湖北省武汉市江汉区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂江汉刑初字第01283号
公诉机关武汉市江汉区人民检察院。
被告人代诗胜（化名戴骏杰），男，1979年12月25日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化，无职业。2009年6月17日因犯诈骗罪被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元，刑期至2012年7月16日止。因本案于2014年5月11日被抓获，同月12日因使用伪造的居民身份证被行政拘留，同月20日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于武汉市江汉区看守所。
辩护人余飞、李明，湖北言达律师事务所律师。
武汉市江汉区人民检察院以武江检公诉刑诉（2014）1366号起诉书指控被告人代诗胜犯诈骗罪，于2014年12月10日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市江汉区人民检察院指派检察员尹国传出庭支持公诉，被告人代诗胜及其辩护人余飞到庭参加诉讼。案件审理过程中，因案情复杂，经报请湖北省武汉市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
武汉市江汉区人民检察院指控，2013年12月30日，被告人代诗胜化名“戴骏杰”，以未婚状态在“世纪佳缘”婚恋交友网站上结识被害人余某甲。2014年4月至5月期间，被告人代诗胜虚构自己“北京华纳公司”音乐制作人员身份，以开办音乐培训学校需要应酬关系、聘请老师、租用场地为由，分多次诈骗被害人余某甲共计人民币93310元。具体情况如下：
1、2014年4月22日，被告人代诗胜在本市硚口区“云龙电器商行”，通过被害人余某甲“交通银行”银行卡刷卡套现人民币29000元。
2、2014年4月23日，被告人代诗胜在本市硚口区“云龙电器商行”，通过被害人余某甲“民生银行”银行卡分两次刷卡套现人民币20010元，通过被害人余某甲“中国银行”银行卡刷卡套现人民币5000元。
3、2014年4月29日，被告人代诗胜诈骗被害人余某甲现金人民币5000元。
4、2014年4月下旬至5月初，被告人代诗胜诈骗被害人余某甲现金人民币8500元。
5、2014年5月2日，被告人代诗胜在本市硚口区“云龙电器商行”，通过被害人余某甲“招商银行”银行卡刷卡套现人民币5000元。
6、2014年5月6日，被告人代诗胜在本市硚口区“云龙电器商行”，通过被害人余某甲“招商银行”银行卡刷卡套现人民币2000元。
7、2014年5月7日，被告人代诗胜在本市硚口区“云龙电器商行”，通过被害人余某甲“招商银行”银行卡刷卡套现人民币10800元。
8、2014年5月9日，被告人代诗胜诈骗被害人余某甲现金人民币8000元。
2014年5月11日，被告人代诗胜在本市江汉区民生路花楼街路口，再次以上述理由诈骗被害人余某甲人民币20000元，在此过程中被被害人余某甲的亲属察觉并抓获。上述赃款均已灭失。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了互联网登记记录、微信聊天记录、银行卡刷卡记录、收缴物品清单、被告人身份及前科材料、公安机关的抓获、破案经过及情况说明等书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人代诗胜的行为已构成诈骗罪，且系累犯，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条的规定，对被告人代诗胜予以处罚。
被告人代诗胜当庭对公诉机关指控的罪名及指控其先后多次骗取被害人信用卡内套现款项共计人民币71810元的事实予以供认，但对于公诉机关提出的其还多次骗取被害人现金共计人民币21500的指控予以否认，辩称其未从被害人处骗取上述现金。
