宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终1143号
上诉人（原审被告）:宁夏陇夏红清真食品股份有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区工业园区金丰路64号。
法定代表人：柳继宏，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）:陕西万豪建筑工程有限公司,住所地:陕西省西安市经济开发区未央路以东凤城五路以北海荣皇冠（海逸国际）1幢26层12602室。
法定代表人：丁伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈良富，宁夏大远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庞万龙，宁夏大远律师事务所律师。
上诉人宁夏陇夏红清真食品股份有限公司因与被上诉人陕西万豪建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初2694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人宁夏陇夏红清真食品股份有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法发回重审或改判781685.94元不应当由上诉人承担。事实及理由：上诉人认为，上诉人与被上诉人之间签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》应属于无效合同。一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销。本案中，被上诉人没有提供任何证据来证实两枚印章都是合法的印章。而且也没有提供任何证据来证实签订《建设工程施工合同》时所使用的该公章是经过公安机关备案的印章。另外，被上诉人也没有提供《民事起诉状》中所加盖的公章也是经过公安机关备案的印章。虽然被上诉人有建筑施工资质，但因为被上诉人的公章无法确定其真实性、合法性，故被上诉人不是本合同的相对人，也不是本合同的合法主体。而李保卫属于实际施工人，借用被上诉人的资质进行施工的。按照法律规定，应当确认涉案的《建设工程施工合同》及《补充协议》属于无效合同；一审法院认定合同总价款为800万元，属认定事实不清，适用法律错误；因为李保卫的违法行为，导致该工程至今未进行决算。根据所有的收款凭证及收据显示，上诉人共给李保卫支付工程款为6460510.90元，并不是一审法院所认定的上诉人仅向李保卫支付了5753290元；上诉人在履行该《建设工程施工合同》及《补充协议》中不存在任何违约行为，故不应当承担违约金；本案涉案工程存在严重的质量问题，上诉人有理由拒绝支付剩余工程款。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人陕西万豪建筑工程有限公司辩称，首先，对合同效力的审查应围绕是否为当事人真实意思表示进行，本案中，被上诉人是具有施工资质的建筑单位，被上诉人已按照合同约定履行施工义务，上诉人了支付了部分工meiyou程款，证明涉案施工合同为有效合同。涉案两记印章均为被上诉人所有及使用，同时，上诉人的上诉请求为在一审判决基础上，减少部分工程款，说明其对原判决认定的合同主体等并无异议。2016年4月8日，被上诉人以宁夏分公司名义作为原告就本案将上诉人诉至金凤区法院，上诉人当时的意见是合同主体是被上诉人而非被上诉人的宁夏分公司，金凤区法院因此驳回了被上诉人宁夏分公司的起诉。故上诉人关于涉案合同上被上诉人印章私刻，合同无效的主张无事实和法律依据。其次，双方合同约定工程价款为800万元，上诉人在本案中主张对工程款再次结算，无事实和法律依据。第三，涉案工程在2015年1月27日竣工验收，关于质保及维修事宜双方在合同中已明确约定。上诉人提交的证据不足以证明涉案工程在质保期内出现质量问题。退一步讲，即使出现质量问题，也是上诉人施工不当与被上诉人施工无关，其关于扣除维修费的主张不能成立。
陕西万豪建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告宁夏陇夏红公司向原告支付工程款225万元，滞纳金676660元（计算至2016年6月6日），合计2926660元；2016年6月7日之后的滞纳金按每日万分之四的标准支持到被告实际履行之日；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年5月21日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定：被告将其综合冷链仓库工程发包给原告施工，工程暂定包干价800万元；合同工期为2014年6月1日至2014年12月31日，工程主体完工后支付300万元，工程竣工后2个月内支付所有款项；因发包人（被告）的原因未能按合同约定支付合同价款的，违约责任按每日万分之四的违约金计算；工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期自工程实际竣工之日起计算；在保修期内，发包人（被告）在使用过程中，发现已接收的工程存在缺陷或损坏的，应书面通知承包人（原告）予以修复，但情况紧急必须立即修复缺陷或损坏的，发包人有权自行修复或委托第三方修复，所需费用由承包人承担，但修复范围超出缺陷或损坏范围的，超出部分的修复费用由发包人承担；原告指定李保卫为其项目经理负责施工。