广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛中法民二终字第1161号
上诉人（原审原告）佛山市南海欧非亚五金制品有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人肖庆，总经理。
委托代理人刘世辉，广东法岸律师事务所律师。
委托代理人何嘉欣，广东法岸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛雷德数控锻压机械制造有限公司，住所地山东省青岛市胶南市。
法定代表人台建波，经理。
委托代理人王锡春，山东仁通律师事务所律师。
上诉人佛山市南海欧非亚五金制品有限公司（以下简称欧非亚公司）因与被上诉人青岛雷德数控锻压机械制造有限公司（以下简称雷德公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法里民二初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年7月4日，欧非亚公司与雷德公司签订《工业品买卖合同》，合同约定欧非亚公司向雷德公司购买数控转塔冲床（型号LD25-K18J）一台，单价300000元（含17%增值税发票），交货时间为收到订金起一个月发货。质量标准按行业标准，保质期二年，二年内出现非人为损坏包修、包换。随机的必备品、配件（模具冲头明细表为准）、工具数量及供应方法按《装箱单》执行。标的物所有权自货款两清时起归欧非亚公司所有，但欧非亚公司未履行支付价款义务的，标的物属于雷德公司所有。交货方式汽车运输至欧非亚公司厂内，雷德公司承担运费。在雷德公司车间，调试合格时止。由雷德公司负责成套设备的安装调试，操作工的培训。预付货款总额30%作订金，发货前再付45%，货到调试完毕后5个月内付50000元，余10%作为质量保证金1年内付清等。同时签订了《模具冲头明细表》。合同签订后，2012年7月6日，欧非亚公司向雷德公司转款20000元；2012年7月24日，欧非亚公司向雷德公司转款70000元；2012年8月7日，欧非亚公司向雷德公司转款100000元；2012年8月21日，欧非亚公司向雷德公司转款30000元。
欧非亚公司于2013年3月13日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、解除双方之间的《工业品买卖合同》、《模具冲头明细表》及《青岛雷德数控锻压机械制造有限公司合同附件—转塔式数控机床技术协议》；二、雷德公司返还定作款220000元及利息（从2012年8月22日计至清款日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2013年3月1日止的利息为6468元）；三、雷德公司返还运费6100元及利息（从2012年8月13日计至清款日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2013年3月1日止的利息为187.88元）；四、雷德公司赔偿欧非亚公司损失200000元及利息（从2013年1月13日计至清款日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2013年3月1日止的利息为1493.33元）；五、案件诉讼费用由雷德公司承担。
原审法院审理认为：双方签订的《工业品买卖合同》合法有效，应受法律保护。欧非亚公司以雷德公司收取款项后交付的产品不能正常运转构成违约为由，诉请解除合同、返还订金及货款，并赔偿损失。雷德公司认为欧非亚公司未按合同约定的期限付款，其未为欧非亚公司安装调试设备是在行使先履行抗辩权。本案的争议焦点在于，雷德公司至今未为欧非亚公司安装调试设备的行为属于违约行为还是正当行使履约抗辩权行为。
