江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）萍刑一终字第21号
原公诉机关上栗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）荣某振，绰号“某某某”，男，1990年9月12日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌故意伤害罪，于2014年3月8日被上栗县公安局刑事拘留，同年4月4日经上栗县人民检察院批准逮捕，次日由上栗县公安局执行逮捕。现羁押于上栗县看守所。
辩护人宋歌，江西建辉律师事务所律师。
上栗县人民法院审理上栗县人民检察院指控原审被告人荣某振犯故意伤害罪一案，于2014年12月9日作出（2014）栗刑初字第210号刑事判决。宣判后，原审被告人荣某振不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年1月27日23时许，同案人王春根、彭明二人（均另案处理）与同案人彭厚进、荣明、王武、王松（公安机关称以上四人在逃）等人在上栗县桐木镇“好口福”夜宵店吃夜宵时，因第三个包厢内的人与坐在第二个包厢内的王春根、彭明等人在玩闹时将筷子扔进被害人谢某学、金某等人所坐的第一个包厢里面，于是金某所在的包厢内的人便到王春根、彭明所坐的包厢理论。后彭厚进打电话纠集同案人彭文、刘佳敏、刘进（公安机关称以上三人在逃）等人去殴打金某等人。彭文等人到来之后，王春根与彭厚进等人便到第一个包厢内欲动手打人，该包厢便有人端起火锅朝王春根身上泼去，于是彭文、刘进、刘佳敏等人持砍刀等凶器殴打金某、谢某学等人，彭明则与王武、王松去一起追打对方一男性青年。被告人荣某振在上栗县桐木镇“忘不了”夜宵店门口面包车上看到彭明、王春根等人正在斜对面“好口福”夜宵店内殴打被害人谢某学、金某等人，被告人荣某振随即从面包车上拿出一把砍刀，进入“好口福”夜宵店，伙同彭明、王春根等人与谢某学、金某等人相互殴打。被告人荣某振持刀朝谢某学砍过去，谢某学用木棍挡着被砍断了，另一男青年同时用匕首捅伤谢某学左腰部。在打斗过程中，金某全身多处被人砍伤。经江西萍乡司法鉴定中心及上栗县公安司法鉴定中心鉴定，谢某学伤情为重伤二级，金某伤情为轻伤二级。事发后，被告人荣某振及其家属赔偿了被害人谢某学及金某的损失并取得了谅解。
原审法院认为，被告人荣某振伙同他人持械故意伤害他人身体，致一人重伤，一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。在故意伤害共同犯罪中，被告人荣某振起主要作用系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人荣某振归案后能如实供述自己的罪行并自愿认罪，系坦白，依法可从轻处罚。被告人荣某振能积极赔偿被害人的经济损失，且取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人荣某振持械故意伤害他人身体，可酌情从重处罚。其辩护人辩称被告人荣某振不应认定为共犯及主犯，且不应对重伤结果承担刑事责任，与事实不符，本院不予采信，辩称被告人荣某振已赔偿被害人损失可从轻处罚，本院予以采信。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六第一、四款、第六十七条第三款之规定，认定被告人荣某振犯故意伤害罪，判处有期徒刑年三年二个月。
上诉人荣某振及其辩护人提出，荣某振不是本案纠纷的引发者、邀集者和被邀集者，是在看到朋友被人追赶的时候才自发去帮忙而参与了本案，在与被害人谢学兰对峙时，由他持刀从背后捅伤了谢学兰，致谢学兰重伤二级的后果。因此，在共同伤害中，荣某振的行为是次要的，是从犯，依法应减轻处罚，原审认定为主犯不当。荣某振归案如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。荣某振的亲属代其赔偿了两位被害人的经济损失，获得了谅解。请二审法院依法查明事实，撤销原判，对其减轻处罚。
