新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新01民终4200号上诉人（原审原告）：乌鲁木齐昊宇鑫鹏商贸有限公司。法定代表人：李玉英。委托代理人：董新胜，新疆天成律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：阿布来孜·外力。委托代理人：俞刚，新疆天阳律师事务所律师。上诉人乌鲁木齐昊宇鑫鹏商贸有限公司（以下简称昊宇鑫鹏公司）因与被上诉人阿布来孜·外力劳动争议纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初2966号事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人昊宇鑫鹏公司的委托代理人董新胜，被上诉人阿布来孜·外力及其代理人俞刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人昊宇鑫鹏公司上诉请求，被上诉人阿布来孜·外力发生工伤时到上诉人处还不满一个月，当时还属试用期间，故上诉人昊宇鑫鹏公司未能与被上诉人阿布来孜·外力订立劳动合同和参加劳动保险。一审法院认定了以上事实，但是却判决上诉人对未正式建立劳动关系的人员出具解除劳动合同证明书，并判决上诉人承担未参加劳动保险的过错责任，无事实及法律依据。请求二审法院撤销一审判决第一项、第三项、第六项判决。被上诉人阿布来孜·外力答辩称：使用期包含在劳动合同的期限，上诉人昊宇鑫鹏公司没有给我购买保险，因此上诉人昊宇鑫鹏公司应当承担因工伤所造成的费用。上诉人昊宇鑫鹏公司的上诉请求不能成立，请求维持原审判决。昊宇鑫鹏公司向一审法院起诉请求：1、请求判令昊宇鑫鹏无须向阿布来孜·外力出具解除劳动关系证明书；2、请求判令昊宇鑫鹏无须向阿布来孜·外力支付二倍工资差额部分43582元；3、请求判令昊宇鑫鹏无须向阿布来孜·外力支付解除劳动合同经济补偿金7924元；4、请求判令昊宇鑫鹏无须向阿布来孜·外力支付停工留薪期工资9927.77元；5、请求判令昊宇鑫鹏无须向阿布来孜·外力支付住院期间伙食补助费1476元；6、请求判令昊宇鑫鹏无须向阿布来孜·外力支付一次性伤残补助金43582元、一次性伤残就业补助金76032元、一次性工伤医疗补助金33792元。一审法院认定事实，2013年11月8日，阿不来孜·外力开始在昊宇鑫鹏公司处从事打磨清渣工作。2013年11月11日，昊宇鑫鹏公司车间突然发生爆炸，致阿布来孜·外力受伤。阿布来孜·外力被送至中国人民解放军第四七四医院治疗，经诊断，阿布来孜·外力伤情为：1、脑震荡；2、爆炸伤；3、左颧弓骨折；4、多发牙折断；5、唇开放性伤口；6、腹壁爆炸伤异物；7、身体多处挫伤。阿布来孜·外力于2013年12月28日出院，共住院46天，住院期间陪护一人。出院时医嘱：全休一月，一月后来院复查；牙部不适随时就诊口腔科，病情变化，及时就诊；门诊随访。2014年11月27日，阿不来孜·外力因“钢瓶爆炸致颜面部异物1年”，再次入住中国人民解放军第四七四医院，行“颌面部多发异物探查取出术”。阿布来孜·外力于2015年1月3日出院，共住院36天，住院期间陪护一人。出院医嘱：全休1个月；口腔科门诊行进一步诊疗，病情变化随诊。2015年3月13日，乌鲁木齐市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定根据及结论为：根据《工伤保险条例》第十四条第一项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。同时认定用人单位为：乌鲁木齐昊宇鑫鹏商贸有限公司。2015年6月10日，乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会作出《初次（复查）鉴定结论书》，鉴定阿布来孜·外力为：伤残捌级。事故发生后，因确认劳动关系，阿不来孜·外力向乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年9月7日，该仲裁委员会作出乌高（新）劳仲[2014]第554号仲裁裁决书，裁决：申请人阿不来孜·外力与被申请人昊宇鑫鹏公司之间存在劳动关系。双方收到裁决书后均未向人民法院提起诉讼，该裁决书已经发生法律效力。