浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第870号
上诉人（原审被告、互为原告）：。
法定代表人：李武。
委托代理人：刘海瑞。
委托代理人：洪陈鸯。
被上诉人（原审原告、互为被告）：。
委托代理人：张存明。
上诉人温州市迪高鞋业有限公司（以下简称迪高鞋业公司）因劳动争议一案，不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿民初字第887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月2日受理后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已核对清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2012年2月19日，郑西传与迪高鞋业公司建立劳动关系，郑西传在迪高鞋业公司处从事机修工作。2013年4月4日，双方续签劳动合同，约定：合同期限从2013年4月4日至2015年4月3日；工作岗位为机修工作；基本工资为每月1500元；每月1日和15日休息；计件人员不享受绩效奖金。合同还对无绩效奖金的范畴作出了约定。郑西传2012年4月至2013年4月的银行账户显示，每月工资收入在4200余元至4500余元之间。2013年6月25日下午4时许，郑西传在工作中受伤，被送往医院就医，迪高鞋业公司已支付了全部医疗费用。2013年7月8日，温州市鹿城区人事劳动局认定郑西传受伤属于工伤。2013年9月26日，经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定，郑西传因工致残等级为十级，鉴定费300元由迪高鞋业公司支付。经社保部门核定，迪高鞋业公司已领取了一次性伤残补助金14032.20元、医疗费2123.18元、鉴定费300元，共计16455.38元。因郑西传与迪高鞋业公司未能就工伤待遇赔偿事宜达成一致协议，郑西传于2013年11月25日向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除劳动合同，由迪高鞋业公司支付郑西传停工留薪期待遇、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等。该仲裁委经审理认定郑西传的月平均工资为4016元，并作出了温劳人仲案字（2013）第709号裁决，裁定：解除双方之间的劳动合同；迪高鞋业公司支付郑西传工资874元，停工留薪期工资12316元，一次性伤残就业补助金6681元，一次性伤残补助金、鉴定费、医疗费合计16455.38元；迪高鞋业公司协助郑西传申报领取一次性工伤医疗补助。双方对该裁决均不服，遂向法院提起诉讼。
原判认为，1、郑西传要求解除劳动合同，符合法律规定，予以支持；2、双方对由迪高鞋业公司支付郑西传2013年6月份工资874元均无异议，予以确认；3、由于郑西传主动提出要求解除劳动合同，故其要求迪高鞋业公司支付经济补偿金的诉请，不符合法律规定，不予支持；4、郑西传提出解除劳动合同，迪高鞋业公司应当支付一次性伤残就业补助金6681.17元（40087元／年÷12个月／年×2个月），工伤保险基金应当支付一次性工伤医疗补助6681.17元。由于一次性工伤医疗补助金可由用人单位申报领取，故由迪高鞋业公司先行支付；5、停工留薪期待遇，应以郑西传依照合同约定的工作时间正常工作情况下的实际收入为准。郑西传对月平均工资4016元无异议，且该金额实际低于郑西传的月平均收入，依法予以确认。至于停工留薪期的期限，依法确定为郑西传受伤之日至劳动能力鉴定结论作出之日，共计3个月零2天。迪高鞋业公司应当支付郑西传停工留薪期待遇12315.73元（4016元／月×3个月＋4016元／月÷30天／月×2天）；6、《工伤保险条例》第十条规定：用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积；第六十四条规定：本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬。根据上述规定，迪高鞋业公司应按照郑西传的实际劳动报酬为郑西传投保，该劳动报酬应包括每月固定发放的基本工资、奖金、津贴、补贴等货币性收入，但不包括加班费。我国实行每日工作时间不超过8个小时，每周工作时间不超过40个小时的工时制度，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日，郑西传每月只休息2日，故其每月休息日加班时间为16小时（8小时／天×2天），延长工作时间为32小时（8小时／天×4天），加班费共计689.65元（1500元／月÷21.75天／月÷8小时／天×16小时×200%＋1500元／月÷21.75天／月÷8小时／天×32小时×150%）。因此，迪高鞋业公司应按照郑西传实际的月平均工资3326.35元（4016元-689.65元）为郑西传参保。若按上述金额办理工伤保险，则郑西传可获得的一次性伤残补助金为23284.45元（3326.35元／月×7个月），而现在社保部门核定的金额仅为14032.20元，之间差额9252.25元应由迪高鞋业公司赔偿。