四川省乐山市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）乐刑终字第148号
原公诉机关犍为县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杜某乙，男，1964年8月1日出生于四川省犍为县，汉族，农民。
被上诉人（原审被告人）杜某甲，男，1981年11月22日出生于四川省犍为县，汉族，初中肄业，农民。因涉嫌犯故意伤害罪，于2014年1月17日被取保候审。
犍为县人民法院审理犍为县人民检察院指控被告人杜某甲犯故意伤害罪，杜某乙诉杜某甲附带民事赔偿一案，于2015年7月23日作出（2014）犍为刑初字第72号刑事附带民事判决。宣判后，被告人杜某甲未上诉，公诉机关未抗诉，刑事部分已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人杜某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，询问双方当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结
犍为县人民法院经审理查明，2000年2月20日10时许，被告人杜某甲住宅后堆放的玉米杆突然起火，被害人杜某乙发现后呼救并前往将火扑灭。杜某甲以失火时没有看见其他人而怀疑是杜某乙放火，遂找其理论，两人发生抓扯，抓扯中杜某乙的左眼受伤。杜某乙受伤后于次日经四川省嘉阳煤矿职工医院住院治疗21天；2001年4月3日因左眼球摘除经犍为县中医院住院治疗4天。2000年6月1日经华西医科大学附属第一医院医学鉴定，杜某乙左眼损伤属重伤，但此重伤系在其本身眼病基础上所产生，外伤是诱因；2015年2月10日经四川求实司法鉴定所鉴定，杜某乙伤后属于部分护理依赖，护理时间建议为二年；杜某乙自身所患的马凡氏综合症疾病与杜某乙双眼高度近视之间存在因果关系；2000年2月20日的外伤是造成杜某乙左眼摘除的诱发因素，外力作用的参与度为25%；2015年5月4日四川华西法医学鉴定中心鉴定，杜某乙左眼前房积血、玻璃体积血的损害后果为外伤直接造成，外伤参与度为100%，其左眼球摘除的损害后果主要为其自身所患疾病造成，其所受外伤为诱发、加重因素，外伤为次要因素，参与度为30%左右，杜某乙外伤致左眼前房积血、玻璃体积血属轻伤二级。
犍为县人民法院认为，公诉机关当庭出示的证据能证实被告人杜某甲因住宅后堆放的玉米杆突然起火怀疑是杜某乙放火，遂找其理论，两人发生抓扯，抓扯中致杜某乙左眼受伤的基本事实。由于被害人受伤时间发生在2014年1月1日前，且该案正在审理中，进行损伤程度鉴定，应适用旧鉴定标准，但损伤程度较轻的应适用《损伤标准》，故2015年5月4日四川华西法医学鉴定中心，根据从旧兼从轻原则，依据《损伤标准》评定杜某乙左眼前房积血、玻璃体积血属轻伤二级，外伤参与度为100%的鉴定意见应予采信。被告人杜某甲的犯罪行为给附带民事诉讼原告人杜某乙造成的直接经济损失，杜某甲应承担主要赔偿责任即80%的责任，杜某乙对于损害结果的发生有一定过错，应承担次要责任即20%的责任；根据鉴定意见，被害人的左眼轻伤，外伤参与度为100%，即其左眼受伤所致的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等费用的赔偿比例为100%，而被害人的左眼球摘除是在其本身眼疾的基础上所产生，外伤为诱因，参与度为25%，即被害人因左眼摘除所致的医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费以及因左眼球摘除后护理依赖二年及其误工费等费用的赔偿比例为25%，经鉴定，附带民事诉讼原告人左眼球摘除后护理依赖程度属部分护理依赖，故赔偿系数应为50%；确定杜某乙的经济损失为：左眼受伤经四川嘉阳煤矿职工医院住院治疗21天，医疗费1883.80元、住院伙食补助费（20元／天×21天）=420元、护理费21天×（31642元／年÷12月÷30天）