贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔01刑终611号
原公诉机关贵州省贵阳市南明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘亚宁，无业。2015年5月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于贵阳市第二看守所。
辩护人张俊，重庆智豪律师事务所律师，执业证号15001201010954079。
辩护人马一夫，重庆智豪律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）何琳琳，无业。2008年4月9日因犯贩卖毒品罪被贵州省息烽县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。2015年5月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于贵阳市第一看守所。
原审被告人余某，无业。2015年4月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。2016年4月29日被取保候审。
贵州省贵阳市南明区人民法院审理贵州省贵阳市南明区人民检察院指控被告人刘亚宁、何琳琳犯贩卖毒品罪，指控被告人余某犯生产、销售假药罪一案，于2016年4月6日作出（2015）南刑初字第1513号刑事判决。宣判后，被告人刘亚宁、何琳琳不服，提出上诉。本院于2016年5月9日立案受理后，于2016年5月12日将案卷材料移送贵阳市人民检察院，于2016年7月29日依法组成合议庭进行了开庭审理，上诉人刘亚宁及其辩护人张俊、马一夫，上诉人何琳琳到庭参加诉讼，贵阳市人民检察院指派检察员周悠然出庭履行职务。现已审理终结。
原判认定：2010年，被告人何琳琳陪同刘亚宁在遵义市非法的“自愿康复戒毒中心”戒毒期间，结识了该中心的股东丁某，并帮丁某加工、灌装“戒毒药”，掌握该“戒毒药”胶囊制作方法。被告人刘亚宁、何琳琳经商议自2014年开始在遵义市红花岗区协台坝综合楼2单元9号楼住房及屋顶内制作加工“戒毒药”胶囊以谋取利益。被告人刘亚宁负责购买设备、地芬诺酯等材料以及联系卖家，被告人何琳琳负责加工。被告人刘亚宁通过快递邮寄的方式，以每粒1.5元至2元人民币的价格将大量“戒毒药”胶囊贩卖给被告人余某，余某再将“戒毒药”以每粒2元至2.5元的价格大批卖给下级经销商周某等人，同时也以每粒4元零售价卖给吸毒人员。
2015年3月19日，吸毒人员周某某被公安机关抓获，其随身携带用于出售的“戒毒药”胶囊190余粒重123.4克；同年4月28日，被告人刘亚宁通过顺丰快递的方式贩卖4000余粒“戒毒药”胶囊给被告人余某。次日，余某在贵阳收取该“戒毒药”胶囊包裹的过程中，被当场抓获，从包裹内搜出“戒毒药”胶囊4袋，总重量为3031克。经刑事科学技术鉴定，该“戒毒药”胶囊中均含地芬诺酯。
在审理中，贵州省贵阳市南明区人民法院委托贵州省公安司法鉴定中心对被告人被扣押的3031克毒品进行定性定量鉴定，所送检材地芬诺酯的含量为31.89%。即被告人刘亚宁、何琳琳所贩卖毒品地芬诺酯为966.58克。
上述事实，有被告人的户籍证明、抓获经过、情况说明、被告人刘亚宁、何琳琳、余某的供述、物证照片、证人证言、现场称量笔录、扣押清单、毒品扣押清单及收据、毒品检验报告、毒品检验鉴定书、贵州省息烽县人民法院（2008）息刑初字第49号刑事判决书等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人刘亚宁、何琳琳违反国家对毒品的管制，生产并贩卖毒品地芬诺酯966.58克的行为，已构成贩卖毒品罪。被告人何琳琳因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪的再犯，应当从重处罚。被告人余某明知该“戒毒药”不具备正规药品的包装、批号、成分说明等条件，依然长期贩卖给他人谋取利益，其行为已构成生产、销售假药罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第一百四十一条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条之规定，作出如下判决：一、被告人何琳琳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币10000元；二、被告人刘亚宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币10000元；三、被告人余某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。
一审宣判后，原审被告人刘亚宁、何琳琳不服，均以“原判定罪错误，量刑过重”为由，向本院提出上诉。原审被告人余某服判。原公诉机关在法定期限内未提出异议。
