浙江省遂昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）丽遂民初字第266号
原告浙江凯恩建筑工程有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区莫干山路1378号。
法定代表人傅子丹，系该公司董事长。
委托代理人（特别授权）朱浩松，浙江浩平律师事务所律师。
被告胡卫生。
被告姜进法。
委托代理人（特别授权）袁志平，浙ＸＸ风律师事务所律师。
原告浙江凯恩建筑工程有限公司（以下简称凯恩建筑公司）诉被告胡卫生、姜进法建设工程合同纠纷一案，本院于2014年5月14日立案受理后，先由审判员徐春伟独任审理，后依法组成合议庭在本院公开开庭进行了审理。原告凯恩建筑公司委托代理人朱浩松、被告胡卫生、被告姜进法及其委托代理人袁志平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告凯恩建筑公司诉称：2009年4月8日原告（甲方）与二被告（乙方）签订《浙江凯恩建筑工程有限公司经济承包合同》一份，约定将原告承建的衢州健立石油制品有限公司（以下简称健立石油公司）商住楼工程由二被告进行责任承包施工，并由原告为被告胡卫生垫付了该工程的保证金500000元，合同详细约定了双方之间的权利义务关系，因工程所产生的损失均由乙方承担，并约定了因发生诉讼乙方应承担涉诉金额5%的违约金等各项内容。在该工程完工后，双方进行了多次结算，并在2013年11月20日书面确认了因该工程原告对外已为二被告超额支付了各类款项共计3423149.50元，并明确了原告垫付的500000元保证金由被告胡卫生归还。上述欠款二被告至今未支付，经催收未果。为此，请求判令：一、二被告立即支付所欠工程款3423149.50元，并支付违约金171157.48元；2、被告胡卫生支付原告垫付的工程保证金500000元；三、二被告承担本案诉讼费用。
被告胡卫生辩称：付出去的钱数额都是对的，没有异议。但是钱都没有经过我，钱都是打到姜进法或者原告处，具体的收支情况我不知道。钢管设备等材料都是我从遂昌拉过去的，也没有算进去。
被告姜进法辩称：1、原告要求的342余万元的工程款欠款，根据原告的诉称，是其收到款超付的款项，原告对该超付工程款的具体组成，未提供事实依据；2、原告自己提供的342万余元的清单，应当无效；3、原告与业主之间的款项没有结算，业主还有大笔款项未付，原告还有未收款项，故本案原告主张的342万余元应包括未收款项；4、原告从业主健立石油公司承包的工程转包给二被告，内部的转包合同是无效合同，原告无权要求违约金。合同第九条关于5%的违约金条款没有法律约束力，这个违约金也不应当是原、被告之间发生诉讼的违约金；5、50万元保证金是原告代被告胡卫生交的，双方之间的的法律关系不是建筑工程合同纠纷，跟本案不是同一法律关系，不应当合并审理；6、原告诉称工程完工后双方多次结算的内容不符合事实，双方并没有结算，被告姜进法也没有签字确认；7、原告方提供的相关付款凭证，绝大部分没有被告姜进法的签字，是原告公司自身的行为，不能成为本案的依据；8、原告与业主健立石油公司曾签订过补充合同，明确约定人工补差。