上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终11172号
上诉人（原审被告，反诉原告）：上海储德国际贸易有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区冰克路500号3幢3层309室。
法定代表人：陆胜安，董事长。
委托诉讼代理人：刘挽澜，北京市京大（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金艳韬，北京市京大（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：天津开发区博盛源进出口贸易有限公司，住所地天津市滨海新区天津经济技术开发区黄海路98号一区B座七门601室。
法定代表人：王海浪，经理。
委托诉讼代理人：张亮，北京市中满律师事务所律师。
原审第三人：内蒙古青华化工有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市察哈尔右翼前旗天皮山冶金化工园区。
法定代表人：刘亮，执行董事。
委托诉讼代理人：侯志峰，公司员工。
上诉人上海储德国际贸易有限公司因与被上诉人天津开发区博盛源进出口贸易有限公司、原审第三人内蒙古青华化工有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第3787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。被上诉人的法定代表人和上诉人的委托诉讼代理人刘挽澜、被上诉人、原审第三人的前列委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项内容，改判被上诉人返还上诉人多支付的货款人民币（以下币种同）289,039.63元。事实和理由：1.过磅单与结算单不符，一审事实认定错误；2.一审无视上诉人与被上诉人签订的《焦炭购销合同》（以下简称系争合同）中双方对标的数量5,000吨、总金额435万元以及对合同期限的约定；3.关于结算单3、4项下的供货，被上诉人是向第三人直接结算，并没有和上诉人进行确认、结算、请求付款的意思表示；4.系争合同中明确约定上诉人自收到发票后一个月内支付相应货款，由于被上诉人没有开具发票，故付款条件未成就；5.上诉人的付款义务未届至履行期，一审判决上诉人承担逾期付款损失没有依据；6.一审法院只对上诉人结算单2项下的税金损失予以确认，无视结算单3、4项下的税金损失，存在矛盾。
被上诉人和原审第三人均请求本院驳回上诉，维持原判。
原告向一审法院起诉请求：判令被告支付货款1,821,366.60元以及自2015年9月6日起的迟延付款利息（以拖欠货款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿日止）。
被告向一审法院反诉请求：1.判令解除双方签订的《焦炭购销合同》；2.判令原告返还被告多支付的货款289,039.63元；3.判令原告赔偿被告税金损失188,722.92元。
一审法院认定事实：2015年1月31日，原告与第三人签订《焦炭购销合同》，约定第三人向原告购买规格型号为10-30mm的焦粒3,000吨；原告将上述货物送达第三人指定的地点：内蒙古青华化工有限责任公司；结算方式为现金结算，以被告检验为准，承兑每吨加20元支付。每1,000吨为一批次进行结算，供方根据结算数量向需方开具100%的增值税发票并提供收货方的收货磅单，被告收到发票后一个月内支付相应货款。
2015年4月30日，原告与被告签订《焦炭购销合同》，约定被告向原告购买规格型号为10-30mm的焦粒5,000吨；原告将上述货物送达被告指定地点：内蒙古青华化工有限责任公司；结算方式为现金结算，以被告检验为准，承兑每吨加20元支付。每1,000吨为一批次进行结算，供方根据结算数量向需方开具100%的增值税发票并提供收货方的收货磅单，被告收到发票后一个月之内支付相应货款。
2015年5月5日，原告与被告进行第一次结算，确认2015年4月18日至2015年5月4日，原告向被告交付了1,889.08吨合同项下货物，货值1,643,499.60元，扣除硫超标和水分部分后货款为1,622,102.57元。2015年5月28日，原告与被告进行第二次结算，确认2015年5月6日至2015年5月26日，原告向被告交付了1,492.94吨货物，货值1,298,857.80元。
2015年4月30日至2015年7月6日，被告陆续向原告支付款项321万元。
2015年5月27日至2015年7月6日，原告向第三人发送货物1,539.40吨，扣除硫超标和水分部分后货款为1,333,701.03元。2015年7月7日至2015年7月15日，原告向第三人发送货物745.32吨，扣除硫超标和水分部分后货款为646,419.44元。
