江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣09刑终116号
原�诉机关江西省万载县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某某，男，1969年9月6日生，汉族，初中文化，个体劳动者，户籍所在地福建省惠安县，住湖南省郴州市苏仙区。因涉嫌本案于2016年9月20日被临时羁押在郴州市看守所，2016年9月28日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于万载县看守所。
辩护人易金财，江西百姓律师事务所律师。
江西省万载县人民法院审理江西省万载县人民检察院指控原审被告人蔡某某犯职务侵占罪一案，于2017年5月3日作出（2017）赣0922刑初38号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人蔡某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年年初，被告人蔡某某经罗某介绍认识了龙某1，后由龙某1介绍到其妻子徐某1独资经营的万载县锦龙花炮厂担任销售员，主要负责广东片的鞭炮销售业务。
2012年8月至2013年6月期间，被告人蔡某某将万载县锦龙花炮厂的鞭炮销往广东省陆丰市林某烟花爆竹专营店和翁某县吉源烟花爆竹专营有限公司。经审计，蔡某某从该两处客户单位收到销售鞭炮的货款共计657550元，直接进入蔡某某的个人账户，然后蔡某某从自己的个人账户转交给万载县锦龙花炮厂销售鞭炮的货款为339900元，余下的317650元货款被蔡某某占为己有。经锦龙花炮厂催收后，蔡某某亦未退还。
2016年9月20日被告人蔡某某在郴州市苏仙区白鹿洞镇白鹿洞村被当地民警抓获归案。
认定上述事实的证据有：
1、被告人蔡某某的供述:我在湖南宜章平安爆竹厂做业务员时认识万载的罗某，经他介绍认识了龙某1，龙某1听说我在广东那边有�户，就请我做他厂里在广东这边的销售业务。2012年3月份开始我就在锦龙花炮厂做事，负责广东市场的销售业务，并自己印制了我的业务名片，名片上有万载县锦龙花炮厂和湖南省宜章平安花炮厂的厂名，名片上没有职务，只有我的名字。我负责联系销售业务，货送到买家后负责售后事宜，并代收货款。我在厂里的报酬是工资加提成，工资没具体谈，提成是按销售额的百分之五提成，差旅费由厂里负责。我总共帮锦龙花炮厂销售了7车鞭炮，2车销往广东韶关市翁某县吉源烟花爆竹专营有限公司，5车销往广东陆丰市林某的烟花爆竹专营店。（侦查人员出示2013年3月3日万某龙花炮厂出库单和吉祥烟花爆竹进库收单）这就是我卖给翁某的2车货，这2车货出厂价格是20多万元，但结算时因质量问题我只收取了15.3万元的货款，都是以银行转账的方式收取的。卖给林某的5车货总共收取了货款40多万元，也都是银行转账给我的。我把收到的货款一部分交给了锦龙花炮厂，有30多万元，都是通过银行转账的方式转给了龙某1的老婆徐某1的账户上，剩下的钱都被我侵占了，侵占的货款主要用于我自己投资的生意和花销。他们把货款打给我是因为业务是我联系的，老板认识我也相信我，就只会把货款打我账户上。我收到货款后龙某1多次打电话和发短信向我催收货款，我要么不接电话，要么就说钱用到别处了，反正就是想办法拖延。我以前用的手机号码182××××7688在2015年停用了，因为没钱付给龙某1，为了躲债就干脆停掉了。我在厂里工作一年左右，总共打了10次共计3万元给我，我认为这些钱是我的差旅费，这期间我也没有其他兼职。
2、证人徐某1的证言：我和我丈夫龙某1经营万载县锦龙花炮厂，2012年4月22日聘请了蔡某某为销售员，并下�聘书，但蔡某某一直没有来拿，期间为我厂销售了7车爆竹并侵占了数十万元货款就见不到人。我和他讲好工资是4000元左右，另外提成1%，没有签劳务合同，但先后10次支付了3万元工资给蔡某某，其中有两、三千元是差旅费，工资没有按月付，有时多，有时少，按厂里的经营状况来定，平均3000元左右。蔡某某多次以质量问题及货款未收回为由，屡次不接电话，也不来厂里结算，2014年初，龙某1到广东陆丰林某那里核实，才知道货款已全部结清，并出示了转账凭证，这时我们才知道蔡某某侵占了货款。
