福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第478号
上诉人（原审原告）厦门市国安特机械工程有限公司。
法定代表人高进展，总经理。
委托代理人展庐平，福建邦平联展律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杨军，男，1970年4月9日出生，汉族。
上诉人厦门市国安特机械工程有限公司（以下称国安特公司）与上诉人杨军劳动争议纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2013）海民初字第3253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
国安特公司向原审法院提起诉讼，请求判令：国安特公司支付杨军一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费、护理费、交通费、停工留薪期工资共计68467元。
杨军向原审法院提起诉讼，请求判令：1、依法解除劳动关系；2、国安特公司支付杨军一次性伤残补助金54243元（6027元／月＊9个月）；一次性工伤医疗补助金29195元（4377元／月＊（76.35-43）岁＊0.2月／年）；一次性伤残就业补助金29195元（4377元／月＊（76.35-43）岁＊0.2月／年）；克扣的工资4827元；经济补偿金3103.5元；停工留薪工资72324元（6027元／月＊12个月）；鉴定费320元；住院伙食补助费6880元（80元／天＊86天）；住院期间护理费12040元（140元／天＊86天）；交通费1200元，以上费用合计213327.5元。
原审法院查明，一、2012年9月24日，国安特公司与杨军签订《劳动合同》约定，岗位为焊工，期限自2012年8月29日至2013年8月28日，实行计件工资制，加班加点工资的计算基数为1200元（加班加点工资的计算基数不得低于劳动合同约定的工资标准）。国安特公司已支付杨军2012年8月份工资542.5元，并按1200元／月标准支付其2012年9月至2013年7月工资，共计13200元，于2012年9月26日为杨军缴纳工伤保险。庭审中，杨军提交工资单作为证据证明其2012年9月1日至2012年9月25日的工资构成应为基本工资1200元加生产安全绩效奖励4827元，共计6027元，工资单上无加盖国安特公司公章，国安特公司对此不予确认并对其真实性提出异议。
二、2012年9月25日杨军在工作中受伤，被送往厦门长庚医院治疗至2012年11月23日出院，经医院诊断为：右足碾压伤伴足外侧第4、5跖骨处部分皮肤及软组织毁损；右第3、4、5跖骨粉碎性骨折伴第五跖骨骨缺损；右足第3、4、5跖跗关节脱位；右内踝线形骨折；右腓骨下端裂隙骨折。后又分别于2013年3月5日、2013年3月21日两次住院，前后三次住院共86天，按医嘱需护理一人。国安特公司支付了杨军住院期间的住院费用以及600元餐用费。
三、杨军于2012年12月提出工伤认定申请，厦门市人力资源和社会保障局于2012年12月31日作出（2012041032）厦门市职工工伤与职业病认定书，认定杨军属于工伤。医疗终结后，杨军提出劳动能力鉴定申请，2013年7月1日厦门市劳动能力鉴定委员会作出（2013062702）厦门市劳动能力鉴定书，鉴定杨军为伤残玖级。杨军为此支付劳动能力鉴定费320元。
四、2013年7月23日，杨军向厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会申请仲裁并提出如下请求：1、与国安特公司自2013年7月23日起解除劳动关系；2、国安特公司支付一次性伤残补助金59125.5元（6569.5元／月＊9个月）、一次性工伤医疗补助金29195元（4377元／月＊（76.35-43）岁＊0.2月／年）、一次性伤残就业补助金29195元（4377元／月＊（76.35-43）岁＊0.2月／年）、停工留薪期工资78834元（6569.5元／月＊12个月）、鉴定费320元、住院伙食补助费6880元（80元／天＊86天）、护理费12040元（140元／天＊86天）、交通费1200元。厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会于2013年8月27日作出厦海劳仲案（2013）230号裁决书，裁决：1、国安特公司与杨军于2013年7月23日解除劳动关系；2、国安特公司一次性支付杨军2012年9月25日至2013年7月1日停工留薪期工资9042.2元、一次性伤残补助金34578元、一次性工伤医疗补助金29195元、一次性伤残就业补助金29195元、劳动能力鉴定费320元、住院伙食补助费1120元、护理费7866.95元、交通费200元，共计11517.15元，扣除杨军同意抵扣的借款10600元，国安特公司应一次性向杨军支付100917.15元。
五、自2012年11月25日至2013年3月20日期间，杨军向国安特公司共借款六次计10600元用于生活费和护理费且尚未偿还，并同意抵扣工伤赔偿费用。
原审法院认为，一、依《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，杨军提出于2013年7月23日起解除与国安特公司劳动关系的请求，系双方协商一致，合法有据，原审法院予以支持；
