广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第3091号
上诉人（原审被告）杨溢升，男，1988年1月20日出生，住广东省广州市越秀区。
委托代理人林勋华。
被上诉人（原审原告）虞学进，男，1960年8月10日出生，住浙江省苍南县。
上诉人杨溢升因与被上诉人虞学进房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民三初字第615号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审判决认定：案涉房屋位于佛山市南海区大沥镇黄岐建设大道1号中海金沙湾东区11座201房（粤房地权证佛字第××号），登记权属人为虞学进。
2011年3月18日，佛山市人民政府发出佛府办（2011）28号文，实施市行政区域内住房限购措施，（自发文之日起）对无法提供1年以上在佛山纳税证明或社会保险缴纳证明的非佛山户籍居民家庭暂停在本行政区域内向其售房。
2013年12月22日，虞学进（卖方）委托虞文部与杨溢升（买方）、广州市融信房地产代理有限公司（中介方）签订一份《房屋买卖合同》，约定杨溢升以2480000元购买案涉房屋，虞学进应在办理交易过户手续前将有关该物业的产权纠纷、债权、税项、租赁以及解除抵押等事项处理完毕，并保证交易过户完成时杨溢升无须对上述事项负责，如该物业存在按揭贷款，在未办妥转按或涂销抵押手续前，虞学进仍需按时向银行偿还贷款。买卖双方已知悉买方需补缴12个月社保，时间为5个月。签订本合同当日支付50000元作为定金，余下450000元以银行扣款当天支付。交易过户完成当天（以付清双方交易税费为准）付清楼价余款198000元。交易过户手续需在2014年6月30日前完成。买方不能按本合同约定买入该物业，或者因违约而无法买入该物业的，应向卖方支付该物业成交价的10%作违约金，并赔偿卖方造成的一切损失。合同载明杨溢升电话为139××××1948。
合同签订当日，杨溢升向虞学进支付定金50000元；向广州市融信房地产代理有限公司支付中介费10000元。
2014年6月25日，虞学进向杨溢升发送手机短信（合同记载的杨溢升电话）询问是否不再购买涉讼房屋。杨溢升回复：“是的，我们都协商过放弃了。”虞学进再向杨溢升发短信表示因为杨溢升违反合同约定时间不履行合同，虞学进损失太大，除付定金50000元外，希望杨溢升按合同规定支付违约金248000元。杨溢升短信回复：“虞先生，你好，对不起，我已明确相关事宜了，希望你以和为贵之余同时也考虑我因未能成交贵房子，也损失很大，期盼你宽宏厚量，就此了结此事，感恩！”
另查明一，至2014年7月2日，涉讼房屋已办理按揭抵押登记，抵押权人为中国建设银行股份有限公司广东省分行。另查明二，杨溢升为非佛山市户籍居民，截止至2014年7月8日，杨溢升从2013年7月至2014年6月在佛山市连续购买社保满一年，参保单位为佛山市顺德区大良新联泰线切割加工店。
2014年6月13日，虞学进向法院提起诉讼，请求：1.杨溢升立即赔偿虞学进违约金248000元，并承担违约造成虞学进损失律师费15000元、差旅费15000元；2.本案诉讼费用由杨溢升承担。
诉讼中，双方确认并未交付案涉房屋。
原审判决认为：虞学进、杨溢升及中介方签订的《房屋买卖合同》围绕涉讼房屋买卖的条款是买卖双方真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约全面履行自己的义务。签订合同时佛山施行限购政策，杨溢升作为购买方应在递件过户前具备在佛山市购买房屋的资格条件，合同亦约定“买卖双方已知悉买方需补缴12个月社保，时间为5个月”，杨溢升应在具备购房资格后通知虞学进继续履行合同办理提前还贷涂销抵押手续。杨溢升至2014年7月8日方具备购房资格，在此之前，杨溢升未具备购房资格，亦从未通知虞学进办理涂销抵押手续。杨溢升未履行前述义务前虞学进未对房屋进行涂销抵押不构成违约。且从虞学进提供的短信记录显示，杨溢升于2014年6月23日明确表明不再购买案涉房屋时并未提及是因对方未涂销抵押原因造成其不再履行合同，故杨溢升认为虞学进未涂销抵押构成违约的辩解于法无据，法院不予采纳。
