安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）合刑终字第00262号
原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，无业。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2014年1月21日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年2月27日被合肥市公安局新站分局取保候审。2015年2月16日经一审法院决定逮捕，同日由合肥市公安局新站分局执行逮捕。现羁押于合肥市第一看守所。
辩护人吴志君，安徽徽达律师事务所律师。
辩护人陈郁松，安徽正茂律师事务所律师。
原审被告人李某甲，无业。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2014年1月21日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年2月27日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局新站分局执行逮捕，同年5月14日被合肥市公安局新站分局监视居住。现被取保候审。
原审被告人密某，无业。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2014年1月21日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年2月27日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局新站分局执行逮捕，同年5月14日被合肥市公安局新站分局监视居住。现被取保候审。
原审被告人张某甲，无业。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2014年1月21日被合肥市公安局新站分局刑事拘留，同年2月27日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，同日由合肥市公安局新站分局执行逮捕，同年5月14日被合肥市公安局新站分局监视居住。现被取保候审。
原审被告人徐某，无业。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2014年5月14日被合肥市公安局新站分局监视居住。现被取保候审。
合肥市瑶海区人民法院审理瑶海区人民检察院指控原审被告人刘某犯寻衅滋事罪、诈骗罪，原审被告人李某甲、密某、张某甲、徐某犯寻衅滋事罪一案，于2015年3月6日作出（2015）瑶刑初字第00507号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月25日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院检察员黄莉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘某及其辩护人吴志君、陈郁松，原审被告人李某甲、密某、张某甲、徐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、寻衅滋事事实
2013年4月，被告人李某甲、密某、张某甲、徐某向承建安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司铁静苑项目工地（以下简称铁静苑项目部）的王某甲提出向该工地供应砖块，但双方未谈妥。2013年11月23日下午，被告人刘某在该工地见有车辆在卸砖，遂打电话给被告人李某甲，后被告人李某甲、密某、张某甲、徐某赶到现场，与被告人刘某一起阻止工人卸砖。