浙江省平阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）温平鳌商初字第290号
原告（反诉被告）：温州双赢物流服务有限公司。
法定代表人：陈肖敏。
委托代理人：池方景。
委托代理人：王艺。
被告（反诉原告）：温州中南建筑路桥工程有限公司。
法定代表人：徐登春。
委托代理人：杨大春。
原告温州双赢物流服务有限公司（以下简称双赢物流公司）为与被告温州中南建筑路桥工程有限公司（以下简称中南路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年7月23日向本院起诉。被告中南路桥公司于2012年7月27日向本院提出反诉，本院决定将本诉、反诉合并审理。2012年8月29日，本院依据双方当事人的申请，依法委托温州东瓯会计师事务所有限公司对涉案工程的工程造价等进行鉴定。本案依法适用简易程序于2013年1月8日公开开庭进行了审理。2013年3月15日，案件转入普通程序，并依法组成合议庭于2013年9月13日再次公开开庭进行审理。原告（反诉被告）委托代理人池方景、王艺，被告（反诉原告）委托代理人杨大春到庭参加诉讼。2013年6月18日，本案因案情复杂经本院院长批准延长审限四个月。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）双赢物流公司起诉称：2010年9月19日，原、被告签订工程承包协议书，约定将双赢物流公司坐落于平阳县萧江镇高速出口旁地块共二幢建筑交由中南路桥公司承包施工，约定工程工期为545天。中南路桥公司如延误工期在30天内每天罚1000元，超出30天，每天罚1万元。同时约定工程款的支付为每幢打桩及基础至±0.000后，再按工程量支付50%的工程款。合同签订后，中南路桥公司从双赢物流公司领走施工图纸、地质勘察报告等施工文件、图纸，并开始施工。但自2012年1月份以来，中南路桥公司私自停止施工，目前仅完成仓储用房的部分工程，综合楼地下室至今未开展工作，工程已不能按期完成，不能按时交付使用。为此，双赢物流公司多次催促中南路桥公司复工，但中南路桥公司提出工人工资上涨，基坑支护设计图存在安全隐患，并认为基坑支护设计专家论证不科学等理由提出补偿要求。虽经双赢物流公司多次口头及书面函告要求复工，但中南路桥公司拒不复工，导致工程停工。同时，中南路桥公司于2012年4月2日书面函告双赢物流公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》。因考虑到中南路桥公司已根本违约，双赢物流公司对解除合同的要求予以同意。由于中南路桥公司的违约，工程已不能按期完成，依合同约定中南路桥公司应支付违约金518万元，同时由于人工、物价上涨因素影响，本工程另行招标成本增加200万元，该二项损失均系被告违约行为所造成。起诉要求：（1）解除双方签订的《建设工程施工合同》；（2）中南路桥公司支付违约金518万元；（3）中南路桥公司返还综合楼、仓储楼的施工图纸和施工资料；（4）本案的诉讼费及律师费由被告承担。
诉讼过程中，双赢物流公司增加其第（2）项诉讼请求为中南路桥公司支付违约金518万元及赔偿双赢物流公司工程另行发包差价550万元。
被告（反诉原告）中南路桥公司答辩并反诉称：同意双赢物流公司的第（1）、（3）两项诉讼请求。双方签订建设工程施工合同后，中南路桥公司已按合同约定施工，2011年10月25日，已完成仓储用房工程五层砼工程，并向温州浙南建设监理有限公司（下简称浙南监理公司）提交工程款支付申请表，要求双赢物流公司按约支付工程款165.206万元。浙南监理公司经审核，扣除有关款项，同意本期支付工程款共计140.9248万元，且于2011年11月4日向双赢物流公司发出工程款支付证书。按照合同第26.1条约定，双赢物流公司应当在2011年11月18日支付工程款140.9248万元，但一直未支付，导致施工无法进行。为此，中南路桥公司根据合同26.4条约定于2011年1月20日开始停止施工。2012年4月2日，中南路桥公司函告双赢物流公司要求依据合同第44.2条约定解除双方签订的《建设工程施工合同》，并要求双赢物流公司在2012年4月17日前与中南路桥公司协商解决有关工程款结算问题。双赢物流公司至今未按约定支付工程款已明显违约，并已达到约定的合同解除条件，故中南路桥公司自2012年1月20日停止施工是由于双赢物流公司违约在先，中南路桥公司是依据合同约定停止施工。此外，2011年8月1日，中南路桥公司完成综合楼桩基础工程后，由于双赢物流公司提供基坑支护设计方案存在安全隐患，双赢物流公司既没有履行自己在基坑支护工程方面所作出的承诺，也没有履行自己在基坑支护工程方面应尽的义务，导致中南路桥公司无法进行基坑支护的相关施工建设，而不能对综合楼工程继续施工。双赢物流公司针对基坑支护施工方案中存在可能导致埋在施工现场地下深约1米的塑料材质自来水管的损害。双赢物流公司要求中南路桥公司支付违约金及赔偿损失，均没有事实和法律依据，要求驳回双赢物流公司的第（2）、（4）两项诉讼请求。并反诉要求：（1）解除双方签订的《建设工程施工合同》；（2）双赢物流公司支付中南路桥公司工程款140.9248万元及利息（自2011年11月18日起至判决确定的支付之日止，按银行同期贷款利率计算）；（3）双赢物流公司支付其他已完成工程量工程款暂计450万元（具体工程款金额以司法鉴定结果为准）及利息（自2012年4月17日起至判决确定的支付之日止，按银行同期贷款利率计算）；（4）本案的诉讼费及律师费由双赢物流公司承担。
