浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民再247号
再审申请人（一审原告、二审上诉人):西安银树建筑劳务有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区大兴西路进丰村进丰小区15号1单元东户301室。
法定代表人：李逢银，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈鹏，浙江汉鼎律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人):浙江花园建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市南马镇花园第二工业区。
法定代表人：朱建平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：包章生，浙江良济律师事务所律师。
再审申请人西安银树建筑劳务有限公司（以下简称银树劳务公司）因与被申请人浙江花园建设集团有限公司（以下简称花园建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金民终字第1468号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年9月10日作出（2016）浙民申1538号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人银树劳务公司的委托诉讼代理人陈鹏，被申请人花园建设公司的委托诉讼代理人包章生，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银树劳务公司申请再审称，原判认定事实错误，适用法律不当。再审请求：撤销浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金民终字第1468号民事判决、金华市婺城区人民法院（2014）金婺民初字第1628号民事判决第二项，依法发回重审或者改判支持其全部诉讼请求。本案一、二审的诉讼费及一审鉴定费用由被申请人花园建设公司承担。主要理由如下：（一）王洪根系花园建设公司案涉工程的项目经理，其出具的联系单、收据等单据合法有效，应当作为认定工程量的依据。原判认定王洪根签署的联系单不能用来证明银树劳务公司工程量，与事实不符，适用法律错误。（二）鉴定报告存在明显错误，不应当直接作为认定花园建设公司应付工程款的依据。1.鉴定报告依据的标准是浙江省建设工程预算定额2003版和2010版，不是合同第2.2条约定的浙江省04定额计价规则，存在明显错误，应当予以纠正。2.鉴定报告计算工程款时未增加合同第2.1条约定的10元每平方米的奖励款，错误。3.花园建设公司项目经理王洪根签署的联系单可以证明系花园建设公司原因导致多次停工，给银树劳务公司造成经济损失，并且根据该联系单可以计算损失的数额。鉴定报告认为无法对该部分费用进行鉴定是没有事实和法律依据的。4.银树劳务公司向花园建设公司支付的保证金100万元，应当作为应付工程款纳入鉴定报告中。鉴定报告未包含该100万元保证金，一审判决却认为鉴定报告已经扣除100万元保证金，显然是错误的。根据100万元保证金的银行凭证以及项目经理王洪根在2013年3月7日出具的收款收据，花园建设公司收到了该100万元保证金。二审以该银行凭证的付款账户系谁所有不明确而不予认可，显然没有法律依据。（三）本案属于典型的以鉴代审，存在严重程序错误，应当予以纠正。
花园建设公司辩称：（一）关于王洪根的“签章”问题。一审中出现的“签单”是2013年11月4日花园建设公司王洪根被挟持到施工工地，银树劳务公司逼其在准备好的“签证单”上签字，扬言不签到位不放人。项目部其他人员报警后，罗埠派出所到场处理，王洪根于次日中午走出派出所后即失联。该“签证单”与正常签证单的区别是没有项目部的印章，而正常王洪根签字的签证单都加盖了项目部公章，且签证单上的停工补贴事项根本就没有发生。因此，二审认为除此争议的签证单外银树劳务公司无其他证据证实确有签证单中的事项真实发生，以证据不足为由不予采信该签证单，正确。（二）关于鉴定标准问题。