吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民四终字第270号
上诉人（原审被告）：长春建设集团股份有限公司鸿源分公司（原长春建设股份有限公司鸿源分公司）。住所：长春市朝阳区。
代表人：徐杰，经理。
委托代理人：刘俭，吉林诚元律师事务所律师。
委托代理人：臧智国，吉林诚元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：长春昌驰宏成混凝土有限公司绿园分公司。住所：长春市绿园区。
代表人：辛建贵，总经理。
委托代理人：陈永红，吉林同信法大律师事务所律师。
原审被告：长春建设集团股份有限公司（原长春建设股份有限公司）。住所：长春市朝阳区。
法定代表人：刘策，董事长。
委托代理人：刘俭，吉林诚元律师事务所律师。
委托代理人：臧智国，吉林诚元律师事务所律师。
上诉人长春建设集团股份有限公司鸿源分公司因与被上诉人长春昌驰宏成混凝土有限公司绿园分公司、原审被告长春建设集团股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2013）绿民一初字第461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人长春建设集团股份有限公司鸿源分公司的委托代理人刘俭、臧智国、被上诉人长春昌驰宏成混凝土有限公司绿园分公司的委托代理人陈永红、原审被告长春建设集团股份有限公司的委托代理人刘俭、臧智国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长春昌驰宏成混凝土有限公司绿园分公司在原审诉称：2012年4月2日，原告与被告签订《商品混凝土购销合同》，原告为被告承建“紫金豪庭6#、9#楼”工程供应混凝土，合同约定双方每2000立方米进行一次结算，被告在双方结算后3日内100%支付货款。如一方违约，违约方按总价款的5%向守约方支付违约金。合同签订后，截止工程施工结束，原告依约向被告供应了总价值1793240元的商品混凝土，但被告违反合同约定，至今尚欠原告货款845000，原告多次催要，被告拒绝给付，故原告诉至法院，要求被告给付货款845000元及违约金89662元并承担诉讼费用。
长春建设集团股份有限公司鸿源分公司在原审辩称：1.原告主体资格不适格，原告提交的结算确认单上记载易货人刘某某，供货单位为昌驰公司，故刘某某应是主张权利的主体。刘某某与昌驰公司易货，昌驰公司是供货单位，故绿园分公司也不应是主体。2.《混凝土购销合同》未生效或无效，该合同第8条明确约定，自双方法定代表人或代表签字盖章之日起生效，此合同没有双方公司法人盖章签字，也没有授权代表签字，故合同未生效。且合同落款处，均是双方总公司的下属分公司盖章，而双方分公司都没有得到总公司授权，故该合同是无效合同。3.原告的陈述不是事实，答辩人从未与原告履行过此合同，第一、该合同签订时间是2012年4月12日，供货时间是2012年4月12日至2012年11月30日，从原告提供的证据看，这期间仅供应40立商混，价值14400元，何况这还无法证明是供给答辩人的，其余的证明根本不是该合同项下与答辩人发生的业务，并非诉状所称，合同签订后，截止工程施工结束，原告依约向被告供应了价值1793240元的商混。第二、原告称答辩人至今尚欠原告货款845000元，这表明答辩人已向原告付款948240元，可是事实上，答辩人分文未给原告汇款过，原告也从未给答辩人开过发票，答辩人从未与原告接触过，而恰恰是易货人刘某某起诉后，到过答辩人单位谈过此事，讲清了三方的易货贸易关系。原告称多次催要货款，但被告以种种理由拒绝，这是虚构，原告从未找过答辩人要过货款。4.从原告诉称及证据看，原告履行合同有瑕疵，构成违约，应承担违约责任。（1）合同第12条约定需方指派下列人员为收货人，王某甲、电话130XX****XX。可是原告提供的证据没有一份记载王某甲的名字。（2）合同第7条约定，以需方签字验收单为依据，事实上原告拿不出需方签字验收的单子。（3）合同第3条约定，“需方计划需方应以书面形式并加盖公章，或以传真电话等形式通知供方，如有轴线，精确到轴线、型号，数量、时间提报准确。这一项约定是很严格的，原告未做到。（4）原告提供的结算确认单，与合同约定的供货明细、规格、单价都不一致，答辩人未与原告履行该合同。（5）该合同是一份欺诈合同，原告明知如果真正签合同应由答辩人主办单位总公司盖章，可是总公司不能签订这份合同，因为商混是甲供材，于是甲方老总采取非正常手段骗取了答辩人的印章，而后与原告方刘某某、滕某某恶意串通，陷害答辩人。
