江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终4094号
上诉人（原审被告）：南通市苏东钢结构有限公司，住所地海安县。
法定代表人：卢德领，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱国辉，江苏紫石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄应东，男，1951年11月09日生，住海安县。
上诉人南通市苏东钢结构有限公司（以下简称苏东公司）因与被上诉人黄应东工伤保险待遇纠纷一案，不服海安县人民法院（2016）苏0621民初4451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
苏东公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.黄应东受伤是由交通事故引起的，不是在具体上班过程中发生的，其受伤引起的损失应由交通肇事者负责赔偿。2.发生事故时，黄应东已经超出法定退休年龄，按照法律规定，其公司无法为其缴纳工伤保险，双方已不存在劳动关系，而是雇佣关系，认定其受伤性质为工伤错误，从工伤保险关系角度要其公司全额承担事故损失，显失公平，缺乏依据。3.退一步讲如果工伤关系成立，缴纳保险应由双方共同承担，没有缴纳也不是其公司一方造成，黄应东自身也没有缴纳，造成损失应当双方共同承担。4.一审法院认定黄应东停工留薪期为12个月，工资待遇标准按4000元/月计算缺乏依据，其公司不认可黄应东工伤待遇的所有赔偿。黄应东未能提供发生事故后的病休证明书。1-10级最长停工留薪期为12个月，超过需鉴定。黄应东伤残为六级，确定为12个月不合理，没有依据。黄应东在其公司正常上班期间工作标准为3000元/月左右，由于其超过退休年龄，双方已不存在劳动关系，其本身上班就不正常，公司没有将其载入职工花名册，没有其具体工资表，一审法院以其公司未能提供工资发放的财务凭证，从而按黄应东所陈述的工资标准4000元/月要去其公司给予赔偿没有依据。4000元/月已超过个人完税起征点，其应提供完税证明。
黄应东辩称，1.其已被认定为工伤，苏东公司在法定期限内未提出异议，其要求该公司在工伤保险范围内赔偿有法律依据。2.其可以选择要求苏东公司赔偿其损失，并承担工伤保险责任，该公司同样可以在赔偿其损失后向肇事者追偿。3.工伤保险费用应由用人单位缴纳，不应由劳动者缴纳。苏东公司未为其缴纳工伤保险，应该由该公司承担不利后果。4.其2014年5月19日发生事故，2015年4月17日才治疗终结，共住院治疗4次，前后将近一年。加之其伤情被鉴定为六级伤残，仲裁委依法确定其停工留薪期为12个月符合规定。另外，仲裁委裁决后，苏东公司并未在法定期限内提起诉讼，故无论是仲裁委还是一审法院确定其停工留薪期为12个月均有事实和法律依据。综上，苏东公司的上诉请求不能成立。请求依法驳回上诉，维持原判。
黄应东向一审法院起诉请求：判决苏东公司支付其医疗费175625.12元、施救费100元、住院护理费9750元、护理费42750元、一次性伤残补助金64000元、住院伙食补助费1500元、停工留薪期间工资68000元、交通费500元、鉴定费400元，以上合计362625.12元。
一审法院认定事实：黄应东自2005年便在苏东公司工作，苏东公司为黄应东缴纳了2005年10月至2011年11月的工伤保险费。2011年11月10日，黄应东达到法定退休年龄，但仍继续在苏东公司工作。2014年5月19日21:00左右，黄应东驾驶电动自行车下班，行至海安镇陈港村5组地段时与一辆二轮摩托车发生碰撞，致黄应东跌倒受伤。伤后黄应东被送至海安县人民医院（以下简称海安医院）住院治疗。经诊断，黄应东所受伤害为重型脑外伤、右颞部硬膜外血肿、双侧颞叶脑挫伤伴脑内血肿形成，左顶叶脑挫伤、蛛网膜下腔出血。5月30日，黄应东被转往南通大学附属医院（以下简称通大医院）住院治疗。6月22日，黄应东再次回到海安医院住院治疗。7月16日，黄应东出院；医嘱定期复查，一个月后复查头颅CT，不适随诊。2015年4月2日，黄应东因右额颞顶部颅骨缺损，需进行颅骨修补术，再次到海安医院住院16天；住院期间，由护工进行护理，护理费标准为130元/天；出院时医嘱定期复查（每周五上午），注意休息，不适随诊。
