湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘04刑终163号
原公诉机关衡阳市石鼓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭彪，男，1984年9月10日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，无业，户籍地衡阳市蒸湘区，住衡阳市蒸湘区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年10月22日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。
辩护人钱芳，湖南秦湘律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋军华，男，1983年11月12日出生于湖南省衡南县，汉族，初中文化，无业，住衡南县。因涉嫌犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，于2015年10月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。
辩护人王方庆，湖南德巍律师事务所律师。
原审被告人徐乐萌，女，1988年4月20日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，汉族，高中文化，无业，户籍地黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区，住湖南省衡阳市蒸湘区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年10月22日被刑事拘留，同年11月12日被逮捕。
湖南省衡阳市石鼓区人民法院审理湖南省衡阳市石鼓区人民检察院起诉指控原审被告人谭彪犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、原审被告人蒋军华犯贩卖毒品罪、原审被告人徐乐萌犯非法持有毒品罪一案，于二0一六年三月二十四日作出（2016）湘0407刑初18号刑事判决。宣判后，原审被告人谭彪、蒋军华不服，向本院提出上诉。本院于2016年5月16日立案受理后，依法通知衡阳市人民检察院于同年5月19日至同年6月19日查阅了案卷，并依法组成合议庭，于同年7月12日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员朱丽兵出庭履行职务，上诉人（原审被告人）谭彪及其辩护人钱芳、上诉人（原审被告人）蒋军华及其辩护人王方庆、原审被告人徐乐萌到庭参加诉讼。本案经湖南省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，2015年10月20日20时许，被告人蒋军华在衡阳市蒸湘北路神龙大酒店开一房间（房号917）供被告人谭彪及李某、周某等人打字牌，从中抽取1100元“水资”，用于参赌人员吸食毒品、支付餐费、房费等。蒋军华提供毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂给参赌人员吸食，因该毒品质量不好，谭彪便打电话叫人送来5粒甲基苯丙胺片剂，并用一包“大重九”香烟作为酬劳。送来的毒品供参赌人员吸食后，蒋军华从“水资”中拿200元钱给谭彪作毒资。次日14时许，公安民警在神龙大酒店917房内从蒋军华身上查获甲基苯丙胺3.58克、甲基苯丙胺片剂1.71克，在该房床头柜上查获甲基苯丙胺19.25克。随后，公安民警从谭彪租住的衡阳市华辰汇景3单元712房查获甲基苯丙胺29.1克、甲基苯丙胺片剂21.43克。
又查明，2015年10月20日晚，被告人谭彪在神龙大酒店917房将甲基苯丙胺6.11克、甲基苯丙胺片剂8.79克交给其女朋友即被告人徐乐萌保管，准备在自己生日聚会时吸食。次日14时许，公安民警在徐乐萌随身携带的黄色手包内查获该毒品。
