黑龙江省黑河市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黑中刑二终字第3号
原公诉机关黑龙江省黑河市爱辉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张卫国，男，1977年12月4日出生于黑龙江省黑河市，汉族，初中文化。
辩护人陈可鑫，黑龙江仲信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙行芝，女，1970年8月13日出生于黑龙江省黑河市，汉族，中专文化。
辩护人吕喜辰，黑龙江剑桥律师事务所律师。
原审被告人蒋荣国，男，1957年9月8日出生于黑龙江省黑河市，汉族，高中文化。
辩护人徐长春，黑龙江剑桥律师事务所律师。
黑河市爱辉区人民法院审理黑河市爱辉区人民检察院指控原审被告人蒋荣国、张卫国、孙行芝犯贪污罪一案，于2014年12月19日作出（2014）爱刑初字第161号刑事判决。宣判后，原审被告人张卫国、孙行芝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑河市人民检察院指派检察员路晓蕾出庭履行职务，上诉人张卫国及其辩护人陈可鑫、上诉人孙行芝及其辩护人吕喜辰、原审被告人蒋荣国及其辩护人徐长春等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1、2012年，黑河市爱辉区金湾水电站库区移民搬迁领导小组办公室根据爱辉区金湾水电站库区移民搬迁进度需要，为了解决黑河市爱辉区上马厂乡纳金口子村农业生产问题，决定在黑河市至新生乡老公路28公里处建设纳金口子农机合作社场库棚。为了保证建设质量，移民搬迁领导小组办公室研究决定，由纳金口子村委会组织实施。该工程建设总投资人民币1750000元，由爱辉区上马厂乡财政所拨给上马厂乡农村经济技术服务中心，再由上马厂乡农村经济技术服务中心将该款拨入纳金口子村委会会计被告人孙行芝个人农村商业银行账户。在该工程竣工时，剩余工程款人民币225235.13元，被告人蒋荣国、张卫国、孙行芝未将该款上交，而是经三人研究决定后，采取购买发票入账的手段，套取工程款人民币225235.13元，并将此款存放于孙行芝个人农村商业银行账户内。后蒋荣国、张卫国提出将此款按比例分配，并提出对移民工作作出较多贡献的村民给予适当的报酬，但该提议未取得孙行芝的同意，故当时未分此款。2013年7月12日，张卫国经蒋荣国同意后以借款名义，先行从孙行芝处保管的已套取出的工程款人民币225235.13元中取出人民币50000元，至2014年2月19日，蒋荣国见张卫国尚未归还此款，遂与张卫国再次研究决定将剩余的已套出的工程款人民币175235.13元中再取出170000元进行分配。蒋荣国、张卫国将此事告诉孙行芝后，在取得孙行芝同意的情况下，由蒋荣国、孙行芝取出已套出的工程款人民币170000元，并按照蒋荣国与张卫国事先商议的分配方式，由蒋荣国、孙行芝各分得人民币40000元，分给肖xx、付xx、李xx每人人民币30000元，分给刘xx人民币10000元（因张卫国以个人借贷名义向刘xx借款，故分给刘xx的人民币10000元由张卫国留做己用，此款包含在张卫国先期取出的人民币50000元中）。2014年2月25日至2014年7月7日，孙行芝结算农机合作社尾期工程款共计人民币15689.5元，孙行芝从其分得的40000元中取出人民币10000元，又将先期已套出的剩余的工程款人民币5235.13元全部取出，用于支付尾期工程款。
在该起犯罪中，被告人蒋荣国个人贪占公款人民币40000元、被告人张卫国个人贪占公款人民币40000元、被告人孙行芝个人贪占公款人民币30000元，肖xx、付荣斌、李xx各分得人民币30000元，刘xx分得人民币10000元，共计人民币210000元。
