广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）粤高法行终字第236号
上诉人（原审原告）：刘东路，男，住广东省英德市。
被上诉人（原审被告）：英德市人民政府。住所地：广东省英德市利民路*号。
法定代表人：黄镇生，市长。
诉讼代理人：张豫林，广东浈阳律师事务所律师。
诉讼代理人：吴伟鹏，广东浈阳律师事务所实习律师。
原审第三人：英德市永源水力发电有限公司。住所地：。
法定代表人：李炳球，董事长。
诉讼代理人：黄定球，广东浈阳律师事务所律师。
诉讼代理人：谢茂焱，该司工作人员。
上诉人刘东路因与被上诉人英德市人民政府指挥泄洪工作违法及行政赔偿纠纷一案，不服广东省清远市中级人民法院（2014）清中法行初字第23号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：英德市锦潭电站水库（下称锦潭水库）位于英德市石牯塘镇以北锦潭村处，距英德市区52公里，距石牯塘镇8公里。水库位于连江支流黄洞河上游。库区地势由北向南呈台坎状下跌，坝址河段呈窄长的峡谷地形，流域地处山区。锦潭水库总库容2.49亿立方米，属大（Ⅱ）型水库。水库正常蓄水位230米，汛期限制水位229.6米，设计洪水位231.32米。该水库于2003年开始建设，于2007年建成蓄水。水库管理使用单位是第三人英德市永源水力发电有限公司。从2003年开始，原告刘东路在英德市石牯塘镇下湾村经营一养殖场，饲养肉猪、鸡、鱼。
2013年8月15日至18日，由于受强台风“尤特”和西南季风的影响，锦潭水库集雨区降雨量高达434.2毫米，降雨量达50年一遇的洪水标准。根据《锦潭水库运行情况表》显示，2013年8月16日8时，水文观测显示锦潭水库水位为225.02米，比汛限水位低4.58米，接近限制水位229.6米；2013年8月16日21时，锦潭水库水位226.47米，比汛限水位低3.13米。当日，被告英德市人民政府属下三防指挥部作出《关于启动防汛Ⅲ级应急响应的通知》，当晚22时左右电话通知锦潭水库密切注意水位上升情况。2013年8月17日8时，鉴于锦潭水库水位达到229.67米，超过防限水位0.07米，英德市三防指挥部发电给第三人《关于要求锦潭水库泄洪的紧急通知》，内容如下：“据水文监测系统监测资料，2013年8月17日8时，贵公司的锦潭水库水位经到达229.67米，超过《防洪预案》防限水位（229.6米）0.07米，现要求贵公司在做好下游泄洪安全工作后立即泄洪。泄洪后，库水位在防限水位以下运行。”同时英德市三防指挥部立即电话紧急通知锦潭水库和石牯塘镇、石灰铺镇、浛洸镇人民政府等相关部门做好下游泄洪安全工作后立即泄洪，并组织公安、消防、武警官兵及村镇干部等对库区下游沿线群众进行安全转移，同时召开紧急会议，会商锦潭水库调度及下游抢险核实工作。第三人立即启动应急预案，知会水库当地和下游人民政府。石牯塘镇、石灰铺镇、浛洸镇人民政府的领导干部即时紧急分赴各个村小组进行泄洪前的安全工作并加强了对沿河道、低洼地带的巡逻。在获得上述政府确认做好下游群众安全转移和泄洪安全工作的反馈信息后，2013年8月17日13时，英德市三防指挥部确定锦潭水库可开始泄洪。被告成立锦潭水库泄洪临时前线指挥部，对泄洪进行科学指挥，并科学调度泄洪流量，锦潭水库开始以50立方米／秒的流量泄洪，鉴于当时锦潭水库的降雨量还造成锦潭水库水位在泄洪中迅猛上升，为确保水库大坝安全和最大限度保障下游人民群众的生命和财产安全，严格按照《应急预案》逐步加大泄洪流量，到下午17时，水库水位高达231.85米，此时根据《应急预案》泄洪量起码要达到1321立方米／秒，但是考虑到最大限度保障下游人民群众的生命和财产安全，从17时至21时最大控制在1000立方米／秒流量。由于安全工作到位，此次大流量泄洪，没有造成生命伤亡事故。
