湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂刑终166号
原公诉机关孝感市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周熙杰，曾用名周伦雄、周少红，男，汉族，1974年11月15日出生于湖北省孝昌县，大学文化，系湖北融熙房地产开发有限公司、湖北柯岑商贸有限公司、孝感市山河路桥工程建设有限责任公司、湖北新概念餐饮管理有限公司法定代表人，户籍所在地孝感市孝南区，住孝感市孝南区。因涉嫌犯合同诈骗罪于20l5年8月7日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于湖北省云梦县看守所。
辩护人刘安国、刘高洁，均系湖北自强律师事务所律师。
湖北省孝感市中级人民法院审理孝感市人民检察院指控原审被告人周熙杰犯诈骗罪、合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪一案，于2017年3月29日作出（2016）鄂09刑初24号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人周熙杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原审判决认定：
一、诈骗事实
1.2014年12月5日，湖北洲天建设集团有限公司（以下简称洲天公司)中标安某1市涢东学校建设工程。被告人周熙杰得知该信息后，便向其朋友熊某以及外界谎称自己借用洲天公司资质投标后中标，同时指使熊某设立了涢东学校建设工程项目部办公室，制作了广告牌。接着，周熙杰复印了洲天公司中标通知书、刻制了“湖北洲天建设集团有限公司安某1市涢东学校项目部”印章、伪造了洲天公司法定代表人刘某4授权周熙杰为该建设工程项目负责人的法定代表人授权委托书，并将上述伪造的印章和文书提供给熊某，要求熊以湖北洲天建设集团有限公司安某1市涢东学校项目部的名义接待前来洽谈的客户，并向有意承包工程的客户收取保证金。同年l2月底，周熙杰还通过欺骗的手段邀请安某1市教育局和洲天公司不知情的相关人员到施工现场举行了工程奠基仪式。2014年12月8日至2015年2月6日，安某1市居民孙某1、高某1、唐某1、王某1、张某1、蔡某、周某1、袁某、刘某1、张某2、张某3、李某1、陈某7等13人得知周熙杰拿到了涢东学校工程后，为了分包部分工程向熊某交纳保证金合计750万元（人民币，下同），孝昌县居民陈某2、陈某3共计向周熙杰交纳保证金5O万元。上述款项除前期工作开销20万余元外，余款均被周熙杰偿还了个人债务。2014年12月，周熙杰向其朋友周某2谎称中标涢东学校工程，并向其出示上述伪造的文书寻求与周某2合作，周某2信以为真，同意合作。2015年3月，孙某1等13人得知周熙杰并未中标，多次找到周熙杰和熊某要求退还保证金，未果后便到安陆市政府相关部门上访、报案。2015年4月15日，周熙杰找到周某2，提出以后只与周某2合作建设涢东学校项目，但前提条件是周某2出资返还上述13人750万元保证金，周某2表示同意，便向孙某1等人写下700万元欠条。熊某于2015年4月19日应上述13人的要求写下剩余50万元保证金的欠条。经鉴定，湖北洲天建设集团有限公司授权委托周熙杰为安某1市涢东学校工程项目负责人的法定代表人授权委托书上的文字内容为“湖北洲天建设集团有限公司”的印某与送检供比对的“湖北洲天建设集团有限公司”印某不是源自同一印章。
