河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑知民初字第590号
原告南京艾味塔餐饮管理有限公司。
法定代表人周连黎，执行董事。
委托代理人瞿东亮，江苏中盟律师事务所律师。
被告陈亚辉。
委托代理人陈佳，河南信行律师事务所律师。
原告南京艾味塔餐饮管理有限公司（以下简称艾味塔餐饮公司）诉被告陈亚辉侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告艾味塔餐饮公司的委托代理人瞿东亮、被告陈亚辉及其委托代理人陈佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告艾味塔餐饮公司诉称：周宏女士于2004年5月26日向国家工商行政管理总局商标局申请注册第4085711号“”商标，指定使用于“咖啡馆，自助餐厅，餐厅，餐馆，饭店，快餐馆，酒吧，流动饮食供应，茶馆，柜台出租”服务项目，2007年07月14日该商标被核准注册。2009年11月02日申请注册第7799491号“”商标在上述服务项目上，2011年1月28日被核准注册。2011年08月26日申请注册第9893919号“”商标在上述服务项目上，2012年10月28日被核准注册。2011年08月26日申请注册第9893920号“”商标在上述服务项目上，2012年10月28日被核准注册。2008年8月，原告艾味塔餐饮公司成立，周宏女士即授权艾味塔餐饮公司全面进行“口渴了”奶茶店的加盟运营。至2011年9月底，艾味塔餐饮公司已在全国开出了超过400多家“口渴了”休闲饮品店。目前员工人数超过400名。公司多年来一直被南京市民授以良好的口碑。2012年艾味塔餐饮公司花费巨资委托设计公司设计出新的口渴了四代店的logo图形“”及“”，并于2012年12月、2013年2月分别取得了上述标识的美术作品登记证书。自此开始艾味塔餐饮公司针对该标识做了大量的推广宣传，用以其品牌升级。该标识作为新店的logo，目前已在南京市多个单体店面进行装潢使用。艾味塔餐饮公司发现被告陈亚辉开设了一家“口渴了”奶茶店，该店并没有经过艾味塔餐饮公司的授权。艾味塔餐饮公司认为，陈亚辉主要从事奶茶店的经营，其在宣传册、包装材料等上使用“口渴了”、“”的行为，是一种服务商标的使用行为。艾味塔餐饮公司主要也是从事奶茶店的经营，由于被告陈亚辉使用的商业标识和艾味塔餐饮公司的第4085711号“”商标、第7799491号“”商标、第9893919号“”商标、第9893920号“”商标，构成相同服务上的近似商标，侵犯了原告的商标专用权，属于《商标法》第57条所述的侵权行为。其在自己经营的奶茶店门头等处使用“”、“”的标识，属于《著作权法》第47条规定的侵犯原告著作权的行为。请求法院判令：1、被告陈亚辉立即停止侵犯艾味塔餐饮公司商标专用权的行为，庭审中艾味塔餐饮公司明确其仅主张第4085711号、第9893920号两个商标的权利，其他不再主张。2、被告陈亚辉支付艾味塔餐饮公司经济损失5万元；
原告艾味塔餐饮公司为支持其诉请，提交如下证据：
1、商标注册证5份，证明周宏享有口渴了、KOKELE等5个商标，属于合法权利主体。
2、周宏对艾味塔餐饮公司的商标使用授权。证明艾味塔餐饮公司享有合法权利来源。
3、江苏省版权局颁发的作品登记证书，证明艾味塔餐饮公司对“口渴了”、“青蛙杯状图形”文字及图享有在先权利。
4、南京市工商行政管理局出具的南京市著名商标证书，证明4085711号商标的知名度。
5、被告陈亚辉个体工商户工商登记信息，证明被告陈亚辉主体信息。
