广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云中法民二终字第167号
上诉人（原审原告）：邓志坚，男，1971年2月2日出生，汉族，住高要市。
委托代理人：曾炳灿，广东七星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温永杰，男，1968年6月17日出生，汉族，住云安县。
被上诉人（原审被告）：温永江，男，1974年2月22日出生，汉族，住云安县。
被上诉人（原审被告）：刘姿延，又名刘丽琴，1981年12月16日出生，汉族，住云安县。
上诉人邓志坚因与被上诉人温永杰、温永江、刘姿延民间借贷纠纷一案，不服云安县人民法院作出的（2014）云安法民二初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，邓志坚向原审法院起诉温永杰、温永江于2012年7月16日向其借款100万元，邓志坚提供的借据的主要内容有：“本人因生意周转借到邓志坚现金为人民币大写壹佰万元整（小写：1000000元整），定于2013年1月15日前还清，借款人保证如逾期不还引发诉讼的自即日起的律师费、诉讼费、及其他扩大的损失由借款人承担。借款人按应欠款全额一次性支付40%作为违约金并按银行利率四倍计付利息，债权人在债权范围内直接处理借款人的任何物业及资产度于币…”。
诉讼中，邓志坚向原审法院陈述：于2012年7月16日温永杰、温永江向其一次性提取100万元现金的。借据没有写明借款期内的利息，但双方口头约定是按银行贷款利率的四倍计算的。借款后，温永杰、温永江完全没有支付利息。
以上事实，有邓志坚提供的《借据》、庭审笔录等予以佐证。
原审法院认为，本案属民间借款合同纠纷。邓志坚与温永杰、温永江所签订的《借据》，约定了借款的金额、还款日期、违约责任等内容，属于借款合同。该证据可证明邓志坚与温永杰、温永江之间形成了借贷的意思表示。民间借贷合同具有实践性特征，合同的成立，不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。借贷的意思表示以及借款的实际发生两个方面是借贷关系的构成要件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条也规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。因此，邓志坚对《借据》履行情况有义务进行举证。邓志坚主张《借据》中的100万元款项已经以现金方式支付给温永杰、温永江，邓志坚应当对此承担举证责任。否则，应当承担举证不能的法律后果。现邓志坚至今只提供温永杰、温永江于2012年7月16日向其借款100万元的借据。邓志坚不能提供100万元现金交付之前，100万元现金从银行取款的记录或其它来源的证据进行佐证。根据最高人民法院法（2011）336号《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条的规定：对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。邓志坚向本院陈述双方口头约定是按银行贷款利率的四倍计算利息的，如果有支付利息证据，则可认定其有履行合同。但邓志坚陈述，借款后温永杰、温永江没有支付分文利息。现邓志坚也没有提供其有向温永杰、温永江追讨本案欠款等证据，邓志坚的行为，与交易惯例不符。邓志坚的单一借据，不足以证明其出具《借据》当时，温永杰、温永江有实际收到邓志坚的100万元借款。邓志坚未能提供证据证明借款的实际发生，由此产生的法律后果应当由其自行承担，对邓志坚的全部诉讼请求应予驳回。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：驳回邓志坚的诉讼请求。本案受理费19128元，由邓志坚负担。
一审宣判后，上诉人邓志坚不服，向本院上诉称：请二审法院撤销云安县人民法院作出的（2014）云安法民二初字第61号民事判决，并依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由三被上诉人负担。
