湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）株中法刑二终字第21号
原公诉机关湖南省株洲市石峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗桂安，男，1969年12月10日出生于湖南省株洲市，汉族，初中文化，株洲市阔帆工贸有限公司法定代表人。因犯开设赌场罪，2009年7月7日被株洲市石峰区人民法院判处罚金七万元。因涉嫌犯诈骗罪，2013年12月1日被监视居住（住所执行），同年12月6日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于株洲市第二看守所。
辩护人苏昌盛，湖南天隆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李铁成，男，1989年5月16日出生于湖南省株洲市，汉族，大专文化，株洲市冶炼集团股份有限公司质保部原料一站副站长。因涉嫌犯诈骗罪，2013年12月3日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于株洲市第二看守所。
辩护人侯廉裕，湖南火炬律师事务所律师。
辩护人何行昌，株洲市法学会法律服务部执业人员。
上诉人（原审被告人）张波，男，1983年5月16日出生于湖南省株洲市，汉族，大专文化，株洲市冶炼集团股份有限公司质保部原料一站站长。因涉嫌犯诈骗罪，2013年12月3日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于株洲市第二看守所。
辩护人朱建青，湖南天舒律师事务所律师。
辩护人毛毕文，湖南天舒律师事务所律师。
原审被告人冯某某，男，1989年9月26日出生于湖南省株洲市，汉族，高中文化，株洲市阔帆工贸有限公司职工。因涉嫌犯诈骗罪，2013年12月3日被刑事拘留，同年12月9日被取保候审。
原审被告人董某某，男，1966年4月18日出生于湖南省株洲市，汉族，专科文化，株洲市冶炼集团股份有限公司质检站原料一站取样员。因涉嫌犯诈骗罪，2013年12月3日被刑事拘留，同年12月9日被取保候审。
原审被告人杨某某，男，1963年12月4日出生湖南省株洲市，汉族，初中文化，株洲市冶炼集团股份有限公司质检站原料一站取样员。因涉嫌犯诈骗罪，2013年12月3日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕，同年6月12日被取保候审。
原审被告人刘某某，男，1955年12月27日出生于湖南省株洲市人，汉族，初中文化，株洲市冶炼集团股份有限公司纪委监督员。因涉嫌犯诈骗罪，2013年12月3日被取保候审。
湖南省株洲市石峰区人民法院审理湖南省株洲市石峰区人民检察院指控原审被告人罗桂安、李铁成、张波、冯某某犯职务侵占罪、原审被告人董某某、杨某某、刘某某犯非国家工作人员受贿罪一案，于2014年11月28日作出（2014）株石法刑初字第76号刑事判决。原审被告人罗桂安、李铁成、张波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条（一）之规定，于2015年5月9日公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院检察员杨继平出庭履行职务，上诉人罗桂安及其辩护人苏昌盛、上诉人李铁成及其辩护人侯廉裕、何行昌、上诉人张波及其辩护人朱建青、毛毕文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
2012年被告人罗桂安经人介绍，结识了株洲市冶炼集团股份有限公司（以下简称株冶集团）质保部原料一站站长被告人张波、副站长被告人李铁成。2013年1月，被告人罗桂安赠送给李铁成30%的股份后，共同注册成立株洲市阔帆工贸有限公司（以下简称阔帆公司）。被告人罗桂安为公司法定代表人，被告人李铁成为公司监事。2013年2月，被告人罗桂安以月工资3000元聘请被告人冯某某到阔帆公司工作，负责货场管理、矿料装车、押车送货等事项。
2013年2月25日，被告人罗桂安代表阔帆公司与株冶集团签订了《2013年度锌精矿买卖合同》。该合同约定2013年2月15日至2013年12月31日间，阔帆公司向株冶集团销售2000吨锌精矿，锌精矿品质要求为：锌含量大于或等于50%。2013年3月至4月间，被告人罗桂安向株冶集团销售了几次合格锌精矿。2013年5月的一天，被告人罗桂安向被告人李铁成提出销售合格锌精矿几乎没钱赚，建议采取在底层铺设杂矿的方式，打点“擦边球”，可以多赚钱。被告人李铁成与被告人张波商议，得到了被告人张波的默许。被告人张波被承诺分得阔帆公司15%的股份，并与被告人李铁成分得相同的好处费。被告人罗桂安便从外地寻找并购买了一批外形与锌精矿非常相似的硫铁矿，存放于株洲市石峰区霞光彩瓦厂货场。之后，由被告人李铁成找到原料一站取样员被告人杨某某，要求其对阔帆公司所送矿料予以照顾，取样时进行浅层取样，被告人杨某某答应了；被告人罗桂安分别找到原料一站取样员被告人董某某、纪委取样监督员被告人刘某某，要求他们对阔帆公司所送矿料予以照顾，取样时进行浅层取样，被告人董某某、刘某某都答应了。
