重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终574号
上诉人（原审原告、被告）：李在祥，男，1968年2月25日出生，汉族，居民，住重庆市武隆县。
委托诉讼代理人：吕平，重庆星空律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：武隆县奥克混凝土有限公司，住所地重庆市武隆县土坎镇关滩村，统一社会信用代码915002325590206787。
法定代表人：何伟，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：李光泓，重庆剑直律师事务所律师。
上诉人李在祥、武隆县奥克混凝土有限公司（以下简称奥克公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市武隆县人民法院（2016）渝0232民初2749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李在祥上诉请求：撤销一审判决第二项，改判奥克公司支付我一审诉请的各项工伤保险待遇。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审判决对我主张的奥克公司2015年10月8日违法解除双方劳动关系以及双方劳动关系应当延续至劳动能力鉴定之日这一事实，并未作评价。奥克公司通知解除双方劳动关系后，至劳动能力鉴定作出期间，我在奥克公司根本没有工作岗位，故我不须证明自己不能劳动，故我主张的劳动能力鉴定作出之前的生活津贴应予支持。二、一审法院适用法律错误。1、按《重庆市工伤保险实施办法》第12条第三款的规定，奥克公司未在法定期限提交工伤认定书面材料，在事故发生之日至社保行政部门受理工伤认定申请之日期间发生的医疗费、住院伙食补助费应当由用人单位承担，一审判决认定该费用由工伤保险基金支付明显错误。2、按《工伤保险条例》第33条的规定，工伤职工停工留薪期内住院治疗的护理费由用人单位承担，而一审判决适用《工伤保险实施办法》第9条第5项的规定将护理费的概念混淆，我并非主张劳动能力鉴定所确定的护理依赖产生的护理费。3、关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和劳动能力鉴定费。按《重庆市工伤保险实施�法》第30条的规定，为工伤职工申请工伤保险待遇是用人单位存续期间的法定义务，违反此义务则劳动者不能享受工伤保险待遇。因奥克公司存续，我无法直接申请工伤保险待遇，奥克公司未足额为我缴纳工伤保险费也拒不履行为我申请工伤保险待遇的法定义务。因此我的该三项损失，应当由奥克公司赔偿。综上，请求二审法院支持我的上诉请求。
奥克公司辩称，1、鉴于李在祥长期旷工，2015年10月8日合同期满后，我公司未与其继续签订劳动合同。2、我公司在双方劳动合同期满后解除劳动关系。3、请求二审法院维持一审判决第一项。
奥克公司上诉请求：撤销一审判决，改判我公司不支付李在祥带薪年休假工资4290元。事实和理由：1、我公司已提交出勤表，出勤表记录了我公司安排李在祥休息的情况。2、李在祥于2016年8月提起仲裁，其主张我公�支付2013年、2014年带薪年休假工资已超过诉讼时效。
李在祥辩称：我在奥克公司工作期间，公司从未按照法律规定安排我享受带薪年休假，也未向我支付相应的未休年休假待遇。一审判决认定奥克公司应向我支付带薪年休假工资是正确的，请求二审法院驳回奥克公司的上诉。
李在祥向一审法院起诉请求：判决奥克公司支付医疗费5538.90元、护理费4900元、住院伙食补助费392元、伤残等级鉴定费400元、交通费及食宿费500元、停工留薪期工资18664元、生活津贴48993元、一次性伤残就业补助金46568元、一次性伤残补助金41994元、一次性工伤医疗补助金20697元、带薪年休假工资4290元。
奥克公司向一审法院起诉请求：判决我公司不向李在祥支付带薪年休假工资4290元。
一审法院认定：2012年11月8日，李在祥与奥克公司签订劳动合同，劳动合同�限为2012年10月8日至2015年10月8日止。2014年11月3日，李在祥下班回家途中，在奥克公司厂区范围内的变电房附近路上摔伤。李在祥先后在武隆县人民医院、武隆县中医院住院治疗，李在祥的伤情被医院诊断为：右侧6、7、8肋骨骨折，右侧胸腔积液，右膝半月板损伤，先后住院治疗46天。2015年10月19日，李在祥向武隆县人力资源和社会保障局申请工伤认定。该局于2015年11月20日作出工伤认定，认定李在祥受伤为工伤。2016年6月30日，武隆县劳动能力鉴定委员会作出李在祥为九级伤残、无护理依赖的劳动能力鉴定结论。2015年10月9日，奥克公司以李在祥旷工为由，终止劳动关系。
一审法院另查明，奥克公司已为李在祥缴纳工伤保险费至2015年10月，向李在祥发放工资至2015年9月。李在祥受伤前12个月的工资为2013年11月4786元、12月6139元、2014年1月5044元、2014年2月3160元、2014年3月4892元、2014年4月5844元、2014年5月5143.10元、2014年6月4601元、2014年7月4575元、2014年8月4647元、2014年9月5117元、2014年10月5509元，合计59457.10元，平均工资为4955元。
一审法院认为，李在祥在劳动合同存续期间受伤，且被有权机构认定为工伤，奥克公司也按相关法律规定为李在祥参加工伤保险并支付保险费，故李在祥应当依法享受工伤保险待遇。《重庆市工伤保险实施办法》第九条规定，工伤保险基金用于下列支出：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）市外就医的交通食宿费……（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工的伤残津贴；（七）终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；……（九）劳动能力鉴定（确认）费；……。故李在祥请�的医疗费、住院伙食补助费、交通和住宿费、护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金，应当由工伤保险基金支付，不予支持。李在祥主张的停工留薪期工资18664元，李在祥认可奥克公司已向其发放工资至2015年9月，故李在祥主张的停工留薪期工资的诉讼请求，不予支持。
《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。李在祥受伤后，奥克公司已向其发放工资。李在祥在鉴定期间，并未举示足够之证据证明其不能进行劳动。故李在祥主张的生活津贴的请求，不予支持。
