广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）惠中法刑二终字第4号
原公诉机关广东省龙门县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某星，男，1973年4月15日出生，广东省龙门县人，汉族，初中文化，农民，住龙门县龙田镇。2007年9月23日因犯聚众扰乱公共场所秩序罪被龙门县人民法院判处有期徒刑八个月，同年11月19日刑满释放。因涉嫌挪用公款罪于2013年1月24日经龙门县人民检察院决定，当日被龙门县公安局刑事拘留；同年2月5日经惠州市人民检察院决定，次日被龙门县公安局执行逮捕。现羁押在龙门县看守所。
辩护人李弘，广东点津律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）廖某章，男，1957年3月28日出生，广东省龙门县人，汉族，初中文化，农民，住龙门县龙田镇。因涉嫌挪用公款罪于2013年1月25日经龙门县人民检察院决定取保候审。经龙门县人民法院决定，2013年10月29日被龙门县公安局执行逮捕。
辩护人蔡若波，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
原审被告人廖某松，男，1962年5月28日出生，广东省龙门县人，汉族，初中文化，农民，住龙门县龙田镇。因涉嫌挪用公款罪于2013年4月3日经龙门县人民检察院决定取保候审。
广东省龙门县人民法院审理龙门县人民检察院指控被告人廖某星、廖某章、廖某松犯挪用公款罪一案，于2013年10月30日作出（2013）惠龙法刑二初字第17号刑事判决。宣判后，原审被告人廖某星、廖某章不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷材料及讯问上诉人廖某星、廖某章，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、龙门县“容容商店”的老板罗某德得知被告人廖某星所在的大坑村民小组将得到一笔土地补偿款，遂主动向廖某星提出借钱，用于其经营龙门县“容容商店”生意周转，并允诺按照一分二厘月利率计算利息给廖某星。2009年8月23日，龙门县龙田镇人民政府拨付给大坑村民小组土地租金12万元，由被告人廖某星经手支取和保管。当日，被告人廖某星以支票方式取出该笔款项后，通过银行转帐至徐某兰（罗某德妻子）帐户，给罗某德夫妇用于经营活动。2009年12月，罗某德夫妇将借款本金12万元及三个月利息4320元归还廖某星。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证及辨认笔录。
1、2009年8月19日深圳益力矿泉水厂（甲方）与龙门县龙田镇王宾村小组（乙方）《租用土地协议书》证实，深圳益力矿泉水厂租用龙田镇王宾村小组位于“大坑河”输水管道用地，租期为50年（2009年8月1日起至2059年7月30日），租金为12万元。
2、2009年8月21日龙门县龙田镇王宾村大坑村民小组《收据》证实，收到益力矿泉水厂的租金为12万元。
3、2009年8月21日《农村信用合作社支票》及2009年8月23日《对公活期取款凭条》、2009年8月23日《惠州市农村信用合作社（银行卡存款凭条）》等证实，龙田镇政府向王宾村大坑村民小组支付了“益力矿泉水项目租用土地租金”12万元，该款由廖某星收取。2009年8月23日，廖某星将12万元款存进徐某兰的银行卡帐户，存款凭条由罗某德代签名。上述存取款凭证经廖某星、罗某德辨认无误。
（二）、证人证言。
1、证人廖某强证言证实，其2005年至2011年任大坑村民小组会计。2009年8月21日益力矿泉水厂占用了村民小组的土地，补偿12万元给村民小组。
2、证人罗某德证言证实，其与妻子徐某兰在龙门县城共同经营容容商店，2009年8月中旬，与廖某星在聊天的时候得知益力矿泉水厂在大坑村租用土地款，因商店经营资金不够，向廖某星提出借款用于生意周转，并承诺借款可以随时归还，以1.2分的利率计算，廖某星同意借款。在2009年8月23日其与廖某星一起到农村信用社，由廖某星将12万元借款转帐至其妻子徐某兰的个人帐户内。2009年11月，其将借款本金12万元及利息4320元归还廖某星，并将借条当面撕毁。