2、2013年，黑河市爱辉区上马厂乡纳金口子村整村迁移，纳金口子村在黑河市佰利置业有限公司订购御景湾小区团购楼230户，因其顶楼举架过高，购买顶楼的村民不同意入户居住，移民办遂决定为顶楼住户安装钢结构承重棚隔层，并由纳金口子村委会组织实施，安装建设总资金为793000元。2014年1月15日，张卫国以纳金口子村的名义与黑河市东方尚品建筑装饰公司签订安装施工合同，该笔资金由上马厂乡农经站以纳金口子村暂借款的名义先行为其垫付，垫付后再由黑河市爱辉区财政局将该专项款拨入上马厂乡农经站账户。2014年5月5日该工程竣工时剩余工程款70000余元，经蒋荣国与张卫国商议后决定将剩余工程款按比例分配，遂蒋荣国、张卫国各分得人民币15000元，分给肖xx人民币7000元，分给侯xx人民币4000元，分给孙行芝人民币2000元，并将价值13000元农机具的票据交给孙行芝，蒋荣国对孙行芝称此款系承重棚建设结余款，该票据报销后取得的钱款孙行芝可自行留下。至案发前，孙行芝未将该票据报销。
在该起犯罪中，被告人蒋荣国个人贪占人民币15000元，张卫国个人贪占人民币15000元，孙行芝个人贪占人民币2000元，肖xx分得人民币7000元，侯xx分得人民币4000元，共计人民币43000元。
另查明，2014年7月，蒋荣国因害怕贪占建设农机合作社场库棚工程款一事被他人发现，遂与孙行芝决定将此款退回，蒋荣国、孙行芝等六人共退回套取出的工程款人民币210000元，该款退回后由孙行芝代为保管。后蒋荣国、孙行芝将此事报告给上马厂乡政府副乡长彭xx，彭xx立即将此事向有关部门汇报。2014年7月12日，黑河市爱辉区纪律检查委员会将该款予以收缴。2014年8月23日，爱辉区纪律检查委员会和爱辉区人民检察院联合信访调查组将蒋荣国、张卫国、孙行芝约谈至爱辉区人民检察院接受调查，被告人蒋荣国、孙行芝如实供述了第一起犯罪事实，但被告人张卫国拒不供述第一起犯罪事实。三被告人在被采取强制措施后，又分别如实供述司法机关尚未掌握的第二起犯罪事实，且所得赃款全部上交。
综上，被告人蒋荣国个人贪占人民币55000元，参与犯罪数额为人民币253000元；被告人张卫国个人贪占人民币55000元，参与犯罪数额为人民币253000元；被告人孙行芝个人贪占人民币32000元，参与犯罪数额为212000元。
上述事实，被告人蒋荣国、张卫国、孙行芝在开庭审理过程中亦无异议，且有证人李xx、付xx、肖xx、侯xx、路xx、关xx、彭xx、于xx的证言，公安机关出具的户籍证明、检察机关提供的纳金口子农机合作社建设情况说明材料、纳金口子移民搬迁所需资金预算表、转账支票存根、孙行芝农村商业银行尾号3583流水单、纳金口子农机合作社财务凭证、中共黑河市爱辉区委组织部文件、纳金口子村团购楼承重棚安装建设情况说明材料、纳金口子村团购楼六楼与阁楼钢结构承重棚工程施工合同书、承重棚工程财务账目、购买农机具收据、抓捕及破案经过、扣押财物清单、视听资料光盘14张等证据证实，足以认定。
爱辉区人民法院认为，被告人蒋荣国、张卫国、孙行芝在分别担任黑河市爱辉区上马厂乡纳金口子村村支部书记、村主任和村委会会计期间，身为村基层组织人员，在协助爱辉区人民政府从事行政管理工作中，利用组织实施纳金口子村农机合作社场库棚建设和安装钢结构承重棚隔层建设的职务便利，采取虚假手段，将国家移民资金、专项工程款占为己有的行为，均已构成贪污罪，应依法惩处。公诉机关指控三被告人所犯罪行成立，定罪及适用法律正确，应予支持。本案第一起犯罪，被告人蒋荣国、张卫国、孙行芝系共同犯罪，被告人蒋荣国、张卫国在此起犯罪中起主要作用，系主犯，被告人孙行芝起次要作用，系从犯。被告人蒋荣国、孙行芝在第一起犯罪中，具有自首情节。本案第二起犯罪系张卫国、蒋荣国共同犯罪，但孙行芝明知是公款而占为己有的行为，亦构成贪污罪。三被告人在第二起犯罪中，具有坦白情节。被告人蒋荣国的辩护人提出的被告人蒋荣国系偶犯、初犯，案发后自动投案，并如实供述其犯罪事实，具有自首情节，且积极返赃，对其可以减轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人张卫国的辩护人提出的被告人张卫国系初犯，案发后如实供述自己所犯罪行，且认罪态度较好，事发后积极返赃，对其可以从轻处罚的辩护意见，予以采纳。其提出的被告人张卫国第二起犯罪应认定为自首的辩护意见，与庭审查明的事实不符。经查，张卫国在被检察机关采取强制措施后，才如实供述其参与的贪占建设农机合作社工程款210000元的犯罪事实，后又如实供述其参与的第二起犯罪事实，且根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条即：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论，因被告人张卫国如实供述的第二起犯罪与其第一起犯罪属同种罪行，对此行为不应认定为自首，应以坦白论处，故此辩护意见，不予采纳，其提出的被告人张卫国参与犯罪数额为人民币142000元的辩护意见，与庭审查明的事实不符。