2.2012年8月21日，湖北融某房地产开发有限公司（以下简称湖北融某公司）在孝昌县国有土地使用权出让活动中以1710万元的价格拍得位于孝昌城区平安大道南面积为4129．7平方米的商业、住宅综合用地，并于2013年5月8日取得该地块土地使用权证。2014年上半年，被告人周熙杰在未办理建设工程规划许可、施工许可的情况下，在上述土地上打桩基欲开发柯某家圆房产项目。2014年9月30日，周熙杰在未办理商品房预售许可的情况下，将柯某家圆1栋1层长1-3轴和5层1-16轴商铺预售给孝昌县居民蔡军，同年1O月7日将该栋1层包括已预售的1-3轴及4—12轴预售给孝南区居民唐某2，骗取订金165万元；同年10月22日、12月11日、2015年1月5日，周熙杰又将上述已预售的商铺和1层12—16轴商铺、5层全部商铺分别预售给孝南区居民杨某1、孝昌县居民朱某1、左某，共骗取订金516万元；2015年1月22日，周熙杰将1栋3层7—18轴商铺预售给孝南区居民叶红英抵消对其48.5万元借款，于同年1月30日又将该栋3层和4层全部商铺预售给孝南区居民祝某，抵消对其280万元借款，共骗取订金48.5万元。在上述预售商铺过程中，周熙杰骗取订金共计729.5万元。
二、合同诈骗事实
2012年，被告人周熙杰开始借用湖北江某建筑工程有限公司(以下简称湖北江某公司)的资质承接工程。2013年1O月，周熙杰谎称自己通过关系能承接中国人民解放军71811部队(以下简称71811部队)幼儿园、宾馆项目，与湖北江某公司法定代表人罗某1就借用湖北江某公司资质承接上述工程达成合作意向。随后，周熙杰找到7181l部队保障部副部长陈某6，要求陈为其签订7l811部队幼儿园、宾馆、医院三个工程项目不盖部队公章的意向性施工合同，陈某6表示同意。同年10月10日，周熙杰约着军装的陈某6、湖北江宇公司副经理丁祝清一起到孝昌县城区花园广场旁边的“马可波罗”茶楼，周熙杰将已填写好的工程名称分别为红军铁甲旅部队宾馆、幼儿园、医院，发包人为红军铁甲旅部队、承包人为湖北江某公司的施工合同交给丁某1，丁分别在上述一式2份共计6份施工合同承包人处加盖“湖北江某建筑工程有限公司合同专用章”和“罗某1”印鉴，陈某6在上述合同的发包人委托代理人处签名，周熙杰将6份签字盖章合同拿走并保管。同年11月初，周熙杰向孝感市孝南区新华街居民高某2谎称能借江某公司资质承接71811部队工程，并向其提供了上述已签字并盖有伪造的7181l部队印章的施工合同，要求高某2投资，高某2表示同意。20l3年11月13日，周熙杰与高某2、湖北江某公司签订合伙人协议共同承建7l811部队宾馆、幼儿园等工程项目。次日，高某2作为投资人按照合伙协议将1200万元工程保证金转入湖北江某公司账户。同日,周熙杰指使其妹夫李某6借用其河南籍商人朋友李某2的身份证办理了账号为62×××94的银行卡。同年11月15日，周熙杰持伪造的71811部队营建办的1200万元收据到罗某1办公室，谎称李某2系71811部队营建办的工作人员，要求湖北江某公司将高某2所转的1200万元工程保证金转入李某2上述银行账户。湖北江某公司按照周熙杰要求，于2013年11月15日、11月18日分别转款1000万元、200万元至李某2账户。2013年11月15日至2013年11月18日，周熙杰先后将该1200万元转出用于偿还其个人欠债。经鉴定，周熙杰提供的施工合同上71811部队印某与送检供比对的71811部队出具的相关证明书上的71811部队印某不是源自同一印章。
三、非法吸收公众存款事实
2012年至2015年2月，被告人周熙杰为解决资金周转困难，在未取得金融监督管理机构批准的情况下，以月息2％一10％的高息为诱饵，通过其亲友向社会公开宣传自己有建筑工程需周转资金投资，先后吸收孝感市城区、应城市、安某1市、孝昌县居民曹某1、秦洪桂、李某3、赵某、陈某4、武某1、邓武某2、孙某2、姚某1、黄某1、孙某3、涂翔洲、王度清、肖某、齐绍刚、杜某1、何某、王某2、桂某、罗某1、黄某2、田华、余某1、姚某2、陈某5、郑某、龚某、余某2、孔某1、颜某、蒋某、刘某2、朱某2、刘某3、张某4、梁清芬、朱某3、朱某4、曹某2、丁锐利、王某3、王某4、曹某3、余某3、唐某2、杜某2、樊中年、吴某1、李某4、孙某4、卓某等人资金共计9615.9万元。上述资金，周熙杰还本付息1658.345万元外，其他均被其用于偿还个人债务和开支。
四、骗取贷款事实
