浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙01行终98号
上诉人（原审原告）胡建珊，男，1963年6月29日出生，汉族，住建德市。
被上诉人（原审被告）建德市公安局，住所地建德市新安江街道法院路2号。
法定代表人柯汉根，局长。
委托代理人方威、饶晨，建德市公安局工作人员。
上诉人胡建珊因治安行政处罚一案，不服建德市人民法院（2016）浙0182行初48号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
2015年12月7日，建德市公安局作出建公（梅）行罚决字[2015]10945号行政处罚决定（以下简称10945号处罚决定），查明：胡建珊因怀疑董某2与其妻子有不正当男女关系，对董某2怀恨在心，曾多次半夜到建德市梅城镇葛家村董某2经营的建德市梅城镇新城隆盛宾馆（以下简称新城隆盛宾馆）门口放鞭炮、撒纸钱，以此释放扭曲心理。后董某2请求派出所在不处理胡建珊的前提下，调解此事，化解矛盾。2015年11月18日，梅城派出所召集双方进行调解，并口头警告胡建珊不得再有此类行为。2015年11月22日凌晨，胡建珊不听警告再次窜至本市梅城镇姜山村中山中塘村前23号董某2母亲方竹珍家门口，采用撒纸钱、放鞭炮的行为骚扰方竹珍夫妇及邻居的正常生活。2015年12月4日凌晨，胡建珊又再次窜至新城隆盛宾馆门口，采用放鞭炮、撒纸钱的方式骚扰董某2及家属的正常生活。胡建珊的行为属于情节较重。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第（四）项的规定，决定给予胡建珊行政拘留10日的处罚。
原审法院经审理查明：胡建珊因怀疑案外人董某2与其妻子有不正当男女关系，对董某2怀恨在心，自认曾采用放鞭炮、撒纸钱等方式泄愤报复，但未明确具体时间、地点等。2015年11月18日，建德市公安局梅城派出所召集胡建珊与董某2双方进行调解，但调解未成功。2015年11月30日、2015年12月4日，梅城派出所分别接到案外人董某1、董某2报警，称有人在董某2的母亲方竹珍家门口及董某2经营的新城隆盛宾馆门口放鞭炮、撒纸钱，影响其正常生活。建德市公安局于当日分别受案，以胡建珊涉嫌寻衅滋事为由，于2015年12月7日作出建公（梅）行传字[2015]10059号《传唤证》对胡建珊进行了传唤。建德市公安局经过调查后告知胡建珊拟作出处罚的事实、理由、依据及享有陈述和申辩的权利，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第（四）项的规定，作出10945号处罚决定，给予胡建珊行政拘留10日的处罚，并于同日将法律文书送达胡建珊。胡建珊于2015年12月7日至2015年12月17日在建德市拘留所被执行拘留10日。2016年12月9日，建德市公安局作出建公（梅）行撤字[2016]10010号《撤销公安行政处罚决定书》（以下简称10010号撤销处罚决定），以现有证据不足为由，撤销了10945号处罚决定并邮寄送达胡建珊。胡建珊于2016年12月12日收到10010号撤销处罚决定。
原审法院认为：本案的争议焦点有两个，一是建德市公安局作出10945号处罚决定的程序是否合法；二是10945号处罚决定认定胡建珊违法事实的证据是否充分。现分述如下：一、《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条第一款规定，需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。本案中，建德市公安局受案后，以胡建珊涉嫌寻衅滋事为由，对其使用传唤证进行传唤，传唤证上记载了胡建珊到达、离开公安机关的时间，并由胡建珊签名、捺印予以确认，且建德市公安局在第一次询问胡建珊过程中又向其告知了传唤情况，传唤程序合法。建德市公安局由两名着制服民警对胡建珊进行询问，期间确有一名民警因故短暂离开询问室，但随即返回，时间较短，不影响询问过程的连续性和客观性，且建德市公安局提供的视频监控亦可佐证，故调查询问程序并无不当。综上，建德市公安局受案后，履行了受案、传唤、调查、告知、决定、送达等程序，程序合法。胡建珊虽提出被告传唤、调查程序违法的异议，但未提供证据予以证明，对其异议不予采纳。二、建德市公安局提供的作出被诉行政行为调查、收集的证据，仅能证明本案矛盾来源系胡建珊怀疑案外人董某2与其妻子有不正当男女关系引起，胡建珊虽承认案发前曾实施过放鞭炮、撒纸钱的行为，但否认于2015年11月22日凌晨、2015年12月4日凌晨在董某2的母亲方竹珍家门口及董某2经营的梅城隆盛宾馆门口实施放鞭炮、撒纸钱的行为，建德市公安局提供的证据亦不能够证明胡建珊实施了上述行为，故建德市公安局作出的10945号处罚决定认定的事实缺乏充足证据。综上，建德市公安局作出的10945号处罚决定认定事实的主要证据不足，依法应予撤销。因建德市公安局已主动撤销了10945号处罚决定，故应判决确认被诉行政行为违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十四条第二款第（二）项之规定，判决确认建德市公安局于2015年12月7日作出建公（梅）行罚决字[2015]10945号《行政处罚决定书》的行政行为违法。本案案件受理费人民币50元，由建德市公安局负担。
