山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1947号
上诉人（原审被告）：何荣康，男，1962年10月20日出生，汉族，农民，住济南市。
委托诉讼代理人：韩光福，山东海扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹艳喜，男，1973年12月6日出生，汉族，个体业主，户籍地黑龙江省嘉荫县，现住济南市。
上诉人何荣康因与被上诉人曹艳喜土地承包经营权纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第1660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人何荣康及其委托诉讼代理人韩光福、被上诉人曹艳喜参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人何荣康上诉请求：依法撤销（2015）历城民初字第1660号民事判决书，发回重审此案或者改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。（一）判决书第6页第二段认定事实部分错误，2015年4月，被上诉人没有通知任何人，将承包土地房屋内的自已物品全部搬走，还拆除了部分固定建筑物和上诉人所有的空调，不辞而别。上诉人只是针对被上诉人撤离找人到土地上看管，整修被曹艳喜破坏的设施，不是对解除合同的认可。双方也从没有就合同是否解除达成过合意。因此，上诉人认为此处“何荣康从行为上认可与曹艳喜的《土地租赁协议书》解除”之说是错误的。这是法官经验性推断，不是根据客观事实的法律推断。这属于严重认定事实错误。直接影响了案件的走向和判决。二、原判决认定上诉人违约是严重错误。1、上诉人与被上诉人签订《土地租赁协议书》后，被上诉人依约使用了土地，即使在双方案件诉讼过程中，被上诉人曹艳喜也在使用土地。2、(2015)历城民初字第3411号案件没有实际影响本案双方的合同履行。坝子村十三组尹玉霞等人所提起的确认之诉是对上诉人与村委会合同的异议，案件根本就不成立。首先，尹玉霞等人的起诉不符合民诉法所规定的民事案件受理范围，尹玉霞等人没有诉权。是村内个别人搞得恶意诉讼，案件经过近两年的时间没有判决。而本案审理法官却依据还没有判决的开庭笔录作为定案依据，是完全错误的。在第3411号案件没有判决生效的情况下，本案法官先入为主，有悖公允。3、被上诉人应向侵权人主张损失。被上诉人在履行合同过程中，遭受到尹玉霞等人的侵害，作为土地使用权转租人，上诉人表示同情。但尹玉霞等人的侵权不直接导致上诉人违约，因为第三方尹玉霞等人是独立的民事主体，是不受上诉人制约和限制的，并非上诉人主观意志所能约束和限制的。也不是上诉人和被上诉人之间合同中违约情形。如果被上诉人有损失应向尹玉霞等人主张，而不是提起本案的要求。另外，双方合同中关于10%违约金的约定，并非是合同价款的10%，此处违约金的约定不明，不应按照该条款判付违约金。违约金约定不明应按照其实际损失计算，但被上诉人根本就没有损失，没有所谓的损失证据，法院支持了55000元违约金，显属不公。应当撤销该项判决。综上，本案认定事实错误，使用未审结案件的开庭笔录作为依据，依想当然的经验性推理代替根据法律事实的客观公正推理，严重侵害了上诉人的合法权益，故意制造错案。请求二审法院依法纠正错误，撤销原判，发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人曹艳喜辩称，当时上诉人说是看护后来对土地进行了租赁和维修改造，并转租了我的土地，有录音录像可以证明。上诉人陈述不属实，我主动撤离是被迫的，公安局也有记录，东西被偷了，我也丢失了很多东西。
曹艳喜向一审法院起诉请求：1、判令依法解除曹艳喜与何荣康签订的土地租赁协议，何荣康返还曹艳喜租金73255元（自2015年6月至2017年6月）；2、判令何荣康支付曹艳喜惩罚性违约金55000元；3、判令何荣康赔偿曹艳喜经济损失108300元；4、诉讼费由何荣康承担。