经审理查明，2014年1月27日23时许，同案人王春根、彭明二人（均另案处理）与同案人彭厚进、荣明、王武、王松（公安机关称以上四人在逃）等人在上栗县桐木镇“好口福”夜宵店吃夜宵时，因第三个包厢内的人与坐在第二个包厢内的王春根、彭明等人在玩闹时将筷子扔进被害人谢某学、金某等人所坐的第一个包厢里面，于是金某所在的包厢内的人便到王春根、彭明所坐的包厢理论。后彭厚进打电话纠集同案人彭文、刘佳敏、刘进（公安机关称以上三人在逃）等人去殴打金某等人。彭文等人到来之后，王春根与彭厚进等人便到第一个包厢内欲动手打人，该包厢便有人端起火锅朝王春根身上泼去，于是彭文、刘进、刘佳敏等人持砍刀等凶器殴打金某、谢某学等人，彭明则与王武、王松一起去追打对方一男性青年。上诉人荣某振在上栗县桐木镇“忘不了”夜宵店门口面包车上看到彭明、王春根等人正在斜对面“好口福”夜宵店内与被害人谢某学、金某等人发生纠纷，荣某振随即从面包车上拿出一把砍刀，进入“好口福”夜宵店，伙同彭明、王春根等人与谢某学、金某等人相互殴打。上诉人荣某振持刀朝谢某学砍过去，谢某学用木棍抵挡但被砍断了，另一男青年同时用匕首捅伤谢某学左腰部。在打斗过程中，金某全身多处被人砍伤。经江西萍乡司法鉴定中心及上栗县公安司法鉴定中心鉴定，谢某学伤情为重伤二级，金某伤情为轻伤二级。案发后，荣某振家属代其赔偿了被害人谢某学及金某的损失并取得了谅解。
上述事实，有下列证据予以证实：
被害人谢某学陈述，2014年1月27日晚，其和朋友谢某林、黎某华、金某、王某方、还有几个不认识的青年一起在好口福吃夜宵。一会儿有人向其坐的包厢扔筷子，黎某华就和几个人去了隔壁包厢，他们回来后继续吃东西。过了十几分钟，就看见包厢门口站了有二十多个人，其中有一个人手中拿了一把一米多的小关刀，他们冲进了包厢来打人，当时有个人用桌上的劲酒瓶子砸其右后脑，瓶子当时就碎了。其推开砸右后脑的人，跑到包厢外面，又有人追着其打。那个拿小关刀的人用关刀朝其头部砍过来，其从大厅拿了根木棍挡着，被他的关刀砍断了，与此同时其感觉到左腰传来疼痛，回头一看有个十七八岁的男青年用一把长约十公分的匕首捅了其左腰部，谢检就帮用桌子挡着那些人，其趁机跑到了政府门口，之后被送到医院去了。当时有七八个人打了其，其中有两个拿了刀，一个拿了匕首，其他几个人都是用拳脚打的，只认识拿关刀的绰号叫“振伢宝”，20多岁，周田人。辨认笔录经辨认，被害人谢某学辨认出打伤其的荣某振。
被害人金某的陈述，证实当晚其做东邀请表弟刘星、刘某、黎某华、王某方、吴子、林宝、金星、金伢几、彭树根、谢某学、张乃古等人一起在桐木街上好口福吃夜宵。席间与其包厢仅隔一塑料板的客人往其包厢里扔了几根筷子过来，其中一支还砸在黎某华脸上，黎某华等人就到隔壁包厢责令他们不要这么无聊。大约过了五分钟后，旁边包厢冲进来四五个人，包厢外还大约有十几个人，将坐在门口的王某方拖出去了，后又拖了坐在门口的人出去，该两个人没出去，黎某华就端起火锅汤往拖的人身上一倒，该些人就退出包厢，这时其听见有人叫了一声打，外面冲进来十几个手上拿了刀的男青年，其中对方乃古起哄说砍死这些人，这时场面失控，对方乃古一窝蜂地持匕首、砍刀围殴。有个身材矮胖的青年手上拿了一把接了钢管的柴刀来砍其，其用右手推开该把刀，同时头部被后面的人砍了一刀。其中有六七个乃古殴打其，其没有还手之力，隐约知道有人用砍刀捅伤了其腰部。对方打完人后扬长而去，后来其才发现谢某学也受伤了。
证人王某方的证言，证实事发当天其与金某等人在桐木“好口福”夜宵店吃夜宵时，有人向所坐包厢丢筷子，于是其这边的人就到隔壁包厢并骂了他们，回来后继续吃夜宵，后看到对方好几个人出了夜宵店，过了一会儿就从外面进来一伙人，问刚才是谁到对面包厢骂他们丢筷子，之后对方就开始动手打人，并用刀将金某和另外一个男的砍伤了。
