山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁09民终1570号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司泰安分行，住所地：泰安市。
负责人：蒋学军，行长。
委托诉讼代理人：张兴国，山东公允律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东泰山大力重工有限公司，住所地山东。
法定代表人：杜召元，执行董事。
被上诉人（原审被告）：王清，男，1970年3月8日出生，汉族，住泰安市。
被上诉人（原审被告）：杜召元，女，1969年11月29日出生，汉族，住泰安市，系被告王清之妻。
被上诉人（原审被告）：山东沃尔重工科技有限公司，住所地山东。
法定代表人：公红军，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：山东万力电子信息产业有限公司，住所地泰安市。
法定代表人：王清，执行董事。
原审第三人：马学军，男，1969年7月1日出生，汉族，住泰安市泰山区。
原审第三人：韩甲连，男，1957年1月20日出生，汉族，住泰山区。
原审第三人：董磊，男，1987年5月7日出生，汉族，住泰山区。
原审第三人：ＸＸ，男，1980年9月7日出生，汉族，住泰山区。
原审第三人：吴萌，女，1981年10月17日出生，汉族，住泰山区。
原审第三人：吴修建，男，1980年3月15日出生，汉族，住泰山区。
原审第三人：夏振友，男，1964年7月9日出生，汉族，住泰山区。
七位原审第三人共同委托诉讼代理人：徐东田，山东锦春律师事务所律师。
七位原审第三人共同委托诉讼代理人：王莹，山东锦春律师事务所实习律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司泰安分行（以下简称建行泰安分行）因与被上诉人山东泰山大力重工有限公司、王清、杜召元、山东沃尔重工科技有限公司、山东万力电子信息产业有限公司及原审第三人ＸＸ、夏振友、马学军、吴萌、董磊、韩甲连、吴修建金融借款合同纠纷一案，不服泰山区人民法院（2017）鲁0902民初2357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人建行泰安分行委托诉讼代理人张兴国和原审第三人ＸＸ、夏振友、马学军、吴萌、董磊、韩甲连、吴修建共同委托诉讼代理人徐东田、王莹到庭参加诉讼，被上诉人山东泰山大力重工有限公司、王清、杜召元、山东沃尔重工科技有限公司、山东万力电子信息产业有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
建行泰安分行上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一二审诉讼费由被上诉人、原审第三人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院认定杜绍元并非涉案被抵押房产的真实所有人、抵押行为系无权处分行为是错误的。一审法院认定上诉人在贷款交易过程中未遵守合理的商业准则和管理规范，对应有的调查内容未履行审核义务与事实不符。2、一审法院适用法律、法规错误。一审援引《物权法》第40条、《担保法》第37条的规定来认定最高额抵押合同无效，显然适用法律错误。一审法院依据善意取得制度对上诉人的抵押权进行评判是错误的。一审法院援引《个人贷款管理暂行办法》的规定对上诉人的贷款行为进行评判是错误的。对该案的处理，一审法院没有正确适用法律和司法解释。
被上诉人山东泰山大力重工有限公司、王清、杜召元、山东沃尔重工科技有限公司、山东万力电子信息产业有限公司均未到庭，亦未提交答辩意见。
原审第三人ＸＸ、夏振友、马学军、吴萌、董磊、韩甲连、吴修建辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院认定杜召元并非涉案抵押房产的真实所有人，抵押行为无权处分行为正确。上诉人发放贷款没有遵守管理准则和相关法律法规，在明知涉案房产第三人已经购买的情况下，仍然同意抵押贷款，上诉人对该房屋不具有第一顺位优先受偿的权利。上诉人非善意取得抵押权，无权对抵押物优先受偿，恳请二审法院维持原判。
建行泰安分行向一审法院起诉请求：1、判令第一被告向原告偿还借款本金350万元以及自2016年5月13日起至2016年6月11日利息25811.09元（合计：3525811.09元，暂计算）以及至清偿之日为止的利息；2、判令第二至第四被告对上述债务承担连带偿还责任；3、确认原告有权对第三、五被告提供抵押的房地产在拍卖、变卖或折价后所得的价款享有优先受偿权；4、案件受理费、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月14日，被告山东泰山大力重工有限公司与原告签订《人民币流动资金贷款合同》一份，合同编号为：2015-123010-5-31，合同约定鉴于企业日常生产经营周转需要，原告向山东泰山大力重工有限公司提供贷款，借款金额为350万元，借款期限均为12个月，时间从2015年6月1日起至2016年5月13日止。本合同项下的贷款利率为年利率，浮动利率，即LPR利率加81.5基点，并自起息日起至本合同项下本息全部清偿之日止每12个月根据利率调整日前一个工作日的LPR利率以及上述基点数调整一次。