事实与理由：一、原审判决程序违法。1.上诉人对其诉讼请求提供了被上诉人温永杰、温永江签名确认的《借据》，该借据真实合法有效，且该《借据》作为借款凭证一直由上诉人持有，足以证明两被上诉人向上诉人借款100万元的事实，上诉人已完成了举证义务。一审法院应当根据《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第六十三条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”的规定，但原审法院违反程序作出了相反的判决。2.温永杰拒不出庭应诉，依照民事诉讼法的规定应视为其对上诉人提供的证据放弃质证、辩证，上诉人在原审诉讼中也明确提出了该项主张，但一审判决对此不作任何认定，违反程序公平。3.温永江否认借款的事实，但对其主张没有提供任何证据，更没有提供相反的证据对上诉人提供的《借据》确认的事实及该《借据》一直由上诉人保存的事实进行反驳。一审法院应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定而采纳上诉人的主张。
二、原审判决认定事实不清，实体处理错误。1.上诉人提供的经借款人签名确认的《借据》，其内容清楚记载“今借到邓志坚现金人民币100万元整”，该《借据》作为借款的凭证已交付给上诉人并由其一直保管，对借据确立的内容及《借据》由上诉人一直持有的事实，被上诉人温永杰未出庭应诉，被上诉人温永江也没有异议。作为借款凭证的《借据》实质上就是履行出借义务的有力证据，一审判决将借款凭证认定为借款合同并要求上诉人承担已履行合同义务的举证责任，其该项认定事实与客观事实严重不符。2.法律没有规定民间借款不得交付现金，上诉人自有100万元现金也并非不合常理，且由于作为借款凭证的《借据》已交付给上诉人保存，而被上诉人温永杰、温永江也没有作出合理解释，认定借款事实完全符合交易习惯，反而被上诉人温永江的抗辩与交易习惯不符。3.由于原审判决认定事实错误，导致实体处理错误。
三、由于一审认定事实不清及实体处理错误，导致适用法律完全错误。
综上，本案事实清楚，权利义务关系明确，原审判决确有错误，请二审法院查明事实，纠正原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
上诉人邓志坚在二审期间提交以下证据：1.银行卡、银行流水账、房地产权证、行驶证、林权证、结婚证、户口本，拟证明邓志坚在发生本案借款前后的资金及其他财产情况，并有能力对外借贷的事实；向温永杰、温永江借出现金前上诉人有多次现金取款记录。2.支票、借据、说明、退票理由书，拟证明温永杰在向邓志坚借取本案现金100万之前，曾向邓志坚借款的事实。3.证人张均炎、邓奔鸣的证人证言及身份证复印件，拟证明邓志坚在借款给温永杰、温永杰之前曾向两证人借取现金的事实。4.证人梁亦升的证人证言及身份证复印件，拟证明温永杰、温永江向邓志坚借取现金100万元的事实。5.邓志坚与温永杰的电话录音光盘（附同步文字记载、通话记录），拟证明温永杰、温永江共同向邓志坚借取现金未还的事实。
被上诉人温永杰、温永江、刘姿延在二审期间均没有提出答辩意见，也没有提交新的证据。
本院查明，温永杰、温永江于2012年7月16日以生意周转为由向邓志坚借款100万元，并立下《借据》给邓志坚收执。该《借据》记载的主要内容有：“本人因生意周转借到邓志坚现金为人民币大写壹佰万元整（小写：1000000元整），定于2013年1月15日前还清，借款人保证如逾期不还引发诉讼的自即日起的律师费、诉讼费、及其他扩大的损失由借款人承担。借款人按应欠款全额一次性支付40%作为违约金并按银行利率四倍计付利息，债权人在债权范围内直接处理借款人的任何物业及资产…”。邓志坚于2014年3月17日向原审法院提起诉讼，要求法院判令：1.温永杰、温永江、刘姿延共同偿还邓志坚借款本金100万元；2.温永杰、温永江、刘姿延共同支付邓志坚利息50万元（暂计至2014年3月15日止，以后利息按月利率2.5%计算至还清全部本金时止）；3.温永杰、温永江、刘姿延共同赔偿邓志坚因本案诉讼支付的律师费92000元；4.本案诉讼费用由温永杰、温永江、刘姿延共同负担。
