江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终2705号
上诉人（原审被告）：钱国英。
委托诉讼代理人：李晓伟，江苏润众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王洪甫。
委托诉讼代理人：顾旻，张家港市港区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张立新。
上诉人钱国英因与被上诉人王洪甫、张立新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2016）苏0582民初7939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
钱国英上诉请求：撤销一审判决，驳回王洪甫要求钱国英承担赔偿责任的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审法院认定钱国英与朱雪妹之间存在承揽关系错误。钱国英和其他工人同工同酬，工资清单和证人证言都能证明钱国英是以200元/天结算劳动报酬。2、一审法院未依职权将朱雪妹追加为被告明显错误。王洪甫与朱雪妹之间是雇佣关系，王洪甫的损失应由朱雪妹进行赔偿。即使钱国英与朱雪妹是承揽关系，朱雪妹选任没有资质的钱国英翻建房屋也应承揽选任错误的责任。3、钱国英不是王洪甫的雇主。钱国英只是房屋翻建的召集人，工人向钱国英要工钱符合交易习惯，劳动报酬是统一的市场价。施工现场还有张立新叫的其他施工人。施工过程并非均由钱国英安排，事发当天是张立新要求钱国英带人去施工，王洪甫敲墙也非钱国英安排。
王洪甫辩称：一审判决并无不当，在事故发生时钱国英始终在现场。
张立新辩称：张立新只是受朱雪妹委托事前事中联系过钱国英，事后转付过几次工资。所有的活都是钱国英在现场管理，出事前所有工人都是钱国英叫的。考虑到老房拆建无法估算工作量，钱国英提出和别的工人拿一样的钱，朱雪妹让张立新要记住这个人情。
王洪甫向一审法院起诉请求：1、判令钱国英、张立新赔偿王洪甫医药费126900元、残疾赔偿金223038元、精神抚慰金15000元、住院伙食补助费1000元、营养费6000元、误工费36000元、被抚养人生活费9362.25元、交通费500元、鉴定费2520元，合计420320.25元；2、判令钱国英、张立新互负连带赔偿责任；3、案件受理费由钱国英、张立新负担。
一审法院认定事实：2015年10月27日8时许，王洪甫在为朱雪妹房屋搭建的过程中，因拆墙致墙体倒塌被砸伤，后被送往张家港市第一人民医院救治，并行右半结肠切除+小肠系膜裂伤修补+腹腔引流术，后于2015年11月17日出院。2016年6月6日，张家港市中医院司法鉴定所出具了张中医司鉴所[2016]临鉴字第408号司法鉴定意见书，其结论为：王洪甫的损失构成八级伤残，误工时限为180日，营养时限为120日，护理时限为伤后90日以内一人护理。后双方因赔偿事宜产生纠纷，故而涉诉。
对于王洪甫因本次事故造成的损失，结合双方的举证、质证，一审法院认定如下：1、医药费，共计130372.75元（其中1447元为张立新垫付，有发票为凭；张立新替其母亲朱雪妹垫付了10000元），有病例、出院记录、用药清单、发票等予以证实，一审法院予以认定；2、住院伙食补助费，王洪甫主张1000元，钱国英、张立新对此无异议，一审法院予以确认；3、营养费，王洪甫主张6000元，钱国英、张立新对此无异议，一审法院予以确认；4、精神抚慰金，结合王洪甫的伤残等级等，一审法院酌情认定15000元；5、残疾赔偿金，王洪甫主张223038元，钱国英、张立新认为王洪甫已超60岁，应为156126.6元。经查明，王洪甫于1952年1月出生，定残时已64周岁，其残疾赔偿金的计算方式应为（20年-4年）×0.3×37173元/年=178430.4元；6、被抚养人生活费，王洪甫主张的计算方式为（24966元×5年×0.3）÷4=9362.25元。