广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终12842号
上诉人(原审被告，原审反诉原告)：江西省老干部庐山休养中心，住所地江西省九江市庐山风景区。
法定代表人：毛志明，系该单位主任。
委托代理人：汪洪洋，系该单位员工。
委托代理人：聂爱平，江西法正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，原审反诉被告）：广州滨特利酒店用品有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：焦甜甜，职务总经理。
委托代理人：黄健庚，广东广厚律师事务所律师。
上诉人江西省老干部庐山休养中心因与被上诉人广州滨特利酒店用品有限公司承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字811号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人江西省老干部庐山休养中心上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判由被上诉人承担违约责任，返还已收5.2万元货款，支付2.6万元违约金；3、改判由被上诉人承担3万元损失；4、改判由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审认定事实不清，混淆是非。1、本案合同纠纷产生的根本原因是被上诉人加工的服装存在严重质量问题，上诉人按照约定履行义务，依法及时提出服装质量问题异议。2、上诉人依法行使了解除合同的权利，2014年1月派六人团前往广州验收服装，经认真考察，提出“不建议收货”并出具了验收报告（见证据六），在2014年2月发给被上诉人“关于解除《合同协议书》的通知函”中9（见证据七），告知被上诉人由于产品质量存在问题，且对方将加工合同的主要任务交由第三方制作，严重违约，上诉人要求解除合同。3、合议庭不依法要求被上诉人履行举证义务，对上诉人提交的证据不予采信。对于产品质量影响合同继续履行的问题，被上诉人从未拿出证据证明其产品质量符合定作要求，若无证据证明则要对此承担举证不能的法律后果。而对于上诉人提交了去广州第三方所在地查验服装时所拍的照片、光盘等直接证据(见证据八)，证明服装质量的证据均不予采信。上诉人向法院申请对于被上诉人加工的服装质量进行鉴定（见证据九）合议庭置之不理。从而导致案件事实不清。二、适用法律不当，违反本案事实。1、解除合同法规条款适用不当，原审判决适用《合同法》第268条规定解除本案合同，此条款适用于定作人无故解除合同，而本案上诉人是源于产品质量问题解除合同，故不能适用268条，而应当适用《合同法》253条的规定。2、“可以交由第三方完成工作”法律适用不当。适用了合同法第254条的规定，但原审判决偷换概念，适用该条规定的前提是“辅助工作”而并非主要工作，而被上诉人在不能提供其在注册地完成加工服装主要工作的证据，可以推定本案加工服装的“主要工作”都是在“第三方”完成。三、证据不足，被上诉人对于关键事实提供的证据不具证明力。对于被上诉人加工的产品合格与否，应当由检测机构对照加工标准进行检测后，出具检验合格证明作为达到质量要求的标准。原审质证时，对于“无订货单明细佐证，不能证明与案涉合同有关，对于其真实性、合法性、关联性均无法确认”，因此被上诉人提交的上述材料依法不能作为证据采信，被上诉人要求赔偿的数额也就缺乏证据支持。
被上诉人广州滨特利酒店用品有限公司辩称同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人广州滨特利酒店用品有限公司向原审法院起诉请求：1、上诉人向被上诉人退还履约保证金26000元；2、上诉人赔偿被上诉人经济损失231279.50元；3、上诉人承担该案诉讼费用。
上诉人江西省老干部庐山休养中心反诉请求：1、解除上诉人与被上诉人于2013年5月30日签订的《合同协议书》；2、被上诉人退还上诉人预付的货款52000元；3、被上诉人缴纳的履约保证金26000元用于承担被上诉人的违约责任；4、被上诉人负担案件受理费。
