浙江省杭州市拱墅区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭拱刑初字第375号
公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
被告人曹战盛。2003年12月29日因犯寻衅滋事罪被杭州市西湖区人民法院判处有期徒刑八个月；2005年11月21日因犯盗窃罪被杭州市西湖区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金三千元；2009年2月因盗窃被杭州市公安局下城区分局行政拘留五日；2009年9月18日因犯盗窃罪被杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金四千元，2012年5月17日刑满释放。因本案于2013年9月19日被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现押杭州市拱墅区看守所。
辩护人王秋强。
杭州市拱墅区人民检察院以杭拱检刑诉（2013）1021号起诉书，指控被告人曹战盛犯盗窃罪，于2014年6月19日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序进行审理，后于2014年7月29日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。期间经检察机关建议，本案延期审理一次。杭州市拱墅区人民检察院指派检察员郭越鸣等二人出庭支持公诉。被告人曹战盛及其辩护人王秋强到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市拱墅区人民检察院指控：2013年8月，购物网站易迅网上，登记为“文华”、“张斌”的客户分别以送货上门货到付款方式订购单价为人民币（以下币种均为人�币）9988元的苹果牌笔记本电脑1台和单价为15999元的苹果牌笔记本电脑2台，并要求送货到本市拱墅区锦绣文澜阁2幢2单元2002室和吉如家园7栋。
同月9日9时30分许，被告人曹战盛骑电动自行车进入上述锦绣文澜阁小区，将电动车停放在2幢楼下并藏匿一旁守候。此时，送货人王某接到“文华”催送笔记本电脑的电话。10时许，送货人王某骑电动自行车运送上述3台苹果牌笔记本电脑和客户张鹏非订购的1台联想牌笔记本电脑至锦绣文澜阁2幢楼下，按“文华”要求将1台苹果牌笔记本电脑送至2幢2单元2002室。此时，藏匿守候一旁并已戴上手套的被告人曹战盛随即将王某留在电动车上的3台电脑搬至其本人电动车上，并骑行逃离，而王某在2002室得知该户并无订货亦不知“文华”其人，立即从楼上往下看发现其电动车的电脑均已不在，再拨打“文华”、“张斌”电话时、均处在�机状态，随后报案。
同日12时30分许，被告人曹战盛将其中2台苹果牌电脑销赃至本市学院路颐高数码广场1086店，得款25600元。经鉴定，该2台苹果笔记本电脑价值31998元，该联想牌笔记本电脑价值3900元。
公诉机关认为，上述事实有被害人王某的陈述、证人洪某、谭某、张某、姚某的证言及辨认笔录、接受证据清单、货物明细单、调取证据清单、发票、售后取件单、监控录像、人像鉴定意见书、价格鉴定意见、刑事判决书、释放证明、被告人曹战盛的供述和辩解等证据在案证实，应当以盗窃罪追究被告人曹战盛的刑事责任，且被告人系累犯，提请依法判处。
被告人曹战盛对指控事实提出异议，称其从未到过涉案地点，未实施过指控盗窃及销赃行为；其不懂电脑、打字，监控录像上只是与其相似的人；案发当天其与绰号“伟仔”、“英姿”的两个人在一起，该二人真实身份其不知道。
辩护人对指控有异议，提出：本案尚有许多疑点无法排除，谁以“文华”、“张斌”名义通过购物网站易迅网定购电脑？谁以“文华”、“张斌”名义打电话给易迅网催货？谁在盗窃现场将3台电脑搬至电动车上？赃物现在哪里？本案证据不能证明是被告人曹战盛定购电脑并催货，监控录像、鉴定意见、证人证言不足以证明盗窃现场及电脑城的嫌疑人就是被告人，被告人没有电动车，也缺乏犯罪动机，赃物未追回也无法确认被盗物品及价值。故本案事实不清、证据不足，不能认定被告人曹战盛犯有盗窃罪。
经审理查明：2013年8月，购物网站易迅网上，登记为“文华”、“张斌”的客户分别以送货上门货到付款方式订购单价为人民币9988元的苹果牌笔记本电脑1台和单价为人民币15999元苹果牌笔记本电脑2台，并要求送货到本市拱墅区锦绣文澜阁2幢2单�2002室和吉如家园7栋。
同月9日9时30分许，被告人曹战盛骑电动自行车进入上述锦绣文澜阁小区，将电动车停放在2幢楼下并藏匿一旁守候。此时，送货人王某接到“文华”催送笔记本电脑的电话。10时许，送货人王某骑电动自行车运送上述3台苹果牌笔记本电脑和客户张鹏非订购的1台联想牌笔记本电脑至锦绣文澜阁2幢楼下，按“文华”要求将1台苹果牌笔记本电脑送至2幢2单元2002室。此时，藏匿守候一旁并已戴上手套的被告人曹战盛随即将王某留在电动车上的3台电脑搬至其本人电动车上，并骑行逃离，而王某在2002室得知该户并无订货亦不知“文华”其人，立即从楼上往下看发现其电动车上的电脑失少，再拨打“文华”、“张斌”电话时，均处在关机状态，随后报案。
