江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终276号
上诉人（原审被告）：李洪武，男，1978年2月23日出生，汉族，江西省武宁县人，个体工商户，住武宁县。
委托代理人：谢丽霞，江西一博律师事务所律师。
委托代理人：石智智，江西一博律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：卢再亮，男，1973年9月23日出生，汉族，江西省武宁县人，经商，住武宁县。
委托代理人：冷运江，北京市中银（南昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李森林，男，1981年7月17日出生，汉族，江西省武宁县人，务工，住武宁县。
委托代理人：范庆银，九江市法律援助中心律师。
上诉人李洪武、卢再亮因提供劳务者受害纠纷上诉一案，不服江西省武宁县人民法院（2016）赣0423民初字第2344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李洪武及其委托代理人谢丽霞、石智智，上诉人卢再亮及其委托代理人冷运江，被上诉人李森林及其委托代理人范庆银等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2016年4月中下旬，卢再亮因武宁县月山路房屋装修，需要在六楼屋顶安装阳光房（玻璃房），该工程需先安装不锈钢棚架再安装钢化玻璃。其妻子便联系李洪武为其安装，李洪武去卢再亮家进行测量后提出按市场价包工包料需240-280元每平方，卢再亮妻子考虑后提出由其自己购买材料，再由李洪武进行加工安装，双方协商确定价款为75元每平方。后卢再亮购买了不锈钢材料放在李洪武店里，由李洪武在经营店里对材料进行加工，加工好后大概过了一个星期，于2016年5月3日，李洪武雇佣李森林等人将加工好的材料运到到现场进行不锈钢棚架安装，安装劳务工资按当时行业惯例每半天100元，安装施工所需要的绳索、电锤、电焊机等工具均由李洪武提供。当天下午4时左右，在安装最后一块钢架时，因安装位置不对，需要将钢架放下来进行切割处理，李森林和案外人林美政负责将钢架放下来，李洪武负责机器焊接，在放下来的过程中，李森林不慎从六楼楼顶摔到地面受伤。
李森林受伤后被送至武宁县人民医院抢救治疗，并于当日转至南昌大学第一附属医院住院治疗，至2016年6月29日出院在该院住院治疗57天，出院诊断为多发性骨折，开放性双踝骨折（右），胸椎骨折、骨盆骨折、耻骨骨折、骶骨骨折、髋臼骨折（右）、开放性跟骨骨折（右）、开放性距骨骨折（右）、足舟状骨骨折（右）、骨盆神经损伤等。治疗后经武宁兴宁法医学司法鉴定所于2016年8月16日鉴定脊柱损伤构成九级伤残；骨盆损伤构成九级伤残；右下肢损伤构成九级伤残；后续治疗费为16000元；误工期为240天、护理期为90天、营养期为90天。定残时李森林年满35周岁，其住所地为武宁县××镇团结村蔡家岭下7号，属农业家庭户口，家中的土地于2014年被征收，近几年未从事务农劳作，前些年在外务工，2014年之后主要靠在武宁县城从事泥工装修劳务为收入来源。李森林受伤后，李洪武已赔付医疗费86000元。
李森林的父亲李芳刚于1950年2月27日出生，李森林定残时其已年满66周岁，李芳刚在李森林受伤前由两个儿子共同赡养。李森林的女儿李梦琪于2012年8月20日出生，定残时年满3周岁；李森林的儿子李宸蓢于2014年10月23日出生，定残时年满1周岁，李梦琪和李宸蓢由其父母共同抚养。
另查明，根据江西省统计局公布的数据，江西省2015年城镇居民人均可支配收入为26500元，农村居民人均年生活消费支出为8486元，建筑行业在岗职工年平均工资为46645元，服务行业在岗职工年平均工资为44868元。
李森林向一审法院诉请判令：1、李洪武赔偿各项损失500080.17元，扣除已赔付的86000元，还应赔偿414080.17元。2、卢再亮对上述债务承担连带赔偿责任。3、本案诉讼费由被告承担。
原审认为，雇佣关系的法律特征为雇员为雇主服务，设备由雇主提供，工作时间、地点一般都为雇主所指定，一般受雇主指示或在雇主监督下进行，雇主对雇员的行为可以控制及防范，即雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系。承揽关系的法律特征是承揽人按照定作人的要求以自己的设备、技术、劳力完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的关系。根据庭审查明的事实，卢再亮将自家阳光房的安装工程以75元每平方米交由李洪武施工，李洪武在自己经营的不锈钢店中对材料进行加工后雇请工人与其共同进行安装施工，卢再亮并未具体参与到施工过程中，施工由李洪武进行指挥，施工所需的绳索、电锤、电焊机等工具均由李洪武提供，李森林等人的工资亦由李洪武负责结算支付，故应认定为卢再亮将阳光房安装工程承包给李洪武，然后李森林等人受雇于李洪武从事安装劳务。
