周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）周民初字第37号
原告（反诉被告）周口凯盛实业有限公司。住所地：周口市交通路中段*号。
法定代表人方凯，该公司董事长。
委托代理人秦健，河南世纪通律师事务所律师。
委托代理人陈辉，该公司会计。
被告（反诉原告）河南省恒宇建筑工程有限公司。住所地：郑州市管城区。
法定代表人刘超，该公司董事长。
委托代理人郭建领，该公司法律顾问。
委托代理人王继安，该公司副经理。
原告（反诉被告）周口凯盛实业有限公司（以下简称凯盛公司）与被告（反诉原告）河南省恒宇建筑工程有限公司（以下简称恒宇公司）建设工程合同纠纷一案，凯盛公司于2012年4月20日向本院提起诉讼。恒宇公司于2013年9月5日向本院提起反诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。凯盛公司委托代理人秦健、陈辉，恒宇公司委托代理人郭建领、王继安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）凯盛公司诉称，2010年6月21日，凯盛公司与恒宇公司就西华县“大富城”小区一期工程签订了《建设工程施工合同》，合同承包范围：图纸所有内容；开工日期：以凯盛公司书面通知为准；竣工日期：2011年5月1日；合同价款采用固定价格，商住（框架结构）每平方米700元，住宅（砖混结构）每方米660元；工程款（进度款）支付方式和时间：（1）主体工程完工付合同价款的50%；（3）竣工验收备案付至合同价款的96%；（4）保修期两年，期满后付清。另约定：（1）屋顶为坡屋面的房屋，净高大于2.1米的，按水平投影面积计算建筑面积；（2）工程所有门窗、花岗岩、外墙面砖、外墙漆、保温材料等采购须经凯盛公司认可实施；（3）所有变更须经法定代表人签字后生效；（4）如有一方违约，违约方承担合同价款的1%违约金；（5）税收由凯盛公司代扣代支。恒宇公司履行该《建设工程施工合同》期间，因施工管理不到位，质量安全意识差，项目安全措施不能满足施工安全的需要，存在较多的安全隐患和问题，西华县住房和城乡建设局曾多次向恒宇公司下发整改通知，恒宇公司在施工期间无理要求工程加价遭拒绝，就多次采用停工的方式相要挟，导致工期延误。恒宇公司超期施工一个半月后，于2011年6月8日、6月15日向凯盛公司提出退场申请，要求对面临迎宾路的1#、2#、12#和13#楼继续施工至主体封顶，放弃3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#楼施工承包的工程，这些楼号由凯盛公司重新招标选择施工企业。恒宇公司提出退场申请后，恒宇公司承包的工程未完工部分还需重新发包，根据2011年6月份的市场承包价进行发包，凯盛公司须额外增加发包成本4885.27万元。2011年6月15日后，凯盛公司曾多次要求恒宇公司继续施工，恒宇公司以成本上升为由拖延施工至今。凯盛公司无奈，曾在去年年底之前多次要求恒宇公司交付在建工程及相关资料后退场，以便重新选择施工企业接着继续施工。而恒宇公司既不主动交付在建工程及相关资料，也不积极配合确定工程量进行决算，已严重影响了凯盛公司正常开发经营活动。另外，因恒宇公司对1#、2#、12#、13#楼逾期交工，已导致凯盛公司与购房人签订的《商品房买卖合同》因不能按约到2012年2月28日交付房屋，须额外向购房人每日支付违约金448元。由于1#、2#、12#、13#楼要达到交房要求还须继续施工，工期需要三个多月，因此，到2012年4月28日凯盛公司还是不能向购房人交房，须每日支付违约金1202元。请求恒宇公司赔偿经济损失4885.27万元。
