河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫01行终785号
上诉人（原审原告）王俊英，女，汉族，1940年12月12日出生，住河南省巩义市。
上诉人（原审原告）雷林波，男，汉族，1972年6月1日出生，住河南省巩义市。
上诉人（原审原告）雷玉林，男，汉族，1978年12月3日出生，住河南省巩义市。
上诉人（原审原告）李红利，女，汉族，1974年10月7日出生，住河南省巩义市。
上诉人（原审原告）雷恒，男，汉族，1998年3月16日出生，住河南省巩义市。
五上诉人共同委托代理人宋江培，巩义市第六法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）巩义市国土资源局，住所地巩义市东区惠民路。
法定代表人崔国强，局长。
委托代理人李旭洲，该单位法律顾问。
委托代理人周明轩，该单位工作人员。
上诉人王俊英、雷林波、雷玉林、李红利、雷恒因诉被上诉人巩义市国土资源局不履行法定职责一案，不服河南省登封市人民法院（2016）豫0185行初99号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定：被告巩义市国土资源局发现卢世峰违法占地，遂立案调查，在查明事实后依法定程序作出巩国土资（土）罚决字【2015】186号行政处罚决定书，查明卢世峰未取得合法手续，擅自占用杜甫街道办常庄村八组集体土地建车间，并经鉴定该宗地规划为允许建设区，符合《杜甫路街道土地利用总体规划（2010-2020年）》，依法决定没收卢世峰在非法占用的450平方米土地上新建的230.25平方米建筑物和其他设施，对卢世峰非法占用的450平方米建设用地，按每平方米3元处以罚款，共计罚款1350元。另查明，雷进才与卢石头签订租地协议，将雷进才窑头地一块租赁给卢石头使用，租期至2015年4月1日截止。租期结束，雷进才的妻子王俊英与卢石头未达成一致意见，调解未果，王俊英及其子雷林波、雷玉林、其儿媳李红利、其孙子雷恒向巩义市人民法院提起民事诉讼，该院作出民事裁定驳回了起诉。原告不服，向本院提起行政诉讼，要求判决被告依法履行行政职责，对卢石锋违法占用可耕土地进行非农建设的违法行为予以处罚，并对其违法所建非农设施予以强制拆除、恢复耕种并交付原告耕种。
原审认为：首先根据原告提交的证据，无法证明卢石头、卢石锋、卢世峰系同一人。雷进才与卢石头签订租地协议，该卢石头是否与被告处罚的卢世峰系同一人，原告不能证明；原告起诉称要求被告对卢石锋违法行为进行查处，该卢石锋与被告已经查处的卢世峰是否为同一人，原告亦不能证明；原告诉称其向被告邮寄相关申请，根据其出示的《处罚并纠正违法行为申请书》及邮寄单据，仅有雷林波一人签名邮寄，且邮寄查询单亦未显示被告签收。另外租地协议中的土地与原告出示的承包经营权证书显示的土地是否为同一地块，原告亦未作出合理说明。以上均是原告对自己的请求权基础事实不能做出合理证明。原告向人民法院起诉，应当对其诉称的基础事实负责，并围绕该事实举证以证明自己的主张。而本案原告不能准确说明违法行为人的姓名；不能说明五名原告与违法行为之间存在的关系；不能解释雷林波一人向被告提出申请，为何五人起诉要求履行职责。针对以上问题，本院结合被告出示的证据及双方庭审中的陈述，从保护原告权利的角度认定雷林波所提之申请系家庭意思表示，现今原告五人提起诉讼符合法律规定；虽无直接证据证明卢石头、卢石锋、卢世峰系同一人，但被告在答辩中未提出异议，原告也承认其目的是要求被告对卢世峰进行处罚并纠违法行为，因此双方陈述的人物和事件一致，原告不满被告的处罚，要求履行职责，提起诉讼，具有本案原告主体资格。其次，根据《中华人民共和国土地管理法》第76条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款;对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任”。被告对卢世峰的违法行为进行调查，发现涉案土地符合土地利用总体规划，作出巩国土资（土）罚决字【2015】186号行政处罚决定书，符合法律规定，已经履行了行政职责。原告起诉要求被告对卢世峰违法所建设施予以强制拆除、恢复耕地并交付原告耕种，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，经合议庭评议，判决驳回原告王俊英、雷林波、雷玉林、李红利、雷恒的诉讼请求。