原判认定上述事实，有证人周某、李某、阳某、唐某的证言及辨认笔录，酒店住宿登记单，搜查笔录、扣押物品清单、毒品称重记录、扣押决定书、毒品收缴收据、毒品检验鉴定书，现场检测报告书、公安行政处罚决定书，抓获经过，户籍资料及原审被告人谭彪、蒋军华、徐乐萌的供述和辩解、指认照片及辨认笔录等证据予以证实。
原判认为，被告人谭彪、蒋军华的行为均已构成贩卖毒品罪，被告人谭彪、徐乐萌行为均已构成非法持有毒品罪，对被告人谭彪应数罪并罚。被告人徐乐萌被抓获后能如实供述犯罪事实，依法可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人谭彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币二万元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产二万元、罚金二千元；被告人蒋军华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金一万元；被告人徐乐萌犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二千元。
上诉人谭彪上诉称，原判认定部分事实不清，定罪错误。其叫朋友送5粒甲基苯丙胺片剂到神龙大酒店917房，是供玩牌人员和自已吸食，其没有收钱获利。其在朋友离开时，将牌桌上一包已拆封并抽了大部分只剩七八根的大重九香烟扔给该朋友，是出于朋友交情，并非以香烟作酬劳；蒋军华从“水资”中拿200元钱给其带给朋友，其接过钱放在牌桌上仍在玩牌，在玩牌尚未散场还没来得及转交朋友就被公安民警查房抓了，该钱也不知去向，其没有贩卖毒品的故意；被公安民警在其租住房查获的50.53克毒品和从其女友徐乐萌手包中查获的14.9克毒品，是用于自已吸食，而不是用于贩卖的，其行为只构成非法持有毒品罪。
上诉人谭彪的辩护人除发表与谭彪相同的意见外，还提出，上诉人谭彪在同案人蒋军华的提议下打电话叫其朋友送来5粒麻古，是供其与玩牌的人吸食，不是介绍贩毒的行为，因此其被查获的毒品不能认定为贩卖毒品。原判认定谭彪犯贩卖毒品罪不当，请求二审法院依法改判。
上诉人蒋军华上诉称，其在神龙大酒店开房是让朋友玩牌，其提供给玩牌人员吸食的约1克冰毒、5粒麻古以及被公安民警从其身上和在神龙大酒店917房床头柜上查获的毒品，都不是自已的，而是王阳拿给他的，玩牌人员反映所吸毒品质量不好，王阳得知后托人送“货”来换，其从10楼电梯口接“货”后，刚走进917房就被公安民警抓获了；其从牌局抽的“水资”中留存300元，是要给卖毒人王阳的，其行为只构成非法持有毒品罪而不构成贩卖毒品罪。
上诉人蒋军华的辩护人除发表与蒋军华相同的意见外，还提出，上诉人蒋军华为玩牌人员开房和提供少许毒品给玩牌人员吸食的行为，只构成容留他人吸毒罪而不构成贩卖毒品罪；蒋军华从“水资”中留存300元是要转交王阳的，其被查获的毒品也是王阳的，只能认定其犯非法持有毒品罪；蒋军华持有的毒品均被缴获，没有流入社会，其归案后如实供述自己的犯罪事实，原判未予认定其坦白情节，导致量刑过重。请求二审法院依法改判并对上诉人蒋军华从轻处罚。
衡阳市人民检察院认为，原判认定的基本事实清楚，基本证据确实、充分，但对上诉人蒋军华具有坦白情节未予认定，建议二审法院适当调整蒋军华的刑期；对上诉人谭彪是否改变定性和调整刑期，鉴于本案部分证据有瑕疵，建议二审法院综合全案情况，依法处理。
