广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第7110号上诉人（原审原告）：广州美最时玻璃制品有限公司，住所地。法定代表人：李穗生，职务总经理。委托代理人：吴巧连，该公司员工。被上诉人（原审被告）：钟子凯，男，1993年2月27日出生，汉族，身份证住址湖南省桃园县。委托代理人：李军，广东木铎律师事务所律师。委托代理人：谢海阳，广东木铎律师事务所实习律师。上诉人广州美最时玻璃制品有限公司（以下简称美最时公司）因劳动争议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法民一初字第1600号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：钟子凯于2013年9月7日入职美最时公司处工作，任职工程师。在职期间，双方没有签订书面劳动合同，美最时公司也没有为钟子凯购买社保。2014年3月27日，钟子凯向美最时公司快递邮寄《解除劳动关系通知书》，以美最时公司一直没有与其签订劳动合同，未购买社保为由解除劳动关系。2013年12月3日，钟子凯经美最时公司安排外出到天河区城建大厦安装玻璃。当天13时30分左右，钟子凯在工作时右手拇指被不锈钢割伤。2013年12月3日至12月10日，钟子凯在广东省第二中医院住院治疗7天。经广东省第二中医院治疗诊断为右拇指外伤。2014年4月2日，经广州市白云区人力资源和社会保障局认定，钟子凯的伤情为工伤。广州市劳动能力鉴定委员会作出的穗劳鉴（2014）014393号《广州市劳动能力鉴定结论》，写明钟子凯劳动功能障碍程度未达级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2013年12月3日至2014年2月3日。庭审中，美最时公司称钟子凯受伤后无正常上班，2月、3月仅上班几天。为此，美最时公司提供考勤卡式报表，显示钟子凯2月份9日、11日、17日、18日、19日、21日6天有上班，3月份4日、5日、11日、12日4天有上班，其余时间均无上班。此外，美最时公司主张其工资中包含社保补贴，并提供2013年9月-12月工资条予以证明，工资条反映钟子凯2013年9月-12月工资分别是2054.46元、3022.91元、2893.76元、2506.50元，工资构成中有社保补贴600元项目，但工资条未有钟子凯签名确认。仲裁阶段，钟子凯确认上述工资数额，但对工资构成项目不予认可。另外，美最时公司主张其多次要求钟子凯签订劳动合同，但其不愿意签订。为此，美最时公司提供2013年12月10日作出的通知，拟证明已通知钟子凯签订劳动合同，并厂里张贴公告。但该证据未能证实美最时公司已直接通知钟子凯，张贴公告亦未反映张贴时间。2014年4月2日，钟子凯向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称白云区仲裁委）申请仲裁，要求确认于2013年9月至2014年3月存在劳动关系，美最时支付2013年10月至2014年3月未签订书面劳动合同的双倍工资差额18000元，支付2014年1月、2月工资6000元和25%的经济补偿金1500元，支付解除劳动关系的经济补偿金3000元。2014年5月27日，白云区仲裁委作出穗云劳人仲案字（2014）848号《裁决书》，裁决确认钟子凯与美最时公司于2013年9月7日至2014年3月27日期间存在劳动关系，美最时公司一次性支付钟子凯2013年10月7日至2014年3月27日期间未签订劳动合同的双倍工资差额15974.96元，支付2014年1月、2月的工资5615.44元，支付解除劳动关系的经济补偿金2807.72元，并驳回钟子凯的其他仲裁请求。美最时公司不服裁决结果，诉至本案。钟子凯同意上述裁决结果。以上事实，有裁决书、工资单、考勤表、通知及当事人陈述等证据证实。原审法院认为，钟子凯入职美最时公司工作，双方建立劳动关系，双方合法劳动权益均受法律保护。关于劳动关系存续期间问题，双方均对仲裁确认2013年9月7日至2014年3月27日期间无异议，原审法院依法予以认定。关于双倍工资差额问题，美最时公司虽主张是钟子凯不愿签订劳动合同，但其提供的证据不足以证实该主张，未签劳动合同责任应认定在于美最时公司。美最时公司应支付钟子凯自2013年10月7日至2014年3月27日期间未签订劳动合同双倍工资差额。该项费用应按钟子凯实发工资数额计算。即2013年10月7日至同年12月31日，按实际发放工资计算；2014年1月1日至2014年2月3日，因属停工留薪期，可按2013年10月至12月平均工资2807.72元计算；2014年2月4日至2014年3月27日，可按钟子凯实际工作时间计算。虽钟子凯主张其2013年12月3日受伤治疗半月后便回单位正常上班，但未能提供证据予以证实。美最时公司主张钟子凯的上班时间有考勤卡报表予以证明。结合钟子凯受伤后身体康复及双方因工伤赔偿问题起纠纷存在未正常上班的可能性大，综上双方举证情况，原审法院依法采信美最时公司主张钟子凯2014年2月、3月的上班时间。经核算，美最时公司应支付钟子凯双倍工资差额为12268.67元（3022.91元／月÷21.75天×19天＋2893.76元＋2506.50元＋2807.72元＋2807.72元÷21.75天×7天＋2807.72元÷21.75天×4天）。关于2014年1月和2月工资问题。同上，2014年1月属停工留薪期，应按2807.72元计付。2014年2月按钟子凯实际上班6天，加上2月3日停工留薪期1天，共计7天，计算为903.63元（2807.72元÷21.75天×7天）。综上，美最时公司应支付钟子凯2014年1月、2月工资共计3711.35元（2807.72元＋903.63元）。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。