山西省翼城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）翼民初字第292号
原告翼城县小河口水库管理处。住所地：翼城县。
法定代表人孟兆虎，该管理处主任。
委托代理人韩国明，山西唐尧律师事务所律师。
委托代理人王明福，该管理处干部。
被告翼城县安泰污泥加工有限公司。住所地：翼城县。
法定代表人孙辉体，该公司经理。
委托代理人原沛瑶，山西尧翔律师事务所律师。
委托代理人秦蓉蓉，山西尧翔律师事务所律师。
原告翼城县小河口水库管理处（以下简称小河口水库）诉被告翼城县安泰污泥加工有限公司（以下简称安泰公司）物权保护纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人韩国明、王明富，被告的委托代理人原沛瑶、秦蓉蓉到庭参加了诉讼。现本案现已审理终结。
原告诉称：2002年左右翼钢公司在本县王庄乡上石、北冶筹建厂址，在该公司周边又陆续成立了多家公司，前述公司座落位置离原告灌溉干渠较近，出于渠道安全通水的需要，原告将附近渠段上方予以加盖以起到保护作用。后发现大量废渣被倾倒渠道两侧，并将干渠四号洞及四号洞出口延伸至50米处的渠段完全予以掩埋，在2013年后半年进行例行检查时，发现该被掩埋渠段出现大面积塌方和损坏。
在将有关情况向主管部门汇报同意后，原告委托了专业机构对该渠段的毁损原因予以鉴定，经山西省侯马司法鉴定中心鉴定“经现场调查勘验并进行结构力学分析认为，翼城县小河口水库管理处委托鉴定部分的灌溉干渠出现塌方与现场倾倒的水渣存在因果关系”，后经了解，该渠段上方的废渣系被告在对翼钢公司废渣进行处理后倾倒在此处的。
综上所述，被告的行为已经构成了对原告的物权损害，由于涉案灌溉干渠涉及到本县5.5万亩耕地的浇灌任务，为了避免更大的经济损失出现，故根据我国《物权法》第32条、第37条之规定，请求人民法院判令被告停止侵害行为并赔偿原告的经济损失2141576.02元及鉴定费用3.5万元，承担本案的全部诉讼费用。
被告辩称：原告的诉称没有任何事实和法律依据，应当依法驳回原告诉讼请求。（一）本案的案由是物权保护纠纷，原告请求权基础依据的是《物权法》第三十七条之规定，即侵害物权造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。那么，一般侵权行为构成要件是：1、加害行为；2、损害后果；3、因果关系；4、主观过错；显然加害行为是侵权行为构成的首要要件。根据原告诉称及原告提供的晋侯司鉴中心（2015）建鉴字第18号鉴定意见书，说明原告灌溉干渠出现塌方与现场倾倒的水渣存在因果关系，也就是说，谁倾倒的水渣谁就有可能实施了加害行为。事实上，答辩人生产经营的只是对翼钢公司废钢铁的委托加工，并不排放任何废渣，更不排放水渣。周边有几家炼铁厂，均有排放的水渣。水渣并不含有铁的成分，也就不属于答辩人委托加工的范围。因此，答辩人不可能也没有实施原告所称的在其灌溉渠段上方倾倒水渣的加害行为，当然也就不负有对原告停止侵害、赔偿损失的义务。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告应对答辩人存在加害行为承担举证责任，否则应由其承担举证不能的不利后果。所以，因原告未能提供该方面的证据其诉讼请求应当予以驳回。（二）原告提供的晋侯司鉴中心（2015）建鉴字第18号司法鉴定意见书没有鉴定依据且不具有科学性、客观性。1、该鉴定意见书中没有任何鉴定依据，没有运用科学技术手段对拱涵自身的承受力予以测定，也没有对水渠产生外来的水平力予以测定，也就无法得出灌溉干渠出现塌方与倾倒的水渣存在因果关系的意见。2、该鉴定意见不具有客观性。