福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第386号
上诉人（一审原告、反诉被告）海安县联发制衣有限公司。
法定代表人薛庆龙，董事长。
委托代理人童旭，江苏洲际英杰律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）斯波帝卡（厦门）实业有限公司。
法定代表人吴诗辉，总经理。
委托代理人熊闽良、杨式敏，福建联合信实律师事务所律师。
上诉人海安县联发制衣有限公司（下称海安联发公司）、斯波帝卡（厦门）实业有限公司（下称斯波帝卡公司）因买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第269号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人海安联发公司的委托代理人童旭，上诉人斯波帝卡公司的委托代理人熊闽良、杨式敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海安联发公司在一审的诉讼请求为：1.判令斯波帝卡公司向海安联发公司支付货款人民币（下同）7396737.35元，并自2012年9月6日起至判决确定的支付之日止按照同期银行贷款利率赔偿利息损失（截止至2013年2月24日金额为197903.82元）；2.判令斯波帝卡公司继续履行双方于2012年4月19日签订的《订购合同》；3.判决撤销所有《订购合同》中内容为“误期10个日历日以上，甲方（斯波帝卡公司）有权拒收所有货品，且乙方（海安联发公司）以当批货款吊牌价的两倍金额赔偿给甲方所造成的一切损失”的条款。
斯波帝卡公司在一审的反诉请求为：1.确认斯波帝卡公司与海安联发公司于2012年4月19日签订的合同编号为1204006018的《订购合同》于2012年8月29日解除。2.判令海安联发公司赔偿斯波帝卡公司因合同编号为1204006018的《订购合同》解除而致的经济损失计8291000元。3.判令海安联发公司向斯波帝卡公司支付编号为“1109006076”和“1109006078”合同项下逾期交货违约金计78477.6元。4.判令海安联发公司向斯波帝卡公司退还不良品货款2137188.3元（2661685元）。5.判令海安联发公司向斯波帝卡公司退还代销品货款1178698.5元。6.判令海安联发公司向斯波帝卡公司赔偿拒收代销品和不良品导致的经济损失25300元，以及该代销品和不良品的仓储费用和管理费用，自2013年1月5日起按照8100元／月标准，计至海安联发公司实际提取该代销品和不良品之日止，暂计至2013年4月10日为25650元。7.判令海安联发公司赔偿斯波帝卡公司因错误保全财产而致的经济损失，以斯波帝卡公司银行被冻结的款项为基数，按照同期银行贷款利率，自斯波帝卡公司银行账户被冻结之日起，计至斯波帝卡公司的银行账户实际解除冻结之日止，暂计至2013年4月10日为4550元。一审诉讼中，斯波帝卡公司撤回第3、4、6、7项诉讼请求。
一审查明，1.海安联发公司与斯波帝卡公司之间共签订编号为1106006046、119006072、119006073、119006074、119006076、119006077、119006078、1204006018《采购合同》。
2.诉讼中双方一致确认，编号为119006072、119006073、119006074、119006076、119006077、119006078《采购合同》的合同总价款12279630.2元，扣除斯波帝卡公司已经支付的4882892.85元，斯波帝卡公司剩余未支付货款为7396737.35元。海安联发公司确认其本诉诉讼请求第一项中的货款即为扣除尾数46号、18号两份订购合同之外，上述六份合同项下剩余货款7396737.35元。
3.本案诉讼中，海安联发公司于2013年9月29日一审庭审中同意对方退回编号1109006078号合同项下货物如下：款号412701的2228件、款号412702的1638件、款号412698的2717件、款号412679的486件、款号412680的496件、款号412681的223件、款号412682的166件、款号412683的301件、款号412684的199件、款号412690的479件、款号412691的179件、款号412692的275件、款号412693的231件、款号412694的164件、款号412695的2233件、款号412696的434件、款号412697的252件、款号412698的393件、款号412699的598件、款号412704的346件、款号412705的282件、款号412706的256件，以上请退额总计675060.8元。
