广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终7042号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股股份有限公司南海平洲支行，住所地广东省佛山市南海区平洲南港大道建委侧。组织机构代码89377739-3。
负责人：陈春林，该行行长。
委托诉讼代理人：张文煜，广东宝慧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘健萍，广东宝慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘昌政，男，1988年8月14日出生，汉族，住四川省大竹县。
被上诉人（原审被告）：管莎，女，1990年6月30日出生，汉族，住湖北省蕲春县。
上诉人中国农业银行股股份有限公司南海平洲支行（以下简称农业银行平洲支行）因与被上诉人刘昌政、管莎金融借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初6043号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国物权法》第二十条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、刘政昌应于判决发生法律效力之日起10日内归还借款本金1196250.07元、利息69441.77元（前述利息包含罚息，暂计至2016年6月17日，此后利息以1196250.07元为本金，按中国人民银行公布的五年期以上贷款基准利率上浮5%再上浮50%计至实际清偿日止；逾期支付的利息按照中国人民银行公布的五年期以上贷款基准利率上浮5%再上浮50%计算复利）予农业银行平洲支行；二、管莎对上述第一项债务承担共同清偿责任；三、驳回农业银行平洲支行的其他诉讼请求。案件受理费减半收取8023.74元、财产保全费5000元，合计13023.74元，由刘昌政、管莎负担。
上诉人农业银行平洲支行上诉提出：一、不动产登记簿载明农业银行平洲支行为案涉房产的抵押权人，农业银行平洲支行对该房产享有优先受偿权。双方当事人在主合同中约定以位于佛山市南海区桂城街道金德路2号佳兆业水岸新都花园二区13座1602房x座x房设定抵押担保，并在佛山市南海区国土城建水务局办理了抵押登记手续，尽管该局出具的是《房地产预告登记证明书》，但据佛山市南海区城建水务档案馆出具的《商品房合同登记查询证明》显示，抵押权人明确登载为农业银行平洲支行。《中华人民共和国物权法》第十六条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”；第十七条规定：“不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”《商品房合同登记查询证明》可视为不动产登记簿。亦即，案涉房产虽然办理的是抵押权预告登记，但依据不动产登记簿的记载，抵押权已依法设立。在刘昌政、管莎未按合同约定履行还款义务时，农业银行平洲支行有权以抵押物折价，或拍卖、变卖所得价款优先受偿。
二、案涉房产依法可以设立抵押权。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项、第一百八十七条的规定，正在建造的建筑物可以设定抵押，抵押权自登记时设立。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，法院可以认定为抵押有效。”尚未建造或正在建造的房屋尚可设立抵押权，案涉房产在借款合同签订时为现房，更可设立抵押权。抵押权的设立不应以房屋办妥房产证为前提。
三、退一步而言，即使案涉房产仅办理了抵押权预告登记，但刘昌政、管莎故意不办理房屋产权登记，不正当地阻止办理抵押登记手续，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款关于“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”的规定，应视为已办理了抵押登记。
四、否认银行对未办理房产证的商品房享有优先受偿权，势必动摇现行个人住房抵押贷款的根基，威胁银行的信贷资产安全，打击银行开展住房抵押贷款业务的积极性，最终损害的必然是广大民众正当的购房需求。
综上所述，原审认定事实有误，据此请求：1、判定农业银行平洲支行对刘昌政、管莎提供抵押的位于佛山市南海区桂城街道金德路2号佳兆业水岸新都花园二区l3座1602房，在原审判决主文第一项确定的债权及诉讼费等为实现债权而发生的全部费用范围内享有优先受偿权；2、本案诉讼费用由刘昌政、管莎承担。
被上诉人刘昌政、管莎未作答辩。
双方当事人在二审期间均未向本院提供新的证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合农业银行平洲支行提出的上诉请求，本案二审争议焦点及审理范围为该行就案涉房产是否享有优先受偿权的问题。双方当事人在案涉《个人购房担保借款合同》中约定以位于佛山市南海区桂城街道金德路2号佳兆业水岸新都花园二区13座1602x座x的房产为本案借款债务提供抵押担保。前述合同签订后，双方当事人就案涉房产办理了预购商品房抵押权预告登记，预告登记权利人为农业银行平洲支行。农业银行平洲支行原审期间提供的《佛山市（南海区）商品房合同登记查询证明》的“抵押情况”栏中，记载“已办理预抵押登记，抵押权人：农业银行平洲支行”，依整体解释与文义解释原则，此处的抵押权人应指预告登记的抵押权人，而非本登记的权利人，其与农业银行平洲支行已办理预购商品房抵押权预告登记之行为事实及预告登记证的记载内容并无不一致之处，故不具备《中华人民共和国物权法》第十七条适用的条件。且前述查询证明备注栏亦明确记载“本查询不作为权利凭证”。农业银行平洲支行以此份证据证明其为不动产登记簿上登载的抵押权人，理据不足，本院不予支持。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。据此规定，预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，其是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行的登记，其实质作用在于限制现实登记的权利人行使处分权，非直接赋予预告登记的权利人以担保物权。由此可见，预告登记虽具有一定的物权性质，但预告登记的权利人并不因此而取得抵押权。预告登记权利人应在确定的财产权登记条件具备，或者所附条件具备以及所附期限到来时，积极申请不动产物权登记，实现请求权指向的物权变动效果。是故，《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”由此亦反映预告登记与不动产物权登记的性质、效力有别。对此，本案《个人购房担保借款合同》的缔约双方在订约当时也有明确认知，遂方有“自本合同签订之日起30日内办妥抵押预告登记；自本合同第二十四条所述房屋满足借款人与售房人约定交付条件之日起360日内办妥房地产权属证书。自房地产权属证书办妥之日起一个月内向房地产登记管理机构申请办理抵押登记”的相应约定。涉讼房产至今未办理正式的不动产抵押登记手续，故农业银行平洲支行要求确认其对该房产的优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。农业银行平洲支行援引《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项的规定，主张对案涉房产享有抵押权。虽然就自然状态而言，预购商品房在进行抵押权预告登记时尚不存在或正在建造中，广义上也属于正在建造或者尚未建造的建筑物。但就《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款的立法本意看，其规定的正在建造的建筑物抵押仅指在建建筑物抵押，而不包括预购商品房抵押。亦即，预购商品房抵押权预告登记与在建建筑物抵押登记的法律意义并不一致，两者在抵押人、抵押客体、担保对象等方面存在区别。将预购商品房抵押权预告登记等同于在建建筑物抵押登记，并据此认定预购商品房抵押权预告登记权利人已享有抵押权从而可以优先受偿以实现债权的观点，与物权法规定的抵押权客体范围不相吻合，亦与现实的不动产抵押登记和预告登记制度存在矛盾，因而不能成立，本院对农业银行平洲支行的此项上诉主张不予采纳。此外，农业银行平洲支行以刘昌政、管莎对抵押权预告登记无法转为正式的本登记存在过错为由，认为应据此赋予其对案涉房产的优先受偿权。但优先受偿权需要由法律明确规定才能设立，即使农业银行平洲支行对抵押权预告登记无法转为正式的抵押权登记没有过错，亦不能因此弥补抵押登记这一抵押权生效要件缺失的缺陷。赋予预购商品房抵押权预告登记权利人针对抵押权预告登记的财产优先受偿的权利缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。农业银行平洲支行上诉所提，理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人中国农业银行股股份有限公司南海平洲支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林炜烽
代理审判员 刘金玲
代理审判员 张媛媛
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 王续媚
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