贵州省岑巩县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岑民初字第427号
原告吴能开，男，1958年9月2日出生，汉族，贵州省岑巩县人，小学文化，务农。
委托代理人胡发秀，女，1967年3月18日出生，汉族，贵州省岑巩县人，小学文化，务农。系原告弟媳。
被告李元洪，男，1968年2月18日出生，汉族，贵州省岑巩县人，初中文化，个体工商户。
委托代理人杨仁江，男，贵州昌泰律师事务所律师。
委托代理人尚仁芬，女，1966年9月22日出生，侗族，贵州省岑巩县人，小学文化，个体工商户。系被告妻子。
原告吴能开诉被告李元洪提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年11月24日受理后依法适用简易程序由审判员陈秋月于2014年12月11日公开开庭进行了审理。原告吴能开及其委托代理人胡发秀，被告李元洪及其委托代理人杨仁江、尚仁芬均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年8月5日，被告雇佣原告去下水泥，双方通过电话约定，每下一吨水泥被告支付给原告12元报酬。2013年8月6日早上，被告驾驶自己的货车带着原告及黄俊柏并运载着水泥从水尾镇街上出发，当车行驶至水尾镇黄河枇杷树（地名）下坡路段时，车辆因没有刹车而发生侧翻。事故造成原告受伤，原告于当天被送入岑巩县人民医院抢救，经诊断，原告的伤情为：双肺挫伤、左锁骨骨折、双侧肋骨多发骨折、额部裂伤、全身多部位损伤。原告于2013年8月6日至8月25日在岑巩县人民医院住院治疗19天，原告住院期间，被告支付了医疗费。原告出院后，经岑巩县水尾镇人民调解委员会调解，被告支付给原告12600.00元后续治疗费，用以取出内固定钢板。随后，原告于2014年7月20日至7月23日在岑巩县人民医院住院3天，取出内固定钢板。2014年8月6日，原告在贵阳医学院第二附属医院做了司法鉴定，经鉴定原告构成十级伤残。被告雇佣原告工作，并驾驶货车导致原告受伤，应当承担赔偿责任，但原告出院后，自己出钱复查买药继续治疗，被告拒绝支付其他费用，现原告已经构成伤残，生活困难，为维护自身的合法权益，特提起诉讼，请求：1、判决被告赔偿原告各项损失共计37049.00元；2、案件受理费由被告承担。
被告李元洪及其代理人辩称，被告于2013年8月5日致电原告，请原告下水泥，并约定劳务费用按照12元／吨计价。被告依约于2013年8月6日驾驶自家农用货车搭载原告及黄俊柏到目的地下水泥，但货车行至水尾至黄河枇杷树（地名）路段时，发生侧翻，造成原告受伤住院。但原告的诉请于法无据，应予以驳回。第一，原、被告作为劳务关系双方，没有隶属性，原告到目的地下货，可以选择多种交通方式抵达，不一定非要选择乘坐被告的货车。原告在准备提供劳务的过程中有注意安全的义务，有营运资格的客运车辆比载货货车的安全性更高。而事故发生时，原告尚未向被告提供劳务，其乘坐交通工具到达目的地的行为仅为提供劳务的准备行为，不是劳务行为，因此，被告不应对原告承担赔偿责任。第二，事发后，经岑巩县水尾镇人民调解委员会调解，原、被告达成了调解协议，但该调解协议不具备合法性，显失公平，应当不予认可。首先，该调解协议所涉及到的费用，如交通费、护理费、误工费、营养费等均没有相关的证据予以证明，费用多少及具体计算方式均无相关依据，在此情况下让被告赔偿原告12600.00元，缺乏事实依据，不具有合法性。其次，该协议并非双方的真实意思表示，本案原告的实际损失包括残疾赔偿金才10868.00元，但调解委员会却认定被告除了残疾赔偿金之外还要赔偿原告12600.00元，显失公平。第三，原告诉称的医疗费、交通费、营养费、护理费、护工费、后续治疗费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金都没有相应的票据和医疗机构的证明予以证实，不应支持。原告住院期间，被告本着寨邻情义主动替原告支付了医疗费，并用猪脚、鸡、鸽子等炖汤给原告加强营养。原告出院后还在被告家中休养半月。