广东省梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）梅中法刑终字第198号
原公诉机关广东省五华县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周汉辉，男。因犯抢夺罪于2006年1月10日被广东省五华县人民法院判处有期徒刑一年，因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月28日被广东省五华县公安局羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯盗窃罪、故意伤害罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪于2015年6月5日被逮捕。现押于广东省五华县看守所。
原审被告人郑国文，男，1988年5月9日出生于广东省五华县，汉族，初中文化，住广东省五华县横陂镇新联村。2010年4月1日因犯盗窃罪被广东省大埔县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯盗窃罪于2015年4月28日被广东省五华县公安局羁押，次日被刑事拘留，2015年6月5日被逮捕。现押于广东省五华县看守所。
广东省五华县人民法院审理广东省五华县人民检察院指控被告人周汉辉犯盗窃罪、故意伤害罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪一案，于2015年10月23日作出（2015）梅华法刑初字第256号刑事判决。宣判后，原审被告人周汉辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人周汉辉，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、盗窃。被告人周汉辉、郑国文于2014年12月至2015年1月间分别到五华县田家炳中学、五华县兴华中学旁边工地及水寨镇沿新路明华花园停车场内＊行盗窃，共盗得摩托车3部，价值18264元。具体事实分述：1、2014年12月21日，被告人周汉辉、郑国文去到五华县田家炳中学饭堂一楼楼梯间，采用撬电门锁的方法，盗得李＊＊的白色五羊本田摩托车1辆，价值8883元。2、2014年12月25日，被告人周汉辉、郑国文去到五华县兴华中学旁边的一建筑工地内，采用撬电门锁的方法，盗得马＊＊的粤M2K1**的＊色本田女装摩托车1辆，价值2706元。3、2015年1月3日下午，被告人周汉辉、郑国文去到五华县水寨镇沿新路明华花园停车场内，采用撬保险锁和电门锁的方法，盗得黄＊＊的五羊本田女装摩托车1辆，价值6675元。
二、故意伤害。2010年6月5日21时许，被害人尹＊发现其所在的深圳市宝安区西乡街道南昌建创厂208宿舍的音响被人砸坏，随即与另一被害人吕＊＊前往隔壁宿舍叫来周少俊（已判刑）＊行询问，双方发生争吵。后周少俊回到206宿舍叫来被告人周汉辉和周炎雄、周云彬，四人持刀、啤酒瓶等工具将吕＊＊、尹＊打伤后逃逸。经法医鉴定，被害人吕＊＊、尹＊所受伤情均为轻伤。2011年9月20日，被告人周汉辉到五华县公安局水寨派出所投案自首，同年9月21日被深圳市公安局宝安分局取保候审。后被告人周汉辉弃保潜逃。
三、聚众斗殴。2014年5月26日晚，被告人周汉辉与周＊＊（已判刑）及一帮朋友在五华县水寨镇华兴南路华侨酒店路易斯歌厅333房唱歌，曾＊＊（另案处理）与朋友在同一歌厅328房唱歌。当天22时许，周＊＊找歌厅的公主来到328房，与曾＊＊发生争吵。在争吵过程中周＊＊将桌子上的矿泉水泼到曾＊＊身上，后被现场的人劝开。23时许，曾＊＊带领十多人来到333房与周＊＊论理，因此与周＊＊及被告人周汉辉等人与对方发生打架，双方均纠集多人参与打斗，从厢房一直打至大厅，造成周＊＊、曾＊＊等人受伤送医院治疗。经法医鉴定，曾＊＊的损伤程度属轻伤二级，周＊＊的损伤程度属轻微伤。
四、寻衅滋事。2015年3月5日晚，被告人周汉辉伙同周少锋（另案处理）等人到五华县水寨镇华三路温州巷美容美发中心按摩，因店内的按摩女不肯为他们按摩，被告人周汉辉就将店内的一台电暖器和一张茶桌砸坏。同年3月8日22时许，被告人周汉辉等人手持铁棍，蒙面又去到温州巷美容美发中心，将店内的镜子、玻璃大门、消毒柜、电脑主机等物砸坏，损坏物品价值合计4356元。
原判认定的上述事实，有书证、被害人陈述、证人证言、现场勘验笔录、辨认笔录、鉴定意见、被告人供述等证据予以证实。
