贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终50号
上诉人（原审被告）：周丹，男，1953年7月1日生，汉族，户籍所在地：贵州省盘县，现住贵州省盘县。
委托诉讼代理人：潘发慧，贵州忠章律师事务所律师，执业证号：15202201010307018。
被上诉人（原审原告）：赵清茂，男，1964年12月6日生，汉族，户籍所在地：贵州省盘县，现住贵州省盘县山脚树矿老屋基片区。
原审被告：周丹廷，男，1972年10月8日生，汉族，户籍所在地：贵州省盘县，现住贵州省盘县。
上诉人周丹因与被上诉人赵清茂、原审被告周丹廷健康权纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初3875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人周丹及其委托诉讼代理人潘发慧，被上诉人赵清茂，原审被告周丹廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周丹上诉请求：一、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初3875号民事判决，依法查实改判驳回一审原告的诉请；二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判决事实不清，证据不足。（一）、责任主体认定不明，一审证据不能证明上诉人是狗的饲养人和管理人。根据谁主张、谁举证的原则，一审原告应当提供证据证明致伤原告的狗的饲养人或者管理人是上诉人。从上诉人向一审法庭提交的2013年12月31日上诉人与周丹廷签订的养殖场地转租合同及2016年1月1日周丹廷与刘永忠签订的承包人协议得出上诉人不是案涉之狗的饲养人和管理人。一审被告周丹廷当庭陈述狗是其本人饲养，上述证据已充分证实周丹廷是狗的饲养人和管理人。（二）、被上诉人之伤是否是周丹廷饲养的狗所致，一审事实不清，依据不足。1、原告诉称其到山脚树矿老屋基片区洗煤厂平田联合职工住宅小区找朋友办事，一个人走到上诉人承包的山脚树矿鱼塘，该陈述违反客观事实。被上诉人赵清茂久居多年，明知鱼塘范围内无道路通往平田联合职工住宅小区，途经地点是编造。2、原告起诉状称前后不到半小时遭受同一条狗两次咬伤且第二次有三人在场荒唐可笑。3、一审原告申请的证人大部分是假证言，但同时可证实狗是被铁链子拴着，另还有证人证实一审原告之伤并非狗咬伤，而是酒后摔伤所致。二、一审判决对原告证据的采信错误。（一）、证人韩某的证言不真实。韩某系一审原告之妻，有利害关系。（二）、证人秦某证言不真实，理由是如真是被狗咬，为何不制止？又如何到现场？庭审证言说明他们之间是领导与被领导关系，当天在一起喝酒有利害关系不具有证明力。（三）、上诉人与被上诉人的通话录音不能证明上诉人是狗的饲养人和管理人，也不能证明被上诉人之伤是周丹廷的狗咬伤。1、2013年12月31日上诉人与周丹廷签订养殖场地转租合同，近三年之久上诉人才去过两次，原告所称当天上诉人正在盘江精煤股份有限公司护理住院的妻子，被上诉人是否被狗咬伤上诉人毫不知情。2、上诉人是在不明真相且在被上诉人数十次电话骚扰情况下误认为被上诉人之伤是被周丹廷饲养的狗咬伤的情况下为帮助被上诉人寻求解决办法形成的。3、2013年12月31日上诉人与周丹廷签订的种养殖场地转租合同及2016年1月1日周丹廷与刘永忠签订的承包人协议印证通话内容是附条件的建议。4、周丹廷当庭陈述充分证实狗的饲养人和管理人是周丹廷，一审录音录像可证实。综上，根据民诉法第一百七十条第（二）、（三）项规定，请求中院查清事实改判支持上诉人的上诉请求。
