四川省乐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）乐刑终字第17号
原公诉机关马边彝族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢某某，女，汉族，1962年4月13日出生于四川省马边彝族自治县，初中文化，原马边彝族自治县荣丁镇裕坪村党支部书记，因涉嫌犯贪污罪于2014年2月17日被马边彝族自治县人民检察院取保候审，经马边彝族自治县人民法院决定，于2014年11月17日被逮捕，现羁押于马边彝族自治县看守所。
辩护人玛赫李强，四川马赫律师事务所律师。
原审被告人雷某某，女，汉族，1966年3月17日出生于四川省马边彝族自治县，初中文化，原马边彝族自治县荣丁镇裕坪村文书，因涉嫌犯贪污罪于2014年2月17日被马边彝族自治县人民检察院取保候审，2014年7月22日被马边彝族自治县人民法院取保候审。
原审被告人田某某，男，汉族，1968年11月6日出生于四川省马边彝族自治县，初中文化，原马边彝族自治县荣丁镇裕坪村主任，因涉嫌犯贪污罪于2014年7月7日被马边彝族自治县人民检察院取保候审，2014年7月22日被马边彝族自治县人民法院取保候审。
马边彝族自治县人民法院审理马边彝族自治县人民检察院指控原审被告人卢某某、雷某某、田某某犯贪污罪一案，于2014年11月19日作出（2014）马边刑初字第24号刑事判决。原审被告人卢某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月26日通知四川省乐山市人民检察院阅卷，于2015年1月14日、2月13日公开开庭审理了本案，四川省乐山市人民检察院指派代理检察员王琴、吴文学出庭履行职务，上诉人（原审被告人）卢某某及其辩护人玛赫李强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年，马边彝族自治县荣丁镇在实施“马边河防洪治理工程”项目中，时任荣丁镇裕坪村党支部书记的卢某某与村主任田某某、村文书雷某某，负责协助荣丁镇人民政府从事该工程河堤修建裕坪村段的征地协调、面积丈量、资料上报等工作。2012年10月20日，三人为获得所谓的“电话费”和“误工费”，经商议后决定，以雷某某兄弟雷某的名义虚报被征用土地面积，套取国家对该村防洪河堤征用土地补偿款。随即，雷某某便在自己负责的征地丈量记录本和《原始丈量记录表》上，补录上雷某的户头和具体被征用的两块土地数据（长分别为25米和27米，宽分别为18米和19米）。田某某也在丈量记录表上丈量人一栏签名。之后，三人一同到镇政府，由雷某某找到负责绘制被丈量土地的图形和标识数据的工作人员辛某某，雷某某以之前丈量土地时有遗漏为由，要求将雷某的户头补报到镇上，在辛某某提出疑问后，田某某对此事予以证实，后辛某某重新在一张空白的《原始丈量记录表》上将雷某被征用的土地面积补上，雷某某又在被丈量人上签上雷某的姓名，并按上手印。2012年11月12日，卢某某和田某某在《裕坪村土地丈量结果表》“村委审核意见”一栏签上“情况属实”，最终导致以雷某的虚假户头被征用土地面积顺利申报成功。事后，雷某某利用自己代为保管雷某身份证的便利，到荣丁镇邮政储蓄所将雷某的补助存折领走，并由自己保管。2013年1月8日，国家将雷某名下的征地补偿款42，410.52元打到雷某账户，同年1月17日，雷某某从该账户取出42，400元，次日将该款存入自己账户。同年2月，田某某将和雷某某、卢某某套取征地补偿款一事，报告该镇副镇长张某，张某立即将三人叫到一起，明确要求此款不能私分，由村上暂为保管。在此期间，雷某甲得知村上以雷某的名义套取征地补偿款后，以此为要挟先后找田某某、卢某某分钱。2013年4月10日，卢某某、雷某某和田某某在裕坪村设在荣丁镇街上的便民服务点，共谋私分套取的征地补偿款，并由卢某某电话通知雷某甲到场，四人一致同意每人分赃10，000元。最终，卢某某、雷某某、田某某、雷某甲各分得10，000元，余款400元用于解决村上纠纷，2，000元分给雷某，交由雷某某保管。
