江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）通中民终字第2022号
上诉人（原审被告）上海军子幕墙工程有限公司。
法定代表人张元军。
被上诉人（原审原告）南通德佳窗业幕墙有限责任公司。
法定代表人郭广才。
委托代理人王国华。
上诉人上海军子幕墙工程有限公司（以下简称军子公司）因与被上诉人南通德佳窗业幕墙有限责任公司（以下简称德佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2013）皋民初字第0140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月4日立案受理后，依法组成合议庭并于2013年12月24日公开开庭进行了审理。上诉人军子公司的法定代表人张元军、被上诉人德佳公司的委托代理人王国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，德佳公司与军子公司于2012年6月9日签订《幕墙装饰工程施工承包合同》一份，约定军子公司（乙方）承包德佳公司（甲方）位于临沂市久隆国际城市广场幕墙工程。合同约定，一、（1）工程名称：临沂久隆国际城市广场。二、1、乙方指派雷光举同志为该工程质检员。……4、安装时间：根据工程序时进度。A子项幕墙从2012年2月15日开始安装，至2012年8月15日全部结束。5、定额标准：按照净尺寸计算面积，一次性包定，含一切返工和误工在内。玻璃、铝板按93元／m2计算，石材120元／m2，该价格之外，甲方不再承担乙方材料及其他完成承揽项目施工的所有费用。注：承包单价中包括该工程制作费用、低值易耗品费用、人工费用、安装费用、力资费、淋水试验费、工具费、保险费、伙食费、交通费、安全防护费、通信费、各种证件费、住宿费等除检测费外的全部费用。三、工资结算方法：幕墙龙骨安装完毕支付总工程款的55%、玻璃安装完毕支付至总工程款的80%、工程竣工验收合格付10%，结算后留5%作为质量保证金。截止到2012年6月10日，乙方已收到甲方支付的工程款53万元另有杂务用工费3.8万元。乙方结算工资必须凭工程验收单、进度和服务由甲方签字认可方可进行工资结算。甲方将乙方结算工资支付到乙方提供的账号上，由乙方遵守承揽合同规定自行支付施工人员工资或者为避免乙方不支付施工人员工资，由乙方提供施工人员签字的工资表甲方代为通过银行汇给安装工人。……五、乙方指派雷光举同志为该工程兼职安全员。……八、乙方指派雷光举同志为兼职生活管理员，负责后勤、保管、考勤等交公司财务部备案甲方签字财务方可结算或者为避免乙方不支付施工人员，由乙方提供施工人员签字的工资表甲方代为通过银行汇给安装工人。……十二、乙方应负责所有到场材料的卸车、搬运、清点和保管，如有丢失乙方应按原价赔偿。……二十一、凡因合同引起的或与本合同有关的争议，双方应友好协商解决。协商不成时，甲乙双方均同意向甲方公司所在地人民法院提起诉讼。甲方代表郭广才签字，乙方军子公司法定代表人张元军签字，盖有军子公司财务专用章。同日，张元军出具《建设工程施工现场委托书》，该委托书载明“本人系与德佳公司签订的《幕墙装饰给你工程施工承包合同》承包人军子公司张元军兹委托雷光举担任工程项目的质量监管、现场安全生产管理工作，全权处理工程施工全过程的安全生产、质量监管，配合德佳公司项目经理陈桂林的监督工作，并负责工程施工管理过程中现场事务联系、协调工作。委托期限为本协议签订之日至该工程竣工验收止，此委托书中被委托人不得再次委托。”委托人签名张元军，现场受托人签名雷光举。