经诉讼过程中鉴定，中南路桥公司明确其第（3）项反诉请求的金额为517.9386万元（计算依据是鉴定结论的本工程合同结算造价1183.8183万元＋人工动态造价为22.0451万元-
已付的工程款547万元-140.9248万元）及利息（自2012年4月17日起至判决确定的支付之日止，按银行同期贷款利率计算）。增加第（5）项诉讼请求：依法判令中南路桥公司对所承建的工程享有优先受偿权。
原告（反诉被告）针对被告（反诉原告）的反诉答辩称：对反诉请求第（1）项无异议，第（2）、（5）两项诉讼请求无事实和法律依据，第（3）项应依法扣除中南路桥公司应承担的违约金之后多退少补。监理单位对工程量的确认，仅是工程款的支付依据之一，中南路桥公司还未完成综合楼的工程，中南路桥公司要求支付仓储楼工程款并不具备支付条件。在施工过程中并未出现中南路桥公司可以依合同约定可以停止施工的情形。关于中南路桥公司提出施工现场地下有障碍物的问题，根据合同的约定，承包方如果发现障碍物，承包方必须在8小时内向发包方提出书面报告，但是中南路桥公司并未提出。中南路桥公司要求增加人工动态造价不应支持。中南路桥公司已超过行使工程优先受偿权的期限。
双赢物流公司在本院指定的举证期限内提供并在庭审中出示以下证据：1.营业执照、组织代码证，证明双方的诉讼主体资格；2.《建设工程施工合同》、《工程承包协议书》，证明双方签订两份施工合同及合同约定工期及付款方式、违约责任等事实；3.平阳县发改和改革局文件，证明双赢物流公司的基本建设项目已经主管单位核准建设的事实；4.建设工程项目投标资格审查表、施工直接发包审批表、交易单，证明双方的建设合同已备案的事实；5.现场照片及安全牌，证明中南路桥公司在施工现场竖牌工期为2010年9月26日到2012年3月28日，现延期构成违约的事实；6.要求中南路桥公司抓紧施工函（2012年3月2日）、律师函（2012年3月26日），证明工期延误的事实；7.中南路桥公司提交的中南路桥公司在签订合同后出具给双赢物流公司的施工组织设计（计划）、工程施工进度表，证明工程概况和中南路桥公司施工进度网络计划工程于2012年1月完工的事实；8.施工单位技术人员登记表，证明中南路桥公司实际派驻员与登记表不一致，所派人员无任何资质证明；9.现场施工照片及规划图，证明中南路桥公司已根本违约；10.中南路桥公司要求解除合同律师函及提出继续施工条件要求的函，证明中南路桥公司要求解除合同双赢物流公司予以同意，中南路桥公司提出了超出合同约定的要求等事实；11.监理日记、监理公司关于工程建设中有关问题说明，证明工程延误的事实及原因；12.上海量通岩土工程有限公司设计的综合楼地下室基坑围护设计方案、2011年7月28日基坑围护设计方案专家论证会会议签到表及专家论证意见表，证明综合楼地下室基坑围护第一次设计方案出具的时间及设计方案符合要求，该设计已经通过专家认证可以作为施工依据并已送交中南路桥公司等事实；13.苏西民的书面证词及身份证复印件，证明中南路桥公司要求自己对基坑支护进行施工的事实；14.温州市勘察测绘研究院的基坑围护设计方案、温州求是施工图审查咨询有限公司专家论证会会议纪要、论证会签到表、施工图设计文件审查意见记录单即审查报告书、施工图设计文件审查合格书、温州市勘察测绘研究院的声明，证明证明综合楼地下室基坑围护第二次设计方案出具的时间及设计方案符合要求；15.关于施工场地地下水管去弯取直的情况说明、温州市勘察测绘研究院工程联系单，证明当地政府为了提高流速、增加供水量对自来水管道进行去弯取直移位，基坑围护方案亦进行相应的调整，但自来水管道进行去弯取直移位前原设计方案亦符合要求等事实；16.工程施工总承包协议书、工程收尾施工协议书、综合楼工程预结算表，证明剩余工程另行发包的工程造价。
中南路桥公司对上述证据的质证意见如下：对于证据1-4、10、14均无异议，但主张根据证据2可以说明双赢物流公司违约。对证据5的关联性有异议，主张安全牌是为了应付检查，实际工期计算应按合同约约定。证据6函件的内容是双赢物流公司单方的意思表示，所反映的内容不真实，2011年8月以后，综合楼工程无法继续施工，证据6不能证明中南路桥公司存在工期延误的事实。对证据7-9、16的真实性及合法性均无异议，但关联性有异议。对证据11、13、15的真实性、合法性及关联性均有异议，主张水管去弯取直移位系本案工程施工所需。对证据12的设计方案无异议，对证据12中其他证据的真实性有异议。证据16不能证明设计方案调整与自来水管移位之间的关联性。对证据17的真实性有异议。