由于工伤保险基金支付的一次性伤残补助金已由迪高鞋业公司领取，故迪高鞋业公司共需支付郑西传一次性伤残补助金23284.45元。迪高鞋业公司辩称郑西传存在其他加班事实，其每月收入中大部分为加班费，但未提供相应的工资表及考勤记录予以佐证，不予采信；7、关于医疗费及交通费，由于郑西传未提供相应证据予以证明，不予支持。综上，依照国务院《工伤保险条例》第十条第一、二款，第三十条第一款、第三十三条第一、二款，第三十七条，第四十条，第六十四的规定，判决如下：一、解除郑西传与迪高鞋业公司之间的劳动合同关系；二、迪高鞋业公司于本判决生效之日起十日内支付郑西传2013年6月份工资874元、停工留薪期待遇12315.73元、一次性伤残补助金23284.45元、一次性工伤医疗补助金6681.17元、一次性伤残就业补助金6681.17元，合计49836.52元；三、驳回郑西传的其他诉讼请求。四、驳回迪高鞋业公司的其他诉讼请求。当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，予以免交。
宣判后，迪高鞋业公司不服，向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清，停工留薪待遇计算未扣除加班费，停工留薪期认定过长。停工留薪期待遇应以正常工作情况下的实际收入为准，不包括加班工资待遇。劳动合同约定郑西传月基本工资为1500元，原判确认郑西传月平均收入4016元是正常工作情况下的实际收入，没有扣减法定节假日的加班工资、绩效工资500元、每天超时的加班工资，与事实相悖。二、根据《工伤保险条例》第十条之规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。而单位缴费费率是由国家社保部门确定的。原判按郑西传月平均工资计算参保额没有法律依据。三、一次性工伤医疗补助金应由郑西传自行申领。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，故应由郑西传自行申领。综上，请求：一、撤销原审判决第二项；二、改判停工留薪待遇按照1500元／月的标准计算12天、一次性伤残补偿金为14032.20元、由郑西传申报领取一次性工伤医疗补助金；三、本案诉讼费用由郑西传承担。
被上诉人郑西传答辩称：一、郑西传实际工资并不是劳动合同约定的1500元／月，从郑西传的银行卡工资发放账单可以看出其实际工资应为4375元／月。劳动仲裁裁决认定为4016元／月，我方予以认可。二、由于迪高鞋业公司没有按照实发的工资金额为郑西传办理工伤保险，以至社保部门核定的一次性伤残补助金只有14032.20元，由此造成的损失应当由迪高鞋业公司承担。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
迪高鞋业公司在二审期间提供员工请假单两份，证明郑西传曾经于2013年6月27日至2013年7月11日向迪高鞋业公司请病假，停工留薪期间应以其请假时间为准。
郑西传质证认为，该证据在一审阶段就已存在，不属于新的证据。对该证据的真实性无异议，但与本案不具有关联性，郑西传系应迪高鞋业公司要求填写该请假单。
本院认为，该证据依法不属于二审新的证据，且无法证明2013年7月11日以后郑西传的伤情已无需治疗或休养，故本院不予认定。
郑西传在二审期间未提供新的证据。
本院经审查当事人在一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。原判按照郑西传依劳动合同约定的工作时间进行正常务工情况下的收入水平计算停工留薪期待遇，并无不妥。郑西传于2013年6月25日因工受伤，经诊断为右手右食指中节骨粉碎骨折。同年9月26日，经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定，郑西传因工致残等级为十级。原判认定郑西传停工留薪期为3个月零2天，符合法律规定，亦与郑西传的实际伤情、治疗情况相符，应当予以维持。迪高鞋业公司主张其已向郑西传支付2013年6月26日至30日的工资，但并未提供证据予以证明，本院不予采信。我国设立工伤保险制度旨在保障工伤职工获得医疗救治和经济补偿，并分散用人单位的工伤风险。工伤职工可享有的工伤保险待遇不应受到用人单位参保行为所左右。迪高鞋业公司依法负有如实申报本单位职工工资、按时缴纳工伤保险费的义务，在迪高鞋业公司未能完全履行该义务的情况下，原判按照郑西传实际月平均工资标准计算其一次性伤残补助金，处置妥当，本院予以维持。一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，由于该费用可由迪高鞋业公司申报领取，原审判令迪高鞋业公司先行支付并未损害其权益，本院予以维持。综上，迪高鞋业公司的各项上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人温州市迪高鞋业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
代理审判员 黄百隆
代理审判员 柯丽梦
二〇一四年九月三十日
代书 记员 赵 斌