点和工作，所以凯旋门常熟分公司没有要求郭建琴参加。盘点后，凯旋门常熟分公司将盘点单扫描到总部，然后要求郭建琴过来签字。2、凯旋门常熟分公司解除劳动关系的理由是郭建琴多次存在管理失职行为，且给凯旋门常熟分公司造成了巨大的损失，具体事项详见处罚决定，处罚依据是员工手册惩罚措施中关于管�严重失职，挪用侵占受贿，营私舞弊的规定。凯旋门常熟分公司是8月31日由王忆电话通知郭建琴要与其解除劳动关系的，理由是严重失职，给公司造成重大损失，当时郭建琴对其失职行为是认可的，也认可罚款，但是不认可解除劳动关系。9月1日凯旋门常熟分公司把处罚决定扫描到门店，要求郭建琴签收，但是郭建琴拒绝签收，之后未再向郭建琴送达。虽然凯旋门常熟分公司未直接或邮寄送达处罚决定，存在瑕疵，但郭建琴也认可其2015年9月1日郭建琴知解除的事实。3、之前的员工手册没有对严重失职后开除作具体规定，类似的一条是员工若违反国家法律法规或公司规章制度及公司纪律。4、凯旋门常熟分公司并未作出威胁或者限制郭建琴人身自由的违法行为，郭建琴也没有证据证明。5、计算经济赔偿金应按照实发工资，且2007年8月至2015年8月的计算年限为8年，应当�16个月的工资。
为证明自己的主张，凯旋门常熟分公司提交以下证据：
1、海鲜盘点单及集团菜谱设置，凯旋门常熟分公司于8月30日至张家港二店进行清点，制作清点单后将该单子传真至萧山，交由郭建琴签字确认，证明郭建琴管理失职，造成店内海鲜变质等问题，损失近万元。郭建琴表示不认可，8月30日盘点时郭建琴不在店里，盘点单是在被限制人身自由的情况下签的。
2、2014年7月、2015年7月资产负债表、利润表，凯旋门常熟分公司表示系店里会计根据门店实际数据制作的报表，证明郭建琴管理不善，导致店里营业额下降9万元。郭建琴认为是凯旋门常熟分公司单方制作，不认可。
3、照片一组，凯旋门常熟分公司表示系8月30日拍摄，证明店里管理混乱，店里的厨房、包厢等地方都没有按照公司的规定摆放，海鲜缸空缸。郭�琴认为这些照片是郭建琴不在单位时拍摄的，对真实性有异议。
4、处罚决定，内容为：“经集团公司查实，张家港二店店长郭建琴在职期间门店管理混乱，具体如下：1、店长最高权限未按照公司要求保管，导致财务漏洞；2、海鲜直货及变质菜品金额高达近万元；3、整体团队管理涣散，店内收银岗员工多次出现违规违纪现象，但概不处理，造成店内经济损失无人承担；4、店内海鲜池长达2个多月未维修，造成空缸现象；5、门店业绩同比去年同时段下降明显，仅7月就下降近9万营业额。针对以上情况，张家港二店店长郭建琴管理失职，给公司造成重大经济损失，严重违反公司规章制度。现免去张家港二店郭建琴‘店长’一职同时解除劳动合同的处理。……二〇一五年九月一日”。郭建琴表示没有收到。
5、工会意见，由工会盖章同意解除与郭建琴�劳动合同。郭建琴表示没有收到。
郭建琴认为，1、凯旋门常熟分公司让郭建琴8月29日去萧山总店，将郭建琴关在公司的宾馆里，逼迫郭建琴签字，当时郭建琴还在生病，郭建琴是在被胁迫的情况下签字的。8月30日晚上凯旋门常熟分公司才把郭建琴放出来，因为时间较晚，出来后郭建琴就开了酒店休息，××，没有报警。2、2015年9月2日郭建琴去上班时，被门店的员工通知不准进入公司上班，也不准碰单位任何东西，说是被开除了。在此之前，凯旋门常熟分公司没有告知过郭建琴要解除劳动关系。3、凯旋门常熟分公司是违法解除劳动关系，首先，郭建琴不认为存在严重失职行为，凯旋门常熟分公司虽然进行了举证，但其陈述自行矛盾，凯旋门常熟分公司是8月30日才进行清点及拍照的，但是8月29日就让郭建琴在书面材料上签字。关于刘国庆的陈述，刘国庆发生了错误，也让其及时进行了赔偿，说明郭建琴作为店长，是在及时履行管理职责，不存在失职。其次，员工手册中并没有列明哪种情况属于管理严重失职，根本没有办法对号入座，纯粹是凭凯旋门常熟分公司的主观意见，认为管理严重失职就是应当开除。第三，2015年7月生效的员工手册不适用本案发生的事情。
为证明自己的主张，郭建琴提交病历一份，证明郭建琴30、××。凯旋门常熟分公司表示不认可，且与本案无关联。
上述事实，由劳动合同、说明、情况说明、自罚书、社保缴纳记录、函、邮寄凭证、员工手册、员工认可书、工资单、仲裁裁决书、仲裁案卷及原审法院庭审笔录、谈话笔录等在卷佐证。
原审原告凯旋门常熟分公司在原审中的诉讼请求为：判令凯旋门常熟分公司支付郭建琴7月-8月的工资5564.74元、差旅费179元；判令凯�门常熟分公司无需支付郭建琴赔偿金；本案诉讼费用由郭建琴承担。
