宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁民终157号
上诉人（原审原告）：宁夏瀛海天琛建材有限公司。住所地：宁夏回族自治区永宁县。
法定代表人：范海龙，该公司总经理。
委托代理人：赵华，男，汉族，1979年12月1日出生，系该公司法务专员。
上诉人（原审被告）：银川军浩兰砼业有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区。
法定代表人：夏冬兰，该公司董事长。
委托代理人：冯亚蓉，宁夏合天律师事务所律师。
委托代理人：雷启霞，宁夏合天律师事务所律师。
上诉人宁夏瀛海天琛建材有限公司（以下简称瀛海公司）、因与上诉人银川军浩兰砼业有限责任公司（以下简称军浩兰公司）买卖合同纠纷一案不服宁夏回族自治区银川中级人民法院（2015）银民商初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人瀛海公司的委托代理人赵华，上诉人军浩兰公司委托代理人冯亚蓉、雷启霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
瀛海公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判（对房产抵顶水泥款不服，对欠款数额及违约金无异议）；2.本案一、二审诉讼费由军浩兰公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，显失公平，对军浩兰公司存在偏袒之嫌。瀛海公司与军浩兰公司于2014年6月25日签订《水泥买卖合同》后，瀛海公司按约履行了交付水泥义务，军浩兰公司至今仍下欠货款4119305.56元，经瀛海公司多次催要军浩兰公司拒不支付，后瀛海公司起诉至原审法院要求军浩兰公司支付货款及违约金。原审法院依据双方合同认定军浩兰公司的付款方式为65%的现金或者承兑，35%以房产支付，瀛海公司同意本合同35%的货款由军浩兰公司以房产进行顶付结算，双方所顶房产为银川市双方合意房产，故军浩兰公司所欠水泥款，应以银川市的房产抵顶，因此作出原审判决，该判决忽视了“双方合意”这个关键词以及其所代表的双方真实意思，即抵顶房屋是在双方合意的基础上，但原审法院却硬性的将房屋判决给瀛海公司，而且还是有一定范围却不能确定的财产，剥夺瀛海公司合意的权利，不确定财产却给了军浩兰公司任意选择的权利，瀛海公司的权利不能充分予以保护，显然违背了公平原则，无法确保瀛海公司权益的实现。
军浩兰公司辩称：一审法院认定事实不清，判决错误，瀛海公司上诉理由没有事实及法律依据，应当依法撤销原审判决并依法改判驳回瀛海公司的起诉。理由如下：首先，《水泥买卖合同》合法有效，军浩兰公司已依照合同约定以现金方式支付65%的水泥款，未付款部分是双方合同中明确约定的以房抵顶货款的35%部分。剩余35%水泥货款的支付方式，双方明确约定是以银川市双方合意房产支付，并且约定顶房事宜双方须另行签订协议。只有军浩兰公司不按时履行另行签订的顶房协议，才存在违约行为，瀛海公司的权利才遭受损害，在本案中，军浩兰公司有充足的银川市房源向瀛海公司提供，瀛海公司拒绝选定房屋且双方未另行签订顶房协议，瀛海公司认为军浩兰公司存在违约行为没有事实及法律依据。一审法院一方面认定水泥买卖合同内容的合法性、有效性，另一方面又枉顾当事人合意，违法判决由军浩兰公司支付货款，是司法对私法自治的严重干预。其次，军浩兰公司依照约定已向瀛海公司支付货款，但瀛海公司至今尚拖欠18689295.79元的发票未开具，瀛海公司未履行法定附随义务的行为严重违法。因此，瀛海公司应当依法向军浩兰公司赔偿相应损失。综上所述，军浩兰公司不存在违约行为，瀛海公司的权利未受侵害的情况下，一审法院判决军浩兰公司限期支付货款并承担违约责任没有事实及法律依据。对下欠水泥款数额无异议，但因没有违约行为，不存在违约金。
军浩兰公司上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判驳回瀛海公司起诉；2.本案上诉费由瀛海公司承担。事实与理由：一、瀛海公司请求判决军浩兰公司支付货款违反《水泥买卖合同》，一审法院判令支付货款严重违背当事人合意，判决错误；二、一审法院关于违约金的认定事实错误，判决错误。1.依照合同约定，瀛海公司有先履行选定房源的义务，房屋抵顶与否由瀛海公司决定；2.被上诉人选定银川市房屋后，双方另行就房屋坐落、面积、单价、顶房时间等具体事宜签订顶房协议。若军浩兰公司未按协议约定时间、坐落等向被上诉人交付房屋，才能认定军浩兰公司违约，因本案房屋抵顶未形成约定，显然不存在违约，一审判决承担违约责任无事实依据；3.军浩兰公司依照约定已向被上诉人支付货款，但瀛海公司拖欠18689295.79元的发票未开具，瀛海公司未履行法定附随义务的行为严重违法，应当向军浩兰公司赔偿相应损失。
瀛海公司辩称：军浩兰公司的理由不能成立。本案债务债权清晰双方只是就是否抵顶房屋存在争议，而本案债权实质2014年6月28日，最终形成于2015年1月8日，一审判决至今一年半，所以瀛海公司有理由相信双方根本无法达成合意，既然无法达成合意，军浩兰公司履行其债务就是其的义务，军浩兰公司在上诉理由中称没有违约，瀛海公司认为履行合同应该有一个期限，不能无限期的拖延支付货款，因此瀛海公司才向法庭上诉，认为判决抵顶房屋不合理。
