重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00962号
上诉人（原审原告）：重庆坤鑫建筑劳务有限公司，住所地：重庆市大渡口区建胜镇建路村二社。
法定代表人：曾德平，该公司经理。
委托代理人：邓当世，重庆当世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张华平，女，土家族，1980年5月5日出生，农民，住重庆市酉阳县。
委托代理人：陈永祥，酉阳县中心法律服务所法律工作者。
原审第三人：张宗全，男，汉族，1967年4月7日出生，住重庆市涪陵区。
原审第三人：王祥文，男，土家族，1975年3月5日出生，农民，住重庆市酉阳县。
原审第三人：王再胜，男，土家族，1979年11月3日出生，农民，住重庆市酉阳县。
上诉人重庆坤鑫建筑劳务有限公司（以下简称坤鑫劳务公司）因与被上诉人张华平、原审第三人张宗全、王祥文、王再胜确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（2014）酉法民初字第01780号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，于2014年11月6日对上诉人坤鑫劳务公司的委托代理人邓当世、被上诉人张华平及其委托代理人陈永祥进行了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年1月9日，张华平之夫陈红，进入坤鑫劳务公司施工的汇升广场工地，从事木工工作，工资以计件形式发放。当日开始，陈红在该工地王祥文领班处做工一天半，领得工资500元。因感冒，陈红休息一天后，又继续到该工地王再胜领班处做工三天半。同月15日上午7时许，陈红在驾驶渝HBL1**号普通二轮摩托车前往酉阳县城途中，不慎发生交通事故死亡。陈红在王再胜领班处工作三天半的工资1000元，在陈红死亡后，由王再胜支付给王甲，再由王甲转交给陈红之妻张华平。
同年3月27日，张华平向酉阳土家族苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：陈红生前与坤鑫公司存在劳动关系。同年5月7日，该委作出渝酉劳仲案字（2014）29号《仲裁裁决书》，裁决：陈红与被申请人重庆坤鑫建筑劳务有限公司之间劳动关系成立。坤鑫劳务公司对此裁决不服，于2014年5月26日诉至人民法院。
坤鑫劳务公司一审诉称，自2013年5月开始，酉阳汇升广场三期工程项目16号楼的劳务，由我司承包。死者陈红系张华平的配偶。我司在该项目施工过程中，从未招聘过名叫陈红的人，且我司民工花名册及民工工资表中均无“陈红”这个名字的记载，对陈红在离工地几十公里的地方因交通事故死亡一概不知。酉阳县劳动人事争议仲裁委员会裁决认定陈红与我司存在劳动关系，没有充分事实和证据证明，显属不当，应予纠正。请求人民法院判决：认定陈红与重庆坤鑫建筑劳务有限公司不存在劳动关系。
张华平一审辩称，酉阳县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决系依法作出，没有错误。陈红生前从2014年1月9日始至2014年1月15日发生交通事故死亡时止，与坤鑫劳务公司已经建立事实劳动关系。坤鑫劳务公司的诉讼请求，没有法律依据，依法应予驳回。请求判决确认：坤鑫劳务公司与死者陈红生前自2014年1月9日始至同月15日止存在劳动关系。
第三人张宗全一审辩称，工程是自己从重庆坤鑫建筑劳务有限公司承包的，自己不认识陈红，公司花名册中也无陈红这个人。
第三人王祥文一审辩称，自己是木工班组长，不认识陈红，自己手下也无陈红这个人。
第三人王再胜一审辩称，自己是木工班组长，不认识陈红，自己手下也无陈红这个人。
一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第四条的规定，在本案中具备用工主体资格的是坤鑫劳务公司，即使张宗全当庭陈述，涉案工程是其自己从坤鑫劳务公司承包，其与施工班组长王再胜、王祥文一样，作为自然人，均不具合法用工主体资格。虽张华平之夫陈红在坤鑫劳务公司施工的汇升广场工地从事木工工作，未与坤鑫劳务公司签订书面劳动合同，并在该公司木工班组长处领取工资，但双方已经建立事实劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：一、原告重庆坤鑫建筑劳务有限公司与被告陈红之间劳动关系成立；二、驳回原告重庆坤鑫建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。
