四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）绵民终字第524号
上诉人（原审被告）：绵阳市航炜建筑劳务有限公司。
法定代表人：何兴勇，该公司总经理。
委托代理人：王东，四川龙洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：母志寿，男，汉族，住四川省北川羌族自治县。
委托代理人：冯菊梅，四川科通律师事务所律师。
原审被告：中国核工业二四建设有限公司。
原审被告：周兴通，男，汉族，住四川省中江县。
上诉人绵阳市航炜建筑劳务有限公司（以下简称航炜劳务公司）因与被上诉人母志寿、原审被告中国核工业二四建设有限公司（以下简称核二四公司）、原审被告周兴通提供劳务者受害赔偿纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2013）游民初字第4767号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月19日立案受理后依法组成合议庭于2014年5月8日开庭进行了审理。上诉人航炜劳务公司的委托代理人王东与被上诉人母志寿的委托代理人冯菊梅，原审被告未到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审查现有证据，能够确认以下事实：核二四公司（甲方）与航炜劳务公司（乙方）于2013年2月15日签订了《建设工程施工劳务分包合同》（土建），将事发工地工程劳务分包给了航炜劳务公司。分包工程范围“1.1人工挖孔桩15m—18.9m（暂定）。1.2护壁模板的支拆、混凝土护壁的浇筑、护壁钢筋及桩芯钢筋笼的制安。1.3人工挖孔桩采取的排风、降水措施……2、承包方式：人工包清工、包“辅材、小型机具及其它包干费”、包工期、包质量、包工完场清、包文明施工。……五、双方职责2.乙方职责…2.7乙方必须为自有人员办理规定的相关保险并报甲方。乙方施工人员在施工现场发生伤亡事故，伤亡事故指标均由乙方承担，经济赔责任方承担，费用按工伤保险相关规定和确定。”
签订合同后，航炜劳务公司（甲方）于2013年2月20日与周兴通（乙方）签订了《孔桩土石开挖、护壁砼浇筑工程承包合同》，合同约定“工程名称：九院二所03工程，工程地址：石垭村，结构类型：人工挖孔桩，工程内容：基础平面图内人工挖桩孔土石方（含土石方运输到甲方指定地点）和护壁模板安拆、护壁钢筋制安、护壁砼浇捣。……”。之后，周兴通组织母志寿等人进场施工。2013年4月17日，母志寿在井下挖孔桩时被井上坠落的钢管砸伤，随即进入绵阳市第三人民医院进行治疗16天后出院，出院医嘱“1、休息两月…”母志寿伤情经绵阳市维益司法鉴定中心按照工伤鉴定标准鉴定为九级伤残。用去鉴定费700元。在一审审理过程中，航炜劳务公司申请了重新鉴定，经四川民生法医学司法鉴定所按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准鉴定母志寿为十级伤残。
另查明：1.航炜劳务公司于2011年11月28日取得了安全生产许可证，许可范围：建筑施工；于2008年8月26日取得了建筑业企业资质证书，资质等级：砌筑作业劳务分包壹级，木工作业劳务分包壹级，混凝土作业劳务分包，钢筋作业劳务分包壹级。2.母志寿母亲陈永芳生于1948年3月27日，生育了母志寿、母志凯两个儿子。
母志寿提供：1.《房屋租赁合同》一份，证实其2011年9月18日起便租住于科学城一区41号楼3单元602房。2.北川羌族自治县陈家坝乡樱桃沟村村民委员会的《证明》，证实其大部分耕地已退耕还林，剩余耕地在2008年5.12地震中毁损，其长期在外务工维持家人生活。
上述事实，有当事人的陈述、身份证复印件、户口簿复印件、营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证、建筑业企业资质证书、司法鉴定意见书、鉴定费发票、询问笔录、村委会证明、出院证明书、房屋租赁合同等证据在案佐证，足以认定。
原判认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告母志寿在务工期间被钢管砸伤，该钢管无论是其违规搭建还是放置在井口被大风吹落井下，原告在下井前均未尽到检查安全工作环境的义务，故其应自行承担20%的责任。被告核二四公司将该工程劳务分包给有资质的劳务公司，该分包行为合法有效，根据其与航炜劳务公司签订的分包合同，被告核二四公司不承担赔偿责任。被告航炜劳务公司将孔桩土石开挖、护壁砼浇筑工程违法分包给没有资质的个人，被告周兴通明知自己没有分包资质还分包该工程，因此，该二被告应对原告母志寿因该次事故的损失连带承担80%的赔偿责任。
关于伤残赔偿金的标准问题，原告母志寿举证租房合同、北川羌族自治县陈家坝乡樱桃沟证明一份及调查笔录，足以证明其租住于城镇并未在家务农，虽然原告未举证其收入来源于城镇，但通过工友笔录能证实其在外从事打孔桩工作已有十年，且事发时也是在城镇从事打孔桩工作，因此应确认其长期租住于城镇并且收入来源于城镇，赔偿标准应适用城镇标准。
关于伤残等级问题，原告虽属于在务工期间受伤，但是其并未经工伤认定，故伤残等级鉴定标准不宜适用工伤标准，应以法院委托鉴定的四川民生法医学司法鉴定所鉴定意见为准，其伤残等级应为十级。