原审被告长春建设集团股份有限公司辩称：1.原告称2012年4月2日原告与被告签订商品混凝土购销合同，这不是事实，原告从未与被告签订该合同。原告提交的商品混凝土购销合同需方处虽原告自行打印答辩人的单位名称，但并没有答辩人单位加盖公章，所以原告称答辩人与其签订合同有悖于事实。2.该合同需方处虽盖有答辩人的公章和李某某的名字，可是答辩人并没有给第一被告公司授权签订合同，第一被告无权自行代表答辩人对外签订合同，进行经济活动等，第一被告工商登记档案已向社会公布该分公司在隶属企业范围内从事工程承包等民事活动，《中华人民共和国公司法》第14条规定：“分公司在人事、经营上没有自主权，其主要管理人员由总公司决定并委托，并根据总公司的委托或授权进行业务活动。”本案原告在明知第一被告公司没有得到总公司委托和授权的情况下，仍与第一被告公司签订合同，该行为不能约束总公司，不能代表总公司的法人行为，李某某既不是答辩人及第一被告公司的员工，也没有委托和授权其代为签订合同，所以李某某的行为不是答辩人及第一被告公司的代理行为，因此，商品混凝土购销合同对答辩人不发生法律效力，答辩人不应承担货款给付义务。原告属于错误告诉。3.答辩人与建设方签订的建设工程施工合同约定商品、混凝土等材料由甲方供应属甲方供材，答辩人作为承建方，不能自行选购商品混凝土等材料，这一点原告是明知的，于是原告与甲方联手设计了第一被告公司，在明知分公司无权签合同的情况下，通过分公司再把总公司即答辩人拖进本案作为被告，综上，请驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明：被告长春建设集团股份有限公司鸿源分公司为被告长春建设集团股份有限公司的分公司，具有营业执照。长春昌驰混凝土有限公司于2011年11月10日更名为长春昌驰宏成混凝土有限公司，其分公司也由长春昌驰混凝土有限公司绿园分公司更名为长春昌驰宏成混凝土有限公司绿园分公司，该分公司具有营业执照。被告长春建设集团股份有限公司为紫金豪庭6#、9#项目的承包单位。原告长春昌驰宏成混凝土有限公司绿园分公司（原名长春昌驰混凝土有限公司绿园分公司）自2011年10月17日起为此项目供应商品混凝土，并于2012年4月12日与长春建设集团股份有限公司鸿源分公司签订了《商品混凝土购销合同》，现原告诉至法院，要求被告给付尚欠货款845000元及违约金89662元并承担诉讼费用。
原审法院认为：一、被告长春建设集团股份有限公司鸿源分公司应当给付原告长春昌驰宏成混凝土有限公司绿园分公司货款845000元及违约金89662元。被告长春建设集团股份有限公司为紫金豪庭6#、9#项目的承包单位。原告长春昌驰宏成混凝土有限公司绿园分公司（原名长春昌驰混凝土有限公司绿园分公司）自2011年10月17日起为此项目供应商品混凝土，并于2012年4月12日与长春建设集团股份有限公司鸿源分公司签订了《商品混凝土购销合同》，合同有双方盖章，应是双方真实意思表示，合法有效，虽原告供货在先，签订合同在后，应视为补签合同，亦符合交易习惯。原告提供的《商品混凝土购销合同》、发货单、以及长春市建设工程质量监督站出具的预拌混凝土出厂合格证可以证明原告向紫金豪庭6#、9#项目供应商品混凝土的事实；而原告提供的结算确认单及由第三方弘扬监理公司出具的证明及证人证言和借款单可以证明许某某为被告单位在紫金豪庭6#、9#项目的现场材料员，原告向该项目供应混凝土价值1793240元，结算确认单由许某某签字确认，建设股份鸿源分公司先以借款单的方式（借款用途明确写明商品混凝土及材料款等）向原告指定的收款人滕某某分五次给付货款948240元的事实，以上证据能够形成一条有效的证据链条，证明原告的陈述，故本院对原告要求被告长春建设集团股份有限公司鸿源分公司给付剩余货款845000元的主张予以支持。此外原告要求被告给付违约金89662元，原告共供货1793240元，按照合同约定违约金为总价款的5%，故被告未如约给付原告货款，应当承担违约责任，给付原告违约金89662元。