湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）娄中民一终字第759号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）周日平，教师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）严福林，农民。
委托代理人戴桂芳，涟源市渡头塘法律服务所法律工作者。
上诉人周日平因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服涟源市人民法院于2015年6月15日作出的（2014）涟民一初字第944号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议进行了审理。本案现已审理终结。
涟源市人民法院经审理查明：2012年农历七月二十六日，原、被告就被告周日平的新房承建事宜签订了《工程施工承包合同》，该合同的内容为：“…发包方：周日平（以下简称甲方）…承包方：严福林施工队（以下简称乙方）…一、承包范围及名称…1、周日平住宅楼位于花枝村冬塘组，甲方以包工资的形式承包给乙方。2、工种包含泥工、木工、付工、钢筋工、架子工、施工工具及操作工。3、甲方住宅楼主体及内外装修等…二、承包方式…甲方以包工包工具（机械）的方式承包给乙方…五、安全文明施工…乙方人员若有人为安全事故，所产生的医疗费用及法律责任概由乙方负责；非人为安全事故概由甲方负责…”。之后，原告严福林即组织人手帮被告修建房屋。2013年8月12日上午，原告与其雇请来的师傅严某甲在被告家二楼填架眼，由于原告做支架用的旧木凳凳脚断折致原告不慎受伤。严某甲见状送原告前往涟源市桥头河镇中心卫生院即涟源市第三人民医院治疗。原告因未带钱便电话告知被告上述情况，被告即安排其外甥随后给原告送去1000元。原告拿钱后即办理了住院手续，8月21日，原告出院，住院10天，共计花费医疗费1618.99元。原告的伤情经该医院诊断为：“1）左桡骨远端骨折；2）多处软组织擦挫伤。”之后，原告在该医院转门诊治疗，用去门诊医疗费695.8元。2013年12月12日，原告又在娄底市中心门诊治疗。2014年5月26日，娄底市湘中司法鉴定中心对原告的伤情作出了娄湘司鉴中心（2014）临鉴字第399号《司法鉴定意见书》，内容为“……五、鉴定意见…1.被鉴定人严福林之损伤程度属玖级伤残。2.伤休时间从伤后起共计伍个月。3.鉴定日之前医疗费用凭医院发票由处理部门审核支付。4.陪护壹人贰个月。……”。原告因此次鉴定花费鉴定费800元。之后，原告找被告协商赔偿事宜未果，又请桥头河镇杨家村村委会及桥头河镇工作人员调解亦未果。原告遂于2014年8月8日诉至法院。另查明，原告严福林之父严玉堂出生于1948年11月15日、母亲廖连香出生于1952年9月3日，两人均为农业户口，育有三个子女。原告与其妻子生育小孩严晓波（2004年10月4日出生）和严江波（2006年11月5日出生），现均为在校学生、农业户口。在原告住院期间，被告周日平又给付原告2000元，被告以上共计给付原告3000元。又查明，2013年8月12日上午，被告雇请的水电工张达带工友刘某、贺某、张某第一天到被告周日平家做事，张达安排刘某、贺某、张某做事后离去。期间，他们四人看见还有泥工师傅即原告严福林等在被告家做事。当天，他们四人并不知道原告严福林在被告家受伤，直至第二天看到原告吊绑带，询问怎么回事，才得知原告昨天在被告家做事过程中受伤。此外，在原告受伤前往涟源市第三人民医院治疗的途中，熟人严某乙曾建议原告在医院治疗时要讲在家里受伤，才能够获得新型农村合作医疗补助。涟源市第三人民医院根据原告严福林的陈述做了入院记录，其中住院病历记载有“…患者诉1小时前在家里做事时不慎从架子上摔下致左腕关节肿胀、疼痛活动受限，当时无昏迷…”。原告因此获得市新型农村合作医疗住院补助835元。
