广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）粤知法著民初字第100号
原告：厦门凯科信息科技有限公司，住所地福建省厦门市。
法定代表人：范阔，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王亦连，广东经纶律师事务所律师。
被告：广州市叉叉信息科技有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：梅孝龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：钟玉婷，广东江盈律师事务所律师。
原告厦门凯科信息科技有限公司与被告广州市叉叉信息科技有限公司计算机软件委托代理合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王亦连及被告的委托诉讼代理人钟玉婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求,请求判令被告：1.向原告支付独家代理金200万元以及逾期付款利息（从2015年7月17日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至起诉之日的利息为2万元）；2.向原告支付到判决之日为止的收益分成款（暂计至2015年8月31日为18.7074万元）；3.赔偿原告因实现本案债权所支出的律师费18万元、诉讼保全担保费2.38万元；4.承担本案的诉讼费用。事实和理由：2014年9月29日，原被告签订一份《独家代理发行与运营协议》，约定原告将其自主研发的一款名为《大侠轻一点》的手机游戏软件的android和IOS版本的发行和运营权独享授权给被告代理，被告同意向原告支付独家代理金，并对运营收益进行分成;被告应向原告支付独家代理金400万元，其中首期支付120万元，第二期在android版本上线收费后20个工作日内支付200万元，第三期在IOS版本上线收费后20个工作日内支付80万元;收益分成比例为原告20%、被告80%。合同签订后，被告依约向原告支付了首期独家代理金120万元。2015年6月29日，原被告又签订一份《补充协议》，对剩余280万元独家代理金的支付期限重新进行了约定，并约定如被告未按补充协议的付款期限按时付款，则该补充协议作废，双方仍按原协议中有关付款期限的约定履行。之后，被告没有按《补充协议》履行付款义务。涉案手机游戏的android版本已于2015年6月17日正式上线收费，而被告至今未按协议约定向原告支付第二期独家代理金200万元，故原告有权要求被告立即支付上述款项以及承担逾期付款的利息损失。涉案手机游戏在运营期间经双方对账，截止2015年8月31日游戏用户的充值所形成的运营收益为99.5075万元，故被告还应依约按20%的比例（减去6%的手续费后）向原告支付收益分成款18.7074万元。协议约定任何一方如违约，违约方应向守约方赔偿律师费等实现债权的费用，故因被告逾期不付款而致使原告提起本案诉讼所支出的律师费18万元及诉讼担保费用2.38万元，亦应依约由被告予以赔偿。
被告答辩称：1.原告提供的涉案游戏存在严重的质量问题，构成违约，被告依法不支付第二期的费用。质量问题主要表现在原告提供的服务器不稳定、活跃度低，DAU（DailyActiveUser日活跃用户数量）不高，导致充值人数较少，说明涉案游戏设置不合理，设置关卡太多，玩家花费大量金钱而战力也不会有明显提升，这些问题属于游戏的致命弱点，导致游戏后期的人数越来越少；2.由于涉案游戏存在严重质量问题已经下架，并不产生实际纯利润。按照合同第4条约定，双方按照纯收益支付分成。被告前期的开发成本高达120万元左右，如果按原告所述游戏收入达到99多万元，尚未够抵扣开发成本，故无需向原告支付收益分成。并且原告提供的证据不足以证明被告有99万元左右的收益；3.原告已构成严重违约，被告不需要支付律师费、保全费和其他的诉讼费用。原告的律师费收取标准不符合法律规定，律师费明显偏高，且根据原告提供的委托代理合同，原告在同一个时间内签署了两份委托代理合同，对律师费的约定不一致，且该律师费高达18万元是不可能用现金支付的，故对原告是否支付律师费是存疑的。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2014年9月29日，原告（甲方）与被告（乙方）签订一份《独家代理发行与运营协议》，约定甲方将其自主研发的一款应用于Android、IOS操作系统的手机游戏软件《大侠轻一点》在中国大陆市场的发行权和运营权独家授权给乙方代理，由乙方在中国大陆市场内自行或授权第三方进行发行与运营，在授权后，甲方将持续提供该款软件的后续开发、升级、更新以及技术支持，协议有效期5年，自2014年9月28日起至2019年9月28日。