广东省佛山市顺德区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛顺法民一初字第303号
原告卢兆雄，男，1975年10月26日出生，汉族。公民身份号码。
委托代理人卢松柏，男，1946年5月10日出生，汉族。
委托代理人肖文聪,广东丰源律师事务所律师。
被告何卓华，男，1961年4月14日出生，汉族，公民身份号码。
被告佛山市顺德区华悦房产有限公司，住所地广东省佛山市顺德区伦教北海村振兴路1号商品楼21号三楼。
法定代表人何卓华。
被告佛山市顺德区华悦房产有限公司的委托代理人何宇，男，1969年11月7日出生，汉族。该司职员。
两被告共同委托代理人邱金勇，北京大成（广州）律师事务所律师。
原告卢兆雄诉被告何卓华、佛山市顺德区华悦房产有限公司（以下简称：华悦公司）因财产损害赔偿纠纷一案，本院立案受理后，于2014年11月25日进行了庭前交换证据，期间，原告申请鉴定。后本案依法变更由审判员岑文豪、姜辣、人民陪审员李雪倩组成合议庭审理，于2015年5月18日公开开庭进行了审理。原告卢兆雄及其委托代理人卢松柏、肖文聪，被告何卓华、华悦公司的法定代表人何卓华及两被告的共同委托代理人邱金勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2005年1月31日，原告与被告何卓华以及案外人周培基签订一份《合作协议》，约定三方共同出资购买位于佛山市顺德区伦教镇广珠路地块以开发经营商住楼，并约定合作股份分配份额为原告和被告何卓华各占40%，周培基占20％。
上述协议签订后，三方共同出资以被告佛山市顺德区华悦房产有限公司（下称华悦公司）通过竞拍取得上述土地使用权，2006年3月20日原告与被告何卓华以及案外人周培基再签订一份《协议书》，合伙三方确认了对取得上述土地使用权的出资；约定何卓华和周培基将其合伙份额全部转让给原告，由原告独自投资开发上述土地。由于原告资金原因，后该协议没有实际履行。后周培基退出合伙，由三方合伙开发的“华悦名居”一期账目中向其退回投资，故该土地成为原告和被告何卓华双方合伙出资经营，各占50%权益。
2007年1月19日，原告和两被告协商并签署《华悦楼房产开发合同》，约定由被告何卓华单方承包该土地开发，由原告投资500万元并收取固定利润。上述合同签订后，由于原告在“华悦名居”一期应回收的投资款和利润远大于500万元，而且“华悦名居”二期的桩基础由原告施工，因此原告要求被告何卓华退回超出的投资利润并支付工程款，但何卓华只支付了100万元后不但不予支付，还要求原告继续承担已由其承包开发的二期费用，并且在已完成开发的一期结算中，虚列了近500万元的开支，由此双方产生纠纷。2007年9月，原告对两被告提起诉讼，主张解除2007年1月19日《华悦楼房产开发合同》并确认“华悦名居”二期土地具有50%的使用权，该案贵法院以（2007）顺法民一初字第03645号为案号立案审理。审理中法院经审理认定纠纷性质为合伙纠纷，故通知原告变更了诉讼请求。
（2007）顺法民一初字第03645号案审理过程中，直到法院委托审计账目时原告才得知被告何卓华已将讼争土地以单价每平方米2396.81元的低价转让给佛山市顺德区伦教街道土地储备中心，再以参加竞买的方式以每平方米3299.94元的价格以个人的名义买回，从而最终将“华悦名居”二期的土地据为已有。按照佛山市国土、规划行政主管部门的网上公告，被告何卓华已于2008年1月25日竞得上述土地使用权。据此，原告在2010年9月向贵院提起诉讼，后由于（2007）顺法民一初字第03645号案件经广东省高级人民法院发回贵院重审，故在该案重审变更诉讼请求中，原告于2014年4月对本案先行撤诉。
