山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潍商终字第719号
上诉人（原审原告、反诉被告）：胥德公。
委托代理人：吴召君。
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东潍坊百货集团股份有限公司。
法定代表人李月淑。
委托代理人：周子泉，山东鸢都英合律师事务所律师。
委托代理人：潘同仁。
原审被告：山东潍坊百货集团股份有限公司佳乐家生鲜品运营中心。
负责人李月淑。
委托代理人：王洪峰。
上诉人胥德公因与上诉人山东潍坊百货集团股份有限公司（以下简称百货集团）、原审被告山东潍坊百货集团股份有限公司佳乐家生鲜品运营中心（以下简称运营中心）仓储合同纠纷一案，不服潍坊市奎文区人民法院（2012）奎商初字第231号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人胥德公及其委托代理人吴召君，上诉人百货集团的委托代理人周子泉、潘同仁，原审被告运营中心的委托代理人王洪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年3月7日，胥德公向原审法院起诉称：2011年9月26日，胥德公与运营中心签订果蔬保鲜储存合同一份，约定胥德公在运营中心储存水果，运营中心将仓库温度保持在0℃。后运营中心未按约履行，致使库内温度超过6℃，导致储存的水果腐烂变质，造成胥德公损失310000元。运营中心系百货集团的分支机构，无独立法人资格。故请求依法判令百货集团及运营中心共同赔偿损失310000元。
百货集团及其运营中心原审答辩称：与胥德公之间是承包冷库合同关系，胥德公负责对仓储商品进行管理，故仓储商品出现的问题应由胥德公负责。同时，冷库运行必须进行融霜，融霜时仓库温度会升高且不超过7℃符合相关规定标准，百货集团和运营中心不存在合同违约行为，请求驳回胥德公的诉讼请求。
百货集团在2012年4月16日提起反诉称：胥德公自2011年12月1日起未按合同约定交纳包库费，且在合同期满后一直未交回冷库，故请求判令：1、胥德公返还CA07号库房；2、胥德公支付包库费84000元（自2011年12月1日起至胥德公交回库房时止，暂按6月1日交库计算，共计6个月）；3、滞纳金88200元（每天按1%计算，计算方式为1.4万×180%＋1.4×150%＋1.4×90%＋1.4×60%＋1.4×30%=8.82万），以后至实际交库日的包库费及滞纳金按此计算方式另计；4、诉讼费用由胥德公承担。
胥德公针对百货集团的反诉答辩称：2012年2月4日，其已与运营中心就仓储物品损失达成协议，运营中心在赔偿损失140000元后，胥德公将冷库交回，后因运营中心一直未支付赔偿款，故胥德公未将冷库交回，现百货集团要求胥德公支付包库费及滞纳金无事实依据，应驳回其反诉请求。
原审法院查明：2011年9月26日，胥德公与运营中心签订果蔬保鲜存货合同一份，合同约定胥德公使用运营中心的CA07库房存储葡萄，库房面积186平方米，每月包库费14000元；合同有效期自2011年9月26日至2012年1月31日。胥德公要求运营中心储藏库库内空气温度经常保持在0℃，允许浮动±1℃；合同第六条第2项约定：仓储商品为果蔬商品，其保鲜储存条件极为复杂，合同双方均有充分认识，故运营中心只对仓储条件负责，即运营中心只要达到了合同约定的仓储条件，并在储存商品出现变质和腐烂现象时及时通知胥德公，视为运营中心已全面履行合同义务。如储存商品仍出现损失由胥德公自行负责。第六条第3项（1）约定：鉴于保鲜产品的特性，双方认为仓储商品有变异可能，仓储商品存入后，胥德公必须每隔7天来库内与运营中心共同检查仓储商品，发现问题书面提出。如胥德公不按期来检查仓储商品，或经查验未书面向运营中心提出，应视同冷库符合合同约定条件，期间发生的仓储商品质量变异，相关责任及损失由胥德公承担。合同第八条违约责任约定：在商品储存期间，运营中心未达到合同约定的温度条件，造成仓储商品质量变异的，应对变异部分按入库时原价值协商折扣承担赔偿责任。由于食品等有保质期商品的特殊性，如仓储商品发生变异等，除运营中心未达到合同约定的温度外，应视为仓储商品本身存在变异可能或因胥德公处置不善及有不可抗力因素，运营中心不承担责任。合同第十条还约定，为保证胥德公储存商品质量安全，运营中心定期对租赁库房进行冲霜，胥德公接到冲霜通知后准时到达库房现场开启库门，配合运营中心的工作人员检查冲霜情况，若不准时到达，将会影响库房冲霜效果，并影响储存商品质量，运营中心将对其进行违约处罚。