一审法院认为：由于原告与第三人之间、原告与被告之间存在货物规格相同的《焦炭购销合同》，而两份合同的实际收货人均为第三人，因被告认可结算单1和结算单2，故本案的争议焦点在于原告2015年5月27日以后向第三人的供货行为系履行哪份合同的行为。原告虽与第三人在先存在《焦炭购销合同》，但原告与被告嗣后又签订了标的物、收货人相同的《焦炭购销合同》，在两份合同无法明显区分的情况下，原告有理由相信其向第三人供货行为系在履行其与被告之间的合同。理由如下：一、被告与原告就第一批和第二批货物进行了结算，此后原告又连续多次向第三人供货，被告也多次向原告支付款项，双方形成了稳定的持续的交易关系,被告提出原告提交的结算单3和4中有“青华应补”字样，且与原告与第三人间的结算单样式一致，进而说明原告有向第三人就结算单3和4进行直接结算的意思表示，该理由过于牵强，难以反证推翻原告对履行合同产生了合理的交易信赖的事实。二、原、被告双方于2015年4月30日签订《焦炭购销合同》，但4月18日至4月30日的货物已经被包含在第一批结算清单中予以确认结算，对于该批货物是否应包含在5,000吨的合同约定范围内，双方争议较大，因双方均未能进一步提供证据，本院考虑实际收货人均为本案第三人，依据一般交易观念确认为双方对4月18日至4月30日期间的供货的追认，应包含在合同5,000吨的范围内。即便如此，原告向被告供货数量累计为5,666.74吨，未显著超出双方约定的5,000吨的货物数量，符合一般交易观念，且被告在交易过程中并未就此提出异议,故本院确认原告向被告实际供货数量为5,666.74吨。三、合同的解除，必须作出明确具体的意思表示。原告5月27日之后的供货数量符合双方合同约定，被告并未提交证据证明其曾向原告作出中止合同履行的意思表示，原告有理由相信其在履行双方合同，被告的拒绝支付货款行为，与社会一般观念及诚实守信的市场交易原则不符。四、被告认为，原告向第三人发货所受指示系由第三人工作人员作出，故原告不应承担付款义务。一审法院认为，原告向第三人供货受何人指示并不影响被告应当承担的合同义务，在原告与被告签订的合同中，被告系合同相对方，第三人系实际收货人，故原告向第三人发货的行为系合同履行行为，与发货行为是否受第三人指示并无关联。即使原告发货所受指示系由第三人工作人员作出，亦不影响原告向第三人发货行为的性质。五、被告认为，其与第三人之间系独立的民事主体并具有独立的经济往来，双方之间存在大额的债权债务关系，被告为实现其对第三人的债权，由被告收购原告焦炭，并出卖给第三人收取差价，故原告向第三人供货行为系其履行其与第三人间的《焦炭购销合同》的行为。一审法院认为，被告与第三人虽系独立的民事主体，并不妨碍被告依据其与原告之间独立的合同承担其对原告的合同义务。被告未能提交证据证明原告与第三人合谋损害被告利益，也未提交证据证明其曾向原告作出明确具体的中止合同履行的意思表示，故被告应当承担合同义务。六、被告认为，第三人已经营业停滞，不需要焦炭，合同目的落空。一审法院认为，原、被告间存在买卖合同关系，在双方没有明确约定的情况下，实际收货人的营业状况并不能构成其合同目的落空的理由。第三人营业停滞，属于被告应当负担的营业风险，不能由原告承担此商业风险，合同目的落空的理由不能成立。综上，原告已经履行了其与被告之间的《焦炭购销合同》，被告理应承担相应的付款义务。虽双方在合同中约定了由原告先开具增值税专用发票后被告再付款，但双方在履约过程中就货款支付问题产生了争议，被告拒绝支付货款，依法应当承担相应的违约责任，原告起诉来院要求被告支付货款系原告主张被告承担的一种违约责任，且支付货款系被告应当承担的主合同义务，故被告应当依原告请求承担支付货款责任，不必待原告开具增值税专用发票后再由被告支付货款，但原告应当及时向被告开具相应的增值税专用发票。综上，原告主张支付货款的诉讼请求予以准许；被告主张解除合同并返还款项的诉讼请求实难支持。
关于未付款货物数量和金额，因原告提交的结算单3、4被告不予认可，经与过磅单和送货单等证据对比，未结算货物数量为2,284.72吨，扣除被告已经支付的款项321万元，被告仍需向原告支付货款1,691,080.84元。原告主张自本案起诉日即2015年9月6日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款损失，与法不悖，予以支持。
关于被告主张原告赔偿因拒绝开具增值税专用发票而产生的损失的诉讼请求，原告承认在被告付款后，就结算单2部分货款未开具增值税专用发票，但坚持认为在对方不付清后续款项的情况下，拒绝再次开具发票。一审法院认为，原告开具增值税专用发票是其法定的义务，双方已在合同中约定原告根据结算数量向被告开具100%的增值税发票并提供收货方的收货磅单，被告收到发票后一个月之内支付相应货款，现被告已经支付了相关款项，原告未开具增值税专用发票，给被告造成了损失，损失金额即为抵扣税金部分188,722.92元，对此原告理应赔偿。
依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、被告于判决生效之日起十日内向原告支付1,691,080.84元及逾期付款损失（以1,691,080.84元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2015年9月6日计至实际清偿日止）；二、反诉被告于判决生效之日起十日内向反诉原告赔偿损失188,722.92元；三、驳回反诉原告其余诉讼请求。一审案件受理费21,235元，财产保全费5,000元，合计26,235元，由原告负担1,836元，被告负担24,399元。反诉案件受理费4,233元，财产保全费2,908元，合计7,141元，由反诉原告负担4,285元，反诉被告负担2,856元。
