重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝三中法民终字第00719号
上诉人（原审原告）：丰都县新世纪学校，住所地重庆市丰都县三合街道办事处白塔村3组，组织机构代码76886680-5。
法定代表人：陈权，校长。
委托代理人：卢健，男，该校职工，住该校宿舍。
委托代理人：尹华，重庆洪宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆哥德建设工程有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道办事处河北路30号附4、5号，组织机构代码20875245-5。
法定代表人：苟洪江，经理。
委托代理人：王学进，男，居民，住重庆市丰都县。
委托代理人：杜超，重庆森吉律师事务所律师。
上诉人丰都县新世纪学校（以下简称新世纪学校）与被上诉人重庆哥德建设工程有限公司（原重庆丰都移民建筑工程有限公司，以下简称哥德建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市丰都县人民法院于2013年6月9日作出（2011）丰法民初字第002271号民事判决。新世纪学校对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2008年2月29日，新世纪学校（甲方）与哥德建设公司（乙方）和毛其明、王学进（丙方）签订《教学大楼施工建设合同》，约定：“丙方是乙方承接本工程后的各种经济责任、法律责任的连带责任人、连带担保人。若乙方违约或乙方给甲方造成经济损失，丙方应当无条件地为甲方负法律意义上的连带责任；乙方必须严格完全按照施工设计图和国家的有关法律法规、政策规定，以及甲方的特定具体施工要求（书面，盖有甲方公章）进行施工。特别说明，以下第2至11项内容若没有包括在单体施工设计图中，即无法体现在施工图中的（包含不进去的），在实际施工时应按如下2至11项要求执行，但若与施工设计图不一致的，仍应按施工图执行。……双方约定，本工程总价款按每平方米肆佰伍拾元（450元）的综合成本价承包给乙方（包干）……。竣工后，经质检、消防、环保、气象验收与综合验收及建设行政管理部门要求的其他验收后，以最后一项验收合格证（或验收合格通知书）的实际获得（取得）之日起，作为工程结束日……第一层楼盖板后，甲方第一次支付工程总价款的25％给乙方；在工程结束日后，达到已经具备办理房地产权证时的次日起，一周内，支付工程总价款的65％（即第二次支付65％）；一年后，再支付总价款的5％（第三次支付）；余下的5％，双方约定为工程质量保证金，从工程结束之日起，三年后支退给乙方……2008年3月1日工程开工建设，2008年7月15日乙方应当将房屋建成，并经各项检验合格，交给甲方合法、正常使用……因施工手续不全，被责令停工造成不能按时完工，乙方不得追究甲方的任何责任，甲方也不得追究乙方的任何责任……本工程若法律法规、政策规定要进行招投标，则由乙方自行负责落实，若乙方未能中标，本合同无效，相关工作的有关费用成本由乙方完全独立承担，甲方不承担任何责任。乙方负责办理和代甲方办理施工前、施工中、施工结束（竣工）后的一切办证、验收手续（如地勘、施工设计图、环保、消防、气象、工程规划许可证、施工许可证、房测及其它审批办证），并承担相应的全部规费税费，预算在工程总成本中（说明：只是不包含配套费、人防费与办理房地产权证的办证费用）……在2008年7月15日前，乙方若不能将通过验收合格的房屋交甲方使用，不论是客观原因还是主观原因、外部原因还是内部原因，凡推迟交房，乙方必须按每推迟一天1000元（壹仟元）标准，向甲方支付违约金和损失赔偿金……签署合同时，乙方向甲方交合同定金壹万元整，乙方开工后实际累计施工5天后，甲方退还定金壹万元给乙方……甲方对乙方提示：教学大楼面积约2000㎡，以施工设计图和完工后的房测面积为准……乙方必须按国家法律法规、政策与本合同的约定，缴纳应当缴纳的各种费用、税款和规费，办理一切应当办理的审批、备案手续。违者，一切责任由乙方完全独立承担……如一方违约，由违约方向守约方支付违约金100000元（壹拾万元）。”同日，新世纪学校出具收条，载明：“收到丰都县移民建筑工程有限公司交合同定金壹万元整（10000元）。”新世纪学校出具《承诺》，载明：“教学楼乙方修好交给甲方使用后，因手续未完善，从交给甲方使用之日起一年后10日内，应当按合同约定金额付款给乙方。”
