贵州省安顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔04刑终143号
原公诉机关贵州省紫云苗族布依族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍子平,男，1958年10月7日出生，户籍所在地贵州省紫云自治县。因涉嫌犯贪污罪于2015年11月2日被取保候审。紫云自治县人民法院于2016年6月28日决定对其执行逮捕,并由紫云自治县公安局执行逮捕。现羁押于紫云自治县看守所。
上诉人（原审被告人）卢凤鸣，男，1957年8月16日出生，户籍所在地贵州省紫云自治县。因涉嫌犯贪污罪于2015年11月2日被取保候审。紫云自治县人民法院于2016年6月28日决定对其执行逮捕，并由紫云自治县公安局执行逮捕。现羁押于紫云自治县看守所。
贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院审理紫云苗族布依族自治县人民检察院指控原审被告人伍子平、卢凤鸣犯贪污罪一案，于2016年7月15日作出（2016）黔0425刑初字31号刑事判决。宣判后，原审被告人伍子平、卢凤鸣不服，提出上诉。本院于2016年9月1日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理，经查阅了案卷材料，讯问了上诉人伍子平、卢凤鸣，认为本案事实清楚，现已审理终结。
原判认定：一、被告人伍子平、卢凤鸣在2009年-2011年协助板当镇政府实施xx村农村危房改造项目过程中，利用职务之便，明知李某某户不符合危房改造条件（提交申请前房屋已建好），与村民袁某某、李某共谋，以李某某名义套取危房改造补助款20000元，伍、卢各分得4000元；二、被告人伍子平、卢凤鸣在上述期间过程中，利用职务之便，明知何某某户不符合危房改造条件（提交申请前房屋已建好），与村民何某某共谋，以何某某名义套取危房改造补助款20000元，伍、卢各分得2000元；三、被告人伍子平、卢凤鸣在上述期间过程中，利用职务之便，明知董某某户不符合危房改造条件（提交申请前房屋已建好），与村民董某某共谋，以董某某名义套取危房改造补助款10000元，伍、卢各分得2000元；四、被告人伍子平、卢凤鸣在上述期间过程中，利用职务之便，明知刘某某户不符合危房改造条件（提交申请前房屋已建好），与村民刘某某共谋，以刘某某名义套取危房改造补助款10000元，伍、卢各分得2000元；五、被告人伍子平、卢凤鸣在上述期间，利用职务之便，明知黄某某户不符合危房改造条件（提交申请前房屋已建好），与村民黄某某共谋，以黄某某名义套取危房改造补助款10000元，伍、卢各分得2000元；六、被告人伍子平、卢凤鸣在上述期间，利用职务之便，明知周某某户不符合危房改造条件（提交申请前房屋已建好），与村民周某某共谋，以周某某名义套取危房改造补助款10000元，伍、卢各分得1000元；七、被告人伍子平、卢凤鸣在上述期间，利用职务之便，明知周某某1户不符合危房改造条件（提交申请前房屋已建好），与村民周某某1共谋，以周某某1名义套取危房改造补助款5000元，伍、卢各分得500元；八、被告人伍子平、卢凤鸣在上述期间，利用职务之便，明知袁某某户不符合危房改造条件（不属于2008年危房改造摸底名单），与村民袁某某共谋，以袁某某名义套取危房改造补助款20000元，卢凤鸣分得4000元。
原审法院认为，被告人伍子平、卢凤鸣身为村干部，在协助板当镇政府实施农村危房改造项目过程中，利用职务上的便利，伙同不符合危房改造补助条件的农户，骗取国家农村危房改造补助款，非法占有危房改造补助款金额共计105000元人民币，且贪污款项属国家扶贫款项，二被告人的行为均已构成贪污罪。被告人伍子平、卢凤鸣在共同犯罪中相互分工、协作，作用相当，不宜区分主从。被告人伍子平、卢凤鸣积极退缴部分赃款，依法可酌情从轻处罚。
