广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终749号
上诉人（原审原告）：李亚涛。
委托诉讼代理人：刘春，广东君言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏州雷允上国药连锁总店有限公司。
法定代表人：杨方钰，董事长。
委托诉讼代理人：赵国昆，广东鼎方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司。
法定代表人：张勇，董事长。
委托诉讼代理人：许秋霞，北京大成（深圳）律师事务所律师。
上诉人李亚涛因与被上诉人苏州雷允上国药连锁总店有限公司（下称雷允上公司）、被上诉人浙江天猫网络有限公司（下称天猫公司）网络购物合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初4087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
李亚涛上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人退还7000元，并支付10倍赔偿金70000元；2、诉讼费由被上诉人负担。主要事实和理由如下：
（一）燕窝不属中药材，不能按地方中药饮片炮制规范制作成中药饮片。依据国家食药部局《关于加强地方药材标准管理有关事宜的通知》（食药监办药化管[2015]9号）第二条规定，中药材国家标准包括中国药典、部颁或局颁标准、进口药材标准。燕窝未包含于《中国药典（2015年版）》和国家卫计委《按照传统既是食品又是药品的物品名单》（卫法监发[2002]51号令）。
（二）进口食用燕盏商品在国内流通销售环节应保留最小销售包装标识。（1）CAIQ溯源标签符合标签的概念。《食品安全国家标准预包装食品标签通则（GB7718-2011）》第2.2条规定，食品标签指食品包装上的文字、图形、符号及一切说明物。国家质检总局《食品标示管理规定》（2009年123号令）第三条规定，本规定所称食品标示是指粘贴、印刷、标记在食品或者其包装上，用以标示食品名称、质量等级、商品量、食用或者使用方法、生产者或者销售者等相关信息的文字、符号、数字、图案以及其他说明的总称。故CAIQ溯源标签符合标签的概念。（2）从预包装概念看，进口食用燕盏属于预包装食品且须附有中文标签。（3）从销售包装概念看，食品包装标识在流通销售环节必须予以保留。《食品标识管理规定》第二十条规定，食品标示不得与食品或者其包装分离。《食品安全国家标准预包装食品标签通则（GB7718-2011）》第3.7条规定，标签不应与食品或者其包装物（容器）分离。进口食用燕盏最小销售单元为盏或者为不可分装的原装包装，必须有包装和标识。（4）从动物（畜禽）产品属性看，进口食用燕盏必须附有检疫检验标识。（5）从证据链条形成角度看，食品包装标识在流通销售环节必须予以保留。拆除最小销售单元包装标识，将无法辨别商品的生产信息。（6）从平台行业标准角度看，进口食用燕盏必须附有CAIQ溯源标签。天猫平台于2016年8月18日发布（2016年9月5日生效）《天猫干燕窝行业标准》规定主图片必须达到三张以上，主图片必须是最小销售包装图，能清晰看到中国检验检疫科学研究院燕窝质量安全研究中心发放的溯源码；其他两张主图排序不限，一张必须为最小销售包装的产品中文标签图，一张必须为中华人民共和国海关进口货物报关单。并规定发布销售的干燕窝必须是可追溯的且具备可追溯标识的进口燕窝，能够提供燕窝进口报关单、进口检验检疫证明及原产地证明；发布销售的商品在最小销售包装上必须有中文标签，应当按照规定标注食用农产品名称、产地、生产者、生产日期等内容。涉案的商家选择了天猫平台，且天猫平台公布其行业标准，商家应当遵守平台规则，平台应履行审查义务。
（三）本案无生产许可证实施生产行为，违反《食品安全法》第二十六条第（五）项、第三十五条规定，本案的食品属于违反食品安全国家标准、不符合食品安全的商品。本案食品并且未保留最小销售单元包装标示。应当没收商品，移送行政部门处理。
