广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2421号
上诉人（原审原告）：杨胜祥，男，汉族，1962年11月出生。
委托代理人：冯充，广东国锋律师事务所律师。
委托代理人：杨青林，广东国锋律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审被告）：东莞市隆兆鑫家具有限公司�以下简称隆兆鑫公司）。住所地：广东省东莞市大岭山镇大岭村工业区。
法定代表人：柳祚元，总经理。
委托代理人：王云昭，广东林德律师事务所律师。
委托代理人：喻秋，广东林德律师事务所律师。
上诉人杨胜祥因劳动合同纠纷一案，不服东莞市第二人民法院（2013）东二法岭民一初字第276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、杨胜祥于2012年2月10日进入隆兆鑫公司工作，任样品部员工。
二、双方已签订书面劳动合同，约定基本工资为1100元／月。
三、杨胜祥于2012年12月1日在工作中发生受伤事故，被送往医院治疗；2013年1月4日，经东莞市社会保障局认定杨胜祥的受伤事故属工伤；2013年3月27日，杨胜祥的伤情经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。
四、隆兆鑫公司仅为杨胜祥办理了工伤保险投保。杨胜祥已从东莞市社会保险基金管理中心领取了一次性伤残补助金11122.23元、一次性工伤医疗补助金1806.67元。
五、杨胜祥主张其受伤前月平均工资为3718元，隆兆鑫公司则主张杨胜祥受伤前的月平均工资为3598元。双方均确认杨胜祥2012年2月至2013年4月期间的工资情况为实发工资分别是2671元、3600元、3600元、3600元、3600元、3600元、3600元、3966元、3950元、3800元、1200元、1200元、640元、1200元、3537元。双方均同意按照上述实发工资计算杨胜祥受伤前月平均工资。
双方均确认杨胜祥的停工留薪期自2012年12月1日至2013年3月27日，隆兆鑫公司已向杨胜祥支付了停工留薪期工资4240元。
六、杨胜祥于2013年5月14日以“未参加各项社会保险、没有依法支付各项工伤保险、没有依法与劳动者签订书面劳动合同、长期非法克扣及拖欠工资”为由向隆兆鑫公司邮寄《关于解除�动关系的通知》。隆兆鑫公司主张杨胜祥系于2013年5月8日下班后向隆兆鑫公司的经营者通过电话方式提出辞职，并要求结清工资及工伤待遇，但次日杨胜祥未办理离职手续即自行离职，后杨胜祥在其提出仲裁申诉后两天，即2013年5月14日才向隆兆鑫公司《关于解除劳动关系的通知》，因此杨胜祥实际是自行离职。杨胜祥确认其最后上班日期为2013年5月8日，并确认是在申请仲裁后，于2013年5月14日向隆兆鑫公司邮寄《关于解除劳动关系的通知》，但主张其已在2013年5月9日口头提出被迫解除劳动关系，杨胜祥未提供证据证明其主张。
杨胜祥离职前未领取2013年5月工资。对于该月工资数额，杨胜祥主张应为1463元，隆兆鑫公司则提供杨胜祥2013年4月及5月的考勤卡拟证明杨胜祥在2013年5月仅出勤7天，计得其该月工资数额为886元。考勤卡显示杨胜祥在2013年5月1日未上班，在2013年5月2日至8日正常出勤，其中平时上班40小时，平时加班9.5小时，休息日加班19小时，杨胜祥对2013年5月的考勤卡不予确认，对其他的考勤卡予以确认。
七、杨胜祥于2013年5月12日向东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭提出申诉，要求隆兆鑫公司支付：1.一次性伤残补助金差额16878元、一次性伤残就业补助金16000元、一次性工伤医疗补助金4000元；2.交通费500元、护理费6000元；3.2012年12月1日至2013年3月31日克扣工资11200元；4.2013年4月1日至5月12日拖欠工资5000元；5.被迫解除劳动关系经济补偿金6000元；6.2012年5月12日至2013年2月10日未签订劳动合同二倍工资差额36000元。
八、仲裁裁决结果：1.确认双方解除劳动关系；2.隆兆鑫公司以3718元／月的标准支付杨胜祥一次性伤残补助金差额14903.77元、一次性工伤医疗补助金差额2129.11元、一次性伤残就业补助金14872元；3.隆兆鑫公司向杨�祥支付2012年12月1日至2013年3月27日期间停工留薪期工资10782.2元；4.隆兆鑫公司向杨胜祥支付2013年5月工资886元；5.驳回杨胜祥的其他申诉请求。
九、其他需说明的事项：1.杨胜祥主张其保底工资为3600元／月，后调整为3800元／月，要求每月工作21.75天，每天工作8小时，但实际每月工作26至27天，每天工作8至10个小时。隆兆鑫公司则主张杨胜祥入职时约定的基本工资为1100元／月，按其公司规定足额出勤，包括加班在内，每天工作10至11小时，可拿到保底工资3600元／月，在2012年9月后基本工资调整为1200元，按其公司规定足额出勤，可拿到3800元／月，且其公司规定每月需出勤26天以上；并主张其已足额支付了杨胜祥相应的工资；2.杨胜祥诉请因工伤治疗和鉴定发生的交通费500元和护理费6000元，但未提供相应的证据加以证明。
