河南省安阳市北关区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）北刑初重字第5号
公诉机关安阳市北关区人民检察院。
被告人毛仲杰，男，1951年7月6日出生。
辩护人石晓婷，河南奥博律师事务所律师。
辩护人刘向阳，河南师林律师事务所律师。
被告人赵发东，男，1962年8月8日出生。
辩护人王晓冰，河南鼎维律师事务所律师。
被告人渠某某，男，1966年10月21日出生。
安阳市北关区人民检察院以安北检刑诉（2011）189号起诉书指控被告人毛仲杰、赵发东、渠某某分别犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2011年11月28日向本院提起公诉，本院于2011年12月26日作出了（2012）北刑初字第38号刑事判决，被告人毛仲杰、赵发东提出上诉。安阳市中级人民法院于2012年4月13日作出（2012）安中刑一终字第111号刑事裁定，撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭重新审理了本案。安阳市北关区人民检察院指派检察员陈海军出庭支持公诉，被告人毛仲杰及其辩护人石晓婷、刘向阳，被告人赵发东及其辩护人王晓冰，被告人渠某某到庭参加诉讼。审理过程中，因公诉机关补充侦查，延长审理期限两次。现已审理终结。
安阳市北关区人民检察院指控：
一、贪污罪
2009年至2010年期间，时任安阳广播电视报社（下称报社）总编辑的被告人毛仲杰，与时任安阳市泰亨印刷有限责任公司（下称泰亨公司）副总经理的被告人赵发东共谋，利用毛仲杰负责报社全面工作的职务便利，以让泰亨公司向报社虚开印刷费发票和房租发票的手段，多次从报社套取公款共计人民币1276938元，扣除税费等费用后余款共计人民币100万元，供泰亨公司使用。2010年2月10日，毛仲杰让赵发东出具了以赵发东个人名义借其个人100万元的借据，并约定按年利率12%支付利息，该借据由其个人保管，同时赵发东又让泰亨公司出具向其个人借款100万元的借据，至此公款人民币100万元被二人转为系毛仲杰个人所有。该犯罪事实系毛仲杰于2011年10月18日主动向本院供述。案发后，追回赃款人民币100万元及应支付的利息20万元。
二、挪用公款罪
被告人毛仲杰在担任安阳广播电视报社总编辑期间与被告人渠某某商议，由报社与渠某某共同出资成立广联园艺绿化有限责任公司（下称广联公司）。后毛仲杰告知渠某某报社主管机关不同意报社与渠某某合办公司，但在渠某某催促如公司无法成立其将遭受投资损失的情况下，毛仲杰利用负责报社全面工作的职务便利，于2005年10月18日挪用报社公款人民币30万元，供渠某某注册广联公司使用，渠某某提供了其个人收到报社股金30万元的二联单和广联公司收到报社注册资金30万元的收到条让毛仲杰提供给报社会计下账。在广联公司注册成立后该笔30万元于2005年11月4日归还报社。渠某某于2011年10月10日主动到本院投案，并如实供述了自己的罪行。
公诉机关提供了相关证据，认为被告人毛仲杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，与被告人赵发东勾结，套取本单位公款，非法占为己有，二被告人行为已构成贪污罪。毛仲杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额巨大、进行营利活动，被告人渠某某与毛仲杰共谋，参与策划取得挪用款，二被告人行为已构成挪用公款罪。毛仲杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯，赵发东、渠某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。毛仲杰在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚。渠某某主动到侦查机关投案，并如实供述了自己的罪行，系自首。提请本院依法判处。
被告人毛仲杰辩称，其没有与赵发东共谋贪污一事，借款是两单位之间的行为，且很多人都知道，是个公开的行为，不构成贪污罪；投资开办公司是单位的正常行为，广电局领导已口头同意，且报社企业化管理，有经营自主权，不构成挪用公款罪。其辩护人石晓婷、刘向阳提出的辩护意见是：1、借款行为是两个单位正常业务往来的范畴，在两个单位之间也是公开透明的，毛仲杰主观上没有贪污的动机和目的，客观上也没有利用职务之便采用虚开的方式侵吞公共财产的行为，更不存在与他人勾结套取公款的行为，故指控的贪污罪不能成立。2、向广联公司投资是响应上级号召，是单位行为，不是毛仲杰的个人行为，报社作为独立的经营性事业单位，有独立自主的经营权，毛仲杰作为报社的法人，有权决定投资事项，毛仲杰没有从中谋取私利，故指控的挪用公款罪不成立。