4.海安联发公司与斯波帝卡公司签订的编号为1204006018《订购合同》中，第四条约定：“（1）交货方式与日期：2012年8月10日完成全部货品的交货（即2012年8月10日为斯波帝卡公司仓库最后的收货时间）；（2）出货前7个日历日海安联发公司须通知斯波帝卡公司人员验货，标准按最终确认样，验货后，斯波帝卡公司应出具“初准验货报告”。入斯波帝卡公司仓库后最终出全检报告，如货品在销售的过程中发现任何质量问题造成损失均由海安联发公司承担，验货期间海安联发公司应为斯波帝卡公司的验货人员免费提供住宿。（3）斯波帝卡公司人员验货一般是中期或尾期共两次，如海安联发公司需要斯波帝卡公司前期验货或需第三次验货，海安联发公司需承担第三次验货人员的所有费用。（4）斯波帝卡公司仓库收到初准验货报告开始收货，否则可以拒收且由此造成一切后果由海安联发公司承担。（5）海安联发公司必须在接到斯波帝卡公司的通知后，按照斯波帝卡公司通知的时间安排送货，否则斯波帝卡公司有权不予接收。（6）交期确认后须严格执行，是否误期以仓库最后收货日期为准。延误5-10个日历日扣当批货款1%，误期10个日历日以上，斯波帝卡公司有权拒收所有货品，且海安联发公司以当批货款吊牌价的两倍金额赔偿给斯波帝卡公司所造成的一切损失。（7）海安联发公司须在出货前提供装箱清单明细表，交给斯波帝卡公司相对应的理单人员及斯波帝卡公司仓库各一份（给斯波帝卡公司仓库的可放置于头箱内并标注清楚）”。
5.诉讼中，海安联发公司与斯波帝卡公司一致确认：编号为1204006018的《订购合同》货物款号分别为S423228、S423229、S423230、S423231、S423232、S423233、S423234、S423235、S423236、S423237、S423238、S423239、S423240、S423241、S423242、S423243、S423244，对应的采购件数分别为2000件、2000件、2000件、2000件、2000件、2000件、2000件、2000件、2000件、2000件、2000件、2000件、2000件、1000件、1000件、1500件、1500件，对应的采购单价分别为52.00元、53.00元、53.00元、53.00元、53.00元、53.00元、53.00元、55.00元、52.00元、52.00元、52.00元、52.00元、52.00元、53.00元、56.00元、56.00元、56.00元，对应的吊牌单价分别为318.00元、318.00元、318.00元、318.00元、318.00元、318.00元、318.00元、318.00元、318.00元、318.00元、318.00元、318.00元、318.00元、318.00元、338.00元、338.00元、338.00元，吊牌价总计9938000.00元，采购价总计为1647000.00元。
6.双方就1204006018《采购合同》往来邮件如下：①2012年7月23日海安联发公司向斯波帝卡公司发出邮件，邮件内容为：“因此批的长裤款式较多，且比较复杂，工厂出不了预期产量，烦请帮忙延期，请见附件！”附件内容为：“斯波帝卡公司：我司现为贵司生产的17款休闲长裤，由于款式较多且比较复杂，工厂出不了产量，导致不能按原有货期交货，且柬埔寨每周只有一班船，交货期需延迟至8月30日。款号如下：……”。（系18号合同约定的大货款号）。②2012年8月15日海安联发公司向斯波帝卡公司发出邮件，内容为：“接到船公司通知，由于船公司航线调整，8月份开始从柬埔寨回上海的船，航程都要20天，比原先的多了一周，以上请知悉”。③2012年8月16日海安联发公司向斯波帝卡公司发出邮件，内容为：“接到船公司最新通知，由于船公司航线调整，8月份从柬埔寨回上海的船，航程都要20天，比原先时间多了一周。而我们7月29号的船也受到了影响，要8月19日才能到上海，再加上清关、查验等，验货日期需调整到8月27日左右。另外8月5号的船，验货日期需调整到9月3号左右。以上请帮忙协调，谢谢”。当日，斯波帝卡公司回复海安联发公司：“你们的货期一拖再拖，变成我们的销售季缩短。我们都是按销售计划去进行，这样我们的损失谁来承担，上次拖到20日我们已经勉强接受，（如果再这样拖下去），我们无法收这批货，请谅解”。当日，海安联发公司回复：“但是真的是船公司的原因，我们事先也不知道，还请理解啊！”④2012年8月22日海安联发公司向斯波帝卡公司发出邮件：“目前我公司柬埔寨工厂生产的秋冬裤子第一批已到上海港口。7.29船期的裤子请帮忙安排08／27到工厂验货，谢谢。8.05船期的裤子请帮忙安排09／3到工厂验货，谢谢”。