河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终1264号
上诉人（原审被告）河南孟州农村商业银行股份有限公司，住所地孟州市。
法定代表人王大同，该公司董事长。
委托代理人郭树彬，河南承通律师事务所律师。
委托代理人王玉红，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）和自功，男。
委托代理人王光明，北京大成（郑州）律师事务所律师。
委托代理人闫军领，河南克谨律师事务所律师。
原审被告孟州市立宏包装材料有限公司，住所地孟州市。
法定代表人薛立红，该公司总经理。
上诉人河南孟州农村商业银行股份有限公司（以下简称孟州农商行）与被上诉人和自功及原审被告孟州市立宏包装材料有限公司（以下简称立宏公司）执行异议之诉纠纷一案，孟州农商行不服孟州市人民法院于2016年3月29日作出的（2015）孟民二金初字第00045号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月17日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人孟州农商行的委托代理人郭树彬、王玉红，被上诉人和自功的委托代理人王光明、闫军领到庭参加了诉讼。原审被告立宏公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未申明理由，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年8月27日，立宏公司在孟州农商行南庄支行办理单位存款150万元，该存款定期一年，于2014年8月27日到期，孟州农商行南庄支行向立宏公司出具了单位定期存单，存单号为11××××××××41。孟州农商行称在存款当日孟州立宏公司将该150万元存单在孟州农商行处办理了质押登记，并为此向本院提交了落款时间为2013年8月27日的质押清单和有价证券质押贷款质物登记止付通知书。而和自功称该质押登记和止付通知书均是虚假的，是后来又补的。2013年8月30日，立宏公司与孟州农商行南庄支行签订借款合同后向其借款300万元，借款到期日为2014年8月27日。孟州农商行称立宏公司在借款当日与其签订了将150万元存单作为质押物的质押合同，并提交了落款时间为2013年8月30日的质押合同。而和自功称该质押合同是虚假的，是后来又补的。和自功因与立宏公司民间借贷纠纷一案，向该院申请诉前保全，该院于2013年10月8日作出（2013）孟民保字第00010号民事裁定，冻结了立宏公司于2013年8月27日在孟州农商行南庄支行办理的定期存款150万元。该民间借贷案件经该院审理判决后，在执行过程中，该院于2014年10月14日作出（2014）孟执字第260号执行裁定书，冻结、扣划立宏公司银行存款150万元，并于同年10月16日向孟州农商行下达协助冻结通知书，将立宏公司在孟州农商行的定期存款150万元冻结。2014年11月19日，孟州农商行向该院提出书面执行异议，要求撤销该院（2014）孟执字第260号执行裁定书，并不得对被执行人（即立宏公司）质押于孟州农商行的150万元存款采取执行措施。本院审查后认为孟州农商行所提异议理由成立，于2014年12月21日作出（2014）孟执异字第11号执行裁定，中止对立宏公司在孟州农商行南庄支行150万元存款的执行。因和自功不服，向该院提起诉讼，要求确认孟州农商行与立宏公司之间的质押合同无效，孟州农商行不享有立宏公司在该处150万元存款的优先受偿权，并要求继续执行（2014）孟执字第260号执行裁定书。在本案审理过程中，和自功申请对立宏公司和孟州农商行之间所签订的借款合同和质押合同中的“薛立红”的签名是否同时书写形成进行鉴定。广东南天司法鉴定所根据该院委托于2015年11月18日作出粤南（2015）文鉴字第731号文书司法鉴定意见书，认定该两份合同中“薛立红”签名不是同时形成，检材1借款合同中“薛立红”签名在先，早于检材2质押合同中“薛立宏”签名约1.8个月。由于该鉴定书主文中标注的检材1是借款合同，检材2是质押合同，而在附件的检材照片中却将质押合同标注为检材2，借款合同标注为检材1，出现了矛盾之处。该院提出该问题后，该鉴定机构通知该院将检材借款合同和质押合同提交给其重新进行核查，由于孟州农商行在接到该院通知后，拒不提交由其保管的两份检材合同，致使复核无法进行。广东南天司法鉴定所于2015年12月29日作出粤南（2015）文函字第242号说明函，再次说明检材借款合同和质押合同中的“薛立红”的签名不是同一时间书写形成，先后相差大约1.8个月，因不具备复核条件，暂时无法确定先后顺序。