合同签订后，胥德公于2011年9月30日、11月11日分两次向运营中心交纳包库费28000元（两个月）及预冷费780元。胥德公称，自2011年10月起，其陆续向涉案的CA07库房储存葡萄及少量猕猴桃，共计约20万斤，11月上旬发现储存水果发生变异，并及时通知了运营中心。存货期间，胥德公从未接到运营中心进行冲霜的通知。
2011年11月19日、20日，胥德公对涉案的CA07库房内所对应的一、二号温度探头所显示的库内温度进行了拍照，该照片显示库内温度为2.8℃、4.8℃、5.3℃、5.8℃、6.0℃。
2011年12月26日，胥德公以运营中心未按合同约定保证库房温度，致使其存放在仓库内的水果腐烂为由到潍坊市昌潍公证处申请对该仓库内的水果现状进行保全证据。当日，该公证处派公证员到涉案的CA07库房对其外观及存放的水果现状进行了拍照公证，并出具了（2011）潍昌潍证民字第4795号公证书。从该公证书所附的水果照片来看，仓库内的水果外观上已出现明显变异。
2012年1月5日，胥德公与运营中心的工作人员共同对CA07库房内剩余的水果名称、数量及收购价进行了清点，并出具了明细表，双方在该明细表上进行了签字确认。依据该明细表所载明的数量及收购价格进行计算，剩余水果的收购价款总计为110296.6元。2012年1月14日，胥德公将上述清点后的剩余水果，在留取样品后从CA07库房内运出进行了处置。胥德公称，其处置上述水果是按照运营中心的要求进行的，运营中心当时担心因水果腐烂污染库房，故要求胥德公留取少量样品后抓紧处置上述已变质的水果，因水果已基本腐烂，胥德公当时处置价格仅为800元。对胥德公陈述的上述事实，运营中心不予认可，称与胥德公共同清点水果后，已和胥德公协商由运营中心将清点后的水果进行处置，但后来胥德公又私自进行了处置，在其私自处置时，运营中心也安排工作人员进行了阻拦。
庭审中，胥德公提供了其自行制作的水果损失清单一份，证明其水果损失共计为352505元。运营中心质证后认为，该损失清单系单方制作，对其真实性不予认可。
庭审中，百货集团为证明胥德公一直未将CA07库房交回，提供了胥德公于2012年2月4日出具的书面材料一份，该书面材料载明：“考虑到我们是长期合作，本着和平解决问题的原则，我共损失叁拾壹万余元，由我们双方共同承担。后经协商，我最终要求赔我壹拾肆万元，双方合同终止。因库内有样品，在收到赔款后，由胥德公把库交回。2012.2.4.胥德公”。胥德公认为，该书面材料是胥德公处置完毕库内上述水果后，又找运营中心协商损失赔偿问题，后经双方协商一致后，运营中心让其写的上述材料，但运营中心一直未将赔偿款14万元赔偿胥德公，胥德公无奈才起诉至法院。对胥德公陈述的上述事实，运营中心予以否认，称，上述材料系胥德公单方出具的，运营中心始终未同意赔偿14万元。
诉讼中，胥德公于2012年7月7日将涉案CA07库房交回运营中心。
庭审中，百货集团对胥德公所称的库房温度超过合同约定温度的事实无异议，但认为系库房自动冲霜时间，冲霜期间温度升高系正常现象，但不会对储存的水果造成影响。为证明该主张，百货集团提供了以下证据：1、2011年12月28日由山东神舟制冷设备有限公司出具的证明一份，该证明载明除霜是冷风机运行中必不可少的程序，只要融霜程序设置合理，融霜过程中产生的热量除让霜层融化带走外，剩余的少量部分在冷风机降温时拿走，对库房内的产品不会受影响。胥德公对该证据的真实性不予认可。2、1999年7月12日国家机械工业局发布的组合冷库机械行业标准规定，冷库的融霜装置应灵敏、可靠，融霜过程中库内温度升高应不超过7℃。胥德公对该证据的真实性不予认可，且双方对库温在合同中已有明确约定。3、CA07库2011年11月2日、19日、12月2日、12日的温度记录表13份及2012年3月30日临朐电子应用推广所出具的证明一份，证明库房融霜期间库温最高不超过7℃，非融霜期间库温在-1℃-1℃之间，冷库运行符合国家规范。