河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终3673号
上诉人（原审被告）：偃师兴林包装材料有限公司。住所地偃师市首阳山镇寺里碑村，统一社会信用代码914103817374276312（1-2）。
法定代表人：田幸召，该公司负责人。
委托诉讼代理人（特别授权）：关耀宗，偃师市商城街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陈红霞，女，1972年3月1日出生，汉族，农民，住河南省偃师市。
委托诉讼代理人（特别授权）：岳凯胜（陈红霞丈夫），男，住址。
委托诉讼代理人（特别授权）：王顺卿，偃师市法律服务所法律工作者。
上诉人偃师兴林包装材料有限公司因与被上诉人陈红霞侵权责任纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2016）豫0381民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年12月7日公开开庭进行了审理。上诉人偃师兴林包装材料有限公司的法定代表人田幸召、委托诉讼代理人关耀宗，被上诉人陈红霞及其委托诉讼代理人岳凯胜、王顺卿均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
偃师兴林包装材料有限公司上诉请求：依法撤销（2016）豫0381民初919号民事判决或发回重审。一、二审诉讼费用由陈红霞承担。事实与理由：1.本案不属于侵权责任纠纷，明显属于劳动争议纠纷，劳动仲裁是前置程序。陈红霞已按《工伤保险条例》规定启动了劳动仲裁程序，但没有走完该程序，一审法院应驳回其起诉。2.陈红霞在一审庭审中并未提交2011年医疗费票据和住院病历，而是提交2015年的医疗票据和诊断证明，而且陈红霞做伤残鉴定时也未提供事发时间的医疗票据和诊断证明，该伤残鉴定结论不能作为定案依据。3.一审开庭审理时，只有书记员姬惠勇一个人在独审，其他合议庭成员没有到场，该案程序违法，应发回重审。
陈红霞辩称，1.从本案实际情况来看，陈红霞与上诉人没有签订劳动合同，陈红霞上班第一天水泥混合物进入眼内，人身受到损害，按照工伤或侵权，陈红霞有权选择。2.陈红霞伤残鉴定是由一审法院按照司法程序进行的，鉴定前也通知了上诉人，上诉人也在鉴定表上签了字。一审开庭时，上诉人也没有提出重新鉴定。3.一审庭审时组成了合议庭，程序并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈红霞向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活补助金、鉴定费、检查费、交通费等共计287657.59元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年10月27日上午，原告陈红霞经唐素菊介绍到被告偃师兴林包装材料有限公司上班。当天下午3时许，原告在工作过程中向泡沫板上喷灌水泥混合物时，水泥混合物进入左眼内，致左眼受伤。原告眼睛受伤后即到偃师兴林包装材料有限公司所在地寺里碑村诊所进行诊治，因该诊所不具备诊疗条件，原告即刻又到位于孟津县平乐镇翟泉村的平乐东都眼科门诊部进行诊治，后又到洛阳市第一人民医院、偃师市中医院、偃师市城关卫生院、河南省人民医院、河南科技大学第一附属医院、河南科技大学第二附属医院、中国人民解放军第五三四医院、洛阳市第三人民医院、洛阳东方医院等多家医院进行门诊治疗。共花费医疗费4458.35元。经河南省人民医院诊断为：“左眼化学烧伤后遗症期”。经偃师市中医院诊断为：“左眼角膜新生血管翁”。处理意见：“1、抗光眼药水点眼，2、建议角膜移植术”。另查明，原告陈红霞之父陈八军，1951年8月22日出生，原告陈红霞之母赵麦娥，1949年6月15日出生，二人均系农村居民，住偃师市××阳山镇××村，年老体弱，无劳动能力，无生活来源，二人有3个子女。原告陈红霞之子岳旭龙，2002年6月17日出生，住偃师市首阳山镇寺里碑村。