另查明，黄应东在上述医院门诊及住院期间共计花费医疗费175625.12元，其中符合工伤保险报销目录的费用为146276.42元。2014年8月28日，海安县公安局交通巡逻警察大队出具海公交认字[2014]第9023号道路交通事故认定书，认定摩托车驾驶人承担本起交通事故的全部责任，黄应东无责任。2015年2月6日，海安县人力资源和社会保障局（以下简称海安人社局）出具海人社工认字【2015】第250号工伤认定决定书，认定黄应东所受伤害为工伤。
2016年6月12日，黄应东向仲裁委提起仲裁，请求苏东公司支付医疗费175625.12元、施救费100元、住院护理费9750元、护理费42750元、伤残津贴64000元、住院伙食补助费1500元、停工留薪期间工资68000元、交通费500元、鉴定费400元，以上合计362625.12元。7月21日，仲裁委裁决苏东公司支付黄应东停工留薪期间待遇损失46226.04元、医疗费146276.42元、劳动能力鉴定费400元、检查费409元、护理费9750元、伙食补助费1500元、一次性伤残补助金61634.72元。对于其他请求，仲裁委未予支持。黄应东不服，于2016年7月28日向一审法院起诉。
一审庭审中，经一审法院问询，双方当事人对仲裁委裁决的劳动能力鉴定费400元、检查费409元、护理费9750元、伙食补助费1500元皆无异议。双方争议的焦点在于黄应东所受伤害是否为工伤以及计算停工留薪期间待遇损失、医疗费、伤残补助金的标准。黄应东称，其在苏东公司工作，半年发一次工资，平均工资为4000元/月至5000元/月，其要求以4000元/月为标准计算停工留薪期间待遇损失、伤残补助金；其入院就医总计花费了175625.12元，仲裁委以医保报销目录为标准将医疗费核减为146276.42元无依据；其受××，花费了交通费，苏东公司应当支付；关于施救费100元、出院后护理费42750元，其予以放弃，不再主张。苏东公司称，本案工伤认定错误，黄应东所受伤害不应认定为工伤；其初始劳动能力鉴定为8级，复核后更改为6级，其公司直到仲裁时才知道复核结果；黄应东超过法定退休年龄，应视为无劳动行为能力人，工资标准应按3000元/月计算；医疗费，超出工伤保险报销目录部分，其公司不应支付，具体支付数额以票据为准；交通费，由法院酌定。关于黄应东平均工资，经一审法院多次要求，苏东公司拒绝提交其工资发放的原始凭证。
一审法院认为，黄应东自2005年便在苏东公司工作，双方之间建立劳动关系。2011年11月10日，黄应东虽达到法定退休年龄，但并未办理退休手续，也未享受养老保险待遇，双方之间劳动关系持续。2014年5月19日黄应东在下班途中发生交通事故，且自身并无责任，有权的行政机关认定黄应东所受伤害为工伤符合我国法律规定。苏东公司对于黄应东的工伤认定不予认可，并未在收到认定书的法定期间提起复议或诉讼，故对于工伤认定予以采纳。关于劳动能力鉴定，苏东公司称其直至仲裁庭审才知道鉴定结果，但苏东公司知道鉴定结果后也未在法定期间向江苏省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，故对于南通市劳动能力符合鉴定结论予以采纳。
关于黄应东的工伤保险待遇，因双方对于仲裁委裁决的劳动能力鉴定费400元、检查费409元、护理费9750元、伙食补助费1500元皆无异议，予以照准。关于施救费、出院后护理费，黄应东表示不再主张，予以照准。
关于医疗费，黄应东在门诊及住院治疗期间共计花费175625.12元，其中符合工伤保险报销目录的为146276.42元，双方对于符合工伤保险报销目录的费用由苏东公司承担并无异议，对于超出工伤保险报销目录的费用应由劳动者还是用人单位负担产生争议。一审法院认为，工伤保险责任属于无过错责任，员工因工受伤并被认定为工伤，相应的医疗费不应由劳动者承担；同时，设定工伤保险的目的，在于分担用人单位的部分而非全部风险；用人单位未为劳动者缴纳工伤保险的，相应责任应当由用人单位承担。本案中黄应东因第三人侵权同时构成工伤，属于法规竞合与请求权竞合，对于实际发生的医疗费用，黄应东可以向侵权人援引人身损害赔偿的相关规定主张权利，也可以依据工伤保险待遇的相关规定主张权利，还可以援引雇员受害赔偿的规定向苏东公司主张雇主责任，但是该部分费用只能主张一次。本案中，因侵权第三人未能找到，黄应东要求苏东公司承担实际花费的医疗费并无不当，仲裁委仅支持了工伤保险报销目录中相应费用不当，故对于黄应东要求苏东公司承担175625.12元医疗费的诉讼请求，予以支持。
