辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽07刑终50号
原公诉机关辽宁省凌海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）尹某某，男，1958年7月6日出生于辽宁省凌海市，汉族，初中文化，原凌海市新庄子镇曹家村党支部书记，捕前住辽宁省凌海市。因本案于2015年2月25日被刑事拘留，同年3月10日被依法逮捕。现羁押于凌海市看守所。
辩护人宋佳月，辽宁古塔律师事务所律师。
辽宁省凌海市人民法院审理凌海市人民检察院指控原审被告人尹某某犯非法倒卖土地使用权罪一案，于2016年1月22日作出（2015）凌海刑初字第00226号刑事判决。宣判后，原审被告人尹某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员于潇、王劲茁出庭履行职务，上诉人尹某某及其辩护人宋佳月到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2012年12月25日，尹某某擅自挪用本村集体资金人民币120万元，向凌海紫光建设集团购买位于曹家村五组的高某某果园8.5亩土地，该地块已于2010年由曹家村卖给紫光建设集团。2013年1月3日，在未经村民代表会议讨论并向主管部门备案的情况下，尹某某个人以曹家村的名义将张瘸子地块10亩（其中包括高某某果园8.5亩土地）以人民币500万元的价格卖给凌海市花园集团房屋开发有限责任公司，被告人本人非法获利人民币380万元。2013年9月至2014年9月间，尹某某将非法获利中的80万元交到村上，剩余的300万元于2015年1月29日上交新庄子镇经营站。
另查明，本案由凌海市公安局于2015年2月25日立案，并对尹某某采取了强制措施。在2015年2月5日公安机关就尹某某以证人身份接受询问时，如实供述了主要犯罪事实。
原审法院认为，被告人尹某某违反土地管理法规倒卖集体土地，非法牟利数额巨大，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。在公安机关未确定尹某某为犯罪嫌疑人之前，尚在一般性询问时如实供述自己的罪行，应认定为坦白，可以酌情从轻处罚。尹某某能够全部退赃，当庭认罪，全额缴纳罚金，均可酌情从轻处罚。对辩护人的关于被告人有自首情节辩护意见，不予采纳。对于辩护人关于尹某某使用村里资金120万元收回土地，出让后获利全部归村上，犯意不明确的辩护意见，因尹某某非法倒卖土地未经村民代表大会通过，也未报请主管部门备案，并且被告人供述明确，应认定个人行为，并且获利全部归自己所有，只是在案发前交到村上及镇上管理，属于退赃行为。因此，对该辩护意见不予采纳。对尹某某违法所得应予以追缴，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：“一、被告人尹某某犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元（已缴纳）；二、被告人尹某某违法所得人民币三百八十万元，予以追缴，上缴国库。”
上诉人尹某某及其辩护人的上诉理由及辩护意见，原判未认定其具有自首情节错误；原判量刑过重。
锦州市人民检察院出庭检察员的意见，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法；建议二审驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与原审查明的事实相同。另查明，经凌海市看守所委托，锦州市中心医院法医司法鉴定所于2016年2月15日对上诉人尹某某的病情作出鉴定意见，认定尹某某所患“双侧股骨关坏死、双髋关节骨关节病”致生活不能自理，其病情符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家卫生计生委制定的《罪犯保外就医疾病伤残范围》之规定。
一、二审认定的上述事实，有以下经一、二审庭审质证、认证的证据予以证实，本院予以确认。
1、案件来源、抓捕经过证实，案件的侦破情况及上诉人尹某某被传唤到案。
2、证人王某某的证言证实，在2012年年底，花园集团房屋开发有限公司要转让现九华山一号院小区西南这块地，其找到尹某某和他商量，后来他回话说土地使用人每亩要50万元，面积大约10亩，共要500万元。2013年1月3日，尹某某代表曹家村，其代表公司在花园集团签订的协议，并加盖了曹家村公章。协议大概内容是转让这块曹家村五组张瘸子地块，约10亩，签协议第二天，公司向尹某某个人账户支付500万元，签合同时村主任刘某某不在场。
3、证人刘某甲的证言证实，高某某家的果园8.5亩包括在“张瘸子”地块范围内。其没有见过花园集团与尹某某代表曹家村签订的“张瘸子”地块10亩、土地补偿费500万元的协议，村上也没有存档，村上也没有收到500万元。尹某某给过其80万元，用于修同城路补偿曹某某25万元、另一笔是因为刘某乙新生儿没分到地给补偿10万元、第三笔给徐某收回地款10万元、第四笔给吴某某收回地款15万元、第五笔给齐某甲、齐某乙、齐某丙新生儿每人5万元，共15万元、第六笔给张某某5万元，用的什么钱其不清楚，因为尹某某管账，当时没有下账，收据在其手里保管。
4、证人刘某丙的证言证实，高某某家的地统称“张瘸子”地块，包括高某某的地块，目前被花园公司占了。在2015年1月份，尹某某说要交镇经营站300万元，其联系了经营站出纳员李某某交300万元，并开了收据。
