山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第144号
上诉人（原审被告）：马广松。
委托代理人：侯绪军，系济南舜源专利事务所有限公司专利代理人。
委托代理人：李舜江，系济南舜源专利事务所有限公司专利代理人。
被上诉人（原审原告）：曹连涛。
委托代理人：张雯，系淄博佳和专利代理事务所专利代理人。
上诉人马广松因与被上诉人曹连涛侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2014）济民三初字第666号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马广松及其委托代理人侯绪军、李舜江，被上诉人曹连涛及其委托代理人张雯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
曹连涛在原审诉称：曹连涛拥有ZL20103016××××.5“剪力墙支撑垫块”外观设计专利权，马广松未经曹连涛许可，擅自生产、销售侵犯曹连涛上述专利权的产品，请求法院判令马广松立即停止侵权行为，赔偿曹连涛经济损失及合理开支共7万元并承担本案诉讼费用。
原审法院审理查明：2010年5月13日，曹连涛向国家知识产权局提出名称为“剪力墙支撑垫块”外观设计专利申请。2010年11月17日，上述申请获得授权，专利号为ZL20103016××××.5，专利权人为曹连涛。专利简要说明载明：外观设计产品的名称为剪力墙支撑垫块，产品应用在建筑领域，设计要点在于产品的外形，最能表明设计要点的图片为主视图。
2014年6月16日，山东省滨州市滨城公证处应曹连涛的申请进行证据保全公证。公证人员与曹连涛委托代理人来到滨州市博兴县乔庄镇马家村马广松的生产经营处，曹连涛的委托代理人以普通消费者的身份购买了“4－5－6”梅花垫块260个、“7公分”马镫190块、“20剪力墙支撑垫块”210个，取得编号为0380880的收款收据，对上述取证过程和取证环境进行了拍照和录像。公证人员对包括涉案被控侵权产品在内的购买物品进行封存。
原审庭审中将封存实物拆封查看，将涉案外观设计专利主视图（附图一）与被控侵权产品主视图（附图二）进行比对，两者均为长方体形结构，其中一个面上两端设置有两个凹槽。对其他各视图进行比对，其形状也相近似。
附图一
附图二
另查明，名称为“控制混凝土截面尺寸及保护层厚度的预制混凝土垫块”的实用新型专利（公告号：CN201598780U），申请日为2009年8月31日，授权公告日为2010年10月6日，专利权人为中建三局第三建设工程有限责任公司。
原审法院认为，ZL201030165521.5“剪力墙支撑垫块”外观设计专利权合法有效，应予保护。曹连涛外观设计专利权的保护范围，以表示在图片中的该产品的外观设计为准。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”。本案被控侵权产品与曹连涛外观设计专利均是应用于建筑领域的剪力墙支撑垫块，属相同产品，两者用途相同。经对比，被控侵权产品虽在边角弧度方面与曹连涛外观设计专利存在细微差别，但两者整体视觉效果没有实质性差异，构成近似，落入了曹连涛外观设计专利权的保护范围，侵犯了曹连涛外观设计专利权。
对于马广松提出的现有设计抗辩，原审法院认为，公告号为CN201598780U的实用新型专利（对比专利），授权公告日为2010年10月6日，晚于涉案专利的申请日2010年5月13日，即在涉案专利申请日前，对比专利尚未公开，对涉案专利不构成现有设计；同时，虽然对比专利的申请日在涉案专利的申请日之前，公告时间在涉案专利申请日之后，在时间上符合抵触申请的要件，但是，抵触申请除需符合时间要件外，还必须是同样的外观设计，而对比专利为实用新型专利，与涉案专利不属“同样的外观设计”，亦不构成对涉案专利的抵触申请。综上，对马广松的抗辩主张不予支持。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。马广松未经许可，以生产经营为目的，制造、销售与涉案专利相近似的产品，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，因曹连涛未提交其侵权受损或马广松侵权获利的证据，原审法院将按照涉案侵权产品的价值、涉案专利类型、马广松的过错程度、侵权行为性质、侵权规模及曹连涛支出的合理费用等因素综合予以酌定。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条第一款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释（2009）21号）第十条、第十一条之规定，判决：一、马广松立即停止侵犯曹连涛ZL201030165521.5“剪力墙支撑垫块”外观设计专利权的行为；二、马广松于判决生效之日起十日内赔偿曹连涛经济损失和为制止侵权行为支付的合理费用共计1万元；如果马广松未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，由曹连涛负担550元，由马广松负担1000元。