被告人赵发东辩称，其打借据是单位之间的行为，公司对账后让其打条，其只是经办人，是职务行为，没有共同贪污。其辩护人王晓冰提出的辩护意见是：1、赵发东与毛仲杰没有共同故意，不是共犯；2、赵发东的行为是一种履行单位职责的职务行为，承担法律后果的应该是单位，而非其个人。3、该行为是半公开半透明的，双方都有人员知情，赵发东不能判断毛仲杰是否有贪污的想法。故指控罪名不成立。
被告人渠某某对指控事实及罪名均无异议。
经审理查明：
一、贪污犯罪事实
2009年至2010年期间，时任安阳广播电视报社总编辑的被告人毛仲杰，与时任安阳市泰亨印刷有限责任公司副总经理的被告人赵发东商议，利用毛仲杰负责报社全面工作的职务便利，以让泰亨公司向报社虚开印刷费发票和房租发票的手段，从报社套取公款共计人民币1276938元，扣除税费等费用后余款共计人民币100万元，供泰亨公司使用。2010年2月10日，毛仲杰让赵发东出具了以赵发东个人名义借其及杨某某个人各50万元，共计100万元的借据，并约定按年利率12%支付利息，该借据由毛仲杰个人保管，同时赵发东又让泰亨公司出具向其个人借款100万元的借据。案发后，追回赃款人民币100万元及应支付的利息20万元。该犯罪事实系毛仲杰于2011年10月18日主动向侦查机关供述。
上述犯罪事实，有下列证据证实：
（一）被告人供述
1、被告人毛仲杰曾供述，2008年年底时，赵发东说他们公司资金比较紧张，其就给赵发东说其报社有资金可以借给他们公司使用，他们公司也可以给其个人一些利息。其和赵发东商量好后，2009年至2010年期间，以让泰亨公司向报社多开印刷费发票和虚开房租的形式，大约是每月多开80000多元的印刷费，共套取报社公款100万余元让泰亨公司使用，这期间办理手续时，都是其和赵发东商量好以后，其安排单位会计李某与赵发东结合办的手续，至于为什么多转款这些事其没有给李某说，李某只是负责办理一下手续，在给泰亨公司转了100万元后，其安排李某找赵发东将以前的欠条换成一张总条，李某给其打电话说泰亨公司是给报社打的欠条，其考虑到单位的帐已走平，已经把钱套出来了，其主观上想把这笔钱私分了。就给李某说这不合适，并让赵发东以赵发东个人名义向其和杨某某个人打了张借条，再以赵发东的名义将这100万元借给泰亨公司使用。并约定利息为12%。2011年10月18日毛仲杰自书的交代材料中，承认与赵发东商量多转一些印刷费留在印刷厂转企以后用。2011年10月27日毛仲杰自书的悔过书中，承认其与赵发东说过其想要这笔钱，赵发东开具了借其个人款项的借条。
2、被告人赵发东供述，2009年至2010年期间，为了缓解其公司资金紧张的问题，其和毛仲杰商量后以泰亨公司向报社多开印刷费发票和虚开房租的形式套取报社的公款，让泰亨公司使用，在套取报社的公款扣除税费凑够100万元后，毛仲杰安排报社会计李某来找其换手续，最初其的意见是由其公司财务科对报社打手续，李某请示毛仲杰后说毛仲杰让其以个人名义对毛仲杰个人打张借条，不对报社，其当时觉得以其个人名义给个人打手续不合适，但是因为报社与其公司有业务关系，其就按毛仲杰的意思出具了向毛仲杰和杨某某各借50万元的借据，并约定年息12%，再把这100万元以其个人名义借给其公司使用。
（二）证人证言
1、证人李某证言，证明2009年至2010年期间，其在毛仲杰的安排下按照泰亨公司开具的印刷费和房屋租赁费向该公司转款，对多转的部分由该公司向报社出具借条，其每次都是根据毛仲杰的安排找泰亨公司的赵发东办理。后毛仲杰让其找赵发东将每次的欠条换成一张总条，其将赵发东以个人名义打的一张100万元的借条交给了毛仲杰。
2、证人马某证言，证明2010年2月份其经手开具了泰亨公司向赵发东个人借款100万元的收据，并将13张泰亨公司打给报社的欠条欠款共计100万元整单独存档。
3、证人赵某某证言，证明毛仲杰向赵发东提出以虚开印刷费普通增值税发票的方式套取报社的钱后以借款的方式给其公司使用，扣除税费后报社总共向其公司多转了100万元，其答应按年息12%支付利息。案发后，其才知道毛仲杰让赵发东以个人名义向其个人出具借据。
4、证人杨某某证言，证明其不知道报社和泰亨公司之间存在借贷关系，其没有见过赵发东于2010年2月10日所出具的借据，其本人和赵发东之间没有经济往来。
5、证人秦某证言，证明其作为经手人在泰亨公司给报社开具的发票上签字，并核对金额与实际业务往来是否相符，但有时是毛仲杰事后让其在发票上补签的，其这时不再核对金额和实际的业务金额是否相符。
6、证人孙某证言，证明2009年至2010年期间其按照赵发东的安排给报社开具比实际业务金额多的发票，并就多开的部分向报社出具欠条并交给赵发东，总共给报社多开了1276938.09元。
7、证人马某甲证言，证明2009年3月份其在赵发东的安排下对报社开具了房租金发票，正常情况下应该对租赁户直接开具发票。
