安徽省宿州市埇桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）埇刑初字第00075号
公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
被告人赵某甲，女，汉族。因涉嫌犯非法经营罪于2013年11月14日被宿州市公安局经济技术开发区分局监视居住，2015年1月7日被本院决定取保候审。
被告人刘某甲，曾用名刘某东，男，汉族。因涉嫌犯非法经营罪于2013年11月13日被宿州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，当日被宿州市公安局经济技术开发区分局监视居住，2015年1月7日被本院决定取保候审。
辩护人刘红专，安徽三联律师事务所律师。
被告人李某，曾用名李某海，男，汉族。因涉嫌犯非法经营罪于2013年11月13日被宿州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，当日被宿州市公安局经济技术开发区分局监视居住，2015年1月7日被本院决定取保候审。
被告人张某甲，男，汉族。因涉嫌犯非法经营罪于2013年11月13日被宿州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，当日被宿州市公安局经济技术开发区分局监视居住，2015年1月7日被本院决定取保候审。
辩护人秦飞，安徽安康律师事务所律师。
被告人张某乙，男，汉族。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月26日到宿州市公安局经济技术开发区分局投案，当日被监视居住，2015年1月7日被本院决定取保候审。
辩护人马军峰，安徽黄淮律师事务所律师。
辩护人李翔，安徽黄淮律师事务所律师。
被告人凌某，男，汉族。因涉嫌犯非法经营罪于2013年12月26日到宿州市公安局经济技术开发区分局投案，当日被监视居住，2015年1月7日被本院决定取保候审。
安徽省宿州市埇桥区人民检察院以宿埇检刑诉（2014）825号起诉书指控被告人赵某甲、刘某甲、李某、张某甲、张某乙、凌某犯非法经营罪，于2014年12月30日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，于2015年1月26日、4月9日两次公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员徐昆仑、宋姝出庭支持公诉。被告人赵某甲、李某、凌某，被告人刘某甲及其辩护人刘红专、被告人张某甲及其辩护人秦飞、被告人张某乙及其辩护人马军峰、李翔到庭参加诉讼。期间公诉机关补充侦查一次。现已审理终结。
安徽省宿州市埇桥区人民检察院指控：2013年5月至11月，被告人赵某甲、刘某甲合伙利用宿州市宿固路一废弃院子建一油库，在未办理经营许可证的情况下，聘用被告人张某甲、李某、张某乙、凌某从山东枣庄等地购进汽油161吨，非法运输、储存，并在宿州市内销售。经鉴定，赵某甲等六名被告人非法经营汽油价值1432900元。
针对上述指控，公诉机关提供了六被告人供述、证人证言、书证等相关证据予以证实，认为被告人赵某甲、刘某甲、李某、张某甲、张某乙、凌某的行为均已构成非法经营罪，被告人李某、张某甲、张某乙、凌某系从犯，可减轻处罚，被告人张某乙、凌某系投案自首，可减轻处罚，建议对被告人赵某甲、刘某甲在有期徒刑五年至六年幅度内量刑，对被告人李某、张某甲、张某乙、凌某在有期徒刑一年至二年零六个月幅度内量刑。
被告人赵某甲、李某、凌某对公诉机关的指控无异议。
被告人刘某甲辩称：其和赵某甲不是合伙关系。其辩护人的辩护意见是：被告人刘某甲与赵某甲不是合伙经营，刘某甲是司机，在非法经营中所起作用较小，系从犯，应从轻、减轻处罚；公诉机关指控被告人刘某甲非法经营汽油161吨缺乏事实依据；被告人刘某甲具有投案自首情节，可对其从轻处罚。
被告人张某甲对公诉机关的指控无异议。其辩护人的辩护意见是：公诉机关认定的被告人非法经营数额依据的是出库单与事实不符；被告人张某甲有自首情节，认罪、悔罪，建议对其判处缓刑。
被告人张某乙对公诉机关的指控无异议。其辩护人的辩护意见是：被告人张某乙受雇于赵某甲开车，没有参与经营，张某乙的运输行为是合法的，应宣告张某乙无罪。