原告认为，“华悦名居”二期土地属于原告和被告何卓华双方合伙财产，由于何卓华单方擅自将土地使用权转让，已经使双方合伙开发土地以及2007年1月19日《华悦楼房产开发合同》变成实际不可履行；被告何卓华未经原告同意，擅自以明显低价出售合伙财产，再通过竞买的方式将土地最终掌握在自己手中，其行为是否构成侵占罪另当别论，但其行为在民事法律上已经明显构成侵权，应对原告承担赔偿责任，应按照该土地现在的实际价格与其转让价差额的50%向原告作出赔偿，本案中，原告将申请法院委托对“华悦名居”二期土地的价值进行评估，现原告暂根据佛山市国土资源局的土地成交公告中被告何卓华竞得包括华悦二期土地在内土地的平均价格每平方米3299.94元与其出让价每平方米2396.81元的差价每平方米903.13元计算，华悦二期土地面积为8673.01平方米，何卓华侵权行为造成合伙损失额为7832855.52元，其应向原告赔偿3916427.76元；被告在2008年1月25日通过竞买方式竞得上述土地使用权，当时已对原告的权利造成损害，故应从次日起至实际赔偿日止向原告赔偿利息损失；华悦公司在2007年1月19日《华悦楼房产开发合同》中签章确认，二期土地为原告和他人所有，只是登记在其名下，因此其未经原告认可的情况下协助何卓华擅自出让合伙财产，并在相关交易文件上盖章，最终造成合伙财产的损失，其行为已经构成共同侵权，故应与被告何卓华共同承担赔偿责任。据此，原告请求法院判令：一、两被告向原告赔偿损失3916427.76元（实际损失以评估值为准）；二、被告赔偿上述损失的利息损失2011085.65元（自2008年1月26日起至被告履行债务之日止以实际评估损失额计算同期银行商业贷款利息，暂以3916427.76元为本金计算至2014年9月1日）（上述两项请求合计标的暂计算为5927513.41元）；三、两被告承担本案诉讼费。
诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：一、要求两被告向原告赔偿损失14584490.25元；二、上述赔偿额自2008年1月26日开始至债务履行完毕止按同期银行贷款利息778万元（暂计至2015年5月）；三、本案诉讼费用由两被告承担。
庭审结束后，原告于2015年5月22日申请撤回利息778万元的诉讼请求，且对778万元利息诉讼请求部分的诉讼费拒绝缴交。由于利息778万元的诉讼请求原告拒缴诉讼费且已撤回该部分诉讼请求，故本院对该部分诉讼请求不予以审理。
两被告辩称，不同意原告诉讼请求：1.被告华悦公司将涉案土地使用权转让给伦教土地储备中心是政府的收地行为，在此过程中，不仅有讼争土地，还涉及几万平方的第三方土地，收购单价全部是一致的，被告华悦公司不存在私下转让的行为；2.土地使用权的价值决定因素很多，其中规划设计要点中容积率、绿化率等因素直接决定土地使用权的价值。原告以重新规划后的价格作为损失依据是不合理的；3.政府收地向来都是低价收再通过市场行为进行转让，如被收购的人认为价钱太低，是否可以在土地再次转让时要求政府部门进行再一次的补偿或赔偿；4.根据原告提供的证据华悦楼房产开发合同的条款可以明确认定原告只投入500万元享有固定收益，按法律规定应认定为借款合同，不能认定为共同开发房地产的法律关系。更不能认定其对讼争土地享有所有权。因此，被告华悦公司转让土地不侵害原告的权益。
原告在诉讼过程中提供的证据及两被告的质证意见：
1.原告身份证、被告何卓华身份证、被告华悦公司工商登记资料各一份（均为复印件），证明原、被告的诉讼主体资格。
两被告质证认为，对证据1无异议。
2.2005年1月31日合作协议、2006年3月20日协议书、2007年1月19日华悦楼房产开发合同各一份（均为原件），证明华悦明居土地使用权为原告与被告何卓华的合伙财产。
两被告质证认为，对真实性无异议，但对关联性两被告认为在2007年1月19日签订的开发合同已明确被告何卓华与原告间是借款合同关系，不是合伙关系，原告只享有借款的收益，而不是开发土地的收益。
3.收购国有商住用地协议书、土地证（已注销）各一份（均为复印件），证明两被告未经原告同意擅自转让合伙财产，存在共同侵权行为。
两被告质证认为，对真实性无异议，在收购国有商住用地协议书中可以明确看到案涉土地的用地面积为8673平方米，只是占政府收购土地总面积50319.48平方米不到两成，且收购单价统一为2396.81元。被告华悦公司不存在低价转让案涉土地的行为。
4.佛山市国土资源局土地成交公告一份（复印件），证明：（1）被告通过竞买方式将合伙财产占为已有；（2）与证据3同时证明被告低价转让合伙财产；（3）被告购买竞卖合伙土地的价值。