11月29日下午，被告人刘某见有车辆向工地送砖，遂上前阻拦，并通知李某甲前来，被告人李某甲、密某、张某甲、徐某赶到该工地，非法阻挠工地供砖车辆正常卸砖，并以“赔偿费”等名义向该公司项目部索要3万元，后该公司项目部张某乙被迫交给李某甲、密某等人3万元，由被告人李某甲、密某、张某甲、徐某四人平分。本案在一审审理过程中，被告人李某甲、密某、张某甲、徐某主动退出赃款3万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）被害单位安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司的报案材料及报警单，证实：2013年11月29日，公安机关接到报警称铁静苑项目部工地有十几个人阻碍施工；被害单位安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司的报案称，被告人刘某以强行向工地供砖为名，带领多名打手闯入工地，对施工人员实施殴打，致多人受伤住院，并索取现金3万元。
（2）供砖协议，证实安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司与长丰县双墩腾法建材厂签订了砖石购销合同。
（3）被告人刘某的亲笔供词，证实：其在2013年11月底阻止工地卸砖，并联系李某甲他们过来；其帮助李某甲他们要钱是犯法行为，并表示后悔。
（4）被告人徐某的悔过书，证实其多次与刘某、李某甲阻挠铁静苑三期工地正常施工，并向工地索要3万元钱，现表示后悔。
2、视听资料（光盘一张），系2013年11月29日铁静苑三期工地监控视频，证实五被告人阻挠工地卸砖的现场情况。
3、辨认笔录，证实：李某乙辨认出刘某、密某、张某甲是在铁静苑三期工地参与阻扰其送黄沙、石料的男子；李某甲是在铁静苑三期工地参与阻扰其送黄沙、石料的女子。
罗某辨认出刘某、密某、张某甲、徐某是参与铁静苑三期工地威胁阻扰敲诈的男子；李某甲是参与铁静苑三期工地威胁阻扰敲诈的女子。
童某辨认出刘某、密某、张某甲、徐某是参与铁静苑三期工地威胁阻扰敲诈的男子；李某甲是参与铁静苑三期工地威胁阻扰敲诈的女子。
付某辨认出刘某、密某、张某甲、徐某是参与铁静苑三期工地敲诈张某乙3万块钱的男子；李某甲是参与铁静苑三期工地敲诈张某乙3万块钱的女子。
王某乙辨认出刘某、密某、张某甲、徐某、李某甲在铁静苑三期工地威胁阻扰施工的人。
被告人张某甲、密某辨认出徐某是同案犯罪嫌疑人“小辉”。
被告人刘某辨认出张某甲、徐某是同案犯罪嫌疑人“付新”、“小辉”。
4、证人证言
（1）证人许某的证言，证实：铁静苑三期1号楼和2号楼工地是张某乙中的标，2012年7月开工建设。当时刘某在这处工地主要干工地大临设施等工程，过了一段时间，张某乙与刘某签了项目结算协议，多少钱不知道，双方都认可了。后来，不知道刘某为何待在张某乙的工地不走。接着，王某甲接手工地，但一帮体校的“侠们”跑到工地“吃老巴子”。2013年11月29日下午，工地送砖，李某甲、密某、张某甲、小辉阻止卸砖。后来张某乙和刘某都来到现场，他们两个人先在项目部办公室谈，张某乙被逼想拿1万块钱了事，但刘某、李某甲、密某、张某甲、小辉等人说少了，不同意，张某乙最后被迫给了3万块钱。
（2）证人张某乙的证言，证实：2012年7月，刘某找到他，要铁静苑三期工地挖土方和搭盖活动班房等临时设施工程。2012年10月份，刘某的工程结束，公司项目和技术负责人王某乙与刘某核算，最后支付刘某105万元，刘某没有异议，并签字确认。这笔款项他通过王某甲分四次支付给刘某，刘某收到款后，一直赖在工地，并抢占了项目部一间办公室。2013年10月份，刘某带着李某甲、密某等人要强行给工地送砖，价格高于当时的市场价，他们坚决不同意。刘某、李某甲等人就长期赖在工地。2013年11月23日，他们从外面购买的砖送往工地，李某甲、密某等人威胁送砖的师傅，送砖的师傅不敢卸拉走了。2013年11月29日下午，外面送砖又被刘某等人强行阻挠，他接到电话赶到工地，看到刘某、李某甲等十几人堵门，强行不给卸砖，并狂言今天谁卸打谁。他问刘某到底想搞什么，刘某讲给钱。他被迫同意给1万块钱，刘某不同意，最后刘某一方商量，说低于3万不行。他被迫给了3万块钱。
