广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终122号
上诉人（一审原告）：苏远英。
委托代理人：花育萍，国浩律师（南宁）事务所律师。
被上诉人（一审被告）：ＸＸ翔。
委托代理人：曾华，广西先导联合律师事务所律师。
一审第三人：北海实业开发有限公司。
法定代表人：张一明，该公司董事长。
上诉人苏远英因与被上诉人ＸＸ翔、一审第三人北海实业开发有限公司案外人执行异议纠纷一案，不服北海市海城区人民法院作出的（2015）海民初字第831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苏远英及其委托代理人花育萍，被上诉人ＸＸ翔的委托代理人曾华到庭参加诉讼。一审第三人北海实业开发有限公司经本院传票传唤不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人苏远英不服一审判决，上诉请求：1、解除对北海实业开发有限公司名下位于北海市××大道××时代广场西南角××122.48㎡的土地使用权［证号：北国用（1999）字第l001885号］及地上两层建筑物的查封；2、停止对北海实业开发有限公司名下位于北海市××大道××时代广场西南角××122.48㎡的土地使用权［证号：北国用（1999）字第l001885号］及地上两层建筑物的执行；3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、北海实业开发有限公司名下位于北海市××大道××号××时代广场西南角××122.48㎡的土地使用权［证号：北国用（1999）字第l001885号］属于包括上诉人在内的北海时代广场的全体业主所有。根据上诉人提供的从北海市规划局查询到的北海商城（时代广场）的平面图，讼争土地属于道路、空地，包含北海实业开发有限公司在内的任何人在该地块是不允许建房的，北海实业开发有限公司在该地上的建筑物可以建的已经全部建设完毕。第三人北海实业公司开发的北海时代广场已经销售完毕，上诉人提供的证据表明苏远英拥有时代广场一层L1的房产［北房权证（2002）第000332**号］，面积2717.39㎡的商铺，同时也提供了其他业主的清单和房产证复印件。《中华人民共和国物权法》规定，小区建筑区划内道路、车位、空地属于北海时代广场的全体业主所有。北海实业开发有限公司名下位于北海市××大道××号××时代广场西南角××ｌ22.48㎡的土地使用权［证号：北国用（1999）字第1001885号］因北海实业开发有限公司没有办理土地证的分割手续，名义上还在北海实业开发有限公司名下，实质上却属于包括上诉人在内的北海时代广场的全体业主所有。2、北海实业开发有限公司名下位于北海市××大道××号××时代广场西南角的土地使用权［证号：北国用（1999）字第l001885号］的地上248.65㎡两层建筑物是由苏远英出资建造。该楼房是上诉人苏远英于2001年出资建造，建成后苏远英无偿提供给其名下的广西好好佳超市有限公司管理使用至今。该楼房不属第三人北海实业有限公司的财产。第三人北海实业有限公司也出具证明，承认该楼房是由苏远英出资建造，不属于其公司财产。北海市海城区人民法院（2009）海执异字第161—2号《执行裁定书》也认可了这一事实。因此现贵院查封拍卖该楼房，无事实和法律依据。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用法律包括《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，但适用上述法律的前提是案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，但事实上，上诉人对执行标的确实享有民事权益，因该争议地上建筑物是其出资建筑的，且争议土地上诉人也根据《物权法》享有很大比例的份额。因此上诉人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，因此法院不应执行该标的。
三、根据上诉人提供的从北海市规划局查询到的北海商城（时代广场）的平面图，讼争土地属于道路、空地，包含北海实业开发有限公司在内的任何人在该地块是不允许建房的，因此北海实业开发有限公司名下位于北海市××大道××时代广场西南角的土地使用权［证号：北国用（1999）字第l001885号］的地上248.65㎡两层建筑物属于违法建筑，依法不能查封拍卖。
被上诉人ＸＸ翔辩称，1、被上诉人认为涉案房地产，上诉人没有阻止该房地产被执行的实体权利。到目前为止，证号：北国用（1999）字第l001885号土地使用证仍在一审第三人的名下，那么这个土地证所囊括的所有土地范围应该属于一审第三人所有。至于上诉人2002年出资在这块土地上做的两层建筑，根据法律规定，当动产附和于不动产的情况下，归不动产所有权人所有。因该土地所有权是登记在一审第三人名下的，土地上的动产也应归一审第三人所有。2、上诉人在一、二审中强调其占有两千多平米的物业，是时代广场中的大业主，所以其就有权利诉讼，被上诉人认为是没有事实和法律依据的。上诉人没有任何证据证明这块是空地或者是绿地，如果没有明确约定空地、绿地是业主的，那么这块地就应该是开发商所有。3、即使土地是全体业主所有，也应该由代表业主的委员会来提出诉讼，上诉人不享有诉讼主体资格。综上所述，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人没有权利阻碍查封讼争土地及地上建筑物，应驳回其诉讼。
一审第三人不到庭参加诉讼，亦不向本院提交书面陈述意见。
一审法院认定事实：位于北海市四川南路交北海大道13号时代广场项目由第三人开发，该项目土地面积39098.9㎡，证号为北国用（1999）字第1001885号。该宗土地四至：东至北海市武海房地产开发公司，界址点连线为界；南至北海实业开发有限公司、北海中造房地产开发公司，墙外为界；西至四川路，界址点连线为界；北至北海大道，墙外为界。2001年4月，原告在第三人开发的时
代广场西南角购买时代广场一层房号L1的房产［北房权证（2002）第000332**号］，面积2717.39㎡商铺作为经营好好佳超市使用。2002年原告在时代广场西南角的空地上利用122.48㎡土地，没有经规划局审批及报建手续，自己出资建造两层共248.65㎡的建筑，房屋建好后原告提供给好好佳超市作办公使用至今。2011年10月13日，该院在执行申请执行人ＸＸ翔与被执行人北海实业开发有限公司商品房预售合同纠纷一案中，依法作出（2009）海执查字第161-17号执行裁定书，查封了位于北海市××大道××时代广场西南角的土地使用权［证号：北国用（1999）字第1001885号］及上述地上两层建筑物。2012年7月18日，该院作出（2009）海执查字第161-20号执行裁定书，拍卖上述查封的标的。2013年2月17日，原告以“该房屋是其出资所建，土地也不属于第三人的财产，不能查封或拍卖”为由，向该院提出书面异议。该院于2014年11月3日作出（2009）海执异字第161-6号民事裁定书，裁定驳回原告的异议。原告不服，向该院提起一审诉讼。请求：1、解除对北海实业开发有限公司名下位于北海市××大道××时代广场西南角的土地使用权［证号：北国用（1999）字第1001885号］及地上两层共248.65㎡建筑物（占地面积为122.48㎡）的查封；2、停止对北海实业开发有限公司名下位于北海市××大道××时代广场西南角的土地使用权［证号：北国用（1999）字第1001885号］及地上两层建筑物的执行；3、该案的诉讼费用由被告承担。综合诉辩双方意见，一审归纳该案的争议焦点为：1、讼争土地的土地使用权及地上两层建筑物是否第三人的房产；2、原告要求解除对讼争土地的土地使用权及地上两层建筑物的查封并停止执行的诉讼请求有否事实和法律依据。
