广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛城法刑初字第972号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人何某甲，汉族，个体户，住广东省佛山市禅城区。2014年9月16日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人杜志强，广东通建律师事务所律师。
辩护人钟珊珊，广东通法正承律师事务所律师。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉（2014）1146号起诉书指控被告人何某甲犯诈骗罪，于2014年12月9日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员王德纯、方海燕出庭支持公诉，被告人何某甲及其辩护人杜志强、钟珊珊到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年5月1日，被告人何某甲在佛山国际车城骏威龙店铺，以曾在佛山车城工作，可以低价帮被害人申某购车的方式，骗取被害人申某购车定金人民币20000元。2014年7月21日，被告人何某甲要求被害人申某支付剩余购车款，再次骗取申某人民币295000元。同日，被告人何某甲在佛山市禅城区国际车城中运斯巴鲁汽车销售有限公司，以被害人申某的名义交定金50000元。之后被告人何某甲以未收到被害人申某的购车款为由，拒绝帮被害人申某向中运斯巴鲁汽车销售有限公司支付购买汽车的款项，并拒绝与申某见面及对账。被告人何某甲将赃款用于购买保险基金及日常开支。
2014年8月18日，民警在佛山市禅城区榴苑路金都酒店四楼抓获被告人何某甲。
2014年10月9日，被告人何某甲的亲属与被害人申某达成和解协议，赔偿被害人申某人民币315000元，并获得了被害人的谅解。
在开庭审理过程中，公诉人向法庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人何某甲以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物共计人民币315000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关建议判处被告人何某甲有期徒刑四年至六年并处罚金。
被告人何某甲对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，当庭确认其于2014年7月21日被害人汇款当日已清楚该笔人民币295000元是被害人汇入其账户的购车款，其见被害人出示的汇款凭证上仅显示中间业务后台账号，认为有机可乘，遂起贪念。
辩护人一认为被告人何某甲的行为属于民事违约行为，不构成诈骗犯罪，理由如下：1、何某甲客观上没有实施欺诈行为，不符合诈骗罪客观构成要件；2、何某甲主观上没有非法占有他人财物的故意；3、何某甲与被害人关于购车的争议属于典型的民事纠纷，双方是合同法律关系，不属于诈骗刑事案件；4、若何某甲的行为构成诈骗罪，应定为合同诈骗罪。
辩护人二对公诉机关指控的罪名无异议，但认为何某甲的涉案数额应为人民币265000元；认为何某甲以被害人名义与汽车销售公司签订购车协议且支付了购车定金，有履行合同的意愿，主观恶性不大；何某甲是初犯，自愿认罪，且已全部退还赃款，取得被害人谅解，请求法院对其从轻处罚并判处缓刑。
经审理查明，2014年5月1日，被告人何某甲在佛山国际车城骏威龙店铺内，与被害人申某签订汽车销售合同，约定由何某甲为申某以较低价格购买汽车，并收取申某购车定金人民币20000元。
同年7月21日，被告人何某甲要求被害人申某支付剩余购车款，申某通过银行的中间业务后台以转账方式将人民币295000元转入何某甲指定的户名为冼兆源的中国工商银行账户（基本账户账号为20×××92；卡号为62×××97）。同日，被告人何某甲将上述款项从冼兆源账户中转至其名下的中国工商银行账户（卡号为62×××59），后使用该卡在佛山市禅城区国际车城中运斯巴鲁汽车销售有限公司，以购货方为被害人申某的名义签订了购车协议，并交纳了定金人民币50000元。之后，被告人何某甲以未收到被害人申某的购车款为由，拒绝为被害人申某向中运斯巴鲁汽车销售有限公司支付剩余购车款项，并隐瞒其身处境外的真相、编造车辆在办理通关手续等理由，拒绝与申某见面及对账。被告人何某甲将上述所得赃款共计人民币265000元用于购买理财产品及日常开支。