原判认为，被告人周汉辉以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大；又伙同他人故意伤害他人身体，致二人轻伤；还伙同他人持械聚众斗殴，人数多、规模大；又伙同他人随意毁坏他人财物，寻衅滋事，情节严重，其行为已构成盗窃罪、故意伤害罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪。被告人郑国文以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人周汉辉在犯盗窃罪、故意伤害罪中，能坦白认罪；在犯聚众斗殴罪中能主动投案自首；在犯寻衅滋事罪中部分认罪，均依法从轻处罚。被告人郑国文在盗窃罪中，能坦白认罪，依法从轻处罚。两被告人均有犯罪前科，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百六十四条、第二百九十二条、第二百九十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人周汉辉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金10000元。二、被告人郑国文犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。三、随案移的作案工具六角螺丝批、套筒、自制撬把、方形套筒各一把，予以没收。
上诉人周汉辉提出，上诉人对原审认定的事实及定性无异议，对盗窃罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪的量刑亦无异议，但原审对上诉人故意伤害罪的量刑不当，在故意伤害的共同犯罪中，上诉人是从犯，相对于主犯周少俊的作用小，且上诉人已经赔偿了被害人的损失，而上诉人故意伤害的量刑与主犯周少俊的相同，明显不妥。请求二审法院依法改判。
经审理查明：
一、盗窃
2014年12月至2015年1月间，上诉人周汉辉与原审被告人郑国文在广东省五华县实施盗窃行为，分3次共盗得摩托车3部，价值共计18264元。具体事实如下：
（一）2014年12月21日，上诉人周汉辉与原审被告人郑国文去到广东省五华县田家炳中学饭堂一楼楼梯间，采用撬电门锁的方法，盗得李＊＊的白色五羊本田摩托车1辆，价值8883元。
（二）2014年12月25日，上诉人周汉辉与原审被告人郑国文去到广东省五华县兴华中学旁边的一建筑工地内，采用撬电门锁的方法，盗得马＊＊的＊色五羊本田女装摩托车1辆，价值2706元。
（三）2015年1月3日下午，上诉人周汉辉与原审被告人郑国文去到广东省五华县水寨镇沿新路明华花园停车场内，采用撬保险锁和电门锁的方法，盗得黄＊＊的五羊本田女装摩托车1辆，价值6675元。
上述事实，有原公诉机关提供，经原审法庭举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实被害人李＊＊于2014年12月21日18时许、被害人黄＊＊于2015年1月3日17时许、被害人马＊＊于2015年5月4日14时许报案称摩托车被盗的事实。广东省五华县公安局分别于2014年12月22日、2015年1月4日、2015年5月12日对上述案件立案侦查。
2、被害人李＊＊的陈述，证实2014年12月21日8时36分许，其将其的白色五羊本田WH100T-G摩托车停放在五华县田家炳中学饭堂一楼楼梯间，17时40分发现摩托车被盗。其是于2014年9月23日以9500元的价格购入该摩托车，使用时间为两个多月，车架号码为LWBTCG1G7E1059160，发动机号码为14H04512。
3、被害人马＊＊的陈述，证实2014年12月的一天下午，其停在五华县兴华中学旁边工地内的摩托车被他人盗走，后通过监控视频找到盗窃者的摩托车车牌，其通过车牌找到车主，然后在司法局门口要回了被盗的摩托车，其被盗的摩托车车架号为LWBTCG1H561097853，发动机号为06L13P83。
4、被害人黄＊＊的陈述，证实2015年1月3日中午，其将一辆五羊牌本田摩托车停放于五华县水寨镇沿新路明华花园停车场内，当天16时许，其发现被两个戴着口罩的男子盗走，其被盗摩托车车架号为LWBTCG5C1A14529，发动机号为12J03104。
5、扣押清单，证实广东省五华县公安局对郑国文作案工具予以扣押