中南路桥公司在本院指定的举证期限内提供并在庭审中出示以下证据：1.工程款支付申请表、工程款支付月报、建筑业统一发票，证明中南路桥公司已经依照合同的约定，经监理单位向双赢物流公司提出支付通知，但是双赢物流公司未支付的事实；2.温州市勘察测绘研究院基坑支护施工图纸以及说明，证明根据该设计方案，双赢物流公司应将施工现场所在地卸土0.8米后再交由中南路桥公司开始施工的事实；3.中南路桥公司提出基坑支付施工前的有关注意事项、基坑围护图纸会审会议及签到表、自来水总管加固参考方案，证明中南路桥公司提交的基坑支护施工方案存在安全隐患并提出解决方案的事实；4.给水管改道图纸，证明双赢物流公司于2012年3月才获得地下自来水管改道方案的事实；5.停工报告，证明致使工程停工的原因在于双赢物流公司；6.平阳县规划建设局关于进一步加强房屋建筑深基坑工程监督管理的通知，证明基坑支护的设计应该在施工前完成审查通过；7.平阳县国安饮水有限公司向双赢物流公司发的函，证明该公司要求确定施工图时保证水管安全，防止自来水管爆裂的事实。
双赢物流公司质证意见如下：对中南路桥公司提供的证据的真实性均无异议。对证据的关联性有异议，不能证明双赢物流公司未依约支付工程款而构成违约的事实；证据2不能证明双赢物流公司承诺卸土的事实，该设计图纸即使存在需要修改的问题亦不能成为停止施工的理由；对证据3的关联性有异议；证据4的图纸系自来水厂提供而不是双赢物流公司提供；证据5不能证明停工原因在于双赢物流公司；证据6不能否定基坑围护两次设计方案的有效性；证据7不能证明地下自来管是否影响施工。
本院在庭审中出示了经双方申请，本院依法委托温州东瓯会计师事务所有限责任公司鉴定，该所作出的《建设工程造价咨询成果报告书》及《建设工程造价鉴定报告（补充）》。双赢物流公司对《建设工程造价咨询成果报告书》无异议，对《建设工程造价鉴定报告（补充）》不予认可，主张合同并未约定人工价可以进行动态调整，仅约定材料价可以调整。中南路桥公司对《建设工程造价咨询成果报告书》及《建设工程造价鉴定报告（补充）》均无异议，主张鉴定结论意见中的“原工程定额工期为775天”就是按照标准套用的综合楼工期，仓储楼工期未在合同中约定；人工动态部分造价具体应当按照双方实质性的约定确认，温州市建设局、发改局、财政局联合发布的2008第35号文件，明确规定人工动态管理按人工费指数法调整。
本院对双赢物流公司出示的证据认证意见如下：对证据1-4、10、14均予以采纳。对证据5-9的真实性及合法性均予以认定。证据11的主要内容为双赢物流公司要求中南路桥公司对综合楼基坑维护进行施工，双方发生争执等，监理日记及有关问题说明均盖有监理单位公章，本院予以采纳。证据12中的各证据可以互印证，可以证明基坑围护出具的时间及论证情况，本院予以采纳。证据13系书面证词，出具人未到庭接受质询，其真实性无法确认，本院不予采纳。证据15可以证明施工场地地下自来水管道进行去弯取直、基坑围护的第二次方案进行过部分调整的事实，本院予以采纳。证据16的两份协议书未经相关建设主管部门备案，亦未开始实际履行，其真实性无法确认，本院不予采纳。对中南路桥公司出示的证据认证意见如下：对证据1、2均予以采纳，证据2的设计总说明明确载明“甲方承诺基坑开挖前将卸土至黄海高程3.00m”。对证据3-7的真实性及合法性均予以采纳。对《建设工程造价咨询成果报告书》均予以采纳。关于哪一方违约及中南路桥公司主张的人工动态造价等问题，本院另行阐述。
本院经审理，认定事实如下：2009年3月25日，双赢物流公司的物流中心建设项目经平阳县发展和改革局核准，9月16日该建设项目初步设计经该局批复。2010年8月11日，双赢物流公司（发包方、甲方）与中南路桥公司（承包方、乙方）就物流中心基础建设工程（综合楼约12310m2，其中地下室约1988m2，建至12层）、仓储用房工程（约12480m2，建至五层）的土建工程总承包签订一份《工程承包协议书》。约定：三、项目工程工期，本项目工期定为545天，按综合楼机械钻孔桩完成动测报告后开始计算工期，竣工日期由乙方提交竣工验收报告，经验收合格的，以竣工验收合格日期为竣工日期；约定工期内如乙方延误工期每天罚1000元，超出30天，每天罚1万元。四、安全，本工程必须达到平阳县标准化工程，标准化工程的补偿费给乙方5万元，如达不到则罚款5万元，是否达标以检测单位验收文件为准。五、工程质量标准，工程质量目标为优良，一次验收如出现局部验收不合格的，乙方无条件修补至合格，并承担返工部分的处罚200元／m2。六、付款方式，每幢打桩及基础至±0.000工程完工后，按完成工程量支付50%的工程款，上部主体工程每月结算一次，10天内按完成工程量支付80%，竣工验收15天内付至总价90%；工程竣工验收合格后45天内应办理工程结算，扣除保修金3%（包括分包工程），其余工程款一次性付清；保修金在竣工验收后一年后返还50%，五年内退清（±0.000以下的乙方垫资款的30%建至主楼9层，仓储4层，退总额15%，主体验收垫资款的15%全部退清）。