赵清茂辩称，一、一审认定侵权责任主体正确。答辩人被狗咬伤后，因双方是朋友，答辩人多次电话与被答辩人沟通，被答辩人在电话中明确承认其饲养的狗致答辩人受伤，且明确告知答辩人其找人看管及喂狗都是给山脚树矿看土地，要带答辩人去找山脚树矿赔偿等客观事实（详见2016年4月17日和5月7日通话记录）。由此可以认定致伤答辩人的狗系被答辩人饲养和管理，同时也能否定被答辩人所称的将养殖场地转租和承包给他人的虚假事实。如果被答辩人存在真实的场地转租或承包，在答辩人被狗咬伤时为何不提出，而是在一审开庭时才编造虚假的场地转租和承包协议来推脱责任。二、一审认定答辩人的伤系被答辩人饲养的狗所致是正确的。答辩人被被答辩人饲养的狗致伤，一审有证人韩某、秦某的证言，还有两次通话录音均可证实。被答辩人上诉称其所饲养的狗由1.8米的铁链子拴着，狗咬答辩人的头部距离不够是被答辩人编造出来的虚假证词。被答辩人的狗咬伤答辩人时，拴狗的铁链子有8、9米长。此案发后，被答辩人为逃避责任，委托他人把拴狗的链子截短（答辩人可提供2016年7月1日韩某与剪短拴狗链子本人的对话记录及录音录像）。三、一审对证据的采信是正确的。答辩人认为，两位证人出庭证实和两次录音已经足够说明问题。本案周丹与周丹廷系亲属关系，周丹廷没有任何经济来源。被答辩人纯属为了推脱责任，逃避债务，故意编造虚假的转租和承包协议。综上，答辩人为化解矛盾，使本案得以尽快解决，已对被答辩人做出了最大让步（一审判决减轻被答辩人40%的赔偿责任，使答辩人没有得到应有的赔偿，同时承担了50%以上的诉讼费用），答辩人尊重一审判决没有上诉。但被答辩人得寸进尺，为推脱责任，挖空心思伪造证据，百般抵赖。答辩人请求二审法院查明案件事实，维持一审判决。
周丹廷述称，狗是我从小养的，我的狗没有咬伤赵清茂。
赵清茂向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告损失166199.88元（含医疗费3924.88元、交通费1016元、住宿费1160元、鉴定费2500元、后续治疗费20000元、疤痕美容费20000元、护理费3000元、营养费3000元、精神损失费10000元、狂犬疫苗费1599元、残疾赔偿金100000元）；2.判令二被告出示有关部门出具的合法的宠物饲养证明，带其咬伤人的狗在指定的动物管理部门进行卫生检查，看其是××；3.判令二被告承担本案的诉讼费用及律师费用。
一审法院认定事实：2016年3月5日晚上8时许，原告（户口性质为非农业）在被告周丹承包的鱼塘边被狗咬伤左手腕后到其妻韩某上班的地方，称其伤系被被告周丹饲养的狗咬伤。后原告、韩某、秦某一同到鱼塘，找到了帮助被告周丹看管鱼塘的人即被告周丹廷，被告周丹廷否认是鱼塘的狗咬伤原告，进而原告及韩某与被告周丹廷发生争吵。在争吵的过程中，在鱼塘边住房处用长链子拴着的狗向韩某扑来，原告去挡，狗将原告扑到在地，并咬伤原告的额头及左眼。2016年3月6日，原告到贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院就诊，经门诊诊断为狗咬伤（头皮裂伤），并在盘县疾病预防控制中心注射了狂犬疫苗。2016年3月8日至2016年3月15日，原告在贵州盘江精煤股份有限公司山脚树矿医院住院治疗。后原告在其妻的陪同下，两次到昆明市延安医院诊治。经原告委托鉴定，云南鼎丰司法鉴定中心于2016年3月18日作出鉴定意见书，评定原告的伤情损伤程度为轻伤二级；云南正大法医司法鉴定中心于2016年7月12日作出鉴定意见书，伤残等级评定为九级、后续治疗费评估为20000元、误工期评定为45天、护理期评定为15天、营养期评定为15天。原告因此次受伤支出的费用为9298.88元（含医疗费3922.88元、注射狂犬疫苗费1599元、交通费217元、住宿费1060元、鉴定费2500元）。另，原告受伤后曾两次打电话给被告周丹，被告周丹在通话中承认了原告之伤系其饲养的狗所致，并称其找人、养狗都是给山脚树矿看土地，其不应当承担全部责任，要带原告去找山脚树矿。
