浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第3335号
上诉人（原审原告）：喻技华。
委托代理人：王鹏善、孔文朝，浙江东瓯律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江金大利皮革有限公司，住所地：浙江省温州市机场大道1555号（浙江温州工业园区）。
法定代表人：王盟，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人：金紫英、陈善锋，浙江玉海律师事务所律师。
上诉人喻技华、浙江金大利皮革有限公司因劳动争议一案，均不服温州市龙湾区人民法院（2015）温龙状民初字第189号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2012年10月8日，原、被告签订《劳动合同书》，约定劳动期限为2012年10月8日至2013年12月30日。2014年1月1日，原、被告签订《劳动合同书》，约定工作期限为2014年1月1日至2014年12月30日。落款时间为2014年1月1日的《劳动合同书》载明，原告因自身原因放弃参加社会保险，本合同签订之前的双方先前存续的劳动关系的工资、加班费、经济补偿金已经结算完毕，原告自愿放弃请求，月工资已经包含加班费。原告2010年4月至2011年9月在被告金大利公司参加工伤保险，原告2012年3至5月在温州市国泰合成革公司有限公司参加工伤保险。原告2013年8月至2014年8月期间月平均工资为7053.50元，被告尚欠原告2014年7、8两月工资14200元。据被告提供的工资册，原告2014年4月至6月每月工作356小时，每小时工资19.44元。温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月4日出具的《证明》载明，申请人曹永龙等102人诉被申请人金大利公司关于经济补偿金、经济赔偿金、双倍工资、失业损失、加班工资、年休假工资、额外工资、未结工资、社会保险等劳动争议一案，已于2014年9月18日受理立案，至今未审理，不存在中止审理和延期审理及浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知第26条之规定的情形。原告在庭审中陈述，于2014年9月4日向温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会申请要求解除劳动关系。原告在诉状中自行陈述每年休息12天。
原判认为，合法的劳动关系受法律保护。据工伤保险记录及应聘人员登记表，原、被告于2012年10月8日至2014年9月4日之间存在劳动关系。原告主张劳动关系于2005年2月份开始，但提供的证据不能证明其主张，故不予支持�原告于2014年9月4日要求解除劳动关系，双方劳动关系解除。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。现原告要求被告为其补缴社会保险费，符合法律规定，即被告应为原告补缴2012年10月至2014年9月期间社会保险费（工伤保险除外），个人承担部分由原告自行承担。原告要求被告支付未签订书面劳动合同两倍中的一倍工资79200元，但原、被告已签订了书面《劳动合同书》，故原告的诉讼请求依据不足，不予支持。原告于2014年9月4日主动提出要求解除劳动关系，故对原告要求被告支付额外一个月工资的诉讼请求不予支持。被告主张根据2014年1月1日签订的劳动合同，双方在本合同签订前的工资、加班费、经济补偿均已结算完毕，故此双方之前劳动关系已经解除，从2012年10月至2014年9月4日，双方的劳动关系一�存续，在劳动关系存续期间的2014年1月1日、在劳动合同中作出关于解除劳动关系的约定，不符合常理，被告亦未举证证明其已经支付经济补偿金，故原审法院认定该条款内容对双方不发生法律效力。原告2014年7月份的工资，被告应于2014年8月予以支付，但被告在2014年8月份未支付，原告以此为由要求解除劳动合同，并要求被告支付经济补偿金，于法有据，依法予以支持，被告应支付原告经济补偿金14107元（7053.50元／月×2月）。原告要求被告支付经济赔偿金的诉讼请求，依据不足，不予支持。根据《浙江省失业保险条例》的规定，失业人员每月领取失业保险金的标准，由设区的市根据省人民政府确定的企业最低工资的百分之七十至百分之八十确定。农民合同制职工连续工作满一年，其用人单位已按照规定缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由经办机构对其支付一次性生活补助。一次性生活补助按照不低于相同缴费时间的城镇职工可以享受失业保险金总额的百分之四十确定。因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇、农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的，用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。原告系农民合同制职工，被告未为原告办理失业保险，故被告应当赔偿原告失业保险待遇损失的数额为3696元（1650元／月×70%×40%×4×2）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据被告提供的工资册，原告在2014年4至6月期间的每日工作时间超出8小时，超出8小时部分的工作时间亦是按8小时内的工资标准支付工资，但被告未提供原告其他月份的考勤情况，故原审法院推定原告在2012年9月18日至2014年8月31日期间存在加班，但未按加班工资标准计算并支付加班工资。2012年10月8日至2014年8月31日共计692天，减去休息24天，工作天数668天，被告还应支付原告加班工资54832.07元（668天×3.87小时／天×19.44元／小时×1／2＋191天×8小时／天×19.44元／小时）。原告要求被告支付2014年7、8两月的工资14200元，于法有据，依法予以支持。根据职工带薪年休假条例的规定，原告已经工作一年以上不满十年的，应当享受每年5天带薪年休假。另，职工已依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的，不再享受当年的年休假。