江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终1552号
上诉人（原审被告）：江西中南建设工程集团有限公司。住所地：南昌市南昌县迎宾中大道***号。
法定代表人：龚小平，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴玉晖，江西钨都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何玲，江西钨都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中翔消防工程有限公司江西分公司，住所地：赣州市章江新区赣州中海国际社区1幢901室。
负责人：王建成。
上诉人江西中南建设工程集团有限公司（下称中南公司）因与被上诉人中翔消防工程有限公司江西分公司（下称中翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服于都县人民法院（2017）赣0731民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人中南公司的上诉请求为：1、撤销原审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由如下：1、一审错误认定事实。根据合同的约定，支付变更工程款必须经上诉人确认和经业主单位同意，将工程变更并签证的工程费用以书面形式通知甲方项目负责人后才能支付。被上诉人既未通知上诉人的项目负责人李飞，也未经过业主单位（于都县国资委）同意。被上诉人通过邮寄的方式将工程变更的工程费用材料寄到上诉人住所地南昌市上诉人地址的行为，对上诉人不产生法律效力。2、被上诉人超出30万元（清单内）部分的195828.90元工程价款未经项目工程监理确认，也没有得到业主单位（于都县国资委）的认可，该195828.90元工程价款系被上诉人单方计算的。上诉人与被上诉人之间未就工程款进行结算。被上诉人提交的其自行计算的价款清单即超出30万元部分的195828.90元工程款，其真实性无法确认。被上诉人超出清单的工程，须由项目的监理单位签字确认，作为支付被上诉人工程款的依据。被上诉人提供的结算清单，只有其一方的盖章确认，上诉人并没有与其结算，并且其清单外的工程款未经监理单位签字确认。3、一审法院判决上诉人支付工程余款245828.90元并承担73748.67元的违约金，没有事实和法律依据。
被上诉人中翔公司答辩称：1、一审认定事实清楚，证据确凿。2、被上诉人施工的消防工程已完工，未验收是因为中南公司的土建尚未完工，土建未验收就无法向消防部门申报消防验收。
中翔公司向一审法院的诉讼请求：1、依法判令被告支付所欠原告的工程款计人民币245828.9元，违约金计人民币148748.67元；2、被告承担本案的诉讼费、保全费及其它费用。
一审法院认定的事实：2015年11月12日，原、被告双方签订《消防工程施工承包合同书》（下称《消防工程承包合同》）一份，被告将于都县看守所、拘留所、武警中队营房建设项目中的消防工程以包工包料包设备的方式发包给原告施工。施工范围：本项目施工图与中标清单中所有消防工程的安装调试及售后维修，未设计或未涉及的内容或重大设计变更、现场签证均以实际发生工作量进行结算。工程造价：按清单内消防工程实际完成项目工程总价的96%。工程量的确认：1、乙方（原告）应按双方约定的时间，向甲方（被告）提交已完成工程量的报告。甲方接到报告后，5个工作日内通知乙方按设计图纸工程量核实已完工程量，作为工程款支付的依据。2、甲方项目负责人在收到乙方报告后，5个工作日内未核实已完成的工程量，乙方报告中开列的工程量即视为被确认，可作为工程款支付的依据。3、乙方应当在设计变更发生后七个工作日内，将工程变更并签证的工程费用以书面形式通知甲方项目负责人，负责人确认调整金额后作为追加合同款，与工程款同期支付。甲方项目负责人收到乙方通知后七个工作日内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。4、工程变更调整的合同款及其他条款中约定的追加合同款，应与工程款（进度款）同期调整支付。违约责任：双方不得违约，如有违约则违约方按合同暂估价的30%向对方支付违约金。合同还约定了其他事项。签订合同后，原告按约进场施工，现已施工完毕，被告向原告支付了25万元工程款。在实际施工过程中，施工图纸及工程量与当初设计存在变化，增加了部分工程量。原告已按约将实际施工的工程总造价合计495828.9元的清单邮寄给被告，被告至今未对该清单签字确认。
