浙江省乐清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0382刑初548号
公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
被告人卢旭盛，男，1981年6月14日出生于浙江省乐清市，汉族，小学文化，住乐清市。曾因吸毒于2005年8月15日被行政罚款人民币一百元；因吸毒于2007年6月1日被决定强制戒毒六个月。现因涉嫌犯诈骗罪于2016年7月24日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
指定辩护人陈秀微，浙江海昌(乐清)律师事务所律师。
乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉(2017)471号起诉书指控被告人卢旭盛犯诈骗罪，于2017年4月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派代理检察员季子群出庭支持公诉，被告人卢旭盛及其辩护人陈秀微到庭参加诉讼。现已审理终结。
乐清市人民检察院指控，2013年初，被告人卢旭盛明知自己无偿还能力，以非法占有为目的，虚构投资KTV的事实，以投资的名义通过卢某4、卢某5诈骗被害人杨某、刘某1、卢某共255000元，具体犯罪事实如下：
1.2013年3月25日，卢某4、卢某5带着被告人卢旭盛在被害人杨某家向杨某借款60000元，借款人为卢旭盛，担保人为卢某4、卢某5，后卢旭盛支付利息10800元。
2．2013年4月26日至5月7日，卢某4带着被告人卢旭盛陆续向被害人卢某借款，共借款85000元。
3.2013年8月4日至10月5日，卢某4带着被告人卢旭盛陆续向被害人刘某1借款，共借款110000元。
对于以上事实，公诉机关提供了相关的书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人卢旭盛以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院判处被告人卢旭盛四年以上五年以下有期徒刑。
被告人卢旭盛自愿认罪，但对金额有异议，其辩解称第一起事实中确有向杨某借款6万元，但当时并没有以投资KTV为由，并且一直有支付利息；第三起事实中其向刘某1借款的金额是9万元，有2万元与自己没有关系；三笔借款均有支付利息。其辩护人对被告人卢旭盛犯诈骗罪的定性及大部分事实没有异议，但是提出杨某处的借款不应认定为诈骗，属于正常的民间借贷关系；2013年10月5日金额为2万元的借款与被告人卢旭盛没有关系，不应计入犯罪金额。
经审理查明:
2013年初，被告人卢旭盛明知自己无偿还能力，以非法占有为目的，虚构投资KTV的事实，以投资的名义通过卢某4、卢某5诈骗被害人杨某、刘某1、卢某共235000元，具体犯罪事实如下:
1.2013年3月25日，卢某4、卢某5带着被告人卢旭盛在被害人杨某家向杨某借款60000元，借款人为卢旭盛，担保人为卢某4、卢某5，后卢旭盛支付利息10800元。
2.2013年4月26日至5月7日，卢某4带着被告人卢旭盛陆续向被害人卢某借款，共借款85000元。
3.2013年8月4日至8月31日，卢某4带着被告人卢旭盛陆续向被害人刘某1借款，共借款90000元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明:
1．户籍证明，证实被告人卢旭盛作案时已具有完全刑事责任能力。
2．前科证明、强制隔离戒毒决定书，证实卢旭盛曾因吸毒分别于2005年8月15日被行政罚款人民币一百元，于2007年6月1日决定强制戒毒六个月。
