黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终497号
上诉人（原审被告）：牡丹江大中建筑安装工程有限公司，住所地牡丹江市江南开发区。
法定代表人：姚占文，董事长。
委托诉讼代理人：邢玉宝，黑龙江湛天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王彦忱，男，1975年1月19日出生，汉族，住宁安市宁安镇。
原审被告：宫相森，男，1953年9月14日出生，汉族，住牡丹江市西安区。
上诉人牡丹江大中建筑安装工程有限公司（以下简称大中公司）因与被上诉人王彦忱、原审被告宫相森提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2017）黑1084民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人大中公司上诉请求：1.请求二审法院撤销黑龙江省宁安市人民法院（2017）黑1084民初11号民事判决或发回重审；2.由被上诉人王彦忱承担一、二审诉讼费用。事实与理由：原审法院认定被上诉人王彦忱与大中公司形成劳务关系没有事实和法律依据。大中公司与案外人高洪成形成的是加工承揽关系，高洪成与王彦忱形成雇佣关系。已生效的牡劳人仲字[2016]第110号仲裁裁决书、牡丹江市东安区人民法院（2016）黑1002民初920民事判决书、牡丹江市中级人民法院（2017）黑10民终412号民事判决书，均已查清如下事实：大中公司项目部负责人宫相森在事发当天因卸一车大理石而将整个卸车工作整体交给案外人高洪成，讲好卸完一车大理石支付600元费用。高洪成雇佣谁，大中公司不关心、不参与、不负责。大中公司与高洪成形成了典型的加工承揽合同关系，即大中公司的合同权利是只要求一个工作成果（将一车大理石卸完），承担的合同义务是支付给高洪成600元人民币，其本质是大中公司出资600元向高洪成购买了卸完一车大理石的成果。高洪成的权利是收取加工承揽费用600元，义务是交付一个工作成果，将一车大理石卸完。事实上，大中公司将600元交给了高洪成一人，高洪成又另外请了包括王彦忱在内的共五人参与了卸车工作。其他人的劳务费由高洪成另外支付。因此，大中公司与高洪成形成了劳务关系。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律法律若干问题的解释》第十条规定，定作人只有在对定作、指示或者选任有过失才承担责任。本案中，大中公司作为定作人并无定作、指示过错，也无选任过错。综上，请求人民法院查清事实，支持大中公司的诉讼请求。
被上诉人王彦忱辩称，本案经多次程序均认定高洪成只是双方自2015年9月中旬至2015年12月21日期间工作关系的联系人，不是为完成某一任务而形成的承揽关系，而是长期的工作关系。高洪成不抽取任何费用，与王彦忱不存在任何形式的雇佣关系，不能承担责任。大中公司与宫相森存在挂靠关系，宫相森无建筑资质且已自认。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律法律若干问题的解释》第十一条规定应承担连带赔偿责任。综上，请求依法驳回大中公司的上诉，改判大中公司与宫相森连带赔偿王彦忱的损失。
王彦忱向一审法院起诉请求：1.判令大中公司、宫相森支付医疗费37452.73元、伤残赔偿金23664元、护理费9108.60元、误工费13125.60元、伙食费2000元、交通费60元、复印费30.60元、证人误工费218.76元、精神抚慰金2000元、鉴定费2100元，合计89760.29元，依法判令大中公司与宫相森承担连带责任；2.诉讼费用由大中公司与宫相森承担。
一审法院认定事实：被告大中公司承建宁安市华城国际小区18号楼等工程。2015年9月20日左右，原告王彦忱开始为该工程的项目经理被告宫相森做力工，无固定工作时间。宫相森有活就找高洪成，高洪成就找王彦忱来工作，工资由高洪成按天支付，一般150元／天。该工地无活时王彦忱也到其他工地从事力工工作。2016年12月21日6时许，王彦忱等人在宁安市华城国际小区内给该小区另一承包承建单位修路。同日8时许，宫相森因需卸一车大理石找到高洪成，双方约定此次装卸报酬为600元。高洪成找到王彦忱等人给宫相森卸车，在卸大理石过程中，王彦忱不慎将脚砸伤。王彦忱于事故当日10时，到宁安市中医院住院治疗，主要诊断为左踝骨折。经治疗，其于2016年1月4日好转出院，不适随诊，住院15日，共支出医疗费37279.73元。经法院委托宁安市人民医院司法鉴定所鉴定，意见为：“1.被鉴定人王彦忱左踝骨折，伤残达十级；2.误工期为120日；3.伤后需一人护理60日”。王彦忱支付鉴定费2100元，其评残日为2017年8月28日。另查明，王彦忱是农业户口，现住址为宁安市宁安镇利民村，42周岁。2016年度当地城镇居民人均可支配收入为25736元/年。当地居民服务业和其他服务业平均工资为55411/年（151.81元/日）。当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助为30元/日。