一审法院认为：原、被告签定的《消防工程承包合同》系双方真实意思表示，并未违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效，当事人均应全面履行。现原告已经施工完毕并已按合同约定将工程量邮寄送达至被告，但被告至今未对该工程量进行确认，依据双方合同约定被告在收到后7个工作日内不予确认也不提出修改意见，视为同意该调整，应与工程款同期调整支付。因此，原告主张被告支付剩余工程款245828.9元，合法有据，予以支持。被告逾期付款，构成违约，依约应承担相应的违约责任。双方约定违约金为合同暂估价的30%，现原告主张按合同总造价的30%计算损失过高，本院酌情核减至按尚欠工程款的30%计算即73748.67元。据此，《中华人民共和国合同法》第107条、第109条、第114条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第29条、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条之规定，判决：一、被告江西中南建设工程集团有限公司应于本判决生效后3日内向原告中翔消防工程有限公司江西分公司支付工程余款计人民币245828.9元；二、被告江西中南建设工程集团有限公司应于本判决生效后3日内向原告中翔消防工程有限公司江西分公司支付违约金计人民币73748.67元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费计人民币4987元，财产保全费2770元，合计人民币7757元由被告江西中南建设工程集团有限公司负担，于交款时一并付清。
二审审理中，上诉人中南公司向法庭提交以下证据：一、《建设工程施工合同》复印件一份，用以证明本案消防工程系从中南公司与于都县国有资产经营有限公司于都县看守所、拘留所、武警中队营房建设项目中分包出来的。因为被上诉人没有将该消防工程进行验收，导致上诉人整个工程项目无法验收，也没有进行结算，因此上诉人没有拿到工程款，至今该建设项目未投入使用，给上诉人造成损失。二、被上诉人寄送的《工程量清单与计价表》复印件一份，证明被上诉人超出清单部分的工程价款，没有事实法律依据，其变更没有经过上诉人的同意。被上诉人质证认为，证据一与本案无关联性，本案是甲乙双方之间的合同关系与第三方没有什么关系。对证据二的三性我方均不予认可，证据二不是我方寄送的工程量清单与计价表。本院对上诉人提交的证据一的真实性予以认定，但不能证明其证明对象。对证据二的真实性不予认定，该证据不是中翔公司寄送的结算单，而是中南公司单方面自行核减的工程结算单。
二审审理中，被上诉人中翔公司未向法庭提交新的证据。
二审审理中，根据被上诉人的书面申请，本院向监理单位江西省鑫鼎建设咨询监理有限公司(下称鑫鼎公司)调取了中南公司就案涉消防工程的增加项目向鑫鼎公司报送的《现场签证单》6份。经质证后，本院对其真实性予以确认。
二审确认一审认定的事实。
二审另查明：案涉消防工程施工过程中，中南公司就中翔公司所施工工程的增加项目部分制作了6张不同增项的《现场签证单》，由胡相明在施工单位一栏签名并加盖了中南公司的印章。
本院认为：上诉人称该合同约定的是应寄送给中南公司的项目负责人李飞，而不是直接寄给中南公司。本院认为，李飞并不是诉争合同的独立的合同主体，李飞作为项目负责人的行为系履行中南公司的职务行为，被上诉人将结算书寄送给中南公司与寄送给项目负责人李飞，均对中南公司具有同样的效果。上诉人称被上诉人寄交邮件之前并没有对所寄交的邮件内容进行公证，并称被上诉人在诉讼中主张的结算单并不是其实际向中南公司寄交的结算单。而中翔公司主张其寄送给中南公司的结算单与其在诉讼中主张的结算单是一致的。对此，本院认为，中翔公司主张的结算单《于都武警中队、看守所、监区综合楼预算造价汇总》中，工程名称及工程款分别有以下6项，合计495828.90元：1、监区综合楼消防工程—清单内，84681.56元；2、看守所综合楼消防工程—清单内，196314.64元；3、武警中队综合楼消防工程—清单内，65274.67元；4、拘留所综合楼消防工程—清单内，5137.67元；5、于都武警中队消防工程—清单内，负575.57元（变更设计减少工程量）；6、于都武警中队消防工程—清单外，144995.93元。而中南公司在二审中出具的加盖有中南公司印章的《于都武警中队、看守所、监区综合楼预算造价汇总》中，上述6项工程名称及金额均相同，只不过多了一栏为“消防工程审后价格”，审后价格共计为241423.32元。也就是说，诉讼中，中南公司在中翔公司报送结算495828.90元的基础上单方面审核为241423.32元。由此可以印证中翔公司寄送给中南公司的结算单就是其在诉讼中主张的结算单。
上诉人中南公司系于都县看守所、拘留所、武警中队营房建设项目的总承包单位，其将该项目中的消防工程分包给中翔公司并签订2015年11月12日的诉争《消防工程承包合同》，约定包工包料包设备，未设计或未涉及的内容或重大设计变更、现场签证均以实际发生工作量进行结算。质量保修金为2%，质保期满一年后，应在7个工作日内将质保金一次性付清。并对工程款及设计变更增加工程款的结算确认事宜作出特别约定如下：“甲方项目负责人在收到乙方报告后，5个工作日内未核实已完成的工程量，乙方报告中开列的工程量即视为被确认，可作为工程款支付的依据。3、乙方应当在设计变更发生后七个工作日内，将工程变更并签证的工程费用以书面形式通知甲方项目负责人，负责人确认调整金额后作为追加合同款，与工程款同期支付。