合同签订后，军子公司进行了施工，并于2012年12月4日停工，2012年12月12日撤离了工地。施工期间，雷光举于2012年6月22日付生活费1万元；2012年7月6日德佳公司汇至雷光举、张鹏等16名工人银行卡10万元；雷光举于2012年7月28日付生活费1万元；2012年8月7日德佳公司汇至雷光举、雷晓波等13名工人银行卡9万元；2012年8月23日德佳公司汇至雷光举、雷晓波等17名工人银行卡10万元；雷光举于2012年9月5日付工资5万元；雷光举于2012年9月20日付生活费5万元；雷光举于2012年9月29日付生活费3万元；雷光举于2012年10月10日付工资2万元；雷光举于2012年10月18日付生活费2万元；雷光举于2012年10月31日付工资3万元；雷光举于2012年11月9日付工资15万元；2012年12月8日雷光举委托德佳公司发放邢伯国等3人工资12260元，邢伯国等3人签名领取，雷光举在工资发放表上注“此工资单的工人前后已全额结清”；2012年12月11日雷光举委托德佳公司发放杨飞飞等13人工资227430元，杨飞飞等13人签名领取，雷光举在工资发放表上注“以上是本工资表人员的出勤工资已全部发清”，以上合计899690元。
德佳公司临沂市久隆国际城市广场幕墙工程项目经理陈桂林于2012年11月4日签单给军子公司点工113670元。
军子公司于2012年12月12日撤离了工地后，德佳公司向山东省临沂市兰山公证处申请对临沂市久隆国际城市广场幕墙工程幕墙的安装现状进行证据保全。山东省临沂市兰山公证处2012年12月24日作出（2012）临兰山证民字第2395号公证书，“兹证明本公证书所附照片635张及光盘两张为现场拍摄所得，照片及光盘内容与现场情况一致，……”。德佳公司支出公证费1万元。德佳公司认为其已经过付工程款，遂起诉要求：1、确认双方2012年6月9日所签订的幕墙装饰工程施工合同无效；2、判令军子公司与德佳公司按实结算工程款，返还过付的工程款20万元，具体鉴定后明确。
诉讼中，德佳公司举证2012年12月22日由德佳公司、临沂市建设工程监理公司、临沂久隆置业发展有限公司出具的“工程量确认单，该确认单载明：“一、幕墙骨架实际安装面积18502.366平方米，二、幕墙玻璃实际安装面积13437.122平方米，铝塑板完成面积488.973平方米，……”，军子公司对此不予认可；德佳公司另举证支付给周成保7600元卸玻璃的力资费单据，军子公司认为该玻璃不属于军子公司，收据中也没有军子公司人员的签字，亦不予认可。
审理中，德佳公司申请对军子公司在临沂市久隆国际城市广场幕墙工程已完成工程量部分劳务工程造价进行鉴定。一审法院委托南通皋审工程项目管理有限公司进行鉴定。南通皋审工程项目管理有限公司于2013年8月31日作出通皋审鉴（2013）06号鉴定报告，结论为：经实地勘察、核对及计算，根据国家工程造价有关规定，……临沂市久隆国际城市广场A子项综合楼外装饰幕墙已完工程工程量部分分包劳务工程造价合计为1269102元，其中未扣除合同约定的淋水试验费和合同约定的质量保证金。德佳公司支出鉴定费35000元。军子公司对鉴定报告提出异议，一审法院征询军子公司是否要求对案涉工程造价重新鉴定，军子公司称“此合同由于作废，我方对本案所涉的造价不需要鉴定，只要求支付所有的拖欠农民工工资的费用150万左右”。一审法院征询军子公司陈述“现在所欠农民工的60万元工资和我方所购买的工具、管理费用、利润、误工窝工浪工补助累计150万，应当由法院判决德佳公司立即支付”是提起反诉还是作为抗辩，军子公司称“我是当庭抗辩”。
原审法院认为，德佳公司与军子公司于2012年6月9日签订《幕墙装饰工程施工承包合同》，约定军子公司承包德佳公司位于临沂市久隆国际城市广场幕墙工程，军子公司无施工资质，故该合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，属于无效合同。军子公司对临沂市久隆国际城市广场幕墙工程进行了施工，为实际施工人。德佳公司作为违法发包人，应按照《幕墙装饰工程施工承包合同》的约定给付军子公司已施工部分的工程款。南通皋审工程项目管理有限公司于2013年8月31日作出通皋审鉴（2013）06号鉴定报告，结论为：经实地勘察、核对及计算，根据国家工程造价有关规定，……临沂市久隆国际城市广场A子项综合楼外装饰幕墙已完工程工程量部分分包劳务工程造价合计为1269102元，其中未扣除合同约定的淋水试验费和合同约定的质量保证金。军子公司认为德佳公司提供的工程造价咨询报告书与实际工程量相差太大，德佳公司、业主三方就幕墙骨架实际安装面积确认为18502.366平方米，而南通皋审工程项目管理有限公司定为幕墙骨架实际安装面积16970.3平方米，竟然比德佳公司亲自所计算的面积相差1532.066平方米。