经查明，王洪甫的母亲孙勤娣于1925年10月生，现健在，共育有四个子女，故王洪甫的该计算方式并无不妥，一审法院确认被抚养人生活费为9362.25元。7、误工费，王洪甫主张200元/天，计算180天，为36000元。一审法院认为，王洪甫虽未提供误工证明和收入来源证明，但事发时在从事房屋搭建的零活，工资为200元/天。考虑到已年逾64周岁，虽具备获得收入的劳动能力，但其收入并不稳定，一审法院酌情确定其月收入2000元，认定误工费为12000元（6×2000元/月）。8、交通费，一审法院酌情认定300元；9、鉴定费，2520元，凭票。综上，王洪甫因本次事故造成的损失共计354985.4元。
本案争议的焦点有如下三点：
1、王洪甫与钱国英是否系雇佣关系？
钱国英称因为和朱雪妹有亲戚关系，所以和其讲好不通过承包来赚钱，和其他工人一样，同工同酬。王洪甫称其系接受钱国英雇佣，工资也是钱国英发放，应构成雇佣。
一审法院在对朱雪妹调查时，其称确实没有将房屋搭建的工程承包给钱国英，讲好的是同工同酬。另，证人朱某、褚某称工资由钱国英发放给他们，对此钱国英表示认可，但钱国英称系替朱雪妹代发，自己并不从中赚钱。另，钱国英也承认平常工人的工作和工种是由其安排，但事发当天没有安排王洪甫去敲墙。
一审法院认为，从目前的证据来看，确实无法证实钱国英承包了该房屋搭建，但钱国英与王洪甫等其他工人之间的关系存在如下特征：1、王洪甫等其他工人由钱国英召集而来（虽钱国英称王洪甫系主动要求来干活，但其予以了默许，并不影响该定论），报酬等事宜是钱国英和他们约定的，工资是由钱国英发放，工人们也只认可钱国英，所结欠的工资也只向钱国英索要。这点证人朱某、褚某予以了证实，钱国英也予以了认可；2、工人们平常的工作由钱国英安排，受钱国英指挥。工人与钱国英之间存在一定控制、支配和从属关系。从上述两特征可以看出，钱国英并非简单的召集人，其行为特征更符合雇佣的法律要件，故应认定钱国英与王洪甫之间存在雇佣关系。
2、钱国英的责任大小？
王洪甫承认没有人直接指挥其去敲墙角，是钱国英说了“你们不要站着不动”后，他看见其他工人推不动墙才去敲墙角的，墙体倒塌时的逃跑措施并无不当，且与其之前脑部动过手术不存在因果关系。钱国英称没有叫王洪甫去敲墙，是他自己主动去敲两墙结合部的底部位置才倒塌的，且因脑部动过手术在选择逃跑路线时错误才被砸伤。证人朱某、褚某一致陈述推墙时钱国英不在现场，且均认为王洪甫在逃生时应选择往西跑，因为向西没有障碍物，且路程短，这样完全不会被砸伤，而王洪甫却选择向东逃生，因向东有障碍物，且路线长，所以才被会砸伤。
一审法院认为，证人朱某、褚某所陈述的事发经过大致相同，与钱国英并无明显利害关系，可信度较高，一审法院予以采纳。从两位证人的陈述和双方在庭审中的陈述可以得知，其他工人在推西面和北面的墙（两墙相连）时，两墙体已呈倾斜之态，而王洪甫用榔头去敲击两墙结合位置的底部以试图加快墙体的倒塌。对于王洪甫的这种行为，一审法院认为，王洪甫作为有一定建筑经验的成年人，应当预见到墙体存在倒塌的高度可能，其敲墙角的行为也是为了追求达到加快墙体倒塌的效果。王洪甫罔顾安全常识，将自己置入高危险的处境，没有作出任何防范危险发生的措施，对事故现场也没有进行必要的观察，导致其在墙体发生倒塌时没有选择合理的逃生路线。王洪甫的上述行为明显存在重大过失，可以减轻雇主钱国英的赔偿责任。钱国英作为雇主，在工作安排中没有尽到合理的安全注意义务，也没有提供必要的安全防护设备和制定相应的安全措施，亦存在一定过错。
3、张立新是否应承担赔偿责任？
王洪甫认为涉诉房屋的搭建系由张立新分包给钱国英，其作为主家应承担相应的赔偿责任。且钱国英是与张立新联系，张立新作为朱雪妹的儿子为其翻建房屋，属于赡养行为，其履行赡养义务过程中所产生的问题也应由张立新承担。张立新辩称其既不是房主，也不是房屋受益人，和本案没有关联。自己只是联系了一下钱国英，房屋搭建的具体事情是钱国英和我母亲朱雪妹商谈的，搭建房屋的钱也是我母亲朱雪妹支付的。为此其提供了朱雪妹的取款凭据。王洪甫认为该取款凭据无法证实所取款项就是用于建房。钱国英称确实是张立新打电话给他，但不是张立新发包的，是其自己和他的母亲朱雪妹谈的，谈时就讲好不是承包，工人工资是朱雪妹叫张立新转交给我，我再转交给其他工人的。
