江苏省苏州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）苏中商辖终字第00711号
上诉人（原审被告）江苏省广汇国际贸易有限公司，住所地南京市秦淮区建邺路199号东沛大厦1002室。
法定代表人杨剑，该公司总经理。
委托代理人刘景岚。
被上诉人（原审原告）张家港中集圣达因低温装备有限公司。
法定代表人高翔，该公司董事长。
委托代理人黄春中。
委托代理人龚震岐。
上诉人江苏省广汇国际贸易有限公司（以下简称广汇公司）因与被上诉人张家港中集圣达因低温装备有限公司（以下简称中集公司）买卖合同管辖权异议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2015）张金商初字第00314号民事裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，并于2015年11月23日组织双方当事人进行听证，上诉人广汇公司委托代理人刘景岚、被上诉人中集公司委托代理人黄春中到庭参加听证。本案现已审查终结。
2015年8月24日，中集公司以广汇公司为被告向原审法院起诉称：中集公司、广汇公司分别于2011年11月8日和2012年7月9日签订了《撬装式LNG汽车加气站设备订购合同书》（以下简称《订购合同书》）和《撬装式LNG汽车加注站定做合同书》（以下简称《定做合同书》），二份合同均约定了设备的价款、规格、付款方式等条款。合同签订后，中集公司按约履行了合同，但广汇公司还结欠中集公司货款790000元。中集公司经多次催讨未果，故请求判令：广汇公司立即给付790000元，并承担该款自2014年11月1日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算的利息；本案的诉讼费用由广汇公司负担。
广汇公司在原审法定答辩期内提出管辖权异议认为：根据民诉法规定，对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由广汇公司住所地人民法院管辖；根据双方签订的订购合同，在合同第十三条对解决合同纠纷的方式约定：由当事人协商解决。协商不成，可提请甲方所在地具有管辖权的合同仲裁委员会仲裁或向甲方所在地具有管辖权法院诉讼。据此，无论按当事人双方约定管辖，还是按法律规定的地域管辖，本案应由广汇公司所在地人民法院管辖。故请求将本案移送至南京市秦淮区人民法院审理。
原审法院审查查明，广汇公司（甲方）和中集公司（乙方）于2011年11月8日签订了《订购合同书》及《撬装式LNG汽车加注站技术协议》各1份，约定由乙方按照甲方的技术要求设计、制造撬装式LNG汽车加气站设备1套。合同第十三条对解决合同纠纷的方式约定：“执行本合同发生争议，由当事人双方协商解决。协商不成，可提请甲方所在地具有管辖权的合同仲裁委员会仲裁或向甲方所在地具有管辖权法院诉讼。”2012年7月9日广汇公司（甲方）和中集公司（乙方）由签订《定做合同书》1份，仍约定由乙方按照甲方的技术要求，定做LNG加气机1套，在该合同第六条违约责任约定：“在本合同执行过程中，甲乙双方若出现异议或争议，双方应友好协商。协商不成，双方可以在各自所属地法院通过诉讼的方式解决。”上述合同、协议均由双方当事人盖章。广汇公司在管辖异议申请中对上述合同、协议的真实性未持异议。
原审法院认为，中集公司、广汇公司于2011年11月8日所签的合同第十三条约定的“解决合同纠纷的方式”，既约定仲裁又约定诉讼，致使该条款因约定不明而归于无效。本案系买卖合同纠纷，依照法律规定，因合同纠纷提起的诉讼，由广汇公司住所地或者合同履行地人民法院管辖。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。中集公司在本案中作为接收货币的一方，其所在地为张家港市，故本案合同履行地为张家港市。且中集公司、广汇公司于2012年7月9日所签的合同第六条约定的“违约责任”，双方可以向各自所属地法院诉讼。现中集公司选择向合同履行地法院诉讼符合法律规定，原审法院具有管辖权。由此广汇公司管辖异议理由不成立。原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第一百二十七条第一款、第一百五十四条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款的规定，裁定：驳回江苏省广汇国际贸易有限公司对本案管辖权提出异议。管辖异议申请受理费80元，由江苏省广汇国际贸易有限公司负担。