3、证人徐某兰证言证实，其与丈夫罗某德在龙门县城共同经营容容商店，因商店经营资金不够，得知益力矿泉水厂在大坑村租用土地款，我丈夫就提出向廖某星借款用于生意周转，并按1分2厘计付利息。2009年8月下旬，向廖某星借了12万元，用了三个月，归还了本金和利息124320元。
（三）被告人供述及辩解
1、被告人廖某星供述及辩解，2005年4月至2011年7月期间担任龙门县龙田镇王宾村大坑村民小组组长。2009年8月中旬，罗某德夫妇向我提出借钱用于生意资金周转，我答应了。2009年8月某天上午，我到农村信用社将矿泉水厂租用土地补偿款12万元转帐到罗某德或徐某兰的个人帐户内。三个月后，罗某德夫妇归还12万元本金及三个月利息共4200元。12万元本金后来分给了大坑村民小组的村民，利息被其用于个人消费。
二、2010年5月15日，前任王宾村委大坑村民小组出纳廖某兴，将村民小组2006年至2010年生态公益林补偿款共81700元支取出来，交给接任王宾村委大坑村民小组出纳的被告人廖某松保管，廖某松当日将该笔款项存入其个人帐户。当罗某德夫妇向被告人廖某星借钱用于“容容商店”的生意周转，并允诺按照一分二厘月利率计算利息给廖某星时，被告人廖某星与廖某松商量，将该生态公益林补偿款支取出来，借给罗某德夫妇作生意经营周转使用，并允诺给予廖某松利息。被告人廖某松表示同意后，将个人身份证和存折交给廖某星。2010年5月16日，被告人廖某星从生态公益林补偿款中取出81000元，将其中75000元借给罗某德夫妇使用。2010年7月，罗某德夫妇归还借款本金并支付利息1800元给廖某星，事后廖某星给廖某松1000元好处费。
原判认定上述事实的证据有：
（一）、书证及辨认笔录
1、《惠州市农村信用合作社（人民币取款凭条）》证实2010年5月15日以廖某兴的名字支取人民币81000元。
2、《惠州市农村信用合作社（人民币开户存款凭条）》证实，2010年5月15日从廖某兴帐户将81000元存入廖某松帐号68＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊。
3、《惠州市农村信用合作社（人民币取款凭条）》证实，2010年5月16日廖某松、廖某星将81000元从廖某松帐号68＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊支取，并转将其中75000元存入徐某兰《惠州市农村信用合作社（银行卡存款凭条）》帐号62＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊。
上述书证分别经过廖某松、廖某星、廖某兴、罗某德等人辨认无误。
4、《自愿退赃情况说明》及《涉案款收据》，证实廖某松自愿向侦查机关退还“好处费”1000元。
（二）、证人证言。
1、证人罗某德证言证实，2010年5月中旬向廖某星提出借款10万元，廖某星答应可以借款7.5万元。2010年5月16日我与廖某星一起到农村信用社，廖某星将7.5万元转帐到我老婆徐某兰的银行卡帐号。三个月后，其将借款本金7.5万元及利息1800元归还给廖某星，并当面将借条撕毁。
2、证人徐某兰证言证实，2010年5月16日向廖某星借了7.5万元，用了二个月，归还了本金7.5万元，付给廖某星利息1800元。
3、证人廖某兴证言证实，2010年5月间，其应村民小组组长廖某星的要求，将生态公益林补偿款共81700元，移交给廖某松管理，直接存入廖某松的个人帐户。
4、证人廖某强证言，2010年期间，上一任村民小组出纳廖某兴曾将生态公益林补偿款8.1万元移交给现任出纳廖某松，该款有入帐但没有支出的记录。
（三）、被告人供述及辩解
1、被告人廖某星供述及辩解，2010年5月份，徐某兰向我提出借款用于生意周转，我知道村民小组出纳廖某松保管着由前任出纳廖某兴移交的生态公益林补偿款8.1万多元。我就找到廖某松商量借款给罗某德，并对廖某松说会得到好处费。廖某松后来同意了我的提议，将存折和身份证交了给我。2010年5月中旬，我到农村信用社取出全部生态公益林补偿款8.1万多元，将其中的7.5万元借给了罗某德、徐某兰夫妇。三个月后，罗某德、徐某兰夫妇分次将7.5万元本金及1800元利息给了我，我将本金退还给廖某松，并将1000元的利息给了廖某松作“好处费”。
