吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终412号
上诉人（一审被告）：广州汉典化妆品有限公司。
住所：广州市白云区钟落潭镇石龙岗邹四岭**号之一。
法定代表人：陈跃华，总经理。
委托诉讼代理人：徐晶，吉林首华律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：刘悦，男，1964年8月6日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。
委托诉讼代理人：鞠博，吉林衡丰律师事务所律师。
上诉人广州汉典化妆品有限公司（以下简称广州汉典公司）与被上诉人刘悦侵害商标权纠纷一案，吉林省长春市中级人民法院作出（2016）吉01民初642号民事判决。广州汉典公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人广州汉典公司委托诉讼代理人徐晶与被上诉人刘悦及其委托诉讼代理人鞠博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘悦一审诉讼请求：1.判令广州汉典公司立即停止生产、销售与第5020178号和第5556910号注册商标相同或近似的侵权商品，并公开向刘悦赔礼道歉；2.判令广州汉典公司立即停止在网页、广告、外包装等所有相关的服务上使用与第5020178号和第5556910号注册商标相同或近似的标识；3.判令广州汉典公司赔偿因侵犯商标专用权给刘悦造成的经济损失人民币30万元。4.判令广州汉典公司承担刘悦的律师代理费、公证费、公证时购买侵权染发剂等为制止侵权行为所支付的合理开支（庭审中，刘悦明确放弃该项诉讼请求）。事实与理由：刘悦合法拥有第5020178号、第5556910号注册商标，应受法律保护。广州汉典公司未经刘悦许可在其生产的“冰爽五贝子”的外包装上使用“五贝子”字样。且“冰爽五贝子”的外包装上注明广州汉典公司为销售商，广州汉典公司通过侵权行为谋取不正当利益，给刘悦造成巨大经济损失，应予以赔偿，刘悦认为“五贝子”商标应认定为驰名商标。
广州汉典公司书面答辩称：第一，刘悦提供的第5020178号商标注册证核定使用的商品没有染发剂这一项，其没有使用“五贝子”商标在染发剂产品中的相应资质，同时该商标已被国家工商总局宣告无效；第二，广州汉典公司并未对刘悦的注册商标构成商标侵权；第三，刘悦在本案主张的“五贝子”注册商标并未构成驰名；第四，刘悦主张广州汉典公司侵犯商标专用权给刘悦造成的损失30万元没有事实和法律依据。
一审法院经审理查明：
广州汉典公司的企业类型为有限责任公司，注册资本100万元，成立日期为2008年5月14日，经营范围包括化妆品制造；化妆品及卫生用品批发；化妆品及卫生用品零售；肥皂及合成洗涤剂制造；消毒用品销售（涉及许可经营的项目除外）；其他日用化学产品制造（监控化学品、危险化学品除外）；婴儿用品批发；婴儿用品零售；商品批发贸易（许可审批类商品除外）；商品零售贸易（许可审批类商品除外）；互联网商品销售（许可审批类商品除外）；消毒剂制造。
刘悦系第5020178号“五贝子”文字注册商标权利人，该商标注册日期为2009年2月14日，有效期至2019年2月13日，核定使用商品为第3类，包括洗面奶；清洁制剂；上光剂；研磨剂；香料；化妆品；牙膏；香；动物用化妆品；洗发液（截止）。
刘悦系第5556910号“五贝子”文字注册商标权利人，该商标注册日期为2012年6月7日，有效期至2022年6月6日，核定服务项目为第44类，包括医院；整形外科；头发移植；美容院；理发店；修指甲；文身；按摩；公共卫生浴；蒸气浴（截止）。
2015年9月29日，天津市北方公证处的公证人员与刘悦的代理人来到天津市南开区通北路北方美博城2楼23号惠客隆美容美发用品商行，购买包装标识为“姜王”五贝子一盒。庭审过程中，当庭拆封刘悦提交的天津市北方公证处封存的被控侵权商品，启封前物品封存完整，被控侵权产品外包装标明制造商为广州汉典公司。被控侵权商品外包装正面明显位置及背面均标注“姜王”五贝子字样，其中，“姜王”与“五贝子”分两列纵向排列，“姜王”两字较大且突出使用，远大于“五贝子”，“五贝子”并不明显，侧面标注汉典注册商标标识。
2015年8月20日，长春市信维公证处的公证人员与刘悦的委托代理人来到丹东路美知源美容美发用品商行门市店处，购买广州市辉影化妆品有限公司出品的辉影五贝子黑发焗油一盒，购买广州汉典化妆品有限公司出品的冰爽五贝子一盒。上述保全过程共拍摄照片4张并现场制作工作记录。经刘悦明确，本案的被控侵权产品为广州汉典公司出品的冰爽五贝子。该公证书虽无实物，但是该公证书的后附照片显示：被控侵权商品外包装正面上部及背面均标注“冰爽五贝子”字样，其中“冰爽”二字竖向排列且字体较小，“五贝子”三字横向排列且字体较大，品名为汉典染发膏（自然黑），制造商为广州汉典公司。庭审中，刘悦向法院提交了从公开销售渠道购买的“冰爽五贝子”一盒，其外观与上述公证书后附照片中显示的外观基本一致。