3．借条，证实a、被害人卢某提供了五份借条，分别是2013年4月26日借款10000元；同日另外又借款10000元；同年4月28日借款20000元；同年4月30日借款25000元；同年5月7日借款20000元。上述金额共计85000元，均已出具借条，借款人是卢旭盛，担保人是卢某4。
b、被害人刘某1提供了四份借条，分别是2013年8月4日人借款60000元，借款人是卢某4。卢旭盛两人；同年8月31日借款20000元，借款人卢某4，担保人卢旭盛；同日又借款10000元，借款人卢某4，担保人卢旭盛；同年10月5日借款20000元，借款人卢某4，卢旭盛未在借条上落款。
c、被害人杨某提供了一份借条，时间为2013年3月25日，金额为60000元，借款人卢旭盛，担保人卢某5、卢某4。
4.到案经过，证实卢旭盛于2016年7月24日到乐清市公安局乐成派出所投案。
5.情况说明，证实卢宋钦未到公安机关接受谈话；刘某3称因时间太久，无法记清当时汇款一万元的时间、银行卡等资料；卢某4未能找到借条和协议，也未能找到其中一笔15500元的汇款单。
6.证人余某的证言，其从2003年开始至2012年6月份一直是红宝石大酒店的法人代表和大股东，其自己没有提过要在红宝石大酒店做KTV生意。2012年下半年，其曾听说社会上有人想要把这个位置租下来，但是因为烟草局规定那个地方不允许外租，根本不可能在那里做KTV。其没有没听过卢旭盛这个人，也不认识这个人，也不认识卢某4和卢某5。
7.证人刘某1的证言，其系新葡京的股东，也是音乐皇朝娱乐公司的股东，但和花都KTV没有关系，也没有在红宝石KTV投资或经营。新葡京有俩个大股东，就是其和李某1，小股东都是投资在大股东名下。其名下的小股东其都认识，不管是其名下还是李某1名下或者现在独立出去的股东，其都是认识的很熟悉，但没有一个叫卢旭盛的人。其本人的银行卡从来没有被银行冻结过。
8．证人周某1的证言，其是花都KTV股东，大股东就其和周建峰，两人各占一半股份，小股东都是投资在两人名下，其不认识一个叫卢旭盛的人，卢旭盛也没有投资在其这里。
9．证人叶某的证言，其系花都KTV的股东，是投资在周某1名下的股东。其没有在新葡京K**和红宝石KTV进行过投资和经营。花都KTV由周某1和周建峰做大股东，小股东都是投资在他们两人名下的。其可以确认卢旭盛这个人没有投资在周某1名下。
10.证人黄某的证言，其系花都KTV股东，其和新葡京K**没有关系，也没有进行投资或者经营，也没有在红宝石KTV投资经营。花都KTV有俩个大股东，周某1和周建峰，小股东都是投资在大股东名下。其不认识卢旭盛，周某1名下的小股东中也没有叫卢旭盛的。
11.证人李某1的证言，其系音乐皇朝娱乐公司和新葡京K**股东，这里只有俩个大股东，就是其和刘某1。其他十多人都是投资在两人名下。新葡京开业以来在其下面的小股东一直没变过，所有人其都是认识的，但从来没有听说过卢旭盛这个名字，其银行卡从来没有被银行冻结过。
12.证人刘某2的证言，其系新葡京K**法人代表，大股东有俩个，李某1和刘某1，下面的小股东其都认识的。新葡京K**是在2012年8月份开业的，开业至今，股东一直都是这批人，公司股东都是有聚会的，其从来没有听说过卢旭盛这个名字。
13.证人卢某1的证言，大概2012年冬天的时候了，卢旭盛打电话说自己投资需要借5万元周转，用完马上就还，因为其以前在黄坦硐村教书的，卢旭盛是其学生，于是就决定借给他，后卢旭盛就开车送卢某4过来，让卢某4出面问其借钱，卢旭盛自己在外面的车上没有进来。卢某4进来后也说他们投资需要钱，其就给了卢某45万元现金。之后过了大概一个月左右，卢旭盛又打电话来说5万元不够，让其再筹几万元周转下，后来也是卢旭盛开车送卢某4过来，让卢某4过来拿钱，自己在外面坐在车上，其就又把钱给了卢某4，卢某4拿了钱后就和卢旭盛一起开车离开了，这两笔钱都是卢旭盛问其借的，都是卢某4来拿的。
