江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣01刑终573号
原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈志伟，男，1992年9月1日出生于江西省南昌市，汉族，小学文化，户籍地南昌市红谷滩新区，住南昌市新建区。2013年1月12日因殴打他人被行政拘留十日并处罚款五百元。2010年11月4日因犯绑架罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年11月15日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人刘晓琴，江西赣联律师事务所律师。
原审被告人陈小平，男，1978年1月8日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，住南昌市红谷滩新区。2010年5月21日因吸食毒品、扰乱单位秩序被行政拘留二十日。2014年6月13日因殴打他人被行政拘留三日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2015年11月13日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕,2016年12月12日被取保候审。
江西省南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人陈小平、陈志伟犯聚众斗殴罪一案，于2016年11月21日作出（2016）赣0102刑初302号刑事判决。原审被告人陈志伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人（原审被告人）陈志伟，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年11月5日13时许，在本市红谷滩新区龙湖大道联泰工地旁的马路上，生米镇东城村大塘自然村的村民李某3、李某5等人因施工方倒土在他们田里，遂到上述工地阻拦施工方倒土，并与承接该工地土方工程的被告人陈小平等人发生争执，争论中被告人陈志伟用拳头打了李某3脸部后便离开了现场。后李某5等人致电东城村，东城村主任李江即通知其他村干部一起赶到现场，东城村委员李某6见其叔李某3被打，就动手打陈小平，后被拖开。陈小平被打后，当即致电陈志伟叫其喊人来工地，随即陈志伟打电话给邹某（在逃），让其叫人，后邹某召集数十名年轻男子开车到工地，从工棚内拿出渔叉。被告人陈小平指挥叫来的人冲向东城村干部及村民，在工地旁马路上邹骏等人用渔叉围住东城村委员李某1、招聘干部李某2，用渔叉朝二人肩膀、背、腿等部位刺，致李某1轻伤二级、李某2轻微伤。被告人陈小平于2015年11月11日向公安机关投案；被告人陈志伟于同月14日被抓获归案。二被告人归案后均如实供述了自己的罪行。在原审法院审理期间，被告人陈小平、陈志伟与被害人李某1、李某2达成赔偿协议，赔偿了二被害人各项经济损失共计人民币520000元，二被害人表示对被告人陈小平、陈志伟的犯罪行为予以谅解，并请求司法机关对其二人从轻处罚。
上述事实，有相关证据予以证实。据此，原审法院认为，被告人陈小平、陈志伟纠集多人在公共场所持械聚众斗殴，并致一人轻伤二级、一人轻微伤，扰乱公共管理秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人陈小平有劣迹，酌情从重处罚；其又有自首情节，依法减轻处罚；被告人陈志伟有劣迹，酌情从重处罚；其又有坦白情节，可从轻处罚。被告人陈小平、陈志伟与二被害人达成赔偿协议，赔偿了二被害人经济损失共计人民币五十二万元，并取得了二被害人的谅解，酌情从轻处罚。综上，根据被告人陈小平、陈志伟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人陈小平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零一个月。二、被告人陈志伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人陈志伟及其辩护人提出，陈志伟没有持械参与斗殴；一审判决量刑过重。请求二审法院依法改判。