证人黎某华的证言及辨认笔录，证实当晚10时左右，其和金某、王某方、谢某林、彭树根、刘某、小黑、吴子、金星等人在好口福吃夜宵，隔壁包厢有人向其所坐包厢丢筷子过来，就出去看了下，看到隔壁包厢坐了四小青年和四小女孩，警告他们不要乱搞就回到自己包厢。几分钟后有五个青年冲进其包厢，后有人解释误会他们就走了，过了不到一分钟他们又冲进包厢来打其，其就用火锅盆挡了下，并把汤甩到他们身上，之后外面又冲进来十几个小青年，手上都拿了砍刀、匕首等凶器，其这边的人都从包厢跑出来，出来看到荣某振手上拿了一把很长的砍刀站在那伙青年前面，其叫荣某振不要打架，荣某振当时犹豫了下，没理会，后又拿着砍刀到大厅去砍金某了。经辨认，黎某华辨认出拿砍刀的荣某振。
证人谢某根的证言，证实当晚其和金某、王某方、谢某林、谢某学及其妻子等人在好口福吃夜宵，期间隔壁包厢有人向其所坐包厢丢筷子，黎某华就过去说了他们几句后回来继续吃夜宵。过了十分钟左右，隔壁的有几个乃古就冲进来，朝黎某华打，其就赶紧出了包厢，在外面看到很多人殴打谢某学，其拿了一张桌子帮谢某学挡，谢某学趁机往门口跑了。后在桐木镇政府对面的巷子里找到谢某学，他说挨了一锉子，出了很多血，其就送谢某学去医院了。
证人刘某的证言，证实当晚其和表哥金某等人在好口福吃夜宵，突然有人向其所坐的包厢丢筷子，其中一根筷子掉火锅里。包厢里有几个人出去到第二个包厢去说他们了。过了一会儿，外面就有人来砸包厢门，门打开后双方就吵起来了，吵了一会儿后，那帮人突然到店门口叫人，外面冲来十多个青年男子，有一个人手上拿来把砍刀。金某就从包厢冲出来，这帮人就去殴打金某，拿刀的人就去砍金某，金某的一个朋友就拿一扫把去帮金某，这帮人看见后就有四五个人去打金某的该朋友，将他打倒在地，并且用刀砍他。后其看见金某流了很多血了，金某被他朋友送去医院了。
证人谢某林的证言及辨认笔录，证实当晚其和谢某学及其妻子金金、金某、王某方、张超、吴子等人在好口福吃夜宵，期间突然从隔壁包厢扔了几个筷子到桌上和头上，于是黎某华等人就到隔壁包厢交涉。过了几分钟，来了七八个他们的乃古，冲进来拖出去一个人，没看清拖谁出去了，拖出去就在包厢外面动手开始打，其跟随包厢里的人往外面走，对方有二十多个人在外面，其看见金某头上全是血，荣某振拿了一把柴刀打谢某学，主要是金某和谢兰在挨打，当时场面很混乱。经辨认，谢某林辨认出2014年1月27日晚在桐木好口福夜宵参与致伤金某、谢某学的荣某振。
证人钟某的证言，证实当晚其店里有两伙人参与打架，两桌都是在店里吃夜宵的人，两桌人所坐的包厢是靠在一起的，都有十多个人，其中打人的那桌叫了外面拿刀的人过来了。外面拿刀的人一进来就找隔壁包厢的乃古并要他们出来，那些乃古一出来，外面进来的人就过去打，两伙人在店里边打过往外走，当时场面很混乱，店里地上都是血，听说打伤的人被送往萍乡市医院去了。
同案人王春根的供述及辨认笔录，证实2014年1月下旬离过年只有两天的晚上9点多，其和彭明、彭文、荣明、王松、王武、彭厚进、龙瑞智、刘进、刘佳敏在桐木好口福吃夜宵，当时坐在中间的包厢。靠里面的包厢有认识的女孩往其包厢扔筷子玩，其中有筷子直接扔到第一个包厢去了，第一个包厢的人就过来骂了人。吃完后龙瑞智去买单了，彭厚进就去对第一个包厢的讲“你们刚才没有一点事就要打我们”，第一个包厢的人就端起火锅盆泼过来正好泼在其身上，其就蹲下来，彭明、彭文、荣明、王松、王武、彭厚进、龙瑞智、刘进、刘佳看见其挨打后就和对方打起来，彭厚进就打电话叫人来。荣某振正好在对面收账就过来帮忙打对方的人。其因眼睛进了火锅汤就看不清，当时现场很混乱，具体是怎么打的其也不清楚。打了2分钟左右就停止了，彭明、彭文、荣明、王松、王武、彭厚进、龙瑞智、刘进、刘佳敏等人都走掉了。经辨认，王春根辨认出2014年1月底在好口福打伤两名桐木男性青年的王武、荣某振、彭明、荣明、彭文。
同案人彭明的供述及辨认笔录，证实2014年1月下旬离过年只有两天的晚上9点多，其和荣明、龙瑞智、胡浩、王春根、彭厚进、王松在桐木好口福吃夜宵，当时坐在中间的包厢。靠里面的包厢有个彭厚进认识的女孩往其包厢扔筷子玩，其中有筷子直接扔到第一个包厢去了，第一个包厢的人就过来骂了人。彭厚进就打了电话叫人来。过了五六分钟后，荣某振过来后就去第一个包厢，王春根和彭厚进走在前面，第一个包厢里的人就拿火锅汤泼在王春根身上，彭厚进就动手打对方的人，那些人拿凳子还手，其他人就都冲过去打了起来。其和荣某振、荣明、王松、王武、彭厚进等人都动手打了人，龙瑞智、胡浩没有动手打人。彭文手上拿了一把长约40厘米的西瓜刀，荣明手上拿了一把长约50厘米的砍刀。后听彭文说他捅伤了一个人，对方有两个男青年被捅伤。经辩认，彭明辨认出2014年1月底在好口福打伤两名桐木男性青年的王春根、荣某振、王武、荣明、彭文。
