江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）淮中刑二终字第0006号
原公诉机关江苏省淮安市清河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）童磊，男，原任淮安开发控股有限公司总经理助理。因涉嫌犯受贿罪，于2013年6月12日被刑事拘留，同月27日转逮捕，现羁押于淮安市看守所。
辩护人尚国先，江苏六仁律师事务所律师。
淮安市清河区人民法院审理淮安市清河区人民检察院指控原审被告人童磊犯非国家工作人员受贿罪、受贿罪、贪污罪一案，于2013年11月25日作出（2014）河刑初字第0319号刑事判决。原审被告人童磊不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月13日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院指派代理检察员徐清、刘泉出庭履行职务，上诉人童磊及其辩护人尚国先到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2005年11月18日，淮安市高教园区投资实业有限公司经过工商部门变更登记，新股东为上海中锐实业投资有限公司、苏州华城建设有限公司，公司为非国有性质。被告人童磊于2006年10月1日起在淮安市高教园区投资实业有限公司工作，于2007年6月任该公司工程部经理助理。
2008年1月24日，淮安市高教园区投资实业有限公司通过股权转让，股东变更为国有性质的淮安开发控股有限公司和淮安新城投资控股有限公司，该公司性质变更为国有公司。被告人童磊于2008年2月至2013年上半年间，担任国有淮安市高教园区投资实业有限公司工程处负责人、工程处处长、淮安开发控股有限公司工程二处处长、负责人及总经理助理。
被告人童磊于2007年在淮安市高教园区投资实业有限公司工作期间，利用职务之便非法收受他人现金共计10000元，并为他人谋取利益；2009年至2013年上半年间，被告人童磊在国有淮安市高教园区投资实业有限公司任职期间，利用职务上的便利，索取和非法收受他人财物价值人民币51098元，并为他人谋利；利用主管工程项目的职务便利，侵吞公款6000元。具体分述如下：
一、非国家工作人员受贿
1.2007年上半年的一天，被告人童磊在淮安市高教园区投资实业有限公司工程部工作期间，收受张某某为感谢其在财经学院安置小区工程施工中关照所送人民币5000元。
2.2007年下半年的一天，被告人童磊在担任淮安市高教园区投资实业有限公司工程部经理助理期间，收受肖某某为感谢在工程款项支付过程中提供关照所送人民币5000元。
二、受贿
1.2009年3月，被告人童磊以购买汽车保险为由，以借为名向其在工程款支付上给予关照的上海中瑞置业公司工程部负责人肖某某索要人民币15000元。肖某某让其妻周某某将款递给被告人。被告人童磊后出具借条一张并约定还款期限为2009年12月，但至案发时，童磊有能力还款而仍未归还此款。
2.2010年中秋至2013年春节间，被告人童磊先后收受白某某为感谢在其所承建的东城佳园、东城江南工程项目提供关照所送的购物卡共3000元及”和风泉”洗浴卡一张、”陆琴脚艺”消费卡一张、烟酒提货单一张。
3.2011年上半年、2011年中秋节前和2012年春节前，被告人童磊先后三次收受江苏宏景集团有限公司项目部经理朱某某为感谢在其所承建的中华文字艺术园及教堂项目提供关照所送的人民币5000元、2000元、2000元，合计人民币9000元。2012年7月，淮安经济技术开发区盐化工新区管委会规划建设部工程管理处原处长王兴旺因经济犯罪被查处，为掩饰犯罪，被告人童磊将2011年中秋节和2012年春节前收受的现金共4000元退给朱某某。
4.2009年春节前和中秋节前，被告人童磊先后两次收受梁某某为感谢在其承接明光路安置小区监理工程提供关照所送的购物卡各1000元，共计2000元；2010年春节前和中秋节前，被告人童磊先后两次收受梁某某为感谢在其所承接东城阳光公寓监理工程提供关照所送的购物卡各1000元，共计2000元。
5.2010年下半年，被告人童磊收受刘某某为感谢在其所承接东城佳园车库雨棚改造项目提供关照并及时付款，所送的购物卡4000元。
6.2010年中秋节前、2010年底2011年春节前，被告人童磊先后两次收受江苏省盐阜建设集团有限公司项目负责人王某某为感谢在其所承接东城中小项目集中区工程提供关照并及时付款所送的购物卡1000元、价值2000元的中石化加油卡一张。
7.2009年下半年，被告人童磊收受张某甲为感谢在其所承接明光路安置小区工程方面提供关照，所送的价值2000元的中石化加油卡一张。
8.2010年下半年，被告人童磊收受南京腾帮冷暖设备有限公司法定代表人陆某为感谢在其承接的开发控股大厦暖通工程提供关照所送的苹果牌手机一部。经鉴定，价值人民币4100元。
9.2010年下半年，被告人童磊收受中国移动通讯淮安分公司工程维护部的张某为感谢其在建设基站方面提供关照所送的诺基亚牌手机一部。经鉴定，价值人民币2999元。
10.2010年中秋节前和2011年春节前，被告人童磊先后两次收受张某乙为感谢在其所承接开发控股大厦监理工程提供关照并及时付款所送的购物卡各1000元，共计2000元。
11.2009年下半年，被告人童磊收受罗某某为感谢在其所承建剑桥佳苑雨棚及坡道改造工程提供关照并及时支付工程款所送的”神州”牌上网本一台。经鉴定，价值人民币1999元。
