河南省商丘市梁园区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）商梁民初字第2432号
原告张馨，男，1967年3月5日出生，汉族。
委托代理人范明亮，河南三文律师事务所律师。
被告孙士河，男，1959年12月24日出生，汉族。
委托代理人刘保国，河南保航律师事务所律师。
原告张馨与被告孙士河退伙纠纷一案，本院于2012年9月13日受理后，依法组成合议庭，由审判员孙宽江担任审判长，审判员殷刚、人民陪审员秦克峰参加合议。于2013年3月12日公开开庭进行了审理。原告张馨及其委托代理人范明亮、被告委托代理人刘保国到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
原告诉称，1999年原、被告共同投资建设商丘市经昌学校综合楼，后楼房建至一半，与经昌学校发生纠纷。由于原、被告合伙时是以商丘市台联建筑公司的名义与经昌学校签订的合同，因此以商丘市台联建筑公司的名义起诉经昌学校。台联建筑公司已被吊销营业执照多年。现案件已经判决生效转给经昌学校。在2005年8月原告及被告孙士河个人签订协议书，界定双方投资数额分配比例及工程造价。现要求被告履行协议书内容，将我投资本金及利润支付给原告。请求依法判令被告孙士河支付合伙建筑的商丘经昌学校综合楼投资款287100元及利润387450元。
被告辩称，1、原告张馨起诉的退伙纠纷将孙士河列为被告错误。原、被告之间不存在合伙关系。2、原告起诉所依据的协议书上被告的签字并不是个人行为，而是作为法人代表的职务行为，原告起诉被告个人明显主体错误。①被告本身就是商丘市台联建筑公司的法人代表，根本就不可能和原告进行个人合伙，再以商丘市台联建筑公司的名义与经昌学校签订建筑合同。②商丘市台联建筑公司承建经昌学校的工程，是单位行为，并非个人投资。双方单位签订的有施工合同及补充协议。③原告张馨系商丘市台联建筑公司所聘的副经理，这在商丘市台联建筑公司起诉经昌学校的判决书上都有认定，其个人并非工程的投资人，在工程中表现的也都是职务行为。3、原告张馨在经昌学校的工程上并没有进行个人投资，协议中所谓的230000元人民币的投资根本就不存在，那只是他经手借欠的款项材料款，对他经手所欠的款项，公司在收到经昌学校的工程款后现已经结清，因此根本就不存在欠他投资款的情况。综上所述，原告隐瞒事实，违法对被告起诉，有违诚实信用，应依法驳回原告对被告的起诉。
本案争议的焦点问题如下：1、本案主体是否适格。2、原告的请求是否能得到支持。3、原、被告之间是否存在合伙关系。
为支持自己的主张，原告向本院提供如下证据：1、商丘市工商行政管理局梁园区分局出具企业基本信息一份，证明①、商丘市台联建筑安装公司自1992年12月注册成立至2004年12月24日被吊销营业执照，其法定代表人陈XX，而非他人。②、张馨依据2005年8月与孙士河签订协议书，要求孙士河履行协议义务对象主体正确。2、张馨与孙士河2005年8月签订协议书一份，证明：①、张馨1999年为商丘经昌学校综合楼投资23万元，经昌学校综合楼工程造价87万元。②经昌学校综合楼投资利润和该楼造价款及违约金利息。③、张馨与孙士河对经昌学校综合楼投资利润分配比例约定，张馨33%，孙士河67%。3、商丘市梁园区人民法院（2000）商梁民初字第36号民事判决书一份。证明：①、张馨代理商丘市台联建筑安装公司诉商丘经昌学校建筑工程合同纠纷案件，其诉讼请求要求支付工程款863767.54元，并承担违约金。②、法院判决商丘经昌学校给付商丘市台联建筑安装公司工程款863767.54元，并承担逾期付款利息（按月息一分五厘计算）。
对原告举证证据，被告发表如下质证意见：1、对证据1有异议，认为该证据反应的是企业开办登记时的法人代表信息，但在1997年4月3日变更法人代表为孙士河，企业法定代表人应按实际法人代表，该证据无法否认孙士河是商丘市台联建筑安装公司的法人身份。2、对证据2真实性无异议，但对证明目的有异议，认为协议签订时孙士河是商丘市台联建筑安装公司的法人代表，行使的是职务行为。原告投资23万元与事实不符，这个23万元是原告在担任商丘市台联建筑安装公司副总期间经手给材料商出具的各种欠条合计23万元并非实际投资款，这些款项公司都已结算。3、对证据3真实性无异议。但对证明目的有异议，认为该证据中显示张馨是该公司的副总。该证据仅仅是份判决，并未实际得到款项。