6、辨认笔录，证实经周汉辉辨认，郑国文是和其一起盗窃摩托车的男子，广东省五华县田家炳中学就是其实施盗窃摩托车的现场，广东省五华县文化街兴华中学旁边的一工地就是其和郑国文实施盗窃摩托车的作案现场，广东省五华县沿新路明华花园小区内的停车场是其和郑国文实施盗窃摩托车的现场。并对其作案的摩托车＊行了辨认。经郑国文辨认，“八斗”（周汉辉）就是和他一起盗窃摩托车的男子，并对其作案用的工具＊行了辨认。经李＊＊辨认，辨认出其被盗的摩托车。
7、勘验笔录、搜查笔录，证实广东省五华县公安局水寨派出所于2014年12月21日17日40分对田家炳中学食堂一楼楼梯间的案发现场＊行勘验，现场拍摄照片2张，绘制现场草图1份，并制作笔录1份；五华县公安局华兴派出所对兴华中学旁一工地＊行勘验，对沿新路明华花园小区的停车场＊行勘验，五华县公安局于2015年4月28日10时40分对周汉辉的住宅＊行搜查。
8、广东省五华县物价局价格认证中心出具的华价鉴字（2015）221、237号价格鉴定书，证实送检的五羊本田摩托车一辆价值8883元（车主李＊＊），五羊本田摩托车一辆价值2706元（车主马＊＊），五羊本田摩托车一辆价值6675元（车主黄＊＊）。
9、原审被告人郑国文的供述，证实2015年春节前一天的下午，其和“八斗”（周汉辉）骑摩托车到五华县田家炳中学。在饭堂附近，其用自制的内六角一字扳撬开一部女装摩托车，由周汉辉驾驶该车先行离开，其驾驶自己的摩托车随后离开，周汉辉将盗得的摩托车停放在其位于水寨镇上坝村的家里。第二天，其听说派出所的民警去他家里找他，感到害怕后，将盗得的摩托车停放在水寨镇上坝堤一间网吧门口，然后叫人通知失主领回去。2014年11月的一天下午，其和周汉辉共骑摩托车去到兴华中学侧边的一个建筑工地，其用自制的内六角一字扳撬开放在工地上的一部＊色女装摩托车的电门锁，然后骑着盗得的摩托车离开工地，后来摩托车被周汉辉骑走。当天晚上有人找到周汉辉，周汉辉将摩托车还给了失主。
10、上诉人周汉辉的供述，证实其的花名是“八斗煲”，2014年12月21日17时许，郑国文驾驶女装摩托车载其到田家炳中学的一个饭堂门口，看见楼梯口出停放有一部白色五羊本田100C。其负责望风，郑国文用自制的撬扳去撬摩托车。郑国文撬开锁后，由其驾驶该车回到家中。过了三、四天，失主的朋友联系到郑国文，由郑国文将盗得的摩托车还给失主，其未获利。2014年12月下旬的一天下午，郑国文驾驶女装摩托车载其到兴华中学侧老变压器场改建工地，看见门坪处停放有一部白色五羊本田100C。郑国文负责撬锁，并驾驶该车跟在其后面，被盗车辆则停放在其家中。当晚，失主的朋友联系到郑国文，由郑国文将盗得的摩托车还给失主，其未获利。2015年1月2日左右的中午，其接到郑国文的电话称，一起去走走（意思是说去看看有没有摩托车可以偷）。郑国文驾驶无牌女装摩托车载着其到处逛，物色作案目标。他们在沿新路一个小区的停车场内，看到一部五羊本田牌女装摩托车停放在那里，郑国文用随身携带的工具撬开锁头，其将该摩托车开回家里，郑国文将车牌拆下，当天晚上将盗得的摩托车卖掉，共卖得3500元，其分得1400元。
二、故意伤害
2010年6月5日21时许，被害人尹＊发现其所在的深圳市宝安区西乡街道南昌建创厂208宿舍的音响被人砸坏，随即与另一被害人吕＊＊前往隔壁宿舍询问周少俊（已判刑），双方发生争吵。后周少俊回到206宿舍叫来上诉人周汉辉和周炎雄、周云彬（另案处理），四人持刀、啤酒瓶等工具将吕＊＊、尹＊打伤后逃逸。经鉴定，被害人吕＊＊、尹＊的损伤程度均评定为轻伤。2011年9月20日，上诉人周汉辉到广东省五华县公安局水寨派出所投案自首，同年9月21日被深圳市公安局宝安分局取保候审，后上诉人周汉辉弃保潜逃。
上述事实，有原公诉机关提供，经原审法庭举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2010年6月6日3时许，广东省深圳市公安局共乐派出所接吕＊＊报案称，2010年6月6日1时许，尹＊发现所住的深圳市宝安区西乡街道南昌建创厂208宿舍的音响被人砸坏，随即与其前往隔壁宿舍询问，在询问的过程中与隔壁宿舍的员工发生矛盾，对方叫来的另外几名男子持刀将其两人砍伤。广东省深圳市公安局于2010年6月13日对该案立案侦查。
2、抓获经过、在逃人员信息表，证实上诉人周汉辉投案自首后弃保逃离，后因盗窃被广东省五华县公安局抓获。
3、被害人吕＊＊的陈述，证实2010年6月6日凌晨，尹＊因音响被他人砸坏的事去问隔壁宿舍的一个人是不是他砸的，对方说，如果是他砸的，就是小狗，后来双方也散了。过来约十分钟，隔壁宿舍的那个人和另外三个人冲了＊来，其中一人拿菜刀，一人拿钢管，一人拿木棒，他们冲＊来把尹＊从床上拖下来就砍，其的右腿被他们砍伤，头部也被打了。