6、郑州市黄河公证处（2014）郑黄证民字第37336号公证书，证明被告陈亚辉在其经营场所店招门头、饮料杯、包装袋、收银小票等处使用了与艾味塔餐饮公司4085711、9893920号注册商标相同及近似的商业标识，其中拎袋正面、门头上、收银小票上方使用的“口渴了”文字与4085711相似，与9893920相同，公证书图片第一页右下角青蛙、口渴了三个汉字与4085711近似，与9893920相同。证明被告陈亚辉侵权行为的事实。庭审中艾味塔餐饮公司明确其仅主张4085711、9893920两个商标的权利，其他不主张。
7、南京市钟山公证处（2015）宁钟证经内字第2432号公证书，证明被告陈亚辉经过艾味塔餐饮公司的多次律师函公告投诉后，依然使用口渴了店招进行推广，销量为8978，数量巨大，及在美团网上宣传的事实。
8、加盟合约书及加盟服务费用发票，每户为50000元，证明原告艾味塔餐饮公司的经济损失至少为50000元。
9、“口渴了”品牌咨询与设计合同，证明艾味塔餐饮公司的品牌设计投入近30万元，虽然艾味塔餐饮公司没有主张著作权侵权，但艾味塔餐饮公司设计的两份美术作品“口渴了”“青蛙杯状图形”已经江苏省版权局颁发作品登记证书，被告陈亚辉均侵权使用。
经庭审质证，被告陈亚辉对原告艾味塔餐饮公司提供证据的质证意见是：
1、对证据1鉴于艾味塔餐饮公司仅对4085711、9893920主张权利，仅对该两份商标注册证质证，真实性无异议。但4085711核准的项目是43类，奶茶在32类，项目不同。该商标是图文组合商标，且有颜色，口渴了三个字不是该商标的显著部分；9893920号商标只能在呼叫上为口渴了，该商标并非口渴了三个汉字，9893920号商标实际颁发时间应该是2014年，只对2014年之后的行为有效。2、对证据2的真实性无异议。3、证据3作品登记证书与本案无关。4、对证据4的真实性无异议，但该证书中的口渴了仅是称谓，除注册号一致，与商标无其他关联。商标是组合商标且指定颜色，表明商标没有被正当使用，不具有显著性。5、对证据5无异议。6、对证据6公证书的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，被告陈亚辉的店招上使用的口渴了汉字，与4085711号商标不存在相似和相同的问题，不侵权，与艾味塔餐饮公司的9893920号商标中的汉字有一定的雷同，但不是相同。陈亚辉在接到通知后就换了门头。拎袋、购物小票的使用意见同店招的对比意见。7、证据7如艾味塔餐饮公司提供原件对真实性无异议，但内容上不能看到被告陈亚辉有明显的侵权行为，公证书显示倍爽驿站炒酸奶，对4085711商标不构成侵权，与另一个商标部分雷同。“口渴了”与艾味塔餐饮公司注册的三个字字形上不具有相似性，只是读音相同，被告陈亚辉得知涉嫌侵权之后及时修改与美团的推广协议，对广告内容进行了修改。8、证据8与本案没有直接关联。9、对证据9合同的真实性有异议，且与本案无关。
被告陈亚辉答辩称：1、陈亚辉经宿州市口渴了餐饮管理有限公司授权使用“口渴了”商标经营奶茶店，双方于2013年12月2日签订了《口渴了奶茶饮品投资合同书》，为此陈亚辉支付技术培训费、形象设计费合计98000元，保证金20000元等费用。陈亚辉不知道艾味塔餐饮公司拥有口渴了商标，对此陈亚辉并不存在故意和过失，因此，商标侵权行为不成立，也不应承担赔偿责任。2、艾味塔餐饮公司与宿州市餐饮管理有限公司的侵犯商标权纠纷一案并未结案，因此不能认定陈亚辉侵权。即使“口渴了”商标被认定为艾味塔餐饮公司所有，根据《商标法》第六十四条第二款之规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。陈亚辉也不应当承担赔偿责任。3、因艾味塔餐饮公司的一系列“维权行为”，对陈亚辉的实际经营造成很大的影响，致使陈亚辉不得不在拥有合法授权的情况下，终止使用“口渴了”商标，将店名更改为“倍爽驿站炒酸奶”，因此不存在停止所谓的“侵权行为”，这也给陈亚辉造成了不必要的损失。对此损失，陈亚辉保留追究赔偿责任的权利。