原审法院认为，本案中和自功系该院受理的执行案件中的申请执行人，与该院冻结立宏公司的150万元存款有直接利害关系，在该院裁定中止执行后，能够作为本案执行异议之诉的原告提起诉讼，故孟州农商行辩称其不具备本案的原告诉讼主体资格的观点不能成立。本案的关键争议焦点是孟州农商行在执行案件中作为案外人对执行标的物主张权利是否能够阻却法院的强制执行，同理，在和自功作为申请执行人提起执行异议之诉请求对执行标的继续执行时，应当由案外人即孟州农商行就其对执行标的物享有足以排除强制执行的实体权利承担举证证明责任。本案中孟州农商行提供的质押合同和借款合同中的立宏公司法定代表人薛立红的签名时间经鉴定并非同一时间形成，相差大约1.8个月，能够证明该两份合同系不同时间形成，其落款时间并不真实。由于在鉴定书中存在矛盾问题时，孟州农商行拒不提交检材以供鉴定部门复核，故其应当承担举证不力的不利后果。依据质押合同不应早于借款合同的常理，该院根据鉴定结论可以确认质押合同大约形成于2013年10月24日，而此前该院已于同年10月16日向孟州农商行下达协助冻结通知书将立宏公司在该行的150万元存款冻结。据此可以认定该质押合同系孟州农商行与立宏公司恶意串通形成，意在损害第三人即和自功的合法权益，故该合同系无效合同，孟州农商行对立宏公司的150万元存款并不享有优先受偿权。另一方面，根据孟州农商行的陈述和举证，立宏公司在办理150万元存款当日即2013年8月27日就将该存款与孟州农商行办理了质押清单和有价证券质押贷款质物登记止付通知书，而此时尚未签订借款合同和质押合同，直至同年8月30日双方才办理该两份合同，显然孟州农商行的陈述与证据之间存在矛盾之处。故其所提的不得对被执行人（即立宏公司）在孟州农商行的150万元存款采取执行措施的请求，证据不足，其要求阻却法院强制执行立宏公司存款的理由不能成立。和自功关于许可对涉案150万元存款继续执行的请求，依据充分，该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条、第三百一十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决如下：一、河南孟州农村商业银行股份有限公司与孟州市立宏包装材料有限公司签订的编号28××××003的质押合同无效，该公司不享有孟州市立宏包装材料有限公司150万元存款的优先受偿权；二、许可（2014）孟执字第260号执行案件中对孟州市立宏包装材料有限公司在河南孟州农村商业银行股份有限公司的150万元存款继续执行。案件受理费50元，鉴定费15040元，由河南孟州农村商业银行股份有限公司承担。
孟州农商行不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，驳回和自功的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由和自功承担。理由为：第一，广东南天司法鉴定所的鉴定意见出现重大错误，不能作为认定事实的依据，应重新鉴定，一审未启动重新鉴定程序而采信该鉴定意见程序严重违法。该鉴定所将质押合同标注为检材1，借款合同标注为检材2，但在鉴定意见中却将检材1描述为借款合同，检材2描述为质押合同，该系鉴定机构出现的重大错误，根据规定不属于补充鉴定的情形，但该鉴定所却在鉴定意见传送给法院经当事人质证提出错误后要求进行复查，该鉴定所要求的复查及说明函无任何法律依据，不能作为认定事实的依据，一审判决以“孟州农商行拒不提交检材供鉴定部门进行复核，其应承担举证不利的后果”是错误的，应当重新鉴定。第二，在鉴定意见出现重大错误不能采信的情况下，在孟州农商行提供借款合同、质押合同等证据证明其享有排除和自功强制执行该150万元的情况下，和自功应对其提出的“质押合同是在2013年10月16日原审法院执行局到孟州农商行送达协助冻结通知书之后孟州农商行和立宏公司恶意串通补订的”负举证责任，否则将承担举证不利的法律后果。第三，本案的关键是和自功涉案质押合同形成时间是否在2013年10月18日法院送达协助冻结通知书之后签订的，如果是，则存在孟州农商行与立宏公司恶意串通致质押合同无效的情况，反之则有效。在不能确定借款合同形成时间是2013年8月30日的情况下，就无法认定质押合同是在该时间之前还是之后1.8个月形成，一审认定依据质押合同不应早于借款合同的常理，根据鉴定意见可确定质押合同大约形成于2013年10月24日是错误的。第四，立宏公司存入150万元是为了办理质押贷款，银行规范并无在质押合同签订之前禁止对拟质押的存单办理质押清单和止付通知的规定，孟州农商行为了交易安全，防止存单款项被取走，在办理存单时直接办理质押清单和支付通知并无不当之处。第五，在签订借款合同、质押合同时，2013年8月28日孟州农商行与立宏公司等五借款人签订了《联保协议》，该协议约定了保证金条款，涉案的150万元存单系保证金账户资金，根据规定，孟州农商行享有该150万元的优先受偿权，应驳回和自功的诉讼请求。第六，鉴定系和自功申请，鉴定意见存在重大错误，不能证明其主张，一审判决鉴定费由孟州农商行承担缺乏依据，该鉴定费应有和自功自行承担。庭审中，孟州农商行称其放弃上述第一、二、三项上诉理由。
