山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终710号
上诉人（原审原告）纪海。
委托代理人王文兰，山东新和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宋兆学。
上诉人纪海因与被上诉人宋兆学合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2015）即商初字第1271号民事判决，于2015年10月29日向本院提起上诉。本院于2016年1月19日受理后，依法由审判员王琳担任审判长，代理审判员徐慧主审，与代理审判员徐晓共同组成合议庭，于2016年1月28日公开开庭审理了本案，上诉人纪海及其委托代理人王文兰，被上诉人宋兆学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
纪海一审诉称，2012年4月份，纪海、宋兆学签订《工程合作协议》一份。协议约定，由纪海负责沟通用户关系，为宋兆学承揽“中外远（青岛）物流仓库、办公楼铝合金和塑钢门窗”工程项目，有宋兆学负责工程施工、预算、施工图纸等工作。协议还约定纪海、宋兆学双方关于工程俊工后工程款结算方式。协议签订后，纪海积极沟通第三方，使宋兆学承揽到上述工程项目并顺利完工，按照约定，宋兆学应支付纪海工程款347303.34元，宋兆学已支付部分款项，尚有189938.17元未付，纪海追要多次未果，请求依法判令宋兆学立即支付纪海工程款189938.17元并承担本案的诉讼费用。
宋兆学一审辩称，2012年4月份，纪海、宋兆学双方签订《合作施工协议》，在合作期间宋兆学已经分批付清纪海应得款项，不欠纪海任何款项，请求依法驳回纪海的诉讼请求。
原审查明，2012年4月21日，纪海、宋兆学签订《工程合作协议》1份。协议约定，1、双方以甲方（纪海）借用乙方（宋兆学）资质承接中外运（青岛）物流仓库、办公楼铝合金和塑钢门窗等工程项目，乙方施工。（1）甲方负责沟通用户关系，递交设计方案，组织技术讨论等工作；（2）乙方负责工程方案、工程预算，施工图纸等工作；（3）双方均有技术、方案、图纸、价格、关系等信息的保密义务；（4）乙方合作的此工程与用户（第三人）签订工程项目合同后，此协议即生效。2、甲、乙双方货款结算问题。（1）根据工程项目合同内签订的工程付款方式，甲方和乙方按照单独约定的项目单价进行扣除结算。（2）项目单价：a断桥铝合金窗465元／平方米，b单玻塑钢窗180元／平方米，c双玻塑钢窗260元／平方米，d断桥铝合金框防火窗500元／平方米（包含：有色玻璃、春光或国强五金、试验费、普通税、管理费）。3、未尽事宜，双方共同协商。甲方签字纪海，乙方签字宋兆学，2014年4月21日。
本案涉案工程经纪海协调，宋兆学于2012年5月30日以青岛康泰铝合金门窗工程有限公司的名义与中国建筑一局的任志华签订《铝合金窗与塑钢窗制作和安装合同协议书》一份。协议约定，工程单价，预计工程量约2335平方米。其中，断桥铝单价为620元／平方米，塑钢（单层）单价为278元／平方米，塑钢（双层）单价为355元／平方米，防火窗单价为717元／平方米，其他单价详见附表，工程总造价人民币1119784.84元（按实际数量结算）。补充条款约定，铝合金纱窗及高空安装另加56400元，共计1176185元。2013年8月9日，宋兆学与任志华结算总工程款为1380000元（含追加工程）。纪海按照与宋兆学合作协议的约定的结算方式，即由宋兆学与第三人任志华结算的平方数所计算出的工程款减去纪海、宋兆学合作协议约定的单价计算出的工程款差额部分为347303.34元，抵减宋兆学已支付部分款项，余款189938.17元要求宋兆学支付并负担本案的诉讼费用。
另查明，宋兆学以青岛康泰铝合金门窗工程有限公司的名义与中国建筑一局的任志华所签订的《铝合金窗与塑钢窗制作和安装合同协议书》履行过程中，纪海并未提供证据证明已经履行合作协议的义务，宋兆学亦不认可纪海履行合同中沟通用户关系，递交设计方案，组织技术讨论等义务。
原审庭审中，纪海主张宋兆学所干工程总量为1272431.5元，宋兆学认可所干工程总量为1147000元。
2015年8月13日，原审法院根据纪海申请，调取宋兆学在中国农业银行股份有限公司青岛城阳支行、中国工商银行股份有限公司青岛城阳支行银行账户与任志华交易明细2份，证明宋兆学与任志华交易来往情况，经核实任志华分13笔汇入宋兆学账户工程款共计1326700元。任志华尚欠工程尾款（1380000-1326700）53300元。本案经原审法院主持调解，双方未达成调解协议。