七、造价计算，工程量编制按定额套用2003年《浙江省建筑工程预算定额》、补充定额和有关规定文件，取费按二级企业、II类工程标准计取，材料单价套用温州市平阳县月信息价，钢筋（采用沙钢）、水泥、商品砼按动态调整，其他材料信息价如不能确定则由甲、乙、监理三方确定，如工程量增减通过双方及监理确认的联系单进行结算；为有利于双方关系，乙方愿意贡献部分利润，根据上述计算的方法计算工程造价下浮15.5%作为最后决算依据；本项目分包工程基础工程的挖运土方、回填、基坑围护等按实项目暂定价项目由甲方定价不作下浮，综合费率按1.5%计取（地材税、税金由甲方负责）。十、双方的义务和权利，甲方对乙方提出因确属无法施工或设计不合理而要求设计变更的，甲方应在15天内答复，如超过15天，甲方应给乙方一切损失费用，工期顺延按实签证。十一、乙方委派金朝米同志为该工程项目经理。十二、本协议属该建设工程施工合同的最终结算依据，凡与项目有关的工程款结算事项均以本协议条款为准，在规划备案的施工合同中结算条款与本协议不一致的，以本协议为准。2010年9月19日，双方双签订一份《建设工程施工合同》。在该合同中有约定而在之前的《工程承包协议书》未约定的主要条款有：合同开工日期2010年9月26日（暂定）。合同价款3506.7582万元。通用条款1.7监理单位指发包人委托的负责本工程设计并取得相应工程设计资质等级证书的单位。1.8工程师指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人承包人在专用条款中约定。8.1发包人工作（4）向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，对资料的真实准确负责；（8）协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作，承担有关费用。11.2因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期，发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并顺延工期。13.1因下列原因造成工期延误，经工程师确认，工期顺延：（1）发包人未能按专用条款约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师收到报告14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。14.2因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。23.2本合同价款采用固定价格合同。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双主又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人承担违约责任。35.1发包人承担违责任，赔偿因其违约承包人造成的经济损失，顺延延误工期。37.2发生争议后，除非出现下列情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；（2）调解要求停止施工，且为双方接受；（3）仲裁机构要求停止施工；（4）法院要求停止施工。44.2发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包方仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。43.2施工中发现影响施工的地下障碍物，承包人应于8小时内以书面形式通知工程师，同时提出处置方案，工程师收到处置方案后24小时内予以认可或提出修正方案，发包人承担由此发生的费用，顺延延误的工期。44.4（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建致使合同无法履行）；专用条款5.2监理单位委派的工程师陈定先，负责工程的施工质量进度监理，对设计变更进行确认。7项目经理陈必，二级建造师。8.1（4）发包人工作在开工前提供工程地质和地下管线资料。
合同签订后，中南路桥公司从双赢物流公司领走施工图纸、地质勘察报告等施工文件、图纸，并于2010年9月26日进场开始施工。综合楼桩基于2010年9月27日开始试桩，2011年4月6日开始打桩工程，同年8月1日结束，综合楼停止施工。仓储楼于2010年9月27开始打桩，2011年10月5日主体结顶，现外墙粉刷已施工，内墙线条护角已做，粉刷未做，施工至2012年1月20日停工。中南路桥公司于2011年10月25日向浙南监理公司提交工程款支付申请表载明：我方已完成仓储用房工程五层砼工程工作，按施工合同规定，建设单位应在2011年11月10日前支付该项工程款共121.406万元，请予以审查并开具工程款支付证书；另加基础以下部分15%造价43.80万元。11月4日，浙南监理公司出具工程款支付证书。载明：致双赢物流公司，根据施工合同规定，经审核承包单位的付款申请表，并扣除有关款项，同意本期支付工程款共140.9248万元，其中承包单位申报款为121.406万元＋43.80万元=165.206万元，经审核承包单位应得款为121.406万元＋43.80万元=165.206万元，本期应扣款为121.406万元×20%=24.2812万元。上述43.80万元系仓储楼±0.000以下工程的造价292万元的15%。此后，双赢物流公司未按支付证书支付工程款。
