江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宿中刑终字00130号
原公诉机关宿迁市宿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）仇某，个体。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年4月28日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
上诉人（原审被告人）叶某，个体。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年4月28日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
上诉人（原审被告人）汪某，工人。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年4月28日被刑事拘留，同年5月28日被取保候审，同年6月17日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
上诉人（原审被告人）陈某，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年4月28日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
原审被告人肖某，无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年5月13日被取保候审，同年9月22日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
原审被告人卓某，绰号阿子，工人。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年5月7日被取保候审，同年9月23日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。
原审被告人徐某，个体。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2014年5月7日被取保候审。
宿迁市宿城区人民法院审理宿迁市宿城区人民检察院指控原审被告人仇某、叶某、汪某、肖某、陈某、卓某、徐某犯聚众斗殴罪一案，于2014年11月17日作出（2014）宿城刑初字第0742号刑事判决。原审被告人仇某、叶某、汪某、陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派代理检察员马秀玉出庭履行职务，上诉人仇某、叶某、汪某、陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2014年4月26日17时许，被告人仇某与被告人卓某在“陌陌群”内因琐事发生争吵，二人约定在宿迁市宿城区四号桥桥底斗殴。被告人卓某纠集被告人陈某和张某、王某甲等人。被告人仇某纠集被告人叶某、汪某、肖某、徐某等十余人，由被告人徐某等人驾车带上述人等到宿迁市湖滨新区井头街购买木棍准备斗殴。后双方到达约定地点。被告人仇某通过扇耳光的方式让被告人卓某道歉，被告人叶某将卓某拽入四号桥绿化带处，被告人卓某一方因看到对方人多没有动手，其中陈某拿出一把匕首并称拿刀来，仇某、汪某、肖某等人随即持木棍伙同叶某追打卓某、陈某一方，其中被告人汪某、肖某持木棍对陈某实施殴打。另查明，被告人陈某于2014年4月26日在现场被公安机关抓获；被告人仇某、叶某、汪某于2014年4月27日被公安机关抓获；被告人卓某、徐某于2014年5月5日主动到公安机关投案；被告人肖某于2014年5月12日主动到公安机关投案。
原审认定上述事实的证据有，被告人仇某、叶某、汪某、肖某、陈某、卓某、徐某供述，证人周某、王某甲、王某乙、罗某、靳某、张某、王某丙、王某丁等人证言，公安机关出具或制作的抓获经过、现场勘验检查笔录、现场图及现场照片、辨认笔录及辨认照片、搜查笔录、扣押物品清单、被查获木棍与匕首照片、情况说明、被告人户籍证明等。
原审法院认为，被告人仇某、叶某、汪某、肖某、陈某、徐某持械聚众斗殴；被告人卓某聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人仇某、叶某、汪某、肖某、徐某共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人仇某、叶某、汪某、肖某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人徐某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人卓某、陈某与他人共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人卓某、陈某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人肖某、卓某、徐某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人仇某、叶某、汪某、陈某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综上，决定对被告人仇某、叶某、汪某、陈某、卓某从轻处罚，对被告人肖某、徐某减轻处罚。