江苏省海门市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）门商初字第00385号
原告杨卫东
原告宋春华
两原告委托代理人邓介辉，江苏江海明珠律师事务所律师。
两原告委托代理人朱卫萍，江苏江海明珠律师事务所律师。
被告江苏南通三建集团有限公司
法定代表人黄裕辉，董事长。
委托代理人邢挺，该公司员工。
委托代理人周恩龙，该公司员工。
被告朱洪江
被告张军
委托代理人张元曦，江苏东洲律师事务所律师。
原告杨卫东、宋春华与被告江苏南通三建集团有限公司（以下简称三建集团公司）、天能电池集团（安徽）有限公司（以下简称天能集团公司）朱洪江、张军建设工程合同纠纷一案，安徽省阜阳市中级人民法院于2015年3月16日予以立案，后两原告申请撤回了对天能集团公司的起诉。因被告三建集团公司提出管辖异议，安徽省阜阳市中级人民法院裁定将案件移送江苏省南通市中级人民法院处理，江苏省南通市中级人民法院于2015年7月31日将案件转本院。本院于2015年8月3日立案受理，并将案由确定为民间借贷纠纷，后依法组成合议庭于2015年10月13日、11月5日、11月23日三次公开开庭进行了审理。原告杨卫东、宋春华和被告朱洪江到庭参加了第一、三次庭审，被告三建集团的委托代理人邢挺到庭参加了第一、二次庭审，两原告的委托代理人邓介辉、被告三建集团公司的委托代理人周恩龙、被告张军的委托代理人张元曦到庭参加三次庭审。本案现已审理终结。
原告杨卫东、宋春华在起诉状中称，2012年初，被告三建集团公司因承接天能集团公司的工程项目缺乏资金，与其两人商定合作承包工程项目，双方遂订立了合作协议。后其两人将885万打入三建集团公司的账户，三建集团公司将该款支付给了天能集团公司，以缴纳履约保证金。被告张军和朱洪江系天能集团公司工程项目的实际分包人，代表三建集团公司与其两人订立了补充协议，约定了保证金的支付时间和延期付款利息等。嗣后，三建集团公司、张军、朱洪江分文未付。现要求三被告连带返还履约保证金885万元并支付利息。
本院审理中，两原告变更事实主张并明确诉讼请求，称：被告张军和朱洪江因承包工程所需，向其两人借款885万元，现要求其两人返还借款本金并支付利息；因被告三建集团公司实际与张军和朱洪江合作承包，且朱洪江、张军系被告三建集团公司的职员，其两人的行为代表公司，故要求三建集团公司与张军、朱洪江连带承担案涉债务。
被告三建集团公司辩称，其从未与两原告订立协议，也从未授权朱洪江、张军与两原告订立协议或借款。其与两原告既不存在合作关系，也没有借贷关系，原告所主张的款项与其公司无关，请求法院驳回原告对其提出的诉讼请求。
被告朱洪江辩称，其和张军因承接项目缺少资金，向两原告借款700万元，但三建集团公司实际参与合作承包涉案工程项目，故所借款项应由三建集团公司负责偿还。
被告张军辩称，其和朱洪江与两原告合作承包工程项目，原告提供的700万元，系投入的合作资金，现工程款尚未结算，合作人之间也未结算，原告主张权利的条件尚未成就，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2012年11月10日，三建集团公司与天能集团公司订立《建设工程施工合同》一份，约定：三建集团公司承接天能集团公司的年产2400万只电池、极板厂房项目，工程总价8850万元，承包人向发包人提交合同价款10%的履约保证金。
同年12月14日，三建集团公司（甲方）与张军（乙方）订立《工程项目内部承包协议》一份。主要内容：甲方将其承接的天能集团公司的工程项目发包给乙方，工程造价8850万元；乙方按工程造价的1.7%（含质安基金0.2%）向甲方上缴承包利润；乙方自筹资金，对工程实行全额经济承包，自行承担盈亏风险，不得以遭受损失、风险等理由拒绝上缴承包利润或要求减少上缴承包利润。