二、依国安特公司与杨军双方签订的《劳动合同》载明，杨军的工资实行计件工资制，并且仅约定了加班加点工资的计算基数为不低于劳动合同约定的工资标准1200元／月，该项约定系对于月工资的基数标准进行说明，而杨军每月的具体工资数额应结合每月的实际工作量加以确定，由于杨军受伤，无法确定其每月的实际工作量，故仅凭《劳动合同》无法确定杨军每月的具体工资数额。根据《工伤保险条例》第三十三条：“…职工因工作遭受事故伤害或者职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。…”及参照《关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》（厦劳社（2007）50号）：“…（1）工伤职工的停工留薪期未超过12个月的，从职工受伤之日起计算至劳动能力鉴定结论作出之日止。…（2）发生工伤前工作未满一个月的，按合同约定的月工资计算其原工资标准；尚未约定或无法确定原工资额度的，按不低于本市职工上年度社会月平均工资的60%计算其原工资标准。…”、《关于公布二0一一年度厦门城镇单位职工平均工资的通知》（厦人社（2012）105号）：“…2011年全市城镇单位职工平均工资为46098元，月平均工资为3842元…”的规定，杨军的停工留薪期应为2012年9月25日计至2013年7月1日，停工留薪期的工资标准应按本市职工上年度社会月平均工资的60%计算。国安特公司已按1200元／月的标准支付了杨军2012年9月至2013年7月的工资。故，国安特公司还应支付杨军停工留薪期工资9042.2元（1200元／月＊24天／30天／月＋3842元／月＊60%＊（6天／30天／月＋9个月＋1天／31天／月）-1200元／月＊11个月）。另，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，一次性伤残补助金按伤残等级支付，九级伤残为9个月的本人工资，故，国安特公司应支付杨军一次性伤残补助金34578元（3842元／月＊9个月）。
三、依《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”的规定，杨军于2012年8月29日入职国安特公司，国安特公司于2012年9月26日才为其缴纳工伤保险，且存在迟延申报的情形，由此导致杨军无法享受工伤保险待遇，依《中华人民共和国社会保险法》第四十一条：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”的规定，杨军因工伤导致的人身损失应由国安特公司进行赔偿。依《工伤保险条例》第三十七条、《福建省实施工伤保险条例办法》第二十一条、第二十七条、《厦门市实施﹤工伤保险条例﹥规定》第四十三条的规定，职工工作未满一个月的，按其合同约定的月工资计算其本人工资，尚未约定工资或无法确定工资额的，按上年度全市职工社会平均工资为标准计算。杨军解除劳动关系时厦门市的上年度职工月平均工资为4377元，厦门市最后一次公布的人口平均寿命男性为76.35岁。故，国安特公司应支付杨军一次性工伤医疗补助金29195元（4377元／月＊（76.35-43）岁＊0.2月／年）、一次性伤残就业补助金29195元（4377元／月＊（76.35-43）岁＊0.2月／年）。
四、由于国安特公司在杨军住院期间已支付部分伙食补助费600元，根据《厦门市人民政府关于贯彻实施﹤国务院关于修改工伤保险条例的决定﹥有关待遇问题的通知》（厦府（2012）98号）：“…工伤职工住院期间的伙食补助费、转外就医的交通、食宿费，2011年1月1日前发生的按原规定由用人单位支付，2011年1月1日起发生的由工伤保险基金支付。由工伤保险基金支付的各项标准如下：（一）工伤职工住院伙食补助费：本市企业的职工且在本行政区域内医疗机构就医的，伙食补助费以每人每天20元的标准计发；…”的规定，国安特公司还应支付杨军住院伙食补助费1120元（20元／人／天＊86天-600元）。
五、依《厦门市实施﹤工伤保险条例﹥规定》第二十八条：“…工伤职工在停工留薪期需要护理的，护理人数及护理期间由医疗机构确认，护理人员每人每日护理费按不低于全市上年度职工月平均工资除以21日后的50%计发，并由所在单位直接支付给工伤职工。…”的规定，国安特公司应支付杨军护理费7866.95元（3842元／月／21天＊50%＊86天）。
六、杨军主张国安特公司应支付其住院期间交通费1200元、劳动能力鉴定费320元。其中，交通费部分因缺乏证据加以佐证，原审法院无法确认其真实性，不予支持，然国安特公司同意酌情支付200元，原审法院予以照准；劳动能力鉴定费的主张合理有据，原审法院予以支持，国安特公司应向杨军支付劳动能力鉴定费320元。
另，杨军主张国安特公司应支付其克扣的9月份工资4827元及经济补偿金3103.5元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，此两项诉求未先经过劳动仲裁程序，原审法院不予审理。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第一款第一项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、国安特公司与杨军2013年7月23日起解除劳动关系；二、国安特公司应付给杨军2012年9月25日至2013年7月1日的停工留薪期工资9042.2元、一次性伤残补助金34578元、一次性工伤医疗补助金29195元、一次性伤残就业补助金29195元、住院伙食补助费1120元、护理费7866.95元、交通费200元、劳动能力鉴定费320元，合计111517.15元（在实际履行中，该款应抵扣杨军向厦门市国安特机械工程有限公司的借款10600元）。三、上述第二款所确定的款项国安特公司应于本判决生效之日起10日内付清。四、驳回国安特公司的诉讼请求；五、驳回杨军的其他诉讼请求。