被告陈亚辉为支持其答辩主张，提交如下证据：
1、投资合同书及有关加盟费用收据，证明陈亚辉从宿州市口渴了餐饮管理有限公司得到许可，加盟缴费118000元。
2、商标局商标驳回通知书，证明口渴了属于日常用语，作为商标缺乏显著性及商标识别作用；
3、国家商标网下载的近似口渴了商标查询信息，申请人周宏，申请时间2009年12月2日，组合式商标口渴了是无效的，不具有显著性。
经庭审质证，原告艾味塔餐饮公司对被告陈亚辉提供证据的质证意见是：1、对证据1的真实性无异议，但不合法，陈亚辉从事市场经营，在进行加盟中，应对授权方的相应资质、知识产权证明文件、经营资格、主体资格进行审查，但授权方不享有口渴了使用权及许可权，无权许可他人加盟。对收据的真实性无异议，但不能作为其使用口渴了商标的依据。2、证据2是复印件，真实性不予认可，且是案外人的通知书，核定类别是32类饮料奶茶等，不是原、被告诉争的奶茶店服务类别的纠纷，合法性、关联性不认可，也不能认定为该商标不具有显著性的证据。3、对证据3的真实性不认可，该文件明确显示仅供参考，且是其他类别的，不是43类。
根据双方当事人提供的证据和质证意见，本院查明以下事实：2007年7月14日，周宏经国家工商行政管理总局商标局核准注册“”商标（指定颜色），核定服务项目第43类：咖啡馆；自助餐厅；餐厅；餐馆；饭店；快餐店；酒吧；流动饮食供应；茶馆；柜台出租。注册证号第4085711号，注册有效期自2007年7月14日至2017年7月13日。该商标上部鞋子及帽子为红色加墨绿色边线，头发部分为绿色加墨绿色头饰，水杯中液体颜色为红色加墨绿色圆点，其余部分底色为无色，线条均为墨绿色，“口渴了？！”为墨绿色。第9893920号“”商标注册证记载，该商标注册日期为2012年10月28日，注册人周宏，有效期至2022年10月27日，核定服务项目第43类：咖啡馆；奶茶店；奶茶馆；餐厅；饭店；餐馆；酒吧；流动饮食供应；茶馆；柜台出租。2008年8月4日、2012年10月28日，周宏分别签署“商标使用授权书”，授权艾味塔餐饮公司使用其第4085711号“”商标、第9893920号“”商标，许可使用方式为普通许可，期限分别为2008年8月4日至2017年7月13日、2012年10月28日至2022年10月27日，同时授权艾味塔餐饮公司对任何侵犯该商标专用权的行为采取法律允许的一切维权措施的权利。2012年12月26日，南京市工商行政管理局向艾味塔餐饮公司颁发南京市著名商标证书，证书载明，艾味塔餐饮公司使用在咖啡馆、自助餐厅、餐厅等商品（服务）上的口渴了商标（注册证号为4085711）被认定为南京市著名商标，有效期自2013年至2015年。
2014年10月16日，艾味塔餐饮公司的委托代理人李小飞到河南省郑州市黄河公证处（以下简称黄河公证处）申请保全证据公证。2014年12月24日，黄河公证处公证员与工作人员随同李小飞来到位于郑州市百年德化风情购物公园中心广场电梯口，门头标示“口渴了炒酸奶”的店内，李小飞在该店内购买奶茶三杯（外包装显示“口·渴·了”等内容），支付人民币24元，该店工作人员出具小票一份。李小飞对该店进行拍照，并在公证处对购买商品进行了拍照，拍照后由公证处对所购商品进行封存。黄河公证处对上述过程出具（2014）郑黄证民字第37336号公证书予以确认。所拍照片十四张打印后附于公证书后。