另查明：2013年12月27日，田某某到马边彝族自治县人民检察院检举揭发其和卢某某、雷某某在荣丁镇实施“马边河防洪治理工程”项目中，贪污河堤修建征地补偿款。当日，侦查机关在田某某处扣押10，000元和户名为雷某的邮政储蓄活期存折一本，同年12月30日，在雷某某处扣押领条一张和记录本一本，2014年1月2日在雷某某处扣押12，000元，同日在卢某某、雷某甲处各扣押10，000元。卢某某和田某某、雷某某以雷某名义套取的征地补偿款42，410.52元，为中央财政专项资金。
原判认为，被告人卢某某、雷某某、田某某在协助马边彝族自治县荣丁镇人民政府从事河堤修建的征地工作中，以假冒、虚列手段，骗取国家征地补偿款共计42，410.52元予以私分，三被告人各获款10，000元，其行为构成贪污罪。本案犯罪金额为42，410.52元，该款系专项资金，在镇政府相关领导明确告诉三被告人不能私分套取的征地补偿款后，三被告人仍然将套取的征地补偿款予以私分，有酌定从重处罚的情节。案发后，被告人卢某某、雷某某能如实供述自己的犯罪事实、退清了赃款、系初犯，有酌定从轻处罚的情节。田某某有自首情节，退清了赃款、系初犯，有从轻处罚的情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条、第七十二条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第二十五条第一款和全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定，判决：一、被告人卢某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年；二、被告人雷某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；三、被告人田某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；四、赃款42，410.52元人民币，予以追缴，上缴国库。
上诉人卢某某对原判认定其犯贪污罪无异议，上诉称，原判认定事实错误，忽略了三被告人在犯罪过程中的作用存在主次区别的事实，卢某某在实施犯罪中作用较轻，可以认定为从犯，原判将卢某某作为起更大作用的主犯判处其有期徒刑二年，处罚不公，量刑畸重；在副镇长张某将三被告人叫到一起时，三被告人均已将全部犯罪事实告知镇政府，故三人将全部犯罪事实向镇政府负责人如实供述的行为可以认定为自首；镇政府在处理三被告人涉嫌犯罪的事态控制方面存在不及时、不规范的情形应在量刑时予以考虑；卢某某犯罪情节较轻，具有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。请求改判卢某某有期徒刑一年并适用缓刑。在庭审中，卢某某辩称，套取、私分国家征地补偿款系由副镇长张某授意、允许所为。
上诉人卢某某的辩护人提交《马边彝族自治县荣丁镇裕坪村村民委员会关于卢某某平时工作表现的说明及给予卢某某判处缓刑的请求》，以证明卢某某在担任村支书期间工作表现优秀，对检察机关提交的证据无异议。辩称，原判认定事实错误，荣丁镇政府的分管领导对于本案贪污犯罪的产生及发展起到至关重要的作用，此情况对卢某某的量刑有重大影响，卢某某的犯罪情节较轻，具有悔罪表现，请求对卢某某减轻处罚并判处缓刑。
检察人员根据卢某某当庭所述，重新对三原审被告人进行了讯问，对证人张某、辛某某进行询问，并当庭出示了讯问、询问笔录，质证认为辩护人提交的并非证据，与本案事实无关联。答辩称鉴于犯罪系镇领导张某授意，对卢某某可从轻处罚，但因贪污款项系防汛资金，对卢某某不宜适用缓刑。
经审理查明：2012年，马边彝族自治县荣丁镇实施“马边河防洪治理工程”项目，时任荣丁镇裕坪村党支部书记的卢某某与村主任田某某、村文书雷某某，负责协助荣丁镇人民政府从事该工程河堤修建裕坪村段的征地协调、面积丈量、资料上报等工作。三人向荣丁镇副镇长张某提出要镇里解决“电话费”，张某答复“要不你们从土地上想办法套取钱出来解决你们的电话费和征地中产生的一些费用”，三原审被告人遂于2012年10月20日经商议后决定，以雷某某兄弟雷某的名义虚报被征用土地面积，套取国家对该村防洪河堤征用土地补偿款，雷某某在自己负责的征地丈量记录本和《原始丈量记录表》上，补录上雷某的户头和具体被征用的两块土地数据（长分别为25米和27米，宽分别为18米和19米）。