湖南省汝城县人民法院民 事 判 决 书（2015）汝民初字第611号原告汝城县个体劳动者私营企业协会。法定代表人何钢春，该协会会长。委托代理人何满利，男，湖南为全律师事务所律师。委托代理人何富堂，男，该协会副会长。被告江南，男。委托代理人江勇，男，系江南父亲。原告汝城县个体劳动者私营企业协会与被告江南劳动争议纠纷一案，本院于2015年7月28日立案受理。依法由审判员黄工友独任审判，于2015年8月20日、31日公开开庭进行了审理。原告汝城县个体劳动者私营企业协会委托代理人何满利与被告江南及其委托代理人江勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汝城县个体劳动者私营企业协会诉称，被告作为汝城县工商局的职工子女予以照顾，于2008年1月起安排在原告单位作临时工，同时作出了“如出现政策因素无条件接受用人单位的辞退”的书面承诺。因政策调整，2009年个协停止收取会费。2010年政策要求个协与县工商局脱钩，2011年1月被告被辞退回家。2011年1、2月停发工资。2011年3月，因政策要求不严，又临时上班直到2014年10月。但自2012年起，个协未再与其签订聘用合同。汝城县劳动仲裁院认定劳动合同起算时间为2008年1月，原告认为应为2011年3月，即被告的实际工作时间为2011年3月至2014年10月。所以，汝城县劳动人事争议仲裁委员会认定的劳动合同起算时间错误。原、被告签订的聘用合同中，明确养老保险、医疗保险等社会保险费用由个协从工资中发放，并根据实际情况适时调整了临时工资（从最初的800元调整至1536元），故不存在失业保险待遇损失的支付问题。即使出现失业保险待遇的问题，也只能由被告自负其责。所以，汝城县劳动人事争议仲裁委员会认定由原告支付失业保险待遇损失错误。因此，原告不服汝城县劳动人事争议仲裁委员会《汝劳仲人案字（2015）第12号仲裁裁决书》，请求判决不予支付《汝劳仲人案字（2015）第12号仲裁裁决书》的失业保险待遇损失，变更经济补偿金为7680元。原告为支持其主张，向本院提供了如下三组证据：一，报告一份。拟证明被告属于临时工。二，承诺书一份。拟证明被告承诺如出现政策性调整，同意无条件被辞退。三、聘用合同书（共5页）。拟证明被告的社保费用是从工资中发放。上述三组证据，被告江南质证意见如下：对三证据的真实性无异议，但认为证据二违反了法律规定，属霸王条款，且承诺的对象不是原告。证据三中没有失业保险金，社保金也只有个人缴纳的部分，没有单位缴纳的部分。被告江南辩称，被告2005年4月25日与县消委签订了劳动合同，因此被告的工作年限应从2005年算起。原告辞退被告属违法，应支付二倍的经济补偿金。要求法院驳回原告的诉讼请求，判令原告支付被告2011年1、2月未发的工资、二倍经济补偿金30720元、失业保险待遇损失13608元。被告江南为支持其答辩理由，提供了如下证据：2011年1月签订的用工合同。拟证明被告要求补发2011年1、2月工资的理由。对上述一组证据，原告对其真实性无异议。根据原、被告双方的质证意见，经审核，本院认证如下：原告提交的证据一、二，与本案无关联性，不作为本案的定案依据。原告提交的证据三和被告提交的证据一，双方对其真实性无异议，可以作为本案的定案依据，予以采信。根据本院采信的证据及双方当事人的陈述和辩论，本院确认本案事实如下：2008年1月29日，原告汝城县个体劳动者私营企业协会与被告江南签订了一份劳动期限为2008年1月1日至2008年12月31日的劳动合同，双方约定被告的工作岗位为协管员，之后分别于2009年1月12日、2010年1月12日续签用工期限为一年的聘用合同。2011年1月1日又签订了劳动期限从2011年1月1日至2012年1月1日的合同，聘用被告为原告单位文明分会会长，约定月工资为1536元，该合同期满后，双方未继续签订劳动合同，但被告继续一直在原告单位工作。在合同履行期间，原告未为被告缴纳失业保险。2014年10月18日，原告向各个协分会发布《关于辞退部分个协临时工作人员的决定》（汝个私协2号）：按省市要求，县工商局与个协早在2010年实行“四分离”，另外，工商行政体制改革即将在全省展开，原县个协依靠县工商局帮助收取协会费的工作也即将停止，个协再无工作经费来源，县个协理事会决定，暂保留个协主要负责人和两名财务人员，其他人员全部按程序辞退。原告依该决定辞退被告。被告上班至2014年11月。之后原告发放了被告2014年11月、12月工资，2014年绩效考核奖励5000元。