昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昌中民一终字第924号
上诉人（原审原告，反诉被告）：梁五，男，汉族。
委托代理人：吴靖，新疆众志成律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：傅剑清，男，汉族。
委托代理人：丁俊丽，新疆庭州律师事务所律师。
上诉人梁五因装饰装修合同纠纷一案，不服呼图壁县人民法院（2014）呼民初字第725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月3日立案后依法组成合议庭，于2014年12月17日公开开庭审理了本案。上诉人梁五及其委托代理人吴靖，上诉人傅剑清及其委托代理人丁俊丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
呼图壁县人民法院经审理查明：2012年8月5日，原告梁五与被告傅剑清签订《恒源大饭�装饰装修工程协议》，协议内容为：第一条工程概况约定：一、工程地点：呼图壁县恒源大饭店；二、工程内容和范围：严格按照《恒源大饭店装饰装修施工图》进行施工，恒源大饭店内部（1-6层）所有木工、油漆、乳胶漆、墙纸基础处理及吊顶部分（包含购买的材料和人工工资及其他费用）；三、开工日期：2012年8月10日，竣工日期：2012年9月28日；第二条：协议价款、支付及结算的部分约定。本项工程暂定协议价款（大写）：捌拾壹万伍仟柒佰伍拾肆元整（小写）：815754元，以上工程以报价清单单价为准，最后以实际完成合格的工程量单项计算。第十一条、违约责任的部分约定：原告不按协议约定拨付款项，每拖期一天，按应支付款额的5‰支付滞纳金，由于被告原因导致工期延误，每延误一天，被告支付原告5000元违约金。2012年8月5日，原告梁五与被告傅剑清就�图壁恒源大饭店装饰工程项目的具体单价形成报价单，被告以最后实际完成合格的工程量，每平米工程造价以工程报价清单为准。
原告与被告签订装饰装修工程协议后，被告傅剑清与闫永福签订了工程项目承包协议书一份，协议约定被告将恒源大饭店3-6层室内顶面乳胶漆、墙面基层处理、楼梯间墙面及顶面乳胶漆承包给闫永福，承包方式和结算方式为：包工包料，按工程合格面积实际结算。
被告傅剑清从2012年8月10日开工直至2012年11月21日仍未按合同约定的工期2012年9月28日交付验收。
原告梁五已支付被告傅剑清工程款403420元，其中50630元支付给闫永福。
另查明：经原告梁五与被告傅剑清协商，原告梁五于2013年1月30日提出对被告傅剑清完成的恒源大饭店的装修项目的工程量和工程总造价进行鉴定。2013年4月3日，新疆天丰建设工程项目管理有限公司对被告完成的�程量和工程造价进行了鉴定，并出具天丰基鉴字（2013）第021号鉴定意见书，鉴定结论为：傅剑清装修项目，双方已确认完成的项目部分，工程造价为285213.89元。2014年1月6日，新疆天丰建设工程项目管理有限公司针对鉴定报告作出说明：如果是乙方施工，则埃特板增加费用409.3元、吊顶龙骨造价增加542.64元。原鉴定中350元∕㎡埃特板属于笔误，应由原来的794.5元调整到79.45元，降低造价715.05元。2012年12月21日，原告梁五申请对被告傅剑清的财产进行保全，缴纳保全费1770元。
原告认为其超付工程款，遂诉至法院，请求判令：1、被告返还多预支的工程款24198.24元；2、被告支付其承包工程价款之内拖欠的人工工资10万元；3、被告支付石膏板款1880元及检测费2680元；4、被告支付油漆工程不合格款18357.5元；5、被告支付工程延期违约金10万元；6、被告支付鉴定费10000元；7、被告承担保全费1770元；8、本案诉讼费用及邮寄费由被告承担。庭审中，原告自愿放弃要求被告支付拖欠人工工资10万元的诉讼请求。原审被告傅剑清提出反诉，请求判令反诉被告支付新增工程款21955元。
