广东省茂名市茂港区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）茂港法刑初字第78号
公诉机关茂名市茂港区人民检察院。
被告人林某甲，女，汉族，1989年4月20日出生于广东省茂名市茂港区，初中文化，无业，住广东省茂名市茂港区。因涉嫌赌博罪于2014年1月10日被茂名市公安局茂港分局刑事拘留，同年1月28日被茂名市公安局茂港分局执行逮捕。现押于茂名市第一看守所。
辩护人李小奇，茂名市茂港区法律援助处律师。
茂名市茂港区人民检察院以茂港检公诉刑诉（2014）92号起诉书指控被告人林某甲犯开设赌场罪，于2014年3月27日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，由审判员梁友斌担任审判长，与人民陪审员杨礼安、蒙柱组成合议庭，于同年4月16日公开开庭审理了本案。茂名市茂港区人民检察院指派代理检察员谢乃冠、冯亦凤出庭支持公诉。被告人林某甲及其辩护人李小奇到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市茂港区人民检察院指控：被告人林某甲2009年到菲律宾打工，期间认识利用网络做“六合彩”庄家的林某乙（另名林某丙，另案处理），后被林某乙雇佣负责记录接受网上“六合彩”赌博的数额。2012年11月份，林某甲归国后在家中利用网络接受群众香港“六合彩”外围赌博投注。在接受投注后，林某甲通过“宝利格”会员网络系统将投注报送林某乙，并在开奖后与林某乙和所投注的赌客结算，林某乙按一定比例抽取接受投注总额作为佣金支付给林某甲。
2014年1月9日，公安民警经群众举报，在被告人林某甲家中将正在接受群众投注“六合彩”赌博的林某甲抓获，现场扣押用于作案电脑一台，接受投注手机一部，记录数据的U盘一个。经查，林某甲从2012年11月底至2014年1月9日，一共接受群众“六合彩”外围赌博投注超过149期，每期接受群众“六合彩”外围赌博投注额3000元至8000元不等，接受投注总金额为1091516元。
公诉机关认为：被告人林某甲无视国家法律法规，利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，赌资累计达1091516元，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法惩处。
被告人林某甲对公诉机关指控其犯罪事实供认不讳，但辩解其行为应构成赌博罪。
被告人林某甲的辩护人李小奇辩护认为：一、对本案的罪名认定有异议，应认定为赌博罪。1、被告人林某甲的行为不符合开设赌场罪的构成要件。开设赌场是指开设和经营赌场，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。开设赌场的主要方式有：一是以营利为目的，以行为人为中心，在行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所。二是以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的。本案中现有证据只能认定被告人林某甲在家中当场受理或电话收单方式接受香港“六合彩”投注并报上家，从中谋取非法利益，而被告人林某甲并没有在其他行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所的行为。2、没有证据证明被告人林某甲为赌博网站担任代理并接受投注。公诉机关指控被告人林某甲在家中接受群众“六合彩”并通过“宝利格”会员网系统将投注报送林某乙，林某乙支付一定佣金，以此认定被告人林某甲为赌博网站担任代理并接受投注。辩护人认为该指控证据不足，“宝利格”会员网是一个什么网站？是不是赌博网站？“宝利格”会员网的网站页面是怎么样的？被告人林某甲通过“宝利格”会员网报送投注给林某乙的上网记录是怎样的？在现有证据中均无法对该事予以认定，均是来自被告人林某甲的供述。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第五条“侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据，应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。”公诉机关没有证据证实“宝利格”会员网的性质，如何确定“宝利格”会员网属赌博网站？