青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民一初字第63号原告：绿宝景观建设集团有限公司，住所地江西省南昌市西湖区站前路156号5楼。法定代表人：罗时坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄文辉，青海凡圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：张庆谷，该公司员工。被告：青海中铸光伏发电有限责任公司，住所地青海省海西蒙古族藏族自治州都兰县察汗乌苏镇南新街。法定代表人：袁铸，该公司董事长。委托诉讼代理人：王敏，青海乾润律师事务所律师。委托诉讼代理人：周玮，青海乾润律师事务所律师。原告绿宝景观建设集团有限公司（以下简称绿宝公司）与被告青海中铸光伏发电有限责任公司（以下简称中铸公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2016年3月22日、2016年5月13日，本院依中铸公司的申请，依法委托青海华翼司法会计鉴定所、青海省建筑工程质量监测站分别对案涉工程造价以及工程质量问题进行了鉴定。2016年10月18日、2017年1月4日、2017年9月22日，青海华翼司法会计鉴定所对工程造价出具了青华翼司会鉴所〔2016〕会鉴字第012号《鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》以及《开庭异议答复》，确认已完工程总造价。2017年4月26日，青海省建筑工程质量监测站对工程质量问题出具了青建研[2016]司检字第002号《司法鉴定意见书》。2017年8月13日，因中铸公司擅自拆除涉案道路，致使鉴定无法进行，鉴定机构终结了维修整改费用鉴定程序。2017年9月14日，中铸公司提出撤回反诉申请，本院依法予以准许。本院于2017年8月14日公开开庭进行了审理。绿宝公司的委托代理人黄文辉、张庆谷，中铸公司的法定代表人袁铸及其委托代理人王敏，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。绿宝公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间签订的《工程建设施工意向合同》；2.中铸公司两倍退还工程保证金12000000元；3.中铸公司支付工程款8470658元及相应利息；4.中铸公司承担绿宝公司窝工经济损失486000元。事实和理由：2013年12月2日，双方签订了《工程建设施工意向合同》，约定中铸公司将位于青海省都兰县老宗加乡109国道2510-2536公里处的青海中铸都兰728平方公里光伏发电及沙化治理、枸杞林综合一体化的道路及厂区绿化工程发包由绿宝公司施工建设，合同总造价约3.5亿元，承建内容包括4米、6米、8米及12.5米维修场道等道路项目建设。绿宝公司按照约定向中铸公司交纳了6000000元具有定金性质的工程保证金，且约定待绿宝公司完成工程量5000000元时，中铸公司予以退还保证金，如中铸公司违约，则三倍返还工程保证金。同时合同还约定了工程款支付方式为工程竣工验收合格后绿宝公司5天内上报工程决算，中铸公司按照总工程量的95％支付工程款。绿宝公司于2013年12月15日进场施工，截至2014年10月份共计完成进场道路及场内道路建设工程量8470658元，由原、被告及监理单位三方共同确认。但是中铸公司不仅未能按约退还工程保证金，而且对绿宝公司已经完成的工程量也不予按约支付工程款，导致绿宝公司无资可垫，工人工资、设备租赁费用等无力支付，工程建设无法继续进行，同时也造成绿宝公司自2015年5月1日至2015年7月31日的窝工损失486000元。中铸公司拖欠工程款及保证金近长达一年之久的行为已经构成了根本性违约，导致绿宝公司就该项目建设工程无法继续履行，合同目的无法实现。综上，中铸公司公然违约对已收取的工程保证金和已产生的工程款恶意拖延不予返还和支付，请求依法支持绿宝公司的诉讼请求。中铸公司辩称，1.同意解除双方签订的《工程建设施工意向合同》；2.中铸公司不应双倍退还工程保证金12000000元，交付的6000000元是工程履约保证金，不具有定金性质，且本案工程质量不合格，绿宝公司违约，不应退还履约保证金；3.鉴定意见书确定工程造价为6222219.26元，绿宝公司未做垫层工程量，应为6084992.65元。因工程质量不合格，中铸公司可行使先履行抗辩权，绿宝公司要求支付所欠工程款8470658元不能成立；4.