温永江于一审诉讼中表示对《借据》的真实性没有异议，但述称其与温永杰于2012年7月16日在邓志坚的别墅中与邓志坚商量，由邓志坚投资200万元与温永杰、温永江做生意，并由邓志坚出借100万元给其二人，因此立下本案《借据》，当时是约定邓志坚于第二天汇款给温永江，但邓志坚在第二天并没有汇款100万元。对此，邓志坚表示出借给温永杰、温永江的该100万元全部都是现金交付，且将该100万元现金交付给了温永江收取，交付地点为邓志坚在高腰碧桂园办公场所，并表示当时交付借款有证人梁奕升在场。但邓志坚在一审诉讼中没有提交证明其借款来源、支付能力或交付凭证等证据。
从邓志坚提交的经本院核实的为其本人的中国工商银行卡（卡号为622208201700006＊＊＊＊）复印件以及该银行卡的交易流水清单反映，2012年7月10日至7月16日期间分别以卡取和ATM取款等方式支出共300多万元。证人梁奕升在二审中到庭陈述其与邓志坚为朋友关系，并于2012年7月16日跟随邓志坚回到邓志坚家中帮忙取100万元现金后，一同返回邓志坚位于高腰碧桂园三楼的办公室，看见邓志坚将100万元交给了温永江。
邓志坚在二审诉讼中表示其起诉主张温永杰、温永江、刘姿延支付50万的利息，是以100万元为本金，按月息2.5%从借款之日起计至2014年3月15日止。但邓志坚在一、二审诉讼中均没有提供证据证明其与温永杰、温永江存在月息2.5%的口头约定，且双方在《借据》中也没有明确约定利息是从借款之日起按月息2.5%计算。
另查明，刘姿延与温永江于2006年9月离婚，并于2013年12月27日复婚，后又于2014年4月22日离婚。
温永杰在一、二审中均没有到庭参加诉讼或提出抗辩意见，而温永江在二审中亦没有到庭参加诉讼或提出抗辩意见。
再查明，邓志坚为主张本案债权与广东七星律师事务所签订了《委托代理合同》，且双方在该合同中约定邓志坚在一审开庭前需要一次性支付律师费92000元给广东七星律师事务所，邓志坚亦向法庭提交了其支付92000元律师费的发票。
本院认为，本案是民间借贷纠纷。温永杰、温永江与邓志坚之间的借款属公民之间的借贷，且没有违反法律的禁止性规定，应为合法有效，合法的借贷关系应当受到法律的保护。本案的争议焦点为：1.本案的借款事实是否存在。2.温永杰、温永江应否向邓志坚偿还借款及利息。3.刘姿延应否对本案的借款承担连带清偿责任。4.邓志坚主张的律师费应否获得支持。
关于本案的借款事实是否存在的问题。在一审诉讼中，温永江认为他和温永杰与邓志坚约定立据后由邓志坚第二天汇款给温永江，但邓志坚没有依约将100万元借款汇给温永江，故抗辩认为不存在借款事实。对此，邓志坚表示其出借给温永杰、温永江的100万元借款，是以一次性支付现金的方式在其位于高腰碧桂园的办公室交付给了温永江，并表示交付当日有案外人梁奕升在场见证。邓志坚在二审诉讼中，提交银行卡、银行流水账、房地产权证、行驶证、林权证、结婚证、户口本、支票、借据、说明、退票理由书、张均炎、邓奔鸣的证人证言、电话录音光盘等证据，拟证明邓志坚的支付能力、借款来源、借款在场见证人，以及拟证明除本案借款之外，其与温永杰还存在其他借款关系。温永杰在一、二审中均没有到庭应诉或提出抗辩意见，温永江在二审中亦没有到庭应诉或提出抗辩意见，应视为对其自身诉讼权利的放弃。从邓志坚提交的经本院核实的为其本人的中国工商银行卡（卡号为622208201700006＊＊＊＊）复印件以及该银行卡的交易流水清单反映，2012年7月10日至7月16日期间分别以卡取和ATM取款等方式支出共300多万元，而证人梁奕升在二审中到庭作证陈述其于2012年7月16日跟随邓志坚回到邓志坚家中帮忙取100万元现金后，一同返回邓志坚位于高腰碧桂园三楼的办公室，并看见邓志坚将100万元交给了温永江。此外，温永杰、温永江向邓志坚所立的《借据》亦载明了“今借到邓志坚现金为人民币1000000元”的内容，这表明温永杰、温永江是以现金的方式收取了借款，且温永杰、温永江对于借据的真实性均没有提出异议。因此，综合邓志坚提交的证据、邓志坚及温永江在一审的陈述、邓志坚在二审的陈述分析，该《借据》除了表明双方确立借款的债权债务关系外，还表明了温永杰、温永江已收到了借据上所载明的1000000元借款。温永杰、温永江作为一个具有完全民事行为能力人，如在立据前或立据后没有收取过借款，其二人应当要求邓志坚将该借据销毁或依法行使撤销权，但其二人在立据至起诉时长达将近两年的时间里均没有对该借据提出过异议或行使撤销权，有违常理。据此，温永杰、温永江向邓志坚借款1000000元的事实，有温永杰、温永江向邓志坚所立的借据及邓志坚提供的取款记录等证据予以证实，本院予以确认。