2、被告人廖某松供述及辩解，证实其在2005年7月至2011年7月期间担任龙门县龙田镇王宾村大坑村民小组出纳。2010年5月，村民小组前任出纳廖某兴将此前村民小组历年累积的生态公益林款8.1万元移交给我，当时是与村民小组组长廖某星等三人一起到农信社通过转帐办理，存入我个人帐户内保管的。2010年5月某天，廖某星向我提出要将村民小组的生态公益林补偿款借给一个朋友做生意周转，还承诺给回一点利息。我表示同意，但同时向廖某星说明这些钱是公款，随时要使用的，要尽快归还，廖某星同意后，我出于对廖某星的信任，就将存折和个人身份证交给了廖某星去取款。三个月以后，廖某星向其归还了借款本金8.1万元及利息1000元作为“好处费”。
三、龙门县龙田镇人民政府于2011年3月24日将2009年省级生态公益林效益补偿资金28606.5元拨付给大坑村民小组，该款由镇政府通过农村信用社转帐至被告人廖某星的个人帐户，被告人廖某星在《2009年龙田镇省级生态公益林效益补偿资金发放表（集体部分）》上签收。在保管公款过程中，当罗某德夫妇再次向廖某星提出借款用于生意周转，并允诺按照一分二厘月利率计算利息时，被告人廖某星于2011年6月25日通过收取2009年省级生态公益林效益补偿资金28606.5元的个人帐户，以转帐的方式借出8万元给罗某德、徐某兰夫妇使用。转帐后，廖某星个人存款帐户内余款9983.14元。即廖某星至少将省级生态公益林效益补偿资金18623.36元挤占、挪用给罗某德、徐某兰夫妇使用。2011年9月，罗某德夫妇归还本金并支付利息2880元给廖某星。
原判认定上述事实的证据有：
（一）、书证及辨认笔录
1、2011年1月12日龙门县龙田镇财政所支付给王宾村人民币3万元，有王宾村委会《龙门县村级收款收据》，王宾村委会在龙城信用社城东分社《进帐单》证实龙门县龙田镇财政所支付给王宾村人民币3万元。
2、龙田镇政府于2011年1月19日向王宾村委会支付了3万元。廖某星在《收据》、《农村信用合作社支票存根》数额3万元凭证的签名。经廖某星对相关证据辨认无误。
3、2011年6月25日《广东农村信用社交易凭条》、廖某星《个人活期明细查询》、徐某兰《个人储蓄帐户明细》等证据，证实2011年6月25日廖某星从收取2009年省级生态公益林效益补偿资金28606.5元的银行卡帐户（含个人存款）向徐某兰银行卡帐户转入8万元。
（二）、证人证言。
1、证人罗某德证言证实，2011年6月，向廖某星借款10万元，但廖某星说只有8万元可出借。当月下旬某天在农村信用社，廖某星从个人帐户里转帐8万元到徐某兰个人帐户。2011年9月下旬，其将借款本金8万元及利息2880元归还给廖某星，并将借条当面撕毁，当时徐某兰也在场。
2、证人徐某兰证言证实，2011年6月，向廖某星借了8万元，用了三个月，归还了本息82880元。
3、证人廖某华（王宾村支部书记）证言证实，2011年6月，发生洪灾将大坑桥冲毁，为了解决村民生产、生活急需，王宾村委出面要求益力公司提供维修资金，廖某星与益力公司协商，同意修路建桥工程由廖某星与我共同承包，益力公司提供资金3万元划拨到龙田镇政府。镇政府将3万元划拨给王宾村委以后，村委就将该3万元给了廖某星，由廖某星到村委拿支票去取钱。廖某星拿钱后，向其支付了施工费用和垫付的青苗补偿款2万余元，工程利润则由其与廖某星平分。
4、证人廖某泉（王宾村出纳）证言证实，2011年1月19日王宾村委向大坑村民小组支付了水毁桥修路建桥费3万元，这是政府拨过来给大坑村民小组维修水利的钱。当时，该款是开支票交给了廖某星，这款项是给大坑村民小组的公款。此款大坑村民小组用于维修河边的陂头，是请了本村村民进行维修的。
（三）、被告人廖某星供述及辩解
2011年3月，龙田镇政府将2.86万元生态公益林效益补偿资金下拨至我个人帐户。2011年6月，罗某德夫妇向我提出借款，6月某天，我将存在个人帐户里代管的2.86万元生态公益林补偿公款和个人资金5万余元合共8万元，通过农村信用社转帐给罗某德、徐某兰夫妇。直至2011年9月罗某德、徐某兰夫妇归还借款本金8万元及利息2800多元。2011年11月，将2.86万元公款交付廖某松，利息2800多元已被其个人使用。
