浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙民提字第105号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郑洪堂。
委托代理人：李逸芬，浙江南孔律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：童春华。
委托代理人：胡文杰、郑建华，浙江诚源律师事务所律师。
再审申请人郑洪堂为与被申请人童春华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服衢州市中级人民法院（2014）浙衢民终字第77号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年9月17日作出（2014）浙民申字第860号民事裁定，裁定本案由本院提审。再审立案后，本院依法组成合议庭，于2014年12月12日公开开庭审理了本案。再审申请人郑洪堂的委托代理人李逸芬，被申请人童春华的委托代理人胡文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
衢江区人民法院一审查明：2011年8月26日，浙江都邦药业股份有限公司（以下简称都邦药业）与郑洪堂签订一份《办公楼、过道、消防楼梯安装承包协议》，约定由郑洪堂采取包清工方式承包都邦药业办公楼、过道、消防楼梯的安装。安装费总价38000元。都邦药业只负责钢材、油漆，其他由郑洪堂负责。工期20天内完成。郑洪堂认为具备竣工验收条件时通知都邦药业验收。合同签订后，郑洪堂即进场施工并安排其弟郑洪伟（与都邦药业无合同或其他关系）负责现场施工管理。郑洪堂通过郑洪伟招聘并安排童春华工作，童春华每天劳务报酬100元。2011年9月5日下午（至此童春华已在郑洪堂工地工作8天，2011年12月28日郑洪堂通过郑洪伟支付童春华劳务工资800元），童春华未戴安全帽未系安全带站在活动架第二层上往第四层传递架构件时不慎摔落受伤，当日被送至衢州中医医院住院治疗（2011年的9月5日至13日，共8天），诊断为头部内伤，气滞血瘀，花费住院医疗费44096.23元。2011年9月13日童春华转至衢州市人民医院住院治疗（2011年9月13日至2012年4月2日，共202天），花费住院医疗费91595.62元。童春华出院后于2012年4月16日又到衢州市人民医院住院治疗（2012年4月16日至5月10日，共24天），花费住院医疗费46418.59元。童春华在衢州市中医医院、衢州市人民医院分别花费门诊费3377.62元（另3500元专家会诊费无正式发票童春华未予诉请）和172元。童春华治疗期间，郑洪堂支付部分医疗费（庭审中双方确认为93000元）。2012年4月12日，童春华妻子冯善英委托伤残等级评定（支付测验及评定费2678元），衢州市第三医院司法鉴定所于2012年5月3日作出（2012）精鉴字第097号司法鉴定意见书，评定童春华脑外伤所致精神障碍（轻度器质性人格改变）、八级伤残，与脑外伤有直接因果关系。2012年5月25日，童春华妻子冯善英委托伤残等级、营养时间评定（支付鉴定费1900元），衢州天恒司法鉴定所于2012年6月15日作出衢恒司鉴所（2012）临鉴字第836号伤残等级评定意见书、第836-1号司法鉴定意见书，评定童春华颅脑及腰椎损伤为七级伤残，伤后营养期限18周。
2012年7月2日，童春华以郑洪堂、都邦药业为被告诉至一审法院。同年12月5日童春华与都邦药业签订和解协议书一份，约定由都邦药业一次性补偿童春华7万元（包括童春华要求都邦药业承担的所有经济损失）。童春华收到都邦药业7万元后，向一审法院撤回对都邦药业的起诉，就本案不再要求都邦药业承担法律责任。2012年12月11日童春华依约收到都邦药业补偿款7万元后于同年12月15日、17日分别申请撤回对都邦药业、郑洪堂的起诉。一审法院于2012年12月17日作出裁定准许童春华撤诉。
