江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终676号
上诉人（原审原告）：汤承武，男，1966年12月8日生，汉族，住安徽省明光市。
委托诉讼代理人：韩龙，江苏蓝海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周丹，江苏蓝海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏恒馨源服务外包有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中央路117号。
法定代表人：李恒，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈顶祥，男，该公司法务经理。
委托诉讼代理人：王涛，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：江苏安吉汽车物流有限公司，住所地江苏省南京市江宁区通淮街2号。
法定代表人：王泽民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩笑，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡佳旻，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人汤承武因与被上诉人江苏恒馨源服务外包有限公司（以下简称恒馨源公司）、被上诉人江苏安吉汽车物流有限公司（以下简称安吉公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2016年9月29日作出的（2016）苏0106民初3551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案受理后，依法组成合议庭于2017年2月7日公开开庭进行了审理。上诉人汤承武的委托诉讼代理人韩龙，被上诉人恒馨源公司的委托诉讼代理人王涛及被上诉人安吉公司的委托诉讼代理人蔡佳旻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汤承武上诉请求：撤销一审判决，改判支持汤承武一审的全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审法院关于汤承武离职前十二个月的月平均工资的认定有误。1.安吉公司虽然辩称长板费和油补不属于工资的组成部分，但未对上述费用的具体发放标准以及财务核算等相关情况作出合理的解释和说明。2.根据汤承武统计的数据显示，长板费和油补发放的金额与车辆行使的里程数之间既无对应性，也无关联性，安吉公司对此也无法作出合理的解释和说明。3.用于报销长板费和油补的票据是汤承武在相对固定的加油站购买的，该加油站所处的位置与汤承武的行车路线并不相符。4.汤承武给车辆加油时使用的是安吉公司提供的加油卡而非现金，因此车辆实际加油的时间、数量、金额均有据可查。只有在加油卡被限制使用（如每月固定的额度使用完毕等情形）时，汤承武才有可能使用现金加油，据此可推定汤承武用于报销长板费和油补的票据发生的时间只可能在每月下旬和月底，但实际情况并非如此。故安吉公司关于长板费和油补不属于工资的主张是错误的。（二）安吉公司应当依法向汤承武支付双倍经济补偿金。汤承武与恒馨源公司签订的劳动合同已被认定无效，汤承武与安吉公司之间已形成事实劳动关系；安吉公司以合同到期为由终止或解除劳动关系缺乏法律依据，属于违法解除。根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当向汤承武支付双倍的经济补偿金。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人汤承武的上诉请求。
安吉公司辩称，一审法院认定长板费不属于工资的组成部分，符合客观事实。1.长板费系安吉公司为控制成本，为加长加重车辆在基本油耗之外所指定的油耗补贴标准。安吉公司作为以运输物流作为主营业务的公司，油费是一笔巨大的成本支出。运输的商用车数量不断增加必然导致油耗增加，在此情况下既需避免驾驶员恶意倒卖汽油，又需避免将由此增加油费转嫁给驾驶员，鉴于以上原因，安吉公司经税务部门核算指定了长板费的油补标准。2.驾驶员需凭油票向安吉公司报销才能获得长板费，长板费已作为油费成本计入公司财务统计。驾驶员已经在庭审中承认需向安吉公司提交相应的油票，安吉公司根据提交的油票支付长板费。安吉公司严格按照相关的法律规定以及税务部门规定而制定的财务制度，从未受到过相关政府部门的处罚，且每年安吉公司均有专门的审计机构对其财务状况进行审计。可见长板费列入安吉公司油费成本有法可依，符合相关的财务规定。3.驾驶员在庭审中陈述，其用于报销的油票是以平均40元购买10000元油票报销，而安吉公司对其购买油票用于报销的行为并不知情。驾驶员使用购买来的油票报销以获得不当利益的行为，可能涉及刑事犯罪。根据相关法律规定应由公安机关进行侦查并予以追缴。此外，如果长板费列入驾驶员劳动报酬，驾驶员理应缴纳个人所得税，然而驾驶员从未缴纳该部分的个人所得税。（二）汤承武与恒馨源公司劳动合同尚未到期，汤承武无故拒绝履行工作职责，经恒馨源公司催告仍拒绝返回原工作岗位。鉴于此，安吉公司以旷工为由将汤承武退回恒馨源公司并无不妥，恒馨源公司解除与其之间劳动合同符合法律规定。故安吉公司无需支付汤承武赔偿金。
