安徽省南陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0223刑初1号
公诉机关安徽省南陵县人民检察院。
被告人朱大国，男，1981年8月25日出生于南陵县，汉族，初中文化，无业，住南陵县。因涉嫌非法经营罪，于2016年3月24日被南陵县公安局刑事拘留，同年4月27日经南陵县人民检察院决定逮捕，同日由南陵县公安局执行逮捕。现羁押于南陵县看守所。
辩护人李建祥，安徽籍山律师事务所律师。
被告人汪静，女，1980年9月26日出生于南陵县，汉族，初中文化，无业，住南陵县。因涉嫌非法经营罪，于2016年2月16日被南陵县公安局刑事拘留，同年3月25日经南陵县人民检察院决定逮捕，同日由南陵县公安局执行逮捕。2016年4月8日被南陵县公安局转取保候审，同年10月20日经南陵县人民检察院决定取保候审，由南陵县公安局执行取保候审。
安徽省南陵县人民检察院以南检刑诉（2017）6号起诉书，指控被告人朱大国、汪静犯非法经营罪，于2017年1月3日向本院提起公诉，本院于当日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月17日公开开庭审理了本案。南陵县人民检察院指派检察员刘某出庭支持公诉，被告人朱大国及其辩护人李建祥、被告人汪静等均到庭参加诉讼。现已审理终结。
安徽省南陵县人民检察院指控：2015年年底至2016年1月期间，被告人朱大国多次从童某（另案处理）处以每条390元的价格收购外地“中华”牌卷烟，在无烟草专卖零售许可证的情况下，朱大国安排被告人汪静从童某手中接收并出售卷烟，将非法收购的915条硬“中华”牌卷烟均出售给“南陵县仁和批发部”的经营者罗某。
2016年1月29日，被告人朱大国与童某商量好收购卷烟事宜后，朱大国安排被告人汪静从童某手中接收卷烟，并存放于汪静弟弟汪某家中。次日，汪静让汪某运送200条硬“中华”卷烟的途中，被南陵县烟草局查获，后在汪某家中另查出388条硬“中华”牌卷烟和96条软“中华”牌卷烟。
2016年2月15日，被告人汪静主动到公安机关投案。2016年3月23日，南陵县公安局民警在本县籍山镇鲁班商业街“良子足疗店”内将被告人朱大国抓获归案。
公诉机关据此指控的证据有被告人朱大国、汪静的户籍信息、到案经过、被查获的香烟实物、银行转账凭证、卷烟产品鉴别检验报告、辨认、检查笔录、证人证言及二被告人供述等，认为被告人朱大国、汪静的行为构成非法经营罪，属共同犯罪，且朱大国属情节特别严重；汪静属情节严重。朱大国是主犯，有坦白情节；汪静是从犯，有自首情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款之规定，依法判处。
被告人朱大国、汪静对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
朱大国的辩护人对公诉机关指控被告人朱大国犯非法经营罪的犯罪事实及罪名无异议。提出朱大国有以下从轻或减轻情节：1、其犯罪情节较轻，买卖的香烟系真品，且获利极小；2、其到案后能如实坦白交代，符合自首条件，请求法庭对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：被告人朱大国和汪静系夫妻关系。自2015年年底至2016年1月份期间，被告人朱大国在无烟草专卖许可证的情况下，和童某（另案处理）经商议后，多次从童某处购买硬“中华”牌香烟1733条、软“中华”牌香烟96条，将其中的1195条硬“中华”香烟或自己、或指使汪静出售给“南陵县仁和烟酒批发部”经营者罗某，从中获利2585元。2016年1月30日上午，当被告人汪静安排其弟弟汪某将存放在汪某家中的香烟运出准备出售时，被南陵县烟草专卖局执法人员当场查获，执法人员从汪某驾驶的汽车内查获200条硬“中华”牌香烟，随后，执法人员又在汪某的家中查获硬“中华”牌香烟388条、软“中华”牌香烟96条，被查获香烟经鉴定，价值人民币331800元。具体犯罪事实如下：
一、2015年10月份，被告人朱大国以每条390元的价格从童某处购得95条硬“中华”牌卷烟，以每条393元的价格出售给罗某，非法销售卷烟金额达37335元，获利285元。
二、2015年11月份，被告人朱大国以每条390元的价格从童某处购得200条硬“中华”牌卷烟，以每条392.5元的价格出售给罗某，非法销售卷烟金额达78500元，获利500元。
三、2016年1月下旬，被告人朱大国和童某商量好收购香烟事宜后，朱大国安排汪静从童某处接收硬“中华”牌香烟，后汪静分三次将900条香烟以每条392的价格出售给罗某，非法经营金额达352800元，获利1800元。
