山东省梁山县人民法院刑 事 判 决 书（2015）梁刑初字第278号公诉机关某。被告人汤某。因涉嫌非法经营罪，于2015年6月9日被梁山县公安局刑事拘留，同年7月14日经某。辩护人卢某。被告人张某甲。因涉嫌非法经营罪，于2015年5月1日被梁山县公安局刑事拘留，同年6月4日经某。辩护人程某甲。被告人俞某甲，于浙江省宁波市宁海县深甽镇上湖村被浙江省宁波市宁海县公安局民警抓获，并羁押至同月14日。因涉嫌非法经营罪，于2015年8月14日被梁山县公安局刑事拘留，同年9月17日经某。辩护人徐某。被告人张某乙。因犯故意伤害罪，于2007年9月14日被浙江省青田县人民法院判处拘役五个月，缓刑九个月。因涉嫌非法经营罪，于2015年5月1日被梁山县公安局刑事拘留，同年6月4日经某。辩护人杜某。辩护人杨某甲。某以梁检公诉刑诉〔2015〕298号起诉书指控被告人汤某、张某甲、俞某甲、张某乙犯非法经营罪，于2015年12月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。某指派检察员张孝省出庭支持公诉，被告人汤某及其辩护人卢某，被告人张某甲及其辩护人程某甲，被告人俞某甲及其辩护人徐某，被告人张某乙及其辩护人杜某、杨某甲到庭参加诉讼。在审理期间，根据某的建议，本院于2016年3月22日决定对本案延期审理，于2016年4月21日恢复审理。现已审理终结。某指控：2013年12月份至2015年6月份，被告人汤某（未取得相关烟草经营许可）及马某、宋某甲兵（以上二人另案处理）、蔡某甲等人，分别在济宁市邹城市、曲阜市等地收购中华牌、利某牌等卷烟，通过邮寄等方式，销售给浙江的被告人张某甲、张某乙、俞某甲（以上三人未取得相关的烟草经营许可）及俞某丙等人，从中赚取差价。被告人张某甲、张某乙、俞某甲及俞某丙等人将购得的卷烟对外销售。其中，被告人汤某涉案金额为7085191元；被告人张某甲涉案金额为6478031元；被告人俞某甲涉案金额为4202587元；被告人张某乙涉案金额为247200元。具体犯罪事实分述如下：1、2013年12月份至2015年4月份，被告人汤某通过网络QQ认识被告人张某甲后，从邹城市收购中华牌、利某牌等卷烟，通过邮寄等方式，将该卷烟销售给被告人张某甲，涉案价值为2611844元。2、2014年5月份至2015年6月份，被告人汤某通过网络QQ认识被告人俞某甲及俞某丙后，从邹城市收购中华牌、利某牌等卷烟，通过邮寄等方式，将该卷烟销售给被告人俞某甲及俞某丙。随后，被告人俞某甲将购得的卷烟对外销售。其中，被告人汤某涉案价值4473347元，被告人俞某甲涉案价值4202587元。3、2013年12月份至2015年4月份，被告人张某甲通过网络QQ认识被告人汤某及马某、宋某甲兵、蔡某甲等人后，通过被告人汤某及马某、宋某甲兵、蔡某甲等人先后在济宁市邹城市、曲阜市等地收购中华牌、利某牌等卷烟，运往浙江省销售，涉案金额6230831元。4、2015年4月30日，被告人张某甲、张某乙携带从梁山县收购的中华牌、利某牌等卷烟，驾乘浙K号小型轿车，准备将卷烟运输至浙江省丽水市青田县销售，车行驶至梁山县与东环路交叉路口附近时，被民警查获，现场查获中华牌、利某牌等卷烟403条，价值247200元，并抓获被告人张某甲、张某乙。被告人汤某于2015年6月9日在邹城市大束镇南各村其家中被民警抓获；被告人俞某甲于同年8月11日在浙江省宁波市宁海县深甽镇上湖村被民警抓获。针对指控的上述事实，公诉机关提供了被告人供述与辩解、证人证言、辨认笔录、物证、书证等证据。公诉机关认为，被告人汤某、张某甲、俞某甲、张某乙伙同他人违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人汤某、张某甲、俞某甲情节特别严重，被告人张某乙情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究四被告人的刑事责任。