广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第2527号
上诉人（原审原告）：周保国。
被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司广州市分公司。
负责人：朱春艳，总经理。
委托代理人：吴国强，广东凯通律师事务所律师。
上诉人周保国因服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2012）穗天法民一初字第4687号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年7月2日，周保国在恒发手机城（夏茅分店）并加盖同和讯达手机连锁公章购买了132××××0219的如意通畅听卡，内含100元话费。无基本月租（仅收取6元来电显示），其中50元赠款，激活次月起分5个月每月到帐10元，抵扣到帐当月的国内通话费和点对点短信费。该卡外包装标注本包装内含用户使用手册及智能卡，重要提示：请勿购买包装或封口标签已破损的产品，否则恕不退换。请您在购买本卡前要求经销商提供包装内的用户使用手册，并仔细阅读，您购买时将视为同意手册中所有条款。现周保国以在购买了上述号码的如意通后，在未拆卡的情况下，该卡号码已开通并向中国联合网络通信有限公司广州市分公司（以下简称联合网络通信广州分公司）及消委会投诉未果，引起本诉。
原审庭审时，周保国为证明其损失向原审法院提供如下证据：1、误工费明细表，认为自2012年7月2-3日到市工商等部门投诉；2012年8月11日到消委会调解；2012年10月9日至13日到广州立案；11月12日提交材料；12月18日至20日来广州开庭共计15天，按每天165.5元计损失2482.50元。2、道路运输经营许可证，表明业户名称周保国，个体经营普通货运。3、2012年8月8日和10月9日的隆回至广州车票各300元。联合网络通信广州分公司向原审法院提供电话系统显示用户号码132××××0219处于开机状态，激活时间2012年6月2日，首月来电显示资费（免首月）、7月综合赠款10元、7月3日赠款6元。由番禺服务部的奔腾连锁专营店于2012年6月1日订购。
周保国在原审诉称：周保国于2012年7月2日购买联合网络通信广州分公司132××××0219联通号码，但联合网络通信广州分公司在周保国对132××××0219号码未拆卡（周保国当庭出示132××××0219号码卡的证明周保国至今未对132××××0219号码卡进行拆卡激活）进行正常通信的情况下强行激活周保国号码卡，并且乱扣费。周保国发现后，及时向联合网络通信广州分公司反映，但联合网络通信广州分公司拒不承认侵权行为，周保国于2012年7月3日向广州12135和广东省通管局反映，但由于联合网络通信广州分公司坚持自己的错误行为以致无法协商解决。现起诉要求：1、请求判令联合网络通信广州分公司给周保国书面上赔礼道歉（围绕联合网络通信广州分公司乱扣费，不经周保国同意强行激活周保国号码等等侵权行为）；2、请求判令联合网络通信广州分公司按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条的规定：以一赔一，赔偿周保国100元话费。3、请求判令联合网络通信广州分公司返还132××××0219号码100元话费余额给本案周保国。4、请求判令联合网络通信广州分公司赔偿周保国损失费用3000元。
联合网络通信广州分公司在原审辩称：联合网络通信广州分公司认其已经依照服务协议的约定为周保国提供电信服务，并没有违反服务协议的有关规定，因此联合网络通信广州分公司认为周保国的诉讼请求毫无事实及法律依据，依法应予驳回。理由如下：一、132××××0219的号码并非是联合网络通信广州分公司直接销售予周保国的，根据联合网络通信广州分公司提交的销售记录，联合网络通信广州分公司是在2012年5月25日销售予番禺奔腾连锁专营店，由番禺奔腾连锁专营店在2012年6月2日当天已经激活了。也就是说涉案的号码是属于二次销售的产品，因此有可能造成了周保国在拿到涉案号码的时候涉案号码已经激活了。然而由于涉案的号码并非联合网络通信广州分公司直接销售予周保国的，在该号码激活这一点上，周保国并非联合网络通信广州分公司的合同相对人，因此，联合网络通信广州分公司在本案中是没有过错的。就激活一事，即使联合网络通信广州分公司存在过错，也只能由联合网络通信广州分公司的直接相对人番禺奔腾连锁专营店向联合网络通信广州分公司提起有关的违约责任。二、周保国在本案中是没有任何损失，周保国也没有提供任何证据证明因为号码的提前激活造成其对使用涉案号码的任何负面影响以及实际损失。因此，即使周保国有权就号码提前激活追究联合网络通信广州分公司责任，然而，周保国在本案中是没有任何损失的，而且联合网络通信广州分公司在本案中并不存在任何的过错。综上所述，联合网络通信广州分公司认为周保国的诉讼请求没有任何事实及法律依据，请求法庭驳回周保国的诉讼请求。