同日12时30分许，被告人曹战盛将其中2台苹果牌电脑销赃至本市学院路颐高数码广场1086店，得款人�币25600元。经鉴定，该2台苹果笔记本电脑价值人民币31998元，该联想牌笔记本电脑价值人民币3900元。
同年9月19日，被告人曹战盛在本市拱墅区一旅馆被抓获。
认定上述事实并经庭审质证的证据有：
1、被害人王某的陈述、接受证据清单、发票、取件单，证实其陈述：其是易迅公司快递员。2013年8月9日10时15分左右，其骑电瓶车在锦绣文澜阁2幢，有个客户订了1台笔记本电脑，给其打了4个电话一直催促其送货，订单上客户名称是“文华”，自称住在文澜阁2幢2单元2002室，其提着2台笔记本电脑上楼，电动车停在楼下，车上还放着2台苹果笔记本电脑和1台联想笔记本电脑。到了2002室，住户说没有订购电脑，也不认识快递单上的人，其到楼口往下看，发现电动车上的3台笔记本电脑被偷。其再拨打客户“文华”电话，对方关机了。被偷的有“张斌”订的2台苹果笔记本电脑�订单上地址与“文华”订单地址很近，两人之前一直打电话催促送货。东西被偷后，其马上拨打“文华”、“张斌”两人电话，但两个电话都关机了，其怀疑东西是“文华”、“张斌”合伙偷的。被偷的还有张鹏非订购的1台联想电脑，他后来重新下单了。被害人向公安机关提供了由洪某向易迅网要求重开发票的单据（抬头“张斌”、金额31998元的涉案2台苹果macbook笔记本电脑商业零售统一发票及易迅网售后取件单）。
2、110接处警详单、接受证据材料清单、订货明细单、录音光盘，证实：被害人在案发当日及时某，以及民警接处警的情况；被害人向公安机关提供了客户“张斌”、“文华”、张鹏非在易迅网的订货明细单2份及8月9日失窃前自称“文华”男子电话催货的录音1份，其中订货单显示客户姓名、联系电话、订购的笔记本电脑型号、数量单价、ip地址、下单qq�下单时间、送货地址等，相关信息与被害人所述一致。
3、调取证据通知书、调取证据清单、现场监控及监控截图，证实公安机关依法调取了2013年8月9日锦绣文澜阁小区进出人员监控及颐高数码广场学院店1086号苹果卖场监控。锦绣文澜阁小区相关监控显示：2013年8月9日9时34分26秒有一个穿浅色短袖体恤衫、休闲中裤，体貌疑似被告人的男子骑一辆无牌号红色电动车在案发时间段进入锦绣文澜阁小区道路，到一个单元外停下；10时02分33秒一名快递员即被害人王某骑着载有很多物件的一辆电动车进入小区，其电动车停放在该男子的电动车附近；10时07分17秒，嫌疑男子再次出现在监控中，双手均戴白色手套，两次小跑着从被害人电动车处的位置分别搬纸箱至其电动车，在第二次装上车后即急忙骑上电动车离开，该过程历时1分多钟；小区大门口的监控可明显看到该男子骑的电动车上放有纸箱。颐高数码学院路店相关监控显示：2013年8月9日12时33分许，有一个穿浅色短袖t恤衫、休闲中裤（与文澜阁小区嫌疑男子穿着、体貌特征一致）的男子手捧纸箱子进入该市场过道；12时49分许该男子空手走出通道，后离开该市场大门。
4、证人陈某的证言，证实其系锦绣文澜阁2幢2单元2002住户，2013年8月左右的一天，一个快递员拿着一个苹果标志的笔记本电脑箱子，到其家问其是否购买，其称没有，快递员打电话之后就走了。
5、证人洪某的证言及辨认笔录、接受证据清单、发票照片、现金日记账照片，证实其陈述：其系颐高数码广场学院店1086号店工作人员。2013年8月9日11时许，店里来了个30岁左右男子，他带来2台原包装未拆封macpr0664型苹果牌笔记本电脑要卖。其当时觉得很奇怪，打开发现是全新的真品，还有一张抬头“张斌”的发票，其觉得没�问题就以每台128**元的价格收进了，因当时没有足够现金还问那男子要银行卡号说打钱给他，那男子称没有带银行卡，必须要现金，其就叫另一店员谭某去隔壁一家店老板处借了2万元左右把钱给他。该两台电脑后来卖给了散客。其将发票（抬头“张斌”、金额31998元的涉案2台苹果macbook笔记本电脑商业零售统一发票）照片、收购电脑的现金日记账照片提供给公安机关，将发票拿到易迅网要求换增值税发票。证人陈述了该男子详细体貌特征，并从照片中辨认出该男子即被告人曹战盛。
6、证人谭某的证言及辨认笔录，证实其陈述内容与证人洪某证言吻合，其从照片中辨认出被告人曹战盛即是2013年8月9日来颐高数码广场学院店内1086号店出售两台苹果笔记本电脑的男子。
7、证人张某的证言及辨认笔录，证实其观看民警播放的涉案现场相关监控录像，指出录像中上穿t恤下穿七分短裤的男子，是以前和其一起偷过电动车、后于2009年一起被判刑的同案人员“曹什么胜”。其和对方相处一年多，吃饭偷东西都一起，比较熟悉，平时叫他“阿胜”。其辨认出其所称的“曹什么胜”即被告人曹战盛。
