辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽04民终105号
上诉人（原审原告）：抚顺市华盛建筑工程有限公司。
法定代表人：王海峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：弈伟，该公司项目负责人。
委托诉讼代理人：刘军杰，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：辽宁百盈碳纤维有限公司。
法定代表人：唐子贺，该公司经理。
委托诉讼代理人：王琦，该公司职员。
委托诉讼代理人：沈东民，辽宁人民律师事务所抚顺分所律师。
上诉人抚顺市华盛建筑工程有限公司（以下简称华盛公司）因与上诉人辽宁百盈碳纤维有限公司（以下简称百盈公司）建设工程合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2015）顺民初字第817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华盛公司委托诉讼代理人弈伟、刘军杰，上诉人百盈公司委托诉讼代理人王琦、沈东民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华盛公司请求：1、请求二审法院改判百盈公司承担拖欠工程款121107.84元，费用292540.77元。2、百盈公司向华盛公司支付违约金650000元，并承担一、二审的诉讼费。理由：一、重审判决对百盈公司的工程款和欠款数额认定有误，二期工程款中电缆工程款33669元，灯具2718.5元，两项合计36387.5元，不是重审判决认定的35715.5元。二、上诉人华盛公司为百盈公司垫付的材料费8690元，重审法院没有认真审理，使得上诉人华盛公司的合法权益受到了损害。三、重审中遗漏了以下几项：楼梯白钢扶手23908.6元、补交税金17157.64元、垫付质量检测费9150元。四、工程款62590元应当认定。五、华盛公司不应承担施工的电费23830.72元、社会保障费用98505.71元、施工组织计划费用3000元。六、上诉人华盛公司质量保证金167204.34元不应扣除。七、被上诉人百盈公司应向华盛公司支付违约金650000元。
百盈公司答辩称：1、华盛公司的上诉请求及理由没有事实根据和法律依据，应当驳回上诉请求。2、在上诉理由中第1条关于给付工程款的认定事实数额上一审法院认定的数额有错误，但不是像华盛公司说的重复计算，而是计算错误，原审判决中在扣除未发生款不是35715.5元，实际应为36387.5元，也就是电缆款33669元加灯具2718.5元，一期工程款应为248万元减36387.5元。3、上诉人所称垫付材料款8690元错误，上诉人承包我单位工程为包工包料，无论购买的原材料应为包工包料范畴，不应另计算，垫付8690元我方不清楚。4、对于重审中楼梯白钢扶手是我单位支付购买的款项，由于上诉人是包工包料，该部分款项应从上诉人的工程款中扣除，该事实在上次二审中双方对帐已经确定，一审法院将该款项作为我单位的付款是正确的，关于上诉人所谈的补交税金是纳税人的义务，也是上诉人的义务，我单位并没有拖欠上诉人的工程款，至于税款的变化，应由纳税人依法承担，关于质量检测费9150元我方不清楚，我方主张的是23000余元，如果是上诉人交付给质检部门的，查明是重复缴费，应当由上诉人到质检部门核查重复部门找质检部门退还。5、上诉人所称的62590元的工程款，在几次审理中均未主张该费用，我们与上诉人之间一期工程是大包干，二期工程有守卫围墙、电线电网，三期是刮大白，上诉人主张的62590元我们从未看到，二审中再向人民法院主张没有法律依据。6、施工期间的电费、社会保障费，施工组织费按照规定应该由施工方承担，而电缆我们原来主张的23803.72元是我们扣除了消防施工的部分后由上诉人施工期间发生的，原判决的我们认为过少，不再追究。7、关于质量保证金，合同中有明确规定质量保证金，该工程是在2014年12月末竣工验收，并没有超过质量保证期，扣除质量保证金是正确的。8、上诉人主张的违约金法院不应予以支持，我们没有违约，并没有超期付款，根据合同规定我们已经多支付了一部分，而且合同对款项的3%的违约规定是对一期的规定，对于二期、三期是由双方协商约定，我方在付款方面没有违约行为，对方主张的违约付款的间接损失，在几次审理中上诉人均未主张，我方没有违约，上诉人也没有任何事实和法律依据，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，人民法院应当驳回。
上诉人百盈公司请求：撤销原审判决，发回重审或依法驳回被上诉人华盛公司原审诉讼请求。理由：一、原审判决认定的多项事实明显错误。1、原审判决认定一期工程大包干的约定为236万元，但因华盛公司没有按合同约定内容施工，所以一期工程应当按照08年定额三类取费进行确定。2、华盛公司主张的增加工程12万元的现场签证单，既没有设计单位签字盖章，也没有监理签字盖章，且现场签证内容均在一期合同范围内，人民法院不应支持。3、《补充增加施工项目协议书》中防雷及电所部分，应按照2008年定额结算。4、《增加项目签证单》没有甲方人员签字，签字的董振民及保管员均不是百盈公司的人员，无权代表。5、《补充增加施工项目协议书》中的围墙、守卫室，由于围墙与图纸严重不符，存在严重质量问题且没有验收，不应支持。6、上诉人百盈公司为被上诉人华盛公司垫付款项为147822.43元，不是原审中判定的119681.43元。二、被上诉人华盛公司未施工的部分及需要重新施工的部分，应在工程款中扣除。原审中一期总工程应当扣除36387.5元，是电缆的33669元和灯具2718.5元。
