山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东商终字第142号
上诉人（原审被告）：张道军，男，汉族。
委托代理人：马磊，山东恒岳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东河口农村商业银行股份有限公司。住所地：东营市河口区黄河路**号。
法定代表人：盖竹林，董事长。
委托代理人：程智增，男，汉族，山东河口农村商业银行股份有限公司职工。
委托代理人：贾振东，男，汉族，山东河口农村商业银行股份有限公司职工。
原审被告：申莉莉，女，汉族。
委托代理人：马磊，山东恒岳律师事务所律师。
原审被告：史兆波，男，汉族。
委托代理人：胡益海，垦利宜洲法律服务所法律工作者。
上诉人张道军因与被上诉人山东河口农村商业银行股份有限公司（以下简称河口农商行）、原审被告申莉莉、史兆波金融借款合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2013）河商初字第374号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
河口农商行在原审中诉称，张道军于2011年4月8日在河口农商行办理借款80000元，2012年4月6日到期。贷款到期后，张道军仅归还借款本金32800元，经河口农商行多次催收，张道军一直未履行还款义务，申莉莉、史兆波未履行连带保证责任。请求判令：一、张道军归还河口农商行借款本金47800元、利息23839.41元（算至2013年7月30日）及至履行之日的全部利息、逾期利息、复利；二、申莉莉、史兆波对上述本息承担连带清偿责任；三、张道军、申莉莉、史兆波承担本案的诉讼费及实现债权的一切费用。
史兆波在原审中辩称，对起诉内容无异议。
张道军、申莉莉在原审中未作答辩。
原审法院经审理查明，2011年4月7日，河口农商行与张道军签订《个人借款合同》，约定：张道军在河口农商行借款80000元，借款方式为可循环方式，即在2011年4月7日至2012年4月6日期间内随借随还，循环使用，利率为每笔借款发放日对应的中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率上浮122%，逾期利率为在借款利率基础上上浮50%，利随本清。2011年4月7日，河口农商行与申莉莉、史兆波签订《最高额保证合同》，约定：申莉莉、史兆波作为张道军的保证人，为张道军的借款承担连带责任保证担保，担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。2011年4月8日，张道军向原告借款80000元，借款利率为月利率11.6735‰，被告张道军于2011年11月25日偿还本金4900元；于2011年12月3日偿还本金18300元，同时偿还自贷出日至2011年12月3日的利息1700元；于2011年12月26日偿还本金4500元，同时偿还自贷出日至2011年12月26日的利息500元；于2012年1月8日偿还本金4500元，同时偿还自贷出日至2012年1月8日的利息500元。此后，张道军、申莉莉、史兆波未再偿还借款本息。
原审法院认为，河口农商行与张道军签订的《个人借款合同》，与申莉莉、史兆波签订的《最高额保证合同》合法有效。河口农商行按约向张道军提供
借款后，张道军未按约履行还本付息的义务，申莉莉、史兆波没有履行保证义务，是造成此次纠纷的原因，应负全部责任。河口农商行要求张道军偿还借款本金及利息、逾期利息，并要求申莉莉、史兆波承担连带清偿责任的诉讼请求，理由正当，证据充分，予以支持。申莉莉、史兆波履行保证义务后，有权向张道军追偿。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决：一、张道军于判决生效后次日支付山东河口农村商业银行股份有限公司借款本金47800元及利息（计算方式：以80000元为本金，自2011年4月8日至2011年11月25日，按月利率11.6735‰计算；以75100元为本金，自2011年11月26日至2011年12月3日，按月利率11.6735‰计算；以56800元为本金，自2011年12月4日至2011年12月26日，按月利率11.6735‰计算；以52300元为本金，自2011年12月27日至2012年1月8日，按月利率11.6735‰计算；以47800元为本金，自2012年1月9日至2012年4月6日，按月利率11.6735‰计算），但应在利息中扣除张道军已偿还的利息2700元；二、张道军于判决生效后次日支付山东河口农村商业银行股份有限公司自2012年4月7日至清偿之日止的逾期利息（计算方式：以47800元为本金，按月利率17.51025‰计算）；三、申莉莉、史兆波对上述第一项、第二项判决内容承担连带清偿责任。申莉莉、史兆波履行保证责任后有权向张道军追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1591元，减半收取795.5元，由张道军、申莉莉、史兆波负担。
