广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云中法民三终字第14号
上诉人（原审原告）：尹月凤，女，1971年1月11日出生，罗定市人，住广东省罗定市。
委托代理人：莫衍，广东军萍律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗定市苹塘镇安驰建材经营部，住所地：广东省罗定市金鸡镇。
经营者：简钊明，男，1973年2月13日出生，汉族，住广东省云浮市云安县。
委托代理人：梁舜，广东端庆律师事务所律师。
上诉人尹月凤因与被上诉人罗定市苹塘镇安驰建材经营部确认劳动关系纠纷一案，不服罗定市人民法院（2015）云罗法民初字第674号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人尹月凤及其委托代理人莫衍、被上诉人罗定市苹塘镇安驰建材经营部的委托代理人梁舜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告尹月凤向罗定市人民法院诉称，原告尹月凤与陈桂林是夫妻关系。陈桂林于2015年1月2日到被告处上班，工作岗位为司机，但被告未与陈桂林签订劳动合同，亦未为陈桂林办理社保手续。2015年1月15日，陈桂林受被告的指派驾驶粤WN25**号重型自卸货车（该车所有人为被告）运送石子，在德庆县G321线162公里850米处路段发生交通事故，因颅脑损伤当场死亡。后德庆县交警大队作出德公交认字（2015）第00012号《道路交通事故认定书》，认定陈桂林负此事故的全部责任。陈桂林死亡后，原告请求被告结算陈桂林的工资，被告拒绝。2015年5月4日，原告申请劳动仲裁，请求确认陈桂林与被告成立劳动关系，仲裁机构以原告未能提供陈桂林与被告建立劳动关系的相关书面依据为由不予受理。以上事实，有《道路交通事故认定书》、《不予受理案件通知书》等证据证实。事实表明，被告虽未与陈桂林签订劳动合同，未为陈桂林办理社保手续，但粤WN25**号重型自卸货车的车主为被告，陈桂林受被告的指派从事有报酬的劳动，并且陈桂林提供的劳动是被告业务的组成部分，被告与陈桂林应成立劳动关系。为此原告依法起诉，诉讼请求：一、确认陈桂林与被告成立劳动关系。二、诉讼费用由被告承担。
被告罗定市苹塘镇安驰建材经营部辩称，一、答辩人不是事故车辆的实际支配人。受害人陈桂林所驾驶的粤WN25**号车虽然行驶证登记的所有人是答辩人，但实际上该车是由许志杰出资购买，因按揭借款需要挂靠答辩人，许志杰才是该车的实际支配人。挂靠期间，许志杰以其自已的名义独立经营。二、答辩人没有聘请、安排被害人陈桂林从事工作，原告要求确认陈桂林与答辩人成立劳动关系没有依据。2014年4月25日，答辩人为甲方、许志杰为乙方签订《挂靠运输合同》，约定，合同期间，乙方的车辆独立核算，自负盈亏；乙方车辆的司机、跟车等人员由乙方聘请，所需的工资等费用由乙方支付，如因事故、劳动纠纷等损失的，由乙方承担全部责任。事实上，答辩人从不插手事故车辆的经营事务，被害人陈桂林不是答辩人聘请的，没有到过答辩人的经营场所，无需遵守答辩人的工作制度；答辩人也没有对其工作作过安排，原告在诉状所称的“陈桂林2015年1月2日到被告处上班，工作岗位为司机”的说法没有任何依据。综上所述，被害人所驾驶的事故车辆虽然挂靠在答辩人名下，但答辩人不是车辆的实际支配人，被害人的工作不是答辩人聘请和安排的，被害人与答辩人既没有签订劳动合同，也没有存在事实上的劳动关系，原告要求确认其与答辩人成立劳动关系没有依据。请法院依法审理，驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明，被告罗定市苹塘镇安驰建材经营部是简钊明个人经营的个体户，经营范围包括普通货运，货物装卸服务等项目。2014年4月25日，被告为甲方与许志杰为乙方签订《挂靠运输合同》，合同约定：“一、车辆由乙方全部出资进行银行融资供车，车辆号牌为：粤WN25**，挂靠甲方单位进行货物运输（运输证号为粤运字445300011223），运费另行协商；二、合同期间，乙方的车辆独立核算，自负盈亏，独立承担道路运输责任，车辆在经营中，因发生交通事故、劳务纠纷等，一切由乙方负责并处理；三、乙方车辆的司机、跟车等人员由乙方聘请，所需的工资等费用由乙方支付，如因事故、劳动纠纷等损失的，由乙方承担全部责任”等条款。