江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第00378号
上诉人（原审被告）江苏远盛房地产开发有限公司，住所地江苏省建湖县冠华东路东城逸品售楼处。
法定代表人陈军，该公司董事长。
委托代理人孙丹，江苏苏源律师事务所律师。
委托代理人蔡扬，江苏苏源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）日照鸿鹄房地产营销策划有限公司，住所地山东省日照市北京路南福州路西。
法定代表人刘鸿鹄，该公司董事长。
委托代理人张志阳，江苏一正律师事务所律师。
上诉人江苏远盛房地产开发有限公司（以下简称远盛公司）因与被上诉人日照鸿鹄房地产营销策划有限公司（以下简称鸿鹄公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐民初字第0210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月1日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人远盛公司委托代理人孙丹、蔡扬，被上诉人鸿鹄公司法定代表人刘鸿鹄及其委托代理人张志阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年7月20日，远盛公司（甲方）与鸿鹄公司（乙方）签订一份《销售代理合同》，约定甲方委托乙方独家代理销售其开发的建湖县冠华东路南、建湖东城逸品一期（东区）住宅、商铺及车位。在合同签订7日之内乙方支付甲方10万元销售保证金，待乙方完成本项目销售80%后，甲方无息退还乙方保证金。服务内容为营销策划、销售代理，委托代理期限为2012年7月20日至本合同标的全部销售完成。甲方责任：1、为保证乙方工作的按时完成，需及时向乙方提供本项目有关资料。2、对乙方工作进行监督、调整、验收，并最终确认。3、派出专职人员在现场，具体负责如下工作：办理销售收款、款项进入甲方账户（包括房款、定金、预约金）。协调甲乙双方工作。4、根据本合同有关规定，准时向乙方支付销售代理费用。5、提供以下设施、销售工具及承担相关费用：提供现场包装、销售中心（含办公设施、设备、电话、装修、装饰、空调、饮水）等，售楼处日常使用费用，如水电费、电话费、打印纸、办公耗材等费用。项目现场围挡广告的制作、设计及安装�用。销售辅助品（包括手提袋、纸杯等）制作费用、四折页、户型图等。项目网站的制作及维护费用。项目总体及分期开盘费用。乙方责任：1、负责完成本合同约定的销售工作，认真、准确并及时完成本合同约定的全部工作内容。2、销售价格公开前，需甲方签字认可。乙方不得以低于此价格销售。3、负责撰写各阶段开盘营销策划方案，并提交甲方认可后执行。4、负责月度销售总结及下月销售计划和策略，并提交甲方。5、负责本项目销售现场管理、收集客户资料、反馈客户意见，协助甲方办理客户契约签署等工作，建立客户档案，催款及办理银行按揭手续。6、负责小业主交房服务（通知、程序指导服务等）和两证办理工作。7、协助物业完成交房工作。8、乙方负责以下各项广告及营销费用。营销过程中销售DM单页的制作费用（每月不少于15万份）；所有的广告推�费用（下乡做户外大牌广告不少于10幅）。大型厂矿企业、群体目标客户群的公关费用。9、负责销售人员及业务人员的招聘、培训、薪金报酬的支付和解雇等。所有销售部人员由乙方直接管理，凡发生一切安全事故及任何经济纠纷均由乙方负责解决，与甲方无关。10、乙方需对本项目配置人员：（包括但不限于）销售总监、销售经理、秘书、销售副经理、财务人员、销售员、客服人员、业务人员等不少于15人，如果人员合理流失，需及时补充，且在15日内到位，如果发生三次甲方有权解除合同（90%之后的尾盘期除外）。销售价格及服务费用标准：1、销售价格：甲乙双方共同确定本楼盘的住宅总体销售底价为多层均价每平方米4000元，小高层均价每平方米4100元，高层均价每平方米4250元，商业总体销售底价为每平方米（再议）元，车库均价每平方米（再议）元，储藏室�平方米（再议）元。乙方无权调整价格，如市场发生变化，销售需要调整价格，乙方应报请甲方认可，在甲方签字盖章认可后方可执行。2、服务费用标准：乙方营销策划及独家销售代理服务费用均折合在销售代理费中，按实际销售总额（含车库或车位）的1.5%提取。