原审法院认为：劳动者在用人单位工作期间，其合法权益应予以保护。用人单位与劳动者解除劳动关系，应按照相关法律、法规的规定条件、程序进行。本案中，凯旋门常熟分公司认为郭建琴担任店长期间多次存在管理失职行为，给公司造成重大经济损失，严重违反公司规章制度，并据此解除劳动合同，首先，用人单位对劳动者的违纪行为作出处罚应当审慎，且理由需合情合理。郭建琴认为其签字系受到胁迫，未提供相应证据，原审法院不予采信。根据郭建琴签字的书面材料，郭建琴确实存在海鲜缸维修监管不到位、由于系统升级暂时将权限密码告知收银员的行为，针对这两点，凯旋门常熟分公司作出扣除绩效奖金的处罚，郭建琴也出具了书面自罚书。而对于凯旋门常熟分公司认为郭建琴管理失职的其他行为以及因管理失职行为导致重大经济损失，凯旋门常熟分公司未作充分举证，故凯旋门常熟分公司与郭建琴解除劳动合同的事实依据不足；其次，凯旋门常熟分公司在处罚决定上列举的事项，并非是同时发生的，凯旋门常熟分公司知晓上述情况后并未及时与郭建琴进行沟通，听取郭建琴意见或要求郭建琴进行改正，而是在搜集证据后一次性列举并加以处罚，凯旋门常熟分公司行为有失妥当；第三，凯旋门常熟分公司作出与郭建琴解除劳动合同的处罚决定，应将解除的事由及依据书面告知郭建琴。本案中，凯旋门常熟分公司认为其作出处罚决定后电话通知郭建琴，并要求郭建琴书面签收，但郭建琴拒绝签收，未提供证据，且郭建琴予以否认，原审法院不予采信。综上，凯旋门常熟分公司与郭建琴解除劳动合同，依据不足，应认定为违法解除。郭建�选择要求凯旋门常熟分公司支付赔偿金，原审法院予以支持。郭建琴于2007年8月20日前入职，工作至2015年9月1日离职，离职前12个月的月平均工资为3763.54元/月（45162.52/12），现郭建琴主张经济赔偿金62420.31元，不违反法律规定，原审法院予以支持。凯旋门常熟分公司认为经济赔偿金的计算年限为8年，计算标准为实发平均工资，没有依据，原审法院不予支持。另凯旋门常熟分公司、郭建琴一致确认郭建琴2015年7月、8月的工资为7000元、差旅费为300元，不违反法律规定，原审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、凯旋门常熟分公司支付郭建琴工资7000元、差旅费300元、经济赔偿金62420.31元，合计人民币69720.31元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回凯旋门常熟分公司的诉讼请求。案件受理费减�收取人民币5元，由凯旋门常熟分公司负担。
宣判后，上诉人凯旋门常熟分公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、郭建琴在担任张家港二店店长期间，管理严重失职，上诉人均有证据予以证明，且均有郭建琴的签字确认，事实清楚，证据充分。2、上诉人解除劳动合同也履行了通知工会的程序，并不存在违法解除的行为。上诉人虽然在2015年8月29日前就发现了郭建琴存在管理失职的行为，但是并非事发当时就发现，而是事后知晓，在没有任何证据的情况下，郭建琴是不可能主动承认管理失职的。上诉人好不容易搜集到证据后，第一时间向郭建琴核实，但其并没有主动承认过失。上诉人为了避免损失的扩大，选择解除劳动合同也是无奈之举。3、上诉人解除劳动合同的程序符合法律规定，并不存在违法解除劳动合同的情形。上诉人已于2015年8�31日口头通知郭建琴解除劳动合同的相关事宜，并于2015年9月1日将处罚决定扫描至门店，通知郭建琴当面签收，系郭建琴拒绝签收。原审法院以上诉人未给郭建琴申辩的机会及未正式向其送达处罚决定为由，片面认定上诉人存在违法解除劳动合同的行为，事实认定错误。因此，请求二审法院撤销原审判决，并依法上诉人支付郭建琴工资7000元、差旅费300元，无需支付经济赔偿金。
被上诉人郭建琴辩称：请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审判决查明事实相一致。
本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为凯旋门常熟分公司有无违法解除与郭建琴的劳动合同。劳动合同的解除是最关系劳动者切身利益的行为，用人单位单方解除与劳动者的劳动合同应秉承相当审慎的态度，以保障劳动者的合法权益不受损害。本案中，根据郭建琴出具的书面材料，其自认确实存在海鲜缸维修监管不到位、由于系统升级暂时将权限密码告知收银员的失职行为，但针对上述失职行为，凯旋门常熟分公司亦已作出扣发绩效工资的处罚，郭建琴也自愿罚款2000元。对于凯旋门常熟分公司认为郭建琴其他失职行为及因管理失职行为导致重大经济损失的主张，因其仅提供单方制作的材料，证据效力无法认定，无法证明其主张，本院不予采信，故凯旋门常熟分公司以此为由解除与郭建琴的劳动合同缺乏事实依据。并且，凯旋门常熟分公司在作出解除劳动合同的决定后，未及时将解除事由及依据告知郭建琴，在解除程序上亦有不妥。凯旋门常熟分公司上诉认为已于2015年8月31日口头通知郭建琴，并于2015年9月1日要求郭建琴签收，但郭建琴拒绝签收，因其未能提供任何证据予以证实，本院不予采信。因此，本院认定凯旋门常熟�公司解除与郭建琴劳动合同系属违法解除，凯旋门常熟分公司应支付郭建琴违法解除劳动合同的赔偿金。原审法院据此认定凯旋门常熟分公司应支付郭建琴赔偿金62420.31元，符合法律规定，本院予以确认。
综上所述，上诉人凯旋门常熟分公司的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决并无不当。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司常熟分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡燕芳
代理审判员 林李金
代理审判员 姚栋财
二〇一六年七月十三日
书 记 员 韦婷婷