贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终897号
上诉人（原审被告）：贵州顺成装卸服务有限公司，住所地：贵阳市云岩区威青路83号B幢7层7-1号，统一社会信用代码：91520103680187779G。
法定代表人：叶云，系贵州顺成装卸服务有限公司经理。
委托诉讼代理人：杨猛，系贵州惟正律师事务所律师，执业证号：15202199910993487。
被上诉人（原审原告）：陈祥锦，男，1976年2月16日出生，汉族，住贵州省水城县，
委托诉讼代理人：钟文洪，系贵州省水城县中心法律服务所法律服务工作者，执业证号：32409051102503。
原审被告：贵州顺成装卸服务有限公司六盘水分公司，住所地：六盘水市钟山区六盘水火车站货场内，统一社会信用代码：915202016839795283。
法定代表人：叶云，系贵州顺成装卸服务有限公司六盘水分公司经理。
委托诉讼代理人：马建刚，男，1964年9月9日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，系贵州顺成装卸服务有限公司六盘水分公司经理。
上诉人贵州顺成装卸服务有限公司因与被上诉人陈祥锦、原审被告贵州顺成装卸服务有限公司六盘水分公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初4320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。贵州顺成装卸服务有限公司的委托诉讼代理人杨猛、被上诉人陈祥锦及其委托诉讼代理人钟文洪、原审被告贵州顺成装卸服务有限公司六盘水分公司的委托诉讼代理人马建刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贵州顺成装卸服务有限公司上诉请求：一、依法撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初4320号民事判决；二、依法驳回被上诉人第二项、第三项诉讼请求；三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认为“被告作为用人单位应当对双方劳动合同无法继续履行，导致劳动关系解除的原因承担举证责任，现被告未提交证据予以证明，应承担举证不能的后果……。”上诉人认为该认定事实不清。首先，上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系自始至终存在，双方并未解除劳动合同。虽然被上诉人在工作期间曾有过恶意煽动和组织罢工，但在上诉人通过协商方式与职工代表以及部分员工签订了协议，达成相关约定后，就已经妥善处理和安排了包括被上诉人在内的所有职工的工作。上诉人从未对被上诉人作出过开除、除名、辞退、解除劳动合同的决定或行为。因此，一审判决要求上诉人对其没有产生的决定或行为承担举证不能的后果，无事实和法律依据。其次，一审判决混淆了劳动合同是否无法继续履行的法律概念。上诉人与被上诉人所签订的劳动合同并非无法履行，而应当查明的是谁没有履行劳动合同，如前所述，虽然被上诉人未在该协议上签字，但职工代表以及部分员工与上诉人所签订的协议，是包含了包括被上诉人在内的意思表示，因为职工代表是由包括被上诉人在内的员工所推选，职工代表的行为已经代表了被上诉人的行为。至于被上诉人是否按照劳动合同以及协议的内容履行其义务，应由被上诉人承担举证责任。若如一审判决，任何企业的员工只需一个无需举证的理由即用工单位没有提供岗位安排就为其随意旷工提供了依据，那企业的管理岂非陷入一片混乱？第三，被上诉人诉状中第一项诉请“请求解除原被告之间的劳动关系”，说明被上诉人认可双方之间的劳动关系在未起诉之前并没有解除，既然劳动合同都未解除，也就不存在协商一致之说。二、一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条之规定判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金20678.42元，适用法律不当。首先，《劳动合同法》第三十六条所规定的“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”是指双方都同意解除劳动合同，而不是单方行使解除权。而本案中，在被上诉人起诉之前双方并没有解除劳动合同，更没有经过协商一致，被上诉人向人民法院诉请“解除原被告之间的劳动关系”同样没有与上诉人协商，也未经过上诉人同意就作出的单方行为，显然是被上诉人在单方行使解除权。其次《劳动合同法》第四十六条第二款规定“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金”。从该规定可以看出，用人单位向劳动者支付经济补偿金应当符合两个条件：即，第一，前提条件是用人单位提出解除劳动合同，但在本案中，上诉人从未作出过解除劳动合同的决定和行为，而且被上诉人也认为在其起诉前，双方存在着劳动合同关系，也才会有其诉请“解除原被告之间的劳动关系”，因此，被上诉人在诉讼过程中所行使的单方解除权并非上诉人向被上诉人提出解除劳动合同的行为；第二，还要具备与劳动者协商一致解除合同的条件，在起诉之前，上诉人与被上诉人从没有过就解除合同进行过任何方式的协商，更谈不上协商一致，被上诉人起诉行使单方解除权要求解除劳动关系，该解除权并不以上诉人的意愿为转移，上诉人同意与否，并不影响人民法院对该解除权的认定，因上诉人所认可的被上诉人的解除权，并不是协商一致的结果。所以一审判决混淆了协商一致解除合同与认可行使解除权的法律概念，从而导致适用法律错误。综上，一审判决以不合理的举证责任认定上诉人应承担举证不能的后果，从而导致认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决。
陈祥锦辩称，上诉人所述无事实及法律依据，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正确，无不当之处，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
原审被告贵州顺成装卸服务有限公司六盘水分公司未陈述意见。