关于误工费问题，误工时间应为住院期间＋医嘱全休期间即76天（16天＋60天）；误工费标准原告所举证据不足以证明其收入情况，故根据其从事的行业及四川省2012年度建筑业平均工资确认为82.3元（29629元／年÷12个月÷30天）。关于医疗费，原告未举证证明，不予支持。关于护理费，被告诉称原告住院期间的护理费已经支付，但其未举证证明，故不予采信。关于住院伙食补助费及营养费，认定为每项每天15元。关于被扶养人生活费，原告母亲陈永芳生于1948年3月27日，现年已经65岁，应为丧失劳动能力，其居住于北川羌族自治县陈家坝乡樱桃沟515号，无其他生活来源，符合被扶养人的条件，应予以支持。关于第一次鉴定费700元，虽然原告鉴定结论未被采信，但其为原告实际发生的损失，故其应由被告承担。
对于原告诉求的损失赔偿项目及金额的确定应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条一、二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八之规定原告之诉求损失分项分述如下：一、护理费：960元（16天×60元）；二、误工费：6254.8元（82.3元／天×76天）；三、住院伙食补助费：240元（15元／天×16天）；四、营养费：240元（15元／天×16天）；五、残疾赔偿金：40614元（20307元／年×20年×10%）；六、被抚养人生活费：4025.3元（5367元／年×（20年-5年）×10%）÷2人】；七、精神抚慰金：1600元（酌情认定）；八、鉴定费：700元；共计：54634.1元。
综上，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”遂判决：一、被告周兴通、被告绵阳市航炜建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十日内连带赔偿原告母志寿护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费共计53034.1元的80%，即42427.28元。二、被告周兴通、被告绵阳市航炜建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十日内连带赔偿原告母志寿精神抚慰金1600元。三、驳回原告母志寿的其他诉讼请求。本案减半征收诉讼费1200元，由原告母志寿承担755元，被告周兴通、被告绵阳市航炜建筑劳务有限公司共同承担445元。（该费用原告已预缴，被告在履行赔偿义务时可一并支付。
宣判后，航炜劳务公司不服判决，向本院提出上诉称：1.本公司于周兴通间是属于承揽关系。周兴通有多年挖孔桩的经验，且完全以自己的技术、设备独立完成约定工作，母志寿的劳务酬金也是由周兴通决定和发放。本公司在与周兴通签订承揽合同及具体施工过程中不存在指示选任的过错，按照法律规定承揽人应当自行承担施工过错中的风险。2.本公司在合同约定由周兴通承担安全责任。3.母志寿受伤是因为周兴通多次强力劝阻无效所致，母志寿应当承担主要责任。4.母志寿提供的证据不能证实其在城镇务工，应按农村标准赔偿。5.母志寿十级伤残，不存在被抚养人生活费。请求撤销原判决第一项、第二项上诉人承担在责任的内容，判决上诉人不承担责任。
被上诉人母志寿答辩称：上诉人将工程违法分包给没有资质的个人，上诉人应当承担连带赔偿责任。母志寿没有过错，不应当承担责任。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
一审被告核二四公司、周兴通没有书面答辩意见。
本院认为：根据诉辩双方的意见，双方对母志寿因伤产生的部分损失无异议，本院予以确认，即：护理费960元、误工费6254.8元、住院伙食补助费240元、营养费240元、精神抚慰金1600元、鉴定费700元，合计9994.80元。双方争执的问题是：1.上诉人应否与周兴通对母志寿承担连带赔偿责任。周兴通没有从事工程建设的相应资质，上诉人与周兴通签订《孔桩土石开挖、护壁砼浇筑工程承包合同》将挖孔土石方等工程承包给周兴通，属违法分包，《孔桩土石开挖、护壁砼浇筑工程承包合同》属无效合同，母志寿受雇于周兴通，并在从事雇佣活动中受到伤害，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，原判决上诉人与周兴通对母志寿的伤承担连带赔偿责任符合法律规定。2.母志寿的责任。母志寿系在从事雇佣活动中受到伤害，原判决根据其下井前检查安全注意不够，判决母志寿承担20%的责任不违反法律规定。上诉人主张母志寿应承担主要责任，但没有提供充分证据证实，其主张不能成立。3.母志寿的残疾赔偿金的计算标准和其母亲的生活费。母志寿提供《房屋租赁合同》和村民委员会的《证明》等证据证实其居住和收入来源于城镇，原判决按照城镇标准计算母志寿的残疾赔偿金符合法律规定。母志寿因伤致十级残，其母亲陈永芳已经65岁属被扶养人，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被抚养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活费支出标准计算。……”的规定，原判决赔偿被抚养人生活费符合法律规定。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费900元，由绵阳市航炜建筑劳务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 静
代理审判员 胡义昕
代理审判员 廖小军
二〇一四年五月十五日
书 记 员 郧咏宏