上诉人张道军不服原审判决上诉称，一、原审认定事实错误。涉案借款本息上诉人已全部清偿；涉案借款除了担保人申莉莉、史兆波以外，还有三名被上诉人指定的虚假担保人，被上诉人存在明显过错。二、原审程序违法。原审法院采用邮寄的方式将开庭传票送达给了上诉人的父亲，上诉人常年在外打工，并不与其父亲共同居住；原审于2013年9月24日下午开庭审理，但于9月24日上午才通知原审被告史兆波。原审法院剥夺了上诉人及原审被告的诉讼权利，违反法律规定。请求二审法院撤销原判，发回重申；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人河口农商行辩称，上诉人未还清贷款本息。上诉人申请借款，担保人均是由借款人提供，被上诉人并未指定担保人。
原审被告申莉莉陈述，对上诉意见无异议。
原审被告史兆波陈述，一、原审认定事实不清。2012年夏天，案外人申士军替上诉人向被上诉人的工作人员程智增、曲小刚偿还50000元，及借款到期后上诉人偿还的32800元，涉案借款已全部清偿。二、原审适用法律错误。涉案借款存在被上诉人指定的三名虚假担保人。被上诉人在明知涉案借款存在虚假担保人的情况下，仍同意其为上诉人提供担保，属于恶意串通骗取史兆波的担保，史兆波应免除担保责任。三、原审程序违法。本案原审开庭时间为2013年9月24日下午，原审法院与当天上午才将相关法律文书送达史兆波，而且未向史兆波送达起诉状副本，送达回证的日期并非史兆波所签。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
二审期间，上诉人张道军为支持其上诉请求，向本院提交以下证据：
证据1，申士军出具的证明（原件）、申士军身份证（复印件）及录音证据（复制件）各一份。证明：2012年夏天，受上诉人委托，案外人申士军代上诉人偿还银行欠款50000元。
证据2，沂源县燕崖镇王庄村村民委员出具《证明》一份。证明：2013年初上诉人在陕西打工，未在村内居住，原审法院送达传票的程序存在瑕疵。
被上诉人河口农商行质证认定，对于证据一中的申士军出具的《证明》，该证据属于证人证言，应由申士军出庭接受询问，该证明是虚假证据。申士军的身份证为复印件，对真实性无法判断。上诉人提供的录音证据不是原始的、完整的录音资料，是经过处理的，对其真实性不予认可。对证据二无异议。
原审被告申莉莉质证认为，该两组证据是真实的。
原审被告史兆波质证认为，对上述证据的真实性均无异议。证据一能够证明2012年夏天申士军替上诉人偿还涉案借款50000元，并将该款交给被上诉人的工作人员程智增和曲小刚。
对上诉人张道军提交的证据，本院分析认证如下，证据一中申士军出具的证明系证人证言，证人未出庭作证，对该证据不予采信；申士军身份证系复印件，录音证据为复制品，无法与原件进行核对，对该两份证据不予采信。对证据二各方当事人均认可其真实性，对其真实性本院予以确认。
被上诉人河口农商行提交张道军银行卡历史交易明细一份。证明：根据银行操作系统，还款须经银行卡扣还，张道军银行卡历史交易明细清楚记录了张道军的还款情况。截至目前，上诉人还有本金47800元及部分利息未归还。
上诉人张道军质证认为，对真实性有异议，该证据系被上诉人自行出具。该交易明细所显示的每笔还款数额均与一审法院查明的事实存在差异，被上诉人应提供其他证据来证明其主张。
原审被告申莉莉质证意见同上诉人质证意见。
原审被告史兆波质证认为，对该证据的真实性无异议，该证据证明上诉人已于2012年6月21日前偿还被上诉人本息35000多元，加上申士军替张道军偿还的50000元，涉案借款本息已全部偿还。
对被上诉人河口农商行提交的证据，本院分析认证如下，上诉人认为被上诉人提供的银行卡历史交易明细虚假，但该银行卡持有人为上诉人，上诉人未提供该银行卡的交易明细等证据证明其主张，对上诉人该主张，本院不予支持，对该证据本院予以采信。
原审被告申莉莉在在二审中未提交新证据。
原审被告史兆波提交《开庭传票》、《举证通知书》、《应诉通知书》、《诉讼、执行风险通知书》各一份。《诉讼、执行风险通知书》落款时间是2013年9月19日，其他三份文书落款时间为2013年8月19日，送达回证记载时间是2013年8月18日。证明：原审法院程序上存在瑕疵，剥夺了史兆波应享有的权利。
上诉人张道军质证认为，对证据的真实性及证明目的均无异议。
被上诉人河口农商行质证认为，对该证据真实性不清楚。
原审被告申莉莉同意上诉人张道军的质证意见。
对原审被告史兆波提交的证据，本院分析认证如下，《开庭传票》、《举证通知书》、《应诉通知书》均有原审案号及原审法院印章，对其真实性予以确认。《诉讼、执行风险通知书》无原审法院印章，对其真实性本院不予采信。《开庭传票》、《举证通知书》、《应诉通知书》的落款时间为2013年8月19日，送达回证的签收时间为2013年8月18日，上述证据可以证明原审法院向史兆波送达上述法律文书时间在2013年8月19日后，并不是送达回证记载的2013年8月18日。但史兆波参加了原审庭审，行使了答辩、质证等诉讼权利，在史兆波收到《举证通知书》至二审审理期间针对本案的实体审理未提供任何证据。故原审法院送达上的瑕疵并未影响史兆波诉讼权利的行使。