被告人代诗胜的辩护人提出辩护意见认为，被告人代诗胜不具有诈骗犯罪的主观目的和客观行为，公诉机关指控被告人代诗胜犯诈骗罪的罪名不能成立。辩护人请求宣告被告人代诗胜无罪。
经审理查明，2013年12月，被告人代诗胜化名戴骏杰，通过互联网某交友网站结识被害人余某乙。之后，被告人代诗胜虚构自己系音乐制作人且未婚等身份，与被害人余某丙往并确定恋爱关系。2014年4月22日至同年5月7日，被告人代诗胜编造其开办音乐学校需要支付相关费用等事由，多次骗得被害人余某乙的信用卡并刷卡套现共计人民币71810元。具体事实分述如下：
1、2014年4月22日，被告人代诗胜虚构其开办音乐学校需支付相关费用的事由，骗得被害人余某乙的交通银行信用卡（卡号×××6893）及密码，随后，至本市硚口区“云龙电器商行”内，持被害人余某乙的上述信用卡通过POS机刷卡套现人民币29000元据为己有。所得钱款均已挥霍。
2、2014年4月23日，被告人代诗胜采取上述相同手段骗得被害人余某乙的中国银行信用卡（卡号×××8509）及密码，随后至上述相同地点，持被害人余某乙的上述中国银行信用卡通过POS机刷卡套现人民币5000元据为己有。所得钱款均已挥霍。
3、2014年4月23日，被告人代诗胜采取上述相同手段骗得被害人余某乙的民生银行信用卡（卡号×××7402）及密码，随后至上述相同地点，持被害人余某乙的上述民生银行信用卡通过POS机分两次刷卡套现共计人民币20010元据为己有。所得钱款均已挥霍。
4、2014年5月2日，被告人代诗胜采取上述相同手段骗得被害人余某乙的招商银行信用卡（卡号×××7714），于2014年5月2日、5月6日、5月7日，先后多次至上述相同地点，持被害人余某乙的上述招商银行信用卡通过POS机刷卡套现共计人民币17800元据为己有。所得钱款均已挥霍。
2014年5月11日，被告人代诗胜再次编造事由，欲诈骗被害人余某乙现金人民币20000元，后某被害人余某乙亲属察觉并及时报案而未得逞。被告人代诗胜于当日被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（1）物证照片证明，公安人员从被告人代诗胜处查获的被害人余某丁下的尾号为7714的招商银行信用卡等四张银行卡、姓名分别为“代诗胜”、“戴骏杰”的两张公民身份证、被告人代诗胜和被害人余某乙分别持有的移动电话机等物品的实物形态。
（2）书证一手机微信聊天记录、世纪佳缘网站登记信息证明，被告人代诗胜在世纪佳缘网站上以未婚名义注册登记的交友信息及与被害人余某乙通过手机微信聊天的记录。
（3）书证二被害人余某乙的个人信用报告、招商银行信用卡电子账单证明，被害人余某乙的个人信用情况及其招商银行信用卡的交易明细。
（4）书证三扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、收缴物品清单、鉴别证明、证据保全决定书、证据保全清单证明，公安人员从被告人代诗胜处查获四张银行卡（其中一张系被害人余某丁下尾号为7714的招商银行信用卡）、一张姓名为“戴骏杰”的居民身份证，上述证件经鉴定系伪造，已依法收缴，上述银行卡已依法扣押。
（5）书证四证明、银行卡交易明细、中国银行商户POS机终端消费记录证明，被告人代诗胜先后持被害人余某乙卡号为×××6893的交通银行信用卡、卡号为×××7402的民生银行信用卡、卡号为×××8509中国银行信用卡、卡号为×××7714的招商银行信用卡，通过武汉云龙电器商行（单位法人系肖忠斌）向中国银行申请的POS机终端（终端号42019817）先后多次刷卡套现共计人民币71810元。
（6）书证五人口基本信息、结婚证、硚口区民政局婚姻登记处登记信息、行政处罚决定书、刑事判决书、全国违法犯罪人员信息系统查询记录、罪犯档案资料分别证明，被告人代诗胜的身份、婚姻登记信息（已婚）及曾被刑事、行政处罚的情况。
（7）书证六公安机关的抓获、破案经过及情况说明分别证明，被害人余某乙亲属察觉被告人代诗胜有诈骗嫌疑而报警，被告人代诗胜于当日被公安机关抓获；公安机关对本案有关情况的说明。
