内蒙古自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）内刑终45号
原公诉机关内蒙古自治区包头市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建敏（绰号”独鹿”），男，1984年6月7日出生，汉族，中专文化，户籍所在地内蒙古自治区包头市，捕前暂住内蒙古自治区包头市昆都仑区新孟家河湾，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年11月18日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于包头市昆都仑区看守所。
指定辩护人贾璐，内蒙古三恒律师事务所律师。
包头市中级人民法院审理包头市人民检察院指控被告人张建敏犯故意杀人罪一案，于2017年4月3日作出（2016）内02刑初51号刑事判决。原审被告人张建敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年10月14日21时许，王艳军（另案处理）与被害人何某因琐事发生口角。后二人电话约定在包头市昆都仑区友谊大街包钢五中附近斗殴解决。王艳军电话通知被告人张明（另案处理），让其给李兵峰（在逃）叫人携刀去包钢五中集合准备斗殴，并指使张明将一把砍刀放置其车内。张明通知李兵峰后，李兵峰纠集被告人张建敏，张建敏又纠集铁伟（另案处理）等人共同前往包钢五中附近。在等候过程中，张明、铁伟发现砍刀不够，又前往包头市青山区赵家营子村附近购买十根镐把后返回现场。此间，被害人何某要求王伟（另案处理）联系人前往包钢五中，王伟遂纠集被害人张某1等人携带砍刀至包钢五中附近准备斗殴。10月15日凌晨0时许，王艳军、铁伟、张明、李兵峰、张建敏等十余人与何某、张某1、王伟等数人在包钢五中北巷口相遇后发生打斗。期间，铁伟持刀砍击张某1背部并致其倒地，后张建敏等其他人继续对张某1进行砍击并至张多处受伤；随后，王艳军指挥李兵峰、张建敏等人持刀继续追砍何某并将何砍倒在地后逃离现场。案发后，赵某接何某电话赶到现场，用何某手机拨打120急救电话，120急救人员将何某送往包头医学院第一附属医院进行救治；张明、铁伟将被害人张某1送往包头市包钢医院后逃离。被害人何某、张某1经抢救无效死亡。经法医尸体检验鉴定，被害人何某生前系受到他人用锐器伤及背部、四肢，致腓动脉、腓静脉断裂，大失血死亡；被害人张某1生前系受到他人用锐器伤及胸背部、四肢，致严重大失血死亡。
原审法院认为，被告人张建敏在聚众持械斗殴中，积极参与并持刀砍杀他人，造成二人死亡之严重后果，被告人张建敏行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控被告人张建敏构成犯罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人张建敏提出其只是参与斗殴，不具备杀人主观故意的辩解理由，经查，张建敏系聚众斗殴的积极参与者，不仅纠集人员参加械斗，而且本人直接参与械斗，砍杀他人。按照聚众斗殴的转化犯，罪名以造成后果区分为故意伤害罪和故意杀人罪，被告人张建敏在本案中造成二人死亡，应当以故意杀人罪论处，故其辩解理由不能成立。其辩护人提出被告人张建敏系初犯、偶犯，可从轻处罚的辩护意见有事实及法律依据，予以采纳；其辩护人提出被害人何某、张某1在案件起因上负有过错的辩护意见有事实及法律依据，予以采纳；其辩护人提出的其他辩护意见均无事实及法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第五十四条、第五十七条、第六十一条、第二百三十二条、第二百九十二条第一款第（四）项、第二款，认定被告人张建敏犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