和自功庭审中答辩称，孟州农商行已经认可了鉴定意见，对于鉴定意见的内容不再发表意见，但结合一审中的证据，能够认定一审程序合法，孟州农商行拒不提供检材，不配合鉴定，应承担不利后果。和自功依据孟州农商行提供的证据对其中内容提出合理怀疑后，孟州农商行仍坚持其提供证据的真实性、合法性来掩盖其篡改证据的目的，再结合鉴定意见更印证孟州农商行提供的证据的虚假性及陈述的虚假性。孟州农商行不享有优先受偿权，一审判决正确。
立宏公司答辩期内未向本院递交书面答辩状，经本院传票传唤，无正当理由亦未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩权利及质证权利。
根据上诉人孟州农商行与被上诉人和自功的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：孟州农商行对诉争的立宏公司150万元存款是否享有优先受偿权。
针对本案争议焦点，孟州农商行提供如下证据：证据一，联保协议一份及证明四份，证明立宏公司所交纳的150万元系保证金，按照协议约定在其所担保借款未还清前，该保证金不得支取，各户到期不能及时清偿贷款本息，孟州农商行有权农用保证金清偿。证据二，开具单位定期存单委托书一份，证明立宏公司将《单位定期存款开户证实书》为质押贷款申请出具《单位定期存单》，同时证明该150万元是以保证金的形式抵押担保。证据三，省联社系统内冻结日期及到期日期显示表一份，证明该150万元在2013年8月27日作止付通知书就在机器系统进行了冻结。
和自功对孟州农商行提供的证据的质证意见为，对于证据一的真实性无法确认，联保协议第一页、第二页均有涂改，不能确定其形成的日期，该份证据不属于新证据的要件，不能作为二审定案依据；对于联保协议下附的四份证明，一是不能确定真实性，对真实性不予认可；二是该四份证明属于证人证言性质，应当由出具证据的当事人出庭作证，并接受质询；三是这四份证明所证明的内容与存款的数字均不一致，不能确认与本案之间的关联性。对于证据二的真实性无法确认，对于证据所形成的时间不能确认，且不属于新证据，不能证明其目的。、证据三是复印件，对其真实性无法确认，原审法院到联社调取该存单时，省联社给的答复是该存单不存在，没有该类型的存单，也没有显示有登记信息。综上，孟州农商行提交的证据均不属于新证据，不能证明其主张。
二审中，和自功、立宏公司均未提交新的证据。
关于证据的认定，孟州农商行提供的证据一显示联保协议签订日期为2013年8月28日，证据二显示开具单位定期存单委托书日期为2013年8月27日，证据三显示冻结日期为2013年8月26日，也就是说在银行冻结程序先于立宏公司存款，立宏公司存款行为先于其签订联保协议，有违常理；且联保协议中并未约定的保证金支取必须经孟州农商行同意，即孟州农商行并未对约定的保证金账户取得实际控制权，故孟州农商行提供的证据并不能证明其主张，本院不予采信。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争执的主要问题是孟州农商行对涉诉的立宏公司的150万元存款是否享有优先受偿权。孟州农商行称立宏公司将该150万元存单作为质押物向其提供质押，并提供了双方签订的质押合同，但依据广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见及说明函，可以认定该质押合同签订时间在原审法院向孟州市农商行下达协助冻结通知书之后，原审据此认定孟州农商行与立宏公司存在恶意串通意在损害和自功合法权益，该质押合同属于无效合同并无不当，因此孟州农商行依据该质押合同主张其享有优先受偿权的理由不能成立。孟州农商行上诉称，涉诉的150万元系保证金，但其提供的联保协议所约定的保证金并未明确为涉诉的150万元存款，即约定的保证金并未特定化；协议亦未约定保证金支取必须经孟州农商行同意，即孟州农商行对约定的保证金账户并未取得实际控制权，故孟州农商行上诉称涉诉的150万元系保证金、其享有优先受偿权的上诉理由亦不能成立，其该项上诉请求本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由河南孟州农村商业银行股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 焦红萍
二〇一六年六月十四日
书记员 崔新新