广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民终字第287号上诉人（一审原告）李锦茂，个体工商户。上诉人（一审原告）黄佩玲，个体工商户。两上诉人共同委托代理人韦婉妮，广西桂三力律师事务所律师。被上诉人（一审被告）扶绥县妇幼保健院，住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇南密路东二巷29号。法定代表人李民华，该院院长。委托代理人李陈洋，该院副院长。委托代理人陆秀枝，该院儿科副主任。上诉人李锦茂、黄佩玲因医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2014）扶民初字第459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月8日受理后，依法组成由审判员冯新担任审判长，审判员林文标和代理审判员郑贤文参加的合议庭，于2015年5月26日公开开庭审理了本案。书记员罗永秀担任记录。上诉人李锦茂、黄佩玲及其委托代理人韦婉妮、被上诉人扶绥县妇幼保健院的委托代理人李陈洋、陆秀枝到庭参加诉讼，被上诉人扶绥县妇幼保健院法定代表人李民华经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，李锦茂与黄佩玲系夫妻关系。2014年1月15日晚20时许，李锦茂与黄佩玲的女儿李枚镁因感冒发烧到扶绥县妇幼保健院就诊，门诊即予5%C.S250ml＋莪术油注射液10m1，约输入100ml液体后，李枚镁出现面色苍白，呼吸急促，表情淡漠。随后，该院以××急性支气管炎”等原因收李枚镁入院治疗。经查体后结果为：T39.3℃，P120次／分，R30次／分，体重未测，精神反应欠佳，口唇稍紫绀，咽部充血（＋），双侧扁桃体轻度肿大，两肺呼吸音粗，未闻及干湿性哕音，心率110次／分，各瓣膜听诊区未闻及杂音，腹软不胀，肠鸣音正常。该院以××急性支气管炎”予以莪术油清热解毒、能量支持，布洛芬退热等输液治疗，当晚约23时，李枚镁出现面色苍白，呼吸急促。该院当即予以吸氧，停用莪术油，采取更换输液，继续维生素C、维生素B6，利巴韦林等，同时予以钙剂静推，异丙嗪肌注、地塞米松5mg静脉注射，继续予以输液及吸氧。23时15分李枚镁出现病情变化并逐渐加重，表情淡漠，颜面肤色苍白，口唇紫绀明显，四肢厥冷，当时心率35次／分，呼吸40次／分，立刻用生理盐水扩容，肾上腺素0.5mg皮下注射等处理措施，经抢救无效于16日01时30分死亡。李枚镁死亡后，黄佩玲委托广西金桂司法鉴定中心进行鉴定。经对李枚镁尸体解剖检验和病理学分析，同年2月25日，该鉴定中心根据《国家食品药品监督管理总局药品不良反应信息通报（第7期）》报告，认为莪术油注射液可引起严重的不良反应，有过敏反应、皮疹、呼吸困难等症状并结合病历资料，作出李枚镁符合药物反应导致死亡，疾病为死亡辅因的结论。李锦茂、黄佩玲认为，由于扶绥县妇幼保健院在治疗李枚镁的过程中存在伪造病历及隐瞒对治疗李枚镁所使用的药品及没有尽到医疗机构的谨慎注意义务等重大医疗过错行为，导致李枚镁死亡的严重后果，造成其重大经济损失和精神伤害。为此，诉至一审法院要求判决扶绥县妇幼保健院赔偿李锦茂、黄佩玲因李枚镁死亡造成的死亡赔偿金、丧葬费共443670元、精神抚慰金10万元、误工费5803元，共计549473元；一审诉讼费由扶绥县妇幼保健院负担。另查明，本案受害人李枚镁，女，2010年5月24日出生，生前在扶绥县向阳实验婴幼儿园入托。其母亲即黄佩玲因患××不孕症，右侧输卵管梗塞”等症，于2009年3月在广西壮族自治区人口和计划生育研究中心（生殖××中心）进行试管助孕，同年9月获孕。再查明，李锦茂在位于扶绥县新宁镇临江街自建有一栋使用权面积为203.45平方米住宅楼，于2000年12月取得扶绥县人民政府颁发的《集体土地使用证》，并以黄佩玲名义在扶绥县新宁镇充禾村茶柳屯经营××扶绥县新盟顺河沙场”，李锦茂、黄佩玲一直以来的生活和消费均在城镇。