1.2013年9月3日，被告人周熙杰谎称其借用湖北海风建设有限公司（以下简称海风公司)资质承建了湖北省核工业地质局(以下简称核工业局)科技园项目，并以该项目需资金周转为名，向孝感市孝南区华某小额贷款有限责任公司(以下简称华某小贷公司)申请500万元贷款，并签订了借期为3个月、金额分别为200万元和300万元的借款合同。为骗取华某小贷公司的信任，周熙杰伪造了核工业局和海风公司关于以上述项目工程款为其贷款担保的承诺书，并私刻了核工业局财务部印章加盖在承诺书上。华某小贷公司收到该承诺书后，于同年9月6日、9月29日共向周熙杰放贷400万元。2015年1月28日，为应付华某小贷公司多次催要贷款，周熙杰向该公司开具了100万元的空头支票。后该公司再找周熙杰索要贷款时，周予以躲避。至案发，周熙杰仅偿还利息188.2万元。周熙杰实际骗取华某小贷公司贷款本金400万元。
2.2014年1月10日，被告人周熙杰谎称其借用江某公司资质承建了核工业局总价3679万余元科技园项目、中标了71811部队总价1.9亿余元的宾馆、幼儿园、医院等项目，以上述两个项目需资金周转为名，向应城市合玉峰小额贷款有限责任公司(以下简称合玉峰小贷公司)申请500万元贷款。为骗取合玉峰小贷公司的信任，周熙杰伪造了核工业局关于以上述科技园项目工程款为其借款担保的保证书，并加盖了伪造的核工业局财务部印章。2014年1月15日，合玉峰小贷公司收到保证书后与周熙杰签订了借期为3个月、金额为5OO万元的借款合同，并于当日向周熙杰放贷483．5万元。至案发，周熙杰仅偿还利息165万元，实际骗取合玉峰小贷公司贷款本金483．5万元。
另查明，孝昌县公安局扣押了被告人周熙杰的赃款人民币7万元。
原判认定上述事实，有被害人陈某3、陈某7、高某1、左某、祝某、唐某2、高某2、曹某4、孔某2、赵某等的陈述，证人熊某、刘某4、安某2、罗某1、陈某6、李某5、李某2、樊某、吴某2、黄某3、黄某4、丁某2、刘某2、董某等的证言，搜查笔录、建设工程施工中标通知书、法定代表人授权委托书、借条、银行转账凭证、房屋认购书、短信记录、建设工程施工合同、合作协议、财务收据、借款合同等书证，洲天公司印章等物证、鉴定意见及被告人周熙杰的供述与辩解等证据予以证实。原审人民法院认为，被告人周熙杰以非法占有为目的，采取伪造虚假文书和重复出售在建房屋的手段，骗取他人财物，数额特别巨大；以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取他人财物，数额巨大；以高息为诱饵，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大；以欺骗的手段取得其他金融机构贷款，造成特别重大损失，其行为分别构成诈骗罪、合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪。因此判决：被告人周熙杰犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人全部财产；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五十万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑五年,并处罚金二十万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。在案之人民币7万元发还被害人以及被害单位。
上诉人周熙杰上诉提出：1.其没有伪造洲天公司涢东学校项目部印章和洲天公司法定代表人的授权委托书，不构成诈骗罪；2.原判认定其从熊某处收到保证金750万元证据不足，其只收到熊某约400万元；3.其除了第一次签订柯某家圆认购协议合同是买卖关系外，后续签订的认购协议都是为了抵销借款，其没有将柯某家圆的房子重复出卖；4.其与高某2之间系借款关系，并一直按照约定还本付息，不构成合同诈骗罪；5.其没有以伪造承诺书和私刻核工业局财务部印章的手段向某云小贷公司、合玉峰小贷公司贷款，其行为是正常贷款行为，并按照合同偿还了利息。