⑤2012年8月29日斯波帝卡公司向海安联发公司发出邮件：“关于休闲裤合同1204006018的交货期为2012.08.10，贵司截止目前已经延误货期19天，关于合同的交期我司已不止一次提醒贵司一定要按合同的交期来，前几次合作也都有延误货期，我司已经能接受的尽量去配合，也在合同未签订之前就告知过贵司延误货期必须严格按照合同的具体规定来执行。因为交期延误，已经严重影响到我司销售计划，造成销售部很难安排。根据我司与贵司签订的合同第四点第6条规定：交期确认后须严格执行，是否延期以仓库最后收货日期为准。延误5-10个日历日扣当批货款1%，延误10个日历日以上，甲方有权拒收所有货品，且乙方以当批货款吊牌价的两倍金额赔偿给甲方所造成的一切损失，希望贵司理解。此批合同的货品我司拒绝收货”。
7.为证明台风导致不可抗力情况，海安联发公司提供：①上海全是威国际货物运输代理有限公司2012年8月2日《情况说明》一份，内容为：“由于台风苏拉和达维的影响，航线调整，原定于8月初靠港的该批货物将延后靠港，具体靠港的时间待通知”。②南通市气象台20**年12月11日《气象证明》，内容为：“天气实况：2012年第9号“苏拉”、10号“达维”台风，8月1日下午开始影响南通，“达维”3日上午，“苏拉”3日下午相继远离本市。受其影响，1-3日我市普遍出现6及以上东北风，沿海地区风力达8级，极大风速19.7米／秒（8级），出现在海门东灶港；降水强度不强，全市普遍出现小雨，南通市区出现中雨。2、预报预警……预警信号：8月2日6时我台发布台风蓝色预警信号：……8月3日15时49分解除台风蓝色预警信号”。
8.诉讼中，经海安联发公司申请，一审法院作出诉讼保全裁定，查封、冻结、扣押斯波帝卡公司财产，价值以700万元为限。
一审认为，（一）合同效力认定。海安联发公司与斯波帝卡公司之间编号为119006072、119006073、119006074、119006076、119006077、119006078、1204006018《订购合同》并未违反法律、行政法规禁止性规定，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应依据双方合同约定履行义务。上述所有合同中关于“误期10个日历日以上，甲方（指斯波帝卡公司）有权拒收所有货品，且乙方（指海安联发公司）以当批货款吊牌价的两倍金额赔偿给甲方所造成的一切损失”的条款系违约金约定条款，海安公司并未举证证实该条款内容存在《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可撤销合同情形，故海安公司诉请撤销该合同条款，一审法院不予支持。
（二）斯波帝卡公司应承担支付货款责任认定。一审诉讼中双方一致确认，编号为119006072、119006073、119006074、119006076、119006077、119006078的《采购合同》，斯波帝卡公司还未支付剩余货款为7396737.35元，斯波帝卡公司对此应承担相应还款责任。斯波帝卡公司抗辩海安联发公司提供货物存在质量问题及双方就部分货物形成代销关系，但对此提供的本诉证据6、7系其单方制作，其证明力一审法院不予采纳。本诉证据8、11、12、13虽可以证实双方就货物存在质量问题及代销问题进行协商，但无法充分证实上述合同项下存在不符合同约定的详细情况及双方关于代销货物的具体明细，故上述证据的证明力一审法院均不予采纳，斯波帝卡公司对此应承担相应支付剩余货款的责任。扣除海安联发公司同意退回货物的相应货款675060.8元，斯波帝卡公司应再支付海安联发公司货款6721676.55元。至于斯波帝卡公司反诉主张要求海安公司退还代销货款1178698.5元，因斯波帝卡公司并未实际支付海安联发公司代销货款在先，故该项反诉请求其余部分一审法院不予支持。
（三）编号为1204006018的《订购合同》解除及违约行为、违约责任认定。根据该订购合同约定，2012年8月10日海安联发公司应完成全部货物交货。海安联发公司先是于2012年7月23日以货物款式多且比较复杂、工厂出不了预期产量为由提出延期交货，后又于2012年8月15、16日以船公司船期调整为由提出延期交货，并提供了2012年9号“苏拉”台风、10号“达维”台风于2012年8月1、2、3日影响南通天气的气象证明和货代公司出具的一份说明，但海安联发公司提供的货代证明中货代公司并未明确船期调整系因为台风“苏拉”“达维”导致，海安联发公司亦无法对此进一步提供其与货代公司关于讼争合同项下货物交付运输的相关运输合同及履行情况等证明，故也无法印证海安联发公司提供的南通气象台天气证明与海安联发公司主张的逾期交货之间的关联性，据此，一审法院认定海安联发公司提供的上述证据均无法证实本合同项下讼争货物无法如期交货系不可抗力原因造成。