合同约定建筑面积的计算依据图纸按浙江省04定额规定的面积计算方式计算。该04定额是在2003年颁布，鉴定机构称2003版，其实是同个版本。适用2010版部分是2003版没有规定的事项才适用，且后者定额各项计费标准都高于前定额，并没有损害施工方的利益。这些事实二审都已查清，银树劳务公司将之作为申请再审理由实属不当。（三）关于10元每平方米奖励问题。所谓每平方米10元奖励系指“文明施工标化措施达标验收合格”方可成立。银树劳务公司将“文明施工标化措施达标验收合格”误读为“工程验收合格”，张冠李戴。由于银树劳务公司收取600多万元劳务费后竟没有一分钱付给农民工造成农民工不断上访，“文明施工”连上报资格都没有，何来验收合格。因此，此项理由不成立。（四）关于在现场的塔式起重机等物件处理问题。塔吊租赁费按照合同约定应由银树劳务公司承担，由于不付租赁费，杭州市中级人民法院终审判决由花园建设公司承付，待付款后有权向银树劳务公司另案追偿。一、二审已判决解除合同，银树劳务公司完全可以将塔吊归还出租人，其自己的物件可以自由处分，这不应成为申请再审的理由。（五）保证金是交给王洪根个人，花园建设公司并未收取，银树劳务公司可以另案起诉解决。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求依法驳回银树劳务公司的再审申请。
银树劳务公司向一审法院起诉请求：一、判令解除双方签订的《金华九峰水上乐园施工劳务分包合同》；二、判令花园建设公司立即支付银树劳务公司工程款以及损失8068976元，利息176412元（从2014年1月1日计算至2014年5月14日，按年息6%的标准计算），2014年5月15日起至判决确定的给付之日止的利息按年息6%的标准继续计付。一审法院认定事实：2012年9月29日，银树劳务公司与花园建设公司签订《金华九峰水上乐园施工劳务分包合同》一份，约定：花园建设公司将金华九峰水上乐园的部分工程分包给银树劳务公司。分包工作范围为花园建设公司提供钢筋、混凝土、水泥、砂石料、砖、屋面瓦、止水钢板、止水条、钢筋直螺纹套筒、内墙涂料的材料、防水、水电安装、回填土机械、外墙保温、门、窗等；银树劳务公司负责其它所有从基础清槽开始，一直至主体封顶，主体及二次结构、屋面、内外墙粉刷、内墙涂料有关工作及原材料模板、机械设备、塔吊、施工电梯、升降机、内外脚手架及支模架、钢管扣件等全部工作。分包工作内容为主体工作、模板工程、钢筋工程、混凝土工程、架子工程、二次结构。价款按建筑面积415元/平方（不含税），文明施工标化措施费达标验收合格，每平方奖励10元，验收不合格奖励不计。银树劳务公司自愿向花园建设公司交纳工程质量保证金100万元人民币，合同签订后三日内全部缴清，保证金主体封顶后退还70%，余下30%待竣工验收后一个月内退还。保证金不计利息。双方还对工程量的确认、工程款支付方式、质量标准、材料管理等方面进行了约定。合同签订后，银树劳务公司进场施工，但未按合同约定施工完毕，最后施工到2013年10月上旬。该工程现仍未完工。花园建设公司已支付银树劳务公司工程款993万元。在审理过程中，银树劳务公司申请对涉案工程中已施工的工程造价及材料损失进行鉴定，一审法院依法委托浙ＸＸ耀建设咨询有限公司进行了鉴定。该鉴定机构于2015年5月12日出具了工程造价鉴定报告，认为：1.九峰水上乐园工程银树劳务公司已施工的工程劳务费及停工的材料损失送审造价为17998976元，鉴定后造价为9219942元，此鉴定造价已扣除保证金100万元，未包含工作联系单中的补偿总价共计1778700元和停工而造成的材料损失及各种费用1397967元两部分费用；2.工作联系单中的补偿总价共计1778700元，因停工工期无法确定，无法鉴定此部分造价；3.停工而造成的材料损失及各种费用1397967元，因银树劳务公司未提供任何书面依据，无法鉴定。一审法院认为，银树劳务公司与花园建设公司于2012年9月29日签订的《金华九峰水上乐园施工劳务分包合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定合法有效。双方均应按照约定全面履行自己的义务。浙ＸＸ耀建设咨询有限公司的鉴定报告客观、合法，对鉴定工程造价9219942元，应予确认。因花园建设公司已支付银树劳务公司工程款993万元，超过应付工程款，故对银树劳务公司要求花园建设公司支付工程款的诉请，不予支持。