2013年5月30日至2013年8月上旬间，被告人罗桂安、李铁成采取在货车底层铺设硫铁矿的方式，分4次向株冶集团运送掺假锌精矿。被告人董某某、杨某某、刘某某与民工段某某（在逃），采取浅层取样的违规取样方式，向株冶集团化验室提供了不真实的样品。株冶集团根据不真实样品的化验结果，已将货款全部支付给阔帆公司。事后，被告人罗桂安分4次送给被告人杨某某好处费4000元，分4次送给被告人董某某好处费4000元，分2次送给被告人刘某某好处费5000元。
2013年8月，被告人罗桂安向被告人李铁成提出，在底层掺杂矿的方式还是赚不了多少钱，建议用整车的硫铁矿冒充锌精矿骗取株冶集团货款。被告人李铁成与被告人张波商量，得到了被告人张波的默许。被告人李铁成便从办公室拿出几十个株冶集团样品袋交给被告人罗桂安，由被告人罗桂安在每次送假矿前装入合格的锌精矿，用于送货取样时样品的调换。被告人张波将当班取样员名单告诉被告人李铁成。被告人李铁成觉得是“自己人”，就通知被告人罗桂安送矿。2013年8月13日、9月11日、9月18日，被告人罗桂安先后三次以硫铁矿冒充锌精矿送至株冶集团，总重量为490.24吨。被告人冯某某利用押车进厂的机会，将事先准备的合格锌精矿样品带到取样现场，交给段某某用于调换。被告人董某某、杨某某、刘某某将调换后的样品袋封箱并签名后，提交给株冶集团化验室。株冶集团根据虚假样品的化验结果，计算出应支付的货款共计2308456.4元。至案发时止，株冶集团已支付阔帆公司货款1026121.17元。事后，被告人罗桂安分3次分给被告人李铁成270000元，分2次送给被告人刘某某好处费7000元，分3次送给被告人杨某某好处费14500元，分3次送给被告人董某某好处费27000元。被告人李铁成收到分赃后，分给被告人张波135000元。
另查明，被告人罗桂安存放于株洲市石峰区霞光彩瓦厂货场的硫铁矿中锌的含量为6.3%；被告人罗桂安转移至株洲市石峰区清霞社区98号唐某某家仓库的硫铁矿中锌的含量为0.46%；2013年9月11日被告人罗桂安销售给株冶集团、卸货在九道坪仓库的硫铁矿，锌含量为0.72%；2013年9月18日被告人罗桂安销售给株冶集团、卸货在七道尾仓库的硫铁矿，锌含量为1.40%；2013年9月18日被告人罗桂安等人上交给株冶集团化验室的虚假锌精矿样品，锌含量分别为48.59%、50.72%。
案发后，被告人张波已将分得的135000元退还给被告人罗桂安，公安机关分别扣押被告人张波60000元、被告人董某某31000元、被告人杨某某18500元、被告人刘某某12000元，并已将扣押款全部发还给株冶集团。在审理阶段，被告人冯某某向本院交纳了退赔款5000元，被告人张波向本院交纳了退赔款20000元。
证明上述事实的证据有：1、2013年锌精矿买卖合同、原料进厂验收台账、检斤单、分析报告单、株洲阔帆2013年进厂锌精矿统计、核算项目明细账、株洲市阔帆工贸有限公司锌精矿结算单、硫铁矿进货明细、过磅单、分析报告单、户籍资料、主要工作职责、稽查职责、劳动合同书及汽车矿检验流程与分工、企业注册登记资料、公司设立登记申请，退赔书、扣押物品清单、发还物品清单、领条、款物交接单、刑事判决书、情况说明、工作简况、证明及荣誉证书、说明等书证。2、现场勘验检查工作记录、提取笔录、抓获经过、破案经过、投案自首人员审批表，对案笔录、现场照片。3、检验报告。4、被害单位代表文某的陈述。5、证人宋某、文某、李某某、秦某某、向某某、钱某某、唐某某、冯某、江某某、王某某的证言。6、被告人罗桂安、李铁成、张波、冯某某、董某某、杨某某、刘某某的供述与辩解。以上证据均经庭审举证、质证和认证，能够相互印证，足以认定。
原审法院根据上述事实和证据，对被告人罗桂安依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十四条之规定；对被告人李铁成依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对被告人张波依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对被告人冯某某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定；对被告人董某某、杨某某、刘某某均依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条之规定；判决：被告人罗桂安犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月；被告人李铁成犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月；被告人张波犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；被告人冯某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年；被告人董某某犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚；被告人杨某某犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚；被告人刘某某犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚；责令被告人罗桂安、李铁成、张波、冯某某继续共同退赔被害单位株洲冶炼集团股份有限公司经济损失879621.17元；被告人董某某非法所得款31000元、被告人杨某某非法所得款18500元、被告人刘某某非法所得款12000元予以追缴，上缴国库。
