江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民终字第0872号
上诉人（原审原告）倪全山。
委托代理人钟俊，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
委托代理人郑建和，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中航鼎衡造船有限公司，住所地在扬州市江都区经济开发区船舶工业带中航路1号。
法定代表人孙燕，该公司董事长。
委托代理人曹少华，男，1987年3月24日出生，汉族。
上诉人倪全山因与上诉人中航鼎衡造船有限公司（以下简称中航公司）劳动争议纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2013）扬江民初字第2479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月12日受理后，依法组成合议庭并于2014年8月4日公开开庭进行了审理，上诉人倪全山的委托代理人钟俊及上诉人中航鼎衡造船有限公司的委托代理人曹少华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，中航公司成立于2006年3月，截止2012年12月31日，中航公司累计亏损3.14亿元，2013年上半年，中航公司增加亏损0.75亿元。针对业务低迷以及连续亏损的事实，中航公司对管理模式进行全面改革，改变职工薪资结构、加大考核力度。经与工会协商，2013年1月1日，中航公司与工会签订了“集团合同书”和“工资集体协议书”。2013年4月19日中航公司第一届第五次职工代表大会讨论并通过“集体合同书”和“工资集体协议书”以及“2013年考核办法”。后中航公司与职工一一协商变更劳动合同以及岗位聘任协议书。倪全山于2011年11月10日到中航公司从事起重指挥组班长工作，同日双方签订了劳动合同，合同期限自2011年11月10日起至2014年11月30日。合同该约定，倪全山实行标准工时工作制，月工资6666元，其中固定工资4000元、考核工资2666元；年终奖金为3个月工资，根据倪全山年度考核成绩、出勤率及中航公司年终奖金分配办法进行发放。2012年5月，双方签订劳动合同变更协议一份，变更协议约定，倪全山月工资为7500元，其中固定工资5833元，考核工资1667元；年终考核工资9999元，按照高级主管以上人员年终考核工资考核办法考核，由所在部门按照出勤、计划完成情况等卡分考核。2013年5月23日，中航公司向倪全山送达通知书。通知书载明：2013年4月19日中航公司召开了第一届第五次职工代表大会，会议上通过了“工资集体协议书”、“集体合同书”。直至2013年5月23日，倪全山未签订新的劳动合同及岗位聘任协议书，中航公司于2013年5月24日停止倪全山考勤。倪全山在中航公司工作至2013年5月23日，中航公司发放了倪全山在职期间的工资。倪全山离职前12个月实际月平均工资为8121.27元。中航公司考勤管理规定（中鼎经（2011）6号）第3.2.8条第一款规定，管理人员加班必须获取由部门负责人开出的加班通知单，部门负责人加班必须获取分管领导签署的加班通知单，凭加班通知单可以调休；第二款规定，加班通知单由员工保存，员工需要休息时，将加班通知单交部门负责人签署同意调休及调休时间的意见后交部门考勤员方可调休。
倪全山因与中航公司劳动报酬、赔偿金争议，申请扬州市江都区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，请求中航公司支付：1、违法解除劳动合同的双倍经济补偿金33333元；2、2011年11月至2013年5月加班加点工资27297.3元；3、年休假工资25861.95元；4、2013年1月至5月年度考核工资4166.25元。该委员会于2013年8月28日作出扬江劳人仲案字（2013）第263号裁决书，裁决：一、自仲裁裁决书生效之日起七日内，中航公司一次性支付倪全山经济补偿金16242.54元；二、对倪全山的其他仲裁请求，不予支持。现倪全山不服上述裁决，提起本案诉讼。请求判决：1、撤销扬江劳人仲（2013）第263号裁决书，确认中航公司解除劳动合同违法，并按照经济补偿标准的二倍向倪全山支付赔偿金33333元；2、中航公司支付加班工资27297.3元；3、中航公司支付年休假工资25861.95元；4、中航公司支付2013年1月-5月的年度考核工资4166.25元，2012年考核工资10000元。5、中航公司赔偿失业金损失10000元。后倪全山当庭撤回第三、五项诉讼请求，同时将2012年考核工资变更成2913.73元。