原审被告人张建敏提出的上诉理由为，其只是参与斗殴，不具备杀人主观故意，二被害人的致命伤都是其他同案犯所为，其不是聚众斗殴的积极参与者，也不构成聚众斗殴的转化犯，不应以故意杀人罪论处，原审量刑过重。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，2011年10月14日21时许，王艳军（另案处理）与被害人何某因琐事发生口角。后二人电话约定在包头市昆都仑区友谊大街包钢五中附近斗殴解决。王艳军电话通知张明（另案处理），让其通知李兵峰（在逃）叫人携刀去包钢五中集合准备斗殴，并指使张明将一把砍刀放置其车内。张明通知李兵峰后，李兵峰纠集上诉人张建敏，张建敏又纠集铁伟（另案处理）等人共同前往包钢五中附近。在等候过程中，张明、铁伟发现砍刀不够，又前往包头市青山区赵家营子村附近购买十根镐把后返回现场。此间，被害人何某要求王伟（另案处理）联系人前往包钢五中，王伟遂纠集被害人张某1等人携带砍刀至包钢五中附近准备斗殴。10月15日凌晨0时许，王艳军、铁伟、张明、李兵峰、张建敏等十余人与何某、张某1、王伟等数人在包钢五中北巷口相遇后发生打斗。期间，铁伟持刀砍击张某1背部并致其倒地，后张建敏等其他人继续对张某1进行砍击并至张多处受伤；随后，王艳军指挥李兵峰、张建敏等人持刀继续追砍何某并将何砍倒在地后逃离现场。案发后，赵某接何某电话赶到现场，用何某手机拨打120急救电话，120急救人员将何某送往包头医学院第一附属医院进行救治；张明、铁伟将被害人张某1送往包头市包钢医院后逃离。被害人何某、张某1经抢救无效死亡。经法医尸体检验鉴定，被害人何某生前系受到他人用锐器伤及背部、四肢，致腓动脉、腓静脉断裂，大失血死亡；被害人张某1生前系受到他人用锐器伤及胸背部、四肢，致严重大失血死亡。
案发后，公安机关先后抓获出逃的王艳军和铁伟，王伟主动到公安机关投案自首，张明于2012年3月13日乘车回包头市投案途中被云南省公安人员抓获。上诉人张建敏案发后潜逃，于2012年2月23日被网上追逃，后于2015年11月18日在包头市昆都仑区被抓获。
认定上述事实的证据有：
1、公安机关出具的接处警登记表和出警情况说明证实，一名叫吕艳波的人于2011年10月15日0时44分报警，称在包头市昆都仑区包钢五中附近有七、八个人拿砍刀砍人。公安机关接警到达现场后，120急救车正将伤者送往包头医学院第一附属医院救治，公安人员跟随到达医院，经了解，伤者叫何某，在包钢五中附近被砍伤。
2、包头市公安局昆都仑区分局出具的到案经过、侦破报告及在逃人员登记表，证实2015年11月18日，刑侦三中队民警根据事先侦查得到的情况，在昆都仑区包头乐园北门”九霄云外”鸭脖店将在逃的上诉人张建敏抓获，经审讯，张建敏对犯罪事实供认不讳。
3、包头医学院第一附属医院出具的住院诊断证明书证实，何某于2011年10月15日4时40分死亡。
