贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民商终字第131号
上诉人（原审原告、反诉被告）周洁。
委托代理人杨波，贵州天一致和律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）贵州省瓮安县深安燃气有限责任公司。
法定代表人樊仕禄，该公司总经理。
委托代理人吴益权，贵州鼎晋律师事务所律师。
委托代理人黄云，贵州鼎晋律师事务所实习律师。
上诉人周洁与上诉人贵州省瓮安县深安燃气有限责任公司（以下简称深安燃气公司）合伙协议纠纷一案，瓮安县人民法院于2014年5月21日作出（2014）瓮民商初字第40号民事判决后，周洁和深安燃气公司均不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明：2013年1月29日前，原告周洁之朋友吴亮贤与被告公司的甘茂平通过韦临霜的介绍，原、被告在贵州开发燃气市场。2013年1月29日，原、被告双方通过电子邮件进行洽谈。2013年1月30日，被告方将拟好的《合作协议书》盖好被告公司的公章后交给原告方，原告方的韦临霜以原告方的名义签上韦临霜的名字将《合作协议书》交给被告，韦临霜将另一份《合作协议书》带走后由周洁签名持有，该《合作协议书》约定：“第一条合作宗旨：为满足甲方在瓮安及相邻地区天燃气领域开拓市场的资金需求，甲乙双方合作共同打造拟上市公司主体和资本运作平台。第二条组建合资公司：由甲方（或甲方指定人）和乙方（或乙方指定人）在香港成立合资公司甲方占49%，乙方占51%。合资收购贵州省瓮安县深安燃气公司股权90%，深安燃气公司原股东占10%股权。第三条新项目的开发及股权的分配：1、为了达到上市公司条件。需要开发新的市场，如福泉汽车加气站、牛场汽车加气站及牛场工业园区用气等项目（以下简称新项目）。其所需资金由乙方以借款形式借给甲方具体实施建设项目。借款金额为3000万元，其借款期限二年，利率按月1.5%计算，计息时间按资金到位额度进行计算，由甲方按季度垫支利息，所垫资金利息与新项目上不再产生其他费用。借款3000万元和每季度垫支利息由甲方之股东以股权抵押作担保，若借款本金和利息未能依时支付给乙方，所欠款项经甲方同意并承诺支付每天0.1%违约金给乙方。2、付款方式：本协议签订后3日内支付300万元给甲方协议生效；第二次付款和第三次付款的时间甲乙双方另行约定，但最长时间不得超过2013年6月30日。3、还款时间：从借款到项目开工之前由甲方拟定分期还款计划，用新项目产生的收入和利润，最迟在项目建成投入使用后的两年内归还完甲方借款本金和乙方垫支利息。新项目的建设期限为开工后的6-8个月完成，不可抗拒的因素除外。4、新项目从借款之日起甲方占有新项目股份的40%；乙方占有新项目股份的60%直至甲乙双方共同在香港成立的合资公司上市。5、甲乙双方在香港成立的合资公司若在香港上市，将另行拟定公司章程，股权比例分别为：甲方占有上市公司股份64%；乙方占有上市公司股份36%。其他项目之间不作任何经济补偿。6、新项目的建设由于规模扩大所增加的投资由甲方垫支，但不计算财务费用。7、甲乙双方在香港成立的合资公司在上市前产生的费用由乙方先行垫付，不计算财务费用。上市后甲乙双方按各自所持股份比例（即64：36%）共同承担。8、无论如何原因造成甲乙双方在香港成立的合资公司在香港申请上市失败，乙方无条件将持有双方在香港成立的合资公司51%的股权退还给甲方或甲方指定人。其乙方所持新项目60%股权不变。运作上市所产生的费用仍然按照甲乙双方按各自所持股份比例（即64：36%）共同承担。第六条违约责任：甲乙双方均应严格遵守本协议的约定，如果其中任何一方违约给另一方造成的一切经济损失由违约方承担全部责任。第八条本协议以外，甲乙双方签订的其他补充协议及文件均具有同等法律效力。第九条本协议一式四份，甲乙双方各执二份，双方签字盖章有效。”
2013年1月30日14时37分，甘总向吴总发微信：“吴总，刚才韦姐转达了付款时间的约定在6月份，这样会影响新项目的实施，一旦项目谈定经营权需500万元，年前需付200万，3月份付土地款、设计、报建、等需要资金，如果3月份没有资金就会影响项目实施，望三思”。吴总15时回复：“甘总：你也放心，我也肯定全速完成新项目。合约定在六月份也只是完善合同，万一差一点点，也不想因此而更改合约”。甘总15时06分回复：“差一点点资金可以推到6月份，但3月份无论如何解决部分资金以便项目推进”。吴总回复：“当然”。甘总回复：“那就这样吧”。