同年12月7日，三建集团公司项目承包人张军、朱洪江（甲方）与宋春华、杨卫东（乙方）订立《关于联合建造天能电厂集团（安徽）有限公司2400万套极板厂房合作协议》一份。第一条出资及资金分配：1、三建集团公司承包人张军签订天能集团公司项目合同，合同履约金885万元，由甲方出资185万元，由乙方出资700万元；3、甲方主要负责工程材料、周转资金、确保工程顺利进行；4、乙方只出资合同履约金700万元。第三条利润收益甲方保证乙方在本工程中收益最低不少于300万元，如总利润超出1000万后按比例分配。第四条在承包运作工程过程中盈亏风险由甲方自行承担，甲方不得以遭受损失、风险等理由拒绝乙方收益或要求减少乙方利润。第五条工程款由三建集团公司直接汇入宋春华开设于建设银行的尾号为3985的账户。第六条关于合同履约金的退还：1、甲方有义务督促天能集团公司如期退还履约金，如因甲方原因造成未能如期退还履约金的，乙方有权在工程款中扣除。2、本工程合同履约金，由三建集团直接汇入宋春华名下的开设于建设银行的尾号为3985的账户。4、工程履约金根据天能集团公司工程施工合同6个月内全部退还乙方。第八条乙方收益在三建集团公司与天能集团公司结算后，第一次到账后扣除。
上述合作协议订立当日，杨卫东、宋春华从宋春华账户汇款877.5万元至三建集团公司尾号为0108的某账户，张军向三建集团公司账户解款7.5万元。同日，三建集团公司向天能集团公司支付履约保证金885万元。
2014年1月25日，张军、朱洪江（甲方）与杨卫东、宋春华（乙方）订立《补充协议》一份。主要内容：一、根据天能集团公司的合同，案涉工程的工期自2012年11月15日至2013年5月15日完工。二、因甲方种种原因现已延期6个月余，尚未验收通过。三、补充约定（1）工程质量问题和其他任何债务纠纷，以及工程中发生的任何费用，由甲方自行承担；（2）工程如有亏损由甲方自负，乙方没有义务承担任何亏损；（6）甲方退还乙方保证金885万元，在2014年3月30日前、7月30日前各退还50%；（7）如甲方未能如期退还保证金和利润，按月息2%收取利息，直至付清。
另查明，张军、朱洪江均非三建集团公司员工。
上述事实，由原告提供的、被告无异议的《建设施工合同》、《关于联合建造天能电厂集团（安徽）有限公司2400万套极板以厂房合作协议》、《补充协议》各一份，中国建设银行客户回单两份，被告张军提供的、其余当事人无异议的《工程项目内部承包协议》一份等书证，以及原、被告双方在庭审中的一致陈述为证。
本案的争议焦点一，就涉案工程项目，三建集团公司与张军、朱洪江间是何种法律关系。
原告称，三建集团公司与张军、朱洪江系合作承包关系。
被告三建集团公司称，其将工程发包给张军，与张军存在承包合同关系。
朱洪江称，就工程项目，三建集团公司与张军合作承包，张军和其合伙经营。
张军称，其和朱洪江合伙承包案涉工程项目，因其两人没有建筑资质，故挂靠三建集团公司，由三建集团公司对外订立施工合同，再由其出面与三建集团公司订立内部承包合同。其和朱洪江系挂靠在三建集团公司名下的实际施工人。
本院分析认为，张军和朱洪江一致承认合伙经营，本院确认其两人系合伙关系。
张军、朱洪江与三建集团公司间存在挂靠经营关系。从表象看，三建集团公司以自己的名义对外承接工程项目，通过“内部承包”的方式，将工程项目交由张军实际施工。从事实看，双方应为挂靠关系。首先，因张军非三建集团公司的职员，其双方间不存在“内部”之说，故“内部承包”不成立。其次，内部承包合同约定，无论盈亏，张军均根据固定的工程造价按固定比例向三建集团缴纳“利润”，此处“利润”与实际是否盈利无关，其实质系管理费。综上分析，张军因没有建筑资质，而以三建集团公司名义对外承接工程项目，并向三建集团缴纳管理费，其双方间存在建设工程挂靠关系。虽由张军一人与三建集团公司订立合同，但因张军和朱洪江实际合伙经营，故其两人共同与三建集团存在挂靠经营关系。
