山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民终226号
上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司平遥支公司（以下简称：大地财险平遥支公司）。
营业场所：晋中市平遥县中都路。
负责人郭小平，该公司经理。
委托代理人冯淑华，山西东奥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张守智，男，1942年12月3日生，汉族。
委托代理人张慧红，男，1970年12月15日生，汉族，系张守智之子。
委托代理人雷之正，男，1955年1月28日生，汉族，住平遥县。
被上诉人（原审被告）陈爱芬，女，1981年11月28日生，汉族。
被上诉人（原审被告）赵新旺，男，1945年4月9日生，汉族。
被上诉人（原审被告）范守英，女，1951年2月8日生，汉族。
被上诉人（原审被告）赵某1。
法定代理人陈爱芬，女，1981年11月28日生，汉族。系赵某1之母。
被上诉人（原审被告）赵某2。
法定代理人陈爱芬，女，1981年11月28日生，汉族。系赵某2之母。
被上诉人（原审被告）程金苟，男，1946年12月22日生，汉族。
委托代理人马国俊，山西晋陶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司晋中中心支公司（以下简称：阳光财险晋中支公司）。
营业场所：晋中市榆次区榆太路98号。
负责人王蕊，该公司总经理。
委托代理人董烨炘，男，1992年7月1日生，汉族，该公司职工。
上诉人大地财险平遥支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省平遥县人民法院（2015）平民初字第183号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，陈爱芬系赵丰毅之妻，赵新旺、范守英分别系赵丰毅之父母，赵某1、赵某2系赵丰毅之子，赵丰毅已于2014年4月28日去世。2014年3月26日9时50分许，程金苟无证驾驶无牌证“�江”正三轮摩托车（车上乘坐王引桃）由东向西行驶至东夏线平遥县尹村叉口路段时，与由北向南驶上东夏线由张守智驾驶的“邦德”电动自行车发生碰撞，造成张守智受伤，双方车辆不同程度损坏。期间赵丰毅驾驶自己所有的晋Ｋ×××××号“时代”牌重型自卸货车从平遥县沿村堡村去108线南政村口处修车，由东向西行驶到东夏线五里庄村路段时，从对面由西向东行驶来一辆拉水泥的罐车。事故发生后，程金苟驾车逃逸。事故发生当日，张守智被送入平遥县人民医院检查，花费医疗费898.6元，于当日转入山西大医院，主要诊断为右肘关节脱套伤、右尺骨近端粉碎开放骨折、右尺神经挫伤（肘部），其他诊断为顶骨骨折、多发腔隙性脑梗塞、右侧肩胛骨骨折、弥漫性轴索损伤、右侧颞叶及双侧顶叶脑挫裂伤、肺气肿、左侧顶枕部硬膜下血肿。病历载明：“专科检查，右肘内侧开放伤口，20cm×20cm,皮肤向两侧潜行剥脱约10cm,挫伤严重，污染重，可见大量黑色颗粒物，肱二头肌肌肉外露，肘关节内侧纵行伤口，长约10cm,皮肤向前方潜行剥脱约5cm,肌肉外露。于2014年4月14日出院，住院18天，花费医疗费104323.45元。复印病历花费2.7元。山西省晋中司法鉴定中心受张守智的委托对张守智的伤残程度和后期二次手术费（内固定物取出）进行了鉴定，并于2015年3月6日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为张守智因交通事故致：1、颅脑多发复合损伤，目前该因颅脑损伤遗留轻度智力障碍（IQ＝62）及精神障碍症状，日常生活能力部分受限，已构成9级伤残；2、右肩、肘关节功能活动受限，即右上肢丧失功能25%以上，已构成9级伤残；该在骨折愈合的情况下，择期再次手术行内固定物取出各项费用约5800元。