经审理查明：2013年5月，被告人赵某甲在宿州市宿固路一废弃院子内建一油库。从2013年5月至2013年11月份，被告人赵某甲在未办理经营许可证的情况下，雇佣被告人刘某甲从山东枣庄等地联系货源、购进汽油161吨，并在宿州市组织销售。被告人李某在此期间负责看管油库及押送拉油送油车辆；被告人赵某甲还雇佣被告人张某甲、张某乙、凌某负责运输和销售汽油。其中销售到宿州市埇桥区大营镇张某丙、大店镇闵某等人的加油站汽油113.441吨，非法经营数额109.6万元，违法所得22688元。该案群众举报后，公安机关于2013年11月12日将被告人刘某甲、李某、张某甲抓获。2013年12月26日被告人凌某、张某乙到宿州市公安局经济技术开发区分局投案，从被告人赵某甲所经营的油库中扣押尚未销售出的93号汽油47.559吨，价值423274元。2014年11月28日被告人赵某甲将46万元非法经营汽油的罚没款缴至宿州市公安局经济技术开发区分局。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
（一）宿州市商务局商贸发展与管理科出具证明，证明赵某甲、刘某甲、李某海三人未取得商务部门《成品油零售经营批准证书》。
（二）油罐验收计量单及扣押物品清单，证明2013年11月13日宿州市公安局经济技术开发区分局扣押赵某甲汽油47.559吨、柴油33、987吨以及银行卡、手机、笔记本、储蓄对账单、电话薄。
（三）中国石化山东石油分公司物流中心枣庄配送中心出具油品出库单，证明该公司在2013年2月至9月份发给宿州北方汽油161吨，有收货人张某甲签字。
（四）宿州市运达运输有限责任公司出具证明，证明皖L×××××危险品运输车辆参营宿州市运达运输有限责任公司，不属于刘某甲所有。
（五）一般缴款书（收据），证明2014年11月28日宿州市经济技术开发区财政局收到赵某甲罚没款46万元。
二、证人证言
（一）证人张某丙的证言，证明他是大营嘎子加油站的负责人，从2013年9月份以后他就把加油站交给孙某甲管理了，他让孙某甲和刘某东联系进货。他加油站的进货渠道是从赵某甲或者刘某东手里进油，大部分联系的是刘某东。之所以从他们手里进货是因为从他们手里进货比从中国石化便宜，一吨便宜50元左右。进了他们有4吨油，柴油大概是每吨2.4万元，汽油大概是每吨9000元。支付方式有现金就给现金，没有现金就通过大营的信用社汇款，没有问过赵某甲和刘某东有没有相关经营许可证，也没有见过他们的相关许可证。
（二）证人孙某甲的证言，证明他现在是大营镇嘎子加油站的负责人，进货方式是打电话联系的，那人的手机号是139××××1902，具体叫什么不清楚。进了三次货，一共进了四吨油，分别是三吨柴油和93号汽油，大概花了三万多块钱，付款方式是有时候给现金有时候从大营镇的信用合作社汇款。油品他们负责送，由两个人用蓝色油罐车送。
（三）证人闵某的证言，证明他在大店镇经营“闵某加油站”。他和赵某甲、刘某甲是买卖成品油关系。2013年5月份以来购买了大概4吨成品油，价值近3万块钱。购买有时候用现金有时候汇款，平时没有油了他就给赵某甲或者刘某甲打电话，他们就安排人送了。
（四）证人刘某乙的证言，证明他在永安镇经营加油站，认识赵某甲，赵某甲经常在石油公司门口倒卖油票，她在油价便宜的时候先把油票开出来但是不去油库提油，等油价涨了后再去把油票卖了。他从赵某甲那里进过两次油，赵某甲的驾驶员开着油罐车从他的加油站经过，如果没有就要他们卸点，赵某甲现在拉油存油往外卖。比他当时从石油公司进每吨便宜20元钱。两次都是卸好油后付的现金。
（五）证人刘某丙的证言，证明她在永镇开加油站，有一次在沱河这边的石油公司进油，她看旁边停着一辆油罐车就问能不能帮她送油，就这样认识赵某甲，赵某甲告诉她也卖柴油，如需要就联系。后从赵某甲那买了两次油。
（六）证人庄某的证言，证明他2012年7月之前负责汽柴油销售。赵某甲从2005年前后一直到2011年一直在他们公司购买汽柴油。赵某甲一直以宿州北方石油公司的名义购买，有时每个月拉个两三回，有时几个月不拉一次，主要购买的是柴油，少部分是汽油。
（七）证人陈某的证言，证明他是山东省枣庄市石油分公司的业务员，负责对安徽、徐州等地的轻油销售。他和赵某甲有业务上的往来，赵某甲从他这边进柴油和汽油，是用皖L×××××、皖L×××××车进的油，时间大概是2013年5月份，赵某甲是以宿州北方公司的名义进的油，以汇款的方式付款，汇款银行有邮政储蓄，也有建设银行。
（八）证人孙某乙的证言，证明他在亚和石化集团股份有限公司负责成品油的销售，赵某甲、刘某甲等人在他处进购过成品油，最后一次拉油是在2013年11月份，拉了有18吨的汽油，当时是一个姓赵的女的联系的，手机号码是139××××1902，报的是宿州北方石油公司。
（九）证人赵某乙证言，证明他是北方石油公司的经理，以前北方石油公司名下有一个宿州市加油站，有经营成品油的资质，后来没有人经营就吊销了，经营时间为2002年到2013年3月份。三铺加油站的负责人为赵某甲，负责他们公司成品油的运输和经营。2013年他们公司就不经营成品油了。不知道2013年后赵某甲以“宿州市北方石油公司”的名义运输和经营成品油，他们公司没有参与与赵某甲私自经营成品油。
三、宿州市埇桥区价格认证中心埇价证鉴（2013）219号价格鉴定结论书，证明在价格鉴定基准日2013年11月13日47.559吨93#汽油的鉴定价格为每吨8900元，计423275元。