上诉人罗桂安及其辩护人上诉及辩称提出：1、原审认定的犯罪数额错误，应减去其退赔款和购买硫铁矿款；2、不是主犯；3、量刑过重。
上诉人李铁成及其辩护人上诉及辩称提出：1、不构成职务侵占罪；2、原审认定的犯罪数额错误、证据不足；3、不是主犯、量刑过重。
上诉人张波及其辩护人上诉及辩称提出：1、不构成职务侵占罪；2、原审认定的犯罪事实不清，量刑过重。
株洲市人民检察院出庭检察员认为，1、三上诉人的行为构成职务侵占罪；2、本案事实清楚，证据确实充分；3、上诉人罗桂安起主要作用，是主犯，上诉人李铁成、张波的作用相当，均是配合罗桂安作案，可考虑是从犯。
法庭审理过程中，上诉人张波及其辩护人申请对张波在侦查机关的三份供述作为非法证据予以排除，经审查，不能排除该三份供述存在以非法方法收集的情形，故法庭对该三份证据予以排除。
经二审审理查明的事实和证据除张波在侦查机关的三份供述外，均与一审相同。
本院认为，上诉人罗桂安、李铁成、张波、原审被告人冯某某内外勾结，利用李铁成、张波职务上的便利，共同将单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。原审被告人董某某、杨某某、刘某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。罗桂安、李铁成等人已经着手实施犯罪，对株冶集团已经出具结算单的1282335.23元货款，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。罗桂安、冯某某主动到公安机关投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实，是自首，依法可从轻、减轻处罚。李铁成、张波到案后，如实供述了自己的主要犯罪事实，依法可从轻处罚。张波、冯某某主动退赔了被害单位株冶集团部分经济损失，可酌情从轻处罚。
上诉人罗桂安及其辩护人上诉及辩称提出：1、原审认定的犯罪数额错误，应减去其退赔款和购买硫铁矿款；2、不是主犯；3、量刑过重。经审查，截止2014年11月14日，阔帆公司在株冶集团账上有应收款470425.12元，因阔帆公司以销售伪劣产品的方式，造成株冶集团重大经济损失，株冶集团不予支付阔帆公司的应收款，并保留追索权利，故不应认定罗桂安主动退赔被害单位经济损失470425.12元。罗桂安用硫铁矿冒充锌精矿，骗取被害单位财物，其所购该硫铁矿的成本，是其犯罪成本，不应从犯罪金额中予以扣除；在共同犯罪中，被告人罗桂安起主要作用，是主犯。一审在法定刑幅度范围内对其量刑并无不当，上诉人罗桂安及其辩护人的上诉理及辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人李铁成及其辩护人提出：1、不构成职务侵占罪；2、原审认定的犯罪数额错误、证据不足；3、不是主犯、量刑过重。经审查，上诉人李铁成利用职务上的便利，伙同他人共同将单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为符合职务侵占罪的构成要件。原审认定的犯罪数额有锌精矿买卖合同、原料进厂验收台账、进厂锌精矿统计、锌精矿结算单、硫铁矿进货明细等书证、被害人的陈述、证人证言及被告人的供述与辩解等证据证实，足以认定。李铁成与罗桂安成立阔帆公司，并持有30%股份，事先合谋用假矿冒充锌精矿将单位财物非法占为己有，数额巨大，在共同犯罪中，李铁成起主要作用，应认定为主犯。故其上诉及辩护理由不成立，本院不予采纳。上诉人张波及其辩护人提出：1、不构成职务侵占罪；2、原审认定的犯罪事实不清，量刑过重。经审查，上诉人张波利用职务上的便利，伙同他人共同将单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为符合职务侵占罪的构成要件。张波在侦查机关的三份口供作为非法证据予以排除，但本案其他证据及张波在一、二审庭审中的供述能够相互印证，足以证明其犯罪事实。故其上诉及辩护理由不成立，本院不予采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张树萍
审 判 员 陈平平
代理审判员 杨 英
二〇一五年五月十二日
书 记 员 邓雅如
附有关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。