广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂09刑终441号
原公诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈丽秀，女，1972年7月28日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地陆川县，住陆川县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年5月7日被刑事拘留，同月20日被逮捕。
辩护人韦泓安，广西明峻律师事务所律师。
广西壮族自治区陆川县人民法院审理广西壮族自治区陆川县人民检察院指控原审被告人陈丽秀犯开设赌场罪一案，于2016年7月26日作出（2016）桂0922刑初164号刑事判决。原审被告人陈丽秀不服，提起上诉。本院于2016年8月25日立案并依法组成合议庭，于同年10月18日公开开庭审理。玉林市人民检察院指派代理检察员莫朝龙出庭履行职务，上诉人陈丽秀及其辩护人韦泓安到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人陈丽秀在良田镇“＊＊＊幼儿园”旁自家楼房一楼开设具有赌博功能的游戏机供他人赌博，从中非法获利。2016年5月7日中午12时许，吴某1（年满17周岁）、吴某2（年满14周岁）、黄某（年满14周岁）在该游戏室游戏机上赌博时，被公安民警当场查获，公安民警当场扣押到有赌博功能的游戏机18台及非法营利所得180元。经玉林市公安局鉴定，所扣押的18台游戏机属具有退币、计分等赌博功能的电子游戏设备。
上述事实，有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：受案登记表和立案决定书、户籍证明、破案经过、检查笔录、扣押物品清单、指认笔录及照片、现场指认笔录及照片、玉林市公安局电子游戏设施设备鉴定书、证人吴某1、吴某2、黄某、丘某1的证言、被告人陈丽秀供述等。
原审法院认为，被告人陈丽秀以营利为目的，提供具有赌博功能的电子游戏设备，供他人赌博，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定，设置赌博机12台以上，容留未成年人赌博的，属于情节严重，依法处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人陈丽秀归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三项、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第二项、第二款第一项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人陈丽秀犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、对被告人陈丽秀的违法所得人民币一百八十元依法予以没收，上缴国库。陈丽秀上诉提出：1、其赌场刚开业不久，当天收入才几十块钱，原判认定违法所得180元中有100多元是其私房钱，其犯罪情节轻微，请求二审法院改判其三年以下有期徒刑并适用缓刑。
辩护人提出的辩护意见：1、本案证人吴某1、吴某2、黄某作证时没有法定代理人在场，黄某2作为三人的合适成年人在场，不符合法律规定，该三人的证人证言取证不合法，不能作为定案根据，从而不能认定本案属容留未成年人赌博；2、丘某1的法定代理人即本案的上诉人陈丽秀当时也作为犯罪嫌疑人一起被带到公安机关，丘某1被问话时，陈丽秀应该是作为犯罪嫌疑人被与丘某1隔离，肯定不在场，但丘某1的问话笔录却显示陈丽秀在场，这是不真实、客观的，不能作为定案的根据；3、扣押的18台游戏机没有记录哪一台机是能使用的，哪一台机是不能使用的，要求重新鉴定；4、三个小孩每人只玩了5元钱游戏，原判认定违法所得是180元钱是错误的。请求二审法院纠正上述错误，对本案予以改判。
玉林市人民检察院检察员出庭意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，本案的鉴定符合法定程序，内容客观，上诉人及其辩护人的意见不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2014年7月，上诉人陈丽秀在良田镇“＊＊幼儿园”旁自家楼房一楼经营一间游戏室，提供具有赌博功能的游戏机供他人赌博，从中非法获利。2016年5月7日中午12时许，吴某1（年满17周岁）、吴某2（年满14周岁）、黄某（年满14周岁）在该游戏室游戏机上赌博时，被公安民警当场查获，公安民警当场扣押到有赌博功能的游戏机18台及非法营利所得15元。经玉林市公安局鉴定，所扣押的18台游戏机属具有退币、计分等赌博功能的电子游戏设备。
认定上述证实的证据有：
1.受案登记表和立案决定书证实：2016年5月7日12时许，陆川县公安局良田派所接到群众报警称良田镇“＊＊幼儿园”旁有一游戏室利用赌博游戏机赌博后即出警，将在游戏室的吴某1、吴某2、黄某、丘某1及陈丽秀带回派出所。
2、检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单证实：经对陈丽秀家一楼检查，扣押了16台奔驰宝马游戏机、1台捕鱼机、1台飞禽走兽游戏机（鲨鱼机）。
3、玉林市公安局电子游戏设施设备鉴定书证实：扣押的18台游戏机属具有通币、计分等赌博功能的电子游戏设备。
4、现场指认笔录、照片、游戏机指认照片证实：陈丽秀对其经营游戏机的场地即其家楼房一楼及扣押的游戏机进行指认。
5、证人吴某1、吴某2的证言证实：其二人是两兄弟，父母外出打工，是与舅舅黄某2一起生活。2016年5月7日12时许，其二人与黄某一起到“鸡行”的一家游戏室，每人买5元钱上分赌博，后公安来到，其三人及管理游戏机的妇女一起被带到派出所。