随后，双方又签订了《建设工程施工合同补充条款》，约定：《建设工程施工合同》约定的承包范围内的全部工程总造价暂定为800万元，不一次包死，因设计变更、工程量增加等因素而调整。该价款为承包人履行完毕本合同规定的全部义务，符合合同要求并经发包人确认所发生的一切费用。合同签订后，原告开始施工，工程于2015年1月27日竣工验收。现原、被告因工程款支付发生争议，故原告诉至法院，请求判如所请。审理中，被告提交了付款清单及部分付款凭证，原告对被告提交的已付款部分认可，分别为2014年9月10日50万元（收款凭证号0001408）、2014年9月26日100万元（收款凭证号0004418）、2014年10月18日20万元（收款凭证号0004428）、2015年4月28日30万元（收款凭证号0005571）、2015年4月16日80万元（收款凭证号0004922）、2015年4月29日70万元（收款凭证号0005572）、2015年9月15日100万元（收款凭证号0004410）、2015年11月4日30万元（收款凭证号0011610）、2015年11月13日20万元（收款凭证号0011612），合计500万元；对2015年3月28日（付款凭证号0004363）载明的525000元，只认可收到45万元，差额为7.5万元；对2015年8月20日62000元（收据号为0011608）、8月24日16390元（收据号为0011607）、8月18日70000元（收据号为0011606）、8月17日81900元（收据号为0011603）、8月18日30000元（收据号为0011605）、8月18日43000元（收据号为0011604）、8月17日35万元（收据号为0011601）均不认可；对被告劳保基金174757元已退还给原告的主张，原告不认可；对被告主张的测量费7463.9元，原告认为该费用为被告办理房产证的发生的费用，不应由其承担。
一审法院认为，本案原被告双方争议的焦点问题为：一、有关《建设工程施工合同》中加盖的原告单位公章与原告备案公章不符是否影响合同效力；二、被告已付工程款金额；三、被告是否存在违约及违约金的计算。针对以上争议问题，分述如下：一、关于《建设工程施工合同》的效力。合同是否有效主要考量订立合同内容双方意思表示的真实性、合法性，本案原被告提交的《建设工程施工合同》及补充协议，加盖的原告公司公章与原告公司在工商部门备案的公章不一致，但原告认可加盖在合同上的公章系其公司正常使用的公章，且原被告对合同内容并无异议，原告也按合同约定进行了施工，并将工程交付被告使用，在工程竣工备案中使用的公章与合同上的公章一致，该合同系双方真实意思表示。公章是否备案违反的是行政管理规定，并不导致合同无效。故原被告签订的《建设工程施工合同》及补充协议有效。二、关于欠付工程款金额问题。本案原被告双方在合同约定的暂定包干价800万元，补充协议约定工程款因设计变更、工程量增加等因素而调整。原被告在审理中均未举证证明涉案工程存在设计变更、工程量增加等因素，故工程总价应为800万元。原告主张已付款为575万元，被告主张已付款为6460510.90元。而被告主张2015年3月28日（付款凭证号0004363）付款525000元，原告只认可收到45万元，差额为7.5万元，法院限定被告提交银行转款凭证，佐证其付款金额，被告提交直接向原告项目负责人李保卫转款45万元的银行转款凭证，同时提交了三份向案外人穆菊玲转款共7.5万元的银行凭证，但未提交证据证明该7.5万元转账与本案原告有关联，故法院认定2015年3月28日被告向原告付款金额为45万元；被告提交的2015年8月20日代付油漆款62000元（收据号为0011608）、8月24日代付防水工程款16390元（收据号为0011607）、8月18日代付木方款70000元（收据号为0011606）、8月17日代付尚德勤工程款81900元（收据号为0011603）、8月18日代付赵玉贵工程款30000元（收据号为0011605）、8月18日代付赵玉贵工程款43000元（收据号为0011604）原告虽不认可，但均有收款人的签字及原告项目负责人李保卫向收款人出具的欠条相印证，故该款应为被告向原告的已付款，合计303290元。被告主张的8月17日付款35万元（收据号为0011601），原告不认可，被告在庭审中称该款有银行转帐、有现金也有刷卡，分批支付，法院要求被告提交转账凭证等证明该款已实际向原告支付，被告并未提交，称该35万元为现金支付，因被告前后陈述相左，且大额付款现金支付不符合企业财务管理制度，亦不符合交易习惯，故该款并未实际向原告支付。被告主张的劳保基金174757元已退还给原告，原告不认可，被告未提交证据证明原告已领取了劳保基金，故该款原告并未领取。