浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）浙绍刑终字第46号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵某甲。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2011年3月16日被绍兴市公安局越城区分局取保候审。现取保候审于居住地。
辩护人程幸福。
原审被告人金某。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2011年3月15日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同月29日被取保候审。现取保候审于居住地。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人金某、邵某甲犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2012年1月13日作出（2012）绍越刑初字第85号刑事判决，原审被告人邵某甲不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭于2012年3月27日公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派检察员孟海波出庭履行职务，原审被告人金某、上诉人邵某甲及其辩护人程幸福到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年11月至2011年3月，被告人金某、邵某甲经事先合谋，在其二人经营的位于绍兴市区中兴南路16-18号的绍兴市越城区何君饰品店（系个体工商户）内销售假冒LOUISVUITTON、HERMES、GUCCI、PRADA、BALLY、CHANEL注册商标的皮包、钱包、皮带、鞋子等物，销售金额合计约人民币160000元。2011年3月14日下午，绍兴市工商局越城分局会同绍兴市公安局越城区分局治安大队对被告人金某、邵某甲经营的饰品店进行联合检查，当场查获欲销售的假冒LOUISVUITTON、HERMES、GUCCI、PRADA、BALLY、CHANEL注册商标的皮包、钱包、皮带、鞋子等485件，货值金额达人民币223160元，被告人金某被当场抓获。2011年3月16日上午，被告人邵某甲主动到绍兴市公安局越城区分局投案并如实交代了其犯罪事实。同时查明，被告人金某、邵某甲销售上述假冒LOUISVUITTON、HERMES、GUCCI、PRADA、BALLY、CHANEL注册商标的皮包、钱包、皮带、鞋子等物非法获利约人民币100000元，其中被告人金某分得人民币30000元，被告人邵某甲分得人民币60000元，其余10000元因案发而尚未分配。在本案审理期间，被告人金某、邵某甲向本院退赃人民币100000元。另，被告人邵某甲曾于2009年7月29日因销售假冒LOUISVUITTON、GUCCI、CHANEL注册商标的皮包、钱包、钥匙包、皮带等物而被绍兴市工商行政管理局越城分局行政处罚。
原审认为，被告人金某、邵某甲明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人金某、邵某甲尚未销售的假冒注册商标的皮包、钱包、皮带、鞋子等商品货值金额达二十二万余元，与其已销售的假冒注册商标的商品销售金额均达到同一法定刑幅度，应酌情从重处罚。被告人邵某甲犯罪后能自动投案并如实供述自己的罪行，属自首，可依法从轻处罚。被告人金某、邵某甲均能自愿认罪、积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。根据被告人金某的犯罪情节及案发后的悔罪表现，可依法适用缓刑。被告人邵某甲曾因侵犯知识产权被行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪，可酌情从重处罚且不宜对其适用缓刑。被告人金某、邵某甲请求从轻处罚，被告人金某的辩护人请求对其从轻处罚并适用缓刑，被告人邵某甲的辩护人请求对其从轻处罚的意见，本院均予以采纳；被告人邵某甲的辩护人请求对被告人邵某甲宣告缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条之规定，判决：一、被告人金某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元；二、被告人邵某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六万元；三、公诉机关移送本院扣押的各类假冒注册商标的皮包、钱包、皮带、鞋子等物485件（均暂存于绍兴市工商行政管理局越城分局）及本院扣押被告人金某、邵某甲退缴违法所得款人民币100000元，均予以没收。
邵某甲上诉提出，1、上诉人犯罪时是怀孕的妇女，根据刑法第72条的规定，应当宣告缓刑；2、上诉人在共同犯罪中起次要作用，系从犯；3、犯罪后投案自首，又退清全部赃款，一审判决后又缴纳全部罚金，有明显的悔罪表现。请求二审改判并宣告缓刑。
其辩护人在庭审中提出，1、一审判决认定事实不清，应当认定上诉人为本案的从犯；2、一审判决对上诉人邵某甲适用法律不当；3、一审判决对上诉人量刑过重，没有体现刑法惩罚与教育相结合的立法精神。请求二审改判并宣告缓刑。
绍兴市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分；上诉人及其辩护人提出的邵某甲系本案从犯的理由不能成立；一审判决适用法律正确，但根据刑法第72条的规定结合上诉人的请求和理由，可以适用缓刑。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人邵某甲、原审被告人金某明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额数额较大的事实，原审被告人金某、邵某甲均供认不讳，并有证人邵某乙、戴某、单某、王某、何某的证言，绍兴市工商局越城分局现场笔录及财物清单，销售记录单，赃物照片，个体工商户营业执照，鉴定书，商标注册证，核准变更商标注册人名义及地址证明，核准续展注册证明，企业法人营业执照，代理人委托书，扣押清单及情况说明，抓获经过说明，原审被告人邵某甲向公安机关投案时的供述笔录，户籍证明，暂扣款清单，绍越工商案字（2009）第53号行政处罚决定书等证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人邵某甲、原审被告人金某明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，且系共同犯罪。金某、邵某甲尚未销售的假冒注册商标的皮包、钱包、皮带、鞋子等商品货值金额达二十二万余元，与其已销售的假冒注册商标的商品销售金额均达到同一法定刑幅度，应酌情从重处罚。原审判决认定事实清楚，定罪正确，审判程序合法。上诉人邵某甲犯罪后能自动投案并如实供述自己的罪行，属自首；又能自愿认罪、积极退缴违法所得，有明显的悔罪表现。上诉人邵某甲曾因侵犯知识产权被行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪，应酌情从重处罚。基于上诉人邵某甲犯罪时属怀孕妇女，2011年4月22日生育一子，二审时也未满周岁的实际情况，上诉人邵某甲及其辩护人请求宣告缓刑的意见，本院予以采纳。其辩护人提出的上诉人邵某甲系从犯的意见与事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持绍兴市越城区人民法院（2012）绍越刑初字第85号刑事判决第一、三项，撤销第二项；
二、上诉人邵某甲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起执行。罚金限于本判决生效后即时缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 钱耀炯
代理审判员 俞湘静
代理审判员 祝ＸＸ
二〇一二年四月五日
书 记 员 李琼珏