山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终1720号
上诉人（原审被告）：天津市亨顺达土石方工程有限公司。
法定代表人：崔永庆，该公司总经理。
委托代理人：刘恩营，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：北京晟宇建设工程有限公司。
法定代表人：秦建江，该公司总经理。
委托代理人：李小雷，该公司员工。
原审被告：天津市亨顺达土石方工程有限公司唐山分公司。
负责人：冯俊良，该公司总经理。
委托代理人：孟祥涛，河北华岩律师事务所律师。
上诉人天津市亨顺达土石方工程有限公司（以下简称亨顺达公司）因与被上诉人北京晟宇建设工程有限公司（以下简称晟宇公司），原审被告天津市亨顺达土石方工程有限公司唐山分公司（以下简称亨顺达唐山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2016）鲁1724民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月21日公开进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告晟宇公司诉称，2015年8月28日，原告与第二被告所属金旭凯旋新城项目部签订金旭凯旋新城水电暖工程施工合同一份，根据该合同约定，由原告对上述工程的水电暖进行总承包，合同签订后，原告按约交纳合同保证金20万元，由第二被告所属项目部出具收据为证，该项目部应当于2015年11月15日将保证金退还。第二被告应当对所属项目部的行为承担相应的责任，第一被告应对所属分公司的行为承担相应的责任。从2015年9月17日找不到肖俊飞以后工程一直停工到12月21日左右，后来由开发商出面协调让原告继续接管该工程，开发商对保证金一事不负责。现在合同已经无法履行，要求解除合同，被告返还保证金20万元及利息和违约金4万元。
原审被告亨顺达公司及亨顺达唐山分公司辩称，肖俊飞是借用其公司的资质对外签订的合同，其公司与肖俊飞签订有《内部承包协议》，严禁其以各种方式收取保证金，且委托授权只有30天，与原告签订合同时已逾期。肖俊飞与原告签订的合同印章是其私刻的，收取保证金的行为是其私人行为，与其公司无关。
原审法院经审理查明，被告亨顺达唐山分公司于2015年7月8日分别与肖俊飞签订《内部承包协议》与授权委托书，《内部承包协议》基本内容为：亨顺达唐山分公司（甲方）同意肖俊飞（乙方）用甲方的手续承包工程，甲方负责为乙方提供全套公司经营手续等有效证件，配合乙方使用，交纳使用金10万元。授权委托书的基本内容为：经公司研究决定，委托肖俊飞代表公司负责承接各项工程，签订的合同有效，由公司负责履行。业务说明：山东巨野金旭凯旋新城项目，有效期30天。之后，肖俊飞以被告亨顺达唐山分公司的名义承包了巨野金旭房地产开发有限公司开发的金旭凯旋新城（巨野）工程。2015年8月28日，肖俊飞又以被告亨顺达唐山分公司的名义将以上所承包工程的水、电、暖安装工程发包给原告晟宇公司，合同约定：“由原告晟宇公司负责安装巨野县金旭房地产开发有限公司1#、22#、23#、商场、地下车库、门面房约9万平方米的水电暖安装工程，开工时间为2015年8月30日，履约保证金共计人民币20万元，原告晟宇公司进场实际施工后的15天内支付；被告亨顺达唐山分公司在收到原告晟宇公司保证金之日起2个月内全额退还给原告晟宇公司。”合同签订后，原告晟宇公司分两次汇入中国农业银行巨野县支行，账户为**×××**中人民币20万元，收款人肖俊飞，肖俊飞书写收据1份，内容为：“收到北京晟宇建设工程有限公司巨野金旭凯旋新城项目履约保证金20万元，此款于2015年11月15日前全部退还，收款人肖俊飞，农行：**×××**，此收据以银行卡到账生效，2015年9月13日。”原告于2015年9月初开始施工安装水电暖工程，9月17日，因无法联系到肖俊飞，被告亨顺达唐山分公司土建工程停工，致使原告的水电暖工程无法继续安装，停工到12月21日左右。之后，由开发商出面协调让原告继续接管该工程，但被告肖俊飞以被告亨顺达唐山分公司收取原告的履约保证金20万元未归还。2016年1月7日，原告向原审法院提起诉讼，要求被告返还保证金20万元及利息和违约金4万元，被告作出以上辩称，经调解，双方达不成协议。
原审法院认为，被告亨顺达唐山分公司提供全套公司经营手续，授权肖俊飞以公司名义与巨野县金旭房地产开发公司签订金旭凯旋新城（巨野）建设工程施工合同，是出借公司资质的行为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：---（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；---。”该司法解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”肖俊飞作为自然人，没有承包建设工程的资质，其借用被告亨顺达唐山分公司的资质与巨野县金旭房地产开发公司签订金旭凯旋新城（巨野）建设工程施工合同的行为，违反了法律法规的强制性规定，以上合同应为无效合同，基于该无效合同，肖俊飞将金旭凯旋新城（巨野）工程的水、电、暖安装工程发包给原告晟宇公司，也应是无效的，以上合同虽均是无效合同，但肖俊飞作为被告亨顺达唐山分公司委托代理人，原告晟宇公司有理由相信肖俊飞代表的是被告亨顺达唐山分公司，肖俊飞以被告亨顺达唐山分公司的名义与原告签订合同的行为构成表见代理。肖俊飞作为被告亨顺达唐山分公司的委托人及借用资质人，被告亨顺达唐山分公司应对肖俊飞的行为负法律责任，被告亨顺达唐山分公司系被告亨顺达公司的分公司，被告亨顺达公司应对被告亨顺达唐山分公司的行为承担法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效合同自始没有法律效力，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。