云南省嵩明县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）嵩刑初字第51号
公诉机关嵩明县人民检察院。
被告人陈某某，男，汉族，1965年2月15日生，云南省嵩明县人，初中文化，农民。因涉嫌犯贪污罪，于2013年7月4日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕，2014年1月9日被取保候审。
辩护人李广胜，云南滇源律师事务所律师。
辩护人段支福，云南滇源律师事务所律师。
嵩明县人民检察院以嵩检刑诉（2014）16号起诉书指控被告人陈某某犯贪污罪、非法占用农用地罪、职务侵占罪，于2014年2月24日向本院提起公诉。本院受理后，经嵩明县人民代表大会常务委员会许可，依法组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭进行了审理。嵩明县人民检察院指派代理检察员高立、李凤出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人李广胜、段支福到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、贪污罪、非法占用农用地罪
2011年5月，经被告人陈某某提议，李官村委会在未办理相关土地审批手续的情况下开始对本村凤梧广场、公益园及道路建设，至2013年1月工程全部完工。经嵩明县国土资源局测量，凤梧广场、公益园及道路合计占用土地面积23.58亩，其中占用基本农田22.06亩。在凤梧广场、公益园及道路建设过程中，被告人陈某某利用嵩明县小街镇人民政府省级重点村建设领导小组成员、嵩明县小街镇李官村委会总支书记兼主任职务上的便利，假借李某某名义且明显高于市场价格对凤梧广场土方工程进行施工，并在土方决算过程中虚增工程款四十三万余元。工程完工后，在被告人陈某某的审批下，李官村委会共支付工程款288万余元，陈某某家人在收到部分工程款后分给李某某6万元。
二、职务侵占罪
被告人陈某某在担任嵩明县小街镇李官村委会总支书记兼主任期间，利用职务之便，伙同他人于2012年2月7日以发放养老保险补助名义侵吞公款五万元，个人占有一万元。
公诉机关认为：被告人陈某某违反土地管理法规，非法占用基本农田22.06亩，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏；利用职务上的便利，虚增工程款四十三万余元，非法占有公共财物；利用职务上的便利，伙同他人侵吞公款五万元，个人实际非法占有1万元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第二百七十一条之规定，应当以贪污罪、非法占用农用地罪、职务侵占罪追究其刑事责任；同时，对被告人陈某某还适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请我院依法判处。公诉机关当庭出示了被告人供述和辩解、书证、证人证言、土地转让协议、小街镇人民政府会议记录、李官村委会会议记录、李官村委会拨款文件、实际决算清单、虚增工程量后决算清单等证据支持其指控。
被告人陈某某对公诉机关指控的罪名及事实无异议，辩称：1、在土方决算过程中虚增工程款四十三万余元，目的是套取给村上用于请客、买纪念品等开支，与自己个人无关，且是经过村上讨论过的；2、非法占用农用地，是为了建广场、公益园、道路建设，受益的是老百姓，而且这是村集体的行为，不是我个人行为，而且该工程是新农村建设的重点工程；3、对于职务侵占，发放养老保险补助的五万块钱是经过开会讨论并经镇里的领导同意才发放的。
辩护人段支福认为被告人陈某某不构成非法占用农用地罪，不应作为刑事案件立案处理，具体理由如下：1、被告人陈某某不是非法占有农用地罪的犯罪主体，涉案土地的实际占用人是李官村全体村民，而不是陈某某个人；2、道路建设占用8.96亩属于农田配套设施，不属于非法占用，该道路属于机耕路，没有改变土地权属和土地的农业用途；3非法占用农用土地的犯罪属于刑法确定的主观故意型犯罪，本案中，无论是李官村还是陈某某本人，在主观上不存在故意的违法企图，未办理占地审批手续是因为一些其他的客观原因造成的；4、本案非法占用农用地系程序违法，不应上升到按照刑事犯罪处理。综上，被告人陈某某不是非法占用农用地的适格主体。鉴于刑事犯罪须同时具备社会危害性和刑事违法性，在本案中，李官村委会的凤梧广场、公益园、道路建设项目既没有社会危害性，更缺乏刑事违法性，即使在行政申报程序上存在过错或瑕疵，但是有差错绝不等于犯罪，所以，被告人陈某某不构成刑事犯罪。
