河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南刑一终字第00024号
原公诉机关河南省桐柏县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李更潭，男，1975年6月7日出生于河南省唐河县，汉族，小学文化程度，农民，住唐河县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月29日被河南省桐柏县公安局刑事拘留，同年4月30日经河南省桐柏县人民检察院批准逮捕，同日由桐柏县公安局执行逮捕。现羁押于河南省桐柏县看守所。
辩护人郑硕，河南鼎新律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）向明庆，男，1963年2月2日出生于河南省唐河县，汉族，初中文化程度，农民，住唐河县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月29日被河南省桐柏县公安局刑事拘留，同年4月30日经河南省桐柏县人民检察院批准逮捕，同日由桐柏县公安局执行逮捕。现羁押于河南省桐柏县看守所。
辩护人常征，河南博音律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑云伟，女，1989年4月20日出生于河南省唐河县，汉族，小学文化程度，农民，住唐河县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月1日被河南省桐柏县公安局刑事拘留，同年4月30日经河南省桐柏县人民检察院批准逮捕，同日由桐柏县公安局执行逮捕。现羁押于河南省南阳市看守所。
辩护人王中举，河南新律律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李更岭，男，1974年4月11日出生于河南省唐河县，汉族，小学文化程度，农民，住唐河县。2006年3月16日因犯故意伤害罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑一年，2006年10月14日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月29日被河南省桐柏县公安局刑事拘留，同年5月5日经河南省桐柏县人民检察院批准逮捕，次日由桐柏县公安局执行逮捕。现羁押于河南省桐柏县看守所。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，1976年11月15日出生于河南省唐河县，汉族，大学文化程度，无业，住河南省桐柏县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月29日被河南省桐柏县公安局刑事拘留，同年5月5日经河南省桐柏县人民检察院批准逮捕，次日由桐柏县公安局执行逮捕。现羁押于河南省桐柏县看守所。
原审被告人刘玉欣，男，1971年3月17日出生于河南省社旗县，汉族，中专文化程度，个体户，住社旗县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月29日被河南省桐柏县公安局刑事拘留，同年4月30日经河南省桐柏县人民检察院批准逮捕，同日由桐柏县公安局执行逮捕。现羁押于河南省桐柏县看守所。
原审被告人徐某某，男，1989年6月30日出生于河南省唐河县，汉族，初中文化程度，农民，住唐河县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月29日被河南省桐柏县公安局刑事拘留，同年5月5日经河南省桐柏县人民检察院批准逮捕，次日由桐柏县公安局执行逮捕。现羁押于河南省桐柏县看守所。
原审被告人张某某，女，1983年12月26日出生于河南省唐河县，汉族，小学文化程度，农民，住河南省社旗县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月29日被河南省桐柏县公安局刑事拘留，同年5月5日经河南省桐柏县人民检察院批准逮捕，次日由桐柏县公安局执行逮捕。2014年12月15日被河南省桐柏县人民法院取保候审。现在家。
原审被告人白某某，女，1961年1月17日出生于河南省唐河县，汉族，高中文化程度，唐河县棉麻公司退休职工，住唐河县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月22日被河南省桐柏县公安局刑事拘留，同年5月16日被桐柏县公安局取保候审。现在家。
原审被告人郭某某，男，1942年5月24日出生于河南省唐河县，汉族，高中文化程度，唐河县棉麻公司退休干部，住唐河县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月23日被河南省桐柏县公安局取保候审。现在家。
河南省桐柏县人民法院审理河南省桐柏县人民检察院指控原审被告人李更潭、向明庆、郑云伟、刘玉欣、李更岭、杨某某、徐某某、张某某、白某某、郭某某犯诈骗罪一案，于二〇一四年十二月二日作出（2014）桐刑初字第00242号刑事判决。宣判后，原审被告人李更潭、向明庆、郑云伟、李更岭、杨某某不服一审判决，提出上诉。本院审理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）李更潭、向明庆、郑云伟、李更岭、杨某某及原审被告人刘玉欣、徐某某、张某某、白某某、郭某某，听取了李更潭、向明庆、郑云伟各自辩护人的辩护意见，听取了被害人焦某某的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判查明：