2015年1月15日5时40分，陈桂林驾驶粤WN25**号重型自卸货车运送石子沿G321线由梧州往肇庆方向行驶至162公里850米处时，车辆碰撞右边防撞栏后冲出路外翻侧，造成车辆损坏和陈桂林当场死亡的道路交通事故。2015年3月4日，德庆县公安局交通警察大队作出德公交认字（2015）第00012号《道路交通事故认定书》，认定陈桂林负此事故的全部责任。原告尹月凤与陈桂林是夫妻关系，事故发生后，德庆县公安局交通警察大队向被告发出《交通事故处理书》，并通知原告尹月凤、被告以及许志杰等人前往该队进行调查和处理事故有关事宜，陈桂林的遗物由原告的亲人签领，原告、被告委托代理人陈冠良和许志杰均接受了交警队的询问和调查。其后，原告请求被告结算陈桂林工资被拒。2015年5月4日，原告申请劳动仲裁，请求确认陈桂林与被告成立劳动关系，仲裁机构以原告未能提供陈桂林与被告建立劳动关系的相关书面依据为由不予受理。遂成讼。
以上事实，有原告提供的原告和陈桂林的身份证、结婚证、被告的个体户机读档案登记材料、道路交通事故认定书、陈桂林的死亡证明、火化证明、不予受理案件通知书，被告提供的申请法庭调取的德庆交警案卷材料，被告提供的《挂靠运输合同》、许志杰的身份证等证据以及本院调取的德庆县公安局交通警察大队的事故档案材料、本院庭审笔录等证实。
原审法院认为，本案属确认劳动关系纠纷。原告的丈夫陈桂林在驾驶粤WN25**号重型自卸货车运送石子的运输途中因发生交通事故死亡的事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。双方的争议焦点是：原告的丈夫陈桂林生前与被告之间是否构成劳动关系。本案中，原告主张“陈桂林于2015年1月2日到被告处上班，工作岗位为司机”的事实，被告不予确认，鉴于原告没有具体的证据证明该事实，故本院不予认定。被害人陈桂林驾驶的粤WN25**号重型自卸货车，其行驶证载车主虽为被告，但被告举证的《挂靠运输合同》证实该车辆是许志杰购买并挂靠其经营运输业务，车辆的司机、跟车等人员由许志杰聘请等事项。故对被告主张许志是粤WN25**号重型自卸货车的实际支配人的抗辩事实，本院予以采纳。鉴于被害人陈桂林受聘驾驶的粤WN25**号重型自卸货车的实际支配人并非被告，而是另有其人，故原告请求确认陈桂林与被告成立劳动关系，没有事实依据，本院不予支持，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决：驳回原告尹月凤的诉讼请求。案件受理费5元，由原告尹月凤负担。
原审宣判后，原审原告尹月凤不服，向本院提出上诉称：原审认定上诉人没有具体的证据证明陈桂林与被上诉人罗定市苹塘镇安驰建材经营部成立劳动关系为错误。
一、上诉人对其主张的事实，有以下证据证实：1、粤WN25**号重型自卸货车登记的车主是被上诉人，司机是陈桂林，被上诉人为用人单位。2、被上诉人的代理人陈冠良在交警的《询问笔录》的陈述，进一步证实被上诉人聘请陈桂林工作。3、案发当日被上诉人指派陈桂林运送石子，陈桂林的工作内容与被上诉人的经营范围相符。4、许志杰在交警的《询问笔录》的陈述，证明被上诉人聘请司机陈桂林、发司机陈桂林工资等事实。
以上证据，系直接证据，互相印证，足以证实陈桂林由被上诉人聘请工作，陈桂林与被上诉人成立劳动关系。原审认定陈桂林不是被上诉人聘请、认定陈桂林受聘驾驶的粤WN2x**号重型自卸货车的实际支配人是另有其人均属错误。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。现被上诉人在法庭上反悔但无相反证据足以推翻自认的事实，其主张没有聘请陈桂林的辩解不能成立。原审对被上诉人自认的事实“陈桂林刚入职半个月不够，还在试用期阶段没有签订人事雇佣合同的。”未作任何认定反而认定上诉人举证不足，明显举证责任分配错误，认定事实错误。
