新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）塔民一终字第722号
上诉人（原审原告）：张志向，男，1989年11月7日出生，汉族。
委托代理人：任元国，新疆明强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓军，男，1968年4月12日出生，汉族。
上诉人张志向因与被上诉人邓军财产损害赔偿纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2015）沙民一初字第0493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月26日公开开庭审理了本案。上诉人张志向的委托代理人任元国到庭参加诉讼，被上诉人邓军经本院合法传唤，拒不到庭。本案现已审理终结。
原审认定，2011年秋天，原告张志向与被告邓军签订了《合同》一份，合同内容为：现有邓军藕池一个，承包人张某某，每年4000元，承包期五年，承包时间（2011年到2015年底），每年一付，挖藕付清，承包人张志向，户主邓军。庭审中查明，合同中书写的张某某系原告张志向的父亲，实际承包人系原告张志向。原、被告双方签订合同后，2011年至2012年期间正常履行合同，2013年双方产生纠纷，原告张志向将被告邓军打伤，致使2013年承包费未能正常交付，经法院最终判决双方继续履行合同，但自2013年始原告张志向未能对该藕池进行正常管理经营。现原告诉至法院请求判令被告赔偿原告损失117639.90元并承担本案的诉讼费用。
原审认为，本案中原告张志向与被告邓军依法自愿签订《藕池承包合同》，原告张志向取得藕池的承包经营权，即该藕池内的莲藕及其收入属于张志向所有，他人侵害其财产应当赔偿相应损失。关于造成原告张志向藕池收入损失的原因问题。根据原告提供的沙湾县公安局乌兰乌苏派出所2014年8月22日的《接处警情况登记表》一份，该表处警情况记录为“…张某某（原告张志向的父亲）强行挖取池塘莲藕，邓军对其阻拦…”，可以确定当天被告邓军阻止原告张志向挖取莲藕，所以被告邓军应当对原告张志向的损失承担一定责任。但是在庭审中原告张志向陈述自2014年5、6月失去对莲藕的经营管理权，并且陈述被告邓军阻止其经营管理，但原告张志向未向法庭提供证据予以证明，故对原告该主张不予采信。本案中，造成原告财产损失的原因既有原告未进行正常的管理经营以及被告阻止原告挖取收获莲藕的原因，原告张志向主张被告邓军阻止其正常经营管理又阻止其收挖莲藕，但未提供被告邓军阻止其正常管理经营的证据，故无法划分双方的责任比例。关于原告具体财产损失的问题。原告张志向对其具体莲藕收入损失自行委托新疆农林牧司法鉴定中心对其具体损失进行鉴定，该鉴定中心鉴定意见为原告实际种藕面积为4.97亩，平均亩产量为2367公斤，每公斤价格为十元，共计损失为117639.90元。根据法院对原告张志向种植藕池邻居的调查，蒋某某7亩地承包费7000元，练某某7亩藕池的承包费7000元，褚某某16亩地承包费附加管理费每亩10000元，当地藕池的亩产量在正常管理的情况下在300公斤左右，原告张志向承包被告邓军6.16亩藕池，承包费4000元，其虽称对品种进行了改良且其品种产量高、产品个头粗大，但未提供证据予以证明，并且2014年期间原告未对该藕池进行经营管理，该鉴定意见亦未说明、参考未经营管理的因素，亦未说明产量增高的原因，对该鉴定意见不予采信，因无法确认原告的具体经济损失，故对原告的主张不予支持。遂判决：驳回原告张志向的诉讼请求。案件受理费2645元，减半收取1327元，由原告张志向负担。
张志向不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审上诉人所提供的证据可以充分证明被上诉人邓军阻止上诉人管理藕池、收获莲藕的事实。被上诉人在向法院提起诉讼、解除藕池承包合同之前，就不准原告靠近藕池、收获莲藕。2014年春季收获的莲藕，是上诉人2013年经营管理的结果。从2014年春季开始，由于被上诉人阻止上诉人靠近藕池、收获莲藕，因此双方多次发生争执，并因此而报警；2、一审全盘否认司法鉴定意见，显失公正。且一审到乌兰乌苏镇王家渠村调查取证，被调查的三位村民，与被上诉人有十分密切的村民关系，且了解本案上诉人起诉被上诉人邓军的目的，证人的陈述有明显倾向性，且未提供相关书面证据。相反，司法鉴定所的鉴定意见依据的是北疆地区的平均产量、平均价格，应当采信。又，一审法院主动调查收集证据的情形，不属于法律规定的两种情况。综上，请求二审依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人邓军书面答辩称，上诉人张志向应当对藕池的损失承担全部责任。1、在案件审理期间，张志向对藕池承包负有管理、经营、看护的义务，而其自2013年7月起至2015年5月，对该藕池放任不管，藕池一直处于无人管理和弃荒状态，所以张志向主张的损失应当由其自行承担。