广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂民终343号
上诉人（一审原告）：莫祖建，男，1962年2月8日出生，汉族，合浦县。
委托代理人：李滨，北京市京师（南宁）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：曾梅业，女，1965年10月30日生，汉族，住合浦县。
委托代理人：潘荫志，男，1961年3月20日出生，汉族，住合浦县。系曾梅业丈夫。
委托代理人：张甫，广西还珠律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：伍祚平，男，1981年1月1日出生，汉族，住合浦县。
委托代理人：伍祚聪，男，1986年5月18日出生，汉族，住合浦县。系伍祚平之弟。
被上诉人（一审被告）：庞富强，男，1964年4月20日出生，汉族，住合浦县。
被上诉人（一审被告）：邓家兰，女，1967年10月10日出生，汉族，住合浦县。
委托代理人：庞富强，系邓家兰之丈夫。
被上诉人（一审被告）：庞贵斌，男，1996年5月11日出生，汉族，原住钦州市钦南区新兴街**号*幢*单元***室，现住钦州市。
委托代理人：庞富强，系庞贵斌之父亲。
上诉人莫祖建因与被上诉人曾梅业、伍祚平、庞富强、邓家兰、庞贵斌执行分配方案异议之诉一案，不服北海海事法院（2017）桂72民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2018年5月10日对本案进行了公开开庭审理，莫祖建的委托代理人李滨，曾梅业及其委托代理人潘荫志、张甫，伍祚平的委托代理人伍祚聪，邓家兰、庞贵斌的委托代理人庞富强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莫祖建上诉请求：撤销一审判决，重新分配。事实和理由：1、曾梅业违背诚实信用，诱骗庞富强等签订协议，抵押权不成立；2、曾梅业取得执行依据的程序和内容不合法;3、优先受偿权通过调解方式设立，违反法律规定；4、莫祖建与曾梅业的债权平等，应按比例分配。
曾梅业辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
伍祚平、庞富强、邓家兰、庞贵斌述称：支持莫祖建的上诉请求，莫祖建与曾梅业的债权平等，应按比例分配。
莫祖建向一审法院起诉请求：撤销（2016）桂72执113号之三执行裁定，确认莫祖建对庞贵斌名下“桂钦渔20368”号船（以下简称涉案船舶）拍卖款享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2016年2月19日，一审法院作出（2016）桂72民初5号民事调解书，确认各方庭前自愿达成的如下调解协议：一、庞富强、邓家兰、庞贵斌共同向曾梅业偿还借款本金525000元及利息139125元（利息按欠款额每月1.5%计算，自2014年7月2日起，暂计至2015年12月22日�以后另计至案件履行期限届满之日止），合计借款本息664125元，定于2016年4月30日前一次性付清给曾梅业；二、如果庞富强、邓家兰、庞贵斌无法按期付清上述本息给曾梅业，曾梅业有权将涉案船舶拍卖并优先受偿，抵偿所欠曾梅业的借款本息。该案进行入执行程序后，拍卖涉案船舶所得价款为3672410元。
2016年8月11日，一审法院作出(2016）桂72民初250号民事调解书，确认：一、庞富强、庞贵斌尚欠莫祖建借款本金16万元及利息72640元，共计232640元；二、各方一致同意以上欠款由庞富强、庞贵斌分两期偿还莫祖建：第一期12万元应于2016年8月31日前偿还，第二期112640元应于2016年9月30日前偿还；三、案件诉讼费4790元，调解结案减半收取2395元，由庞富强、庞贵斌负担。
2016年9月1日，一审法院作出（2016）桂72民初213号民事判决，判决：一、庞富强、邓家兰、庞贵斌共同向林丹华支付购船款2032000元及利息（从2014年10月27日起计至本判决确定的付款之日止，以2032000元为基数按月利率2%计算）；二、庞富强、邓家兰、庞贵斌共同向林丹华支付律师费7万元、诉讼财产保全责任保险保费24000元；三、林丹华就上述第一项、第二项范围内，对涉案船舶享有抵押权并优先受偿，但不能对抗善意第三人；四、驳回林丹华的其他诉讼请求。本院判决驳回上诉维持原判。
2017年8月31日，一审法院作出(2016）桂72执113号之三执行裁定，认定：黄传精船员工资债权可予以优先分配；曾梅业和林丹华两人的债权依其生效裁判文书属于船舶抵押权，应优先于一般债权受偿。曾梅业和林丹华的抵押权均未登记，故两人应按照债权比例受偿。因涉案船舶拍卖款尚未�足额清偿该船的抵押债权，故其他一般债权无法获得清偿。裁定：一、先行拨付由庞富强、邓家兰、庞贵斌负担的诉讼费及为保存、拍卖船舶产生的费用合计291112元；二、黄传精受偿49300元；三、曾梅业受偿581137.27元；四、林丹华受偿2706337.73元；五、剩余债权人受偿0元。
