内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内07民终570号
上诉人（原审原告）：米朋珍，女，回族，住内蒙古自治区根河市。
被上诉人（原审被告）：张力来，男，汉族，内蒙古阿龙山森林公安局警察，住内蒙古自治区根河市。
被上诉人（原审被告）：杨海铭，男，蒙古族，住内蒙古自治区根河市。
上诉人米朋珍因与被上诉人张力来、杨海铭民间借贷纠纷一案，不服根河市人民法院（2017）内0785民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人米朋珍，被上诉人张力来到庭参加诉讼。被上诉人杨海铭经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
米朋珍上诉请求：请求撤销根河市人民法院(2017)内0785民初524号民事判决，依法予以改判。事实和理由：原审法院认为，2016年5月10日至2017年1月26日张力来通过支付宝向米朋珍转账52990元，张力来称利息已每月现金给付14000元，系认定事实错误，米朋珍没有收到张力来的还款。米朋珍在2016年1月9日借款80000元给张力来，期限为一个月，担保人为杨海铭。张力来、杨海铭不还款应付违约金10000元，利息每月2000元。（原审卷宗内有张力来亲笔书写的借条为证）到期后，米朋珍多次找张力来、杨海铭偿还借款，张力来、杨海铭不还。米朋珍于2017年9月26日向原审法院起诉，要求判决张力来、杨海铭偿还借款。2018年1月17日原审法院判决驳回米朋珍的诉讼请求，米朋珍不服此判决。综上所述，请贵院查清事实，撤销根河市人民法院(2017)内0785民初524号民事判决，依法予以改判。
张力来辩称，一审判决认定事实清楚准确，应该维持原判。
杨海铭未作答辩。
米朋珍向原审法院起诉请求：1.张力来、杨海铭给付借款本金80000元，违约金10000元；2.张力来、杨海铭双方商定每月2000元利息×8个月＝16000元；3.张力来、杨海铭承担本案的诉讼费。
原审法院认定事实：2016年6月9日，张力来与杨海铭到米朋珍处借款80000元，并出据借据一张，内容为：”今借人民币捌万元正急用一个月还，如有差锚（错）张力来、杨海铭二人负责还借款。到期必须还上借款如出现打官索（司）之事张力来杨海铭二人负责还借款。出现打官索（司）之事先付壹万元维（违）约金。借款人还不上由保人还借款还完为此（止）不管多长时间都的（得）还帐。每月贰仟元利。（注）借款人还不上由保人全还款。情况属实签字法律生效。”张力来用支付宝等方式还款后，于2017年1月29日结算借款，重新给米朋珍出具欠据一份，内容为：”欠条今欠米朋珍13000元，壹万叁仟元整。于2017年2月8号全还清。欠款人：张力来2017年1月29日”，张力来给米朋珍出具的原80000元借据张力来没有收回。原审法院认为，张力来向米朋珍借款80000元，张力来出具借据，双方借贷关系依法成立。2016年5月10日至2017年1月26日，张力来通过支付宝向米朋珍转账52990元。张力来称利息已按月现金给付及现金给付本金14000元，米朋珍对此不予认可。但双方在2017年1月29日结算借款，张力来出据了欠据而形成新的债务关系。米朋珍称此欠据是张力来借其他款结算后形成的欠款，因米朋珍没有证据证明有其他借款与此欠据有关，此欠据应当认定为张力来借款80000结算后形成的欠款（另案处理，已判决给付），故米朋珍诉求不予维护；根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对米朋珍要求张力来偿还80000元的借款应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条”债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”的规定，原、被告对80000元借款变更为13000元的欠款未经担保人杨海铭的书面同意，杨海铭的担保义务已经解除。故对米朋珍要求张力来、杨海铭偿还借款本息的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告米朋珍的诉讼请求。案件受理费2420元，由原告米朋珍负担。
二审中，米朋珍、张力来、杨海铭均没有提交新证据。
本院经审理查明，张力来于2013年6月24日向米朋珍借款30000元并出具《借据》，2013年8月27日向米朋珍借款30000元并出具《借据》，张力来第三次向米朋珍借款20000元并出具《借据》，上述三笔款项均已偿还完毕，并由张力来收回《借据》。张力来通过微信向米朋珍转账12笔，分别为2016年5月10日5000元，2016年6月10日5000元，2016年8月16日5000元，2016年9月8日5000元，2016年9月23日3000元，2016年10月9日8000元，2016年11月4日3000元，2016年11月9日5000元，2016年11月30日6000元，2016年12月18日2000元，2017年1月24日3990元，2017年1月26日2000元，共计52990元。对原审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一、二审查明的事实，本案的争议焦点为：第一，张力来是否尚欠米朋珍借款；第二，杨海铭是否应当承担还款责任。
