江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第00601号
上诉人（原审原告）张国平。
委托代理人姚卫共，上海市海欣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）无锡佳丰寝室用品有限公司，住所地无锡市新区硕放街道工业园五期（振发路与孙安路口）。
法定代表人高京乐，该公司总经理。
委托代理人黄道修，江苏三诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邹明。
上诉人张国平因与被上诉人无锡佳丰寝室用品有限公司（以下简称佳丰公司）、邹明建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2014）新硕民初字第0453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
张国平原审诉称：2009年9月18日，佳丰公司将绗缝绣花车间消防工程发包给邹明施工；2009年9月20日，邹明将该消防工程转包给其承建。其即组织施工，按期按质完成施工任务，并交付佳丰公司、邹明使用至今。2014年3月8日，佳丰公司、邹明及其就工程造价进行对帐，并达成一致意见，确认消防、水电等由其承建部分总价款为1602351元；佳丰公司仅支付100000元，余款1502351元至今未付。因催讨无果，其诉至法院，要求判令佳丰公司支付工程款1502351元、邹明对佳丰公司的该项债务承担连带付款责任。
佳丰公司原审答辩称：1、张国平与其公司之间不存在施工合同关系，张国平要求其公司承担付款责任无法律依据；2、张国平从未参与案涉消防、水电工程施工，张国平并非案涉工程的实际施工人。故请求驳回张国平的诉讼请求。
邹明原审答辩称：张国平主张的工程款应由佳丰公司承担付款责任；其对该笔工程款不承担付款义务，请求驳回张国平的诉讼请求。
原审法院查明：
2009年6月31日，佳丰公司与泰州市建设工程有限公司（以下简称泰建公司）签订建设工程施工合同1份，约定泰建公司承建佳丰公司绗缝车间、绣花车间、特缝车间土建、水电工程，约定开工日期为2009年7月1日、竣工日期为2009年12月31日，合同价款为固定价13960000元。
2009年9月18日，邹明代表泰建公司与佳丰公司签订绗缝绣花车间、特缝车间相关问题的补充合同1份，约定：1、特缝车间相关问题：①为保证特缝车间的验收通过，建设项目分两期建设，即按审图中心审核通过的图纸进行施工，（土建部分）通过验收后进行二期施工，改为宿舍使用功能的建设（按照宿舍建设图纸施工）；②水电安装按照宿舍水电图纸要求进行，管道安装的开洞费用由泰建公司承担；卫生间洁具、洗脸盆由佳丰公司购买并承担费用，由泰建公司安装；③走廊地面、厕所地面墙面贴瓷砖由泰建公司完成，人工费材料费泰建公司承担；贴地瓷砖、贴墙瓷砖由佳丰公司购买，费用由佳丰公司承担；④宿舍门由佳丰公司购买，泰建公司负责安装；厕所做铝合金推拉门，由泰建公司购买安装，费用由泰建公司承担。2、绗缝车间、特缝车间水电、消防安装费用、工厂南大门、消防水池建设费用等问题：①绗缝车间水电安装按建筑面积20306㎡×20元／㎡，计406120元；②绗缝车间消防安装费用1050000元（消火栓系统、喷淋系统、报警系统）；③特缝车间水电安装按建筑面积6888㎡×30元／㎡，计206640元；④消防水池、工厂南大门建设费用370000元。3、其它事宜：①绗缝车间原要求用25MM2国标铜芯电缆线改为35MM2铜芯电缆线，差价由佳丰公司承担；电缆线用100MM×200MM桥架架设（东西方向每层架设三道，南北方向三道，桥架敷设长度约150M）；②绗缝车间配电柜数量按照图纸要求配备，每层不少于2只，柜内开关要求德力西品牌产品；③今后增加项目或零星工程必须以补充协议的方法确定，付款方法按照土建合同确定的付款方式办理。该补充合同未加盖泰建公司印章。
2009年9月18日，佳丰公司法定代表人高京乐与邹明签订合同书1份，约定：1、工程范围为佳丰公司绗缝绣花车间消防工程（即消火栓系统工程、喷淋系统工程、消防报警系统工程）；2、工程期限为2009年9月25日至2009年12月30日；3、合同价款为固定总价1050000元；4、本工程不允许分包人再次转让第三者承担相关权利和义务。
