广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终6778号
上诉人（原审被告）：廖远源，住广东省广州市从化区。
委托诉讼代理人：王汗荣，住广东省从化市。
被上诉人（原审原告）：曾良敏，住广东省广州市从化区。
委托诉讼代理人：曾春霞，广东合誉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜洪炜，广东合誉律师事务所律师。
原审被告：刘小端，住广东省广州市从化区。
原审被告：丘求昌，住广东省梅县。
原审被告：徐志福，住广东省广州市从化区。
上诉人廖远源因与被上诉人曾良敏、原审被告刘小端、丘求昌、徐志福民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
廖远源上诉请求：撤销一审法院(2016)粤0184民初549号民事判决书，改判为：1.判决廖远源归还曾良敏借款8490元人民币；2.本案一、二审案件受理费由曾良敏负担。事实和理由：1.廖远源没有在2014年10月28日向某敏借款15万元人民币，廖远源实际只向某敏借款144240元。其理由是：2014年10月28日廖远源、刘小端在借款人处签名的借款借据的其他约定：6212263602013945985工商银行廖远源的证据证实如下：2014年10月28日廖远源、刘小端先在借款借据的借款人处签名按指模要求向某敏借款15万元，廖远源在该借款借据的最后其他约定，该借款15万元必须要转账到6212263602013945985工商银行处该借款借据才发生法律效力。之后曾良敏于2014年10月29日转账7万元，于2014年11月2日在银行汇入5万元，于2014年11月3日网转24240元到上述银行账户内，实际廖远源、刘小端收到曾良敏借款144240元，(有中国工商银行股份有限公司广州花都新机场支行的牡丹灵通卡账户历史明细清单所记录为证)而不是借款15万元。2.廖远源认为，2014年10月28日借款借据约定的借款金额每日按千分之五支付滞纳金过高，有违反我国有关法律法规的强制性规定，是无效的。法院应判决廖远源按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算违约金给曾良敏才公平公正。3.廖远源在广州农村商业银行股份有限公司推广支行通过账号62×××31转账15750元到曾良敏账号62×××63被上诉人的银行账户处(有该银行的账号历史交易明细清单为证)加上刘小端、丘求昌在2015年8月28日给现款7万元人民币廖远源，并授权委托廖远源代刘小端。丘求昌归还7万元借款给曾良敏(有2015年8月28日曾良敏所写收条为证)，加上廖远源在2015年8月28日通过中国建设银行转账5万元给曾良敏合计廖远源已归还借款135750元给曾良敏(有该银行的汇款单为证)，现廖远源实际欠曾良敏借款8490元。
曾良敏辩称：1.廖远源所提供的证据均是不足以证明其已经偿还了135750元，其主张的在2015年8月28号偿还了14万是没有任何事实依据的。2.对于利息的问题，双方是约定了3%的月利息，一审法院已经按照法律规定调整到月2%，是符合最高院相关司法解释的规定，故请求驳回廖远源的上诉请求。
徐志福、丘求昌、刘小端未陈述意见。
曾良敏向一审法院起诉请求：1.廖远源、刘小端立即向某敏偿还借款人民币15万元，并以拍卖或变卖刘小端名下位于广州市花都区新华镇红珠路8号之四302房的价款优先清偿该债务；2.廖远源、刘小端向某敏支付逾期还款的滞纳金暂计算10000元（按15万元为基数，按每月利率2%计算，自2015年8月29日起计算至付清之日止）；3.廖远源、刘小端向某敏支付因本案产生的律师费暂计1000元；4.丘求昌对刘小端上述债务承担连带清偿责任，徐志福对廖远源的上述债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由廖远源、刘小端、丘求昌、徐志福共同承担。
原审法院认定事实：2014年10月28日，廖远源、刘小端签订《借款借据》，内容为：廖远源、刘小端向某敏借款人民币150000元。借款期限：自2014年10月28日至2015年1月27日止。本人保证按期如数归还本次借款。如果未能按期偿还，本人愿意支付按借款金额每日5‰（千分之五）支付滞纳金，直到还清全部借款给曾良敏为止。因本人不能按期向某敏归还全部借款，曾良敏为实现债权支付产生的一切费用（包括利息、律师代理费、法院案件受理费、公告费、评估费、拍卖费、执行费及诉讼存费等）由本人承担。借款以现金及转账形式收取。原审庭审中，曾良敏与廖远源、刘小端双方均承认廖远源、刘小端实际收取曾良敏借款本金共144240元，但对剩余的借款本金5760元，曾良敏称是办理抵押登记及其他手续等需要的中介费，而廖远源、刘小端不认可。
2015年5月31日，廖远源通过银行转账的方式向某敏汇款15750元。
