海口市琼山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）琼山民二初字第129号
原告（反诉被告）王水光，男，1976年10月6日出生，汉族。
原告（反诉被告）李作生，男，1968年2月6日出生，汉族。
原告（反诉被告）吴恒坤，男，1957年7月23日出生，汉族。
以上三原告的共同委托代理人江雯，海南维特律师事务所律师。
以上三原告的共同委托代理人陈泽雄，海南维特律师事务所实习律师。
被告（反诉原告）钟达，男，1948年6月14日出生，汉族。
委托代理人代军，海南圣合律师事务所律师。
原告（反诉被告）王水光、李作生、吴恒坤与被告（反诉原告）钟达合伙协议纠纷一案，本院于2013年7月8日立案受理。因被告钟达提出反诉，本院决定将本诉与反诉合并审理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。三原告的委托代理人江雯、陈泽雄，被告钟达及其委托代理人代军到庭参加诉讼，李作生、吴恒坤作为反诉被告经合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告王水光、李作生、吴恒坤诉称：2007年5月12日，原、被告四人签订《海口市﹤怡和园﹥项目承建责任协定书》（以下简称协定书），约定由四人以广东省煤炭建设（集团）有限公司（以下简称广煤建公司）名义承包“怡和园”项目，工程造价为7000万元；该项目以“自负盈亏、各显神通的方式承包施工管理，及该项目中的所有工作和责任”；工作内容按2007年5月11日中午签订的内部资料密字1号（即《第一次责任人会议记录》）的约定执行；协定书还约定了财务管理、利润的定义、协议的废止等内容，明确了四人在合伙中各自应承担的工作，并约定在合伙收入中扣除上交公司1%、回扣4%后，钟达、王水光、吴恒坤、李作生各分取20%、20%、30%、30%作为劳动报酬。2007年7月，钟达代表四人以广煤建公司的名义，与开发商海南三林房地产开发有限公司（以下简称三林公司）签订了“怡和园”小区的《建设工程施工合同》、《怡和园小区施工承包补充合同》。2007年7月5日，原、被告四人召开第二次责任人会议，将原来的20%、20%、30%、30%调整为每人分配25%。并约定了四人的工资为每月3000元，兑现1000元，剩余的2000元到分红时支付。上述协议、合同签订后，四人合伙成立了“怡和园小区项目部”，钟达被任命为怡和园小区工程负责人，展开了怡和园项目的施工工作。项目部的财务进行独立管理，以钟达的私人印鉴设立了独立的账户，用于工程款的往来收支，工程款收支入账均由钟达签字确认，合伙收益亦由钟达收取、掌控并支配。四人又分别于2007年12月19日、2007年12月21日、2008年1月21日借到王胜彬6万元、张萍5万元、赵文5万元，共计16万元用于合伙事项。2008年2月25日，四人代表广煤建公司与开发商、监理单位召开会议，对现有工程量进行结算，钟达不再担任工程总负责人并退出工程。至此，四人合伙承包“怡和园项目”应当在2008年2月25日结束。经鉴定四人合伙期间所完成的工程造价总额为10813520.77元，扣除临时设施费120226.6元及工程保险费14026.43元后，施工部分工程造价为10679267.74元。扣除开发商三林公司、广煤建公司代为支付的工人工资、钢材款、施工班组押金款、混凝土款、代缴税款、在信息价基础上每吨加180元后的钢材款、广煤建支付给钟达的进度款及四人的共同借款16万元后共计9342319.67，剩余1336948.07元应平均分配给其他合伙四人。钟达私自以个人名义起诉广东省煤炭建设（集团）海南分公司（以下简广煤建海南分公司）要求支付工程款。经海南省高级人民法院（以下简称省高院）终审判决，认定广煤建海南分公司应向钟达支付尚欠工程款1496948.07元。钟达在收到广煤建海南分公司已经支付款项后的三年多时间里未按照合伙协议相关约定与三原告清算合伙债权、债务，并未向其他合伙人支付合伙收益，还将收到的工程款占为己有。被告的行为已经构成侵权，故原告提起诉讼，特请法院判令：1、被告支付每位原告各作为合伙人按照合伙约定应分得的合伙收益334237.02元，共计1002711.06元；2、本案的诉讼费用由被告钟达承担。