原审法院认为，关于确认违法解除劳动合同及二倍经济补偿金。中航公司客观情况发生重大变化，致使双方签订的劳动合同及变更协议无法履行，双方协商变更不成。被告中航公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定单方解除劳动合同，于法有据。根据《劳动合同法》第四十六条第（三）项、第四十七条第一款的规定，用人单位依据本法第四十条规定解除劳动合同的，应当支付劳动者经济补偿。经济补偿按劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算。2011年11月10日至2013年5月23日，倪全山在中航公司处工作，故中航公司应支付倪全山经济补偿金8121.27元／月×2个月=16242.54元。对于倪全山主张的确认中航公司违法解除劳动合同并支付双倍经济补偿金的请求，原审法院不予支持。关于加班工资。中航公司处管理人员执行加班通知单制度，因倪全山未能提供其未获调休的加班通知单，故原审法院对于倪全山主张的加班工资不予支持。关于2012年度考核工资。根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。并且用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，有关倪全山年终考核工资的计算依据既包括被中航公司制定的绩效考核管理制度，还包括了落实绩效考核管理制度的具体考核内容和程序。其中考核的内容与项目计分依据直接关系到劳动者劳动报酬的取得。因此，绩效考核的内容与项目计分依据以及考核程序等也应当与绩效考核管理制度一样履行民主协商以及公示、告知程序。由于中航公司提供的绩效考核管理制度依据中并未对绩效考核的内容与项目计分依据做出规定；其后中航公司提供的考核表中的考核内容以及各项目的计分依据也没有履行民主协商以及公示、告知程序。也就是说，考核结果完全取决于被告中航公司的主管领导的主观打分，显然该考核结果具有随意性。据此，中航公司依据考核结果计算倪全山年终绩效考核工资的行为违反了劳动法律法规的规定，应属无效；倪全山的年终考核工资应当按照合同中约定的9999元／年计算。中航公司已经发放74%的考核工资；庭审中，双方一直认可差额部分考核工资的个人所得税由倪全山自行缴纳；故中航公司应补发考核工资9999×（1-74%）=2599.74元。关于2013年度1月至5月的考核工资。原审法院认为，根据双方劳动合同的特别约定，倪全山的考核工资是以年度为单位计算的工资收入，对应于劳动者已经实际付出的劳动。因此，按照公平合理的原则，虽然倪全山已经于2013年5月23日离开中航公司，但对于该期间付出的劳动也应当按照合同约定按比例计算考核工资。参照2012年度的考核工资标准计算，倪全山的2013年的考核工资计算为9999元／12个月×（4＋23／30）个月≈3972元。倪全山当庭撤回要求中航公司支付年休假工资和赔偿失业金损失的诉讼请求，系其真实意思表示，原审法院予以准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、中航鼎衡造船有限公司向倪全山支付解除劳动合同经济补偿金16242.54元；二、中航鼎衡造船有限公司向倪全山支付2012年度考核工资差额2599.74元，2013年度考核工资3972元；上述款项合计22814.28元，中航鼎衡造船有限公司于判决生效之日起十日内一次性向倪全山支付；三、驳回倪全山的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由中航鼎衡造船有限公司负担。
宣判后，倪全山不服，向本院提起上诉。其主要的上诉理由为：1、中航公司没有征得上诉人同意的情况下单方解除劳动合同，强迫上诉人当天办理离职交接手续。故中航公司解除行为违法。2、中航公司没有足额支付加班工资、发放年休假工资、没有支付年考核工资、没有依法办理档案转移手续，因此，中航公司应当向上诉人支付赔偿金、足额支付加班工资、支付年考核工资。
