陕西省西安市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2013）西执裁字第00136号
申请执行人姚安平，西安东方石油集团有限公司法定代表人。
委托代理人李萍，女，汉族，1968年7月27日出生。
委托代理人田武，男，汉族，1968年1月19日出生。
被执行人西安普众实业有限责任公司，住所地西安市灞桥区纺渭路北头34中后门路南。
法定代表人杨雄，该公司总经理。
被执行人马秀琴，
住西安市灞桥区纺渭路16号园丁花苑20号楼4单元3层西户，公民身份号码6101041967********。
被执行人雷玺宁。
姚安平申请执行西安普众实业有限责任公司（以下简称普众公司）、马秀琴、雷玺宁借款保证合同纠纷一案，西安市公证处分别于2012年5月3日、2012年11月9日作出的（2012）西证经字第3715号公证书和（2012）西证执字第296号执行证书已经发生法律效力，因被执行人普众公司、马秀琴、雷玺宁不履行公证书及执行证书所确定的义务，申请执行人姚安平于2012年11月26日向本院申请强制执行，本院于同日立案执行。
本案在执行过程中，被执行人普众公司认为本案有不予执行的情形，向本院提出不予执行申请。就被执行人普众公司提出的不予执行申请，本院于2013年11月12日依法组成合议庭，进行了公开听证审查。申请执行人姚安平的委托代理人李萍、田武，被执行人普众公司的法定代表人杨雄到庭参加了听证，被执行人马某、雷某经依法传票传唤未到庭，本案现已审查完结。
被执行人普众公司申请不予执行称，2012年4月，普众公司原法定代表人马某，因在建项目“鼎翰名苑”缺少流动资金，经朋友介绍与申请执行人姚安平的助手李萍认识。经协商普众公司向申请执行人姚安平借款2000万元，但因申请执行人姚安平要求此事必须作赋予强制执行效力的公证文书。为此普众公司向
申请执行人姚安平出具了五张收款收据，总计金额2280万元。其中一张2012年4月20日出具的收款收据金额为280万元，但当场及事后并未收取申请执行人姚安平280万元现金，而且上述280万元也无银行票据证明。普众公司原法定代表人马某、出纳沙菊仙以及介绍人樊亚平均予以证明。西安市公证处出具的（2012）西证经字第3715号公证书及（2012）西证执字第296号执行证书，未查明案件基本事实，错误地作出了普众公司欠款2280万元的债权公证文书。该案进入执行程序后，普众公司本应因其文书错误请求不予执行，但基于2000万元已真实发生及申请执行人姚安平当初对项目“鼎翰名苑”的大力支持、避免给申请执行人姚安平因短缺资金造成其他损失的情况下，于2012年12月28日在法院的主持调解下与申请执行人姚安平达成了执行和解协议，普众公司已总计清偿完没有争议的2000万元，同时基于280万元款项无银行票据，因此，请求法院对西安市公证处出具的（2012）西证经字第3715号公证书中的280万元款项部分裁定不予执行。
申请执行人姚安平答辩称，1、本案不具备不予执行的实质要件，被执行人普众公司对公证债权文书并未提出异议，本案的公证债权文书分别为具有强制执行效力的债权文书（2012）西证经字第3715号《公证书》、（2012）西证执字第296号《执行证书》，该公证债权文书被执行人普众公司没有提出任何不符合法
律规定之处，也就是说该公证债权文书本身并无错误。被执行人普众公司提出的异议理由不属于公证债权文书的错误。因此，公证债权文书没有错误就不具备“不予执行”的要件。2、被答辩人提出的异议理由没有事实依据和法律依据。2012年4月19日双方签订的《借款保证合同》，2012年4月20日开具的4003、4004、4005号和4月26日开具的4006、4007号《借据》及2012年4月19日普众公司出具的《公司股东会决议》和马某、雷某提供的《关于提供连带责任担保的承诺函》等合同要件对借款的金额、还款期限、保证方式都表述的准确无误，符合法律的规定，都是双方真实意愿的表现，没有不依法执行的理由。2012年4月20日依据合同约定答辩人在借给被答辩人280万元现金后又给其通过银行转账借付了1000万元整，普众公司在收到上述款项后向答辩人出具了4003、4004、4005号《收款收据》。2012年4月26日依据合同约定答辩人又给其通过银行转账借付了1000万元整，普众公司在收到上述款项后向答辩人出具了4006、4007号《收款收据》。