争议焦点二，两原告与被告之间存在何种法律关系。
两原告认为，其与被告订立的协议，名为合作协议，实为借贷。其与被告实际存在民间借贷法律关系。
被告三建集团公司认为其与原告无任何法律关系。
被告朱洪江认为，其与两原告间存在借贷关系。
被告张军认为，其和朱洪江与两原告合作开发工程项目，在合作中，两原告委派邬惠平任项目部会计，掌控财务，参与工程管理，双方间系合作承包工程项目关系。
围绕本节争议，被告张军提供以下证据：
1、项目部财务凭证中2013年9月3日、2013年11月21日、2014年1月15日的支出凭证四份，显示杨卫东在项目部报支费用四次，费用涉及汽油费、车辆通行费、住宿费、餐饮费，总计7233元。
2、项目部财务凭证中2013年、2014年度支出凭证七份。显示邬惠平在项目部报支费用。
3、项目部生活费发放表五份，显示邬惠平在项目部领取生活费。
被告张军以1号证据证明杨卫东在项目部报支费用；以2、3号证据证明两原告指派邬惠平在项目部任财务工作；以三份证据进一步证明两原告实际参与经营管理。
经质证，原告认为，1号证据反应杨卫东在项目部报支费用，但该费用是其向被告催款所产生的交通、食宿费，故由张军报支；2、3号证据只能证明邬惠平在项目部工作，但邬惠平去项目部，非受其指派，与其无关；三份证据不能证明张军主张的待证事项。
本院分析认为，从被告张军提供的证据中可以看出，原告杨卫东在项目部报支有关费用及邬惠平在项目部任职。对于“邬惠平系两原告指派至项目部任职”，两原告予以否认，证据又不能证明，本院不予认定。被告张军仅凭杨卫东报支七千余元费用的事实推断其实际参与经营管理，证据不充分，本院不予采信。
张军、朱洪江与两原告间存在民间借贷法律关系。首先，两原告与张军、朱洪江订立了合作协议和补充协议，从协议约定的义务看，经营管理事务由张军、朱洪江负责，经营风险全部由张军和朱洪江承担，两原告唯一义务就是出资700万。从协议约定的权利看，无论是否有盈余，两原告享受最低固定回报300万元。合作经营的基本原则是：共同出资或提供劳务等，共担风险，共享盈余。然这基本原则在案涉协议中没有体现，故合作协议名不符实。其次，从实际履行看，两原告除了提供资金外，实际没有参与经营管理。再次，从被告朱洪江的陈述看，朱洪江称两原告是出借钱款，其认为与两原告间存在借贷关系。朱洪江系本案被告之一，其在庭审中作出的不利于其自身的陈述，且与其他事实相印证，本院予以采信。综上，本院认定，两原告向被告张军、朱洪江出借资金，其双方间存在民间借贷关系。
张军和朱洪江与两原告发生借贷的民事行为，系个人行为，三建集团不应承担责任。理由如下：一、张军、朱洪江非三建集团公司的职员，其行为对三建集团公司而言，不构成职务代理。二、三建集团公司未书面或口头授权张军或朱洪江或其两人向两原告借款，故三建集团公司与张军和朱洪江间不存在委托代理关系。三、张军、朱洪江的行为不构成表见代理。表见代理的构成，一般具备以下条件：1、行为人无权代理，在客观上具有代理权的表象，且产生原因与被代理人的行为直接相关并在被代理人风险控制范围内；2、行为人在设立民事法律关系时以被代理人名义为民事行为；3、相对人善意无过失。本案中，合作协议中首部甲方为“三建集团公司项目承包人张军、朱洪江（以下简称甲方）”；合同尾部签名处，只有两人签名，未署三建集团公司名称，也未加盖三建集团公司印章。在后订立的补充协议上，以张军、朱洪江两个人为甲方。综合起来看，张军、朱洪江以项目承包人的个人名义与两原告订立合同。从两份协议列明的当事人身份和协议内容看，在订立协议时，两原告清楚知晓张军和朱洪江系工程项目承包人，而非三建公司派驻项目部的工作人员，故不构成“相对人善意无过失”。故张军、朱洪江与两原告订立合作协议和补充协议，不构成对三建集团的表见代理。四、从资金的流向不能断定三建集团公司向两原告借款。两原告根据其与张军、朱洪江的约定，将款项打入三建集团账户，资金的流向根据其双方约定的用途而定，资金的接收人不等同于借款人，故根据两原告汇款给三建集团公司账户的行为，不必然推断出三建公司向两原告借款。
