四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民终字第518号
上诉人（原审被告）叶永忠，男，生于1956年6月4日，汉族，住四川省泸州市纳溪区。
委托代理人冯骏，四川杰可律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）泸州市江南建筑工程有限公司，住所地：泸州市龙马潭区龙马大道三段3号1幢17号，组织机构代码：20487934-4。
法定代表人梁伟，该公司总经理。
委托代理人张果、张玉红，四川中豪律师事务所泸州分所律师。
上诉人叶永忠因与被上诉人泸州市江南建筑工程有限公司（以下简称江南建司）确认劳动关系纠纷一案，不服泸州市纳溪区人民法院（2015）纳溪民初字第616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月14日立案受理，依法组成合议庭于2015年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人冯俊，被上诉人委托代理人张果、张玉红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，江南建司作为施工单位在承包泸州天远置业有限公司开发的“泸州天远广场二期6#楼”建设工程项目后，于2014年8月9日，江南建司作为甲方将泸州天远广场二期6#楼建设工程项目的主体施工工程发包给作为乙方的杨富国负责施工。双方签订《承包合同》，合同对工程价款、工期、质量标准等进行了约定。杨富国承包泸州天远广场二期6#楼主体施工工程后，于2014年8月16日，杨富国又与刘成杰签订《分包协议》，该协议约定杨富国将泸州天远广场二期6#楼主体施工泥工分项工程内全部工作承包给刘成杰负责施工，该协议还对工程的质量标准、工程价款、付款方式等进行了约定。刘成杰承建该6#楼主体施工泥工分项工程后，2014年8月份，叶永忠受刘成杰的招用，到刘成杰分包的天远广场6#楼工地上所搭建的板房里面从事厨工工作，负责刘成杰等人的饮食。叶永忠和刘成杰没有签订劳动合同，双方对工资进行了口头约定，由刘成杰按每月2000元左右的标准向叶永忠支付工资，由刘成杰以现金方式直接向叶永忠发放。2015年1月2日晚，叶永忠在工地上突发疾病，被刘成杰等人送往纳溪区人民医院入院治疗，后被转入泸州医学院附属医院住院治疗，病后未再去工地上工作。泸州市劳动人事争议仲裁委员会于2015年3月25日作出泸市劳人仲（2015）20号裁决，确认叶永忠与江南建司存在劳动关系。江南建司不服该裁决，诉至原审法院。叶永忠在纳溪区人民医院住院治疗期间，刘成杰到医院向叶永忠支付了7700元的工资，并出具收条一张，该收条载明“今收到刘成杰支付叶永忠的工资7700元，大写柒仟柒佰元整。”叶永忠的妻子李正琴在该收条上捺印确认。叶永忠在泸州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁期间，向仲裁委员会提交的《证明》一份，内容为“兹证明叶永忠师傅在天远置业有限公司，负责天远广场二期6#楼相关负责人和施工员煮饭，任厨工一职。”证明人处注明了许勇、陈波、张碧文的签字及联系方式。江南建司提出该份《证明》系叶永忠方伪造的证据。诉讼中，为核实该份《证明》的形成的相关情况，原审法院依职权向在该《证明》签名作为证人的许勇、陈波进行了调查取证，证人许勇、陈波均证实该份《证明》上的名字及电话号码是其本人所写，但是在书写上述名字及电话号码时，上面证明内容部分是空白的，并不存在上面的证明内容。按照一般的书写习惯和规则结合证人许勇、陈波的陈述，原审法院认为上述证明书写规则有违常理，不能认定系证明人的真实意思表示，对于上述证明内容不予采纳。
原审法院认为，本案的争议焦点为2014年8月至2015年1月2日江南建司与叶永忠之间的劳动关系是否属于事实劳动关系。江南建司作为具备用工主体资格的承包单位，将承包业务分包给不具备用工主体资格的杨富国，杨富国承包该工程后，又将该工程中的主体施工泥工分项工程分包给不具备用工主体资格的刘成杰。刘成杰承包该工程后，雇佣叶永忠从事厨工一职，对于叶永忠与江南建司是否存在劳动关系，原审法院认为，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有偿劳动，是成立劳动关系的一个要件。而事实劳动关系，除了用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同，其他认定标准与书面劳动关系一致。叶永忠虽曾在江南建司承建的工程项目中从事厨工工作，但结合相关在案证据，可以看出该部分工程由刘成杰实际负责，由刘成杰管理、监督、指挥，劳务报酬均系刘成杰向叶永忠发放，叶永忠是否上班也由刘成杰通知。叶永忠系经人介绍向刘成杰提供劳务，从事相应厨工工作，工资口头约定，亦未约定劳动期限，由此可见叶永忠与刘成杰之间成立提供劳务和接受劳务的关系，而江南建司制定的各项劳动规章制度并不适用于叶永忠，叶永忠不受江南建司的劳动管理，系为刘成杰提供劳务，而不是在江南建司的管理、监督、指挥下为江南建司提供劳动，双方之间并无建立劳动关系的合意，不存在事实上的管理与被管理关系和用工关系。叶永忠为证明其主张，在仲裁时向仲裁委员会出具《证明》一份，但该证明经庭审质证，原审法院确认该份证据不具有证据的真实性，其理由在于：首先，该份《证明》上作为证明人的许勇、陈波、张碧文三人所签署的姓名和书写的手机号码的字体较大，且已占据了书写该份证据材料纸张的中心为位置，而所书写的证明材料的内容字体较小仅占据书写证明材料纸张上部的一小部分，上述情况不符合常人的书写习惯和规则；其次，证明人书写的签名和手机号码与证明内容的字迹，笔墨浓淡不一，两部分的内容显然不是一次性书写完成；最后，结合证人许勇、陈波在本院依职权调查时的证言，本院认为上述《证明》不符合常人的书写习惯和规则，有违常理，对其真实性不予采纳。对上述证明不予采信，不能作为本案认定案件事实的依据，不能依据该证明内容认定双方存在劳动关系。叶永忠与刘成杰之间的提供劳务和接受劳务的关系不应扩展到建筑领域。综上，原审法院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务分包给不具备用工主体资格的组织或个人，该不具备用工主体资格的组织或个人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。叶永忠与江南建司之间不存在劳动关系，据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定判决：泸州市江南建筑工程有限公司与叶永忠不存在劳动关系。案件受理费10元，由叶永忠负担。
