江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终2228号
上诉人（原审原告）：毛美如。
委托诉讼代理人季晓苏，南通市通州区中城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：南通平旺铝业有限公司，住所地南通市通州区兴仁镇李家楼村14组。
法定代表人王美如，该公司董事长。
委托诉讼代理人周云，该公司员工。
上诉人毛美如与上诉人南通平旺铝业有限公司（以下简称平旺公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，两上诉人均不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
毛美如的上诉请求，改判全部责任由平旺公司承担，其无过错。事实和理由：平旺公司指令其操作下料机，且没有进行操作培训，毛美如根据其指令工作无过错，不应承担15%的责任。且原审法院认定的误工费标准低于同行业工资标准，2014年工作量不足是平旺公司的原因造成，应根据其2015年前5个月的平均工资计算误工费。
平旺公司上诉请求，改判主要责任由毛美如承担。事实和理由：平旺公司已经对其进行了机器操作培训，该下料机是全自动机械，操作非常简单，发生事故完全是由于毛美如思想不集中造成，也不排除其故意所为。平旺公司不应再承担任何责任。
针对平旺公司的上诉理由，毛美如答辩称，平旺公司没有对其进行合格的培训，只是简单演示了一下，毛美如是根据平旺公司人员的指示做的，没有过错。
针对毛美如的上诉理由，平旺公司答辩称，事故是毛美如自己疏忽大意思想不集中造成，平旺公司无过错；误工费根据其实际收入计算，符合法律规定。
毛美如向一审法院起诉称，毛美如系平旺公司工人，从事冲床工作。2015年6月15日下午毛美如在冲床上工作时，因下料工未上班，平旺公司车间主任周云指派毛美如去下料。在切圆铝管下料时，毛美如的左手被切料机床的刀片切伤。后经治疗，其伤情构成七级伤残。平旺公司虽垫付部分费用，但其余损失未能赔偿，请求法院判令平旺公司赔偿毛美如各项损失404048.18元。
一审法院认定以下事实：毛美如自2013年起在平旺公司工作，2015年6月15日，车间主任周云临时安排毛美如操作下料机，因毛美如此前从未操作过该机器，周云向毛美如演示了机器的操作方式。周云演示后交毛美如操作，其间毛美如左手掌被下料机切断。
毛美如伤后即被送往南通市第一人民医院住院治疗，经诊断为左手掌创伤性截断，创伤性指部分缺损（左拇指）。2015年12月22日，南通三院司法鉴定所对毛美如的伤残程度等作出通三司法鉴定所[2015]临鉴字第3554号鉴定意见书，载明：1、毛美如因圆盘锯切割致左手掌离断伤、左手拇指指关节以远缺失；左腕关节功能障碍、左手指功能障碍综合评定为人损七级伤残。2、毛美如伤后误工期限到鉴定前一日为止，护理期限为120日（其中2人护理30日，1人护理90日），营养期限120日。毛美如因本起事故造成损失，法院审核如下：1、医疗费111115.03元，其中平旺公司垫付110449.1元。2、住院伙食补助费2178元（121天*18元/天）。3、营养费1200元（120天*10元/天）。4、误工费14704元（77.8元/天*189天）。毛美如发生事故时在平旺公司工作，根据平旺公司提交的毛美如工资表，毛美如自2014年2月至2015年6月15日在平旺公司的总收入为38515元，工作时间16.5个月，其实际工资收入为77.8元/天。误工期限参照鉴定意见为189天。5、护理费15845元（23天*180元/天/人次+2200元+48天*90元/天/人次+61天*85元/天/人次），平旺公司已支付护理费10660元。6、残疾赔偿金297384元（37173元/年*20年*0.4）。7、被抚养人生活费39945.6元，被抚养人为毛美如之子王鸿（××××年××月××日生）。8、交通费酌定500元。9、精神损害抚慰金酌定18000元。毛美如上述损失共计500871.63元，平旺公司已支付121109.1元，此外，平旺公司还支付过毛美如现金1.1万元。
一审法院认为，本案争议焦点为事故责任的承担。毛美如主张其系平旺公司的冲床操作工，事故当天被车间主任周云临时通知从事下料工作，在平旺公司未对其充分培训的前提下，毛美如操作机器发生事故，本身没有过错，应当由平旺公司承担全部的赔偿责任。平旺公司认为事故原因是毛美如操作不当，相应的损失应当由毛美如承担。审理中，双方同时观看了事故机床的操作视频，一致认可圆铝管的废料最终停留在下料机圆盘锯的左侧，即操作工人的右侧。