（3）证人王某甲的证言，证实：他2012年10月承接铁静苑三期工地土方工程及临时设施工程，在他之前是刘某承接，因为刘某的资金出了问题，项目部负责人张某乙才让他承接的。张某乙委托现场技术负责人与刘某商谈，对刘某前期投资的费用进行了核算，核算结果是110万元，最后他支付刘某105万元，双方签字确认。结算后，刘某还赖在工地，且不断骚扰、恐吓他。2013年11月23日，他安排厂家送一车砖进工地，刘某在工地看到后，威胁驾驶员不让下砖，并电话联系李某甲、密某等人到现场，驾驶员被迫把卸下的砖装车离开工地。后来工地送砖他们又闹了一次，张某乙亲自出面，被迫给了刘某等人3万块钱。
（4）证人罗某的证言，证实：他于2013年3月来铁静苑三期工地当门卫，刘某、李某甲等人长期在工地闹事。2013年11月份的一天下午，拉砖的车刚进工地卸下一部分砖，李某甲就叫她两个手下强行不让卸砖，威胁拉砖师傅。拉砖的人不敢再卸砖，把卸下来的砖又装回车子走了。没过两天，拉砖车子再次来工地，又是李某甲叫手下人威胁拉砖师傅不给卸。李某甲打电话，不一会刘某带着一帮社会上的人来到工地，后公司负责人张某乙赶到现场，和刘某在办公室谈判，张某乙被迫给刘某等人3万块钱。
（5）证人童某的证言，证实：他在铁静苑三期工地做现场管理工作。刘某在王某甲接手铁静苑三期工地之前干过一段时间，由于资金问题干不下去。王某甲接手之前公司已经把刘某投入的费用核算过了，王某甲支付刘某105万元。但刘某赖在工地不走。2013年4月，刘某安排李某甲、密某与王某甲强行签下沙石供货协议后，工地就没太平过。2013年11月，工地先后两次让拉砖的车子进场，但李某甲、密某在刘某的授意下恐吓拉砖的人，不让卸砖。特别是第二次，公司负责人张某乙到现场，被迫拿出3万块钱。刘某等人拿着钱去了工地自己的办公室。
（6）证人付某的证言，证实：2013年11月29日下午，他接到朋友张某乙的电话到铁静苑工地，到现场看见一大群社会上的人，问张某乙怎么回事，张某乙说有一伙人要敲诈，不然不让工地送砖。他陪张某乙和对方谈判，对方索要5万，张某乙给2万，对方一个中年男子讲低于3万不谈。张某乙被迫给了对方3万块钱，对方才让卸砖。
（7）证人王某乙的证言，证实：2013年11月份，工地开始进砖，李某甲威胁卸砖的师傅，他让李某甲不要阻止卸砖师傅干活，李某甲放话谈不好，不能卸砖，这次没送成砖。后来王老板又安排送砖时，又是李某甲带着她的几个小兄弟强行阻止。当时刘某还亲自出面帮李某甲摆平，张某乙被刘某他们讹去3万块钱。
（8）证人王某丙的证言，证实2013年10月底，他和张某乙签订了供应空心砖合同。2013年11月23日，他厂的驾驶员送货到铁静苑工地，卸了一部分时来了几个人，都是人高马大的，很凶的不让卸了。驾驶员把砖运离工地。11月29日中午，工地打电话送货，驾驶员送货到工地，准备卸货时那几个人又来了，还是不让卸货。他给张某乙打电话，张某乙到工地协调了好长时间后，那几人才让卸货。
5、被告人的供述
（1）被告人刘某的供述，证实：李某甲与铁静苑三期工地承包人王某甲说好往工地送砖，可工地负责人张某乙不同意，导致李某甲不高兴，阻挠其他人往工地送砖。第一次是2013年11月中旬的一天下午，当时他在工地看到有家砖厂在下砖，就打电话联系李某甲他们，很快李某甲、密某他们来了，他和李某甲他们没让砖厂的车下砖。2013年11月底的一天，他在工地看到有人拉了一车砖进工地，他就对驾驶员说“你们别卸，我打电话协调一下”，然后他打电话给李某甲，不久李某甲带着密某、小辉、付新赶来，他看到李某甲他们来了就离开工地。过了一个小时，张某乙打电话让他帮忙处理这件事。他赶回工地，张某乙让他和李某甲他们谈一下，给1万块钱，让李某甲他们不要在工地闹了。他和李某甲他们说，李某甲他们说1万块钱太少，他对张某乙说钱太少，让张某乙再加点，他和李某甲他们说不要闹了。张某乙叫其他人去谈，最终谈妥给李某甲他们3万元。3万块钱都给了李某甲他们，他没分钱。李某甲他们是他带进工地的，他在这家工地有利益，这次他帮李某甲他们，他遇到麻烦，李某甲他们也会帮他的。