4、现场勘验检查笔录、照片、提取痕迹物品登记表证实，案发现场位于林荫路以东、民族西路以西、友谊大街以南的包钢五中东侧和北侧的柏油路上，中心现场位于包钢五中以北40米、与友谊大街北面柏油路边以西1.5米的交叉处，此处勘见有大小为90㎝×60㎝的血泊（血泊1），此血泊以西20㎝处勘见大小为150㎝×60㎝的血泊（血泊2），在两血泊中间勘见一块2.5㎝×2.5㎝的骨片。在血泊2东南方向50米友谊大街南侧与包钢五中校门以东30米交叉处的友谊大街柏油路上勘见大小为140㎝×90㎝的血泊（血泊3），此血泊以南20㎝处勘见大小为180㎝×100㎝的血泊（血泊4），血泊4以西30㎝处勘见大小为100㎝×140㎝的血泊（血泊5）。现场提取了以上5处血泊及1块骨片。
5、包头市公安局（包）公（刑）鉴（DNA）字【2011】302号法医物证检验报告证实，案发现场提取的血泊1和血泊2均检出人血，来源于被害人张某1；所提取骨片获得STR分型，来源于被害人张某1；案发现场提取的血泊3、血泊4和血泊5均检出人血，来源于被害人何某。送检的被害人何某父亲何进血样、母亲刘桂香血样、何某血样均获得STR分型，且被害人何某是何进和刘桂香所生之子的相对机会大于99.999%；送检的被害人张某1父亲张某2血样、母亲刘杏花血样、张某1血样均获得STR分型，且被害人张某1是张某2和刘杏花所生之子的相对机会大于99.999%。
6、包头市公安局昆都仑分局（昆）公（刑）鉴（尸检）字【2011】133号、134号法医学尸体检验鉴定书证实，被害人何某右肩部、右手背、左侧季肋区见多处创口，右小腿外侧见两处横行皮裂伤，右小腿外踝上5㎝处横行创口内检见腓动脉、腓静脉完全断裂，腓骨骨折；系被他人以锐器伤及背部、四肢，致腓动脉、腓静脉断裂，大失血死亡。被害人张某1胸背部、四肢多处创口，左膝关节处创口肌腱、胫骨、腘动脉、腘静脉完全断裂。右侧胸壁创口致右肺破裂，右侧膈肌破裂，右侧胸腔积血400ml。全身创口创角锐，创缘整齐，创底无异物，伴多处骨折，符合锐器伤特点，系被他人以锐器伤及胸背部、四肢，致腘动脉、腘静脉完全断裂，严重大失血死亡。
7、辨认笔录及照片证实，证人曹某1分别从12张不同男性正面免冠照片中辨认出王艳军、张明；王艳军分别从12张不同男性正面免冠照片中辨认出张明、铁伟、李兵峰；铁伟从12张不同男性正面免冠照片中辨认出张建敏。
8、包头市公安局昆都仑区分局出具的指认现场笔录证实，上诉人张建敏指认包头市昆都仑区友谊大街南市场小巷子就是2011年10月15日凌晨其伙同王艳军、铁伟、张明、李兵峰与被害人何某一伙进行斗殴的地点。
9、证人周某证言证实，2011年10月15日凌晨2时左右，王伟告知其丈夫何某不行了，让其去医院。在路上王伟告诉其何某与人打架了，打架约在包钢五中，王艳军那边的人比何某这边人多，并且打架前王艳军拔出手枪向天空放了两枪，何某这边的人听见枪声都跑了，对方冲过来把何某砍伤了，何某手机号码是159XXXX****。
10、证人张某2证言证实，其子张某1于2005年来到包头市，住在包头市青山区赵家营子村，同村人闫二锁告诉其张某1出事了，之后其来到包头，在停尸房见到张某1已经死亡。
11、证人迟某证言证实，2011年10月14日18点多，其和何某、曹某2三个人一起喝酒，后来何某打电话叫王艳军过来一起吃饭，二人聊天过程中发生口角，被其和曹某2劝开。后来其开车拉着何某回其住的酒店，在路上何某不停打电话叫人要和王艳军打架。后来其和何某去了一个寄卖行，何某让寄卖行的人给何找人打架，但被寄卖行的人拒绝了，过了一会王伟带着四五个年轻人过来。大约23点多，何某接了一个电话，只说了一句”包钢五中，我十分钟后就到”，就带着王伟等人走了。
