陕西省兴平市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）兴行初字第00008号
原告陕西水陆丰生态农业有限公司，
法定代表人贺长青，该公司经理。
被告兴平市农林局
法定代表人裴智民，该局局长。
委托代理人周快索，该局副局长。
委托代理人符铁权，陕西合天律师事务所律师。
原告陕西水陆丰生态农业有限公司诉被告兴平市农林局撤销不予批准驯养果子狸告知书限期办理养殖许可证一案，原告于2015年7月16日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法组成合议庭于2015年9月17日公开开庭审理了本案。原告陕西水陆丰生态农业有限公司经理贺长青，被告兴平市农林局的委托代理人周快锁、符铁权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陕西水陆丰生态农业有限公司诉称，原告是一家从事养殖业及相关产品的生态农业公司，具备野生动物驯养繁殖的成熟技术和经验，从1994年开始从事果子狸的驯养繁殖。原告拟在咸阳地区兴平市店张韩村五组驯养繁殖狗獾、猪獾、花面狸（又名果子狸）、豹猫。2015年4月17日向兴平市农林局林业工作站提交办理驯养繁殖许可证申请。2015年7月8日，兴平市农林局给原告作出答复：你公司所申请驯养果子狸根据陕林发（2004）208号文件精神，不予批准。其余狗獾、猪獾、豹猫可以驯养繁殖。收到告知书后，原告认为，被告作出不批准果子狸的驯养繁殖，违反国家的法律法规规定，违反行政许可法的规定，是错误的。国家卫生部、财政部、科技部、农业部、林业局五部委联合发布的卫办函（2004）167号文件证明可以继续驯养，且我省渭南、商洛等地对养殖户的申请都予以行政许可，下发了养殖许可证。原告现起诉要求撤销被告不予批准驯养果子狸的决定，要求被告限期办理养殖许可证，并承担本案诉讼费。
被告兴平市农林局辩称，一、被告针对原告所提出的驯养果子狸申请不予批准的决定完全合法。根据我国《行政许可法》第十二条、十六条、十七条规定，结合本案实际，按照职能分工，我局就是我市对于野生动物驯养的职能审批部门；我局在国家对于果子狸驯养在法律、行政法规、部门规章没有规定的情况下，依照陕西省果子狸放生实施方案这一地方性规章即：《陕西省林业厅、卫生厅、财政厅联合下发陕林发（2004）208号文件关于放生养殖果子狸的紧急通知》，该规章明确要求：对我省现人工养殖的果子狸全部放生，同时取消饲养果子狸的驯养繁殖资格，今后也不再办理果子狸的有关审批手续，故被告对原告在我市辖区内从事果子狸驯养的申请，作出不予批准的决定完全合乎法律规定，应予依法维持，驳回原告之诉请。
二、关于《国家五部委卫办函（2004）167号》函件内容及法律地位的认知。1、该函件仅仅是国家五部局根据非典爆发以及果子狸携带相关病毒的实际，下发的一个建议函，不属于部门规章，其效力远低于《陕西省果子狸放生实施方案》这一地方性规章，不能对抗陕西省地方规章。2、就该函件的具体内容来看，其中对于果子狸是否建设“非典元凶”，并未作出明确答复；该函件对于果子狸养殖的意见也很宽泛：可以继续养殖，可以进入流通，对不愿饲养的，可以放生、扑杀，并由政府给予补偿，但这里的可以继续饲养、进入流通必须在已经审批许可的范围内，而并非像一个这样跨区域在兴平另申另建。3、该函件下发后，有些养殖户还专门上京向卫生部、国家林业局质询，上述部门的答复大致一样：妥善处理办法还有待具体文件出台，即从国家层面还始终没有一个针对果子狸驯养的具体政策。4、该函件下发后，广东、湖北、河南、陕西等省份相继以省政府名义下发了果子狸放生及财政补偿实施方案：对我省现人工饲养的果子狸全部放生野外，同时取消所有果子狸的驯养繁殖资格，今后禁止猎捕、经营、运输、养殖果子狸，也不再办理果子狸的有关审批手续。这些省所颁布的实施方案实际上就是适用各省的地方性规章，也是各省辖区内关于果子狸审批必须遵守的法律依据。我局在接到原告的申请后，还专门请示了省市相关部门后，才作出了不予批准的决定。
三、关于《陕西省果子狸放生实施方案》这一地方性规章的存废及现实意义。对于果子狸是否“非典元凶”，国家相关部门迄今为止并未作出明确答复，而《陕西省及其他各省关于果子狸放生的实施方案》均属针对非典这一特定事件所颁布的应急处置方案，而后国家及各省均未再行下发后续政策，这也使得这些地方性规章成了断头规章和政策，由此也造成了各地做法不一。像本案原告所提供的渭南、商洛的许可一样，这也正是原告的疑惑所在。我局认为，在《陕西省果子狸放生实施方案》这一地方性规章未予修改或废止以前，渭南、商洛的许可均属违法，应予撤销，而不能作为原告此次申请参照的依据。
