江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终709号
上诉人（原审原告）：谢馥好，女，1973年8月5日生，汉族，住赣州市章贡区。
委托诉讼代理人：付少天，江西明理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴丹，江西明理律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨俊平，男，1982年10月25日生，汉族，住瑞金市。
上诉人（原审被告）：杨长顺，男，1987年2月23日生，汉族，住赣州市章贡区。
共同委托诉讼代理人：罗学发，江西明理律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：王文喜，江西明理律师事务所律师。
上诉人谢馥好因与上诉人杨俊平、杨长顺房屋租赁合同纠纷一案，双方均不服赣州市章贡区人民法院（2015）章民一初字第4667号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人谢馥好的上诉请求：1、改判一审判决第三项为被上诉人已交纳的27711元不能抵扣；2、本案一、二审诉讼费用由杨俊平、杨长顺负担。
主要事实与理由：上诉人一审起诉时已经主动扣除了杨俊平、杨长顺在2015年5月1日之后缴纳的全部租金。虽然，案涉27711元到账时间是2015年5月1日以后，但是，该笔款项缴纳的实际上系2015年5月以前拖欠的租金。一审判决仅依据租金到账时间认定该27711元系2015年5月1日之后的租金，并判决可以从2015年5月1日至腾房之日的租金中抵扣属于认定事实错误。
杨俊平、杨长顺辩称，上诉人谢馥好主张27711元缴纳的系2015年5月1日之前的租金不能成立，根据杨俊平、杨长顺提交的转账凭证，上诉人支付27711元是发生在2015年5月1日之后，可以说明5月之前的房租已经履行完毕。因为时隔这么久，有一些转账凭证，由于上诉人公司财务的原因已经找不到，但是每次的房租都是转账到谢馥好这边，谢馥好应有银行流水，根据她的流水就可以核实。
上诉人杨俊平、杨长顺的上诉请求：撤销一审判决第二、三、五项，改判杨俊平、杨长顺向谢馥好支付租金85846.3元，租房押金56309.4元可抵作租金。
主要事实与理由：2015年10月份，谢馥好即将案涉房屋上锁。对此，装修工人钟某、谢某可以证实谢馥好于2015年10月3日要求装修工人停止装修。谢馥好亦张贴了对外招租广告，且在本案一审判决作出之前，其已经将案涉店面对外出租给了案外人。因此，案涉房屋在一审起诉之前即已经由谢馥好实际控制。杨俊平、杨长顺缴纳的押金并非违约金，原审判决押金抵作违约金没有事实与法律依据，押金应当抵作租金。
谢馥好辩称，杨俊平、杨长顺上诉认为仅凭证店面门上贴的招租广告就认为我方将房屋上锁并对外招租的事实，该事实并没有证据予以证实。在现实中，承租方在经营不善的情况下也对外招租，也有可能是杨俊平自己所贴。杨俊平、杨长顺认为在纠纷未判决之前将房屋对外招租，由此认定房屋由谢馥好控制，这与事实不符。事实是在判决以后，谢馥好才将房屋对外招租，是为了减少损失，并且谢馥好对外招租已经在一审法院备案。因此对方的上诉没有事实和法律依据，请求予以驳回。
上诉人谢馥好向一审法院的起诉请求：1、解除双方于2012年6月3日签订的《租赁合同》，并将店面恢复原状（清空店内设施、折除店内水泥灌浇隔层楼面），向谢馥好返还，如未按时恢复原状和返还，则谢馥好有权自行处理和无需承担由此引起的任何责任；2、杨俊平、杨长顺连带向谢馥好支付已拖欠的租金[实际返还前的店面租金，杨俊平、杨长顺仍应分别按每月24982.6元（2016年1月至12月）、27480.87元（2017年1月至2018年12月）、30229.74元（2019年1月至2020年12月），即每年的月租金在前一年月租金的基础上递增10%）和物业管理费（物业管理费每月446.9元的标准支付）；2015年5月1日至2015年12月31日的租金及物业管理费共计人民币187054.48元（租金、物业管理费分别为181691.68元和5362.8元)]；3、谢馥好无需退还本案的租房押金计人民币56309.40元；4、本案诉讼费用由杨俊平、杨长顺承担。