合同第4.1.1条约定，甲方负责完成产品并在规定的时间内交付。第4.1.2条约定，甲方应在签订协议日起三个月内，完成对游戏的修改，以达到乙方认可的可正式上线公测的版本要求，并由乙方负责独家运营可交付发行与运营的《大侠轻一点》Android、IOS版本；甲方每次交付的版本应当都达到拟由协议双方共同确定的一定的质量水平（符合质量的产品）。第4.1.3条约定，甲方向乙方提交某个阶段的软件版本，乙方在十个工作日内向甲方确认是否接受该版本为合格，如拒绝，需列明产品修改意见。第4.2条约定，甲方有义务在产品正式商业化运营后，提供产品的持续更新，具体更新频率及内容为至少每个月提供一次运营活动和游戏内容的版本更新补丁；除了定期更新，在游戏运营之后，甲方须根据乙方平台所引入用户的需求和用户量对游戏进行优化开发，以更好地满足终端用户的需求；甲方有义务根据乙方的要求，针对版本优化、BUG修补等做出不定时更新。第4.4.1条约定，在乙方开始搭建技术环境，准备对软件进行测试的一个月前，甲方即应开始提供技术支持，并有义务延续至本协议期满；甲方在产品运营期内，应建立全天候24小时不间断的技术支持机制，并保证技术支持渠道的畅通，确保软件在运营期间一旦出现技术故障能第一时间获得甲方技术支持和解决。第4.5.1条约定，由甲方提供合作专属游戏服务器及相关的IDC资源，在协议区域安装架设游戏服务器、数据库服务器、网络服务器和其他所需服务器，并将服务器置于适于提供游戏服务的在线网络环境之中，协议所指“服务器”指甲方为本协议合作提供的专属服务器。第5.1条约定，双方将游戏销售或用户使用时产生的充值收入作为双方收益分配的基础;甲乙双方均应对充值收入进行监控，并须提供平台统计权限给对方，以便双方都可以实施监控后台数据，最终结算数据以乙方计费系统确认的数据为准。第5.1.3条约定，充值收入的统计以自然月为统计周期，即每个月的1日0时至该月最后一天的24时。乙方在次月15日前将上月数据的结算单提供给甲方，甲方在收到结算单据五个工作日内应对结算数额进行确认盖章并开具发票，并将发票及盖章后的结算单寄回乙方，如有异议须在五个工作日内向乙方提出。乙方在收到甲方开具的发票后十个工作日内根据双方确认的结算单给甲方付款。第8.2.1条约定，如果一方无正当理由不能履行本协议规定的义务，且不能在收到守约方的书面通知后七日内纠正的，将被认定为违约。违约方的违约行为造成守约方的损失的，违约方应负责赔偿，包括但不限于损失赔偿费、律师费及相关的诉讼费。第8.2.2.1）条约定，一方因违约行为而收到另一方的书面通知，并在收到该通知后三十天内仍未能采取有效措施的，双方有权立即终止协议。第8.2.3条约定，甲方在下列情况下，发出书面通知给乙方后有权利终止本协议：乙方未能按照第4条中的规定时间支付许可金或运营分成，并在收到甲方的书面通知后十五个工作日内仍未补偿支付；如果乙方延期3个月未支付应付款，则甲方有权提前终止本协议，乙方需在协议终止前支付应付款及相应的过期滞纳金，并承担以此违约对甲方造成的损失。第8.2.6条约定，不论是因合同所约定的任何原因终止本协议，乙方可不再负有任何支付运营分成的义务，同时不再拥有本协议中约定的任何权利。
合同附件一的结算条款约定，独家代理金为400万元，乙方在合同正式签订后的20个工作日内，支付甲方独家代理金120万元；在Android版本上线收费后的20个工作日内，乙方支付甲方独家代理金200万元；在IOS正版上线收费后的20个工作日内，乙方支付甲方独家代理金80万元。并约定以上款项均由乙方收到甲方开具同等金额的正规增值税专用发票后支付，如因甲方开具的发票不符合规格或发票信息错误，则付款时间相应顺延。双方约定最终消费者使用合作产品所产生的充值收入，在扣除支付手续费、税金后得到的纯收益按照一定比例进行分成结算，纯收益=合作产品充值收入-
支付手续费-
税金；支付手续费的费率为6%，税金的税率为6.7%，如提供可抵扣3%税点的增值税专用发票，则税金的费率为3.4%，如提供可抵扣6%税点的增值税专用发票，则税金的费率为0；甲方可分成收入=纯收益×甲方的分成比例，甲方分成比例为20%，乙方分成比例为80%。
2014年11月21日，原告取得国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》，软件名称为凯科《战斗吧兄弟》网络版游戏软件V1.0，开发完成日期为2014年11月3日。
