河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民终字第342号
上诉人（原审被告）河南九华纺织有限公司。住所地：三门峡市。
法定代表人员建毅，该公司总经理。
委托代理人高清胜，河南共同律师事务所律师。代理权限为一般代理。
委托代理人郭飒飒，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）乔踞平。
委托代理人王云燕，河南恒翔律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人河南九华纺织有限公司（以下简称九华公司）与被上诉人乔踞平劳动争议纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院（2013）湖民一初字第2092号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人九华公司的委托代理人郭飒飒、高清胜，被上诉人乔踞平及其委托代理人王云燕均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：乔踞平从1988年8月开始到会兴棉纺织厂布机车间工作。2006年6月，会兴棉纺织厂改制为九华公司，乔踞平继续在九华公司工作，成为九华公司的职工。2006年9月28日，乔踞平与九华公司签订一份劳动合同，期限为2006年10月1日起至2007年9月30日止。2007年9月28日，乔踞平与九华公司签订一份劳动合同，期限为2007年10月1日起至2009年9月30日至。之后双方没有签订书面劳动合同。2012年5月，九华公司工作人员徐长庆通知乔踞平回家待岗休息，等候通知上班。
2012年12月6日，九华公司在三门峡日报登载公告，“河南九华纺织有限公司职工郭玉峡、刘雪云、王建平、乔踞平、张小红等16位同志长期脱岗，经多次联系仍未回公司上班，现登报通知以上同志请于公告之日起15日内到单位报到，逾期将按照有关规定与你们解除劳动合同关系”。2012年12月27日，九华公司作出《河南九华纺织有限公司关于刘雪云等七名同志终止劳动合同的通知》（九华发（2012）22号），内容为“公司各成员单位：刘雪云等七名同志未经公司同意长期离职，根据《劳动法》及公司管理规章制度有关规定，现决定对其终止劳动合同关系，合同终止后手续按国家规定办理（名单附后）”。该文件所附终止合同人员名单包括，刘雪云、王建平、乔踞平、张小红等。后九华公司通过挂号信的方式将上述文件邮寄给乔踞平。乔踞平不服，向三门峡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认被告违法解除劳动合同；支付待岗期间的最低生活费每月1118元，从2012年5月至12月，共计6000元；补缴自2013年1月起至今的五金保险，共计10000元；支付经济补偿7700元；为乔踞平办理失业手续。该委员会于2013年10月10日作出三劳人仲案字（2013）47号仲裁裁决书，裁决申请人的仲裁请求不予支持。后乔踞平起诉，要求依法确认九华公司违法解除劳动合同；支付待岗期间的最低生活费每月1118元，从2012年5月至12月，共计6000元；补缴自2013年1月起至今的五金保险，共计10000元；支付经济补偿7700元；为乔踞平办理失业手续。
原审法院在审理期间，乔踞平变更诉讼请求“依法确认被告违法解除劳动合同”为“确认被告终止劳动合同违法”；变更“支付原告经济补偿7700元”为“支付原告经济赔偿金15400元”；变更“补缴原告自2013年1月起至今的五金保险”为“三金保险（医疗保险、养老保险和失业保险）”，并要求终止与九华公司的劳动关系。后乔踞平要求解除劳动关系，九华公司表示同意。
另查明，乔踞平最后一次领工资的时间为2012年8月份，工资为263.01元。之前工资为2011年1月份40.89元，2月、3月、4月、5月未发工资，6月份565.97元，7月份938.28元，8月份1101.94元，9月份1301.94元，10月份1301.94元，11月未发工资，12月份1344.94元，2012年1月份1897.19元，2月份1131.86元，3月份1036.86元，4月份未发工资，5月份1520.32元，6月份1304.94元，7月份未发工资，8月份263.01元。之后没有发工资。以上最后12个月的平均工资为1142.44元。
九华公司为乔距平交纳的医疗保险、养老保险和失业保险至2012年12月份。乔踞平从2000年开始至今居住在三门峡市湖滨区和平路五街坊13号楼3单元2号。
原审法院认为：乔距平在九华公司工作，双方之间形成劳动关系。由于公司生产经营的原因，原告待岗休息，该行为不违反法律规定。被告在有适当的工作机会时，应当通过有效的方式及时联系原告上班工作。被告在通知原告上班时，没有通过有效方式通知原告，而以未经公司同意长期离职予以终止劳动关系，该行为违反法律规定，对原告不具有法律效力。被告辩称原告长期不上班。本案原告提供徐长庆的录音，该录音形式合法，能够证明原告待岗休息的原因。故被告的辩称意见不予采信。