二被告称《商品混凝土购销合同》因没有双方公司法人盖章签字，也没有授权代表签字，故合同未生效；且合同落款处，均是双方总公司的下属分公司盖章，而双方分公司都没有得到总公司授权，故该合同无效；被告建设股份公司还申请对《合同》落款处“长春建设集团股份有限公司鸿源分公司”印章与“李某某”签字形成的先后顺序进行司法鉴定，吉林常春司法鉴定所出具了吉常司鉴所（2013）文鉴字第75号（792）鉴定意见书一份，鉴定结论为先盖章后签字，本院认为，《商品混凝土购销合同》有长春建设集团股份有限公司鸿源分公司的盖章和原告的盖章，而双方又均是有营业执照的分公司，可以作为主体对外进行经营活动，亦可以对外签订合同，该合同应当视为双方的真实意思表示，至于被告单位对外签订合同由谁签字，是否取得了授权及先签字还是先盖章，均是被告单位内部管理及习惯的问题，不能以此对抗合同的真实性及对外的法律效力，故本院对二被告此项陈述不予采信。二被告还称该合同未实际履行，建设股份作为紫金豪庭6#、9#项目的承包人所使用的商品混凝土不是原告提供的，是甲方指定或是其单位自产的，但未提供相关证据加以证明，此述本院不予采信。故被告长春建设集团股份有限公司鸿源分公司应当给付原告长春昌驰宏成混凝土有限公司绿园分公司货款845000元及违约金89662元。二、被告长春建设集团股份有限公司应当对前述款项承担连带责任。被告长春建设集团股份有限公司作为被告长春建设集团股份有限公司鸿源分公司的总公司，其为法人单位，应当对分公司的债务承担连带责任；且其亦是紫金豪庭6#、9#项目的承包单位，为原告提供混凝土的实际受益人，故应当对前述款项承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决如下：“一、被告长春建设集团股份有限公司鸿源分公司于判决生效后立即给付原告长春昌驰宏成混凝土有限公司绿园分公司货款845000元及违约金89662元。二、被告长春建设集团股份有限公司对前述款项承担连带责任。”
宣判后，长春建设集团股份有限公司鸿源分公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：上诉人与被上诉人之间并不存在买卖合同关系。1.被上诉人与上诉人只签订了一份《商品混凝土购销合同》，但并未实际履行。滕某某是公务员身份，根本无法从事经商行为，其向上诉人借款并非支付货款。《商品混凝土购销合同》是先盖上诉人公章，后书写李某某，系被上诉人与李某某串通形成。2.本案是刘某某与被上诉人之间的易货合同法律关系，其产生的权利义务实际与上诉人无关。3.被上诉人并未依据《商品混凝土购销合同》的内容，举证证明双方切实履行了合同义务。合同指定的收货人是王某甲，但被上诉人所举的发货单没有王某甲的签字。4.原审法院认定许某某为上诉人单位在紫金豪庭6#、9#项目的现场材料员是错误的。许某某既不是上诉人单位的员工，上诉人也没有对其授权，原审法院仅凭监理公司的证明及证人证言就认定这一事实，证据不充分。2011年11月25日之前被上诉人向6#、9#楼供应商品混凝土，当时的施工单位为长春建工集团有限公司盛伟分公司，并非上诉人。5.原审法院认定供货在先，签订合同在后，应视为补签合同是错误的。日期为2011年10月17日-2011年11月14日的《结算确认单》，并未在《商品混凝土购销合同》约定的供货起止日期内。被上诉人从未提及供货在先，签订合同在后。综上，请求：一、撤销原判，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。二、诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人长春昌驰宏成混凝土有限公司绿园分公司辩称，原审判决正确，应予维持。
原审被告长春建设集团股份有限公司辩称，同上诉人意见一致。另，上诉人签订合同的行为总公司没有授权，上诉人的行为不能约束原审被告。
二审中，上诉人提交了以下证据：证据一、长春建工集团有限公司盛伟分公司与长春昌驰混凝土公司绿园分公司签订的《商品混凝土购销合同》，签订日期为2011年10月19日，供货期间2011年10月19日—2011年12月31日。记载工程名称为：紫金豪庭6号、9号楼。证明：被上诉人与长春建工集团有限公司盛伟分公司订立的混凝土合同直接供应紫金豪庭6、9号楼的基础工程，此合同签订日期和供货日期都是在上诉人建设股份公司招标和中标之前发生的，也与被上诉人所提交的第三份结算单即日期为2011年10月17日—2011年11月14日供货期间的商品混凝土一致，该份证据证明基础工程是盛伟分公司完成的，混凝土不是上诉人使用的。证据二、建工集团工程开工申请报告、施工基础记录、监理公司关于工地事由的通知单，暂停令、罚款单还有验收单、工程概况、报验申请表、工程定位测量记录、放线记录、土方开挖报验申请表，施工检查记录、土方开挖批量验收记录、基础桩承台放线报验申请表、施工检查记录、截桩检查记录、基础垫层商混报验申请表、混凝土检验验收记录、商混土浇筑检查记录、基础承台模板申请表、模板安装验收记录、基础承台施工检查记录、桩芯钢筋等基础施工记录及验收材料。证明建工集团在建设股份中标之前对紫金豪庭6、9号楼进行施工并且使用了商混，正是建工集团盛伟分公司与被上诉人签订的合同已实际履行。