争议焦点三，2012年12月7日，两原告实际提供多少资金。
两原告称，2012年12月7日，通过宋春华的银行账户，汇款877.5万元给三建集团公司，还交付现金7.5万元给张军，张军将现金存入三建集团公司名下的账户。然后，三建集团公司将885万元支付给天能集团公司。
被告张军称，其挂靠三建集团公司承接工程后，因缺乏资金，与两原告和朱洪江合作，双方约定由两原告出资700万元，其与朱洪江出资185万元。后其筹措资金，于2012年12月6日通过张玉（张军之妹）的账户汇给宋春华100万元，还通过其朋友潘某某账户汇给宋春华85万元。嗣后，宋春华再将包含该185万元在内的877.5万元汇给三建集团公司，作为履约保证金。12月7日，两原告没有向其交付现金，其自行向三建集团公司账户解款7.5万元。汇款与现金解款合并成885万元，由三建集团公司支付给天能集团公司。
就交付现金7.5万元的事实，两原告未提供证据证明。就通过潘某某账户汇款给宋春华85万元的事实，被告张军未提供证据证明。
在审理中，本院向张玉作了询问，其证言的主要内容：其哥哥张军在承接工程后和宋春华等四人一起做，为了向开发方缴纳保证金，他们四人又资金不足，该四人就与其商量，向其借款100万元，其就将100万元汇给宋春华。该款系其向四人提供的借款。
本院分析认为：关于2012年12月6日张玉打款100万元，张军称系其通过张玉的账户汇款，对此，张玉予以否认，被告张军未提供其他证据加以证明，被告张军的该事实主张，本院不予认定。故该100万元，与被告张军无关，在本案中不予理涉。关于张军陈述的通过朋友潘某某汇款85万元一节，两原告未予承认，被告张军又未举证证明，本院不予认定。两原告陈述的在2012年12月7日向张军交付现金7.5万元，张军予以否认，两原告未举证证明，本院亦不予采信。综上，本院认定：2012年12月7日，宋春华将877.5万元按照协议约定汇入三建集团公司的账户。
争议焦点四，被告张军、朱洪江尚欠两原告多少借款。
围绕本节争议，原、被告双方无异议的事实：2013年2月4日，从三建集团公司的天能集团项目工程款账户汇款90万元至宋春华账户。当月5日、23日，宋春华分别汇款20万元、5万元至张军账户，当月6日、27日，宋春华分别汇款30万元、25万元至天能集团项目部会计邬惠平个人名下账户。
两原告称，为确保其出借资金的安全回收，其与被告约定工程款到账后全部汇入宋春华名下账户。所以三建集团公司将工程款90万元打入宋春华账户，后宋春华陆续将其中的80万元打给张军及其指定的邬惠平账户，供项目施工使用。在出借资金后，其陆续收回过部分钱款，并向项目部财务出具了收据，但具体收款时间和金额都忘了，依照其出具的收条为准。已收取的款项算作还款。
被告三建集团公司和朱洪江均称对两原告与张军间的实际资金往来不知情。
被告张军称，两原告指派邬惠平任项目部财务，故资金实际在两原告操控之下。两原告究竟领取了多少钱，其也不知情。至于宋春华于2013年2月两次打款25万元，系追加投资。至于宋春华汇给邬惠平个人的款项，其不知情，与本案无关。
庭审中，法庭向被告释明：如果被告认为原告已经收取部分款项的，被告应明确陈述付款时间、金额并加以举证。否则视为无该方面的事实主张。后被告未加以陈述，也未举证。
