福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽02刑终589号
原公诉机关厦门市翔安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）严波，男，1991年3月20日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地云南省昭通市镇雄县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年11月19日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。
原审被告人余贵明，男，1994年7月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地云南省昭通市镇雄县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年11月19日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。
原审被告人顾某，男，1991年2月20日出生，彝族，初中文化，无业，户籍地云南省昭通市镇雄县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年11月12日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。
原审被告人邓某某，男，1993年2月27日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地云南省昭通市镇雄县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年11月19日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。
原审被告人曹某某，男，1993年1月13日出生，彝族，初中文化，无业，户籍地云南省昭通市镇雄县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年11月12日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。
厦门市翔安区人民法院审理厦门市翔安区人民检察院指控被告人余贵明、严波犯贩卖毒品罪、被告人余贵明、顾某、邓某某、曹某某犯盗窃罪一案，于2016年9月29日作出（2016）闽0213刑初248号刑事判决。被告人严波不服，提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、贩卖毒品部分
2015年10月至11月间，被告人余贵明、严波分别多次贩卖毒品海洛因牟利。具体事实如下：
1、2015年10月中旬的一天，被告人严波在翔安区马巷镇下坂村以每包50元的价格将一包毒品海洛因贩卖给邓某某。
2、2015年11月份的一天，被告人严波在翔安区马巷镇下坂村以每包50元的价格将一包毒品海洛因贩卖给顾某。
3、2015年11月份，被告人严波在翔安区马巷镇下坂村以每包50元的价格三次贩卖毒品海洛因给曹某某。
4、2015年11月初，被告人余贵明在翔安区马巷镇下坂村以每包50元的价格四次贩卖毒品海洛因给曹某某。
5、2015年11月份，被告人余贵明在翔安区马巷镇下坂村其暂住处内多次贩卖毒品海洛因给室友邓某某。
原判认定上述事实，有：
（1）缴获的毒品海洛因、电子秤、铝箔纸、手机等及提取笔录、扣押物品清单，证实2016年11月19日，公安机关抓获被告人余贵明时，从其身上当场缴获红色塑料袋包装的白色粉末状物体6小包、黑色塑料袋包装的白色粉末状物体4小包、电子秤1部、铝箔纸1张、“绿箭口香糖”牌“铁罐”1个、黑色“OPPO”牌手机1部（号码：1885034****，串号：864891025755098）等。
（2）毒品检验报告，证实从被告人余贵明身上当场查获的10小包白色粉末状物体，毒品定性检验均检出海洛因成分。
（3）称重笔录及照片，证实从被告人余贵明身上当场查获的10小包毒品海洛因毛重共计1.4克。
（4）毒品实物缴交收据，证实公安机关已依法上缴缴获的毒品海洛因，净重共计1.125克。
（5）现场勘验笔录及现场照片，证实公安机关抓获被告人余贵明的现场情况。
