云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终310号上诉人（原审被告）：云南东佑房地产开发有限公司。住所地：昆明市新迎小区*组团***幢底商**号。法定代表人：熊云翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈天文，国浩律师（昆明）事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南玖银建材有限公司（原云南联盛混凝土有限公司）。住所地：云南省昆明市经开区阿拉乡三瓦村***号。法定代表人：邓甫，该公司总经理。委托诉讼代理人：芮永艳、陈敏，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：泛华永泰建设（集团）有限公司昆明分公司。住所地：云南省昆明市广福路金盾花园**幢第*层商铺**号。负责人：柳明清，该分公司总经理。被上诉人（原审被告）：泛华永泰建设（集团）有限公司。住所地：云南省昆明市经济技术开发区云大西路新广丰食品物流中心B区*幢第**层****号。法定代表人：陈用胜，该公司董事长。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：叶磊，男，1983年8月29日出生，汉族，现住云南省昆明市西山区，系泛华永泰建设（集团）有限公司昆明分公司工作人员，一般授权代理。上诉人云南东佑房地产开发有限公司（以下简称“东佑公司”）因与被上诉人云南玖银建材有限公司（以下简称“玖银公司”）、泛华永泰建设（集团）有限公司昆明分公司（以下简称“泛华永泰昆明分公司”）、泛华永泰建设（集团）有限公司（以下简称“泛华永泰公司”）买卖合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东佑公司上诉请求：一、撤销昆明市官渡区人民法院（2016）云0111民初895号民事判决第一项，并依法改判上诉人不承担支付货款及违约金的责任；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对供货数量及货款金额认定错误。一审中，被上诉人泛华永泰公司对应付款金额提出异议，因双方未进行结算，且泛华永泰公司认为其应支付的货款为1068631.5元，故一审法院依据上诉人及泛华永泰公司均不予认可的对账单认定供货数量及货款数额属认定事实错误。此外，根据三方协议，全额支付货款的条件为主体工程封顶，故现只应付款至货款的75%。二、一审法院判令上诉人承担支付货款及违约金的责任属于适用法律错误。本案当事人签订的《三方协议》第四条约定，上诉人承担责任的前提是泛华永泰公司无法履行付款义务。但本案中，泛华永泰公司对于支付货款并无异议，仅是对货款数额提出异议，故上诉人承担付款责任的条件未成就。《三方协议》的实质是担保协议，上诉人承担的保证责任为一般保证责任，且对于保证期间并无约定。根据担保法的规定，一般保证未约定保证期限的，保证期间为六个月。被上诉人玖银公司从未向上诉人主张保证责任，至其起诉时，保证期间已经超过，上诉人不应再承担保证责任。综上所述，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。玖银公司辩称，一、关于货款数额。对账单系双方真实意思表示，玖银公司与上诉人、泛华永泰公司主张的货款差异为2015年4月24日收取的35万元，2015年7月27日收取的30万元，2015年8月15日收取的175000元，共计825000元。但玖银公司认为上述款项性质为违约金，并非货款。三笔款项的支出均发生于对账之前，对账时已经扣除，故欠付货款数额应以对账单确认的金额为准。二、关于保证责任。《三方协议》中载明上诉人支付货款及违约金是无条件的，故上诉人应当承担连带保证责任。三、关于付款条件是否成就。涉案项目已经封顶并出售给案外开发主体，项目已经停工，且本案买卖双方的合同关系已经终止，故买方应当承担付款责任。综上所述，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。泛华永泰昆明分公司及泛华永泰公司共同辩称，一、欠付货款数额应当为1068631.5元，双方的争议在于2015年4月24日的35万元，2015年7月27日的30万元，2015年8月15日的175000元，共计825000元，泛华永泰昆明分公司认为该三笔款项性质就是货款而非违约金。收据为玖银公司开具并写为违约金或资金占用费，泛华永泰公司无法控制。二、上诉人应当就欠付款项承担连带保证责任。从签订三方协议的背景及目的看，订立三方协议前，货款均由上诉人向被上诉人玖银公司支付，如上诉人仅需承担一般保证责任，则无必要签订三方协议。