上述事实有银行转账凭证，借款人开具的借条相互印证，符合借款合同的约定，事实清楚，据此，出借人和借款人于2012年5月3号向西安市公证处提供了答辩人个人资金来源证明、《银行转账凭证》、《借据》、《连带责任保证担保承诺函》、《股东会决议》对《借款保证合同》进行了具有强制执行效力的债权文书公证。因此，答辩人认为被答辩人以出借款280万元没有银行凭证就没有收到借款是没有事实依据的。在2012年8月借款到期后，被答辩人拒不履行合同约定，多次拖欠还款期限，在答辩人催收逾期借款无望的情况下，于2012年11月9日依据《公证书》向西安市公证处申请了《执行证书》，2012年11月29日向贵院申请强制执行。被答辩人还是不履行还款义务，在被法院查封了部分资产后才提出了部分还款意愿，答辩人在为了减少资金损失的情况下与被答辩人在法院的主持调解下达成了执行和解协议，但被答辩人无视法律尊严，并未按协议履行还款义务，截止2013年10月11日被答辩人尚欠借款本金3，004，606.86元，利息5，000，921.36元，本息合计8，005，528.22元。综上，被答辩人在借款事实清楚，证据确凿的情况下，无视法律拒不履行法院裁定，企图逃废债务，给答辩人造成了巨大的经济损失和精神伤害，所有答辩人认为异议人利用法律规定多次对借款事实提出异议实属在拖延还款义务和还款时间，被答辩人没有直接证据证明借款人没有收到借款，其异议申请不能成立，法院应予以驳回，使答辩人的合法权益得以维护。
本院查明，申请执行人姚安平（出借方）与被执行人普众公司（借款人）、马某（保证人）、雷某（保证人）于2012年4月19日签订了《借款保证合同》一份，合同约定，被执行人普众公司向申请执行人姚安平借款，被执行人马某、雷某自愿提供连带责任担保。甲方（姚安平）同意出借给乙方（普众公司）人民币2280万元，其中2000万元甲方以转账方式打入乙方账户，280万元甲方以现金方式支付给乙方。借款期限为四个月（自甲方按照乙方提供的公司银行账户／账号汇款到账之日起）；乙方应按时、足额归还甲方该借款。如乙方未按约定的时间归还甲方借款，则甲方有权以借款本金为基数按每日0.2%计算向乙方收取滞纳金。丙方（马某、雷某）各保证人均自愿为乙方提供无限连带责任保证，并承诺负责督促乙方按时归还借款本息。借款到期，在乙方未能按合同约定履行还款义务时，丙方各保证人均承担代偿责任，承诺按照甲方要求和本合同第七条约定的保证范围履行还款义务。丙方的保证范围为本合同项下的借款本金、滞纳金、违约金、赔偿金以及甲方实现债权的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、过户费、拍卖费等）；丙方的保证期限为，自本合同签订之日起至乙方履行完毕之日第二日止，如乙方提前还款，则丙方的担保履行期限也相应提前终止。还款后甲、乙双方于2012年4月19日签订的商品房买卖合同同时终止。合同同时还约定，本合同各方如有争执，可向人民法院申请诉讼解决；若本合同各方均同意办理赋予强制执行效力的公证，如乙方、丙方不能履行还款义务或担保义务或有其他违约责任事项发生，甲方可以向有管辖权的人民法院申请强制执行，乙方、丙方自愿接受强制执行。甲、乙、丙三方在合同中还对赔偿金等其他事项进行了约定。同日，马某、雷某向姚安平出具《关于提供连带责任保证担保的承诺函》，承诺作为保证人，自愿为借款人普众公司向姚安平的借款人民币2280万元承担连带保证担保责任。担保范围为借款本金、利息、违约金、滞纳金以及为实现债权而发生的诉讼费用、律师费（按诉讼标的额的3%计算）等。担保期间为主合同约定的债务履行期届满之日起二年止。
同日，甲方（姚安平）与乙方（普众公司）、丙方（马某、雷某）向西安市公证处申请办理上述《借款保证合同》公证，同时申请赋予该合同具有强制执行效力。西安市公证处于2012年5月3日作出（2012）西证经字第3715号公证书，同时赋予该《借款保证合同》具有强制执行效力。
