浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终1100号
上诉人（原审原告）：冷喜芳，男，1971年10月11日出生，汉族，住贵州省凤冈县。
委托诉讼代理人：叶茂林，浙江卓朗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙跃明，男，1978年6月18日出生，汉族，住贵州省凤冈县。
被上诉人（原审被告）：乐清市蒲岐镇娄川村村民委员会，住所地：浙江省乐清市蒲岐镇娄川村。
负责人：陈全雷，系村委会主任。
委托诉讼代理人：胡秀云，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张洁，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈全杏，男，1948年11月29日出生，汉族，住浙江省乐清市，系乐清市蒲岐镇娄川村老年协会会长。
委托诉讼代理人：朱国琬，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡晓丹，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
上诉人冷喜芳因与被上诉人孙跃明、乐清市蒲岐镇娄川村村民委员会、陈全杏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院作出的（2016）浙0382民初7937号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月18日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。
冷喜芳上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持上诉人在一审的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用均由三被上诉人承担。事实和理由：一、三被上诉人应共同承担赔偿责任或者连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，本案系从事建筑活动，应具备相应的资质；被上诉人乐清市蒲岐镇娄川村村民委员会及陈全杏应当知道本案孙跃明作为个人的承包方不具备相应的安全生产条件；被上诉人乐清市蒲岐镇娄川村村民委员会与老人协会存在事实上的委托关系。二、上诉人冷喜芳不存在过错，一审法院认定上诉人承担25%的责任是错误的。三、一审判决赔偿费用部分不当。1、关于误工费，根据鉴定结论，上诉人的误工期限为6个月，该期限系因为治疗及康复而产生的误工，系因完全无法工作而产生的误工损失，而非因残疾导致日后劳动能力的减损，不应包括在残疾赔偿金内，一审法院仅支持136天是错误的。2、护理费，上诉人系由其妻子护理，其收入为每天400元。3、交通费，因上诉人在温州住院治疗，路途遥远，且需人陪护等，一审认定金额偏低，应为5000元。4、精神损害抚慰金，上诉人系眼睛受伤，会带来持续的痛苦，一审认定10000元偏低，应为15000元。
被上诉人乐清市蒲岐镇娄川村村民委员会辩称：一、原审法院认定事实清楚，法律依据充分，审理程序合法，应当予以维持。二、本案所涉的施工项目并无资质要求，上诉人提出的上诉理由没有事实和法律依据。具体理由如下：1、本案所涉的护栏、靠椅施工与原先村里的桥梁项目工程相互独立，并非附属工程关系。桥梁工程施工在涉案护栏、石椅施工前就已经完成，涉案的施工内容系由老年协会考虑到村里老年人休息需要而自行组织的，与桥梁工程和乐清市蒲岐镇娄川村村民委员会无任何关系。此外，根据建筑法及相关法律法规的司法解释，涉案的施工内容也不属于建筑工程，不适用建筑法以及建设工程施工相关的规定。孙跃明与老年协会之间实际为承揽合同关系，而非建筑工程施工合同关系。2、上诉人援引的《村庄和集镇规划建设管理条例》已经被《中华人民共和国城乡规划法》所代替，该条例已经失去效力。即使该条例仍然有效，上诉人援引的该条例第23条规定所指向的村镇个人工匠施工资质审批手续与资格均已被废除，对于村庄，集镇规划内从事建筑施工的个体工匠已经不存在任何资质的管理要求。3、孙跃明承揽过程中已经提供了足够的安全生产条件，这一点上诉人在一审庭审中也已经陈述，孙跃明提供了护目镜，之前也从未发生过任何安全事故。如果不是上诉人在事发时取下护目镜，本案的损害实际将不会发生。三、乐清市蒲岐镇娄川村村民委员会与老年协会不存在任何委托或管理的关系，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。