李森林作为雇员在从事雇佣活动中受伤，李洪武作为雇主在主导指挥施工过程中，未给雇员配备和要求雇员佩戴安全绳，对损害发生具有过错，应依法承担赔偿责任。从事建筑工地务工具有一定的风险性，务工者在工作时应确保自身安全，文明规范操作，提高风险防患意识。原告李森林未佩戴安全绳在六楼楼顶从事安装劳务，未注意自身安全，在施工下放较重的钢架时未提高警惕和注意力，导致自己摔下受伤，故李森林未尽到安全注意义务，亦是导致损害后果发生的原因之一。据此，原审认为应由李森林自担30%的责任，由李洪武承担70%的责任。
卢再亮将阳光房安装工程发包由李洪武施工，且安装地点在六楼，李洪武承包施工的工程属于《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》规定的焊接与热切割作业及高处作业的范畴，作业人员应取得特种作业操作证，但本案李洪武及李森林均未取得该操作证，李洪武亦没有承包施工的资质，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故卢再亮具有选任过错，应依法对李洪武承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。综合全案事实，结合当事人的过错程度及与损害后果的原因力，在两被告的内部责任方面，原审认为应由李洪武承担55%的赔偿责任，由卢再亮承担15%的责任。
李森林住所地虽为农村，但其近几年来未从事务农劳作，主要在武宁县城从事泥工装修及其他安装劳务，且国家现在正在逐步淡化和取消农村居民和城镇居民的观念，根据相关司法解释规定，本案李森林主张的残疾赔偿金应按城镇标准计算。但李森林的父亲及子女均生活居住在农村，其主张的被扶养人生活费应按农村标准计算。且李森林定残时其母亲未满55周岁，其主张该部分被扶养人生活费于法无据，不予支持。
对误工费损失，原审认为李森林长期从事泥工装修劳务，且因从事安装劳务导致受伤，应以建筑行业平均工资计算原告的误工费较为适宜。
对李森林主张的医疗费、后续治疗费、鉴定费按原审对相关证据的认证意见予以确认；对李森林主张的营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费，残疾赔偿金、被扶养人生活费，按相关标准予以核算；对李森林主张的交通费1000元，因未提交证据予以证实，根据伤情和实际治疗情况，认为主张1000元交通费合理有据，原审予以确认；对李森林主张的精神损害抚慰金，结合伤残情况及当地实际生活水平酌情确定。综上所述，原审确定李森林因伤造成的损失为：1、医疗费147774.24元[7601.13元（武宁县人民医院）+140173.11元（南昌大学第一附属医院）]；2、后续治疗费16000元；3、误工费31096.67元（46645元/年÷12月÷30天×240天）；4、护理费11217元（44868元/年÷12月÷30天×90天）；5、住院伙食补助费2280元（40元/天×57天）；6、营养费2340元（26元/天×90天）；7、残疾赔偿金137800元（26500元/年×20年×26%）；8、被扶养人生活费50746.28元（8486元/年×14年×26%÷2人+8486元/年×15年×26%÷2人+8486元/年×17年×26%÷2人）；9、鉴定费1500元；10、交通费1000元；11、精神损害抚慰金酌定3500元，合计405254.19元。
综上所述，李森林因从事雇佣劳务受伤，李洪武作为雇主应当承担赔偿责任，卢再亮作为发包人应承担连带责任。故对李森林要求两被告赔偿损失的诉讼请求，在法律规定的范围内予以支持。故被告方应承担的赔偿数额为198727.93元[（405254.19-3500元）×70%+3500元-86000元]。两被告在该责任范围内内部各应承担的赔偿数额为：李洪武应承担137714.8元[（405254.19-3500元）×55%+2750元-86000元]；卢再亮应承担61013.13元[（405254.19-3500元）×15%+750元]。如被告向李森林支付超出自己应承担的份额，有权向其他被告追偿。原审依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、李森林各项损失198727.93元，由李洪武承担137714.8元，由卢再亮承担61013.13元，此款于本判决生效后十日内付清。两被告对李森林总的损失数额承担连带赔偿责任，其中一方被告对李森林的赔偿数额超出其应承担的数额，有权向另一方被告追偿。二、驳回李森林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7511元，由李洪武承担3055元，由卢再亮承担1326元，由李森林承担3130元。