被告人汤某、张某甲、俞某甲系主犯，适用刑法第二十六条之规定；被告人张某乙系从犯，适用刑法第二十七条之规定。被告人汤某表示自愿认罪，但辩解称其妻子丁某乙有烟草专卖许可证，其与妻子共同经营烟酒店。其辩护人的辩护意见是，被告人汤某的妻子丁某乙具有烟草专卖零售许可证，其与妻子共同生活、共同经营，应认定被告人汤某系有证经营烟草，其涉案行为属于“超范围”“跨地域”经营卷烟的违法行为。我国刑法规定了无证生产、批发、零售烟草三种情况构成非法经营罪，“超范围”“跨地域”经营烟草的行为应接受行政处罚，不应追究刑事责任，被告人汤某的行为不构成非法经营罪。被告人张某甲表示自愿认罪，但辩解称，其妹妹张某戊有烟草专卖许可证，其和妹妹合伙开的商店，共同经营。其辩护人的辩护意见是，张某甲为青田县金山塔烟酒商行的实际经营管理者；张某甲经营烟草的行为性质应定性为有许可证经营，但属于超范围、超区域经营，应判定其无罪。被告人俞某甲表示自愿认罪，但辩解称，其涉及的犯罪数额不超过10万元，不是起诉书指控的数额，不是情节特别严重。其辩护人对起诉书指控被告人俞某甲犯非法经营罪不持异议，但提出不应当认定为情节特别严重，公诉机关指控其犯罪数额的证据没能达到确实充分，不应认定；俞某甲销售的烟草是真烟，且不以贩卖烟草为生，只经营了三个月时间；其本人离异，家庭情况困难，全家仅靠其一人生活。建议对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人张某乙表示自愿认罪，但辩解称，其只是跟着开车的，来到梁山其才知道车子里装了烟，装了多少烟其也不知情。其辩护人的辩护意见是，张某乙的行为不符合非法经营罪共犯的构成要件：1、张某甲不属于无证经营；2、有证跨地域购进烟草制品，属行政违法行为，不构成非法经营罪；3、张某乙有理由相信张某甲属有证经营；4、无论张某甲是否构成非法经营罪，在缺乏“明知”这一要件的情况下，张某乙不应认定为非法经营罪的共犯。经审理查明：2013年12月份至2015年6月份，被告人汤某（未取得相关烟草经营许可）及马某、宋某甲兵（以上二人另案处理）、蔡某甲等人，分别在济宁市邹城市、曲阜市等地收购中华牌、利某牌等卷烟，通过邮寄等方式，销售给浙江的被告人张某甲、俞某甲（以上二人未取得相关烟草经营许可）及俞某丙等人，从中赚取差价。被告人张某甲、张某丙及俞某丙等人将购得的卷烟对外销售。被告人张某乙为被告人张某甲提供帮助。其中，被告人汤某涉案金额为347.3861万元；被告人张某甲涉案金额为647.8031万元；被告人俞某甲涉案金额为59.1257万元；被告人张某乙涉案金额为24.72万元。具体犯罪事实分述如下：（一）2013年12月份至2015年4月份，被告人汤某通过网络QQ认识被告人张某甲后，从邹城市收购中华牌、利某牌等卷烟，通过邮寄等方式，将该卷烟销售给被告人张某甲，涉案价值为2611844元。上述事实，有公诉机关当庭提交并经庭审质证的下列证据予以证实，本院予以认定：1、证人证言（1）证人丁某乙（系汤某之妻）的证言，证实被告人汤某使用其的银行卡；其对汤某经营烟草的行为不知情，其名下的小商店平时都是其婆婆管理经营，其和汤某不参与管理。（2）证人王某乙（系汤某之妹夫）的证言，证实被告人汤某使用其的银行卡。（3）证人李某甲（邹城市大束镇李镇超市经营者）、魏某（邹城市大束镇顺英超市经营者）、张某丁（邹城市大束镇长安某经营者）的证言，证实被告人汤某在邹城市大束镇李镇超市、顺英超市、长安某收购中华牌、利某牌等卷烟。（4）证人张某戊（系张某甲之妹妹，浙江省青田县金山塔烟酒商行经营者）、罗某（系张某甲之妻）的证言，证实2013年8月份至今，张某甲的妹妹张某戊在浙江省青田县借钱开了“金山塔烟酒商行”，平时都是由张某甲负责管理，利润如何分配并没有说清楚；张某戊名下的三张银行卡在张某甲手中，张某甲也使用罗某、颜宝宝的银行卡。