山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）鲁民二终字第128号
上诉人（原审被告）：曹县盈丰食品有限公司。住所地：曹县西大街**号。
法定代表人：李飞跃，董事长。
委托代理人：黄钢生，曹县盈丰食品有限公司职员。
委托代理人：李宁，山东德义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：菏泽巨鑫源食品有限公司。住所地：曹县苏集镇金庄。
法定代表人：孙德林，董事长。
委托代理人：武合讲，山东信法律师事务所律师。
上诉人曹县盈丰食品有限公司（以下简称盈丰公司）因与被上诉人菏泽巨鑫源食品有限公司（以下简称巨鑫源公司）联营合同纠纷一案，不服菏泽市中级人民法院（2006）菏民二初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2007年4月24日公开开庭审理了本案。盈丰公司委托代理人黄钢生、李宁，巨鑫源公司法定代表人孙德林、委托代理人武合讲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、2000年10月4日，巨鑫源公司与盈丰公司签订合作协议一份，对利益、风险分配进行了约定，合作完毕结算后巨鑫源公司占利益（风险）的60%。盈丰公司占40%。2000年12月8日在联营期间巨鑫源公司向中国建设银行菏泽市中心支行城区办事处（以下简称建设银行）申请办理200万元承兑汇票，同日，建设银行出具了200万元的银行承兑汇票，出票人为巨鑫源公司，收款人为青岛达泽栈经贸有限公司，用于来料加工玻璃瓶的押金，联营体共收到玻璃瓶4242112套，生产消耗142699套。2006年8月21日，盈丰公司向法院申请调取涉案进口空瓶（含盖）的实际数量，经法院实地核查，巨鑫源公司库房现存314号空瓶（含瓶盖）2815115套。二、2001年1月19日，温克斯国际（香港）有限公司向巨鑫源公司出具借据，内容为：为了完成蘑菇合同，我方暂借40大柜资金，合同号52334、52335，计款4.7万元。2001年3月15日，青岛联合国际船舶代理有限公司出具金额4908.8元滞箱费发票，客户名称为巨鑫源公司。同年3月27日，青岛市东方集装箱实业公司出具金额5197.5元运费发票，托运单位为巨鑫源公司。2001年7月13日，青岛远洋大亚货运有限公司出具金额为855元的港杂费发票，户名为巨鑫源公司。2001年8月23日，青岛市铁运公司大型车队出具金额为2790元的集装箱发票，托运单位为巨鑫源公司。2001年11月2日、12月10日，青岛北城仓储实业公司出具金额为2.562358万元、1.145749万元的货物仓储装卸费、仓储费两张发票，客户名称为巨鑫源公司。2001年12月20日，山东粮油进出口集团仓储中转公司出具金额为1744.62元的仓租费发票，客户名称为巨鑫源公司。三、2001年6月8日，温克斯国际（香港）有限公司向巨鑫源公司出具借据，内容为：为完成52334、52335号合同314玻璃瓶，现提供资金，瓶含盖424112套x0.09美元计381790.08美元，按1：8.30计算，折合人民币2102890.01元，扣除汇出金额折人民币102890.01元。四、2001年6月18日，温克斯国际（香港）有限公司向巨鑫源公司出具确认书一份，内容为：确认于2001年6月18日收到青岛大泽汇入的200万元，该款为发给巨鑫源公司的314空瓶价值提供担保，鉴于合同未见执行且部分空瓶尚未退货我方，我方有权要求青岛大泽出示汇票和现金用以补偿。五、2001年6月8日，200万元承兑汇票到期，联营体未偿还承兑本息，形成银行垫款。2002年1月15日，建设银行通知巨鑫源公司：建设银行自2001年6月8日起，按月息15‰计收罚息，并对201208号承兑协议的承兑款200万元进行催收。2002年9月12日，巨鑫源公司与建设银行签订借款合同一份，借款用途约定用于偿还2000年1121号、201208号、2001年04号、05号、20010109-1、201117-143号合同项下的贷款，借款期限为3年，即从2002年9月12日至2005年9月11日，贷款利率为5.0325‰，对于原1121号、201208号、04、05号、200101094项下所欠利息，借款人将继续遵守原合同约定利息计算方法，并继续履行清偿义务；巨鑫源公司提供的8份建设银行特种转怅凭证、现金交税单证明，截止至2006年9月4日，巨鑫源公司已支付200万元承兑垫款的利息69.130335万元，六、巨鑫源公司提交青岛海关进口关税专用缴款书及青岛海关关税滞纳金专用缴款书各两份，载明货物名称为玻璃瓶、瓶盖，金额合计16.590954万元、23.715604万元，缓税利息2120.32元、3030.85元，共计40.821675万元，由建设银行菏泽牡丹区支行人民路分理处在4分缴款书上加盖转讫章。2004年7月2日，青岛海关驻菏泽办事处向巨鑫源公司发出加工贸易手册结案通知书，同意上述《登记手册》核销结案。
