湖北省荆门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）鄂荆门行终字第00012号
上诉人（原审原告）荆州市佳海建筑工程有限公司，住所地荆州市荆州区荆南路22号。组织机构代码73790412-7。
法定代表人易梦媛，女，总经理。
委托代理人方在平，湖北京中金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）荆门市东宝区人力资源和社会保障局，住所地荆门市泉口一路10号。组织机构代码56273151-8。
法定代表人杨代稊，男，局长。
委托代理人吴延伟，该局工作人员。
原审第三人李代金，男，生于1968年8月10日，汉族，农民。
委托代理人徐军燕，湖北双燕律师事务所律师。
原审原告荆州市佳海建筑工程有限公司诉原审被告荆门市东宝区人力资源和社会保障局及原审第三人李代金社会保障行政确认一案，已由荆门市东宝区人民法院于2014年2月17日作出（2013）鄂东宝行初字第00029号行政判决。原审原告荆州市佳海建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人荆州市佳海建筑工程有限公司的委托代理人方在平、被上诉人荆门市东宝区人力资源和社会保障局的委托代理人吴延伟、原审第三人李代金及其委托代理人徐军燕到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并报请本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年1月14日，第三人李代金受雇于原告荆州市佳海建筑工程有限公司金象小区二期项目部冯某春木工组，到原告承建的金象小区二期1号楼施工工地从事木工工作。2012年2月26日下午，李代金在工地上吊模板时，因钢管架出现问题，在维修钢管过程中，李代金站立的木方突然断裂，不慎从3米高的木方上摔倒至地面，导致全身多处受伤。后经荆门市第一人民医院诊断为：1、急性重型颅脑损伤：双侧额颞顶部硬膜下血肿，右颞部硬膜外血肿，双侧颞叶挫伤出血，蛛网膜下腔出血，左侧颞骨及额蝶骨左侧大翼骨折；2、双肺挫伤，左侧第11-12肋骨骨折。李代金受伤住院出院后，荆州市佳海建筑工程有限公司金象小区二期项目部经理龚明雄及木工组负责人冯某春（甲方）和李代金（乙方）于2012年4月15日签订了书面赔偿协议：甲方支付乙方住院治疗费90000元，住院生活补助费、护理费2000元；甲方按工伤八级伤残标准赔偿乙方包括一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期间工资、后期治疗费等项目共85000元，乙方自愿放弃其他损失；赔偿款在协议签订两天后一次性付清；协议签订后，甲乙双方即解除雇佣关系或劳动关系，甲乙双方不再存在任何劳动和经济纠纷。协议签订后，甲方履行了支付义务。2013年2月22日，第三人李代金向被告荆门市东宝区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2013年2月25日，被告向第三人下达了《工伤申报材料补正通知书》，第三人按照书面告知要求补正材料后，被告于2013年4月6日受理。2013年4月16日被告通过邮政特快专递向原告邮寄送达了《工伤调查通知书》。并于2013年6月3日作出荆东人社认字（2013）第39号《认定工伤决定书》，根据《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，认定李代金受到的事故伤害为工伤。原告不服，诉至法院。
原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，被告荆门市东宝区人力资源和社会保障局作为社会保险行政部门，具有负责本行政区域工伤保险认定工作的主体资格，受理工伤认定申请并作出工伤认定属于其职权范围内的工作。本案争议焦点是第三人与原告之间是否存在劳动关系，以及被告认定工伤的具体行政行为程序是否合法。本案中，原告与第三人虽没有签订劳动合同，但根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。……四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案第三人李代金在原告承建的荆门市金象小区二期1号楼项目工地上从事木工工作以及因工受伤的事实，各方并无争议。原告将木工工程分包给不具备用工主体资格的冯某春，对其招用的劳动者，应承担用工主体责任。原告认为与第三人之间不存在劳动关系，被告的工伤认定错误。根据《工伤保险条例》第十九条规定“职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”，被告荆门市东宝区人力资源和社会保障局受理第三人李代金所提交的工伤认定申请后，向原告发出了工伤调查通知书，原告在行政程序中，并未提供相关证据证实第三人因工受伤应由他人承担责任。