新疆维吾尔自治区塔城市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）塔民二初字第202号
原告：塔城宏源时代房地产开发有限公司，住所地：塔城市。
法定代表人：吴晓飞，该公司执行董事。
委托代理人：丁琦，该公司副总经理。
委托代理人：徐邦先，新疆天赛律师事务所律师。
被告：毛恩军，男，1970年5月24日出生，汉族，个体建筑户，暂住塔城地区培训中心宾馆。
委托代理人：毛叶兵，四川助民律师事务所律师。
原告塔城宏源时代房地产开发有限公司诉被告毛恩军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月23日受理，依法由审判员薛强适用简易程序于2015年12月14日、2016年1月21日公开开庭进行了审理，原告塔城宏源时代房地产开发有限公司法定代表人吴晓飞、委托代理人丁琦、徐邦先，被告毛恩军及委托代理人毛叶兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告塔城宏源时代房地产开发有限公司（以下简称宏源时代公司）诉称，2013年被告毛恩军作为实际施工人挂靠在新疆荣源汇鸿建筑安装工程有限公司（以下简称荣源汇鸿公司）名下，承建塔城古镇项目。2014年7月新疆自治区住建厅综合执法检查中发现荣源汇鸿公司存在资质造假问题，2014年8月20日，原告与荣源汇鸿公司签订了《建筑工程承包合同终止协议书》，在重新确定施工企业过程中，先后与施工企业签订终止协议书。经原、被告双方结算，被告多领取了工程款6501608元。为此诉至法院，要求解除双方实际工程施工合同关系，并判令被告返还多领取的工程款6501608元。2015年12月14日庭审中原告提出事实上由于施工方缺少施工资质，故其所签的所有施工合同都因违法而无效。要求按照最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定处理本案。
被告毛恩军辩称：一、施工合同关系应否解除的问题，宏源时代公司开发的古镇项目，先后与荣源汇鸿公司、正塔公司、湖南强友公司签订了施工合同。荣源汇鸿公司、正塔公司的施工合同作了备案登记，强友公司所签合同未备案即被宏源时代公司单方解除。三份施工合同的效力，即使法律最终认定因个人挂靠而无效，但签约行为和对具体内容的约定仍不失为当事人的真实意思表示。毛恩军作为实际施工人，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本案也应按当事人的约定进行结算和支付工程款。二、已完工程的价值认定问题，对此，原告举出了宏宇公司编制的报告，被告举出了ＸＸ公司编制的报告。二份报告价值认定相差悬殊。对这两份报告的采信问题，应采信ＸＸ公司而非宏宇公司编制的报告，或者在宏源时代公司所提鉴定结论基础上加上ＸＸ公司出具的补充结论为准。三、宏源时代公司已拨付工程款的确认问题，宏源时代公司提供了一份付现明细单，一份材料抵工程款明细单来证明付款情况。对于付现明细单记载的支付，既然宏源时代公司从一开始就知道并认可项目的实际施工人是毛恩军，那么其支付到荣源汇鸿、正塔公司的每一笔款项都应让毛恩军知道拨款的数额、时间、走向、并由毛恩军予以确认。对于材料抵工程款部分，我们认为宏源时代公司的观点很是错误，所有的材料都是一些尚未清偿的债务。尽管原告提供了一张有关奎屯宏源时代公司的收据和毛恩军签字的收条意欲证明是宏源时代公司与供货商建立了买卖关系。但收据真实性有待查核，原告于2014年12月30日书写的收条仅能表明毛恩军收到了三家公司的钢材，并不能代表毛恩军同意抵工程款。
经审理查明，双方当事人无争议事实如下：
一、2013年8月20日原告与荣源汇鸿公司签订建筑合作协议，协议第四条约定在项目建设过程中如有原告供应材料，材料款从工程款中扣除，合同总额和取费方式不变。（原告供应材料在预算中不计价）。2014年6月30日原告与荣源汇鸿公司签订建设工程施工合同并在塔城地区建设局备案，项目经理为ＸＸＸ。
二、2014年7月新疆自治区住建厅综合执法检查中发现荣源汇鸿公司存在资质造假问题，原告向塔城地区建设局提供施工单位变更后的补充协议，将施工总承包单位变更为新疆正塔建筑安装有限公司（以下简称正塔公司）。2014年8月8日双方签订建设工程施工合同并在塔城地区建设局备案。项目经理变更为王祖祥。
三、以上两份备案合同均约定：合同价款为47050650.28元；专用条款第六条规定合同价款采用可调价格方式确定。采用可调价格合同，合同价款调整方法1、按招标价结合会议纪要、设计变更、经济签证按实核算调整。2、土建、安装及装修执行2010年新疆地区费用定额按二类上线计取费率。3、结合塔城当地公布的年、季、月结息价进行材料、机械、人工调整。专用条款第七条发包方（原告）供材料从总价中扣除，合同定额和取费方式不变。承包方采购材料设备必须经发包方书面确认。
