广东省潮州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤51行终3号
上诉人（原审原告）王建平，女，1973年7月7日出生，汉族，住广东省饶平县。
上诉人（原审被告）饶平县住房和城乡建设局，住所地广东省潮州市饶平县。
法定代表人ＸＸＸ，局长。
委托代理人余海松，广东腾翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）饶平县人民政府，住所地潮州市饶平县。
法定代表人陈跃庆，县长。
委托代理人徐绪浩，饶平县人民政府法制局工作人员。
委托代理人肖帆，广东锦帆律师事务所律师。
上诉人王建平与上诉人饶平县住房和城乡建设局(以下简称饶平县住建局)、上诉人饶平县人民政府城建行政强制及行政赔偿一案，不服广东省潮州市湘桥区人民法院（2017）粤5102行初41号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王建平，上诉人饶平县住建局副局长杨升平及委托代理人余海松，上诉人饶平县人民政府的委托代理人徐绪浩、肖帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年12月31日饶平县县城建设监察队（以下简称县城监察队）接受被告饶平县住建局的委托在饶平县县城规划区域内行使“建设监察”方面的行政职能，有权根据有关法律法规，对县城规划区范围内的建设用地和建设行为进行监察，委托期限自2014年1月1日至2018年12月31日。2017年3月7日县城监察队在西门××巷路口发现有人在建设，口头通知停止施工，后于2017年3月9日通知王建平接受调查。经调查，上述建设行为位于黄冈镇西门××巷××埕脚2号及黄冈镇西门××巷××埕脚3号，土地使用权人分别为原告王建平及其妹妹王静兰，两处土地毗邻，现场建成的建筑物形成一个整体。县城监察队认定原告王建平在黄冈西门××巷××埕脚2号建设中存在涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自施工的行为，对原告王建平作出《责令停止违法行为通知书》（饶城监责停通[2017]029号），责令原告王建平立即停止违法行为。
2017年3月12日，群众余庆俊向县城监察队举报王建平继续在上述土地上建设，县城监察队遂于次日向被告饶平县住建局上报要求立案，被告饶平县住建局于2017年3月13日审批同意立案。2017年3月15日，县城监察队再次向原告王建平作出《责令（限期）改正通知书》，责令原告王建平于2017年3月23日前改正违法行为。上述期限届满，王建平未予改正。2017年3月24日，被告饶平县住建局召开集体讨论会议，认为原告王建平在县城监察队发出通知后拒不改正违法行为，未对违法建筑进行拆除，会议经讨论，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《广东省城乡规划条例》第八十条的规定，按照《中共饶平县委办公室饶平县人民政府办公室印发<关于严查严控违法建设的工作方案>的通知》要求，决定对王建平、王静兰违法进行建设的建筑物实施强制拆除处理。会议讨论决定后，被告饶平县住建局于2017年3月27日组织相关部门对王建平、王静兰位于饶平县黄冈镇西门××巷××埕脚2号、3号违法建筑物予以强制拆除。原告王建平及其妹妹王静兰对被告饶平县住建局强制拆除的行为不服，于2017年4月5日向被告饶平县人民政府申请行政复议，被告饶平县人民政府收到材料后于2017年4月10日通知王建平、王静兰在15日内补充相应的资料，于2017年4月25日受理王建平、王静兰的复议申请，同月27日向被告饶平县住建局发出《提出行政复议答复通知书》。2017年6月6日因情况复杂，被告饶平县人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定，决定对王建平、王静兰复议申请审查期限延长30日，并书面通知王建平、王静兰及饶平县住建局。2017年7月11日，被告饶平县人民政府经审查作出饶府行复[2017]2号《行政复议决定书》维持饶平县住建局查处王建平、王静兰位于黄冈镇西门××巷××埕脚2、3号建筑物的具体行政行为，驳回王建平、王静兰要求恢复原建筑并赔偿损失的复议申请。原告王建平于2017年7月12日收到上述《行政复议决定书》后不服，于2017年7月26日向原审法院起诉，请求：1、确认被告饶平县住建局拆除原告房屋的行政行为违法；2、确认被告饶平县人民政府维持被告饶平县住建局拆除原告房屋的行政行为、驳回原告赔偿损失请求的行政复议决定违法；3、判令被告饶平县住建局赔偿原告损失人民币15万元。