2、被告人供述与辩解（1）被告人张某甲的供述，供认2013年年底、2014年年初，其通过网络QQ先后认识邹城的汤某、梁山的宋某乙、马某等人后，2013年7、8月份至案发，其为牟取利益，在无烟草专卖许可证、烟草专卖运输证的情况下，先后通过宋某乙、马某、汤某、蔡某甲等人分别在梁山、、等地收购中华牌、利某牌卷烟，并通过快递公司运输卷烟，贩卖至浙江省青田县，从中赚取差价；其从汤某处收购了110条利某牌卷烟，交易价值二百余万元，是其直接将烟款打至汤某提供的汤某、丁某乙、王某乙的账户内，由汤某收购卷烟通过物流发给其。（2）被告人汤某的供述，供认2013年底至2015年4月，其在无烟草专卖零售许可证的情形下，私自收购卷烟后当面或通过物流方式多次向张某甲出售卷烟，张某甲在收到邮寄的卷烟后向其打款，其与张某甲之间无其他生意，两人之间总的交易金额为二百余万元；2015年3、4月份，张某甲、马某从其手中收购了百余条“利某”硬长嘴烟；其使用王某乙、丁某乙的银行卡收取烟款。3、辨认笔录被告人张某甲的辨认笔录，证实经其辨认指出，本组照片中的8号（汤某）就是多次通过物流等方式向其提供卷烟的山东邹城市自称“汤某”的人。4、书证（1）货款交易明细，证实被告人张某甲持有的张某戊、罗某、颜宝宝的银行卡先后转入汤某账户内资金96.7132万元、转入丁某乙账户内资金43.9212万元、转入王某乙账户内资金120.55万元，汤某、丁某乙、王某乙的银行卡为汤某持有，因此，确定张某甲转给汤某资金共计261.1844万元。（2）证明，证实张某甲、罗某、颜宝宝均未在烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证；经查询，张某戊在烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。（二）2014年5月份至2015年6月份，被告人汤某通过网络QQ认识被告人俞某甲及俞某丙后，从邹城市收购中华牌、利某牌等卷烟，通过邮寄等方式，将该卷烟销售给被告人俞某甲及俞某丙。随后，被告人俞某甲将购得的卷烟对外销售。其中，被告人汤某涉案价值86.2017万元，被告人俞某甲涉案价值59.1257万元。上述事实，有公诉机关当庭提交并经庭审质证的下列证据予以证实，本院予以认定：1、物证刑事照片，证实被告人汤某将收购的卷烟通过物流公司发至浙江宁波市宁海县俞某甲、俞某丙。2、书证（1）汤某等人非法经营案的货款交易明细，证实曹某、俞亚飞、俞某乙、李某乙、李某丙、俞某甲的银行卡分别向汤某转账资金21.5337万元、139.3404万元、98.3362万元、37.6818万元、64.2409万元、59.1257万元，共计420.2587万元；俞某丙的银行卡向汤某转账资金共计27.0760万元；江西南昌的胡某向汤某及其持有的王某乙银行账户转账资金203.3852万元。（2）证明，证实被告人汤某未在邹城市烟草专卖局办理过烟草专卖零售许可证。（3）证明，证实李某丙、李某乙、俞某乙、俞亚飞、俞某甲在浙江省宁波市烟草专卖局未领取烟草专卖零售许可证；俞某丙在宁波地区领有烟草专卖零售许可证。（4）银行交易明细（一、二），证实曹某、俞亚飞、俞某乙、李某乙、李某丙、俞某甲的银行卡分别向汤某转账资金21.5337万元、139.3404万元、98.3362万元、37.6818万元、64.2409万元、59.1257万元，共计420.2587万元；俞某丙的银行卡向汤某转账资金共计27.0760万元。3、证人证言证人俞某丙的证言，证实被告人俞某甲从外地收购卷烟在宁海县销售，其曾从俞某甲处购进卷烟；其通过被告人俞某甲认识邹城的贩卖卷烟的汤某后，通过俞某甲、汤某购进卷烟，并将卷烟款打入汤某账户；其是使用自己的银行卡与汤某交易的。