云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民二终字第60号
上诉人（原审被告、反诉原告）西双版纳××投资有限公司。
委托代理人周×，张××，云南××律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）西双版纳××装饰有限公司。
委托代理人白××，胡×，云南××律师事务所律师。特别授权代理
上诉人西双版纳××投资有限公司（以下简称××公司）因与被上诉人西双版纳××装饰有限公司（以下简称××公司）承揽合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2014）景民二初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月18日对本案进行公开开庭审理。上诉人××公司的委托代理人周×、张××，被上诉人××公司的委托代理人白××、胡×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2013年3月26日，××公司作为合同乙方与××公司作为合同甲方签订《西双版纳××沉香产品开发有限公司活动板房建设工程合同》，双方在合同中约定：由××公司为××公司搭建活动板房，工程项目名称为西双版纳××沉香产品开发有限公司活动板房建设工程，工程地点为西双版纳××沉香产品开发有限公司。××公司按××公司认可的项目施工及效果图要求，提供质量合格的基础材料及装饰产品，并按国家有关规定保证产品的质量，确保使用期限内产品的稳定合格，工程竣工后，由现场监理和××公司代表负责初步验收，验收标准按照图纸及国家有关规定为准。××公司必须按建筑施工图负责进行产品制作和安装，所安装产品必须牢固、实用，达到验收合格。工程造价为641009.8元，合同暂估预算价格为256403.92元，以实际完成的工程量为准，合同签订后材料进场付暂估总工程款40%，全部工程完工并验收合格后办理结算手续后余款全部付清，采用单价包干方式进行结算，工程竣工并由××公司及相关部门验收合格后，其他工程余款以转账方式一次性向××公司支付。工程总工期是自合同签订之日起100天内完成。任何一方未按协议约定履行义务给对方造成损失的，违约方应每天按工程总价款的万分之二的计算标准向守约方支付违约金，并赔偿对方损失。除上述条款外，双方在合同中还对纠纷解决方式等其他内容作了约定。在合同的落款处，加盖了××公司、××公司公司的印章，吴×代表××公司、曾××代表××公司在落款处签字。合同签订后，××公司进行施工，××公司预付了10万元工程款。2013年7月期间，××公司、××公司双方签署《西双版纳××沉香产品开发有限公司厂房工程量结算表》，××公司工作人员吴×在进行相应扣减后签字确认结算价为532000元。后××公司、××公司双方为工程价款的支付问题发生争议，遂诉讼至原审法院。
原审法院认为，根据××公司、××公司之间签订的《西双版纳××沉香产品开发有限公司活动板房建设工程合同》内容，由××公司按××公司的要求安装制作活动板房，××公司、××公司之间存在的是承揽合同关系，且该合同是双方的真实意思表示，对双方均具有约束力。根据××公司提交的《西双版纳××沉香产品开发有限公司厂房工程量结算表》显示，在该结算表中××公司详细列明了完成的工程项目名称，单位、数量、单价及工程款总金额，并由××公司主要负责该项目的工作人员吴×（即代表××公司与××公司签订合同的工作人员），在结算表中签字确认结算价格为532000元，足以证明××公司、××公司之间对活动板房的安装工程进行了结算。××公司现仅以照片为依据来主张××公司承揽的活动板房未完工，其证明力明显不足，故原审法院对××公司的辩称主张不予以采信，××公司要求返还暂付工程款10万元及违约金的反诉请求无事实及法律依据，原审法院不予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，××公司应该按双方合同约定，在结算工程价款后及时支付工程款，故原审对××公司要求××公司支付工程款432000元（结算款532000元-已支付的100000元）的诉请予以支持。另，××公司未按双方合同约定支付工程款，已构成违约，××公司要求××公司按每天工程总价款的万分之二的计算标准支付6个月的违约金19152元（532000元×0.0002×180天），未超出双方合同约定的违约金计算标准，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、××公司自判决生效后十日内支付××公司工程价款432000元及违约金19152元；二、驳回××公司的反诉请求。
原审判决宣判后，××公司不服，提起上诉。上诉要求：撤销景洪市人民法院（2014）景民二初字第176号民事判决，依法改判或发回重审。上诉人××公司的上诉理由：一、一审程序违法。涉案合同的主体为西双版纳××沉香产品开发有限公司，且合同的权利义务主体也是西双版纳××沉香产品开发有限公司，但一审仅把××公司作为被告而未将西双版纳××沉香产品开发有限公司列为被告，属于遗漏必须参加诉讼当事人的情形，应依法发回重审。二、一审判决认定事实不清，证据不足。第一、上诉人未验收涉案活动板房。被诉人称涉案工程已于2013年7月15日验收并结算与事实不相符。涉案工程仅签订了工程量结算表而并未验收。第二、涉案结算表内容不具有客观真实性。首先，结算表名称为“西双版纳××沉香产品开发有限公司厂房工程量结算表”而甲方验收人却为罗××并盖有××公司的签章，该工程结算表前后不一，且××公司并未聘请罗××，也未委托过罗××，罗××也不具备监理资质。其次，涉案工程量结算表与实际工程量不符，与现场照片相对比，现场的钢架结构并未有结算表所列的水泥砖挡墙、墙面吊顶钢龙骨材料费、墙面吊顶石膏板材料费、墙面彩钢瓦泡沫板。三、本案适用法律错误。第一、一审案由定性错误，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。首先，涉案合同名称为建设工程施工合同；其次，涉案活动板房也有相关的国家建设标准。第二、涉案合同应为无效合同，涉案合同为建设工程施工合同，根据相关法律的规定，承包工程建设的主体应具备相关资质，而被上诉人无相关资质或已超出了自己的经营范围，应依法定性为无效合同。