原审法院认为：联合网络通信广州分公司作为涉案如意通畅听卡的运营机构，理应保障各使用用户在使用该卡时的合法权益。但周保国所购买的涉案如意通畅听卡132××××0219，经联合网络通信广州分公司提供的电脑系统显示其代销商在番禺服务部的奔腾连锁专营店，而周保国向原审法院提供的证据表明其购买地在恒发手机城（夏茅分店）并加盖同和讯达手机连锁公章，并非同一位置。消费者（包括周保国在内）知道或应当知道货物外包装破损的货物必然拆封，况且该卡的外包装印有明显重要提示请勿购买包装或封口标签已破损的产品，否则恕不退换。现周保国持有的电话卡在未经大小卡分离并插入手机使用的情况下进行激活使用并由联合网络通信广州分公司扣除每月来电显示费用，周保国为此投诉。但从周保国购买时间2012年7月2日，在未将小卡入手机后无从发现该卡已开通或出现扣费，故周保国于购卡后不应当知道该卡的内部信息并据该信息于次日进行投诉，其行为有违常理。且该号码并非周保国在向联合网络通信广州分公司购买时要求当面开通，而在周保国向他人购买前已开通，并不能确定由于联合网络通信广州分公司的过错造成。基于周保国非在联合网络通信广州分公司或其直属营业店购买涉案的如意通畅听卡，该卡在周保国未使用前已激活的责任不可归于联合网络通信广州分公司，周保国请求联合网络通信广州分公司返还话费、以一赔一、赔偿损失和道歉均无事实和法律依据，原审法院不予支持，依法应予驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第七十一条、第八十五条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回周保国的诉讼请求。本案受理费50元，由周保国负担。
判后，周保国不服，向本院提起上诉称：一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》笫四十九条、第六十五条、第六十九条的规定，联合网络通信广州分公司在一审提交的“案涉号码132××××0219的销售记录”和“案涉号码132××××0219的激活记录”是无原件核对的复印件属无效证据，且在一审庭审中联合网络通信广州分公司未提供原件或者拷贝的光盘、u盘，所以无法核对其真实性，一审法院采信联合网络通信广州分公司该两份无效证据属违法行为。二、一审法院判决书中认定事实不清，并且没有证据可以证明认定的事实合法。（一）一审在判决书中认定：“……经联合网络通信广州分公司提供的电脑系统显示其代销商和在番禺服务的奔腾连锁专营店……”属认定事实不清。1、联合网络通信广州分公司提供的电脑系统等证据是复印件，根据有关法规，联合网络通信广州分公司在一审提交的电脑系统复印件等证据属无效证据，不能作为定案依据。2、联合网络通信广州分公司在一审庭审中未向法庭提供其代销商“番禺奔腾连锁专营店”的书面证词，联合网络通信广州分公司也没有提供其与番禺奔腾连锁专营店签订的售卡协议书（或者授权委托书），所以一审认定周保国132××××0219号码是番禺奔腾连锁专营店销售的没有事实依据，并且没有证据可以证明。（二）一审在判决书中认定：“……周保国向他人购买前已开通，并不能确认由于联合网络通信广州分公司的过错造成的……，该卡在周保国未能用前，己缴活的责任不可归于联合网络通信广州分公司……”属认定事实不清：1、周保国购买的号码卡132××××0219号码是联合网络通信广州分公司制作和发行销售的，联合网络通信广州分公司在没有拿出充足的证据证明132××××0219号码不是联合网络通信广州分公司自己销售的，联合网络通信广州分公司理应承担全部责任。2、联合网络通信广州分公司在一审庭审中说132××××0219号码是番禺奔腾连锁专营店销售的，但联合网络通信广州分公司没有拿出与番禺奔腾连锁专营店售卡协议书（或者授权委托书），也没有拿出番禺奔腾连锁专营店的书面证词，所以联合网络通信广州分公司把责任推给番禺奔腾连锁专营店的理由不能成立，而且无证据可以证明。