海安联发公司提供的邮件亦无法充分证实斯波帝卡公司同意其延期交货的具体事实。故，一审法院认定海安联发公司存在延期交货违约行为，斯波帝卡公司有权依据该合同第四条第（6）项约定，行使合同解除权，双方合同于2012年8月29日海安联发公司收到斯波帝卡公司发出的解除合同通知邮件时解除。斯波帝卡公司有权要求海安联发公司承担相应违约责任。双方合同约定逾期交货导致合同解除违约金为当批货款吊牌价的两倍金额，海安联发公司对此抗辩违约金约定过高。综合服装行业销售概况及斯波帝卡公司实际经营模式，一审法院酌定海安联发公司应支付斯波帝卡公司的违约金为斯波帝卡公司的可得利益损失，即当批货款吊牌价总额的一半金额再扣减采购价格（9938000元／2-1647000元=3322000元）。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十五条之规定，判决：一、斯波帝卡（厦门）实业有限公司与海安县联发制衣有限公司签订的编号为1204006018的《订购合同》于2012年8月29日解除；二、斯波帝卡（厦门）实业有限公司应于判决生效之日起十日内支付海安县联发制衣有限公司货款6721676.55元；三、海安县联发制衣有限公司应于判决生效之日起十日内支付斯波帝卡（厦门）实业有限公司违约金3322000元；四、驳回海安县联发制衣有限公司的其余诉讼请求；五、驳回斯波帝卡（厦门）实业有限公司的其余反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费64962元，由海安县联发制衣有限公司负担5965元，斯波帝卡（厦门）实业有限公司负担58997元。诉讼保全费5000元由海安县联发制衣有限公司负担。反诉诉讼费39044元，由海安县联发制衣有限公司负担13697元，斯波帝卡（厦门）实业有限公司负担25347元。
一审判决后，海安联发公司、斯波帝卡公司均不服，向本院提起上诉。
海安联发公司上诉称，一、一审判决海安联发公司向斯波帝卡公司支付违约金3322000元没有事实和法律依据。1.一审审理范围和判决内容超出了当事人的诉讼请求。本案中，斯波帝卡公司并没有向法院提出要求海安联发公司支付违约金的诉讼请求，一审法院却超越审理范围，判决海安联发公司支付经过法院“酌定”的违约金。2.一审判决未因不可抗力而依法免除海安联发公司的责任违背了事实。因台风的影响，海安联发公司无法在合同约定的履行期内交付货物，已及时通知了斯波帝卡公司。根据《合同法》第一百一十七条、第一百一十八条的规定，海安联发公司应该免除不能履行合同的责任。3.一审法院以可得利益为依据“酌定”减少后的“违约金”数额仍然过分高于可能造成的实际损失。编号为1204006018的《订购合同》所涉服装的销售总价约为4339330元（扣除合同中约定的允许短装数量3%后），根据斯波帝卡公司2011年度的净利润率，可能实现的净利率数额约为356561.83元。而一审法院确定的可得利益损失数额却达到3322000元，几乎超出正常利润率的十倍。二、一审判决驳回海安联发公司撤销显失公平的赔偿责任条款的请求，没有事实和法律依据。1.斯波帝卡公司提供的《订购合同》存在格式合同条款。2.这些条款确定的损失赔偿额，明显远远超出了海安联发公司可能给斯波帝卡公司造成的实际损失，显失公平，加重海安联发公司的责任。根据我国《合同法》第五十四条第一款第（二）项的规定，海安联发公司可以请求法院予以撤销。同时，根据《合同法》第四十条的规定，法院也可以依法直接认定该条款无效。三、一审判决驳回海安联发公司要求赔偿利息损失的诉讼请求没有事实和法律依据。斯波帝卡公司收货的最终时间是2012年7月6日，60天后的2012年9月6日，斯波帝卡公司应该付清全部货款，但该公司没有付清。根据《合同法》第一百零七条的规定，该公司应赔偿逾期付款的法定银行贷款利息损失（年利率5.6%）。请求撤销原判，改判支持海安联发公司一审的诉讼请求，驳回斯波帝卡公司的反诉请求。
海安联发公司在庭审中补充上诉意见，1.在合同履行过程中，海安联发公司通知斯波帝卡公司后，双方已经达成了延期交货的一致意见，即从2012年8月10日推迟到2012年8月20日，有双方的邮件为证。根据合同约定，在海安联发公司延期交货超过10天，才可以拒绝受领货物。而斯波帝卡公司在2012年8月29日就发出拒绝受领的通知，所以实质性的违约方是斯波帝卡公司。这批货物仍然库存在海安联发公司，造成巨大损失。一审认定海安联发公司违约，违背案件事实。2.一审法院所认定的可得利益，仅仅是差价，即我们交付给对方货物的价格与他们销售价格之间的差额。而根据最高法院司法解释，可得利益有三种类型，归纳讲就是指利润。利润在销售中除了要扣除购进货物的价格外，还要扣除销售的费用，包括人员工资福利、广告费用、财务成本、税收、服装行业存在的库存尾货损失，而一审法院只扣除了进货支出。