综合诉辩双方的意见，一审法院确定本案的争议焦点是：1、扶绥县妇幼保健院是否存在未密切观察，未及时尽抢救义务和未履行告知义务等过错，并与李枚镁的死亡是否存在因果关系；2、李锦茂、黄佩玲诉请的死亡赔偿金是否应按城镇居民标准计算；李锦茂、黄佩玲主张的丧葬费、误工费及精神损害抚慰金是否合法有据。一审法院认为，关于焦点1，经黄佩玲委托，广西金桂司法鉴定中心鉴定认定李枚镁的死亡为药物反应导致为主要原因，疾病为死亡辅因。扶绥县妇幼保健院对鉴定结论无异议。由于莪术油注射液并非国家禁止使用药品，因李枚镁感冒发烧，该院予以其莪术油清热解毒、能量支持，布洛芬退热等输液治疗是正确的，但根据莪术油注射液使用说明书记载，使用莪术油注射液和葡萄糖液，有可能引起药物不良反应，重则休克，要求要密切观察和注意。××患者之间存在医疗服务合同关系，对患者使用药品进行治疗，应按药品说明书履行相关的义务。该院主张自己已履行合同义务应负举证责任，但并未能举证证明其已按药品说明书，尽到了密切观察和注意的义务。该院对李枚镁使用易引起不良反应药物，仅按常规观察，××患者家属密切观察，其对患者李枚镁的诊疗存在一定过错。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”其适用的归责原则是过错归责原则，应按××谁主张，谁举证”的原则分配举证责任。患方不仅要证明医疗机构的诊疗行为存在过错，还要证明医疗损害与医疗机构存在过错的诊疗行为存在因果关系。经一审法院释明，院方、患方均拒绝就本案是否存在诊疗过错及该过错与李枚镁的死亡存在因果关系进行鉴定，导致无法查明院方的过错在李枚镁的死亡中的参与度。但由于不能排除院方的过错与李枚镁的死亡存在因果关系，结合受害人的死因、病历材料、鉴定结果、举证责任等各方面因素考虑，××李枚镁自身承担80%的民事责任，扶绥县妇幼保健院承担20%的民事责任。此外，李锦茂、黄佩玲主张院方怠于救治，××患者，导致患者死亡，因未能充分举证，依法应承担举证不能的不利后果，故不予采信。关于焦点2，本案中，李锦茂在扶绥县城建有一栋住宅楼，并以黄佩玲的名义经营××扶绥县新盟顺河沙场”，李锦茂、黄佩玲一直以来的生活和消费均在县城，其主张按城镇居民标准计算死亡赔偿金符合法律规定，予以支持。因李枚镁死亡的时间为2014年1月16日，一审法院庭审的时间为同年7月2日，故应参照《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，即死亡赔偿金按广西2013年城镇居民人均支配收入21243元／年×20年=424860元，丧葬费3135元／月×6个月=18810元。关于误工费，因李锦茂、黄佩玲为办理李枚镁丧事确实造成一定的误工损失，并参照道路交通事故办理丧葬事宜误工费的计算方法及2013年广西采矿行业职工年收入标准，李锦茂、黄佩玲的误工费应为35303元／年／365天×3人×3天=870元，李锦茂、黄佩玲主张误工费5803元过高，故不予全额支持。综上所述，李锦茂、黄佩玲因李枚镁的死亡产生的死亡赔偿金、误工费、丧葬费等经济损失共计444540元，扶绥县妇幼保健院应承担20%的民事赔偿责任即88908元。鉴于李锦茂、黄佩玲的年龄均偏大，以试管婴儿辅助生育孩子相对困难，因本次事故而失去女儿，精神遭受痛苦是客观存在的，其主张精神损害赔偿，综合考虑侵害人的过错程度、侵害行为所造成的损害后果、社会生活水平等因素，酌定支持精神损害抚慰金为1万元，超出部分不予支持。故扶绥县妇幼保健院应赔偿李锦茂、黄佩玲的各项经济损失总额人民币98908元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥第六条、第十八条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥第八条、第九条、第十条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定﹥第二条之规定，判决：一、扶绥县妇幼保健院赔偿李锦茂、黄佩玲经济损失共计人民币98908元；二、驳回李锦茂、黄佩玲的其他诉讼请求。