文书内容海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼02民终787号上诉人（原审原告）：郭希军。委托诉讼代理人：林明宇。被上诉人（原审被告）：北京兴华保安服务有限公司海南分公司。法定代表人：胡松颜。委托诉讼代理人：宋伟。上诉人郭希军因与被上诉人北京兴华保安服务有限公司海南分公司（以下简称兴华保安公司）劳动合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初1307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭希军及其委托诉讼代理人林明宇、被上诉人兴华保安公司的委托诉讼代理人宋伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郭希军上诉请求：撤销原审判决，改判兴华保安公司支付2016年9月5日至2016年10月23日期间的：1.应发而未发工资1435元（3450元/月÷30天×49天-已支付4200元）；2.延时加班工资5829.31元（3450元/月÷21.75天÷8小时/天×4小时/天×49天×150%）；3.休息日加班工资4441.3元（3450元/月÷21.75天×14天×200%）；4.法定节假日加班工资1903.4元（3450元/月÷21.75天×4天×300%）；5.未签订书面劳动合同的二倍工资6900元（3450元/月×2）；6.违法解除劳动合同的赔偿金6900元（3450元/月×2）；7.根据《违反行政处罚办法》的规定主张5倍的赔偿金17250元（3450元/月×5），（庭审中又改为根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条主张该赔偿金）。二审中，郭希军提交了一份《补充上诉请求清单》，补充增加诉讼请求，要求兴华保安公司支付：①未缴纳社会保险费赔偿金；②未按劳动合同约定或国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的赔偿金；③安排加班不支付加班费的经济补偿金；④为依法解除劳动合同经济补偿金；⑤未签订劳动合同给劳动者造成损害赔偿金；⑥侮辱、殴打劳动者造成损害赔偿金；⑦未向劳动者出具解除终止劳动合同书面证明给劳动者造成损害的赔偿金。上述清单请求均未写明诉讼金额。事实与理由：一审判决计算错误。1.应发未发工资。郭希军从2016年9月5日入职，至2016年10月23日为止，工作49天，之后因受伤住院。郭希军49天的工资应为5635元，兴华保安公司只支付了4200元，剩余1435元应当支付。2.延迟加班工资。兴华保安公司提交的《企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可决定书》的批准是2014年的，不是郭希军工作的2016年的。而且是北京兴华保安服务有限公司申请北京劳动部门批准的，不是本案的兴华保安公司申请海南政府部门批准的，不能在海南适用。郭希军提交用手机拍的《交接班记录》的照片可证明郭希军每天工作的时间为12小时，法定工作时间是每天8小时，每天延时加班4小时，延时加班工资共计5829.31元（3450元/月÷21.75天÷8小时/天×4小时/天×49天×150%）。兴华保安公司掌握所有交接班记录而拒不提交，违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，应当由兴华保安公司承担举证不利的后果。一审法院仅支持一天的延时加班工资不符合事实。3.休息日加班工资。从2016年9月5日入职至2016年10月23日为止，双休日为14天，并非一审计算的7天，一审计算错误。法定节假日一审计算正确。4.未签订书面劳动合同的二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，应当从入职之日即从2016年9月5日开始计算，一审从2016年10月5日开始计算错误，应再加上一个月工资3450元。5.违反法律的赔偿金。兴华保安公司多种违反法律规定的行为，根据《违反行政处罚办法》规定，应当支付劳动者工资报酬的5倍的赔偿金。一审认为该诉求未经劳动仲裁故法院不予审理，这是错误的。二审庭审中又根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条主张该赔偿金。综上，请求判如所请。被上诉人兴华保安公司辩称：1.应发未发工资。劳动仲裁时，郭希军提出的是716.5元，兴华保安公司认可，在法院郭希军提出的1435元，兴华保安公司不认可。2.关于延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资。兴华保安公司是海南分公司，总公司在北京，执行的是综合计算工时工作制和不定时工作制，经过北京市丰台区人力资源和社会保障局的批准。工作时间在招人时已经和郭希军说过，是郭希军同意自己愿意工作的，不存在延时加班、休息日加班、法定节假日加班等问题。3.未签书面劳动合同的问题。兴华保安公司相关办公室在海口，在三亚工作的还没来得及签合同。