为支持自己的主张，被告向本院提交如下证据：1、工商局法人变更登记一份、法人证明书一份，证明在1997年4月3日商丘市台联建筑安装公司法人变更为孙士河，从变更之日起至今孙士河一直是商丘市台联建筑安装公司的法人代表。2、（2000）商梁民初字第36号民事判决书一份，证明1、商丘市经昌学校的工程是商丘市台联建筑安装公司承建。2、张馨并非是商丘市台联建筑安装公司的合伙人而是公司聘用的副总。以上两份证据证明被告孙士河并非本案的适格主体。原告与被告并不存在合伙关系。
对被告举证证据，原告发表质证意见如下：1、①对证据1有异议，由于是复印件我们无法核实，不能作为证据使用，不予质证。②对企业法人证明有异议。企业法人证明开具时间是今天（开庭之日），但商丘市台联建筑安装公司于2004年就被吊销营业执照，达不到被告的证明目的。2、对证据2真实性无异议，但对被告证明目的有异议。张馨是否是商丘市台联建筑安装公司的副总应以商丘市台联建筑安装公司的聘书为准。判决书否决不了2008年原、被告退伙协议书，退伙协议是对原被告合伙关系进行了确定。被告要求驳回原告的诉请不能成立。
根据原、被告举证、质证，本院对原、被告举证证据作如下认定：原告证据1证明商丘市台联建筑安装公司于2004年12月24日被吊销营业执照，该证据上加盖有商丘市工商局梁园分局的印章，事实存在，本院予以确认。证明该单位法定代表人为陈凤太，因被告举证了商丘市台联建筑安装公司于1997年4月3日法人变更为孙士河的证据，对该证明目的本院不予采纳。原告举证证据2为一份协议书，该协议书中虽然抬头写的是“甲方商丘市台联建筑公司法人孙士河。”但协议时间是2005年8月，此时商丘市台联建筑安装公司已于2004年12月24日被工商机关吊销营业执照，且协议书的落款没有该公司加盖的印章，只有原、被告的签名，应为原、被告个人间的协议。协议第一项“投资成本”，确认了原、被告之间存在合伙关系和原告的投资额，第二项“投资利润”确认了双方合伙的收益。第三项“分配意见”确认了散伙时对收益的分配方案。对原告的证明目的，本院予以采信。被告认为签订协议是“职务行为、原告投资23万元是原告在任商丘市台联建筑安装公司副总期间经手给材料商所出具的各种欠条合计23万元，并非实际投资款，这些款项都已经结算”的质证意见，因未举证相关证据佐证自己观点，本院不予采纳。原告证据3为本院（2000）商梁民初字第36号民事判决书一份。该证据中，原告为委托代理人，是否为商丘市台联建筑安装公司的副总经理，应以工商登记机关的注册登记和该公司的聘书为准。被告的质辩意见，本院不予采纳。被告认为该份判决书未实际履行（未得到款项）的异议理由，因原告未举证该判决书是否履行的证据，对此质辩意见，本院予以采信。被告证据1虽为复印件，但经本院核实正确，对被告的证明目的，本院予以采信。被告的证据2证明“原告为商丘市台联建筑安装公司聘用的副总，被告孙士河并非本案的适格主体，原告与被告并不存在合伙关系。”因商丘市台联建筑安装公司的工商注册登记中没有原告的任何登记资料，且被告未举证该公司聘任原告为副总的任何聘任证据，被告的该证明观点不能成立，本院不予采信。因该公司于2004年12月24日被工商机关吊销营业执照，原、被告之间签订的协议为2005年8月，协议中没有加盖公司印章，只有原、被告的签名，且协议内容反映的为退伙分配方案，被告证明其主体不适格的证明目的不能成立，本院不予采信。
根据上述有效证据及当事人陈述，本院确认以下案件事实：
1992年12月，商丘市对台工作小组办公室发文成立商丘市台联建筑安装公司。该公司性质为全民所有制（国有）企业。主管部门为中共商丘市委对台办公室。企业注册时管理人员为8人。注册登记材料中，没有原告张馨的名字。1997年3月26日，中共商丘市委对台工作小组办公室文件市台字（1997）1号，免去陈凤太商丘市台联建筑安装公司经理、法人代表，任命孙士河为该公司经理、法人代表。并在商丘市工商局办理了变更手续。2004年12月24日商丘市工商局对商丘市台联建筑安装公司吊销营业执照。该公司自成立到被吊销营业执照，工商注册登记中均没有原告在该公司任职及从业的任何资料。1999年原、被告合伙以商丘市台联建筑安装公司的名义投资建设商丘市经昌学校。因商丘市经昌学校没有向原、被告支付工程款，原、被告于2000年以商丘市台联建筑安装公司的名义起诉商丘市经昌学校。本院于2001年1月5日作出（2000）商梁民初字第36号民事判决书，该判决书确定了商丘市经昌学校应当支付建设工程款863767.54元及利息。利息按月息一分五厘计算。赔偿工地看管费用12450元。合计876217.54元。2005年8月原、被告双方签订了一份协议书：“甲方商丘市台联建筑安装公司，法人孙士河，乙方张馨。经甲乙双方协商就双方1999年共同投资建设经昌学校综合楼（东二环路西侧、经昌学校院东），本着利润共享，风险同担的合作理念，达成以下共识：1、投资成本：该楼前期乙方投资约23万元人民币，后期甲方投资建楼及诉讼费用约50万元人民币。2、投资利润：经人民法院判决经昌学校综合楼建筑造价87万元人民币及违约利息。3、分配意见：甲乙双方同意将本金及利润（不论产生多少利润或房或钱）均按甲方67%，乙方按33%的比例分配。甲方孙士河（签名），乙方张馨（签名），2005年8月”。协议签订后，因协议的履行双方形成纠纷。