上诉人广汇公司不服原审裁定，向本院提起上诉称：一、原审法院审查事实有误。本案引发纠纷的是《订购合同书》，而非《定做合同书》。《定做合同书》于2012年7月9日签订，其第二条约定合同总价30万元，十天内一次性付全款，款到后合同生效，交货时间为8月7日。广汇公司于7月11日汇款30万元，次月收到货。中集公司隐瞒以上事实，将已履行完的该合同混同《订购合同书》起诉。原审法院误引该定做合同中的条款作为本案选择管辖的依据，是错误的。二、原审裁定适用法律不当。双方在《订购合同书》第十三条关于管辖权有非常明确的约定，该条既约定仲裁又约定诉讼的方式，依法并不导致整个条款无效。既约定仲裁又约定诉讼的法律后果为导致仲裁条款无效，并不属于最高院关于民事诉讼法司法解释第十八条第二款规定的约定不明的情形。原审裁定在双方对争议的管辖地有明确且不违法的约定时，脱离当事人的合意及合同条款的原意，以一份已履行完毕与争议无关的合同条款为依据，驳回广汇公司的管辖异议背离客观事实和相关法律规定。综上，请求将本案移送至南京市秦淮区人民法院审理。
对于广汇公司就管辖异议提出的上诉，中集公司二审答辩称：一、原审裁定结果正确，应予维持。本案所涉双方之间的两份合同均为承揽合同，双方于2011年11月8日签订了《订购合同书》及技术协议，详细约定了设备制造安装验收标准、总体要求、主体设备技术参数等，故该合同为加工承揽合同，依据法律规定，承揽合同应以加工行为地为合同履行地，而家公司行为地为张家港市。二、双方签订的《订购合同书》的第十三条既约定仲裁又约定诉讼，致使该条款因约定不明而无效，故原审法院作为合同履行地法院对本案有管辖权。三、中集公司是基于两个合同项下广汇公司所欠加工款而起诉的，中集公司无法分辨广汇公司已付款项属于哪一份合同，故按两合同总加工款扣除广汇公司已支付款项后向其主张欠款。如广汇公司认为其已付款中有30万元属于双方签订《定做合同书》项下款项，中集公司可予认同，但并不影响本案管辖权的确定。本案可按双方约定向各自所属地法院诉讼。因此，原审法院有管辖权。综上，请求二审法院驳回广汇公司的上诉请求，维持原审裁定。
二审中，上诉人广汇公司向本院提交了2012年7月9日的《定做合同书》以及2012年7月11日汇款凭证，证明该份定做合同是一次性履行完毕的，且款到后合同才生效，没有拖欠的情况，该份合同不存在争议，所以不应当以该份合同中的约定管辖条款来确定本案管辖法院。
被上诉人中集公司对广汇公司提交的证据发表如下质证意见：对上述证据的真实性无异议，关于该份合同是否履行完毕的问题，因两个合同同时在履行，广汇公司付过来的款项中集公司也无法区分，所以就两个合同一并进行了起诉。
本院经审查认为，首先，中集公司向原审法院起诉时明确向广汇公司主张《订购合同书》及《定做合同书》项下的欠款，并将《订购合同书》及《定做合同书》均作为证据提交，且中集公司在听证中也明确其在收款时并无法区分广汇公司的付款具体对应哪一份合同，故原审法院将《定做合同书》中的约定作为双方协议管辖的依据进行审查并无不当。而广汇公司上诉提出《定做合同书》双方已履行完毕的问题，该问题应属于本案实体审理时审查的问题，并不影响本案管辖权的审查确定，故广汇公司的该项上诉理由不能成立。
其次，本案所涉《订购合同书》中关于解决合同纠纷方式的约定，虽然因既约定仲裁又约定诉讼，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条的规定应认定双方之间的仲裁协议无效，但仲裁协议无效并不导致该条款的整体无效，该条约定中就管辖法院的约定明确为甲方（即广汇公司）所在地具有管辖权的法院，该关于管辖法院的约定不存在约定不明的情形，亦未违反级别管辖和专属管辖的规定，应属合法有效。
因此，本案中双方当事人在2011年的《订购合同书》中约定由广汇公司所在地法院管辖，在2012年的《定做合同书》中则约定双方可向各自所属地法院诉讼，故依据双方当事人之间的管辖协议约定，广汇公司所在地法院及中集公司所在地法院均有权管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十条的规定：“根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。”据此，中集公司有权向原审法院提起诉讼，原审法院对本案依法具有管辖权。上诉人广汇公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞水娟
代理审判员 丁 兵
代理审判员 高小刚
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 夏玉琴