重庆市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝03刑终7号
原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘心平，男，1963年9月3日出生于重庆市涪陵区，汉族，大学文化，原系重庆市涪陵国有资产投资经营集团有限公司副总经理。因涉嫌犯受贿罪，2016年3月30日被指定居所监视居住，同年6月1日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人宋阳，重庆维淮律师事务所律师。
重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控被告人刘心平犯受贿罪一案，于2016年12月9日作出（2016）渝0102刑初493号刑事判决。原审被告人刘心平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。重庆市人民检察院第三分院指派检察员谭波出庭履行职务，上诉人刘心平及其辩护人宋阳到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，重庆市涪陵国有资产投资经营集团有限公司（以下简称“涪陵国投集团”）系国有独资公司。2009年12月至案发，被告人刘心平担任涪陵国投集团副总经理，分管融资业务部，负责与证券公司洽谈、确定融资方案、签订融资合同等工作。在此期间，刘心平利用职务便利，为融资业务承办方谋取利益，多次收受他人贿赂共计76.0364万元。具体犯罪事实如下：
一、2010年至2016年，被告人刘心平利用其分管融资业务部的职权，多次收受程某贿赂款共计7.6万元，使其融资可行性研究报告顺利通过并结算费用。具体事实如下：
1.2010年1月，程某以重庆市轻工设计院的名义，先后承接了涪陵国投集团涪陵江东旧城改造综合整治项目日化片区、建陶片区拆迁改造工程融资可行性研究报告的编制业务。被告人刘兴平利用职务便利，使得程某顺利完成报告并结算费用。2010年年底，刘心平收受程某2万元。
2.2011年1月至4月，程某以重庆市轻工设计院的名义，先后承接了涪陵国投集团涪陵城乡统筹建设项目、涪陵清溪铜铝产业园前期基础设施建设项目融资可行性研究报告的编制业务。被告人刘心平利用职务便利，使得程某顺利完成报告并结算费用。2011年底，刘心平收受程某1万元。
3.2012年2月，程某以重庆市轻工设计院的名义，承接了涪陵国投集团2012年度工程咨询业务。被告人刘心平利用职务便利，使得程某顺利承接了该业务。2012年底，刘心平收受程某1万元。
4.2013年，程某以重庆市轻工设计院的名义，承接了涪陵国投集团涪陵白鹤片区旧城拆迁整治项目融资可行性研究报告的编制业务。被告人刘心平利用职务便利，使得程某顺利完成报告并结算费用。2013年8月，刘心平收受程某1.3万元。
5.2014年8月，程某以洛阳市规划建筑设计研究院有限公司的名义，先后承接了涪陵国投集团涪陵蒿枝坝片区拆迁整治项目二期、三期、涪陵区乡镇污水处理厂三期项目融资可行性研究报告的编制业务。被告人刘心平利用职务便利，使得程某顺利完成报告并结算费用。2014年9月，刘心平收受程某0.7万元。
6.2014年9月，程某以洛阳市规划建筑设计研究院有限公司的名义，先后承接了涪陵国投集团涪陵太极集团南湖片区拆迁项目、涪陵人民东路西路片区棚户区改造拆迁整治项目融资可行性研究报告的编制业务。被告人刘心平利用职务便利，使得程某顺利完成报告并结算费用。2015年2月，刘心平收受程某0.3万元。
7.2015年1月，程某以洛阳市规划建筑设计研究院有限公司的名义，先后承接了涪陵国投集团涪陵海陵厂片区拆迁整治项目、涪陵新城中心区基础设施建设项目、涪陵土储中心土地储备项目融资可行性研究报告的编制业务。被告人刘心平利用职务便利，使得程某顺利完成报告并结算费用。2015年12月，刘心平收受程某0.9万元。
8.2015年12月，程某以洛阳市规划建筑设计研究院有限公司的名义，承接了涪陵2013-2017年城市棚户区改造项目政府采购招标融资业务可行性研究报告的编制业务。被告人刘心平利用职务便利，使得程某顺利完成报告并结算费用。2016年2月，刘心平收受程某0.4万元。
二、2012年至2016年，被告人刘心平利用其分管融资业务部的职权，多次收受梅某某贿赂共计价值2.3776万元，使其融资业务顺利完成并结算费用。具体事实如下：