经审理查明，2015年10月20日20时许，上诉人蒋军华在衡阳市蒸湘北路神龙大酒店登记一房间（房号917）供上诉人谭彪及李某、周某等人玩字牌。蒋军华与玩牌人员商定从牌局中抽取“水资”给其用于玩牌人员吸食毒品、购买盒饭、香烟、水果及支付房费等，并从身上拿出一小包约1克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）和1粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）给玩牌人员吸食。玩牌人员反映该毒品质量不好，蒋军华问谁能弄到质量好的，谭彪便打电话叫其朋友（绰号“胖胖”，真实姓名不详）送来5粒甲基苯丙胺片剂到神龙大酒店917房。谭彪在其朋友离开时，将牌桌上一包已拆封并被抽了数支的“大重九”牌香烟扔给其朋友。谭彪在其朋友走后，对蒋军华说其朋友送了5粒“麻古”过来给大家吃了，其不想欠朋友的人情，要蒋军华表示一下意思。蒋军华即从牌桌上抽取的“水资”中支付200元给谭彪转交其朋友，并问谭彪够不够，谭彪说够了并收下该200元后继续玩牌，不久即被公安民警抓获。蒋军华共抽取1100元“水资”，除留存提供给玩牌人员吸食毒品的300元毒资和支付给谭彪朋友200元毒资外，其余部分用于为玩牌人员购买盒饭、水果、香烟、矿泉水及支付房费等。
另查明，2015年10月20日晚，上诉人谭彪在神龙大酒店917房将甲基苯丙胺6.11克、甲基苯丙胺片剂8.79克交给其女朋友即原审被告人徐乐萌保管，准备自己生日聚会时吸食。次日14时许，被公安民警在徐乐萌随身携带的黄色手包内查获。随后，公安民警从谭彪租住在衡阳市华辰汇景3单元712房阳台上箱子内查获甲基苯丙胺29.1克、甲基苯丙胺片剂21.43克。同日，公安民警在神龙大酒店917房间从蒋军华身上查获甲基苯丙胺3.58克、甲基苯丙胺片剂1.71克，在该房间床头柜上查获甲基苯丙胺19.25克。
上述事实，有下列经庭审查证属实的证据予以证实：
搜查笔录、扣押物品清单、扣押决定书、毒品称重记录、毒品收缴收据证明：2015年10月21日14时20分许，衡阳市公安局石鼓分局民警在上诉人谭彪租住衡阳市华辰汇景712房内查获白色晶状物三包（重29.1克）和红色药丸七包（重21.43克）及电子秤一台；同日14时50分许，公安民警在上诉人蒋军华所登记的衡阳市蒸湘北路神龙大酒店917房床头柜内查获白色晶状物一包（重19.25克）、从蒋军华身上查获白色晶状物四小包（重3.58克）、红色药丸14粒（重1.71克），并从牌桌上查获吸食毒品的壶一个、字牌一副；同时，公安民警在神龙大酒店915房从原审被告人徐乐萌的黄色女式手包内查获白色晶状物一小包（重6.11克），红色药丸二包（重8.79克）。
2、衡阳市公安局刑事科学技术研究所出具的衡公物鉴（理化）字[2015]766号理化鉴定书证明：谭彪被查获的白色晶状物净重29.1克，从中检出甲基苯丙胺成分；谭彪被查获的红色药丸净重21.43克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。（侦查二卷P60）
3、衡阳市公安局刑事科学技术研究所出具的衡公物鉴（理化）字[2015]768号理化鉴定书证明：公安机关在蒋军华身上查获的白色晶状物净重3.58克和其在神龙大酒店917房床头柜内被查获的白色晶状物净重19.25克，从中检出甲基苯丙胺成分；在蒋军华身上查获的红色药丸净重1.71克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
4、衡阳市公安局刑事科学技术研究所出具的衡公物鉴（理化）字[2015]767号理化鉴定书证明：公安机关在徐乐萌的黄色手包内查获白色晶状物净重6.11克，从中检出甲基苯丙胺成分；红色药丸净重8.79克，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
证人周某的证言及辨认笔录证明：2015年10月20日20时至10月21日14时许，他与谭彪、李某等人在蒋军华所登记的衡阳市蒸湘北路神龙大酒店917房间玩字牌。期间，蒋军华从牌局中抽取了1100元“水资”，用于玩牌人员吸食毒品，支付房费及其他开支等。他们吸食的毒品是蒋军华提供的冰毒和麻古。他对蒋军华进行了辨认。
