湖北省神农架林区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂神农架民初字第00119号
原告（反诉被告）柯昌会。
委托代理人黄兴剑，湖北神农架律师事务所律师。一般授权代理。
原告（反诉被告）但明珍。
委托代理人卢帅荣，湖北神农架律师事务所律师。一般授权代理。
被告（反诉原告）王家龙。
委托代理人杨肖平，湖北神农架律师事务所律师。特别授权代理。
被告（反诉原告）陈珊（系王家龙之妻）。
原告柯昌会、但明珍与被告王家龙、陈珊彩票纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2015年5月6日、7月7日、7月31日公开开庭审理了本案。原告柯昌会及其委托代理人黄兴剑、原告但明珍及其委托代理人卢帅荣、被告王家龙及其委托代理人杨肖平、被告陈珊到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审委会讨论并作出决定，现已审理终结。
原告柯昌会、但明珍诉称，2014年12月11日，二原告合伙在被告王家龙、陈珊所开的彩票站购买“福彩快三”彩票，当时二原告商量一起守彩票号“552”买一天，总共78期，并将制定的购买计划交给被告王家龙。当日中午12点左右，因原告柯昌会临时有事要到房县，就请被告王家龙先帮其垫钱继续购买彩票“552”，被告王家龙表示同意。结果当日的第72期彩票开出的号码为“255”，按照购买计划，原告二人应该中得奖金36800元。次日上午，原告柯昌会回来后就去彩票店领取奖金，但二被告却告知第72期彩票并未购买。后原告多次与二被告协商支付彩票奖金事宜，但均未达成一致意见。现请求法院依法判令二被告支付二原告彩票奖金36800元，并承担本案诉讼费用。庭审中，二原告当庭变更为请求法院依法判令二被告赔偿二原告彩票中奖奖金损失36800元。
被告王家龙、陈珊辩称，原告柯昌会委托被告垫钱买彩票属实，但具体购买彩票由原告但明珍负责。没有购买第72期的责任不在被告方，原告要求被告赔偿损失，无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
被告（反诉原告）王家龙、陈珊反诉称，原告在诉状中所诉情况，只有委托被告垫钱买彩票属实。至于为什么没有购买号码为“255”的彩票，神农架林区公安局松柏派出所对王家龙、陈珊、但明珍、张理东、柯昌会的询问笔录中都作了详细记录，特别是张理东在2015年2月13日的询问笔录中非常清楚地讲明了没有坚持买“552”的原因。因被告就垫付的购买彩票款与原告未能达成一致意见，被告向法院提起诉讼，后二原告要求被告撤诉并承诺支付彩票款。被告撤诉后，原告柯昌会支付被告彩票款9000元，下余款3300元未付；原告但明珍尚欠2300元未支付。现请求法院依法判令二原告（反诉被告）偿还被告（反诉原告）王家龙、陈珊垫付的购彩票款5600元，并承担该案诉讼费。
原告（反诉被告）柯昌会辩称，其向反诉原告王家龙支付9000元彩票款时，王家龙承诺下余3300元不再要求其支付了，且王家龙并未提供当天的彩票单据，请求法院驳回被告的反诉请求。
原告（反诉被告）但明珍辩称，被告的反诉请求无事实及法律依据，请求法院驳回被告的反诉请求。
原告（反诉被告）柯昌会、但明珍为支持其诉讼主张及反诉抗辩理由，向本院提交了如下证据：
一、两原告的身份证复印件各1份，拟证明两原告的主体身份。被告无异议，本院予以认定。
