北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）一中知行初字第819号
原告青岛霸能科技有限公司，住所地山东省青岛市即墨市华山镇鲁晨纬二路1号。
法定代表人董书远，总经理。
委托代理人高智颖，女，1981年11月23日出生，青岛霸能科技有限公司职员。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦。
法定代表人张茂于，副主任。
委托代理人张雪飞，男，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人朱茜，女，国家知识产权局专利复审委员会审查员
第三人李宁（中国）体育用品有限公司，住所地北京市通州区中关村科技园区通州园光机电一体化产业基地兴光五街8号。
法定代表人李宁，董事长。
委托代理人李永波，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人顾润丰，北京市集佳律师事务所律师。
原告青岛霸能科技有限公司（简称霸能公司）因外观设计专利无效行政纠纷一案，不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2012年7月23日作出的第19047号无效宣告请求审查决定（简称第19047号决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2013年3月27日受理本案后，依法组成合议庭，并通知第19047号决定的利害关系人李宁（中国）体育用品有限公司（简称李宁公司）作为本案第三人参加诉讼，于2013年5月8日公开开庭进行了审理。原告霸能公司的委托代理人高智颖，被告专利复审委员会的委托代理人张雪飞、朱茜，第三人李宁公司的委托代理人顾润丰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第19047号决定系专利复审委员会就李宁公司针对霸能公司拥有的第200930681971.7号”手环（能量）”的外观设计专利（简称本专利）所提出的无效宣告请求作出的，内容如下：
一、证据认定
附件3是由清华大学图书馆出具的盖有”清华大学图书馆检索专用章”的《Shape》杂志2009年11月刊，其首页左上角标有”Nov2009”字样，李宁公司认为该杂志的公开日为2009年11月。霸能公司对该证据的真实性予以认可，但认为此杂志是在国外发行的，在我国的发行状况不明，对其公开日有异议。专利复审委员会对该证据的真实性予以确认，认为虽为外文杂志，但从国内公共图书馆可以获得，属于专利法意义上的公开出版物，并且杂志左上角印有”Nov2009”字样，李宁公司亦翻译其为”2009年11月”，因此，推定该杂志的公开日为2009年11月30日，早于本专利申请日（2009年12月31日），其可以用来评价本专利是否符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十三条第一款的规定。此外，《专利法》第二十三条第四款规定的现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，因此其在国内的具体发行状况并不影响其作为现有设计的事实。
关于附件3的外文文字部分，李宁公司提交了该部分的中文译文即附件2，霸能公司也提交了针对该部分的中文译文，即反证2。双方对附件2中针对单词”wristband”和”disc”的译文存在争议。后经协商双方达成一致，均认可”wristband”应译为腕上环状物，”disc”应译为圆盘。基于上述事实，专利复审委员会认可附件3的文字部分的中文译文以李宁公司提交的附件2为准，但其中”wristband”应译为腕上环状物，”disc”应译为圆盘。
二、关于《专利法》第二十三条第一款
附件3中公开了一款”腕上环状物”的外观设计（简称在先设计），结合附件3文字部分的译文内容，可以知道该产品用于配合人体运动，增强使用者的力量、平衡、灵活性，与本专利用途相同，属于相同种类的产品，可以将二者进行比较。基于此，霸能公司采用反证1的表带的分类号和本专利的分类号不同说明本专利与附件3的产品不属于同类产品的理由并不成立，专利复审委员会不予支持。