被告（反诉原告）恒宇公司答辩称：一、双方2010年6月21日所签订的《建设工程施工合同》不能作为本案的定案依据。2010年6月21日双方签订了《建设工程施工合同》，但双方都没有采用该合同。其后，恒宇公司通过投标竞标中标后，凯盛公司于2010年12月10日正式书面通知恒宇公司签订建设工程施工合同，而后双方签订了正式的《建设工程施工合同》，并报住建局备案，这份依法定招标投标程序签订并报住建局备案的合同才是真实有效的。双方之前于2010年6月21日所签订的《建设工程施工合同》不作为本案的定案依据。二、恒宇公司不存在凯盛公司诉称的在施工期间的违约问题。在合同履行过程中，凯盛公司未经恒宇公司同意，以恒宇公司的名义对外发包工程，该承包方在施工中大量使用瘦身钢材，在周口市组织的质量安全大检查中被查处，导致恒宇公司因此受到牵连，被取消了河南省质量与综合先进企业评比资格，给恒宇公司造成巨大的名誉及经济损失。恒宇公司不但不存在违约问题，相反，凯盛公司的侵权对恒宇公司危害巨大，恒宇公司将另案起诉凯盛公司索赔。三、恒宇公司没有无理要求加价，是要求凯盛公司按生效的合同履行。双方于2010年6月21日签订的《建设工程施工合同》价格低于成本价，双方没有履行，恒宇公司要求按照住建局备案的中标合同价履行，合理合法。但该合理的要求被凯盛公司拒绝，且凯盛公司不按照合同节点拨付工程款，拖欠工程款数百万元，严重影响恒宇公司施工。恒宇公司无奈，被迫于2011年2月25日与凯盛公司签订补充协议，同意除1、2、12、13号楼之外的所有工程项目由凯盛公司自行选择施工企业进行发包；2011年4月18日，双方又对周口市住建局共同出具“说明”，内容为双方达成一致意见，恒宇公司对中标的大富豪工程1、2、12、13号楼施工至主体封顶，放弃中标的3、5、6、7、8、9、10、11、15、16、17、18、19、20、21号楼工程，由凯盛公司重新选择施工企业。四、恒宇公司对1、2、12、13号楼之外的工程没有施工，责任在于凯盛公司，因此造成的损失与恒宇公司无关，应当由凯盛公司单方承担。根据《合同》约定和法律规定，恒宇公司开工应当有凯盛公司（甲方）出具的书面通知即开工令，有图纸和图纸会审，有施工许可证等等。而恒宇公司作为施工方，除1、2、12、13号楼之外的其他工程一直没有接到凯盛公司开工令，没有图纸和图纸会审，没有施工许可证等等，其不能开工造成恒宇公司巨大损失，恒宇公司保留另案主张损失的权利。综上所述，恒宇公司没有任何违约，凯盛公司另行发包损失与恒宇公司没有关系，要求驳回凯盛公司的诉讼请求。
被告（反诉原告）恒宇公司反诉称：双方于2010年6月21日所签订《建设工程施工合同》，因价格低于成本价，双方没有履行。恒宇公司要求按照住建局备案的中标合同价履行，合理合法。但该合理的要求被凯盛公司拒绝，且凯盛公司不按照合同节点拨付工程款，拖欠工程款数百万元，严重影响恒宇公司施工。恒宇公司无奈，被迫于2011年2月15日与凯盛公司签订补充协议，同意除1、2、12、13号楼之外的所有工程项目由凯盛公司自行选择施工企业进行发包；2011年4月18日，双方又对周口市住建局共同出具“说明”，内容为：双方达成一致意见，恒宇公司对中标的大富豪工程1、2、12、13号楼施工至主体封顶，放弃中标的3、5、6、7、8、9、10、11、15、16、17、18、19、20、21号楼工程，由凯盛公司重新选择施工企业。之后，2011年6月15日按约定将该四栋楼施工至主体封顶。诉讼中，双方申请法院委托周口市建鑫工程造价咨询有限公司对恒宇公司已完成工程造价进行司法鉴定，结果为恒宇公司承建的1、2、12、13号楼已完成工程造价共计11614782.9元，减去凯盛公司已支付4305315元，凯盛公司下欠恒宇公司工程款计7309467.9元，请求凯盛公司支付已完成工程造价7309467.9元及滞纳金（自2011年6月15日按中国人民银行同期借款利率计算至付款之日止）。
原告（反诉被告）凯盛公司对恒宇公司公司的答辩意见同凯盛公司的起诉意见，请求驳回恒宇公司的反诉请求。