二、神农架林区公安局松柏派出所对王家龙、陈珊、但明珍、张理东、柯昌会的询问笔录各1份，原告柯昌会拟证明本案事实经过，被告王家龙与原告柯昌会之间委托购买彩票的口头协议；认为从王家龙笔录显示，其每卖出1张彩票可以返利8％，系有偿合同。原告但明珍拟证明本案第72期彩票是被告没有打出来，其夫张理东并未要求停止购买第72期彩票。二被告对该组证据的真实性无异议，对证明内容有异议，提出：1、被告王家龙与原告柯昌会之间不属有偿委托合同，被告只是承诺垫付资金，具体购买彩票事宜由原告但明珍负责，且当天但明珍在场，被告没有帮原告守号的义务；2、张理东在笔录中的陈述与事实不完全相符，从购买彩票到中奖号码“255”出来，张理东一直在现场，基于其是原告但明珍的丈夫之身份，张理东有参与指示、购买彩票的行为，第72期未买是张理东的意见造成的；3、有偿合同不属实，任何人购买彩票，彩票店均有8％的返利，且彩票中奖奖金是彩票发行机构支付的，被告不会无缘无故不给原告打彩票。本院对该组证据的真实性予以认定，对其效力将结合庭审查明事实综合认定。
三、彩票购买计划清单复印件1份，拟证明两原告制定购买“552”彩票计划共78期，彩票中奖应得奖金36800元。二被告对该证据的真实性无异议，但提出原告在实际购买时并未严格按照该计划单进行购买，当天每期打出来的彩票金额大部分比计划上的少，第46期也有增加，第69期打后又注销了；被告是根据原告但明珍的指示打的彩票，故对第72期没有购买不应承担责任。本院对该证据的真实性予以认定。
四、2014年12月11日晚原告但明珍的通话记录，拟证明原告但明珍在当晚20时55分、59分时在与他人通话，不可能停打彩票；且自己在20时12分给柯昌会打电话说被告王家龙不愿继续垫资购买彩票的情况，柯昌会回电话让但明珍告知王家龙把彩票打至第78期。第72期彩票开奖时间约是21时，而通话记录上显示20时59分时，但明珍正和他人通电话，其当时在彩票店外面，第69期注销及第72期未购买的情况，其不知晓，其夫张理东也未向其讲明。二被告对该证据有异议，提出该证据不能证实原告但明珍当时不在彩票店，打电话也不一定影响买彩票。本院认为，因该证据无其他证据相印证，且仅显示了主、被叫电话号码，未显示通话内容，故不能达到原告的证明目的；但根据二原告的询问笔录、被告提供的录音资料以及二原告当庭陈述，对于原告但明珍在2014年12月11日20时至21时59分前曾和原告柯昌会通话这一事实予以认定。
被告（反诉原告）王家龙、陈珊为支持其抗辩理由及反诉请求，向本院提交了如下证据：
一、二原告从2014年12月9日至12月11日在被告处购买的彩票票据，金额共计26606元，拟证明在购买彩票的过程中，原告但明珍有指示行为。原告柯昌会提出对2014年12月9日和12月10日的彩票票据不予质证；12月11日的彩票当时购买后并未交付给在场的原告但明珍；从第一期开始，被告擅自做主，就违约了，若把彩票交给但明珍，但明珍发现未按计划单购买的话会提出异议。原告但明珍提出购买彩票是逐步累加的，第71期购买的倍数少，从逻辑上不符。本院认为，因二原告对该组证据的真实性未提出实质性异议，故对该组证据的真实性予以认定。
二、录音资料，拟证明：1、原告柯昌会要求被告王家龙垫付彩票款及垫付的金额；2、2014年12月11日当天，原告但明珍在彩票店监督打彩票，其从第69期开始让其夫张理东参与参考、指示购买彩票，并采纳张理东的购买意见，被告是根据张理东的指示打彩票。第71期按计划应投注448倍，被告听但明珍的指示只打了100倍，第72期彩票“255”中奖号码出来后，其后悔没有买，并承认第72期放弃购买“552”是自己的责任，与被告无关；3、同时证明两原告共欠被告5600元彩票款，原告但明珍认可其还欠被告2300元彩票款的事实。
（一）、播放2014年12月11日晚22时48分的录音。原告柯昌会提出其不在场，不清楚当时的情况；当晚彩票销售结束22时许就应开始谈，而该录音是22时48分才开始录，故录音不完整。原告但明珍提出该录音是在其不知晓的情况下录制的，且录音不完整，录音时间之前的谈话未录；被告称第72期是张理东不让打的，张理东说只认可不让被告打69期，未指示被告不打72期；且自己当时和被告协商将彩票店返点的利润免掉，剩下的自己一人承担，但双方未达成一致意见。