将本专利与在先设计相比较可知，二者的相同点主要在于：整体为带状环形，前后面的中央位置渐变为椭圆形，正面中央设有一圆盘，圆盘上有较模糊抽象的图案，左右两端分别设有对应的”﹤”、”﹥”图案，手环环带上写有英文，一端还设有一卡扣。二者的不同点主要在于：（1）圆盘数量不同。本专利前后两面各设有一圆盘，在先设计仅显示出正面的圆盘。（2）圆盘上的图案略有不同。本专利图案亮度较均匀，在先设计图案的中间区域亮度稍高。（3）环带上的图案和文字具有差异。本专利环带上的文字为”POWERBALANCE”和一个近似”B”形的图案，现有设计环带上可见的仅为”ALANCE”。
对于上述区别点（1），专利复审委员会认为，根据附件2中文译文对现有设计产品的描述：在先设计的腕上环状物”带有两个光亮的圆盘”，可以推断出在先设计产品同本专利一样也存在两个圆盘，在此基础上结合在先设计的图片观察，其所示的产品形状前后对称，对此霸能公司也予以认可，而产品环带上为文字标识，因此，文中所提到的两个光亮的圆盘应当对称设置于产品前后两个椭圆形部位，故此区别仅为视图表达的方式不同。对于区别点（2），图案亮度的不同，是由于照片拍摄角度的不同造成的，且二者均采用的全息图案本身为抽象图案，因此会更加弱化视觉上的区别感，是施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异。关于区别点（3），本专利中近似”B”形的图案为其产品标识且位于环带一侧的卡扣处，属于施以一般注意力不能察觉到的局部细微差异。关于二者在环带另一侧的文字设计，专利复审委员会认为，二者在该处环带上都可见”ALANCE”以及下面一行小的英文字母，虽然现有设计未示出所述字母前面环带的外观，但不能排除前面环带上还具有字母设计，基于此，即使认为二者在上述环带文字上存在差异，但在字体相同、排列方式相似的情况下，该区别对整体所产生的视觉影响相应会弱化，也属于施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异。综上所述，二者构成实质相同的外观设计，故本专利相对于附件3不符合《专利法》第二十三条第一款的规定。
专利复审委员会据此作出第19047号决定，宣告本专利权全部无效。
原告霸能公司诉称：一、第19047号决定中证据认定部分不符合《专利审查指南》有关证据问题的规定。李宁公司提交清华大学图书馆出具的盖有”清华大学图书馆检索专用章”的《Shape》杂志作为证据，该证据虽从国内公共图书馆可以获得，但毕竟是外文证据，应提交中文译文，在李宁公司未提交中文译文的情况下，专利复审委员会将”Nov2009”推定为2009年11月，并将该字样推定为杂志的印刷日，从而认为杂志的公开日为2009年11月30日，专利复审委员会的推定不符合《专利审查指南》的规定。二、专利复审委员会对在先设计与本专利的描述多处与事实不符。在先设计前面中央位置渐变为椭圆形，但后面中央位置的形状并未充分展示，所以并不能确认”前后面的中央位置渐变为椭圆形”。从在先设计表面文字书写方向可以确定应为产品背面，其正面形状及构图并未公开。本专利通体并未设置矩形卡扣，仅在环带一端设置一醒目的商标，即”近似B形的图形”。三、本专利与在先设计之间的区别不属细微差异，两者圆盘数量和位置不同、圆盘图案不同、环带上的图案和文字不同、环带的形状不同。四、专利复审委员会在评议中多使用推论，影响了认定结论的客观性。故请求人民法院撤销第19407号决定。
被告专利复审委员会辩称：坚持在第19047号决定中的意见，请求人民法院判决维持该决定。
第三人李宁公司述称：我公司在行政程序中提交附件3时，已在附件3上对Nov2009标注了译文2009年11月，而且该日期是标注在杂志《Shape》名称下方，按惯例是表示期刊出版发行年月。根据《专利审查指南》的相关规定，专利复审委员会认定其公开日期为2009年11月30日并无任何不妥之处。关于在先设计、本专利的评述及二者的比较，李宁公司赞同第19047号决定的认定。综上，原告诉讼请求均不成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，维持第19047号决定。
本院经审理查明：
本案涉及国家知识产权局专利局于2010年8月11日授权公告的第200930681971.7号、名称为”手环（能量）”的外观设计专利（即本专利），其申请日是2009年12月31日，专利权人为霸能公司。
