浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温商终字第184号
上诉人（原审被告）：温州市珊瑚广告企划有限公司。
法定代表人：朱小瑚。
委托代理人：朱帮乐。
委托代理人：洪晓鹏。
被上诉人（原审原告）：温州市吉胜植绒有限公司。
法定代表人：吴克青。
委托代理人：张文虎。
委托代理人：王香芝。
上诉人温州市珊瑚广告企划有限公司因与被上诉人温州市吉胜植绒有限公司广告合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿东商初字第1365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月16日受理后，依法组成由审判员潘林华担任审判长、审判员叶雅丽、易景寿参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年8月22日，原、被告签订《广告承揽合同》，约定由被告为原告制作并发布户外“T”型高炮广告，发布地点为金丽温高速公路梅岭隧道口（303），发布费用125000元，发布期限为自发布之日起为期一年，广告发布期内由被告负责对发布的广告进行维护、保养，合同有效期至2012年9月18日止等。合同签订后，原告依约于2011年9月14日支付被告广告发布费125000元，被告为原告制作并发布广告牌体。2012年6月18日，温州高速路政大队发工作联系单至浙江金丽温高速公路有限公司温州管理处，要求其于2012年7月31日前自行拆除设置在G1513温丽高速公路沿线征地范围内6个广告牌体，其中包括13K＋370M处中央绿化带内，发布内容为涉案的吉胜植绒广告牌体。2012年7月27日，温州市东南公证处对涉案广告牌体发布地点现状进行保全证据，并就涉案涉案广告牌体被拆除的状况出具公证书。
原告温州市吉胜植绒有限公司于2012年10月8日向原审法院诉请判令：一、确认原、被告之间签订的编号为20110820143号广告承揽合同合法有效；二、被告退还原告广告费62500元；三、本案诉讼费由被告承担。
被告温州市珊瑚广告企划有限公司辩称：一、因温州市政府高速公路沿线户外广告整治导致本案广告承揽合同中止履行，属于合同法不可抗力范围。浙江金丽温高速公路有限公司经浙江省公路局批准对金丽温高速温州段的广告设置规划资源进行公开招标，被告中标后，与招标人浙江金丽温高速公路有限公司签订了《温州段广告位资源租赁经营合同》。2011年8月22日，原、被告签订《广告承揽合同》。后根据温州市委、市政府的高速公路沿线广告整治工作部署，2012年6月12日温州市文明办召开温州高速公路沿线广告拆除工作协调会，要求有关单位在2012年7月31日前将我市高速公路沿线所有广告牌一律强制拆除。涉案的T型高炮在2012年6月30日被强制切割倒地，不属于双方当事人可以预见的情形，属于合同法不可抗力范围。据此，导致合同不能履行的政府抽象行政行为应属不可抗力，被告应免除全部责任。二、不可抗力事件发生后，被告已尽一切合理的努力消除或减轻不可抗力事件的影响。2012年7月上旬，被告指派公司客户部工作人员与原告协商，建议将本案合同未发布的剩余二个半月，转移到金丽温高速公路温州段桥头T型高炮完成合同约定的广告发布。原告提出在原合同约定地点恢复广告发布并按实际时间持续一年的无理要求，致使协商无果。三、温州市高速公路沿线广告整治活动尚未结束，在不可抗力事件妨碍其履行期间本案广告承揽合同应予以中止履行。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原、被告签订《广告承揽合同》系双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认有效。原告已依约向被告支付广告费用，被告亦应当按照合同约定在合同约定的地点为原告发布为期一年的广告牌体。现合同履行期未届满，涉案广告牌体被提前拆除，被告已构成违约。虽被告主张以该广告牌体被拆除系不可抗力为抗辩，认为系政府作出的抽象行政行为导致上述合同不能履行，应当免除被告的违约责任。因本案不属于因不可抗力不能履行合同的情形，且原、被告签订的《广告承揽合同》未就可免除被告方违约责任的事由予以约定，故对被告的辩称，不予采纳。被告应就合同未履行部分向原告承担违约责任。
虽原告主张涉案广告牌体的拆除时间应推定为2012年3月18日，但从其提供的公证书及其他证据均无法反映其主张的上述事实，且据被告提供的《温州高速路政大队工作联系单》的出具时间及内容，亦能反映出至2012年6月18日止，上述广告牌体尚在发布未被拆除，故对原告称涉案广告牌体的拆除时间为2012年3月18日的主张不予支持。被告主张广告牌体的拆除时间为2012年6月30日亦未能提供证据予以证明，故涉案广告牌体的拆除时间可认定为《温州高速路政大队工作联系单》的出具时间。原告可就合同未履行部分向被告主张违约责任，未履行的合同期为2012年6月18日起至合同终止之日（2012年9月18日）止。故被告应当退还原告的广告费金额为3／12＊125000=31250元。该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，于2012年12月5日判决：一、确认原告温州市吉胜植绒有限公司与被告温州市珊瑚广告企划有限公司于2011年8月22日签订的《浙江省广告承揽合同》合法有效。二、被告温州市珊瑚广告企划有限公司于本判决生效之日起三日内退还原告温州市吉胜植绒有限公司广告费31250元。三、驳回原告温州市吉胜植绒有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1363元，减半收取682元，由原告温州市珊瑚广告企划有限公司负担341元，被告温州市吉胜植绒有限公司负担341元。
