辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚中民终字第00616号
上诉人（原审被告）：抚顺双菱建筑安装公司，住所地抚顺市东洲区阿金南路8-2号。
法定代表人：马俊，该公司经理。
委托代理人：史玉会，辽宁马淑玲律师事务所律师。
委托代理人：马军，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：吴靖田，男，1953年4月5日出生，汉族，住抚顺市顺城区。
委托代理人：卢思国，抚顺市顺城区城东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨雯添，男，1963年3月24日出生，汉族，抚顺双菱建筑安装公司后葛南棚改工程项目部经理，住辽宁省宽甸满族自治县。
上诉人抚顺双菱建筑安装公司（以下简称双菱公司）与被上诉人吴靖田、杨雯添合同纠纷一案，抚顺市顺城区人民法院（以下简称顺城法院）2010年11月29日作出（2009）顺民二初字第272号民事判决。宣判后，双菱公司提出上诉。2011年7月28日，本院作出（2011）抚中民三终字第00107号民事判决，驳回上诉，维持原判。双菱公司不服，向辽宁省高级人民法院（以下简称辽宁高院）申请再审，2012年9月7日，辽宁高院作出（2012）辽审四民申字第362号民事裁定，指令本院再审本案。2013年9月13日，本院作出（2013）抚中审民终再字第00023号民事裁定，发回顺城法院重审。2014年8月15日，顺城法院作出（2014）顺民二初字第87号民事判决，双菱公司不服，上诉于本院。本院受理后，依法组成合议庭，对本案件进行了审理，现已审理终结。
吴靖田向一审法院提起诉讼称：2008年7月15日，杨雯添承包双菱建筑安装公司后葛棚户区改造工程项目，请求吴靖田给送水泥，当时水泥价格为每吨310元，累计送水泥1144吨，总计水泥价款354640元，现已给付192000元，尚欠162640元未付。要求判令二被告立即偿还货款并承担拖欠货款期间的利息，承担本案诉讼费。
双菱公司一审辩称：我公司与吴靖田不存在任何经济关系，位于后葛的工程项目，我单位已承包给杨雯添，而且杨雯添应得的工程款已全部支付完毕，本案杨雯添必须到庭才能说清楚。
杨雯添未到庭应诉。
原审法院一审查明：2008年7月15日，辽阳磨齐山水泥厂（以下简称磨齐山水泥厂）与抚顺市双菱建筑安装公司后葛南棚改工程项目部（以下简称双菱公司项目部）负责人杨雯添签订供应水泥合同，约定磨齐山水泥厂向双菱公司后葛南棚改项目部提供的水泥符合其质量要求并及时供货，双菱公司项目部按每月用量与磨齐山水泥厂结算。合同签订后，吴靖田如约按合同规定向被告方工地送货，共计送水泥1144吨，应付水泥款为354640元，尚欠162640元未付。另查明，双菱公司于2008年7月9日与杨雯添（葛布棚改项目部负责人）签订施工承包合同，杨雯添所承包的棚户区改造工程，是由双菱公司做发包方，承包方式是个人风险承包，该工程的工程款由政府拨付，然后又由双菱公司按承包人杨雯添的施工进度支付各种工程款项，吴靖田向杨雯添提供的1144吨水泥，双菱公司已向吴靖田（通过银行转账）支付192000元，尚欠162640元。2008年11月2日，磨齐山水泥厂与杨雯添结算，确认了上述欠款金额，并落款欠款由公司支付，确认单位为双菱公司项目部。12月8日，吴靖田将该结算单交由双菱公司副总经理邢家民批阅。邢家民在结算单上写下了请马俊总经理处理的字样（马俊为双菱公司总经理）。再查明，杨雯添现已下落不明不知去向。
原审法院一审认为：吴靖田与杨雯添签订的水泥买卖合同，是双方的真实意思表示，合同且已履行，不违反法律上的禁止性规定，应认定该合同合法有效。对吴靖田的诉讼请求，本院应予支持。本案中，双菱公司称上述吴靖田的欠款，应由杨雯添个人承担（公司与吴靖田没有经济关系），与公司无关的主张因缺乏证据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、杨雯添于本判决生效后十日内，一次性给付吴靖田水泥款162640元。并承担自2008年7月9日起至本判决确定之日止的利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定执行。二、双菱公司对上述款项承担连带给付责任。案件受理费3549元，公告费690元，由杨雯添负担。