原告认为此次在第三人泄洪之前，其未接到泄洪通知，其财产大部分是可以转移的，锦潭水库大流量泄洪造成其鱼塘、猪舍遭受强烈洪水冲刷，猪舍被严重冲毁，鱼塘里的大量鱼、猪舍里的几百头猪均被严重冲走，已造成了巨大的经济损失。原告认为，被告是锦潭水库的所有者和管理者，也是泄洪的决定者，其泄洪决定是违法的，损害原告的合法权益；第三人作为锦潭水库的使用者和受益者，也是本次泄洪行为的具体执行者，是共同的侵权行为人，应当对被告的上述违法侵权事实承担连带赔偿责任。为此，特向原审法院提起诉讼，请求：一、确认被告指挥锦潭水库本次泄洪工作的行政行为违法；二、判令被告赔偿原告因其违法行政行为导致的直接经济损失共711万元（属39人的损失，原告自称其损失约100万元）；三、判令第三人作为共同侵权人对被告的上述违法侵权赔偿责任承担连带责任；四、被告承担本案案件受理费。原告在一审庭审中自称其损失清单在当地镇政府保管，损失项目为：鱼塘40亩，猪舍3排（具体多少面积不清楚），母猪50－60头，小猪200头，肉猪200头，饲料、猪场以及鱼塘的设施设备，以上合计100万元。同时，在一审庭审中，原告变更第二项的诉讼请求为：判令被告赔偿原告因其违法行政行为导致的直接经济损失共100万元。
原审法院认为，《中华人民共和国防洪法》第二条规定：“防洪工作实行全面规划、统筹兼顾、预防为主、综合治理、局部利益服从全局利益的原则。”第八条第三款规定：“县级以上地方人民政府水行政主管部门在本级人民政府的领导下，负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作。县级以上地方人民政府建设行政主管部门和其他有关部门在本级人民政府的领导下，按照各自的职责，负责有关的防洪工作。”第四十四条规定：“在汛期，水库、闸坝和其他水工程设施的运用，必须服从有关的防汛指挥机构的调度指挥和监督。在汛期，水库不得擅自在汛期限制水位以上蓄水，其汛期限制水位以上的防洪库容的运用，必须服从防汛指挥机构的调度指挥和监督。在凌汛期，有防凌汛任务的江河的上游水库的下泄水量必须征得有关的防汛指挥机构的同意，并接受其监督。”本案被告作为直接领导指挥本行政区域内防洪防汛工作的地方人民政府，在锦潭水库遭受强台风“尤特”袭击影响，水库水位已经超过《防洪预案》防限水位的紧急情况下，根据法律赋予的行政指挥职责，英德市三防指挥部于2013年8月17日8时给第三人发出的《关于要求锦潭水库泄洪的紧急通知》，是严格按照国家防洪防汛抢险相关的法律法规规定所采取的紧急抗洪抢险措施，履行了政府法定职责，属行政管理指导及紧急避险行为，是符合《中华人民共和国防洪法》的规定的。由于遭受强台风降雨的特大自然灾害，在锦潭水库的水位已超过防限水位的紧急情况下，被告为了维护群众的生命、财产安全，根据上述法律规定，从全局利益出发，向第三人发出泄洪紧急通知并无不妥，泄洪属于政府在重大自然灾害面前采取的紧急性应对行为，被告在指挥泄洪工作中无明显过错。被告在泄洪之前，已通知原告所在地的石牯塘镇人民政府等相关单位做好下游群众的安全转移工作，在确认相关单位已做好安全转移工作的反馈信息后，按照《应急预案》的要求科学调度泄洪流量，未造成人员伤亡。原告提出其未接到转移通知的理由证据不足，不予采纳；原告请求确认被告指挥水库泄洪的行为违法的理由不能成立，不予支持。第三人根据被告紧急泄洪的通知要求，依照《应急预案》和《防洪预案》启动应急预案进行紧急开闸泄洪排险，并无不妥。因此，第三人在超过防限水位的紧急情况下执行英德市三防指挥部的指令及方案进行有计划的泄洪，虽然造成原告财产损失，但其本身并无过错。原告提出第三人是共同侵权人、延期排洪及超量排洪的理由不能成立，不予支持。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据上述法律规定，取得国家赔偿的前提是国家机关和国家机关工作人员存在违法行使职权的行为。本案被告指挥锦潭水库泄洪没有违反法律规定，不存在违法行使职权的行为。原告要求被告对其进行行政赔偿、第三人承担连带赔偿责任的理由不能成立，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项的规定，判决：驳回原告刘东路的诉讼请求。