宣判后，上诉人温州市珊瑚广告企划有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定涉案广告牌在招投标租赁期内被强制拆除不属于不可抗力不能履行合同的情形，属于严重认定事实错误。1、导致合同不能履行或迟延履行的政府抽象行政行为应构成不可抗力。对于不可抗力，我国《合同法》有规定，但是我国法律没有作出不可抗力具体列举式的规定。行政机关的抽象行政行为符合不可抗力的“三不能”标准，如因此导致合同不能履行，应构成不可抗力。2、温州高速公路沿线非公路标志（广告）整治的行政行为是针对特定的事项但相对人不确定，属于抽象行政行为。3、不可抗力是法定免责事由，不受《广告承揽合同》是否有不可抗力条款约定的影响，应依法全部免除责任。二、原判决认定涉案T型高炮被强制拆除的时间有误。2012年6月29日-30日，温州高速路政大队依据《温州高速公路沿线广告拆除协调会议纪要》对金丽温、甬台温、瓯江以南，市区范围的高速公路沿线广告进行全面强制拆除，涉案的广告牌体在2012年6月30日被强制拆除。一审法院以《温州高速路政大队工作联系单》出具的时间2010年6月18日来认定涉案T型高炮拆除的时间，事实不清。请求撤销原判，驳回被上诉人一审全部的诉讼请求。
被上诉人温州市吉胜植绒有限公司答辩称：一、高速路政的拆除行为是高速公路公司与上诉人之间的纠纷。若因拆除行为造成上诉人的损失，该行为属于第三方行为，无论是否属于不可抗力，都不影响双方之间的合同关系，上诉人可以向高速公路公司主张相关权利。二、浙江金丽温高速公路有限公司温州管理处这份证明不可信，因其与本案有利害关系，且广告牌体也不是其拆除。工作联系单是复印件，真实性无法确认。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人在二审指定的举证期限内提供了一份浙江金丽温高速公路有限公司温州管理处于2012年12月12日出具的证明，证明广告牌体的拆除时间是2012年6月30日。被上诉人不认可该时间。对于涉案广告牌体被拆除时间，被上诉人自行向温州市高速路政大队相关科室查阅得知为2012年6月29日，上诉人认可该时间。故以当事人陈述的时间即2012年6月29日作为涉案广告牌体被拆除的时间。
本院经审理认定：涉案广告牌体被拆除的时间为2012年6月29日。本院对其余事实的认定与原审判决认定的事实一致。
本院认为：温州市珊瑚广告企划有限公司按照双方约定的广告承揽要求为温州市吉胜植绒有限公司制作并发布广告，收取温州市吉胜植绒有限公司广告发布费125000元，双方之间签订的广告承揽合同，事实清楚，合法有效。本案双方争议的焦点问题是：一、涉案广告牌在广告承揽合同内被强制拆除导致合同不能全面履行是否构成我国法律规定不可抗力的情形。二、一审法院以《温州高速路政大队工作联系单》出具的时间2010年6月18日来认定涉案T型高炮拆除时间，是否符合事实。关于争议一，我国《民法通则》第一百五十三条规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”我国《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”不可抗力一般指自然灾害、战争等客观情况。上诉人认为本案涉案广告牌体被拆除属于政府抽象行政行为构成不可抗力，缺乏法律依据。上诉人构成违约应承担违约责任。上诉人由此承担的责任若是与案外人有关，可另行向案外人主张权利。关于争议二涉案广告牌体拆除时间，双方已一致同意以2012年6月29日来确定涉案广告牌体被拆除的时间。被上诉人可就合同未履行部分向上诉人主张违约责任，未履行合同期为2012年6月29日起至合同终止之日2012年9月18日止，上诉人应退还被上诉人的广告费为27055元。原审判决适用法律正确，审判程序合法，上诉人要求撤销原判、驳回被上诉人一审全部的诉讼请求，理由不能成立，本院不予支持。由于原判在涉案广告牌体拆除的时间上认定有误，导致原审法院判决上诉人向被上诉人退还的广告费金额不当，应予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿东商初字第1365号民事判决第一、三项；
二、变更温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿东商初字第1365号民事判决第二项为温州市珊瑚广告企划有限公司于本判决生效之日起三日内退还温州市吉胜植绒有限公司广告费27055元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费581元，由上诉人温州市珊瑚广告企划有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 潘林华
审 判 员 叶雅丽
审 判 员 易景寿
二〇一三年四月十日
代书记员 黄丽君