（二）、播放2014年12月13日下午16时36分的录音。原告柯昌会提出其不在场，不清楚当时的情况。原告但明珍提出该段录音也不完整，前面的对话没有录下来，该段录音是其去被告彩票店送张理东欠被告彩票款时双方的谈话内容，录音中说“挑号”事实上是张理东挑第69期彩票号，张理东让但明珍将责任揽过去，所以录音中但明珍才称是自己在“挑号”；第72期未买的责任不在原告但明珍，故不同意承担全部责任。
（三）、播放2015年1月17日下午13时34分的录音。原告柯昌会提出该录音是在彩票中奖号出来后，其去找被告领奖金时与被告的对话；但是随后其又找但明珍，但明珍陈述的当天购买彩票的经过与被告陈述的不一致。原告但明珍提出该录音是被告王家龙的单方陈述，与原告无关。
（四）、播放2015年2月9日晚20时47分的录音。原告柯昌会提出该录音不能达到被告的证明目的，因为第69期是张理东在挑号，但从录音中听不出来第72期未打的原因；买彩票的具体金额要以打出来的彩票来计算。原告但明珍提出被告整理的该段录音文字资料中第1、2页，其叙述的事实经过属实，但张理东指示被告打彩票、挑号及注销第69期的情况自己不清楚，是张理东个人行为，张理东没有代理权；只是因张理东是其丈夫，所以才将责任揽到自己身上。
（五）、对于被告方提交的2014年12月18日、2014年12月21日、2015年2月9日晚22时57分三段录音资料。原告柯昌会、但明珍提出：1、对于证据合法性、真实性有异议，该录音是在未经他人同意和知晓的情况下进行的录制，在录音过程中明显有刻意诱导，而被告对于自己的回答明显有意回避，致使真相偏离了事实本身；2、无法证明被告的证明目的，录音上的内容是各个当事人对本次事件的看法，而非事实真相。
对于以上七段录音资料，因二原告虽对部分录音资料的真实性有异议，但未提供反证予以推翻，也未提出其系虚假录音的证据，故对其形式上的真实性予以认定，对其效力将结合庭审查明事实综合认定。
三、彩票购买计划清单，拟证明计划清单是被告陈珊在2014年12月11日根据原告但明珍口头所报计划记录下来的，且当晚对账后但明珍在右下角签署了姓名、后来其又将署名撕掉了大部分这一事实。原告柯昌会对该证据的真实性无异议，但提出两原告制定的计划单上第一期计划购买44倍，而该计划单第一期实际只购买42倍，有一定出入。原告但明珍对该证据的真实性有异议，提出被告王家龙称该计划单是被告陈珊书写的，时间上明显有冲突，因为当天上午只有被告王家龙在彩票店，被告陈珊不在；第1期至60期的计划是2014年12月10日晚报给了陈珊，陈珊是记在本子上，但具体是什么本子记不清了；被告称但明珍撕掉计划单上的署名不属实。本院认为，该计划清单与被告提供的2014年12月11日购买的彩票票据能够相互印证，故对其真实性予以认定；对其证据效力将综合全案考虑。
本院针对双方当事人的举证、质证意见，经庭审综合认定本案基本事实如下：
被告王家龙、陈珊系夫妻，二人在神农架林区松柏镇常青路小蓝天酒店旁边、站号为42290001的中国福利彩票店内销售彩票，原告柯昌会、但明珍常在该彩票站购买彩票。2014年12月8日，原告柯昌会、但明珍二人以“共同出资，奖金平分”的合伙方式在被告王家龙的彩票站购买福利彩票“快三”后中奖，被告将原告柯昌会的彩票本钱退回，而原告但明珍的10000元本钱未退，仍用于继续购买彩票。12月9日，二原告共同购买号码“332”的“快三”，投注金额为72元。12月10日，二原告各自交给被告1000元现金，并继续购买“332”彩票第1至48期，从第49期开始换守“552”至第78期，当天购买彩票合计金额为2086元。当晚，二被告又在彩票店制定好次日（即12月11日）号码“552”第1至60期的购买计划，并将计划报给了被告陈珊，陈珊根据但明珍口述将计划记录在本子上。12月11日上午9时左右，因原告柯昌会临时有事准备到房县，二原告来到彩票店，原告柯昌会与被告王家龙协商委托王家龙为其垫付当天的彩票款，并要求原告但明珍按照计划购买彩票，被告王家龙同意为其垫付彩票款。中午12时左右二原告离开彩票店，原告柯昌会乘车到房县。