14.证人卢某2的证言，2012年的时候，卢某4打电话说因投资娱乐城需要向其借款4万元钱，后卢某4和卢旭盛一起到其位于乐清市广桥头老市府后面的家里，其就拿出4万元现金给了他们；过了十多天，卢某4又打电话给其说投资娱乐城还需要钱，于是其凑了25000元，当天晚上卢某4和卢旭盛一起到其家里拿钱；又过了一个多星期，卢某4又说投资娱乐城向其借了2万元，也是卢某4和卢旭盛一起过来拿钱；又过了五、六天，卢某4又说投资赚到了，银行需要交税，向借了5000元用来交税，也是晚上卢某4和卢旭盛到其家中拿钱。这样卢某4一共向其借了9万元，但是都没有出具借条。其不清楚卢旭盛是否和卢某4一起投资，只知道两人一起来拿钱，其他事情没有多问。
15.证人张某的证言，2012年6-7月左右，卢某5打电话说急需用钱向其借3万元周转，后卢某5就和卢旭盛一起到其家将3万元现金拿走，因其与卢某5系朋友，就没有要求打欠条。
16.证人屠某的证言，2012年5、6月份，卢某5打电话向其借钱周转，其表示只能拿出10000元，后卢某5和卢旭盛一起到其乐清市白石街道上升村家里，其就把准备好的10000元现金方式给了卢某5，但没有打欠条。
17.证人周某2的证言，2012年农历十一月初二，卢某4开车到乐清市西门职业学校后门的庙里向其借3万元并说三天就还，后卢某4将其接到西霞桥附近的农商银行取钱，有一个男子已经在等他们，其在ATM机上取了30000元给了等他们的男子，之后卢某4一直都没有还。其不知道在那里等候的男子是谁，也无法辨认出来。
18.证人刘某3的证言，2013年8、9月份，卢某4说和别人合伙投资KTV，一个人到其位于乐清市柳市镇长虹花园新村的暂住处找其借钱，其借给他1000元现金，还有10000元在ATM机上从其银行卡转到卢某4的银行卡上。
19.证人李某2的证言，2012年11月，卢某4和卢旭盛一起到其柳市家中，称他们合伙一起在投资娱乐场所，现在需要钱投资，问其有多少钱就借多少钱。因其和卢某4是认识的，就现金借了15000元。又过了一个月，卢某4和卢旭盛又是说合伙投资做娱乐场所向其借钱，其又借了13000给他们了，当时没有写欠条。
20.证人石某的证言，2013年2-3月份刚过完年的时候卢某4和他的一个朋友(经辨认是卢旭盛)到其位于乐清市市岭村的暂住处找其借20000元，因其卡上就只有20000元，便带着他们到了人民医院对面的农行，在ATM机上取了18000元给卢某4，因为是朋友就没有讲欠条的事情。
21.证人卢某3的证言，卢某4是其哥哥，2012年12月份，卢某4称卢旭盛说可以入股花都KTV，但是卢旭盛自己没有钱想让卢某4出钱投资入股，因此卢某4向其借6万元投资，后其就在湖上岙村路口和卢某4、卢旭盛见面，当时卢旭盛在车上也谈了这个事情，其就拿了6万元现金给卢某4和卢旭盛让他们投资花都KTV。过了一个月左右，卢某4和卢旭盛又告诉其投资入股花都KTV还差点钱，又问其借5、6万元，后其把3万元现金借给了他们。卢某5是其最小的弟弟，在其借给卢某43万元的后一个月时间，卢某5打电话给其说他和卢某4、卢旭盛一起投资花都KTV，现在已经开始分红了，需要交税后才能取出来，问其借2万元用来交税。当天晚上，其把银行卡给卢某5让他自己去取钱，后来卡里的钱320000元都被取走了，钱也没有还过来。上述借款都没有要求打欠条。
