浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第850号
上诉人（原审原告）：沈维。
委托代理人：毛旭清，浙江和义观达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁波中兴云祥科技有限公司。
法定代表人：张胜海。
委托代理人：吕华杰。
上诉人沈维、上诉人宁波中兴云祥科技有限公司（以下简称中兴公司）因劳动争议一案，均不服宁波市江北区人民法院于2015年7月29日作出的（2015）甬北民初字第654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：沈维、中兴公司于2014年1月20日签订劳动合同，沈维合同期自2014年1与20日起至2017年1月19日止，其中试用期3个月，岗位为财务经理，工作地点为宁波，工作制度为标准工时工作制。试用期税前工资每月7600元，试用期满后税前工资每月9200元，每月10日通过银行发放上个自然月工资。2014年12月，中兴公司将沈维的税前工资调整为每月6000元。2015年1月15日中兴公司通知沈维因故暂停公司经营。2015年2月1日沈维以中兴公司未及时支付工资及加班工资，未安排员工年休假为由提出与中兴公司解除劳动合同，沈维最后工作至2015年1月30日。中兴公司已发放沈维2014年12月税前工资6000元，未发放2015年1月工资。中兴公司已为沈维缴纳2015年1月的社会保险、公积金及个人所得税。双方因工资、加班工资等问题发生争议，沈维向宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该委于2015年5月16日作出了甬北劳仲案字（2015）第162号仲裁裁决书，裁决：一、中兴公司支付沈维2014年12月税前工资差额3200元，2015年1月税前工资9200元；二、中兴公司支付沈维2014年应休未休年休假工资3372.20元；三、中兴公司向沈维出具解除劳动合同证明；四、驳回沈维其他仲裁请求。
沈维不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼称：宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月16日对沈维、中兴公司的劳动争议纠纷作出仲裁裁决书，沈维对仲裁裁决书中查明的事实部分无异议。同时2014年10月至2015年1月沈维均有加班，加班工资至今未发放。沈维2014年法定年休假天数为9天，中兴公司也未发放应休未休年休假工资。诉请判令中兴公司：一、支付沈维2014年12月工资未足额发放部分3200元；二、支付沈维2014年10月至12月间加班工资9583元；三、支付沈维应付未付工资及加班工资100%加付赔偿金12783元；四、支付沈维2014年年休假工资7614元；五、支付沈维违法解除劳动合同的赔偿金27600元；六、支付沈维2015年1月工资及加班工资10621元；七、为沈维补缴2015年1月份的社保，并按照沈维的实际工资数额补足缴纳2014年4月至2014年12月间的社保，并提供离职证明材料和失业证明材料；八、赔偿沈维未能领取失业保险的损失1320元。案件审理过程中，沈维撤回了第三项及第八项诉讼请求，并对第五、第七项诉讼请求进行了变更，其诉请为判令中兴公司：一、支付沈维2014年12月工资未足额发放部分3200元；二、支付沈维2014年10月至12月间加班工资9583元（9200元／月÷21.75天÷8小时×109.5小时×1.5＋9200元／月÷21.75天÷8小时×8.5小时×2）；三、支付沈维2014年年休假工资7614元（9200元／月÷21.75天×9天×2）；四、支付沈维解除劳动合同经济补偿金13800元；五、支付沈维2015年1月工资及加班工资10621元（9200元＋9200元／月÷21.75天÷8小时×5.25小时×1.5＋9200元／月÷21.75天÷8小时×9.5小时×2））；六、向沈维出具解除劳动合同的相关证明材料。
中兴公司在原审中答辩称：中兴公司对宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书中查明的事实无异议，但其中中兴公司因经营管理等问题出现巨大亏损，沈维的工资经发文已调整为每月6000元，对此调整沈维是明知的，并以默认方式与中兴公司达成一致，中兴公司也按时将2014年12月工资足额发放给沈维。中兴公司为沈维缴纳了2015年1月份的社保、公积金及个人所得税，其中沈维个人应承担部分社保616元、公积金616元及个人所得税38.04元，应在中兴公司向沈维支付的2015年1月6000元的工资中扣除。根据《宁波中兴云祥科技有限公司考勤管理办法》的相关规定，员工加班需要提前向部门领导提交申请单，经上级领导同意后，并在起止时间各刷卡一次，加班时间方才有效；并且沈维属于高级管理人员，可采用弹性工作时间，因此中兴公司不需要支付沈维加班工资。沈维享有的2014年年休假应为5天，沈维的月平均工资为7097.82元，中兴公司需支付沈维的2014年应休未休年休假工资为3263.37元。
