山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终4617号
上诉人（原审原告）：蔡全庆，男，1946年6月19日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：冯家骏，山东国曜律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘宜毅，男，1968年9月4日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：郝国庆，山东安百合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：牛月盈，山东安百合律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：郭连祯，男，1960年10月23日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：刘延华，男，1951年8月3日出生，汉族，住济南市。
上诉人蔡全庆因与上诉人刘宜毅、郭连祯土地承包经营权纠纷一案，不服济南市�城区人民法院（2015）历城民初字第2587号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
蔡全庆的上诉请求:撤销济南市历城区人民法院(2015)历城民初字第2587号民事判决，改判支持上诉人蔡全庆的诉讼请求，即上诉人刘宜毅、郭连祯腾出上诉人蔡全庆承包的涉案土地并按照鉴定结论支付土地使用费，或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果逻辑混乱，自相矛盾，主要体现在以下方面：一、人民法院应当全面审查与案件相关的事实，但一审判决认定事实不全面，遗漏了重点问题。涉案土地和地上物的流转过程是本案重点内容，上诉人蔡全庆承包土地初期建设的400平米厂房(以下简称“原房屋”)系上诉人蔡全庆与苏东生、毕可斌三人合资，后三人因原房屋的出资纠纷，最终以579、580号执行裁定书形式确定上诉人蔡全庆以物抵债，苏、毕二人获得对原房屋的相关权利，后苏、毕二人在2006年将原房屋使用权通过合同流转给上诉人郭连祯。但涉案土地面积有2200余平米，原房屋为400平米，仅占据了涉案土地的六分之一面积，在包括法院拍卖、评估即合同几手流转过程中，流转标的和执行文书指向的一直是“原房屋”这一地上物的使用权，从未涉及原房屋占用的土地承包权利，更未涉及原房屋之外的土地承包权利，即上诉人郭连祯接手的是“原房屋”，仅对地上物享有权利，土地承包经营权未变动。但上诉人刘宜毅、郭连祯在与原房屋相邻的土地上，擅自加盖房屋(以下简称私建房屋)，占据了几乎所有上诉人蔡全庆承包土地，显然侵犯了上诉人蔡全庆的土地承包经营权。2012年，上诉人刘宜毅、郭连祯之间又通过二人之间经济纠纷提起诉讼之后的执行程序中，以和解形式约定了上诉人刘宜毅对“郭连祯拥有的厂房和办公楼资产”拥有百分之五十的权利，所谓“郭连祯拥有的厂房和办公楼资产”，也仅限于原房屋，上诉人刘宜毅、郭连祯不可能因为既不合法、又侵犯上诉人蔡全庆权利的建造行为，对私建房屋产生合法权利，相关法律禁止性规定属于法律常识。综上分析，引起本案诉讼的主要原因是上诉人刘宜毅、郭连祯侵权行为存在，即侵占上诉人蔡全庆土地，私建房屋，上诉人蔡全庆维护的是土地承包经营权，要求腾出土地这一诉讼请求针对的主要标的物包括且不限于私建房屋。二、一审判决适用法律错误，一审法院认可上诉人蔡全庆对涉案土地的承包经营权，但同时以“涉案土地与地上建筑物不可分割”为由驳回了上诉人蔡全庆要求腾地的诉讼请求。众所周知，土地与地上建筑物不可分割属于“房随地走、地随房�”的原则范畴，该原则主要体现在《物权法》第146、147、182条，《担保法》第42条，《城市房地产管理法》第31条等规定。