案件受理费共计人民币9295元，由李锦茂、黄佩玲负担7436元，由扶绥县妇幼保健院负担1859元。上诉人李锦茂、黄佩玲不服一审判决，上诉称，一、一审法院认定事实不清，证据不足。（一）一审法院认定被上诉人使用莪术油输液治疗是正确的，无证据支持，属事实认定错误，应予纠正。1、据被上诉人在一审中提供的莪术油注射液说明书中明确说明，莪术油注射液的适应症是××小儿病毒性肺炎”，且唯一是××小儿病毒性肺炎”，并不包括被上诉人对李枚镁的诊断××上呼吸道感染”，被上诉人给李枚镁输注莪术油注射液是没有依据的。2、莪术油说明书中说明，其用量是一次10mg／kg，但被上诉人在病历中明确记载，其并没有给李枚镁测量体重，被上诉人对李枚镁的用药，除了××药不对症”外，用药量也未遵循药物说明书，存在着极大的随意性。3、莪术油注射液说明书中××注意事项”第5条有警示说明：××不推荐本品作为首选用药”，而被上诉人却无视药物说明书的警示，将莪术油作为治疗李枚镁的首选用药，这已不仅仅是随意用药，而是与药物说明书相悖的错误用药，导致了李枚镁的死亡，被上诉人存在重大过错。4、纵观莪术油注射液的整份说明书，并没有关于莪术油注射液具有××清热解毒、能量支持”功效的说明，一审法院认定院方使用莪术油注射液正确，主观随意，应予纠正。（二）一审法院以本案未进行鉴定为由，主张无法查清被上诉人的过错及与李枚镁死亡的参与度，事实不清，证据不足。1、如前所述，被上诉人给李枚镁输注莪术油注射液，多处不符合药物说明书的要求，是一项错误的用药行为。2、被上诉人给李枚镁输注莪术油注射液，除了用药错误的过错外，还有未尽密切观察和注意义务的过错，一审法院在判断其与李枚镁死亡的参与度时却未予考虑，事实不清，证据不足。3、广西金桂司法鉴定中心的鉴定结论已经明确李枚镁是因莪术油过敏导致死亡，充分证明了被上诉人的诊疗行为不仅存在过错，而且与李枚镁的死亡存在因果关系，一审法院认为双方不同意鉴定而无法查清事实，那么法院也应依职权委托鉴定，从而查清事实，一审法院的该项程序错误，请求二审法院纠正。（三）被上诉人未按照规定封存发生不良反应的药物，应由其承担不利后果。二、一审法院对法律的理解错误，过度加重上诉人的举证责任，请求二审法院纠正。一审法院依据《侵权责任法》第五十四条规定适用的是过错归责原则，即医疗机构在有过错的情况下承担赔偿责任。但是，《侵权责任法》并未对医患双方的举证责任进行分配，也未废止原有的关于医患双方举证责任的相应规定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）款的规定进行分配，一审法院将举证责任全部归于上诉人，于法无据，请求二审法院纠正。三、一审法院关于医患双方责任承担比例的判决不公，请求二审法院纠正。广西金桂司法鉴定中心的鉴定报告，证明了被上诉人为李枚镁输注莪术油的诊疗行为与李枚镁的死亡存在因果关系，那么，一审法院在认定被上诉人存在过错、其诊疗行为与李枚镁的死亡存在因果关系的情况下，在李枚镁自身没有任何过错或者说被上诉人没有任何证据证明李枚镁发生严重过敏性休克导致死亡是由于自身体质的原因造成、也没有任何证据证明其输注给李枚镁的药物为合格药物的情况下，仍然判决被上诉人仅承担20%的民事赔偿责任，实属不公，与事实不符。四、一审法院关于精神损害抚慰金的判决畸低，请求二审法院纠正。上诉人的年龄均偏大，孕育孩子极其困难，两人近十几年来多方求医，在花费了几十万元的情况下，历经五次××试管婴儿”方才受孕成功生下李枚镁。一审法院仅判决1万元的精神损害抚慰金，明显偏低，远远不能抚慰伤痛，请求二审法院纠正。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律依据不足，判决不公，特依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判被上诉人对上诉人之女李枚镁的死亡承担全部的民事责任。一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人答辩称，一、上诉人提出××一审认定事实不清，证据不足”没有事实依据。