广东省佛山市顺德区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛顺法刑初字第570号
公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
被告人徐某甲。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年8月22日被羁押，同日被刑事拘留，2013年9月25日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人江敏，广东顺晖律师事务所律师。
被告人李伟棠，男，1983年7月30日出生，汉族，初中文化，顺德北滘某加工店经营者。因涉嫌犯故意伤害罪，于2013年8月21日被羁押，次日被刑事拘留，2013年9月25日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人袁陈兵，广东泽康律师事务所律师。
佛山市顺德区人民检察院以佛顺检刑诉（2014）126号起诉书指控被告人徐某甲、李伟棠犯故意伤害罪，于2014年1月27日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员刘军礼出庭支持公诉，被告人徐某甲及其辩护人江敏、被告人李伟棠及其辩护人袁陈兵到庭参加诉讼。公诉机关因需要补充侦查，于2014年4月25日以佛顺检公诉延（2014）10号延期审理建议书申请延期审理，2014年5月20日以佛顺检公诉恢审（2014）18号恢复庭审建议书申请恢复审理，本院均予以准许。本案现已审理终结。
佛山市顺德区人民检察院指控称，2013年8月21日21时许，被告人李伟棠驾驶粤XWW3**号白色五十铃货车途经佛山市顺德区北滘镇莘村马路大道时，因道路通行问题与马某甲发生口角，后李伟棠联系被告人徐某甲到场。徐某甲驾驶粤XV38**号汽车去到后，和李伟棠一起与对方争吵。后徐某甲用车头锁与李伟棠用拳脚殴打马某甲，后马某甲的老乡王某某上前劝阻，马某甲趁机逃跑，李伟棠追赶，后马某甲捡起砖头与李伟棠拿铁锅对峙一会。后李伟棠和徐某甲想离开，但被王某某阻止，李伟棠就将其推倒在地并踢其小腿。此时，马某甲的弟弟马某乙带了几个老乡冲过来，李伟棠想坐徐某甲的车离开，但马某乙上前殴打李伟棠并阻止其离开。李伟棠冲上徐某甲的车时被马某乙拉住右手，李伟棠左手夹住副驾驶座椅，左脚蹬着门柱，并叫徐某甲开车。徐某甲启动汽车后马某乙站不稳跌倒在地，但仍拉住李伟棠的右手，李伟棠见其跌倒就用右脚踢开马某乙，马某乙被徐某甲汽车碾压。后被送往医院抢救，于2013年8月29日不治身亡。
经鉴定，马某甲、王某某的损伤均为轻微伤，马某乙系重度颅脑损伤死亡。
针对以上指控事实，公诉机关提供了下列证据予以证明：1.被告人徐某甲、李伟棠的供述；2.被害人马某甲等人的陈述；3.证人李某乙等人的证言；4.物证；5.书证；6.勘验、辨认等笔录；7.鉴定意见；8.视听资料等。
公诉机关据此认为，被告人徐某甲、李伟棠无视国家法律，非法故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人徐某甲辩解其和死者不认识，没有发生过争辩，当时是死者追打其，其生命受到威胁才开车逃走的，其没有故意伤害的意图，不构成故意伤害罪；没有碾压死者，车当时是直行的，死者在没有受外力的情况下是不会倒向其车下面的；对其他事实没有异议。
被告人李伟棠辩解其没有和死者发生口角，死者当时冲上来打其，其逃跑是正常的行为，不构成故意伤害罪；汽车没有碾压死者；对其他事实没有异议。
被告人徐某甲的辩护人提出如下辩护意见：
（一）公诉机关指控被告人徐某甲开车时右前轮碾压被害人马某乙头部致其死亡的证据不充分。
1.被告人徐某甲和李伟棠在公安机关的供述，否认了被告人徐某甲开车时右前轮碾压被害人马某乙头部的事实。被告人李伟棠供述被害人拉住其右手后，其用右脚踢开被害人导致其倒地。因汽车刚起动向前开动时速度很慢，被害人被被告人李伟棠摆脱后，按惯性应向汽车右后边方向倒地，不可能倒向汽车右车轮的前方下面。涉案的汽车底盘离地面较底，被害人倒地后不可能进入汽车右车轮底部。