王俊英、雷林波、雷玉林、李红利、雷恒上诉称：第一、五上诉人是涉案土地饲养院窑顶地（土地承包经营权证书文号豫郑【巩】字第××号）0.5亩耕地的土地权利人和管理人，被上诉人按其他土地标准对卢世峰进行处罚，属于被上诉人对土地类别认定事实错误。对卢世峰进行处罚的决定主文中没有责令卢世峰退还土地至土地权利人五上诉人，未按《国土资源违法行为查处工作规程》12.4.2（5）执行。第二，被上诉人在长达十年的时间对卢世峰土地违法行为没有发现，上诉人走访控告无果，2016年12月13日，上诉人通过EMS专递形式以书面申请的方式分别向被上诉人局办公室、局法制科、局长邮寄《处罚并纠正违法行为通知书》各一份，一周后，被上诉人称在2016年12月21日巡查中发现了卢世峰违法占地车间（该车间早在2005年4月即建成并投入使用至今），诉讼中被上诉人却说没有收到上诉人的申请，这明显属于假话，根据《国土资源违法行为查处工作规程》5.1违法线索发现渠道，被上诉人未依法履行行政职责。第三，上诉人在向被上诉人走访及书面申请后，均向被上诉人工作人员提供了法院裁定书、租地协议、土地承包经营权证书。上诉人作为土地使用权人是土地违法案件的受害人，被上诉人应当对上诉人的书面申请给予书面答复，最起码也应当将对卢世峰的行政处罚决定书送达上诉人。上诉人作为卢世峰行政处罚案件的利害关系人，理应获悉行政处罚内容并有权依法提起行政诉讼。被上诉人不依法送达，足以证明被上诉人未依法履行行政职责。第四，被上诉人不依法履行行政职责，卢世峰地上建筑被没收，有谁执行？如何执行？没收后上诉人的土地承包经营权如何实现？是被上诉人申请法院执行还是被上诉人自行行政强制执行？实践中此类案件往往不被法院执行，行政机关也不会自行行政强制执行。作为被上诉人的巩义市国土局实际上是明知的。对卢世峰的行政处罚实际上是一纸空文。但对上诉人影响是明确的：依法维权的结果是行政机关以罚代法，违法行为还在继续，且违法人违法成本极低，受害人不但没有任何利益，且付出了承包地也没有了的惨痛代价。上诉人认为：上诉人所拥有的窑头地办理有土地承包经营权证书，属于耕地。卢世峰在该土地上进行的非农建设，并未办理土地用途变更登记，属违法占用耕地，且违法时间长达十年。被上诉人收到上诉人申请后至今，卢世峰的违法占地行为持续存在，被上诉人不能给上诉人合情、合理、合法的解释和说法，并拒不出具任何书面处理意见，一审法院无视以上事实，反而认为被上诉人对卢世峰的行政处罚决定符合法律规定，已经履行了行政职责，但对被上诉人是否依法履职，尽责履职，程序是否合法，内容是否适当，后果是助长违法行为还是打击违法行为，是依法保护受害人，还是让受害人付出更惨痛的代价，没有作出任何评判，不能让人信服。故请求：1、依法撤销登封市人民法院（2016）豫0185行初99号行政判决书；2、判决被上诉人依法履行行政职责，责令卢世峰退还非法占用上诉人拥有土地承包经营权的0.5亩耕地；3、判决被上诉人纠正卢世峰的土地违法行为，对其罚款按每平方米10元的标准予以处罚；并对其违法所建非农设施予以强制拆除、恢复耕地并交付上诉人耕种；4、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
巩义市国土资源局答辩称：被上诉人接到上诉人的举报后立即立案进行查处，并对上诉人所举报的卢世峰的违法行为查处后予以行政处罚，处罚结果一是没收卢世峰在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，二是对其违法占地按每平方米3元的标准予以罚款，共计罚款是1350元，处罚决定已经送达给卢世峰本人，被上诉人对上诉人回复了查处结果，至于上诉人要求卢世峰退还其承包土地，这属于双方的民事纠纷，不属于被上诉人的职责范围，上诉人应当另行通过民事诉讼途径寻求解决，一审认定事实清楚，程序正确合法，请法院予以维持。
本院二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条规定：“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下。”《河南省实施〈土地管理法〉办法》第六十六条：“非法占用土地，依照《土地管理法》第七十六条规定和《土地管理法实施条例》第四十二条规定处以罚款的，按下列标准执行：基本农田每平方米二十元以上三十元以下；其他耕地每平方米十元以上二十元以下；其他土地每平方米十元以下。”而《河南省〈中华人民共和国土地管理法〉及其配套法规行政处罚裁量标准》亦规定，占用其他土地面积在3335平方米（含3335平方米）以下的，属于轻微违法行为，处罚标准为每平方米处以3元罚款。
本案中，卢世峰未取得合法手续，擅自占用杜甫街道办事处常庄村八组集体土地450平方米建车间，经鉴定被非法占用的土地属常庄村建设用地，该宗用地属允许建设区，符合《杜甫街道土地利用总体规划（2010-2020年），被上诉人对其作出的涉案行政处罚决定书符合《中华人民共和国土地管理法》等相关法律法规，并无不当。上诉人认为被非法占用的土地系耕地，应按照每平方米10元进行处罚，但上诉人提供的土地承包经营权证显示颁证日期为1998年，而本案被非法占用的土地鉴定是根据《杜甫街道土地利用总体规划（2010-2020年）》作出的，故上诉人的该理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求缺乏法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费50元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓飞
审 判 员 耿 立
代理审判员 余 滢
二〇一七年三月九日
书 记 员 赵晓玥
附件：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。