被上诉人邓军只是索要承包费，并没有阻止被答辩人张志向对藕池的管理、经营、受益，答辩人邓军是通过法律途径解决问题，不存在侵权行为，且也没有影响到莲藕的正常采收；2、上诉人张志向自行委托新疆农林牧司法鉴定中心对莲藕损失进行鉴定，与当地实地莲藕种植户的单产差距颇大，与实际不符，故答辩人对上诉人张志向私自鉴定结果不认可。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人张志向提供证据：1、沙湾县人民法院（2014）沙民一初字第472号民事判决书一份，用于证明双方打架的时间为2013年7月22日；2、上诉人张志向与被上诉人邓军视听资料一份，用于证明被上诉人邓军阻止上诉人张志向收获莲藕。
被上诉人邓军经合法传唤未到庭，视为放弃质证权利。
本院认为，上诉人张志向提供的两份证据能够证明双方发生争执的时间为2013年7月22日及被上诉人邓军阻止上诉人张志向收获莲藕的事实，本院对该两份证据，予以采信。
经本院审理查明，2013年7月22日，上诉人张志向与被上诉人邓军因抽水事宜发生争执，上诉人张志向将被上诉人邓军打伤住院，被上诉人邓军因打架纠纷于2014年6月9日将上诉人张志向诉至沙湾县人民法院。被上诉人邓军无证据证明上诉人自2013年始上诉人张志向未能对本案争议藕池进行正常管理经营。认定的依据为沙湾县人民法院（2014）沙民一初字第472号民事判决。
其他事实与一审认定相一致。
本案的争议焦点为：1、被上诉人邓军在本案中是否存在侵权行为？2、上诉人张志向单方委托鉴定机构所作莲藕损失的鉴定意见能否作为本案的定案依据？本案莲藕损失数额如何确定？
本院认为，关于焦点一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人张志向取得了藕池的承包经营权，该藕池内的莲藕及其收入属于上诉人张志向所有，他人侵害其财产应当赔偿相应损失。根据上诉人张志向提供的沙湾县公安局乌兰乌苏派出所2014年8月22日的《接处警情况登记表》一份，该表处警情况记录为“…张某某（上诉人张志向的父亲）强行挖取池塘莲藕，邓军对其阻拦…”，结合上诉人张志向提供的视听资料证据，能够认定被上诉人邓军阻止原告张志向挖取莲藕的事实。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。被上诉人邓军存在侵权行为，应当对上诉人张志向的损失承担赔偿责任。被上诉人邓军称上诉人张志向未对藕池管理、经营、看护，导致藕池一直处于无人管理和弃荒状态，但未提供证据证实，原审依职权对被上诉人邓军所在村村民蒋某某、练某某、褚某某所作的谈话笔录用于证实上诉人张志向没有对藕池进行经营管理，但该三人与被上诉人邓军为同一村村民，与被上诉人邓军有一定的利害关系，且证人并未提供相关证据佐证，故对被上诉人邓军主张上诉人张志向的损失是因上诉人张志向未对藕池管理造成的损失，应当由其自行承担的理由，本院不予支持。
关于焦点二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。本案中，上诉人张志向所提供的新疆农林牧司法鉴定中心对上诉人张志向莲藕损失所作的《司法鉴定意见书》虽系上诉人张志向自行委托所作，但被上诉人邓军并没有提供足以推翻该鉴定的证据，且根据鉴定意见中在场人员的记载，鉴定人员在2014年9月9日实地进行鉴定时，被上诉人邓军也在现场。故上诉人张志向单方所做鉴定意见能够作为本案的定案依据。该鉴定意见明确载明：“张志向2013年承包种植的4.97亩莲藕，因2014年春天未能及时收获，造成的经济损失为117639.9元”。由于池塘莲藕产生的收益，与池塘经营者的投入、管理水平、气候情况等因素均有因果关系，存在很多不确定因素，故考虑各种因素对产量的影响，本院酌定上诉人张志向的损失为鉴定意见中莲藕损失数额的70%，即82347.93元（117639.9元×70%），该损失被上诉人邓军应当赔偿给上诉人张志向，对张志向的上诉理由，本院部分予以支持。
综上，原审认定部分事实有误，适用法律亦错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销沙湾县人民法院（2015）沙民一初字第0493号民事判决；
二、被上诉人邓军于本判决生效之日起十五日内一次性给付上诉人张志向莲藕损失款82347.93元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。
一审案件受理费2654元，减半收取1327元；二审案件受理费2654元，投递费100元，合计4081元，由上诉人张志向负担1224元，被上诉人邓军负担2857元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 宏
代理审判员 盛成盼
代理审判员 滕媛媛
二〇一五年十一月五日
书 记 员 王福强