湖北省云梦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0923刑初33号
公诉机关湖北省云梦县人民检察院。
被告人钟金元，男，1959年3月26日出生，汉族，初中文化，住云梦县。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪，于2015年11月23日被云梦县公安局刑事拘留，同年12月11日被取保候审。
辩护人周雪松、胡青，湖北锡爱律师事务所律师。
被告人左银望，男，1966年3月4日出生，汉族，初中文化，住云梦县。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪，于2015年12月1日被云梦县公安局取保候审。
辩护人黄红，湖北睡虎律师事务所律师。
被告人余五苟，男，1971年5月17日出生，汉族，初中文化，住云梦县。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪，于2015年12月4日被云梦县公安局取保候审。
被告人钟金元、被告人左银望、被告人余五苟被控非法转让、倒卖土地使用权一案，湖北省云梦县人民检察院以鄂云检刑诉（2017）17号起诉书向本院提起公诉。本院于2017年2月17日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。云梦县人民检察院指派检察员龚某出庭支持公诉，被告人钟金元及其辩护人周雪松、被告人左银望及其辩护人黄红、被告人余五苟均到庭参加了诉讼。本院报经孝感市中级人民法院批准，本案延长审理期限一个月，现已审理终结。
云梦县人民检察院指控，2011年6月30日，被告人钟金元、左银望通过转让协议以70万元价格购买了湖北金某建筑工程有限公司(原云梦县第五建筑公司)的房地产权用于房地产开发。2011年8月，被告人余五苟以入股的形式加入。后三人支付拆迁户费用、老职工安置费及其他费用共计3943500元。2014年4月1日，钟金元、左银望、余五苟三人未向云梦县国土资源局办理任何手续，私自以530万元的价格将该土地非法转让给湖北自升房地产有限公司，并与该公司签订土地转让协议，从中非法获利1356500元。案发后，三被告人共退出赃款100万元。2015年11月23日，被告人钟金元主动到公安机关投案，2015年12月1日，被告人左银望主动到公安机关投案，2015年12月4日，被告人余五苟主动到公安机关投案。公诉机关向本院提交的证据有：1、书证：到案情况说明、费用清单及收条、退赃款凭条、银行查询清单、情况说明、接受证据清单、拆迁房屋协议及补充协议、收据、土地转让协议、土地登记申请书、土地登记审批表、土地证、户籍信息；2、证人余某2、徐某、袁某1、钟某1、钟某2、袁某2、万某、莫某、詹某1、关某、刘某1、郑某、栾某、刘某2、詹某2、刘某3、许某的证言；3、被告人钟金元、左银望、余五苟的供述与辩解。公诉机关认为，被告人钟金元、左银望、余五苟以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪追究其刑事责任。
被告人钟金元对公诉机关指控的基本事实没有异议，但认为公诉机关认定所支出的相关费用数额不准确，公安机关在侦查阶段只清理了我本人经手支出的费用，而左银望、余五苟经手的费用没有认定。其辩护人认为，本案不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。公诉机关没有明确说明被告人的行为是非法转让还是倒卖，被告人至今未取得土地的使用权，只有取得合法的土地使用权后非法转让、倒卖才构成此罪。辩护人向本院提交了《企业信用信息公示报告》等证据。
被告人左银望辩称，公安机关只是将钟金元经手的费用计算了，而我所经手的费用没有计算，对其他事实没有异议。其辩护人认为，被告人左银望当庭自愿认罪，对公诉机关指控的罪名没有异议，但指控的获利1356500元与事实不符，被告人实际支出的费用没有计算完全。本案应当综合考虑两次土地转让的合法性和违法性因素。被告人左银望主动投案，积极退赃，建议对被告人左银望处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人左银望及辩护人向本院提交了部分费用凭证。
被告人余五苟对公诉机关指控的事实无异议。
