海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海南一中民一终字第1027号
上诉人（原审原告）海南定安凯泽混凝土有限公司。
法定代表人李杨。
委托代理人云涌。
委托代理人吴为民。
被上诉人（原审被告）陈茂胜。
委托代理人林吉蕾。
上诉人海南定安凯泽混凝土有限公司（以下简称凯泽公司）因与被上诉人陈茂胜追索劳动报酬纠纷一案，不服海南省定安县人民法院（2015）定民初字第671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月2日公开开庭审理了本案。上诉人凯泽公司的委托代理人云涌、吴为民，被上诉人陈茂胜及委托代理人林吉蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2014年8月12日陈茂胜应聘到凯泽公司担任泵车司机一职，入职当天由凯泽公司车队队长将开车注意事项告知陈茂胜，陈茂胜在《培训确认书》及《承诺书》上签字，表明已经过凯泽公司的培训。凯泽公司、陈茂胜于2014年11月12日签订为期一年的劳动合同，约定了工作时间、劳动报酬等内容。陈茂胜在凯泽公司的工资由底薪1500元、车辆管理费300元及业绩提成构成，每月工资标准为4000元左右，其中底薪以银行转账的方式支付，其余经陈茂胜在考勤表上签字确认后以现金的方式支付，工资在每月20日前后发放。对于陈茂胜所驾驶车辆的管理，一般情况下采取一车一人专管的形式，但司机休假或者其他特殊情况则由他人代管。2015年4月3日、2015年4月16日凯泽公司以陈茂胜多次超速驾车为由将两份《关于陈茂胜危险驾驶通知》粘贴于公司公告栏，于2015年5月9日将《关于陈茂胜屡次违规辞退通知》粘贴于公司公告栏后，于当日将陈茂胜开除，理由为陈茂胜不服工作安排，自行离开公司，无故连续旷工五天。关于陈茂胜超速驾驶的情况及危险驾驶的通知，凯泽公司未直接向陈茂胜本人送达，且凯泽公司在未与陈茂胜协商一致的情况下，将陈茂胜从司机岗位调至清洁岗位。陈茂胜认为凯泽公司属于违法解除劳动合同，向定安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出定劳人仲裁字（2015）第10号仲裁裁决书，裁决凯泽公司向陈茂胜支付违法解除劳动合同的经济赔偿金8000元。凯泽公司不服仲裁裁决于2015年8月27日向一审法院提起诉讼，请求判决：一、凯泽公司无须向陈茂胜支付经济赔偿金8000元；二、撤销定劳人仲裁字（2015）第10号仲裁裁决书。
一审法院认为，本案的争议焦点是凯泽公司解除与陈茂胜的劳动合同是否违法。凯泽公司、陈茂胜于2014年8月12日建立劳动关系，双方于2014年11月12日签订为期一年的劳动合同，该劳动合同是在平等自愿的基础上签订的，不违反法律法规的强制性规定，属合法有效的劳动合同，双方应当按照劳动合同的约定履行各自的义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面的形式”的规定，凯泽公司在未与陈茂胜协商的情况下，便口头告知陈茂胜的工作岗位由司机岗调至清洁岗，且在陈茂胜不同意的情况下，凯泽公司以陈茂胜无故旷工为由解除劳动合同，属违法解除劳动合同。另，关于凯泽公司因陈茂胜多次超速驾驶与陈茂胜解除劳动合同的问题。陈茂胜超速驾驶后凯泽公司未将超速驾驶单及危险驾驶通知直接送达陈茂胜本人，而是粘贴在凯泽公司公告栏上，在陈茂胜不知情的情况下，根据凯泽公司的规章制度直接将陈茂胜开除，且凯泽公司的规章制度未经过职工代表大会或者全体职工讨论，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在执行、修改或者决定劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的规定，凯泽公司不能直接适用公司关于超速驾驶三次以上即具备辞退情形的规章制度将陈茂胜开除，而凯泽公司直接适用该公司规章制度解除与陈茂胜的劳动合同，于法无据，凯泽公司属违法解除与陈茂胜的劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，凯泽公司应向陈茂胜支付违法解除劳动合同的赔偿金。陈茂胜自2014年8月12日在凯泽公司工作至2015年5月9日，工作时间超过六个月，以每月工资4000元为标准，赔偿金应为4000元1年2＝8000元，故凯泽公司应向陈茂胜支付8000元的赔偿金。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款、第四十七条第一款、第八十七条之规定，判决如下：一、凯泽公司应于本判决生效之日起十五日内向陈茂胜支付赔偿金8000元；二、驳回凯泽公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由凯泽公司负担。
