江西省吉安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）赣08民终434号
上诉人（原审原告）刘晓清，男，1963年4月6日生，汉族，个体户，住吉安县敦厚镇白云路附**号***室。公民身份号码：3624211963********。
上诉人（原审原告）黄奉敬，男，1963年6月25日生，汉族，系吉安县交警队干部，住吉安县敦厚镇庐陵大道45号。公民身份号码：362421196306250059�
两上诉人委托代理人陈庆胜，江西白鹭律师事所律师。
被上诉人（原审被告）王明耀，男，1964年4月12日生，汉族，个体户，住吉安县敦厚镇横街**号。公民身份号码：3624211964********。
委托代理人王晓阳，江西庐陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘衍民，男，1967年3月1日生，汉族，个体户，原住吉安县城金家岭*号，现住深圳市宝安区福永大洋开发区景山花园*栋***室。公民身份号码：3624211967********。
被上诉人（原审被告）刘小花，女，1968年9月6日生，汉族，个体户，住吉安县金家岭*号，现住深圳市宝安区福永街道福海社区下沙南一巷**号***室。公民身份号码：3624211968********。
被上诉人（原审被告）连厚平，男，1963年5月11日生，汉族，个体户，住址吉安县敦厚镇兴华路**号附*栋*单元***室，现住吉�县敦厚镇君山大道***号（井开区内）。公民身份号码：3624211963********。
上诉人刘晓清、黄奉敬与被上诉人王明耀、刘衍民、刘小花、连厚平执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服吉安县人民法院吉民初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明确认的法律事实：2013年3月21日，原审作出（2013）吉民初字第103号民事判决书，判决：被告刘衍民、刘小花于判决书生效后十日内向原告黄奉敬连带偿还借款135000元及逾期还款利息（利息从2010年12月31日起按银行同期贷款利率计算至还清借款止）；如果未按本判决指定的期间履行还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案受理费减半收取1676元及财产保全费1320元均由被告刘衍民、刘小花承担。2013年4月15日，原审作出（2013）吉民初字第102号民事判决书，判决：被告刘衍民、刘小花于判决书生效后十日内向原告刘晓清连带偿还借款246760元及利息（利息从2012年8月11日起按3980元／月计算至还清借款止）；如果未按本判决指定的期间履行还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案受理费减半收取2650元及财产保全费1920元均由被告刘衍民、刘小花承担。2013年9月23日，原审作出（2013）吉民初字第330号民事判决书，判决：被告刘衍民、刘小花于判决书生效后十日内向原告王明耀共同偿还借款1500000元；如果未按本判决指定的期间履行还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案受理费18300元及公告费300元均由被告刘衍民、刘小花承担。同日，原审作出（2013）吉民初字第343号民事判决书，判决：被告刘衍民、刘小花于判决书生效后十日内向原告王明耀共同偿还借款1560000元；如果未按本判决指定的期间履行还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案受理费18840元及公告费300元均由被告刘衍民、刘小花承担。刘晓清、黄奉敬、王明耀分别依各自的生效判决先后向本院申请执行。另，连厚平依原审（2013）吉民初字第104号民事判决书向该院申请执行﹝该判决系2013年3月21日作出，判决：一、被告刘衍民、刘小花于判决书生效后十日内向原告连厚平连带偿还借款600000元及逾期还款利息（利息从2010年12月31日起按约定的4000元／月计算至还清借款止）；如果未按本判决指定的期间履行还款义务，应当依照《中华人�共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、原告连厚平对被告刘衍民、刘小花位于吉安县城金家岭6号房屋（房产证号××号）及国用2006第9（金）002号土地使用权享有优先受偿权。本案受理费减半收取计5400元，均由被告刘衍民、刘小花承担。﹞