本院分析认为，2013年2月4日，原告宋春华收到90万元，对此，原、被告双方无异议，本院予以认定。2013年2月，宋春华两次汇款给张军，共计25万元，对此，原、被告双方无异议，本院也予以认定。至于宋春华于2013年2月两次汇款给邬惠平个人账户55万元的事实，两原告未举证证明项目部与邬惠平个人账户混同，也未举证证明受张军或朱洪江指令而汇款，故该行为与张军、朱洪江无关。综上，结合在第三个争议焦点中认定的事实，对原、被告之间资金往来认定如下：两原告于2012年12月7日向张军、朱洪江提供借款877.5万元，于2013年2月4日收回90万元，于2013年2月5日又提供借款5万元，2013年2月23日又提供借款20万元。截至2013年2月23日，两原告尚未收回的借款本金为812.5万元。
本院认为，两原告与被告张军、朱洪江之间存在民间借贷关系，被告张军和朱洪江作为借款人应该按照双方的约定履行还款义务。在《合作协议》中约定“履约保证金在六个内返还”，而后其双方在补充协议中约定“保证金于2014年3月30日前和7月30日前各返还50%。逾期按月息2%收取利息”。从中可以看出，借贷双方最终商定借款分别于2014年3月30日前和7月30日前各返还50%。协议约定的返还期限已届满，现两原告要求被告返还借款本金的诉讼请求合理，本院予以支持，但金额应依本院认定的实际发生且未返还的金额812.5万元为准。
至于两原告要求被告支付利息的诉讼请求。案涉合作协议中未约定利息，但约定最低收益300万元，根据原、被告间实际存在的民间借贷关系，协议中的最低收益实为固定利息。合作协议约定的还款期限为6个月，实际发生的借款本金金额为877.5万元，固定利息300万元，显然，约定利率过高。现原告自愿要求按同期同类银行贷款基准利率计算，符合法律规定，本院照准。补充协议中约定了分期还款，并约定逾期还款利率为月息2%，被告张军、朱洪江未能按补充协议约定如期还款，应支付逾期还款利息。自2014年3月30日、7月30日至今均超过一年，比照当时适用的银行同期同类贷款基准利率，月息2%未超过四倍，补充协议约定的标准符合法律规定，逾期利息应依此标准计算。
关于原告提出的被告三建集团与张军和朱洪江合作承包工程项目，张军、朱洪江向其借款的行为构成表见代理，故要求被告三建集团公司承担连带支付义务的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零七条之规定，判决如下：
一、被告张军、朱洪江返还原告杨卫东、宋春华借款本金812.5万元。
二、被告张军、朱洪江按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率向原告杨卫东、宋春华支付利息（以877.5万元为基数，自2012年12月7日算至2013年2月4日；以792.5万元为基数，自2013年2月5日算至2013年2月22日；以812.5万元为基数，自2013年2月23日算至2014年3月30日；以406.25万元为基数，自2014年3月31日算至2014年7月30日）
三、被告张军、朱洪江按月利率2%向原告杨卫东、宋春华支付逾期利息（以406.25万元为基数，自2014年3月31日起算至2014年7月30日止；以812.5万元为基数，自2014年7月31日起算至实际给付之日止）。
如被告张军、朱洪江未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回原告杨卫东、宋春华的其他诉讼请求。
案件受理费73750元，财产保全费5000元，合计78750元，由原告杨卫东、宋春华负担18750元，由被告张军、朱洪江负担60000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费73750元（户名：南通市财政局；开户行：中国银行南通市西被闸支行；账号：47155＊＊＊＊682）。
审 判 长 沈 健
人民陪审员 黄 芬
人民陪审员 沈菊美
二〇一五年十二月三日
书 记 员 张 瑾