天津市静海县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）静民重字第0001号
原告田爱楼。
委托代理人邱凯，天津四方君汇律师事务所律师。
委托代理人孟德婧，天津四方君汇律师事务所律师。
被告天津舜新置业有限公司，住所地天津市静海县大邱庄镇尧舜度假村综合楼。
法定代表人张子兰，总经理。
委托代理人张伟，该公司员工。
委托代理人晏红波，天津同汇律师事务所律师。
第三人高碑店市建筑企业（集团）公司，住所地河北省保定市高碑店市迎宾路广场北1号。
法定代表人魏日华，总经理。
委托代理人田宝平，该公司员工。
委托代理人朱朝辉，该公司员工。
第三人河北兴奥建筑安装工程有限公司，住所地河北省衡水市故城县康宁西路新开区1号。
法定代表人任明忠，总经理。
原告田爱楼与被告天津舜新置业有限公司（以下简称舜新置业公司）、第三人高碑店市建筑企业（集团）公司（以下简称高碑店公司）、第三人河北兴奥建筑安装工程有限公司（以下简称兴奥公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2013年10月30日立案受理，于2014年5月21日作出（2013）静民初字第5753号民事判决。原告田爱楼不服，提出上诉。天津市第一中级人民法院审理后，于2014年10月20日作出（2014）一中民四终字第596号民事裁定，撤销（2013）静民初字第5753号民事判决，发回本院重审。本院于2014年12月22日重新立案审理，依法重新组成合议庭，于2015年4月15日公开开庭进行了审理。原告田爱楼的委托代理人邱凯、孟德婧，被告舜新置业公司委托代理人张伟、晏红波，第三人高碑店公司委托代理人田宝平、朱朝辉到庭参加了诉讼，第三人兴奥公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
田爱楼诉称，舜新置业公司系天津市静海县大邱庄镇津海佳园小区1、2号住宅楼（以下简称涉案工程）的发包人，田爱楼系涉案工程的实际施工人。2009年6月28日，田爱楼开始进场施工，2011年7月涉案工程完工，田爱楼将全部钥匙交付舜新置业公司，当月即有业主入住。2009年8月8日，田爱楼借用兴奥公司名义与舜新置业公司签订《建设工程施工合同》。2010年7月5日，田爱楼借用高碑店公司名义与舜新置业公司签订《建设工程施工合同》，并于2011年3月16日备案生效，合同约定价款为9271310元，工程施工未招标通知书中标明的施工面积为9271.31平方米，可以认定涉诉工程每平方米单价为1000元，工程完工至今，舜新置业公司仅支付田爱楼工程款7545360元，依照备案合同的约定，仍欠付1725950元。工程施工中，田爱楼按被告要求完成2号住宅楼基础处理的增项工程，以及未计入备案合同施工面积的1、2号住宅楼阁楼的施工工程，舜新置业公司亦未向田爱楼支付上述两部分增加的工程款。申请法院依法对2号住宅楼基础处理增加工程及1、2号住宅楼阁楼施工工程款进行鉴定。田爱楼作为涉诉工程的实际施工人，完成了全部工程施工，舜新置业公司作为发包方己经实际使用，应当按照合同约定支付相应的工程款。请求1.判令舜新置业公司按备案合同约定向田爱楼支付工程款1725950元；2.判令舜新置业公司给付田爱楼增加的2号住宅楼基础处理工程的工程款（以鉴定结论为准）；3.判令舜新置业公司给付田爱楼增加的1、2号住宅楼阁楼施工工程款（该部分工程款按备案合同约定的工程单价计付，实际施工面积以鉴定结论为准）；4.诉讼费由舜新置业公司承担。
舜新置业公司辩称，不同意田爱楼的全部诉讼请求。签署相关协议书、承包合同的施工主体均是高碑店公司，田爱楼是高碑店公司的委托代理人，田爱楼不具有主体资格；田爱楼诉讼请求第二、三项不符合民事诉讼法中规定的诉讼请求必须明确具体，不符合起诉条件。田爱楼要求按照备案合同支付工程价款，其本身并非备案合同的主体，并且备案合同也并不是经过招投标的中标合同，该合同已经被明确在后的协议书所取代。田爱楼无权要求按照备案合同支付工程价款。按照国务院工程质量管理条例及相关规定，请求竣工结算的必要前提是完成施工合同约定的全部施工内容，并经验收合格。本案当中至今尚有防水等32个项目未能完成，更没有竣工验收合格，田爱楼无权要求结算工程价款。