本院经审理查明：一审法院认定,“2015年1月31日，原告与第三人签订《焦炭购销合同》，约定第三人向原告购买规格型号为10-30mm的焦粒3,000吨；原告将上述货物送达第三人指定的地点：内蒙古青华化工有限责任公司；结算方式为现金结算，以被告检验为准，承兑每吨加20元支付。每1,000吨为一批次进行结算，供方根据结算数量向需方开具100%的增值税发票并提供收货方的收货磅单，被告收到发票后一个月内支付相应货款。”其中的“被告”均应为“需方”，本院予以更正。
一审法院认定,“2015年7月7日至2015年7月15日，原告向第三人发送货物745.32吨，扣除硫超标和水分部分后货款为646,419.44元。”经本院核查，在被上诉人提供的过磅单中，有一张单号为0111507120010的过磅单未经原审第三人盖章确认，该单货物净重41.26吨，被上诉人在二审中明确放弃对该单货物的主张。扣除该笔供货后，2015年7月7日至2015年7月15日，被上诉人向原审第三人发送货物704.06吨，扣除硫超标和水分部分后货款为610,523.24元。
当事人对一审法院认定的其余事实无异议，本院予以确认。
本院另查明：系争合同关于供货时间约定，由需方提前三天通知供方发货。
二审庭审中，上诉人与被上诉人确认：在系争合同履行过程中，2015年4月18日至同月30日期间被上诉人的供货也纳入到系争合同项下；系争合同4张结算单项下的供货需求均由原审第三人的职员郝惠仲向被上诉人提出，货物均由原审第三人检验；结算单1、2系由上诉人开具给被上诉人，结算单3、4系由上诉人职员石静制作并开具给被上诉人。4张结算单均写明系争合同编号CDCGJL150430。
被上诉人支付货款情况如下：
支付日期支付金额（万元）2015.4.30302015.5.8152015.5.15402015.5.20302015.5.22202015.6.10302015.6.18502015.6.26202015.6.30202015.7.3362015.7.630同期，被上诉人供货情况如下：
焦粒结算单-1日期数量货值（元）硫超标扣除（元）水分扣除（元）2015.4.18152.04132,274.80-5,929.562015.4.20153.72133,736.40
--2015.4.2575.1465,371.80--2015.4.27116.8101,616.00--2015.4.28241.12209,774.40
--2015.4.29198.16172,399.201,268.22-2015.4.30196.1170,607.00--
2015.5.2199.27173,364.90557.96-2015.5.3316.02274,937.40505.6312,293.182015.5.4204.71209,417.70842.49-合计1,889.081,643,499.603,174.3018,222.74
焦粒结算单-2日期数量货值（元）硫超标扣除（元）水分扣除（元）2015.5.6398.51346,703.70--
2015.5.7116.24101,128.80--2015.5.1678.7468,503.80--2015.5.1779.0268,747.40--
2015.5.20120.42104,765.40--2015.5.21114.999,963.00--2015.5.23194168,780.00--
2015.5.24233.22202,901.40--2015.5.26157.32136,868.40--合计1,492.941,298,857.80
焦粒结算单-3日期数量货值（元）硫超标扣除（元）水分扣除（元）2015.5.27119.44103,912.80--
2015.5.29119.74104,173.80--
2015.6.15116.44101,302.80372.61-2015.6.18197.26171,616.20--
2015.6.20197.18171,546.602,622.49-2015.6.28118.34102,955.80106.51-2015.7.1199173,130.00
--
2015.7.4197.76172,051.20138.43-2015.7.5192.63167,588.101,541.04-2015.7.6198.05172,303.501,168.50合计1,655.841,440,580.805,949.582015年5月8日，被上诉人向上诉人开具金额共计1,622,102.57元的增值税发票。
以上由本院更正和补充认定的事实，有一审中经当事人确认的证据和本院审理笔录在案佐证。
本院认为，上诉人与被上诉人签订系争合同，系双方当事人真实意思表示，双方均应恪守。针对当事人的争议焦点，本院评判如下：
一、后两次结算单项下的供货是否被上诉人履行系争合同的供货行为
上诉人主张，双方约定的供货总量是5,000吨，总额是435万元，现实际供货数量和金额均超出该等约定，显然违背了双方的约定，况且后两次结算单项下的供货均系被上诉人向原审第三人直接供货，故不应认定为履行系争合同项下的供货义务。本院认为，上诉人的前述主张缺乏事实和法律依据。