上诉人胡建珊上诉称：一、原判决认定事实错误，认定上诉人“自认曾采用放鞭炮、撒纸钱等方式泄愤报复”，但上诉人从未承认过有上述行为。原审法院已经判决被上诉人行政行为违法，但同时又在没有任何合法证据的情况认定上述事实，明显错误。被上诉人提供对上诉人所作调查以及制作的笔录存在传唤违法、单独询问、询问超时、笔录记载不真实、询问人与上诉人存在利害关系等违法之处，原审法院仍认定调查笔录合法，导致认定事实错误。上诉人提出被上诉人的行政处罚告知笔录、延时审批手续、杨某询问笔录均系伪造，被上诉人均未作有效反驳。被上诉人提供的证据16、17均与本案无关联性且违法。原审法院对被上诉人提供的证据10-15、18-21未予依法认证。原审法院未排除非法证据，认定事实错误，对被上诉人的程序违法视而不见。请求：1、纠正原判决对事实的错误认定，或发回重审；2、查明被上诉人的伪证事实，并根据查明的事实，依法处理。
被上诉人建德市公安局答辩称：被诉处罚决定的事实依据有胡建珊的陈述和申辩、董某2等人的陈述、证人证言、视频监控、现场勘验笔录及照片、身份证明等。建德市公安局接到报案后，依法履行了受案、调查、告知、决定、送达等法定程序，处罚程序合法。处罚程序中，民警着制式警服持传唤证传唤上诉人胡建珊、在询问室着制式警服进行询问，能够明确反映执法主体身份。对上诉人的整个询问过程有音频视频监控，询问过程中询问人员短暂进出询问室，不影响询问过程的连续性、客观性。将对上诉人的询问时间延长至24小时，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十三条之规定。询问过程中，民警先询问了解、然后根据上诉人的陈述进行整理汇总，将语言组织形成文字笔录材料，笔录内容真实。民警夏某既不是本案当事人的近亲属，也不存在与本案有利害关系或其他关系，不影响案件的公正处理。建德市公安局已于2016年12月9日撤销被诉处罚决定。请求依法驳回上诉人的上诉请求。
本院认为：原判决未载明对被上诉人提供的证据10-15、18-21的具体认证意见，存在不当，本院对此予以指正。被上诉人建德市公安局提供的证据10中，询问时间为2015年12月7日14时34分至2015年12月7日16时01分的询问笔录，记载的内容与载有询问过程的视频监控材料内容不一致，且被询问人胡建珊在笔录尾部签有不认可该笔录内容的意见，故此份询问笔录不能用以证明案涉违法行为的存在，应不予采信。被上诉人建德市公安局提供的证据15为对证人杨某的询问笔录，上诉人胡建珊对该份证据形成的日期提出了合理怀疑，被上诉人建德市公安局未提供补强证据，亦未能作出合理说明，故该份证据不能用以证明案涉违法行为的存在，应不予采信。原审法院对其他证据的采信并无不当。
上诉人胡建珊在二审中向本院提交申请证人出庭作证的申请书及调取证据的申请书。本院认为，上诉人在二审中提出申请，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十三条、第二十四条的规定，本院不予准许。
根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的基本事实予以确认。被上诉人建德市公安局提供的证据10中，询问时间自2015年12月7日13时41分至2015年12月7日14时25分的询问笔录记载，上诉人胡建珊确已自认曾到董某2经营的宾馆门口放过鞭炮，但并未自认系出于泄愤报复的目的，故原审法院认定上诉人“自认曾采用放鞭炮、撒纸钱等方式泄愤报复”存在不当，予以指正。
本院认为：《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”本案中，被上诉人提供的证据，尚不足以认定10945号处罚决定中上诉人的违法事实，故处罚决定主要证据不足，但处罚程序并无不当。被诉处罚决定主要证据不足并不导致认定被上诉人出具伪证的结果，上诉人要求认定被上诉人伪证的请求不予支持。被上诉人已于2016年12月9日自行撤销了10945号处罚决定，原审法院判决确认10945号处罚决定违法并无不当，且上诉人对这一确认违法的判决结果并未提出异议。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人胡建珊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 方
审 判 员 徐 斐
代理审判员 李希芝
二〇一七年四月十二日
书 记 员 叶 嘉
附：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。