河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫17刑终224号
抗诉机关平舆县人民检察院。
上诉人李古民，男，1988年7月30日出生，汉族，小学肄业，无业，住广东省茂名市电白县。因涉嫌诈骗犯罪于2016年6月24日在广东省吴川市被平舆县公安局民警抓获，因吸食毒品于同年6月27日被平舆县公安局决定行政拘留五日，6月29日被平舆县公安局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪于2016年8月2日经平舆县人民检察院批准逮捕，同日由平舆县公安局执行逮捕。
辩护人雷锋，河南豫上律师事务所律师。
原审被告人邓飞福，男，1975年8月22日出生，汉族，小学肄业，无业，住广东茂名市电白县。因涉嫌诈骗犯罪于2016年6月24日在海南省琼海市被平舆县公安局民警抓获，6月27日被平舆县公安局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪于2016年8月2日经平舆县人民检察院批准逮捕，同日由平舆县公安局执行逮捕。
上诉人邱立仁，男，1986年3月16日出生，汉族，初中文化，无业，住广东省茂名市电白县。因涉嫌其他诈骗犯罪于2016年3月26日被广东省茂名市公安局电白分局刑事拘留，2016年7月30日移送平舆县公安局；因涉嫌诈骗犯罪于2016年8月2日被平舆县公安局带回宣布刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪于2016年9月6日经平舆县人民检察院批准逮捕，9月8日由平舆县公安局执行逮捕。
辩护人李申，河南日月星律师事务所律师。
上诉人杜国时，男，1990年8月17日出生，汉族，初中肄业，无业，住广东省茂名市电白县。因涉嫌诈骗犯罪于2016年6月24日在广东省吴川市被平舆县公安局民警抓获，因吸食毒品于同年6月27日被平舆县公安局决定行政拘留五日，6月29日被平舆县公安局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪于2016年8月2日经平舆县人民检察院批准逮捕，同日由平舆县公安局执行逮捕。
上诉人叶仁鹏，男，1994年10月2日出生，汉族，初中文化，无业，住广东省茂名市电白县。因涉嫌诈骗犯罪于2016年6月24日在广东省吴川市被平舆县公安局民警抓获，同年6月27日被平舆县公安局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪于2016年8月2日经平舆县人民检察院批准逮捕，同日由平舆县公安局执行逮捕。
上诉人何金玲，女，1996年1月28日出生，汉族，初中文化，住广东省茂名市电白县。因涉嫌诈骗犯罪于2016年6月24日在广东省吴川市被平舆县公安局民警抓获，同年6月27日被平舆县公安局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪于2016年8月2日经平舆县人民检察院批准逮捕，次日由平舆县公安局执行逮捕。
辩护人王文芳，河南小东律师事务所律师。
平舆县人民法院审理平舆县人民检察院指控被告人邓飞福、李古民、邱立仁、杜国时、叶仁鹏、何金玲犯诈骗罪一案，于2017年4月20日作出（2017）豫1723刑初52号刑事判决。宣判后，平舆县人民检察院提起抗诉，被告人李古民、邱立仁、杜国时、叶仁鹏、何金玲提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，驻马店市人民检察院指派检察员李贺梅、陈旭辉出庭支持抗诉。本案现已审理终结。
原审认定：
（一）2016年3月6日17时许，被告人邓飞福伙同他人在海南省琼海市使用170XXXX75的手机拨打被害人刘某的电话，以“猜猜我是谁”的形式让被害人刘某误以为是其在平舆县办企业的一位县领导打的电话，邓飞福等人让刘某第二天早上九点到领导办公室谈项目事宜。2016年3月7日早上9点多，刘某到平舆县县委办公楼下，拨打邓飞福等人的诈骗电话，邓飞福等人遂以上面有两个领导帮他处理了一些事，需要给领导送礼为由，让刘某往邓飞福提供的银行账户（账户名分别为“62XXXX00王某1”，“62XXXX74白某1”、“62XXXX71陈某1”）分五次共汇款55万元。被告人邓飞福等人每次诈骗成功后，便告知被告人李古民取款（从中提取6%），李古民便联系取款人李某1（现在逃）取款（从中提取6%），取款成功后，取款人分次扣除提成，后将钱转汇给邓飞福。第五次刘某汇款的10万元有5万元被冻结未能顺利取出，另外户名为“董某1”的农行银行卡中的5万元由李古民联系卖卡人邱立仁帮忙解卡，邱立仁又联系卖给其卡的钟某1（已判刑）让解卡取款。2016年3月9日上午，钟某1伙同杨某1（已判刑）将被冻结的该款解锁后在广东省佛山市某支行和佛山南海区某支行取款49800元，扣除提成后转汇给邱立仁，邱立仁又转汇给了李古民，并从中得到2400元的费用。