庭审中，刘悦明确本案的被控侵权商品为6738号公证书封存的“姜王”五贝子，39240号公证书后附照片中指明的“冰爽五贝子”以及向法庭提交的从公开渠道购买的“冰爽五贝子”。（2015）吉长信维证字第41137号及（2015）吉长忠诚证民字第7062号公证书证实在广州汉典公司网站及天猫上的汉典旗舰店介绍并销售名称中含有“五贝子”的染发剂，但刘悦并无证据证明公证保全的网页中有本案主张的上述被控侵权商品。
一审法院认为，第一，刘悦主体适格。刘悦为第5020178号、第5556910号注册商标权利人，其享有的注册商标专用权受法律保护,有权就侵害其注册商标专用权的行为提起诉讼。
第二，广州汉典公司没有实施侵害第5556910号注册商标专用权的行为，刘悦以此为由要求广州汉典公司承担责任的诉讼请求不予支持。刘悦享有权利的第5556910号“五贝子”文字商标，核定服务项目为第44类，主要为医院、整形外科、理发店、修指甲等，本案中，结合庭审查明的事实，广州汉典公司的侵权行为主要是制造、销售染发剂，刘悦并未举证证明广州汉典公司实施了侵害第5556910号注册商标专用权的侵权行为，依法应承担举证不能的不利后果。
第三，广州汉典公司制造、销售的“姜王”五贝子没有侵害刘悦第5020178号注册商标专用权，刘悦以此为由要求广州汉典公司承担责任的诉讼请求依法不予支持。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”结合该法第十条的规定，“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）……（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。（三）……”本案中，被控侵权商品“姜王”五贝子虽然与刘悦主张权利的第5020178号注册商标核准使用的商品为同一种商品，即化妆品；但是，被控侵权商品“姜王”五贝子在外包装的正面及背面突出使用的是“姜王”二字，而非“五贝子”，同时该商品的侧面标注“汉典”商标，在比对对象隔离的情况下，以相关公众的一般注意力为标准，二者并不构成近似，也不容易导致混淆。
第四，广州汉典公司制造、销售“冰爽五贝子”的行为侵害了刘悦第5020178号注册商标专用权，依法应当承担相应的侵权责任。
首先，广州汉典公司未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与第5020178号商标近似的标志作为商品名称，构成侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，“在同一种商品或类似商品上将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。本案被控侵权商品“冰爽五贝子”与涉案商标核准使用的第三类商品为同一种商品，均属于化妆品；上述“五贝子”标志与刘悦享有权利的第5020178号注册商标构成近似，易使相关公众对被控侵权商品的来源产生误认或者认为其来源与刘悦的注册商标的商品有特定的联系，误导公众。广州汉典公司的上述行为系未经商标权人的许可，在同一种商品上使用与第5020178号商标近似商标的侵权行为。
其次，广州汉典公司销售被控侵权商品“冰爽五贝子”的行为系侵害第5020178号注册商标权的行为，应当承担相应民事责任。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的属侵犯注册商标专用权的行为，如上所述，被控侵权商品“冰爽五贝子“是侵害第5020178号注册商标专用权的侵权商品，广州汉典公司销售被控侵权商品系侵害第5020178号注册商标专用权的行为。
再次，广州汉典公司因实施侵害刘悦第5020178号注册商标权的行为，依法应当承担相应的侵权责任。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定：“公民、法人的著作权（版权）、专利权，商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃，篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”根据上述法律规定，结合刘悦提出的诉讼请求，广州汉典公司因实施侵犯刘悦的注册商标专用权的行为应当承担停止侵害及赔偿损失的民事责任，刘悦要求广州汉典公司承担赔礼道歉的民事责任没有法律依据。本案中，刘悦主张第5020178号注册商标为驰名商标，但其所提交的证据不能证明其上述主张。
关于刘悦要求判令广州汉典公司立即停止在网页、广告及外包装上使用与刘悦注册商标相同或近似的标识的诉讼请求，刘悦提供的证据并不能证明在相关网页上销售本案的被控侵权商品，同时也无其他证据证明存在其他广告宣传行为。对于在外包装上停止使用与原告注册商标相同或近似的标识这一诉讼请求，一审法院认为停止制造、销售侵犯注册商标权的商品足以包含该项诉讼请求。