一审法院认为，公民的身体权健康权受法律保护。被告大中公司所承建的工程项目中，被告宫相森系被告大中公司的项目经理，其找原告王彦忱等人为其工作是职务行为，其行为所造成的后果责任应由大中公司承担。王彦忱与大中公司之间形成劳务关系，其在提供劳务过程中受到伤害，大中公司应当承担侵权责任。大中公司、宫相森辩称不认识王彦忱，未雇佣王彦忱，其受伤与大中公司、宫相森无任何法律关系，但未提供充分的证据支撑其辩解，对其辩解不予采纳。（王彦忱与高洪成之间共同劳动、平分报酬是平等的合作关系）王彦忱受伤后，在宁安市人民医院住院治疗15日，支出医疗费37279.73元，有医疗部门出具的票据佐证，予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。王彦忱无固定收入，未能举证证明其最近三年的平均收入状况，请求误工费13125.60元（39922元/年÷365日／年×120日）。应根据2016年黑龙江省农、林、牧、渔业职工平均工资28782元/年标准计算，王彦忱120日的误工费应是9462.57元，其该项请求超出部分不符合法律规定，不予支持。根据宁安市人民医院司法鉴定所司法鉴定意见，王彦忱左踝骨折达十级伤残，以及根据2016年黑龙江省农村居民人均可支配收入为11832元，其残疾赔偿金应为23664元（11832元／年×20年×10%）。王彦忱的该项请求符合法律规定，予以支持。王彦忱要求护理费9108.60元，根据上述鉴定意见，需一人护理60日，及按2016年黑龙江省居民服务和其他服务行业平均工资为55411元/年，王彦忱的护理费应为9108.60元（55411元／年÷365日／年×60日），其该项请求符合法律规定，予以支持。王彦忱要求住院伙食补助费2000元（20日×100元/日），参照宁安市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每日30元/日计算，其住院治疗15日，计450元，其请求没有事实依据且高于该标准，超出部分不予以支持。王彦忱主张鉴定费2100元，有鉴定机构出具的票据佐证，且该项费用是计算其各项损失必须支出的费用，予以支持。王彦忱主张精神损害抚慰金2000元，因大中公司对其在此次事故中所受的伤害并不具有故意或过错，对王彦忱的该项诉讼请求不予支持。交通费、复印费、证人误工费未提供正规发票，不予支持。王彦忱合理的经济损失为：医疗费37452.73元、误工费9462.57元、住院伙食补助费450元、残疾赔偿金23664元、护理费9108.60元、鉴定费2100元，合计82237.90元。综上，判决：一、被告牡丹江大中建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日赔偿原告王彦忱医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、鉴定费等损失，共计82237.90元；二、驳回原告王彦忱的其他诉讼请求。案件受理费2047元，由被告牡丹江大中建筑安装工程有限公司负担1803.45元，原告王彦忱负担243.55元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人大中公司主张与案外人高洪成系加工承揽关系，对被上诉人王彦忱的损失不应承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，当事人对其主张的诉讼请求应承担举证责任且其提供的证据足以证明其事实主张。本案中，上诉人大中公司主张其与高洪成形成加工承揽关系，对王彦忱的损失不应承担赔偿责任，即负有提供证据证明的责任，此时举证责任在大中公司。经审理查明，宫相森虽代表大中公司将劳务费用交付案外人高洪成，由其再联系王彦忱等人共同完成大中公司指示的工作并发放劳动报酬，但高洪成在完成工作任务时，与其他雇佣人员处于平等地位，共同参与劳动，平均分配报酬，此时高洪成在劳务工作中起到联系、召集及代大中公司发放劳动报酬的作用。大中公司主张高洪成存在不劳动也分得报酬及比其他人多分劳动报酬的情况，但在本案审理过程中，未提供相应证据足以证明其主张，对此应承担举证不能的法律后果。故一审法院结合双方当事人提供的证据，综合认定大中公司应对王彦忱的损失承担赔偿责任并无不当。大中公司的该项主张不成立，本院不予支持。
关于被上诉人王彦忱主张大中公司、宫相森应承担连带赔偿责任的问题。本案一审判决送达后，被上诉人王彦忱未在法定期间内提出上诉，是其对自身权利的处分，视为其对一审判决的认可。二审审理过程中，王彦忱主张改判由大中公司、宫相森应承担连带赔偿责任不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，大中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1856元，由上诉人牡丹江大中建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 敏
审判员 周晓光
审判员 李冬梅
二〇一八年五月二日
书记员 卫小雨