被告钟达辩称：根据四人的约定，承担怡和园项目工程施工时是按照纯利润进行分配，关于项目支出费用、成本都因帐册的丢失难以查清。钟达已经提交了1945111元的各项支出，应列入合伙的成本，扣除这1945111元后，双方按照现在收入的情况来看合伙是属于亏损状态。另外，在省高院判决后，在执行过程中广煤建公司尚欠款1562560元，这些款项都是未收回的。根据会计师事务所的审计报告，审计的结果认为广煤建尚欠200余万元，也就是在项目的进行过程中，由于三位原告不配合，整个账目不清，导致一些应向广煤建收取的款项目前得不到落实。对于原告所列出的借款16万元的问题，四人合伙时有财务制度，财务制度很清楚不论是谁借到款都要交给出纳王林珠，由财务签收，但该借款没有入账记录。原告只是坐享其成，对款项的追讨根本不履行职责，应驳回原告的诉讼请求。
反诉原告钟达诉称：《海口市怡和园项目承建责任协定书》约定四人共同合伙承包怡和园项目。协议第四条约定“利润是指纯利，协定书的分配比例是纯利……，方式是建筑成本＋公司1％＋回扣4％＋费用余下为纯利。”由于该项目是钟达综合其社会资源所得，2007年7月，主管单位广煤建公司任命钟达为该项目负责人。在担任项目负责人期间，钟达一直兢兢业业，完成工程量上千万元。由于进度工程款结算和支付出现问题，钟达与开发商及施工主管单位广煤建公司产生纠纷，为顾全大局，钟达于2008年2月25日不再担任项目负责人。但是，钟达一直在剩余的工程和结算过程中履行合伙人的职责。怡和园项目于2010年竣工验收，总造价为119742108元。其中，四人合伙实际承建的工程量超过4000万元，根据合同约定，需支付回扣款160万元给钟达。另外，由于钟达现金紧张，自愿减少诉讼标的至80万元。故请求法院判令：1、三反诉被告按照合作协议向钟达连带支付回扣款人民币80万元，2、反诉费由三反诉被告承担。
反诉被告王水光辩称，反诉原告诉请的回扣费没有法律依据。虽然四合伙人协议中出现“回扣4％”的表述，但综合本案，没有明确表示合伙的回扣4％计算的依据是工程的造价。省高院作出的生效判决所依据的鉴定报告认定，钟达在合伙期间所完成的工程实际造价没有4000万元。没有任何书面的证据证明该回扣4％是依据什么基准价计算。在实际的履行中，参照王水光提交的关于怡和园项目2007年5月据2008年2月期间的账册，每月都有记载钟达领取回扣款的记录。既然没有书面的回扣款的计算标准，就应参照四合伙人实际履行情况。经统计钟达共领取的回扣（中介费）105800元，而领取的方式是钟达或钟达的家人（妻子、儿子、女儿）代为领取。王水光提供的证据中证明了四人的协议中有中介人的存在，而中介的费用是105800元。参照合伙协议的约定，及钟达自己提交的关于怡和园项目财务管理制度的第3、4条，对钟达享有的中介费的计算依据是回扣的4％，也就是105800元的4％，即4323元。依据怡和园财务机构管理约定，钟达享有回扣4％和我们持有原始凭证的记载，钟达在合伙期间已经将其应当收取的中介费4323元领取，因此他再次请求中介费的支付没有法律依据。关于钟达以自己个人名义签署的对“老廖”领取中介费的承诺，这是钟达的个人债务，不是合伙债务。请求法院驳回钟达的反诉请求。
反诉被告吴恒坤、李作生未到庭亦未提交书面答辩意见。