二、原审法院认定许志杰与被上诉人成立挂靠关系，按此认定，亦证实陈桂林与被上诉人形成事实劳动关系。原审法院依申请从被上诉人处调回了《挂靠运输合同》，被上诉人亦主动提交《挂靠运输合同》，原审据此认定许志杰与被上诉人成立挂靠关系，车辆的司机、跟车等人员由许志杰聘请等事项，足以证实陈桂林与被上诉人形成事实劳动关系。另外，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释（2014）9号）第三条第（五）项规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”该规定明确了挂靠关系终被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位，那么被挂靠单位自然就是承担用工责任的单位，被上诉人与陈桂林成立劳动关系的事实得以再次确认，原审认定被上诉人与陈桂林不成立劳动关系为错误。
另外，追加第三人许志杰参加二审诉讼有《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第八十一条第二款的规定作为法律依据。
综上，陈桂林由被上诉人聘请工作，双方成立事实劳动关系，原审不确认双方的劳动关系属认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。请求二审法院支持上诉人的如下诉讼请求：1、撤销罗定市人民法院（2015）云罗法民初字第674号《民事判决书》，确认陈桂林与被人罗定市苹塘镇安驰建材经营部成立劳动关系；2、诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人罗定市苹塘镇安驰建材经营部辩称：一、事故车辆的实际支配人是许志杰，而不是答辩人，上诉人以答辩人是车主为由，认为答辩人是用人单位没有依据。二、答辩人并没有参与事故车辆的实际经营，被害人陈桂林不是答辩人聘请的，每一位答辩人工作，无需遵守答辩人的规章制度，其工作报酬也不是由答辩人支付，双方缺乏实际性的隶属关系。上诉人以陈冠良、许志杰的询问笔录为依据，认为答辩人聘请陈桂林为司机是理据不足。三、最高人民法院答复明确规定“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的”“其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系”，上诉人要求确认陈桂林与答辩人成立劳动关系没有依据，原审法院其诉讼请求是完全正确的。
庭审中，上诉人尹月凤提交其丈夫陈桂林生前使用手机，以手机的通话记录证实被上诉人的业务员陈冠良向死者陈桂林安排工作，两者是存在劳动关系的事实。
被上诉人对上述证据发表如下质证意见：1、对证据真实性有异议，虽然手机时间显示和清单显示一样，由于没有电信部门的通话清单，不能证实通话时间的真实性；2、即使通话是真实的，但是通话的内容无法知晓，不能证实该证据与本案存在关联性。另外，陈冠良不是被上诉人的职工，被上诉人亦从来没有发过工资给陈冠良，陈冠良是被上诉人的经营者的朋友。由于车辆的营运证是需要以单位才能领取的，基于朋友的关系简钊明同意陈冠良将包括事故车辆在内的货车挂靠到被上诉人的名下，陈冠良代理被上诉人的身份处理交通事故。所以即使被害人与陈冠良的通话，陈冠良都不能视为被上诉人的代理人或者代表人。
本院经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，对于上诉人要求追加第三人许志杰参加二审诉讼的问题。由于上诉人一审时没有申请追加有许志杰作为第三人参加本案的诉讼，且许志杰在一、二审均没有申请参加诉讼，如本院二审追加许志杰作为第三人直接参加二审诉讼，案件的结果如涉及许志杰的民事权益，这明显损害许志杰的诉讼权利，且上诉人提供《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第八十一条第二款的规定作为追加许志杰作为第三人的法律依据，而该条款规定：“第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许”，该条款的规定明显不能作为上诉人申请追加许志杰作为第三人参加二审诉讼的法律依据，所以，上诉人的该请求，本院不予采纳。
