湖北省江陵县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂江陵民初字第00499号
原告湖北鼎峰钢结构有限公司（以下简称鼎峰钢构公司）。住所地：湖北省松滋经济开发区城东工业园区振兴东路。
法定代表人王华方，董事长。
委托代理人（特别授权）易春雷，湖北荆安律师事务所律师。代理权限：代为变更诉讼请求，提出上诉，代收法律文书。
委托代理人（特别授权）汤凡，湖北荆安律师事务所律师。代理权限同上。
被告彭东，无业。
委托代理人（特别授权）刘星，湖北蓝宇律师事务所律师。代理权限：代为承认对方的诉讼请求，进行和解，参与诉讼活动。
原告鼎峰钢构公司与被告彭东劳动争议纠纷一案，本院于2013年10月28日立案受理后，依法组成由审判员王硕担任审判长，审判员邵世荣、人民陪审员赵传武参加的合议庭，于2013年12月3日公开开庭进行了审理。原告鼎峰钢构公司委托代理人易春雷，被告彭东及其委托代理人刘星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鼎峰钢构公司诉称：2013年5月29日，原告与湖北新兴地技术有限公司签订了钢结构建筑工程承包合同，合同约定由原告承建湖北新兴地技术有限公司钢结构库房，工程地点在江陵县三湖农场，承包方式为包工包料。因原告只有钢构二级资质，不具备土建资质，于是合同成立后原告将工程中的土建工程发包给了刘景春个人，承包方式为包工包料。而张某甲承揽了库房砖砌体及粉刷项目的劳务，彭清是张某甲请来的小工，每天工资120元，直接由张某甲发放。2013年7月28日彭清在该工地上做了一天工，下午下班时就明确向包工头张某甲辞工。2013年7月29日上午6时30分左右，彭清乘坐工友李晨粮的摩托车在江陵县三湖农场二分场龚家垸发生交通事故，致彭清重伤，后经抢救无效于2013年8月6日死亡。彭清去世后，被告彭东作为其近亲属向江陵县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江陵劳仲委）提交了确认劳动关系的仲裁申请，江陵劳仲委于2013年10月9日做出了江劳人仲裁字（2013）09号仲裁裁决书，裁决结果为彭清与原告间劳动关系成立。原告认为该仲裁裁决在认定事实及适用法律方面均有错误，理由为：一、认定事实错误。死者彭清是张某甲雇佣的小工，而不是刘景春招用的工人。2013年7月28日，死者彭清已向包工头张某甲辞工，而非请假。次日，彭清也不是到工地途中发生的交通事故。被告彭东提交的证据五未写明被调查人的身份信息，证据无合法性，不应被采信。二、适用法律错误。江陵劳仲委依据的劳社部（2005）12号文件第四条规定仅仅是指发包方承担责任问题，而不能认定为发包方是与劳动者存在事实劳动关系的用人单位。三、被告彭东作为申请人主体错误。死者彭清有配偶、父母、子女，应由前述第一顺序继承人申请，而不应由其兄弟彭东作为申请人。四、原告作为被申请人主体有误。原告仅有钢结构二级资质，并无土建资质，实际上原告也只承建了湖北新兴地技术有限公司的钢结构厂房，土建工程与原告无关。因此按劳社部（2005）12号文件第四条规定，原告不具备有土建的用工主体资格，故原告不能作为劳动仲裁被申请人。五、本案庭审适用程序不明。原告收到的书面仲裁庭组成人员情况告知书载明：“由仲裁员彭杰独任仲裁”，而裁决书中对证据的认定载明“经合议庭合议”，而合议庭成员不明。为维护原告的合法权益，故诉至法院要求判决：一、确认原告鼎峰钢构公司与彭清不存在劳动关系；二、本案诉讼费10元由被告彭东承担。在庭审中，原告以江陵劳仲委已更正笔误为由撤回诉状中认为江劳人仲裁字（2013）09号仲裁裁决书错误的第五点理由。