一审法院在对朱雪妹调查中，其称确实是她和钱国英谈搭建房屋的事情，不是承包，钱国英也是同工同酬，工钱是她的钱，叫儿子张立新转交的。
一审法院认为，涉诉房屋系朱雪妹的老房屋拆除后所翻建，由朱雪妹居住。作为房主的朱雪妹承认是其和钱国英商谈，款项是由其发放，钱国英也认可该事实。在王洪甫并无证据证实张立新对王洪甫的损失存在过错的情况下，其主张要求张立新承担赔偿责任，无事实和法律依据。
综上，一审法院认为，在本起事故中，王洪甫和钱国英系雇佣关系，王洪甫作为有经验的建筑工人，在他人推墙已致墙体倾斜时，罔顾安全常识去敲墙角，导致墙体倒塌砸伤自己，在逃生时没有选择合理的逃跑路线，存在重大过失；钱国英作为雇主，未提供必要的安全保障措施，未尽到基本的安全提示义务，对王洪甫的危险行为也未有效制止，亦存在一定过错。根据朱雪妹和钱国英的陈述和自认，二人实际应构成承揽关系，王洪甫主张要求张立新承担赔偿责任，一审法院不予支持。根据本案的实际情况，对于王洪甫因本次事故造成的损失，一审法院酌情认定由钱国英承担40%的赔偿责任。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条的规定，判决：一、王洪甫因本起事故造成的损失354985.4元，应由钱国英赔偿141994.16元。限于判决生效后10日内履行。二、驳回王洪甫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2502元，由王洪甫负担1501元，由钱国英负担1001元。
二审中，钱国英申请证人张某出庭作证。张某陈述张立新要盖老家的三间平房，其看到张立新到钱国英家里去，二人怎么谈的没有见到，钱国英是领头带人干活的。张某在张立新家做小工，工资由张立新发放，张立新不过问工程进度。钱国英以此证明，并非所有工人都是钱国英叫去的。张立新质证认为：张某是其叔叔，他年纪大了没有人敢叫他干活，他自己主动来帮忙听钱国英安排干点小工，想来就来，最后是张立新按照钱国英计算的天数按照80元左右一天给他工钱。
二审经审理查明的事实与一审相一致。
本院认为：本案二审争议焦点在于钱国英与王洪甫之间是否为劳务关系。本案中钱国英与王洪甫之间的关系存在如下特征：1、王洪甫等工人是由钱国英召集而来，钱国英与他们约定报酬，工资由钱国英直接发放。证人朱某、褚某均确认还结欠的工资向钱国英追索，并不向他人主张，王洪甫也认为其是受钱国英雇佣。2、虽然王洪甫事发当天去敲墙角这一具体行为并非钱国英要求，但工地的整体施工活动完全由钱国英组织，工人平常的工作由钱国英安排，受钱国英指挥确是事实。钱国英与其召集的工人之间存在一定控制、支配与从属关系。证人张某的工作内容也听从钱国英安排，其工资由张立新发放的事实不影响钱国英与其他工人之间关系的认定。因此钱国英并非简单的召集人，其行为特征更符合雇佣的法律特征，其与王洪甫之间应形成个人之间的劳务关系。王洪甫作为提供劳务一方因劳务受到损害，一审法院根据钱国英与王洪甫各自的过错判决钱国英承担相应的责任并无不当。钱国英与其他工人是否同工同酬并非判断其是否为承揽人的唯一标准，钱国英主张王洪甫与朱雪妹之间构成雇佣关系依据不足。王洪甫在一审中并未要求朱雪妹承担责任或追加朱雪妹为原审被告，王洪甫可单独起诉接受劳务一方钱国英要求其承担责任，朱雪妹并非本案必要的共同诉讼当事人，一审法院未依职权追加其为被告并无不当。
综上，钱国英的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2502元，由上诉人钱国英负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈维佳
审判员 曾雪蓉
审判员 黄学辉
二〇一七年六月五日
书记员 陆晓婷