山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民初819号
原告（反诉被告）山东振鲁置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人张玉忠，董事长。
委托代理人冯艳，山东蕴达律师事务所律师。
被告（反诉原告）山东长城房地产综合开发总公司，住所地济南市。
法定代表人张仁清，总经理。
委托代理人赵永珉、徐东科，均系山东德义君达律师事务所律师。
原告(反诉被告)山东振鲁置业有限公司(以下简称振鲁公司)与被告(反诉原告)山东长城房地产综合开发总公司(以下简称长城公司)合同纠纷一案，前由本院于2015年5月4日作出（2013）济民一初字第35号民事裁定，本案移送济南市市中区人民法院审理。宣判后，原告振鲁公司不服，向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院经审理后裁定撤销本院（2013）济民一初字第35号民事裁定，裁定本案由本院管辖。本院于2016年3月23日公开开庭审理进行了审理。振鲁公司法定代表人张玉忠，委托代理人冯艳，长城公司委托代理人赵永珉、徐东科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告振鲁公司诉称:原、被告于2003年3月16日签订《协议书》，长城公司将其兼并企业济南市市中区通达汽车修理厂（以下简称汽车修理厂）按原价转让给振鲁公司，兼并所需一切资金由振鲁公司承担。企业兼并完毕后，仍以长城公司名义经营。为了具体落实《协议书》，双方后续签订了相关补充协议，以实现振鲁公司取得兼并企业资产的合同目的。2003年3月17日双方又签订《土地转让协议书》，约定：长城公司将汽车修理厂所占用的55.39亩土地按每亩55万元转让给振鲁公司，长城公司负责办理土地出让、规划及建设施工手续。后来双方又签订了补充协议。协议履行过程中，振鲁公司向长城公司支付土地转让款600万元，支付兼并费用21490700元。2006年，振鲁公司与有关部门签订了土地出让协议，并交纳了出让金。由于国家土地政策调整，涉案土地须由政府收储后通过招拍挂出让，政府又将出让金退还给振鲁公司。长城公司至今未按双方约定向市土地储备中心申请收储，致使振鲁公司不能取得土地资产处置的收益。
振鲁公司已按协议约定承担了兼并企业的费用，兼并企业的所有资产应归其所有。现长城公司既不向其交付兼并企业资产，也不以合理方式处置资产，且至今占有属于振鲁公司的兼并企业资产，侵犯了振鲁公司的合法权益。故请求:1、确认2003年3月16日签订的《协议书》、2003年3月17日签订的《土地转让协议书》、2003年7月30日签订的《土地转让补充协议》和2004年6月18日签订的《补充协议》合法有效;2、确认长城公司因兼并汽车修理厂而取得的所有资产归振鲁公司所有;3、长城公司继续履行双方于2003年3月16日签订的《协议书》、2003年3月17日签订的《土地转让协议书》、2003年7月30日签订的《土地转让补充协议》和2004年6月18日签订的《补充协议》，将长城公司因兼并汽车修理厂而取得的所有资产交付振鲁公司，或者将资产处置(包括变卖、申请政府收购储备招拍挂等方式)所得的收益交付振鲁公司;4、请求法院判令被申请人赔偿振鲁公司经济损失200万元。在案件审理中，振鲁公司放弃了第二、三、四项诉讼请求。
被告长城公司辩称:第一，汽车修理厂被兼并后，企业性质由集体企业变为国有企业、根据相关法律法规，国有企业转让应当经主管部门审批方为有效，本案中2003年3月16日协议及其2004年6月18日签订的《补充协议》未经主管部门批准，故应当认定为无效。且双方在2004年7月16日和7月26日签订两份补充协议，明确2003年3月16日协议及其2004年6月18日签订的《补充协议》系无效协议。第二，国有划拨土地的转让应经过有批准权的人民政府批准才为有效，本案中2003年3月17日土地转让协议及其补充协议因未经批准，故应当认定为无效。请求法院驳回振鲁公司诉讼请求。
反诉原告长城公司反诉称:2003年3月17日和7月30日，双方分别签订土地转让协议及其补充协议，约定长城公司将位于济南市郎茂山路8号的国有划拨土地，以每亩55万元的价格转让给振鲁公司。2009年市国土资源局向长城公司下达《警示函》，“未经批准禁止买卖或者以其他形式非法转让涉案土地”。请求确认双方于2003年3月17日和7月30日分别签订的土地转让协议及其补充协议无效。
