四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴中民终字第96号
上诉人（原审被告）中石化巴中石化销售有限公司。
法定代表人倪文琴，该公司总经理。
委托代理人王家武，男。
委托代理人马绍金，四川砝鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川省天雄建设工程有限公司。
法定代表人陈文才，该公司董事长。
委托代理人丁伦文，男。
委托代理人王家国，巴中市巴州区巴州法律服务所法律工作者。
上诉人中石化巴中石化销售有限公司（以下简称“中石化巴中公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服巴州区人民法院（2014）巴州民初字第1695号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中石化巴中公司的委托代理人王家武、马绍金，被上诉人四川省天雄建设工程有限公司（以下简称“天雄建设公司”）的委托代理人丁伦文、王家国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2012年5月1日，原告天雄建设公司（乙方）与被告中石化巴中公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，由天雄建设公司承建平昌县顺全加气站技改工程。约定的工程承包范围为施工图纸设计范围内表达的站房部分内容；开工日期为2012年5月1日，竣工日期为2012年7月30日；合同价款为693111元，工程完工后据实结算，以结算审计价为准；并约定施工合同签订后10个工作日内，发包人按合同价款金额的20%向承包人支付工程预付款。在甲方支付工程预付款前乙方提供等额建安发票；完成工程量60%后发包人再付合同价款金额20%，工程竣工后再支付合同价款金额30%，审计完毕后扣除审计结算金额10%作为质保金，余款在30个工作日内付清。质保期一年，如质保期内无质量问题，质保期满支付质量保证金。如一方违约，按合同价款的3%向守约方支付违约金。
2012年7月1日，双方又签订了《顺全加气站建筑及装饰工程施工合同》，双方约定工程承包范围为顺全CNG加气站改造工程施工图纸设计范围内表达的建筑工程、装饰工程两部分；开工时间2012年7月10日，竣工时间为2012年9月30日；合同价款金额为164472.41元，其中建筑工程120005.36元，装饰工程44467.05元。
2012年8月17日，平昌县规划管理局发出《四川省住房和城乡建设行政执法责令暂时停止施工通知书》，通知顺全加气站暂停施工。直至2014年2月25日，中石化巴中公司仅办理了《建设工程规划许可证》，《建设工程施工许可证》仍未办理。
2012年10月9日，该工程的土建部分经相关单位验收合格。2013年4月17日，装修及新增项目工程经验收合格，随即投入使用。同月24日，天雄建设公司向中石化巴中公司提交了该工程的竣工结算书及其相关报审资料，报审金额为3589717元。同月29日，又提供《遗漏算项目》工程资料，提出漏算金额261779元，中石化巴中公司对此不予认可也未送审计。同年7月3日，中石化巴中公司向省公司请示确定案涉工程竣工结算审计单位。在中石化四川省公司委托四川鹏程建设工程管理咨询有限公司（以下简称“鹏程咨询公司”）对该工程进行结算审核中，由于双方对基础工程发生争议，2013年12月，巴中峥嵘建筑工程地质勘探有限公司受中石化巴中公司委托，对该工程进行地基检查勘探，并出具ZRDK13215号《岩土工程勘验报告》。12月16日，中石化巴中公司给鹏程咨询公司《回复》：“1.土方外运工程量按天雄建设公司提交的竣工签证资料进行审计；2.土方回填参照巴中峥嵘建筑工程地质勘探有限公司出具ZRDK13215号《岩土工程勘验报告》进行审计核算。”12月17日，天雄建设公司项目负责人丁伦文在该结算审核报告中《建设工程造价编审确认表》签字：“为解决民工工资同意暂定金额，但因甲方提供施工现场无法堆码可用回填土全外运，按相关资料弃土外运未计算须核实”，并加盖了公司印章；中石化巴中公司签字同意，加盖了公司印章。12月19日，鹏程咨询公司出具《关于中石化巴中公司“顺全加气站工程”结算审核报告》，审定金额为2710458.10元。