因此原告的这一主张不成立，本院不予支持。至于原告诉称被告未送达《工伤调查通知书》，程序违法，本院认为，被告在受理第三人的工伤认定申请后，因原告承包的荆门市金象小区二期1号楼项目已完工且与原告无法取得联系，其单位地址也不在东宝区，被告依照原告工商登记信息载明的地址和法定代表人为收件人向原告邮寄送达《工伤调查通知书》并无不妥，且该通知书已被签收。原告自称签收人非本公司职工，未收到通知书，但并未向本院提交有效证据予以证明。因此被告的工伤认定程序合法。根据《工伤保险条例》第十七条：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”之规定，第三人李代金向被告提出工伤认定申请，符合国家相关法律规定。因此，即使事发后，荆州市佳海建筑工程有限公司金象小区二期项目部经理龚明雄及木工组负责人冯某春与第三人李代金签订了《赔偿协议》，并不影响其申请工伤认定的权利。综上所述，被告经审查后作出李代金受到的事故伤害属于工伤的认定决定，事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，经合议庭评议，判决驳回原告荆州市佳海建筑工程有限公司的诉讼请求，案件受理费50元，由原告荆州市佳海建筑工程有限公司负担。
上诉人荆州市佳海建筑工程有限公司上诉称：1、原审法院认定上诉人与原审第三人李代金存在劳动关系属认定事实错误。事实上，原审第三人李代金是与案外人木工包工头冯某春存在雇佣的劳务关系。理由如下：（1）依据我国《劳动法》、《劳动合同法》以及相关的规定，双方是否存在劳动关系，要看劳动者与用人单位是否符合法律规定的主体，劳动者是否隶属于用人单位并接受用人单位的管理和安排，同时劳动者的工作是否是用人单位的组成部分且是由用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，第三人李代金不属于上诉人公司员工，也没有与上诉人签订过任何劳动合同。同时，在上诉人承接的荆门金象广场项目二期工程项目部，也没有招用过第三人，也没有与第三人签订过任何劳动合同，工资单上也没有第三人的名字，也没有安排过第三人工作，也没有支付过第三人的工资，因此上诉人与第三人李代金不存在劳动关系。（2）通过一审上诉人提交的证据以及第三人李代金当庭陈述查明，第三人李代金是受木工冯某春雇请在工地从事木工工作，且劳务报酬由冯某春自己发给第三人（见一审笔录），意即第三人是受冯某春的雇请，冯某春作为雇主管理和安排第三人，第三人不接受上诉人的管理。且在事发后，双方也就受伤事情经过充分协商，且充分告知其利害关系的基础上达成了协议，并形成了书面《赔偿协议》，同时木工包工头冯某春以及上诉人的项目负责人龚明雄也在协议上签字，并按照协议完全履行了赔偿义务。2、原审判决适用法律错误。本案中上诉人与原审第三人李代金是否存在劳动关应适用《最高人民法院办公厅关于印发﹤全国民事审判工作会议纪要﹥的通知》（法办（2011）442号）第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定，而不应适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或承包经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定。3、原审判决证据采信错误。（1）一审法院认定上诉人与第三人存在劳动关系的证据，是依据被上诉人提交认定双方存在劳动关系的证据是5、6、7、8即证人王某友、周某华的证言，是错误的。首先，该证人没有出庭，该两证人也不是上诉人的员工，其证言不符合形式要件，应不具有效力。其次，在庭审中上诉人询问被上诉人该证言的来源以及是否对该两人进行过调查核实，被上诉人回答是第三人提交的，没能见到两证人，也就是说没能提供核实过两证人真伪以及是否为上诉人员工的证据，但一审法院却以该证据与其他证据能相互印证予以采信。在一审判决书（第9页）法院认为“被告荆门市东宝区人力资源和社会保障局受理第三人李代金所提交的工伤认定申请后，向原告发出了《工伤调查通知书》，原告在行政程序中未提供相关证据证实第三人因公受伤应由他人承担责任。因此原告这一主张不成立，本院不予支持”。但是，一审中上诉人提交了《赔偿协议》、《木工分包合同书》，两份证据上均表明了责任主体是雇主即木工包工头冯某春，且一审对两份证据也采信了，但却依然错误认定上诉人没有提交责任主体的材料，而采信被上诉人单方方面提交的不具备形式要件的证据，让人无法理解。（2）一审判决（第9页）认为“被告在受理第三人工伤认定申请后，因原告承包的荆门市金象小区二期1号楼项目已完工且与原告无法取得联系，其单位地址也不在东宝区，被告依照原告工商登记信息载明的地址和法定代表人为收件人向原告邮寄送达《工伤调查通知书》并无不妥，且该通知已被签收。