江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）宁执复字第63号
申请复议人王忠。
申请复议人于美凤。
申请复议人江苏中霖电气有限公司，住所地在南京市中山东路300号2幢2802室。
法定代表人王忠，江苏中霖电气有限公司经理。
委托代理人徐培、陈华，北京大成（南京）律师事务所律师。
申请执行人南京银行股份有限公司鸡鸣寺支行，住所地在南京市玄武区成贤街119-1号。
负责人吴旭，南京银行股份有限公司鸡鸣寺支行行长。
委托代理人汪吕兵，江苏爱信律师事务所律师。
委托代理人贾智勇。
申请复议人王忠、于美凤、江苏中霖电气有限公司（以下简称中霖公司）因南京银行股份有限公司鸡鸣寺支行（以下简称鸡鸣寺支行）与王忠、中霖公司借款合同纠纷等执行案，南京市玄武区人民法院（以下简称玄武法院）裁定拍卖被执行人中霖公司所有的位于南京市中山东路300号02幢2801、2802、2803、2805、2806、2807、2808、2809室房产及被执行人王忠所有的位于南京市太平北路108号05幢2单元1103室的房产。中霖公司、王忠、于美凤对上述执行措施提出执行异议。玄武法院作出（2013）玄执异字第5号民事裁定后，中霖公司、王忠、于美凤仍不服，向本院提出复议申请。本院依法组成合议庭对本案进行了公开听证审查。申请复议人中霖公司、王忠、于美凤的委托代理人陈华、申请执行人鸡鸣寺支行的委托代理人汪吕兵、贾智勇到庭参加听证。本案现已审查终结。
查明，中霖公司、王忠、于美凤在玄武法院涉及数起诉讼、执行案件，分别为：一、中国民生银行股份有限公司南京分行（以下简称民生银行南京分行）诉王忠、于美凤、中霖公司借款合同纠纷一案，玄武法院（2012）玄商初字第543号民事调解书已经发生法律效力，王忠、于美凤应分期支付民生银行南京分行借款本金480万元及相应利息、罚息，并负担律师费、诉讼费、保全费等相关费用。因中霖公司、王忠、于美凤未如约履行，民生银行南京分行向玄武法院申请执行，玄武法院已立案受理。二、南京银行鸡鸣寺支行与中霖公司、王忠借款合同纠纷案件，玄武法院（2012）玄商初字第93、94号民事判决书均已发生法律效力，依据上述两份生效判决，中霖公司、王忠应归还南京银行鸡鸣寺支行借款本金1700万元，及相应利息、罚息、复利，并承担两案的诉讼费、保全费152600元。因中霖公司、王忠未履行给付义务，南京银行鸡鸣寺支行向玄武法院申请执行，玄武法院已立案受理。
另查明，申请复议人王忠于2011年9月以其名下位于南京市玄武区太平北路108号05幢2单元1103室的房产向上海浦东发展银行股份有限公司南京分行（以下简称浦发银行南京分行）设置抵押贷款，债权数额为400万元整，浦发银行南京分行已向玄武法院申报债权，截止2013年8月2日，王忠累计拖欠借款本息合计4041073.65元。
玄武法院认为，异议人中霖电气公司、王忠、于美凤在玄武法院涉及多起诉讼、执行案件，涉案标的本金2180万元，另异议人王忠名下位于南京市玄武区太平北路108号05幢2单元1103室的房产已向浦发银行南京分行设置抵押贷款，浦发银行南京分行已向本院申报优先受偿权4041073.65元。上述房地产评估价为人民币3647.71万元，本院裁定拍卖并无不当。中山东路的房产即使已设定租赁，不能阻碍人民法院依法评估拍卖。且异议人王忠名下的位于南京市玄武区太平北路108号05幢2单元1103室的房产，建筑面积197.15平方米，并非被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋。故异议人的异议请求，本院不予采纳。裁定：驳回异议人中霖公司、王忠、于美凤的异议申请。
中霖公司复议称，一、本案的担保物上设有租赁负担，且租金用于冲抵其他借款。执行法院在未处理以上问题的情况下即裁定拟将担保物拍卖不当。涉案的南京市中山东路300号02幢2801、2802、2803、2805、2806、2807、2808、2809室已分别租给江苏大圆银泰贵金属现货电子交易有限公司和南京汉恩游戏动画制作有限公司（其中2801、2802、2803、2805室由南京汉恩游戏动画制作有限公司承租使用）。南京汉恩游戏动画制作有限公司承租权的形成时间在设定抵押之前，同时因申请人欠陈巧龙款项而以2801、2802、2803、2805室房租冲抵借款，江苏大圆银泰贵金属现货电子交易有限公司通过从陈巧龙处转租获得次承租权。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定，“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”。故目前在以上房屋均有承租人的情况下，法院即组织对该房产进行拍卖以实现债权人优先受偿权的做法不当。而（2013）玄执异字第5号执行裁定书并没有阻却这一不当的执行行为反而对此予以维持，显属错误。二、本案裁定未纠正原案裁定将案内财产和案外财产一并拍卖的做法显属不当。