重庆市第四中­­­­­级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）渝四中法民终字第00105号
上诉人（原审原告）：任煜，女，汉族，1968年7月23日出生，住重庆市渝中区。
委托代理人：喻开渝，重庆合纵律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆升辉物业开发有限公司，住所地重庆市渝北区。
法定代表人：杨维，该公司董事长。
委托代理人：肖兴誓，男，汉族，1963年7月6日生，住重庆市沙坪坝区。
被上诉人（原审被告）：重庆市尧舜房地产开发有限公司，住所地重庆市彭水苗�土家族自治县。
法定代表人：龙兴顺，该公司董事长。
委托代理人：谢光寿，重庆中庸律师事务所律师。
上诉人任煜、重庆升辉物业开发有限公司（以下简称升辉公司）与被上诉人重庆市尧舜房地产开发有限公司（以下简称尧舜公司）商品房预售合同纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2014年12月11日作出（2014）彭法民初字第03008号民事判决。上诉人任煜、升辉公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭对本案进行了审理，上诉人任煜的委托代理人喻开渝，上诉人升辉公司的委托代理人肖兴誓，被上诉人尧舜公司的委托代理人谢光寿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年10月27日，任煜作为买方（乙方）与尧舜公司作为卖方（甲方）签订了三份《商品房买卖合同》，合同编号分别为YS0008787、YS0008788、YS0008785，约定乙方向甲方购买重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道县坝街49号“金山佳园”AB栋的B-16-4号、B-15-4号、B-18-4号房屋，房屋价格分别为310435元、309635元、312035元，同时约定了预售资金监管银行为中国工商银行彭水支行。并对办理合同登记备案约定为：“1.预售商品房的，自本合同签订之日起10日内，由甲、乙双方向房屋所在地土地房屋登记机构申请办理本商品房预购商品房合同登记备案，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单。2.甲、乙双方应相互配合办理本商品房合同登记备案。由乙方委托甲方办理的，乙方应在签订本合同1日内，将办理本商品房合同登记备案需由乙方提供的资料提供给甲方。3.如因甲方的责任，未能按期向房屋所在地土地房屋登记机构提交办理本商品房合同登记备案，取得土地房屋登记机构出具的登记受理单的，双方同意按下列方式处理：按逾期时间，分别处理……”以上三份合同的甲方签章处均加盖有尧舜公司的合同专用章及其法定代表人龙兴顺的私人印章。乙方签章处有任煜的签名及捺印。
升辉公司称B-16-4号房屋已销售给赵春江、王秋霞；B-15-4号房屋已销售给冯秀峰、张淑兰；B-18-4号房屋已销售给了陈洪彬、刘丽，并举示了《商品房买卖合同》三份予以证明，该三份合同甲方处无签章。
任煜举示收据三份，拟证明原告任煜已经向尧舜公司缴纳了三套房屋的购房款。该三份收据上均加盖有尧舜公司的财务专用章，经办人处有ＸＸ的签名。任煜称三套房屋的购房款932105元通过现金交付，于2012年11月14日在售房部交付的现金。对于取款的地点，任煜称不清楚。升辉公司与尧舜公司均否认收到了该款项。
任煜举示关于周家焱、任�等17套房屋代卖备忘录一份，载明：“一、该批房屋一方面抓紧备案，另一方面请金山佳园销售代表代卖。二、我公司组织人员配合销售，所有费用由我公司自行承担。三、升辉公司不收取管理费（按升辉公司规定给升辉公司销售人员按每套房屋的销售价格提取1.5％的提成费）。四、该批房屋的售价由周家焱等人自行定价。五、该批房屋的所有售房款由周家焱等人委派人员全权收取（该批房屋的按揭款由升辉公司代收，到升辉公司账上后立马划给周家焱）。同意：杨维，2013.10.23。”任煜举示手书材料一份载明：“等法院下裁定解除查封时间约10天左右，即刻办理金山佳园周家焱等购房17套的相关手续。杨维，2013.10.23。”任煜举示以上两份证据拟证明升辉公司的法定代表人杨维是认可与任煜的购房关系，双方签订的《商品房买卖合同》是真实的。二被告质证称以上两�证据与本案不具关联性。