胥德公对上述证据的真实性不予认可。4、2012年1月5日由潍坊市昌潍公证处出具的（2011）潍昌潍证民字第4836号公证书，该公证书证明CA07库房融霜期间库温升高了1.6℃，而库品温度（通过查看放在库品上的温度计）无变化。胥德公对其真实性有异议，因公证书仅截取了部分除霜时间的温度变化。5、2012年4月16日由潍坊市昌潍公证处出具的（2011）潍昌潍证民字第905号、906号公证书，该两份公证书证明与CA07库房对面的CA06库房融霜期间库房分别升高了2.4℃、6.1℃，而库品温度（通过查看放在库品上的温度计）无变化。胥德公对其真实性无异议，但该两份证据与本案无关。6、申请李喜宏（天津科技大学食品与科技工程学院教师）、李江阔（国家农产品保鲜技术工程研究中心工作人员）出庭作证，该两证人在观看了胥德公提供的公证书所附的照片后，均表示照片上所显示的水果已腐烂，已无使用价值，因水果腐烂的原因很多，仅单纯通过照片不能确定，需要进行实物鉴定才能确定。胥德公认为，两位证人在法庭上的陈述均系采用可能或推测的语言，且本身也无鉴定人员资质，故对证人证言的证明力不予认可。
原审查明的上述事实，有胥德公提供的储存合同、收据、照片、清单、公证书，百货集团提供的公证书、证明、证人证言以及双方当事人陈述等在案为证。
原审法院认为：现当事人争议的焦点有四个，一是双方之间的合同是仓储合同还是承包经营合同；二是涉案的冷库是否达到了合同约定的储存条件；三是胥德公的损失数额；四是百货集团及运营中心的反诉请求是否成立。
对于第一个争议焦点，关于涉案合同的性质问题，即涉案合同是承包经营合同还是仓储合同。承包经营合同是指发包人将资产交付给承包人，承包人用该资产进行经营营利，并向发包人支付承包费的合同。根据《合同法》第三百八十一条的规定，“仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。”根据上述两类合同的概念特征，结合本案当事人签订的合同实际情况，胥德公并未将运营中心交付的冷库直接进行承包经营，而是将其作为储存水果的仓库，胥德公营利的标的系储存在冷库内的水果，而不是冷库本身，故双方签订的合同，从其内容及履行方式看，应属于仓储合同，而不是承包经营合同，百货集团关于涉案合同系承包经营合同的主张不能成立。
对于第二个争议焦点，即涉案的冷库是否达到了合同约定的储存条件。从本案胥德公提供的照片及双方提供的公证书的所附的照片来看，CA07库房库温变动已超过合同关于“储藏库库内空气温度经常保持在0℃，允许浮动±1℃”的相关约定，构成违约。百货集团关于库温变化属于冷库正常融霜，其变化不会对储存货品造成影响的抗辩主张，一审法院认为：一是根据合同约定，运营中心对冷库冲霜应当通知胥德公到场，而运营中心未提供其融霜时已通知胥德公到场的相关证据；二是百货集团提供的冷库生产厂家出具的证明及机械工业标准以及专家证人证言，仅能证明融霜程序系冷库运行的必经程序，若融霜程序设置合理，则不会对储存物品产生影响。而百货集团提供的证据不能证明库温超过合同约定的变化幅度系涉案冷库正在运行融霜程序；三是百货集团提供的公证书，能够证明库温的变化超过合同约定的变动幅度，且在超过变动幅度后，储存物品的表面温度无变化。但储存物品表面温度无变化，并不等同于对库存物品的保鲜质量无影响；四是根据日常生活经验准则，水果系易变质腐烂食品，对其保鲜，控制好储存温度系首要条件，对此，双方当事人在签订合同时也将库温及变化幅度进行明确约定，因此，按照合同约定控制好库温及变化幅度系运营中心的主要合同义务，而运营中心违反了该合同义务。同时，本案合同违约责任部分还约定，“由于食品等有保质期商品的特殊性，如仓储商品发生变异等，除运营中心未达到合同约定的温度外，应视为仓储商品本身存在变异可能或因胥德公处置不善及有不可抗力因素，运营中心不承担责任。”从该条的约定看，运营中心也将达到合同约定的温度作为其主要的合同义务来对待，同时，从该条的约定也能够推出，如运营中心未达到合同约定的温度，应当对仓储商品的变异承担责任，如要免除赔偿责任，则应当提供仓储商品变异与温度无关的相关证据，否则，不能免除其赔偿责任。本案胥德公储存的水果发生变异后，及时通知了运营中心的工作人员，运营中心如认为该变异与其储存温度无关，应当及时保全证据，并委托有鉴定资质的相关机构对水果变异的原因进行鉴定，从而为以后免除其赔偿责任提供依据。而本案运营中心未及时保全相关证据，导致其不能提供涉案水果变异系因库房温度之外的其他原因造成的相关证据，应当承担举证不能的法律后果。综上，百货集团关于库温变化属于冷库正常融霜，其变化不会对储存货品造成影响的抗辩主张，证据不足，不予采信。