两被告质证认为，对真实性、关联性不予确认。
5.（2007）佛顺法民一初字第03645号民事判决书、（2010）佛中法民一终字第96号民事判决书各一份（均为复印件），证明佛山中院支持原告的合伙纠纷诉求，确定原、被告间的合伙关系。
两被告质证认为，对真实性无异议，但两份判决已被撤销，案件正在重审，对双方关系的确认需要法院重新作出认定。且与本案案由无关。
6.鉴定报告、鉴定发票各一份（均为原件），证明本案讼争土地市场价值。
两被告质证认为，不同意评估报告书对案涉土地所作出的评估结果，该报告以2014年11月24日作为基准日与本案双方间的纠纷没有关联性，报告评估所论据的规划设计要点已失效，报告以失效的设计要点作为估值没有法律依据。报告的评估时间点案涉土地的现状为已开发并有建筑物与评估设定的现状事实不符，报告没有考虑土地多年来开发的风险，并为评估限定了条件，因此，本评估报告与本案无关，不能作为判案依据。
两被告在诉讼过程中没有提供证据。
经庭审质证，本院对当事人提供的上述证据作如下认证：
原告提供证据1、2、3、5，被告对证据的真实性没有异议，可以作为认定事实的依据。
证据4为复印件，两被告对其真实性有异议，原告亦未能提供其他证据与之印证，故该证据本院不予采信。
证据6由原告申请，并经法院委托，鉴定机构亦派员出庭接受询问，本院对该证据的表面真实性予以确认。
审理查明，原告卢兆雄与被告何卓华以及案外人周培基就开发“华悦楼”房地产项目于2003年11月6日签订一份合同书，约定：“甲方将座落于佛山市顺德区伦教广珠公路边0200529号土地以每平方米2300元（共计8473200元）作为投资，并负责将乙方投资伦教荔村路口公园边的298万元归还给乙方，作为乙方建筑部分投资工程款。上述工程经验收合格进行销售，应通过华悦公司设独立售楼部进行，同时华悦公司不收取管理费。甲方的投资按8473200元计，用建成后的商铺，以5000元/平方米抵顶给甲方，作为甲方回收投资地款，余下商铺及商品房销售收益，甲、乙双方在除去建筑成本及税费后各占50%（亏损亦同）”。被告何卓华以及案外人周培基作为合同的甲方签章，卢兆雄作为合同乙方签章。2004年9月22日，原告卢兆雄与被告何卓华签订一份“关于华悦楼投资双方何卓华、卢兆雄出资明细表”，确认卢兆雄出资483万元，何卓华投资8693200元。
2005年1月31日，原告卢兆雄与被告何卓华及周培基三人签订“合作协议”一份，约定按原告卢兆雄占40%、被告何卓华占40%、周培基占20%的投资比例，购入华悦名居地块（约9238平方米），合作开发华悦名居二期。2006年3月20日，原告卢兆雄与被告何卓华及周培基三人又签订一份“协议书”（甲方何卓华，乙方周培基，丙方卢兆雄），确认三方拥有顺德区伦教城北区国有商住地一块（面积8673平方米），其中甲方出资1422988.6元,乙方出资2620411.4元,丙方出资4100000元,华悦一期出资1301516.9元,同时约定被告何卓华和周培基将该土地转让给原告卢兆雄，由原告负责个人出资兴建商住楼及销售，但原告必须在该商住楼动工兴建之日前将何卓华、周培基及华悦一期的投资款全部归还给何卓华、周培基，并支付200000元作为何卓华、周培基的投资补偿，卢兆雄负责施工建造并挂靠华悦公司进行销售（支付1.5%挂靠费）等条款。2006年3月29日，原告卢兆雄（乙方）与被告何卓华、周培基（甲方）签订一份“协议书”，确认双方投资兴建华悦名居一期商住楼项目，现结算总收入共23146340.44元,自建部分成本及费用3358432.5元,支付给包工头关伟忠结算价总11756195.02元,付营业税款共1430248.54元,所得税款932675.21元,计提未开票部份税款598962.84元,结算该项目利润为5069826.33元等内容。2006年8月26日，被告何卓华与周培基签订一份协议书，确认：“华悦一期及二期对数结束，对数投资款及利润：1634349.14元，补二期准备开发投资利润一宗550000元，合计2184649.14元；经对数结算完毕，由华悦公司何卓华支付，其补偿中200000元，由退出方支付华悦房产一期管理费财务工资，以后华悦名居一期、二期与股东周培基无关”。在诉讼中，本院向周培基调查制作笔录时，周培基对其与卢兆雄、何卓华签订的上述协议的真实性均无异议，并认为其于2006年8月26日与何卓华签订协议书退出合作开发项目（华悦名居二期）后，由被告何卓华支付相关款项，其对华悦名居二期的权益转让给了何卓华。
