广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桂市刑二终字第96号
原公诉机关广西壮族自治区平乐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ伟，原桂林内燃机配件厂副厂长、桂林广汇汽车配件有限公司常务副经理。因涉嫌犯受贿罪，于2014年5月27日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于平乐县看守所。
辩护人莫纪军，广西和强律师事务所律师。
广西壮族自治区平乐县人民法院审理广西壮族自治区平乐县人民检察院指控原审被告人ＸＸ伟犯受贿罪一案，于2015年3月18日作出（2014）平刑初字第136号刑事判决。原审被告人ＸＸ伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月17日公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员周秋云出庭履行职务，上诉人ＸＸ伟及其辩护人莫纪军均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2002年6月至2013年4月间，被告人ＸＸ伟任桂林国资委直属企业桂林内燃机配件厂（国有独资）副厂长。桂林市人民政府于2012年1月19日同意对该厂进行改制，并于2012年12月12日对改制重组作会议纪要，2013年3月19日签订重组协议。2012年，ＸＸ伟在负责分管该厂企业改制工作过程中，陆某欲承包一户一表改造工程项目，便找到该厂厂长秦某及ＸＸ伟，约秦某、ＸＸ伟到饭店吃饭，在吃饭中，陆某与秦某提出若能承包一户一表改造工程项目，则承诺会给予好处费。后经ＸＸ伟和秦某商定将该厂已列入改制企业职工安置项目之一的生活区水电分离项目改造工程未经招投标程序由陆某承包，ＸＸ伟为使陆某在该厂改制前能承包到改造工程，2012年11月ＸＸ伟与陆某在签订一户一表改造工程施工合同时将签订日期提前到2012年7月17日；而将2013年3月签订的排污工程建设工程施工合同日期提前到2012年7月6日。陆某为感谢被告人ＸＸ伟在工程承包，工程施工及工程款拨付方面给予的帮助，分别于2013年中秋节前、2014年春节前在桂林火柴厂门口附近给予被告人ＸＸ伟现金人民币五万元、二万元。
案发后，被告人ＸＸ伟家属于2014年5月28日将所得赃款人民币七万元全部退出，该款已由平乐县人民检察院暂扣。
上述事实，有经庭审举证、质证的以下证据证明：
1、身份证明，证实被告人ＸＸ伟出生于1956年9月27日，系完全刑事责任能力人。
2、相关文件，证实桂林内燃机配件厂的经济性质为全民所有制。水电分离项目费用的资金来源是国资委国有土地出让金，水电分离改造预算费2200万元属于职工安置费之一。2012年1月19日桂林市人民政府同意桂林市国有企业改革领导小组2011年12月30日的请示意见，对桂林内燃机配件厂进行改制，2012年12月12日桂林市人民政府对桂林内燃机配件厂改制重组作了会议纪要，将桂林市内燃机配件厂作了具体改制的处置方案。被告人ＸＸ伟于2002年6月17日任桂林内燃机配件厂副厂长，2013年3月19日制定了重组协议，2013年5月2日桂林广汇汽车配件有限公司并购桂林内燃机配件厂的投资方有主体资格。2013年3月3日ＸＸ伟被任聘桂林广汇汽车配件有限公司常务副经理，2013年4月24日被免去其桂林内燃机配件厂副厂长职务。桂林市国资委于2013年4月24日盖章签发原桂林内燃机配件厂领导班子成员的职务自行解除。
3、关于调整厂领导分管工作的通知，证实被告人ＸＸ伟从2010年4月12日开始协助厂长负责该厂的生产和采购、技术质量、企业改革改制、法律事务以及厂基建（包括职工集资建房），直接分管制造采购部、技术质量部、企改办、质量认证办公室和各生产车间等工作。
4、2011年12月6日签订供水道路工程施工合同、2012年7月6日签订排污工程建设工程施工合同、2012年7月17日签订九华路16号宿舍区一户一表改造工程施工合同。证实桂林内燃机配件厂将桂林内燃机配件厂九华路16号宿舍区供水道路工程承包给桂林市建昌建筑安装工程公司，将桂林内燃机配件厂排污工程建设工程承包给广西盛丰建设集团有限公司，将九华路16号宿舍区一户一表改造工程项目承包给广西凯安电业有限公司，被告人ＸＸ伟作为桂林内燃机配件厂的委托代表在合同上签字。
5、付款申请函、付款申请书、进账单，证实广西凯安电业有限公司桂林分公司每一次向桂林广汇汽车配件有限公司的付款申请，被告人ＸＸ伟都对这些申请进行批复，在批复完后，广西凯安电业有限公司及时得到了工程款。2013年4月22日桂林内燃机配件厂变更为桂林广汇汽车配件有限公司，2013年6月7日—2014年1月10日一户一表改造工程的款都由桂林广汇汽车配件有限公司支付。