12、证人曹某2证言证实，王艳军是其从小就认识的朋友。2011年10月14日晚上9点左右，何某叫王艳军过来一起吃饭，吃饭过程中何某和王艳军大吵起来，被其和迟某劝开。从饭店出来后其和王艳军一起去了高某家，在高某家王艳军接了两个电话，具体说的什么其没有听清楚。大约晚上10点左右，其从高某家出来去了迟某的公司，看见何某和一个小伙子也在，后来何某在门口接了一个电话就走了。迟某说何某和王艳军好像要在包钢五中附近打架，迟某不放心，就和其开车在包钢五中附近转了两圈，没发现什么就走了。
13、证人高某证言证实，2011年10月14日晚10点40分左右，曹某2领着王艳军来到其家，喝酒聊天过程中其听王艳军说和一个人闹别扭要打架。过了一会王艳军接了一个电话，说他在包钢五中，挂断电话后，王艳军说，他不找对方，但对方找他了。晚11点40分左右王艳军离开其家，其家的位置在包钢五中西侧。
14、证人曹某1证言证实，2011年10月14日晚上0点46分左右，其接到何某电话说被人打了，让其赶快去包钢五中东面的胡同。0时54分其接到张明的电话，让其赶快把何某送包头市第一附属医院。快到包钢五中的时候，从车里看见王艳军、张明、王某三个人步行向104街坊走。到了后看见何某仰面躺在马路上，身上全是血，这时其朋友赵某和警车都来了，赵某打了120急救电话，何某当时还清醒，让其去包钢医院看是否有人受伤，后来120急救车把何某送到包头市第一附属医院抢救。在医院里王伟说他们七八个人，对方有十几个人，对方有个人持刀砍何某把刀都砍断了。
15、证人王某证言证实，2011年10月15日凌晨0点左右，其接到王艳军电话让其去包钢五中，其到了后看见从包钢五中东墙位置出来五个人，其中三个年轻人向西走了，还有两个人互相搀扶朝马路对面走，其中一个人好像是王艳军，这个人受了点伤，手上好像有血，另一个其不认识。其中一个人说二子（何某）在街坊里，赶快送医院。其准备离开时看见了曹某1，曹某1对其说王艳军和何某打起来了，其对曹某1说有个叫二子的在街坊里躺着，让其赶紧送医院。后来看见王艳军的车从友谊大街北面的街坊开到友谊大街南正对的街坊里。其给王艳军打电话，王艳军让其回家。大约过了30分钟，王艳军给其打电话让把自己的电话和充电器送下去，其给了王艳军后王艳军安顿其别乱说就开车走了。
16、证人赵某证言证实，2011年10月14日晚10点多，何某给其打电话让准备1000元钱，还让其告诉曹某3给何某打电话，后来其把曹某3电话告诉了何某。大约凌晨1点左右何某给其打电话说被人打了，让其过去。其到包钢五中后和曹某1一起在一个巷子里找到何某，其拿何某的手机拨打了120急救电话，120急救车来后把何某送到了包头市第一附属医院，抢救到4点多何某死亡了。其在医院还见到曹某3、刘某1、王伟等人。
17、证人曹某3证言证实，2011年10月15日凌晨1时20分左右，其接到赵某电话说何某在包钢五中附近被人砍了，让其去包头市第一附属医院。其到医院后看见曹某1、赵某、刘某1也在那里，后来何某抢救无效死亡。当晚11点20分赵某曾给其打电话说何某和人吵架了，让其给何某打个电话，其给何某打电话何某说他没事，其就下班回家了。
18、证人刘某1证言证实，2011年10月14日晚上10点40分左右，何某他们五个人来到其店里一起聊天，期间何某给王艳军打电话，说要去找王艳军，约好在包钢五中打架。后来何某说他之前和王艳军一起吃饭吵起来了，问能不能给他找几个人，其说没有，之后何某等人就走了。大概0点40分左右，其给曹某1打电话，听说何某被打伤去了包头市第一附属医院。其到医院后看见何某正在急救，何某说还有人被打伤了，让其和王伟去包钢医院看看，到包钢医院后听说有个小伙子已经死了。