根据《刑事诉讼法》第五十三条“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；”公诉机关不能单凭被告人林某甲的供述来推定“宝利格”会员网属赌博网站，因此，公诉机关指控被告人林某甲为赌博网站担任代理并接受投注属认定事实不清，证据不足，请法院不予采纳。3、本案应认定为赌博罪。赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。“聚众赌博”，是指组织、召集、引诱多人进行赌博，本人从中抽头获利的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：“（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；”被告人林某甲以营利为目的多次在家中接受群众“六合彩”投注进行赌博，被告人林某甲的行为完全符合上述的“聚众赌博”规定，因此，本案应定为赌博罪才与本案的实际符合。4、在审判实践中接受群众“六合彩”投注赌博的均是以赌博定罪量刑。在2014年2月13日的茂名新闻网上公布《电白一妇女收受“六合彩”投注获刑》的新闻，该妇女的情形与被告人林某甲的基本相同，被告人林某甲同样是在家中接受群众“六合彩”投注而进行的赌博行为，没有为赌博网站担任代理并接受投注，因此应认定为赌博罪。二、被告人林某甲有多个法定从轻或减轻量刑情节。1、被告人林某甲系从犯。本案中林某乙为赌头幕后庄家，被告人林某甲只是负责接受群众“六合彩”投注，不是幕后庄家，因此被告人林某甲的行为应认定为从犯，对于从犯依法应从轻处罚。2、被告人林某甲如实供述自己犯罪行为，依法应从轻处罚。被告人林某甲被抓获至今，其供述始终如一，能如实供述自己犯罪行为，对此依法应从轻处罚。3、被告人林某甲属初犯并有悔罪表现，且家中还有一个年仅3岁的小孩，由于被告人林某甲丈夫外出打工，其父母年迈体弱难以带养小孩，鉴于此，请法院对被告人林某甲酌定从轻处罚。综上所述，公诉机关指控被告人林某甲为赌博网站担任代理并接受投注属认定事实不清，证据不足，被告人林某甲不构成开设赌场罪，应以赌博罪定罪量刑，建议法院对被告人林某甲判处三年以下有期徒刑或缓刑。
经审理查明：被告人林某甲2009年到菲律宾打工，期间认识利用网络做“六合彩”庄家的林某乙（另名林某丙，另案处理），后被林某乙雇佣负责记录接受网上“六合彩”赌博的数额。2012年11月份，林某甲归国后在位于本区坡心镇清河赖村的家中利用网络接受群众香港“六合彩”外围赌博投注。在接受投注后，林某甲通过“宝利格”会员网络系统将投注报送林某乙，并在开奖后与林某乙和所投注的赌客结算，林某乙按一定比例抽取接受投注总额作为佣金支付给林某甲。
2014年1月9日，公安民警经群众举报，在被告人林某甲家中将正在接受群众投注“六合彩”赌博的林某甲抓获，现场扣押被告人林某甲涉案物品包括台式电脑壹台（特征：AOC显示器壹个、大水牛主机壹个）、Kingston牌子U盘壹个（特征：容量16G）、移动手机壹部（特征：魅族牌子，号码：18219xx****）、“六合彩”赌博投注欠数簿壹本（特征：绿色封面，簿内记录部分彩民投注欠数）、电子计算机壹台（特征：CAITO牌子）、“六合彩”群众赌博投注统计表壹份（特征：纸质统计表）。经查，林某甲从2012年11月底至2014年1月9日，一共接受群众“六合彩”外围赌博投注超过149期，每期接受群众“六合彩”外围赌博投注额3000元至8000元不等，接受投注总金额为1091516元。
上述事实，有以下证据证实：
1、被告人林某甲的供述，证实被告人林某甲犯开设赌场罪的事实；
2、证人凌某兴、陈某珍的证言，证实被告人林某甲犯开设赌场罪的事实；
3、现场勘验检查工作记录，证实案发现场的概况；
4、抓获经过，证实2014年1月9日，茂名市公安局茂港分局坡心派出所民警在坡心镇中发现有参与“六合彩”赌博的群众，后来在林某甲家中查获正在接受群众投注“六合彩”赌博的庄家林某甲的事实；
5、辨认笔录，证实被告人林某甲犯开设赌场罪的事实；
6、签认笔录，证实被告人林某甲犯开设赌场罪的事实；
7、茂名市公安局茂港分局茂公港搜查字（2014）00001号搜查证，证实茂名市公安局茂港分局依法对林某甲在广东省茂名市茂港区的住宅进行搜查的事实；
8、搜查笔录，证实2014年1月9日茂名市公安局茂港分局坡心派出所侦查人员对林某甲家庭住所进行搜查的情况；
9、茂名市公安局茂港分局茂公港调证字（2014）00006号调取证据通知书，证实2014年2月26日茂名市公安局茂港分局向中国农业银行茂名分行袂花支行调取银行卡号码为：62284811743613×××18持卡人信息及在2012年10月至今的交易流水记录的事实；
10、借记卡卡资料查询，证实被告人林某甲犯开设赌场罪的事实；
