西藏自治区阿里地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）藏25刑终4号
原公诉机关西藏自治区噶尔县人民检察院。
上诉人（原审被告人）旦巴，男，1975年7月15日出生于西藏自治区噶尔县，藏族，文盲，户籍地噶尔县，住该村，居民身份号码54XXXXXXXX********。因涉嫌犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪于2016年2月21日被阿里地区森林公安局刑事拘留，同年3月2日被该局取保候审，同年3月16日被噶尔县人民检察院取保候审，同年4月15日被噶尔县人民法院院取保候审，同年8月22日经该院决定被执行逮捕。现羁押于西藏自治区阿里地区看守所。
辩护人杨正国，西藏自治区阿里地区法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）益西，男，1975年8月16日出生于西藏自治区噶尔县，藏族，文盲，户籍地噶尔县，住该村，居民身份号码54XXXXXXXX********。因涉嫌犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪于2016年2月21日被阿里地区森林公安局取保候审，同年3月16日被噶尔县人民检察院取保候审，同年4月15日被噶尔县人民法院取保候审，同年8月22日经该院决定被执行逮捕，现羁押于西藏自治区阿里地区看守所。
辩护人袁甲鹏，西藏自治区阿里地区法律援助中心律师。
噶尔县人民法院审理噶尔县人民检察院指控原审被告人旦巴、益西犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪并提起附带民事诉讼一案，于2016年8月22日作出（2016）藏2523刑初字4号刑事附带民事判决。原审被告人旦巴、益西对刑事判决部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区人民检察院阿里分院指派代理检察员扎西朗杰出庭履行职务，原审被告人旦巴及其辩护人杨正国，原审被告人益西及其辩护人袁甲鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2015年11月16日至19日期间，被告人旦巴、益西一起放牧时，被告人旦巴向被告人益西提意在放牧点放置铁夹猎捕岩羊，二被告人各自把家中的一个铁夹带到噶尔县门士乡门士村“曲地”一带，在数天内共猎杀国家二级保护动物岩羊五只。经鉴定，每只岩羊折算经济价值为人民币5000元。
另查明，被告人旦巴归案后主动揭发他人猎捕、杀害国家珍贵、濒危野生动物猞猁、雪豹犯罪，经公安机关查证属实。
上述事实，有经原审庭审质证并确认的现场勘查笔录及照片、司法鉴定书、证人证言、被告人供述等证据予以证实。
原判决认为，被告人旦巴、益西使用铁夹非法猎捕、杀害国家二级保护动物岩羊的行为已构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪；二被告人属共同犯罪，但是二人地位和作用相当，均系主犯；公诉机关指控二被告人共猎杀岩羊七只，但公安机关只提取到五张岩羊皮张，除被告人供述外无其他证据证实，故依法认定二被告人共计猎杀岩羊五只；被告人旦巴有立功表现，可从轻或减轻处罚；二被告人归案后均能始终如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，均可从轻处罚；二被告人在本案中多次实施猎杀岩羊犯罪，故不能认定为初犯、偶犯；二被告人犯罪所用铁夹属本人财物，犯罪所得岩羊皮五张属违禁品，均依法予以没收。二被告人对因其犯罪行为给国家造成的经济损失，依法应予赔偿，且系共同侵权造成损害，应当承担连带责任。综上，判决被告人益西犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；判决被告人旦巴犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；随案移送的被告人旦巴、益西犯罪所用工具铁夹二个及公安机关扣押的二被告人犯罪所得岩羊皮五张，依法予以没收；被告人旦巴、益西分别向噶尔县人民检察院赔偿因其犯罪行为给国家造成的经济损失人民币12500元，二被告人承担连带责任。
原审被告人旦巴、益西提出上诉均称一审认定事实错误，二人不构成共同犯罪；一审适用法律错误，量刑畸重。