4、被告人供述与辩解（1）被告人汤某的供述，供认其从邹城收购的卷烟，不仅卖给张某甲，还卖给江西省南昌市一个姓陈的、浙江省宁波市俞某甲、俞某丙、福建省福州市姓黄的、广东省深圳市蔡某乙、浙江省金华市义乌市、湖南省长沙市长沙县星沙镇的林握、上海市黄浦区的姓吴的等人。2013年12月份、2014年5月份，其为贩卖卷烟先后通过网络QQ认识江西省南昌市的姓陈的男子及浙江省宁波市的俞某甲、俞某丙后，在邹城收购利某、中华等牌子的卷烟，通过物流公司将收购的卷烟发给姓陈的及俞某甲、俞某丙等人，从中赚取差价；其利用王某乙、丁某乙的银行卡收取卷烟款。同时提到，俞亚飞、李某乙、曹某、俞某乙、李某丙等人没有和其联系过，都是俞某甲和俞某丙给其打款的，全是烟款，没有其他联系；在浙江省宁波市宁海县地区，除俞某甲和俞某丙外没人和其联系，其和俞某甲、俞某丙之间只做卷烟生意。（2）被告人俞某甲的供述与辩解，称其不认识汤某，没有做过卷烟生意，也没有与俞某丙合伙做过生意。5、辨认笔录被告人汤某的辨认笔录，证实经其辨认后指出，本组照片中的5号（俞某甲）就是其多次向该人非法销售卷烟的浙江省宁波市宁海县自称俞某甲的男子。（三）2013年12月份至2015年4月份，被告人张某甲通过网络QQ认识被告人汤某及马某、宋某甲兵、蔡某甲等人后，通过被告人汤某及马某、宋某甲兵、蔡某甲等人先后在济宁市邹城市、曲阜市等地收购中华牌、利某牌等卷烟，运往浙江省销售，涉案金额6230831元。上述事实，有公诉机关当庭提交并经庭审质证的下列证据予以证实，本院予以认定：1、书证（1）办案说明，证实宋占魁在2015年6月17日的供述中提到他在梁山县杨营镇“千禧阳光”超市、信楼“商场超市”收购卷烟的情况，根据走访调查，宋某乙所提到的地方不能查实。但经大量工作，梁山县城工商局门口的“馨膳园”烟酒商店的老板杨某乙予以证实，马某、冯某、宋某乙、宋某甲兵在“馨膳园”多次购买“中华”等品牌的高档卷烟。（2）受案登记表、刑事判决书等，证实同案犯冯海涛因伙同宋占魁、宋建兵贩卖卷烟被徐州市铜山区人民法院判处刑罚的事实。（3）张某甲等人非法经营案的货款交易明细，证实张某甲持有的张某戊、罗某、颜宝宝的银行卡先后转入马某、冯某、汤某、蔡某甲等人账户内资金共计623.0831万元。其中，转入马某账户内资金103.0997万元；转入宋某乙账户内资金127.5455万元；转入冯某账户资金61.1165万元；转入宋某甲兵账户内资金5.1116万元；转入汤某账户内资金96.7132万元；转入丁某乙账户资金43.9212万元；转入王某乙账户内资金120.55万元；转入蔡某甲账户内资金65.0254万元；马某、宋某乙、冯某、宋某甲兵交叉结伙共同为张某甲供货。2、证人证言（1）同案人宋某乙的供述，证实2013年10月份至2014年春节，其和宋某甲兵、冯某合伙在梁山“千禧阳光”超市、商场超市等地收购卷烟后，通过物流，贩卖给上海的程某乙、浙江省青田县的张某甲；2014年春节过后至同年五月份，其与马某合伙收购卷烟，贩卖给张某甲，之后，由马某自己贩卖卷烟。（2）同案人冯某的供述，证实2013年10月份至2013年12月份，其和宋某乙、宋某甲兵合伙在梁山收购卷烟，通过物流公司运往上海销售，从中赚取差价。（3）证人留松斌（浙江省青田县“留家园”超市经营者）的证言，证实其在经营“留家园”超市期间，因超市内卷烟不够卖的，曾从张某甲经营的超市内贩卖卷烟。（4）证人季某（浙江省青田县“季李杏烟酒店”经营者）的证言，证实其经营“季李杏烟酒店”期间，曾从张某甲处购进其从外地贩卖的卷烟。（5）证人杨某乙（梁山县“馨膳园”烟酒商店经营者）的证言，证实2013年底至2015年4月份，有好几个年轻人到其经营的“馨膳园”烟酒商店大量收购“中华”牌软、硬卷烟和“利某”硬长嘴等卷烟。