上诉人荣某振的供述，2014年1月27日晚上，其在桐木忘不了夜宵店门口和根伢几在面包车内聊天，快12点时，看见老明子（彭明）和老子几（王春根）还有一个不记得是谁了从忘不了夜宵店对面的好口福夜宵店跑出来，后面有人拿刀追他们，他见后就从车上拿了一把砍刀想去帮老明子和老子几等人，彭文对其说王春根他们正在那里打架过去看下。这时老子几从前来帮忙打架的人骑来的摩托车上拿了砍刀，其就跟着老明子、老子几等人来到好口福夜宵店，老明子、老子几等人叫来的人也都进到店里来，对方的人看见这么多人就丢酒瓶子，于是双方就打起来了。其用砍刀去砍刚才追老明子、老子几的人，这个人也用刀来对砍，对打下对方手中的刀棍就断了，这个人就用手来抢砍刀，文宝（彭文）就用戳子朝这个人背上扎了下，这个人就松开其手上刀往外面跑了，双方停止了打斗。其拿的是一把长约60厘米的砍刀，文宝拿了一把长约20厘米的黑色折叠式弹簧刀，刘敏拖拿了长约40厘米砍刀，老子几拿了一把长约40厘米有点生锈有砍刀，其余的人没注意。打完架后，刘敏拖将刀都收起来了，
辨认笔录证实，经辨认，上诉人荣某振辨认出老明子（彭明）、明伢达（荣明）、进伢板子（彭厚进）、文宝（彭文）、老子几（王春根）、王武。
现场方位图及指认照片，证实经被告人荣某振指认案发现场位于上栗县桐木镇好口福夜宵店。
江西萍乡司法鉴定中心鉴定意见书，证实谢某学伤情为重伤二级；上栗县公安司法鉴定中心鉴定意见书，证实金某伤情为轻伤二级。
办案说明，证实涉案人员金根、猫里、刘敏拖未查实身份，仍在逃。
办案说明，证实同案人彭明、王春根已被上栗县公安局执行逮捕，荣明、彭文、王武、彭厚进在逃。
收据、调解协议及谅解书，证实上诉人荣某振已赔偿被害人谢某学及金某的损失40000元并获得谅解。
常住人口信息登记表，证实上诉人荣某振具有完全刑事责任能力。
上述证据，已经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
二审期间，经本院委托上栗县社区矫正组织对上诉人荣某振进行审前社会调查，同意对其进行社区矫正。该事实有上栗县社区矫正组织出示的栗矫评字（2015）013号调查评估意见书在卷证实。
本院认为，上诉人（原审被告人）荣某振伙同他人故意伤害他人身体，致一人重伤，一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。应依法惩处。在共同犯罪中，荣某振起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚；荣某振归案后能如实供述自己的罪行并自愿认罪，系坦白，依法可从轻处罚；荣某振能积极赔偿被害人的经济损失，且取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。关于荣某振及其辩护人提出的从犯及减轻、从轻、酌定从轻的意见，经查与事实、法律相符，本院予以采信。原审认定上诉人荣某振系本案主犯不当。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。根据上诉人荣某振的犯罪事实，犯罪性质、情节及社会危害程度，以及上栗县社区矫正组织的调查评估意见，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、撤销上栗县人民法院（2014）栗刑初字第210号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）荣某振犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 竣
审 判 员 袁绍萍
代理审判员 刘 薇
二〇一五年二月六日
书 记 员 尹淑艳