不妨对相关规定逐一分析，物权法规定所谓地随房走中的“地”明确为“建设用地使用权”，《城市房地产管理法》首先是调整国有土地中房地产开发、交易情形，不适用本案，其次该31条规定中所谓地随房走的“地”是指“土地使用权”，显然本案中上诉人蔡全庆对涉案土地权利系农村集体土地承包经营权，不属于上述任何一条法律规定调整的范畴，一审判决在没有任何法律依据的情况下认定“地随房走”，不可分割，属生搬硬套。一审判决依据了物权法第133条，该条主旨是农村土地承包经营权可以流转，但判决认定了上诉人蔡全庆土地承包经营权没有流转，那该依据与本案到底有何联系?三、一审判决结果严重自相矛盾，逻辑混乱。�审判决一方面认可上诉人蔡全庆土地承包经营权，让二上诉人刘宜毅、郭连祯支付使用费，一方面又对上诉人蔡全庆的合法权利不予保护，实属自相矛盾。判决条文中“蔡全庆所建地上物在流转过程中经蔡全庆同意已经被抵债”与驳回上诉人蔡全庆要求腾地的诉讼请求之间没有任何因果关系，上诉人蔡全庆所建地上物为“原房屋”，该房屋确已用于抵偿债务，但如前文所述，原房屋占用以及占用之外的土地从未用于抵偿债务，如果一审判决认定占用土地也抵偿债务，就等于否认上诉人蔡全庆对涉案土地的承包经营权，那既然一审判决已经认可上诉人蔡全庆土地承包权利并由上诉人支付“土地使用费”，那为什么又将其与房屋抵债进行混淆，其中的逻辑混乱十分明显，通俗来讲，判决倾向于内容应当明确，对当事人的权利和判决观点要么全认，要么全否，而一审判�无论行文还是逻辑上如此生硬转折，实属突兀。综上所述，本案的主要法律关系并不复杂，矛盾点和根本起因就是上诉人刘宜毅、郭连祯侵占了属于上诉人蔡全庆的土地用于加盖房屋，并一直霸占上诉人蔡全庆的土地，侵权行为十分明确，上诉人蔡全庆依据土地承包合同对涉案土地享有完全的占有、使用、收益权利，要求上诉人刘宜毅、郭连祯腾出土地具有充分法律依据，而一审法院却以房、地不可分割确借这一牵强的理由，在缺乏任何法律依据的情况下驳回上诉人蔡全庆主要诉讼请求，错误较为明显。
刘宜毅针对蔡全庆的答辩意见同其上诉状意见。
郭连祯针对蔡全庆的答辩意见同其上诉状意见。
刘宜毅的上诉请求:撤销(2015)历城民初字第2587号民事判决书的第二项判决，并依法改判。事实与理由：一、一审法院认定的事实不清、适用�律不正确。2010年5月4日历城区人民法院受理了上诉人刘宜毅与上诉人郭连祯买卖合同纠纷一案，作出(2010)历城民商初字第674号民事调解书，调解内容为：上诉人郭连祯于2011年12月27日前返还上诉人刘宜毅购房款44万元，赔偿经济损失21万元，共计65万元。但上诉人郭连祯未履行，上诉人刘宜毅申请强制执行，在执行过程中双方于2012年7月18日达成和解，和解协议内容为：自2012年7月8日本和解协议达成时，申请执行人刘宜毅和被执行人郭连祯各占原被执行人郭连祯拥有的厂和办公楼资产总额的一半(即50％)。现在该厂房和办公楼由上诉人刘宜毅实际占有。因土地与地上建筑物不可分割，上诉人刘宜毅在拥有厂房和办公楼的资产中已包含了土地使用费，因此上诉人刘宜毅不应再交土地使用费。2002年1月1日上诉人蔡全庆与济南市历城区华山镇西李家庄村委会签订合同，约定上�人蔡全庆承包西李家庄东首路南土地，总面积3.37亩，每年每亩承包费300元，土地承包期为30年。2005年法院拍卖该地上物由毕可斌、苏东生共同所有，2006年毕可斌、苏东生将该地上物转让给上诉人郭连祯。现地上物厂房和办公楼由上诉人刘宜毅实际占有，法院在拍卖时只拍卖了地上物而没涉及该土地，根据合同的相对性，土地承包费还应由上诉人蔡全庆交予西李家庄村委会。如果按照一审法院认定的“谁使用，谁受益”原则计算土地使用费的话，上诉人刘宜毅也不应交付45485元土地使用费，根据《民法通则》第八十条第二款的规定，公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地承包经营权受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。因此如果认定上诉人刘宜毅应交土地使用费，也应按照每亩承包费300元交付。综上，一审法院认定�事实不清，适用的法律错误。请求二审法院依法查明事实，维护上诉人刘宜毅的合法权益，依法改判。
