江西省靖安县人民法院民 事 判 决 书（2015）靖民一初字第581号原告(反诉被告)：江西省宜春公路建设集团有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区学府路189号。法定代表人：姚杰义，该公司董事长。委托诉讼代理人：易惠新，江西华晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹娟，江西华晟律师事务所律师。被告：魏定辉，男，1974年12月27日出生，汉族，福建省平潭县人，住福建省平潭县。被告(反诉原告)：林梵，男，1973年3月8日出生，汉族，福建省平潭县人，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：王鹏，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张杰，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师。被告：翁其兴，男，1973年11月21日出生，汉族，福建省平潭县人，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：林岸涛，福建名仕律师事务所律师。反诉第三人：周新云，男，1985年6月26日出生，汉族，南昌市麻丘镇人，住南昌市高新技术开发区麻丘镇麻丘街1386号，身份证号：。原告江西省宜春公路建设集团有限公司（以下简称宜春公路集团）与被告魏定辉、林梵建设工程施工合同纠纷(原案由为不当得利、劳务合同纠纷)一案，2011年7月4日由宜春市中级人民法院立案受理，2012年7月25日移送本院审理，本院于同年8月17日立案受理。同年9月4日，因被告魏定辉、林梵涉嫌合同诈骗被靖安县公安局立案侦查，本院依法裁定中止审理。2013年8月9日，靖安县公安局作出撤案决定，本院决定恢复审理。诉讼中，本院依宜春公路集团申请追加翁其兴为被告参加诉讼。2015年1月21日，本院作出（2012）靖民一初字第237号民事判决书，被告林梵、翁其兴不服该判决，上诉于宜春市中级人民法院。2015年12月1日，宜春市中级人民法院作出（2015）宜中民四终字第137号民事裁定书，以一审判决主要事实不清，证据不足，适用法律错误和程序不当为由，撤销本院（2012）靖民一初字第237号民事判决，发回本院重审。2015年12月25日，本院立案重审本案。2016年4月2日，被告林梵申请追加案外人周新云为被告并提起反诉，要求原告宜春公路集团和周新云共同偿还其工程款976586.9元，并承担因本案而引起的所有诉讼费、律师费和其他相关费用。2016年9月22日，本院依法组成由审判员陈小弟担任审判长、审判员陈峥、黄枧参加的合议庭审理本案。2016年11月29日，本院依法裁定驳回被告林梵要求追加周新云为被告的申请，于同年12月5日依法追加周新云为第三人。2017年2月9日，因事务原因，本案变更合议庭组成人员，依法组成由审判员陈峥担任审判长、审判员郑文英、黄枧参加的合议庭，于2017年3月15日第一次公开开庭进行了审理。2017年7月4日，因岗位调整原因，本案再次变更合议庭组成人员，依法组成由审判员陈峥担任审判长、审判员黄枧、人民陪审员陈昌参加的合议庭，于2018年4月28日第二次公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)宜春公路集团的委托诉讼代理人易惠新、邹娟、被告(反诉原告)林梵及其委托诉讼代理人王鹏和张杰、被告翁其兴的委托诉讼代理人林岸涛、反诉第三人周新云到庭参加诉讼。被告魏定辉经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告(反诉被告)宜春公路集团向本院提出诉讼请求，请求判令：1.依法解除宜春公路集团与魏定辉签订的隧道施工劳务承包合同并责令立即退出施工现场；2.魏定辉、林梵、翁其兴返还宜春公路集团超付的工程款1545472.37元，并赔偿延误工期造成的损失750000元，合计2295472.37元；3.本案诉讼费由魏定辉、林梵、翁其兴承担。事实与理由：2010年10月15日，魏定辉与宜春公路集团所属洪屏抽水蓄能电站GL5标段项目部签订了一份劳务承包合同，承包该公司承接的洪屏蓄能电站上下库连接线公路GL5标段工程的隧道施工。魏定辉施工至2011年春节后，由林梵带队进场施工，但工程进度缓慢，且未经宜春公路集团同意于2011年5月15日自行停工。在民工多次上访索要工资的情况下，宜春公路集团为平息事态，未经业主对已完成的工程量进行结算，即按民工要求向林梵支付资金发放民工工资。翁其兴与魏定辉、林梵系合伙关系。根据江西中磊司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，魏定辉、林梵、翁其兴在GL5标段隧道工程部分和隧道洞口前部分工程量总额为934527.63元，而宜春公路集团已向魏定辉、林梵、翁其兴支付工程款共计2480000元，总计超付工程款1545472.37元。另由于魏定辉、林梵、翁其兴擅自停工，严重延误工期，给宜春公路集团造成巨大损失。被告(反诉原告)林梵辩称，1.林梵与魏定辉、翁其兴没有任何关系，并不是宜春公路集团所称的合伙关系，宜春公路集团的诉讼请求违反了合同相对性原则。2.林梵是应周新云的邀请与宜春公路集团签订施工合同进场施工。3.本诉中涉及两个法律关系，其中一个是宜春公路集团与林梵的合同关系，两个合同关系是可以分离的，宜春公路集团与林梵、魏定辉之间应按照两个合同关系分别行使权利和履行义务。林梵进场有合同依据，且林梵施工的工程量经宜春公路集团确认，相关证据能够进一步证实林梵是单独进行了施工。综上，请求驳回宜春公路集团的诉讼请求。被告翁其兴辩称，1.翁其兴并非本案适格被告，不应参与本案诉讼活动。翁其兴并非宜春公路集团与魏定辉签订的合同以及林梵与周新云签订的合同主体，将其列为被告没有事实和法律依据，且突破了合同的相对性。2.双方对领款数额和实际完成的工程量都存在争议。宜春公路集团诉称翁其兴与魏定辉和林梵已领工程款共计2480000元，事实不清，证据不足。宜春公路集团提供的《司法鉴定意见书》（赣中磊司字2012-211号）程序及结论均存在错误，不能作为定案依据，宜春公路集团主张以《上下库连接公路GL5标工程退场清算报告》作为诉争工程量的结算依据，不符合事实和法律规定。原审法院调取了监理工程施工日志和施工日记，并且宜春公路集团、魏定辉提供了2011年3月和4月已完成工程量的统计表及申报工程量审核单，证明诉争的工程量并非宜春公路集团诉称的数额。法院应进行造价鉴定以查清工程量，并查清实际领款数额。被告魏定辉未作答辩。反诉第三人周新云述称，周新云明确告知了林梵其没有权限代表宜春公路集团签订合同，周新云与林梵签订的合同是林梵以农民工闹事为由逼迫其签订的。被告（反诉原告）林梵向本院提出反诉请求，请求判令宜春公路集团和周新云共同偿还其工程款976586.9元，并承担因本案引起的诉讼费、律师费及其他相关费用。庭审中，林梵将反诉请求中的前部分变更为，由宜春公路集团和周新云连带支付其工程款1290000元及利息（从应支付工程款之日起按银行同期贷款利率计算）。事实与理由：2011年3月初，应周新云邀约，林梵参加了周新云挂靠在宜春公路集团名下的洪屏电站GL5标隧道项目施工。前期是魏定辉施工队伍跟着周新云施工，林梵进场施工时，宜春公路集团与魏定辉已解除了合同关系，周新云出具了解除合同清场通知书给其看。可在林梵投入了大量人力、财力、物力，工程款已做了三百多万元后，宜春公路集团却一直以业主未结算为由未支付工程款。周新云和黄碧波还带着林梵的工人去业主处闹事，逼迫业主向他们支付工程款。再后来宜春公路集团的两个副经理才告知周新云只是挂靠在该公司，该公司不知道周新云没有支付工程款和民工工资。经业主、洪屏监管部几次斡旋，周新云赖着不付工程款，自己写了退场申请书交申请退场。最后，周新云通过关系制造了一起“合同诈骗案”，目的是赖掉工程款。原告(反诉被告)宜春公路集团对被告（反诉原告）林梵的反诉辩称，1.周新云与林梵签订的合同仅有周新云个人签名，周新云并没有得到宜春公路集团授权，另外周新云是该公司所属洪屏抽水蓄能电站GL5标段项目部的一般工作人员，并非林梵所说挂靠在该公司名下。2.虽然魏定辉已退场，但宜春公路集团与魏定辉签订的合同并未解除，且林梵挂靠在辉鸿公司名下与周新云签订的合同仅是一份草稿，没有辉鸿公司的签字或盖章。3.在结算中，林梵的财务人员认可领取的是林梵和魏定辉共同的工程款。请求法院查明事实，驳回林梵的反诉请求。反诉第三人周新云对被告（反诉原告）林梵的反诉述称，1.林梵称周新云带民工去业主处闹事不是事实，民工是林梵等人带去的。2.周新云只是宜春公路集团的外聘人员。3.周新云与林梵签订合同时，宜春公路集团与魏定辉的合同没有解除。宜春公路集团围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.《江西洪屏抽水蓄能电站工程GL5标隧道劳务承包合同》及附件(签订时间为2010年10月15日）、《江西洪屏抽水蓄能电站工程上下库连接公路GL5标工程施工合同》各1份，以证明两份合同对工程量的价格约定；2.GL5隧道队费用明细表1份、借条及收条13张，以证明魏定辉、林梵在宜春路桥公司领取工程款1923000元；3.材料费用清单1份，以证明魏定辉、林梵在施工期间耗费材料款557000元(含柴油费、采购钢筋款、沙石款、水泥款、喷浆料费用、台班费等）；4.基本建设工程结算审定签署表1张及上下库连接公路GL5标工程退场清算报告1份，以证明魏定辉、林梵所完成的工程量分两部分，实际完成量为966627.26元；5.江西中磊司法鉴定中心出具的鉴定报告2份，以证明魏定辉、林梵实际完成的工程量为934527.63元；6.石方清算量计算表1份、AK10+314-AK10+420面图3张，以证明宜春路桥公司完成AK10+314-AK10+502.94段挖石方量总计16678.74m3；7.鉴定费发票1张,以证明宜春公路集团花去鉴定费30000元。对宜春公路集团提交的上述证据，林梵质证如下：对证据1，认为此两份合同与其无关。对证据2，对其签字的认可，对魏定辉、余栋云、丁加华签字的不予认可，认为：（1）丁加华领取的5000元和8000元是周新云给丁加华等人闹事的生活费，余栋云领取的10000元，其不清楚；（2）丁加华是其施工队杂工班的小班长，余栋云是其施工队的后勤人员。对证据3的真实性有异议，该清单原件系伪造，并认为余栋云未经其授权，没有权力与周新云核算其施工领取的材料。对证据4的真实性、合法性和关联性均有异议，认为：其完成的工程量应依据宜春路桥公司与林梵签订的协议、确认的工程量及现场施工情况进行结算。对证据5，对此两份鉴定报告的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，认为：（1）业主与宜春公路集团之间的结算与其无关，不能作为造价鉴定的素材；（2）其合同诈骗已撤销，此两份鉴定不能作为证据使用；（3）鉴定报告应由三人签字。