关于第一个争议焦点，米朋珍上诉主张张力来尚欠其借款80000元、违约金10000元、利息16000元，张力来抗辩该80000元借款在其偿还部分款项后，形成了13000元的《欠条》并已经另案解决。结合原审中张力来提交的三张《借据》及二审庭审查明的事实可以认定，张力来与米朋珍之间存有多笔借款往来，双方之间的借款往来习惯为：张力来在向米朋珍借款时出具借款凭证，在借款偿还完毕后收回借款凭证。因此，米朋珍持涉案80000元《借据》主张与张力来之间存有借款关系，应视为张力来并未完成涉案欠款的还款义务。张力来抗辩主张80000元的《借据》通过微信偿还部分借款后演变成了2017年1月29日的13000元的《欠条》，本院不予采信，因该主张与双方当事人之间的习惯不符，如该《欠条》系《借据》演变而来，应当由张力来收回，且《欠条》内容并不能显示出与涉案80000元《借据》之间存有关联性，米朋珍亦对该《欠条》系《借据》演变而来的主张不予认可。
根据《借据》约定，涉案借款的借款期限应为2016年6月9日到2016年7月9日，利息每月2000元，违约金10000元。根据上述利息约定核算为月利率2.5%，即年利率30%，超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条”借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，且双方并未约定逾期利息，根据上述规定第二十九条第二款第（二）项”约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，涉案借款应当按照月利率2%计算至米朋珍起诉之日。根据上述规定第三十条”出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，对米朋珍要求张力来支付违约金10000元的请求，因利息约定已经超过年利率24%，本院不予支持。
因双方当事人未约定还款系偿还借款利息还是本金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条”债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，张力来通过微信偿还的款项应当首先用于冲抵利息，剩余部分用于冲抵借款本金。按照月利率2%计算，2016年6月10日还款5000元，冲抵本息后，本金剩余75000元；2016年8月16日还款5000元，冲抵本息后，本金剩余73350元；2016年9月8日还款5000元，冲抵本息后，本金剩余69426元；2016年9月23日还款3000元，冲抵本息后，本金剩余67074元；2016年10月9日还款8000元，冲抵本息后，本金剩余59745元；2016年11月4日还款3000元，冲抵本息后，本金剩余57741元；2016年11月9日还款5000元，冲抵本息后，本金剩余52895元；2016年11月30日还款6000元，冲抵本息后，本金剩余47600元；2016年12月18日还款2000元，冲抵本息后，本金剩余46139元；2017年1月24日还款3990元，冲抵本息后，本金剩余43256元；2017年1月26日还款2000元，冲抵本息后，本金剩余41285元。自2017年1月27日至米朋珍起诉之日即2017年9月26日，以41332元为本金，按照月利率2%，计算得出的利息为6661元。张力来尚欠米朋珍借款本息共计47946元（41285元+6661元）。
关于第二个争议焦点，杨海铭在《借据》上”保人”处签名捺印，《借据》约定”借款人还不上由保人全还借款”，根据《中华人民共和国担保法》第十七条”当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，杨海铭系一般保证，借款期限为2016年6月9日到7月9日，根据上述法律第二十五条”一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定，杨海铭的保证期间为2016年7月9日到2017年1月8日，米朋珍于2017年9月26日提起诉讼，超过了保证期间，根据上述法律第二十五条”在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任”的规定，杨海铭免除保证责任，因此，杨海铭不应当承担还款责任。
综上所述，米朋珍的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销根河市人民法院（2017）内0785民初524号民事判决；
二、被上诉人张力来于本判决生效后十日内向上诉人米朋珍偿还借款及利息47946元。
一审案件受理费2420元，由上诉人米朋珍负担1421.35元，由被上诉人张力来负担998.65元；二审案件受理费2420元，由上诉人米朋珍负担1421.35元，由被上诉人张力来负担998.65元。
本判决为终审判决。
审判长 刘富宇
审判员 李豫元
审判员 阿 润
二〇一八年五月二十八日
书记员 王岩松
附相关法律、法规规定：
《中华人民共和国担保法》
第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
《中华人民共和国物权法》第三十四条无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
（一）实现债权的有关费用；
（二）利息；
（三）主债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。