甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）天民一终字第250号
上诉人（原审原告）马佳辉，男，生于2013年9月3日，汉族，清水县人，住清水县贾川乡
法定代理人支世平，男，生于1979年1月1日，汉族，清水县人，住清水县贾川乡，系马佳辉父亲。
委托代理人朱江，天水市法律援助中心法律工作者。
上诉人（原审被告）清水县人民医院，住所地清水县。
法定代表人靳建明，该医院院长。
委托代理人宋磊，该医院法律顾问。
上诉人马佳辉与上诉人清水县人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服清水县人民法院（2014）清民初字第56号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马佳辉的法定代理人支世平、委托代理人朱江，被上诉人清水县人民医院的委托代理人宋磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年9月3日，原告之母马爱春入住被告清水县人民医院产科待产，同日上午10时15分阴道分娩一男婴即原告，原告体重达5000g系巨大儿。2013年9月3日至2013年9月9日，原告转往天水市妇幼保健院住院治疗6天，其伤情经该医院诊断为：“1.新生儿吸入综合症；2.新生儿窒息（轻度）；3.呼吸衰竭（Ⅰ型），4.巨大儿；5.臂丛神经损伤；6.先天性心脏病（冠状动脉走行异常，肺动脉内径增宽）；7.新生儿黄疸（病理性）”。之后，原告因臂丛神经损伤先后5次在西安市儿童医院住院治疗共计49天，在门诊接受康复治疗13天。双方因赔偿问题发生纠纷，故原告诉至法院。
本案在审理过程中，原告申请对医疗行为与其损害因果关系、伤残等级、后续治疗费进行司法鉴定，经双方当事人协商确定甘肃天弘司法鉴定所为其鉴定机构。2014年4月10日，该鉴定机构出具甘天弘（2014）法临鉴字第4001号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“（一）医院对马佳辉为巨大儿在生产过程中存在臂丛神经损伤等高危因素，告知不充分，致产后出现臂丛神经损伤存在一定过错。产妇及家属在医院明确告知胎儿偏大，需考虑剖宫产分娩的情况下，仍要求阴道试产，并愿承担风险，应承担一定的责任；（二）被鉴定人马佳辉左上肢外伤，鉴定为四级伤残；（三）被鉴定人马佳辉后续治疗费评定为肆万元-
伍万元（40000元-50000元）人民币”。
本案中，原告的各项损失为：
1．医疗费：原告主张为55717.38元。被告以原告主张的医疗费中包含治疗其他疾病的费用，且其无过错为由不认可。原告提供的医疗费票据金额为55728.38元，因原告主张为55717.38元，故以原告主张的为准。对于被告辩称医疗费中包含治疗其他疾病的费用，经双方协商该部分费用确定为2000元，因该笔费用与本案无关应予以剔除，故医疗费为53717.38元。
2．护理费：原告主张按100元／天的标准按2人护理计算住院期间122天为24400元。被告不认可。护理费应按上年度甘肃省农、林、牧、渔业在岗职工日平均工资70.50元的标准按1人护理计算住院及门诊治疗的实际天数68天，为4794元。
3．住院伙食补助费：原告主张按50元／天的标准计算住院期间的122天乘以2人为12200元。被告认为只应计算原告1人，且天数应以原告实际住院天数为准。被告的辩解意见符合法律规定，予以采纳。结合本案实际，住院伙食补助费标准应以40元／天为准，计算住院及门诊治疗的实际天数68天，为2720元。
4．营养费：原告主张按30元／天的标准计算住院期间122天为3660元。被告以需有医嘱为由不认可。本案中，原告至今未满1周岁，臂丛神经损伤的恢复需要加强营养，营养费标准应以20元／天为准，计算住院及门诊治疗的实际天数68天，为1360元。
5．交通费：原告主张为1974元。被告不认可。原告前往西安住院治疗，其必然会产生交通费用，结合其提供真实可信的交通费票据，交通费应确认为1974.30元，因原告主张为1974元，故以原告的主张为准。
6．住宿费：原告主张为10288元。被告不认可。原告前往西安住院治疗，其必然会产生住宿费用，结合其提供且采信的住宿费票据，住宿费确认为7788元。
7．残疾赔偿金：原告主张按上年度农村居民人均纯收入5107.76元／年结合赔偿系数70％计算20年为71508.64元。被告不认可。原告的主张符合法律规定，予以采纳。
