杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭西商初字第3373号
原告：钱利杰。
委托代理人：王银岭、咸越，浙江楷立律师事务所律师。
被告：张维兰。
被告：闻妙华。
两被告委托代理人：徐建明、刘双贺，浙江天建律师事务所律师。
原告钱利杰诉被告张维兰、闻妙华抵押合同纠纷一案，本院于2015年9月21日受理后，依法适用简易程序由审判员吕凤祥独任审判，其后依法转换为普通程序组成合议庭，于2015年11月13日公开开庭进行了审理。原告钱利杰的委托代理人王银岭、咸越，被告张维兰、闻妙华的委托代理人徐建明、刘双贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告钱利杰诉称：2010年9月，钱利杰与两被告签订了《抵押借款合同》，该合同约定两被告向钱利杰借款100万元，借款期限至2011年9月27日止；两被告并以其位于杭州市翠苑二区33幢2单元201室的房屋为上述借款提供抵押担保。同月28日，张维兰、闻妙华与原告钱利杰办理了该房屋抵押权登记手续。原告钱利杰则分别于同月27日、28日分两次各向两被告指定的银行账户汇款50万元，共计100万元，完成了出借款项的义务。但是，两被告却未在借款期满后及时偿还借款本息。
原告钱利杰认为，张维兰、闻妙华的上述行为，已给原告钱利杰造成了巨大的经济损失。2012年2月，原告钱利杰曾经起诉，因本案借款涉及饶应彪犯罪行为而被裁定驳回。现饶应彪刑事案件已经审理终结，原告钱利杰为维护自身的合法权益，依法起诉，请求判决：1、被告张维兰、闻妙华返还获利10200元；2、被告张维兰、闻妙华对原告钱利杰的损失承担563285.72元（按借款本金100万元、扣除上述返利10200元、再扣除原告钱利杰已由收到的66428.57元后，按照银行同期贷款利率计算自2010年9月28日起暂计算到2015年8月27日的利息为295000元，之后计算到清偿完毕为止，被告张维兰、闻妙华承担二分之一的赔偿责任）；3、被告张维兰、闻妙华承担律师费损失30000元。4、被告张维兰、闻妙华以其提供的抵押物在借款本金、利息、诉讼费及其获利等范围内继续承担担保责任，对于抵押物有优先受偿权。5、本案的诉讼费用由被告张维兰、闻妙华承担。
被告张维兰、闻妙华辩称：钱利杰的诉讼请求没有事实以及法律依据。关于第1项诉讼请求，两被告的获利是否应当返还的问题，本案中涉及担保人收取饶应彪支付的担保报酬，因为是饶应彪支付的款项，假如是赃款，不应该在本案中处理；如果是民事纠纷，则原告钱利杰不是适格主体，因为担保人并非从原告钱利杰处取得获利。所以关于返还获利款项地问题，不应在本案中解决。关于本案合同的效力问题，两被告认同本案原告钱利杰的意见。对于合同无效之后的处理问题，本案中两被告没有过错，既然没有过错，按照我国担保法以及担保法的司法解释的规定，没有过错，两被告可以不承担责任。原告钱利杰起诉要求两被告承担其借款本金以及利息损失的二分之一的赔偿责任的诉讼请求，不应该得到支持。另外，本案涉及饶应彪犯罪行为的追赃问题，应先进行追赃，在追赃后债务人不能偿还的，再考虑损失根据过错进行分担。现在退赃的程序没有启动，债务人不能清偿部分并不确定。至于原告钱利杰的第3项诉讼请求，合同无效后，要求两被告承担律师费也就失去了基础，两被告也不应承担律师费损失。综上，请求驳回原告钱利杰的诉讼请求。
原告钱利杰为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：
1、抵押借款合同、收条以及银行卡存款以及取款业务回单。证明钱利杰与两被告之间借款事实。
2、他项权证。证明钱利杰已经取得相关抵押权。
3、刑事判决书。证明两被告因本案借款获利102000元。
4、公证书。证明两被告委托他人办理抵押借款事务。
5、委托代理合同、律师费。证明原告钱利杰的律师费损失。
6、结婚证明。证明两被告系夫妻关系。
7、民事裁定书。证明原告钱利杰曾经起诉的事实。
对于原告钱利杰提交的证据，经过庭审质证，被告张维兰、闻妙华质证认为，1、对于抵押借款合同、收条、他项权证、公证书、结婚证明等证据，形式上没有异议，证明对象以及证明的内容有异议，经过人民法院审判已经确定了饶应彪的刑事犯罪行为，所有合同、收条只是一种形式假象，实质上属于饶应彪集资诈骗的事实。2、刑事判决书。真实性没有异议，证明对象以及内容有异议，证明饶应彪犯集资诈骗罪，张维兰、闻妙华没有过错。3、委托代理合同、律师费发票等证据，形式上没有异议，证明对象以及内容有异议，主合同无效，从合同无效，且律师费也不是必然发生。4、民事裁定书，对证据形式没有异议，证明对象以及内容有异议，刚好证明本案纠纷涉及饶应彪集资诈骗的事实。