1.2012年，梅某某所在的申银万国证券有限公司承接了涪陵国投集团涪陵清溪平原村片区基础设施项目委托贷款融资业务。被告人刘心平利用职务便利，使得该业务顺利完成并结算费用。2012年年底至2014年1月，刘心平先后3次收受梅某某贿赂共计价值1.4488万元。
2.2014年，梅某某所在的申银万国证券有限公司承接了涪陵国投集团城中村（厂）拆迁整治项目融资业务。被告人刘心平利用职务便利，使得该业务顺利完成并结算费用。2014年8月至2015年2月，刘心平先后2次收受梅某某贿赂共计价值0.4288万元。
3.2015年，梅某某所在的申银万国证券有限公司承接了涪陵国投集团向中国民生信托有限公司申请5亿元的融资业务。被告人刘心平利用职务便利，使得该业务顺利完成并结算费用。2016年2月，刘心平在其国投集团办公室收受梅某某贿赂0.5万元。
三、2014年6月至12月，谭某某所在的交通银行涪陵支行承接了涪陵国投集团南湖片区拆迁整治项目贷款融资业务。被告人刘心平利用职务便利，使得谭某某顺利完成该业务。2012年1月至2016年2月，刘心平先后5次收受谭某某贿赂共计价值1.9万元。
四、2014年，彭某所在的中信银行涪陵支行承接了涪陵国投集团以重庆市清溪有色金属园区建设开发有限公司为主体的融资业务。被告人刘心平利用职务便利，使得该业务顺利完成。2014年7月至9月，刘心平先后2次收受彭某贿赂款共计1.2万元。
五、2012年至2013年，唐某所在的西南证券股份有限公司重庆涪陵营业部承接了涪陵国投集团股权质押融资业务。被告人刘心平利用职务便利，使得该业务顺利完成。2013年2月至2014年1月，刘心平先后3次收受唐某贿赂共计价值1万元。
六、2011年10月，梅某某所在的中国农业银行重庆涪陵支行与国家开发银行股份有限公司等组成银团，以银团贷款方式承接了国投集团涪陵城乡统筹建设项目融资业务。被告人刘心平利用职务便利，使得该业务顺利完成。2015年2月至2016年1月，刘心平先后2次收受梅某某贿赂款共计0.8万元。
七、2014年至2016年，被告人刘心平利用其分管融资业务部的职权，多次收受陈某某贿赂共计价值61.1588万元，使其融资业务顺利完成并结算费用。具体事实如下：
1.2012年8月，陈某某所在的平安证券公司承接了涪陵国投集团中小企业私募债券承销及托管业务。被告人刘心平利用职务便利，使该业务顺利完成并结算费用。2014年，刘心平先后2次收受陈某某贿赂共计价值1.1588万元。
2.2015年6月至12月，陈某某以中山证券等公司的名义，先后承接涪陵国投集团2015年、2016年发行公司债券等承销业务。被告人刘心平利用职务便利，使得该业务顺利完成。2016年1月，刘心平收受陈某某贿赂款60万元。
2016年3月29日，被告人刘心平被重庆市涪陵区人民检察院抓获。刘心平到案后如实供述上述事实。
原判认定的上述事实，有下列予以证实：1.立案决定书；2.户口证明；3.证明刘心平的主体身份及任职期间的职责、所在单位性质的相关书证；4．办案说明；5.涉案工程的咨询合同、融资业务、合同审批程序表、费用支付、证明等书证；6.涉案物品价值鉴定及新世纪商业预付卡购买登记表；7.转帐证明、借条、60万元取款单、收条、存款证明；8.证人程某、梅某某、彭某、唐某、梅某某等人的证言；9.被告人刘心平的供述等证据。
原审法院认为，被告人刘心平身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂款共计76.0364万元，数额巨大,其行为已构成受贿罪。刘心平到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第六十七条第三款,第五十二条，第五十三条，第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定判决：一、被告人刘心平犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。二、追缴被告人刘心平犯罪所得赃款人民币76.0364万元,上缴国库。
上诉人刘心平及其辩护人宋阳在二审中提出：1.刘心平收受陈某某的60万元，是他与陈某某合作炒股应分得的利润，不应当认定为受贿；刘心平收受陈某某价值11588元的手机、电脑，属于礼尚往来，不应当认定为受贿。2.原判认定刘心平收受谭某某的6000元、彭某的12000元、唐某的5000元属于礼尚往来，不应当认定为受贿。3.办案机关已经扣押了部分受贿的赃物，原判重复追缴不当。4.刘心平具有自首情节。请求二审予以改判。