双菱公司不服一审判决，上诉于本院，其上诉请求为：撤销（2009）顺民二初字第272号民事判决，驳回吴靖田对双菱公司的诉讼请求，本案全部诉讼费用由吴靖田、杨雯添承担。事实与理由：1、原判认定事实不清。杨雯添不到庭无法查清本案事实。2、吴靖田、杨雯添签订的水泥销售合同是杨雯添个人行为。双菱公司已与杨雯添结清工程款，不应承担连带责任。3、程序违法。本案没有进行开庭审理，只开过一次庭，因双菱公司要求追加杨雯添为被告，就休庭了，原审法院未再开庭。
吴靖田答辩称：吴靖田与双菱公司项目部经理杨雯添签订水泥供货合同，截止2008年11月8日吴靖田向双菱公司工地送水泥1144吨，金额354640元。期间双菱公司以转帐方式先后给付吴靖田192000元，尚欠162640元。1、本案事实清楚，1144吨水泥全部被双菱公司的工程使用，数量和质量没有任何争议（有双菱公司的入库小票为凭）。2、法律关系明确，杨雯添是以双菱公司项目部经理的身份和吴靖田签订合同，对杨雯添的表见代理行为双菱公司已经认可。入库单是双菱公司出具的，付款单位是双菱公司直接以转帐方式给付，对欠款的处理又是双菱公司的副总经理邢家民写了请马总处理的书面材料。3、一审程序合法，吴靖田起诉请求双菱公司和杨雯添共同承担责任。庭前一审法院对杨雯添进行了公告送达，庭审中双方对有关证据进行了质证和辩论，双菱公司称一审程序违法没有事实根据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院二审认为：双菱公司承建抚顺后葛南棚改工程，双菱公司项目部是其临时机构，杨雯添任该项目部经理。2008年7月5日，杨雯添以双菱公司项目部名义与磨齐山水泥厂签订水泥买卖合同。合同签订后，由吴靖田实际向双菱公司后葛南棚改工程工地供应水泥，双菱公司出具入库单并以转账方式支付部分水泥款。2008年11月2日，经双方结算，共同确认水泥数量、价款及尚欠金额。双菱公司副总经理邢家民对结算单并未提出异议。按照双菱公司与杨雯添所签订的承包合同及庭审陈述，双菱公司是根据杨雯添对外所签订的合同，按照杨雯添的施工进度将各种工程款支付给合同相对方，故杨雯添与双菱公司应对该笔债务承担共同偿还责任。双菱公司对2008年11月2日结算单上杨雯添的签字没有异议，故其主张水泥买卖事实不清，只有杨雯添到庭才能查清案件事实的上诉理由，不能成立。双菱公司主张其与杨雯添签订了工程项目承包合同，双方工程款已经结算完毕，杨雯添与吴靖田签订水泥买卖合同是个人行为，所欠货款应由杨雯添个人承担的上诉理由，因双菱公司在二审举证期限内未提交与杨雯添结算工程款的相关证据，故双菱公司该上诉理由，本院无法采信。关于双菱公司主张原审法院违反法定程序，本案追加杨雯添参加诉讼后，没有再次进行开庭审理的问题，经查阅原审卷宗，吴靖田一审起诉状中包括被告杨雯添，原审法院向杨雯添公告送达开庭传票后，杨雯添未到庭，原审法院依法缺席开庭审理本案，双菱公司法定代表人马俊及委托代理人史玉会到庭参加诉讼并在庭审笔录中签字，故双菱公司该上诉理由，因无事实根据，本院不予采信。综上，双菱公司的上诉理由，因无事实根据及法律依据，不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3553元，公告费300元，由双菱公司承担。
双菱公司不服一、二审判决，向辽宁高院申请再审。其再审请求为：1、撤销抚顺市中级人民法院（2011）抚中民三终字第00107号民事判决及顺城法院（2009）顺民二初字第272号民事判决。2、驳回吴靖田的诉讼请求。理由：1、一、二审审理程序违法。一审法院在公告期满后未进行开庭审理，已过公告期开庭应另行公告，而未进行。二审审理期间，申请再审人提出笔迹鉴定的申请，二审既未作鉴定，也未向当事人说明原因。一审公告送达判决时，判决还未形成，公告生效二个月后制作判决书，有悖常理。2、据此判决的主要证据入库“小票”为复印件，不能作为证据使用。3、吴靖田在本案中不是适格的当事人，应依法将磨齐山水泥厂列为本案当事人。4、杨雯添缺席审理无法查清本案事实，如果杨雯添确欠磨齐山水泥厂水泥款，应由其偿还。双菱公司已按每月总价款付清了杨雯添的全部工程款。