2.现场勘验笔录，是在案发后第三天（2013年8月23日14时）在莘村派出所对扣留涉案车辆进行勘验，该现场是变动现场，不是对案发现场的勘验。如果被害人的头部被汽车碾压致死，肯定会在道路上遗留大量血迹或痕迹，但公安机关并没有到案发现场进行勘验和技术鉴定。该现场勘验笔录中，在车右侧外围只有四处血迹，除此以外，无其它有价值的痕迹。其中在右车轮外侧有一处13X1.8cm血迹，且该血迹不能证明是被害人遗留的，如该血迹属于被害人遗留的，汽车右前轮碾压被害人头部应在右车轮底部和车底盘部遗留大面积血迹，且不可能出现在右车轮外侧。该现场勘验笔录不能作为认定被害人被汽车碾压致死的依据。
3.顺德乐从医院病历资料摘要认为被害人被人打伤，并没有诊断为被车碾压致伤。鉴定意见认为被害人马某乙系重度颅脑损伤死亡。如果被害人系被告人徐某甲驾驶的两吨多重的丰田霸王商务车右车轮碾压致死，被害人的整个头部肯定被压碎，后果是当场死亡，不可能抢救8天后才死亡。如果被害人系被汽车碾压头部导致的，应通过使用道路交通事故调查处理的技术手段进行现场勘验，并出具与车辆碾压有因果关系的鉴定结论，否则不能认定死因结果为汽车碾压导致的。
4.各证人的证言陈述被害人的死因不一致，甚至出现矛盾。如马某甲的证言陈述被害人准备去拦阻车辆被车撞倒，并无陈述被汽车碾压的事实。马某甲是被害人的哥哥，其与被害人有亲属关系，此人是本案纠纷的发起者和积极参与者，属于与被告人有利害冲突的证人所作的不利于被告人的证言，应不予采信。其他证人的证言与现场勘验笔录等其他证据之间不能相互印证，故其他证言也不能作为定案的根据。
综上，被害人系在被告人李伟棠用右脚踢开倒地后头部与地面或其它障碍物碰撞导致本案死亡后果的发生，而非被告人徐某甲开车时右前轮碾压其致死。
（二）公诉机关指控被告人徐某甲涉嫌犯故意伤害罪的定性不当，应认定为过失致人死亡罪。
1.从本案起因看：本案是因被告人李伟棠与被害人的哥哥马某甲口角而引发，被告人徐某甲与死者素不相识，并无宿怨，在案发时只是基于为被告人李伟棠提供帮助而介入本案，从情理分析应不至于产生伤害或杀害死者的犯罪动机。
2.从被告人徐某甲的行为方式看：被告人徐某甲在案发时在车上准备开车，并无实施直接伤害被害人的行为。被告人李伟棠在受威胁下为自卫用脚摆脱被害人，而非采用拳打脚踢的方式或使用其他可能致伤的工具。在正常情况下，用脚摆脱人的行为可能会造成他人站立不稳而倒退或跌倒，一般不会导致他人组织、器官结构的损害。本案中，目击证人的证言证实被告人李伟棠摆脱被害人后，被害人也正是因为未站稳而倒退跌倒。因此，被告人李伟棠选择的行为方式不足以证明其有伤害他人的主观故意。
3.从案件发生的具体情形看：在受到被害人的老乡及家属多人围攻追打的情况下，被告人的人身安全受到威胁，被告人李伟棠为了避免自己被拉下车受到伤害，被迫踢开被害人。被告人徐某甲在被告人李伟棠上车后叫其开车走时，不可能预见到后果。
4.从案发现场的环境看：案发时周围人员混杂，灯光阴暗，汽车无法开快，被告人李伟棠虽知道车辆开动，但自己受到安全威胁，遇到被害人的拉扯，随后用脚一踢，因疏忽大意导致了危害结果的发生，被告人李伟棠主观上属于疏忽大意的过失。
综上，被告人案发时的主观心态属于疏忽大意的过失，应认定为过失致人死亡罪。
（三）被告人徐某甲具有从轻、减轻处罚情节，应对被告人适用缓刑。
1.被告人徐某甲在案发后没有离开住所地，案发后第二天开车到莘村派出所自动投案，如实供述罪行，应认定为自首。
2.在双方发生口角互殴后，被害人马某乙一直追打被告人李伟棠，被告人李伟棠在上车后迫不得已踢开被害人而导致本案的发生，故被害人对其死亡后果的发生也有一定的过错。
3.被告人徐某甲与被害人马某乙素不相识，没有积怨矛盾，被告人的犯罪行为没有事先预谋，也没有使用任何凶器，社会危害性较小、主观恶性不大。