2014年8月18日，民警在佛山市禅城区榴苑路金都酒店四楼抓获被告人何某甲。
2014年10月9日，被告人何某甲的亲属代其与被害人申某达成和解协议，并退还上述全部赃款。被害人申某表示谅解被告人何某甲，出具书面谅解书表示不再追究何某甲的刑事责任。
上述事实，有由公诉机关、辩护人提供并经法庭质证、认证的下列证据证实：
被害人申某的报案陈述及辨认笔录。主要内容：我经王某真介绍认识何某甲，何某甲说认识人可以帮我用低价买到车。2014年5月1日，我和妻子、王某真及何某甲一起在佛山市国际车城骏威龙店，何某甲用POS机刷了我的中国银行卡（卡号：62×××11，户名：申某）20000元作为购车订金，她写了一份汽车销售合同（合同总价315000元），由我和她作为双方签了字（她签的是“何佩贞”的名字）。接着，她拿出一个“广东禅通汽车销售服务有限公司”的公章，在汽车销售合同上盖了公章。何某甲写了一张收据给我，并说要65个工作日提车。7月20日，何某甲告诉我车到了让我们去看车。我和妻子及王某真、何某甲一起到斯巴鲁4S店，看了我要购买的车后。当天，何某甲就向我要买车的钱，说她与车商谈好了，可以交钱取车。后何某甲发了一个所谓她老板的银行账号，是工商银行卡（卡号：62×××78，户名：冼兆源），因当时我在中山的一个工商银行，我就用自己的工商银行卡（卡号62×××49），银行人员帮我用银行内的电话结算机以“中间业务后台方式”将购买汽车的295000元转账到冼兆源的账户里，当时银行还给了我一张转账成功的小票。转账后，我第一时间将这张小票用手机拍了照片用微信发给她，并电话通知她，何某甲回复微信给我说：“查到帐，我把发票等资料整理一份给您。”之后，我就一直没有见过她，平时打她电话她经常说自己出了国，或约好了时间见面却不出现，何某甲也一直说没有收到我的钱。后我到工商局查过，没有“广东禅通汽车销售服务有限公司”。被害人申某辨认出被告人何某甲。
证人关某的证言。主要内容：我是中运斯巴鲁汽车销售有限公司的销售顾问。2014年7月的一天，我接到何某甲的电话称有客户要买一辆斯巴鲁汽车，问我有没有现车看，我说有。第二天，何某甲带着一对夫妻来店里看车，其中男的叫申某。该对夫妻看完车后，说购车的钱由何某甲负责与我联系支付。他们看中的斯巴鲁车款价格是310164元。看完车的第二天（7月21日），何某甲一人来店里找我办理订车手续，称客户只给了她50000元的购车款。然后何某甲就在店里通过刷卡付了50000元的购车定金，并说等客户余款给她之后再过来付款和提车。7月底，该客户找我要求提车，我告诉客户何某甲只给了50000元定金，余款没有交清提不了车，客户却说已付清了车款给何某甲。我打电话问何某甲，何某甲坚称客户只付了50000元。该客户看中的车一直都在我们店的仓库里。何某甲过来看车那天，我全程陪同，她没有交过任何现金给我们店里或我。三四年前我在马自达公司做汽车销售的时候，何某甲也作为中介人到我店里购车，当时何某甲自称在车城办公室工作。
证人王某真的证言。主要内容：我在“车资道”网络信息服务有限公司工作时认识何某甲，何某甲在公司只工作了三个多月的时间，她告诉我她曾在佛山车城的办公室工作过。2014年5月份，我的朋友申某想买一辆斯巴鲁的车，问我是否认识卖车的人，我知道后就找到何某甲，因为我以前听何某甲说她在佛山车城工作过。何某甲说可以拿到较低的价格。所以我介绍申某给何某甲认识。2014年5月1日，我和申某及他的妻子、何某甲四人到佛山车城“骏威龙”店铺。看过车后，何某甲从自己的挂包里拿出一台P**机刷了申某给她的购车定金20000元。然后，何某甲说要到7月份左右才有现车。7月20日，我和他们又到车城看车，申某确定了一辆车，何某甲让申某将车款转给她。第二天，我听申某说已经将钱转给了何某甲。但之后，我们几个人联系何某甲，她常说自己出了国，经常约好时间见面不出现，我们一直见不到她。我介绍申某向她购买车，她没有给过我任何的好处。
证人冼兆源的证言及中国工商银行卡复印件。主要内容：我和何某甲是大学同学。2014年7月中旬的一天，何某甲说她有一笔货款要收，但不方便以自己的名义催款，想借我的银行卡用，意思是要以我的名义做她的老板。我同意了，将我名下的工商银行卡（卡号：62×××78）借给了她，并告诉了她密码。7月21日左右，我发现该卡上有一笔295000元钱存进来，当天这笔钱就转走了。我问何某甲为何有这么多钱，她说是自己做金刚砂等生意，别人转给她的货款，我就没有追问了。直到2014年9月3日左右，我主动找何某甲要回了我这张卡。证人冼兆源确认卡号为62×××78的中国工商银行卡是其名下银行卡，其将该卡借给被告人何某甲使用。