一审法院认定事实：2012年6月14日，曹艳喜（乙方）、何荣康（甲方）签订《土地租赁协议》一份，双方就甲方租赁的济南市历城区华山镇坝子村民委员会（以下简称坝子村委会）的土地转租事宜达成协议，该协议相关内容为：土地坐落位置：济南市历城区华山镇坝子村干南；土地面积：东西159.00米，南北58米，长74米，宽24米，合计21.24亩；土地租赁期限为21.5年，自2012年6月1日至2033年12月31日（依据甲方和坝子村委会于2004年1月1日签订的土地租赁协议书约定的租赁期限的剩余期限）；土地租金共计55万元，乙方于合同签订之日起2012.6.14日内缴纳租金15万元，剩余租金肆拾万元于2017年6月14日交付。甲方应保证于2004年1月1日、2004年12月与坝子村委会签订的合同的真实性、合法性、有效性，甲方保证本协议约定的土地是经过法律规定的程序合法取得承租权，甲方经过土地所有权人坝子村委会同意转租本协议约定的土地；甲方保证本协议约定的土地没有任何纠纷、没有抵押等情况；甲、乙任何一方违反本协议上约定的义务及相应约定的，应承担违约责任，惩罚此违约金数额为百分之十。曹艳喜已交纳租金15万元。曹艳喜、何荣康均认可违约金数额10%的基数系租金总额55万元。
2004年1月1日，坝子村委会与何荣康签订了土地租赁协议书，由何荣康租赁坝子村委会原十三组干南土地21.24亩用于作物种植，租赁期限为20年，自2004年1月1日至2023年12月31日；乙方每年按每亩200元向甲方交纳租赁费，共计4248元。协议书签字生效后，何荣康在该租赁土地上种植了小麦、桃树、杨柳树等，进行了一定的投资。坝子村委会曾于2005年3月18日向原审法院提起诉讼，要求解除该土地租赁协议书，土地恢复原状，收回租赁土地；何荣康提起反诉，要求坝子村委会赔偿何荣康土地租赁协议签订后所投入的土地平整费、青苗费、树木、房屋损失等计130836元。2005年10月9日，原审法院作出（2005）历城民初字第468号民事判决书，判令何荣康于判决生效之日起十日内将其承包的坝子村委会原十三组干南土地恢复原状；二者于2004年1月1日签订的土地承包协议书，于判决生效之日起十日内予以终止，土地由曹艳喜收回；坝子村委会于本判决生效之日起十日内补偿反诉曹艳喜何荣康果树、杨柳树损失54050元。曹艳喜提交的签订日期为2004年1月1日的《土地租赁合同书》复印件正面黑色笔载明“因村委会无经济能力支付补偿款，判决结果无法执行，故继续履行原合同李刚06.12”，背面黑色笔载明“经村两委会研究，在不违背土地政策的前提下，在租赁期内，乙方可适当进引土地流转或土地转租使用。李刚二〇〇四.十二”。何荣康对曹艳喜提交的该份复印件无异议，称该份协议虽然载明签订日期为2004年1月1日，但实际是于2006年12月签订，日期为倒签，系因坝子村委会无力履行（2005）历城民初字第468号民事判决书，何荣康与坝子村委会达成新的协议，由何荣康继续租赁济南市历城区华山镇坝子村原十三组干南地21.24亩，与（2005）历城民初字第468号民事判决书中解除的合同非同一合同，且将土地租赁期限由20年改为30年。背面也是由李刚于2006年12月签写并加盖公章，倒签的“2004年12月”的日期。
2015年5月份，济南市历城区荷花路街道坝子村部分村民称系涉案土地的权利人，到曹艳喜租赁的土地上进行破坏。
原审法院于2015年10月19日立案受理的（2015）历城民初字第3411号尹玉霞等61人诉坝子村委会、何荣康一案中，尹玉霞等人以坝子村委会出租村民根本不知情，何荣康租赁后，未缴承租费且在地里盖起了房屋，改变土地用途为由，要求判令坝子村委会、何荣康所签土地租赁协议书无效，将该土地归还十三组村民，后于2016年1月18日，尹玉霞等人当庭变更诉讼请求，因2004年的合同在2005年法院已经解除，解除后按何荣康提交的证据，村委会没有经济能力2006年时同意继续履行原来的合同，认为何荣康改变了土地使用性质，建房子养牛养猪搞养殖，属于严重违约，要求解除2006年双方达成的现在正在履行的合同，要求返还土地。坝子村委会辩称，所争议的合同系本村前届村民委员会与何荣康所签订，本届村委会成员对争议合同一概不知；由于该合同上届村委会从未向本届村委会成员办理交接手续，属于该村的遗留问题，该争议合同是否生效及履行现村委会与一概不知。