4.案发后，被告人徐某甲的家属在经济条件比较困难的情况下，与被告人李伟棠的家属一起，对被害人马某乙家属积极赔偿了人民币60多万元，并得到被害人家属的谅解，应酌情予以从轻处罚。
5.被告人徐某甲系初犯、偶犯。
被告人李伟棠的辩护人提出如下辩护意见：
被告人李伟棠的罪行构成过失致人死亡罪，不构成故意伤害罪。
1.被告人李伟棠无伤害被害人的主观心理。
被告人李伟棠与对方斗殴结束后，想要离开现场，此时已经放弃了殴打对方的故意。被告人李伟棠走向自己汽车的路上，被害人一方众人手持砖头、啤酒瓶追赶过来意图殴打李伟棠，李伟棠见情势对自己不利，便转而逃到车门打开的徐某甲的车上。此时，被害人追赶至徐某甲车边，拉住李伟棠右手，试图将其拉下车进行殴打。面对这种情况，被告人李伟棠主观上是想要尽快安全离开，而不是伤害被害人。从李伟棠放弃驾驶自己的汽车，转而坐上徐某甲的汽车逃走也可以看出。
2.本案构成过失致人死亡罪。
被告人李伟棠蹬开被害人时，以为车速不快，被害人后退几步或者跌倒不会对被害人造成什么伤害。被告人在这种心理的支配下，没有考虑到被害人跌倒可能会对被害人造成伤害，结果因为疏忽大意的过失导致了被害人死亡。应构成过失致人死亡罪。
3.被告人李伟棠构成自首。
被告人李伟棠离开案发现场的路上，见到救护车前往案发现场，当时其已经知道有人受到伤害。前去派出所时，叫上朋友梁某某陪同前往，目的是如果有事就帮忙通知家属，也为自己想想办法如何处理。虽然公安机关电话中并未言明是处理故意伤害一事，只是说去领车，但被告人当时的心理是前去接受派出所的处理。被告人李伟棠当晚就供述了案发经过，其行为构成自首。
4.被告人李伟棠的家属代其与被害人家属达成了赔偿协议，赔付了人民币60多万元，并得到被害人家属的谅解，应酌情予以从轻处罚。
5.被害人面对已经放弃斗殴的被告人李伟棠，仍然纠集众人对其进行殴打。在车辆开动的情况下，试图将被告人李伟棠拉下车，这一行为对被告人及被害人都是极其危险的，故被害人也存在一定的过错。
6.被告人李伟棠属于初犯、偶犯。
综上，被告人李伟棠没有伤害被害人的主观心理，因疏忽大意导致被害人死亡，其行为构成过失致人死亡罪。应从轻或减轻处罚，可以考虑适用缓刑。
二辩护人向法庭提供了如下证据：赔偿协议书一份、顺德农商银行转账回单四份、收据二份、谅解书一份，证明二被告人的家属向被害人家属赔偿人民币610000元，并获得被害人家属的谅解。
经审理查明，佛山市顺德区人民检察院指控被告人徐某甲、李伟棠犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，并经当庭质证，本院予以确认。
另查明，公安机关于2013年8月21日晚电话传唤被告人李伟棠到派出所，并于次日10时许电话传唤被告人徐某甲到派出所，被告人李伟棠、徐某甲均属于自动投案。经公安机关审讯，李伟棠、徐某甲均如实交代犯罪经过。被告人徐某甲、李伟棠的家属赔偿了被害人马某乙的家属人民币合计642800元，并取得被害人家属的谅解。
上述事实，有公诉机关、辩护人提供及本院依职权调取的并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）公诉机关提供的证据
1.被害人马某甲的陈述及辨认材料。证实2013年8月21日20时30分许，其在马村工业大道一摆卖水果的路段过马路时，一辆五十铃货车经过，该车司机（经辨认为李伟棠）说其挡路并骂其，后两人发生争执。后该司机打电话，几分钟后一辆黑色的越野车开过来。之后该汽车司机（经辨认为徐某甲）从车上拿了一条铁棍出来，接着一脚将其踢倒，然后用铁棍打其，货车司机在旁看着。这时老乡王某某看到其被打就过来劝架，其趁机跑走，那两名男子看到其跑就把王某某也一起打倒在地，其跑回去想把王某某拉走，那二名男子又追着其打。后那二名男子上黑色的越野车准备离开，其隔远看到马某乙去阻拦越野车。后马某乙被送医院治疗。
被害人马某甲对徐某甲、李伟棠的照片进行了辨认。
2.被害人王某某的陈述。证实2013年8月21日20时40分，其路过马龙工业大道时，看到老乡马某甲被二名男子打倒在地，其过去劝架。马某甲就叫其记住车牌，其过去看车牌时，该车的男子就用铁棍殴打其左右手及右脚一下，其被打后晕倒在地上。