4.违法解除劳动合同的问题。公司规定三天不上班就算自动离职。郭希军在2016年10月23日后没有上班了，是自动离职，不存在违法解除的问题。5.关于5倍赔偿金等，兴华保安公司不认可。郭希军的工资是每月3000元，450元是餐补，不是工资。郭希军向一审法院起诉请求兴华保安公司支付：1.拖欠工资1435.1元；2.延时加班工资5769.9元；3.休息日加班工资5949元；4.节假日加班工资2855.52元；5.未签订书面劳动合同的二倍工资13800元；6.违法解除劳动合同的赔偿金6900元；7.违反劳动合同的5倍赔偿金17250元。一审法院认定的事实：郭希军于2016年9月5日进入兴华保安公司工作，担任保安员。双方没有签订书面的劳动合同。郭希军在离职前月工资为每月3450元（基本工资3000元+餐补450元）。2016年10月22日，郭希军与兴华保安公司的保安队长刘金玲发生争执，郭希军被殴打受伤，三亚市公安局天涯分局对刘金玲处以十日的行政拘留。郭希军于10月23日至11月8日期间住院治疗。2016年11月8日，兴华保安公司以郭希军不来上班为由与郭希军解除了劳动合同关系。另，2014年9月26日，北京市丰台区人力资源和社会保障局准予北京兴华保安服务有限公司实行综合计算工时工作制和不定时工作制。之后，郭希军以兴华保安公司为被申请人向三亚市劳动仲裁委申请仲裁，请求：1、兴华保安公司支付2016年9月5日至10月23日应发未发工资716.5元；2、兴华保安公司支付2016年9月5日至10月23日延时加班工资3687.45元；3、兴华保安公司支付2016年9月5日至10月23日休息日加班工资4440.8元；4、兴华保安公司支付2016年9月5日至10月23日节假日加班工资1903.2元；5、兴华保安公司支付未签订劳动合同的二倍工资3450元；6、兴华保安公司支付违法解除劳动合同的赔偿金3450元。三亚劳动仲裁委于2017年1月22日作出三劳人仲裁字〔2017〕第65号仲裁裁决书，裁决：1、兴华保安公司于裁决书发生法律效力之日起10日内，向郭希军支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额3450元、违法解除劳动关系赔偿金3450元、应发未发工资716.5元、延时加班工资119元，四项合计7735.5元；2、驳回郭希军的其他仲裁请求。以上事实有〔2017〕第65号仲裁裁决书、三公天（友谊）行罚决字〔2016〕第1623号行政处罚决定书、银行卡交易明细、丰人社劳〔2014〕第236号行政许可决定书以及当事人陈述在案佐证。一审法院认为：一、郭希军在提起仲裁时请求兴华保安公司支付2016年9月5日至10月23日应发未发工资716.5元，兴华保安公司对此项请求无异议，予以支持。关于是否应支付2016年9月5日至10月23日延时加班工资的问题。兴华保安公司提交了一份《行政许可决定书》，主张北京兴华保安服务有限公司海南分公司实行不定时工作制，但该份证据显示实行不定时工作制的单位是北京兴华保安服务有限公司，而不是海南分公司，两个公司是独立的法人主体，不能等同，因此，兴华保安公司的主张不予支持。根据郭希军提交的《交接班记录》显示的内容，可以确认郭希军于2016年10月22日19时30分上班至2016年10月23日7时30分的事实，即郭希军存在延时加班4小时，因此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款的规定，兴华保安公司应当支付郭希军延时加班工资的数额为：3450元÷21.75天÷8小时×4小时×150%=119元。关于是否应支付2016年9月5日至10月23日休息日和节假日加班工资的问题。兴华保安公司在庭审中已经认可郭希军从入职到离职均没有休过假，包括休息日和法定节假日。经过计算，从2016年9月5日至10月23日期间，郭希军应休未休的休息日为7天，应休未休的法定节假日为中秋节1天、国庆节3天，共计4天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，兴华保安公司应向郭希军支付的休息日加班工资为：3450元÷21.75天×7天×2=2220.7元；兴华保安公司应向郭希军支付的法定节假日加班工资为3450元÷21.75天×4天×3=1903.4元，以上两项共计4124.4元。关于是否应支付未签订书面劳动合同的二倍工资的问题。兴华保安公司在庭审中对于未与郭希军签订书面劳动合同的事实予以确认，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，兴华保安公司应当向郭希军支付2016年10月5日至2016年11月8日期间的二倍工资差额为3450元+3450元÷30天×4天=3910元。由于郭希军在仲裁时提出的该项请求的数额仅为3450元，予以照准。关于是否应支付解除劳动合同赔偿金的问题。根据庭审调查的事实，2016年10月22日，郭希军与兴华保安公司的保安队长刘金玲发生争执，造成郭希军受伤，三亚市公安局天涯分局对刘金玲处以十日的行政拘留。郭希军于10月23日至11月8日期间住院治疗。