3、项目溢价处理：（1）溢价的定义：经价格调整后，高出底价的部分为溢价。（2）溢价的结算及分成比例：甲乙双方分成，分成比例为甲方80%、乙方20%。（3）溢价的支付时间：如有应分配乙方的溢价款，甲方应在每次支付销售代理费的同时一并支付。4、在乙方销售期间，甲方自销的销售额计入乙方的销售额，并计算佣金予以乙方。费用支付方式：1、第一期乙方代理的可售物业（已达预售条件的多层），销售率达到60%后开始支付代理佣金，后期每月乙方按客户已签订《商品房买卖合同》，每月客户全额�款到账总额，计算出当月应结代理费用表，于次月3号前报甲方。2、甲方应在每月8号前支付代理费，超过8号仍未支付的，每延迟一天，需向乙方支付应付费用的3‰作为滞纳金，延迟超过一个月时，乙方有权要求解除本合同，并可通过法律程序追讨乙方合理所得。3、每次结算本次佣金的90%，预留10%至当期物业（以交房为准）。4、由于甲方证件、工程进度严重推迟或严重质量问题等原因客户退房的，乙方不退佣金。5、由于乙方虚假宣传或隐瞒造成客户退房的，退还该客户佣金外，视情况给予罚款，乙方承担违约责任，甲方有权解除本合同。销售进度：自开盘之日起十八个月内，完成一期项目（开发商部分）90%去化率。多层开盘一个月内，完成可售房源的60%去化率，开盘三个月后，完成开盘房源的80%去化率，开盘5个月内完成开盘房源的90%的去化率。小高层开盘一个月内，完成可售房源的50%去化率，开盘三个月后，完成开盘房源的70%去化率，开盘6个月内完成开盘房源的90%的去化率。高层开盘一个月内，完成可售房源的40%，开盘三个月后，完成开盘房源的60%去化率，开盘6个月内完成开盘房源的80%的去化率。开盘8个月内完成90%的销售率（由于甲方单方大幅涨价而导致乙方不能完成任务的除外）。违约责任：1、在销售过程中，乙方须指导其售楼员按楼盘的实际情况对客户客观讲解并引导客户购房，如因乙方对客户作出不切实际的承诺而造成客户的误解并引起经济纠纷或其他纠纷，或超出代理范围进行销售而引起客户的纠纷，由此引起的法律及经济责任由乙方承担。2、如果甲方不能按时给乙方结算代理费用，则甲方违约，甲方需承担相应的违约责任，在此前提下，乙方不承担任何责任。3、合作期间，任何一方如出现单方无故终�或解除本合同、严重违约致使本合同无法继续履行等违约事项，须按30万元向对方支付违约金，并赔偿对方由此造成的损失。4、如乙方在代理工作中出现较大工作失误或未完成合同约定指标，甲方书面通知后应在3日内给付书面答复，并在2周内进行有效改善。如果发生三次甲方书面通知，且乙方无法有效改善的，应承担违约责任，甲方并有权解除本合同等。
合同签订后，鸿鹄公司于2012年7月28日给付远盛公司保证金10万元。2012年7月28日至2013年8月31日期间，鸿鹄公司代理签订东城逸品房产买卖合同361套，签订东城逸品房产买卖认购协议61套。远盛公司已支付鸿鹄公司代理费55万元。
2013年8月20日，建湖县物价局向远盛公司发出责令整改通知书称：根据举报经我局查实，你公司开发的东城逸品楼盘在媒体宣传和售楼处宣传存在价格欺诈行为，将含房价内的燃气开通费、�电开通费、太阳能、防盗门、入户门等作为优惠售楼条件。根据《中华人民共和国价格法》等相关法律法规，责令你公司：1、立即整改，将媒体和售楼处宣传内容立即清除，同时对购房户讲明情况。2、对你公司的价格欺诈行为将作出相应的行政处罚。
2013年8月23日，建湖农商行营业部向远盛公司发出通知书称：贵公司购房户肖长春、陈爱娣（东城逸品A区13号楼901室）在销售代表陪同下来我行办理按揭贷款，在办理过程中被我行人员发现有假冒代替现象，而公司销售人员隐瞒事实真相，随即我行去肖长春、陈爱娣家进行走访调查。在调查中证实肖长春已出国打工，人员冒充签字行为是受到销售人员指示才这样做的，其目的是为了骗取贷款，而且我行在调查中还发现前面已经有人员冒充签字骗取贷款的现象。贵公司销售主管郭宾经理来我行已承认了错误，但承诺的书面检查材料一直未送到我行。鉴于上述情况，我行认为贵公司销售人员行为严重违反我行规定。经我行研究决定，暂停东城逸品楼盘的按揭贷款。
