河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第3216号
上诉人（原审原告）：闫宏卫，男，汉族，1966年10月9日出生。
委托代理人：马ＸＸ，偃师市148法律服务所法律工作者。特别授权。
被上诉人（原审被告）：宗经钦，男，汉族，1956年2月14日出生。
原审第三人：余五轩，男，汉族，1963年10月22日出生。
委托代理人：刘新民，偃师市法律事务中心律师。特别授权。
上诉人闫宏卫与被上诉人宗经钦及原审第三人余五轩合伙纠纷一案，闫宏卫于2008年7月7日向河南省偃师市人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求依法确认原告与被告对位于偃师市民主西路的一幢1-6层砖混底层框架房屋享有共同所有权，并依法予以分割；本案的诉讼费由被告承担。原审法院于2008年9月22日作出（2008）偃民巡初字第49号民事调解书。调解书生效后，闫宏卫向本院申请再审。本院于2009年12月20日作出（2010）洛民申字第21号民事裁定书，对本案进行提审。后于2010年10月23日作出（2010）洛民再字第113号民事裁定书，撤销了原审法院（2008）偃民巡初字第49号民事调解书，将本案发回原审法院重审。重审中原审法院追加余五轩为本案第三人，原告闫宏卫将诉讼请求变更为“支付原告应得经营利润100余万元”，后根据鉴定结果确定诉讼标的为1378244.75元。原审法院于2012年7月16日作出（2012）偃首民初字第89号民事判决书。闫宏卫不服向本院提起上诉，本院于2013年7月5日作出（2013）洛民终字第533号裁定书，裁定撤销原审法院（2012）偃首民初字第89号民事判决，发回原审法院重审。原审法院重审后于2014年8月25日作出（2014）偃民十初字第25号民事判决。闫宏卫不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人闫宏卫及其委托代理人马ＸＸ，被上诉人宗经钦，原审第三人余五轩及其委托代理人刘新民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年12月21日，被告宗经钦委托原告闫宏卫参加于2006年12月22日河南省豫呈拍卖有限责任公司在洛阳市农行25楼会议室举行的拍卖会，当日，被告宗经钦拍得偃师市民主路北侧农行偃师市支行原城关营业所房产一处，拍卖成交确认书上买受人签名为宗经钦，原告闫宏卫仅以代理人身份出现。2006年12月30日，原告闫宏卫出资14万元，被告宗经钦出资285470元，作为购买上述土地集资款。2007年5月28日，宗经钦取得该地块国有土地使用证。在2007年9月12日，宗经钦取得建设工程规划许可证，2007年12月20日，宗经钦取得建筑工程施工许可证。2007年8月14日被告宗经钦与王建鹏签订建筑工程施工合同，由王建鹏承建偃师民主西路宗经钦住宅楼（底层框架，2-6层砖混，建筑面积2806平方米）。该建筑工程施工合同一共两份原件，王建鹏保存的一份上发包人为宗经钦、闫宏卫，而被告宗经钦保存的一份上发包人为宗经钦。经本院询问王建鹏，王建鹏说当时签合同时发包人有闫宏卫的签名，而王建鹏（2008）偃镇民初字第300号案中却为被告宗经钦出具证明，说合同上只有宗经钦、王建鹏签名，没有其他第三人签名。2008年7月18日，原被告发生矛盾，原告诉于该院，要求确认原被告对上述房产享有共同所有权，并依法予以分割。该院于2008年9月22日作出（2008）偃民巡初字第49号调解书：一、位于偃师市城关镇民主路65号的宗经钦住宅楼（证号2007-070052地号1-24-100面积1030.9平方米）1-6层砖混底层框架房屋归宗经钦所有；二、宗经钦付给闫宏卫30万元，于2008年9月30日以前付10万元，余款20万元于10月20日前履行；如果未按本调解书指定的期间履行给付金钱义务，加倍支付延迟履行期间的债务利息；三、其它互无纠葛。宗经钦已按（2008）偃民巡初字第49号调解书履行完毕。另查明：本案争议房产一层门面房登记所有权人为宗经钦，2-6层为住宅，已全部出售。