2008年4月21日，经哥德建设公司申请，新世纪学校同意哥德建设公司开工修建教学大楼。2008年6月27日，丰都县建设委员会作出丰建委停字（2008）第13号责令停止施工通知书，因哥德建设公司未按规定办理建筑工程施工许可证而擅自施工，故责令立即停止施工。2008年9月2日，毛其明出具《承诺》，载明：“施工图上的错误在2008年10月5日前更正完，并将正确的图纸在2008年10月5日交与学校；教学楼在2008年11月30日全部完工（包括外墙砖、内粉、电安装）。”2008年9月16日，丰都县公安局消防大队作出丰公消（建扩）字（2008）第0042号建筑工程消防设计的审核意见书，载明：“同意该工程初步设计消防设计，但以下问题应在施工图设计中修改：应取消一层两楼梯安全出口处的铁条防盗门，在不影响疏散宽度时应确保在使用教室时全部打开，不影响安全疏散……该工程竣工后，应当申报消防验收，验收合格后方可投入使用。”2009年4月13日，丰都县财政局出具收据，收到综合民用建筑修建防空地下室易地建设费26325元。执收单位为丰都县人民防空办公室，付款人为新世纪学校。该款实际由哥德建设公司支付。2009年4月27日，哥德建设公司向新世纪学校出具《建设工程竣工移交使用通知》，载明：“由本公司承建的你校教学楼工程，已经丰都县消防、气象、环保、质检站（所）、县建委等相关部门进行了质量、安全检验，验收结果为合格工程，质量安全可靠，从即日起可以投入使用。现通知你校接收该工程，使之尽早投入使用，发挥社会效益。”但该工程实际未经过相关部门的竣工验收。2009年6月1日，新世纪学校支付哥德建设公司工程款230000元。2009年秋，新世纪学校开始招生，并于同年8月底使用该教学楼。
另查明：2008年2月29日，哥德建设公司出具授权委托书，委托毛其明为该公司代理人，负责办理新世纪学校教学楼工程投标开标事宜及合同签订。2009年5月31日，哥德建设公司出具授权委托书，授权教学楼工程负责人毛其明办理收款及结算工作。2011年7月12日，重庆市工商行政管理局同意预先核准重庆丰都移民建筑工程有限公司名称变更为“重庆哥德建设工程有限公司”。歌德建设公司修建该教学楼至今未取得施工许可证。
2012年6月7日，丰都县防雷中心对新世纪学校教学楼工程出具重庆市建设项目防雷工程竣工验收合格证（渝气雷验［丰2012）第07号），结论为：经现场防雷检测综合验收该项目符合规范要求、结论为合格。2013年2月1日，丰都县气象局下达《丰都县气象局关于撤销行政许可的决定》（丰都气发（2013）6号），撤销了渝气雷验［丰2012）第07号防雷工程竣工验收合格证。2012年10月15日，丰都县公安消防大队对新世纪学校教学楼工程出具建设工程消防验收意见书（丰公消验（2012）第0009号），综合评定该工程消防验收合格。2011年10月21日，新世纪学校诉至一审法院，以哥德建设公司未能按时完工并交付教学楼，至今只完成了教学楼的主体工程，尚有防雷、消防、顶层隔热层、环保、防盗窗、防盗门等未完工，致使该校不能按计划搬进新教学楼教学，给其造成了巨大损失为由，请求判令哥德建设公司：1.继续履行合同，未完工工程项目限期在两个月内完工，并将有权的国家行政机关颁发的教学楼竣工验收手续移交给该校，否则该校将另行聘请施工队伍自行施工，并在未付工程款中扣减相应工程款。2.赔偿该校损失100000元，支付违约金390000元。3.承担律师代理费。诉讼中，因歌德建设公司明确表示不愿意继续履行合同，新世纪学校遂将其诉讼请求中“判令歌德建设公司继续履行合同，将未完工程限期两个月内完工”一项变更为“由歌德建设公司赔偿未完工程价款，并在未付工程款中扣减。”2012年1月10日，新世纪学校申请对防雷、消防、顶层隔热层、环保等设施项目是否实际施工修建以及对该四项未完工程的价款进行鉴定。后因新世纪学校拒不缴纳鉴定费用，鉴定机构遂退回相关鉴定材料，拒绝出具鉴定报告。2013年3月28日，新世纪学校又申请对防雷、消防、顶层隔热层、环保等设施项目的价款进行评估，后因新世纪学校仍拒不预交评估费用，致评估程序终止。
