letter-spacing:1.0pt”>浙江省高级人民法院
letter-spacing:12.0pt”>刑事判决
黑体”>书
（2013）浙刑一终字第167号
mso-font-kerning:0pt;layout-grid-mode:line”>原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
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mode:line”>上诉人（原审被告人）周益民，男，1964年3月23日出生，汉族，浙江省东阳市人，原系杭州新天地实业投资有限公司法定代表人，户籍地东阳市歌山镇泮田村夏湖呈2-60号，暂住杭州市下城区金都华庭公寓6幢2单元402室。因本案于2012年4月24日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
辩护人马康华，浙江圣港律师事务所律师。
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mode:line”>浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人周益民犯诈骗罪、挪用资金罪一案，于2013年6月23日作出（2013）浙杭刑初字第93号刑事判决。被告人周益民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
line”>原判认定，被告人周益民自2010年10月始与杭州市新天地实业投资有限公司（简称新天地公司，下同）实际控制人韩志华商洽收购该公司及公司名下位于杭州市新华路39号房产相关事宜，并支付1000万元（人民币，下同）作为定金。后周益民因无力支付收购新天地公司的余款6500万元，遂与朱巧萍协商联合收购该公司，二人商定由朱巧萍以陈刚名义出借6500万元给周益民用于支付收购新天地公司余款，周益民成功收购新天地公司后将公司90%的股权作价6750万元以抵偿其之前对朱巧萍所负8000余万元的部分债务（债转股）。后朱巧萍于2011年3月11日将5850万元直接汇至韩志华账户，其余650万元交由周益民支付韩志华。同月14日，周益民购得新天地公司后，朱巧萍以其亲属朱新浪名义持有新天地公司90%的股份，周益民则持有新天地公司10%的股份，并由周益民担任新天地公司法定代表人兼总经理。同月15日，周益民以新天地公司名义刻制了两枚公章，并将其中一枚公章用于工商、税务登记等并交由朱巧萍、朱新浪控制，同时向朱新浪书面承诺：其仅刻制上述一枚公章且由朱新浪方控制，该公章系新天地公司唯一对外公章，其如需使用须征得朱新浪方同意。而同时，周益民将另一枚公章私藏以备己用。
2011
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family:宋体”>年6月中旬，被告人周益民以其实际控制的上海宽隆广告有限公司（简称宽隆公司，下同）名下房产为抵押并以宽隆公司名义向王仁淼、陈学坤等人共同借款5000万元。借款期满后，周益民仅归还王仁淼等人2500万元。因无力归还余款2500万元，周益民遂要求王仁淼等人解除宽隆公司名下房产抵押权，以便其以该房产向银行抵押融资而获取足以偿还债务的资金。遭到王仁淼等人拒绝后，周益民遂向王仁淼等人许诺以新天地公司代周承担并偿还2500万元的债务，而王仁淼等人亦决定由其等人实际出资并以其等人实际控制的杭州中杭实业有限公司员工于金源名义与新天地公司签订借款合同。后周益民在实际未取得新天地公司股东朱新浪及实际控制人朱巧萍许可的情况下，于2011年8月24日以新天地公司名义与王仁淼签订了《借款合同》、《保证合同》等，内容为新天地公司向于金源借款2500万元并汇至周益民个人账户，而周益民则为上述借款提供保证，并在《借款合同》上加盖了其私藏的新天地公司公章。同时，周益民还向王仁淼提供了盖有其私藏的新天地公司公章的《法定代表人资格证明书》，用于证明其系新天地公司法定代表人。后王仁淼、陈学坤等人于同日将周益民已偿还的2500万元汇至于金源名下银行账户，并以于金源名义汇至周益民个人账户。周益民随即将上述钱款转回陈学坤的银行账户，借此形成新天地公司根据上述《借款合同》取得于金源借款2500万元、周益民已还清前述所欠陈学坤等2500万元借款之假象。周益民借此欲达到将周个人向王仁淼、陈学坤等人所负2500万元债务转由新天地公司偿付之目的。
2011年11月8日
font-family:宋体”>，被告人周益民将所持新天地公司10%的股权转让给朱巧萍以偿债，新天地公司法定代表人亦变更为他人。
2011年12月5日
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family:宋体”>，王仁淼等人以于金源名义持上述《借款合同》等向杭州市上城区人民法院提起民事诉讼，诉请判令新天地公司偿还2500万元债务，周益民承担连带清偿责任，杭州市上城区人民法院据此查封了新天地公司名下相关财产。2012年4月24日，被告人周益民因新天地公司就本案向公安机关报案而被刑事拘留。同年9月25日，杭州市上城区人民法院发现该借款纠纷涉嫌刑事犯罪遂中止审理。
另被告人周益民于案发前已累计负债达数亿元，至今无力偿还。
原判还认定，2011年6月28日、29日，被告人周益民利用担任新天地公司法定代表人及总经理的职务便利，将新天地公司名下房屋的承租人杭州正诚教育咨询有限公司、华夏银行杭州分行向新天地公司支付的租金共计325万元，由新天地公司账户划至其实际控制的浙江大周实业有限公司（简称大周公司，下同）账户，其中108.8万元用于偿还大周公司已代新天地公司支付的经营开支，而余款216.2万元则由大周公司用于经营。截至同年11月15日，大周公司共计偿还新天地公司59万元，余款157.2万元至案发未归还。
15.0pt;font-family:宋体”>2011
宋体”>年9月30日，被告人周益民利用其担任新天地公司法定代表人及总经理职务的便利，将新天地公司名下房屋承租人杭州正诚教育咨询有限公司支付并于同日汇至其个人账户的租金30万元，用于偿付其个人债务，至案发未归还。
line”>
mso-font-kerning:0pt;layout-grid-mode:line”>原审以
15.0pt;font-family:宋体;mso-ansi-language:ZH-
CN”>职务侵占罪判处被告人周益民有期徒刑八年，并处没收财产人民币10万元；以挪用资金罪判处其有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币10万元。
