福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第1096号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人吴艺芳，女，1981年11月26日出生于福建省安溪县，汉族，高中文化，务工，户籍地福建省安溪县，现住福建省安溪县。现因涉嫌犯诈骗罪，于2015年3月19日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人胡金宝，福建铭群律师事务所律师。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2015）997号起诉书指控被告人吴艺芳犯诈骗罪，于2015年12月25日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。福建省安溪县人民检察院指派检察员林琳出庭支持公诉，被告人吴艺芳及其辩护人胡金宝到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省安溪县人民检察院指控，被告人吴艺芳于2014年12月至2015年1月间，伙同他人（另案处理）在安溪县凤城镇等地，利用互联网发布虚假“六合彩”报码信息并留下联系方式，待对方与之联系时，谎称可以提供准确的“六合彩”特码，诱骗受害者将所谓的“押金”、“公证费”等汇入其指定的户名为“谢锡权”的邮政储蓄银行账户内。至被抓获时止，被告人吴艺芳已骗取被害人刘某等人147，084元（人民币，下同）。
指控上述事实的证据如下：1、扣押的蓝色外套等物证；2、银行交易明细等书证；3、证人林某等人证言；4、被害人刘某等人陈述；5、被告人吴艺芳的供述和辩解；6、搜查笔录、电子证物检查工作记录；7、取款录像截图、手机通话清单等视听资料、电子数据。
公诉机关认为，被告人吴艺芳伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，属共同犯罪。
被告人吴艺芳辩称其没有具体实施诈骗，其只负责领取诈骗款，涉案银行卡也是由老板拿给其保管，其对公诉机关指控的罪名及涉案金额没有异议。
辩护人胡金宝的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人吴艺芳直接实施诈骗行为的事实不清、证据不足，现有证据只能证实被告人吴艺芳参与领取诈骗款；2、被告人吴艺芳在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；3、被告人吴艺芳归案后能如实供述自己的罪行，且主动退出违法所得款22，900元，具有悔罪表现，可以从轻处罚。
经审理查明，被告人吴艺芳于2014年12月份至2015年1月份间，伙同他人（另案处理）在安溪县凤城镇等地，利用互联网发布虚假“六合彩”报码信息并留下联系方式，待对方咨询时，冒充香港“六合彩”公司工作人员，谎称可以提供准确的“六合彩”开奖特码，诱骗受害人刘某等人将所谓的“押金”、“公证费”等汇入到其指定的银行账户内。期间，被告人吴艺芳为主负责提供、掌控户名为“谢锡权”的邮政储蓄银行账户，并领取诈骗款147，084元。
被告人吴艺芳于2015年3月19日被抓获，其归案后主动向公安机关退缴违法所得款22，900元。
上述事实，有经庭审质证的如下证据证明：
1、受案登记表、到案经过、搜查笔录、现场照片。证实本案因群众举报，公安机关于2015年2月3日立案侦查，并于2015年3月19日抓获被告人吴艺芳，并扣押到电脑等物品（与本案无关）。
2、接受证据清单、暂扣款票据。证实被告人吴艺芳家属为其退出违法所得款22900元。
3、被害人刘某陈述。证实2014年12月29日接到一个自称是曾科长的人电话，对方称可以提供“六合彩”开奖特码，后其被以交“公证费”等各种理由骗走11，478元，对方的电话有152××××4678、187××××8234、187××××7123、008××××1293，对方的银行户名是“谢锡权”，账号是×××8418。
4、证人证言
⑴证人林某证言。证实其是被告人吴艺芳的妹夫，其没有和吴艺芳合作投资消防器材生意，没有和吴艺芳有任何经济往来，其没有使用过本案涉案的手机和银行账户。
⑵证人李某证言。证实其本人是医生，吴艺芳是其老婆的亲戚，有帮吴艺芳的小孩看过病，但是没有和吴艺芳有“六合彩”销售往来。