2013年3月28日，童春华仅以郑洪堂为被告再次向一审法院提起本案诉讼，请求：郑洪堂赔偿其因事故造成的损失200888.69元。郑洪堂答辩称：其与童春华一样是提供劳务者并非接受劳务者，由于没有安装工程的施工资质，只能向都邦药业提供劳务，为该公司召集工人、进行工程施工现场业务管理，获得劳务费。都邦药业是接受劳务者，是本案人身损害赔偿的责任主体，童春华理应向都邦药业要求承担赔偿责任。都邦药业与郑洪堂签订的安装承包协议系劳务合同，未约定安全责任由郑洪堂负责，应由都邦药业负责，都邦药业在施工时无专人进行安全施工管理，郑洪堂在工程施工管理中尽职尽责，没有过错，不应承担赔偿责任。童春华受伤时，郑洪堂积极施救，垫付了93000余元医疗费。童春华在上活动架作业时既未戴安全帽也未系安全带，注意力不集中，自身对事故发生有着不可推卸的责任。都邦药业的赔偿责任不能转嫁由郑洪堂承担，都邦药业与童春华达成7万元的补偿协议，证明都邦药业在童春华的人身损害事故中负有责任。童春华也明知都邦药业负有赔偿责任的情况下却与其签订了7万元的补偿协议，违背事实与法律。童春华愿意放弃对都邦药业人身损害赔偿诉求，不等于都邦药业无赔偿责任，更不等于都邦药业的赔偿责任由郑洪堂承担。请求驳回童春华的诉讼请求。
审理中，童春华将诉讼请求变更为215919.25元（386149.06×80%-93000元），即【医疗费186009.06元＋住院伙食补助费7080元（30天／元×236天）＋误工费21580.20元（75.72元／天×285天）＋护理费14250元（50元／天×2人×49天＋50元／天×1人×187天）＋鉴定费4578元＋营养费6650元（18周×7天×50元／天）＋交通费2600元＋残疾赔偿金122236.80元（14552元／年×42%×20年）＋精神损害抚慰金20000元＋重新鉴定费用1165元＋632元】×80%-93000元。诉讼中，郑洪堂申请重新鉴定，一审法院依鉴定程序委托浙江大学司法鉴定中心进行司法鉴定，郑洪堂支付鉴定费2320元＋2100元=4420元。童春华为重新鉴定检查到杭州支付检查费1014元、合理车旅费372元＋240元=612元。浙江大学司法鉴定中心于2013年9月10日作出浙大司鉴中心（2013）精鉴字第150号法医精神病鉴定意见：精神医学评定童春华符合“脑外伤所致精神障碍，器质性人格改变（轻度）”，构成八级残疾，与颅脑外伤系直接因果关系。2013年10月28日，浙江大学司法鉴定中心作出浙大司鉴中心（2013）临鉴字第626号法医临床鉴定意见：综合评定童春华为人体损伤七级残疾，其伤后误工损失日建议为210日（包括住院时间）、伤后（包括住院时间）护理期限建议为90日（医疗陪护证明大部分时间为1人，故综合理解为1人），伤后营养期限建议为90日，童春华门诊及住院的医疗费基本合理。
一审法院认为：从郑洪堂与都邦药业签订的《办公楼、过道、消防楼梯安装承包协议》可知，郑洪堂不受都邦药业的控制、指挥和监督，而是按照自己的技术力量、能力完成工作，以自己的名义为自己工作。如何完成工作，郑洪堂具有自主权，其只要按照合同的约定，在20天内按时完成符合合同约定交付标准的工作成果，竣工后通知对方验收即可，郑洪堂按照承包工作量大小、付出的工本工时多少来确定报酬，即安装费总价38000元。上述情形构成《中华人民共和国合同法》第二百五十一条所规定的承揽合同法定要件。郑洪堂认为其与都邦药业构成劳务关系的抗辩意见，于法无据，不予采纳，郑洪堂与都邦药业构成承揽关系。郑洪堂承包安装工程后，童春华在郑洪堂的工地上工作，完全受郑洪堂的控制、指挥和监督，利用郑洪堂提供的生产条件、场所工作，工资支付有一个相当于本行业较固定的标准，特别是郑洪堂按工作天数计付童春华工资报酬，童春华的工作速度及其所完成的工程量与报酬无关，也即并非以工作成果确定报酬，童春华交付郑洪堂的不是工作成果，而是每天的劳务，郑洪堂提供劳动条件、按日付酬给童春华的事实符合劳务合同特征，应认定童春华与郑洪堂构成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。因此，本案的赔偿义务人为“接受劳务一方”，即郑洪堂。童春华与郑洪堂形成事实上的劳务关系，故童春华诉请郑洪堂承担赔偿责任，具有事实和法律依据，予以支持。