美最时公司未为钟子凯缴纳社保，钟子凯以此为由解除双方的劳动关系，并主张公司支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项之规定，原审法院予以支持。美最时公司主张其发放工资包含600元社保，但其提供工资条属单方制作，不具证明力。即使存在该情形，亦不免除用人单位为劳动者缴纳社保的法定义务。故美最时公司该抗辩事由不成立，原审法院予以采纳。根据钟子凯上述工资标准及工作年限，该项经济补偿金可计为2426.90元［（3022.91元＋2893.76元＋2506.50元＋2807.72元＋903.63）÷5月×1月］。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，于2014年8月4日作出如下判决：一、确认钟子凯与广州美最时玻璃制品有限公司于2013年9月7日至2014年3月27日期间存在劳动关系；二、在本判决生效之日起3日内，广州美最时玻璃制品有限公司一次性支付钟子凯2013年10月7日至2014年3月27日期间未签订劳动合同双倍工资差额12268.67元；三、在本判决生效之日起3日内，广州美最时玻璃制品有限公司一次性支付钟子凯2014年1月、2月工资3711.35元；四、在本判决生效之日起3日内，广州美最时玻璃制品有限公司一次性支付钟子凯解除劳动关系经济补偿金2426.90元。驳回广州美最时玻璃制品有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由美最时公司负担。判后，美最时公司不服，提起上诉。上诉请求：撤销原审判决第二项，改判美最时公司无须支付钟子凯2013年10月7日至2014年3月27日期间未签劳动合同的双倍工资差额12268.67元。上诉理由：钟子凯入职时与我司口头约定三个月试用期，我司根据劳动法试用期满与其签订四年正式劳动合同，在其试用期满三个月后，我司人事部多次打电话（因为钟子凯当时工伤未回公司上班）并行文通知其本人钟子凯回公司签订劳动合同，但一直都未见其本人（公司有“工作联络单”和公司同事做证明）。为什么没发钟子凯2014年1月、2月工资，就是因为他故意不签劳动合同，所以我司要求其签订劳动合同就可以马上发放工资。由此可见钟子凯是有意不签劳动合同故意要我司索赔的目的很明显，故我司无须支付其未签劳动合同的双倍工资差额。钟子凯提交书面答辩意见称：不同意美最时公司的上诉请求，同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。另查明，美最时公司二审中提交了工作联络单，予以证明是钟子凯不签订劳动合同，因此美最时公司不应支付其未签劳动合同的双倍工资。该工作联络单上记载“美最时玻璃厂工程部钟子凯试用期三个月已满，公司人事部以通知其本人签订劳动合同，但其本人拒签，人事部已发通知公告，知照各部门负责人”，该内容之下有工程部主管、车间主任、厂长、人事行政部和办公室经理的签名及关于人事部通知钟子凯签订合同而钟子凯拒签的说明文字，最后加盖有美最时公司的印章。钟子凯经传票传唤未到庭。本院认为，关于未签劳动合同的双倍工资问题。美最时公司主张是钟子凯拒签劳动合同，并为此提交了要求钟子凯签订劳动合同的通知、工作联络单。但该通知及工作联络单均是美最时公司单方面制作，没有证据证明已经送达给了钟子凯，且工作联络单上签名的人员均是美最时公司员工，与美最时公司有利害关系，其关于钟子凯拒签劳动合同的说明不能单独作为认定事实的依据，即美最时公司提交的证据不足以证明是钟子凯的原因导致未签订劳动合同。再者，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。……”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系……”的规定，无论合同期限或试用期的长短，用人单位都应该自用工之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，如果是劳动者拒签，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。本案中，美最时公司并没有在钟子凯入职之日起一个月内即2013年10月7日之前与钟子凯签订书面劳动合同，即便如其所言，美最时公司在三个月试用期满后有通知钟子凯签订劳动合同而钟子凯拒绝签订，其也应当书面通知钟子凯终止劳动关系。所以，在美最时公司没有充分证据证明是钟子凯拒签劳动合同而且也没有因此通知钟子凯终止劳动关系的情况下，原审法院认定未签劳动合同的责任在美最时公司，并在此基础上判令美最时公司支付钟子凯未签劳动合同双倍工资差额12268.67元，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／apisearch.dllshowrecordtextdb=fnl&id=2&gid=117634122&showlink=false&preselectid=315233000&page=0&pagesize=20&orderby=1&subselectid=undefined﹥。美最时公司认为不应支付未签劳动合同双倍工资的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于劳动关系的存续期间、工资和解除劳动合同的经济补偿金等问题，双方均未提起上诉，视为服从原审判决，本院予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：slc（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：slc（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人广州美最时玻璃制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谷丰民代理审判员  李 婷代理审判员  康玉衡二〇一四年十二月九日书 记 员  郑翠影石俊鹏