经审理查明，2015年11月5日13时许，李某3、李某5等人因施工方倒土在他们田里，与承接该工地土方工程的原审被告人陈小平等人发生争执，上诉人陈志伟用拳头打了李某3脸部后便离开了现场。李某5等人联系村主任李某8，李某8通知其他村干部一起赶到现场，李某6见其叔李某3被打，就动手打陈小平。陈小平被打后，当即致电陈志伟叫人来工地，陈志伟打电话给邹某（在逃），让其叫人，后邹某召集数十名年轻男子开车到工地，从工棚内拿出渔叉。陈小平指挥叫来的人冲向东城村干部及村民，邹某等人用渔叉围住李某1、李某2，用渔叉朝二人肩膀、背、腿等部位刺。经鉴定，李某1损伤程度构成轻伤二级，李某2损伤程度构成轻微伤。2015年11月11日，陈小平向公安机关投案，同月14日陈志伟被公安机关抓获归案。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、常住人口信息，证实陈小平、陈志伟的基本身份情况。
2、归案经过，证实2015年11月11日，陈小平向公安机关投案，同月14日陈志伟被公安机关抓获归案。
3、刑事判决书，证实2010年11月4日，陈志伟因犯绑架罪被南昌市东湖区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。
4、行政处罚决定书，证实2013年1月12日，陈志伟因殴打他人被行政拘留十日并处罚款五百元。2010年5月21日，陈小平因吸食毒品、扰乱单位秩序被行政拘留二十日。2014年6月13日，陈小平因殴打他人被行政拘留三日。
5、法医学人体损伤程度意见书，证实李某1损伤程度构成轻伤二级，李某2损伤程度构成轻微伤。
6、扣押清单及照片，证实公安机关依法从陈小平处扣押了四把渔叉。
7、刑事赔偿协议书、刑事谅解书、收条，证实2016年11月，陈小平、陈志伟已与被害人李某1、李某2达成赔偿协议，赔偿了二被害人各项经济损失共计人民币520000元，二被害人表示对陈小平、陈志伟的犯罪行为予以谅解，并请求司法机关对其二人从轻处罚。
8、通话记录，证实2015年11月5日13时许，陈小平曾致电陈志伟、陈志伟曾致电邹某的事实。
9、被害人李某1陈述，证实2015年11月5日13时许，其正在东城村委会办公，村会计李某13说干部都到现场去，其就和李某6二人开车赶赴现场，其看到李某3躺在地上，其就打120来把他送医院去，后来其才知道是陈小平倒土到了李某3的田里，李某3阻止，陈小平就打了他。陈小平看其拿手机认为其在叫人，就冲到其面前说“还打电话叫人”。过了约10分钟，来了五辆车，陈某3下车后对其和其他人说“跑到工地阻工啊”。后面四辆车就直接开到工地里面去了，紧接着从工棚里出来30-40人拿渔叉，陈小平就对那些人指着其说“给我杀那个人，还打电话叫人”。然后，那伙人就跑过来用渔叉刺其，其被刺伤了，后来被送到医院去了。
10、被害人李某2陈述，证实2015年11月5日13时许，其在东城村委会当班时，被人叫上了村副书记李某13的车，后村干部一行7、8人到了龙湖大道的施工工地旁，在场的有村主任李某8、副书记李某1李某7、副主任李某11、李某15飞，招聘干部李某6、李某1、李某8，村民李某3、李某4、李某5等五人。当时村民说龙湖大道工地的施工方倒土到他们田里去了，李某3找施工方说理被施工方的人打了，其村干部就去找施工方协商这个事，当时其没过去，大概五六分钟，从外面来了五六辆车子开到工棚里，陈某3来到现场和村主任说事，从工棚出来三、四十个年轻人，都手拿渔叉，二十来个人追着李某1杀，其看到李某1被打倒在地就从地上捡起一个木棍防身，其被打倒在地，感觉手臂、肩膀、腿上、背上都被渔叉刺了，后被李某8他们送医院了。