关于停工留薪期间待遇损失。××患者治疗情形予以认定。本案中，黄应东受伤部位为脑部，且自受伤后其连续治疗时间将近持续1年。2015年4月17日，黄应东出院，医嘱建议其注意休息，不适随诊，定期复查（每周五上午）。结合黄应东的受伤部位、治疗时间及医院医嘱，仲裁委认定其停工留薪期为12个月并无不当，故对于其停工留薪期，一审法院认定为12个月。关于停工留薪期间待遇损失，黄应东主张其月平均工资为4000元，苏东公司主张按3000元计算，经一审法院释明且多次要求，该公司拒不提供其工资发放的财务凭证，依据我国法律规定，举证不能的相应责任由苏东公司承担，一审法院认定黄应东主张的事实存在并以4000元/月认定其停工留薪其待遇为48000元（4000元/月×12月）。
关于一次性伤残补助金，依据黄应东的伤残等级及月平均工资，认定为64000元（4000元/月×16月）。
关于交通费，因黄应东受伤后多次前往海安医院、通大医院治疗，故依据黄应东入院情形酌定为400元。
综上，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、三十八条、三十九条、四十一条、四十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、苏东公司于判决生效之日起10日内一次性给付黄应东医疗费175625.12元、护理费9750元、停工留薪期间待遇损失48000元、住院伙食补助费1500元、交通费400元、一次性伤残补助金64000元，劳动能力鉴定费400元、检查费409元，以上合计300084.12元。二、驳回黄应东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，予以免收。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于苏东公司是否应向黄应东支付工伤保险待遇的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此，黄应东超过法定退休年龄继续在苏东公司工作，且未享受基本养老保险待遇，双方依然存在劳动关系。海安人社局海人社工认字【2015】250号《认定工伤决定书》认定黄应东受到的事故伤害为工伤，该《认定工伤决定书》在未经有权机关依法撤销之前，已发生法律效力，黄应东据此应享受工伤保险待遇。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，工伤保险赔偿适用《工伤保险条例》，赔偿权利人请求用人单位以外的侵权第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。因此，第三人侵权赔偿与工伤保险赔偿并行不悖。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、第四十二条的规定，用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。《中华人民共和国社会保险法》第三十三条规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。苏东公司关于黄应东事故时已经超过退休年龄，无法缴纳工伤保险，以及职工也应缴纳工伤保险的上诉主张，没有依据，本院不予采纳。由于苏东公司未依法为黄应东缴纳工伤保险，故该公司应向黄应东支付工伤保险待遇。
关于停工留薪期待遇的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一、二款规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。根据黄应东的伤情、治疗和医嘱等情况，一审法院酌定其停工留薪期为12个月并无不当。由于双方均未提供证据证明黄应东受伤前的工资福利待遇情况，而黄应东主张其月平均工资为4000元/月，未超过当地在岗职工平均工资水平，一审采纳其主张，亦无不当。
综上所述，苏东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 顾晓威
审判员 吴 风
审判员 王建勋
二〇一七年四月二十八日
书记员 任蕴涵