8、证人姚某的证言，证实其系被告人曹战盛2009年至2012年在东郊监狱服刑期间的管教民警，其观看相关视频和图片后，指认视频中出现的上穿白色t恤、下穿七分裤的男子系其曾经在东郊监狱八监区管理过的服刑人员曹战盛。
9、证人庞某的证言及辨认笔录，证实：其在拱墅区孔家埭320号开了家如意旅馆，其丈夫的老乡曹战盛（经辨认）从2012年10月左右开始，平均每个月7、8天在其店里一楼吧台睡，基本都是晚上12点来，次日早上九点走。其旅馆的上网电信账号是房东徐文英给其的尾号7577，不设密码，吧台的电脑都可以使用，其不清楚曹战盛是电�上网还是手机上网。其仅见过曹战盛有只深蓝色的诺基亚手机。
10、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、联通用户资料表，证实公安机关于2013年9月19日从被告人曹战盛处扣押尾号9117的苹果手机1部和sim卡1张，及该机以被告人姓名开户的情况。
11、人像鉴定意见书、价格鉴定意见，证实经司法鉴定，在2013年8月9日涉案盗窃现场录像中出现的上身穿浅色t恤衫驾驶二轮电动车的嫌疑人人像及在销赃现场录像中出现的上身穿浅色t恤衫的嫌疑人人像均系被告人曹战盛所留，以及涉案财物的价值。
12、刑事判决书、释放证明，证实被告人曹战盛的前科劣迹情况，其中2009年9月被判刑时同案犯有张某，二人作案时间从2008年12月8日至2009年4月5日，跨度达近5个月，其之后在东郊监狱服刑，2012年5月刑满释放。
13、户籍证明，证实被告人的身份情况。
14、抓获经过，证实被告人的归案情况。
15、被告人曹战盛的供述和辩解，证实其在归案后始终作无罪辩解，称其刑满释放后无违法犯罪行为，没去过锦绣文澜阁，没有卖过电脑；其大部分时间都在如意旅馆帮老板看店，有时出去打麻将，出去基本是早上9点之后，晚上10点左右回来；其只有一个尾号9117的苹果手机，没有其他号码，其用手机和如意旅馆的电脑上网，但不多，其手机中的两个qq号没用过，手机中的网上购买电脑截图是其想开网店。
上述证据，经庭审质证无疑，本院予以确认。
被告人曹战盛关于其未到过盗窃地点和销赃地点、案发时其与不知真实身份的其他人在一起、未实施指控盗窃及销赃行为之辩解，以及辩护人关于指控被告人实施盗窃行为证据不充分、赃物未追回不能确认被盗物品及价值等辩护意见，经查，指控的涉案被盗电脑特征、价值及盗窃过程，有被害人王某案发后�时报案所作陈述、订货单、发票、现场监控、证人证言、价格鉴定意见等证据证实，证据可相互印证，应予认定；案发盗窃现场有监控录像记录了案发过程，监控录像中骑电动车在案发地锦绣文澜阁事先守候、待载着箱装电脑等货物到现场的被害人王某离开后即伺机两次将王某车上的箱装电脑偷盗至自己电动车上随即驾车驶离、并于当日将其中2台苹果笔记本电脑带至颐高数码广场学院店销赃的男子，经熟悉被告人的证人张某、姚某辨认，均确认录像中的作案男子系被告人曹战盛；经手收购涉案2台苹果笔记本电脑的证人洪某、谭某亦对出卖该2台电脑的销赃男子体貌特征进行了具体描述并从照片中辨认出销赃男子即被告人曹战盛；经司法鉴定，出现在上述盗窃作案现场及销赃地的嫌疑男子人像确为被告人曹战盛所留。结合在案其他证据，足以认定实施指控盗窃行为的即为被告人曹战盛。被告人及辩护人的辩解和辩护意见，与查明的事实不符，并无证据证明，不能成立。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人曹战盛以非法占有为目的，有预谋地趁他人不在场之机，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人曹战盛关于其未实施指控盗窃事实之辩解意见，与事实不符，本院不予采信；辩护人关于本案中究竟是否系被告人在易迅网下电脑订单或打电话催货、赃物现在何处等事实不清故不能认定被告人有罪的意见，因实施涉案盗窃及销赃行为的已查明系被告人曹战盛，有无他人参与在网上下订单并催货只与是否有其他人员涉案有关，有无其他人员涉案及赃物有无追回均不影响对指控犯罪事实的认定，故辩护人上述意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。被告人曹战盛在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第十四条的规定，判决如下：
一、被告人曹战盛犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月19日起至2016年3月18日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、违法所得人民币三万五千八百九十八元责令被告人曹战盛予以退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 于天麟
人民陪审员 谢祖德
人民陪审员 王乾发
二〇一四年十一月十三日
代书 记员 吕 婷