斯波帝卡公司答辩称，一、海安联发公司逾期交货，严重违反合同约定，应当承担违约责任。1.海安联发公司主张因不可抗力致逾期交货缺乏事实依据，一审法院未予采信海安联发公司不可抗力的主张，认定事实清楚。海安联发公司因将18号合同全部交由其于柬埔寨新设的服装加工厂生产，因柬埔寨工人不识中文，且技术不够熟练，是导致18号合同不能如期履行的真实原因。因海安联发公司严重迟延发货，无论是否受到台风的影响，海安联发公司均延期交货远远超出10天，斯波帝卡公司解除合同合法有据。在事实非常明确的情况下，海安联发公司为逃避承担违约责任，在斯波帝卡公司依约行使合同解除权后，故意用所谓台风“不可抗力”搪塞逾期交货，系严重不诚信之所为。2.海安联发公司提交的斯波帝卡公司2011年度的利润表，不应作为认定造成斯波帝卡公司损失的依据；海安联发公司应当按照合同约定履行违约责任。涉案18号合同的签订、履行和解除均发生于2012年，该《利润表》与本案没有任何关联。《利润表》记载的是斯波帝卡公司全公司整个年度的平均利润情况，非涉案单笔业务或同类单笔业务的利润情况。于本案而言，显然不宜按照全年公司的净利润类推单笔业务的利润。如按照海安联发公司的逻辑，买卖合同中，如守约方全年的净利润是负数，则单笔业务即使发生严重违约之情形，则违约方亦可以不用承担赔偿损失之违约责任，岂不荒谬。二、海安联发公司要求撤销18号合同第四条第（6）款，缺乏法律依据。事实上，18号合同第四条第（6）款所涉之违约责任计算方法系海安联发公司合同经办人（马久明）主动提出，该条款系由双方协商后达成的一致，并非“格式合同条款”。正是基于电子商务行业的特殊性，双方自愿、公平约定的因违约产生的损失赔偿额的计算方法，并不悖于公平合理的原则，不应被撤销。三、一审判决驳回海安联发公司赔偿利息损失的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.根据涉案《订购合同》第七条第（1）款的约定，“余款部分于斯波帝卡公司收到货后60天，双方就合同余额核对账单，对账无误后给予安排支付。”鉴于海发联发公司提供的尾号为76、78合同存在严重质量问题，以及双方就代销产品退货和货款结算亦存在争议，故双方尚未“对账无误”，海安联发公司要求斯波帝卡公司支付货款的条件尚未成就，其主张逾期付款利息损失缺乏事实和法律依据。2.海安联发公司就18号合同应承担违约责任，斯波帝卡公司有权行使抵销权。
斯波帝卡公司另补充答辩称，1.海安联发公司主张斯波帝卡公司同意交货期延迟的说法，是其单方面的说法，与事实情况不符。事实是双方合同约定的交货期是8月10日，海安联发公司迟延交货，告知斯波帝卡公司延迟至8月20日。斯波帝卡公司出于对海安联发公司的照顾，同意在8月20日如果交货的话，不解除合同，即该时间点不行使解除权，而不是双方就交货日期重新达成一致，且斯波帝卡公司同时明确告知海安联发公司如再拖延则无法收货。从邮件内容看，也没有变更交货期的表述。2.关于可得利益损失，本案属于转售利润损失，即销售价减去成本价，一审将销售价除以2再减去成本价，已经算少了。
斯波帝卡公司上诉称，一、海安联发公司提供的尾号为76、78合同项下的产品存在严重的质量问题。涉案尾号为76、78的休闲裤加工合同，海安联发公司将全部休闲裤交由其在柬埔寨新设的工厂生产。因当地的工人不懂中文，同时又严重缺乏服装的生产经验，致使生产的服装普遍存在尺寸和外观工艺等均严重不符合质量标准之状况，甚至存在服装上残留针头的、可能致消费者人身损害的恶性事件，斯波帝卡公司有权退还涉案不良品，并不予支付该部分不良品的货款。二、涉案代销品货款共计1178698.5元，一审法院仅认定代销品货款为67万多元，存在认定事实不清的错误。1.2012年6月12日，斯波帝卡公司向海发联发公司发送邮件，称，“76号合同只有5款是未延期交货太久，其他款的一律延期半个月以上，按合同要求延期10天以上我司有权拒绝收货。…那些返工到货的除了第一批（6款412567、412571、412626、412627、412628、412573），其他的目前已到我司的那些一律作为代销产品。未到我司仓库及现在要退货的不良品，退回不再收回。”斯波帝卡公司于2012年8月23日向海安联发公司发送邮件，统计出76、78号合同项下《联发休闲裤代销清单》（76号合同项下有7665件，计328513.3元；78号合同项下有22342件，计1069628元。合计30007件，1398141.3元）。