被申请人吴靖田辩称：原审法院的庭审是依法进行的并无程序违法问题。双菱公司提出原审判决的主要证据入库小票是复印件不能作为证据使用，实际上是双菱公司将入库小票原件收回后给我们出具一份总的入库单，总入库单的水泥总数与杨雯添出具的情况说明中的水泥总数相一致，且双菱公司在二审庭审中对欠款总数和入库水泥的总数表示认可。关于双菱公司提出吴靖田不具备主体资格的问题，本案中是吴靖田个人与杨雯添签订的买卖合同，因此，吴靖田作为本案的原告是适格的。
2012年9月7日，辽宁高院作出（2012）辽审四民申字第362号民事裁定，该裁定认为双菱公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条、第一百八十五条之规定，裁定：一、指令抚顺市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。
2013年9月13日，本院作出（2013）抚中审民终再字第00023号民事裁定，该裁定认为，1、吴靖田在二审庭审中陈述，在与杨雯添签订买卖合同时，知道双菱公司与杨雯添之间的建设工程施工合同，而该合同第10条明确约定“甲乙双方各自的债务由甲乙双方各自承担相应的经济、法律责任”。因此，根据合同的相对性原则，双菱公司对工程实际承包人杨雯添的买卖合同债务承担连带责任的法律依据尚不充足。2、原审判决违反法定程序，公告送达确定的开庭时间与实际开庭时间不符，公告送达判决书时间早于判决书落款时间，重审时应注意严格按法定程序操作。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（四）项，裁定：一、撤销抚顺市中级人民法院（2011）抚中民三终字第00107号民事判决及顺城法院（2009）顺民二初字第272号民事判决。二、本案发回顺城法院重审。
2014年1月10日，顺城法院对该案进行重审。
吴靖田诉称：请求被告给付水泥款162640元以及因拖欠货款期间产生的利息。
双菱公司辩称：不同意吴靖田的诉讼请求，请求法院依法驳回。我单位没有与吴靖田签订任何买卖合同，未购买吴靖田水泥，至于吴靖田与杨雯添是否形成买卖合同，我单位不了解。我单位已经把全部货款给付杨雯添，我们与杨雯添有合同。如果吴靖田确实与杨雯添有买卖合同关系，这笔债务应该由杨雯添来承担。
杨雯添未提出答辩。
一审法院经审理查明：2008年7月9日，双菱公司与杨雯添签订工程项目承包合同，将抚顺市棚户区改造三期四标段15#、16#、17#、18#楼工程承包给杨雯添施工。同月15日，吴靖田以磨齐山水泥厂、杨雯添以双菱公司项目部的名义签订买卖合同，吴靖田以每吨310元的价格向杨雯添提供水泥，按每月用量结算；11月2日，经双方结算，实际供货1144吨，价款共计354640元。期间，双菱公司分三次支付水泥款192000元，尚欠水泥款162640元未给付。在双菱公司副经理邢家民接管由杨雯添施工的棚改工程后于12月8日对所欠水泥款作出“请马总处理”的意见。因被告未给付所欠款，吴靖田来院告诉。
以上事实有吴靖田提供的入库单、进账单、供货合同、供货明细和被告提供的工程承包合同、付款凭证及双方当事人陈述笔录在案为凭，且经一审法院庭审质证、认证，可以采信。
一审法院认为：吴靖田向由双菱公司承包，实际由杨雯添施工的工程供应水泥，尚欠款162640元的事实清楚，证据确实、充分；本案中的棚户区改造工程的实际施工人员虽是杨雯添，但根据法律规定，建设工程的施工人只能是有相应资质的法人，而非自然人，故因工程施工中所发生的债权、债务应由双菱公司承担；且在买卖合同履行过程中，水泥款亦是由双菱公司直接向吴靖田支付，吴靖田有理由相信杨雯添的行为是代理双菱公司作出的。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：双菱公司于本判决生效后十日内给付吴靖田水泥款162640元，并承担从2009年8月13日起至本判决确定之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3549元、公告费1290元，由双菱公司负担。
