内蒙古自治区包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）包民二终字第328号
上诉人（一审被告）华煤集团有限公司，住所地吉林省长春市高新技术产业开发区创誉街213号。
法定代表人ANGANG（中文译名安钢），董事长。
委托代理人孙福祥，吉林吉人卓识律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）包头市鑫悦贸易有限责任公司，住所地包头市昆都仑区特钢产业园区（新1**国道与京藏高速公路间东宝物流公司以西）。
法定代表人郝维军，总经理。
委托代理人邓连戈，内蒙古诚誉律师事务所律师。
委托代理人赵欣，内蒙古诚誉律师事务所律师。
一审被告高权生，住包头市昆都仑区。
上诉人华煤集团有限公司（以下简称华煤公司）因与被上诉人包头市鑫悦贸易有限责任公司（以下简称鑫悦公司）及一审被告高权生买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2015）昆商初字第109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日受理后，依法组成由审判员吴钢担任审判长，审判员刘兴平、代理审判员侯丽参加的合议庭，并于2015年11月18日公开开庭进行了审理。上诉人华煤公司的委托代理人孙福祥，被上诉人鑫悦公司的法定代表人郝维军及其委托代理人邓连戈、赵欣，一审被告高权生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告华煤集团有限公司承揽了鄂尔多斯市盛世时代广场工程，并为此设立了华煤集团有限公司鄂尔多斯市盛世时代广场工程项目部，杜跃升为该项目部负责人。2011年10月4日，原告包头市鑫悦贸易有限责任公司与华煤集团有限公司鄂尔多斯市盛世时代广场工程项目部签订了《协议书》一份，双方约定，由原告包头市鑫悦贸易有限责任公司为华煤集团有限公司鄂尔多斯市盛世时代广场工程项目部供应钢材，规格型号以华煤集团有限公司鄂尔多斯市盛世时代�场工程项目部提供资料为准，钢材款于2011年10月25日付进场货款的30%，剩余货款于2011年10月26日前一次付清；逾期不付款，每吨每日加十元违约金，同时应负担追偿该笔款项发生的诉讼费、保全费、律师费、差旅费等各项相关费用；被告高权生为担保人。协议签订后，原告包头市鑫悦贸易有限责任公司自2011年10月6日至2011年10月23日共向华煤集团有限公司鄂尔多斯市盛世时代广场工程项目部供应钢材587.8吨，每吨5000元，合计钢材款为293.9万元。华煤集团有限公司鄂尔多斯市盛世时代广场工程项目部负责人杜跃升于2011年10月21日、10月28日分两次，每次50万元，共向原告包头市鑫悦贸易有限责任公司付款100万元，后再不付款，故原告诉至法院，请求：1、被告给付原告钢材货款1939000元；2、被告赔偿违约金980000元，自2011年10月29日起至2013年2月28日止；3、被告华煤集团有限�司赔偿原告2013年3月1日起至付清货款本金之日止的每日违约金1939元；4、被告承担律师代理费70000元及诉讼费。
经原告申请，该院于2014年11月13日依法冻结被告华煤集团有限公司在中国建设银行股份有限公司长春工农大路支行×××账户存款273.5万元；冻结被告华煤集团有限公司在中国建设银行股份有限公司长春工农大路支行×××账户存款62万元；冻结被告华煤集团有限公司在中国建设银行股份有限公司长春高新技术产业开发区支行账户存款27.5万元。2015年4月29日，经原告申请，该院依法对上述账户进行续冻。