2013年1月31日，原告通过银行转帐方式支付了被告的首期借款300万元，被告向原告出具了借据。
2013年1月31日，深安燃气公司的股东樊仕禄、甘茂平、蒋著美给周洁的承诺书：“致周洁：贵州省瓮安县深安燃气有限责任公司于2013年1月30日与周洁签订了《合作协议书》，该协议书约定：为了达到上市条件，需要开拓新的市场建设新项目，所需资金由周洁以借款形式借给我公司实施建设新项目。借款资金为3000万元。其借款期限二年，利率按月1.5%计算，其利息的支付由我公司按季支付，借款3000万元和垫支利息由我公司股东以股权抵押作担保，若借款本金和利息未能按时支付，所欠款项由我公司支付每天0.1%违约金。特此承诺！”。
2013年4月24日，被告公司的股东将其全部股权质押给第三人上海浦东发展银行股份有限公司遵义分行进行担保债权，并在瓮安县工商行政管理局办理了相关手续。
事后，因双方发生纠纷，原告遂以前述诉称理由提起诉讼。诉讼过程中，被告以前述反诉理由提出反诉，要求原告赔偿其300万元的损失。
一审另查明：2013年1月30日和2013年1月31日深安燃气公司与汤建平分别签订《牛场加油加气站项目转让合同》、《乐岗加气站项目转让合同》，2013年2月1日，汤建平收到深安燃气公司的转让款200万元。
原审原告周洁一审诉称：原、被告双方于2013年1月30日签订《合作协议》，约定由原告通过借款方式向被告提供资金，双方欲设立合资公司共同开发贵州燃气市场，借款利息按月息1.5%计息，借款利息按季支付，并用被告公司的股权作为借款担保。2013年1月31日，被告及其全体股东又联合向原告作出书面承诺，再次承诺保证借款利息按月息1.5%计息，借款利息按季支付，并用被告公司股权作为担保，若借款本息未能按时支付，所欠款项由被告支付每天0.1%违约金。同日，原告通过银行转帐方式按约向被告提供了首期借款300万元，被告向原告出具了借据。在协议的后续履行过程中，原告多次要求被告按照协议约定和承诺，将被告公司的股权用作借款担保，但被告均以各种理由搪塞不予办理，按季应支付给原告的借款利息至今也未给付，被告的上述违约行为使得原告根本不敢再向被告提供后续借款。特别是原告通过工商查询得知，被告早在2013年4月便违反协议和承诺约定，将应作为担保给原告的公司股权质押给了第三人。被告的上述作为已明确表明不履行协议的主要债务，其违约行为致使协议目的不能实现，构成根本违约。原告根据《中华人民共和国合同法》第94条之规定，依法有权解除双方的《合作协议》，被告除了返还原告借款本金和利息外，还应按约向原告承担违约责任。
综上所述，被告违反双方协议和其承诺约定，构成严重违约行为。原告有权解除双方的协议，并要求被告立即返还原告借款本金和利息外，按约向原告承担违约责任。为此依法起诉，请求：1、依法解除原被告双方于2013年1月30日签订的《合作协议书》；2、判令被告立即返还原告借款本金300万元及利息586451.61元（暂计算至2014年2月28日）；3、判令被告支付原告违约金87480元；4、诉讼费用由被告承担。
原审被告深安燃气公司一审辩称：一、原、被告之间为合伙关系，并非借贷关系。1、从合同目的来看，甲乙双方签订《合作协议书》的目的在于打造贵州燃气市场、共同打造拟上市公司主体和资本运作平台。2、从合同实际权利义务来看，双方之间约定明确的持股比例，双方之间是典型的合伙关系，而非借贷关系。3、从款的责任主体来看，被告公司并非所谓借款的返还主体。综上，原告的行为应当认定合伙出资行为，而非借贷关系。二、《合作协议书》根本不具备解除条件，原告根本无权主张解除合作协议。1、双方在《合作协议书》中未约定办理质押事宜，被告没有办理股权质押的义务。2、被告中止履行对利息的垫付义务，是被告依法行使不安抗辩权，并非违约。3、被告对第三人进行股权质押仍是为被告的借款所作出的担保，并未导致自身资产的减少或履行能力的降低，也未导致合同目的不能实现。4、抵押担保并非《合作协议书》主要的合同权利，即使违反也不构成根本性违约。三、被告并非原告所主张本金及利息的返还主体，原告主张被告返还本金和利息及违约金无依据，应当予以驳回。1、被告不是本金和利息的返还主体。2、被告基于行使不安抗辩权而未支付利息，不应承担违约责任。因此，原告主张被告返还本金和利息及违约金无依据，应当予以驳回。综上所述，原告的诉讼请求没有事实基础，也无法律依据，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。相反，由于原告未履行后续的出资义务，使得被告既不能及时向第三人支付后续转让款，也无法进行项目运作。导致二个加气站等项目终止，前期的投入全部损失。为了保障被告的合法权益，特提起反诉，请求法院判决原告赔偿被告损失300万元，并承担反诉费用。