对证据6，认为：洞口外土石方工程量的计量方式应以原设计的工程量为准，该组证据反映的只是其实际完成的一部分工程量，不能作为鉴定依据。对证据7无异议。对宜春公路集团提交的上述证据，翁其兴质证如下：对证据1，认为：此两份合同的真实性、合法性无法确认，且与其无关。对证据2，认为：真实性、合法性无法确认，关联性和证明目的有异议，所有材料均无其签字确认。对证据3的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，这些材料与其没有关系。对证据4，与林梵的质证意见一致。对证据5内容的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，认为：此两份鉴定报告是公安机关以魏定辉、林梵、翁其兴合同诈骗为由所做，未经刑事审判质证，合法性存在争议，不能作为本案的定案依据和参考依据。对证据6的真实性、合法性、关联性和证明对象均有异议，认为：（1）石方清算量计算表是江西中磊司法鉴定中心单方制作的，并非客观真实的量；（2）3张图纸并非全部的图纸，应向业主调取完整的施工图或竣工图并结合监理日志记载的内容确认土石方的量。对证据7无异议。对宜春公路集团提交的上述证据，周新云质证如下：对证据1、3、4、5、6、7均无异议。对证据2无异议，并认为：上述有争议的三笔钱都是林梵授权给丁加华、余栋云到项目部领取的，余栋云也在材料核对单上签了字。林梵依法提交了以下证据：1.《关于魏定辉拖欠农民工工资问题会议纪要》及通知各1份，以证明宜春路桥公司解除了与魏定辉签订的劳务承包合同，魏定辉被清退出场，双方终止履行合同。2.《江西洪屏抽水蓄能电站工程GL5标隧道劳务承包合同》（签订时间为2011年5月25日）、《廉政合同》、《安全生产合同》、借条、收条、关于路桥GL5标隧道队民工工资支付协议、关于洪屏工程上下库连接公路GL5标隧道队民工上访情况说明、承诺书、2011年3月已完成工程数量统计表、2011年4月已完成工程数量统计表、申报工作量审核单、部分监理工程师日记，以证明：（1）宜春路桥公司与林梵之间存在工程承包关系；（2）林梵向宜春路桥公司承包了魏定辉退场后未施工部分的隧道工程，双方在合同中约定的承包范围包括GL5标所含全部隧道工程，包含设计（设计变更、工程变更）图纸和规范要求的所有施工内容，工程总额预计9736014元，并对工程单价进行了约定；（3）周新云的职务为宜春路桥公司项目部副经理，实际上是该项目的真正承包人，其与林梵的签约行为得到宜春路桥公司认可，双方所签合同成立并生效；（4）宜春公路集团应向林梵支付的工程款总额为3044443元，扣除其已支付的工程款120万元和材料款30万元，还应向林梵支付工程款1504443元。3.录音光盘1个（附书面材料），以证明魏定辉与宜春路桥公司是一个施工合同关系，林梵与宜春路桥公司是另一个施工合同关系。4.鉴定费发票1张,以证明林梵花去鉴定费30000元。对林梵提交的上述证据，宜春公路集团质证如下：对证据1的证明目的有异议，认为：该组证据不能证明魏定辉与宜春路桥公司解除了劳务承包合同，通知上的“终止合同”的说明是若魏定辉未在承诺的期限内完成工程量，宜春路桥公司即将采取的措施。对证据2，认为：（1）虽然合同的抬头是宜春路桥公司与福建辉鸿建设有限公司，但甲方签字人周新云未得到宜春路桥公司授权，此3份合同对宜春路桥公司无约束力；（2）2011年3、4月已完成工程数量统计和申报工作量审核单只是工程进度的统计，不能作为结算的依据；（3）民工工资支付协议和民工上访情况说明恰好能证明林梵让民工上访，要求宜春路桥公司超额支付工程款；（4）对借条、收条无异议。对证据3，认为：该证据表达了一个窝工行为。对证据4无异议。对林梵提交的上述证据，翁其兴质证如下：对证据1无异议。对证据2，认为：（1）3份合同、借条、收条、民工工资支付协议和民工上访情况的真实性、合法性无法确认；（2）从承诺书可以看出，其是以民工的身份参与施工，且承诺书中没有其签字；（3）对2011年3、4月已完成工程数量统计和申报工作量审核单无异议，但应结合全部的监理工程日记印证实际工程量；（4）对部分监理工程师日记无异议，应重新调取3、4月份的监理日记和施工日记。对证据4无异议。对林梵提交的上述证据，周新云质证如下：对证据1，认为：隧道施工队与魏定辉在2011年2月18日之前未到现场施工，但工地还留有人，故该通知未实行。对证据2，称其是在2011年10月离开宜春公路集团。对证据3，认为：录音内容只是反映林梵施工队出现了窝工、配合的一些问题，魏定辉年前在现场，年后魏定辉将林梵带到现场称由林梵负责工地，翁其兴一直在现场。对证据4无异议。翁其兴依法提交了以下证据：1.《江西洪屏抽水蓄能电站工程GL5标隧道劳务承包合同》(签订时间为2010年10月15日）1份、《关于魏定辉拖欠农民工工资问题会议纪要》、通知、承诺书和借条各1份，以证明宜春路桥公司与魏定辉的合同关系已终止，2011年2月21日前魏定辉所领取款项与翁其兴无关，进一步说明魏定辉于2011年2月退场，并出具承诺书，同意所有设备进行变卖，且与宜春路桥公司的债权债务已经结清，另其不是合同的相对方，不应列为被告。2.《江西洪屏抽水蓄能电站工程GL5标隧道劳务承包合同》（签订时间为2011年5月25日）1份、2011年3、4月已完成工程数量统计表各1份、申报工作量审核单3张及工程量表2张，以证明宜春路桥公司与林梵存在合同关系，宜春路桥公司对林梵施工的工程量已予以确认，宜春路桥公司应向林梵支付工程款3701144元。3.靖安县公安局撤销案件决定书、检察院收款凭单、靖安县看守所释放证明书、靖安县检察院委托辩护人告知书及宜春市中级人民法院裁定书各1份，以证明公安机关委托司法鉴定中心作出的鉴定结论及魏定辉、林梵、翁其兴在公安机关、检察院所作的笔录和证人证言为非法证据，不能作为定案依据。对翁其兴提交的上述证据，宜春公路集团质证如下：对证据1，认为：会议纪要、承诺书和借条不能证明宜春路桥公司与魏定辉之间的债权债务已结算，承诺书说明双方还应继续履行合同，通知上“终止合同”的说明是宜春路桥公司即将采取的措施。对证据2，认为：（1）合同双方未加盖印章，都不是本案适格主体，甲方签字人周新云未得到宜春路桥公司授权；（2）2011年3、4月工程数量统计表只是工程进度的统计，不能作为结算的依据；（3）隧道工程量表4张及围岩工程量表3张均是从设计图纸复制而来，不是实际完成的工程量；（4）申报工作量审核单3张，其中两张没有监理签字，王斌也不是本人签字，另一张只有监理张华的“注明”，没有双方签字。对证据3，认为：公安机关撤案并不能代表侦查过程中的所有证据为非法证据。对翁其兴提交的上述证据，林梵质证如下：对证据1，认为：恰好说明魏定辉、林梵是两个不同合同的主体。对证据2无异议。对证据3，认为：鉴定结论未告知其及相关当事人，不属于有效证据，且所依据的相关材料不全面、完整。对翁其兴提交的上述证据，周新云质证如下：对证据1，认为：该通知实际未生效，年后虽然魏定辉未在现场，但现场还有人在，且机械设备都是魏定辉的。对证据2、3，与宜春公路集团质证意见一致。魏定辉、周新云未提交证据。本院依法调取了以下证据、鉴定意见：1.宜春公路集团出具的证明1份。2.调查黄龙韬笔录1份。3.GL5标葫芦石隧道已完成工程量确认单、变更费用支付申请报表、葫芦石隧道洞身开挖工程量计算表、洪屏抽水蓄能电站工程设计（修改）通知单各1张、AK0+311.413~AK0+263.413实际测量数据5张。4.江西洪屏抽水蓄能电站上下库连接公路工程施工图设计GL5标（第三册）。5.合同清单内隧道支付申请报表1份。6.江西洪屏抽水蓄能电站上下库连接公路GL5标地基验槽、隧道、路肩挡土墙施工、检测、试验记录共13份。7.江西洪屏抽水蓄能电站上下库连接公路GL5标监理日记7份。8.洪屏抽水蓄能电站工程设计（修改）通知单、IV级围岩洞口段衬砌结构方案图、隧道出口大管棚超前预支护设计图（附图3）各1张。9.江西求实司法鉴定中心出具的建筑工程鉴定意见书、函各1份、附件6份。10.靖安县公安局对翁其兴所作的讯问笔录6份。11.靖安县公安局对林梵所作的讯问笔录5份。12.靖安县公安局对魏定辉所作的讯问笔录10份。13.靖安县公安局对周新云所作的询问笔录1份。14.靖安县公安局对余栋云所作的讯问笔录6份。15.靖安县公安局对丁加华所作的询问笔录1份。16.靖安县公安局对翁美云所作的询问笔录1份。17.关于洪屏工程上下库连接公路GL5标隧道队民工上访情况说明1份。18.翁其兴与魏定辉签订的《入股协议》1份。19.魏定辉向余栋云出具的借据3份。20.吴友费用报销结算单1张。21.境内旅客查询列表2张。22.私营企业登记基本情况表1份。23.材料费用清单(复印件)1份。24.余栋云银行卡交易明细单4张、牡丹灵通卡账户历史明细清单1张、翁其兴工商银行个人业务凭证（填单）2张、林梵工商银行个人业务凭证（填单）1张。25.翁其兴、林梵、魏定辉的理财金账户历史明细清单各1份。26.职工工资计算表3份。27.施工机械设备照片3张。对本院调取的上述证据，宜春公路集团质证如下：对证据1、2、9、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24、25、27无异议。对证据3、5、6、7、8未发表质证意见。对证据4，认为与本案司法鉴定无关，不应作为鉴定依据。对证据10的“三性”予以认可，笔录中翁其兴也认可与魏定辉、林梵合伙的事实。对证据11的真实性有异议，林梵在笔录中未作真实陈述，且与魏定辉、翁其兴的笔录内容相矛盾。对证据26，认为与工程款结算无关。对本院调取的上述证据，林梵质证如下：对证据1的真实性、合法性和关联性无异议，认为：该证明回避了周新云与宜春公路集团的关系，进一步说明周新云不是公司的员工，实际上是此工程的承包人。对证据2的真实性、合法性和关联性有异议，认为：调取证据应由当事人申请，黄龙韬是项目部的经理，系周新云聘请，其陈述的事实不具有真实性。对证据3无异议，系其施工期间洞口变更的工程量。对证据4的真实性、合法性和关联性均无异议，认为：（1）该图纸不包括洞口108号大管棚变更的设计图纸；（2）洞身里面设计的锚杆数量不够，实际施工中增加了锚杆数量；（3）该图纸没有包含洞口路基爆破、明挖工程量。对证据5的内容有异议，认为：数量、单价比实际少很多，有些变更设计工程量没有记录在里面。对证据6，认为：所涉工程都是其和魏定辉施工的，其中2011年2月24日之前是魏定辉施工的，之后是其施工的。对证据7，认为：其中2010年11月29日至2011年5月8日和2011年5月9日至2011年6月14日的2份是其与魏定辉的监理记录，其余的与其和魏定辉无关。对证据8无异议，认为这是108号大管棚变更的设计图纸和方案图。