山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋05刑终222号
原公诉机关晋城市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）关建瑞，男，1973年5月13日出生，汉族，山西省泽州县人，中共预备党员，中专文化，晋城市达晨投资咨询有限公司实际控制人。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2016年9月7日被北京市公安局西城分局抓获，当日被晋城市公安局城区分局刑事拘留，并临时羁押于北京市西城区看守所。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪，2016年9月29日经晋城市城区人民检察院批准逮捕，同日由晋城市公安局城区分局执行逮捕。现羁押于晋城市看守所。
晋城市城区人民法院审理晋城市城区人民检察院指控原审被告人关建瑞犯非法�收公众存款罪、诈骗罪一案，于2017年5月27日作出（2017）晋0502刑初96号刑事判决。判后，原审被告人关建瑞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：（一）非法吸收公众存款事实
2013年1月，晋城市达晨投资咨询有限公司法定代表人变更为闫军强（已刑事处罚），该公司实际控制人为被告人关建瑞。2013年1月至2014年12月期间，被告人关建瑞与闫军强在未经中国银监会、中国人民银行批准的情�下，以月息1.25%为诱饵，通过业务员介绍客户到公司投资存款，与客户签订委托借款协议书的方式非法吸收公众存款，再将吸收的款项转借给他人挣取利息或投资。案发后先后有22名集资参与人向公安机关报案，涉及非法吸收公众存款691万元，截止2016年9月7日，被告人关建瑞被抓获前，其退还部分客户本金55.7万元，未退还本金635.3万元，期间支付利息共计32.3625万元，支付张某某提成1.3504万元，支付宋某甲提成7.0302万元，支付牛某某提成8103元，支付宋某乙提成18.5011万元，剩余集资款分别用于关建瑞投资其经营的砖厂、煤炭销售、公司开展发放高利贷等业务，经营亏损导致无法偿还客户集资款。
2015年11月28日，经晋城定坤�计师事务所有限公司对晋城市达晨投资咨询有限公司2013年1月至2014年12月31日的资金来源及使用情况进行审计。经审计，此期间该公司共向119名个人和5个单位收取借款共计15270万元，返还借款12205.9万元，支付利息共计795.323776万元，未退金额2268.776224万元。收取涉案22名报案群众借款共计1410.5万元，返还借款共计725.5万元，支付利息157.5307万元，未退还借款527.4693万元。张某某提成1.3504万元，宋某甲提成7.0302万元，牛某某提成8103元，宋某乙提成18.5011万元。
以上事实有原公诉机关提供的晋城市达晨投资咨询公司工商登记信息、公司账目、银行交易明细单等书证，鉴定意见，辨认笔录，集资参与人的陈述、证明材料、协议书、收条，达晨公司工作人员及原某的证人证言，被告人关建瑞的供述予以证实。
（二）诈骗事实
2014年8月21日，被告人关建瑞在晋城市瑞昌汽车销售有限公司交纳了1万元定金订购了一辆蓝色高尔夫R型号轿车，同月23日该公司出具一份购货人为马某、金额为31万元的高尔夫小轿车销售统一发票。同年8月25日关建瑞订购的车辆到货后，关建瑞到该公司将车提走。同月26日关建瑞向该公司出具36.2万元购车欠条，约定于2014年9月25日归还欠款，之后被告人关建瑞未按约定支付剩余购车款。2016年3月23日，陈某为关建瑞提供担保，如关建瑞在2018年4月27日前归还不了该公司高尔夫车欠款36.2万元，陈某的担保从2018年4月28日开始生效。2016年5月份和8月份，被告人关建瑞先后两次派张某到该公司支付车款5万元和6万元，该公司因故均未收取。至此，被告人关建瑞未支付剩余车款。
公诉机关当庭出示以下证据予以证实：
1、书证
（1）情况说明，证实晋城市宏达实业有限公司与晋城市瑞昌汽车销售有限公司属于家族式私营企业，互为关联企业关系，实际控股人为同一人。