四、2009年8月16日，龙门县龙田镇人民政府与王宾村委会及下属各村民小组签订协议，决定从龙门县开征的矿产资源费中分配给龙田镇部分，按矿泉水生产线的比例向王宾村委下属的16个村民小组支付新农村建设费用。2011年3月2日，龙门县龙田镇人民政府根据上述协议拨付给大围、大坑、大坑迳三个村民小组的矿泉水福利资源补偿款共396000元，转入担任大围村民小组组长的被告人廖某章个人帐户。由廖某章经手保管396000元存折，廖某星和大坑迳村小组长陈平初负责掌握存折密码。罗某德夫妇向廖某星借款用于生意周转，并允诺按照一分二厘月利率计算利息给廖某星。2012年10月，被告人廖某星与廖某章商量，提出将此笔款项借给其弟弟用于生意周转，并表示事后能给回利息，廖某章表示同意。2012年10月9日，被告人廖某星与廖某章到信用社分两次共支取350000元，转帐到罗某德夫妇帐户。2013年1月，廖某星收取罗某德夫妇给付的12600元利息，然后与廖某章平分，案发后追回赃款。
2013年1月22日被告人廖某星主动到龙门县人民检察院反映其存在的经济问题。
原判认定上述事实的证据有：
（一）、书证及辨认笔录
1、2011年3月2日，大坑、大围、大坑迳三村民小组收据证实，收到益力矿泉水福利款39.6万元拨付到廖某章的个人帐户内。2012年10月9日廖某章分两笔交易将304353.7元、45646.3元，合计35万元转帐至廖某星个人帐户内。廖某星、廖某章对304353.7元、45646.3元两笔资金的转帐凭证辨认无误。
2、2012年10月9日廖某星《广东农村信用社交易凭条》、罗某德《帐户明细查询》、2012年10月9日罗某德、徐某兰《进仓单（借廖某星现金35万元）》等证据，证实廖某星于2012年10月9日向罗某德转帐借款35万元。廖某星、罗某德、徐某兰对上述资金的转帐凭证和借据辨认无误。
3、龙门县公安局龙田派出所《扣押清单》，证实2013年1月23日从廖某星处扣押有罗某德、徐某兰借款35万元的《借据》。
（二）、证人证言。
1、证人罗某德证言证实，2012年10月5日，因为商店需要资金周转，我向廖某星提出要借用多一些钱。两天后，廖某星说找到邻村的人筹到35万元可以转借给我作生意周转。2012年10月9日，我与廖某星一起到农村信用社，由廖某星将35万元直接转帐到我的农信社银行卡内。当时，约定在2013年1月25日还款，但在16日晚廖某星就到了我经营的商店内，先取了借款利息12600元。
2、证人徐某兰证言证实，2012年10月9日，向廖某星借了35万元，但廖某星在2013年1月15、16日到店里，拿走借款三个月的利息12600元。
3、证人廖淦某证言证实，我任王宾村委的出纳。2011年王宾村委将政府下拨的39.6万元福利款转到了廖某章的个人帐户上，该款是政府向财政申请用于补偿大围、大坑、大坑迳三个村民小组的村民公款。
4、证人廖某强证言证实，2011年益力矿泉水厂曾补偿过39.6万元给大坑、大坑迳、王宾村民小组，该款由龙田镇政府划拨过来以后，由廖某章保管存折，陈某初、廖某星掌握密码，最终是要分给村民的。
5、证人黄某庆（龙田镇党委委员）证言证实，2008年5月廖某章开始担任龙田镇王宾村大围村民小组组长。2010年4月，益力矿泉水项目要投产了，当时村民提出要得到水资源补偿。经领导商量后，由龙田镇政府与王宾村委各村民小组签订《协议书》，在2010年至2011年给王宾村委所属的几个村民小组拨付过益力矿泉水福利款，其中，王宾村委的大围、大坑、大坑迳三个村民小组属于重点村，分得39.6万元的益力矿泉水福利款，由于村民小组没有对公帐户，将款项划到村民小组干部的个人帐户。39.6万元下拨后，王宾村委会决定由廖某章保管存折，廖某星、陈某初保管密码，再由他们负责发放给村民。后来因为发放标准未确定等原因，导致39.6万元的矿泉水补偿款一直没发放给村民。直至检察机关查办了廖某星、廖某章案件，退回赃款后才发放给村民。
（三）、被告人的供述及辩解。
