湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第06072号
上诉人（原审原告）：鲍立新。
委托代理人：张松柏，湖南李凤祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长沙中煌混凝土有限公司，住所地湖南省长沙市天心区新天村村部2楼。
法定代表人：谭志雄，总经理。
委托代理人：肖海龙，湖南万和联合律师事务所律师。
上诉人鲍立新与被上诉人长沙中煌混凝土有限公司（以下简称中煌公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）（2014）开民一初字第01049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月12日公开开庭对本案进行了审理。上诉人鲍立新的委托代理人张松柏，被上诉人中煌公司的委托代理人肖海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：鲍立新于2012年2月1日入职中煌公司从事司机工作，工作方式为24小时待命，有出车任务时出车，没有出车任务时可以休息，中煌公司按底薪加计件工资的方式计发月工资给鲍立新。鲍立新与中煌公司于2012年4月1日签订劳动合同书，约定“合同期限为2012年4月1日至2014年3月31日，鲍立新的工资标准按中煌公司工资制度以及相应的职务（职位）政策确定。鲍立新的初始工资标准及相应福利标准见双方签字确认的由中煌公司发给鲍立新的录用通知函，双方签字的录用通知函是本合同不可分割的附件之一。中煌公司依法为鲍立新办理养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险及住房公积金，并按时足额缴纳”。鲍立新主张其每天24小时待命，每天都在上班，没有休息时间，有事可以请假，但未举证证明其上班天数。中煌公司提出鲍立新每月至少有4天的休息时间。鲍立新自2013年8月1日起未再向中煌公司提供劳动，中煌公司亦未再向鲍立新发放工资。鲍立新主张中煌公司自2013年8月1日起未再安排鲍立新工作，鲍立新自此处于待岗状态。中煌公司对鲍立新的主张不予认可，提出鲍立新于2013年8月1日起旷工，系主动离职。湖南李凤祥律师事务所受鲍立新委托于2013年12月17日向中煌公司邮寄律师函，以中煌公司未向鲍立新支付加班工资、未按照鲍立新的实际工资标准办理社保缴费手续、未安排鲍立新工作及发放工资数月为由解除双方之间的劳动关系，中煌公司于2013年12月18日收到上述律师函。依据鲍立新的个人参保情况表及应缴实缴情况表记载，鲍立新于2012年6月1日建立个人账户，中煌公司为鲍立新缴纳了2012年6月至2013年10月的养老保险（其中2012年的缴费基数为1800、2013年的缴费基数为2010）、失业保险、基本医疗保险、工伤保险及生育保险费。鲍立新因该案劳动争议纠纷向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决中煌公司向鲍立新支付加班工资121195.41元{其中休息日加班工资102988.51元（计104天／年×2＋72天）；法定节假日加班工资18206.9元（计11天／年×3）、解除劳动关系的经济补偿12000元（4000元×3）并加付100%的赔偿金（因中煌公司拒付经济补偿）、2013年8月至2013年12月的工资报酬16000元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额128000元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月24日作出长劳人仲案字（2013）第831号仲裁裁决书，裁决中煌公司支付鲍立新经济补偿5322元及双倍工资2661元，对鲍立新的其他仲裁请求不予支持。鲍立新不服该裁决，故诉至法院，请求判如所请。另查明，中煌公司向鲍立新发放2012年11月至2013年7月的工资分别为3244.2元、1232元、1552元、2000元、5679元、3537.5元、3279元、3279元、3428.9元。中煌公司劳动争议系列案件中（包括本案）的阮军旗、彭泽富、胡展、徐刚、彭德球、石建文、戴承明到庭陈述中煌公司无故要求鲍立新停工。