其辩护人提出：1.柯某家圆的房产销售、收款行为均是以湖北融某房地产公司名义进行，不是周熙杰的个人行为，不应认定为周熙杰的个人犯罪行为；2.周熙杰即便存在一房多卖的情形，也属于民事违约行为，不属于刑事犯罪；3.周熙杰与余某3、樊中年、吴某1三人之间系民间借贷关系，并均已经人民法院作出民事判决，不应再认定为非法吸收公众存款罪。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。一审采信的证据经一审庭审质证，二审审查、核实，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人周熙杰提出其没有伪造洲天公司涢东学校项目部印章和洲天公司法定代表人的授权委托书，不构成诈骗罪的上诉理由。经查，证人熊某的证言证明周熙杰自称中标了涢东学校项目，还提供了洲天公司印章、中标通知书、洲天公司法人授权委托书给熊某，让熊某设立涢东学校项目部、收取工程保证金的事实；搜查笔录、证人黄某4的证言及查获的洲天公司印章、洲天公司涢东学校建设工程资料等书证证明周熙杰将该印章和建设工程资料交给黄某4保管，后被公安机关查获的事实；鉴定意见证明公安机关从黄某4处查获的洲天公司印章、法人授权委托书均系伪造；被害人陈某3、陈某7、高某1、张某2等的陈述及借条、转账凭证等相关书证证明了周熙杰自称中标涢东学校工程，收取前述多名被害人保证金并承诺分包工程给被害人的事实；证人刘某4、安某2、杨某2等的证言证明涢东学校的中标单位是洲天公司，洲天公司及刘某4未授权给周熙杰，未向周熙杰提供公司印章。综上，认定周熙杰通过伪造洲天公司印章、法人授权委托书，虚构自己中标涢东学校工程、取得洲天公司授权的事实，骗取被害人工程保证金的证据确实、充分。周熙杰的该行为完全符合诈骗罪的构成要件。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周熙杰提出原判认定其从熊某处收到保证金750万元证据不足，其只收到熊某约400万元的上诉理由。经查，相关银行转账凭证、借条、证人熊某、李某1的证言等证据证明熊某收取保证金后，直接向周熙杰转账415万元，余款300余万元按照周熙杰的要求用于偿还周熙杰所欠孙某5、李某1的债务及设立涢东学校项目部开销。故周熙杰的前述上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人周熙杰的辩护人提出柯某家圆项目的房产销售、收款行为均是以湖北融某公司名义进行，不是周熙杰的个人行为，不应认定为周熙杰的个人犯罪行为的辩护意见。经查，柯某家圆项目虽系湖北融某公司开发，销售合同也是以该公司名义签订，但工商登记资料证明该公司系周熙杰个人控制的公司，重复售房行为实际上系周熙杰个人决定；被害人左某、祝某等的陈述，证人胡某、卢某的证言及相关银行转账记录证明，售房款实际上均由周熙杰个人支配，或被周熙杰抵销个人债务，或被转入周熙杰指定的账户。因此，以湖北融某公司名义进行的重复售房、收款行为，实际上系周熙杰的个人行为，理应由周熙杰承担责任。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周熙杰提出其除了第一次签订柯某家圆认购协议合同是买卖关系外，后续签订的认购协议都是为了抵销借款，其没有将柯某家圆的房子重复出卖的上诉理由。经查，柯某家圆房屋认购协议、被害人唐某2、杨某1、左某、祝某等的陈述证明，周熙杰与上述被害人之间先后签订了柯某家圆商铺买卖合同，向周熙杰购买商铺。至于上述被害人是以现金支付购房款还是以对周熙杰的债权抵销购房款，不影响买卖合同的成立。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周熙杰的辩护人提出周熙杰即便存在一房多卖的情形，也属于民事违约行为，不属于刑事犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，根据我国相关法律规定，区分“一房二卖”中的民事欺诈行为与诈骗犯罪的关键在于行为人是否有非法占有的目的。