中华人民共和国
山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第572号
上诉人（原审原告）WENGEZHOU（周文阁），国籍加拿大。
委托代理人肖长顺，山东鹏程ＸＸ律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）麦斯凯包装系统（青岛）有限公司。
法定代表人瑞纳.汉南，总经理。
委托代理人韩涛，山东劳谦律师事务所律师。
委托代理人邵福利，山东劳谦律师事务所律师。
上诉人WENGEZHOU（周文阁）（以下称周文阁）因与被上诉人麦斯凯包装系统（青岛）有限公司（以下简称麦斯凯公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2013）北民初字第255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月24日受理后，依法组成由审判员许红担任审判长，代理审判员王蕾担任本案主审，代理审判员龙骞参加评议的合议庭。经过阅卷、询问当事人，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年4月10日组织双方当事人进行了事实和证据核对。上诉人周文阁的委托代理人肖长顺，被上诉人麦斯凯公司的委托代理人邵福利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周文阁在原审中诉称，2005年8月10日周文阁与麦斯凯公司双方签订了自2006年1月1日开始执行的《劳动雇佣合同》，并约定了相关事项。后周文阁、麦斯凯公司双方于2012年5月10日协商解除了该劳动合同，双方劳动关系终止。在双方劳动关系终止后，麦斯凯公司未按法律规定及劳动合同约定向周文阁支付2012年4月1日至5月10日的工资91235.60元；且在双方劳动关系存续期间，周文阁经常加班和去外地出差，麦斯凯公司也未支付加班费；同时自2006年至2011年度，周文阁未享受每年20天的带薪休假，因此周文阁向劳动仲裁委申请了劳动仲裁。现周文阁对仲裁裁决不服，起诉至法院，请求依法判令：1、麦斯凯公司向周文阁支付2012年4月1日至2012年5月10日期间的工资91235.60元；2、麦斯凯公司向周文阁支付2006年1月1日至2012年5月10日期间的法定休息日与法定节假日的加班工资918887.34元；3、麦斯凯公司向周文阁支付2006年度至2011年度的未休带薪年假工资860872.80元；4、本案诉讼费由麦斯凯公司承担。
麦斯凯公司在原审中辩称，1、麦斯凯公司不应支付周文阁2012年4月1日至2012年5月10日期间的工资，因为：（1）周文阁尚欠麦斯凯公司30万元借款未还；（2）周文阁未退还麦斯凯公司为其多支付的2012年5月11日至2012年12月31日期间的房租；（3）周文阁应退还麦斯凯公司2011年8月22日至2011年8月26日期间的出差费用；（4）周文阁主张的工资数额有误。2、麦斯凯公司不应支付周文阁加班工资，因为：（1）周文阁应就加班事实提交证据证明；（2）麦斯凯公司处实行不定时工作制，周文阁作为总经理，适用不定时工作制，不存在加班及加班费问题；（3）周文阁主张的加班费已超过2年；（4）麦斯凯公司为周文阁支付的年薪中已包含加班工资，不应再支付。3、周文阁主张的未休带薪年假工资无事实及法律依据，因为：（1）周文阁作为麦斯凯公司的总经理，有权自主安排休年假且已休假完毕；（2）周文阁主张的2008年1月1日之前的未休带薪年假工资无法律依据；（3）周文阁主张2010年之前的未休带薪年假工资已超过仲裁时效；（4）即使周文阁未休带薪年假，雇佣合同中约定的休假天数与法定休假天数的差额部分，也不应支付未休带薪年假工资。