四、2014年8月20日原告与荣源汇鸿公司、被告毛恩军签订建筑工程承包合同终止协议书，协议书第二条约定荣源汇鸿公司在原施工过程中所发生的一切与本项目有关的对外材料采购合同、租赁合同、单项工程分包合同、劳务承包合同以及在原告所领取的全部工程款项由被告毛恩军接手并承担经济及法律责任。第三条约定荣源汇鸿公司自协议签订之日起由被告毛恩军直接同原告办理竣工结算，自负盈亏。
五、2014年8月27日被告与正塔公司签订内部责任管理书，责任书第五条规定工程合同价款为47050650.28元。2015年4月正塔公司决定终止与原告的建筑施工合同，2015年4月27日塔城地区建设局函告原告：同意原告与正塔公司解除施工承包合同。
六、2015年7月10日被告毛恩军与湖南省强友建设工程有限公司（以下简称强友公司）签订项目管理目标责任书，2015年7月16日原告与强友公司签订建设工程施工合同，合同约定工程合同价款为47050650.28元，合同自签订并备案后生效，该合同约定张道成为联络接收人。合同签订后未在塔城地区建设局备案。2015年9月17日原告发工作联系函与强友公司解除合同。
七、被告毛恩军属没有资质的实际施工人，属借用有资质的建筑企业名义承揽工程。
八、2015年11月20日原被告双方因工程结算发生纠纷诉至本院，原告于2015年11月30日提出诉讼保全申请，本院于2015年12月2日裁定保全被告财产。
九、2015年12月7日原告给被告付工程款1686240元双方无争议。
以上事实，由当事人的陈述、塔城地区建设工程发包通知书、已在塔城地区建设局备案和未备案的建设施工合同、工作联系函、合同终止协议书、责任书、塔城地区建设局项目施工主体变更的批复、本院民事裁定书等证据载卷佐证，并经当庭质证，足以认定。
双方当事人争议事实如下：
一、张道成委托代理人身份问题：在庭审过程中，原告对被告委托代理人张道成职务为塔城古镇工程项目部经理提出异议。张道成向本院提交了2014年6月20日荣源汇鸿公司聘任其为塔城古镇项目工程总负责人的证据。
针对上述争议事实及证据，本院认证如下：
在塔城地区建设局备案的建设施工合同中项目经理均不是张道成，强友公司签订的未备案建设施工合同中张道成为联络接收人，张道成向本院提交的证据真实性与合法性本院予以确认，但与本案建设施工合同中项目经理的约定不具有关联性，故对该证据本院不予认定，原告异议成立。
二、工程造价定案依据的问题：1、2015年9月15日原、被告签订清算通知书，双方协商一致同意由新疆宏宇建设工程项目管理有限责任公司对塔城古镇项目一期、二期已完工工程量进行清算，清算完成后，原被告双方需对第三方出具的清算报告中包含的各项数据予以认可，并同意将清算报告中罗列的数据作为双方厘清债权债务的依据，不得反悔，抵赖；任意一方不得单方面终止此次清算，若其中一方中途反悔，或拒不配合，守约方将继续协助第三方直至清算完成，并视为违约方认可最终清算结果。此确认书系原被告双方自愿签署，没有受外界干扰，没有受其他因素逼迫，确认书签署当日即为清算开始日期。
2、新疆宏宇建设工程项目管理有限公司对塔城古镇项目一期工程结算总造价39504467.31元。结算说明：（1）套用《新疆建筑工程消耗量定额塔城地区单位估价表（2010）》；《新疆安装工程预算定额塔城地区单位估价（2010）》，执行塔城市相应月份调差信息文件。（2）人工费按75元／工日计入。（3）根据甲方提供的分包合同该结算不包括消防及屋面工程。（4）6#楼：内装修按估算价200万计入，外装修按估算价173万计入。
另查明：2014年6月30日原告与联城消防工程有限公司新疆分公司签订消防工程施工协议。
3、对塔城古镇项目二期工程结算总造价12699367.53元。结算说明：（1）套用《新疆建筑工程消耗量定额塔城地区单位估价表（2010）》；《新疆安装工程预算定额塔城地区单位估价（2010）》，执行塔城市相应月份调差信息文件。（2）人工费按75元／工日计入。
被告对证据质证：清算通知书签字是事实，但不是毛恩军的真实意思表示，宏宇公司先前与原告有业务合作关系，在双方产生纠纷的时候介入不能保证客观公正，在宏宇公司工作期间原告也同意ＸＸ公司参与鉴定事务中来，所以这个通知书不能作为证据使用，签署表实际是宏宇公司对已完工程做出的鉴定结论，不能保证客观公正。
鉴定人孟会会（女，汉族，1987年11月5日出生，系新疆宏宇建设工程项目管理有限责任公司造价员）出庭接受被告质询，证实结算书已包含变更的工程量，现场的施工围栏已计算在结算报告中，每栋楼的第三层存在超高的部分造价按照自治区颁布的《新疆建筑工程消耗量定额塔城地区单位估价表（2010）》计算，大型机械检验检测、进出场费已计入结算报告。取费标准按照二类的上线取费的，消防和屋面工程不是被告施工，没有计成被告工程量，但计入了配合费，人工费一期工程按照2013年37号文，二期工程按照2014年7号文规定的标准计算的，有些部分是根据双方协商定的数额。