3、被告人供述与辩解被告人张某甲的供述，供认2013年年底、2014年年初，其通过网络QQ先后认识邹城的汤某、梁山的宋某乙、马某等人后，2013年7、8月份至案发，其为牟取利益，在无烟草专卖许可证、烟草专卖运输证的情况下，先后通过宋某乙、马某、汤某、蔡某甲等人分别在梁山、、等地收购中华牌、利某牌卷烟，并通过快递公司运输卷烟，贩卖至浙江省青田县，从中赚取差价。其中，与汤某交易价值二百余万元，与马某交易价值约为一百余万元。在梁山收购的卷烟，卖至丽水市青田县“季李杏烟酒店”等当地的商店以及当地办喜（丧）事的。2013年年底，宋某乙、马某在梁山收购卷烟后，通过“全某”物流发给浙ＸＸ田县其妹妹张某戊，收到货物后，其和张某戊用其和罗某、张某戊的银行卡通过银行转账的方式将货款打给宋某乙、马某。2013年12月份至2014年7月份，其通过宋某乙从梁山收购卷烟，并通过物流运输卷烟，其通过银行转账将烟款打至宋某乙提供的宋某甲兵、马某、冯某、宋某乙的银行账户内，从2014年7月份，其直接将烟款打至马某账户内，由马某收购卷烟通过物流发给其；2014年3月份，其直接将烟款打至汤某提供的汤某、丁某乙、王某乙的账户内，由汤某收购卷烟通过物流发给其；2014年11月份，其通过曲阜的蔡某甲也收购卷烟；2015年1月份，其从汤某处收购了110条利某牌卷烟；2015年4月30日，其和张某乙在梁山从马某处花费21万余元（其中其从张某乙处借20万元）收购中华牌、利某牌等卷烟准备运输至浙江时被民警查获。4、辨认笔录（1）被告人张某甲的辨认笔录，证实经其辨认后指出，本组照片中的5号（马某）就是自称“马某”的男子。（2）证人杨某乙的辨认笔录，证实经其辨认后指出，本组照片中的1号（宋某乙）、6号（马某）、7号（宋某甲兵）、10号（冯某）就是经常到“馨膳园”商行内批量购买软、硬中华等高档香烟的几名年轻男子。（四）2015年4月30日，被告人张某甲、张某乙携带从梁山县收购的中华牌、利某牌等卷烟，驾乘浙K号小型轿车，准备将卷烟运输至浙江省丽水市青田县销售，车行驶至梁山县与东环路交叉路口附近时，被民警查获，现场查获中华牌、利某牌等卷烟403条，价值247200元，并抓获被告人张某甲、张某乙。上述事实，有公诉机关当庭提交并经庭审质证的下列证据予以证实，本院予以认定：1、物证查获卷烟照片，证实查获的被告人张某甲、张某乙持有的中华牌等卷烟情况及作案车辆情况。2、书证（1）受案登记表，证实2015年4月30日20时50分许，在梁山县与东环路交叉路口，梁山县公安局巡警大队执行职务时，查获一辆车牌号为浙K号的银灰色宝来小轿车，在对该车辆进行检查后发现装载有“中华”、“黄鹤楼”、“和天下”、“利某”等牌子的香烟403条，价值24万元。（2）扣押物品清单，证实2015年5月1日，梁山县公安局依法扣押被告人张某甲持有的中华牌（软）卷烟62条、中华牌（硬）卷烟167条、利群牌（硬长嘴）卷烟38条、黄鹤楼牌（硬1916）卷烟48条、白沙牌（和天下）卷烟78条、人民币415元，并由梁山县烟草专卖局张志月保管。（3）梁山县烟草专卖局关于张某甲无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品案件的价值认定，证实被告人张某甲无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品一案涉案卷烟价值认定为247200元。（4）委托书、梁山县烟草专卖局移送物品清单、梁山县烟草专卖局先行登记保存通知书，证实2015年5月1日，梁山县烟草专卖局移送张某甲、张某乙等人非法经营一案，梁山县公安局立案侦查。在本案中所涉及的由梁山县烟草专卖局扣押的物品包括大众宝来汽车一辆、手机四部、现金41500元、银行卡11张、香烟一宗等。上述物品由梁山县烟草专卖局保管。