郭连祯针对刘宜毅的上诉辩称，同意刘宜毅的上诉意见。
郭连祯的上诉请求:依法改判，驳回上诉人蔡全庆的诉讼请求。事实与理由：涉案房屋系上诉人郭连祯从案外人苏东生、毕可斌处购得，苏东生、毕可斌取得该房屋是依济南市历城区人民法院（2005）历城执字第579、580号民事裁定书，2005年8月苏东生、毕可斌将涉案厂房、院落实际交付，并于2006年7月28日签订转让合同。无论上诉人蔡全庆与济南市历城区华山街道李家庄签订的承包土地合同，还是济南市历城区人民法院（2005）历城执字第579、580号民事裁定书以及上诉人郭连祯和案外人苏东生、毕可斌签订的转让合同，都只有每年每亩承包费300元的约定，并没有土地使用费用的要求，何况上诉�郭连祯取得该房屋、院落前两年均是将承包费交给了济南市历城区华山街道西李家庄。上诉人蔡全庆诉请土地使用费既无约定，也不符合法律规定，该诉请并已超过诉讼时效。
刘宜毅针对郭连祯的上诉辩称，同意郭连祯的上诉意见。
蔡全庆针对刘宜毅、郭连祯的上诉辩称：1、上诉人蔡全庆与济南市历城区华山镇李家庄村民委员会于2002年元月1日签订土地承包合同，依约每年交纳承包费，该合同真实有效，上诉人蔡全庆为诉争土地的合法使用权人。2、诉争土地上原属上诉人蔡全庆所有的厂房及围墙，建筑面积为415.52平方米，所有权已转让，但该厂房所占及未占的其他1800平方米的土地使用权并未转让，仍应归上诉人蔡全庆所有。3、上诉人蔡全庆所主张的土地使用费经一审法院委托进行鉴定，鉴定结果真实有效。
蔡全庆向一审法院起诉请求：1、刘宜毅、郭连祯将蔡全庆所承包的位于西李家庄村东首路南（东西长50米，南北宽45米，总面积3.37亩，计2250平方米）土地予以腾出；2、刘宜毅、郭连祯给付蔡全庆自2006年1月至2015年7月土地使用费182000元（具体数额以评估数据为准）；3、本案诉讼费用由刘宜毅、郭连祯承担。
一审法院认定事实：2002年1月1日，蔡全庆（乙方）与西李家庄村委会（甲方）签订《合同》1份，该合同约定的相关内容为：该宗土地位于西李村东首路南；东西长50米，南北宽45米，总面积为3.37亩，乙方每年每亩向甲方交纳租赁费300元；租期30年（自2002年1月1日起至2032年1月1日止）。2004年6月7日，一审法院同时立案受理了毕可斌诉蔡全庆、苏东生诉蔡全庆投资建厂投资款纠纷二起案件，并于2004年7月5日作出（2004）历城民商初字第1205号民事判决书及（2004）历城民商初字第1206号�事判决书，分别判令蔡全庆向毕可斌、苏东生偿还投资建厂款4.2万元及3.7万元，并承担逾期付款利息。该二份判决生效后，毕可斌及苏东生申请执行。执行过程中，一审法院司法科学技术鉴定中心于2005年5月9日委托山东新中大房地产评估有限公司对蔡全庆的地上物（总建筑面积415.52平方米的房屋及围墙，不包括土地）进行评估，该评估公司作出[2005]中大（鲁）估字064号房地产估价报告，报告载明：估价对象在2005年5月9日的公开市场价值为138530元。2005年12月6日，一审法院作出（2005）历城执字第579、580号民事裁定书，内容为：“本院依法查封了被执行人蔡全庆所享有的位于历城区华山镇西李家庄村独门厂房一处，委托拍卖公司拍卖，三次拍卖流拍，由两案双方当事人同意自愿以第三次拍卖价9万元以物抵款，两申请执行人苏东生、毕可斌愿共同所有。”