另查明，被告人邱立仁卖给李古民的户名为董某1卡号为“62×××71”的银行卡上还显示，在被害人刘某第一笔汇入“王某1”账户上的5万元中从二级银行账户中支取2万元，在被害人第三笔汇入“白某1”账户上的20万元中从二级银行账户中支取2万元。
（二）2016年元宵节后的一个多月，被告人李古民组织杜国时、叶仁鹏等人在广东省吴川市某小区房间内按照李古民提供的公民个人信息拨打诈骗电话，被告人何金玲负责做饭、打扫卫生等日常生活。2016年6月21日在被告人李古民的组织下，被告人杜国时、叶仁鹏再次到吴川市某小区房间内拨打诈骗电话。在上述期间，被告人杜国时、叶仁鹏二人共拨打已远超过500条诈骗电话，诈骗未遂，被告人何金玲在此期间负责日常生活保障。四人于2016年6月24日被抓获归案。
上述事实，有六被告人供述、被害人陈述、同案人供述、证人证言、辨认笔录、身份证明、前科证明、搜查笔录、转账汇款记录、抓获经过、取款流程、银行账号明细、（2016）粤0904刑初440号刑事判决书、视听资料等证据予以证实。
平舆县人民法院认为：被告人邓飞福伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，对不特定的人拨打诈骗电话，诈骗他人钱财55万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人李古民明知邓飞福等人实施诈骗而居间为其提供银行卡，并帮助邓飞福等人提取所诈骗他人数额特别巨大的赃款，并从中提成，其行为已构成诈骗罪的共同犯罪；被告人邱立仁明知他人实施诈骗为他人提供银行卡和帮助解卡提取诈骗赃款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪的共同犯罪。
被告人李古民还以非法占有为目的，组织被告人杜国时、叶仁鹏在近一个月的时间内，对不特定的人拨打诈骗电话已远超过500人次，属于情节严重，构成诈骗罪的共同犯罪，因已着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂；被告人何金玲明知李古民等人实施诈骗行为，而为其提供日常生活保障，其行为已构成诈骗罪的共同犯罪。平舆县人民检察院指控的罪名成立，予以支持。
公诉机关指控被告人邓飞福等人实施诈骗的银行卡系经李古民从邱立仁处购买的证据不足，现从邓飞福、李古民、邱立仁、钟某1、杨某1的供述中印证的只有钟某1帮其解卡的户名为“董某1”的银行卡，其余帮其取涉案赃款的银行卡是邱立仁提供的证据不具有唯一性和排他性，并结合同案人钟某1、杨某1已生效判决认定的涉案事实，故暂不予支持。被告人邱立仁及辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。
公诉机关指控被告人李古民组织杜国时、叶仁鹏实施拨打诈骗电话5000余人次，达到情节特别严重的证据不足，根据有利于被告人的原则，结合现有证据只能证明已超过500余人次，属于情节严重，因本案只有杜国时、叶仁鹏的供述，且当庭二人的供述又与其在侦查环节的供述不能印证，且又无其他相关书证印证，故对指控的5000余人次暂不予支持。
被告人邓飞福及其辩护人关于应按45万元量刑的意见，与查明的被害人提供的银行转账的实际诈骗数额55万元不符，其中的10万元是否得到，只是从获利的多少可在量刑时予以考虑，但并不影响实际诈骗数额的认定，故其辩解及辩护意见不予采纳。李古民及其辩护人关于李古民在共同犯罪中系从犯，应按当庭供述的涉案金额20万元予以认定的意见，经查，根据邓飞福原在侦查环节的供述、李古民本人的供述、同案人邱立仁、钟某1、杨某1的供述，证人黄某的证明，足以证明李古民不但为邓飞福等人实施诈骗提供银行卡，在邓飞福告知涉案金额诈骗成功后，仍结伙他人对涉案诈骗款项实施取款并转移，致使被害人被骗款项无法追回，李古民所实施的提取并转移被骗款项的行为，是控制诈骗款的最后一个环节，在与邓飞福参与共同犯罪中不宜区分主从。李古民在组织杜国时、叶仁鹏拨打诈骗电话过程中起主要作用系主犯，应从重处罚。故其辩解及辩护意见本院不予采纳。邱立仁的辩护人关于邱立仁在共同犯罪中起辅助作用，系从犯的意见成立，且当庭公诉机关对此也未提出答辩意见，予以采纳。李古民、杜国时、叶仁鹏所参与的共同犯罪中有犯罪未遂情节，可以从轻处罚，三被告人及李古民辩护人的相关辩护意见成立，予以采纳。结合本案现有的证据被告人何金玲在参与的共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且又有犯罪未遂情节，可适用减轻处罚。故其辩护人的相关辩护意见，予以采纳。何金玲的辩护人建议对何金玲免予刑事处罚的意见，结合何金玲参与的行为及认罪态度，不符合适用免予刑事处罚的条件，不予采纳。