对于第三个争议焦点，即胥德公的损失数额如何认定。从胥德公提供的公证书所附的照片以及两位专家的证人证言看，胥德公所储存的水果已发生严重变异，直接影响了储存水果的使用价值。根据《合同法》第三百九十四条“储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。”的规定，运营中心应当对其保管不善对储存水果造成的损失承担损害赔偿责任。因胥德公与运营中心已对变异后仓库内剩余的水果共同进行了清点，清点后水果的收购价值共计为110296.6元。考虑到胥德公的水果已处置，对其受损价值在客观上已无法进行司法鉴定，结合合同关于“…运营中心应对变异部分按入库时原价值协商折扣承担赔偿责任”的相关约定及本案实际，本院以双方共同清点的水果价值110296.6元扣除胥德公自认的残值800元后的数额109496.6元作为本案储存商品的直接损失数额进行计算。对胥德公主张的损失数额的超出部分，因胥德公提供的损失证据不足，可在补充证据后另行主张权利。综上，运营中心违约给胥德公造成的损失数额为109496.6元。运营中心无独立法人资格，系百货集团的分支机构，其民事责任应由百货集团承担。
对于第四个争议焦点，即百货集团的反诉请求是否成立。双方签订的仓储合同的有效期限至2012年1月31日截止，运营中心在该合同有效期内，违反合同约定，未达到合同约定的储存温度，且给胥德公造成损失，故胥德公在该合同有效期内有权拒绝向运营中心支付仓储费。但合同期满后即2012年2月1日，胥德公应当将涉案CA07库房交回，逾期交回，应当赔偿百货集团的仓储费损失（该仓储费损失应当自2012年2月1日按照合同约定的月包库费14000元计算至2012年7月7日，共计仓储费为72800元）。但该仓储费损失的发生，与运营中心先行违约且一直未履行赔偿义务等过错事由有紧密联系，故对百货集团的仓储费损失，其自身具有重大过错，故应当依法减轻胥德公的赔偿责任，结合本案实际，胥德公应赔偿百货集团的仓储费数额为43680元（72800元×60%）。百货集团反诉主张的超出部分，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百八十一条、第三百九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、百货集团赔偿胥德公损失109496.6元；二、胥德公赔偿百货集团损失43680元；三、上述第一、二项相互折抵后，百货集团于判决生效之日起十日内赔偿胥德公损失65816.6元；四、驳回胥德公的其他诉讼请求；五、驳回百货集团的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5950元，由胥德公负担3848元，百货集团负担2102元；反诉案件受理费1872元，由百货集团负担1397元，胥德公负担475元。
上诉人胥德公不服一审判决，向本院提起上诉称：1、双方在2012年1月5日清点的库内商品数量，是处理了一部分水果之后的数量，并非是全部损失，一审认定为全部损失错误。另外，一审认定的11万余元的损失也只是部分水果的价值损失，胥德公还支付了运费、包装费、人工费、保鲜剂等费用，一审未考虑其他成本，严重损害了胥德公的合法权益。2、百货集团提交的胥德公在2012年2月4日出具的材料，是双方协商后的结果，这份证据由百货集团提交法庭，即使百货集团未签字，但是百货集团作为证据提交的，应当认定为有效，依据该协议，胥德公的损失共计31万元，百货集团应当承担14万元。3、事故发生后，胥德公在2012年1月16日倒库时遭到百货集团的阻拦，致使部分货物滞留库内无法及时处理，百货集团提交的2012年2月4日的材料也可以看出，百货集团赔偿到位后，胥德公倒库。但直至2012年7月6日，百货集团一直没有通知胥德公倒库，因此，占有冷库是百货集团的要求，仓储损失不能由胥德公负担。综上，一审认定事实不清，请求二审撤销原判，发回重审或依法改判。
