广东省深圳市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）粤03行终653号上诉人（原审原告）刘明益，男。被上诉人（原审被告）深圳市社会保险基金管理局，住所地广东省深圳市彩田南路海天大厦。法定代表人曾思克，系该局局长。委托代理人张静，系该局工作人员。委托代理人陈扬，广东中全律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳市人力资源和社会保障局，住所地广东省深圳市福田区福中三路市民中心西区三楼。法定代表人王卫，系该局局长。委托代理人禹明，系该局工作人员。委托代理人陈扬，广东中全律师事务所律师。上诉人刘明益因诉被上诉人深圳市社会保险基金管理局核定养老保险待遇行为及深圳市人力资源和社会保障局行政复议决定一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2016）粤0308行初273号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，2015年10月9日，刘明益向深圳市社会保险基金管理局申请享受养老保险待遇，并提交《深圳市职工社会养老保险待遇申报表》、员工档案材料等资料。深圳市社会保险基金管理局当日依法受理后，核定刘明益参加工作时间为1970年12月、退休时间2015年10月，深圳视同缴费年限为1970年12月至1972年12月、1978年12月至1995年9月，1992年7月前的缴费年限为15年9月，深圳实际缴费19年04月，地方补充养老保险缴费年限33年08月。其中，对于刘明益1970年12月至1972年12月下乡插队经历，深圳市社会保险基金管理局认定为视同缴费年限；对于刘明益1973年1月至1978年11月在三经商场从事临时工的工作经历，深圳市社会保险基金管理局认为不符合323号《复函》中规定的可以计算为连续工龄的情形，根据《养老保险条例》等规定，未将该段工作经历计算为刘明益的连续工龄。深圳市社会保险基金管理局根据上述核定结果作出《养老待遇决定书》，确定刘明益自2015年11月起按月享受的养老保险待遇4696元（包括统筹养老金、个人账户养老金、过渡性养老金、调节金、地方补助、过渡性补助）。刘明益认为深圳市社会保险基金管理局未将其1973年1月至1978年11月的工作经历计算为连续工龄并视为缴费年限有误，向深圳市人力资源和社会保障局申请行政复议。深圳市人力资源和社会保障局依法受理后，于12月23日向深圳市社会保险基金管理局发出深人社复答［2015］61号《行政复议答复通知书》，后根据刘明益及深圳市社会保险基金管理局双方提供的证据材料做出《复议决定书》，维持了深圳市社会保险基金管理局作出的《养老待遇决定书》。刘明益对上述《养老待遇决定书》及《复议决定书》不服，诉至法院。另查明，刘明益1978年12月起于江西省某某局某某办工作，并被该单位招录为劳动合同制工人，1981年转正定级。原审法院认为，《实施细则》第十条规定，“基本养老保险缴费年限包括基本养老保险实际缴费年限和基本养老保险视同缴费年限。……”；第十二条规定，“基本养老保险视同缴费年限为当地实行养老保险个人缴费制度时仍在国有或县以上集体所有制单位的固定职工，其在当地实行养老保险个人缴费制度前按国家规定计算的连续工龄。……基本养老保险视同缴费年限，由市社保机构依据原固定职工本人档案记载、相关文件规定的应缴起始时间以及转出地社保机构作出的记载等予以确认。”根据上述法规，转出地社保机构材料、申请人的档案对申请人工作时间、经历的记载并不能直接等同于申请人的缴费年限和视同缴费年限，市社保机构在审核申请人提出的养老保险待遇申请时，需根据申请人的档案、相关文件规定以及转出地社保机构记载等材料对申请人的视同缴费年限作出最终的核定确认，并基于此核定申请人应享受的养老保险待遇。本案中两被告对刘明益1970年12月-1972年12月以及1978年12月应视同缴费年限并无异议，故本案的争议焦点在于深圳市社会保险基金管理局未将刘明益1973年1月至1978年11月的工作经历核定为视同缴费年限是否合法。323号《复函》规定，“对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。……”。根据该《复函》，员工任临时工的工作时间要合并计算为连续工龄需符合以下条件：1、任临时工与任企业劳动合同制工人系在同一企业；2、可计入连续工龄的临时工时间为最后一次在该企业从事临时工的工作时间。刘明益被招录为企业劳动合同制工人的工作单位为江西省某某局某某办，其于1973年1月至1978年11月在三经商场任临时工工作经历并不符合上述《复函》中规定的可合并计算为连续工龄的情形，故深圳市社会保险基金管理局未将刘明益1973年1月至1978年11月在三经商场任临时工工作经历视为缴费年限、并作出《养老待遇决定书》有事实和法律依据，应予支持。