2012年10月22日，申请执行人姚安平持（2012）西证经字第3715号公证书及五张共计2280万元的收款收据向西安市公证处提交《出具执行证书申请书》，西安市公证处受理后，于2012年10月23日分别向借款人普众公司和保证人马某、雷某发出《核实函》，要求其在收到该《核实函》后三日内回复公证机构，并提供履行或部分履行了债务（或连带保证责任）的证据。对此《核实函》，借款人普众公司和保证人马某、雷某分别于2012年10月26日以《异议函》及书面回复西安市公证处，该《异议函》及书面回复中均认可申请执行人姚安平以银行转账打入普众公司2000万元，否认申请执行人姚安平支付《借款保证合同》里约定的280万现金。该异议函及书面回复中还对已付款项及利息、违约金等其他事项提出了异议。西安市公证处根据借款人普众公司的异议函和连带责任保证人马某、雷某的书面回复，向申请执行人姚安平进行了询问、核实。申请执行人姚安平对申请执行的内容进行了修改后向西安市公证处重新提交《出具执行证书申请书》。西安市公证处于2012年10月31日再次分别向借款人普众公司和保证人马某、雷某发出《核实函》。借款人普众公司于2012年11月5日向西安市公证处提交《复查申请书》，仍认可申请执行人姚安平已支付给普众公司2000万元，但同时又明确表示普众公司没有收到申请执行人姚安平280万元现金。2012年11月6日，西安市公证处公证人员向申请执行人姚安平的委托人李萍（公民身份号码××）再次核实借款本金数额，同时告知故意隐瞒出借款项的真实情况，若在执行中被查实则会因此被裁定不予执行，相关后果及责任由其自行承担。李萍称姚安平本人日常事务非常繁忙，对于其个人资金往来的事项都交由她来处理。关于对此借款2280万元不需要过多说明，普众公司给姚安平出具的收据金额就是2280万元，有转账，有现金。并称其已如实陈述了相关情况，如有隐瞒或虚假情况，愿意承担所有后果和责任。2012年11月9日，西安市公证处出具了确认借款本金为2280万元、保证人马某代债务人普众公司共还款420万元、截止2012年10月31日债务人尚欠借款人民币1860万元整及合同约定的滞纳金、违约赔偿金的（2012）西证执字第296号执行证书。
另查明，2012年4月20日及2012年4月26日，借款人普众公司及其出纳沙菊仙向出借人姚安平出具收款收据五张，其中2012年4月20日出具的收据三张，编号分别为0004003号收据载明“收到姚安平个人转款500万元”；编号为0004004号收据载明“收到姚安平个人转款500万元”；编号为0004005号收据载明“收到姚安平个人转款280万元”。2012年4月26日出具的收据两张，编号分别为0004006号收据载明“收到姚安平个人转款500万元”；编号为0004007号收据载明“收到姚安平个人转款500万元”。
2012年10月17日，李萍向普众公司原法定代表人马某出具收条一张，载明“今收到西安普众实业有限责任公司原法人马某还欠姚安平个人借款利息人民币肆佰贰拾万元整，现尚欠利息人民币壹佰万元整，此款随借款本金归还时一次结清，截止2012年10月15日后不再产生利息”。收款人为李萍，落款时间为2012年10月17日。
又查明，2012年11月26日，姚安平依据西安市公证处分别作出的（2012）西证经字第3715号公证书和（2012）西证执字第296号执行证书向本院申请强制执行，本院于同日立案执行。在执行中，申请执行人姚安平与被执行人普众公司于2012年12月28日自愿达成执行和解协议，约定“关于上述本金1860万元，甲方称以现金支付给乙方原法定代表表人马某280万元，但乙方原法定代表人马某称此款未曾收到，该款实为甲方借给乙方2000万元预扣的4个月的利息（月息3.5%）。在上述第一条的还款中已经包括了该280万元，待查明事实后，若马某事实上没有收到甲方的280万元现金，则该280万元作为乙方付给甲方的利息（计算利息时应扣除280万元）；若马某事实上收了甲方的280万元，则乙方向马某追偿。”该执行和解协议还对其他事项作了约定。
本院在审查中，申请执行人姚安平与被执行人普众公司对姚安平以转账方式出借给普众公司2000万元借款的事实均无争议，双方唯对姚安平以现金方式出借给普众公司280万元借款的事实存在争议。在听证中，普众公司出纳沙菊仙当庭出庭作证，证明由姚安平的代理人李萍提供了收款收据票本，但其并未收取280万元现金。申请执行人姚安平的代理人在庭审中称是马某到东方石油的账务取的钱，不是一次取的，而是多次取的280万，分三到四次取的钱，具体取钱次数不清，第一次取钱时间、款数不清。
被执行人普众公司为证明姚安平未将280万元现金支付给普众公司，向本院出具了普众公司原法定代表人马某、普众公司出纳沙菊仙以及樊亚平出具证言证明，三人均证明经朋友介绍