玖银公司向一审法院起诉请求：一、判令泛华永泰昆明分公司、泛华永泰公司及东佑公司连带支付混凝土款1893631.5元，并承担违约金45090元，合计1938721.5元；二、判令泛华永泰昆明分公司、泛华永泰公司及东佑公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月16日，玖银公司与泛华永泰昆明分公司签订YNLS（砼）20140622号《商品混凝土购销合同》，约定由玖银公司向泛华永泰昆明分公司施工的东环大厦工程提供混凝土。合同具体约定为：结算数量及金额以实际供应量为准；乙方（玖银公司）将在每月31日前制作上月26日至本月25日的送货对账单并加盖财务专用章后提供给甲方（泛华永泰昆明分公司），甲方须在三日内核对乙方出具的对账单，并由甲方有权在对账单上签字确认的授权代表（本合同附件中列明），在该对账单回执栏上签字确认并加盖公章（或附件中预留印鉴章）返回乙方……付款方式为现金或转账支票；第一次付款：供方供应到正五层为止，双方三日内完成对账，对账后五日内付清当个批次的所有款项；第二次付款：每间隔两月完成一次对账收款，依此类推，最后一次对账收款不足两月，按主体封顶之日计算，如需方不能按时支付款项，供方有权停止供应；甲方必须按时付款，如甲方无法按合同约定按时支付砼款，按每延迟一个月付款时间，混凝土结算单价相应在本合同单价基础上增加10元/立方米，甲方延迟时间不足一个月的按一个月计，超出一个月的按累计增加。上述合同签订当日，泛华永泰昆明分公司向玖银公司出具《授权委托书》一份，指定杨明炳为上述购销合同项下的合同结算人，并载明对合同结算人在该合同项下自合同履行之日起的结算行为均予以确认。玖银公司于2014年7月13日起至2015年12月25日期间向泛华永泰昆明分公司供应混凝土，双方多次进行对账，并由泛华永泰昆明分公司指定合同结算人杨明炳签字确认。2015年1月19日，玖银公司、泛华永泰昆明分公司、东佑公司（东佑大厦项目建设单位）三方签订编号为YNLS（砼）20140622号补《三方协议》一份，该协议对原合同结算方式及付款方式约定更改为：乙方向甲方、丙方承诺本协议签订前的款项4200000元收到后，余款及新发生的商品混凝土款项累计至2015年3月31日收取。2015年4月1日起的商品混凝土款项由甲方或丙方按月向乙方支付75%上月混凝土款项、余25%混凝土款项累计至本工程项目主体封顶，自封顶之日计算起、两个月内一次性付清。东佑公司在协议中承诺同意当甲方无法向乙方履行原合同约定的付款责任时，其无条件代甲方向乙方支付商品混凝土款项及原合同中约定的因违约产生的违约金。至2016年1月6日，泛华永泰昆明分公司与玖银公司最后一次对账确认泛华永泰昆明分公司尚有累计欠款1893631.50元未向玖银公司支付（该款项已扣除泛华永泰昆明分公司于2014年12月、2015年1月共计向玖银公司支付的4200000元及其于2015年8月15日向玖银公司支付的2700000元）。另查明，泛华永泰昆明分公司于2015年4月、7月、8月向玖银公司支付款项共计820000元，该款项由玖银公司向泛华永泰昆明分公司确认收悉并出具收据3张，收据载明该款为截止2015年7月14日的砼款资金占用费（或违约金），泛华永泰公司主张欠款尚未扣除该笔款项。双方后因欠款数额持有异议，且工程至今尚未封顶，泛华永泰昆明分公司、泛华永泰公司认为不满足付款条件，故未向玖银公司支付剩余货款，东佑公司亦未承担付款责任，玖银公司遂提出本案诉讼。一审法院认为，玖银公司与泛华永泰昆明分公司签订YNLS（砼）20140622号《商品混凝土购销合同》系双方真实意思表示，合法有效，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。玖银公司已按约履行提供商品混凝土的义务，泛华永泰昆明分公司应当按照合同约定的价格及双方对账确认数额支付货款。关于付款条件是否成就问题。根据《三方协议》约定：“乙方向甲方、丙方承诺本协议签订前的款项4200000元收到后，余款及新发生的商品混凝土款项累计至2015年3月31日收取。2015年4月1日起的商品混凝土款项由甲方或丙方按月向乙方支付75%上月混凝土款项、余25%混凝土款项累计至本工程项目主体封顶，自封顶之日计算起、两个月内一次性付清”，本案双方当事人在一审庭审中均已确认该工程至今未封顶且2015年12月25日后玖银公司再未向泛华永泰昆明分公司提供混凝土，故泛华永泰昆明分公司应在双方结算货款后合理期限内向玖银公司支付相应货款。泛华永泰公司、泛华永泰昆明分公司辩解因工程未封顶付款条件未成就缺乏法律依据，一审法院不予采纳。故泛华永泰昆明分公司付清所有款项的条件已成就，其应向玖银公司支付尚欠的全部货款。关于尚欠货款金额如何确定问题。从玖银公司提交对账单所记载混凝土单价看，第一批次（2014年7月13日）至最后一批次（2015年12月25日）止各标号混凝土的单价与双方《商品混凝土购销合同》基本一致，故玖银公司提交对账单金额仅为实际产生的货款金额，泛华永泰昆明分公司认为对账单金额已包含违约金的抗辩无事实依据，一审法院不予采纳。