吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民再终字第9号
上诉人（一审被告、反诉原告）：吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司。住所地：吉林省吉林市昌邑区解放东路东昌小区。
法定代表人：王莉茗，该公司董事长。
委托代理人：金阳，该公司法律顾问。
委托代理人：蒯飞，该公司副经理。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：吉林市淞汇建筑安装有限责任公司（原吉林市实宏建筑安装有限责任公司）。住所地：吉林省吉林市江湾路***号。
法定代表人：田金江，该公司董事长。
委托代理人：张秀艳，该公司处长。
委托代理人：朱启民，该公司处长。
吉林市淞汇建筑安装有限责任公司（以下简称淞汇公司）与吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司（以下简称正鸿基公司）建设工程施工合同纠纷一案，淞汇公司于2004年3月9日向吉林市中级人民法院提起诉讼，正鸿基公司于2004年4月1日提起反诉，吉林市中级人民法院于2005年1月25日作出（2004）吉中民一初字第13号民事判决。正鸿基公司不服，向本院提起上诉。本院于2005年8月23日作出（2005）吉民一终字第41号民事判决。淞汇公司不服，向本院申请再审。本院于2008年11月21日作出（2008）吉民访监字第127号民事裁定，驳回淞汇公司的再审申请。吉林市中级人民法院将本案报本院甄别，本院于2011年2月20日作出（2011）吉民监字第83号结案说明，不予甄别。淞汇公司持续上访，经本院审判委员会讨论决定，于2013年7月2日作出（2013）吉民监字第48号民事裁定，再审本案。本院于2013年11月25日作出（2013）吉民再字第25号民事裁定，撤销本院（2005）吉民一终字第41号民事判决及（2008）吉民访监字第127号民事裁定和吉林市中级人民法院（2004）吉中民一初字第13号民事判决，发回吉林市中级人民法院重审。吉林市中级人民法院于2014年5月20日作出（2014）吉中民再初字第1号民事判决。正鸿基公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人正鸿基公司的委托代理人金阳、蒯飞，被上诉人淞汇公司的委托代理人张秀艳、朱启民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
淞汇公司原审中诉称：淞汇公司原名吉林市实宏建筑安装有限责任公司（简称实宏公司）。2001年，实宏公司经过招标、竞标、中标，取得承包建设正鸿基公司开发的位于吉林市昌邑区通江街“兰亭雅苑小区”1号楼的资格，并于2001年6月1日双方签订了《建设工程施工合同》。实宏公司于同年6月27日进入现场施工，于2002年5月初交工，同时工程验收合格，正鸿基公司投入使用。合同约定工程造价为不变价格3886835元，竣工日期为2001年10月30日。施工期间，由于正鸿基公司不能及时给付工程（进度）款，加之因正鸿基公司自身原因被行政管理机关勒令停工，致使整个小区工程竣工时间迟延。即使在工程交付使用后，实宏公司屡屡催要的情况下，正鸿基公司仍然不能给付工程款，且不按合同约定返还抵押金。诉讼请求：1.立即给付拖欠的工程款1484072.08元，返还抵押金5万元，给付逾期付款利息。2.诉讼费及有关费用由正鸿基公司承担。
正鸿基公司原审中辩称：1.实宏公司主张工程款是3886835元不能成立，因为本案合同中明确约定，每平方米包死价是570元，整个工程是6121平方米，共计3480000元。2.双方已经进行了多次诉讼，对实宏公司曾经主张给付其2402762.92元的事实正鸿基公司认同。3.实宏公司主张的利息计算不能同意。4.实宏公司要求返还抵押金的主张不能成立。5万元根据双方的合同规定是履约保证金，实宏公司在施工期间已经违约，保证金应当不予退还。5.实宏公司2002年5月初交工同时验收合格的主张不能成立，因为多次诉讼没有相关的证据证明。6.对正鸿基公司不能给付工程款被责令停工致使工期顺延的主张不能成立。开发办和质监站发出的停工通知无法律依据，且是向施工方出具的，并不能约束甲方，停工通知没有法律依据，是违法的，违法的行政行为不能产生合法的法律效果。7.实宏公司逾期交工，工程质量不符合合同约定，应当按照合同约定向正鸿基公司支付违约金。