四、辨认笔录，辨认人张某丙在10张不同男性正面免冠照片中辨认出编号为1号的人员照片为被告人刘某甲；在10张不同女性正面免冠照片中辨认出编号为5号的人员照片为被告人赵某甲。辨认人刘某乙在10张不同男性正面免冠照片中辨认出编号为5号的人员照片为被告人张某甲。
五、被告人供述
（一）赵某甲供述，称2013年5月份，她在宿州市开发区宿固路加气站旁经营一家油库，油库里有她、刘某甲、张某甲、李某海、张某乙、凌某共六个工作人员。她经营的油库进货渠道是山东泰安石油公司、山东郑和石油公司，张某甲、张某乙、凌某负责开油罐车送油，李某海负责押车送油。油品的质量等问题是刘某甲负责的，有时候有客户给刘某甲打电话需要油，有时候是客户和她联系她再给刘某甲说，由刘某甲统一给公司电话联系进油。有的时候石油公司把油给送过来，有时候张某甲开车去拉。他们把进来的油储存到油库里，等有客户需要油的时候就给刘某甲联系，刘某甲再负责让驾驶员开车给送到客户那里，还有客户要油比较急的情况，她就让张某甲从外地拉来以后直接给客户送去。送油是对方先把钱打到她的卡上，她或者刘某甲才安排驾驶员送油。她进出油不做账。张某乙和凌某都是在2013年5月份开始跟她干的，他们主要是负责开油罐车运输油品，一直干到2013年10月份。扣押的47.559吨汽油和33.987吨柴油都是张某甲和凌某运输的，扣押的汽油和柴油是在2013年6月至10月之间购买的。李某负责看管。往宿州市埇桥区的大营张某丙加油站、大店闵某加油站、永安刘某乙加油站、永镇刘某丙加油站都是他们拉着油去问他们是否需要油，如果需要就卸油给他们。刘某甲等人都是她雇佣的，都拿工资，车都有危险品运输许可证。她总共非法经营运输汽油一百多吨，一吨也就是挣200元左右，总共盈利二万多元。
（二）被告人刘某甲供述，称2013年5月份，赵某甲在宿固路加油站南边建了一个油库，主要出资都是赵某甲，他替赵某甲当下手帮她管理。油库还有三个驾驶员，张某甲、张某乙、凌某，他也开车，还有押运员李某。他们从山东广饶正和炼油厂和枣庄中石化石油公司进汽油和柴油在他们的油库里进行储存，然后再将油分成小油罐车分别销售到乡镇加油站。他平时和山东广饶正和炼油厂孙经理和程鲁光联系，有时是程的司机来送油，有时是张某甲和凌某、张某乙去拉油。枣庄中石化是跟陈经理联系，都是张某甲、凌某去拉油。进货的程序都是客户打电话给他需要什么油，他再打电话联系厂家，有时是对方开车来送油，有时是他打电话或发短信派车去拉油。他们的油加200元或300元每吨不等向外销售。销售到夹沟、时村、永安等。油库经营都是买家先联系他们，他们再和石油公司联系好，油拉回来再卖给买家，多余的油就存放库中。对外具体卖了多少石油他不清楚。他们经营油库没有证，汽油总共销有一百多吨，共计盈利二万多元。
（三）被告人张某甲供述，称油库是赵某甲自己的，赵某甲负责购油，刘某东是驾驶员，他和凌某、张某乙也是驾驶员，李某有时在油库帮弄油管子，有时押车，有时也收油款，他知道赵某甲没有汽油经营许可证。刘某东和赵某甲负责联系安排油库油品的调度，他们驾驶员驾驶油罐车负责运送，李某负责跟车押运。他们从山东枣庄石化油库进油，都是刘某东联系好，他开油罐车，刘某东和赵某甲偶尔也跟车去。他从山东进油后，90%都直接运送客户那里，客户要不完的，他们把剩下的油才拉回油库，放在油罐里存放。大部分都是现金结算，价格是刘某东和那些客户谈好的，算好多少钱，客户把钱交给他，他回去交给刘某东或者赵某甲。油品送的客户到马荣加油站，永安路南头永安加油站。他知道赵某甲和刘某甲无手续卖油。扣的油都是他和凌某拉的，送油都是赵某甲安排向下面乡镇送，具体送了多少油记不清楚了，一吨盈利多少，赵某甲知道，他不清楚。
（四）被告人李某供述，称他六月份开始负责看铺子、看罐，有时候也负责押车，公司的油储存在宿固路加气站东边油库里。公司张某甲、凌某负责开油罐车送油，赵某甲负责联系购油，是油库的负责人，他知道赵某甲没有汽油经营许可证。
（五）被告人张某乙的供述，称赵某甲的油库是在2013年五六月份建的，地址是在宿固路高架桥下面，他主要是负责开油罐车，主要是把汽油和柴油从外面拉来再往外卖。油库的工作人员有赵某甲、刘某甲、张某甲、李某、凌某和他。赵某甲是老板，负责管理油库、联系业务和财物方面。他知道赵某甲没有汽油经营许可证。刘某甲帮赵某甲管理油库和联系业务，刘某甲、张某甲、凌某和他都是驾驶员，负责开油罐车运输油料，油库的进货渠道有从宿州中石化、符离中石油、枣庄石化进过油。进油是赵某甲开好油票，然后他再到油库去提。他往大营、大店、永镇、永安、时村这几个地方送油，送油是下面要油的先和赵某甲联系好，赵某甲再让他来装油，然后再往下送。
（六）被告人凌某的供述，称他是2013年5月份底开始跟着赵某甲干驾驶员，开油罐车给赵某甲拉运油。他知道赵某甲没有汽油经营许可证。
本案其他相关证据：
