山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终810号
上诉人（原审被告）：邹平县广电广告有限公司，住所地：山东省邹平县广场东路15号。
法定代表人张立波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李德玺，山东梁邹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：霍丽华，女，1963年9月12日出生，汉族，住山东省邹平县。
上诉人邹平县广电广告有限公司因与被上诉人霍丽华劳动争议一案，不服山东省邹平县人民法院（2016）鲁1626民初4296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人邹平县广电广告有限公司上诉请求：1、撤销邹平县人民法院（2016）鲁1626民初4296号民事判决书，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人霍丽华承担。事实和理由：第一、原审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系不成立。依据国务院《劳动合同法实施条例》第二十一条，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”就此，上诉人与被上诉人之间自被上诉人达到法定退休年龄即2013年9月12日始，双方已经不存在劳动关系，邹平县劳动人事争议仲裁委员会依法作出的不予受理决定并无不当，《劳动合同法实施条例》第二十一条是对《劳动合同法》第四十四条实施指导。原审法院“原告虽然达到了退休年龄，但并未享受基本养老保险待遇，故原告与用人单位能够建立劳动关系。”的认定，是对《劳动合同法实施条例》第二十一条的错误适用，依此理解作为农民工的被上诉人如果不同意用人单位解除合同，双方的用人关系将无法终止，《劳动合同法实施条例》第二十一条岂不是变成了无效条款，这于立法者的立法目的冲突。第二，依据《劳动合同法实施条例》第二十一条，既然双方不存在劳动关系，上诉人向被上诉人支付解除合同赔偿金无任何法律依据。与其他在合同期内解除劳动合同的员工不同，被上诉人自2013年9月12日开始，根据劳动法的相关规定，双方已经变成劳务关系，不具有上诉人向其支付赔偿金和补发工资的基础法律关系。原审法院认定上诉人按照当地最低标工资标准亦无法律依据。第三，被上诉人依据2016年11月9日邹平县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书，向原审法院起诉，根据劳动争议调解仲裁法第二十九条劳动争议仲裁委员会自收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人，认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理。据此被上诉人向原审法院起诉前，早已超过劳动争议仲裁时效，仲裁委向原审法院出具的立案证明内容与作出通知书的时间相距甚远，不符合法律程序规定，应属于无效证明。
被上诉人霍丽华未答辩。
被上诉人霍丽华向一审法院起诉请求：1.判令邹平县广电广告有限公司与邹平县广播电影电视中心支付霍丽华差额工资13735元；2.判令邹平县广电广告有限公司与邹平县广播电影电视中心支付霍丽华经济补偿金、赔偿金、代通知金共计27283.75元；3.判令邹平县广电广告有限公司与邹平县广播电影电视中心支付霍丽华双倍工资14370元。
一审法院认定事实：2007年12月份，霍丽华到邹平县广电广告有限公司工作，但未签订劳动合同。2015年9月21日，霍丽华与邹平县广电广告有限公司签订解除合同书，邹平县广电广告有限公司向霍丽华支付经济补偿金7490元。其后霍丽华向邹平县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，邹平县劳动人事争议仲裁委员会以霍丽华超过退休年龄为由不予受理。霍丽华不服，于2016年11月16日向法院提起诉讼。另查明，2015年10月12日，邹平县人民政府[2015]7号常务会议纪要曾载明“因历史原因造成的人员臃肿和运行困难需逐步克服解决，解聘118名合同工和临时工人员进行人员‘瘦身’也是形势需要。”从霍丽华的陈述和提供的银行工资发放明细来看，霍丽华2007年12月至2008年10月份工资为500元；2008年11月至2009年1月份工资为600元；2009年2月的工资为660元；2009年3月份至2009年5月份月工资为630元；2009年6月至2010年1月份工资为730元；2010年2月工资为790元；2010年3月至2011年1月份工资为760元；2011年2月份的工资为820元；2011年3月至2011年12月份工资为790元；2012年1月份工资为840元，2012年2月份工资为1132.50元，2012年3月份工资为840元，2012年4月至2012年12月份工资为940元，2013年1月至2月份工资为990元，2013年3月份工资为1265元，2013年4月至12月份工资为990元，2014年1月份工资为1040元，2014年2月份工资为1315元，2014年3月至2015年9月份工资为1040元。霍丽华未享受基本养老保险待遇。
一审法院认为，本案争议焦点为霍丽华超过法定退休年龄能否与用人单位建立劳动关系、与霍丽华建立劳动关系的是邹平县广电广告有限公司还是邹平县广播电影电视中心、解除劳动合同是否违法、是否应支付霍丽华差额工资。