原告（反诉被告）凯盛公司针对其诉讼请求向本院提供的证据及证明目的为：1、2010年6月21日凯盛公司与恒宇公司签订的建设工程施工合同，证明恒宇公司负责施工的工程为大富城一期住宅和商住楼的土建、水电及图纸所有内容。竣工日期为2011年5月1日。合同价款为一次性包死，任何材料不再调整，商住700元／平方米，住宅660元／平方米。主体工程完工付合同价款50%，税收由凯盛公司代扣代缴。2、2011年2月15日凯盛公司与恒宇公司签订的补充协议，证明除1#／、2#、12#、13#楼以外的工程项目恒宇公司放弃单独继续施工，施工企业由凯盛公司选择，恒宇公司负责对凯盛公司选择的施工企业的质量、安全管理、财务管理工作，以及施工过程中的各项工程验收、检查和竣工验收工作。3、2011年6月8日恒宇公司向周口市、西华县住房和城乡建设局出具的退场申请，2011年6月15日恒宇公司向凯盛公司出具的退场申请，证明恒宇公司彻底放弃了1#、2#、12#、13#楼以外的工程项目，由凯盛公司重新选择施工企业，恒宇公司不再干涉。2011年6月15日恒宇公司单方提出2010年6月21日签订的施工合同及2011年2月15日签订的补充协议同时作废。4、周口市建设监理有限公司旁站监理记录表54份，周口市建设监理有限公司监理工程师通知单3份，周口市住房和城乡建设局周口市建筑市场不良行为记录通知书2份，周口市住房和城乡建设局建设工程质量检查停工整改通知书2份，证明恒宇公司施工不符合要求，返工重做而导致的误工是由恒宇公司造成。5、2011年8月22日西华县住房和城乡建设局向周口市住房和城乡建设局的请示。证明恒宇公司自进驻施工以来，施工管理及安全管理不符合要求，经主管部门多次下发整改通知，恒宇公司置若罔闻，恒宇公司停止施工多达数月，迟迟不组织开工，曾多次受到县领导点名批评，延误工期是由恒宇公司造成的。6、周口市建鑫工程造价咨询有限公司出具的建设工程造价司法鉴定报告。证明恒宇公司未完成合同内的工程量，凯盛公司重新发包须额外多支付工程款48852668.37元。7、工程款拨付清单。证明凯盛公司已向恒宇公司拨付工程款5271400.37元。
被告（反诉原告）恒宇公司对凯盛公司提供证据的质证意见为：1、2010年6月21日施工合同系中标之前签订的合同，与2010年12月10日之后中标通知、中标条件、中标合同抵触，无效，应当以中标通知、中标条件、中标合同作为本案依据。2、对补充协议真实性无异议，但该补充协议证明双方已经协商变更原合同，不存在恒宇公司违约。3、退场申请是双方共同出具的，凯盛公司隐瞒了协商一致双方盖章的事实，补充协议已变更原合同，不存在恒宇违约。4、旁站监理记录是监理公司监理人员的工作日记，其记载的内容是监理员在施工中发现的问题，如没有相对应的监理通知单和停工通知单，说明旁站监理记录记载的问题已经解决。监理通知单因没有停工通知，说明监理通知单上的所有工作早已整改完毕，且工程已经全部俊工，该证明已没有意义。不良行为记录告知书，整改通知不是恒宇公司施工，恒宇公司将对凯盛公司以自己名义对外发包工程造成的损失，另行起诉。5、3号楼不是恒宇公司施工，凯盛公司和西华县住房和城乡建设局恶意串通，损害恒宇公司。6、司法鉴定报告证明恒宇公司承建的1、2、12、13号楼已完成工程造价共计11614782.93元，减去凯盛公司已付款4305315元，凯盛公司下欠恒宇公司工程款7309467.9元，证明恒宇公司反诉成立。7、对凯盛公司提供的付款凭证，恒宇公司称需进一步对帐。
被告（反诉原告）恒宇公司针对其反诉请求向本院提供的证据及证明目的为：1、2010年12月10日中标通知书，证明恒宇公司中标及中标时间。2、中标内容及条件，证明中标面积8756平方米，中标价8300万元，折合单价每平方米947元。3、恒宇公司与凯盛公司的共同《说明》、《申请》、《补充协议》，证明恒宇公司对1#、2#、12#、13#楼施工至主体封顶，其余工程项目放弃，双方协商一致变更原合同，不存在恒宇公司违约。4、司法鉴定报告，证明凯盛公司下欠恒宇公司工程款7309467.9元。
原告（反诉被告）凯盛公司对恒宇公司证据的质证意见为：恒宇公司提供的证据形式为复印件，不能做为定案依据，双方的共同说明是恒宇公司伪造的，补充协议是双方协商一致进行的变更。