2015年6月29日，原被告双方签订补充协议，协议注明为了更好地正式上线商业化运营，《大侠轻一点》游戏先后更名为《战斗吧兄弟》、《超凡英雄》、《超级英雄2》和《猛将轻一点》。双方根据合作情况，对原协议附件一第三条做如下变更：版权金200万元；预付金200万元，预付金用于抵扣产品上线后甲方的分成金额，预付金未抵扣完全时，乙方不再向甲方支付甲方分成收入。在本协议生效后十个工作日内，乙方向甲方支付版权金：30万元，预付金50万元；在标的游戏安卓版本上线收费（2015年6月17日收费版本上线）90天时，乙方向甲方支付版权金30万元，预付金90万元；在标的游戏总流水大于或等于700万元时，乙方向甲方支付版权金20万元，预付金60万元。以上所有款项的支付，均由乙方在收到甲方开具同等金额的正规增值税专用发票后20个工作日内完成支付，如因甲方开具的发票不符合规格或发票信息错误，则付款时间相应顺延。补充协议约定生效日期为2015年6月15日，并约定如乙方未按补充协议约定的方式的付款，并经双方沟通后仍未能完成任一款项的支付时，则该补充协议无效，原协议恢复法律效力。
双方确认涉案手机游戏的安卓版本上线的时间为2015年6月17日。在合同履行过程中双方多次通过QQ和电子邮件进行沟通。2014年11月10日的邮件显示涉案游戏更名为《战斗吧兄弟》。2014年12月16日，被告的邮件内容显示，涉案游戏更名为《超凡英雄》，并拟定研发的节点和进度，其中安卓版本的上线日期为2015年3月12日，并提出软件优化及BUG整改的具体内容。2015年3月31日被告的职员的邮件显示自4月1日起游戏更名为《超级英雄2》，并预定5月12日上线。2015年7月2日，被告内部工作人员的电子邮件对转化率和流失问题进行分析称“其中转化率较低，游戏的加载时间较长，平均转化率为54%左右，用户很大部分在注册前就已经流失，所以要着重优化。对于流失分析认为游戏玩家在等级7级的时候流失占总用户的10%，其中宠物合成引导完成后流失最为严重，非充值用户流失率80%，充值用户流失率达89%，原因可能为合成宠物的时候合成出一个较为低星级的宠物导致玩家觉得落后于别人而流失，给玩家一个固定6星宠物加强玩家首次获得感觉，减少挫败感；剩下20%的用户是由于手动换阵引导的引导完成后流失的，该流失主要因素为用户无法满星通关导致流失，属于正常流失”。2015年7月3日，范阔称：“卡顿都在界面打开和切换上……问题主要是小米的机器，其他品牌都没啥”梅孝龙问道：“现在是最优效果吗？”范阔称：“还不是，目前是把有卡顿的感觉的先解决掉，后面有时间可以继续优化”。被告公司内部2015年7月14日工作进度汇报邮件称，“目前前面的服务器活跃度很低，经决定将前面几组服务器进行合服”。9月1日的工作进度汇报中称《超级英雄2》将于9月2日合并梦想20-22服。合服公告已经发放，合服的补偿已经安排完成；由于新版加入多个新的人物，需要处理的问题比较多，因此新版本完成时间有所延迟。
2015年8月19日，原告发邮件给被告，称原告已于2015年7月15日将第一笔款项80元的发票送达被告并确认，目前已超过合同约定之收到发票20日内付款的期限，请被告尽快安排款项金额的转账手续。如8月20日前未收到被告明确结算汇款的通知，原告将根据补充协议的约定，认定补充协议失效，原协议生效。被告工作人员的QQ聊天记录显示被告于7月15日收到上述发票。
2015年9月1日，被告工作人员发给原告的电子邮件显示截止8月31日超级英雄2（越狱）游戏安卓版收入640256元，越狱版收入358678元。
原告（甲方）提交其与广东经纶律师事务所（乙方）于2015年9月1日签订的《民事委托代理合同》，约定因甲方与被告著作权合同纠纷一、二审及执行事宜，聘请乙方王亦连律师为委托代理人，代理费为18万元。当日双方又签订补充协议，约定变更律师代理费支付方式为固定加风险收费，首期固定费用为2万元，第二期风险收费为甲方实际收到本案欠款的10%，支付时间为实际收到款项的三天内。广东经纶律师事务所于2015年9月7日开具金额为18万元的增值税发票给原告。
2015年9月1日，广东明华融资担保有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《诉讼保全委托担保合同》，约定甲方就乙方与被告著作权纠纷案件，有偿接受乙方委托，为乙方所提保全申请向法院提供担保，担保费为2.38万元。2015年9月5日，甲方向原告开具金额为2.38万元的发票。