一审法院查明：2012年6月3日，原告谢馥好与被告杨俊平签订一份《租赁合同》，双方约定：原告将位于赣州市章贡区娱乐城x栋x#、x1#、x2#、x3#店面出租给被告杨俊平使用，租赁期限为2012年6月3日至2017年6月2日，租金标准为2012年6月3日至2012年8月2日为免租期，2012年8月3日至2013年12月31日租金为18769.8元/月、2014年1月1日至12月31日租金为20646.78元/月、2015年1月1日至12月31日的租金为22711.46元/月、2016年1月1日至12月31日的租金为24982.6元/月、2017年1月1日至2017年6月2日的租金为27480.87元/月；租金按季度预交；如拖欠租金8天以上，甲方（原告）有权随时解除合同，并扣除押金56309.4元；因出租房屋发生的水、电、物业管理等费用均由乙方（被告）承担。该合同签订时，被告向原告缴纳了押金56309.4元，原告亦将房屋交付被告使用。自2015年5月起，被告开始拖欠原告房屋租金至今未付。同时，截止至2015年12月份，原告为被告垫付了2015年1月至12月的物业管理费。为此，原告诉至法院，要求处理。另查明，2015年8月25日，被告委托他人向原告个人账户内汇入22711元房租；2015年10月12日，被告委托他人向原告个人账户内汇入5000元房租。被告杨俊平租赁案涉房屋用于经营章贡区乐活酒吧，章贡区乐活酒吧经章贡区工商行政管理局审核登记为个体工商户，经营者为被告杨长顺。被告杨俊平、杨长顺自认两人为章贡区乐活酒吧的股东。
一审法院认为：原告谢馥好与被告杨俊平签订的《租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定的内容履行。被告杨俊平自2015年5月起未足额缴纳租金的行为已构成违约，应承担违约责任。根据原、被告双方合同的约定，被告杨俊平拖欠房屋租金的行为已经符合原告行使合同单方解除权的条件，故原告要求解除原、被告于2012年6月3日签订的《租赁合同》和要求被告腾空并将房屋恢复原状并予以返还的诉讼请求，应予以支持。同时，原告要求被告支付所欠租金的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持，但应扣除被告于2015年8月25日支付的22711元房租以及于2015年10月12日支付的5000元。关于违约责任的问题，原告主张按合同约定的扣除押金56309.4元来承担违约责任，有合同依据，符合法律规定，应予以支持。关于物业管理费的问题，根据原、被告的合同约定，涉案房屋的物业管理费由被告承担，但是由于物业管理费系应由被告向物业管理部门缴纳，原告只是代收代缴，故原告已向物业管理部门代缴的2015年1月至12月的物业管理费，被告应给予退还（按每月每平方米2.5元计算，面积为178.76平方米）。2016年之后的物业管理费，被告逾期或拒不缴纳物业管理费的违约责任应由物业管理部门来主张，故原告要求被告向原告支付2016年之后物业管理费的该项诉讼请求没有法律依据，不予支持。关于本案民事责任的承担问题，被告杨俊平作为合同一方当事人，应当承担合同的全部权利义务。本案案涉房屋实际使用者为章贡区乐活酒吧，登记业主为被告杨长顺，被告杨俊平与被告杨长顺均为章贡区乐活酒吧股东之一，同时在庭审中，被告杨俊平与被告杨长顺对承担责任的主体身份没有提出异议，且两被告共同答辩、共同举证，故对原告要求两被告连带承担责任的诉讼请求予以支持。
关于被告辩称原告已于2015年10月5日将案涉房屋上锁，发表招租广告，被告不应承担2015年10月之后的房租以及物业管理费，关于该事实，被告提供了照片以及证人证言，首先，照片的拍摄时间、地点以及载明的手机号码使用者均不明确，无法证明原告锁门的事实存在。其次，被告申请的两个证人只能证明在2015年10月初在案涉房屋进行装修期间，因房东来交涉，要求停工，但证人均未亲眼所见房东锁门以及之后案涉房屋的状况，再者，如果原告有锁门的行为，导致被告无法经营，被告完全可以通过向公安机关报警或依法提起诉讼等方式解决，现仅凭二证人的证言不足以证明案涉房屋已在2015年10月5日由原告上锁并控制的事实。被告应对此承担举证不能的法律责任，对被告的该项抗辩主张不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二百二十七条、第二百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告谢馥好与被告杨俊平于2012年6月3日签订的《租赁合同》。二、被告杨俊平、杨长顺于本判决生效之日起三日内将位于赣州市章贡区娱乐城x栋x#、x1#、x2#、x3#店面恢复原状并返还给原告谢馥好。三、被告杨俊平于本判决生效之日起三日内向原告谢馥好支付从2015年5月1日至被告杨俊平腾空房屋之日止的房屋租金（已交的27711元可以抵扣，计算标准为：自2015年5月1日起至2015年12月31日按每月租金22711.46元计算；自2016年1月1日起至腾房之日止按每月租金24982.6元计算）。四、被告杨俊平于本判决生效之日起三日内向原告谢馥好支付垫付的物业管理费5362.8元。五、被告杨俊平缴纳的租房押金56309.4元抵作违约金，原告可不予退还。六、被告杨长顺对以上第三、四项承担连带责任。七、驳回原告谢馥好的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10606元，由被告杨俊平、杨长顺承担。