（5）梁山县烟草专卖局案件移送函，证实梁山县烟草专卖局将张某甲涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品一案移交梁山县公安局处理。（6）张某甲等人非法经营案的货款交易明细，证实现场查获的被告人张某甲、张某乙持有的卷烟的价值为24.72万元。（7）涉案资金交接清单，证实梁山县公安局于2015年5月1日将被告人张某甲持有的149780.12元依法扣押。（6）证明，证实张某乙未在烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。3、被告人供述与辩解（1）被告人张某甲的供述，供认2015年4月30日，其和张某乙在梁山从马某处花费21万余元（其中其从张某乙处借20万元）收购中华牌、利某牌等卷烟准备运输至浙江时被民警查获。（2）被告人张某乙的供述与辩解，供认其跟随被告人张某甲从浙江丽水市青田县到梁山收购卷烟，卖至青田县，其借给张某甲20万元作为收购烟款；到了梁山后张某甲和一个本地人接上头，其跟随到县城郊区一个小超市拿卷烟，其没有进去，看到他们拿着十多条中华烟放到车里，饭后他们又出去继续买卷烟；其和张某甲从梁山收购卷烟后回浙江老家，在运输途中被查获。本案事实，另有户籍证明，证实被告人张某甲出生于1971年7月13日，且2009年3月因吸毒被青田县公安局处以行政拘留五日的处罚，被告人张某乙出生于1967年11月2日，被告人汤某出生于1984年4月28日，被告人俞某甲出生于1981年9月18日；刑事判决书，证实2007年9月14日，被告人张某乙因犯故意伤害罪被浙江省青田县人民法院判处拘役五个月，缓刑九个月；办案说明，证实2015年4月30日21时许，梁山县公安局巡警大队民警在梁山县与东环路交叉路口执行职务时，查获一辆车牌号为浙K号银灰色小轿车，驾驶人为张某甲、张某乙，该车中装载着卷烟一宗，后移交梁山县烟草专卖局，梁山县烟草专卖局经审查发现涉案价值较大，已够刑事案件立案标准，涉嫌非法经营罪，随后移交梁山县公安局巡警大队立案侦查，所移交物品包括卷烟393条、涉案资金41500元及其它物品一宗，立案后，梁山县公安局使用传唤证于2015年5月1日14时30分许将涉嫌非法经营的被告人张某甲、张某乙传唤至公安机关进一步侦查，并对被告人张某甲的前科情况进行调查；说明，证实被告人俞某甲于2015年8月11日20时许在浙江省宁波市宁海县深甽镇上湖村被浙江省宁波市宁海县公安局民警抓获，于当日羁押在宁海县看守所，2015年8月14日由梁山县公安局民警带回梁山县公安局进一步处理，因8月14日带回梁山县后，看守所已下班，到8月15日羁押于梁山县看守所；办案说明，证实被告人汤某于2015年6月9日在邹城市大束镇南各村其家中被民警抓获。以上证据，本院予以确认。被告人汤某的辩护人为证明被告人汤某之妻丁某乙具有烟草专卖零售许可证、被告人汤某与丁某乙共同经营邹城市大束镇丁某乙日用百货商店，当庭提交了邹城市烟草专卖局颁发的邹城市大束镇丁某乙日用百货商店（经营者丁某乙）的烟草专卖零售许可证、结婚证等两份证据。被告人张某甲的辩护人为证明张某甲与其妹妹一起经营烟酒专卖店并有零售烟草专卖的资格，当庭提交了浙江省青田县烟草专卖局颁发的青田县金山塔烟酒商行（经营者张某戊）的烟草专卖零售许可证、青田县金山塔烟酒商行的税务登记证、青田县金山塔烟酒商行的个体工商营业执照、署名为张某甲与张某戊的合伙协议等四份证据。本院认为，被告人汤某、张某甲、俞某甲伙同他人违反国家烟草专卖法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人张某乙为张某甲的非法经营提供帮助，情节严重，四被告人的行为均已构成非法经营罪。经查，被告人汤某在没有取得烟草专卖行政主管部门烟草经营许可的情况下，以个人名义非法经营烟草，情节特别严重。