11、扣押清单，证实茂名市公安局茂港分局坡心派出所于2014年1月9日扣押林某甲涉案物品包括台式电脑壹台（特征：AOC显示器壹个、大水牛主机壹个）、Kingston牌子U盘壹个（特征：容量16G）、移动手机壹部（特征：魅族牌子，号码：18219xx****）、“六合彩”赌博投注欠数簿壹本（特征：绿色封面，簿内记录部分彩民投注欠数）、电子计算机壹台（特征：CAITO牌子）、“六合彩”群众赌博投注统计表壹份（特征：纸质统计表）的事实；
12、证据保全清单，证实茂名市公安局茂港分局坡心派出所于2014年1月9日依法保全涉案物品投注记录纸壹张（特征：普通练习簿纸张，上有鸡、羊、蛇、兔等字样）的事实；
13、说明，证实茂名市公安局茂港分局坡心派出所在办理林某甲涉嫌开设赌场罪一案中，侦查人员多次前往寻找凌某，但其本人一直在外国务工，暂未能联系其本人，故暂无法收集其证人证言的事实；
14、说明，证实茂名市公安局茂港分局坡心派出所在办理林某甲涉嫌开设赌场罪一案中，侦查员根据林某甲供述和银行卡清单资料查询到林某丙真实身份，其名叫：林某乙，男性，系广东省韶关市始兴县人，但暂未能联系其本人，故暂无法收集其证人证言的事实；
15、U盘，证实被告人林某甲犯开设赌场罪的事实；
16、说明，证实茂名市公安局茂港分局坡心派出所民警在办理林某甲涉嫌开设赌场罪一案中，林某甲于2014年1月9日在坡心镇清河赖村家中接受群众投注“六合彩”时被公安民警当场抓获，并在现场搜获其用于投注的电脑和U盘，在其U盘内保存有林某甲于2012年、2013年接受“六合彩”收单以来的详细投注情况，后在林某甲的指认下将U盘内2012年、2013年“六合彩”投注数据制作成表格的事实；
17、2012年、2013年接受投注情况表，证实被告人林某甲犯开设赌场罪的事实；
18、茂名市公安局茂港分局茂公港行罚决字（2014）00032号、00033号行政处罚决定书（派出所），证实茂名市公安局茂港分局坡心派出所于2014年1月10日分别对陈某珍、凌某兴的赌博行为处以罚款500元的事实；
19、户籍材料，证实被告人林某甲于1989年4月20日出生，其已达到完全刑事责任年龄的事实。
上述定案证据，均由公诉机关向法庭提供，并经庭审公开举证、质证、认证，证据与查证认证的事实吻合，本院予以确认。
本院认为：被告人林某甲无视国家法律法规，利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，赌资累计达1091516元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予刑罚。公诉机关指控被告人林某甲犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人林某甲及其辩护人李小奇辩护认为被告人林某甲的行为不构成开设赌场罪，应是赌博罪。经查，被告人林某甲犯开设赌场罪的犯罪事实，有被告人供述、证人证言、现场勘验检查工作记录、抓获经过、辨认笔录、签认笔录、搜查笔录、借记卡卡资料查询、扣押清单、证据保全清单、说明、U盘、2012年和2013年接受投注情况表等证据在案予以证实，故被告人林某甲及其辩护人李小奇的辩护理由不成立，本院不予采纳。对侦查机关在侦查期间扣押被告人林某甲的涉案财物包括台式电脑壹台（特征：AOC显示器壹个、大水牛主机壹个）、Kingston牌子U盘壹个（特征：容量16G）、移动手机壹部（特征：魅族牌子，号码：18219xx****）应予以没收，上缴国库。鉴于被告人林某甲是初犯，归案后认罪态度较好，并主动缴纳罚金，有一定的悔罪表现，故对其适用缓刑不致再危害社会。综合被告人林某甲的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，本院依法对其从轻处罚，并宣告缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
二、对侦查机关在侦查期间扣押被告人林某甲的涉案财物包括台式电脑壹台（特征：AOC显示器壹个、大水牛主机壹个）、Kingston牌子U盘壹个（特征：容量16G）、移动手机壹部（特征：魅族牌子，号码：18219xx****）予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁友斌
人民陪审员 杨礼安
人民陪审员 蒙 柱
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 唐国峰
附本案有关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。