福建省漳州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）漳民申字第20号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郭志坤，男，1975年12月26日出生，汉族，住云霄县。
委托代理人：游燕琦，福建必得律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈银成，男，1962年11月1日出生，汉族，住云霄县。
委托代理人：游燕琦，福建必得律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：李守斌，男，1978年3月8日出生，汉族，住河北省秦皇岛市卢龙县，现住云霄县。
委托代理人：许忠辉，福建闽格律师事务所律师。
委托代理人：吴坤荣，福建闽格律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：汤新民，男，1962年9月15日出生，汉族，住云霄县。
委托代理人：张建宗，福建宗瞿律师事务所律师。
再审申请人郭志坤、陈银成、李守斌因与被申请人汤新民提供劳务者致害责任纠纷一案，不服本院（2014）漳民终字第1406号民事判决，向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
郭志坤、陈银成申请再审称：（一）一、二审遗漏承包石匠工序工作的陈兴家和肇事挖掘机的其他业主何达志，属遗漏重要当事人。（二）肇事挖掘机驾驶员是本案的直接侵权人，李守斌作为该驾驶员的雇主，应承担本案的侵权责任。其与汤新民、李守斌之间均是承揽关系而非劳务关系，并不是该驾驶员的雇主，一、二审判决其承担连带赔偿责任错误。（三）即使其与汤新民存在劳务关系，汤新民在从事劳务活动中未尽到安全注意义务，本身存在重大过错，应承担大部分的责任。请求依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定再审本案。
李守斌申请再审称：（一）一审没有向其送达民事判决书属程序严重违法，二审未予纠正错误。（二）其不是肇事挖掘机的业主，实际业主是何达志，其只是被何达志雇佣的管理人员，不应承担本案侵权责任。（三）汤新民在作业中未尽到自身安全注意义务，本身存在重大过错，应承担相应责任。请求依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定再审本案。
汤新民提交意见称：郭志坤、陈银成和李守斌的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
本院认为：郭志坤、陈银成和李守斌的再审申请理由可以归纳为：（一）本案是否遗漏当事人，具体包括陈兴家是否承包石匠工序工作，何达志是否系肇事挖掘机的实际业主或业主之一；（二）汤新民在从事劳务活动中是否存在重大过错；（三）一审是否违法送达民事判决书；（四）郭志坤、陈银成和李守斌之间是个人劳务关系还是承揽合同关系，三人是否应承担本案侵权责任以及如何承担。本院分析评判如下：
（一）关于本案是否遗漏当事人的问题。
1、陈兴家是否承包石匠工序工作的问题。郭志坤、陈银成主张已将石匠工序的工作发包给陈兴家，但仅凭其在一审中提供的2张便条不足以证明该主张，询问笔录中陈兴家也称是被郭志坤、陈银成雇佣，故二审对该主张不予认定正确，该项再审申请理由不能成立。
2、何达志是否系肇事挖掘机的实际业主或业主之一的问题。郭志坤、陈银成主张何达志是肇事挖掘机的业主之一，并提供新证据（2015）××民初字第××号民事调解书及该二案的法庭庭审笔录予以证明；李守斌主张何达志是肇事挖掘机的实际业主，其只是何达志雇佣的管理人员，并提供新证据（2015）××民初字第××号民事调解书和浙江省乐清市白石镇下坭村村民委员会的《证明》予以证明。本院认为，浙江省乐清市白石镇下坭村村民委员会的《证明》仅能证明何达志有购买一辆卡特320挖掘机，尚不能证明该挖掘机即是本案肇事挖掘机；（2015）××民初字第××号民事调解书和本案二审判决书均是人民法院生效裁判文书，在确认肇事挖掘机业主不一致的情形下，不能单纯以后一份生效裁判文书确认的事实推翻前一份生效裁判文书确认的事实，而应根据查明的事实和相关证据进行分析认定。
首先，李守斌在一审庭审时陈述其受雇于肇事挖掘机业主，却又称不清楚该业主的姓名及具体住址，直至二审仍无法明确该业主的准确信息，李守斌的陈述显然有悖于常理，令人难于相信。
其次，因涉及主体问题，听证后本院二次调查询问李守斌和何达志。（1）2015年5月8日本院第一次询问时，何达志称2010年年底其从浙江购买挖掘机后在泉州做拆房子业务，后来在云霄县一家KTV唱歌时经朋友介绍才认识李守斌并委托李守斌管理使用挖掘机，还称李守斌喝酒时就说要把挖掘机租给郭志坤、陈银成，郭志坤、陈银成的石场业务也是李守斌联系的。李守斌也陈述其是在云霄县一家KTV唱歌时经朋友介绍才认识何达志，并受何达志委托管理使用挖掘机，但又称郭志坤、陈银成的石场业务是何达志的朋友联系的，不是自己联系的。据此，二人在第一次询问时均陈述是在云霄县一家KTV唱歌时经朋友介绍才互相认识，也是在此时才由何达志委托李守斌管理使用挖掘机，但二人关于是谁联系郭志坤、陈银成的石场业务的陈述明显互相矛盾。（2）2015年6月1日本院第二次询问时，何达志却改变其第一次的陈述，称李守斌是其学开挖掘机时的师傅，挖掘机是其和李守斌共同从浙江买回来的，一人出一半的钱，利润一人一半，买来后二人均有在厦门和泉州共同管理使用挖掘机，但后来在云霄的石场业务其就没有参与。而李守斌也部分改变其第一次的陈述，称有与何达志在泉州做挖掘机业务，挖掘机是经其妹夫介绍从浙江温州买回来的，但不承认有与何达志合伙购买挖掘机。本院要求二人对质时，何达志又称挖掘机是其所有，所有的责任都由其承担。综合上述二次询问情况，关于挖掘机的实际业主、二人的关系及认识时间、曾经在哪里开展业务、郭志坤、陈银成的石场业务是谁联系等方面，二人的二次陈述不仅前后不一，而且互相矛盾，何达志的陈述甚至出现反复，此种情形下，何达志的证言本院不予采信。