关于温永杰、温永江应否向邓志坚偿还借款及利息的问题。温永杰、温永江与邓志坚因借款所形成的债权债务合法有效，应受法律保护。由于温永杰、温永江向邓志坚借款后至今没有归还借款给邓志坚，尚欠邓志坚借款本金1000000元，温永杰、温永江应当清偿债务。至于邓志坚起诉要求温永杰、温永江支付利息的问题。由于邓志坚在二审诉讼中表示其起诉主张温永杰、温永江、刘姿延支付50万元的利息，是以100万元为本金，按月息2.5%从借款之日起计至2014年3月15日止，并主张之后的利息亦按月息2.5%计至付清借款之日止。但邓志坚在一、二审诉讼中均没有提供证据证明其与温永杰、温永江存在月息2.5%的口头约定，且双方在《借据》中也没有明确约定利息是从借款之日起按月息2.5%计算。虽然《借据》中约定了“银行利率四倍计付利息”的内容，但分析该整句“借款人按应欠款全额一次性支付40%作为违约金并按银行利率四倍计付利息，债权人在债权范围内直接处理借款人的任何物业及资产”的内容，应当理解为在温永杰、温永江在逾期不能归还借款后按银行同期利率四倍计付利息，并非理解为从借款之日起计算。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”根据该规定，邓志坚主张的按月息2.5%计付利息，已超过银行同类贷款利率的四倍，对超过法律保护限度的部分，应不予支持。由于借据约定了借款期限至2013年1月15日止，故此，温永杰、温永江向邓志坚支付的利息，应从2013年1月16起，以100万元为本金按银行同类贷款利率四倍计至借款付清之日止。综上，一审法院判决驳回邓志坚的诉讼请求有误，本院依法予以纠正。
关于刘姿延应否对本案的借款承担共同清偿责任的问题。刘姿延与温永江于2006年9月离婚，并于2013年12月27日复婚，后又于2014年4月22日离婚。虽然刘姿延于2013年12月27日与温永江复婚，但本案的借款发生于2012年7月16日，该借款属于温永江复婚前的个人债务，而并非属于刘姿延与温永江夫妻关系存续期间的共同债务。因此，邓志坚主张刘姿延在本案中承担共同清偿责任，缺乏理据，本院不予支持。
关于邓志坚主张的律师费92000元能否获得支持的问题。因温永杰、温永江在《借据》中承诺“借款人保证如逾期不还引发诉讼的自即日起的律师费、诉讼费、及其他扩大的损失由借款人承担”，而邓志坚为主张本案债权与广东七星律师事务所签订了《委托代理合同》，且双方在该合同中约定邓志坚在一审开庭前需要一次性支付律师费92000元给广东七星律师事务所，邓志坚亦向法庭提交了其支付92000元律师费的发票。据此，邓志坚根据其与温永杰、温永江的约定提出由温永杰、温永江共同承担92000元的律师费的主张并无不当，本院予以支持。本院已确认刘姿延并不需要对本案的借款承担共同偿还责任，因此，其无需承担与温永杰、温永江共同支付律师费的责任。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，实体处理错误，本院依法予以纠正。上诉人邓志坚上诉主张的合理部分，本院依法予以支持，不合理部分，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销云安县人民法院（2014）云安法民二初字第61号民事判决。
二、限温永杰、温永江于本判决发生法律效力之日起十日内向邓志坚归还1000000元借款及利息（以1000000元为本金，从2013年1月16日起按中国人民银行规定的同类贷款利率四倍计算至借款付清之日止）。
三、温永杰、温永江于本判决发生法律效力之日起十日内支付律师费92000元给邓志坚。
四、驳回邓志坚其他的诉讼请求。
如果被上诉人温永杰、温永江未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费19128元，二审案件受理费19128元，均由被上诉人温永杰、温永江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓建勇
代理审判员 尹燕红
代理审判员 陈洁涛
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 冯家玲