原审法院查明上述事实的证据有：有杨胜祥提供�仲裁裁决书及送达回证、认定书、鉴定报告、支付决定、工资情况、EMS详情单、邮件查询记录、关于解除劳动关系的通知，隆兆鑫公司提供的仲裁裁决书及送达回证、劳动合同、工资单、银行明细、待遇支付决定书、考勤表、汇款单收据、诊断证明、出院证、住院生活报销单、邮件详情单，原审法院依申请调取的仲裁庭开庭笔录及当事人陈述等。
原审法院认为：杨胜祥与隆兆鑫公司已签订书面劳动合同，双方存在劳动合同关系，理应按照相关劳动法律规定享有并履行各自的权利义务。现双方对双方之间的劳动合同关系已解除不持异议，予以确认。杨胜祥在庭审中撤回其关于2013年4月工资的诉请，属其对自身权利的合法处分，予以准许。
本案的争议焦点为：一、隆兆鑫公司应向杨胜祥支付的各项工伤待遇；二、隆兆鑫公司有无足额支付杨胜祥停工留薪期间工资；三、杨胜祥2013年5月的工资数额；四、隆兆鑫公司是否需向杨胜祥支付被迫解除劳动关系的经济补偿金。
关于焦点一。依据双方确认的杨胜祥受伤前工资数额，剔除未正常出勤的2012年2月后计得杨胜祥受伤前月平均工资为3702元。根据《广东省工伤保险条例》（2011年修订，以下同）第五十八条的规定，因隆兆鑫公司未按照杨胜祥本人实际工资足额缴纳工伤保险费，以此产生的工伤保险待遇差额应由隆兆鑫公司承担。结合杨胜祥的伤情属十级伤残的事实，隆兆鑫公司应向杨胜祥支付的工伤待遇如下：
1.一次性伤残补助金差额：根据《工伤保险条例》（2010年修订，下同）第三十七条第（一）项的规定，隆兆鑫公司应向杨胜祥支付一次性伤残补助金差额14791.77元（3702元／月×7个月-11122.23元）；
2.一次性工伤医疗补助金差额：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款�（一）项的规定，隆兆鑫公司应向杨胜祥支付一次性工伤医疗补助金差额1895.33元（3702元／月×1个月-1806.67元）；
3.一次性伤残就业补助金：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第（二）项的规定，隆兆鑫公司应向杨胜祥支付一次性伤残就业补助金14808元（3702元／月×4个月）。
双方各自关于工伤待遇的诉请中超出部分，不予支持。
关于焦点二。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条之规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。双方对杨胜祥的停工留薪期为2012年12月1日至2013年3月27日不持异议，予以确认。而原工资福利待遇应指正常工作时间的待遇，不含加班费，鉴于双方均无法提供杨胜祥受伤前完整的考勤表和工资�账，故认定杨胜祥的工资对应其全部工作时间，并根据东莞市实际用工情况酌定杨胜祥受伤前月平均工资对应的工作时间为每月工作26天，每天工作10小时，并据此计得杨胜祥停工留薪期工资计算基数为1987元／月{3702元／月÷［（21.75天／月×8小时＋21.75天×（10小时-8小时）×150%＋（26天-21.75天）×10小时×200%］×21.75天／月×8小时}，故隆兆鑫公司应向杨胜祥支付停工留薪期工资差额3452元［（1987元／月×3个月＋1987元／月÷31天×27天）-4240元］。杨胜祥和隆兆鑫公司关于停工留薪期工资的诉请中超出部分，理据不足，不予支持。
关于焦点三。虽杨胜祥对隆兆鑫公司提供的2013年5月考勤卡不予确认，但其上显示的考勤时间与杨胜祥确认的其上班至2013年5月9日相互吻合，且杨胜祥无法陈述其该月的具体工作时间，故采信隆兆鑫公司提供的该月考勤卡，并据此计得杨胜祥2013年5月的工资数额为1053元{3702元／月÷［（21.75天／月×8小时＋21.75天×（10小时-8小时）×150%＋（26天-21.75天）×10小时×200%］×（40小时＋9.5小时×150%＋19小时×200%）}。杨胜祥关于2013年5月工资的诉请中超出部分，不予支持。
关于焦点四。杨胜祥最后上班日期为2013年5月8日，后于2013年5月12日申请劳动仲裁，再于2013年5月14日以“未参加各项社会保险，没有依法支付各项工伤赔偿，没有依法与劳动者签订书面劳动合同，长期非法克扣拖欠工资”为由向隆兆鑫公司邮寄《关于解除劳动关系的通知》。虽杨胜祥主张其已在2013年5月9日口头提出被迫解除劳动关系，但未提供相应的证据，且无证据显示其当时提出解除劳动关系的事由，且其未能对为何是在申请劳动仲裁后，才邮寄《关于解除劳动关系的通知》作出合理解释，故其应承担举证不能的不利后果。杨胜祥未明确以何理由提出离职，后又主张被迫解除劳动关系，请求用人单位支付经济补偿，缺乏事实和法律依据，故对其关于经济补偿金的诉请不予支持。