宣判后，国安特公司、杨军均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人国安特公司上诉称，一审认定事实有误，1、杨军工资应当按合同约定的标准1200元计算；2、护理费应依据《厦门市工伤保险条例》的规定，护理费为4720元（86天＊3842元／月／21天＊30%=4720元）。故请求撤销原审判决第二、三、四项，杨军承担本案诉讼费用。
被上诉人杨军辩称，劳动合同写的1200元是加班工资的标准，不是基本工资标准。工资是55元。关于护理费的问题，当时公司不理睬，也不派人护理，我开了护理费的发票，本身这个是工伤，公司应该派人护理的。
上诉人杨军上诉称，其于2012年8月受雇于国安特公司，双方签订劳动合同，约定工作岗位为焊工，实行计件工资制，加班加点工资的计算基数为1200元／月，焊接组的综合单价为55元。杨军在车间工作时，不慎被构件砸伤右下肢，前后三次住院共计86天。杨军为此提出工伤认定申请，厦门市人力资源和社会保障局于2012年12月31日作出（2012041032）厦门市职工工伤与职业病认定书，认定杨军属于工伤。医疗终结后，杨军提出劳动能力鉴定申请，2013年6月27日厦门市劳动能力鉴定委员会作出（2013062702）厦门市劳动能力鉴定书，鉴定杨军伤残为玖级伤残。根据杨军提供的《2012年8月至10月工资单》，可以证明杨军8月份工资是542.5元，9月份的工资是基本工资1200元加生产安全绩效奖励4827元，共计6027元，且9月份的工资构成是由国安特工会在工资单后特别附加说明的。由于杨军发生工伤，国安特公司无故克扣其生产安全绩效奖励4827元，只发放了基本工资1200元。根据《劳动法》及《劳动合同法》的规定，工资应以货币形式按月支付，未及时足额支付劳动报酬的用人单位应向劳动者支付劳动报酬并支付经济补偿金。因此，国安特公司应支付杨军被无故克扣的工资4827元及半个月的经济补偿金3013.5元。另，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第13条的系列相关规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中亦规定，工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录由用人单位负举证责任。因而，本案中的工资发放应由国安特公司举证，适用举证责任倒置，厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会将举证责任转嫁于杨军而不予支持其主张的认定是错误的。为此，杨军上诉请求判令：1、依法解除与国安特公司的劳动关系；2、国安特公司支付一次性伤残补助金54243元（6027元／月＊9个月）；一次性工伤医疗补助金29195元（4377元／月＊（76.35-43）岁＊0.2月／年）；一次性伤残就业补助金29195元（4377元／月＊（76.35-43）岁＊0.2月／年）；克扣的工资4827元；经济补偿金3103.5元；停工留薪工资72324元（6027元／月＊12个月）；鉴定费320元；住院伙食补助费6880元（80元／天＊86天）；住院期间护理费12040元（140元／天＊86天）；交通费1200元，以上费用合计213327.5元。
被上诉人国安特公司辩称，针对杨军的上诉，国安特公司的答辩意见与上诉意见一样，国安特公司认为停工留薪期工资和一次性伤残补助金的工资基数应该按照1200元计算。
经审理查明，庭审中对原审判决查明认定的事实，双方当事人均未提出异议，本院对没有争议的事实予以确认。
本院认为，国安特公司与杨军双方签订的《劳动合同》载明，杨军的工资实行计件工资制，仅约定了加班加点工资的计算基数及计件单价为55元／吨，未约定月工资标准。杨军每月的具体工资数额应结合每月的实际工作量加以确定，由于杨军受伤，无法确定其每月的实际工作量，故仅凭《劳动合同》无法确定杨军每月的具体工资数额。原审法院按上年度全市职工社会平均工资4377元计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是正确的。国安特公司主张护理费为4720元（86天＊3842元／月／21天＊30%=4720元）没有法律依据。至于杨军提出的上诉请求，原审法院认为9月份工资及经济补偿金此两项诉求未先经过劳动仲裁程序，不予审理并无不当。国安特公司、杨军上诉请求均无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人厦门市国安特机械工程有限公司、杨军的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由厦门市国安特机械工程有限公司负担5元，杨军负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑承茂
审 判 员 庄伟平
审 判 员 陈丽端
二〇一四年六月六日
代书记员 李 琦
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。