原告自称签收人并非本公司员工，未收到通知书，但并未向本院提交有效证据予以证明，因此被告的工伤认定程序合法”。被上诉人提交其进行了事故调查核实的证据《工伤调查通知书》来证明其已经通知上诉人的权利和义务。但是上诉人提交的荆州市金隆建设工程有限公司提供的书面证据证明该邮件签收人李某荣属于荆州金隆公司员工。但是一审判决却采信被上诉人邮寄证据，却以上诉人是单方面出具的证明材料且无具体经办人签名为由而不予认定。4、被上诉人作出工伤认定决定书的具体行政行为程序违法。理由如下：根据《工伤保险条例》第十九条“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助……对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”同时劳动部颁发的《工伤认定办法》第六条、第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十七条也有同样的规定，也对工伤认定的立案受理及调查审核程序进行了明确规定。同时，根据人力资源社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第5条规定“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序”的规定，认定工伤前提是先要确认双方存在劳动关系，同时在此基础上严格审核申请人提交相关申请工伤认定的材料，启动调查程序，核实受害人是否是在工作时间、工作地点、因工作原因所受到的事故伤害，最终依据法律规定作出是否为工伤的决定。而被上诉人在劳动关系存在争议的情况下，就直接作出了工伤认定决定，程序违法。5、原审第三人李代金已获得赔偿，再以此事申请工伤认定是违背协议约定的不诚信行为。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，采信证据错误，导致判决结果错误。故请求二审法院依法撤销一审判决以及被上诉人所作的荆东人社认字（2013）第39号《认定工伤决定书》，并要求被上诉人依法作出不予认定工伤决定书。
被上诉人荆门市东宝区人力资源和社会保障局口头答辩称：1、原审判决适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条的规定，属适用法律正确。2、原审第三人与上诉人之间存在事实劳动关系。3、被上诉人作出的工伤认定决定程序合法。故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审第三人李代金发表参诉意见称：1、原审第三人与上诉人之间存在事实劳动关系。2、上诉人提交的《最高人民法院办公厅关于印发﹤全国民事审判工作会议纪要﹥的通知》（法办（2011）442号）只是人民法院的会议纪要，不属于行政机关应当适用的法律法规或规章。3、被上诉人认定工伤的程序合法，证据充分，事实清楚，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人荆州市佳海建筑工程有限公司向原审法院提交的证据有：1、原告营业执照、组织机构代码证，证明原告主体身份；2、荆州市佳海建筑工程有限公司及荆州市金隆建设工程公司的证明各一份，证明被告所称的《工伤调查通知书》签收人非原告公司职工，原告并没有收到该通知书；被告没有依法进行工伤调查核实，剥夺了原告的权利，程序违法；3、赔偿协议书，证明第三人与原告不具有劳动关系；第三人的受伤已经获得赔偿；第三人申请工伤认定有违诚信原则；4、工伤认定决定书，证明被告作出工伤认定决定书违法；5、行政复议决定书，证明原告就被告作出工伤认定决定书的具体行政行为不服提出过行政复议；6、木工分包合同书，证明原告承包的劳务，木工又分包给冯某春，冯某春雇请的第三人李代金，与原告不具有劳动关系。
被上诉人荆门市东宝区人力资源和社会保障局向原审法院提交的证据有：1、李代金2013年2月22日工伤认定申请，证明第三人已提出合法书面申请；2、李代金的身份证复印件，证明李代金的身份情况；3、补正材料通知书，证明被告依法告知第三人需补正材料的告知程序；4、第三人李代金工伤认定申请书，证明第三人已补正全部材料后，提出合法申请；5、证人王某友证言材料，证明李代金与原告劳动关系成立及因工受伤事实；6、证人王某友身份证明，证明王保友的身份情况；7、证人周某华证言材料，证明李代金与原告劳动关系成立及因工受伤事实；8、证人周某华身份证明，证明周庆华的身份情况；9、企业法人营业执照，证明原告具备用工主体资格；10、李代金在荆门市第一人民医院住院病情诊断证明书，证明李代金因工受伤住院事实；11、赔偿协议，证明李代金因工受伤事实；12、工伤调查通知书，证明被告已通知原告的权利和义务，且工伤调查作出的结论程序合法；13、认定工伤决定书，证明第三人李代金系工伤；14、工伤认定审批表，证明认定为工伤报审批程序；15、送达回执，证明荆东人社认字（2013）第39号《认定工伤决定书》已送达给原告；16、送达回执，证明荆东人社认字（2013）第39号《认定工伤决定书》已送达给第三人；17、《工伤保险条例》，作出荆东人社认字（2013）第39号《认定工伤决定书》的法律依据；18、《湖北省工伤保险实施办法》，作出荆东人社认字（2013）第39号《认定工伤决定书》的法律依据；19、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）。