玖银公司提交的对账单、授权委托书可以证实玖银公司向泛华永泰昆明分公司供砼的数量、金额已经泛华永泰昆明分公司指定合同结算人杨明炳签字核实（或已加盖被告泛华永泰昆明分公司财务专用章确认）。从泛华永泰昆明分公司提交2015年4月24日、2015年7月27日、2015年8月15日玖银公司出具的收据来看，该收据已明确记载支付款项820000元为截止2015年7月14日砼款违约金或资金占用费，且在其后的对账中泛华永泰昆明分公司也未提出异议。泛华永泰昆明分公司不能举证证明对账结算违反自愿原则，故2016年1月6日对账单（双方最后一次对账）为双方当事人以对账单方式对最终尚欠货款进行结算，该结算金额一审法院依法予以确认，泛华永泰昆明分公司应按上述对账金额向玖银公司支付货款。至于玖银公司主张违约金45090元，其计算方式为自2016年1月6日起至起诉之日按合同约定在合同单价基础上增加10元/立方米按月累计，根据合同法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。……”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。《购销合同》虽明确约定了在合同单价基础上增加10元/立方米按月累计违约金，玖银公司也据此提出了违约金赔偿的诉请，但该违约金计算约定明显过高，且玖银公司在本案诉讼中未提交因泛华永泰昆明分公司逾期付款给其造成高额损失的有效证据，结合本案案件事实及当事人的举证情况，泛华永泰昆明分公司未按约定的期限支付货款，必然给玖银公司造成资金占用的损失，一审法院按同期贷款利率的基础上加收50％确定违约金数额为4462元（1893631.5元×4.35%×150%/360天×13天=4462元）。关于东佑公司是否承担付款责任问题。东佑房地产公司已在《三方协议》中自愿承诺“同意当甲方无法向乙方履行原合同约定的付款责任时，其无条件代甲方向乙方支付商品混凝土款项及原合同中约定的因违约产生的违约金”，且玖银公司接受未提出异议，东佑公司与玖银公司间的保证合同成立并生效，应受法律保护。根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定之“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”及第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，当事人在《三方协议》中所约定“同意当甲方无法向乙方履行原合同约定的付款责任时”所指代“无法履行”为泛华永泰昆明分公司客观存在的违约状态，而非其实际偿债能力，不符合担保法关于“一般保证”责任形式的规定，故《三方协议》对东佑公司承担保证责任方式约定不明确，东佑公司应按照连带责任保证承担保证责任。即在泛华永泰昆明分公司未按《三方协议》约定期限向玖银公司支付货款时，东佑公司应对泛华永泰昆明分公司对玖银公司所负债务承担连带清偿责任，且上述约定条款同时约定了保证范围为商品混凝土款项及原合同中所约定的因违约产生的违约金，因此东佑公司应对上述泛华永泰昆明分公司尚欠货款及违约金负连带清偿责任。东佑公司认为泛华永泰昆明分公司尚有偿还能力及其未出具付款委托为由拒绝支付货款无法律依据，一审法院不予采纳。关于泛华永泰公司、泛华永泰昆明分公司民事责任承担问题。根据公司法第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”泛华永泰昆明分公司作为泛华永泰公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任由泛华永泰公司承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：“一、由被告泛华永泰建设（集团）有限公司、昆明东佑房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向原告云南联盛混凝土有限公司支付货款1893631.50元及逾期付款违约金4462.00元；二、驳回原告云南联盛混凝土有限公司的其他诉讼请求。”案件受理费22249元，由玖银公司承担816元，由泛华永泰建设（集团）有限公司昆明分公司、泛华永泰建设（集团）有限公司、昆明东佑房地产开发有限公司共同承担21433元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理，各方当事人对于一审法院确认的“另查明，被告泛华永泰昆明分公司于2015年4月、7月、8月向原告支付款项共计820000元”有异议，认为上述款项共计825000元。