广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第618号
上诉人（一审被告）唐孝柏。
上诉人（一审被告）张天鹏。
二被上诉人委托代理人陈敦扬，广西胜涛律师事务所律师。
二被上诉人委托代理人冯紫峻，广西胜涛律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）刘恒。
一审被告李桂民。
一审被告颜建民。
委托代理人黄万汇，广西桂科律师事务所律师。
一审第三人刘清姣，系刘恒之妻。
上诉人唐孝柏、张天鹏因与被上诉人刘恒、一审被告李桂民、颜建民、一审第三人刘清姣合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2012）象民初字第770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月28日受理后，依法组成合议庭，由审判员罗丽娜担任审判长，审判员唐国登主审，审判员唐崇达参加评议，于2013年12月16日公开开庭审理了本案。书记员杨寒玲担任记录。上诉人唐孝柏、张天鹏及其委托代理人陈敦扬，被上诉人刘恒，一审被告颜建民的委托代理人黄万汇到庭参加诉讼。一审被告李桂民、一审第三人刘清姣经本院合法传唤没有到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
一审法院经审理查明：刘恒经唐孝柏介绍认识了张天鹏、李桂民、颜建民。张天鹏、李桂民自称为世界华人华侨华商联合总会广西事务委员会的主任和秘书长，手上有好的经营项目。于是，张天鹏、李桂民、唐孝柏、颜建民与刘恒及第三人刘清姣于2010年7月13日签订了一份《广西东盟文化开发有限公司合伙协议书》，协议书约定：第二条合伙名称、主要经营地，拟定合伙名称为世界华人华侨华商联合总会广西委员会所属的“东盟文化开发有限公司”，主要经营地位于南宁市五象新区，清秀山隔邕江相望，五象大道北侧南宁大桥东端约3000亩土地范围内；第三条合伙经营项目和范围为搭建东盟文化项目平台，并开发该项目，具体包括东盟大厦、俱乐部、免税商业街、东南亚风情街、大剧院、广场、酒店和乐园等；第四条合伙期限自2010年7月13日起至2015年7月13日止共五年；第五条出资金额、方式、期限：（一）合伙人原始出资共计人民币50万元。1、刘恒以现金方式出资10万元；2、张天鹏以向刘恒借款的方式出资7.5万元；3、李桂民以向刘恒借款的方式出资5万元；4、唐孝柏以向刘恒借款的方式出资5万元；5、颜建民以向刘恒借款的方式出资5万元。6、张天鹏向刘恒借款人民币7.5万元，李桂民、唐孝柏、颜建民各人向刘恒借款5万元，共22.5万元由张天鹏为代表归还，由张天鹏、李桂民、唐孝柏、颜建民四人相互负连带责任；7、刘清姣以现金方式出资5万元；8、其他合伙人以现金方式出资25％，计人民币12.5万元，但必须以1000万元或更多现金买原始股12.5万元入伙。在没有其他人入伙前，由刘恒垫资10万元，刘清姣垫资2.5万元。该股份如果盈余，则入伙人共同分享，但必须按贷款月息3％还本付息给刘恒和刘清姣。如果亏损则由原始股入伙人共同承担。（二）各合伙人的出资，于2010年7月26日前分期分批交齐。第七条盈余分配与债务承担。合伙各方共同经营、共同劳动，按出资比例担风险，负盈亏。（二）债务承担：合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以本协议约定为依据，按比例承担：刘恒占20％，刘清姣占10％，张天鹏占15％，李桂民占10％，唐孝柏占10％，颜建民占10％，该四人所占盈余或财产分配包括上缴华联总会有关费用，其他合伙人占25％。第九条合伙实务的执行（一）全体合伙人共同执行合伙企业事务；（二）经合伙人决定，法定代表人刘恒的权限为：对外开展业务，订立合同；对合伙事务进行日常管理；管理各项资金；出手合伙产品、购进常用货物；支付合伙债务；支付合伙事务中的所发生的其他各项费用。第十条合伙人的权利和义务（二）合伙人的义务：4、刘恒出现金42.5万元，其中包括刘恒自己出资10万元，为其他合伙人垫资10万元，借给张天鹏7.5万元，借给李桂民5万元、唐孝柏5万元、颜建民5万元；5、刘清姣出现金7.5万元，其中包括自己出资的5万元，为其他合伙人垫资2.5万元；6、张天鹏、李桂民负责在受到立项建议书起三月内办理完毕世华联总会广西分会有关手续和东盟文化项目立项审批手续。第十四条违约责任（一）刘恒、刘清姣没有筹备到本合同第五条第一款规定的五十万元资金，各人承担1万元违约金，应赔偿其他合伙人的损失；（二）张天鹏、李桂民、唐孝柏、颜建民没有履行本合同第九条第二款第6、7项义务，各人承担违约金1.5万元，应赔偿给刘恒、刘清姣。第十五条其他。本协议经全体合伙人签名后生效。