一审法院认为，第一，饲养动物损害责任适用无过错归责原则。饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，受害人有重大过失的，减轻饲养人或者管理人的责任。1.被告周丹是鱼塘的承包人，也是涉案犬只的饲养人，该犬只咬伤原告，被告周丹应当承担侵权责任。因被告周丹廷仅代为看管鱼塘、犬只，其对涉案犬只无独立支配之地位，原告关于由被告周丹廷与被告周丹共同承担赔偿责任的主张于法无据，不予支持。2.被告周丹提交的照片，能够证明其已对涉案犬只采取了较为妥善的管束措施即用铁链拴于鱼塘边的住房门前。从事件的发生过程看，原告在第一次被狗咬伤后，不是友好协商，亦不是依法维权，而是与其妻一同到鱼塘找到被告周丹廷，并在栓有狗的地方（按原告的陈述，其应当知道该地点栓有狗）与被告周丹廷发生争吵，未能采取必要的风险防范措施，进而诱发犬只的攻击，致使二次伤害的发生，损害的扩大。故应认定原告有重大过失，一审法院酌定减轻被告周丹40%的赔偿责任。原告称涉案犬只为烈性犬，但未提供充分的证据证明犬只的品种，故对原告的该项主张，不予采纳。第二，结合查明的事实，一审法院对原告主张的损失项目及数额核定如下：1.医疗费25521.88元（含医疗费3922.88元、注射狂犬疫苗费1599元、后续医疗费20000元），原告主张的疤痕美容费，因该费用未实际产生，医疗机构或鉴定机构也无相应的意见，且该费用应当已包含在后续治疗费中，故对原告关于疤痕美容费的主张，不予支持；2.交通费217元；3.住宿费1060元；4.鉴定费2500元；5.护理费1460元（参照2015年贵州省非私营单位居民服务业从业人员年平均工资35528元以1人护理计算为35528元÷365天×15天≈1460元）；6.营养费600元[参照本地一般国家工作人员出差伙食补助标准（县内）40元/天计算为40元/天×15天=600元]；7.精神抚慰金1000元（结合当事人的过失、侵权行为方式以及原告构成九级伤残等因素，一审法院酌定精神抚慰金为1000元）；8.残疾赔偿金98318.56元（按照2015年贵州省城镇常住居民人均可支配收入24579.64元计算为24579.64元×20年×20%=98318.56元）。以上八项共计130677.44元。第三，原告的第二项诉讼请求，不属于民事案件的审理范围，不予处理。综上，被告周丹应赔偿原告130677.44元×60%≈78406元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第七十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出如下判决：一、被告周丹于判决发生法律效力后十五日内赔偿原告赵清茂损失78406元。二、驳回原告赵清茂的其他诉讼请求。案件受理费3624元，减半收取计1812元，由原告赵清茂负担932元，被告周丹负担880元。
二审中，上诉人周丹提交了如下证据：1、盘县人民法院(2016)黔0222民初5314号民事判决。拟证明周丹于2013年12月31日将种养殖场地转租给周丹廷，周丹廷又于2016年1月1日将该养殖场转给刘永忠，证明转租的事实成立，周丹不是狗的管理人和饲养人。被上诉人赵清茂质证对真实性不予认可，与周丹养狗没有关系。原审被告周丹廷质证无异议。2、《照片》。拟证明上诉人的鱼塘仅有一个出口，周丹廷拴狗的位置往前走是河流，进一步证明被上诉人在一审中称他是去联合职工住宅小区途经鱼塘是虚假的。被上诉人赵清茂质证认为照片是真实的，但不能达到上诉人的证明目的。原审被告周丹廷质证认为照片是真实的。3、证人张某证言。拟证明赵清茂是别的狗咬伤，不是周丹廷的狗咬伤的。被上诉人赵清茂质证认为证言不真实。原审被告周丹廷质证认为证言是事实。