田某某也在丈量记录表上丈量人一栏签名。之后，三人一同到镇政府，卢某某告诉张某称“以雷某的名字报”，由雷某某找到负责绘制被丈量土地的图形和标识数据的工作人员辛某某，以之前丈量土地时有遗漏为由，要求将雷某的户头补报到镇上，田某某对此事予以证实，辛某某即重新在一张空白的《原始丈量记录表》上将雷某被征用的土地面积补上，雷某某又在被丈量人上签上雷某的姓名，并按上手印。2012年11月12日，卢某某和田某某在《裕坪村土地丈量结果表》“村委审核意见”一栏签上“情况属实”，使以雷某的虚假户头被征用土地面积顺利申报。事后，雷某某利用自己代为保管雷某身份证的便利，到荣丁镇邮政储蓄所将雷某的补助存折领走，并由自己保管。2013年1月8日，有关部门将雷某名下的征地补偿款42，410.52元打到雷某账户，同年1月17日，雷某某从该账户取出42，400元，次日将该款存入自己账户。同年2月，田某某将和雷某某、卢某某套取征地补偿款一事，报告张某，张某即将三人叫到一起，要求此款不动，由村上暂为保管。在此期间，雷某甲得知村上以雷某的名义套取征地补偿款后，以此为要挟先后找田某某、卢某某分钱。卢某某、雷某某告知了张某，张某同意由三原审被告人处理。2013年4月10日，卢某某、雷某某和田某某在裕坪村设在荣丁镇街上的便民服务点，共谋私分套取的征地补偿款，并由卢某某电话通知雷某甲到场，四人一致同意每人分赃10，000元。最终，卢某某、雷某某、田某某、雷某甲各分得10，000元，余款400元用于解决村上纠纷，2，000元分给雷某，交由雷某某保管。
另查明：2013年12月27日，田某某到马边彝族自治县人民检察院检举揭发其和卢某某、雷某某在荣丁镇实施“马边河防洪治理工程”项目中，贪污河堤修建征地补偿款。当日，侦查机关在田某某处扣押10，000元和户名为雷某的邮政储蓄活期存折一本，同年12月30日，在雷某某处扣押领条一张和记录本一本，2014年1月2日在雷某某处扣押12，000元，同日在卢某某、雷某甲处各扣押10，000元。卢某某和田某某、雷某某以雷某名义套取的征地补偿款42，410.52元，为中央财政专项资金。
上述事实，有经一二审庭审示证、质证、认证的下列证据予以证实：
1.到案说明和立案决定书、补充立案决定书证实，2013年12月27日上午，田某某到马边彝族自治县人民检察院检举揭发自己和卢某某、雷某某贪污河堤修建征地补偿款。该院于2014年1月16日决定对卢某某和雷某某涉嫌犯贪污罪一案立案侦查，同年7月2日，决定对田某某涉嫌犯贪污罪补充立案，与卢某某和雷某某涉嫌犯贪污罪一案并案侦查。
2.户籍证明证实，案发时，卢某某、雷某某、田某某均已达到刑事责任年龄等身份情况。
3.马边彝族自治县民政局《证明》和马边彝族自治县荣丁镇委员会、荣丁镇人民政府《卢某某、雷某某任村、组干情况》证实，2010年11月至2013年12月，田某某任荣丁镇裕坪村村主任。2011年至今，卢某某任荣丁镇裕坪村支部书记。2011年至2013年，雷某某任荣丁镇裕坪村文书。
4.马边彝族自治县荣丁镇人民政府证明证实，荣丁镇在实施“四川省马边彝族自治县荣丁镇马边河防洪治理工程”时，时任荣丁镇裕坪村党支部书记卢某某、村文书雷某某等人，系协助荣丁镇人民政府从事该工程河堤修建裕坪村段征地工作的征地协调、面积丈量、资料上报等工作。
5.马边彝族自治县荣丁镇防洪治理工程建设领导小组名单证实，卢某某为荣丁镇防洪治理工程建设领导小组成员之一。
6.马边彝族自治县国土资源局《关于拨付荣丁镇河堤建设征收土地补偿和工作经费的请示》和《证明》、省财政厅《关于下达中小河流治理项目2012年中央财政专项资金预算的通知》及附件、马边彝族自治县人民政府办公室《关于解决荣丁镇马边河防洪治理工程项目工作经费的批复》、马边彝族自治县人民政府《关于落实荣丁镇马边河防洪治理工程配套资金的承诺函》、乐山市财政局《关于下达2012年中小河流治理项目中央财政专项资金预算的通知》、马边彝族自治县财政局《关于对荣丁镇马边河防洪治理工程预算评审的批复》、省水利厅《关于马边彝族自治县荣丁镇马边河防洪治理工程初步设计报告的批复》、马边彝族自治县财政国库支付中心报账单、费用报销单证实，划拨荣丁河堤建设征地补偿经费的情况及2012年，荣丁镇马边河防洪治理工程资金，系中央财政专项资金。