原告的干渠修建于上世纪六十年代初，距今已长达55年之久，其干渠渠壁由于年代久远，本就有自然损耗，原告又怠于维护，对造成渠壁损坏有着不可推卸的责任。拱涵修建至今也有十多年之久，也存在自然损耗，其承受力也在自然降低。且原告对其灌渠明显疏于管理，如果原告能够定期检修及维护，就能早发现并采取防范措施，也就不会造成其灌渠如今的损害后果。再加之拱涵上方雨水的常年浸泡也是导致灌渠损坏的原因之一。也就是说该损害后果的产生系多种因素造成的，该份鉴定意见不能证明倾倒的水渣与灌溉干渠的损坏有因果关系，所以原告的诉讼请求应当予以驳回。（三）原告提供的用于证明其损失价值的晋侯司鉴中心（2015）评鉴字第2号鉴定意见书、《土地勘测定界技术报告书》也没有鉴定依据，不具有科学性、客观性，况且原告提供的《工程预算书》与2号鉴定意见书明显矛盾，其损失价值根本无法确定。
综上所述，被告没有对原告的财产实施加害行为，且原告的损失价值没有合法有效的证据予以支持，原告的诉讼请求应当予以驳回。
原告为证明其主张的案件事实向本院提交以下证据：
（一）事业单位法人登记证书一份；以证明翼城县小河口水库管理处是涉案被损坏渠道的管理人及符合原告主体资格。
（二）企业档案信息卡一份；以明被告翼城县安泰污泥加工有限公司的工商登记信息情况。
（三）晋侯司鉴中心（2015）建鉴字第18号鉴定书一份；以证明原告损坏的渠道与被告倾倒废渣的行为存在因果关系。
（四）晋侯司鉴中心（2015）建鉴字第2号鉴定书一份；以证明原告损坏的渠道经过鉴定损失价值为86.84万元。
（五）土地勘测定界技术报告一份；以证明对损坏渠道4号隧洞修复的土石方数量计算情况。
（六）鉴定费、测量费收据各一份；以证明原告支付鉴定费30000元及测量费5000元。
（七）工程决算书一份；以证明原告损坏渠道的最终修复工程决算费用为2141576.02元。
（八）厂内废钢委托加工协议一份；以证明造成原告渠道损坏的废渣是被告倾倒所为，被告应承担侵权责任。
（九）原告在举证期限内书面申请法院，请求对翼钢公司废渣倾倒事宜进行调查，翼钢公司向法院出具关于对灌溉干渠4号涵洞有关调查事项的情况说明；以证明原告渠道损坏的结果是由于被告安泰公司倾倒废渣造成的。
经过质证，被告对原告提供的证据（一）、（二）没有异议。对于证据（三）晋侯司鉴中心（2015）建鉴字第18号司法鉴定意见书以及证据（四）晋侯司鉴中心（2015）评鉴字第2号鉴定意见书的质证意见为，该两份不能作为认定本案事实的证据所用。理由是：1、该两份鉴定意见违反了《司法鉴定程序通则》第十九条、二十三条规定，到场勘验签字仅有一人，另一人未到现场勘验。2、其中第2号鉴定意见书缺乏鉴定依据，也没有使用科学技术手段。3、第18号司法鉴定意见书中载明其所参考的《资产评估操作规范意见》已于2011年10月14日被明确予以废止；该鉴定意见只是对原告4号涵洞修复工程进行的投资估算，精确度缺乏；4、就本案原告的损失价值应当依据工程造价计算方式来计算。对于证据（五）的质证意见，认为该《土地勘测定界技术报告书》的勘测程序违反《土地勘测定界规程》、《土地利用现状调查技术规程》、《城镇地籍调查规程》、《确定土地所有权和使用权的若干规定》等规定。另外对于土方外运量不应是全部外运，应考虑剩余回填土方后余土外运，土方回填应考虑原土方回填，不应计算运距及买土价格。对于证据（六）的真实性被告无异议，但认为其并未实施侵害行为，所以该费用应有原告自己负担。对于证据（七）《工程决算书》的质证意见为，该决算书不具有真实性、客观性，不能作为认定原告损失价值的根据；理由是（1）该决算书是原告与施工单位的项目部所作的，其性质只能属于当事人陈述；（2）单就其数额来讲过分高于原告提供的晋侯司鉴中心（2015）评鉴字第2号鉴定意见书所作的损失价值，也没有依据建筑工程费用定额等进行编制预算，不具有合法性。对于证据（八）的真实性没有异议，但对其关联性和证明目的有异议。