原审被告人旦巴的辩护人辩护称，旦巴与益西分别独立实施猎杀岩羊的行为，不属于共同犯罪；旦巴有检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实的立功表现，依法可以从轻或减轻处罚；旦巴系初犯，犯罪主观恶性小，请求对其依法减轻处罚。
原审被告人益西的辩护人辩护称，本案系共同犯罪，且犯意由旦巴提出，犯罪手段和方法由旦巴传授给益西，益西系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。
西藏自治区人民检察院阿里分院出庭意见为，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，二原审被告人成立共同犯罪，但作用相当，均系主犯；一审诉讼程序合法、量刑适当，但是基于二被告人不懂法且家庭确实困难，建议对二人适当量刑。
经审理查明，2015年11月中旬，上诉人旦巴和益西在为本组村民共有的羊群放牧期间，上诉人旦巴提意放置铁夹猎杀岩羊，益西同意，并将自家的铁夹交给旦巴，旦巴将益西和自家的铁夹一起设置于噶尔县门士乡门士村“曲地”一带，并向益西演示了铁夹的使用方法，捕获岩羊后由旦巴以扭断脖子的方式杀害并向益西演示了杀害方法。后旦巴单独放羊，该二铁夹此后捕获的岩羊均被益西杀害。以此方法二人共计猎杀五只岩羊，除在放牧点临时住处共同食用部分岩羊肉外，其余岩羊肉及皮张二人均分。案发后公安机关从二上诉人处提取岩羊皮五张及铁夹两个。经鉴定，该五张动物皮属国家Ⅱ级保护动物岩羊，为五只岩羊个体，折算经济价值每只为5000元。
另查明，上诉人旦巴归案后主动揭发他人猎捕、杀害国家珍贵、濒危野生动物猞猁、雪豹犯罪，经公安机关查证属实。
上述事实，有下列证据证实：
1、噶尔县公安局出具的户籍证明信证明，旦巴出生于1975年7月15日，益西出生于1975年8月16日，均系藏族，户籍地均为噶尔县。
2、阿里地区森林公安局出具的到案经过证明，2015年12月7日，该局接噶尔县林业局举报，称野生动物保护人员发现噶尔县门士乡门士村一组有人猎杀岩羊等保护动物。该局即组织警力赴该村进行调查,有多名村民反映曾目睹该村村民旦巴用摩托车往家里运送岩羊肉，该局于2016年2月20日将犯罪嫌疑人旦巴抓获，根据旦巴供述，将参与共同犯罪的另一嫌疑人益西抓获。
3、证人旦某某某证言证明，2015年11月上旬，其与古某看到本村村民旦巴和益西把岩羊肉和皮带到放牧点临时住处。
4、证人证言证明，2015年11月上旬，其与旦某某某看到本村村民旦巴和益西把岩羊肉和皮带到放牧点临时住处。
5、阿里地区森林公安局现场指认笔录及照片证明，2015年12月11日，侦查人员在见证人见证下，分别由上诉人旦巴、益西指引，驱车来到噶尔县门士乡门士村一组“曲地”一带，二人均指认了放置铁夹、猎杀岩羊及剥皮的位置。
6、阿里地区森林公安局现场勘验笔录及照片证明，现场位于噶尔县门士乡门士村“曲地”一带，从犯罪嫌疑人旦巴、益西放牧点临时住处发现并提取2张动物皮，从该处向东步行24公里水源处发现并提取一根铁棍和血迹，从水源处向北35米处发现并提取粘有血迹的石头。
7、阿里地区森林公安局扣押笔录及扣押物品清单证明，2015年12月8日，在见证人见证下，侦查人员从上诉人旦巴秋季牧业点住处，扣押了旦巴主动上交的铁夹二个，扣押上诉人益西主动上交的三张岩羊皮和一个铁夹。
8、物证，岩羊皮五张、铁夹二个。
9、西藏自治区林业调查规划研究院司法鉴定中心作出的（2016）藏林司鉴字第004号野生动物类司法鉴定书证明，经对阿里地区森林公安局移送的五张动物皮进行鉴定，鉴定意见为五张动物皮属国家Ⅱ级保护动物岩羊，为五只岩羊个体，折算经济价值每只为5000元。
10、上诉人旦巴供述，2015年11月初，其与益西放牧时，其提议把铁夹带到放牧点猎杀岩羊，益西同意。放牧的第一天益西先去放羊，其骑摩托车跟在后面，到“曲地”一带后其放置了铁夹，当天捕获的岩羊均被其扭断脖子杀害，并与益西一起剥皮，其还教会益西猎杀岩羊的方法。后三天捕获的岩羊被益西杀害，二人在放牧点食用了部分岩羊肉，第三天其回家送岩羊肉，放牧结束后二人将猎得的岩羊肉和皮ＸＸ分。第五天其去“曲地”拿回了铁夹，案发后主动交给了公安人员。另，其检举他人猎杀雪豹和猞猁的犯罪事实。
11、上诉人益西供述，2015年10月左右，旦巴说把铁夹和绳子带到放牧点可以猎捕岩羊，其同意。同年11月中旬，其与旦巴把各自的铁夹带到放牧点。第一天其放羊，旦巴骑摩托车跟在后面，到“曲地”一带时旦巴放置了铁夹，当日捕获的岩羊被旦巴杀害，还教其放铁夹和杀害岩羊的方法，后在旦巴放羊和回家送肉的几天所捕获的岩羊均被其杀害。第五天旦巴拿回了铁夹。当时放牧点还有旦某某某、古某。其与旦巴把肉和皮ＸＸ分，案发后其将自己分得的皮张和自家的铁夹均主动交给了公安人员。