2014年5月5日，中石化巴中公司给天雄建设公司复函：“1.顺全加气站实际工程结算金额为2710458.10元（该结算金额双方已经签字并经第三方造价咨询公司审核确认，同时出具了结算审计报告）。故此，前期我公司共支付了工程款2083861.14元，实际下差贵公司尾款626596.96元；2.双方签订的《建设施工合同》中约定的金额为693111元，结算金额超出合同金额近4倍，施工期间贵公司不按合同中补充条款47.2、47.3条规定进行工程量调整是致使工程量增大的主要原因。我司本着尊重事实的态度，对贵公司违反合同随意增加但实际发生的工程量也予以认可，但工程结算金额超计划严重，致使我公司向上级公司请款过程存在流程审核困难，待我司上级公司对该项目结案审结完毕并下达新增投资计划后，及时支付所欠贵公司的工程尾款626596.96元。”后天雄建设公司多次催收工程尾款无果，同时认为审计单位有较多遗漏项目，双方酿成纠纷。天雄建设公司诉请确认双方签订的《建设工程施工合同》和《顺全加气站建筑和装饰施工合同》有效；判令中石化巴中公司支付下差工程款626596.96元及其利息，支付漏审工程款698962元及其利息，并承担违约责任。
同时查明，2012年8月至工程竣工时，中石化巴中公司根据天雄建设公司所开具的税务发票，分3次拨付土建工程款合计485177.7元，拨付安装工程款98683.44元，共计支付工程款583861.14元；2014年1月10日，中石化巴中公司又拨付1500000元，下差工程款626596.96元。
另查明：鹏程咨询公司具有工程造价咨询企业职业资格证，其单位审计人员王义芬具有“土建（审）、安装”审核权，谭毅具有“土建（编审）”审核权。
一审中，双方当事人对工程造价鉴定存在争议。天雄建设公司认为，已经将竣工资料提交给中石化巴中公司，所有的资料中均有中石化巴中公司委托的监理单位人员和现场代表签字，中石化巴中公司没有对竣工报告提出异议，且将竣工资料提交给鹏程咨询公司审计，故不同意中石化巴中公司重新勘验工程量、对工程造价重新鉴定的要求，只要求对遗漏项目工程款进行鉴定。而中石化巴中公司则认为，天雄建设公司提交的竣工资料中的设计图纸被修改，部分竣工资料中工程量被修改，工程量不实，故要求对工程量重新勘丈测量后再委托鉴定。一审法院于2014年10月29日向双方发出《通知》：依法委托鉴定机构在现有竣工资料基础上进行鉴定，要求双方当事人在7日内选择鉴定机构并共同缴纳鉴定费用，逾期将视为自动放弃该项权利。双方当事人收到《通知》后，天雄建设公司书面表示对鹏程咨询公司的审计金额2710458.10元无争议，仅对漏审部分申请重新鉴定。中石化巴中公司拒绝本次鉴定方案。
一审法院认为，中石化巴中公司与天雄建设公司签订的《建设工程施工合同》、《顺全加气站建筑及装饰工程施工合同》是双方真实意思表示，未违反法律规定，予以确认。
本案争议的焦点：
①鹏程咨询公司出具的《关于中石化巴中石化销售有限公司“顺全加气站工程”结算审核报告》能否作为定案依据。鹏程咨询公司是工程造价咨询企业，具有甲级资质证书，其造价员王义芬、谭毅具有全国工程师造价员土建（审）、安装，土建（编审）资格，可以从事工程概算、预算、竣工结算等与工程造价业务有关的工作，该结算审核报告加盖了单位和造价员资质专用章，由造价员本人签字，并加盖了职业专用章和单位公章。同时，该审核报告是以业主单位现场代表的签证资料、业主单位委托出具的《岩土工程勘验报告》以及业主单位给鹏程咨询公司的《复函》等作为审核依据，且双方当事人对审核结论金额均签字盖章确认；在中石化巴中公司的《复函》中，该公司再次认可审计金额以及下欠的工程尾款为626596.96元，故鹏程咨询公司出具的审核报告内容客观真实，对该审核结论应予采信。