认为翼钢公司于2001年成立，2002年与王庄乡北冶村委会签订租用协议后即开始排放工业废渣。而被告公司成立于2009年6月，在2012年1月1日与翼钢公司签订了《厂内废钢铁委托加工协议》，该协议中约定废钢铁的加工地点是翼钢公司渣场，在委托加工行为过程中不排放任何废渣，更不可能有实施倾倒水渣的行为。对于证据（九）被告认为该情况说明不符合单位出具证明的形式要件和事实要件，证明的盖章是翼钢公司的一个综合管理部门出具的，不能代表法人公司的真实意思，也没有出具证明签署人。从两份合同内容上来看，关于水渣的倾倒与被告公司没有关系，而能证明水渣的倾倒与翼城县炎龙公司、翼城县双峰建材公司有关系。
被告安泰公司为证明其主张的案件事实向本院提交以下证据：
（一）被告营业执照、法定代表人身份证明书各一份；以证明被告安泰公司成立于2009年6月份。
（二）翼钢公司的企业登记信息及《厂内废钢铁委托加工协议》各一份；以证明翼钢公司成立于2001年，到2012年1月1日与被告公司签订了《厂内废钢铁委托加工协议》，协议中约定对翼钢公司无法直接回收利用的钢渣、废钢铁进行委托加工，约定废钢铁的加工地点是翼钢公司渣场；在委托加工期间不排放任何废渣，更不可能有实施倾倒水渣的行为，废渣的所有权仍属翼钢公司，仍由翼钢公司组织倾倒和排放。
（三）被告申请人民法院调取的2002年翼钢公司与王庄乡北冶村委会签订的《土地租用协议》一份；以证明2002年翼钢公司与王庄乡北冶村委会签订土地租用协议，约定翼钢公司租用王庄乡北冶村大沟壑用于其公司排放工业废渣，至今已达十余年之久。
（四）被告申请人民法院调取的山西省侯马司法鉴定中心现场勘验记录一份；以证明晋侯司鉴中心（2015）建鉴字第18号、第2号鉴定意见书违反《司法鉴定程序通则》第十九条、二十三条规定，不能作为认定案件事实的依据。
（五）被告申请人民法院调取的侯马市八方地产勘测评估有限公司出具《土地勘测定界技术报告书》所依据的委托方（原告）提供的干渠横剖面图、改造平面布置图；以证明该两份图纸是由河南华北水利水电勘察设计有限公司绘制的，并非侯马市八方地产勘测评估有限公司实地勘测绘制。另外，该报告书违反勘测定界程序，没有据实作出。不能作为参考依据予以使用，进而说明2号鉴定意见书也不具有真实性、客观性。
（六）2011年10月14日中国资产评估协会下发的中评协（2011）165号关于废止《资产评估操作规范意见［试行］》的通知一份；以证明原告提供的2号鉴定意见书载明其所参考的《资产评估操作规范意见》并不存在。
原告小河口水库对于被告安泰公司提供的证据（一）的真实性没有异议。对于证据（二）真实性没有异议，但关联性有异议，认为该合同第二条明确规定被告所承包的范围包括翼钢公司厂区内炼钢、炼铁无法直接回收的废钢铁，钢渣不完全是废钢铁，钢渣提炼以后势必会产生废渣，被告主张其加工过程中不会产生废渣的理由不能成立。虽然合同中约定被告进行委托加工的地点是翼钢公司渣场，但是对于废渣的倾倒并没有明确约定也是翼钢公司的渣场，被告在提供不出合法倒渣场所情况下，应当承担举证不能的责任。对于证据（三）的真实性没有异议，但对于关联性提出不同看法，认为该组证据不能证明原告干渠4号涵洞周边废渣的倾倒人就是翼钢公司。因为从翼钢公司向法院提供的《买卖合同》《干渣水渣运输合同》均可以证明翼钢公司没有往案发地点倾倒过水渣；从买卖合同来看，2013年至2014年期间的水渣都被翼城县双峰建材公司收购了，不存在倾倒的问题。而2013年之前至翼钢建厂生产之日，翼钢公司的水渣并没有倾倒在案发地点北冶西沟，而是倾倒在上石村村西大沟。对于证据（四）认为该证据不能否定鉴定意见的合法性，因为根据《司法鉴定程序通则》有关规定，虽然司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择两名鉴定人员共同进行鉴定，故在现场两人到场，一人勘验，一人签字，但并未明确规定到场人员均需签名，只要鉴定意见上签名是两人即是合法的。对于证据（五）中被告的举证主张不予认可，原告委托侯马八方公司仅对工程土方数量进行了测绘，并不是对土地权属及地界的勘测，故无须权属管理单位现场进行监督和指认。对于证据（六）的真实性没有异议，但2号鉴定意见书只是对工程造价的一个估算性意见，作为参考性证据，请法庭予以合理采纳。