（2013）玄执字第317号民事裁定书援引（2012）玄商初字第94号判决书作为执行依据，但债权人南京银行鸡鸣寺支行就该案件仅对2805、2806、2808室享有优先受偿的权利，（2012）玄商初字第94号判决书不能涵盖2801、2803、2807室，而2802、2809房屋由民生银行南京分行设定抵押；同时根据房屋现值和法院委托的评估机构出具的评估报告，债务人提供的抵押物价值逾三千万元远大于（2012）玄商初字第94号判决书确定的1000万元债务，本案件中将以上财产一并列入进行处置拍卖不妥。而（2013）玄执异字第5号执行裁定书维持了这一不当的执行行为，显属不当。综上，请求贵院依法撤销（2013）玄执异字第5号执行裁定书，支持复议申请人提出的执行异议。
王忠、于美凤复议称，一、本案文书维持原裁定将债务人提供的担保物和保证人的财产一并拍卖不当。（2013）玄执字第317号民事裁定书援引（2012）玄商初字第94号判决书作为执行依据，（2012）玄商初字第94号民事判决书查明中霖公司作为债务人提供南京市中山东路若干房屋作为抵押物向南京银行鸡鸣寺支行借款，同时王忠作为保证人为债务提供担保；后判决鸡鸣寺支行对抵押物行使优先受偿权的权利，王忠对上述债务承担连带责任。《物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”故鸡鸣寺支行应先对抵押物行使优先受偿的权利，不足部分由保证人王忠连带负责清偿。目前贵院委托评估公司评估了包括申请人南京市玄武区太平北路108号05幢二单元1103室房屋在内的房产并作出（2013）玄执字第317号民事裁定书拟将申请人所有的该房屋与债务人自己提供的担保物一并拍卖，该执行行为与《物权法》及相关法律法规的规定不符；同时根据房屋现值和法院委托的评估机构出具的评估报告，债务人提供的抵押物价值逾三千万元远大于债务，故申请人所有的该房屋与债务人自己提供的担保物一并拍卖不当。而（2013）玄执异字第5号执行裁定书却对此予以维持，显属错误。二、本案裁定确认的执行行为侵害了案外共有权人的合法权利。南京市玄武区太平北路108号05幢二单元1103室由申请人王忠与其妻子于美凤共有，（2012）玄商初字第94号判决中于美凤为案外第三人，贵院委托评估公司评估了该房屋并作出（2013）玄执字第317号民事裁定书拟将该房屋进行拍卖，后又作出（2013）玄执异字第5号执行裁定对拍卖行为予以维持。该执行行为侵害了财产共有权人的合法权益，故应当终止拍卖申请人该个人财产为妥。三、涉案房屋为申请人名下唯一一套住房且设定抵押，用于拍卖不当。南京市玄武区太平北路108号05幢二单元1103室系申请人名下唯一一套住房，亦系其与所扶养和赡养家属生活所必需的住房。《民诉法》第220条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第6条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”故在未安排任何保障的情况下，该房屋应受法律保护，不应作为拍卖执行的财产。同时上述房产由申请人设定抵押向上海浦东发展银行南京分行贷款，目前该抵押尚未注销。故（2013）玄执异字第5号执行裁定书维持原裁定拟将南京市玄武区太平北路108号05幢二单元1103室一并拍卖不妥。综上，请求贵院依法撤销（2013）玄执异字第5号民事裁定书，支持申请人提出的执行异议。
本院认为，中霖公司、王忠、于美凤因有多起执行案在玄武法院执行，玄武法院将多起执行案一并评估、拍卖并无不妥。所涉南京市玄武区太平北路108号05幢2单元1103室的房产已向浦发银行南京分行设置抵押贷款，浦发银行南京分行已向玄武法院申报优先受偿权4041073.65元。该房建筑面积197.15平方米，并非被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋。故玄武法院一并评估拍卖并不违反相关规定。民生银行南京分行诉王忠、于美凤、中霖公司借款合同纠纷一案，玄武法院（2012）玄商初字第543号民事调解书已经发生法律效力，王忠、于美凤应分期支付民生银行南京分行借款本金480万元及相应利息、罚息，并负担律师费、诉讼费、保全费等相关费用。民生银行南京分行向玄武法院申请执行，于美凤显然是该案的被执行人。玄武法院评估、拍卖该房，并未侵犯于美凤的共有人的利益。综上，中霖公司、王忠、于美凤的复议理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第九条规定，裁定如下：
驳回中霖公司、王忠、于美凤的复议申请，维持玄武法院（2013）玄执异字第5号民事裁定。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 于静明
代理审判员 卢建国
代理审判员 朱永刚
二〇一三年九月十八日
书 记 员 李 好