2016年11月8日，兴华保安公司以郭希军不来上班为由与郭希军解除了劳动合同关系。由于郭希军在10月23日至11月8日期间未上班的原因是被保安队长刘金玲殴打受伤所致，因此，兴华保安公司以此为由解除与郭希军的劳动合同关系没有事实根据和法律依据，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，兴华保安公司应当向郭希军支付经济赔偿金，具体数额为：3450元×0.5个月×2倍=3450元。郭希军在向一审法院起诉时提出了第七项诉讼请求：要求兴华保安公司向郭希军支付违反劳动合同的赔偿金10350元。由于该项请求郭希军并未在仲裁时主张，因此，该项请求法院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第八十七条的规定，判决：一、兴华保安公司于判决生效之日起七日内向郭希军支付2016年9月5日至10月23日应发未发工资716.5元；二、兴华保安公司于判决生效之日起七日内向郭希军支付2016年9月5日至10月23日延时加班工资119元；三、兴华保安公司于判决生效之日起七日内向郭希军支付2016年9月5日至10月23日休息日加班工资2220.7元和法定节假日加班工资1903.4元；四、兴华保安公司于判决生效之日起七日内向郭希军支付2016年10月5日至2016年11月8日期间的二倍工资差额3450元；五、兴华保安公司于判决生效之日起七日内向郭希军支付违法解除劳动合同的赔偿金3450元。案件受理费10元（郭希军已预交）,由兴华保安公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.郭希军提交了一份证人黄伦军的证言，用以证明每天工作时长12个小时。兴华保安公司认为工作时间12个小时是事实，但是招聘时也是郭希军自己同意的。本院认为，对郭希军每天工作12个小时的事实，双方无异议，应予确认。2.郭希军另提交了一份调查取证申请书，申请法院向兴华保安公司调取2016年9月5日至2016年10月23日的交接班记录表，用以证明每天延时加班4小时的事实，本院认为该工作时长的事实双方已确认，无需再调取。一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：郭希军各项诉讼请求是否具有事实和法律依据。关于郭希军的工资标准问题。根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”郭希军每月工资应包含餐费补贴450元，其月工资标准为3450元。兴华保安公司抗辩餐费补贴450元不属于工资于法无据，不予采纳。关于郭希军各项诉讼请求分析如下：1.应发未发工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”规定，郭希军将诉讼金额从716.5元增加至1435元，仅属于诉讼金额的变化，不属于独立的劳动争议，应当合并审理。郭希军月工资3450元，从2016年9月5日至2016年10月23日合计工作49天，其中正常工作日的天数计算应扣除双休日、法定节假日的天数（天数计算详见之后休息日、法定节假日加班工资论述），故郭希军的正常工作日天数应为31天（49天-14天休息日-4天法定节假日），兴华保安公司已支付4200元，故兴华保安公司还应支付工资717.24元（3450元/月÷21.75天×31天-已支付4200元）。2.延时加班工资。根据兴华保安公司提供的2016年9月、10月份考勤表以及双方当事人的自认，可以确定2016年9月5日至10月23日郭希军每天上班12小时，期间没有休息天数。兴华保安公司抗辩其实行综合计算工时工作制和不定时工作制，经过北京市丰台区人力资源和社会保障局的批准，但其提供的《行政许可决定书》系在北京市适用，兴华保安公司未提供在海南省适用综合计算工时工作制和不定时工作制的证据，兴华保安公司应当向郭希军支付延时加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。兴华保安公司应支付郭希军延时加班工资5829.31元（3450元/月÷21.75天÷8小时/天×4小时/天×49天×150%）。一审计算有误，予以纠正。3.休息日加班工资。从2016年9月5日至10月23日，期间休息日为9月份：10日、11日、16日（中秋调休）、17日、24日、25日，10月份：4日、5日、6日、7日（四天国庆调休）、15日、16日、22日、23日。合计14天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。郭希军休息日加班工资应为4441.3元（3450元/月÷21.75天×14天×200%）。一审计算休息日为7天有误，予以纠正。4.法定节假日加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。一审计算为1903.4元（3450元/月÷21.75天×4天×300%）正确，郭希军表示认可，本院予以维持。5.