辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第02141号
上诉人（一审原告）：张雯。
委托代理人：薛婧，辽宁省青联律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：沈阳永盛水调歌城物业管理有限公司。
法定代表人：王超，该公司经理。
委托代理人：万永辰。
上诉人张雯、沈阳永盛水调歌城物业管理有限公司（以下简称永盛物业公司）因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2015）于民一初字第1580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月22日受理后，依法由审判员韩鹏担任审判长并主审，与审判员安一凌、戈利利共同组成合议庭，于2015年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人张雯及其委托代理人薛婧，上诉人永盛物业公司的委托代理人万永辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张雯一审诉称，2011年12月23日张雯到永盛物业公司处工作，担任办公室文员，工作期间张雯认真、负责、爱岗、敬业。但是永盛物业公司未与张雯签订书面的劳动合同，双方约定标准的工作时间，但永盛物业公司要求张雯法定节假日及周六周日均加班，且没有支付任何的加班费。2015年4月26日，永盛物业公司单方面的与张雯解除劳动关系，并给张雯出具了书面解除劳动合同的申请书，但是永盛物业公司拒绝支付违法解除劳动合同的经济赔偿金等。综上所述，请求法院依法判令：1、给付张雯从2012年1月23日至2012年12月23日共计11个月不签订书面劳动合同的二倍工资36752元及拖延给付工资25％的经济补偿金9188元，共计45940元；2、给付张雯拖欠从2011年12月22日至2015年4月26日加班工资72870.37元及拖延给付工资25％的经济补偿金18217.59元，共计91087.96元；3、给付张雯从2011年12月22日至2015年4月26日止违法解除劳动合同的经济赔偿金16135元；4、给付张雯从2011年12月22日至2015年4月26日带薪年休假工资报酬1793.10元；5、给付张雯从2011年12月至2015年4月26日止失业保险金损失9100元。
永盛物业公司一审辩称，1、永盛物业公司已于2012年2月28日与张雯签订书面劳动合同，不应支付其未签订书面劳动合同的双倍工资。永盛物业公司于2012年2月28日与张雯签订书面劳动合同，并于同年3月2日报沈阳市于洪区人力资源社会保障局备案，并为其缴纳了社会保险。虽书面劳动合同并非张雯本人所签，但其对别人代签合同的事实是知情且是同意的。根据《全国民事审判工作会议纪要》第55条的规定，用人单位或他人代替劳动者签订劳动合同，用人单位有充分证据证明代签劳动合同经劳动者本人同意，或者劳动者从实际行动表明接受所代签劳动合同的，不影响劳动合同效力，尽管签订劳动合同的并非张雯本人，但其在工作中并未提出异议，即以实际行动表明接受代签劳动合同的事实。且张雯入职后一直负责公司人力资源工作，劳动合同签订属于其工作范围之内，其在掌管劳动合同工作中，未与自己签订书面劳动合同，无论其属于故意还是过失，均也应由其自行承担未签订书面劳动合同的后果，而不应由用人单位支付双倍工资。2、永盛物业公司不存在拖欠张雯加班工资的行为，张雯提供的考勤记录系张雯利用其负责公司考勤工作期间进行修改过的，不具有真实性。且张雯利用其掌管公司公章便利，在其伪造的考勤记录上加盖公司公章，该份考勤纪律不具有真实性，不能证明张雯加班的事实。3、因系张雯在劳动合同期内主动离职，永盛物业公司不支付赔偿金。张雯捏造了公司违法与其解除劳动合同的事实。2015年4月24日张雯找到永盛物业公司经理，提出主动离职，张雯作为公司人力资源的管理人员，在离职后将其离职申请和其他本应属于公司人力档案私自带走，反诬永盛物业公司与其违法解除劳动合同；4、永盛物业公司已经按照国家规定安排其带薪年假，不应支付其带薪年假工资。5、因系张雯主动与公司解除劳动合同，不符合领取失业保险金的条件，且失业保险的给付机构为社会保险机构也并非永盛物业公司。
一审法院查明，张雯于2011年12月23日正式入职永盛物业公司，永盛物业公司提供2012年2月28日与张雯的劳动合同书，合同期限为1年，2013年3月1日与张雯的无固定期限的劳动合同书。上述合同张雯签名处均为他人代签。永盛物业公司在2012年3月起为张雯缴纳保险。自2013年5月15日，张雯负责永盛物业公司劳动合同、公章管理，员工的保险缴纳，考勤记录管理。2013年5月15日，永盛物业公司印章、劳动合同及保险关系移交至张雯处保管，本次移交的劳动合同中，包含上述张雯、永盛物业公司之间的劳动合同及张雯的用人单位劳动用工（招工）备案职工名册、用人单位用工（招工）备案表，在庭审过程中，张雯提供了上述备案职工名册和备案表原件。张雯在职期间，在永盛物业公司与永盛物业公司前员工邵九成的劳动争议案件中担任永盛物业公司委托代理人。