最后，关于侵权数额的确定，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。”由于当事人未举证广州汉典公司因侵权所得利益、刘悦因被侵权所受的实际损失及注册商标许可使用费数额，综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素酌定广州汉典公司的赔偿数额为人民币9万元。
关于刘悦要求判令广州汉典公司立即停止在网页、广告及外包装上使用与刘悦注册商标相同或近似的标识的诉讼请求，刘悦提供的证据并不能证明广州汉典公司在相关网页上销售本案的被控侵权商品，同时也无其他证据证明存在其他广告宣传行为。对于该项诉讼请求，依法不予支持。对于在外包装上停止使用与原告注册商标相同或近似的标识这一诉讼请求，一审法院认为停止制造、销售侵犯注册商标权的商品足以包含该项诉讼请求。
广州汉典公司虽提交书面答辩状及证据，但由于其放弃质证、辩论权利所带来的不利后果，应由其自行承担。
综上所述，依照中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项及第二款，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、广州汉典化妆品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害第5020178号注册商标权的侵权商品“冰爽五贝子”；二、广州汉典化妆品有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿刘悦经济损失人民币9万元；三、驳回刘悦的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由刘悦负担4060元，广州汉典化妆品有限公司负担1740元。
广州汉典公司上诉称：第一，根据国家工商总局官网显示，本案刘悦享有的第5020178号注册商标已被宣告无效，侵权不成立；第二，第5020178号注册商标的类别与广州汉典公司的产品不属于同一商品系列，也不构成侵权；第三，一审法院判决赔偿数额9万元缺乏事实和法律依据。
刘悦二审辩称：第一，其第5020178号注册商标有效，广州汉典公司构成侵权；第二，其第5020178号注册商标与广州汉典公司被控侵权商品属于同一商品系列，构成侵权；第三，一审法院认定赔偿数额9万元正确，应予维持。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为：刘悦为第5020178号注册商标权利人，其享有的注册商标专用权受法律保护。广州汉典公司制造、销售“冰爽五贝子”的行为侵害了刘悦第5020178号注册商标专用权，依法应当承担相应的侵权责任。
第一，根据广州汉典公司自认，其生产的被控侵权商品系染发焗油类产品。经查，该染发焗油类商品在商品分类表中分别为染发030040，焗油C030063，均属于第三类中化妆品项下，与刘悦享有的第5020178号注册商标属于同一种商品。广州汉典公司上诉提出的第5020178号注册商标与广州汉典公司的产品不属于同一商品系列，也不构成侵权的主张不能成立，本院不予支持。
第二，被控侵权商品上的“冰爽五贝子”标识与刘悦享有的第5020178号注册商标构成近似，易使相关公众对被控侵权商品的来源产生误认或者认为其来源与刘悦的注册商标的商品有特定的联系，误导公众。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，广州汉典公司未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与第5020178号商标近似的标识作为商品名称，构成商标侵权。
广州汉典公司上诉提出，赔偿数额缺乏事实和法律依据。经查，一审判决在广州汉典公司因侵权所得利益、刘悦因被侵权所受的实际损失及注册商标许可使用费数额无法查清的情况下，综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素酌定广州汉典公司的赔偿数额为人民币9万元。该酌定赔偿数额符合法律规定。广州汉典公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。
广州汉典公司上诉提出，根据国家工商总局官网显示，本案刘悦享有的第5020178号注册商标已被宣告无效，侵权不成立。经查，国家工商总局官网显示仅为“无效宣告中”，并不是被宣告无效。故其上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。广州汉典公司的上诉理由不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050.00元，由广州汉典化妆品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李广军
代理审判员 李 伟
代理审判员 刘 嘉
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 李金萍