广西壮族自治区北海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂05民终567号上诉人(原审原告)：福建省永泰建筑工程公司，住所地福建省福州市永泰县樟城镇龙峰园345号，统一社会信用代码：91350125154825398J。法定代表人：李智平，董事长。委托诉讼代理人：朱定龙，广西桂鸿凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：阚耀琪，广西桂鸿凯律师事务所实习人员。被上诉人(原审被告)：孙红梅，女，汉族，1980年5月16日出生，住湖北省黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：孙洪清，湖北文赤壁律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：黄志刚，男，汉族，1969年9月5日出生，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：杨锐，广西盛力律师事务所律师。上诉人福建省永泰建筑工程公司（以下简称永泰公司）因与被上诉人孙红梅、黄志刚劳务纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院(2018)桂0503民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人永泰公司上诉请求：1.请求二审法院判令撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院的(2018)桂0503民初l00号《民事判决书》中第一、二项判决，并依法改判上诉人不承担连带责任；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人福建永泰公司在北海恒大御景半岛建筑工地现场并没有设立食堂，被上诉人孙红梅主张其在工地从事后勤炊事工作与本案事实不符。被上诉人孙红梅在一审时称其于2017年2月21日被被上诉人黄志刚招用到北海市恒大御景半岛首期l3—15号楼从事后勤炊事工作，而事实上上诉人福建永泰公司在工地现场根本没有设立食堂，也不存在从事炊事的工作人员。施工现场的公司人员及农民工们每日的三餐都是到相邻工地的食堂解决，被上诉人孙红梅亦没在相邻工地食堂进行工作。其进入工地现场仅仅是基于其是工地工人家属的身份，处理的也是自己家庭的后勤，并非从事与工地相关的后勤工作，一审认定其从事炊事后勤工作明显与事实不符。二、被上诉人黄志刚单独自认欠被上诉人孙红梅工资的行为，应当由黄志刚独自承担连带责任。2017年1月21日，被上诉人黄志刚向上诉人出具了《农民工清账声明》，声明在2017年1月22日前所有农民工工资已全部结清，本工程一切农民工工资纠纷及其他责任由本人黄志刚承担，与永泰公司无关。黄志刚又另向孙红梅自认欠下工资，则应当由黄志刚单独承担法律责任。三、一审法院判令上诉人永泰公司承担连带责任属于适用法律错误。一审法院根据原国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任”的规定以及《劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用的劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，认定上诉人永泰公司存在违法分包，应承担用工主体责任，因而要对被上诉人黄志刚未向被上诉人孙红梅所支付的工资承担连带赔偿责任。1.《关于确立劳动关系有关事项的通知》属于部门规章，不应当作为本案判决的参照依据。结合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款“用工单位违法将承包业务转包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，用工主体责任应当是以对劳动者造成人身损害所承担的工伤保险责任，而不应包含工资(劳务费)等的清偿责任。2．《劳动合同法》第94条规定的“个人承包经营”，是指企业与个人承包经营者通过订立承包经营合同，将企业的全部或者部分经营管理权在一定期限内交给个人承包者，由个人承包者对企业进行经营管理。本案上诉人永泰公司从未将公司的经营权全部或者部分承包给黄志刚管理，并非该规定适用的情形。3．给劳动者造成损害的范围应当是指工伤事故或者安全责任事故等，不应当包含工资。且造成损害的直接原因是个人承包经营者违法招用劳动者，但本案并不存在黄志刚违法招用劳动者所以造成拖欠工人工资的因果关系。综上所述，上诉人认为一审法院所作判决适用法律错误，请求二审法院查明本案事实，依法进行改判。被上诉人孙红梅辩称：一审法院的判决事实清楚，证据充分，请求二审法院予以维持。被上诉人黄志刚辩称：一审判决正确，请求二审法院予以维持。每个人的工资差额多少每一笔账都是很清楚的。由于上诉人与黄志刚之间目前为止都没有进行结算，所以永泰公司应依法承担连带责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。永泰公司向一审法院起诉请求：l.判令黄志刚无须支付孙红梅2017年2月21日至2017年8月25日期间工资差额17239元，永泰公司无须承担连带责任；2.本案的诉讼费用由孙红梅、黄志刚共同承担。一审法院认定事实：2016年8月3日，永泰公司(甲方)的员工王子兵与黄志刚(乙方)签订《水电承包合同》，约定：永泰公司将其承建的北海恒大御景半岛首期l3-15号楼及地下室主体及配套建设工程给排水、强弱电、安装工程及总体配套水电安装工程承包给乙方，承包方式为乙方包人工、包机械、包辅料；承包单价为按建筑面积每平方人民币37元包干；甲方根据实际进度每月30日前按乙方实际完成量的80％支付给乙方工人工资款；工程款为现金支付款方式，乙方所有人员必须按照甲方要求全部签订劳务合同。领取进度款时应按照甲方要求填写工人工资表，并按照工资表发放给工人，不得克扣，乙方工人如发生向甲方或建设单位或劳动局讨薪时，甲方除了代乙方直接付款，另外乙方按照发生额的l00％向甲方交纳违约金。甲方如果发现乙方挪用资金造成不能及时对工人发放工资，甲方有权停止对乙方进行拨款，而将款项直接用于对工人工资发放。