哥德建设公司辩称：1、《教学大楼施工建设合同》属于应通过招投标方能签订的施工项目，且该合同条款不具有公平对等及合理性，属霸王条款，合同前后矛盾，该合同属无效合同。2、工程交付时间延后，是因新世纪学校未完善施工前手续的办理，以及阻挠施工，加之建委责令停工，因5.12汶川地震而停工等因素造成，并非施工方的原因所致，故该公司不存在违约。3、该教学楼实际施工人为合同中的丙方，即毛其明、王学进，且二人不具有建设资质，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业进行工程建设。请求驳回新世纪学校的全部诉讼请求，判令新世纪学校立即按全现浇结构房屋建设结算支付全部工程款，退还合同定金10000元及防空地下室易地建设费26325元。
一审法院认为，本案的争议焦点有四，即合同效力的认定，未完工程举证责任承担，竣工验收手续的移交、延期交付工程的违约金或损失的承担。
一、合同效力的认定。
《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”，本案双方于2008年2月29日签订的《教学大楼施工建设合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律的强制性规定，并已实际履行，应认定有效，对双方均有约束力。
二、未完工程举证责任承担。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内……，不预交鉴定费用，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”新世纪学校对未完工程价款数额的认定应承担举证责任，但由于新世纪学校在两次鉴定程序中均拒不预交鉴定费用，应当承担举证不能的法律后果。故对新世纪学校主张的防雷、消防、顶层隔热层、环保等工程项目的未完工程价款应在未付工程款中扣减的请求，不予支持。
三、竣工验收手续的移交。
《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务……，对方可以要求履行，但有下列情形的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……。”本案教学大楼实际上未经有关部门进行竣工验收，但新世纪学校已于2009年8月底实际使用，故新世纪学校请求判决哥德建设公司将国家有权行政机关颁发的教学楼竣工验收的手续移交给该校的请求，事实上已不能履行，故不予支持。
四、延期交付工程的违约金或损失承担。
本案诉争的工程延期交付，包含两个方面的争议，一是施工方是否违约，二是延期交付的损失如何计算。
1、歌德建设公司是否违约。
新世纪学校诉称，歌德建设公司延期交付工程13个月，应按合同约定的每天1000元的标准赔偿其损失390000元。歌德建设公司虽提出异议，但既未举示工期、时间延后是因不可抗力等因素造成的证据，也未举示证据反驳工期、时间延后系发包方即新世纪学校的原因造成，应承担不利的法律后果。
2、工程延期交付的损失或违约金计算。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四规定：“当事人可以约定一方违约时…….，支付违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。”第一百一十三条规定：“一方违约给对方造成损失的，损失赔偿数额应相当于违约所造成的损失，但不得超过一方订立合同时预见到或应当预见到因违反合同可能造成的损失。”本案双方在签订《教学大楼施工建设合同》中约定“在2008年7月15日前，乙方若不能将通过验收合格的房屋交甲方使用，不论是客观原因还是主观原因、外部原因还是内部原因，凡推迟交房，乙方必须按每推迟一天1000元标准，向甲方支付违约金和损失赔偿金”，还约定“如一方违约，由违约方向守约方支付违约金100000元（壹拾万元）”。综合上述两个合同条款的约定，可以看出，“推迟交房按每天1000元标准赔偿损失”实际上是双方对于履行合同义务不符合约定造成损失的计算方法，而“违约方向守约方支付违约金100000元”的约定则是标准的违约金条款。对歌德建设公司而言，其签订合同时不可能预知会因违约给对方造成多大损失，但应当预见到如违约至少应承担100000元违约金。而按本案约定的损失计算标准“每天1000元”，从2008年7月15日（即约定交房日期）起计算至新世纪学校在2009年8月底实际使用该教学楼（视为竣工日期）止，哥德建设公司应赔偿损失至少达380000元，该损失赔偿数额远高于歌德建设公司所应当预见到的违约金100000元。综合本案查明的事实，应认定由歌德建设公司赔偿新世纪学校迟延交付工程损失100000元。
