山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第484号
上诉人（原审被告）：郭杰，吉林市合顺房地产开发有限公司法定代表人。
上诉人（原审被告）：吉林市合顺房地产开发有限公司。住所地：吉林省吉林市船营区解放西路鸿博锦绣二区**号楼*号网点。
法定代表人：郭杰，董事长。
以上两上诉人共同委托代理人：赵艳霞，山东年轮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东宝阳投资担保有限公司。住所地：山东省淄博市张店区华光路云龙大厦*座*楼。
法定代表人：刘昊，董事长。
被上诉人（原审原告）：李小群，无业。
以上两被上诉人共同委托代理人：邹建华、徐文君，山东众成仁和（淄博）律师事务所律师。
上诉人郭杰、吉林市合顺房地产开发有限公司（以下简称“合顺公司”）与被上诉人山东宝阳投资担保有限公司（以下简称“宝阳公司”）、李小群民间借贷纠纷一案，不服山东省淄博市中级人
民法院（2014）淄民一初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭杰、合顺公司的共同委托代理人赵艳霞，被上诉人宝阳公司、李小群的共同委托代理人邹建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：宝阳公司、李小群请求依法判令：一、郭杰、合顺公司连带偿还借款本金1820万元，支付违约金1365万元，合计3185万元。二、郭杰、合顺公司承担本案诉讼费用。宝阳公司、李小群为证实其诉讼主张，提供以下证据：一、借款／担保协议书一份，证明本案双方当事人就涉案款项签订借款合同的事实。二、借款凭证及银行转账交易凭证各一份，证明合同签订后，宝阳公司、李小群依约向合同约定的收款账户汇款2000万元的事实。三、承诺书一份，证明郭杰、合顺公司于2012年9月5日承诺于2012年11月20日前还清借款本金1820万元的事实。郭杰对上述证据的质证意见为：一、对借款／担保协议书真实性没有异议。但协议书约定了80万元借款费用，证实宝阳公司放贷的事实，借款协议无效。李小群仅是作为职工代表公司签字认可，李小群不是出借人。借款协议中有三个借款人共同借款2000万元，原告仅要求郭杰偿还借款错误，应当追加另外两人为被告共同诉讼。二、对借款凭证及银行转账交易凭证真实性没有异议，借款凭证证实三人共同借款。三、对承诺书真实性有异议，承诺书上没有合顺公司重新承诺担保的签字，担保期间至2015年1月12日已经超过两年的担保期间，合顺公司不应承担保证责任。合顺公司对上述证据的质证意见同郭杰的质证意见。郭杰、合顺公司未提供证据。
根据双方当事人的举证、质证情况，原审法院依法认定如下事实：2011年7月13日，宝阳公司、李小群与郭杰、合顺公司及案外人杨北平、吴世春、闫守柱签订借款／担保协议书，约定郭杰、案外人吴世春与杨北平向宝阳公司、李小群借款2000万元，借款期限自2011年7月13日至2011年9月10日，借款费用为80万元，由借款人于借款交付后10日内支付，如借款人延期还款，按应还金额的日百分之一向出借人支付违约金，并赔偿出借人为实现债权而支出的诉讼费、律师代理费、评估费等全部费用。协议还对担保范围、期限、方式进行了约定，担保期限为借款期限届满之日起二年，担保方式为连带责任担保。合同签订后，李小群于同日通过其名下账户向郭杰账户汇入2000万元。借款发生后，借款人向宝阳公司、李小群支付了80万元借款费用，于2012年偿还借款本金180万元。2012年9月5日，郭杰、案外人杨北平出具承诺书，共同承诺于2012年11月20日前还清涉案借款1820万元。
另查明：合顺公司成立于2011年8月11日，宝阳公司、李小群认可涉案借款／担保协议书中合顺公司的印章系在协议签订后加盖。
上述事实，有借款／担保协议书、转账交易凭证、借款凭证、承诺书及双方当事人当庭陈述等在卷为证。
原审认为，合法的民间借贷关系受法律保护，债权人要求债务人履行偿还义务的，依法应予支持。本案双方当事人签订的借款／担保协议书系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同各方应当依约履行。郭杰、合顺公司关于涉案借款／担保协议书违反金融法律法规的禁止经营规定的抗辩主张不能成立，原审不予采纳。协议书签订后，宝阳公司、李小群依约履行了借款交付义务，郭杰亦认可收到借款，其应当就涉案款项向出借人履行清偿义务。关于李小群的诉讼主体资格问题，郭杰、合顺公司虽抗辩主张李小群不是出借人，不具备诉讼主体资格。但李小群在涉案借款／担保协议书中出借人处签字摁手印，协议书签订后，亦是由李小群将借款交付郭杰。故李小群具备诉讼主体资格，其有权就涉案借款在本案中行使债权请求权，郭杰、合顺公司的该项抗辩主张不能成立，原审不予采纳。郭杰、合顺公司还抗辩主张本案系三人共同借款，故应当追加另外两人作为被告参加诉讼。涉案借款的借款人除郭杰外虽还有另外的共同借款人，但案外人吴世春、杨北平并不是法律规定必须参加诉讼的共同诉讼人。宝阳公司、李小群仅起诉郭杰、合顺公司而未起诉另外的借款人及担保人，系其对自身诉讼权利的处分，符合法律规定。对郭杰、合顺公司该项抗辩主张，原审不予采纳。因此，郭杰作为借款人，其应当对未偿付的借款向宝阳公司、李小群承担清偿责任。对宝阳公司、李小群要求郭杰偿还1820万元借款本金的诉讼请求，原审予以支持。