证人何某乙的证言。主要内容：何某甲是我女儿。我现在我弟弟何继新开的金刚砂档口里帮他忙。何某甲大学毕业后，在佛山“欧文莱”陶瓷公司工作过，2014年初听她说去了佛山车城工作，后没听她说换工作。据我所知，她外面没有第二份工作，也没有在外面做其他的生意，因她从未向我和她妈提过她也没有说过男朋友的事，我们没有见过她男朋友。
扣押笔录，扣押决定书，扣押清单。证实民警从被告人何某甲处扣押其名下卡号为62×××59的中国工商银行卡一张。
汽车销售合同。证实被害人申某（甲方）与被告人何某甲（乙方，合同中为“何佩贞”）于2014年5月1日签订汽车销售合同，双方约定申某向何某甲购买斯巴鲁牌汽车一辆，价款人民币315000元，定金人民币20000元，65个工作日提车。合同上乙方加盖“广东禅通汽车销售服务有限公司”印章。被告人何某甲确认该份合同系其填写，“何佩贞”系其曾用名。
收款收据。证实被告人何某甲于2014年5月1日收取被害人申某购车定金人民币20000元，并向申某出具了收据。被告人何某甲确认该收款收据系其填写。
中国银行出账单。证实被害人申某卡号为62×××11的中国银行信用卡于2014年5月1日有一笔人民币20000元的支出款项。
中国工商银行账户信息及交易流水明细。证实户名为申某、卡号为62×××49的中国工商银行卡（该卡基本账户账号为20×××83）于2014年7月21日向账号为20×××10的账户汇款人民币295000元，服务界面标记为“中间业务后台方式”。
中国工商银行账户信息及交易流水明细。证实户名为冼兆源、卡号为62×××78的中国工商银行卡（该卡基本账户账号为20×××92）于2014年7月21日汇款转入一笔款项人民币295000元，转入账户账号为20×××10；同日，上述款项人民币295000元被转至卡号为62×××59的账户。
中国工商银行账户信息及交易流水明细。证实被告人何某甲名下卡号为62×××59的中国工商银行卡于2014年7月21日转入一笔款项人民币295000元，转入卡号为62×××78；同日，该卡在佛山市中运斯巴鲁汽车销售有限公司刷卡消费人民币50000元；2014年8月18日，该卡购买理财转出人民币100000元；2014年7月21日至8月18日期间，该卡有多次消费、取款，至8月18日卡内余额为人民币44133.75元。
订货协议书及刷卡回执。证实2014年7月21日，被告人何某甲与佛山市中运斯巴鲁汽车销售有限公司签订订货协议，订了一辆斯巴鲁汽车，价款为人民币310164元，定金数额人民币50000元，购货方为“申某”；同日，何某甲刷卡支付了购车定金人民币50000元。被告人何某甲确认该份协议系其与斯巴鲁4s店签订的。
企业机读档案登记资料。证实经查询，在佛山市工商行政管理局企业登记系统中未发现“广东禅通汽车销售服务有限公司”的工商登记注册资料。
被告人何某甲与被害人申某的微信聊天记录图片，银联刷卡单照片。证实2014年7月21日下午13时许被害人申某发送了银联刷卡单的图片一张给被告人何某甲，之后至8月2日期间，何某甲以未查到帐、车辆在海关办理清关手续需时、要求申某到银行出转账记录及银行流水、银行答复没有转账记录、其未收到转账凭证、要求申某带齐证件凭证到银行核实等理由推托，未按合同约定交车给申某，其中何某甲于8月2日曾约申某到银行核对账目，并称自己当天到过银行。被告人何某甲确认该微信聊天记录图片是其与被害人申某之间的聊天记录；被害人申某确认银联刷卡单图片是其于2014年7月21日成功转账后发给何某甲的微信照片。
被告人何某甲的护照。证实被告人何某甲于2014年7月29日出境，至8月13日入境。
和解协议书及收据，刑事谅解书。证实2014年10月9日、被告人何某甲的家属与被害人申某达成和解协议，并按协议向申某一次性退还人民币315000元；申某对何某甲的行为表示谅解，自愿不再追究何某甲的刑事责任。
抓获经过。证实2014年9月16日，民警在广东省佛山市禅城区榴苑路金都酒店四楼抓获被告人何某甲。
户籍资料。证实被告人何某甲的身份情况。