毛美如受雇于平旺公司，在提供劳务时发生事故，双方之间形成劳务关系。根据法律规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任原则，即应根据毛美如、平旺公司各自的过错确定相应的责任。提供劳务一方在提供劳务过程中遭受人身损害时自身亦存在过错的，应适当减轻接受劳务一方的责任。本案中平旺公司人员表示下料机在操作中每切一根圆铝管即需要操作人员对机器进行一次自动、点动的切换，该机器的操作并非完全自动化，即使平旺公司人员已经示范了四根圆铝管的切割，也不能视为已对毛美如进行了充分的岗前培训。且发生事故的过程平旺公司人员并未看到，也说明其在毛美如初次操作下料机时未尽到充分的指导监管责任，其过错责任较大。毛美如作为成年人，在拿取圆铝管废料时选择了危险性更大的废料左端即圆盘锯的正下方，未尽到常人认知的谨慎注意义务，对造成自身伤害亦有过错。视双方过错，法院酌定毛美如承担15%的责任，其余85%的责任由平旺公司承担。毛美如总损失500871.63元（包含精神损害抚慰金1.8万元），应当由平旺公司承担428440.89元，扣除其已垫付部分，还应赔偿296331.79元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、南通平旺铝业有限公司于判决书发生法律效力之日起10日内一次性赔偿毛美如296331.79元。二、驳回毛美如的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1147元，鉴定费1580元，合计2727元，由毛美如负担727元，由平旺公司负担2000元。
二审中双方没有提供新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，毛美如在平旺公司工作，发生案涉事故时毛美如已超过法定退休年龄，故双方之间应根据侵权责任法而非劳动法等有关法律法规确定本起事故的责任。《侵权责任法》第三十五条规定个人之间形成劳务关系，提供劳动一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中平旺公司与毛美如之间形成劳务关系，但不属于个人之间形成劳务关系，故对本案双方事故责任的认定应以第三十五条为依据，同时在确定双方过错程度时应考虑双方在劳务关系中的地位。
平旺公司是企业法人，雇佣工人从事具有一定危险性的工作，对其所雇佣人员具有劳动保护的义务，这一义务不因其雇佣的人员年满法定退休年龄而取消。本案中毛美如从未进行过下料机的操作，平旺公司临时调配其操作下料机应当对其进行操作机械前的培训、操作中的指导，但从平旺公司的举证来看，其不能证明已对毛美如进行了充分的培训和指导，并在确保毛美如已掌握操作要领和安全规范的情况下要求其操作下料机；同时在毛美如进行下料机操作的过程中也没有给予必要的关注监督和安全防护，在现场进行指导、指挥的车间主任周云称“我一转身，她的手就进去了”，说明其没有对初次操作下料机的毛美如给予充分的关注，而是在忙于其他工作。故原审认定平旺公司应当对本起事故负主要责任并无不当。毛美如有机械操作工作经验，应当意识到下料机在运行过程中存在一定的危险性，在没有下料机操作经验的情形下应当更加谨慎，但其在机器未断电、没有完全掌握操作要领的情况下疏忽大意，对自身安全未尽足够的注意义务，也应当承担事故责任。综上，原审法院对双方主次责任认定正确，至于具体责任比例，原审法院行使自由裁量权并无明显不当。平旺公司和毛美如关于责任分担的上诉理由均不能成立。至于毛美如的误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，有固定收入的按实际减少的收入计算，无固定收入的按最近三年的平均收入计算。毛美如在平旺公司工作，收入来源为平旺公司工资，其不能证明有其他固定收入，也没有证据证明其实际减少的损失。原审法院根据平旺公司提供的16.5个月的工资记录确定其实际工资水平并无不当，毛美如也未能提供证据证明其最近三年的平均收入高于这16.5个月的平均工资。综上，原审法院判决认定事实清楚，处理并无不当，可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2294元，由上诉人毛美如与南通平旺铝业有限公司各半负担1147元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 玮
代理审判员 杜太光
代理审判员 李新珠
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 王 婧