原审认为，根据纪海、宋兆学签订的工程合作协议，约定纪海的义务为负责沟通用户关系，递交设计方案，组织技术讨论等。经审理查明，纪海无有效证据证明自己已实际履行上述义务，且宋兆学抗辩纪海未能履行沟通用户关系，负责追索工程款项等义务。且根据双方约定纪海获得收益的计算方式，纪海实际是收取工程介绍信息费或者是工程回扣。参照相关规范性法律文件，建设部建法（1991）第798号文件，关于《建筑市场管理规定》第五条：“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或收受（回扣），不得以介绍工程任务为手段收取费用”的规定。纪海、宋兆学之间合作协议约定的纪海收取差价不能认定为合理合法的工程款。因此，纪海的诉请与法无据，原审不予支持。综上，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回纪海对宋兆学的诉讼请求。一审案件受理费4099元，由纪海负担。
宣判后，纪海不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实不清。上诉人积极沟通客户关系，依约履行协议，在2014年3月26日的录音中被上诉人称“我知道，做业务这块我和你可能处于两行，我寻思这些事都靠着你处理，要钱和业务方面，你说不用管，我也就没插手。”等内容予以证实。该录音能与被上诉人书写的《工程结算明细》中的所列内容相互印证，足以证明该录音证据的真实性和案件事实。因此，上诉人履行了协议约定义务，不需再举证。被上诉人在一审所称的在合作期间其已分批付清上诉人应得款项，不欠上诉人任何款项的抗辩理由，也证明被上诉人对上诉人履行协议予以认可。一审法院应审查被上诉人是否付清款项。二、一审判决适用法律错误。一审适用已经失效的建设部建法（1991）798号文件《建筑市场管理规定》第五条判决本案，属适用法律错误。根据《合同法》的规定，确定合同无效，应依据法律、行政法规的强制性规定，不得以地方性法规、行政规章为依据。住房和城乡建设部公告第894号文件《关于公布住房和城乡建设部规范性文件清理结果目录的公告》已明确在2011年《建筑市场管理规定》失效。三、本案所涉合同属于当事人意思自治，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，应当认定合同合法有效。请求二审法院查明事实，予以改判。
被上诉人宋兆学辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。合同约定很清楚，上诉人没有为我方干过任何工程，我方不存在支付工程款的义务。
二审审理过程中，上诉人补充提交2014年3月26日上诉人与被上诉人的录音整理稿、光盘及录音的原始载体手机。证明一审被上诉人听过该录音，提出了质证意见，认为录音是真实的，上诉人认为录音与双方当事人2014年3月26日的书面证据互相印证的，具有真实性，该证据尽管不能独立作为判案的依据，但因为是双方基于书面证据核实的过程中被上诉人认可四部分的差价，293000元，应给上诉人，已支付15.3万，所以承认尚欠14万，质保金现在也已支付，所以具备支付14万款项的条件，录音证据可以体现上述这些内容。被上诉人质证称，该录音证据不需要当庭播放，一审已经当庭播放过。录音带有诱骗性，录音说明了事情前后的大体经过，矛盾焦点问题是被上诉人要给对方多少钱，还有上诉人承诺了三个工程干完了，让被上诉人多给他利润，录音不完整，不完全具备证明力。录音与被上诉人的答辩并不矛盾。按照对方所述，不管作为中介还是合伙，按照中介要的数额超过了法定范围，按照合伙，上诉人没有技术和资金的投入，也不合法，不应受到支持。所以当前按照双方的协议，无论如何被已经支付了15.3万余元，该数额已经超过了上诉人应得的数额。对录音内容被上诉人认可，但不完整，前提条件对方给删了，但对方承认了3个工程，认可一部分整理稿。
上诉人补充称，该录音不存在诱骗，是在被上诉人家里录制，且是系统连贯的，该录音记载的内容与被上诉人书写的书面证据的七项内容相吻合，没有欺骗之说，且该录音是合法的，该案的事实没有矛盾，书证和录音的内容恰巧能吻合了29.3万的计算依据和分配的去处，是应给上诉人的，从来没有说该利润是均分的，至于被上诉人答辩中第一次提到要均分，是没有根据和理由的。被上诉人称我方没有投资、出力，按照法律规定不应得到支持和保护，没有任何的依据。证据证实上诉人履行了合同义务，被上诉人是一个没有资质的个人，其将工程转包给了青岛康泰铝合金门窗工程有限公司，被上诉人也承认自己获利了10余万，所以，在其答辩中否认322038元要给上诉人的说法是错误的。