2013年8月23日，远盛公司向鸿鹄公司发出书面通知书称：接建湖农村商业银行营业部通知，你公司业务员隐瞒客户身份，指使客户找他人冒名顶替签订合同，办理银行按揭贷款，导致银行停止我公司的按揭贷款业务。对客户作出不切实际的承诺，引起了客户要求退房的纠纷，其行为非常严重，直接影响我公司资金的正常运转和所有建筑工程款的及时兑付，已超出你公司的代理范围，限你公司在三日内与银行对接，恢复我公司的贷款业务，由此而引起的法律责任及经济损失均应由你公司承担。另接物价局通知，因你公司隐瞒事实、虚假广告宣传内容的限期整改通知，也限你公司在一周内与有关部门对接，产生的法律责任及经�损失也由你公司一并承担。
2013年8月27日，建湖中行开发区支行向远盛公司发出通知函称：经外围初步了解，你公司开发的东城逸品楼盘一期工程在他行办理房贷业务中，外包的销售代理公司有关人员存在业务中隐瞒事实冒名代签行为，在银行同业中影响较坏。鉴于此，在我行未调查清楚确认相关行为之前，暂停与你公司相关房贷业务合作。
2013年8月31日，远盛公司向鸿鹄公司发出解除合同通知书称：根据2013年8月23日发给你公司的通知精神，由于你公司的原因，导致双方失去了合作的基础。一、双方正式解除合作关系；二、从2013年8月31日18：00时，你公司所有人员撤出售楼中心；三、保留进一步追究你公司的违约责任。同日，鸿鹄公司撤出东城逸品房产销售处。
2013年9月27日，鸿鹄公司向原审法院提起本案诉讼，请求判决：1、远盛公司支付单方解除合同违约金30�元；2、远盛公司支付售房代理费2363285元，并按合同约定每日按千分之三支付逾期支付代理费的滞纳金1837316元（暂算至诉讼之日，实际应计算至还清之日）；（3）远盛公司返还履约保证金10万元，以及因提前解除合同应给付之利息的同期银行贷款利息8200元（暂算至诉讼之日，实际应计算至还清之日）；（4）远盛公司返还办公费用、电话费10189元；（5）远盛公司承担鸿鹄公司索要代理费及垫付远盛公司人员工资计13698元；（6）诉讼费用、财产保全费由远盛公司承担。
远盛公司辩称：1、鸿鹄公司要求结算代理费2363285元没有依据，有部分房屋是远盛公司与案外人约定以房抵工程款的房屋，不应计入销售数量；有部分房屋存在退房情况，远盛公司自己也销售部分房屋，且鸿鹄公司没有完全履行广告宣传、房屋交付、办理两证等义务。2、远盛公司解除合同是有依据的，�构成违约，鸿鹄公司要求支付违约金30万元不能成立，且30万元违约金约定过高。3、保证金按合同约定计算。4、远盛公司拥有相关的办公用品，鸿鹄公司如有需要应去远盛公司处领取而不是自行购买。综上，请求驳回鸿鹄公司的诉讼请求。
原审法院根据双方争议焦点作如下分析认定：
（一）关于远盛公司单方解除销售代理合同的行为是否构成违约，鸿鹄公司要求远盛公司支付单方解除合同违约金30万元的请求是否有依据的问题
原审法院认为，《销售代理合同》约定，因鸿鹄公司虚假宣传或隐瞒造成客户退房的，退还该客户佣金外，视情况给予罚款，鸿鹄公司承担违约责任，远盛公司有权解除合同。合作期间，任何一方如出现单方无故终止或解除本合同、严重违约致使本合同无法继续履行等违约事项，须按30万元向对方支付违约金，并赔偿对方由此造成的损失。
关于鸿鹄公司是否存在欺骗、隐瞒行为造成客户退房的问题。远盛公司申请证人购房户陈某、季某（女婿陈后平）、冯素芹到庭作证，证明鸿鹄公司销售中存在欺骗和隐瞒行为导致退房的事实。证人陈某到庭作证，证明其于2013年3月向鸿鹄公司售房部购房交定金时提出年底能否交房，售房部销售人员周晓丽说没有问题，销售人员隐瞒了实际交房时间，据了解2014年5月才能交房。其多次要求退还购房定金，售房部郭经理一再推说再等一等，直到9月发觉郭经理一班人马早已离开售房部。季某陈述其购房时售房部郭经理开始谈的交房时间是2014年5、6月，其交纳了购房定金，后询问交房时间为2014年9月30日，其要求退还定金，至今定金未予返还。冯素芹证实其在购房时售房处答应给优惠5000元，但其交房款时并未给予优惠。针对上述三位证人证言，鸿鹄公司无有效证据予以否定，故能够证明远盛公司提出的鸿鹄公司存在欺骗、隐瞒造成部分客户退房的抗辩理由成立。经核实，陈某、陈后平、肖长春三户已实际退房。
关于鸿鹄公司代理销售项目配置人员是否符合约定的问题。《销售代理合同》约定，鸿鹄公司需对本项目配置人员（包括但不限于）销售总监、销售经理、秘书、销售副经理、财务人员、销售员、客服人员、业务人员等不少于15人，如果人员合理流失，需及时补充，且在15日内到位，如果发生三次甲方有权解除合同（90%之后的尾盘期除外）。鸿鹄公司提交的东城逸品项目员工工资表与远盛公司提交的置业顾问工资表反映，鸿鹄公司配置人员数额少于15人，不符合合同约定。对鸿鹄公司在东城逸品楼盘媒体宣传存在价格欺诈行为，建湖县物价局向远盛公司发出责令整改通知书；对鸿鹄公司在销售代理业务中隐瞒事实冒名代签行为�建湖中行开发区支行、建湖农商行营业部曾向远盛公司发出通知，暂停与远盛公司相关房贷业务合作。