2017年2月21日，黄志刚招用孙红梅到北海市恒大御景半岛首期13-15号楼处从事后勤炊事工作。2017年8月26日，黄志刚给孙红梅出具一份《工资结算单》，载明：2017.2.21～2017.8.25总工日150个，工价l40元／个，工资l50个×l40元／个=21000元，借支3761元，结余21000-3761元=17239元。另查明，2017年1月21日，黄志刚出具一份《农民工清账声明》，黄志刚声明其承包的广西北海市恒大御景半岛13#、14#、15#楼及地下室工程在2017年1月22日前所有农民工工资已全部结清，所有因本工程而产生的一切农民工工资纠纷及其他相关责任由其承担与王子兵、永泰公司及恒大集团无关。再查明，孙红梅向北海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，北海市劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月19日作出北劳人仲字【2017】第663号《仲裁裁决书》，裁决：l、黄志刚应支付孙红梅2017年2月21日至2017年8月25日期间工资差额l7239元，永泰公司应承担连带赔偿责任；2、驳回孙红梅其他申请请求。一审法院认为：黄志刚从永泰公司承包水电工程，孙红梅作为黄志刚聘用的炊事工人，其劳动报酬由黄志刚发放，故孙红梅与黄志刚之间存在劳务关系。黄志刚自认其尚欠孙红梅工资数额17239元，没有违反法律规定，应予以确认。永泰公司主张黄志刚无须支付孙红梅的工资17239元，因永泰公司无权代表黄志刚提出该项诉求，故永泰公司的该项诉求没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。根据《水电承包合同》中的约定，黄志刚招用的人员必须要按照永泰公司的要求全部签订劳务合同，但黄志刚并未按照合同的约定履行，其行为已构成违约，而永泰公司作为工程承包人，知道黄志刚没有建筑施工资质，还将其承包的工程分包给黄志刚，其行为构成违法分包；黄志刚不是合格的用工主体，其未按照约定招用工人是违法招用劳动者。参照原国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]第四条“建筑施工矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定以及《中国人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，因此，永泰公司需对黄志刚尚欠孙红梅的工资17239元承担连带赔偿责任；永泰公司主张其无须承担连带责任，一审法院不予支持。综上所述，依照《中国人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、黄志刚应向孙红梅支付工资l7239元；二、福建省永泰建筑工程公司对上述债务承担连带赔偿责任。本案受理费10元，由福建省永泰建筑工程公司负担。二审期间，双方均无新证据提交。上诉人永泰公司对一审查明“2017年2月21日，黄志刚招用孙红梅到北海市恒大御景半岛首期13-15号楼处从事后勤炊事工作。”有异议，认为永泰公司在工地现场根本没有设立食堂，也不存在从事炊事的工作人员，但其未能提供证据予以证明其主张，故永泰公司的异议不成立。一审查明的事实属实，本院予以确认。结合双方的诉辨意见，本院二审归纳本案的争议焦点如下：1.被上诉人孙红梅是否被拖欠劳务费l7239元；2.上诉人永泰公司是否应对欠款承担连带清偿责任。关于被上诉人孙红梅是否被拖欠劳务费l7239元的问题，本院认为，被上诉人孙红梅受黄志刚的聘用到本案所指向的工程从事后勤炊事工作，二人之间形成了雇佣关系，孙红梅完成的工作量及尚欠的费用，应以他们双方的最后结算为准，二人认可尚欠劳务费l7239元，该主张具有约束力。永泰公司是转包方，虽然也代付了部分劳务费，也提供了孙红梅、黄志刚各自关于不再欠劳务费的声明，但由于永泰公司不是该雇佣关系的当事人，有关的声明也不是孙红梅、黄志刚二人最后的共同合意，故永泰公司关于黄志刚不欠孙红梅的劳务费的主张无效，一审法院认定是正确的，本院予以维持。关于上诉人永泰公司是否应对欠款承担连带清偿责任的问题，本院认为，黄志刚和永泰公司签订《水电承包合同》，承包北海恒大御景半岛首期l3-15号楼的水电工程，约定包人工、包机械、包辅料，承担单价按建筑面积每平方米人民币37元包干，黄志刚和永泰公司之间是承包合同关系。黄志刚招用孙红梅到该工程从事后勤炊事工作，孙红梅的劳动报酬由黄志刚发放，黄志刚和孙红梅之间是劳务关系。永泰公司作为工程施工方本应依承包合同组织工人施工并与劳动者订立劳动合同，但其将承包的工程分包给不具有用工主体资格的黄志刚个人承包经营，属于违法分包。根据《中国人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”永泰公司未提供证据证明已经与黄志刚进行了工程结算并依合同约定付清了全部人工工资等款项，永泰公司的行为与黄志刚拖欠孙红梅劳务费之间是利益关联，两者之间存在因果关系，因此，依法永泰公司要对拖欠的农民工工资承担连带责任。近年来，拖欠农民工工资的问题日益突出，事关广大农民工的切身利益，事关社会的公平正义和社会的和谐，国家高度重视，出台了一系列政策措施，通过行政、司法等手段进行整治。国办发【2016】1号《国务院办公厅关于全面清理拖欠农民工工资问题的意见》之三之（九）规定：“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或者违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”因此，永泰公司须对黄志刚未向孙红梅支付的17239元工资承担连带赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，处理正确，应予以维持。上诉人永泰公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人永泰公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆振益审 判 员 叶长程审 判 员 王雅新二〇一八年六月二十八日法官助理 王 琼书 记 员 林 雪