深圳市人力资源和社会保障局受理刘明益的复议申请后，按照行政复议的程序规定进行了书面审理，作出了行政复议决定，并依法向刘明益进行了送达，复议程序合法。刘明益要求撤销《养老待遇决定书》及《复议决定书》，无正当理由，原审法院不予支持。判决驳回刘明益的诉讼请求。上诉人刘明益不服原审判决向本院提出上诉。上诉请求：1、撤销原审判决；2、撤销深圳市社会保险基金管理局作出的深社保月养决字[2015]第187**号《深圳市企业参保员工养老保险待遇决定书》；撤销深圳市人力资源和社会保障局作出的深复决[2016]第4号《行政复议决定书》；由深圳市社会保险基金管理局重新作出养老保险待遇决定。3、一审、二审的诉讼费由深圳市社会保险基金管理局、深圳市人力资源和社会保障局承担。上诉理由：本案争议的焦点是深圳市社会保险基金管理局未将刘明益1973年1月至1978年11月的工作经历核定为视同缴费年限是否合法的问题，但一审判决并未查清刘明益在这段期间的工作经历，且并未引用正确的法律规定，而是错误地引用了第323号复函的规定，属于认定事实不清，适用法律错误。刘明益认为，应当将刘明益在1973年1月至1978年11月的工作经历视同缴费年限。具体事实与法律依据如下：1、将刘明益1973年1月至1978年11月的工作经历计入连续工龄符合我国劳动人事部关于知青工龄计算问题的规定。刘明益响应国家号召于1970年12月下乡插队，1972年12月回城，被安排在城镇集体企业南昌市某某商场工作（其中，1972年12月至1974年10月任商场营业员，1974年10月至1978年12月任保卫干事），只是由于历史客观原因没有签订劳动合同。刘明益档案资料中对这段期间的工作经历均有记载，且1989年4月17日南昌市某某商场应江西省某某南昌分公司要求向其出具的《证明》更加证实了刘明益的这段经历。从证明力上看，用人单位南昌市某某商场出具的《证明》的证明力明显高于刘明益自行填写的履历表。《劳动人事部关于解决原下乡知识青年插队期间工龄计算问题的通知》劳人培(1985)23号规定，凡在“文革”期间由国家统一组织下乡插队的知识青年，在他们到城镇参加工作以后，其在农村参加劳动的时间，可以与参加工作后的时间合并计算为连续工龄。他们参加工作的时间，从下乡插队之日算起。上述文件是国家为了妥善解决知青工龄问题形成的，应当从制订该规定的目的来全面理解该规定的内容。从文字表述来看，劳动部认可了知青回城参加工作（不分单位性质与工种）就应当计算工龄，在此基础上，为了表彰知青对国家的贡献，将知青下乡劳动的时间与参加工作后的时间合并计算为连续工龄。如果不将刘明益1973年1月份至1978年11月的工作经历计入连续工龄，而是从1978年12月开始与下乡时间合并计算连续工龄，不符合刘明益1972年12月下乡结束回城工作的事实。2、将刘明益1973年1月至1978年11月的工作经历计入连续工龄符合江西省劳动厅关于工龄折算问题的规定。江西省劳动厅《关于赣劳计[1995]51号、53号文件中有关工龄折算与计发基本养老金问题的通知》（赣劳办[1996]25号）明确：关于城镇集体所有制单位职工因终止劳动关系或因工作需要到国有制单位重新就业或工作的，其在城镇集体所有制单位工作的年限可与在国有制单位工作的年限合并计算为连续工龄。众所周知，在上世纪70年代，我国还在实行计划经济，南昌市某某商场不是国有制企业就是集体所有制企业，不可能是私营企业。刘明益于1972年12月从农村调回南昌，被安排在南昌市副食品公司的附属城镇集体企业南昌市某某某商店工作，虽然未签订劳动合同，但有证据证明刘明益与南昌市某某商场建立了事实上的劳动关系。刘明益于1978年12月与南昌市某某商场终止劳动关系，并到国有企业江西省某某局某某办工作，完全符合上述规定。由于刘明益于1997年12月调入深圳，这份文件于1996年出台，当时刘明益还在南昌市工作。因此，刘明益在1997年12月以前的工龄计算都应当适用这份文件的规定。3、将刘明益1973年1月至1978年11月的工作经历计入连续工龄符合我国劳动法的基本规定及国务院关于临时工享受养老待遇的具体规定。《中华人民共和国劳动法》第三条明确规定了劳动者平等的享有社会保险与福利的权利，刘明益应当依法享有公平的退休待遇。《劳动部办公厅的复函》（劳办发【1996】238号）明确：“《劳动法》履行后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。”可见，临时工、固定工、正式工都是一种历史概念，这种用工形式早已不复存在。按照我国劳动法的规定，过去的临时工在现在退休时应当与正式工一样享有平等的待遇。在“临时工”这个概念被明确废止前，国务院就已经明确临时工与正式工一样依法享受平等的养老保险待遇。