根据南通皋审工程项目管理有限公司于2013年8月31日作出的通皋审鉴（2013）06号鉴定报告，该报告将玻璃、石材、铝板、铝塑板幕墙中骨架安装但未安装幕墙部分与已安装幕墙部分分开计算评估，鉴定报告中，第1项玻璃幕墙骨架安装面积16970.3平方米，只是玻璃幕墙骨架安装部分，不包括玻璃幕墙安装部分，第4项幕墙玻璃安装部分12475.82平方米，只是玻璃幕墙中幕墙玻璃安装部分，第2项石材幕墙骨架安装部分187.66平方米，只是石材幕墙骨架安装部分，第3项铝板幕墙安装部分752.55平方米，只是铝板幕墙骨架安装部分，第5项铝塑板幕墙完成面积为489.92平方米，将铝塑板幕墙骨架安装在内一并评估鉴定，合计幕墙骨架实际安装面积18400.43平方米，与“工程量确认单”中“一、幕墙骨架实际安装面积18502.366平方米”相差101.936平方米，并不是军子公司辩称的幕墙骨架实际安装面积竟然比德佳公司亲自所计算的面积相差1532.066平方米。南通皋审工程项目管理有限公司经实地勘察、核对及计算，鉴定意见客观真实，鉴定程序合法，其于2013年8月31日作出的通皋审鉴（2013）06号鉴定报告具有证明力。军子公司在临沂市久隆国际城市广场A子项综合楼外装饰幕墙已施工工程工程量部分劳务工程造价合计为1269102元，扣除合同约定的淋水试验费5975元，军子公司实际已完成工程工程量部分工程造价为1263127元。加上德佳公司的临沂市久隆国际城市广场幕墙工程项目经理陈桂林于2012年11月4日签单给军子公司方点工113670元，军子公司的工程价款为1376797元。德佳公司举证支付给周成保7600元卸玻璃的力资费单据，证明7600元卸玻璃的力资费应由军子公司承担，军子公司不予认可，德佳公司除举证周成保7600元卸玻璃的力资费单据外，未能举出其他证据相佐证，故周成保7600元卸玻璃的力资费单据不能确认其真实性，不确认该证据的证明力。军子公司辩称雷光举不是其公司员工与管理者，而是工地农民工的管理者。双方2012年6月9日签订的《幕墙装饰工程施工承包合同》及张元军出具的《建设工程施工现场委托书》，已证明雷光举是军子公司在临沂市久隆国际城市广场幕墙工程的工地负责人，故雷光举在临沂市久隆国际城市广场幕墙工程施工中与德佳公司发生的行为是代表军子公司履行的职务行为，故军子公司辩称雷光举不是公司管理者的理由不能成立，不予采纳。雷光举向德佳公司付生活费、付工资的行为应认定为德佳公司向军子公司支付工程款的行为。合同后付款899690元，加合同第三条“截止到2012年6月10日，乙方已收到甲方支付的工程款53万元另有杂务用工费3.8万元”，合计德佳公司共支付1467690元。再加军子公司认可的德佳公司2013年8月16日直接支付给梁启花淋水试验费4895元及2013年8月8日支付给李红卫的淋水试验费1080元，计淋水试验费5975元，德佳公司总计支付给军子公司1473665元，军子公司过付德佳公司工程款96868元（1473665-1376797），应返还给德佳公司。军子公司表示“现在所欠农民工的60万元工资和我方所购买的工具、管理费用、利润、误工窝工浪工补助累计150万，应当由法院判决德佳公司立即支付”是抗辩而非反诉，故法院在本案中不予处理。公证费10000元，是德佳公司向法院起诉前保全证据所支出，德佳公司没有作为本案的诉讼请求，法院在本案中不予处理。原审法院遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决：一、德佳公司与军子公司于2012年6月9日签订的《幕墙装饰工程施工承包合同》无效；二、军子公司于判决生效后立即返还给德佳公司过付的工程款96868元。案件受理费4380元，鉴定费35000元，合计39380元，由德佳公司负担2158元，由军子公司负担37222元。
宣判后，军子公司不服，向本院提起上诉称，因德佳公司材料未能及时到位导致工程不能按期完工，导致军子公司产生大量费用，德佳公司应予赔偿。已付款项中的3.8万元系杂物用工费，不应包括在工程安装费用内，应单独计算。雷光举的行为不能代表军子公司，军子公司未取得德佳公司的工程款。工程造价咨询报告书与事实不符，不应认可。故请求撤销原审判决，改判德佳公司支付军子公司剩余工程款150万元。