张守智花费鉴定费2200元。阳光财险晋中支公司对晋Ｋ×××××号车承保交强险，大地财险平遥支公司对晋Ｋ×××××号车承保商业三者险，保险金额为30万元，本起事故发生在保险期间内。山西省公安司法鉴定中心受平遥县公安局交通警察大队的委托对程金苟驾驶的“大江”三轮摩托车车厢右前角搭扣上提取的白色附着物、右马槽前端碰撞处提取蓝色油漆与张守智驾驶的“邦德”电动自行车前筐左后侧擦痕处提取的白色塑料包皮、左前减速器弹簧上方金属线卡子上提取的蓝色附着物成分进行了检验，并于2014年4月11日作出了微量物证检验鉴定报告，检验意见为三轮摩托车车厢右前角搭扣上提取的白色附着物与电动自行车前筐左后侧擦痕处提取的白色塑料包皮的有机成分和无机成分均一致，三轮摩托车右马槽前端碰撞处提取的蓝色油漆与电动自行车左前减速器弹簧上方金属线卡子上提取的蓝色附着物的有机成分和无�成分均一致。山西省平遥县公安司法鉴定中心受平遥县公安局交通警察大队的委托对张守智右上臂损伤的成伤机制进行了检验，检验意见为张守智右肘部的损伤符合碾压伤的特点。2014年6月17日，平遥县公安局交通警察大队作出道路交通事故证明，该证明认定程金苟驾驶的三轮摩托车与张守智驾驶的电动自行车发生过碰撞，事故发生后，程金苟驾车逃逸。该证明还载明，询问张守智称：“2014年3月26日9时50分许，我骑电动自行车从尹村出来由北向南驶上公路，被一辆由东向西行驶的三轮摩托车挂倒了，倒地后又被一辆由东向西行驶的大货车碾压了一下我的右胳膊，之后我就什么也不知道了”。询问赵丰毅时称，“2014年3月26日9时52分许，我驾驶晋Ｋ×××××号车由东向西行驶到东夏线五里庄村路段时，我前方十几米同方向机动车道内行驶着一辆蓝色三轮车，我便从三轮�的左侧超越了他，这时对面由西向东行驶来一辆拉水泥的罐车，我就踩急刹车减速，听见我车后有碰撞的声音，我便停下车，从车右侧往后走，当我走到车右侧后面轮胎位置时，那辆被我超越的三轮车由东向西过来了，我看了一下我的车后，看见一辆二轮电动自行车和骑电动自行车的人倒在我车的右后侧，我就拨打了120和110电话”。经平遥县公安局交通警察大队现场勘查，晋Ｋ×××××号车在事故发生时头西尾东停在伤者张守智倒地位置的西侧，右后轮到路北路边线的距离为440cm,伤者张守智头西脚东倒地，其头部距路北路边线距离为365cm，晋Ｋ×××××号车右后轮制动印终点在伤者张守智倒地位置的东侧，终点到路北路边线的距离为435cm。经计算，晋Ｋ×××××号车停车后，右后轮与伤者头部南北方向相差75cm，其制动印终点与伤者头部南北方向相差70cm。经平遥县公安局交通警察大队勘查，晋Ｋ×××××号车整备质量8020kg,轮胎宽度约22cm,程金苟驾驶的三轮摩托车的整备质量240kg,轮胎宽度约10cm。平遥县公安局交通警察大队认为，从理论上讲，张守智倒地后，有被晋Ｋ×××××号车碾压的可能性为本案事实。上述事实，有双方当事人的当庭陈述，张守智提供的平遥县公安局交通警察大队道路交通事故证明、山西省平遥县公安司法鉴定中心检验意见书、山西省公安司法鉴定中心微量物证检验鉴定报告、平遥县人民医院的门诊医药费统一收据、山西大医院的住院病案、门诊医药费统一收据、住院医药费统一收据、山西省晋中司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费收据等证据予以证实。
本案讼争的焦点是：1、程金苟驾驶的三轮摩托车是否与张守智驾驶的电动自行车发生碰撞；2、赵丰毅驾驶的晋Ｋ×××××号车对张守智是否进行过碾压。3、张守智的损失应如何赔偿。4、张守智的损失如何确定。