经审理查明，2011年4月7日，河口农商行与张道军签订的《个人借款合同》第二条约定，张道军应在贷款人处开立账户6223ⅹⅹⅹⅹⅹⅹⅹⅹⅹⅹ73，办理借款资金的发放、支付与还款等业务。同日，河口农商行与申莉莉、史兆波签订《最高额保证合同》，约定：保证人申莉莉、史兆波担保的债权最高余额折合人民币160000元。
户名为张道军，卡号为6223ⅹⅹⅹⅹⅹⅹⅹⅹⅹⅹ73的银行卡交易明细记载，2011年11月25日被上诉人收回贷款本息5340.44元；2011年12月3日，收回贷款本息20001.88元；2011年12月26日，收回贷款本息4958.77元；2012年1月8日，收回贷款本息4981.53元；2012年4月7日，收回贷款本息59.96元；2012年6月21日，收回贷款本息0.01元。
另查明，上诉人申请贷款时，向被上诉人提交了身份证复印件。上诉人陈述其外出打工时，并未通知上诉人变更了居住地址。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、涉案借款是否已全部清偿。二、原审程序是否违法。
关于焦点一，本院认为，上诉人与被上诉人签订的《个人借款合同》约定，涉案借款资金的发放、还款均通过上诉人在被上诉人处开立的银行卡进行，被上诉人提交的该银行卡交易明细记载，上诉人共归还借款本息仅为35342.59元，借款本息并未偿清。上诉人提交案外人申士军提供的证明及录音资料证明除上述还款外，上诉人还偿还涉案借款50000元，但被上诉人对其主张不予认可，如前所述该两份证据本院不予采信，因此对上诉人的该项主张，本院不予支持。
根据被上诉人的陈述，原审认定上诉人归还借款本金32200元，利息2700元，共计34900元。根据二审查明的案件事实，上诉人归还借款本息共计35342.59元，被上诉人主张其中32200元为归还本金，上诉人归还利息数额应为3142.59元，对原审法院认定的归还利息数额，本院予以纠正。
关于焦点二，本院认为，上诉人申请贷款时向被上诉人提供的身份证记载的居住地为“山东省沂源县燕崖乡王庄村三区66号”，其主张外出打工，变更了居住地址，但未通知上诉人，被上诉人将上诉人诉至法院，原审法院按照上诉人身份证记载的地址向上诉人邮寄法律文书，由上诉人的父亲签收，符合法律规定，程序合法。
对于上诉人主张的被上诉人提供三名虚假担保人，被上诉人在签订合同时存在过错，上诉人对该项主张未提供证据予以证明，对该项主张本院不予支持。
申莉莉、史兆波与被上诉人签订的《最高额保证合同》约定，担保的债权最高余额为160000元，被告申莉莉、史兆波应在160000元的范围内，对涉案借款本息承担连带担保责任，原审判决未依照最高额保证合同的约定，对两担保人承担担保责任的范围进行限制，本院予以纠正。
原审判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持东营市河口区人民法院（2013）河商初字第374号民事判决第二项；
二、变更东营市河口区人民法院（2013）河商初字第374号民事判决第一项为：张道军于本判决生效后十日支付山东河口农村商业银行股份有限公司借款本金47800元及利息（计算方式：以80000元为本金，自2011年4月8日至2011年11月25日，按月利率11.6735‰计算；以75100元为本金，自2011年11月26日至2011年12月3日，按月利率11.6735‰计算；以56800元为本金，自2011年12月4日至2011年12月26日，按月利率11.6735‰计算；以52300元为本金，自2011年12月27日至2012年1月8日，按月利率11.6735‰计算；以47800元为本金，自2012年1月9日至2012年4月6日，按月利率11.6735‰计算），但应在利息中扣除张道军已偿还的利息3142.59元；
三、变更东营市河口区人民法院（2013）河商初字第374号民事判决第三项为：申莉莉、史兆波对上述第一项、第二项判决内容在最高额160000元的范围内承担连带清偿责任。申莉莉、史兆波履行保证责任后有权向张道军追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费795.5元，由上诉人张道军，原审被告申莉莉、史兆波负担；二审案件受理费1591元，由上诉人张道军负担1550元，被上诉人山东河口农村商业银行股份有限公司负担41元。
本判决为终审判决。
审 判 长 隋美玲
代理审判员 郭芳芳
代理审判员 郭 娜
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 白 雪