河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫05刑终468号
原公诉机关林州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邢晓亮，男，1974年4月1日出生于河南省林州市，汉族，本科文化程度，原林州市土地储备整理中心工作人员，住林州市。2014年7月14日因犯危险驾驶罪被林州市人民法院判处拘役三个月，并处罚金人民币一万五千元。因涉嫌犯滥用职权罪，于2015年9月15日被刑事拘留，同年9月22日被取保候审，12月23日被逮捕。
上诉人（原审被告人）侯红军，男，1970年1月2日出生于河南省林州市，汉族，高中文化程度，原林州市土地储备整理中心工作人员，住林州市。因涉嫌犯滥用职权罪，于2015年9月15日被刑事拘留，同年9月22日被取保候审，2016年9月13日被逮捕。
辩护人张相周，河南相州律师事务所律师。该所住所地：河南省林州市。
辩护人刘用田，河南上合律师事务所律师。该所住所地：河南省安阳市。
林州市人民法院审理林州市人民检察院指控原审被告人邢晓亮、侯红军犯滥用职权罪一案，于2016年10月14日作出（2015）林刑初字第498号刑事判决。原审被告人邢晓亮、侯红军均不服，分别提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人邢晓亮、侯红军，听取辩护人�辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
自2011年4月份林州市城郊乡土地整理项目开始实施后，林州市国土资源局委派被告人邢晓亮、侯红军等人具体负责林州市城郊乡土地整理项目的监督和管理，系该项目的现场负责人员。在实际工作中，二人接受施工方、监理方的财物和吃请，（其中邢晓亮共收受施工方2600超市卡和2条软云烟，侯红军共收受施工方、监理方2500元超市卡和现金人民币5000元，并且二人一般在每次工程认量结束后会接受施工方的吃请），徇私舞弊，在明知施工方实际施工数量和质量与施工合同内容存在减少施工部分和降低施工质量的情况下，对施工过程监管不力、对监理人员放任监督，随意对工程认量，在工程款拨付审批中盲目签字同意，导致工程数量虚计，工程款数额虚高。经林州市行政�能监察中心委托鉴定，该项目第一标段多支付工程款616520.03元、第二标段多支付工程款341881.59元、第三标段多支付工程款374094.96元、第四标段多支付工程款732145.38元、第五标段多支付工程款175990.5元，以上共计多支付工程款2240632.46元，造成重大国有资产损失。案发后，已追回多支付的工程款1585441.87元；侯红军已将违法所得全部退缴至林州市人民检察院。邢晓亮、侯红军归案后均如实供述了自己的罪行。侯红军在犯罪后规劝和陪同涉嫌故意伤害犯罪的嫌疑人王付强于2015年11月19日到林州市公安局采桑派出所投案。
原判认定上述事实的证据，有被告人邢晓亮、侯红军的供述，证人张某1、莫某1、张某2、呼明江、呼来生、吕用生、黄某、王某1、王某2、莫某2、李某、付某、崔某、吕某的证言，国家投资土地开发整理项目实施管理暂行办法、河南省省级投资土地开发整理项目实施办法、河南省国家投资土地开发整理项目实施细则，资金拨付申请表、工程款支付证书、工程计量单，林州市审计局林审投报（2014）7号审计报告，鉴定意见，林州市土地储备整理中心关于被告人邢晓亮、侯红军的职务、职责证明，林州市委组织部（2006）7号文件、林州市国土资源局党组（2011）10号、（2013）4号文件，林州市人民检察院回复函、林州市机构编制委员会林编（2002）26号文件关于成立林州市效能监察中心的通知、河南省罚没收入统一票据、政府非税收入票据、林州市人民检察院反渎职侵权局情况说明，林州市非税收入一般缴款书、河南省政府非税收入票据，林州市人民检察院反渎职侵权局关于侯红军、邢晓亮涉嫌滥用职权犯罪的到案证明，被告人邢晓亮、侯红军的户籍信息等证据。
林州市人民法院认为，被告人邢晓亮、侯红�身为国家机关工作人员，徇私舞弊违反规定处理公务，滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，二被告人的行为已构成滥用职权罪。侯红军协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，查证属实，构成立功，依法可减轻处罚。鉴于邢晓亮、侯红军庭审中认罪、悔罪，经济损失已部分追回，且侯红军已全部退缴违法所得，可酌情从轻处罚。根据邢晓亮、侯红军的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一、二款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人邢晓亮犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年；二、被告人侯红军犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；三、被告人邢晓亮因犯罪取得的违法所得二千六百元超市卡、二条软云烟；被告人侯红军因犯罪取得的违法所得人民币五千元、二千五百元超市卡于本判决生效之日起十日内予以追缴。
