江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终588号
上诉人（原审原告）：郑记光，男，1952年8月15日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：时瑞，江苏达谕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈越，江苏达谕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐庆海，男，1965年2月27日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：朱激雷，北京京都（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：程庆平，男，1965年11月20日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
被上诉人（原审被告）：张存孝，男，1961年7年15日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
上诉人郑记光因与被上诉人徐庆海、程庆平、张存孝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初2208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郑记光及其委托诉讼代理人陈越、被上诉人徐庆海及其委托诉讼代理人朱激雷、被上诉人程庆平、被上诉人张存孝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郑记光上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、一审法院认定上诉人与被上诉人没有形成劳务关系是错误的。上诉人到涉案房屋从事劳务是与被上诉人口头协议成立的劳务关系，被上诉人徐庆海亦当庭陈述其与第二、第三被上诉人是合伙关系，该三人系涉案工程施工人员的接受劳务方，其他施工人员均系提供劳务方，而不是一审法院所认定的松散型合作关系。2、一审法院认定上诉人承担损失的主要责任不当。一审法院认定被上诉人负责联系工程，招募施工人员，还负责考勤、发放工资，其对提供劳务者由应当提供安全保障义务，提供劳务者因安全问题受损，被上诉人应当承担主要责任以上的赔偿义务。3、徐庆海、程庆平、张存孝三人合伙，由徐庆海出面与李长玉签订房屋建设承包合同，徐庆海以包工包料的形式承包了李长玉家的房子，李长玉按照建造房屋的平米数和附属设施的数量计算工程款，按层支付相应款项概不拖欠。徐庆海负责工人的召集和管理，提供大部分工具，并负责工人的考勤记录、工钱发放等等，发放完工人工钱后，仍有大部分款项留由徐庆海、程庆平、张存孝三人按照内部约定分配。郑记光被徐庆海召集参与施工，按天计算工钱，受徐庆海的管理，徐庆海与郑记光之间是典型的劳务关系。
被上诉人徐庆海答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、徐庆海与其他施工人员系合作关系，不存在劳务关系，双方从来也没有达成口头协议。如果徐庆海在一审中说过三被上诉人之间是合伙关系的话，系假设法院不能认定干活人员为合作关系也应该认定三被上诉人之间是合伙关系。2、被上诉人从未招募过施工人员，只是联系组织施工人员，问有没有人愿意干活，如果有大家一起干，被上诉人负责联系工程、考勤，最终是大家共同获利，任何事情都需要有一个人来牵头负责，并不能因为他作为一个联系人，就需承担不应承担的责任。
被上诉人程庆平答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。程庆平和上诉人都是一样干活的，只是干活的工种不一样，技术高的多拿工资，技术低的少拿工资，郑记光的上诉没有理由。
被上诉人张存孝答辩称，同程庆平的答辩意见。
上诉人郑记光向一审法院起诉请求：徐庆海、程庆平、张存孝给付医疗费28885元，护理费7200元（120天×60元/天），误工费13350元（300天×44.5元/天），住院伙食补助费720元（40天×18元/天），营养费1800元（120天×15元/天），残疾赔偿金97542元（6年×16257元/年），交通费500元，精神损害抚慰金15000元，鉴定费2409元，共计166412元。本案诉讼费用由徐庆海、程庆平、张存孝承担。