正鸿基公司反诉称：2001年6月1日正鸿基公司与实宏公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由实宏公司承揽正鸿基公司发包的“兰亭雅苑”1号楼的建筑工程施工工作，建筑面积6121平方米，总工程款3488970元，竣工日期为2001年10月30日。并约定如工程质量未达到施工合同约定的“市优标准”，违约金为每平米扣10元；迟延交付工程期限承担违约金为每日总工程款的5%。工程施工进程中，实宏公司因工程质量不合格多次被质量监督部门责令停工整改，导致工程长期延期，直至2004年3月14日才竣工验收，延迟竣工长达865日。长期迟延交工造成正鸿基公司难以弥补的经济损失。根据双方签订的《建设工程施工合同》和《合同补充条款》的约定，提出反诉。请求：1.实宏公司赔偿正鸿基公司因“兰亭雅苑”1号楼未达到合同约定的“市优标准”的违约金61210元，“兰亭雅苑”1号楼延期竣工的违约款380万元。2.实宏公司承担诉讼费及相关费用。
淞汇公司针对正鸿基公司的反诉辩称：1.双方在补充协议中约定的市优标准涉及工程质量，双方没有对市优标准明确约定，也就是约定不明，应该视为没有约定。并且工程是否达到市优标准应当参加评选，在工程已经结束十几年的情况下，这种评估是进行不下去了，所以达到市优标准是无稽之谈。2.涉案工程延期的原因并非是质量问题，而是由于其他的问题，都是正鸿基公司自身原因造成的，具体的理由在本诉的代理意见中再阐述。结合以上两点，淞汇公司没有违约行为，反诉无理，请求法院予以驳回。
一审判决认定的事实：2001年6月1日实宏公司与正鸿基公司签订了《建设工程施工合同》及《合同补充条款》，主要内容：工程内容正鸿基花园小区1#楼及底层网点；开工日期为2001年6月15日，竣工日期为2001年10月30日；建筑面积为6121平方米，工程总造价为3488970元。
合同《通用条款》中第14.2款规定：“因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期，或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。”第15.1款规定：“工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业质量检验评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。”第26.4款规定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”第32.2款规定：“发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。”第32.3款规定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织有关单位验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”第32.4款规定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。”第32.8款规定：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”
合同《专用条款》第23.2款约定合同价款采用“平米造价包干一次包死大包方式确定，平米造价570元，包括所有不可预见的风险费用。”第26款工程款（进度款）支付的方式和时间约定：“每月按工程进度拨款50%，时间在每月5日，抵付当期应付的工程款。”第35.1款约定：“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：双方约定承包人不能停止施工，由发包人承担给付工程款的利息……；本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：本工程为一次性包死的大包工程，无工程价款变更，此项发包人无违约责任问题”。第35.2条第2项约定：“本合同通用条款第14.2条约定，承包人违约应承担违约责任：由承包人按拖延工程的5，000.00元／日违约金支付给发包方。”该款第3项约定：“本合同通用条款15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：由承包方向发包方赔偿损失，损失费按工程总造价的5％计算。”第41.3款（2）项约定：“承包人向发包人提供履约担保，担保方式为担保金5万元……”
《合同补充条款》第1条约定：“本工程造价为达到市优标准造价，如达不到市优工程标准，每平方米罚扣10元。”