（2）被害公司提供的关建瑞身份证复印件、收取1万元定金的收据、关建瑞给该公司所打欠款36.2万元的欠条、车辆购置发票等其他车辆手续,证实晋城市瑞昌汽车销售有限公司于2014年8月21日收取马某高尔夫定金1万元，同月23日该公司出具一份购货人为马某、金额为31万元的高尔夫小轿车销售统一发票，同月26日关建瑞向该公司出具36.2万元购车欠条，并约定2014年9月25日归还欠款。2016年3月23日担保人陈某为关建瑞提供担保，如关建瑞在2018年4月27日前归还不了该公司高尔夫车欠款36.2万元，陈某的担保从2018年4�28日生效。
（3）中国农业银行卡明细单，证实2016年9月13日宋宁波收到车辆买主10万元购车款，后转给张某。
（4）2015年8月28日张某给段某某转款20万元的明细查询。
（5）张某提供的关建瑞所打55万元欠条。
（6）到案经过及临时羁押证明，证实2016年9月7日，北京市公安局西城分局民警在朝阳区来广营华贸城10号院13号楼3单元1402将在逃人员关建瑞抓获，并临时羁押于北京市西城区看守所至2016年9月12日。
（7）户籍证明及照片，证实被告人关建瑞的个人基本情况。
2、被害公司代表杨某某的陈述，证实其是晋城市瑞昌汽车销售有限公司工作人员。2014年8月21日，关建瑞到其公司订购了一台蓝色大众高尔夫R型轿车，当时的车价是37.2万元，他交纳了1万元定金，我们公司给他开具了收据，关建瑞还拿着一个叫马龙的人的身份证让购车发票也写成马龙的名字，双方约定剩余购车款在提车后一个月内结清。8月25日，关建瑞订购的车到店后，他到公司称要试驾两天，之后再到公司办理车辆上户手续，因为比较信任他，就让他开走了。两天后公司联系关建瑞让他交纳剩余车款，但是他迟迟没有过来，也不将车归还公司，后来失去联系。当时为了少交车辆购置税，购车发票上所开金额为31万元，关建瑞知道发票上金额与实际购车金额不符的事。
3、证人证言
（1）成某某的证言�证实其是晋城市宏达实业有限公司经理，晋城市瑞昌汽车销售有限公司是晋城市宏达实业有限公司下设的一个子公司。当时关建瑞找到其说想在晋城市宏达实业有限公司购买一辆蓝色大众高尔夫R型轿车，他支付了1万元定金，购车全款是37.2万元，车到店后他再支付剩余的车款。2014年8月25日，车辆到店后，公司通知关建瑞提车，他过来说先开几天看看，随后到公司支付剩余购车款并办理相关的上户手续。但此后关建瑞一直没有到公司支付剩余购车款。2016年5、6月份的时候关建瑞让人找过其，当时那个人第一次拿了5万元过来，让其把车辆的合格证给他，当时彼此不相信对方就没有谈成。第二次那个人拿了10万元过来找其，因为关建瑞一直都没到场，也没有谈成。后关建瑞一直没有付车款，就让他找了个担保人，但他还是没有付款，后来就联系不上他了。
（2）张某的证言，证实关建瑞说把一辆蓝色大众高尔夫R型轿车抵押在段某某那里，因为利息太高，想让其帮忙赎出来，他有钱了就把车开走，若没钱就等于卖给其。2015年8月28日其借钱给段某某汇了25万元钱，将关建瑞的车赎回来。之后关建瑞说一星期将车过户到其名下，但他一直拖着没去办理车辆的过户手续。2016年9月，关建瑞被抓后，知道关建瑞没有能力还钱，其朋友也一直追要那25万元，其就通过“小波”以无手续车辆将车卖了11万元。其一共帮关建瑞赎过两辆车，花了其45万元，加上他投资砖厂和其借过10万元，关建瑞给其打了一个55万元的借条。
2016年6月份左右，关建瑞给了其5万元让其将钱给了“小胖”，并和小胖要车的手续，第一次小胖不同意，没有谈成。8月份关建瑞又给其6万元让其找“小胖”，结果这一次还是没有谈成，前后的11万元钱，因为关建瑞欠其钱，其就都自己留下了。
（3）宋某某的证言，证实张某通过其将一辆蓝色大众高尔夫R型轿车卖掉。车辆被一个忻州的男子以11万元的价格买走了。张某给其车的时候有车辆发票的复印件，还有一个零牌。该车因为手续不全，不能过户、上户，买车的人也知道。
4、被告人关建瑞的供述，供认大概2014年的时候，具体时间记不清了，其通过“小胖”在晋城市宏达汽贸以369800元的价格购买了一辆蓝色大众高尔夫R型轿车。其当时只支付了1万元定金，车到了宏达汽贸后，其当时没有钱，也告诉“小胖”了，并说先开几天，有了钱就支付剩余的车款和办理上户手续。以前其在“小胖”那儿买过几次车，他比较信任其，就让其把车开走了。后来因为其没有钱，就没有支付。2016年5月份的时候，其给“小胖”公司打了一个37万元的欠条，并找了一个担保人陈某，这个担保人陈某是“小胖”指定的。陈某答应并且在经过“小胖”同意下，自2016年5月开始两年内，其若没有能力偿还购车款的情况下，由陈某承担偿还购车款，履行担保责任。其将车开走四五个月之后，其做生意急需用钱，就将车抵押在段某某那里借了10万元。之后张某帮其把车赎出来后，其要去北京，所以车留给了张某。其让张某帮其处理宏达的事情，2016年5月份和8月份其让张某分两次拿了5万、6万去宏达，但是宏达说必须一次性支付10万元，所以导致事情没有解决。