涟源市人民法院经审理认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、被告周日平是否应对原告严福林的损害后果承担赔偿责任；二、原告严福林受伤后所遭受的经济损失的确定；三、原告严福林是否应返还被告周日平3000元。对于争议焦点一，原、被告双方虽然签订了《工程施工承包合同》，具有工程承包合同的形式特征，但原告严福林施工队没有工程施工资质，不具备签订工程承包合同的主体资格，且双方在上述施工承包合同中明确约定“甲方（周日平）以包工资的形式承包给乙方（严福林施工队），实质上系个人之间的劳务关系，即原、被告双方存在雇佣劳动关系。本案中，证人严某甲、张达、刘某、贺某、张某的证言，结合原告严福林在涟源市桥头河镇中心卫生院的住院病历资料、证人严某乙、严某丙的证言以及原告严福林的陈述等，能够证实2013年8月12日上午原告严福林在被告周日平家做事受伤。被告周日平主张原告严福林系自家做事时受伤，是基于涟源市桥头河镇中心卫生院对原告的的住院记录中有关于“…患者诉1小时前在家里做事时不慎从架子上摔下致左腕关节肿胀、疼痛活动受限…”的记载，以及原告已领取市新型农村合作医疗住院补助835元的事实，结合依职权向证人张达、刘某、贺某等人核实的相关情况，该病历资料不足以证明原告是在原告家做事受的伤。原告获得市新型农村合作医疗住院补助835元，并不能否认原告在被告家做事受伤的客观事实，只是一定程度上影响有关部门对原告应否给予医疗补助作出错误判断。综上，原告严福林在向被告周日平提供劳务的过程中受到损害，被告周日平作为雇主应当承担赔偿责任。故被告周日平辩称原告不是在被告家做事时受伤以及原告即使在被告家做事受伤也应由原告自身负责的意见，其依据不足，理由不成立，不予采纳。对于争议焦点二，原告严福林受伤致残后，其所受损失包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等，其具体损失如下：1、医疗费2314.79元（1618.99元＋695.8元）；2、关于误工费，因原告从事建筑业，对其误工费按照原告主张的2011年度湖南省建筑行业平均收入的标准计算，而原告受伤之日起至定残日前一天止为286天，现原告主张按鉴定意见150天计算，则其误工费认定为11716.85元（28511元／年÷365天×150天）；3、关于护理费，原告主张按2011年度湖南省农、林、牧、渔业平均收入的标准18072元／年计算，符合相关法律规定，予以支持，即其护理费为3012元（18072元／年÷12个月×2个月）；4、关于住院伙食补助费，根据有关规定计算为300元（30元／人／天×10天×1人），现原告主张住院伙食补助费132元，予以认定其住院伙食补助费为132元；5、残疾赔偿金按照原告主张的2011年度湖南省农村居民人均纯收入标准按九级伤残计算20年，即26268元（6567元／年×20年×0.2）；6、原告主张有被扶养人四人，因原告未提交其父母丧失劳动能力又无其它生活来源的确凿证据，故原告父母即严玉堂、廖连香不属于其法定扶养对象；原告的子女严晓波、严江波均为未成年人，并均为农村户口，扶养费均可按原告主张的2011年度湖南省农村居民人均年生活消费支出计算，且应由原告与其妻子共同承担抚养义务，故二小孩的扶养费均应计算至十八周岁所应得金额的二分之一，即原告的被扶养人生活费为9322.2元（5179元／年×8年÷2人×0.2＋5179元／年×10年÷2人×0.2）；7、鉴定费800元；8、原告受伤致残，给其造成精神损害，酌情认定精神损害抚慰金为10000元；以上各项损失合计为63565.84元。对于争议焦点三，原告严福林在被告周日平家做事时受伤，被告周日平应对原告的伤害后果承担相应赔偿责任。被告给付原告医疗费3000元，是其应尽的法定义务，且不足以赔偿原告受伤后的经济损失，亦不存在原告骗取其3000元，故被告周日平要求原告严福林返还3000元的请求，理由不成立，不予支持。综上所述，原、被告双方虽然签订了《工程施工承包合同》，具有承揽合同的形式特征，但双方实质上仍存在雇佣劳动关系。原告严福林在帮被告周日平做工过程中受伤致残，被告周日平作为雇主应当承担主要赔偿责任。本案中，原告在工作过程中未尽安全注意义务，使用旧木凳做支架，致使自身受到伤害，亦应承担相应的赔偿责任。被告周日平辩称其不应对原告的伤害后果承担赔偿责任的意见，于法无据，不予采信。原告因伤所致的各项经济损失共计为63565.84元，超出上述部分的金额不予支持，酌定由被告周日平承担原告严福林损害后果70%的责任即44496.09元（63565.84元×70%），原告严福林自身承担其损害后果30%的责任即19069.75元（63565.84元×30%）。被告周日平已支付给原告严福林的3000元应从其赔偿额中予以扣除。据此，为保护公民的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一项、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告严福林因受伤所造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失63565.84元，由被告周日平赔偿44496.09元（含已支付的3000元），其余经济损失19069.75元由原告严福林自负；上述赔偿款限被告周日平于本判决生效后十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告严福林的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告周日平的诉讼请求。本诉受理费1400元，反诉受理费50元，共计1450元，由原告严福林负担420元，由被告周日平负担1030元。