杨溢升通过手机短信中明确表示不再履行合同已构成根本违约，应承担相应的违约责任。虽然合同约定买方违约需向虞学进支付成交价的10%即248000元作违约金，但对于违约金248000元是否过高问题，法院分析如下：违约金的支付应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以衡量。杨溢升于合同签订6个月后表示不再履行合同，但案涉房屋尚未交付，虞学进亦尚未对案涉房屋涂销抵押，虞学进辩称房价已下跌亦未举证明，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可认定为“过分高于造成的损失”，当事人可以请求人民法院予以适当减少，在虞学进未提供充分证据证明其存在其他损失的情况下，综合考虑合同的履行程度、当地市场房价、虞学进的损失范围等因素，法院酌定杨溢升向虞学进支付违约金124000元（248000元×50%）较为公平合理。虞学进诉请在法院核定范围的，法院予以支持；超出部分，法院不予支持。另，律师费并非必然支出的诉讼费用，合同中亦无约定，法院对虞学进的该项诉请不予支持；虞学进未举证证明产生差旅费损失，法院对虞学进的该项诉请不予支持。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、杨溢升应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金124000元予虞学进；二、驳回虞学进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取2735元（虞学进已预交），由虞学进负担1345元，杨溢升负担1390元，杨溢升负担的受理费份额应于判决发生法律效力之日起十日内迳付给虞学进，法院不另收退）。
上诉人杨溢升不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决错误认定合同义务的位次先后。根据《房屋买卖合同》及庭审情况，双方约定的交易程序及合同义务履行先后次位如下：1.合同签订时，杨溢升向虞学进约定支付定金50000元，并在5个月内办理社保补缴手续；2.虞学进收款当日需即时向抵押银行申请提前还贷，提前还贷所产生的一切费用由虞学进负责，且其需要在完成提前还贷后与杨溢升到房管部门办理交易递件过户手续。3.虞学进办好提前还贷手续，在银行通知扣款（即偿还贷款）当天，杨溢升向虞学进支付450000元。4.交易过户手续需在2014年6月30日前完成。交易过户完成当天，杨溢升向虞学进付清购房款余款。以上详见合同附件中未被划除的适用交易流程条款，不适用部分被划除，以及合同第十六条的修改和补充条款。从上述内容可知，杨溢升对虞学进的合同义务仅为支付定金50000元及办理社保补缴手续。根据一审的证据可以认定杨溢升已履行相应义务，据此，本案事实为因虞学进未办理房产抵押涂销，买卖流程因房产的未涂销而无法进行，不存在虞学进诉称杨溢升一拖再拖办理买卖过户手续的问题。再者，需要指出，原审判决所犯一个明显错误，就是将杨溢升补缴社保的合同义务，错误理解为杨溢升应具备购房资格的义务。根据合同条款“买卖双方知悉买方需要补交12个月社保，时间为5个月”的文义可知，并非原审判决所认定的杨溢升需在5个月内具备购房资格，而是5个月去办理社保补缴手续。另根据众所周知的佛山市南海区的社保补缴行政管理政策，以杨溢升的个人情况，其只能追溯补缴6个月，故为达到12个月的社保缴纳条件，其于2014年1月办理社保补缴及缴费手续，则必然至2014年7月8日方具备购房资格，这并不以杨溢升的个人意志为转移，而是由于行政管理政策的不可抗力所致，不可归责于杨溢升。况且，根据广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》第一条第六项的精神，本案因政府调控政策而造成合同按法律及事实不能履行，就应按解除合同处理，且因政府调控政策的不可抗力，合同解除不发生违约问题。