绿宝公司施工存在质量问题，中铸公司有先履行抗辩权，利息和窝工损失不应支持。经审理查明：2013年12月2日，中铸公司（甲方）与绿宝公司（乙方）签订《工程建设施工意向合同》，约定：由绿宝公司施工中铸公司发包的位于青海省都兰县728平方公里光伏发电及沙化治理、枸杞林综合一体化的道路及厂区绿化工程。一、施工范围：包括4米、6水、8米及12.5米维修场道等道路大约共计670公里左右，合同总造价约3.5亿元，厂区办公区域土建及厂区绿化工程必须按实际设计蓝图及预算结算。二、合同工期：开工日期为合同签订后甲方在7天内开具进场通知书，竣工日期为以工程总体施工设计及青海省海西州劳动定额为基础甲乙双方商量为准（最终以实际单位工程合同为准）。三、质量标准：达到国家验收规范，由国家建设相关主管部门及监理签字认可。四、结算方式：1.按最新发布的《建设工程工程量清单计价规范》，《青海省建设工程工程量清单计价规范》，《青海省工程消耗量定额》及《青海省建设工程工程量清单费用定额》以及最新发布的青海省海西州相关定额和文件执行，规范、定额没有的子目由双方协商办理确认手续。本工程按二类取费标准执行。2.材料单价按海西州施工同期信息价执行，无信息价的材料按市场价双方办理确认手续。3.人工费调整、冬季施工及高原施工补贴按青海省海西州最新现行的相关文件规定执行。五、工程款支付方式：1.工程进度款支付方式为乙方每次完成5000000元工程量，甲方按已完工程量（包括实际完成的路基工程量）的75%支付工程进度款。2.进度款付款依据按本合同第1`3款结算方式由乙方上报支付申请(附实际已完工程预算)，并报现场监理工程师及业主代表审核签字，监理工程师及业主代表应在3个工作日内完成审核，甲方在监理工程师及业主代表完成审核签字之日6个工作日内支付工程进度款。3.乙方每完成混凝土水泥路50公里对己完工程进行一次批段工程的竣工验收，并办理交接手续。4.工程竣工验收合格后（包括批段工程的竣工验收）乙方5天内上报工程决算，甲方在接到乙方提交的工程决算书之日起15天内完成工程造价审计，不能超过20个工作日。完成工程造价审核之日起7天内甲方支付乙方按审计总价的95%，其余额5%作为质量保证金自竣工验收合格之日起满一年后7天内（无息）退换。5.双方约定甲方收取乙方按工程二类收取费率下浮3%。6.每项工程结算付款时须留5%的质保金，从支付工程款中扣除，返还根据每项工程合同约定进行履行。六、履约担保：1.乙方向甲方交纳履约保证金6000000元，双方签订合同后6个工作日内汇入甲方的账户。乙方在完成总工程量5000000元后，甲方如数退还乙方的履约保证金6000000元整，如甲方按期不退还，按保证金的3倍进行赔偿。2.乙方完成甲方电站728平方公里光伏发电及沙化治理、枸杞林综合一体化道路及厂区绿化或一期工程完工后，二期工程无法开工，甲方退还乙方的全额保证金。3.甲方以项目股权及地作为担保支付乙方工程进度款及工程结算款的担保。4.现阶段乙方办理入青手续并由甲方协助，办理完成后，由乙方在有关部门办理备案手续，并且签订正式合同。七、甲方承诺：1.将青海中铸都兰728平方公里（109国道2510--2536公里处）光伏发电及沙化治理、枸杞林综合一体化的道路及厂区绿化施工建设的工程总承包给乙方。2.对乙方涉及工程的各项工作，应予积极管理、监督、配合与支持。3.每期的道路工程需根据甲方所审批的红头文件及施工蓝图为准，按期分批进行施工，保证施工队不停工，如因甲方原因无法正常施工，由甲方承担因此发生的费用。八、乙方承诺：1.严格遵守甲方的要求，积极开展工程建设，高质量的与工程保持步调一致。2.2013年年内需施工1.8公里主干道的路基工程其付款方式双方另行协商。3.乙方派遣或聘请的施工单位或个人，须经甲方同意，并经甲方最后确认，方可进入施工建设工地。4.乙方应按甲方要求撤换由自己派遣或雇用的那些工作不能胜任、或玩忽职守、工作不负责任的人员。上述撤换的人员未经甲方同意不得重新回到本工程工作。5.乙方应在开工前办理进青手续后通知甲方开具进场通知书给乙方。6.乙方应按约做好工程施工准备工作，并将施工合同报于甲方审查、确认和备案，以确保工程顺利进行。7.乙方所聘请的施工人员必须进行人身安全保险，由乙方办理保险的相关手续及此用的支付，甲方协助。九、违约责任：1.乙方在施工过程中，若出现质量问题，致使本工程达不到约定的质量标准，由甲乙双方协商，协商不成，甲方有权解除协议，并追究乙方的违约责任。2.在施工过程中，若因甲方工程进度款支付违约、图纸变更等原因造成乙方不能正常施工发生窝工或延误工期及机械闲置等乙方有权向甲方进行违约索赔，索赔金额甲乙双方进行协商。