合伙协议签订后，虽然各合伙人在合伙协议上签订了借款条款，但刘恒实际上并未向其他合伙人交付借款，其他合伙人也并未按照合伙协议的约定履行自己的出资义务。在筹备成立合伙企业期间，由于张天鹏、李桂民、唐孝柏、颜建民并未按照合伙协议的约定找到其他人入伙，合伙协议约定的出资总额50万元实际由刘恒出资42.5万元，由第三人刘清姣出资7.5万元。合伙协议签订前后一段时间，合伙各方一直在筹备合伙企业的成立事宜。刘恒为筹备合伙企业的成立事宜，先后在南宁承租办公场地、购买电话、电脑配件等办公用品等，其自称为执行合伙事务共花费23910.9元，但其提供的票据中仅有17940元的票据有其他合伙人签名确认。张天鹏以办理拟成立的合伙企业的名义，先后向合伙负责人刘恒出具数份借条，其中2010年7月5日向合伙负责人刘恒借款7000元；2010年7月7日向合伙负责人刘恒借款45000元，称办理营业执照用；2010年7月12日向合伙负责人刘恒借款10000元，称购置转让家具费用；2010年7月13日向合伙负责人刘恒借款3000元，称购买办公用品用；2010年7月19日向合伙负责人刘恒借款250000元，称到北京为办理合伙企业向世华联总会上交管理费及差旅费用；2010年8月6日向合伙负责人刘恒借款2500元，称购置办公用品。以上张天鹏向合伙负责人刘恒借款共计人民币317500元；另外张天鹏、唐孝柏以办理合伙事务的名义于2010年7月6日共同向合伙负责人刘恒借款人民币12万元。在庭审过程中，张天鹏提交了其为办理合伙事务而支出费用的各项票据共计348059.59元，称其从刘恒处所借的款项都用于成立“广西世华五象文化园投资开发有限公司”的开销，包括差旅费、租房办公费、汽油费、物业管理费、水电费、工作餐费等开销。张天鹏提交了其为办理合伙事务而支出的各项票据中有刘恒签名确认的金额为83182元。
在庭审过程中，张天鹏提供了一份南宁市工商管理局2010年8月18日核准的企业名称预先核准通知书，通知书载明：根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》等规定，同意预先核准下列5个投资人投资1000万元人民币，在南宁市工商行政管理局注册登记，住所所在的企业名称为：广西世华五象文化园投资开发有限公司。投资人、投资额和投资比例：刘恒300万人民币30％，张天鹏250万人民币25％，颜建民150万人民币15％，李桂民150万元人民币15％，唐孝柏150万元人民币15％，以上预先核准的企业名称保留期至2011年2月18日。但是在预先核准的企业名称保留期，各方都未能履行出资义务，致使广西世华五象文化园投资开发有限公司无法成立。刘恒称其多次要求唐孝柏、张天鹏、李桂民、颜建民履行合同并还清借款本息，但均置之不理，遂诉至法院请求判令：1、解除刘恒与唐孝柏、张天鹏、李桂民、颜建民、刘清姣于2010年7月13日签订的《广西东盟文化开发有限公司合伙协议书》；2、判令唐孝柏、张天鹏、李桂民、颜建民返回借款437500元，支付利息154218.75元，唐孝柏、张天鹏、李桂民、颜建民对上述款项计591718.75元承担连带责任；3、判令唐孝柏、张天鹏、李桂民、颜建民各支付未履行合同义务违约金1.5万元，共计6万元；4、判令唐孝柏、张天鹏、李桂民、颜建民返回刘恒为其垫付的各项费用23910.9元；5、本案诉讼费和其他费用由唐孝柏、张天鹏、李桂民、颜建民承担。
一审法院经审理认为：刘恒与唐孝柏、张天鹏、李桂民、颜建民、第三人刘清姣签订的《广西东盟文化开发有限公司合伙协议书》实际是一份附借款条款的合伙协议书，该协议书是在平等、自愿的基础上签订的，其协议内容是各方当事人真实意思的表示，没有违反法律和行政法规强制性之规定，应是合法有效的。由于各方都未能履行出资义务，致使广西世华五象文化园投资开发有限公司无法成立，各方合伙协议的目的无法实现，刘恒诉求解除2010年7月13日签订的《广西东盟文化开发有限公司合伙协议书》，对此唐孝柏、张天鹏、李桂民、颜建民、第三人刘清姣均表示同意，予以确认。