6、证人陆某的证言，证实2012年被告人ＸＸ伟是内燃机厂的副厂长，其负责具体企业改制工程。在承揽工程之前，陆某曾经与ＸＸ伟吃饭时向厂长秦某承诺，如果其能够拿到桂林内燃机配件厂水电分离改造工程，不会亏待他们，并给予好处费。后ＸＸ伟与厂长秦某没有实际通过竞标方式，而直接将一户一表改造工程、供水道路施工工程、排污工程承包给陆某分别挂靠的广西凯安电业有限公司、桂林市建昌建筑安装工程公司、广西盛丰建设集团有限公司。其和ＸＸ伟为了确保其能够在广汇集团正式收购桂林内燃机配件厂之前承包到这些工程，二人在签订合同时将时间往前靠，一户一表改造工程施工合同实际签订合同是在2012年11-12月签订的，排污工程合同是在2013年2、3月签订的。其为感谢ＸＸ伟在桂林内燃机配件厂水电分离工程的发包、施工和工程款发放等工程中给予的帮助，2013年中秋节前的一天晚上，在桂林九华山火柴厂门口将装有人民币五万元和一盒月饼的袋子交给ＸＸ伟。2013年春节前的一天晚上，在桂林九华山火柴厂门口将装有用纸包装好的现金二万元的纸质小袋子交给ＸＸ伟。
7、证人秦某的证言，证实其与ＸＸ伟于2012年底共同决定不按规定采取招投标的方式，而是直接将桂林内燃机配件厂一户一表改造工程、供水路面施工工程、排污工程承包给陆某，由ＸＸ伟负责以上工程的具体工作。陆某在签订承包合同前，向其承诺如果其能够拿到桂林内燃机配件厂水电分离改造工程，不会亏待他们，并给予好处费。2013年1月31日桂林内燃机配件厂被工商注销，2013年5月31日广汇公司注册成立。
8、证人张某（原桂林内燃机配件厂后勤部部长，现任桂林广汇汽车配件有限公司改制办主任）的证言，证实桂林内燃机配件厂水电分离改造工程是ＸＸ伟分管。该厂在实施水电分离改造工程前没有按规定进行招投标就承包给了陆某。后因该改造工程没有进行招投标，ＸＸ伟与秦某要求其所负责的改制办将水电分离项目的招投标手续补齐全。
9、被告人ＸＸ伟的供述与辩解，证实桂林内燃机配件厂水电分离改造工程的费用来源是桂林市国资委土地出让金。其与秦某决定，不按规定走正常招投标的方式，将桂林内燃机配件厂水电分离改造工程承包给陆某。在该厂改制后，其任桂林广运汽车配件有限公司的常务副经理时，其对在陆某所挂靠的公司进行施工、追要工程款等工作中进行了帮助。因此，陆某为表示感谢，其于2013年中秋节前在桂林市九华路火柴厂口附近收受陆某给予的五万元人民币，2014年在同一地点收受陆某给予的二万元人民币。其在收受这两笔钱之后，分别于2013年11月2日收受的五万元中的四万元，2014年2月22日收受的二万元中的一万元存入其在中国工商银行桂林分行大庆分理处的存折内。其又供述一户一表改造工程施工合同实际签订合同是在2012年底签订的，排污工程合同是在2013年3月签订的，实际上是为确保陆某在广汇集团收购该厂之前承包到这些工程，而把日期提前。2013年1月31日桂林市内燃机配件厂被工商注销。
10、中国工商银行桂林分行大庆分理处ＸＸ伟存折复印件，证实该存折存款情况与ＸＸ伟在供述中提到收到陆某款处置情况是一致的。
11、广西壮族自治区检察机关暂扣押款专用票据，证实ＸＸ伟于2014年5月28日向平乐县人民检察院退出其收受陆某的现金人民币七万元。
12、平乐县人民检察院反贪贿赂局情况说明，证实被告人ＸＸ伟于2014年5月26日接受平乐县人民检察院讯问过程中，如实供述了其收受陆某人民币七万元的全部事实。
原判认为，被告人ＸＸ伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取不正当利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪。对于被告人ＸＸ伟及辩护人吴忠平提出ＸＸ伟不具有国家工作人员的身份与陆某没有共谋的辩护意见。经查，被告人ＸＸ伟在国有企业未改制前任国有企业副厂长，依法属国家工作人员，为使陆某在该厂改制前能承包到改造工程，而故意将签订合同日期提前。在未经招投标程序在承揽工程之前，陆某与ＸＸ伟、秦某吃饭时，陆某向厂长秦某承诺其若能得到桂林内燃机配件厂水电分离改造工程，会给予好处费。陆某虽没有直接与ＸＸ伟讲给予好处费，而在与秦某承诺时，ＸＸ伟也在场，随后ＸＸ伟也积极配合陆某得到改造工程。陆某送钱给ＸＸ伟，其目的是为感谢他在改造工程中提供了帮助，而被告人ＸＸ伟对此也心知肚明，彼此心照不宣。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》关于“国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益，事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物，或者在身份变化前后连续收受请托人财物的，依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以受贿罪定罪处罚。”因此，对该辩护意见不予采纳。另提出被告人ＸＸ伟归案后能如实供述其受贿行为，并积极退出所得赃款七万元，有悔罪表现的辩护意见。经查，与本案事实相符，予以采纳。根据本案的具体事实、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第五点第三款之规定，判决如下：被告人ＸＸ伟犯受贿罪，判处有期徒刑五年。
