云南省大理市人民法院民 事 判 决 书（2015）大民二初字第6号原告:张进军，男，1970年2月1日生，白族，现住云南省大理市。委托代理人:杨峰，云南聚朋律师事务所律师，特别授权代理。被告:李永珍，女，1950年10月2日生，回族，现住云南省大理市。委托代理人:马全娅，女，1988年10月12日生，回族，系被告侄女，一般授权代理。委托代理人:赵德成，大理市大理镇法律工作者，特别授权代理。原告张进军与被告李永珍建设工程合同纠纷一案，本院于2014年12月17日立案受理后，依法由审判员张汝爱适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张进军及委托代理人杨峰、被告李永珍及委托代理人马全娅到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告张进军诉称：2014年6月25日，原、被告签订了一份《建筑工程施工合同书》，约定：原告为被告包工包料建房；按图纸施工，局部三层；工程单价按1336元/平方计，造价以实际面积乘以每平方米单价结算；工期为120天；支付方式为合同签订后付30000元，后按一层封顶验收合格付50000元，二层封顶验收合格后付50000元，三层封顶验收合格后付50000元，其余工程完成验收后一次性付清工程尾款。后双方又约定被告的旧房拆除也包给原告施工，拆除费用为人民币3400元。2014年6月28日，原告进场开始拆除被告旧房，紧接着原告就开始开挖基础，浇筑墙体、梁柱、楼梯、楼面、屋面等。截止2014年11月5日全部竣工，被告入住管理。被告依约付来了预付款30000元及一至三层进度拨款15万元。期间应被告要求，原告为其又增设了化粪池，双方约定造价为2000元。完工后双方进行现场验收、经测量房屋主体建筑面积为222.54平方米，楼梯间面积38平方米，二层出檐为3.2平方米，三层出檐面积为16.6平方米。房屋建造价款为1336/平方米×（222.54+38+1.6+8.3）﹦361307.84元，再加上拆房费用3400元，化粪池价格2000元，总价款为366707.84元，扣除被告已付180000元，被告还应再付186707.84元。2014年11月20日，原告依约要求被告付款，但被告要求扣减5-6万元，双方发生纠纷。请求判令被告向原告支付拖欠的工程款186707.84元；由被告承担本案的诉讼费用。被告李永珍辩称：一、被告对2014年6月25日双方签订《建筑工程施工合同书》、原告承包建设被告家房屋及支付18万元工程款的事实均无异议。但原告没有在双方约定的工期内完成合同约定的全部承包工程；其所承包建设的房屋仅建设完成房屋主体结构，房屋内墙没有粉刷，工程没有竣工，被告也未对新建房屋进行验收。原告也没有把房屋交付被告管理、使用，是原告说我们付不起款，故意找事，多次来我家闹，还抢走我们的大门钥匙，我在外工作的儿子听后十分愤怒，就回来把房屋装修了。二、原告未按合同约定完成施工，现房屋水电未接通、室内墙面尚未粉刷、楼梯下面高度不足2米、基础深度不够20公分，被告还发现三层屋顶漏雨，二楼板面浸水。被告要求原告完成施工并对房屋存在的质量问题返工，待双方验收合格、结算后被告愿意支付工程尾款。三、2014年6月28日，原告进场拆除被告旧房，约定人工工资3600元，但原告擅自把拆下的四间房屋的木料全部拉走，被告多次要求原告返还，但原告至今没有把木料交给被告，如原告不能返还原物，应当折价返还；被告还代原告支付了施工期间的水电费3000元，该款应当作扣减；化粪池已包含在原告应完成的工程内，不应单独计价；另外应当按国家规定扣留5%的质保金。综上，请求驳回原告的诉讼请求。为证明自己的诉讼主张，原告向本院提交了：1、《建筑施工合同》一份，证明双方的合同关系及合同内容及被告未付清工程款的事实；2、《李永珍住宅规划报批建筑图》一份，证明该图系双方合同的组成部分，原告按被告要求施工；3、2014年11月5日“李永珍大理古城私人住宅验收勘量凭据”一份，证明原告为被告建房竣工核量面积及附加拆旧房、建化粪池完工价款情况；4、申请证人董某、杨某1、杨某2出庭作证，证人董某陈述其是原告的工人，与原告一起帮被告做活，其负责水电部分，开庭前两个月左右完成工程，现被告在装修房屋；证人杨某1陈述其帮原告负责施工管理，被告的房屋在2014年10月25日完工，在浇板面时被告均请其兄现场看着，2014年11月20日被告收方，认为价钱太高，双方发生争议，收方时被告对质量没有提意见，现被告在装修房屋；证人杨某2陈述，其与被告系邻居，与原告系朋友，被告的房屋完工后，被告请其测量面积，当时作了记录，面积约为260.5平方米，被告不认可测量结果；5、鉴定费发票。经质证，被告对原告提交的证据1、2、5的真实性无异议；对证据3认为未签字确认，不予认可；原告对证人证言无异议，被告认为证人证言不真实。本院认为，被告对原告提交的证据1、2、5的真实性无异议，本院予以确认；证据3无当事人签名确认，被告有异议，本院不予确认；证人与当事人有利害关系，对证人证言，本院不予确认。