安徽省阜阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）阜行终字第00071号
上诉人（原审原告）：吕金明。
委托代理人：宋涛，安徽淮都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阜阳市颍东区市场监督管理局，住所地安徽省阜阳市颍州中路60号。
法定代表人：李涛，该局局长。
委托代理人：陈静，该局工作人员。
委托代理人：王栋林，该局工作人员。
上诉人吕金明因不履行法定职责一案，不服安徽省阜阳市颍东区人民法院于2014年6月17日作出的（2014）东行初字第00009号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月3日公开开庭审理了本案。上诉人吕金明的委托代理人宋涛，被上诉人阜阳市颍东区市场监督管理局（以下简称“颍东市场监管局”）的委托代理人陈静、王栋林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吕金明向一审法院诉称：2013年11月12日吕金明在颍东区正午镇李洪鹤、李平义处购买安徽磐石建材有限公司生产的磐石牌水泥21吨，用于建房。因该水泥不凝固而致工程报废。吕金明向原阜阳市颍东区工商局（现属颍东市场监管局）正午镇工商所举报。12月11日该工商所对李洪鹤、李平义销售的水泥取样抽检，委托中铁四局集团第二工程有限公司质量检测中心检测。2013年12月16日，经检测中心作出结论为不合格。吕金明认为，颍东市场监管局就应对李洪鹤、李平义销售伪劣产品的行为进行行政处罚。后李洪鹤、李平义又申请颍东区工商局于2013年12月24日对其经营的同品牌的水泥复检，阜阳市建设工程质量检测站作出了检验为合格的结论。吕金明认为此次鉴定只能证明李洪鹤、李平义在12月24日被抽检时存货水泥合格，而不能证明该次抽检与2013年12月11日第一次抽检时存货水泥具有同等质量。2013年12月24日抽检时水泥已不再是原来同批产品。吕金明多次要求对李洪鹤、李平义销售不合格水泥行为依法再次行政处罚，但颍东市场监管局最终不予处罚。吕金明认为颍东市场监管局属行政不作为，提出行政诉讼，请求判决颍东市场监管局对李洪鹤、李平义销售不合格水泥行为依法作出行政处罚，本案诉讼费由颍东市场监管局承担。
一审法院认定：2013年12月10日，吕金明向原颍东区工商行政管理分局（现属颍东市场监管局）正午工商所举报个体工商户李洪鹤销售的“磐石”牌水泥可能有质量问题，要求工商部门予以查处。颍东市场监管局受理后，于2013年12月11日，对李洪鹤销售的“磐石”牌水泥随机抽样15千克，委托中铁四局集团第二工程有限公司质量检测中心进行试验检测，该检测中心于2013年12月16日作出报告编号为BG
--2013--SNJ--50水泥试验检测报告，该报告检测结论为：经检测，该复合硅酸盐水泥样品所检指标不符合《通用硅酸盐水泥》GB--175--
2007中的技术要求。该报告于2013年12月17日送达给李洪鹤之子李平义。同日原颍东区工商分局作出阜工商正强字（2013）025号实施行政强制措施决定书，对李洪鹤销售的“磐石”牌水泥33袋予以查封。2013年12月23日李洪鹤之子李平义作为李洪鹤的委托代理人向原颍东区工商分局提出复查申请，对其经营的水泥送检给中铁四局集团第二工程有限公司质量检测中心进行检测的抽检方式及化验结果有异议。原颍东区工商分局又于2013年12月24日从33袋“磐石”牌水泥随机抽样15千克委托安徽省阜阳市建设工程质量检测站进行水泥物理性能检验。该检测站于2014年1月22日作出水泥物理性能检验报告，检验结论为：样品经检验，所检项目均符合GB175
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2007标准中复合硅酸盐水泥强度等级32.5规定的要求。颍东市场监管局于2014年4月8日作出《关于吕金明反映的问题的回复》，该回复载明：依据复检结果认定吕金明所举报的当事人李洪鹤销售不合格水泥的违法事实不能成立，对李洪鹤不予处罚，符合法律规定。2014年4月10日颍东市场监管局将该回复送达给了吕金明。吕金明不服，于2014年5月19日提起行政诉讼，要求颍东市场监管局对李洪鹤、李平义销售不合格水泥行为依法作出行政处罚，本案诉讼费由颍东市场监管局承担。
一审法院认为：颍东市场监管局作为本行政区域内的产品质量监督部门，对本行政区域内的产品生产、销售经营活动，负有监督检查的职权，并有权对违法嫌疑人根据不同情况分别作出给予行政处罚、销案、不予行政处罚等具体行政行为的权利，但要依法进行。本案颍东市场监管局在接到吕金明举报个体工商户李洪鹤销售的水泥可能有质量问题后，即依法予以立案，对涉案的水泥进行抽检，采取查封措施，对当事人进行了询问调查，依据复检结果认定李洪鹤销售不合格水泥的违法事实不能成立，对李洪鹤不予处罚、并将此结果回复了吕金明。吕金明认为颍东市场监管局属行政不作为，未提供出有力证据，其诉讼请求理由不能成立，依法不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决驳回吕金明要求阜阳市颍东区市场监督管理局对李洪鹤、李平义销售不合格水泥行为依法作出行政处罚的诉讼请求。案件受理费50元，由吕金明负担。