2014年9月10日，原审作出《关于债务人刘衍民270㎡土地使用权拍卖款分配方案》，载明：该院受理申请执行人连厚平、刘晓清、黄奉敬、王明耀与被执行人刘衍民、刘小花民间借贷纠纷5案，于2014年7月23日依法拍卖了执行人刘衍民、刘小花位于吉安县城金家岭6号吉国用（2008）第9金003号270㎡国有土地使用权，拍卖所得价款为750000元。因该款不足以清偿全部债务，特作如下分配方案。一、当事人的基本情况。申请执行人连厚平、刘晓清、黄奉敬、王明耀，被执行人刘衍民、刘小�(基本情况见本判决书首部)。二、可供分配款项总额共计750000元。三、债权总额、各债权人的债权额及各债权的性质、参与分配的依据。（一）债权总额为3889260元。（二）各债权人的债权额及各债权的性质、参与分配的依据。1、连厚平案债权额（含本金、利息及迟延履行期间的债务利息）76840元（不含已经分得的房屋拍卖款700000元），参与分配的依据是该院（2013）年吉民初字第104号民事判决书；2、刘晓清债权额（含本金、利息及迟延履行期间的债务利息）344270元，参与分配的依据是该院（2013）年吉民初字第102号民事判决书；3、黄奉敬债权额（本金、利息及迟延履行期间的债务利息）175590元，参与分配的依据是该院（2013）年吉民初字第103号民事判决书；4、王明耀债权额（本金、利息及迟延履行期间的债务利息）3292560元，参与分配的依据是该院（2013）年吉民初字第330、343号民事判决书。四、分配顺序及各债权受分配的比例和数额。（一）分配顺序。1、优先清偿部分。参照《中华人民共和国破产法》第一百三十条、《最高人民法院关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定（征求意见稿）》第7条的规定，案件诉讼费、执行费、财产保全费、评估费等费用110974元（其中诉讼费47466元、执行费49327元、财产保全费3240元、评估费10941元）应优先于其他债务受偿。另外，因为连厚平、刘晓清、黄奉敬申请财产保全，才使本院依法查封了刘衍民270㎡国有土地一宗，并为此付出了较多的时间和精力，所以酌定其优先受偿15%的比例，金额为（750000-110974）×15%=95853.90元（三人按各自债权占三人债权总额的比例分配）。2、按比例分配的部分。根据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》第90、第94条的规定，按比例分配�金额为750000元-110974元-95853.90元=543172.10元。（二）各债权人受分配的比例及数额。1、优先清偿后的分配比例为543172.10元÷（596700元-95853.9元+3292560元）=14.3188%；2、各债权人应分得的份额。①连厚平应分得21578.71元（其中优先受偿12343.60元，按比例分配9235.11元）；②刘晓清应分得96680.07元（其中优先受偿55303.54元，按比例分配41376.53元）；③黄奉敬应分得49310.28元（其中优先受偿28206.78元，按比例分配21103.50元）；④王明耀应分得471455.08元（均属按比例分配款）。2014年9月22日，被告王明耀以分配方案酌定连厚平、刘晓清、黄奉敬优先受偿15%（金额为95853.90元）没有法律依据为由，对分配方案提出异议。2014年9月24日，原告刘晓清、黄奉敬以其申请财产保全，为此付出了较多的时间、精力和费用，而被告王明耀未付出任何代价，且分配方案适用法律错误为由对分配�案提出异议，认为被告王明耀无权与其按比例平等参与分配土地拍卖款。2014年10月8日，被告王明耀以刘晓清、黄奉敬对分配方案提出异议没有法律依据为由，对刘晓清、黄奉敬的执行分配方案异议提出抗辩。
原审认为，本案案由系执行分配方案异议之诉。根据当事人的诉讼请求、答辩主张以及举证、质证情况，围绕本案的执行分配方案是否正确这一个关键问题，可以确认本案当事人之间主要存在以下两个的争议焦点。1、第一个争议焦点：被告王明耀持有的本院（2013）吉民初字第330号、343号民事判决书能否作为本案执行分配方案参与分配的依据。原告刘晓清、黄奉敬诉称，被告王明耀所持有的上述两份民事判决书有误，不得作为执行依据;被告王明耀与刘衍民之间的关系为合伙投资关系，而非民间借贷关系;几百万的借款关系，没有转款凭证，有虚假之嫌�被告王明耀认为，其符合参与分配条件;原告诉称其执行依据有误，没有事实依据。同时，被告连厚平、刘衍民答辩也认为，被告王明耀所持有的上述两份民事判决书有误（主要是案由和适用法律有误、程序违法）。对此，原审认为，根据首先，《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》第90条规定：被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对被执行人的财产参与分配。被告王明耀所持有的上述两份民事判决书系本院生效判决，具有执行力，被告王明耀已申请执行，并进入执行程序，有权参与财产分配。其次，根据谁主张谁举证的�则，原告刘晓清、黄奉敬和被告连厚平、刘衍民主张上述两份判决书有误，并没有举证证明；再次，上述两份民事判决书作出后和生效后，法律赋予了当事人上诉、申请再审的救济权利，但原告刘晓清、黄奉敬和被告连厚平、刘衍民并没有选择上述两种合法救济程序救济权利。依法可以作为本案执行分配方案参与分配的依据。