经查，被告人张卫国在本案中实施的两起贪污犯罪均为共同犯罪，在共同贪污犯罪案件中个人贪污数额应为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定，且根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款之规定即：对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，故此辩护意见，不予采纳。被告人孙行芝的辩护人提出的被告人孙行芝系从犯、案发后主动投案，并如实供述其犯罪事实，具有自首情节，且有悔罪表现，对其应当减轻处罚的辩护意见，予以采纳，其提出的被告人孙行芝案发后检举、揭发他人犯罪，具有立功情节的辩护意见，与庭审查明的事实不符。经查，被告人孙行芝在案发后，只如实供述司法机关尚未掌握的第一起犯罪事实，而在三被告人均被采取强制措施后，被告人蒋荣国、孙行芝、张卫国又分别交代其所参与的第二起犯罪事实，对孙行芝此行为应认定为坦白，而不应认定为具有立功表现，故此辩护意见，不予采纳。据此，根据被告人蒋荣国、张卫国、孙行芝的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》及相关司法解释的规定，判决，一、被告人张卫国犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币50000元。二、被告人蒋荣国犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币50000元。三、被告人孙行芝犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币30000元。
宣判后，原审被告人张卫国不服，提出上诉。理由如下：1、原审认定其参与犯罪数额253000元有误，应当将分给肖xx、候xx等其他几人的款项从总数中予以扣除。2、上诉人于2013年7月12日向村委会借款50000元应认定为挪用公款。3、在第二起犯罪中，上诉人只实际分得2000元，另13000元上诉人并未经手，而是被蒋荣国留置在自己手中，用以冲抵上诉人债务。4、上诉人系自首。5、上诉人的行为应定性为私分国有资产罪。其辩护人的辩护意见如下：1、原审认定的两起犯罪的资金均属于集体财产，不属于贪污罪的公共财物，应认定构成职务侵占罪。2、原审认定三被告人为协助爱辉区人民政府从事行政管理工作的基层组织人员没有依据，村委会成员不是国家基层组织人员。3、三被告人的行为不符合共同贪污犯罪的主客观要件，三被告人参与犯罪数额计算错误，应当以三被告人合计占有资金计算，对于没有被列为被告但实际分得钱款的案外人所涉及的数额应从三被告人犯罪数额中扣除。4、张卫国在纪检立案之前，主动将钱款退回，有明显的悔过表现，主观恶性较小。5、张卫国在案件侦查阶段明确承认了犯罪事实，应认定为自首，至少应认定其对于第二起犯罪具有自首情节。
原审被告人孙行芝上诉理由如下：1、其是本案的从犯，但地位与肖xx等五人相当，既然不追究其他五人的刑事责任，也不应当追究其刑事责任。2、案发后，其主动找蒋荣国，要求将分割的钱款退回，其主动坦白所有事实，配合出示所有帐目，因此其有立功表现，原审法院未予认定。3、原审法院判决三人有罪，认定的却是八人贪占的数额，应当将另外五人所得的111000元扣除。其辩护人辩护意见如下：1、一审认定犯罪参与额有误，张卫国从孙行芝处以借款名义借出的50000元不应计入犯罪总额中，其他五人贪占的111000元不应计入犯罪总额中。2、一审判决没有充分体现孙行芝自首、从犯、坦白的法定从轻减轻情节或者说体现从轻减轻不明显，建议二审法庭撤销一审判决，对孙行芝适用缓刑。
原审被告人蒋荣国的辩护人辩护意见如下：1、对公诉机关指控被告人蒋荣国犯有贪污罪没有异议。2、原审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
出庭检察员的意见，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。被告人张卫国、孙行芝上诉理由均不成立，应依法维持原判。
