广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）珠中法刑终字第88号
原公诉机关广东�珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶计春，男，1967年9月9日出生于广东省阳江市，汉族，大学文化。因本案于2013年6月22日被羁押并被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人杨哲，北京市东元（广州）律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人叶计春犯贪污罪、受贿罪一案，于2013年12月2日作出（2013）珠香法刑初字第1629号刑事判决。原审被告人叶计春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，珠海市人民检察院指派代理检察员刘韵倩出庭履行职务，上诉人叶计春及其辩护人杨哲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
一、贪污罪
2008年中，被告人叶计春在担任珠海海天国际贸易展览集团有限公司（国有独资）助理总经理期间，利用工�之便，伙同珠海海天国际贸易展览集团有限公司原董事长胡某（另案处理）、原总经理黄某某（另案处理）、原助理总经理余某（另案处理）在2008年上半年发放奖金过程中，为规避《珠海市市属国有企业经营者年薪管理办法》的规定，给胡某、黄某某多发放奖金，将拟发给胡某、黄某某的共计人民币20万元分别转入被告人叶计春和余某、刘某在中国银行珠海分行信用卡账户，到账后再将该款项提现及转账交给余某，由余某负责分别交给胡某和黄某某各人民币10万元现金。被告人叶计春明知胡某、黄某某属于珠海市国资委薪酬监管的对象，协助胡某、黄某某贪污公款人民币20万元，但其本人并未实际非法获利。
二、受贿罪
2003年5月间，珠海海天国际贸易展览集团有限公司对珠海国际贸易展览中心（原珠海市商业城）进行整体扩建改造。后经过公开招投标，由林某某（另案处理）挂靠广州华辉装修建筑工程有限公司中标装修工程项目，并由林某某具体负责组织现场施工。被告人叶计春作为海天国贸集团分管工程事务的助理总经理，利用其职务之便，在装修工程招投标前给林某某提供有关工程信息，在具体施工过程中给予林某某提供帮助和便利，后于2003年11月在珠海市体育中心西门附近的马路边一次性收受林某某贿赂人民币40万元。
2013年6月22日，被告人叶计春因涉嫌贪污罪被抓获归案，归案后如实交待侦查机关尚未掌握的受贿犯罪事实，并退回赃款人民币40万元。
上述事实，被告人叶计春在原审开庭审理过程中亦无异议，且有经原审法院庭审质证的证人胡某、黄某某、余某、刘某、郑某某、何某某、张某某、林某某的证言，关于叶计春任职情况说明，干部履历表，辞职申请表，辞职人员干部身份证明书，核拨一次性退职金通�书，市内干部调动登记表，聘任通知，劳动合同书，任职通知书，免职通知书，珠海海天国贸集团公司领导班子分工，查询存款、汇款通知书，查询存款、汇款、股票、债券、基金份额通知书及其附件，珠海国贸展览中心装修改造工程招标文件，经济标书，中标通知书，建设工程施工合同，国贸展览中心装修改造工程施工补充合同，华辉装修建筑工程有限公司企业注册基本资料，珠海海天国贸集团有限公司工商登记资料，企业法人营业执照，关于胡某等同志任职的通知，关于胡某等同志免职的通知，关于变更企业法人经济性质的批复，珠海海天国贸集团会计记账凭证及相关资料，关于海天国贸集团经营者薪酬有关情况的说明，关于认定叶计春自首情节的证明，扣押物品、文件清单，广东省暂时扣留、冻结财物收据，户籍资料等证据予以证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人叶计春身为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，侵吞公共财物人民币20万元，其行为已构成贪污罪；被告人叶计春非法收取他人财物人民币40万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人叶计春犯数罪，应予并罚。被告人叶计春在共同贪污犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人叶计春因涉嫌贪污罪被珠海市人民检察院调查期间主动如实供述侦查机关尚未掌握的受贿犯罪事实，应认定为自首，可以减轻处罚。被告人叶计春归案后如实供述共同贪污的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人叶计春归案退清赃款人民币40万元，可以酌情从轻处罚。综合本案犯罪事实以及上述量刑情节，可以对被告人叶计春减轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八�三条第一款第（一）项、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人叶计春犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币四万元。决定执行有期徒刑八年，并处没收财产人民币六万元。二、扣押在案的赃款人民币40万元予以没收，由扣押单位直接上缴国库。
针对以上判决，上诉人叶计春及其辩护人提出：1.上诉人叶计春的职位是助理总经理，对如何分配奖金没有决定权，其是按照领导的要求将部分奖金取出交给余某处理，且其本人没有获利，犯罪情节较轻，原判决量刑过重。2.上诉人叶计春为非国家工作人员，应当构成非国家工作人员受贿罪。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关�上诉人叶计春及其辩护人所提上诉人叶计春的职位是助理总经理，对如何分配奖金没有决定权，其是按照领导的要求将部分奖金取出交给余某处理，且其本人没有获利，犯罪情节较轻的上诉理由和辩护意见，经查，2008年中，上诉人叶计春担任珠海海天国际贸易展览集团有限公司助理总经理，其明知胡某、黄某某属珠海市国资委薪酬监管的对象，为规避《珠海市市属国有企业经营者年薪管理办法》的规定，给胡某、黄某某多发放奖金，其与胡某、黄某某等人商议并协助胡某、黄某某侵吞公共财物人民币20万元，应以贪污罪共犯论处。鉴于上诉人叶计春在贪污共同犯罪中并未实际非法获利，该情节在量刑上可酌予考虑。故对上诉人叶计春及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见酌予采纳。
关于上诉人叶计春及其辩护人所提上诉人叶计春为非国家工作人员，应当构成非�家工作人员受贿罪的上诉理由和辩护意见，经查，2003年至2008年期间，珠海海天国际贸易展览集团有限公司是国有独资公司。上诉人叶计春在该期间担任珠海海天国际贸易展览集团有限公司助理总经理，负责参与集团公司党委会、董事会和经营班子会议的重大事项集体决策，协助董事长、总经理分管办公室、工程部及昌裕实业公司的日常监管，属国有公司中从事公务的人员。根据《中华人民共和国刑法》第九十三条国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论的规定，上诉人叶计春应认定为国家工作人员，其利用职务便利非法收取他人财物，为他人谋取利益的行为构成受贿罪。故对上诉人叶计春及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人叶计春身为国家工作人员，伙同他人利用职务上的便利，侵吞公共财物人民币20万元，其行为已构�贪污罪；被告人叶计春利用职务上的便利，非法收取他人财物人民币40万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人叶计春犯数罪，应予并罚。上诉人叶计春所犯受贿罪具有自首的减轻处罚情节和退清赃款人民币40万元的酌情从轻处罚情节。其所犯贪污罪是按照领导的指示配合实施贪污行为，未直接获利，其作用相较同案人有明显区别，兼具起辅助作用的从犯和如实供述罪行的法定情节。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但数罪并罚决定执行的刑期未能充分体现上诉人叶计春在共同贪污犯罪中未起决定作用及未获利的情节，量刑仍偏重，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第六十九条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款�第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法刑初字第1629号刑事判决第二项、第一项中对上诉人叶计春的定罪部分；
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法刑初字第1629号刑事判决第一项中对上诉人叶计春的量刑部分；
三、被告人叶计春犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币四万元。决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月22日起至2019年6月21日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 姚文强
代理审判员 贺 心
代理审判员 张超君
二〇一四年五月十五日
书 记 员 官慧萍
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据�贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二�以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，�加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以�收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。