辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第9号
上诉人（原审被告）：王某某，女，××年××月××日生，××族，无职业。
委托代理人：邹慧，辽宁××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁某某，女，××年××月××日生，××族，无职业。
委托代理人：刘某某（原告之子），××年××月××日生，××族，大连××面馆厨师。
委托代理人：崔涛，辽宁××律师事务所律师。
上诉人王某某与被上诉人丁某某生命权、身体权、健康权纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2013年11月20日做出（2013）西民初字第1722号民事判决，王某某不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2014年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人王某某及其委托代理人邹慧，被上诉人丁某某及其委托代理人六某某、崔涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年7月22日，丁某某向一审法院起诉称，2013年3月1日9时30分，在北京街96号清真寺旁食杂店门口，被告因琐事趁原告不备的情况下，朝原告的小腹猛踢一脚，造成原告腹部闭合性损伤，并伴有腹腔压痛、肝肾区叩痛、尿频尿急等症状的损害后果。原告认为，被告的行为严重侵害了原告的合法权益，故诉至法院，请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费13339.6元，住院伙食补助费2050元（50元／天×41天），护理费4100元（100元／天×41天），营养费1500元（50元／天×30天），误工费5655.1元（3000元／月÷21.75天×41天），交通费398.2元，精神抚慰金10000元，以上合计37042.9元。
王某某辩称，不同意原告诉讼请求。被告只踢了原告腹部一脚，当天在大连医科大学附属第一医院检查时未见异常，不需要住院。原告住院不是治疗腹伤，其所花费的医疗费与被告无关。对中山法医司法鉴定所的鉴定意见有异议，要求重新鉴定。原告称住院期间由儿子护理，其同时主张护理费和误工费是重复计算，护理费应当按照一般的护工市场护理人员费用标准确定。原告未构成伤残，故不同意支付精神损害抚慰金。
一审法院审理查明，2013年3月1日9时30分，在西岗区北京街96号清真寺旁食杂店门口，原、被告因琐事发生口角，被告踢了原告小腹一脚，致原告受伤。大连市公安局西岗分局作出行政处罚决定书，对被告处以罚款500元，行政拘留十日的行政处罚。当日，原告到大连医科大学附属第一医院急诊检查，查体：腹痛，下腹肿胀明显。次日，原告到大连市第三人民医院住院治疗，经诊断：原告腹部闭合性损伤。原告共花费医疗费13198.6元。诉讼中，原告申请鉴定，大连中山司法鉴定中心接受法院委托对原告的伤情进行了鉴定，并出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告因本次外伤致腹部闭合性损伤，建议伤后30天适当增加营养；伤后住院期间1人陪护；针对本次损伤按医嘱及处方用药属合理；一次性给付后续治疗费1000元或届时按实际发生给付。原告支付鉴定费1520元，鉴定检查费141元。
一审法院认为，公民由于过错侵害他人人身的，应当承担民事侵权责任。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿为治疗支出的合理费用。本案中，原、被告因为琐事发生争执，被告踢了原告小腹一脚，致原告腹部闭合性损伤，被告对原告的伤害应承担赔偿责任。诉讼中，原告申请鉴定，大连中山司法鉴定中心接受法院委托对原告的伤情进行了鉴定。虽然被告对鉴定机构的部分鉴定意见有异议，但被告未能提供足以反驳的证据证明该鉴定意见确有错误。并且，针对被告提出的异议，鉴定人员出庭接受当事人的质询，并作出了合理说明，故对该鉴定报告，本院予以采信，对被告提出的重新鉴定申请，本院不予采纳。根据司法鉴定意见，原告主张的医疗费13198.6元、住院伙食补助费2050元（50元／天×41天）、营养费1500元（50元／天×30天），属合理，本院予以支持。关于护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。原告住院期间由其儿子护理，其主张护理人员的误工费实为护理费，原告既主张护理费，又主张护理人员的误工损失，属重复计算。而原告提供的证据不足以证明护理人员的实际误工损失，原、被告均同意按照当地护工劳务报酬标准计算护理费，本院照准，护理费每天应为80元，原告的护理费应为3280元（80元／天×41天），对超出的部分，本院不予支持。关于交通费，根据原告提供的交通费票据，结合原告伤情及治疗情况，本院酌定支持150元。关于精神损害抚慰金，原告未构成伤残，故对原告的该项请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告王某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告丁某某医疗费13198.6元、住院伙食补助费2050元、营养费1500元、护理费3280元、交通费150元，合计20178.6元。二、驳回原告丁某某其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费740元，鉴定费1661元，合计2401元（原告已预交），由原告丁某某负担1093元，被告王某某负担1308元，被告负担部分于本判决生效之日起十日内给付原告丁某某。
