湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂08刑终149号
抗诉机关荆门市东宝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱维民，男，1965年10月31日出生于湖北省荆门市，汉族，大学文化，案发前系荆门市图书馆工作人员，荆门市盛誉春秋文化传媒有限公司及荆门市乾聚隆投资咨询有限公司法定代表人、实际控制人，荆门市第八届政协委员，住荆门市东宝区。因本案于2015年10月14日被抓获，同年10月15日被刑事拘留,同年11月20日被逮捕。现羁押于荆门市看守所。
辩护人罗永红，湖北新天律师事务所律师。
东宝区人民法院审理东宝区人民检察院指控原审被告人邱维民犯合同诈骗罪、挪用资金罪一案,于二〇一七年六月二十七日作出（2016）鄂0802刑初142号刑事判决。东宝区人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人邱维民亦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二〇一七年年八月二十九日公开开庭审理了本案，荆门市人民检察院指派检察员杨路出庭履行职务，上诉人（原审被告人）邱维民及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
东宝区人民法院判决认定：
一、合同诈骗
2012年12月至2015年7月，被告人邱维民以高息为诱饵，利用其已被抵押的房产及虚假的房产证与多人签订借款合同，骗取他人钱财共计人民币1038567元。
1、2015年4月15日，被告人邱维民以其公司需要周转资金为名，向黄某借款22万元，为顺利获取借款，邱维民在借款合同中承诺借期3年，每月还本付息计11611元（本金6111元，利某5500元），并以其位于荆门市东宝区金虾路2号1幢2层205号房作抵押。后邱维民将骗取的22万元借款用于支付个人在外的高额借款利某，其在偿还本息34833元后逃匿。
2、2012年10月23日至2015年6月26日，被告人邱维民以其公司需要周转资金为名，分5次找吕某1借款共计94万元，为顺利获取借款，邱维民在借款合同中承诺支付月息4%-5%，并以其位于荆门市东宝区金虾路2号1幢2层205号房及邱志鹏位于荆门市泉口路（宏业城市花园）的1幢1-2层102号、202号房作抵押。后邱维民将骗取的94万元借款用于支付个人在外的高额借款利某，其在偿还利某323600元后逃匿。
3、2012年9月25日至2014年7月21日，被告人邱维民以其公司需要周转资金为名，分2次向吕某2借款共计15万元，为顺利获取借款，邱维民在借款合同中承诺支付月息2.5%、4%，并以其位于荆门市东宝区金虾路2号1幢2层205号房作抵押。后邱维民将骗取的15万元借款用于支付个人在外的高额借款本息，其在偿还利某109000元后逃匿。
4、2015年4月至2015年7月，被告人邱维民以其公司需要周转资金为名，分3次向刘某1借款共计20万元，为顺利获取借款，邱维民口头承诺以其位于荆门市东宝区金虾路2号1幢2层205号房作抵押，并将其伪造的房产证交给刘某1。后邱维民将骗取的20万元借款用于支付个人在外的高额借款利某，其在偿还利某4000元后逃匿。
被告人邱维民所有的荆门市东宝区金虾路2号1幢2层205号房，从2011年至案发一直被其办理他项权抵押给他人；邱志鹏在荆门市泉口路（宏业城市花园）1幢1-2层102、202房，也被邱维民办理他项权抵押他人。2015年7月9日，被告人邱维民在部分借款到期无法还款的情况下，离开荆门到荆州躲藏。
二、挪用资金
2014年6月至2014年12月，被告人邱维民利用其作为乾聚隆投资咨询公司法定代表人的职务便利，利用虚构借款客户身份信息、截留公司回收资金的方式，虚列18笔公司投资项目，从中挪用公司资金809万元用以偿还其个人债务。2015年6至7月，邱维民归还挪用资金10万元，剩余799万元未归还。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的案件揭发及办理经过、抓获经过、政协荆门市委员工作委员会出具的证明、荆门市房地产市场管理处出具的证明、邱维民、邱志鹏二人名下房产的历史抵押信息、二人房产登记信息及相关权属信息、证人刘某3、袁某、李某1、刘某2、张某等人的证言、被害人黄某、吕某1、吕某2、刘某1的、检查笔录、乾聚隆公司股东投资股本金、引资资金明细、未收回贷款的明细等财务凭证复印件、证人吴某的证言（附吴某提交的报案材料、融资明细表、乾聚隆公司投入资金明细表即432万元明细及65万元的借款条据）、被告人邱维民的户籍证明及供述等证据证实。