一审法院认为，该院作出（2009）海执查字第161-17号执行裁定书，查封了讼争122.48㎡土地及建筑物，该122.48㎡土地是在第三人名下的北国用（1999）字第1001885号土地面积39098.9㎡项下的范围内，原告在没有经过土地、规划建设部门审批许可占用空地建造的房屋，属不合法建筑。该案原告亦没有提供充分证据证实原告所建房屋的合法性及原告是房屋的所有权人。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告应承担相应的法律后果。即原告要求解除对讼争土地的土地使用权及地上两层建筑物的查封并停止执行的诉讼请求没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三条、第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告苏远英的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。
为了查清讼争土地的性质，2016年6月17日本院去函咨询北海市规划局，北海市四川南路北海大道13号时代广场证号为北国用（1999）字第1001885号的地块下，位于该地块西南角的122.48㎡的空地（附图并标识）的土地性质是否为全体业主所有的公共用地，该土地能否被法院独立进行处分。2016年7月26日，北海市规划局向本院复函称：经查阅1994年北海实业开发有限公司时代广场项目报建档案，卷宗内未发现你院来函所述北国用（1999）字第1001885号土地使用权证。来函附图标识的122.48㎡用地位于我局批准的时代广场商场项目西南角，规划用途为空地，按建设项目用地规划要求，已批准建筑物范围以外的其余用地均为项目公共用地，该122.48㎡用地属于时代广场商场项目的公共用地，不能再单独规划使用。
各方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审另查明，本案讼争的122.48㎡用地规划用途为空地。时代广场按建设项目用地规划要求，已批准建筑物范围以外的其余用地均为项目公共用地，该122.48㎡用地属于时代广场商场项目的公共用地，不能再单独规划使用。
综合各方诉辨意见，归纳二审争议焦点为：上诉人对讼争122.48㎡土地及地上建筑物是否享有排除法院强制执行的民事权益。
本院认为，根据二审查明的事实，讼争122.48㎡用地属于项目的公共用地，不能再单独规划使用。依照《中华人民共和国物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”，该122.48㎡用地为公共用地，应为全体业主共有。上诉人苏远英作为业主之一，对公共用地享有相应的权利义务。根据《中华人民共和国物权法》第八十三条第二款规定：“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”，上诉人苏远英作为土地共有人之一，有权对被上诉人ＸＸ翔申请查封、拍卖涉案土地这一行为请求排除妨碍，该请求权的行使并不会损害其他共有人的利益。再者，该122.48㎡公共用地上的地上建筑，经查实，为上诉人苏远英出资建筑，上诉人苏远英建完后一直占有使用。由于该用地为公共用地，苏远英的占有为无权占有。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条第二款规定：“占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”，上诉人苏远英对该建筑物的占有虽为无权占有，但法律对他人妨害无权占有的行为也给予保护，因此，上诉人苏远英作为该地上建筑物的无权占有人请求排除妨碍也是有事实和法律依据，本院予以支持。至于该建筑物是否为非法建筑，应由行政部门作出认定，一审以该建筑物未经行政部门审批许可占用为由认定为不合法建筑超出法院职权范围，本院予以纠正。综上，上诉人对讼争122.48㎡土地及地上建筑物享有排除法院执行的实体权利，一审以原告没有证据证明为房屋所有权人为由驳回上诉人的诉讼请求，属适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条条及第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销北海市海城区人民法院作出的（2015）海民一初字第831号民事判决；
二、北海市海城区人民法院不得执行（2009）海执查字第161-17号执行裁定书以及（2009）海执查字第161-20号执行裁定书中的执行标的即北海实业开发有限公司名下位于北海市北海大道13号北海时代广场西南角占地122.48㎡的土地使用权及地上两层建筑物。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元，由被上诉人ＸＸ翔负担（二审案件受理费上诉人苏远英已经预交，被上诉人在履行本生效判决确定的义务时一并履行）。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏玉芳
审 判 员 叶 萍
代理审判员 明 智
二〇一六年八月十六日
书 记 员 龙财新
附本判决所引用的法律条文：
1、《中华人民共和国物权法》
第七十三条规定：建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有；
第八十三条第二款规定：业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼；
第二百四十五条第二款规定：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿；
2、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》
第三百一十二条第一款第（一）项规定：对案外人提起的的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：
（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条的规定：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
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