对证据9的“三性”有异议，认为：（1）鉴定参与人员和程序不具有合法性；（2）鉴定人员对鉴定所需材料根据其主观判断，任意取舍；(3)在合同有约定的情况下，对工程单价不应按照定额进行鉴定；（4）3、4月份已完工的进度表、结算费用单及其他相关证据能够确认工程量、结算单价以及总额。对证据10的“三性”不予认可，认为：（1）公安机关所作的笔录未经过庭审质证不能作为证据使用，且笔录中陈述的内容相互矛盾，无法确认真假；（2）翁其兴陈述的情况与上访情况说明相矛盾；（3）翁其兴的讯问笔录与林梵等人的陈述不一致；（4）翁其兴的代理人认可其是工人，其与林梵不属于合伙关系。对证据11无异议。对证据12的“三性”有异议，认为10份笔录的内容相互之间有矛盾。对证据13的“三性”有异议，认为：从另一方面说明周新云是项目部副经理，有权代表宜春路桥公司与林梵签订施工合同；周新云回避了其是实际施工人的问题。对证据14的“三性”有异议，但笔录中提到了余栋云与周新云对部分工程款进行了结算，周新云将工程发包给了林梵，翁其兴与林梵之间不是合伙关系。对证据15的“三性”无异议，可以说明丁加华是林梵请来的施工工头，与魏定辉、翁其兴无雇佣关系。对证据16的“三性”有异议。对证据17的“三性”无异议，认为该情况说明证明：（1）丁加华、翁其兴、吴友属于工头；（2）工程后期由林梵承包施工。对证据18的“三性”不予认可，认为：（1）该协议无签订时间；（2）翁其兴与魏定辉之间的关系与林梵没有任何关系；（3）该协议涉及的是魏定辉前期施工的状况，与林梵单独施工的后阶段没有直接法律关系。对证据19的“三性”有异议。对证据20，认为：吴友是其施工队开挖班的带班工头，魏定辉在该费用报销结算单上签字起证明作用。对证据21的“三性”有异议。对证据22的“三性”有异议。对证据23，认为：（1）该费用清单不是一张完整的纸，系伪造；（2）余栋云未经其授权，没有权力与周新云核算其施工的材料。对证据24的“三性”有异议。对证据25中其本人的明细清单无异议，对魏定辉、翁其兴的明细清单有异议。对证据26的“三性”有异议。对证据27，认为是1台挖掘机、1台装载机骨架。对本院调取的上述证据，翁其兴质证如下：对证据1内容的真实性、合法性、关联性和证明目的有异议，认为：这份证明的内容是虚假的，因为周新云在庭审时称其是2011年5月离开宜春公路集团，但宜春公路集团出具的证明称周不是其员工，这不符合常理。对证据2，同意林梵的质证意见，另认为黄龙韬称其为实际出资人没有任何事实及法律依据。对证据3的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，认为：该组证据均系宜春公路集团自行制作的，与本案无关。对证据4，认为：该图纸不是完整的设计图纸、变更设计图或竣工图纸，不能作为鉴定工程量的唯一依据。对证据5的内容有异议，认为：数量、单价比实际少很多，有些变更设计工程量没有记录在里面。对证据6的关联性无异议，认为：应结合最初设计图纸、变更设计图、竣工图纸和双方确认的工程量综合计算工程量。对证据7，认为：其中2010年11月29日至2011年5月8日和2011年5月9日至2011年6月14日的2份监理记录是林梵与魏定辉的。对证据8的真实性、合法性、关联性均无异议，认为：该组证据可以证明讼争工程存在变更，其中的材料应作为本案的鉴定依据，但尚有图2和洞前工程设计图未调取。对证据9的“三性”、证明目的均有异议，认为：（1）鉴定机构仅依据宜春路桥公司、业主的结算，故所作的报告不是客观事实；（2）对鉴定人欧某的资质有异议，另一鉴定人员陈某实际并未参与；（3）报告中没有载明单价的来源，鉴定人周某无法回答单价的来源；（4）钢筋工程量存在争议，鉴定机构没有通过设备来检测，鉴定结论不客观；（5）监理日志明确记载了施工的米数，但在鉴定报告中故意不载明；（6）即使工程鉴定存在难度，也不能由市政工程方面的鉴定人员主导鉴定。对证据10的“三性”、证明目的均有异议，认为所有笔录没有经过刑事案件庭审质证，不能作为证据使用。对证据11，认为所有笔录没有经过刑事案件庭审质证，不能作为证据使用。对证据12，认为10份笔录不符合证据的形式要件，且内容矛盾，不能作为定案的依据。对证据13，认为该笔录没有经过刑事案件庭审质证，不能作为证据使用。对证据14，认为所有笔录没有经过刑事案件庭审质证，不能作为证据使用。对证据15，认为该笔录没有经过刑事案件庭审质证，不能作为证据使用。对证据16，认为该笔录没有经过刑事案件庭审质证，不能作为证据使用，另该笔录不是翁美云的真实意思，是为了配合公安办案所作的。对证据17的“三性”无法确认，但可以看出翁其兴是工人，不是本案适格被告。对证据18的“三性”、证明目的均有异议，认为该协议无形成时间，协议载明的投资数额太过精确，另该协议没有经过刑事案件庭审质证，不能作为证据使用。对证据19的真实性无法确认，另3份借条没有经过刑事案件庭审质证，不能作为证据使用。对证据20的真实性无法确认，另该费用报销结算单没有经过刑事案件庭审质证，不能作为证据使用。对证据21的真实性无法确认，另2份查询结果列表没有经过刑事案件庭审质证，不能作为证据使用。对证据22的真实性无法确认，另该企业登记基本情况表没有经过刑事案件庭审质证，不能作为证据使用。对证据23的真实性无法确认，清单上载明的喷浆量与鉴定书上载明的数量不符，反映鉴定出来的喷浆量与事实不符。对证据24，认为没有经过刑事案件庭审质证，不能作为证据使用，另不论翁其兴汇给余栋云什么钱，翁其兴没有领过钱。对证据25的“三性”均有异议，明细中汇入、汇出的账号均不清楚。对证据26，认为没有经过刑事案件庭审质证，不能作为证据使用。对证据27，具体情况其不清楚。对本院调取的上述证据，周新云质证如下：对证据1、2、4、9、10、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、23、24、27无异议。对证据3，其不清楚。对证据5，认为涉及的一些数量偏大。对证据6，认为涉及的工程量其不清楚。对证据7，其认可2010年11月29日至2011年5月8日和2011年5月9日至2011年6月14日这两个时间段是林梵与魏定辉的施工时间段，但日记的内容其不清楚。对证据8，未发表质证意见。对证据11有异议，林梵隐瞒了客观事实。对证据25，未发表质证意见。对证据26，认为与工程款结算无关。对宜春公路集团提交的上述证据，本院分别认定如下：对证据1，本院认为，此两份合同客观真实，其中劳务承包合同及附件与翁其兴和林梵提交的该合同及附件完全一致，故予以确认。对证据2，本院认为：（1）魏定辉出具的4张借条及收条，其中于2010年11月20日出具的金额为100000元的收条注明系返还保证金，而于2010年12月4日出具的金额为100000元的借条，宜春公路集团认可亦系返还保证金，另两张借条客观真实，故均予以确认；（2）林梵出具的6张借条及收条客观真实，其亦认可，故均予以确认；（3）丁加华出具的金额为8000元的收条和金额为5000元的借条，以及余栋云出具的金额为10000元的收条，虽然均无林梵签字，但此三笔款项均被列入周新云与余栋云签字的材料费用和现金支出清单，故予以确认。对证据3，本院认为，余栋云是魏定辉、林梵聘用的会计，其有权对魏定辉、林梵领取的建筑施工材料账目进行结算，该材料费用和现金支出清单合法有效，故予以确认。对证据4，本院认为，魏定辉、林梵未参与此次退场清算是因其中途停工离场所致，而非宜春公路集团有意不与其结算，况且工程监理单位参与了此次退场清算；同时，宜春公路集团与业主对魏定辉、林梵施工的隧道工程，依据宜春公路集团与业主认可的工程量进行结算，符合宜春路桥公司与魏定辉签订的《合同通用条款》第7条第6款规定，故该退场清算报告对魏定辉、林梵具有约束力，可以作为确认魏定辉、林梵施工的隧道工程量的依据。对证据5，本院认为，此两份鉴定意见存在依据不足，缺乏真实性的问题，故不予确认。对证据6，本院认为，该石方清算量计算表系GL5项目部单方制作，业主没有在该表上盖章，故不予确认。对林梵提交的上述证据，本院分别认定如下：对证据1，本院认为，宜春公路集团和周新云的异议成立，仅凭该组证据不能达到林梵的上述证明目的。对证据2，本院认为：（1）宜春公路集团关于上述3份合同的异议成立，另林梵称周新云实际上是项目的真正承包人，其与周新云的签约行为得到宜春路桥公司的认可，但未提供相关证据证实，故认定上述3份合同对宜春路桥公司不具有拘束力。（2）2011年3、4月已完成工程数量统计表和申报工作量审核单只是确定工程进度情况的月报表，不具有工程签证的性质，不产生结算效力，所记载的工程量并不等同于实际验收的工程量，而且上述工程数量统计表并无工程各方主体单位签字、盖章。因此，上述统计表和审核单不能作为确认该部分工程量的依据。（3）借条、收条、民工工资支付协议、民工上访、承诺书和部分监理工程师日记，可以证明林梵参与了隧道工程施工，也是实际施工人，但不能达到林梵的证明目的。对证据3，本院认为，周新云和宜春公路集团的异议成立，该证据无法证明魏定辉、林梵分别与宜春路桥公司构成施工合同关系。对翁其兴提交的上述证据，本院分别认定如下：对证据1，本院认为：如前所述，该组证据不能达到翁其兴的证明目的。对证据2，本院认为：该组证据可以证明在魏定辉停工后林梵进场施工，但如前所述，并不能证明宜春路桥公司与林梵存在合同关系，以及宜春路桥公司对林梵施工的工程量已予以确认，并应向林梵支付工程款3701144元。对证据3，本院认为：靖安县公安局撤销林梵合同诈骗案是因为该公安局在侦查过程中发现不应对林梵等犯罪嫌疑人追究刑事责任，该组证据并不能证明该公安局对林梵等犯罪嫌疑人所作的讯问笔录和对证人所作的询问笔录为非法证据。对本院依法调取的证据、鉴定意见，本院分别认定如下：对证据1，本院认为：该证据中的“职工”应理解为“正式职工”，该证据与周新云的当庭陈述“我只是原告方的外聘人员”和“我是2011年10月离开了原告处”之间并无冲突，故本院予以确认。对证据2，本院认为：林梵和翁其兴的异议成立，对该证据不予确认，但林梵称黄龙韬系周新云聘请并无事实依据。对证据3、4、5、6、8，以及证据7中的2010年11月29日至2011年5月8日和2011年5月9日至2011年6月14日的2份监理记录，本院认为：均与本案所涉工程存在关联性，应予以确认并作为本案司法鉴定的材料。对证据9，本院认为：江西求实司法鉴定中心对涉案工程量和工程款进行的鉴定，程序合法，依据充分，虽然不具有造价工程师资质的欧某参与本次鉴定并在鉴定意见书上署名的确使得该鉴定主体的合法性存在问题，但并无证据表明该鉴定是由其主导，并对鉴定结论构成重大影响，达到必须重新鉴定的地步，故对该证据予以确认。对证据10、11、12、13、14、15、16、18、19、20、21、22、24、25、26，本院认为：首先，没有证据表明靖安县公安局在制作上述笔录或调取其他证据过程中使用了刑讯逼供等非法手段；其次，上述证据均系经宜春公路集团提出申请由本院调取或本院依职权调取，取得来源合法；再次，魏定辉、翁其兴、余栋云、丁加华、周新云在各自笔录中关于魏定辉、翁其兴、林梵系合伙关系的陈述，与证据18、19、20、21、24、25、26相互印证，形成完整的证据链条，故本院予以确认。