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：1、合作协议书，待证二被告合伙承包原告承建的健立石油公司综合用房工程，二被告对具体合作事项进行约定的事实；2、经济承包合同，待证原告将工程转包给二被告，双方对承包内容进行具体约定的事实，按合同第9条约定，发生诉讼二被告要承担5%的违约金；第11条约定，资料员和出纳由原告指派；3、结算确认表，待证双方对承包工程期间的账目进行核算确认的事实，该表系原告与被告胡卫生结算确认的；4、健立石油公司工程款收支汇总表，待证款项收支情况；5、建设银行明细表，待证原告或罗震将款项支付被告姜进法的事实，罗震收到凯恩建筑公司的款项后，都是支付给姜进法及其他因工程拖欠款项的债权人；6、罗震代付款项的建行明细单，待证罗震对工程款的支付情况；7、收入情况的材料，包括业主与凯恩公司的所有财务来往凭证，待证2009年收到7148400元，2010年收到7200000元，2011年收到1300000元，凯恩建筑公司一共收到业主工程款15648400元；转入姜金法账户总计11827636元；8、支付款凭证，待证原告于2009年支付6948206元，2010年支付7748229元，2011年支付2041739元，2012年3月至2014年4月支付1998260.50元，凭证大多数有被告胡卫生的签字，也有部分有被告姜进法的签字。
被告胡卫生对原告提供的上述证据质证认为：证据1-2、4-8无异议；证据3对真实性无异议，对资金收支是进行确认过再签字的，钱应当是对的；被告姜进法对原告提供的上述证据质证认为：证据1真实性无异议，协议第四条约定财务是由原告负责的；证据2真实性无异议；证据3，真实性无法确定，工程款的支付应当由双方共同签字确认才有效，这份确认表只有被告胡卫生的签字，没有被告姜进法的签字，该份确认表是无效的。2009年7月份以后的付款，是罗震直接向第三方支付的，应当有原始凭证佐证，业主方还有工程款未付清，对表中付姜进法的款项认可，其余付出款项不认可；证据4，系原告自行制作，不具有法律效力；证据5，截至2010年4月份止，罗震转入姜进法账户4392006元无异议，该份明细表其他款项的支付不清楚；证据6，该证据形式上没有法律效力，账户名称不明确，转存或现金支取给谁反映不出；证据7，对收款凭证的真实性无异议，由于原告与业主健立石油公司之间的账目结算被告姜进法未参与，业主实际支付款项数额不清楚，业主支付给原告的工程款，有一部分是水电、铝合金及涂料的工程款，不属原、被告土建工程范围；证据8，包括罗震代付的，其中有被告姜进法签字的金额为5053018.12元，也有少部分是项目部支付水电工程、铝合金工程款的，但是也是姜进法签字的，不在本案审理范围，但具体看不出来；对所有付款凭证单中没有姜进法签字的，被告姜进法对这些付款不清楚，因为财务均由原告自行对外支付，凭证单中有些司法机关强制扣划的凭证，原告未提供裁判文书。
被告姜进法为支持其抗辩主张，向本院提交以下证据：1、合作协议书一份，待证工程项目财务由原告负责支付，须二被告签字才有效，并有当时原告的法定代表人陈锦辉签字；2、经济承包合同一份，待证该合同系无效合同，合同没有约定工程违约金，只约定了诉讼违约金；证据3，原告与二被告的备忘录一份，待证备忘录约定胡卫生因个人原因对外产生纠纷给被告姜进法的损失，该损失由原告承担，因此本案中款项最后经结算给姜进法造成损失，应当由原告承担；证据4，收款收据二份，待证被告姜进法为承建该工程，向原告交纳了85万元工程保证金，扣除退还的25万元，尚有60万元保证金未退还；5、健立石油公司与凯恩建筑公司签订的工程补充合同，待证对工程造价业主要对原告进行人工补差。
原告凯恩建筑公司对被告姜进法提供的上述证据质证认为：证据1真实性无异议，但陈锦辉只是作为二被告签订合同的见证人，不是合同当事人，二被告之间对付款的纠纷，跟原告无关联；证据2真实性无异议，合同约定的诉讼应包括双方当事人之间的诉讼；证据3，真实性无异议，第二条的履行要二被告之间进行结算，但目前二被告并未进行结算，如果结算胡卫生对外承担的责任原告会承担；证据4真实性无异议，但与本案不是同一法律关系，姜进法的工程保证金2009年8月4日退了125600元，10月14日退了10万元，2010年10月退了25万元；证据5，支付人工补差是有条件的，具体要被告提供证据，该合同是原告与业主的合同，与二被告没有关系。被告胡卫生对被告姜进法提供的证据质证意见如下：证据1、2，原告打款给姜进法或罗震，怎么处理不知道；证据3无异议；证据4，不知道；证据5，之前的合同规定的比较模糊，在龙游调解的时候就确定没有人工补差的。