以上证据经当庭质证，被告人关建瑞及原审辩护人无异议，该证据能够相互印证查明事实，原审予以确认。
被告人关建瑞的原审辩护人当庭出示证人陈某的调查笔录，欲证明关建瑞没有主观诈骗故意，其让陈某为其欠款做担保，其与晋城市瑞昌汽车销售有限公司属于普通的民事欠款纠纷。经当庭质证，原审认为，该证据能够证明陈某自愿为被告人关建瑞担保欠款的事实，予以确认。
原审法院认为，被告人关建瑞与他人设立晋城市达晨投资咨询有限公司后，未经有关部门批准，招聘业务员、会计、出纳等工作人员，通过工作人员对公众进行宣传，以高额利息为诱饵，采用签订委托借款协议方式非法吸收不特定公众存款，数额巨大，其行为侵犯了国家金融秩序管理制度，构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人关建瑞犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人关建瑞在与他人共同犯罪中指使他人实施具体行为，起主要作用，系主犯；其归案后能如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。被告人关建瑞已退还集资参与人的本金，可以作为量刑情节酌情考虑。被告人关建瑞及其辩护人辩称其还退还赵时顺、程璨部分本金，经查属实，应计入其退还本金的数额中。被告人及其辩护人以上辩护意见，本院予以采纳。被告人关建瑞未退还集资参与人投资本金的，应责令其退赔。关于辩护人辩称本案系单位犯罪的意见，本院认为，公诉机关当庭出示的证据可以证明2013年被告人关建瑞与他人设立公司后，该公司主要业务用于非法吸收公众存款，且该款项主要由被告人个人支配使用，故辩护人辩称该案系单位犯罪的理由不成立，不予采纳。
被告人关建瑞明知自己无能力支付车款，隐瞒事实，仍向被害人购买车辆，在支付一万元定金提走车后将车辆抵押，其具有非法占有的目的，虽有两次付款的行为，但付款的目的是为了取回车辆发票和合格证，被告人的行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人关建瑞犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人关建瑞及其辩护人辩称其不构成诈骗罪的辩护意见不成立，不予采纳。被告人能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。被害人所遭受的经济损失应责令被告人退赔。遂判决：一、被告人关建瑞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；犯诈骗罪，判处有期�刑七年，并处罚金三万元；决定执行有期徒刑十年，并处罚金十三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月7日起至2026年9月6日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。)二、责令被告人关建瑞退赔集资参与人未退还本金（退赔明细附后）；责令被告人关建瑞退赔晋城市瑞昌汽车销售有限公司高尔夫R型号轿车价款36.2万元。
上诉人（原审被告人）关建瑞的上诉理由：一、诈骗罪认定事实不清。1、一审认定上诉人“明知自己无能力支付车款，隐瞒事实，仍向被害人购买车辆”无事实依据。上诉人在购车之后，曾数次支付非吸受害人借款及利息上百万元。并且两次给张某11万元，让其归还瑞昌公司，说明上诉人是有能力支付车款，只是由于“出项”过多，上诉人将款项做了其他安排，故没能按约付清车款。2、一审认定上诉人“在支付一万元定金提走后将车辆抵押，其具有非法占有的目的”是错误的。上诉人因资金紧张将车辆抵押后，又让朋友将车赎回。后应瑞昌公司的要求对还款提供了担保，并两次让张某去向瑞昌公司付车款。3、一审认为上诉人“虽有两次付款行为，但付款目的是为了取回车辆发票和合格证”系主观评价，不具备客观性，不能作为定罪依据。不管付款目的如何，都是为了归还钱款。并且取回车辆发票和合格证属于正常的经济行为，不能与实现诈骗目的划等号。二、本案非法吸收公众存款罪应为单位犯罪，有期徒刑四年过重。一审认定“晋城市达晨投资有限公司主要业务用于非法吸收公众存款罪”与事实不符。公司成立后，主要是以煤炭销售、承兑贴现、经营砖厂为主要业务。