工作联系单中的补偿总价共计1778700元和停工而造成的材料损失及各种费用1397967元两部分费用，因银树劳务公司未提供证据加以证明，且鉴定机构也无法鉴定，故对该两部分费用无法确认。银树劳务公司请求解除双方签订的《金华九峰水上乐园施工劳务分包合同》，花园建设公司表示同意，故予以认可。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除西安银树建筑劳务有限公司与浙江花园建设集团有限公司于2012年9月29日签订的《金华九峰水上乐园施工劳务分包合同》。二、驳回西安银树建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费69518元、鉴定费170000元，均由西安银树建筑劳务有限公司负担。
银树劳务公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第二项，依法判决支持其全部诉讼请求，一、二审的诉讼费用、鉴定费由花园建设公司承担。二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。二审法院认为：关于王洪根出具的联系单、收据等单据是否应作为认定工程量及损失的依据问题，虽然王洪根作为项目经理有权在联系单上签字，但联系单确定的工程量等数据需有相应的事实作为依据。本案中王洪根出具的联系单虽然载明了补偿总价及停工损失，但银树劳务公司除提供联系单、签证单外并未提供其他证据证明停工损失等事实存在，鉴定机构也无法就停工损失等予以鉴定，因此一审法院对银树劳务公司主张的补偿总价及停工损失两部分费用未予以认定并无不当。关于鉴定报告应否采信问题。银树劳务公司认为，鉴定机构未依据双方约定的浙江省2003版定额进行鉴定，属鉴定依据错误；鉴定机构未将涉案工程验收合格每平方米奖励10元计入工程款错误，鉴定机构存在以鉴代审问题，因此鉴定报告不能采用。本案中，双方约定工程款按浙江省2003版定额计算，而鉴定机构在鉴定时也依据了该定额，鉴定机构在鉴定时为了使鉴定更加准确、合理，对2003版定额不明确的部分依据了2010版定额，故不存在鉴定机构未按双方约定进行鉴定问题。因合同约定文明施工标化措施费达到验收合格，工程每平方米奖励10元，银树劳务公司并未提供证据证明文明施工标化措施费达到验收合格，据此银树劳务公司不能得到每平米10元的奖励。鉴定结论只是作为法院审理案件的参考，是否要采用鉴定报告，应由法院来决定，因此也不存在银树劳务公司主张的鉴定机构以鉴定代替法院审理的问题。关于银树劳务公司主张的100万元保证金问题。银树劳务公司认为，保证金由王洪根收取，王洪根的行为是职务行为，该后果应由花园建设公司承担。因合同并未约定保证金要交给王洪根，银树劳务公司只提供了100万元的保证金收据，其并未提供保证金的交付依据，因此一审法院未认定该100万元保证金并无不当。对该保证金银树劳务公司可以另行主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69518元，由上诉人西安银树建筑劳务有限公司负担。
再审中，银树劳务公司向本院提交了四组证据：证据1、劳动保障监察调查（询问）笔录、结算单，共计8页，系复印件，以证明2014年1月份，因花园建设公司拒绝支付工程款导致银树劳务公司无法支付劳务费用，相关班组向金华经济技术开发区劳动监察大队投诉，在相关部门的协调下，双方形成结算单一份，双方无异议部分包括已完成工程量10346492元、保证金100万元。证据2、金华市婺城区人民法院（2015）金婺民初字第588号民事判决书，共计6页，以证明花园建设公司自认案涉工程停工系资金不到位导致，并非由于银树劳务公司的原因导致。证据3、商务酒店楼现场照片，共计2页，系打印件，以证明案涉现场尚保留原样，其主张的损失中的设备均在现场，清点即可确认损失金额，鉴定报告认为银树劳务公司未提供证据与事实不符。证据4、管理楼现场照片、浙江省建筑工程预算定额说明和计算规则（2003），共计7页，系打印件，以证明根据浙江省建筑工程预算定额说明和计算规则（2003），室外楼梯按自然层投影面积之和计算建筑面积。根据照片显示，管理楼的室外楼梯符合定额规定，应当计算建筑面积。鉴定报告认为室外楼梯不应计算面积是错误的。