被告李永珍提交了鉴定费发票，经质证，原告对真实性无异议，证据来源合法，与本案有关联性，本院予以确认。经原、被告申请，本院依法委托大理州建筑工程司法鉴定中心对原告完成的工程量及造价，以及原告完成的工程是否存在质量问题及损失进行评估鉴定，该中心作出鉴定意见：被告的新建房屋建筑面积为255.84平方米，造价341802.24元；71号意见书鉴定意见：被告的新建房屋存在檐板回水、墙面渗水等问题，应进行修理，修理费用为14517.20元。经质证，当事人双方对51号意见书无异议，原告对71号意见书的检查结果无异议，但对分析说明中檐板问题、水电预埋有异议，对卫生间漏水无异议，认为该报告由法庭审核，以确定各方法律责任；被告对71号意见书的三性无异议，但认为修理费低于市场价。本院认为，两份意见书来源合法，与本案有关联性，本院予以确认。综上，本院确认本案如下法律事实：原告不具备建筑工程施工质证。2014年6月25日，原、被告签订了一份《建筑工程施工合同书》，约定：甲方（被告）将位于大理古城私人住宅工程承包给乙方（原告）施工；按图纸施工，包工包料一次性包干完工，毛墙毛地，粗装修，层数为局部三层，三层为斜屋面；承包价每平方米1336元，完工后双方结算面积按建筑面积计算（出檐折半计算），造价为实际面积乘以每平方米单价结算；施工内容为房屋主体工程建筑（包括基础开挖浇筑、墙体、梁、柱、楼梯、楼面、屋面、装模、拆模、扎钢筋、现浇混凝土及地面找平）；基础开挖深度1.2米，室内外墙面粉刷，外墙刮腻子粉，地面找平，外墙四大角、门面勒角贴砖，屋顶为斜屋顶，屋面盖小青瓦，水电简单穿线预埋，做到水通电通（不含开关、插座、灯具、洁具）；屋面、卫生间地面和墙面做防水；工期为120天；工程款支付方式为合同签订后付30000元，后按一层封顶验收合格付50000元，二层封顶验收合格后付50000元，三层封顶验收合格后付50000元，余款工程完成验收后一次性付清；保修期一年，在保修期有问题乙方（原告）派人解决；施工水电由甲方（被告）负责协调，水电费由乙方（原告）负责。双方还约定被告的旧房拆除由原告施工，拆除费用为人民币3400元，化粪池的施工费为2000元。合同签订后，原告拆除了旧房并进行了施工，同年11月工程基本结束，双方就结算进行过沟通，但因意见分歧发生争议，原告诉至本院。被告至今向原告支付了工程款180000元。原告未支付过施工期间的水电费。原告拆除旧房后，将旧房的木材赠与他人，未返还给被告。2015年1月22日被告陈述已将房屋装修。诉讼中，经原告申请，大理州建筑工程司法鉴定中心对原告完成的工程量及造价进行评估鉴定，该中心作出了51号鉴定意见书，鉴定意见：被告的新建房屋建筑面积为255.84平方米，造价341802.24元。经被告申请，大理州建筑工程司法鉴定中心对原告完成的工程是否存在质量问题及损失进行评估鉴定，该中心作出了71号鉴定意见书71号意见书，鉴定意见：被告的新建房屋存在檐板回水、墙面渗水等问题，应进行修理，修理费用为14517.20元。另外，庭审中被告提出要求原告返工修理等请求，经本院释明，被告表示要提起反诉，但在期限内又未提交反诉状，也未办理相关反诉手续。本院认为，原、被告签订的施工合同虽然是双方当事人的真实意思表示，但原告不具备建筑工程施工资质，故双方之间的合同依法属无效合同。现原告已实际进行了施工，虽然工程未经验收，但被告已将房屋装修使用，且经鉴定机构鉴定，原告为被告建盖的房屋存在的檐板回水等问题可以作修理，即经修理后房屋可以正常使用，故被告应当向原告支付工程款，原告要求被告支付工程款的诉讼请求合法有据，应予支持；诉讼中，被告要求原告对房屋存在的问题作修理，但经本院释明，被告未在期限内依法提起反诉，因现原告对檐板回水等问题尚未修理，经鉴定机构鉴定修理费用为14517.20元，结合本案实际，减少诉累，在应付工程款中扣留可以确认的修理费14517.20元，房屋由被告自行修理，对剩余的工程款147285.04元（341802.24元-180000元-14517.20元），被告应当支付给原告。由于原告未按约支付施工期间的水电费，也未将旧房木材返还给原告，且现木材已无法返还，根据公平原则本院酌定以拆除旧房费用抵扣水电费及旧房木材折价款。因双方之间的施工合同属无效合同，故对于被告要求留存5%的保修金的主张，本院不予支持。对于纠纷的发生原、被告均有责任，故双方所支付的鉴定费用由双方自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：由被告李永珍在本判决书生效之日起十日内支付原告张进军工程款147285.04元。案件受理费4034元，减半收取2017元，由原告张进军承担1008.50元，被告李永珍承担1008.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期间为二年。审判员  张汝爱二〇一五年八月二十五日书记员  徐 祥