广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛中法民四终字第1427号
上诉人（原审原告）汤志忠，又名汤志中，男，汉族，住广东省广州市海珠区。
委托代理人蔡敏英，广东务正律师事务所律师。
委托代理人刘文霞，广东务正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市三水德兴五金机电有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人李德联。
原审被告佛山市三水联维丰贸易有限公司，住所地广东省佛山市三水区西南街。
法定代表人李楚安。
上诉人汤志忠因与被上诉人佛山市三水德兴五金机电有限公司（以下简称德兴公司）、原审被告佛山市三水联维丰贸易有限公司（以下简称联维丰公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法西民初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、第二十六条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条，《中华人民共和国民事�讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：“一、确认原告汤志忠与被告佛山市三水联维丰贸易有限公司在2010年4月1日至2013年2月5日期间存在劳动关系。二、被告佛山市三水联维丰贸易有限公司应在本判决生效之日起十日内支付原告汤志忠2011年2月5日至2013年2月5日的基本工资和电话费补助108000元、经济补偿金13500元、差旅费14254元，以上合计135754元。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取，即5元，本院免予收取。”
上诉人汤志忠不服原审法院上述判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、原审判决认定事实不清，前后矛盾，二审法院应予纠正。第一，原审法院已对汤志忠提供的送货单�有德兴公司的法定代表人李德联亲笔签名的费用报销单以及调取的仲裁庭审笔录的真实性予以确认，该组证据已证明了汤志忠在职期间为德兴公司运送了橡胶、追收过货款、向德兴公司报销过差旅费。但是，原审法院却认为“这些证据只能证明德兴公司曾经收到汤志忠的货款”。第二，德兴公司的法定代表人李德联在仲裁阶段己明确表示收取了汤志忠交回的属德兴公司的货款，并确认同意报销汤志忠的差旅费，据此应认定汤志忠是德兴公司的员工。第三，原审法院已查明李德联既是德兴公司的法定代表人，又是联维丰公司的股东（享有50%股权）；也确认2010年4月1日李德联曾以联维丰公司代表的身份与汤志忠签订了《劳务薪酬合同》。可见，李德联既是两公司的股东，更是两公司的实际管理人。而李德联也在仲裁阶段明确表示联维丰公司未拓展过相关业务、未聘请过员工。李德联的陈述与德兴公司确认收取了汤志忠交回货款相互印证，证明了汤志忠就是为德兴公司销售橡胶、为德兴公司运送货物，汤志忠的劳动构成了德兴公司的业务组成部分。二、汤志忠提供的费用报销单、送货单、收款收据等证据相互印证，证实了汤志忠在职期间一直为德兴公司服务，为德兴公司销售、运送橡胶，为德兴公司追收货款、依照德兴公司的报销流程报销差旅费；而德兴公司也为汤志忠报销差旅费的事实。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，李德联才是汤志忠的老板，德兴公司才是汤志忠的真正用人单位。综上，汤志忠上诉请求：1.撤销原审判决；2.确认汤志忠与德兴公司自2010年4月1日起至2013年2月5日止存在劳动关系；3.判令德兴公司自2010年4月1日开始至2013年2月5日止，为汤志忠购买社会保险；4.判令德兴公司支付汤志忠�2010年6月开始至2013年2月5日止的工资145000元；5.判令解除汤志忠与德兴公司双方的劳动关系，并判令德兴公司支付汤志忠解除劳动关系的经济补偿金15375元；6.判令德兴公司支付汤志忠工作期间产生的差旅费20954元。在二审庭审中，汤志忠确认对原审判决的金额没有异议，但认为德兴公司亦应承担用人单位的责任。
德兴公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。汤志忠的上诉请求、事实和理由均不成立，应予以驳回。汤志忠与德兴公司不存在劳动关系，德兴公司与联维丰公司也不存在用工混同的情况。理由如下：一、汤志忠与联维丰公司签订了《劳务薪酬合同》，是联维丰公司的销售部经理，从事联维丰公司安排的工作，收取联维丰公司发放的劳动报酬。汤志忠与联维丰公司之间的关系符合劳动关系的各项特征。二、汤志忠与德兴公司没有签订劳动合同，没有为德兴公司提供劳动，德兴公司也从来没有安排汤志忠的工作。汤志忠只作为联维丰公司的中高层人员代表联维丰公司与德兴公司有业务往来。汤志忠不能举证证明与德兴公司之间存在劳动关系；德兴公司与汤志忠之间亦不存在事实劳动关系的特征，故两者不存在劳动关系。三、德兴公司与联维丰公司不存在用工混同的情况。虽然李德联既是德兴公司的股东也是联维丰公司的股东，虽然联维丰公司的销售部经理汤志忠手中保存了部分两公司经济往来的单据，但不能就此认定两公司存在用工混同的情况。日常生活中有许多同样的例子，例如长江实业（集团）有限公司、和记黄埔有限公司的大股东及董事局主席都是李嘉诚先生，两公司的经营范围也有交集（即经常有业务往来，故业务往来单据肯定会存在于某些中高层人员手中），但不能因此就认定长江实业（集团�有限公司的中高层人员亦与和记黄埔有限公司存在劳动关系。劳动者要证明是否与某一单位存在劳动关系，关键是看是否符合劳动关系的特征。而本案中，汤志忠既没有与德兴公司签订劳动合同，又没有社保证明、工作卡、工作服、打卡牌，也没有任何直接或者间接证据证明工资由德兴公司发放。所以汤志忠根本没有证据证实其主张的事实。汤志忠只是考虑到联维丰公司没有履行能力，因此试图将办公地址相同的另一公司一并拉上，希望能有意外收获。就本案而言，汤志忠作为一个完全民事行为能力人，其与联维丰公司签订了劳动合同，汤志忠本人清楚知道自己是联维丰公司的员工，所以并不存在不知道为谁工作的情况。而且，德兴公司从未向汤志忠支付工资，即使有李德联签名的收据也只是李德联的个人行为或者是李德联代表联维丰公司所作出的行为（因为李�联是联维丰公司的股东），而不能证明是德兴公司发放工资给汤志忠。