2015年12月4日，原告向被告发出《解除合同通知书》，称被告应在2015年6月17日前向原告支付320万元独家代理金和20%的收益分成，但被告只支付了120万元独家代理金，尚欠200万元独家代理金及收益分成未曾支付，原告已就此向法院提起诉讼。因被告至今仍未采取有效措施履行合同义务，故根据代理协议的约定，原告正式发出解除代理协议通知书，要求被告立即停止代理游戏的运作，下架游戏并支付拖欠的款项。被告同意收到解除合同通知书时合同解除。双方确认涉案游戏在2015年12月31日正式下线。
原告就本案纠纷于2015年9月15日向本院提起诉讼并提出财产保全申请，请求查封、冻结被告价值238万元的财产，并由广东明华融资担保有限公司提供信用担保。
本院认为，本案系原告将其自主研发的应用于Android、IOS操作系统的手机游戏软件《大侠轻一点》在中国大陆市场的发行权和运营权独家授权乙方代理而发生的争议，属于计算机软件委托代理合同纠纷。涉案独家代理及发行合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律及行政法规的强制性规定，依法有效，当事人应恪守履行。本案的争议焦点为：1.原告交付的游戏软件是否存在质量问题；2.被告支付200万元独家代理金的条件是否成就；3.原告主张被告支付收益分成款的条件是否成就；4.原告是否有权主张被告赔偿律师费用及担保费用。
一、关于原告交付的游戏软件是否存在质量问题
根据合同法的规定，当事人应当按照合同的约定全面履行合同义务。涉案合同中关于游戏软件产品质量方面的约定在第4条合作内容与标准条款中。按照合同约定，原告应在签订协议日起三个月内完成对游戏的修改，以达到被告认可的可正式上线公测的版本要求，并且原告有义务在产品正式上线运营后，提供产品的持续更新及优化。双方确认涉案游戏安卓版本的正式上线运营时间为2015年6月17日，即表明被告已认可原告交付的游戏软件符合正式上线运营的要求。双方工作人员的QQ聊天记录及往来邮件中显示被告在游戏产品上线运营后未对产品的质量提出异议，且邮件中显示原告有持续对产品进行更新及优化，并能够及时解决游戏运行中出现的问题。被告并无证据证明原告交付的软件存在质量问题。至于被告抗辩称涉案游戏DAU不高，充值的人数较少，玩家后期花费大量金钱而战力却不会明显提升，导致玩家减少的问题与软件本身运行是否流畅、是否实现程序功能的质量问题无关，而是与游戏的构思、情节、进程设计等体验优劣因素相关。并且一款游戏是否受欢迎，往往还与市场因素及运营者的营销方式相关。因此，被告的该项抗辩理由不成立，本院不予采纳。虽然合同约定由原告提供合作专属游戏服务器及相关的IDC资源和相关信息，而在合同履行过程中出现涉案的游戏服务器与其他游戏服务器合并的情况，但并无证据显示该合并服务器的行为导致游戏性能降低。在被告没有提交证据证明原告交付的游戏软件存在质量问题及原告未履行合同约定的软件更新或优化义务的情况下，应当认定原告已全面履行合同约定的，将符合质量要求的涉案游戏产品授权被告发行和运营并提供游戏运行支持的义务。
二、关于原告是否有权主张独家代理金及收益分成款的问题
双方当事人在补充协议中约定，如被告未按补充协议约定的付款方式付款，则该补充协议作废，双方仍按原协议中有关条款履行。因补充协议约定，被告应当在补充协议生效后十个工作日内支付版权金30万元及预付款50万元，在原告开具等额增值税专用发票后二十个工作日内支付。原告于2015年7月15日向被告开具80万元的增值税专用发票，故被告付款期限届满日为2015年8月12日。但被告未在该期限届满前支付相应款项，根据补充协议的约定，该补充协议作废，双方仍按原协议履行。
根据原协议附件一结算条款约定，被告在安卓版本上线收费后的20个工作日内支付原告独家代理金200万元。因涉案游戏的安卓版本于2015年6月17日上线运营，按照约定被告应当在2015年7月15日前支付200万元的独家代理金给原告。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”按照合同约定，被告收到原告开具同等金额的正规增值税专用发票后支付上述款项。原告已于2015年7月15日开具金额为80万元的增值税专用发票，按照约定被告应当支付与发票金额相同的款项。逾期付款则应当支付逾期付款利息。原告主张被告自2015年7月17日起支付上述款项的逾期付款利息损失是当事人对自身权利的自行处分，不违反法律规定，本院予以照准。原告主张被告按照中国人民银行同期贷款利率标准计付逾期付款利息损失未超过法律规定的逾期利息计算标准，本院亦予以支持。根据合同的约定，被告在原告开具增值税发票后才付款，因原告起诉时并未开具剩余120万元独家代理金的发票，故该款的支付条件并未成就。但是考虑本案双方当事人发生诉讼并已解除协议，并且被告并未就原告开具发票的义务提出先履行抗辩，故对于原告主张该120万元独家代理金本院亦予以支持。但是基于原告起诉时未先行履行开具发票的义务，对被告未能支付该款项负有一定的责任，故本院对原告主张该款的逾期付款利息损失不予支持。
