山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁09民终2018号
上诉人（原审被告）：曹义祥，男，1957年11月17日出生，汉族，居民，住东平县。
委托诉讼代理人：庞连政，山东慧哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：井绪信，男，1964年2月7日出生，汉族，居民，住东平县。
委托诉讼代理人：王鲁平，山东法雅律师事务所律师。
原审被告：山东亿豪房地产开发有限公司，住所地东平县西山路北段。
法定代表人：吴芳军，董事长。
委托诉讼代理人：王屏，东平平湖法律服务所法律工作者。
上诉人曹义祥因与被上诉人井绪信及原审被告山东亿豪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2014）东民初字第2981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人曹义祥上诉请求：1、查清事实依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。被上诉人未经结算直接向人民法院起诉是不符合法律程序规定的，一审法院直接依据双方签订的施工合同计算工程款不符合法律程序，法院也无权对工程款进行结算。被上诉人施工过程中，上诉人为其代支的钢筋款及刷墙款应当返还上诉人。一审法院认定发包人擅自使用该工程的时间是2011年8月3日是错误的，因为在该时间承包人还在施工，上诉人并未使用该工程，一审法院据此推定的竣工日期也是错误的。上诉人和被上诉人签订的施工合同是按合同进度预付工程款，被上诉人在未完工的情况下撤离工地，3#楼内装修及室外散水都没有做，工程进度因此停止，导致回迁户和订购户在工程未完工的情况下擅自入住，上诉人至今不能收回全部房款，给上诉人造成了巨大损失。按照被上诉人撤离工地时的工程进度，上诉人按照合同约定已经超支了工程款，被上诉人应将多支的工程款返还上诉人。被上诉人至今未向上诉人提供任何竣工验收申请和结算申请，这也说明被上诉人当时没有完工。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，该条规定的是发包人原来享有的工程质量权利从擅自使用以后不再享有，不等于承包人因此享有了依据合同该约定价款直接要求发包人支付全部工程款的权利，承包人要求支付工程款仍应按照程序向发包人提供竣工结算资料进行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条适用于工程经竣工验收合格的情况，本案工程未经竣工验收合格，被上诉人请求参照合同约定支付工程款不应支持。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查清事实，公正裁判。
被上诉人井绪信辩称，一、一审判决认定事实清楚，2010年4月1日，双方签订施工合同，约定了项目施工面积计施工价格，在上诉人实际使用、处分所建楼房后，被上诉人依据施工合同明确约定的工程量计算工程款，依据充分。一审庭审时，上诉人认可在2011年8月3日涉案工程盖完并入住，被上诉人也提交了相关证据证实工程竣工并入住的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，一审法院认定2011年8月3日为工程竣工时间是正确的。二、一审判决适用法律正确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，竣工验收是对施工质量进行的验收，擅自使用是发包方对工程质量认可的法律事实，也是对建设工程质量合格的推定，现涉案工程已使用多年，不具备再行竣工验收的条件，故双方的建设工程施工合同虽然无效，但系合格工程。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告山东亿豪房地产开发有限公司辩称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判，驳回被上诉人对原审被告的诉讼请求，或发回重审。
被上诉人井绪信向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款1041878.5元及逾期利息20万元，利息按本金1041878.5元、年息1%计算，自2011年9月计算至2014年11月16日；2、被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年4月1日原告与被告曹义祥签订施工合同，由原告以包工包料的方式承建东方明珠的2#楼工程，工程结构为6+1+1层，约5600平方米，结算方式为按每平方米包干，价格为595元/平方米。付款方式为型像支付，地槽完工后，每建一层付款20万元，内装完工付30万元，外装完工付30万元，工程完成验收合格付到总工程造价95%，剩余部分5%一年内付清。施工期限为2010年4月1日至2010年10月1日。合同约定，施工过程中，图纸出现变更时，由施工方提供变更的工程量及单价，报发包方签字认可。