关于鸿鹄公司是否完成合同约定指标。双方提交的证据都没有反映出销售进度是否符合销售进度的约定。合同约定第一期鸿鹄公司代理的可售物业销售率达到60%后开始支付代理佣金，鸿鹄公司未能举证计算出当月应结代理费用表，于次月3号前报远盛公司，远盛公司应在每月8号前支付代理费，但有证据证明鸿鹄公司于2012年7月20日至2013年8月31日已销售商品房422套，远盛公司仅支付代理费55万元。
综上，原审法院认为，鸿鹄公司在销售房屋过程中存在欺骗客户、隐瞒交房时间等事实，且鸿鹄公司项目配置人员数额不符合合同约定要求，已造成3户购房户已实际退房的后果。远盛公司在合同履行中亦未能按约支付代理费等，双方互有违约行为。故远盛公司依约解除合同�构成违约，鸿鹄公司要求远盛公司支付单方解除合同的违约金30万元依据不足，不予支持。
（二）关于鸿鹄公司要求远盛公司支付售房代理费2363285元的请求应否支持的问题
1、关于鸿鹄公司要求远盛公司支付售房代理费的条件。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”根据《销售代理合同》约定，远盛公司支付90%的代理费佣金的条件有四个：一是第一期鸿鹄公司代理的可售物业销售率达到60%；二是已经签订《商品房买卖合同》；三是经鸿鹄公司催款或办理银行按揭手续后，客户全额房款到远盛公司账户；四是鸿鹄公司计算出代理费用表报远盛公司。根据《销售代理合同》约定，远盛公司支付剩余10%代理费的条件是房屋交付。本案中，远盛公司对422户客户全额房款到其账户未持异议，远盛公司单方解除合同导致鸿鹄公司无法完成物业交付义务，故第一期鸿鹄公司代理的可售物业销售率是否达到60%不应再作为支付代理费的条件，远盛公司应当根据客户缴纳的实际购房价款给付鸿鹄公司相应的代理费。
2、关于远盛公司自行销售了123套房屋能否作为拒绝支付该部分房屋销售代理费的理由。
原审法院认为，根据《销售代理合同》约定，鸿鹄公司负责为远盛公司独家代理销售东城逸品部分物业，那么如无特殊约定，只要是经过鸿鹄公司代理签订合同的房屋均应当计入销售的房屋数量，并且按照约定支付代理费。根据远盛公司陈述，其与汪旭华约定以房抵工程款的时间早于《销售代理合同》签订的时�。双方签订《销售代理合同》时，如果远盛公司不同意鸿鹄公司代理销售以房抵工程款部分的房屋，或者不同意支付该部分房屋销售代理费，可以作出特别告知或约定。但是，远盛公司未提供证据证实签订《销售代理合同》之前，远盛公司已经告知鸿鹄公司其与汪旭华签订的施工合同约定有以房抵工程款，该部分房屋不在《销售代理合同》销售范围之内。《销售代理合同》中并没有这样的特别约定，相反《销售代理合同》约定“在乙方销售期间，甲方自销的销售额计入乙方的销售额，并计算佣金予以乙方。”
综上，原审法院认为，客户购买东城逸品房屋是否是因为鸿鹄公司宣传产生的效果，并不能作为判断是否由鸿鹄公司代理销售的依据，只要是经过鸿鹄公司代理签订销售合同的房屋均应计入销售数量，远盛公司未否认土建承包施工队伍销售的123套房屋系�鸿鹄公司签订的代理销售合同，因此，远盛公司不能以部分房屋有以房抵工程款的约定为由，拒绝按照约定支付代理费，远盛公司应按约支付相应的代理费。
3、关于33户存在退房问题能否作为远盛公司拒绝支付该部分房屋代理费的理由。
原审法院认为，远盛公司提供鸿鹄公司销售的422户客户明细表中认为有33户存在退房、即将退房和退换客户，为此远盛公司提供了客户成长虎、陆爱洋、吉艳的书面证言，但证人没有到庭作证，其中成长虎于2014年2月14日出具的承诺书中明确承认由于个人原因违约退房，且从表中反映退换客户为郝健；陆爱洋于2014年2月19日出具10000元的收条；吉艳于2013年10月8日出具的承诺书中明确承认由于个人原因违约，同意扣除违约金5000元。经核实，鸿鹄公司在销售房屋过程中对个别客户存在隐瞒交付房屋时间等事实，远盛公司提供的33户购房户�已有2户即陈某、陈后平已实际退房，另一户肖长春亦已实际退房，故应在鸿鹄公司销售房屋代理费中予以扣减该3户代理费，对远盛公司主张的33户退房户中其余31户提出退房，是否属实、是否属于鸿鹄公司的责任，远盛公司拒绝支付该部分房屋代理费的理由依据不足，不予采纳。