原告鼎峰钢构公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一：原告鼎峰钢构公司企业法人营业执照、组织机构代码证、资质证书复印件各一份以及被告彭东的户籍证明原件一份。证明原、被告的诉讼主体资格及原告的钢结构工程专业承包二级资质。
证据二：彭振炳户籍证明原件，彭清及其妻肖治雄、其女彭玲玲的户籍登记证明原件。证明彭清的配偶、女儿、父亲的身份。
证据三：原告与湖北省新兴地生物技术有限公司签订的钢结构建筑工程承包合同一份、原告公司项目经理黄斌斌与刘景春签订的建筑工程施工合同一份。证明原告与刘景春系承揽合同关系。
证据四：江陵劳仲委出具的“江劳人仲裁字（2013）09号”仲裁裁决书原件一份。证明江陵劳仲委认定彭清与原告鼎峰钢构公司之间劳动关系成立。
证据五：证人张某甲、鲁某、张某乙、张某丙证言（均出庭）及四证人身份证复印件。证明：1、彭清系张某甲雇请的小工，彭清在出交通事故的前一日已经向张某甲辞工。2、张某甲招集彭清、李晨粮、鲁某、张某乙、张某丙等人到刘景春承包的工地上砌墙与粉刷，张某甲与招集的人员定好做工时间、施工的内容及工资。由刘景春向张某甲付清承揽报酬后，张某甲再按工时向招集人员发放工资。
被告彭东未在法定期限内提交答辩状，庭审时辩称：一、死者彭清是刘景春招用的工人，张某甲仅代为发放工资。交通事故发生当天，死者彭清与工友李晨粮约好去工地上班。被告彭东提交的证据五中已明确记载了询问对象是湖北省新兴地生物技术有限公司的现场负责人，其证言与其他证人证言相符，应当采信。二、原告认为承担用工主体责任不等于存在劳动关系是对劳社部（2005）12号文件第四条规定的曲解。用工主体责任中包含确定劳动关系的内容。三、被告彭东申请确认劳动关系并无不当。依据《工伤保险条例》第十七条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定：“劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第十二条规定，民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。申请确认劳动关系不涉工伤认定、赔偿问题。故被告彭东可以申请劳动仲裁确认劳动关系。四、原告作为劳动仲裁被申请人并无不当。原告与湖北省新兴地生物技术有限公司签订的《钢结构建筑工程承包合同》中虽明确约定了工程内容有基础土建等工程，但钢结构库房不是离开地面而悬在空中的楼阁，原告的“土建工程与原告无关”的说法毫无事实根据。不具备用工主体资格的不是原告，而是自然人刘景春、张某甲。原告将建设工程发包给无资质的刘景春的行为已经违反了法律和行政法规的禁止性规定，应当依法承担用工主体责任。综上，请求法院依法确认彭清与原告之间的劳动关系成立。
被告彭东为支持其抗辩理由向本院提交了如下证据：
证据一：被告彭东及死者彭清的身份证复印件各一份、潜江公安局运粮湖派出所出具的关于彭振炳家庭情况的情况证明、原告鼎峰钢构公司企业法人营业执照、组织机构代码证。证明原、被告的诉讼主体资格及被告彭东与死者彭清的关系。
证据二：江公交认字（2013）第PB000019号道路交通事故认定书。证明2013年7月29日，彭清是在前往三湖农场二分场工地途中因交通事故受伤、死亡。并且，彭清在此次交通事故中不承担事故责任。
证据三：荆州市殡葬管理所火化证明。证明彭清于2013年8月22日逝世，于同年8月24日火化。
证据四：江陵县劳动保障监察局对湖北省新兴地生物技术有限公司工地现场负责人严学权的调查笔录一份。证明彭清生前在原告鼎峰钢构公司承包的湖北新兴地技术有限公司钢结构库房工地工作。
