广东省惠州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）惠中法民一终字第772号
上诉人（原审原告）：阮水爱。
委托代理人:桂三猛。
被上诉人（原审被告）：谭石九。
上诉人阮水爱因侵犯农村土地承包经营权纠纷一案，不服龙门县人民法院（2014）惠龙法汉民初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审意见
2014年10月13日，阮水爱一审请求：1、被告停止侵权，限期归还侵占原告的自留山老虎冚（约64亩），并赔偿4万元。2、诉讼费由被告承担。理由：原告与丈夫谭子东结婚后，一直生活在龙门县麻榨镇东安官厅村，共生育五个女儿。1956年原告丈夫谭子东应征入伍，后转业在兵工厂工作，××故。改革开放后，原告分得老虎冚（约64亩）作为自留山，并取得自留山证。原告在自留山种植杉木，杉木长大成林后，1992年原告把杉木卖给被告。2013年6月原告回老家知道国家有生态林补偿款，原告找政府领取生态林补偿款时，原告发现被告已经侵占原告的自留山老虎冚（约64亩）种植桉树，并领取多年的补偿款。原告要求被告退还生态林补偿款给原告并归还侵占原告的自留山老虎冚（约64亩）给原告，但被告以各种理由和借口不肯协商解决问题。被告在原告的自留山证范围内种植桉树并领走生态林补偿款，侵害原告的合法权益，已构成侵权，现要求被告停止侵权，限期归还侵占原告的自留山老虎冚（约64亩），并赔偿40000元。原告不仅有自留山证，还有村小组的证明，而被告提供的“证明”中的“经手人，阮水爱”并不是原告本人签名，是被告伪造的，原告愿意申请司法鉴定是否原告本人签名。
原告向原审提供的证据有：1、原告身份证复印件1份，拟证明原告的主体资格。2、自留山证复印件1份，拟证明老虎冚是原告的自留山。3、龙门县麻榨镇东安村官厅村民小组出具的证明，拟证明村小组确定老虎冚是分给原告的自留山。4、证明复印件1份，拟证明被告伪造证明是想侵占原告的自留山老虎冚。
谭石九一审答辩称：一、自1987年原告丈夫谭子东因病而故之后，她带着五个女儿共六人在广州生活，处于极度困难之中，当时被告也在广州工作，也是原告的亲人，关系也好，于是她要求被告想办法将其原集体分给的自留山、屋地等转让出去，增加经济收入，帮补家庭生活，供养四个未成年的女儿，于是被告回到老家和几个要好的兄弟商量，其中老虎冚交通比较方便，所以谭石九、谭扬生、谭国华、谭扬清兄弟四人出于好心帮助原告度过难关，经过原、被告双方充分协商，以7500元一次性付清给原告，承包期限从1992年12月30日起直至集体收回山林为止，转让给被告等四人承包使用（使用权归属谭石九所有）。二、原告诉称是侵权关系，而本案实际是承包关系，有原告于1992年12月30日写的证明为证。三、从1992年开始承包至今，我们在承包山上先后种植了青梅、龙眼、荔枝，现在山上已种满了桉树和山楂树，要说赔偿，理应原告赔偿给我们。四、至于山林补偿款是根据法律规定，谁承包谁受益，应由我们享有，而不应该给原告。五、至于原告说该山有杉林，官厅村全村人可以作证，绝无此事，因为自我们承包开发后，她本人完全没有到过此山，何来杉林呢，原告要求被告赔偿40000元，被告不同意赔偿。六、原告从1992年至2013年期间从来没有向我们提出过任何诉求，根据《民法通则》有关规定，本案已超过诉讼时效期限，请法院依法驳回原告诉讼请求。七、本案所发生的诉讼费用由原告负担。
被告向原审提供的证据有：1、被告身份证复印件1份，拟证明被告主体资格。2、证明复印件1份，拟证明原告阮水爱将山头卖给被告。3、龙门县麻榨镇东安村官厅村民小组出具的见证书，拟证明该山头一直由被告管理使用。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：原告阮水爱与谭子东是夫妻关系，谭子东于1956年应征入伍，后转业在广州兵工厂工作，××故。原告及其全家的户籍就入户在广州市。原、被告原是同村民小组人，原告及其5个女儿的户籍以前是在龙门县麻榨镇东安村官厅村民小组，1981年分有自留山名叫“老虎冚”，龙门县人民政府于1981年10月将“自留山证”发给原告。1992年12月，原告收取了被告谭石九交来7000元，将该山给其使用，原、被告双方没有签订书面协议，没有明确使用的期限和起止期限，被告谭石九及其兄弟等人取得使用权后在原告的自留山“老虎冚”上分别种有果树、桉树等，使用了20多年，至2014年10月13日，原告以被告侵占其自留山为由，请求判令被告停止侵权，限期归还侵占原告的自留山并赔偿4万元。在诉讼中，本院于2015年3月10日向原告行使释明权，告知其侵权行为与承包行为是不同的法律关系，可在7天内可变更诉讼请求进行解决。经告知，原告仍以侵权行为进行起诉，坚持原来的诉讼请求。
原审判决理由和结果
原审法院认为：原告收取了被告谭石九交来7000元，双方没有签订书面协议，应认定为原告将其的自留山“老虎冚”发包给被告，且已使用二十多年，因无书面的协议确定使用期限，属使用期限不明确。根据民事诉讼法的司法解释的有关规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告以被告侵占其自留山为由提起诉讼，与承包行为是不同的法律关系，原告对被告侵权的事实未能提供充分的证据证明，原告应以期限不明确进行主张权利，但经本院行使释明权后，原告仍以侵权行为主张权利，故原告的起诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第二款的规定，判决如下：驳回原告阮水爱的诉讼请求。本案受理费900元，由原告阮水爱负担。