2010年1月至2011年7月间，佳丰公司以现金、转帐支票等方式支付水电、消防工程款及材料款共计975000元；请款人分别为邹明、秦先如、戴建国等人，泰建公司开具收款收据，并注明款项性质。
2011年12月8日，佳丰公司高京乐、泰建公司蔡亚斌、邹明三方协商签订佳丰公司二期工程决算清单，明确：施工合同内工程量为14055203.98元、增加工程量2293293.429元，合计16348497.41元（未包括水电消防工程）。
2012年10月2日，邹明向佳丰公司出具证明1份，载明“今有邹明建设厂房保证金贰拾万元正以发票以据付给周仲余（有张国平负责），不准付给人和一家单位，以泰建公司无关”。
2012年12月28日，邹明向佳丰公司出具议定书1份，言明：佳丰公司为邹明向顾立洲担保的债务2500000元全部用于佳丰公司二期扫尾工程建设；本人同意按照无锡市崇安区人民法院（2010）崇广民初字第501号判决书所判决内容承担相应款项，且同意佳丰公司在工程款总额中予以等额扣除。
2013年12月8日，邹明向佳丰公司出具委托书，载明：有邹明委托张国平、黄鹏、王大伟到佳丰公司工程款决算，辅助工程、水电、消防工程决算对帐，全权委托。
2014年3月8日，甲方（佳丰公司高京乐、王英达、孙韦韦）与乙方（泰建公司邹明、张国平、卫小军）就工程造价进行对帐并形成文字记录1份，载明：1、土建工程16348497元（根据2011年12月8日三方确认的佳丰公司二期工程决算单）；2、水电、消防、避雷及乙方所做的全部安装工程1602351元（消防工程1050000元、水电455351元、四楼水电消防52000元、电线加粗45000元；3、甲方已付款15327755元；4、乙方补偿甲方1000000元；5、税金900000元；6、应付款723093元；7、以上对账内容仅为双方初步对账，最终工程款核算对帐及付款事宜以佳丰公司、泰建公司及邹明共同确认为准。2014年3月26日，高京乐作为甲方代表、邹明作为乙方代表签署该文字记录。
以上事实，由建设工程施工合同、补充合同、消防工程合同书、（2010）崇广民初字第501号民事判决书、和解协议、议定书、付款凭证、收款收据、证明、委托书以及当事人陈述等证据在卷证实。
一审中，张国平为证明其系案涉水电、消防工程实际施工人，提供：
1、落款时间为2009年9月20日、由邹明与张国平签订的协议书1份。该协议书约定：①邹明将佳丰公司二期绗缝车间、特缝车间水电消防工程分包给张国平；②双方协商每平方米20元正，水电绗缝车间，消防一次性包价1050000元正；特缝车间水电每平方30元正；③室内卫生间、只负责管理安装、不包括卫生洁具；室内消防、应急照明、插座、室外工程不包括在内；室内按建筑面积计算，张国平只承担送检测费；④付款方式，验收合格后全部付清。一审中，张国平陈述：其与邹明确于2009年9月20日签订过该份协议书，但由于时间较久，原件破碎严重，双方经协商后于2012年夏天根据原协议书的内容重新签订协议书，落款时间仍为2009年9月20日；后张国平又陈述于2013年6月重新签订协议书，落款时间仍为2009年9月20日。
2、水电管理员秦先如出具的证明，载明：佳丰公司消防工程由邹明发包给张国平负责施工承建，与其它人无关；监理李淦生出具的说明，载明：泰建公司无消防施工资质，故承包合同无消防内容，后由高京乐与邹明签订消防工程承包协议，由邹明组织施工；材料供应商屠大连及张兴龙出具的书面证言，载明：佳丰公司消防工程由邹明组织施工，邹明指定张国平负责承建，现场由张国平安装队施工班长张兴龙负责实际施工。
佳丰公司质证认为：1、关于协议书，张国平有关协议签订的时间前后陈述不一，邹明对该协议书签订时间的陈述也存在矛盾；故其对该份协议书的真实性持有充分怀疑；2、对书面证明，其对张国平的实际施工人身份有异议，同时屠大连、张兴龙出具的证明中反映张兴龙系实际施工人，并非张国平。
邹明质证认为：1、关于协议书，先是确认张国平提交的协议书系于2009年9月20日签订，其将水电消防工程交由张国平施工；后又称由于时间较久，原协议书破损严重，双方根据2009年9月20日协议的内容于2013年6月重新签订协议书；2、关于书面证明，其对秦先如、李淦生的陈述无异议；其对屠大龙、张兴龙的身份不清楚，对该两人书面陈述不予认可。
