江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4739号
上诉人（原审被告）：徐兵兵，男，1979年8月23日生，汉族，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：席超，江苏泓远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许茜，江苏泓远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京德朔实业有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区将军大道159号。
法定代表人：潘龙泉，南京德朔实业有限公司董事长。
委托诉讼代理人：薛莉莉，江苏同安宁律师事务所律师。
上诉人徐兵兵因与被上诉人南京德朔实业有限公司（以下简称德朔公司）竞业限制纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初13005民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐兵兵的委托诉讼代理人席超与被上诉人德朔公司的委托诉讼代理人薛莉莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐兵兵上诉请求：依法改判其不予支付德朔公司违约金355572元。事实和理由：周某,4虽是浙江格致工具有限公司（以下简称格致公司）的法定代表人，但并非实际控制人，仅为一名小股东和公司研发部门的经理，不起任何决策作用，更不可能由一个非财务负责人以个人名义向员工发放工资。并且，周某,4与徐兵兵之间的款项往来，徐兵兵已作出合理解释，并提供相关取款凭证，证明了双方之间的借款关系；因周某,4与徐兵兵之间是朋友关系，故双方之间没有借条也属合理；而双方基于朋友关系，周某,4私下托付徐兵兵做一些私活，也属正常。德朔公司提供的快递单及签收情况查询等证据，结合证人孟某,4的陈述，能够证明徐兵兵当时并未在格致公司工作。其次，徐兵兵的公积金虽然转入了浙江省对外服务公司江苏分公司，但实际未在该公司缴纳，也没有相应的缴费记录；徐兵兵于本案一审中对此也作出了合理的解释。浙江省对外服务公司江苏分公司只是一个人力资源平台，不能将挂靠此平台的人均认定为格致公司的员工。另徐兵兵的社会保险关系在竞业限制期间，一直未转入任何公司，均是以其个人名义缴纳。因此，仅依据周某,4向徐兵兵支付过款项，以及徐兵兵于离职后将其公积金关系转入浙江省对外服务公司江苏分公司的事实，不足以证明徐兵兵离职后在格致公司工作。
被上诉人德朔公司辩称，徐兵兵对格致公司法定代表人周某,4每月汇付其固定数额款项的事实不能作出合理的解释，其每月领取9877元的竞业限制补偿金，显然不可能将其社会保险关系转入格致公司，也不会让格致公司公然以单位名义发放其工资。结合本案所有的证据，足以认定陈兵兵为格致公司提供劳动的事实。德朔公司曾以陈兵兵为收件人先后邮寄两份快递至格致公司，一份是代收，一份是徐兵兵本人签收状态。如果徐兵兵不在格致公司工作，不可能会有人为其代收，理应拒签退回。况且只有本人签收的快递单，快递公司才会显示是本人签收。其次，陈兵兵于2015年4月初与德朔公司解除了劳动关系，于4月29日即在格致公司向员工发放工资的银行开立了帐户。此后，周某,4于2015年7月至2016年9月期间每月汇付陈兵兵相应款项，此款完全具有工资报酬的属性。第三，陈兵兵虽在本案审理中称曾经出借过20余万元给周某,4，但未能提供相应的证据证明，且其陈述与周某,4的证词完全矛盾。另周某,4为防止其员工被德朔公司追究责任，多次威胁相关人员，要求将陈兵兵等人的竞业限制协议拿出来。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
德朔公司向一审法院起诉请求：依法判决徐兵兵支付其违反竞业限制规定违约金316064元。
