广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第3773号
上诉人（原审原告）：广州德技水族有限公司。住所地：。
法定代表人：刘广永，该公司总经理。
委托代理人：刘春生，广东君厚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：范志刚，男，1975年6月1日出生，汉族，住广州市白云区。
上诉人广州德技水族有限公司（以下称德技公司）因劳动争议一案，不服广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民一初字第332号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年11月9日德技公司与范志刚签订了一份《广州市劳动合同》及《劳动合同补充协议》，《广州市劳动合同》约定：合同期限从2011年11月9日至2014年11月8日，范志刚负责销售主管的工作，每月计时工资5000元，《劳动合同补充协议》第六条约定，范志刚隐瞒、虚报任何与工作相关的信息，一经发现，即认定严重违纪，德技公司有权立即解除劳动合同，并不支付任何经济补偿金。
合同签订后，范志刚任职德技公司的销售主管工作，根据范志刚签收的工资条显示，范志刚应得薪金为：2012年9月1650元，10月4650元，11月4945.25元，12月5050元，2013年1、2月各5050元，3、4月各5046元，5月4740.45元，6月5030.93元，7月11445.74元，8月5050元，平均月工资5229元。在工资条下方注明：以上收入为您当月收入和加班工资收入的总和，请核对，如有异议，请于2日内与财务部或行政部联系核算，否则视作认同。工资条均有范志刚的签名，2013年9月后德技公司没有支付工资给范志刚。范志刚认为每月另有1000元的现金发放，还有补助、绩效奖金等，范志刚每月的货币收入应该是8183元，但没有提供依据予以证实。
2013年9月9日，范志刚收到《员工离职申请表》，该表在“辞退原因”一栏写：辞退原因，不能胜任该工作，工作终止时间2013年9月10日（2013年9月10日起终止工作，解除劳动合同），部门主管意见和行政经理意见均由法定代表人刘广永签名。2013年9月10日后范志刚没有在德技公司工作，双方没有办理交接手续。
德技公司解雇范志刚的理由认为范志刚2013年范志刚开始消极怠工，不能胜任工作，并违反了《劳动合同补充协议》的规定，隐瞒了与工作相关的信息，故德技公司解除范志刚的劳动合同。但德技公司没有提供相关证据予以证明。
范志刚不同意解除劳动合同，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、要求德技公司继续履行劳动合同，定时发放工资；2、要求德技公司支付因拖欠工资，赔偿20％工资计2420元。
2013年12月3日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案（2013）第1313号仲裁裁决书，裁决：1、德技公司与范志刚继续履行双方已签订的劳动合同；2、驳回范志刚其余仲裁请求。德技公司不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
德技公司在原审诉称：德技公司和范志刚于2011年11月9日订立《劳动合同》及《劳动合同补充协议》，双方约定，范志刚担任销售主管，负责与经销商联络，收集市场信息，了解并分析市场情况。《劳动合同补充协议》第二条约定，范志刚方在任何情况下不得泄露公司商业秘密；第六条约定：范志刚隐瞒、虚报任何与工作相关的信息，一经发现，即认定严重违纪，公司有权立即解除劳动合同，并不支付任何经济补偿金。
2013年范志刚开始消极怠工，在公司混日子，由于其岗位主要职责是负责与经销商联络，收集市场信息，了解分析市场情况，这些工作均较为抽象，考核困难。范志刚利用这一特点，出工不出力，造成较为严重后果，公司发现后，多次找范志刚谈话，但范志刚态度蛮横，向法定代表人刘广永声称就是来公司混日子的。在沟通中，范志刚承认隐瞒与工作相关的信息的事实。
掌握这些事实后，德技公司作出了解雇范志刚的决定。范志刚见继续磨洋工混日子的生活不能继续，遂提起仲裁，纠缠公司。德技公司是德国投资的企业。德技公司负责生产水族产品，委托其他公司代理销售，招聘范志刚这样的员工只负责联系销售代理商，加强与代理商的沟通、了解市场信息，及时向公司汇报，如隐瞒虚报的就要解除劳动合同。范志刚隐瞒了一些情况，范志刚称如果本次劳动争议的结果能满足范志刚需求，范志刚就会把隐瞒的信息告知我方。现德技公司提起诉讼，请求：1、判令范志刚不予继续履行劳动合同，德技公司与范志刚解除劳动关系；2、本案诉讼费用由范志刚承担。
范志刚在原审辩称：一、德技公司有关人员罗织罪名，随意改变解除劳动合同的理由。范志刚于2013年9月9日中午接到公司法人代表兼人事总监刘广永亲自填写和签名的辞退通知书，要求我当天就要离开公司，辞退原因明确标明是不能胜任工作。我还保留着该通知书原件。而在劳动仲裁时，德技公司的辞退理由竟然变成了在工作期间未能履行工作职责、企图泄密、故意隐瞒工作内容、造成公司较大损失，却不提供任何证据。我现在都还不知道我隐瞒了什么工作内容、造成了什么损失以及公司的什么秘密被我泄露。而现在的解雇理由居然变成了消极怠工。
二、工资多少问题。劳动合同标明计时工资为5000元每月。另外每月补助650元，工作满一年增加400元每月。实际发放时，有1000元通过现金发放，其他通过工资卡发放。工资条上明确显示：在2012年11月之前，每月出勤工资为4000元，2012年11月之后，每月出勤工资为4400元，2013年7月有6400元的绩效奖金，实际工资是5400元，工资条上显示的是4400元。所以本人每月的货币收入应该是：5000＋650＋400＋6400／3=8183元。如果德技公司不承认工资发放时有1000元的现金则说明德技公司没有按照劳动合同支付劳动报酬，每月比劳动合同约定的5000元少发放了1000元，应补发并支付拖欠赔偿金，即每月1250元。