本案中周熙杰所开发柯某家圆项目未办理规划许可、施工许可，且土地使用权被拍卖，项目未取得预售许可，可见该项目明显不具备对外销售条件、售房合同无法得到履行。周熙杰在明知售房合同无法得到履行的情况下，隐瞒上述情况，短时间内先后多次与多名被害人签订合同重复买卖涉案房屋，并收取被害人钱款，可见周熙杰主观上没有履行合同的意思，而是以非法占有被害人财产为目的，构成刑事犯罪。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周熙杰提出其与高某2之间系借款关系，并一直按照约定还本付息，不构成合同诈骗罪的上诉理由。经查，其一，高某2、江某公司与周熙杰之间的合伙协议及江某公司的报案材料、高某2的陈述及转账凭证证明了周熙杰借用江某公司的资质，与高某2签订合伙协议及高某2按照协议向江某公司交纳1200万元保证金的事实，可见周熙杰与高某2之间存在合伙关系，而非借款关系。其二，证人罗某1、陈某6、李某6、李某2、罗某2等的证言，虚假的87811部队建设工程施工合同、财务收据及相关鉴定意见，证明了周熙杰通过伪造施工合同及财务收据，诱骗江某公司向其控制的账户转账1200万元的事实。周熙杰的上述行为符合合同诈骗罪的构成要件。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周熙杰的辩护人提出周熙杰与余某3、樊中年、吴某1三人之间均系民间借贷关系，并已经人民法院作出民事判决，不应再认定为非法吸收公众存款罪的辩护意见。经查，周熙杰向个人或单位的单笔高息借款，孤立判断确属民间借贷行为，但其在较短时间段内，以高息为诱饵，向不特定多数人借款，属于变相吸收公众存款，扰乱了国家金融秩序，其全部借款行为整体构成刑法规定的非法吸收公众存款罪。故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周熙杰提出其没有以伪造承诺书和私刻核工业局财务部印章的手段向某云小贷公司、合玉峰小贷公司贷款，其行为是正常贷款行为，并按照合同偿还了利息的上诉理由。经查，被害单位华某小贷公司、合玉峰小贷公司的出具的报案材料及提供的周熙杰贷款资料证明，周熙杰向两家小贷公司申请贷款时时提交了盖有“湖北省核工业地质局财务专用章”圆形印章的工程建设合同、承诺函、保证书等资料；湖北省核工业地质局出具的说明及证人彭某、董某的证言证明该单位财务专用章为方形，前述工程建设合同上加盖的印章系伪造，该单位从未出具前述承诺函、保证书。上述证据证明周熙杰在向金融机构贷款时使用了欺骗手段。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人周熙杰以非法占有为目的，采取私刻印章、伪造文书虚构事实，隐瞒真相重复出售不具备销售条件的房屋，骗取他人财物，数额特别巨大；以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方财物，数额特别巨大；以高息为诱饵，非法吸收公众存款，数额特别巨大，扰乱金融秩序；以欺骗的手段取得金融机构贷款，造成金融机构特别重大损失，其行为分别构成了诈骗罪、合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪。周熙杰一人犯数罪，依法应当予以并罚。周熙杰所犯四罪数额均特别巨大，严重侵犯他人合法权利，扰乱国家正常经济秩序和金融秩序，社会危害性大，且归案后拒不认罪、悔罪，依法应予严惩。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条第(一)项、第一百七十六条第一款、第一百七十五条之一第一款、第六十九条、第五十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 官文生
审判员 魏 伟
审判员 金吕钢
二〇一七年六月十二日
书记员 黄桥荣