辩护人李广胜认为被告人陈某某的行为不构成贪污罪和职务侵占罪，具体理由如下：一、被告人陈某某不具备贪污罪的构成要件和特征：1、法庭调查证明被告的身份系李官村委会书记兼主任，也不属于“其他依照法律从事公务的人员”。所以，被告不符合贪污罪主体要件的规定；2、被告人在本案中没有非法占有的目的；3、被告从未收到虚增的土方款43万余元。
二、被告人陈某某不具备非法占有本单位财务的行为，不构成职务侵占罪：1、被告等人领取保险补助是依据政府文件要求而购买的商业保险、并经严格审核程序审批后方才领取的款项，不具有任何的违法性；2、本案中关于指控被告作为侵占罪的证据不具有合法性，不能作为认定被告构成犯罪的证据采信，职务侵占罪不是检察院管辖的案件，应由公安机关管辖，而本案中涉及被告作为侵占犯罪的全部证据无论是证人证言还是书证均是检察院调查取得的证据，没有公安机关调取的任何证据。
经审理查明：
一、非法占用农用地罪
2011年5月，经被告人陈某某（时任小街镇李官村委会总支书记、主任）提议，李官村委会多次开会讨论决议，李官村委会在未办理相关土地审批手续的情况下开始对本村凤梧广场、公益园及道路建设，至2013年1月工程全部完工。经嵩明县国土资源局测量，凤梧广场、公益园及道路合计占用土地面积23.58亩，其中占用基本农田22.06亩。
二、职务侵占罪
2011年4、5月间，李官村委会与李某某签订工程协议，由李某某承建凤梧广场、龙潭沟道路建设项目等项目。后在凤梧广场、公益园及道路建设过程中，被告人陈某某利用其时任小街镇李官村委会总支书记兼主任的职务之便，与其亲属假借李某某名义对凤梧广场土方工程进行施工。2011年9月，李官村委会对凤梧广场、龙潭沟道路建设项目进行决算，在决算过程中，陈红双利用其村委会总支书记兼主任的职务之便虚增工程款，其中：虚增土方12000方，每方价格为35元，工程总价为189万元（实际造价147万元），虚增工程款42万；虚增广场挡土石68.6方，每方价格为240元，工程总价为536256元（实际造价519792元），虚增工程款16464元。共计虚增工程款43万余元。工程完工后，在被告人陈某某的审批下，李官村委会共支付给李某某部分工程款，李某某收到工程款后付给陈某某家属土方工程款约70余万元（余款尚未结清），陈某某家属在收到部分工程款后分给李某某6万元。
被告人陈某某在担任嵩明县小街镇李官村委会总支书记兼主任期间，伙同他人购买中国人寿保险股份有限公司国寿福满一生两全保险（分红型），后于2012年2月7日利用职务之便，以发放养老保险补助名义侵吞公款5万元，个人占有1万元，2013年9月26日，被告人陈某某已经退缴涉案的保险补助1万元。
上述事实，有证人证言、书证、被告人供述与辩解、昆明兴嵩会计事务所有限公司的鉴证报告、工程决算清单、李官村委会现金日记账、中国人寿保险嵩明分公司的情况说明、信用社银行明细记录等证据证实，足以认定。
本院认为，李官村委会违反土地管理法规，非法占用基本农田22.06亩，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，属单位犯非法占用农用地罪，被告人陈某某作为李官村委会主任、总支书记，系直接责任人，应对李官村委会非法占用农用地承担责任，构成非法占用农用地罪，应当依法追究其的刑事责任。
被告人陈某某利用其时任小街镇李官村委会总支书记兼主任职务上的便利，假借他人名义对相应工程进行施工，并虚增工程款43万余元；同时，其利用职务之便伙同他人侵吞公款5万元，个人实际非法占有1万元，数额巨大，构成职务侵占罪，应当依法追究其刑事责任。
起诉书指控被告人陈某某构成贪污罪，虽被告人陈某某系小街镇省级重点村建设领导小组成员，但其在此次虚增工程款过程中主要是利用其李官村委会支部书记、主任的职位，不符合贪污罪的主体资格，故陈某某不构成贪污罪，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人陈某某在庭审过程中如实供述犯罪事实，认罪态度较好。被告人陈某某所领取的保险补助已经退缴。因其承包的工程款尚未结清，虚增的43万余元工程款尚未拿到，系未遂。辩护人关于被告人陈某某不符合贪污罪的主体要件及被告人陈某某从未收到虚增的43万余元工程款的辩护意见，本院依法予以采纳，其他辩护意见不符合法律规定或与事实不符，本院依法不予采纳。
据此，根据被告人陈某某的犯罪情节，造成的社会危害性，为保护国家的土地管理制度、村集体的财产所有权，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百四十二条、第二十三条、第六十九条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人陈某某犯非法占用农用地罪，单处罚金人民币5000元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 岳锦鸿
代理审判员 汤国平
人民陪审员 李竹美
二〇一四年七月五日
书 记 员 刘雪芳