综上所述，我局的决定和告知符合法律和政策规定，原告的请求应予驳回。
合议庭归纳本案争议焦点为：
被告作出的不予批准果子狸驯养繁殖的告知书是否合法，应否撤销；
能否为原告办理驯养果子狸的养殖许可证
在审理中，被告兴平市林业局向法院提举以下证据：陕林发（2004）208号文件，即：《陕西省林业厅、卫生厅、财政厅联合下发陕林发（2004）208号文件关于放生养殖果子狸的紧急通知》及《陕西省果子狸放生实施方案》，该文件明确规定：对我省现人工养殖的果子狸全部放生，同时取消饲养果子狸的驯养繁殖资格，今后也不再办理果子狸的有关审批手续，我局依据该文件对原告养殖果子狸的申请不予批准，完全符合法律规定。
对被告以上证据，原告质证认为，该规章是陕西省针对“非典”这一特定事件颁布的，应属临时性行政许可范围，根据《行政许可法》第15条规定，该规章已经失效；该规章违反国家林业局颁发的（2003）121号“国家林业局关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知”（该名单第5种就是果子狸），还违反国家卫生部、财政部、科技部、农业部、林业局五部委联合发布的卫办函（2004）167号文件精神，违反国家《野生动物保护法》第四条、第十七条、第三十条，说明该规章不仅失去了它的实际意义，还违反上位法的规定，被告据此文件对原告养殖果子狸的申请不予批准完全错误。
原告陕西水陆丰生态农业有限公司向法院提举以下证据：第一组证据：陕林字（2003）359号文件（关于转发《国家林业局关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知林护发（2003）121号》），果子狸在该文件中排名第五，说明果子狸属于驯养繁殖技术成熟的野生动物，国家允许驯养；第二组证据：卫生部、财政部、科技部、农业部、林业局五部委联合发布的卫办函（2004）167号文件，该文件没有说不准养殖，第二条反而说对愿意继续饲养的，要帮助做好卫生检疫等有关工作；第三组证据：陕西省其他地区批准养殖果子狸的文件及给养殖户颁发的养殖许可证手续6份，证明我省商州、渭南等地2013年起早已给养殖户颁发了养殖许可证；第四组证据：全国果子狸种供应商和成年果子狸收购商联系方式的资料，证明全国各地都允许养殖经营果子狸，都在网上作广告；第五组证据：西安市野生动物管理站便函市动便字（99）007号，证明原告有成熟的养殖经验。
对原告以上证据，被告质证认为：第一组证据是陕西省2003年发的文件，认可，但省政府2004年又发了（2004）208号文件，否定了之前的文件，现应履行新发的2004年又发了（2004）208号文件；对第二组证据，认为它是一个函，不属于正式文件，是关于果子狸补偿问题的函，函里有提到一些建议，并不属于成熟的文件，该函也并没有提到对新办果子狸养殖手续的政策，故并不一定要执行；第三组证据，认为原告只提供了1份原件，大部分为复印件，我局无法核对，再者认为也与本案无关，不予认可；对第四组、第五组证据，认为与本案无关。
合议庭合议后认为，对被告提举的陕林发（2004）208号文件，即：《陕西省林业厅、卫生厅、财政厅联合下发陕林发（2004）208号文件关于放生养殖果子狸的紧急通知》及《陕西省果子狸放生实施方案》，由于其违反上位法国家林业局林护发（2003）121号文件的规定，不予采纳。对原告提举的第一组证据陕林字（2003）359号文件（关于转发《国家林业局关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知林护发（2003）121号》），是国家林业局发布的驯养繁殖技术成熟的允许养殖的陆生野生动物名单，为有效证据，予以采纳；对原告提举的第二组证据：五部委联合发布的卫办函（2004）167号文件，属国家各部委规章，该文件第二条明确说明，对愿意继续饲养的果子狸的，要帮助做好卫生检疫等有关工作，为有效证据，应予以适用。