②对于天雄建设公司主张的未按合同约定支付工程款的利息。根据合同约定，施工合同签订后10个工作日内，发包人按合同价款金额的20%向承包人支付工程预付款。完成工程量60%后发包人再付合同价款金额20%，工程竣工后再支付合同价款金额30%，审计完毕后扣除审计结算金额10%作为质保金，余款在30个工作日内付清。中石化巴中公司应当按照上述约定支付工程款，未按约定支付工程款，应当承担同期同类银行贷款利息。2012年10月9日，土建工程经相关单位验收合格，2013年4月17日，装修及新增项目工程经验收合格，所有工程竣工并投入使用，故以2013年4月17日最后一次竣工验收时间为全部工程竣工时间。中石化巴中公司此时应当支付结算金额70%的工程款即1897320.67元（2710458.10元×70%），实际只支付583861.14元，故从2013年4月18日起应按照同期同类银行贷款利率支付原告下差进度工程款1313459.53元的利息。2013年12月19日，鹏程咨询公司出具审核报告，按约定中石化巴中公司应当在审计完毕后30日内即2014年1月20日之前，支付除质保金外全部下余工程款。该公司仅在2014年1月10日支付工程款1500000元，还下欠工程款，故应当按约定支付下差工程款利息。
该工程质量保修期限应当从2013年4月18日起计算至2014年4月18日止。双方约定的质量保修期间，没有发生质量问题，中石化巴中公司应当按约定返还质保金并承担利息（质保期间不予计算利息）。
③对于天雄公司主张的违约金。按照合同约定，在工程竣工时，中石化巴中公司应当支付70%的工程款即1897320.6元（2710458.10元×70%），而实际仅支付583861.14元；在工程款结算后，该公司在30日内也没有全额支付下差工程款，故中石化巴中公司应当承担约定的“合同价款3%”的违约金损失。对于中石化巴中公司称天雄建设公司未按合同约定时间竣工，属于违约行为，应当承担违约责任的问题。经查，天雄建设公司没有按照协议约定的时间竣工，除新增项目没有约定竣工时间外，还存在中石化巴中公司没有按约定拨付工程进度款以及因未办理《工程施工许可证》，主管部门要求停工等多种原因，故对中石化巴中公司的抗辩理由不予采信。
④关于天雄建设公司主张漏审工程款和中石化巴中公司要求重新勘验工程量进行重新审计的问题。一审法院认为，鹏程咨询公司是中石化巴中公司的上级公司自行选定委托的，该公司出具的审核报告，经双方签字认可，中石化巴中公司的《复函》中也对此予以认可。在审理中，因双方不予配合法院关于鉴定的方案，使本案无法鉴定，双方当事人对此也不能达成一致意见，无法确定漏审金额，故天雄建设公司要求对方支付漏审工程款的诉讼请求，不予支持。对中石化巴中公司要求重新勘验并重新审计的抗辩理由，不予采信。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条之规定，判决：一、原告天雄建设公司与被告中石化巴中公司签订的《建设工程施工合同》、《顺全加气站建筑及装饰工程施工合同》有效；二、被告中石化巴中公司在判决生效后10日内支付原告天雄建设公司下差工程款626596.96元（含质保金271045.81元）及其利息（其中工程款355551.15元从2014年1月20日起至本判决书指定的给付期间为止；质保金271045.81元从2014年4月19日起至本判决书指定的给付期间为止，按同期同类银行贷款利率计息）；三、由被告中石化巴中公司在判决生效后10日内支付下差原告天雄建设公司工程进度款1313459.53元的利息（从2013年4月18日起至2014年1月10日止，按同期同类银行贷款利率计息）；四、被告中石化巴中公司在判决生效后10日内，赔偿原告天雄建设公司违约金81313.74元（2710458.10元×3%）；五、驳回原告天雄建设公司的其他诉讼请求。案件受理费11000元，由原告天雄建设公司承担2000元，被告中石化巴中公司承担9000元。
上诉人中石化巴中公司的主要上诉理由是：1.一审程序违法。对天雄建设公司休庭后提交的拨付工程款的证据未组织双方质证；一审因双方都对审计结论持有异议而宣布休庭，后未再复庭就作出判决，违反法律规定。2.一审认定事实不清。上诉人的《会议纪要》内容系要求加快施工进度，并非增加工程量；平昌县政府就案涉工程召开专题会议，决定边施工边补办手续，工程没有因建设手续的原因停工；天雄建设公司庭审中也主张鹏程咨询公司出具的审计报告无效，我方也不认可，不应作为定案依据；一审对天雄建设公司恶意篡改图纸的证据，未作表述和评价。3.一审适用法律错误。一审不同意上诉人要求对工程量重新勘验鉴定错误；认定我司未按约定支付工程进度款及结算款构成违约错误；天雄建设公司未按约定工期竣工，一审认定该公司不构成违约错误；一审未支持天雄建设公司所谓的698962元漏审工程价款，却判决上诉人承担9000元诉讼费，天雄建设公司仅承担2000元诉讼费不符合相关规定。请求二审撤销原判，驳回天雄建设公司的一审诉讼请求。
