河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）豫法知民终字第2号
上诉人（原审被告）：郑州市劲腾互联网上网服务有限公司，住所地：郑州市中原区桐柏路192号。
法定代表人：白新红，该公司经理。
委托代理人：邢磊，男，1970年5月24日出生，汉族，住郑州市管城区。
被上诉人（原审原告）：软星科技（上海）有限公司，住所地：上海市张江高科技园区郭守敬路498号浦东软件园14幢22301-768座。
法定代表人：姚壮宪，该公司总经理。
委托代理人：陈峰，河南天昭律师事务所律师。
委托代理人：王倩，河南天昭律师事务所律师。
上诉人郑州市劲腾互联网上网服务有限公司（以下简称劲腾公司）与被上诉人软星科技（上海）有限公司（以下简称软星科技公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，软星科技公司于2012年3月12日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼。原审法院于2012年8月24日作出（2012）郑民三初字第375号民事判决。劲腾公司不服提起上诉，本院于2012年11月22日受理后，依法组成合议庭，定于2013年1月7日公开开庭审理本案。上诉人劲腾公司的委托代理人邢磊、被上诉人软星科技公司的委托代理人陈峰、王倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：软星公司于2007年2月5日取得软星仙剑奇侠传四V1.0软件著作权，系《仙剑奇侠传四》软件著作权人。2011年5月16日软星公司的委托代理人马龙向郑州黄河公证处申请保全证据公证，公证处的公证员郑某和公证处的工作人员王立新随同软星公司的委托代理人马龙来到郑州市桐柏路河南工程学院对面的劲腾网景网吧，马龙以普通消费者的身份在该网吧的服务台办理上机手续后，公证处的公证员随机选择了该网吧内编号为B60的计算机，并检查该台计算机连接无异常后，在公证处公证员和某人员的监督下，马龙将公证员准备好的清洁U盘插入该台电脑的U盘接口，双击桌面上的“游戏菜单”图标、在游戏菜单列表中点击“单机游戏”、在单机游戏列表中双击名称为“仙剑奇侠传四”的图标，进入“仙剑奇侠传四”游戏操作界面并运行游戏。对上述系列操作界面均进行了截屏，并将截屏文件粘贴于“北软”word文档内。公证员对上述证据保全操作过程进行了现场监督，现场保全所得的“北软”word文档经公证处刻录保存在了光盘上，光盘上“北软”word文档中的截屏文件内容与保全现场计算机屏幕显示内容相符。
原审法院认为，软星公司享有的涉案游戏《仙剑奇侠传四》的著作权依法应受法律保护。劲腾公司在其经营的网吧的计算机中，安装涉案游戏软件供消费者使用，其行为直接违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》关于互联网上网服务营业场所不得经营非网络游戏的规定，因此其经营单机游戏的行为是非法的，并可以证明劲腾公司具有过错。劲腾公司辩称涉案单机游戏是通过协议的方式从第三方获得，但无法提供第三方具有涉案游戏软件的合法授权的相关证据，因此不能证明劲腾公司所经营的涉案游戏软件具有合法来源，不能免除劲腾公司的侵权责任。因本案涉及的单机游戏作品是在局域网内运行，且劲腾公司通过协议方式获得的游戏软件只能通过网吧终端计算机进行访问，在第三方没有合法授权的情况下，劲腾公司的行为也构成侵权。劲腾公司承担相应的赔偿责任后，可根据与第三方的协议向第三方追偿。
根据《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》等法律法规的规定，除法律、行政法规另有规定外，任何组织或者个人未经软星公司许可并支付报酬，将涉案游戏通过信息网络向公众传播，都是一种侵权行为。劲腾公司向上网消费者提供涉案单机游戏软件，使消费者可以在其个人选定的时间和地点获得涉案作品，其行为不仅直接违反了行政法规的强行性规定，也构成对软星公司涉案游戏软件的信息网络传播权和获得报酬权的侵害。
劲腾公司辩称公证书超期应当无效。但《公证法》并未规定超过15天做出的公证书无效，因此，劲腾公司的该项辩称理由没有法律依据，不予支持。
因软星公司没有提供充分的证据证明其因劲腾公司侵权所受到的实际损失，劲腾公司因侵权所获违法所得利益亦无法计算，故软星公司的请求赔偿数额予以酌定。法院将根据涉案游戏软件的市场影响、知名度、推出时间、合理的许可使用费、网吧的服务价格、规模、主观过错程度以及侵权行为的性质、持续时间、对侵权作品的点击或下载数量、当地经济文化发展状况等因素，综合确定被告的赔偿数额。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第一款第（八）项、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条第二款，《计算机软件保护条例》第八条第一款第（四）项、第（七）项，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《互联网上网服务营业场所管理条例》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2007版）第六十四条的规定，判决：1、劲腾公司于判决生效之日起停止对软星公司的游戏《仙剑奇侠传四》著作权的侵权行为；2、劲腾公司于判决生效之日起十日内赔偿软星公司损失人民币3000元；3、驳回软星公司其他诉讼请求。如果劲腾公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007版）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费113元，由劲腾公司负担。