对证据11，因无其他间接证据印证，故本院不予确认。对证据22，客观反映了福建辉鸿建设工程有限公司私营企业登记情况，故本院予以确认。对证据17，本院认为：该情况说明可以证明隧道施工队民工上访及有关部门参与协调情况，但不能达到林梵、翁其兴的证明目的。对证据23，因与宜春公路集团提交的原件一致，故本院予以确认。对证据27，本院认为：此两张照片客观反映了靖安县公安局原查封的涉案机械设备现状，故本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：2010年5月24日，江西省宜春公路桥梁工程有限责任公司（以下简称宜春路桥公司，2010年4月2日名称已变更为江西省宜春公路建设集团有限公司）与江西洪屏抽水蓄能有限公司签订《江西洪屏抽水蓄能电站工程上下库连接公路GL5标工程施工合同》，由宜春路桥公司承包江西洪屏抽水蓄能电站工程上下库连接公路GL5标工程施工。同年10月15日，宜春路桥公司所属洪屏抽水蓄能电站GL5项目部（甲方，以下简称GL5标项目部）与被告魏定辉（乙方）签订《江西洪屏抽水蓄能电站工程GL5标隧道劳务承包合同》(以下简称《劳务承包合同》)，合同的主要内容为：。第二条下列文件视为构成并作为阅读和理解本合同的组成部分：2.1本合同协议书及附件；2.2廉政合同；2.3安全生产合同；2.4合同通用条款；2.5主合同规定的合同文件（工程量清单除外）；2.6本承包合同工程量清单（见附件1）；2.7本施工合同过程中双方签定的补充协议或修正文件；2.8施工队伍投入本工程的主要人员、机械设备数量需求一览表（见附件2、3）；2.9、经理部下发的相关制度、规定及其他书面文件。第三条施工合同概况：3.1工程项目名称：江西洪屏抽水蓄能电站工程第GL5标的隧道工程（以下简称GL5标隧道工程）。3.2工程里程范围、内容：GL5标所含全部隧道工程，施工内容包含设计（设计变更、工程变更）图纸和规范要求的所有施工内容。3.3开工日期：甲方电话通知后两天内进场；竣工日期：2011年7月31日（节点工期：隧道贯穿日期为2011年4月30日）。3.4承包合同价：按甲方与业主签订合同清单500章所列的单价下浮16%（作为项目部管理费、含营业税、城市建设维护税和教育费附加税费率3.35%）作为乙方工程量计价单价。第四条承包方式：4.1采用包安全、包质量、包工期、包成本、自担风险、自负盈亏的承包方式。4.2本《劳务承包合同》价格实行单价承包，承包单价系指本承包合同《工程量清单》单价；在本合同履行期间无论工程量增减或出现其它任何情况，本合同单价一次性包死，一律不着（作）调整；如变更设计，本合同有单价的按本合同单价执行，本合同无单价的业主新增单价项目，按批复单价下浮16%进行计价；在申报和办理变更手续过程中的所有费用已含在下浮后的单价内……4.3工程数量：本合同《工程量清单》数量仅供参考，不作为结算和支付依据，结算和支付的工程数量按合同通用条款规定执行。《合同通用条款》的主要内容为：1.承包单价：1.1承包单价中均已包括了承包人为实施和完成本合同工程所需的全部费用，包括劳务、材料、机械设备、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、保险、个人所得税和乙方实际完成工程量的设备、乙方自购材料购置发票税（其他各类税款由甲方承担）、利润、施工便道和乙方用于本合同工程的各类装备的提供、运输、维护、拆卸、拼装等人员、设备的进、退场费用，以及合同明示或暗示的和所有责任、义务和一切风险。2.履约保证：2.1在签订合同的当天乙方向甲方支付人民币贰拾万元整（200,000.00万）……6.双方权利及义务：……6.2.6……乙方必须无条件提供机械设备，保证所在施工断面的构造物及其他相关施工设备需要，机械使用价格按甲方确定的定价与使用方结算……7.工程计量、付款方式及竣工决算：7.1工程结算以甲方实际验收的工程量为准，且必须最少5人（即现场施工主管、工程部长、计合部长、项目总工、项目经理）签字生效……7.6本合同工程完工后，依据合同单价和经甲方验收合格并认可的工程量进行竣工决算，对于超出设计图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量，甲方一律不予结算，月计量计价与最终结算有冲突的，以最终结算为准；若国家或业主有关部门审计确认核增或核减了工程量，本工程不论是否已经决算，工程量均应核增或核减，核减部分的工程量，不予支付工程款。2010年11月中旬，魏定辉带领隧道施工队进场，先承接了原由宜春路桥公司分包给土方施工队（另一施工队）的GL5标AK10+314至AK10+502段路基土石方挖填工程中的剩余部分（该部分工程未包含在宜春路桥公司与魏定辉签订的合同范围内，双方未另行签订书面合同），之后进行了施工。2011年1月14日，土方施工队与隧道施工队经核算确认土方施工队完成该标段挖石方量8569.49m3、挖、填土方量453.13m3。双方在《石方量计算表》中备注：“AK10+314至AK10+502段剩余路基土石方挖填等施工全部移交给隧道队施工，其他土方施工队施工方量未计，以现场实测为准。”魏定辉带领的隧道施工队在完成上述路基土石方挖填工程施工后，对GL5标隧道工程进行了部分施工。2011年1月，隧道施工队停工。2011年1月27日，隧道施工队的尹化东等18位民工到靖安县人事劳动保障局反映魏定辉拖欠民工工资，并要求予以解决。为此，靖安县人事劳动保障局召集洪屏公司、洪屏办、靖安县公安局等单位和部门的人员、GL5标项目部执行经理黄碧波和副经理周新云及魏定辉召开协调会，并形成《关于魏定辉拖欠农民工资问题会议纪要》，纪要主要内容：一、考虑到魏定辉一时难筹款用于支付尹化东等民工工资，先由宜春路桥公司洪屏项目部借款给魏定辉用于支付工资，魏定辉向宜春路桥公司作出书面承诺，用设备、材料抵押给宜春路桥公司。隧道队2月18日前到宜春路桥公司洪屏电站GL5标项目部报到并施工，否则宜春路桥公司有权对其抵押物进行处置。二、借款人魏定辉向宜春路桥公司洪屏电站GL5标项目部出具借条及承诺书。三、魏定辉所欠其它供应商等计价壹拾捌万元，由宜春路桥公司项目部担保，并承担相应经济责任。同日，魏定辉领取GL5标项目部借款470000元并出具借条，借条载明：“今借到宜春路桥洪屏电站GL5标项目部人民币（大写）计肆拾柒万元整（470000元）。用我在本标所做工程量款抵扣此款后，不足部分于2011年3月10日一次性归还。”其同时出具的承诺书载明：“鉴于本人所欠宜春路桥公司资金，本人承诺：如果我隧道队在2011年2月18日前未到宜春路桥洪屏电站GL5标项目部报到，并着手工程复工，宜春路桥公司可变卖我洪屏工地上的两台铲车、所有施工设备、工具和属于我出资购买的材料。”事后，GL5标项目部多次通知隧道施工队及魏定辉进场复工无果。2011年2月20日，GL5标项目部向魏定辉及隧道施工队下达通知，通知载明：“根据《江西洪屏抽水蓄能电站工程上下库连接公路GL5标工程施工合同》合同通用条款6.2.14条和2011年1月27日《关于魏定辉拖欠农民工资问题会议纪要》，对你队处以200000元（大写贰拾万元整）的罚款，终止双方的劳务承包合同，变卖施工现场的两台铲车、所有施工设备和材料，抵付你队所欠项目部款项及罚款，并清除出场。请于2011年2月21日前到项目部办理清算手续，否则项目部将采取强制措施。”通知下达后，魏定辉未与GL5标项目部办理清算手续，GL5标项目部也未变卖施工现场的施工设备和材料。2011年2月24日，林梵进场负责GL5标隧道工程施工。2011年5月20日，隧道施工队因民工工资问题而停工，停工后没有再复工。2011年5月25日，林梵与GL5标项目部副经理周新云签订了一份《江西洪屏抽水蓄能电站工程GL5标隧道劳务承包合同》，该合同抬头写有“承包单位：江西省宜春桥梁工程有限责任公司洪屏抽水蓄能电站GL5项目部（以下简称甲方）；劳务队伍：福建辉鸿建设工程有限公司（以下简称乙方）”字样，但落款处仅有周新云和林梵个人签名，没有加盖上述单位公章。该合同工程量清单中小钢管等12项的单价，高于GL5标项目部与魏定辉签订的《劳务承包合同》工程量清单中相同项目的单价，其他主要内容与GL5项目部和魏定辉签订的《劳务承包合同》基本一致。2011年6月2日，隧道施工队的丁加华等39位民工以施工队拖欠民工工资为由，到靖安县信访局上访。该局召集2011年1月27日参加协调的单位和部门的人员及林梵进行协调。经核对林梵提供的工资表，确认隧道施工队共欠39位民工工资约60余万元。因当时隧道施工队的工程量未结算，经协调，商定由业主洪屏公司支付400000元工程款给宜春路桥公司，再由该公司支付给隧道施工队用于发放民工工资，剩余的工资在8天内付清。2011年6月3日，宜春路桥公司将400000元付给了林梵，再由林梵付给了隧道施工队各小队的工头陈斌、丁加华等人。2011年6月13日，部分未领取工资的民工再次到靖安县信访局上访，反映宜春路桥公司未履行承诺，要求该公司支付其工资。为此，靖安县信访局又召集有关单位和部门人员进行协调。经协调，GL5标项目部于2011年6月14日、6月15日分别支付隧道施工队300000元和200000元用于发放民工工资。民工们在领取工资后陆续返回原籍。宜春路桥公司于2011年5月12日支付隧道施工队的会计余栋云工程款10000元，由余栋云出具了收条；周新云于2011年5月29日支付丁加华8000元，由丁加华出具了收条；宜春路桥公司于2011年5月30日，支付丁加华生活费5000元，由丁加华出具了借条。上述收条和借条均无林梵签字。周新云与余栋云于2011年6月8日，对魏定辉、林梵从宜春路桥公司领取的建筑施工材料（含电费、水泥喷浆料、柴油、钢材等）和现金（含工程款、借款）进行了核算，双方制作了一份《材料费用和现金支出清单》，确认电费65664元、C20喷浆料168890.2元（魏定辉73m3、林梵519.38m3）、柴油127204.88元（魏定辉76141元、林梵51063.88元）、钢材184282.61元（魏定辉155502元、林梵28780.61元），材料费用共计546041.51元（火工材料未计），部分现金支出1173000元（含上述付给余栋云的工程款10000元和丁加华的生活费13000元）。截至2011年6月15日，宜春路桥公司支付魏定辉、林梵本人工程款及借款分别为520000元和1180000元，另退还魏定辉保证金200000元。2012年4月28日，靖安县公安局以魏定辉、翁其兴、林梵涉嫌合同诈骗为由进行立案侦查，并对三人先后进行了羁押。同年8月23日，靖安县公安局委托江西中磊司法鉴定中心对GL5标隧道工程已施工的工程量进行工程价值鉴定。经鉴定，该部分工程量于鉴定基准日2011年6月15日的鉴定价值为812029.71元。