19、证人刘某2证言证实，其通过王伟认识的何某，2011年10月15日0点30分左右，王伟打电话说何某出事了，让其去包头市第一附属医院。其到医院急诊室看见赵某、曹某3等人在场，还有三四个年轻人扶着何某配合医生治疗。凌晨4点多，何某没抢救过来死亡了。
20、证人张某3、张某4、张某5证言证实，上诉人张建敏的日常情况及本案的部分事实。
21、同案犯王艳军供述，2011年10月14日19时左右，何某打电话说正和他的朋友曹某2一起吃饭，让其过去。其过去后在吃饭的过程中有人找何某，其和何某因为聊这个人的事情吵起来，后被曹某2劝开。之后其和曹某2去高某家里喝酒，在这期间何某给其打电话二人对骂了几句，何某问其在哪，其告诉在包钢五中，然后何某说要过去。其给张明打电话让找几个人，还吩咐张明在其车里放一把刀。2011年10月15日0时左右，其及找的人和何某带的人在包钢五中对面一个卖五金建材的巷口相遇，然后其听见一声枪响，看见对方的人往外跑，其的人就开始追。当时其看见何某往马路对面的巷子里跑，其就让他人追赶何某。其带来的人追上其和何某后，一起摔倒在地，其压在何某的身上，然后在何某的脸上打了两拳，这时其听见何某喊腿断了，回头看见何某腿的部位有一大滩血。张明过来对其说有人被打坏了，其让送医院。后来其联系芦海军说把人打坏了，要芦海军帮忙找个地方安身，芦海军带其去了四子王旗芦海军的姑姑家躲藏直到被抓。打架之前其给张明打的电话，来参与打架的人中其只认识张明、铁伟、李兵峰，剩余的人可能是张明、铁伟和李兵峰叫的。当时其这一方总共有十几人，都带着暗色的砍刀。
22、同案犯铁伟供述，2011年10月中旬的一天，张建敏让其给张明打电话，说有人要和王艳军打架，其和张明通话问清地址后来到包钢五中舒心假日门口找到张明，当时那里已经停了两三辆车，张明开着一辆黑色现代伊兰特轿车。张明说东西不够，其和张明一起去青山区赵家营子村买了十几根镐把，回来后，其和张明等人一起走进八一市场的一条胡同里，没找到人往回返时，其看见对方的人冲了过来，两伙人快碰头的时候，其听见一声枪响，对方调头就跑，之后又返回来双方打了起来。对方的一个小孩过来砍其，其用刀把这个人的刀震飞了，这个人要跑，其在这个人背部砍了一刀把这个人砍倒了，然后其继续向前跑追何某。在打架对面的胡同里其看到何某躺在地上，然后看见王艳军、张明、李兵峰，还有两个其不认识的人往外走。张明说有个人不行了，就是其砍倒的那个人，二十几岁，挺瘦的，打架结束后，其和张明一起把这个人送到了包钢医院急救室后离开了。当时其这方参与打架的有王艳军、张明、张建敏、李兵峰，还有其他十几个人其不认识，其这方的人拿的是黑色刃的大砍刀，刀是从张明车里拿出来的，具体谁带去的其不知道。
23、同案犯王伟供述，2011年10月14日晚上，其和张某1在一起，22点多其接到何某电话说王艳军要打架，让其叫人，他让张某1叫人过来，张某1叫来八个人，其中四人拿着不到一米长的大砍刀。后来其这方的人又去了刘某1的寄卖行，何某让刘某1找人打架被拒绝了，于是其这方共十一人到了包钢五中对面的一个胡同，之后何某又让其他人去南面的胡同，半小时后王艳军带人进了北面的胡同，何某给王艳军打电话问是不是开打，挂断电话后何某就往北面的胡同冲，其在跑的过程中听见对方人群中有人放了一枪，听见枪响后其这方的人开始往出撤，人群也乱了，枪响后对方冲过来三个人，其中一个穿白色运动服，个子不高、微胖、身高大约一米七一多，另一个穿黑色长袖三紧T恤衫、身高一米八多，偏瘦、短寸头。