2015年4月26日，张雯填写《员工离职交接情况表》，该表中离职原因为“辞退”，庭审中，该情况表由张雯提供，是张雯离职交接时从永盛物业公司处带出。永盛物业公司提供关于张雯主动离职的情况说明，说明中注明张雯系主动提出离职，并有证明人“金绍鹏”、“许红霞”、“周艳”、“何守良”等人签字，其中金绍鹏、何守良出庭作证。永盛物业公司提供录音资料，该录音为永盛物业公司工作人员与张雯的谈话录音，录音中张雯表示“我把离职单递上去的时候你二话没说你就签字了”。
张雯在职期间2012年2月的工资为1327元；2012年平均工资为1526.58元／月；2013年平均工资为1530.58元／月；2014年平均工资为2309.33元／月；2015年平均工资为2305元／月；离职前12个月的平均工资为2302.67元。
一审法院另查明，张雯提交考勤记录，永盛物业公司考勤是由张雯负责管理，考勤记录上的公章是张雯自行加盖。该考勤记录为考勤机连接显示截图，页面中注明：“要增加、修改考勤的原始记录，请使用‘忘签到／签退处理’、‘集体迟到／早退处理’或‘预处理考勤记录’功能。一般情况下，不要修改考勤的原始记录。如果您不得不修改，系统将会记录下考勤记录的修改的历史。单机﹤修改历史﹥将可以查询考勤记录的修改历史。”现考勤机在永盛物业公司处，永盛物业公司未能提供“修改历史”。根据该考勤记录，张雯在职期间，2011年12月及2012年公休日在岗86天，法定节假日在岗11天，工作期间休息26天；2013年公休日在岗83天，法定节假日在岗10天，工作期间休息38天；2014年公休日在岗74天，法定节假日在岗11天，工作期间休息10天；2015年公休日在岗23天，法定节假日在岗5天，工作期间休息3天。
一审法院再查明，张雯于2015年5月15日向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求永盛物业公司支付未签合同赔偿金、拖延给付工资经济补偿金、加班工资、违法解除劳动合同经济赔偿金、带薪年假工资及失业保险金。2015年5月19日，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会出具沈于劳人不字（2015）162号不予受理通知书，张雯对该不予受理通知书不服，故来院起诉。
一审法院认为，劳动者的合法权益受到法律保护。
关于未签劳动合同双倍工资问题。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未予劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，张雯2011年12月23日正式入职永盛物业公司，2012年2月28日起签订劳动合同，张雯签名为他人代签，2013年5月15日起上述劳动合同由张雯负责保存并负责保险缴纳工作，且有《劳动合同及保险关系交接表》予以证明，由此可知，自2013年5月15日起，张雯就知道有代签劳动合同的存在，且明知没有合同备案的情况下无法进行保险缴纳，所以对张雯不清楚也没见过上述合同的主张，不予认可。综上所述，张雯对于劳动合同代签的情况已经知晓，且张雯作为永盛物业公司主管人事档案及劳动人事诉讼人员，对于不签订劳动合同的法律后果是充分知晓的，但张雯对此未提出异议，应视为张雯、永盛物业公司双方已经于2012年2月28日签订了劳动合同，根据张雯的入职时间，双方签订劳动合同的时间已经超过用工起两个月，故永盛物业公司应向张雯支付2012年2月一个月未签订书面劳动合同的双倍工资差额1327元。
关于加班费问题。用人单位安排劳动者加班的应按照法律规定支付劳动者加班费用。本案中，张雯虽为考勤管理人员，但其提供的考勤记录为考勤机原始记录，且永盛物业公司未能向提供考勤机中的“修改历史”，证明张雯提供的考勤记录是经过修改的，故对于该考勤记录予以确认。该考勤机虽然存在修改系统时间可以手动进行补勤的情况，但是不能因此就否认张雯提供考勤记录的真实性。根据考勤表中记录，张雯的考勤虽有晚于下班时间的考勤记录，但是考勤记录中存在一天多次打卡的情况，张雯未提供证据证明多次打卡的合理性，故对于延迟加班情况，不予认定。结合张雯的考勤情况及工资情况，确定永盛物业公司应支付张雯2011年12月及2012年公休日加班费8422.51元（1526.58元／月÷21.75天×（86天-26天）×200%］，法定假日加班费2316.19元（1526.58元／月÷21.75天×11天×300%）；2013年公休日加班费6333.43元（1530.58元／月÷21.75天×（83天-38天）×200%］，法定假日加班费2111.14元（1530.58元／月÷21.75天×10天×300%）；2014年公休日加班费13590.54元（2309.33元／月÷21.75天×（74天-10天）×200%］，法定假日加班费3185.28元（2309.33元／月÷21.75天×10天×300%）；2015年公休日加班费4239.08元（2305元／月÷21.75天×（23天-3天）×200%］，法定假日加班费1589.66元（2305元／月÷21.75天×5天×300%）。至此，永盛物业公司应支付张雯2011年12月23日至2015年4月26日公休日及法定假日加班费41787.83元。
