山东省济宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）济行终字第284号
上诉人（原审被告）金乡县国土资源局。
法定代表人姜开德，局长。
委托代理人周根安，山东郭鲁涛律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）金乡县农村信用合作联社。
法定代表人聂磊，理事长。
委托代理人孙启方，山东郭鲁涛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）金乡县羊山镇东三村第五村民小组。负责人吕金绪，小组组长。
委托代理人秦开岭，山东缗城律师事务所律师。
原审第三人周可柱。
上诉人金乡县国土资源局、金乡县农村信用合作联社因土地行政登记一案，不服嘉祥县人民法院（2013）嘉行初字第125号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金乡县国土资源局的委托代理人周根安，上诉人金乡县农村信用合作联社的委托代理人孙启方，被上诉人金乡县羊山镇东三村第五村民小组的负责人吕金绪及委托代理人秦开岭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，第三人周可柱、金乡县信用社于2011年5月23日，以第三人周可柱名下的土地证号金集用（2009）字第0052号《集体土地使用证》、宗地号0828020000**号的集体土地使用权（该土地使用权登记为初始登记），向被告提出土地使用权抵押权登记申请。第三人周可柱、金乡县信用社向被告提供了土地权利证书、主债权债务合同、抵押合同以及相关证明材料。其中，房地产抵押清单记载的“使用权权利人周可柱”、土地使用证号“金集用2008字第0074号”，不是第三人申请抵押的涉案土地所涉及的集体土地使用证号金集用（2009）字第0052号。金集用2008字第0074号土地使用证的权利人是金乡县永昌农贸有限责任公司，金集用2008字第0074号土地使用证涉及的土地座落在金乡县鱼山镇东丰路北侧，与金集用（2009）字第0052号土地使用证涉及的集体土地座落的位置金乡县羊山镇驻地东三村，不是同一宗土地。东三村委会出具的关于同意集体土地使用权抵押的证明记载“同意将该土地使用权证［土地证号为金集用（2006）第8**号）］随地上建筑物抵押给金乡县信用联社”，金集用（2006）第818号土地使用权在被告处无登记，并且东三村村委会并未同意抵押涉案土地。被告经登记申请、受理审核、注册登记等程序，于2011年6月1日为第三人周可柱、金乡县信用社颁发了金他项（2011）第193号集体土地使用权抵押权登记证。该证记载土地他项权人是第三人金乡县农村信用合作社，义务人是第三人周可柱，座落位置金乡县羊山镇驻地东三村，地号082802000078。
原审法院认为，根据《山东省土地登记条例》第二十六条规定：“土地他项权登记申请经审核符合下列条件的，土地登记机关应当准予登记，核发《土地他项权利证明书》：（一）土地所有权、使用权经依法登记；（二）设定的土地他项权利经土地所有权人、使用权人同意；（三）符合法律、法规规定的出租、抵押条件和其他条件。”本案中，第三人周可柱、金乡县信用社向被告提出了涉案土地使用权抵押权登记申请，被告作出被诉具体行政行为的证据不能证明第三人申请抵押的土地与抵押清单记载的土地及评估的土地一致，亦不能证明抵押的土地的权利人同意抵押涉案的土地，被诉具体行政行为事实不清，不符合上述法律规定。原告诉称的被告为第三人周可柱办理涉案土地使用权抵押权登记没有经过原告村委会的同意，抵押权登记材料中抵押土地的使用权证号与宗地号不一致，被诉具体行政行为违法的观点，应予支持；《土地登记规则》现已失效，原告提出的被诉具体行政行为未经公告程序，违反了《土地登记规则》的规定，被诉具体行政行为程序违法的观点，与法无据，不予采纳。被告提出的本案应中止诉讼的观点，因无事实证据及法律依据，不予支持。第三人金乡县信用社提出的集体土地使用权抵押权登记不需经土地所有权人同意的观点，与上述法律规定不符，应不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1目之规定，判决：撤销被告金乡县国土资源局于2011年6月1日为第三人周可柱、金乡县农村信用合作社联社颁发的金他项（2011）第193号集体土地使用权抵押权登记证。案件受理费五十元，由被告金乡县国土资源局负担。
宣判后，金乡县国土资源局、金乡县农村信用合作联社不服一审判决，分别向本院提起上诉。
金乡县国土资源局上诉称，被诉具体行政行为对被上诉人金乡县羊山镇东三村第五村民小组不产生实际影响，被上诉人不具备原告诉讼主体资格，本案也不属于人民法院行政诉讼受案范围。上诉人办理涉案集体土地使用权抵押登记时，被抵押集体土地使用权已依法登记，权利人即第三人周可柱同意该抵押，该抵押登记是因企业厂房抵押而衍生的附随登记，符合抵押条件。上诉人办理涉案抵押登记符合《山东省土地登记条例》的规定，证据充分，被诉具体行政行为合法。一审法院认定上诉人所作被诉具体行政行为证据不足无法律依据。一审法院认为涉案抵押登记需经被上诉人同意，是对法条的错误理解。同时，被诉抵押登记经金乡县羊山镇东三村村民委员会同意，虽然其出具的证明材料中存在表述性错误，但不影响其真实的意思表示。本案所涉抵押权已经法院执行程序转化为债权，抵押登记在法律上已经灭失；即使涉案土地使用权未办理抵押登记，因地上房屋已办理抵押，根据物权法的规定，土地实际亦处于抵押状态，一审法院判令撤销涉案抵押登记无实际意义。同时，涉案土地使用权处于法院执行程序中，按照《最高人民法院关于合理配置执行权科学运行的意见》的精神，本案应撤销行政诉讼。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