4、远盛公司应向鸿鹄公司支付售房代理费的数额。
原审法院认为，根据《销售代理合同》约定：“乙方营销策划及独家销售代理服务费用均折合在销售代理费中，按实际销售总额（含车库或车位）的1.5%提取。”即按合同约定待房款到帐后支付代理费，因远盛公司提前解除合同，故鸿鹄公司有权要求远盛公司支付代理费。2012年7月20日至2013年8月31日期间，鸿鹄公司代理签订商品房买卖合同361套，签订认购协议61套，共销售商品房总计422套。鸿鹄公司对其主张提供了东城逸品销售成交�览表，为此原审法院到建湖房产局调查核实，建湖房产局对鸿鹄公司提交的销售一览表中购房户商品房买卖合同编号、姓名、房号、面积、成交价等随机抽检了19套房屋，抽检结果与鸿鹄公司提交的成交一览表中内容是一致的，远盛公司无相反证据证明鸿鹄公司没有销售422套房屋，也没有否定收到鸿鹄公司销售的房款，远盛公司仅认为鸿鹄公司提供的422户客户名单中有33户存在退房问题，不应支付该部分房屋的代理费。经核实鸿鹄公司销售的422套商品房中有三户陈某、陈后平、肖长春已实际退房。陈某商品房销售价为436844元，代理费（佣金）6553元；陈后平商品房销售价为417129元，代理费（佣金）6257元；肖长春商品房销售价为514401元，代理费（佣金）7716元，三套退出的商品房代理费合计20526元。远盛公司已支付代理费550000元。鸿鹄公司实际销售总价（含车库或车位）194253655元，代理费为194253655元×1.5%=2913804.8元，远盛公司总计还应向鸿鹄公司支付代理费2913804.8元－20526元－550000元=2343278.8元。
（三）关于鸿鹄公司要求远盛公司按合同约定每日按千分之三承担逾期支付代理费的滞纳金1837316元是否应当支持的问题
原审法院认为，根据《销售代理合同》约定：“第一期乙方代理的可售物业（已达预售条件的多层），销售率达到60%后开始支付代理佣金，后期每月乙方按客户已签订《商品房买卖合同》，每月客户全额房款到账总额，计算出当月应结代理费用表，于次月3号前报甲方。”“甲方应在每月8号前支付代理费，超过8号仍未支付的，每延迟一天，需向乙方支付应付费用的3‰作为滞纳金，延迟超过一个月时，乙方有权要求解除本合同，并可通过法律程序追讨乙方合理所得。”鸿鹄公司计算出代理费用表报远盛公�是远盛公司支付代理费的条件之一，鸿鹄公司未提供证据证实起诉之前向远盛公司提交了代理费用表用于结算代理费的证据，也未提供证据证明房款进入远盛公司账户的时间。故鸿鹄公司请求远盛公司支付代理费滞纳金的请求依据不足，不予支持。
（四）关于鸿鹄公司要求远盛公司返还保证金是否应当支付利息的问题
原审法院认为，根据《销售代理合同》约定：“在合同签订7日之内乙方支付甲方10万元销售保证金，待乙方完成本项目销售80%后，甲方无息退还乙方保证金。”因双方互有违约行为，鸿鹄公司未能完成合同约定的房屋销售代理任务，远盛公司提前解除合同后应无息退还鸿鹄公司保证金10万元。但鸿鹄公司要求远盛公司提前解除合同给付保证金10万元及同期银行贷款利息8200元缺乏依据，不予支持。
（五）关于鸿鹄公司要求远盛公司返还办公费用�电话费计10189元、承担鸿鹄公司索要代理费支出的的差旅费以及垫付远盛公司的两名员工2013年6至8月份工资计13698元的请求应否支持的问题
原审法院认为，根据《销售代理合同》约定：“派出专职人员在现场，具体负责如下工作：办理销售收款，款项进入甲方账户（包括房款、定金、预约金）。协调甲、乙双方工作。”《销售代理合同》中未约定甲方派出人员到乙方工作的其他事由。鸿鹄公司主张两名工作人员的工资应当由远盛公司支付不符合合同约定。另外，根据《销售代理合同》约定，由远盛公司提供办公设施、电话、办公耗材，未约定由鸿鹄公司自行配置由远盛公司承担费用，鸿鹄公司未提供证据证实其为远盛公司垫付办公用品费用的必要性，故鸿鹄公司要求返还办公费用、电话费计10189元、承担鸿鹄公司索要代理费支出的的差旅费及其垫付远盛公司两名员工2013年6至8月份工资计13698元的请求缺乏依据，不予支持。