（2）被告人李某甲的供述，证实：王某甲曾跟他们提出工地上砖块的供应交给他们。2013年11月份的一天，刘某说有别处来下砖，喊他们几个人到工地让送砖的人不要下砖，送砖的车子没办法就带着一车砖离开工地。第二次，也是刘某对她说项目部又找人来送砖了，并叫他们去。她到工地看见张某乙也在现场，她让送砖的人不要下砖，这时刘某、密某、张某甲也来到现场。刘某与他们和张某乙谈判。张某乙说给1万块钱喝茶，他们不同意。最后加到3万块钱他们才勉强同意。3万块钱她和密某、张某甲、徐某1人分7000元，剩下的吃饭、喝酒用掉了。
（3）被告人密某的供述，证实：2013年11月的一天，李某甲接到刘某的电话，说有人往工地上送砖，被刘某拦下，刘某让他们去看看。他和李某甲、小辉、张某甲赶到工地，阻止工人下砖。随后，刘某、李某甲和张某乙谈送砖事情如何解决，最后张某乙拿了3万块钱给他们，作为不让送砖的补偿费。3万块钱被他和李某甲、小辉、张某甲平分。
（4）被告人张某甲的供述，证实：2013年4月，密某带他和小辉到项目部工地办公室找王某甲签订工地供应沙石料协议。王某甲提出协议书需要加一些内容，不然无法签，密某按王某甲要求补充了一些内容，双方签下了供货协议。签协议时，他们没有采用威胁手段。8月，他们再次找到王某甲谈向工地供应砖的问题。王某甲当时让他们找砖厂并备案，但一直没有给他们备案。2013年11月份，他们看到有人往工地送砖，就拦住不让卸砖，并持续近一个礼拜没让送砖。直到张某乙出现，给了他们3万元补偿。他和李某甲、密某、徐某一人分7000元，剩下的吃饭等消费掉了。
（5）被告人徐某的供述，证实：2013年11月份的一天下午，刘某打电话让他们赶紧回工地，说工地来送砖了。他们赶回工地，刘某指着拉砖师傅不让卸砖，又让李某甲密某去工地项目部谈判，谈不好不给卸砖。拉砖师傅看无法卸砖就拉回去了。过了几天，他接到李某甲的电话，说项目部又找砖厂来卸砖了，让他们赶紧回工地。他和密某、张某甲赶回工地，刘某、李某甲让他们去砖车那里不让卸砖。一会工地老总张某乙来到现场和刘某谈判，他看见刘某一会找张某乙，一会找李某甲商量，最后张某乙当着刘某的面把3万元交给密某。后他和李某甲、密某、张某甲每人分7000元，剩下的吃喝用掉的。
二、合同诈骗事实
2012年7月，被告人刘某承接铁静苑项目部工地的土方、打地基、大临设施等工程，同年10月，被告人刘某在与该项目部进行结算过程中，借口需要与城管疏通关系为由，以“破道口交城管费”的名义，从项目部骗得现金6万元。后被告人刘某将该笔款项用于其个人消费。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）铁静苑工程费用（结算单）、便签三张，证实：铁静苑工程费用（结算单）中所列费用共21项，其中第2项即为“破道口交城管费”6万元。该费用（结算单）第2项至21项共计679813元。便签三张所列费用明细35项，共计1106877元。其中第35项为“总前期679813元”。便签有被告人刘某的签名。
（2）铁静苑项目部出具的情况说明，证实铁静苑工程费用（结算单）中所列费用（包括“破道口交城管费”6万元）共计679813元，即为便签三张所列费用明细的第35项。
（3）收条，证实被告人刘某已收到铁静苑项目结算费用105万元。
（4）缴款书、收费通知书，证实铁静苑项目部向新站区城管局缴纳“开设道口”、“道路修复”、“接排水”行政许可审批项目收费38402元。
2、证人证言
（1）证人张某乙的证言，证实：铁静苑项目是2012年7月开工建设的，当时一个叫刘某的来项目部找他，要求承接工地挖土方和搭建临时活动板房等临时设施，他同意。2012年10月左右，刘某的工程结束，公司进行核实，最后支付刘某105万元，刘某没有异议，并和项目部的项目和技术负责人王某乙共同签字确认。这笔款通过王某甲分四次支付给了刘某。105万元包括开设道口15万元，交城管6万元，混凝土10万元等。其中开道口15万元和交城管6万元都是被刘某敲去的。他们自己交了开道口费用3.8万元。
（2）证人王某甲的证言，证实前期支付给刘某的105万元，有些是刘某虚报的，如开设道口15万元，其实只要3.8万元，还是他自己交的。给城管的6万元更是不得而知。
