新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）新27刑终36号
原公诉机关博乐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何亚均，出生于四川省，住博乐市，户籍所在地博乐市。2015年10月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被博乐市公安局刑事拘留，同年11月30日经博乐市检察院批准被依法逮捕。现羁押于博乐市看守所。
辩护人梁晓，河南从头越律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱雷，出生于安徽省阜阳市，捕前系”友好”商城服务生，住新疆博乐市。2015年10月26日因涉嫌犯聚众斗殴罪被博乐市公安局刑事拘留，同年11月30日经博乐市检察院批准被依法逮捕。现羁押于博乐市看守所。
上诉人（原审被告人）何平，出生于四川省安岳县，户籍所在地四川省安岳县，住新疆博乐市。2015年10月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被博乐市公安局刑事拘留，同年11月30日经博乐市检察院批准被依法逮捕。现羁押于博乐市看守所。
原审被告人胡某甲，出生于甘肃省定西市，捕前系”大丰祥”生态酒店的服务员，户籍所在地博乐市，住博乐市。2015年11月20日因涉嫌犯聚众斗殴罪被博乐市公安局取保候审，2016年1月29日被博乐市人民检察院取保候审，同年2月19日本院决定对其继续取保候审。
博乐市人民法院审理博乐市人民检察院指控原审被告人何亚均、朱雷、何平、胡某甲犯聚众斗殴罪一案，于2016年4月27日作出（2016）新2701刑初43号刑事判决。原审被告人何亚均、朱雷、何平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博尔塔拉蒙古自治州人民检察院指派检察员库秀花出庭履行职务。上诉人何亚均及其辩护人梁晓、上诉人朱雷、何平及原审被告人胡某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年10月23日19时许，万某某（15岁，已责令家长严加管教）因郭倩如（女，15岁）在学校堵其女朋友，与郭倩如相约当晚12点在滨河公园金水桥打架。24日凌晨零时许，万某某纠集被告人何亚均、被告人何平、全某某（另案处理）、王某甲（另案处理）、刘某某（另案处理）、宋某某（另案处理）等人携带事先准备好的钢管、甩棍、甩鞭等物来约架地点。随后，郭倩如、马某某（又名张沫轩，女，15岁）搭乘出租车来到约架地点，马某某又打电话叫来了伍某某（另案处理）、顾某某，后二人见对方人员较多就离开了现场。马某某给王某乙打电话让其过来帮忙，王某乙称有事来不了，其让徐振磊去，徐振磊带了两个朋友赶到金水桥，被万某某叫来的人打了。后双方商定郭倩如给万某某的女朋友道歉，就让徐振磊三人离开。待徐振磊三人离开后，马某某给伍某某、杨某某（另案处理）打电话谎称如果他们不来，万某某他们就不让徐振磊走，并称对方要去”狼腾”网吧找他们打架。打完电话后，马某某问万某某及被告人何亚均还打不打，如果要打，伍某某他们在”狼腾”网吧，被告人何亚均表示要打。随后，刘某某叫上被告人朱雷与万某某、何亚均、何平、全某某、王某甲、宋某某等人先后乘车赶往”狼腾”网吧。期间，杨某某给被告人胡某甲打电话称有人要打他，让他过来帮忙，并让其多叫些人。被告人胡某甲便叫上迪某某黑阿尔斯坦（已治处）、侯某某（已治处）、许某某（已治处）、康某某（已治处）、咸某某（已治处）、孙某某（已治处）等十余人赶至”狼腾”网吧与伍某某、杨某某汇合，并从狼腾网吧附近的一间地下室找来木棒、钢管等物。凌晨2时许，双方窜至博乐市中央名筑小区北侧公路上，手持钢管、木棒等械具进行斗殴。在斗殴中，致被告人胡某甲头部受伤。2015年10月25日，王某甲、全某某、刘某某及被告人朱雷被抓获归案，杨某某、伍某某经民警电话传唤到案，宋某某向公安机关投案自首；2015年10月28日，被告人何亚均、被告人何平被抓获归案；2015年11月19日，被告人胡某甲经民警电话传唤到案。2015年12月10日，经博乐市公安局刑事科学技术室鉴定，被告人胡某甲所受损伤程度为轻伤一级。案发后，被告人何亚均、何平的亲属积极向被告人胡某甲支付医疗费（其中被告人何亚均支付了3000元，被告人何平支付了3000元）。
上述事实，四被告人在一审开庭审理时亦无异议，且有接处警登记表、立案决定书、扣押清单、行政处罚决定书、责令严加管教通知书、刑事判决书、收条、户籍证明、到案经过，证人刘某某、全某某、王某甲、宋某某、伍某某、杨某某、程某某、周某某、顾某某、马某某、王某乙、黄某某、胡某乙、万某某、咸某某、康某某、侯某某、孙某某、迪某某.黑阿斯坦、许某某、贾某某、孔某某、王某丙、郭倩如的证言，被告人何亚均、胡某甲、朱雷、何平的供述，博乐市公安局刑事科学技术室[2015]108号法医学人体损伤程度鉴定书、博州公安局物证鉴定所[2015]0134号法医物证鉴定意见书，辨认笔录、辨认现场照片，现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，视听资料等证据证实。