另查明，2008年4月17日，尧舜公司作为甲方与升辉公司作为乙方签订了房地产开发项目股权转让协议，约定甲方将坐落于本县汉葭街道渔塘社区的占地面积为5293平方米的土地使用权及与之相关的“金山佳园”项目的开发权全部转让给乙方，但至今未办理过户手续。尧舜公司于2013年6月18日登报公告声明：“尧舜公司的法定代表人龙兴顺于2008年4月17日签发授权委托书1份，委托升辉公司法定代表人杨维，全权办理金山佳园项目的施工销售及产权事宜，并雕刻了尧舜公司金山佳园工程项目部和工程项目部财务专用章各一枚。后因该项目对内对外所签发的各项合同及资料文件全用尧舜公司公章及财务专用章、合同专用章，为了维护双方的合法权益和企业正常化运作，经尧舜公司股东会决议，于2012年6月12日以‘渝尧房司（2012）16号’文件函告升辉公司，解除了对其法定代表人杨维的授权委托，废除了‘金山佳园’工程项目部专用章及工程项目部财务专用章。自此以后，以上述两个作废的项目专用章签订的金山佳园项目购房合同及其他合同、资料文件等，尧舜公司一概不予认可，由此产生的经济及法律责任，由升辉公司自行承担。”
任煜一审诉称：2012年10月27日，任煜（乙方）与尧舜公司（甲方）签订了三份《商品房买卖合同》，约定任煜一次性购买尧舜公司开发的“金山佳园”AB栋B-18-4号、B-16-4号、B-15-4号商品房，房屋建筑面积均为84.22平方米，价格分别为312035元、310435元、309635元（共计932105元）。该合同第十二条约定：预售商品房的，自本合同签订之日起10日内，由双方向房屋所在地土地房屋登记机构申请办理预购商品房合同登记备案，提交相关资料，取得登记备案单。逾期60日后，乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定提交资料取得登记受理单之日起，至甲方实际提交资料并取得登记受理单之日止，甲方按日向乙方支付已付房款万分之一的违约金。合同第七条及合同补充协议第七条约定甲方应于2013年12月30日前将质量验收合格，取得《单位工程竣工验收记录》交付乙方。合同第九条约定：甲方逾期60日交房，乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，甲方自约定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，按日向乙方支付已付房款万分之0.3的违约金。合同签订后，任煜一次性支付了全部购房款，尧舜公司也出具了收据，并按规定对合同进行了网签。任煜也按约定准备并提交了预售商品房登记备案需要由乙方提供的资料。但是，合同签订后，虽然经任煜多次催促，尧舜公司却一直不履行合同义务，至今没有为任煜办理合同登记备案手续，更没有依约交付房屋，严重违反合同约定，侵害了任煜的合法权益。另得知，“金山佳园”项目系尧舜公司与升辉公司于2008年就开始合作开发的联建项目，合同中甲方虽然没有升辉公司，但依法应将升辉公司列为共同被告。另外，合同第九条约定逾期交房按日万分之0.3计算违约金，任煜认为该计算标准明显过低，依照《合同法》第一百一十四条的规定，请求人民法院予以增加至日万分之三。据此，请求判决：一、确认任煜与尧舜公司签订的三份《商品房买卖合同》有效，并责令继续履行；二、二被告立即为任煜办理三份《商品房买卖合同》的登记备案；三、二被告立即交付“金山佳园”AB栋B-18-4号、B-16-4号、B-15-4号房屋给任煜；四、二被告立即支付任煜从2012年11月18日起至实际取得土地登记机构出具的登记受理单之日止，以总房款932105元为基数，按日万分之一计算逾期办理商品房买�合同登记备案的违约金（暂时计算至2014年11月18日共计730天为68043元）；五、二被告立即支付任煜从2013年12月31日起至实际支付房屋之日止，以总房款932105元为基数，按日万分之三计算逾期交房违约金（暂时计算至2014年11月18日共计322天为90040元），以上四、五两项金额共计158082元。