本院认为，根据2005年8月原、被告签订的协议内容，该份协议为原、被告之间的个人退伙协议。从“双方1999年共同投资建设经昌学校综合楼”，被告认可了与原告存在合伙关系。“该楼前期乙方投资约23万元人民币，后期甲方投资建楼及诉讼费用约50万元人民币”。说明原告投资的是现金23万元，并非被告所说的建筑材料欠款。“甲方投资”，如果建设经昌学校是商丘市台联建筑安装公司的投资，该公司作为国有企业单位，被告应当举证该公司支出50万元用于投资建设商丘市经昌学校的账目而未举证，且该协议未加盖公司印章。该协议应为原、被告之间的个人协议，双方的投资为个人投资，与公司无关。属于个人借用公司名义与他人签订建筑合同的行为。双方于2005年8月签订的协议应为退伙协议。该协议是双方的真实意思表示，为有效协议。该协议确认了商丘市经昌学校欠原、被告工程款87万元及违约金利息。且确定了对87万元及违约金利息的分配方案。即被告分配67%，原告分配33%。对原告要求被告支付投资收益287100元（870000元×33%）的诉讼请求，本院依法予以支持。因原告未举证本院（2000）商梁民初字第36号民事判决书已经实际履行的证据，无法确定利润利息的计算时间，对原告要求分配利润387450元的诉讼请求，本院依法不予支持。在原告取得上述证据确定（2000）商梁民初字第36号民事判决书已实际履行后，可另行主张权利。被告辩称，1、将被告孙士河列为被告主体错误，原、被告之间不存在合伙关系。2、协议书上被告签名不是个人行为，而是作为法定代表人的职务行为。3、原告在经昌学校工程上并没有进行个人投资，协议中所谓的23万元投资不存在，只是原告经手借欠款项材料款。对原告经手所欠款项，在公司收到经昌学校的工程款后现已经结清。因此，根本就不存在欠原告投资款的情况。应依法驳回原告对被告的起诉。本院认为，原、被告于2005年8月签订的协议中，“就双方1999年共同投资建设经昌学校综合楼”，说明原告与被告或被告作为法人的商丘市台联建筑安装公司之间存在合伙关系。如果是原告与商丘市台联建筑安装公司合伙，在投资中该公司作为国有企业，应当具有投资支出的账目，且需经过主管部门批准支出，接受审计部门的审计。被告孙士河作为该公司的法定代表人，具备举证上述证据的充分条件而未能进行举证，只能说明投资建设商丘市经昌学校综合楼的工程是原、被告个人借用该公司的名义合伙投资建设。原、被告双方在2005年8月签订协议时，商丘市台联建筑安装公司已于2004年12月24日被吊销营业执照。按照我国现有法律规定，公司被吊销营业执照后，只能从事与清算有关的活动。企业停止清算范围外的一切活动。继续开展活动的，由于该公司已经不具备经营资格，应当由实施人承担责任。综上所述，原、被告于2005年8月签订的协议应为原、被告之间个人签订的退伙协议。被告的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。被告辩称原告并没有投资现金，所谓的投资只是借欠材料款且已结清，但未举证有效的证据佐证自己的观点，且与协议中“乙方投资约23万元人民币”的基本事实相悖。因此，被告的该答辩意见不能成立，本院不予采纳。综上，被告的抗辩理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国公司法》第一百八十七条第三款、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题意见（试行）》第五十条的规定，判决如下：
一、被告孙士河支付原告张馨合伙建设商丘市经昌学校综合楼投资收益款287100元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
二、驳回原告张馨的其他诉讼请求。
一审案件受理费10540元，由原告张馨负担5000元，被告孙士河负担5540元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本6份，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审 判 长 孙宽江
审 判 员 殷 刚
人民陪审员 秦克峰
二〇一三年三月十五日
书 记 员 栾中原