4、被告提供新疆ＸＸ工程造价咨询有限公司对塔城古镇综合体一期项目建设工程预算报告书，结算总造价52635426元。对塔城古镇综合体二期项目建设工程预算报告书，结算总造价20285302元。一期、二期项目编制依据：（1）定额依据2010年《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（实体项目）》上下册、《新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额（措施项目）》、2002年《全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额》、2000年《全国统一安装工程预算定额》、新疆维吾尔自治区《建筑安装工程补充消耗量定额》及《2014年乌鲁木齐地区单位估价表》。（2）费用定额依据2010年《新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额》。（3）单位估价表依据2010年塔城地区对应单位估价表（建筑实体项目、措施项目、装饰装修工程、安装工程）及《2014年新疆补充定额乌鲁木齐地区单位估价表》。（4）材料费调差执行塔城地区建设局文件塔地建发《关于发布塔城市2013年8月份建设工程价格信息的通知》部分主要材料根据实际价格计入。（5）税金取定依据新建造（2011）3号文《关于调整自治区建设工程税金组成和税率的通知》。（6）人工费调整执行塔地住建发（2015）108号《关于调整塔城地区建筑、安装、装饰装修及抗震加固工程定额人工费单价的通知》中有关规定。
5、被告提供委托新疆ＸＸ工程造价咨询有限公司对塔城古镇综合体项目建设工程预算报告书（结算缺项部分），结算总造价24543739.37元。
原告质证：被告单方委托的新疆ＸＸ工程造价咨询有限公司所做工程预算报告，不仅委托不合法，而且脱离工程实际情况，没有征求我方意见，存在着套用估价表不符合合同双方约定，适用相关决算文件错误，计算误工费等没有签证等许多错误，完全是按照被告意思作出的预算报告，是没有事实根据和违法的。
针对上述争议事实及证据，本院认证如下：
新疆宏宇建设工程项目管理有限责任公司的鉴定人具有全国建设工程造价员资格证书，资质合法。对塔城古镇项目一期、二期工程结算总造价、结算说明及对鉴定人质询的真实性、合法性、关联性与塔城地区建设局备案的建设施工合同中专用条款的约定相一致，本院予以确认。新疆ＸＸ工程造价咨询有限公司对塔城古镇综合体项目建设工程作出的预算报告书属被告单方委托，编制依据中使用《2014年新疆补充定额乌鲁木齐地区单位估价表》中有关规定与塔城地区建设局备案的建设施工合同中专用条款约定不一致，人工费调整执行塔地住建发（2015）108号《关于调整塔城地区建筑、安装、装饰装修及抗震加固工程定额人工费单价的通知》不适用于2013年、2014年建筑施工工程。2014年6月30日原告与联城消防工程有限公司新疆分公司签订消防工程施工协议，被告毛恩军无资质对消防工程施工，也无证据证明消防施工工程由其施工。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。故对新疆ＸＸ工程造价咨询有限公司编制预算报告书及结算缺项部分预算报告书真实性、合法性、关联性，本院不予认定。
三、工程付款争议的问题。1、对于原告提供的现金实付明细账，通过庭前会议确认及庭后双方当事人核对核实，双方争议金额为3590000元，对于其他现金明细数额28418904.7元双方均已认可。
针对上述争议事实及证据，本院认证如下：
原告提供的证据银行交易回单、荣源汇鸿公司收据、正塔公司收据等证实原告按合同约定付款，被告辩称理由未提交证据证实。故原告提供的证据其真实性、合法性、关联性本院予以确认。
四、新疆天顺供应链股份有限公司、新疆昊合国际贸易有限公司、新疆润盛投资发展有限公司提供的钢材能否抵工程款的问题。原被告双方对三公司提供的钢材吨位数无异议，能否抵偿工程款双方持相反意见。对于三公司钢材货款原告认可18737998.12元，被告认可17708093.1元，差价1029905.02元。原因是双方口头约定价格的下浮百分比有争议，原告认可的价格是已经按口头约定下浮的价格，而被告认可的价格是按收条确认的钢材价格再比照口头约定下浮10%。2016年1月12日至15日我院依法向上述公司调查取证证实购货及结算均不是被告毛恩军。
针对上述争议事实及证据，本院认证如下：