东宝区人民法院认为，被告人邱维民以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人借款1038567元后逃匿，数额巨大；利用职务便利，挪用本单位资金数额较大拒不退还，其行为已分别构成合同诈骗罪、挪用资金罪。被告人邱维民一人犯数罪，应数罪并罚。被告人邱维民当庭自愿认罪，退赔部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十二条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条，第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十一条之规定，判决：
一、被告人邱维民犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人邱维民退赔违法所得。
东宝区人民检察院抗诉提出：原审被告人邱维民挪用资金809万，数额巨大不退还，且没有减轻处罚情节，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，原判对其在三年以下量刑属适用法律错误，导致量刑畸轻。
荆门市人民检察院支持抗诉的意见与东宝区人民检察院相同。
原审被告人邱维民及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：
一、关于合同诈骗罪：1、邱维民没有非法占有的故意。邱维民借款的目的是为了公司经营，在被采取强制措施前一个月，邱维民仍在归还被害人利某；2、邱维民曾向荆州市公安机关投案，具有自首情节；3、一审认定涉案金额错误。邱维民借款的利某均超过月息4分，超过2分的非法利某应当从诈骗金额中扣除。同时，邱维民在借款时，都先行扣下了当月的利某，一审没有扣减。
二、关于挪用资金罪：1、邱维民应认定为自首。邱维民在被采取强制措施期间，主动交代了公安机关尚未掌握的自己挪用资金的事实，依法应构成自首。2、邱维民挪用资金后，均按月息5分向公司支付了利某。
经二审审理查明：
一、合同诈骗
2012年12月至2015年7月，上诉人邱维民以高息为诱饵，利用其已被抵押的房产及虚假的房产证与多人签订借款合同，骗取他人钱财共计人民币1018567元。
（一）2015年4月15日，上诉人邱维民以其公司需要周转资金为名，向黄某借款22万元，为顺利获取借款，邱维民在借款合同中承诺借期3年，每月还本付息计11611元（本金6111元，利某5500元），并以其位于荆门市东宝区金虾路2号1幢2层205号房作抵押，同时向黄某提供了一份伪造的房产证。后邱维民将骗取的22万元借款用于支付个人在外的高额借款利某，其在偿还本息34833元后逃匿。
（二）2012年至2015年，上诉人邱维民以其公司需要周转资金为名，分5次找吕某1借款共计92万元，其中2012年10月23日借款16万元，2014年7月29日借款8万元，2014年8月26日借款10万元，2015年1月13日借款10万元，2015年6月26日借款50万元（实际转账48万元）。为顺利获取借款，邱维民在借款合同中承诺支付月息4%-5%，并以其位于荆门市东宝区金虾路2号1幢2层205号房及邱志鹏位于荆门市泉口路（宏业城市花园）的1幢1-2层102号、202号房作抵押。后邱维民将骗取的92万元借款用于支付个人在外的高额借款利某，其在偿还利某323600元后逃匿。
（三）2012年9月25日、2014年7月21日，上诉人邱维民以其公司需要周转资金为名，分2次向吕某2借款10万元、5万元，共计15万元。为顺利获取借款，邱维民在借款合同中承诺支付月息2.5%、4%，并以其位于荆门市东宝区金虾路2号1幢2层205号房作抵押。后邱维民将骗取的15万元借款用于支付个人在外的高额借款本息，其在偿还利某109000元后逃匿。
（四）2015年4月至2015年7月，上诉人邱维民以其公司需要周转资金为名，分3次向刘某1借款共计20万元，为顺利获取借款，邱维民口头承诺以其位于荆门市东宝区金虾路2号1幢2层205号房作抵押，并将其伪造的房产证交给刘某1。后邱维民将骗取的20万元借款用于支付个人在外的高额借款利某，其在偿还利某4000元后逃匿。