凯泽公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判凯泽公司无需向陈茂胜支付经济赔偿金8000元。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1、一审判决仅凭陈茂胜的口头陈述，便直接认定陈茂胜的月工资为4000元。凯泽公司提供了有陈茂胜签名的工资表，证明陈茂胜的月均工资为1500元，《劳动合同书》中并未约定陈茂胜的月均工资为4000元，一审判决在没有证据证明的情况下，便认定陈茂胜的月均工资为4000元属于事实认定不清。2、根据证人包宝建的证言，证明凯泽公司已将陈茂胜超速的后果告知并送达给陈茂胜，凯泽公司还提供危险驾驶通知单及公告制度和场所证明等证据予以佐证，且陈茂胜作为一名专职司机，不可能不知道驾车超速这一事实，一审判决仅凭陈茂胜的单方面否认，便认定“陈茂胜超速驾驶后，凯泽公司未将超速驾驶单及危险驾驶通知直接送达给陈茂胜，而是粘贴在公司公告栏上，在陈茂胜不知情的情况下根据公司的规章制度直接将其开除”，显然缺乏事实依据。3、一审庭审时，凯泽公司当庭表示凯泽公司虽未成立工会，但凯泽公司的规章制度系经过全体职工讨论，由职工代表大会即公司各部门的主管代为签名确认下制定的，一审判决无视凯泽公司的当庭陈述，便认定“凯泽公司的规章制度未经过职工代表大会或者全体职工讨论”，属事实认定不清。二、一审判决适用法律错误。凯泽公司对陈茂胜进行了岗前培训，并有陈茂胜亲笔签名的《培训确认》，陈茂胜非常清楚违反《搅拌站司机岗位行为规范》第二项“劳动纪律”第3条不按规定时速行驶将被开除的后果。陈茂胜作为一名专职混凝土搅拌车司机，是通过国家职能部门对其从事的特定岗位职业素质培训和考核，并获得了道路货物运输驾驶员从业资格，对超速驾驶混凝土搅拌车这类重型车辆的危害性应具有足够的职业性和专业性认知，一旦发生交通事故，将对自身、他人以及社会造成巨大的危害。《中华人民共和国道路运输条例》第28条第2款规定：“道路运输从业人员应当遵守道路运输操作规程，不得违章作业。”中华人民共和国汽车行业标准QC／T667-2010《混凝土搅拌运输车技术条件和试验方法》第4.1.19条规定：“在运输途中，搅拌筒（1-3）r／min的搅动转速转动，搅拌车最高车速不得超过50km／h。”陈茂胜的最高车速多次达到100km／h以上，可见陈茂胜无视自己和他人的生命安全以及社会危害性，超速驾驶重型车辆，不仅严重违反了用人单位的规章制度，而且严重违反了国家道路安全法及行业规定。因此，凯泽公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定与陈茂胜解除劳动合同，符合法律规定，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定须支付经济补偿的情形，故一审判决凯泽公司向陈茂胜支付赔偿金8000元，属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，恳请二审法院依法改判。
针对凯泽公司的上诉，陈茂胜答辩称，陈茂胜与凯泽公司于2014年8月12日建立劳动关系，并于同年11月12日签订为期一年的劳动合同，该劳动合同合法有效，双方均应当按合同约定履行各自的义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面的形式。凯泽公司在未与陈茂胜协商的情况下，便口头告知陈茂胜的工作岗位由司机岗调至清洁岗，且在陈茂胜不同意的情况下，凯泽公司以陈茂胜无故旷工为由解除劳动合同，属违法解除劳动合同。另，关于超速驾驶一事，凯泽公司一直没有就此向陈茂胜作过相关的警告及罚款通知，也没有告知陈茂胜公司规章制度中关于驾驶车辆超速如何罚款及处理的具体规定。凯泽公司在陈茂胜不知情的情况下，根据凯泽公司的规章制度直接将陈茂胜开除，且凯泽公司的规章制度未经过职工代表大会或者全体职工讨论，也没有向全体职工公布或告知，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在执行、修改或者决定劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的规定，凯泽公司与陈茂胜解除劳动合同属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条的规定，凯泽公司应向陈茂胜支付违法解除劳动合同的赔偿金8000元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，请求二审法院维持一审判决，驳回凯泽公司的上诉。
凯泽公司在二审中提供了一份《公司规章制度制定职工代表签名材料》，拟证明《人力资源管理制度》、《岗位行为规范》、《搅拌站司机岗位行为规范》系经职工代表大会或全体职工讨论后制定的事实。
经庭审质证，陈茂胜对凯泽公司提供的上述证据的合法性无异议，但对该证据的真实性、关联性及证明内容均有异议，陈茂胜并不清楚凯泽公司的规章制度有无经过职工代表大会或全体职工讨论。
陈茂胜在二审中未提供新证据。
