广东省阳江市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤17行终10号
上诉人（原审原告）：阳江市网友电脑网络有限公司。住所地：广东省阳江市江城区沿江南路***号。
法定代表人：林晓东，该公司总经理。
委托代理人：林健恩，该公司工作人员。
委托代理人：曾标，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：阳江市公安局江城分局。住所地：广东省阳江市江城区建设路**号。
法定代表人：蔡德业，该局局长。
委托代理人：江永，阳江市公安局江城分局法制大队工作人员。
委托代理人：林国良，阳江市公安局江城分局法制大队工作人员。
上诉人阳江市网友电脑网络有限公司（以下简称网友网吧）因与被上诉人阳江市公安局江城分局（以下简称江城公安分局）公安行政处罚纠纷—案，不服广东省阳江市阳东区人民法院（2017）粤1704行初82号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
网友网吧上诉请求：1、判决撤销阳公江行罚决字[2017]00794号行政处罚决定书。2、判令本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：目前法律并没有强制禁烟，上网消费者仍允许自由携带香烟进入网吧，因此，上网消费者在网吧内吸烟随时发生，作为网吧工作人员发现吸烟一次制止一次，事实上也存在制而不止的情况，制止了又发现，发现了又制止，这个过程是重复循环的，其间有人吸烟而未被发现是很正常的，被上诉人在本案中提供的证据中，只是显示消费者在网吧有吸烟行为，仅说明是被上诉人发现吸烟的，没有事实证明网吧工作人员发现吸烟者而不制止。《条例》规定发现吸烟不予制止的才适用处罚，而不是网吧内有人吸烟就处罚。根据《行政诉讼法》的规定，被上诉人应当对其作出的具体行政行为的合法性承担举证责任，本案中被上诉人在未取得充分证据的情况下作出决定，显然本案的被上诉人仅仅提交了有人在网吧吸烟的证据，而未能向法院提交有效的证据以证明上诉人存在发现吸烟者时又不制止的情形。再说，吸烟是影响环境卫生及他人健康的问题，根据《公共场所卫生管理条例实施细则》第三条规定，卫生部主管全国公共场所卫生监督管理工作。《阳江市市区公共场所禁止吸烟暂行规定》第四条规定，市卫生局是市区公共场所禁止吸烟工作的行政主管机关，负责本规定的组织实施和检查监督工作。本案吸烟行为属于卫生监督行政管理部门，查处吸烟不属于公安机关的法定职责。网吧控烟目的，是为保证经营场所内卫生环境质量及保障上网消费者健康，消费者不听劝告背着网吧工作人员吸烟，上诉人主观上没有过错，且无实际危害后果发生，根据《行政处罚法》第二十七条第二款规定，达不到行政处罚的程度。
江城公安分局辩称：一、案件处理情况：2017年2月27日，阳江市文化广电新闻出版局接到群众匿名网上投诉，称位于阳江市江城区城西沿江南路网友网吧内有人在上网时吸烟且没人制止。接到该投诉后，2017年3月2日下午，阳江市文化广电新闻出版局执法队联江城公安分局城西派出所一起对网友网吧进行日常监督检查，当场发现杨成、关仕开正在网友网吧内一边上网、一边吸烟。经调查，两名在网吧吸烟的上网人员杨成、关仕开均承认自己当日在网吧上网时吸烟，且网吧管理人员对其吸烟行为没有进行阻止。网友网吧当班的工作人员梁湛明亦承认自己对杨成、关仕开在网吧内边吸烟边上网的行为没有进行制止。我局在作出行政处罚决定之前，于2017年3月2日制作了《行政处罚告知笔录》，依法告知了黄仕和作出行政处罚的事实、理由和依据，并告知当事人黄仕和依法享有的权利。2017年3月24日，我局根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十三条第一项之规定，对网友网吧处以警告，并处罚款三千元，我局于当日将该《行政处罚决定书》（阳公江行罚决字[2017]00794号）送达给了网友网吧实际经营者黄仕和，黄仕和在该《行政处罚决定书》上签名、盖章并予以确认。二、我局对辖区内互联网上网服务营业场所经营单位具有检查监督管理和行政处罚职权，具有执法主体资格。《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条规定，公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理。第三十三条规定了公安机关对互联网上网服务营业场所经营单位对网吧内吸烟不予制止违法行为的处罚权限。该条例的第十四条、第十五条、第十八条、第二十三、第二十四条规定了经营者不得从事危害网络安全、治安、消防安全以及其他违法犯罪行为。三、我局查明的案件事实清楚，证据确实充分，作出的行政处罚决定符合法定程序，适用法律、法规正确，处罚适当。当日在网友网吧吸烟的上网人员杨成和关仕开在笔录中均承认在该网吧吸烟时，网吧工作人员没有对他们说不可以在网吧抽烟，也没有人阻止他们在网吧抽烟。当班的网吧工作人员梁湛明在笔录中承认以前曾经制止过在网吧吸烟的人，但是案发当天因为人多，所以没有制止在网吧内吸烟的人。故网吧工作人员是明知案发当天网吧内是有人在边上网边吸烟的，只是因为当天上网人多，网吧工作人员没有对网吧内吸烟人员进行制止。因此上诉人声称的其没有发现吸烟的上网人员的事实是没有依据的。我局对上诉人作出的处罚决定是在《互联网上网服务营业场所管理条例》规定的处罚幅度范围内，这属于公安机关行使自由裁量权的范畴，适用法律法规并无不当。