二审查明的上诉人关建瑞非法吸收公众存款的犯罪事实及认定的证据与一审一致。
二审查明上诉人关建瑞购车的事实与一审一致。另查明，2014年8月26日关建瑞向该公司出具36.2万元购车欠条，约定于2014年9月25日归还欠款，利息按每月2%收取，逾期不还，同时每日按3‰收取滞纳金。之后上诉人未按约定支付剩余车款。上诉人购车使用一段时间后将车抵押给段某某，向段借款10万元，2015年8月张某代上诉人向段归还25万元后将车赎回，2015年11月上诉人就该25万元向张某出具了欠条。2016年3月23日，上诉人向该公司重新出具欠条，并由陈某为上诉人提供担保，如上诉人在2018年4月27日前归还不了该公司高尔夫车欠款36.2万元，陈某的担保从2018年4月28日开始生效。2016年5月份和8月份，被告人关建瑞先后两次派张某到该公司支付车款5万元和11万元，该公司因故均未收取。2016年9月11日张某通过二手车经营者宋某某以11万元的价款将车卖出，抵销了关建瑞对其的部分欠款。至此，被告人关建瑞未支付剩余车款。以上事实由原公诉机关出示的证据予以证实。
本院认为，上诉人关建瑞与他人设立晋城市达晨投资咨询有限公司后，未经有关部门批准，以高额利息为诱饵，采用签订委托借款协议方式非法吸收不特定公众存款，数额巨大，其行为侵犯了国家金融秩序管理制度，构成非法吸收公众存款罪。原审认定上诉人犯非法吸收公众存款罪定性正确。上诉人提出其公司成立后以煤炭销售、承兑贴现、经营砖厂为主要业务，应为单位犯罪，经查，该公司并无煤炭销售、承兑贴现、经营砖厂的经营资质，其公司成立后主要业务为非法吸收公众存款，后再将此款用于转借给他人赚取利息或者投资煤炭销售、经营砖厂等业务，且该款项由被告人个人支配使用，以上事实有该公司工商登记信息、鉴定意见、该公司工作人员的证言予以证实。故上诉人的该上诉理由不成立。量刑方面，上诉人非法吸收公众存款数额巨大，应在三年以上十年以下有期徒刑处以刑罚，原审考虑其积极退赔集资参与人本金，归案后如实供述犯罪事实等从轻情节进行综合评定，判处上诉人四年有期徒刑，在法定量刑幅度内，量刑适当。
关于一审认定上诉人关建瑞犯诈骗罪是否成立的问题。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。在本案中，上诉人关建瑞在支付车辆定金、提车后即时给出卖人出具欠条，约定了支付剩余车款的时间及违约责任。约定到期后，上诉人关建瑞虽未支付车款，但又向出卖人重新出具欠条，并提供保证人以保证剩余车款的支付。至此，双方就还款期限、违约责任重新进行了确认，并经债权人�债务人同意，有双方均认可的第三方陈某为该笔债务提供了保证。后上诉人还两次向出卖人支付部分车款，因出卖人原因未能支付。综合以上事实，本院认为，上诉人关建瑞购车时虽未付清车款，但与出卖人约定有违约责任并且提供有双方均认可的保证人保证债务的履行,后续又有付款行为，在此过程中该主观上没有非法占有的故意也没有采取欺骗或隐瞒真相的手段，其行为不符合诈骗罪的构成要件。依据上诉人与出卖人及保证人之间的协议，出卖人对债权的实现尚有民事救济的合法途径，双方的关系仍属债务纠纷。综上所述，上诉人的该上诉理由成立。原审认定上诉人主观上明知无能力支付车款，提车后将车辆抵押，具有非法占有的目的，证据不足。原判认定上诉人犯诈骗罪事实不清、证据不足。原公诉机关指控上诉人犯诈骗罪不能成立。依照《中华人民共和国�事诉讼法》第一百九十五条第三项、第二百二十五条第一款第三项之规定，判决：
一、撤销山西省晋城市城区人民法院（2017）晋0502刑初96号刑事判决。
二、上诉人关建瑞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月7日起至2020年9月6日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。)
三、责令上诉人关建瑞退赔集资参与人未退还本金（退赔明细附后）。
本判决为终审判决。
审判长 李晓强
审判员 刘 鹏
�判员 韦 薇
二〇一七年八月八日
书记员 白永鑫