因各方当事人对于上述款项金额合计825000元均予以认可，故本院对于一审法院的上述认定事实予以更正，同时对于各方当事人无争议的其余一审法院认定事实予以确认。此外，二审另补充确认：一、2015年4月24日，玖银公司出具收据，载明收到“砼款违约金（截止2015年3月31日）”35万元；2015年7月27日和2015年8月15日分别出具收据，载明收到“2015年4月1日至2015年7月14日砼款资金占用费”30万元和17.5万元。2015年8月15日，玖银公司还向泛华永泰昆明分公司出具收据，载明收到砼款270万元。二、原云南联盛混凝土有限公司于2017年9月26日更名为云南玖银建材有限公司。综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、泛华永泰昆明分公司于2015年4月24日支付的35万元、2015年7月27日支付的30万元及2015年8月15日支付的17.5万元款项的性质。二、上诉人就泛华永泰昆明分公司的债务应如何承担保证责任？本院认为：首先，泛华永泰昆明分公司与原云南联盛混凝土有限公司（现玖银公司）订立《商品混凝土购销合同》后，玖银公司按约履行了供货义务，但泛华永泰昆明分公司一直未按照合同约定支付货款，构成违约。综观全案证据，玖银公司在收取货款后，均向泛华永泰昆明分公司开具收据，除2015年4月24日的35万元、2015年7月27日的30万元及2015年8月15日的17.5万元外，均载明收到的款项为“砼款”或“混凝土款”。同时，2015年8月15日当天，除收取17.5万元的“砼款资金占用费”外，还收取了270万元的“砼款”，故上诉人称上述三笔共计82.5万元的款项性质亦为货款与证据所反映的客观事实不符，且被上诉人玖银公司亦不予认可，在无其他证据佐证的情况下，上述三笔款项的性质应为违约金或资金占用费，而非货款。此外，对账时间发生在上述款项支付之后，应当推定对账已扣除了已付款，相反，被上诉人泛华永泰公司称对账单并不涉及已付款的确认，但从此前的部分对账单看，部分对账单在“已回款”处体现了已付款数额，故上述款项不应在应付款中再次予以扣减，泛华永泰昆明分公司的主张亦不能成立。在合同明确约定逾期付款的违约责任，且被上诉人泛华永泰公司在合同履行过程中确实存在违约行为的情况下，上诉人及被上诉人泛华永泰公司亦未举证证实该笔违约金过高，故本院对上诉人的该项上诉主张不予采信。其次，关于保证责任。《三方协议》约定，“甲方（泛华永泰昆明分公司）同意无论任何原因造成无法向乙方（玖银公司）支付商品混凝土款项并违约时，由丙方（东佑公司）代甲方向乙方支付商品混凝土款项及原合同中所约定的因违约产生的违约金”，“丙方同意当甲方无法向乙方履行原合同中约定的付款责任时，丙方无条件代甲方向乙方支付商品混凝土款项、无条件代甲方向乙方支付原合同中所约定的因违约产生的违约金”，“甲方、丙方一致同意，当甲方无法向乙方履行原合同条款时，由丙方按原合同条款无条件向乙方执行并承担违约责任”。尽管双方对于前述约定中“无法”的含义有争议，但结合此前上诉人代付货款的事实以及条款中“无条件”等约定，应当认定上诉人承担保证责任的方式应当为连带责任保证。上诉人的该项上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。第三，关于付款条件是否成就。根据《三方协议》的约定，“2015年4月1日起的商品混凝土款项由甲方或丙方按月向乙方支付75%上月混凝土款项，余25%混凝土款项累计至本工程项目主体封顶，自封顶之日计算起，两个月内一次性付清”。据此，上诉人主张现仅应支付货款的75%。对此，本院认为，三方协议签订后，除其中的420万元外，上诉人及被上诉人泛华永泰昆明分公司均未按照《三方协议》约定在2015年3月31日前付清420万元款项外的余款、新发生的商品混凝土款以及2015年4月1日起按照75%的比例支付的货款，上诉人与被上诉人泛华永泰昆明分公司违约在先。此外，各方当事人一致认可现工程处于停工状态，超出被上诉人玖银公司在订立三方协议时的合理预期，且上诉人并未举证证实停工并非归责于自身的原因，加之该付款条件能否成就尚不明确，故上诉人现要求按照《三方协议》的约定，在封顶后履行尾款支付义务已显失公平。最后，对于上诉人所称对账单未加盖公章、形式上不符合合同约定的主张，因杨明炳确为经被上诉人泛华永泰昆明分公司授权的合同结算人，在其签名确认的情况下，未加盖公章仅是形式上的瑕疵，并不影响对账结果的真实性。综上所述，上诉人东佑公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22249元，由上诉人云南东佑房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。审判长  符圆圆审判员  李 鸿审判员  晏云锋二〇一八年三月二十一日书记员  杨江鹏