花园建设公司质证意见：证据1，劳动保障监察调查（询问）笔录即使是真实的，也不能达到银树劳务公司的证明目的。结算单是银树劳务公司单方结算的，花园建设公司没有签字认可。结算单也不是新的证据。证据2，对该判决书的真实性没有异议，但与本案无关。停工是银树劳务公司停工，资金不到位是银树劳务公司给民工的工资不到位。该证据证明不了停工的责任应由花园建设公司承担，实际上应由银树劳务公司自己承担。证据3，照片是案涉工地，但是拍摄时间不清楚。一审鉴定时银树劳务公司没有提供证据，银树劳务公司现在才提供该照片。首先要弄清楚损失是谁造成的。证据4，关于定额的问题，应由鉴定机构进行补充鉴定。
本院审核认为：证据1，劳动保障监察调查（询问）笔录的内容不完整，结算单未经花园建设公司签字或盖章认可，该证据本身并不能证明银树劳务公司所主张的“双方无异议部分包括已完成工程量10346492元、保证金100万元”的事实。因证据1中的劳动保障监察调查（询问）笔录不能证明本案纠纷成讼之前双方当事人已对案涉工程结算达成一致意见，且一审法院已根据银树劳务公司的申请向其出具了调查通知书，故本院不予准许银树劳务公司在再审中提出的调取该调查（询问）笔录的申请。证据2系原告单志义与被告花园建设公司劳动争议一案的一审民事判决书，与本案没有关联性，本院不予采纳。证据3涉及银树劳务公司所主张的设备损失问题，将在下文的争议焦点中一并认定。证据4涉及管理楼室外楼梯的建筑面积计算规则问题，亦在下文的争议焦点中一并认定。
本院再审经审理，对一审法院认定事实予以确认。另查明，2012年9月29日银树劳务公司与花园建设公司签订的《金华九峰水上乐园施工劳务分包合同》，约定了工程量的确认及工程款支付方式。2.5.1高层：……付到主体基数完成产值的60%。多层商铺、办公楼、别墅从基础开始一直到主体封顶，按单体付至主体基数完成产值的60%。以上模板全部拆除、清理后，按节点付至主体基数完成产值的70%。主体完工经建设单位、监理单位、质监站、设计院验收合格并达到本合同质量标准，付至完成主体基数工程量的80%。2.5.2高层二次结构：砌体、内外粉刷、楼地面找平、屋面内墙涂料等。待完成工程量的60%时，支付以二次结构基数的30%。商业、别墅、办公楼待基本具备竣工验收时支付至70%。竣工验收后一个月内，按总劳务费支付至85%。案涉工程中的酒店工程尚未完工。
本院再审认为，本案再审争议焦点为以下四个问题，对此双方当事人均无异议。本院评析如下：
（一）关于银树劳务公司根据王洪根于2013年10月22日签署的工作联系单主张补偿款1778700元和因停工而造成的材料损失及各种费用1397967元能否成立的问题。经审查，王洪根于2013年10月22日签署的工作联系单内容如下：“如以后发生停工，补班组施工人员每天每人300元，塔吊租费700元/天，钢管租费4500元/天，施工管理人员工资1800元/天，生活区水电费200元/天。注：停二天内不补任何费用。”银树劳务公司根据该联系单要求花园建设公司支付补偿款1778700元和因停工而造成的材料损失及各种费用1397967元。花园建设公司对该联系单有异议，并认为联系单上的停工补贴事项没有发生，二审法院不予采信正确。本院认为，该联系单并非花园建设公司项目经理王洪根对已经发生停工损失的确认，而是对将来两天以上的停工损失给予补偿的承诺。银树劳务公司依据该联系单主张停工损失，还需要举证证明因花园建设公司一方的原因导致其停工两天以上以及存在停工损失的事实。根据双方合同关于工程量的确认及工程款支付方式的约定，在工程竣工验收合格前花园建设公司向银树劳务公司支付工程进度款（劳务费）至70%即可。现有证据不能证明2013年10月工程已经竣工验收合格。在当地劳动保障监察部门介入之前花园建设公司已向银树劳务公司支付工程进度款（劳务费）663万元，依约履行了合同约定的支付工程进度款（劳务费）的义务，并不存在拖欠工程进度款（劳务费）的情形。本案中，银树劳务公司除提供该联系单之外，并未提供其他证据证明系因花园建设公司一方原因导致其停工并产生停工损失等事实，故原判对银树劳务公司依据该联系单主张补偿款1778700元和因停工而造成的材料损失及各种费用1397967元不予支持，并无不当。