坤鑫劳务公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，损害了上诉人的合法权益。理由如下：坤鑫公司在承建酉阳汇升广场第三期工程项目16号楼劳务项目施工过程中未招聘陈红，在民工花名册及工资表中亦没有“陈红”其人名字的记载，原审第三人张宗全、王祥文、王再胜亦均表示不认识陈红，所在木工班组也没有陈红其人，而一审判决仅根据张华平的单方陈述及证人王甲的证言，即认定坤鑫劳务公司与陈红之间存在劳动关系，缺乏事实根据，且与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定相悖，故请求：一、撤销酉阳土家族苗族自治县人民法院（2014）酉法民初字第01780号民事判决；二、改判认定上诉人坤鑫劳务公司与被上诉人陈红生前不存在劳动关系；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人张华平负担。
被上诉人张华平答辩称，其夫陈红生前进入坤鑫劳务公司承包的工地务工属实，具体从事木工工作。其从2014年1月9日开始在该工地王祥文领班处做工一天半，领得工资500元，因感冒在休息一天后，又到该工地王再胜领班处做工三天半，工资1000元是其死亡后，由王再胜交由王甲转交给本人。陈红在坤鑫劳务公司承建的汇升广场第三期工程项目工地务工期间，一直受坤鑫劳务公司管理、指挥，故陈红至其死亡时止，与上诉人坤鑫劳务公司存在事实劳动关系，上诉人坤鑫劳务公司的陈述不属实，严重违背客观事实。坤鑫劳务公司将王祥文、王甲赶出了工地，一审证据均经质证。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，判决结果正确，请予维持。
二审中，双方均没有向本院举示新证据。
本院审查认为，本案的事实争点在于：张华平之夫陈红2014年1月15日之前是否在坤鑫劳务公司承建的酉阳汇升广场三期工程项目16号楼劳务合同工地从事木工工作，及与陈红构建事实用工关系的相对方主体是谁。结合载卷证据、相关法律及诉辩双方在一审程序中的举证、质证，审查认定如下：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。结合本案，坤鑫劳务公司否认死者陈红生前于2014年1月15日上午7时许发生的交通事故，非上班途中，且事故发生地点与其承建的酉阳汇升广场三期工程项目16号楼劳务合同工地相距几十公里，与其毫不相关，但坤鑫劳务公司对其主张，无证据举示。反之，张华平主张陈红系上班途中，举示了书证《道路交通事故认定书》，证人侯甲、王甲、王乙三人的自书证实，王再胜的调查笔录，以及王甲的庭审作证予以证明。本院审查认为，证人侯甲、王乙的证言，虽具证据的关联性，但不具证据的客观性、合法性，不予采信；书证《道路交通事故认定书》、证人王再胜、王甲的证言，具备证据的客观性、关联性、合法性，予以采信。
同理，张华平主张其夫陈红生前于2014年1月9日至同月15日期间，中途除患感冒休息一天外，系在坤鑫劳务公司承建的酉阳汇升广场三期工程项目16号楼劳务合同工地从事木工工作，并与坤鑫劳务公司建立事实用工关系，获取报酬1500元，举示证人侯甲、王乙、王祥文、王甲四人的自书证实，王再胜的调查笔录，施工现场照片，以及王甲的庭审作证予以证明。坤鑫劳务公司为反驳张华平的主张及证明其未与陈红构建事实用工关系，举示《重庆坤鑫建筑劳务有限公司酉阳项目部民工花名册》、《2014年1月工资表》，张宗全、杨甲、郑甲、夏甲四人的《劳务合同书》、《情况说明暨证明》，以及该四人的庭审作证予以证明。本院审查认为，基于前述审查认定，对张华平举示的证人侯甲、王乙的证言，不予采信；证据施工现场照片，虽具客观性，但不具关联性、合法性，不予采信；王祥文的证言，该证据在形式上虽存一定瑕疵，但其证言能与王再胜、王甲的证言相吻合，予以采信；本院所采信张华平之所举证据能够证明其夫陈红生前于2014年1月9日至同月15日期间，中途除因患感冒休息一天外，系在坤鑫劳务公司承建的酉阳汇升广场三期工程项目16号楼劳务合同工地从事木工工作，在陈红死亡后，王祥文、王再胜分别通过王甲向张华平转交陈红务工一天半和三天半的报酬各500元和1000元，但本院所采信张华平之所举证据不能证明陈红系直接由坤鑫劳务公司招用，并受雇于坤鑫劳务公司。对坤鑫劳务公司所举示的证据《重庆坤鑫建筑劳务有限公司酉阳项目部民工花名册》、《2014年1月工资表》，该二份证据因不具客观性，不予采信；对杨甲、郑甲、夏甲三人的《劳务合同书》、《情况说明暨证明》，以及该三人的庭审作证，因不具关联性，不予采信；对张宗全之《劳务合同书》、《情况说明暨证明》及其庭审作证，具备证据的客观性、关联性、合法性，予以采信，本院所采信坤鑫劳务公司之所举证据，能够证明坤鑫劳务公司在承揽酉阳汇升广场三期工程项目16号楼劳务作业后，将其中木工劳务作业之一转包给自然人张宗全承接，张宗全再组织以王祥文、王再胜等为班组长的木工作业班组，招录工人，进行木工劳务作业。
综合上述两方面证据的审查认定，本院确认如下事实：