现阿不来孜·外力因要求解除双方之间的劳动关系、要求阿布来孜·外力支付未签订书面劳动合同的二倍工资、补缴社会保险费、支付解除劳动合同经济补偿金、停工留薪工资、生活费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等向乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年4月25日，该仲裁委员会作出乌高（新）劳仲[2015]第998号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（原告昊宇鑫鹏公司）为申请人（被告阿不来孜·外力）出具解除劳动合同证明书；二、被申请人向申请人支付2013年12月8日至2014年11月8日期间未签订劳动合同二倍工资差额部分43582元；三、被申请人向申请人支付解除劳动合同的经济补偿金7924元；四、被申请人向申请人支付2013年11月12日至2014年1月27日停工留薪期的工资9927.77元；五、被申请人向申请人支付住院伙食补助费1476元；六、被申请人向申请人支付一次性伤残补助金43582元、一次性伤残就业补助金76032元、一次性工伤医疗补助金33792元；七、驳回申请人的其他仲裁请求。昊宇鑫鹏公司不服该仲裁裁决向法院提起诉讼。另查明，2013年度乌鲁木齐市在岗职工平均工资为3962元/月。2014年度乌鲁木齐市在岗职工平均工资为4224元/月。庭审中，阿布来孜·外力称其工资为4500元/月，昊宇鑫鹏公司对此提出异议，由于昊宇鑫鹏公司、阿布来孜·外力提供的证据均不足以证实阿布来孜·外力的实际工资标准，故本院参照2013年度乌鲁木齐市在岗职工平均工资3962元/月确认阿布来孜·外力的工资标准。一审法院认为，阿布来孜·外力提供确认昊宇鑫鹏公司、阿布来孜·外力双方之间存在劳动关系的乌高（新）劳仲[2014]第554号仲裁裁决书，已发生法律效力，阿布来孜·外力提供的乌鲁木齐市人力资源和社会保障局出具认定工伤决定书及乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会出具的初次（复查）鉴定结论书，经核实真实有效，应属于昊宇鑫鹏公司向阿布来孜·外力支付工伤待遇的合法依据。《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条已规定职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受相应的工伤待遇；应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因昊宇鑫鹏公司未为阿布来孜·外力缴纳工伤等社会保险费，故昊宇鑫鹏公司应当按照《工伤保险条例》的规定，向阿布来孜·外力支付相关的工伤待遇费用。阿布来孜·外力受伤及停工留薪期满后再未为昊宇鑫鹏公司提供劳动，昊宇鑫鹏公司作为用人单位亦未按单位规章制度对阿布来孜·外力作出相应处理，2015年6月10日，经鉴定阿不来孜·外力为伤残8级。阿布来孜·外力在收到仲裁裁决书后，未提起诉讼，表明其认可与昊宇鑫鹏公司于2015年6月11日解除劳动关系。故认定双方劳动关系存续期间为2013年11月8日至2015年6月10日。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明”，因此，昊宇鑫鹏公司应为阿布来孜·外力出具解除劳动关系证明书。本案昊宇鑫鹏公司、阿布来孜·外力均认可双方未签订书面劳动合同，虽然《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，但本案阿布来孜·外力上班仅3天就受伤住院，致使昊宇鑫鹏公司客观上无法与阿布来孜·外力签订书面劳动合同。阿布来孜·外力要求昊宇鑫鹏公司支付未签订书面劳动合同二倍工资有失公允，昊宇鑫鹏公司要求不支付阿布来孜·外力支付二倍工资差额部分43582元的请求，符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…”。第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。阿布来孜·外力以昊宇鑫鹏公司未及时足额支付劳动报酬和未为昊宇鑫鹏公司缴纳社会保险费为由解除劳动合同，昊宇鑫鹏公司应向其支付解除劳动合同经济补偿金。双方劳动关系存续期间为2013年11月8日至2015年6月10日，故本院参照2013年度乌鲁木齐市在岗职工平均工资3962元/月的标准计算，昊宇鑫鹏公司应支付阿布来孜·外力解除劳动合同的经济补偿金7924元（3962元×2个月）；《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。阿布来孜·外力受伤2013年11月12日入院于2013年12月28日出院，共住院46天，出院时医嘱：全休一月。