苏州市姑苏区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）姑苏商初字第0506号
原告苏州建设（集团）有限责任公司。
法定代表人沈伟林，该公司董事长。
委托代理人潘建平，江苏和合合律师事务所律师。
委托代理人邵海新，江苏和合合律师事务所律师。
被告杨政。
委托代理人薛能，江苏新天伦律师事务所律师。
委托代理人李翩，江苏新天伦律师事务所律师。
原告苏州建设（集团）有限责任公司（以下简称“苏州建设集团”）与被告杨政承包经营合同纠纷一案，本院于2014年4月16日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员茹艳爽独任审理。后由于案情复杂，本案转为普通程序，由审判员徐欣、代理审判员茹艳爽、人民陪审员王安英组成合议庭审理，并于2014年8月20日公开开庭审理。由于工作变动，合议庭成员变更为由审判员徐欣、代理审判员许晶晶、人民陪审员孙毓平组成合议庭，并于2015年5月21日公开开庭审理。由于人民陪审员工作变动，合议庭成员又变动为由审判员徐欣、代理审判员许晶晶、人民陪审员傅幼敏组成合议庭，并于2015年7月22日公开开庭审理。后由于人民陪审员工作变动，合议庭成员又变动为由审判员徐欣、代理审判员许晶晶、人民陪审员薛亚明组成合议庭，并于2015年9月14日公开开庭审理。原告委托代理人邵海新、被告委托代理人薛能出庭参加四次庭审，被告杨政出庭参加第三次庭审。本案现已审理终结。
原告苏州建设集团诉称：被告杨政自2006年1月起承包经营原告下设的苏州建设（集团）有限责任公司高新区建设分公司（以下简称“新区分公司”），并签订了承包经营合同书，双方形成承包关系。被告在原告授权的范围内经营分公司业务，并承担建设集团新区分公司对外的一切经济和法律责任。被告在承包期间承建了人民大学国际学院1期的建安工程，在施工过程中，拖欠钱生明的工程款，经钱生明多次催讨，被告无力偿还。被告分别于2012年12月20日、2013年2月5日分两次向原告借款140万元用于偿还其承包经营期间拖欠的工程款，并委托原告经所借的钱款支付给钱声明，被告向原告出具了相应的凭证。后经原告多次催讨无果。请求法院判令：1、被告给付欠款140万元以及相应的利息；2、被告承担诉讼费用。在诉讼过程中，因为苏州市虎丘区法院判令原告及其新区分公司支付苏州工业园区家嘉建筑防水工程有限公司防水工程款43000元以及案件受理费438元，根据承包经营合同的约定，该笔费用应由被告承担，故增加将第1项诉讼请求中增加43438元，即为1443438元。第1项诉讼请求，相应变更为：被告给付原告1443438元以及相应的利息（其中140万元的利息自2015年1月1日起计算，43438元自2015年3月18日起计算，均按照银行同期同档贷款利率标准计算至被告实际给付之日止）。
被告杨政辩称：原告为新区分公司的垫付款项应由被告承担，但是需要与总公司进行承包结算后才能确定是否另外支付。被告在承包期间内建设施工了东南大学苏州研究院的建筑、安装工程，但是该工程的审计结算是由原告单方与业主之间进行，被告有部分的工程造价没有进入审计的总金额以及还有部分项目审计金额偏低，应据实结算，按照实际的发生的工程款来结算原被告之间的债权债务。另外，按照原告下发的文件，被告的工地获得省市级的奖项应获得相应的奖金，该部分奖金也应从被告结欠原告的款项中进行扣除。
经审理查明：
被告杨政自2006年至2009年期间承包经营原告苏州建设集团下设的新区分公司。2006年1月18日，原告（作为甲方）与被告（作为乙方）签订《苏州建设(集团)有限责任公司承包经营合同书》，约定：乙方承包的分公司名称为新区分公司，承包期间自2006年1月1日至2006年12月31日止，承包期限届满前后，如甲乙双方有意继续合作，双方应另行签署承包合同。承包的内容为甲方拥有资质的内容，房屋建筑工程施工总承包工程一级、市政公用工程施工总承包一级……承包费的收取标准为分公司以所承包工程的造价为基数确定的百分比向甲方上缴承包费，同时上缴上级建设部门规定的代收代缴费。