2012年3月2日，双赢物流公司函发中南路桥公司，要求抓紧工程施工。3月26日双赢物流公司发律师函给中南路桥公司，要求中南路桥公司对综合楼、地下室等工程是否组织施工作出明确回复，若于2012年4月5日前未给予明确的书面答复，将视为放弃施工，由此造成的损失由中南路桥公司承担。4月2日中南路桥公司发律师函给双赢物流公司，指出双赢物流公司应在2011年11月28日前支付工程款140.9248万元，但一直未支付，导致施工无法进行，为此中南路桥公司根据合同26.4的约定于2012年1月20日停工；但双赢物流公司仍不支付工程款，现中南路桥公司根据合同第44.2约定，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，并要求在2012年4月17日前结算相应的工程款。2012年4月19日，中南路桥公司向双赢物流公司书面提出复工条件。指出综合楼于2011年4月开始打桩，8月1日桩基础施工完毕，按照工程施工的正常情况，地下室基坑围护也应该在8月1日前完成，这样才不会因工程工期延误造成损失，地下室基坑围护设计及若进行施工存在的诸多问题，双赢物流公司未予解决。同时提出赔偿损失、双赢物流公司找第三方企业对工程款进行担保等要求。
2011年7月，上海量通岩土工程有限公司经双赢物流公司委托作出地下室基坑围护设计。7月28日，该设计方案经专家论证并提出明确自来水管的位置、深度，水平锚管应避开水管等意见。温州市勘察测绘研究院经双赢物流公司委托，并经专家论证会议，于10月24日作出综合楼地下室基坑支护施工设计图（设计总说明载明“甲方承诺基坑开挖前将卸土至黄海高程3.00m”）。该施工图设计10月31日经温州求是施工图审查咨询有限公司审查合格。12月6日，中南路桥公司向双赢物流公司提出基坑围护施工前需解决的相关问题。12月13日，业主、施工单位、监理单位、设计单位共同召开基坑围护图纸会审会议。会议主要内容为：施工单位提出图纸存在的问题由设计单位解决回答；基坑开挖卸土存在的安全问题，各单位讨论解决；基坑南侧存在的水管问题由业主与相关部门协调，并邀请相关专家论证解决；施工道路问题业主单位配合解决；监测点由业主请专业监测单位负责监测。12月29日，中南路桥公司提出自来水总管加固参考方案。2012年3月，上海浦东建筑设计研究院作出给水改道平面图和纵断面图。2012年5月9日的温州市勘察测绘研究院工程联系单载明：根据业主提供的新的自来水给水管改道图及现场实际情况对原设计方案中基坑平面图局部修改调整（基坑西南角周边局部被动区水泥搅拌桩取消），未变更部分按原方案实施。2013年3月，萧江镇政府对本案工程施工场地地下自来水管进行去弯取直移位，工程材料费由双赢物流公司赞助。2013年5月2日，中南路桥公司向双赢物流公司、浙南监理公司提交停工报告。
浙南监理公司的监理日记记载：2012年1月12日，停工，业主要求并通知施工单位提交综合楼基坑施工围护方案，确定开工时间；2012年2月26日，业主向施工单位发放通知单，要求施工单位及时进行综合楼基坑围护施工；2012年6月21日，业主要求施工单位及时进行综合楼基坑围护施工，双方争执停工。
诉讼过程中，经双方申请，本院依法委托，温州东瓯会计师事务所有限责任公司作出《建设工程造价咨询成果报告书》和《建设工程造价鉴定报告（补充）》。《建设工程造价咨询成果报告书》的鉴定结果部分载明：1、按合同预算价计算的已完工程造价1087.2770万元；2、按合同结算价计算的已完工程造价1183.8183万元；3、综合楼±0.000以下地下室主体工程预算价327.6473万元（不含桩基）；4、按定额工期计算的剩余工程工期需555天；5、按合同工期相对于定额工期口径计算剩余工程工期为389天。鉴定事项说明部分载明：1、本工程的合同预算价为当事双方签订合同时以预算口径计算确定的造价，不含联系单变更和草料动态调整造价，其中仓储用房已完工程造价为764.1826万元，综合楼已完工程造价为323.0944万元；2、本工程合同结算价为当事双方签订的合同预算价加上合同约定变更联系单造价和材料动态调整造价，其中联系单部分造价为6.3003万元，仓储用房材料动态调整造价为65.3689万元，综合楼材料动态调整造价为24.8721万元；3、由于本工程尚未完工，在合同结算造价中未包含分包项目的配套费，标化工地的补偿费、工程质量标准的奖罚费用在内；4、对于材料动态中的商品砼动态调整，现按联系单002和联系单003签订的内容调整，综合楼时间段为2011年4月份至2011年7月份，仓储用房时间段为2011年2月份至2011年9月份；5、原工程的定额工期为775天，合同工期为545天，工期缩短了约30%，未完成工程的工期按合同工期缩短比例计算为555×70%=389天；6、本鉴定未计算人工费动态部分的造价，具体应按当事双方的实质性约定确认；7、当事双方于2010年8月11日签订工程承包协议书，2010年9月19日签订工程施工合同，双方约定施工方愿意贡献部分利润，工程总价下浮15.5%作为最终结算依据。