反诉被告振鲁公司辩称:第一，双方转让的并非划拨土地，双方约定的实质内容是先办理土地出让，再将出让后的土地进行转让，这与直接转让划拨土地不同。第二，济南市国土资源局《关于办字570号办理意见的报告》对该宗地的处理意见为由政府收回后挂牌出让，可见，政府是允许办理出让手续的。第三，最高院司法解释颁布于土地转让协议签订之后，不应适用。故请求驳回长城公司的反诉请求。
经审理认定，2002年10月26日，长城公司向上级主管部门山东省农业实业集团公司请示兼并汽修厂，利用该厂资源优势搞房地产开发,全部兼并费用为1919.4万元。2002年10月30日二七办事处批复汽修厂同意由长城公司兼并汽修厂。
2002年11月8日，长城公司（甲方）、汽车修理厂(乙方)签订兼并协议，约定：甲方对乙方实施企业整体兼并，以资产评估报告确认的乙方全部资产为准，办理交接。兼并后，乙方全部资产由甲方统一规划，统一经营和管理；债权债务由甲方全部承担。甲方接收乙方全部在册职工及离退休人员，原乙方与职工所订立的有效法律合同在企业兼并后，按甲方提交给乙方职工代表大会通过的《职工安置意见》执行。乙方在职职工的工作安置及工资待遇严格按照《劳动法》执行；离退休职工待遇按国家有关规定执行。被安置职工与企业重新确立劳动关系。双方同意甲方对乙方兼并后的职工安置意见，签字盖章后做为本协议的补充条款，关于职工的安置、待遇、医疗费等问题，均按照政策规定和双方达成的协议规定执行。兼并后，依法注销乙方的企业法人地位，为有利于兼并企业的生产经营经批准变更为甲方所属的经营单位。原乙方土地证、房产证以甲方的名义办理变更登记手续。本协议经甲、乙双方签字，于资产交接完毕之日并经上级主管部门批准后生效。长城公司称协议签订后双方未就汽车修理厂资产委托评估，已经发生的兼并费用大概为1600万元。尚有部分后续事项未处理完毕。长城公司称兼并资产实际未进行评估，仅是就厂房、土地进行的交接，债务按账目交接的。但未提交交接记录。长城公司未提交兼并费用明细。
2002年12月28日，济南市市中区经济发展计划局批准同意兼并。2003年1月14日，山东省农业实业集团公司批复同意长城公司兼并汽车修理厂。
2006年4月16日，二七办事处决定成立汽修厂清算小组。2006年4月23日，形成清算报告，内容为:企业现有资产包括货币资金29991.54元，应付账款7676.92元，应付福利费-3311663.68元，所有者权益为-2114368.55元，固定资产1181524.06元；截至今日，本单位的一切债权、债务已经清算完毕。企业全部剩余财产已由投资部门收回，并清算完毕。今后发生的一切经济纠纷全部由现主管单位长城公司承担。当日，汽车修理厂申请注销登记，申请表注明出资人是二七办事处，企业性质属集体所有制。
2003年3月16日，振鲁公司与长城公司签订了《协议书》，经山东省农业实业集团批准，长城公司与济南市市中区二七新村街道办事处协商后，长城公司与汽车修理厂签订了兼并协议。在兼并实施过程中，长城公司遇到资金困难。双方约定：长城公司将兼并企业（汽修厂）按原价转让给振鲁公司(按与二七办事处和通达汽车修理厂签订合同)，所需的一切资金由振鲁公司承担(包括长城公司交纳办事处和汽修厂的资金)，兼并事务仍有长城公司出面办理，所需资金由振鲁公司承担，振鲁公司监督资金使用。兼并完毕后，振鲁公司仍以长城公司名义经营。振鲁公司向长城公司交纳兼并用款额度5%的管理费，办理完兼并事务（包括土地使用权手续、缴纳土地出让金，由振鲁公司负担），完成对该厂职工安置和处理完该厂的债权债务后，一次性付清。
2003年3月17日，长城公司（甲方）与振鲁公司（乙方）签订《合作建房协议》一份，双方约定：“甲方为解决本公司内部职工住房的困难，……1、甲方将其所属的汽车修理厂的全部资产（包括土地）作为投资，乙方投资该项目所有建设资金（包括各种规划建设手续费用），双方成立项目建设经营部，双方共同负责建设该工程，明确分工，各负其责，使该工程顺利完成。……6、该项目建设完成后，双方按所建楼房的4：6分成（即甲方分得建房总面积的40%，乙方分得建房总面积的60%）。……2003年3月17日”。