=1845.69元、误工费21天×（34203元／年÷12月÷30天）=1995元、鉴定费4890元、交通费酌情确定2000元，共计13034.49元，由被告人杜某甲承担80%即10427.59元；因左眼球摘除经犍为县中医院住院治疗4天，用去医疗费833.60元、住院伙食补助费（20元／天×4天）=80元、护理4天×（31642元／年÷12月÷30天）=351.56元、误工费4天×（34203元／年÷12月÷30天）=380.00元，根据鉴定意见，部分护理依赖、时间2年，赔偿系数50%即31642元／年×50%×2年=31642元、误工费34203元／年×2年=68406元，共计101693.16元，由被告人杜某甲承担25%，即25423.29元。以上合计被告人杜某甲应赔偿附带民事诉讼原告人杜某乙经济损失35850.88元。依照相关法律规定，判决被告人杜某甲犯故意伤害罪，判处管制一年；由被告人杜某甲赔偿附带民事诉讼原告人杜某乙经济损失35850.88元，在本判决生效之日起30日内支付；驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杜某乙上诉提出，一审法院判决杜某甲承担80%的赔偿责任不当，上诉人没有过错，杜某甲应承担100%的责任；一审法院确定的外伤参与度为25%不当，应为50%，请求二审法院撤销原判，改判杜某甲承担全部赔偿责任。
被上诉人（原审被告人）杜某甲口头答辩称，原判采信的很多证据是假证，对判决不服，不愿意赔偿，请求法院依法判决。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。二审期间上诉人和原审被告人没有提交新的证据。
上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1．立案决定书、受案登记表，证实案件的由来，犍为县公安局于2014年1月9日立案侦查。
2．取保候审决定书，证实公安机关对被告人杜某甲采取强制措施情况。
3．鉴定意见通知书，证实公安机关将杜某乙的伤情鉴定告知被告人杜某甲，杜某甲拒绝签字。
4．公安机关关于2000年没有立案的情况说明。
5．归案情况说明，证明被告人杜某甲系被动归案，2014年1月17日接受第一次讯问。
6．户籍证明，证实案发时被告人杜某甲已达刑事责任年龄。
7．犍为县人民法院刑事附带民事裁定书证实，2000年3月29日，附带民事诉讼原告人杜某乙向该院提起刑事附带民事诉讼，同年5月17日犍为县人民法院以被告人下落不明为由驳回了杜某乙的起诉。
8．杜某乙的病历、四川嘉阳煤矿职工医院、犍为县中医院入院证、出院证、收据等证实，杜某乙受伤后经过四川嘉阳集团职工医院、犍为县中医院住院治疗。
9.2015年2月10日四川求实司法鉴定所作出的鉴定意见书证实，杜某乙伤后属于部分护理依赖，护理时间建议为二年；杜某乙自身所患的马凡氏综合症疾病与杜某乙双眼高度近视之间存在因果关系；2000年2月20日的外伤是造成杜某乙左眼球摘除的诱发因素，外力作用的参与度为25%。
10.2015年5月4日四川华西法医学鉴定中心鉴定意见书证实，杜某乙左眼前房积血、玻璃体积血属轻伤二级，其损害后果为外伤直接造成，外伤参与度为100%；其左眼球摘除的损害后果主要为其自身所患疾病造成，其所受外伤为次要原因，参与度约30%左右。
11.上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杜某乙的陈述证实，2000年2月20日上午，杜某乙在自家地坝的角落上拔甘蔗，杜某乙的儿子从屋里出来看见杜某甲家的玉米杆起了火，杜某乙先吼起火了、救火，赶忙跑过去把玉米杆抱开，用脚踩灭，这时，杜某甲的妈出来了，未说什么，紧接着杜某甲和另外二个娃儿出来了，杜某甲出来就开始骂，但未指名道姓，他就回家了。回家约半小时，杜某甲和那二个娃儿到地坝头骂杜某乙，杜某乙用手指了杜某甲一下，杜某甲用拳头打了杜某乙二三下，打在杜某乙右眼上，把杜某乙打倒在地，杜某甲打了就跑，杜某乙爬起来去追，把杜某甲抓住了，杜某甲想挣脱，在挣脱的同时用双手拳头猛打杜某乙的眼睛，打了五六下，把杜某乙打倒了，他们见把杜某乙打出了血就跑了。只记得2000年2月20日上午被打之后，杜某乙的哥哥杜某丙背着杜某乙经过石溪“火烧店”渡口过河，到嘉阳红会医院去治疗，当天去了后杜某乙就在门诊部的五官科治疗，当时给杜某乙医治的医生是陈某某，当晚在五官科的门诊部住了一晚上，第二天上午转到住院部去了，嘉阳医院可能按照他转入住院部的那天（2000年2月21日）办理的住院手续。