原审法院经审理查明，1、周文阁系加拿大籍人，在青岛工作，其依法取得了青岛市外国专家局颁发的外国专家证。2005年12月10日周文阁与麦斯凯公司签订劳动雇佣合同，该合同约定：“合同从2006年1月1日起开始执行；工作时间为每周一至周五的40个小时，因为履行职责的要求，雇员需要加班工作，作为管理层的一员，该加班补助费是包含在工资里的；雇员的年工资总计为人民币466200元，该年工资分12等份，每份需要在每月最后一个工作日前支付给雇员；公司每月凭发票向雇员支付人民币11500元，包括（a）房租及相关费用，（b）小孩教育，（c）健康保险和退休保险等，（d）公车的私用开支等；雇佣期间，雇员还享受以下额外的福利：（a）公司报销雇员为履行职责而进行的合理支出。雇员需要递交公司相应的发票、收据或凭证，（b）公司支付雇员的人身意外保险和履行保险的费用开支；本雇佣合同开始执行后，雇主要将麦斯凯包装系统（青岛）有限公司的管理权移交给雇员；公司授予雇员拥有每年20天的带薪年休假（不包括公共假日），或者公司决定的更多日期的带薪休假，雇员的休假时间，要考虑到公司业务的需求，在方便的时候实行”。合同签订后，周文阁即在麦斯凯公司处担任总经理职务，系麦斯凯公司的最高领导。2012年5月10日麦斯凯公司发出《终止雇佣双方劳动关系的通知》一份，内容为：“麦斯凯包装系统（青岛）有限公司和周文阁先生（护照号码：BA506542）在2006年1月1日签订了不定期的劳动合同。由于个人原因，周文阁先生于2012年4月10日向公司递交了辞呈，麦斯凯包装系统（青岛）有限公司在此确认周文阁先生的离职申请，双方的劳动关系于2012年5月10日终止”。
2、周文阁在麦斯凯公司处工作期间，其工资标准分别为：2005年1月10日至2005年12月31日年工资54万元；2006年1月1日至2009年6月30日年工资466200元；2009年7月1日至2011年7月31日年工资526000元；2011年8月1日至2012年5月10日年工资750000元。除此以外，周文阁还主张除上述工资外，麦斯凯公司还应给周文阁报销及发放津贴每年138000元。麦斯凯公司对周文阁主张的年工资标准无异议，但认为报销及津贴属于福利性质，不应计算在工资数额内。
一审庭审中，周文阁提交自己统计的2006年至2012年出差情况表一份，但该表仅写明往返日期及天数，未写明具体工作事宜，亦未提交其他相关辅助证据证明。麦斯凯公司对此亦不予认可，认为无法证明周文阁加班的情况。此外，2006年2月13日，麦斯凯公司向青岛市崂山区劳动和社会保障局申请采用不定时工时工作制。青岛市崂山区劳动和社会保障局经审查后，作出行政许可决定书，同意麦斯凯公司的总经理、销售人员、工程售后服务人员岗位实行不定时工时工作制。
一审庭审中，周文阁提交《休假、请假管理规定》一份，内容包括：“职工从入公司后的第二年起享受带薪休假。年休假以公历的会计年度为一个期间，职工可以根据自己的实际情况在1个年度内集中安排休假，也可以分段安排。职工应主动安排休假，提前2周向公司提出休假计划，填写员工请假单并报主管和总经理批准后执行”。麦斯凯公司对该规定无异议，但认为根据该规定，周文阁作为公司的总经理有权自主安排年休假，且周文阁已经实际休假完毕。对此麦斯凯公司提交《员工手册》、《休假、请假管理规定》、《工程师出差补休和补偿办法》、2010年2月18日电子邮件一份（内容为“我现在正在度假，会在3月1日回去上班）和2011年8月25日电子邮件一份（内容为“我本周和下周都休假）予以证明。周文阁对文件的真实性无异议，对电子邮件的真实性有异议，认为虽然周文阁作为总经理，但他的休假不能自行决定，是需要向董事长或董事会上报的。
3、一审庭审中，麦斯凯公司提交房租税务机关开具的发票一张，网银国内跨行大额汇款凭证两份，借款单一张，出差发票一宗。麦斯凯公司以上述证据证明麦斯凯公司为周文阁支付2012年全年房租、借款给周文阁、且周文阁个人休假时公司给报销了部分费用，周文阁应返还。周文阁对上述证据均不予认可，认为与本案无关，如涉及借款的话，应另行起诉。
