浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第2669号上诉人（原审原告）：北京芬格时代文化传播有限公司。住所地：北京市朝阳区高井文化园*号*号楼******室。法定代表人：韩经国，创意总监。委托代理人（特别授权代理）：陈木土，该公司员工。委托代理人（特别授权代理）：廖克钟，北京市天元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州潼茗尔哲商贸有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区转塘街道狮子社区。法定代表人：朱亮亮，总经理。委托代理人（特别授权代理）：江斌、成一飞，浙江宏昊律师事务所律师。上诉人北京芬格时代文化传播有限公司（以下简称芬格公司）与被上诉人杭州潼茗尔哲商贸有限公司（以下简称潼茗尔哲公司）服务合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西泗民初字第479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。原审法院审理查明：潼茗尔哲公司系维亲品牌的代理商，刘鑫系维亲品牌的持有人。2014年2月开始，芬格公司与刘鑫就维亲品牌的宣传广告事宜通过电子邮件进行沟通。2014年6月23日，芬格公司为乙方与潼茗尔哲公司为甲方签订《芬格时代·维亲Vaviking宣传片视频制作服务合同》（以下简称《服务合同》）一份。合同约定：第一条委托制作内容1.1甲方委托乙方制作维亲品牌相关宣传片5项，其中：品牌故事一条，时长不超过8分钟；TVC电视广告一条，时长不超过60秒；病毒视频三条，每条时长不超过200秒；所有视频长度以实际成片为准。1.2乙方负责制作的视频的时间、内容（详见合同附件一）和质量等均应符合事先经甲方所确认策划方案等文件、邮件中的各项指标、各类参考标准。经甲方确认的相关文件以合同附件形式出现。第二条制作周期及审片方式2.1视频制作周期：为合同生效之日起90个自然日。制作周期以合同签订时间为准。2.2审片方式（略）。第三条制作费用及付款方式3.1制作费用：本次委托制作费用共计100万元。本费用仅包含相关制作内容的创意费用、人员酬劳及设备使用费包括但不限于制作团队往返拍摄地（新西兰）的签证费、差旅费、伙食费等一切其他费用由甲方承担。相关签证费以报销形式予以支付，差旅费、伙食费等其他费用根据新西兰当地安排，不做特殊要求，不额外支付费用。3.2付款方式：3.2.1甲方应在合同签订后、乙方前往拍摄地前5个工作日内向乙方支付委托费用的50%，即50万元；3.2.2甲方应在乙方交付所有视频ACopy并经甲方审核通过后5个工作日内向乙方支付委托费用的40%，即40万元；3.2.3甲方应在乙方交付全部成片及全额商业发票后5个工作日内向乙方支付委托费用的10%，即10万元。第四条双方的权利义务（略）。第五条保密条款（略）。第六条违约责任6.1乙方应按照合同约定的时间向甲方交付制作完成的视频。如因乙方原因未能按时按量交付该制作的视频，每迟延一天，乙方应向甲方支付合同总额5‰的违约金，交付迟延超过10个工作日的，甲方有权选择继续履行合同，也有权选择解除合同，并要求乙方支付合同金额30%的违约金，违约金不足弥补损失的，乙方仍应进行赔偿。6.2（略）。6.3甲方应当按照合同约定的时间向乙方支付视频制作各阶段相应的费用。如因甲方原因未能按时按量支付，每迟延一天，甲方应向乙方支付未付金额5‰的违约金，支付迟延超过10个工作日的，乙方有权选择继续履行合同，也有权选择解除合同，无需返还已经支付的制作费用，并要求甲方支付合同金额30%的违约金，违约金不足弥补损失的，甲方仍应进行赔偿。第七条合同的解除、终止7.1合同的解除7.1.1因该视频拍摄计划的改变等，甲方有权与乙方协商解除本合同。