汕头市潮南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0514刑初351号
公诉机关汕头市潮南区人民检察院。
被告人张某生，男，1980年9月14日出生于福建省云霄县，汉族，文化程度初中，打工。因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月23日被刑事拘留，同年4月29日取保候审，2017年4月26日被羁押，同月27日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。
被告人蔡某成，男，1975年11月30日出生于福建省云霄县，汉族，文化程度初中，打工。因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月23日被刑事拘留，同年4月29日取保候审，2017年4月19日被羁押，同月20日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。
被告人许某华，女，1988年6月29日出生于福建省云霄县，汉族，文化程度初中，打工。因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月23日被刑事拘留，同年4月29日取保候审，2017年3月29日被逮捕，同日被取保候审。
被告人方某身，男，1950年1月16日出生于福建省云霄县，公汉族，文化程度初中，打工。因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月23日被刑事拘留，同年4月29日取保候审，2017年2月28日被逮捕，同年3月6日被取保候审。
汕头市潮南区人民检察院以汕潮南检刑诉[2017]315号起诉书指控被告人张某生、蔡某成、许某华、方某身犯非法经营罪，于2017年6月16日向本院提起公诉。本院于同月22日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮南区人民检察院指派代理检察员郑荣喜出庭支持公诉，被告人张某生、蔡某成、许某华、方某身到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕头市潮南区人民检察院指控：2016年3月16日开始，同案人方某钦（已起诉）、许某荣、方某武（上述2人已判决）、张某宇、方某玉、许某玉、张某珍、张某丹、骆某金、骆某珠（上述7人在逃）及被告人张某生、蔡某成、许某华、方某身等人先后被雇用到潮南区胪岗镇新民村杉铺路一手包假烟工场打工，其中被告人方某身负责在工场内煮饭，方某钦、骆某珠、骆某金、张某生、张某宇、张某丹、方某玉、蔡某成、方某武、许某玉、许某荣、许某华、张某珍等人负责在工场内手工包装假冒香烟。
2016年3月23日，公安机关查获上述制假工场，现场查获假冒“南京”、“利群”等品牌的香烟一批，扣押土制小型包装机2台，现场查获被告人张某生、蔡某成、许某华、方某身等17人。
经鉴定，涉案的假冒“南京”、“利群”等品牌的香烟价值人民币796,690元，其中“南京”、“利群”、“红塔山”和“玉溪”品牌成品烟价值人民币374,250元，涉案香烟均为假冒产品。
公诉机关对指控的事实向法庭提供了相关的证据，并认为被告人张某生、蔡某成、许某华、方某身的行为均已构成非法经营罪，非法经营数额为人民币374,250元，属情节特别严重，均系从犯,提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条和第二十七条之规定分别判处。
被告人张某生、蔡某成、许某华、方某身当庭对公诉机关指控的事实没有意见，并表示认罪。
经审理查明：2016年3月16日开始，同案人方某钦（另案处理）、许某荣、方某武（均已判刑）、张某宇、方某玉、许某玉、张某珍、张某丹、骆某金、骆某珠（均在逃）及被告人张某生、蔡某成、许某华、方某身等人先后被雇用到潮南区胪岗镇新民村杉铺路一手包假烟工场打工，其中被告人方某身负责在工场煮饭，被告人张某生、蔡某成、许某华等人负责将假冒的“南京”、“利群”、“红塔山”、“玉溪”等品牌的散装烟支手工包装进烟盒。
同月23日，公安机关查获上述制假工场，现场查获假冒的“南京”、“利群”等品牌的卷烟一批和土制小型包装机2台，并抓获被告人张某生、蔡某成、许某华、方某身等17人。
同年4月29日，被告人张某生、蔡某成、许某华、方某身均被取保候审，后经传唤均未能到案，经上网追逃，被告人方某身、蔡某成、张某生分别于2017年2月28日、同年4月19日、同年4月26日被公安机关抓获。同年3月29日，被告人许某华到案接受调查。
经鉴定，涉案工场的“南京”、“黄鹤楼”、“玉溪”、“苏烟”、“利群”、红塔山”、“中华”、“双喜”等品牌的卷烟价值共人民币796,690元，其中“南京”、“利群”、“红塔山”、“玉溪”等品牌的成品卷烟价值共人民币374,250元，涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，被告人张某生、蔡某成、许某华、方某身在开庭审理过程中亦无异议，并有汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书，检查笔录、现场图，发案现场、作案工具和赃物拍照，胪岗派出所抓获经过说明，福建省云霄县公安局城关派出所、火田派出所、东坑边防派出所抓获经过、到案经过说明,福建省云霄县公安局火田派出所、东厦派出所、列屿边防派出所、莆美派出所户籍证明，汕头市潮南区人民法院（2016）粤0514刑初714号刑事判决书，广东省汕头市中级人民法院（2017）粤05刑终109号刑事判决书，同案人方某钦、张某宇、许某荣、方某武、许某玉、张某珍、张某丹、骆某金、骆某珠的供述，汕头市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明和广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人张某生、蔡某成、许某华、方某身在他人雇佣下，参与非法生产专营专卖的烟草专卖品，其行为妨害国家对专营专卖物品的市场管理制度，均已构成非法经营罪。被告人张某生、蔡某成、许某华、方某身的非法经营数额在25万元以上，属“情节特别严重”。公诉机关指控被告人张某生、蔡某成、许某华、方某身犯非法经营罪的罪名成立。鉴于被告人张某生、蔡某成、许某华、方某身的非法经营行为因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，且均如实供述罪行等情节，依法均予以减轻处罚。根据被告人许某华、方某身的犯罪情节和悔罪表现，以及被告人许某华怀孕、被告人方某身患有疾病的实际情况，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法均予以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第六条、第九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张某生犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期终止日顺延，即自2016年3月23日起至2018年9月18日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人蔡某成犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期终止日顺延，即自2016年3月23日起至2018年9月11日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）
三、被告人许某华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）
四、被告人方某身犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑伟贤
人民陪审员 申剑锋
人民陪审员 周春李
二〇一七年八月八日
书 记 员 李奕生
附有关法律和司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。