（二）关于本案工程款鉴定是否按照合同约定的浙江省04定额计价规则进行鉴定的问题。经审查，本案合同第二条2.2约定：面积根据图纸按浙江省04定额计价规则规定的建筑面积计算方式计算，±0.000以下面积按地下室建筑面积的实际面积计算（包括地下室基础垫层、筏板）。但是，实际上并不存在浙江省04定额。在二审审理笔录中双方当事人确认合同约定的“浙江省04定额”就是浙江省建设工程预算定额（2003）版。因此，建筑面积计算应当首先适用浙江省建设工程预算定额（2003）版规定，浙江省建设工程预算定额（2003）版未规定的，可以适用浙江省建设工程预算定额（2010）版。故一审法院依法委托的鉴定机构根据双方签订的《金华九峰水上乐园施工劳务分包合同》，依据浙江省建设工程预算定额（2003）版、浙江省建设工程预算定额（2010）版规定的计算规则，对本案工程款进行鉴定，并无不妥。但是，对银树劳务公司再审中提出的管理楼室外楼梯建筑面积计算的问题，虽然浙江省建设工程预算定额（2003）版规定可以计算，浙江省建设工程预算定额（2010）版规定不应计算，但是双方当事人确认合同约定的“浙江省04定额”就是浙江省建设工程预算定额（2003）版，故该部分建筑面积计算应当适用浙江省建设工程预算定额（2003）版规定，该部分造价86320元应当予以认定。一审鉴定造价未包含该部分造价以及原判对该部分造价未予认定，存在不当，应予纠正。
（三）关于是否应当计算10元每平方米的奖励款的问题。根据本案合同第二条2.1约定，文明施工标化措施达标验收合格，每平方米奖励10元，验收不合格奖励不计。因银树劳务公司并未提供证据证明文明施工标化措施已经达标验收合格，且工程施工过程中发生了民工上访讨薪情况，故原判对银树劳务公司主张10元每平方米的奖励款不予支持，并无不当。
（四）关于100万元保证金的问题。本案合同第二条2.3约定，乙方（银树劳务公司）本着与甲方（花园建设公司）合作的诚意，自愿向甲方（花园建设公司）交纳工程质量保证金100万元。银树劳务公司一审时提交王洪根于2013年3月7日出具的100万元保证金收据，二审中补充提交转账给王洪根90万元的清单，可以认定银树劳务公司向王洪根支付了100万元保证金。因王洪根既是花园建设公司签订本案合同的委托代理人，又是始终作为花园建设公司项目经理履行本案合同权利义务，且其收取100万元保证金的时间在本案合同履行过程中，故可认定王洪根收取100万元保证金的行为属于职务行为。且花园建设公司在2014年9月1日一审证据交换笔录中曾认可银树劳务公司支付了100万元保证金，故应认定银树劳务公司向花园建设公司支付了100万元保证金。鉴于双方同意合同解除，已完工工程已投入使用，银树劳务公司的一审诉讼请求数额包括了100万元保证金，对其要求返还该100万元保证金，本院予以支持。
综上，本案工程造价为9306262（鉴定造价9219942元加上管理楼室外楼梯造价86320元）。花园建设公司应当返还银树劳务公司保证金100万元。花园建设公司已经支付工程款993万元，尚应支付银树劳务公司376262元。银树劳务公司的部分再审请求成立，本院予以支持。原判除管理楼室外楼梯造价及保证金未予认定之外，未存不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金民终字第1468号民事判决。
二、撤销金华市婺城区人民法院（2014）金婺民初字第1628号民事判决第二项及诉讼费负担部分。
三、维持金华市婺城区人民法院（2014）金婺民初字第1628号民事判决第一项，即解除西安银树建筑劳务有限公司与浙江花园建设集团有限公司于2012年9月29日签订的《金华九峰水上乐园施工劳务分包合同》。
四、浙江花园建设集团有限公司支付西安银树建筑劳务有限公司376262元，限于本判决送达之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费69518元，由银树劳务公司负担54941元，花园建设公司负担14577元，鉴定费17万元由银树劳务公司负担。二审案件受理费69518元，由银树劳务公司负担54941元，花园建设公司负担14577元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 卢世昌
审 判 员 田建萍
代理审判员 陆秋婷
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 叶 战