张华平之夫陈红，生前系酉阳县铜鼓乡铜鼓村2组农村居民。2014年1月9日，经人介绍，陈红到坤鑫劳务公司承建的酉阳汇升广场三期工程项目16号楼劳务合同工地，进入由张宗全承包并组建的王祥文班组，从事木工作业，工资以计件形式发放。之后，因陈红身患感冒，在休息一天后，又继续进入张宗全承包并组建的王再胜班组，从事木工作业三天半时间。期间，双方未签订书面劳动合同。陈红的上下班方式为，每天早上从居住地酉阳县铜鼓乡铜鼓村2组驾驶渝HBL1**号普通二轮摩托车赶往务工工地，下午下班后再驾驶摩托车原路返回家中。2014年1月15日上午7时许，陈红在驾驶摩托车前往酉阳县城工地上班途中，不慎与同向行驶的由徐国富驾驶的渝HF13**号“福田”牌轻型自卸货车发生交通追尾事故，致陈红死亡。陈红死亡后，其生前所务工木工作业班组长王祥文、王再胜，对陈红生前分别在其班组提供的一天半和三天半劳动作业，通过工友王甲，分别向陈红之妻张华平转交500元和1000元的工资报酬。
本院二审查明的其余事实与一审法院查明相同，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点在于，张华平之夫陈红在生前于2014年1月9日至2014年1月15日期间是否与坤鑫劳务公司存在劳动关系。
《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）（劳社部发（2005）12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。由此可知，判断事实劳动关系是否存在，主要依据以下三个方面进行认定：一是双方主体是否适格，即争议双方是否符合劳动法规定的法律主体资格。二是双方之间是否存在管理与被管理的关系，即用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的管理，进而从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。同时，这三个要件须进行综合认定，不能孤立地以某一个条件的成立就作为认定劳动关系成立。其中第二个要件是判断劳动关系是否成立最基本、最重要的一个要件。在此，争议双方不仅表现为存在一定的财产关系，即经济关系，在身份上，还存在着一定的人身依附关系，即行政隶属关系。换言之，劳动者不仅需要提供体力、智力等劳动义务外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，并严格遵守其规章制度，紧密成为其整个公司人事组成的一部分。
《通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。根据该条规定可知，发包人将工程转包或分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持，但不免除发包人承担用工主体责任。这种用工主体责任不局限于工伤保险责任，还包括工资支付、休假、社会保险办理及费用的缴纳等劳动法律制度所规定的各项法律责任。同时，承担用工主体责任，并不代表双方之间必然形成劳动关系。
结合本案，张宗全作为自然人，不具备劳动法上的用工主体资格，但作为一个完全民事行为能力人，有权雇请他人从事劳务，并与之建立雇佣关系。本案中，坤鑫劳务公司将部分劳务分包给张宗全后，张宗全组织工人就自己承包的劳务进行独立施工，所雇工人工资由张宗全发放，管理由张宗全实施，提供劳务的雇员与坤鑫劳务公司之间的关系不符合劳动关系的三大特征，特别是双方并没有形成管理与被管理的关系。故不能认定陈红与坤鑫劳务公司之间存在劳动关系。
同时，《通知》第四条的规定，也仅就由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，而承担用工主体责任与与劳动关系并不必然相等，承担用工主体责任包括作为劳动关系上的用工主体责任、雇佣关系的雇主责任及其他劳务用工主体责任。故不能以坤鑫公司可能承担用工主体责任而反推其与陈红之间劳动关系成立。
张华平之夫陈红生前于2014年1月9日至2014年1月15日期间并未受雇于坤鑫劳务公司，而是受雇于张宗全，在张宗全承包并组建的王祥文、王再胜班组上班，按照双方的口头约定，陈红在提供木工作业劳务后，按照陈红实际完成的劳务工作量，以计件的方式支付相应报酬。张华平与坤鑫劳务公司之间并未形成管理与被管理，带人身依附性质的行政隶属关系，陈红也并未从坤鑫劳务公司领取报酬，陈红所提供的劳动也不属于坤鑫劳务公司的业务组成部分，故陈红生前于2014年1月9日至2014年1月15日期间与坤鑫劳务公司不构成事实劳动关系。张华平可另案向坤鑫劳务公司主张其承担用工主体责任。
综上所述，上诉人坤鑫劳务公司的上诉理由成立，其相应的上诉请求本院予以支持。一审判决不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（2014）酉法民初字第01780号民事判决
二、上诉人重庆坤鑫建筑劳务有限公司与被上诉人张华平之夫陈红在其生前于2014年1月9日至2014年1月15日期间不存在劳动关系。
一审案件受理费10元，由被上诉人张华平负担。二审案件受理费10元，由被上诉人张华平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
代理审判员 万华瑜
代理审判员 尹宏桂
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 曹 琳