22.证人卢某4的证言，2013年11月15日，其向公安机关报案称被卢旭盛骗走了120万元。卢旭盛是其同村的，2012年10月份，卢旭盛过来找其称自己在投资乐湖路上花都KTV，投下去马上有股份和分红，并让其把钱给他进行投资。之后其陆陆续续把钱交给卢旭盛进行投资，等到了花都KTV正常开业后，卢旭盛让其缴纳个人所得税，其听后就按月地把钱给卢旭盛交纳个人所得税。到了2013年2月过年了，卢旭盛还是没有分红，其就过去问是什么情况，卢旭盛称投资都在朋友李某1账户里，而李某1账户被银行冻结了钱拿不出来，当时其就相信了。再之后卢旭盛称如果不继续投，前面投资的钱就没有了，其苦于之前的钱都投资过去了，于是就还是陆陆续续打钱给卢旭盛。到了2013年11月初，其发现情况不对，就通过朋友对李某1的账户进行查询，发现李某1的账号都是正常，并没有被冻结。其就去问卢旭盛，卢旭盛听到情况后就不再理其了，再之后电话都不接了。其交给卢旭盛的具体款项如下:1、2012年9月份，其将透支卡给卢某5从外面烟酒行透支2万元交给卢旭盛；2、2012年11月份，柯晓乐把1万元送到大世界KTV给其，其当场交给卢旭盛5000元；3、2012年11月份，其和卢旭盛一起向卢永友借了15000元，并直接将钱交给卢旭盛；4、2012年12月份，许涛把200000元送到大世界KTV给其，其当场就把钱给了卢旭盛；5、2012年12月，其向周某2借了3万，其和卢旭盛、周某2一起去城北的农村合作银行取钱，并直接把钱交给了卢旭盛；6、2013年1月，刘某3把11000元送到大世界KTV给其，其当场将钱交给卢旭盛；7、2013年1月，黄翔明在柳市邮电局门口把1000元交给其，其当场把钱给了卢旭盛；8、2013年1月，其和卢旭盛一起去李某2家里拿了28000元，其当时就把钱给了卢旭盛；9、2013年2月其和卢旭盛一起去石某家里拿了18000元，其当时就把钱给了卢旭盛；10、2013年3月，其分多次从卢益昌那一共借了86000元，都给了卢旭盛，其中几笔是其和卢益昌在老乐中附近一起把钱给卢旭盛的；11、2013年4月，其和杨某一起在杨某家里把6万元给了卢旭盛，这个是有收据的；12、2013年4月，其和卢某在卢某家里把85000元分3次交给了卢旭盛，都是有收据的；13、2013年5月，其和刘某1在刘某1家里把7万元分多次给了卢旭盛，同年9月，其和刘某1在刘某1家里把4万元分多次给了卢旭盛，上述11万元，都是有收据的；14、2013年10月，其通过清远路农业银行汇给卢旭盛6500元；15、2013年10月，其通过清远路的农业银行汇给卢旭盛9000元。
卢旭盛先是以投资花都KTV的名义向其骗钱，之后再以投资新葡京K**的名义，最后以投资红宝石KTV的名义向其骗钱，卢旭盛称自己从这些投资里拿到了一定数量的股份，让其投资到他名下，他再分出一部分股份给其。大概是2013年4、5月份，卢旭盛以投资红宝石KTV的名义向其骗钱，之后其从别人那里拿来的钱都是交给卢旭盛，和他搭股投资红宝石KTV，具体金额记不清了，其中有从杨某处借款6万元，从卢某处借款85000元，从刘某1处借款11万元，从张乐平处借款16万元，这些钱都是现金直接交给卢旭盛的。
23.证人卢某5的证言，2012年4月份，卢旭盛称自己要在新葡京K**投资，让其出钱搭股，并称一个月后就有分红，后其就陆续都将钱打给卢旭盛。2012年4月8日的时候，卢旭盛称自已要买车，要把其交的投资款先垫上，并向其出具了一张13万元的收据。大概一个月后，卢旭盛让其交个人所得税，并保证两三天后马上分红；可到时间后，卢旭盛还是没有给其钱，卢旭盛称他的钱都在新葡京大股东李某1银行卡里，银行卡被冻结了拿不出钱，其当时就相信了，卢旭盛就以各种理由推脱并称要一直交钱不然以前的投入就都没了。2013年11月8日，其和卢某4把李某1名字问来，并去查了李某1账户情况发现账户是正常的，其才知道自己被骗了，再之后卢旭盛就一直不接电话，也不再回答问题。