1、被告人廖某星供述及辩解，2012年10月9日左右伙同廖某章将大坑、大坑迳、大围三个村民小组矿泉水福利款共39.6万元中，我与廖某章一起到农村信用社，由廖某章将35万元转帐至我个人帐户。当天将35万元到罗某德夫妇帐户。2013年1月，我收取了罗某德的利息12600元，将6200元利息作“好处费”给廖某章。
2、被告人廖某章供述及辩解，2006年至今担任龙门县龙田镇王宾村大围村民小组组长。2009年益力矿泉水项目落户王宾村，占用了附近村民小组的水源。经过协商后，约定由县政府在征收益力矿泉水厂的税费中返还一部分给村民作矿泉水福利费，这个合同是由龙田镇政府与王宾村委及下属几个村民小组（包括大围、大坑村民小组）签订的。在矿泉水福利费合同的签订和发放过程中，龙田镇政府多次组织村委、村民小组开会讨论。2011年3、4月，龙田镇政府通过王宾村委的帐户下拨矿泉水福利费，其中大围、大坑、大坑迳三个村民小组2010年度的福利费共39.6万元，因为村民小组没有开设帐户，王宾村委就将39.6万元转帐到我个人帐户，存折由我保管，大坑村民小组组长廖某星、大坑迳村民小组组长陈某初保管密码。龙田镇政府领导也多次催促要尽快发放矿泉水福利费给村民，但因三个村民小组一直没有谈妥怎么分配款项，所以一直都没有将款项发放出去。2012年10月7、8日，廖某星找我商量，要把矿泉水福利费取出来，借给他人用于生意周转，说借款利息会比农信社高，到时连本带息一起归还。廖某星还说借款给其弟弟使用绝对稳妥，出了事由其负责。其就当即答应了廖某星的要求，并在2012年10月9日与廖某星一起到农信社，由其分两笔交易将35万元的矿泉水福利费转帐到廖某星的个人帐户，一笔是转帐304353.7元、另一笔是转帐45646.3元。2013年1月中旬，廖某星拿给我6300元利息。
原判采信的综合证据有：
身份及户籍证明材料，证实被告人廖某星、廖某章、廖某松年龄、身份、住址等情况，
2、被告人廖某星、廖某章、廖某松任职时间证实，廖某星自2005年4月至2011年8月期间任龙门县龙田镇王宾村大坑村民小组组长；廖某章从2008年5月起担任龙门县龙田镇王宾村大围村民小组组长；被告人廖某松从2005年4月至2011年7月担任龙门县龙田镇王宾村原大坑村小组副组长、出纳。
3、龙门县人民法院（2007）龙法刑一初字第40号《刑事判决书》、惠州市中级人民法院（2007）惠中法刑一终字第135号《刑事裁定书》，证实被告人廖某星曾因聚众扰乱公共场所秩序罪被判处有期徒刑八个月，刑期执行至2007年11月19日止。
4、归案经过证实，被告人廖某星于2013年1月22日主动到龙门县人民检察院反贪污贿赂局反映其挪用公款的犯罪事实。2013年1月24日，龙门县人民检察院反贪污贿赂局对被告人廖某章进行调查问话时，被告人廖某章主动如实交代了其伙同被告人廖某星挪用公款的犯罪事实。龙门县人民检察院反贪污贿赂局对被告人廖某松进行调查问话时，被告人廖某松如实交代了其伙同被告人廖某星挪用公款的犯罪事实。
5、2013年2月28日，龙门县龙田镇王宾村村民委员会及王宾村大坑迳、王一、王二、光明、王五、王六、王七村民小组出具申请谅解书一份，因被告人廖某星挪用公款的行为未对村造成损失，愿意表示谅解。
6、视频资料证实，侦查机关对被告人廖某星、廖某章、廖某松、证人罗某德、徐某兰进行合法讯问的情况。
原审判决认为，被告人廖某星、廖某章、廖某松在担任村民小组组长或出纳职务期间，理应严于律己、奉公守法，尽职尽责保护公共或集体财产的安全性，却在履行工作职责过程中，利用职务便利，独自或共同挪用集体公款、资金，出借给他人用于经营活动，从中谋取个人利益，三被告人的行为触犯国家刑律，构成犯罪。其中，①龙田镇政府按照与村民小组签订的协议，向村民小组支付土地租金，在性质上并不是政府对村民小组行使行政管理职权的行为，该12万元应为村民小组的集体经济收入。被告人廖某星利用职务便利，擅自挪用村民小组集体资金12万元，出借给他人用于经营活动，并从中收受利息的行为，已构成挪用资金罪，达到“数额较大”的犯罪情节。②被告人廖某星、廖某章、廖某松挪用龙田镇政府下拨的省级生态公益林效益补偿资金和矿泉水福利资源补偿款，外借他人用于经营活动的行为。因政府下拨至相关村民小组的省级生态公益林效益补偿款和矿泉水福利资源补偿款为财政补偿资金，最终应发放给村民，被告人廖某星、廖某章、廖某松在保管和发放上述资金时，具有“协助人民政府从事其他行政管理工作”的性质，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，对被告人廖某星、廖某章、廖某松的行为应以挪用公款罪追究刑事责任。