（6）通话清单，证实被告人严波使用的号码为1835921****的手机在2015年10月14日至11月12日期间，与顾某使用的号码为1515925****的电话通联98次；在2015年10月5日至11月18日期间，与邓某某使用的号码为1355927****的电话通联8次；在2015年10月22日至11月15日期间，与余贵明使用的号码为1885034****的电话通联27次。
（7）情况证明，证实公安机关于案发后经多方查找，未能找到被告人余贵明所述的“王某”、涂某某。
（8）证人余某的证言及辨认笔录，证实其于2015年11月18日19时许，在其位于位于马巷镇市头村北里56号308室的暂住处容留余贵明、邓某某吸毒，后被公安机关抓获。吸食的毒品是余贵明提供的，余贵明曾告诉其有在贩卖毒品海洛因。
（9）证人涂某甲的证言及辨认笔录，证实其系被告人严波之妻，其与严波之前在集美区灌口镇开小吃店，案发前两个月左右来翔安，租住在马巷镇下坂村。案发前一个月左右搬至马巷镇内官村租住。其在翔安区恒鑫验电子有限公司上班，严波之前在冠捷公司上班，但案发之前一段时间已经没有上班，其不清楚严波没上班之后在做什么，也不知道严波所骑的助力车是哪来的。其是搬至内官村后才见严波骑该车。其还证实，“涂雄”系其胞兄，真实姓名为涂某某，之前暂住处在马巷镇下坂村，后因盖房子回老家了。
（10）被告人顾某的供述与辩解及辨认笔录，证实2015年11月份的一天下午，其毒瘾发作，便致电被告人严波购买50元毒品海洛因。曹某某系其同住舍友，因曹某某没有手机，故曹某某曾多次使用其手机向严波、余贵明联系购买毒品，并相约在下坂的路边交易。曹某某还告诉其，曾在2015年的11月份向严波购买过两、三次毒品。
（11）被告人曹某某的供述及辨认笔录，证实其于2015年10月份开始吸食毒品海洛因，在得知严波有在贩卖毒品后，因其没有手机，毒瘾发作时便会用顾某的手机与严波联系购买毒品，一般约定在马巷镇下坂村的公共厕所附近交易。其向严波购买过三次毒品，每次都是50元，其中两次是用顾某的电话联系严波购毒，一次是在路上遇到严波后直接购买的。其还向余贵明购买过四次毒品海洛因，每次也是购买50元。其在庭审时还供述，其知道顾某曾向严波购买过毒品。
（12）被告人邓某某的供述及辨认笔录，证实其于2015年10月份开始吸食毒品海洛因，10月中旬的一天，其向同住舍友余贵明要严波的联系电话后，用自己的手机致电严波购买50元毒品海洛因，并让严波送至其暂住处，后与余贵明一同吸食。余贵明开始贩卖毒品后，其曾四次向余贵明购买毒品，三次购买100元，一次购买50元。
（13）被告人余贵明的供述与辩解及辨认笔录，证实其因吸毒没钱，于2015年11月初的一天在被告人严波的大舅子“涂雄”的暂住处向严波购买1克毒品海洛因后开始贩卖毒品，后于11月17日15时许，在“涂雄”的暂住处再次向被告人严波购买了1克毒品海洛因，第二次购买的毒品除部分自己吸食掉，剩余的在被抓获时被公安机关当场缴获。其曾十余次贩卖毒品海洛因给同住舍友邓某某。11月初，其曾四次向曹某某和顾某贩卖毒品，四次都是顾某给其打电话联系购毒，其将50元毒品送至二人暂住处，后曹某某付款。其还证实，2015年10月份的一天，其尚未开始贩卖毒品时，邓某某向其索要严波的电话号码并联系购毒，后严波便将50元的毒品海洛因送至其与邓某某的暂住处，之后二人一同吸食。严波一般交易习惯是将毒品海洛因藏起来，后电话告知购毒人员藏毒位置，但因其与邓某某、严波系老乡，互相较为熟悉，严波才会将毒品送至其与邓某某的暂住处。其案发当天被缴获的红色助力车是一名为“王梦”的男子收购他人盗窃的赃物后，拿车向其折抵200元毒品海洛因。其在庭审时还供述，顾某、曹某某有向严波购买过毒品。
（14）被告人严波的供述与辩解及辨认笔录，证实其因之前同在冠捷公司上班而认识顾某，邓某某系其老乡，其曾去过邓某某位于下坂村的暂住处。
二、盗窃部分
2015年10月至11月间，被告人余贵明、顾某、邓某某、曹某某经事先合谋，或单独，或分别结伙，多次至厦门市翔安区、同安区盗窃他人财物，并将所得赃款用于吸食毒品。具体事实如下：
1、2015年10月22日凌晨0时许，被告人余贵明、曹某某结伙至翔安区马巷镇冠捷公司南门前的停车场，欲盗走被害人杨某某停放于该处的一部“跃进”牌二轮摩托车时，被巡逻民警发现，后逃离现场。经依法鉴定，被盗摩托车价值3298元。
2、2015年10月28日凌晨3时许，被告人余贵明、顾某、邓某某结伙至翔安区马巷镇西亭村57号门口，盗走被害人张某某停放于该处的一部“建豪”牌助力车，后予以销赃。经依法鉴定，被盗助力车价值2337元。
3、2015年10月31日10时许，被告人余贵明、顾某、邓某某结伙至同安区大同街道朝元小西门里15号楼下，盗走被害人陈某某停放于该处的一部“五羊-
本田”牌二轮摩托车，后予以销赃。经依法鉴定，被盗摩托车价值1150元。