其交给卢旭盛的具体款项如下：2012年4月，其和卢旭盛向卢永枢借款，卢永枢在乐清西霞桥桥头农村信用社去了2万元交给其，其当场就给了卢旭盛；2012年4月，其和卢旭盛一起到屠某家里，屠某借了1万元给其，其当场把钱给了卢旭盛；2012年4月，其和卢旭盛在白石农业银行，钱岳昆借了15000元给其，其当场将钱给了卢旭盛；2012年5月，其和卢旭盛到张某家中，张某借了3万元给其，其当场给了卢旭盛；2012年8月份，其和卢旭盛到卢某3家中借款，卢某3给了其3万元，其当场将钱交给卢旭盛；2012年10月，其和卢某4、卢旭盛一起去阿雷(绰号)家中借款，阿雷拿了10万元给其，其当场给了卢旭盛；2013年4月，其拿到4万元，和卢某4一起把这4万元分2次交给了卢旭盛。
卢某4在杨某处高利借给卢旭盛时，其也在场的，当时卢旭盛以搭股投资红宝石KTV的名义向卢某4借钱，于是卢某4就带着其和卢旭盛一起到杨某家里找到杨某，告诉杨某有一个项目在红宝石投资KTV需要钱，杨某就借给了6万元现金，还打了张借条，借款人是卢旭盛，担保人是卢某4。
24.被害人杨某的陈述，2013年3月25日晚上19时许，卢旭盛、卢某4和卢某5来到位于乐清市乐成街道忠节门外18弄2号的家里，卢旭盛和卢某4都说急需一笔钱用于投资在红宝石KTV，要求向其借款6万元用5、6个月，并说好3分利息。其同意后当场拿了6万元现金给了卢旭盛和卢某4，然后让卢旭盛写了借条，担保人上让卢某4和卢某5签字。大概2、3个月，卢旭盛和卢某4又到其家说投资红宝石KTV需要借2万元周转下，因为之前借的6万元都按时支付利息，其也就同意了，拿了2万元现金出来给他们，并让他们写了张借，利息也是3分。之后，过了1、2个月，他们没有支付利息，也没有还款，其就又去催讨，但他们一直说没有偿还，后来卢旭盛人逃了，其都是向卢某4催讨了，卢某4分几次一共还了不超过5000元。其一直有在找卢旭盛，并通过朋友联系到他，经其不停催讨，一直拖到2014年下半年，卢旭盛转账还了2万元，其就把后面的借条还给了卢旭盛。其一共借出了8万元，利息3分，第一笔的6万元大概支付了6个月利息，第二笔的2万元支付了2、3个月利息，之后就没有支付利息了。
25.被害人卢某的陈述，2013年4月底，卢某4打电话给其说自己在和卢旭盛合股，让卢旭盛拿钱投资到红宝石KTV，之后卢某4就和卢旭盛一起到其位于乐清市乐成街道银溪的暂住处，卢某4说他和卢旭盛一起在红宝石投资KTV，因其与卢某4是兄弟，从小一起长大，就同意借钱给他们了。后其从朋友那里拿了25000元，当天晚上卢某4和卢旭盛一起到其家里，其把25000元现金给了他们，然后让卢某4和卢旭盛写了张借条。之后，卢某4四次打电话说投资红宝石KTV还差钱要继续借款，其分别又借出去了1万元、1万元、2万元和2万元，每次都是卢某4和卢旭盛一起到其家里将钱取走的，并且都由两人出具了借条。卢旭盛和卢某4总共向其借款85000元，到目前为止都没有还过。因为他们两个是搭股投资的，借钱也是一起借，所以借条上借款人和担保人写谁都一样，因为借钱的都是卢某4问起的，而且其是不相信卢旭盛的，不愿意借钱给卢旭盛的，其相信卢某4所以才借的钱，因此所以催债也都是催卢某4。
