杭州市滨江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭滨刑初字第83号
公诉机关杭州市滨江区人民检察院。
被告人李某某。2013年10月22日因本案被杭州市公安局滨江区分局依法刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人高凯元。
杭州市滨江区人民检察院以滨检公诉刑诉（2014）1033号起诉书指控被告人李某某犯诈骗罪，于2014年2月28日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。杭州市滨江区人民检察院指派检察员蓝颖、陈开腾出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人高凯元到庭参加诉讼。本案经浙江省杭州市中级人民法院批准同意延长审理期限三个月。现已审理终结。
杭州市滨江区人民检察院指控，2013年5月份，被告人李某某伙同王成等人以能借款500万元人民币给被害人鲍某、张某等人为名，要求被害人鲍某办理中国民生银行银行卡以方便交付借款，并提出被害人鲍某预先支付手续费3万元，再支付先期一年利息20万元。当月15日，被害人鲍某将3万元手续费通过银行atm机转账给被告人李某某。当月16日，被告人李某某陪同被害人鲍某在民生银行广州市市长大厦支行办理了卡号为62×××11的中国民生银行卡。当月20日，王成以欺诈手段将银行卡（卡号为62×××83）插入atm机进行验资，使被害方误以为500万元借款到位，后被害人张某向王成名下的农业银行卡汇入人民币20万元，该款被王成取出。为证实上述所控事实，公诉机关当庭宣读、出示了被害人张某、鲍某、刘某的陈述、同案犯王成的供述、证人鲁某、詹某、蒋某的证言、辨认笔录、视频监控录像、扣押物品、接受证据清单、银行账户交易明细、扣押笔录、抓获经过等书证及被告人的供述与辩解等证据，认定被告人李某某的行为已构成诈骗罪，且数额巨大，系共同犯罪。提请本院依法惩处。
被告人李某某辩称，自己未参与诈骗。
辩护人提出的辩护意见是，1、本案存在隐情，有其余第三个犯罪嫌疑人未抓获，可能系主犯，犯罪主要环节为王成插卡验资，被告人李某某参与行为少，作用较小；2、被告人李某某并未得到赃款；3、被害人在本案中有过错；4、被告人李某某系初犯、偶犯。请求对被告人李某某从轻处罚。
经审理查明，2013年5月份，被告人李某某（冒名“林恩天”）伙同王某（已判决）等人以能借款500万元人民币给被害人鲍某、张某等人为名，要求被害人鲍某办理卡号为62×××11的中国民生银行银行卡以方便交付借款，并提出预先支付手续费3万元，待验资、交付后，再支付先期一年利息20万元。当月15日，被害人鲍某在建设银行广州市沙太支行将3万元手续费通过atm机转账给被告人李某某。当月20日，王成以欺诈手段将卡号为62×××83的银行卡插入银行atm机进行验资，然后“调包”将之前被害人鲍某办理的卡号为62×××11的中国民生银行银行卡交付给其，使其误以为500万元借款到位，并拍照告知其余被害人。后被害人张某于当月21日在本区滨盛路的中国农业银行滨盛路支行向王成名下的农业银行卡汇入人民币20万元，该20万元全部被王成取出。
经查，被告人李某某及王成等人交付的中国民生银行银行卡内无交易记录，无余额。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、被害人张某的陈述，证实其和朋友刘某、鲍某因准备合伙开公司缺乏资金，2013年5月初，鲍某通过朋友鲁某的介绍认识了自称是香港华俊有限公司的三个男人（分别自称王成、ＸＸＸ、林恩天），并答应出借500万，期限是三年，利息计60万元，另加3万元手续费。同月16日下午，其和鲍某在广州天河区中信广场附近市长大厦一楼民生银行贵宾窗口与对方王成、林恩天两个人见了面，按照对方的要求，鲍某用他的身份证办了一张银行卡。同月19日晚，对方带着鲍某把一张民生银行卡放进建设银行atm机里查询了余额，并告诉鲍某这张卡就是鲍某办的那张，鲍某就看到卡里有5014583.92元，拍了照片发给其，其便把23万元的利息和手续费汇给对方。到2013年6月5日，其和鲍某一起到了银行柜台里查询了鲍某在广州办的那张民生银行卡里的余额，才发现被骗的事实。