劲腾公司上诉称：1、该公司网吧完全没有使用过软星公司的游戏软件，只是能过网维大师这个平台运行的，软星公司拥有著作权的是单机游戏，与网吧上网服务没有必然联系。《仙剑奇侠传四》游戏是顾客在使用过程中私自下载的，与网吧经营者没有直接联系，顾客用完后电脑关机，所下载的软件电脑自动删除，不会延续到下一个顾客，这样就能最大限度防止侵权行为长期持续造成的影响。2、公证书有严重瑕疵：应由公证人员在指定的时间取证，公证人员仅对网吧内一台电脑进行了取证，但并不能证明网吧里所有的终端都有《仙剑奇侠传四》游戏，同时未对网络连接状况、计算机使用系统以及操作系统相关文件内容进行公证。截屏图片不符合计算机软件证据保全的专业要求。未对取证的U盘进行清洁性检查。请求撤销原审判决，重新审理，依法改判。
软星科技公司答辩称：1、《互联网上网服务营业场所管理条例》明确禁止互联网公司经营单机游戏，劲腾公司是在明知的情况下违法经营；2、本案不适用最高人民法院关于涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知；3、一审判决对每款侵权游戏的赔偿数额符合法律规定；4、郑州市黄河公证处出具的公证书合法有效，应当采信。
根据各方当事人上诉、答辩，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：劲腾公司是否侵害软星科技公司计算机软件著作权以及民事责任如何承担。
本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：劲腾公司认为河南省郑州市黄河公证处作出的公证书有严重瑕疵，但未提交相关证据来证明，从公证事项的程序、内容看，未违反法律规定，公证书可以作为本案认定事实的依据。劲腾公司上诉称公证书不能作为证据的理由不足。该公证书载明，本案所涉《仙剑奇侠传四》游戏是在劲腾公司网吧电脑内的蝌蚪网维大师7系列软件所自带的单机游戏项目下，从劲腾公司网络服务的经营模式看，劲腾公司是通过购买第三方网维大师公司的系统软件而获得《仙剑奇侠传四》游戏使用权。劲腾公司作为网络服务经营，应当比一般消费者具有更高的注意义务，应当主动审查自己在经营过程中使用的软件是否侵害他人合法的著作权利，但劲腾公司在购买软件时，并未主动审查第三方网维大师公司是否享有软件中所附带的《仙剑奇侠传四》游戏具有合法的著作权利。同时，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第十七条的规定，互联网上网服务营业场所经营单位不得经营非网络游戏。劲腾公司网吧电脑软件中明确显示“单机游戏”这一类别，《仙剑奇侠传四》就包含在这一类别之中，作为向公众提供网络服务的经营者，在其经营场所内向公众提供《仙剑奇侠传四》这一单机游戏的下载等服务，具有明显过错。根据《著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的构成侵权。劲腾公司未取得《仙剑奇侠传四》游戏著作权人或相关权利人合法授权，在其经营的网吧内，使用专门软件提供软星科技公司具有著作权的《仙剑奇侠传四》游戏向不特定公众进行网络传播，用于商业经营，客观上给著作权人造成了损害后果，已构成对软星科技公司权利的侵害。劲腾公司称其不构成侵权的理由不能成立，本院不予支持。《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（二）项规定，未经软件著作权人许可，有向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。该条例第二十五条规定，侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》的规定确定。原审法院根据涉案游戏软件的市场影响、网吧服务价格、侵权情节等多种因素对赔偿数额予以酌定3000元。根据郑州市网吧行业的实经际经营状况，网吧经营范围主要是提供上网服务，本案所涉软件《仙剑奇侠传四》系单机游戏，在网吧经营过程中实际点击下载次数不高，对软件权利人的权利侵害程度不大，相应损失数额较少，同时考虑到该软件侵权案件是系列案件，软星科技公司取证等实际支出费用应考虑该批案件的总体数量。综合以上因素，原审判决酌定赔偿数额略高，本院结合本案实际情况，酌定赔偿数额为500元为宜。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《计算机软件保护条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市中级人民法院（2012）郑民三初字第375号民事判决第一、三项；
二、变更河南省郑州市中级人民法院（2012）郑民三初字第375号民事判决第二项“郑州市劲腾互联网上网服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿软星科技（上海）有限公司损失人民币3000元；”为“郑州市劲腾互联网上网服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿软星科技（上海）有限公司损失人民币500元”；
如果郑州市劲腾互联网上网服务有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费113元由由软星科技（上海）有限公司负担33元，郑州市劲腾互联网上网服务有限公司负担80元。二审案件受理费113元，由软星科技（上海）有限公司负担56元，郑州市劲腾互联网上网服务有限公司负担57元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
代理审判员 赵艳斌
代理审判员 焦新慧
二○二○一三年四月八日
书 记 员 梁培栋