湖南省邵阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳民初字第679号
原告（反诉被告）邵阳市中宏房地产开发有限公司，住所地邵阳县塘渡口镇大木山开发区。
法定代表人焦雄恩，公司董事长。
委托代理人王永红，湖南森力律师事务所律师。
委托代理人杨能聪，湖南振威律师事务所律师。
被告（反诉原告）曾应得，男，1963年3月24日出生，汉族，居民。
委托代理人吴刚强，湖南富强律师事务所律师。
原告邵阳市中宏房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称中宏公司）诉被告曾应得房屋租赁合同纠纷一案，于2014年5月8日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员邓小兵担任审判长，与审判员刘湘君（主审）、人民陪审员刘波组成合议庭。2014年6月3日，曾应得提出反诉，并申请对租赁的门面装修现值进行鉴定。本院委托邵阳县价格认证中心对曾应得租赁的门面现值进行鉴定。2014年12月18日，本院对此前已做出鉴定结论的经营户的案件公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）的证人焦前龙、李启伟、马道义出庭作证，鉴定机构的鉴定成员张跃军到庭接受询问；2015年10月23日在本院第三审判庭公开开庭对原告诉曾应得等9人房屋租赁合同纠纷的本诉及反诉原告曾应得等9人与反诉被告中宏公司房屋租赁合同纠纷进行了合并审理。书记员陈明担任法庭记录。原告（反诉被告）中宏公司的特别授权委托代理人王永红、委托代理人杨能聪、曾应得等9被告（反诉原告）的特别授权委托代理人吴刚强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）中宏公司诉称：原告系邵阳县塘渡口中宏商业步行街开发商，为打造步行街商业圈，原告将商业门面整体返租后，租赁给曾应得等53户经营户经营；2012年7月26日原告与谢锴签订了中宏商业步行街门面的租赁合同，中宏公司将中宏商业步行街二栋2128号门面租赁给谢锴经营；合同约定承租方先支付租金后使用门面，第一年度租金免交，第二年度的租金为38190元，租金应当在2013年6月1日前支付；并约定租赁户逾期超过15天仍不支付租金的，视为违约，原告此时有权解除合同，并有权要求承租方支付违约金、赔偿损失；2013年3月6日，经原告同意，谢锴将中宏商业步行街二栋2128号门面转租给被告曾应得，由被告曾应得承继原合同的权利义务。合同签订后，原告依约向被告交付了门面，但被告未能依约按时支付租金，经原告催收，被告仍拒绝履行合同义务；被告的违约行为导致原告不能及时支付门面业主的租金，现50多户门面业主已经起诉原告支付租金并赔偿损失；原告认为，被告严重违反合同约定，已构成违约，并且给原告造成了巨大的经济损失，为维护原告的合法利益，特提起诉讼，请求人民法院：1、依法解除原、被告双方于2012年7月26日签订的《中宏商业步行街门面租赁合同》；2、依法判令被告支付原告从2013年10月1日起至被告实际退还门面之日止的租金43876元（租金暂时计算至2015年9月30日止，顺延照计）；3、判令被告支付原告违约金42188元。
被告（反诉原告）曾应得答辩并反诉称：一、答辩部分：1、原告虽是邵阳县县委、县政府招商引资的开发商，但在邵阳县塘渡口中宏商业步行街门面招租时，原告为谋取暴利，提供虚假广告、承诺诱骗被告等商户，但现在步行街形同虚设，各种设备设施及物业管理无一到位，给被告（反诉原告）等租赁户造成重大的利益损失，应当依法承担提供虚假广告、信息，误导反诉人等租赁户的法律责任；2、2013年7月2日，由于原告未能按照其广告信息和承诺履行自己的义务，造成反诉人等租赁户经营遭受巨大损失，在邵阳县县委、县政府有关部门的主持下，原告与商户代表达成退还门面的书面协议，原告承诺退还门面保证金和装修费，可原告在第二天即违反协议，拒不履行协议义务，反而于2013年8月24日做出中宏商业步行街门面房租的调整方案，因此，根据合同法有关规定，反诉人可行使合同不安抗辩权，有足够的理由拒交租金，现原告诉讼被告缴纳租金和违约金与客观事实不符，于法无据，应当依法驳回原告对被告的全部诉讼请求；二、反诉部分：1、根据门面租赁合同约定，原告要解除合同应提前三个月通知，可至今反诉人没有收到任何解除合同的通知，反诉被告应承担擅自单方解除合同的违约责任，并承担当年双倍租金的违约金；2、反诉被告单方解除合同势必造成反诉原告的装修费用的浪费，商品无法处置，给反诉原告经营造成重大损失，反诉被告应承担此损失；3、根据2013年7月2日双方达成的协议，反诉被告应无条件返还反诉原告的押金；以上事实充分说明反诉被告违约在先，且单方擅自解除合同应承担违约责任，同时反诉被告解除合同给反诉原告所造成的装修和经营损失应当依法承担赔偿责任；为此，为维护当事人的合法权益，反诉人请求人民法院在依法驳回原告所有诉讼请求的同时，特提起反诉。请求人民法院：1、判令反诉被告退还反诉原告的合同保证金1万元及赔偿反诉原告的装修费及经营损失（具体金额见鉴定结论）；2、责令反诉被告支付当年双倍租金的违约金42188元给反诉人。