经审理查明，2007年5月10日，钟达与广煤建海南分公司签订《工程施工内部责任承包协议》，双方约定：广煤建海南分公司同意怡和园小区项目工程由钟达为内部承包组织者，组织承包班子，以班子承包形式组建工程项目部承包施工；项目经理部承担工程施工任务，按工程含税总造价的1%向分公司上缴管理费。原告王水光、吴恒坤、李作生与被告钟达四人达成合作承包怡和园项目意向，2007年5月11日，四人召开第一次责任人会议，并形成《第一次责任人会议记录》。会上四人明确并承诺各自在该项目建设过程中的职责范围，四人均同意上交公司1%、回扣4%，余下的纯利钟达、王水光、吴恒坤、李作生各分取20%、20%、30%、30%作为劳动报酬。同年5月12日，四人又签订《海口市﹤怡和园﹥项目承建责任协定书》约定：由四人以广煤建公司名义承包怡和园项目施工，工程造价为7000万元；进行自负盈亏、各显神通的方式承包施工管理，及该项目中的所有工作和责任。协议定还明确利润是指纯利，分配比例是纯利，纯利计算是深材料、工资及支付的所有各项费用，方式是建筑成本＋公司1%＋回扣4%＋费用余下为纯利。2007年7月5日，四人召开第二次责任人会议，形成《第二次责任人会议记录》。会上四人一致同意将第一次责任人会议约定的报酬分配比例调整为每人25%，另外还确定四个责任人的工资每人3000元／月，兑现1000元，余下2000元到分红时支付。2007年7月3日，钟达以广煤建公司名义与三林公司签订《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》。7月6日又签订《怡和园小区施工承包补充合同》，对施工的具体事宜进行详细约定。
上述协议及合同签订后，原、被告组织人员进场施工。项目部的财务进行独立管理，以钟达的私人印鉴设立了独立的账户，用于工程款的往来收支。2008年2月25日，广煤建公司、三林公司与监理单位签署《会议纪要》，三林公司表示在钟达不再担任工程后期总负责人的前提下，对工程已施工完成的工程量进行结算。本案原、被告四人作为广煤建公司的代表在《会议纪要》上签名。2008年2月28日，钟达辞去怡和园小区项目负责人职务。之后，因工程款结算发生争议，钟达向海口市中级人民法院（以下简称市中院）提出诉讼。诉讼中经司法鉴定，钟达任负责人期间完成的工程量造价为10679267.74元，该案经过二审终审，省高院作出（2011）琼民一终字第39号民事判决，判令广煤建海南分公司尚需支付钟达工程款1496948.07元，广煤建公司承担连带责任。
2008年3月5日钟达与海南瑞来律师事务所签订《民事委托代理合同》，并提供收费发票共计9万元；2010年7月17日钟达与海南德银律师事务所签订《法律事务委托合同》；（2011）琼民一终字第39号海南省高级人民法院民事判决书确认“一审案件受理费45084元、鉴定费127600元，钟达负担103610.4元，二审案件受理费55820.28元，钟达负担16746.09元”。钟达向市中院申请执行（2011）琼民一终字第39号民事判决时，缴纳了执行费18060元。（2012）海中法执字第65-1号执行裁定书写明钟达申请执行的标的为1566022元。在执行过程中，市中院已将840473.82元执行款转付给钟达。吴恒坤、王水光、钟达、李作生合作期间向他人借款用于合伙事务如下：2007年11月13日借姚传轩5万，2007年11月5日借姚传轩8万元，已于2010年12月30日还清本息313500元，对此真实性原告予以认可。2007年12月19日、2007年12月21日、2008年1月21日、2007年12月20日借到王胜彬6万元、张萍5万元、赵文5万元、钟子瑜借2万元，以上借款均有合伙人二人以上签名。合伙期间，钟达、陈妹、钟春琴共支取“中介费”105800元。
2011年12月23日，本案三原告向本院起诉，请求判令：1、终止王水光、李作生、吴恒坤与钟达之间的合伙关系，清算合伙债权、债务；2、确认三人在广煤建海南分公司支付给钟达的1496948.07元工程款按合伙协议约定享有各自所应得份额。诉讼中王水光等三人放弃第1项诉讼请求。经审理，本院作出（2012）琼山民一初字第130号民事判决，判决王水光、李作生、吴恒坤对广煤建海南分公司支付给钟达的工程款1041683.14元各享有25%的份额，于判决书生效后十日内履行。因钟达不服判决上诉至海口市中级人民法院（以下简称市中院），市中院作出（2013）海中法民二终字第108号民事判决书，撤销原判决，驳回王水光、李作生、吴恒坤的诉讼请求。
本案在审理过程中，原告王水光于2013年9月30日申请对与钟达合伙承包怡和园项目期间的债权债务进行清算。市中院委托海南立信会计师事务所行鉴定。因原告王水光逾期未缴纳鉴定费，市中院于2014年1月6日决定终结对外委托。