原审法院经审理查明：2013年5月13日，上诉人发布《酒店用品采购（招）竞标文件（五标）》，为庐山维景国际度假酒店酒店用品进行招标。2013年5月29日，上诉人向被上诉人发出《中标通知书》，告知被上诉人已被确定为庐山维景国际度假酒店酒店用品五标标段的中标人，中标价为260000元，工期、工程质量均按招（竞）标文件。
2013年5月30日，被上诉人与上诉人签订《合同协议书》，约定：上诉人与被上诉人为实施庐山维景国际度假酒店酒店用品五标段项目达成本协议，本协议书与中标通知书、合同协议书、技术标准和要求、工程量清单、竞标文件及答疑一起构成合同文件；合同价（含设计费）为260000元；工程质量见清单要求；合同履约保证金为合同价的10%，合同签订后5日内到账；工程进度7月1日供货及安装完成；合同签订后，5日内支付合同价的20%，提交货物前支付合同价的60%，验收合格后支付合同价的20%，同时支付合同履约保证金；货物送达之前提前5日通知，以备组织人员验收，货物到达当日对数量进行验收，3日内对产品质量验收，对不符合竞标文件要求的，按竞标文件执行；合同签订后在3日内向被上诉人提交量身人员名单及量身时间，否则供货期相对顺延。
2013年5月27日，上诉人收取被上诉人支付的报名费10元，2013年5月30日，上诉人收取被上诉人支付的履约保证金26000元。
2013年6月20日，被上诉人收取上诉人支付的合同价20%的预付款52000元。
关于制作服装的质量，上诉人在原审庭审中称，其于2013年7月到被上诉人处考察，认为案涉服装主要不是由被上诉人制作，而是委托第三方制作，质量与被上诉人要求不符，货量短缺，量身的服装存在尺寸不合身问题，故没有提货，上诉人提供了其考察时拍摄的照片为证。被上诉人对该证据不予认可，认为该照片拍摄的内容无法证明是被上诉人承揽制作的服装，被上诉人认为其已制作完成全部服装，管理层的服装是量身定做，其他是按尺码制作，合同并未约定不能委托第三方加工，主要服装均由被上诉人制作，上诉人亦未在合同约定的质量异议期内提出异议。被上诉人提供了以下证据：1、《员工服装配备表》（即清单和保价表），拟证明合同总价格，制服的图片、面料、数量、单价等；2、酒店员工制服尺寸表及员工鞋尺码表，尺寸表列明了16名员工的量衣尺寸，员工鞋尺码表列明93名员工的鞋子尺码，拟证明其为上诉人酒店员工制作的服装、鞋袜属量身定做。被上诉人对证据1的真实性、合法性、关联性予以确认，对证据2的真实性、合法性予以确认，但认为不能证明被上诉人的主张。
原审庭审中，双方确认未曾对被上诉人完成的服装总量进行清点，故原审法院组织上诉人、被上诉人共同对被上诉人制作的服装进行清点，双方共同确认，根据《员工服装配备表》，双方约定的工程总量为服装422套，领带136条，衬衫136件，鞋213双，袜子360双，经清点，现有服装363套，领带119条，衬衫70件，鞋子125双，袜子无剩余。对此，被上诉人称，由于上诉人迟迟不提货，服装存放过久，故处理了其中一部分。
关于解除合同的问题，被上诉人在原审庭审中称，其已依约完成了全部服装制作，并多次通知上诉人取货并在提货前支付合同价款的60%，但上诉人一直未依约支付款项。被上诉人提供了以下证据：1、2013年7月11日及7月19日《公函》，要求上诉人依约在发货前支付合同总额的60%，逾期不予回复，视为上诉人单方面终止合同；2、2013年7月26日《律师函》及快递单，函告被上诉人已依约完成全部服装的加工制作，催促上诉人支付合同价的60%或给出履行或解除合同的明确答复。上诉人称并未收到前述函件，但确认被上诉人曾电话与其沟通表示要求上诉人验货及提货，上诉人称其于2014年2月25日向原告邮寄《关于解除<合同协议书>的通知函》，并于同日用手机短信通知被上诉人的法定代表人解除合同。被上诉人原审庭审中确认收到了手机短信。