合同签订后，正鸿基公司收取了实宏公司5万元，实宏公司开始施工，双方当事人陈述进入施工现场的时间为2001年6月27日。在施工过程中，吉林市建筑工程质量监督站于2001年8月14日以该工程未办理监督手续，下发了《建设工程质量停工通知书》。2001年8月27日，招投标管理机构为涉案工程出具《中标通知书》，中标价格一栏系手写人民币3886835元，有改动痕迹。2001年9月5日，实宏公司出具《承诺书》，承诺2001年10月31日前交工，否则承担合同规定的2001年10月31日后至实际交工日期5000元／日损失费。2001年9月10日吉林市城市开发管理办公室对正鸿基公司出具《停工通知》，称“兰亭雅苑”项目需交纳各项费用合计为人民币7937522.60元，因欠款至今尚未交齐，现令其停工，待交齐全部费用后复工。同日，正鸿基公司交纳2403904.70元。2001年9月24日，吉林市城市建设管理局颁发了涉案工程的《建筑工程施工许可证》，记载合同价格388万元。2002年3月10日，正鸿基公司出具《正鸿基兰亭雅苑1#～13#楼暖卫工程质量检查备忘录》，记载各楼发现质量问题，请施工单位马上整改，以免影响工程正常交工。2002年3月28日，实宏公司作出整改方案。2002年4月26日，实宏公司按照1号楼整改方案要求的整改项目全部整改完毕。正鸿基公司和监理公司进行了验收。2002年6月4日，吉林市勘测设计院、吉林市建筑设计院对该工程进行了工程质量评估，认为该工程符合设计要求，结论为合格。2002年8月20日，该工程经正鸿基公司验收，结论为合格。2002年8月27日，吉林市建铭监理公司对该工程质量进行了评估，结论为合格。2002年10月17日，吉林市城市开发管理办公室出具《证明》，称“兰亭雅苑”项目应缴城市基础设施配套费合计2403904.70元。2003年6月4日、6月12日，实宏公司向正鸿基公司发出两份《告之书》，催促正鸿基公司抓紧时间给予工程结算。2004年6月15日，吉林市建设工程质量监督站出具《建设工程质量整改通知书》，记载包括涉案工程在内的三项工程不合格，该三项工程已经投入使用。2011年4月22日，涉案工程取得《竣工工程备案证》，记载工程竣工时间为2002年8月15日。同期施工的兰亭雅苑2、3、4#楼工程于2002年10月11日取得《建设工程竣工备案证》，记载竣工时间为2002年8月14日。
合同履行过程中，正鸿基公司给付实宏公司现金475000元，材料核款及分包工程款合计1247544.80元，以四套房屋折合抵工程款680218.12元，总计2402762.92元，尚欠工程款1086207.08元。
2005年11月24日，经工商局核准，实宏公司更名为淞汇公司。本案原终审判决生效后，淞汇公司申请执行，吉林市中级人民法院于2006年8月15日作出（2006）吉中执字第52号民事裁定，记载“被执行人已向申请执行人支付660900.33元”。
吉林市城市开发管理办公室于2011年12月16日出具《情况说明》，记载正鸿基公司所建“兰亭雅苑”项目自2001年9月10日至11月27日已交各项费用5878346.70元。同日，在吉林省高级人民法院办案法官与开发办相关领导的谈话记录中记载，该领导称，当时的管理及账目等都比较混乱，不太清楚剩下的200多万为什么没交上。
另，正鸿基公司在庭审中承认未按进度支付工程款，同期施工的其他施工单位没有按期交工。
一审法院认为：淞汇公司与正鸿基公司签订建设工程施工合同及合同补充条款是双方真实的意思表示且不违反法律规定，是合法有效的，双方当事人应自觉、全面的履行合同义务。现淞汇公司已完成了1号楼工程的施工，双方对已付工程款和尾欠工程款数额均未提出异议，故正鸿基公司应给付淞汇公司工程款及利息。
关于涉案工程的造价，淞汇公司主张是3886835元，其提供建设工程施工合同、中标通知书、建筑工程施工许可证等加以证明。该院认为，确认合同价款应依合同约定。淞汇公司持有的合同中合同价款一项系手写，正鸿基公司提供的合同中合同价款一项为空白，除此之外双方举证的合同内容一致。在合同专用条款中约定合同价款为固定价格（平米造价570元），结合涉案工程的建筑面积，关于合同价款一项，淞汇公司提供的合同内容前后矛盾，正鸿基公司提供的合同符合逻辑，故涉案工程的造价应认定为6121×570=3488970元。
关于涉案工程的竣工验收时间，淞汇公司提交了竣工报告，正鸿基公司在报告上加盖了公章、并且未在通用条款规定的时间内对工程提出修改意见。因此，应视为该工程已竣工。而且，在正鸿基公司提供的《竣工工程备案证》中记载兰亭雅苑1#楼竣工时间为2002年8月15日。结合双方提供的证据，涉案工程的竣工验收时间应为2002年8月20日。工程竣工后，正鸿基公司应按合同约定及时支付工程款，逾期不支付工程款应承担违约责任。淞汇公司要求正鸿基公司自2002年11月1日起支付逾期付款利息有理，予以支持。关于淞汇公司主张的返还工程款抵押金5万元，正鸿基公司认为是履约保证金，因合同中有约定，故该款为履约保证金，但无论该款项的性质如何，基于上述理由，正鸿基公司应予返还。
关于涉案工程是否存在质量问题，因该工程竣工之后即投入使用，按照合同约定，质量问题存在与否均由正鸿基公司承担。