本院认为，因该录音证据上诉人在一审已提交法庭，并当庭质证，且被上诉人以一审已当庭播放为由放弃二审庭审中当庭播放，被上诉人对录音内容的真实性无异议。且录音内容连贯，被上诉人虽主张录音带有诱骗性，但未提交相反证据推翻，本院对该录音证据的真实性予以确认，对其证明力的认证，在裁判理由部分一并分析。
经审理查明，双方当事人均认可上诉人负责介绍工程和向建设方催要工程款。
二审审理过程中，被上诉人认可其说过再给上诉人14万元。
上诉人认可被上诉人已支付153000元。
被上诉人认可2014年3月26日《中外运仓库、办公楼门窗工程明细》系其书写的。该明细表载明：
铝合金隔热窗
1026㎡-61㎡=965㎡×157=144750元
61㎡外加胶口尺寸
防火窗
295㎡-17㎡=277×217=60109元
17.7㎡外加胶口尺寸
废除
68.74㎡（北门两侧门窗）免除
1、2号仓库塑钢窗
177㎡-10.6㎡=166㎡×98=16268元
10.6㎡外加胶口尺寸
中空窗
86㎡-5.1=81㎡×95=7695元
更换
36㎡-36㎡×0.06=34㎡免除
3、4号仓库塑钢窗单窗
621㎡-72=549㎡×98=53802元
72外加胶口尺寸
中空窗
106㎡-6=100㎡×95=9500元
3、4号仓库塑钢窗机房
12.9㎡-0.8=12㎡×98=1176元
合计，293300元。欠约计70950＋42620=113570元，已付153000元。
被上诉人一审出具了三份不同金额的明细，分别是2014年3月26日293300元，2015年8月13日323308元，2015年9月23日322038元。其中，2014年3月26日293300元明细加上该明细中被上诉人所列的免除项目及外加胶口尽寸项目即为2015年8月13日的323308元，而2015年9月23日的322038元加上2015年8月13日明细中所列的3.4#库三层机房塑钢窗1270元（12.96㎡×98元）即为2015年8月13日的323308元。
二审查明的其它事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是：一是双方的《工程合作协议》的性质。二是在被上诉人已向上诉人支付了15.3万元后，被上诉人是否还应向上诉人支付相应款项。
关于焦点问题一，双方的《工程合作协议》的性质。上诉人认为双方系居间合同关系，双方的合同合法有效。首先，2012年4月21日，上诉人与被上诉人签订《工程合作协议》约定，上诉人借用被上诉人资质承接中外运（青岛）物流仓库、办公楼铝合金和塑钢门窗等工程项目，被上诉人施工。被上诉人与用户签订该工程项目合同后，双方的合作协议即生效。2012年5月30日，被上诉人以青岛康泰铝合金门窗工程有限公司的名义与中国建筑一局签订了《铝合金窗与塑钢窗制作和安装合同协议书》，由此，上诉人和被上诉人的合作协议生效。双方的合作协议未违反法律、法规的禁止性规定，内容合法有效。其次，双方当事人均认可在双方的合作中上诉人负责介绍工程及向建设方催款。被上诉人亦称在双方的合作中上诉人没有资金和技术投入。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条之规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”因此，双方的合作协议不符合合伙关系的法律要件，双方之间的法律关系属于居间合同关系。但双方之间约定的合同内容包括上诉人负责向建设方催要工程款，该部分内容超出了法律对居间合同的规定，是双方意思自治的体现，双方应按合同约定履行各自的权利义务。第三，上诉人和被上诉人之间系居间合同关系，上诉人向被上诉人诉请的款项应系居间介绍费，并不符合建设部关于《建筑市场管理规定》“不得在承发包活动中行贿受贿或收受回扣”的规定，法律或行政法规对居间人收取的工程居间费用的上限并无限制性规定，被上诉人亦未提交充分证据证明居间介绍费的行业惯例且上诉人收取的居间介绍费明显超出了该行业惯例。
关于焦点问题二，在被上诉人已向上诉人支付了15.3万元后，被上诉人是否还应向上诉人支付相应款项。上诉人认为上诉人已完成了合同约定的义务，被上诉人应再支付上诉人189938.17元。被上诉人认为双方不论是居间合同关系还是合伙关系，上诉人未尽到协议约定的义务，且依照协议扣除结算后的利润应归上诉人和被上诉人合作共同所得。