5、中国邮政储蓄银行回复函及话单关联银行账号汇总表。证实手机号码152××××4678有拨打95580查询过户名为“谢锡权”、账号为×××8418的银行账户交易情况。
6、手机通话清单及基站使用情况。证实被告人吴艺芳的生活手机号码136××××8365与被害人刘某提供的诈骗手机号码152××××4678于2014年12月25日至2015年2月9日的活动轨迹高度一致，且两部手机有共同的通话对象。
7、电子证物检查工作记录。证实被扣押的电脑硬盘数据存有疑似登录腾讯QQ的记录。
8、涉案银行账户交易明细。证实户名为“谢锡权”、账号为×××8418的账户，于2014年7月16日开户，2014年12月8日至2015年1月11日共计汇入147，084元。
9、取款录像截图。证实被告人吴艺芳多次持户名为“谢锡权”、卡号×××8418的银行卡在银行ATM机取款的事实。
10、户籍证明。证实被告人吴艺芳的基本身份情况。
11、被告人吴艺芳的供述和辩解。
⑴补充侦查阶段至审判阶段的供述。其于2014年12月初，通过腾讯QQ认识一陌生男子，该男子让其帮忙领取“六合彩报码”诈骗款，并称可以给其5%的抽成，其答应之后，该男子就约其在其居住的小区门口见面，并将一张邮政储蓄银行卡交给其。从2014年12月初到2015年1月份，其共帮忙领取十几万元诈骗款，获利七千多元，其取完最后一笔款后就将银行卡还给该男子。该男子的QQ号码已经删除不记得了。
⑵侦查阶段的供述。其于2014年12月上旬在安溪县凤城镇北石向一陌生女子购买一张邮政储蓄银行卡，该卡用于其和其妹夫林某从事消防器材业务的资金往来。
上述证据除被告人吴艺芳的部分辩解外，其他证据来源合法，内容客观真实，与案件具有关联性，可作定案依据，本院予以确认。
被告人吴艺芳及其辩护人关于其没有具体实施诈骗行为，只负责领取诈骗款的辩解及辩护意见。经查，被害人刘某提供的诈骗手机号码与被告人吴艺芳所持有的生活手机活动轨迹高度一致，被告人吴艺芳又持诈骗银行卡多次取款，且被告人吴艺芳多次供述该银行卡系其向他人购买或由其掌控。被告人吴艺芳有直接实施“六合彩报码”诈骗的重大嫌疑，但现有证据不能排除作案手机为他人使用，被告人吴艺芳只负责提供、掌控银行卡并为他人领取诈骗款，从存疑及有利于被告人原则，予以就低认定。被告人吴艺芳及其辩护人关于此节的大部分辩解及辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人吴艺芳伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大，属共同犯罪。公诉机关指控被告人吴艺芳犯诈骗罪的罪名成立，适用法律正确。在共同犯罪中，被告人吴艺芳所起作用相对较小，且归案后能如实供述部分犯罪事实，并退缴部分违法所得款，酌情从轻处罚。辩护人胡金宝关于被告人吴艺芳没有直接实施诈骗行为，只负责为他人领取诈骗款的辩护意见，予以采纳。被告人吴艺芳及其辩护人胡金宝关于被告人吴艺芳在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻或减轻处罚的辩解及辩护意见，因被告人吴艺芳事先积极参与共谋，提供、掌控诈骗使用的银行卡并领取诈骗款，是整个诈骗得以完成的重要环节，其所起作用相对直接实施诈骗的犯罪分子小，但不足以认定为从犯，该辩解及辩护意见与法律不符，不予采纳。为维护社会秩序，保护公民合法财产不受侵犯，根据被告人吴艺芳的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴艺芳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2015年3月19日起至2018年6月18日止。）
二、继续追缴被告人吴艺芳及其同案人的违法所得款人民币124，184元及其退缴在公安机关的违法所得款人民币22，900元，计人民币147，084元；属非法款项，予以没收上缴国库。
上述罚金及违法所得款，均应于判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高清良
人民陪审员 林奇坤
人民陪审员 何庆红
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 陈瑜芳
附：本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。