一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，被告华煤集团有限公司认可其承揽鄂尔多斯市盛世时代广场工程并为此设立工程项目部，项目部负责人为杜跃升，后杜跃升以华煤集团有限公司�尔多斯市盛世时代广场项目部的名义与原告包头市鑫悦贸易有限责任公司签订协议书并加盖项目部公章，被告华煤集团有限公司亦认可该项目部公章的真实性，故该协议书意思表示真实，合法有效，因华煤集团有限公司鄂尔多斯市盛世时代广场项目部无独立法人资格，被告华煤集团有限公司应当承担向原告包头市鑫悦贸易有限责任公司支付货款的责任。原告提供的结算单、收条、《产品质量证明书》、《钢材检测报告》、《公证书》，结合证人赵某甲的证词足以证明原告按照被告要求的规格型号质量标准，全面履行了合同约定的供货义务，供货总量为587.8吨钢材，每吨钢材单价为5000元，合同总金额为293.9万元，被告向原告付款100万元，尚欠货款193.9万元的事实。因被告未能按照合同约定的付款期限付款，被告的行为构成违约，应当承担违约责任。因双方约定的违约金过高，该院予以适当调整，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算违约金。关于律师费，因双方在协议书中明确约定了律师费的承担，故对原告诉请律师费的要求，按照票据金额，该院予以支持。关于原告诉请被告高权生承担保证责任的要求，被告高权生抗辩称原告应当自主合同履行期届满之日起6个月之内要求保证人承担保证责任，因协议书明确约定余款应于2011年10月26日前一次付清，而原告未能提供证据证明其在保证期内向被告高权生主张过权利，故被告高权生的抗辩理由该院予以采信，被告高权生不应承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决如下：一、被告华煤集团有限公司于本判决生效后三十日内给付原告包头市鑫悦贸易有限责任公司货款193.9万元及违约金（按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，从2011年10月29日起至欠款付清止）；二、被告华煤集团有限公司于本判决生效后三十日内给付原告包头市鑫悦贸易有限责任公司律师费7万元；三、驳回原告包头市鑫悦贸易有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费30727元、保全费5000元（原告预交），由被告华煤集团有限公司负担。
一审宣判后，华煤公司不服，向本院提起上诉，请求：?撤销一审判决第一、二项，驳回被上诉人的一审全部诉求；被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。主要理由如下：
（一）一审判决认定被上诉人履行买卖合同事实证据不足。一审判决不仅以被上诉人提供的效力待定的2011年10月4日其与上诉人项目部签订的《协议书》为凭，认定上诉人与被上诉人签订的《协议书》合法有效，而且还以被上诉�提供的存在瑕疵证据结算单、收条、《产品质量证明书》、《制材检测报告》、《公证书》和证人赵某甲证词为凭，迳行认定被上诉人全面履行了合同约定的供货义务，并主观推测出钢材单价和合同总金额。一审判决如此认定被上诉人履行合同事实明显证据不足。其一，所谓的结算单因没有加盖上诉人单位的任何印章，也没有上诉人单位授权的具体人员签字，故该9份结算单的真实性存疑；其二，所谓《收条》因无法佐证签字人赵某甲是履行上诉人及其项目部授权的职务行为，故该6份《收条》不能证明上诉人及其项目部收到被上诉人钢材；其三，所谓《产品质量证明书》只能证明被上诉人与唐山钢铁公司技术中心之间的约定，与本案没有法律关联；其四，所谓《钢材检测报告》因没有加盖上诉人单位公章，故不能证明系上诉人委托检测；其五，《公证书》只是证明被上诉人提供的《产品质量证明书》复印件和《钢材检测报告》复印件与原件相同，不能证明《产品质量证明书》与本案存在关联，也不能证明上诉人委托检测；其六，证人赵某甲的证词虽然系一审法院调取，但因该证人不存在不能出庭的法定事由，且没有该证人与上诉人及其项目部存在劳动关系的有效书面证据，故该证词真实性存疑。据此，一审判决认定被上诉人履行买卖合同义务和上诉人承担买卖合同责任的上述证据，均存在法定瑕疵，不具备证据的法定证明力，不能作为本案的定案证据。