虽然各合伙人在合伙协议上附加了借款条款，但刘恒实际上并未向其他合伙人交付借款，其他合伙人也并未按照合伙协议的约定履行自己的出资义务。在筹备成立合伙企业期间，由于张天鹏、李桂民、唐孝柏、颜建民并未按照合伙协议的约定找到其他人入伙，合伙协议约定的出资总额50万元实际由刘恒出资42.5万元，由第三人刘清姣出资7.5万元。协议签订后，张天鹏向合伙负责人刘恒借款共计人民币31.75万元，张天鹏、唐孝柏共同向合伙负责人刘恒借款人民币12万元，上述借款实际是张天鹏、唐孝柏从合伙事务执行人即刘恒处预支款项用于办理合伙事务。但是张天鹏提交的办理合伙事务的票据中仅有83182元的票据经刘恒签字确认；唐孝柏并未提交其办理合伙事务的相关票据。刘恒要求张天鹏、李桂民、唐孝柏、颜建民返还垫付的开支费用23910.9元，该款实际是刘恒作为合伙人为执行合伙事务而产生的费用，其中仅有17940元得到其他合伙人的签名确认。按照双方合伙协议第九条的约定，刘恒有管理各项资金、出售合伙产品、购进常用货物、支付合伙债务等权限，而且在庭审中唐孝柏、张天鹏、李桂民也认可支付相关费用的票据需要合伙事务执行人即刘恒的签名确认。综上，经合伙人确认的用于办理合伙事务支出的费用为83182元＋17940元=101122元，由于刘恒与唐孝柏、张天鹏、李桂民、颜建民、第三人刘清姣都未能履行出资义务，致使合伙公司无法成立，对此合伙各方都有违约行为，都存在过错。按照合伙企业法的相关规定，上述101122元合伙支出费用应该由各合伙人按照合伙协议的约定分担。由于合伙协议约定的出资总额50万元中实际由刘恒出资42.5万元，对于此42.5万元中用于合伙事务的支出部分，应由合伙各方按照合伙协议约定的比例共同承担该损失，唐孝柏、张天鹏、李桂民、颜建民应当按比例支付给刘恒，即唐孝柏应支付101122元×10％×42.5／50=8595.4元给刘恒，张天鹏应支付101122元×15％×42.5／50=12893.1元给刘恒，李桂民应支付101122元×10％×42.5／50=8595.4元给刘恒，颜建民应支付101122元×10％×42.5／50=8595.4元给刘恒，上述101122元合伙支出费用中的其他损失由刘恒和第三人刘清姣承担。由于在庭审中刘恒、唐孝柏、张天鹏、李桂民、颜建民均认可所有支出票据须有其他合伙人签字确认，因此对于刘恒所谓为合伙事务开支费用23910.9元中未经其他合伙人确认的部分，应为刘恒个人花费，由刘恒个人承担；张天鹏、唐孝柏所谓为办理合伙事务而向刘恒借支43.75万元，由于其提供的为办理合伙事务而支出的各项票据合计348059.59元中仅有83182元经刘恒签名确认，该83182元为办理合伙事务支出无疑，但另外的354318元（437500元一83182元），诸如张天鹏提交的世华联总会的20万元的收据、去重庆的机票及以世华联广西分会为付款人在北京水上云阁酒店管理有限公司每次万余元的两次支出等各项费用票据既未经刘恒签名确认，张天鹏、唐孝柏也未能提供充分证据证明该支出和办理合伙事务的关联性，因此，上述354318元应由张天鹏、唐孝柏二人承担，实际是张天鹏、唐孝柏二人向刘恒的借款，应由张天鹏、唐孝柏偿还给刘恒。对于刘恒要求支付未履行合同义务违约金的诉讼请求，由于合伙各方都有违约行为，故对其此项诉求不予支持。判决：一、解除刘恒与唐孝柏、张天鹏、李桂民、颜建民、刘清姣之间于2010年7月13日签订的《广西东盟文化开发有限公司合伙协议书》；二、唐孝柏应承担合伙支出费用101122元中的8595.4元，将其支付给刘恒；张天鹏应承担合伙支出费用101122元中的12893.1元，将其支付给刘恒；李桂民应承担合伙支出费用101122元中的8595.4元，将其支付给刘恒；颜建民应承担合伙支出费用101122元中的8595.4元，将其支付给刘恒；三、张天鹏、唐孝柏应共同偿还给刘恒借款人民币354318元；四、驳回刘恒的其他诉讼请求。
上诉人唐孝柏、张天鹏不服一审判决，上诉称：原判认定事实错误，本案是合伙纠纷，不是民间借贷的债务纠纷，那么要解除合伙关系，必须进行清算，以确定合伙企业的盈亏，再由各个合伙人按出资比例享受权利、承担责任，而本案并未进行清算；其从刘恒处预支的合伙企业的经费，是为办理合伙事务而开支的，不应由其承担还款责任；本案适用法律不当，不应适用我国的《合伙企业法》，而应适用我国的《民法通则》。要求二审依法改判。
被上诉人刘恒答辩称，原判认定事实清楚，适用法律及处理恰当，请求二审依法维持原判。
一审被告李桂民没有进行答辩。