首先，系争合同虽然约定了供货总量和总额，但双方在系争合同的实际履行中并未按照书面约定履行，而是通过行为变更了原先的书面约定。系争合同生效于2015年4月30日，但是供货实际开始于4月18日；合同约定由上诉人提出供货需求，但实际上自始由第三人提出供货需求；合同约定由被告验货，但实际上自始由第三人验货。这些都是双方当事人不争的事实。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”显然，双方在合同履行之初已经就供货、验货达成了新的合意，自始变更了原先的书面约定。这种变更于法不悖，应予尊重。既然合同已经变更，那么原审第三人提出的供货需求就是被告的供货需求。既然是需方提出更多的供货需求，供方愿意并随即供货，而需方亦受领货物，那么就不存在超约定数量和金额供货的问题。
其次，上诉人否认结算单3、4项下供货的另一理由是该等货物系被上诉人向原审第三人而非向上诉人供货。然而，系争合同本来就约定被上诉人将货物运送至原审第三人处，故将货物直接交付原审第三人应认为履约行为。在系争合同的整个履行过程中，被上诉人的交货方式始终没有发生变化，4张结算单也均写明了系争合同的编号。在合同的约定没有再次变更的情况下，上诉人依约支付了前两次结算的货款，却拒绝支付后两次结算的货款，缺乏事实和法律依据。本院认定，后两次结算单项下的供货是被上诉人履行系争合同的供货行为，上诉人理应按约定支付对价。
上诉人还主张，代表上诉人出具结算单3、4的石静虽是上诉人职员，但她是原审第三人法定代表人的妻子，结算单项下的货物未经核实，故不能确认。本院认为，石静在出具结算单当时系上诉人职员，其行为应属职务行为，至于她与原审第三人有何关系，与作为交易相对方的被上诉人无涉。至于供货数量的问题，本院经查，除了一单净重41.26吨的货物未经确认之外，结算单3、4项下的其余货物均与经原审第三人确认的过磅单相印证，故扣除该单货物后，其余货物的价款，上诉人均应予支付。
二、合同约定的付款条件是否成就
上诉人认为，合同约定上诉人应于其收到被上诉人开具的发票后一个月内支付货款，现被上诉人拒绝开票，故其付款条件尚未成就。诚然，系争合同中约定，每千吨供货结算一次，付款时间为收到发票后一个月内，但有关结算和付款条件，双方在履行中也作了自始变更。被上诉人于2015年4月18日开始发货，上诉人于同月30日开始付款，被上诉人在5月8日开具发票。根据双方实际供货、付款和开票的对照情况可知，双方在合同履行中就付款条件也达成了新的合意，即变更为先供货、再付款，且付款不以开票为前提，故上诉人再回归原约定，主张付款以开票为条件，缺乏事实和法律依据。更何况，在上诉人出具结算单给被上诉人后却不予付款，属于《合同法》第一百零八条规定的“以自己的行为表明不履行合同义务”，被上诉人“可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。又根据《合同法》第一百零七条的规定，违约责任包括继续履行、赔偿损失等，故被上诉人请求上诉人继续履行付款义务及赔偿损失的条件已经成就，本院予以支持。
上诉人在上诉中还提出，由于被上诉人就第二次结算的货物未开具发票，故一审法院支持上诉人反诉中的税金损失请求。现被上诉人针对后两次结算货款也未开具发票，一审法院支持了其付款请求，却不扣除税金损失，逻辑矛盾。本院认为，由于上诉人在一审程序中并未主张后两次结算货款的税金损失，故该节主张不属于本案二审的审理范围。上诉人如因被上诉人不开具发票而遭受损失，可另循合法途径解决。
综上所述，一审判决适用法律正确，但部分事实的认定在二审已有所变化，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第3787号民事判决第二项、第三项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）初字第3787号民事判决第一项；
三、上诉人上海储德国际贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人天津开发区博盛源进出口贸易有限公司支付货款人民币1,655,184.64元及逾期付款损失（以1,655,184.64元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2015年9月6日计至实际清偿日止）；
四、驳回上诉人上海储德国际贸易有限公司其余上诉请求。
一审本诉案件受理费21,235元，财产保全费5,000元，合计26,235元，由原审原告天津开发区博盛源进出口贸易有限公司负担2,394元，原审被告上海储德国际贸易有限公司负担23,841元。一审反诉案件诉讼费不作变动。二审案件受理费22,750.50元，由上诉人上海储德国际贸易有限公司负担22,338元，被上诉人天津开发区博盛源进出口贸易有限公司负担412.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡震远
审 判 员 贾沁鸥
代理审判员 范德鸿
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 黄海波
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……