3.被告人徐某甲的供述及指认、辨认材料。证实2013年8月21日21时左右，李伟棠在马龙大道水果档附近与一名外地人吵起来，后发微信并打电话叫其过去。其驾驶粤XV38**号车过去，见李伟棠正与一男一女争吵，于是其跟那男子也吵了两句，后其就在车上拿出红色棒球锁殴打那胖男子两下，那胖男子就往路边档口跑，其没追到就回来。李伟棠叫其走，当时其看见那女子在其小车后面看车牌，于是其拿棒球锁殴打那女子脚一下，之后其和那女子相互拉扯，后其把女子推倒在路边。那胖男子拿着砖头又从档口追出来，其马上又拿棒球锁追。后其上自己车的驾驶室，李伟棠准备从车中门上车时，被一瘦男子从后面拉着不让上车。李伟棠上车后就叫其开车，其开车时看着前面，不清楚后面发生什么事。
被告人徐某甲对李伟棠的照片进行了辨认，对作案地点、案发时与李伟棠的微信记录、粤XV38**号汽车、作案时使用的棒球锁进行了指认。
4.被告人李伟棠的供述及指认、辨认材料。证实2013年8月21日21时许，其驾驶五十铃货车途经马龙大道一水果档旁时，一男子与一女子走路走得太慢，双方发生口角，后其打电话叫徐某甲出来。徐某甲开丰田大霸王车来到，并与该男子吵了两句，后徐某甲到自己车上拿了一把方向盘锁，其见到后一脚踹向该男子的左腰部，该男子跌坐在地，这时徐某甲也拿方向盘锁打了该男子大腿部三四下。该男子突然爬起来冲到路边档口拿起地上的砖头，其见状就拿起宵夜档的一只铁锅挡在前面，该男子只是站在那里也没有掷他们。此时徐某甲已回到车上的驾驶座，但该上述女子拉着车门不让徐某甲关门，其就去拉开她，之后她又走到车前挡着，其又再次去拉她，可能太大力把她拉倒在地，接着其上去踢了她左小腿一脚，该男子见到就冲过来，其就跑向徐某甲汽车的侧门打算离开。这时对方有几名老乡向其冲过来，其未来得及上车，冲在最前面的男子一把拉住其的背包带，并一拳打在其的左侧太阳穴上方。其冲上徐某甲汽车的二排，打其的男子就双手抓住其的右手不让其离开。其在车内左手拉着副驾驶座椅，左脚蹬着门柱，用右脚蹬对方。其叫徐某甲开车走，车子开动后，拉其的男子站不稳，被车子拖了大约1.5米，其见状就用右脚蹬对方的肩膀，该男子就松开手了，汽车随即加速离开，之后的情况其没有看到。
被告人李伟棠对徐某甲、马某甲的照片进行了辨认，对作案地点、案发时其驾驶的粤XWW3**号五十铃汽车、案发时与徐某甲的微信记录、徐某甲驾驶的粤XV38**汽车进行了指认。
5.证人叶某某的证言及辨认材料。证实8月21日晚上9时15分，李伟棠打电话告诉其，李刚才在马龙大道转入市场路口处和人打架，李的货车停放在该处，不方便到现场开走，叫其帮忙去开走汽车。于是其拿着李交给其的汽车锁匙去到现场，想开走汽车时被警察带到了公安机关。
证人叶某某对李伟棠的照片进行了辨认。
6.证人黄某某的证言。证实案发时，其正在水果档做生意，突然听到有人大叫“有人打架”，其看见有两人在距离其约40米处打架，好像还有一个女子在劝架。
7.证人张某某的证言。证实案发时其在路边摆摊，对面马路突然打得很厉害，其看到一个男子想去开白色五十铃货车，但被一群人阻挠。于是那男子上了一辆大霸王汽车后排，那群人就又上前拉那男子，最后大霸王车开走了，有一男子躺在地上，伤得很重。其听在场围观的人说是被大霸王汽车碾过去的。
8.证人徐某乙的证言及辨认材料。证实案发时，其开车经过马龙大道，见大哥徐某甲和李伟棠被几个手拿砖头的人围住，其没看清楚他们有没有打。随后徐某甲上大霸王车并开车走，李伟棠就从右侧上车，这时那几个人就追上去拉扯李伟棠，不让其离开。李伟棠挣脱后就跳上车，另一个人上去拉住李伟棠，这时车慢慢向前开，一会就看到一个男子倒在地上，那车一直往前开走了。
证人徐某乙对李伟棠、徐某甲的照片进行了辨认。