（8）证人证言一王德群的证人证言证明，其系被害人余某乙的表哥，2014年5月11日晚，余某乙拨打其电话找其借2万元，其在自动取款机上取了2万元后约余某乙在民生路附近见面，当晚11时许，余某乙和一名男子在民生路花楼街口的一家餐馆与其见面，其将（2万元）钱交给余某乙后，余某乙把钱交给该男子，该男子接过钱后让余某乙先拿着，回去再给他，余某乙就把钱放进她的包里了。之后，其问该男子要钱做什么（用），该男子说准备开个音乐方面的店，其感觉该男子不可靠，单独询问余某乙，余某乙说该男子是她的男朋友，（该男子）已找她借了几万元，（钱）都没有还，其感觉余某乙被人骗了，便打电话让其朋友过来，其朋友报了警，其和朋友一起将该男子扭送派出所，途中遇到了民警，其到派出所后先离开了。后来，听余某乙说该男子是个骗子，（他的）名字都是假的。
（9）证人证言二肖忠斌的证人证言及辨认笔录证明，终端号为42019817的银联POS终端机是其经营的硚口云龙电器商行内的，公安人员给其辨认的7张银联POS机终端结算单均是被告人代诗胜至其商行消费套现（其支付给代诗胜现金并收取1.5-2%的手续费）的，刷卡套现的总金额为71810元，代诗胜刷卡并签字，（输入的）密码是正确的，签的名字是“余某乙”或是“余刚”；代诗胜先后到其商行去了5次，其中2014年4月23日那一天刷了3次（卡），其他的时间每次去都刷了一次（卡）。
（10）被害人余某乙的陈述证明，2013年12月30日，其通过世纪佳缘婚恋交友网站结识一名自称叫戴骏杰的男子，戴骏杰对其说他没有结过婚，但有两个小孩，并说他在北京华纳公司从事后期制作工作，在北京还有一个琴行。其与戴骏杰见面、交往后，双方确定了恋爱关系，戴骏杰于2014年4月12日住到其位于本市大智路的家中，之后，戴骏杰多次以开办音乐培训班等为由拿走其银行卡刷卡套现并向其索要现金。具体有2014年4月22日上午，戴骏杰以开办音乐培训学校要交房租定金为由，拿走其交通银行信用卡并询问了密码，之后其移动电话机收到交通银行发来的短信，提示其上述银行卡于当日12时54分被取款29000元。同月23日，戴骏杰以需要汇款至北京琴行、招待税务局的人为由，向其借钱，后拿走其民生银行信用卡和中国银行信用卡并让其把银行卡的交易密码通过微信发送到他（戴骏杰）的手机上，之后，其移动电话机先后收到民生银行、中国银行发来的短信，提示其中国银行卡于当日11时10分取款5000元，其民生银行卡于当日11时13分、14分先后取款人民币2010元、18000元。2014年5月2日下午，戴骏杰以开办音乐培训学校需请人吃饭为由向其借钱，拿走其招商银行信用卡，当日下午及5月6日、7日下午，其移动电话机均收到招商银行发来的消费短信，提示其上述银行卡于5月2日18时23分取款5000元，于5月6日19时17分取款2000元，于5月7日13时4分取款10800元，戴骏杰也主动打电话告诉其（上述银行卡的钱）是他用于打点关系了，这张招商银行的信用卡至今戴骏杰都没有归还。其交给戴骏杰的另外三张信用卡（交通银行、民生银行及中国银行的信用卡），戴骏杰已于2014年4月24日前后归还。
此外，2014年4月29日，戴骏杰以开办音乐培训学校需要应酬请人吃饭为由向其借钱，其持自己的招商银行卡通过ATM取款机取款5000元交给戴骏杰。2014年4月下旬至5月初，戴骏杰以开办音乐培训学校需要应酬请人吃饭为由，向其借钱，其先后给了戴骏杰三次现金，共计8500元。2014年5月9日，戴骏杰以开办音乐培训学校需要应酬请人吃饭为由，向其借钱，其给了戴骏杰5000元现金，后来戴骏杰又找其要钱，其又给了戴骏杰3000元，当日其共给戴骏杰8000元。其还用自己的银行卡刷卡给戴骏杰买了5000多元的衣服、鞋子等物品，都是按照戴骏杰的要求选购的，戴骏杰曾承诺报销，但一直没有兑现。