恒馨源公司辩称：恒馨源公司不需要承担连带责任，其他意见同安吉公司的答辩意见。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，对一审法院判决不持异议。
汤承武向一审法院起诉请求：1.安吉公司支付赔偿金99000元（9000×5.5年×2），如不支持赔偿金的诉讼请求，则请求判令安吉公司支付经济补偿金108000元（9000×12年）；2、恒馨源公司承担连带责任。
一审法院认定事实：汤承武于2010年1月入职南京鼓楼江洲劳务服务有限公司（以下简称江洲公司），由江洲公司派遣至安吉公司从事驾驶员工作。双方最后一期劳动合同期限自2014年3月1日起至2016年2月28日止，因江洲公司不具备劳务派遣资质，江洲公司与恒馨源公司于2014年3月签订合并协议，将江洲公司派遣员工整体转入恒馨源公司，原劳动合同继续履行，江洲公司在安吉公司的劳务派遣和外包服务的权利义务转由恒馨源公司承担。恒馨源公司于2014年6月1日与汤承武签订了劳动合同，并办理了社会保险转移手续，合同履行过程中劳动者的合同期限、劳动报酬、工作地点、工作内容、工作时间、工作年限等均未发生变化。2015年11月30日，南京市江宁区人民法院作出（2015）江宁民初字第1718号判决书，认定恒馨源公司与汤承武2014年6月1日签订的劳务派遣合同无效，汤承武与安吉公司自2014年7月1日起形成事实劳动关系。2016年3月29日，南京市中级人民法院出具（2016）苏01民终514号民事判决书，维持江宁区人民法院判决。
2015年3月19日，恒馨源公司向汤承武户籍所在地发出通知，载明其于2015年3月15日至18日连续旷工3天，通知要求其于3月23日前至安吉公司报到。2015年3月23日，安吉公司向恒馨源公司出具退工通知，载明汤承武在内的13名驾驶员于2015年3月15日至3月18日未到公司上岗，也未履行手续，已连续旷工三天以上，严重违反公司规章制度，根据驾驶员考勤管理6.2.5条的规定可退回劳务公司，我公司已于3月18日向你公司发函，并让你公司发复岗通知书予驾驶员，至今未有驾驶员复岗，现以严重违纪将其退回你公司，请通知他们于3月25日前办理离职手续。2015年3月25日，恒馨源公司征求工会意见后，解除了与汤承武的劳动合同。汤承武于2015年12月28日向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求安吉公司、恒馨源公司支付违法解除劳动合同赔偿金、补偿金，该委于2016年1月4日出具仲裁申请时间确认书，汤承武诉至一审法院。
一审审理中，当事人各方确认汤承武离职前12个月的月平均工资为4152.38元。
一审法院对各方有争议的事实分析如下：
1、关于汤承武工资标准。汤承武主张其工资标准为9000元/月，该数额为估算，包含工资4152.38元，其余为长板费，长板费亦为估算。其银行交易流水中包含工资、差旅费、财务POS报销。从银行交易流水来看，财务POS报销并非每月固定发放，数额亦不固定。汤承武陈述财务报销中包含长板费报销及其他报销项目，其认为长板费是属于绩效工资，根据公司规定，每次拉7台车以上的才有长板费，其中8台车长板费为200元、9台车长板费为250元、10台车长板费为350元、11台车长板费为400元、12台车以上长板费为450元，长板费和运输次数有关，和公里数无关，是驾驶员多劳多得的体现，应当计算为驾驶员的劳动报酬。
安吉公司对财务报销中包含长板费无异议，但辩称长板费系公司对驾驶员的油耗补贴，驾驶员运输的车辆数量增加必然导致油耗增加，为避免将增加的油费转嫁给驾驶员，又避免驾驶员恶意倒卖汽油，经核算制定了油补标准，驾驶员需要通过油票向安吉公司报销才能获得长板费。在江宁区人民法院审理过程中，驾驶员杨波曾陈述“大部分在安徽的加油站买发票到公司报销，开两个月，一次性开过上万元的机打发票，40元买10000元发票。”
一审法院认证如下：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七的规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”从安吉公司和汤承武的陈述来看，长板费系由驾驶员提供单据至公司报销，并非每月固定发放，且驾驶员可以购买油票换取补贴，不符合法律法规对经济补偿月工资的定义，故在计算赔偿金或补偿金时长板费不应计算在内。
2、汤承武解除劳动关系原因。汤承武主张系恒馨源公司违法解除，解除原因是安吉公司经营模式从2015年1月1日发生转变，将物流运输业务整体转包给嘉众公司，不再需要驾驶员，公司没有安排驾驶员出车任务，故双方劳动关系解除的原因是客观情况发生重大变化。