一审法院认定事实：2003年6月25日，徐兵兵入职德朔公司，职务为高级结构开发工程师。2010年10月28日，双方签订《保密及竞业限制协议》。该协议第3.1条约定，员工承诺，离职后根据员工级别确定的期限内，不直接或间接地以个人名义或以一个公司或组织的所有者、许可人、被许可人、本人、代理人、员工、顾问、独立承包商、业主、合伙人、出租人、股东或董事或管理人员的身份或以其他任何名义，投资成立与公司或其关联公司业务相竞争的公司或组织、或在与公司或其关联公司构成竞争的公司或组织内工作，或者向竞争对手提供任何服务或披露任何保密信息；第3.3条约定，员工没有签订过并同意将不会签订任何与本协议条款相冲突的书面或口头协议；第3.4条约定，为了更好的履行本协议，员工有义务向其未来可能或实际受聘或服务的个人、公司、合伙、合资企业、独资企业或其它实体，披露本协议及其在本协议下所承担的保密和竞业限制的义务；第6.1条约定，员工知晓并理解公司商业秘密的重要性，愿意根据法律规定和本协议的约定承担竞业限制义务，公司承诺愿意根据员工承担竞业限制义务的情况向员工支付补偿费；第6.2条约定，公司将按员工离职前12个月从公司获得的月平均报酬为计算基数，按照一定比例向员工支付补偿费，公司根据员工的级别确定本级别的基准比例和最高比例，并结合员工在公司的服务年限进行调整，调整后的比例不低于员工本级别的基准比例，不高于本级别的最高比例；第6.3条约定，自员工离职次月起，公司按照确定的期限和数额，逐月向员工支付竞业限制补偿费；第9.1条约定，如果员工违反了本协议项下第2条、第3条、第4条、第5条规定之义务，或提前单方要求解除本协议，应当承担违约责任，公司有权终止支付补偿费，员工应当向公司支付相当于已支付补偿费总额双倍的违约金。因徐兵兵提出辞职，双方于2015年4月1日解除了劳动关系。徐兵兵离职前12个月的月平均工资为15195元。根据《保密及竞业限制协议》的约定，徐兵兵的竞业限制期限为18个月，德朔公司每月应支付徐兵兵竞业限制补偿9877元。德朔公司自2015年6月起至2016年11月止已向徐兵兵支付了竞业限制补偿177786元（9877元/月×18个月）。
2016年9月30日，德朔公司向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出不予受理的决定。德朔公司于2016年10月17日向法院起诉。一审中，德朔公司变更诉讼请求，请求判决徐兵兵支付其违约金355572元，并放弃要求徐兵兵继续履行《保密及竞业限制协议》的诉讼请求。
一审法院认为，本案的一审争议焦点为：徐兵兵是否违反了《保密及竞业限制协议》中关于竞业限制的约定；是否应当向德朔公司支付违约金及违约金的计算方法。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，德朔公司与徐兵兵之间的《保密及竞业限制协议》不违反法律规定，合法有效。徐兵兵与德朔公司于2015年4月解除劳动合同后，德朔公司自2015年6月起已按合同约定向徐兵兵支付了18个月的竞业限制补偿共计177786元，徐兵兵应当按照双方的约定履行竞业限制义务。
关于徐兵兵是否违反《保密及竞业限制协议》中关于竞业限制约定的问题，德朔公司对此应承担举证责任。依据德朔公司提供的证据，2015年7月至2016年9月间，周某,4或格致公司员工每月基本向徐兵兵支付数额较为固定的款项，而周某,4系格致公司的法定代表人，且徐兵兵陈述其从德朔公司离职后，通过周某,4将住房公积金关系转入浙江省对外服务公司江苏分公司，与格致公司在南京工作的员工社会保险费缴纳的单位相同。故上述款项具有劳动报酬的特征，格致公司与德朔公司系生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他单位。德朔公司提供的证据对证明徐兵兵违反竞业限制的约定达到了高度盖然性的要求，可以认定徐兵兵在竞业限制期限内从事与德朔公司有同类业务竞争关系的工作，构成违约。徐兵兵辩称上述款项为周某,4向其返还的借款及支付设计升降机的报酬，但徐兵兵未能提供充分证据以证明其向周某,4出借过款项，且与证人周某,4陈述的内容相互矛盾，其亦未能提供相应的证据证明周某,4委托其设计升降机的事实，故对徐兵兵的辩解意见不予采纳。徐兵兵应当按照双方的约定向德朔公司支付已获得补偿费总额双倍的违约金共计355572元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：徐兵兵于判决发生法律效力之日起10日内支付德朔公司违约金355572元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。