8月28日，靖安县公安局委托江西中磊司法鉴定中心对GL5标魏定辉施工的隧道洞口前面部分的工程量进行工程价值鉴定。经鉴定，该部分工程量于鉴定基准日2011年6月4日的鉴定价值为122497.92元。2013年1月9日，经靖安县公安局申请，原由宜春市中级人民法院在审理本案过程中查封的开挖机1台、装载机2台、空气压缩机3台、挖掘机1台，经本院移交给了靖安县公安局。2013年7月11日，靖安县公安局因在侦查过程中发现不应对林梵等三名犯罪嫌疑人追究刑事责任，决定撤销该合同诈骗案。现有靖安县公安局原查封的装载机、挖掘机各1台被置于距“葫芦石”隧道口约100米处的老公路旁边的荒地上，该处及附近未见其他机械设备。2012年12月25日，宜春公路集团与业主江西洪屏抽水蓄能有限公司经协商解除了《江西洪屏抽水蓄能电站工程上下库连接公路GL5标工程施工合同》，并与监理单位共同进行了退场清算，制作了《上下库连接公路GL5标工程退场清算报告》，确认由魏定辉、林梵隧道施工队施工的第500章隧道工程项目合同价为597337.35元，设计变更工程项目合同价为369289.91元，合同价总计966627.26元。按照宜春路桥公司与魏定辉签订的《劳务承包合同》约定，承包合同价以宜春路桥公司与业主签订的合同清单500章所列单价下浮16%为单价进行计价，魏定辉、林梵施工的GL5标隧道工程工程款为811966.89元（966627.26元×84％）。在本案重审中，林梵于2017年3月15日向本院申请对GL5标隧道工程由其完成的工程量及应得的工程款进行造价鉴定。同日，宜春公路集团向本院申请对魏定辉所完成的工程量进行造价鉴定。江西求实司法鉴定中心接受本院委托后对涉案工程的工程量和造价进行了司法鉴定。2018年3月23日，该鉴定中心出具赣求司[2017]建鉴字第0405号《建筑工程鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）路基土石方工程量：通过资料及现场勘察无法确认AK10+314-AK10+502段总石方挖填量，鉴定人无法确认隧道施工队在AK10+314-AK10+502段石方挖填量。可以确认的是隧道施工队在AK10+314-AK10+502段石方挖填量为魏定辉施工。（二）路基土石方造价：因无法确认魏定辉路基施工挖石方工程量，则无法确认其造价。（三）隧道工程量：（详见附件二）。（四）隧道工程造价如下：1.魏定辉施工的部分：按照魏定辉与宜春路桥公司签订的《劳务承包合同》单价计算为70797.71元。2.林梵施工的部分：按照魏定辉与宜春路桥公司签订的《劳务承包合同》单价计算为741169.19元；按照林梵与周新云签订的《劳务承包合同》单价计算为797951.93元；按照定额计价为799820.00元。宜春公路集团、林梵各花去鉴定费30000元。靖安县公安局在侦查魏定辉等三人合同诈骗案期间对魏定辉、翁其兴、林梵、余栋云进行了讯问，对周新云、丁加华、翁美云进行了询问，并分别制作了讯问笔录和询问笔录。魏定辉在2012年9月3日的讯问笔录中陈述：“……2010年9月底的样子……我和翁其兴、高建平三个人就到了靖安去看情况（工地情况）……翁其兴是我的合伙人……2010年10月15日，我和翁其兴两个人又到了洪屏电站施工项目部，找到周新云和余经理（余宗贤），就把GL5标隧道工程劳务承包合同签订下来了……合同签订后……黄碧波经理就叫我的队伍先把之前没有做完的路基先做好再进洞施工。该路基之前有个队伍在那里施工……黄碧波说搞路基还是按之前施工队伍定的单价结算，我说只要能保底就行了，然后我就带工人开始施工……(问：那47万元的去向？)我发工资实发了14万……我拿了12万……翁其兴那(拿)了135000……我和翁其兴是合伙人，按一人一半投入，我和他是老板……2011年2月11日左右……我就打电话要余栋云到靖安洪屏电站帮我当会计，他答应了……林梵是我在福州就和他说好了的，是2011年春节期间，我对林梵说，要林梵去帮我负责生产管理，我还对林梵说，如果他要股份，我可以从我50%的股份中给他一部分，然后林梵答应了，他说去了工地看一下再说，然后他就去了洪屏电站。”；魏定辉在2012年9月5日的讯问笔录（第四次）中陈述：“……我和翁其兴的股份各半，机械设备是我购买的……但项目部自从清我的场后，就一直没和我结算。林梵接我的手，我就把我在现场的设备全部清点转到了林梵的手下，转让价款100多万……(问：林梵施工过程中，你有无参与管理？)我没有参与管理。（问：那你在做是什么？）我回福建了。（问：那你后来来了施工现场吗？）我来了几次，第一次是2011年4月份……我到施工现场找林梵要我的设备款，他那是（时）也没有钱，第二次来的时候，那时民工都停工了，林梵刚好从项目部拿了20万，第三次到现场，民工都闹到县政府了……”；魏定辉在2012年9月6日的讯问笔录中陈述：“……我于2009年在福州市黄山区注册成立了福建辉鸿建设工程有限公司，我是公司的法人……(问：你公司有没有委托林梵去和宜春路桥公司签GL5《劳务承包合同》？)没有，因为我公司没有建造资质。（林梵有没有找过你公司要借用你公司的名义与宜春路桥公司签订合同？）从来没有找过我，我公司的股东也从来没有说过这件事……(宜春路桥公司是否与你终止了合同?)没有终止合同。（谈谈你和翁其兴及林梵自2011年2月21日以来参股情况？）……当时林梵和宜春路桥公司谈妥后，林梵说，项目部一定要我退场，由林梵接着施工，最后我和翁其兴及林梵商议，我投25%，林梵投25%，翁其兴投50%，也就是说股份情况是：我和林梵各占25%，翁其兴占50%。（问：那你实际投入了多少？）从林梵接手以来，我只投了26万，但这26万我是以购买材料为由要余栋云打到我账上去的，余栋云就把26万，分2次汇给我的……(问：那翁其兴投入多少钱？)有30万到40万，具体数额不清楚。（问：林梵投了多少钱？）他说投了40万，具体投了多少钱我不清楚……(问：你和翁其兴及林梵最后算了账没有？)我没有和他们算账……(问：我问你，你和林梵之间是否有转让协议？)当时，我和翁其兴的设备全部在现场，因为林梵要接手，我就和林梵签订了一份转让协议，但这份协议我这边没有，该协议是在靖安签订的，余栋云也在场，转让价是150万元。当时，我们三个股东达成一致意见，如果做工程挣到了钱，先要扣掉这150万设备款，再按比例分红。（问：那这150多万设备款，你拿回来了吗？）没有拿回一分钱……”；魏定辉在2012年9月14日的讯问笔录中陈述：“……（问：你对报告有无异议或有什么要求？）对我和林梵在2011年春节后施工的工程量也没异议，我就对我在2011年春节前做路基的工程量有异议，一个是土方数额，另一个是单价16元/m3，我认为我做的土方数额不只7656.12m3，具体多少土方我也不清楚……”；魏定辉在2012年9月17日的讯问笔录中陈述：“……我们下面施工队的工人及班组长都知道我和翁其兴是合伙人，是我告诉工人的，而陈辉、余栋云都清楚我和翁其兴是合伙人，所以项目部也许清楚，也许不清楚我和翁其兴是合伙人。（那你告诉项目部吗？）没有。（为什么不告知）我估计他们也会知道，因为工人都叫翁其兴翁总，而且那时翁其兴一直和我在一起管理工程施工情况……”；魏定辉在2012年9月17日的讯问笔录中陈述：“……（问：你实际发完工人工资后，还剩下多少钱？）我不知道，反正我到福建后翁其兴汇了12万给我。（问：你这12万用到哪里去了？）2011年2月1日左右在福建翁其兴给了我12万元，我在2月3日左右把3万元汇给一个姓陈的出渣车的，汇给了1万元给买菜的，年后在工地上把6万元给会计余栋云了，开工后修机械等用了2万元。（问：在河北唐山你有工地吗？）有。（问：你在河北唐山的工地翁其兴有没有汇钱给你？）有，汇了5万。（问：翁其兴为什么汇钱给你？）我当时跟他说唐山工地上我会给股份给他，所以他就给了5万元给我。（问：你实际给了他股份吗？）没给……”翁其兴在2012年9月27日的讯问笔录(第一次)中陈述：“……通过高建平的介绍，魏定辉和我就到了江西靖安县洪屏电站施工现场来打隧道。当时是魏定辉要我和他一起干，于是我决定和他合伙，各占50%的股份……签订合同的时候，我也在场，就在项目部签订的，当时是余经理同魏定辉签订的，合同内容我也没怎么看，我相信了魏定辉。合同签订后，我和魏定辉就到了湖南省赤东县去看设备……我记得设备花了47万元，其中设备款是45万元，运费是2万元，我当时出了5万元，余下的设备款是魏定辉出的……我们的工人是2010年10月陆续进场的，工人都是魏定辉联系的……我要陈辉当采购和会计，我和魏定辉开始管理工地……我们是在施工前交了签订合同时的保证金20万元，保证金是我交的钱……魏定辉在人事劳动局给了47万元到我，要我发工资……我记得我实发民工工资145135元……我给了魏定辉12万元……最后剩下135000元我拿走了……”；翁其兴在2012年9月27日(第二次)的讯问笔录中陈述：“……我的投资情况如下：送礼30万到高建平；交保证金20万元；给了陈辉财务上10万元；买设备时出了5万元。魏定辉就是在购买设备时出了40万，魏定辉买旧挖机18万，我和魏定辉前期投资款共123万……(问：我问你，魏定辉制作假工资表,是否和你商量过？)他和我商量过……魏定辉对吴友说，项目部不解决，就带民工到县人事劳动局上访去。当时我在场，我听到了魏定辉对吴友这样说，吴友也表示同意，我也同意了这样做。因为我只听魏定辉指挥，要不然我也没钱再垫付了，我也想从项目部多拿些钱出来，所以也同意了……因为当时魏定辉是明的老板，我是暗中参股的，去县人事劳动局谈判也是他有资格我没有，我只能以民工的身份去闹事……”；翁其兴在2012年9月28日的讯问笔录中陈述：“……2011年春节期间，由于魏定辉和余栋云熟悉，魏定辉要他到洪屏电站做会计。于是在我家，魏定辉、余栋云、陈辉也在那里，我和魏定辉把2011年前的收据、账目全部移交了余栋云，要余栋云接陈辉的手到洪屏电站施工现场做会计。我是2011年2月底的样子，一个人到洪屏电站施工现场，来洪屏电站之前，在福州的时候，魏定辉就想要林梵参与到我们之中来，那时林梵也没来，魏定辉说要从他50%的股份中拿出一半给林梵，我也没反对他这种股份分法……魏定辉还说林梵已出了20多万元，但这20多万元我也没看到的事……自开工以来，魏定辉先安排我负责后勤管理，反正魏定辉安排我做什么，我就做什么……接着民工又到了靖安县政府闹事，项目部于2011年6月14日给了30万到林梵，林梵把这30万元钱交给了我，要我发后勤人员的工资，还有出渣的钱。（问：谈谈这30万元的去向？）我发后勤工资发掉了10多万……我给了魏定辉12万左右，我自己开支报了几万元发票……（问：你给了多少钱到魏定辉？）是魏定辉对我说，他当时在河北唐山搞工程，他说挣到钱可以分给我一半，我相信了他，就汇了款到他账上……（问：林梵清楚这件事吗？）他不清楚我汇了12万元到魏定辉，我也不敢告诉他……我写了借据，全是以魏定辉的名义借的……（问：从2011年2月—2011年7月期间，你和魏定辉、林梵的股份情况？）