4、2015年11月6日凌晨2时许，被告人余贵明、顾某、邓某某结伙至翔安区马巷镇内官村62号门口，盗走被害人钟某某停放于该处的一部“三田”牌助力车（价值无法鉴定），后予以销赃。
5、2015年11月8日凌晨4时许，被告人顾某、曹某某结伙至翔安区马巷镇市头村南路157号之2一楼大厅，盗走被害人杨某甲放于该处的一部女士摩托车（价值无法鉴定），后予以销赃。
6、2015年11月中旬一天上午6时许，被告人邓某某独自至翔安区火炬园春江里生活区百崟土石方工程公司门口，盗走被害人张某甲停放于该处的一部“轰迪”牌助力车，后予以销赃。经依法鉴定，被盗助力车价值人民币2474元。
7、2015年11月中旬的一天23时许，被告人顾某、曹某某伙同严波结伙至翔安区马巷镇祥达公司西门前塔埔公交站边上的一块空地，盗走他人停放于该处的一部“SOR”女式牌助力车，后被告人顾某、曹某某将该车留作自己使用，案发时被公安机关当场缴获。
2015年11月12日，被告人顾某、曹某某在二人位于翔安区马巷镇下坂村暂住处内被公安机关抓获，公安机关并从被告人顾某处当场缴获盗窃部分第7起盗窃犯罪所盗得的“SOR”牌助力车1部（发动机号：AC072075）、螺丝刀1把、白色“华为”牌手机1部（号码：1515925****，串号：862096021016816）。
2016年11月19日，被告人余贵明、邓某某在翔安区马巷镇市头村北里56号308室余某（已判刑）的暂住处吸食毒品后被公安机关抓获，公安机关并从余贵明身上当场缴获红色塑料袋包装的白色粉末状物体6小包、黑色塑料袋包装的白色粉末状物体4小包、电子秤1部、铝箔纸1张、“绿箭口香糖”牌“铁罐”1个、黑色“OPPO”牌手机1部（号码：1885034****，串号：864891025755098）、红色助力车1部（发动机号：FJ0P1526，车架号：LUHTCJ901F00P1528）；从被告人邓某某处缴获金色“三星”牌手机1部（号码：1355927****，串号：352324071853400、352325071853407）。
2015年11月19日，被告人严波在其位于翔安区马巷镇内官村暂住处内被公安机关抓获，并被当场缴获助力车1部（发动机号：13011489，车架号：LXMTCJPY004027199）、白色“VIVO”牌手机1部（号码：1835921****、串号：868551021914455）。
原判认定上述事实，有物证被盗二轮摩托车、助力车，螺丝刀，手机，车辆信息单，收款收据，机动车信息查询，到案经过，提取笔录，扣押物品清单，协查通告，情况说明，价格鉴定意见书，被害人杨某某、张某某、陈某某、杨某甲、钟某某、张某甲的陈述，被告人余贵明、顾某、邓某某、曹某某的供述和辩解，现场勘查笔录及现场照片，辨认笔录、到案经过、强制措施、立破案文书等诉讼文书、户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明、行政处罚决定等证据。
原判认为，被告人余贵明、严波违反国家对毒品的管制，多次贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人余贵明、顾某、邓某某、曹某某以非法占有为目的，采用秘密手段，多次盗窃他人财物，其中被告人余贵明参与盗窃4起，盗窃财物价值共计6785元；被告人顾某参与盗窃5起，盗窃财物价值共计3487元；被告人邓某某参与盗窃4起，盗窃财物价值共计5961元；被告人曹某某参与盗窃3起，盗窃财物价值共计3298元，均系数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人余贵明身犯二罪，依法应当实行数罪并罚。被告人余贵明、顾某、邓某某、曹某某相互结伙共同实施盗窃犯罪系共同犯罪。被告人余贵明、顾某、邓某某、曹某某到案后能如实供述自己的罪行，庭审时自愿认罪，均具有坦白情节，依法均可以从轻处罚。被告人余贵明、曹某某已经着手实施第1起盗窃犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，对该起盗窃犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。被告人余贵明、顾某、邓某某、曹某某多次盗窃，均可酌情从重处罚。被告人余贵明、顾某、邓某某、曹某某为购买毒品而实施盗窃犯罪，均可酌情从重处罚。据此，根据各被告人的犯罪情节、危害后果及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第二十三条，第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款之规定，判决：一、被告人余贵明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。