（一）关于程金苟驾驶的三轮摩托车是否与张守智驾驶的电动自行车发生碰撞。山西省公安司法鉴定中心出具的微量物证检验鉴定报告，足以证实程金苟驾驶的三轮摩托车与张守智驾驶的电动自行车发生过碰撞，平遥县公安局交通警察大队的道路交通事故证明对该部分事实的认定客观真实，该院依法予以采信，程金苟否认与张守智驾驶的电动自行车发生碰撞的抗辩理由，与客观事实不符，该院不予采信。
（二）赵丰毅驾驶的晋Ｋ×××××号车对张守智是否进行过碾压的问题。当事人的陈述、平遥县公安局交通警察大队的勘查情况、山西省平遥县公安司法鉴定中心的检验意见书、山西大医院对张守智右肘部伤情的专科检查、晋Ｋ×××××号车的车辆状况及当时道路的运行情况，基本形成�条证据锁链，能够证实赵丰毅驾驶的晋Ｋ×××××号车对张守智右肘部进行过碾压，平遥县公安局交通警察大队的道路交通事故证明对该部分事实的理论推断符合客观情况，该院依法予以采信。陈爱芬、赵新旺、范守英、赵某1、赵某2的抗辩理由，与客观事实不符，该院不予采信。
（三）张守智的损失应如何赔偿。张守智在行经叉口路段右转时，未做到让直行的车辆先行，是形成事故的原因，存在过错，对其损失应承担一定责任；程金苟无证驾驶无牌证机动车上路行驶，在行经叉口路段时，未做到降低行驶速度，是形成事故的原因，且在事故发生后，未立即停车，保护现场，抢救伤者，并向公安交警部门报案，反而驾车逃逸，存在严重过错，对张守智的损失应承担次要责任；赵丰毅驾驶机动车上路行驶，在行经叉口路段时，未做到降低行驶速度，明知来向�会车可能，而仍然超车，也是形成事故的原因，存在重大过错，对张守智的损失应承担主要责任。因阳光财险晋中支公司对赵丰毅所有的晋Ｋ×××××号车承保交强险，大地财险平遥支公司承保商业三者险，故张守智的损失依法应由阳光财险晋中支公司在交强险责任限额范围内先行赔付，不足部分由张守智、程金苟、大地财险平遥支公司按张守智、程金苟、赵丰毅的过错比例予以分担。该院确定张守智、程金苟、赵丰毅的过错比例为：1:1.5:7.5。
（四）张守智损失的确定问题。根据张守智的请求，该院确定张守智的损失范围和数额为：1、医疗费105222.05元。2、二次手术费5800元。3、住院伙食补助费50元／天×18天＝900元。4、护理费81元／天×18天＝1458元。5、残疾赔偿金7154元／年×8×23%＝13163.36元。6、精神损害抚慰金10000元。7、鉴定费2200元。8、交通费1800元�9、病历复印费2.7元。以上张守智的损失共计140546.11元。
原审判决：（一）由阳光财产保险股份有限公司晋中中心支公司在本判决生效后三日内在交强险责任限额范围内赔偿张守智医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费、病历复印费等共计39524.06元；（二）由中国大地财产保险股份有限公司平遥支公司在本判决生效后三日内在商业三者险责任限额内赔偿张守智医疗费、二次手术费75767元[（95222.05＋5800）×75%＝75767]；（三）由程金苟在本判决生效后三日内赔偿张守智医疗费、二次手术费15153元[（95222.05＋5800）×15%＝15153]。（四）驳回张守智的其他诉讼请求。
宣判后，大地财险平遥支公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求及主要上诉理由是：1、一审判决认定赵丰毅驾驶的晋Ｋ×××××�车对张守智右肘部进行过碾压属事实认定错误。