另，哥德建设公司辩称该教学楼实际施工人为《合同》中的丙方，即毛其明、王学进，二人不具有建设资质，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义进行的工程建设。该辩称未得到新世纪学校的认可，且哥德建设公司未提交其他证据予以证明。而新世纪学校提交了由哥德建设公司出具的授权委托书，载明毛其明系哥德建设公司负责修建新世纪学校教学楼的项目负责人，毛其明的行为应视为哥德建设公司的行为，故对哥德建设公司的该辩解理由不予采纳。根据《教学大楼施工建设合同》约定，毛其明、王学进是哥德建设公司违约责任的连带责任人。在庭审中，新世纪学校表示在本案中不需二人承担连带责任，应视为对自己权利的放弃。
对新世纪学校要求哥德建设公司承担律师代理费的诉讼请求。因律师代理费系新世纪学校因诉讼的需要，委托代理人代表自己参与诉讼产生的费用，不属对方直接造成的损失，应由委托人承担。
在本案审理中，哥德建设公司未提起反诉，故对其主张，本案不作处理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定，判决：一、重庆哥德建设工程有限公司在判决生效后30日内赔偿丰都县新世纪学校经济损失100000元。二、驳回丰都县新世纪学校的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由重庆哥德建设工程有限公司负担。
新世纪学校不服一审判决，向本院提起上诉，要求撤销原判决，改判由哥德建设公司赔偿未完工部分的损失，交付相关完工工程的验收合格手续，并赔偿延期交房的违约损失39万元，由哥德建设公司承担本案一、二审律师代理费。理由为：1.将教学楼已完工项目的质量检验合同书、竣工验收的手续等资料移交给该校是哥德建设公司的法定义务。一审法院认为该校于2009年8底已实际使用教学楼，要求哥德建设公司将教学楼质量检验合格书、竣工验收的手续等资料移交的请求已不能履行的理由，是不能成立的。首先，按照法律规定，未经有关部门竣工验收的建筑工程不能交付使用，这是法律的强制性规定，就算交付也是无效的，应当无条件收回。其次，哥德建设公司向该校交付教学楼时存在欺诈行为，即于2009年4月27日向该校出具《建设工程竣工移交使用通知》，称教学楼工程已经丰都县消防、气象、环保、质检站（所）、县建委等相关部门进行了质量、安全检验，验收结果为合格工程，质量安全可靠，从即日起可以投入使用。在这种情况下，该校才使用了教学楼。第三，该校新建的教学楼是国家鼓励兴办的公益教学基础设施，如果按照一审判决，则意味着哥德建设公司不再移交各种质检手续，该校也就无法取得房产的质量合格证书并办理房产证，教学楼将永远是个违法建筑。2.既然哥德建设公司在一审中明确表示不愿意继续履行合同，则一审法院应当就此行为及由此产生的法律后果进行认定，即由该校另行聘请施工队伍自行施工，并在未付工程款中扣除相应的工程款。本案终止合同的损失包括另外聘请施工队伍修建未完工程的费用和办理各项质检、验收及手续费用。3.关于未完工程举证责任承担的问题。虽然该校两次拒绝预交鉴定费是事实，但有其原因。该校于2012年1月10日申请鉴定的内容只有一项，就是对四项未完工程的价款进行评估，后根据一审法官的要求，又增加一项鉴定内容，即四项未完工程是否实际修建。两项的鉴定费用法院书面通知为30000元。后该校提出未完工程是否实际施工修建的举证责任应由哥德建设公司承担，故相应的鉴定费也应由哥德建设公司预交，该校只愿意承担四项未完工程价款的鉴定费用。加之在诉讼期间，哥德建设公司又偷偷完成了消防工程，虽然法院后变更了鉴定内容，只鉴定三项未完工程价款，但鉴定费仍然是30000元，并没有将是否实际施工修建的鉴定费用和消防工程价款的鉴定费用减除。二审中，该校仍然同意预交三项未完工工程价款的评估费用。4.关于迟延交付工程的违约金或损失承担问题。一审判决认定哥德建设公司赔偿该校经济损失10万元存在两个问题，一是未明确该项损失是什么性质、什么内容的损失赔偿，二是如果是延期交房的损失违约赔偿，该校认为过低，不符合双方合同的约定，因双方约定推迟交房按每天1000元标准赔偿损失，损失额应为39万元。