2、被害人鲍某的陈述，证实2013年4月份，其通过鲁某第一次和李某某在广州市同甘共味酒家一起吃饭认识，一起吃饭的还有李某某的两个朋友，吃饭的时候，其和李某某讲了要借款的事情。5月10日左右，其和鲁某、李某某、林恩天四人在广州百货边上的湘菜馆一起碰面吃饭，确定是林恩天借款给其，借款额为500万，总费用为一次性给总金额的12%作为3年的利息，还有3万元是手续费，并且说好先付23万元。2013年5月16日14时左右，其和林恩天、王成、张某四人来到广州市长大厦民生银行天河北支行，其和林恩天到vip窗口以其名义办理了储蓄卡，卡号是62×××11，其在卡后面签了名字，并把卡交给了林恩天。5月20日晚上8点多钟，王成用李某某的电话直接联系其在新天河宾馆大楼见面，说李某某在别的地方忙，借的钱已经到账了，然后在建行天河路支行的atm机上，王成背对着其把卡塞进atm机查询了余额，其看到显示余额是5014583.92元，后拍了照片给合伙人张某看。拍了照之后，王成把卡用信封封了起来，并且在信封上签了其和王成的名字。21日早上9点多，张某按照其发给她的卡号汇了20万人民币，还有一笔3万元的手续费是在2013年5月15日晚上汇到李某某提供的卡号为62×××01的建行卡的事实。
3、被害人刘某的陈述，证实2013年4月份，其与鲍某、张某准备一起开公司。因其比较忙，贷款事宜主要是鲍某、张某在联系，后鲍某通过一个朋友介绍准备向香港某家公司贷款，之后鲍某、张某都曾去广州面谈。2013年5月18日左右，鲍某去atm机确认500余万元到银行卡后，其等人向对方支付了约定的款项，但之后发现银行卡内没有金额，其等人被骗23万元的事实。
4、证人鲁某的证言，证实其和鲍某是10多年的朋友，和张某也是老乡。2013年4月份，因鲍某提出开发项目缺500万元，其便把去年别人介绍的专门放款的人（李某某，湖南郴州人，50岁不到，中等身材）介绍给了鲍某，并陪同鲍某与李某某多次吃饭商谈借款事宜，具体的事情都是鲍和李自己谈的，5月份陪同鲍某与李某某和李某某的朋友林恩天（自称香港人，60多岁，中等身材）、王成（30多岁，头发有点少）商谈之后，其便不再参与。5月中旬的一天，鲍某把500多万余额的照片给其看了，其也为此高兴，但之后听说鲍某他们被骗，以及当初鲍某承诺钱到位后给其2%的中介费，但因被骗其实际未拿到钱的事实。
5、证人詹某的证言，证实其公司从没有和广州富米特实业发展有限公司签过协议，富米特公司也不是其公司的子公司，“李某某”其没有听说过，“罗振坤”其公司确实接待过，自称过来考察想寻求合作的事实。
6、证人蒋某的证言，证实其是富米特公司的经理，公司2013年6月24日成立，法人代表是罗振坤，罗振坤占7成股份，李某某名义上有3成股份，没有实际出资，据说李某某是韩国人的事实。
7、同案犯王成的供述及辨认笔录，证实2013年5月份，其陪同“老李”（李某某）去了市长大厦的民生银行，之后“老李”又让其联系被害人鲍某查询了民生银行卡的余额（500万余元）并将卡交付给了被害人，事后将被害人鲍某、张某汇入的23万元取现或转账的事实。
8、被害人张某的辨认笔录，证实经辨认，确认李某某就是自称林恩天的人；被害人鲍某的辨认笔录，证实经辨认，确认王成、鲁某身份，并确认李某某就是自称林恩天的人。
9、民生银行广州天河北支行柜台监控录像，证实2013年5月16日14：13：05，李某某和鲍某一起到民生银行的vip窗口办卡，期间有鲍某设置密码的过程，14：23许，鲍某将银行卡交付给了李某某，并在银行卡上签名的事实。
10、建设银行广州天河路支行atm机走廊监控录像，证实2013年5月20日19：57：20至20：05：43期间，王成在atm机上操作，鲍某在旁等候，期间有王成让鲍某确认的动作，王成插卡期间鲍某的视线被王成挡住，存在调包机会；当日10：59左右，二人又到该atm机操作，鲍某予以拍照的事实。
11、农行广州烟草大厦支行、体育西路支行柜台监控录像，证实王成分别于2013年5月21日10：59、10：38到上述两个银行的柜台取现，取走了被骗款项的事实。
12、扣押笔录及物证：中国银行、中国农行借记卡、手机、“香港华俊公司”印章、相关文件及“林恩天”身份复印件、金属戒指等，证实被告人李某某冒用“林恩天”身份及携带相关道具用于行骗，被公安机关依法扣押的事实。
13、被害人张某提供的手机拍摄的“林恩天”名片、手机收到的鲍某拍摄的余额查询照片，证实李某某冒充的身份，以及本案验资时余额查询的情况（显示账户余额为5014583.92元，可用余额为0）。
14、被害人鲍某提供的香港华俊有限公司注册情况、林恩天香港身份证，显示该香港华俊有限公司的董事为林恩天，林恩天为1946年10月18日出生。经审查，该林恩天身份证上的照片与李某某照片一致。
15、被害人张某提供的银行业务回单及银行交易明细，证实其名下的卡号为62×××17的农业银行卡于5月21日向王成名下的卡号为62×××71的银行卡汇款20万元的事实。
16、被害人鲍某提供的建行自助客户凭条，证实其名下尾号为6的建行卡（鲍某自述原卡号为62×××68）于2013年5月15日atm转账3万元的事实。
17、公安机关调取的李某某名下的建设银行卡（卡号62×××01）的交易流水，证实该银行卡于2013年5月15日转入3万元，之后陆续取出的事实。