吕金明上诉称：原颍东区工商分局在对李洪鹤销售的水泥第一次抽检后，并没有立即进行查封保存，直到2013年12月17日才实施查封。故2013年12月24日第二次抽检的水泥与第一抽检的水泥不是同一批次。且在第二次抽检期间，也并未通知吕金明到场。故李洪鹤销售不合格水泥的事实清楚，颍东市场监管局对其应进行处罚。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
颍东市场监管局答辩称：其对李洪鹤销售的水泥进行的第二次抽检是严格按照法定程序进行的，且没有法律规定抽检时必须通知吕金明到场。根据第二次的抽检结果，对李洪鹤不予处罚符合法律规定，且已经对吕金明作出了答复。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
颍东市场监管局向一审法院提供的证据及依据有：1、2013年12月10日，正午工商所登记的吕金明举报李洪鹤销售可能有质量问题的“磐石”牌水泥的案件来源登记表；2、2013年12月11日正午所对李洪鹤销售的“磐石”牌水泥进行抽检的抽样取证记录及财物清单；3、2013年12月16日中铁四局集团第二工程有限公司质量检测中心出具的NO：BC
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2013-SNJ-50检验报告；4、检验报告送达回证；5、对李洪鹤涉嫌销售不合格水泥实施强制措施的决定书及财物清单；6、对李平义的询问笔录；7、2013年12月23日李洪鹤的委托代理人李平义提出的复查申请；8、2013年12月24日对李洪鹤所销售的上述水泥进行再次抽检的抽样取证记录及财物清单；9、安徽省阜阳市建设工程质量检测站水泥物理性能检验报告；10、个体工商户李洪鹤的身份证、营业执照；11、2014年4月8日该局给举报人吕金明的1份回复。12、《中华人民共和国产品质量法》第十五条第四款、《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第一款第三项。
吕金明向一审法院提供的证据有：1、吕金明身份证。证明吕金明的诉讼主体资格。2、中铁四局集团第二工程有限公司质量检测中心检验报告1份。证明李洪鹤、李平义销售的水泥质量不合格。3、2014年3月19日吕金明向颍东市场监管局递交的1份申诉材料。证明吕金明多次要求颍东市场监管局对李洪鹤、李平义销售不合格水泥的行为进行行政处罚。4、颍东市场监管局于2014年4月8日给吕金明的回复1份。证明颍东市场监督管理局仍不对李洪鹤、李平义销售不合格水泥行为进行处罚。
经审查，颍东市场监管局提供的证据2、3、8、9仅能反映颍东市场监管局对李洪鹤销售的水泥进行抽样检测及李平义申请复检和第二次抽样检测的过程，但是不能证明抽样过程的合法性。原审法院对其他证据的分析与认定符合法律规定，本院依法予以确认。
依据采信的证据，本院认定的事实除一审判决认定的事实外，本院另查明：原颍东区工商分局在第一次的抽检时，是从李洪鹤库存的31袋水泥中随机选取20袋，从20袋中抽取15千克，搅拌均匀，分成3份，1份送检，2份备样。没有注明执法人员是否使用了取样器进行取样。2013年12月17日，原颍东区工商分局对李洪鹤的33袋水泥进行了封存。2013年12月24日，原颍东区工商分局进行了第二次抽检，从李洪鹤库存的33袋水泥中随机选取20袋，执法人员用取样器从20袋中抽取15千克搅拌均匀，平均分成3份，1份送检，1份备样，1份让厂家销售人员带走。第二次抽检时没有通知吕金明到场。
本院认为：本案争议焦点为颍东市场监管局是否应当对李洪鹤进行处罚。上诉人吕金明以个体工商户李洪鹤销售的“磐石”牌水泥存在质量问题并造成其损失为由，要求工商部门予以查处。原颍东区工商行政管理分局立案受理，2013年12月11日对李洪鹤销售的水泥进行了第一次抽检，本次抽检未按照GB／T12573-2008水泥取样方法中规定的要求使用取样器取样。《中华人民共和国产品质量法》第十五条第三款规定：生产者、销售者对抽查检验的结果有异议的，可以自收到检验结果之日起十五日内向实施监督抽查的产品质量监督部门或者其上级产品质量监督部门申请复检，由受理复检的产品质量监督部门作出复检结论。据此，李洪鹤以抽检方式及化验结果有异议，向原颍东区工商分局提出复查申请。2013年12月24日，原颍东区工商分局使用取样器进行了第二次抽检，此时李洪鹤的库存水泥为33袋。由于第一次抽检未使用取样器、李洪鹤有申请复检的权利；第二次抽检不能证明该部分水泥与第一次抽检的水泥为同一批次，并且第二次抽检时没有通知作为利害关系人的吕金明到场。因此，两次检验结果均不能作为认定李洪鹤销售的水泥是否合格的依据，颍东市场监管局无证据能够证明李洪鹤有销售不合格水泥的行为。上诉人吕金明要求对李洪鹤销售不合格水泥的行为进行处罚，缺乏事实依据。一审判决驳回诉讼请求并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吕金明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 善 义
代理审判员 杨 柳
代理审判员 吕 洁
二〇一四年十月十三日
书 记 员 耿牛牛（代）
附适用法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判。
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。