河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终5700号
上诉人（原审第三人）：保定市鸿业工程机械有限公司，住所地：河北省保定市东二环689号，统一社会信用代码：91130606734386029R。
委托诉讼代理人：姜军刚，河北泮林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张朋朋，男，1988年9月11日出生，汉族，住河北省沧州市献县，。
委托诉讼代理人：赵占峰，河北通和律师事务所律师。
原审被告：卓越国际租赁有限公司，住所地：北京市昌平区百善镇政府院内317房间。
上诉人保定市鸿业工程机械有限公司因与被上诉人张朋朋、原审被告卓越国际租赁有限公司返还原物纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2016）冀0929民初1674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人保定市鸿业工程机械有限公司委托诉讼代理人姜军刚、被上诉人张朋朋委托诉讼代理人赵占峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保定市鸿业工程机械有限公司上诉请求：1、请求依法撤销献县人民法院做出的（2016）冀0929民初1674号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费中被上诉人承担。事实和理由：一、《物权法》第三十九条规定，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，《合同法》第134条规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。结合分期合同第四条的约定，被上诉人在未全部支付装载机价款前，装载机的所有权属于上诉人，该条约定符合法律规定，现被上诉人至今仍未付清价款，可见本案讼争的装载机归上诉人所有，上诉人依法享有对该装载机占有、使用、收益和处分的权利，一次，在被上诉人付清全部欠款前，货物装载机归上诉人所有，一审判决返还原物是错误的。二、一审法院计算有误。第一、保证金不是货款，而是按期还款的保证，对此，合同有明确约定，如未逾期保证金是要退还给被上诉人的，只有逾期还款保证金才不予退还，可见保证金并非货款，一审法院认定为货款无任何依据。第二、根据合同第七条约定，每迟延给付一天价款，按未支付价款的千分之五计算损失，因此，被上诉人每次的还款金额中包含了其应支付的损失赔偿，具体如下：1、2013年5月8日还款6895元，还款日为4月21日前，逾期16天，损失赔偿551.6元（6895元X0.005X16天），还款额中6343.4元为货款、551.6元为损失赔偿。2、2013年5月30日还款6789元，该期应还款7446.6元（6895+551.6），还款日为5月21日前，逾期8天，损失赔偿297.86元（7446.6元X0.005X8天），还款额中6491.14元为货款、297.86元为损失赔偿。3、2013年8月1日还款7000元，该期应还款7850.46元（7446.6+297.86+106（6895－6789）），还款日为6月21日前，逾期40天，损失赔偿1570.09元（7850.46元X0.005X40天），还款额中5429.91元为货款、1570.09元为损失赔偿。4、2013年8月31日还款13791元，该期应还款9420.55元（7850.4.6+1570.09元-105（6895-7000）），还款日为7月21日前，逾期40天，损失赔偿1884.11元（9420.55元X0.005X40天），还款额中11304.66元为货款、剩余2486.34元。5、2013年8月31日还款2486.34（13791元-9420.55元-1884.11元），该期应还款6895元，还款日为8月21日前，逾期9天，损失赔偿310.27元（6895元X0.005X9天），还款额中2176.07元为货款，310.27元为损失赔偿。6、2013年10月1日还款6895元，该期应还款11924.2元（6895+310.27+4718.93（6895-2176.07），还款日为9月21日前，逾期9天，损失赔偿536.6元（11924.2元X0.005X9天），还款额中6358.4元为货款，536.6元为损失赔偿。7、2013年10月31日还款6895元，该期应还款12997.4元（6895+536.6+5565.8元（11924.2-6358.4）），还款日为10月21日前，还款额中6895元为货款，该期尚欠货款6102.4元。8、2013年11月29口还款6895元，该期应还款12997.4元（6895+6102.4），还款日为1月21日前，逾期7天，损失赔偿454.9元（12997.4元X0.005X7天），还款额中6250.99元为货款，644.01元为损失赔偿。