一审法院认为：第一，本案是合伙纠纷还是借贷纠纷的问题。本案从双方签订的《合作协议书》的内容来看，是合作之中投资形式的借款，所以，从双方签订的《合作协议书》的内容和形式来看，应认定为合伙纠纷。
第二，双方签订的《合作协议书》是否解除的问题。因双方在《合作协议书》中第三条约定：“借款3000万元和每季度垫支利息由甲方之股东以股权抵押作担保”。但被告公司并没有用其股权为原告办理股权抵押登记手续，而且被告公司的股东在2013年4月24日将其全部股权质押给第三人上海浦东发展银行股份有限公司遵义分行进行担保债权，并在瓮安县工商行政管理局办理了相关手续。被告的质押行为违反了《合作协议书》中股权抵押的规定，致使《合作协议书》不能继续履行，因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，原、被告双方于2013年1月30日签订的《合作协议书》应当予以解除，所以原告要求与被告解除《合作协议书》有理，予以支持。
第三，原告支付给被告借款本金300万元和约定的利息是否偿还的问题。因被告公司的股东在2013年4月24日将其全部股权质押给第三人上海浦东发展银行股份有限公司遵义分行进行担保债权，并在瓮安县工商行政管理局办理了相关手续。根据双方在签订《合作协议书》的约定：“还款时间：从借款到项目开工之前由甲方拟定分期还款计划，用新项目产生的收入和利润，最迟在项目建成投入使用后的两年内归还完甲方借款本金和乙方垫支利息。新项目的建设期限为开工后的6-8个月完成，不可抗拒的因素除外”。现《合作协议书》约定的事项不能实现，更不能继续履行，所以根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，原告要求被告返还原告的借款300万元和利息（从2013年2月1日起至判决书确定之日止按月息1.5%计算）有理，予以支持。
第四、关于原、被告谁违约的责任问题。双方签订《合作协议书》后，其约定：“付款方式：本协议签订后3日内支付300万元给甲方协议生效；第二次付款和第三次付款的时间甲乙双方另行约定，但最长时间不得超过2013年6月30日”，但原告已按照双方的约定在3日内将300万元支付给被告公司，被告公司在2013年4月24日将其公司的股东的全部股权质押给第三人上海浦东发展银行股份有限公司遵义分行进行担保债权，并在瓮安县工商行政管理局办理了相关手续，被告不用其股权给原告办理3000万元的抵押手续，原告拒付后期款的行为是原告行使不安抗辩权，所以被告存在违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条之规定，故原告要求被告承担违约金87480元有理，予以支持。
第五、关于被告要求原告赔偿损失300万元的反诉问题。因原、被告双方在签订《合作协议书》后，被告已交200万元的转让款给第三人汤建平去办理乐岗、牛场加气站，由于原告的第二期、第三期的借款资金未支付，导致乐岗、牛场加气站不能继续投建，同时汤建平收取被告深安燃气公司的办理乐岗、牛场加气站200万元的转让款不能返还，应认定为深安燃气公司的损失200万元。深安燃气公司称其损失300万元，但未提供另100万元损失的依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，对100万元的损失不予认定。按照原、被告双方签订的《合作协议书》的第三条第8项：“无论如何原因造成甲乙双方在香港成立的合资公司在香港申请上市失败，乙方无条件将持有双方在香港成立的合资公司51%的股权退还给甲方或甲方指定人。其乙方所持新项目60%股权不变。运作上市所产生的费用仍然按照甲乙双方按各自所持股份比例（即64：36%）共同承担。”之约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，周洁应承担该项损失72万元（200万元×36％），深安燃气公司应承担该项损失128万元（200万元×64％）。
