贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终3082号
上诉人（原审原告）：贵州榕仕康电线电缆有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区金阳南路1号西南五金机电专业批发市场S栋1-3层。
法定代表人:黄恩茂，该公司总经理。
委托诉讼代理人：鄢芷淳，贵州富迪律师事务所律师，执业证号：15201201611213202。
上诉人（原审被告）：肖困，男，1975年12月11日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
上诉人（原审被告）：凯里市学云重晶石矿开发有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市万潮镇敬老院门面。
法定代表人�肖困，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谷声友，男，1949年4月21日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：武祥礼，男，1966年2月3日出生，住贵州省毕节市。
上诉人贵州榕仕康电线电缆有限公司（以下简称榕仕康公司）因与上诉人肖困、凯里市学云重晶石矿开发有限公司（以下简称学云重晶石矿公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初1551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贵州榕仕康电线电缆有限公司委托代理人鄢芷淳，上诉人学云重晶石矿公司法定代表人肖困及委托诉讼代理人谷声友到庭参加诉讼，被上诉人武祥礼经本院通知，未到庭。本案现已审理终结。
上诉人榕仕康公司上诉请求：1、依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费及保全费由两被上诉人承担。事实和理由：上诉人不应对货物交付风险承担责任，一审法院认为应由双方共同承担货物交付的风险属于事实认定不清，适用法律错误。本案中，上诉人已经将货物交付给承运人，其已经履行了交货义务，之后发生交通事故货物的毁损、灭失风险应由被上诉人承担，学云重晶石矿公司及肖困应支付我方货款154410元。因上诉人学云重晶石矿公司及肖困一直拖欠我方货款，造成了我方损失，根据双方在《定货协议》中关于迟延履行违约金的约定，被上诉人应支付我方违约金，一审驳回我方支持违约金的诉请错误。我方所支付的诉前保全费及一、二审诉讼费应由�诉人学云重晶石矿公司及肖困负担，综上，请二审法院在查清事实的基础上依法将原判改判。
肖困、学云重晶石矿公司辩称：只认可收到上诉人榕仕康公司第一次货物，而第二次的货物因在送货途中出现车辆侧翻的交通事故，导致货物全部翻入河里被冲走；我方未实际收到货物，不应支付榕仕康公司第二次货款。2、原告和我们没有进行清算，要清算过才能知道是否应当付款；3、违约金、诉讼费和诉前保全费不应由我方承担。
上诉人学云重晶石矿公司、肖困上诉请求：1、请求撤销原判第一项，并依法改判；2、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：上诉人榕仕康公司要求我方支付第二次供货货款154410元的依据是其销货清单，但销售清单上已注明，销售数量及金额要以实际清点接收货物为准�因运送货物的车辆发生交通事故，导致双方并未对车损后的货物进行实际清点。根据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人没有提交充分证据证明我方收到了该批货物。一审判决以所谓的公平与诚实信用原则，判决我方承担该批货物损失一半的责任，该判决没有事实和法律依据。故请二审法院依法改判。
榕仕康公司辩称：我方已经实际将货物交付给承运人，已经履行了交货义务，之后发生交通事故致货物的毁损、灭失风险不应由我方承担。虽然双方没有对货损后的货物进行清点，但是否清点货物，跟我方的交货义务已经履行完毕无关联。运输途中的货物毁损、灭失我方不应承担任何责任。
贵州榕仕康电线电缆有限公司（原审原告）向一审法院起诉请求：1.被告支付拖欠货款154410元；2.被告按合同约定支付违约金46323元（以法院判决日期结算至该款还清之日止）；3.被告支付本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年1月19日，原告与被告武祥礼签订《定货协议》一份，载明：经双方友好协商，订购PPR水管4000米（58.9元／米）价值235600元，水泵一套价值14500元，两项合计总价为250100元；指定收货人肖困；付款方式为先付订金2万元、余款230100元于2015年2月10日前全部结清，如不结清按日3‰收取违约金。该协议落款处“供货方（甲方）”为舒腾海签字并加盖榕仕康公司公章，“欠款人”为武祥礼签字。
