四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川05民终1235号
上诉人（原审原告）:泸州太昌建筑安装工程有限公司，住所地：泸州市龙马潭区大通路23号楼2-2-2号，统一社会信用代码：91510500717581287B。
法定代表人：王涛，董事长。
委托诉讼代理人：王朝英，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：ＸＸ，四川长松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省同汇房地产开发有限公司，住所地：泸州市江阳区滨江路四段七号，统一社会信用代码：915105006899120900。
法定代表人：杨鸥，总经理。
委托诉讼代理人：杨钊，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：刘泽超，四川秉和律师事务所律师。
上诉人泸州太昌建筑安装工程有限公司（以下简称太昌建司）因与被上诉人四川省同汇房地产开发有限公司（以下简称同汇房产公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2016）川0502民初1849号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭听证审理了本案。上诉人泸州太昌建筑安装工程有限公司的委托代理人王朝英、ＸＸ，被上诉人四川省同汇房地产开发有限公司委托诉讼代理人杨钊、刘泽超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年11月3日，太昌建司、同汇房地产公司和四川昊祥建筑劳务有限公司、胡远贵签订【张坝鱼子溪国际社区HR2区1#～2#、9#～12#楼及相应地下车库项目解除《建设工程施工合同》协议书】（以下简称协议书），就施工合同解除、撤场移交、补偿费用、工程款支付等进行了约定。协议书第五条约定,同汇房地产公司出具《施工场地移交确认书》后15日内，同汇房地产公司根据四川鸿正建设管理有限公司出具的审计报告审定的决算1589.1308万元工程款一次性支付给太昌建司。此款由同汇房地产公司支付至泸州市江阳区住房和城乡规划建设局指定账户，由泸州市江阳区住房和城乡规划建设局转付给太昌公司；协议书第六条约定，除上述工程款和物品收购款外，同汇公司同意在太昌公司和四川昊祥建筑劳务有限公司按约从施工场地撤离并移交给同汇公司后，同汇公司另行向太昌公司支付补偿款600万元，该补偿款包含但不限于损失、盈利、民工工资、违约金、赔偿金等。在签订本协议前，同汇公司已将该补偿款汇入了泸州市江阳区住房和城乡规划建设局指定账户，同汇公司委托泸州市江阳区住房和城乡规划建设局代为支付，太昌公司凭同汇公司出具的《施工场地移交确认书》向泸州市江阳区住房和城乡规划建设局申请支付。随后，太昌公司、同汇公司、四川昊祥建筑劳务有限公司、胡远贵在协议书上签字、捺印、盖章。同时，泸州市住房和城乡建设局、泸州市江阳区住房和城乡规划建设局、泸州市公安局经侦支队作为协议书的监督执行方也在协议书上盖章确认。协议书第五项、第六项同汇公司需要委托泸州市江阳区住房和城乡规划建设局支付给太昌公司的款项共计2189.1308万元。2014年11月20日，同汇房地产公司出具《撤场确认书》，载明，太昌建司、四川昊祥建筑劳务有限公司班组在现场滞留的建筑材料、基建设备和临时建筑设施及人员在施工现场于2014年11月20日已办理移交和撤离。2015年2月11日，太昌建司向泸州市江阳区住房和城乡规划建设局出具付款委托书，要求泸州市江阳区住房和城乡规划建设局将协议书第五项涉及的1589.1308万元，除暂留80万元税费外，其余的款项支付给胡远贵、四川昊祥建筑劳务有限公司、宜宾市恒瀚建筑劳务有限公司和太昌公司。之后，泸州市江阳区住房和城乡规划建设局按照太昌公司的委托，将款项支付给了上述各方。
同时查明，泸州市江阳区住房和城乡规划建设局在2014年10月至2015年7月期间共收到同汇房产公司转入的款项共计2209.1308万元。
以上事实，有协议书、撤场确认书、工程款支付情况说明、付款委托书、当事人身份证明、当事人陈述等证据在案佐证。
一审法院认为：太昌公司与同汇公司签订的《协议书》合法、有效，双方应按照《协议书》的约定履行权利和义务。双方在《协议书》第五条约定了同汇公司在确认太昌公司撤场后，同汇公司委托泸州市江阳区住房和城乡规划建设局代为支付补偿款600万元，太昌公司应向泸州市江阳区住房和城乡规划建设局申请支付。在此项约定中，双方实质上是约定了由第三人泸州市江阳区住房和城乡规划建设局代替同汇公司履行支付600万的义务，太昌公司按约应先向第三人申请支付，如第三人不履行债务或履行债务不符合合同的约定，同汇公司才承担违约责任。而在本案庭审结束时，太昌公司未向一审法院出示曾向第三人申请支付的相关证据，因此，一审法院可以认定太昌公司还未向第三人申请支付。在未向第三人申请支付的情况下，太昌公司径行要求同汇公司承担600万的付款义务，不符合合同约定和法律规定，依法不予支持。太昌公司要求同汇公司支付《协议书》第五项约定中尚未支付的80万元工程款的诉讼请求，因为是太昌公司在向第三人申请支付工程款时，自愿将这80万元暂留在第三人的监管账户中，这是太昌公司自愿的民事行为，此款未领取并不是同汇公司和泸州市江阳区住房和城乡规划建设局造成的，因此，对太昌公司的这个诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回泸州太昌建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费59400元，由泸州太昌建筑安装工程有限公司负担。
上诉人太昌公司上诉称，住建局只是接受同汇公司委托向太昌公司付款，而不是合同相对人，一审法院认定住建局是第三人错误。太昌公司已向住建局申请支付工程款，住建局不支付，应由同汇公司承担责任。故请求二审法院判决同汇公司支付工程补偿款680万元及利息或将本案发回重审。
被上诉人同汇公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
太昌公司在二审中，向本院出示泸州市诚达公证处出具的（2016）泸诚证字第1587号《公证书》、单号XX1和XX2EMS快递单二份，证明太昌公司要求住建局支付工程款和将《公证书》邮寄给一审法院的事实。同汇公司质证认为，该证据不符合新证据的构成要件，是在一审以后新发生的事实而不是一审前已经存在的事实在二审中新发现的证据，故不应该作为新证据。本院认为，该组证据虽然真实，但不属于二审中新证据范畴，本院不予作为本案的定案证据。
本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以采信。
本院认为，太昌公司与同汇公司签订的《协议书》约定工程款的支付方式是同汇公司将工程款打入住建局指定账户，由太昌公司凭同汇公司出具的《施工场地移交确认书》申请住建局支付，江阳区住建局作为协议监督执行方在该协议上签章，住建局应当承担按协议约定的方式承担支付义务，与太昌公司和同汇公司签订的《协议书》的履行具有利害关系，一审法院将住建局认定为第三人并无不当。2016年9月28日一审庭审结束后，太昌公司2016年10月12日才向江阳区住建局公证邮寄《付款申请书》和《施工场地移交确认书》要求住建局支付工程款及补偿款。本院认为，按照双方签订《协议》约定支付方式，太昌公司有义务向住建局申请付款，但太昌公司在一审庭审结束后，才向住建局申请付款，该事实是新发生的事实，一审法院不能将其作为本案的定案依据，故一审法院以太昌公司没有履行向住建局申请付款的义务，而直接向同汇公司请求付款，不符合双方合同的约定为由，驳回其诉讼请求并无不当。太昌公司可以依据新发生的事实另案主张权利。太昌公司的上诉请求不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59400元，由上诉人泸州太昌建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 剑
审判员 李 平
审判员 李 野
二〇一七年四月二十四日
书记员 郑海容