一审法院认为，自然人的健康权受法律保护，侵害人因过错造成他人人身损害，相关赔偿义务人应承担赔偿责任。本案中，被告偃师兴林包装材料有限公司没有对新员工进行岗前培训，没有为员工提供安全防护装备，致使原告陈红霞在上班第一天即眼睛受伤失明，被告偃师兴林包装材料有限公司应承担该事故的全部责任，赔偿原告因此遭受的各项经济损失。工伤事故与一般人身伤害事故都是以公民的生命权、健康权、身体权遭受侵害而产生的法律后果，工伤事故也是一种特殊的侵权行为，工伤职工与用人单位之间的关系也具有民事法律关系的属性。从侵权的角度上看，也是用人单位侵害了职工的人身权利，导致职工工伤的行为也是侵权行为，因此工伤事故具有双重性质，即同一损害事实造成了两种法律关系的竞合，甚至两个法律规范的竞合，这就给当事人创造了可供选择的空间。本案中，劳动保障行政部门没有认定工伤，被告也不认可原告构成工伤，劳动者作为弱势群体，以一般民事侵权责任纠纷向该院起诉，其诉讼请求应予支持，这样有利于扩展劳动者利益的救济途径。因此，被告的答辩意见不予采信。关于原告的合理损失有：1、医疗费4458.35元，为受害人基于诊断和治疗伤情的需要所支出的费用，应予支持。原告在西亳大药房等药店的外购药及用于治疗其他疾病的药费，不予支持。2、误工费，原告陈红霞系农民，虽然眼睛受伤后没有住院治疗，但持续在多家医院进行门诊治疗，故按照2015年河南省农、林、牧、渔业工资标准28849元/年，从受伤之日2011年10月27日计算至定残之日2016年3月16日，其误工费为：28849元/年÷365天×1598天＝126242元。3、残疾赔偿金，原告户口所在地为农村，按2015年农村居民人均可支配收入标准10853元/年计算，其残疾赔偿金为86824元（10853元/年×20年×40%=86824元）。4、被抚养人生活费，被抚养人陈八军现年65岁，赵麦娥现年67岁、岳旭龙现年14岁，三人均居住在农村，按上一年度农村居民人均年生活消费支出7887元/年计算，其被抚养人陈八军生活费为15774元（7887元/年×15年×40%÷3=15774元），被抚养人赵麦娥生活费为13670.8元（7887元/年×13年×40%÷3=13670.8元），被抚养人岳旭龙生活费为6309.6元（7887元/年×4年×40%÷2=6309.6元），以上被抚养人生活费共计35754.4元。5、鉴定费700元。6、精神抚慰金，原告为七伤残级，精神损害抚慰金可酌情为20000元较为合适。7、交通费，考虑到原告受伤以来一直持续在偃师、洛阳、郑州等多地进行门诊治疗，故交通费酌定1000元较为合适。综上，原告的各项损失共计274978.75元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告偃师兴林包装材料有限公司在本判决生效后10日内赔偿原告陈红霞医疗费4458.35元、误工费126242元、残疾赔偿金为86824元、被抚养人生活费35754.4元、鉴定费700元、精神损害抚慰金20000元、交通费1000元，共计274978.75元。二、驳回原告陈红霞的其他诉讼请求。案件受理费5614元，由被告偃师兴林包装材料有限公司承担。
本院二审期间，当事人均没有提交新证据。经二审审理查明，一审认定的“偃师市兴林包装材料有限公司”名称应为“偃师兴林包装材料有限公司”，本院予以纠正。其它事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为：本案双方争议的焦点一是本案应否适用劳动仲裁前置程序。二是伤残鉴定结论能否做为定案依据。三是一审法院庭审程序是否适当。关于本案应否适用劳动仲裁前置程序的问题，陈红霞于2011年10月27日受伤后，先后经一、二、再审程序确认与偃师兴林包装材料有限公司于2011年10月27日存在劳动关系后，因超过《工伤保险条例》规定的时限而不能获取劳动行政部门工伤认定。《工伤保险条例》的制定是为保障因工作遭受事故伤害或患职业病职工获得医疗救治和经济补偿，使劳动者的权益得到更充分的保护。劳动者未在法定期限内申请工伤认定丧失工伤认定的行政程序，并非丧失民事侵权关系获得民事赔偿的司法救济。因此，一审法院受理陈红霞诉讼并依法做出裁判并不违反法律规定。偃师兴林包装材料有限公司虽对陈红霞的伤残鉴定结论有异议，但未提供相应证据证明该鉴定存在错误或瑕疵，该诉求本院不予采信。关于一审法院庭审程序问题，经查阅一审庭审笔录，偃师兴林包装材料有限公司法定代表人田幸召及委托诉讼代理人关耀宗均在该庭审笔录后签字确认，且未提交相关证据证明其主张，本院不予采信。
综上，偃师兴林包装材料有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1875元，由上诉人偃师兴林包装材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李太山
审判员 邢玉玲
审判员 董 鹏
二〇一六年十二月二十二日
书记员 麻琳娜