四、2016年1月29日，被告人朱大国和童某商量好收购香烟事宜后，童某即从外地将香烟送至南陵县，后朱大国安排汪静从童某处接收该批香烟，汪静接收该批香烟后，将香烟存放在其弟弟汪某家中。次日，汪静在让汪某运送200条硬“中华”香烟出售的途中，被南陵县烟草专卖局执法人员查获。随后，执法人员又在汪某家中查获硬“中华”牌香烟388条、软“中华”牌香烟96条。
2016年2月15日，被告人汪静主动至公安机关投案。2016年3月23日下午，被告人朱大国在本县籍山镇鲁班商业街“良子足疗店”内被公安民警抓获归案。
上述事实，有公诉机关当庭出示、并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、被告人朱大国在侦查机关供述，他一共从童某处购买了四次香烟。第一次是2015年10月份的时候，从童某处购买了95条硬“中华”牌香烟，之后他开车将这95条香烟送到罗某的批发部，以每条393元的价格卖给罗某，罗某当面付了37335元现金，这样他赚了275元。
第二次是2015年11月份的时候，从童某处购买了200条硬“中华”牌香烟，之后他开车将这200条香烟送到罗某的批发部，以每条392.5元的价格卖给罗某，罗某当场付了78500元现金，这样他赚了500元。
第三次他让汪静分几次送香烟给罗某的，罗某转账给了汪静24万多元，算下来应该是700条香烟，然后到最后一次收到香烟的早上，又让汪静送了200条香烟。
第四次是2016年1月29日左右，童某开车将香烟送到南陵，他安排汪静接收的香烟，这批香烟硬“中华”牌大约6、700条左右，软“中华”牌香烟大概100条左右，之后，这批香烟被南陵县烟草专卖局查获。
2、被告人汪静在侦查机关供述，2016年1月十几号的时候，“小黑”（指童某）将香烟送给她后，朱大国打电话讲罗某要香烟，她和罗某联系后，在家门口找了一辆电瓶三轮车将四套200条香烟放在电瓶车上，她自己开着“东南”汽车，将200条香烟送给罗某。
2016年1月二十几号的时候，罗某打电话给她，讲要香烟，当天先要了100条硬“中华”香烟，后来二、三天内，罗某又叫她送了两次香烟，每次50条硬“中华”香烟，这两次都是自己开“东南”汽车送过去的。
2016年1月29日左右，她在“小黑”那里购买了第二次货，朱大国对她讲，罗某还要货，然后她就将第一次从“小黑”那里购买剩余在家里的200条香烟准备送过去，她刚出门，罗某打电话讲他自己过来拿，然后她在家门口（龙门桥附近）等，过一会罗某开了一辆商务车来了，他们将200条香烟放到罗某车上后，罗某将货款当面给了她。
3、证人罗某证实，他在朱大国处共购买过五次香烟，都是硬“中华”牌香烟，总共是1195条。第一次时间大概是2015年12月份，朱大国打电话给他，讲搞了95条硬“中华”牌香烟，之后他们商量每条价格393元，价格谈好后，朱大国开车将香烟送到他店里，他付给朱大国香烟款37335元。
第二次时间大概是2016年1月十几号，朱大国和他联系，问他要不要香烟，他讲要200条硬“中华”牌香烟，商量好每条价格392.5元，后朱大国讲他不在南陵，有事和他老婆汪静联系，他和汪静联系后，汪静开车将200条硬“中华”牌香烟送到他店里，之后他将烟款78500元现金给了汪静。
第三次购买香烟时间大概是2016年1月20日左右，朱大国联系他，讲搞了500条硬“中华”牌香烟，因为快过年了，他准备备一些香烟，之后他们商量价格为每条香烟392元，之后朱大国让他跟汪静联系，汪静将这500条香烟送到他店里，当时因为店里没有那么多现金，所以就将烟款中的165000元通过他老婆汪大兵的建行卡转到汪静的建行卡，剩下的31000元是现金支付给汪静的。
第四次购买香烟大概是2016年1月25日左右，当时他想再备些香烟过年，就打电话联系了汪静，并按照和朱大国商量的每条392元的价格，找她购买200条香烟，之后汪静将200条香烟送到他店里，他通过他老婆汪大兵的建行卡转了78400元到汪静的建行卡。
第五次购买香烟时间大概是2016年1月28日左右，朱大国和他联系讲搞到香烟了，之后朱大国让他和汪静联系，让汪静送200条香烟，价格还是每条392元，后来在南陵县北门龙门桥附近将200条香烟接到他的车上，他将现金78400元付给了汪静。
3、证人李某2证实其曾陪同童某到河南省内黄县，大概在2016年1月29日乘坐童某的汽车到南陵，车后座有货物的事实。
4、证人汪某证实其2016年1月30日上午，他帮汪静运200条香烟至籍山镇城区时，被南陵县烟草专卖局稽查员现场查获后，在他家里又查获388条硬“中华”香烟、96条软“中华”香烟的事实。