甲方项目负责人收到乙方通知后七个工作日内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。4、工程变更调整的合同款及其他条款中约定的追加合同款，应与工程款（进度款）同期调整支付”。上述工程款结算确认的特别约定系双方当事人真实意思的表示，不违反法律禁止性规定，应合法有效。上述约定是一种工程款的推定特约。在中南公司收到中翔公司结算单的一定时限内未完成核算的，推定中南公司同意确认中翔公司报送的结算款项数额。本案中，中翔公司在完工后，于2017年1月10日向中南公司寄送了结算单，中南公司在收到中翔公司寄送的结算单后，未按约定进行处理，即未委托第三方审核，也未与中翔公司就工程结算款进行协商，符合合同约定的推定条件，而且该推定具有工程量的现实基础，并不是一种虚无的、严重脱离实际工程量的“空中楼阁”。
关于增加工程量的6份签证问题。上诉人认为，该6份签证单没有监理单位的同意，不具有法律约束力。本院认为，诉争合同是中南公司与中翔公司之间签订的消防工程分包合同，监理单位鑫鼎公司不是该合同的一方当事人，鑫鼎公司是与业主单位签订的监理合同，系受业主单位委托对财政支付资金的监理审核把关，不是受中南公司委托从事监理业务。诉争合同的工程量是中南公司与中翔公司之间的结算，合同并没有约定设计变更的现场签证应以监理单位鑫鼎公司的认可为条件，而是约定以“实际发生工作量”进行结算。而中南公司在6份《现场签证单》中加盖公司印章并报送给鑫鼎公司的行为，就是对中翔公司增加工程实际发生工作量的认可，应对中南公司具有法律约束力。
关于案涉消防工程至今尚未完成消防验收的问题。中南公司称是由于中翔公司未积极验收，导致整个工程不能完成验收，并进而影响中南公司的工程款。而中翔公司称，中南公司承建的土建工程应当先行验收，正是由于土建未验收，导致消防还没有申报验收，责任不在中翔公司。对此问题，《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第四条规定，“工程竣工验收工作，由建设单位负责组织实施”。《建设工程消防监督管理规定》（中华人民共和国公安部令第119号）第八条规定，“建设单位承担下列消防设计、施工的质量责任：(一)依法申请建设工程消防设计审核、消防验收，依法办理消防设计和竣工验收消防备案手续并接受抽查…”第十三条规定，“对具有下列情形之一的人员密集场所，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收：…”。从上述规定可以看出，第一，消防验收的责任主体为建设单位，由建设单位向消防部门申报验收。第二，消防验收在工程竣工验收之后进行，即土建验收应当先于消防验收。本案中，中南公司承包施工的土建工程没有完成竣工验收，导致建设单位也没有向消防部门就中翔公司分包施工的消防工程申报消防验收，其责任不在中翔公司。而且，中翔公司施工的工程已经完工并交付，该工程虽没有进行消防验收，也没有投入使用，但中南公司并没有提交证据证明中翔公司所施工的消防工程质量不合格。故中南公司以未经消防验收为由拒付工程款，本院不予支持。
诉争合同约定了工程质量保证金为2%，并约定质保期为一年，满一年后返还。该约定不违反法律禁止性规定，且预留一定数额的质保金既有合同约定依据，也是工程施工方面的强制性要求，还符合行业通例。故应当预留2%的质保金计495828.90元×2%=9917元，待质保期届满后，若未发生质量保修范围内的事项，则届时再予以返还。其余款项为，推定的工程结算款为，495828.9元-已付工程进度款250000元-质保金9917元=235911.90元，此款中南公司应当支付。另外，诉争合同虽约定“双方不得违约，如有违约则违约方按合同暂估价的30%向对方支付违约金”，但并没有约定按合同暂估价30%承担违约金的具体违约行为，是一种模糊的约定。而本案中，中南公司在收到中翔公司寄送的结算书后未在约定时间内作出审核，已经按约定承担了推定工程结算款的不利后果，若按这种模糊的约定再科以责任，不仅重复承担责任，也明显有失公平。本院对此予以纠正。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但处理不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持于都县人民法院（2017）赣0731民初269号民事判决第三项；
二、撤销于都县人民法院（2017）赣0731民初269号民事判决第二项；
三、变更于都县人民法院（2017）赣0731民初269号民事判决第一项为：由上诉人江西中南建设工程集团有限公司在本判决生效后3日内支付被上诉人中翔消防工程有限公司江西分公司工程余款235912元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4987元、一审财产保全费2770元，二审案件受理费6094元，合计13851元，由上诉人江西中南建设工程集团有限公司负担9000元，被上诉人中翔消防工程有限公司江西分公司负担4851元。
本判决为终审判决。
审判长 郑小兵
审判员 赖国东
审判员 王阿婷
二〇一七年七月三十一日
书记员 钟 琳