本院依职权调取了（2013）丽遂民初字第207号凯恩建筑公司诉被告健立石油公司建设工程施工合同纠纷一案的工程款结算清单、调解笔录及调解书。经质证，原告无异议；被告胡卫生无异议。被告姜进法认为调解姜进法未参与，原告与业主达成的调解内容没有按照协议结算，有让利，不能约束姜进法。
被告胡卫生未向本院提交证据。
对当事人提交的上述证据，合议庭评析认为：原告提交的证据1、2，二被告对其真实性无异议，应予以确认；原告提供的证据5、6系银行出具，真实性可予确认；证据3、4、7、8，形式真实性予以认定，其能否作为本案工程款收支的依据，结合本案焦点问题予以综合认定。被告姜进法提供的证据1、2与原告提交的证据1、2相同，双方对证据的形式、内容真实性均无异议，其真实可予认定，其中证据1合作协议书签订协议的双方为甲方胡卫生、乙方姜进法，原告当时的负责人陈锦辉作为见证人签名，并非合同当事人，该合作协议书可以证实二被告之间关于合作承包施工的约定，但陈锦辉作为见证方，并非协议一方当事人，也未对协议内容持主观的意思表示，协议并不对原告产生合同约束力；证据3，被告对其真实性无异议，可予认定；证据4，因被告姜进法交纳的保证金退还不与本案一并处理，不作评析；证据5，真实性予以采信。（2013）丽遂民初字第207号凯恩建筑公司诉健立石油公司建设工程施工合同纠纷一案的工程款结算清单、调解笔录及调解书予以采信。
根据上述有效证据，结合当事人庭审陈述笔录，本院认定事实如下：2008年10月，发包人健立石油公司将综合用房工程（一期）的土建、水电安装工程承包给原告凯恩建筑公司施工。其中补充协议第四条约定，如今后衢州市人工工资市场信息价与衢州市2008年第二季度市场信息价超15%以上（不含15%）时进行全额补差，在15%以内时，结算不再调整。2008年11月11日，以被告胡卫生为甲方、被告姜进法为乙方，二被告签订《合作协议书》，二被告就凯恩建筑公司承建的健立石油公司综合用房工程进行合作承包施工，达成如下协议：“一、双方投资比例：履行保证金150万元整，办证费用约60万，及前期启动资金大约250万元。甲方投125万元，占50%；乙方投125万元，占50%。资金于11月25日到凯建公司账户为准。二、甲方有关周转材料如钢管、设备等进入工地计付租金，租金参照巨州本地租赁价额的80%收取；三、施工管理人员及现场由甲方负责，材料进出口由乙方负责，以双方签字为准。四、财务由凯建公司负责支付，以双方签字为准。以上四点双方共同遵守，未尽事项双方协商解决。工程项目的风险、盈利按投资比例共担、共享。”原告凯恩建筑公司原负责人陈锦辉作为见证人在该《合作协议书》上签字。2009年4月28日，以原告凯恩建筑公司为甲方，被告胡卫生、姜进法为乙方，双方签订《浙江凯恩建筑工程有限公司经济承包合同》，甲方同意健立石油公司商住楼由乙方进行责任承包施工，工程造价1280万元，建筑面积21800㎡；约定：“根据甲方财务管理制度的有关规定，与建设单位的一切经济往来由甲方统一管理，乙方不得私自收取工程款；甲方采取二级管理模式，甲方按工程总造价1.5%留取管理费用外，其余管理费和成本均由乙方包干，项目部所有人员工资、福利、保险、培训等均由乙方负责；甲方代交该工程规定交纳的税收、建设行政部门的管理费、定额费等有关费用，费用由乙方承担；业主工程款汇入甲方账号后，按每期工程款的96.5%付给乙方，款项由乙方控制、甲方监督使用。