被告主张的测量费7463.9元，并非工程款范畴，不属于原告承担的费用，故该款不应从应付原告的工程款中扣减。综上，被告共向原告支付工程款合计5753290元，未付款为2246710元（8000000-5753290=2246710元）。三、关于违约金问题。原被告在合同中约定，工程主体完工后支付300万元，工程竣工后2个月内支付所有款项；因发包人（被告）的原因未能按合同约定支付合同价款的，违约责任按每日万分之四的违约金计算；涉案工程于2015年1月27日竣工验收，被告应当按合同约定于2015年3月28日付清工程款，但被告至今未付清工程款应属违约，故应按合同约定违约金标准计算违约金，原告主张的主体封顶后应付款300万元未及时支付的违约金，因原告无证据证明主体封顶的时间，故法院不予支持；工程竣工前后被告向原告陆续支付了工程款，期间原告并未主张违约金，故原告主张的已付工程款的违约责任，法院不予支持；原告主张的未付工程款违约金合法，法院予以支持。被告辩解该工程系原告的项目负责人李保卫挂靠原告施工，因合同无效而不应支付违约金，但其提交的证据不能证明该辩解意见，故法院不予采纳。综上，原、被告签订《建设工程施工合同》及补充协议有效，被告应按合同约定支付工程款2246710元，并自2015年3月28日起按每日万分之四支付违约金至判决确定的给付之日。有关工程是否存在维修事项及维修责任的承担，因被告并未主张，故法院在本案中不予调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：被告宁夏陇夏红清真食品股份有限公司于判决生效之日起十日内支付原告陕西万豪建筑工程有限公司工程款2246710元，并以2246710元为基数自2015年3月28日起按日万分之四支付违约金至判决确定的给付之日。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30213元，保全费5000元，合计35213元，由被告宁夏陇夏红清真食品股份有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求向法庭提交新证据，本院当庭进行证据交换与质证。上诉人提交证据一：第三方决算报告一份，证明目的被上诉人实际施工的价款，不包括劳保基金是700.919223万元，包括劳保基金是7218314.06元，工程价款不以合同为准，以最终决算为准。经质证，被上诉人认为该证决算报告编制时间为2016年8月25日，并非新证据，对该证据真实性、合法性、关联性及证明目的不认可。证据二、证明一份，证明2015年3月28日，李保卫收到上诉人公司52万元的款项并出示收据签字，但李保卫不认可75000元的款项，该75000元包含在52万元内。一审中上诉人提交了收据，该证据与数收据相互印证。经质证，被上诉人认为该证明不具有证据属性，对该证据真实性、合法性、关联性及证明目的不认可。证据三、银行转账凭证三份，证明上诉人替李保卫给穆菊玲分三次偿还了75000元的事实，一审中上诉人提交了收据，该收据与收据相互印证。经质证，被上诉人认为该证据非新证据，对该证据真实性、合法性、关联性及证明目的不认可，从转账凭证记载来看，付款方为王玉婷，收款方为穆菊玲，均非本案当事人。
经审查，上诉人提交的决算报告系上诉人单方委托第三方进行的决算，被上诉人并不认可，本院不予采信。上诉人提交的证明系上诉人就其向李保卫支付52万元过程出具的说明，不能证明其主张，本院不予采信。上诉人提交的证据三，因收款人并非被上诉人，被上诉人不予认可，本院不予采信。
二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案中上诉人主张涉案工程合同上所加盖的被上诉人公司印章并非被上诉人在行政部门备案的印章，合同无效。对此，被上诉人作为印章所有人和使用人认可该印章系其公司正常使用的印章，且涉案工程竣工备案材料上使用印章与合同上的印章一致。被上诉人使用未在行政部门备案的印章与上诉人签订合同并在涉案工程的竣工备案材料上使用该印章的行为，并不必然导致合同无效。本案所涉《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容合法，为有效合同。关于付款，上诉人主张由其转账支付给穆菊玲的7.5万元即包括在李保卫向上诉人出具的52万元的收条中，该7.5万元应认定为已付工程款，对此被上诉人不予认可，上诉人二审提交的证据不能有效证明其主张，本院不予支持。上诉人可就其支付给穆菊玲的7.5万元另行主张权利。关于上诉人主张因工程存在质量问题不予支付被上诉人下剩工程款，上诉人在一审提交的证据不能有效证实。关于违约金，因双方当事人在合同中已明确约定了违约情形及违约金计算方式，原审法院按照合同约定判由上诉人向被上诉人支付违约金并无不妥。
综上，一审判决事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11617元，由上诉人宁夏陇夏红清真食品股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡春燕
审 判 员 邢雪梅
代理审判员 张建国
二〇一七年六月二十三日
书 记 员 马银辉