从2012年12月5日童春华与都邦药业签订的和解协议书可知，都邦药业支付童春华经济损失7万元后，童春华与都邦药业的纠纷已就此了结，童春华已丧失了对都邦药业实体及诉讼权利，对郑洪堂在本案开庭终结后的2013年12月18日申请追加都邦药业为被告的请求，因童春华已明确表示其与都邦药业的纠纷已处理完毕，不同意追加，仅要求郑洪堂承担责任，故本案无需再将都邦药业列为当事人。如郑洪堂认为依承包协议其对都邦药业具有追偿权，应待本案处理后另行主张诉讼。童春华诉请的损失有部分不合理，计算存在错误。根据浙江大学司法鉴定中心作出的重新鉴定意见，童春华合理的经济损失为：医药费44096.23元＋91595.62元＋46418.59元＋3377.62元＋172元=185660.06元；住院伙食补助费30元／天×（8＋202＋24）天=7020元；误工费75.72元／天×210天=15901.20元；护理费50元／天×90天=4500元；鉴定费与重新鉴定费（2678＋1900＋1014＋612）元×338018.06／357806.06=5860.90元；营养费30元／天×90天=2700元；交通费2600元；童春华人体损伤为七级伤残，残疾赔偿金比例40%，精神障碍八级伤残增加附加指数2%，残疾赔偿金为14552元／年×20年×42%=122236.80元，上述童春华的人身损害损失合计346478.96元。
公民的生命健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据提供劳务一方及接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。郑洪堂作为2011年9月5日施工的组织者、管理人，对所招聘的员工安全教育及现场监督不到位，所设计的工序简单、原始，操作不规范，存在安全隐患。但童春华作为成年人，疏忽了自身安全，作业前未采取安全保护措施，作业时未尽合理注意义务，且规避事故方式不当，造成自身受损的后果，其本身也存有过错。鉴于童春华在事故发生的过程中存在一定的过错，可适当减轻郑洪堂的赔偿责任，郑洪堂应承担的赔偿比例酌情确定70%。童春华因提供劳务致残，但自身存有过错，郑洪堂无侵权主观恶意，综合上述各种因素，酌情裁量精神损害赔偿金15000元。
综上所述，童春华因提供劳务受伤产生的合理人身损害损失，由接受劳务的郑洪堂负责赔偿346478.96元×70%＋15000元=257535.27元。其余童春华已获都邦药业的补偿（或赔偿），再不足部分童春华自负。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：郑洪堂赔偿童春华人身损害经济损失257535.27元，扣除已付93000元，余款164535.27元，限判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。重新鉴定费4420元，由童春华负担244元，郑洪堂负担4176元。童春华应退郑洪堂的重新鉴定费244元可从主文数额中扣减。案件受理费4539元，由童春华负担1080元；郑洪堂负担3459元，于判决生效后十日内缴纳。
郑洪堂不服，上诉称：一、一审法院程序违法。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，都邦药业明知郑洪堂无资质还将工程发包给郑洪堂，应当与郑洪堂承担连带责任。一审法院未依法主动追加都邦药业为当事人。二、因一审法院遗漏了必要当事人都邦药业，导致对童春华所受损害的责任划分错误，也未能厘清郑洪堂、童春华及都邦药业三者之间的法律关系。都邦药业支付给童春华的7万元应从赔偿义务人的赔偿总额中予以扣除。三、一审法院未适用最高人民法院上述司法解释的相关规定及其他关于追加诉讼当事人的法律规定，系适用法律错误。请求撤销一审判决，查清事实，对郑洪堂、童春华之间的责任重新划分，本案一、二审诉讼费用由童春华承担。
童春华答辩称：一审法院审理程序合法，不存在遗漏当事人的情况，也不存在事实认定错误及责任划分不清的情况，请求二审法院驳回郑洪堂的上诉请求，维持一审判决。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