本院对双方当事人认可的证据予以确认，对有异议的证据进行如下认证分析：
对于原告提供的证据（三）晋侯司鉴中心（2015）建鉴字第18号鉴定意见书，能够证明原告渠道损坏的结果与倾倒废渣这一行为之间存在因果关系；虽然该鉴定意见中对渠道上方覆盖物出现了“水渣”这一与实际覆盖物不太准确的称呼，以及在现场勘测记录中只有一人签字等瑕疵，但不足以影响到意见中对渠道损坏原因所做的科学分析的真实性、客观性，故该鉴定意见可以作为原告渠道损害原因的专业鉴定依据使用。对于原告提供的证据（四）晋侯司鉴中心（2015）建鉴字第2号鉴定书，由于该鉴定意见中适用了已经废止的规则，该鉴定机构对此又无书面补正说明，足以影响到鉴定意见书的合法性，故不能作为有效证据予以采纳。对于证据（五）土地勘测定界技术报告，由于它是为晋侯司鉴中心（2015）建鉴字第2号鉴定书提供的估算依据，在（2）号鉴定意见失去合法基础的情况下，该技术报告书不能单独作为证据使用，故同样不能作为有效证据予以采纳。对于证据（六）鉴定费、测量费收据虽然真实存在，但由于（2）号鉴定意见书的不被采纳，因此该部分费用亦应有原告负担。对于证据（七）工程决算书作为建设单位、施工单位、监理单位三方确认的工程费用，结算依据符合证据形式，在被告无相反证据加以反驳的情况下，能够作为原告损坏渠道修复费用的参考依据。对于证据（八）厂内废钢委托加工协议及证据（九）翼钢公司出具的情况说明，能够综合性的说明在原告干渠4号涵洞以及附近倾倒废渣的责任人就是被告安泰公司所为，本院对该两份证据予以采纳。
对于被告提供的证据（二）中《厂内废钢铁委托加工协议》所主张的意见不予采纳，虽然该协议内容是对钢渣、废钢铁的加工，但通过翼钢公司的情况说明内容，可以证明被告在委托加工过程中会有废渣的产生，故作为排除被告倾倒废渣责任的证据效力不大。对于证据（三）《土地租用协议》虽然能够证明翼钢公司租用王庄乡北冶村大沟壑用于排放工业废渣的地点，但从翼钢公司提供的《买卖合同》《干渣水渣运输合同》内容，能够确认翼钢公司的水渣并没有往涉案地点倾倒过，而被告又无其它倾倒废渣的场所证明，故无法作为排除被告侵权行为的证据使用。（四）被告申请人民法院调取的山西省侯马司法鉴定中心现场勘验记录内容，与鉴定意见书的合法出具不具有必然的关联性，在认定鉴定意见书的效力方面要综合考虑，不能单独的以此作为否定鉴定意见书合法性的证据使用。对于证据（五）被告主张侯马市八方地产勘测评估有限公司出具《土地勘测定界技术报告书》的绘图资料不能作为合法证据使用的主张，本院予以采纳。对于证据（六）中评协（2011）165号关于废止《资产评估操作规范意见［试行］》的通知这一证据的合法性、有效性予以采纳。
本院根据上述予以确认的证据及当事人的陈述认定如下事实：
原告起诉被毁损的干渠4号洞及延伸50米左右处的渠道始建于上世纪60年代，2008年原告出于渠道安全通水的需要，将渠道予以维修并在上方加盖以起到保护作用。在2013年发现该渠道上面覆盖了大量废渣，同时在4号涵洞渠道内出现大面积塌方和损坏。