上诉人周日平不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉称：1、本案的争议焦点应当是被上诉人严福林究竟是在何处受伤，原审法院根据双方所签订的工程施工承包合同等证据主观上认定被上诉人严福林是在上诉人家受伤系认定事实错误，根据被上诉人严福林在涟源市桥头河镇中心卫生院的陈述其系在自己家中受伤，因此被上诉人的受伤与上诉人无关；2、原审法院已于2014年9月25日开庭完毕，说明所有程序已走完，但原审法院在2015年4月7日又开庭，没有法律依据，程序严重违法；3、原审法院于2015年1月5日、2月2日、3月4日分别对曾在上诉人家做事的水电工张达、贺某、刘某进行了询问，且采取胁迫、误导等手段，致使证人篡改事实；4、原审法院认定1万元精神损害抚慰金没有法律依据，不能认定。综上，原审判决认定事实不清，程序违法，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人严福林的诉讼请求，同时改判支持上诉人的反诉请求。
被上诉人严福林答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正，上诉人周日平的上诉请求和上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人周日平的上诉，维持原判。
在二审审理中，上诉人周日平向本院提交了ＸＸ的证明以及周欣秋的身份证复印件各1份，用以证明2013年8月12日上午因上诉人周日平的父亲过生日，上诉人周日平在娄底家里的事实。被上诉人严福林经质证认为上诉人周日平所提交的上述证据不属于二审程序中的新的证据，且对其关联性有异议，该证据不能达到上诉人的证明目的。二审经审查，上诉人周日平未在原审法院指定的举证期限内提交上述证据，在二审中提交未说明逾期提交的正当理由，且上述证据与本案争议的事实之间不具有关联性，故本院不予采信。
二审经审查，确认原审判决所查明的案件事实。
本院认为，上诉人周日平认为被上诉人严福林并非在为其提供劳务的过程中受伤的主要依据为涟源市第三人民医院的病历资料中有“患者诉1小时前在家里做事时不慎从架子上摔下致左腕关节肿胀、疼痛活动受限……”的记载，被上诉人严福林对受伤的经过作出了合理的解释并申请了事发当天与其在一起做事的严某甲出庭作证，原审法院结合依职权对事发当天在上诉人周日平家中做事的张达、刘某、贺某调查核实的情况，最终认定被上诉人严福林系于2013年8月12日上午在上诉人周日平家中为其提供劳务的过程中受伤，并无不当。上诉人周日平虽向原审法院提交了张达、刘某、贺某的证言，但因张达、刘某、贺某均未出庭作证，且被上诉人严福林对上述三人的证言均不认可，故原审法院为查明本案的有关事实，在2014年9月25日第一次庭审结束后依法定职权对证人张达、刘某、贺某进行了调查并制作了询问笔录，在此情况下原审法院于2015年4月7日第二次开庭审理，组织双方对依职权制作的询问笔录进行质证并就案件的审理继续发表意见，审理程序合法。被上诉人严福林经鉴定构成九级伤残，的确给其本人带来了一定的精神痛苦，故原审法院酌情认定精神损害抚慰金10000元，符合相关法律规定。基于上述理由，原审法院对上诉人周日平反诉要求被上诉人严福林返还其已经支付的3000元医药费的反诉请求不予支持，亦无不当。综上，上诉人周日平的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费100元，由上诉人周日平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王纲礼
代理审判员 王晶晶
代理审判员 刘 聪
二〇一五年十二月三十日
代理书记员 李亭攸
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。