本院对凯泽公司提供的《公司规章制度制定职工代表签名材料》的认证意见为：根据凯泽公司在一审中提供的《人力资源管理制度》、《岗位行为规范》、《搅拌站司机岗位行为规范》来看，《人力资源管理制度》及《搅拌站司机岗位行为规范》上署明的生效时间均为2014年3月1日，《岗位行为规范》的落款时间为2014年3月，而该签名材料的形成时间为2014年4月9日，讨论的时间晚于规章制度的使用时间，不符合逻辑，故本院对该证据的真实性不予确认。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案系追索劳动报酬纠纷，本案的争议焦点是凯泽公司与陈茂胜解除劳动合同是否合法，凯泽公司是否应向陈茂胜支付经济赔偿金8000元。
一、关于凯泽公司与陈茂胜解除劳动合同是否合法的问题。
凯泽公司上诉称已将《关于陈茂胜危险驾驶通知》在公司内进行了公示，并向陈茂胜进行了送达，但陈茂胜予以否认，凯泽公司也未能提供已向陈茂胜直接送达的证据，且根据证人包宝建的证言，关于陈茂胜超速驾驶一事是由包宝建口头告知，与凯泽公司的上诉主张不符，故本院对于凯泽公司已将超速驾驶的后果告知并送达给陈茂胜的上诉主张不予采信。
凯泽公司上诉称因陈茂胜严重违反公司制定的《人力资源管理制度》及《搅拌站司机岗位行为规范》的有关规定，故凯泽公司与陈茂胜解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，并非违法解除劳动合同。凯泽公司制定的《人力资源管理制度》及《搅拌站司机岗位行为规范》，系直接涉及劳动者切身利益的规章制度，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的规定，凯泽公司在制定《人力资源管理制度》及《搅拌站司机岗位行为规范》时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，平等协商后确定，但现有证据无法证明《人力资源管理制度》及《搅拌站司机岗位行为规范》系经过凯泽公司的职工代表大会或者全体职工讨论后确定，制定程序不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”凯泽公司上诉称在对陈茂胜进行岗前培训时，已将公司的规章制度告知给陈茂胜，陈茂胜也在《培训确认书》上签名确认，但根据证人包宝建的证言，凯泽公司的岗前培训系由包宝建向陈茂胜口头交代一些注意事项，便作为对陈茂胜的岗前培训，《培训确认书》上关于凯泽公司的规章制度内容繁多，仅凭包宝建的口头交代不足以让陈茂胜对凯泽公司的规章制度内容得以全面了解，且凯泽公司也未能证明已将有关的规章制度在公司内进行公示，故不能认定凯泽公司已充分告知陈茂胜公司规章制度的内容，亦无法认定陈茂胜已知道《搅拌站司机岗位行为规范》中有关超速行驶将被开除的规定。综上，《人力资源管理制度》及《搅拌站司机岗位行为规范》的制定程序不合法，且未向陈茂胜进行充分告知，故对陈茂胜不具有约束力。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”凯泽公司虽未成立工会，可通过告知并听取职工代表意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序，因为用人单位单方解除劳动合同，应当依法告知并听取工会或职工代表的意见，这不仅是用人单位单方解除劳动合同时应当履行的法定程序，亦是对劳动者劳动权利、生存权利的保障，但凯泽公司未能提供证据证明已履行了这一法定程序，故本院认为凯泽公司单方解除与陈茂胜的劳动合同的程序违法。
综上所述，凯泽公司在陈茂胜不知情，且未告知并听取职工代表意见的情况下，直接适用《人力资源管理制度》及《搅拌站司机岗位行为规范》的规定，单方解除与陈茂胜的劳动合同，属于违法解除合同。
二、关于凯泽公司是否应向陈茂胜支付经济赔偿金8000元的问题。
凯泽公司违法解除与陈茂胜的劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，凯泽公司应向陈茂胜支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”陈茂胜自2014年8月12日至2015年5月9日在凯泽公司工作，工作时间超过六个月，按一年计算，凯泽公司应以一个月的工资的二倍向陈茂胜支付经济补偿金。凯泽公司在二审庭审中称陈茂胜的工资为固定工资，每月工资为1500元，再无其他工资收入，而根据证人包宝建的证言，陈茂胜的工资由底薪、车辆管理费及提成组成，凯泽公司的这一上诉主张与证人包宝建的证言相互矛盾，且月工资1500元明显与驾驶混凝土运输车这一职业的实际收入不符，故本院对凯泽公司关于陈茂胜的月工资为1500元的上诉主张不予支持。一审判决按月工资4000元的标准，判令凯泽公司向陈茂胜支付8000元的经济补偿金并无不当，本院予以维持。
综上所述，凯泽公司的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人海南定安凯泽混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈小燕
审判员 蔡于干
审判员 卢艳萍
二〇一五年十二月三十一日
书记员 陈素园
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。