福建省漳州市龙文区人民法院刑 事 判 决 书（2017）闽0603刑初146号公诉机关漳州市龙文区人民检察院。被告人方建和，男，1959年10月24日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省云霄县。因犯非法经营罪于2010年10月29日被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十五万元，同日被暂予监外执行。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年11月1日被决定刑事拘留，同月2日被取保候审。漳州市龙文区人民检察院以龙文检公刑诉[2017]110号起诉书指控被告人方建和犯非法经营罪，于2017年8月7日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市龙文区人民检察院指派检察员吴立强出庭支持公诉。被告人方建和到庭参加诉讼。现已审理终结。漳州市龙文区人民检察院指控：1、被告人方建和与一名外号为“兴”的客户（另案处理）共谋，以邮寄快递的方式为“兴”寄送假冒伪劣卷烟制品，每件收取费用100元（人民币，下同）。2016年7月16日凌晨4时许，方建和向“兴”揽收假冒伪劣卷烟制品17件，存放于漳州市龙文区朝阳镇孚美村路口的一个仓库内，准备于当天通过国通快递物流寄送往四川、江苏等地，从中获利1700元。当日11时许，该仓库被公安机关查获，现场查扣新版利群牌卷烟32条、和天下白沙牌卷烟49条、蓝芙蓉王牌卷烟50条、软壳中华牌卷烟55条、硬壳中华牌卷烟60条、软珍品云烟牌卷烟96条、硬壳芙蓉王牌卷烟182条、软壳牡丹牌卷烟300条。经鉴定，该批卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计243060元。案发后，该批卷烟已移交福建省漳州市城区烟草专卖局处理。2016年11月1日，被告人方建和向漳州市公安局龙文分局投案。2、2016年9月1日，被告人方建和在云霄县国道边宾馆门口附近，以3500元的价格向一男子购买假冒伪劣卷烟制品6件，并存放于云霄县莆美镇高塘村下尾自然村公社砖瓦厂的猪圈内，欲高价卖出赚取差价。2016年9月2日，该猪圈被公安机关查获，现场查扣硬壳中华牌卷烟100条、软壳中华牌卷烟25条、软蓝利群牌卷烟25条。经鉴定，该批卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计67000元。案发后，该批卷烟已移交福建省云霄县烟草专卖局处理。2017年6月19日，被告人方建和向云霄县公安局投案。上述事实，被告人方建和在庭审中均无异议，并有公诉机关提供的卷烟制品（照片）等物证；户籍证明、刑事判决书、归案说明、扣押决定书、扣押清单、随案移交清单、手机短信截图、片区承包经营合同书、协议书、福建省云霄县烟草专卖局案件移送函及现场检查笔录、扣押物品清单、移交清单、平面图、到案经过、证明、高塘村关于方建和同志权属下尾砖瓦厂的批复和证明、情况说明、办案说明、暂予监外执行材料、病情审查意见等书证；证人吴某1、陈某、郑某1、郑某2、郑某3、朱某、罗某的证言；被告人方建和的供述与辩解；卷烟鉴别检验报告、卷烟真伪鉴别书、漳州市价格认证中心价格认定结论书；辨认笔录、现场勘验笔录、搜查笔录、现场图、现场照片等证据予以证实，足以认定。本院审理期间，被告人方建和向本院退缴赃款1700元，并缴交相关款项4300元，有相关缴交款项收据予以佐证。本院认为，被告人方建和违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输、经营烟草专卖品，价值共计310060元，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重，依法应予追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人方建和犯罪以后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法予以减轻处罚。本院审理期间，被告人方建和能主动退缴赃款，并缴交相关款项，予以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第五条、第六条、第九条第一款、最高人民法院《关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款的规定，判决如下：一、被告人方建和犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（限本判决生效后三十日内缴清）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。二、被告人方建和的违法所得人民币一千七百元予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长 欧阳ＸＸ人民陪审员 郑  颖人民陪审员 严 亚 英二〇一七年九月十四日书 记 员 张 艺 燕附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时缴纳。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。最高人民法院《关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条的一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。第三条根据刑罚第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定适用财产刑。第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并总和考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。