7.记录本和土地丈量原始记录表、裕坪村土地丈量结果表及河堤征收裕坪村土地、青苗附着物补偿表、补偿款存折领取清单证实，以雷某名义上报两块土地的面积，长分别为25米和27米，宽分别为18米和19米，丈量时间为2012年10月19日，卢某某和田某某于2012年11月12日在《裕坪村土地丈量结果表》“村委审核意见”一栏签上“情况属实”。以雷某名义申报的土地面积为1.4445亩，补偿款为42410.52元的存折由雷某某代为领取。
8.邮政储蓄银行马边分行批量明细交易表和存折证实，2013年1月8日，户名为雷某的账户交易金额为42，410.52元，实际发生金额为42，410.52元。该存折于2012年1月8日“财补”42，410.52元，2013年1月17日折取42，400元。
9.马边彝族自治县信用联社的交易明细及业务凭证和领条证实：2013年1月18日，户名为雷某某的账户现金存入42，400元。2013年4月10日，该账户现金支出31，400元。当日，卢某某和雷某某、田某某、雷某甲各领取河堤建设误工费10，000元，另补偿谢某甲的养老金400元，交给谢的女儿谢某乙。
10.扣押物品、文件清单证实，2013年12月27日，侦查机关在田某某处扣押户名为雷某的邮政储蓄活期存折一本，同年12月30日在雷某某处扣押领条一张和记录本一本。
11.缴款书证实，马边彝族自治县人民检察院先后于2013年12月27日扣押田某某10，000元，2014年1月2日扣押雷某某12，000元和同日扣押卢某某、雷某甲各10，000元。
12.证人雷某的陈述证实，因长期在外打工，其身份证在2012年委托姐姐雷某某办理后，一直由雷某某保管。不知道荣丁镇实施过“马边河防洪治理工程”项目，《土地丈量原始记录表》上“雷某”的名字不是其签的字和按的手印，征地补偿款存折，不是其办理的，也没有领取过存折上的钱，没有委托雷某某处理该事情。
13.证人辛某某证言证实，2012年，在征用荣丁镇裕坪村村民土地实施河堤修建中，在丈量结束的第二天，雷某某和田某某来到辛某某办公室，说在丈量时遗漏了一户，让补上，田某某证实确有此事，辛某某拿表到副镇长张某办公室汇报了此事，张看了表说面积是否大了点，让拿回去重新核实。过了两天，雷某某又交了张表，是两块地，面积也比第一次多，辛某某当着雷某某、田某某面电话向张某汇报，张某答复如果他们核实了确实有这么多面积，就按他们报的表上报，辛某某将二人拿来的表重新在一张空白的土地记录表上抄写了一遍，将雷某补上，雷某某又以雷某在外打工为由，在被丈量人上签上了雷某的名字，并按了手印。
14.证人张某证言证实，2012年，马边彝族自治县荣丁镇裕坪村修建河堤需要征用土地。在该项目中，田某某、雷某某、卢某某负责协助荣丁镇人民政府从事该河堤修建裕坪村段的征地协调、面积丈量、资料上报等工作。辛某某负责绘制被丈量土地图形，裕坪村被征用土地丈量的原始清单，是田某某和雷某某上报的。当时卢某某与村主任田某某、村文书雷某某，向张某提出要镇里解决点“电话费”，张某答复“要不你们从土地上想办法套取钱出来解决你们的电话费和征地中产生的一些费用”，他们就回去商量用什么名字和虚报多少面积，过了两天，雷某某把表交给辛某某，卢某某到张某办公室说准备用“雷某”的名字处理，之后张某在裕坪村上报的面积汇总表上审核签字，2013年2月，田某某到张某办公室，说套取了4万多元，张某马上打电话将雷某某和卢某某叫到其办公室，并叫他们三人不能动这笔钱，将存折先放在村上。之后，卢某某、雷某某告诉张某称雷某甲知道这个事，要求分钱，张某说，这个钱你们拿去看着办，不管你们每人分好多，不出问题、不起内讧就行。他们没有说这个钱被分下去，但张某知道钱已经分了。
15.证人雷某甲证言证实：在得知村上以雷某的名义套取征用土地补偿款后，先后找田某某和卢某某要求分点钱。2013年4月的一天上午，卢某某打电话，叫雷某甲到村上设在荣丁镇街上的便民服务点一起处理套取的征地补偿款。到后，田某某叫雷某某去取钱，雷某某去取钱后，谢某乙来了，田某某在雷某甲那里借了400元拿给谢某乙，说谢父亲谢某甲的养老金村上掉了，就拿400元补偿，谢某乙拿了钱走后，雷某某取了42，400元转来，田某某提出每人10，000元，2，000元拿给雷某，400元拿给谢某乙，大家都同意，雷某某拿出一笔记本，叫大家签字和按手印，雷某甲签字和按手印后，雷某某拿了10，400元给他，其中的400元是雷某甲垫付给谢某乙的。