二审期间，上诉人谢馥好向本院提交了：1、2012年6月4日到2015年10月13日的银行流水一份，证明从实际应付租金开始至本案一审我方起诉之前，我方要求从2015年5月1日开始计算租金，被上诉人所提交的27711元，该记账凭证本身就是错误的，我们提交转账凭证证明的是22711元。2、谢馥好将案涉商铺对外出租的租赁合同及收条各一份，证明案涉商铺系于2016年8月31日对外出租的。对上述证据，杨俊平、杨长顺经质证认为，根据上诉人提交的银行流水，有一笔2015年6月24日22711元，在2015年6月24日、4月24日分别有两笔22711元，由此可以说明杨俊平、杨长顺房租支付的情况是4月已经付清，6月24日是支付的5月份的房租，8月25日转账的22711元应当是6月份的房租，2015年10月12日转账的5000元，也是6月份之后的房租。对租赁合同及收条的真实性、合法性、关联性均持异议，谢馥好系将本案诉争商铺出租给了东方魅力酒吧公司，且合同系在2016年6月份签订的，而且谢馥好收取租金的方式通常系通过银行转账，该收条不能证明谢馥好确实收取了租金。
上诉人杨俊平、杨长顺向本院提交了：1、录像光盘一份，证明涉案房屋2016年6月份谢馥好已经对外出租。2、谢馥好对外张贴招租广告及上锁的原始照片，证明照片拍摄时间是2016年4月5日下午1点20分。对该两组证据，谢馥好经质证认为，对光盘的真实性、合法性、关联性均持异议，录像不知道什么时候拍摄的，视频中人员回答没有告知什么时候开始装修，他也不清楚，视频不能说明任何问题。该取证方法不符合法定要求，开始没有表明律师身份，是事后才表明其律师身份的。对照片的真实性、合法性、关联性均有异议，该照片不能证明杨俊平、杨长顺主张的待证事实。
经审查，本院对双方提交的证据评判如下：谢馥好提交的银行流水仅能反映租金的缴纳时间，因本案杨俊平、杨长顺存在拖欠租金的情形，故仅从交易时间看，无法证实其转入的金额属于哪一个月租金，故对该流水的真实性、合法性、关联性，本院不予确认。谢馥好提交的对外出租的租赁合同及收条，能够形成证据链证明了谢馥好将案涉商铺对外出租的具体时间，故对于该租赁合同及收条的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。杨俊平、杨长顺提交的视频及照片作为单一、间接证据，其真实性无法核实，且从视频中被询问人的陈述内容看，该视频并不能证明案涉商铺的具体对外出租时间，因此，对该证据的真实性、合法性、关联性，本院不予确认。
二审经审理查明，2015年5月1日以前，上诉人杨俊平、杨长顺存在未按照租赁合同约定的时间缴纳租金的行为。对于一审法院认定，2015年8月25日，杨俊平、杨长顺委托他人向谢馥好个人账户内汇入22711元以及2015年10月12日汇入的5000元，共计27711元房租属于缴纳2015年5月1日以后的房租，本院不予确认。2016年8月31日，上诉人谢馥好将本案诉争商铺另行对外出租。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点主要有：一、上诉人杨俊平、杨长顺于2015年8月25日、10月12日向谢馥好转入的27711元属于缴纳2015年5月1日之前还是5月1日之后的租金的问题。二、上诉人杨俊平、杨长顺应付案涉商铺租金的截止时间问题。三、谢馥好是否应当退还杨俊平、杨长顺缴纳的租房押金56309.4元的问题。
关于上诉人杨俊平、杨长顺于2015年8月25日、10月12日向谢馥好转入的27711元属于缴纳2015年5月1日之前还是5月1日之后的租金的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，杨俊平、杨长顺按照租赁合同约定的时间及金额缴纳租金属于其合同主要义务，故对于其是否已经按照合同约定的时间及金额支付了租金，杨俊平、杨长顺依法应当承担相应的举证责任，否则，应当承担举证不能的法律后果。因杨俊平、杨长顺在履行租赁合同过程中存在拖欠租金的情形，故对于其在2015年8月25日、10月12日向谢馥好转入的27711元，属于支付2015年5月1日之前拖欠的租金还是5月1日之后的租金，不能仅仅从该款项的转入时间认定。杨俊平、杨长顺应当举证证明其转入该笔款项之前已经付清了截止2015年5月1日以前关于案涉商铺的租金，但是，该二人并未提交有关证据予以证实。因此，杨俊平、杨长顺主张该27711元应抵扣2015年5月1日以后的租金，本院不予支持。原审判决仅仅根据该笔款项的汇款时间认定该27711元可以抵扣2015年5月1日以后应付租金，属于认定事实错误，本院予以纠正。