9.证人李某甲的证言及辨认材料。证实案发时其在其姐的烧烤档帮忙，突然一身穿黑色衣服的男子（经辨认为徐某甲）拿一条方向盘锁，和一身背挂包的男子（经辨认为李伟棠）冲去打一穿白色T恤男子（经辨认为马某甲），当时白T男子是和穿梅红衣服的女子（经辨认为王某某）在一起的。现场停了一辆粤XV38**商务汽车，白T男子被打倒在地后又爬起来跑。黑衣男子拿方向盘锁和背挂包的男子又追去打，梅红衣服的女子就拉对方的人，但黑衣男子拿方向盘锁打那女子的大腿。后白T男子被背挂包的男子追去水果档后面，两分钟后白T男子走回来手里还拿一把胶凳，黑衣男子和背挂包男子又去打白T男子。梅红衣服的女子就去拔商务车的车锁，但没拔到就被背挂包的男子拉开，背挂包的男子还用拳脚打那女子，后来该女子说记下车牌号码了。那二名男子又打了一会就上了那辆商务车，车刚起动，被打的男子有几名老乡从车后面追过来。当时有人说一个追车的人躺在地上。
证人李某甲对李伟棠、徐某甲、马某甲、王某某的照片进行了辨认。
10.证人李某乙的证言。证实案发时其在马龙大道摆摊，突然其听到有人大喊大叫，其见很多人追赶一男子，他们跑过去十米左右，就有一辆像商务车的车冲到被追的男子前面，被追的男子就上车后排，然后追赶的其中一名男子不知怎样就冲到车的后排。随后，该男子不知怎么就掉在地上，被汽车后面的右轮压过去。
11.证人李某丙的证言。证实案发时其在档口炒东西，开始时不知怎样开始打起来，是二个男人打一对夫妻，开始在较远的地方打，边打边跑到了其的档口前，这时已经有一辆汽车停在离其档口约5米远的地方。打人的男子其中一个上了司机位置，一个继续往前走，后来其听说在那男子前面还有一辆车。那女人就拦在车前面不准离开，那个司机又下来了，走了上去的男的也回来。他们其中一个人走到其档口拿了其的锅，想打那个女的，那个女的怕了就离开了，这时候有人上车开车走了。其看见有很多人追着车子跑，后来发生的事情其看不见。
12.现场勘验笔录及照片。证实案发现场的位置、概貌及车辆情况。
13.抓获经过及破案经过。证实公安机关于2013年8月21日晚将被告人李伟棠传唤到派出所，并于次日10时许将被告人徐某甲传唤到派出所。经审讯，李伟棠、徐某甲均交代犯罪经过。2013年8月29日晚，马某乙不治身亡。
14.户籍证明。证实被告人徐某甲、李伟棠的户籍信息。
15.通话记录。证实电话号码1392456****（李伟棠）、1341570****（徐某甲）的机主资料及2013年8月21日至22日的通话清单。
16.扣押发还物品清单。证实从被告人徐某甲处扣押了一辆粤XV38**绿色大霸王汽车、一把红黑色棒球锁；从被告人李伟棠处扣押了一辆粤XWW3**白色五十铃汽车，并发还给李伟棠的妻子杜某某。
17.收据。证实被告人家属支付给被害人马某乙家属治疗费人民币32800元。
18.法医学尸体检验鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书。证实马某乙头面部、胸腹、肢体多处擦伤及皮下出血均符合钝性外力作用所致，马某乙系重度颅脑损伤死亡；马某甲所受损伤符合钝性外力作用所致，损伤造成躯干部及肢体皮下出血面积均超过15c㎡，已达轻微伤；王某某所受损伤符合钝性外力作用所致，损伤造成肢体皮下出血面积超15c㎡，已达轻微伤。
19.法医学DNA检验鉴定书。证实现场地面可疑血迹确证为人血，检出的STR分型结果与马某乙的血样的STR分型结果一致；粤XV38**号车右前窗下沿的可疑血迹、右侧倒后镜背面的可疑血迹、右侧倒后镜上方的可疑血迹均确证为人血，检出的STR分型结果均与王某某的血样的STR分型结果一致。
（二）辩护人提供的证据
赔偿协议书、顺德农商银行转账回单、收据、谅解书。证实二被告人的家属向被害人家属赔偿人民币610000元，并获得被害人家属的谅解。
（三）本院依职权调取的证据
顺德区公安司法鉴定中心出具的回函。证实1.马某乙颅脑损伤倒地可以形成，不符合碾压形成；2.马某乙胸部损伤符合碾压形成；3.尸表其余部位未见明显车辆碾压痕迹。
被告人徐某甲的辩护人对顺德区公安司法鉴定中心出具的回函发表如下意见：对第1项没有意见；对胸部损伤符合碾压形成有意见，不符合常理，不可能只有被害人的胸部被碾压；死者属于重度颅脑损伤死亡，即使死者胸部被碾压，也不是致死的原因。对该证据的真实性、合法性没有意见。