综上所述，原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。双方签订的《销售代理合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效。鸿鹄公司依据《销售代理合同》的约定提供了销售代理服务，远盛公司应当按鸿鹄公司的销售业绩支付销售代理费。在合同履行过程中，远盛公司单方解除销售代理合同，导致鸿鹄公司无法完成物业交付义务，后续交付义务应当由远盛公司继续完成，远盛公司应当根据客户缴纳的实际购房价款向鸿鹄公司支付差欠的代理费2343278.8元，并支付从2013年9月11日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期银行贷款利率计算的利息。双方在合同履行中均有违约行为，故鸿鹄公司要求远�公司支付单方解除合同的违约金30万元依据不足，不予支持。鸿鹄公司要求远盛公司单方解除合同后返还保证金10万元符合合同约定，但鸿鹄公司要求远盛公司提前解除合同给付保证金10万元的同期银行贷款利息8200元缺乏依据，不予支持。鸿鹄公司要求远盛公司支付返还办公费用、电话费计10189元、承担鸿鹄公司索要代理费支出的差旅费及其垫付远盛公司两名员工2013年6至8月份工资计13698元的请求缺乏依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第一百二十条、第四百零五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、江苏远盛房地产开发有限公司支付日照鸿鹄房地产营销策划有限公司销售代理费2343278.8元，并支付从2013年9月11日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期银行贷款利率计算的利息。二、江苏远盛房地产开发有限公司返还日照鸿鹄房地产营销策划有限公司保证金10万元。上列一、二项给付义务，限江苏远盛房地产开发有限公司于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回日照鸿鹄房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28906元，财产保全费5000元，合计33906元，由日照鸿鹄房地产营销策划有限公司公司负担15597元，江苏远盛房地产开发有限公司负担18309元。
远盛公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、原审判决在认定远盛公司解除合同有依据的同时，又认定远盛公司系单方解除合同，适用法律前后矛盾。2、鸿鹄公司销售的可售物业销售率并没�达到60%，故远盛公司向鸿鹄公司支付代理费的条件没有成就。3、鸿鹄公司除销售房屋外，还有营销策划等多项义务没有完成，故远盛公司不应支付代理费。4、合同解除的责任完全在鸿鹄公司一方，故原审判决认定远盛公司支付全部代理费错误。5、原审判决认定鸿鹄公司销售房屋422套错误。①在422套房屋中有61套只签订了认购协议，没有签订商品房买卖合同，按约不能认定完成销售义务，应从销售总数中扣除。②在422套房屋中有33套购房人与鸿鹄公司提交的购房人不符，原审法院采用随机抽检的方法来确认事实并不客观。③在422套房屋中有19套属于远盛公司的保留房源，不在委托代理销售范围内，不应计入鸿鹄公司的实际销售额。④在422套房屋中有19套未付清全款，不符合约定的支付代理费的条件。⑤鸿鹄公司未完成已销售房屋的协助交房义务，合同约定的10%代理费不应支付。6、项目广告费包含在代理费中，远盛公司为该项目在电视台投放的广告费应由鸿鹄公司承担。7、鸿鹄公司提供代理费发票是合同项下的附随义务，其法定代表人以开税票名义预支的7万元应从代理费中扣除。8、鸿鹄公司没有及时提交代理费结算资料，故原审判决从2013年9月11日起计算代理费利息错误。综上，请求二审法院查清事实，正确适用法律，依法改判驳回鸿鹄公司要求支付代理费2343278.8元的诉讼请求。