2.2012年9、10月，斯波帝卡公司多次向海发联发公司发送邮件，要求海安联发公司将代销品拉回。3.2012年10月8日海安联发公司（马久明）向斯波帝卡公司发送邮件，称，“关于代销大货，事实是我在6月底出差到贵司后已经和李总当面沟通并确认此部分答应帮忙，而货款按实际销售结算…”，即海安联发公司确认其曾提出请求斯波帝卡公司帮忙代销严重逾期交付的货物。4.2012年10月，斯波帝卡公司在多次发邮件要求海安联发公司拉回代销品未果后，将货物退回海安联发公司所在地，电邮告知物流单号和退货清单，并多次电邮通知海安联发公司提货。斯波帝卡公司退货件数共35932件，包含代销品25311件，计1178698.5元和其他衬衫合同（非本案争议焦点76和78合同）的不良品（发霉大货）10621件。5.2012年12月21日，海安联发公司发送邮件拒绝收货，指出系因有1款发霉大货混装在（代销品）其中，导致工厂无法正常收货，并要求斯波帝卡公司将代销大货与前述1款发霉大货分开后才能保证工厂顺利收货和核对。斯波帝卡公司提交的证据及海安联发公司的自认，足以证明双方就严重逾期交付的货物（总计1398141.3元）由斯波帝卡公司代销达成了一致。至于代销品的具体数量和金额，斯波帝卡公司2012年8月23日提出代销的邮件附上了《退货清单》，此后斯波帝卡公司多次邮件通知海安联发公司具体的代销品的明细，海安联发公司接到邮件通知后未提出任何异议。海安联发公司最初只确认6583件319221.5元代销品。2013年9月29日海安联发公司向一审法院提交《对方主张所谓代销货物》，确认78号合同项下的14183件，计675060.8元为代销品同意退货，却仍然企图否认其他部分的代销品，海安联发公司对其确认的数额前后矛盾却未能给出任何依据或解释。斯波帝卡公司在一审过程中反诉主张海安联发公司退还代销货款1178698.5元，意思非常明确，即斯波帝卡公司无须支付海安联发公司该部分代销品的货款，一审法院在未进行任何释明的情况下，简单地以斯波帝卡公司反诉主张海安联发公司退还代销货款1178698.5元未实际支付在先为由驳回该项诉讼请求，存在错误。三、斯波帝卡公司要求海安联发公司支付因涉案18号合同违约产生的损失赔偿额8291000元有充分的事实和法律依据，一审法院仅支持海安联发公司支付违约金3322000元，适用法律错误。1.18号合同第四条第（6）款系海安联发公司主动提出的，对其若出现严重逾期交货将致斯波帝卡公司产生的损失赔偿额的具体计算方法，双方约定的损失赔偿额的计算方法并无不妥；且该条款系由双方出于自愿、公平原则共同确定，系双方的真实意思表示，海安联发公司应诚实信用地按照合同约定的内容承担违约责任。2.斯波帝卡公司自2008年开始一直是天猫商城男装销售的领军品牌，先后荣膺国家电子商务部和地方政府颁布的，如“十佳网货品牌”、“最具创业精神网商”及“十大最具影响力的福建电商”等各项荣誉称号，其作为网络零售商，一直奉行“快进快销”的网络商务之运行模式，将网络消费者的进店流量和信用评价视为企业第一生命力。涉案18号合同项下的讼争产品具有很强的季节性，因交货严重迟延，错过了稍纵即逝的销售季节，斯波帝卡公司被迫无奈解除合同。斯波帝卡公司产生的损失不仅包括直接的利润损失，还包括公司因无货可卖而致网络消费者大量流失、企业商业信誉丧失、各电子商务平台信用等级下降等严重影响斯波帝卡公司生产经营的重大损失。3.斯波帝卡公司主动调低海安联发公司因违约产生的损失赔偿额的计算方法，合法合理。18号合同约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法为当批货款吊牌价的两倍金额，但斯波帝卡公司反诉时主动将前述计算方法调低为“当批货款吊牌价的一倍扣减当批货款采购价”，此举为斯波帝卡公司为减少双方的矛盾而主动放弃部分权利的行为，更有利于海安联发公司，并无不妥。4.海安联发公司在签订18号合同时即已明确知悉合同所涉产品的采购价格及零售价格，其完全可以预见如合同被解除将使斯波帝卡公司蒙受的单笔业务的利润总损失，即为18号合同所涉产品按吊牌价销售的零售总额扣减采购成本额，也即为反诉请求所涉金额8291000元。一审法院将斯波帝卡公司的可得利益损失基数界定为吊牌价总额的一半，缺乏事实依据。退一步而言，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，即便参照一审法院的认定来计算斯波帝卡公司的可得利益损失，海安联发公司应承担的违约金亦应为（9938000元÷2-1647000元）×130%=4318600元。请求撤销原判第二项，改判斯波帝卡公司无须支付代销品1178698.5元，改判海安联发公司赔偿斯波帝卡公司因尾号为18合同解除而致的经济损失8291000元。
