浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终932号
上诉人（原审被告）：贾雄军，男，1981年8月31日出生，汉族，住浙江省永康市。
委托诉讼代理人：王永皓，浙江智仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：永康市东玮工贸有限公司，住所地浙江省永康市石柱镇田畈林村。
法定代表人：胡仁东，执行董事。
委托诉讼代理人：王磊，浙江五星国泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。
法定代表人张勇，董事长。
委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金越，浙江泽厚律师事务所律师。
上诉人贾雄军因与被上诉人永康市东玮工贸有限公司（以下简称东玮公司）、被上诉人浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）确认不侵害专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年2月23日公开开庭审理了本案，上诉人贾雄军的委托诉讼代理人王永皓，被上诉人东玮公司的委托诉讼代理人王磊，天猫公司的委托诉讼代理人金越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人贾雄军上诉请求：撤销原判，改判驳回东玮公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审法院对东玮公司提交的证据10予以认定，而对贾雄军提交的证据3、证据4不予认定错误。2.一审法院只对涉案专利与被投诉侵权产品油嘴、调料杯、烤盘花纹及温控调节钮、指示灯的细微差异进行对比，并未进行外观设计的整体性对比。东玮公司产品与涉案专利整体形状一致，烤盘一侧均有向外突出的出油嘴，出油嘴外口形状相同，下方置有接油杯，调料杯架位于档板外侧且布局一致，这些整体设计对消费者的视觉效果具有更为显著的影响。东玮公司产品与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，落入涉案外观设计专利权的保护范围。原判认定事实错误。
东玮公司答辩称：其提交的证据10为现有设计；贾雄军提交的证据3、证据4与东玮公司销售的产品并非同款产品，与本案没有关联性，一审法院对证据的认证并无错误。原审判决确认东玮公司产品未落入涉案专利权的保护范围正确。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
天猫公司答辩称其已履行了网络服务提供者的义务，请求依法判决。
东玮公司向一审法院起诉请求：1.确认东玮公司销售的电烤炉不侵害贾雄军享有的专利号为ＺＬ20143001××××.7，名称为“电烤炉（JS）”的外观设计专利权；2.判令天猫公司恢复东玮公司电烤炉（商品ID：530707492395）商品链接；3.判令东玮公司及天猫公司承担本案诉讼费。
一审法院认定以下事实：东玮公司在天猫公司经营的网站（××）上开设有“明爵东玮专卖店”，该店铺有销售一款电烤炉（商品ID：530707492395）。2016年5月7日，贾雄军向天猫公司对该电烤炉发起了侵害其享有的专利号为ＺＬ20143001××××.7，名称为“电烤炉（JS）”的专利权侵权投诉，后该商品链接被天猫公司删除，同月22日，东玮公司按天猫公司知识产权侵权申诉规则的要求，提交了申诉文件，认为两者的整体形状、烤盘、把手等存在较多不同点，整体视觉效果差异巨大，对投诉方贾雄军的专利不构成侵权，请求天猫公司恢复涉案商品链接，并催告贾雄军行使诉权。同月23日，淘宝（中国）软件有限公司委托浙江省知识产权研究与服务中心对被投诉侵权产品电烤炉是否落入涉案专利保护范围进行审查。该咨询意见以被投诉侵权产品链接信息层面展示的内容以及被控侵权方的申诉材料为基础，认为被投诉侵权产品未落入涉案专利保护范围。同月30日，东玮公司收到了天猫公司发出的站内信，告知东玮公司申诉失败。
另查明，贾雄军是专利号为ＺＬ20143001××××.7“电烤炉（JS）”外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2014年1月14日，授权公告日为同年6月18日，该专利年费按时缴纳，目前处于有效状态。该专利简要说明书中载明：设计要点是产品形状，最能表明设计要点的图片是立体图。
2014年1月13日，天猫公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据，该公证处为此出具（2014）浙杭钱证内字第1167号公证书，载明：天猫公司的委托代理人在公证人员见证下，在公证处使用该处计算机登陆www.taobao.com，对相关页面进行截屏打印。其中《淘宝服务协议》就用户注册、淘宝平台（含天猫）服务、淘宝平台服务使用规范、特别授权、责任范围和责任限制、协议终止、隐私权政策及管辖等作出了明确约定。在“使用规范”章节中要求用户实施的所有行为不得损害他人的合法权益，不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息。