其妻丁某乙名下的烟草专卖零售许可证记载的经营场所为邹城市大束镇南各村，而被告人汤某在邹城市、曲阜市大量收购卷烟，通过物流运输至浙江省销售，其行为与其妻名下的烟草专卖零售许可证没有关联，属于无证经营烟草的行为，且其妻丁某乙的证言中也提到，对汤某经营烟草的行为并不知情，烟酒商店其夫妻并不参与管理。被告人汤某的辩护人关于被告人汤某涉案行为系与丁某乙共同经营烟草，应认定为被告人汤某具有烟草专卖许可证的辩护意见，与审理查明的事实和法律规定不符，不予采纳；关于被告人汤某的行为不构成非法经营罪的辩护意见，没有法律根据，不予采纳。被告人张某甲的辩护人关于张某甲为青田县金山塔烟酒商行的实际经营管理者的辩护意见，与审理查明的事实不符，未提供充足证据予以支持，本院不予采纳；关于被告人张某甲的行为不构成非法经营罪的辩护意见，没有法律根据，不予采纳。经查，起诉书指控的被告人俞某甲的犯罪数额420.2587万元，包含曹某、俞亚飞、俞某乙、李某乙、李某丙、俞某甲的银行卡分别向汤某转账资金21.5337万元、139.3404万元、98.3362万元、37.6818万元、64.2409万元、59.1257万元，其中支持曹某、俞亚飞、俞某乙、李某乙、李某丙的银行卡为俞某甲持有使用的证据不足，对该361.133万元不应认定，对被告人汤某涉及的该几笔金额应予以扣除。被告人俞某甲的辩护人关于公诉机关指控俞某甲犯罪数额的证据没能达到确实充分，不应认定的辩护意见，本院予以采纳；关于俞某甲不构成情节特别严重的辩护意见，没有法律依据，不予采纳；其他辩护意见，与本案涉及的事实无关联，不予采纳。被告人张某乙的辩护人关于张某乙的行为不符合非法经营罪共犯的构成要件的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人汤某、张某甲、俞某甲起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪行为处罚；被告人张某乙起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人汤某、张某甲、俞某甲均当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，均系坦白，被告人张某乙主动接受财产刑处罚，对四被告人均可从轻处罚。综合考量全案情节，对被告人张某乙宣告缓刑对其所居住社区无重大不良影响，依法予以宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：一、被告人汤某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年6月9日起至2020年12月8日止。罚金于判决生效之日起十日内缴清）被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月1日起至2021年4月30日止。罚金于判决生效之日起十日内缴清）被告人俞某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年8月11日起至2020年8月10日止。罚金于判决生效之日起十日内缴清）被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）二、梁山县公安局扣押的被告人张某甲持有的中华牌（软）卷烟62条、中华牌（硬）卷烟167条、利群牌（硬长嘴）卷烟38条、黄鹤楼牌（硬1916）卷烟48条、白沙牌（和天下）卷烟78条、人民币415元，及被告人张某甲持有的人民币149780.12元，未随案移交，予以没收，由扣押机关上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  黄洪勇审 判 员  翟亚坤人民陪审员  冯 强二〇一六年六月一日书 记 员  屈菲菲