未签订书面劳动合同的二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法劳动合同法第八十二条八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法劳动合同法第四十七条四十七条的规定支付经济补偿”以及第二款“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，兴华保安公司未与郭希军签订书面劳动合同，其支付二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，郭希军2016年9月5日入职，二倍工资的起算时间为2016年10月5日。一审计算二倍工资起算时间正确，予以维持。郭希军主张从入职之日起计算二倍工资没有事实和法律依据，不予支持。一审判决二倍工资为3450元，予以维持。6.违法解除劳动合同的赔偿金。郭希军系因受伤住院未能上班，兴华保安公司以郭希军旷工三天属自动离职为由解除与郭希军的劳动合同没有事实和法律依据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，郭希军工作不满半年，计算违法解除劳动合同的赔偿金为3450元（3450元×0.5月×2倍）。一审计算正确，予以维持。郭希军主张违法解除劳动合同的赔偿金6900元（3450元/月×2）于法无据，不予采纳。7.关于5倍赔偿金。郭希军根据《违反行政处罚办法》的规定主张5倍的赔偿金17250元（3450元/月×5），但该《违反行政处罚办法》已经废止，郭希军的主张于法无据。二审庭审中郭希军又改为根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条主张该赔偿金，但郭希军在劳动仲裁时并未提出该项请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，应当另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。一审对该项请求不予审理，处理正确，予以维持。8.关于郭希军二审提交的《补充上诉请求清单》，其所列增加的请求均无具体金额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉应当有具体的诉讼请求和事实、理由，郭希军该清单上的诉讼请求均无具体诉讼金额，诉讼请求不明确，本院不予受理。且，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，兴华保安公司不同意郭希军的新增诉讼请求，且本案属于劳动争议，劳动仲裁是法院审理的前置程序，郭希军的新增诉讼请求属于独立的劳动争议事项，应当另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案中不予受理。郭希军主张法院应一并判决其全部请求，属违法法定程序，不予采纳。综上，郭希军的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初1307号民事判决第五项；二、撤销三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初1307号民事判决第一项、第二项、第三项；三、变更三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初1307号民事判决第四项为北京兴华保安服务有限公司海南分公司于本判决生效之日起七日内向郭希军支付2016年10月5日至2016年11月8日期间未签订书面劳动合同的二倍工资3450元；四、北京兴华保安服务有限公司海南分公司于本判决生效之日起七日内向郭希军支付2016年9月5日至2016年10月23日应发未发的工资717.24元；五、北京兴华保安服务有限公司海南分公司于本判决生效之日起七日内向郭希军支付2016年9月5日至2016年10月23日延时加班工资5829.31元；六、北京兴华保安服务有限公司海南分公司于本判决生效之日起七日内向郭希军支付2016年9月5日至2016年10月23日休息日加班工资4441.3元；七、北京兴华保安服务有限公司海南分公司于本判决生效之日起七日内向郭希军支付2016年9月5日至2016年10月23日法定节假日加班工资1903.4元。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（郭希军已预缴），由北京兴华保安服务有限公司海南分公司负担。二审案件受理10元（郭希军已预缴），由北京兴华保安服务有限公司海南分公司负担。本判决为终审判决。审判长 王晓艳审判员李柔翰审判员 梁            泽二〇一七年六月一日书记员 郁      四      珍附相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法劳动合同法第八十二条八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法劳动合同法第四十七条四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。