山东省烟台市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）烟行终字第160号
上诉人（一审第三人）：青岛硕通土石方工程有限公司。住所地：平度市李园办事处三城路北侧高平路东侧。
法定代表人：姜凯新，执行董事。
被上诉人（一审原告）：季桂芝，农民。
委托代理人：丁建斌，农民。
被上诉人（一审被告）：烟台市人力资源和社会保障局。住所地：烟台市莱山区府后路*号。
法定代表人：董希彬，局长。
委托代理人：任军波，莱州市人力资源和社会保障局社会保险科工作人员。
委托代理人：孙彬纲，莱州市人力资源和社会保障局社会保险科工作人员。
季桂芝诉烟台市人力资源和社会保障局（以下称市人社局）、青岛硕通土石方工程有限公司（以下称硕通公司）工伤行政不予受理一案，山东省莱州市人民法院于2015年7月7日作出（2015）莱州行初字第11号行政判决。一审第三人硕通公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人硕通公司法定代表人姜凯新、被上诉人季桂芝及委托代理人丁建斌、被上诉人市人社局委托代理人任军波、孙彬纲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：被告市人社局于2015年1月6日作出烟人社工伤案字（2014）第11-0361号工伤认定申请不予受理决定书：“季桂芝：你申报的季善修工伤认定申请，经我局核查，季善修于2014年1月2日发生事故伤害时，已超出法定退休年龄，不符合‘职工’的主体资格。根据《工伤保险条例》第二条和《山东省劳动合同条例》第六十一条之规定，我局决定不予受理。”季桂芝不服，提起行政诉讼。
一审法院查明：原告季桂芝是季善修的唯一法定继承人。2013年12月31日，山东省高速路桥养护有限公司北莱路养护中心作为甲方，与乙方第三人硕通公司订立了合同一份，合同约定乙方承包甲方公路养护保洁及绿化管护工程，工程地点为G206莱州段一级公路K139＋731-K207＋877段，工程承包范围为工程地点地沟外一米之内的养护保洁和绿化管护，合同工期自2014年1月1日至2014年12月31日。季善修是为第三人工作的道路环卫工人，因其超出法定退休年龄，第三人无法为其缴纳社会保险费。2014年1月2日8时30分许，季善修在第三人承包的上述工程地点进行作业时，被邵雨亮驾驶的鲁F×××××号小型普通客车碰撞并死亡。2014年6月17日，原告向被告市人社局提出季善修工伤认定申请，提交了工伤认定申请表、季善修身份证、东季村民委员会证明信、郭廷芳、张忠山证人证言、死亡注销证明、道路交通事故认定书、事故发生地示意图等为证。被告经核查，认为季善修于2014年1月2日发生事故伤害时，已超出法定退休年龄，不符合“职工”的主体资格，于2015年1月6日作出烟人社工伤案字（2014）第11-0361号工伤认定申请不予受理决定书。原告不服，在法定起诉期限内诉至法院。
一审法院认为：本案各方当事人对本案事实无争议，争议的焦点是：季善修超过法定退休年龄是否符合认定工伤的条件，被告作出的工伤认定申请不予受理决定是否合法。原告主张，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》及《山东省劳动合同条例》对退休年龄涉及到劳动合同终止的问题与其上位法《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定相悖，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款规定，劳动合同终止是在劳动者享受基本养老保险待遇时才发生，并没有涉及退休年龄问题，因此这两个规定没有效力。原告即便超过了法定退休年龄，作为劳动者受到用人单位雇佣并为其提供劳动，就应受到法律的保护，因此本案原告应享受《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇，被告作出不予受理决定书是错误的并应依法改正。被告及第三人的主张同答辩和陈述意见。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》对达到退休年龄仍然从事劳动的人员并未作出禁止性规定。劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，适用劳动法。”《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇主，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”即法律并未禁止用人单位使用超过法定退休年龄的农民工，作为农民也不存在何时退休的问题，应该依法保护农民务工人员的合法权益，给予其平等对待。最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》即是该精神的具体体现。本案中，季善修于2014年1月2日8时30分许为第三人工作时发生事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条认定为工伤的规定；季善修系农民，超过了法定退休年龄，亦符合最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》规定的情形，应当获得医疗救济和经济补偿。综上，被告作出的工伤认定申请不予受理决定书，有违工伤保险保护劳动者合法权益的立法目的，亦与《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》的意见相悖，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决：1、撤销被告烟台市人力资源和社会保障局作出的烟人社工伤案字（2014）第11-0361号工伤认定申请不予受理决定书；2、责令被告于本判决生效后三十日内作出季善修为工伤的认定决定。