故，被告王明耀所持有的上述两份民事判决书依法可以作为本案执行分配方案参与分配的依据。原告刘晓清、黄奉敬主张被告王明耀所持有的上述两份民事判决书有误或者不得作为执行依据，理由不能成立。2、第二个争议焦点：本案执行分配方案的分配顺序、比例、数额是否正确。《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》第93条规定：对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。第94规定：参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。首先，先行扣除相关费用。案件诉讼费、执行费、财产保全费、评估费等费用110974元应先予扣除。其次，确定优先受偿额。连厚平、刘晓清、黄奉敬申请财产保全，才使该院依法查封了刘衍民270㎡国有土地一宗，并为此付出了较多的时间和精力，可以主张优先受偿权，执行分配方案酌定其优先受偿15%的比例，金额为（750000-110974）×15%=95853.90元（三人按各自债权占三人债权总额的比例分配），符合法律规定。第三，确定平均按比例分配额。按比例分配的金额为750000元-110974元-95853.90元=543172.10元。再后，确定各债权人受分配的比例及数额。其中，优先清偿后的分配比例为543172.10元÷（596700元-95853.9元+3292560元）=14.3188%；各债权人应分得的份额：①连厚平应分得21578.71元（其中优先受偿12343.60元，按比例分配9235.11元）；②刘晓清应分得96680.07元（其中优先受偿55303.54元，按比例分配41376.53元）；③黄奉敬应分得49310.28元（其中优先受偿28206.78元，按比例分配21103.50元）；④王明耀应分得471455.08元（均属按比例分配款）。故本案执行分配方案的分配顺序、比例、数额完全正确。另外，原审除对上述两个争议焦点审查外，还对该执行分配方案的其他内容包括参与分配的债权额和债权性质、种类及适用法律等合法性进行审查。债权人连厚平、刘晓清、黄奉敬、王明耀向原审申请参与分配的债权均已被该院生效判决所确认，为合法债权，依法应当受法律保护。在债权人连厚平、刘晓清、黄奉敬、王明耀没有明确放弃从债权即利息和迟延履行期间的债务利息的情况下，根据并还原则将其与主债权即借款本金一并计入债权额参与分配，符合法律规定。连厚平、刘晓清、黄奉敬、王明耀申请参与分配的债权额分别为76840元、344270元、175590元、3292560元，合计债权总额为3889260元，债权额计算正确。四人的债权均无担保物权和其他优先权，属普通金钱债权。参与分配的依据均是原审生效判决书。执行分配方案中引用《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》的相关条文准确，但引用《中华人民共和国破产法》第一百三十条和《最高人民法院关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定（征求意见稿）》第7条存在瑕疵，因为《中华人民共和国破产法》第一百三十条的内容与执行分配方案无关（相关条文为第一百三十二条），《最高人民法院关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定（征求意见稿）》尚未颁布实施，不能作为�律依据。被告王明耀辩称“原告不能享有优先受偿，各债权人债权属同一顺位，应按债权比例公平受偿”理由不能成立。综上，本案执行分配方案虽有瑕疵，但不影响其整体内容的准确性。故原告的诉请没有事实根据和法律依据，原审不予支持。另，被告经原审传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，应由其自行承担法律上的不利后果。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告刘晓清、黄奉敬的诉讼请求。本案受理费100元，由原告刘晓清、黄奉敬承担。
刘晓清、黄奉敬不服原审判决，提出上诉，请求依法撤销原判，改判撤销原审作出的“关于债务人刘衍民270平方米土地使用权拍卖款分配方案”，按该院此前执行先例，遵循先来后到原则重新分配土地竞卖款；本案一、二审诉讼费用由被�诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，被上诉人王明耀持有的原审法院（2013）吉民初字第330号、343号民事判决书不能作为本案执行分配方案参与分配的依据。1、以上两份判决认定的基本事实缺乏基本依据，王明耀与刘衍民之间系合伙关系而非借贷关系，以上两案件的原审当中，王明耀并没有提供证据证实其与刘衍民之间的债务系借款关系。原审法院认定刘衍民与王明耀系借款关系，同时又认定王明耀到哈密压气站收取了280万工程款，显存矛盾。2、原审法院审理期间，上诉人向法院举证提交了西气东输二线哈密压气站劳务协调会会议纪要一份及王耀明出具的收条一份，以上两份证据能够充分的证明王明耀与刘衍民之间系合伙关系而非借贷关系。如若只是借贷关系，为何刘衍民却要委托王耀明前往办理相关事宜，这也明显有违常理。基于以上事实，原审�院作出的“关于债务人刘衍民270平方米土地使用权拍卖款分配方案”显然有误，应当按照该院此前执行先例，遵循先来后到原则重新分配土地竞卖款。另外，原审判决依据的（2013）吉民初字第330、343号民事判决书明显存在错误，被上诉人王明耀所申请依据的法律文书也即存在错误，根据法律规定，可以对该判决提出再审程序或者发回原审人民法院重新审理。
