辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终11971号
上诉人（原审被告）：杭州漾歌文化创意有限公司。住所地：杭州市西湖区。
法定代表人：吕晨，该公司董事长。
委托诉讼代理人:蒋春雷，浙江浙大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁大剧院有限公司。住所地：沈阳市沈河区。
法定代表人：宋晓冬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙义鹏，系辽宁沈川律师事务所律师。
上诉人杭州漾歌文化创意有限公司因与辽宁大剧院有限公司演出合同纠纷，不服沈阳市沈河区人民法院(2017)辽0103民初9170号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。案件现已审理终结。
上诉人杭州漾歌文化创意有限公司上诉请求：撤销(2017)辽0103民初9170号民事判决第二项，依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实理由：
原审判决上诉人给付违约金10.5万明显过高，适用法律错误。
一、针对《演出协议书》上诉人不存在违约事实，上诉人不应该承担违约赔偿责任，原判第二项应予以撤销。
《演出协议书》第八条免责条款第二款：由于乙方或甲方所无法控制的权利范围内的其他事件而导致的乙方或甲方延迟或无法履行所签协议中的义务，乙方和甲方将在被延长的期间内减轻由延长所带来的损失并且履行其义务的时间将被延长。因为上述不可抗力而取消演出活动的双方互不负责任。此规定可概括为“其他乙方无法控制的权利范围内的其他事件而导致的乙方无法履行所签协议中的义务，而取消演出活动的，双方互不负责任”，而导致《演出协议书》无法履行的是德国波恩交响乐团不来华演出，无法按合同约定于2016年12月30日在辽宁大剧院进行演出，而德国波恩交响乐团来不来华演出是上诉人无法控制的，故上诉人无法履行协议义务的行为完全符合免责条款的约定，不存在违约赔偿的事实依据。原审认为上诉人违约并判决10.5万的违约金系事实认定错误，判决错误，应该依法改判。
二、即使上诉人存在违约事实，需要承担违约金，原审判决10.5万违约金也属过高，应依法降低违约金数额。
虽然《演出协议书》第六条违约责任：“协议签订生效后，因乙方原因导致取消演出协议的，提前半个月通知甲方，乙方需赔偿合同总额的70％作为违约金”，但上诉人认为该违约条款约定的违约金过高，一般应该以30％为限。当上诉人得知德国波恩交响乐团无法来华演出后，第一时间就通知了被上诉人并提出了替代方案，但是被上诉人却予以拒绝，反而自行安排辽宁交响乐团免费演出从而支出8万元演出费，这次演出及费用没有告知上诉人，是被上诉人自行安排，产生的花费不属于被上诉人采取补救措施而发生的费用，而是被上诉人自行扩大的损失，若被上诉人采取上诉人提出的替代方案，根本就不会存在被上诉人的补救措施，也不发生在该笔费用的支出。
原审判决中提到：违约金数额与定金数额相同，根据法律规定，当事人既约定违约金，有约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。但是本案被上诉人在其一审起诉状中的第二项诉讼请求：“判令被告给付原告违约金10.5万元”，说明在原审时被上诉人选择的是违约金条款而并非定金罚则，故应该按照违约金来处理。但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定，被上诉人选择70％比例要求违约金赔偿明显过高，属于法律规定的“过分高于造成的损失”应调低至30％以下。原审判决错误，过高的加重了上诉人的义务及违约赔偿责任，该违约金比例明显过高，应调整到30％以下。
辽宁大剧院有限公司答辩意见如下：
一、上诉人是故意违约行为并非是不可抗力的事由。
德国波恩交响乐团无法来华演出不属于不可抗力的事由。上诉人用这种方式已经骗取多家企业，本案已经不是个例。
二、关于105,000元的违约金是否过高的问题。
在原审中答辩人向法庭提交了相应证据证明了答辩人的损失，损失金额远远超过105,000元。其中直接经济损失中冠名损失20万元、辽宁交响乐团演出费8万元。这些还没包括宣传费用的损失。原审法院判决的105,000元违约金是合同双方当事人约定的金额“甲方在演出前需要取消演出协议的，应至少提前30天书面通知乙方，提前半月通知乙方，甲方需赔偿合同总额的70％作为违约金”（150,000元×70％=105,000元）。故，原审判决的违约金非但不高而是偏低。二审法院应驳回上诉，维持原判。
原告辽宁大剧院有限公司一审诉讼请求：
1、判令被告返还原告预付的演出费10.5万元；2、判令被告给付原告违约金10.5万元；3、判令被告赔偿原告直接经济损失，冠名费20万元，辽宁交响乐团演出费8万元，共计28万元整；4、诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2016年7月8日签订演出合同，演出时间为2016年12月30日。合同签订后，原告如约于2016年7月18日预付被告70%演出费10.5万元。2016年12月15日，被告以电子邮件的形式告知原告演出协议不能实际履行。原告立即采取补救措施：1、2016年12月30日，原告安排辽宁交响乐团为当日演出持票观众免费观看一次，演出费8万元，原告已支付；2、2017年1月1日，原告又聘请奥地利马勒爱乐乐团进行一次补救演出，并为不观看演出的观众做了退票处理；3、中兴新一城的冠名费宣传，原定为40万元，由于被告违约，经原告补救后，冠名费仍损失20万元。被告违约后，原告多次要求被告返还预付演出费及直接损失，但被告一再拖延，原告无奈，提起诉讼。