根据2016年12月19日最高人民法院、最高人民检察、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中的相关规定，结合本案各被告人的认知能力，与他人关系，获利情况及在共同犯罪中作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李古民犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。罚金于本判决生效后五日内一次性缴纳。二、被告人邓飞福犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币五万元。罚金于本判决生效后五日内一次性缴纳。三、被告人邱立仁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元。罚金于本判决生效后五日内一次性缴纳。四、被告人杜国时犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元。罚金于本判决生效后五日内一次性缴纳。五、被告人叶仁鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万元。罚金于本判决生效后五日内一次性缴纳。六、被告人何金玲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币一万元。罚金于本判决生效后五日内一次性缴纳。七、涉案赃款应予以追缴退还被害人；涉案被扣押的物品，由扣押单位处理。
平舆县人民检察院抗诉称，一、原审判决对原审被告人邱立仁的裁判属于认定犯罪事实错误。李古民取款所用银行卡均系从邱立仁处购买，该事实由李古民、邱立仁的供述相印证，且同案人钟某1供述以宋某1名义办理的两张银行卡提供给邱立仁，该两张银行卡恰被用于提取2笔共4万元诈骗款。一审法院仅认定以董某1名义办理的银行卡系邱立仁提供，犯罪数额仅认定89800元，系对犯罪事实认定错误，进而导致对邱立仁量刑畸轻；二、原审判决对原审被告人李古民、杜国时、叶仁鹏、何金玲犯罪未遂部分适用法律错误，杜国时、叶仁鹏在侦查阶段多次供述共计拨打不特定电话超过5000余人次，讯问录像可证明供述的真实性、可靠性。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中的规定，李古民组织杜国时、叶仁鹏等实施拨打电话诈骗的行为属于诈骗未遂的“其他特别严重情节”，量刑幅度属于十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。一审对李古民、杜国时、叶仁鹏、何金玲量刑属于畸轻。请求二审依法改判。
上诉人李古民上诉称，1、李古民未直接参与对被害人刘某的诈骗，仅居间提供银行卡，起次要辅助作用，系从犯。2、李古民组织他人拨打电话进行诈骗未遂，可以从轻或减轻处罚，且到案后对犯罪事实供认不讳，是坦白，应酌情从轻处罚。请求二审依法改判，减轻处罚。
上诉人邱立仁上诉称，1、邱立仁仅提供了名为“董某1”的银行卡给李古民，李古民、邓飞福诈骗所使用的其他银行卡不能证明系邱立仁提供。解卡金额49800元，也有生效的广东省茂名市电白区法院刑事判决认定。邱立仁认罪态度较好，一审庭审后已经缴纳10000元罚金；2、邱立仁被拘留的时间是2016年3月26日，一审判决刑期计算错误。请求二审对邱立仁处三年以下有期徒刑。
上诉人杜国时上诉称，杜国时系被诱导误入犯罪，系从犯，请求二审从轻处罚。
上诉人叶仁鹏上诉称，叶仁鹏系诈骗未遂，一审量刑过重，请求二审重新裁判。
上诉人何金玲上诉称，何金玲当庭自愿认罪，系从犯，且在犯罪活动中情节轻微，仅做饭扫地，未获得任何报酬。何金玲系初犯、偶犯，一审量刑过重，请求二审改判，在一年半以下量刑。
原审被告人邓飞福辩称，未上诉，对一审判决没有意见。
二审审理过程中，上诉人邱立仁提交缴纳罚金票据一份，证明已缴纳罚金一万元。