原审法院认为：被告人何亚均、朱雷、何平、胡某甲持械在公共场所斗殴，致人轻伤，严重扰乱社会秩序，四被告人的行为已触犯了我国刑律，构成聚众斗殴罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。在共同犯罪中,被告人何亚均起主要作用，系主犯；被告人何平、朱雷、胡某甲起次要辅助作用，系从犯，应减轻处罚。对于被告人何亚均的辩护人提出的被告人何亚均系从犯的辩护意见，经查，在郭倩如与万某某商定第二天郭倩茹给万某某的女朋友道歉，在滨河公园的约架便告一段落，但当马某某问万某某及被告人何亚均还打不打时，被告人何亚均明确表示要打，主动挑起事端，对在”狼腾”网吧的斗殴起到关键作用，系主犯，故对辩护人提出的被告人何亚均系从犯的辩护意见，不予采信。被告人胡某甲在未受到讯问、未被采取强制措施时，经公安机关电话传唤后主动到案，并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。被告人何亚均、何平积极赔偿伤者的损失，对其可酌情从轻处罚。四被告人在本院审理过程中能当庭自愿认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。对于各被告人及其辩护人提出的从轻处罚意见，予以采信。
综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及作用大小，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人何亚均犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人朱雷犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。三、被告人何平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年五个月。四、被告人胡某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年。
宣判后，上诉人何亚均上诉称：1、上诉人在本案中既不是组织者，也不是积极参加者。在共同犯罪中，只起到辅助作用，系从犯。原判认定其为主犯的事实不清，证据不足。2、上诉人在斗殴中，看到对方人员被他人打倒在地后，能够阻止他人对被害人继续进行殴打，有效防止造成更为严重的后果。原判对其未体现从轻处罚的情节，量刑过重。请求二审法院对其宣告缓刑。
辩护人梁晓辩护称：1、上诉人何亚均属于一般参与者，并非首要分子；2、原判未体现上诉人具有阻止斗殴继续发生、避免造成严重后果的从轻处罚情节；3、上诉人何亚均自愿认罪、有悔罪表现，可酌情从轻处罚；4、上诉人何亚均系初犯，主观恶性较小，依法可酌情从轻或减轻处罚。要求二审法院对上诉人何亚均从宽处罚，给其改过自新的机会。
上诉人朱雷上诉称：1、上诉人并没有找人参与斗殴，也没有教唆他人打架，原判未正确认定上诉人在共同犯罪中的作用；2、上诉人没有对受害人胡某甲造成损害，也没有把人打倒在地和故意伤害他人，原判未正确认定上诉人在犯罪中止中是否造成损害和造成损害的大小；3、上诉人系农五师党校玻璃工艺班的一名实习生，将于2016年毕业后继续上大专。原判未体现”惩罚与教育相结合”的刑事政策。原判量刑畸重，请求二审法院依法对上诉人减轻处罚。
上诉人何平上诉称：1、上诉人在本案中只是参加者，并非组织者；其主观恶性和社会危害性相对较小，原判量刑过重；2、上诉人认罪态度较好，能如实供述自己的犯罪行为；且案发后积极支付伤者的医疗费。同时，上诉人系在校生，初犯、偶犯，无不良记录。上诉人在共同犯罪中系从犯，且犯罪情节轻微。请求二审法院对上诉人宣告缓刑，以体现”惩罚与教育相结合”的刑事政策。
博尔塔拉蒙古自治州人民检察院派员出庭意见为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法，量刑适当。建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人何亚均、朱雷、何平及原审被告人胡某甲犯聚众斗殴罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人何亚均、朱雷、何平及原审被告人胡某甲因琐事而纠集结伙持械殴斗，致人轻伤，严重扰乱社会公共秩序，其行为已构成聚众斗殴罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款的规定，聚众斗殴的参加者，无论是否首要分子，均明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，其仍然参加聚众斗殴的，应当自行承担相应的刑事和民事责任。上诉人何亚均在第一次约架结束后，主动挑起事端，对后续聚众斗殴起关键作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人何亚均的上诉理由及辩护人的辩护意见缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。上诉人朱雷、何平及原审被告人胡某甲在聚众斗殴中起次要、辅助作用，系从犯；且原审被告人胡某甲具有自首情节。原判在具体量刑时，已充分考虑上诉人朱雷、何平及原审被告人胡某甲所具有的法定从轻、减轻以及酌定从轻处罚情节。上诉人朱雷、何平关于”原判量刑过重，要求对其减轻处罚以及宣告缓刑”的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 霞
审判员 张 涛
审判员 再那甫古丽
二〇一六年七月二十八日
书记员 莫 俊 华