湖南省邵阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阳刑初字第262号
公诉机关湖南省邵阳县人民检察院。
被告人钟又祥，男，1970年4月10日出生，邵阳县长阳铺镇中心学校业务副校长，住邵阳县；因本案于2015年8月18日被取保候审；经本院决定于2015年12月8日被继续取保候审。
辩护人莫祥云，湖南嘉衡律师事务所律师。
湖南省邵阳县人民检察院以邵县检公诉刑诉[2015]230号起诉书指控被告人钟又祥犯受贿罪，于2015年12月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。邵阳县人民检察院指派检察员粟红梅出庭支持公诉，被告人钟又祥及其辩护人莫祥云到庭参加诉讼。本案经延期审理并经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
邵阳县人民检察院指控：2013年至2014年期间，被告人钟又祥在担任邵阳县长阳铺镇中心学校业务副校长期间，在征订发行教辅书过程中，4次非法收受湖南省新华书店有限责任公司邵阳县分公司发行员陈某1所送的回扣费共计人民币3.5万元。案发后，被告人钟又祥主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，且已退清了全部赃款。
公诉机关当庭提供了被告人钟又祥的户籍证明、身份证明，退款收据，到案情况说明，中小学教辅书汇总表、教辅3%发行费明细表、辅助明细账、代销协议，组织机构代码，邵编发（2006）43号文件等书证，证人陈某1、王某、陈某2、蒋某、刘某2、罗某的证言，被告人钟又祥的供述和辩解等证据。
公诉机关认为，被告人钟又祥身为国家工作人员，在经济往来中违反国家规定，收受回扣归个人所有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款，第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第二款，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人钟又祥犯罪后主动投案并如实供述了自己的罪行，是自首，对其应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条条第一款，请依法判处。
被告人钟又祥及辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议。辩护人辩称：1、钟又祥系主动投案自首，根据《刑法》第六十七条规定，可以从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻的可以免除处罚；2、钟又祥在本案中均系被动收受新华书店支付的回扣费且没有给新华书店及其工作人员谋取任何非法利益，也没有给国家和社会造成任何损失或不良影响，钟又祥将全部违法所得已全部退赃；3、新华书店的发行员在支付回扣费时反复说明：新华书店作为省属国有企业，对在全省中小学生教辅书籍的征订过程中学校方面产生的劳务费，新华书店以装卸费、运输费、和劳务费的名义返回一定比例回扣费给中心学校及各学校，该回扣费纳入新华书店教辅书籍的发行成本，且向税务部门缴纳税金，列入企业的会计帐簿。作为中心学校业务校长的钟又祥利用节假日为新华书店教辅书籍的征订、发行做了大量工作，每学期几千元的劳务费都是合法合理的，另外新华书店有规定，新华书店支付给中心学校的劳务费严禁发行员私自截留，一旦发现有截留现象，新华书店将严肃追究发行员的责任。钟又祥在新华书店学生教辅书的征订、发行中确实做了大量的劳务性工作，便被动收受了新华书店支付的回扣费，就算认定为受贿，但与以权谋私，搞权钱交易的受贿犯罪有着本质的区别，应当要从轻、从宽对待；4、钟又祥系初犯，因法律意识淡薄，触犯刑律，但知错立改，主动投案并积极上缴全部赃款；5、2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》第四十四条第一款规定，以犯罪数额和犯罪情节相结合作为贪污、受贿犯罪的定罪量刑标准。我国刑法溯及力采用“从旧兼从轻”原则，凡是2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，在2015年11月1日后判决的案件，根据《刑法修正案（九）》处刑较轻的，适用《刑法修正案（九）》规定定罪量刑。2016年4月18日，两高出台关于《关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条已将涉案金额3万元以上至20万元以下规定为刑法第三百八十三条第一款（一）项所规定的贪污贿赂犯罪数额较大。钟又祥涉嫌受贿罪应根据《刑法修正案（九）》实施后刑法第三百八十三条第三款的规定：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退脏，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚”。综上，请求人民法院对被告人钟又祥免于刑事处罚。
经审理查明：2013年至2014年期间，被告人钟又祥在担任邵阳县长阳铺镇中心学校业务副校长期间，在征订发行教辅书过程中，4次非法收受湖南省新华书店有限责任公司邵阳县分公司发行员陈某1所送的回扣费共计人民币3.5万元。
案发后，被告人钟又祥主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，且已退清了全部赃款3.5万元。