郭连祯陈述于2005年8月份苏东生、毕可斌将涉案厂房、院落实际交付，并于2006年7月28日与苏东生、毕可斌签订转让合同，合同约定的相关内容为：毕可斌、苏东生将涉案厂房转让给郭连祯，转让价格为10万元，厂房的使用期限为25年，由郭连祯向西李家庄村委会交纳每年的租金1050元。该转让合同签订后，郭连祯取得涉案厂房的使用权。2010年5月4日，一审法院受理刘宜毅与郭连祯买卖合同纠纷一案，案经审理，一审法院作出（2010）历城民商初字第674号民事调解书，调解书内容为：郭连祯于2011年12月27日前返还刘宜毅购房款44万元，赔偿经济损失21万元，共计65万元。调解协议达成后，郭连祯未履行，刘宜毅申请强制执行，在执行过程中双方于2012年7月18日达成和解，和解协议内容为：“自2012年7月18日本和解协议达成时，申请执行人刘宜毅和被执行人郭连祯各占原被执行人郭连祯拥有的厂房和办公楼资产总额的一半（即50%）”。郭连祯因合同诈骗罪于2012年2月被刑拘，现在济南监狱服刑。庭审中，刘宜毅认可于2011年5月份实际接收涉案全部厂房、院落。
关于土地承包费，自2002年至2006年底由蔡全庆交纳。2007年、2008年的土地承包费郭连祯以蔡全庆的名义向西李家庄村委会交纳。2009年至2014年土地承包费由蔡全庆交纳。
关于土地使用费，本案审理中，一审法院于2016年1月28日委托山东天德汇资产评估有限公司对涉案土地进行了评估，该评估公司作出鲁天德法鉴字[2016]第102号鉴定报告，报告载明：“鉴定对象3.37亩土地，自2006年1月1日至2016年1月28日每年的土地使用费如下：2006年度为8610元，2007年度为8910元，2008年度为9210元，2009年度为9510元，2010年度为9810元，2011年度为10110元，2012年度为10410元，2013年度为10710元，2014年度为11010元，2015年度为11310元，2016年1月1日至2016年1月28日（评估报告日）为873.87元。合计为100473.87元。”蔡全庆为此支付鉴定费2000元。
一审法院认为，蔡全庆与西李家庄村委会签订土地承包合同后，蔡全庆依合同取得土地承包经营权。因涉案土地与地上建筑物不可分割，蔡全庆所建的地上物在流转过程中经蔡全庆同意已被抵债，蔡全庆要求刘宜毅、郭连祯腾出位于西李村东首路南的土地（东西长50米，南北宽45米，总面积3.37亩，计2250平方米）的诉讼请求，一审法院不予支持。蔡全庆基于所取得的土地承包经营权要求刘宜毅、郭连祯支付自2006年1月至2015年7月的土地使用费（具体数额以鉴定报告为准）的诉讼请求，一审法院依法予以支持。蔡全庆要求郭连祯与现土地实际使用人刘宜毅对土地使用费承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。按照“谁使用，谁�益”原则，刘宜毅、郭连祯应分别计付土地使用费。关于郭连祯实际占有土地的时间，郭连祯认可于2005年8月实际接收厂房、院落，后于2006年7月28日与苏东生、毕可斌签订转让合同，蔡全庆和刘宜毅对此无异议。郭连祯辩称2007年和2008年土地承包费2022元是其以蔡全庆的名义交纳，经查属实，一审法院予以采信。刘宜毅认可2011年5月实际接收涉案全部厂房、院落。对蔡全庆所主张的2006年1月至2015年7月期间的土地使用费，郭连祯应支付自2006年1月起至刘宜毅实际接收涉案全部厂房、院落（即2011年5月）前的土地使用费47352元[8610元+8910元+9210元+9510元+9810元+（10110元÷365天×120天）-2022元]；刘宜毅应支付自实际接收涉案全部厂房、院落时起至2015年7月的土地使用费45485元[（10110元÷365天×245天）+10410元+10710元+11010元+（11310元÷365天×212天）]。