三、法定代表人职务造假。德技公司总经理此前是新加坡人梁兆安（JohnNeo），后被德国总部撤职，此后是一个德国人。公司法人代表是刘广永，前任行政人事总监。而德技公司提供给仲裁庭的资料居然说总经理是刘广永。
四、关于消极怠工。2011年，我放弃了即将到手的13.6万元的提成，加入德技公司，就是因为我看好该行业，看好该品牌，感觉自己在该公司能够大显身手，能够为德技公司的发展贡献自己的力量。加入德技公司后，我提出很多好的建议，多次得到公司领导的表扬，表扬邮件就有几封。并且多次获得公司奖金。试想一个消极怠工的员工，怎么可能得到领导表扬和公司奖金？而得到领导表扬和公司奖金的人，又怎么可能会不胜任工作？
德技公司从来没有找我方说过话，只是通知我不用上班。事后我做了大胆的推测，我被解雇的真正原因，可能恰恰是因为我太尽职尽责了。德技公司由德国控股，原总经理是新加坡人梁兆安（JohnNeo），全国总代理是新加坡仟湖渔业公司。我的很多建议对德技公司很好，但有可能对仟湖渔业有不利影响。在梁兆安（JohnNeo）做总经理时，我的建议只是作为参考，不会实行，因此不会对仟湖渔业产生不利影响。但是一旦新任总经理上任，完全有可能会采纳我的建议，从而可能对仟湖渔业产生不利影响。所以在梁兆安（JohnNeo）得知自己即将被撤职时，开始在工作上给我穿小鞋。在没有产生效果后，才违法解除我的劳动合同。
五、隐瞒信息问题：我至今不知道我到底隐瞒了什么信息，公司也从未告知我隐瞒了什么信息。
我针对德技公司相关人员违法解除我的劳动合同提起仲裁，一是因为我认可该行业，认可该品牌，愿意为德技公司的发展贡献自己的力量。二是捍卫自己的合法权益，请求法院依法维护本人的合法权益，判准德技公司继续履行我的劳动合同。
原审法院认为：德技公司、范志刚双方建立劳动关系并订立的劳动合同，依法受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己的主张有责任提供证据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成严重损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日内以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
德技公司要求解除与范志刚的劳动合同，并不具备上述用人单位解除劳动合同的情形，德技公司认为范志刚在工作期间未能履行工作职责，故意隐瞒信息，但未能提供足够的证据予以证明，对此应承担举证不能的不利后果。德技公司辞退范志刚的原因是不能胜任工作，但没有提供经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的依据，故德技公司解除范志刚劳动合同的行为属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。由于范志刚不同意解除劳动合同，要求继续履行劳动合同，故德技公司请求不予继续履行劳动合同的诉讼请求原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，作出如下判决：一、广州德技水族有限公司与范志刚继续履行双方签订的劳动合同。二、驳回广州德技水族有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，由广州德技水族有限公司负担。
判后，德技公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉理由与原审诉讼理由一致。德技公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项。2、改判不予继续履行与范志刚的劳动合同。3、本案诉讼费用由范志刚承担。
范志刚答辩称，不同意德技公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
另查明，经本院释明后，范志刚坚持主张如果法院认定无法继续履行劳动合同，在本案中不处理经济补偿金等问题。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为德技公司与范志刚的劳动合同是否继续履行的问题。
2013年9月9日，德技公司向范志刚出具了《员工离职申请表》，在该表“辞退原因”一栏载明“辞退原因，不能胜任该工作”，据此可以表明德技公司已经书面向范志刚作出了解除劳动合同的意思表示。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，德技公司应就解除劳动合同的原因承担举证责任。现德技公司并无证据证明范志刚存在不能胜任工作的情形，且德技公司也无证据证明在经过培训调岗后，范志刚仍不能胜任工作，因此，本院认为德技公司在2013年9月9日向范志刚出具《员工离职申请表》的行为属于违法解除劳动合同。至于德技公司主张根据2013年10月双方的往来邮件，其解除劳动合同的依据是范志刚隐瞒了信息，本院对此认为，由于在2013年9月9日德技公司已经解除了劳动合同，因此，德技公司再以2013年10月的邮件主张解除劳动合同的原因，缺乏依据，本院不予认定。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，在德技公司违法解除劳动合同的情形下，范志刚可要求继续履行劳动合同，但首先，双方均确认在2013年9月9日之后，范志刚未回德技公司上班；其次，德技公司坚持不再和范志刚履行劳动合同。因此，本院认为双方已经丧失了履行劳动合同的合意基础，劳动合同无法继续履行。鉴于范志刚在本案中主张不处理经济补偿金或赔偿金等事宜，本院对该问题在本案中不予处理。
综上，原审法院认定事实清楚，但鉴于劳动合同已经不能继续履行，本院对德技公司的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民一初字第332号民事判决。
二、范志刚与广州德技水族有限公司的劳动合同自2013年9月9日起解除。
一审、二审案件受理费各10元，均由范志刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 黄笑芬