11.证人肖斗容的证言证实，2000年2月20日上午，肖斗容在外面干活，听到别人说杜某乙被打了，肖斗容马上回家，回家后，见老公杜某乙满脸是血躺在杜某甲家的地坝头，然后由杜某乙的哥哥背着，肖斗容跟着一起去的医院，当天晚上是在门诊部观察，睡了一个晚上，当时不知道伤得这么重，第二天才入院治疗的。
12.证人袁大祥的证言证实，听别人说过杜某乙眼睛受伤的事，听说是杜某乙的哥哥杜某丙背他到医院去的。
13.证人杜某丙的证言证实，杜某丙和杜某乙是亲兄弟。2000年2月20日上午10点半左右，杜某丙在黄某甲的店子外看打牌，听见杜某乙喊救火。就和杜某丁跑过去，杜某乙已经把火打灭了。肖某某和她的娃儿就跑出来，他们对杜某乙说，今天麻烦你了，大家都回去了。过了半个多小时，杜某甲和他妈肖某某、另外二个娃儿走杜某丙的地坝跑过去，问杜某乙看到有人走屋背后过没有，杜某乙说没有，杜某甲说，那我的房子就是你点燃的，杜某乙说如果要给你点燃，还会去把火扑灭吗？杜某甲就用拳头打杜某乙，另外二个娃儿逮到杜某乙的手，杜某甲用拳头打杜某乙头部，杜某乙当场就倒下了。杜某丙说今天要干吗？就跑到许某某卖肉的摊子上拿了一把刀，杜某甲三人看见就跑了，杜某丙追了十几步就没追了。杜某丙没有看到另二个娃儿打过杜某乙，只是看到他们一人逮到杜某乙一只手，到底是在劝还是在帮忙，杜某丙也不清楚。杜某丙看见杜某乙的左眼在流血。
14.证人许某某的证言证实，2000年2月的一天，许某某在石马小学背后卖肉，听见有人喊救火，跑起去看见是杜某甲屋背后的包谷杆尖尖上失了火，杜某乙已经把包谷杆抱开了，火已经灭了，喊救火也是杜某乙喊的，他们在那里说了几句就走了，许某某也回摊子了。过了大约半小时，许某某看见杜某甲和杜某乙在地坝头吵起来了，杜某甲的意思是杜某乙放的火，杜某乙就发火了，就扑过去和杜某甲打起来，许某某看到杜某甲一拳打在杜某乙的头上，杜某乙的血跟到鼻子流下来，杜某乙的哥哥杜某丙就跟到杜某甲追，杜某丙追出来后在许某某的摊子上把砍肉的刀拿去了，跟到杜某甲追，许某某叫杜某戊把刀拿过来，害怕出事，杜某戊把刀拿过来还给了许某某，过了一会儿，杜某甲的母亲到许某某摊子上来把刀拿去了。是杜某乙先动的手，和杜某甲一起的有二个娃儿，那二个娃儿没动手，就是去把杜某甲拉开，不要他们打。
15.证人梁某某的自书材料证实，2000年2月20日上午大概10点过，梁某某和黄某乙一起下棋，听见有人说烧房子，就跑出来看，看见杜某甲打杜某乙，另外一个不认识的娃儿抱住杜某乙往外面推，杜某乙满脸是血。
16.被上诉人（原审被告人）杜某甲的供述与辩解证实，大概是2000年2月20日早上，杜某甲在屋里睡觉，听到妈喊着火了、着火了，杜某甲出去看到火已经熄了，过了10多分钟，杜某乙在种甘蔗，杜某甲就去问幺叔杜某乙，看没有看见有人从这里经过，包谷杆如何燃起的。杜某乙说他看不见，不晓得，杜某乙认为杜某甲在怀疑他，就冒火了，大家吵了几句，杜某乙用拳头打杜某甲胸口，杜某甲挨打后就还手，用拳头打杜某乙手臂和肚子，大家都在相互打，杜某甲被杜某乙打在地上躺着，不知什么时候，杜某甲的朋友“大双儿”、鲁某过来把杜某甲背到石马小学旁边的卫生室去治疗了，杜某乙的哥哥还拿着砍刀跟着杜某甲追。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人杜某甲故意伤害他人身体，致一人轻伤，在承担刑事责任的同时，还应当承担相应的民事赔偿责任。