被告人廖某星、廖某章挪用公款均达到“数额巨大”犯罪情节，被告人廖某松挪用公款为“数额较大”犯罪情节。公诉机关指控被告人廖某星、廖某章、廖某松犯挪用公款罪的罪名成立，但对被告人廖某星挪用村民小组土地租金收入12万元，出借他人用于经营活动的犯罪行为确定罪名有误，本院予以指正，应以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人廖某星的行为触犯数罪，依法应予数罪并罚；被告人廖某星因犯聚众扰乱公共场所秩序罪被判处有期徒刑八个月，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；另外，被告人廖某星犯罪后主动到检察机关投案，归案后能如实供述自己的罪行，具有自首情节，被告人廖某松、廖某章如实交代犯罪，具有坦白情节，均可依法从轻处罚；被告人廖某星、廖某章、廖某松所挪用款项已全部归还，取得被害人谅解等酌情从轻处罚情节，本院在对三被告人量刑时予以综合考量。对于被告人及其辩护人请求从轻处罚的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。被告人廖某松犯罪情节相对较轻，对其判处刑罚可依法宣告缓刑。对被告人的辩护人提出挪用村民小组土地租金12万元是否构成犯罪的辩护意见，经查，被告人廖某星在侦查阶段的供述及证人罗某德、徐某兰证言，可一致证实双方在商谈借第一笔12万元款项时，已提及是用于经营活动并要支付相应的利息。而且，被告人廖某星在收回借款时确实收取了对方支付的利息，在整个挪用资金的行为中获取了个人利益。在挪用的时间上，担任村民小组出纳的被告人廖某松证实被告人廖某星收取了镇政府支付的12万元租金后，未及时移交，而是挪用了一段时间才交帐。因被告人廖某星将该笔12万元资金，挪给他人用于经营活动，按照刑法的有关规定“挪用资金数额较大、进行营利活动的”即可构成挪用资金罪，并不受挪用时间长短的限制。起诉书指控的第三笔挪用公款，本院已按照掌握的定案证据，结合控辩双方的意见，根据有利于被告人的原则来认定。起诉书指控的第四笔挪用公款行为是否构成犯罪。经查，被告人廖某星在伙同廖某章挪用公款35万元时，虽已不再担任大坑村民小组组长职务，但其本人掌握公款的存款密码；被告人廖某章依然担任大围村民小组组长职务，持有公款存折，具有保管公款的职责与义务。被告人廖某星明知廖某章保管的39.6万元为镇政府下拨的矿泉水福利资源补偿款，仍主动要求、提议被告人廖某章将有关款项挪给他人用于经营活动，在取得廖某章的同意后，被告人廖某星还积极参与支取公款，并经手出借给他人，该行为与被告人廖某章构成挪用公款的共同犯罪，且二被告人所起作用相当，应给予同等处罚。综上，对被告人廖某星及其辩护人提出辩解意见，与查明事实不符，不予采纳。
原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第三百八十四条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，作出判决如下：
一、被告人廖某星犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年；总和刑期有期徒刑八年，决定执行有期徒刑七年六个月。
二、被告人廖某章犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
三、被告人廖某松犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
上诉人廖某星上诉提出：1、挪用公款35万元时，其本人没有任村民小组长的职务，不存在保管的责任。2、一审判决认定挪用公款的数额，有部分金额属个人存款，不应计算为犯罪的金额。3、一审判决量刑畸重，要求改判。