（四）申请对涉案食品的亚硝酸盐含量、二氧化硫含量进行鉴定。
雷允上公司辩称，（一）认可一审判决认定涉案燕窝属于食品，被上诉人具有食品经营许可证，有销售预包装食品的资质。（二）关于是否适用食品安全法第148条的条款，被上诉人本身具有食品经营许可证，亦具有药品生产许可证，被上诉人不具备明知的条件，关于是否符合食品安全标准，上诉人应当通过正规的工商行政执法去查处涉案食品并鉴定该食品是否不符合食品安全标准，雷允上公司销售的涉案燕窝，不应适用该法律条款。
天猫公司辩称，（一）天猫公司已尽到法定的义务，不应当承担责任。（1）上诉人对一审判决已查明事实部分无异议，即认同天猫公司已尽全部法定义务。天猫公司不是网络购物合同的当事人，仅仅是提供网络服务的平台，不是本案适格的被告。法律明确规定提供网络服务的平台承担民事责任的情形只有三种：1、不能提供销售者有效信息，违反《消费者权益保护法》第四十四条的；2、侵权或对侵权行为没有采取必要措施，违反《侵权责任法》第三十六条的；3、没有对入网食品经营者进行实名登记，或对依法应当取得许可证的，没有审查其许可证，违反《食品安全法》第六十二条的。一审法院已查明，天猫公司并不存在上述三种情形之一，已经履行全部的应尽法定义务。
（二）天猫公司没有作出诉前主动审核商品的承诺，也没有法律规定诉前被上诉人应主动审核海量商品。上诉人认为既然公布了《天猫干燕窝行业标准》，就应该对商品负审查义务没有依据。（1）天猫公司是为提高天猫干燕窝行业的总体产品品质，更好地规范商家发布行为，特拟定《天猫干燕窝行业标准》，并不构成主动审核商品的承诺。（2）网络平台面对海量商品信息，对卖家上传的商品内容，无法律规定要求网络平台服务商事前一一审核并作出保证，且天猫公司对具体商品也不可能做到事前监管或控制。且《侵权责任法》等法律均未要求网络服务提供商在未收投诉的情况下主动审查海量商品中的侵权信息。
（三）上诉人无法证明涉案产品质量问题，也无法证明涉案商家知假售假。涉诉商品未经任何行政主管部门及权威检测机构认定为不符合食品安全标准的产品，上诉人仅以01lydyh01涉案产品未加贴国家认证委认证的CAIQ溯源标签01lydyh01为由认为涉诉商品不符合食品安全标准，但实际上，该溯源标签不具有认证功能，同时政府相关主管部门并未规定进口燕窝必须每盏都要加贴溯源标签，且加贴该溯源标签并不是中国政府的强制性措施。该溯源标签可了解到进口燕窝在原产地国的相关信息，辅助企业进行产品溯源。因此，没有溯源标签不能当然认定为燕窝不符合食品安全标准。本案中，涉案商家为销售者，并非食品生产者，其在销售涉案燕窝前已经尽到了合理的审查义务，核实了燕窝的进口报关和检疫检验情况，即便涉案燕窝存在瑕疵，涉案商家亦不存在01lydyh01明知01lydyh01的故意，故上诉人主张01lydyh01假一赔十01lydyh01没有法律依据。综上，上诉人要求被上诉人01lydyh01退一赔十01lydyh01没有依据，请求驳回上诉请求。
李亚涛向一审法院起请求：1、被告退回购物款7000元，并支付购买价款十倍的赔偿金70000元；2、被告承担本案诉讼费用、保全费用及原告支出的律师代理费用1000元。
一审法院认定事实：2016年10月15日，原告在被告天猫公司经营的购物平台购买了销售商为被告雷允上公司的01lydyh01雷允上大药房旗舰店01lydyh01的燕窝(订单编号：2249350595867158，运单编号：顺丰934821282547)，合计7000元。
原告主张被告销售的产品是不符合食品安全标准的食品，主要包括：1、被告没有生产销售食品的资质；2、被告销售的燕窝没有检验检疫合格标志；3、被告销售的燕窝没有建立溯源体系，没有加贴溯源码；4、被告销售的燕窝是预包装食品，内外包装没有用中英文注明品名、重量、燕窝名称、加工企业名称、地址、注册号、产品储存条件、生产日期等，被告销售的燕窝不符合食品安全标准。