line”>被告人周益民及其辩护人提出，周益民已归还朱巧萍债务，系新天地公司的实际控制人，而且周益民也没有实际侵占该公司的财物，故原判认定构成职务侵占罪定性不当。原判认定周益民挪用资金数额不当。原审法院直接变更指控的罪名，剥夺了被告人辩护权，程序严重违法。要求撤销原判，依法改判。
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mode:line”>经审理查明，原判认定被告人周益民职务侵占的事实，有证人朱巧萍、朱新浪、周鲜爱、韩志华、陈刚、马金良、朱鸿飞、秦炳强、沈晓峰、吴建新、王东昱、范央央、郭强、王林林、王仁淼、于金源、陈学坤、张欣、傅斐、丁一梅、乐淳等的证言，相关借款合同、保证合同、借款借据，网银记录、银行交易明细，房产档案信息及工商登记资料，公安机关出具的印文鉴定书等证据证实。被告人周益民挪用资金30万元用于偿付其个人债务，至案发未归还的事实，有证人朱巧萍、金敏敏、吴建新、余珍红、韩志华、马金良、周云芳等的证言，房屋租赁合同及新天地公司开具的发票，银行交易明细、凭证及新天地公司记帐凭证，工商登记资料等证据证实。
line”>被告人周益民也有供述在案，所供与前述证据反映的情况相符。原判认定的上述事实清楚，证据确实、充分。
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mode:line”>关于上诉理由和辩护意见，经查：（1）被告人周益民与朱巧萍确曾约定待周益民清偿债务后即可回购朱巧萍方持有的新天地公司股份，但直到2011年8月经双方结算周益民尚欠朱巧萍方1亿多元，并无证据证实周益民回购朱巧萍持有的公司90%股份，相反，2011年11月周益民将其持有的新天地公司10%股份转让给朱巧萍方以偿欠款。周益民收购新天地公司后，朱巧萍方以债转股的方式持有该公司90%的股份，且由朱巧萍方控制公司唯一对外公章，周益民如需使用须经朱巧萍方同意，对此周益民亦有书面承诺，故朱巧萍方系新天地公司的实际控制人。周益民及其辩护人提出周已归还朱巧萍债务，曾为新天地公司的实际控制人的上诉、辩护意见与事实不符，不予采信。周益民利用其担任新天地公司法定代表人的职务之便，滥用职权，以新天地公司名义与他人签订借款合同，将与新天地公司无关的债务转嫁至该公司承担，非法占有公司财产，其行为符合职务侵占罪的构成要件。故被告人周益民及其辩护人所提不构成职务侵占罪的理由不能成立，不予采信。（2）被告人周益明于2011年9月30日利用职务便利将新天地公司资金30万元划入个人账户归个人使用，其行为符合挪用资金罪的特征，应依法追究刑事责任。周益民于2011年6月28日、29日将新天地公司所收租金325万元由新天地公司账户划至其实际控制的大周公司账户、由大周公司用于经营，之前大周公司也有108.8万元资金转账至新天地公司，被新天地公司用作经营开支。这种公司之间违规借用资金的行为显属非法，但尚不符合刑法规定的构成挪用资金罪应具备的“归个人使用或借贷给他人”的要件，对该部分不宜认定为挪用资金罪。周益民及其辩护人就此所提理由成立，予以采纳。（3）根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条及相关司法解释的规定，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决，而且本案一审阶段控辩双方均已充分发表了意见，故原审法院在听取控辩双方意见的基础上变更罪名的做法并无不当，被告人周益民及其辩护人就程序方面所提的意见不能成立，不予采信。
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mso-font-kerning:0pt;layout-grid-mode:line”>本院认为，
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family:宋体”>被告人周益民利用担任公司法定代表人的职务之便，将本单位财物据为己有，数额巨大，并挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已分别构成职务侵占罪、挪用资金罪。周益民犯二罪，应予并罚。原判认定周益民挪用资金数额不当，应予纠正，
line”>周益民及其辩护人就此所提理由成立，予以采纳。原判定罪正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条
line”>，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
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mode:line”>一、撤销杭州市中级人民法院（2013）浙杭刑初字第93号刑事判决中对被告人周益民犯挪用资金罪的量刑及合并刑部分，维持其余部分；
mso-font-kerning:0pt;layout-grid-mode:line”>二、
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family:宋体”>被告人周益民犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，与原判以职务侵占罪判处的刑罚并罚，决定执行有期徒刑十年，并处没收财产人民币10万元。
mso-bidi-font-family:宋体;mso-font-kerning:0pt;mso-ansi-language:ZH-CN;
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mode:line”>（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月24日起至2022年4月23日止。）
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mso-font-kerning:0pt;layout-grid-mode:line”>本判决为终审判决。
审判长汪鑫奎
审判员钱保钢
代理审判员李大兴
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letter-spacing:3.0pt;mso-font-kerning:0pt”>二○一三年十月九日
15.0pt;font-family:宋体;letter-spacing:7.9pt;mso-font-kerning:0pt”>书记员
font-family:宋体;mso-font-kerning:0pt”>叶战