一、案发及抓获经过，证明本案因群众举报而案发。2013年11月13日对被告人赵某甲等人非法经营一案立案侦查。2013年11月12日将被告人刘某甲、李某、张某甲抓获，2013年11月13日对其刑事拘留，2013年11月14日对被告人赵某甲监视居住。被告人凌某、张某乙于2013年12月26日到宿州市公安局经济技术开发区分局刑警大队投案，当日被监视居住。
二、户籍信息，证明被告人赵某甲、被告人刘某甲、被告人李某、被告人张某乙、被告人张某甲、被告人凌某的身份事项。
本院认为：被告人赵某甲、刘某甲、张某甲、李某、张某乙、凌某未经许可，经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。被告人赵某甲、刘某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故对被告人刘某甲辩护人提出被告人刘某甲系从犯的辩护意见，本院不予采信。被告人张某甲、李某、张某乙、凌某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，依法可对其从轻处罚。关于被告人刘某甲、张某甲辩护人认为公诉机关指控被告人刘某甲伙同他人非法经营汽油161吨缺乏事实依据以及非法经营数额依据的是出库单，与事实不符的辩护意见，经查，被告人赵某甲及其被告人刘某甲均供述，其非法经营汽油一百余吨，且有张某甲签收的出库单汽油161吨予以印证，故对该辩护意见，本院不予采信。关于被告人刘某甲、张某甲辩护人提出被告人刘某甲、张某甲系自首的辩护意见，经查，宿州市公安局经济技术开发区分局出具的案发及抓获经过证明该案因群众举报而案发，2013年11月12日宿州市公安局经济技术开发区分局将被告人刘某甲、李某、张某甲抓获归案，故对被告人刘某甲、张某甲辩护人两被告人系自首的辩护意见，本院不予采信。关于被告人张某乙辩护人提出被告人张某乙受雇于赵某甲开车，没有参与经营，张某乙的运输行为是合法的，应宣告张某乙无罪的辩护意见，经查，被告人张某乙明知被告人赵某甲没有经营汽油许可证，仍帮助被告人赵某甲开车拉送销售汽油，与被告人赵某甲有非法经营的故意，故对其辩护人的该辩护意见，本院不予采信。关于公诉机关认为被告人赵某甲、刘某甲等人非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，建议对被告人赵某甲、刘某甲在有期徒刑五年至六年幅度内量刑的意见，经查，目前对非法经营汽油情节特别严重的情形尚无明确的规定，在没有明确规定的情况下，认定被告人赵某甲、刘某甲等人非法经营情节特别严重，没有法律依据，故对公诉机关的该量刑意见，本院不予采纳。被告人凌某、张某乙主动到公安机关投案，并如实供述其罪行，系自首，依法可对其从轻处罚。被告人赵某甲、刘某甲、张某甲、李某归案后，能够如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万八千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
三、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币九万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
四、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币九万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
五、被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币七万五千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
六、被告人凌某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币七万五千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
七、追缴被告人赵某甲、刘某甲、李某、张某甲、张某乙、凌某非法经营的汽油违法所得人民币二万二千六百八十八元；
（该款已追缴）。
八、没收被告人赵某甲、刘某甲、李某、张某甲、张某乙、凌某非法经营的汽油47.559吨。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 磊
审 判 员 刘小强
人民陪审员 段建华
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 赵 军
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免于处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。