我占50%的股份，魏定辉和林梵各占25%的股份……”；翁其兴在2012年9月29日的讯问笔录中陈述：“……（问：林梵为什么要把30万元钱交给你发工资？）因为我负责管理后勤……”；翁其兴在2012年10月22日的讯问笔录中陈述：“……（问：2011年5月份后去县政府信访办上访你一共参加几次？）共四次……四次上访结束后，魏定辉跟我说投资可以回本了，发完工人工资还剩很多钱，这些钱可以还回投资款，按工资表去领工人工资，发完工人工资居然还剩很多钱……我在靖安和几个工人在一起留守看工地，后来工人没钱发生活费就向我要钱，我当时没有钱，我就联系魏定辉要魏定辉汇钱过来，魏定辉告诉我要我把工地上的废铁和旧钢材卖掉，我就告诉留守的工人要他们把工地上的废铁和旧钢材卖掉，废铁和旧钢材一共卖到7万多块钱，林梵从介绍我们卖废铁的那个人那里拿了2万块，其余的钱都用在留守在工地上的人的开支了……”林梵在2012年4月27日的讯问笔录中陈述：“……我是2011年农历25左右到靖安县来承包工程的，也就是魏定辉退场，变更了施工方案后，我才接着跟周新云签订了GL5标隧道工程项目……”；林梵在2012年5月23日的讯问笔录中陈述：“是去年春节过完后，大概是过了正月十五到靖安县做隧道工程的……”；林梵在2012年8月24日的讯问笔录中陈述：“……当时宜春路桥公司是周总(周新云)负责项目部，通过和周新云联系、商谈，周新云同意把我接替魏定辉，由我接替魏定辉施工。然后我就施工了，当时我看到了清场通知书。（那你到工地上施工，是否从外地带了机械设备？）从工地开工的时候，我从外地购买了喷浆机、铸浆机，并且把魏定辉之前使用过的设备盘到了我。（魏定辉盘了那些设备到你？）他把他使用了全部设备盘给了我，这些设备主要有装载机两台、挖掘机一台、空压机四台，搅拌机、喷浆机几台不清楚，还有发电机组、100×2的通风机、钻机等。（问：那这些设备是如何结算的？）我与魏定辉把这些设备列了清单，是按130万元左右价格转到了我。（问：那这些设备转到你，有那些人在场？）清点设备有余栋云在场，还有魏定辉的表弟在场，他的表弟名字我不清楚。（问：那你把130万元设备款付给了魏定辉吗？）我在福建老家把130万元全部付给了魏定辉。（问：如何付的？是付现金还是通过银行转账？）是付现金，分多次付的。（问：有谁在场证明？）没有证人……（问：你带40万到了工地，这些钱都进了余栋云的账吗？）没有全部入账，部分入了账。（问：为什么不入账？）虽然部分钱没入账，但是我买东西的票据，包括材料款的票据，我全部给了余栋云……(问：余栋云是会计，那魏定辉和翁其兴后来是否打过钱到余栋云的账上？)我不清楚……”；林梵在2012年9月14日的讯问笔录中陈述：“……（问：你和福建辉鸿建设工程有限公司有什么关系？）没有任何关系，我既不是股东，也不是公司的员工。（既然你和该公司没有任何关系，那你为什么在与周新云签合同时使用了该公司的名义？）我和周新云都是以个人名义签订的，上面的公司名字都是我忘记了改掉……”。林梵在2012年10月30日的讯问笔录中陈述：“……（问：翁其兴汇了一笔12万出去你清楚吗？）我不清楚，他没跟我说……(问：丁家华向项目部拿那个5000元和8000元工人上访期间的生活费你清楚不？)我清楚……(问：你卖废铁卖了多少钱？)有好几万块钱吧……(问：卖废铁的钱里你还剩多少钱？)除去留守工地的工人工资我还剩下了一点钱在我身上……(问：年后这个工程你们几个人合伙？)全是我的，没人跟我合伙。(问：魏定辉和翁其兴没股份吗？)没有。(问：那怎么在余栋云账户上有魏定辉和翁其兴的汇款？)我不清楚。（问：那我问你工地上的发票怎么会有魏定辉和翁其兴的签字？）这个要求有证明人……(做这个年后洪屏电站GL5标隧道工程你出资多少？)30至40万吧……(问：在你管理期间魏定辉负责工地上的什么？)魏定辉基本没负责什么。（问：你管理期间工地上发生的事情你要不要跟魏定辉讲？）我没跟谁商量过……”余栋云在2012年8月16日的询问笔录中陈述：“……魏定辉只要我管理财务这一块工作，每月工资是6000元整……我去的时候只有魏定辉和翁其兴两个老板。我当时接手账目的时候把移交到我手上的发票核算了一下，共出资有160万左右，魏定辉名下的白条子发票有70万左右，翁其兴名下的白条发票有90万左右，当时没有1分钱在账上，只有160万左右的支出白条发票……魏定辉还跟我说过在其股份里给20%的股份给林梵……在林梵管理期间，魏定辉在2011年3月23日从福州打了我在靖安开户账上5万元，2011年3月25日打入4万元。翁其兴2011年3月7日从福州打了我开户账上5万元，于3月18日又打入3万元……林梵如要到我财务上借钱，我都必须打电话请示魏定辉是否可以借，如果魏定辉找不到我就会向翁其兴请示……丁加华属一个小工头，负责管理这些班组长……工资标准首先由丁加华提出每个工人工资标准意见，尔后由魏定辉、翁其兴、林梵他们三个人确定每个人的工资标准……”；余栋云在2012年8月23日的讯问笔录中陈述：“……也就是2月24日的样子，魏定辉和林梵及林梵的儿子林传飞及周晨阳就来了工地上，在工地上，我碰到魏定辉和林梵他们……在5月12日，我在靖安找周新云借了一万元……我在工地上做会计兼出纳，有时也采购物品……（问：你们的开支票据，由谁签字？）按理说，由老板签字，但是，我们的开支票据，大部分没有签字。（问：为什么不签字？）他们在工地很少，魏定辉和翁其兴在工地时间很少，林梵在工地时间比较多，林梵有时会签字，但有时也不签字，不知为什么不签字……我自到工地后,共收到魏定辉款项40万元，收到翁其兴37万，收到项目部6万，收到林梵款项2万元……其中我汇款到魏定辉在福建购买材料用去26万元……”；余栋云在2012年8月25日的讯问笔录中陈述：“……他（翁其兴）报销发票数额具体有三至五万，主要是他的车子的消费，含加油费、修理费、保险费，还有餐费……（问：魏定辉、翁其兴、林梵是如何管理你的？）我平常要钱开支，都是和魏定辉说的，那时吴培松也是会计，同时他又是采购，我是魏定辉请来的，吴培松是翁其兴请来的，我和吴培松是互相监督。如果魏定辉同意了，我就可以开支。翁其兴只管理吴培松。林梵也管理我的账目，但他和魏定辉一样，只是看下……”；余栋云在2012年9月6日的讯问笔录中陈述：“……到（2011年）4月6日，因为资金紧张，魏定辉从福建汇款26万元到我的账上，后来因为魏定辉说要购买锚固剂，我从靖安汇款了6万元到魏定辉在福建的账上，魏定辉就买了锚固剂来工地上，我亲眼看到了这笔货……4月13日,魏定辉说要购买材料，我又汇款了20万元到魏定辉的账上，但是没有看到货入库……到2011年4月14日,我也收到了翁其兴的现金20万，4月23日又收了翁其兴5万元。所以说魏定辉和翁其兴一直是这个工程的施工队老板。林梵也是老板，他于5月8日，也给了我现金2万元，用于开支。而且如果工人要钱，我都要向魏定辉或翁其兴请示，即使林梵在场，我也要向魏定辉或翁其兴请示。所以说他们都是老板……(问：从2011年6月1日至6月15日，林梵从项目部领了110万元现金，用于发工资，这笔钱都入了你的账吗？)没有。(问：为什么不进你的账？)都是林梵拿到手，钱除了发工资外，剩下的林梵、翁其兴和魏定辉分掉了，我没有经手的……(问：魏定辉、翁其兴是否把他们之前购买的设备，转让给了林梵？)当时宜春路桥项目部在2011年2月21日对魏定辉进行清场的时候，魏定辉、林梵要我对工地上的设备进行清点，准备把设备租赁给林梵，并要我拟了一个租赁协议，我就拟了一份装载机、挖机、空压机等租赁协议，但是魏定辉和林梵没有签字。(问：为什么没有签字？)我认为，魏定辉和林梵他们看到宜春路桥根本没有真正把魏定辉清掉，因为当时宜春路桥也不可能真正把魏定辉清理掉，而且宜春路桥也没有就魏定辉之前做的工程量进行清算，而且当时设备从南昌修好拉回来，工地就立马开工了，当时宜春路桥公司看到工地已开工，所以宜春路桥公司就没有再管清场的事了，当时因为年前工程进度缓慢，加上年后天气不错，为了让工程施工尽快恢复，宜春路桥就没有再提清场的事了。所以说，魏定辉和林梵就没有签订这个设备租赁协议。而且魏定辉既没有与宜春路桥终止合同，又没有和林梵产生新的合同，所以说工程施工还是魏定辉是合同当事人。（问：就制作假工资表的事，魏定辉和翁其兴是否参与其中？）我不清楚。（问：魏定辉和翁其兴是否知晓制作假工资表的事？）那时魏定辉和翁其兴及林梵在一起，他们应该知道……”；余栋云在2012年9月6日的讯问笔录中陈述：“……2011年6月8日，我和周新云在他的办公室就材料费用情况进行了核算……因为我是财务，工地又出了事（上访闹事），我在请示了魏定辉、林梵、翁其兴三个老板后，他们三个老板同意我去与周新云进行核算，结果如下：施工队用的电费一共是82080度，按0.8元计算，总共为65664元，这笔费用是从魏定辉进场以来，到林梵施工到2011年6月8日止；从项目部领C20的混凝土有519.38m3，还有73m3未签字，总共加起来有582.38m3，按290元/m3计算，C20混凝土一共费用是168890.2元；年后从项目部领柴油8805.54升，计价51063.88元，加上年前领76141元柴油，一共从项目部领柴油127204.88元。以上三笔费用共计361758.9元。火工材料当时就没有计算，因为当时数据不全。年后领钢材28780.61元，年前155502元，一共加起来184282.61元。我当时在核算数据时，都打电话到了魏定辉、林梵确认了数据，所以这些材料费用都是真实的数据……年前，魏定辉领了现金47万，我仅统计了这47万，还有钱，我不清楚。年后，到6月8日止，从项目部领了现金703000元，加起来1173000元，但这些数据不全，因为后来林梵又在项目部领了50万，这是6月8日之后领的，就没有列在这些数据范围之内，在2011年6月8日之前按1173000元核，这样，现金加材料共计1719041.51元……这些数据全部经魏定辉、林梵确认了的……林梵自2011年2月接手以来，施工工程量不是很多，打洞仅有40多米，施工时间仅2个月左右时间，造成工程量不大，具体要以鉴定结果为准……”周新云在2012年8月22日的询问笔录中陈述：“……我是2010年5月，通过外聘进入该公司（宜春路桥公司）工作的，我属于没有编制的员工……我在项目部担任副经理兼物资部长……(问：吴友具体做什么？)他是帮魏定辉管现场施工的队长，翁其兴我是在年后才知道他（是）魏定辉的合伙人，翁其兴当时只是开开车。(问：你是如何知道翁其兴也是魏定辉的合伙人？)我是年后听余栋云说的，余栋云是后来魏定辉请来的会计，但余栋云也是年后去的……（2011年元宵节后）魏定辉提出先施工，再到福建那边去开200万的现金保函，所以我们就同意让魏定辉复工了，魏定辉就把年前没有完工的石方全部清完了。因为年后，林梵也来了，有个叫丁加华的四川人也还带了工人过来了工地上。然后，魏定辉就开始做进洞前的准备，主要是支护……我记得当时魏定辉和林梵都在现场，有时我也看到魏定辉也在施工现场管事……因为当时黄碧波出去外地了，所以就由我代理经手了生活费，其中一万是余栋云借支的……(问：你是代表宜春市公路桥梁建设工程有限公司项目部签订的吗？)