证据五：江陵县公安局交警大队对李晨粮、张某甲的询问笔录。证明2013年7月29日，李晨粮驾驶摩托车后载彭清在去工地做工的途中发生交通事故。
证据六：江陵劳仲委出具的“江劳人仲裁字（2013）09号”仲裁裁决书原件一份（内容同原告证据四）。证明彭清与原告鼎峰钢构公司的劳动争议已经过劳动仲裁的前置程序。江陵劳仲委仲裁裁决确认双方存在劳动关系。
证据七：张某甲于2013年8月12日出具的证明一份。证明内容同证据五。
经庭审质证，原告鼎峰钢构公司对被告彭东提交的证据一、三无异议，对上述无争议的证据本院依法予以采信。
被告彭东对原告鼎峰钢构公司提交的证据一、二真实性无异议，但对证明目的有异议，认为本案不涉及工伤认定与赔偿，因此死者彭清的兄弟彭东有权申请仲裁确认彭清与鼎峰钢构公司之间存在劳动关系。对证据三真实性无异议，但对原告与刘景春签订的合同的合法性有异议，认为不是承揽合同，而是违法分包。对证据四真实性无异议，但对证明目的有异议。对证据五中四个证人证言中有关辞工的证言有异议，对其他证言无异议。
原告鼎峰钢构公司对被告彭东提交的证据二真实性无异议，但对交警部门认定的事故经过有异议，认为彭清并不是在上班途中发生交通事故。对证据四有异议，认为没有严学权的身份证信息佐证，并且记录内容仅能说明彭清在交通事故发生前一日在鼎峰钢构公司的工地上做工。对证据五有异议，其中李晨粮陈述的彭清搭乘其驾驶的摩托车去原告工地上做工内容不属实；张某甲陈述的彭清出事之前跟张某甲做事以及交通事故前一天，彭清对张某甲说明天不来了，请假一天的内容不属实。对证据六有异议，理由同起诉状中列明的理由。对证据七有异议，认为张某甲已出庭作证否认了出具该证明的真实性。并且该证据逾期提交，应不予采信。
对上述有争议的证据，本院认为：对于原告鼎峰钢构公司提交的证据一、二、三、四，因被告彭东对证据本身无异议，本院对此予以采信。上述证据的证明意义以其载明内容为准。对证据五，被告无异议的证言内容予以采信。对被告有异议的有关彭清辞工的证言，本院认为结合彭清的工作性质，彭清在第一天收工后向张某甲表示明天不来了，而不是不干了，应认定为请假为宜。故对四证人关于彭清辞工的证言不予采信。
对被告彭东提交的证据二，原告认可交通事故当天李晨粮是去工地上做工，故交警部门认定：“李晨粮驾驶摩托车后载彭清由湖北省潜江市运粮湖农场驶往湖北省江陵县三湖农场二分场做工…”的事故经过，并无不当。故对该证据予以采信。对证据四，虽无严学权本人身份证，但并不能否认调查笔录的真实性。对于其关于彭清系在来工地上做工的路上发生交通事故的证言，由于其与彭清无直接联系，故该证言不予采信。对其他证言予以采信。对证据五，关于彭清是否是去工地做工的途中发生交通事故的问题属于工伤认定的范围，不在本案标的确认劳动关系的事实认定范围之列，故李晨粮有关前述问题的证言与本案无关，本院在本案中不予采信。对于原告无异议的李晨粮其他证言予以采信。对张某甲的询问笔录及其当庭更正内容予以采信。对证据六，因原告对证据的三性无异议，本院对此予以采信。对证据七，同本院对证据五中李晨粮证言中不予采信部分的理由，对该证据在本案中不予采信。
经审理查明：2013年5月29日，原告鼎峰钢构公司与湖北省新兴地技术有限公司签订了《钢结构建筑工程承包合同》，合同约定由鼎峰钢构公司包工包料承建湖北新兴地技术有限公司在湖北省三湖农场的钢结构库房。2013年5月28日，原告鼎峰钢构公司项目经理黄斌斌与刘景春签订了一份建筑工程施工合同，将上述钢结构库房中的土建工程，包括场地平整、基础开挖及回填、砼基础及梁柱、砼室内地坪、散水、外围护砖砌体及粉刷等工程包工包料地分包给刘景春个人。之后刘景春又将其承接的土建工程中的砌墙与粉刷部分的劳务分包给张某甲。张某甲后招集彭清、李晨粮等人具体施工，张某甲与招集人员定好做工时间、做工内容及工资。