针对第一个争议焦点，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律法规并未作出禁止性的规定，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”因此，达到法定退休年龄并不是劳动关系必然终止的条件，而本案中霍丽华虽然达到了退休年龄，但并未享受基本养老保险待遇，故霍丽华与用人单位能够建立劳动关系。针对第二个争议焦点，霍丽华到邹平县广电广告有限公司工作并未签订劳动合同，而在2015年9月21日霍丽华与邹平县广电广告有限公司签订解除合同书，故霍丽华与邹平县广电广告有限公司建立了劳动关系。针对第三个争议焦点，首先，邹平县广电广告有限公司称霍丽华为非全日制员工，但霍丽华对此不予承认，在本案中亦没有证据对该观点予以支持，故对邹平县广电广告有限公司的该辩称不予采纳。其次，根据法院查明的事实，霍丽华与邹平县广电广告有限公司签订的解除合同书并未对解除合同劳动者的相关权益予以约定，亦未释明解除合同的原因。根据法院受理涉及邹平县广电广告有限公司的案件数量可知，邹平县广电广告有限公司在2015年9月份解除劳动合同人员超过二十人，根据法律规定，邹平县广电广告有限公司应提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告才可以裁减人员。而邹平县广电广告有限公司并未提交证据证明其已经按照上述程序处理此次裁减人员；且邹平县广电广告有限公司裁员时亦未明确裁员的标准，其行为不符合法律对优先留用人员的规定。综上所述，邹平县广电广告有限公司与霍丽华解除劳动合同违反了劳动合同法的相关规定，属于违法解除劳动合同。故邹平县广电广告有限公司应支付霍丽华违法解除劳动合同赔偿金，根据霍丽华的工资发放明细，霍丽华在解除劳动合同前12个月的月平均工资为1040元，低于邹平县最低工资标准，故应按照邹平县最低工资标准计算，即霍丽华在解除劳动合同前12个月的月平均工资为（1350元×4个月+1450×8个月）÷12个月=1416.67元，邹平县广电广告有限公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金为22666.72元（1416.67元×8个月×2），扣除已支付的7490元，邹平县广电广告有限公司还应支付15176.72元。针对第四个争议焦点，用人单位应当按照法律规定向劳动者及时足额支付劳动报酬，并不得低于当地最低工资标准。故邹平县广电广告有限公司给霍丽华发放的工资低于邹平县最低工资标准的月份应当补足差额。具体数额为2008年1月至2008年10月份差额工资为（620元-500元）×10个月=1200元；2008年11月至2009年1月份差额工资为（620元-600元）×3个月=60元；2011年3月至2011年12月份差额工资为（950元-790元）×10个月=1600元；2012年1月份差额工资为950元-840元=110元，2012年3月份差额工资为1100元-840元=260元，2012年4月至2012年12月份差额工资为（1100元-940元）×9个月=1440元，2013年1月至2月份差额工资为（1100元-990元）×2个月=220元，2013年4月至12月份差额工资为（1220元-990元）×9个月=2070元，2014年1月份差额工资为1220元-1040元=180元，2014年3月至2015年9月份差额工资为（1350元-1040元）×10个月+（1450元-1040元）×9个月=6790元，共计13930元，霍丽华主张13735元，不超过上述范围，予以支持。邹平县广电广告有限公司称霍丽华的该项诉讼请求已超过诉讼时效，法院认为该辩称与法律规定不符，不予采纳。综上所述，霍丽华与邹平县广电广告有限公司建立劳动关系，邹平县广电广告有限公司违法解除劳动合同，应支付霍丽华赔偿金15176.72元，并支付低于邹平县最低工资标准的差额工资13735元。霍丽华主张邹平县广电广告有限公司应支付代通知金、未签订劳动合同双倍工资，无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第三十六条、第四十条、第四十一条、第四十三条、第四十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条之规定，判决如下：一、邹平县广电广告有限公司于本判决生效之日起五日内支付给霍丽华违法解除劳动合同赔偿金15176.72元；二、邹平县广电广告有限公司于本判决生效之日起五日内支付给霍丽华差额工资13735元；三、邹平县广播电影电视中心在本案中不承担责任；四、驳回霍丽华的其他诉讼请求。如果邹平县广电广告有限公司未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由邹平县广电广告有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人邹平县广电广告有限公司与被上诉人霍丽华劳动关系是否成立的问题。对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律法规并未作出禁止性的规定，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”因此，达到法定退休年龄并不是劳动关系必然终止的条件，被上诉人霍丽华虽然达到了退休年龄，但并未享受基本养老保险待遇，被上诉人霍丽华与上诉人邹平县广电广告有限公司能够建立劳动关系。被上诉人霍丽华自2007年12月份到上诉人邹平县广电广告有限公司工作，但双方未签订劳动合同。2015年9月21日，上诉人邹平县广电广告有限公司与被上诉人霍丽华签订解除合同书，认定上诉人邹平县广电广告有限公司与被上诉人霍丽华建立了劳动关系，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”因此，用人单位违反劳动合同法规定解除劳动合同，劳动者不要求继续履行或劳动合同不能继续履行的，用人单位即应支付赔偿金。本案中，上诉人邹平县广电广告有限公司在同一时期解除劳动合同人数超过二十人，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定向工会或全体职工说明情况、听取意见并报劳动行政部门备案，但上诉人邹平县广电广告有限公司未履行上述程序，其解除劳动合同违反法律规定。上诉人邹平县广电广告有限公司主张被上诉人霍丽华为非全日制用工，但未提供证据证明已在劳动行政部门进行过备案，且不符合《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条的规定，故不予采信。上诉人邹平县广电广告有限公司支付给被上诉人霍丽华的工资不能低于山东省滨州市邹平县最低工资，低于最低工资的月份，应当补发差额。原审判决认定上诉人邹平县广电广告有限公司违法解除劳动合同并判令其向被上诉人霍丽华支付赔偿金及差额工资正确，上诉人邹平县广电广告有限公司的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人邹平县广电广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 孙兴春
审判员 王 琳
二〇一七年六月十六日
书记员 王 婷