上诉人李洪武不服向本院提起上诉称：1、一审认定三方当事人的法律关系错误。上诉人与李森林是同工同酬，是共同受雇于卢再亮。卢再亮作为雇主没有尽到安全防范义务，是造成事故的根本原因，存在重大过错，应承担相应赔偿责任。2、李森林应承担主要过错责任。本案的事故主要是因为李森林未采取自身安全防范措施，违章操作才导致事故发生。基于李森林对自己的损害有重大过错，其精神损害抚慰金的请求不应支持。即使法院认定上诉人有过错，最多也只能承担不超过30%的赔偿责任。请求二审判决撤销一审判决，改判上诉人承担30%的责任即再赔偿李森林35576元，判决一、二审诉讼费由李森林、卢再亮承担。
上诉人卢再亮不服向本院提起上诉称：1、一审认定上诉人存在选任错误没有法律依据。本案属室内装修工程，适用的《住宅室内装饰装修管理办法》中并没有要求承揽人具备承揽工程资质。2、一审适用法律错误。上诉人与李洪武只存在承揽合同关系，上诉人不存在选任错误，依法不对因承揽人过错而造成他人损害承担任何责任。同时，一审要求上诉人对李洪武应承担70%的民事责任承担连带责任是没有法律依据。请求二审撤销一审判决，改判驳回李森林要求上诉人承担民事责任的诉讼请求，一、二审诉讼费由李森林、李洪武承担。
李森林针对二上诉人的上诉请求提出如下答辩意见：1、一审认定三方当事人法律关系准确。卢再亮因需安装阳光房，与李洪武约定自己购买材料，由李洪武加工安装，按每平方75元结算，答辩人中间并未与卢再亮接触，施工过程卢再亮也未参与。答辩人受雇于李洪武从事劳务，口头约定每日工资200元，施工由李洪武组织安排，施工所需工具也是李洪武提供，一审认定卢再亮与李洪武之间为加工承揽关系，答辩人与李洪武之间为雇佣关系，事实清楚，证据充分。2、一审责任划分明确，适用法律准确。雇主对雇员所受损害承担无过错责任，李洪武作为雇主，在施工中未给雇员提供任何安全防护措施，在事故中应承担主要责任。安装屋顶的不锈棚架属于《建设工程质量管理条例》规定的装修工程，不属于住宅室内装修的范围，卢再亮明知李洪武不具备承揽工程资质，存在选任过错，发生损害对外应承担连带赔偿责任。一审判决李洪武、卢再亮对答辩人的损害承担70%的连带责任，对内按双方过错程度判决李洪武承担55%，卢再亮承担15%是正确的。请求二审驳回上诉，维持原判。
各方当事人均未提供新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致
本院认为，承揽合同关系是承揽人按照定作人的要求以自己的设备、技术、劳力完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律关系。本案中，李洪武按照卢再亮的要求，利用自己的设备、技术、劳力去完成阳光房的制作工作，制作材料由卢再亮提供，工作报酬按制作阳光房面积每平方米75元计算，卢再亮与李洪武之间形成了加工承揽合同关系。为完成上述制作任务，李洪武邀请李森林以及案件人林美政共同完成阳光房的不锈钢棚的制作工作，李洪武则按行业惯例每半天100元支付劳务工资，李洪武与李森林形成了雇佣关系，李洪武称其与李森林之间不是雇佣关系，与事实不符，对该上诉意见依法不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，雇员李森林在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主李洪武应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，受害人李森林在工作过程中忽视自身安全防范，未戴安全帽和安全绳，对损害的发生存在过错，可以减轻赔偿义务人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，卢再亮在自家屋顶搭建阳光房，其选任不具有相应资质的李洪武作为承揽人，具有选任过失，亦应承担相应的赔偿责任。一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决卢再亮与雇主李洪武承担连带赔偿责任不当，属适用法律错误，应予纠正。一审根据本案事实情况以及相关法律规定，综合考虑受害人自身过错以及定作人的选任过失，作出李洪武承担55%的责任，卢再亮承担15%的责任，受害人李森林自行承担30%的责任认定，并无不当。
综上所述，上诉人卢再亮的部分上诉理由成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江西省武宁县人民法院（2016）赣0423民初2344号民事判决第二项；
二、撤销江西省武宁县人民法院（2016）赣0423民初2344号民事判决第一项；
三、变更江西省武宁县人民法院（2016）赣0423民初2344号民事判决第一项为被上诉人李森林的各项损失198727.93元，由上诉人李洪武承担137714.8元，由上诉人卢再亮承担61013.13元，此款于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7511元，由上诉人李洪武承担3055元，由上诉人卢再亮承担1326元，由被上诉人李森林承担3130元；二审案件受理费7835元，由上诉人李洪武承担3563元，由上诉人卢再亮承担4274元。
本判决为终审判决。
审判长 柯为民
审判员 叶常青
审判员 施龙西
二〇一七年四月十四日
书记员 陈雄策