原审法院认为：一、中煌公司应否支付鲍立新休息日及法定假日加班工资。根据庭审查明的情况，鲍立新处于24小时待班状态，有出车任务时出车，没有出车任务时可以休息，有事可以请假，中煌公司按底薪加计件工资的方式计发月工资给鲍立新。法院认为，待班并不意味着24小时工作或24小时的实际劳动，劳动关系的实质是劳动与薪酬的等价交换，劳动者付出劳动用以公平地交换用人单位支付的对价，若将待班时间完全记作劳动时间明显不符合实际情况，也违背等价交换的原则，亦违背公平原则。且混凝土驾驶员这种特殊的岗位决定了中煌公司对鲍立新适用上述特殊的负有弹性的用工形式。劳动关系存续期间，鲍立新对这种工作模式及计薪方式均未提出过异议，视为其认可了这种特殊的用工形式，故鲍立新主张休息日加班工资缺乏事实和法律依据，法院不予支持。此外，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。该案中，鲍立新提交的证据不足以证明其存在法定假日加班的事实或者中煌公司掌握了其存在法定假日加班事实的证据，故鲍立新诉请法定假日加班工资，法院亦不予支持。二、中煌公司应否支付鲍立新解除劳动关系的经济补偿、加付赔偿金及具体数额。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鲍立新主张其因中煌公司原因停工，因中煌公司劳动争议系列案件中的阮军旗、彭泽富、胡展、徐刚、彭德球、石建文、戴承明与案件审理结果有利害关系，鲍立新亦未能向法院提供其他证据予以证明，故该项主张，法院不予采纳。鲍立新自2013年8月1日起未再向中煌公司提供劳动，中煌公司亦未再向鲍立新发放工资，上述情形表明鲍立新以其实际行动表明解除鲍立新与中煌公司之间的劳动关系，双方的劳动关系客观上已不存在。故鲍立新以因中煌公司原因停工为由主张解除劳动关系的经济补偿、加付赔偿金及2013年8月1日至2013年12月16日期间的工资无事实及法律依据，法院不予支持。三、中煌公司应否支付鲍立新未签订书面劳动合同的双倍工资的另外一倍工资。鲍立新于2012年2月1日入职中煌公司从事司机工作，双方之间建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。中煌公司未按照法律规定与鲍立新签订书面劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定向鲍立新支付2012年3月的双倍工资。用人单位未订立书面劳动合同而依法应当额外支付的“工资”并非劳动报酬性质，其支付的前提不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，法律性质上属于惩罚性赔偿金，只是其数额按照工资标准支付而已。故双倍工资的支付不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年时效期间的限制”之规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，该劳动争议申请仲裁的时效为一年。鲍立新要求中煌公司支付2012年3月期间未签订书面劳动合同的双倍工资的另外一倍工资应在2013年4月之前提出，现鲍立新怠于行使权利，迟至2013年12月才向中煌公司主张权利，此时已届时效，故鲍立新诉请中煌公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资的另外一倍工资128000元，法院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回鲍立新的诉讼请求。案件受理费10元，由中煌公司承担。
上诉人鲍立新不服原审判决，上诉称：1、鲍立新已提出合理、可信的证据证明加班的事实，原审判决对加班事实予以采信，未支持鲍立新的诉讼请求属于认定事实错误。2、上诉人应依法获解除劳动关系的经济补偿，且应按照其所主张的工资标准计付。3、在被上诉人因业务原因而将上诉人停工期间，应该依法计发相应的工资待遇。4、中煌公司未依法与鲍立新签订书面劳动合同，故中煌公司应支付鲍立新二倍工资。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判支持鲍立新的一审全部诉讼请求。
中煌公司答辩称：1、被上诉人与上诉人签订了书面劳动合同，现上诉人要求被上诉人支付其未签订劳动合同二倍工资已过1年的仲裁时效。2、上诉人未提交证据证明在职期间存在加班行为且被上诉人已足额支付上诉人劳动报酬，中煌公司不应支付其加班工资。3、上诉人从2013年8月起未提供劳动，上诉人未提交合法有效的证据证明被上诉人2013年8月起存在停产，并安排上诉人放假的行为。被上诉人提交了2013年8月-11月与相关公司签订的销售合同，证明被上诉人并未停产，仍处于正常经营状态。故上诉人提出的因被上诉人原因造成停工应支付2013年8月至12月停要期间工资的请求，缺乏事实及法律依据，法院不应支持。4、上诉人解除劳动合同的事由不成立，亦缺乏事实依据，故被上诉人无需支付上诉人经济补偿金。
鲍立新为支持其主张，向本院提交如下证据：中煌洪山站机动车队未安置人员8月考勤情况一览表，拟证明上诉人在2014年8月是被中煌公司确定为未安置人员。
中煌公司对鲍立新提交的证据发表如下质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性皆有异议，该证据无任何相关人员和中煌公司的签名或盖章。