被上诉人答辩称，一、一审程序合法，合同的签章主体是××公司，所以合同当事人就是××公司，不存在遗漏当事人的程序问题。二、一审认定的事实正确，涉案工程已经验收结算，且涉案的工程和土地已转让给第三人，验收人的签章也是真实的。三、涉案合同是双方当事人的真实意思表示，因此是有效合同。
二审审理中，双方当事人无证据向本院提交。
对原审的证据认定，上诉人对一审判决予以采信的××公司提交的证据2中的活动板房建设工程合同、证据3中的工程量结算表有异议，认为不应采信，因为该两份证据是不真实的；对一审不予采信的××公司提交的证据3中的照片和××公司提交的照片有异议，认为应当予以采信。
本院认为，上诉人虽然对一审采信的证据有异议，但在二审中未提交足以反驳的证据予以证明，经本院审核，一审采信证据正确，对上诉人对一审证据认定提出的异议不予支持。
对一审的认定的事实，上诉人对第5页第4行的“由原告为被告搭建活动板房……”有异议，认为实际是××公司为西双版纳××沉香公司搭建活动板房；对第5页倒数第6行“被告预付了10万元工程款”有异议，认为预付的10万元不是工程款，而是材料款。
本院认为，上诉人对原审认定事实提出的第一项异议，在庭审中上诉人已认可，××公司实际是为××公司搭建活动板房，因此对该项异议本院不予支持。对第二项异议，10万元的性质是否是工程款，经本院审核一审庭审笔录，××公司在庭审中已自认××公司收到的10万元是工程款，因此对该项异议本院也不予支持。
在庭审中，上诉人对上诉理由予以当庭变更，即承认上诉人××公司是涉案合同的主体，而不是西双版纳××沉香有限公司，并认可涉案合同是有效合同。
本院认为，涉案工程为活动板房搭建工程，其属于临时性用房建设，不属于传统的土木建设工程，因此本案系承揽合同纠纷，对上诉人提出本案系建设工程施工合同纠纷的主张，本院不予采纳。综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点：涉案工程是否验收和结算；上诉人是否有权解除涉案合同。
关于涉案工程是否验收结算。本院认为涉案工程已经通过验收并结算。理由如下：第一、涉案工程已经结算。上诉人和被上诉人签署了《西双版纳××沉香产品开发有限公司厂房工程量结算表》，从该表内容上可以看出，双方已经对工程量和工程价款做出了确认，且盖有双方的公章并有双方工作人员的签字，因此该结算表是一个有效的结算，对双方产生法律约束力。上诉人主张该结算表内容不具有客观真实性，但未提出相反证据予以反驳结算表上的××公司工作人员吴×的签字、××公司的签章，因此本院对上诉人的该项主张不予支持。第二、涉案工程已经通过验收。根据上诉人和被上诉人签订的《活动板房建设工程合同》第五条“……全部工程完工并验收合格后办理结算手续后余款全部付清……”、第七条“结算方式：本合同采用单价包干方式进行结算，本工程竣工并由甲方及相关部门验收合格后，其他工程余款以转账方式一次性向乙方支付”的约定，并结合工程建设先验收后结算的行业惯例，本院认为，无论按涉案合同的约定还是按行业惯例，涉案工程均应采用先验收后结算的方式，既然涉案工程已经结算，本院视为涉案工程在结算前已经通过验收，对上诉人提出被上诉人未按合同约定时间交付涉案工程构成违约、涉案工程未通过验收的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。因此，根据涉案合同第五条和第七条的约定，上诉人至今未向被上诉人支付工程余款的行为已构成违约，上诉人应向被上诉人支付剩余工程款和违约金。对原审法院认定上诉人向被上诉人支付工程款的数额及违约金的数额为432000元和19152元，上诉人未提出异议，也未提出相反证据予以反驳，本院对此予以确认。
关于上诉人是否有权解除合同。根据本院查明的事实，涉案工程已经验收结算，因此上诉人提出涉案工程至今未完工而解除涉案合同，无事实依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，上诉人依法承担举证不能的不利后果，对上诉人提出解除涉案合同、并返还已支付工程款及支付违约金的上诉请求，无事实依据和法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11048元，由上诉人西双版纳××投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如果负有履行义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审 判 长 朱江舟
代理审判员 玉的勒
代理审判员 罗 菲
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 郑黎媛