原告中宏公司提交如下证据：
证据1、原、被告身份情况，用以证明主体资格；
证据2、门面租赁合同，用以证明原、被告合同约定情况；
证据3、催缴租金通知书，用以证明原告向被告催收租金的事实；
证据4、证人焦前龙的当庭证言；用以证明2013年11月6日下午，中宏公司派包括证人在内的六名工作人员向所有门面租赁户送达了催缴租金通知书；
证据5、证人李启伟的当庭证言；证明内容同上；
证据6、证人马道义的当庭证言；证明内容同上；
证据7、门面返租合同，证明中宏公司与业主对其出售的门面签订了返租合同。
被告（反诉原告）的委托代理人对原告证据的质证意见为：
对证据1、7没有异议；对证据2的真实性没有异议，但对于约定和履行行为是否吻合有异议；对证据3有异议，认为缺乏真实性、合法性，被告没有签收；对证人证言有异议，提出三证人是公司员工，受送达的人他都不认识，不能准确送达，也不知道送达方式，根据上述情况，该证人陈述与客观事实不符。
（二）、被告（反诉原告）为证明自己的主张，提供了如下证据：
证据1、当事人身份资料，用以证明主体资格；
证据2、房屋租赁合同，用以证明双方权利义务；
证据3、邵阳县政府主持协调纪要，用以证明协调情况；
证据4、广告，用以证明原告未能按照合同约定履行义务。
证据5、鉴定机构的说明书，说明因被告（反诉原告）不提供资料，导致不能进行鉴定；
证据6、广播电视台证明，用以证明录像内容因机器原因没有保存；
证据7、调整方案，用以证明调整情况。
对被告（反诉原告）提供的证据，原告（反诉被告）的质证意见为：
对证据1、2、5、6没有异议。对证据3有异议，证据形式和内容都不能作为证据采信，一是该证据不是完整的会议记录，也不是原、被告双方达成的纪要，更不是双方达成的协议，也没有政府部门的签字，根据以上理由，该证据与本案没有关联；该纪要不属于证据范畴，该证据仅仅证明本案争议曾经经过相关部门调解，签字也只是调解人员参与的证明，不是对调解的认可，该证据的内容与本案缺乏关联性。证据4是原告在出售商品房过程中为促进销售所做，只对原告项目进行宣传，没有对被告承租门面进行任何承诺，这些广告与本案没有关联性。证据7（调整方案），只是原告方所做的单方意思表示，是原告的要约，被告方没有接受，这份调整方案与本案租赁关系没有直接关联。
本院认证认为，被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提供的证据1、证据2、证据7及原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提供的证据1、证据2、证据5、证据6、证据7都没有异议，对上述证据应予以认定；原告（反诉被告）的证据3系书证原件，证据4、5、6为出庭作证的证人证言，证人虽是原告（反诉被告）的员工，出庭陈述他们根据公司安排于2013年11月6日向被告（反诉原告）送达催缴租金通知书（证据3）的事实，被告（反诉原告）虽有异议，但不能提出相反证据予以反驳，故对原告（反诉被告）的证据3、4、5、6予以认定；原告（反诉被告）对被告（反诉原告）的证据3的真实性没有异议，对该证据的真实性应予以认定；被告（反诉原告）的证据4中宏公司的商业广告，该商业广告仅为推广产品的适度宣传，没有实质性邀约内容，对双方都不具有约束力，故对该证据不应予以认定。
根据上述有效证据，结合双方当事人的陈述，可认定如下法律事实：
原告中宏公司是邵阳县塘渡口中宏商业步行街的开发商，投资开发了塘渡口中宏商业步行街，在2010年年底前，原告已将商业步行街门面出售；为打造中宏商业步行街商业圈，便于经营管理，至2012年6月，原告将步行街门面整体返租后，将返租的门面转租给包括被告曾应得在内的经营户经营；2012年7月26日，原告与谢锴签订了《中宏商业步行街门面租赁合同》；《合同》约定：甲方中宏公司为出租方，乙方谢锴为承租方；一、甲方将中宏商业步行街二栋2128号门面、面积40.88平方米租赁给乙方经营；二、租赁期为5年，自2012年7月26日起至2017年9月30日止，租金从2013年10月1日起开始计算，此前为免租期间，不计算租金；……，四、租金、相关费用及付款方式和保证金：1、乙方承租该房屋，应先付租金后使用，第一年为免租金期、第二年租金（自2013年10月1日至2014年9月30日止）为21094元、第三年租金（自2014年10月1日至2015年9月30日止）为22782元、第四年租金（自2015年10月1日至2016年9月30日止）为24604元、第五年租金（自2016年10月1日至2014年7月30日止）为26572元，第二年的租金承租方应在2013年6月1日前付清，以后每年的6月1日前支付下一年的租金，如逾期支付，承租人自逾期之日起支付出租人每日千分之五的违约金，超过15日仍不支付的，视为乙方违约，甲方有权解除租赁合同，不退还保证金，并追究相关费用和损失；2、乙方需交纳每间门面的保证金为一万元，在签订合同时交纳，合同期满后在结清所有费用后退还，如租赁期未满自行退出，保证金不予退还；五、双方的权利和义务：……，2、在租赁期内，无论乙方的使用是否盈利，甲方均有权按照约定的时间和标准向承租方收取租金；……；六、违约责任：……，2、合同期内，甲、乙双方如有一方违反本合同条款，则视为违约，违约方应承担因违约给守约方所带来的一切损失，并支付违约金，违约金按当年租金的二倍支付；……。