被告雷允上公司提交了发票、入境货物检验检疫证明、报关单、原产地证书及卫生证书、饮品批生产记录等证据，证据显示涉案商品系广州市天健贸易有限公司从马来西亚合法进口，雷允上药业集团有限公司从广州市天健贸易有限公司购进后进行深加工生产。被告雷允上公司取得了《食品经营许可证》，雷允上药业集团有限公司取得了《药品生产许可证》。
经查验，涉案商品标签上标注了商品的名称、产地、规格、批号、生产日期、有效期、检验员等信息，网页还标注了储存条件等信息。
一审法院认为，本案的争议焦点在于燕窝属性以及原告是否能获得购买价款十倍的惩罚性赔偿。评析如下：
1、关于燕窝的属性。对燕窝的属性历来有不同认识，在有关中药文献及食品药品监督管理部门编制的规范中也常有将其归为中药的情况。但从目前国家的管理规范上来看，是将其作为食品来进行管理。对燕窝的属性认定应以国家的管理规范为准，因此涉案燕窝应认定为食品。被告雷允上公司以有关文献为由主张涉案燕窝为药品，不能成立。同时，涉案商品系经过加工处理的净燕，并非毛燕，因此既不属于食用原料，也不属于食用农产品，被告雷允上公司主张涉案燕窝为食用农产品，亦不能成立。
2、关于生产销售的资质。根据《食品安全法》的规定，我国对食品生产经营实行许可制度，从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。既然涉案燕窝属于食品，而加工企业雷允上药业集团有限公司仅取得《药品生产许可证》，未取得食品生产许可，故涉案燕窝属于加工企业在未取得食品生产许可的情况下生产的商品。被告雷允上公司仅以《食品质量安全监督管理重点目录》中未明确列明燕窝为由主张燕窝的生产无须取得食品生产许可，不能成立。
3、关于检验检疫。被告雷允上公司提交了发票、入境货物检验检疫证明、报关单、原产地证书及卫生证书、饮品批生产记录等证据，证据显示涉案商品系广州市天健贸易有限公司从马来西亚合法进口，已经过检验检疫。
4、关于溯源体系。国家质检总局2013年第180号《质检总局关于进口马来西亚燕窝产品检验检疫要求的公告》规定01lydyh01输华燕窝产品加工企业应当建立从燕屋到出口的燕窝追溯体系，确保产品可追溯，并在发生问题时能及时召回相关产品。01lydyh01可见，建立追溯体系是对马里西亚出口到中国的燕窝产品的加工企业的要求，是对从燕屋到出口环节建立追溯体系，而且建立溯源体系的方式有很多，并没有要求一定要加贴VAIQ溯源标签。原告主张涉案燕窝存在没有建立溯源体系、没有加贴溯源码的问题，不能成立。
5、关于商品标识。涉案商品的销售网页及标签上标注了商品的名称、产地、规格、批号、储存条件、生产期、有效期、检验员等信息。但标识上存在不规范的地方，应认定为标签瑕疵。
6、关于惩罚性赔偿。根据《食品安全法》第一百四十八条的规定，01lydyh01经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍赔偿金01lydyh01；可见，惩罚性赔偿必须符合两个条件，一是01lydyh01明知01lydyh01，二是01lydyh01不符合食品安全标准01lydyh01。涉案燕窝虽未取得食品生产许可证，但是国家对燕窝属性的规定长期以来比较模糊，民间多有食药同源的说法，原告也提交了浙江省食品药品监督管理局编制的《浙江省中药炮制规范》、江苏省卫生厅编的《江苏省中药饮片炮制规范》、上海科学技术出版社编的《中药大辞典》，其中都将燕窝收录在内，而作为实施食品生产经营许可范围依据的《食品质量安全监督管理重点目录》也未明确将燕窝列举在内，再者，加工商雷允上药业集团公司虽未取得食品生产许可证，但取得了药品生产许可证，其中明确包括中药饮片、中药前处理及提取等。在这种情况下应认定并不存在被告雷允上公司明知涉案燕窝不符合安全食品标准而予以销售的情况。据此，原告主张惩罚性赔偿不符合法律规定的条件，一审法院不予支持。但鉴于涉案燕窝的加工生产商确未取得食品生产许可证，故不是合法的食品，故对于原告要求被告退回购物款、承担诉讼费的诉讼请求，一审法院予以支持，但同时原告应当退回所购燕窝。对本案中涉及的非法生产、非法加工行为，原告可向有关行政监督管理部门举报。