以上事实，有本院采信的由原告提供的《海口市＜怡和园＞项目承建责任协定书》、《第一次责任人会议记录》、《第二次责任人会议记录》、《建设工程施工合同》、《怡和园小区施工承包补充合同》、《任命书》、开户资料及印鉴卡、《会议纪要》、（2011）琼民一终字第39号民事判决书、（2013）海中法民二终字第108号民事判决书、借条、会计凭证，被告提供的财务制度、工程内部分包协议书、借条、姚传轩出具的借据和还款证明书，《法律事务委托合同》、代理费发票及原、被告当庭陈述在卷佐证，足以认定。原告针对被告反诉提供会计凭证，证明钟达及其家人已领取中介费105800元，钟达认可会计凭证的真实性，本院予以确认。对于钟达提供的严居正借款协议及还款证明、蔡一林借款协议、工资结算表，中介劳务费承诺书、还款证明书、《委托代理清欠协议书》，系钟达与案外人发生的，缺乏其他证据予以佐证，对其真实性无法确认。
本院认为，一、关于被告是否应向三原告支付合伙收益1002711.06元。根据已发生法律效力的海口市中级人民法院（2013）海中法民二终字第108号民事判决，已经认定三原告与钟达之间就承包怡和园项目已形成了合伙关系。原告诉请分配合伙收益，并申请对合伙期间的债权债务清算，但因未缴纳鉴定费，导致鉴定终结。根据“谁主张，谁举证”的原则，三原告未能提供证据证明合伙期间尚有收益1002711.06元，故请求分配合伙收益，没有事实和法律依据，本院不予支持。
对于被告抗辩称原告起诉违反“一事不再理”原则。本院认为，2012年，三原告曾以钟达为被告起诉至本院，当时原告提出的诉讼请求之一是确认享有合伙份额，但本案中原告提出的诉讼请求是要求支付合伙收益，两次诉讼请求内容并不相同，故不违反“一事不再理”原则。
二、关于三原告是否应向钟达给付80万元回扣款的问题。本院认为，对《海口市怡和园项目承建责任协定书》中约定“回扣4%”，原、被告有不同解释。根据《合同法》第六十一条的规定，对于合同内容约定不明的，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。首先，回扣4%的计算基数是什么。王水光认为“回扣4%”是钟达已领取的中介费（即回扣）105800元的4%，而钟达认为是以工程造价的4%给中间人的回扣。协定书关于4%的约定，是在对纯利的解释条款中出现。该条款约定“建筑成本＋公司1%＋回扣4%＋费用余下为纯利”。从该约定可以看出，建筑成本、公司1%、回扣4%、费用是作为成本，即扣除成本后的为纯利。合伙人同意给公司的管理费既然是以工程造价的1%给付，那么回扣按工程造价为基数计算更符合条款的前后语境。王水光在本案审理过程中对“回扣4%”的陈述前后不一致，对“回扣”以何标准作为基数亦没有合理解释，故本院认为“回扣4%”计算基数是工程造价。其次，钟达是否有权利主张回扣款。钟达、吴恒坤、王水光、李作生在责任人会议记录中，均同意按上交公司1%、回扣4%，余下的纯利各分取25%作为劳动报酬。因此，原、被告在合伙期间内的收益就是扣除回扣4%等成本款项后，对纯利的分配。故“回扣4%”作为合伙的成本，那么就不应由合伙人享有。钟达也认可“回扣4%”属于给中间人的费用，故钟达不是该款项的权益人，无权对此提出诉讼主张。综上所述，钟达反诉请求吴恒坤、王水光、李作生给付回扣款80万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决如下：
一、驳回原告王水光、吴恒坤、李作生的诉讼请求；
二、驳回被告钟达的反诉请求。
案件本诉受理费13824.4元，由原告王水光、吴恒坤、李作生承担。反诉受理费5900元，由被告钟达承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
审 判 长 袁艺畅
代理审判员 黄小雅
人民陪审员 林尤敬
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 许莹莹