（3）证人王某乙的证言，证实：前期支付刘某105万元，是把项目清单中项目部代付的合理费用5万元扣除了，他和刘某一笔一笔过目，并双方签字确认。在105万元中，刘某列了一项“破道口交城管费”6万元，说是开设临时道口疏通关系用掉了。因为前期他们比较相信刘某，虽然无法核实6万元的出处，也支付了，但此款是否真的花了，只有刘某知道。
3、被告人刘某的供述，证实：他和铁静苑项目部前期核算的105万元包括临设、临设道口、活动板房、给城管费用等。因为当时做这家工地工程亏了，他就多报了一个交城管费6万元，告诉王某乙开设临时道口来不及报批，疏通关系用掉了。后他将这6万元钱用于弥补工程亏空，并用于日常花销。
2014年1月20日，被告人刘某、李某甲、密某、张某甲被抓获归案，5月14日，被告人徐某主动到公安机关投案。
本案的综合证据有：
1、归案经过，证实2014年1月20日被告人刘某在安徽省长丰县被公安机关抓获，被告人李某甲、密某、张某甲在铁静苑项目部工地被抓获归案，5月14日，被告人徐某主动到公安机关投案。
2、户籍信息，证实被告人刘某、李某甲、密某、张某甲、徐某等人的身份情况，五被告人犯罪时均已成年。
公诉机关还指控自2013年12月，被告人李某甲、密某、张某甲、徐某在上述铁静苑项目部工地，在该公司购进沙石料过程中，以“补偿费”、“提成费”的名义索要人民币约5.8万余元，后因案发未得逞等。被告人李某甲、密某辩称他们没有主动要“补偿款”。被告人李某甲的辩护人提出双方协议约定供应建筑材料，并且优先供货，王某甲选择其他家是为获得款项，而后再向李某甲等人给予赔偿；李某甲没有强拿硬要的行为；5万元是王某甲主动提出来的，该指控不能成立的辩护意见。经查，《建筑材料供货协议书》，证实2013年4月8日，被告人密某与安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司铁静苑项目部签订该供货协议，约定由密某按市场实时价格向项目部供应石子、建筑沙、水泥等建材，并承诺在同行业中材料价格、质量相同时，密某优先供货等。张某甲的记帐本，证实张某甲记录往工地送沙石的数量。证人许某的证言，证实他知道张某乙、王某甲工地进黄沙，李某甲一帮人不给工地运。证人张某乙的证言，证实王某甲告诉他，刘某安排李某甲、密某强迫签订沙石料供货协议。到了12月份，刘某等人对工地送沙石料又强行要求每立方提2块钱，而且还逼迫王某甲支付5万元钱喝茶钱。证人王某甲的证言，证实他前期被迫与李某甲签订了建筑材料供货协议书，后找李某甲谈供货事宜，但没谈拢。他准备找其他家进货，李某甲等人横加阻挠，还提出找其他家送沙石料必须拿5万块钱，每立方还要抽2块钱好处费。证人李某乙的证言，证实李某甲经常打电话要他报送工地沙石料的数量，最近几天，李某甲打他电话，威胁不允许给王老板的工地继续送沙石料。听王老板讲，好像李某甲那些人强行从中抽取费用，敲王老板5万块钱等。证人罗某的证言，证实昨天李某甲还在工地看着不让运沙石料的车子进工地。证人王某乙的证言，证实2013年4月，李某甲、密某找王某甲签了一份供货协议书，找他盖章。他考虑这只是个意向协议，而且条款中明确提出同等质量同等价格下优先采用，他们可以选择沙石的供应方，就盖了章等。被告人刘某的供述，供认李某甲等人和王某甲签订合同，由李某甲等人往工地送沙石，后来王某甲偷偷叫其他人往工地送沙石，李某甲等人不给其他人送。王某甲就找到李某甲等人，答应给李某甲等人5万元钱作为补偿，让李某甲等人不要到工地来了等。被告人李某甲的供述，供认密某和王某甲签订了一份给工地送沙石的合同。2014年初，王某甲主动提出给他们5万块钱，而且每立方沙石给他们两块钱提成，让他们不要给工地送沙石，但钱一直没给。被告人密某的供述，供认2013年4月8日，他和李某甲几个人起草了一份供货协议书，并按王某甲的要求，补充了条款，王某甲在协议书上签了字，王某乙盖章。但2013年12月份，对方撇开他们让其他人送沙石料，他和李某甲等人就阻止其他人往工地送沙石料。王某甲主动提出给他们5万块钱的补偿，另外每立方米的沙石料给他们提2块钱。王某甲在签协议的时候，没有受到威逼、利诱等。