关于宝阳公司、李小群诉求的违约金应否得以支持的问题。涉案借款／担保协议书对借款违约金进行了约定，违约金的计算标准为应还金额的日百分之一。该约定超出了中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，涉案借款的违约金应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍进行计算。宝阳公司、李小群主张涉案借款的违约金按年利率24%计算符合法律规定。据此以1820万元为基数，自2011年9月10日计算至2014年11月3日，郭杰应当支付的违约金数额为1377余万元。郭杰虽抗辩主张其已向宝阳公司、李小群支付借款利息四五百万元，但未提供证据予以证实，宝阳公司、李小群对此亦不予认可。故对宝阳公司、李小群要求郭杰支付违约金1365万元的诉讼请求，原审予以支持。
关于合顺公司应否在本案中承担责任的问题。如前所述，涉案借款／担保协议书合法有效，合顺公司应当依约对涉案借款承担保证责任。合顺公司抗辩主张涉案借款保证期间已经届满，其不应承担保证责任。2012年9月5日，郭杰向原告承诺于2012年11月20日前还清涉案款项，郭杰系合顺公司的法定代表人，其作出承诺时，涉案借款的保证期间尚未届满，因此，能够认定原告在保证期间内依法向保证人主张过权利。郭杰在承诺书中承诺的还款期限为2012年11月20日，因此宝阳公司、李小群的起诉未超出诉讼时效。合顺公司应当依法就涉案借款的本息承担连带清偿责任。其在承担责任后，有权向郭杰追偿。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告郭杰于本判决生效之日起十日内偿还原告山东宝阳投资担保有限公司、李小群借款人民币1820万元。二、被告郭杰于本判决生效之日起十日内支付原告山东宝阳投资担保有限公司、李小群违约金1365万元。三、被告吉林市合顺房地产开发有限公司对上述第一、二项承担连带清偿责任。被告吉林市合顺房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向被告郭杰追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费201050.00元，诉讼保全费5000.00元，由被告郭杰、吉林市合顺房地产开发有限公司负担。
郭杰、合顺公司不服原审判决上诉称：一、宝阳公司违法放贷，借款合同无效。宝阳公司是一家经核准为企业以及个人提供投资担保的企业法人，依据《商业银行法》以及国务院批准的由中国银监会等七部门联合制定的《融资性担保公司管理暂行办法》的规定，宝阳公司不具有发放贷款的资格，宝阳公司与郭杰以及吴世春、杨北平签订借款合同的行为，违反了我国金融法律、法规的禁止性规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，宝阳公司与郭杰以及吴世春、杨北平在2011年7月13日签订的借款担保协议因违反法律行政性法规的强制性规定，自始至终没有法律效力。原审庭审中，宝阳公司并未提交证据证明其自身具有发放贷款的资质，从宝阳公司提交的营业执照的经营范围上可以看出其不具有发放贷款的资格，原审法院对此视而不见，对明显违反法律法规的合同仍然认定合法有效，严重违背以事实为根据，依法律为准绳的审判原则，实属错误。二、担保合同因主合同违法而无效。《担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。本案中，合顺公司盖章的担保合同是宝阳公司与郭杰以及吴世春、杨北平签订的借款合同的从合同，借款合同无效，担保合同也无效，据此，合顺公司不应承担担保责任。在庭审中宝阳公司提交借款人郭杰于2012年9月5日出具的承诺书一份，郭杰承诺于2012年11月20日前还款，该承诺书上只有郭杰的签字，并没有加盖合顺公司的印章，也没有借款人吴世春、杨北平的签字，宝阳公司也未向合顺公司主张过担保责任，那么，合顺公司自2011年7月13日开始承担担保责任，至2012年9月5日合顺公司的担保责任免除，宝阳公司于2014年11月13日提起诉讼，依据《担保法》司法解释的规定，保证期间为除斥期间，合顺公司的保证期间早已届满。综上，原审判决合顺公司承担连带清偿责任没有任何事实和法律依据，实属错误。三、违约金的约定因主合同违法而无效。如前所述，借款合同无效，其违约金条款亦无效。并且《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原审法院对上述法律规定视而不见，判决上诉人承担1365万元的违约金，明显违反法律规定，实属错误。四、李小群诉讼主体不适格。郭杰与李小群不认识，郭杰未与李小群商定借款事宜。该借款是由上诉人以及吴世春、杨北平与宝阳公司法定代表人刘昊商定的，经宝阳公司法定代表人刘昊安排，宝阳公司借用其工作人员李小群的银行账号向郭杰以及吴世春、杨北平支付该借款。五、本案遗漏必要共同诉讼人，违反法律规定，违背公平原则。