12、阿里地区森林公安局情况说明证明，涉案两张岩羊皮在现场勘查时由侦查人员扣押，其余三张岩羊皮和猎捕工具二个铁夹系旦巴、益西主动上交；旦巴在侦查过程中主动举报他人猎杀猞猁和雪豹，经查证情况属实并成功破案。
上述证据均经一审庭审查证属实，二审庭审检、辩双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人旦巴、益西以设置铁夹的方式猎捕并杀害国家珍贵、濒危野生动物岩羊多只，其行为均已构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。根据本院查明的事实，上诉人旦巴提意猎杀岩羊后，上诉人益西同意，并将自己的铁夹交给旦巴，后该二铁夹陆续捕获多只岩羊，被二上诉人杀害，且捕获的岩羊肉部分由二人共同食用，剩余的肉和皮张二人均分，故二上诉人对猎杀岩羊犯罪既有具共同的故意，又实施了共同的行为。虽二人基于放牧原因，分别实施了部分猎杀行为，但不影响共同犯罪成立。故二上诉人及上诉人旦巴的辩护人提出的二人不构成共同犯罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
在共同犯罪中，上诉人旦巴系犯意提起者，并向上诉人益西演示犯罪工具铁夹的使用方法及杀死所捕获岩羊的方法，上诉人旦巴在共同犯罪中的作用明显大于上诉人益西，系主犯，上诉人益西起次要作用，系从犯。上诉人益西的辩护人提出本案系共同犯罪，益西系从犯的辩护意见成立，本院予以采纳，西藏自治区人民检察院阿里分院提出的二上诉人均系主犯的出庭意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人旦巴检举他人犯罪，属一般立功，但一审法院适用《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条关于立功的规定外还引用第七条关于重大立功的规定属法律适用错误，应予以纠正。上诉人旦巴的辩护人辩护称旦巴系初犯，且有立功表现，请求对其减轻处罚，经查，上诉人旦巴在侦查期间检举他人猎杀雪豹和猞猁犯罪，经公安机关查证属实，构成立功，该辩护意见本院予以采纳。上诉人益西的辩护人辩护称，益西属初犯、偶犯，且有坦白情节，请求对其从轻处罚，经查，在本案中其伙同旦巴在一时间段内多次实施猎杀国家二级保护动物岩羊的行为，不属偶犯，但其归案后至二审庭审，始终如实供述自己的罪行事实，该辩护意见本院予以采纳。
另外，二上诉人在二审期间主动缴纳罚金，支付附带民事赔偿款，确有悔罪表现，结合二人的具体犯罪事实和情节，对二人可依法适用缓刑。
综上，对上诉人旦巴依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定；对上诉人益西依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持噶尔县人民法院（2016）藏2523刑初4号刑事附带民事判决的第三项，即随案移送的被告人旦巴、益西犯罪所用工具铁夹二个及公安机关扣押的二被告人犯罪所得岩羊皮五张，依法予以没收。
二、撤销噶尔县人民法院（2016）藏2523刑初4号刑事附带民事判决的第一、二项，即被告人益西犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；被告人旦巴犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
三、上诉人旦巴犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5000元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期，自判决确定之日起计算。）
四、上诉人益西犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5000元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期，自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 白玛卓嘎
代理审判员 措 果
代理审判员 达 珍
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 德吉边宗