上诉人百货集团不服一审判决，向本院提起上诉称：1、双方关于合同内容的约定清楚的表明，合同性质是承包合同，即胥德公承包百货集团的CA07号库房并按约定支付包库费。而且涉案合同不符合“保管人储存存货人交付的仓储物”的仓储合同的本质特征，一审认定涉案合同的性质为仓储合同违背事实。2、本案胥德公起诉所依据的事实是库内温度导致水果腐烂，因此，应当由胥德公对库内温度导致水果腐烂的事实承担举证责任。一审判决由百货集团对库房温度之外的原因导致水果腐烂负有举证责任并承担举证不能的法律后果，明显违背证据规则。3、出庭作证的专家当庭陈述，葡萄的保鲜效果与多种因素有关，葡萄的品种、灌水及库内温度、湿度、气体控制等25种因素均有可能导致葡萄腐烂，葡萄本身质量是基础因素，可见，在不能排除葡萄本身质量等其他因素导致葡萄腐烂可能的情况下，一审仅凭胥德公提交的不能确认关联性、真实性的图片，支持其葡萄腐烂系温度造成的主张，证据不足。4、百货集团提交的三份公证书及国家机械行业标准充分证明冷库温度符合国家标准和合同约定，并证明冷库除霜时的温度变化不会影响果品的温度，故不会导致葡萄腐烂。5、本案中，胥德公只是主张库内温度高达6度，但未能举证证明在非除霜时段涉案冷库库温超过约定温度，亦未能举证证明在除霜时段冷库温度超过国家规定的温度，一审认定百货集团违约，证据不足。双方对库内商品进行清点的目的是在固定涉案商品数量的基础上进一步协商解决。但此后，胥德公却不顾百货集团的阻拦，强行将商品进行了变卖，故意使证据灭失，双方清点确认的109496.60元是根据商品数量和收购价计算得出的正常商品价值，而非涉案商品的损失数额，而且清点时，商品质量无明显变异，不影响出售，现商品是否有损失以及损失数额多少均因无据可查，胥德公应承担举证不能的法律后果。而且一审仅凭胥德公的自认，就认定价值110296.6元的商品残值为800元，太过草率亦不合法。6、依据合同约定，胥德公必须每隔七天来库内与百货集团共同检查仓储商品，发现问题书面提出，否则，应视为冷库符合约定条件，期间发生的仓储商品质量变异，相关责任及损失由胥德公负担。而胥德公并未履行上述义务，因此，依据合同约定，百货集团不应承担赔偿责任。一审判决百货集团承担责任所依据的合同法第394条的规定是保管人应当承担赔偿责任，本案保管人是胥德公，而不是百货集团，因此，百货集团也不应当承担赔偿责任。7、即使百货集团存在违约，依据合同法第120条的规定，双方应当各自承担相应的责任。一审既然判决百货集团承担胥德公的全额损失，就应当判决胥德公承担合同期内的全部包库费。合同期外的包库费是胥德公无理拒绝交回库房所致，胥德公应当全额赔偿期外包库费并应支付滞纳金，一审未支持滞纳金并判决减轻胥德公的赔偿责任，有违法律规定。综上，一审认定事实不清，请求二审撤销原判，发回重审或依法改判。
原审被告运营中心未陈述意见。
本院查明：运营中心向胥德公交付冷库后，由胥德公持有冷库的钥匙。一审期间，胥德公提交了两份录音证据，称是与百货集团的工作人员协商赔偿损失的过程，关于损失数额百货集团也确认过，录音时间大约是2011年12月20日左右。百货集团质证后认为，录音并不是全部，且断章取义，不能客观反映谈话内容，双方在录音中也没有对责任和赔偿达成一致。在两份录音中百货集团的工作人员陈述，冲霜是特例，温度必须升高，对于库内的水果应当抓紧时间处理。胥德公陈述，合同上没有约定冲霜时温度升高，且达到6度；已将部分水果出售，损失共计30多万，双方应当均摊，且应当返还两个月的冷藏费。
百货集团在一审期间提交的CA07号库在2011年11月19日、20日、21日，12月2日、12日的温度记录表显示，2011年11月19日00：54分、01：24分时的温度分别是1.8℃、4.2℃，12：54分、13：24分的温度分别是1.8℃、4.1℃，16：24分、16：54分的温度分别是3.3℃、4.8℃，12月12日15：29分、15：59分、16：29分、16：59分的温度分别是1℃、1.4℃、4.3℃、3.4℃，其余时间段中也存在超过1℃的情况。胥德公一、二审期间未提交相应的证据证明其支出的人工费、运费、保鲜费等费用的具体数额。