经审理查明，原告陕西水陆丰生态农业有限公司2015年4月17日向被告兴平市农林局林业工作站提交要求办理驯养繁殖许可证的申请。被告兴平市农林局2015年7月8日给原告颁发告知书称，原告所提出的要求驯养果子狸的申请，不符合陕林发（2004）208号文件精神，不予批准。收到告知书后，原告认为，被告作出不批准果子狸的驯养繁殖的告知书，违反国家的法律法规规定，违反行政许可法的规定，违反国家卫生部、财政部、科技部、农业部、林业局五部委联合发布的卫办函（2004）167号文件精神，且我省渭南、商洛等地对养殖户的申请都予以许可，下发了养殖许可证。2015年7月16日，原告向法院提出起诉，要求撤销被告不予批准驯养果子狸的决定，要求被告限期办理养殖许可证，并承担本案诉讼费。
本院认为，依据国家林业局林护发（2003）121号文件及卫办函（2004）167号文件的规定，被告对原告养殖果子狸的申请不予批准不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二款的规定，判决如下：
一、撤销被告兴平市林业局2015年7月8日给原告陕西水陆丰生态农业有限公司颁发的告知书中不予批准驯养果子狸的款项。
二、限被告兴平市林业局60日内为原告陕西水陆丰生态农业有限公司办理果子狸养殖许可证。
诉讼费50元由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于咸阳市中级人民法院。
审 判 长 于惠敏
审 判 员 南 云
人民陪审员 金崇社
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 滕朝霞
附：法律条款：
一、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二款
行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（二）适用法律、法规错误的；
合议笔录
时间二0一五年十月八日
地点行政庭
参加人于惠敏南云金崇社
记录人魏建祥
于：现将陕西水陆丰生态农业有限公司诉被告兴平市农林局撤销不予批准驯养果子狸告知书限期办理养殖许可证一案，合议一下，主办人先谈一下意见。
南：陕西水陆丰生态农业有限公司诉被告兴平市农林局撤销不予批准驯养果子狸告知书限期办理养殖许可证一案，经开庭审理，结合原被告双方提供的证据，我认为被告对原告养殖果子狸的申请不予批准不能成立，被告依据的陕林发（2004）208号文件不能违反国家林业局林护发（2003）121号文件及卫办函（2004）167号文件的规定，应撤销被告兴平市林业局2015年7月8日给原告陕西水陆丰生态农业有限公司颁发的告知书中不予批准驯养果子狸的款项。
金：同意以上意见，陕林发（2004）208号文件是陕西省的文件，林护发（2003）121号文件及卫办函（2004）167号文件是国家级的文件，被告依据陕西省的文件而不依据国家的文件，是不能成立的。
于：同意以上意见，对被告提举的陕林发（2004）208号文件，即：《陕西省林业厅、卫生厅、财政厅联合下发陕林发（2004）208号文件关于放生养殖果子狸的紧急通知》及《陕西省果子狸放生实施方案》，由于其违反上位法国家林业局林护发（2003）121号文件的规定，不予采纳。对原告提举的第一组证据陕林字（2003）359号文件（关于转发《国家林业局关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知林护发（2003）121号》），是国家林业局发布的驯养繁殖技术成熟的允许养殖的陆生野生动物名单，为有效证据，予以采纳；对原告提举的第二组证据：五部委联合发布的卫办函（2004）167号文件，属国家各部委规章，该文件第二条明确说明，对愿意继续饲养的果子狸的，要帮助做好卫生检疫等有关工作，为有效证据，应予以适用。故我的意见是应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二款的规定，判决被告兴平市林业局为原告陕西水陆丰生态农业有限公司办理果子狸养殖许可证。
南：同意以上意见，判决被告兴平市林业局60日内为原告陕西水陆丰生态农业有限公司办理果子狸养殖许可证。诉讼费50元由被告承担。
金：同意以上意见。
决议：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二款的规定，判决：
一、撤销被告兴平市林业局2015年7月8日给原告陕西水陆丰生态农业有限公司颁发的告知书中不予批准驯养果子狸的款项。
二、限被告兴平市林业局60日内为原告陕西水陆丰生态农业有限公司办理果子狸养殖许可证。
诉讼费50元由被告承担。