陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）汉中刑二终字第00037号
原公诉机关洋县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某。2008年12月9日因涉嫌犯贪污罪被略阳县人民检察院取保候审，2009年12月29日被刑事拘留；2010年1月8日经汉中市人民检察院决定予以逮捕。2010年5月31日被略阳县人民法院决定取保候审。2010年11月12日，略阳县人民检察院决定对其监视居住，同年11月18日被取保候审，2012年3月30日被监视居住。2012年9月29日被洋县人民检察院决定取保候审。
辩护人陕西锐博律师事务所律师。
辩护人陕西永佳信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高某某，男。2008年12月5日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，2009年2月25日被刑事拘留，2009年3月10日被取保候审，2012年3月30日被监视居住。2012年9月29日被洋县人民检察院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）王某，男。2008年12月5日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，2012年3月30日被监视居住。2012年9月29日被洋县人民检察院取保候审。
上诉人（原审被告人）李某某，男。2008年12月9日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，2009年2月25日被刑事拘留，同年3月10日被取保候审，2012年3月30日被监视居住。2012年9月29日被洋县人民检察院取保候审。
洋县人民法院审理的洋县人民检察院指控原审被告人陈某某、高某某、王某、李某某私分国有资产一案，于2013年9月28日作出（2013）洋刑初字第00092号刑事判决，对四被告人均以犯私分国有资产罪免予刑事处罚。宣判后陈某某不服提出上诉。本院经审理于2014年2月10日作出（2013）汉中刑终字第00098号刑事裁定，撤销洋县人民法院一审判决，发回重审。洋县人民法院依法另行组成合议庭，于2015年4月1日作出（2014）洋刑初字第00033号刑事判决。被告人陈某某、高某某、王某、李某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月24日依法公开开庭进行了审理。汉中市人民检察院指派检察员郭健出庭履行职务，上诉人陈某某及其辩护人、上诉人高某某、王某、李某某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈某某、高某某、王某、李某某原均系汉中公路管理局下属略阳路政稽查大队工作人员。
2003年6月的一天，时任略阳路政稽查大队长的陈某某将本单位职工高某某、王某、李某某、吴某某四人召集到其办公室说：“以前大队集资买了辆车但是没有利润，集资买车的钱也给大家退了，工作比较辛苦，想给大家搞福利发点钱，大队以租车费的名义开发票，从陈某甲保管的罚没返还款中把钱套出来给大家发。”高某某、王某、李某某、吴某某均表示同意，并商量按照每辆车每天120元，每月25天，半年时间标准来开票，金额为18000元。之后，陈某某和王某一起到略阳县横现河地税所找到所长段某某，让其帮忙开一张租车费发票。段同意，并安排本所税务人员汤某某按王某提供的内容开了一张略阳路政稽查大队“元—6月份台班费”18000元，收款人为“汉运司”的发票。后陈某某又让王某、高某某、陈某甲（中止侦查）、吴某某分别在发票上签了名，安排高某某和陈某甲从陈某甲管理的罚没返还款中提取现金18000元，由高某某以发放奖金名义造表发给陈某某、高某某、王某、李某某、陈某甲、吴某某每人各3000元。2004年7月，汉中市公路管理局路政稽查大队政委张某某到略阳检查工作时，陈某某让张某某在此发票上签字核销。