9、2013年12月29日还款6895元，该期应还款14285.42元（6895+644.01+6746.41（12997.4-6250.99）），还款日为12月21日前，逾期7天，损失赔偿499.99元（14285.42元×0.005×7天），还款额中6395.05元为货款，499.99元为损失赔偿。10、2014年3月4日还款13790元，该期应还款15285.36元（6895+499.99+7890.37（14285.42-6395.05）），还款日为1月21日前，还款额中13790元为货款，该期尚欠货款1495.36元。11、2014年7月3日还款30000元，该期应还款8390.36元（6895+1495.36），还款日为2月21日前，逾期131天，损失赔偿§495.68元（8390.36元X0.005X131天）还款额中8390.36元为货款，5495.68元为损欠赔偿，剩余16113.96元。12、2014年7月3日还款16113.96元（30000元-8390.36元-5495.68元），该期应还款6895元，还款日为3月21日前，逾期103天，损失赔偿3550.92元（6895元X0.005X103天）还款额中6895元为货款，3550.92元为损失赔偿，剩余5668.04元。13、2014年7月3日还款5668.04元（16113.96元-6895元-3550.92元），该期应还款6895元，还款日为4月21日前，逾期72天，损失赔偿2482.2元（6895元X0.005X72天）还款额中2482.2元为货款，3185.84元为损失赔偿。14、2014年11月6日还款10000元，该期应还款8121.96元（6895+1226.96（6895-5668.04）），还款日为5月21日前，逾期168天，损失赔偿6822.45元（8121.96元X0.005X168天）还款额中3177.55元为货款，6822.45元为损失赔偿。15、2014年11月28日还款10000元，该期应还款11839.41元（6895+4944.41（8121.96-3177.55）），还款日为6月21日前，逾期159天，损失赔偿9412.33元（11839.41元X0.005X159天）还款额中587.67元为货款，9412.33元为损失赔偿。被上诉人自购买装载机起第一个月就开始违约，违约十二次且至今未付清欠款，以上计算均是先归还损失，以免损失进一步扩大，然后归还货款，这不仅符合双方的约定，同时也未扩大损失，计算合情合理，公正公平。截止到2014年11月28日被上诉人最后一次还款合计应为99862.4元，加上首付款37800元，共还款137662.4元，装载机价款为210420元，已付款占价款的65.42%，未达到75%。三、上诉人并未向法院起诉要求取回权，而是依据分期合同的约定自行取取回了属于自己的装载机，上诉人于2015年4月取回车辆后，2015年8月27日才委托对该车进行评估（评估价为68000元），期间长达四个多月的时间，在被上诉人仍不还款的情况下，上诉人才将该装载机进行了变卖，并将所得价款折抵了部分欠款，该装载机现已出卖给他人。综上所述，一审法院认定的事实不清，证据不足，适用法律错误，请贵院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
张朋朋辩称，一审法院判决正确，事实清楚，证据充足，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
卓越国际租赁有限公司提交答辩状，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，愿意服从一审法院判决。
张朋朋向一审法院起诉请求：1.判令被告将装载机返还原告；2.原告保留该机被损等索赔请求权；3.案件受理费等诉讼支出由被告承担。
一审法院认定事实：2013年3月21日，原告张朋朋与第三人鸿业公司签订一份分期付款买卖合同，约定原告张朋朋向第三人鸿业公司购买山东临工生产的装载机一台，整机编号为C9016210，总价款210420元，首付货款37800元，付保证金7560元，其余货款分24期支付，每月一期，至2015年3月21日付清；购方在未全部支付货款前，所有权属于鸿业公司；购方不依约支付价款鸿业公司有权行使取回权。合同签订后，原告张朋朋支付了手续费4540元、印花税100元、保证金7560元、公证费500元、GPS200元、首付款37800元，至2015年3月21日分期付款合计125845元，尚欠货款39215元。2015年4月6日夜间，数个身份不明的人来到原告存放装载机处，控制了看守人员，强行将该车拖走，并留置一份盖有与卓越公司业务用章不一致公章的《扣押函》。同年4月8日，原告张朋朋向献县公安局报案，该局以没有犯罪事实发生为由，决定不予立案，后原告张朋朋提起诉讼，请求判令被告卓越公司返还装载机。
一审法院认为，本案原告张朋朋、被告卓越公司、第三人鸿业公司争议的焦点为：1、本案所涉装载机应否返还，由谁承担返还责任；2、原告主张的经济损失109724元，应否支持；3、被告卓越公司赔偿损失的请求，应否支持。
