广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤07刑终22号
原公诉机关广东省开平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周东长，男，于广东省开平市，公民身份号码×××2832，汉族，文化程度初中，农民，户籍所在地开平市。1996年1月31日因犯贩卖毒品罪被江门市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2006年1月5日刑满释放。因本案于2015年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于开平市看守所。
开平市人民法院审理的开平市人民检察院指控原审被告人周东长犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月26日作出（2015）江开法刑初字第532号刑事判决。宣判后，原审被告人周东长不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：被告人周东长经电话联系后，于2015年5月21日17时许，携带4小包甲基苯丙胺去到开平市长沙幕沙路益华广场肯德基餐厅内，准备将上述4小包甲基苯丙胺以人民币（下同）240元的价格贩卖给徐某时被公安民警抓获。民警当场从被告人周东长身上缴获甲基苯丙胺4小包、手机1台，同时从徐某处缴获240元。随后，公安民警从周东长的租住处开平市长沙街道办事处祥苑新村137-4栋501房内，缴获甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）8小包、甲基苯丙胺1小包、小型电子称1把及透明塑料袋1大包等物品。经鉴定，从被告人周东长身上缴获的4小包甲基苯丙胺共重4.4克，从其租住处缴获的甲基苯丙胺片剂共重102.9克、甲基苯丙胺重0.2克。
原审判决认定上述事实，有经原审庭审质证、认证的抓获经过，现场勘查笔录及照片，身份证明材料，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，鉴定意见，尿检结果报告单，通话清单，证人徐某、陈某、周某、谭某的证言，被告人周东长的供述及辨认笔录等证据证实。
原审法院认为，被告人周东长无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺4.6克、甲基苯丙胺片剂102.9克，属于贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人周东长因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十六条、第六十四条、第五十九条的规定，判决如下：一、被告人周东长犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产40000元。二、缴获的手机1台、电子称1台予以没收，上缴国库；缴获的塑料吸管1条、透明塑料袋1包、镊子1个、勺子1个予以没收销毁。
上诉人周东长提出如下上诉意见：1.在其身上缴获的甲基苯丙胺其是打算卖予徐某，但未来得及交易已被公安人员抓获，该行为应属于犯罪未遂。2.公安人员在其出租屋搜获的毒品是周某用于抵押欠其的欠款，不是其所有，而且其没有打算用于贩卖，不应当认定该部分毒品也构成贩卖毒品罪。综上，请求二审法院予以改判。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人周东长犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
上述事实，有经原审庭审质证的下列证据予以证实：
1.公安机关出具的《抓获经过》证实，2015年5月21日16时许，塘口派出所民警根据吸毒人员徐某举报，了解到周东长有贩毒的犯罪行为。同日17时许，在公安民警安排下，徐某与周东长通过电话联系购买3克甲基苯丙胺，并约定在开平市长沙幕沙路益华广场肯德基餐厅交易。周东长前往约定地点准备将甲基苯丙胺贩卖给徐某时被公安民警抓获。民警当场从周东长身上缴获甲基苯丙胺4小包、手机1台。随后，公安民警从周东长的租住处开平市长沙街道办事处祥苑新村137-4栋501房内缴获甲基苯丙胺片剂8小包、甲基苯丙胺1小包等物品。经讯问，周东长对其贩卖甲基苯丙胺的事实供认不讳，此案告破。
2.公安机关出具的现场勘查笔录及照片证实，现场位于开平市长沙街道办事处某广场。
3.公安机关出具的《搜查笔录》、《扣押笔录》、《扣押决定书》及《扣押物品清单》及照片证实，公安机关扣押周东长的手机1台、甲基苯丙胺4小包、钥匙3把、房屋租赁合同1份、租金收据2张，在其租住的开平市长沙街道办事处某号房扣押甲基苯丙胺片剂8包、甲基苯丙胺1小包、勺子1个、镊子1个、透明塑料包装袋1大袋、小型电子称1台、塑料吸管1根。
4.上诉人周东长的户籍资料及前科资料证实周东长犯罪时已年满十八周岁，于1996年1月31日因犯贩卖毒品罪被江门市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2006年1月5日刑满释放。
5.广东省江门市公安司法鉴定中心出具的江公司鉴（理化）字（2015）774号、775号《理化检验鉴定报告》分别证实，在上诉人周东长身上缴获的白色晶体净重4.4克，检出甲基苯丙胺成分；在开平市长沙街道办事处某号房搜获的红色药片分别净重51.1克、47.4克、4.1克、0.3克，均检出甲基苯丙胺成分，白色晶体0.2克，检出甲基苯丙胺成分。