2005年元月的一天，陈某某把高某某、王某、李某某召集到其办公室说：“年底了，工作辛苦，给大家搞点福利，还是按照以前的办法以租车费的名义到地税所开张发票，从罚没返还款中把钱套出来给大家分了”高、王、李三人表示同意，并商量虚开2003年下半年和2004年全年租车费的发票。以租用两辆车，每辆车每天120元，每月22天的标准计算，2003年下半年金额为31680元，2004年全年的金额为63360元。2005年1月28日，陈某某带王某、高某某、李某某一起到略阳县横现河地税所开票。陈某某找到段某某，让其帮忙开两张租车费发票，并要求一张票上不填写日期，分别在两本票上开具发票。段某某安排税务人员汤某某具体办理，开具了一张金额为31680元的汉中市运输服务发票和一张日期为2005年1月28日，租车人为周天军，金额为63360元的汉中市地税通用发票。之后，陈某某安排高某某在没有填写日期的31680元的发票上填写了日期为“2004年1月18日”，又让王某、高某某、李某某分别在两张发票上签名，安排高某某和陈某甲按两张发票金额从罚没返还款中提取现金95040元，由高某某以发奖金的名义造表后，分给陈某某、高某某、王某、李某某、陈某甲各19000元，剩余40元用于单位购买水果。2005年5、6月份一天，陈某某、高某某到居住在汉中张某某家中，告知张某某该两张发票是路政稽查大队租用车辆用于路政巡查工作时的租车费发票，让张某某签字后将发票交陈某甲入账。侦查期间，高某某、李某某、王某于2012年3月31日将所分22000元现金缴纳至略阳县检察院。
综上，被告人陈某某、高某某、王某、李某某共参与私分113040元。
认定上述事实的证据有证人证言、鉴定结论、被告人供述等证据，据此，原审法院认为，被告人陈某某、高某某、王某、李某某违反财务制度规定，私自共同研究决定，采取开具虚假租车费发票方式，先后两次从罚没返还款中套取现金113040元并进行私分，其行为已构成私分国有资产罪，依法应予惩处。四被告人故意销毁小金库的账目，导致了赃款去向无法审计落实。虽赃款去向证据存在瑕疵，但高某某、王某、李某某在侦查期间均供述与陈某某等人私分该款，虽三人已翻供，与陈某某均不承认私分该款，但四被告人套取国有资产的犯罪行为已实施完毕，且已取得该款的实际支配权，结合证人吴某某、陈某甲均证实四被告人分过该款，高某某、王某、李某某案发后已退还赃款的事实，认定洋县人民检察院指控四被告人私分国有资产罪罪名成立。鉴于四被告人犯罪情节轻微，可依法免于刑事处罚。对被告人陈某某所分得赃款22000元，应依法予以追缴。对被告人高某某、王某、李某某各自所分赃款22000元，应依法予以没收。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第六十四条、第二十五条、第三十七条之规定，判决：一、被告人陈某某犯私分国有资产罪，免于刑事处罚。对其所得赃款22000元，依法予以追缴，上缴国库。二、被告人高某某犯私分国有资产罪，免于刑事处罚，对其所得赃款22000元，依法予以没收。三、被告人王某犯私分国有资产罪，免于刑事处罚。对其所得赃款22000元，依法予以没收。四、被告人李某某犯私分国有资产罪，免于刑事处罚。对其所得赃款22000元，依法予以没收。
上诉人陈某某提出，1、本案是单位犯罪，一审判决作为自然人共同犯罪审判，犯罪主体错误；2、一审判决隐瞒汉中市公路管理局2014年1月4日证明、略阳县价格认证中心出具的价格鉴定结论书、陈某甲所做的明细分类账、付款凭证、略阳县检察院的扣押物品清单、收据、收款收据当场处罚决定书等证据，且错误采信高某某、王某、李某某的有罪供述，加罪与上诉人；3、在案证据不能证实上诉人私分国有资产；4、上诉人集资购车是上级认可的，虚开租车费发票从小金库领取现金是合理的；5、一审判决严重超过法律规定的审理期限；6、本案超过追诉时效五年，一审判决违反追诉时效的相关规定。请求二审宣告其无罪。