被告人何某甲在侦查阶段的供述、辩解及中国工商银行卡复印件。主要内容：2014年4月下旬，我通过王某真认识了申某，申某想买一辆“斯巴鲁”小汽车，他听王某真说通过我能够拿到比较低的价格。我带申某到佛山车城“斯巴鲁”4S店看车，他看中了一部“斯巴鲁”的车，问过价格后他觉得让我买会便宜一些，便决定让我帮他购买。申某就在4S店下了20000元定金，因2014年7月份才会有现车，我就要他等。7月20日，“斯巴鲁”4S店通知我们去看车、提车。因为申某没有将购车的尾数给我，我发过我自己的一张工商银行卡（卡号62×××59）给申某让他转钱给我，但他没有转，我就又发了一张朋友冼兆源的工商银行卡（卡号：62×××78）给申某，但申某没有给我汇钱。我多次问他，他说已经汇给我了。但我去银行查过，这两个账号内都没有收到他给的钱。7月21日，我到“斯巴鲁”4S店用我的工商银行卡（卡号62×××59）在店内刷了50000元。2014年7月21日左右，我上述工商银行卡上有一笔295000元的钱转存进来，但这是一个黎巴嫩的客户转给我的，是我从上述冼兆源的工商银行卡里转过来的。这些钱我自己购买了100000元的理财基金，去“斯巴鲁”4S店交了50000元定金，许多是我自己消费了。被告人何某甲确认卡号为62×××59的中国工商银行卡是其名下并供其自己使用的银行卡。
关于辩护人一认为被告人何某甲的行为属于民事违约行为，不构成诈骗犯罪的辩护意见。犯罪主观故意方面，经查，被害人申某的陈述与相关银行账户的交易流水明细、被告人何某甲与申某的微信聊天记录相互印证，证实申某于2014年7月21日将购车款295000元汇入何某甲指定银行账户，并第一时间通知何某甲，后何某甲以未查到账等诸多理由不确认收到该款；被告人何某甲当庭确认其于款项入账当天即已知道该款项系申某转给其的购车款，其当时见汇款凭证中仅显示中间后台业务账号，认为有机可乘，遂起贪念；被告人何某甲与申某的微信聊天记录、证人关某的证言与护照资料证实被告人何某甲为拖延时间编造了车辆在办理通关手续等虚假理由（事实上申某所订车辆一直在中运斯巴鲁汽车销售有限公司等候结清款项提车），何某甲身在境外却隐瞒真相约申某去银行核对账目后谎称已去过银行；上述证据形成完整的证据链，证实被告人何某甲在明知295000元是被害人申某支付的购车款的情况下，仍虚构、编造众多理由不予确认收到该款，足以认定其具有非法占有的主观故意。犯罪客观行为方面，经查，中国工商银行账户信息及交易流水明细证实被告人何某甲的中国工商银行卡于2014年7月21日收到从冼兆源的中国工商银行卡转入的购车款295000元后，除于同日在佛山市中运斯巴鲁汽车销售有限公司支付订车款50000元外，余款被何某甲用于购买理财产品、消费、取款等，至2014年8月18日卡内余额仅剩44133.75元，上述证据足以认定何某甲将申某该笔购车款中的245000元非法占用的事实。综上，被告人何某甲主观上具备犯罪故意，客观上已实施犯罪行为，其已构成犯罪。辩护人一认为被告人何某甲不构成犯罪的意见，本院不予采纳。
关于本案的犯罪数额。经查，证人关某的证言与订货协议书及刷卡回执相互印证，证实被告人何某甲于2014年7月21日与佛山市中运斯巴鲁汽车销售有限公司签订订货协议，订了一辆斯巴鲁汽车，并支付定金50000元，协议上购货方注明是“申某”，上述证据足以认定何某甲针对该笔支付给佛山市中运斯巴鲁汽车销售有限公司的定金50000元不具有非法占有的犯罪故意，故该数额应从公诉机关认定的犯罪数额中予以扣减。辩护人二的相应辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人何某甲以非法占有为目的，在履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，隐匿对方当事人交付的货款共计人民币265000元，拒不返还，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名有误，应予纠正。被告人何某甲当庭自愿认罪，已向被害人全额退还赃款，取得被害人的谅解，对其可酌情从轻处罚。公诉机关建议判处被告人何某甲有期徒刑四年至六年并处罚金的量刑意见过重，本院不予采纳。辩护人二以被告人何某甲是初犯，自愿认罪，已全部退赃，取得被害人谅解为由，请求法院对其从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。鉴于被告人何某甲自愿认罪，已全额退赃，取得了被害人的谅解，确有悔罪表现，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：
被告人何某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币4000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈碧芳
审 判 员 彭颖颖
人民陪审员 徐佳荣
二〇一五年二月十三日
书 记 员 黄顺兴
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。