8．后续治疗费：原告主张为50000元。被告认为该项费用未实际产生，应待实际产生后主张。结合鉴定意见书中“被鉴定人马佳辉后续治疗费评定为肆万元-
伍万元（40000元-50000元）人民币”的鉴定意见，原告的后续治疗费酌定为45000元。
9．精神损害抚慰金：原告主张为21000元。被告不认可。本次事件给原告及其家人带来了极大的精神痛苦，结合审判实际及原告被评定为四级伤残的事实，精神损害抚慰金酌定为14000元。
10．鉴定费：原告主张为7800元。被告不认可。该项费用系鉴定产生的花费，属于原告的实际损失，故对原告的主张应予支持。
11．材料复印费：原告主张为120元。被告不认可。该项费用系间接损失，其主张没有法律依据，故不予支持。
综上，原告的损失为医疗费53717.38元、护理费4794元、住院伙食补助费2720元、营养费1360元、交通费1974元、住宿费7788元、残疾赔偿金71508.64元、后续治疗费45000元、精神损害抚慰金14000元、鉴定费7800元，共计210662.02元。
原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿由此产生的损失。本案系原告在被告清水县人民医院就医过程中受到损害而引发的诉讼，应属医疗损害责任纠纷。从性质上讲，医疗行为是一种民事行为，医疗机构不但要提供相应的医疗服务，遵循诊疗护理规范，还要履行法律、法规确定的义务。《侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应该承担赔偿责任”。本案中，原告经产前检查被确定为巨大儿，对其进行阴道分娩发生并发症的风险明显高于一般胎儿，被告对此应向原告家属充分告知。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”的规定，被告应举证证明其医疗行为与原告臂丛神经损伤这一损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，但被告未提供充分证据证明其主张，且从鉴定意见看，被告医院对原告为巨大儿在生产过程中存在臂丛神经损伤等高危因素，未能充分履行告知、说明义务，存在一定过错，侵犯了原告亲属的知情选择权，故被告应承担相应的侵权责任。另一方面，原告家属在被告明确告知胎儿偏大，需考虑剖宫产分娩的情况下，仍要求阴道试产，并愿承担风险，也应承担一定的责任。在责任比例上，考虑被告未充分告知与原告受损之间系间接的因果关系，从公平角度出发，被告承担原告各项损失的40％为宜，原告的损失应以庭审查明并确认的210662.02元为准，故被告应赔偿原告84264.81元。对原告主张的材料复印费120元的请求，因无法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项之规定，判决：一、被告清水县人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告马佳辉医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费共计84264.81元。二、驳回原告马佳辉要求被告清水县人民医院支付材料复印费120元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1793元，由原告马佳辉承担1000元，被告清水县人民医院承担793元。
马佳辉、清水县人民医院均不服清水县人民法院上述判决，马佳辉上诉称：一、一审法院判决书认定被上诉人清水县人民医院承担40％的责任不公正，上诉人认为被上诉人应当承担全部责任。二、一审判决认定上诉人马佳辉的损失为210662.02元不公正，尤其是护理费计算不合理，因为从发现上诉人马佳辉受伤第一次于2013年12月14日在西安儿童医院住院时计算，至今（2014年9月4日）马佳辉仍然在医院接受康复治疗，仍需要两人专门护理，时间先后共达290余天。但一审法院仅仅认定了68天。上诉人认为一审判决认定事实不正确，划分责任不公正，判决结果直接损害了上诉人的合法权利，请求二审法院撤销一审判决，依法公正改判。