下午约17时左右，被告陈珊称报的计划快打完了，要求原告但明珍将剩下的计划报给彩票店，原告但明珍随即来到彩票店将未报的计划全部报给被告陈珊后离开。晚饭后约19时，原告但明珍又来到彩票店，被告陈珊向其询问原告柯昌会是否去了房县，并称彩票号只打到当晚，第二天不再垫钱打了。原告但明珍电话联系原告柯昌会，后原告柯昌会回话要求但明珍告知被告将当天的78期打完。第68期中奖号“111”出来后，原告但明珍的丈夫张理东也来到彩票店，张理东就分析说，这一期“滚筒”号出来后再出“对子”号的可能性不大，让被告将第69期打的424倍的“552”彩票单据注销，并建议第70期不打；被告就将已打的第69期注销，第70期停打。第71期虽然张理东仍说不会出“552”，但原告但明珍坚持让被告打了100倍“552”（原计划打448倍）。第72期因原告但明珍未给被告明确的意见，被告未打，而第72期开出奖号正是“255”。奖号开出后，原告但明珍同意将原留于彩票站的未兑付的10000元本金冲减彩票款并将欠条归还被告。同时与被告协商向柯昌会隐瞒第72期开出奖号的事实，并与被告协商将从12月9日至12月11日购买的彩票投注金额合计26606元（72元＋2086元＋24448元），冲减但明珍原留于彩票站的10000元本金及后出资的1000元彩票款后，再冲减2014年12月9日至11日所购彩票的返利金额，下余购买彩票款由但明珍一人承担，因双方就所减返利金额未达成一致意见，协商未果。
2014年12月12日，原告柯昌会从房县回来后到彩票店向被告要求领取奖金，被告向其讲明事情原委，并向柯昌会索要垫付的彩票款。后双方多次协商未果，王家龙于2015年1月13日诉至本院，要求柯昌会、但明珍支付其垫付的购买彩票款14600元（总计金额26606元，王家龙自愿放弃6元，但明珍、柯昌会各自应承担13300元，冲减但明珍10000元本金及但明珍、柯昌会各自已出资金1000元后，尚欠14600元，其中但明珍实欠2300元、柯昌会实欠12300元）。2015年2月9日晚约21时左右，被告王家龙、陈珊又邀约原告柯昌会、但明珍在彩票店协商彩票款事宜，原告但明珍同意还其下欠的彩票款2300元，但因原告柯昌会不同意还款，被告陈珊及王家龙姐姐、姐夫又跟随原告柯昌会来到但明珍家索要欠款；2月10日上午约7时，被告陈珊电话告知被告王家龙，原告柯昌会同意还款，让其到本院撤诉，被告王家龙后到本院以“双方已达成和解”为由撤回起诉。撤诉后约10时许，被告王家龙来到但明珍家将撤诉的情况向二原告讲明，原告但明珍仍然同意还其下欠的2300元；原告柯昌会提出被告放弃3300元，其余由自己偿还后，原告柯昌会与被告之间垫付彩票款的事就此了结，被告表示同意。后原告柯昌会筹齐9000元交给被告，被告王家龙给柯昌会出具收条，且注明彩票垫付资金一事与柯昌会无关。当晚20时许，原告柯昌会以王家龙一家及其姐姐、姐夫限制其人身自由及勒索为由向神农架林区公安局松柏派出所报警，该所依法询问了原、被告及原告但明珍之夫张理东。后原告柯昌会、但明珍于2015年4月1日诉至本院，被告王家龙、陈珊在法定期限内提起反诉。
另查明，中国福利彩票“快三”每天共78期，从上午9时开始至晚上22时结束，每10分钟开一期。号码为三位数，不要求数字排列顺序，每注中奖金额为80元，彩票站每出售一张彩票按彩票面值金额8％返利。二被告提供的2014年12月11日为二原告所投注的彩票票据与其计划本上记录的投注倍数、金额一致，但与二原告提供的计划单上拟投注的彩票中第1期至第10期、第46期、第69期、第70期、第71期的投注倍数、金额均不一致。
本院认为，二原告与被告王家龙、陈珊形成口头委托代购彩票合同关系，且原告柯昌会个人又口头委托被告王家龙为其垫资。正常情况下，本案被告王家龙、陈珊应按二原告所报的购买彩票计划单上每期拟投注的倍数、金额代购彩票，需要变更购买计划的，应当经二原告同意。但本案出现了第72期未购买彩票致使未中奖的情况，因此，本案争议的焦点是第72期未购买的责任应归责于原告但明珍还是被告？因争议双方均系口头陈述，无其它旁证，只能根据庭审查明的事实来予以判断。