刘东路不服一审判决提起上诉称：锦潭水库系位于英德市辖区内兼有供水、发电、防洪、灌溉、养殖功能的大型水库，是英德市人民政府规划建设的，交由英德市永源水力发电有限公司使用。2013年8月14日台风“尤特”登陆广东省后，大量降水注入锦潭水库，英德市永源水力发电有限公司在利欲的驱使下，强降雨期间一直囤积降水，英德市人民政府也一再纵容，没有依法依规履行职责，启动紧急措施，直至2013年8月17日8时，锦潭水库水位超过防限水位后，英德市三防指挥部才仓促发出《关于要求锦潭水库泄洪的紧急通知》。在紧急通知发布后，英德市三防指挥部并未监督落实，没有立即泄洪，而迟迟在当日13时才以50立方米／秒的流量开始泄洪（等同日常泄洪流量），一小时后英德市人民政府才成立泄洪临时前线指挥部指挥泄洪；17时至21时泄洪流量至1000立方米／秒，致使我方在非泄洪通道的鱼塘、猪舍遭受强烈洪水冲刷，猪舍被严重冲毁，鱼塘里的大量鱼、猪舍里的几百头猪均被冲走，已造成了巨大的经济损失。英德市人民政府及英德市永源水力发电有限公司应连带赔偿我方直接经济损失共100万元（详见损失清单），理由有以下三点：一、英德市人民政府是本次锦潭水库泄洪的决定者。在锦潭水库本次泄洪中，英德市三防指挥部直接指挥，发出《关于要求锦潭水库泄洪的紧急通知》具体行政决定，英德市委市政府成立锦潭水库泄洪临时前线指挥部，对锦潭水库泄洪进行直接指挥，英德市人民政府及其下属部门履行防汛防洪行政职责的具体行政行为给我方造成了巨大的经济损失。二、英德市人民政府在指挥锦潭水库泄洪工作中存在违法行为。根据《中华人民共和国防洪法》第四十四条的规定，英德市人民政府并未对本次泄洪工作依法进行合理、科学的处理。在如今完善的气象监测条件下，防洪部门能预知未来几天的降水精确量，台风“尤特”带来巨大的降水量，英德市人民政府应根据可预测的降水量及水库的库容量做好应急预案，选择合理时机、时长、泄洪量来掌握整个泄洪过程。而英德市人民政府没有制定相应的应急预案或者进行预防性泄洪，直至水库水位超过防限水位几小时后，才迟迟成立泄洪临时前线指挥部，将几天的强降水的度容量集中在五小时内以超大流量泄洪，这不恰当、不合理流量的泄洪正是造成我方损失的关键原因。其次，英德市人民政府对锦潭水库履行泄洪监管不力。英德市人民政府2013年8月17日8时发出紧急泄洪通知要求立即泄洪，但未得到落实，直至14时才开始以小流量泄洪，而水库水位仍在上升，此时已错过合理时机。英德市人民政府下发紧急泄洪通知后，并没有对通知内容是否有实际开展进行跟踪、督办，致使错过了泄洪的合理时机，作为负直接责任的英德市人民政府泄洪前不作为和泄洪过程乱作为，英德市人民政府应对违法泄洪的具体行政行为承担法律责任。三、我方遭受的损失与英德市人民政府作出的违法行政行为存在因果关系。依上所述，英德市人民政府作出泄洪决定的行政行为是违法的、严重失当的，我方遭受的损害并非不可抗力的自然灾害造成的，是人为过错造成的。退一万步说，假设英德市人民政府在执行此次泄洪公务过程中不存在任何过失，亦应当向我方依法赔偿，因为我方鱼塘、猪舍所在地并非泄洪通道，被泄洪的洪水所冲毁或冲走财产是客观事实，而过大流量的泄洪决定是英德市人民政府作出的一个错误行政行为，在执行公务时致使我方的合法财产遭受损失，该损失应当由英德市人民政府作出合理的赔偿。四、根据《中华人民共和国水法》第十二条“任何单位和个人引水、蓄水、排水，不得损害公共利益和他人的合法权益。”和第四十四条“违反本法规定取水、截水、阻水、排水，给他人造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”的规定，英德市人民政府是锦潭水库的所有者和管理者，也是泄洪的决定者，其泄洪决定是违法的，损害我方的合法权益。英德市永源水力发电有限公司作为锦潭水库的使用者和受益者，也是本次泄洪行为的具体执行者，是共同的侵权行为人，应当对英德市人民政府的上述违法侵权事实承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院：1、确认英德市人民政府指挥锦潭水库本次泄洪工作的行政行为违法；2、判令英德市人民政府赔偿我方因其违法行政行为导致的直接经济损失共100万元；3、判令英德市永源水力发电有限公司作为共同侵权人对英德市人民政府上述违法侵权赔偿责任承担连带责任；4、由英德市人民政府承担本案案件受理费。