2015年1月22日，原告第一次向被告提供价值23308元的货物；同日，肖困在该产品清单上签字确认“�已收到”。
2015年1月25日，原告第二次向被告供货，供货金额为151102元。但此次供货中，因送货驾驶员毛长青操作不当导致车辆侧翻到道路下坎，造成毛长青及乘车人王定海、蒙兴文受伤，同日，凯里市公安局交警大队出具《道路交通事故认定书》一份，认定该事故系由驾驶员毛长青操作不当造成，毛长青承担此次事故的全部责任。2015年10月18日，被告肖困在该产品销货清单上签字确认“已实际清点接收货物为准”。
另查明，1、经法庭询问对于第二批货物的下落，被告表示该货物已经被河水冲走；原告表示自己已经提供照片证明本次送货到工地旁边才发生车辆侧翻且被告实际将水管进行了安装使用；对于第二次供货数量，经法庭释明，双方均未在指定期限�向本院对被告已经安装水管的总数量申请鉴定；2、庭审中，原告明确主张要求武祥礼承担连带责任；3、庭审中被告肖困认可，自己确认收到的货物均已并用于学云重晶石矿公司；4、经当庭询问已付2万元订金的经过，原告表示系武祥礼签订协议当天支付原告现金1万元，次日肖困又通过银行汇给原告1万元；被告肖困认可仅通过自己员工银行卡向原告汇款1万元，其他款项不知情；５、庭审中，对送货方式、交易习惯及送货司机雇佣情况，双方均未提交证据证明；6、在本案诉讼前，原告因本案纠纷向本院申请了诉前保全，并交纳保全诉讼费用1524元，故在本案庭审中，原告当庭增加诉讼请求，请求判令被告承担本案诉前保全费1524元。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：1、被告武祥礼是否应当承担民事责任；二、原告向被告供货的实际数量及总货款的确认。
对于焦点一，该院认为，本案中原告主张的货款均系根据附有肖困签字的两份《产品清单》来确定的供货数量及总价，肖困虽对第二次供货提出存在交通事故赔偿等争议，但对两次供货清单上的签字事实均予以认可，故可以认定原告与肖困发生了两次事实上的供货行为；且肖困作为学云重晶石矿公司法定代表人，也认可已收货物实际由学云重晶石矿公司进行使用，故可以认定原告与肖困及学云重晶石矿公司已经构成事实上的买卖关系，肖困及学云重晶石矿公司作为事实上的收货方应当共同对已收货物承担付款责任。同时，本案《定货协议》系武祥礼与原告签订，而武祥礼自愿作为“欠款人”在协议上签字认可并指定收货人为肖困，此后原告实际供货也是根据该协议进行履行，故武祥礼应当对肖困、学云重晶石矿公司的还款承担连带责任，故原告主张武祥礼承担连带责任的诉请，该院予以支持。
对于焦点二，因被告肖困对于第一次供货23308元无异议，故该院对于该23308元的供货事实予以认定。现双方争议在于第二次供货价值151102元货物是否交付或是因交通事故毁损。该院认为，因双方在庭审中均未举证证实该货物的交易惯例、交付约定、履行方式、接收情况和毁损情况，故双方均应共同承担货物交付中的风险；而在第二次货物交付中运输车辆翻下路坎，货物确实可能存在部分损坏的情况，双方均应及时沟通并及时清点货物情况，但双方因交通事故导致工人受伤而产生矛盾，故均未及时沟通并清点货物；结合2015年10月18日被告肖困在第二次产品销货清单上签字确认“已实际清点接收货物为准”可以判断，被告对第二次供货中的部分货物已存在接收事实但对实际接收数量尚未与原告达成最终确认意见；且从原告提供的该交通事故现场照片来看，事故现场确系在被告安装工地附近，在经法庭释明后双方亦未申请水管数量鉴定的前提下，为减少诉累，该院本着公平与诚实信用原则，对第二次供货数量认定各自承担50%的责任与风险，即各自承担75551元的责任。故被告实际应支付原告货款23308元＋75551元=98859元，扣除原告自认已经收到的2万元订金，被告尚欠78859元，故对原告诉请被告支付尚欠货款，该院予以支持78859元，超出部分不予支持。同时，因双方对本案货款给付争议的产生均应承担相应责任，故对于原告主张的逾期违约金、诉前保全诉讼费用，该院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告肖困、凯里市学云重晶石矿开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告贵州榕仕康电线电缆有限公司货款78859元；二、被告武祥礼对肖困、凯里市学云重晶石矿开发有限公司上述责任承担连带清偿责任；三、驳回原告其余诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审一致。