3.若因乙方原因造成甲方的工期延误等，乙方须对甲方进行补偿损失等内容。2013年12月10日，双方又签订《工程建设施工意向合同》，合同约定内容与2013年12月2日签订的《工程建设施工意向合同》基本相同。同日，中铸公司向绿宝公司出具《声明》，载明：双方于2013年12月2日签订的《工程建设施工意向合同》继续有效，于2013年12月10日签订的《工程建设施工意向合同》无效。绿宝公司对该事实予以认可。合同签订后，绿宝公司先后向中铸公司支付保证金6000000元后进场施工。2014年10月26日，绿宝公司完成部分场外道路工程。施工中，检测机构、监理单位以及中铸公司对绿宝公司施工完成的道路工程进行了质量检测和分部分项验收，并形成施工验收资料。2015年6月24日，绿宝公司向中铸公司提交《道路工程进度预算书》。2015年6月27日，绿宝公司向中铸公司送达《承诺书》，载明：”我单位所承建的道路工程，业主与我单位在2015年5月23日主干道检验当中，设计值：左幅路面（长1.89公里×宽5m×厚0.2m），右幅路面（长1.89公里×宽5m×厚0.2m），强度为C30混凝土；按设计要求有一点小误差，经与业主协商同意，在设计要求承载量重量以内所造成的道路损坏，由我单位进行无条件修复，所产生的的费用由我单位承担。按设计要求超过承载重量造成路面损坏，所产生的费用由业主方承担。保修期按国家规定。2015年7月10日通车后道路满足设计载荷范围内，我单位不承担任何责任，除保修期以外”等内容。中铸公司的法定代表人袁铸在落款处签收。2015年7月7日，绿宝公司向中铸公司出具《承诺书》，载明：”我单位所承建的道路工程，业主与我单位在2015年5月23日主干道检验当中，设计值：左幅路面（长1.89公里×宽5m×厚0.2m），右幅路面（长1.89公里×宽5m×厚0.2m），强度为C30混凝土；按设计要求有一点小误差，经与业主协商同意，在设计要求承载量重量以内所造成的道路损坏，由我单位进行无条件修复，所产生的的费用由我单位承担。按设计要求超过承载重量造成路面损坏，所产生的费用由业主方承担”等内容。中铸公司的法定代表人袁铸在落款处签字。诉讼中，中铸公司向本院提交鉴定申请，请求对案涉工程量价款以及工程质量进行鉴定。本院依法委托青海华翼司法会计鉴定所、青海省建筑工程质量监测站分别对案涉工程总造价、工程是否存在质量问题进行鉴定。2016年10月18日、2017年1月4日、2017年9月22日，青海华翼司法会计鉴定所出具了青华翼司会鉴所[2016]会鉴字第012号《鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》，确认案涉工程总造价为6222219.26元。2017年4月27日，青海省建筑工程质量监测站出具了青建研[2016]司检字第002号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：绿宝公司施工的场外道路路面、坡度不符合设计要求。2017年5月18日，本院依法委托鉴定机构对绿宝公司施工的场外道路工程维修整改方案及整改费用进行鉴定。在鉴定中，中铸公司擅自拆除绿宝公司施工的场外道路工程，致使鉴定程序无法进行，鉴定机构终结了鉴定程序。庭审中，双方对造价鉴定意见均提出异议，经鉴定机构审核，青海华翼司法会计鉴定所于2017年9月22日出具《开庭异议答复》，最终确认案涉工程总造价为6177894.83元。上述事实，有双方当事人提供的《工程建设施工意向合同》、《声明》、《转账凭证》、《收款收据》、《道路工程进度结算书》、《签收单》、《承诺书》、《工程竣工验收申请表》、《试验报告》、《报验表》、《检测记录》、《验收单》、《签证单》以及鉴定机构出具的《鉴定意见书》、《补充鉴定意见书》、《开庭异议答复》以及现场勘验笔录等证据在案佐证。本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换情况，在征求当事人意见的基础上，现对归纳的本案争议焦点逐一进行分析与认定。一、关于中铸公司应否向绿宝公司支付工程款8470658元及利息337317.85元问题。绿宝公司认为，该公司共计完成进场道路及场内道路建设工程量价款为8470658元，并向中铸公司提交《道路工程进度预算书》。但中铸公司未按约支付工程款，导致绿宝公司无资可垫，工人工资、设备租赁费用等无力支付，工程建设无法继续进行，请求中铸公司向绿宝公司支付工程款8470658元及按照银行同期贷款利率支付自2014年12月10日至2015年8月25日的利息337317.85元。