另外，原审判决无中生有认定杨溢升负担在具备购房资格后通知虞学进提前办理还贷涂销抵押手续（先合同义务），并无依据，杨溢升也不存在通知、催告的义务。二、原审判决脱离事实，肆意解释杨溢升的短信内容。杨溢升的短信根本无任何内容体现其无意在合同目的内与虞学进进行交易。短信的发出是基于虞学进迟于2014年6月23日仍未向杨溢升出示其已向银行递交还贷的申请或取得银行同意其提前还贷的有关文件，而提前还贷最少需耗时1个月，完成全部交易的合同目的已无法实现，故表示不再继续交易。且杨溢升短信内容已明确虞学进的行为已造成其损失，同时为了退让表示虞学进不要再对其进行无理的纠缠。原审法院无视短信内容，仅断章取义认定关于不再继续交易的文字内容，明显缺乏依据。三、原审判决确定的违约金数额无依据。原审判决已明确虞学进无法证明其实际损失的情况，不应无据确定虞学进的损失，而应参照有关统计数据或在法律授予的自由裁量范围予以认定，并未在判决向双方说明。虞学进在无法证明其实际损失的情况下，应承担相应的举证不能的不利后果。综上，请求撤销原审判决，驳回虞学进的全部诉讼请求，诉讼费用由虞学进承担。
被上诉人虞学进答辩称：一、原审判决认定事实清楚，法律关系定性准确，责任确定合理，程序合法。虽然原审法院没有按照合同约定的总房价2480000元的10%违约金判决杨溢升赔偿，但酌定按5%处理也合理、合法。双方在签订合同5个月后即2014年5月份，虞学进多次催促杨溢升办理完补缴社保手续，虞学进需要办理过户手续（包括银行还按揭，涂销抵押等），但杨溢升说房价大跌，自己的房屋无法卖掉，故不买虞学进的房屋了。经过多次交涉无果，虞学进为了取证，于2014年6月25日，发短信让杨溢升进一步核实情况，并提出要求赔偿损失，如果起诉至法院按合同要承担10%的违约责任。杨溢升回信息说经过家人商量，最后决定不买，有短信内容为证。杨溢升没有任何理由不履行合同，说房价大跌，自己的房屋无法卖掉，而拒绝虞学进的交易要求，故交易不成，责任完全在于杨溢升。二、对杨溢升上诉观点的反驳。1.杨溢升认为未能如期补办社保是不可抗力，明显没有法律依据，且即使不可抗力导致合同不能履行，杨溢升依法也应通知虞学进。2.杨溢升认为虞学进应在收款当日即时向银行还贷款，不符合事实。众所周知，银行按揭利息比社会上融资借款利息低很多，虞学进没有必要尽早还按揭款，因为杨溢升还需要5个月的时间办理社保。2014年5月份，杨溢升看到房价下跌，说自己房屋没有卖掉就不买虞学进的房屋，也不要定金了，在这种情况下虞学进没有必要去还按揭款。3.短信内容清楚、明了，杨溢升却故意歪曲短信内容，反而说原审判决断章取义、肆意解释。4.虞学进因儿子做生意急需用钱而出卖房屋，由于杨溢升不履行合同，无法收到房款，虞学进只能在社会上借款，仅利息损失就220000多元，还有房价下跌的损失，因而损失客观存在。综上，杨溢升违反合同法的规定，原审判决事实清楚，适用法律正确，并在判决数额上已进行照顾，杨溢升反而不服原审判决，请求二审按总房价2480000元的10%判决违约金，并赔偿律师费、差旅费、诉讼费等费用，维护虞学进的合法权益。
上诉人杨溢升在二审诉讼期间向本院提供的融信地产公司出具的收款收据一份，经审查，该证据在一审庭审期间已提交并经双方质证，故不作为二审期间的新证据。
双方当事人在二审诉讼期间均没有向本院提供新的证据。
经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”本案双方当事人在《房屋买卖合同》明确约定“买卖双方已知悉买方需补缴12个月社保，时间为5个月。经双方约定签订本合同当日支付人民币伍万元（50000元）作为定金，余下人民币肆拾伍万元（450000元）从银行扣款当天支付。”从该条文所使用词句以及结合本地房屋买卖的限购政策可知，杨溢升签订合同时因不具备在本地购房的资格，必须补缴足够12个月的社保后才能顺利交易，故双方当事人才在合同中作出上述的特别约定，等待5个月的补缴社保期间的目的显然是为了让杨溢升具备购房资格。