一、首先，二原告委托购买的计划单上第1至10期、第46期与实际购买的彩票不一致，原告但明珍在奖号开出后与被告协商冲抵预留的本金时，对当天购买的彩票总金额并未提出异议，应视为其认可以上几期计划的更改。二、其次，根据原告但明珍丈夫张理东在公安机关询问笔录中的陈述及原告但明珍2015年2月9日晚录音中陈述的事实经过，能够证实当晚张理东要求被告注销第69期和不购买第70期的事实，基于张理东与原告但明珍的夫妻身份关系，且原告但明珍始终在场，其对注销第69期和不购买第70期的行为未提出异议，应视为但明珍对这种变更计划行为的认可或默认；随后，被告又根据原告但明珍的指示，将第71期少打了倍数。因此根据临近的第69期、70期、71期的注销、变更情况来看，这几期投注变化均是在原告但明珍授意或明知下才变更的，正是因为这几期的变化，被告才等待原告但明珍对于第72期的指示，但原告但明珍明知所购彩票的时效要求很短、却犹豫不决，未给被告明确指示，导致第72期未予购买；因原告但明珍在庭审时曾自认第72期自己没说打、也没说不打，根据原告但明珍的这一说法，作为委托人其委托指示不明的后果亦应由其自行承担。三、再者，因二被告对于代购彩票及代垫资金并未向二原告收取任何费用，彩票站的返利是彩票发行机构针对所有彩票销售者发放的费用，故二原告与二被告之间构成的是无偿委托合同，根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条“无偿的委托合同，因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”的规定，二原告未提供证据证明二被告存在故意或重大过失。综上，第72期彩票未购买的责任应归责于原告但明珍，未购买的后果也应由其承担。同时，因原告柯昌会和原告但明珍系购买彩票的合伙人，未购买第72期彩票所产生的法律后果也直接约束原告柯昌会，故二原告要求二被告赔偿彩票中奖奖金损失的诉讼请求，因无事实及法律依据，本院不予支持。
对于被告（反诉原告）要求二原告支付其代为垫付的剩余彩票款5600元的反诉请求，因被告王家龙、陈珊在公安机关对其的询问笔录中自认2015年2月10日上午原告柯昌会与被告达成协议，被告同意自愿放弃3300元，仅由原告柯昌会偿还其垫付的彩票款9000元，而柯昌会也已将9000元交给被告，被告王家龙给柯昌会出具收条也已注明彩票垫付资金一事与柯昌会无关。该协议已达成且已履行，故二被告现要求原告柯昌会支付下余3300元彩票款的请求于法无据，本院不予支持；但对于二被告要求原告但明珍支付所欠2300元彩票款的反诉请求，因但明珍当庭认可2015年2月9日晚与被告协商时其同意支付2300元彩票款，故对被告的该部分诉讼请求予以支持，且基于二原告的合伙关系，二原告应对该款承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第三百九十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告柯昌会、但明珍要求被告王家龙、陈珊赔偿彩票中奖奖金损失的诉讼请求。
二、原告（反诉被告）柯昌会、但明珍支付被告（反诉原告）王家龙、陈珊垫付的彩票款2300元，限于本判决生效后五日内付清。
三、驳回被告（反诉原告）王家龙、陈珊其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费720元，由原告柯昌会、但明珍负担。反诉案件受理费50元，由原告柯昌会、但明珍负担20元，被告王家龙、陈珊负担30元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审 判 长 张 丽
审 判 员 高 莉
人民陪审员 郑宇虹
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 田 禾