关于雷德公司的安装调试义务问题。《工业品买卖合同》第十条明确约定，预付货款总额30%作订金，发货前再付45%,货到调试完毕后5个月内付50000元，余10%作为质量保证金1年内付清。而合同第一条约定，收到订金起1个月内发货。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”2012年7月6日及24日，雷德公司已两次按合同约定收到欧非亚公司支付的货款总额30%订金合共90000元。雷德公司已于2012年7月24日收到欧非亚公司支付订金即90000元，雷德公司按合同约定应从2012年7月24日起的1个月内（即2012年8月24日）向欧非亚公司发货。2012年8月8日，雷德公司向欧非亚公司发货，2012年8月12日，经欧非亚公司确认收到雷德公司所发的设备。按合同的约定，欧非亚公司在发货前应支付货款总额的45%即135000元予雷德公司，也就是讲欧非亚公司应在发货前即2012年8月8日前向雷德公司支付货款135000元，但欧非亚公司于2012年8月7日仅向雷德公司支付了设备款100000元。欧非亚公司超过付款期限后即2012年8月21日向雷德公司支付了货款30000元，发货前欧非亚公司应支付的货款余额5000元至今未支付予雷德公司。由于发货前先履行一方欧非亚公司未足额向后履行一方雷德公司付清货款，后履行一方雷德公司有权拒绝为欧非亚公司安装调试设备，并相应顺延其安装调试期限。按合同约定，欧非亚公司于发货前即2012年8月12日应向雷德公司支付货款总额75%的订金和货款合共225000元，而欧非亚公司于2012年8月12日前只向雷德公司支付的款项为190000元。欧非亚公司在超过期限后于2012年8月21日只支付了款项30000元予雷德公司，按合同约定发货前欧非亚公司应支付予雷德公司的款项是225000元，欧非亚公司只支付了款项220000元，尚欠应支付的余额5000元，至今欧非亚公司未足额支付给雷德公司。本案雷德公司已按约定向欧非亚公司交付了设备，但欧非亚公司未按约定付清款予雷德公司，雷德公司有拒绝为欧非亚公司安装调试设备的权利。故欧非亚公司主张雷德公司违约向法院提出诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回欧非亚公司的诉讼请求。案件受理费3906.87元，由欧非亚公司负担。
上诉人欧非亚公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应予改判。具体理由如下：
一、原审在证据采信及相关处理上存在明显矛盾。首先，原审对证据6的真实性予以认定，即表明双方频繁的通话客观存在，通话的对象也就是证据6中的数个电话号码，上述号码即是欧非亚公司、侯晓刚和台建波三人的手机及固话号码。证据6与证据4、5实际是一组证据，相互映证。而且，双方频繁通话，其中，绝大部分都是欧非亚公司主动呼叫侯晓刚、台建波，原因在于涉案冲床发生质量问题，欧非亚公司催促雷德公司回应。然而，原审法院未就此作出相关认定。其次，原审对证据10的真实性予以认定，并确认涉案机器被锁的事实，但对欧非亚公司提供的用于证明由此造成经济损失的证据11-13不予采信，明显不当。涉案机器确被锁，无法使用，必然导致停产，以致无法完成订单，同时产生工人工资、场地租赁费、水电费等费用。而且，就上述损失，欧非亚公司已发函告知（证据7、8）。
二、在雷德公司确认涉案机器存在主要零部件货不对板的情况下，原审仍认定其不构成违约，有失公允，明显不当。雷德公司是否违约是本案的争议焦点之一，事实上，雷德公司对证据9（机器照片）部分认可，不论其认可的部分有多少，均不影响其承认涉案机器存在上述质量问题的事实。原审虽对上述证据的真实性予以认定，但未作相应事实查明，亦未作出相关法律评价，处理明显不当。
三、原审认定雷德公司有权拒绝履约错误，而导致该错误的关键原因在于，原审未对欧非亚公司已承担6100元运费的事实予以认定。首先，根据合同约定，运费由雷德公司承担。现雷德公司否认欧非亚公司承担了运费，那么，应由雷德公司举证证明运费的承担问题，而非仅仅否认涉案《收条》即可。其次，《收条》的出具符合书写和交易习惯，侯晓刚仅是雷德公司员工，并非实际欠款人，其出具《收条》本身也反映出雷德公司的真实意图是将该运费冲抵货款。因此，《收条》既证明欧非亚公司支付了运费，也证明该笔运费已转化为货款。由此，至2012年8月21日，欧非亚公司已支付226100元，并未违约，雷德公司所谓行使履约抗辩权的前提根本不存在。
四、原审未对证人证言予以采纳错误。证人彭继建是欧非亚公司的员工，其参与涉案机器的送货、安装、调试、更换配件及加锁等全过程，亦能清晰说明雷德公司派员进行安装调试等基本情况，其所作证言应可采信并足以证明雷德公司存在严重违约行为。