（一）上诉人以莪术油注射说明书为由，否定一审法院认定被上诉人使用莪术油输液治疗的正确性，没有依据；（二）上诉人主张被上诉人××没有给患者测量体重，用药量也未遵循药物说明书，存在着极大的随意性”与事实不符；（三）上诉人以××莪术油注射说明书中的不推荐本品作为首选用药”为由，推断××与药物说明书相悖的用药，导致李枚镁的死亡”是非常片面的；（四）上诉人主张以莪术油注射说明书为由，质疑一审法院关于莪术油注射液具有××清热解毒，能量支持”的功效的说明是××主观随意”，也是片面的。（五）上诉人质疑一审法院对被上诉人的诊疗行为在本案中的参与度的认定，是××事实不清，证据不足”，没有依据。二、上诉人提出××一审法院对法律的理解错误，过度加重上诉人的举证”，存在理解不透之嫌。三、上诉人提出××一审法院关于医患双方责任承担比例的判决不公”，是没有法律依据的。四、上诉人提出××一审法院关于精神损害抚慰金的判决畸低”，不符合情理。综上，患者李枚镁在被上诉人治疗期间死亡，属于医疗意外，不属于医疗事故，上诉人起诉要求被上诉人承担责任没有事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，判决被上诉人免予承担民事责任。综合双方当事人在上诉状、答辩状及二审庭审中的意见，双方当事人对一审查明的事实有如下争议：1、一审认定的抢救过程是否是事实；2、患者病情变化的时间是否是当晚11时。上诉人对争议的事实意见为：1、一审认定的抢救过程不是事实，其依据的是被上诉人出具的病历，而病历是事后补办的；2、患者病情恶化的时间不是当晚11时，是当晚8点多。被上诉人对一审查明的事实无异议。二审中，双方当事人均无新的证据提交。本院对双方争议的事实分析认定如下：上诉人对被上诉人在一审庭审中提供的《24小时内入院死亡记录》的真实性无异议，而一审认定的抢救过程及患者病情恶化的时间是依据《24小时内入院死亡记录》的相关记载，因此对一审认定的抢救过程和患者病情恶化的时间予以确认。综上，一审查明的事实属实，本院予以确认。综合各方当事人的意见，本院确认本案的争议焦点为：被上诉人在诊治患者李枚美过程中是否存在过错，应如何承担本案的民事赔偿责任。本院认为，公民的合法权益受法律保护。本案经广西金桂司法鉴定中心鉴定认定李枚镁的死亡为药物反应导致为主要原因，疾病为死亡辅因。患者李枚镁因感冒发烧入院后，院方以莪术油清热解毒、能量支持，布洛芬退热等输液治疗。根据莪术油注射液使用说明书记载，使用莪术油注射液和葡萄糖液，有可能引起药物不良反应，重则休克，要求要密切观察和注意。但院方却未能提供相应证据证明其已按药品说明书的说明尽到了密切观察和注意的义务。院方对李枚镁使用易引起不良反应药物，仅按常规观察，××患者家属密切注意，故其对患者李枚镁的诊疗过程存在一定过错，应承担相应的责任。本案经一审法院释明，院方、患方均拒绝就本案院方在诊疗过程中是否存在过错及该过错与李枚镁的死亡存在因果关系进行鉴定，导致无法查明并确认院方的过错在李枚镁的死亡中的参与度。综合鉴定结果、病历材料、院方过错等各方面因素考虑，××患者李枚镁自身承担80%的民事责任，院方承担20%的民事责任并无不妥，应予维持。至于精神损害抚慰金问题。一审法院结合上诉人的生育状况、当地的生活水平、院方的过错及其履行能力等因素，酌定支持精神损害抚慰金为1万元是正确的。上诉人上诉主张被上诉人应承担全部责任及精神损害抚慰金过低没有事实与法律依据，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9295元，由上诉人李锦茂、黄佩玲负担。本判决为终审判决。审判长冯新审判员林文标代理审判员郑贤文二〇一五年七月十六日书记员罗永秀附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项规定：××原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”。