26.被害人刘某1的陈述，2013年8月2、3日的时候，具体时间不记得了，其当时在乐清市乐成街道后所村甘霖路48号的家里，卢旭盛问其有无钱借给他投资红宝石，卢旭盛还说自己有股份的，一个月就有分红马上就还钱，因为卢旭盛在村里名声不好，其不想借钱，卢某4看这个情况就在边上帮卢旭盛说是有这个事情，并让其借钱给他们投资，因其相信卢某4，就和卢某4说好人是他带来借钱的，以后还钱的事情都找他，卢某4也同意了。之后其筹了6万元，在8月4日通知卢某4来拿钱，当时卢旭盛和卢某4两个人一起过来，其把6万元现金给了卢旭盛，并让他们写了借条，借款人是卢某4，担保人是卢旭盛。
再后没几周，其又接到卢某4电话称卢旭盛之前投资的钱还不够，还需要3万元，称之前的投资还没有到分红的时候。后其凑到了2万元，卢某4说先拿2万元，后在8月31日，卢旭盛和卢某4一起到其家中，其把2万元现金给他们，并让他们打了借条，当天晚上，其又筹到1万元，还是让卢旭盛和卢某4到其家中将钱拿走，还是他们出具了借条。
后来在10月上句，卢某4又打电话说再投2万元，马上就可以分红了，因为其之前已经借出去这么多钱了，为了把之前的钱拿回来就同意借给他们，于是其筹了2万元通知卢某4来拿钱，之后卢某4一个人来其家中把2万元现金拿走，并打了2万元的借条。
27.被告人卢旭盛的供述与辩解，2011年上半年时，其在大世界KTV做领班，当时已经在外欠债100多万无法偿还，其向卢某5陆续借款用于周转，大概持续了一年多时间，金额有30多万，后来卢某5也没有钱再借给其了。于是其向卢某5的哥哥卢某4借款，卢某4称自己也没有钱，但是可以帮其借高利贷，于是两人一起在社会上借了高利贷20万左右，因为前10天的高利贷利息都是直接扣走的，所以其中卢某4用了5万左右，其自己用了11-12万左右，具体有从杨某那里借了8万元，从卢某那里借了3、4万元，其他的记不清了。
大概在2013年下半年，其欠债太多，高利贷也借不动了，于是其跟卢某4说乐清市红宝石KTV有股份可以投资，让卢某4去外面借钱，等股份投过来分红后再拿去还债，在之后的三、四个月里，卢某4陆续交给其十六、七万元投资，都是卢某4自己弄来，然后现金交给其。其只是听说可能有人要投资红宝石KTV，就以这个理由从卢某4那里骗钱来还账，这些钱也没有用于投资KTV，而是被其用于偿还外面欠款的本金和利息了，有些还给了杨某和卢某，之后这些钱也用完了，外面的债权人一直来催讨，其没办法就离开了乐清。
其向卢某5大概借了30多万，刚开始没有打借条，其有还过卢某5部分钱，每次几百到一千，总共还了1到2万元，后在2014年，其出具了一份50万的借条，包括本金、利息，时间落款在2013年。当时也出具了一份50万的借条给卢某4，包括之前的借款打在一起。
其没有以投资花都KTV和新葡京的名义从卢某4处骗钱，也没有以投资红宝石的名义和卢某4从刘某1、卢某、杨某处借钱，在杨某和卢某处借钱时并没有提到借款用途，刘某1知道其借钱过去是用于还债的
其没有向卢某1借过钱，也没有让卢某4出面向卢某1借钱；其不认识屠某，也没有和卢某4向屠某借过钱；其认识一个叫阿雷的，但是不知道是不是张某，当时因为经济困难，其和卢某4一起去阿雷那里拿了高利借款用来周转，金额大概是3万元，是卢某4过去借的，其过去担保；其没有见过卢某3，也没有和卢某4一起以投资花都KTV的名义向卢某3借钱；卢某2是其同村的，但是其没有和卢某4以投资娱乐城的名义向卢某2借钱；其不认识石某、李某2、周莲钗，也没有向他们借过钱。
2010年之前，其就已经欠了一百多万，2010年到2013年，其在大世界KTV做领班，每个月收入一万元左右。后来在杭州做衣服，除去租房和家庭开销，每个月只能剩下1000元左右。现在其在外面还欠款200多万元，不到300万元，目前没有工作，没有经济收入，家里有俩个小孩，家庭日常开支都维持不住，根本没有偿还能力。
28.辨认笔录，周莲钗无法辨认出和卢某4一起来拿钱的男子；石某辨认出和卢某4一起来借钱的男子是卢旭盛；卢某4辨认出卢旭盛。