不是，我只是代表我个人。(问：你为什么代表你个人？)因为我与林梵签订这份合同的事，我宜春市公路桥梁建设工程有限公司和项目部都是不知道的……(问：公司或项目部有委托过你与施工队签订合同的权利吗？)没有……(问：你为什么要与林梵签订合同)林梵说只要我与他签订了这份合同，他就会把设备修好，他还会让民工不再闹事，继续施工。我就相信了他，所以就与他签了……”丁加华在2012年10月17日的询问笔录中陈述：“……我主要负责钴工班和喷锚班的工作……(问：在后期隧道工程林梵管理期间，老板有几人？林梵属魏定辉请来管理的，还是林梵自己也投资了？)老板有两个，分别为翁其兴、魏定辉，实际管理为魏定辉，我每次要发工资也是找魏定辉……”翁美云在2012年9月28日的询问笔录中陈述：“……我是翁其兴的夫人……在靖安洪屏电站这个水电站工程上，我（们）投入了140万元。是魏定辉要我（们）投的，他说要我们把这140万元放到他那边，他说到时会挣到多少，就会给我（们）一些，具体给多少，他没和我们说清楚，我们也没有问他……这140万元全部是从亲戚朋友借来的……是分了好几次给的，有时是给现金，有时是转账……如果工地上要投钱，魏定辉就会打电话到我，要我汇钱到他，有时我老公会打电话到我，我就汇钱到我老公的账上……没有算过账，我和我老公一直催魏定辉要和他算账，他说亏本了，他就是一直不和我们算账……我不认识（林梵），我只是听我老公说过这个人。我听我老公说，林梵是后来才加入进来和他们一起做的……”靖安县公安局在侦查该合同诈骗案期间还调取了其他相关证据，其中：1.2012年8月17日从余栋云处调取的《职工工资计算表》（真实工资表）显示，魏定辉、翁其兴、林梵三人的名字排列在前三位，其中魏定辉和翁其兴到工地的时间为2011年2月12日，林梵为2011年2月22日。2.2012年8月17日从余栋云处扣押的《吴友费用报销结算单》落款处负责人签字为林梵、魏定辉，领款人为吴友，时间为2011年6月18日。3.2012年8月29日从工商银行靖安支行调取的余栋云工商银行卡交易明细单显示：2011年3月7日汇入50000元，2011年3月18日汇入20000元，2011年3月25日汇入39900元，2011年4月6日汇入260000元，2011年4月11日汇入194000元，2011年4月23日汇入50000元，2011年5月8日汇入20000元；翁其兴工商银行汇款个人业务凭证（填单）显示：2011年4月11日汇出194000元至余栋云的银行卡，2011年4月23日汇出50000元至余栋云的银行卡；林梵工商银行汇款个人业务凭证（填单）显示：2011年5月8日汇出20000元至余栋云的银行卡。4.2012年9月3日从魏定辉处调取的魏定辉与翁其兴签订的《入股协议》内容为：“现有翁其兴、魏定辉共同投资入股宜春路桥GL5标工程投资款双方协议出资如下：翁其兴出资：玖拾万零伍仟元正；魏定辉出资：柒拾叁万贰仟元正，合计总投资：壹佰陆拾叁万柒仟元正。注：其中贰拾万元魏定辉承担5分利息。（陆拾万元本金5分利息，一年还清）”。5.2012年9月13日从余栋云处调取的魏定辉出具的3份借据，时间、金额分别为2011年6月2日、6月10日、6月10日和1000元、2000元、80000元。6.2012年9月29日调取的《境内旅客查询列表结果列表》显示，魏定辉分别于2011年2月28日至3月1日、3月2日至3月3日、3月8日至3月9日、3月27日至3月28日、5月7日至5月8日、5月8日至5月9日在靖安县天龙宾馆住宿，2011年5月18日在靖安君城宾馆住宿。7.2012年月日从福建省福州市工商行政管理局调取的《私营企业登记基本情况表》显示，福建辉鸿建设工程有限公司的法定代表人为魏定辉，魏定辉为股东之一，持股比例为70%。本院认为，宜春路桥公司所属GL5项目部与魏定辉签订的《劳务承包合同》（含合同附件）约定由宜春路桥公司将其承包的GL5标所含全部隧道工程交给魏定辉施工，施工内容包含设计（设计变更、工程变更）图纸和规范要求的所有施工内容，承包单价包括承包人为实施和完成工程所需的全部费用，即不仅包括劳务费用，还包括材料、机械设备、质检、管理等费用，因此魏定辉对隧道工程并非单纯的劳务承包。该合同符合工程分包合同的法律特征，故其虽名为“劳务承包合同”，实为工程分包合同。因魏定辉系自然人，没有相应的建筑施工资质，该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项和第四条的规定，该合同应认定无效。此外，魏定辉承接并施工了宜春路桥公司承包的GL5标部分路基土石方挖填工程，双方关于该部分工程的口头约定实质上也属于工程分包性质。同理，该口头约定也应认定无效。本案当事人的争议焦点是：1.魏定辉、翁其兴、林梵之间是否构成合伙施工关系；2.涉案工程的工程量和造价应如何确定；3.宜春路桥公司已支付魏定辉、林梵建筑施工材料折价款、工程款和借款的数额；4.周新云是否符合无独立请求权第三人的条件以及应否承担民事责任。（一）关于魏定辉、翁其兴、林梵之间是否构成合伙施工关系的问题本院认为，魏定辉、翁其兴、林梵之间构成合伙施工关系，即林梵与宜春路桥公司之间不构成独立的施工合同关系。理由是：第一，公安机关制作的未经刑事审判的讯问笔录、询问笔录及其他相关证据，如符合不存在刑讯逼供等非法手段取得、由合法持有人提交或法院调取、经过民事诉讼庭审质证、有其他间接证据相应佐证等条件，可以作为民事证据使用。本案中，首先，虽然魏定辉、翁其兴、林梵合同诈骗案已被撤销，但靖安县公安局对魏定辉、翁其兴、余栋云、丁加华、周新云、翁美云等人制作的讯问笔录、询问笔录及调取的其他相关证据均系在该案被撤销之前，该案被撤销是由于在侦查过程中发现不应对林梵等三犯罪嫌疑人追究刑事责任，因此该案被撤销并不等同于上述讯问笔录、询问笔录及其他相关证据为非法证据。事实上，也没有证据表明靖安县公安局在制作上述讯问笔录、询问笔录或调取其他相关证据过程中使用了刑讯逼供等非法手段。其次，靖安县公安局对魏定辉、翁其兴、余栋云、丁加华、周新云、翁美云等人所作的讯问笔录、询问笔录及调取的其他相关证据系本院依宜春公路集团申请或依职权，取得来源合法。再次，尽管林梵在其讯问笔录中以及翁其兴和林梵在诉讼中均否认与魏定辉系合伙施工关系，但综合魏定辉、翁其兴、余栋云、丁加华、周新云、翁美云在上述笔录中的陈述，能够确认翁其兴参与了路基土石方挖填工程的施工及管理、翁其兴参与了魏定辉与宜春路桥公司签订《劳务承包合同》、林梵进场施工时魏定辉与宜春路桥公司签订的《劳务承包合同》未终止、在隧道工程的施工中魏定辉、翁其兴、林梵约定了合伙股份各自所占比例、魏定辉、翁其兴、林梵均投入了资金、魏定辉、翁其兴、林梵均分得了宜春路桥公司支付的工程款等一系列事实。且魏定辉、翁其兴、余栋云、丁加华、周新云、翁美云关于这些事实的陈述，与靖安县公安局调取的翁其兴与魏定辉签订的《入股协议》、魏定辉向余栋云出具的借据、《吴友费用报销结算单》、《境内旅客查询列表》、余栋云银行卡交易明细单、牡丹灵通卡账户历史明细清单、工商银行个人业务凭证、翁其兴、林梵、魏定辉的理财金账户历史明细清单、《职工工资计算表》等证据相互印证，形成完整的证据链条。上述证据经过本案庭审质证，证实林梵进场施工系加入到魏定辉、翁其兴合伙施工关系之中。最后，从查明的情况看，魏定辉在中途停工后，宜春路桥公司并未处置其所有的施工设备和材料，双方也未对其完成的工程量进行验收、结算。而林梵进场参与隧道工程施工没有与魏定辉就魏施工的工程量办理交接手续，且其施工的工程包含在魏定辉分包的GL5标隧道工程范围之内。上述事实也可以佐证林梵进场施工系加入到魏定辉和翁其兴的合伙施工关系之中。第二，林梵主张其与宜春路桥公司存在施工合同关系所提交的证据为其与周新云签订的《劳务承包合同》，但该合同没有加盖宜春路桥公司或GL5项目部的公章，且林梵未举证证明宜春公路集团授权周新云签订该合同，根据合同的相对性原则，该合同对宜春公路集团不具有拘束力，不能作为认定林梵与宜春路桥公司存在施工合同关系的依据。因此，林梵的上述主张缺乏有效证据支持。综合上述事实和因素，可以认定魏定辉、翁其兴、林梵系合伙施工关系，魏定辉、翁其兴与林梵在实际施工中虽分段进行，但属于合伙人之间的内部约定和分工，仅约束合伙人，不能对抗第三人，三人应对合伙事务共同承担责任；林梵辩称其与魏定辉、翁其兴不是合伙施工关系，其与宜春路桥公司之间构成独立施工合同关系的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳；宜春路桥公司与魏定辉签订的《劳务承包合同》的乙方当事人项下虽仅有魏定辉的签字，但结合翁其兴在2012年9月27日讯问笔录中的陈述以及其和林梵已实际参与了该合同履行等事实，应认定魏定辉与宜春路桥公司签订《劳务承包合同》属于执行合伙事务的行为，其行为结果对外代表合伙人翁其兴和林梵，对翁其兴和林梵具有法律约束力，故本院对翁其兴辩称其不是合同主体，将其列入本案被告无事实和法律依据，且突破了合同相对性的抗辩意见，本院不予采纳。（二）关于涉案工程的工程量和造价应如何确定的问题1.关于魏定辉施工的路基土石方工程部分。江西中磊司法鉴定中心鉴定该部分工程量鉴定价值为122497.92元，该鉴定所依据的送鉴资料，主要系GL5项目部单方制作的《石方清算量计算表》，而该表系GL5项目部单方制作，业主没有在该表上盖章，翁其兴、林梵也不予认可。因此，该鉴定意见的依据缺乏真实性，本院不予采纳。由于双方对如何计算该部分工程的工程量和造价无明确约定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二条规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”在建设工程施工合同中，承包人的主要义务是对工程进行施工，其要求支付工程款的前提是完成的工程量，魏定辉作为工程承包人，特别是其在工程未完工、双方未办理交接手续并确认已完成的工程量、工程款数额等事宜的情况下自行停工，应当对其施工完成的路基土石方工程的工程量和造价承担举证责任。魏定辉经本院公告送达传票传唤没有到庭，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论、陈述的权利。由于魏定辉未提供该部分工程施工过程中形成的签证、施工日志和监理材料等书面材料，导致鉴定机构无法确认该部分工程的工程量和造价，故应由其承担举证不能的法律后果。鉴于宜春公路集团自认该部分工程的造价为129744元，故本院确定该部分工程的造价为129744元。虽然宜春路桥公司与魏定辉关于该部分工程的口头约定无效，但鉴于该部分工程已经业主验收结算并交付使用，应视为验收合格，宜春路桥公司应支付该部分工程的工程款。2.关于魏定辉、林梵施工的隧道工程部分。本院认为：第一，江西中磊司法鉴定中心鉴定该部分工程的工程量鉴定价值为812029.71元，该鉴定意见所依据的送鉴资料，主要系施工图纸、GL5项目部单方制作的《合同清单内剩余支付申请报表》，该鉴定意见的依据明显不足，故本院不予采纳。