被上诉人发表质证意见认为：证据一不是新证据，上诉人不应该保留原件且没有说明证据来源，公章是我方盖的但是合同没有履行。根据法院调取的文件以及我方提供的证据，本案施工单位一直是长春建设股份有限公司，没有盛伟分公司，该合同没有实际履行，与本案无关。对证据二的真实性及证明的问题均有异议。关于建工集团盛伟分公司与被上诉人签订的合同是否已经实际履行，合同双方的当事人已经表示没有实际履行，当事人的意思表示已经充分说明这个问题。这些资料不知怎么获取，这些仅仅是资料没有具体的施工行为。
原审被告质证意见同上诉人。
被上诉人提交了一份证据，吉林紫金房地产开发有限公司出具的情况说明一份。证明紫金豪庭6、9号楼的施工方是长春建设集团股份有限公司。
上诉人发表质证意见认为真实性有异议，这是一份虚假的证据。1.上诉人所提交的证据就是建工集团在施工紫金豪庭6、9号楼实际发生的原始资料、原始记录，在原始单据中已经记载清楚，施工单位是建工集团，并且还有紫金房地产公司聘用的监理单位、公章以及向建工集团出具的罚款单，还有紫金公司自己的公章。那么该证据称都由建设股份公司施工与事实不符。又拿不出任何证据来证明上诉人所主张是建工集团施工的这部分基础工程是建设股份施工的。2.该证据称没有与建工集团签订施工合同，建工集团也从未施工6、9号楼，这显然是虚假陈述。因为从上诉人所举的证据有紫金公司和建工集团还有监理等其他单位共同盖章确认的工程施工资料。如果没有合同不能对这些材料进行确认。实际上建工集团和紫金公司在2011年10月份已经签订了建设工程施工合同，并且已经进行了施工，但是由于2011年12月份建工集团未中标，所以该合同没再继续履行。基于上述，紫金公司出具的情况说明是违背事实的。
原审被告质证意见同上诉人。
本院依职权调取了以下证据：证据一、天利招标代理公司关于紫金豪庭6号、9号楼招标档案。证明紫金豪庭6号、9号楼整体发包给了长春建设集团股份有限公司。证据二、长春建工集团有限公司出具的《情况说明》及对长春建工集团有限公司盛伟分公司的调查笔录。证明紫金豪庭6号、9号楼并非长春建工集团有限公司施工，长春建工集团有限公司盛伟分公司与长春昌驰混凝土公司绿园分公司签订的《商品混凝土购销合同》并未实际履行。
上诉人发表质证意见认为：对证据一的真实性没有异议。1.这一套材料中在长春市建设工程信息网页上，记载的招标日期是2011年12月8日，开工日期是2012年4月1日，这与上诉人同紫金房地产签订的合同记载的事项一致。2.后面分步分项的清单表按法律规定不是中标人制作而是招标代理公司制作，招标时候会有变动，本案建设股份一方中标时候、投标时候都是在甲方（紫金）已经把基础做完了的情况下进行的招投标，但作为建设股份公司是在地面以上中标。与上次开庭提交证据相符。无论工程量清单是否记载有基础，事实上，建设股份公司中标时候都不含已经完成的地基灌桩部分，已经完成了。3.基础工程和地面上的建筑工程是两个资质，基础可以包给有资质的公司，本案基础的灌桩是建工集团盛伟分公司完成的。4.本案审理的是买卖合同案件，在整个建设工程中会发生对外买卖合同，本案基础工程用的混凝土是被上诉人与建工集团盛伟分公司签订的销售合同，时间段也是本案涉及的被上诉人提交的第三份结算单记载的日期。对证据二，建工集团的情况说明：这份证据所记载的内容与事实不符，经过和盛伟分公司联系包括和王某乙联系核实，总公司出具的证据与事实相悖。1.盛伟分公司在2011年11月份没有与吉林佳建管桩公司签订合同，而是2011年10月4日与长春华星建筑公司签订的打桩合同。2.情况说明中说该合同废止是错误的，盛伟分公司与长春华星公司签订的合同已经实际履行完毕，不存在废止。至此之前紫金豪庭的6、9号楼的前期基础工程一直是与建设股份无关。只是在2011年12月8日建设股份招标之后，12月15日中标紫金豪庭才和建工集团无关。关于调查笔录：经上诉人向盛伟分公司及其负责人核实，该公司负责人表示，承认在2011年12月份建设股份公司中标之前是建工集团对紫金豪庭6、9号楼前期工程进行施工，并于昌驰公司签订了合同编号为2011YS011这份商品混凝土购销合同，他承认合同是真实的，但是笔录中确说没有实际履行是不真实的，因为他在施工中已经使用了商品混凝土，并且已经浇灌完成。所说没有实际履行的真实意思是甲方没有支付这部分商混的工程款。