何某和张某1跑在最后，其看见这三个人和何某、张某1拼刀，何某的刀被打掉了，何某就抓住张某1后背挡对方的刀。等这些人从巷子里打到外面，王艳军一方追何某一方时，看见走在最后面的几个人中间有个穿米黄色三紧服的男子，应该是王艳军，这时听见有人喊了两声，就砍那个胖子、二子，就砍他。听声音应该是王艳军喊的。其看情况不好就打车逃离现场回家了。大约零点以后，有人给其打电话去包头市第一附属医院，看见何某正在抢救，其把何某妻子接到了抢救室。何某和王艳军在酒桌上吵了几句就要打架，其当时叫张某1还有小东，张某1、小东又叫了一些人。他们帮忙打架每人赚200元钱。打架后感觉害怕就离开本地了，后来想到要协助公安机关尽快破案，就回来投案自首。
24、同案犯张明供述，2011年10月14日晚上23时左右，王艳军打电话，让其给李兵峰打电话叫人去包钢五中，李兵峰接电话后说他顾不上，他给联系别人。然后其开黑色伊兰特轿车往包钢五中赶，走到半路李兵峰叫的人中一个叫”独鹿”的（张建敏）给其打电话说没有车，让其去赵家营子接他们。途中铁伟给其打电话问王艳军有什么事，其说让铁伟往包钢五中赶。其去赵家营子南门接上”独鹿”（张建敏）和另外一个人，到包钢五中时看见李兵峰和王艳军已经到了。过了一会铁伟带着两个人也打车过来了。王艳军对其说李兵峰叫的人还没过来，他去高某家等一会。后来李兵峰叫来了一辆黑色桑塔纳轿车，车上装着刀，李兵峰让其把刀放在他的车后备箱，后来王艳军打电话，让其拿一把刀放在王艳军的车里，其去了高某家楼下把刀放在王艳军车的副驾驶位置上。人到齐后王艳军就让其去看对方的人来没，其在包钢五中对面南市场口看对方大约有二十多人都拿着砍刀之类的东西。铁伟见对方人多就和其一起又去了赵家营东门买了十根镐把，返回包钢五中后，王艳军带着叫来的人往南市场的巷子里走，后来王艳军接电话又让往回走，其回头发现对方的人已经围过来了。然后其听见”咣”的一声响，铁伟就首先提着砍刀冲上去了，王艳军也跟着冲上去，双方就开始打。打了没多久对方的人就开始跑，就开始追对方的人，其跑过去时看见铁伟他们几个人把张某1砍倒了，其看见铁伟砍了张某1背后和腿上，大约砍了两三刀，一刀是后背的位置，另一刀砍在腿上，张某1被砍倒后还有一群人继续砍。然后铁伟继续往前冲，当追到包钢五中西墙后，其看见一群人砍何某，李兵峰拿着砍刀砍何某的背部，砍完后何某就停下不跑了。”独鹿”（张建敏）在何某一条腿靠下的部位砍了一刀，其看见何某抱着下小腿的位置就倒下了。其走过去对王艳军说刚才打架的地方有个小孩不行了，其和铁伟用其的车将这个小孩（张某1）拉上去了包钢医院。案发时间大概是10月15日凌晨一两点钟，打架是因为王艳军和何某之间发生矛盾，双方相约在包钢五中那里斗殴。打架后其和李兵峰在出逃路上把车上的镐把和刀都扔了，走到巴彦淖尔市大佘太时，李兵峰提议逃到金三角，二人去了缅甸。2012年3月份的时候其和姐夫马景峰通过几次电话，家里人一直劝其投案自首。因为其没有身份证也没有钱，就让其姐夫来云南接，其准备回包头自首，走到云南省耿马县一个临时检查点被公安人员查获了。