6、证人李某的证言及辨认笔录证明：2015年10月20日晚上8时许，蒋军华打电话叫他、周某等人到神龙大酒店1004房玩字牌，他去时看到该房有蒋军华、谭彪、“王阳”、阳某等人在场，谭彪说要换个房间玩字牌，蒋军华便下楼开房后带他们到9楼玩字牌去了，他在1004房睡觉。21日凌晨1时许，蒋军华打电话说玩牌少一个人，要他去917房玩牌，他才起床去的。期间，蒋军华提供了冰毒和麻古，他和谭彪、周某、阳某都吸食了。蒋军华从牌局中抽了1100元“水资”，其中吸食的毒品费300元，开房约300元，其余部分是蒋军华为他们吃饭和买水及台费。他对蒋军华进行了辨认。
7、证人阳某的证言及辨认笔录证明：2015年10月20日24时许，蒋军华打电话叫他到衡阳市蒸湘北路神龙大酒店917房玩。他到该房后，看到有三个人在玩牌，桌上有毒品及吸毒的壶，他看到蒋军华、谭彪等人在吸食毒品，他也吸食了几口毒品，看了他们玩牌一会后便在该房间睡觉，后被公安民警查获。他对蒋军华进行了辨认。
8、证人唐某的证言证明：2015年10月21日14时许，公安民警在衡阳市蒸湘北路神龙大酒店917房间从原审被告人徐乐萌的黄色手包内查获甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂时，他在现场。
9、神龙大酒店住宿登记单、房屋租赁合同证明：2015年10月20日至10月21日，上诉人蒋军华在衡阳市蒸湘北路神龙大酒店登记了917房间。上诉人谭彪自2015年8月19日以其女朋友徐乐萌的名义与出租人刘正龙签订了租住衡阳市华辰汇景3单元712房的合同。
10、现场检测报告书、公安行政处罚决定书证明：案发时，上诉人谭彪、蒋军华、原审被告人徐乐萌，玩牌或吸毒的人员周某、李某、阳某尿液中检测呈甲基安非他明阳性，均系吸毒人员。周某、李某、阳某分别因吸食毒品或参与赌博被公安机关行政拘留或罚款。
11、上诉人谭彪的供述及其指认照片、辨认笔录证明：（1）2015年10月20日20时至10月21日14时许，他一直在蒋军华所开的衡阳市蒸湘北路神龙大酒店917房间玩字牌，共被蒋军华抽取“水资”1100元，用于吸食毒品，支付房费及餐费。（2）2015年10月20日22时许，蒋军华说其拿给玩牌人员吸食的毒品质量不好，问谁能搞到质量好一点的“麻古”，他就打电话给一绰号叫“胖胖”的朋友，问其能否帮忙搞到好一点的“麻古”。不久，“胖胖”送了5粒麻古到神龙大酒店917房间给参赌人员吸食，当时蒋军华问“胖胖”要多少钱，“胖胖”说算了，都是朋友而没有收钱。在“胖胖”离开917房时，他将牌桌上一包已拆封并被在场人员吸了数支还剩下七八支的“大重九”香烟扔给了“胖胖”。在“胖胖”走后，他认为不能欠“胖胖”的人情，便对蒋军华说要给“胖胖”表示一下意思，蒋军华即从抽取的“水资”中拿了200元给他带给朋友。蒋军华问他够不够，他说够了。并接过钱放在牌桌上的一端，准备散场后把钱送给“胖胖”而仍在玩牌。不久即被公安民警进房来把他们全抓了，这200元钱也不知去向。（3）2015年10月21日，公安民警从原审被告人徐乐萌手包中查获的毒品，是他于前一天晚上在衡阳市蒸湘北路神龙大酒店917房给徐乐萌保管，准备过两天自已生日聚会时吸食的。（4）2015年10月21日，公安民警查获他存放在租住的衡阳市华辰汇景712房的甲基苯丙胺29.1克、甲基苯丙胺片剂21.43克。他对公安民警查获其毒品及电子称进行了指认，并对上诉人蒋军华进行了辨认。
12、被告人蒋军华的供述及其指认笔录、辨认笔录证明：（1）2015年10月20日20时至10月21日14时许，他在衡阳市蒸湘北路神龙大酒店登记了917房间，给谭彪、周某、李某等人玩字牌，他从牌局中抽取了1100元“水资”，用于供参赌人员吸食毒品，购买盒饭、水果、香烟及支付房费。（2）他提供给参赌人员吸食的一小包约1克冰毒、1粒麻古，是王阳的而不是他的，他从“水资”中留存300元作毒资，是要给王阳的。（3）参赌人员对他提供的冰毒和麻古吸食后，都说质量不好，谭彪便打电话叫其朋友送了5粒麻古到917房间给参赌人员吸食。当时没有付钱给谭彪的朋友，谭彪的朋友走时，谭彪扔了一包香烟给其朋友。谭彪朋友走后，谭彪对他说要对其朋友表示一下意思，他即从抽取的“水资”中拿了200元钱给谭彪，并问谭彪200元够不够，谭彪说够了并收下该钱后继续在玩牌，不久就被公安民警查房把他们都抓了。（4）2015年10月21日14时许，公安民警在衡阳市蒸湘北路神龙大酒店917房间从他身上查获甲基苯丙胺3.58克、甲基苯丙胺片剂1.71克。并在房间床头柜上查获了甲基苯丙胺19.25克，都是王阳的而不是自已的。他对被公安民警所查获的毒品进行了指认，并对上诉人谭彪和参赌、吸毒人员周某、李某、阳某进行了辨认。