鸿鹄公司辩称：1、原审判决认定远盛公司单方解除合同适用法律正确。2、合同没有约定鸿鹄公司没有全部完成销售义务就不支付代理费，对鸿鹄公司已完成的房屋销售，远盛公司理应当支付代理费。3、远盛公司主张的19套保留房源是由鸿鹄公司负责销售的，鸿鹄公司有充分证据证明应当计算代理费。4、鸿鹄公司虽然仅完成了61套房屋的认购协议，但�购协议具备了买卖合同的主要条款，且最终全部实现销售，远盛公司应当支付全部代理费。5、合同已被解除，19套房屋按揭借贷是否到帐与鸿鹄公司无关。6、鸿鹄公司向购房人交房及办理两证，按合同约定只是协助义务，鸿鹄公司无法履行该义务是远盛公司造成的，不能因此扣除10%代理费。7、鸿鹄公司对远盛公司与电视台签订的广告合同并不清楚，有关费用不应由鸿鹄公司承担。8、合同没有约定结算代理费须以开具发票为前提，远盛公司要求鸿鹄公司承担代理费税金没有依据。综上，请求驳回远盛公司的上诉请求，维持原判。
对原审查明的事实，本院予以确认。
本院另查明：2013年8月30日，鸿鹄公司法定代表人刘鸿鹄向远盛公司出具一张借条，载明：今借到远盛公司7万元（用于开税票）。
本案二审争议焦点为：案涉《销售代理合同》解除后双方应如何结算代理费用？
本院认为，案涉《销售代理合同》为商品房委托代理销售合同，系双方当事人的意思表示真实，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。《中华人民共和国合同法》对商品房委托代理销售合同没有作出明文规定，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定，可以参照的最相类似的规定为委托合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。从远盛公司发出的解除合同通知书内容看，其系以“由于鸿鹄公司的原因，导致双方失去了合作基础”为由解除合同，可见远盛公司行使的是法定解除权，故远盛公司解除合同通知书到达鸿鹄公司后，案涉《销售代理合同》已依法解除。
一、关于鸿鹄公司已销售房屋套数的认定及应否计取代理费的问题
本院认为，案涉《销售代理合同》解除�，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定可知，鸿鹄公司有权要求与远盛公司结算已销售房屋的代理费用。
1、远盛公司主张鸿鹄公司提交的422套销售房屋中有61套只签订了认购协议，没有签订正式的房屋买卖合同，不符合支付代理费的条件。本院认为，从认购协议载明的内容看，已具备了买卖合同的主要条款，并且该61套房屋已全部实现销售。故原审判决将该61套房屋计入鸿鹄公司已销售房屋，并无不当。
2、远盛公司主张鸿鹄公司提交的422套销售房屋中有33套退房，不应计取代理费。本院认为，从原审法院核实的情况看，实际退房人只有陈某、陈后平、肖长春三人，远盛公司主张的其他退房人均无充分证据证明。远盛公司虽提交了退房人成长虎、陆爱洋、吉艳的书面证言，但三人均没有到庭接受当事人询问，故三证人的书面证言不足采信。另外，原审法院在房产管理部门采用随机抽检的方法对422套销售房屋进行核实，系依职权对鸿鹄公司提交的已销售房屋套数进行审查，并没有以此剥夺远盛公司对鸿鹄公司主张的422套已销售房屋举证推翻的权利，系因远盛公司所举证据不足以证明其主张，故原审判决认定已销售房屋422套中仅有3套退房，并无不当。
3、远盛公司主张鸿鹄公司提交的422套销售房屋中有19套为保留房源，不在委托代理销售范围内，不应计入鸿鹄公司已销售房屋。本院认为，从《销售代理合同》第六条第4项约定看，双方签订《销售代理合同》时，远盛公司即同意将自销房屋计入鸿鹄公司的销售额，并计算佣金给鸿鹄公司。可见即使远盛公司主张的422套中有19套为保留房源的事实成立，鸿鹄公司亦有权主张结算代理费，故原审判决对远盛公司的抗辩意见不予采纳，并无不当。
4、远盛公司主张鸿鹄公司提交的422套销售房屋中有19套未付清全款，不符合支付代理费的条件。本院认为，从《销售代理合同》第七条第1项约定看，鸿鹄公司销售房屋的全额房款到帐，系双方结算当月代理费的依据，并非合同权利义务终止后的结算或清理条款，且未付清的房款系银行未到帐的按揭贷款，故远盛公司以此抗辩不支付代理费，本院不予支持。
二、关于远盛公司抗辩10%代理费不应支付能否成立的问题