原审法院认为：一、在双方联营期间，进口空瓶4242117套，支付了200万元承兑款及差价款10.289001万元，进口空瓶数与支付差价数相除，单价为0.49元，联营期间使用了1426997套，尚存2815115套，折价139.55万元，盈丰公司应按比例负担该价款并按比例分得空瓶。二、巨鑫源公司为联营体支付了大柜费4.7万元，空瓶储运费合计7.967299万元，空瓶增值税及滞纳金合计40.821675万元，盈丰公司应按比例分担该款项。三、巨鑫源公司主张支付200万元承兑款的利息69.130359万元，盈丰公司未能提供证据证明200万元承兑汇票的利息是多少，而只是证明除200万元承兑外，巨鑫源公司在建行还有贷款，该笔利息不实，但是盈丰公司未能提供相关证据加以佐证。双方在接到（2003）鲁民二终字第135号民事判决书后对空瓶费用问题的处理均未采取积极态度，放纵损失的扩大，故对其损失承担应按双方协议书约定的比例进行分担。综上所述，巨鑫源公司请求盈丰公司按40%支付空瓶费用及银行罚息、大柜费、储运费、关税和进口增值税滞纳金合计108.983333万元，事实清楚，证据确实充分，应与以支持。盈丰公司辩称巨鑫源公司在有时间、有条件、有义务将货物故意不予退还，变为进口货物供自己使用，缺乏事实根据及法律依据，其辩称理由应不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条第一款之规定，判决：盈丰公司支付巨鑫源公司空瓶费、银行罚息、大柜费、储运费、进口增值税、滞纳金合计108.983333万元，于本判决生效后10日内付清。逾期加倍支付迟延履行期间的银行利息。一审案件受理费15459元，由盈丰公司负担。
盈丰公司不服原审判决上诉称：一、关于200万元承兑款的利息691303.59元的问题。被上诉人提交的8张《交款单》上载明交款单位和收款单位都是巨鑫源公司，不能证明其为联营体向银行支付了债务。二、关于空瓶差价款102890.01元的问题。被上诉人所提供的证据只能证明200万元保证金不足于外商所提供空瓶的价款，但没有实际支付该差价款的凭证。三、关于经销商47000元“借款”的问题。被上诉人所提供的证据，不能证明被上诉人实际履行该借款合同。联营体与经销商之间只存在买卖法律关系而不存在借贷法律关系，该“借款”未经上诉人同意，是对方以自己公司的名义进行的商业行为，不能作为联营体债务。四、关于仓储、运输费168029.86元的问题。被上诉人所提供的证据没有载明运输、仓储标的为何物，不能证明该证据所反映的内容不是巨鑫源公司自身的经营活动而是联营体的债务。同时，会计鉴定报告表明，2001年4月13日之前的帐目本案双方已经结算完毕，该证据中2001年3月11日和2001年3月27日2单发票已纳入该鉴证报告作为结算依据。五、关于2815115套空瓶的问题。实际该批空瓶的一部分已被被上诉人使用，一审法院认定该批空瓶2815115套现存在被上诉人库房并不真实。该批空瓶既未出售变现，也未按比例分配给上诉人实物，一审判决认定折价并要上诉人按比例承担价款没有法律依据。被上诉人有义务、有条件退还该批属于经销商所有的进料加工货物而不予退还，构成侵权。因此，剩余的2815115套空瓶从进料加工物品变为进口货物的责任完全应由被上诉人承担。《合作协议书》明确约定，只有联营期间经双方确认的债务才能作为合伙体的债务，而本案讼争的标的物是一种“损失”，与“合伙债务”是二个不同的法律概念。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回巨鑫源公司的诉讼请
巨鑫源公司答辩称：一、关于200万元承兑款的利息问题。巨鑫源公司将应交利息转入付息帐户，然后由银行划收。二、关于空瓶差价款102890.01元的问题。提供空瓶的经销商已经在其与巨鑫源公司另外的业务往来中扣收了该款。三、关于47000元大柜费的问题。也是提供空瓶的经销商已经在其与巨鑫源公司另外的业务往来中扣收了该款。四、关于仓储、运输费168029.86元的问题。该项费用全部是联营业务的支出，而且没有包含在鉴定被告范围之内，鉴定报告对此有说明。五、剩余的2815115套空瓶，应当由双方按比例分担费用，对此原审判决处理正确；上诉人应该按比例分得空瓶。总之，原审判决正确，应予维持。
