浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙金刑二终字第228号
原公诉机关永康市人民检察院。
上诉人（原审被告人）阮进强。2013年4月25日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年5月31日被依法逮捕。现羁�在永康市看守所。
辩护人李晶。
上诉人（原审被告人）林昆。2013年4月25日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年5月31日被依法逮捕。现羁押在永康市看守所。
上诉人（原审被告人）黄时南。2013年4月25日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年5月31日被依法逮捕。现羁押在永康市看守所。
辩护人李丹阳。
原审被告人廖献武。2013年6月13日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年7月18日被依法逮捕。现羁押在永康市看守所。
原审被告人吴某。2013年5月21日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年5月31日被依法逮捕。2014年7月20日被取保候审。
原审被告人甘某。2013年5月7日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年5月31日被依法逮捕。2014年7月6日被取保候审。
永康市人民法院审理永康市人民检察院指控原审被告人阮进强、廖献武、林昆、黄时南犯诈骗罪、原审被告人吴某�甘某犯妨害信用卡管理罪一案，于2014年5月13日作出（2014）金永刑初字第276号刑事判决。原审被告人阮进强、林昆、黄时南提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员黄新明出庭履行职务。原审被告人阮进强及其辩护人李晶、原审被告人林昆、原审被告人黄时南及其辩护人李丹阳、原审被告人廖献武到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原判认定：2013年1月份以来，被告人廖献武与同伙“阿三”（另案处理）经事先商量，多次向被告人阮进强购买中国农业银行等银行卡300张预备用于行骗后取款；阮进强明知廖献武购买银行卡用于行骗活动，仍通过互联网向浙江省温州市“廖和义”（另案处理）等人收购银行卡。“廖和义”以炒股需要为名向被告人吴某收购银行卡，吴某以同样理由向被告人甘某收购6张银行卡，并要求甘某参�买卡允诺给予好处。后被告人甘某介绍邹某办理4张中国农业银行等银行卡卖给被告人吴某，甘某从中收取100元好处费。2013年3月28日，被告人吴某、甘某在浙江省义乌市劳动力市场纠集梁金亮、赵英品、方小林共办理5张银行卡并予以收购；在“廖和义”指使下，吴某以物流快递的途径将上述银行卡邮寄给被告人阮进强。
2013年4月1日晚，被告人阮进强、廖献武伙同“阿三”在广西宾阳县武陵镇廖寨村商量行骗后取款事宜，“阿三”提供5000元路费，廖献武将事先购买的300张银行卡交予阮进强。“阿三”担心银行卡不够用，被告人阮进强又拿出10张银行卡，连同上述300张银行卡、5000元路费交给阮进凌（另案处理），安排其叫人取款。当晚，阮进凌纠集被告人林昆、黄时南及黄强、吴春燕、黄及灵（以上三人另案处理）等十余人驾车一同前往广东省待命伺机取款。
4月2�15时许，“阿三”等人使用黑客程序，登录吕某的QQ账号，假冒吕某的身份，以借款名义从被害人胡某处骗得人民币600万元，汇入吴某收购的中国农业银行甘某账户（62×××17），并以网银转账方式，转入农行王建账户（62×××78）55.1万元、农行吴少非账户（62×××77）104.89万元、农行金兰账户（62×××70）50万元。随后，又将上述三账户内合计209.99万元款项转入赵英品（6228480383286180518）等20人的不同银行账户。同日17时许，被告人林昆、黄时南及同伙黄强等人获悉赃款到账后，在广州市、肇庆市、佛山市的银行ATM机上取走上述款项。
4月3日，被告人阮进强、廖献武、林昆在宾阳县阮进强老家核对取出的款项并分赃。被告人阮进强分得好处费9万元，以及垫付的购卡费4.5万元；林昆分得好处费1.6万元，黄时南分得好处费1.5万元。被告人廖献武分得好处费5万元及购卡费6万元，剩余款项由廖献武交给“阿三”。
4月4日，农行甘某账户内389.9963万元余额被永康市公安局冻结后返还给被害人胡某。
原判认为，被告人阮进强、廖献武、林昆、黄时南骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人吴某、甘某违反国家信用卡管理制度，非法持有他人信用卡，数量较大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。在诈骗共同犯罪中，被告人阮进强、廖献武起主要作用，系主犯；被告人林昆、黄时南起次要作用，系从犯，对被告人林昆、黄时南依法予以减轻处罚。被告人廖献武、吴某、甘某能当庭自愿认罪，均酌情予以从轻处罚。鉴于诈骗所得赃款部分已追缴并返还被害人，对被告人阮进强、廖献武、林昆、黄时南均酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十五条�一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人阮进强犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人廖献武犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元。三、被告人林昆犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元。四、被告人黄时南犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元。五、被告人吴某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人甘某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。七、扣押在案的违法所得，依法予以追缴，涉案未追缴赃款，依法继续予以追缴，并返还被害人。