上述事实，有胥德公提交的录音证据以及当事人陈述等证据在案为证。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：上诉人胥德公与原审被告运营中心签订的《果蔬保鲜储存合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，认定为有效合同，双方均应当按照约定履行义务。运行中心系上诉人百货集团的分支机构，其合同责任应当由百货集团承担。现双方争议的焦点问题有：1、双方签订的合同是承包合同还是仓储合同；2、百货集团是否对胥德公储存的水果腐烂承担赔偿责任；3、百货集团应承担的胥德公的损失数额以及胥德公是否承担合同期内的冷藏费；4、胥德公是否承担合同到期后的冷藏费。
关于焦点问题一，即双方之间合同的性质。从双方合同约定的内容以及合同履行情况看，胥德公将水果储存在运营中心所有的冷库，并向运营中心支付冷库费。虽然胥德公持有冷库的钥匙，但运营中心仍负有将冷库温度控制在一定范围内的义务，而且双方在合同中约定了运营中心违反温度控制义务的法律责任，而非将冷库交给胥德公用于经营，因此，双方的权利义务更符合仓储合同的特征，而非承包合同。
关于焦点问题二，即百货集团是否对胥德公储存的水果腐烂承担赔偿责任。首先，双方签订的储存合同约定“运营中心只对仓储条件负责，即运营中心只要达到了合同约定的仓储条件，并在储存商品出现变质和腐烂现象时及时通知胥德公，视为运营中心已全面履行合同义务。如储存商品仍出现损失由胥德公自行负责。”“由于食品等有保质期商品的特殊性，如仓储商品发生变异等，除运营中心未达到合同约定的温度外，应视为仓储商品本身存在变异可能或因胥德公处置不善及有不可抗力因素，运营中心不承担责任。”依据上述两条推断，如仓储商品发生变异，运营中心首先应当举证已经将冷库温度控制在合同约定的温度范围内，否则，应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，无论从合同约定还是司法解释的规定，均应当由百货集团对是否履行了温度控制义务承担举证责任。从本案百货集团的举证看，百货集团未提交合同期内全部的冷库温度记录，提交的2011年11月19日、20日、21日，12月2日、12日的冷库温度记录也显示其未将温度控制在约定的-1℃到1℃之间，即百货集团作为保管人并未全面履行妥善保管仓储水果的义务。依据《中华人民共和国合同法》第三百九十四条的规定，储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。因此，无论从合同约定还是合同法的规定，百货集团均应当对仓储水果的腐烂承担赔偿责任。其次，百货集团要免除自己的赔偿责任，应当举证储存水果质量的变异是由于合同约定的“仓储商品本身存在变异可能或因胥德公处置不善及有不可抗力因素”造成，或存在合同法规定的“仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期”的情况，而百货集团申请出庭的专家证人、公证书、案外人出具的证明以及行业标准等并不能证明水果腐烂具有上述情形，故百货集团不能免除其应当承担的赔偿责任。百货集团主张胥德公未按照合同约定的每隔七天来库内与百货集团共同检查仓储商品并书面提出问题，百货集团不应承担赔偿责任。该条约定的目的应当是为了及时发现水果质量发生变异以确定原因，本案中，胥德公虽未提交证据证明已经以书面形式向百货集团提出问题，但从胥德公在2011年12月26日申请公证处对水果状态进行公证的行为以及与运营中心的工作人员在2012年1月5日对当时库存水果数量、品种等进行确认的行为可以看出，胥德公已经向百货集团提出水果发生腐烂，百货集团申请出庭的专家证人看到公证书所附的照片后也确认水果已经腐烂，无使用价值。因此，即使胥德公未按照合同约定提出书面主张，现也可以确认仓储水果发生腐烂的事实，且百货集团在2012年1月5日之前也应当知道该事实。第三，百货集团主张胥德公私自将水果卖掉，导致无法确认腐烂原因，应承担举证不能的法律后果。