山东省莱州市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0683民再9号抗诉机关：山东省烟台市人民检察院。申诉人（原审被告）：郝旭光，男，1977年3月9日出生，汉族，农村居民，住莱州市。委托诉讼代理人：周巧玲，山东嘉程律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：马国胜，男，1965年6月11日出生，汉族，城镇居民，户籍地辽宁省抚顺市，现住莱州市。委托诉讼代理人：李信君，莱州市永安路法律服务所法律工作者。申诉人郝旭光因与被申诉人马国胜提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本院（2015）莱州平民初字第327号民事判决，向山东省烟台市人民检察院申诉。山东省烟台市人民检察院以烟检民(行)监[2016]37060000113号民事抗诉书，向烟台市中级人民法院提出抗诉。烟台市中级人民法院于2017年4月14日作出（2017）鲁06民抗3号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省烟台市人民检察院指派莱州市人民检察院检察员于晓静出庭。申诉人郝旭光及其委托诉讼代理人周巧玲、被申诉人马国胜及其委托诉讼代理人李信君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省烟台市人民检察院提出抗诉意见，认为本院（2015）莱州平民初字第327号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误，理由是：1、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。马国胜在原审提供的录音材料中，认可2013年6月2日其推草莓受伤时所干的活是跟着其他人干的，工资1000元也并非从郝旭光处结清。证人陶寿珍的证言证明其曾承揽过郝旭光包装加工草莓的业务，并安排了小崔、马国胜等人干活，后来小崔不跟她干了，自己领着马国胜等人，单独揽下了郝旭光的活。2016年11月17日在检察机关对郝旭光的调查中，郝旭光亦称其将活包给了小崔，马国胜是跟着小崔干活。以上证据相互印证证实郝旭光与小崔是承揽关系，小崔与马国胜形成雇佣关系。2、原审判决确认马国胜提供的司法鉴定意见“马国胜构成九级伤残”，适用法律错误。郝旭光与马国胜之间并非存在雇佣关系，即使按照原审法院认定为雇佣关系，也不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》中指出：评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程序评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道理交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。《工伤保险条例》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当按照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。郝旭光作为个人从事包装加工草莓业务，并非属于工伤保险所调整的范围。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。申诉人郝旭光称，1、我并没有雇佣被申诉人干活，被申诉人提交的录音，当庭未播放，未依法质证，不应作为证据予以采信，证人未出庭作证，不应作为认定的依据；2、原审伤残依据工伤鉴定标准错误，鉴定结论不应采信。被申诉人马国胜辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。马国胜向本院起诉请求：依法判令被告赔偿原告医疗费12539.86元、残疾赔偿金142540.2元、误工费42000元、护理费18000元，共计215080.06元。诉讼费由被告承担。本院原审认定事实：原告马国胜主张，其受被告郝旭光雇佣，为其加工草莓；2013年6月2日，原告在推草莓的劳动中受伤。被告不认可，原告第二次开庭提交了录音及整理材料各1份，该录音记载2015年5月23日下午，原告找被告商谈的过程，其中在场人还有被告郝旭光的妻子和儿子。原告称被告欠其工资未付清，被告的妻子没有异议，被告亦认可欠款，但称应当给多少就是多少，工钱肯定给原告；且被告亦认可原告住院期间去看过原告。现原告诉至本院，请求判令被告赔偿其经济损失215080.06元，其中医疗费12539.86元、伤残赔偿金142540.20元�误工费42000元、护理费18000元。1、医疗费12539.86元，原告主张，2013年6月2日至9日，其在莱州市中医医院住院治疗7天，支出医疗费9931.07元；2014年6月4日至6日，其在莱州市中医医院住院治疗2天，支出医疗费2608.79元；共计支出医疗费12539.86元，提交了医疗费、病历、用药明细。被告没有异议。2、伤残赔偿金142540.20元（包括伤残赔偿金116888元、被扶养人生活费25652.20元），原告主张，2014年2月21日，抚顺公正司法鉴定所鉴定认为其伤情构成九级伤残1处，其系城镇居民，伤残赔偿金按照山东省城镇居民收入29222元计算为116888元。被扶养人系其子马恺泽（2010年10月17日出生），受原告及其妻子王健共同抚养，被扶养人生活费按照山东省城镇居民消费性支出18323元计算14年为25652.20元。