由刘景春向张某甲付清工程款后，张某甲再按工时向招集的施工人员发放工资。2013年7月28日下午收工后，彭清向张某甲请假，表示明日不来了。2013年7月29日，李晨粮驾驶二轮摩托车后载彭清前往三湖农场二分场工地途中发生交通事故，导致彭清受伤、经医院抢救无效于2013年8月22日死亡的后果。彭清胞弟彭东认为彭清是在上班途中发生交通事故，故向江陵劳仲委申请确认彭清与鼎峰钢构公司之间存在劳动关系。江陵县劳动人事争议仲裁委员会受理后，于2013年10月9日作出江劳人仲裁字（2013）09号仲裁裁决书，确认彭清与鼎峰钢构公司之间劳动关系成立。原告鼎峰钢构公司不服上述裁决，遂向法院起诉。
另查，1、彭清配偶肖治雄、女儿彭玲玲、父亲彭振炳至今尚在。2、鼎峰钢构公司主项资质等级为钢结构工程专业承包二级。资质证书由湖北省住房和城乡建设厅颁发。3、刘景春及张某甲均无建筑资质。
本院认为：原、被告双方的争议焦点为：一、被告彭东是否具有申请确认彭清与鼎峰钢构公司之间存在劳动关系的资格。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定：劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第十二条规定：民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。而本案争议的是申确认存在劳动关系，并不涉及工伤认定与赔偿，故被告彭东作为死者彭清近亲属，有权申请确认劳动关系。二、彭清与原告鼎峰钢构公司之间是否存在劳动关系。首先，原告作为一家企业法人，符合《工伤保险条例》第二条规定的用人单位条件即用工主体资格。原告取得的资质证书系由湖北省住房和城乡建设厅颁发，证明原告亦属于建筑施工企业。而刘景春与张某甲两个自然人既建筑施工资质也无用工主体资格。其次，原告在将土建工程分包给刘景春时以及刘景春将土建工程中的砌墙与粉刷工程的劳务分包给张某甲时，均是明知刘景春与张某甲个人是无法单独完成分包工程的，必然要招人施工。故彭清虽然是张某甲找来的做工人员，但也是刘景春同意的在其承建的工地上施工的人员。第三、由于彭清与原告鼎峰钢构公司并未订立书面的劳动合同，因此双方是否存在劳动关系应符合（劳社部发（2005）12号）《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形。本案中，彭清由张某甲招集，其具体的工作安排及工资发放等均由张某甲负责，鼎峰钢构公司对彭清不进行直接的支配和管理。原告鼎峰钢构公司依法制定的各项劳动规章制度亦不适用于彭清。原告鼎峰钢构公司仅与刘景春结算土建工程款，并不对彭清发放工资。彭清从事的小工工作也不是鼎峰钢构公司的业务组成部分，彭清与鼎峰钢构公司之间并未具备上述通知第一条中规定的三种情形，故彭清与原告鼎峰钢构公司之间不符合劳动关系的实质要件，两者之间不存在劳动关系。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
原告湖北鼎峰钢结构有限公司与彭清不存在劳动关系。
本案受理费10元，由原告湖北峰钢结构有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费，款汇荆州市非税收入管理局汇缴结算户。开户银行：农业银行荆州市分行直属支行；帐号：26×××32。备注必须写明收费单位编码1610901、收费项目编码161040201。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王 硕
审 判 员 邵世荣
人民陪审员 赵传武
二〇一四年一月十七日
书 记 员 邱梦媛