网友网吧向一审法院起诉请求：1、撤销阳公江行罚决字[2017]00794号《行政处罚决定书》；2、受理费由江城公安分局负担。
一审法院经审理查明：2017年2月27日，阳江市文化广电新闻出版局接到群众网上投诉，称位于阳江市江城区城西沿江南路网友网吧内有人在上网时吸烟且没人制止。2017年3月2日下午，阳江市文化广电新闻出版局执法队联合阳江市公安局江城公安分局城西派出所（以下简称城西派出所）对进行日常监督检查，当场发现杨成、关仕开正在网友网吧内一边上网、一边吸烟，执法人员拍摄现场照片。当日，城西派出所民警对梁湛明、黄仕和及两名在网吧吸烟的上网人员杨成、关仕开进行询问并制作询问笔录，杨成、关仕开均称自己当日在网吧上网时吸烟，且网吧管理人员对其吸烟行为没有进行阻止。梁湛明称自己为网友网吧当日工作人员，对杨成、关仕开在网吧内边吸烟边上网的行为没有进行制止。黄仕和称网友网吧的法定代表人是林晓东，其于2017年2月从林晓东处购买此网吧经营，但没有过户。当日，城西派出所为黄仕和制作《行政处罚告知笔录》，告知黄仕和2017年3月2日下午，公安机关联合市文化局在网吧开展活动，发现有人正在网吧座位上吸烟并且没有工作人员制止，根据《互联网上网服务经营场所管理条例》第三十三条的规定，拟对其作出警告并处罚款的处罚，并告知其有提出陈述和申辩的权利，黄仕和称不需要提出陈述和申辩，并在告知笔录上签名确认。2017年3月14日，城西派出所又对梁湛明进行询问并制作询问笔录，梁湛明称其是2016年9月开始在此网吧工作，主要是林晓东负责，黄仕和大约两个月前开始做网吧负责人。同日，城西派出所分别向黄仕和与林晓东发出《传唤证》，传唤两人于2017年3月18日到城西派出所接受询问，并由梁湛明签收。2017年3月18日只有黄仕和按时到达城西派出所接受传唤，林晓东未到场。2017年3月24日，江城公安分局作出阳公江行罚决字[2017]00794号《行政处罚决定书》，认定工作人员梁湛明作为2017年3月2日下午的网吧当班工作人员，发现正在上网的杨成和关仕开吸烟没有制止，没有履行工作职责，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十三条第（一）项的规定，决定对处以警告，并处罚款3000元。当日，黄仕和在处罚决定书上签名确认。
一审法院另查明，网友网吧的法定代表人是林晓东。2017年2月6日林晓东与黄仕和签订《承包协议书》，将网友网吧承包给其亲戚黄仕和经营管理。双方未到主管部门进行法定代表人登记变更。网友网吧的实际经营者是黄仕和。
一审法院认为，本案的争议焦点：一、江城公安分局作出行政处罚的主体资格是否符合法律规定；二、江城公安分局在本案中的事实认定是否清楚；三、江城公安分局是否滥用职权、适用法律是否正确。
关于江城公安分局作出行政处罚的主体资格是否符合法律规定的问题。根据国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条的规定：“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督；公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理……”。因此，公安机关具有对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全进行监督管理的职权。并且该条例第二十四条规定，经营者应当依法履行信息网络安全、治安、消防安全职责，并禁止吸烟。故网友网吧认为自己的经营活动只能由消防监督机构监督管理，而不能由公安机关监督管理，不符合该条例的相关规定。其认为江城公安分局对网友网吧检查时，未依法出示检查通知书、检查证，没有事实根据和法律依据，不予采纳。根据该《条例》第三十三条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由公安机关给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》：……（一）利用明火照明或者发现吸烟不予制止，或者未悬挂禁止吸烟标志的”。明确授权公安机关针对“发现吸烟不予制止”行为可进行处罚。因此，江城公安分局对辖区内互联网上网服务营业场所经营单位具有检查监督管理和行政处罚的法定职权。网友网吧主张江城公安分局对其营业场所的检查和处罚没有法定职权，不予采纳。
关于江城公安分局在本案中的事实认定是否清楚的问题。江城公安分局在调查当中并没有违反法律、法规的规定，从江城公安分局分别对当日网吧工作人员梁湛明及上网消费者杨成、关仕开制作的《询问笔录》显示，杨成、关仕开均承认该网吧管理人员没有制止他们的吸烟行为，梁湛明也承认没有对两人的吸烟行为进行制止。从以上江城公安分局提供的证据分析，足可证实网友网吧确实违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十三条第一项的规定。江城公安分局对网友网吧作出的行政处罚，认定事实清楚，证据充分。网友网吧主张在网吧内张贴多处禁烟标志，工作人员对吸烟人员也进行了口头劝止，已经全面履行劝止吸烟的法定义务，没有事实依据，不予采纳。