除本合同明确载明的情形外，任何一方不得无故解除合同，因无故解除合同给对方造成损失的，违约方应赔偿对方因此遭受的损失。7.1.2在本合同履行过程中，除本合同约定之情形外，一方严重违反合同导致合同目的不能实现，另一方可以书面通知违约方解除本合同，因此给守约方造成损失的，违约方应赔偿守约方的损失。7.2本合同在下列任何一情形下终止：7.2.1乙方依照合同约定全部完成视频制作并经甲方审核通过的。7.2.2因存在本合同约定解除或法定解除情形导致本合同解除的。第八条不可抗力（略）。第九条其他（略）。该合同盖有双方的公章。乙方落款处有芬格公司员工陈木土作为员工的授权代表签名。甲方员工施飞燕为甲方授权代表。除了上述合同，芬格公司还与刘鑫口头约定赠送一份旅游卫视的宣传视频。合同签订前，芬格公司即委托旅行社申请其工作人员前往新西兰的签证，芬格公司申请17人签证，最后只有4人获得签证。2014年7月3日，芬格公司员工陈木土和赵龙两人前往新西兰，就本案广告的拍摄进行踩点并进行旅游卫视宣传片的拍摄。7月14日，两人回到北京。之后，双方就是否继续履行合同问题发生争议，芬格公司停止了后续的工作。2014年11月3日，芬格公司向原审法院起诉，要求判如所请。原审法院认为：芬格公司与潼茗尔哲公司于2014年6月23日签订的《服务合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，双方均应履行。本案双方当事人争议的主要焦点为：1、刘鑫在本案中的地位问题；2、潼茗尔哲公司是否存在违约行为。关于焦点一，原审法院认为，双方签订合同的目的为了宣传维亲品牌，刘鑫作为该品牌的持有人，在合同履行过程中向芬格公司提出自己的设想和要求，供芬格公司制作时进行参考，双方为此进行沟通，无可厚非。但刘鑫并非本案服务合同的当事方，芬格公司也没有证据证明潼茗尔哲公司授权刘鑫代表其与芬格公司进行接洽，故刘鑫与芬格公司接洽的行为不能代表潼茗尔哲公司，有关合同的履行的最终决定权在于合同双方当事人即芬格公司和潼茗尔哲公司。关于焦点二，原审法院认为，合同第3.2.1条约定，甲方应在合同签订后，乙方前往拍摄地前5个工作日内向乙方支付委托费用50万元。该约定没有明确前往拍摄地的人数和拍摄内容。按通常理解，应当为前往拍摄地拍摄合同约定的广告内容。而本案中，芬格公司自述，拍摄广告起码需要10人以上。而芬格公司因为签证问题，仅有两人前往拍摄地新西兰，显然无法满足上述拍摄要求。实际上芬格公司也主要是前去拍摄旅游卫视的宣传片，而该宣传片并非合同约定的内容。故本案中，陈木土与赵龙前往新西兰不能视作合同付款条件的成就。因芬格公司无法确保获得前往新西兰拍摄人员的签证，潼茗尔哲公司有理由担心合同无法在约定的期限内履行完毕，其未支付款项的行为不能视为违约。况且，合同第1.2条约定的附件一，芬格公司也一直未能提供，有关合同履行的具体内容尚未确定，此时要求潼茗尔哲公司先付款亦不符合公平原则。故芬格公司以潼茗尔哲公司逾期付款为由要求其支付违约金的请求，依据不足，原审法院不予支持。芬格公司要求潼茗尔哲公司赔偿垫付的款项1万元的诉请，未提供其垫付款项的证据，原审法院不予支持。鉴于双方均同意解除合同，对芬格公司要求解除合同的诉请，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、芬格公司与潼茗而哲公司于2014年6月23日签订的《服务合同》于判决生效之日起解除；二、驳回芬格公司的其他诉讼请求。案件受理费5950元由芬格公司负担。宣判后，芬格公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、刘鑫系芬格公司履行《服务合同》项下义务的对接人，芬格公司与刘鑫沟通合同履行事宜，即系履行《服务合同》项下义务。