安吉公司则辩称系汤承武等人未履行手续旷工解除，其陈述其向劳动监察部门提交了用工整改方案，自2015年1月起，驾驶员岗位不再是安吉公司的主营岗位，但驾驶员可以与恒馨源公司继续履行劳动合同，继续被派遣至安吉公司。关于旷工，安吉公司没有考勤记录，但汤承武等驾驶员的出车里程显示为0。江宁区人民法院审理过程中，部分驾驶员提供安吉公司于2015年1月9日至20日通过短信平台向驾驶员发送恢复生产、主动报车的通知，本案在审理中，汤承武对短信不持异议。另一审法院查明自2014年年底至2015年年初一段时间内因劳动合同效力问题并衍生出劳动争议纠纷，驾驶员经常至安吉公司交涉，江宁区政府、劳动监察部门多次出面协调未果。
一审法院认证如下：从安吉公司与驾驶员在2014年底至2015年初的时间对爆发劳动争议群体纠纷，安吉公司无法正常行驶用工管理权，汤程武也无法正常提供劳动。从安吉公司发送的短信通知来看，汤承武等驾驶员在2015年1月确有未到岗出车的情形，但从汤承武及安吉公司庭审中的陈述来看，安吉公司在2015年1月经营模式发生重大变化，原该公司主营的驾驶员岗位外包给其他公司，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，安吉公司短信与驾驶员协商，双方未能达成一致意见，劳动合同因此解除。根据生效判决作出的认定，汤承武已于2014年7月1日与安吉公司形成劳动关系，故安吉公司应承担劳动合同法上的权利义务。
本案争议焦点为：一、汤承武是否应获得支付赔偿金或补偿金，如应当支付，数额如何计算；二、恒馨源公司是否承担连带责任。
一、汤承武是否应获得支付赔偿金或补偿金，如应当支付，数额如何计算。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以支付经济补偿金解除劳动合同。本案中，因安吉公司的经营模式发生变化，劳动合同不能继续履行，导致双方劳动关系解除，故安吉公司应支付经济补偿金。汤承武自2010年1月入职江洲公司起，所在岗位不变，也未获得经济补偿，应认定其劳动关系的转移非因本人原因产生，工作年限可以合并计算为5.5年。汤承武离职前12个月的月平均工资为4152.38元，故安吉公司应当支付汤承武经济补偿金4152.38×5.5=22838.09元。
二、关于恒馨源公司是否应承担连带责任问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，汤承武已于2014年7月1日起与安吉公司建立事实劳动关系，其主张恒馨源公司承担连带责任并无法律依据，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十七条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，一审法院判决：一、江苏安吉汽车物流有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付汤承武经济补偿金22838.09元；二、驳回汤承武的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，免收。
本院审理期间，各方当事人均未提交新的证据，并对一审查明的事实不持异议，本院予以确认。
本案的争议焦点为：1、长板费是否是汤承武工资收入的组成部分；2、汤承武与安吉公司之间劳动合同解除的原因。
关于第一个争议焦点，即长板费是否是汤承武工资收入的组成部分。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，各方的主要争议在于安吉公司支付汤承武的长板费是否属于劳动报酬。现恒馨源公司、安吉公司主张上述费用系报销款项，在一审提交了付款凭证和报销单，上述证据能够证明安吉公司支付汤承武的长板费需以票据形式抵充，发放的流程和方式均与工资有所区分。汤承武主张上述费用系劳动报酬，其报销的票据非实际发生的费用，而是应安吉公司要求提供，但其对此未提交充分的证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。综上，本院对汤承武关于长板费属于其工资收入组成部分的上诉理由不予采纳。
关于第二个争议焦点，即汤承武与安吉公司之间劳动合同解除的原因。本院认为，修订后的《中华人民共和国劳动合同法》限缩了劳务派遣用工的适用范围，本案各当事人对汤承武劳动合同的效力产生争议并提起诉讼，安吉公司无法正常行使用工管理权，汤承武也无法正常提供劳动。上述僵局的出现，是劳动合同订立时所依据的客观情形因法律修订而发生重大变化所致，当事人经过协商也未能解决争议，致使汤承武的劳动合同未继续履行。一审法院据此认定该劳动合同订立时所依据的客观情形因法律修订而发生重大变化，当事人经过协商也未能解决争议，从而导致双方劳动关系解除，并根据汤承武的工作年限及月平均工资判决安吉公司向汤承武支付经济补偿金22838.09元，具有事实和法律依据，本院予以维持。故对汤承武主张安吉公司违法解除劳动合同的上诉意见，本院不予采纳。
生效判决认定，2014年7月1日起汤承武的用人单位为安吉公司，汤承武要求恒馨源公司承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人汤承武的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
审 判 员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 顾 欢