三、贪污
2010年夏天，被告人童磊将公司员工付某某上交的由原淮安开发控股有限公司出资建设的东城佳园小区旧车库雨棚变卖款6000元，私自侵吞占为己有。
上述事实，有被告人童磊的供述、证人肖某某、周某某、白某某、朱某某、梁某某、刘某某、王某某、张某甲、戴某某、张某、陆某、张某乙、罗某某、付某某、杨某、陈某某、刘某某等人证言，公司营业执照、工商登记变更资料、童磊个人工作履历证明、劳动合同书、职务任免的相关文件、借条、施工合同、淮安市淮安区人民法院关于王兴旺犯受贿罪的刑事判决书、被告人童磊的银行存款明细、价格鉴定结论、基站场地租赁合同、工程款结算资料等书证证实，上述证据相互印证，足以认定。
另查明，被告人童磊到案后主动供述了上述全部事实。在检察机关侦查阶段，被告人童磊以退赃为名上交人民币90000元。
原审法院认为，被告人童磊在非国有性质的公司任职期间，利用职务便利，为他人谋利而收受他人财物人民币10000元，其行为构成非国家工作人员受贿罪；在国有公司任职期间，利用职务便利，为他人谋利，而多次收受贿赂及向他索贿，款物共计价值人民币51098元，其行为构成受贿罪；其还利用职务之便，侵吞国有公司公款人民币6000元，其行为构成贪污罪。其犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人童磊属自首，依法对非国家工作人员受贿罪、受贿罪从轻处罚，对贪污罪减轻处罚。归案后全部退赃，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第二款之规定，以非国家工作人员受贿罪判处被告人童磊有期徒刑六个月；以受贿罪判处被告人童磊有期徒刑五年，没收财产人民币五万元；以贪污罪判处被告人童磊有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑五年，没收财产人民币五万元。被告人童磊的犯罪所得，其中非国家工作人员受贿及受贿所得共计61098元，已于案发前退赃4000元，余款57098元予以没收，上缴国库，贪污所得6000元发还给被害单位。
上诉人童磊及其辩护人提出：1、一审认定受贿第一起应认定为借款；2、一审认定受贿第三起中，上诉人童磊退还给朱义明的4000元应认定为及时退还；3、一审量刑过重。
二审出庭检察人员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据经一、二审举证、质证，证据合法有效、具有证明效力，本院依法确认。
对于上诉人童磊及其辩护人所提一审认定受贿第一起应为借款的上诉理由和辩护意见，经查，本案所涉的借条是上诉人童磊在借款数月后补打给肖某某的，之所以补打借条上诉人童磊供述称”是为了怕出事的，是一种规避手段”。除此之外，上诉人童磊还多次供述其索贿的主观心态”我心里有数，他是不会向我要钱的”，”我从内心讲就是想占有这个钱的”。另外，从后续的客观行为看，借条约定的还款日期届满后，上诉人童磊有能力偿还而没有偿还。并且，在此之后的四年时间里，上诉人童磊一直未归还此款，也从未提出过要归还此款，非法占有的故意明显。综上，该上诉理由和辩护意见无事实依据，本院不予采纳。
对于上诉人童磊及其辩护人所提一审认定受贿第三起，上诉人童磊已经退还给朱某某的4000元应认定为及时退还的上诉理由和辩护意见，经查，首先，从童磊收受上述贿赂到其退还给行贿人，中间分别相隔了一年和半年时间。特别是其在2011年中秋受贿2000元之后，又在2012年春节前再次收受贿赂，说明其在该时间段内主观上没有要退还的想法；其次，供证均证实上诉人童磊退款的原因是王兴旺因经济问题被查处；再次，行贿人朱某某”因做工程的原因认识王兴旺”，童磊退还了朱某某的行贿款4000元，但同时期收受其他人的贿赂并未退还。上述事实表明，童磊的退款行为是有针对性的，是王兴旺被查处后才产生了退款的想法，退款的目的是为了”掩饰犯罪”，不影响受贿认定。故该上诉理由和辩护意见法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人童磊在非国有性质的公司任职期间，利用职务便利，为他人谋利而收受他人财物人民币10000元，其行为构成非国家工作人员受贿罪；其在国有公司任职期间，利用职务便利，为他人谋利，而多次收受贿赂及向他索贿，款物共计价值人民币51098元，其行为构成受贿罪；其利用职务之便，侵吞国有公司公款人民币6000元，其行为构成贪污罪。其犯数罪，依法应当数罪并罚；上诉人童磊有索贿情节，对索贿部分依法应当从重处罚；上诉人童磊属自首，依法对非国家工作人员受贿罪、受贿罪从轻处罚，对贪污罪减轻处罚；归案后全部退赃，依法酌情予以从轻处罚。对于上诉人童磊及其辩护人所提一审量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，一审量刑既考虑了上诉人童磊自首、积极退赃等法定和酌定的从轻、减轻情节，同时也考虑了其索贿等从重情节，量刑在法定刑幅度内，合并执行的刑期适当，体现了罪责刑相适应原则，该上诉理由和辩护意见无法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。二审出庭检察员意见正确，予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王海龙
审 判 员 王琤琤
代理审判员 王广田
二〇一四年二月十七日
书 记 员 张 蓉