海安联发公司在庭审中口头答辩称，一、质量退货不在本案上诉审理的范围内。就质量退货问题，斯波帝卡公司在一审中已经撤诉了，撤诉后又在厦门湖里法院起诉。二、关于代销品退货问题，1.斯波帝卡公司在一审提供的六份邮件，没有一份能够证明现在对方所要求确认的代销服装的范围。第一份邮件是放弃了拒收的权利，而是收取1%违约金的权利，不能确定返工到货的具体范围。第二份邮件提到代销的范围仅仅1万多件，不能证明对方现在的要求。第三份邮件与代销没有关系。第四份邮件只能证明关于代销问题，双方有争议，不能证明代销的范围。第五份邮件也只能证明有争议，但不能证明范围。第六份邮件是对7月31日邮件的回复，该两份邮件只能证明双方确认有三个款号是代销的。2.60-69页的证明是对方的单方行为。3.67页的证据，确认的代销只有三款。4.70-76页也是斯波帝卡公司的单方行为。5.退回货物的行为是斯波帝卡公司的单方行为，不能确认代销的范围。三、针对对方补充的意见。1.一审判决书第9页有涉及到双方对交货期延期的内容。2.可得利益损失不应当是转售利润损失，应当是零售利润损失。
二审中，除斯波帝卡公司认为，2012年8月16日邮件陈述完整是“如果再这样拖下去，我们无法收这批货了”。双方当事人对一审查明的其他事实无异议，对此，本院予以确认。
二审当事人的争议焦点为：1.《订购合同》所约定的损失赔偿责任条款是否应撤销或认定无效；2.海安联发公司应赔偿斯波帝卡公司经济损失的数额；3.斯波帝卡公司是否应向海安联发公司赔偿尚欠货款的利息损失；4.斯波帝卡公司是否应向海安联发公司支付代销品货款1178698.5元。对此，本院予以查明、分析并认定。
1.关于《订购合同》所约定的损失赔偿责任条款是否应撤销或认定无效问题。
本院认为，我国《合同法》第三十九条第二款规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”现有证据体现，海安联发公司注册资本9195万元，斯波帝卡公司注册资本3100万元。目前没有证据表明相对于海安联发公司而言，斯波帝卡公司具有优势地位，且未与对方协商，单方制定有利于自己而不利于交易对方的条款。
2011年10月双方签订的多份《订购合同》均有约定“误期10个日历日以上，甲方（斯波帝卡公司）有权拒收所有货品，且乙方（海安联发公司）以当批货款吊牌价的两倍金额赔偿给甲方所造成的一切损失。”目前没有证据体现双方签订的多份《订购合同》中的赔偿责任条款系斯波帝卡公司单方提供的。海安联发公司要求直接认定该条款无效，没有事实和法律依据。另外，至2013年2月28日海安联发公司提起本案诉讼时，上述条款已存在一年多时间。根据《合同法》第五十五条的规定，海发联发公司已失去了撤销合同的权利，其必须接受合同的约束，履行合同中规定的义务。
2.关于海安联发公司应赔偿斯波帝卡公司经济损失的数额问题。
海安联发公司认为，一审法院以可得利益为依据“酌定”减少后的“违约金”数额仍然过分高于可能造成的实际损失。
斯波帝卡公司认为，斯波帝卡公司的可得利益损失为吊牌价总额的一倍再扣减采购价格（9938000元-1647000元=8921000元），其已主动放弃部分权利。一审将斯波帝卡公司的可得利益损失基数界定为吊牌价总额的一半，缺乏事实依据。
经审理查明，海安联发公司在一审中提供证据称，斯波帝卡公司网上销售的服装的价格都是吊牌价的一半或一半多。
本院认为，双方于2012年5月份签订的18号《订购合同》，约定2012年8月10日完成全部货品的交货。至2012年7月23日，海安联发公司还在发邮件，称由于款式较多且比较复杂，工厂出不了产量，导致不能按原有货期交货。2012年8月15日海安联发公司邮件又称，船公司航线调整，航程都要20天，比原先的多了一周。因此，海安联发公司关于因台风这一不可抗力事件的影响，其无法在合同约定的履行期内交付货物，要求免除责任的主张没有充分事实依据，不予支持。
海安联发公司未按18号《订购合同》约定时间履行交货义务，构成违约，应承担相应的违约责任。18号《订购合同》约定海安联发公司以当批货款吊牌价的两倍金额赔偿给斯波帝卡公司所造成的一切损失，属我国《合同法》第一百一十四条第二款中“约定的违约金过分高于造成的损失”这一情形，对约定的违约金可予以适当减少。
基于海安联发公司确认斯波帝卡公司服装网上销售的价格为吊牌价的一半或一半多，一审法院认定海安联发公司应承担的违约金或因违约产生的损失赔偿额为3322000元并无不当，予以维持。
3.关于斯波帝卡公司是否应向海安联发公司赔偿尚欠货款的利息损失问题。