上诉人马广松不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由曹连涛承担。其主要理由：1、被控侵权产品与涉案专利设计不同，从涉案专利的主视图可以看出，位于长方形两端的凹槽形状为倒梯形，而被控产品凹槽的形状为弧形；涉案专利主视图的四个角均设置有倒角，而被控产品均为直角。两者存在明显差异，属于不同的设计，被控产品未落入曹连涛涉案专利权的保护范围，根据专利法第五十九条第二款的规定，马广松的被诉侵权行为未构成对涉案专利权的侵犯。2、被控产品属于现有设计。被控产品与申请号为200920309288.5的实用新型专利公开的“控制混凝土截面尺寸及保护层厚度的预制混凝土垫块”的结构相同，该专利公开了块体由混凝土制成，其顶部有架设钢筋的凹槽，凹槽的个数为1至3个，块体为长方体结构；从该专利附图1能够看出，凹槽的形状为弧形，本领域技术人员根据该专利实施例公开的技术方案，完全能够制造出被控产品，故被控产品属于现有设计。
被上诉人曹连涛答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。理由：1、上诉人生产、销售的被控侵权产品的主视图与被上诉人涉案专利主视图相比，两者均为长方体结构，其中一个面两端设置有两个凹槽，上诉人被控侵权产品凹槽形状近似弧形，与被上诉人涉案外观设计梯形凹槽虽有细微差别，但整体视觉效果没有实质性差异，落入了被上诉人涉案外观设计专利权的保护范围。2、上诉人马广松称其生产的产品是依据申请号为200920309288.5，名称为“控制混凝土截面尺寸及保护层厚度的预制混凝土垫块”的实用新型专利生产的，属于现有技术。但该对比专利的申请日为2009年8月31日，授权公告日为2010年10月6日，其授权公告日晚于被上诉人涉案外观设计专利的申请日2010年5月13日。因此，该对比专利不属于专利法第二十二条第五款规定的现有技术；另外，上诉人提交的对比专利为实用新型专利，根据专利法第二十三条第一款的规定，实用新型专利不属于“任何单位或个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中”的情形，即该对比专利不构成涉案外观设计专利抵触申请的情形。综上，上诉人现有设计抗辩主张不成立。
二审中，双方均未提交新证据，本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一是上诉人马广松生产、销售的涉案被控侵权产品外观设计与被上诉人曹连涛涉案专利外观设计是否构成近似，是否落入被上诉人曹连涛涉案专利权的保护范围；二是上诉人马广松主张的现有设计抗辩是否成立。对上述焦点问题，双方当事人没有异议和补充。
关于第一个焦点问题，本院认为，曹连涛系涉案ZL201030165521.5“剪力墙支撑垫块”外观设计专利的专利权人，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。本案马广松生产、销售的涉案被控侵权产品与曹连涛涉案外观设计专利相比对，被控侵权产品虽在边角弧度方面与曹连涛外观设计专利存在细微差别，但两者整体视觉效果没有实质性差异，构成近似，落入了曹连涛外观设计专利权的保护范围，马广松的行为侵犯了曹连涛外观设计专利权。
关于第二个焦点问题，即上诉人马广松主张的现有设计抗辩是否成立问题，上诉人马广松依据公告号为CN201598780U、申请号为200920309288.5的实用新型专利主张其生产、销售的涉案被控产品属于现有设计。对此，本院认为，上诉人马广松提交的上述对比专利，授权公告日为2010年10月6日，晚于涉案专利的申请日2010年5月13日，即在涉案专利申请日前，对比专利尚未公开，对涉案专利不构成现有设计，上诉人马广松的现有设计抗辩主张不成立。虽然对比专利的申请日在涉案专利的申请日之前，公告时间在涉案专利申请日之后，在时间上符合抵触申请的要件，但是，抵触申请除需符合时间要件外，还必须是同样的外观设计，本案上诉人主张的对比专利为实用新型专利，与涉案专利不属“同样的外观设计”，故不构成对涉案专利的抵触申请。马广松主张上述对比专利系涉案专利的抵触申请，可以参照现有设计抗辩的主张亦不能成立。
综上，上诉人马广松的上诉主张缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人马广松负担。
本判决为终审判决。
审判长 于志涛
审判员 柳维敏
审判员 丛 卫
二〇一五年十月十二日
书记员 于明君