8、证人刘某某证言，证明赵发东说毛仲杰要求其公司以多开发票的形式从报社向其公司转款，多开的部分作为借款。2009年初到2010年，其公司总共给报社多开了127万多元的发票，扣除税金和其他费用后的净余款是100万元，毛仲杰让赵发东以个人名义打了欠条，欠条具体内容其不知道。赵发东给毛仲杰打过欠条后，赵发东又让其公司财务科给他本人打了一个100万元的借据。
（三）书证
1、赵发东的借据和泰亨公司收据，证明报社借给泰亨公司的100万元公款转为系毛仲杰等个人所有。
2、泰亨公司出具的欠条13张，证明泰亨公司欠报社报款、房租款、印刷费等共计100万元。
3、泰亨公司出具的情况说明及清单一份，证明2010年泰亨公司在与报社结算2009年至2010年货款时多开发票金额1276938元，扣除税金及费用后余额为100万元。
4、扣押清单及收款收据，证明毛仲杰、赵发东案款120万元已于2011年11月8日被扣押。
5、泰亨公司开具的购货单位为报社的增值税发票、与报社的结算清单、报社记账凭证、报社向泰亨公司转款的银行凭证，证明报社与泰亨公司的经济往来情况。
6、泰亨公司的营业执照，证明泰亨公司的情况。
关于被告人毛仲杰提出的没有与赵发东共谋、借款是两个单位的事情，是公开行为的辩解意见，经查，有证人证言、书证、同案犯的供述及其在侦查阶段的供述可以证明，毛仲杰与赵发东共谋，以让泰亨公司向报社虚开印刷费发票和房租发票的手段，从报社套取公款共计人民币100万元供泰亨公司使用。又通过报社会计让赵发东以赵发东个人名义向毛仲杰出具借据。故该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
二、挪用公款犯罪事实
被告人毛仲杰在担任安阳广播电视报社总编辑期间与被告人渠某某商议，由报社出资70万元，渠某某出资30万元，成立广联园艺绿化有限责任公司（下称广联公司），并由渠某某进行先期投入。但因报社主管机关不同意合办该公司，为使渠某某避免因公司无法成立而遭受损失，在渠某某催促下，双方商定改为由渠某某出资70万元，报社出资30万元注册公司。毛仲杰利用负责报社全面工作的职务便利，于2005年10月18日私自让会计以暂借款名义将报社公款人民币30万元转出，供渠某某注册广联公司使用，在广联公司注册成立后该款于2005年11月4日归还报社。渠某某于2011年10月10日主动到侦查机关投案，并如实供述了自己的罪行。
上述犯罪事实，有下列证据证实：
（一）被告人供述
1、被告人毛仲杰曾供述，2005年下半年，在报社主管机关不同意报社和渠某某合办公司的情况下，毛仲杰与渠某某商量后更改了之前协商的投资比例，自己做主让会计将报社公款30万元转出用于注册成立广联公司，公司成立后该30万元抽回归还了报社。
2、被告人渠某某供述，毛仲杰和其商议后，准备由报社和其个人共同出资成立广联公司，后因报社主管机关不同意，毛仲杰与其商量更改了之前商定的投资比例，并从报社转出30万元用于注册成立广联公司，毛仲杰告知其该30万元是他私自挪用的，公司成立后该30万元抽回归还了报社。
（二）证人证言
1、证人李某证言，证明2005年期间毛仲杰让其往一个户名账号上转款30万元，并告知其记成暂借款，该款项过一段时间就转回。其没有见过渠某某经手的收到报社股金的二联单。
2、证人杨某某证言，证明其和毛仲杰分别任报社副总编、总编期间，毛仲杰曾经给其提过想开办公司，但是后来没有实施，报社既没有自己开办过公司企业，也没有与其他公司企业共同开办过任何公司企业，其没有听说过广联公司。
3、证人李某某证言，证明毛仲杰挪用报社30万元用于成立广联公司的事其不知道，也没有上过局党委会研究过。
4、证人唐某证言，证明渠某某给报社写的收据该30万元显示是注册资金，而毛仲杰让李某当时转这30万元时告知李某是暂借款。
（三）书证
1、报社向广联公司转款的进账单、渠某某收款的二联单及广联公司的收到条，证明向广联公司所转的30万元系报社的公款，于2005年10月21日转至广联公司账户。
2、报社的转账支票存根、日记账及记账凭证，证明出票日期为2005年10月18日，收款人为广联公司，金额30万元，毛仲杰本人签批同意。该款系付广联公司暂借款。
3、广联公司向报社转款的进账单、现金交款单及报社记账凭证，证明广联公司于2011年11月4日将299500元转给报社，并存到报社账户现金500元。报社收到广联公司转款30万元。
4、验资证明，证明筹备中的广联公司申请登记的注册资本为100万元，由报社出资30万元；渠某某出资70万元。截至2005年10月25日，广联公司已收到报社缴纳的30万元和渠某某缴纳的70万元，并缴存于该公司在东关农村信用社开立的账户。
5、委派书及股东简况表，证明广联公司的股东等情况。
6、广联公司的工商档案，证明广联公司申请开业、注销等情况。