另查明，从2011年至案发，上诉人邱维民所有的荆门市东宝区金虾路2号1幢2层205号房一直被其办理他项权抵押给他人；邱志鹏在荆门市泉口路（宏业城市花园）1幢1-2层102、202房，也被邱维民办理他项权抵押他人。2015年7月9日，邱维民在部分借款到期无法还款的情况下，离开荆门到荆州躲藏。
二、挪用资金
2014年6月至2014年12月，上诉人邱维民利用其作为乾聚隆投资咨询公司法定代表人的职务便利，利用虚构借款客户身份信息、截留公司回收资金的方式，虚列18笔公司投资项目，从中挪用公司资金809万元用以偿还其个人债务。期间，邱维民支付给乾聚隆公司利某211.75万元，并于2015年6、7月归还挪用资金本金10万元，剩余资金未归还。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、案件揭发及办理经过、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实案件的办理及2015年10月14日20时许，民警在湖北省荆州市荆州区文理学院操场跑道上将犯罪嫌疑人邱维民抓获归案的情况。
2、政协荆门市委员工作委员会出具的证明一份，证实邱维民为第八届荆门市政协委员。
3、荆门市房地产市场管理处出具的证明一份，证实经查询第00054079号（邱维民单独所有，房屋坐落金虾路2号1幢2层205室）房权证与档案留存不一致。
4、邱维民、邱某鹏二人名下房产的历史抵押信息、二人房产登记信息及相关权属信息，证实2015年5月19日，邱维民第00054079号（邱维民单独所有，房屋坐落金虾路2号1幢2层205室）房屋被抵押给施小兵；2015年2月28日，邱某鹏00081619号（位于泉口路宏业城市花园1-2层102,202号）房抵押给马春丽。
5、吕某1、吕某2、黄某、袁某银行卡交易明细，证实四人与邱维民之间的部分经济往来。
6、刘某2出具的关于邱维民逃跑后与其电话联系的情况说明，证实案发前，其于2015年7月9日后多次联系邱维民，邱维民的电话一直处于关机状态。
7、证人刘某3的证言、离婚协议，证实邱维民与刘某3于2015年7月8日办理离婚手续。
8、证人袁某的证言及报案材料、邱维民3份借据、授权委托书、公证书，证实邱维民以高息借取袁某的钱款，事后潜逃，袁某向公安机关报案的情况。
9、证人李某1的证言及报案材料、投资协议书、转款凭证、房产证复印件，证实邱维民以高息为诱饵借取李某1的钱款，事后潜逃，李某1向公安机关报案的情况。
10、被害人黄某的陈述、报案材料、借款协议书，证实邱维民以高息为诱饵骗取黄某的钱款，事后潜逃，黄某向公安机关报案的情况。
11、被害人吕某1的陈述、报案材料、借据及借款协议，证实邱维民以高息为诱饵骗取吕某1的钱款，事后潜逃，吕某1向公安机关报案的情况。
12、被害人吕某2的陈述、报案材料、借据及借款合同，证实邱维民以高息为诱饵骗取吕某2的钱款，事后潜逃，吕某2向公安机关报案的情况。
13、被害人刘某1的陈述及借据，证实邱维民以高息为诱饵骗取刘某1的钱款，事后潜逃的情况。
14、检查笔录，证实邱维民于2015年7月9日给马某等共计51名联系人发放短信，告知其与妻子刘某3选择接受法律制裁。
15、荆门市盛誉春秋文化传媒有限公司工商登记信息、荆门市乾聚隆投资咨询有限公司工商登记信息，证实上述两个公司的注册信息。
16、刘某2保管的乾聚隆公司2015年引资客户明细、经营费用明细、投资付息客户明细、收入明细，证实乾聚隆公司的相关财务资料。
17、会计李某1保管的乾聚隆公司1-6月的资产负债表、利润表、总分类账、库存现金明细分类账、科目余额汇总表，证实乾聚隆公司资产负债及库存现金明细等基本情况。
18、袁大宝提供的乾聚隆公司客户借款凭证，证实客户借款给乾聚隆公司的事实。
19、邱维民、刘某2银行转账明细，证实邱维民与刘某2之间的资金流动情况。
20、乾聚隆公司贷款管理制度，证实该公司内部管理贷款的基本情况。
21、乾聚隆公司股东邱维民、刘某2、张某、吴某的入股合作协议，证实邱维民、刘某2、张某、吴某的合作协议
22、乾聚隆公司的注册信息、章程，证实乾聚隆公司的注册信息、章程。
23、涉案银行账号62×××87、62×××18、62×××58、62×××18、62×××04、62×××65、62×××53、62×××45、62×××32、62×××58，证实公安机关在荆门市工商局查询的涉案银行账号经银行核实，以上账号均不存在。
24、邱维民提供其找部分人借款付息的明细，证实邱维民支付利某情况。