《收据》显示：今收到廖远源交来还款人民币柒万元正（本金+利息）。收款人曾良敏，日期为2015年8月28日。
《中国建设银行自动柜员机客户通知书》显示在2015年8月28日，有转账金额50000元。
2015年8月28日，廖远源通过银行ATM转账的方式向某敏汇款50000元，并于当日通过银行ATM取款4笔5000元。
《广东省房地产他项权证》显示:证号为：粤房地他项权证穗花字第0300166084号，房地产他项权利人曾良敏，房地产权属人刘小端，房地产权证号：房产证（旧）C1583925，房屋坐落：广州市花都区新华镇红珠路8号之四302房，他项权利范围：本证房地产，他项权利种类：抵押权，债权数额：人民币100000元整，登记时间：2014年10月30日，抵押房地产共1宗，本宗面积62.79平方米。
2016年1月29日，曾良敏与广东合誉律师事务所签订《委托代理合同》，代理费为1000元。
丘求昌与刘小端于2003年3月25日登记结婚，至今仍是夫妻关系。
廖远源与徐志福于2013年8月13日在从化市鳌头镇人民政府办理结婚登记。婚后，双方感情不好，于2014年起诉至原审法院，于2014年9月26日，在原审法院的支持下，廖远源与徐志福双方达成《民事调解书》〔案号：（2014）穗从法民一初字第1795号〕，双方自愿离婚，该《民事调解书》于当天生效。
原审法院认为：本案为民间借贷纠纷。廖远源、刘小端向某敏立下《借款借据》确认欠曾良敏款150000元，是真实意思表达，是合法有效的，事实清楚，证据充分，双方的债权债务关系成立。廖远源、刘小端不按约定清偿欠款给曾良敏属违约，依法应承担违约责任。故，曾良敏要求廖远源、刘小端清偿欠款本金150000元有理，原审法院予以支持。原审庭审中，廖远源、刘小端所称的仅借款144240元，而对于剩余的借款本金5760元，曾良敏称是办理抵押登记及其他手续等需要的中介费，但根据证据显示刘小端的房产确实办理了抵押登记手续，时间就是借款后2天，且《借款借据》有廖远源、刘小端签名确认，故原审法院对曾良敏的说法予以认可，对本金150000元的主张，予以支持。
对于利息，双方有明确约定，但约定的利息过高，不符合法律规定，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，在本案中，曾良敏可以主张对已偿还的借款利息按月利率3%计算，对未偿还的按月利率2%计算，原审法院予以支持。
廖远源于2015年5月31日归还给曾良敏的15750元，按照借款的时间先后顺序进行计算偿还顺序，廖远源在另案中的借款23万元的借款时间晚于本案的借款时间，因此，应先归还本案的借款利息。按月利率3%从2014年10月28日开始计算利息，故还款利息的时间为105天【15750元÷（150000元×3%÷30天）】，即从2014年10月28日起至2015年2月9日止。
对于廖远源于2015年8月28日归还给曾良敏的金额问题。首先，根据银行账户信息显示，被告廖远源于当天通过ATM转账5万元给曾良敏和通过ATM提取现金2万元，这正好和收据上的金额一致。其次，廖远源称除了收据显示的7万元，还通过银行转账5万元给曾良敏，而廖远源的这个说法没有事实依据，没有证据证实，且刘小端、丘求昌出具的《确认书》真实性合法性均无法确认，原审法院不予认可。故，原审法院认可廖远源于2015年8月28日归还7万元的事实，转账的5万元包含在该7万元内。
该7万元属于本金还是利息的问题。在本案中，曾良敏可以主张对已偿还的借款利息按月利率3%计算，对未偿还的按月利率2%计算，原审法院予以支持。对于该7万元先用于归还利息，即2015年2月10日至8月28日期间（共200天）的利息，为30000元【（150000元×3%÷30天）×200天】。故该7万元为利息30000元，归还本金40000元，因此还剩余欠款本金110000元，从2015年8月29日起开始按月利率2%计算。由于《借款借据》是廖远源、刘小端共同签名确认的，应视为两人共同借款，故上述欠款应两人共同归还。
对于徐志福的责任问题。由于徐志福与廖远源已于2014年9月26日自愿离婚，双方之间在廖远源借款时已不是夫妻关系，故曾良敏要求徐志福承担归还欠款的主张，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
鉴于丘求昌是刘小端的配偶，该债务形成于夫妻关系存续期间，被告丘求昌没有提供证据证实该债务属于刘小端个人债务或夫妻约定财产归各自所有，债务与其无关。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”故，曾良敏主张该债务属于刘小端、丘求昌夫妻共同债务，并请求刘小端、丘求昌连带偿还该债务有理，原审法院予以支持。