16.证人阚某某证言证实，姓名叫雷某，编号为67，属于海拔在475米上的，该土地的征用补助款是县财政出资。
17.证人彭某某证言证实，荣丁镇在实施“马边河防洪治理工程”项目中，征地的补偿费和工作经费都是以国土局的名义上报县政府申请拨付的，农民的补偿款都是由财政出资的。
18.证人李某某证言证实，河堤征地的补偿款由中国邮政储蓄银行荣丁支行代发，雷某的存折，是雷某某出示了雷某和她本人的身份证原件后代领的。《河坝补偿款存折领取清单》上雷某的签字是他代签的，手印是雷某某按的。
19.证人谢某乙证言证实，由于她父亲每月55元养老金（共计501元）的存折被村干部弄掉了，钱也不知被谁取了。在2013年4月的一天上午，在裕坪村便民服务点，田某某在雷某甲处借了400元给她作为补偿她父亲的养老金。
20.上诉人卢某某供述与辩解证实，2012年，在修河堤征地期间，是荣丁镇防洪治理工程建设领导小组成员，与田某某、雷某某负责协助荣丁镇人民政府从事该工程河堤修建的征地面积丈量、资料上报等。由于村干部在征地过程中产生了很多电话费，卢某某和田某某、雷某某多次找镇政府都没有得到解决，张某对卢某某和雷某某说要她们商量个名单，套钱出来作为电话费。2012年10月20日，卢某某和田某某、雷某某在裕坪村便民服务点商量好以漏量了雷某某兄弟雷某的土地为借口申请，套4分地的钱出来。三人一同到镇政府找辛某某将雷某被征地的面积补上去，卢某某和田某某还在《裕坪村土地丈量结果》上签了名。在名单上报后，雷某甲先后找过卢某某二次，要误工费。卢某某告诉张某，套取了几万元，张某说放在那儿，等风平浪静后再说，之后，张某又把卢某某和田某某、雷某某喊到他办公室，叫她们不要分钱。雷某甲找到卢某某要求分钱，卢某某向张某汇报，张某要他们商量好了分下去。后来在裕坪村便民服务点，卢某某、雷某某、田某某三人商量决定将套出的42，400元，由三人和雷某甲平均分配，一人一万元，2，000元拿给雷某某，因为用的是雷某某兄弟雷某的名字，剩下的400元拿给谢某乙，处理她父亲养老金卡发丢了的事情。随即卢某某打电话叫雷某甲和谢某乙到便民服务点来，雷某某就到银行取钱，田某某从雷某甲处借了400元拿给谢某乙，谢就走了。雷某某把钱取来后，她们三人和雷某甲每人分得10，000元。雷某某在发钱的时候，让每个人都在领条上签了字，盖了手印，并说剩下的2，000元不拿给雷某，拿给她和雷某的母亲当养老金。卢某某分的钱，后来用于家庭开支去了。
21.原审被告人雷某某供述与辩解证实，征地第一天，卢某某向副镇长张某提出电话费问题，张某对卢某某和雷某某说要她们弄一个虚的土地面积，套钱出来作为电话费。在丈量完土地后的第二天上午，田某某、卢某某、雷某某在便民服务点，商量用雷某的名义虚报土地，雷某某将数据抄写在一张原始丈量记录表上，并签上雷某的名字，按了手印。三人一起到镇政府，雷某某一人上楼把表交给辛某某，说昨天量漏了一户的丈量记录表，辛某某不相信，雷某某就到窗口喊田某某上来，田某某上来说确实是量漏了的，辛某某就相信了，拿了一份空白的原始丈量记录表出来，按照雷某某提供的那份原始丈量记录表重新抄写了一遍。雷某某在签字一栏中，签了雷某的名字，并按了手印。大概在量完土地20天后，镇上要求统计被征地农户的银行账号，雷某某就拿雷某的身份证到邮政银行开了户，存折一直由雷某某保管。补偿款下来后，雷某某听卢某某和田某某说向张某汇报了。分钱那天上午，在便民服务中心，卢某某和田某某提出分钱，雷某某也同意，就到荣丁信用社自己的账户上取款31，400元，加上自己身上的10，000多元，共42，400元拿到便民服务中心。雷某甲已经来了，大家先商量的是每人10，000元，2，000元给雷某，雷某某不同意，又说拿给雷某某母亲，雷某某也不同意，最后2，000元作为村里的办公经费使用，但没有入村里的账。另外400元交给谢某乙，用于解决谢父亲养老保险金未发的事情，因为雷某甲已垫付给谢，就将400元拿给了雷某甲。分钱时，雷某某写了一张领条，每人在上面签了字。分完钱，雷某某问卢某某分钱的事向张某汇报没有，卢某某说汇报了，张某说分钱分你们的就是了。
