广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第715号
上诉人（原审原告）：张国平，男，汉族，住湖南省祁东县，公民身份号码：×××0078。
委托代理人：廖信源，广东华杨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海伯轩医疗科仪有限公司，住所地：珠海市香洲区。
法定代表人：ROBERTWILLEMDEDEUGD，经理。
委托代理人：贤笑岩，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：崔炜，北京德恒（珠海）律师事务所律师。
上诉人张国平因与被上诉人珠海伯轩医疗科仪有限公司（以下简称“伯轩公司”）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法湾民一初字第193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，张国平于2001年5月1日进入伯轩公司处工作，担任售后部安装工一职。双方签订了起始日期为2014年11月2日的无固定期限劳动合同。合同第八条第（五）款第3项约定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，伯轩公司在提前三十日以书面形式通知张国平本人或者额外支付张国平一个月工资后，可以解除劳动合同，但应支付张国平解除劳动合同经济补偿金”。第十条约定：“员工手册等文件作为附件与本合同享有同等权利。员工手册第6.2条规定：“加班必须填写加班申请单，紧急情况下也可通过邮件、短信或电话等形式，必须事先经部门经理、人事部和总经理批准才可加班，否则可被视为无效。所有加班申请单原件必须送人力资源部备案，申请人留复印件”。此后，伯轩公司与安究公司联合发布市场通告载明：伯轩公司于2012年7月被瑞典洁定集团并购，自2014年7月1日起，伯轩公司所有在中国的销售业务与售后服务业务将整体转移到安究公司，并统一管理……。2014年9月20日，柏轩公司将上述事宜函告其公司工会委员会，称决定撤销销售与售后部门，并提出两种分流方案：1.如员工同意，可在工资待遇不变的情况下，内部调整到生产车间。2.如员工同意将劳动关系转入安究公司，公司安排销售员工与安究公司签订劳动合同，原有的工作内容不变及工资福利待遇不变，同时工作服务期限累计至安究公司。2014年9月23日，伯轩公司再次函告其工会委员会，重申了上述分流方案，并载明员工可优先选择留在公司，但在2014年10月10日前未提交书面申请的，则视为员工不同意将岗位变更至生产部。员工不同意上述两种方案的，则可选择与公司解除劳动合同，公司将根据国家规定支付经济补偿金。2014年9月28日，伯�公司工会委员会回函称：同意伯轩公司的上述分流意见。
2014年12月1日，伯轩公司以特快专递的形式向张国平寄送了新劳动合同（安究公司）。张国平当庭表示已收到上述劳动合同，但因劳动合同内容设置了陷阱，且安究公司不与张国平协商，伯轩公司也不作任何补偿，所以不同意签订。2015年1月9日，伯轩公司函告其公司工会委员会，称因张国平多次拒绝接受内部岗位调整及将劳动关系转入安究公司、故决定根据劳动合同法的相关规定，与张国平解除劳动合同，并按照劳动合同法的相关规定支付经济补偿金。当日伯轩公司向张国平出具书面解除劳动合同通知书，以伯轩公司被瑞典洁定集团收购，收购后的全部销售和售后服务业务统一整体转移至安究公司经营和管理，故相关部门将被撤销，并入安究公司，因此张国平与伯轩公司签署的劳动合同客观情况发�重大变化，张国平未按伯轩公司要求在2014年12月8日前将新劳动合同寄回，视为张国平放弃签署新劳动合同，双方的劳动合同将于2015年1月9日解除，伯轩公司将按劳动合同法的规定给予张国平经济补偿金。至此张国平离职，离职前12个月的平均工资为4659元。张国平在职期间伯轩公司每月通过银行转账方式向其支付工资，并交付工资单。张国平举证的2014年9月至11月的工资单上载明有：平时、周末、法定假日加班时数以及相对应的加班费金额，且工资单尾部注明“请于工资发放十天内向人力资源及行政部提出，否则我们将默认为您对上述工资确认无误”等内容。
张国平当庭确认伯轩公司已足额向其发放了2015年1月工资及2014年度未休年休假工资、离职补偿金61035元、部分年终奖475元，欠发年终奖差额3257.3元、违法解除劳动合同按已发经济补偿金的两倍计付赔偿金差额61035元。伯轩公司辩称年终奖475元及经济补偿金61035元已足额发放，不存在违法解除劳动合同及需要补发差额的情况。
张国平当庭称2014年9月至2015年1月期间，共延时加班238个小时，伯轩公司未向其发放加班费。伯轩公司对此予以否认，称已足额发放了加班费，张国平主张的延时加班未履行申请和审批手续，不能认定存在加班事实。