最后，本院还依职权调查询问王坤宏，王坤宏承认其是肇事挖掘机的驾驶员，并陈述与李守斌在泉州时就已认识，是李守斌叫其到石场开车。郭志坤、陈银成在一审庭审时均陈述李守斌是肇事挖掘机的业主。云霄县下径村村委会主任吴文福及治安主任陈汉波也证实本案事发后李守斌为向郭志坤、陈银成讨回挖掘机的“抓手”和“炮头”，通过他们召集双方就此事进行协商未果的过程。李守斌对其是肇事挖掘机的实际掌管人的事实亦无异议。
据上，郭志坤、陈银成和李守斌提供的新证据不足以推翻二审判决认定的李守斌是肇事挖掘机业主的事实，该项再审申请理由不能成立。
（二）关于汤新民在从事劳务活动中是否存在重大过错的问题。郭志坤、陈银成和李守斌均主张汤新民在从事劳务活动中未尽到安全注意义务，本身存在重大过错，但对该主张并未提供证据证明，汤新民亦不予认可，而且肇事挖掘机驾驶员王坤宏在本院调查询问时亦陈述事发时其有只眼睛长了“针眼”，故二审对该主张不予认定正确，该项再审申请理由不能成立。
（三）关于一审是否违法送达民事判决书的问题。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日……”。本案一审时，李守斌在《福建省云霄县人民法院诉讼文书送达告知及送达地址确认书》上确认其送达地址为“漳州市常山经济开发区美食街××号××××店”，一审法院按照该地址以法院专递方式向李守斌邮寄送达民事判决书被拒收，根据上述规定，该民事判决书退回之日即视为送达之日，故李守斌主张一审没有向其送达民事判决书属程序严重违法的理由不能成立。
（四）关于郭志坤、陈银成和李守斌之间是个人劳务关系还是承揽合同关系，双方是否应承担本案侵权责任以及如何承担的问题。
1、郭志坤、陈银成和李守斌之间是个人劳务关系还是承揽合同关系的问题。个人劳务关系表现为雇员直接为雇主提供劳务，雇主支付雇员劳动报酬，故个人劳务关系的本质特征包括（但不限于）直接性和劳务性，即雇员必须以自己的而不是他人的劳务为雇主服务，否则不能认定为个人劳务关系。本案中，案涉挖掘机的驾驶员之前是李守斌，但事发时是王坤宏，即事发时李守斌并没有为郭志坤、陈银成提供劳务，因此二审认定郭志坤、陈银成是李守斌的雇主不当。根据本案查明的事实，郭志坤、陈银成和李守斌约定李守斌用挖掘机为石场清理石材，郭志坤、陈银成每月支付22000元报酬，驾驶员由李守斌自行安排，该约定符合承揽合同关于承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果（即清理石场中的石材），定作人给付报酬的法律特征，故双方之间的关系应认定为承揽合同关系。
2、郭志坤、陈银成和李守斌是否应承担本案侵权责任以及如何承担的问题。首先，本案直接侵权人是肇事挖掘机驾驶员王坤宏，李守斌作为王坤宏的雇主，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任……”之规定，应承担本案侵权责任。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”据此，定作人对承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，只在“定作、指示或者选任有过失”情形下承担赔偿责任。本案中，承揽作业系使用挖掘机清理石材，作业地点在定作人郭志坤、陈银成的石场范围内，而同时在石场作业的除挖掘机外，尚有进行钻孔、爆破作业的多名石匠，故该承揽作业具有高度危险性。作为定作人的郭志坤、陈银成本应对该承揽作业进行作业时间（如与石匠作业错开时间等）、作业范围（如与石匠同时作业时应保持安全距离等）等涉及安全作业方面的指示，但根据郭志坤、陈银成在本案听证及随后询问时“由他们自行安排”、“我们只是将该片区的石材的清运承包给李守斌，对于其工作我们不进行指导”等陈述，显然二人并没有对李守斌作出安全作业方面的指示，故存在重大过失，该重大过失与肇事挖掘机驾驶员王坤宏的重大过失属共同过失，应认定为共同侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”之规定，应与王坤宏对汤新民的损害结果承担连带赔偿责任。而根据前面所述，李守斌作为王坤宏的雇主，对外应承担雇员王坤宏的侵权责任，故最终应由郭志坤、陈银成和李守斌承担本案连带赔偿责任。
据上，虽然二审认定郭志坤、陈银成和李守斌之间存在个人劳务关系不当，属适用法律错误，应予纠正，但判决郭志坤、陈银成和李守斌承担本案连带赔偿责任正确，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条规定的“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误……”的情形，该项申请再审理由不能成立。
综上，郭志坤、陈银成和李守斌的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回郭志坤、陈银成和李守斌的再审申请。
审 判 长 周志梅
审 判 员 李耀光
代理审判员 翁云芳
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 蔡燕玲
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。