25、荆门市公安局东宝分局刑事侦查大队出具的“关于核实乾聚隆公司放款客户身份的情况说明”，证实公安机关未查找到部分放款客户以制作笔录。
26、乾聚隆公司股东投资股本金、引资资金明细、未收回贷款的明细等财务凭证复印件，证实乾聚隆公司的引资明细及未收回贷款的明细情况。
27、东宝区公安分局刑侦大队出具的关于本案中搜集乾聚隆公司记账凭证及贷款客户资料的情况说明、关于乾聚隆投资咨询有限公司资金构成的情况说明，证实公安机关无法搜集齐全乾聚隆公司的原始财务资料，故无法核实乾聚隆公司的资金总额及收支明细及乾聚隆公司的资金构成。
28、东宝区公安分局刑侦大队关于邱维民涉嫌挪用乾聚隆公司资金一案中客户身份的查证情况说明，证实公安机关未查找到部分放款客户以制作笔录。
29、证人吴某的证言、报案材料、融资明细表、乾聚隆公司投入资金明细表，证实其借款497万元给邱维民。
30、证人刘某2的证言、19人应收款明细、个人引资119万元的明细、应收款明细清单，证实邱维民虚构借款客户信息挪用公司资金。
31、证人张某的证言、出资明细、收据，证实其在乾聚隆公司的233万元被上诉人邱维民挪用。
32、证人喻某的证言，证实其借款20万元给邱维民。
33、证人杜某的证言、还款银行转账凭证，证实其已偿还10万元给邱维民，后无其他经济往来。
34、证人江某、董某、王某、赵某、李某2、刘某4、周某、余某、刘某5、胡某的证言，证实邱维民虚构借款客户信息以挪用公司资金。
35、关于荆门市乾聚隆投资咨询有限公司期间财物账目及银行账户资金情况的审计鉴定报告，证实荆门市乾聚隆投资咨询有限公司账目及邱维民个人银行账户资金流向情况。
36、邱维民的户籍证明，证实了邱维民的身份情况。
37、上诉人邱维民的供述。
关于抗诉机关提出的抗诉理由、上诉人邱维民及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于合同诈骗
1、关于上诉人邱维民及其辩护人提出“邱维民没有非法占有的故意。邱维民借款的目的是为了公司经营，在被采取强制措施前一个月，邱维民仍在归还被害人利某”的上诉理由及辩护意见。经审查，邱维民在侦查阶段的多次供述均证实，其所借钱款均被其用于偿还个人债务，并非用于经营。其明知自己没有偿还能力，仍谎称公司需要经营资金，以高息为诱饵，将已经被用作抵押的房产或采用虚假的房产证作抵押，向他人借款用于偿还其他借款及利某，致使本案被害人的大部分借款无法收回，其具有非法占有他人财产的主观故意及客观行为。故上诉人邱维民及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立，不应予以采纳。
2、关于上诉人邱维民及其辩护人提出“邱维民曾向荆州市公安机关投案，具有自首情节”的上诉理由及辩护意见。经审查，邱维民虽于2015年7月9日向荆州市荆州区公安局经侦大队投案，但在该大队因无管辖权而责令邱维民回荆门公安机关投案时，邱维民并未返回荆门，后于2015年10月14日被荆门市公安机关在荆州区文理学院抓获。上诉人既未按照荆州警方的指令返回，亦未向荆门警方表达投案意愿，仍在外藏匿，缺乏归案的主动性，依法不能认定为自首。故上诉人邱维民及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立，不应予以采纳。
3、关于上诉人邱维民及其辩护人提出“一审认定涉案金额错误。邱维民借款的利某均超过月息4分，超过2分的非法利某应当从诈骗金额中扣除。同时，邱维民在借款时，都被先行扣下了当月的利某，一审没有扣减”的上诉理由及辩护意见。经审查，第一，邱维民偿还给被害人的所有利某均已从一审认定的犯罪金额中予以了扣减，并不限于上诉人及辩护人所称的“非法”利某。第二，虽然2015年6月26日邱维民与吕某1借款合同约定的具体数额为50万元，但根据二人当日的银行转账记录，吕某1仅转给邱维民48万元，对吕某1扣留的2万元应依法从邱维民合同诈骗金额中予以扣减，一审认定该部分事实不当，本院在二审认定的事实中予以纠正。第三，对于邱维民骗取的其他款项，并无证据证实被扣除了当月利某。综上，上诉人邱维民及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见中，关于邱维民骗取吕某150万元时被扣除当月利某的理由成立，本院予以采纳，但一审在合同诈骗罪部分已经按照邱维民所处量刑档次的最低刑对其处刑，故该部分事实的变化并不影响对上诉人邱维民的量刑；关于该上诉理由的其他部分不能成立，本院不予采纳。
二、关于挪用资金