马某认识借款人姚安平，实际借款2000万元。普众公司原法定代表人马某、普众公司出纳沙菊仙在证明中称：“2012年4月左右向姚安平先生出具五张收款收据，总计金额2280万元，但其中2012年4月20日出具的收款收据金额为280万元，当场及事后并未收取姚安平先生280万元现金。”申请执行人姚安平为证明其已将280万元现金支付给普众公司，向本院出具了2012年4月姚安平银行卡历史交易查询单三份、西安东方石油集团有限公司现金日记账明细账页、西安东方石油集团有限公司往来明细账中其它应收账款一姚安平借公司资金及还款的往来记录以及2012年4月西安东方石油集团有限公司会计凭证2份。在听证后还向本院提交了西安东方石油集团有限公司现金出纳张秀霞及出纳王云霞证言，张秀霞证言称，“每凑够快壹百万元的时，姚总给他的朋友，房地产公司马总，一个四十多岁的女的让到财务上拿的钱，总共来取了三次，具体日期我记不清楚了，只记得两次壹百万，一次四十万元”。王云霞证言称，“好象是2012年4月19日上午九点多姚安平董事长给公司财务部打电话，我接的电话，他问销售部昨天夜班收没收款，我给销售部出纳打电话，出纳说夜班只收了两车油款四十多万不到五十万元，中午十一点多销售部派人把钱送到公司财务部，下午姚总打电话叫把四十万钱给个啥房地产公司姓马的女老板，钱拿走后我给姚总回了电话……4月20日下午三四点钟好像来了2个人，李经理（李萍）过来从我这领了一本空白没带公司抬头的百万元版收款收据一本，后来她说那本收据她将来签字核销。”
以上事实有听证笔录、借款保证合同、承诺函、收款收据、收条、出具执行证书申请书、核实函、异议函、回复、复查申请书、询问核实记录、执行和解协议、证明、银行卡历史交易查询单、现金日记账明细账页、借还款往来记录、会计凭证、证人出具的证言证明等证据在卷佐证。
本院认为，出借人姚安平与借款人普众公司、保证人马某、雷某三方签订了《借款保证合同》，该合同约定，被执行人普众公司向申请执行人姚安平借款，被执行人马某、雷某自愿提供连带责任担保。申请执行人姚安平同意出借给被执行人普众公司人民币2280万元，其中2000万元甲方以转账方式打入乙方账户，280万元甲方以现金方式支付给乙方，借款期限为四个月。但在该合同履行中，合同三方当事人均对申请执行人姚安平以转账方式支付给被执行人普众公司人民币2000万元表示认可，不存在争议。唯对合同约定的申请执行人姚安平以现金方式支付给被执行人普众公司人民币280万元，双方争议较大。对此公证处赋予该合同中约定的申请执行人姚安平以转账方式支付给被执行人普众公司人民币2000万元借款的强制执行效力，本院依法予以确认并支持。而对于合同约定的申请执行人姚安平以现金方式支付给被执行人普众公司人民币280万元，被执行人普众公司
虽向申请执行人姚安平出具了收款收据，但鉴于借款人普众公司、保证人马某、雷某对此笔借款出借行为的事实多次提出异议，且在该《借款保证合同》中约定对争议解决方式为“可向人民法院申请诉讼解决”以及不合常理的巨额现金交付方式，申请执行人姚安平与被执行人马某在听证中及各自的证人出具的证言又对该笔280万元巨额现金借款交付的事实各执一词，存在较大争议。综上，西安市公证处对此280万元的借款在存在争议以及《借款保证合同》中已约定对争议解决方式为“可向人民法院申请诉讼解决”的情况下，仍出具确认包含该280万元在内的借款本金为I860万元整的执行证书存在错误。故被执行人普众公司对西安市公证处（2012）西证经字第3715号公证书和（2012）西证执字第296号执行证书提出部分不予执行申请的抗辩理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第二款关于“公证文书确有错误的，人民法院裁定不予执行”的规定，裁定如下：
一、对西安市公证处（2012）西证经字第3715号公证书和（2012）西证执字第296号执行证书确定的执行标的为1860万元
整中的1580万元及该债权项下约定的滞纳金、违约金及2012年10月31日后至欠款清偿之日新产生的滞纳金及债权实现的全部费用予以执行；
二、对西安市公证处（2012）西证经字第3715号公证书和
（2012）西证执字第296号执行证书确定的执行标的为I860万元整中的280万元及该债权项下约定的滞纳金、违约金及2012年10月31日后至欠款清偿之日新产生的滞纳金及债权实现的全部费用不予执行。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王庆九
审 判 员 王连军
代理审判员 王 炜
二〇一三年十一月二十六日
书 记 员 何 洁