被上诉人王明耀辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，应予维持，驳回上诉人的上诉请求。理由是被上诉人持有的（2013）吉民初字第333、343号民事判决书为合法且生效的法律文书，上诉人在没有有效证据具以推翻该两份证据的情况下，其单方对事实的曲解只是有意找借口拖延执行，表现在三个方面：1、被上诉人收取280万工程款有委托书证明，是受托处理事务，不存在�盾；2、上诉人诉称合伙关系没有证据证实，而借贷关系有借条及承诺书、汇款单等多项证据予以认定；3、原审受案为执行异议分配之诉，所要审查的是分配方案的合法性，被上诉人王明耀与刘衍民系合伙关系还是借贷关系并非本案审理事项，在具有合伙的执行依据及法律依据的情形下，所制定的执行分配方案应予认定。因此，请驳回上诉请求，维持原判。
被上诉人刘衍民辩称：我与王明耀之间不属于民间借贷的关系，是合伙承揽工程的关系，王明耀当时投资了280万元，按照1：1.6的比例计算利息，所以我出具了三、四张共700多万的条子给王明耀，还有最少400万元的借条在王明耀手中。王明耀现在起诉我300多万，但我只拿了他280万现金，我打了700多万的条子给他，他应当拿出700多万的借条来起诉我。我与刘小花在2012年就离婚了，但向连厚平借钱是在2009年�
被上诉人连厚平辩称：我其实不是无正当理由不到庭应诉，只是有其他的原因，也让我没有时间再去上诉，原审分配方案剥夺了我的权利。我和刘晓清、黄奉敬与被告所有的法律文书都是请原审办案人员到深圳找到刘衍民签收，在刘衍民无失踪、无失联的情况下，王明耀诉刘衍民的（2013）吉民初字第330号、343号不应该采取公告送达的方式。王明耀买的土地是以朱秋来的名义买的，但是原审执行局以违规的形式处理，同是一个事情，为什么有几种做法，到底哪一个是正确的呢？原审（2015）吉民初字第86号判决书我没有看懂，其中第14页的“综上，本案执行分配方案虽有瑕疵……”，瑕疵在哪里，没有指出来。
本院二审期间，刘衍民向本院提交《关于王明耀借条720万元的构成事实》的情况说明，上诉人刘晓清、黄奉敬及被上诉人连厚平认可该说明中反映的事实，被上诉人王明耀认为与实际情况不符。而连厚平则向本院提交拍卖公告、《关于要求（原审法院）执行局依照公示的相关拍卖条款扣除产权过户需缴交的税费款的报告》、70515元的完税凭证，证明原审在拍卖刘衍民的另一房产时，其竞买后本应由刘衍民缴纳的税费70515元，应在拍卖刘衍民270平方米的土地款中先予扣除返还，但原审没有将该款作为连厚平的债权列入分配。上诉人刘晓清、黄奉敬及被上诉人刘衍民对该证据均无异议，但被上诉人王明耀对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为其未在合法期间内提出执行分配异议之诉，视为其放弃主张，故该证据不属于本案的审查范围。本院认为，刘衍民提供的情况说明，不属于证据性质，但其反映的内容应结合本案的相关事实予以确认；对于连厚平所提交证据的真实性、合法性应予认定，但关联性应结合其的权利行使、该费用的承担原则进行认定。
本院认为，本院二审除确认原审（2013）吉民初字第102号、103号、104号、330号、343号五份民事判决书所认定的债权事实外，对于刘衍民欠王明耀的（2013）吉民初字第330号、343号二份判决确定的债务共306万元。而王明耀在二审也认可在河北省廊坊市管道局管道一公司新疆鄯善项目部领取了280万元工程款，其中认为代分包商领取70万元，其收回债权210万元。尽管刘衍民认为出具了700多万元的债权凭证给王明耀，但经判决确认只是其中部分306万元债权，剩余债权凭证仍在王明耀手中，仍然是债权依据，故不能认定王明耀收回的债权抵偿了未主张债权的部分。因此，原审《关于债务人刘衍民270㎡土地使用权拍卖款分配方案》存在明显错误，对其他债权人的利益未能平等保护。原审（2015）吉民初字第86号民事判�存在认定基本事实不清的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销吉安县人民法院（2015）吉民初字第86号民事判决；
二、发回吉安县人民法院重审。
二审案件受理费100元，退回给上诉人刘晓清、黄奉敬。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王发生
代理审判员 李伟杰
代理审判员 熊钦泉
二〇一六年五月十九日
书 记 员 龙 蓉