原审法院审理认为：劳动者与用人单位建立劳动关系，劳动者提供劳动，用人单位应当支付工资。沈维2014年12月税前工资为9200元，中兴公司仅发放了税前工资6000元，故应补足沈维工资差额3200元。沈维2015年1月份税前工资9200元中兴公司未发放，应予发放。沈维为高级管理人员，可采用弹性工作时间，对其要求中兴公司支付2014年10月至12月加班工资9583元及2015年1月加班工资1421元的诉讼请求，原审法院不予支持。对于工作满1年以上的劳动者，用人单位未安排年休假的，应支付年休假工资，中兴公司应支付沈维应休未休年休假工资4072元。沈维要求中兴公司支付解除劳动合同的经济补偿金虽属于诉讼阶段增加的诉讼请求，但该请求与沈维其他诉求之间具有不可分性，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，原审法院对此合并审理。中兴公司确实直至本案诉讼时仍未支付沈维工资，沈维以中兴公司未足额支付劳动报酬等为由解除劳动合同并要求中兴公司支付经济补偿金，于法有据，原审法院予以支持。沈维在中兴公司工作时间已满一年不满一年半，故中兴公司应当支付1个半月工资13284元（8856元／月×1.5月）的经济补偿金。劳动关系解除或终止后，用人单位应出具解除或终止劳动合同的证明，对沈维要求中兴公司出具解除劳动证明的请求，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第五十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、宁波中兴云祥科技有限公司于判决生效后五日内支付沈维2014年12月份工资差额3200元，2015年1月份税前工资9200元；二、宁波中兴云祥科技有限公司于判决生效后五日内支付沈维2014年应休未休年休假工资4072元；三、宁波中兴云祥科技有限公司于判决生效后五日内支付沈维经济补偿金13284元；四、宁波中兴云祥科技有限公司于判决生效后五日内向沈维出具解除劳动合同的证明；五、驳回沈维其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一七五×延迟履行期间）。
宣判后，原审原告沈维、原审被告中兴公司均不服，分别向本院提起上诉。
沈维上诉兼答辩称：上诉人并非高管，被上诉人应当支付加班工资。上诉人认为原审法院对上诉人属于高级管理人员的认定缺乏事实与法律依据，上诉人并非为公司高管，亦没有能享受高管应享受的公司的待遇。1.在上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》中，明确载明上诉人的工时制度是标准工时工作制。2.在上诉人所提供的证据《考勤报表》邮件中，可以看到，上诉人是需要和其他员工一样，接受被上诉人的考勤。其工作的时间是固定的。3.在上诉人提供的证据《扣除迟到后的加班时长统计》中，被上诉人也确认了上诉人是有加班的。可见，被上诉人从不认为上诉人是没有加班时间，是不定时工作制的高管，而是有加班，应当支付加班工资的劳动者。4.上诉人并非被上诉人的高管，虽然《劳动合同》中，明确载明上诉人为财务经理，但职位与工资并非决定是否高管的条件。在原审庭审中，代理人已经陈述，上诉人的工作主要是统计财务数据，并向公司领导进行汇报，也就是说，从上诉人的工作性质来说，仅仅是一个负责财务数据汇总并报告的人，是没有负责进行财务资金运作的权利的，这显然不是公司法所定义的财务负责人。综上，请求二审法院撤销原审第五项判决，依法改判被上诉人向上诉人支付加班工资11004元。针对中兴公司的上诉主张，沈维认为双方并没有就劳动报酬的调整达成协议，应按照劳动合同执行。
中兴公司上诉兼答辩称：一、一审法院对上诉人是否已经与被上诉人就劳动报酬调整达成一致情况，事实不清，证据不足，适用法律错误。二、一审法院对上诉人应支付的2014年应休未休年休假工资计算错误。三、一审法院认定被上诉人是否属于自愿离职方面，存在事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判：1.上诉人无需向被上诉人支付2014年12月份工资差额3200元，无需支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金13284元；只需支付被上诉人2015年1月工资4729.96元，支付被上诉人2014年应休未休年休假工资3263.37元。针对沈维的主张，中兴公司认为：沈维应属公司高管，公司不应支付其加班费。
二审期间，双方当事人均未向本院递交新的证据。
本院经审理查明的事实除与原审法院认定的一致外，另查明：2014年10月至2014年12月期间，沈维延时加班时间为66小时50分，周末加班为8小时，2015年1月17日周末加班8小时。