原审被告人阮进强上诉提出，其没有参与实施具体的诈骗行为，“阿三”如何从胡�处骗钱其并不知情，“阿三”在钱骗到手之前通过廖献武找到其，请其帮助取钱，其明知是诈骗所得赃款而组织人员帮助取现、转移的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同犯罪中，其不是主犯，犯罪数额应认定为194万元，而不是600万元。
原审被告人阮进强的辩护人提出，原判认定原审被告人阮进强明知原审被告人廖献武购买银行卡用于诈骗、仍向他人收购银行卡并提供给廖献武，并以转账方式骗取被害人财物的依据不足。本案中，原审被告人阮进强听从原审被告人廖献武的指挥，在廖献武告知其可以取款之后，通知他人进行取款，取回的款项由廖献武进行分配，原判认定阮进强在共同犯罪中起主要作用、系主犯依据不足。“阿三”从被害人处骗取600万元，但实际取款只有194万元，并且原审被告人阮进强在本案中起辅助作用，系从犯，原判量刑畸重；阮进强无前科劣迹，归案后如实供述主要犯罪事实，应予以从轻处罚。
原审被告人林昆上诉提出，其只是帮助取款，所取的款项是怎么骗来的其不清楚，其不构成诈骗罪，也不属于共同犯罪；其只用6张银行卡取过钱，每张卡里最多有2万元，其犯罪数额不应认定为600万元，原判量刑过重。
原审被告人黄时南上诉提出，本案中的诈骗行为，从预谋到实施，其均没有参与，其只是在“阿三”实施诈骗行为后用5张银行卡帮助取款9万元，其犯罪数额应为9万元，而不是原判认定的600万元；原判量刑过重。
原审被告人黄时南的辩护人提出，原审被告人黄时南主观上没有非法占有的故意，客观上没有通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物；在“阿三”实施诈骗过程中，原审被告人黄时南没有与“阿三”进行意思联络，没有共同诈骗的预谋，没有参与实施共同诈骗行为；原判认�黄时南犯诈骗罪依据不足，请二审法院依法改判。
原审被告人廖献武、吴某、甘某对原判无异议。
金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人阮进强、廖献武、林昆、黄时南诈骗、原审被告人吴某、甘某妨害信用卡管理的事实，有现场笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、宾馆入住记录、银行交易明细、永康市公安局冻结存款通知书、证人吕某、邹某的证言，被害人胡某的陈述，各原审被告人的供述及户籍证明、到案经过等证据予以证实。上述证据形式及来源合法，内容客观，与本案具有关联，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实充分。
针对原审被告人的上诉理由、辩护人的辩护意见，经查，原审被告人阮进�、廖献武、林昆、黄时南的供述、银行监控录像及截图、银行交易明细、被害人胡某的陈述、证人吕某的证言相互印证证实：1、原审被告人阮进强系在明知原审被告人廖献武购买银行卡用于诈骗的情况下仍向其提供银行卡。2、2013年4月1日晚，原审被告人廖献武向原审被告人阮进强提出能否找人帮助到外地取钱，并承诺给予所取款项20%的好处费，阮进强在明知廖献武准备实施诈骗的情况下，电话联系了阮进凌，并对阮进凌讲是否能找到人到外地取款，有20%的好处费；在阮进凌答复称可以找人取款后，原审被告人阮进强与原审被告人廖献武及“阿三”见面，从廖献武处拿到300张取款用的银行卡，从“阿三”处拿到5000元取款用的路费。3、阮进凌接到原审被告人阮进强的电话后，即联系原审被告人林昆一起到外地取钱，承诺有15%的好处费，林昆又联系原审被告人黄时南�起去取钱，也承诺有15%的好处费，林昆与黄时南明知将要取的款项是诈骗所得的赃款，仍同意前往取款。4、原审被告人阮进强从原审被告人廖献武及“阿三”处拿到银行卡和路费后交给阮进凌，阮进凌与原审被告人林昆、黄时南等人连夜乘车前往广东，等候阮进强的取款指令。5、2013年4月2日15时许，原审被告人廖献武、“阿三”等人从胡某处骗得600万元之后，廖献武通知原审被告人阮进强可以取款，阮进强又通知阮进凌等人，之后原审被告人林昆、黄时南等人在广州、佛山、肇庆等地通过ATM机取款。6、原审被告人林昆、黄时南及阮进凌等人将在广东取出的赃款带回宾阳后，原审被告人阮进强、廖献武、林昆对赃款进行了清点、分配。综上，原审被告人阮进强、林昆、黄时南在事先明知原审被告人廖献武、“阿三”等人准备实施诈骗的情况下，为了获取非法利益，为其准备实施的诈骗行为提供帮助，并同意在诈骗得逞之后帮助提取赃款。在原审被告人廖献武、“阿三”等人开始实施诈骗行为之前，原审被告人阮进强、林昆、黄时南已经与其达成共同诈骗的意思联络，依法应以共同诈骗论处，诈骗数额均应认定为600万元。
本院认为，原审被告人阮进强、廖献武、林昆、黄时南以非法占有为目的，与他人共同骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人吴某、甘某违反国家信用卡管理制度，非法持有他人信用卡，数量较大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。在共同诈骗犯罪中，原审被告人阮进强、廖献武起主要作用，系主犯；原审被告人林昆、黄时南起次要作用，系从犯，对从犯依法予以减轻处罚。因诈骗所得赃款大部分已追回并返还被害人，对原审被告人阮进强、廖献武、林昆、黄时南依法可以从轻处罚。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。检察人员建议驳回上诉的意见予以采纳，原审被告人阮进强、林昆、黄时南的上诉理由、辩护人的辩护意见与查明事实及法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 江
审 判 员 唐 骥
代理审判员 宋 欢
二〇一四年八月二十五日
代书 记员 叶红莉