l、2014年3月8日上午，被告人李更潭、向明庆、郑云伟伙同张雪丽（另案处理）乘坐被告人刘玉欣的黑色本田CRV轿车到桐柏县城关镇555宾馆对面竹林内，以其手中有国民党时期的美元低价兑换人民币和仇某某交易，并由仇某某确认郑云伟手中箱子里百元面额美元的真实性后获取仇某某的信任，在交易过程中趁仇某某不注意，被告人向明庆用装有几张百元面额的美元、大部分为一元面额美元的箱子和郑云伟拿的箱子“掉包”，骗取仇某某26万元人民币。后由刘玉欣开车拉着李更潭、向明庆、郑云伟逃离现场。被告人李更潭、向明庆、郑云伟各分获4万元，刘玉欣分获1万元。
2、2014年3月9日上午，被告人李更潭、向明庆、郑云伟伙同张雪丽乘坐刘玉欣的车到桐柏县城，在桐柏县城巴蜀大酒店二楼，被告人李更潭、向明庆、郑云伟采取上述手段骗取焦某某66万元人民币。后由刘玉欣开车拉着李更潭、向明庆、郑云伟逃离现场。李更潭、向明庆、郑云伟各分获14万元，刘玉欣分获1万元。
3、2014年3月的一天，被告人向明庆对李某某称其手中有国民党时期的美元和文物可兑换，随后双方约定在湖北省随州市老河口镇一处山上见面。3月25日被告人李更潭、向明庆安排李更岭、张某某、杨某某、徐某某到镇平县石佛寺购买假古董，其二人带着白某某、郭某某乘坐刘玉欣的本田CRV轿车先赶往湖北老河口镇，李更岭等人随后赶到。3月26日被告人李更潭、向明庆让郭某某假冒看库老人，白某某冒充看库人的保姆负责做饭，李更潭冒充少主，徐某某冒充照顾看库老人，杨某某、李更岭、张某某躲在山上负责接应，以他们系山上看守国民党时期李烈钧将军遗留资产的守库人为名，同李某某见面，并将手中持有的假古董交给李某某，取得李某某的信任，从而骗取李某某给予红包。3月27日被告人李更潭、向明庆等人继续骗取李某某，两次共骗取李某某5个9900元和5个900元的红包，共计现金54000元。骗完后刘玉欣、李学显开车将李更潭等人接离现场。事后李更潭、李更岭、张某某各分获4800元，杨某某和向明庆各分获9600元，白某某分获300元，郭某某分获1000元，刘玉欣分获2000元。
另查明被告人郑云伟、刘玉欣、李更岭、徐某某、白某某、郭某某已全部退缴违法所得。
原判认定上述事实的证据有，被害人仇某某、焦某某、李某某的陈述，证人赵某某、王某某、张某甲的证言，被告人李更潭、向明庆、郑云伟、刘玉欣、李更岭、杨某某、徐某某、张某某、白某某、郭某某的供述，物证美元、伪造的美元专用箱和书证李更潭等的人口基本信息表、宾馆住房单、前科证明、到案经过及视听资料在卷证实，足以认定。
原判认为，被告人李更潭、向明庆、郑云伟、刘玉欣、李更岭、杨某某、徐某某、张某某、白某某、郭某某以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，其中被告人李更潭、向明庆、刘玉欣伙同他人参与3起，骗取他人财物数额特别巨大；被告人郑云伟伙同他人参与2起，骗取他人财物数额特别巨大；被告人徐某某、李更岭、杨某某、张某某、白某某、郭某某伙同他人参与1起，骗取他人财物数额巨大，上述10被告人的行为均已构成诈骗罪。李更潭、向明庆、郑云伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯；刘玉欣明知李更潭、向明庆、郑云伟等人实施诈骗的情况下，仍然予以接应，负责运送李更潭等人，并参与分赃，与李更潭等人成立共犯，但其在犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。李更岭、杨某某、张某某在第3起共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；徐某某、白某某、郭某某受李更潭、向明庆指使参与犯罪，且分赃较少、在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。郑云伟、李更岭、徐某某主动退赔了自己所得赃款，可酌定从轻处罚。故判决：一、被告人李更潭犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金4万元；二、被告人向明庆犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金4万元；三、被告人郑云伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金3万元；四、被告人刘玉欣犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金1万元；五、被告人李更岭犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金1万元。六、被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金1万元；七、被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金1万元；八、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金1万元（已缴纳）；九、被告人白某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零五个月，缓刑二年，并处罚金1万元（已缴纳）；十、被告人郭某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零五个月，缓刑二年，并处罚金1万元（已缴纳）；十一、被告人李更潭违法所得18.48万元、被告人向明庆违法所得18.96万元、被告人郑云伟违法所得18万元、被告人刘玉欣违法所得2.2万元，被告人李更岭违法所得0.48万元、被告人杨某某违法所得0.96万元、被告人徐某某违法所得0.48万元、被告人张某某违法所得0.48万元、被告人白某某违法所得0.03万元、被告人郭某某违法所得0.1万元，责令退赔给被害人。