其辩护人辩护提出：上诉人廖某星挪用资金和挪用公款，全部己归还给村民小组，所得利息主动上交司法机关，且有村民请谅解书，廖某星犯罪行为不具有社会危害性。上诉人廖某星主动到检察机关投案自首。上诉人廖某星挪用公款35万元不构成挪用公款罪，上诉人廖某星借用35万元时不再担任村民小组长的职务，不能构成共犯，也不符合犯罪主体要件。原审判决对上诉人廖某星量刑倚重，要求改判。
上诉人廖某章上诉提出：上诉人是初犯，并在案发后积极配合退赃，未对本村造成经济损失。挪用公款是廖某星提出的，在挪用公款过程中其起次要作用，是从犯。原审判决对上诉人廖某星量刑畸重，要求改判。
其辩护人辩护提出：一审认定廖某章与廖某星构成挪用公款案中所起作用相当是认定有误。廖某星是犯罪的发起者，对犯罪结果的产生起着决定性和推动性的作用，廖某章在挪用公款过程中起次要作用，是从犯。廖某章挪用公款所获得的利益是归集体所有，没有为自已谋取私利，主观恶性和社会危害性小。廖某章得到村民的谅解，村民要求对廖某章从轻处罚。廖某章在案发后如实供述了挪用公款的事实，有悔罪表现，原审判决量刑过重，要求改判。
经二审审理查明，认定上诉人廖某星犯挪用资金罪和挪用公款罪、廖某章及原审被告人廖某松犯挪用公款罪的事实及证据与原审法院认定的事实及证据相同。上述证据均经原审开庭质证和认证，且证据之间能相互印证，本院予以确认。
对上诉人廖某星上诉及其辩护人辩护提出廖某星主动到检察机关投案自首，挪用公款全部归还，所得利息主动上交司法机关，得到村民的谅解的上诉理由和辩护意见，经查属实，原审判决己作出认定，应予采信。
对上诉人廖某星及其辩护人辩护提出廖某星挪用公款35万元时没有任村民小组长的职务，不存在保管责任，不构成挪用公款罪共犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人廖某星与廖某章挪用公款35万元时，虽已不再担任大坑村民小组组长职务，但廖某星掌握存析的密码，有保管公款的职责与义务，上诉人廖某星仍主动要求、提议将公款35万元借给罗某德，并积极参与支取公款，将公款35万元转到罗某德银行卡用于经营活动，上诉人廖某星的行为与廖某章的行为构成共同犯罪，构成挪用公款罪。故上诉人廖某星及其辩护人关于挪用公款3万元不构成挪用公款罪的上诉理由和辩护意见，与本案事实不符，不予采纳。
对上诉人廖某星上诉提出一审判决认定挪用公款的数额，有部分金额属个人存款，不应计算在犯罪金额的上诉理由，经查，原审判决认定挪用公款的数额均属于公款，有银行取款凭证，同案人及证人证实，故该上诉理由与本案事实不符，不予采纳。
对上诉人廖某章及其辩护人关于廖某章是初犯，挪用公款全部归还，所得利息归集体所有，得到村民的谅解上诉理由和辩护意见，经查属实，原审判决己作出认定，应予采信。
对上诉人廖某章及其辩护人关于廖某章在挪用公款过程中起次要作用，是从犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人廖某章保管三个村民小组的公款39.6万元的存折，在廖某星提议下，没有经其它村民小组的同意，伙同廖某星一起到银行将公款35万元转到罗某德银行卡用于经营活动，在挪用公款35万元过程中，廖某章起主要作用，故该上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人廖某星、廖某章及原审被告人廖某松在担任村民小组组长或出纳职务期间，理应严于律己、奉公守法，尽职尽责保护公共或集体财产的安全性，却在履行工作职责过程中，利用职务便利，独自或共同挪用集体公款，出借给他人用于经营活动，从中谋取个人利益。上诉人廖某星、廖某章及原审被告人廖某松的行为均己构成挪用公款罪。上诉人廖某星、廖某章挪用公款数额巨大，原审被告人廖某松挪用公款数额较大。上诉人廖某星还利用职务便利，擅自挪用村民小组土地租金收入12万元，出借给他人用于经营活动，并从中收受利息，其行为又构成挪用资金罪，数额较大。上诉人廖某星的行为触犯数罪，依法应予数罪并罚。上诉人廖某星曾因犯聚众扰乱公共场所秩序罪被判处有期徒刑八个月，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丁祥雄
审 判 员 马世海
代理审判员 冯丹宁
二〇一四年八月十二日
书 记 员 罗文涛
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。