4、被害人尹＊的陈述，证实2010年6月5日晚上，因音响被损毁的事，其和隔壁宿舍的一个人发生争吵，次日醒来发现其左侧眉骨被砍了一刀，左手臂被割伤，同宿舍的肖＊也被砍伤。
5、证人肖＊的证言及辨认笔录，证实2010年6月6日1时30分许，尹＊因音响被损毁的事与208宿舍的同事发生了争吵，双方散开后约30分钟，对方四人冲＊宿舍，其中一人拿菜刀，一人拿钢管，一人拿螺丝刀。他们四人把尹＊、吕＊＊从床上拖下来＊行殴打，并用刀砍他们，尹＊和吕＊＊被致伤。经肖＊辨认，周云彬、周炎雄、周汉辉、周少俊就是砍伤尹＊、吕＊＊的人。
6、证人李＊＊的证言，证实其宿舍的两个舍友被周云彬等人砍伤的事实。
7、证人周＊＊的证言，证实周炎雄打电话给周汉辉商量去殴打肖＊的事情，2010年6月6日7时许，其回到206宿舍时发现一把菜刀和周云彬、周炎雄、周汉辉、周少俊的行李物品不见了。
8、勘验笔录，证实广东省深圳市宝安区共乐派出所民警于2010年6月6日对南昌建创厂宿舍楼208宿舍＊行勘察，并制作现场方位图、平面图、拍摄照片若干。
9、广东省深圳市公安局宝安分局出具的公（深宝）鉴字（2010）3987号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被鉴定人吕＊＊损伤程度评定为轻伤；被鉴定人尹＊损伤程度评定为轻伤。
10、刑事判决书，证实周少俊因犯故意伤害罪被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年八个月。
11、同案人周炎雄的供述及辨认笔录，证实2010年6月6日21时30分许，其在深圳市宝安区西乡建创厂员工宿舍突然听到周少俊和别人吵架并打了起来，周少俊回来说，因为搞坏音响的事，隔壁宿舍的人诬告他并且被他人打了。周汉辉在其住的宿舍拿了一把菜刀，周少俊拿了一把螺丝刀，其和周云彬在对方宿舍随手拿了啤酒瓶和水烟筒与对方两人对打起来，一个高个子的手臂被其用水烟筒砸了几下，在打架过程中，其还捡起周汉辉掉在地上的菜刀朝那个高个子的大腿部砍了两刀，砍完后看见对方腿上流了好多血，他们就跑了。经周炎雄辨认，周汉辉和周云彬就是和其一起打架的人。
12、同案人周云彬的供述及辨认笔录，证实2010年6月6日，周少俊回到宿舍说，隔壁宿舍的人说他砸坏了他们的音响并打了他。其拿啤酒瓶、周炎雄拿菜刀、周少俊拿螺丝刀以及周汉辉拿水烟筒冲到对方208宿舍将打周少俊的两个人给打了，其用啤酒瓶打了对方一人的鼻子，其他三人打了对方哪里，其不清楚，看见对方流血后，四人就跑了。经周云彬辨认，周汉辉、周炎雄就是和其一起打架的人。
13、同案人周少俊的供述及辨认笔录，证实2010年6月初的一天21时许，其因隔壁宿舍的音响被砸坏的事与对方发生了纠纷。次日凌晨，周炎雄和周云彬在其住的宿舍各拿了一把菜刀和一个啤酒瓶，还有一个姓周的在对方宿舍拿了一个水烟筒，其把对方的一个人从床上拉下来，周云彬就用他手上的啤酒瓶向他的头部敲，另外一个姓周的同事用水烟筒砸他的大腿，周少俊用拳脚踢打对方。对方一人的头部、腿部被周少俊等人致伤。经周少俊辨认，周炎雄、周云彬、周汉辉就是和其一起打伤两个同事的人。
14、上诉人周汉辉的供述及辨认笔录，证实2010年6月的一天，周少俊与隔壁宿舍的工友因音响的事发生纠纷，周少俊就纠集周炎雄、周云彬及其去殴打对方，其拿了一把切菜用的菜刀放在裤子口袋、周少俊拿了一把螺丝刀，周炎雄拿了一个水烟筒，周云彬拿了一个啤酒瓶到对方宿舍，周少俊用螺丝刀朝对方的其中一人插了一下，其也跟着上去用拳脚殴打对方，周炎雄与周云彬与对方的另一个人打了起来。其看见周炎雄、周云彬把对方按在地上打，并且头部有血，其在跟对方扭打的时候，菜刀掉在地上。事后，周炎雄说他拿菜刀砍了对方一个人的腿几刀。经周汉辉辨认，周炎雄、周云彬就是和其一起打架的人。
三、聚众斗殴
2014年5月26日晚，上诉人周汉辉与周＊＊（已判刑）及其朋友在广东省五华县水寨镇华兴南路华侨酒店路易斯歌厅333房唱歌，曾＊＊（另案处理）与朋友在328房唱歌。当天22时许，周＊＊为了找歌厅的公主来到328房，与曾＊＊发生争吵，在争吵过程中，周＊＊将桌子上的矿泉水泼到曾＊＊身上，引发争执，后被现场的人劝阻。23时许，曾＊＊带着十多人来到333房与周＊＊理论，与周＊＊及上诉人周汉辉一方发生打斗，双方均纠集多人参与打斗，从厢房一直打至大厅，造成曾＊＊等人受伤。经鉴定，曾＊＊的损伤程度评定为轻伤二级。