上述事实，有下列经过庭审质证并经查证属实的证据证明：
1、邵阳县教育局邵教文[2009]3号文件证明，被告人钟又祥于2009年11月17日被邵阳县教育局任命为长阳铺镇中心学校业务副校长；
2、组织机构代码、邵编发[2006]43号文件证明，邵阳县长阳铺镇中心学校为全额拨款的事业单位；
3、中小学教辅书汇总表、教辅3%发行费明细表、辅助明细账、中小学教辅书汇总表证明，2011年上学期至2015年上学期邵阳县长阳铺镇中心学校与邵阳县新华书店发行员陈某1结算书款的明细数，邵阳县新华书店《教辅3%发行费明细表》证明2013年秋季、2014年春季及秋季付给长阳铺镇中心学校发行费数额情况，邵阳县新华书店《辅助明细账》证明2011年到2015年各学期长阳铺中心学校教辅书款的明细情况；
4、代销协议证明，发行员陈某1冒用“刘某2”、“罗某”等人名义与其签订的《教辅网点代销协议》，并以“刘某2”、“罗某”等人名义开设银行账户，用以拨付3%的发行费；
5、证人陈某1的证言证明，2013年下学期至今，湖南省新华书店责任有限公司邵阳县分公司内部按发行码洋的8%提取促销经费，其中提5%作为明扣，3%作为暗扣，这3%付给中心学校的校长、财务副校长、业务副校长每人1%。这是公司安排的，因为在教辅书的征订、发行过程中，业务副校长负责征订、发行、结算，公司要求发行员在发行时都告知中心学校主要领导，帮公司发行教辅是有好处的，中心学校主要领导也知道返点的比例，2013年至2014年，他送回扣费3.5万元人民币给在邵阳县长阳铺镇中心学校担任业务副校长的被告人钟又祥；
6、证人王某、陈某2的证言证明，邵阳县新华书店的教辅发行流程，以及县新华书店送给中心学校3个校长（陈某2、王某、钟又祥）的暗扣就按照长阳铺中心学校每学期订购教辅书的总码价的3%计算（其中每人1%）的事实；
7、证人蒋某的证言证明，证人蒋某系邵阳县新华书店经理、党支部书记，其证明教辅书的发行都是市场自愿原则，由发行员与下面各中心学校联系业务，主要有4个流程：征订、发行、付款、调书，具体工作由发行员负责，主要有两类，一类是一教一辅类（也就是所称的基础训练）,另一种是走市场类教辅书。公司主要采取返回一定比例的教辅书款（码洋书）作为明扣和暗扣来促进教辅书的发行。公司要求发行员送给与教辅书发行工作相关的中心学校领导，发行员这么操作公司还是知情的。省、市公司肯定知情的，且默许县公司这么做，邵阳县新华书店所知道的政策是公司领导层的集体决策。邵阳县新华书店的发行员将公司返回教辅书款的3%暗扣，分别送中心学校的校长、财务副校长、业务副校长3人，每人1%作为劳务费，邵阳县新华书店采取的这两种促进教辅资料发行模式，没有正式文件；
8、证人刘某2、罗某的证言证明，陈某1借了刘某2、罗某等人的身份证用以办银行卡以便到公司报领装卸费，刘某2、罗某等人均未为新华书店代销过教辅书，未与陈某1签订过《教辅网点代销协议》，未从陈某1借的身份证办的银行卡里领取过钱，陈某1也并未送过钱给刘某2、罗某等人；
9、被告人钟又祥的供述证明，钟又祥对自己的犯罪事实供认不讳；
10、到案经过证明，被告人钟又祥经侦查机关传唤主动到案并如实供述自己的犯罪事实；退赃收据证明被告人钟又祥退还全部赃款3.5万元；
11、被告人钟又祥的户籍资料证明，被告人钟又祥作案时已年满十八周岁，达到刑事责任年龄。
本院认为：被告人钟又祥身为国家工作人员，在经济往来中违反国家规定，收受新华书店教辅书的回扣款归个人所有，数额较大，其行为已构成受贿罪，本案事实清楚，证据确实充分，应当以受贿罪追究被告人钟又祥的刑事责任，公诉机关指控的罪名成立。被告人钟又祥经侦查机关传唤，主动投案并如实供述了自己的犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚；被告人钟又祥退还了全部赃款，可以酌情从轻处罚。2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院发布关于《关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，受贿金额3万元以上至20万元以下为刑法第三百八十三条第一款（一）项所规定的贪污贿赂犯罪数额较大，根据我国刑法溯及力“从旧兼从轻”原则，对被告人钟又祥的法律适用应按照“两高”的该司法解释。根据《刑法修正案（九）》实施后刑法第三百八十三条第三款的规定：“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚”。综上，根据被告人钟又祥归案后的认罪态度和退赃情况，本案犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。辩护人辩护提出被告人有自首的法定减轻处罚情节、积极退赃的酌定从轻处罚情节，以及本案情节轻微，请求对被告人免于刑事处罚的辩护意见符合事实及法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款（一）项、第三款，第十二条第一款，第六十七条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院发布关于关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十五条第一款之规定，判决如下：
被告人钟又祥犯受贿罪，免予刑事处罚；
侦查机关依法收缴的赃款，由侦查机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘红艳
审 判 员 周伟佳
人民陪审员 伍晓花
二〇一六年十一月二十二日
代理书记员 银异庆