关于九华公司的公告。被告在公告中称经多次联系原告仍未回公司上班，被告在庭审中不能就有关联系原告的事实提供证据证明，故不能认定被告有联系原告到公司上班的行为。根据劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》，“企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的交其同住成年亲属签收。直接送达有困难可以邮寄送达。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告送达，视为无效。”被告在具备直接送达或邮寄送达的条件下，通过三门峡日报通知原告的方式违反法律规定，该行为对原告不具有法律效力。另外，原告有使用多年的移动电话和固定住所，被告完全可以先通过上述方式与原告联系，在联系不到原告时方可利用媒体公告。再者被告已经通过邮局挂号信将九华发（2012）22号文件邮寄于原告，说明被告与原告之间有有效的联系方式。
关于九华公司的九华发（2012）22号文件。该文件依据之前的公告，认为原告没有在公告之日起15日内到单位报到，即通知终止劳动关系。因之前的公告行为违反法律规定，致使该通知缺乏前置程序，故该通知对原告不发生法律效力。
审理中，原告请求解除劳动关系，被告同意，予以照准。
原告乔踞平享有劳动者享有的一切劳动权利，九华公司应当按照规定给乔踞平支付工资，缴纳养老保险、医疗保险和失业保险，在与乔踞平解除劳动合同时为其发放经济补偿金，并按照规定将其移交失业保险中心，使其享有失业保险待遇。审理中，原告变更诉讼请求，同意与被告终止劳动关系，予以准许。原告同意终止劳动关系是因为被告无法安排其就业。终止劳动关系后，即面临失业，故原告在与被告终止劳动关系后可以享受失业保险待遇，被告应当将原告享有失业待遇的相关手续移送社会保险中心。
原告主张2012年5月份至12月份的工资，根据查明的事实，2012年5月份至12月份的工资仅有7、9、10、11、12月份工资未发，原告主张每月按照1118元计发，不超过本院核算的1142.44元，予以照准，上述5个月的工资为5590元。
原告主张补缴2013年1月至今的医疗、养老、失业保险，该三项保险是劳动者应当享有的，九华公司应当为劳动者支付，予以支持。职工个人负担的部分由乔踞平自行到社会保障部门予以缴纳。
关于经济赔偿金，被告违反规定终止与原告之间的劳动关系，原告对该终止劳动关系的行为不予认可，双方之间的劳动关系继续存在至双方解除劳动关系时止，故原告要求支付经济赔偿金缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十四条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：一、乔踞平与河南九华纺织有限公司于本判决发生法律效力之日起解除劳动关系；二、河南九华纺织有限公司支付乔踞平2012年7、9、10、11、12月份的工资共计5590元；三、河南九华纺织有限公司为乔踞平缴纳2013年1月份至解除劳动合同之日起的医疗、养老、失业保险，对于应当由个人缴纳的部分由乔踞平到社会保障部门予以缴纳，缴纳数额以社保部门核算的为准；四、驳回乔踞平的其他诉讼请求。上述第二、三项限判决发生法律效力之日起十五内履行完毕。案件受理费10元，减半收取5元，由河南九华纺织有限公司负担。
宣判后，九华公司不服，向本院提起上诉称：1、上诉人已经通过三门峡日报公告方式通知乔踞平上班，原审法院认定上诉人没有通过有效方式通知乔踞平上班，属于认定事实错误；2、乔踞平违反用人单位规章制度，上诉人与乔踞平解除劳动合同的程序符合法律规定。请求二审法院驳回乔踞平的诉讼请求。
被上诉人乔踞平辩称：1、乔踞平因上诉人生产经营不正常按上诉人的通知在家待岗；2、上诉人采用报纸公告的方式通知乔踞平上班没有事实和法律依据，邮寄通知乔踞平终止劳动合同的行为应属无效。请求二审法院维持原判。
二审查明事实与原审一致。
本院认为：企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内报到或办理有关手续时，应遵循对职工负责的原则，以书面形式将通知直接送达职工本人，本人不在的交其同住成年亲属签收。直接送达有困难可以邮寄送达。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达。本案中乔踞平不存在下落不明的情况，上诉人在无证据证明其已经使用乔踞平留存的联系方式进行了直接送达或邮寄送达的情况下，直接采用公告方式送达，应当视为无效，该解除劳动合同的程序不符合法律规定。上诉人关于已通过有效方式通知乔踞平上班与乔踞平解除劳动合同的程序符合法律规定的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人九华公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人河南九华纺织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判员 李 琦
审判员 李 娟
审判员 宋东飞
二〇一四年四月三十日
书记员 孟大艳