本院认为，本案的争议焦点有三方面：一是双方当事人是否于2014年12月就沈维的月工资标准调整达成一致；二是沈维在职期间是否存在加班事实，中兴公司应否向沈维支付加班工资；三是中兴公司是否应向沈维支付解除劳动合同的经济补偿金。
关于第一个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。据本案双方当事人所订立的劳动合同的约定，沈维试用期工资为税前7600元，试用期满后的税前工资为每月9200元。现中兴公司虽然主张双方以默认的形式对工资调整达成了一致，但并未提供相应的证据予以证实。故中兴公司关于无需支付沈维2014年12月工资差额3200元及只需向沈维支付2015年1月工资4729.96元的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。同理，沈维离职前12个月的月平均工资原审法院以沈维的试用期工资和转正后工资相结合，认定其月平均工资为8856元，并以此为基数计算沈维的年休假工资并无不当。中兴公司认为沈维调整后的工资应计算在其月平均工资中的上诉理由，无事实与法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，双方在劳动合同中已明确约定沈维所在岗位的工时制度为标准工时工作制度，且劳动报酬按月支付。故一审法院以沈维在中兴公司属高级管理人员为由认定沈维可采用弹性工作时间不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。沈维在一审中提供的考勤记录、扣除迟到后的加班时长统计等证据系中兴公司以电子邮件方式发送给沈维用以核对，中兴公司对其真实性亦无异议，因此，沈维已就加班事实完成了初步的举证责任。虽中兴公司认为考勤记录并不能直接证明加班事实的存在，且沈维未按照《宁波中兴云祥科技有限公司考勤管理办法》履行相应的手续，但中兴公司递交的《宁波中兴云祥科技有限公司考勤管理办法》系涉及劳动者切身利益的规章制度，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，该规章制度应当经过民主程序制定且向劳动者公示或告知。现中兴公司并未提供证据证明该考勤管理办法经过了上述民主程序且沈维已知晓该考勤管理办法，故中兴公司提供的《宁波中兴云祥科技有限公司考勤管理办法》不能作为认定沈维未加班的依据。因2014年10月至2014年12月期间，沈维延时加班时间为66小时50分，周末加班为8小时，2015年1月17日周末加班8小时，故根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，并经本院核算，中兴公司应向沈维支付加班工资共计元6992.27元（9200÷21.75÷8×66.83×1.5＋9200÷21.75÷8×8×2＋9200÷21.75÷8×8×2）。
关于第三个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”沈维以中兴公司未足额发放其劳动报酬、加班费等为由，与中兴公司解除劳动合同，并要求中兴公司支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。中兴公司认为其不存在未及时足额发放沈维劳动报酬的情形，沈维是自愿离职的上诉理由，本院不予采纳。据此，上诉人中兴公司的上诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。上诉人沈维的上诉理由成立，本院予以采纳，但其上诉请求的加班费金额计算有误，以本院核算为准。
综上，原审法院部分事实认定有误，实体判决不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁波市江北区人民法院（2015）甬北民初字第654号民事判决第一、二、三、四项，即：宁波中兴云祥科技有限公司支付沈维2014年12月份工资差额3200元，2015年1月份税前工资9200元；宁波中兴云祥科技有限公司支付沈维2014年应休未休年休假工资4072元；宁波中兴云祥科技有限公司支付沈维经济补偿金13284元；宁波中兴云祥科技有限公司向沈维出具解除劳动合同的证明；
二、撤销宁波市江北区人民法院（2015）甬北民初字第654号民事判决第五项；
三、上诉人宁波中兴云祥科技有限公司向上诉人沈维支付加班工资6992.27元；
四、驳回上诉人宁波中兴云祥科技有限公司的上诉请求；
五、驳回上诉人沈维的其他诉讼请求；
上述款项共计36748.27元，上诉人宁波中兴云祥科技有限公司应于本判决生效后十日内向上诉人沈维支付。
如果按未上述判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一五年十一月四日
代书 记员 许玲儿