硕通公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决适用法律错误。2014年1月2日，季善修发生事故死亡时已经超过法定退休年龄，不符合职工的主体资格。《中华人民共和国劳动合同法》、《工伤保险条例》、《中华人民共和国社会保险法》的规定都是针对没有达到退休年龄的劳动者而规定的，而超过法定退休年龄的劳动者不能依据上述法律缴纳社会保险，从根本上说明了超过法定退休年龄的人不适用上述法律，不能认定工伤。最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号答复，只是业务部门的一个答复，不能作为断案的法律依据。请二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人季桂芝答辩称：2014年1月2日，季善修发生事故死亡时虽然超过了法定的退休年龄，但是符合职工的主体资格。《工伤保险条例》未将超过法定退休年龄继续工作的劳动者排除在享受工伤保险待遇之外，该条例第六十一条规定“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式，各种用工期限的劳动者”。我国《劳动法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定，上诉人是季善修的用人单位。所以季善修与上诉人形成了事实劳动关系，季善修在工作中被撞身亡，上诉人应当承担用工主体责任。一审法院判决正确，请二审法院依法维持。
一审被告市人社局答辩称：我局经调查核实：季善修，男，1945年4月25日出生，2014年1月2日8时30分许，季善修在国道206线清扫路面作业时，不慎被一小型普通客车撞伤致其死亡。2014年6月17日，季善修的妹妹季桂芝以硕通公司为季善修的用工主体向我局提出工伤认定申请。莱州系该用工主体的生产经营地。经查询，该用工主体未在注册地平度市为其参保。季善修于2014年1月2日发生事故伤害时已经超出法定退休年龄五十周岁，不符合职工的主体资格。我局所作烟人社工伤案字（2014）第11-0361号工伤认定申请不予受理的决定，事实清楚，证据确凿，程序合法，请二审法院依法维持。
各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院。上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：根据国务院《工伤保险条例》第五条、第二十条的规定，被上诉人市人社局具有负责本行政区域内的工伤保险工作的主体资格，受理工伤认定申请并作出工伤认定决定属于其职责范围。
本案的焦点问题是被上诉人市人社局对季桂芝所作不予受理决定书是否合法。《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，即我国现行法律并未禁止用人单位招用超过法定退休年龄的务工人员，也没有对务工年龄的规定，季善修系农民，作为农民也不存在何时退休的问题。现实生活中超过法定退休年龄仍在务工的不在少数，有些与用工单位形成事实劳动关系，这部分务工人员的合法权益依法应当得到保护。并且从《工伤保险条例》的规定看，并没有将这些人排除在保护范围外的规定。因此，既然用人单位已经实际用工，那么对于因公受伤的此类职工，就应该适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定，这也是符合《工伤保险条例》的立法精神的。并且对此问题，最高人民法院也有专门答复意见。根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。被上诉人市人社局以季善修发生事故时已超出法定退休年龄，不具有职工的主体资格，没有事实和法律依据，其所作不予受理工伤认定证据不足，应当予以撤销。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。但一审判决第二项表述不当，季善修应否认定为工伤系行政机关的行政职权，司法权不能代替行政权。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省莱州市人民法院（2015）莱州行初字第11号行政判决书第1项；
二、变更山东省莱州市人民法院（2015）莱州行初字第11号行政判决书第2项为限烟台市人力资源和社会保障局于判决生效后60日内依法重新作出具体行政行为。
一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人烟台市人力资源和社会保障局承担。
本判决为终审判决。
审判长 苏宁雪
审判员 张爱玲
审判员 于 红
二〇一五年十月十三日
书记员 高祎轩