关于违法解除劳动合同经济赔偿金问题。用人单位违法解除或者终止劳动合同，应当向劳动者支付赔偿金。本案中，张雯在离职前，利用其管理人事档案的便利，将张雯本人的《员工离职交接情况表》带走，虽张雯提供的该情况表中离职原因一栏为“辞退”，但在电话录音中，张雯明确表示“离职单”是其主动递交的，结合张雯在永盛物业公司处的工作内容、出庭证人证言及张雯利用职务之便将《员工离职交接情况表》带走的事实，认定张雯系主动离职，故永盛物业公司不属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定：用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，劳动者有权解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，张雯离职前永盛物业公司未足额支付张雯加班报酬，故永盛物业公司应向张雯支付经济补偿金。因张雯在永盛物业公司实际工作3年零4个月，张雯离职前12个月的平均工资为2302.67元，永盛物业公司应支付张雯解除劳动关系经济补偿金为8059.35元（2302.67元／月×3.5个月）。
关于未休年假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”本案中，张雯在永盛物业公司实际工作3年零4个月，张雯2012年12月至2014年12月应享受每年带薪年休假5天，2014年12月至2015年4月应享受带薪年休假1天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”永盛物业公司主张已经按照规定为张雯安排年休假，但未提供证据予以证明，根据张雯的考勤表，永盛物业公司未安排张雯年休假，对于张雯未修年假时间的工资已经正常发放，结合张雯工资情况，永盛物业公司应给付张雯未休年假工资为1977.42元（1530.58元／月÷21.75天×5天×200%＋2309.33元／月÷21.75天×5天×200%＋2305元／月÷21.75天×1天×200%），张雯主张1793.10元，不超出合理范畴，予以支持。
关于失业金损失问题。用人单位应依法为劳动者缴纳保险。本案庭审中，张雯主张带走《员工离职交接情况表》的目的是要办理失业保险金，结合张雯负责永盛物业公司员工保险相关工作可知，张雯明知该情况表是永盛物业公司为离职员工办理失业保险相应手续的材料，仍将其带走，导致永盛物业公司无法为其出具相应手续，故对于张雯无法领取失业保险金，是张雯个人原因造成，永盛物业公司在此事上不存在过错，不应该承担张雯损失的失业保险金。
关于未依法支付未签订劳动合同二倍工资、加班费加付25%的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的、安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按标准向劳动者加付赔偿金。本案中，张雯未能举证证明其主张的未签订劳动合同二倍工资、加班费已由劳动行政部门限期支付，故张雯要求永盛物业公司加付补偿金的请求，不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、永盛物业公司于判决生效之日起十日内一次性支付张雯未签劳动合同二倍工资差额1327元；二、永盛物业公司于判决生效之日起十日内一次性支付张雯2011年12月23日至2015年4月26日公休日及法定假日加班费41787.83元；三、永盛物业公司于判决生效之日起十日内一次性支付张雯解除劳动关系经济补偿金为8059.35元；四、永盛物业公司于判决生效之日起十日内一次性支付张雯未休年假工资1977.42元；五、驳回张雯其他诉讼请求。
宣判后，张雯、永盛物业公司均不服，向本院提起上诉。
永盛物业公司上诉请求撤销一审判决第二、三、四项，依法改判或发回重审。其上诉理由是：1、一审判决认定案件事实错误。永盛物业公司不存在拖欠张雯加班费的事实，张雯提供的考勤记录系其利用负责公司考勤工作期间进行修改过的，不具有真实性。且张雯利用其掌管公司公章便利，在其伪造的考勤记录上加盖公章，该份考勤记录不具有合法性。因该份证据不具有证据的真实性与合法性要件，不能作为张雯主张加班费的依据。2、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》规定：用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，劳动者有权解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。但本案中，张雯与永盛物业公司解除劳动合同的原因并非因永盛物业公司未及时足额支付劳动报酬，而是因为系个人原因主动离职，不应适用上述法律规定。永盛物业公司不应支付张雯经济补偿金。