经审理查明，原审被告人蒋荣国原系黑河市爱辉区上马厂乡纳金口子村村支部书记、原审被告人张卫国原系黑河市爱辉区上马厂乡纳金口子村村委会主任、原审被告人孙行芝原系黑河市爱辉区上马厂乡纳金口子村村委会会计，2012年至2014年，三被告人在组织实施纳金口子村农机合作社场库棚建设和安装钢结构承重棚隔层建设过程中，利用协助爱辉区人民政府从事行政管理工作的职务便利，采取虚假手段，将国家移民资金、专项工程款占为己有。其中被告人蒋荣国个人贪占人民币55000元，参与犯罪数额为人民币253000元；被告人张卫国个人贪占人民币55000元，参与犯罪数额为人民币253000元；被告人孙行芝个人贪占人民币32000元，参与犯罪数额为212000元。
另查明，2014年7月，蒋荣国因害怕贪占建设农机合作社场库棚工程款一事被他人发现，遂与孙行芝决定将此款退回，蒋荣国、孙行芝等六人共退回套取出的工程款人民币210000元，该款退回后由孙行芝代为保管。后蒋荣国、孙行芝将此事报告给上马厂乡政府副乡长彭xx，彭xx立即将此事向有关部门汇报。2014年7月12日，黑河市爱辉区纪律检查委员会将该款予以收缴。2014年8月23日，爱辉区纪律检查委员会与爱辉区人民检察院联合信访调查组将蒋荣国、张卫国、孙行芝约谈至爱辉区人民检察院接受调查，被告人蒋荣国、孙行芝如实供述了第一起犯罪事实，但被告人张卫国拒不供述第一起犯罪事实。三被告人在被采取强制措施后，又分别如实供述了司法机关尚未掌握的第二起犯罪事实，且所得赃款全部上交。
上述事实，有侦查机关依法调取的书证、证人证言、被告人供述、视听资料等证据在卷证实，且证据间能够相互印证，足以认定。
关于上诉人张卫国、孙行芝提出的原审认定其参与犯罪数额有误，应当将分给肖xx、候xx等其他几人的款项从总数中予以扣除的上诉理由及辩护人的相同辩护意见。根据本案的事实及法律规定，本案是一起共同贪污犯罪，共同犯罪各被告人均应当为共同犯罪的结果承担责任，原审认定的贪污总额是每个共犯共同故意造成的统一结果，将贪污国家的财产分给他人，也同样造成了国家财产的损失，系被告人的贪污行为所致，因此，对每个被告人均应按照其所参与的贪污总额认定其犯罪数额，故对上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人张卫国提出的其向村委会借款50000元应认定为挪用公款的上诉理由。经查，上诉人张卫国从村委会借款50000元后，又与蒋荣国商议，并取得孙行芝同意后，三人决定将公款210000元（包括张卫国所借50000元）进行分配，张卫国分得40000元，其直接从其借款50000元中留下40000元作为其所分款项，其对该40000元主观上具有非法占有的目的，客观上该笔款项在帐目上也没有体现，因此，其行为构成贪污罪，而不是挪用公款罪。因此，该上诉理由不能成立。
关于上诉人张卫国提出的在第二起犯罪中，其只实际分得2000元，另13000元其并未经手，而是被蒋荣国留置在自己手中，用以冲抵张卫国的债务的上诉理由。经查，在第二起犯罪中，蒋荣国与张卫国商议二人每人分得15000元，虽张卫国只实际得到2000元，但另13000元用于冲抵了张卫国的债务，此行为与将款项交给张，再由其去偿还债务，没有本质区别，都是造成了国家财产的损失，个人财产的增加，因此，该上诉理由不能成立。
关于上诉人张卫国及其辩护人提出的张卫国系自首的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人张卫国在被检察机关采取强制措施后，才如实供述其参与的贪占纳金口子农机合作社场库棚建设资金210000元的犯罪事实，后又如实供述了其参与的第二起犯罪事实，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论，而上诉人张卫国如实供述的第二起犯罪与其第一起犯罪属同种罪行，因此，对其不能认定自首，但根据法律规定，属坦白，而一审法院已对此作出认定，因此，对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人提出的其行为应定性为私分国有资产罪的上诉理由。根据法律规定，私分国有资产犯罪属单位犯罪，主体为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，而本案三名被告人所在的村显然不属于该范围。同时，本案中公共财物的分配范围仅限为本案的三名被告人及参与农机合作社场库棚建设的相关人员，广大村民并不知情，而且，本案系自然人犯罪而非单位犯罪，因此，对三被告人应认定为贪污罪，而不能认定为私分国有资产罪。上诉人的该上诉理由不能成立。