被上诉人天雄建设公司以上诉人中石化巴中公司的上诉理由不成立为主要内容作了答辩，主张驳回上诉。
经审理查明，一审判决认定本案主要事实与二审查明的一致，二审予以确认。
本院认为，本案的争议焦点主要体现在以下几方面：
（一）关于鹏程咨询公司出具的《结算审核报告》是否应作为结算依据问题。
上诉人中石化巴中公司与被上诉人天雄建设公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定工程完工后据实结算，以结算审计价为准。工程竣工后，中石化巴中公司报请其上级公司委托鹏程咨询公司对工程价款进行了审核。审核机构依照中石化巴中公司报审的相关施工签证资料，结合专业机构对地基岩土工程的勘察报告等书面文件，出具了《结算审核报告》，双方当事人均在该报告的《建设工程造价编审确认表》上签字盖章，同意审定的工程价款。在双方后来相互往来函件以及开具税务发票和支付工程款的过程中，也认可审核机构审定的工程价款。在一审庭审中，虽然天雄建设公司以漏审工程款、中石化巴中公司以存在伪造篡改工程签证为由对该审核报告提出异议，但双方均不能提供充分的证据否定该审核报告加之双方庭审后对鉴定方案以及鉴定费用缴纳等均不能达成一致，无法委托鉴定机构进行鉴定，一审法院以双方在《建设工程造价编审确认表》上签字盖章确认的审核报告，作为双方结算依据并无不当。二审中，上诉人中石化巴中公司也未提交足以否定该审定价款的其他证据，二审对审核报告确定价款2710458.10元予以确认，对中石化巴中公司要求对工程量及价款重新勘验并鉴定的主张，不予支持。
（二）关于工程欠款和进度款的利息问题。
天雄建设公司一审休庭后提交的中石化巴中公司支付工程款的相关凭证复印件，中石化巴中公司一审中虽未发表质证意见，但二审中经当庭与原件核对并质证，中石化巴中公司对相关凭据的真实性未提出异议，二审对一审认定的中石化巴中公司支付预付款、进度款以及审计完毕后支付工程价款的时间和金额等事实予以确认。
1.关于工程欠款利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日起计付。本案中，根据双方约定，工程竣工审计完毕后，扣除审计结算金额的10%作为质量保证金，余款在30个工作日内付清。保质期1年，质保期满支付质量保证金。案涉工程于2013年4月17日竣工验收合格，中石化巴中公司的上级单位委托的审核单位于2013年12月19日出具的审定金额为2710458.10元的结算审核报告后，中石化巴中公司先后共计支付工程款2083861.14元，下欠工程款626596.96元（其中下欠工程款355551.15元，质量保证金271045.81元）。按约定，中石化巴中公司应在2014年1月20日前支付下余工程款355551.15元，在2014年4月18日（即竣工验收合格后1年的质保期届满之日）支付质量保证金271045.81元。一审判决由中石化巴中公司支付下欠工程款及质量保证金，并从应付工程价款和质量保证金之日起，以所欠金额为基数，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率标准计付利息，符合上述司法解释的规定，并无不当，二审对该部分判决内容应予维持。
2.关于工程进度款的利息。案涉《建设工程施工合同》约定的合同价款为693111元，根据约定，中石化巴中公司应在签订合同10个工作日内，按合同价款20%支付预付工程款，在完成工程量60%后支付合同价款20%，工程竣工后再支付合同价款金额30%。至工程竣工验收时，中石化共计应支付合同价款70%的工程款，并约定每次付款前天雄建设公司必须提供建安发票及工程进度确认表。在双方实际履行过程中，天雄建设公司也是以合同价款金额按照约定的付款比例开具建安发票，中石化巴中公司亦按约定支付了预付工程款和进度款。至工程竣工验收时，中石化巴中公司共计支付预付款和进度款485177.70元，已达到了约定的合同价款金额的70%。《顺全加气站建筑及装饰工程施工合同》约定的合同价款为164472.41元，中石化巴中公司根据合同价款按比例支付预付工程款和进度款，并实际履行。至工程竣工时，中石化巴中公司共计支付预付款和进度款98683.44元，也达到了约定的合同价款金额的70%。综上，中石化巴中公司按约定支付了预付工程款和进度款，不存在违约行为。一审法院以审计结算金额为基数计算中石化巴中公司应支付的预付工程款和进度款，并判决该公司支付迟延给付进度款期间的利息，既不符合双方约定，也超过了一审原告诉请范围，二审对该部分判决内容应予撤销。