二审庭审中，上诉人刘亚宁的辩护人提交了以下新证据：1、辩护人从网页上下载的2010年7月5日来源于《贵州都市报》，标题为“贵州首家中草药戒毒研究所落户遵义”的网易新闻一则，证实刘亚宁之前就是在该戒毒研究所学到的“戒毒药”制作方法；2、遵义市科发中草药戒毒研究所《合作协议》复印件一份，证实刘亚宁系该戒毒研究所的创立人之一，其制作“戒毒药”的目的是为了帮助戒毒人员戒掉毒瘾。上诉人何琳琳未提交新证据。上诉人刘亚宁的辩护人认为刘亚宁不构成贩卖毒品罪，提出如下辩护意见：1、对涉及地芬诺酯一类的麻醉类精神药品的定罪应区别于普通毒品；2、刘亚宁制作、贩卖含地芬诺酯成分的“戒毒药”胶囊，是作为治疗使用，而非将其作为毒品替代品；3、现有证据不能证实刘亚宁直接将戒毒药销售给戒毒人员或毒品市场；4、刘亚宁就此获利并未超出正常经营药品获得的利润。出庭履行职务的检察员提出，因上诉人刘亚宁的辩护人所提两份新证据来源不明，故对以上证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，提出“原判认定事实清楚，证据确实充分，建议维持原判”的出庭意见。
经二审审理查明，刘亚宁、何琳琳自2014年开始在遵义市红花岗区协台坝综合楼2单元9号楼住房及屋顶内制作加工含有地芬诺酯成分的“戒毒药”胶囊以谋取利益，同年4月28日，刘亚宁通过顺丰快递的方式贩卖4000余粒“戒毒药”胶囊给余某。次日，余某在贵阳收取该“戒毒药”胶囊包裹的过程中，被当场抓获，从包裹内搜出“戒毒药”胶囊4袋，总重量为3031克。同日，刘亚宁、何琳琳在二人的住处被抓获，并当场查扣了大量制药原料、半成品及成品。经刑事科学技术鉴定，该“戒毒药”胶囊中均含地芬诺酯。原判列举了认定上述事实的证据，所列证据已经一审庭审举证、质证并查证属实。
对于刘亚宁的辩护人在二审期间所提新证据，因来源不明，无法达到其证明目的，本院不予认可。关于上诉人刘亚宁、何琳琳所提“原判定罪错误，量刑过重”的上诉理由及刘亚宁的辩护人所提各项辩护意见，本案中，现有证据无法证实刘亚宁、何琳琳生产、销售含有国家管制的麻醉类精神药品地芬诺酯成分的“戒毒药”是针对吸毒者或贩毒者销售并流向了毒品市场，且余某在不知道药物成分，仅知道该药品有戒毒功效的情况下，从刘亚宁处大批量购买该“戒毒药”进行销售。本案不宜以贩卖毒品罪对上诉人刘亚宁、何琳琳进行定罪处罚，刘亚宁的辩护人所提部分辩护意见成立，本院予以采纳。上诉人刘亚宁、何琳琳所提“原判定罪错误，量刑过重”的上诉理由及上诉人刘亚宁的辩护人所提刘亚宁生产、销售含地芬诺酯成分“戒毒药”的行为不构成贩卖毒品罪的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为：上诉人刘亚宁、何琳琳违反药品管理法规，未经许可，非法生产、销售含有国家管制类精神药品地芬诺酯的“戒毒药”的行为，均已构成生产、销售假药罪，应依法惩处。原审被告人余某明知该“戒毒药”不具备正规药品的包装、批号、成分说明等条件，依然长期贩卖给他人谋取利益，其行为亦构成生产、销售假药罪，应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实充分，对原审被告人余某定罪准确，量刑适当，本院予以维持；对上诉人刘亚宁、何琳琳犯罪的定性错误，量刑不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十一条、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南刑初字第1513号刑事判决第三项，即“三、被告人余某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元”；
二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南刑初字第1513号刑事判决第一项、第二项，即“一、被告人何琳琳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币10000元；二、被告人刘亚宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币10000元”；
三、上诉人刘亚宁犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月1日起至2018年5月1日。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人何琳琳犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月1日起至2018年5月1日。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 弋 玮
代理审判员 张世海
代理审判员 冯婷婷
二〇一六年十月十二日
书 记 员 汪 璐