根据在案证据及查明的事实，对控辩争议的焦点问题评判如下：
1、被告人卢旭盛及其辩护人对控方将2013年3月25日向杨某借的6万元定性为诈骗有异议，认为借款时没有虚构投资KTV的事实，属于正常的借款。经查，虽然卢某4曾陈述2013年4、5月份起卢旭盛以投资红宝石KTV的名义向其骗钱，但纵观其全部陈述，卢某4称卢旭盛是从2012年开始便先后以投资花都KTV、新葡京K**、红宝石KTV的名义向其借钱，2013年4、5月份仅仅是以红宝石KTV名义诈骗的一个大致时间段，该陈述也能得到证人卢某2、李某2、卢某3等人的证言印证。且被害人杨某本人亦确认卢旭盛当时是以投资红宝石KTV的名义向其借款的。根据被告人卢旭盛的供述，其于2011年时已经至少负债100多万元，后又欠卢某5至少30多万元，之后又同卢某4一起借了高利借款，可见其向杨某借款时已经身负巨额债务，而其本人在大世界KTV从事领班工作，月收入不过万余元，其在明知自己没有偿还能力的情况下，仍虚构投资KTV的事实，骗取被告人杨某的借款，并最终造成款项无法归还，应认定其主观上具有非法占有目的，故对被告人卢旭盛及其辩护人的上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。
2、被告人卢旭盛对控方认定的还款情况有异议，辩解其已对三位被害人偿还还了部分利息，经查，卢旭盛虽然供述称有通过卢某4或者自己偿付过利息，但未能提交任何对应的偿还本金、支付利息的证据来主张自己的偿还数额，而卢某4以及被害人卢某和刘某1均予以否认，故对卢旭盛该辩解，本院不予采纳。现公诉机关根据被害人杨某的自认，认定卢旭盛已经偿还了10800元的利息，已对被告人卢旭盛作出有利指控，故对被告人卢旭盛该辩解，本院亦不予采纳。
3、被告人卢旭盛及其辩护人对公诉机关将2013年10月5日刘某1的2万元借款认定为诈骗金额有异议，认为该借款与卢旭盛无关。经查，根据被害人刘某1的陈述，其借出的前三笔款项卢旭盛均在场且有称用于投资红宝石KTV，而10月5日当天系卢某4打电话向刘某1借款，且该笔款项由卢某4一个人领取，借据也是由卢某4一人出具，虽然卢某4在电话中以再投资2万元就能分红的名义借款，但除此之外，并无任何证据能证明该笔款项与卢旭盛的关联性，或者卢旭盛有收到该款项，故本院认为从有利于被告人的原则出发，该笔2万元款项不应认定为诈骗金额，对辩护人该辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人卢旭盛以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人卢旭盛虽然有主动投案的情节，但其投案后并未如实供述有以虚构投资KTV的名义向杨某、卢某、刘某1等人骗取财物的事实，故不认定为自首，但考虑到其主动投案、当庭认罪的情节，又系初犯，可酌情对其从轻处罚。公诉机关提出判处被告人卢旭盛四年以上五年以下有期徒刑的量刑建议适当，予以采纳。综合本案的事实、情节、危害后果及被告人认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人卢旭盛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月24日起至2021年1月23日止。)
二、责令被告人卢旭盛退赔赃款返还各被害人。
以上罚金、退赔款限本判决生效之日起十日内交本院转付。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱文协
人民陪审员 叶建敏
人民陪审员 谢传裕
二〇一七年七月十七日
代书 记员 周玲玲