2014年11月27日，阿布来孜·外力因“钢瓶爆炸致颜面部异物1年”再次住院，行“颌面部多发异物探查取出术”，于2015年1月3日出院，共住院36天，出院医嘱：全休一月。阿布来孜·外力两次住院及全休期间，阿布来孜·外力客观上亦无法提供劳动，故均应视为停工留薪期。因此2013年11月12日至2014年1月28日、2014年11月27日至2015年2月3日为阿布来孜·外力的停工留薪期。本院按照2013年度乌鲁木齐市在岗职工平均工资3962元/月的标准计算阿布来孜·外力停工留薪期工资。故昊宇鑫鹏公司应支付阿布来孜·外力停工留薪期工资19855.54元（3962元/月×4个月+3962元/月÷21.75天×22天），由于仲裁裁决书裁决昊宇鑫鹏公司支付阿布来孜·外力停工留薪期工资9927.77元，阿布来孜·外力对此未提起诉讼，因此，应以仲裁裁决确定的数额9927.77元为准。对于住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。由于昊宇鑫鹏公司未为阿布来孜·外力缴纳工伤保险，因此昊宇鑫鹏公司应向阿布来孜·外力支付住院伙食补助费，阿布来孜·外力二次住院共82天，故昊宇鑫鹏公司应当支付阿布来孜·外力1476元（18元/天×82天）。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”。《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十九条规定：“七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。七级伤残职工一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金分别按21个月和９个月计发，八级伤残职工分别按18个月和８个月计发，九级伤残职工分别按15个月和７个月计发，十级伤残职工分别按12个月和６个月计发”。本案阿不来孜·外力经鉴定为伤残八级，按照法律法规规定，应当享受的一次性伤残补助金为其11个月的本人工资，故本院参照2013年度乌鲁木齐市在岗职工平均工资3962元/月的标准计算，昊宇鑫鹏公司应支付阿不来孜·外力一次性伤残补助金43582元（3962元/月×11个月）。由于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金按解除劳动关系时上年度职工月平均工资计算，2014年度乌鲁木齐市在岗职工平均工资为4224元/月，故昊宇鑫鹏公司应支付阿不来孜·外力一次性伤残就业补助金76032元（4224元/月×18个月）、一次性工伤医疗补助金33792元（4224元/月×8个月）。判决，一、乌鲁木齐昊宇鑫鹏商贸有限公司向阿布来孜·外力出具解除劳动合同证明书；二、乌鲁木齐昊宇鑫鹏商贸有限公司不支付阿布来孜·外力二倍差额部分43582元；三、乌鲁木齐昊宇鑫鹏商贸有限公司支付阿布来孜·外力解除劳动合同经济补偿金7924元；四、乌鲁木齐昊宇鑫鹏商贸有限公司支付阿布来孜·外力停工留薪期工资9927.77元；五、乌鲁木齐昊宇鑫鹏商贸有限公司支付阿布来孜·外力住院伙食补助费1476元；六、乌鲁木齐昊宇鑫鹏商贸有限公司支付阿布来孜·外力一次性伤残补助金43582元、一次性伤残就业补助金76032元、一次性工伤医疗补助金33792元；七、驳回乌鲁木齐昊宇鑫鹏商贸有限公司其他诉讼请求。二审中当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2013年11月8日阿不来孜·外力开始在昊宇鑫鹏公司处从事打磨清渣工作。2013年11月11日，昊宇鑫鹏公司车间突然发生爆炸，致阿不来孜·外力受伤，住院治疗共46天。原审法院结合案情认定，判令昊宇鑫鹏公司支付阿不来孜·外力经济补偿金、停工留薪工资、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金并无不当，本案中，虽然上诉人认可与被上诉人之间存在劳动关系，但是劳动法规定单位跟劳动者在一个月内签订合同，昊宇鑫鹏公司上诉认为，未签订劳动合同不是上诉人的责任，因为被上诉人来我公司工作时间只有3天，当时还属试用期，原审法院判令上诉人承担未参加劳动保险的过错责任，无事实及法律依据的上诉意见，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元（上诉人预交），由上诉人乌鲁木齐昊宇鑫鹏商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 艾尔肯·铁力克审判员 哈帕尔·买买提审判员 阿斯亚·毛拉克二〇一六年十二月十六日书记员 哈里木·乌拉孜