关于何荣康是否向济南市历城区华山镇坝子村缴纳租金问题，何荣康在（2015）历城民初字第3411号案件2016年10月11日的开庭笔录中自述“自2007年何荣康主动交纳，村委会称村民有意见，村委会之间有不同看法，一直拒绝收取，当时村主任是张兆鹏，张兆鹏与何荣康个人关系不好，所以不收，后来张军任村主任后，张军有些事不敢做主。何荣康同意支付所欠的土地使用费。”
关于曹艳喜占有使用涉案土地的时间，曹艳喜自述2015年5月立案前，何荣康村村民将曹艳喜院墙拆除、种的农作物及果树拔掉，致使曹艳喜无法使用土地，何荣康于2016年4月份开始占有使用；何荣康称曹艳喜于2016年春节后没有通知何荣康撤离承包地，认可何荣康自2016年4月开始看管土地、建猪舍。
一审法院认为，曹艳喜与何荣康签订的《土地租赁协议书》系当事人真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，系合法有效的合同。曹艳喜于2015年5月立案要求解除双方的《土地租赁协议书》，何荣康于2016年4月接管租赁土地并且加盖猪舍，何荣康从行为上认可其与曹艳喜的《土地租赁协议书》解除，对此，原审法院认定曹艳喜、何荣康2012年6月14日签订的《土地租赁协议书》于2016年3月31日解除。曹艳喜、何荣康均认可每年租金2.558万元，自2012年6月1日至2016年3月31日，何荣康应向曹艳喜缴纳租金9.81万元，曹艳喜已交纳租金15万元，故何荣康应返还曹艳喜租金5.19万元。何荣康称自2007年至今因坝子村委会拒收租金而未缴纳租金，可知何荣康明知涉案的土地存在争议，可能引发纠纷，且2015年10月19日尹玉霞等人以济南市历城区荷花路街道坝子村民委员会、何荣康为被告在原审法院起诉。何荣康未能按照其与曹艳喜的合同约定，保证协议约定的土地没有任何纠纷，且2015年5月，曹艳喜确因涉案土地存在争议，所租土地遭到破坏，且曹艳喜、何荣康合同于2016年3月31日解除。何荣康应当按照合同约定向曹艳喜支付违约金5.5万元。关于曹艳喜主张的何荣康赔偿曹艳喜经济损失108300元的诉讼请求，因曹艳喜提供的证据不足以证明曹艳喜的实际损失，对曹艳喜的该项诉讼请求，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定判决：一、曹艳喜与何荣康于2012年6月14日签订的《土地租赁协议》，于2016年3月31日解除。二、限何荣康于判决书生效之日起十日内返还曹艳喜租金51900元。三、限何荣康于判决书生效之日起十日内支付曹艳喜违约金55000元。四、驳回曹艳喜的其他诉讼请求。如果何荣康未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4849元，由曹艳喜负担2658元，何荣康负担2191元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理本院认为，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，2015年5月份，济南市历城区荷花路街道坝子村部分村民称系涉案土地的权利人，对曹艳喜租赁的土地上的建筑物及种植的树木进行破坏，致曹艳喜无法继续经营。何荣康违反了双方于2012年6月14日签订《土地租赁协议》关于本协议约定的土地没有任何纠纷的约定，故原审法院根据双方协议中关于任何一方违反本协议上约定的义务及相应约定的，应承担违约责任，判决何荣康向曹艳喜支付违约金5.5万元并无不当。一审中，何荣康认可于2016年4月份开始看管土地、建猪舍，故原审法院认定曹艳喜、何荣康2012年6月14日签订的《土地租赁协议书》于2016年3月31日解除亦无不当。
综上所述，上诉人何荣康的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4849元，由上诉人何荣康负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐冷卓
审判员 诸葛艳
审判员 王云春
二〇一七年四月十日
书记员 李姗姗