同日，长城公司（甲方）与振鲁公司（乙方）签订《土地转让协议书》，约定：“（一）甲方为下属企业的改制，使企业重新发展，将甲方位于济南市郎茂山路8号（汽车修理厂）全部所占用的土地转让给乙方：土地四至：东北至市中区委宿舍；南至郎茂山；西至郎茂山路。该宗土地号：02-12-29-004和0211229004，共计面积：36559平方米（合55.39亩）。最后按济南市土地局办理过户时的面积为准。（二）该土地的价格为每亩55万元，土地转让总款数约为3046.45万元，最后按土地证的面积为准。（三）因该两块土地的所有权还不属于甲方所有，待将该宗土地办理到甲方所属后，乙方付给甲方600万元，待甲方将该两宗土地过户给乙方的同时，乙方付清两宗土地的全部地款。（四）甲方在办理土地手续时，如果按政策需缴纳土地出让金时，乙方可先付给甲方应交纳土地出让金的所需款项。（五）该项目以甲方名义立项、办理规划定点、规划许可和施工许可。甲方要尽量在办理土地过户前完成以上各项手续，使项目尽快开工建设。（六）甲、乙双方签订的合作建房协议，属对外协调关系用，不作为双方结算的依据。本协议签订后，双方执行本协议，甲方不参加该工程所建楼房的4:6分成，该项目所建楼房均归乙方所有……。2003年3月17日。根据该土地的实际情况，乙方在规划建设该项目时，需征用济南市市中区车管所的占地及搬迁由甲方负责协调，费用由乙方负担”。
2003年7月30日，双方签订《土地转让协议补充协议》，约定：振鲁公司同意在土地没有办至长城公司名下之前，先付给长城公司200万元，在土地使用权证办到长城公司名下后，振鲁公司按原协议付足600万元。在长城公司将土地过户给振鲁公司的同时，振鲁公司付足50%，余款在土地证过户完毕后付清。
根据企业兼并的事实，长城公司申请将汽修厂的土地变更登记使用权人为长城公司。市国土局批准后，2003年10月31日，长城公司取得市国用(2003)第0200310和0200311号涉案国有土地使用权证，土地性质为划拨土地。长城公司取得土地证后将土地证原件交与振鲁公司，目前原件仍在振鲁公司处。
2004年6月18日，针对2003年3月16日协议履行中出现的问题，双方签订《补充协议》，约定：汽修厂的一切经济责任由振鲁公司负责，行政管理责任由长城公司负责。汽修厂的债权债务由双方组织人员审核，由振鲁公司承担。汽修厂全部人员的安置补偿、医疗费由振鲁公司负责支付。长城公司支付的汽修厂安置补偿等费用7043510.5元转抵长城公司应付振鲁公司的借款，长城公司先期支付的费用601076.09元由振鲁公司承担。
在法庭调查中，双方认可实际不存在借款合同关系。振鲁公司称协议签订后多次要求长城公司提供兼并企业开支费用，长城公司至今未提供，振鲁公司是按协议付款。长城公司称因兼并汽修厂资金紧张，预支了费用，最终要冲抵土地转让款。长城公司称该协议未履行，称2004年7月16日，双方签订《补充协议》，约定为应付审计使用，所签订2003年3月16日关于兼并企业的协议是无效协议。2004年7月26日，双方签订《补充协议》，约定为应付长城公司改制，财务审核，清晰资产使用，2004年6月18日签订的《补充协议》是无效协议。
长城公司根据上述2份补充协议主张2003年3月16日、2004年6月18日双方签订的关于兼并汽修厂的协议已经作废。双方仅是土地使用权转让关系。振鲁公司另提交了落款日期为2003年3月16日、2004年6月18日的协议书和补充协议书复印件，该复印件除具备2003年3月16日、2004年6月18日双方认可协议的内容外，落款日期为2003年3月16日的协议书增加了第5条，内容为“甲方（长城公司）为兼并市中区汽车修理厂的部分支出的5笔款项由乙方承担15万元、14万元、19万元、5万元、7万元、9万元，共计64.5万元。”（原文如此，实际是6笔，合计69万元）落款日期为2004年6月18日的补充协议增加内容为“六、为兼并汽车修理厂甲方（长城公司）先后开支现金七笔：4万元、9万元、1.5万元、9万元、8万元、7万元、6.5万元、4.7万元，共计49.7万元是经过双方同意后支出的，由乙方承担。”（原文如此，实际是8笔）振鲁公司主张为应付审计双方签订的是增加了内容的上述协议和补充协议，在审计过后，双方已经将该协议原件销毁，其只保存了复印件。且该协议的形成时间不是落款时间，该协议是后补的。宣布作废的是增加了资金负担内容的上述协议，不是双方存有原件的2003年3月16日、2004年6月18日双方签订的关于兼并汽修厂的协议和补充协议。长城公司认可双方存有原件的2003年3月16日兼并汽修厂的协议是当时签订的。
山东省国资委于2004年10月批准长城公司改制。本院要求长城公司提供上述2004年7月16日《补充协议》和2004年7月26日提到的的审计报告和改制评估报告，长城公司未提供。长城公司称签订兼并协议是因为振鲁公司自己没钱，要凭该兼并协议向建设银行贷款。而建行要对资金监管，所以振鲁公司要求长城公司在收据中注明了与兼并有关的用途。长城公司称改制未最终落实。
2005年7月4日，长城公司向济南市国土资源局申请以市场最高价标准缴纳土地出让金，并于2005年8月31日出具包括上述内容的承诺书。2005年12月21日、长城公司向济南市规划局和济南市国土资源局承诺服从规划要求，不进行改建、重建;如市政府决定收回该宗土地使用权时，保证按市政府统一规定的补偿标准和方式办理。经济南市国土资源局批准，振鲁公司以长城公司的名义缴纳了土地出让金16614289.44元、1388311.52元（合计18002600.96元）。