原审第三人李代金向原审法院提交的证据有：1、分包安全管理协议书；2、中建金象广场二期项目部关于李代金工伤情况的说明。
以上证据均随案移送本院，并经庭审质证。本院对本案证据的认证意见与原审法院的认证意见一致。
本院根据本案有效证据认定的事实与原审法院认定事实无异。另外，本院补充认定下列事实：荆门金象小区二期工程由中建三局第一建设公司中南分公司承包。2011年3月中建三局第一建设公司中南分公司与上诉人荆州市佳海建筑工程有限公司签订合同，将荆门金象小区二期工程的劳务分包给上诉人。2013年8月9日，荆州市佳海建筑工程有限公司不服荆门市东宝区人力资源和社会保障局作出的荆东人社认字（2013）第39号《认定工伤决定书》，向荆门市东宝区人民政府申请复议。2013年9月25日，荆门市东宝区人民政府作出东政行复决字（2013）第04号《行政复议决定书》，维持了荆门市东宝区人力资源和社会保障局做出的荆东人社认字（2013）第39号《认定工伤决定书》。
本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，被上诉人荆门市东宝区人力资源和社会保障局享有在本行政区域内进行工伤认定的法定职权。本案中，上诉人将分包的荆门市金象小区二期1号楼项目中的木工工程分包给不具备用工主体资格的实际施工人冯某春，冯某春招用的原审第三人李代金在该工地上从事木工工作并在施工中受伤。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或承包经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，“具备用工主体资格的发包方”实质上是指建筑工程的承包人或分、转包人。上诉人作为分包人，将木工工程分包给不具备用工主体资格的冯某春，对其招用的劳动者李代金，上诉人应承担用工主体责任。被上诉人认定上诉人与原审第三人李代金存在劳动关系正确。被上诉人对李代金在施工中所受伤害认定为工伤的事实清楚，适用法律正确。
上诉人称，被上诉人应依据《最高人民法院办公厅关于印发﹤全国民事审判工作会议纪要﹥的通知》（法办（2011）442号）第59条“建设单位将过程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定，确认上诉人与原审第三人李代金不存在劳动关系。本院认为，该规定只是规定劳动关系不追溯到发包方（建设单位），而本案中认定与原审第三人李代金存在劳动关系并承担工伤责任的上诉人只是分包人，并不是发包方（建设单位），所以该规定不适用本案。
上诉人称，被上诉人作出的工伤认定程序违法。本院认为，《工伤保险条例》第十九条规定的是社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要是可以对事故伤害进行调查核实，而非必须。本案中，在受理原审第三人李代金的工伤认定申请后，被上诉人对上诉人和李代金之间是否存在劳动关系并不存在争议。被上诉人向上诉人邮寄送达了《工伤调查通知书》并被签收。但上诉人未向被上诉人提供其认为不是工伤的材料。被上诉人依据李代金提供的材料直接作出工伤认定并不违法。此外，因上诉人承包的荆门市金象小区二期1号楼项目已完工且与上诉人无法取得联系，其单位地址也不在东宝区，被上诉人依照上诉人工商登记信息载明的地址和法定代表人为收件人向上诉人邮寄送达《工伤调查通知书》并无不妥，且该通知书已被签收。上诉人自称签收人非本公司职工，未收到通知书，但并未向本院提交有效证据予以证明。上诉人的该项主张不能成立。
上诉人称，原审第三人李代金已获得赔偿，再以此事申请工伤认定是违背协议约定的不诚信行为的问题。本院认为，原审第三人李代金向被上诉人申请工伤认定符合法律规定，该权利并不因相关民事赔偿协议的签订及履行而消失。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其诉请本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人荆州市佳海建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 缪 锟
代理审判员 鲁琼丽
代理审判员 朱瑞强
二〇一四年九月三十日
书 记 员 曾 靖