本院经审理查明：一、关于200万元承兑款的利息问题。巨鑫源公司主张2001年6月8日承兑汇票到期形成银行垫款后，形成巨鑫源公司的逾期借款，2002年9月17日巨鑫源公司借款834万元用于贷新还旧，偿还的旧贷包括上述200万元。巨鑫源公司提交了834万元的借款合同、建设银行出具的相关承兑垫款利息明细帐和贷款、利息明细帐以及银行用于扣收利息的特种转帐凭证，证明其至2004年1月6日共计支付利息501151.36元，其中834万元借款支付359251.15元，本案200万元应分摊86151.36元。834万元的借款合同约定借款人仍将继续遵守原合同约定的利率履行清偿义务。盈丰公司对证据的真实性没有提出异议，但是认为其中的罚息的计算没有合同依据，并且联营结束后巨鑫源公司没有及时还贷而形成的利息应自行负担。二、关于空瓶差价款102890.01元和大柜费47000元的问题。除一审提交的借据外，巨鑫源公司二审中提交了温克斯国际（香港）有限公司出具的证明函复印件，主要内容为：兹证明收到巨鑫源公司以下款项：玻璃瓶及瓶盖款人民币102890.01元，集装箱费用人民币47000元，合计149890.01元。盈丰公司认为对该复印件的真实性不能确认，并且没有经过认证。三、关于仓储、运输费168029.86元的问题。盈丰公司指出：联营帐目会计鉴定报告表明，2001年4月13日之前的帐目本案双方已经结算完毕，而该证据中2001年3月11日的发票4900元和2001年3月27日的发票5197.5元属于重复计算，并且该项168029.86元费用不能证明用于联营业务，应由巨鑫源公司自行负担。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于200万元承兑款的利息问题。巨鑫源公司提交的建设银行承兑垫款利息明细帐和贷款、利息明细帐以及银行特种转帐凭证，证明巨鑫源公司至2004年1月6日，对本案200万元贷款共计支付利息501151.36元。盈丰公司认为其中的罚息的计算没有合同依据，并且联营结束后巨鑫源公司没有及时处理空瓶还贷而形成的利息应自行负担。但是，针对上述问题，联营合同没有约定应由哪一方负责处理，因此该利息应当由双方按比例共同负担。834万元的借款合同约定借款人仍将继续遵守原合同约定的利率履行清偿义务，而本案涉及的200万元逾期的承兑汇票款，因此银行收取逾期利息是正常的行为。二、关于空瓶差价款102890.01元和大柜费47000元的问题。除一审提交的借据外，巨鑫源公司二审中提交了温克斯国际（香港）有限公司出具的证明函复印件，盈丰公司认为对该复印件的真实性不予认可，而巨鑫源公司一审提交的借据亦不能证明其实际支付了该款项，因此本院对巨鑫源公司的该项请求不予支持。三、关于仓储、运输费168029.86元的问题。联营体曾经向境外销售产品，必然会发生仓储、运输费用，巨鑫源公司在本院（2003）鲁民二终字第135号案中曾经要求盈丰公司分担仓储、运输费用，本院以该费用没有实际结算为由判令巨鑫源公司结算后另行主张，现在巨鑫源公司凭结算发票要求盈丰公司按比例分担，本院予以支持；但是联营帐目会计鉴定报告表明，2001年4月13日之前的帐目本案双方已经结算完毕，而该168029.86元发票中2001年3月11日的发票4900元和2001年3月27日的发票5197.5元，共计10097.5元，属于重复计算，因此应确认该项支出为157932.36元。四、关于2815115套空瓶的问题。根据一审法院实地核查，巨鑫源公司库房现存314号空瓶（含瓶盖）2815115套。该2815115套空瓶折价139.55万元，盈丰公司应按比例分担558200元并按比例分得空瓶1126046套。盈丰公司主张现存2815115套空瓶的数额不真实，对此本院确认，盈丰公司如不能如数分得空瓶，不足部分，按原审判决确认的单价0.49元，相应减少盈丰公司分担空瓶价款的责任。综上所述，巨鑫源公司为联营活动支付贷款利息501151.36元、仓储运输等费用157932.36元、关税及关税滞纳金和缓税利息共计40.821675万元、空瓶费用139.55万元，共计2462800.47元，盈丰公司应分担40％计985120.19元并分得空瓶1126046套。盈丰公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
变更菏泽市中级人民法院（2006）菏民二初字第60号民事判决为：盈丰公司支付巨鑫源公司联营活动费用985120.19元；巨鑫源公司交付盈丰公司空瓶1126046套；双方于本判决生效后10日内相互付清。
如果未按本判决期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15459元，由盈丰公司负担9275元，巨鑫源公司负担6184元；一审案件受理费15459元，由盈丰公司负担9275元，巨鑫源公司负担6184元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵延华
代理审判员 马 红
代理审判员 安景黎
二〇〇七年六月二日
书 记 员 张 鸣