田爱楼提出的2号楼基础处理以及1、2号楼住宅楼阁楼施工的增项，均明确包含在合同约定的总价款当中，双方关于施工的协议中明确约定工程价格为包死价格，不随市场价格变动，所有风险均由承包方承担，施工面积9271.31平米作为最终结算的面积数据，不随任何部门测量的而变更。施工中，承包人不得擅自变更原工程设计，因为擅自变更而产生的费用与损失，由承包人自行承担。协议还对工程的变更程序、权限进行了明确的约定，按照法律规定，当事人对工程的计价标准或方法有约定的，按照约定结算，同时，田爱楼施工的依据是设计图纸，该图纸从未有过变更，不存在增项，所以田爱楼无权就合同内已经约定的项目请求再增加支付工程款。双方签署的协议书以及对应的说明书都明确了工程总价款为8854101元，舜新置业公司已经累计支付工程款8006710元，支付的工程款已经远远超出约定的支付进度与金额，田爱楼要求舜新置业公司支付欠付的工程款1725950元，没有事实与法律依据。综上，请求依法驳回田爱楼的全部诉讼请求。
第三人高碑店公司述称，涉案工程的实际施工人是田爱楼，其作为自然人不具有建筑施工资质，故借用高碑店公司名义与舜新置业公司签署施工合同，并经备案后生效。舜新置业公司支付的工程款，高碑店公司已按约定全部支付给了田爱楼，根据司法解释，实际施工人有权按照备案合同的约定向舜新置业公司索要工程款，同意田爱楼的诉讼请求。
第三人兴奥公司未出庭，亦未提交书面意见。
经审理查明，2009年8月8日，舜新置业公司与兴奥公司签订《建设工程施工合同》，舜新置业公司为发包方（甲方），兴奥公司为承包方（乙方）。合同载明：“工程名称：津海佳园住宅楼工程。工程地点：天津市静海县大邱庄镇。工程内容：施工图纸包括的全部内容。承包范围：土建、装修、安装等施工图纸包括的全部内容，窗户由甲方负责采购，乙方配合安装。开工日期：2009年8月16日。竣工日期：2010年6月15日。合同工期总日历天数318天。本合同施工图所标注的建筑面积为9271.31平方米，按每平方米单价955元，合同总价款8854101元。以上价格为包死价格，不随市场价格变动，所有风险均由承包方承担。9271.31平方米作为最终结算的面积数据，不随任何部门测量的面积数据而变更。2009年8月10日前发包人向承包人提供6套图纸。工程款支付方式和时间：地基基础完成付合同价款10%，首层顶板浇筑完成付合同价款5%，二层顶板完成付合同价款10%，四层顶板完成付合同价款10%，建筑主体完成付合同价款10%，屋面、外装修完成，拆完外脚手架付合同价款10%，安装完成付合同价款10%，竣工验收合格后，且全部资料交齐付合同价款20%，竣工验收合格后半年内付合同价款10%，合同价款的5%为质量保证金，按国家有关规定执行。工程变更20000元及以下不进行签证，总价款不变，对20000元以上的变更进行签证，签证部分按《天津市建筑工程预算2008基价》中规定的单价进行计算并计入最后结算价款。并且双方必须于签证工程完工后15日内将变更工程量和单价以书面形式予以确认，增减项目按《天津市建筑工程预算2008基价》中规定的单价进行计算工程造价，结算时增减合同价款。发包人无正当理由拒绝支付工程款，每天按银行同期存款利率向承包人支付利息，工期延误15天以上造成承包方损失承担赔偿责任。承包人未按期竣工，每逾期一天向甲方赔付总工程款3‰的违约金，因甲方原因逾期，乙方拒付违约金。质量保修期规定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路配套工程为2年”。合同同时约定其它相关条款。合同签订后，田爱楼作为实际施工人按合同约定为其施工，舜新置业公司按合同约定支付工程款，双方均能如约履行。该工程未经招投标，合同未备案。合同履行过程中，静海县建委要求舜新置业公司更换总承包单位，重新申请和办理施工合同备案。田爱楼找到第三人高碑店公司，高碑店公司同意以其公司名义承接该项目的施工建设，实际施工人仍为田爱楼。