（二）一审判决刻意规避本案存在民间借贷纠纷的法律事实。如前所述，无论是一审判决认定被上诉人与上诉人存在买卖合同法?律关系，还是认定被上诉人履行买卖合同事实，均缺乏充分有效证据予以证佐证。根据一审庭审上诉人所举的5组证据证明，本案实际上是因为被上诉人法定代表人郝维军个人与案外人杜跃升之间产生民间借贷纠纷引起的。只是一审法院认定被上诉人在提起民间借贷纠纷之诉时，没有以郝维军作为适格诉讼主休，而被一审法院（2013）包昆民初字第241号民事裁定驳回起诉。本案第二次起诉时，不仅被上诉人法定代表人郝维军刻意隐瞒其与杜跃升之间的民间借贷关系，而且一审判决也刻意帮助被上诉人规避本案存在的民间借贷法律事实，不对上诉人有关本案存在民间借贷事实抗辩予以评判，存在怂恿支持被上诉人实施违背诚实诉讼行为之嫌。况且，前述民事裁定也印证了被上诉人与上诉人之间既不存在买卖合同法律关系，也不存在履行买卖合同的法律事实。
（三）一审判决适用法律不当。由于被上诉人与上诉人不存在真实、合法、有效的买卖合同关系，以及履行买卖合同的法律事实，因此本案�不存在所谓的违约问题。一审法院凭借存在瑕疵毫无法定证明力的证据所作出的上诉人向被上诉人支付钢材款、违约金及律师费的判决，是缺乏事实证据和法律依据的。根据本案一审庭审双方所举证据，一审判决理应依法驳回被上诉人的全部诉求。
被上诉人鑫悦公司答辩称，华煤集团有限公司的全部上诉理由依法均不能成立，应依法驳回上诉、维持原判。主要理由如下：
（一）答辩人与华煤集团有限公司鄂尔多斯市盛世时代广场工程项目部（以下简称华煤项目部）签订的《协议书》合法成立并生效，答辩人已履行完毕全部义务，上诉人也履行了部分付款义务，故本案《协议书》并不存在效力待定问题。一审庭审中，华煤集团对《协议书》形式要件真实性无异议，也当庭承认杜跃升系华煤集团项目部负责人，而华煤集团鄂尔多斯市盛世时代广场�目部是由华煤集团设立，并由该项目部代表华煤集团对工程进行管理。项目部本身属于华煤集团设立的专用于管理工程的内设机构，其在施工过程中对外签订协议的行为本身就代表了设立它的华煤集团的行为，无需另外授权或追认。所谓效力待定合同是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般经有权人表示确认才能生效。而该《协议书》的签订根本不需要报送华煤集团总部去批准，故本案《协议书》不存在效力待定的问题。鑫悦公司提供的履行合同义务的证据已形成完整证据链，且不存在任何证据瑕疵。一审法院据此判决上诉人承担193.9万元及违约金完全正确，华煤集团的第一条上诉理由不能成立，应当依法驳回。
（二）本案并不存在民间借贷纠纷的法律事实。本案的基础法律关系是买卖合同�纷，答辩人依双方签订的《协议书》向华煤集团项目部供货后，华煤集团并未依约给付答辩人货款。因此一审法院以基础法律关系即买卖合同纠纷审理并无不当，因为我们双方之间只是发生了293.9万元的钢材买卖往来，从未发生过借贷往来。上诉人华煤集团的第二条上诉理由依法不能成立，应予驳回。
（三）上诉人称一审判决适用法律不当无任何事实根据和法律依据，故对其这一上诉理由应依法予以驳回。由前述，本案系买卖合同关系，而非是民间借贷纠纷，故一审法院只能适用买卖合同相关法律进行判决，而不能适用民间借贷相关法律进行判决，因此本案并不存在适用法律不当之问题。
双方对违约条款在《协议书》中有明确约定，即：钢材款于2011年10月25日付进场货款的30%，剩余货款于2011年10月26日前一次性全部付清；逾期不付款，每吨每日加10元违约金，同时应负担追偿该笔款项发生的诉讼费、保全费、律师费及差旅费用。由于逾期付款时间很长，如按每吨每日10元计算违约金，五年的违约金将高达700多万元，一审法院认为双方约定的违约责任过高而予以适当调整，答辩人认为一审判决按中国人民银行同期贷款利率四倍计算符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第29条的规定，因此对违约金的判决并不存在适用法律不当的问题。关于判决给付一审律师费7万元，其法律依据就是《合同法》第107条、第114条之规定，因为对追索债权而发生的诉讼费、律师费、差旅费应如何承担，属于当事人在签订合同时的约定内容，而当该合同约定并不违反法律规定时，在当事人已构成违约行为时，人民法院按照合同约定判决违约方承担合同约定的违约责任并无不当。合法有效的合同约定是判决的法律依据，且7万元律师费的收取并未超越《包头市律师服务费收费标准》，故上诉人关于律师费承担的判决无事实和法律依据的上诉理由依法不能成立。