其辩护人张国安提出，上诉人陈某某等人集资买车，私车公用，其虚开发票套取罚没返还款，进入小金库后每人分得22000元是合理收入，不构成犯罪。略阳县人民检察院虚开发票，套取上诉人现金，加罪与上诉人。一审判决严重超过法律规定审理期限，且本案已过追诉时效，应宣告上诉人无罪。
其辩护人韩红波提出，上诉人高某某、王某、李某某供述反复，且有明显疑点，不应认定。原审认定上诉人以租车费名义从单位罚没返还款中套取113040元后直接进行私分证据不足，事实不清，应宣告上诉人无罪。
上诉人高某某、王某、李某某均提出，套取113040元事实属实，但该款入了小金库，并未私分，未领取过22000元。之前对该款私分的供述系侦查机关诱供。
经审理查明，一审判决认定上诉人陈某某、高某某、王某、李某某犯私分国有资产罪的事实是清楚的、正确的，有以下证据证实：
1、证人吴某某（1993年至2003年在略阳路政稽查大队工作，现任陕西高速集团汉宁分公司宁强管理所副所长）证言证实，陈某某于2003年6月30日安排王某到横现河地税所以租车台班费名义开了一张金额为18000元的发票，票开好后从陈某甲保管的罚没返还款中由高某某支取的现金，造表后每人领了3000元。该票台班费与队上租车没有关系，大队曾经集资买过车，但半年后大队从高某某保管的小金库中把集资款给大家退了，每人另发了400元红利。
2、证人张某某（原系汉中公路局路政支队队长，后转任政委，2007年退休）证言证实，经其辨认票号0010274（出具时间2003年6月30日，金额18000元）、票号0000637（出具时间2004年1月18日，金额31680元）、票号0111804（出具时间2005年1月28日，金额63360元）的租车费发票上的签字均系他所签。18000元的发票是陈某某找到他，说是路政大队用于路政巡查时租车用了的，让他给签个字入账，他即在上面签了字，并写了“由罚没返还款中支”。另两张发票是2005年夏天，陈某某和高某某找他说那两张票是略阳路政大队租车巡查所用，租车费已支付给车主了，是他任支队长时大队租的车，要求他签字同意后入账，后他在票据上面签了字。
3、证人段某某（原系略阳县地税局横现河地税所所长，现系县地税局副局长）证言证实，他在横现河地税所任所长时，曾给略阳路政稽查大队开过三张发票。第一次2003年6月30日，开的是18000元的发票，是陈某某和一个男子来开的，说是队上队员比较辛苦，开张票弄点钱好给大家搞福利。他安排汤某某按陈的要求开的票。2005年1月28日这天，陈某某和几个人一起来找他，又让他给开两张租车台班发票，他就安排汤某某给开的票。
4、证人汤某某（原系横现河地税所工作人员）证言证实，经其辨认票号0010274、0000637、0111804的三张发票后，是其在横现河地税所工作期间开具的。18000元票据是2003年6月30日开具的，当天所长段某某安排他说“略阳路政稽查大队要开张租车费台班发票，你按他们的要求给开张票”，他即按路政大队王某的要求开的票。31680元和63360元两张票是2005年1月28日开具的，也是段某某让他按路政大队的要求开的两张租车费发票，去开票的人要求在不同的两本票上分别开票，其中31680元这张不填日期。他用周某的发票给开的那张发票联日期是空着的，但他在存根上填写了当天的日期，63360元的发票是用他自己领的票开的。
5、证人周某（原系横现河地税所工作人员）证言证实，经其辨认票号0000637、金额31680元的发票，系他所领用的发票中的一张，由汤某某开具的。
6、证人杨某某证言证实，略阳路政大队刚成立时，曾租用过他的车，他从高某某处领取过四、五百元车费。路政大队配发了一辆桑塔纳后就再未租用过他的车。