11、证人李某3证言及辨认笔录，证实其和几个人到工地阻工被陈志伟拳打脚踢，陈小平也用巴掌打了其两下，后其打电话给村干部，东城村干部10多人到工地后，李某6看见其被打，李某6就打了陈小平一巴掌。同时，陈志伟带着三车人到现场，陈小平就指挥这些人说打其这方的人，车上下来的年轻人手上拿着渔叉就刺东城村干部，陈某3拉架劝不住。当时李某1和李某2没有跑掉就被他们用渔叉刺伤了。经辨认，李某3指认出陈志伟。
12、证人李某4证言，证实2015年11月5日13时许，其与李某3、毛某1、李某5四人到陈小平工地阻止施工车辆倒土，陈小平的侄子陈志伟打了李某3后就开车走了。后李某5打电话到村里，东城村干部包括主任李某8在内7-8人赶到现场，质问陈小平为什么打人，李某6还与陈小平发生争执，陈小平当时就打电话给陈志伟，过了十多分钟，陈志伟开车带了20多个人来，并带他们到工棚里去了，过了一会儿，陈小平和陈志伟就带着那伙人出来，大部分人拿着渔叉，陈小平就指挥那伙人冲向其这一方并说“给我杀，杀死一个陪一百万的事”，李某1被7-8人围着用渔叉刺伤，其看到陈志伟拿了渔叉。后来其才知道李某1、李某2刺伤后被送到医院去了。
13、证人毛某1证言，证实2015年11月5日13时许，其和李某3、“金凤”、李某5四个人因为其田被联泰工地上的土占了，就到工地阻工，李某3和工地上陈志伟吵了嘴，陈志伟用拳头打了李某3后就开车走了，其就打电话通知其村干部，过了十来分钟7、8个村干部就乘车来了。但没过一会儿，从外面开进来四辆车，陈某3也坐车来了，下车后就和其村的干部谈事。四辆车下来的年轻人手里都带着渔叉，下车后冲向其村干部打，其站的比较远，具体情况不清楚，看到打架其就跑掉了，其后来听说村里两个干部被渔叉杀伤了。
14、证人李某5证言，证实2015年11月5日13时许，其和李某3等人到陈小平工地叫工人停工。李某3被陈志伟拳打脚踢，后其打电话给哥哥李小联，不久村干部等人赶到现场，但同时三四辆小车开到工棚，出来二三十个年轻男子，手拿渔叉，李某1和李某2就说事情还没解决你就叫人来打架，陈小平就说“哪个说话就打谁”，那些人就用渔叉刺李某2，当时其害怕就跑了，后发现李某2、李某1浑身是血，李某3也躺在地上。
15、证人李某6证言，证实2015年11月5日14时许，其在东城村委办公，接到村主任的电话说其叔李桂林因阻止斗门村陈小平工地倒土被打了，叫其到现场去看一下，于是其和李某2、李某1等7、8个人到工地后，其质问陈小平为什么打人，并推搡了他，陈小平就掏出手机好像在叫人，过了五分钟左右，斗门村主任陈某3带了五车人来了，大约有40-50人，陈某3儿子也在，这些人不知从哪里拿来了一些渔叉及钢管，听见陈某3对着那伙人指着其这方的人说“给我杀”，陈小平也在旁边帮腔说“杀，杀死一个算一个”。然后那伙人就朝其这方冲过来，村干部李某2、李某1就被这些人拿渔叉刺伤，后来送到医院去了。
16、证人李某7陈述，证实2015年11月5日13时40分许，其在家里接到东城村委会主任李某8电话，说其村有几个村民在联泰工地被打了，叫其一起到现场去解决事情。其到现场时看到其村其他一些村干部已在现场，过了约20分钟，陈小平及坐车过来的年轻人就从工棚走出来，手上都拿了渔叉，陈小平没拿渔叉，但陈小平说“把这些人杀死来”，这伙拿渔叉的人朝李某1和李某2两人冲过去了，李某1和李某2被刺伤，后来被送到医院去了。
17、证人李某8（因与一村委委员同名，以下简称小李某8）证言，证实2015年11月5日14时左右，陈小平未经李某3和李某4的同意就倒土到其村民的土地上，后双方发生冲突，李某3、李某4就打电话给其村干部，其和村干部到现场后，陈小平看其这边人多就打电话叫来了一些社会上的人带了渔叉把其村的李某1和李某2刺伤了。
