江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终3224号上诉人（原审被告）：南昌市第九建筑工程公司。住所地：南昌市高新大道东侧石桥大厦*座第*层。法定代表人：姚建，董事长。委托诉讼代理人：曾剑，江西凯莱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭兰苟，男，1957年8月19日出生，汉族，农民，住江西省全南县。委托诉讼代理人:陈阳华，男，1979年7月15日出生，汉族，住江西省全南县，系郭兰苟所在民村委员会推荐的代理人。被上诉人（原审被告）：蓝石生，男，1975年9月6日生，畲族，居民，住全南县。原审第三人：全南县房地产管理局，住所地：全南县寿梅路。法定代表人袁世频，系该局局长。上诉人南昌市第九建筑工程公司（以下简称南昌九建）因与被上诉人郭兰苟、蓝石生、原审第三人全南县房地产管理局承揽合同纠纷一案，不服全南县人民法院（2016）赣0729民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南昌九建上诉请求：1、依法改判驳回南昌九建对郭兰苟、蓝石生之间69229.5元债务承担连带清偿责任的判项。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院以《工程项目施工责任书》复印件作为证据，以此认定南昌九建与蓝石生之间系挂靠与被挂靠关系，明显不符合诉讼法规定。在南昌九建对该复印件的真实性不认可的情况下，一审法院认定该复印件的真实性明显错误。2、南昌九建未与郭兰苟签订过任何协议，也未将工程发包给郭兰苟，根据合同相对性，郭兰苟要求南昌九建承担连带清偿责任无事实和法律依据。在工程建设期间，蓝石生委托郭兰苟对该工程进行排烟管道安装，2014年8月20日，蓝石生对郭兰苟的工程量进行验收并进行了结算。而南昌九建的工程在2012年底就已验收完毕，南昌九建与郭兰苟没有事实上的工程发包关系，郭兰苟的工程款应找蓝石生清偿。3、双方的法律关系实质是由蓝石生包揽供应材料，由南昌九建实际施工管理的法律关系。由于全南县房地产管理局相关领导的介入，其实是指定南昌九建必须购买蓝石生的材料，南昌九建与蓝石生之间是一种材料总供应的关系。南昌九建与业主单位实质将原来的包工包料的合同关系变更为包工不包料的建筑合同关系。郭兰苟辩称，1、虽然提供的工程项目责任书系复印件，但可以作为定案依据。2、南昌九建虽与蓝石生没有书面授权关系，但从本案事实来看，实际上已形成授权关系，主要证据为蓝石生在工程审计报告签署了审计意见并加盖南昌九建的公章。3、虽然无书面承包协议，但存在事实上的发包关系。蓝石生未到庭发表答辩意见。郭兰苟向一审法院起诉请求：判令南昌九建支付郭兰苟安装2011年公租房排烟管道工资和材料款69229.50元，并从2014年8月20日起按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计付利息，至一次性本息还清之日止，南昌九建与蓝石生承担连带责任。一审法院认定的事实：2011年10月18日，南昌九建中标全南县房地产管理局发包的全××2011年度公共租赁住房工程，中标报价为26955968元，中标工期自2011年10月至2012年8月。2011年10月22日，全南县房地产管理局与南昌九建签订一份建设工程施工协议，该协议约定由南昌九建承包建设全××2011年度公共租赁住房工程，承包范围为1#至10#共10栋建筑物主体工程、装修工程、水电工程（含水电开户）等招标施工图纸和清单所包含的全部工作内容。2011年10月21日，蓝石生与南昌九建签订《工程项目施工责任书》一份。该责任书约定由蓝石生组织工程施工，施工内容包括本工程招标文件、工程量清单、设计图纸以及变更工程等包含的施工全部内容，南昌九建按合同价的2％收取管理费。2013年12月，该工程主体工程完工，2014年9月，工程竣工验收并交付使用。在工程建设期间，郭兰苟与南昌九建项目部负责人廖洪发口头协议，由郭兰苟为该工程安装排烟管道。该工程完工后，经双方结算，于2014年8月20日出具了一份排烟管道工程结算单。该结算单上载明：1、609套*3m*39元/m=71253元；2、排烟风帽：35个单元*3*200元/套=21000元；3、止回阀：609套*26元/套=15834元；4、加屋顶：157.5m*39元/m=6142.5元。以上合计114229.50元，减预借45000元，应付余款69229.50元。蓝石生作为验收人在该结算单上签字确认。一审法院认为，债务应当清偿。全南县房地产管理局以招投标方式将全××2011年度公共租赁住房工程发包给南昌九建承建，南昌九建将该工程交由蓝石生组织施工。在工程建设期间，蓝石生将该工程的排烟管道工程交由郭兰苟施工，经验收结算，总施工款为114229.50元，除预借工资款45000元外，仍欠郭兰苟施工款69229.50元，有蓝石生签字确认的工程量验收单等证据证实。蓝石生系以责任承包形式承建该工程并获利，其作为该工程的实际承建方，应当对该债务承担清偿责任。