上述鉴定的造价均系下浮15.5%的金额。《建设工程造价鉴定报告（补充）》的鉴定结果部分载明：1、仓储用房工程人工动态调整造价为11.6461万元（已优惠下浮15.50%）；2、综合楼工程人工动态调整造价为10.399万元（已优惠下浮15.50%）。鉴定事项说明部分载明：1、考虑到预算编制日期与合同签订日期的定额及各项造价政策一致性因素，人工费指数以当事双方的合同时间2010年9月为基准，人工费总额以定额人工费为基数；2、因合同未对人工费是否动态计算作出明确约定，我们也无法判断是否应予以计取，故原鉴定报告未计算人工费动态部分的造价。双方当事人均确定，综合楼±0.000以下地下室主体工程预算价327.6473万元（不含桩基）、综合楼已完工程造价为323.0944万元、基坑围护的造价三者之和，构成综合楼±0.000以下地下室主体工程的总造价。鉴定费10万元，由双赢物流公司和中南路桥公司各预交5万元。
本案的工程系民营资本投资建设，未经招投标，由业主直接发包。双方签订《建设工程施工合同》和《工程承包协议书》均不包含基坑围护施工。诉讼过程中双方均表示，双方的权利义务以《工程承包协议书》为准，《工程承包协议书》没有约定的，以《建设工程施工合同》为准。合同约定的综合楼系高层建筑，±0.000工程建造的房屋室内地平高度，±0.000以下的是地下建筑，以上就是地上建筑。基坑围护施工是指在综合楼地下室打桩，防止周围坍塌。签订合同时基坑围护的方案、造价及设计图纸均未作出。综合楼的地上建筑施工需等基坑围护施工完毕后开始进行。若合同双方对基坑围护施工工程价款不能达成一致意见，基坑围护施工可以由第三方承包，施工完成后再让中南路桥公司继续施工。至本案第二次庭审前，综合楼的机械孔桩动测及基坑围护施工均未完成。双赢物流公司已支付仓储楼的工程款547万元（中南路桥公司按月上报，双赢物流公司与浙南监理公司审核后，浙南监理公司开具支付证书，共支付5次），浙南监理公司确认的140.9248万元亦是仓储楼的工程款，综合楼的工程款至今分文未付。
本院认为，本案的工程系民营资本投资建设，符合业主直接发包条件，双赢物流公司与中南路桥公司签订的《工程承包协议书》和《建设工程施工合同》均合法有效。双方一致表示，双方的权利义务以《工程承包协议书》为准，《工程承包协议书》没有约定的，以《建设工程施工合同》为准，应予以支持。原告（反诉被告）双赢物流公司的第（1）、（3）两项诉讼请求，被告（反诉原告）中南路桥公司均无异议，本院予以支持。本案的争议焦点为：（1）本案所涉工程在施工过程中于2012年1月20日停工，是哪一方违约，即双赢物流公司主张中南路桥公司支付违约金518万元及赔偿另行发包差价550万元应否支持；（2）中南路桥公司主张双赢物流公司支付的工程款应否支持；（3）中南路桥公司主张对所承建的工程享有优先受偿权应否支持。
（一）关于谁违约问题。
1.工程款的支付方面是否构成违约。《工程承包协议书》的付款方式约定“每幢打桩及基础至±0.000工程完工后，按完成工程量支付50%的工程款，上部主体工程每月结算一次，10天内按完成工程量支付80%，竣工验收15天内付至总价90%；工程竣工验收合格后45天内应办理工程结算，扣除保修金3%（包括分包工程），其余工程款一次性付清（±0.000以下的乙方垫资款的30%建至主楼9层，仓储4层退总额15%，主体验收垫资款的15%全部退清）”。双赢物流公司主张其无需支付浙南监理公司于2011年11月4日开具的支付证的工程款140.9248万元。理由如下：（1）“每幢”的意思就是综合楼和仓储楼均要施工至±0.000，才具备支付工程款的条件，在综合楼±0.000以下部分施工未完成的情形下，即使仓储楼完工，仓储楼的工程款亦不具备支付条件；（2）即使需要支付仓储楼的部分工程款，根据双方约定的垫资款的约定，双赢物流公司只需支付64.346万元（764.1826万元×80%-547万元）。中南路桥公司主张“每幢”意思是综合楼和仓储楼分别按各自的施工进度，根据合同约定的支付比例支付工程款，而不是有一幢进度未达到，另一幢的工程款就无需支付。对此，本院采纳中南路桥公司的主张。首先，《工程承包协议书》并未明确约定两幢楼均要达到“打桩及基础至±0.000工程完工”才能开始支付工程款；其次，在综合楼的±0.000以下部分的基坑围护设计方案还未审查合格之前，双赢物流公司并未要求中南路桥公司暂停仓储楼的施工，否则仓储楼的工程款应待综合楼±0.000以下部分全部完工后才能付款；再次，在仓储楼施工过程中，双赢物流公司已按施工进度、合同约定的支付比例，在中南路桥公司按月上报工程量，经监理单位和双赢物流公司审核，分五次支付了仓储楼的工程款547万元；最后，如果双赢物流公司的主张成立，那么双赢物流公司到目前为止不需支付任何工程款，这样对中南路桥公司明显不公平。