2013年1月30日和2013年1月31日深安燃气公司与汤建平分别签订《牛场加油加气站项目转让合同》、《乐岗加气站项目转让合同》，并且深安燃气公司向汤建平支付转让款200万元，该转让合同产生的利益，原、被告双方可以另行主张权利。
综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条和第九十四条第（四）项、第一百零八条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定判决：一、解除原告周洁与被告深安燃气公司于2013年1月30日签订的《合作协议书》；二、限被告深安燃气公司于本判决生效后五日内返还原告周洁的借款本金300万元和利息（从2013年2月1日起至判决书确定给付之日止按月息1.5%计算）；三、限被告深安燃气公司于本判决生效后五日内给付原告周洁的违约金87480元；四、限原告周洁于本判决生效后五日内给付被告深安燃气公司的损失费72万元；五、驳回原告周洁的其余诉讼请求；六、驳回深安燃气公司的其余反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36190元，减半收取18095元，反诉费15400元，由原告周洁承担10495元。由被告深安燃气公司承担23000元。
一审判决宣判后，周洁及深安燃气公司均不服，向本院提起上诉。
原审原告、反诉被告周洁的上诉请求是撤销原判反诉部分的判决并驳回深安燃气公司的反诉请求。其主要上诉理由是：原判认定深安燃气公司投资亏损200万元，没有事实依据，依法应不予认定。首先，深安燃气公司的该投资行为未通知过上诉人，其所提供的两份与汤建平签订的加气站转让合同上诉人未参与亦未知晓；其次，这种大额的款项支付仅有汤建平出具的收据，没有银行的相关转账凭证佐证；第三，《基本建设投资项目备案通知书》所送达的被通知人不是汤建平，所涉及的项目也不是转让协议中约定的项目。且该通知中涉及的年限为建设起止年限，而非关停年限，原判以此作为项目关闭流产的依据明显有误；第四，即便是存在违约，将200万元作为违约金明显过高，有悖法律的规定。综上，深安燃气公司在履行《合作协议》的过程中存在违约行为，因此即便深安燃气公司投资有损失，也是由于其违约在先导致无法履行约定造成，该损失依法也应由深安燃气公司自行承担。一审判决周洁向深安燃气公司承担200万元中的36%即72万元的损失费，有悖客观事实和法律规定。
原审被告、反诉原告深安燃气公司的主要上诉请求是：一、撤销原判，依法裁定由本院按照一审程序审理；二、支持深安燃气公司的反诉请求并驳回周洁的诉讼请求。其上诉的主要理由为：一、原审法院对本案无管辖权，且违法适用简易程序审理本案，程序违法。本案周洁为香港居民，属涉外案件，且诉讼标的额已超过360万元。按照规定应当由中级法院一审，但一审法院未将本案移送，违法适用简易程序审理后径行裁判，违反级别管辖的规定，损害了上诉人的利益；二、本案系合伙纠纷，协议中的借款只是周洁投资的表现形式，利息则是对逾期利润的提前分配。原判将上诉人作为债务人去清偿300万元及利息是错误的；三、周洁的投资款没有及时到位，导致投资项目无法开展，其行为违反约定，应当承担相应的违约责任，即周洁未履行出资义务导致合伙项目遭受300万元损失，应当由其独自承担责任；四、深安燃气公司并未构成根本违约。首先，深安燃气公司的股东对外提供股权质押的行为并未影响到《合作协议书》的履行，因为双方订立协议的目的是共同开发天然气供应市场并打造上市公司，深安燃气公司在协议中的主要义务是运作合伙项目，并非提供担保来保证周洁的出资收益。况且根据约定，上诉人以股权抵押作担保，但上诉人并不持有自身股份或其他公司股份，无法向被上诉人周洁提供担保，深安燃气公司的股东对外提供股权质押的行为也未构成深安燃气公司违约，且该对外担保是为上诉人公司的借款所作的担保，该行为并未导致上诉人公司资产减少或履行能力的降低，也未导致合同目的不能实现。其次，深安燃气公司中止履行对利息的垫付义务，是上诉人依法行使不安抗辩权，并非违约。因为按照约定周洁应提供资金款项为3000万元，但其在支付300万元之后，因周洁资金周转困难，没有进行跟进后续出资，导致新项目无法运作而损失，深安燃气公司为此中止垫付利息，并未违约。