3、证人龙某1的证言：徐某1下岗后就在白某开了锦龙花炮厂，我会帮助介绍一些业务。2012年上半年的时候，通过罗某介绍认识蔡某某，罗某说蔡某某以前在郴州那边一家花炮厂做事，在广东那边有很多客户资料，现在蔡某某不在那家厂上班了，希望介绍来�妻子徐某1的厂里上班。蔡某某与锦龙花炮厂谈业务的时候我在场，当时徐某1为履行好双方的关系，为蔡某某开具了一张聘书，只约定蔡某某的月工资为3000元，返点1%，含他的差旅费。蔡某某为锦龙花炮厂销售了多少货物我不清楚，但蔡某某没有将全部货款打回来，我联系过蔡某某，蔡某某口头答应，一直没付款行为。我去过一次陆丰林某那里，他说货款都已经结清，全部给了蔡某某，我才知道蔡某某侵占货款。后来徐某1和我多次催蔡某某还款，并告诉他我们已经到陆丰对账，蔡某某才承认这些货款被他用掉，会想办法还，但一直没还。
4、证人罗某的证言：2010年下半年到2012年初，我和蔡某某在湖南郴州宜章县平安花炮厂做事，我负责生产，蔡某某负责销售。2011年年底，平安花炮厂的董事长发现蔡某某私自克扣运输费就不要蔡某某做事。我考虑蔡某�销售量比较大，就把他介绍给了锦龙花炮厂的龙某1，蔡某某也表示可以到龙某1的厂里做事。2011年年底的时候我还约了龙某1和蔡某某到宜章县见面，当时蔡某某就同意了，待遇就和在平安花炮厂的待遇一样，这样蔡某某就在2012年初到了锦龙花炮厂做事。蔡某某在平安花炮厂的待遇是工资两三千元，按销售额的1%提成，差旅费凭票全额报销。因为锦龙花炮厂的爆竹质量跟不上，我还建议蔡某某请了平安花炮厂的师傅到锦龙花炮厂指导生产了两三天。我是事后知道蔡某某侵占货款的事，龙某1要我帮忙问下蔡某某怎么回事，我就打电话问蔡某某，蔡某某就说货款没收回，后面打电话也不接，也就失去了联系。
5、证人林某的证言：我和蔡某某做过爆竹生意，他以前是湖南宜章一个花炮厂的业务员，到2012年的时候不知怎么跑去万载了，说是万某龙花炮厂的业务员，还说可以拉几车货过来。2012年至2013年期间，蔡某某送了5、6车货过来，我按约定付清了全部货款，付给了蔡某某，有五十多万元是银行转账，尾款73000元是付的现金。
6、万载县锦龙花炮厂的《聘书》：内容为聘请蔡某某为业务销售员，时间是2012年4月3日。
7、万载县锦龙花炮厂的营业执照和安全生产许可证：证明万载县锦龙花炮厂成立日期是2010年6月17日，为个人独资企业，投资人是徐某1。
8、万载县锦龙花炮厂出库单和翁某县吉祥烟花炮竹进仓验收单：证明2013年3月2日至4日，万载县锦龙花炮厂出售2车货至翁某吉祥烟花炮竹专营店的事实。
9、翁某县吉源烟花爆竹专营有限公司出具的情况说明：证明2013年3月份该公司购买了万载县锦龙花炮厂2车爆竹，总价17万元，货款通过转账的方式，由会计赖妙东已全部支付给了蔡某�。蔡某某以前任宜章一花炮公司业务经理，和该公司有业务往来，自2013年开始，蔡某某以万载县锦龙花炮厂业务员的身份与该公司开展业务。
10、万载县锦龙花炮厂出库单：证明2013年8月至2013年3月期间，锦龙花炮厂先后出售了5车货至林某。
11、徐某1转给蔡某某报酬的转账记录：2012年4月22日转5000元，4月29日转2000元，9月8日转4000元，2013年3月31日转4000元，4月1日转3000元，4月11日转3000元，4月21日转2000元，4月15日转3000元，9月24日转2000元，10月20日转2000元。
12、徐某1邮政储蓄银行账户为60×××73的交易明细、林某转账凭证、赖妙东账户为60×××55的交易明细：证明被告人蔡某某收取了货款，然后支付了部分货款至徐某1。