2010年7月5日，舜新置业公司与高碑店公司签订《天津市建设工程施工合同》，合同载明：“工程名称：津海佳园小区1、2号住宅楼。工程地点：天津市静海县大邱庄镇。工程内容：施工图纸包括的全部内容。开工日期：2010年7月6日。竣工日期：2011年5月1日。合同工期总日历天数298天。合同价款9271310元。建委合同管理办公室于2011年3月16日同意合同完成备案。2010年7月25日，舜新置业公司与兴奥公司签订《解除协议书》，舜新置业公司为发包方（甲方），兴奥公司为承包方（乙方）。协议约定：“甲乙双方2009年8月8日签署津海佳园小区的《建设工程施工合同》（以下简称原合同），自本协议书生效之日起解除。截止至本协议签订之日，双方对工程量及己付工程款确认如下：现津海佳园小区1号楼、2号楼二层顶板浇筑己完成，甲方己全部付清乙方己施工完成部位按合同约定应付的工程款，甲方按照完成部位己实际付款2213522元，对于甲方己付款的票据，乙方于本协议签订后10日内开具合法建筑业发票，对于工程款的结算，甲乙双方再无其他争议。鉴于甲方己代付各项费用443900元，该部分款项转到高碑店公司名下，并由高碑店公司向甲方提供等额发票。对于乙方施工部分，涉及乙方应提供的报建、备案、图纸及最后竣工验收等相关工程资料及手续文件乙方必须配合甲方及高碑店公司办理，否则乙方按原合同约定向甲方承担赔偿责任”。协议同时约定了其它相关条款。
2010年7月25日，舜新置业公司与高碑店公司签订《协议书》，舜新置业公司为发包方（甲方），高碑店公司为承包方（乙方）。合同载明：“工程名称：津海佳园住宅楼工程。工程地点：天津市静海县大邱庄镇。工程内容：施工图纸包括的全部内容。承包范围：土建、装修、安装等施工图纸包括的全部内容，窗户由甲方负责采购，乙方配合安装。即除前承包人兴奥公司己经实际施工完毕的工程内容外，其他施工图纸包括的全部内容为乙方承包范围。开工日期：2010年7月6日。竣工日期：2010年10月30日。合同工期总日历天数117天。鉴于与前承包人的合同价款约定，本合同施工图所标注的建筑面积为9271.31平方米，按每平方米单价955元，合同总价款8854101元。以上价格为包死价格，不随市场价格变动而变动，所有风险均有承包方承担。9271.31平方米作为最终结算的面积数据，不随任何部测量的面积数据而变更。鉴于甲方己支付前承包人兴奥公司工程款2213522元，该部分款项由前承包人兴奥公司向甲方提供等额发票。鉴于甲方己代付各项费用443900元，该部分款项由乙方向甲方提供等额发票，甲方向乙方提供代付费用的票据复印件，乙方向相关部门申请返还相关款项。故甲方应实际支付乙方的工程款总额应扣除以上两项为6196679元”。
同日，舜新置业公司与高碑店公司签订《说明书》，舜新置业公司为发包方（甲方），高碑店公司为承包方（乙方）。说明书表明：“甲乙双方于2010年7月5日签署的《天津市建设工程施工合同》（GF-1999-0201）主要内容，津海佳园小区1、2号住宅楼施工合同，合同价款9271310元，工期为2010年7月6日至2011年5月1日竣工，仅作为建委备案使用，不作为双方结算依据，亦不是双方真实意思表达。而双方于2010年7月25日签署的《协议书》，主要内容，津海佳园住宅楼施工合同，应支付工程款为6196679元，工期为2010年7月6日至2010年10月30日竣工，才是双方实际履行的合同，也是双方真实意思表达，双方一致同意按照《协议书》的约定履行各自的义务”。
另查明，田爱楼系借用兴奥公司的资质，以兴奥公司名义与舜新置业公司签订《建设工程施工合同》，承包舜新置业公司津海佳园小区1、2号住宅楼的建设工程，系该建设工程的实际施工人。舜新置业公司己支付给兴奥公司的工程款2213522元，该款项兴奥公司己给付田爱楼。兴奥公司退出后，田爱楼借用高碑店公司的资质，以高碑店公司名义与舜新置业公司签订《协议书》，继续对津海佳园小区1、2号住宅楼的建设工程施工。舜新置业公司己支付给高碑店公司的工程款5331838元，该款项高碑店公司己给付田爱楼。舜新置业公司按相关规定代付农民工保证金325000元、文明施工措施费118900元共计443900元，代付塔吊拆除费8300元。2011年7月9日、7月23日，田爱楼将津海佳园小区1、2号住宅楼入户门钥匙交付舜新置业公司。2013年1月6日，天津市静海县建设工程质量监督站向舜新置业公司发出津海佳园小区1、2号住宅楼竣工验收告知书，该津海佳园小区1、2号住宅楼的建设工程至今未经建设主管部门进行竣工验收合格。庭审中，原告主张涉案工程存在100000元减项，认可在总工程款中予以扣减。
以上事实有田爱楼提交的建设工程施工合同、解除协议书、协议、天津市建设工程施工合同、工程施工未招标通知书、津海佳园小区2号楼地基处理工程施工图、津海佳园小区1、2号楼阁楼部分施工图，舜新置业公司提交的建设工程施工合同、说明书、工程款付款明细以及相关凭证、大邱庄镇城建办公室的通知、静海县大邱庄镇人民政府的通知，第三人高碑店公司提交的高碑店公司与田爱楼签署的协议书及给田爱楼打款的凭证及田爱楼、舜新置业公司、高碑店公司的陈述为证。