呼图壁县人民法院经审理认为：原告梁五与被告傅剑清签订的《恒源大饭店装饰装修工程协议》合法有效，双方均应按协议约定行使权利、履行义务。原、被告认可的事实为原告已向被告预支装修款403420元；被告傅剑清向闫永福支付工程款50630元；新增负一层涂料、乳胶漆，吊顶修补、成品彩喷画、暖气罩埃特板均属于协议之外的工程项目。原告实际已向被告支付装修款352790元，被告应按约定完成相应的装修工程。2012年4月3日，鉴定机构确认被告完成的工程项目造价为285213.89元。原告据此主张被告返还多支付的装修款72266.99元。原审法院测算原告主张被告应返还的装修款�被告实际领取的工程款352790元中减去被告实际完成的工程造价285213.89元，加原、被告合同价与被告承包给闫永福的差价24656.48元，增加鉴定报告补增的409.3元和542.64元，再减去鉴定部门笔误多算的715.05元，原告多预支给被告装修款为42682.74元，应由被告退还原告。对于原告多主张的500元，因原告未提供相应的证据予以证实，不应支持。
原告要求被告支付工程延期违约金10万元的主张，根据原、被告双方签订的《恒源大饭店装饰装修工程协议》第一条工程概况中的竣工日期为2012年9月28日和第十一条违约责任的约定：由于被告原因导致工期延误，每延误一天，被告支付原告5000元违约金。而实际情况是被告到2012年11月21日仍未完成合同中的装修工程，被告存在违约的事实，但原告主张的违约金过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。综合考虑被告的违约时间、违约程度、承担债务的能力、原告的可期待利益等因素，原审法院酌情确定被告应承担的违约金为5万元。对于被告辩称，被告延期交工是因原告的隐蔽工程未完成造成的，但被告未提供证据证实其抗辩主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。故对被告的辩解，不予采信。原告认为可能因被告的原因致使将来法院生效的法律文书难以执行，申请对被告所有的车辆予以保全，并支出保全费1770元，原告要求被告予以赔偿，对原告的此项主张应予支持。对原告要求被告支付因本案鉴定支出的鉴定费10000元，因该项费用是原告的合理支出，符合法律规定，应予支持。
原告主张的要求被告支付其承包工程价款之内拖欠的人工工资10万元，因原告在庭审中自愿放弃此项诉讼请求，故对此不作处理。原告另要求被告支付石膏板款1880元及检测费2680元，按消防部门有关规定，装修材料需要进行检测，原告为此购买的检材石膏板1880元及检测费2680元，按照合同约定应当由被告承担，该费用的支出与本案有关联，故对原告的该项诉讼请求应予以支持。原告主张要求被告支付不合格油漆工程款18357.5元，其依据是鉴定意见中被告油漆工程造价18357.5元，原告提交的证据不足以证实其主张，故对原告要求被告支付不合格油漆款的主张不予支持。
关于反诉原告傅剑清�反诉请求，负一层涂料、乳胶漆，吊顶修补、成品彩喷画、暖气罩埃特板等均不在鉴定报告内，该事实原告（反诉被告）虽认可，但称已结清。原审法院认为，经与鉴定部门核对，该部分均不在鉴定内容中，故本院对反诉原告的反诉请求予以支持。对反诉工程费用确定如下：①负一层乳胶漆520㎡×27元／㎡＝14040元；②吊顶修补面积108㎡（6×6＋6×12）、脚手架费用108㎡×6元／㎡＝648元，拆除面积108㎡×0.6＝64.8㎡、拆除费用64.8㎡×4元／㎡＝259.2元，新做面积108×（46＋20）×0.8＝4276.8元，吊顶修补费用（648元＋259.2元＋4276.8元）×0.8＝4147元；③成品彩喷画1960元／套；④暖气罩：包埃特板60㎡×25元／㎡＝1500元，基础处理60㎡×13元／㎡＝780元，计2280元。以上反诉部分合计为22427元。遂判决如下：一、被告傅剑清返还原告梁五装修款42682.74元；二、被告傅剑清给付原告梁五石膏板检材款1880元及检测费2680元；三、被告傅剑清给付原告梁五违约金50000元；四、被告傅剑清给付原告梁五鉴定费10000元；五、被告傅剑清给付原告梁五保全费1770元；六、反诉被告梁五给付反诉原告傅剑清新增装修款22427元；七、驳回原告梁五的其他诉讼请求；八、驳回反诉原告傅剑清的其他反诉请求。以上一～六项折抵后86585.74元，由被告傅剑清于本判决生效后十日内向原告梁五给付86585.74元；