上述事实，有原公诉机关提供，经原审法庭举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2014年5月26日晚，广东省五华县公安局华兴派出所接报称，五华县水寨镇华兴南路华侨酒店路易斯歌厅333厢房有人打架。广东省五华县公安局于2014年5月29日对该案立案侦查。
2、证人曾＊＊的证言，证实2014年5月26日22时40分许，其和曾＊＊在水寨镇华侨大酒店路易斯歌厅328房唱歌，周＊＊＊来找人时与其发生争吵，周＊＊将矿泉水泼到其身上，然后周＊＊和他朋友就离开328房。但他们走到大堂时遇到李＊＊等六、七个朋友，其＊去333房找周＊＊，当时有十多个人在333房，其质问周＊＊为什么要用水泼其，说完其就从桌子上拿起一个玻璃杯扔在周＊＊身上，周＊＊的四、五个朋友就冲过来打其，其中一个男子（后来才知道是周＊＊）拿起烟灰缸砸其头部，其他冲过来的人就用拳脚打其。李＊＊等三、四个人就出来救其，其一边被打一边退出厢房，对方的人一直追打其到电梯口，其按开电梯门的时候，电梯里又有三、四个人打其，后其就和其的朋友离开现场。对方大约有二十人，从房间到大厅，参与打架的人越来越多，其的头部两处受伤，当时流了很多血，两处伤口缝了十、三四针，李＊＊的鼻子和头部受伤。
3、证人周＊＊的证言，证实2014年5月26日20时许，其和周＊＊、周＊＊、周＊＊、周培宏、周国强等十多人在五华县华侨大酒店路易斯歌厅333厢房唱歌喝酒，其就去找公主园丽（袁＊），其在大厅遇到园丽就问她在哪个房间，园丽说在328厢房。过了五分钟左右，其就和公主陈小浩一起去到328厢房，＊去后其看到两个男子在喝酒，但没有找到园丽，其就在328厢房的沙发上坐下，对方的一个男子就问其＊来干什么，其就说找人，对方的人就叫其出去，其说其为什么要出去，于是他们就吵了起来，其朋友周＊＊＊来跟对方的人道歉，然后其就回到333厢房。过了约五分钟，KTV经理黄＊就＊来对其说曾＊＊带了几十个人要来打他们，要他们赶紧离开，但周＊＊说没事，不用走。于是他们继续在喝酒唱歌，过了不久，就有十多名男子冲＊厢房，当时其喝的有点醉，灯光比较暗，没有看清他们是谁，那十多名男子对着其打，其中对方的一名男子用烟灰缸砸中其的头部，其就晕倒在沙发上，然后他们就上来对其一顿暴打，其头部和左眼角被打到流血，其清醒过来就走出大厅，见打其的那帮人还在大厅里，其就很气愤，过去找到一个体态较胖的约三十岁的男子，用手卡住那男子的颈部，把他拖到吧台打。那男子被救开后就站在吧台旁，其随手捡到一个塑料盘去砸那个男子，由于当时有很多人在场，有无砸到他其就不清楚。对方参与打架的有曾＊＊（花名“曾狂”），其他人其不认识，在333厢房打其的人均系曾＊＊一方的人，其看见对方的两个男子在大厅被其一方的人打出血。
4、证人周＊＊的证言及辨认笔录，证实2014年5月26日晚上，其与周少福两人去到华侨酒店路易斯歌厅333房聊天，突然从外面冲＊来十多个人打周＊＊，其在劝架过程中也被对方打到头部，后来来到大厅后，其拿起走廊上的垃圾桶盖打了对方一人。周＊＊搂住对方的一个人不让他跑，用手和脚打他，周＊＊就用手和他们对打，周＊＊一开始时空手与对方对打，后来其打人的垃圾桶盖掉在地上，周＊＊就拿着垃圾桶盖去打对方，“八斗包”就拿小型灭火器打对方。周＊＊辨认出周汉辉就是2014年5月26日晚在华侨大酒店路易斯歌厅三楼大厅用灭火器打人的“八斗包”。
5、证人周＊＊的证言及辨认笔录，证实2014年5月26日晚，其和周＊＊、周＊＊、周＊＊、“八兜包”（周汉辉）约十多个人在路易斯歌厅333房喝酒，在喝酒过程中有个男子带着十多人＊到其喝酒的厢房，那些＊来的男子就打周＊＊，有人用烟灰缸砸周＊＊的头部，他们就去追赶那些＊来的人，那个带头＊来的人还被周＊＊用烟灰缸砸到头部，那些＊来的人被他们追打出厢房，退到大厅，其走出厢房去到大厅后，他们这边的人都围着那个第一个带头＊他们厢房打人的男子，其当时就骂那个男子，问他为什么要来他们厢房打人，他们两人就发生了争执，接着就对打起来。他们这方的周＊＊拿着类似托盘的铁制品打人，“八兜包”拿灭火器打人，他们那方有两个人被他们打出血，其从地上捡起周＊＊掉在地上的铁制品去殴打对方的一个男子，那个男子还被“八兜包”用灭火器打了几下，那些被他们打坏的人被人救走后他们这方的人陆续离开。当其走到停车场时见到周＊＊已经被打伤躺在地上。其知道参与斗殴的有周＊＊、周＊＊（阿鉴）、周＊＊（马达）、“八兜包”（周汉辉）。其辨认出周汉辉就是用灭火器打人的“八兜包”。