6.通话清单证实，周东长号码为135××××5699的电话在2015年5月21日与号码为138××××8464、153××××5662的电话及徐某号码为136××××2278的电话有多次通话记录。
7.《尿液检验结果报告书》证实上诉人周东长及证人徐某均吸食毒品甲基苯丙胺。
8.证人徐某的证言及辨认笔录证实，其是通过周悦成认识周东长的，其与周悦成从2015年2月份起向周东长以每克80元的价格购买毒品甲基苯丙胺，之前每次都是周悦成与周东长联系的，购买了约10次。2015年5月21日16时许，其将周东长贩卖毒品的情况向开平市公安局塘口派出所的民警举报，民警安排其打电话给周东长，其使用周悦成号码为153××××5662的电话拨打，说拿3克甲基苯丙胺，每克80元。17时许，其用自己号码为136××××2278的电话打给周东长，约定在开平市益华广场肯德基里面交易。民警给了其二张面额100元、四张面额10元的人民币作为购买甲基苯丙胺的资金，并在肯德基周围预伏。其进入肯德基找一个位置坐好，周东长打电话给其问其在哪里。一会儿周东长进入肯德基找到其并坐在其旁边，其与周东长聊了几句，准备交易时民警冲进来将周东长控制住了。经辨认，其辨认出周东长就是贩卖毒品给其的男子。
9.证人陈某的证言证实，其是开平市公安局塘口派出所的副所长。2015年5月21日16时许，吸毒人员徐某到塘口派出所举报周东长有贩卖毒品的行为，徐某称自2015年2月开始向周东长购买毒品甲基苯丙胺。接到举报后，派出所领导安排其布置抓捕方案。当天16时许，其安排徐某打周东长的电话，联系周东长购买3克甲基苯丙胺，每克80元。二人约定在开平市长沙街道办事处益华广场交易。其用小车搭载徐某到益华广场华润超市门口，17时许，徐某再打电话给周东长，二人约定在肯德基里面交易，派出所民警给徐某240元作为毒资，民警在周围预伏，徐某进入肯德基等候周东长。大约10分钟，一男子找到徐某，在徐某旁边坐下聊天，民警进入肯德基走到那名男子旁边将那名男子和徐某抓获，从那名男子身上缴获出甲基苯丙胺4包和手机一台、租房合同及出租房钥匙。徐某的手机号码是136××××2278、153××××5662。
10.证人周某的证言证实，其没有向周东长借过钱，没有放过毒品给周东长扣押，也没有放过物品在周东长租住处。
11.证人谭某的证言证实，其是开平市长沙街道办事处某出租楼的管理员，负责出租房间和收取租金，楼主是冯秀英。其管理的某号房是一名叫丁雪燕的湖南籍女子租赁的，但租金经常由一名男子代她交，2015年5月20日一男子到出租楼管理处代她交租金。
12.上诉人周东长的供述及辨认笔录证实，其只是自己吸食毒品，没有贩卖毒品的行为。2015年5月21日16时许，其号码为135××××5699的手机接到周悦成号码为138××××8464的电话来电，说她是周悦成的女朋友“肥婆”，问其有没有货，即甲基苯丙胺，说有朋友想要3克，双方约定每克80元，“肥婆”说在益华广场等。17时许，“肥婆”用号码为136××××2278的电话打其号码为135××××5699的电话称她已在益华广场，通话后其就步行到开平市长沙益华广场，其再给电话“肥婆”，“肥婆”说在肯德基餐厅等，其在肯德基找到了“肥婆”，其在“肥婆”旁边坐下，还没将甲基苯丙胺交给“肥婆”就被警察抓获了，警察在其身上搜查出甲基苯丙胺4包、手机1台、租房合同、租金收据及房钥匙等物。民警于同日23时许在其租住的开平市长沙街道办事处祥苑新村137-4栋501号房的床上发现镊子一个、勺子一个、透明吸管一条、透明包装袋一大包，在床前的地面上发现小型电子称一台，用蓝色盒子装的甲基苯丙胺一小包、甲基苯丙胺片剂三小包，在床头柜发现黑色塑料袋内红色铁盒装的甲基苯丙胺片剂四包，甲基苯丙胺片剂一大包。八包甲基苯丙胺片剂是周某借其钱没还，用来抵押的。其租住的出租屋是其朋友刘美红的朋友介绍从丁雪燕处转租的。其还转让过两次甲基苯丙胺给周悦成。
上述证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人周东长所提上诉意见，经查：1.上诉人周东长与购毒人员徐某商定交易毒品的数量、价格并约定交易地点后，即携带毒品前往约定地点伺机进行交易，其行为应认定为毒品已进入交易环节，其贩卖毒品的主观意图明确、行动积极，其行为已构成贩卖毒品罪的既遂。故上诉人周东长提出其贩卖毒品的行为属未遂的意见依据不足，不予采纳。2.上诉人周东长有吸食甲基苯丙胺的行为，且存在贩卖毒品的事实，符合“以贩养吸”的情形。对于在周东长出租屋搜获的毒品，虽其指认是周某欠债抵押所给，但周某对此予以否认，且本案未有其他证据证实在周东长控制的出租屋内搜获的毒品并非其所有。上诉人周东长以贩养吸，且存在伺机贩卖的犯意，故上诉人周东长处被查获的甲基苯丙胺应当认定为其贩卖毒品的数量。综上，上诉人周东长的上诉意见理据不足，本院不予采纳。上诉人周东长曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。综上，原审定罪准确，量刑适当，本院予以维持。
本院认为，上诉人周东长无视国家法律，贩卖甲基苯丙胺数量较大，其行为己构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。上诉人周东长曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。鉴于本案交易的毒品在公安机关的监控之下，且尚未流入社会，可对上诉人周东长酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人周东长的上诉意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈有就
代理审判员 王 磊
代理审判员 叶毅贞
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 甄秀霞