结合鉴定结论和上述付款方式约定，在不计算工程联系单造价及人工动态调整造价的情况下，本院经初步估算，双赢物流公司2011年11月应支付的工程款为131.2412元［（合同预算价仓储楼已完工程造价为764.1826万元＋仓储楼材料动态调整造价为65.3689万元房-
仓储楼±0.000以下部分造价292万元）×80%＋292万元×85%-547万元］。此前五次支付的共547万元，每次支付均由中南路桥公司上报工程量，监理单位与双赢物流公司审核后，监理单位开具工程款支付证书，双赢物流公司再支付工程款。监理单位2011年11月4日开具工程款140.9248万元支付证书前，该金额应该有经双赢物流公司审核同意。该金额亦与根据合同约定应支付的工程款相当。双赢物流公司亦未提供证据证明，其在监理单位开具工程款140.9248万元支付证书后要求鉴定单位撤回该工程款支付证书或与中南路桥公司提出该部分工程不应支付的主张。综上，双赢物流公司应在2011年11月14日前按工程款支付证书支付工程款140.9248万元，但在中南路桥公司发律师函催讨后仍未支付，双赢物流公司已构成根本违约。
2.中南路桥公司停工是否构成违约。双方均表示，双方的权利义务以《工程承包协议书》为准，《工程承包协议书》没有约定的，以《建设工程施工合同》为准。《工程承包协议书》对停工条件未作约定。《建设工程施工合同》26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人承担违约责任。在综合楼已完工程造价的323.0944万元、仓储楼±0.000以下部分的43.80万元已由中南路桥公司垫资的情形下，双赢物流公司又拒不按工程款支付证书在2011年11月14日前支付140.9248万元，显然会导致中南路桥公司资金困难，施工无法进行。因此，在双方未达成延期付款协议的情形下，中南路桥公司于2012年1月20日停工，符合合同约定，不构成违约。
是否存在工期延误的违约情形。《工程承包协议书》约定，工期定为545天，按综合楼机械钻孔桩完成动测报告后开始计算工期。双方均明确，综合楼的地上工程需待基坑围护和机械钻孔桩完成动测报告后开始施工。本院认为，造成基坑围护及机械钻孔桩动测至今未完成的原因有：（1）合同签订时，双赢物流公司未取得基坑围护方案，直至2011年7月才取得综合楼地下室基坑围护的第一次设计方案，10月31日（进场施工后一年多，停工后九个多月）基坑围护的第二次设计方案才审查合格；（2）2012年5月9日进行基坑围护方案局部调整依据的给水改道设计图中地下自来水管去弯取直移位，直至2013年3月才完成；（3）基坑围护方案审查合格后，双方未能对基坑围护施工达成一致意见。双方均表示，双方签订的合同未包括基坑围护施工，若合同双方对基坑围护施工工程价款不能达成一致意见，基坑围护施工可以由第三方承包，施工完成后再让中南路桥公司继续施工。在双方未能就基坑围护达成一致意见的情形下，双赢物流公司完全可以把基坑围护发包给第三方施工。因此，造成基坑围护及机械钻孔桩动测至今未完成的责任不在于中南路桥公司。双方均明确综合楼±0.000以下地下室主体工程预算价327.6473万元（不含桩基）、综合楼已完工程造价为323.0944万元、基坑围护的造价（双赢物流公司主张根据上海量通岩土工程有限公司设计方案的造价为186万元，中南路桥公司主张造价一百多万）三者之和，构成综合楼±0.000以下地下室主体工程的总造价。基坑围护设计方案作出前，中南路桥公司已完成综合楼±0.000以下工程造价323.0944万元，只需再垫资不到500万元，就可以完成综合楼±0.000以下工程，双赢流公司就应支付400多万元工程款。双赢物流公司主张中南路桥公司不愿承担巨额的垫资，而以基坑围护方案存在安全隐患为由拒绝施工，并阻挠双赢物流公司委托第三方施工，依据不足，本院不予采纳。综上，双方合同约定工期自综合楼机械钻孔桩完成动测报告后开始计算工期，现该动测报告至今未完成，且责任不在于中南路桥公司，故双赢物流公司主张中南路桥公司延误工期构成违约，依据不足，不予支持。
综上，本院认为，双赢物流公司主张中南路桥公司违约，应支付违约金518万元及赔偿另行发包差价550万元，不予支持。本诉的第（2）、（4）两项诉讼请求应予驳回。
（二）双赢物流公司应支付工程款的金额。上述关于工程款的支付方面是否构成违约问题的分析，已明确阐明双赢物流公司应于2011年11月14日前支付工程款140.9248万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，反诉第（2）项诉讼请求合理合法，应予支持。对于其余工程款的支付作如下分析。
1.中南路桥公司主张的人工动态调整造价应否支持。《工程承包协议书》约定“工程量编制按定额套用2003年《浙江省建筑工程预算定额》、补充定额和有关规定文件，取费按二级企业、II类工程标准计取，材料单价套用温州市平阳县月信息价，钢筋（采用沙钢）、水泥、商品砼按动态调整，其他材料信息价如不能确定则由甲、乙、监理三方确定，如工程量增减通过双方及监理确认的联系单进行结算”。双赢物流公司主张双方未约定人工费动态调整，不应支持。中南路桥公司主张，因影响工程造价的因素非常多，双方在合同中仅明确对工程造价影响较大的钢筋（采用沙钢）、水泥、商品砼按动态调整，未在合同中明确人工费动态调整，并不意味着人工费无需按动态调整。本院认为，虽然，2003年《浙江省建筑工程预算定额》规定对材料、人工、机械台班等价格及有关费率实行全面动态管理，但是，双方的合同仅明确材料单价按动态调整，但未约定人工费按动态调整，故中南路桥公司主张人工动态造价不应支持。