关于上诉人杨俊平、杨长顺应付案涉商铺租金的截止时间问题。本院认为，认定上诉人杨俊平、杨长顺应付案涉商铺租金截止时间的关键，必须先明确杨俊平、杨长顺何时腾空商铺并交付给了谢馥好或者谢馥好何时实际管理控制案涉商铺。杨俊平、杨长顺主张谢馥好于2015年10月对案涉商铺上锁并招贴对外招租广告，已经实际控制了案涉商铺。对此，其提交了该商铺门已被锁及门上张贴的转让广告照片。本院认为，照片属于间接证据，虽然能反映该商铺门已被锁及门上存在转让广告事实，但是，该照片作为单一证据不能证明该转让广告即是谢馥好所张贴，门上的锁即为谢馥好所为。另外，一审期间，从杨俊平、杨长顺申请的证人出庭陈述内容看，该二证人并未见谢馥好对案涉商铺进行上锁或招贴转让广告。因此，原审判决认定杨俊平、杨长顺不能证明案涉房屋已在2015年10月5日由谢馥好上锁并控制，并无不当。本案因杨俊平、杨长顺长期拖欠租金，构成根本违约，且达到了双方租赁合同约定的合同解除条件，故一审判决解除双方于2012年6月3日签订的《租赁合同》，杨俊平、杨长顺腾空案涉商铺，恢复原状返还给谢馥好，并支付从2015年5月1日至腾空房屋之日止的房屋租金，该处理并无不当，本院予以维持。一审判决作出后，杨俊平、杨长顺何时将案涉房屋腾空并交还给谢馥好，其应当承担相应的举证责任。然而，其并未提交相应证据证明腾空案涉商铺并返还给谢馥好的具体时间，故依法应当承担举证不能的法律后果。对于谢馥好实际管理控制案涉商铺时间，从其二审期间提交的将案涉商铺另行对外出租的合同及收取租金的收条看，谢馥好于2016年8月31日将案涉商铺出租给了案外人魏龙，由此可以认定谢馥好于2016年8月31日起实际管理控制案涉商铺，故在杨俊平、杨长顺不能证明其实际腾房时间或者谢馥好实际管理控制案涉商铺存在其他时间的情况下，该二人向谢馥好支付案涉商铺租金的截止时间可以认定为2016年8月31日。另外，鉴于本案一审判决生效之前，上诉人谢馥好已经于2016年8月31日将案涉商铺另行出租给了他人，即谢馥好在一审判决生效之前即已经实际获得了该商铺的占有、管理控制权。一审判决杨俊平、杨长顺将位于赣州市章贡区娱乐城x栋x#、x1#、x2#、x3#店面恢复原状并返还给谢馥好，客观上已经没有履行的必要，故对于一审判决第二项，本院予以撤销。当然，若杨俊平、杨长顺认为，在一审判决未生效之前即占有、管理控制案涉商铺的行为造成了其损失，可另行合法途径解决。
关于谢馥好是否应当退还杨俊平、杨长顺缴纳的租房押金56309.4元的问题。首先，双方租赁合同中对于承租方单方违约导致合同解除，出租方可以扣除押金进行了明确约定，系双方真实意思表示的体现，应予以尊重。其次，如前所述，本案租赁合同解除是因为杨俊平、杨长顺长期拖欠租金，单方违约，且该违约行为在客观上会给谢馥好造成一定损失。因此，一审判决谢馥好可不退还本案租房押金56309.4元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人谢馥好的上诉事实与理由成立，本院予以支持。上诉人杨俊平、杨长顺的上诉事实与理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定杨俊平、杨长顺于2015年8月25日、10月12日向谢馥好转入的27711元为支付2015年5月1日以后租金并予以抵扣，属于认定事实错误，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、维持赣州市章贡区人民法院（2015）章民一初字第4667号民事判决第一、四、五、六、七项；
二、撤销赣州市章贡区人民法院（2015）章民一初字第4667号民事判决第二项；
三、变更赣州市章贡区人民法院（2015）章民一初字第4667号民事判决第三项为：上诉人杨俊平于本判决生效之日起三日内向上诉人谢馥好支付从2015年5月1日至2016年8月31日止房屋租金（计算标准为：自2015年5月1日起至2015年12月31日按每月租金22711.46元计算；自2016年1月1日起至2016年8月31日止按每月租金24982.6元计算）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10606元，二审案件受理费3636元，合计14242元，由上诉人杨俊平、杨长顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 张志平
代理审判员 赖国东
二〇一六年十一月九日
书 记 员 王 佳
书 记 员 郭燕华