关于被告人毛仲杰提出的投资开公司是单位行为，广电局领导已口头同意的辩解，经查，有证人证言、同案犯的供述及其在侦查阶段的供述可以证明，在报社主管机关不同意和报社内部人员不知情的情况下，毛仲杰私自转出公款30万元用于注册成立广联公司，故毛仲杰的该辩解不能成立，本院不予采纳。
另外还有综合书证：
1、中共安阳市广播电视局委员会文件及干部履历表，证明毛仲杰于2000年10月8日任报社总编辑及其以往履历。
2、事业单位法人证书，证明报社系国家事业单位，法定代表人为毛仲杰。
3、归案经过，证明各被告人毛仲杰于2011年10月18日主动向侦查机关供述其贪污的犯罪事实；被告人渠某某于2011年10月10日主动到侦查机关投案，并如实供述了自己的罪行。
4、被告人的户籍证明，证明三被告人已达到刑事责任年龄。
本院认为，被告人毛仲杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，与被告人赵发东勾结，套取本单位公款，非法占为己有，其行为均已构成贪污罪。毛仲杰身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额巨大、进行营利活动，被告人渠某某与毛仲杰共谋，参与策划取得挪用款，其行为均已构成挪用公款罪。公诉机关指控毛仲杰犯贪污罪、挪用公款罪、赵发东犯贪污罪、渠某某犯挪用公款罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。毛仲杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯。赵发东、渠某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，本院予以减轻处罚。毛仲杰主动向侦查机关供述其贪污的犯罪事实，系自首，本院予以减轻处罚。毛仲杰与赵发东共同套取报社公款，由于该款项至案发时仍在泰亨公司使用，毛仲杰并未实际控制、占有该款项，故毛仲杰、赵发东的贪污行为均系未遂，予以减轻处罚。贪污犯罪赃款已被全部追缴，对毛仲杰、赵发东酌情从轻处罚。毛仲杰在判决宣告以前犯数罪，应当数罪并罚。渠某某犯罪后主动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，本院予以减轻处罚。渠某某确有悔罪表现，对其宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。关于毛仲杰及其辩护人提出的毛仲杰不构成贪污罪的辩护意见，经查，毛仲杰系国家事业单位的工作人员，利用报社总编辑职务的便利，通过他人将本单位的公共财产转至个人名下，非法占有的主观故意明确，具备贪污罪的构成要件，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于毛仲杰及其辩护人提出的毛仲杰不构成挪用公款罪的辩护意见，经查，毛仲杰未经主管机关和单位集体同意，利用报社总编辑职务的便利，个人决定以单位名义将公款供他人注册公司使用，侵犯了公共财产的使用收益权，具备挪用公款罪的构成要件，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于赵发东及其辩护人提出的赵发东不构成贪污罪的辩护意见，经查，赵发东代表单位与毛仲杰商议通过虚开发票的方式套取公款供其单位使用，在套取成功后，毛仲杰单位财务账已走平的情况下，毛仲杰要求赵发东将所借公款换成对其个人的借据，毛仲杰贪污犯罪的意图已非常明确。赵发东明知他人要实施犯罪，而积极提供帮助，创造便利条件，帮助故意明确，符合共同犯罪的法律特征，系毛仲杰贪污犯罪的共犯，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人毛仲杰犯贪污罪，判处有期徒刑六年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑八年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月14日起至2019年10月13日止。）
二、被告人赵发东犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月21日起至2016年10月25日止。）
三、被告人渠某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
四、赃款由扣押机关退回安阳广播电视报社。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邢炎萍
代理审判员 李 静
代理审判员 周钊华
二〇一三年九月十日
书 记 员 李 明