本院认为，田爱楼没有施工资质，其作为实际施工人借用有资质的兴奥公司和高碑店公司建筑企业名义，承包舜新置业公司津海佳园小区1、2号住宅楼建设施工工程，系法律所禁止的行为，故2009年8月8日舜新置业公司与兴奥公司签订的《建设工程施工合同》及2010年7月5日舜新置业公司与高碑店公司签订的《天津市建设工程施工合同》均为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。由于舜新置业公司与高碑店公司签订《协议书》项下的津海佳园小区1、2号住宅楼建设工程己实际履行，田爱楼作为建设工程的实际施工人，己经将其劳动和建筑材料物化到津海佳园小区1、2号住宅楼建筑工程上，且高碑店公司明确表示同意田爱楼对此工程价款主张权利，田爱楼是本案适格的权利义务主体。2009年8月8日舜新置业公司与兴奥公司签订的《建设工程施工合同》及2010年7月5日舜新置业公司与高碑店公司签订的《天津市建设工程施工合同》均为无效合同，从2010年7月25日舜新置业公司与高碑店公司签订的《协议书》及《情况说明》看，应当认定是高碑店公司承接兴奥公司未施工的建设工程，并就舜新置业公司、兴奥公司解除协议书后，对继续按2009年8月8日舜新置业公司与兴奥公司签订的《建设工程施工合同》履行与舜新置业公司所达成的合意，该合意是当事人的真实意思表示，应当参照2010年7月25日签订《协议书》中约定8854101元工程总价款作为结算根据。田爱楼主张按2010年7月5日舜新置业公司与高碑店公司备案的《天津市建设工程施工合同》中9271310元结算工程价款无法律依据，本院不予支持。
2010年7月25日舜新置业公司与兴奥公司签订的《解除协议书》中可以看出，津海佳园小区1号楼、2号楼二层顶板浇筑完成后，签订解除协议时，田爱楼未对协议确定的工程量及工程款提出异议，也未就2号住宅楼基础处理向舜新置业公司提出存在增项工程的主张，该协议能够证明就己实际完成的施工工程量双方作出了确认，并对工程价款己经进行了结算。由于津海佳园小区1号楼、2号楼施工图纸均含有坡屋顶阁楼工程，且田爱楼亦是按施工图纸进行的施工，在其未向本院提供确己存在改变了原施工图纸并进行实际施工的相关证据，且舜新置业公司明确表示不同意进行鉴定的情况下，本院对田爱楼主张2号住宅楼基础处理增项工程及未计入备案合同施工面积的1、2号住宅楼阁楼的施工工程，舜新置业公司未向其支付上述两部分增加的工程款，要求对2号住宅楼基础处理增项工程、津海佳园小区1号楼、2号楼阁楼部分的施工面积进行鉴定，舜新置业公司依照鉴定结论支付工程款的主张不予支持。
基于舜新置业公司己经接收津海佳园小区1、2号住宅楼建筑工程、并将其住宅楼交付购房业主入住、且己经为购房业主办理了房屋产权证等情形，说明该工程己经具备了入住条件，视为舜新置业公司自认该工程合格，舜新置业公司应当按2010年7月25日签订《协议书》中约定的8854101元工程总价款向田爱楼支付工程款。舜新置业公司代交塔吊拆除费8300元需从其应付田爱楼工程款中予以扣除，另舜新置业公司己代付农民工保证金、文明施工措施费共计443900元，该部分款项亦需从舜新置业公司应付田爱楼的工程款中予以扣除。同时，田爱楼在庭审中主张涉案工程存在100000元的减项，认可在总工程款中予以扣减，原告的该请求系其对自有权利之处分，不侵害他人利益，本院予以支持。故舜新置业公司应付田爱楼的工程款数额为756541元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告天津舜新置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告田爱楼工程款计人民币756541元。
二、驳回原告田爱楼的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费40668元，由原告田爱楼承担10668元，被告天津舜新置业有限公司承担30000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
审 判 长 韩金凤
审 判 员 冯家学
代理审判员 汪黄海
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 尹 祺