关于辩护人提出的原审认定的两起犯罪的资金均属于集体财产，不属于贪污罪的公共财物，应认定构成职务侵占罪的辩护意见。经查，原审认定的两起犯罪所侵占的资金均是由国家拨款，由三名被告人协助政府组织实施相关工程建设工作，这两笔钱均属于国有财产，三名被告人作为村基层组织人员，在协助政府从事行政管理工作中，非法占有国有财产的行为显然应认定为贪污罪，而不是职务侵占罪。因此，辩护人的辩护意见不予采纳。
关于辩护人提出的原审认定三被告人为协助爱辉区人民政府从事行政管理工作的基层组织人员没有依据，村委会成员不是国家基层组织人员的辩护意见。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定及本案的事实，三被告人作为村委会成员系村基层组织人员，其在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，非法占有公共财物，适用刑法关于贪污罪的规定定罪处罚。辩护人此点辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。
关于辩护人提出的张卫国在纪检立案之前，主动将钱款退回，有明显的悔过表现，主观恶性较小的辩护意见。经查，原审法院在判决时已充分考虑张卫国的各种量刑情节，并对其给予了从轻处罚。因此，该辩护意见不予采纳。
关于上诉人孙行芝所提的其是本案的从犯，但地位与肖xx等五人相当，既然不追究其他五人的刑事责任，也不应当追究其刑事责任的上诉理由。经查，肖xx等人虽分得了部分钱款，但因为不符合贪污罪的主体及主观方面等犯罪构成要件而没有按照犯罪处理。而上诉人孙行芝具有非法占有公共财物的主观故意，并实施了贪占的行为，已构成贪污罪，应当追究刑事责任。其在犯罪中起到的是次要作用，原审认定其为从犯，并已充分考虑其情节给予了减轻处罚，因此，该上诉理由不能成立。
关于上诉人孙行芝提出的案发后其主动找蒋荣国，要求将分割的钱款退回，其主动坦白所有事实，配合出示所有帐目，因此其有立功表现，原审法院未予认定的上诉理由。经查，上诉人孙行芝在案发后，只如实供述了司法机关尚未掌握的第一起犯罪事实，原审法院已认定此起有自首情节，而在被采取强制措施后，又交代了其所参与的第二起犯罪事实，此起有坦白情节。根据法律规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，才属于自首中的如实供述。因此，上诉人孙行芝不具有立功表现，该上诉理由不成立。
关于辩护人提出的一审判决没有充分体现孙行芝自首、从犯、坦白的法定从轻减轻情节或者说体现从轻减轻不明显，建议二审法庭撤销一审判决，对孙行芝适用缓刑的辩护意见。根据法律规定，贪污数额十万元以上的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，上诉人孙行芝贪污数额为212000元，应在十年以上处刑，原审法院已充分考虑其自首、从犯、坦白等情节，对其减轻处罚。辩护人要求对其适用缓刑的辩护意见明显违反法律规定，故不予采纳。
本院认为，上诉人张卫国、孙行芝、原审被告人蒋荣国作为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，将公共财物非法占为已有的行为，均已构成贪污罪。在第一起犯罪中，三被告人系共同犯罪，蒋荣国、张卫国在此起犯罪中起主要作用，系主犯，孙行芝起次要作用，系从犯，对其可减轻处罚。被告人蒋荣国、孙行芝在第一起犯罪中，具有自首情节，依法可减轻处罚。在第二起犯罪中，张卫国、蒋荣国系共同犯罪，且均起主要作用，均为主犯，被告人孙行芝在此起犯罪中与张卫国、蒋荣国没有共同犯罪故意，不构成共同犯罪，但其明知是公款而占为己有的行为，亦构成贪污罪。三被告人在第二起犯罪中，具有坦白情节，可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（此页无正文）。
审 判 长 刘 岩
审 判 员 姜淑艳
代理审判员 吴银龙
二〇一五年四月八日
书 记 员 邱 实