据�，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百一十七条、第一百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、限郭连祯于判决书生效之日起十日内支付蔡全庆土地使用费47352元。二、限刘宜毅于判决书生效之日起十日内支付蔡全庆土地使用费45485元。三、驳回蔡全庆其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4040元，由蔡全庆负担2020元，刘宜毅、郭连祯负担2020元；鉴定费2000元，由刘宜毅、郭连祯负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，2002年1月1日，上诉人蔡全庆与西李家庄村委会签订合同，租赁西李家庄村低洼废地用于建厂投资。一审法院在执行（2004）历城民商初字第1205�民事判决及（2004）历城民商初字第1206号民事判决中，依法查封了被执行人蔡全庆所享有的位于历城区华山镇西李家庄村独门厂房一处，委托拍卖公司拍卖，三次拍卖流拍，由两案双方当事人同意自愿以第三次拍卖价9万元以物抵款，两申请执行人苏东生、毕可斌愿共同所有。2005年12月6日，一审法院作出（2005）历城执字第579、580号民事裁定书，裁定：“一、将被执行人蔡全庆所享有的位于历城区华山镇西李家庄村独门厂房一处以90000元价值抵偿给申请执行人苏东生、毕可斌所有。二、被执行人蔡全庆于裁定书送达后十日内迁出房屋。逾期迁出的本院将依法强制执行。”据此，上诉人蔡全庆已不能再对该“独门厂房一处”行使占有的权能，故，对于上诉人蔡全庆要求上诉人刘宜毅、郭连祯腾出位于西李村东首路南的土地（东西长50米，南北宽45米，总面积3.37亩，计2250平方米）的诉讼请求，一审法院不予支持，于法有据。
根据山东新中大房地产评估有限公司[2005]中大（鲁）估字064号房地产估价报告，估价对象为：上诉人蔡全庆的地上物（总建筑面积415.52平方米的房屋及围墙，不包括土地），估价对象在2005年5月9日的公开市场价值为138530元。（2005）历城执字第579、580号民事裁定书亦未对土地承包经营权予以流转，故对于“以物抵款”的物应认定为“地上物（总建筑面积415.52平方米的房屋及围墙，不包括土地）”。该地上物在流转过程中，由上诉人郭连祯、刘宜毅取得相应的权利，对地上物享有占有、使用、收益的权能，但其取得的仅是地上物的相关权利，对于相对应的土地，则不在“以物抵款”的范围内，地上物的权利人虽然基于对地上物利用的需要，可以使用“独门厂房一处”范围内的土地，但应当支付相应的土地�用费。涉案土地系上诉人蔡全庆与西李家庄村委会签订土地承包合同后，依合同取得土地承包经营权，该承包经营权并未因地上物权利的转移而当然发生转移，上诉人蔡全庆享有要求涉案土地占有使用者支付相应费用的权利。上诉人蔡全庆与西李家庄村委会在合同中约定的租金，在合同当事人双方之间发生效力，上诉人郭连祯、刘宜毅并未与西李家庄村委会建立合同关系，不能要求按上诉人蔡全庆与西李家庄村委会在合同中约定的租金支付土地使用费。一审法院按鉴定报告，对上诉人蔡全庆要求上诉人刘宜毅、郭连祯支付土地使用费的诉讼请求予以支持，并无不当。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。据此，上诉人郭连祯在二审中上诉称上诉人蔡全庆诉请土地使用费超过诉讼时效，本院不予支持。
综上所述，上诉人蔡全庆、上诉人刘宜毅、上诉人郭连祯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12120元，由上诉人蔡全庆负担4040元，上诉人刘宜毅负担4040元，上诉人郭连祯负担4040元。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 郭维敬
审判员 孟繁荣
二〇一六年十月十八日
书记员 吴颖颖