张国平还陈述：1、其对佳丰公司绗缝车间及辅楼水电、消防工程进行施工，未办理验收报告；2、施工的工人开始有7、8人，后来只有4、5人，有张兴龙和老王等，其他人不认识；3、张国平把工程包给张兴龙，张国平付工资，一共40余万元，具体由张兴龙施工；4、秦先如是邹明的助手，其不清楚秦先如有无参加水电工程；5、其看过施工图，但不清楚施工图的设计单位。佳丰公司认为通过张国平的陈述可以反映：1、张国平对水电、消防施工常识不清楚，张国平称看过施工图但不清楚施工图设计单位；2、水电、消防施工范围应为绗缝车间、特缝车间，而张国平陈述是绗缝车间及辅楼；3、张国平自己陈述张兴龙是实际施工人；由此可见，张国平并非案涉水电、消防工程的实际施工人。
一审中，张国平明确如法院审查认定佳丰公司对其主张的工程款不承担付款义务，则应由邹明承担付款义务。邹明明确如法院审查认定佳丰公司对张国平主张的工程款不承担付款义务，则邹明对该笔款项也不承担付款义务。
本案的争议焦点为：张国平是否系佳丰公司水电、消防工程的实际施工人，张国平主张工程款应否得到支持。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，张国平提供落款时间为2009年9月20日的协议书主张其与邹明之间就水电消防工程存在分包关系，同时提供秦先如等人书面证明、2014年3月26日高京乐与邹明签订的对账记录等佐证其主张。但法院审查认定：
1、关于2009年9月20日协议书的签订时间，张国平先是陈述系由双方于2009年9月20日签订，后又陈述因时间久原件破碎严重双方于2012年夏天根据原合同重新签订，再又陈述向法庭提交的合同系双方于2013年6月份签订。张国平有关协议书签订时间前后陈述不一，其主张系实际施工人但无法提交原始合同文本，有违常理；同时，邹明作为所谓的工程发包方也无法提供原始合同文本，有违情理。
2、佳丰公司提供付款凭证证明其先后以现金或转帐等形式支付水电、消防工程款及材料款，请款人分别有邹明、秦先如等人，部分转帐支票收款人为泰建公司，且收款收据均注明款项用途。故佳丰公司就案涉水电及消防工程已支付部分工程款，无证据表明张国平与佳丰公司支付的水电、消防工程款存在关联。
3、张国平提供邹明与高京乐签订的对帐记录以证明水电消防工程造价为1602351元，并主张其系该部分工程的实际施工人；但该份对帐记录系佳丰公司与邹明之间在2011年12月8日佳丰公司、泰建公司、邹明三方对帐后进一步对帐；张国平虽列为2014年3月26日对帐记录的乙方代表，但并不能反映张国平即为水电工程的实际施工人。
4、邹明对其将水电消防工程转包给张国平确认无异议，且邹明就张国平提供的转包协议书重新签订的过程所作陈述与张国平高度一致，其本应对张国平主张的工程款承担付款责任，但邹明明确如法院审查认定佳丰公司对该笔工程款不承担付款责任其也不承担付款义务，邹明有与张国平串通损害佳丰公司利益的嫌疑。
综上，原审法院认为，张国平提供的证据不足以证明其系案涉水电消防工程的实际施工人，其要求佳丰公司、邹明支付工程款，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，作出判决：驳回张国平的诉讼请求。案件受理费18322元（此款已由张国平预交），由张国平负担。
张国平不服一审判决，向本院提起上诉称：1、关于2009年9月20日的协议，其与邹明确实签订过，因为时间和保管的原因而破损严重，双方在2013年6月份又重新书写了一份，对此邹明也予以认可。其与邹明对事实陈述的高度一致，反映的是客观事实，并不存在恶意串通的情形。2、关于佳丰公司的付款，因其与佳丰公司无合同关系，故佳丰公司如何付款与其无关联，但不能以此来否定其是水电消防工程的实际施工人的身份。3、关于对账记录，因为泰建公司和邹明对水电消防的内容不清楚，其系实际施工人清楚该部分的施工和账目，故能作为乙方代表参与对账。4、佳丰公司于2014年向其支付了10万元工程款，一审中其也提供了相关人员出具的证明，均可反映其系水电消防的实际施工人。综上，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人佳丰公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应维持。请求法庭驳回上诉，维持原判。
被上诉人邹明未作答辩。