综合当事人各方诉辩情况，本案的争议焦点为：案涉运输货物发生毁损、灭失的风险应由谁承担？
本院认为，被上诉人武祥礼与上诉人榕仕康公司签订了《定货协议》，但学云重晶石矿公司的法定代表人肖困对其依据《定货协议》收货，并且对学云重晶石矿公司是货物�实际使用人，其是买受人的身份无异议。
关于风险由谁承担的问题，第一、《定货协议》未对货物的交货地点进行约定，庭审中双方对货物的交货地点也不能协商确定，且双方均未举证证明关于货物交货地点的惯例；第二、2015年10月18日，肖困在第二次供货的产品销售清单上签字“已实际清点接收货物为准”。可见肖困对第二次榕仕康公司已供货无异议，从而证实榕仕康公司已将货物交给承运人以运交给学云重晶石矿公司，且学云重晶石矿公司对承运人的运输费用由其负担不持异议。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十一条第二款第一项规定，“出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下�规定：（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人的；”第一百四十五条“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”之规定。当上诉人榕仕康公司将货物交付给第一承运人后，货物毁损、灭失的风险应由学云重晶石矿公司及肖困负担。一审以“因双方在庭审中均未举证证实该货物的交易惯例、交付约定、履行方式、接收情况和毁损情况，故双方均应共同承担货物交付中的风险及公平原则”来判定对第二次供货数量认定各自承担50%的责任与风险，属适用法律错误。该认定不妥，本院予以改判。上诉人榕仕康公司的�项上诉请求本院予以采纳。
上诉人肖困对第一次供货金额为23308元无异议。第二次供货后，肖困在产品销货清单上签字“已实际清点接收货物为准”，结合销售清单记载供货金额为151102元看，肖困仅是对交通事故发生后实际接收的数量有异议。因对交通事故发生后的货物数量是否清点，不影响案涉货物交付承运人后的毁损风险由肖困、学云重晶石矿公司承担。据此，学云重晶石矿公司、肖困的该项上诉请求本院不予支持。扣除榕仕康公司称已经收到学云重晶石矿公司支付的2万元，学云重晶石矿公司及肖困应支付上诉人榕仕康公司货款为：151102+23308-20000=154410元。
对上诉人榕仕康公司要求学云重晶石矿公司、肖困、武祥礼支付迟延履行违约金的请求，因双方签订的《�货协议》中明确约定：付款方式：先付20000元订金，余款于2015年2月10日前全部结清，如不结清按日3‰收取违约金。庭审中，上诉人榕仕康公司自愿将违约金的计算方式调整为按未付货款154410元的30%计算，违约金的金额是46323元。本院从其自愿，予以准许。
一审判决被上诉人武祥礼对肖困、学云重晶石矿公司支付货款责任承担连带清偿责任，因武祥礼二审未上诉，视为其认可原判。
综上所述，上诉人榕仕康公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实正确，但适用法律错误，应当予以改判，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款第一项、第一百四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初1551号民事判决书第二项，既：被告武祥礼对肖困、凯里市学云重晶石矿开发有限公司上述责任承担连带清偿责任；
二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初1551号第一项为：肖困、凯里市学云重晶石矿开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付贵州榕仕康电线电缆有限公司货款154410元及违约金46323元。
一审案件受理费4310元，已减半收取2155元，诉前保全费1524元，二审案件受理费共计8620元，共计12299元，由肖困、凯里市学云重晶石矿开发有限公司、武祥礼共同负担。
决为终审判决。
审 判 长 王可
审 判 员 李蓉
审 判 员 刘佳
二〇一七年六月二十九日
法官助理 陈瑶
书 记 员 李敏