瀛海公司向一审法院起诉请求：1.军浩兰公司支付水泥款5995155.37元及逾期付款违约金449637元（自2015年4月1日起至2015年8月30日止按每日万分之五计算）；2.本案诉讼费用由军浩兰公司负担。
一审法院认定事实：2014年6月25日，瀛海公司与军浩兰公司签订一份《水泥买卖合同》，合同约定：军浩兰公司购买瀛海公司普通硅酸盐水泥4万吨，合计价款960万元；付款方式为：（65%的现金或者承兑，35%以房产支付）；瀛海公司同意本合同中35%的货款由军浩兰公司以房产进行顶付结算，双方所顶房产为银川市双方合意房产，具体顶房事宜双方另行签订协议；军浩兰公司本年度发生的水泥货款必须于2014年12月25日前全部付清；违约责任约定：逾期不予结算或者支付货款的，承担逾期付款总额每日千分之三的违约金。合同签订后，瀛海公司按约向军浩兰公司提供了水泥。经庭审双方对账，瀛海公司2014年给军浩兰公司供应水泥63979.84吨，每吨240元，合计水泥款15355161.6元。截止2015年1月8日，军浩兰公司以现金和承兑的方式支付瀛海公司9980855.04元，占总水泥款的65%；2014年9月26日以房屋抵顶515001元，2015年6月30日以装载机抵顶74万元，合计抵顶1255001元，下欠水泥款4119305.56元。
上述事实，有双方当事人提交的《水泥买卖合同》、对账函、水泥出库对账单、收款收据、协议书、装载机收款收据及当事人陈述在卷佐证，该院予以确认。
一审法院认为，瀛海公司与军浩兰公司之间签订《水泥买卖合同》系各方当事人的真实意思表示，未违反法律禁止性规定，为有效合同，双方均应按约履行。瀛海公司按约为军浩兰公司提供了水泥，军浩兰公司应履行付款义务。水泥款总额15355161.6元，军浩兰公司以现金和承兑的方式已支付瀛海公司9980855.04元，占总水泥款的65%。合同约定：军浩兰公司的付款方式为65%的现金或者承兑，35%以房产支付，瀛海公司同意本合同中35%的货款由军浩兰公司以房产进行顶付结算，双方所顶房产为银川市双方合意房产，顶房事宜双方另行签订协议；故军浩兰公司所欠的水泥款4119305.56元，应以银川市的房产抵顶。关于瀛海公司主张的违约金449637元。合同约定本年度发生的水泥货款必须于2014年12月25日前全部付清，逾期不予结算或者支付货款的，承担逾期付款总额每日千分之三的违约金。军浩兰公司未在上述时间内履行抵顶房屋的义务，已构成违约，但因抵顶房屋须经双方的合意，且2015年6月30日双方还在抵顶，故军浩兰公司承担违约责任的时间应从2015年7月1日起计算，瀛海公司自愿将违约金的标准调整为按欠款总额每日万分之五计算，符合法律规定，至判决时，军浩兰公司应承担的违约金数额超过瀛海公司主张的数额，故以瀛海公司主张的数额449637元予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决如下：军浩兰公司于判决生效后二十日内向瀛海公司交付价值4119305.56元的银川市房产抵顶水泥款，并支付违约金449637元；如不能抵顶则按照应抵顶房产价值以现金支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费56914元，由瀛海公司负担16566元，军浩兰公司负担40348元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明事实一致，本院对原审查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1.军浩兰公司应否用银川市房产向瀛海公司抵顶下欠水泥款的问题；2.军浩兰公司是否应承担违约责任的问题。
关于军浩兰公司应否用银川市房产向瀛海公司抵顶下欠水泥款的问题。《水泥买卖合同》约定“付款方式为65%的现金或者承兑，35%以房产支付，瀛海公司同意本合同中35%的货款由军浩兰公司以房产进行顶付结算，双方所顶房产为银川市双方合意房产，具体顶房事宜双方另行签订协议。”双方在履行合同过程中，军浩兰公司以现金和承兑方式已支付65%的水泥款，按照合同约定下欠货款用双方合意房产进行顶付，故原审判决关于用房产抵顶水泥款的认定符合合同约定，认定正确，应予维持。
关于军浩兰公司是否应承担违约责任的问题。《水泥买卖合同》约定军浩兰公司本年度水泥货款必须于2014年12月25日前全部付清，军浩兰公司未按约定履行义务，构成违约，原审法院以合同为依据，并结合双方履行合同的实际情况，认定违约金的承担，并无不当，应予维持。
综上所述，上诉人瀛海公司、军浩兰公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39754元由上诉人瀛海公司负担；二审案件受理费43351元由上诉人军浩兰公司负担。
审 判 长 张耀方
代理审判员 杨 烨
代理审判员 李鼎鼎
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 马晓琴