宣判后，王某某不服原审判决，向本院提起上诉。王某某
的上诉理由及请求：原审法院采信的中山司法鉴定中心的鉴定意见明显依据不足。第一，关于护理，是否需要护理必须以生活是否能自理为前提，主要包括进食、翻身、大小便、穿衣洗漱、自我移动五个方面，而被上诉人在当天上午受伤后还在清真寺忙一天，说明其生活完全能够自理，不需要护理，特别是药费单据可以看出，住院后期都没有用药，属于空挂床位，说明被上诉人行动自如，不能仅以被上诉人年龄大就认为需要护理；第二，关于营养，被上诉人腹部被踢流失了什么营养？鉴定人员以年龄大为借口解释需要加强营养30日完全是主观臆断；第三，关于用药，被上诉人内脏没有损伤，其住院用药有用于治疗脑血管疾病、止咳化痰、补钾、治疗支气管炎、胃溃疡等疾病的，根本与内脏损伤或腹部本身无关联，鉴定人员说住院时有这些症状所以用药合理难以自圆其说；第四，关于后续治疗费，大医检查和出院检查均未见异常，复查时如何会有腹部肿物？如何证明肿物与踢伤有关；第五，被上诉人派出所笔录明确陈述“我用手指指了她脸部一下，她抬脚踢了我一脚”，无论被上诉人手是否指到了上诉人，被上诉人先动手意图已经非常明显，其存在过错，判决上诉人承担全部责任显然不公平。因此，上诉人请求二审法院撤销原审判决，对本案重新鉴定依法改判。
丁某某辩称，我方服从原审判决。鉴定结论有明确依据，上诉人提出的疑问没有充分的依据和证据，不能改变鉴定的真实性，其要求重新鉴定的理由我方不认可。关于被上诉人是否存在过错，上诉人仅因为被上诉人用手指了一下就说明被上诉人动手意图明显，我方认为牵强附会，作为72岁的老人仅为了和上诉人理论就被其用暴力致伤，应该得到合理的赔偿。
本院查明的事实与一审认定事实一致。
上述事实，有被上诉人提供的公安行政处罚决定书、急诊病志、住院病案、出院记录、病案介绍、伤情照片、医疗诊断书、住院清单、医疗费收据、检查费收据、鉴定费收据、司法鉴定意见书等书面材料及当事人陈述笔录等证据在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，应予采信。
本院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成人身损害的，侵权人应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用。本案中，上诉人因与被上诉人发生口角，争执过程中踢向被上诉人腹部，造成被上诉人腹部损伤。上诉人对此侵权行为造成的损害后果，应向被上诉人承担赔偿责任。现双方当事人对具体应承担的赔偿数额以及各自的过错程度存在争议。对此，本院分析认定如下：
关于被上诉人主张的医疗费、护理费、营养费的合理性问题，原审审理过程中，经司法鉴定部门鉴定，已作出被上诉人住院期间用药合理、伤后住院期间1人陪护并加强营养30天的鉴定意见。该鉴定意见系人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见，鉴定机构和鉴定人员具备相关鉴定资质，鉴定程序合法。鉴定人员亦出庭接受质询时对上诉人提出的异议给予了合理的解释，包括院方从预防腹部闭合性损伤相关并发症及老年高龄的相关并发症考虑，给予被上诉人补液、抗炎、抑酸、改善循环、扩血管等对症治疗及用药合理；因被上诉人受伤当时没有完全排除腹部脏器是否有损伤，需要进行卧床及相关治疗合理，结合被上诉人老年高龄，治疗期间的护理必要且合理；另外，因受伤当时无法确诊腹部脏器是否有损伤，医嘱开始时是禁食水，后改为半流食，被上诉人无法正常进食故需要加强营养。鉴定人员的上述说明合理，依据充分，该份鉴定报告应予采信。上诉人现有证据不足以推翻鉴定意见证明的事实，其所提出的异议不能认定为鉴定意见明显依据不足应重新鉴定的法定理由，故原审法院根据鉴定意见认定被上诉人医疗费、护理费、营养费的损失数额正确，并无不妥。
关于被上诉人是否应自行承担一定过错责任问题，上诉人与被上诉人均是成年人，在发生言语冲突时，双方应保持冷静，理性、合法的解决纠纷，至少应避免使用暴力殴打他人。而且，被上诉人系七旬老人，上诉人应给予年长其10余年的长者适当的尊重。而上诉人与被上诉人争执初期，双方只是互相争吵，尚未发生肢体冲突，后期是上诉人未能保持理智使用暴力踢向被上诉人，使双方的口角冲突直接演变成肢体冲突，最终导致被上诉人身体受到伤害，上诉人对此后果具有不可推卸的责任，被上诉人此过程中没有殴打上诉人的行为。因此，综合考虑双方争执的过程及最终的损害后果，原审判决上诉人承担全部赔偿责任并无不妥。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费740元（上诉人已预交），由上诉人王某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 君
代理审判员 金 艳
代理审判员 阎 妍
二〇一四年二月十九日
书 记 员 罗蔓兰