张国平因赔偿金、工资、加班费、未休年休假工资、年终奖问题与伯轩公司发生争议，向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。因该委员会逾期未裁决，张国平在法定期限内提出起诉。
原审法院认为：一、关于工资及年休假工资问题。张国平当庭自认伯轩公司已足额向其发放了2015年1月工资及2014年度未休年休假工资，故其主张伯轩公司支付上述期间工资及未休年休假工资的请求，缺乏事实及法�依据，原审法院不予支持。
二、关于年终奖问题。是否发放年终奖及发放具体标准应由用人单位及劳动者予以协商约定。在双方没有约定的情况下，企业可根据自身经营情况及员工的工作表现等因素综合考虑，自行制定调整。本案中，张国平根据自身经营情况及张国平的业绩考核情况向张国平发放了475元年终奖金，系其合法行使用工自主权的行为。张国平未举证证明双方之间有关于发放年终奖的约定，主张伯轩公司按基本工资1.3倍发放年终奖的请求，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。
三、关于加班工资问题。首先，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，首先，张国平举证的工作日报表为复印件，没有提交原件予以核对，伯�公司亦对真实性予以否认，原审法院无法核实该工作日报表的真实性，在无其他证据相印证的情况下，张国平的举证不足以证明其称存在延时加班的事实主张，应承担举证不能的不利后果。其次，员工手册作为劳动合同的附件，其内容未违反法律法规的规定，且已向劳动者公示，故可以作为伯轩公司用工管理的依据。该手册第6.2条规定：“加班必须填写加班申请单，紧急情况下也可通过邮件、短信或电话等形式，必须事先经部门经理、人事部和总经理批准才可加班，否则可被视为无效。所有加班申请单原件必须送人力资源部备案，申请人留复印件”。从上述约定可以看出，张国平对于加班需要事先申请系明知的。张国平未举证证明其系在得到相关管理人员同意的情况下进行了加班的事实，应承担举证不能的不利后果。况且从其举证的上述工作日报表载明内容也可以看出，其主张的加班事实并没有得到伯轩公司管理人员的批准或确认。最后，伯轩公司每月均向张国平出具工资单。在张国平自行举证的工资单中明确列有平日、周末、法定假日加班时数及所相对应的加班费等工资计算标准和金额的支付情况。2014年9月至11月的工资单中显示张国平平日加班时数均为“0”，且工资单尾部还提示张国平对工资有疑问需在工资发放十天内向伯轩公司人力资源及行政部提出，否则将视为确认无误。据此，伯轩公司已经履行了加班费的支付及告知义务。张国平对其工资构成、计算标准、工资数额也应清楚明了。如张国平认为伯轩公司未依法支付其加班费，应向伯轩公司提出。张国平没有举证证明在职期间就加班费问题向伯轩公司提出过异议，也没有就该问题向劳动监察部门投诉，应视为张国平对工资数额的认可。综上，张国平举证不足以证明其在2014年9月至11月期间存在延时加班的主张，伯轩公司已经履行了加班费的支付及告知义务，张国平未向伯轩公司提出过异议，视为对伯轩公司支付的加班费予以认可。故张国平主张伯轩公司另行支付上述期间延时加班费的请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。
四、关于是否构成违法解除劳动合同关系及支付经济赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：······（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，双方就上述法律规定的以上内容进行了约定。伯轩公司因被收购，从而撤销了张国�所属部门的设置，属于上述法律规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情况。在双方协商不成的情况下，伯轩公司依据上述法律规定及双方约定解除与张国平的劳动合同，理据充分，不存在违法解除劳动合同的情况。由于伯轩公司不存在违法解除劳动合同的情况，且已足额向张国平支付了经济补偿金，张国平请求伯轩公司按经济补偿金的两倍支付经济赔偿金的请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：驳回张国平的诉讼请求。一审案件受理费减半收取人民币5元，由张国平负担。