原告提交了鉴定意见书1份、户口本复印件。被告对证据的真实性没有异议，但认为原告的伤构不成九级伤残，并称在15日内书面答复本院是否重新鉴定，逾期则视为不申请重新鉴定；被告在期限内被告没有答复本院。3、误工费42000元、护理费18000元，原告称误工费按照每日一百多元计算1年；护理是由其妻王健护理的，护理费按照一天100元计算6个月。被告不认可。原告又称其与护理人员系农民身份，但在莱州市文昌路街道傅家桥村居住有七八年。被告对原告农民身份没异议。原告在第二次开庭时提交了其与护理人员的户口本，主张其系城镇居民，应按山东省城镇居民标准计算误工费、护理费；经本院核实，原告与护理人员均系城镇居民。双方未再提供出其他证据。上述事实，有原告提供的医疗费单据、病历、用药明细，鉴定书、户口本及庭审笔录等在卷佐证。本院原审认为，原告马国胜主张其为被�郝旭光提供劳务，为被告工作时受伤，被告不认可，原告提供了录音为证，被告经本院合法传唤未到庭，本院依法确认该录音真实，对本案具有证明力。该录音中可以确认被告雇佣原告受伤的事实。被告作为接受劳务的一方，未给原告提供充分的安全保障，其应对本次事件的后果应承担赔偿责任，但原告在提供劳务时没有注意安全也存在一定的过错，应适当减轻被告的赔偿责任，根据本案案情，酌定被告承担70%的责任为宜。原告主张的医疗费12539.86元，被告没有异议，本院据此予以认定。原告主张的伤残赔偿金142540.20元，包括伤残赔偿金116888元、被扶养人生活费25652.20元，提交了司法鉴定书等证据，被告对证据的真实性没有异议，但认为原告的伤构不成九级伤残，但未提交鉴定申请，因此，本院依法确认原告提供的证据真实，并据以认定本案相关事实�故本院确认原告的伤残赔偿金为116888元、被扶养人生活费为25652.20元，其中被扶养人生活费应计入伤残赔偿金。原告主张的误工费42000元、护理费18000元，提交了户口本等证据，本院认为原告提交的证据能够证实原告及护理人员系城镇居民，故原告的误工费、护理费应按照城镇居民的标准计算，误工护理的期限以住院期间为限。因此，本院确定原告的误工费为720.54元、护理费为720.54元。综上，本院确定原告的合理经济损失为：医疗费12539.86元、伤残赔偿金142540.20元（含被扶养人生活费25652.20元）、误工费720.54元、护理费720.54元，共计156521.14元。另，被告所称原告之诉已过诉讼时效，根据原告提供的录音来看，原告的诉讼请求没有过超过诉讼时效期间，故被告的该辩解，本院不予支持。本院原审判决：被告郝旭光赔偿原告马国胜医疗费12539.86元、伤残赔偿金142540.20元、误工费720.54元、护理费720.54元，共计156521.14元的70%计款109564.80元，限判决生效后十日内付清。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4526元，由被告负担，限判决生效后十日内交纳本院。再审中，申诉人提供证人陶寿珍出庭作证，陶寿珍称“2013年5月，我在南关蔬菜市场干搬速冻草莓，揽了郝旭光的活，就是速冻草莓出库带包装，我和郝旭光谈的是每吨草莓90元，我与郝旭光直接结算工钱，我从中提10%，我找的工人由我付工钱，开始找的工人中有马国胜和小崔，后来活被小崔揽过去了，他们不给我干了，马国胜也跟着小崔干，但我不知道小崔与马国胜之间是如何结算工资，也不知道马国胜是直接向郝旭光结算工资还是�接向小崔结算工资。”。经质证，申诉人对该证人证言无异议，被申诉人有异议，称陶寿珍招工人给郝旭光干活，我去了后因为陶寿珍从中扣提成，我就不给陶寿珍干了，我就直接给郝旭光干，因为这个事陶寿珍还不乐意。另查明，被申诉人提交的录音证据中记载，在被申诉人向申诉人索要所欠的工钱时，申诉人没有提出不欠其工钱，而是表示“……欠你一百也好,欠你三百也好,工钱我肯定给你……咱这个帐,也瞎不了,等我忙完了,我给你。”。原审第二次开庭中，被申诉人提交了该录音证据，原审进行了出示并播放，申诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭，应视为自动放弃自己的民事权利，对该录音证据其证明力应予以认定。再审认定的其他事实与原审一致。本院再审认为，本案再审审理的焦点是：第一、申诉人与被申诉人之间是否系雇佣关系；第二、对于原审中被申诉人提交的抚顺公正司法鉴定所法医人体伤残程度司法鉴定意见书证明力应否认定。对于第一个焦点，根据被申诉人提交的录音证据中记载，被申诉人向申诉人索要所欠的工钱时，申诉人没有提出不欠其工钱，而是表示“……欠你一百也好,欠你三百也好,工钱我肯定给你……咱这个帐,也瞎不了,等我忙完了,我给你。”，据此可以认定被申诉人给申诉人打工，申诉人给被申诉人付工钱，申诉人与被申诉人之间系雇佣关系，申诉人主张其与“小崔”系承揽关系，“小崔”与被申诉人系雇佣关系，申诉人提供的证人陶寿珍的证言不能证明申诉人与被申诉人之间是如何结算工资，因此该证据不能充分证明其主张。对于第二个焦点，因原审中申诉人没有在限期内对被申诉人提交的司法鉴定意见书提交重新鉴定申请，应视为自动放弃自己的民事权利，且该鉴定的作出并不违反法律的强制性规定，因此原审对此证据予以采纳并无不当。综上，检察机关的抗诉理由不能成立，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2015）莱州平民初字第327号民事判决。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审 判 长  冯 兵人民陪审员  王竹林人�陪审员姜少华二〇一七年六月二十八日书 记 员  孙 静