6、证人黄某的证言证实：其与吴某1、吴某2是表兄弟关系，其父母外出打工，黄某2是其伯父。2016年5月7日12时许，其与吴某1、吴某2一起到“鸡行”的一家游戏室，每人买了5元钱上分赌博，后公安来到将其三人带到派出所协助调查。
7、证人丘某1的证言证实：其家的游戏室是由其妈陈丽秀管理，开设约有一年了，游戏机都是带有赌博性质的，有一台鲨鱼机有8个机位，可供8人同时上分，有一台是捕鱼机，有10个机位，可供10个人同时玩，有4台奔驰机、宝马机，还有10多台竖立着的游戏机。案发当天12时许，有三四个学生模样的学生来买游戏币玩游戏。
8、上诉人陈丽秀供述：2014年7月，其在良田镇“＊＊＊幼儿园”旁边开了一间游戏机室，有1台鲨鱼赌博游戏机可同时供6人上分赌博，有1台打鱼机可同时供6人同时上分赌博，有一台扑克机可同时供5人上分赌博，还有6台奔驰宝马。案发当天12时许，有3个小孩进来，他们每人花了5元买200分上机赌博。
对上诉人提出的上诉意见及辩护人提出辩护意见，根据本案的事实、证据及相关的法律，本院综合评析如下：
1、对辩护人提出本案的吴某1、吴某2、黄某取证程序不合法，所作的证言不能作为定案的根据，从而不能认定本案属容留未成年人赌博的意见。经查，吴某1、吴某2、黄某的父母均在外地务工，在公安机关对其问话时，外出无法通知，而黄某2系吴某1、吴某2的舅父、黄某的伯父，属该三人的其他成年家属，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十条规定：讯问和审判时，应当通知未成年被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场，也可以通知未年人的其他成年家属到场。据此，公安机关通知黄某2到场，未违反法律规定，取证程序是合法的，吴某1、吴某2、黄某的证言可以作为本案的定案根据。辩护人该辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。
2、对于辩护人提出丘某1被问话时，陈丽秀已被隔离，问话笔录有陈丽秀的签名是不真实的意见。经查，陈丽秀是证人丘某1的母亲，公安人员对丘某1的问话时间为2016年5月7日13时10分至13时40分，对陈丽秀的刑事拘留时间是2016年5月7日20时。上述时间证实在公安人员对丘某1问话时，陈丽秀尚未被采取强制措施，陈丽秀在场，是符合客观实际和相关的法律规定的。辩护人该辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
3、对于陈丽秀上诉提出其犯罪情节轻微，请求法院在三年以下有期徒刑对其量刑，以及辩护人提出扣押的18台游戏机没有记录哪一台机是能使用的，哪一台机是不能使用的，要求重新鉴定的意见，经查，证人丘某2的证言证实游戏室有一台鲨鱼机有8个机位，可供8人同时上分，有一台是捕鱼机，有10个机位，可供10个人同时玩，有4台奔驰机、宝马机，还有10多台竖立着的游戏机。陈丽秀的供述证实有1台鲨鱼赌博游戏机可同时供6人上分赌博，有1台打鱼机可同时供6人同时上分赌博，有一台扑克机可同时供5人上分赌博，还有6台奔驰宝马。本案的现场照片与丘某1的证言、陈丽秀的供述相印证。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第三款“可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的基本单元的数量认定。”以及第二款规定容留未成年人赌博的，设置赌博机12台以上为“情节严重”。上述事实证实陈丽秀经营的赌博游戏机已超过12台，不属情节轻微情形。本案不具有《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼﹥的解释》第八十五条规定的情形，不需重新鉴定。对陈丽秀及其辩护人上述意见，本院不予采纳。4、对于辩护人提出原判认定陈丽秀的违法所得是180元钱是错误的意见。经查，证人吴某1、吴某2、黄某、丘某1的证言、陈丽秀的供述均证实，案发当天吴某1、吴某2、黄某每人只花5元钱上机赌博，违法所得应为15元。原判认定违法所得是180元钱确有误，本院予以纠正。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈丽秀以营利为目的，为他人赌博活动提供场所、工具，从中渔利，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。陈丽秀归案后如实供实自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚。陈丽秀因开设赌场所得，属违法所得，依法应予以没收，上缴国库。原判除认定违法所得有误，本院予以纠正外，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。玉林市人民检察院的出庭意见与查明的事实相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三项、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第二项、第二款第一项、第三款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区陆川县人民法院（2016）桂0922刑初64号刑事判决的第一项，即被告人陈丽秀犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
二、撤销广西壮族自治区陆川县人民法院（2016）桂0922刑初64号刑事判决的第二项，即对被告人陈丽秀的违法所得人民币一百八十元依法予以没收，上缴国库。
三、上诉人（原审被告人）陈丽秀违法所得人民币十五元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 黄ＸＸ
审判员 苏 微
审判员 罗 斌
二〇一六年十一月二十四日
书记员 何丽君