山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民再38号
再审申请人（一审原告，二审上诉人）：滕州市裕正建材有限责任公司。住所地：山东省滕州市。
法定代表人：马宁，经理。
委托诉讼代理人：蒋灵，山东国曜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张艳勤，山东国曜律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审被上诉人）：朱明水，男，1953年4月6日出生，汉族，住山东省滕州市。
委托诉讼代理人：张华，山东宁泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢新，山东宁泰律师事务所律师。
再审申请人滕州市裕正建材有限责任公司（以下简称裕正公司）因与被申请人朱明水股东出资纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣民二商终字第53号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年9月12日作出（2017）鲁民申1328号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人裕正公司的委托诉讼代理人蒋灵、张艳勤，被申请人朱明水的委托诉讼代理人张华、谢新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
裕正公司向本院申请再审称，请求撤销枣庄市中级人民法院（2014）枣民二商终字第53号民事判决，依法改判确认朱明水对裕正公司不享有股东权利。主要理由：朱明水在裕正公司申请办理工商注册登记时所交付的20万元出资款，在一审诉讼前确已全部抽回；针对朱明水抽回出资的事实，二审不予确认，属于审核、采信证据明显不当，认定的事实缺乏证据证明。裕正公司于2003年12月23日登记成立，注册资本金100万元，公司登记时股东共四位（分别是刘筱凌、朱明水、马振太、张敬坤),其中朱明水出资20万元，持股比例20%。公司注册资本金100万元的来源最初是由朱明水经手向他人的借款，用该100万元用于验资并办理工商登记，显然该100万元中包括朱明水本人交付的20万元出资款，其中80万元之系替其他三位股东的垫资，对上述事实，原审中双方均无异议。公司在实际经营中，朱明水以裕正公司在登记时交付的100万元注册资本金为其向他人的借款，公司成立后应予全部归还为由要求全额退还其垫付的100万元出资款及利息，并表示今后其不再参与公司的经营活动。经裕正公司及其股东与朱明水协商，一致同意朱明水抽回出资的要求，并于2006年6月26日将朱明水垫资的100万元资本金全部退还，另外又支付给朱明水利息总计56万元。二审中，朱明水对裕正公司退回的100万元出资款及利息均无异议，针对该退回的100万元的出资款，朱明水也认可其中的80万元为其替其他三位股东的垫资，但其不认可除80万元出资款之外的20万元为其个人的出资款。因此，本案审理的一个焦点问题是朱明水实际收取的20万元（指100万元本金中的20万元，非指收到的利息）能否认定为裕正公司向其退还的20万元出资款。因抽回出资是事实行为，应根据庭审中当事人的举证并结合双方的陈述等情况综合予以认定，至于当事人抽回出资是否具有合法性及在法律上如何定性等均不影响这一事实的认定。在本案中，朱明水已认可为裕正公司办理工商登记时交付的100万元资本金是其个人向他人的借款，其中的20万元为其个人的出资，其余的80万元为其替其他三位股东的垫资；同时朱明水亦认可2006年6月26日裕正公司退回其借款本金100万元，并承认已收到的100万元本金中的80万元为其他三位股东的投资。那么，在此前提下，朱明水已实际收到的100万元资本金中除80万元之外的20万元应认定为系退回其的出资款，除非朱明水有相反的证据足以证实其收到的20万元本金不是退回的出资款而为其他款项。一、二审中，朱明水虽然辩解该20万元系裕正公司向其借款，但未提供相应的证据证明，裕正公司从未向朱明水个人借过任何款项。朱明水对争议的20万元本金主张系裕正公司向其个人借款，不仅不能举证证明而且亦不能合理陈述该20万元借款发生的时间，款项交付的具体细节等关键事实，对其辩解，依法不予采信。二审第一次审理中，承办法官亦向朱明水分配举证责任，限令其庭后提交其向裕正公司出借20万元借款的证据。至二审第二次审理时，朱明水未能对其主张进行举证，故依法应认定朱明水从裕正公司处收到的20万元本金，事实上为其抽回的出资款，尽管股东抽回出资款违反法律，但不能因此而不予认定或否定该事实行为。朱明水因抽逃出资，违反了股东出资义务，其股东权利理应受到限制，终审判决适用法律确有错误。