原告（反诉被告）凯盛公司针对恒宇公司的反诉提供的证据同凯盛公司本诉提供的证据。
被告（反诉原告）恒宇公司针对凯盛公司的本诉提供的证据同恒宇公司反诉提供的证据。
本院依据恒宇公司的申请调取凯盛公司与恒宇公司在西华县住房和城乡建设局备案的施工合同，该合同为2010年6月21日双方签订的合同。恒宇公司对本院调取的合同要求对方凯、刘超的签字时间形成的先后进行签定，并认为该合同不是恒宇公司中标后双方重新签订的合同，对恒宇公司的申请，本院委托对外鉴定，但没有鉴定机构接受。凯盛公司认为该合同为双方备案合同。
综合凯盛公司、恒宇公司在本诉及反诉中提供的证据及双方发表的质证意见，对双方提供的证据综合认定如下：凯盛公司提供的2010年6月21日凯盛公司与恒宇公司签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，虽然恒宇公司辩称该合同是双方中标之前签订，与中标备案合同不一致，但恒宇公司不能提供相反证据予以证明。2011年2月15日凯盛公司与恒宇公司签订的补充协议，双方认可，本院予以采纳。恒宇公司的退场申请是其公司真实意思表示，应作为本案认定事实的依据。旁站监理记录、安全监理工程师通知单、不良行为记录告知书、安全检查停工整改通知书内容真实，客观反映了恒宇公司的施工过程，合法有效，本院予以采纳。西华县住房和城乡建设局向周口市住房和城乡建设局的请示系公文书证，客观真实，本院予以采纳。2011年6月8日恒宇公司向周口市西华县住房和城乡建设局出具的退场申请，双方认可，本院予以采纳。2011年6月15日恒宇公司向凯盛公司出具的退场申请是恒宇公司真实意思表示，本院予以采纳。周口市建鑫工程造价咨询有限公司的司法鉴定报告系本院依法委托，双方认可的鉴定报告，应作为认定本案事实的依据。凯盛公司提供的付款凭证，恒宇公司未提供相反证据，本院予以采纳。恒宇公司提供的2010年12月10日中标通知、中标内容及条件，双方共同《说明》及《申请》系复印件，没有在本院限定的期限内提供原件，本院不予采纳。
依据上述有效证据，对本案事实综合认定如下：2010年6月21日，凯盛公司与恒宇公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定恒宇公司承建凯盛公司开发的西华县大富城一期住宅、商住楼的土建、水电及图纸所有内容。开工日期以凯盛公司书面通知为准，竣工日期为2011年5月1日，商住700元／平方米，住宅660元／平方米，主体工程完工付合同价款的50%。如有一方违约，违约方承担合同价款的1%违约金。截止到2011年5月1日，恒宇公司仅对承包的十九幢楼中的四幢进行了施工。施工中，周口市建设监理有限公司多次对恒宇公司施工质量提出重做要求，周口市住宅和城乡建设局多次对恒宇公司下发不良行为通知书、停工整改通知书。2011年2月15日凯盛公司与恒宇公司签订补充协议，协议约定恒宇公司除对1#、2#、12#、13#楼施工至竣工验收，放弃其余工程项目，由凯盛公司重新发包，由恒宇公司负责监督第1#、2#、12#、13#楼的财务管理，直至施工完毕。2011年6月8日凯盛公司与恒宇公司共同向西华县、周口市住房和城乡建设局提出退场申请，恒宇公司对1#、2#、12#、13#（已签订施工合同）楼进行施工和管理至主体封顶，放弃中标的3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#楼工程，由凯盛公司另行招标。2011年6月15日，恒宇公司再次向凯盛公司提出书面退场申请，凯盛公司表示同意。司法鉴定报告载明：1#楼合同总价3354428.00元，2#楼合同总价2435832.00元，12#楼合同总价2435832.00元，13#楼合同总价2433256.00元，单价700元／平方米，总合同价合计10659348元。1#、2#、12#、13#已完成合同总价6568744.37元，未完成合同价4090603.6元。