待工程竣工验收决算，工程款全部到位后按第四条款的约定结清（保修金进入成本，待保修期满，建设单位保修款退回到甲方账户后，再退付给乙方）；乙方必须按时足额支付材料款及发放职工（临时工、农民工）的工资，如有未及时支付情况，工程款支付计划上报公司，由公司核对后直接支付给各材料供应商和人工工资；乙方承诺所承建的工程不发生诉讼，如发生诉讼，除责任自负外，应承担诉讼额的5%违约金；乙方派出的资料员（兼出纳）每月工资3000元，由乙方承担内部结算时向向乙方收取（09年3月开始）”。合同还就其他事项进行了约定。原告指派罗震担任被告方的出纳。业主将工程款支付原告凯恩建筑公司，原告再将款支付二被告或直接支付工程人工工资、材料及其他工程用途，其中包括水电工程款及铝合金窗款。
2010年10月27日，陈锦辉与二被告签订《备忘录》，内容如下：姜进法、胡卫生联合以凯恩建筑公司名义在衢州建设项目（即潘春富房产项目），目前项目已完工，经三方协商，就有关项目结算达成如下意见，以资各方遵守：（1）、项目过程及决算后，不论盈亏由双方各50%权益分摊；（2）、胡卫生个人对外负债由其本人承担，若由于胡卫生个人对外负债造成项目损失，进而造成姜进法损失的，该部分损失由凯恩建筑公司承担；（3）、项目工程决算书必须在11月10日前送至业主方；（4）项目成本账在11月10日前清算完毕；（5）、双方配合，在10月29日前将工程技术资料移送至质检站备案。
工程于2010年竣工后，2012年12月18日，原告凯恩建筑公司与健立石油公司经结算，制作了《工程款结算清单》，凯恩建筑公司方由胡卫生签字并加盖凯恩建筑公司公章，清单内容：一、截至2011年二月，已支付的有发票的工程款1393.24万元，其中土建1239.37万元、水电93.87万元、铝合金门窗60万元；二、工程款已支付，发票未开的151.60万元（土建）；三、2009年5月27日，大明纸业代付工程款20万元；土建总造价1640.1993万元，支付至99%时1640.1993×99%=1623.7973万元，施工方应支付的审计费用暂扣15.9663万元（最终以施工方支付为准），余款1623.7973-1482.82-15.9663=125.011万元。2013年5月2日，凯恩建筑公司向本院起诉健立石油公司，要求健立石油公司支付所欠的工程款1250110元、铝合金门窗安装工程款557624元、水电安装工程款138129元以及逾期付款利息，退还工程履约保证金750000元，经本院调解，健立石油公司应于2013年7月31日支付凯恩建筑公司2251555元。但现无证据证实健立石油公司已支付该调解款项。
2013年11月20日，经原告核算，原告从健立石油公司工程收入15648400元，付出18736439.50元；土建造价16401993元＋水电938700元＋铝合金窗600000元=17940693元；公司税费17940693＊3.5%=269110元＋资料员工资22＊3000=66000元，计335110元；收到款超付15648400-335110-18736439.5=-3423149.5元，公司垫付工程保证金500000元。原告制作了《“衢州健立石油公司工程”内部收支情况确认表》，被告胡卫生经核对，在收支确认情况确认表签字“公司支付项目的金额无误，公司垫付工程保证金伍拾万元正由本人归还”。