社区矫正机构经过调查评估，认为对被告人徐某适用非监禁刑对其所居住社区没有重大不良影响，故决定对被告人徐某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款之规定，以聚众斗殴罪判处被告人仇某有期徒刑三年二个月；被告人叶某有期徒刑三年；被告人汪某有期徒刑三年；被告人肖某有期徒刑二年六个月；被告人陈某有期徒刑三年；被告人卓某有期徒刑十个月；被告人徐某有期徒刑一年八个月，缓刑二年。
上诉人仇某上诉提出，是对方多次打电话约其到打架现场，其让对方向其道歉未果后才打对方，没有造成伤害后果，原审量刑太重。
上诉人叶某上诉提出，其没有持械殴打对方，原审量刑太重。
上诉人汪某上诉提出，其不属于主犯，原审量刑太重。
上诉人陈某上诉提出，其在斗殴中持匕首的目的是控制事态扩大，没有实际使用，也没有打开匕首，不应当认定其具有持械情节，亦不属于主犯，原审量刑太重。
江苏省宿迁市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，原审法院认定上诉人仇某与原审被告人卓某因琐事约定斗殴，后上诉人仇某纠集上诉人叶某、汪某、原审被告人肖某、徐某等人，原审被告人卓某纠集上诉人陈某及张某、王某甲等人至斗殴地点，上诉人仇某一方持木棍追打，上诉人陈某在斗殴中持匕首的事实，分别有各上诉人及原审被告人供述、证人证言、现场勘验检查笔录、现场图某各上诉人在一、二审庭审中对自己参与斗殴的主要事实亦无异议，足以认定。
本院认为，上诉人仇某、叶某、汪某、陈某及原审被告人肖某、徐某、卓某结伙聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人仇某、叶某、汪某及原审被告人肖某、徐某系共同犯罪；上诉人陈某及原审被告人卓某系共同犯罪。
上诉人仇某上诉提出，是对方多次打电话约其到打架现场，其让对方向其道歉未果后才打对方，没有造成伤害后果，原审量刑太重。经查，上诉人仇某与原审被告人卓某约定好斗殴时间和地点后，为实施斗殴行为购买了11根木棍并由上诉人汪某等人在斗殴实际使用，本案虽然没有造成具体的伤害后果，但斗殴双方纠集数十人驾驶多部车辆至斗殴地点，严重侵犯和扰乱了社会公共秩序，符合持械聚众斗殴的构成要件，应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内处以刑罚，原审法院综合考虑本案的具体情节，对其判处有期徒刑三年二个月，量刑并无不当。上诉人仇某提出的上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人叶某上诉提出，其没有持械殴打对方，原审量刑太重。经查，上诉人叶某在得知仇某与他人约定斗殴后，电话纠集上诉人汪某等多人参与斗殴，其本人在斗殴中虽然没有实际使用械具，但其应当对其纠集人员持械斗殴的行为承担责任，原审法院认定其行为属于持械聚众斗殴并判处其法定最低刑有期徒刑三年，量刑并无不当。上诉人叶某提出的上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人汪某上诉提出，其不属于主犯，原审量刑太重。经查，上诉人汪某在上诉人叶某的纠集下，积极参与斗殴，并在斗殴中持木棍殴打对方，应当认定为主犯，其行为虽然没有造成对方人员受伤，但不影响对其罪名及持械情节的认定，原审法院对其判处法定最低刑有期徒刑三年亦无不当。上诉人汪某提出的上诉理由不能成立，不予采纳。
上诉人陈某上诉提出，其在斗殴中持匕首的目的是控制事态扩大，没有实际使用，也没有打开匕首，不应当认定其具有持械情节，亦不属于主犯，原审量刑太重。经查，上诉陈某在原审被告人卓某的纠集下，积极参与斗殴，虽然曾有一定的劝架行为，但在劝架未果且对方人员殴打卓某的情况下，向己方人员喊“把刀拿来”并从他人处拿来一把匕首，导致事态扩大，被对方人员持械追打，虽然其没有实际使用匕首伤害他人，但该情节已经足以认定其在斗殴中具有持械情节，并应当认定为主犯；此外，上诉人陈某及原审被告人卓某在侦查阶段均供述陈某拿匕首的目的是想吓唬对方却没有吓到，在双方多人聚集斗殴的情况下，上诉人陈某的持刀行为只能导致双方矛盾激化并不能控制事态扩大，其提出持械目的为了控制事态的辩解亦与常理不符；原审法院根据上诉人陈某的犯罪情节判处其法定最低刑有期徒刑三年并无不当。上诉人陈某提出的上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，罪名正确，审判程序合法，量刑适当。江苏省宿迁市人民检察院的出庭意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯 莉
代理审判员 高 峰
代理审判员 张成飞
二〇一五年二月十五日
书 记 员 郑 南
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