哥德建设公司辩称：原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。1.关于继续履行合同和相关手续的移交事宜。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期。新世纪学校已于2009年8月实际使用教学楼工程进行招生教学，故根本不存在什么继续履行合同义务之说，更不存在未完工程及对已完工程提供什么验收合格手续之说。2.关于终止施工合同及损失赔偿问题。因为该公司在2009年4月27日工程交付前，早已严格按照施工设计图纸和新世纪学校的现场指令，全面履行完毕了合同约定的建设义务，且双方在进行工程和相关资料的交接时均是在施工现场当面进行的确认，从新世纪学校在2009年秋季招生使用教学楼起至今已近四年，故根本不存在什么终止施工合同之说。从新世纪学校的损失赔偿诉求来说，依法也不成立。该工程如果当时真正存在未完工程，从实体上说新世纪学校也不会接收，从诉讼时效上讲，也应于法定的两年之内提起赔偿诉讼，从逻辑上讲，新世纪学校也不会在一审过程中两次申请司法鉴定，而两次拒不缴纳鉴定费用。因此，新世纪学校的上诉请求应依法驳回。3.关于新世纪学校请求赔偿迟延交房的违约损失39万元问题，该公司在实际履行合同中，根本不存在任何的违约行为，相反是新世纪学校一再违约，故其主张依法不成立。4.新世纪学校主张律师代理费用，没有法律依据，也缺乏事实依据。从客观上讲，本案是上诉人违约，从法律上讲，律师代理费应由委托人承担。5.既然新世纪学校承认其两次拒绝预交鉴定费用，充分说明原判认定由其承担举证不能的法律后果，依法驳回其诉讼请求的合法性。而且新世纪学校称该公司偷偷完成了消防工程，也完全不是事实。
本院二审查明：重庆市丰都县人民法院于2013年8月13日以（2013）丰法民初字第3026号受理了哥德建设公司与新世纪学校建设工程施工合同结算纠纷一案，现该案正在审理中。
本案二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：应否对教学楼防雷、顶层隔热、环保三项未完工程的价款进行确认，并确认在新世纪学校尚欠工程款中予以扣减；应否判令哥德建设公司履行移交教学楼竣工验收合格手续的义务；延期交付工程的违约责任问题。
关于焦点一。新世纪学校起诉要求对教学楼防雷、顶层隔热、环保三项未完工程的价款进行确认，并确认在其尚欠工程款中予以扣减。从二审查明的事实看，重庆市丰都县人民法院已于2013年8月13日受理了哥德建设公司与新世纪学校建设工程施工合同结算纠纷一案，未完工程价款的确认及是否应在新世纪学校尚欠工程款中予以扣减的问题，属于工程结算范围，与哥德建设公司主张的工程价款支付具有关连性，应在该案中一并审理解决，故对新世纪学校的该项主张，本案不作处理。
关于焦点二。由于该教学楼工程施工前未取得施工许可证，故事实上无法办理工程竣工验收合格手续。对此，双方均有过错。而且新世纪学校已实际接收使用该工程，应视为工程合格，故对新世纪学校要求哥德建设公司履行移交教学楼竣工验收合格手续的义务，本院不予支持。
关于焦点三。本案中，双方既约定了违约金，又约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法。《中华人民共和国合同法》第一百一十四规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，双方既约定了一方违约时应向守约方支付违约金100000元，又约定了推迟交房须按每天1000元标准支付违约金和赔偿金，即同时约定了违约金和损失赔偿的计算方法。但新世纪学校并未举证证明歌德建设公司延期交房对其造成的实际损失，也未能证明其实际损失超出约定的违约金100000元，一审法院鉴于歌德建设公司订立合同时应当预见到因违反合同可能造成的损失最多为100000元，而综合确认歌德建设公司应支付的违约金和赔偿金为100000元，并无不当。
综上，新世纪学校的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2300元，由丰都县新世纪学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李山中
代理审判员 刘小彬
代理审判员 何 欣
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 郑 煜