6、证人周＊＊的证言，证实在2014年5月26日晚，其在华侨大酒店路易斯歌厅333房唱歌，接着有十个人冲＊他们的厢房，其中有一个人说“打他”，然后冲＊来的人就用桌上的烟灰缸等物品扔向他们，并冲过来打他们，其当时就挡那些打人的人，其他人有无还手其就不清楚，接着他们就把那群人赶出厢房，在三楼大厅其看到和其同厢房的周＊＊在打一个花名叫“力神”的人，于是其就跑过去劝架，拉开“力神”就各自散开然后其开车离开，刚走没多久发现其的手机不见了，于是其开车回去找，其到路易斯歌厅停车场时，其的头就被一个叫“亚胖”的人用类似铁棍的物品打中，接着又有另一个人用东西打其的头部一下，然后其就往停车场出口跑去，在出口处其被一个不认识的人抱着摔在地上，这时其看到花名叫“亚胖”、“亚浩古”、“亚乌”的人追过来，当时“亚胖”手里拿着一根类似铁棍的东西，“亚浩古”、“亚乌”有无拿东西其就不清楚，但其感觉到打在其身上的是类似铁棍的东西，接着其就被人按在地上打了一分钟左右，他们就走了，然后其就被送去医院。
7、证人周＊＊的证言，证实2014年5月26日20时许，其接到周＊＊的电话要其到华侨大厦333房唱歌，其来到333房见厢房有十多人，11时许，有二十多人冲＊333房见周＊＊、周＊＊就打，他们从厢房内打到厢房外，再由厢房外打到华侨大厦门口，当时其看见“阿胖”和“阿浩”两人手持臂力器，打上了周＊＊和周＊＊，其他有持灭火器，有的赤手空拳。
8、证人曾＊＊的证言，证实其与曾＊＊是朋友关系。2014年5月26日23时许，五华县水寨镇华侨大厦大酒店内发生打架的事其不清楚，事后其才听说曾＊＊那方的人与周＊＊那方的人发生打架。
9、证人王＊＊的证言，证实2014年5月26日晚，路易斯歌厅333房的姓周的强哥跑到328房，328房的辉哥与他发生口角，强哥用矿泉水去泼328房客人的身上，后来强哥又跑回333房，发生口角后约有二十多分钟，双方都来了很多人打架。333房有二十人，328房已经走了一部分人，只剩下三四个人在房内。在三楼房内打架，他们双方都拿房内的灭火器瓶、烟灰缸、垃圾桶在互相对打，在楼下时其看见他们有的拿臂力器、刀棍等工具在互殴，他们两方都有人员被打伤。
10、证人石＊的证言，证实其在路易斯歌厅做主管，2014年5月26日22时许，路易斯歌厅333房的强哥到328房厢房找人，与328房腿上有伤的客人发生争吵，强哥拿起矿泉水瓶，想要把水泼向328房腿上有伤的客人，有没有泼到其就不知道，333房的客人用手指着328房那个腿上有伤的客人叫他小心点。其在333房的客人背后见到他打电话，听他说328房有个疯子，其他的就没有听到了。
11、证人曾＊＊的证言，证实2014年5月26日20时许，曾＊＊叫其去华侨大酒店路易斯歌厅328厢房唱歌，其就开车过去，去到厢房内见只有曾＊＊的人，当晚11时许，有一个身材高大的人走＊厢房找人，与曾＊＊发生口角后并用矿泉水泼曾＊＊，结果333房的十多个人全都冲＊328房，路易斯的工作人员和经理＊来劝架，在厢房内平静下来。当其走到走廊时，不知对方何人拿烟灰缸砸到曾＊＊的头部致其头部流血，来路易斯消费的十多个大坝人看见曾＊＊被对方的人砸伤头部，就和他们评理，然后发生打架。
12、证人罗＊＊的证言，证实2014年5月26日22时20分许，其在华侨大酒店路易斯歌厅333厢房做公主，强哥问其袁＊在哪里，其不知道她在哪里，强哥去到328房，其跟＊去，周＊＊把音响关了，强哥说要比一下谁的人比较多，其跑到大厅对服务员说333厢房的客人可能要打架，没一会，其看到一些人开始往333房走去，当时场面有点乱其就跑到四楼去了，以后的事情其就不知道。
13、证人周＊的证言，证实其在水寨镇华侨大酒店路易斯歌厅做保安，2014年5月26日晚，其在视频监控室值班，其看到328房叫来的六、七个年青男子一起去到333房，其赶紧从监控室去到333房，看到328房身材比较胖、一只脚受伤的客人被333房几个客人围着打，有一个手拿烟灰缸，另一个手拿着垃圾桶追了出来打那个脚受伤的客人，后他们打到大厅那里，其中三个年青人围着一个年青人打，那个年青人（视频截图照片证实是曾＊＊）的头部被烟灰缸砸伤了，后来，333房出来的那个头部受伤的男子（周＊＊）还把收银台的电脑掀翻，然后328房的人先离开，333房的三四个客人分别手持烟灰缸、塑料水果盘、垃圾桶去打那个328房脚受伤的客人。
14、证人王＊的证言，证实2014年5月26日22时许，五华县水寨镇华侨大酒店路易斯歌厅一个姓周的客人因找公主的事与328房的客人发生争吵，328房的一个客人＊去333房发生了几分钟打斗，328房的客人被333房的客人打出来到三楼大厅，328房客人的六、七名朋友就冲上去和333房的客人对打起来，当时有人拿烟灰缸在打，有人拿灭火器在打。