关于江城公安分局是否滥用职权和适用法律是否正确的问题。根据国务院《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十三条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由公安机关给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》：……（一）利用明火照明或者发现吸烟不予制止，或者未悬挂禁止吸烟标志的”。网络经营者对上网消费者在经营场所内吸烟不予制止的行为属于公安机关的行政检查范畴。按照职权法定的原则，江城公安分局对网友网吧进行日常的监督检查，对发现违反《互联网上网服务营业场所管理条例》相关规定的互联网上网服务的经营单位，作出行政处罚决定，其职权有法律依据。江城公安分局对网友网吧作出罚款3000元的行政处罚，该罚款数额在《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十三条规定的幅度范围内，江城公安分局作出的行政处罚合理，适用法律正确，依法应予维持。网友网吧主张江城公安分局对其作出的行政处罚是滥用职权、过重处罚理据不足，不予采纳。
综上所述，江城公安分局作出的被诉行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，证据充分，适用法律、法规正确，网友网吧请求撤销被诉行政行为的理据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九的规定，判决：驳回阳江市网友电脑网络有限公司的诉讼请求。本案受理费50元，由阳江市网友电脑网络有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，江城公安分局于2017年3月2日在网友网吧制作的现场笔录记载被处罚行为的查处过程：“2017年3月2日16时多，我所民警联合阳江市文广新局执法大队人员对阳江市江城区城西沿江南路167号网友网吧开展相关工作，在开展工作的过程中，我民警和文广新局执法大队人员发现正在网吧内上网的杨成和关仕开正在吸烟，并且网吧工作人员梁湛明在知道该二人在网吧内吸烟的情况下没有进行制止，文广新局执法大队人员对杨成和关仕开的吸烟行为进行拍照固定相关证据处理。”当事人关仕开和见证人莫文明在该笔录上签名确认。
再查明，网友网吧当天工作人员梁湛明于2017年3月2日下午在城西派出所接受询问时称，没有制止过杨成和关仕开的吸烟行为。以前会制止，但由于上网的人很多，其没有每个人都去制止。
本院认为，本案是公安行政处罚纠纷。《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条和第三十三条明确赋予公安机关对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全具有监督管理和行政处罚的法定职权。因此，江城公安分局具有查处“互联网上网服务营业场所经营单位发现吸烟而不予制止的违法行为”的执法主体资格。
本案中，城西派出所对网友网吧进行日常监督检查时，当场发现杨成、关仕开正在网友网吧内违规吸烟，网友网吧的工作人员未予以制止，该事实有梁湛明、杨成、关仕开、黄仕和的询问笔录和江城分局现场笔录、照片予以证实。网友网吧当天的工作人员梁湛明于2017年3月2日下午经城西派出所民警询问时表示，由于当时上网的人很多，他没有每个人都去制止吸烟。由此可知，梁湛明对于网友网吧内有人员吸烟的情况是知晓的，并对部分人员的吸烟行为持放任态度。且网友网吧的实际负责人黄仕和在江城公安分局告知拟根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十三条之规定，对其作出警告并处罚款的处罚时，黄仕和明确表示放弃陈述和申辩的权利。在后续的询问调查中，黄仕和和梁湛明亦未对江城分局拟作出行政处罚决定的事实和理由提出异议。另，上诉人在起诉状及一审庭审中均表示对吸烟者进行了口头劝止，在二审则称未发现吸烟者。上述陈述前后矛盾，难以采信。因此，对于上诉人认为网友网吧当天的工作人员梁湛明不知晓杨成、关仕开违规吸烟从而没有制止的主张，本院不予采纳。江城公安分局作出被诉行政行为主要证据充分，程序合法，法律适用正确，依法应予维持。
综上，网友网吧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人阳江市网友电脑网络有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 桥
审 判 员 黄光汉
审 判 员 张 静
二〇一八年四月十七日
法官助理 高 玲
书 记 员 林冬柠