本合同项下借款逾期的，罚息利率为贷款利率上浮50%，贷款利率按照本条第一款约定调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整。本合同项下贷款按月结息，结息日固定为每月的第20日。借款人应在结息日向贷款人支付到期利息，首次付息日为贷款发放后第一个结息日。最后一次还款时，利随本清。借款人应按照本合同的约定足额清偿借款本息，承担本合同约定的各项费用。借款人违反本合同任一约定或违反任何法定义务；借款人明确表示或以其行为表明将不履行本合同项下的任一义务，构成违约。出现违约情形后，贷款人有权停止发放贷款；宣布贷款立即到期，要求借款人立即偿还本合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息和费用；行使担保权利；解除本合同；借款逾期的，对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或者部分提前到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利。借款逾期是指借款人未按期清偿或超过本合同约定的分次还本计划期限归还借款的行为。因借款人违反本合同任一约定导致的费用（包括但不限于因借款人违约导致贷款方实际发生的诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等），均由借款人承担。2015年11月20日，被告山东泰山大力重工有限公司与原告签订《人民币贷款结息方式调整补充协议》一份，协议约定上述借款合同约定的按月结息调整为按一次性到期付息结息。2015年5月14日，被告王清、杜召元与原告签订《自然人保证合同》各一份，合同编号分别为2015-123010-5-41-ZRR1、2015-123010-5-41-ZRR2，合同分别约定被告王清、杜召元为被告山东泰山大力重工有限公司与贷款人签订的编号为2015-123010-5-41的《人民币流动资金贷款合同》提供连带责任保证。保证人在本合同项下的保证范围为主合同项下全部债务，包括但不限于借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、（包括但不限于贷款人垫付的有有关手续费、电讯费、杂费、信用证项下受益人拒绝承担的有关银行费用等）、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费、律师费等）。保证方式为连带责任保证。保证期间为自主合同签订之日起至债务人在该主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止。2015年4月10日、2016年4月1日，被告山东沃尔重工科技有限公司、王清、杜召元与原告签订《最高额保证合同》三份，合同编号分别为2015-ZGBZ-012、2016-ZGBZ-
WQ、2016-ZGBZ-
DZY，合同分别约定被告山东沃尔重工科技有限公司、王清、杜召元为被告山东泰山大力重工有限公司与贷款人在2015年4月10日至2018年4月9日期间、2015年1月1日至2019年1月1日期间签订的借款合同提供最高额保证。本最高额保证项下保证责任的最高限额为人民币2300万元、3000万元整。保证人在本合同项下的保证范围为主合同项下全部债务，包括但不限于借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、（包括但不限于贷款人垫付的有有关手续费、电讯费、杂费、信用证项下受益人拒绝承担的有关银行费用等）、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费、律师费等）。保证方式为连带责任保证。保证期间为自主合同签订之日起至债务人在该主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止。2015年4月14日、2015年5月14日，被告山东万力电子信息产业有限公司、杜召元与原告签订《最高额抵押合同》两份，合同编号分别为：2015-123010-4-34-ZGEDY1、2014-ZG-
DY-005，合同约定被告山东万力电子信息产业有限公司、杜召元为被告山东泰山大力重工有限公司与贷款人在2015年4月14日至2018年4月13日、2015年5月14日至2018年5月13日期间签订的借款合同提供最高额抵押担保。本最高额抵押项下担保责任的最高限额分别为人民币1100万元整、450万元整。抵押人在本合同项下的担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、（包括但不限于贷款人垫付的有有关手续费、电讯费、杂费、信用证项下受益人拒绝承担的有关银行费用等）、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费、律师费等）。被告山东万力电子信息产业有限公司以其泰房权证泰字第××、15××57、151061-151063、151066-151069、151072、15××73、151076号房产、泰土国用（2007）第0255号土地使用权为被告山东泰山大力重工有限公司提供抵押。被告杜召元以其泰房权证泰字第173277-173280、17××87、173247、17××50号房产、泰土国用（2009）第T-0465