原告2013年8月6日受伤住院系被告家属请120救护车送其入院，2013年8月25日原告出院也是由被告开车接回家中，因此，原告诉称的交通费客观上不存在。原告受伤较轻，没有证据证明其收到了精神创伤，因此也不应支持其精神损害抚慰金的诉请。原告恢复良好，在出院后不久即能继续搬运水泥劳动，其后续治疗费的诉请也不应予以支持。同时，原告所出示的伤残鉴定意见书，由于该意见书未告知被告有申请复核的权利，且鉴定人未出庭作证，因此该意见书不具有证明力，原告所诉残疾赔偿金也不应予以支持。综上所述，原告不是在提供劳务的过程中收到的损害，原、被告之间的劳务关系尚未成立，原告诉请被告赔偿损失于法无据，应予驳回。
原告为支持自己的主张，向本院提供了如下证据，被告质证意见和本院的认证意见如下：
1、原告的户籍证明，拟证实原告的身份情况及具备本案诉讼主体资格。被告无异议，本院予以采信。
2、原告2013年8月的住院病历，拟证实原告因此次车祸造成双肺挫伤、左锁骨骨折、双侧肋骨多发骨折、额部裂伤、全身多部位损伤，于2013年8月6日至8月25日在岑巩县人民医院住院治疗19天的事实。被告无异议，本院予以采信。
3、原告2014年7月的住院病历及疾病证明书，拟证实原告为取出左锁骨骨折内固定于2014年7月20日至7月23日在岑巩县人民医院住院治疗3天，术后好转出院，医嘱术后约8日拆线的事实。被告无异议，本院予以采信。
4、贵阳医学院第二附属医院法医司法鉴定所《司法鉴定意见书》，拟证实原告双侧肋骨多发性骨折经鉴定构成十级伤残的事实。被告提出该鉴定意见书并未告知当事人有申请复核的权利，并且鉴定人没有出庭作证，因此对该鉴定意见书不予认可。本院认为，该鉴定意见书系具备鉴定资质的机构所作出，被告在领取应诉材料时已经收到该鉴定意见书副本，但在举证期限内并未对该鉴定意见书提出书面异议，也未申请鉴定人出庭作证，因此对于被告的辩称理由本院不予采纳，对该鉴定意见书本院予以采信。
5、岑巩县人民医院出具的医疗票据，拟证实原告为取出左锁骨骨折内固定于2014年7月20日至7月23日在岑巩县人民医院住院治疗3天，花费医疗费1855.30元及胸片检查费133.00元的事实。被告无异议，本院予以采信。
6、贵阳医学院第二附属医院出具的医疗票据，拟证实原告为鉴定伤残等级于2014年8月3日在该院检查，花费检查费及鉴定费共计1348.92元的事实。被告提出仅认可原告在该院做DR检查及CT检查的费用，对于其它费用不予认可。本院认为，原告为鉴定伤残等级，于2014年8月3日在该院检查及申请鉴定时花费CT检查费553.00元、放射费150.00元、医材费45.92元、鉴定费600.00元，共计1348.92元，伤残等级鉴定包括但不仅限于DR检查及CT检查，上述费用系鉴定伤残等级所花费的必要开支，本院予以采信。
被告为支持自己的主张，向本院提供了如下证据，原告质证意见和本院的认证意见如下：
1、被告的身份证复印件，拟证实被告的身份情况。原告无异议，本院予以采信。
2、岑巩县水尾镇人民调解委员会作出的《调解协议书》及原告出具的收条，拟证实事发后在岑巩县水尾镇人民调解委员会的主持下，原、被告已经达成调解协议，被告就此次事故赔偿原告共计12600.00元，该笔费用包含了原告受伤住院产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费和残疾赔偿金，并且原告已经收到了被告所支付的12600.00元现金。被告提出，其确实签订了调解协议，也收到了被告支付的12600.00元现金，但该笔费用仅仅是用以支付原告取出骨折内固定的开支，并非全部费用。本院认为，原、被告当庭陈述，签订该《调解协议书》时双方均未受胁迫，且被告已将协议约定的12600.00元赔偿款支付给原告，履行了协议内容，该调解协议书已由双方自动履行，并无违法或显失公平的情况，对于该《调解协议书》及收条本院予以确认，该组证据能够证实，原告吴能开出院后，岑巩县水尾镇人民调解委员会于2014年3月21日组织原、被告就本案所涉交通事故进行调解，并达成调解协议，约定被告除已经支付的医疗费外再赔偿原告误工费、护理费、住院生活补助费、营养费、交通费以及后续取钢板（即取内固定）费用共计12600.00元；协议同时约定，若原告构成伤残，待伤残等级确定后另行处理的事实。