一审被告颜建民答辩称，原判认定事实清楚，适用法律及处理恰当，请求二审依法维持原判。
一审第三人刘清姣没有进行答辩。
案经本院二审审理，一审认定的事实除“张天鹏、唐孝柏以办理合伙事务的名义于2010年7月6日共同向合伙负责人刘恒借款人民币12万元。”与事实不符外，其余事实与二审查明的事实相同。本院予以确认。
本院另查明：张天鹏以办理合伙事务的名义于2010年7月6日向合伙负责人刘恒借款人民币12万元，唐孝柏作为经手人在该借款条上签了名。
本院认为：被上诉人刘恒与上诉人唐孝柏、张天鹏，一审被告李桂民、颜建民，一审第三人刘清姣签订的《广西东盟文化开发有限公司合伙协议书》实际是一份附借款条款的合伙协议书，该协议书是在平等、自愿的基础上签订的，其协议内容是各方当事人真实意思的表示，没有违反法律和行政法规强制性之规定，应是合法有效的。由于各方都未能履行出资义务，致使广西世华五象文化园投资开发有限公司无法成立，合伙协议的目的无法实现，刘恒诉求解除2010年7月13日签订的《广西东盟文化开发有限公司合伙协议书》，唐孝柏、张天鹏、李桂民、颜建民、第三人刘清姣对此均表示同意，本院予以确认。由于刘恒与唐孝柏、张天鹏、李桂民、颜建民、第三人刘清姣都未能履行出资义务，同时在筹备成立合伙企业期间，张天鹏、李桂民、唐孝柏、颜建民也并未按照合伙协议的约定找到其他人入伙，致使合伙企业无法成立，对此合伙各方都有违约行为，都存在过错。因此，对于刘恒要求唐孝柏、张天鹏、李桂民、颜建民支付未履行合同义务违约金的诉讼请求，本院不予支持。协议签订后，张天鹏向合伙企业负责人刘恒预支办理合伙事务款项共计人民币43.75万元，张天鹏称预支的款项已全部用于办理合伙事务的开支，并出具了相关的票据。但张天鹏提交的办理合伙事务的票据中仅有83182元的票据经刘恒签字确认，其余354318元的票据刘恒没有签字确认，并否认用于办理合伙事务的开支。经查在一审法院的庭审中，刘恒、唐孝柏、张天鹏、李桂民、颜建民均认可所有支出票据须有其他合伙人签字确认，而张天鹏支出的354318元既没有刘恒的签名确认，也没有其他合伙人的签名确认，故张天鹏支出的354318元不能认定为用于办理合伙事务的开支。同时，张天鹏提交的世华联广西分会上交世华联总会的20万元会费的收据，经查世华联总会至今仍未在广西设立分会，张天鹏上交世华联总会的20万元会费则属于支出无名；张天鹏去重庆的机票及以世华联广西分会为付款人在北京水上云阁酒店管理有限公司每次万余元的两次支出等各项费用票据，张天鹏未能提供充分证据证明该支出和办理合伙事务的关联性，因此，上述354318元不能认定为用于办理合伙事务的开支，张天鹏应将该款归还给刘恒。而唐孝柏经手了其中的12万元，对此唐孝柏应承担连带给付责任。刘恒作为合伙人为执行合伙事务而开支了费用23910.9元，其中仅有17940元得到其他合伙人的签名确认，余款不能认定为用于办理合伙事务的开支，应为刘恒个人花费，由刘恒个人承担。综上，经合伙人确认的用于办理合伙事务支出的费用为：83182元＋17940元=101122元，应由各合伙人按照合伙协议的约定分担，即唐孝柏应支付101122元×10％×42.5／50=8595.4元给刘恒，张天鹏应支付101122元×15％×42.5／50=12893.1元给刘恒，李桂民应支付101122元×10％×42.5／50=8595.4元给刘恒，颜建民应支付101122元×10％×42.5／50=8595.4元给刘恒。上述101122元合伙支出费用中的其他损失由刘恒和第三人刘清姣承担。一审法院的判决对本案的部分事实认定错误，实体处理部分不当，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2012）象民初字第770号民事判决第一、二、四项；
二、变更广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2012）象民初字第770号民事判决第三项“张天鹏、唐孝柏应共同偿还给刘恒借款人民币354318元”为：张天鹏偿还给刘恒借款人民币354318元，由唐孝柏对其中的借款人民币120000元承担连带给付责任。
本案二审诉讼费6937元（张天鹏、唐孝柏已预交），由上诉人张天鹏、唐孝柏负担。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 罗丽娜
审判员 唐国登
审判员 唐崇达
二〇一四年一月二十三日
书记员 杨寒玲