2013年3月6日，在征得原告同意后，谢锴将中宏商业步行街二栋2128号门面转租给被告曾应得，被告曾应得承继谢锴的权利义务，三方均无异议。合同签订后，曾应得在交纳了合同保证金1万元后，对其所租赁的门面按出租方的规定进行装修并入场经营；第一年免交租金，到了交纳第二年度租金的时间，即2013年6月1日，被告曾应得认为原告没有按照步行街招商时的广告信息和承诺履行自己的义务，中宏商业步行街并没有达到经营的环境和条件，导致其经营不善而没有交纳第二年度的租金，双方酿成纠纷；2013年7月2日，在邵阳县人民政府有关部门的主持下，部分要求退还门面的租赁户与中宏公司的法人代表焦雄恩商量出解决纠纷的方案，形成会议纪要“退还门面户的义务”：1、要求退还门面户的门面凡属固定装修结构、线路、灯光、固定衣柜、外装修及招牌、转闸门、玻璃门、固定衣架不可拆迁；2、退还户必须交清所有水、电等相关费用；3、废止与公司签订的相关协议；4、退还户与第三方的债权债务一律与公司无关；5、退还户签字后，经公司验收后，必须交还钥匙，在五个工作日退还保证金和装修费；协调会后，要求退还门面户没有在约定的时间内签字退租并交付门面钥匙，也没有与中宏公司就退还所租门面签订具体合同；2013年8月24日，中宏公司就中宏步行街门面房租的交纳出台了调整方案，调整方案出台后，被告（反诉原告）没有对方案做出任何反应，也没有在方案限定的期限内交纳租金；2013年11月6日，原告指派工作人员向被告送达催交租金通知书，被告仍未缴纳租金；原告遂于2014年5月向本院提起诉讼，要求解除合同并缴纳租赁期间的租金及支付违约金；随后，被告以原告违约造成其损失为由，提起反诉，要求原告赔偿其装修损失及经营损失，并申请对其门面装修及经营损失进行鉴定；因曾应得未提供资料，导致不能进行鉴定；庭审中，众租赁户提出违约金过高，要求法院适当调整。截止2015年9月30日，被告曾应得拖欠原告中宏公司租金43876元。本案经调解未果。
本院认为：本案系房屋租赁合同纠纷；本案的争议焦点有：1、被告不按合同约定交纳租金是否是行使不安抗辩权，是否构成违约；2、“退还门面户的义务”与“中宏步行街门面房租调整方案”是否系对租赁合同的变更，对双方是否具有约束力；3、原告是否构成违约，是否应当赔偿被告的装修损失及退还门面保证金。
原告（反诉被告）中宏公司与案外人谢凯签订了《中宏商业步行街门面租赁合同》，后在三方均认可的情况下，谢锴将自己在合同中的所有权利义务转让给被告曾应得，因此被告与原告之间形成新的房屋租赁合同关系。该合同是双方在平等自愿的基础上，通过充分协商达成的一致协议，协议内容是双方真实意思的表示，该合同合法有效，合同双方应当按合同的约定全面履行自己的义务；原告按照合同约定向被告交付了门面，被告应按照合同约定在免租金期过后，向原告缴纳租金；本案被告未按照合同约定履行自己缴纳租金的主要义务，也未与原告协商退还租赁门面，已经构成违约，并导致原、被告之间签订的《门面租赁合同》无法继续履行，现原告起诉要求解除与被告签订的租赁合同及要求被告按合同约定支付其租赁期间的租金的请求，符合法律规定，故对原告要求解除《门面租赁合同》及要求被告支付租金43876元诉讼请求，本院应予以支持。
被告（反诉原告）辩称未按约定交纳租金是行使不按抗辩权，原告（反诉被告）没有按照步行街招商时的广告信息和承诺履行自己的义务，中宏商业步行街并没有达到广告宣传时的经营环境和条件，导致被告经营不善而拒绝交纳租金；所谓不安抗辩权，《中华人民共和国合同法》第六十八条规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：一、经营状况严重恶化；二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；三、丧失商业信誉；四、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本案中，被告仅提供了原告宣传时的商业广告，且广告中没有实质性要约内容，就认为原告构成商业欺诈，丧失商业信誉，故而拒绝交纳租金，显然证据不足，应承担违约责任；而原、被告在合同中约定了违约责任，即违约金是当年租金两倍；根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。庭审中，被告代理人要求法院依法调整违约金的数额，本院依法对违约金进行调整，对原告中宏公司要求被告曾应得支付违约金42188元的诉讼请求，因该违约金过分高于因被告拖欠租金造成的损失，对该请求本院不予支持，酌定由被告曾应得支付原告拖欠租金30%即13162.8元的违约金。