2.应支付工程款的金额。《解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。本案诉讼过程中，双赢物流公司一直未提出工程质量异议，亦未申请对工程质量进行鉴定。因此，可以认定双赢物流公司在本案诉讼过程中，对中南路桥公司已完成的工程质量无异议。双方约定“……竣工验收15天内付至总价90%，工程竣工验收合格后45天内应办理工程结算，扣除保修金3%其余工程款一次性付清，保修金在竣工验收后一年后返还50%，五年内退清”。本案工程施工已于2012年1月20日停工，合同解除后，尚未能确定剩余工程量由谁施工、何时开始继续施工，何时完成，亦有可能剩余工程的施工原因导致工程不能竣工验收。本案系双赢物流公司违约导致合同解除，若完全按合同约定的工程进度支付工程款，对中南路桥公司显然有失公平。本院确定现双赢物流公司应支付鉴定结论明确的已完成工程造价的97%，剩余3%由中南路桥公司按双方合同约定另行主张。即1148.3037万元［（按合同结算价计算的已完工程造价1183.8183万元×97%］，扣除已付的547万元，仍需支付601.3037万元。如果今后，双赢物流公司确有证据证明中南路桥公司完成的工程存在质量问题，双赢物流公司可另行向中南路桥公司索赔。对于双方就本案工程是否达到平阳县标准化工程所约定的奖励或罚款5万元的问题，双方可待竣工验收后另行主张。本案合同未解除前，双赢物流公司不负有支付460.3789万元（601.3037万元-140.9248万元）工程款的义务，在鉴定结论作出前双方亦不能达成已完成工程造价金额的一致意见，故对460.3789万元工程款的利息不予支持。
（三）工程款优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号），建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。现本案的建设工程尚未竣工，对双赢物流公司提出中南路桥公司已超过行使优先权期限的主张，依据不足，不予支持。确定中南路桥公司应得的工程款（不包括利息）对双赢物流公司综合楼、仓储楼工程折价或拍卖的价款中优先受偿（以中南路桥公司施工完成的部分为限）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十七条的规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）温州双赢物流服务有限公司与被告（反诉原告）温州中南建筑路桥工程有限公司签订的《工程承包协议书》、《建设工程施工合同》；
二、被告温州中南建筑路桥工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告温州双赢物流服务有限公司的综合楼、仓储楼的施工图纸和施工资料；
三、驳回原告温州双赢物流服务有限公司的其他诉讼请求；
四、反诉被告温州双赢物流服务有限公司于本判决效之日起十五日内支付反诉原告温州中南建筑路桥工程有限公司工程款601.3037万元及利息（仅其中140.9248万元计算利息，从2011年11月18日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）；
五、反诉原告温州中南建筑路桥工程有限公司有权就上述第四项的款项（不包括利息）在反诉被告温州双赢物流服务有限公司的综合楼、仓储楼工程折价或拍卖的价款中优先受偿（以温州中南建筑路桥工程有限公司已施工完成的部分为限）；
六、驳回反诉原告温州中南建筑路桥工程有限公司的其他反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费85880元，由温州双赢物流服务有限公司负担，反诉受理费57920元，由温州中南建筑路桥工程有限公司负担5061元，温州双赢物流服务有限公司负担52859元。鉴定费100000元，由温州双赢物流服务有限公司负担40000元，温州中南建筑路桥工程有限公司负担60000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费143800元，款汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户行温州市农行营业部，帐号：319299901040006651，逾期不交，按自动撤回上诉处理。
本判决生效后，负有义务的一方当事人不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 黄孙荣
人民陪审员 谢尚利
人民陪审员 肖丽君
二〇一三年十一月二十一日
书 记 员 杨守格