宣判后，上诉人梁五不服呼图壁县人民法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，双方当事人签订的合同约定工程应于2012年9月28日完工，工程延期一天被上诉人须向上诉人支付5000元的违约金。但被上诉人实际完工时间是2012年11月28日，逾期完工给上诉人造成的损失远远超过合同约定的违约金数额，一审忽视了双方当事人的约定及上诉人的实际损失，酌情降低违约金数额显失公平。上诉人与被上诉人签订的施工合同对施工项目的单价进行了明确约定，由于被上诉人自行将部分工程转包给第三人闫永福，导致转包价格与上诉人和被上诉人约定的价格之间存在差价24656.48元。且上诉人已经向案外人闫永福支付了转包工程的工程款。故计算傅剑清应取得的工程款时不应将差价24656.48元计入应付工程款数额。三、新增部分的施工是由闫永福实际完成的，上诉人已经向闫永福支付了新增工程的工程款，故上诉人傅剑清请求梁五向其支付新增装修款22427元的反诉请求不能成立。综上所述，一审认定事实错误，导致判决结果错误，故请求撤销呼图壁县人民法院（2014）呼民初字第725号民事判决第六项，驳回傅剑清的反诉请求；改判第一项为傅剑清向梁五返还装修款67339.22元；改判第三项为傅剑清向梁五支付违约金100000元。
上诉人�剑清针对上诉人梁五的上诉请求答辩称：双方当事人之间的装修合同无效，不存在支付违约金的问题。鉴定报告存在漏项，一审中鉴定人也到现场重新测量，但是受到上诉人梁五的委托代理人的阻拦，不存在超付工程款的问题。上诉人梁五的上诉请求不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求。
上诉人傅剑清上诉称：一、一审法院适用法律错误；首先，上诉人作为承包方不具备相应的施工资质，故双方当事人签订的《恒源大饭店装饰装修工程协议》无效，无效合同不存在支付违约金的问题，一审认定合同有效错误。其次，由于上诉人梁五酒店的消防、水电设施没有处理完毕，影响了装修工程的施工进度，另一方面，上诉人梁五在施工过程中改变施工图纸，增加施工项目及施工难度，而且不及时支付工程进度款，由此导致本案讼争工程延期，由于无法按期交工，梁五专�开户表示同意延期交工，因此，延期交工的责任不应由上诉人傅剑清承担。二、鉴定报告认定的工程量与实际误差较大，存在漏算的现象，请求对工程项目重新测量。梁五给傅剑清的报价清单中载明踢脚线的费用为27000元，但梁五按照实际购买价19500元计算，不符合合同约定。三、检材款、检测费发生在2013年1月，在此之前的材料已经经过检测并用于工地，故检材款及检测费不应由上诉人傅剑清负担。上诉人未超领工程款，故保全费、鉴定费也不应由上诉人傅剑清负担。综上，请求撤销呼图壁县人民法院（2014）呼民初字第725号民事判决第一、二、三、四、五项，驳回梁五的诉讼请求。
上诉人梁五针对上诉人傅剑清的上诉请求答辩称：本案讼争工程的主要施工内容是刷乳胶漆和吊顶的装饰，不涉及承重和结构的改变，故双方当事人签订的合同不属于合同无效的情形�双方当事人在合同中约定工程逾期一天支付5000元违约金，由于上诉人傅剑清逾期交工，影响了酒店的经营，给上诉人梁五造成的损失达到200余万元，上诉人梁五只主张100000元，理应得到支持，故请求驳回上诉人傅剑清的上诉请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于双方当事人之间的《恒源大饭店装饰装修工程协议》的效力问题；双方签订的合同是当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。由于涉案装修工程仅是对墙面、吊顶等进行装饰装修，施工内容并不涉及变动建筑物主体及承重结构，亦不涉及拆改供暖、燃气管道等内容，故不要求施工人员必须具备相应的装修企业资质，故上诉人傅剑清认为其不具备装修专业资质，双方签订的合同无效的主张于法无据，本院不予支持。