对上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杜某乙所提，一审法院判决杜某甲承担80%的赔偿责任不当，上诉人没有过错，杜某甲应承担100%的责任的上诉意见，经查，在案证据证实，附带民事诉讼原告人杜某乙对于损害结果的发生有一定过错，一审法院判决杜某乙自行承担20%的责任并无不当，对该上诉意见，本院不予支持。对杜某乙所提，一审法院确定的外伤参与度为25%不当，应为50%的上诉意见，经查，本案涉及眼球摘除外伤参与度的鉴定意见有2000年3月15日乐山市法医学会作出的外伤的参比度为50%的鉴定意见；2015年2月10日四川求实司法鉴定所作出的外力作用的参与度为25%的鉴定意见；2015年5月4日四川华西法医学鉴定中心作出的外伤参与度约30%左右的鉴定意见，根据2014年1月1日施行的《人体损伤程度鉴定标准》，以容貌损害或者组织器官功能障碍为主要鉴定依据的，在损伤90日后进行鉴定，因2000年3月15日乐山市法医学会的鉴定意见未超过90日，故该鉴定意见不符合鉴定要求，本院不予采信。2015年5月4日四川华西法医学鉴定中心鉴定意见书，与2015年2月10日四川求实司法鉴定所作出的鉴定意见相比，所依据的材料较为全面、客观，能与本案其他证据相印证，且与本案的实际情况相吻合，故本院采信该份鉴定意见，眼球摘除的外伤参与度确定为30%，一审法院确定眼球摘除的外伤参与度为25%不当，应予纠正。本院确定杜某乙的经济损失为：左眼受伤经四川嘉阳煤矿职工医院住院治疗21天，开支医疗费1883.80元、住院伙食补助费（20元／天×21天）=420元、护理21天×（31642元／年÷12月÷30天）=1845.69元、误工费21天×（34203元／年÷12月÷30天）=1995元、鉴定费4890元、交通费本院酌情确定2000元，共计13034.49元，由被告人杜某甲承担80%的责任，即10427.59元；因左眼球摘除经犍为县中医院住院治疗4天，开支医疗费833.60元、住院伙食补助费（20元／天×4天）=80元、护理4天×（31642元／年÷12月÷30天）=351.56元、误工费4天×（34203元／年÷12月÷30天）=380.00元，根据鉴定意见，部分护理依赖、时间2年，赔偿系数50%即31642元／年×50%×2年=31642元、误工费34203元／年×2年=68406元，共计101693.16元，由被告人杜某甲承担30%，即30507.95元。以上合计被告人杜某甲应赔偿附带民事诉讼原告人杜某乙经济损失40936元。综上，一审判决适用法律正确，审判程序合法，但民事判赔有误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第一款、第二款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：
一、维持犍为县人民法院（2014）犍为刑初字第72号刑事附带民事判决第三项，即驳回附带民事诉讼原告人杜某乙的其它诉讼请求；
二、撤销犍为县人民法院（2014）犍为刑初字第72号刑事附带民事判决第二项，即由被告人杜某甲赔偿附带民事诉讼原告人杜某乙经济损失35850.88元，在本判决生效之日起三十日内支付；
三、被上诉人（原审被告人）杜某甲在本判决生效之日起三十日内支付上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杜某乙各项经济损失共计40936元。
本判决为终审判决，自宣告之日起发生法律效力。
审 判 长 杨 明
审 判 员 苏微颖
代理审判员 李 荣
二〇一五年十月八日
书 记 员 唐 颖
附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第一百五十五条：对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
……
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算致定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。