被告人张某甲的供述，供认2013年4月，密某带他和小辉到项目部工地办公室找王某甲签订工地供应沙石料协议，在按王某甲要求补充了一些内容后，双方签下了供货协议。签协议时，他们没有采用威胁手段。2013年12月，王某甲自己找沙石厂往工地送沙石，然后给他们每立方2块钱的提成。但王某甲迟迟没有给这个钱，李某甲就不让工地上运送沙石等。被告人徐某的供述，供认2013年4月，密某找王某甲签一份运沙石生意的协议，当时王某甲看过后，说沙石价格波动比较大，现在签不合适，不愿签。但密某他们还是要求签，王某甲要求在协议里增加条款，密某为顺利拿下这个协议，就按王某甲的要求，增加了“在材料价格、质量相同时，优先供货”的条款，最终，王某甲和密某签下了协议。所以后来工地找其他人送沙石，他们不给别人往工地送沙石。后王某甲出面找李某甲，李某甲带他去的，见面后，王某甲就提出给5万元，另外每立方米2块钱提成的赔偿，让他们从工地撤出来，他们同意了。在以上证据中，仅有证人王某甲、张某乙的证言证实王某甲被胁迫签订了供货协议，而被告人李某甲、密某、张某甲、徐某的供述对此均予以否认。至于5.8万元的补偿及每立方米沙石2块钱提成，仅有证人王某甲的证言称系被告人李某甲强行索要。证人张某乙、李某乙的证言称听王某甲所说，其证言属间接证据。被告人李某甲等人则供述称王某甲主动提出给于补偿款及提成。证人王某甲的证言与被告人李某甲、密某、张某甲、徐某的供述相互矛盾。因此，该补偿款及提成到底是被告人李某甲强行索要，还是王某甲对没有履行协议而主动给予被告人李某甲的补偿，事实不清、证据不足。王某甲没有履行双方签订的合同中优先供货的约定，被告人李某甲等人以维护合同权益为由，阻挠工地送沙石料，行为过激，但5.8万元的补偿款及提成一般不宜认定为被告人强拿硬要，公诉机关对此的指控事实不清，证据不足，依法不予认定。故被告人李某甲、密某的辩解，及被告人李某甲的辩护人对此提出的辩护意见成立，予以采信。
关于被告人刘某提出起诉书指控的寻衅滋事罪是民事纠纷，他是来调解的辩解意见，其辩护人提出李某甲和王某甲有口头供货协议，王某甲违背承诺，李某甲等人阻止下砖是事出有因，不构成寻衅滋事的辩护意见，经查，口头供货协议仅有被告人的供述，王某甲的证言未予认可，且无其他证据证实。被告人刘某阻拦工地卸砖，并通知被告人李某甲等人前来，挑起事端，非法阻挠工地供砖车辆正常卸砖，影响工地施工，后又以此为借口向被害单位索要钱款，其行为应构成寻衅滋事罪。故被告人的辩解及其辩护人的辩护意见不能成立。
关于被告人刘某提出“铁静苑工程费用”的单据是伪造的，没有他的签名，他没有虚报、也没有收到6万元的城管费的辩解意见。其辩护人提出起诉书指控刘某虚报6万元“破道口交城管费”，证据不足。被告人刘某不构成诈骗罪的辩护意见，经查，“铁静苑工程费用”的单据共列费用21项，计679813元，其中第2项即为“破道口交城管费”6万元。该单据没有被告人刘某的签名。另有三张便签共列明细费用35项，计1106877元，有被告人刘某的签字认可。该三张便签的第35项为“总前期679813元”，与“铁静苑工程费用”的单据的679813元一致，从而证实被告人刘某签字认可的三张便签的费用中，已包含“铁静苑工程费用”的单据的679813元，即包含了6万元“破道口交城管费”。并且被告人刘某在侦查机关两次供认其虚报了6万元“破道口交城管费”，对公安人员向他出示的“铁静苑工程费用”单据表示认可，并供认已将该6万元用于个人日常花销。被告人刘某当庭以公安机关没有让其看笔录而提出翻供。证人张某乙、王某甲、王某乙的证言对被告人刘某以“破道口交城管费”为名诈骗6万元的事实均予以证实，该翻供理由不成立，而其庭前供述与本案其他证据能够相互印证，应采用其在侦查机关的供述。以上证据能够相互印证，并形成完整的证据锁链，共同证实被告人刘某在与项目部结算过程中，以“破道口交城管费”为名，骗取项目部6万元的事实，足以认定。故此辩解及辩护意见不能成立。辩护人提出项目部知道该费用没有实际发生，即使刘某虚报了6万元“破道口交城管费”，项目部并未出于错误的认识支付给刘某。经查，铁静苑项目部向新站区城管局缴纳的38402元，是“开设道口”、“道路修复”、“接排水”行政许可审批项目收费。而被告人虚报的“破道口交城管费”，是其谎称用于开设临时道口需要找城管局疏通关系的费用，两项费用并无必然联系。被害单位缴纳了行政许可审批项目收费，但不能由此推断被害单位应当知道6万元“破道口交城管费”并未实际发生。故此辩护意见不能成立。