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第T-0470号、第T-0475号土地使用权为被告山东泰山大力重工有限公司提供抵押。2015年4月15日、2015年4月16日、2015年5月14日、2015年5月21日，原告建行泰安分行就被告山东万力电子信息产业有限公司提供抵押的房产及土地所有权在泰安市房地产管理局、泰安市国土资源局进行了抵押登记，抵押权人为原告建行泰安分行，他项权种类为最高额抵押，为此原告取得泰房他证泰字第0649**、065662号房屋他项权利证书、泰土他项（2015）第T-0162、T-0198号土地他项权利证书。2015年6月1日，原告向被告山东泰山大力重工有限公司发放借款350万元。被告山东泰山大力重工有限公司未按约定期限支付该笔借款的本金及利息，被告山东沃尔重工科技有限公司、王清、杜召元、山东万力电子信息产业有限公司亦未履行保证人义务。根据原告提供的建行泰安分行出具的被告山东泰山大力重工有限公司欠息证明显示，被告山东泰山大力重工有限公司截止2016年6月11日，该笔借款尚欠本金350万元，利息、罚息25811.09元，构成违约。还查明，涉案楼房原为泰安市泰山区公安局保安大厦，2008年6月19日泰安市土地储备中心以挂牌方式转让该大厦，万力电子以马同松（当时为该公司副总）等29人的名义以1100万元取得该大厦（1000万）及土地使用权（100万）。后万力电子将该大厦一二层改造为营业房，三至六楼改造为居民住房。2009年3月，本案7名第三人分别与杜召元签订《房屋买卖合同》，约定卖方杜召元将涉案房屋转让给第三人，每平米价格自1505元至1785元不等，付款方式为一次性付清，卖方于2009年5月1日前将房屋交付给买方，在2012年5月1日前将房产证和土地证办在买方名下，税费按规定各自承担。第三人自2008年至2010年陆续交齐购房款并入住。2009年11月19日和2009年11月26日，杜召元为上述房产分别办理了房产证和土地使用权证并登记在自己名下，但实际上购房款全部进入了万力电子账户。本案原告于2015年5月14日、2015年4月16日就涉案房产及土地使用权在泰安市房管局、泰安市国土资源局分别办理了抵押登记。
一审法院认为，原告建行泰安分行与被告山东泰山大力重工有限公司、王清、杜召元、山东沃尔重工科技有限公司、山东万力电子信息产业有限公司，第三人ＸＸ、夏振友、马学军、吴萌、董磊、韩甲连、吴修建金融借款合同纠纷一案，2015年5月14日、2015年4月10日、2016年4月1日、2015年4月14日，被告山东泰山大力重工有限公司、王清、杜召元、山东沃尔重工科技有限公司、山东万力电子信息产业有限公司与原告分别签订的《人民币流动资金贷款合同》、《自然人保证合同》、《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》均是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，为合法有效的合同。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条规定，房地产抵押合同自登记之日起生效。合同签订后，各方均应按照约定履行自己的义务，被告不按时还款属于合同约定的违约情形，出现违约后，原告建行泰安分行按照合同约定，要求被告山东泰山大力重工有限公司偿还原告借款本金350万元及利息、罚息的诉讼请求，符合法律规定，依法应予支持。被告王清、杜召元、山东沃尔重工科技有限公司作为保证人，应按《自然人保证合同》、《最高额保证合同》的约定对被告山东泰山大力重工有限公司欠原告的借款本息及实现债权费用承担连带清偿责任。被告王清、杜召元、山东沃尔重工科技有限公司承担保证责任后，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，可向被告山东泰山大力重工有限公司行使追偿权。被告山东万力电子信息产业有限公司以其泰房权证泰字第××、15××57、151061-151063、151066-151069、151072、15××73、151076号房产、泰土国用（2007）第0255号土地使用权为被告山东泰山大力重工有限公司提供抵押，并办理了抵押登记，其意思表示真实，内容合法有效。因此，原告要求对被告山东万力电子信息产业有限公司的房产及土地使用权以折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿的权利，本院予以支持。本案的争议焦点在于：被告杜召元将涉案房产抵押给原告的行为是否合法有效，建行泰安分行是否适用善意取得制度取得涉案房屋的抵押权。首先，被告杜召元将涉案房产抵押给原告的行为是否合法有效。《中华人民共和国物权法》第四十条规定，所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。《中华人民共和国担保法》第三十七条规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。本案7名第三人就涉案房产于2009年前后与杜召元签订《房屋买卖合同》、交纳购房款并相继入住，但杜召元却违反《房屋买卖合同》的约定于2009年11月份将涉案房产的房产证、土地使用权证登记在自己名下，并于2015年5月14日、2015年4月16日将涉案房产及土地抵押给原告为前述借款提供抵押担保。显然，抵押人杜召元并非是涉案抵押房产的真实所有权人，其将涉案房产抵押给原告的行为违法上述法律规定，系无权处分行为，并且该行为事后也没有得到第三人的追认，依法应认定为无效。故原告与被告杜召元于2015年5月14日签订的编号为2015-ZG-