4、2012年周文阁以麦斯凯包装系统（青岛）有限公司为被申请人，向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。要求支付：1、2012年4月1日至2012年5月10日期间的工资91235.60元；2、2006年1月1日至2012年5月10日期间的休息日与法定节假日的加班工资918887.34元；3、2006年度至2011年度的未休带薪年假工资860872.80元。青岛市劳动人事争议仲裁委员会对周文阁的申诉请求进行了审查后，作出青劳人仲案字（2012）第905号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人麦斯凯包装系统（青岛）有限公司自本裁决书生效之日起十五日内支付申请人周文阁2012年4月1日至5月10日期间的工资85489元；二、驳回申请人周文阁的其他仲裁请求”。该裁决下发后，周文阁不服起诉至原审法院，即为本案；麦斯凯公司未起诉。
原审法院认为，1、工资系劳动者的劳动报酬，应按照法律规定以货币形式及时足额支付给劳动者，不得以实物、有价证券、报销费用、房租或者借款等形式进行抵顶。现麦斯凯公司未向周文阁支付2012年4月1日至2012年5月10日期间的工资，应及时支付。其中，周文阁主张的津贴每年138000元，根据双方合同的约定，是麦斯凯公司每月凭发票向雇员支付人民币11500元，包括（a）房租及相关费用，（b）小孩教育，（c）健康保险和退休保险等，（d）公车的私用开支等，该部分费用不应计算在工资内。故周文阁2012年4月1日至2012年5月10日期间的工资标准应按照周文阁当年的年工资75万元来计算，具体数额为85489元（62500元＋22989元）。
2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现周文阁仅提交自己统计的2006年至2012年出差情况表一份来证明，该表上仅写了往返日期及天数，未写明具体工作事宜；周文阁亦未提交其他相关辅助证据证明，麦斯凯公司对此又不认可，故周文阁不能证明其加班事实。另外麦斯凯公司已经行政审批，总经理岗位实行不定时工时工作制，故周文阁再来主张加班工资，没有事实及法律依据，原审法院对此不予支持。
3、根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，中华人民共和国境内的企业职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。本案中，周文阁与麦斯凯公司双方签订的劳动合同中约定了周文阁每年可享有20天的带薪休假，同时公司的规章制度亦规定了“职工可以根据自己的实际情况在1个年度内集中安排休假，也可以分段安排。职工应主动安排休假，提前2周向公司提出休假计划，填写员工请假单并报主管和总经理批准后执行”。可见，周文阁作为公司的总经理，系公司的最高领导，其享有审批公司职员，包括其自身年休假的决定权，可以根据合同约定和自己的工作安排随时进行年休假。假如周文阁没有休年休假，应视为其因本人原因拒绝休年休假。此时周文阁再向麦斯凯公司主张未休年休假工资，缺乏事实和法律依据，原审法院对此不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条、《企业职工带薪年休假实施办法》第二条、第十条之规定，原审法院判决：一、麦斯凯包装系统（青岛）有限公司于判决生效之日起十日内补发WENGEZHOU（周文阁）2012年4月1日至2012年5月10日期间的工资人民币85489元；二、驳回WENGEZHOU（周文阁）主张麦斯凯包装系统（青岛）有限公司支付加班工资918887.34元的诉讼请求；三、驳回WENGEZHOU（周文阁）主张麦斯凯包装系统（青岛）有限公司支付2006年度至2011年度的未休带薪年假工资860872.80元之诉讼请求。案件受理费10元，由WENGEZHOU（周文阁）承担。
宣判后，周文阁不服，上诉至本院。