被告人刘某向铁静苑项目部负责人张某乙提出承接铁静苑项目部工地的土方、打地基、大临设施等工程，张某乙表示同意。双方虽没有签订书面合同，但意思表示一致，应属口头合同。被告人刘某按口头约定进行施工，铁静苑项目部根据被告人施工情况与其结算并支付工程款，双方达成的口头合同已实际履行。被告人刘某在履行施工合同进行工程结算过程中，虚构与城管疏通关系花费6万元的事实，骗取被害单位财物，符合合同诈骗罪的构成要件，应构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人刘某构成诈骗罪不妥，应予纠正。
关于被告人徐某的辩护人提出本案应构成敲诈勒索罪的辩护意见，经查，敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。强拿硬要的寻衅滋事罪是指肆意，强拿硬要或任意、占用公私财物，严重破坏社会秩序的行为。被告人刘某、李某甲、密某、张某甲、徐某以非法占有为目的，采用胁迫或要挟的方法，肆意挑衅，强拿硬要被害单位财物，其行为即符合敲诈勒索罪的构成要件，又符合寻衅滋事罪的构成要件，属想象竞合犯，应择一重罪处罚。故此辩护意见不能成立，不予采信。
原判认为：被告人刘某、李某甲、密某、张某甲、徐某强拿硬要他人财物，共计价值人民币3万元，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人刘某在与被害单位履行施工合同进行结算过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害单位财物，共计价值人民币6万元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控诈骗罪的罪名不当，应予纠正。对被告人刘某应数罪并罚。在寻衅滋事罪的共同犯罪中，各被告人均积极实施犯罪，没有明显的主次之分，不宜区分主从犯，应按各被告人参与犯罪的具体作用处罚。被告人徐某主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，属自首，可从轻处罚。被告人被告人李某甲、密某、张某甲归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，可从轻处罚。鉴于被告人刘某、李某甲、密某、张某甲、徐某系初犯，且被告人李某甲、密某、张某甲、徐某主动退出违法所得，均可酌情从轻处罚。被告人刘某被刑事拘留的时间，应予折抵刑期。据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（三）项、第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人刘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人李某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零五个月，缓刑三年。三、被告人密某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零五个月，缓刑三年。四、被告人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零五个月，缓刑三年。五、被告人徐某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。六、对被告人刘某的非法所得60000元，继续予以追缴。
原审被告人刘某上诉提出其行为不构成合同诈骗罪，其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