原审被告联维丰公司未发表意见。
二审期间，汤志忠向本院申请调取广东省佛山市三水区人民法院受理的原告刘恒福诉被告徐国恩、第三人德兴公司劳动合同纠纷案及原告刘恒福诉被告陆桓泰、第三人德兴公司劳动合同纠纷案［（2013）佛三法民一重字第1、2号］的庭审笔录，拟证明汤志忠是德兴公司的员工。本院根据汤志忠的申请调取了上述证据并开庭进行质证，汤志忠对上述证据没有异议；德兴公司、联维丰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院另查明，广东省佛山市三水区人民法院受理的原告刘恒福诉被告徐国恩、第三人德兴公司劳动合同纠纷案及原告刘恒福诉被告陆桓泰、第三人德兴公司劳动合同纠纷案［（2013）佛三法民一�字第1、2号］的庭审笔录记载，德兴公司的法定代表人李德联参加了庭审，上述两案的原告在举证中称：“提供出仓单十份，提货人一栏有‘娇’、‘蓝胜龙’、‘汤志忠’等人的签名，提货人均是第三人的员工……”第三人德兴公司质证称：“这些单据显示提货人是我公司的员工，是我方司机开车去拉货，没有异议”。
本院认为：本案系劳动合同纠纷案件。汤志忠在二审庭审中表示对原审判决的金额没有异议，只是主张德兴公司亦应承担用人单位的责任。因此二审争议焦点为：德兴公司在本案中是否亦应承担用人单位的责任。首先，在广东省佛山市三水区人民法院受理的原告刘恒福诉被告徐国恩、第三人德兴公司劳动合同纠纷案及原告刘恒福诉被告陆桓泰、第三人德兴公司劳动合同纠纷案［（2013）佛三法民一重字第1、2号］的庭审中，德兴公司的法定代表人李�联出庭并确认汤志忠是德兴公司的员工。其次，汤志忠一审提交的收款收据或送货回单等可证明汤志忠为德兴公司销售橡胶原料并将代收货款交回德兴公司财务人员，即为德兴公司提供劳动的事实。第三，汤志忠一审提交的费用报销单是李德联签名确认，而且德兴公司在仲裁庭审中确认上述费用是在德兴公司报销的。虽然德兴公司称与汤志忠是“业务买卖往来关系”，为汤志忠报销的“是业务往来的费用，并不是差旅费”，但德兴公司也承认报销的费用是“路费、食宿等”。从常理而言，如果确如德兴公司所言汤志忠是代表联维丰公司或是汤志忠个人与德兴公司有业务往来，那么汤志忠出差的交通费、住宿费等应当是联维丰公司或汤志忠个人的经营成本，理应由联维丰公司报销或由汤志忠个人负担，由德兴公司报销并不符合常理。另外，李德联参加本案仲裁庭审时，虽然因未提交联维丰公司的委托书而未被独任仲裁员确认其联维丰公司的委托代理人身份而仅确认其以德兴公司的法定代表人身份代表德兴公司出席仲裁庭审，但李德联作为联维丰公司的股东之一是客观存在的事实，李德联作为联维丰公司的股东之一当然了解联维丰公司的实际经营状况。李德联虽然也承认代表联维丰公司与汤志忠签订了劳务薪酬合同，但又称联维丰公司成立以后一直没有业务，因此既没有聘请员工也没有支付员工工资，汤志忠也不是联维丰公司的员工而只是合作关系。因此德兴公司在一审庭审中又称与联维丰公司有商业往来及相互拖欠货款、汤志忠提交的单据是联维丰公司与德兴公司的业务往来单据不足为信。第四，李德联持有德兴公司80%的股份且是德兴公司的法定代表人，也同时持有联维丰公司50%的股份；而且德兴公司在答辩状中承认与联维丰公司是同一办公地址。综上所述，虽然劳务薪酬合同是汤志忠与联维丰公司双方签订，但在劳动合同实际履行过程中，汤志忠为德兴公司提供了劳动，本院认为德兴公司、联维丰公司在与汤志忠的关系中存在混同用工的情形鉴于李德联持有德兴公司80%的股份且是德兴公司的法定代表人，也同时持有联维丰公司50%的股份。因此应认定德兴公司和联维丰公司在与汤志忠履行合同时存在混同，据此德兴公司应对联维丰公司所承担的义务承担连带责任。原审判决有误，本院予纠正。
本院认可原审判决关于联维丰公司所应承担的金额的分析意见，不再赘述。
综上，本案因出现新的证据而改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法西民初字第174号民事判决第三项；
二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法西民初字第174号民事判决第一项为：确认汤志忠与佛山市三水联维丰贸易有限公司、佛山市三水德兴五金机电有限公司在2010年4月1日至2013年2月5日期间存在劳动关系；
三、变更广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法西民初字第174号民事判决第二项为：原审被告佛山市三水联维丰贸易有限公司、被上诉人佛山市三水德兴五金机电有限公司应在本判决生效之日起十日内向上诉人汤志忠支付2011年2月5日至2013年2月5日的基本工资和电话费补助108000元、经济补偿金13500元、差旅费14254元，以上合计135754元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，原审法院已免予收取；二审案�受理费10元，由被上诉人佛山市三水德兴五金机电有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 奉 芳
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一四年一月二十七日
书记员 黄楚正