18、证人李某9证言，证实2015年11月5日14时许，村主任李江打电话告诉其说有村民在联泰工地被打了，让其过去看下什么事，其就和主任等十多人一起去了现场。李某6当时就推了陈小平，陈小平被推之后可能觉得没面子，就打电话并叫嚣让其和村干部都不要走。过了约20分钟，来了五辆轿车开进工棚，其就见二十多个手持渔叉的人冲了出来，出来之后陈志伟就带人拿渔叉追打其和村干部，李某1、李某2等人受伤后被送到医院去了。
19、证人李某10证言，证实2015年11月5日13时许，其接到村主任李某8的电话，说联泰工地的陈小平倒土在其村范围，李某3阻工被打。李某8随即带其和李某1等九人赶到现场。到现场后双方叫了起来，李某6推搡了陈小平，陈小平想还手，被人劝住后在马路另一边打电话叫人，过了十几分钟，斗门村的李某16等人都来了。又过了一会儿，陈志伟来了后对其这方人讲不要走，没多久陈小平就带着一伙拿着渔叉的人冲出来，陈小平就说“给我杀”，李某1、李某2等人被渔叉刺伤后送到医院救治去了。
20、证人李某11证言及辨认笔录，证实2015年11月5日14时许，村主任李江带其村干部共九人到李某17工地上去解决倒土纠纷。到现场后，其看见李某3左脸被打红了，就打电话给陈某3叫他到现场处理，李某6看到堂叔李某3被打就推了陈小平两下。五六分钟后，工地上来了四五辆车，带头的是陈志伟，陈某3也来了，后看到二十来个年轻人从工棚里面手拿渔叉跑出来，李某8就叫其这方人也去找点东西，只有李某2和李某1在边上工地找东西，陈小平就指着李某2、李某1、李某6说“杀他们”，然后那些年轻人就追着李某2、李某1，用渔叉刺，李某6被陈小平打了两拳后跑掉了。当时村干部和陈某3都在边上喊不要打架了。经辨认，李某11指认出陈志伟。
21、证人李江（东城村村委委员）证言，证实2015年11月4日13时许，其接到村主任“小李某8”的电话，说其村村民李某3在陈小平工地被打了，叫其村里干部去现场调解一下。其和村干部到现场后，李某6就冲上去推了陈小平两下，陈小平被推后想还手，被劝下来后掏出手机像是在叫人。过了几分钟后来了几十个人，陈小平边冲过来边指挥那边拿着渔叉的人说“给我杀，杀死一个也就是100万块钱的事”，然后陈小平那边的人就杀向其这一方，李某1、李某2被他们用渔叉杀到了，后李某2、李某1被送到医院去了。
22、证人陈某1证言，证实2015年11月5日13时许，其在联泰工地工棚里休息，陈志伟过来跟其说工地上东城村的人因倒土的事过来阻工，其就和陈小平到工地上看，陈小平跟东城村村民说不要在这里阻工，随后从外面来了四五辆车子，下来二十多个人说是东城村村干部的人，在场的一个村民说被陈小平打了，来的人一下车就打陈小平，当时陈小平很生气，其就叫陈小平离开，其劝不住他，就进工棚房间去了。过了约四五分钟，从外面来了三辆车，从车上下来十来个年轻男子，这伙人有些拿着渔叉和陈小平到工地上打架去了，其没跟过去，具体情况不清楚。
23、证人陈某2证言，证实2015年11月5日13时许，当时其正在工地做事，东城村四个村民来工地阻工，陈志伟用手打了阻工的李某3后开车走了。李某3旁边的三个村民就打电话叫人，一会儿东城村就来了十多个人，其中还有村干部，李某3就指着陈小平跟来的人说“就他打我”，李某6冲过来朝陈小平头上打了一下，脚上踢了两下，陈小平挨打后就打电话叫人，过了约15分钟，陈志伟就带着将近十五六人，开了三辆车来了，后直接到工棚里，陈小平就带着包括陈志伟在内的人冲出来，除了陈小平、陈志伟，其他人都拿了渔叉，陈小平对着陈志伟带来的这伙人说“给我杀他们”，说完陈小平自己带头冲在前面。东城村有个村干部手上拿着铁棍，陈小平他们叫他把铁棍扔了，对方不扔，结果陈志伟带来的这伙人就用渔叉上前刺他，这时，陈某3开车来了，上前劝阻拿渔叉的人，但没拦住，那个村干部还是被渔叉杀到了，同时另外一个东城村的村干部也被他们用渔叉刺伤，之后，陈志伟带来的人全部开车离开现场。
24、证人赵某1证言，证实2015年11月5日13时许，其在工地上干活，因几个当地人说陈小平倒土在他们田里就过来阻工。过了一会儿，对方就来了一帮人，一来就打陈小平，陈小平当时想还手，被工地的人和他女朋友劝回工棚去了，两边好像都打了电话叫人，过了半小时左右，两边人就在工地打起来了，印象中好像看到了有人拿渔叉，当时其怕误伤就先走了。