本院二审对原审查明的事实予以确认。
二审中，张国平申请证人李淦生、张兴龙、屠大连出庭作证。李淦生陈述：邹明是土建的老板，张国平负责水电消防这部分的工程，邹明没有参与水电消防工程；张国平对工程技术不懂，让其来做水电和消防的监理；水电多的时候有十几人，少的时候两三个人施工，有张兴龙、张卫东、老陈等人；听张兴龙说，工人的工资是张国平把钱给张兴龙，由张兴龙发下去；张国平负责进材料、付材料款，现场具体由张兴龙在操作，确认相关材料。佳丰公司的代理人问：“第一次开庭时，我在法庭看到过你？”李淦生回答：“是的。”
张兴龙陈述：其是佳丰水电消防工程上带班的，在工地上从一开始进场到退场干了有两年；张国平还欠其20几万的工资钱，水电工资是张国平直接发给工人的，他不够就问其借，让其帮他垫付工人工资，这20几万一部分是其的工资，一部分是借给他的；材料是张国平进的，其在现场签收，大部分水电消防材料都是从屠大连那里进货的；秦先如是邹明派来监督的，张国平与邹明签合同，张国平和邹明如何结算其不清楚。佳丰公司的代理人问：“第一次开庭时我们见过面？”张兴龙回答：“是在硕放法庭开庭时见过的。”
屠大连陈述：其供货到佳丰寝室用品厂，大概供了1-2年；其的消防水电材料款要问张国平要，因为材料是他出面订购的，也是送给他的；总共材料款50万元不到，还欠20万元，拿到的款项中有承兑、现金，是张国平本人给其的。佳丰公司的代理人问：“第一次开庭有无见过你？”屠大连回答：“我没有去。”
张国平质证认为：三个证人出庭作证，除了在具体的时间跨度上略微有些不一致外，其余都能证明其就是水电消防工程的实际施工人，证词真实可信，应当予以确认。
佳丰公司质证认为：1、证人李淦生和张兴龙没有证人资格，因为在一审开庭时曾经参加过开庭，对案情情况比较了解，根据法律规定，参与过庭审的人不能作为证人出庭。2、三人的证词存在矛盾、虚假之处，均不应采信。李淦生说工人的工资全部是张兴龙从张国平手里拿后发的，张兴龙说其从未向工人发过工资，都是张国平直接发给工人，张国平发工资不够时向其借款；张兴龙说工人是其找的，也与其陈述是现场带班队长的身份不符，因为工人的聘用一般都是老板负责招聘，工资都是老板确定的，张兴龙的陈述如果是真的，也只能证明水电工程的实际施工人是张兴龙而不是张国平；3、屠大连的证词不可信，张兴龙陈述其、张国平均与屠大连熟悉，所以其和张国平一起去采购，而屠大连陈述是张国平到市场上货比三家才找到了起，且其当庭也没有认出张兴龙，这显然与张兴龙的陈述不一致。
以上事实，由证人证言及当事人陈述在卷佐证。
本院认为：判断是否为建设工程中的实际施工人，一般应从与总包方是否具有承包、分包合同关系，在财务管理上是否独立核算，在资金、人员、材料设备上是否有实质性的投入等方面进行考量。本案中，张国平为证明其系实际施工人，提供了与邹明签订的2009年9月20日协议书以及李淦生、张兴龙、屠大连的证人证言。经审查，关于2009年9月20日的协议书，张国平与邹明作为该协议书的相对方，均无法提供原件，且关于协议书的签订时间，两人前后的陈述均存在不一致的情形，故该份协议书不能作为证明张国平为实际施工人的证据使用。关于李淦生、张兴龙的证言，因该二人在一审时已经旁听了庭审，对案件的基本事实已经了解，不具备证人资格，所作陈述亦不应作为证据使用。关于屠大连的证言，其一审中出具的书面证明反映消防工程由邹明组织施工并指定张国平负责承建，现场由张国平安装队施工班长张兴龙负责实际施工。但邹明一审质证时对屠大连的身份不清楚，对其陈述也不予认可。退一步讲，即便屠大连是涉案水电消防工程的材料供应商，其陈述也无法证明张国平与邹明或泰建公司存在水电消防工程的分包关系。相反，就佳丰公司已付的水电消防工程款而言，请款人为邹明、秦先如等人，转账支票的收款人或收款收据的出具人为泰建公司，均未涉及张国平。综上，张国平的举证尚不足以证明其系涉案水电消防工程的实际施工人，故一审对其请求不予支持，并无不当。
综上，张国平提出的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18322元，由上诉人张国平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
代理审判员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 杜凤君