二审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷，童春华作为提供劳务方，系为郑洪堂提供劳务，其就自己在提供劳务过程中所受损害向郑洪堂提起主张，一审法院据此根据双方各自过错判决郑洪堂承担70%责任，并无不当。至于都邦药业应否作为当事人参加诉讼，因童春华明确表示其与都邦药业之间纠纷已经和解解决，不再要求都邦药业承担责任，且不同意追加都邦药业为案件当事人，故一审法院未将都邦药业列为当事人亦无不当，都邦药业支付童春华的7万元无需从赔偿义务人的赔偿总额中扣减。如果郑洪堂认为都邦药业应当承担连带责任，不属本案处理范围。综上，一审判决并无不当，郑洪堂的上诉理由不能成立。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5163元，由郑洪堂负担。
判决生效后，郑洪堂仍不服，向本院申请再审称：（一）原判决认定的主要事实错误。1.一、二审对本案责任主体的认定错误，遗漏了重要当事人。（1）郑洪堂并非本案人身损害赔偿关系的责任主体，其与童春华都是提供劳务者，真正的责任主体应是都邦药业。（2）郑洪堂虽以自己名义选任工人，行使了一定的选任与监督职责，但并不据此具有用工主体资格，故童春华在提供劳务时受到人身损害，不应由郑洪堂承担赔偿责任。2.本案人身损害赔偿的责任主体应为都邦药业。（1）都邦药业是接受劳务服务者，也是最终受益者。郑洪堂与童春华都是向其提供劳务。（2）郑洪堂的劳务承包作业属于以提供劳务为目的的相对简单的工作形式，但仍然要求具备一定的资质，而对该资质的审核及对提供劳务承包的选任是发包方的法定义务。（3）都邦药业明知郑洪堂无施工资质，仍将安装消防楼梯等建筑工程发包给郑洪堂施工，存在过错，且该过错与损害结果有因果关系。3.一、二审关于案涉事故损害责任的划分错误。郑洪堂在向都邦药业提供劳务及施工过程中，始终严格要求工人按照规范操作。童春华安全观念淡薄，在搭建活动架作业时，未按要求佩戴安全帽、系安全带等是造成该事故的直接原因，应负事故的主要责任。4.一、二审关于郑洪堂与童春华以及都邦药业的纠纷定性错误。（1）都邦药业是否作为当事人参加诉讼，应该根据案件事实及法律规定确定，而不是由一方当事人确定。（2）都邦药业支付童春华的7万元属于什么性质，一、二审未作明确。（3）都邦药业的赔偿责任不能由童春华为其承担。（二）原判决适用法律不当。1.一、二审仅适用《中华人民共和国侵权责任法》部分条款，而没有根据整个案件的事实正确适用法律，从而回避了都邦药业将工程发包给无资质的个人，要承担责任的客观事实。2.原审法院在是否追加当事人的程序适用中，依据的不是法律法规，而是童春华的意见。童春华既然放弃了对都邦药业的诉请，郑洪堂也不应承担连带赔偿责任。请求撤销一、二审判决，驳回童春华的诉讼请求。
童春华口头答辩称：一、原审法院未遗漏重要当事人。2012年7月2日，童春华向一审法院起诉要求郑洪堂和都邦药业承担赔偿责任，诉讼期间郑洪堂申请重新鉴定，童春华因治疗欠债，一审法院提议童春华与都邦药业达成和解，约定都邦药业一次性赔偿童春华7万元后，童春华不得再向都邦药业主张权利。所以在本案中未将都邦药业列为被告。在童春华不起诉都邦药业的情况下，根据民事诉讼不告不理的原则，一审法院也不得依职权追加都邦药业为被告，因此一审法院不存在遗漏重要当事人的问题。二、郑洪堂认为其与童春华均为劳务提供方不应当承担赔偿责任的观点错误。都邦药业与郑洪堂之间签有《办公楼、过道、消防楼梯安装承包协议》，该协议证明双方之间存在承包承揽关系，都邦药业为定作人，童春华受雇郑洪堂提供劳务，每日工资100元，两者间系雇佣关系，故原审法院对三方间的法律关系认定正确。三、原审法院对郑洪堂的赔偿责任划分正确。一、二审法院要求郑洪堂承担70％的赔偿责任，该比例并无不当。原因如判决书所述，郑洪堂作为施工的组织者、管理人，对所招聘的员工安全教育不到位，所涉及的工具简单、原始，操作不规范，存在重大的安全隐患，郑洪堂在申请书中所称其始终严格要求工人按规范操作等并非事实，也无证据证明。