5、安徽省南陵县烟草专卖局检查笔录，证实2016年1月30日上午10时32分，南陵县烟草专卖局执法人员在公安民警配合下，在汪某的车上查获200条硬“中华”香烟的事实。接着，又在汪滔位于本县籍山镇茶丰村李二冲自然村27号的家中，查获388条硬“中华”香烟、96条软“中华”香烟的事实。
南陵县烟草专卖局于2016年1月30日出具的查获经过，证实该局于2016年1月30日上午7时55分接群众举报后，于10时25分发现汪某从家中搬运卷烟至“东南”牌轿车内后被查获的事实。
6、涉案卷烟价格鉴定结论，经鉴定，被查获的588条硬“中华”香烟、96条软“中华”香烟，价值人民币331800元。
7、卷烟产品鉴别检验报告，证实被查获香烟系真品香烟。
8、南陵县公安局调取的被告人汪静在中国建设银行南陵县支行开设的卡号为62×××48的银行卡流水记录，证实2016年1月22日、1月24日，南陵县“仁和烟酒经营部”分别汇入165200元、78400元，2016年1月22日汇出180000元的事实。
9、安徽省南陵县烟草专卖局、江苏省镇江市烟草专卖局出具的证明，证实被告人朱大国、汪静及童某均未办理烟草专卖零售许可证。
10、到案经过，证实被告人汪静于2016年2月15日主动至南陵县公安局投案。被告人朱大国于2016年3月23日下午在本县籍山镇鲁班商业街“良子足疗店”内被南陵县公安局防爆巡逻大队民警抓获归案的事实。
11、被告人朱大国、汪静的户籍信息，证实二被告人身份情况且系本案在案被告人。
本院认为：被告人朱大国、汪静违反国家规定，在未取得烟草专卖许可证的情况下经营烟草业务，行为构成非法经营罪，其中朱大国经营数额达468635元，属情节特别严重。关于公诉机关指控被告人汪静经营香烟数额为620条，非法经营数额达243040元的意见，本院根据在案证据认定汪静非法经营香烟数额为900条，非法经营数额为352800元。在案证据证实，被告人朱大国供述其在镇江时，他让童某联系汪静，汪静收到香烟后，分几次把香烟送给了罗某，数量是900条。证人罗某的则证实汪静分几次向其出售了900条硬“中华”牌香烟，且其中一次出售的500条硬“中华”香烟的付款方式和一次出售的200条硬“中华”香烟的付款方式与汪静的银行卡内流水记录相吻合；2016年1月29日上午在本县籍山镇龙门桥附近出售的200条硬“中华”香烟与汪静的供述能相互印证，故对被告人汪静的涉案犯罪数额应予纠正，犯罪情节属“情节特别严重”。被查获的588条硬“中华”香烟及96条软“中华”香烟尚未出售，属犯罪未遂。辩护人关于朱大国的行为构成自首的辩护意见，本院认为，朱大国在汪静投案以后，应当知道自己经营烟草的行为已构成犯罪，但其此后并未主动投案，行为不构成自首，该辩护意见不能成立。被抓获后能如实供述犯罪事实，是坦白。因朱大国的法定刑在有期徒刑五年以上且其无法定减轻的量刑情节，故对辩护人请求对朱大国适用缓刑的辩护意见不予采纳。被告人汪静主动投案后，供述了主要犯罪事实，可认定是自首，依法可从轻或减轻处罚。汪静在共同犯罪中起次要作用，可认定是从犯，依法可从轻或减轻处罚。现根据朱大国、汪静上述情节，决定对朱大国从轻处罚。对被告人汪静减轻处罚并适用缓刑。综上，对被告人朱大国、汪静均适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第二十五条第一款，对被告人朱大国适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第二十六条第一、四款，对被告人汪静适用《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人朱大国犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月23日起至2021年3月22日止；罚金于本判决生效后五日内缴清）。
二、被告人汪静犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金3000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已缴清）。
三、被告人朱大国、汪静共同犯罪所得2585元予以追缴，上缴国库。被查获的588条硬“中华”香烟及96条软“中华”香烟予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 梅根慧
人民陪审员 李 林
人民陪审员 罗 红
二〇一七年三月三十日
书 记 员 林先宏
本案适用法律条款：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的方法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。