本专利授权公告图片包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图和立体图，简要说明中记载：（1）外观设计产品名称：手环（能量）。（2）外观设计产品用途：调理人体平衡等。（3）外观设计要点：由从硅胶材料内放置能量原件，起到调理人体平衡作用。（4）最能表明设计要点的图片：立体图。（5）省略仰视图。综合各视图观察，本专利所示手环，整体为带状环形，前后面的中央位置渐变为椭圆形，中央各设有一圆盘，圆盘上的图案内容较模糊抽象，左右两端分别设有对应的”﹤”、”﹥”图案。两圆盘中间的手环环带上分别写有英文”POWER·BALANCE”文字及近似”B”形的图案，”POWER·BALANCE”下方还有一行更小的英文文字。对于环带一端是否存在卡扣，霸能公司称本专利与在先设计不同，不存在卡扣，专利复审委员会认为两专利在环带一端均存在卡扣。（见本专利附图）
在先设计为一幅立体图，视图中所示的产品外观，整体为带状环形，前后面的中央位置渐变为椭圆形，正面中央设有一圆盘，圆盘上的图案内容较模糊抽象，左右两端分别设有对应的”﹤”、”﹥”图案。一侧手环环带上可见英文”ALANCE”文字，下方还有一行更小的英文文字，环带一端还设有一卡扣。（见在先设计附图）
2012年3月23日，李宁公司就本专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利不符合《专利法》第二十三条第一款的规定，请求宣告本专利无效，同时提交了如下附件作为证据：
附件1：李宁公司声称的《Shape》杂志2009年11月刊的第93页复印件及对其中部分内容进行放大的复印件，共2页；
附件2：李宁公司声称的《Shape》杂志2009年11月刊的第93页文字部分的中文译文，共1页。
李宁公司认为，附件1为英国英文杂志《Shape》2009年11月刊，其公开日为2009年11月1日，早于本专利申请日。该杂志的第93页左下方公开了一款能量平衡手环的外观图片，其主体形状与本专利完全相同，虽然仅有一幅视图，而对本领域人员来说，根据常规经验，此类手环的后方与前方一般是一致的，可以毫无疑义的得出其余面视图必然与本专利视图相同，因此二者完全相同。
李宁公司于2012年3月28日提交了意见陈述书，并补充提交了如下附件：
附件3：清华大学图书馆出具的”文献检索证明”复印件及盖有”清华大学图书馆专用章”的《Shape》杂志2009年11月刊的第6页、8页、10页、14页、93页复印件，共6页。
附件4：李宁公司声称从淘宝网购买的《Shape》杂志2009年11月刊的封面、封底、第6页、8页、10页、14页、93页复印件，共7页；
附件5：李宁公司声称从淘宝网购买附件4的《Shape》杂志2009年11月刊的购买收据和快递单复印件，共1页。
霸能公司针对上述无效宣告请求于2012年4月24日提交了意见陈述书以及如下反证1：
反证1：201030126762.9号外观设计专利电子公告打印件，共1页。
霸能公司认为：（1）附件1为域外证据，其公开的内容字迹模糊，从而既无法得知图片内容，也无法得知文字内容。（2）对该证据的中文译文不予认可。根据百度词典对”wristband”一词的解释，应为表带的意思，并且反证1保护的”表带”的分类号为10-07，与本专利的分类号不同，本专利并非表带，因此本专利与附件1不属于同种类产品，不具有可比性。（3）即使将本专利与之对比，由于附件1仅显示了产品的一部分，因此无法得到其他部位的形状及图案，即便如李宁公司所述是对称的，但由于本专利不是对称的，因此二者属于不同的外观设计。
专利复审委员会于2012年6月13日举行口头审理，双方当事人均委托代理人出席了本次口头审理。口头审理主要涉及以下内容：（1）霸能公司当庭提交一份意见陈述和一份反证2，其内容是针对李宁公司提交的《Shape》杂志2009年11月刊的第93页的中文翻译，反证2用于说明李宁公司提交的附件2中文译文不准确。李宁公司对反证1的真实性无异议。（2）李宁公司提交了加盖”清华大学图书馆检索专用章”的附件3的确认件，声明放弃使用附件1，经霸能公司核实，确认件与复印件内容一致，认可附件3的真实性，但对附件2的译文准确性有疑义，对附件3的公开时间有疑义。（3）关于附件2的中文译文。霸能公司认可附件2是针对附件1、附件3、附件4杂志相关文章内容的翻译，但认为其译文中有两个单词翻译有误，分别是：”wristband”应当翻译为表带，而不是手环；”disc”应当翻译为磁盘，而不是圆片。经双方协商，最终确定”wristband”译为腕上环状物，”disc”译为圆盘。