综上，欧非亚公司请求：撤销原判，改判支持欧非亚公司的原审诉讼请求并由雷德公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉人欧非亚公司在二审期间向本院提交以下新的证据：
1.《证明》一份，拟证明欧非亚公司垫付涉案机器的运费6100元，同时证明涉案《收条》的真实性。《证明》与《收条》中运费数额的差额300元实际是因涉案机器超宽超高所实际增加的运费；
2.彭继建社保证明（网络打印件）一份，拟补充证明彭继建确系欧非亚公司职员，其参与涉案机器安装、调试等整个过程，其所作证人证言可信。
被上诉人雷德公司质证认为，对证据1的真实性无异议，该5800元运费确系欧非亚公司垫付，但对证明内容有异议，与《收条》载明的运费数额不一致，缺乏关联性；证据2无原件核对，即使真实，亦不能当然证明彭继建即为欧非亚公司职员，因为存在代缴保险的情形。另外，若彭继建系欧非亚公司职员，即与欧非亚公司存在利害关系，其所作证言应不予采信。
经审查，本院对欧非亚公司在二审期间提交的证据作如下认证：雷德公司对证据1的真实性无异议，本院对证据1的真实性予以认定；证据2系社保局网上业务系统打印件，雷德公司虽提出质疑，但不能举证反驳，本院对该证据的真实性亦予认定。
被上诉人雷德公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回欧非亚公司的上诉，维持原判。
被上诉人雷德公司在二审期间未向本院提交新的证据。
本院除对原审法院查明的案件事实予以确认外，另查明：欧非亚公司与雷德公司在签订涉案《工业品买卖合同》的同时，签订《模具冲头明细表》及《合同附件》，对涉案冲床的模具冲头、电机（驱动器）、汽缸、气动元件等主要零部件的配置参数、性能及要求作出详细约定。
2012年8月12日，雷德公司通过物流方式将涉案冲床送至欧非亚公司，欧非亚公司垫付运费5800元。其后，雷德公司指派工程师侯晓刚对上述冲床进行安装调试工作。
2012年10月10日及12月29日，欧非亚公司先后两次向雷德公司发出《通知函》，提出涉案冲床主要零部件配置与合同约定不符，存在质量问题，雷德公司的维保工作及处理方式效率低下，同时，雷德公司单方锁死设备的行为造成欧非亚公司重大经济损失，就此，雷德公司应作相应赔偿。
为证明涉案冲床主要零部件配置与合同约定不符的事实，欧非亚公司在一审期间提交冲床照片13张，并指出实际配置不符合合同约定的具体情形，雷德公司对欧非亚公司的上述主张部分予以认可。与此同时，为证明因雷德公司的行为导致涉案冲床无法使用，并造成欧非亚公司损失20万元，欧非亚公司在一审期间提交《产品采购合同》、《送货单》（两份）、《通知函》（5份）、《对账单》、《关于违约的相关协议》及《收款收据》（两份）等证据。其中，《产品采购合同》载明的的货物名称为：32寸广告机、22寸广告机及验钞机，两份送货单载明的货物名称分别为：65寸壁挂式广告机及52寸落地式广告机；46寸广告机外壳及55寸落地式广告机外壳，两份《收款收据》分别载明：“今收到佛山市南海欧非亚五金制品有限公司交来违约金20万人民币（其中17.6万为洁诺公司未付货款，2.4万为现金）”、“今收到佛山市南海欧非亚五金制品有限公司退合同订金现金5万元人民币”。
欧非亚公司在一审庭审期间陈述，涉案冲床转速过低，达不到要求，不是完全不能使用，而是初步能用。
欧非亚公司在本院二审法庭调查期间陈述，雷德公司在一审期间对欧非亚公司代垫运费5800元是不承认的，该5800元运费实际上是冲抵货款的，实际运费是6100元，雷德公司只认可5800元，因差额较小，欧非亚公司不再就此提出异议。涉案冲床经安装调试后大概生产3个月左右，但不能完全正常使用。其后，雷德公司的技术人员将电脑程序删除，导致冲床完全无法使用。
雷德公司在本院二审法庭调查期间陈述，雷德公司现名存实亡，没有办公地址，并已停止生产，台建波现在大连市重新注册成立一家类似的公司。
欧非亚公司认为，涉案冲床存在质量问题，而且，雷德公司擅自锁死设备导致冲床完全无法使用，造成欧非亚公司损失，因此，涉案合同应予解除，雷德公司应赔偿相关损失；雷德公司认为，欧非亚公司未依合同约定支付款项，违约在先，雷德公司可行使先履行抗辩权，而且，雷德公司并未锁死冲床的电脑程序。双方因此成讼。