3、根据周保国一审提交的如意通“用户使用手册”上注明：开通如意通号码卡必须要打一个非免费电话（也就是说要打一个收费电话）才能开通，认为周保国购买的132××××0219号码卡现在还未拆卡，怎么能打电话，怎么会激活呢并且开通号码属联合网络通信广州分公司内部商业机密，在周保国号码卡还未拆卡情况下，番禺奔腾连锁专营店是无法激活的，且联合网络通信广州分公司至今没有拿出番禺奔腾连锁专营店是怎样开通132××××0219号码有关证据。因此，联合网络通信广州分公司应承担举证不能的责任，所以一审认定：“……周保国向他人购买前已开通，并且不能确认由于联合网络通信广州分公司的过错造成的……”，等认定属认定事实不清。（三）一审在判决书中认定：“……故周保国于购卡后不应当知道该卡的内部信息并据该信息于次日进行投诉，其行为有违常理……”与事实不符。1、法律并没有规定周保国维权时间，周保国在其合法权益受到侵害时，有权投诉、申诉。2、因周保国和周保国的朋友在以前购买电话号码时，就发现号码使用有效期有问题，所以在号码还未拆卡，先打所购号码验证一下。周保国此举并不违法，所以一审认定周保国购买号码卡次日进行投诉，其行为有违常理与事实不符。三、周保国在一审提交的证据，足以否决联合网络通信广州分公司一审提交的复印件证据和一审认定的事实：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条、第七十七条的规定，周保国一审提交的证据的效力大于联合网络通信广州分公司一审提交的复印件证据，并且周保国一审提交的证据足以推翻一审法院判决认定的事实。四、一审法院违反法定程序：根据《民事诉讼法》第146条的规定：人民法院适用简易程序审理的案件，应当在立案之日起三个月内审结，本案一审的立案时间是在2012年10月12日，而做出判决的时间是在2013年8月14日，也实际送达时间是2013年8月23日，整整拖了7个月的时间，程序严重违法，根据《民事诉讼法》第153条的第四款的规定：原判决违反法定程序，影响了案件的正确判决，二审法院应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。五、周保国一审诉讼请求并没有要求退132××××0219号码卡，是要求联合网络通信广州分公司退还所扣话费，即要求联合网络通信广州分公司退回赠送的话费（注：周保国是要继续使用132××××0219号码卡）。综上所述，周保国上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持周保国在原审提出的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、撤销一审法院判决中认定的事实（或者确认一审法院判决中认定的事实违法）；3、判令联合网络通信广州分公司承担一、二审全部诉讼费用。
联合网络通信广州分公司答辩称：我方对原审判决没有意见，具体答辩意见如下：一、由于通信行业的特殊性，联合网络通信广州分公司在一审提交的证据并非复印件，是电脑系统截屏后打印件。二、本案所涉132××××0219号码卡是由联合网络通信广州分公司销售给番禺奔腾连锁店，双方无订购协议但有系统销售记录予以证明。同时鉴于本案中周保国是从恒发手机城夏茅分店购买的该号码卡。因此，该手机卡是番禺奔腾连锁店激活的还是在手机卡的流转过程中被激活我方无法查证。三、涉案号码是联通如意畅听卡，该卡没有要求客户登记实名，其流转过程也无需联合网络通信广州分公司参与，所以售卡者与联合网络通信广州分公司不是同一主体。四、联通如意畅听卡的号码的激活方式不限于打非免费电话，还可以通过短信、上网激活等多种方式激活。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，周保国主张联合网络通信广州分公司强行激活其所购买的手机卡，并据此要求联合网络通信广州分公司承担侵权责任，但经审查周保国在本案所提交的证据，并不足以证明其该项主张，本院据此对周保国该项主张不予采信。
原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出相应判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，周保国既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对本案事实的分析认定，即对周保国的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人周保国负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 杨玉芬
审判员 邹群慧
二〇一四年九月四日
书记员 黄绍鹏