华盛公司答辩称：本案合同约定一期工程236万为大包工程是双方当事人真实意思的表示，百盈公司要求法院变更合同约定是无理要求也是于理无据。追加12万工程，是独立的核算，该追加的工程百盈公司的副经理予以签字，百盈公司已经接受了劳动成果，理当付款。关于《补充增加施工项目协议书》中电气部分应按约定290000元结算，防雷部分可按08定额结算。《增加项目签证单》百盈公司已认可，且工程客观存在，百盈公司应承担费用。《补充增加施工项目协议书》围墙、守卫室，合同中并没有约定按图纸施工，是双方当时议定的。办公室区域（吊顶）、梁、天棚板、柱按施工规范惯例和双方约定不予抹灰。办公区域地面装修工程外委，此笔费用没有核算在应收款中，外委装修费没有理由扣除，厂房内的伸缩缝是百盈公司为保障安全没有让答辩人安装的。工程质量问题百盈已于2013年8月31日验收，并已实际使用，不存在质量问题，房屋漏水已过保质期，答辩人不承担责任。
华盛公司向一审法院起诉请求：判令被告给付原告工程款883470.77元及违约金并承担诉讼费。事实和理由：原被告于2012年7月29日签订工程建筑合同。约定：工程名称为辽宁百盈碳纤维发热体项目一车间剩余部分工程。工程内容：一期工程包括砌筑工程、混凝土浇筑工程，普通保温厂房大门、屋面及防水工程、防腐保温隔热工程、楼地面工程、抹灰工程。二期工程包括围墙守卫为双方协商价格，给排水按材料、人工等发生的费用，电路电网按材料人工邀约定价。三期工程包括室内装修，刮大白和楼梯扶手按双方协商价格。工期自2012年8月6日至2012年10月30日。工程价款执行辽宁省建设工程费用标准计取，定额执行辽宁省建筑2008年预算取费按三类标准，其中一期工程包干价236万元。二期工程按辽宁省建筑2008年预算定额取费按三类标准。三期工程刮大白、楼梯扶手不锈钢扶手按辽宁省08年定额三类取室内装修标准；二期、三期工程由原告方工程预算由被告方认定方可实施。付款方式由双方协商认定。此外，双方对工程价款支付及工程量的认定及违约责任进行了约定。合同签订后，原告按合同约定按期完成工程量，被告已使用。但被告未按工程量验收和工程结算。经原告单方按书面合同和实际工程量计算，被告应付原告工程款3527976.04元，被告已付2602117.81元，尚欠原告883470.77元。经原告多次向被告催要未果，诉至法院。
一审法院认定事实：原、被告于2012年7月29日签订建筑工程施工合同，约定被告将辽宁百盈碳纤维发热体项目一车间剩余部分工程发包给原告。工程内容为：一期工程包括砌筑工程、混凝土浇筑工程，普通保温厂房大门、屋面及防水工程、防腐保温隔热工程、楼地面工程、抹灰工程、门窗工程。二期工程包括围墙、守卫为双方协商价格，给排水按材料、人工等发生的费用，电路电网按材料人工邀约定价。三期工程包括室内装修、刮大白和楼梯扶手按双方协商价格。工期自2012年8月6日至2012年10月30日。工程价款执行辽宁省建设工程费用标准计取没定额执行辽宁省建筑2008年预算取费按三类标准，其中一期工程包干价236万元。二期工程按辽宁省建筑2008年预算定额取费三类标准。三期工程刮大白、楼梯扶手不锈钢扶手按辽宁省08年定额三类取费标准；二期、三期工程有原告方工程预算由被告方认定方可实施。付款方式由双方协商认定。此外，双方对工程价款支付及工程量的认定及违约责任进行了约定。合同签订后，双方未作预算，原告实际进厂施工，原告施工过程中，原告经与被告协商，被告同意增加部分工程，双方认定增加的工程款为12万元。2012年11月15日，原被告双方代表又签订补充增加施工项目协议书，约定经双方同意增加项目包括：围墙每延长米580元，守卫每平方米1200元，刷涂料20万元，但对该部分施工的守卫、围墙价款未予最终确定。2013年1月12日，双方又签订补充增加施工项目协款书，再次增加施工项目，价款确定为29万元；同年1月26日，双方签订增加项目签证单，经双方代表确认厂房外线发生的材料、机械费用金额为141820元，现原告主张因被告未按工程量验收和工程结算。根据原告单方按书面合同和实际工程量计算，被告应付原告工程款3527976.04元，被告已付2602117.81元，被告尚欠原告883470.77元。经原告多次向被告催要未果，原告诉至法院，请求判令被告给付原告工程款883470.77元及违约金并承担诉讼费。另查明，原告施工后，被告已接手工程并实际使用，经双方核对，被告已支付工程款数额为2602117.81元。此外，在原庭审中经释明，原告对工程量申请鉴定，因原告未能明确鉴定范围且未交纳鉴定费用，该鉴定申请已退回，原审中被告亦放弃质量鉴定申请。重审时原告未申请鉴定，被告虽申请鉴定，但已实际使用应视为验收。对出现的质量问题应由原告在质保期内给予维修。