公证书所附照片显示，该店门头突出使用“口渴了炒酸奶”文字，“口渴了”为红色，颜色较深，“炒酸奶”为黄色，颜色相对较浅；并使用了（彩色）标识，（彩色）下方标注“全国连锁郑州区域总代理”。“口渴了炒酸奶”下方显示有“奶茶冰激凌双皮奶炒酸奶”字样。店铺对外柜台外面使用了较大字体“口渴了炒酸奶”（红色）。门头上方产品介绍显示店铺主要经营奶茶、果奶、鲜果双皮奶、冰激凌、冷热饮、巧克力饮品、咖啡等，价格有标价的均不超过10元。食品袋并排使用了标识及“口渴了”文字（黑色），纸杯上使用了（彩色）标识。该店出具小票抬头为“口渴了奶茶全国连锁”（黑色）。被告陈亚辉的上述使用行为中，食品袋中口渴了字体与第9893920号“”商标中的文字字体相同，渴和了之间没有“·”，其他口渴了字体与第9893920号“”商标中的字体略有不同，渴和了之间没有“·”。
2015年5月25日，周宏的委托代理人瞿东亮到江苏省南京市钟山公证处（以下简称钟山公证处）申请对美团网相关网页信息进行证据保全公证，同日，在钟山公证处公证人员监督下，瞿东亮使用公证处电脑，通过公证处服务器连接互联网打开相关网页，并对相关网页进行打印。钟山公证处对上述过程出具（2015）宁钟证经内字第2432号公证书予以确认。相关网页打印件27页附于公证书后。公证书所附相关网页打印件显示，通过搜索“倍爽驿站炒酸奶”，其中店面门头及对外柜台截图与（2014）郑黄证民字第37336号公证书所附门头及对外柜台照片显示内容一致，门头突出使用“口渴了炒酸奶”文字及标识，店铺对外柜台外面使用了较大字体“口渴了炒酸奶”（红色）。
原告艾味塔餐饮公司陈述，其多次致电或发函给被告，被告不予理睬，因此艾味塔餐饮公司向工商部门投诉，但被告陈亚辉仍未停止侵权。陈亚辉当庭陈述，其接到工商部门通知后一周内即更换了门头，时间是在2014年12月份之前。
诉讼中，被告陈亚辉提供了2013年12月2日其与宿州市口渴了餐饮管理有限公司签订的“口渴了奶茶饮品投资合同书”，合同约定，陈亚辉申请经营口渴了奶茶饮品，经营方式为河南省郑州市区域总代理。宿州市口渴了餐饮管理有限公司承诺陈亚辉在合同期限内使用其指定的口渴了品牌、服务标识及有关标志、记号、标签，陈亚辉在签订合同时一次性支付技术培训费、形象设计费共98000元，支付保证金20000元。陈亚辉提供的收据显示，2013年12月2日陈亚辉支付代理费、培训费、保证金共计118000元。陈亚辉提供的商标驳回通知书及中国商标网有关网页显示，周宏申请注册口渴了作为商品商标被驳回，“”、“”作为商品商标的状态为无效。艾味塔餐饮公司对陈亚辉提供的上述有关商标信息的证据的真实性不予认可，同时认为上述商标信息显示的商品类别与其注册商标核定使用的服务类别不同。
另查明：
1、艾味塔餐饮公司提供的其与陆可超签订的加盟及供货合约书约定，艾味塔餐饮公司许可陆可超在南京新世纪广场负一楼地铁对接区域使用其口渴了系列商标，期限一年，加盟费50000元，保证金10000元。艾味塔餐饮公司同时提供了发票一份，发票显示其收取陆可超服务费50000元。
2、艾味塔餐饮公司提供的2012年7月13日其与上海上玺营销策划有限公司签订的“口渴了”品牌咨询与设计合同约定，艾味塔餐饮公司就其口渴了品牌相关设计工作委托上海上玺营销策划有限公司策划实施，项目总金额30万元。艾味塔餐饮公司同时提供发票三份，发票显示，上海上玺营销策划有限公司收取其费用18万元。
3、被告陈亚辉在郑州市二七区德化街100号百年德化花车31、32号及郑州市二七区福寿街16号一层，均经营有店铺。