二、关于上诉人傅剑清完成的工程量如何确定的问题；上诉人傅剑清认为天丰公司作出的鉴定意见中工程量有遗漏，与梁五的报价单不相符。由于双方在合同中明确约定工程价款以工程报价清单的单价为准，以实际完成合格的工程量单项计算。故报价单中的工程量不能作为计算工程价款的依据，应以鉴定意见确定的现场实际测量所得数据计算工程量。上诉人傅剑清未提供有效证据证实鉴定意见所确定的工程量存在遗漏，其应承担举证不能的不利后果，其该项主张因缺乏依据而不能成立，本院不予支持。
三、关于检材款、检测费应如何承担的问题；双方当事人在装修合同中明确约定：“按规定需检测的材料，检测费由乙方承担”，故上诉人梁五主张涉案工程产生的检材款及检测费由上诉人傅剑清负担符合双方的约定，应予支持。上诉人傅剑清认为检材款及检测费不应由其承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、关于踢脚线材料款差价是否应计入工程总价款的问题。根据双方合同约定，上诉人傅剑清包工包料施工，双方约定踢脚线材料费用为27000元，但是在合同履行过程中，踢脚线是由上诉人梁五购买的，且上诉人傅剑清并未完成踢脚线的安装工程，故傅剑清主张购买踢脚线的材料费差价应计入其工程款显然缺乏事实依据，本院不予支持。
五、关于案外人闫永福完成的装修工程所涉及的价差24656.48元是否应计入上诉人傅剑清的工程款的问题；上诉人傅剑清与梁五签订装修合同后，上诉人傅剑清又将部分装修工程以较低的价格转包给案外人闫永福施工，导致该部分工程的承包价与转报价之间存在差价24656.48元，现案外人闫永福已经完成了转包工程的施工任务，上诉人傅剑清也向闫永福支付了部分工程价款，虽然上诉人梁五在傅剑清之后又与闫永福签订了施工合同，且上诉人梁五也向闫永福支付了剩余工程款，但是上诉人梁五并未就合同承包范围的变更问题与上诉人傅剑清达成合意，闫永福完成的施工内容仍属于上诉人傅剑清承包范围内的工程，故对于差价24656.48元理应计入上诉人傅剑清的工程总价款。原审判决在计算多支付的工程款时扣除承包价与转包价之间的差额24656.48元并无不当，上诉人梁五认为不应从超付工程款中扣除差价的上诉主张不能成立，本院不予支持。
六、关于新增部分的工程价款是否应予支持的问题；经审查，一审法院依职权调取的调查笔录以及新疆天丰建设工程项目管理有限公司制作的有双方当事人签字确认的《工程量计算书》均可以证明，上诉人傅剑清完成的工程中存在合同之外的新增工�，故一审法院判令上诉人梁五向上诉人傅剑清支付新增工程的装修费用并无不当。
七、关于上诉人梁五主张的违约金是否有事实依据及法律依据的问题；双方当事人在合同中约定完工日期为2012年9月28日，但上诉人傅剑清实际完工的时间是2012年11月，逾期交工的事实存在。上诉人傅剑清虽辩称逾期完工是由于受到了消防、水电工程的影响，且上诉人梁五同意延期，但其提供的证据不足以证实其该项主张成立，本院对上诉人傅剑清的抗辩主张不予支持。原审判决根据双方合同约定综合考虑当事人履行合同的情况、上诉人梁五的损失以及双方的过错程度酌情认定上诉人傅剑清向上诉人梁五支付违约金50000元并无不当，上诉人梁五认为原审判决认定违约金数额过低的上诉主张本院不予支持。
综上所述，上诉人傅剑清与上诉人梁五的上诉主张均不能成立，本院不予支持。�合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计5096.78元，其中上诉人梁五交纳3646.78元，由上诉人梁五负担；上诉人傅剑清交纳1450元，由上诉人傅剑清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李红霞
审 判 员 肖 明
代理审判员 周美蓉
二〇一五年二月十六日
书 记 员 钞 威