一审法院认定事实：2011年10月20日，郑记光在参与徐庆海联系的徐州市泉山区卧牛镇李长玉家的房屋建造施工过程中，不慎跌落受伤，后被徐庆海等先后送至铜山区大彭镇卫生院、徐州市矿山医院、徐州市第六人民医院等门诊检查治疗。
2011年11月23日，郑记光入住徐州市第六人民医院，入院诊断为：右股骨颈骨折。并于2011年11月26日行骨折切开复位内固定术。2011年12月13日出院，出院医嘱为：1.出院卧床，支具固定，注意休息。2.卧床功能锻炼，每月会诊。
2013年10月10日，郑记光再次入住徐州市第六人民医院，入院诊断为：右股骨颈骨折术后骨性愈合。于2013年10月11日行内固定取出术。2013年10月19日出院，出院医嘱为：1.继续预防感染，术后2周拆线。2.功能锻炼，门诊随访。郑记光出院后曾多次门诊复诊。
郑记光上述住院及门诊治疗共花费医疗费28800.90元，其中包括徐庆海、程庆平出面为其支付的医疗费17000元。
2015年12月11日，根据郑记光申请，一审法院委托徐州市沛县中医院司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。2015年12月21日，徐州市沛县中医院司法鉴定所作出徐沛中医司鉴所[2015]临鉴字第329号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人郑记光右股骨颈骨折内固定治疗后（内固定已取出），目前遗留右侧股骨头缺血坏死，其损伤程度综合评定为人体损伤八级伤残；2、被鉴定人郑记光的误工期限总计以300日为宜；3、被鉴定人郑记光的护理期限总计以120日为宜；4、被鉴定人郑记光的营养期限总计以120日为宜。郑记光为此支付检查、会诊、司法鉴定费合计2419元。
一审法院认为，根据双方的当庭陈述、徐庆海所举证的双方及其他施工人员参与多处农村施工建房的分钱记录、考勤本的内容，并结合证人孟某的当庭证言对比分析，可以看出：一、双方及其他施工人员就参与多处农村建房施工形成一个松散型的施工队伍；二、参加施工的人员各人自带工具；三、徐庆海、程庆平是联系工程的主要人员，徐庆海还负责考勤、发放工钱；四、每次农村建房施工时各施工人员可以自主决定是否参加；五、徐庆海、程庆平、张存孝均系作为大工直接参与施工，按天计发相应工钱；六、徐庆海出面从房主处领到每个工程的工钱先给小工按天计算并支付完，剩余工钱则由大工之间按天计算并分配完。
针对上述特征，结合双方及其他施工人员所陈述的参与李长玉家的房屋建造施工全过程，应当认定徐庆海、程庆平、张存孝与包括郑记光在内的其他施工人员实质上构成是一种松散型的合作关系，所有参与施工人员均因共同劳动按出勤天数取得工钱即报酬，其区别仅在于徐庆海、程庆平、张存孝作为大工较郑记光等小工工钱较高，且程庆平是联系工程的主要人员，且徐庆海还有负责考勤、发放工钱等管理性权利。郑记光自带工具参与李长玉家房屋建造施工过程受伤，其自身应承担主要责任，应自行承担大部分损失，其他参与施工人员或房主应承担的是一定的补偿责任。郑记光在本案中坚持主张其受雇于徐庆海、程庆平、张存孝合伙所组织的建筑队，并要求徐庆海、程庆平、张存孝对其参与施工中受伤承担全部赔偿责任，举证不足，不予支持。郑记光今后可按照相应的合作关系另行主张权利。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回郑记光的诉讼请求。案件受理费1340元，由郑记光负担（已预交）。
二审期间，上诉人郑记光向本院提供2017年3月18日下午在房主李长玉家中由郑记光委托诉讼代理人陈越录制的现场谈话录音一份，并现场播放录音，拟证明徐庆海与房主李长玉签订过承包合同，李长玉陈述三被上诉人之间是合伙关系，工人由徐庆海本人召集，工钱由徐庆海发放，主要工具都是徐庆海提供的，发放完工钱后仍有五到六万元的额外利益并非被上诉人所称工钱按劳分配，进而证明上诉人与被上诉人徐庆海之间形成劳务关系。
被上诉人徐庆海质证认为，该证据不属于新证据，李长玉一直客观存在一审中可以找到，无法证实被录音人是李长玉。在录音前面的过程中，上诉人的代理人用专业知识去激怒一个不懂法律的人，而且在录音的整个过程中上诉人的代理人对李长玉进行了引导性的话语且有威胁的成分。即使被录音人是李长玉，他的陈述也不具有客观性，也证明不了对方的观点。被上诉人程庆平质证认为，录音中郑记光提到让李长玉帮助他，全当帮他的忙，说点有利于郑记光的话，有这个意思在里面。被上诉人张存孝质证认为，其本人不认识李长玉，李长玉提到他也是对方引导的。