ＸＸ伟的上诉理由及辩护人的辩护意见认为，ＸＸ伟在改制过程中没有与陆某达成任何给好处费的约定，收钱是在改制完成后，其不再具有国家工作人员身份，其行为是非国家工作人员受贿；ＸＸ伟没有为陆某谋取不正当利益；广汇公司垫付的工程款无证据证实是国有资金；原判认定事实有误，适用法律错误，请求二审根据其如实供述、积极退赃等情节对其依法改判，并适用缓刑。
辩护人莫纪军另提出，侦查人员在2014年5月27日对ＸＸ伟的讯问过程中，有诱供的嫌疑，不能排除非法取证的可能，因此该份证据不能作为定案的依据。
二审出庭检察员认为，ＸＸ伟在国有企业改制过程中，利用其负责改制工作的职权，采取倒签合同的方式，使他人规避招投标程序顺利承接到工程，并在事后收取感谢费，期间为行贿人谋取的既有正当利益也有不正当利益，其行为符合受贿罪的构成要件。另外，ＸＸ伟在侦查机关所作的供述均依法收集，并不存在诱供的情形，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
关于上诉人ＸＸ伟及其辩护人提出ＸＸ伟没有为陆某谋取不正当利益；广汇公司垫付的工程款无证据证实是国有资金的问题。经查，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为是受贿行为。至于ＸＸ伟为他人谋取的利益是否正当，广汇公司垫付的工程款是否来源于国有资金，均不影响对其受贿行为的认定。故上诉人的此辩解及辩护人提出的辩护意见，本院不予采信。
关于辩护人提出侦查人员在2014年5月27日的讯问过程中，有诱供的嫌疑，ＸＸ伟的该份供述不应作为定案依据的问题。经查，ＸＸ伟于对该份讯问笔录的多处内容进行了修改，之后签字捺印予以确认，系其真实意思表示，上诉人及辩护人未提供证据线索和材料证实存在诱供的情形，且该份笔录与在卷的其他证据相互印证。故对辩护人的辩护意见，本院不予采信。
本院认为，上诉人ＸＸ伟身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。关于上诉人ＸＸ伟及其辩护人提出ＸＸ伟与陆某事先并无共谋的问题。经查，原判对此问题已作充分阐述，本院不再赘述。ＸＸ伟归案后能如实供述其犯罪事实，并退出所得全部赃款，原判根据其犯罪事实和性质，结合认罪态度、退赃等情节，对其作出的量刑是适当的，故对上诉人ＸＸ伟及其辩护人再以此提出要求从轻的上诉理由和辩护意见，本院不予支持。二审出庭检察员维持原判的意见正确，本院予以支持。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法。唯遗漏对暂扣赃款的处理，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第五点第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区平乐县人民法院（2014）平刑初字第136号刑事判决；
二、暂扣于广西壮族自治区平乐县人民检察院的赃款人民币七万元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 亮
审 判 员 廖 军
代理审判员 殷林静
二〇一五年七月七日
书 记 员 张 辉
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》
五、关于改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理
国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚。
国家工作人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产，在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产据为己有的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。
国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益，事先约定在其不再具有国家工作人员身份后收受请托人财物，或者在身份变化前后连续收受请托人财物的，依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以受贿罪定罪处罚。