针对被告人伍子平、卢凤鸣及其辩护人提出的二被告人不构成贪污罪，应构成受贿罪的辩解、辩护理由，经查，黔危改办通（2010）11号文件第七条、第八条明文规定“农村危房改造工程政府补助以户为单位，由户主提出申请，申请人必须同时具备下列条件：（二）属于2008年农村危房摸底调查时统计在册的危房户”、“有下列情形之一的农户不能享受农村危房改造补助：（一）已建有安全住房的”，本案起诉书指控的李某某、何某某、董某某、刘某某、黄某某、周某某、周某某1七户农户在申请危房补助款时房屋均已修建完成，此点不仅有被告人卢凤鸣、伍子平在侦查机关所做的稳定供述能予以证实，且有上述七户人家及其他相关证人的证言予以印证，足以认定，同时，袁某某户虽然在申请危房改造补助款时房屋在建，但其并不属于2008年摸底名单，其不符合危改条件，二被告人作为协助政府开展危房改造工作的村委干部，利用手中权利，在与明知不符合危改条件的农户协商骗领到危改资金后，将资金私分，其行为主观、客观上均符合贪污罪构成要件，至于二人与农户间按何比例分配资金，不影响其是否构罪。
针对被告人伍子平的辩护人提出的被告人伍子平未参与起诉书指控的贪污部分第八桩事实，即套取袁某某家危房改造补助款的辩护理由，经查，被告人伍子平就此桩事实虽未分到钱，但其在袁某某要求给予危房改造补助之前，被告人伍子平就已告知其，此点有袁某某证言及卢凤鸣供述与辩解予以证实，其应对此桩事实承担责任。
针对被告人伍子平、卢凤鸣的辩护人提出的被告人伍子平、卢凤鸣系坦白、被告人伍子平的辩护人提出被告人伍子平双下肢残疾建议适用缓刑的量刑辩解、辩护意见，经查，被告人伍子平、卢凤鸣庭审中就本案危改农户是否符合危改条件、是否与农户事前商议等关系本案认定的重要事实予以否认，不构成坦白，同时，双下肢残疾并非适用缓刑条件。
综上，被告人伍子平、卢凤鸣及其辩护人的上述辩解、辩护理由不充分，不予采纳。被告人伍子平、卢凤鸣及其辩护人关于二被告人积极退赃的量刑辩护理由充分，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第六十四条、《两高关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题解释》第二条第二款、第十九条之规定，判决：1.被告人伍子平犯贪污罪，判处有期徒刑三年并处罚金人民币二十万元；2.被告人卢凤鸣犯贪污罪，判处有期徒刑三年并处罚金人民币二十万元；3.被告人伍子平、卢凤鸣退交于紫云自治县人民检察院的赃款38700元人民币应予没收上交国库；李某某户违法所得的赃款人民币12000元、何某某户违法所得赃款人民币16000元、董某某户违法所得的赃款人民币6000元、刘某某户违法所得的赃款人民币6000元、黄某某户违法所得的赃款人民币6000元、周某某户违法所得的赃款人民币8000元、周某某1户违法所得的赃款人民币4000元、袁某某户违法所得的赃款人民币16000元应继续追缴。
宣判后，原审被告人伍子平以原判事实不清、其未有骗取行为，仅对原判认定的前七桩犯罪事实构成受贿罪为由提出上诉。原审被告人卢凤鸣以原判认定八户农户不符合危房改造条件系错误、其未有骗取行为，仅构成受贿罪为由提出上诉。
经审理查明：上诉人伍子平、卢凤鸣在2009年-2011年协助板当镇政府实施xx村农村危房改造项目过程中，虽明知村民李某某户、何某某户、董某某户、刘某某户、黄某某户、周某某户、周某某1户、袁某某户不符合危房改造条件，仍利用职务之便，伪造材料，以李某某、何某某、董某某、刘某某、黄某某、周某某、周某某1、袁某某的名义骗取危房改造补助款共计105000元，伍子平分得13500元、卢凤鸣分得17500元。
上述事实清楚，据以定案的有经一审庭审举证、质证的伍子平、卢凤鸣任职材料、危房改造一户一档资料、被告人伍子平的供述、被告人卢凤鸣的供述及证人证言等证据。二审查证属实，予以确认。在二审审理中，上诉人伍子平、卢凤鸣均未提出新的证据。