对一审法院查明事实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否成立劳务关系的问题。二审中徐庆海曾自认，本次建房施工工程由其联系，并代表其他施工人员与房主李长玉签订承包协议，双方约定该工程施工方包工包料，房主每层预支10000元。该预支款房主直接交给徐庆海，该工程用料亦由徐庆海负责联系购买。徐庆海称房主预支钱数和买料支出都已明确告知其他人，但程庆平、张存孝、郑记光均称不清楚承包协议签订情况及内容、该工程预支款具体数额、工程用料由谁提供、用料支出等情况，徐庆海亦并未与其他施工人员说过，其他施工人员只是按照大小工领取工资。本案工程具体施工中，程庆平、张存孝与其他施工人员并不存在人身支配性，但徐庆海在该工程中不仅负责联系工程、组织人员、考勤、发放工钱，还以承揽人身份签订承包合同、管理预支款与进料。在参与施工人员分配收入时，虽然各施工人员按工种、工时进行分配，但徐庆海控制管理工程总收支，且直至涉案工程结束亦未向其他施工人员告知相关情况，对于涉案工程的实际盈余情况，其他施工人员并不知情，徐庆海与其他施工人员之间并非明确的利润共享、风险共担的合作关系。综合考虑以上事实，能够认定上诉人郑记光系为被上诉人徐庆海提供劳务，双方之间形成劳务关系。虽然上诉人主张徐庆海、程庆平、张存孝是合伙关系，上诉人与程庆平、张存孝之间亦形成劳务关系，但现有证据及事实不足以证明上诉人该主张，故对该主张本院不予支持。
关于上诉人郑记光的损失承担责任比例应如何划分的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，郑记光作为完全民事行为能力人，长期从事施工工作，对施工过程中存在的潜在危险应具有相当的判断力，从事施工活动时应符合安全操作规范，尽到安全注意义务，其因自己施工行为不当导致跌落受伤，其对损害的发生存在过错，应负相当责任。郑记光与徐庆海形成劳务关系，徐庆海作为接受劳务一方，应为提供劳务者提供安全的工作环境，负有安全保障义务，对郑记光的损失也应承担相应责任。综合考虑到本案事实、农村建房施工情况及各方当事人的过错程度，本院确定责任比例划分以徐庆海承担50%的赔偿责任，郑记光自负50%的责任为宜。
关于郑记光主张的各项损失，认定如下：1、医疗费，郑记光主张28885元，有其提供的医疗费票据、用药明细及相应的病案材料予以证实的有28801元（约取整数），故对医疗费用予以支持28801元。2、护理费，郑记光主张7200元（120天×60元/天），符合相关标准，予以支持。3、误工费，郑记光主张13350元（300天×44.5元/天），符合相关标准，予以支持。4、住院伙食补助费，郑记光主张720元（40天×18元/天），标准适当，予以支持。5、营养费，郑记光主张1800元（120天×15元/天），标准适当，予以支持。6、残疾赔偿金，郑记光主张97542元（6年×16257元/年），符合相关标准，予以支持。7、交通费，根据郑记光就医地点、家庭住址及就医诊疗情况等，郑记光主张500元交通费，符合客观实际，予以支持。8、精神损害抚慰金，郑记光因伤构成八级伤残，其主张精神损害抚慰金15000元，符合法律规定，予以支持。9、鉴定费，郑记光主张2409元，有司法鉴定意见书、鉴定费票据以及相关检查、会诊的票据予以证实的有2419元，其主张并未超过实际发生费用数额，本院予以支持。
上述损失合计167322元，应由徐庆海承担50%，为83661元。关于徐庆海已付的17000元，应从其承担的责任中予以扣除。
综上所述，郑记光的上诉请求部分成立，一审判决认定事实存在错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初2208号民事判决；
二、徐庆海于本判决生效之日起十日内赔偿郑记光66661元；
三、驳回郑记光的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1340元，由徐庆海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈慧娟
审 判 员 陈 禹
代理审判员 赵东平
二〇一七年七月十六日
法官 助理 曹 嘉
书 记 员 杨荔媛