15、证人周＊的证言，证实2014年5月26日23时许，其看到周＊＊从通道出来，接着就看见大门＊来七八个人（有的手里拿着球棒，有的手里拿着伸缩棍）去追打周＊＊，打完周＊＊又去追打周＊＊的同伴，他们追到＊车口时抓住周＊＊的同伴，然后他们利用伸缩棍等工具打周＊＊的同伴，他们把周＊＊的同伴打倒后迅速逃走。
16、证人陈＊的证言，证实2014年5月26日22时45分许，其下到328房，看到333房叫“强哥”的客人很生气，328房的客人“辉哥”很生气问其为什么跑到328房间里来，“强哥”不愿离开其就把333房的客人“强哥”劝出328房。其正准备回328房就看见一大群人打起来。
17、证人袁＊的证言，证实2014年5月26日22时许，其看见三楼大厅有一大群人，场面开始混乱其就跑到一边去，王总监打完电话后就立即报警。
18、证人李＊＊的证言，证实2014年5月26日23时许，其和一个朋友去到华侨大酒店路易斯歌厅唱歌，当其上到三楼的走廊时碰见其认识的曾＊＊头部流血从333房出来，后边有人追打他，其出于好心去劝架，结果被“阿鉴”及一个比较胖的男子打了，他们用烟灰缸及灭火瓶打伤其。
19、扣押物品、文件清单，证实扣押作案工具大理石垃圾桶盖一个、烟灰缸一个、灭火器一瓶。
20、现场勘查、检验笔录、绘制现场图、照片若干，证实案发现场的基本情况。
21、广东省五华县水寨镇华侨大酒店现场监控录像视频截图6张，证实案发当时双方打斗的情况。
22、指认现场笔录，证实周＊＊指认2014年5月26日晚华侨大酒店路易斯歌厅三楼大厅“八斗包”（周汉辉）打架时所用的灭火器；周＊＊指认2014年5月26日晚华侨大酒店路易斯歌厅三楼大厅“八斗包”（周汉辉）参与打架所用的灭火器。
23、广东省五华县公安司法鉴定中心出具的（华）公（司）鉴（法伤）字（2014）267号法医学人体损伤程度鉴定书，证实曾＊＊的损伤程度评定为轻伤二级。
24、上诉人周汉辉的供述，证实2014年5月的一天晚上，周＊＊叫其到华侨酒店路易斯唱歌喝酒，其没到多久就有一帮人＊来，很快双方就发生争执，对方开始有人拿东西砸周＊＊，接着双方就开始打架，打到路易斯三楼大厅，混乱中，其从电梯旁拿起一个灭火器后砸向一个人。
四、寻衅滋事
2015年3月5日晚，上诉人周汉辉伙同周少锋（另案处理）等人到广东省五华县水寨镇华三路温州巷美容美发中心按摩，因店内的服务人员不肯为他们按摩，上诉人周汉辉就将店内的一台电暖器和一张茶桌砸坏。同年3月8日22时许，上诉人周汉辉等人手持铁棍又去到温州巷美容美发中心，将店内的镜子、玻璃大门、消毒柜、电脑主机等物砸坏，损坏物品价值合计4356元。
上述事实，有原公诉机关提供，经原审法庭举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实2015年3月8日22时许，广东省五华县公安局华兴派出所接事主王＊＊报案称，其在五华县水寨镇华三路温州巷开的美容美发中心，被两名男子砸坏玻璃、电脑等财物。广东省五华县公安局于2015年7月10日对该案立案侦查。
2、证人王＊＊的证言，证实2015年3月8日22时许，其在五华县水寨镇科技街温州巷的店铺和同事周＊＊在一起吃宵夜，这时候来了两个戴口罩的青年男子，其看见其中一个男子头顶光秃秃的，大约30岁左右，身高一米七左右，身材偏瘦，手持铁棍去砸店里梳妆台的镜子，接着又砸店门和消毒柜等物品，该男子曾经来其店内按摩过，另一个矮胖的男子大概27岁左右，具体情况不清楚，店内损失电脑、梳妆台的六个镜子、消毒柜等物品，损失约4000元。其还证实来店内砸东西的那个头顶光秃秃的人，就是在2015年3月5日晚上已经来砸过一次店铺的人，因周＊＊不肯给他按摩，就想去打周＊＊，然后去砸东西。事后，老板看到损失不大，怕多事，所以就没有报案。
3、证人周＊＊的证言，证实2015年3月8日22时许，其在水寨镇科技街温州巷的店铺和王＊＊在一起吃宵夜，这时候来了两个戴口罩持铁棍的青年男子，其看见其中一个男青年头顶两边光秃秃的，他们持铁棍砸放在桌子上的电脑主机等物品，被砸的物品有电脑主机一台、钟表一个、美容镜十二个、大门玻璃两扇、电暖器两个、小消毒柜一个、广告牌一个、凳子一张等物品。在2015年3月5日21时许，那个头顶光秃秃的男青年来店要求按摩，因他每次来店里按摩都很不礼貌，而且时常按摩完不付款，在当晚，因其只有和王＊＊二个人在店里，他有三个人来店里按摩，其见他们都喝了酒，就不肯给他按摩，说没有人手，他就发火了，先是骂其，其当时是坐在沙发上的，他就拿起其正在烤的暖箱，想来砸其，没有砸到，但其的一个手指被划伤了，并流了血，当时他的一个朋友把他拉开，但他还不肯放过其，继续在骂，王＊＊就想劝开他，他还是不肯走，又把店里的一张茶桌拿起来打翻了，这时和他一起来的另一名男子就又把他拉开，然后他们就离开了。后来，老板认为伤情不大，损失也不大，就没有报警。