郑洪堂作为劳务接受方是最直接的受益者，其在存有重大过错责任的情况下，理应承担主要的赔偿责任。70％的赔偿比例符合此类案件的司法惯例，也在法官的自由裁量范围内，并无不当。四、本案不存在重复赔偿问题。都邦药业支付的7万元已含在童春华总损失之中，原审法院在确认郑洪堂的赔偿数额时已作了相应的考虑，一审判决第11页第2段“综上所述……由童春华支付”，系根据本案事实来确认，都邦药业支付的7万元已含在童春华的总损失之中，童春华的总损失由三部分构成：一是郑洪堂应当赔偿的70％部分，二是由都邦药业赔偿7万元，将近20％，剩余约10％的损失由童春华自负。可见，该7万元不在童春华要求郑洪堂承担的赔偿责任范围内。故二审判决认为该7万元无须从郑洪堂的赔偿总额中扣除。综上，原审法院要求郑洪堂承担相应的赔偿责任，不存在重复赔偿和损害郑洪堂利益的问题。五、原判引用法律并无不当。原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十六条、三十五条的规定作出裁判。相对于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，《中华人民共和国侵权责任法》是新法，应优先适用，郑洪堂主张该司法解释适用的前提是发包人或者分包人知道或者应当知道雇主没有相应资质。本案中并无证据证明都邦药业对此知情或者应当知情，所以该条法律不一定适用。退一步而言即使可以适用该条规定，根据民事诉讼应遵循的处分原则，在可判决两被告承担连带责任的情况下，童春华也可以选择任何一方承担责任，并非一定要起诉两被告承担连带责任。并且一审判决第10页第一段载明“郑洪堂如认为依承包协议其对都邦药业享有追偿权，可另行起诉”。故郑洪堂认为一审法院未采用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款属于适用法律错误的观点不能成立。六、在案件执行阶段，郑洪堂与童春华已经达成执行和解，童春华对赔偿数额也予认可，并且制定了还款计划，故希望法院尽快结案，解决童春华的燃眉之急。
再审中，双方当事人均未提交新的证据材料。
本院再审对一、二审判决认定的事实予以确认。
本院认为：从查明事实看，郑洪堂与都邦药业签订《办公楼、过道、消防楼梯安装承包协议》，为都邦药业的办公楼、过道、消防楼梯进行安装施工。因此，郑洪堂系按照都邦药业的要求承揽并完成该项安装工程，按期交付工作成果，收取与都邦药业约定的报酬，故郑洪堂与都邦药业之间系承揽关系。而童春华系郑洪堂弟弟郑洪伟介绍仅以收取郑洪堂支付的每日100元劳务报酬而为其提供劳务服务，双方之间形成了劳务关系。现有证据表明童春华与都邦药业不存在劳务关系，都邦药业也无需支付童春华劳务报酬。因此，童春华在为郑洪堂提供劳务期间因郑洪堂疏于监督管理加之其本人操作不慎致自身受损，根据法律适用原则，本案应依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，由郑洪堂和童春华依各自过错程度承担相应的责任。一审法院根据童春华的起诉，并在查明相关事实的基础上将郑洪堂认定为本案的责任主体，未将都邦药业列为一审被告并无不当。至于郑洪堂与童春华在安装过程中的过错程度，从查明事实看，郑洪堂未在施工现场对童春华登高作业进行有效的安全监督和管理，也未为童春华提供必要的安全防范和保护措施，存在主要过错。童春华本人未戴安全帽，系安全带，冒险作业不慎摔落致伤，也有一定过错。据此，一、二审法院根据双方过错程度，判决郑洪堂承担70%的赔偿责任并无不当。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款之规定，判决如下：
维持衢州市中级人民法院（2014）浙衢民终字第77号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 奕
审 判 员 王红根
代理审判员 田建萍
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 赵 丹