该合同甲方落款处由曹义祥签名，并加盖东平县东方明珠项目部合同专用章，乙方由井绪信签名。后原告承建的2#楼工程因设计图纸变更，更改为3#楼。合同签订后，原告依照合同约定开始施工，施工过程中，就工程变更后增加的工程量被告曹义祥签字认可三张证明，共计6.5万元，已支付2万元，后该工程未经验收即有回迁户入住及被告出售，原告主张房产已经被告出售，被告应支付工程款，被告辩称原告未完工致使未验收，不应支付全部工程款。庭审中，被告曹义祥称因其不具备房地产开发，而借用被告宝龙房地产公司的开发资质，2010年2月26日，山东宝龙建筑安装有限公司出具证明一份，委托其业务经理曹义祥前去公安局办理刻章业务，内容为东平县东方明珠项目部合同专用章及财务专用章各一枚。2011年8月3日，被告曹义祥与菏泽正翔置业有限公司（2011年10月19日，菏泽正翔置业有限公司的企业名称进行变更，变更后的企业名称为山东亿豪房地产开发有限公司）签订东方明珠房地产项目转让合同，转让范围包括涉案房产所处的3亩地在内的共10亩地。合同载明，项目其中3亩地（即涉案房产所处土地）已由曹义祥开发，利润为曹义祥所有，该3亩地范围内的一切手续及各种费用以及相关法律责任由曹义祥自行承担，剩余7亩由亿豪房产开发建设、销售，该3亩地的土地出让金由亿豪房产代曹义祥支付，在项目转让费中扣除。合同同时约定，东方明珠小区内的公共配套设施费用由双方三七分承担。庭审结束后，原告申请撤回对山东宝龙建筑安装有限公司的起诉，放弃要求山东宝龙建筑安装有限公司承担责任，一审法院裁定准许。2011年8月16日被告亿豪房产和东平县国土资源局于签订国有建设用地使用权转让合同，2012年9月24日东平县人民政府向被告亿豪房产颁发国有土地使用权证，涉案房产所处土地的登记使用权人为被告亿豪房产。一审法院认为，针对本案争议的原、被告的主体是否适格问题，原告承包了东方明珠项目的部分建设工程，根据相关法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，本案中，原告不具备承包建筑工程的相关资质，故原告签订的建设工程施工合同无效。但建设工程施工合同无效，不影响承包人在建设工程竣工验收合格后，要求参照合同约定支付工程价款的要求，本案中，原告作为合同的乙方当事人签字，系合同的承包方，且对涉案工程进行了实际施工，是涉案工程的实际承包人，故井绪信是本案适格的原告。施工合同的甲方落款虽为东平县东方明珠项目部合同专用章，但庭审中，原、被告申请的证人均证实涉案房产的回迁及出售均系被告曹义祥负责，加之曹义祥庭审中认可持有东方明珠项目部合同章为借用资质及其与亿豪房产所签订的转让合同所形成的证据链，一审法院认为涉案工程施工合同的签订方为被告曹义祥，曹义祥是本案适格被告。针对本案被告亿豪房产是否承担责任问题，被告曹义祥与原告井绪信签订施工合同未取得用地、规划等许可，违反法律的强制性规定，为使其开发建设工程合法化与菏泽正翔置业有限公司（被告亿豪房产变更名称前企业）合作，签订了“东方明珠房地产项目转让合同”，该合同条款约定，被告曹义祥承担3亩土地的出让金，被告亿豪房产承担7亩土地的出让金，东方明珠小区内的公共配套设施费用由双方三七分承担，被告亿豪房产配合被告曹义祥办理银行按揭（2、3号楼房）并以被告亿豪房产的名义对外销售房屋，取得了房屋对外销售权，两被告从合作开发房屋中取得了收益。因此，被告曹义祥与被告亿豪地产签订“东方明珠房地产项目转让合同”名为转让，实为合作开发，被告亿豪房产作为共同开发主体，对拖欠建设工程款应承担清偿责任。对于被告曹义祥主张原告未竣工验收，不应要求支付工程款的辩称，根据查明的事实及原、被告的认可，均证实涉案工程已经实际交付使用，根据相关司法解释的规定，建设工程未经竣工验收，发包人确已使用工程的，又以工程未经竣工验收为由拒绝支付工程款的，不应得到支持。同时，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期,施工人可以此日期主张发包人支付逾期利息。庭审中，被告曹义祥认可在向被告亿豪房产转让项目时（即2011年8月3日）原告承包的涉案工程已盖完并入住，故，原告主张自2011年9月1日起按银行同期贷款利率计算利息至起诉之日的诉讼请求，一审法院予以支持。对于原告诉请的工程款按合同约定595元/㎡，约定面积5600㎡，计算工程款333.2万元，加上被告曹义祥签字认可的增加工程量4.5万元，工程总价款为337.7万元。对于已下账的2373121.5元、2012年6月8日原告从被告曹义祥处领走工程款1万元、2011年9月9日被告曹义祥代原告交纳水费185.85元、2011年9月10日被告曹义祥代原告交纳污水处理费53.1元及电费686.4元，原告均予以认可，在工程总价款中应予扣除，扣除后应向原告支付的工程价款为992953.15元。