一审法院认为：曾梅业与庞富强签订的借款凭证协议及庞富强、邓家兰、庞贵斌出具的借款担保书、还款承诺协议，约定拍卖涉案船舶所得款项用于还清所欠曾梅业的借款，有以涉案船舶为借款提供抵押担保的意思表示。曾梅业与庞富强、邓家兰、庞贵斌自愿达成调解协议，对将案涉船舶作为偿还借款本息的抵押担保并可优先受偿达成了明确约定并经法院审查确认。曾梅业的债权可优先于一般债权受偿。曾梅业的抵押权与林丹华的抵押权均属于未登记的船舶抵押�，应在同一序位内按照债权比例优先于一般债权清偿。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十八条、第一百九十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十二条、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第二条之规定，判决：驳回莫祖建的诉讼请求。案件受理费100元，由莫祖建负担。
二审中，各方当事人对一审判决查明的事实无异议，也没有新的证据向本院提供。本院查明的事实与一审判决一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院另查明：2016年5月25日，在林丹华与庞富强、邓家兰、庞贵斌合同纠纷一案中，林丹华申请一审法院扣押了涉案船舶。
根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是曾梅业的债权应否优先受偿。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”的规定，由于曾梅业向人民法院申请执行的执行依据是一审法院（2016）桂72民初5号民事调解书，该调解书确认曾梅业有权将涉案船舶拍卖并优先受偿。该调解书至今未被撤销，是生效的法律文书，一审法院确认曾梅业本案的优先受�权有法律依据。由于本案涉案船舶抵押权未经登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条的规定，抵押权未经登记，不得对抗善意第三人。又根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》第六条的规定，债权人不属于《中华人民共和国物权法》第二十四条所称的善意第三人。因此，未经登记的船舶抵押权可以对抗普通债权人的债权。本案中，依据莫祖建和曾梅业各自的生效法律文书，莫祖建对被执行人享有的债权是普通债权，曾梅业对被执行人享有的债权属于船舶抵押权，该抵押权虽未经登记，但仍然具有担保物权性质。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”的规定，一审法院认定曾梅业的船舶抵押权优先于莫祖建的普通债权受偿正确。莫祖建关于确认其优先受偿权及与曾梅业的债权平等应按比例分配的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
由于本案是执行分配方案异议之诉，莫祖建关于曾梅业取得执行依据的程序和内容不合法的主张，不属于本案审理范围。
关于莫祖建主张本案优先受偿权是通过调解方式设立，违反法律规定的问题。就本案而言，是否享有优先受偿权，涉及抵押合同是否生效和抵押权是否设立。本案事实表明，在借款时，曾梅业与庞富强签订的借款凭证协议及庞富强、邓家兰、庞贵斌出具的借款担保书、还款承诺协议中约定：如庞富强未能按照�定偿还借款本息，曾梅业有权停扣并拍卖案涉船舶，用于抵偿所欠曾梅业的借款，庞贵斌承担连带偿还责任。从上述约定看，当事人之间有以船舶为借款提供抵押担保的意思表示。在庭审前，曾梅业与庞富强、邓家兰、庞贵斌自愿达成如果庞富强、邓家兰、庞贵斌无法按期付清借款本息，曾梅业有权将庞贵斌名下涉案船舶拍卖并优先受偿的协议。在诉讼中，曾梅业亦诉请要求法院判决庞富强、邓家兰、庞贵斌将案涉船舶抵押给曾梅业合法有效，并请求判决曾梅业对案涉船舶有优先受偿权。上述借款凭证协议、借款担保书、还款承诺协议、调解协议是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的禁止性规定，是合法有效的合同，且得到一审法院（2016）桂72民初5号民事调解书的确认。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，一审法院根据本案借款凭证协议、借款担保书、还款承诺协议、调解协议等现有证据，认定曾梅业对涉案船舶的抵押权成立有事实和法律依据。庞富强、邓家兰、庞贵斌关于其受曾梅业引诱而签订上述借款凭证协议、借款担保书、还款承诺协议、调解协议的主张，因未提供证据证实，也未在法定期间内申请撤销，且与长期签订多份协议的意思表示不符，本院不予采信。由于本案抵押权自抵押合同生效时设立，且抵押财产已被人民法院扣押，曾梅业可根据本案现有证据，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条第二款“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”的规定，直接申请参与分配，主张优先受偿权。因此，莫祖建关于本案优先受偿权是通过调解方式设立的主张，与现有证据不符，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（莫祖建已预交），由莫祖建负担。
本判决为终审判决。
审判长 周家开
审判员 韦志勇
审判员 曾亦桦
二〇一八年五月二十八日
书记员 陈安戈