根据原、被告的诉辩内容及本案实际案情，合议庭认为本案的争议焦点有：1、原告凯恩建筑公司制作的《“衢州健立石油公司工程”内部收支情况确认表》及大部分具体款项支出票据，仅有被告胡卫生的签字确认，没有被告姜进法的签字，可否作为认定工程款收支的依据；2、健立石油公司与原告凯恩建筑公司的工程纠纷经本院调解，业主还应支付原告凯恩建筑公司土建工程款，该款是否应计算在原告凯恩建筑公司应支付二被告款项中，从而在退还款中予以扣除；3、原、被告合同约定“乙方承诺所承建的工程不发生诉讼，如发生诉讼，除责任自负外，应承担诉讼额的5%违约金”，二被告是否需因本案诉讼向原告支付违约金；4、被告胡卫生是否应向原告凯恩建筑公司归还履约保证金50万元；5、业主健立石油公司与原告合同约定的人工补差是否应计算在原告向二被告应付款之内。
本院认为：被告胡卫生、姜进法合伙从原告凯恩建筑公司处承包施工，被告胡卫生或姜进法对工程量或工程款的确认，在无相反证据佐证下，对外应视为合伙整体的意思表示。二被告对合伙产生的债务负连带清偿责任。二被告于2008年11月11日签订合作协议书，原告当时的负责人陈锦辉作为见证人签名，并非合同当事人，也未对协议内容持意思表示，故该协议不对原告产生合同约束力。被告胡卫生在原告凯恩建筑公司制作的《“衢州健立石油公司工程”内部收支情况确认表》上签字确认，对该确认表应予认定，按该确认表的核算，原告从业主处已获款项15648400元，已支付给二被告或直接支付工程相关款项18736439.50元，应予认定。按原、被告《经济承包合同》约定，原告支付被告的款项按从业主处获得的96.5%支付，资料员工资66000元应由二被告承担，故二被告应退还原告3423149.50元。陈锦辉与二被告于2010年10月27日签订备忘录，对二被告之间的盈亏分摊、胡卫生个人原因对外负债的承担及有关决算事项进行了约定，本案原告起诉的款项无证据证实属于因胡卫生个人原因给姜进法造成的损失，故被告姜进法认为款项经结算给姜进法造成的损失，应当由原告承担，与备忘录约定不符，本院不予采纳，二被告之间关于合伙关系的其他内部纠纷，不属本案处理范围，二被告之间可另行解决。《经济承包合同》约定，业主工程款汇入甲方凯恩建筑公司账号后，按每期工程款96.5%付给二被告，业主健立石油公司与凯恩建筑公司经本院调解，业主方还有工程款未支付凯恩建筑公司，但现无证据证实该款已汇入原告账号，故依约该应收款原告凯恩公司支付二被告的条件尚未成就，不能从二被告应退还原告的款项中扣除。业主健立石油公司与原告凯恩建筑公司虽有关于人工补差的约定，但现无证据证实业主已实际补差原告的数额，故无法扣减。原、被告合同约定“乙方承诺所承建的工程不发生诉讼，如发生诉讼，除责任自负外，应承担诉讼额的5%违约金”，二被告所承建的工程本身并无诉讼，本案是原、被告针对工程款的诉讼，并不适用合同约定违约金条款，原告要求被告支付违约金不应支持。被告胡卫生在《“衢州健立石油公司工程”内部收支情况确认表》上签字认可“公司垫付工程保证金伍拾万元正由本人归还”，是其自身对权利的处分，应予认定，被告胡卫生应归还原告工程保证金500000元。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决如下：
一、被告胡卫生、姜进法于本判决生效之日起十日内退还原告浙江凯恩建筑工程有限公司工程款3423149.50元。
二、被告胡卫生于本判决生效之日起十日内归还原告浙江凯恩建筑工程有限公司保证金500000元。
三、驳回浙江凯恩建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案收取案件受理费39554元，由原告负担1654元，被告胡卫生、姜进法负担37900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 长 徐春伟
审 判 员 唐春萍
人民陪审员 黄松恒
二〇一四年十二月二十二日
代书 记员 徐露熙