1、关于上诉人邱维民及其辩护人提出“邱维民在被采取强制措施期间，主动交代了公安机关尚未掌握的自己挪用资金的事实，依法应构成自首”的上诉理由及辩护意见。经审查，2015年8月19日，在上诉人邱维民归案前，公安机关已经对刘某2进行了询问并调查了乾聚隆公司账户，掌握了邱维民挪用资金的事实，邱维民不能成立挪用资金罪的自首。故上诉人邱维民及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于上诉人邱维民及其辩护人提出“邱维民挪用资金后，均按月息5分向公司支付了利某”的上诉理由及辩护意见。经审查，根据邱维民的供述、刘某2的证言及刘某2提供的应收未收的收入明细，除喻某、戴某所支付的利某系二人自己支付外，邱维民对所挪用的绝大部分资金均按月息5%支付了一段时间的利某，合计211.75万元。故上诉人提出的上诉理由成立，本院予以采纳；原判认定事实有误，本院依法予以纠正，并在量刑时综合予以考虑。
3、关于抗诉机关提出“原审被告人邱维民挪用资金809万，数额巨大不退还，且没有减轻处罚情节，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，原判对其在三年以下量刑属适用法律错误，导致量刑畸轻”的抗诉理由。经审查，根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第二款、第六条的规定，挪用资金400万以上属于数额巨大。本案中，邱维民虽归还了10万本金及211.75万利某，但其挪用资金数额达809万元，超过“数额巨大”标准，且没有减轻处罚情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，应判处三年以上十年以下有期徒刑，原判适用法律错误，导致量刑不当，应依法予以纠正。故抗诉机关提出的抗诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人邱维民以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人借款1018567元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；上诉人邱维民利用职务便利，挪用本单位资金809万元，数额巨大，且在归还10万元本金和211.75万元利某后，其余部分拒不归还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人邱维民一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人邱维民当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判认定部分事实不清，且适用法律错误，导致量刑不当，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十二条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条，第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第二款、第六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二、三项之规定，判决如下：
一、维持东宝区人民法院（2016）鄂0802刑初142号刑事判决第二项及第一项中对上诉人（原审被告人）邱维民犯合同诈骗罪的定罪、处刑部分和犯挪用罪的定罪部分；
二、撤销东宝区人民法院（2016）鄂0802刑初142号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）邱维民犯挪用资金罪的处刑部分及刑期合并执行部分；
三、上诉人（原审被告人）邱维民犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元，并罚决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人邱维民的刑期自2015年10月14日起至2028年4月13日止。罚金限判决生效之日十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸＸ
审判员 姜 勇
审判员 水 双
二〇一七年九月二十九日
书记员 曹 川