从已经查明的事实可以看出，双方在2012年1月5日已经对剩余水果进行了清点，说明当时百货集团已经知道水果开始腐烂，而百货集团提交的2012年2月4日胥德公书写的书面材料证明，胥德公虽然在1月14日将清点后的水果处理掉，但仍留存了少量样品，这说明胥德公并非是处于销毁证据的目的将果品卖掉，否则，无需留存样品。自此之后一直到起诉，百货集团也没有会同胥德公对留存的样品进行检验或鉴定以确认水果腐烂原因，因此，水果腐烂的具体原因现不能查明的不利法律后果应当由百货集团承担。一审将举证责任分配给百货集团并无不当，百货集团关于不应承担水果腐烂原因不能查明的举证责任及不利法律后果的主张，依据不足，不予支持。
关于焦点问题三，即胥德公是否承担合同期内的冷藏费以及百货集团应承担的胥德公的损失数额。百货集团上诉要求胥德公承担仓储费的理由是一审支持了胥德公的全额损失。如一审判决百货集团赔偿胥德公的全部损失，因仓储费已作为胥德公全部损失的一部分包含在赔偿额中，胥德公也应当承担合同期内四个月的仓储费。而实际上，一审仅支持了胥德公以水果的收购价值为基础计算的直接损失，而非包括可得利益在内的全部损失。故百货集团要求胥德公承担合同期内的仓储费的理由不成立，不予支持。另外，一审未支持胥德公的可得利益损失以及装卸费、保鲜费等费用，同样也未支持作为百货集团可得利益的仓储费，亦符合公平原则。
胥德公一审时为证明其损失为352505元而提交的损失清单是胥德公单方制作，对百货集团没有约束力；胥德公在2012年2月4日向百货集团出具的书面材料虽为百货集团提交，但仅有胥德公个人签名，如双方对书面材料中的内容已达成一致意见，百货集团的工作人员也应当签字确认。故损失清单和书面材料均不能证明双方已对损失数额达成一致以及百货集团同意承担140000元的损失。胥德公提交的录音证据中，双方对损失的分担及数额亦未达成一致意见。综上，胥德公要求百货集团赔偿损失310000元的主张，证据不足。关于胥德公在二审上诉时主张的运费、包装费、装卸费、保鲜费等成本费用，因胥德公未提交任何证据证明具体数额，不予支持。关于明细表中所涉水果的残值，百货集团申请出庭的专家均确认在2011年12月26日胥德公申请公证时，水果已腐烂，已无使用价值，百货集团称双方在2012年1月5日清点时水果无质量明显变异，不影响出售，与事实不符。至2012年1月14日胥德公处置水果时，水果的腐烂状态应当更为严重，一审以胥德公自认的出售所得800元计算残值，并无不当。一审鉴于胥德公已经将水果处置，无法对其受损价值进行鉴定，并结合合同中关于百货集团不适当履行温度控制义务应承担的赔偿责任的约定，判令百货集团赔偿胥德公损失109496.6元，亦无不当，予以维持。
关于焦点问题四，即胥德公是否承担合同到期后百货集团的冷藏费损失。合同到期后，胥德公再占有冷库已无事实依据，故胥德公应当在合同到期后及时向百货集团交回冷库，胥德公称其未交回冷库的原因是百货集团未支付赔偿款，但胥德公在起诉之日即2013年3月7日之前应当知道百货集团拒绝支付赔偿款，胥德公也应当在知道之日起及时交回冷库。因此，对于合同到期后百货集团产生的仓储费损失，胥德公应当承担主要责任。另一方面，百货集团提交的《关于阻止胥德公拉走葡萄的经过》的证人证言证明百货集团在2012年1月14日曾阻拦胥德公处置水果，而且百货集团在2012年2月4日时已知道冷库内仅存有少量样品，但百货集团未及时会同胥德公对留存的样品进行检验以确认水果腐烂原因，对于由此扩大的损失，百货集团也应承担责任。在此情况下，一审按照胥德公、百货集团分别承担合同到期之日起至实际交库之日止的库费72800元的60%、40%确定责任，并无不当。
综上，上诉人胥德公、百货集团的上诉主张均不成立，不予支持。一审认定事实清楚，判决正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7822元，由上诉人胥德公负担3911元，上诉人山东潍坊百货集团股份有限公司负担3911元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路志明
代理审判员 郭明明
审 判 员 邢伟明
二〇一四年六月三日
书 记 员 赵泓惠