被告（反诉原告）辩称原告（反诉被告）的法定代表人与部分租赁户在“退还门面户的义务”上签了字，且有“中宏步行街门面房租调整方案”相印证，双方已经对租赁合同做出变更，原告按租赁合同起诉没有法律依据；本院认为，合同变更须合同双方形成新的合意且内容明确具体；会议纪要“退还门面户的义务”上虽然有9户租赁户与原告法定代表人的签字，但这仅是解决问题的原则性方案，因为各租赁户的经营性质及租赁的门面不同，导致保证金及装修费存在差异，会议纪要不具有可履行性；协调会后，被告曾应得及其他要求退还门面户没有与出租方就退还门面达成具体的协议，才有此后的“方案”，被告等租赁户对原告出台的“方案”也未做出回应，故该会议纪要与“方案”均不构成对租赁合同的变更，原、被告仍应按签订的租赁合同约定履行，故被告的该辩驳理由不能成立。
被告（反诉原告）辩称原告（反诉被告）单方面解除合同，没有书面通知被告，已经构成违约，故反诉要求原告赔偿被告的装修损失及按照合同约定支付违约金，所谓合同的解除权，是指合同一方有符合《合同法》第九十四条规定的情形之一的，合同的另一方可以书面通知对方解除合同，合同自通知到达对方时解除。本案中原告并未行使单方面解除合同的权利，而是依法请求法院解除双方签订的租赁合同，故被告认为原告单方面解除合同构成违约，没有事实依据，该辩驳理由不能成立；被告反诉原告赔偿装修损失并按合同约定的当年租金的两倍支付违约金，按照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第二项的规定，该租赁合同在履行过程中，被告未按合同约定交纳租金，已构成违约，故对被告反诉要求原告赔偿门面装修现值的反诉请求，应不予支持；因被告没有证据证明原告构成违约，对被告反诉要求原告按照合同约定赔偿当年租金的两倍支付违约金42188元的反诉请求，亦不予支持；本案讼争租赁合同约定的保证金是为合同履行所提供的一种金钱保证，从性质上讲系履约保证，原告中宏公司虽因被告曾应得违约遭受租金等损失，但在被告曾应得支付违约金后足以对其损失进行弥补，中宏公司不予返还1万元保证金会产生双重违约金，因此，本案保证金应由中宏公司返还，故对反诉原告曾应得要求反诉被告中宏公司返还1万元保证金的反诉请求，本院予以支持；据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第一百一十四条第二款、第二百二十六条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：
一、解除原告邵阳市中宏房地产开发有限公司与被告曾应得签订的《中宏商业步行街门面租赁合同》；
二、被告曾应得支付原告邵阳市中宏房地产开发有限公司从2013年10月1日起至2015年9月30日止的租金43876元，顺延依合同约定的租金标准照计；
三、被告曾应得支付原告邵阳市中宏房地产开发有限公司违约金13162.8元；
四、反诉被告邵阳市中宏房地产开发有限公司返还反诉原告曾应得保证金1万元；
五、驳回原告邵阳市中宏房地产开发有限公司的其他诉讼请求和反诉原告曾应得的其他反诉请求；
本判决二、三、四项所确定的金额，限本判决生效后20日内付清；
如被告未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1130元、反诉费427元，由被告曾应得负担1288.5元，由原告邵阳市中宏房地产开发有限公司负担268.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
审 判 长 邓小兵
审 判 员 刘湘君
人民陪审员 刘 波
二〇一五年十一月十日
书 记 员 陈 明
附
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百二十六条承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。
第二百二十七条承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，更具公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第十一条承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：
（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持；
（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；
（三）因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任；
（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。