关于南昌九建应否承担责任问题。依据全南县房地产管理局与南昌九建签订的建设工程施工协议书，南昌九建系全××2011年公共租赁住房工程的承包人，其成立工程项目部以项目责任承包方式将该工程交由蓝石生施工，并收取一定比例的管理费，此种转包形式应认定为南昌九建的内部经营方式，视为挂靠人以被挂靠人名义发生的民事行为，南昌九建承建施工的主体地位不受影响，且郭兰苟提供的全南县基建审计中心工程审计情况征求意见书“返回意见”栏中盖有南昌九建项目部的公章，蓝石生在该栏上签署了“同意审计意见”，蓝石生所从事的相关行为依法应认定为南昌九建的职务行为，郭兰苟也有理由相信蓝石生是在履行南昌九建施工合同义务相关的职务行为,故南昌九建应承担相应的民事责任。南昌九建抗辩称其与蓝石生之间系建筑材料供销关系的主张，证据不足，原审法院不予采信。鉴于蓝石生系以责任承包形式承建工程并获利，故该安装排烟管道工程施工款应由蓝石生偿付，南昌九建应承担连带清偿责任。关于所欠施工款利息计算问题。郭兰苟提供的全南县基建审计中心审计报告可以证实，该主体工程已于2013年12月竣工并交付使用，蓝石生对该工程安装排烟管道的工程量进行了验收，并于2014年8月20日出具了验收单，南昌九建、蓝石生怠于支付所欠施工款，郭兰苟可以主张利息，利率可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第一百零六条、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第一百一十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告蓝石生于本判决生效后五日内支付所欠原告郭兰苟安装排烟管道工程施工款69229.50元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2014年8月20日起计付利息，至清偿之日止。二、被告南昌市第九建筑工程公司对上述所欠安装排烟管道工程施工款承担连带清偿责任。三、驳回原告郭兰苟的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告蓝石生、南昌市第九建筑工程公司承担，限与上述款项一并付清。本院二审期间，双方均未向法庭提交新证据。二审认定的事实与一审查明的一致。本院认为，第一，南昌九建与蓝石生之间签订的《工程项目施工责任书》虽为复印件，但从查明的事实来看，诉争2011年度公共租赁房工程具体由蓝石生负责管理，该事实有蓝石生、郭兰苟的陈述、全南县基建审计中心审计征求意见、南昌九建支付给蓝石生2011年度公共租赁房工程劳务费的银行流水、南昌九建委托的管理人员廖洪发的工资发放表及有蓝石生签字的各工程班组工程量验收单证明。且蓝石生在接受原审法院询问时，明确认可其与南昌九建之间签订过工程项目责任书，其与南昌九建之间系挂靠关系，在发包方发包前，蓝石生在南昌九建开具资质，制作标书，中标后与南昌九建签订了工程项目责任书。上述证据能相互印证，证明蓝石生实际负责管理诉争项目工程。南昌九建并未提交充分证据反驳上述事实。第二、南昌九建与郭兰苟之间虽未签订合同，廖洪发与郭兰苟达成的关于2011年度公共租赁住房安装排烟管道工程亦非书面形式，但从蓝石生出具给郭兰苟的工程量验收单中可看出，该工程量验收单明确标明为全××2011年度公共租赁住房安装排烟管道工程，且该验收单中同时也计算了工程款，亦是一份结算单。结合蓝石生陈述其在全××2011年度公共租赁住房工程中挂靠南昌九建及蓝石生的银行流水，可确定蓝石生在该结算单上签字的行为足以使郭兰苟认为该行为系一种职务行为，而非蓝石生个人行为。这一点是南昌九建承担责任的根本原因。第三、从结果来看，郭兰苟所安装的排烟管道也用于全××2011年度公共租赁住房工程。退一步讲，若《工程项目施工责任书》为虚假，南昌九建与蓝石生不存在挂靠关系，则在南昌九建接受郭兰苟工作成果的情况下，南昌九建仍应承担该工程款给付责任，且承担的是终局给付责任。终局责任承担后，南昌九建不能再行追偿，而连带责任承担后，南昌九建还可向蓝石生追偿，可见从理论上来讲，连带责任比终局责任更轻。一审中，郭兰苟仅诉请南昌九建承担工程款连带给付责任，已经是对南昌九建较轻的诉请。第四、关于南昌九建与蓝石生之间能否认定为供销关系的问题。南昌九建认为，其与蓝石生之间系供销关系，但未提交证据证明双方签订过供销合同及双方供销关系结算往来单据，且二审庭审中，南昌九建陈述其将一些小的诸如排烟管道、木门安装等工程交给蓝石生做，也可证实蓝石生并非简单的材料供应商。综上，上诉人上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1530元，由上诉人南昌市第九建筑工程公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 郑    小    兵代理审判员 赖国东代理审判员王阿婷二〇一七年一月九日书 记 员 王         佳书 记 员 廖    勤    勤