22.原审被告人田某某供述与辩解证实，之前村干部向张某提出要求解决点电话费，在丈量了土地的第二天，卢某某、雷某某通知他到裕坪村便民服务点，说张某同意他们虚报一个名字来报四分地出来套钱，三人一起商量以雷某某兄弟雷某的名义虚报征用了2块土地来套钱，同时，田某某在雷某某写的丈量记录表上的丈量人一栏签了自己的名字。三人一起到镇政府，雷某某就去找辛某某，过了一会儿，雷某某出来对田某某和卢某某说，辛某某不认，叫田某某和卢某某去核实一下。田某某说确实整漏了一户。2013年1月，在便民服务点，雷某某告诉他，补偿款42，400多元已取出来了，问咋过分。田某某到张某办公室将此事告知了张某。张叫田某某打电话叫卢某某和雷某某到张办公室，说这笔钱先放到银行，不准任何人私自处理。田某某将钱交给了雷某某，存折由田某某保管。雷某甲因为知道他们套了钱出来，以告发为要挟，要求分10，000元，2013年上半年，在裕坪村便民服务点，商量分钱的时候，卢某某说他们三人和雷某甲每人分10，000元。田某某将分的钱存在了自己在邮政银行的账户里。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）卢某某、原审被告人雷某某、田某某作为村干部，在协助马边彝族自治县荣丁镇人民政府从事河堤修建的征地工作中，以假冒、虚列手段，非法占有国家征地补偿款共计42，410.52元予以私分，三人各分得赃款10，000元，其行为已构成贪污罪。卢某某、雷某某系初犯，退清了赃款，有坦白情节，可酌情从轻处罚；田某某系初犯，退清了赃款，可酌情从轻处罚，有自首情节，依法可以从轻处罚。在案证据证实，共谋、套取款项、分赃均是三原审被告人共同参与，作用相当，不宜分主从犯，卢某某作为裕坪村党支部书记及荣丁镇防洪治理工程建设领导小组成员，在三原审被告人中职务最高，在犯罪中所起作用相对较大，卢某某及其辩护人认为卢某某是从犯的辩解辩护理由不成立，但三原审被告人套取国家征地补偿款予以私分的行为系经时任荣丁镇政府副镇长的张某同意，卢某某的辩护人辩称荣丁镇政府的分管领导对于本案贪污犯罪的产生及发展起了作用的辩护理由与查明事实相符，予以采纳。卢某某的行为不符合自首构成条件，卢某某及其辩护人辩称卢某某有自首行为的理由与法律规定不符，不成立。鉴于二审查明卢某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对卢某某适用缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条、第七十二条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条和全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持马边彝族自治县人民法院（2014）马边刑初字第24号刑事判决第二、三、四项，即“被告人雷某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；被告人田某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；赃款四万二千四百一十元零五角二分人民币，予以追缴，上缴国库”；
二、撤销马边彝族自治县人民法院（2014）马边刑初字第24号刑事判决第一项，即“被告人卢某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年”；
三、上诉人（原审被告人）卢某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李韵梅
审 判 员 李 霞
代理审判员 王 静
二〇一五年二月十三日
书 记 员 李 丹
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便宜，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
……
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。