对于被告曹义祥主张的曹义臣代原告支付的钢筋款及刷墙款、被告曹义祥代原告向牛海青支付的钢筋款，因原告不予认可，且没有充足的证据予以证实被告曹义祥依法追偿的事实，一审法院不予认可，被告可待证据充足后另行起诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款、第十七条、第十八条第一款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、被告曹义祥、山东亿豪房地产开发有限公司于判决生效后三日内共同偿还原告井绪信工程款992953.15元，并自2011年9月1日起按银行同期贷款利率支付利息至2014年11月17日止；二、驳回原告井绪信对被告曹义祥、山东亿豪房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15976元，保全费5000元，共计20976元，由被告曹义祥、山东亿豪房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人曹义祥提交如下四组证据：一是东方明珠3#楼2单元702室照片三张，用以证明涉案工程的内装没有完工，包括室内门没有安装、室内地板砖没有铺、卫生间和厨房墙砖没铺到顶；二是提交东方明珠小区3#楼拆迁合同一份、补充条款一份、公证书一份，用以证明上诉人曹义祥在与被上诉人井绪信签订施工合同之前，与拆迁回迁户约定的回迁房的建筑标准，合同第六条明确约定：该工程为砖混结构，楼层面为砼现浇，封阳台安装上下水，瓷砖铺地，伙房卫生间瓷砖应当到顶，每户外门安装防盗门，外窗为铝合金中空窗，内门为普通木制门，水、电、暖、气齐全，弱电（电话、电视、宽带到户）。与2010年4月1日原告与井绪信签订的施工合同第二条进行对比，可以得出施工方的承包工程应当包括室内门的安装、室内瓷砖铺地、伙房卫生间瓷砖到顶，另外大部分工程内墙未刮仿瓷；三是提交卜某证明一份、卜某向上诉人出具的收取散水工程款的收据4张，用以证明东方明珠3#楼散水工程是卜某做的，工程款是上诉人曹义祥支付的，被上诉人井绪信未做散水工程；四是提交（2011）东商初字第57号案件中起诉书一份、购销合同一份欠条八张、调解协议一份、牛海青证明一份，用以证明被上诉人井绪信在承建东方明珠3#楼工程时赊欠的牛海青的钢筋款26万元由曹义祥担保并付清了款项，该款应当由井绪信返还曹义祥或者可以折抵工程款。
被上诉人井绪信对上述证据的质证意见为：上述证据均不是新证据；对于上诉人提交的第一组证据，不能证明拍摄地点就是涉案的建筑工程，即使是涉案建筑工程，是否是当时的状态也不能确定；对于上诉人提供的第二组证据，是山东隆安东方明珠小区开发建设项目部与他人签订的合同和补充条款，与本案没有关联；对于上诉人提交的第三组证据，收到条均是复印件，证人应当出庭接受当事人询问，未经出庭的证人证言不能作为定案依据，其证明的内容也不能确定与本案的涉案建设工程有无关联；对于上诉人提交的第四组证据，与本案没有关联，与本案的建设施工合同不是同一法律关系。原审被告山东亿豪房地产开发有限公司对上述证据的质证意见为对证据的真实性均无有异议，但是根据上诉人提交的其与孟宪新的协议书可以看出，承建方是山东隆安房地产开发有限公司，加盖的公章也是山东隆安东方明珠小区开发建设项目部，一审中是上诉人以山东宝龙建筑安装有限公司业务经理的身份刻的东平县东方明珠项目部专用章，上述事实证明该涉案工程与山东亿豪房地产开发有限公司无关。
根据上诉人、被上诉人和原审被告的举证、质证情况，本院对上诉人曹义祥提交的证据认证如下：上诉人曹义祥提交第一组证据和第二组证据的目的均是用以证明被上诉人井绪信未完成涉案建设工程，但双方施工合同中对于涉案工程的交付标准及房屋室内装修的程度均未约定，上诉人提交的该两组证据与本案不具有关联性，本院不予采信。上诉人曹义祥提交的第三组证据，因证人卜某未出庭作证，且四份收条均非卜某本人所写，无法形成完整的证据链来证明其完成3#楼散水工程的事实，本院对此不予采信。上诉人曹义祥提交的第四组证据，是用以证明其替被上诉人井绪信支付了钢筋款，该事实与本案不是同一法律关系，上诉人曹义祥可另行主张权利，本院对改组证据与本案的关联性不予采信。被上诉人井绪信和原审被告山东亿豪房地产开发有限公司未提交新证据。综上，本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人曹义祥与被上诉人井绪信签订的施工合同中明确约定了工程面积及单价，结算方式为按平方米包干，一审判决据此计算工程总价款并无不当，上诉人的该项上诉理由于法无据，不予支持。对于工程竣工时间，一审判决根据庭审时上诉人曹义祥的陈述确认为2011年8月3日，上诉人主张该时间被上诉人还在施工，但未提交充分证据证实，该项上诉理由证据不足，本院不予支持。上诉人还主张被上诉人未完工且根据被上诉人的施工进度，上诉人已经超支了工程款，但上诉人对于涉案工程的交付标准并未提交充分证据证实，且涉案工程除剩余的两套房屋之外，其余房屋均已实际入住，故上诉人的该项上诉理由亦不成立。原审被告山东亿豪房地产开发有限公司虽答辩称对一审判决认定其承担责任有异议，但其未提起上诉，本院对此不予审理。综上所述，上诉人曹义祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15976元，由上诉人曹义祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王安广
审 判 员 李 腾
代理审判员 王 玥
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 乔 琳