上述钱款，戴骏杰一再拖延不还，2014年5月7日，其通过手机发微信提醒戴骏杰（还钱），戴骏杰回信“差不多了，怕我不给”。2014年5月11日戴骏杰又以开办音乐培训学校为由找其借20000元，当日23时，其与戴骏杰在佳丽广场见面，其带戴骏杰到民生路的“串串香火锅店”门前找其表哥，其表哥交给其20000元，其把钱交给戴骏杰，戴骏杰接过钱后，对其说他的钱包小了不好装，把钱还给其了。其表哥问戴骏杰要这么多钱干什么，其没有注意戴骏杰怎么回答的，之后其接了个电话（大约几分钟），后来警察来了，应该是其表哥觉得戴骏杰不对劲，报了警。
（11）被告人代诗胜在公安机关的供述证明，其与被害人余某乙于2013年10月通过互联网结识，其对余某乙自称名叫“戴骏杰”，未婚，在北京上班，其实其已经结婚，且没有工作。之后其与余某乙确定了恋爱关系，其使用的姓名为“戴骏杰”的身份证是其于2006年通过做假证的贩子制作的假身份证。2014年5月10日晚，其对余某乙说自己没有钱用，余某乙说帮其想办法。5月11日晚，余某乙约其在民生路的名发世家店门前见面，余某乙说有个朋友要送钱过来，之后一名男子拿着一个袋子过来交给余某乙，余某乙（将袋子）交给其，其说其现在不要（钱），余某乙就把钱放到她包里了，之后，来了几名男子将其抓住扭送至派出所，公安人员从其身上查获了4张银行卡，其中一张是余某乙的银行卡。
关于辩护人提出被告人代诗胜不具有诈骗的主观故意和客观行为，公诉机关指控被告人代诗胜犯诈骗罪的罪名不能成立的辩护意见。本案证人证言、被害人陈述、被告人当庭供述、书证聊天记录、POS机终端消费记录等证据足以证实被告人代诗胜以非法占有为目的，采取虚构身份与被害人交往并编造事由骗取被害人信任等手段，先后多次骗得并持被害人信用卡套取现金共计人民币71810元。被告人代诗胜的上述行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，公诉机关对被告人代诗胜犯诈骗罪的指控成立。辩护人提出的上述辩护意见，与查明的事实、证据及法律规定不符，本院不予采纳。
关于公诉机关对被告人代诗胜还骗得被害人先后多次给付的现金共计人民币21500元的指控。本案证据中，仅有被害人陈述其先后多次给予被告人现金共计人民币21500元，但无其他证据予以佐证或印证，且被告人代诗胜对上述指控予以否认，现有证据不足以证实被告人代诗胜还骗取被害人现金人民币21500元的事实。公诉机关的上述指控证据不足。被告人代诗胜提出其未骗取被害人先后多次给付的现金人民币21500元的辩解成立。
本院认为，被告人代诗胜以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，多次骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人代诗胜诈骗的部分事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，但指控被告人代诗胜诈骗的金额有误，本院予以纠正。被告人代诗胜2014年5月11日实施的诈骗作案，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人代诗胜刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。综上所述，在查明犯罪事实的基础上，被告人代诗胜具有累犯、多次诈骗、当庭自愿认罪、部分诈骗作案未遂等量刑情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人代诗胜犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元（自判决发生法律效力的次日起十五日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月11日起至2019年5月10日止）。
二、涉案赃款人民币71810元，依法予以追缴后发还被害人余芳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 敏
人民陪审员 杨玉珍
人民陪审员 陈桂荣
二〇一五年六月八日
书 记 员 章兴益