本案属确认劳动关系纠纷。本案的争议焦点是：上诉人的丈夫陈桂林生前与被上诉人之间是否构成劳动关系。
对于上诉人认为从汽车的登记以及许志杰、陈冠良在交警部门的陈述，足以证明陈桂林由被上诉人聘请工作，陈桂林与被上诉人成立劳动关系的问题。本案涉及的车辆，在事故发生后，许志杰在交警部门陈述时证实，其在2014年1月出资部分资金，由罗定市众兴运输有限公司的陈冠良负责定车、入户、供车等手续，入户后由罗定市众兴运输有限公司统一操作运营三年，该三年的支配权、所有权及所有收益均为罗定市众兴运输有限公司（包括车辆购买保险、请司机、发司机工资、供车......），三年后才归其所有，汽车入户后，其才发现汽车挂靠在被上诉人的名下。而被上诉人在事故发生后，委托陈冠良到交警部门处理事故的相关事宜，在交警部门陈述时，虽然陈述“陈桂林刚入职半个月不够，还在试用期没有签定人事雇佣合同”的内容，但同时证实车辆实际是许志杰购买后挂靠在被上诉人的事实。根据上述许志杰、陈冠良在交警部门的陈述内容，综合2014年4月25日，被上诉人与许志杰为乙方签订《挂靠运输合同》来看，并没有充分的证据证明陈桂林由被上诉人聘请，陈桂林与被上诉人成立劳动关系的事实。
依照《最高人民法院行政审判庭〈关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定工伤问题的答复〉》［（2006）行他字第17号］的规定：“个人购买的车辆挂靠在其他单位且以挂靠单位名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤”，以及参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》［法释（2014）9号］第三条第一款第（五）项、第二款的规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”的立法精神。可以明确，被挂靠单位所承担的责任为工伤保险待遇项下的用工主体责任。这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。
参照《最高人民法院〈关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位是否形成事实劳动关系的答复〉》［（2013）民一他字第16号］的规定：“安徽省高级人民法院：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的特征，不宜认定其形成事实劳动关系”的精神。本案中，上诉人在申请劳动仲裁后，提起民事诉讼，要求确认陈桂林与被上诉人之间存在劳动关系。因此，双方是否存在劳动关系，应当以劳动法规范予以调整。
参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》［劳社部发（2005）12号］第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。因此，事实劳动关系的成立，需要同时满足以上三个构成要件。本案中，许志杰将自己所有的货车挂靠在被上诉人名下。许志杰为实际车主，被上诉人仅为法律意义上的车主。上诉人虽具备用人单位的主体资格，但陈桂林并非被上诉人直接雇佣的驾驶员，双方没有形成直接的雇佣关系。陈桂林并不直接接受被上诉人的管理、指挥与监督。陈桂林所创造价值的最主要的受益人亦非被上诉人。据此，尚不足以认定被上诉人与陈桂林之间业已形成了事实劳动关系。且上诉人未提供其他证据对此予以佐证。原判决认定被上诉人与陈桂林之间不构成劳动关系，并无不当，应予维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人尹月凤负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 容
审判员 陈灿良
审判员 严 海
二〇一五年十二月十六日
书记员 黄常乐