中航公司答辩意见为：一审判决事实及依据的法律关系正确，一审关于支付经济补偿金的判决我们不认可。对于加班工资我们的一审过程中举证了我们的加班制度，也举证了按照制度上诉人填写的加班申请单，证实了我们的制度确实在执行，上诉人未按公司规定填写加班申请单无法证明加班事实。倪全山应当属于企业高级管理人员，适用的是年薪制，年薪制人员在加班制度上适用的是不定时工作制，不应当适用加班工资。
中航公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，其主要的上诉理由为：1、中航公司经营形势发生重大变化，属于重大情势变更，因此在双方就变更劳动合同协商不成的情况下解除劳动关系属于合法解除，故不应当支付经济补偿金。2、中航公司已经按照职代会讨论的2012年年终考核制度对倪全山考核发放了2012年年终考核工资。3、倪全山2013年的考核工资发放条件未成就，所以不应当发放。中航公司当庭撤回第一、二两项上诉请求，本院予以准许。
倪全山的答辩意见为：离职不是劳动者个人的意愿，是用人单位强行离职，导致合同没有履行到年终。我们主张的也仅仅是在职期间的考核工资，并未主张其他月份的，该请求应当得到支持。
二审审理查明的事实与一审查明的事实基本相同。
本案二审的争议焦点为：1、中航公司解除与倪全山之间劳动关系的行为是否合法及应否支付赔偿金。2、中航公司应否向倪全山发放2013年考核工资。3、倪全山主张的加班工资应否得到支持。
关于争议焦点一、本院认为，中航公司解除与倪全山之间劳动关系的行为合法有效。《劳动合同法》第四十条第三项规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。根据上述规定，用人单位可以提前一个月通知或支付代通知金后行使解除权。如果符合上述情形，但是用人单位未提前三十日书面通知，也未额外向劳动者支付一个月工资即解除劳动关系的，不属于违法解除。该程序性瑕疵可以通过用人单位支付一个月工资的形式予以弥补，劳动者不能以用人单位未提前30日通知或未支付代通知金为由请求用人单位支付违法解除的赔偿金。本案中，倪全山与中航公司之间劳动合同订立时所依据的客观情况确已发生重大变化，中航公司发生巨大亏损，原劳动合同已无法继续履行。在倪全山认可曾经就变更劳动合同进行过协商但未能协商一致的情况下，中航公司书面通知倪全山解除劳动关系的行为符合法律规定，属于合法解除。但中航公司仍负有根据《劳动合同法》第四十六条的规定支付经济补偿金的义务。至于未支付的一个月代通知金问题，由于劳动者并未主张，本院不予理涉。
关于争议焦点二、本院认为，中航公司应当向倪全山发放2013年的年考核工资。根据双方劳动合同的特别约定，倪全山的年考核工资是以年度为单位进行计算的，但是对于未达到年度考核期限的，按照公平合理的原则，也应就劳动者提供劳动期间的考核工资予以相应计付。倪全山于2013年5月23日离开中航公司，故应当依照合同约定按比例计算劳动报酬。原审法院参照2012年度的考核工资标准计算倪全山2013年的考核工资并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点三、本院认为，倪全山所主张的加班工资无法得到支持。理由是：根据中航公司制定的考核管理规定，劳动者进行加班需以收到加班通知单为前提。倪全山对于中航公司的该项制度的存在和确已实际实施表示认可，只是认为常态性加班确已履行加班通知制度，但是非常态的突击加班期间无需履行通知手续，反而是应加班不加班的要履行请假手续。根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。但本案中倪全山未能提供其未获调休的加班通知单，即认定存在加班的初步证据，也未能提供充分证据证实突击加班期间无需履行加班通知手续。换句话说，倪全山所提供的证据并不足以证明中航公司实行两种不同的加班制度。因此，由于倪全山未能就加班事实的存在完成初步举证责任，本院对于倪全山主张加班工资的主张不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由倪全山、中航鼎衡造船有限公司各负担5元（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文辉
代理审判员 苏岐华
代理审判员 高济宁
二〇一四年九月十二日
书 记 员 任 群
附相关法律条文：
《劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
《劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。