另外，对于杨胜祥诉请的交通费及护理费，因其未提供相应的证据，应承担举证不能的不利后果，故对其该主张亦不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《工伤保险条例》第三十七条第（一）项，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条第二款、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十二条的规定，判决：一、确认杨胜祥与隆兆鑫公司之间的劳动合同关系已解除；二、限隆兆鑫公司于判决发生法律效力之日起五日内向杨胜祥支付一次性伤残补助金差额14791.77元、一次性工伤医疗补助金差额1895.33元、一次性伤残就业补助金14808元；三、限隆兆鑫公司于判决发生法律效�之日起五日内向杨胜祥支付停工留薪期工资差额3452元；四、限隆兆鑫公司于判决发生法律效力之日起五日内向杨胜祥支付2013年5月工资1053元；五、驳回杨胜祥的其他诉讼请求；六、驳回隆兆鑫公司的其他诉讼请求。一审收取受理费10元，由隆兆鑫公司承担。
一审宣判后，杨胜祥不服，向本院提起上诉称：一、杨胜祥与隆兆鑫公司在仲裁庭审时就一致确认杨胜祥2012年9月前月薪为3600元、2012年9月后月薪为3800月，虽然劳动合同的约定是东莞市最低工资标准1100元，但是实际上按照双方不违反法律强制性规定的口头约定实际支付，一审按最低工资标准进行核算是错误的。原工资待遇是指实际领取的平均工资福利待遇，应当以3702元作为计算停工留薪期基数。二、双方发生劳动争议后，杨胜祥通过EMS向隆兆鑫公司送达了《关于解除劳动关系的通知》，明确载明被迫离职的原�，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，隆兆鑫公司应当支付经济补偿金。请求：撤销原审判决，改判隆兆鑫公司支付杨胜祥2012年12月1日至2013年3月31日克扣工资11200元、被迫解除劳动关系经济赔偿金6000元、一次性伤残补助金差额14791.77元、一次性就业补助金14808元、一次性医疗补助金差额1895.33元、拖欠2013年5月工资1053元。
被上诉人隆兆鑫公司答辩称：停工留薪期公司不应包含加班费。杨胜祥属于自动离职，事后主张被迫离职解除劳动关系经济补偿金于法无据。请求驳回杨胜祥的请求。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，关于停工留薪期工资。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变�由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。原工资福利待遇应指正常工作时间的待遇，不含加班费，原审法院以剔除加班费后月平均工资计算杨胜祥停工留薪期工资并无不当，本院予以维持。
关于解除劳动关系的经济补偿金。杨胜祥在仲裁是以隆兆鑫公司未为其参加各项社会保险等为由要求隆兆鑫公司支付解除劳动关系的经济补偿金，没有证据显示杨胜祥最初是以其他事由离职，隆兆鑫公司确实未为杨胜祥缴交养老及失业保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，隆兆鑫公司应支付解除劳动关系的经济补偿金。杨胜祥2012年2月10日入职，2013年5月离职，隆兆鑫公司应支付杨胜祥解除劳动关系的经济补偿金3702元×1.5个月=5553元。原审法院核算杨胜祥2013年5月工资正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人杨胜祥的上诉理由部分成立，对其有理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持东莞市第二人民法院（2013）东二法岭民一初字第276号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项及诉讼费负担的决定；
二、撤销东莞市第二人民法院（2013）东二法岭民一初字第276号民事判决第五项、第六项；
三、限东莞市隆兆鑫家具有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向杨胜祥支付解除劳动关系的经济补偿金5553元；
四、驳回杨胜祥的其他诉讼请求；
五、驳回东莞市隆兆鑫家具有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间�债务利息。
本案二审案件受理费10元，由杨胜祥负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
审 判 员 杨玲冰
代理审判员 王 聪
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 尹钧泰