朱明水答辩称，其在公司设立时已足额履行了出资义务，说明本案不存在代持股现象，朱明水履行出资义务后取得合法股东身份，裕正公司没有理由也不能通过任何形式对朱明水的股东权利限制。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
裕正公司向一审法院起诉请求：依法确认朱明水对裕正公司不享有股东权利，案件受理费由朱明水负担。
一审法院认定事实：裕正公司系2003年12月23日经滕州市工商行政管理局登记成立的有限责任公司，注册资金为100万元，该公司股东共四位，朱明水系股东之一，公司章程、股东名录及工商登记档案等均记载朱明水认缴出资额为20万元，持股比例为20%。在公司成立时，朱明水实际出资100万元，其中20万元系认缴出资额，其余80万元系替其他三位股东垫资。2006年6月，朱明水分六次收到裕正公司归还的借款共计100万元。2006年7、8月朱明水分三次收到裕正公司支付的利息款共计20万元。裕正公司于2006年12月5日、2012年6月15日历经二次变更，朱明水的出资额及持股比例、在公司担任的职务均未曾改变。
一审法院认为，裕正公司系依法成立的有限责任公司，朱明水依法定程序取得了裕正公司的股东资格，理应享有股东权利。裕正公司起诉称朱明水要求全额返还投资款及投资产生的利益，但朱明水当庭予以否认，因裕正公司提供的证据是两份与本案的当事人双方有利害关系的证人证言，故法院对裕正公司的起诉内容不予认可；裕正公司通过提供2006年6月的银行现金支票存根及朱明水的收条证明朱明水的投资款全部退回，但朱明水辩解收到的系借款而非投资款，且支票存根及收到条均记载收到的系归还借款及利息，故朱明水辩解有理，予以采纳；对于裕正公司提供的马振英的汇款单及裕正公司开出的收朱明水转出股份投资款的收据，朱明水对收据的真实性有异议，认为与本案无关，不能证用朱明水的股权已转让，朱明水的辨解于法有据，予以采纳。本案朱明水系公司成立的发起人之一，系实际出资的投资股东，公司法明确规定，公司成立后，股东不得抽逃出资，非出现《中华人民共和国公司法》第七十五条规定的三种情况不得退股，股权可转让、继承、公司收购等。裕正公司提供的证据要证明的目的均与以上规定不符，即不能证明朱明水的股权通过转让、继承或股权被公司收购而丧失，另外，裕正公司亦没有提供公司章程、股东大会决议等文件证明其对股东退出条件有对其有利的协议，且根据工商档案的记载，裕正公司的股东身份亦未发生变动。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故裕正公司的诉讼请求理由不足，证据不充分，不予支持，应予驳回。一审法院判决：驳回裕正公司的诉讼请求。一审案件受理费500元，由裕正公司负担。
裕正公司上诉请求，本案案由应确定为股东出资纠纷或股东权纠纷，一审认定为股东资格确认纠纷错误；本案争议的焦点是朱明水抽逃出资应视为没有履行出资义务，其股东权利应受到限制，应改判支持裕正公司确认朱明水不享有股东权利的请求。
二审诉讼中，裕正公司提交的新证据如下：1、2006年9月25日朱明水收到裕正公司归还的借款100万元利息20万元收据一份。2、2006年11月2日朱明水收到借款100万元利息16万元的收据一份。该两份证据证明，朱明水受托注册裕正公司时，对外借款100万元用于验资，除一审查明归还的借款利息20万元之外，裕正公司又归还借款利息36万元，总计归还利息56万元，计算方式为，从2003年11月起至2006年6月，共计31个月，月利率1.8%，以100万元为基数计算共计55.8万元，最后按56万元结算。3、工资发放表一份，证明朱明水退股后在裕正公司领取工资，其是工作人员，不是股东。4、朱明水向刘政基书写的信函一份，证明朱明水不享有裕正公司股东权利，仅是聘用的工作人员。经质证，朱明水认为，对于该四份证据的真实性均无异议，但是两份收据与裕正公司所主张的抽回资金或是股权转让没有法律关系。从两张收据的形式看，是收到还借款16万元，而不是收回出资款或是股权转让款。对于信函可以证明朱明水要求分红，工资发放表不能证明朱明水不是股东不能行使权利。裕正公司应提供朱明水不是股东及股权转让的相关证据。
二审法院经审理查明，2006年9月25日，朱明水向裕正公司出具收条一份，载明“今收到还款20万元（200000.00）朱明水”。同年11月2日，朱明水向裕正公司出具收条一份载明“今收到还借款16万元（160000.00）朱明水”。2011年朱明水向刘政基书写信函一份，阐明了朱明水的一些个人观点。另外，裕正公司开发八一佳苑期间，每月发给朱明水工资1800元。
二审法院查明的其他事实与一审认定的事实一致。