18、公安机关从农业银行滨江支行、广州烟草大厦支行、广州体育西路支行、珠江支行调取的王成账户（62×××71）的开户、明细及现金取款凭证，证实该银行卡的开卡日期为2013年5月16日，5月21日该卡存入20万元，并于当日取出5万、10万、3万各一次和5千4次，即取出20万，余额为零，其中10万和5千4次系在烟草大厦支行现金取款，5万系在体育西路支行现金取款，3万系在珠江支行atm机转账操作，转入卡号62×××79的事实。
19、公安机关从农业银行珠江支行调取的李某某名下的农业银行卡（62×××79）的交易明细，证实该银行卡于2013年5月16日开卡，于2013年5月21日转存3万元的情况，之后陆续取出3万元的事实。
20、接受证据清单，证实鲍某提供了信封包装的民生银行信用卡，卡号为62×××11，背面有鲍某姓名草签，与鲍某陈述的其办理的银行卡一致。
21、公安机关调取的鲍某民生银行卡（卡号62×××11）的开户及明细情况，证实该银行卡于2013年5月15日申请，开户后无发生交易的情况。
22、公安机关调取的广州市建设银行天河北支行于2013年5月20日19时至21时王成在相关atm机上的插卡记录，结合视频监控、鲍某陈述和王成供述，证实王成于2013年5月20日19时57分至59分之间进行插卡操作的银行卡号为62×××83，与被害人鲍某收到的卡号为62×××11的民生银行卡不符，可以确定王成当时使用另一张卡进行余额查询操作。
23、情况说明，证实（1）本案中涉及的“香港华俊有限公司”注册地在香港，大陆无办事机构，正在查实该公司相关情况，“广州富米特实业发展有限公司”现无证据表明与本案有关，有待进一步查证；（2）从李某某处扣押的中国工商银行卡（卡号62×××12）查询证实开卡人系李某某，卡内无余额，系外地开户无法提供书面开卡信息及交易明细；广州农村商业银行卡（卡号62×××35）属于广州地区银行，在杭州无分行，暂无法查询；（3）李某某所交代“邵文君”的湖北朋友经公安网查询无符合其描述特征的人员；（4）卡号为62×××83的银行卡无法查询详细开户信息。
24、归案情况说明，证实被告人李某某系抓获归案。
25、户籍证明，证实被告人李某某的身份情况。
26、被告人李某某的供述与辩解，其中所供其在2012年使用“林恩天”的身份帮“香港华俊有限公司”和人谈放贷款的生意，随身携带的金属戒指和金属手表是其骗人的道具，2013年5月16日，其陪同被害人鲍某在民生银行广州市市长大厦支行办理了银行卡开户等事实，与上述证据能相互印证。
关于被告人李某某提出的自己未参与诈骗的辩解及辩护人提出的本案有其余犯罪嫌疑人未到案，部分事实存在隐情且被告人李某某未实际取得赃款的辩护意见，经查，被告人李某某冒用“林恩天”身份伙同王成等人，以能借款500万元人民币给被害人为名，并陪同被害人鲍某办理中国民生银行银行卡假称用于验资转账，后让王成联系被害人鲍某验资并采用银行卡调包的手段，前后共计骗得23万元，其中部分赃款汇入其个人名下银行账户的事实，有同案犯王成的供述，被害人张某、鲍某、刘某的陈述、证人鲁某等人的证言、物证、银行账户开户交易明细及其本人关于陪同被害人鲍某在民生银行广州市市长大厦支行办理了银行卡开户的供述和监控录像等证据证实，各证据间能相互印证，虽有其余犯罪嫌疑人未到案，但上述证据已经能形成完整的证据锁链，证实被告人李某某参与诈骗并分得部分赃款的事实，故对上述辩解及辩护意见，本院不予采信。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人李某某以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。关于辩护人提出的被告人李某某作用较小的辩护意见，本院认为，被告人李某某在实施诈骗犯罪过程中与同伙之间仅是分工不同，作用并无明显大小区分；关于辩护人提出的被害人有一定过错的辩护意见，本院认为，被害人为取得贷款所采取的途径和审查中的过错与犯罪的引发并无直接因果关系，不足以减轻被告人的罪责。对上述辩护意见，本院均不予采纳。鉴于被告人李某某系初犯，可酌情从轻处罚，对辩护人提出的该辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月22日起至2018年10月21日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
二、扣押于本院的赃款人民币1000元，发还被害人；其余所骗赃款共计人民币229000万元，责令继续退赔被害人。
三、作案工具：三星“anycall”手机1只（含sim卡2张），金属手表1只，金属戒指2枚，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 毅
人民陪审员 杜文华
人民陪审员 陆文伟
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 陈 颖