李在祥主张由奥克公司支付一次性伤残就业补助金46568元。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级4个月计算……。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……九级9个月计算……。”故李在祥主张的一次性伤残就业补助金为42642元（4738元/月×9个月），应由奥克公司支付。
奥克公司起诉要求不应向李在祥支付带薪年休假工资，依据《中华人民共和国职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工休年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”李在祥在奥克公司连续工作一年以上不满十年，其每年应当享受5天的年休假。奥克公司称已安排李在祥休假，未提供足够之证据予以证明，应自负举证不能的法律后果。故奥克公司起诉主张不应向李在祥支付带薪年休假工资之诉讼请求理由不成立，不予支持。
综上，李在祥的诉讼请求部分成立，予以支持。奥克公司的辩称理由部分成立，予以采纳。据此，依照《重庆市工伤保险实施办法》第九条、第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《中华人民共和国职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：�、奥克公司在判决生效后十日内支付李在祥一次性伤残就业补助金42642元；二、驳回李在祥的其余诉讼请求；三、驳回奥克公司的其余诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取10元，由奥克公司负担。
本院二审另查明：奥克公司2015年10月8日向李在祥作出的《通知》，内容为：“你于2012年10月8日进入武隆县奥克混凝土有限公司从事驾驶工作，……介于你违反公司管理规定的旷工行为，公司决定不再与你续签劳动合同。因此自2015年10月9日起你与公司的劳动关系终止，按照法律规定公司也将停止为你购买社会保险。此后，……”。奥克公司提交的《职工考勤表》载明2014年11月至2015年10月8日，李在祥休病假43天。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，李在祥发生工伤时奥克公司已为李在祥参加了工伤保险，根据《重庆�工伤保险实施办法》第十条：“工伤保险基金用于下列支出：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）市外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工的伤残津贴；（七）终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的一次性丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金；（九）劳动能力鉴定（确认）费；（十）工伤预防的宣传、培训等费用；（十一）法律法规规定的其他费用支出”的规定，奥克公司不应向李在祥支付治疗工伤产生的医疗费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、交通费和食宿费、一次性伤残补助金以及一次性工伤医疗补助金，故对李在祥要求�付上述费用的请求，本院不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，李在祥因工伤住院产生的护理费用应当由奥克公司承担。李在祥住院治疗49天，本院酌定按100元/天计算护理费标准，奥克公司应当向李在祥支付护理费4900元（49天×100元/天）。一审判决认定李在祥住院天数有误，应予以纠正，李在祥主张由奥克公司支付护理费的上诉理由成立，本院予以支持。
李在祥工伤治疗出院后便上岗工作，其实际住院治疗和上班期间，奥克公司向其发放了工资。李在祥也未举证证明奥克公司对其治疗期间有扣除或者拖欠工资情形，故李在祥主张由奥克公司支付停工留薪期工资的理由不成立。
奥克公司以双方劳动合同期满为由，终止双方劳动合同。在双方劳动合同期内，李在祥提供劳动，奥克公司也支付相应的劳动报酬。双方终止劳动合同后，李在祥作为工伤职工，其在劳动能力鉴定结论作出之前，也未能提供因工伤不能劳动的证据，故其主张的生活津贴不能得到支持。
李在祥在奥克公司工作3年，按照法律规定，李在祥应当享受带薪年休假共计10天。奥克公司提交的《职工考勤表》不能反映公司已经安排李在祥享受了带薪年休假，根据考勤表记载的李在祥请病假情况，其也不符合《职工带薪年休假条例》第四条规定的不应当享受当年年休假的情形。李在祥主张带薪年休假工资的请求并未超过仲裁时效，故奥克公司应当支付李在祥带薪年休假工资4290元。奥克公司主张不向李在祥支付带薪年休假工资的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，李在祥上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认�事实部分有误，适用法律部分不当，应予改判。依照《工伤保险条例》第三十三条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条、第五条，《重庆市工伤保险实施办法》第十条、第三十二条、第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市武隆县人民法院（2016）渝0232民初2749号民事判决；
二、武隆县奥克混凝土有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付李在祥一次性伤残就业补助金42642元、护理费4900元、带薪年休假工资4290元，共计51832元；
三、驳回李在祥的其他诉讼请求；
四、驳回武隆县奥克混凝土有限公司的诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，则应当按照《中华人民共和�民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取10元，二审案件受理费20元，由武隆县奥克混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余云中
审 判 员 张 艳
代理审判员 冯 超
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 赵彦桀