一审庭审中，在一审法院的主持下，各方当事人对被投诉侵权电烤炉外观与授权外观设计进行比对。东玮公司认为：该款产品与涉案专利存在明显区别，两者相同部分属于现有设计，不是涉案专利特有的设计特征，另外，两者存在较多不同点，既不相同也不近似；贾雄军则认为，被投诉侵权电烤炉产品外观整体与涉案专利是一样的，外观设计专利保护的是整体视觉效果，一些细节区别并不影响整体视觉效果，故两者构成近似；天猫公司同意贾雄军的意见。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定，权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。本案中，贾雄军为了保护其所有的专利号为ＺＬ20143001××××.7“电烤炉（JS）”外观设计专利权，多次对他人提起侵犯专利权诉讼，并于2016年5月7日向天猫公司投诉，称东玮公司经营的明爵东玮专卖店销售的电烤炉侵犯其专利，天猫公司就此删除了涉案电烤炉的链接，同月22日，东玮公司向天猫公司提交了申诉文件，写明被投诉的电烤炉不落入涉案专利保护范围，要求天猫公司恢复链接，并催告贾雄军行使诉权，但贾雄军收到后，直至东玮公司提起本案诉讼时，未向天猫公司撤回投诉，也未提起诉讼。这使双方之间是否存在专利侵权的法律关系处于不确定状态，严重影响了东玮公司通过互联网销售涉案电烤炉产品，因此，东玮公司与本案有直接的利害关系，有权提起确认不侵权之诉。根据查明的事实，综合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于：被投诉的电烤炉外观设计是否落入涉案专利权保护范围，对此，一审法院分析如下：
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，涉案外观设计产品名称为电烤炉，被投诉侵权产品相关网页中显示其名称为“烧烤炉”、“电烧烤炉”，显然，被投诉侵权产品与涉案外观设计产品功能相同，二者属相同产品。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”从涉案专利证书的立体图来看，涉案专利整体近似长方形，由主机、烤盘、接油盘、烤网和调料杯组成，主机主要由发热管、两侧的两个挡板及其外侧调料杯架组成，挡板为具有一定厚度的长方形，调料杯架位于挡板外侧，近似“8”形，两个椭圆形镂空用于放置调料杯，一边的调料杯架的中部还有一温控调节钮，主机两个挡板中间的空间分为上半层、下半层两部分，最底部有一层接油盘，上半层为烤盘，烤盘表面有斜向图案，烤盘的一侧为圆弧形的漏油处，有一个圆形漏油孔。
将被投诉侵权电烤炉设计与授权外观设计进行比对，两者整体均近似长方形，皆由上层烤盘，下层接油盘组成，上层烤盘有向外突出的出油嘴，两侧均有挡板，两侧的挡板外侧均设有调料杯架，两侧的调料杯架上各有两个调料杯孔，两者的区别在于：第一、被投诉侵权电烤炉的出油嘴为开放的尖形漏油嘴设计，俯视看，下方无接油杯，而涉案专利的出油嘴是封闭式设计，突出的出油嘴处有一个圆形漏油小孔，从主视图看，其油嘴下方能直观看到接油杯；第二、从俯视的角度看，被投诉侵权电烤炉的两侧调料杯架各向外拱出，其形状为梯形斜角设计，从侧面看，调料杯架与其衔接的挡板呈圆弧形角度，调料杯架设置在与上层烤盘平行的位置，从主视图、立体图看，涉案专利两侧的调料杯架近似“8”形，各向外拱出，分别与其衔接的挡板呈90度角；从仰视图看，其两侧的调料杯架设置在挡板中间位置；第三、被投诉侵权产品调料杯孔为方形设计，两个调料杯孔为直向排列，而从涉案专利的主视图来看，涉案专利的调料杯孔是椭圆形设计，两调料杯孔之间呈弧形设计；第四、被投诉侵权产品的烤盘的约三分之一面为横纹设计，三分之二面为花纹设计；而涉案专利的烤盘整体皆为斜纹设计；第五、被投诉侵权产品的温控调节钮、指示灯位于烤炉正面，而涉案专利的开关、指示灯位于烤炉侧面；第六、被投诉侵权烧烤炉底部没有支架，而涉案专利的底部两边有支架。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”由于电烤炉属于成熟产品，通常均由上层烤盘，下层烤架和接油盘，两侧挡板等基本结构组成，上述部分成为电烤炉的惯常设计，因此，在进行是否相同或近似判断时，对于上述设计特征应当不予考虑或较少考虑。授权外观设计区别于现有设计的一个显著特点在于，其两侧各有调料杯架，该两调料杯架向外拱出，其上均有两个椭圆形调料杯孔，分别与其衔接的挡板呈90度角；由于调料杯架在产品外观整体中占据了较大比例，因此，对此类产品的整体视觉效果更具有影响的应该是调料杯架具体设计，一般消费者在购买或使用时必然会调料杯架施以特别注意。从本案的比对情况看，被投诉侵权电烤炉设计与涉案专利的调料杯架的轮廓、在整个烤炉中所占的位置以及调料杯架与挡板衔接的角度存在较为明显的差异，且该差异对两者在立体图、主视图、后视图以及俯视图的整体视觉效果产生了实质性影响，足以认定被投诉侵权设计并未落入涉案专利权的保护范围，东玮公司的关于其销售的电烤炉不侵害涉案专利权的诉请成立，一审法院予以支持。因在天猫公司经营的网站上销售的被投诉侵权烧烤炉未侵犯涉案专利权事实成立，故一审法院对东玮公司要求恢复相应产品链接的诉讼主张也予以支持。