因原告卢兆雄未能如期开发“华悦名居二期”房地产项目，被告何卓华（甲方）、华悦公司（丙方）于2007年1月19日与原告（乙方）签订一份“华悦楼房产开发合同”，约定：“第一条、项目开发及规模。甲乙双方共同出资购买佛山市顺德区伦教世纪北路161072-001号地块，该地块用地面积8673.01平方米，设计拟建建筑面积17269.41平方米，暂定名为华悦明居二期，由于甲乙双方都没有资质进行房地产开发，所以双方把该地块过户到华悦公司名下进行开发（该地块实际所有者还是甲乙双方）；第二条、合作及经营方式。该工程由甲方或乙方之中一方独自承包经营，自负盈亏，经双方协商一致定出如下条款：1、不论甲方或乙方投入500万元，按建设、销售期15个月计算，由经营一方支付另一方利润240万元；2、不论甲方或乙方投入700万元，由经营一方支付另一方利润280万元……；经营方式：该项目的房地产部分挂靠华悦公司，该公司免收该项目的一切挂靠费用”等条款。其后，双方于该合同上注明由甲方（何卓华）承建，乙方（卢兆雄）选择投入500万元的条款，同时于合同第五条约定桩基础工程由卢兆雄承包，如管桩部分检测不合格，由卢兆雄处理到合格为止。在签订上述合同前，原告曾与被告何卓华签订“建筑桩基础工程施工承包合同”，约定卢兆雄包工包料承建华悦明居二期桩基础工程，工程单价为Φ300桩65元/米，总工程量约15680米，工程造价约102万元。原告卢兆雄完成桩基础工程后，被告支付工程款50万元给原告。后被告于2007年2月6日签认一份“华悦楼二期打桩结算”，对工程量进行了确认，但同时记载了在钻测过程中发现很多桩实测长度和桩记录长度不符，需进一步核实处理，需经设计、监理、业主等研究决定条款。另外，两被告亦于2006年11月29日将华悦名居二期的土建工程发包给佛山市信建建设工程有限公司，但该公司未实际施工。
原、被告所称的161072-001号地块登记于被告华悦公司名下。2007年7月17日，佛山市顺德区伦教街道土地储备发展中心与被告华悦公司等签订“收购国有商住用地协议书”一份，约定由该发展中心以每平方米2396.81元的价格收购包括161072-001号地块在内的土地使用权,收购款项于协议签订之日起三个月内付清。协议履行后，上述国有土地使用权证被注销。
本案诉讼过程，原告申请对案涉土地于2007年7月转让出去时的市场价值进行评估鉴定。后在提交鉴定申请书时，又擅自变更为要求对案涉土地2007年7月及2014年11月的市场价值进行评估鉴定并进行对比。法院2014年12月22日召集原被告双方到庭，确定鉴定内容及鉴定标准。经当庭释明，原告确定仅要求对案涉土地2014年11月的市场价值进行评估鉴定。本院向原被告释明鉴定内容及标准的利害及相关责任后果，原告仍坚持要求对案涉土地2014年11月的市场价值进行评估鉴定。
2015年1月16日佛山市中毅土地房地产评估有限公司作出《土地估价报告》，认为案涉土地于估价基准日2014年11月24日的国有土地使用权市场价值为49957000元。原被告收取该报告后，提出质证意见，鉴定机构于2015年4月13日作出《意见答复书》，并于2015年5月18日的庭审中接受了双方当事的当庭质证。另，原告垫付鉴定费61966元。
以上事实，还有本院开庭笔录在案佐证。
本院认为，本案双方当事人争议焦点在于：一、两被告出让案涉土地是否存在过错；二、原告有否受到损失。以下围绕上述争议焦点进行论述：
一、被告出让案涉土地是否存在过错。