DY-005的《最高额抵押合同》属无效合同。其次，建行泰安分行是否适用善意取得制度取得涉案房屋的抵押权。原告作为专业金融主体和职业贷款人，理应具有完备的贷款交易经验和相关的专业法律知识，故应将遵守合理的商业准则和管理规范、并履行相应的审慎经营义务作为其善意的客观标准。虽然所有权登记信息记载涉案房屋所有权人为抵押人杜召元，但贷款人除据此审查房屋权属及合同相对方真实意思表示之外，根据银监会颁布的的规定，贷款人受理贷款申请后，还应履行尽职调查职责，对个人贷款申请内容和相关情况的真实性、准确性、完整性进行调查核实。本案中，原告称并未对7户涉案抵押物进行考察，原告作为具有完备贷款交易经验和相关专业法律知识的职业贷款人，在发放贷款前竟没有对抵押物进行相应的考察以规避贷款风险。可见，原告在贷款交易过程中未遵守合理的商业准则和管理规范，对应有的调查内容未履行审慎审核义务，客观上存在重大过失，甚至是对抵押人不具有涉案《个人贷款管理暂行办法》第十三条、第十四条、第十五条房屋的真实所有权系明知，故本案不符合法律规定的善意取得要件，原告不能适用善意取得制度获得涉案房屋的抵押权。因此，本院对原告要求就抵押人杜召元抵押的房产及上述房产所在土地上的国有土地使用权享有优先受偿权的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，原告中国建设银行股份有限公司泰安泰安分行与被告山东泰山大力重工有限公司、王清、杜召元、山东沃尔重工科技有限公司、山东万力电子信息产业有限公司，第三人ＸＸ、夏振友、马学军、吴萌、董磊、韩甲连、吴修建金融借款合同纠纷一案，本院对原告要求被告山东泰山大力重工有限公司偿还尚欠借款本金350万元及相应利息、罚息、复利的诉讼请求依法予以支持；对原告要求被告王清、杜召元、山东沃尔重工科技有限公司对上述债务承担连带责任的诉讼请求予以支持；对原告要求就被告山东万力电子信息产业有限公司抵押的房产及土地使用权以折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿的权利予以支持；对原告要求就被告杜召元抵押的房产及上述房产所在土地上的国有土地使用权享有优先受偿权的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十七条，《中华人民共和国物权法》第四十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、被告山东泰山大力重工有限公司在本判决生效后十日内，支付原告建行泰安分行借款本金350万元及截至2016年6月11日的利息25811.09元；二、被告山东泰山大力重工有限公司在本判决生效后十日内，支付原告建行泰安分行借款本金350万元的相应利息、罚息（按合同约定的利息、罚息的利率及计算方式，自2016年6月12日起至本案借款还清之日止）；三、被告王清、杜召元对本判决确定的上述债务承担连带清偿责任；四、被告山东沃尔重工科技有限公司对本判决确定的上述债务在担保债权的最高余额2300万元内承担连带清偿责任；五、被告王清、杜召元、山东沃尔重工科技有限公司承担保证责任后，享有向被告山东泰山大力重工有限公司追偿的权利；六、如被告山东泰山大力重工有限公司不能按时支付上述债务，原告建行泰安分行即享有以被告山东万力电子信息产业有限公司抵押的泰房权证泰字第××、15××57、151061-151063、151066-151069、151072、15××73、151076号房产、泰土国用（2007）第0255号土地使用权折价或以拍卖、变卖所得的价款优先受偿的权利；七、驳回原告中国建设银行股份有限公司泰安泰安分行的其他诉讼请求。案件受理费35006元，财产保全费5000元，由被告山东泰山大力重工有限公司、王清、杜召元、山东沃尔重工科技有限公司、山东万力电子信息产业有限公司承担。
本院二审期间，原审第三人申请证人出庭作证，预证明上诉人在明知房产已经由第三人购买的情况下，仍然接受杜召元的抵押，上诉人的抵押权取得并非善意；上诉人质证认为，对该证人证言有异议。本院对该证人证言结合其他证据予以认定。本院认定事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人建行泰安分行作为专业金融主体应当具有完备的贷款交易经验和相关的专业法律知识，防范抵押房产存在瑕疵导致的抵押权无法实现的风险，本案有证据证实7名第三人就涉案房产于2009年3月与杜召元分别签订《房屋买卖合同》约定杜召元将该房屋分别卖给第三人，第三人交纳购房款并相继入住，虽然没有办理过户手续，但该涉案住房已被7名第三人占有并使用。7名第三人居住在前，上诉人就该房产抵押在后，上诉人完全可以提前提出该房屋抵押存在瑕疵，提醒借款人另行提供抵押物或者提供其他担保，上诉人没有实地考察抵押房屋的使用情况，上诉人存在重大过错，故上诉人不能适用善意取得制度获得涉案房屋的抵押权，一审法院对上诉人要求就抵押人杜召元抵押的房产及上述房产所在土地上的国有土地使用权享有优先受偿权的诉讼请求不予支持正确。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35006元，由中国建设银行股份有限公司泰安分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 李兴文
审判员 朱惠东
审判员 魏 军
二〇一七年七月十八日
书记员 张甜甜