原审法院认为：我国《民法通则》第三十条、三十一条明确规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。原告闫宏卫为证明其与被告宗经钦是合伙关系，提供了以下主要证据，其中两张集资款证明上有“用于房地产共同开发和利润二人平分”、“合伙人”字样，而被告宗经钦持有的证明上却只有相同金额、相同时间，原告持有的证明上多出了“用于房地产共同开发和利润二人平分”、“合伙人”字样，被告对此不予认可，并就“用于房地产共同开发和利润二人平分”、“合伙人”字样是否为后来添加书写提出司法技术鉴定，虽鉴定无结论，但该证据的单一存在不能佐证原告所主张的证明方向。另，在高光辉、吕晓娟夫妇诉闫宏卫退还购房款一案中，宗经钦亦否认其与闫宏卫合伙，因此（2008）偃镇民初字第300号判决书及（2009）洛民终字第1212号判决书判决由原告闫宏卫一人退还高光辉、吕晓娟房款10万元。该款及利息由宗经钦付给高光辉、吕晓娟也只是抵宗经钦按调解书内容应付给闫宏卫的标的款。再，原告闫宏卫提供的建筑工程施工合同（持有人应为王建鹏），该合同书的签订人是发包人闫宏卫、宗经钦及承包人王建鹏，而被告宗经钦所持的同内容合同上只有发包人宗经钦与承包人王建鹏，而没有“闫宏卫”签名，且王建鹏在（2008）偃镇民初字第300号卷宗就该合同向法庭出具的证明与审理中向法庭所做的陈述主要内容相互矛盾，难以信服，闫宏卫提供的建筑工程施工合同也不能作为原告与被告合伙的证据，此证据该院不予采信。以上原、被告双方各自提交的“集资款证明”、“建筑工程施工合同”从证据的形成及发展分析判断，被告提交的以上两份证据更具真实性，此亦是不采信原告证明方向的原因。关于旧房拆除协议虽有原、被告签名，结合全案事实及双方当事人对该合同的形成说法不一，也不足证明原、被告在房地产开发经营活动中即为合伙关系。原告提供的其它证明，其中2007年5月10日土地费用3090元的证明与2007年5月20日付费用59150.5元的证明为原、被告二人签字，该两份费用证明内容简单，无法与其他证据形成有效证据链条证明原告主张，被告不予认可，亦不足认定成立有效的合伙关系，其他支出清单、收条为原告一人书写记录，被告亦不认可，该院也不予采信。原告提交四人合伙协议无被告宗经钦签字，与本案原告主张的两人合伙相矛盾，不能证明原、被告是合伙关系，加之拍卖成交确认书上买受人为宗经钦，原告闫宏卫仅以代理人身份出现，国有土地使用证、建筑工程规划许可证、建筑工程施工许可证证载权利人均为宗经钦，就合伙事实原、被告双方没有签订书面合伙协议及有效口头协议，没有较为全面的权利义务约定，原告不能客观全面收集能够证明民事法律事实存在的相关证据，不能完成证明效果，本案双方当事人的行为从全案证据分析认定不符合合伙构成的要件，原告所主张合伙关系不能成立，故原告要求基于与被告是合伙关系请求被告给付经营利润1378244.75元，证据不足，该院不予支持。至于宗经钦与余五轩签订的转让合同不属本案审理范围。但在建房初期被告宗经钦确实使用了闫宏卫的资金，且在该院军巡庭审理此案中，原告闫宏卫同意被告宗经钦支付其30万元，该系双方真实意思表示，又不违背法律强制性规定，并已履行完毕。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条之规定，并经该院审判委员会讨论，判决如下：一、被告宗经钦付给原告闫宏卫30万元（已履行完毕）。二、驳回原告闫宏卫其它诉讼请求。本案受理费17204元，由原告闫宏卫承担13064元、被告宗经钦承担4140元。
宣判后，闫宏卫不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审错误判决；2、依法认定上诉人与被上诉人存在合伙关系，支付上诉人应得经营利润1378244.75元；3、本案诉讼期间所有费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审以双方没有书面合伙协议及有效口头协议和不能全面收集存在合伙的证据，以证据不足不支持上诉人的诉讼请求明显错误。1上诉人为证明与被上诉人存在合伙关系向一审提供的证据如下：（1）、为购地双方共同出资，证明合伙。上诉人与被上诉人为共同开发房地产于2006年12月30日共同出资425470元购买土地，其中上诉人出资14万元，被上诉人出资285470元，该证据足以证明双方为共同开发房地产购地首次出资的情况，更能证明双方合伙的意向。虽然上诉人所持有的出资证明上有关于“用于房地产开发和利润二人平分”的内容，而被上诉人持有的出资证明上没有注明，即使抛开该内容不说，双方为购地各自出资已认可，足以证明双方合伙关系成立。（2）、合伙中双方共同经营，证明合伙。2007年5月10日，上诉人与被上诉人以房主的身份与杨正文签订拆除所购土地上的旧房协议，证明双方共同参与经营活动，该旧房拆除协议发生在合伙前期，足以反映当时二人合伙开发的意思表示，而一审以双方说法不一为由否定双方合伙明显错误。如果不是合伙，被上诉人不可能让上诉人在该重要文件上以房主名义签名，且上诉人签名在前，被上诉人签名在后。