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告抚顺市华盛建设工程有限公司与被告辽宁百盈碳纤维有限公司签订的建筑工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，故该协议合法有效，双方均应依协议约定内容全面履行合同义务。但在合同履行过程中，双方因施工项目及工程量结算、工程款给付发生纠纷并诉至法院。本案争议的焦点是该工程未经验收是否可以办理工程款结算及工程款结算依据问题。根据合同法规定，建设工程未经验收或者经竣工验收不合格的，不得交付使用。本案原告施工的工程未经验收即发生标的物转移占有，被告已经实际管理使用，应视为工程款结算条件已成就，被告应按照合同约定向原告结算工程款，至于应给付工程款的数额应在双方合同约定的固定价款的基础上以双方约定增减部分结合原告实际施工部分进行结算。根据当事人的陈述结合原告提供的证据可以认定原告施工工程基础价款236万元，增加项目部分包括双方代表认可的两笔分别为12万元（扣除未发生款35715.5元），一期总工程款为2453202.2元，二期工程电路电网双方认定为29万元，守卫、围墙虽双方未认定工程款，但原告请求合计工程款为549064.5元，三期工程经过双方同意施工的刷涂料工程款20万元，增加厂房外线发生的材料、机械费用141820元。对原告与被告合同中约定的围墙、守卫工程，虽然合同约定为按08定额三类标准计算，但在施工前双方约定了围墙每延长米580元，守卫每平方米1200元，根据本案实际情况，按照双方的约定计算工程款是合适的。对原告提出垫付材料费等因证据不足不予支持。对被告提出的电费虽然原告对此不予认可，但根据合同约定及行业惯例理应由原告负担合理的电费，对社会保障费根据市政府文件规定理应由原告负担，对施工组织计划费由原告负担是合适的。因此原告为被告施工的总工程款应为3344086.7元，现双方对账均认可被告已给付原告工程款2602117.81元，应予采信。故被告尚欠原告工程款应为741968.89元，再扣除被告为原告垫付的款项合计119681.43元。现被告应实际给付原告622287.46元。对原告主张被告应承担违约金一节，因双方之间的合同约定的违约责任承担方式不明确且一直未达成工程款数额及欠款数额，对此请求不予支持。对被告辩称原告施工的质量问题，被告在工程尚未验收的情况下擅自使用应认定其工程已接收使用，对使用后出现的质量问题应由原告给予维修。根据合同约定应扣工程款总额百分之五的质量保证金。对被告主张不欠工程款一节因证据不足，不予支持。判决：被告辽宁百盈碳纤维有限公司于本判决生效后十日内给付原告抚顺市华盛建筑工程有限公司工程款455083.12元。如果逾期给付按《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17677元，由原告负担7677元，由被告负担10000元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明一审法院认定事实属实。
本院认为：华盛公司与百盈公司签订建设工程施工合同，一共分三期工程，在施工过程中，双方经协商两次增加了施工项目。现双方在总体的施工项目、工程量结算、工程款给付、工程质量上均存在争议。二审审理过程中，合议庭已就争议事项多次组织双方对帐，无法达成一致。根据法律规定，华盛公司与百盈公司在平等、自愿的基础上签订的建筑工程施工合同真实有效，双方均应依合同行使权利，履行义务。因履行过程中所产生的争议，应按双方认可的图纸标准确定应施工的项目、工程量的计算。在施工过程中增加的施工项目应以现场签证和双方约定为准。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，双方对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。因工程质量问题双方存在争议如不能通过鉴定解决，因承包人原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。一审法院已结合本案实际情况，斟酌双方诉请和答辩作出的判决并无不当。对于上诉人华盛公司主张的百盈公司尚欠其部分工程款的请求，一审法院认为证据不足，故可在搜集证据后，再行主张权利。对于上诉人百盈公司认为华盛公司施工的工程存在质量问题，及未施工部分需重新施工问题可以另行主张权利。
综上所述，抚顺市华盛建筑工程有限公司和辽宁百盈碳纤维有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人抚顺市华盛建筑工程有限公司上诉，驳回上诉人辽宁百盈碳纤维有限公司上诉，维持原判。
二审案件受理费22499元，抚顺市华盛建筑工程有限公司负担14373元，辽宁百盈碳纤维有限公司负担8126元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 强
审 判 员 孙仲义
代理审判员 田 丰
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 王 雪