上诉人邢晓亮上诉认为，自己不存在徇私舞弊的行为；案发前已追回158万元应从直接损失数额中扣除，原判认定事实不清，适用法律错误，不属情节特别严重。
上诉人邢侯红军上诉及其辩护人认为，案发前已追回158万元应从直接损失数额中扣除，原判认定事实不清，适用法律错误，不属情节特别严重；侯红军长期请病假，起帮助作用，应认定从犯；侯红军有自首和立功情节，原判量刑重。
经审理，二审查明：上诉人邢晓亮、侯红军在明知施工方实际施工数量和质量与施工合同内容存在减少施工部分和降低施工质量的情况下，对施工过程监管不力、对监理人员放任监督，随意对工程认量，在工程款拨付审批中盲目签字同意，导致工程数量虚计，工程款数额虚高，共计多支付工程款2240632.46元，造成重大国有资产损失。2014年9月10日林州市纪律检查委员会进行调查，经林州市纪委办案人员多次向项目施工方要求退还多结算的工程款，截止2015年4月份，已追回多支付的工程款1585441.87元，其余款项未追回。
二审查明的证据与一审相同。原判采信的证据均经一审当庭举证、质证，经二审核实无误，本院予以确认。
关于上诉人邢晓亮认为“自己不存在徇私舞弊的行为”的上诉理由，经查，上诉人邢晓亮多次接受施工方、监理方的财物和吃请，共计收受施工方2600超市卡和2条软云烟，且一般在每次工程认量结束后会接受施工方的吃请。邢晓亮为徇私情、私利滥用职权，原判认定徇私舞弊情节并无不当。故上诉人邢晓亮的该上诉理由不能成立。
关于上诉人邢晓亮、侯红军及侯红军的辩护人认为“案发前已追回158万元应从直接损失数额中扣除，原判认定事实不清，适用法律错误，不属情节特别严重”的上诉理由和辩护意见，经查，2014年9月10日林州市纪律检查委员会进行调查，经林州市纪委办案人员多次向项目施工方要求退还多结算的工程款，截止2015年4月份，已追回多支付的工程款1585441.87元。林州市检察院于2015年9月15日立案侦查，林州市纪律检查委员会追缴的1585441.87元属立案之前挽回的经济损失。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定，滥用职权造成的经济损失是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失。故林州市人民检察院立案前追回的1585441.87元应从损失数额中扣除，邢晓亮、侯红军滥用职权造成的经济损失为655190.59元。上诉人邢晓亮、侯红军的该上诉理由及侯红军的辩护人的该辩护意见成立。
关于上诉人侯红军及其辩护人认为“侯红军长期请病假，起帮助作用，应认定从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人侯红军作为城郊乡土地整理项目现场负责人员，与邢晓亮等人负有同等职责，虽然在该项目实施期间侯红军因病住院治疗，但在相关拨付工程款手续上补签字，不正当履行职责，其在共同犯罪中亦属主犯。故上诉人侯红军的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见均不能成立。
关于上诉人侯红军及其辩护人认为“侯红军有自首和立功情节，原判量刑重”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人侯红军系在侦查机关经初查掌握基础证据后于2015年9月15日将侯红军从家中带至侦查机关接受调查，虽然到案后如实供述了主要犯罪事实，但侯红军不属自动投案，不符合自首的构成要件。原判已认定侯红军的立功�节，原判根据其犯罪的具体数额和情节，对其量刑并无不当。故上诉人侯红军的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人邢晓亮、侯红军身为国家机关工作人员，徇私舞弊，违反规定行使职权、滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，二上诉人的行为已构成滥用职权罪。林州市人民检察院立案前追回的1585441.87元应从损失数额中扣除，邢晓亮、侯红军滥用职权造成的经济损失为655190.59元，不属情节特别严重，原判认定事实和适用法律错误，应予纠正，但该损失是纪检机关介入调查后追回的损失，原判对二上诉人的量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 廖奇志
审判员 张 鑫
审判员 吴合章
二〇一六年十一月二十六日
书记员 刘 琪