另外，由于刘小端位于广州市花都区新华镇红珠路8号之四302房已办理抵押登记手续，债权数额为100000元，故以拍卖或变卖该房产的价款在100000元范围内优先清偿。
对于律师费的问题，因曾良敏主张的借款利息已是法律规定的最高标准，原审法院也已支持，故曾良敏再主张廖远源支付律师费没有法律依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中国人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>的若干问题（二）》第二十四条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：“一、被告廖远源、刘小端应于本判决生效之日起十日内共同偿还借款本金110000元及利息（以110000元为基数，从2015年8月29起按月利率2%计算至付清款日止）给原告曾良敏；二、被告丘求昌对被告刘小端的上述欠款承担连带清偿责任；三、被告刘小端位于广州市花都区新华镇红珠路8号之四302房的房产以拍卖或变卖的价款在100000元范围内优先清偿上述借款；四、驳回原告曾良敏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费为1760元，由被告廖远源、刘小端、丘求昌共同负担1291元，原告曾良敏负担469元。”
经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，对廖远源的上诉，本院评析如下：
廖远源上诉认为借款金额为144240元。对此本院认为，廖远源于2014年10月28日签署《借款借据》，确认借到款项150000元，现廖远源对上述金额不予确认，但未提供充分证据反驳《借款借据》所证明的事实，故本院对其该意见不予采纳。廖远源上诉认为其在现金还款70000元外，还通过银行转账50000元。原审法院就该问题已做充分论述，且认定并无不当，本院予以确认并在此不再赘述。
廖远源上诉认为其仅应归还借款8490元。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”双方当事人未约定借期内的利息，故借款利息应从逾期还款之日即2015年1月28日开始计算，原审法院从2014年10月28日开始计算利息不妥，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”廖远源分别于2015年5月31日归还15750元，于2015年8月28日归还70000元，双方当事人未约定本金和利息的偿还顺序，故上述款项应当按照先利息后本金的顺序予以抵扣。双方约定的逾期还款滞纳金过高，原审法院确定已偿还的借款利息按照月息3％计算，对未偿还的按月息2％计算，处理并无不妥，本院予以确认。
截止2015年5月31日，廖远源、刘小端尚欠曾良敏本金150000元、利息18345元（150000元×3％×12月÷365天×124天），廖远源该日还款15750元，按照先利息后本金的顺序抵扣后，廖远源、刘小端尚欠本金150000元、利息2595元；截止2015年8月28日，廖远源尚欠曾良敏本金150000元、利息15762元（150000元×3％×12月÷365天×89天＋2595元），廖远源该日还款70000元，按照先利息后本金的顺序抵扣后，廖远源、刘小端尚欠本金95762元。综上，廖远源、刘小端应归还曾良敏本金95762元及利息（以95762元为基数，从2015年8月29日起按月利率2％计算至付清欠款之日止）。
综上所述，上诉人廖远源的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184号民初549号民事判决第二、三项；
二、撤销广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184号民初549号民事判决第四项；
三、变更广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184号民初549号民事判决第一项为：上诉人廖远源、原审被告刘小端应于本判决生效之日起十日内共同向被上诉人曾良敏偿还借款本金95762元及利息（以95762元为基数，从2015年8月29起按月利率2%计算至付清款日止）；
四、驳回被上诉人曾良敏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费为1760元，由上诉人廖远源、原审被告刘小端、丘求昌共同负担1047元，被上诉人曾良敏负担713元；二审案件受理费2330元，由上诉人廖远源负担2003元，被上诉人曾良敏负担327元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 欢
审判员 庞智雄
审判员 李 琦
二〇一七年六月二十三日
书记员 陈亚兴