关于原告主张收益分成的问题，因双方在合同中对分成比例及计算方式进行了约定，并约定对充值收入进行结算后，被告在收到原告开具的发票后十个工作日内根据双方确认的结算单给原告付款。根据被告提供的电子邮件显示，截止2015年8月31日涉案游戏的充值收入金额为998934元。因双方未对收益分成进行结算，按照合同附件一中的结算方式，纯收益=合作产品充值收入-
支付手续费-
税金，支付手续费的费率为6%，即支付手续费为998934元×6%=59936.04元。根据被告的工商登记信息及注册资本，其为一般纳税人，经营性质属于信息技术服务类，故其缴纳的增值税率为6%。按照合同约定，提供税点为6的增值税发票的，税金为0。故在2015年8月31日止的纯收益为998934-59936.04≈938998元，原告应得收益分成为938998×20%=187799.6元。原告主张被告支付收益分成款187074元不超过实际应得数额，本院予以支持。根据协议约定，不论是因合同所约定的任何原因终止本协议，被告可不再负有任何支付运营分成的义务。原告于2015年12月4日发出解除通知，故依照合同约定，原告无权主张合同解除之后的收益分成。因双方未对2015年8月31日后至合同解除日期间的收益分成进行结算，原告亦未提交充值收入数额，该期间的收益金额尚未明确，支付条件尚未成就，原告主张被告支付该部分的收益分成理由不成立，本院不予支持。被告抗辩称涉案游戏收入未达到投资成本，尚未产生利润故原告不应取得收益的理由不成立，本院不予采纳。
三、关于被告是否承担原告支付的律师费及诉讼担保费用损失的问题
双方在合同中约定，如果一方无正当理由不能履行协议规定的义务，且不能在收到守约方的书面通知后七日内纠正的，将被认定为违约。违约方的违约行为造成守约方的损失的，违约方应负责赔偿，包括但不限于损失赔偿费、律师费及相关的诉讼费。因此原告主张被告支付律师费及担保费损失符合合同的约定。因诉讼担保费用有担保合同及担保费发票佐证，并且本院已受理原告提出的财产保全申请，该担保费用是原告为维权而产生的合理费用并已实际发生。原告主张被告支付担保费用损失有事实及合同依据，本院予以支持。原告与广东经纶律师事务所签订委托代理合同的是风险代理合同，合同内容不违反法律规定，约定的律师费计算标准亦未超过广东省物价局及司法厅关于律师费收费的标准，依法有效。合同约定的律师费为18万元，其中首期固定费用2万元，第二期风险收费在原告实际收到本案被告欠款的10%的三天内支付。在本案审理期间，第二期律师费尚未支付，损失尚未实际发生，尚未符合赔偿的条件，故本院对尚未发生的律师费损失不予支持，对首期2万元律师费损失予以支持。综上所述，原告的诉讼主张部分理由成立，本院予以支持，对理由不成立的部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告广州市叉叉信息科技有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付原告厦门凯科信息科技有限公司独家代理金2000000元及逾期付款利息（逾期付款利息计算标准：以800000元为本金自2015年7月17日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至清偿之日止）；
二、被告广州市叉叉信息科技有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付原告厦门凯科信息科技有限公司收益分成款187074元；
三、被告广州市叉叉信息科技有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内支付原告厦门凯科信息科技有限公司律师费损失20000元及诉讼担保费23800元，合计43800元；
四、驳回原告厦门凯科信息科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26087元、保全费5000元，合计31807元，由被告广州市叉叉信息科技有限公司负担29432元，原告厦门凯科信息科技有限公司负担2375元。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 陈东生
人民陪审员 吴紫芸
人民陪审员 钟秋霞
二〇一六年十一月三十日
法官 助理 杨春莲
书 记 员 顾文琪