宣判后，上诉人叶永忠不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判上诉人与被上诉人之间劳动关系成立，诉讼费由被上诉人承担。上诉人叶永忠上诉称，一、原判认定事实不清，被上诉人与案外人刘成杰存在劳务分包关系这一事实所依据的《承包合同》、《分包协议》是伪造的，原判对劳务分包的事实予以认定错误；原判依照证人陈波、许勇的证言，认定上诉人方提交的《证明》系伪造的错误。二、原判程序违法，本案应依职权追加杨富国、刘成杰为案件第三人；原判三次开庭让被上诉人补充证据，违反了举证期限的规定；一审认定叶永忠为突发疾病，与本案无关，违反了不告不理原则。三、即便协议是真实的，江南建司将工程违法分包给不具备资质的个人，根据劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定亦应确认上诉人与被上诉人形成事实劳动关系。
被上诉人江南建司答辩称：一、关于事实部分，《承包合同》和《分包协议》均系真实的，江南建司将案涉工程分包给杨富国，后杨富国又将劳务部分分包给刘成杰，刘成杰雇请上诉人叶永忠做饭，叶永忠并不受被上诉人的约束管理；被上诉人并未在工地上设立厨房；叶永忠当日并未摔倒，因突发疾病，在场人员立即将他送往医院，入院记录也显示无明显诱因突然头晕、手脚发麻；上诉人在一审中提交的《证明》系伪造的。二、关于程序部分，杨富国、刘成杰并非必须追加的被告；原审多次庭审并非刻意包庇被上诉人，而是为了查清案件事实，程序合法；叶永忠住院原因是与本案相关的案件事实，并未违反不告不理原则。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方均未向法庭提交新的证据材料。上诉人叶永忠庭审结束后向本院申请对被上诉人在原审庭审中举证的《分包协议》、《承包合同》形成时间进行司法鉴定。经本院审查认为，当事人对待证事实申请鉴定，应当在举证期限届满前提出，因上诉人并未向原审人民法院申请对上述证据进行鉴定，也未提供证据证明因客观原因导致未能在举证期限内申请鉴定，本院决定对上诉人的鉴定申请不予准许。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、《承包合同》与《分包协议》是否客观真实；二、即使《承包合同》与《分包协议》是真实，上诉人与被上诉人是否存在劳动关系；三、原审法院审理程序是否违法。
关于《承包合同》与《分包协议》是否客观真实的问题。被上诉人提供了合同原件，上诉人认为该合同协议系伪造，但并没有提供充分证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。原审法院据此采信《承包合同》与《分包协议》，并无不当，上诉人有关《承包合同》与《分包协议》系伪造的上诉理由不成立。上诉人叶永忠向仲裁委员会提交的《证明》不符合通常书写习惯，相关证人证言与证明上所载内容不符，因此，原审法院不予采信该《证明》并无不当。
关于即使《承包合同》与《分包协议》是真实，上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指派下提供有报酬的劳动而在用人单位与劳动者之间形成的权利义务关系。根据《承包合同》与《分包协议》约定，本案上诉人叶永忠务工的工程属于被上诉人承建工程后分包给杨富国，杨富国分包给刘成杰的劳务工程部分。上诉人叶永忠系受刘成杰的雇佣、管理，工资亦系二人口头协商后，由刘成杰直接支付。被上诉人与上诉人之间不存在管理、指派的隶属关系，不符合劳动法意义上的劳动关系。劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的用工主体责任，并非劳动关系主体责任，并不能据此认定双方存在劳动关系，原审法院判决驳回其要求确认与被上诉人之间形成劳动关系的请求并无不当。
关于原审法院审理程序是否违法的问题。本案系确认劳动关系纠纷，杨富国、刘成杰并非劳动关系的当事人，且二人均向原审法院作证证明分包的事实，因此，二人未参加诉讼并不影响本案的处理和二人的实体权利，原审法院未予追加并无不当，上诉人认为本案应依职权追加杨富国、刘成杰为案件第三人的上诉理由不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限……”之规定，原审法院为查清案件事实，三次开庭审理并无不当，上诉人有关原审法院三次开庭让被上诉人补充证据，违反了举证期限的规定的上诉理由不成立。有关叶永忠是否为突发疾病还是工作中摔倒，与本案被上诉人向原审人民法院起诉要求确认叶永忠与江南建司之间不构成事实劳动关系的主张，没有直接关系，可以不在本案认定，原审法院在本案中认定双方有争议的事实，影响到叶永忠另案主张权利，应予纠正，对上诉人叶永忠到医院治疗的事实原因本案中不予审查。
综上，原审法院认定除认定上诉人叶永忠突发疾病事实不应当审查外，其余认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立，依法应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5元，本院决定免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 春
代理审判员 刘 静
代理审判员 张晓余
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 邓 琳