4、广东省五华县物价局价格认证中心出具的华价鉴字（2015）91号价格鉴定结论书，证实广东省五华县水寨镇温州巷美容美发中心被损坏的财物实际市场价值为4356元。
5、指认现场笔录，证实上诉人周汉辉于2015年4月29日在县城农民街温州巷美容美发中心指认其在2015年3月8日晚上砸该店里的物品。
6、上诉人周汉辉的供述，证实2015年3月5日晚上，其和周少锋到温州巷美容美发中心按摩，一个按摩女说这么晚了，她不帮人按摩，由于其当时喝了酒，一冲动就把电暖器砸了，砸完之后和温州巷那个女的争执起来，其接着把大厅里的桌子举起来砸烂，周少锋就赶紧拉其离开。其否认3月8日到过温州巷美容美发中心去砸东西。
有原公诉机关提供，经原审法庭举证、质证，本院查证属实的证据还有：
1、户籍证明，证实上诉人周汉辉、原审被告人郑国文的出生年月日等基本情况，案发时均已达完全负刑事责任年龄。
2、抓获经过，证实2015年4月28日9时许，广东省五华县公安局刑事侦查大队通过侦查并汇同华兴派出所民警，在五华县水寨镇华兴南路华侨酒店内将涉嫌盗窃的原审被告人郑国文抓获，同日10时20分民警在五华县水寨镇上坝村将涉嫌盗窃的上诉人周汉辉抓获。
3、刑事判决书，证实周汉辉因犯抢夺罪于2006年1月10日被广东省五华县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1500元。郑国文因犯盗窃罪于2010年4月1日被广东省大埔县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10000元。
本院认为，上诉人周汉辉、原审被告人郑国文以非法占有为目的，采用秘密手段共同窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪；上诉人周汉辉伙同他人故意伤害他人身体，致二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；上诉人周汉辉为争强斗狠，在他人的纠集下积极参与并持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；上诉人周汉辉无事生非，伙同他人随意毁坏他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。在盗窃的共同犯罪中，上诉人周汉辉、原审被告人郑国文如实供述其犯罪事实，属坦白，依法从轻处罚；在故意伤害的共同犯罪中，上诉人周汉辉如实供述其犯罪事实，属坦白，依法从轻处罚；在聚众斗殴犯罪中，上诉人周汉辉主动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，依法从轻处罚；在寻衅滋事犯罪中，上诉人周汉辉部分认罪，依法从轻处罚。上诉人周汉辉与原审被告人郑国文均有犯罪前科，依法从重处罚。上诉人周汉辉提出，原审对上诉人故意伤害罪的量刑不当，在故意伤害的共同犯罪中，上诉人是从犯，相对于主犯周少俊的作用小，且上诉人已经赔偿了被害人的损失，而上诉人故意伤害的量刑与主犯周少俊的相同，明显不妥。请求二审法院依法改判。经查，在故意伤害的共同犯罪中，周少俊是犯意提起者和纠集者，上诉人周汉辉相对于周少俊的作用较小属实，但上诉人周汉辉在有犯罪前科的情况下，不知悔改，仍积极参与故意伤害他人的犯罪行为，其主观恶性和社会危害性相对较大，在量刑时应酌情考虑，原审对上诉人故意伤害罪的量刑在法定量刑幅度内并无不当。上诉人的辩解意见，不予采纳。原审认定上诉人周汉辉及原审被告人郑国文刑期的起点有误，应纠正为：上诉人周汉辉的刑期自2015年4月28日起至2021年10月27日止，原审被告人郑国文的刑期自2015年4月28日起至2016年4月27日止。综上，原判认定事实清楚，适用法律定性正确，审判程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 巫光清
审 判 员 黄清波
代理审判员 华志＊
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 丘素＊