二、被告人严波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人顾某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。四、被告人邓某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。五、被告人曹某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。六、责令被告人余贵明、顾某、邓某某共同退赔被害人张海军经济损失人民币2337元、被害人陈素治经济损失人民币1150元，被告人邓某某退赔被害人张文圻经济损失人民币2474元。七、扣押在案的作案工具电子秤1部、铝箔纸1张、“绿箭口香糖”牌“铁罐”1个、螺丝刀1把、白色“华为”牌手机1部（号码：1515925****，串号：862096021016816）、黑色“OPPO”牌手机1部（号码：1885034****，串号：864891025755098）、金色“三星”牌手机1部（号码：1355927****，串号：352324071853400、352325071853407）、白色“VIVO”牌手机1部（号码：1835921****、串号：868551021914455）、助力车1部（发动机号：13011489，车架号：LXMTCJPY004027199）及无主赃物红色助力车1部（发动机号：FJ0P1526，车架号：LUHTCJ901F00P1528）、“SOR”牌助力车1部（发动机号：AC072075），均予以没收。
上诉人严波上诉称，原判认定其贩卖毒品给顾某、邓某某、曹某某的证据不足，请求二审从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人严波、原审被告人余贵明贩卖毒品、原审被告人余贵明、顾某、邓某某、曹某某盗窃的犯罪事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
对于上诉人严波提出原判认定其犯贩卖毒品犯罪证据不足的上诉意见，经查，严波到案后，公安机关虽未能缴获毒品在案佐证，但同案被告人顾某、余贵明、曹某某、邓某某的供述互为印证，一致证实向严波购买毒品的事实；手机通联记录亦证实严波与顾某、邓某某之间存在联系；且严波到案后，其尿样经吗啡检测呈阳性，证实其平常不仅有吸毒且持有毒品的事实。严波虽然到案后对其贩卖毒品事实拒不供认，但在二审期间却供认了其曾从中加价贩卖50元毒品给顾某的事实。综合上述证据足以认定严波贩卖毒品给顾某、曹某某、邓某某的事实。故，上诉人严波的上诉意见与查明事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人严波、原审被告人余贵明违反国家对毒品的管制规定，多次贩卖毒品海洛因，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人余贵明、顾某、邓某某、曹某某以非法占有为目的，采用秘密手段，多次盗窃他人财物，其中余贵明参与盗窃4起，盗窃财物价值共计6785元；顾某参与盗窃5起，盗窃财物价值共计3487元；邓某某参与盗窃4起，盗窃财物价值共计5961元；曹某某参与盗窃3起，盗窃财物价值共计3298元，均属数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人余贵明身犯二罪，依法应当实行数罪并罚。原审被告人余贵明、顾某、邓某某、曹某某相互结伙共同实施盗窃犯罪系共同犯罪。原审被告人余贵明、顾某、邓某某、曹某某到案后能如实供述自己的罪行，庭审时自愿认罪，具有坦白情节，依法均可以从轻处罚。原审被告人余贵明、曹某某已经着手实施第1起盗窃犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，对该起盗窃犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。原审被告人余贵明、顾某、邓某某、曹某某为购买毒品而多次盗窃，均可酌情从重处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 庄学忠
审判员 彭亚奴
审判员 张 海
二〇一六年十一月二日
书记员 陈雁哲
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；