升辉公司一审辩称：任煜并没有向升辉公司支付购房款，双方签订的合同没有生效。因此，任煜主张交付房屋和支付违约金的请求无理，应予驳回。
尧舜公司一审辩称：尧舜公司已经将“金山佳园”项目转让给升辉公司，合同的签订人和履行人均是升辉公司，尧舜公司并没有实际参与，不存在履行合同的义务，故应当驳回任煜对尧舜公司的诉讼请求。
一审法院认为，本案是一起商品房预售合同纠纷。任煜与尧舜公司所签订的三份《商品房买卖合同》系双方在平等、自愿的基础上签订的�也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，故该三份合同有效。
本案争议焦点在于任煜是否已经支付了购房款。任煜举示收据三份，拟证明其已经向尧舜公司缴纳了三套房屋的购房款。该三份收据上均加盖有尧舜公司的财务专用章，经办人处有ＸＸ的签名。二被告均称任煜并未实际支付房款。任煜称三套房屋的购房款共计932105元均是通过现金交付，均是于2012年11月14日在售房部交付的现金，对于取款的地点，任煜称不清楚。双方在合同中约定了预售资金监管银行为中国工商银行彭水支行，对于购房款理应通过银行予以交付。任煜主张于同一天在售房部交付932105元的现金完全不符合常理，对于实际取款地点不清楚更是缺乏实际交付的可信性。因此，不能认定任煜已经向二被告缴纳了购房款。
本案所涉的三份合同的甲方签章处均加盖的是尧舜公司的合同专用章及其法定代表人龙兴顺的私人印章，尧舜公司将“金山佳园”项目转让给升辉公司，但未办理过户登记，故因本案所涉的三份《商品房买卖合同》产生的法律责任，应由二被告共同承担。原、被告在合同中约定：“预售商品房的，自本合同签订之日起10日内，由甲、乙双方向房屋所在地土地房屋登记机构申请办理本商品房预购商品房合同登记备案，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单。2.甲、乙双方应相互配合办理本商品房合同登记备案。由乙方委托甲方办理的，乙方应在签订本合同1日内，将办理本商品房合同登记备案需由乙方提供的资料提供给甲方。”故在具备房屋登记机构规定的登记备案所需的相关资料后，尧舜公司与升辉公司应当协助任煜办理三份合同的登记备案。对于任煜主张的逾期办理登记�案的违约金，因任煜并未实际支付购房款，任煜举示的证据也不足以证明不能办理登记备案的原因在甲方，故对于任煜主张的逾期办理登记备案的违约金，不予支持。鉴于不能认定任煜已经向二被告支付了购房款的情况下，任煜请求继续履行合同、交付房屋、支付逾期交房违约金的请求缺乏事实依据，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认原告任煜与被告尧舜公司所签订的三份重庆市商品房买卖合同（编号分别为YS0008787、YS0008788、YS0008785）有效；二、重庆市尧舜房地产开发有限公司与被告重庆升辉物业开发有限公司于本判决生效后三十日内协助原告任煜办理三份重庆市商品房买卖合同（编号分别为YS0008787、YS0008788、YS0008785）的登记备案手续；三、驳回原告任煜的其余诉讼请求。案件受理费3542元（原告任煜已预交3542元），由原告任煜负担3462元，由重庆市尧舜房地产开发有限公司、被告重庆升辉物业开发有限公司共同负担80元。
任煜不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持任煜的全部诉讼请求。主要事实和理由：1.任煜已实际支付了购房款，一审未认定该事实错误；2.双方的合同合法有效。
升辉公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判、改判驳回任煜的全部诉讼请求。主要事实和理由：双方签订三份《商品房买卖合同》，实质上是为了借贷进行担保，而不是房屋买卖。根据《担保法》的相关规定，该三份合同属于抵押担保中“流质”条款，应为无效。