第二，宜春公路集团与监理单位、业主共同进行退场清算制作的《上下库连接公路GL5标工程退场清算报告》，确认魏定辉、林梵施工的该部分工程合同价总计966627.26元。虽然此次退场清算系在宜春公路集团与业主之间，且系在实际施工人魏定辉、林梵未参与的情况下，对包括魏定辉、林梵施工的隧道工程在内的上下库连接公路GL5标工程进行的结算，但魏定辉、林梵未参与是因其中途停工离场的客观原因所致，而非宜春公路集团有意不与其结算，况且工程监理单位参与了此次退场清算；同时，宜春公路集团与业主对魏定辉、林梵施工的隧道工程，依据宜春公路集团与业主认可的工程量，而未依据与之有冲突的2011年3、4月已完成工程数量统计表进行结算，符合宜春路桥公司与魏定辉签订的《合同通用条款》第7条第6款规定：“本合同工程完工后，依据合同单价和经宜春路桥公司验收合格并认可的工程量进行竣工决算……月计量计价与最终结算有冲突的，以最终结算为准……”因此，该退场清算报告对魏定辉、林梵具有约束力，可以作为确认魏定辉、林梵施工的隧道工程工程量的依据。第三，江西求实司法鉴定中心对涉案工程量和工程款进行的鉴定。首先，从鉴定主体看，该鉴定中心具备建设工程造价鉴定资格，三名鉴定人中的周艳和陈文华系造价工程师，具备鉴定资格，而另一名鉴定人欧某系二级建造师，其执业范围为市政建设工程质量鉴定。为此，林梵、翁其兴在庭审中对欧某的资质提出异议，并认为本次鉴定系由欧某主导，该鉴定结论不应被采纳；欧某在出庭接受质询时解释称，该鉴定中心因考虑到本次鉴定所涉隧道工程的复杂性，故派出具有隧道专业技术的他参与鉴定；该鉴定中心在庭审后向本院出具的《函》中称，该鉴定中心在查阅案卷后发现该工程为隧道工程，同时考虑该案为发回重审案件，为慎重起见，指派具有隧道工程施工和管理经验的欧某平波协助办理该案，在该案鉴定过程中为鉴定人提供相关意见；本院认为，不具有造价工程师资质的欧某平波参与本次鉴定并在鉴定意见书上署名的确使得该鉴定主体的合法性存在问题，但并无证据表明本次鉴定是由欧某平波主导，并对鉴定结论构成重大影响，达到必须重新鉴定的地步。其次，从鉴定程序看，江西求实司法鉴定中心接受本院委托后，鉴定人研究分析了本院提供的检材，并赴现场对GL5标隧道洞口前方路基和隧道进行了勘察，但由于隧道洞口前方路基土石方工程已完工以及隧道工程在林梵停工后，已由其他施工队承接施工并完工等原因，无法通过现场勘察方式确认AK10+314-AK10+502段总石方挖填量以及魏定辉、林梵施工的隧道工程工程量。在此情况下，该鉴定中心通过各方提供的有关资料对涉案工程进行鉴定，符合本案客观情况。在作出鉴定意见书初稿后，该鉴定中心对各方提出的异议均作出了回复。因此，该鉴定程序合法。最后，从鉴定结论的依据看，该鉴定中心依据《上下库连接公路GL5标工程退场清算报告》计算魏定辉、林梵施工的隧道工程工程量，对此，林梵、翁其兴提出了异议，认为应根据其提供的2011年3、4月已完成工程数量统计表计算该部分工程的工程量。江西求实司法鉴定中心认为，上述工程数量统计表无工程各方主体单位签字、盖章（只有GL5标项目部盖章），且只是确定工程进度情况的工程量月报表，不具有工程签证的性质，不产生结算效力，不能作为最终结算依据，并认为，在GL5标隧道工程已完工，无法通过现场勘查确定该部分工程工程量的情况下，以业主、监理、总承包方认可的《上下库连接公路GL5标工程退场清算报告》计算该部分工程的工程量更为合理。本院认为，江西求实司法鉴定中心以上述退场清算报告为依据计算该部分工程的工程量，理据充分。此外，如上所述，以上述退场清算报告为依据计算该部分工程的工程量也符合宜春路桥公司与魏定辉签订的《合同通用条款》第7条第6款的规定。综上，应以江西求实司法鉴定中心的鉴定意见确定该部分工程的工程量和造价。虽然魏定辉与宜春路桥公司签订的《劳务承包合同》无效，但鉴于魏定辉、林梵施工的隧道工程已经业主验收结算并交付使用，均应视为验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照魏定辉与宜春路桥公司签订的《劳务承包合同》约定的单价计算工程价款，故其施工隧道工程的造价为811966.9元（70797.71元+741169.19元）。关于林梵、翁其兴在庭审中提出该鉴定意见确认的喷浆料和钢材使用量少于上述材料费用和现金支出清单中宜春路桥公司供给的喷浆料和钢材数量，并据此认为该鉴定意见与客观事实不符的问题。宜春公路集团对该问题的意见是，材料费用和现金支出清单与鉴定意见中的喷浆料和钢材数量没有必然的联系，鉴定意见中的喷浆料和钢材数量是根据工程图纸定额作出的结论，而实际施工的用量受施工人的工作方式、作业水平及等多种因素的影响，会有差异。周新云认为，喷浆料使用量的多少取决于爆破的施工工艺。本院认为，宜春公路集团和周新云的意见符合客观情况，应予以采信。此外，这其中还涉及到喷浆料、钢材所有权转移及灭失风险承担的问题。在动产的交易中，如合同无相反约定，风险负担的基本原则是交付主义，标的物灭失风险自交付时转移。本案中，宜春路桥公司将喷浆料、钢材送至魏定辉、林梵工地或魏定辉、林梵派人从该公司处领取了喷浆料、钢材，即适当履行了义务，这部分喷浆料、钢材的所有权及灭失风险同时转移至魏定辉、林梵，也就是说，魏定辉、林梵对这部分喷浆料、钢材享有占有、使用、收益和处置的权利并承担灭失风险。事实上，根据翁其兴在2012年10月22日讯问笔录中的陈述以及林梵在2012年10月30日讯问笔录中的陈述，可以确认在林梵中途停工后工地上遗有部分钢材未使用，且该部分钢材被翁其兴和林梵卖掉。因此，上述多种原因均可能导致该鉴定意见确认的喷浆料和钢材使用量少于宜春路桥公司供给的喷浆料和钢材数量，林梵、翁其兴上述关于该鉴定意见与客观事实不符的理由不能成立，本院不予采信。（三）关于宜春路桥公司已支付魏定辉、林梵的建筑施工材料折价款、工程款和借款的数额问题1.关于宜春路桥公司已支付魏定辉、林梵的建筑施工材料折价款。宜春公路集团主张该部分款项546041.51元的证据为周新云与余栋云于2011年6月8日制作的《材料费用和现金支出清单》。林梵认为，该清单系伪造，且余栋云未经过其授权，没有权力与周新云核算其施工领取的材料，故该清单无效。本院认为，核对账目是会计的基本职能之一，余栋云是魏定辉、林梵聘用的会计，这一事实得到了林梵、翁其兴的一致认可，故余栋云有权对魏定辉、林梵领取的建筑施工材料和工程款项进行结算。况且，根据余栋云在讯问笔录中的陈述，余栋云是在请示了魏定辉、林梵、翁其兴并征得三人同意后，才与周新云进行材料和款项核算，有关数据全部经魏定辉、林梵确认，且余栋云陈述的有关材料核算和工程款项的内容与该清单载明的一致，而林梵认为该清单系伪造，并未提供相应证据予以证明。因此，宜春公路集团提供的该清单应认定合法有效，予以采信，并据此确认宜春路桥公司已支付魏定辉、林梵建筑施工材料折价款数额为546041.51元。2.关于宜春路桥公司已支付魏定辉、林梵的工程款和借款。宜春路桥公司支付魏定辉、林梵本人工程款及借款分别为520000元和1180000元，宜春公路集团与林梵之间的争议在于余栋云、丁加华分别从宜春路桥公司借支的工程款10000元和生活费13000元应否计入宜春路桥公司已支付林梵的工程款和借款之中。从已查明的事实和宜春公路集团举证的情况看，余栋云借支工程款10000元出具的借条没有林梵签名确认，且宜春公路集团主张余栋云借工程款10000元系经林梵打电话授权，以及林梵在此前曾多次让余栋云到GL5标项目部借款，均未提供证据予以证明；而丁加华借支生活费13000元出具的收条也没有林梵签名确认，且宜春公路集团主张将借给丁加华的生活费13000元计入已支付林梵工程款、借款之中的理由是丁加华系林梵聘用的工人，显然理据也不充分。但是，上述工程款10000元和生活费13000元，均被列入了上述材料费用和现金支出清单中的“现金支出”部分，表明周新云与余栋云在2011年6月8日进行材料和款项核算时，一致认可上述工程款10000元和生活费13000元均为宜春路桥公司已支付林梵的工程款、借款，故上述工程款10000元和生活费13000元应计入宜春路桥公司已支付林梵的工程款和借款之中。据此，宜春路桥公司已支付林梵工程款和借款应认定为1203000元。（四）关于周新云是否符合无独立请求权第三人的条件以及应否承担民事责任的问题从本案查明的情况看，周新云原系宜春公路集团聘用的GL5标项目部副经理，其与宜春公路集团之间不存在承包合同关系，且与魏定辉、翁其兴、林梵之间也没有合伙施工关系，对本案的诉讼标的既没有独立的请求权，本案的处理结果与其也没有法律上的利害关系，故其不符合无独立请求权第三人的条件，不应承担民事责任。鉴于其已参加诉讼，应通知其退出诉讼。林梵反诉主张周新云挂靠在宜春公路集团名下，与宜春公路集团系挂靠关系，但未提供相关证据证明，故本院不予采纳。综上所述，宜春路桥公司已支付魏定辉、林梵的建筑施工材料折价款、工程款和借款共计2269041.51元，魏定辉、林梵施工的隧道工程造价为811966.9元，魏定辉施工的路基土石方工程造价为129744元，涉案工程总造价为941710.9元，超付1327330.6元，魏定辉、翁其兴、林梵应予以返还；宜春公路集团主张赔偿延误工期造成的损失750000元，未提供相应证据证实，本院不予支持。林梵反诉要求宜春公路集团和周新云连带支付其工程款1290000元及利息等，无事实依据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告魏定辉、被告（反诉原告）林梵、被告翁其兴在本判决生效之日起十五日内返还江西省宜春公路建设集团有限公司超付的工程款1327330.6元；二、驳回江西省宜春公路建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）林梵的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23280元，由江西省宜春公路建设集团有限公司负担9819元，由被告魏定辉、被告（反诉原告）林梵、被告翁其兴负担13461元；反诉案件受理费8205元，由被告（反诉原告）林梵负担；鉴定费60000元，由被告魏定辉、被告（反诉原告）林梵、被告翁其兴负担；公告费260元，由被告魏定辉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。（在提交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款项汇至宜春市中级人民法院，户名：江西省宜春市中级人民法院，账号：14×××07。开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行。如逾期不交纳，按自动撤回上诉处理。）审 判 长  陈峥审 判 员  黄枧人民陪审员  陈昌二〇一八年七月三十一日书记员涂芳倩