被告亨顺达唐山分公司收取原告履约保证金20万元，被告应予返还。鉴于原告工程停工后，已由开发商出面协调让原告继续接管该工程，原告在庭审时亦未提供要求被告赔偿违约金及实际损失的有效证据，对原告要求被告支付违约金及利息的诉讼请求，不予支持。鉴于原、被告签订的合同被确认无效，无需再解除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决如下：一、确认原告北京晟宇建设工程有限公司与被告天津市亨顺达土石方工程有限公司唐山分公司签订的《金旭凯旋新城水电暖施工合同》为无效合同；二、由被告天津市亨顺达土石方工程有限公司返还原告北京晟宇建设工程有限公司保证金20万元，于判决生效后10日内履行完毕；三、驳回原告北京晟宇建设工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由被告天津市亨顺达土石方工程有限公司负担4300元，原告北京晟宇建设工程有限公司负担600元。
上诉人亨顺达公司不服原审人民法院判决上诉称，原审判决认定事实错误。一、上诉人对于亨顺达唐山分公司与肖俊飞于2015年7月8日签订的《内部承包协议》和授权委托书一概不知，也未收取过任何费用。且《内部承包协议》明确约定严禁肖俊飞以任何方式收取工程保证金，如需收取，也应由亨顺达唐山分公司收取并出具票据，授权委托书只是委托肖俊飞可以公司的名义签订工程合同，同时写明山东巨野金旭凯旋新城项目的授权有效期为30天。二、2015年8月28日，在亨顺达唐山分公司对肖俊飞授权委托已过期的情况下，肖俊飞又以亨顺达唐山分公司的名义将其所承包工程的水、电、暖安装工程发包给被上诉人，被上诉人没有尽到审慎审查义务，在没有与亨顺达唐山分公司取得联系的情况下，在没有比对肖俊飞私刻亨顺达唐山分公司公章真伪的情况下，与肖俊飞签订转包合同，被上诉人有一定过错，应负主要责任。三、被上诉人所支付的20万元工程保证金，付给的是肖俊飞，转账的账户也是肖俊飞，收款手续也是肖俊飞个人所为，与上诉人无关，肖俊飞不是亨顺达唐山分公司的委托代理人，其所签订合同的行为不构成表见代理，一审判决上诉人承担责任无事实和法律依据。肖俊飞的行为是犯罪行为，一审法院应将此案移送公安机关立案查处。请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。
被上诉人晟宇公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、亨顺达唐山分公司与被上诉人于2015年7月8日签订的合同是双方真实意思表示，且得到亨顺达公司的授权，亨顺达唐山分公司和巨野金旭房地产开发有限公司签订总承包合同时在授权委托书的有效期内，亨顺达唐山分公司和被上诉人签订的分包合同也应同样有效。签订合同后由谁去组织实施，是亨顺达公司与该分公司内部承包事宜，对外没有约束力。任何一个公司或个人都无法分辨该分公司盖章的真伪，被上诉人在合同的签订、实施、履行过程中均没有任何过错，是善意的一方。二、肖俊飞是受亨顺达唐山分公司委托实施的相关民事行为。三、肖俊飞收取工程保证金的行为是代表亨顺达唐山分公司的职务行为，无论是肖俊飞还是亨顺达唐山分公司均没有非法占有的故意，上诉人认为本案应先交由公安机关立案处理的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告亨顺达唐山分公司述称，被上诉人交的保证金没有交到该分公司处，肖俊飞持有的授权委托书已失效，其与被上诉人签订合同并收取20万元的保证金，是肖俊飞个人行为，与分公司无关，被上诉人应对委托书的时间进行审查，被上诉人本身存在过错，其他同上诉人意见。
本院二审审理查明的事实和一审判决认定的事实一致。
本院认为，肖俊飞持有原审被告亨顺达唐山分公司和案外人巨野金旭房地产开发有限公司于2015年7月12日签订的建设工程施工合同，工程名称为金旭凯旋新城（巨野），肖俊飞和原审被告亨顺达唐山分公司签订了内部承包协议，原审被告亨顺达唐山分公司于2015年7月8日为肖俊飞出具了授权委托书，该授权委托书载明：“业务说明：山东巨野金旭凯旋新城项目，有效期30天”。肖俊飞和被上诉人于2015年8月28日签订金旭凯旋新城水电暖工程施工合同，签订该工程分包合同时虽已超过肖俊飞的授权委托书委托期限，但该授权委托书明确载明委托事项是山东巨野金旭凯旋新城项目，而肖俊飞所持有的亨顺达唐山分公司和巨野金旭房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同，内容即是关于巨野金旭凯旋新城项目，该合同亨顺达唐山分公司方的合同签订人即是肖俊飞，签订该合同时亦是在肖俊飞授权委托期限内，因此，肖俊飞以亨顺达唐山分公司名义和被上诉人签订水电暖工程施工合同，被上诉人有理由相信肖俊飞系代表亨顺达唐山分公司签订施工合同，被上诉人依据该施工合同的约定交给肖俊飞20万元保证金。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。肖俊飞和被上诉人签订施工合同和收取保证金的行为均构成表见代理，依法应由原审被告亨顺达唐山分公司承担相应责任，因亨顺达唐山分公司系亨顺达公司的分公司，不具备独立承担民事责任的能力，依法应由亨顺达公司承担责任。上诉人称肖俊飞持有授权委托书已过期，其不应再承担责任的理由不能成立，本院不予采信。上诉人称肖俊飞在其和被上诉人签订的合同上加盖的公章系肖俊飞私刻，应移送公安机关立案侦查，其可向公安机关报案，不能作为本案中止审理的理由。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百：七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人天津市亨顺达土石方工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一六年十月十日
书 记 员 王 婷