13、宜春鑫达会计师事务所有限责任公司[2016]第9号审计报告：经审计，蔡某某在聘用期间利用广东片区销售员职�之便，共收取货款657550元，支付给徐某1的货款为339900元，蔡某某侵占317650元。
14、龙某1与蔡某某的短信通话记录：证明龙某1催蔡某某还货款的事实。
15、郴州市公安局苏仙分局出具的抓获经过和郴州市看守所出具的羁押证明：证明2016年9月20日被告人蔡某某在郴州市苏仙区白鹿洞镇白鹿洞村被当地民警抓获，并于当天临时羁押在郴州市看守所，2016年9月28日由万载县公安局民警提往万载县看守所。
16、被告人蔡某某的常住人口信息表。
上述证据，经庭审举证、质证，足以证实上述查明的事实。
原审法院认为：被告人蔡某某利用担任万载县锦龙花炮厂销售员的职务之便，将收取的货款317650元予以侵吞并非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，予以支持。辩护人认为本案万载县锦龙花炮厂不具有法人资格，不是刑法中所指的单位，不能成为职务侵占罪的客体。经查，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的行为，犯罪客体是公私财物的所有权。本案中万载县锦龙花炮厂虽是个人独资企业，不具有法人资格，但个人独资企业也是企业的一种，受法律保护。辩护人引用的最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》第一条，是对《中华人民共和国刑法》第三十条关于单位犯罪中作为犯罪主体的“公司、企业、事业单位”范围的规定，并不是对职务侵占罪中“公司、企业”的规定，故辩护人的上述辩护意见，不予采纳。辩护人认为万载县锦龙花炮厂的《聘书》并没有送给蔡某某，双方也没有签订劳动合同，不具有劳动关系，蔡某某不能成为职务侵占罪的主体。经查，被告人蔡某某经介绍到万载县锦龙花炮厂担任销售员，从事万载县锦龙花炮厂指定的销售工作，并约定了报酬，蔡某某在担任锦龙花炮厂的销售员后开展了花炮销售业务，领取了报酬，且代公司收取了货款，实际履行了《聘书》所定的职责，双方存在事实劳动关系，蔡某某符合职务侵占罪的犯罪主体要件，故对辩护人的上述辩护意见不予采纳。根据被告人蔡某某的犯罪性质、情节、对社会的危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人蔡某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零九个月；二、被告人蔡某某退赔万载县锦龙花炮厂货款317650元。
上诉人蔡某某及其辩护人的辩护意见：蔡某某与锦龙花炮不存在劳动关系，且对货款没有非法占有的故意，蔡某某不构成职务侵占罪。
辩护人另提出，即使蔡某某构成职务侵占罪，但其不会再危害社会，且其愿意赚钱偿还被害人的损失，建议对蔡某某适用缓刑。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审一致，上诉人蔡某某在二审期间未提供新的证据，原判所列证据均经一审庭审举证、质证，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为：上诉人蔡某某利用担任万载县锦龙花炮厂销售员的职务便利，将收取的317650元货款非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。关于上诉人蔡某某及辩护人提出不构成职务侵占罪的意见，经查，该辩护意见已在一审期间提出，原审法院对该意见已进行了充分的说理，辩护人的该辩护意见，无事实和法律依据，不能成立，不予支持。原审判决定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 廖作锡
审判员 许 俭
审判员 李湘宜
二〇一七年八月七日
书记员 黄 鑫