7、证人陈某甲（2002年至2009年在路政大队任路政员和票管员，系陈某某之姐）证言证实，2003年6、7月的一天，高某某给她拿来一张发票说“这是台班费的发票，陈某某队长让你从罚没返还款中把这18000元支出来”，她看上面有陈某某的签字，就从罚没返还款账户中取出18000元钱给高某某。2005年1、2月份一天，高某某给她拿来两张发票说是租车台班费发票，称陈某某安排让她从罚没款中把两张发票钱95040元取出来。其中一张发票日期是2004年1月18日，金额31680元，另一张发票日期是2005年1月28日，金额是63360元，她就从罚没返还款账户中取出了95040元交给了高某某。路政大队发过很多次钱，但是不是发的这113040元钱，时间长了她记不清了。并证实路政大队没有租用过汉运司和周天军的车。2002年4月份，队上每人集资6000元买过一辆车，几个月后陈某某决定用高某某保管的小金库的钱把这个车买回到大队，然后把大家集资款6000元退回给大家，另外给大家每人多分了三、四百元的红利。
8、略阳路政稽查大队2002年至2007年上缴财政罚没款及财政返还款的账据及说明证实，路政大队2002年至2007年上缴财政罚没款共计1345178元，财政返还1265000元。
9、奖金发放情况领取表证实，略阳路政稽查大队2002年、2003年、2004年、2007年依据《汉路政字（2001）254号文件》从罚没返还款中分配奖金118088元给个人发放的情况。
10、略阳路政稽查大队2002年至2007年罚没返还款明细分类账证实，2003年9月24日支付1—6月租车台班费18000元、2004年1月20日支付7—12月租车台班费33360元、2004年12月30日支付1—12月租车台班费63360元。
11、略阳路政稽查大队支付凭证及发票证实，该路政大队开具的18000元、31680元、63360元的台班费发票分别于2003年9月24日、2004年1月20日、2004年12月30日从罚没返还款中列支。
12、略阳县地税局横现河地税所发票存根及完税发票证实，票号0010274、票面18000元的发票存根联时间系2003年6月30日，票号0000637、票面31680元及票号0111804、票面63360元的发票存根联时间系2005年1月28日。
13、汉中公路管理总段关于成立路政稽查支队大队的通知（汉总段字（1999）第197号）文件、汉中公路管理局路政管理机构改革办法（汉公路党发（2002）第19号）通知、汉中公路管理局路政罚款管理办法（汉公路政（2001）254号）文件证实，略阳路政稽查大队成立于1999年12月，其经费管理和核算，返还款的使用范围需均需按文件规定办理。其中罚款总额的10%奖励路政专职、按财政部门返还的10%弥补大队路政经费不足，余额上解支队，存入罚款返还专户。
14、略阳县人民检察院略检反贪立（2008）09号立案决定书证实，略阳县人民检察院于2008年12月3日立案侦查本案。
15、略阳公路段2008年12月24日书面证明证实，高某某、李某某、王某均系汉中公路管理局略阳公路管理段职工。
16、汉中公路管理局事业单位法人证书及组织机构代码证、略阳路政稽查大队罚没款登记证、收费许可证证实，略阳路政稽查大队是汉中公路管理局下属的具有行政收费、罚没款物等执法权的国有事业单位。
17、略阳县人民检察院当场处罚收据及办案说明证实，高某某、李某某、王某退缴赃款22000元。
18、上诉人陈某某、高某某、王某、李某某户籍证明、工作证件、转正审批表、履历表及汉中公路管理局有关文件证实，陈某某、高某某、王某、李某某的身份情况。