（三）关于违约责任的问题。
中石化巴中公司在审核机构出具审核报告后，未按约定足额支付下余的工程款和质量保证金，存在违约行为。但该公司与天雄建设公司签订的合同中对工程竣工时间均有明确的约定。在双方签订合同后，当地政府召集相关部门针对案涉技改工程建设问题召开了专题会议，明确了该工程边建设边完善相关手续。在双方约定竣工时间届满以后，当地规划管理部门所发出的停止施工通知以及相关依据，不足以证实是因为未办理相关建设手续而导致天雄建设公司不能按约定时间竣工。同时，双方约定出现工期顺延情形应提交书面延期报告并经工程师确认。天雄建设公司未提供因合同外的新增工程要求顺延工期并经业主方确认的相关依据，其提交的会议纪要及相关依据，也不足以达到应该顺延工期的证明目的，因此，天雄建设公司未按约定工期竣工，也存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，中石化巴中公司和天雄建设公司均应当各自承担相应的责任。一审法院在双方均存在违约且已判决中石化巴中公司给付下欠工程款利息的情况下，再单独判决该公司按审计结算金额的3%给付违约金，适用法律不当，且不符合双方对违约金计算标准的约定，二审对该部分判决内容应予撤销。
（四）关于诉讼费的问题。
国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十六条规定“人民法院改变原判决、裁定、调解结果的，应当在裁判文书中对原审诉讼费用的负担一并作出处理”。天雄建设公司一审起诉要求中石化巴中公司支付下欠工程款、漏审工程款的本金和利息以及违约金，一审仅支持了其部分诉讼请求，但未按照相应比例确定当事人各自应负担的诉讼费用，根据前述规定，中石化巴中公司上诉提出一审确定的诉讼费负担比例不当的理由成立，二审应予变更。
综上，上诉人中石化巴中公司的部分上诉理由成立，二审予以采纳。一审对进度款利息和违约金的判决不当，二审对该部分判决内容予以撤销。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十六条的规定，判决如下：
一、维持巴州区人民法院（2014）巴州民初字第1695号民事判决第一、二、五项；即：被上诉人四川省天雄建设工程有限公司与上诉人中石化巴中石化销售有限公司签订的《建设工程施工合同》、《顺全加气站建筑及装饰工程施工合同》有效；由上诉人中石化巴中石化销售有限公司在本判决送达之日起10日内向被上诉人四川省天雄建设工程有限公司支付下欠工程款626596.96元及其利息（其中工程款355551.15元的利息从2014年1月20日起至本判决书生效之日止；质保金271045.81元的利息从2014年4月19日起至本判决书生效之日止，均按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率标准计息）；驳回被上诉人四川省天雄建设工程有限公司一审的其他诉讼请求。
二、撤销巴州区人民法院（2014）巴州民初字第1695号民事判决第三、四项；即撤销：由上诉人中石化巴中石化销售有限公司在本判决书发生法律效力后10日内支付下差被上诉人四川省天雄建设工程有限公司工程进度款1313459.53元的利息（从2013年4月18日起至2014年1月10日止，按同期同类银行贷款利率计息）；上诉人中石化巴中石化销售有限公司在本判决书发生法律效力后10日内赔偿被上诉人四川省天雄建设工程有限公司违约金81313.74元。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11000元，由原审被告中石化巴中石化销售有限公司负担5500元，原审原告四川省天雄建设工程有限公司负担5500元；
二审案件受理费11000元，由上诉人中石化巴中石化销售有限公司负担5500元，被上诉人四川省天雄建设工程有限公司负担5500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王健宇
代理审判员 孙 涛
代理审判员 杨 睿
二〇一五年四月二日
书记 员代 元 会