现原告要求被告支付年休假工�4966元，原审法院认为据原告的全年无休，又每年休息12天的陈述，原告已于2014年春节期间享受年休假。但被告未举证证明该期间已发年休工资，应按一倍工资支付，故被告应支付原告的年休工资为1621.50元（7053.50元／月÷21.75天／月×5天）。原告其他的诉讼请求，依据不足，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《浙江省失业保险条例》第二十七条、第四十七条之规定，判决：一、被告浙江金大利皮革有限公司于本判决生效之日起三十日内按规定为原告喻技华补缴2012年10月至2014年9月应由被告浙江金大利皮革有限公司承担部分的社会保险费，原告喻技华个人承担部分由其自行缴纳；二、被告浙江金大利皮革有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告喻技华加班工资54832.07元、年休假工资1621.50元、失业损失3696元、经济补偿金14107元、拖欠工资14200等合计88456.57元；三、驳回原告喻技华其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，予以免收。
一审宣判后，喻技华、浙江金大利皮革有限公司均不服，向本院提起上诉。喻技华上诉称：一、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与上诉人订立书面劳动合同，应当支付二倍工资中的一倍79200元。二、用人单位没有提前一个月通知上诉人，应当支付额外工资7200元。三、用人单位无故辞退上�人，属于违法解除劳动合同，应当按照经济补偿标准的二倍支付上诉人赔偿金144000元。四、用人单位一直没有为上诉人缴纳失业保险，应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助为50160元。五、用人单位未安排带薪年休假，应当按照上诉人日工资收入的300%支付年休假工资报酬为4966元。六、用人单位应当支付平常延长工作时间工资19207.5元。七、用人单位应当支付经济补偿72000元。请求依法改判。
浙江金大利皮革有限公司辩称：喻技华的上诉理由不成立，请求二审驳回其上诉请求。
浙江金大利皮革有限公司上诉称：一、喻技华2013年月工资为1500元，2014年月工资为2800元。用人单位已将加班工资按月发放，无需再向劳动者支付加班费。一审认定喻技华在2013年8月至2014年8月期间月平均工资为7053.5.元，每小时工资19.44元，并以此作为计算加班费的依据是错误的。浙江金大利皮革有限公司自制无喻技华签字的工资单并不能反映喻技华真实的工作时间。目前，浙江金大利搜集到部分喻技华的打卡记录可以真实反映喻技华每月的工作时间均没有360小时。二、一审法院认定用人单位拖欠劳动者工资，导致劳动者要求解除合同，用人单位支付经济补偿金，与事实不符。用人单位通知劳动者到公司领取工资，劳动者认为用人单位已经面临经济危机提出离职，拒领工资并以此要求巨额赔偿。因此，劳动者没有领取工资是劳动者自身原因，并非是用人单位拖欠，一审法院以此认定用人单位需支付经济补偿金与事实不符。三、用人单位不应承担劳动者的失业损失。劳动者与2014年9月4日主动提出解除劳动关系，不符合领取失业生活补助的条件，因此，用人单位不应承担劳动者失业损失。综上，请求撤销原判，依法改判。
喻技华辩称：工资册可以反映每月上班有350个小时。一审法院责令用工单位提供工资册和考勤记录，但是公司方至今没有提供需要承担不利后果。一审法院支持的加班工资是正确的，但是对加班工资的计算方式是错误的。关于经济补偿金。因为浙江金大利皮革有限公司拖欠工资，所以应支付本人的经济补偿金。请求二审驳回其上诉请求。
浙江金大利皮革有限公司二审期间提供了打卡记录，证明劳动者并非每天平均工作12小时。喻技华质证认为，对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议，且不属于二审新的证据。打卡记录没有员工签字，完全可以伪造。本院认为，该证据不属于二审新证据，不予确认。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，有当事人的陈述及原判已确认的证据予以证实。
本院认为，《最高人民法院关�审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。由于用人单位浙江金大利皮革有限公司未提供上诉人喻技华考勤情况，故原审法院推定劳动者在2012年9月18日至2014年8月31日期间存在加班情形，但用人单位未按加班工资标准计算并支付加班工资，对上诉人喻技华主张2012年9月18日至2014年8月31日期间的加班费予以支持正确，二审予以维持。关于浙江金大利皮革有限公司是否需支付经济补偿金问题。二审认为，上诉人喻技华2014年7月份的工资，浙江金大利皮革有限公司应于2014年8月予以支付，但浙江金大利皮革有限公司在2014年8月份未予支付，上诉人喻技华以此为由要求解除劳动合同，并要求�江金大利皮革有限公司支付经济补偿金理由成立，二审予以支持。上诉人浙江金大利皮革有限公司关于不应支付经济补偿金的上诉理由不成立，二审不予采纳。由于用人单位未依法给劳动者办理社会保险，造成劳动者不能按照规定享受失业待遇，原审判令浙江金大利皮革有限公司赔偿喻技华失业保险待遇损失3696元，处理正确，本院予以维持。关于上诉人浙江金大利皮革有限公司自用工之日起超过一个月不满一年未与其订立书面劳动合同应支付二倍工资问题，浙江金大力皮革有限公司提供《劳动合同书》已证实双方之间书面劳动合同已订立。喻技华主张应支付未签订书面劳动合同双倍工资，与事实不符，本院不予支持。上诉人喻技华于2014年9月4日提出要求解除劳动合同关系，故用人单位不存在违法解除劳动合同情形，因此其请求用人单位额外支付一个月工资，不符�劳动法的相关规定，二审不予支持。本案中，上诉人喻技华已于2014年春节期间享受年休假。浙江金大力皮革有限公司未举证证明该期间已发年休假工资，原审判令应按一倍工资支付正确。
综上，俩上诉人的上诉理由均不成立，二审不予采纳。原判正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人浙江金大利皮革有限公司与上诉人喻技华各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 厉 伟
代理审判员 潘文舒
二〇一六年三月七日
代书 记员 叶冰夫