1989年10月国务院颁布的令第41号《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第二条规定，临时工是指使用期限不超过一年的临时性、季节性用工：第八条规定，企业招用临时工，从城镇招用的应当实行社会养老保险制度，保险基金的缴纳标准和支付、管理办法，可比照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》办理。这部法规在2001年被国务院以“调整对象已经消失，实际上已经失效”为由废止。从该法规失效的理由来看，国家并不是取消了临时工的养老待遇，而是因为临时工这个概念已经不存在，根据我国劳动法，临时工与正式工一样享有养老保险待遇，所以，不需要再对临时工制定专门的法律规定。4、将刘明益1973年1月至1978年11月的工作经历核定为视同缴费年限符合《深圳经济特区社会养老保险条例实施细则》的规定。５、退一步来讲，根据《实施细则》第十三条规定“在1997年12月31日前，参保人取得本市户籍并已参加本市养老保险的，其在原国有或者县以上集体所有制单位作为固定职工的工作年限，按本细则第十二条规定不能计算为视同缴费年限的，可一次性补缴养老保险费”，假设法院也认为不应当将刘明益1973年1月至1978年11月的工作经历核定为视同缴费年限。根据上述规定，刘明益有权利一次性补缴养老保险费后享受养老待遇。被上诉人深圳市社会保险基金管理局、深圳市人力资源和社会保障局共同答辩称，原审判决查明事实清楚，依据充分，适用法律正确，刘明益的主张不成立。理由如下：1、从本案的争议焦点而言，刘明益的争议指出是1973年1月－1978年11月的工作经历是否应当核定为基本养老保险视同缴费年限的问题，刘明益认为该段期间其作为临时工，应当将工作经历计入缴费年限，深圳市社会保险基金管理局严格依据劳社厅函[2002]323号文的规定，结合刘明益的档案材料以及其自己确认其在1978年12月开始在江西省某某局工作，并从事相应的临时工职位，而1981年转正定级并被单位招录为劳动合同制工人，因此深圳市社会保险基金管理局确认其1978年12月开始－1981年期间段的临时工工龄也应当计算为连续工龄，可与在该企业的正式固定职工工龄合并计算，而刘明益所主张的1973年1月－1978年11月期间的工作经历并非在江西省某某局，也并非是在作为劳动合同制正式职工的企业的临时工工作经历。因此，不应当计为视同缴费年限。2、刘明益还认为如果不能够计为缴费年限，其也应当按照《实施细则》第十三条的规定进行补缴养老保险费，而深圳市社会保险基金管理局认为该项诉求依然不成立，理由是该条的规定有适用条件，是指在1997年12月31日前取得本市户籍并参加本市养老保险的职工。而根据刘明益的户口本信息记载，可以反映刘明益系于1997年12月31日从江西迁入本市。并且《实施细则》第十三条的规定还有立法本意，是指不能按照《实施细则》第十二条规定计为视同缴费年限的职工。刘明益在原户籍地实行养老保险个人缴费制度时，仍在国有或县以上所有集体制单位固定职工，其不属于早期离开国有或县以上所有集体制单位的固定职工。因此，也不适用《实施细则》第十三条的规定。综上，请求驳回刘明益所有上诉请求，维持原判。经审理，原审查明的上述事实无误，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是刘明益1973年1月至1978年11月在南昌市某某商场从事的工作经历能否认定为视同缴费年限。一方面深圳市社会保险基金管理局根据刘明益的《职工登记表》、《申请调动工人情况表》、《转正定级工资审核表》中记载认定刘明益在该段时期属于南昌市某某商场临时工，其已经履行了对申请材料审慎审核的义务，认定事实清楚；另一方面刘明益主张其在该段时间属于南昌市某某商场正式职工，但不能提供证据证明，其提交的《南昌市某某商场工作证明》仅能证明工作经历，并不能证明其身份性质，在证明力也上不能对抗其档案中早期形成的《职工登记表》、《申请调动工人情况表》、《转正定级工资审核表》等证据的证明力。故本院采信深圳市社会保险基金管理局对案件基本事实的认定。其在此基础上作出的涉案养老保险待遇核定行为，本院予以确认。深圳市人力资源和社会保障局作出的行政复议决定，程序合法，本院亦予以确认。刘明益主张按照江西省劳动厅《关于赣劳计[1995]51号、53号文件中有关工龄折算与计发基本养老金问题的通知》（赣劳办[1996]25号）的规定，其上述时间段的经历应当认定为视同缴费年限，但该文件针对的是“城镇集体所有制单位职工”，刘明益并不符合该条件。刘明益还主张即使其上述时间段不能认定为视同缴费年限，其也应当根据《实施细则》第十三条的规定可以一次性补缴养老保险费，但该规定仅适用于“原国有或者县以上集体所有制单位固定职工”身份，刘明益也不符合该条件。综上，刘明益的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人刘明益负担。本判决为终审判决。审判长  杨克成审判员  王成明审判员  王强力二〇一六年十二月十六日书记员  胡惠敏