被上诉人德佳公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求驳回军子公司要求德佳公司支付工程款150万元的请求。
本院经审理，对原审法院认定的案件基本事实予以确认。
本院另查明，2012年5月1日，雷光权从德佳公司付款38600元，载明的事由为“雷光权班组帮公司做点工工资”。德佳公司2012年11月4日给军子公司出具的点工证明中，载明的点工期间是“5月18日—7月21日”。
本院认为，根据原审法院所作判决及二审中当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、本案中雷光举的付款行为能否代表军子公司。2、军子公司应得工程款及已付工程款该如何确定。
根据我国法律规定，从事建筑工程施工活动的企业，应当取得相应的资质。本案中，德佳公司将工程发包给没有施工资质的军子公司施工，违反了法律规定，应当认定该合同无效。合同虽为无效，但军子公司在合同中指定雷光举为工地负责人以及对付款事实的确认等事项仍合法有效，雷光举在该工程施工过程中因工程事项所从事的行为系职务行为，其法律后果应由军子公司承担，故德佳公司因案涉工程支付给雷光举或经雷光举确认的付款，均应视为军子公司的付款。
关于军子公司应得工程款及已付工程款如何确认的问题。因案涉施工合同无效，相关的工程量及工程款应当通过鉴定的方式确认。原审法院根据德佳公司的申请，依法委托具有鉴定资质的鉴定机构对案涉工程进行鉴定，并出具鉴定意见。军子公司虽对该鉴定意见提出异议，但未能提供足以反驳的证据，不应予以采纳，故该鉴定意见载明的工程造价1269102元为军子公司应当获得的工程款项。其次，在鉴定的工程之外，德佳公司还于2012年11月4日出具证明确认了军子公司完成的点工事项，故德佳公司应当支付给军子公司点工费用113670元。第三，双方在合同中载明杂务用工费用3.8万元（实际为3.86万元）系在合同约定的工程之外，亦未包括在2012年11月4日点工证明的期间之内，故该38600元亦应当为军子公司应当获得的款项。综上，军子公司从德佳公司应当获得的款项为1421372元。对于已经支付的款项，雷光举直接付款及确认的付款均应当视为军子公司的付款，合计899690元。军子公司在一审中对德佳公司代为支付的淋水试验费5975元无异议，亦应当确认为军子公司的付款。双方在2012年6月9日的合同中确认的付款53万元及杂务用工费3.8万元（实际为3.86万元），亦均应当计算为军子公司的付款。综上，军子公司实际已经付款1474265元，相对于其应从德佳公司获得的1421372元，军子公司过付工程款52893元，应当返还给德佳公司。
至于军子公司所称德佳公司结欠其剩余工程款150万元并要求德佳公司支付的问题，因军子公司未在一审中将之作为独立的诉讼请求予以反诉，故本院在二审程序中不予审涉。若军子公司认为其对德佳公司享有相应的权利，可依法另行主张。
综上所述，军子公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决部分内容应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持如皋市人民法院（2013）皋民初字第0140号民事判决第一项，即德佳公司与军子公司于2012年6月9日签订的《幕墙装饰工程施工承包合同》无效；
二、改判如皋市人民法院（2013）皋民初字第0140号民事判决第二项为：军子公司于判决生效后立即返还给德佳公司过付的工程款52893元。
一审案件受理费4380元，鉴定费35000元，合计39380元，由德佳公司负担20720元，军子公司负担18660元；二审案件受理费4380元，由军子公司负担1160元，德佳公司负担3220元。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 郭相领
代理审判员 卢 丽
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 李新珠
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。