1、乐清市蒲岐镇娄川村村民委员会与老年协会是两个独立的组织，二者不存在任何关系；在组成上，老年协会的会长和理事由协会会员及村里的老人选举产生，乐清市蒲岐镇娄川村村民委员会不能干涉，与会长和理事之间也不存在上下级关系；在行政事务上，老年协会有自己的管理方式和章程，其不受乐清市蒲岐镇娄川村村民委员会的管理；在经济上，老年协会有自己的经济来源，乐清市蒲岐镇娄川村村民委员会也没有给予过其任何补贴或者补助。2、涉案的施工内容系老年协会自己决定进行的，与乐清市蒲岐镇娄川村村民委员会无关。乐清市蒲岐镇娄川村村民委员会从未通过任何相关的会议决议或者村民代表的授权进行涉案项目的施工，本案所涉相关护栏、椅子的定作事项是老年协会会长陈全杏与孙跃明联系制作的，最后的定作费用也是老年协会支付的，从头到尾村委会都没有参与过。上诉人以乐清市蒲岐镇娄川村村民委员会的职权来认定乐清市蒲岐镇娄川村村民委员会与老年协会的关系是毫无依据的。3、乐清市蒲岐镇娄川村村民委员会在一审庭审后向法庭提供了村委会的账册，原件也经上诉人质证核对过。上诉人称乐清市蒲岐镇娄川村村民委员会拒不提供账册的说法显然与事实相悖。四、上诉人存在过错，原审判决其承担25%责任合理合法，应予以维持。五、上诉人认为原审判决的赔偿费用认定不当，其所提出的上诉理由与法律法规司法解释相悖，没有事实和法律依据，应不予认可。具体意见如下：1、关于误工费，根据人身损害赔偿的司法解释，原审计算误工期限到定残前一日是正确的。2、关于护理费，根据上诉人在一审提供的证据，无法证明其妻子的收入为每天400元，一审适用相应行业的标准是正确的。3、关于交通费，上诉人在医院治疗期间是不需要交通费的，一审认定的金额是正确的。4、关于精神损害抚慰金，一审按照相应的标准认定的金额是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，法律依据充分，审理程序合法，应当予以维持。
陈全杏未到庭参加诉讼，亦未提供书面的答辩意见。
冷喜芳于2016年8月18日以提供劳务者受害责任纠纷为由，向原审法院起诉请求：1、孙跃明、乐清市蒲岐镇娄川村村民委员会、陈全杏赔偿冷喜芳各项损失386644.01元，并互负连带责任；2、案件诉讼费由孙跃明、乐清市蒲岐镇娄川村村民委员会、陈全杏承担。
一审法院认定事实：2015年3月间，乐清市蒲岐镇娄川村老年协会会长陈全杏将村里新建好的桥梁一侧平台修建护栏、椅子的事项发包给孙跃明，双方未签订书面合同。孙跃明雇佣冷喜芳及另外一个工人（孙跃明的老表）做工。冷喜芳自带磨光机工作。2015年4月25日下午5时许，工作事项基本完成，孙跃明在操作磨光机时，冷喜芳停止工作并走到距离石椅1米多的地方准备收拾工具，此时孙跃明所操作的磨光机的砂轮碎片飞溅至冷喜芳右眼致右眼受伤。冷喜芳受伤后，孙跃明将其送往温州医科大学附属眼视光医院接受检查，并入院治疗，被诊断为“右眼眼球破裂伤、右眼玻璃体积血、右眼晶状体全脱位，右眼上睑下垂、右眼脉络膜破裂伤、右眼下睑皮肤裂伤”。冷喜芳经治疗于2015年5月11日出院，住院计16天，花费住院费29395.23元（含伙食费136元）。2015年4月25日受伤后急诊花费医疗费405元，出院后至2016年3月15日期间，冷喜芳多次前往温州医科大学附属眼视光医院门诊，花费医疗费1477.93元，期间亦在乐清市天××街道××社区中心村卫生室进行门诊治疗，花费医疗费514元。本案审理过程中，冷喜芳申请鉴定，浙江省乐清市人民法院委托温州天正司法鉴定所鉴定冷喜芳的伤残等级、三期和后续治疗费。2015年9月8日，温州天正司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定冷喜芳的残疾程度为八级；误工期限为6个月、护理期限为2个月、营养期限为2个月（从受伤之日起计算）；治疗已终结，不存在必须发生的后续医疗费用。冷喜芳为鉴定支出鉴定费1760元。冷喜芳受伤后，孙跃明已预付冷喜芳23305元。另查明，冷喜芳与妻子孙洪艳于2000年8月12日生育一女，取名冷静（曾用名冷飞飞）。冷喜芳的父亲冷良成（1932年8月20日出生，现年83周岁）、母亲叶金碧（1939年3月16日出生，现年76周岁）育有三子四女。2015年浙江省城镇居民人均可支配收入为43714元，2015年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为51719元，2015年浙江省城镇居民人均生活消费支出28661元，2015年浙江省农村常住居民人均生活消费支出16108元。另，孙跃明在庭审后到乐清市人民法院进行谈话，确认其在原一审案件中的陈述，称其是从陈全杏处将“活”拉过来，双方未结算，其分三笔向陈全杏预支了17000元，其与冷喜芳是合伙关系，完工后平分收入，在做这个小项目过程中孙跃明是从头至尾与冷喜芳一同做工的，在项目开始前桥梁就已经完工。冷喜芳的眼睛是被从孙跃明的磨光机飞出的磨光片的碎片砸伤的。