19、上诉人高某某供述，2003年6月，陈某某召集他和王某、李某某、吴某某开会，陈某某说以租车费的名义开张发票，从陈某甲保管的罚没返还款中把钱套出来给大家发了，他们都表示同意，并商量按照一辆车一天120元，每月25天，半年时间标准开票，金额为18000元。后陈某某和王某一起到略阳县横现河地税所以租用汉运司车的名义开了一张18000元的租车费发票。陈某某让他和王某、陈某甲、吴某某分别在发票上都签了名，并安排他将发票交给陈某甲。次日（2003年7月1日），陈某甲交给他18000元，他按奖金造表后发给大队六人（陈某某、高某某、王某、李某某、陈某甲、吴某某）每人各3000元。2005年1月一天，陈某某召集他和王某、李某某开会，陈某某说大家辛苦一年了，给大家发点福利，还是按照以前的办法以租车费的名义到地税所开张发票，从罚没返还款中把钱套出来，他们都表示同意。并商量开2003年下半年和2004年全年的租车费的发票，以租用两辆车，每辆车每天120元，每月22天的标准计算，2003年下半年金额为31680元，2004年全年的金额为63360元。之后陈某某带他和王某、李某某到略阳县横现河地税所开票，并要求一张票上不填写日期，分别在两本票上开具发票。税务所段某某安排开具了一张金额为31680元和一张金额为63360元的租车费发票，其中金额为31680元的发票没有填写日期。之后他在金额31860元的发票上填写了日期为“2004年1月18日”，他和王某、李某某分别在两张发票上都签了名字。2005年2月1日，陈某某在两张发票上签了名字，交给陈某甲，陈某甲从其保管的罚没返还款中提取现金95040元交给他，他以发奖金的名义造表发给陈某某、王某、李某某、陈某甲和他每人各19000元，剩余40元购买了水果。2005年5、6月份一天，他和陈某某找到支队政委张某某在这两张发票上签字，后他将发票交陈某甲。另供述，涉案113040元与他们路政大队人员集资购买的车辆、路政大队小金库购买车辆、收赔费奖励等没有任何关系。他们大队小金库账务在案发前都已经被他们烧掉了。案发后，为了逃避法律处罚，2008年12月、2009年8月，陈某某曾两次召集他、王某、李某某进行串供。
20、上诉人王某供述，2003年6月，陈某某召集他和高某某、李某某、吴某某开会，陈某某说以租车费的名义开张发票，从陈某甲保管的罚没返还款中把钱套出来给大家发了，他们都表示同意，并商量按照一辆车一天120元，每月25天，半年时间标准开票，金额为18000元。他和陈某某就到略阳县横现河地税所以租用汉运司车的名义开了一张18000元的租车费发票。票开回后陈某某安排他和高某某、陈某甲、吴某某分别在发票上都签了名。开票后的第二天（2003年7月1日），高某某从陈某甲处将钱套出来按奖金造表后发给大队六人（陈某某、高某某、王某、李某某、陈某甲、吴某某）每人各3000元。2005年1月一天，陈某某召集他和高某某、李某某开会，陈某某说大家辛苦一年了，给大家发点福利，还是按照以前的办法以租车费的名义到地税所开张发票，从罚没返还款中把钱套出来，他们都表示同意。并商量开2003年下半年和2004年全年的租车费的发票，以租用两辆车，每辆车每天120元，每月22天的标准计算，2003年下半年金额为应31680元，2004年全年的金额为应63360元。之后陈某某带他和高某某、李某某到略阳县横现河地税所开票，并要求一张票上不填写日期，分别在两本票上开具发票。税务所段某某安排开具了一张金额为31680元和一张金额为63360元的租车费发票，其中金额为31680元的发票没有填写日期。之后他在金额31860元的发票上填写了日期为“2004年1月18日”，他和高某某、李某某分别在两张发票上都签了名字。后高某某将两张发票从陈某甲保管的罚没返还款中提取现金95040元以奖金的名义造表发给陈某某、高某某、李某某、陈某甲和他每人各19000元，剩余40元购买了水果。其余供述同上诉人高某某。
21、上诉人李某某供述，其供述内容与高某某、王某供述内容一致。