被告张维兰、闻妙华未向本院提交证据。
对于当事人提交的以上证据，本院审查后认为，原告钱利杰提交的证据，相互印证，能够证明本案的相关案件事实，本院依法予以认定。
根据上述证据的分析认定，结合庭审中当事人的陈述，本院认定本案事实如下：
2010年9月26日，两被告向周洵出具委托书，委托周洵办理杭州市翠苑二区33幢2单元201室的房屋的抵押登记、签订抵押借款合同、领取借款等相关事宜。该委托书并经过浙江省杭州市国立公证处公证。
2010年9月底，钱利杰与两被告（由两被告的受托人周洵办理）签订了《抵押借款合同》，约定：两被告为借款人、抵押人，原告钱利杰为抵押权人、出借人；借款金额100万元，借款期限为2010年9月28日至2011年9月27日止，利率为不高于银行同期利率四倍；两被告并以其位于杭州市翠苑二区33幢2单元201室的房屋为上述借款提供抵押担保，抵押担保范围包括本金、利息以及实现债权的全部费用等内容。同月28日，张维兰、闻妙华与原告钱利杰办理了该房屋抵押权登记手续。原告钱利杰则分别于同月27日、28日分两次各向两被告指定的银行账户即饶应彪的银行账户内汇款50万元，共计100万元，完成了出借款项的义务。借款期满后，两被告未及时偿还借款本息。
2012年2月28日，原告钱利杰与浙江楷立律师事务所签订委托代理合同，约定钱利杰委托浙江楷立律师事务所处理本案合同纠纷。同日，本院受理钱利杰诉张维兰、闻妙华等金融借款合同纠纷一案。同年3月19日，钱利杰向浙江楷立律师事务所支付律师代理费24000元。同年4月10日，本院依法驳回了钱利杰的起诉。
本院另查明，2013年10月16日，杭州中院就被告人饶应彪、被告人杜琳凌等涉嫌刑事犯罪一案作出判决，认定饶应彪犯集资诈骗罪、贷款诈骗罪等罪，判处饶应彪死刑、缓期二年执行、剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；公安机关冻结的银行存款人民币149850元等财产予以追缴，按比例发还本案相关受害人。2014年6月13日，浙江高院作出终审判决，依法核准对饶应彪的以上判决。刑事判决认定，饶应彪以月息1分至9分为诱饵，向社会不特定公众非法集资，其中包括“2010年9月至2011年3月，被告人饶应彪以上述相同手段，并以支付利息为诱饵分别骗取被害人闻妙华、陈某的房产作抵押，向被害人钱利杰骗取钱款人民币280万元并许诺月息1.5分，至案发本金未还，支付利息计人民币18.6万元，并支付陈某钱款计人民币33.075万元，支付闻妙华钱款计人民币10.2万元。被告人饶应彪实际骗得钱款计人民币218.125万元”。对于刑事判决认定的利息18.6万元，钱利杰表示可按本案借款本金100万元所占280万元的比例折算为本案利息66428.57元。
本院认为，钱利杰与两被告之间的借款关系，经生效刑事判决认定属于饶应彪非法集资的一部分，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。钱利杰与两被告之间的借款关系无效，两被告为本案借款提供的抵押担保亦无效。
根据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。钱利杰及张维兰、闻妙华在本案中均有过错，根据各自过错承担相应的责任。根据生效刑事判决的认定，张维兰、闻妙华因本案借款收取款项102000元，该款项应由张维兰、闻妙华返还给钱利杰。钱利杰收取的利息可用于抵偿本金，对于钱利杰的其他损失，可由张维兰、闻妙华承担二分之一的赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项、第六十三条、第七十七条第（一）项之规定，判决如下：
一、张维兰、闻妙华于本判决生效之日起十日内返还钱利杰102000元。
二、张维兰、闻妙华对于钱利杰的损失（损失为借款本金831571.43元及该款自2010年9月28日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息）承担二分之一的赔偿责任，并于本判决生效之日起十日内履行。
三、驳回钱利杰的其他诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10753元，由钱利杰负担5376.50元，张维兰、闻妙华负担5376.50元。张维兰、闻妙华负担部分于本判决生效之日起十日内缴纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。
审 判 长 吕凤祥
人民陪审员 王文仙
人民陪审员 王友瑞
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 曹宇宁