一审法院认定事实：2016年7月8日，原告辽宁大剧院有限公司（甲方）与被告杭州漾歌文化创意有限公司作（乙方）签订演出协议书，约定主要内容如下：“第一条、排练和演出：1、甲方邀请乙方于2016年12月30日在辽宁省沈阳市进行演出。2、演出内容：德国波恩交响乐团2017新年音乐会。3、演出场次：1场。4、演出时间：2016年12月30日。5、演出剧场：辽宁大剧院。……第二条、演出费用及支付方式：1、乙方的演出费每场（含税）为人民币壹拾伍万元整（￥150,000）。2、双方合同签订后五日内，乙方将演出报批资料以文档形式发送甲方，甲方以转帐形式向乙方支付演出费的70%作为演出定金即人民币壹拾万零伍仟元整（￥105,000）；剩余30%尾款共计人民币肆万伍仟元整（￥45,000），甲方在演出前5个工作日内，以转帐形式支付给乙方。……第三条、甲方的权利和义务：1、甲方作为本场演出的主办方，享有该演出的一切商业及宣传广告等权益，享有票房及其他演出所得。……10、甲方有权为该演出寻找商家赞助，所获得的赞助收入为甲方所有。……第四条、乙方的权利和义务：1、乙方保证为甲方提供优秀的、专业的舞台演出作品，保证演出质量。……第六条违约责任：1、协议签订生效后，因乙方原因导致取消演出协议的，应至少提前30天书面通知甲方，甲方有权要求乙方退回已支付款项，并赔偿合同总额的50%作为违约金；提前半个月通知甲方，乙方需赔偿合同总额的70%作为违约金；提前一周通知甲方，乙方需赔偿合同总额的100%作为违约金。2、甲方在演出前需要取消演出协议的，应至少提前30天书面通知乙方，乙方有权要求甲方退回已支付款项，并赔偿合同总额的50%作为违约金；提前半个月通知乙方，甲方需赔偿合同总额的70%作为违约金；提前一周通知乙方，甲方需赔偿合同总额的100%作为违约金。3、甲乙双方认可由于其中一方原因取消演出所导致的观众退票纠纷，由取消方方承担由此导致的赔偿责任。4、任何一方有其他违反本协议的行为的，视为违约，须赔偿因此而给守约方造成的损失。……第十条、争议解决：本合同履行中如发生争议，双方应友好协商解决；协商不成时，任何一方均可向活动演出地有管辖权的人民法院起诉”。原告辽宁大剧院有限公司在“甲方”处盖章，被告杭州漾歌文化创意有限公司在“乙方”处盖章。2016年7月14日，原告向被告转款10.5万元，即预付演出费的70%。2016年12月15日，被告以电子邮件的形式通知原告“德国波恩交响乐团”不能来华巡演，故请原告及时安排调整当日演出。原告立即采取补救措施，于2016年12月30日，安排辽宁交响乐团演出一场，为当日持票观众免费观看一次，支付演出费80,000元；于2017年1月1日，又聘请奥地利马勒爱乐乐团演出一场，并为不观看演出的观众做了退票处理。另查，2016年12月5日，原告与沈阳中兴新一城商场经营管理有限公司签订冠名合同书一份，约定原告为中兴新一城在“中国北方新年音乐会——德国波恩交响乐团专场”冠名及企业品牌形象广告植入宣传，中兴新一城支付冠名费用40万元。被告违约后，原告与沈阳中兴新一城商场经营管理有限公司又签订冠名合同书变更协议一份，约定在原告采取补救措施的情况下，冠名费用更改为20万元。嗣后，原告多次要求被告返还预付演出费及赔偿直接损失，但被告一再拖延，原告催要未果，诉至本院。
一审法院认为，原、被告签订的演出合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行。合同签订后，原告按约定预付了演出费，被告明确表示不能提供演出作品，原告为减小损失，采取了补救措施，双方之间的演出合同已经解除，被告应返还预收的演出费，并承担违约责任。原、被约定预付演出费的70%作为演出定金，即10.5万元；同时，约定的违约金数额为10.5万元（15万元×70%），违约金数额与定金数额相同。根据法律规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因被告违约，原告采取补救措施，支付演出费8万元，本院予以确认。对于冠名费损失20万元，因原告提供的证据不足以证明该项主张，本院不予确认。原、被告约定的违约金数额为10.5万元（15万元×70%），未过分高于造成的损失，本院予以支持。故被告应给付原告违约金10.5万元。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十六条、第一百二十一条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、被告杭州漾歌文化创意有限公司于本判决发生法律效力后10日内，返还原告辽宁大剧院有限公司预付的演出费10.5万元；二、被告杭州漾歌文化创意有限公司于本判决发生法律效力后10日内，给付原告辽宁大剧院有限公司违约金10.5万元；三、驳回原告辽宁大剧院有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4,325元，由被告杭州漾歌文化创意有限公司负担1,853.5元，原告辽宁大剧院有限公司负担2,471.5元。
本院二审期间，双方当事人均未提交其他有效证据，本院对一审法院查明的案件事实再予确认。
本院认为，上诉人杭州漾歌文化创意有限公司与被上诉人辽宁大剧院有限公司签订演出合同客观真实，合法有效，双方当事人均应遵照合同约定严格履行。因德国波恩交响乐团未能来华演出，导致上诉人未能履行演出合同，系属正常的商业风险，不应成为上诉人免除违约责任的事实依据。被上诉人应足额退还预收取的演出费并承担违约责任。又因上诉人在约演日期前15日通知被上诉人取消演出，依照合同违约责任约定，上诉人应赔偿被上诉人合同总额的70%，即10.5万元（15万元×70%），加之被上诉人为维护剧场正常经营秩序，单方组织了免费演出，支付了巨额费用，故一审法院判决上诉人赔偿被上诉人违约金10.5万元符合法律及合同的规定，并无不当，上诉人请求变更违约金数额的上诉请求亦予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8,650元，由上诉人杭州漾歌文化创意有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 刚
审判员 鞠安成
审判员 关宇宁
二〇一七年十二月二十五日
书记员 钟雨含