13、被告人徐乐萌的供述及其指认照片证明：2015年10月21日14时许，公安民警从她的黄色手包内查获的毒品是上诉人谭彪于前一天晚上在神龙大酒店917房间给她的，准备谭彪生日聚会时吸食。她对公安民警从她手包内查获的毒品进行了指认。
抓获经过证明：2015年10月21日14时许，公安民警分别在衡阳市蒸湘北路神龙大酒店915、917房间抓获上诉人谭彪、蒋军华和原审被告人徐乐萌。
15、户籍资料证明：上诉人谭彪、蒋军华、原审被告人徐乐萌的身份情况。
本院认为，上诉人蒋军华违反国家毒品管制法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人谭彪及原审被告人徐乐萌明知是毒品而非法持有，其行为均已构成非法持有毒品罪。上诉人蒋军华、原审被告人徐乐萌归案后能如实供述犯罪事实，依法可予从轻处罚。上诉人蒋军华支付200元购毒款给上诉人谭彪，是要上诉人谭彪将该200元转交给其朋友。现有证据不足以证明上诉人谭彪与其朋友是事先通谋的贩卖毒品或者帮助其朋友贩卖毒品，原判认定谭彪犯贩卖毒品罪不当，依法应予纠正。上诉人谭彪及其辩护人提出“谭彪不是贩卖毒品，而是非法持有毒品”的意见成立，本院均予以采纳。上诉人谭彪的辩护人还提出，谭彪被查获的毒品数量未扣除毒品包装物的重量，导致认定其毒品数量有误。经查，毒品检验鉴定书上记载石鼓公安分局送检谭彪、蒋军华、徐乐萌的毒品都是净重，谭彪对此亦签字认可，当时并未提出异议。故对上诉人谭彪的辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。上诉人蒋军华提供毒品给玩牌人员吸食，并从中收取300元毒资，该行为即为贩卖毒品的行为。其被查获的毒品亦应计入贩卖毒品的数量。上诉人蒋军华及其辩护人提出“蒋军华的行为，只构成容留他人吸毒罪或非法持有毒品罪，而不构成贩卖毒品罪”的理由不成立，本院不予采纳。但原判未认定蒋军华坦白情节不当，本院对上诉人蒋军华及其辩护人提出“蒋军华有坦白情节，请求对蒋军华从轻处罚”的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2016）湘0407刑初18号刑事判决中对上诉人蒋军华的定罪部分和对原审被告人徐乐萌的判决；
二、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2016）湘0407刑初18号刑事判决中对上诉人谭彪的判决和对上诉人蒋军华的量刑部分；
三、上诉人谭彪犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，
并处罚金二万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月22日起至2025年10月21日止，罚金限本判决生效后三个月内缴纳)
四、上诉人蒋军华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月21日起至2022年10月20日止，罚金限本判决生效后三个月内缴纳)
本判决为终审判决。
审判长 陈真诚
审判员 陶 刚
审判员 周 琛
二〇一六年九月二十八日
书记员 李 怡
校对责任人：陈真诚打印责任人：李怡
附：本判决所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；