张雯上诉请求维持一审判决的第二、三、四项，改判永盛物业公司给付拖欠张雯未签订劳动合同二倍工资差额16792.38元及失业保险金9100元。其上诉理由是：1、一审判决对永盛物业公司未给付张雯未签订劳动合同的二倍工资，属认定事实不清，应予以纠正。根据《劳动法》第十六条以及《劳动合同法》第十六条之规定，劳动合同作为明确用人单位和劳动者双方权利、义务的协议，应当由双方当事人签字，这是劳动合同具有法律效力的必要条件，也是其合法性的重要表现。同时，订立劳动合同的过程，是双方根据平等、自愿原则对合同内容协商一致的过程。即使用人单位用代签的劳动合同为劳动者缴纳了社会保险费，劳动者明知缴纳保险的事实，也不能推定劳动者已同意他人代签劳动合同，亦不能证明用人单位已与劳动者就劳动合同内容根据平等、自愿的原则协商一致，所签劳动合同只能认定为用人单位的单方行为，不具有法律约束力。因此，在代签合同的情况下，即使用人单位为劳动者缴纳了社会保险费，也不能免除永盛物业公司未与张雯协商签订劳动合同的二倍工资责任。一审法院根据永盛物业公司提供《劳动合同及保险关系交接表》来证明张雯保存并负责保险缴纳工作的事实，仅仅能够认定永盛物业公司为张雯缴纳了社会保险。并不能证明张雯同意他人代签劳动合同的事实。2、一审判决中遗漏张雯对于失业保险金及医疗补助金的诉讼请求，损害张雯的合法权益，应予以判决。张雯在起诉状中要求判决永盛物业公司给付张雯失业保险金9100元，一审法院在判决中并未提及，属于遗漏诉讼请求，二审法院应予以纠正。永盛物业公司虽为张雯缴纳了失业保险金，但永盛物业公司未给张雯进行失业档案传递，致使张雯与永盛物业公司解除劳动合同关系后无法从社保部门领取最少6个月的失业保险金，属于因永盛物业公司过错给张雯造成的经济损失，应由永盛物业公司给予赔偿。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，1、关于张雯主张的未签订劳动合同二倍工资差额16792.38元的问题。根据永盛物业公司提供《劳动合同及保险关系交接表》，张雯从2013年5月15日起负责保存该公司的劳动合同并负责保险缴纳工作，由此可以认定张雯应当知道代签劳动合同的存在。同时张雯作为负责人事档案、缴纳保险及劳动诉讼的工作人员，其于2012年3月起已经开始缴纳社会保险，其应该知道劳动合同是代缴社会保险的前提，且张雯庭审中亦承认曾经于2014年5月向会计索要2012年2月28日签订的劳动合同，故应当认定张雯知道自己与永盛物业公司的劳动合同系他人代签的事实。在此情况下，张雯没有提出异议，应视为对代签行为的认可，故对于张雯的该项上诉主张，本院不予支持。一审判决认定张雯与永盛物业公司于2012年2月28日签订劳动合同，并判决永盛物业公司向张雯支付一个月未签订书面劳动合同的双倍工资差额1327元并无不当。
2、关于永盛物业公司提出不存在拖欠张雯加班费以及考勤记录虚假的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，张雯已经提供考勤记录证明其加班的事实。对于考勤记录，永盛物业公司认为该考勤记录系张雯修改过，并且未经公司授权私自加盖的公章，不能证明张雯加班的事实。根据该考勤记录内容记载“部门永盛物业”“员工张雯”，考勤记录的起止时间是2011年12月23日至2015年4月25日，与张雯在永盛物业公司工作的时间相符，虽然该考勤记录上的公章系张雯自行加盖的，但并不足以否定该考勤记录的真实性。永盛物业公司主张该考勤记录被张雯利用负责考勤工作的便利修改过，但该考勤记录有原始记录修改历史的查询功能，永盛物业公司并不能提供该考勤记录的修改历史查询记录，故应认定该考勤记录的真实性。根据该考勤记录能够证明张雯存在加班的事实，故对于永盛物业公司的该项上诉主张，本院不予采信。
3、关于永盛物业公司提出不应支付解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定：用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，劳动者有权解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中虽然张雯系主动离职，但是永盛物业公司未足额支付张雯加班报酬的事实存在，在此情况下张雯有权解除劳动合同，故一审判决永盛物业公司支付张雯经济补偿金并无不当。对于永盛物业公司的此项上诉主张，
本院亦不予支持。
4、关于永盛物业公司提出不应支付张雯未休年假工资的问题。永盛物业公司主张已经按照规定为张雯安排年休假，但并没有提供证据予以证明，且根据张雯提供的考勤记录，永盛物业公司并未安排张雯年休假，故对于永盛物业公司的该项主张，本院不予采信。
5、关于张雯提出永盛物业公司应支付其失业保险金损失及医疗补助金的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的；……”的规定，本案张雯系主动离职，不符合领取失业保险金的条件，故对于张雯的该项主张，本院不予支持。至于张雯主张的医疗补助金的问题，没有事实及法律依据，本院亦不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由张雯和永盛物业公司各承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 韩 鹏
审判员 安一凌
审判员 戈利利
二〇一五年十二月十六日
书记员 王 龙
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。