中铸公司认为，绿宝公司施工的工程质量不合格，中铸公司行使先履行抗辩权，故绿宝公司要求支付工程款8470658元的诉讼请求应予驳回。本院认为，双方签订的《工程建设施工意向合同》约定，绿宝公司在每完成工程量5000000元，中铸公司应按已完工程量的75%支付工程款。工程竣工验收合格（包括批段工程的竣工验收）后，绿宝公司5天内上报工程决算，中铸公司在接到决算书之日起15天内完成工程造价审计，不能超过20个工作日。中铸公司在完成工程造价审核之日起7天内按审计总价的95%支付，其余5%作为质量保证金自竣工验收合格之日起满一年后7天内退还。本案中，绿宝公司按约完成了部分道路工程，经相关部门分部、分项验收合格后，向中铸公司报送了《道路工程进度预算书》，故中铸公司给付工程进度款的条件已成就，应向绿宝公司支付相应工程款。诉讼中，经鉴定机构对绿宝公司实际完成工程款进行鉴定，最终确认工程总造价为6177894.83元，双方虽对鉴定意见提出异议，但并未提供证据证明存在鉴定意见依据不足、造价数额存在错误等补充鉴定的情形，该鉴定意见应当作为认定案涉工程价款的依据。因此，合同约定的给付工程款条件亦成就，中铸公司应依照约定支付工程进度款。施工中，由于工程款给付以及履约保证金返还等问题，双方未能履行完合同约定的全部内容，且双方亦认可合同无法继续履行，一致同意解除合同，本院予以准许。诉讼中，因绿宝公司施工完成的场外道路存在部分质量缺陷，中铸公司申请进行维修整改费用鉴定。在鉴定中，中铸公司擅自对鉴定标的物予以拆除，致使鉴定程序无法进行。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条”建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，绿宝公司施工完成的工程虽存在质量瑕疵，但中铸公司在诉讼及鉴定程序中擅自对该工程予以拆除，应视为该工程已交付使用。同时，通过解读双方形成的《承诺书》全文条款，亦可以认定双方实际上合意达成了绿宝公司施工完成的有部分质量缺陷的道路交付中铸公司使用以及在使用中根据过错责任确认造成路面损坏的损失赔偿责任承担的意思表示事实。因此，根据双方的意思表示、中铸公司擅自拆除已完工程以及双方合意解除合同的实际情况，绿宝公司主张给付的案涉工程款并非是工程进度款，而是工程决算款，故本案应按照合同约定的实际工程量进行最终决算付款。绿宝公司于2015年6月24日向中铸公司提交《道路工程进度结算书》，根据合同约定的付款期限、承诺书的意思表示以及中铸公司持续违约的客观事实，由于案涉工程已过质保期限，中铸公司应足额向绿宝公司给付工程款6177894.83元及按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率承担自2015年7月20日至付清之日止的利息。绿宝公司的部分诉讼请求成立，本院予以支持。中铸公司认为不给付工程款系行使先履行抗辩权的理由不能成立，本院不予支持。二、关于中铸公司应否向绿宝公司双倍返还履约保证金6000000元问题。绿宝公司认为，绿宝公司向中铸公司交纳的6000000元具有定金性质。根据合同约定，绿宝公司完成工程量5000000元时，中铸公司予以退还保证金，如中铸公司违约，则三倍返还工程保证金。故请求法院酌情判决中铸公司向绿宝公司双倍返还履约保证金共计12000000元。中铸公司认为，绿宝公司支付的保证金6000000元是履约保证金，不具有定金性质，且工程质量不合格，绿宝公司违约，中铸公司不应双倍退还履约保证金12000000元。本院认为，根据《工程建设施工意向合同》约定，乙方向甲方交纳履约保证金6000000元，乙方在完成总工程量5000000元后，甲方如数退还履约保证金6000000元。如甲方按期不退还，按保证金的3倍进行赔偿。乙方完成甲方电站728平方公里光伏发电及沙化治理、枸杞林综合一体化道路及厂区绿化或一期工程完工后，二期工程无法开工，甲方退还乙方的全额保证金。甲方以项目股权及地作为担保支付乙方工程进度款及工程结算款的担保。通过解读上述条款，可以认定绿宝公司缴纳的保证金与中铸公司提供项目股权、土地作为担保的约定实际上是双方为了确保合同顺利履行而相互提供的履约担保方式，双方关于中铸公司若逾期退还保证金应按保证金的3倍进行赔偿的约定，亦实际上是对违约金数额或因违约产生的损失赔偿额计算方法的意思表示，即如果一方迟延还款，应承担逾期返还保证金的违约责任。