一审法院认为，首先，关于冷喜芳与孙跃明之间的关系是雇佣关系还是合伙关系的问题。冷喜芳称双方是雇佣关系，孙跃明称双方是合伙关系。从当事人陈述可以确认的事实是孙跃明从陈全杏处将涉案小工程承包过来，孙跃明与陈全杏谈妥计价方式，孙跃明向陈全杏领取款项，可以判断孙跃明承揽了涉案项目，有冷喜芳与孙跃明的录音为证，可以证明双方之间存在雇佣关系。孙跃明称其是与冷喜芳合伙承包，所得款项扣除受雇一起做工的孙跃明“老表”的工资后由孙跃明和冷喜芳平分，但未能提供证据予以证明，对孙跃明的陈述不予采信，故孙跃明与冷喜芳之间系雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。孙跃明雇佣冷喜芳做工，冷喜芳受伤时虽已接到雇主孙跃明的收工的指示，但其收工必然需要收拾整理工具，在此过程中受到人身损害，属于在雇佣活动中遭受人身损害的范围，冷喜芳要求孙跃明承担雇主责任予以支持。关于本案赔偿责任主体及责任比例的问题，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。冷喜芳日常工作需要经常使用磨光机，其明知磨光机工作时存在磨光片或被磨物体碎片飞溅的可能，因此其在自己操作时佩戴了护目镜，但在孙跃明进行磨光的时候，虽冷喜芳仅距其1米多，仍在危险范围内，但冷喜芳放松了警惕，取下了护目镜，其对自己的受伤也有一定的过失，孙跃明系雇主，应承担雇主责任，根据本案实际，确定冷喜芳、孙跃明对冷喜芳的损害后果分别承担25%和75%的责任。冷喜芳认为系蒲岐镇娄川村村民委员会将该项目发包给孙跃明，但未提供相应证据，蒲岐镇娄川村村民委员会与娄川村老年协会会长陈全杏均称该批护栏、石椅系老年协会自行发包给孙跃明制作安装的，与桥梁建设本身是相互独立的，孙跃明也陈述护栏和石椅事项是从村老年协会会长陈全杏处承包过来的，在其做工前桥梁就已经施工完毕，因此，对于冷喜芳主张蒲岐镇娄川村村民委员会是项目发包方不予采信，该项目并非蒲岐镇娄川村村民委员会发包，与蒲岐镇娄川村村民委员会无关，冷喜芳要求蒲岐镇娄川村村民委员会承担赔偿责任的请求不予支持。对于老年协会会长陈全杏，其将护栏、石椅的制作项目发包给孙跃明，法律法规并未规定该类事项应发包给有资质的单位进行施工，故老年协会会长陈全杏作为定做人在选任承揽人时并无选任过错，无需承担赔偿责任，对冷喜芳要求陈全杏承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。综上，孙跃明应对冷喜芳的损害后果承担75%的赔偿责任，本案中不存在承担连带责任的情况。关于赔偿项目、标准和数额，确定如下：1、医疗费，冷喜芳住院花费医疗费29259.23元（已扣除伙食费136元），2015年4月25日受伤后急诊花费医疗费405元，出院后至2016年3月15日期间门诊花费医疗费1477.93元，合计花费医疗费31142.16元。2、住院伙食补助费按30元/天计算为480元。3、残疾赔偿金，冷喜芳虽系农村户口，但长期在城镇务工，应按2015年城镇居民人均可支配收入标准计算20年，冷喜芳的伤残等级为8级，故残疾补偿金为262284元（43714元/年×30%×20年）。冷喜芳扶（抚）养的对象有父亲冷良成（1932年8月20日出生）、母亲叶金碧（1939年3月16日出生）及女儿冷静（2000年8月12日出生），冷喜芳要求其父母的被扶养人生活费按照2015年农村居民人均生活消费支出计算未损害对方的利益，予以确认，被扶养人生活费从冷喜芳定残之日开始计算，冷喜芳的父亲、母亲均已超过75周岁，均计算5年，各为3451.7元（16108元/年×30%×5年÷7）。冷喜芳的女儿冷静的被抚养人生活费按2015年城镇居民人均生活消费支出计算，为12897.45元（28661元/年×30%×3年÷2）。被扶（抚）养人生活费应计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金合计为282084.85元。4、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，冷喜芳的误工时间计算至定残前一日，计136天。冷喜芳未充分举证证明其收入情况，故其误工费参照2015年浙江省建筑行业就业人员年平均工资43979元计算，为16386.64元（43979元/年÷365天×136天）。5、护理费，冷喜芳住院与出院后均由其妻子护理，冷喜芳未充分举证证明其收入情况，但称其亦从事建筑行业，故护理费参照2015年浙江省建筑行业就业人员年平均工资43979元计算，结合鉴定结论认定护理期2个月的意见，护理费为7329.83元（43979元/年÷12月×2月）。6、营养费，结合鉴定结论的营养期2个月的意见，营养费按30元一天计算，为1800元。