本院综合原、被告的陈述和上述采纳的证据材料认定如下事实：2013年8月5日，被告致电原告雇请其次日搬运水泥，双方约定劳务费用按照12元／吨计价。2013年8月6日上午，被告驾驶自家农用货车搭载原告及黄俊柏并拉载水泥向水尾镇于河村方向行驶，当行驶至水尾镇黄河枇杷树（地名）下坡路段时，车辆因没有刹车而发生侧翻。事故造成驾乘人员原、被告及黄俊柏均受伤，原告于当天被送入岑巩县人民医院抢救，经诊断，原告的伤情为：双肺挫伤、左锁骨骨折、双侧肋骨多发骨折、额部裂伤、全身多部位损伤。原告于2013年8月6日至8月25日，在岑巩县人民医院住院治疗19天，好转后出院，出院后在被告家修养一周。原告住院期间，被告支付了原告的医疗费，并且被告家属对原告护理六天，其余十三天由原告侄子吴兴宪对原告进行护理。同时，住院期间被告家属负责了原告及护理人员的饮食，并炖煮鸽子、鸡等为原告加强营养。2014年3月21日岑巩县水尾镇人民调解委员会组织原、被告就本案所涉交通事故进行调解，并达成调解协议，约定被告除已经支付的医疗费外再赔偿原告误工费、护理费、住院生活补助费、营养费、交通费以及后续取钢板（即取内固定）费用共计12600.00元；协议同时约定，若原告构成伤残，待伤残等级确定后另行处理。被告于调解协议达成当日将12600.00元赔偿款支付给了原告。2014年7月20日至7月23日，原告为取出左锁骨骨折内固定在岑巩县人民医院住院治疗3天，花费医疗费1855.30元及胸片检查费133.00元。2014年8月3日，原告到贵阳医学院第二附属医院法医司法鉴定所申请伤残等级鉴定并进行检查，花费CT检查费553.00元、放射费150.00元、医材费45.92元、鉴定费600.00元，共计1348.92元。2014年8月20日，贵阳医学院第二附属医院法医司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，认定原告双侧肋骨多发性骨折构成十级伤残。2014年11月24日，原告诉至本院提出上述诉讼请求。
本院认为本案的争议焦点在于被告是否应对原告进行赔偿，赔偿数额以及双方所签订的调解协议的效力问题。
第一，关于被告是否应当对原告进行赔偿的问题。被告雇佣原告搬运水泥，在搭载原告并拉载水泥行驶至目的地的过程中，因其所驾驶的货车发生机械故障而导致车辆侧翻，造成原告受伤住院。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案发生在雇佣活动中，被告系原告雇主，也系事发车辆的所有人和驾驶人，原告对于事故发生无过错，现其诉请被告赔偿损失，本院予以支持。
第二，关于赔偿数额的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，赔偿义务人应当赔偿的款项包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费及残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费等。鉴于本案原告提出的诉讼请求并未包含被扶养人生活费、住宿费，本院仅在原告的请求范围内对赔偿款项进行计算。1、关于医疗费，原告于2013年8月6日至8月25日住院期间的医疗费已经由被告进行支付，不再重复计算。原告于2014年7月20日至7月23日住院期间花费的医疗费1855.30元及胸片检查费133.00元，被告应予以赔偿。2、关于误工费，原告误工时间参照中华人民共和国公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》7.2.2及10.2.1的规定及原告的伤情确定，原告左锁骨骨折、多根肋骨骨折，误工时间以90天计算。计算标准参照上一年度贵州农林牧渔业职工的平均工资90.40元／天计算，误工费共计为90.40元×90天＝8136.00元。