尧舜公司答辩称：同意升辉公司的上诉请求及答辩意见。
二审中，任煜向本院出示了以下证据：1.《会议纪要》及任某的《说明》，拟证明任某与升辉公司的法定代表人杨维之间具有借款关系，任煜与任某之间也存在借款关系；2.任煜在中国工商银行账户的流水清单，拟证明任煜有支付购房款的能力；3.中国工商银行银企对账单两张，证明尧舜公司在代还任某的借款。
升辉公司质证称：对《会议纪要》的真实性无异议。杨维与任某系借贷关系，双方约定按房屋总价620万网签给任某做担保。但担保不能作“流质”约定，因此购房合同无效。对其他证据的真实性无法确定。
尧舜公司质证称：对《会议记录》的真实性无异议，可以证明借贷法律关系属实，但房屋买卖合同作为该笔借款的担保，应当认定无效。对任某的《说明》，合法性、关联性均有异议。对其他证据的真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议，不能证明任煜已支付了买房款。
本院审查认为，各方当事人对《会议记录》的真实性无异议，本院予以采信。任某未亲自出庭，其出具的《说明》以及任煜在中国工商银行账户的流水清单，不能充分证明任煜实际以现金方式支付了购房款，故对该证据不予采信。对中国工商银行银企对账单两张，因无法核实汇款用途，故不予采信。
本院二审查明：杨维系升辉公司的法定代表人，其为了建设涉案“金山佳园”项目，曾向任某借款。双方就还款事宜于2012年9月10日达成最终解决方案，形成《会议记录》，约定：“一、借款方杨维承诺2012年10月15日之前一次性支付借款本金及利息550万元给任某；二、⑴双方协商在2012年9月20日之前，先按房屋总价620万元网签给任某作为借款保障；⑵房屋价格按市场价下浮5%作为优惠，房屋以每层签订，任某在2012年10月15日之前不能出售该批房屋；⑶在借款方将本金及利息还给任某后，任某主动配合解除该批房屋的网签，若无法解除所产生的所有税费由任某承担；⑷若2012年10月15日，借款方未能按时支付本金及利息给任某，则任某有权任意处理该批房屋，房屋收入归任某所有，之前杨维和升辉公司出具给任某的所有借据、借款协议全部作废。”因未及时归还借款，杨维同意出售17套房屋以归还借款，并形成《关于彭水金山佳园任煜等17套房屋代卖备忘录》一份。该备忘录载明：“一、该批房屋一方面抓紧备案，另一方面请金山佳园销售代表代卖。二、我公司组织人员配合销售，所有费用由我公司自行承担。三、升辉公司不收取管理费（按升辉公司规定给升辉公司销售人员按每套房屋的销售价格提取1.5％的提成费）。四、该批房屋的售价由任煜等人自行定价。五、该批房屋的所有售房款由任煜等人委派人员全权收取（该批房屋的按揭款由升辉公司�收，到升辉公司账上后立马划给任煜）。”本案出售给任煜的房屋包含在以上备忘录的17套房屋内。现杨维因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，被公安机关执行逮捕。
本院认为，本案争议的焦点是任煜是否实际支付了购房款。任煜在一审中主张用现金支付购房款，在二审中又主张用任某对升辉公司、杨维享有的借款债权抵偿购房款，同时提供了证明其存在借款关系的《会议记录》等证据。要确认任煜用任某对升辉公司、杨维享有的借款债权抵偿其购房款的事实，就必须要对任某与升辉公司、杨维之间是否存在借款关系进行审查，而要审查该借款关系，又必然涉及到案外人任某、杨维的利益，因此，应将案外人任某、杨维追加为本案当事人参加诉讼。一审未通知任某、杨维参加诉讼，可能影响本案公正审判，故应当撤销原判，发回重审。
综上所述，因当事人在二审中�出新的事实主张，并举示了新证据，导致本院认定一审漏列当事人，从而裁定发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2014）彭法民初字第03008号民事判决；
二、本案发回彭水苗族土家族自治县人民法院重审。
审 判 长 谭中宜
审 判 员 王勐视
代理审判员 刘文玉
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 谢 一