被上诉人发表质证意见认为：对证据一的真实性没有异议。招投标文件证明本案涉及的所有工程都是由长春建设集团总承保，承保范围包括图纸中的内容，招标文件关于工程的相关内容与我方证据相一致。招标日期、开工日期与实际开工日期不一致。对证据二的真实性及证明问题均没有异议，说明被上诉人和盛伟分公司签订的合同没有实际履行。
原审被告的质证意见同上诉人。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，长春建设股份有限公司于2013年9月17日更名为长春建设集团股份有限公司。紫金豪庭项目6号、9号楼系整体发包给长春建设集团股份有限公司。
本院认为：（一）关于上诉人与被上诉人之间是否存在买卖合同关系的问题。虽上诉人主张在《商品混凝土购销合同》上加盖上诉人公司的印章，并非其真实意思表示，但未提供相应证据，亦未在法定期限内主张撤销，故应当认定《商品混凝土购销合同》系双方真实意思表示，合法有效。上诉人的负责人在二审庭审中明确表示，其向滕某某支付的借款为商品混凝土的价款，与借款凭证上所记载的用途一致，且被上诉人明确表示向滕某某付款行为即为向公司付款。故双方之间存在给付货款的行为。同时，监理公司派驻施工现场的监理员在原审出庭作证，在《结算确认单》上签字的许某某为现场材料员，许某某的签字行为应认定为系代表长春建设集团股份有限公司的职务行为，故应当认定存在收货行为。另，在长春市建设工程质量监督站备案的紫金豪庭6#、9#楼使用的预拌混凝土生产单位为长春昌驰宏成混凝土有限公司。综上，双方之间存在买卖合同关系。
（二）关于2011年10月17日至2011年11月14日结算单所涉及的混凝土款834810元应否由上诉人承担的问题。上诉人虽主张紫金豪庭6#、9#楼的地基与基础部分并非其完成，但在长春建设集团股份有限公司与吉林紫金房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》中明确包含基础，在长春市城乡建设委员备案的《建设工程施工合同》中承包人亦只有长春建设股份有限公司一个单位。长春建设股份有限公司是紫金豪庭6#、9#楼的唯一中标单位。同时，长春建工集团有限公司向我院出具说明证明其未中标紫金豪庭项目，亦未参与施工。上诉人虽举证了被上诉人与案外人建工集团盛伟分公司签订的《商品混凝土购销合同》，但签订合同的双方主体均表示未实际履行，上诉人亦未提供该合同已经履行的相关证据。故此份证据不能证明被上诉人与案外人之间实际发生了买卖关系。另外，该结算单上的核对人与当事人双方合同期内的结算确认单上签字的核对人为同一人许某某。故该笔款项应由上诉人承担。
（三）关于原审被告长春建设集团股份有限公司承担责任的方式的问题。依据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”分公司的民事责任最终应由公司承担，故长春建设集团股份有限公司应与长春建设集团股份有限公司鸿源分公司应共同承担责任。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当。故本院依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市绿园区人民法院（2013）绿民一初字第461号民事判决；
二、上诉人长春建设集团股份有限公司鸿源分公司与原审被告长春建设集团股份有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人长春昌驰宏成混凝土有限公司绿园分公司货款845000元及违约金89662元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13147元由上诉人长春建设集团股份有限公司鸿源分公司与原审被告长春建设集团股份有限公司共同负担；二审案件受理费13147元由上诉人长春建设集团股份有限公司鸿源分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙召银
代理审判员 谷 娟
代理审判员 闫 冬
二〇一四年八月十九日
书 记 员 于海晗