本院认为：周宏经国家工商行政管理总局商标局核准注册第4085711号“”及第9893920号“”商标，其在核定服务项目上享有商标专用权。第9893920号商标注册证记载该商标注册日期为2012年10月28日，被告陈亚辉辩称该商标证实际颁发时间应该是2014年，只对2014年之后的行为有效的主张，与商标注册证记载的事实不符，被告陈亚辉亦未提供足以推翻该事实的相反证据，故对其该答辩主张本院不予支持。原告艾味塔餐饮公司经商标权人周宏授权，享有第4085711号“”、第9893920号“”商标的使用权及对侵犯该商标专用权的行为进行维权的权利，因此艾味塔餐饮公司有权提起本案诉讼。《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。被告陈亚辉经营的店铺经营奶茶、咖啡等，其服务项目分别与第9893920号、第4085711号商标核定使用的服务项目奶茶馆、咖啡馆相同。陈亚辉在其经营店铺中，在店铺门头、对外柜台、食品包装、票据等处使用口渴了文字，使口渴了商标成为识别其店铺的主要标识，该文字与第9893920号“”商标的文字相同，仅渴和了之间没有“·”，除食品袋外，其他处口渴了文字字体与第9893920号商标的字体略有不同，以相关公众的一般注意力，不足以将两者准确区分，容易使相关公众对其服务来源产生误认，因此与第9893920号商标构成近似。第4085711号“”商标是文字与图形的组合，文字是相关公众对该商标进行呼叫、记忆、评价的主要载体，有很强的识读性，是该商标的主要部分，陈亚辉在其店铺使用的口渴了文字与第4085711号商标中的文字相同，容易导致相关公众混淆，因此亦与该商标构成近似。陈亚辉未经商标权人许可，在相同服务项目上使用与注册商标相近似的商标，容易导致相关公众混淆，属于侵犯第4085711号、第9893920号注册商标专用权的行为。艾味塔餐饮公司要求陈亚辉停止侵权的请求成立，本院予以支持。陈亚辉辩称其是经宿州市口渴了餐饮管理有限公司授权使用“口渴了”标识经营奶茶店，其不知道艾味塔餐饮公司有口渴了商标，不知道侵权，不应承担赔偿责任，但其未提供证据证明其对宿州市口渴了餐饮管理有限公司是否享有口渴了商标权尽到合理注意义务，且其在工商行政管理部门告知其侵权后，仍继续使用口渴了文字，未停止侵权，因此其答辩主张不能成立，本院不予支持。艾味塔餐饮公司要求陈亚辉赔偿损失的请求本院予以支持。
关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，艾味塔餐饮公司为调查取证两次进行公证，其委托律师出庭参加诉讼。由于艾味塔餐饮公司未提供证据证明其因陈亚辉侵权所受到的损失或陈亚辉因侵权所获得的利益，本院综合考虑涉案商标的知名度、陈亚辉侵权行为的性质、情节、经营时间、经营规模、产品价格及艾味塔餐饮公司为制止侵权行为的合理开支，确定赔偿数额为8000元。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（二）项、第六十三条之规定，判决如下：
一、被告陈亚辉立即停止侵犯南京艾味塔餐饮管理有限公司第9893920号“”、第4085711号“”商标使用权的行为，即停止在其店铺及网络销售平台中使用“口渴了”文字。
二、被告陈亚辉于本判决生效之日起十日内赔偿原告南京艾味塔餐饮管理有限公司八千元。
三、驳回原告南京艾味塔餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1050元，由原告南京艾味塔餐饮管理有限公司负担480元，被告陈亚辉负担570元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 梁晓征
审判员 尤清波
审判员 龚 磊
二〇一六年一月二十五日
书记员 于世博