原审庭审中，被上诉人为证明其损失，提供了以下证据：1、材料采购发票，发票载明西服面料76880元，衬衣、领带、工鞋47650元，制服呢、配件46520元，拟证明原告为制作服装采购材料共支付171050元；2、人工单价表，拟证明被上诉人制作定作物付出人工费104960元；3、收据，拟证明被上诉人支付投标报名费10元；4、其他发票，拟证明被上诉人为签订、履行合同支付设计图册装订费和快递费443元，交通费1809.5元，餐饮费2977元，住宿费2040元（无原件）。被上诉人提供的装订费及快递费发票金额实际仅为386.5元、餐饮费发票实际为3121元，但被上诉人仅主张2977元，其余各项发票金额与被上诉人主张金额一致，前述损失金额合计283233元。被上诉人在诉请中抵扣了上诉人已支付的预付货款，主张上诉人还应赔偿损失231279.5元。上诉人对前述证据的质证意见分别为：对证据1真实性、合法性、关联性均无法确认，无订货单明细佐证，不能证明与涉案合同有关；对证据2真实性、合法性、关联性均无法确认；对证据3真实性无异议，但报名费属于报名时消耗的费用，不属于退还范围；证据4真实性由法院审查，但与该案没有关联性。
原审法院认为：上诉人与被上诉人签订《合同协议书》，约定由被上诉人为上诉人制作酒店员工服装，被上诉人与上诉人之间的承揽合同关系依法成立并发生法律效力，双方均应依法行使权利、履行义务。
关于解除合同的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，在原审庭审中，上诉人称于2014年2月25日向被上诉人邮寄《关于解除<合同协议书>的通知函》，并于同日用手机短信通知被上诉人的法定代表人解除合同，被上诉人亦确认收到通知解除合同的手机短信，则被上诉人、上诉人签订的合同应于解除的通知到达被告时解除，故至庭审之日，双方签订的《合同协议书》已经解除。
关于被上诉人要求返还履约保证金26000元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。如前所述，上诉人、被上诉人签订的承揽合同已经解除，被上诉人已支付履约保证金并加工制作了约定的服装，而服装并未实际交付上诉人，故上诉人应退还被上诉人已支付的款项，现被上诉人要求上诉人返还履约保证金26000元有理，原审法院依法予以支持。
关于上诉人反诉要求履约保证金用于承担被上诉人的违约责任的问题。根据双方约定，上诉人应在提交货物前支付合同价的60%，验收合同后支付合同价的20%，并在货物到达当日对数量进行验收，3日内对产品质量验收。首先，从双方的实际履行情况上看，在被上诉人通知可以提货时，上诉人并未依约支付相应合同价款。其次，上诉人原审庭审中称被上诉人制作的服装数量短缺，而双方在原审庭审中均确认，在原审法院组织对服装进行清点之前，双方并未对服装进行过清点验收，上诉人在未提供相应证据证明其对服装进行过清点的情况下主张服装数量短缺缺乏事实依据。再次，上诉人称主要服装系第三方制作，且质量与被上诉人要求不符的问题，上诉人未能举证证明被上诉人将主要工作交给第三人完成，亦未能举证证明其在合理的质量异议期内向被上诉人提出质量异议。综上所述，上诉人反诉要求以履约保证金26000元来承担被上诉人的违约责任依据不足，原审法院不予支持，并依法予以驳回。
关于上诉人反诉要求被上诉人返还预付货款52000元的问题。被上诉人已履行制作服装的义务，上诉人未能及时提货亦未能举证证明其在合理期限内提出质量异议，现上诉人解除合同，理应赔偿合同解除给被上诉人造成的损失，故上诉人预付货款应先抵扣其应赔偿被上诉人的损失。现上诉人反诉要求被上诉人返还预付货款52000元缺乏依据，原审法院不予支持，并依法予以驳回。
关于被上诉人要求上诉人赔偿经济损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。现案涉承揽合同已解除，上诉人理应赔偿给被上诉人造成的损失，该案中，被上诉人提供了发票、收据等证明其损失，实际损失包括材料采购费171050元、人工费104960元、投标报名费10元、图册装订费和快递费386.5元、交通费1809.5元、餐饮费2977元、住宿费2040元，合计283233元。被上诉人称其已按约定工作量完成承揽任务，而根据原审法院组织双方清点服装的结果，现存服装量少于合同约定的完成量，对此被上诉人称因上诉人一直未提货，存放过久故处理了一部分，由于双方在此之前未清点过服装数量，且上诉人亦未能举证证明被上诉人制作的服装数量短缺，被上诉人现已履行了制作服装的义务，因上诉人未能及时提货对积压的服装进行处理亦符合情理，故被上诉人为制作约定的服装而支出的成本及人工费用，以及为履行合同支出的其他各项费用，上诉人理应予以赔偿。