合肥市人民检察院出庭意见认为：一审判决认定的事实清楚，定性准确，量刑适当。建议二审法院维持原判。
经审理查明，上诉人刘某伙同原审被告人李某甲、密某、张某甲、徐某强拿硬要他人财物，共计价值人民币3万元，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪的事实，有经一审、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
关于上诉人刘某及其辩护人提出上诉人的行为不构成合同诈骗罪的意见。经查：1、该罪主观上行为人有利用签订、履行合同过程中以达到非法占有财物的目的，客观上表现为行为人实施欺骗行为以致对方产生或者继续维持认识错误，对方基于认识错误处分（或交付）财产，行为人从而获得或者使第三者获得财产，致被害人遭受财产损失。可见，该罪被骗一方的财物处分行为必须是基于自身的认识错误为前提，这也是构成该罪或区分它罪不可缺少的重要环节。2、本案中，现查明张某乙、王某甲、王某乙的陈述，上诉人刘某的供述，工程费用结算单、收条等书证证据能印证2012年10月19日上诉人刘某在其施工的工程项目完工后，与铁静苑项目部负责人张某乙委托人王某乙进行了工程费用盘算，经逐项清算，结算数额为105万元，其中包含“破道口交城管费”6万元，双方无异议，并签字确认；在结算中，铁静苑项目部对上诉刘某以其做的工程亏损为由，虚列需要与城管局疏通关系花费“破道口交城管费”6万元是认同的。在此情形下，铁静苑项目部后期并非基于认识错误而向上诉人刘某分别于2012年11月3日、2012年12月6日、2013年1月8日、2013年6月19日四次支付包含涉案6万元的工程款，合计105万元。综上，上诉人刘某获取包含涉案6万元的工程款是双方根据平等、协商的原则进行的，其行为不符合合同诈骗的构成要件。故上诉人及其辩护人此意见成立，本院予以支持。
本院认为：上诉人刘某、原审被告人李某甲、密某、张某甲、徐某的行为构成寻衅滋事罪的事实清楚，证据充分。原公诉机关指控上诉人刘某构成诈骗罪、一审法院认定上诉人刘某构成合同诈骗均不能成立，不予支持。原判认定上诉人刘某构成寻衅滋事的事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶刑初字第00507号刑事判决第二、三、四、五项。即：被告人李某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零五个月，缓刑三年；被告人密某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零五个月，缓刑三年；被告人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零五个月，缓刑三年；被告人徐某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
二、撤销合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶刑初字第00507号刑事判决第一、六项。即：被告人刘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万元。对被告人刘某的非法所得60000元，继续予以追缴。
三、上诉人刘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月16日起，折抵已被羁押的38天，至2017年1月8日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宏林
审 判 员 沈 昊
代理审判员 汪 蕾
二〇一五年八月五日
书 记 员 刘顺洋
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（三）项
原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。