本院认为，远盛公司依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定对合同虽享有任意解除权，但该法条同时还规定，因解除合同给对方造成的损失，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。双方在《销售�理合同》第七条第3项约定“预留10%代理费至当期物业（以交房为准）”，可见该10%代理费系在鸿鹄公司履行了协助交房义务后，才享有向远盛公司主张支付代理费的权利。《销售代理合同》解除时，鸿鹄公司已销售房屋尚未交付使用，鸿鹄公司无法履行协助交房义务，故其要求远盛公司支付全部代理费的诉讼请求中，有10%代理费系因合同解除而产生的损失。从远盛公司提交的相关证据看，鸿鹄公司在合同履行中存在虚假宣传、欺骗或隐瞒交房时间，并且造成部分客户退房的情形。可见，远盛公司解除《销售代理合同》，导致鸿鹄公司不能完成协助交房义务，系因鸿鹄公司的原因所造成的，不可归责于远盛公司，故远盛公司主张不应支付该10%代理费的抗辩理由成立，本院予以支持。
三、关于双方争议的其他问题
1、远盛公司主张电视广告费包含在代理费中，其在电视台投放的广告费应由鸿鹄公司承担。本院认为，从《销售代理合同》第四条乙方责任第8项关于“鸿鹄公司负责所有的广告推广费用”约定可知，鸿鹄公司对项目所发生的广告费用享有审查决定权。从远盛公司提交的支出电视广告费的证据看，其系以自己的名义与建湖县广播电视台广告信息中心签订广告发布业务合同，并没有得到鸿鹄公司的委托或授权，且鸿鹄公司对在电视台所作广告的费用亦不予认可，故远盛公司主张电视广告费由鸿鹄公司承担，缺乏法律依据，本院不予支持。
2、远盛公司主张鸿鹄公司没有及时提交代理费结算资料，不应计算代理费利息。本院认为，从《销售代理合同》第七条第1项约定看，鸿鹄公司向远盛公司提交应结代理费用表，系双方就结算当月代理费的约定，并非合同权利义务终止后的结算或清理条款，故远盛公司以此为由抗辩不支付代理费利息不能成立，原审判决从《销售代理合同》解除之日起计算代理费利息，并无不当。
3、远盛公司主张鸿鹄公司法定代表人刘鸿鹄预支的7万元开税票费，应从代理费中扣除。本院认为，鸿鹄公司从事商品房委托代理销售业务所收取的费用应当依法纳税，刘鸿鹄向远盛公司借款用于开税票系履行职务行为，其目的系为了结算代理费用，故远盛公司要求在本案中从其应付代理费中扣除该费用，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定基本事实清楚，但认定远盛公司向鸿鹄公司支付销售房屋的全部代理费适用法律不当，应予纠正。远盛公司应向鸿鹄公司支付销售房屋代理费为：194253655元（实际销售总额）×1.5%×90%－20526元（三套退房款）－550000元（已付款）－70000元（借款）＝1981898.3元。远盛公司部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十四条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、变更江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐民初字第0210号民事判决第一项为：江苏远盛房地产开发有限公司支付日照鸿鹄房地产营销策划有限公司销售代理费1981898.3元，并支付从2013年9月11日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期银行贷款利率计算的利息。
二、维持江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐民初字第0210号民事判决第二项，即江苏远盛房地产开发有限公司返还日照鸿鹄房地产营销策划有限公司保证金10万元；
上列一、二项给付义务，江苏远盛房地产开发有限公司于判决生效后十日内履行完毕。
三、维持江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐民初字第0210号民事判决第二项，即驳�日照鸿鹄房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28906元，财产保全费5000元，合计33906元，由日照鸿鹄房地产营销策划有限公司公司负担16953元，江苏远盛房地产开发有限公司负担16953元。
二审案件受理费26400元，由江苏远盛房地产开发有限公司负担23400元，日照鸿鹄房地产营销策划有限公司公司负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 杨 雷
代理审判员 吴 艳
二〇一五年十月十二日
书 记 员 周亚冠