出庭检察人员的意见是，原判认定事实清楚，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但对已经扣押在案的赃物折价重复追缴不当，建议二审予以纠正。
经二审审理查明上诉人刘心平利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物的事实，与原判认定的事实一致。原判所列证据，已经庭审质证、认证，本院依法予以确认。
另查明，在案发后，检察机关扣押了梅某某送给刘心平价值0.4488万元的苹果4S手机一部、价值0.2288万元的Ipadmini(苹果平板电脑)一台;陈某某送给刘心平价值0.5288万元的苹果6plus手机一部、价值0.63万元的苹果笔记本电脑一台。
上述事实，有出庭检察员在二审期间举示的扣押决定书、扣押物品清单、办案说明、价格认定结论书等新证据予以证实。
本院认为，上诉人刘心平是国有公司中从事公务的人员，应当以国家工作人员论；刘心平利用担任涪陵国投集团副总经理的职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物，数额巨大,其行为已构成受贿罪。
针对出庭检察员、上诉人及辩护人提出的意见，本院综合评判如下：
1.关于上诉人刘心平收受陈某某60万元的定性认定。
经查，刘心平收受陈某某的60万元的事实成立，也存在陈某某提供资金给刘心平炒股的事实。本院认为，现有证据不能证明刘心平收受的60万元与炒股是否有关，即使与炒股有关，刘心平明知陈某某承接涪陵国投集团的业务有求于己，并在之前和之后均利用职务便利为陈某某提供了帮助，刘心平接受陈某某提供的资金进行炒股属于受贿行为，从中获取的财物，应当认定为受贿数额。
2.关于原判认定的受贿数额中，是否存在礼尚往来的问题。
经查，2014年，上诉人刘心平参加过陈某某的婚礼，并自称送了3000元礼金；同年，刘心平明知陈某某承接国投集团相关业务有求于己，在办公室收受了陈某某价值1.1588万元的物品。本院认为，礼尚往来属于人们正常交往的一种形式，不应当具有与职务有关的请托事项，礼尚往来的财物数量、事由、时间、地点也应当符合当地通常习惯，虽然刘心平参加了陈某某的婚礼，并送了礼金，但刘心平明知陈某某有请托事项，在自己的办公室收受了陈某某价值1.1588万元的物品，明显不属于正常礼尚往来，应当认定为受贿。刘心平收受唐永胜、彭某、唐某等人的财物，没有证据证明刘心平也赠送过这些人财物，不属于礼尚往来的情形。因此，原判认定的受贿数额中，不存在礼尚往来的问题。
3.上诉人刘心平是否成立自首的问题。
经查，上诉人刘心平未自动投案，到案后供述的受贿事实大部分已被侦查机关掌握，不符合自首成立的条件，本院依法不认定自首。
4.关于赃款、赃物的追缴问题。
经查，上诉人刘心平收受他人财物中，有现金、纪念币、购物卡、手机、电脑等，对相关物品进行价值鉴定后，共计认定刘心平收受贿赂76.0364万元。案发后，侦查机关扣押刘心平收受他人的手机、电脑等赃物，价值1.8364万元。对已经扣押在案的赃物应当予以没收，对未退赃款74.2万元应当依法追缴。
综上所述，原判决认定的犯罪事实清楚，定性正确，审判程序合法，但原判认定刘心平具有坦白情节不当，导致该部分适用法律不当，本院予以纠正，按照上诉不加刑原则，对定罪量刑部分本院予以维持；二审期间有新证据证明原判决追缴赃款的数额不当，依法应当予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第一款、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102刑初493号刑事判决主文第一项。即“一、被告人刘心平犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。”
二、撤销重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102刑初493号刑事判决主文第二项。即“追缴被告人刘心平犯罪所得赃款人民币76.0364万元,上缴国库。”
三、对上诉人（原审被告人）刘心平犯罪所得的苹果4S手机一部、Ipadminil(苹果平板电脑)一台、苹果6plus手机一部、苹果笔记本电脑一台，以上共计价值1.8364万元的赃物予以没收（以上物品保管于重庆市涪陵区人民检察院），上缴国库；对刘心平未退赃款74.2万元予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 程昔原
审 判 员 何 虎
代理审判员 张胜仙
二〇一七年三月十三日
书 记 员 瞿 霞