土建、市政、钢构工程为总造价的2%，机电工程（不含代购设备费）为总造价的2%，装饰工程、地基工程、木构工程、特种工程为总造价的3%……甲方的权利义务为，授权乙方以甲方的名义，独立承担甲方授予的承包范围和内容的工程施工……根据国家法律、法规及苏州建设集团文件的规定，对分公司参加工程投标、签订合同、工程施工、竣工验收、决算审计、财务税收等工作进行管理、检查、考核、指导、服务；充分尊重乙方的经营自主权，不干预乙方正常经营活动，每年按期进行必要的财务审计和财务检查，组织分公司进行法律、财务、技术、经营等方面培训学习；按时、足额收取乙方应支付的承包费和代收代缴费；集团公司与分公司签订年度经营生产技术指标责任书，年终进行完成情况考核，具体考核办法由甲方另行发文规定，根据对分公司的考核结果，对于获得奖励的分公司，直接在相关项目收费中施行承包费一次性优惠，对于完成目标不达标的分公司，直接在相关项目收费中施行承包费一次性增收……乙方的权利义务为按时足额向甲方交纳承包费和代收代缴费等。工程创优奖励为获得一项省级文明工地或省级高新技术示范工程的，奖励3万元，获得一项市级文明工地的，奖励1万元。乙方作为分公司第一经营责任人，承诺在本合同生效后的10日内向甲方缴足风险抵押金30万元（前期已经交纳的自动结转），如乙方发生经济被诉讼不能妥善处理解决，不履行法院裁决，导致甲方承担相关责任的，甲方有权扣留风险抵押金或使用风险抵押金依法对第三方等相关方进行补偿，对第三方等相关方补偿或赔偿不足部分由乙方另行承担支付，并追究乙方承担由此造成的法律责任和经济损失。甲乙双方对于承包合同期满后不再续约，由乙方独立及全部承担分公司生产经营活动中所有的经济及法律责任以及由此产生的连带责任。该合同签订后，杨政向原告缴纳了30万元的风险抵押金。自2007年至2009年，原被告之间每年均重新签订与上述合同内容一致的承包经营合同一份。以上事实由原告提供的2006年度、2009年度《承包经营合同书》以及原被告的当庭陈述予以确认。
在承包期限内，被告杨政承包的新区分公司以原告名义承建工程，包括业主方为苏州工业园区教育发展投资有限公司（以下简称“园区教投公司”或称“业主”）的中国人民大学国际学院一期建筑、安装工程（以下简称“人大工程”）以及东南大学苏州研究院建筑、安装工程（以下简称“东南大学工程”）。除人大工程与东南大学工程外，其他工程都已经结算完毕，原被告之间不存在争议。人大工程经江苏东方华星工程造价咨询有限公司进行工程决算审核，并于2010年2月10日出具《工程造价咨询报告书》审定总价为84595216.13元。杨政认可该审计金额。东南大学工程完工后的审计，该工程业主园区教投公司委托江苏协诚工程咨询有限公司进行结算审核。在审计机构审计过程中，由于杨政与审计机构在工程造价等方面产生分歧，故杨政不予参与后续的审计工作。原告苏州建设集团分别于2013年8月22日、2013年10月23日发函给杨政。2013年8月22日的函件内容为：关于东南大学工程的审计事宜，经你与姚世钾半年多的努力，已经有了初步的审定意见。为了加快推进项目审计结算工作，望你在2013年8月30日前与园区教投公司、江苏协诚工程咨询有限公司取得联系，尽快把工程结算审定单签订，以便苏州市协诚工程咨询有限公司及时出具审计报告，在出具审计报告的同时请你与园区教投公司将工程款、资金往来及时核对，双方确认盖章。如2013年8月30日前你不能在工程审定单签字确认，苏州建设集团将接手工程审计后期工作，以利尽快完成该工程的审计工作。2013年10月23日的函件的内容为：因杨政未对上次发函督促事宜予以回应，为推进审计工作，从即日起，苏州建设集团将全面接手该工程的决算审计收尾工作。原被告之间对于东南大学工程的审计问题、新区分公司的清理和清算以及杨政向新区分公司的借款问题也进行了律师函件往来。
苏州建设集团参与东南大学工程的后续审计工作。江苏协诚工程咨询有限公司于2013年11月10日出具编号为苏协审字[2013]第137号的工程造价咨询报告书。该报告书的审核结论为：东南大学工程的送审总金额为60597134.58元，审定金额为45162003.9元。2013年12月23日，原告苏州建设集团与园区教投公司对人大工程、东南大学工程进行了尾款结算，并出具了结算单。经结算，人大工程的结算金额为84595216.13元，已付工程款为82214620元，剩余尾款为2380596.13元（含5年防水质保金634464.12元）。东南大学工程的工程款为45162003.9元，已付工程款为44898500元，尾款为263503.9元。东南大学工程的尾款中还要扣除审计费506606元以及维修费和装订费220520元（其中装订费为20520元）。故园区教投公司对于该两项工程合计支付给苏州建设集团的款项为1916974.03元（含质保金）。该两项工程的前期已付款部分（即尾款1916974.03元之外的款项）都由杨政进行结算，苏州建设集团收到园区教投公司的工程款后都转给了新区分公司。根据苏州建设集团与园区教投公司之间确认的上述结算单，园区教投公司将1916974.03元工程款支付给苏州建设集团。以上事实由工程造价咨询报告书两份、苏州建设集团函件两份、律师函及复函、工程尾款确认单以及原被告的当庭陈述予以证实。