综上所述，贾雄军的专利号为ＺＬ20143001××××.7名称为“电烤炉”（JS）的外观设计专利合法有效，应受法律保护，但本案中，被投诉侵权产品与涉案专利既不相同亦不近似，未落入涉案专利的保护范围，东玮公司的诉请应予支持，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条之规定，判决：一、确认东玮公司销售的电烤炉（商品ID：530707492395）不侵害贾雄军享有的专利号为ＺＬ20143001××××.7，名称为“电烤炉”（JS）的外观设计专利权；二、天猫公司立即恢复东玮公司销售的电烤炉（商品ID：530707492395）链接。一审案件受理费1000元，由贾雄军承担。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。东玮公司一审提交的证据10可以证明电烤炉产品的现有设计；贾雄军一审提交的证据3、证据4与本案被投诉侵权产品并非同款产品，与本案讼争事实缺乏关联性，一审法院对前述证据的认证并无不当。贾雄军对一审证据所提异议，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。
根据上诉人贾雄军的上诉请求及事实理由与被上诉人东玮公司、天猫公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为被投诉侵权产品是否落入贾雄军涉案专利权的保护范围。本院分析认定如下：
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十一条规定：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。本案被投诉侵权产品与涉案外观设计产品均为电烧烤炉类产品，属相同种类产品。被投诉侵权产品外观设计与涉案专利外观设计相比，两者整体均近似长方形，皆由上层烤盘，下层接油盘组成，上层烤盘有向外突出的出油嘴，两侧均有挡板，两侧的挡板外侧均设有调料杯架，两侧的调料杯架上各有两个调料杯孔。但两者存在以下区别：1.从立体图看，两者的挡板外侧均有调料杯架，但被投诉侵权产品调料杯架覆盖住挡板安装，与挡板的整体性较强，而涉案专利外观设计的调料杯架安装在档板的中部区域，明显比挡板小，调料杯架与挡板分两部分设计较为明显；且被投诉侵权产品调料杯架平面与上层烤盘平面近同一平面，而涉案专利外观设计的调料杯架平面则处于档板中部位置，位于上层烤盘与接油盘中间的位置，两者所处位置明显不同；从主视图看，被投诉侵权产品的两侧调料杯架各向外拱出，其形状为梯形斜角设计，从侧面看，调料杯架与其衔接的挡板呈圆弧形角度，涉案专利外观设计两侧的调料杯架近似“8”形，与其衔接的挡板呈90度角；被投诉侵权产品调料杯孔为方形设计，两个调料杯孔为直向排列，而涉案专利外观设计的调料杯孔是椭圆形设计，两调料杯孔之间呈弧形设计，两者存在明显不同；2.被投诉侵权产品的出油嘴为开放式尖形漏油嘴设计，俯视看，下方无接油杯，而涉案专利外观设计的出油嘴是封闭式设计，突出的出油嘴处有一个圆形漏油小孔，从主视图看，其油嘴下方能直观看到接油杯，两者存在不同；3.被投诉侵权产品的温控调节钮、指示灯位于烤炉正面，而涉案专利的开关、指示灯位于烤炉侧面；4.被投诉侵权产品底部没有支架，而涉案专利外观设计的底部两边有支架;5.被投诉侵权产品的烤盘的约三分之一面为横纹设计，三分之二面为花纹设计；而涉案专利外观设计的烤盘整体皆为斜纹设计。上述不同之处，均系电烤炉产品正常使用时容易被直接观察到的部位，对一般消费者而言，对整体视觉效果更具有影响，故两者的整体视觉具有明显区别，被投诉侵权设计并未落入涉案专利权的保护范围。
综上，贾雄军的专利号为ＺＬ20143001××××.7、名称为“电烤炉”（JS）的外观设计专利合法有效，应受法律保护，但本案中，被投诉侵权产品与涉案专利外观设计既不相同亦不近似，未落入涉案专利权的保护范围，一审法院对东玮公司提出的诉讼请求，予以支持正确。贾雄军的上诉理由不能成立，其请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费900元，由上诉人贾雄军负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 徐燕如
代理审判员 郭剑霞
代理审判员 李 臻
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 王莉莉