上诉人（原审被告人）李更潭上诉称，原判认定第1、2起诈骗犯罪，系他人指示，自己在共同犯罪中不是主犯；原判认定第3起犯罪送给被害人李某某的有手表等物品，是相互赠与，不构成犯罪，请求二审公正判决。
其辩护人提出的辩护意见与李更潭的上诉理由一致，另提出被告人在第1、2起诈骗犯罪中使用的美元应从犯罪数额中扣除。
上诉人（原审被告人）向明庆上诉称，原判认定的第1起犯罪自己没有参加，认定自己参与该起犯罪事实不清，证据不足；自己在共同犯罪中听从其他被告人的安排，在共同犯罪中系从犯；原判量刑过重，请求从轻处罚。
其辩护人提出的辩护意见与向明庆的上诉理由一致，另提出诈骗犯罪中使用的美元应从犯罪数额中扣除。
上诉人（原审被告人）郑云伟上诉称，上诉人在共同犯罪中系受同案犯李更潭安排、指使，系从犯；原判认定事实不清，该两起犯罪另有他人参与；原判认定上诉人所分得的赃款，实为被告人李更潭借给自己的；原判认定诈骗犯罪中给被害人的美元系犯罪工具不当，应依法扣减；案发后自己有退赃情节，请求二审依法改判。
其辩护人提出的辩护意见与郑云伟的上诉理由一致。
上诉人（原审被告人）李更岭上诉称，原判认定事实不清，证据不足，自己没有参与诈骗犯罪，分得的赃款是上诉人弟弟即被告人李更潭给自己让买衣服的，请求二审改判无罪。
上诉人（原审被告人）杨某某上诉称，原判认定事实不清，自己在共同犯罪中系从犯，自己积极退赃，请求二审改判适用缓刑。
经二审查明的事实和证据与原审一致，该案证据已经原审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
上诉人（原审被告人）李更潭、向明庆、郑云伟关于自己不是主犯的上诉理由及其辩护人的该辩护意见，经查，三人共同预谋，相互配合，共同实施诈骗犯罪行为，均分赃款，在共同犯罪中均系主犯，三人的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
上诉人（原审被告人）李更潭、郑云伟关于原判认定第1、2起诈骗犯罪另有他人参与的上诉理由及其辩护人的该辩护意见，经查，无充分证据证实他人参与该两起共同犯罪，侦查机关、检察机关也未指控他人伙同李更潭、郑云伟参与该共同犯罪，二人的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
上诉人（原审被告人）李更潭、郑云伟关于第1、2起诈骗犯罪中使用的美元应从犯罪数额中扣除的上诉理由及其辩护人的该辩护意见，经查，李更潭等人采用将百元面额美元放置在首层位置，其他大部分为1元面额美元的方法，让被害人检验后趁被害人不注意进行调包，使用假冒的民国美元跟单箱等犯罪工具，通过兑换美元的名义诈骗被害人财物，双方对支付及收到的美元数额描述差距较大，均无确实、充分的证据证实准确的美元数额，对该数额无法扣减，且其所使用的美元系其作案的必备工具，故二人的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
上诉人（原审被告人）向明庆关于没有参与原判认定的第1起诈骗的上诉理由，经查，有同案犯李更潭、郑云伟等人均证实其参与该起犯罪，负责躲在隐蔽处调换美元箱，随后和李更潭、郑云伟均分赃款，故向明庆的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
上诉人（原审被告人）郑云伟上诉称原判认定其所分得的赃款实为被告人李更潭借给自己的上诉理由，经查，无证据证实郑云伟系向李更潭借款，郑云伟本人及同案犯供述均证实郑云伟是分得的赃款；原判已经认定郑云伟案发后有退赃情节，并对其从轻处罚，故郑云伟的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
上诉人（原审被告人）李更岭的上诉理由，经查，同案犯均证实李更岭参与诈骗共同犯罪并分得赃款，其本人在侦查机关亦供认不讳，其现称没有参与共同犯罪及所分赃款系借款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人（原审被告人）杨某某的上诉理由，经查，原判已经认定杨某某系从犯，并对其适用减轻处罚，根据本案的犯罪事实情节，不宜对杨某某适用缓刑，故杨某某的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李更潭、向明庆、郑云伟、李更岭、杨某某及原审被告人刘玉欣、徐某某、张某某、白某某、郭某某以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。李更潭、向明庆、刘玉欣伙同他人参与共同犯罪3起，骗取他人财物97.4万元，犯罪数额特别巨大。郑云伟伙同他人参与共同犯罪2起，骗取他人财物92万元，犯罪数额特别巨大。徐某某、李更岭、杨某某、张某某、白某某、郭某某伙同他人参与共同犯罪1起，骗取他人财物5.4万元，犯罪数额巨大。李更潭、向明庆、郑云伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯。刘玉欣、李更岭、杨某某、张某某、徐某某、白某某、郭某某在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。郑云伟、李更岭、徐某某主动退赔了自己所得赃款，可酌定从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘子国
审判员 李晓伟
审判员 艾 立
二〇一五年二月十七日
书记员 杨玉娟