根据本院依法调取的证据，依据塔城地区建设局备案的建设工程施工合同中专用条款第七条约定，本院认定三公司钢材货款可以抵偿工程款。被告口头约定下浮的价格无相关证据证明，本院认定三公司提供的钢材货款为18737998.12元。故原告提供的证据和本院依法调取的证据，其真实性、合法性、关联性本院予以确认。
另查明：1、原告提交的塔城古镇项目一期、二期施工方临设费用抵扣工程款550000元的三方协议由原、被告及第三方签字，其真实性、合法性、关联性本院予以确认。
2、原告提交2015年2月6日被告的收条，证实被告收到价值1968290元电缆，依据塔城地区建设局备案的建设工程施工合同中专用条款第七条约定，本院认定1968290元电缆款可以抵偿工程款。其真实性、合法性、关联性本院予以确认。
3、原告提交的与塔城正鑫商品混凝土有限公司3754050元商砼款对账单，证实塔城古镇商业综合体项目一期、二期施工所需混凝土由原告方供应，依据塔城地区建设局备案的建设工程施工合同中专用条款第七条约定，本院认定3754050元商砼款可以抵偿工程款。其真实性、合法性、关联性本院予以确认。
综上，上述有关争议事实，本院依法确认如下：
1、古镇项目一期工程结算总造价39504467.31元＋塔城古镇项目二期工程结算总造价12699367.53元=塔城古镇项目结算总造价52203834.63元
2、现金明细无争议金额28418904.7元＋现金明细争议金额3590000元=工程现金明细付款总额32008904.7元
3、三公司钢材款抵工程款18737998.12元
4、临设费用抵扣工程款550000元
5、1968290元电缆款抵偿工程款
6、3754050元商砼款抵偿工程款
7、2015年12月7日原告给被告付款1686240元
被告剩余工程款为52203834.63元-32008904.7元-18737998.12元-550000元-1968290元-3754050元-1686240元=-6501648.19元
本院认为，依法成立的合同，受法律保护。无效的合同自始没有法律约束力。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十九条第三款规定禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。该解释第二条还规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
被告毛恩军作为自然人，不具备施工资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，建设工程施工合同应属无效。原、被告对已完工工程未提出质量异议，故原、被告之间可参照已备案的《建设工程施工合同》约定结算。根据“谁主张，谁举证”规则，对于原告宏源时代公司的诉求，可在其能够证明多支付的款项金额范围内依法予以主张。根据现有证据，本院依法确认原告宏源时代公司多支付被告毛恩军工程款6501648.19元，原告宏源时代公司主张6501608元，被告毛恩军应予返还，余额40.19元原告宏源时代公司未主张，视为放弃。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。故被告毛恩军的抗辩理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十九条第三款规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告毛恩军于本判决生效之日起三日内退还原告塔城宏源时代房地产开发有限公司工程款6501608元。
二、驳回原告塔城宏源时代房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案受理费34800元，因适用简易程序审理减半收取17400元，保全费5000元，合计22400元，由被告毛恩军承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于塔城地区中级人民法院。如上诉期限届满七日内不预交二审案件受理费的，视为放弃上诉权。
审判员 薛强
二〇一六年一月二十六日
书记员 吴霞
新疆维吾尔自治区塔城市人民法院法律文书附页
本法律文书适用的法律条文如下：
《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十九条第三款规定禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第十九条
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。