宣判后，双菱公司不服，上诉至本院。其上诉请求为撤销（2014）顺民二初字第87号民事判决，依法改判驳回吴靖田对双菱公司的诉讼请求。其理由为：1、双菱公司已经将本案中的棚户区改造工程承包给杨雯添，并且在承包合同中约定非常清楚，债权债务均由其自行承担，与双菱公司无关，他用谁的水泥，双菱公司无权干涉。双菱公司按工程进度给杨雯添付款，杨雯添给实际供货人。现双菱公司已经提供证据证实将工程款全部给付杨雯添，双菱公司与吴靖田未形成买卖关系，不应对吴靖田水泥款承担给付责任。2、关于本案主体问题，根据合同相对性原则，吴靖田没有与杨雯添形成买卖合同关系，真正与杨雯添形成买卖合同关系的是磨齐山水泥厂，吴靖田作为原告不适格。3、杨雯添不到庭查不清本案事实，本案是缺席审判的，杨雯添未到庭。杨雯添到庭后能说明货款的去向、合同是怎样形成的、是否收到水泥款、水泥是谁的，与谁形成的合同关系。4、双菱公司已经提供证据证实与杨雯添存在承包合同，真正欠货款的是杨雯添，原审判决双菱公司给付此款缺乏法律依据。
被上诉人吴靖田二审答辩称：1、买卖合同中买方是双菱公司项目部，该项目部不是独立法人，因此也不能成为诉讼主体，应由双菱公司作为诉讼主体承担民事责任。2、项目经理杨雯添与双菱公司之间的工程项目承包合同因杨雯添个人没有建设施工资质，只能认定为内部承包。合同中约定了管理费，符合内部承包合同特征，就合同内容也仅仅是包人工费，材料费由双菱公司按进度支付。3、材料入库单、已付款项银行记账凭证、杨雯添和邢家民签署的欠款请求付款书证，上述书证系直接证据，完全能证明水泥款由双菱公司支付。4、有票据证明付款的出票人是双菱公司，收款人是吴靖田，吴靖田提供的1144吨水泥，全部用于双菱公司的工程使用，并有双菱公司入库小票为证，为索要162640元欠款，杨雯添于2008年11月2日写了由双菱公司支付的字据。双菱公司副总邢家民下派接管杨雯添承包的工程，在双方交接时邢家民认可代表双菱公司在欠款单上签字、请马总处理的证明。5、从本案法律关系上看，杨雯添是双菱公司的表见代理人。杨雯添的行为符合合同法第四十九条规定的表见代理人的构成要件。
被上诉人杨雯添二审未提交答辩。
本院二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为：本案有两个争议焦点，首先是本案合同主体的确定，其次是承担给付吴靖田货款的责任主体的确定。
关于本案的争议焦点之一，2008年7月15日签订的合同主体甲方应当是磨齐山水泥厂还是吴靖田，磨齐山水泥厂开证明证实，吴靖田出售水泥是其个人行为，该单位并没有向杨雯添或者双菱公司出售水泥，而且该出售水泥的合同也没有磨齐山水泥厂的公章，因此吴靖田作为一审原告是合适的。
关于本案的争议焦点之二，本案中，从吴靖田在二审庭审期间的陈述看，其在与杨雯添签订买卖合同时，知道双菱公司与杨雯添之间的建设工程承包合同，而该合同第10条明确约定“甲乙双方各自的债务由甲乙双方各自承担相应的经济、法律责任”。另外，吴靖田承认是与杨雯添个人签订的合同，也承认双菱公司未向其直接付款。因此，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，本案杨雯添的行为不构成表见代理。
另外，本案现有证据不足以认定债权债务在杨雯添与双菱公司之间发生了转移，按照合同的相对性原则，吴靖田将水泥出售给杨雯添并实际交付，其水泥款应向杨雯添主张。至于双菱公司接手工程，是否实际使用了该水泥，那是双菱公司与杨雯添之间的关系，与本案不是同一法律关系，所以还是应由杨雯添承担给付货款的责任。
综上，双菱公司的部分上诉主张有事实和法律依据，本院予以支持，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2014）顺民二初字第87号民事判决；
二、杨雯添于本判决生效后15日内给付吴靖田水泥款162640元，并承担从2008年11月2日起至判决确定之日止的利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回抚顺双菱建筑安装公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3549元，公告费1290元，二审案件受理费3553元，公告费300元，由杨雯添承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙树魁
审 判 员 刘 岩
代理审判员 郭 爽
二〇一五年五月十八日
书 记 员 杨茜怡