当事人二审意见
阮水爱不服原审判决,向本院提起上诉，请求：1、撤销(2014)惠龙法汉民初字第197号民事判决书；2、依法改判判令被上诉人停止侵权，立即归还侵占上诉人的自留山老虎冚（约64亩），并赔偿上诉人40000元；3、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
理由：一审认定事实错误，适用法律错误，依法改判。一、上诉人提供的证据2、3足以证实自留山老虎冚（约64亩）的承包经营权是归上诉人所有的，一审也予以认定。二、上诉人从来未将该自留山使用权发包给被上诉人，被上诉人从1992年来就一直侵占使用该自留山，一直侵权至今，并企图用假证明将该自留山据为己有。但是，一审却错误认定事实，错误认定上诉人与被上诉人存在发承包事实，将侵权事实错误认定为发承包事实，理由：第一，上诉人与被上诉人没有任何书面的发承包合同，没有任何证据足以证明上诉人将该自留山发包给被上诉人。第二，被上诉人提供的证据2《证明》只有复印件，未提供原件核实，真实性合法性关联性均有异议，不能作为合法证据使用，被上诉人应承担举证不能的责任，不得以证据2《证明》证明上诉人与被上诉人之间存在发承包关系。第三，在本案起诉前的协商阶段被上诉人就已经提供证据2《证明》，上诉人一早提出证据2《证明》是被上诉人伪造的、虚假的，多次要求被上诉人提供原件来委托司法鉴定，但被上诉人至今仍拒绝提供原件，绝对是因被上诉人知道如果鉴定为假不但会负民事责任还会负刑事责任而故意不提供。对于这一伪造的没有原件的虚假证据，一审竟然采纳了，并以此断定上诉人将该自留山发包给被上诉人使用的事实，这简直就是葫芦僧乱判葫芦案。第四，从被上诉人自行书写的证据3《见证书》可以看出，没有任何内容显示上诉人向被上诉人发包该自留山，也就是说官厅村民小组和村干部并没有证明上诉人向被上诉人发包该自留山，证据3《见证书》只证明了被上诉人一直使用该自留山的事实，而被上诉人一直占有使用没有事实和法律依据，是侵占和侵权行为，恰好反证了被上诉人一直侵占上诉人自留山、一直侵犯上诉人承包经营权的事实。第五，1992年上诉人把自留山的杉木木材以7000元卖给被上诉人，依据龙门当地的村民交易规约，所谓卖山就是卖山上的木材，而不是卖山林承包经营权。上诉人是非常老实的人，不懂得撒谎也不会向撒谎，即使知道被上诉人拿不出1992年那7000元的票据，也很客观的承认当时收到7000元款项，目的无非是如实地向法院反映客观事实，依法维护自身合法权益。但令上诉人始料未及的是，上诉人的老实和客观真实陈述却被一审利用来错误认定该7000元是上诉人将自留山发包给被上诉人的费用，空穴来风，颠倒是非。要是知道一审这样乱判案，上诉人一口否认这7000元款项不就行了，一审也就没有任何理由来偏袒被上诉人了，也就不会错误判案。但事实就是事实，上诉人不想去隐瞒，无非就是让事实大白天下，让弱者权益不受侵犯，让公民权利得到法律的保护，让正义得到彰显。综上，老虎冚（约64亩）是上诉人的自留山，承包经营权归上诉人所有是铁一般的事实，被上诉人非法侵占使用该自留山的事实也是非常清楚的，如此清楚的案情和法律关系，一审却违反证据规则，错误认定事实和适用法律，错误理解法律关系，作出了明显错误的判决。上诉人因此依法提起上诉，恳请二审法院依法查清事实，依法纠正一审法院的错误，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。
上诉人向提交《鉴定申请书》，申请对被上诉人提交的《证明》中上诉人的签名进行笔迹鉴定。
被上诉人未作书面答辩，也未到庭参加诉讼。
双方当事人均未向本院提交新证据。
本院裁定理由和结果
本院认为：上诉人全家原系龙门县麻榨镇东安村官厅村民小组村民，其于1981年分得涉案的自留山，并持有1981年11月龙门县人民政府发出的涉案土地的《自留山证》，但此后，上诉人及其全家的户籍已入户广州市转为非农业户口，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条第三款规定“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非家业户口的，应当将承包的耕地和草地交回给发包方，承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”，根据该规定，涉案承包山地应由上诉人交回给发包方，或由发包方收回，上诉人已不具备继续享有农村土地承包经营权的资格，故其起诉被上诉人侵犯了其土地承包经营权，主体不适格，应驳回上诉人的起诉。上诉人如有证据证明其仍可享有涉案土地承包经营权的，则可另行主张权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定如下：
一、撤销龙门县人民法院（2014）惠龙法汉民初字第197号民事判决；
二、驳回阮水爱的起诉。
一、二审受理费各900元，由原审法院及本院分别退回给上诉人各900元。
本裁定为终审裁定
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一五年九月十四日
书记员 黄美静
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。