22、上诉人陈某某供述，他在略阳县路政大队任职期间，由于公路管辖战线长，大队配发的一辆车不够用，他与大队的高某某等同志商量集资购买一辆面包车租给大队使用，一方面解决工作巡查车辆不足，另一方面还可以给大家搞福利，大家都同意。2002年下半年，大队集资购买了一辆面包车，车价28000元左右。此车跑了半年后，就要给大家兑现集资分红，因公路局规定罚没返还款的10%可以弥补办公经费的不足，就想开张发票把钱从罚没返还款中取出来。经大家协商到横现河地税所按一台车一天120元，一个月25天，150天的标准计算费用是18000元，他和王某到横现河地税所以租汉运司车名义开具了一张金额为18000元的发票。他找到支队队长张某某在发票上签字后，将发票交给高某某从陈某甲保管的罚没返还款中支取了现金。2003年6、7月份，他们大队因车辆不够从高某某保管的小金库中取款购买了一辆面包车。2004年初大队进行了第二次半年结算，他们商量一辆车一天120元，一月22天计算，总共两台车，半年的费用是31680元。他安排高某某到横现河地税所开了一张31680元的租车发票，之后他和高某某找到张某某在发票上签字后，让高某某从陈某甲保管的罚没返还款中支取31680元放入小金库。2005年1月份，他们大队进行了2004年全年的租车费用结算，按一辆车一天120元，一月22天计算，总共两台车，全年的费用是63360元。他们到横现河地税所开了一张63360元的租车发票，他拿上发票找到张某某签字后，他把发票交给高某某安排其从陈某甲保管的罚没返还款中支取现金63360元。
以上证据经一审、二审庭审举证、质证，证据来源合法，相互印证，予以采信。
本院认为，上诉人陈某某、高某某、王某、李某某采取虚构略阳路政大队租车费事实开具发票方式，先后两次套取路政大队罚没返还款113040元，并集体进行私分，数额较大，其行为均已构成私分国有资产罪，原公诉机关指控罪名成立，依法应予惩处。综合考虑四上诉人的具体犯罪情节、数额，依法可对其免于刑事处罚。四上诉人及其辩护人提出，四上诉人未私分113040元的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人高某某、王某、李某某虽在重审期间对其侦查期间供述予以翻供，但三上诉人在侦查期间供述有证人吴某某、陈某甲、段某某等证言相印证，其又提出侦查人员诱供的辩解理由，但并未提供相关证据或证据线索，且该三上诉人做出私分国有资产的供述时间均是在三人取保候审期间，直至该案第一次审判期间，三上诉人仍供述了私分113040元的事实，故其翻供理由不能成立。四上诉人在2008年12月至2009年侦查期间，多次串供，其在此期间供述反复，真实性无法认定，对四人在此期间的供述不能作为本案证据使用。上诉人陈某某等人以虚假发票套取113040元国有资产行为及四上诉人烧毁小金库账务行为，均已经说明其非法占有故意明显，且上诉人高某某、王某、李某某在侦查期间供述及证人陈某甲、吴某某、段某某证言均能证实四人私分113040元的事实，该辩解理由不能成立。上诉人陈某某提出，本案属单位犯罪的上诉理由，经查，私分国有资产罪虽属单位犯罪，但实行的是单罚制，即只追究该直接负责人和其他直接责任人员的刑事责任，不追究单位的刑事责任，该上诉理由不予采纳。上诉人陈某某提出，一审判决隐瞒证据的上诉理由，经查，上诉人陈某某提交的价格鉴定意见只能说明一辆长安牌面包车的平均年消耗费用，并不能证明四上诉人将套取的113040元用于支付略阳路政大队的公务用车费用，其提交的其他证据也均不能证明其未私分113040元事实，该上诉理由不予支持。上诉人陈某某提出略阳县检察院违法收取其59500元的上诉理由，因略阳检察院收取其费用行为是否合法，不属于本案审查范围，该上诉理由不予采纳。上诉人陈某某及其辩护人提出，本案已经超过追诉时效的上诉理由，经查，略阳县人民检察院于2008年12月3日对本案立案侦查，立案后，上诉人陈某某拒不承认其私分113040元事实，并多次与其他上诉人串供，且其他三上诉人在审理中翻供，其目的是逃避刑事处罚，故本案不受追诉时效的限制。该辩护意见不予采纳。综上，上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘晓敏
代审判员 张小娟
代审判员 陈朝阳
二〇一五年七月二十七日
代书记员 李 涛