原告干渠4号洞及延伸50米左右处周边是翼钢公司租赁的废渣倾倒场所（北冶西沟），翼钢公司与被告安泰公司之间自建厂之日（2003年）起就存在废钢铁委托加工的业务关系，被告安泰公司在对翼钢公司的废钢铁进行加工后产生的废渣，倾倒在翼钢公司租赁的倒渣场所即北冶西沟内，长期积累造成原告干渠4号洞渠段上方覆盖了大量的废渣。经山西省侯马司法鉴定中心对原告小河口书库损毁的干渠4号涵洞及延伸50米处损坏原因进行专业鉴定，确认系该损毁渠段上方倾倒废渣的原因导致。
本院认为：本案的争议焦点有两项，即（一）原告干渠4号洞及延伸50米处的毁损结果是否与被告有关；（二）原告毁损渠段的经济损失如何计算。
对于焦点（一）通过法庭调查时的相关证据能够确认原告小河口水库干渠4号洞的毁损结果与被告之间存在因果关系。理由是：第一，在法院调取的翼钢公司书面情况说明及《厂内废钢铁委托加工协议》内容中，能够认定被告在加工过程中存在废渣的产生及倾倒行为。第二，被告安泰公司对废钢铁及钢渣的加工场所在原告干渠4号洞的上方，在庭审过程中被告也没有提供出具备其它倒渣场所的证明；结合在原告干渠4号洞周边的钢铁企业只有翼钢一家，作为废渣排放人只有可能是被告安泰公司和翼钢公司，但翼钢公司提供的《干渣水渣运输堆存合同》、《水渣买卖合同》，又排除该废渣系翼钢公司倾倒的可能性；据此可以认定被告安泰公司存在倾倒废渣的可能性，在其提供不出反驳证据的情况下，被告应当承担侵权责任。对于被告安泰公司提出的举证责任全部在于原告的观点，本院认为，此案不仅是一起物权的财产损害纠纷，而且涉及到全县5.5万亩农业浇灌的公众利益，且废渣的倾倒行为也涉及到一定的环境污染问题，在举证责任的承担上可以适用被告举证的倒置这一原则，故被告对于自己在经营过程中没有废渣的产生以及不存在倾倒废渣的辩解负有举证责任；第三，在确认废渣倾倒人是被告的情况下，结合山西省侯马司法鉴定中心晋侯司鉴（2015）建鉴字第18号鉴定书这一专业鉴定意见，能够确认原告渠段的损坏结果与被告倾倒废渣行为之间存在因果关系。
对于焦点（二）原告经济损失应认定为2141567.02元。理由是：原告提供的修复损坏干渠的工程决算书的费用为2141567.02元，该工程决算书经过建设单位、监理单位、施工单位三方确认，是原告损坏渠段修复工程费用的直接证据，在被告没有对损失费用申请重新鉴定的情况下，能够作为确认原告经济损失证据予以使用。
对于鉴定费3万元、勘测费5000元虽然是原告为查明其渠段的毁损原因而开支的费用，但由于其提供的晋侯司鉴中心（2015）建鉴字第2号鉴定书中出现了适用规则错误之情形，故在不能作为有效证据适用的情况下，该35000元鉴定费用应由原告自行负担。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第二十一条之规定，判决如下：
一、被告翼城县安泰污泥有限公司停止对原告翼城县小河口水库管理处的侵权行为，即不得在原告翼城县小河口水库管理处干渠4号洞及延伸50米处上方倾倒废渣。
二、被告翼城县安泰污泥有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告翼城县小河口水库管理处经济损失2141567.02元
三、驳回原告翼城县小河口水库管理处的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费28775元，原告翼城县小河口水库管理处负担775元，被告翼城县安泰污泥有限公司负担28000元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。
审 判 长 刘寅辉
审 判 员 丁 力
人民陪审员 李光灿
二〇一五年十一月十日
书 记 员 陈 敏
本案适用法律法规：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十一条侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。