被告人李伟棠的辩护人对顺德区公安司法鉴定中心出具的回函发表如下意见：对第1项有意见，颅脑倒地可以形成有二种可能性，一种可能是被告人将被害人踢倒在地，另一种可能是被害人与车辆发生接触，运动中的车辆和被害人接触后使被害人倒地，因此并不能推断出是被告人李伟棠将被害人踢倒在地形成的。死者受伤的部位很多，如果是被告人一脚将其踢倒，不可能形成这么多部位的损伤，从回函来看，有可能是死者和车辆发生接触，导致被害人倒地形成的损伤。对第2、3项没有意见。对该证据的真实性、合法性没有意见。
以上证据（一）、（二）经法庭查证属实，足以认定。对证据（三），经查，顺德区公安司法鉴定中心作为司法鉴定的专业机构，具备合法的鉴定资质，经过法定程序作出的法医学尸体检验鉴定书以及回函，可以证实死者的尸体状态和死亡原因，本院予以采纳。对二辩护人提出的意见，与查明的事实相符的部分，本院予以采纳；与查明的事实不符的部分，本院不予采纳。
本院认为，被告人徐某甲、李伟棠无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人死亡，侵犯公民的人身权利，其行为均已构成故意伤害罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人徐某甲、李伟棠犯故意伤害罪，均罪名成立。被告人李伟棠在故意伤害的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人徐某甲是由被告人李伟棠联系到场参与打架，并负责开车，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对其依法予以从轻处罚。被告人徐某甲、李伟棠犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属于自首，均对其依法予以减轻处罚。被告人徐某甲、李伟棠的家属赔偿了被害人家属的损失，取得被害人家属的谅解，均对其酌情予以从轻处罚。
被告人徐某甲、李伟棠及其辩护人均对公诉机关指控的罪名有意见，二辩护人均认为被告人构成过失致人死亡罪。经查，被告人的供述、证人证言、被害人的报案陈述，结合法医学尸体检验鉴定书、法医学人体损伤程度鉴定书、法医学DNA检验鉴定书、顺德区公安司法鉴定中心出具的回函、现场勘验笔录及照片，可以相互印证，证实被告人明知汽车已经启动具备一定的危险性，仍然用脚踢开被害人马某乙，导致马某乙最后的死亡结果，被告人是基于伤害的故意实施了伤害的行为，被害人马某乙的死亡结果是伤害行为造成的，符合故意伤害致人死亡的情形。被告人及其辩护人对本案定性提出的异议，理据不足，与查明的事实不符，本院不予采纳。
根据被告人李伟棠的犯罪事实和情节，对其不宜适用缓刑，辩护人提出适用缓刑的建议，本院不予采纳。根据被告人徐某甲的犯罪事实和情节，对其可适用缓刑，辩护人提出适用缓刑的建议，本院予以采纳。二被告人及其辩护人提出的其他辩解及辩护意见，经查属实的部分，本院予以采纳；与查明的事实不符的部分，本院不予采纳。
综合考虑二被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第七十三条第二款及第三款的规定，判决如下：
一、被告人徐某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人李伟棠犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月21日起至2017年8月20日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张伟民
代理审判员 黄 挺
人民陪审员 帅 霞
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 曹 奔
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。