自2014年2月开始，芬格公司与潼茗尔哲公司就维亲品牌宣传片视频的拍摄、制作事宜开始进行磋商，对接对象一直是刘鑫，前期想法、方案、计划均是与刘鑫通过其电子邮箱vivian@vaviking.co.nz进行沟通联系。2014年6月23日，芬格公司与潼茗尔哲公司签订《服务合同》时，芬格公司通过与刘鑫的前期沟通，已将视频的方案、脚本等拍摄前工作准备就绪。由此可见，潼茗尔哲公司一直认可芬格公司与刘鑫进行工作对接。在合同履行过程中，潼茗尔哲公司也没有对芬格公司履行服务合同的方式提出任何异议。在芬格公司提交的证据12中，潼茗尔哲公司的授权代表施飞燕将所有发给陈木土的邮件均抄送给了刘鑫；在芬格公司提交的证据14中，施飞燕明确认可芬格公司与刘鑫对接工作系在履行服务合同项下义务，由此可见，刘鑫是芬格公司履行《服务合同》义务的对接人，芬格公司与刘鑫沟通合同履行事宜即系履行《服务合同》项下义务。根据芬格公司提供的证据14，潼茗尔哲公司因刘鑫认为《服务合同》约定的服务费用过高而单方提出解除合同，也能够进一步证明潼茗尔哲公司与刘鑫是一体的，芬格公司与刘鑫对接履行义务就是在履行《服务合同》项下的义务。二、芬格公司已派遣工作人员前往新西兰，但潼茗尔哲公司未在芬格公司前往拍摄地前5个工作日内支付委托费用50万元，存在违约行为。《服务合同》第3.2.1条“付款方式”就付款节奏进行了明确约定，潼茗尔哲公司应在签订合同后，芬格公司前往拍摄地前5个工作日内支付委托制作费用的50%，即50万元。该约定并未对芬格公司前往拍摄地的工作人员人数及拍摄内容进行任何限制，即芬格公司派遣工作人员之前5个工作日内，潼茗尔哲公司须无条件支付委托费用50万元。原审法院以芬格公司前往拍摄地的人数无法满足拍摄要求、拍摄内容为旅游卫视的宣传片，而该宣传片并非合同约定的内容为由，为合同约定的付款条件添加条件错误。首先，针对签证事宜，签证工作均由刘鑫及潼茗尔哲公司安排，相关费用也由潼茗尔哲公司承担，芬格公司按照刘鑫及潼茗尔哲公司的安排提供签证所需材料，故芬格公司对部分工作人员签证未通过不负任何责任。且《服务合同》并未约定前往新西兰提供服务人员的数额，芬格公司通过加大工作强度、延长工作时间的方式圆满地完成了该次拍摄任务，并将拍摄素材交付给了刘鑫及潼茗尔哲公司，潼茗尔哲公司并未对合同履行形式提出任何异议。如果潼茗尔哲公司认为芬格公司在2014年7月3日派出的服务人员不足以履行合同义务，完全可以在当时即提出增加服务人员的诉求，但是潼茗尔哲公司在当时并未提出，而是在刘鑫对服务费金额提出异议后才提出，显然是在为逃避合同义务找借口。其次，针对潼茗尔哲公司提出的芬格公司工作人员于2014年7月3日前往新西兰仅拍摄拟在旅游卫视播放的视频，未拍摄《服务合同》项下约定视频事宜，芬格公司工作人员于2014年7月3日前往新西兰是为履行《服务合同》项下所有义务，芬格公司提供的证据13即所有拍摄的视频素材能够证明芬格公司在新西兰拍摄了众多视频素材，并非仅拍摄旅游卫视视频所需素材。从常理出发，芬格公司也断无仅为拍摄旅游卫视视频所需素材专门前往新西兰的可能，既然已经到达新西兰，必定是拍摄该次在新西兰能够拍摄的所有视频素材。即便这次没有完成所有素材的拍摄，在潼茗尔哲公司提出解除《服务合同》之时，合同履行期限才过1/3，芬格公司完全有时间补拍尚缺的视频素材。因此，潼茗尔哲公司提出的此项事由，显然是在为逃避合同义务找借口。另外，芬格公司同意在潼茗尔哲公司如约履行《服务合同》项下义务的情况下，免费为其提供一条供旅游卫视播放的视频。但该免费赠予的视频显然是附条件的，前提条件是潼茗尔哲公司如约履行《服务合同》。在潼茗尔哲公司违反合同，没有支付分文服务费的情况下，芬格公司不可能赠送拟在旅游卫视播放的视频。三、原审判决认定潼茗尔哲公司因芬格公司派遣人数不足而有理由担心合同无法在约定期限内履行完毕，因而拒绝支付款项，与事实不符。