中煌公司为支持其主张，向本院提交如下证据：2013年8月-2013年11月，中煌公司洪山分公司部分《预拌混凝土购销合同》，拟证明上诉人所在的中煌公司洪山分公司2013年8月起未停产。
鲍立新对中煌公司提交的证据发表如下质证意见：对证据关联性有异议，被上诉人要证明公司在有关时间段正常经营只需提供员工的考勤表及工资发放表即可。
本院经审查，对鲍立新提交的证据认证如下：该证据无中煌公司和鲍立新的签名，无法确认其真实性亦不能达到证明目的，对此证据，本院不予采信。对中煌公司提交的证据，认证如下：该证据真实、合法，可以证明中煌公司2013年8月至11月仍在正常经营，本院对此证据予以采信。
本院二审审理查明：中煌公司2013年8月至11月与相关公司签订了预拌混凝土购销合同。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情，鲍立新、中煌公司的上诉理由及答辩意见，本案的争议焦点为：一、中煌公司应否支付鲍立新休息日加班工资及法定节假日加班工资；二、中煌公司应否支付鲍立新经济补偿金；三、中煌公司应否支付鲍立新20**年8月至12月的工资；四、中煌公司应否支付鲍立新未签订书面劳动合同二倍工资的未支付部分。
关于焦点一。经审查，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，鲍立新主张在中煌公司工作期间存在休息日加班及法定节假日加班的事实，但仅提供了同一单位同事的证人证言，且证人与鲍立新均提起了劳动仲裁，均与中煌公司之间存在劳动争议，故鲍立新提交的证人因与本案审理结果有利害关系，其证人证言不能证明鲍立新主张的加班事实。鲍立新主张加班费，未提交合法有效的证据予以证明，也未提交证据证明中煌公司掌握加班事实存在的证据，故鲍立新提出的要求中煌公司支付延时加班工资及法定节假日加班工资的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，鲍立新主张中煌公司未安排周末及法定节假日休假，未依法缴纳社会保险费及住房公积金、并且从2013年8月起未安排其工作，因此2013年12月17日提出与中煌公司解除劳动合同。鲍立新未提交充分有效的证据证明以上解除劳动合同的事由存在，故鲍立新以此为由解除与中煌公司的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）款、第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形。原审法院判决中煌公司无需支付鲍立新经济补偿5322元并无不当，本院予以确认。
关于焦点三。经审查，鲍立新认可从2013年8月起未向中煌公司提供劳动，鲍立新主张中煌公司于2013年8月起停产，所以安排员工放假，但鲍立新未提交合法有效的证据予以证明。中煌公司提交了2013年8月至11月与相关公司签订的销售合同，证明中煌公司并未停产，仍处于正常经营状态。故鲍立新提出的因中煌公司原因造成停工应支付其2013年8月至12月停工期间工资的请求，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持，原审法院对此认定并无不当，本院予以确认。
关于焦点四。经审查，鲍立新于2012年2月1日入职中煌公司，双方建立了劳动关系，应当订立书面劳动合同。中煌公司未按照法律规定在一个月内与鲍立新签订书面劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定向鲍立新支付2012年3月的二倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，鲍立新主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额的申请仲裁的时效为一年。鲍立新要求中煌公司支付2012年3月未签订书面劳动合同的二倍工资的未支付部分应在2013年4月之前提出，鲍立新于2013年12月才提起劳动仲裁已超过一年的仲裁时效。故鲍立新要求中煌公司支付其未签订书面劳动合同二倍工资的未支付部分缺乏事实和法律依据，原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。上诉人鲍立新提出的上诉请求均不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由鲍立新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 王红兰
代理审判员 李雨佳
二〇一五年十月十二日
书 记 员 张 琦
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。