根据《中华人民共和国担保法》第九十条”定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条”当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”的规定，案涉合同中明确载明6000000元为履约保证金，双方既未签订定金合同或者约定定金条款，亦未书面确认该保证金的定金性质，因此绿宝公司向中铸公司支付的6000000元不是定金，而为履约保证金。绿宝公司主张定金权利，请求中铸公司双倍返还，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。在诉讼中，经本院对违约金条款是否过分高于损失问题向当事人释明是否予以调整，中铸公司明确表示应当予以调减。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的''过分高于造成的损失''”的规定，中铸公司逾期返还保证金给绿宝公司造成的实际损失主要为资金占用期间的财务成本费用。综合本案合同的履行情况、中铸公司的违约情况、逾期利益等因素，本院认定中铸公司应按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率130%向绿宝公司支付逾期还款违约金。关于履约保证金的支付期限，根据合同约定的返还期限，绿宝公司于2015年6月24日向中铸公司提交《道路工程进度预算书》，中铸公司应在最长20个工作日内对该预算书进行审核，但逾期未予审核，故中铸公司应自2015年7月14日至付清之日止向绿宝公司支付该逾期还款违约金。绿宝公司的此项诉讼请求部分成立，应予支持。中铸公司的抗辩理由无事实和法律依据，不予支持。四、关于中铸公司应否向绿宝公司支付窝工经济损失486000元问题。绿宝公司认为，中铸公司不仅不按约退还工程保证金，也不支付工程进度款，导致绿宝公司的工人工资、设备租赁费用无力支付，造成绿宝公司自2015年5月1日至2015年7月31日的窝工损失486000元。中铸公司认为，绿宝公司施工存在质量问题，中铸公司有先履行抗辩权，窝工损失不应支持。本院认为，绿宝公司主张因中铸公司迟延付款造成其窝工经济损失486000元，仅提交了自行制作的《民工工资表》，并无相应证据佐证系因中铸公司原因造成其窝工损失的事实，且未提供在发生窝工事实后双方签认的经济签证，根据《民事诉讼法》第六十四条第一款”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，绿宝公司主张发生窝工经济损失的事实无相应证据证明，本院不予支持。综上所述，本院认为，绿宝公司履行了合同约定的施工义务，中铸公司未按约履行工程款及履约保证金的给付义务，构成根本违约，应承担相应的违约责任。案涉合同已无法继续履行，且双方一致同意解除。由于绿宝公司投入的劳动力与建筑材料已物化于建设工程中，合同解除后无法拆除返还，只能给予折价补偿，故中铸公司应当向绿宝公司履行相应给付义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）绿宝景观建设集团有限公司与被告青海中铸光伏发电有限责任公司于2013年12月2日签订的《工程建设施工意向合同》；二、被告青海中铸光伏发电有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告绿宝景观建设集团有限公司给付工程款6177894.83元及承担自2015年7月20日至付清之日止的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；三、被告青海中铸光伏发电有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告绿宝景观建设集团有限公司返还履约保证金6000000元及支付自2015年7月14日至付清之日的逾期还款违约金（按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率130%计算）；四、驳回原告绿宝景观建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费148000元，由绿宝景观建设集团有限公司负担52187元，青海中铸光伏发电有限责任公司负担95813元。鉴定费171100元，由青海中铸光伏发电有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  索晓春审判员  吉素梅审判员  韩 辉二〇一七年九月二十六日书记员  王 微