被上诉人赵清茂提交了如下证据：1、证人李某、曾某的证言，李某的证言拟证明本案咬伤被上诉人的狗是周丹的，曾某的证言拟证明被上诉人被狗咬伤了，她当时在现场。上诉人周丹质证认为李某证言不具有真实性，且证人与赵清茂有利害关系，不具有证明力；曾某证言部分具有真实性，证人称鱼塘是周丹承包给刘永忠的与判决相互矛盾，证人称周丹廷抱着狗，赵清茂之妻拉着链条，其他人都站着不真实。原审被告周丹廷质证认为李某、曾某证言不真实。2、鱼塘录像光碟，拟证明养殖场包含了饭馆，周丹还是养殖场的所有人、管理人。上诉人周丹质证认为真实性无法确认，与本案无关联性。原审被告周丹廷质证认为是事实，狗是其养的。3、曾桂林的书面证言。拟证明赵清茂被周丹的狗咬伤去打疫苗的情况。上诉人周丹质证认为不具有合法性，不属于新证据，证人应出庭接受质询。原审被告周丹廷质证表示不清楚。4、秦某的书面证明一份，拟证明赵清茂与秦某（一审赵清茂申请出庭的证人）没有领导关系。上诉人周丹质证认为不具有合法性，不属于新证据。原审被告周丹廷对该证据没有意见。5、盘江精煤股份有限公司山脚树矿2017年2月8日证明一份，上诉人周丹质证认为与本案没有关联性。6、村民联合出具的证明一份。拟证明周丹一直在养殖场养狗。上诉人周丹质证认为不属于新证据，证人须出庭接受询问，内容不具有真实性，该证据不具备证明力。原审被告周丹廷质证认为该证据是假的。7、接处警登记表。上诉人周丹质证对证据合法性、真实性无异议，但不能证明狗的饲养人、管理人是谁，也不能证明原告之伤系周丹廷的狗咬伤。赵清茂、周丹廷质证没有意见。
对上述证据的分析和认定：对上诉人周丹提交的第一组证据盘县人民法院(2016)黔0222民初5314号民事判决予以采信；上诉人周丹提交的第二组证据《照片》，因不能达到上诉人的证明目的，不予采信；上诉人周丹申请出庭的证人张某的证言，因与本案其他证据矛盾，且没有其他证据印证，不予采信；被上诉人赵清茂申请出庭的证人李某的证言，因上诉人周丹不予认可，且无其他证据予以印证，不予采信；被上诉人赵清茂申请出庭的证人曾某的证言，因其证言与一审中证人秦某、韩某的证言基本能够印证，予以采信；被上诉人赵清茂提交的鱼塘录像光碟，不能达到其证明目的，不予采信；对于曾桂林的书面证言，因证人未出庭作证，不予采信；对于秦某的书面证明、盘江精煤股份有限公司山脚树矿2017年2月8日证明、村民联合出具的证明一份，因与本案无关联性，不予采信。对接处警登记表，因各方当事人对合法性、真实性无异议，予以采信。
二审查明事实与一审判决认定基本事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点是：赵清茂是否是被周丹饲养的狗咬伤，是否应对赵清茂承担赔偿责任？
本院认为，关于赵清茂是否是被周丹饲养的狗咬伤的问题，在赵清茂与周丹的两段通话录音中，周丹认可了赵清茂之伤系其所饲养的犬只所致，结合证人秦某、韩某、曾某的证言，能够认定赵清茂系被周丹饲养在鱼塘的狗咬伤。原审被告周丹廷主张其是狗的饲养人且该狗没有咬伤赵清茂，但因其主张与本案其他证据不符，故对该主张本院不予采信。上诉人周丹主张该鱼塘已由周丹廷承包给案外人刘永忠，其不是咬伤赵清茂的犬只的饲养人和管理人，从本案各方当事人的陈述可以看出种养殖场除鱼塘外还有花园、餐馆等其他场所，鱼塘已对外承包与周丹在该处仍饲养犬只并不矛盾，故对该主张不予采信。综上，一审判决依据各方所提供的证据、证人证言，结合各方的陈述，认定赵清茂系被周丹饲养的犬只咬伤并无不当。上诉人周丹作为涉案犬只的饲养人，应当承担侵权责任，一审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第七十八条的规定判决由上诉人周丹承担赔偿责任并无不当。
综上，上诉人周丹的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1760元，由上诉人周丹负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿继红
审判员 王大权
审判员 蒙彩虹
二〇一七年三月二十日
书记员 陈昱宏