理由如下：（1）平遥县交警队出具的《道路交通事故证明》明确说明无法确切证明晋Ｋ×××××号车辆对张守智造成碾压，且该证明中经过司法鉴定机构鉴定，赵丰毅驾驶的晋Ｋ×××××号车辆的提取物与张守智所穿上衣提取物材料存在差异，也就是充分证明晋Ｋ×××××号车辆与张守智没有接触，也就不存在发生碰撞及碾压的情况；（2）根据张守智的手臂受伤情况看，现有证据已能证明程金苟驾驶的三轮摩托车对张守智造成了碰撞，也对其造成了碾压，其手臂的伤害程度也符合240公斤三轮车给其造成的伤害，如张守智手臂是重达七八吨的重型车辆碾压过，张守智的手臂肯定是保不住。从其合理性来分析，赵丰毅驾驶晋Ｋ×××××重型车辆也未碰撞过张守智。2、一审判决认定由上诉人承担张守智损失的75%属适用法律�误。一是根据上诉人与被保险人签订的商业三者险条款约定，对于承担主要责任的，保险公司按事故责任比例最多承担70%的责任；二是在本案中，上诉人承保的车辆对张守智没有造成任何伤害。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，并重新认定事实，驳回张守智对上诉人的全部诉讼请求。被上诉人张守智答辩同意原审判决结果。被上诉人程金苟答辩称：1、平遥县交警队的事故证明不正确，其认定程金苟与张守智发生了刮蹭，我们否认；2、根据平遥县公安局司法鉴定中心检验意见书，张守智手肘的损伤是车辆碾压造成的，而不是车辆碰撞造成，所以一审法院认定碾压者承担主要责任正确；3、程金苟当时是右侧直行，张守智是横过马路，在本案事故中程金苟没有过错，没有责任。被上诉人阳光财险晋中支公司答辩同意上诉人的上诉主张。
经审理查�，《中国大地财产保险股份有限公司第三者责任保险条款》“赔偿处理”项下第二十五条第二款载明：“被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车方负主要事故责任的，事故责任比例为70%……”。该条款内容系以普通字体标明。其余事实与原审查明相同。
本院认为，关于双方争议的赵丰毅驾驶的晋Ｋ×××××号车是否对张守智进行过碾压，上诉人应否对张守智的人身损害后果承担赔偿责任问题。对于认定赵丰毅驾驶的晋Ｋ×××××号车碾压了张守智所依据的证据，原审法院在判决书中已列明，并对该证据采信的理由进行了阐述，本院经审查认为，这些证据相结合符合高度盖然性的民事证据证明标准，原审法院对这些证据予以采信，并据此判令上诉人对张守智承担赔偿责任并无不当，应予维持。上诉人所诉的上诉理由及提供的证据不足以达到使待证事实真伪不明的反证证明标准，故本院对其所持“原审认定赵丰毅驾驶的晋Ｋ×××××号车对张守智右肘部进行过碾压属事实认定错误，判决上诉人承担赔偿责任不当”的上诉主张不予支持。关于上诉人上诉所诉依据其与被保险人订立的商业三者险保险条款约定，被保险人承担事故主要责任时，其赔偿责任比例为70%，原审判令其承担75%的赔偿责任违反了合同约定，属法律适用错误问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条第一款规定，上诉人所述的该保险条款属免除保险人责任条款，但该条款被列到“赔偿处理”章节之下，且上诉人对该条款未以足以引起投保人注意的文字、字体或其他明显标志进行提示，上诉人也未能提供证据证明对该条款内容及法律后果其向投保人进行了解释说明，在此情形下，依据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，该保险条款不产生效力，上诉人所持该上诉主张与法相悖，本院不予支持。综上，上诉人所持上诉主张均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3120元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司平遥支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝永丽
审判员 许 俊
审判员 元晓鹏
二〇一六年六月二十四日
书记员 刘 娜