新区分公司承建的人大工程拖欠实际施工人案外人钱生明工程款。2012年3月27日，杨政代表新区分公司与钱生明签订对账确认书，确认新区分公司人大工程尚欠钱生明工程款3637038.44元。2012年12月17日杨政向苏州建设集团借款30万元用于支付钱生明工程款，另外领取风险抵押金30万元支付钱生明工程款，2013年2月5日杨政向苏州建设集团借款110万元用于支付结欠钱生明的工程款。苏州建设集团又分别于2014年1月27日，2015年1月20日又向钱生明支付人大工程工程款总计1936978.44元。苏州建设集团总计为杨政向钱生明支付人大工程工程款3336978.44元（140万元+1936978.44元=3336978.44元，已扣除30万元风险抵押金）。以上事实由原告提供的杨政与钱生明的对账确认书、支票申请单、进账单、支票存根以及原被告的当庭陈述予以证实。
由于杨政不再承包新区分公司，故新区分公司营业执照被吊销。苏州建设集团对于其与杨政之间的债权债务进行结算。苏州建设集团将代杨政支付给钱生明的工程款扣除园区教投公司支付的工程尾款后结算出杨政还结欠苏州建设集团142万余元的债务（3336978.44元-1916974.03元=1420004.41元）。苏州建设集团扣除杨政在其账目上存在的尾款，按照140万元整的金额来向杨政主张其在承包经营期间所结欠原告的债务。杨政不认可东南大学工程按照审计金额作为结算金额，并据此来结算原被告之间的债权债务。杨政认为东南大学工程的审计金额偏低。以上事实由原被告的当庭陈述予以证实。
在本案的诉讼过程中，案外人苏州工业园区家嘉建筑防水工程公司以新区分公司、苏州建设集团为被告向苏州市虎丘区人民法院提起诉讼，诉请新区分公司、苏州建设集团支付工程余款43000元以及负担诉讼费。苏州市虎丘区人民法院于2015年3月4日作出民事判决书，判决新区分公司向苏州工业园区家嘉建筑防水工程公司支付工程款43000元；苏州建设集团对新区分公司的上述债务不能清偿部分承担清偿责任。案件受理费438元，由苏州建设集团与新区分公司负担。苏州建设集团依据该民事判决书，于2015年3月18日向苏州工业园区家嘉建筑防水工程公司履行了43438元的付款义务。以上事实由原告提供的（2014）虎民初字第1644号民事判决书、付款凭证以及原被告的当庭陈述予以证实。
东南大学工程被评为苏州市建筑文明工地、人大工程被评为省级文明工地并且获得2010年年度江苏省“扬子杯”优质工程奖。以上事实由审计报告、被告下载的江苏省住房和城乡建设厅文件以及原被告的当庭陈述予以证明。
本案的争议焦点为由苏州建设集团参与后续审计的东南大学工程的《工程造价咨询报告书》审计金额是否偏低。
杨政认为：该《工程造价咨询报告书》中有未经杨政参与和同意而审计工程造价偏低或者缺漏工程的问题。具体为：
第一项意见：东南大学工程2号楼屋顶空调的7.74万元的不当扣减。该两台空调是非新区分公司施工，但是建设施工合同所附的投标书中未包括该两台空调，该7.74万元并不在合同总价中，故不应予以扣减。被告提供证据为东南大学工程建安工程投标书中分部分项工程量清单计价表，2号楼的空调工程中屋顶空调未有报价。
原告的质证意见为工程总量应以业主的招标书为准，审计报告也是基于建设安装合同、招投标书为基础进行审计的，该空调应属于合同约定的施工范围。
本院认为：审计报告中列明的审核依据为，工程招标、投标文件、施工合同、竣工图纸、现场签证资料、相关各方来往的联系单、计价争议调解记录单、送审工程结算书等。审计报告是根据以上材料，审核2号楼屋顶空调属于合同施工范围。被告只提供了投标书，未提供招标书等，不能反映出全面内容，故被告该项意见的依据不足，本院不予采纳。