经本院审理，二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：关于本案协议的性质问题。从双方订立的协议内容来看，目的是通过周洁的出资与深安燃气公司共同以深安燃气公司名义开发经营新项目，之后双方共同在香港成立合资上市公司，并对双方持有将成立的合资公司股份比例进行约定。虽然周洁的出资是以深安燃气公司的借款名义出现，但显然双方共同开发经营新项目的目的并未改变，因此本案协议具有合伙协议的法律属性。双方因此在协议中对借款及利息的相关约定，表明无论新项目是否盈亏，周洁的出资均得到相应的收益保障，该约定违反合伙风险共担的法律规定，应视为无效条款。据此，根据合伙风险共担的规定，以及参照最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定精神，周洁主张出资期间的利息法律依据不充分，本院不予支持。一审判决虽然将本案定性为合伙协议纠纷，但又支持周洁出资的利息，不当。
关于违约及协议是否应当解除的问题。关于违约问题，双方在协议中约定出资的时间是在协议签订后3日内支付300万元，剩余2700万元的付款时间另行商定，但最迟应在2013年6月30日前。同时协议还约定深安燃气公司以其股东持有的股份为周洁的出资作担保（深安燃气公司股东亦承诺同意担保）。但周洁在按照协议出资300万元后，深安燃气公司在上述付款期限到来之前，违反协议约定将股东股份质押给他人，故应当认定深安燃气公司违约，其应当按照约定承担违约责任。虽然在协议签订之后，深安燃气公司高级管理人员和与周洁有利害关系的吴某通过微信方式，对付款时间进行协商，但从微信内容看，不能必然得出双方对后续资金周洁应提前支付的结论。鉴于深安燃气公司股东违反约定将股东股份质押给他人的行为，周洁为此有理由相信深安燃气公司合作的诚意，遂停止支付后续资金，理由正当。
对于协议的解除，双方对此未有书面约定。但是，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定，合伙人退伙，书面协议未约定的，原则上应予准许。因此本案周洁提出解除该协议，符合法律规定。协议解除后，根据上述司法解释第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。据此，参照该司法解释的规定，深安燃气公司应当返还周洁投资款300万元。
关于深安燃气公司为协议约定的新建项目与他人订立合同，并支付200万元款项是否是双方共同债务的问题。虽然深安燃气公司与他人订立的合同中约定转让项目不成，200万元付款不予退还。但该两个合同总价款为520万元（《牛场加油加气项目转让合同》合同价为320万，《乐岗加气站项目转让合同》合同价为200万元），即便是深安燃气公司违约而致合同解除，违约金约定为200万元实属过高，且周洁对此提出不认可该合同的相关异议。据此，本院认为该200万元尚属自然之债，深安燃气公司是否向上述两合同的相对人提出过相关抗辩，在本案中不宜处理，须待债务确定后深安燃气公司再另行主张权利。
此外，关于本案的程序问题。首先，瓮安县人民法院受理本案符合相关管辖规定；其次，本案在2014年4月29日第二次开庭时，一审法院已查明周洁为香港居民身份，深安燃气公司对此亦知悉，但未对管辖提出异议。本案经一审审理判决后，深安燃气公司才主张一审对本案无管辖权，有违诚实诉讼原则，本院不予采信。至于一审法院适用简易程序审理的问题，虽深安燃气公司提出异议，但经一审法院审查并决定适用简易程序审理后，深安燃气公司未再提出异议，故本院对该主张亦不予采信。
综上，一审认定事实清楚，但适用法律有错误这处。上诉人周洁、深安燃气公司的上诉理由部分充分，本院对双方的上诉请求均部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持瓮安县人民法院（2014）瓮民初字第40号民事判决第一、三、五、六项；
二、撤销瓮安县人民法院（2014）瓮民初字第40号民事判决第四项；
三、变更瓮安县人民法院（2014）瓮民初字第40号民事判决第二项为：上诉人深安燃气公司于本判决生效后十日内返还上诉人周洁出资款三百万元。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费共计62590元，上诉人深安燃气公司承担42590元，上诉人周洁承担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 斌
审 判 员 王 锦
代理审判员 王开恒
二〇一四年十月二十日
书 记 员 王 铨