2011年6月28日，长城公司向济南市人民政府呈报《关于郎茂山路8号地块遗留问题的请示》，请求批准涉案土地协议出让。2011年12月21日，市国土资源局向市政府呈报《关于办字570号办理意见的报告》，认为根据现行土地出让政策，涉案土地应由政府收回后以招拍挂方式出让，原收取的土地出让金应予清退。2012年5月3日，长城公司与振鲁公司共同向市国土资源局提交《关于郎茂山路8号地块退回出让金的申请》，申请退还土地出让金。2012年5月30日，济南市财政局将已收取的土地出让金退还振鲁公司。
自2003年8月7日至2012年5月28日，振鲁公司共向长城公司支付款项108笔，金额总计为27490700元。其中大部分收据未注明资金用途。有6张收据计款379万元，长城公司注明的用途分别是合作建房款和暂借款。另有5份收款收据载明用途为职工安置费、丧葬费等，金额为107万元。振鲁公司记账时，负责人审批注明土地款的有13笔，金额496万元。2004年7月26日的补充协议签订后，振鲁公司应长城公司的要求继续向其付款,计20380700元.
振鲁公司主张双方是兼并合作关系，2003年3月17日签订《土地转让协议书》是对2003年3月16日双方签订的协议书的进一步细化，是对应付长城公司兼并协议费用的补充。根据当时的测算，长城公司应得1000万元，而兼并协议无法体现这个数，所以又签订的土地转让协议，约定了转让价款3046.45万元，减去兼并费用1900余万元，就是长城公司应得的1000万元。长城公司主张双方仅存在土地转让合同关系。
上述事实，由双方签订的协议书、合作建房协议、土地转让协议书、补充协议书、批准兼并批复、收款收据、土地使用权证及庭审笔录予以证实。
本院认为：本案双方争议焦点是：一、2003年3月17日双方签订的《土地转让协议书》、2003年7月30日双方签订的《土地转让补充协议》是否有效。二、2003年3月16日双方签订的协议、2004年6月18日双方签订的《补充协议》是否有效。
关于焦点一，本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。根据上述规定，长城公司享有的涉案土地使用权为划拨土地使用权，且截止本案起诉前，土地使用权转让协议尚未取得有批准权的人民政府的批准，因此，双方2003年3月17日签订的《土地转让协议书》、2003年7月30日签订的《土地转让补充协议》为无效合同。
关于焦点二，本院认为，通过双方签订各协议的内容，可以看出双方真实的交易目的，或者说双方约定的交易流程是由振鲁公司出资帮助长城公司完成对汽修厂的兼并，完成兼并后土地使用权过户到长城公司名下，之后再由长城公司转让给振鲁公司，振鲁公司取得土地使用权后从事开发。因此，双方签订的兼并协议与土地使用权转让协议是紧密联系的，两者标的都涉及原汽修厂的土地使用权，合同目的是同一的，对其效力应当作同一认定。涉案土地为划拨地，法律对于划拨地使用权是限制处分的。《中华人民共和国房地产管理法》第三十九条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府批准。”因此，双方围绕涉案土地使用权于2003年3月16日签订的协议、2004年6月18日双方签订的《补充协议》，因违反强制性法律规定，应认定为无效。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第（五）项，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：
一、原告(反诉被告)山东振鲁置业有限公司与被告(反诉原告)山东长城房地产综合开发总公司2003年3月17日《土地转让协议书》、2003年7月30日《土地转让补充协议》无效；
二、原告(反诉被告)山东振鲁置业有限公司与被告(反诉原告)山东长城房地产综合开发总公司2003年3月16日签订的《协议书》、2004年6月18日签订的《补充协议》无效；
案件受理费204123元，反诉案件受理费100元，均由原告（反诉被告）山东振鲁置业有限公司承担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 孙红岩
代理审判员 王德强
代理审判员 曹 慧
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 刘 翔