7、《食品安全法》第一百三十一条规定，消费者通过网络食品交易第三方平台购买食品，其合法权益受到损害的，可以向入网食品经营者或者食品生产者要求赔偿。网络食品交易第三方平台提供者不能提供入网食品经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，由网络食品交易第三方平台提供者赔偿。被告天猫公司可以提供食品经营者的真实名称、地址和有效联系方式，故原告诉请被告天猫公司承担民事责任，一审法院不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国食品安全法》第三十五条、第一百三十一条、第一百四十八条之规定，判决：一、被告苏州雷允上国药连锁总店有限公司于判决生效之日起十日内将货款7000元退回给原告李亚涛，同时原告李亚涛将涉案燕窝退回给被告苏州雷允上国药连锁总店有限公司；二、驳回原告李亚涛的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费875元，由被告苏州雷允上国药连锁总店有限公司承担。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案为网络购物合同纠纷，二审主张争议焦点是涉案燕窝是否属不符合食品安全标准的食品、雷允上国药连锁总店公司是否明知而销售不符合食品安全标准的食品、天猫公司是否应承担责任等。
一审法院对燕窝的属性进行了具体分析，认定燕窝属于食品而非药品，李亚涛和雷允上国药连锁总店公司对此亦无异议，本院予以认同。该燕窝进口后，经雷允上药业集团有限公司加工，其行为属于食品生产，应当取得食品生产许可，故可以认定雷允上药业集团有限公司无证生产涉案的燕窝，一审对此亦作出具体分析，本院亦予以认同。
被上诉人雷允上国药连锁总店公司虽然并非生产商，但其销售雷允上药业集团有限公司生产的燕窝，而审查生产商的食品生产许可证是销售商的基本义务，因此可以认定雷允上国药连锁总店公司明知生产商不具备食品生产许可证而销售其生产的食品。而无生产许可证生产的食品推定为不符合食品安全标准的食品，除非生产商或者销售能举证证明该食品符合食品安全标准。本案被上诉人未能举证证明涉案燕窝符合食品安全标准，故可以认定涉案燕窝不符合食品安全标准。也即可以认定被上诉人雷允上国药连锁总店公司明知而销售不符合食品安全标准的食品，应当退回价款并支付价款10倍的惩罚性赔偿金。一审法院认定雷允上国药连锁总店公司并非明知而销售，认定不当，本院予以纠正。
关于天猫公司的责任，天猫公司是网络交易平台经营者，并非买卖合同的当事人，天猫公司又并非不能提供入网经营者的真实信息，故其不承担责任，一审法院对此作了详细分析，本院予以认同。
综上，上诉人的部分上诉成立，对其相应的上诉请求，本院予以支持，驳回其他请求。一审查明的基本事实清楚，但适用法律存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初4087号民事判决；
二、被上诉人苏州雷允上国药连锁总店有限公司应在本判决生效之日起十日内向上诉人李亚涛赔偿价款7000元，并支付赔偿金70000元；
三、驳回上诉人李亚涛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费875元，由被上诉人苏州雷允上国药连锁总店有限公司负担。
二审案件受理费1550元，由被上诉人苏州雷允上国药连锁总店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 刘向军
审判员 ＸＸ峰
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二〇一八年五月二十一日
书记员 陈 嘉
附法律条文：
《中华人民共和国食品安合法》第一百四十八条第二款生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。