原告卢兆雄与被告何卓华以及案外人周培基就开发“华悦楼”房地产项目于2003年11月6日签订一份合同书。2005年1月31日，原告卢兆雄与被告何卓华及周培基三人再签订“合作协议”一份。据此，卢兆雄、何卓华、周培基就开发“华悦楼”房地产项目组成合伙体，三人之间是合伙关系。虽然原告与两被告在2007年1月19日签订的“华悦楼房产开发合同”中曾约定由一方经营，另一方投资后收取固定投资回报，但该合同未实际履行，故未改变双方合伙的性质。被告认为华悦二期是借款合同关系，非合伙关系，理由不充分，本院不予采纳。据此，合伙协议效力及于华悦一期和二期。案涉土地属于合伙体的财产，被告在处分案涉土地时应告知原告，被告未经原告同意，擅自处理案涉土地，损害合伙成员的合法权益，应承担过错责任。
《中华人民共和国民法通则》第七十二条规定，财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉土地在出让前登记权属人为华悦公司，据上述法律规定，华悦公司为案涉土地的原物权人。华悦公司作为物权人有权转让案涉土地。
案涉土地属于合伙体财产是依据原告与被告何卓华的合伙协议而确立的，而华悦公司作为案涉土地的物权人是依据物权登记确立的，原告并不享有案涉土地的物上权益。案涉土地出让损害的是原告的合伙成员权益，而非对案涉土地的物上权益。
二、原告有否受到损失。
1．是否明显低价出让土地。
原告并非华悦公司的股东，原告是以合伙协议的形式，与华悦公司的法定代表人何卓华进行隐名合作。案涉土地登记在华悦公司名下，佛山市顺德区伦教街道土地储备发展中心与被告华悦公司等签订“收购国有商住用地协议书”时，并不能确知原告为权利人。据此，两被告未在合伙体内部告知原告土地转让信息，与华悦公司对外出让土地之间的权债义务并不相同。不能以佛山市顺德区伦教街道土地储备发展中心与被告华悦公司等签订“收购国有商住用地协议书”，即推定抵价转让土地。原告主张土地出让时价格低于市场价，应提供证据证实，但对此原告并未能提供证据证明，应承担举证不能的不利后果，其主张本院不予采纳。
2．被告是否从中获利。
原告现提供的证据不足证明被告何卓华最终取得了案涉土地。退一步分析，即使何卓华取得了案涉土地，依据原告的主张，何卓华是通过公开市场竞买取得，价格上应为市场价，故即使何卓华重新购回案涉土地，亦非从中获利。
华悦公司出让给佛山市顺德区伦教街道土地储备发展中心的案涉土地价格与案涉土地被重新出让时价格存在溢价。其原因是多方面的，佛山市顺德区伦教街道土地储备发展中心同一时期收购的为包括案涉土地在内的多块土地，土地的整合出让，可利用面积增大，土地存在溢价的可能。土地变更容积率等规划因素的变化也可能引起土地溢价。另，即使案涉土地存在实际价差，土地出让增加的收益为出让人收取，何卓华作为购买方，并不能获得该部分收益。
综上，即使存在土地溢价，并不能以此确定为原告的损失。原告要求被告按土地价差赔偿损失，于法无据，本院不予支持。
3．可否依据评估报告确认损失。
原告要求对案涉土地按2014年11月的市场价值进行评估鉴定。本院已多次向其释明，并告知其后果，但原告仍坚持要求对案涉土地按2014年11月的市场价值进行评估鉴定。土地转让存在一定的风险，转让土地时无法预见土地将来是否升值。包括案涉土地在内的多块土地是转让给佛山市顺德区伦教街道土地储备发展中心，是当地政府部门主导的土地整合。华悦公司作为案涉土地的登记权属人，对案涉土地拥有处分权，故案涉土地不转让的假设性前提并不存在。原告要求按2014年11月的市场价值对比2007年7月土地出让时价格计算损失，于法无据，本院不予支持。
综上所述，现有证据不足证明原告存在损失，原告的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条、第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告卢兆雄的全部诉讼请求。
本案受理费104306元，财产保全费5000元，合共109306元，由原告卢兆雄负担。鉴定费61966元，由原告卢兆雄负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 岑文豪
审 判 员 姜 辣
人民陪审员 李雪倩
二〇一五年六月十五日
书 记 员 胡嘉琪
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