被上诉人英德市人民政府答辩称：一、我府指挥调度锦潭水库泄洪的行为不属具体行政行为，属行政管理指导及紧急避险的行为。1、水库泄洪是为了防洪治水，减轻洪涝灾害，并未针对特定的主体，不符合具体行政行为的构成要件。2、我府严格按照《中华人民共和国防洪法》等相关法律法规采取的紧急抗洪抢险措施，属行政指导及紧急避险行为。3、我府不存在弄虚作假的情形。二、我府对锦潭水库的统筹调度，符合相关法律的规定。1、《中华人民共和国防洪法》第四十一条并未要求在水库达到汛限水位前必须提前泄洪。本次在水库水位超过防限水位0.07米时，我府已立即组织泄洪调度，不存在违法情形。2、我府进行泄洪调度是遵从上级部门的要求。3、刘东路认为我府刻意蓄水、以权谋私没有事实根据。此次台风来势凶猛，各方损失均不能幸免，其中水利直接经济损失为1.463亿元，政府水利工程损失更为严重，不存在以权谋私。4、我府对下游群众已恪尽告知、转移等安全保障义务。锦潭水库水位超过防限水位0.07米时，我府立即电话紧急通知锦潭水库、石牯塘镇人民政府等相关部门做好下游泄洪安全工作后立即泄洪，在获得相关部门已做好下游群众安全转移工作的反馈信息后，确定13时可开始泄洪，并根据《应急预案》的要求，考虑到最大限度保障下游群众的生命和财产安全，在17时至21时控制最大流量，未造成生命伤亡事故。对刘东路因不可抗拒的自然灾害造成的损失，我府没有赔偿责任。三、刘东路无实质证据证明其财产损失与此次水库泄洪有直接因果关系，更未经过相关物价部门对损失进行评估。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回刘东路的诉讼请求。
原审第三人英德市永源水力发电有限公司答辩称：一、英德市人民政府指挥调度我方泄洪的行为属于行政指导及紧急避险行为，不属于具体行政行为。二、我方已依照《防洪预案》启动应急预案，最大程度保障水库安全和下游人民群众的生命和财产安全。三、刘东路的损失与我方没有法律上的因果关系，我方依法不应当承担赔偿责任。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回刘东路的诉讼请求。
本院二审补充查明：2014年5月29日，本院就曾德警、霍甲元、岑佳开等3人诉英德市人民政府指挥泄洪工作违法及行政赔偿纠纷一案作出了（2014）粤高法行终字第253号行政判决。在该判决中，本院已经明确认定，被诉的泄洪行为，是英德市人民政府在遭受强台风降雨的特大自然灾害、锦潭水库的水位已超过防限水位的紧急情况下，为了维护群众的生命、财产安全采取的紧急性应对行为，英德市人民政府在指挥泄洪工作中无明显过错，没有违反法律规定，不存在违法行使职权的行为，曾德警、霍甲元、岑佳开等3人要求英德市人民政府对其进行行政赔偿、英德市永源水力发电有限公司承担连带赔偿责任的理由不能成立，并判决驳回了曾德警、霍甲元、岑佳开等3人的诉讼请求。该判决已经发生法律效力。
本院查明的其他事实与一审相同，对一审查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为：因诉英德市人民政府指挥泄洪工作违法及行政赔偿的行政纠纷案件，本院于2014年5月29日作出了（2014）粤高法行终字第253号行政判决，且该判决已经发生法律效力。在（2014）粤高法行终字第253号行政判决中，本院根据查明的事实，依据《中华人民共和国防洪法》第二条、第八条第三款、第四十四条的规定，明确认定被诉的泄洪行为是英德市人民政府在遭受强台风降雨的特大自然灾害、锦潭水库的水位已超过防限水位的紧急情况下，为了维护群众的生命、财产安全采取的紧急性应对行为，英德市人民政府在指挥泄洪工作中没有违反法律规定，不存在违法行使职权的行为，并判决驳回了曾德警、霍甲元、岑佳开等3人的诉讼请求。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定：“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。”现刘东路提起本案诉讼，其诉讼请求、事实与理由，与曾德警、霍甲元、岑佳开等3人诉英德市人民政府指挥泄洪工作违法及行政赔偿案件中所提出的诉讼请求、事实与理由基本相同。依据本院上述生效判决认定的事实、理由及结论，原审法院判决驳回刘东路的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。
综上，刘东路上诉请求改判的理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘东路负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐曾沧
代理审判员 刘德敏
代理审判员 罗 燕
二〇一五年六月五日
书 记 员 李 捷