25、证人陈某3证言，证实2015年11月5日13时左右，其接到东城村委会干部李某11的电话，说其弟弟陈小平与东城村民发生纠纷，叫其赶紧去一下，其立马和陈某4两人赶到了现场，看到东城村干部在内有将近20-30人和陈小平带的10来个人围在马路边，陈小平带的一伙人约5个人手上拿着渔叉，其他人则拿着钢管、木棍，对方的人则空着手，后李某8说叫人过来杀他们，于是村干部和村民一起靠上前，其中四五个人拿着随手在地上捡起的钢管、木棍之类的东西，双方对打起来，有两个拿了家伙的村干部没及时跑走被拿渔叉的人围住被刺伤了，其和其他在场的人则一直在劝架拦阻，后双方就没打了。
26、证人陈某4证言，证实2015年11月5日14点左右，其搭陈某3车回家时，陈某3接到一个电话说弟弟陈小平和东城村的人发生了点纠纷，其和陈某3赶到事发现场，现场两边的人就打在一起，陈小平这边有十来个人，东城村也有十多个人，其中有他们的村干部在。陈某3一下车就上前劝架，拦住双方，有人拿渔叉、也有拿钢管木棍之类的，两边的人就打了起来，这时看到陈某3儿子陈志伟在现场，陈志伟也在劝架，拦住双方的人，东城那边有两个人好像打伤了被送医院。
27、原审被告人陈小平供述，供认2015年11月5日13时左右，东城村四村民来阻工，其中李某3和陈志伟争吵，陈志伟用拳头打了李某3面部一下后被拖开。陈志伟就开车走了。李某3就打电话叫人来，过了一会儿，东城村就来了十多个人，其中还有村干部，李某3就跟他们的人指着其说是其打了他，李某6就冲过来朝其头上打了一下，并踢了其两脚，其准备还手被女朋友拖回工棚里。后其打电话给陈志伟告诉其被打，叫陈志伟叫一帮人来。过了20分钟，陈志伟就带着将近14-15个年轻人开了几辆车来直接开进工地工棚里面，他们下车后看见五六个人手上拿着渔叉，后他们又拿了放在工地上的6把渔叉，后其就带着他们冲向东城村那边的人，并指挥他们说给我杀他们。说完其最先带头冲在前面，没打到对方的人，后返回时看到东城有个村干部手上拿着根铁棍，叫他扔掉铁棍，对方不扔，结果其这边的人就用渔叉上前刺他。这时，陈某3开车来了，其和陈某3去劝阻，但没有拦住，那个村干部还是被渔叉刺到了。同时其看到打其的人就上前追，打了李某6几拳，并指挥其这边拿渔叉的人说“看到那个穿黑西装的人没有，给我先杀翻他。”后那些人就拿着渔叉追，李某6跑掉没追到，后听说对方有二个人被渔叉刺到了。
28、上诉人陈志伟供述，供认2015年11月5日13时左右，其接到陈小平电话后即打电话叫邹某召集一伙人，后邹某等十多人开了2-3辆车到工地。其余供述内容与陈小平基本一致。
上述证据，互为印证，足以证实本案事实，予以确认。
本院认为，上诉人陈志伟、原审被告人陈小平纠集多人在公共场所持械聚众斗殴，造成一人轻伤二级，一人轻微伤后果，其行为均已构成聚众斗殴罪，应依法惩处。陈小平有前科劣迹，酌情从重处罚。陈小平主动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。案发后，陈志伟、陈小平积极赔偿损失并取得被害人谅解，酌情可以从轻处罚。陈志伟有前科劣迹，酌情从重处罚。陈志伟如实供述了自己的罪行，系坦白,依法可从轻处罚。关于上诉人陈志伟及其辩护人提出陈志伟没有持械参与斗殴的上诉理由和辩护意见，经查，证人李某4、李某9证言、原审被告人陈小平供述以及陈志伟自己供述，均能证实陈志伟召集人员到现场，并指挥人员参与打斗，在打斗中，其这一方使用了鱼叉等工具，其在共同犯罪中地位作用不属较小。该上诉理由和辩护意见，不予采纳。原审判决根据陈志伟的犯罪事实、性质、情节和认罪态度对其判处有期徒刑三年的量刑适当，故对于陈志伟及其辩护人提出量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 萍
审 判 员 叶 京
代理审判员 李 成
二〇一七年四月七日
书 记 员 左回妧