一审被告高权生无意见。
经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案双方无争议的事实为华煤公司承揽了鄂尔多斯市盛世时代广场工程，并设立华煤集团有限公司鄂尔多斯市盛世时代广场工程项目部，杜跃升为该项目部负责人。本案双方争议的焦点问题为华煤公司与鑫悦公司是否形成合法有效的买卖合同关系；鑫悦公司是否履行了合同义务；华煤公司是否应当承担给付货款等民事责任。
一、关于华煤公司与鑫悦公司是否形成合法有效的买卖合同关系的问题。华煤公司对其承揽了鄂尔多斯市盛世时代广场工程，并�立了设立华煤集团有限公司鄂尔多斯市盛世时代广场工程项目部，杜跃升为该项目部负责人的事实均无异议。鑫悦公司与华煤集团有限公司鄂尔多斯市盛世时代广场工程项目部签订的《协议书》中，鑫悦公司法定代表人郝维军签字并加盖公司合同专用章，华煤集团有限公司鄂尔多斯市盛世时代广场工程项目部负责人杜跃升亦签字并加盖项目部印章，该《协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效。因华煤集团有限公司鄂尔多斯市盛世时代广场工程项目部系华煤公司设立的机构，对外的民事权利义务均应由华煤公司承担，华煤公司与鑫悦公司形成合法有效的买卖合同关系。故华煤公司上诉称其与鑫悦公司不存在真实、合法有效的买卖合同关系的意见无事实和法律依据，本院不予采纳。关于本案是否存在民间借贷法律事实的问题�本院认为，2011年12月9日及2012年8月11日杜跃升向郝维军出具的《借据》和《欠条》是基于本案所涉钢材欠款而形成，双方的基础法律关系仍为钢材买卖合同法律关系，故一审法院认定双方形成买卖合同法律关系并无不当。
二、关于鑫悦公司是否履行了合同义务的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定：“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：……（四）其他有正当理由不能出庭的。”一审庭审前，赵某甲本人到一审法院就其不能出庭作证的理由已向一审法院作出说明，并对其出具的书面证言进行了确认和说明，故华煤公司关于证人赵某乙出庭的无法定事由的意见于法无据，本院不予采纳。证人赵某甲证实了鑫悦公司供货的事实，结合一审被告高权生的陈述及�结算单》和赵某甲出具的收条等证据，可以认定鑫悦公司已经履行了向华煤集团有限公司鄂尔多斯市盛世时代广场工程项目部供货587.8吨钢材的合同义务。华煤公司认为一审判决认定被上诉人履行买卖合同的事实证据不足，但其作为涉案工程的承揽人，在鑫悦公司已提供向华煤公司供货的证据后，华煤公司却不能提供该工程项目的材料员非赵某甲而系其他人员，以及该工程并未使用鑫悦公司所供钢材而系其它公司钢材等事实的相关证据，故华煤公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
三、关于华煤公司是否应当承担给付货款等的民事责任的问题。华煤集团有限公司鄂尔多斯市盛世时代广场工程项目部系华煤公司设立的机构，杜跃升系该项目部负责人，故华煤公司应当对该项目部及杜跃升因该项目的经营活动所产生的民事行为承担民事责任。鑫悦公�供货后，华煤公司未按协议约定给付货款，应当承担给付欠付货款及相应的违约责任。
综上所述，上诉人华煤公司的上诉主张证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30727元，由上诉人华煤集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 钢
审 判 员 刘兴平
代理审判员 侯 丽
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 常慧青
本判决索引法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
�一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。