（3）、2007年8月14日双方以发包人的身份将所购土地建设工程发包给王建鹏，而一审以上诉人与被上诉人各自向法庭提供的合同中发包人不一致为由而否定上诉人提供的施工合同，理由是王建鹏曾为被上诉人在其他诉讼中作证称合同上没有上诉人签名，但该证明在其他诉讼质证中王建鹏没有到庭，对证明的真实性无法认定。而本案中，上诉人从王建鹏处得到该施工合同原件后作为证据提交法庭，王建鹏也到庭接受了调查，讲述了当时签订合同的情况，自己持有的合同中发包人为宗经钦、闫宏卫二人。应认定王建鹏到庭质证的证据为有效证据。（4）、合伙中各项开支双方签定相互监督，证明合伙。上诉人与被上诉人对双方所购土地大项开支相互签字认可外，还对闫宏卫于2007年5月10日为该工程的设计、规划等所支出的费用3090元及于2007年5月20日支付设计费等费用59150.5元和购地办证明细双方签字认可。上述所有开支证明双方在合伙中共同参与该开发项目的购地、办证、设计等相关活动，足以证明双方是合伙关系，而一审均视而不顾。二、一审为判决寻找依据，错误引用（2008）偃镇民初字第300号判决及其二审判决。该二份判决均认定闫宏卫与宗经钦存在合伙关系，而一审却断章取义，只引用闫宏卫承担付款义务的内容，而不引用二人合伙的内容，是有意偏袒被上诉人。三、被上诉人见利忘义的原因。上诉人与被上诉人原本是亲戚关系，上诉人常年从事建筑业，对建筑市场信息较灵通，而被上诉人从事个体买卖。上诉人得知偃师农行营业部土地通过拍卖出让时，知道被上诉人手里有积蓄，便找被上诉人共同出资竞拍此地。二人协商上诉人懂建筑可少出资但要多出力，被上诉人不懂建筑多出资可少出力。若竞拍成功，开发后二人平分利润。因二人是亲戚关系，二人均表示不用写协议。合议达成后，上诉人辞掉巩义的工作，专职从事该活动，从竞拍到设计、办证等一系列与行政部门交往，均由上诉人出面办理。在土地使用证、规划许可证、准建证办好后，被上诉人看到证上的名字均是自己的情况下，开始与上诉人闹矛盾，工程几经停工。上诉人已发现被上诉人不怀好意，但没想到他不承认合伙，而最后想以30万元打发上诉人，而后又让上诉人背负10万元的债务。上诉人无奈通过申诉要求撤销原调解书，中院发还重审。但一审法院一错再错，故再次上诉，请二审法院查明事实，做出公正判决。
被上诉人宗经钦答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回原告的不合理上诉。
原审第三人余五轩发表意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
各方当事人均无新证据提交。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中闫宏卫主张其与宗经钦在诉争房产的建设开发过程中是合伙关系。因双方未签订书面合伙协议，对此情况，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。由此可以看出，闫宏卫应提供证据证明其与宗经钦之间具备合伙的其他条件，同时应有两个以上无利害关系人证明有口头协议的的前提下，方能证明自己的主张成立。合伙的其他条件依法应是共同出资，共同经营。闫宏卫曾出资14万元，但其与宗经钦各自持有的出资证明上关于该款项是否是项目共同出资及闫宏卫是否是合伙人的内容显示不一，互不认可，关于该14万元是合伙出资的证据不足。闫宏卫主张建设施工合同中王建鹏持有的一份中显示发包人为闫宏卫、宗经钦二人，但宗经钦持有的合同中发包人仅有宗经钦一人，且王建鹏关于闫宏卫是否在合同中签名的陈述前后矛盾，该证据对本案亦无法起到证明作用。闫宏卫提交的2008年4月24日的合伙协议书上虽记载有其与宗经钦系合伙人的内容，但该协议书上无宗经钦的签名。闫宏卫提交的其他证据内容上也均不显示二人对项目系共同出资，共同经营。本案所涉房产的国有土地使用证、建筑工程规划许可证、建筑工程施工许可证证载权利人均为宗经钦，拍卖成交确认书上买受人也为宗经钦。综合双方的证据，原审认为闫宏卫主张其与宗经钦系合伙关系的证据不足，对其要求宗经钦给付经营利润的诉求不予支持处理正确，闫宏伟的上诉理由不能成立。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11096元，由上诉人闫宏卫承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ： 祖 萌
审 判 员 ：邱平平
助理审判员 ： 李 慧
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 ： 王 璐