一、在被上诉人已向上诉人支付了15.3万元后，被上诉人是否还应向上诉人支付居间介绍费。首先，二审庭审中，被上诉人认可其说过再给上诉人14万，前提条件是上诉人承诺有三个工程，涉案工程是其中之一，所以其同意双方合作，但仅仅干了涉案一个工程，上诉人未兑现其承诺介绍的另二个工程。上诉人对被上诉人的说法不予认可，在2014年3月26日的录音证据中双方并未就上诉人介绍三个工程作为付款条件达成一致，被上诉人并未提交充分证据证明双方曾约定上诉人承诺给其介绍三个工程，且在双方的合作协议中亦未体现。其次，双方当事人对协议约定的四个项目的单价差额157元（620-463）、217元（717-500）、98元（278-180）、95元（355-260）均无异议。双方的合作协议约定双方“按照单独约定的项目单价进行扣除结算”，在2014年3月26日的录音中，上诉人“这个什么意思？217是什么意思？157是什么意思？”被上诉人“217这是应该给你的钱，一个平方你这光提留的就是157，157你想想…”。结合被上诉人书写的2014年3月26日的《中外运仓库、办公楼门窗工程明细》表中所记载的157、217、95、98，本院对上诉人主张该差价即四个项目的单价差额157元、217元、98元、95元归上诉人所得予以支持。因此，二审庭审中被上诉人认可其说过再给上诉人14万元，被上诉人主张上诉人给其介绍三个工程系付款条件以及利润均分无事实依据，本院不予支持。
二、被上诉人应支付给上诉人的居间介绍费金额是多少。首先，被上诉人一审出具了三份不同金额的中外运办公楼工程门窗明细，分别是2014年3月26日293300元，2015年8月13日323308元，2015年9月23日322038元。其中，2014年3月26日293300元明细加上该明细中被上诉人所列的免除项目及外加胶口尺寸项目即为2015年8月13日的323308元，而2015年9月23日的322038元加上2015年8月13日明细中所列的3.4#库三层机房塑钢窗1270元（12.96㎡×98元）即为2015年8月13日的323308元。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十二条第一款之规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”因双方的工程合作协议对被上诉人应支付给上诉人的工程量未作出约定，被上诉人书写的2015年8月13日的323308元及2015年9月23日的322038元明细表中包含着被上诉人追加的工程量，上诉人亦认可被上诉人与发包方单独追加了部分工程量，但被上诉人认为追加的工程量与上诉人无关，上诉人无证据证明追加的工程量应归其所有，因此，本院对2014年3月26日的明细表293300元予以确认。其次，在被上诉人书写的2014年3月26日的明细表中记载工程量合计金额293300元，另外，被上诉人主张还有其支出的关系业务费27300元、工程损失42620元及质保金70950元，上诉人对明细中记载的关系业务支出27300元及工程损失42620元不予认可，被上诉人亦未提交充分证据证明，被上诉人主张关系业务支出27300元和工程损失42620元在应支出款项中予以扣减无事实和法律依据，本院对该部分不予支持。双方均认可明细表中记载的70950元系质保金，上诉人亦认可其负责向建设方催款，经一审法院查明，发包方尚欠质保金53300元，上诉人虽不是与建设方签订制作和安装工程的合同相对方，但上诉人与被上诉人的协议约定上诉人负责向建设方催款，依照协议约定上诉人并未履行完其催款的义务，因此，被上诉人应支付给上诉人的款项是87000元（293300元-153000元-53300元）。
综上，纪海的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下：
一、撤销山东省即墨市人民法院（2015）即商初字第1271号民事判决；
二、被上诉人宋兆学自本判决生效后十日内支付上诉人纪海87000元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人纪海的其他诉讼请求。
一审案件受理费4099元，由纪海负担2222元，宋兆学负担1877元。二审案件受理费4099元，由纪海负担2222元，宋兆学负担1877元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王琳
代理审判员 徐晓
代理审判员 徐慧
二〇一六年四月十八日
书 记 员 张恬