实际上是潼茗尔哲公司因认为服务费金额过高而单方解除《服务合同》并拒绝支付服务款项，潼茗尔哲公司应承担违约责任。芬格公司在与潼茗尔哲公司签订《服务合同》之前即开始履行《服务合同》项下的义务，在2014年6月23日签订合同后也一直在依照约定履行合同义务，不存在任何违约情形。相反，潼茗尔哲公司在芬格公司提交拍摄素材后，因刘鑫方面认为服务费用过高而单方提出解除合同，并拒绝支付任何服务费用。在此情况下，芬格公司为维护自身合法权益，避免进一步扩大损失才停止了后续工作。《服务合同》第3.2条约定潼茗尔哲公司应在签订合同后、芬格公司前往拍摄地前5个工作日内支付委托制作费用的50%即50万元；第6.3条约定潼茗尔哲公司应按照合同约定的时间向芬格公司支付视频制作各阶段相应的费用，如因潼茗尔哲公司原因未能按时按量支付，每迟延一天，应向芬格公司支付未付金额5‰的违约金，支付迟延超过10个工作日的，芬格公司有权依据本合同第3.2条付款方式，在潼茗尔哲公司当期应支付给芬格公司的委托制作费用外增加上述违约金，同时芬格公司有权选择立即解除合同而无需退还潼茗尔哲公司已经支付的委托制作费用，并有权要求潼茗尔哲公司支付合同金额30%的违约金。潼茗尔哲公司未按照合同约定支付第一笔服务费用，芬格公司基于对潼茗尔哲公司的信任，仍前往新西兰进行拍摄工作，但待芬格公司提交第一阶段的拍摄素材后，潼茗尔哲公司却以服务费用过高为由提出单方解除合同，并拒绝支付服务费，其行为违反合同约定，应承担违约责任。另，芬格公司派遣工作人员前往新西兰，实际发生的费用损失应由潼茗尔哲公司承担。四、原审法院于2014年11月3日受理本案，于2015年9月16日才做出一审判决，违反民事诉讼法对审限的规定，存在程序违法。综上，请求二审法院撤销原判第二项，改判支持芬格公司除解除合同之外的全部诉讼请求。被上诉人潼茗尔哲公司答辩称：一、关于刘鑫在本案中身份的问题。首先，案涉《服务合同》中的甲方是潼茗尔哲公司，乙方是芬格公司，刘鑫并非该合同的当事方。其次，潼茗尔哲公司从未授权刘鑫代表潼茗尔哲公司与芬格公司接洽并决定该《服务合同》有关履行事宜。合同中约定的潼茗尔哲公司授权代表人是施飞燕，而非刘鑫。再次，潼茗尔哲公司和芬格公司签订案涉合同的目的是为了宣传维亲品牌，而刘鑫作为维亲品牌的持有人，在合同履行过程中向芬格公司提出自己设想和要求供其制作时参考，双方为此进行沟通接洽，无可厚非。但这并不意味着刘鑫有权代表潼茗尔哲公司决定案涉合同履行事宜，也不意味着芬格公司与刘鑫沟通后形成的一些制作思路或文本不需要提交给潼茗尔哲公司。因此，刘鑫与芬格公司接洽的行为不能代表潼茗尔哲公司，案涉合同履行的主体和最终决定权仍在于合同当事人即潼茗尔哲公司与芬格公司。二、关于潼茗尔哲公司是否存在违约行为的问题。首先，从制作内容来看，根据案涉合同第1.1条的约定，潼茗尔哲公司委托芬格公司制作的内容是维亲品牌宣传片，包括品牌故事一条、TVC电视广告一条、病毒视频三条。芬格公司所称的旅游卫视视频并非双方合同约定的制作内容，该视频事实上是芬格公司为了与刘鑫搞好关系而做的“赠品”，视频内容是介绍刘鑫一家人在新西兰的侨居生活，其中并没有宣传维亲品牌的内容。其次，从制作要求来看，根据芬格公司法定代表人韩经国在录音证据中的自认，拍摄案涉维亲品牌宣传片属于广告类型，画面质量要求高，需要用到电影级别的大型机器设备，起码需要10人以上。而拍摄旅游卫视视频是电视台标准，在影视制作行业中，标准是最低的，两三个人拿着一、两台机器就能完成。二者拍摄的级别、操作模式以及所需人员、设备完全不一样。再次，从合同约定的付款条件来看，根据案涉合同第3.2.1条的约定，潼茗尔哲公司应在合同签订后，芬格公司前往拍摄地前5个工作日内支付委托制作费用的50%即50万元，但该约定没有明确前往拍摄地的人数和拍摄内容。根据《合同法》第六十二条，履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。