对于平舆县人民检察院抗诉称李古民诈骗所用银行卡均由邱立仁提供的意见。经查，在邓飞福、李古民等人诈骗被害人刘某55万元成功后转移财产的过程中，曾有一笔2万元转账至宋某1名下62×××56建行账户，一笔2万元转账至宋某1名下62×××79农行账户。公安机关调取的银行卡个人信息详情显示，宋某1的建行账户62×××56开户日期为2016年2月24日，开户行为佛山沥园支行。宋某1的62×××79的农行账户开户日期为2016年2月24日，开户行为佛山南海沥南支行。同案人钟某1供述“2016年2月24日用宋某1的身份证在佛山南海区建行沥园支行办理过一张建行卡，在佛山南海区农行沥南支行办理过一张农行卡，开完卡后将两张银行卡和绑定的手机卡及宋某1的身份证交给了邱立仁。”钟某1的供述和公安机关调取的银行卡信息能够相互印证，证明邓飞福、李古民诈骗被害人刘某犯罪中所使用的名为“宋某1”的两张银行卡，系邱立仁提供。平舆县人民检察院针对“宋某1”银行卡系邱立仁提供的抗诉理由成立，本院予以支持。对于其他银行卡是否邱立仁提供的意见，经查，现证据仅有李古民和邱立仁的供述，综合全案证据来看，李古民所购银行卡由李某1接收，李古民未直接见到银行卡。邓飞福等人实施诈骗所用银行卡，除户名为“董某1”和“宋某1”外的银行卡是否系邱立仁提供，证据不足，缺乏客观证据印证，不能排除合理怀疑。抗诉机关该部分的抗诉理由，本院不予支持。
对于平舆县人民检察院认为原审判决对被告人李古民、杜国时、叶仁鹏、何金玲犯罪未遂部分适用法律错误，量刑畸轻的意见。经查，指控杜国时、叶仁鹏拨打诈骗电话数量的证据，仅有杜国时、叶仁鹏的供述，未提供客观证据相印证，且庭审中二人翻供。侦查阶段，杜国时、叶仁鹏对拨打电话数量的供述也系“大概”“左右”等模糊数据，不具有明确性、唯一性。根据有利于被告人原则，原审法院对二被告人拨打诈骗电话数量的认定并无不妥，对该抗诉意见和理由，本院不予支持。
二审审理查明的事实、证据，邱立仁诈骗数额应认定为129800元外，其他事实和证据与一审认定一致，且相关证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人邓飞福伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，对不特定的人拨打诈骗电话，诈骗被害人钱财55万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人李古民明知邓飞福等人实施诈骗而居间为其提供银行卡，并帮助邓飞福等人转移提现所诈骗他人数额特别巨大的赃款，从中提成，其行为已构成诈骗罪的共同犯罪，根据李古民在诈骗活动中所起的作用，其与邓飞福在共同犯罪中不宜区分主从；上诉人邱立仁明知他人实施诈骗为他人提供银行卡和帮助解卡提取诈骗赃款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪的共同犯罪。李古民以非法占有为目的，组织上诉人杜国时、叶仁鹏在近一个月的时间内，对不特定的人拨打诈骗电话超过500人次，属于情节严重，构成诈骗罪共同犯罪，由于意志外的原因而未得逞，系犯罪未遂；上诉人何金玲明知李古民等人实施诈骗行为，而提供日常生活保障，其行为已构成诈骗罪的共同犯罪。
上诉人邱立仁请求将其在广东省茂名市电白区公安机关刑事羁押的时间折抵刑期，经查，广东省茂名市电白区人民法院（2016）粤0904刑初440号刑事判决书载明邱立仁的犯罪事实与本案系同一犯罪事实，其先行羁押时间应折抵刑期，对其该部分的上诉请求本院予以支持。邱立仁的其他上诉理由与查明的事实不符，对该部分请求本院不予支持。上诉人何金玲在诈骗罪的共同犯罪中，仅提供做饭、打扫卫生的帮助，未获取报酬，其在共同犯罪中所其作用较小，系情节较轻从犯，何金玲当庭认罪并于二审庭审后缴纳罚金，又系初犯、偶犯。其上诉请求从轻处罚的意见，本院予以支持。原审对上诉人李古民、杜国时、叶仁鹏和原审被告人邓飞福的判决并无不当，李古民、杜国时、叶仁鹏的上诉请求与查明的事实不符，其三人的上诉请求和理由不足，本院不予支持。
综上，原审判决对邱立仁的犯罪事实认定错误，导致量刑不当，抗诉机关的抗诉理由部分成立，予以支持。原审判决对何金玲量刑过重，应依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持平舆县人民法院（2017）豫1723刑初52号刑事判决第一项至第二项、第四项至第五项对李古民、邓飞福、杜国时、叶仁鹏犯诈骗罪定罪和量刑部分，第三项、第六项中对邱立仁、何金玲犯诈骗罪的定罪部分及第七项。
二、撤销平舆县人民法院（2017）豫1723刑初52号刑事判决第三项、第六项中对邱立仁、何金玲犯诈骗罪的量刑部分；
三、原审被告人邱立仁犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元，罚金于本判决生效后五日内一次性缴纳（已缴纳一万元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月26日起至2021年3月25日止）。
四、原审被告人何金玲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月24日起至2017年12月23日止）。
本判决为终审判决。
审判长 阮景海
审判员 马洪涛
审判员 赵 飞
二〇一七年七月十二日
书记员 戚凌光