本院认为：综合双方的诉辩理由，本案二审的争议主要涉及以下三个问题：
一、涉案《工业品买卖合同》是否应予解除的问题。根据原审法院查明的案件事实和本院另查明的案件事实可知，雷德公司按照欧非亚公司的要求生产并交付涉案冲床，欧非亚公司向雷德公司支付报酬。双方签订的涉案《工业品买卖合同》满足《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的承揽合同的构成要件。因此，应认定虽涉案《工业品买卖合同》名为“买卖”，但实为“承揽”，欧非亚公司与雷德公司之间形成承揽合同关系。虽前述法律第二百六十八条赋予欧非亚公司随时解除合同的权利，但该条文的立法目的在于使定作人可提前终止承揽人的承揽工作，因此，上述解除权的行使期间应限定在承揽人的承揽工作完成之前。又，雷德公司已将涉案《工业品买卖合同》项下的冲床生产完毕并通过托运方式交付欧非亚公司，欧非亚公司亦已接收并投入生产。因此，可认定雷德公司已基本完成涉案《工业品买卖合同》约定的承揽工作。现欧非亚公司以提起本案诉讼的方式行使合同解除权，已超越上述权利行使期间。对欧非亚公司提出的要求解除涉案《工业品买卖合同》、《模具冲头明细表》及《合同附件》的诉讼请求，因无法律依据，本院予以驳回。若欧非亚公司认为雷德公司交付的冲床存在质量问题，可依据前述法律第二百六十二条的规定要求雷德公司承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。又因欧非亚公司提出的要求雷德公司返还定作款22万元及利息的诉讼请求系涉案《工业品买卖合同》等解除的当然法律后果，因此，本院对欧非亚公司的上述诉请亦予驳回。
二、雷德公司是否违约的问题。本案中，雷德公司对欧非亚公司主张的涉案冲床实际配置与合同约定部分不符的事实部分予以认可，结合欧非亚公司连续两次就涉案冲床的质量瑕疵及使用问题向雷德公司发出《通知函》的事实，可认定雷德公司交付的涉案冲床确与合同约定不符，存在质量瑕疵。雷德公司的行为构成违约，应承担相应的违约责任。至于雷德公司提出的可行使先履行抗辩权的主张，因欧非亚公司在接收涉案冲床时已垫付运费5800元，该5800元可冲抵相应加工报酬，因此，本院对雷德公司提出的上述抗辩主张不予采纳。原审就此处理不当，本院予以纠正。
三、对欧非亚公司提出的要求雷德公司返还代垫运费6100元及利息，赔偿损失20万元及利息的诉讼请求是否应予支持的问题。如上所述，欧非亚公司代垫的运费可直接冲抵相应的加工报酬，结合欧非亚公司于本案二审法庭调查期间就此所作相关陈述，本院对欧非亚公司提出的上述有关代垫运费的诉讼请求不予支持。亦如上述，雷德公司的行为已构成违约，应向欧非亚公司承担赔偿损失等违约责任。且，涉案冲床存在质量瑕疵，势必影响欧非亚公司的生产经营。又，欧非亚公司于本案中不能提供充分有效证据证明涉案冲床因雷德公司锁死电脑程序而完全不能使用。另，欧非亚公司为证明其相关损失所提供的证据存在重大瑕疵，相互矛盾，亦不符合交易常理。综观本案案情，为避免当事人诉累，依据民法之公平及诚信原则，本院酌定雷德公司赔偿欧非亚公司经济损失74200元以承担适当的违约责任。同时，对欧非亚公司提出的相应诉请中超出上述数额的部分不予支持。
综上，上诉人欧非亚公司的上诉部分有理，本院对有理部分予以支持。原审认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法里民二初字第83号民事判决；
二、被上诉人青岛雷德数控锻压机械制造有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款74200元予上诉人佛山市南海欧非亚五金制品有限公司；
三、驳回上诉人佛山市南海欧非亚五金制品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3906.87元，二审案件受理费7813.74元，合计11720.61元，由被上诉人青岛雷德数控锻压机械制造有限公司公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈儒峰
代理审判员 杨 莉
代理审判员 张 文
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 罗文芳