2012年7月23日，专利复审委员会作出第19047号决定。
庭审中，霸能公司、李宁公司表示对第19047号决定中所记载的本专利与在先设计的不同点不持异议，对于相同点，霸能公司仅对第19047号决定中所描述的”环带一端还设有一个矩形卡扣”有异议，其认为本专利该处为工字型设计，上面印有的近似”B”形图案为企业标志，同时，霸能公司认为”wristband”不应译为腕上环状物，与本专利不是同类产品。专利复审委员会认可其关于”其所示产品形状前后对称，对此霸能公司也予以认可”的记载为笔误。
上述事实，有本专利电子公开文本打印件、清华大学图书馆出具的杂志复印件、口审记录表及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《专利法》第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
1、关于证据的真实性与合法性
霸能公司主张附件3为英文杂志，虽从国内公共图书馆获得，但仍为外文证据，应提交中文译文，专利复审委员会将该杂志的公开日推定为2009年11月30日不符合《专利审查指南》的规定。附件3为清华大学图书馆出具的盖有”清华大学图书馆检索专用章”的《Shape》杂志，其首页左上角标有”Nov2009”字样，在”Shape”下方标有”November2009”字样。本院认为，该杂志可从国内公共图书馆获得，属专利法意义上的公开出版物，李宁公司在提交该份证据时已将”Nov2009”翻译为2009年11月，上述日期的标注位置符合期刊出版发行惯例，可以推定”Nov2009”为该杂志的发行年月，故在没有相反证据的情况下，可以认定该杂志的最晚公开日为2009年11月30日，专利复审委员会对此认定并无不当，本院予以维持。
2、本专利与在先设计是否构成实质相同的外观设计
霸能公司认为本专利与在先设计不是同类产品，在先设计不能确定为腕上环状物。本院认为，从口审记录表记载，霸能公司与李宁公司均认可”wristband”应译为腕上环状物，同时”disc”应译为圆盘，基于此，结合附件3文字部分的译文内容，可知该产品用于配合人体运动，增强使用者的力量、平衡，与本专利用途相同，属于同类产品，可将二者进行比较。
霸能公司认为本专利与在先设计不同，不存在卡扣设计，该处仅为工字型设计，其上印有企业标志。本院认为，从本专利右视图看，其存在一处突出于环带的设计，与在先设计立体视图右侧的卡扣设计一致，即便本专利此处如霸能公司所主张的并非卡扣，但并不能否认在此处存在类似卡扣状的设计。
关于本专利与在先设计的圆盘数量。附件2写明在先设计”带有两个光亮的圆盘”，可知在先设计同本专利一样存在两个圆盘，从在先设计立体图观察，其所示产品形状前后对称，那么”两个光亮的圆盘”应对称设置于产品前后两个椭圆形部位，故本专利与在先设计存在的区别点（1）仅为视图表达方式不同形成的。
关于本专利与在先设计圆盘图案的不同。本专利图案亮度较为均匀，在先设计图案中间区域亮度稍高。因本专利与在先设计均采用抽象的全息图案，在拍摄角度不同的情况下，所呈现的图案亮度在视觉上就会有所区别，属施以一般注意力不易察觉到的细微差异。
关于本专利与在先设计环带上的图案和文字差异。本专利环带上的文字为”POWER·BALANCE”和一个近似”B”形的图案，在先设计环带上可见的仅为”ALANCE”。本院认为，首先，”B”形图案位于环带一侧，属一般消费者不易察觉的部位，在此处的不同点应属局部细微差异。其次，在先设计文字部分虽为”ALANCE”，但由于视图表现的限制，不排除环带上还具有其他字母设计，且本专利的文字与在先设计的文字字体相同、排列方式相似，故二者的该区别对整体所产生的视觉影响相应会弱化，亦属施以一般注意力不易察觉到的细微差异。
综上，本专利与在先设计已构成实质相同的外观设计，本专利相对于附件3不符合《专利法》第二十三条第一款的规定。专利复审委员会作出的第19047号决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家知识产权局专利复审委员会作出的第19047号无效宣告请求审查决定。
案件受理费一百元，由原告青岛霸能科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 邢 军
代理审判员 肖玲玲
人民陪审员 郭艳芹
二〇一三年五月二十日
书 记 员 赵 楠