被告第二项意见：审计报告中未将2号楼和4号楼的18台空调的机电工程造价进行审计。投标书中2、4号楼不包含空调，后经与业主方协调，被告继续进行2号楼、4号楼的机电设备安装工程。被告向案外人采购18台空调机，合同价款为125万元。该18台空调的具体型号与审计报告中的18台空调的型号不同，实际2号楼、4号楼应安装了36台空调。被告提供证据为：1、2008年5月份工作联系单一份，内容为：业主方代表徐金良与分公司、监理公司之间达成共识，由苏州建设集团继续完成之前暂停施工的2号楼、4号楼的机电设备安装工程；2、2008年10月17日空调销售合同书一份，内容为新区分公司为东南大学工程向苏州尚高电子有限公司采购18台空调，其中4号楼10台，2号楼8台，合同总价款为125万元；3、购买空调的增值税发票合计1018750元。
原告质证意见为：对于空调购买合同的真实性无法核实，对上述证据的关联性均不予认可，具体工程量和工程造价以审计报告为准。在审计报告中包含了2号楼的8台空调，审计价格为492216元，4号楼的10台空调，审计价格为742113元，合计为1234329元。
本院认为，审计报告中已经对2号楼、4号楼的18台空调的造价进行了审计，并且经核对，上述空调的型号、数量与被告提供的销售合同上的空调型号、数量基本一致。被告提出2号楼、4号楼应实际安装36台空调的观点，其并未提供工程完工验收单等相应的证据予以证明，故本院对于被告的该项意见不予采纳。
被告第三项意见：2号楼、4号楼机电工程的主材料费、辅材、人工、机械的价格在建安工程合同中是固定价格，但是原告单方与业主确定将价格下浮17.99%，少算造价约为17万元。被告提供证据：计价争议调解记录单一份，由原告、园区教投公司、苏州市协诚工程咨询有限公司达成，内容为：2号楼、4号楼机电安装工程重新开工后的部分按实结算，停工后的工作届面划分由三方共同核实。关于下浮，经参与各方协商调解，按实结算部分的主材料费不下浮，辅材、人工、机械及取费按原合同的下浮率17.99%执行。
原告质证意见为对于被告提供调解记录单无异议。原告认为调解记录单上所涉及的工程单为在原建筑、安装合同之外增加的工程量，按照与业主签订的建安工程合同第31页有约定：对于变更工程单价确定，工程报价单中有相同或相似的单价的，采用工程报价单中的单价，工程报价单中没有相同或相似单价的，采用现行计价表计算出工程单价，经审计确认并按投标价相对于标底的同等下浮率17.99%下浮。变更费用经发包人及发包人委托的中介审计机构审核确定。在审计报告中，有下浮的都注明了是签证，就是有变更。因为建安工程合同是固定价格合同，调解记录单上按实结算部分，是指建安工程合同外增加的工程量。按照建安工程合同的约定，本应主材部分也进行下浮，但考虑到施工方的成本，经协调主材费用未予以下浮。
本院认为：东南大学工程的建安工程合同属于固定价格合同，对于合同之外的变更的工程量的价格的计算，在合同之中也有明确约定。即有报价单的参照报价单，无相同或类似报价的，按现行计价表计算后下浮17.99%。根据被告在上一项意见中举证的工作联系单上的内容也显示：2号楼、4号楼业主方的使用功能变更，对图纸进行了修改，停工近一年。经协商，按照修改后的图纸继续施工。故2号楼、4号楼继续施工部分应属建安工程合同外的变更工程量。计价争议调解记录单对于变更工程量采用的结算方式是按实结算，非参照建安合同中的固定价格。故原告与园区教投公司协商将辅材、人工、机械等费用下浮17.99%，并无不当。
被告第四项意见：在与业主方的建安工程合同中投标书中是将安全生产监督费、劳动保险增加费两项费用列在土建费用中的，而建安工程合同是固定价格合同，故虽然该两项费用园区政府没有收取，也不应该在工程总价中扣除。故审计报告不应该将该两项费用共46万元在总造价中核减。被告提供《东南大学苏州研究院建安合同》，指出该合同的第五条约定，合同价款为3890万元人民币（已含中国政府根据现行税法对承包人征收的与本合同有关的一切税费）；第六条约定，本合同价款采用固定价格合同方式确定。
原告质证意见为对被告提供的建安工程合同的真实性没有异议。认为应以审计报告为准。
本院认为：建安工程合同为固定价格合同，是指合同中的工程量以及合同单价已经确定，不再予以调整，而非是被告认为的不管工程项目被告是否实际施工以及费用是否发生都应按照3890万元合同价款执行。安全生产监督费、劳动保险增加费两项费用包括在1-5号楼的土建项目的造价中，该两项费用没有实际发生，审计报告予以核减无不当。
被告第五项意见：园区教投公司与原告之间确认的人大工程、东南大学工程尾款确认单上，原告同意扣除了东南大学工程工程款20万元作为维修费用。被告认为业主反映的漏水等问题，被告都已经进行了维修，且被告也没有接到维修通知，故该20万元的维修费用没有依据。被告提供的证据为：2011年8月16日，被告支付5500元维修费用清单一份，主要为修复漏水点的人工、水泥、黄沙和垃圾清运等费用。