1#、2#、12#、13#合同内未完成工程重新发包价为7366071.7元。恒宇公司合同内已完成总造价6568744.37元；合同内未完成总造价65016128.03元；合同内未完成工程量重新发包价总造价113868796.40元。截止到2011年6月3日凯盛公司共向恒宇公司支付工程款2939897.1元。截止到2014年4月28日凯盛公司共向恒宇公司支付工程款5271400.37元。另查明，本院调取的在西华县住房和城乡建设局备案的合同为双方2010年6月21日签订的合同。凯盛公司未提供开工令、施工图纸、施工许可证等证据证明已通知恒宇公司对剩余十五幢楼进行施工。
本院认为，凯盛公司与恒宇公司于2010年6月21日签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，系在西华县住房和城乡建设局备案的合同，双方应按合同履行。截止到2011年5月1日竣工日期，恒宇公司仅对承建的十九幢楼中的四幢进行了施工，且主体工程未完毕。未达到合同约定“主体工程完工付合同价款50%”的条件，恒宇公司存在违约事实。施工中，周口市建设监理有限公司多次对恒宇公司施工质量提出重做要求，周口市住房和城乡建设局多次对恒宇公司下发不良行为通知书、停止整改通知书，恒宇公司的上述不良行为导致双方签订的施工合同不能继续履行，恒宇公司具有过错。《合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿款应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。虽恒宇公司向凯盛公司提出退场，不再继续履行合同，但其违约的事实已经发生，造成凯盛公司对剩余工程需重新对外发包，由此给凯盛公司造成的相应实际损失，恒宇公司应当承担民事责任。因恒宇公司仅对1#、2#、12#、13#楼进行施工至主体工程封顶，对下余的十五幢楼未进行施工，凯盛公司需要对剩余未完工程进行重新发包，依据鉴定部门出具的鉴定报告，重新发包1#、2#、12#、13#楼需增加费用损失700余万元。合同约定，如有一方违约，违约方承担合同价款1%的违约金，即款71万余元，二者相差很大，显失公平。凯盛公司又不提供剩余未完工程与第三人签订的施工合同，证明其受到的实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，凯盛公司的损失应酌定在合同总价款的3%为宜，即款213万元。凯盛公司请求恒宇公司赔偿剩余十五幢楼对外重新发包造成的损失，证据不足，本院不予支持。恒宇公司共完成合同价款6568744.37元，凯盛公司已支付工程款5271400.37元，下余工程款1297344元，凯盛公司应支付给恒宇公司。恒宇公司请求凯盛公司按鉴定价格支付下余工程款7309467.9元及滞纳金，没有法律依据，本院不予支持。凯盛公司的其它诉讼请求及恒宇公司的其它诉讼请求，证据不足，应予驳回。根据《中华人民共和国合同法》第一百零十条、第一百一十三条、第一百零九条、第六十四条规定，判决如下：
一、河南省恒宇建筑工程有限公司于本判决生效后30日内赔偿周口凯盛实业有限公司损失2130000元；
二、周口凯盛实业有限公司于本判决生效后30日内支付河南省恒宇建筑工程有限公司工程款1297344元；
三、驳回周口凯盛实业有限公司、河南省恒宇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务。
本诉案件受理费181800元，河南省恒宇建筑工程有限公司负担150000元，周口凯盛实业有限公司负担31800元；反诉案件受理费31483元，周口凯盛实业有限公司负担20000元，河南省恒宇建筑工程有限公司负担11483元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 陶 贺
代理审判员 付天军
代理审判员 侯丽霞
二〇一四年六月二十日
书 记 员 苏彦坡