案涉合同为承揽合同，约定的合同价格为260000元，即双方履行合同之后，被上诉人可以获得的报酬为260000元，该报酬应已包含被上诉人为履行合同所支付的各项成本，现被上诉人主张的损失金额超过了履行合同可获得的报酬，故原审法院酌情以合同约定的260000元确定被上诉人的损失，上诉人已经支付的预付货款52000元予以抵扣后，上诉人还应赔偿被上诉人损失208000元，被上诉人超出部分的主张，原审法院不予支持，并依法予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十六条、第九十七条、第二百五十一条、第二百五十四条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、上诉人于该判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人返还履约保证金26000元；二、上诉人于该判决发生法律效力之日起十日内，向被上诉人赔偿损失208000元；三、驳回被上诉人的其他诉讼请求；四、驳回上诉人的其他反诉请求。如果上诉人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件本诉受理费5160元，由被上诉人负担467元，由上诉人负担4693元；反诉受理费875元，均由上诉人负担。
二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，上诉人提供了《双狼大货生产通知单》、《人身尺寸表》、工程工装照片、餐厅工服照片、安保工装照片、《关于赴广州对员工工装进行验收的报告》等用以证明被上诉人生产的服装的面料、尺寸、颜色、样式、数量均不符合合同约定。
本院认为，上诉人在原审反诉时并未请求被上诉人承担3万元损失，故本院对于上诉人的该上诉请求不予审理。
本案的争议焦点问题在于：1、被上诉人是否存在违约行为？2、解除涉案合同的法律适用问题。
关于第一个焦点问题。首先，上诉人称被上诉人生产的衣服存在质量问题。上诉人虽提供了《双狼大货生产通知单》、《人身尺寸表》、工程工装照片、餐厅工服照片、安保工装照片用以证明被上诉人生产的服装的面料、尺寸、颜色、样式、数量均不符合合同约定，但以上通知单以及照片上的衣服不能证明为本案所涉的被上诉人为上诉人生产的衣服，上诉人出具的《关于赴广州对员工工装进行验收的报告》也为其单方制作，并未经过被上诉人确认，因此上诉人主张被上诉人生产的衣服存在质量问题证据不足，本院不予支持。上诉人申请本院对本案委托加工服装进行质量鉴定，但上诉人的该申请超过了法定的举证时限，本院不予采纳。其次，根据上诉人与被上诉人签订的《合同协议书》第8条约定：“合同签订后，5日内支付合同价的20%，提交货物前支付合同价的60%，验收合格后，支付合同价的20%，同时支付合同履约保证金为合同价10%”，第10条约定：“货物送达之前提前5日通知购货方，以备组织人员验收，货物到达当日对数量进行验收，3日内对产品质量验收，对不符合竞标文件要求的，按竞标文件执行”，根据上述合同约定，上诉人未按照合同约定支付价款，也未进行提货，且上诉人也未按照合同约定的异议期对涉案货物的质量提出异议。综上，上诉人认为被上诉人生产的衣服存在质量问题，从而拒绝返还履约保证金并要求被上诉人承担违约责任、返还预付货款的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。上诉人称本案应当适用《中华人民共和国合同法》第二百五十三条的规定，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。上诉人认为被上诉人将主要工作交由第三人完成且对该工作成果上诉人不予认可，故上诉人可基于上述法律解除合同,但上诉人未能举证证明被上诉人将主要工作交给第三人完成。因此原审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定解除涉案承揽合同并无不妥，本院予以维持。
综上所述，江西省老干部庐山休养中心的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费共5590元，由上诉人江西省老干部庐山休养中心承担。
本判决为终审判决。
审判长 李 琦
审判员 刘 欢
审判员 石 佳
二〇一六年十一月四日
书记员 陈亚兴