原告质证意见为：对证据真实性没有异议。原告认为，漏水问题存在多处，但是被告只修复了一小部分，后来联系不上被告，业主自行维修，产生费用20万元。在与业主结算时候也未能联系上被告，故与业主协商扣除。
本院认为：杨政提供的维修依据是2011年8月发生，而至原告签订工程尾款结算单又经过两年多时间，原被告之间发生纠纷，业主自行维修发生维修费用，综合东南大学工程审计的造价为45162003.9元，20万元的维修费用尚在合理范围。
另外被告还提出关于考核奖励的问题，被告的该项意见为：根据原告下发的苏建集总[2009]4号关于下发《2009年度苏州建设集团建筑业指标考核方案》的通知，评为省级文明工地原告奖励10万元，评为市级文明工地原告奖励5万，获得扬子杯奖励10万元。人大工程评为省级文明工地，并获得扬子杯优质工程奖，东南大学工程获得市级文明公司，故原告应给予相应的奖励。
原告质证意见为：对于被告承包工程获得这些奖励以及原告下发的考核通知没有异议，但是认为杨政承包的新区分公司没有完成年度产值指标以及缴纳承包费也只达到了百分之六十二，故不符合原告奖励条件。关于施工产值指标和承包费完成计划是公司的内部规定，与杨政协商好的。
本院认为：原告认为新区分公司没有达到公司内部规定的施工产值指标以及承包费指标，但是没有提供相应的依据证明，故本院不予采纳。原告应按照其下发的考核方案给予被告相应的奖励。故原告应给予被告考核奖励25万元。
综上，本院认为：原被告之间的承包经营合同关系真实有效，原被告双方均应按约履行各自的义务。被告杨政承包经营原告下设的新区分公司，故应承担新区分公司项下的债权债务。被告杨政认为其承包经营期间承建的东南大学工程的审计造价偏低或有漏算项目，造成园区教投公司结算的价格偏低，并提出了上述五项具体抗辩意见。经本院逐一审查，审计报告并无明显不当，故对杨政的上述意见不予采纳。基于以上情况，杨政提出由于审计报告核减的项目过多，故造成审计费用偏高的意见，本院亦不予采纳。经过原被告之间的对于争议的人大工程以及东南大学工程的结算，原告为被告垫付1443438（140万+43438）元，该1443438元应由被告返还原告。按照原告下发的考核规定，原告又应给予被告25万元的奖励，故被告还应给付原告1193438元。关于利息部分，原告主张140万元从2015年1月1日起算，43438元从2015年3月18日起算，按照银行同期同档贷款利率标准计算至被告实际给付之日。本院相应将利息部分调整为，115万元从2015年1月20日即原告最后一次为被告垫付工程款之日起算，43438元从2015年3月18日即实际支付之日起算，按照银行同期同档贷款利率标准计算至被告实际给付之日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：
被告杨政应自本判决发生法律效力之日起10日内向原告苏州建设（集团）有限责任公司给付1193438元以及相应的利息损失（其中115万元从2015年1月20日起算，43438元从2015年3月18日起算，按照银行同期同档贷款利率标准计算至被告实际给付之日）。
如果未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19820元，财产保全费5000元，合计24820元，由原告苏州建设（集团）有限责任公司负担4280元，被告杨政负担20540元（原告同意其预交案件受理费、财产保全费由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告在本判决发生法律效力之日起10日内向原告支付）。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》的规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院；开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部；账号：10×××99。
审 判 长 徐 欣
代理审判员 许晶晶
人民陪审员 薛亚明
二〇一五年九月十四日
书 记 员 刘年华
相关法律依据：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。