3、关于护理费，原告两次住院共计22天，其中被告家属对其护理6天，这6天不应再计算护理费。原告其余住院期间系其侄子吴兴宪对其进行护理，吴兴宪为在校学生，护理费参照上一年度贵州农林牧渔业职工的平均工资90.40元／天计算，护理费共计为90.40元×16天＝1446.40元。4、关于交通费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，交通费应当以正式票据为凭。本案中原告并未提交任何交通费票据，因此对该部分诉请本院不予支持。5、关于住院伙食补助费及营养费，原告住院共计22天，其中第一次住院期间（19天），被告家属负责原告饮食并多次炖煮鸡、鸽子等食品为原告加强营养，这19天不应再计算住院伙食补助费及营养费。原告第二次住院3天，因原告已经构成十级伤残，对此期间的住院伙食补助费及营养费本院予以支持。住院伙食补助费及营养费皆参照贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，即80元／天。其中住院伙食补助费为80.00元×3天＝240.00元；营养费为80.00元×3天＝240.00元。6、关于残疾赔偿金，首先，原告为鉴定伤残等级所花费的1348.92元检查费及鉴定费被告应予赔偿。其次，原告系农村居民属于十级伤残，残疾赔偿金按照贵州省2013年农村居民人均纯收入5434.00元／年计算，共计为5434.00元×20年×10%＝10868.00元。7、关于后续治疗费，原告并未提交相应证据以证实，对该部分诉请本院不予支持。8、关于精神损害抚慰金，原告并未举证证实该起事故致其精神损害造成严重后果，并且根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，精神损害抚慰金包括残疾赔偿金。本院已经对原告诉请的残疾赔偿金予以支持，对于精神损害抚慰金不再重复计算。上述本院予以支持的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费及残疾赔偿金、评残检查费、鉴定费合计为24267.62元。
第三，关于调解协议书的效力问题。本案原、被告均系完全民事行为能力人，有权对自己的权利进行处分，调解协议是在岑巩县水尾镇人民调解委员会的主持下由原、被告双方自愿达成，意思表示清楚、真实，协议内容并未损害国家、集体或者第三人利益以及社会公共利益，也没有违反法律、行政法规的强制性规定，该调解协议书对于原、被告具有约束力。但由于该调解协议书签订时，原告尚未住院取出左锁骨内固定，也未进行伤残等级鉴定，部分费用尚不确定，本院以上文计算出的各项费用来确定原告之实际损失，而被告在达成调解协议后已经支付给原告的12600.00元应予以扣除。即被告还应支付原告24267.62元-12600.00元＝11667.62元，此与调解协议所约定的原告若构成伤残则另行处理之约定并不矛盾。
综上所述，为维护社会公平正义，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告李元洪除已经支付的医疗费及12600.00元赔偿款外，还应赔偿原告吴能开医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费及残疾赔偿金、鉴定费等共计11667.62元，限本判决生效后五日内付清。
二、驳回原告吴能开的其他诉讼请求。
案件受理费300.00元，减半收取150.00元，由被告李元洪负担。上述案件受理费已由原告吴能开预交，被告李元洪于本判决生效后五日内支付原告吴能开150.00元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费300.00元，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期不提出上诉，本判决则发生法律效力。原告可在本判决确定的履行期限届满之日起两年内申请本院强制执行。
审判员 陈秋月
二〇一四年十二月十八日
书记员 孟庆莹