一审判决后，张国平不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、判决伯轩公司支付违法解除劳动合同赔偿金61035元。事实和理由：一、一审判决存在明显的认定事实不清和错误。1、伯轩公司并没有发生公司收购从而导致张国平所在部门撤销的情形。从所谓的公司收购整合2012年7月到本案争议发生已经两年多，一个公司经过两年的整合也趋于新的稳定状态，在一审庭审中伯轩公司也自认张国平所在的销售及售后部门没有撤销，从张国平提供的录音证据中也可以证实公司上述部门维持原状并没有撤销。2、2014年5月公司与张国平签订的劳动合同是公司整合后达成的新合同，双方均应严格遵守。即使公司在2012年7月发生被洁定集团收购的情况，在公司已稳定运作2年后于2014年11月仍然与张国平签订了新的劳动合同，并且双方履行到了2015年1月直至伯轩公司强行解除止。双方签订劳动合同后又履行二个月之久，公司又以部门所谓撤销强行解除劳动合同，明显是一种规避法律的违法行为。3、公司及工会从未发出任�分流方案，也从未与张国平有过协商调岗，这种公司单方制作的证据，一审法院竟予采信，让劳动者有冤无处伸！二、一审法院适用法律错误。1、一审法院的判决依据为《劳动合同法》第四十条，明显对该法条理解适用错误。适用该条必须是致使劳动合同无法履行，然而公司所谓的收购整合，生产经营项目及生产的产品都没有发生任何变化，并不必然导致岗位的消失，调换岗位后劳动合同是可以继续履行的。作为劳动者签订的合同的对方是伯轩公司，并不是什么安究公司，劳动者没有配合的义务与另一个法人公司签订劳动合同，以不与安究公司签订劳动合同为理由解除与伯轩公司的劳动合同明显是违法解除劳动合同！2、适用客观情况发生重大变化的情势变更原则错误。情势变更原则是因不可归责于双方当事人的原因，所依赖的客观情况发生了当事人不能预料的变化。而本案所发生的收购整合是伯轩公司自己所追求的结果，理应归责于自己，而不能由无法主宰公司的劳动者承担后果。原劳动部办公厅《关于﹤劳动法﹥若干条文的说明》（劳办发（1994）289号）第二十六条规定，《劳动法》第二十六条第三款中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况，即用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员。因此伯轩公司也不符合上述规定情况。综上，伯轩公司明显违反了《劳动合同法》及其实施条例的有关规定，实属违法解除劳动合同，请法庭依法裁决保护劳动者的合法权益。
被上诉人伯轩公司答辩称，一、本案属于合法解除劳动合同，一审判决认定�件事实并无不当。1、伯轩公司被瑞典洁定集团收购，公司经营范围和方向发生变化、部门出现调整，伯轩公司拟撤销张国平所在部门，因此伯轩公司与张国平签订的劳动合同事实上已无法继续履行。本案中，伯轩公司于2012年7月被瑞典洁定集团并购。因集团内部关联公司业务整合，伯轩公司的销售与售后服务业务需要整体转移至安究（上海）医疗设备贸易有限公司（下称“安究公司”）。自2014年开始，实际上伯轩公司与外部客户的销售合同已经逐渐转移到安究公司。由于伯轩公司的业务模式、业务范围发生了重大改变，导致其部门设置与组织架构需要进行相应的调整，因此伯轩公司拟撤销其销售部门，张国平所在岗位亦随之撤销，双方签订的劳动合同事实上已无法履行。2、伯轩公司与张国平就劳动合同变更事宜已进行充分协商，但双方意见未能达成一致。为更好地安置伯轩公司的销售员工、解决包括张国平在内众多员工的后续工作问题，伯轩公司遂与安究公司协商一致，由安究公司接收伯轩公司的销售员工，劳动关系可在员工的同意下转移，原劳动合同期限、内容均不发生变化，且员工工作年限可以累加计算。2014年9月20日，伯轩公司将上述事宜函告公司工会，并提出两种分流方案：1、如员工同意，可在工资待遇不变的情况下，内部调整到生产车间；2、如员工同意将劳动关系转入安究公司，公司安排销售员工与安究公司签订劳动合同，原有的工作内容不变及工资福利待遇不变，同时工作服务期限累计至安究公司。2014年9月23日，伯轩公司在此函告工会，重申了上述分流方案，并载明员工可优先选择留在公司，但在2014年10月10日前未提交书面申请的，则视为员工不同意将岗位变更至生产部；员工不同意上述两种方案的，则可�择与公司解除劳动合同，公司将根据国家规定支付经济补偿金。2014年9月28日，工会回函称：同意伯轩公司的分流意见。2014年12月1日，伯轩公司以特快专递形式向张国平寄送了新劳动合同（安究公司）。张国平在一审庭审中表示已收到上述劳动合同，但因劳动合同内容设置了陷阱，且安究公司不予其协商，伯轩公司也不作任何补偿，所以不同意签订。2015年1月9日，伯轩公司将上述情况及解除劳动合同的决定告知工会后，向张国平出具了解除劳动合同书通知书。至此张国平离职。综上所述，张国平不同意变更劳动合同（即将岗位调整至伯轩公司生产部），也不同意与安究公司签订劳动合同。在多次协商不成的情况下，伯轩公司与张国平解除劳动合同，符合法律规定。二、一审法院适用法律无误。张国平认为一审法院误用《劳动合同法》第四十条，理由是本案所发生的收购整合并非“客观情况”，而是伯轩公司自己主动追求的结果，因此不能由劳动者承担该后果；此外，张国平认为双方劳动合同仍可继续履行。