上诉人周文阁上诉请求依法撤销原审判决第二项、第三项，改判被上诉人支付上诉人2006年1月1日至2012年5月10日期间加班工资918887.34元及2006年度至2011年度的未休带薪年假工资860872.8元；本案诉讼费用由被上诉人承担。其主要事实与理由为：一、一审法院就上诉人向被上诉人主张加班费的问题上认定事实有误，适用法律不当。1、上诉人向被上诉人主张的加班费均是在上诉人节假日出差所产生，对于出差事由、日期、天数及是否包含节假日，在被上诉人处的财务报销凭证中均有明确记载，但被上诉人拒不提供，应由其承担不利后果。2、一审法院查明的事实中认定上诉人与被上诉人之间是定时工作制，但在说理部分又以总经理岗位实行不定时工作制为由，认为上诉人主张加班工资没有事实与法律依据，是自相矛盾。是否实行不定时工作制，应以劳动者和被上诉人签订的劳动合同为准，不能仅以行政批复即认定实行不定时工作制。二、关于未休带薪年休假工资问题。1、上诉人虽然在被上诉人处担任总经理，但首先是公司的员工，是一名劳动者。双方所签订的劳动合同中明确约定了上诉人每年享有20天的带薪休假，根据被上诉人的“休假、请假管理规定”第一条第三项，上诉人作为总经理，对公司的规章制度更应带头执行。如被上诉人认为上诉人已每年休了带薪年假，应由被上诉人承担举证责任。2、一审判决认为上诉人作为总经理可以随时进行年休假，假如没有休假应视为因本人原因拒绝休假，显系主观推断。劳动合同中有明确约定，上诉人的休假须报德国MSK总公司和董事长同意。按照劳动与社会保障部颁布的《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款的规定，必须职工本人书面提出不休年休假，才能认为本人拒绝休年休假，上诉人从未向被上诉人提出不休年休假的申请，不能视为本人拒绝年休假。
被上诉人麦斯凯公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本案经调解，双方未能达成协议。
本院认为，本案的诉争焦点为：一、被上诉人是否应支付上诉人2006年1月1日至2012年5月10日期间的加班费；二、被上诉人是否应支付上诉人2006年度至2011年度的未休带薪年假工资。
关于第一个诉争焦点。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人周文阁主张在被上诉人麦斯凯公司工作期间存在加班，并提交自己统计的2006年至2012年出差情况表一份，该表上仅写明出发日期、往返日期及天数，但未写明出差的目的地、出差事由等事项，麦斯凯公司对此不予认可；周文阁主张麦斯凯公司掌握其加班的有关证据，但周文阁对此并未提交有效证据予以证明，故应承担举证不能的法律后果。此外，双方之间的劳动合同明确约定“因为履行职责的要求，雇员需要加班工作，作为管理层的一员，该加班补助费是包含在工资里的”，且麦斯凯公司已经过行政审批，总经理岗位实行不定时工时工作制，故周文阁再主张加班工资，没有事实及法律依据，原审法院对此不予支持，并无不当，本院依法予以维持。
关于第二个诉争焦点。本院认为，周文阁与麦斯凯公司双方签订的劳动合同中约定了周文阁每年可享有20天的带薪休假，同时麦斯凯公司的规章制度亦规定了“职工可以根据自己的实际情况在1个年度内集中安排休假，也可以分段安排。职工应主动安排休假，提前2周向公司提出休假计划，填写员工请假单并报主管和总经理批准后执行”。可见，麦斯凯公司赋予了周文阁每年享有带薪年休假的权利，同时，周文阁作为公司的总经理，系公司的最高领导，其享有审批公司职员，包括其自身年休假的决定权，可以根据合同约定和自己的工作安排随时进行年休假。周文阁称其休假须报德国MSK总公司和董事长同意，但未提交相应的证据予以证明，对其主张，本院不予采信。故周文阁向麦斯凯公司主张未休年休假工资，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。综上，上诉人周文阁的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人周文阁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 红
代理审判员 王 蕾
代理审判员 龙 骞
二〇一四年六月十六日
书 记 员 王庆光
书 记 员 李珊珊