另查明，2009年，王建平及其妹妹王静兰在未办理报建手续的情况下，在上述黄冈西门××巷××埕脚2号、3号开始进行建设，已浇注了八根钢筋水泥柱，用砂砖砌成1米左右的墙体，被饶平县住建局口头责令停止建设。2017年又继续进行建设，浇注一层楼板。王建平及其妹妹王静兰主张已于2010年向政府提出建房申请，政府一开始同意其建设，后又通知停建，但对此无法提供相关依据，被告均予否认。王建平对于上述建筑所用的材料数量、价格，未能提出具体的事实主张，也无法提供相关的依据。庭审中，经询问原告及被告饶平县住建局，双方均确认上述建筑所用的钢筋、沙砖为可回收利用的材料。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”的规定，本案纠纷发生在饶平县住建局的行政管理区域内，因此被告饶平县住建局具备作出本案具体行政行为的行政主体资格。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”的规定，被告饶平县人民政府作为被告饶平县住建局的本级人民政府，对饶平县住建局作出的具体行政行为，负有履行办理行政复议事项的法定职权，具备本案的行政主体资格。
饶平县住建局于2017年3月27日对王建平、王静兰的建筑物实施强制拆除前，没有向王建平、王静兰发出《责令限期拆除决定书》，没有告知原告申请行政复议、提起行政诉讼的权利，属程序违法。鉴于王建平、王静兰的建筑物已被拆除，故依法应当确认饶平县住建局强制拆除行为违法。
关于饶平县住建局应否承担赔偿责任的问题，由于被拆除的建筑物未经规划部门或者建设部门办理规划、报建手续，未取得建设规划许可，属违法建筑物，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，受害人有权获得赔偿，必须具备两个条件：一是国家机关和国家机关工作人员违法行使职权；二是他们的违法行使职权行为侵害了公民、法人和其他组织的合法权益，造成了损害。本案中，原告未经批准擅自建房，且不听从被告及相关部门的劝阻和停建通知，2009年因未办理报建手续而进行建设，被责令停止建设，2017年在未办理报建手续的情况下又进行新的建设行为，故由此所造成的财产损害，是因其不遵守国家法律法规的故意行为引起的，尽管被告强制拆除之行为具有违法性，但由于被告在强制拆除违章建筑前已责令原告限期改正，虽然《责令（限期）改正通知书》是以县城监察队的名义作出，不符合法律规定的由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设的规定，但县城监察队是接受饶平县住建局的委托行使“建设监察”方面的行政职能，故因此而产生的法律后果应由饶平县住建局承担。被告以上行为实际已确保了原告有机会对自己财产及时作出处理，避免产生不必要的损失,而原告在限定的期限内未予改正,故被告的强制拆除未造成原告扩大损失。原告需要建房，就应当按照法律规定办理报建手续后方可建设，不能因为其主张的家庭情况而不履行法律规定。至于原告提出的曾向政府部门提出建房申请，该主张缺乏相关依据，应不予采信。因此，原告请求被告饶平县住建局赔偿损失缺乏相关的事实根据及法律依据，应不予支持。
饶平县人民政府对王建平、王静兰于2017年4月5日提出的行政复议申请，同年4月10日向其发出补正行政复议申请材料通知书，通知其补充材料，同年4月25日受理该复议申请，并于同日向饶平县住建局发出《提出行政复议答复通知书》。因情况复杂，2017年6月6日决定延长审理期限30天。饶平县人民政府经审查后，于2017年7月11日作出饶府行复[2017]2号《行政复议决定书》，决定：一、维持饶平县住建局查处王建平、王静兰位于黄冈镇西门××巷××埕脚2、3号建筑物的具体行政行为；二、驳回王建平、王静兰要求恢复原建筑并赔偿损失的复议请求。该决定书于同年7月12日向复议双方当事人送达，上述复议程序符合法律规定，但其作出的复议决定第一项不当，应确认为违法，而该复议决定所涉另一当事人王静兰已另案提起诉讼，原审法院对另案已作出确认复议决定第二项关于驳回王静兰要求赔偿损失的复议请求违法，故本案中该复议决定第二项关于驳回王静兰要求赔偿损失的复议请求也同样应确认为违法。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第一项的规定，判决如下：一、确认被告饶平县住建局于2017年3月27日对王建平的建筑物实施强制拆除的行为违法；二、确认被告饶平县人民政府于2017年7月11日作出的饶府行复[2017]2号《行政复议决定书》中维持被告饶平县住建局查处王建平、王静兰位于黄冈镇西门××巷××埕脚2、3号建筑物的具体行政行为及驳回王静兰要求赔偿损失的复议决定违法；三、驳回原告王建平的其他诉讼请求。本案受理费人民币50元，由原告王建平负担人民币25元，被告饶平县住建局负担人民币25元。