本院认为，双方签订的订购合同中结算方式及期限约定，货到甲方指定交货地点经验收合格后先支付甲方已接收的合格货品的货值30%，余款部分于甲方收到货后60天，双方就合同余额核对账单，对账无误后给予安排支付。在合同履行中，因对76、78号合同海安联发公司迟延交货的扣款、货物质量问题退货、代销问题等存在争议，双方未能核对账单，斯波帝卡公司支付剩余货款的条件尚未成就。故一审对海安联发公司主张斯波帝卡公司尚欠货款利息损失不予支持，并无不当，予以维持。
4.关于斯波帝卡公司是否应向海安联发公司支付代销品货款1178698.5元问题。
本院认为，双方签订的76号、78号《订购合同》约定，延误5-10个日历日扣当批货款1%，误期10个日历日以上，甲方有权拒收所有货品。从海安联发公司一审提供的《联发休闲短裤到货汇总》（76号、78号合同），明显可以看出海安联发公司有部分货品存在严重逾期交货的情况。
从双方多份往来邮件，可以看出双方对代销问题有进行过沟通协商，可以认定斯波帝卡公司为海安联发公司代销货物的事实存在。斯波帝卡公司已将76号、78号合同项下代销清单明细发送给海安联发公司。目前没有证据体现海安联发公司对此曾提出过异议。在一审诉讼中，海安联发公司分两次确认部分代销货物款号及金额，对斯波帝卡公司主张代销的其他部分，海安联发公司不予确认，但未提供相应证据予以反驳，故对斯波帝卡公司主张的代销品货款金额1178698.5元予以支持。
综上，一审判决双方签订的18号《订购合同》解除，海安联发公司对此未提出上诉，亦没有继续履行合同的请求，对该项判项予以维持。海安联发公司要求将《订购合同》中的赔偿责任条款撤销或认定无效，没有事实和法律依据，不予支持。一审对海安联发公司主张斯波帝卡公司尚欠货款利息损失不予支持，及认定海安联发公司应向斯波帝卡公司支付违约金或因违约产生的损失赔偿额为3322000元，均无不当，予以维持。对斯波帝卡公司主张的代销品货款金额1178698.5元予以支持，斯波帝卡公司应将该代销货物退回海安联发公司，无须支付海安联发公司该部分代销品的相应货款，一审只认定其中的675060.8元不妥，予以纠正。一审中双方已确认斯波帝卡公司剩余未支付货款为7396737.35元，扣除代销品相应的货款金额1178698.5元，斯波帝卡公司应再支付海安联发公司货款6218038.85元（7396737.35元-1178698.5元）。依照《中华人民共和国合同法》第五十五条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第269号民事判决第一、三项；
二、撤销福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第269号民事判决第四、五项；
三、变更福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第269号民事判决第二项为，斯波帝卡（厦门）实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付海安县联发制衣有限公司货款6218038.85元；
四、斯波帝卡（厦门）实业有限公司应于本判决生效之日起十日内将76号、78号合同项下价值1178698.5元代销货物退回海安县联发制衣有限公司；
五、驳回海安县联发制衣有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回斯波帝卡（厦门）实业有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费51494元，由斯波帝卡（厦门）实业有限公司负担25747元、海安县联发制衣有限公司负担25747元。一审本诉案件受理费64962元，由海安县联发制衣有限公司负担5965元，斯波帝卡（厦门）实业有限公司负担58997元。诉讼保全费5000元，由海安县联发制衣有限公司与斯波帝卡（厦门）实业有限公司各负担2500元。反诉诉讼费39044元，由海安县联发制衣有限公司负担13697元，斯波帝卡（厦门）实业有限公司负担25347元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 忠
代理审判员 詹强华
代理审判员 朱宏海
二〇一四年九月十七日
书 记 员 李振云
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《中华人民共和国合同法》第五十五条：有下列情形之一的，撤销权消灭：
（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；
（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。