而对于杨溢升是否补缴社保以及何时办理完毕，作为出卖人的虞学进并非经办人，不可能知晓，而必须依赖于杨溢升的告知，且根据诚实信用原则，杨溢升亦应告知虞学进其办理情况。因此，在即尚不能确定合同目的能否实现，虞学进不应负有先申请提前还贷的义务。因此，根据上述法律规定的合同解释原则，上述条款的真实意思应理解为签订合同当日支付定金50000元，待5个月后杨溢升补缴完12个月的社保符合购房资格，再履行合同约定的其他义务。由于这是当事人的特别约定，应优先适用，故杨溢升上诉认为虞学进在收取定金的当日即应向抵押银行申请提前还贷款手续，负有先履行义务，理据不足，本院不予支持。另外，根据杨溢升在上诉状中的自认，其于2014年1月才开始补缴社保，至同年7月份才补缴足够12个月的社保，此时已超过合同约定的5个月期限，并且在2014年6月份虞学进向杨溢升发送手机短信询问是否不再购买涉讼房屋时，杨溢升回复“是的，我们都协商过放弃了”和“虞先生，你好，对不起，我已明确相关事宜了，希望你以和为贵之余同时也考虑我因未能成交贵房子，也损失很大，期盼你宽宏厚量，就此了结此事”。根据该短信的内容，杨溢升放弃购买涉案房屋的意思表示明确，不存在歧义，也没有提及虞学进没有提前还贷的过错。据此，可以认定涉案合同未能履行的责任不在于虞学进未申请办理提前还贷款手续，而是杨溢升在完成补缴社保义务前已明确表示不再履行合同，故原审法院认定杨溢升构成违约并应承担违约责任正确，本院予以维持。杨溢升上诉主张虞学进违约在先，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。需要指出，政府对房地产的调控政策并非属于不可抗力，而且本案双方当事人在签订合同时均知悉本地相应的调控政策，不存在合同因调控政策不能履行的情形，杨溢升以此作为免除其违约责任的理由，明显不成立。
关于违约金问题。双方在合同中既约定了定金，又约定了不履行合同的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”本案中，虞学进选择适用违约金条款，依法应予支持。对于违约金的数额，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”对于前述司法解释中“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的规定应当全面、正确地理解。一方面，违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断，“百分之三十”并不是一成不变的固定标准；另一方面，前述规定解决的是认定违约金是否过高的标准，不是人民法院适当减少违约金的标准。因此，在审理案件中，既不能机械地将“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的情形一概认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，也不能在依法“适当减少违约金”数额时，机械地将违约金数额减少至实际损失的百分之一百三十。本案中，由于杨溢升的一方违约行为导致涉案房屋未交易成功，且基于杨溢升需要补缴社保的特殊情况，虞学进为此等待较长的时间，丧失交易机会和承担市场风险，客观上存在实际损失。虽然其未能举证具体的损失数额，但综合考虑当事人的过错程度、当地市场房价以及预期利益等综合因素，原审法院根据案件的具体情况调整违约金为约定的50%，并未违反法律规定，亦在自由裁量的范畴之内和符合公平原则，处理结果并无不当，对此本院予以维持。
综上，杨溢升的上诉理由依据不足，其上诉请求，本院予以驳回。虞学进未提出上诉，对其在上诉答辩中要求变更原审判决内容的请求，本院依法不予审查。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2780元，由上诉人杨溢升负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 彭进海
代理审判员 姜欣欣
二〇一四年十二月八日
书 记 员 邱雪碧