在本案中，伯轩公司在被收购整合后，集团公司、控股企业根据市场变化对伯轩公司的生产经营范围、生产经营模式、生产经营策略作出作出调整，决定撤销伯轩公司的销售及售后部门，将销售及售后业务整体转移到“安究公司”。在整个过程中所涉及的企业收购整合、企业生产经营模式、经营范围变化、企业销售及售后部门撤销、销售及售后服务人员的岗位灭失等现象均为“客观情况”，符合“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的规定。且伯轩公司为此已经依法足额支付了经济补偿金，劳动者所受损失已得到合法合理的补偿，实不应再由企业承担更多的责任。另外，如前所述，伯轩公司销售业务已逐步整�转移至安究公司，销售部门所承担的职能将不复存在，张国平所在岗位亦将相应撤销，事实上张国平在原岗位已无继续履行的可能性。三、2014年5月安究公司召开销售会议，涉案劳动者曾参加会议，足以证明伯轩公司的经营范围已经变化，销售及业务由安究公司管理，涉案劳动者对此是知悉的，就目前为止，伯轩公司的业务及售后部不复存在，根据伯轩公司一审后提交的资料显示，伯轩公司业务及售后部人员44人截止目前有28人的劳动关系转移至安究公司，有一名员工黄健雄经与公司协调后，岗位调整到生产部，有14人与伯轩公司解除或终止劳动合同。因此伯轩公司销售与售后部门消灭，涉案劳动者所称的不存在部门撤销的情形是不客观的。由于销售售后部门的撤销，涉案劳动者的劳动合同无法继续履行，同时由于黄健雄的岗位调整也可以证明伯轩公司曾与劳动者协商过，其他人的劳动关系也处理完毕。综上所述，一审法院认定事实及适用法律均无不当，恳请二审法院依法驳回张国平之请求。
二审期间，张国平提交以下证据：伯轩公司发布在珠海人力资源网的招聘信息，拟证明2015年8月15日伯轩公司仍在珠海的招聘网站上招聘销售及售后服务人员，伯轩公司所称的销售售后部门撤销的情形不属实。伯轩公司发表质证意见如下：首先，该证据的真实性难以确认，其次，伯轩公司确实存在订单与客服部主管的招聘广告，但该职位不属于销售及售后部，不能证明销售售后部门未被撤销，该证据与本案无关联性。
对于上述证据，本院认为该证据属于一审庭审之后发现的，属于新的证据，本院将之纳入本案审查的范围内。审核该证据，本院认为，且不论该证据的真实性，该证据显示伯轩公司在珠海人力资源网招聘订�及客服部主管，在无证据佐证客服部主管属于销售或售后部门的情况下，该证据与本案的关联性无法体现，本院不予采信。
伯轩公司在二审期间无新的证据提交。
经审理查明，原审查明的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，双方当事人对于原审法院判定的工资、加班费、未休年休假工资、年终奖未提出异议，本院径行予以维持。本案二审的争议焦点在于伯轩公司是否违法解除其与张国平的劳动关系，应否支付赔偿金。围绕此争议焦点，本院评判如下：
本案中，伯轩公司在2012年7月被瑞典洁定集团并购，自2014年7月1日起，伯轩公司将所有在中国的销售业务与售后业务整体转移至安究公司，也就是说伯轩公司的销售业务与售后业务被撤销，在此情形下伯轩公司主张与张国平原签订劳动合同时的客观情况发生了变化，致使�合同无法履行，有事实依据。伯轩公司于2014年9月函告其工会，并提出分流方案，在工会同意其分流方案的情况下，于2014年12月1日向张国平寄送了新劳动合同书，张国平认可收到该合同，但拒签。在此情况下，伯轩公司主张双方就合同变更未能达成一致，亦有证据支撑。而随后，伯轩公司在函告工会的前提下，解除其与张国平的劳动关系并支付经济补偿金。综上情况，原审法院认为伯轩公司解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，于法有据，应予维持。张国平等人对上述事实不予认可，然而，比较双方所提交的证据，伯轩公司的证据相互印证，已经形成了较为完整的证据链条，证明力强；相反张国平等人并无反驳伯轩公司的充足证据。综上，原审法院采信伯轩公司的主张，并无不当。
另外，张国平等人主张企业并购是伯轩公司�己所追求的结果，理应归责于自己，不能由劳动者承担后果。对此本院认为，一则，企业并购在自由的市场经济下实属常见，不管该并购对该企业是否有利，但并购对企业产生的影响都是客观存在的。二则，客观情况的发生使得双方原签订的劳动合同所依据的基础发生了改变的，双方应就此协商，协商不成的，用人单位可解除劳动关系但仍应支付经济补偿金，并不存在张国平所主张的“劳动者承担后果”的事实。因此张国平的此项主张本院不予采纳。综上，原审法院认定伯轩公司不存在违法解除的情况，对张国平关于赔偿金的诉请予以驳回并无不当，本院予以维持。
综上所述，张国平的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张国平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 敏
代理审判员 张榕华
代理审判员 诸葛亭
二〇一五年十一月五日
书 记 员 叶洁莹