25、上诉人张建敏的供述，2011年10月份的一天，其在赵家营租赁房接到李兵峰打来电话说：”张波，军哥这边有事儿呢，让咱俩去了，你联系铁伟再联系点人能去就多去点。”其同意后给铁伟打电话说：”铁伟，你在哪了，李兵峰给我打电话说军哥那边有事儿，让咱们去了，你给李兵峰回个电话。”后其与李兵峰约在赵家营子集合，其从赵家营子家里出来后，看见李兵峰开着一辆银灰色的轿车停在赵家营子南门巷子里其家门口附近，其就上车坐在车内后座左边。之后，李兵峰开车拉着其去了友谊大街包钢五中，李兵峰将车停在友谊南市场和友谊大街交叉口往西路北，其过去的时候那停着一辆黑色轿车，其看见从黑色轿车主驾驶位置上下来张明，铁伟从车的后面下来的，王艳军和张明在车那站着，并看见军军站在车边一直打电话，好像是给二子（何某）打。大约过了有半个多小时，张明就让其下车，张明打开他当时开着的黑色轿车后备箱，说：”拿家伙，每人一把。”说完就给其、李兵峰、铁伟、军军每人拿了一把黑色、全长一米多长、刀身前面宽后面窄的大砍刀，张明自己拿了一把长枪，好像是喷子一类的。拿完刀后其听见军军打电话说：”在哪了？”一边打电话，一边沿着南市场东西路路北往南市场走，走到南市场中间位置的时候，听见军军一直在电话和对方吵，询问对方具体位置，大约过了三五分钟，军军就喊：”冲！他们来了。”其回头看见南市场与友谊大街交叉口又来了一群人，大约有十来号人，接着其与军军五个人就朝对面巷子拎着砍刀冲了过去，军军冲在最前面，他后面分别是李兵峰、张明、铁伟，当时他们四人先冲上去了，其就听到刀砍刀的声音，后来又听到一声枪响，应该是张明开的枪。在友谊南市场与友谊大街交叉口北口靠东北位置，其和李兵峰、铁伟、张明、军军在这个位置追到了一个男孩（被害人张某1），五人就用张明给的刀向这个男孩砍，其拿砍刀从上往下挥，再加上当时双方都是拼刀对着的，应该是小孩上身部位。当时小孩被其五人砍完后就已经躺在地上了，身边地上有血，具体哪个部位被砍伤了，因为天太黑其无法确定。随后其看见军军正骑在二子身上，二子在地上躺着，军军手里不知道拿了什么东西开始朝二子的脸上、身上、腿上打，一边打，一边在骂，其和铁伟、李兵峰、张明在旁边站着，大约打了一分钟后，其和李兵峰就将军军拉开向停车的位置走，后其一个人打车回到了赵家营子家中。因担心自己的安全其就又从赵家营子打车去了包头乐园东门友谊18街坊其姐姐家中，随后其从二旅社去了前旗，又从前旗坐火车去了银川，之后一直在外地生活，直到2014年夏天的时候才回来。
26、内蒙古自治区高级人民法院出具的（2014）内刑一终字第52号刑事判决书，证实本案部分事实已依法确认。
上列证据经原审法院庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张建敏在聚众持械斗殴中，积极参与并持刀砍杀他人，造成二人死亡的严重后果，其行为已构成故意杀人罪。且犯罪后潜逃，长期不归案，依法应予严惩。上诉人张建敏及其辩护人提出”其只是参与斗殴，不具备杀人主观故意”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张建敏系聚众斗殴的积极参与者，不仅纠集人员参加械斗，而且本人直接参与械斗，对二被害人均有伤害行为，且造成二被害人死亡的结果，按照聚众斗殴罪转化犯的规定，以造成的结果区分为故意伤害罪和故意杀人罪，故上诉人张建敏的行为应当以故意杀人罪论处，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人张建敏犯罪后长期潜逃，也未对被害人亲属作出赔偿，按其犯罪情节理应严惩，故其提出”原判量刑重”的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准以故意杀人罪判处被告人张建敏死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
审判长 孙 玺
审判员 郭青梅
审判员 娄智文
二〇一八年三月三十日
书记员 范慧杰