经审理查明，1992年11月，云梦县第五建筑工程公司经云梦县人民政府批准征用云梦县城关镇群力村四组土地1991.35平方米，后云梦县第五建筑工程公司在该土地上兴建了办公、住宅楼，但该公司一直未进行土地及房屋的权属登记。2005年9月30日，云梦县隔蒲潭镇人民政府以隔政发【2005】60号文件批复云梦县第五建筑工程公司，同意云梦县第五建筑工程公司实行股份制改制、同时变更名称为“湖北金某建筑工程有限公司”。2010年5月至2010年11月，湖北金某建筑工程有限公司登记取得了原云梦县第五建筑工程公司使用的面积为1846.6平方米土地的使用权及建筑面积为809.88平方米的房屋的所有权。2011年6月30日，被告人钟金元、左银望与湖北金某建筑工程有限公司签订《关于原五建公司房地产权转让的协议书》，协议约定湖北金某建筑工程有限公司将其所有的房屋及使用的土地以736200元的价格转让给钟金元、左银望用于房地产开发，钟金元、左银望负责安置好部分老职工后双方再办理相关权属变更登记。协议签订后，被告人左银望出资700000元支付给湖北金某建筑工程有限公司。2011年8月，被告人余五苟与被告人钟金元、左银望协议入股。此后，三被告人支付拆迁户费用、老职工安置费及其他费用共计4319500元。2014年4月1日，被告人钟金元、左银望、余五苟与湖北自升房地产开发有限公司签订《土地产权转让协议》，以530万元的价格将该土地转让给湖北自升房地产有限公司，从中获利980500元。案发后，被告人钟金元向公安机关退出赃款40万元，被告人左银望、余五苟向公安机关各退出赃款30万元。2015年11月23日，被告人钟金元主动到公安机关投案，2015年12月1日，被告人左银望主动到公安机关投案，2015年12月4日，被告人余五苟主动到公安机关投案。
上述事实，有公诉机关及被告人钟金元、被告人左银望的辩护人所提交的相关证据所证实，经庭审质证，控辩双方均无异议。
本院认为，被告人钟金元、左银望、余五苟在未支付出让金、未取得土地使用权证的情况下，将面积为1846.6平方米的土地使用权转卖他人，从中牟利980500元，其行为构成非法倒卖土地使用权罪。关于被告人钟金元的辩护人提出被告人钟金元等未取得土地使用权，因而不构成此罪的辩护意见本院不予采纳，理由是：土地使用权的有偿转让，应根据有关法律、法规的规定和通过有关主管部门的审查和批准才能进行，三被告人通过转让协议转让土地，未经审查和审批，未交纳土地出让金，也未取得土地使用权证，但其为牟利而将土地转卖他人，行为人只要是违反土地管理法规，实施倒卖的行为并牟利，即构成非法倒卖土地使用权罪。被告人左银望及其辩护人向本院提交的费用支出凭证，经庭审质证，公诉机关及其他被告人无异议，故本院予以采信，其牟利数额应认定为980500元。被告人钟金元、左银望、余五苟在案发后能主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚，其当庭自愿认罪，并积极退出所获赃款，亦可酌情从轻处罚。云梦县司法局经过审前社会调查，建议本院对被告人钟金元、左银望、余五苟适用非监禁刑，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款的规定，判决如下：
一、被告人钟金元犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年二个月缓刑二年，并处罚金90000元（缓刑考验期自本判决生效之日起计算，罚金限本判决生效之日交纳）。
二、被告人左银望犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年二个月缓刑二年，并处罚金90000元（缓刑考验期自本判决生效之日起计算，罚金限本判决生效之日交纳）。
三、被告人余五苟犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年二个月缓刑二年，并处罚金90000元（缓刑考验期自本判决生效之日起计算，罚金限本判决生效之日交纳）。
四、对被告人钟金元、左银望、余五苟退出的赃款予以追缴，由公安机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 鞠俊东
审 判 员 袁 刚
人民陪审员 褚么庭
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 肖 佩