陈祥锦向一审法院起诉请求：1、请求解除原被告之间的劳动关系；2、责令被告补偿原告经济补偿金解除劳动合同的78400元、2014年元旦节、春节、清明节、中秋节、国庆节，2015年春节、劳动节、端午节共10天3000元，合计81000元；3、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2008年12月25日，原告陈祥锦与被告贵州顺成装卸服务有限公司签订《劳动合同》，约定被告贵州顺成装卸服务有限公司根据工作需要，安排原告到贵州顺成装卸服务有限公司六盘水分公司在装卸岗位承担工作，担任装卸工种，合同期限从2009年1月1日至2009年12月31日止，执行不定时工作制等其他相关权利义务。2009年12月16日，原告陈祥锦与被告贵州顺成装卸服务有限公司按照之前的合同约定续签了一年的劳动合同。2011年元月1日，按照之前的约定双方续签了无固定期限的《劳动合同》。原告一直工作至2015年8月14日，期间一直经被告贵州顺成装卸服务有限公司安排在贵州顺成装卸服务有限公司六盘水分公司工作。因待遇问题，被告贵州顺成装卸服务有限公司六盘水分公司西站货场内发生大规模工人罢工，该公司报案后，公安机关派人至现场对罢工员工进行安抚，遣散了社会闲杂人员，组织员工代表与公司进行协商。2015年8月17日、8月20日、8月21日，职工代表及部分职工与被告公司签订协议，对罢工涉及的部分相关问题进行了约定，原告陈祥锦未在该协议上签字。后原告以被告不给其安排工作及差欠加班费为由，向钟山区劳动仲裁委提起仲裁，因未按时到庭，按撤诉处理，后原告再次向钟山区劳动仲裁委提起仲裁，仲裁委作出钟劳人仲案字【2016】130号不予受理通知书，以“其他”理由对该案不予受理，因原告陈祥锦不服该不予受理通知书，故诉至法院。另，原告2014年9月至2015年8月的平均工资为每月2954.06元。
一审法院认为，针对原告陈祥锦诉请要求解除劳动关系的请求，因原、被告均同意解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，予以支持。针对原告诉请要求被告支付经济补偿金78400元的请求，原告在被告贵州顺成装卸服务有限公司六盘水分公司工作期间，依法享有取得劳动报酬、休息休假、享受社会保险和福利等的权利，其主张相关权利，应通过法律允许的自行协商、调解、申请劳动仲裁等方式进行，采取私自罢工的方式是不理智和不合法的。该事件经过劳动部门、用人单位等相关部门调解协调后，被告公司与职工代表及部分员工签订了协议，达成了复工的相关约定。用人单位应积极全面保障员工法定利益，劳动者应自觉遵守劳动纪律，完成工作任务。虽然原告本人未在该协议上签字，但被告亦应对原告进行处理和安排。现原告主张因被告不安排原告工作，导致原告无法正常工作，被告主张原告无故旷工，自动离职。双方均未提交有效证据予以证实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，被告作为用人单位应当对双方劳动合同无法继续履行，导致劳动关系解除的原因承担举证责任，现被告未提交证据予以证明，应承担举证不能的后果，且被告在庭审中明确表示如原告愿意继续履行劳动合同，其也不愿意继续履行劳动合同，应认为系经被告提出解除劳动合同，与原告协商一致解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，第四十六条第二项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，原告从2009年1月至2015年8月14日经被告贵州顺成装卸服务有限公司安排在被告贵州顺成装卸服务有限公司六盘水分公司处工作了6年8个月，故被告贵州顺成装卸服务有限公司应当向原告支付经济补偿金为20678.42元（2954.06元/月×7个月），超出部分不予支持。对原告诉请被告支付2014年、2015年法定节假日加班费3000元的诉请，因原告与被告在劳动合同中已明确约定为不定时工作制，且该约定得到相关部门的批复认可，劳动者未举证证明其休息权受到侵害，故不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告陈祥锦与被告贵州顺成装卸服务有限公司的劳动关系；二、被告贵州顺成装卸服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈祥锦支付经济补偿金20678.42元；三、驳回原告陈祥锦的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵州顺成装卸服务有限公司负担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人之间的劳动关系是否应予解除。二、上诉人是否应当向被上诉人支付经济补偿金。
对于上诉人与被上诉人之间的劳动关系是否应予解除的问题。本案中，被上诉人主张解除劳动合同的依据是认为上诉人未依法为其缴纳社会保险费及未按照法律规定向被上诉人支付加班工资。本院根据二审中各方当事人的陈述，查明上诉人已为被上诉人缴纳了基本社会保险即医疗保险、工伤保险、失业保险。同时，上诉人与被上诉人所签订的《劳动合同》约定劳动者在用人单位所提供的工作岗位上执行不定时工作制度，且被上诉人也未能提供证据证实实际加班情况。综上，被上诉人以上述理由要求以法定事由解除与上诉人的劳动关系的主张不能成立。由于上诉人在本案一、二审中均表示同意与被上诉人解除劳动关系，本院认定本案双方的劳动关系符合约定解除条件，应当予以解除。
对于上诉人是否应支付经济补偿金的问题，本案解除劳动关系的申请系由作为劳动者的被上诉人提出，上诉人仅是对此表示同意，该情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形，被上诉人要求上诉人支付经济补偿金没有事实依据和法律依据。原审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金，属适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。贵州顺成装卸服务有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初4320号民事判决第一项，即“解除原告陈祥锦与被告贵州顺成装卸服务有限公司的劳动关系”；
二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初4320号民事判决第二项，即“被告贵州顺成装卸服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈祥锦支付经济补偿金20678.42元”；
三、驳回陈祥锦的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由陈祥锦负担10元，由贵州顺城装卸服务有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 朱会峰
审判员 徐 芳
审判员 杨 梅
二〇一七年六月十四日
书记员 周启刚