以上事实，有劳动合同、《保密与竞业限制协议》、南京市住房公积金管理中心查询记录、南京市社会保险缴费清单、快递单、德朔公司与格致公司的全国企业信用信息系统登记资料、徐兵兵牡丹灵通卡账户历史明细清单、南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会宁宁劳人仲不受字（2016）第574号不予受理通知书及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：徐兵兵是否应给付德朔公司违约金355572元。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经查，周某,4或格致公司员工于2015年7月至2016年9月期间，每月基本向徐兵兵汇付数额较为固定的款项。徐兵兵称上述款项系周某,4分14次向其归还的借款，每月向其归还12758元，数额多出部分为周某,4自愿支付的利息；且因双方系朋友关系，故没有借款凭据。徐兵兵还称，其于2013年3月和4月分两次以现金形式出借给周某,417万元，其中7万元是其家中的现金及陆续从其银行卡所取款项，余款10万元是其回老家向其岳父所借现金。徐兵兵以上关于周某,4还款数额及借款支付方式、款项来源的陈述均不具有合理性，且周某,4于本案一审中关于其向徐兵兵借款的时间等事实的陈述与徐兵兵的相关陈述也不符；周某,4关于其向徐兵兵借款的陈述内容亦自相矛盾，其在本案一审中未能就此作出合理的解释。故徐兵兵应对于该17万元的来源、交付情况等予以举证证明，并应就此数额较为巨大的款项以现金形式予以交付，作出相应合理的解释。但徐兵兵于本案一、二审中均未能提出充分的证据证明其主张的借款事实成立，也未就相关事实作出较为合理的解释。故徐兵兵主张其与周某,4在2015年7月至2016年9月期间的经济往来，系周某,4归还其借款，证据不足，本院不予支持。一审法院据此结合周某,4系格致公司的法定代表人，以及格致公司员工社会保险费委托缴纳单位和徐兵兵的公积金转入单位均系浙江省对外服务公司江苏分公司等事实，认定周某,4于2015年7月至2016年9月期间支付给徐兵兵的相应款项，系格致公司支付给徐兵兵的劳动报酬，并无不当。另经查，格致公司与德朔公司的经营范围存在重合，据此能够认定两家公司之间是具有竞争关系的企业。故一审判决认定徐兵兵于竞业限制期内为格致公司提供服务，构成违约，亦无不当。徐兵兵应当向德朔公司支付相应的违约金。
关于徐兵兵应支付德朔公司违约金的数额问题。本院认为，虽双方就违反竞业限制约定了相应的违约金数额，但也不能因此忽视劳动者的相应权益，毕竟竞业限制制度在一定程度上限制了劳动者的择业自由权。在充分保护用人单位和劳动者的权益下，应当综合考虑用人单位的商业秘密权和劳动者择业权的保护之间的平衡。徐兵兵于本案二审中也提出了对双方约定的违约金数额作出相应扣减的主张。故本院依据徐兵兵于2015年7月至2016年9月期间存在违反竞业限制约定的事实，结合德朔公司于本案一、二审中均未举证证明其因徐兵兵的违约行为而遭受具体损失的情形，对双方约定的违约金数额予以适当调整。据此，徐兵兵应支付德朔公司违约金296310元（9877元/月×15个月×2）。
综上所述，徐兵兵上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但确定徐兵兵应承担的违约金数额略有不当，本院酌情予以调整。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
变更南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初13005号民事判决为“徐兵兵于本判决生效之日起10日内一次性支付德朔公司违约金296310元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人徐兵兵负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年九月二十日
书记员 莫欣欣