本案借款是由郭杰以及吴世春、杨北平三人共同借款，宝阳公司仅起诉借款人郭杰和担保人合顺公司，遗漏了吴世春、杨北平两位必要共同诉讼人。《民事诉讼法》第一百一十九条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第57条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。第58条规定：人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。郭杰与吴世春、杨北平为共同借款人，必须共同归还借款，吴世春、杨北平承担的是共同还款责任，而不是连带还款责任，原审法院混淆了共同归还和连带归还的区别，遗漏了必要共同诉讼人，加重了郭杰的责任，违反了法律规定，实属错误。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，特依法提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法予以改判。2、一、二审诉讼费用全部由宝阳公司、李小群承担。
宝阳公司、李小群答辩称：一、涉案借款／担保协议书是经熟人介绍签订的，该借款合同虽以郭杰名义签订，但该借款实际用于合顺公司在吉林的房地产开发项目。二、上诉人的五项上诉理由均无合同及法律依据，其上诉请求应予驳回。
本院经审理查明：一、涉案借款／担保协议书第二条第1款约定：担保范围：乙方应付的借款本金、利息、违约金等全部应付款项及甲方为实现债权而支付的诉讼费用、律师代理费、评估费等全部费用。二、2012年9月5日，郭杰、案外人杨北平向宝阳公司出具承诺书，在该承诺书的落款处，郭杰以个人名义签署了自己的名字，在合顺公司落款处也签下了自己的名字。
二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：一、原审认定涉案借款／担保协议书有效并判决上诉人郭杰支付被上诉人宝阳公司、李小群违约金1365万元是否正确；二、原审判决上诉人合顺公司对涉案借款本金和违约金承担连带清偿责任是否正确；三、原审认定李小群诉讼主体适格是否正确；四、本案是否遗漏必要共同诉讼人。
关于原审认定涉案借款／担保协议书有效并判决上诉人郭杰支付被上诉人宝阳公司、李小群违约金1365万元是否正确的问题。本院经审查认为，涉案借款／担保协议书是双方的真实意思表示，其主体、内容不违反法律及行政法规的强制性规定，因此，原审认定涉案借款／担保协议书合法有效是正确的。借款／担保协议书对违约金计算标准的约定超出了法律保护的范围，但被上诉人宝阳公司、李小群主张的违约金数额并未超出法律规定的上限，因此，原审对被上诉人宝阳公司、李小群主张的1365万元违约金予以支持是正确的。因法律对民间借贷合同的利息、违约金和其他费用等有特别规定，故上诉人郭杰、合顺公司对违约金的上诉理由不成立，本院不予支持
关于原审判决上诉人合顺公司对涉案借款本金和违约金承担连带清偿责任是否正确的问题。因涉案借款／担保协议书合法有效，合顺公司是担保人，合同约定担保人在借款本金、利息、违约金等范围内承担保证责任，因此，原审认定合顺公司对借款本金和违约金承担连带清偿责任是正确的。郭杰在其于2012年9月5日向宝阳公司出具的承诺书上，不仅以个人名义签署了自己的名字，而且在合顺公司落款处也签下了自己的名字，因此，该承诺书对郭杰和合顺公司均具有约束力。因郭杰和合顺公司在承诺书中承诺的还款期限为2012年11月20日，宝阳公司、李小群于2014年11月13日提起诉讼，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款的规定，宝阳公司、李小群的起诉未超过诉讼时效。合顺公司关于其不应承担保证责任的上诉请求不成立，本院不予支持。
关于原审认定李小群诉讼主体适格是否正确的问题。从原审查明的事实看，李小群既是涉案借款／担保协议书的出借主体，也是涉案借款合同的履行主体，因此，其有权向借款人和担保人主张偿还借款，原审认定其具有原告主体资格是正确的。上诉人郭杰、合顺公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于本案是否遗漏必要共同诉讼人的问题。因宝阳公司、李小群是借款合同的债权人，郭杰、吴世春、杨北平是涉案借款合同的共同债务人，吴世春、杨北平并不是必须参加诉讼的共同诉讼人，宝阳公司、李小群有权不分份额地向共同债务人中的其中一人主张债权，宝阳公司、李小群作为债权人仅向借款人郭杰主张权利是对自己权利的处分。因此，上诉人郭杰、合顺公司关于本案遗漏必须参加诉讼的共同诉讼人的主张不成立，本院不予支持。
综上，郭杰、合顺公司的上诉理由不成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第
一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费201050元，由上诉人郭杰、吉林市合顺房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱建坡
审判员 刘卫红
审判员 丁国红
二〇一五年十二月十六日
书记员 任 楷