本院认为，上诉人伍子平、卢凤鸣作为协助人民政府从事行政管理工作的村级干部，在危房改造补助即扶贫款项的管理中，利用职务上的便利，伪造材料，骗取国家危房改造补助款共计105000元，其行为均已构成贪污罪。对于上诉人伍子平以原判事实不清、其未有骗取行为，仅对原判认定的前七桩犯罪事实构成受贿罪的上诉理由及上诉人卢凤鸣以原判认定八户农户不符合危房改造条件系错误、其未有骗取行为，仅构成受贿罪的上诉理由。经查，综合记账凭证、危房改造资金发放花名册、危房改造一户一档资料、安市危改发[2009]1号《安顺市农村危房改造工程扩大试点实施方案》、贵州省住房和城乡建设厅文件黔危改办通[2010]11号文件、伍子平、卢凤鸣任职材料、被告人伍子平的供述、被告人卢凤鸣的供述及证人证言等全案证据，足以证实上诉人伍子平、卢凤鸣在2009年至2011年协助板当镇政府实施农村危房改造项目的过程中，明知李某某、何某某、董某某、刘某某、黄某某、周某某、周某某1、袁某某八位农户的房屋并非危房而需予以危房改造补助用于改造、重建，二上诉人利用职务便利，于农户处获得其户籍资料，进而伪造审批材料，即使审批材料存在申请书时间晚于审批材料呈报时间、缺少会议记录、危房照片模糊等问题，二人仍以侥幸心理呈报伪造材料，从而骗取危改补助扶贫款的贪污事实。安市危改发[2009]1号《安顺市农村危房改造工程扩大试点实施方案》于2009年1月4日发布并同时附有贵州省危房改造户审批表附件，伍子平、卢凤鸣二人所伪造的审批资料内即含有该方案所附审批表，且该方案明确规定建房对象为危房户，另，贵州省住房和城乡建设厅文件黔危改办通[2010]11号文件于2010年5月26日发布，该文件亦规定“已建有安全住房的不享受农村危房改造补助”，故可证实二上诉人是明知危房改造补助对象范围的。同时查明，证人袁某某的证言、被告人卢凤鸣的供述可证实袁某某申请补助款前卢凤鸣有同伍子平商量过，被告人伍子平的供述可证实其对袁某某申请补助款一事有所了解，并承认其有亲自填写袁某某户审批资料的内容，但对收受袁某某财物予以否认。在此之前，伍子平、卢凤鸣互相配合伪造审批材料多次，虽如伍子平所称其未收受袁某某财物，但其对袁某某申请危房改造补助一事既然有所了解，即同卢凤鸣深谙其道、予以配合，共同伪造审批材料，进而骗取补助款项的事实清楚。因此，足以认定伍子平参与该桩贪污犯罪。故上诉人伍子平、卢凤鸣所提上诉理由均不能成立，不予采纳。本案所涉被告人仅伍子平、卢凤鸣二人，该二人违法所得赃款共计31000元，原判判决追缴二人赃款38700元及各农户所得不当，应予改判。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，但判决没收违法所得不当，故而改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第二十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第二条第二款、第十九条的规定，判决如下：
一、维持贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2016）黔0425刑初字31号刑事判决主文中的第一项、第二项，即：
1、被告人伍子平犯贪污罪，判处有期徒刑三年并处罚金人民币二十万元。2、被告人卢凤鸣犯贪污罪，判处有期徒刑三年并处罚金人民币二十万元。
二、撤销贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2016）黔0425刑初字31号刑事判决主文中的第三项，即：被告人伍子平、卢凤鸣退交于紫云自治县人民检察院的赃款38700元人民币应予没收上交国库；李某某户违法所得的赃款人民币12000元、何某某户违法所得赃款人民币16000元、董某某户违法所得的赃款人民币6000元、刘某某户违法所得的赃款人民币6000元、黄某某户违法所得的赃款人民币6000元、周某某户违法所得的赃款人民币8000元、周某某1户违法所得的赃款人民币4000元、袁某某户违法所得的赃款人民币16000元应继续追缴。
三、改判：上诉人（原审被告人）伍子平退缴于紫云苗族布依族自治县人民检察院的赃款人民币13500元、上诉人（原审被告人）卢凤鸣退缴于紫云苗族布依族自治县人民检察院的赃款人民币17500元依法没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 陈 佳 宏
审判员 陈 丽 馨
审判员 何 林
二〇一六年十一月二十八日
书记员 黄兴鹏（代）