被告于2015年4月18日向汝城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动用工合同经济补偿赔偿金46890元、失业保险待遇损失20000元、解除劳动用工合同经济补偿金15630元、额外支付经济补偿金7810元。2015年7月15日汝城县劳动人事争议仲裁委员会裁决原告支付被告解除劳动关系经济补偿金10751元、失业保险待遇损失10584元，驳回被告的其它仲裁请求。原告不服诉至法院。本院认为，本案已经过劳动仲裁前置处理程序，汝城县劳动人事争议仲裁委员会裁决后，被告江南未在法定时间行使诉权，应视为其服从《汝劳仲人案字（2015）第12号仲裁裁决书》。被告在原仲裁请求范围外再提新的请求，不符合劳动争议需先经劳动仲裁的法定前置程序，本案不予审理。本案需要解决的焦点问题有两个：一、原告辞退被告是否违法。原、被告2008年1月1日建立劳动关系，2014年11月原告辞退被告，被告12月份以后未再上班，自此后，双方已实际解除劳动关系。原告辞退被告是因国家政策调整所致，非原告过错，原告没有违反法律的规定，所以，原告不需向被告支付违法解除劳动用工合同经济补偿赔偿金46890元。但依照《劳动合同法》第四十六、第四十七条规定，原告解除劳动合同应向被告支付经济补偿金，按被告工作年限计算，可补7个月工资的经济补偿金，即10751元（7个月×1536元）。被告要求额外支付经济补偿金7810元没有法律依据，不予支持。二、原告是否应支付被告失业保险待遇损失。用人单位为劳动者缴纳社会保险是其法定义务。在用工期间原告未为被告缴纳失业保险，存在着过错，应对被告的失业保险待遇损失承担赔偿责任。被告在原告单位工作满6年，结合郴州市人社局公布2013年汝城县最低工资标准为945元计算，原告应赔偿被告失业保险待遇损失为10584元（14个月×945元×80%）。经调解，双方未达成和解协议。现依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款（七）项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《湖南省实施办法》第九条、第十条，《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、限原告汝城县个体劳动者私营企业协会在本判决生效后十天内支付被告江南解除劳动关系经济补偿金10751元、失业保险待遇损失10584元；二、驳回原告汝城县个体劳动者私营企业协会的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费0元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审判员  黄工友二〇一五年八月三十一日书记员  何 剑本案适用法律条款附后：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《社会保险法》第四十四条职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。第四十六条失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。第四十七条失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。《湖南省实施办法》第九条失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满１年的，不领取失业保险金；满１年的，领取失业保险金的期限为４个月，以后每增加１年增加２个月的失业保险金，但最长不得超过２４个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可与前次失业期间应领取而尚未领取完的失业保险金的期限合并计算，但合并后的期限最长不得超过２４个月。本办法实施前，按照国家和省人民政府规定不参加失业保险的用人单位的职工，其工龄视为本人和用人单位缴纳社会保险费的年限。第十条失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的８０％。《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》：二十三、用人单位未为劳动者缴纳基本养老、基本医疗、失业和生育保险费，劳动者请求用人单位赔偿其因此遭受的损失，用人单位对损失发生确有过错的，可以参照基本养老、基本医疗、失业和生育保险待遇判令用人单位承担相应的赔偿责任。??