关于正鸿基公司提出该工程未达到市优工程、淞汇公司按约定应承担违约金61210元的主张，因双方均未提供就该工程是否申报、审批或评优与否的相关证据，故正鸿基公司以未评优主张违约金，不予支持。
关于涉案工程迟延交工的问题，正鸿基公司在庭审中承认未按约定支付工程款，但陈述合同专用条款中约定承包人不能停止施工。该院认为，因未办理相关手续和交纳相关费用，涉案工程被吉林市建筑工程质量监督站和吉林市城市开发管理办公室勒令停工，由此造成工期顺延的责任在正鸿基公司本身。而且，正鸿基公司提供的兰亭雅苑2、3、4#楼《建设工程竣工备案证》中记载竣工时间均为2002年8月14日，与涉案工程竣工时间基本一致，故不存在同期施工的其他施工单位均按时交工的情况，对此正鸿基公司在庭审中亦并不否认。综上，涉案工程迟延交工的原因不在淞汇公司，淞汇公司不存在违约行为，正鸿基公司关于延期交工违约款380万元的请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司给付原告（反诉被告）吉林市淞汇建筑安装有限责任公司工程款1086207.08元（已执行660900.33元），于本判决生效后十日内付清；二、被告（反诉原告）吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司给付原告（反诉被告）吉林市淞汇建筑安装有限责任公司工程款利息（以1086207.08元为基数，自2002年11月1日起至2006年8月14日按中国人民银行同期贷款利率计算；以425306.75元为基数，自2006年8月15日起至2014年2月14日止按中国人民银行同期贷款利率计算），于本判决生效后十日内付清；三、被告（反诉原告）吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司返还原告（反诉被告）吉林市淞汇建筑安装有限责任公司履约保证金5万元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告（反诉被告）吉林市淞汇建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司的反诉请求。
案件受理费20260元，反诉费26712元，诉讼保全费10770元，其他诉讼费100元，合计57902元由被告（反诉原告）吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司负担。
正鸿基公司向本院上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。（一）淞汇公司应承担质量及工期的违约责任。（二）原审判决的利息计算不合法。（三）淞汇公司关于本案工程总价为3886835元的主张不能成立。（四）淞汇公司关于返还抵押金5万元的主张不能成立。（五）淞汇公司关于2002年5月初交工同时验收合格的主张不能成立。（六）淞汇公司关于被勒令停工致工期延误的主张不能成立。
淞汇公司未提交书面答辩意见。
双方当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。
本院认为：（一）关于工程总价的问题。由于双方持有的合同条款存在不一致的情况，故原审判决确定的工程总价比较合理。（二）关于返还五万元的问题。按照合同条款的理解，五万元是淞汇公司交给正鸿基公司的履约保证金。现有证据可以认定正鸿基公司应承担违约责任，故此款应返还给淞汇公司。（三）关于工程质量没有达到“市优标准”违约的问题。由于双方没有明确约定哪方应申请参加“市优标准”质量评比及如何评比，工程至今没有进行任何评比，现也无法进行任何评比，故该工程是否达到市优标准及相关责任已无法确定，正鸿基公司以此主张淞汇公司违约无法支持。（四）关于逾期交工违约的问题。淞汇公司主张工程逾期完工有两方面原因，一是正鸿基公司没有按进度足额支付工程款，二是因正鸿基公司的原因收到政府相关部门的停工通知。结合事实，这两方面原因确实存在，并且同一工程其余楼房也都是逾期交工的，可认定逾期交工的责任是正鸿基公司造成的，淞汇公司不应承担逾期交工违约责任。（五）关于工程质量的问题。由于正鸿基公司已对工程验收合格，并已使用，按照法律规定及合同约定，应视为该工程已竣工验收。并且，正鸿基公司提供的质量存在问题的证据都不能证明工程竣工时，楼房质量有问题，故无法确认淞汇公司应对工程质量承担违约责任。（六）关于利息计算问题。原审按照支付及审判的实际情况分段计算利息并无不当。
正鸿基公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计46972元，由上诉人吉林市正鸿基房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯志义
代理审判员 王鹏才
代理审判员 陆海权
二〇一四年九月一日
书 记 员 于 玥