7、交通费，冷喜芳住院后家属进行陪护需要支出交通费用，出院后进行门诊也需要支出交通费用，故酌定交通费2000元。8、鉴定费：1760元。9、精神损害抚慰金：冷喜芳受伤致残，遭受了一定精神痛苦，酌定精神损害抚慰金10000元。综上所述，冷喜芳因本案事故造成的各项损失（不含精神损害抚慰金）合计342983.48元，孙跃明应承担其中的75%即257237.61元及精神损害抚慰金10000元，扣除孙跃明已支付的23305元，孙跃明尚需支付冷喜芳243932.61元。孙跃明经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩和对证据质证的权利，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、孙跃明赔偿冷喜芳医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金合计257237.61元，扣除已经支付的23305元，仍需支付243932.61元，款限于判决生效之日起十日内交浙江省乐清市人民法院审判监督庭转付。二、驳回冷喜芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7100元，由冷喜芳负担2141元，由孙跃明负担4959元。
在二审审理期间，当事人均未提供新证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于被上诉人乐清市蒲岐镇娄川村村民委员会是否应承担赔偿责任的问题，乐清市蒲岐镇娄川村村民委员会及乐清市蒲岐镇娄川村老年协会会长陈全杏均称涉案护栏及石椅系老年协会发包给被上诉人孙跃明制作安装的，且与桥梁建设工程是相互独立的；被上诉人孙跃明亦陈述其系从老年协会会长陈全杏处承包了护栏和石椅的制作安装事项，在其实施该事项前桥梁工程已经施工完毕。故一审认定涉案护栏、石椅项目的发包方并非乐清市蒲岐镇娄川村村民委员会，进而认定乐清市蒲岐镇娄川村村民委员会无需承担相应的赔偿责任，符合法律的相关规定。上诉人冷喜芳主张乐清市蒲岐镇娄川村村民委员会应承担共同或者连带赔偿责任，没有事实和法律依据，其该项上诉理由不能成立。至于上诉人主张乐清市蒲岐镇娄川村村民委员会与老人协会会长陈全杏存在事实上的委托关系，但上诉人没有提供相应的证据予以证明，故对其该项主张不予支持。关于陈全杏应否承担赔偿责任的问题，陈全杏作为乐清市蒲岐镇娄川村老年协会的会长，将涉案护栏、石椅的制作项目发包给被上诉人孙跃明，但法律法规并没有规定该事项的承包人必须要具备相应的资质，故陈全杏作为定做人在选任承揽人时并不存在选任过错。因此，一审法院认定被上诉人陈全杏无需承担赔偿责任，与法相符。上诉人主张适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，但涉案事故未经相关部门认定为安全生产事故，故本案并不符合该条规定的情形，故上诉人主张被上诉人孙跃明、乐清市蒲岐镇娄川村村民委员会及陈全杏承担连带赔偿责任，缺乏相应的依据，依法不予支持。关于责任比例问题，上诉人冷喜芳的日常工作经常需要使用磨光机，其对磨光机的工作原理较为熟悉，对磨光片或者被磨物体碎片会飞溅的可能性有一定的预见性，但在被上诉人孙跃明仅距离其1米多的地方磨光时，上诉人却取下了具有防护作用的护目镜，其对自身受伤具有一定的过错，故一审综合考虑本案的实际情况，认定上诉人冷喜芳对其自己的损害后果承担25%的责任，并无不妥。关于上诉人冷喜芳误工期限的问题，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，认定误工期计算至定残前一日即上诉人的误工期为136天，于法有据。关于护理费的计算标准问题，上诉人冷喜芳住院及出院后均由其妻子护理，上诉人称其妻子系从事建筑行业，鉴于上诉人没有提供充足的证据证明其妻子的收入情况，一审参照浙江省建筑行业就业人员年平均工资的标准计算其护理费，并无不当。至于交通费，一审法院在考虑上诉人的就医治疗、需要家人陪同等情况下酌情确定交通费2000元，符合本案的实际情况。上诉人主张交通费应为5000元，缺乏相应的依据。关于精神损害抚慰金，一审综合考量了上诉人的伤残等级、各方的过错等因素后，确定精神损害抚慰金为10000元，处理正确。上诉人主张精神损害抚慰金15000元，没有事实和法律依据，对其该项主张不予支持。
综上所述，上诉人冷喜芳的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7100元，由上诉人冷喜芳负担，本院予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
代理审判员 潘文舒
代理审判员 丁 虹
二〇一七年四月十七日
代书 记员 叶冰夫