5、证人徐乙、周某的证言证实，其是紫光集团公司总经理、常务副总经理。该公司在曹家村取得过土地使用权共五块，其中有高某某果园8.5亩。2010年5月19日以北镇暖春公司名义签的协议，之后在2012年下半年尹某某多次找其说高某某果园地块家庭内部有纠纷要把钱退回来，协议的价格120万元。2012年12月25日，尹某某向公司现金账户汇入120万元。但转让土地时没有和高某某接触，都是找尹某某谈的。
6、证人高某某的证言证实，在曹家村承包过一个果园，地点在九华山一号院小区西南角处，南北大约150米，东西宽40米，分地时面积8.5亩。2010年3月份，书记尹某某说帮其把地转让出去，说要给100万元，其和家人就同意了。之后一天早晨，尹某某拿出一张收据让其签的字，又要其身份证在农行开一张卡，给其存100万元，不清楚土地转让给谁了。
7、证人刘宝才的证言证实，高某某曾承包过一个果园，有10亩左右，2010年春天，其土地转让出去了，听说补偿费100万元，但不知道转让谁了。之后尹某某让其帮助管理了三年。
8、证人李某某的证言证实，2015年1月29日，曹家村书记尹某某和会计刘某乙一同向经营站交300万元，是交村上的钱。
9、锦州银行个人客户交易明细清单、中国人民银行支付系统专用凭证证实，上诉人尹某某个人账户的收支情况。
10、中国农业银行综合应用系统借记卡明细查询单、银行卡取款凭证证实，上诉人尹某某及高某某个人银行账户的现金存取情况。
11、集体土地使用权转让协议书两份证实，甲方（凌海市新庄子曹家村）将土地永久使用权转让给乙方（凌海市花园集团房屋开发有限责任公司）的地块是位于曹家村五组“张瘸子”地块约10亩，每亩50万元，共计500万元；甲方（凌海市新庄子镇曹家村）将301.503亩土地使用权转让给乙方（北镇市暖春热力集团有限公司）。
12、中共凌海市新庄子镇委员会证明证实，上诉人尹某某于1991年至2003年任曹家村村主任，2003年至2015年1月5日任曹家村党支部书记。
13、户籍证明证实上诉人尹某某达到负刑事责任年龄。
14、凌海市新庄子镇政府收据三张证实，2013年三次转入新庄子镇经营站账户174万元。
15、凌海市农村经济发展局文件及辽宁省村级集体经济组织财物管理办法等证据材料证实案件的相关情况。
16、上诉人尹某某的供述证实，2010年5月份，其将高某某的果园以100万元的价格转让给了紫光建设集团。2012年的时候，其发现地增值了，就多次找周冶想把地要回来。2012年12月25日，其就用暂时放在其账户上的集体资金275万元里的120万元汇给了紫光建设集团，把地要回来了。2013年1月3日，其与花园集团房屋开发公司签了一份土地转让协议，村上是其代表签的字，花园集团是王某某签的字，把这10亩地以500万元的价格转让给花园集团。第二天钱打入了其个人账户上。以前签协议都是村主任刘某乙签字，这份协议其不想让村上其他人知道，转让高某某果园10亩地获利380万元。2015年1月，其将原来放在自己手里的300万元交给村会计刘某乙了，让他交经营站的账上，是以花园集团赞助名义上交的，还有80万元在2014年初，也交村主任刘宝华了。
17、锦州市中心医院法医司法鉴定意见书证实，锦州市中心医院法医司法鉴定所于2016年2月15日对上诉人尹某某的病情作出鉴定意见，认定尹某某所患“双侧股骨关坏死、双髋关节骨关节病”致生活不能自理，其病情符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家卫生计生委制定的《罪犯保外就医疾病伤残范围》之规定。
本院认为，上诉人尹某某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪，应依法惩处。其违法所得应予以追缴，上缴国库。上诉人尹某某在公安机关未确定犯罪嫌疑人之前，尚在一般性排查时如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法可对其从轻或减轻处罚。尹某某在案发前已全部退赃，全额缴纳罚金，均可酌情从轻处罚。上诉人尹某某及其辩护人所提原判未认定其具有自首情节错误的上诉理由及辩护意见，经查属实，该上诉理由及辩护意见符合法律的相关规定，本院予以支持。关于上诉人尹某某及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据上诉人尹某某的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，在法定刑幅度内对其量刑，并无不当。但鉴于上诉人尹某某具有自首、全部退赃、全额缴纳罚金等从轻、减轻处罚情节，结合尹某某身患严重疾病，生活不能自理的情况，可对其减轻处罚，该上诉理由及辩护意见本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持辽宁省凌海市人民法院（2015）凌海刑初字第00226号刑事判决第二项及第一项中对上诉人尹某某定罪部分、附带刑部分；
二、撤销辽宁省凌海市人民法院（2015）凌海刑初字第00226号刑事判决第一项中对上诉人尹某某量刑主刑部分；
三、上诉人尹某某犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年2月25日起至2017年8月24日止。罚金已缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 倪 凯
审 判 员 熊 杰
代理审判员 李 岩
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 李秋月