清水县人民医院上诉称：经原审法院主持，上诉人同意被上诉人通过鉴定机构对其损害后果予以鉴定，但该鉴定关于“医院对马佳辉为巨大儿在生产过程中存在臂丛神经损伤等高危因素告知不充分，致产后出现臂丛神经损伤存在一定过错”的这一结论有悖客观事实，上诉人不予认可。本案的客观事实是：一、被上诉人于2013年9月3日在上诉人处待产时，上诉人对被上诉人之母马爱春做了详尽的产前检查，检查结果为被上诉人属巨大，胎头偏高，宜选择剖宫方式分娩。而马爱春为乙肝患者，血小板偏低、贫血，上诉人针对自身医疗设备和条件（无血库，如发生大出血，产妇随时有生命危险，手术风险高，且困难），在相关医务人员会诊后，反复告知被上诉人父母两种分娩方式的利弊和风险，同时建议马爱春转上级医院生产，经被上诉人父母充分考虑并同意，双方于2013年9月3日签订《阴道分娩知情同意书》，该同意书中明确载明：阴道分娩潜在的风险和对策；阴道分娩并发症之臂丛神经损伤、骨折、胸锁乳突肌痉挛或血肿…，在该《知情同意书》中，上诉人书面明确履行了合理的告知、说明义务，而被上诉人的法定代理人支世平具有完全民事行为能力，其在知晓阴道生产对巨大儿存在潜在的风险后，对该《知情同意书》“上述并发症全部已知，要求阴道试产，愿承担风险”签字确认，对支世平的签字确认行为，上诉人应视为其真实意思的表示。因此，上诉人对被上诉人为巨大儿在生产过程中存在臂丛神经损伤等高危因素充分履行了告知、说明义务。上诉人的诊疗行为不存在医疗过错。二、被上诉人虽系巨大儿，但其母马爱春系第三胎经产妇，其在生产中不存在“外力拉扯”现象。而被上诉人出生后轻度窒息，经过复苏后出现哭声，其四肢肌肉张力弱，上诉人及时将新生儿情况告知家属并再次建议转上级医院治疗，后经天水市妇幼保健院诊断，上诉人患有先天性心脏病（冠状动脉走行异常，肺动脉内径增宽）等疾病。因此，上诉人在对被上诉人之母生产过程中提供了相应的医疗服务，并遵循诊疗护理规范进行了诊疗活动。三、上诉人与被上诉人达成的鉴定意向是被上诉人臂丛神经的损害与上诉人医疗行为是否存在因果关系，但在原审庭审中，被上诉人提交的鉴定结论是医疗过错责任、伤残等级、后续治疗费三项的鉴定结论。事实是，实施该鉴定时，被上诉人不满一岁，语言表述能力欠缺且不能配合司法鉴定机构的评定，其臂丛神经的损伤治疗也尚未终结，在损伤恢复期内作出的评定结果又怎能作为评定上诉人医疗过错责任和承担损害赔偿责任的依据？请求依法撤销原判第一项，改判上诉人不支付被上诉人84264.81的赔偿金和不承担793元的案件受理费。
经二审审理查明：一审法院判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案属医疗损害责任纠纷。在原审审理过程中，马佳辉申请对医疗行为与其损害因果关系、伤残等级、后续治疗费进行司法鉴定，经双方当事人协商确定甘肃天弘司法鉴定所为其鉴定机构。该鉴定机构作出鉴定意见书，鉴定意见书分析认为“马佳辉左侧臂丛神经损伤事实存在。而马佳辉系巨大儿，本次经由阴道分娩，左侧臂丛神经损伤及左肩关节间隙增大的现象提示在分娩过程中存在操作不当（过度牵拉头颈部位）行为。……但未在特殊风险或主要高危因素项中特别告知巨大儿经阴道分娩为臂丛神经损伤的高危因素。”结论为：“（一）医院对马佳辉为巨大儿在生产过程中存在臂丛神经损伤等高危因素，告知不充分，致产后出现臂丛神经损伤存在一定过错。产妇及家属在医院明确告知胎儿偏大，需考虑剖宫产分娩的情况下，仍要求阴道试产，并愿承担风险，应承担一定的责任；”。依据《侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应该承担赔偿责任”。经清水县人民医院产前检查，马佳辉被确定为巨大儿，对其进行阴道分娩发生并发症的风险明显高于一般胎儿，清水县人民医院应向马佳辉家属充分告知。从鉴定意见看，清水县人民医院对马佳辉为巨大儿在生产过程中存在臂丛神经损伤等高危因素，未能充分履行告知、说明义务，存在一定过错，故应承担相应的侵权责任。马佳辉家属在清水县人民医院明确告知胎儿偏大，需考虑剖宫产分娩的情况下，仍要求阴道试产，并愿承担风险，故应承担一定的责任。原判由清水县人民医院承担马佳辉40％的赔偿责任，并无不当。关于原判对马佳辉护理费的计算标准，因马佳辉系婴儿，自身需人护理，原判以其住院及门诊治疗的实际天数按1人计算，并无不妥。原判对其它费用的确定，符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，责任划分正确，判处并无不当。马佳辉与清水县人民医院所持上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1793元，由上诉人马佳辉、清水县人民医院各承担896.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 斌
代理审判员 王梅芳
代理审判员 田东生
二〇一五年一月五日
书 记 员 张艳君