上诉人王建平不服原审判决，向本院提起上诉称：王建平于2010年10月取得位于饶平县黄冈镇西门××巷××埕脚2号24平方米的国有土地使用权[土地使用证号列:饶府国用(2010)第000265号],于2010年年底向政府相关部门提出修建房屋申请,相关部门一开始同意王建平修建房屋,并派人前来现场丈量及询问四邻意见。王建平多次按照法定程序要求报建,但饶平县住建局却不予审批,本案诱发的原因系饶平县住建局违法不作为引起。即使王建平未取得建设工程规划许可证,但因王建平拥有合法的土地使用权,王建平的建房行为并不违反土地规划,其建房行为属尚可采取改正措施消除对规划实施的影响,饶平县住建局可以责令其完善相关报建手续或对其进行罚款,没有必要采取强拆措施。原审判决认定饶平县住建局的强拆行为程序违法,但未认定强拆行为实体也是违法,属适用法律错误。请求二审法院判令饶平县住建局赔偿王建平损失人民币15万元。
上诉人饶平县住建局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、饶平县住建局对王建平及其妹妹王静兰的违法建筑物实施强制拆除的行为符合法律规定,原审判决认定违法是错误的。王建平及其妹妹王静兰未按规定办理规划报建手续擅自建房，且不听从饶平县住建局及相关部门的劝阻和停建通知，2009年因未办理报建手续而进行建设，被责令停止建设，2017年在未办理报建手续的情况下又进行新的建设行为，事实清楚、证据充分。饶平县住建局属下县城监察队发现王建平及其妹妹王静兰的违建行为之后，依照法律规定向王建平发出《责令停止违法行为通知书》,责令王建平及其妹妹王静兰立即停止违法行为；随后向王建平发出《责令(限期)改正通知书》，责令王建平及其妹妹王静兰限期改正违法行为，并告知王建平及其妹妹王静兰逾期不改正将依法予以查处。但王建平及其妹妹王静兰不听劝阻继续施工建设,其违法行为在社会上造成不良影响。因此，饶平县住建局对王建平及其妹妹王静兰的违法建筑物实施强制拆除，饶平县住建局的具体行政行为并未违反法律的规定。二、饶平县人民政府作出的复议决定程序合法、适用依据正确、内容并无不当。综上，原审判决认定事实部分错误、适用法律不当,判决第一、二项有失公正。请求二审法院依法撤销原判，改判驳回王建平在原审的诉讼请求。
上诉人饶平县人民政府不服原审判决，向本院提起上诉称：一、饶平县住建局对王建平及其妹妹王静兰的违法建筑物实施强制拆除的行为符合法律规定,原审判决认定违法是错误的。二、饶平县人民政府作出的复议决定程序合法、适用依据正确、内容并无不当。饶平县人民政府对王建平及其妹妹王静兰的复议申请经审查,认为王建平及其妹妹王静兰在未办理建设工程规划许可证的情况下,擅自动工建设房屋,其行为违法，饶平住建局对王建平及其妹妹王静兰违法建设的建筑物进行拆除,其具体行政行为并未违反法律法规的规定,也未侵犯王建平及其妹妹王静兰的合法权益,遂根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定,维持饶平县住建局的具体行政行为,驳回王建平及其妹妹王静兰要求恢复原建筑及赔偿损失的复议请求,该复议决定并无不当。综上,原审判决认定事实部分错误、适用法律不当,判决第一、二项有失公正。请求二审法院依法撤销原判,改判驳回王建平在原审的诉讼请求。
上诉人饶平县住建局针对上诉人王建平的上诉答辩称：一、饶平县住建局从未接到王建平的报建材料,王建平的上诉内容严重失实。王建平于2009年底未按规定办理报建手续擅自动工建设,饶平县住建局属下的县城监察队执法人员巡查发现后,责令王建平停止违法建设行为,并明确告知“建设住宅应依法办理报建手续,取得建设工程规划许可证方能建设。”,但王建平并未按要求办理报建手续,而于2017年3月再次擅自动工建设。从2010年至2017年3月饶平县住建局没有收到王建平的任何报建资料,更没有派工作人员到现场丈量和征询四邻意见。王建平把自己违法建房的行为说成是饶平县住建局的原因所引起的,把责任强加给饶平县住建局,王建平的上诉不但失实,而且不讲理不讲法。二、王建平的违法建筑属无法采取改正措施的情形,饶平县住建局采取强制拆除,符合法律规定，王建平要求赔偿,没有法律依据。