金乡县农村信用合作联社上诉称，一、《山东省土地登记条例》规定“设定土地他项权利经土地所有权人、使用权人同意”，该规定中土地所有权人和土地使用权人是选择性并列，具备之一即符合登记条件，而无需二者同时具备。本案抵押登记，只需土地使用权人周可柱同意即可，无需被上诉人同意。根据物权法的规定，土地使用权人有权独立行使对土地使用权的处分，所有权人无权干涉。一审法院认为本案抵押登记需经被上诉人同意，是对法条的错误理解。二、一审法院依据自己设定的证据范围认定被诉具体行政行为证据不足，无法律依据。三、根据物权法的规定，本案即使未办理土地使用权抵押登记，法律上也视厂房占用范围内的土地使用权已被抵押，上诉人有权将厂房及土地使用权一并处分实现抵押权。故一审判决撤销被诉具体行政行为无实际意义。四、被诉具体行政行为对被上诉人的权利义务不产生实际影响，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。综上，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人金乡县羊山镇东三村第五村民小组辩称，土地使用权抵押登记是涉及土地可能流转的法律行为，与土地所有权人具有法律上的利害关系。被诉具体行政行为已经侵犯了被上诉人的合法权益，被上诉人具有诉讼主体资格。根据相关法律规定，除乡、镇、村集体企业的厂房等建筑物设定抵押时，其占用范围内的土地使用权可以一并抵押外，其他集体土地的使用权不得设定抵押。本案第三人周可柱所办企业不属于集体企业，上诉人为其土地使用权设定抵押的行为违反了法律的禁止性规定，应予撤销。本案不是确权之诉，上诉人关于应撤销行政诉讼的主张无法律依据。同时，上诉人提交的羊山镇东三村委会出具的证明是虚假的，上诉人关于该证明为表述性错误的观点不成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人周可柱未到庭陈述。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审审理中，被上诉人金乡县羊山镇东三村第五村民小组向本院提供土地承包合同和金乡县羊山镇羊山东三村民委员会出具的证明各一份，证明金集用（2009）字第0052号集体土地使用证下的土地系被上诉人的集体土地。二上诉人虽对上述证据的真实性提出异议，但对金集用（2009）字第0052号集体土地使用证下的土地系被上诉人所有的事实无异议，本院对该事实予以确认。
本院认为，原审第三人周可柱和上诉人金乡县农村信用合作联社持金集用（2009）字第0052号集体土地使用证等材料向上诉人金乡县国土资源局申请核准了涉案金他项（2011）第193号集体土地使用权抵押登记，被上诉人金乡县羊山镇东三村第五村民小组作为金集用（2009）字第0052号集体土地使用证所记载土地的所有权人与涉案抵押登记具有法律上的利害关系，其具备原告诉讼主体资格，二上诉人关于被上诉人不具备诉讼主体资格及被诉具体行政行为不属于法院审理范围的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人金乡县国土资源局虽然提供了盖有金乡县金山镇羊山东三村民委员会印章（日期载明为2011年5月26日）的证明，但该证明不足以证实被上诉人自此知道被诉具体行政行为；被上诉人不是被诉具体行政行为的相对人，其主张于（2013）金商初字第70号案件的执行过程中知道被诉具体行政行为，于2013年10月8日向法院提起行政诉讼并未超过法定起诉期限。上诉人金乡县国土资源局进行涉案土地使用权抵押登记时应当适用《山东省土地登记条例》的相关规定，根据该条例第二十六条的规定：“土地他项权登记申请经审核符合下列条件的，土地登记机关应当准予登记，核发《土地他项权利证明书》：（一）土地所有权、使用权经依法登记；（二）设定的土地他项权利经土地所有权人、使用权人同意；（三）符合法律、法规规定的出租、抵押条件和其他条件。”根据查明的事实，上诉人金乡县农村信用联社和原审第三人周可柱申请涉案土地使用权他项权登记时，提供的抵押合同中载明的抵押物为位于金乡县鱼山镇东丰路北侧［地号为082806000111、集体使用权证号为金集用（2008）字第0074号］的土地使用权一宗，与其提供的集体土地使用权证记载［位于金乡县羊山镇驻地东三村，地号为082802000078，证号为金集用（2009）字第0052号］的土地使用权完全不一致。上诉人金乡县国土资源局在未审核申请人提供的抵押合同记载的抵押土地与其申请设定抵押的土地是否为同一宗土地的情况下，即为申请人办理了涉案抵押登记，显然不符合法定的抵押条件，上诉人金乡县国土资源局在办理涉案抵押登记时未尽到审慎审核的义务，一审法院判令撤销上诉人金乡县国土资源局作出的涉案抵押登记并无不当。二上诉人主张涉案土地已被查封，本案应按照《最高人民法院关于合理配置执行权科学运行的意见》撤销诉讼，因本案不是确权诉讼，故二上诉人的该主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人金乡县国土资源局和上诉人金乡县农村信用合作联社各负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 彤
审 判 员 张 玲
代理审判员 惠 慧
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 汪孟菊