二审法院认为，本案的案由应认定为股东出资纠纷，股东出资是指公司股东在公司设立或增加资本时，按照法律、公司章程的规定向公司交付财产或履行其他给付义务以取得股权的行为。出资是股东对公司的基本义务，也是形成公司财产的基础，如果股东未按时支付出资，或者虚假出资、出资不足，抽逃出资等，即可能引发公司与股东、股东与股东等之间的出资纠纷及诉讼。本案裕正公司对于朱明水的股东资格并未有异议，其认为朱明水抽回出资，其股东权利应受到限制。因此符合股东出资纠纷调整的范围。裕正公司的该项上诉请求，诉请有理，予以支持。根据双方当事人诉辩，本案审理的焦点问题即是朱明水是否存在抽回出资情形。所谓抽逃出资，是指股东将已交纳的出资通过某种形式转归其个人所有的行为。本案中，裕正公司主张朱明水已与其他股东协商退股，公司已将本人出资款及其垫付的其他三股东的出资款已经支付给朱明水。因此，该行为并非是抽逃出资，而是抽回出资，抽回出资实际上是股东退股的明示行为，而抽逃资金是一种带有欺诈特点的隐蔽性的违法活动。因此，即便是裕正公司的主张成立，朱明水亦不存在抽逃资金的行为。关于朱明水是否存在抽回出资的情形，裕正公司并未提交朱明水退股的相关证据，且朱明水出具的收据，亦不能证明其已经退股并抽回出资。因此，裕正公司的上诉称朱明水抽逃出资，其股东权利应予以限制的上诉理由不成立，不予支持。综上，一审法院认定事实正确，判决结果正确，应予维持。但一审法院认定案由不当，适用法律错误，依法予以纠正。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由裕正公司负担。
再审期间，裕正公司提交公司记帐凭证三张，该三张凭证显示归还朱明水借款及利息记载于刘政基应付款的明细科目内，该笔本息支付的发生减少了公司对刘政基的应付款，实际的还款人是刘政基。朱明水对该组证据的真实性不予认可，称该组凭证系裕正公司单方制作，且无审核、出纳等人员签字，证据形式不符合会计准则规定，且刘政基与朱明水长期存在借贷关系，裕正公司提出的冲抵事由不能达到证明目的，与本案无关。裕正公司申请对三张凭证的形成时间（2006年6月-9月）进行鉴定，对三张记帐凭证与朱明水已经确认真实性的八张《中国银行现金支票存根》中的笔迹及形成时间进行比对鉴定，确定是否为同一人书写，是否在同时期形成。对此，本院认为，裕正公司提交的三张记账凭证会计主管、记帐、审核、出纳处均空白，不符合会计记帐准则，且朱明水不予认可，故该证据不符合证据形式要件，本院不予采信，对三张凭证的形成时间及笔迹鉴定无法律意义，故对裕正公司的鉴定申请，本院不予准许。
再审期间，裕正公司还提交关于股东代持及股东会的证据一宗，证明裕正公司的股东刘筱凌、马振太、张敬坤、朱明水解除代持协议。对此，朱明水质证称，该相关证据不具有客观真实性，至于其他股东是否存在代持关系及是否解除均不影响朱明水的股东身份，股东会解除朱明水的股东资格无法律依据，股东会确认朱明水在任职期间实施侵犯公司利益的行为，没有证据。本院认为，代持关系的解除应根据双方约定，刘政基未提供朱明水代持股份的相关证据，其代持主张不能成立，股东会以解除代持为由解除股东资格的证据不充分，股东会提出朱明水侵犯公司利益未提供充分的证据予以说明，故该组证据不能证明裕正公司的主张。
再审期间，裕正公司还提供刘政基是否挪用公司资金的一组证据，该组证据与本案无关。
本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，裕正公司2003年注册成立时，朱明水出资20万元，为公司股东之一，朱明水履行了出资义务，双方当事人对此均无异议。裕正公司主张朱明水已全部抽回投资，提供朱明水签字的收到条数份，该数份收到条均显示还借款或还借款利息，前述证据能说明朱明水收到裕正公司还借款或利息，并不能证明收到投资款。裕正公司称100万元还款中包含80万元其他三位股东的出资垫款和朱明水的20万元出资款。关于100万元中的20万元的性质，朱明水出具的收条中明确表明为“收到还借款”，裕正公司提供的支票存根也注明用途为还借款，裕正公司关于100万元中的20万元系返还朱明水的投资款主张，证据不足。裕正公司主张朱明水于2006年6月退股抽回投资，而由全体股东签字的2006年11月21日章程修正案中朱明水出资额仍记载为20万元，且2006年12月5日、2012年6月15日两次公司变更登记朱明水的股东身份并未变更，2013年9月2日滕州市工商行政管理局档案中裕正公司的股东名录中记载有朱明水，裕正公司也未提交朱明水系代持股份的相关证据。裕正公司主张朱明水已在一审诉讼前全部抽回投资，其提供的证据不能证明其主张。
综上，裕正公司的再审请求及理由均不能成立，原审判决适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣民二商终字第53号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 王继鹏
审判员 范 勇
审判员 苏 瑁
二〇一八年五月九日
书记员 杨开研