原告张朋朋持盖有卓越公司业务用章的《扣押函》，认为装载机系被告卓越公司扣押，并提起诉讼，请求该公司返还装载机，一审法院认为，该装载机被拖走事实诉讼各方均无异议，应予认定，但认定系被告卓越公司所为，缺乏事实和证据支持。事实方面，原告张朋朋和被告卓越公司之间无任何业务往来和合同纠纷，该装载机也并非被告卓越公司所有，而在扣押函中，如购车时间、整机编号、尚欠货款、违约金数额、客户（原告）拒接电话等内容详尽记载，该函认定第三人鸿业公司出具更符合事实，该行为认定系被告卓越公司所为于情于理不通。第三人鸿业公司与原告张朋朋存有买卖合同关系，且有合同纠纷，该合同约定了第三人对该装载机拥有所有权保留和标的物取回权，装载机被拖走到第三人鸿业公司处，虽然第三人鸿业公司称系其委托被告卓越公司将该装载机拖走，且向被告卓越公司交了部分保证金后，将该装载机交给了第三人鸿业公司，对该事实，被告卓越公司不予认可，第三人鸿业公司也未提供证据。证据方面，原告张朋朋提供的《扣押函》所盖的被告卓越公司业务用章，与该公司的业务专用章并非一致，该公司自2012年之后与第三人鸿业公司并没有业务关系，因此，扣押函所加盖的公章若非他人利用卓越公司弃用章亦应为伪造章，故该扣押函不能证明拖走装载机的行为人系被告卓越公司。综上分析，根据上述事实和证据，拖走装载机的行为人应当认定为第三人鸿业公司，该公司以原告张朋朋拖欠货款为由行使该装载机的取回权，有一定的现实理由。但第三人行使该装载机取回权的方式不当，其行为本身存有过错。
本案所涉装载机应否返还给原告张朋朋，对此，第三人鸿业公司认为，原告张朋朋自购买装载机后已有12次违约付款行为，因此，根据双方的分期合同约定，第三人鸿业公司既设定了所有权保留的权利，又约定了原告违约后，第三人可行使取回权，故不同意返还该装载机。一审法院认为，该装载机总价款210420元，原告张朋朋已付171205元，该已付款占总价款的81.36%已超过75%的法律规定，故第三人鸿业公司行使装载机的取回权不予支持。这里的货款不应包括违约金，即使原告张朋朋有违约行为，而其已付货款达到75%以上，第三人鸿业公司也不得行使取回权。因此，第三人鸿业公司应当向原告张朋朋返还装载机。原告张朋朋主张的经济损失109724元、被告卓越公司赔偿损失的诉讼请求，因双方均不能提供证据，一审法院不予支持。
综上所述，本案中，原告张朋朋至2015年3月21日已支付第三人鸿业公司总货款达81.36%，该事实状态不受原告在履行买卖合同中是否有违约等情形的影响，进而限制了第三人鸿业公司对装载机取回权的行使，其强行行使该权利有违法规定，故第三人应当依法承担返还装载机的民事责任；因不能提供相应证据，原告张朋朋、被告卓越公司的赔偿损失的诉讼请求，应依法予以驳回。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的规定》第二条的规定，判决如下：
一、第三人保定市鸿业工程机械有限公司于本判决生效后十日内，向原告张朋朋返还装载机一台（整机编号：C9016210)；
二、驳回原告张朋朋要求被告卓越国际租赁有限公司返还装载机的诉讼请求；
三、驳回原告张朋朋赔偿损失的诉讼请求；
四、驳回被告卓越国际租赁有限公司赔偿损失的诉讼请求。
案件受理费4080元，由第三人保定市鸿业工程机械有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人在本院审理过程中，提交资产评估报告书和收据一张，证明其已对涉案合同标的物进行了评估拍卖，被上诉人对此不予质证，并称上诉人的评估拍卖程序违反相关法律规定。
本院认为，上诉人保定市鸿业工程机械有限公司与被上诉人张朋朋签订的分期付款买卖合同，上诉人保定市鸿业工程机械有限公司既设定了所有权保留的权利，又约定了张朋朋违约后，第三人可行使取回权。上诉人自行取回合同标的物，主张系依据双方签订的分期付款买卖合同第四条约定的对标的物所有权的保留，而不是取回权。但依据该约定及相关法律规定，上诉人作为分期付款买卖合同的出卖方，对标的物仅仅享有所有权保留的权利，而被上诉人在依照合同约定交付了首付款、手续费、印花税、保证金、公证费等费用后，实际占有并使用了合同标的物，据此，该标的物的使用权应当且已经属于被上诉人。上诉人未经与对方协商或依法提起诉讼，直接强行取回合同标的物的行为，侵害了被上诉人对合同标的物的合法使用权，依法应当承担停止侵害、返还原物的侵权责任。
综上所述，保定市鸿业工程机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，但裁判结果正确，故对上诉人的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4080元由上诉人保定市鸿业工程机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张友僧
审判员 穆庆伟
审判员 余志刚
二〇一七年十月三十日
书记员 陈雅茹