王建平在未经办理报建手续,取得建设工程规划许可证的情况下擅自动工建设,违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条以及《广东省城乡规划条例》第四十条之规定,原审判决认定王建平所建房屋属违法建筑,认定事实清楚,证据充分。王建平未取得四邻居住户同意认可,相邻居住户对其建造的房屋有意见且多次向饶平县住建局举报,王建平在饶平县住建局通知停建后置之不理,继续施工抢建,其行为在当地造成不良的影响，因此，饶平县住建局认为王建平的违法建筑不属于可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。饶平县住建局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条以及《中共饶平县委办公室印发<关于严查严控违法建设的工作方案>的通知》要求,对王建平的违法建筑予以拆除的行政行为合法,王建平要求赔偿缺乏法律依据,请二审法院依法驳回王建平的上诉请求。
上诉人饶平县人民政府针对上诉人王建平的上诉答辩称:王建平及其妹妹王静兰在未办理建设工程规划许可证的情况下,擅自在住宅用地上动工建设房屋,其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和《广东省城乡规划条例》第四十条第一款的规定。饶平县住建局属下县城建设监察队发现王建平及其妹妹王静兰的违法行为后,依照法律规定向王建平发出《责令停止违法行为通知书》,责令其立即停止违法行为;随后发出《责令(限期)改正通知书》,责令其限期改正违法行为,并告知逾期不改正将依法予以查处。但王建平及其妹妹王静兰不听劝阻,继续施工建设,其违法行为在社会上已造成不良影响。因此饶平县住建局依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条的规定对王建平违法建设的建筑物进行拆除,其具体行政行为未违反法律法规的规定,也未侵犯王建平的合法权益。综上,原审判决确认王建平未批先建的行为属违法以及认定饶平县住建局的具体行政行为在实体上合法,并驳回王建平要求饶平县住建局赔偿其损失15万元的诉讼请求是正确的,王建平的上诉依法应予以驳回。
上诉人王建平针对上诉人饶平县住建局、饶平县人民政府的上诉答辩称：政府称2009年王建平、王静兰未报建而建设不实。饶平县住建局在同一天向王建平送达调查通知书及责令（限期）改正通知书，但王建平是在不知道具体情况下被骗签名，饶平县住建局没有告知王建平必须拆除在建房屋，也没有告知王静兰和黄安云相关情况。饶平县住建局于2017年3月23日责令改正违法行为，同月26日我们已经拆除竹架。
经审理查明，二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”的规定，采取强制拆除措施之前，城乡规划主管部门应当先作出限期拆除决定，当事人逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府才可以责成有关部门采取强制拆除的措施。本案中，王建平未取得建设工程规划许可证进行建设，其建造的房屋属于违法建筑，应当予以拆除。但饶平县住建局对王建平的建筑物实施强制拆除前，没有对王建平作出限期拆除决定，违反了上述法律的规定。饶平县住建局的强制拆除行为违反了法定程序，原审法院确认该强制拆除行为违法并无不当。饶平县人民政府作出复议决定维持饶平县住建局查处王建平、王静兰位于黄冈镇西门××巷××埕脚2、3号建筑物的行政行为及驳回王静兰要求赔偿损失的复议决定不当，应确认违法。由于王建平被强拆的建筑物未经规划部门或者建设部门办理规划报建手续，未取得建设用地规划许可证，系违法违章建筑，饶平县住建局在强制拆除王建平的违章建筑前已责令王建平限期改正，饶平县住建局已确保王建平有机会对自己财产及时作出处理，避免产生不必要的损失,但王建平在限定的期限内没有改正,因此饶平县住建局的强制拆除未造成王建平扩大损失。王建平上诉请求判令饶平县住建局赔偿其损失人民币15万元，该请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。三上诉人的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人王建平、上诉人饶平县住房和城乡建设局各负担人民币25元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 张越彬
审 判 员 佘淡英
代理审判员 余华芬
二〇一八年七月十三日
书 记 员 黄 璇