在案涉合同项下，应当前往新西兰拍摄合同约定的维亲品牌广告内容所需人员起码10人以上，而芬格公司因为签证问题，仅有2人前往拍摄地新西兰，显然无法满足维亲品牌广告的拍摄要求。实际上芬格公司也主要是前去拍摄旅游卫视的视频，而该视频并非合同约定的内容。因此，芬格公司派2人前往新西兰不能视作合同付款条件的成就，此时潼茗尔哲公司未支付50万元制作费不构成违约。此外，因芬格公司无法确保获得前往新西兰拍摄人员的签证，潼茗尔哲公司有理由担心合同无法在约定的期限内履行完毕。而合同第1.2条约定的附件一，芬格公司也一直未能提供，有关合同履行内容尚未明确，此时要求潼茗尔哲公司先行付款亦不符合公平原则。因此，在付款条件未成就的情况下，潼茗尔哲公司不支付50万元制作费的行为并不构成违约。相反，芬格公司在此情形下擅自停止工作的行为已构成违约。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，芬格公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人芬格公司在二审期间向本院提交2014年7月29日施飞燕发给陈木土的电子邮件一份，用以证明潼茗尔哲公司单方无故解除合同，并非芬格公司擅自停止工作。被上诉人潼茗尔哲公司在二审期间未向本院提交证据材料。对芬格公司提交的证据，经质证，潼茗尔哲公司认为不属于二审新证据，对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为本案是芬格公司以潼茗尔哲公司未按时支付50%的费用为由起诉要求解除合同，现芬格公司又称是潼茗尔哲公司要解除合同，其说法自相矛盾。本院对芬格公司提交的证据材料之真实性予以认定，但根据该组电邮的相关内容，芬格公司主张系潼茗尔哲公司单方无故解除合同不能成立，故对其证明力不予认定。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：刘鑫作为维亲品牌的持有人，从2014年2月开始即与芬格公司通过电邮磋商该品牌宣传片的拍摄、制作事宜，而潼茗尔哲公司作为维亲品牌在中国地区的代理商，则于2014年6月方与芬格公司签订案涉《服务合同》，委托芬格公司制作维亲品牌宣传片。潼茗尔哲公司在案涉合同履行过程中对芬格公司此前与刘鑫所作工作对接的认可并不代表刘鑫即是其代理人。在芬格公司未举证证明系潼茗尔哲公司授权刘鑫与其进行接洽，且刘鑫在与芬格公司进行前期磋商时亦未言明其系代表潼茗尔哲公司的情况下，芬格公司主张刘鑫是潼茗尔哲公司的代理人及其履行案涉合同义务的对接人缺乏依据。案涉合同的相对方是芬格公司与潼茗尔哲公司。根据合同约定，潼茗尔哲公司应在芬格公司前往拍摄地前5个工作日内支付50万元委托费用。但事实上，芬格公司在潼茗尔哲公司未支付该款的情况下即派员前往拍摄地，而潼茗尔哲公司就此所作“芬格公司仅四人办出新西兰签证，最终仅两人前往新西兰，无法满足合同约定的广告拍摄内容，故其未依约付款”的解释具有一定的合理性。原审法院以付款条件未成就为由，认定潼茗尔哲公司未依约支付该款不构成违约并无不当。对芬格公司上诉主张系潼茗尔哲公司单方无故解除合同，本院认为，根据芬格公司在一、二审诉讼中提交的双方往来电邮及录音等证据，双方均有提及刘鑫先行提出解约一事，后案涉《服务合同》因此而未能进一步履行，故芬格公司主张系潼茗尔哲公司单方无故解除合同，构成违约，不能成立。综上，芬格公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理5950元，由上诉人北京芬格时代文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  程雪原审 判 员  张 敏代理审判员  朱晓阳二〇一六年四月十八日书 记 员  张 娃??