天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终4086号上诉人（原审原告）：天津合生珠江房地产开发有限公司，住所地天津市宝坻区京津温泉城珠江南路1号。法定代表人：李军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张永，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：赵晓雷，男，1982年10月23日出生，汉族，居民，住天津市河东区。委托诉讼代理人：李桂娟，北京市中银律师事务所律师。上诉人天津合生珠江房地产开发有限公司因与被上诉人赵晓雷劳动争议纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2017）津0115民初911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天津合生珠江房地产开发有限公司上诉请求：1.依法撤销天津市宝坻区人民法院（2017）津0115民初911号民事判决书第一、第二、第三项判决内容，将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.上诉人与被上诉人解除劳动合同为合法解除，不应向其支付违法解除劳动合同赔偿金；2.被上诉人系天津玛斯体育咨询有限公司的股东，其利用职务之便与该公司进行交易，违反公司法的相关规定，也违反了公司的相关制度规定，情节严重，上诉人依据公司管理制度与其解除劳动关系合理合法。3.关于被上诉人工作起始时间认定问题。一审判决以上诉人提交的劳动合同不足以证明被上诉人的入职时间，主观地认定被上诉人入职时间为2011年4月25日，没有事实依据。赵晓雷辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回天津合生珠江房地产开发有限公司的上诉请求，维持一审法院判决。1.上诉人以被上诉人意图套取佣金，对销售佣金计提文件及支付代理公司的报批文件审核失察为由，解除与被上诉人的劳动关系，没有事实依据，应属违法解除。2.关于赵晓雷系天津玛斯体育咨询有限公司的股东问题，与本案没有关联性，也没有违反相关法律、法规的规定。3.关于赵晓雷入职时间。赵晓雷入职时间是2011年4月25日，并且已经提供了充分的证据，证据中均由公司领导的签字审批。赵晓雷入职之后，合生公司没有及时与赵晓雷签署劳动合同，直到2012年1月2日才与其签署劳动合同。天津合生珠江房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.请求撤销津宝劳人仲裁字[2017]第0003号仲裁裁决书第一项裁决内容；2.判令原告与被告解除劳动关系为合法解除，无需支付赔偿金；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年1月1日，原、被告双方签订了为期4年的劳动合同，约定被告在管理岗位工作，具体内容为市场总监，工作地点帝景体育俱乐部，工作职责负责市场部日常运作及业绩。合同到期后双方再次续订了为期5年的固定期限劳动合同至2019年12月31日止。2016年9月18日原告向被告发出《员工违规违纪行为处罚通知书》，以被告“在天津高尔夫销售会籍卡及佣金提取方面，明知会籍卡是内部员工销售，却将业绩计入铁马公司，作为市场部的负责人，负主要直接责任”为由，依据《员工行为监督及纪律处分管理制度》第十五条、第十六条，通知被告自2016年9月19日起对其予以辞退。同年11月22日被告作为申请人、以原告作为被申请人，向宝坻区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.被申请人支付解除劳动合同赔偿金209091.64元；2.支付2015年、2016年未休年休假工资24827.7元。经宝坻区劳动人事争议仲裁委员会审理后作出津宝劳人仲裁字[2017]第0003号仲裁裁决：一、被申请人天津合生珠江房地产开发有限公司支付申请人赵晓雷违法解除劳动合同赔偿金163152元；二、被申请人天津合生珠江房地产开发有限公司支付申请人赵晓雷2015年9月19日至2016年9月18日期间未休年休假工资8173.1元；三、驳回申请人赵晓雷其他仲裁请求。被申请人不服提起诉讼。另查，被告赵晓雷离职前12个月应发工资总额为213317.65元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，通过庭审调查及双方提供的关于解除劳动合同关系是否违法的相关证据可知，2012年原告与“鹰皇公司”签订《天津帝景体育俱乐部会员证独家代理合同》相较2014年原告与“铁马公司”签订《天津帝景体育俱乐部会员证委托销售代理合同》合作方式及合同条款内容均存在明显差异，在2014年履行合同过程中，将公司内部员工销售商务会籍卡计入“铁马公司”业绩，并对6张会籍卡销售按照“铁马公司”业绩进行了付款审批，虽然该款最终由“铁马公司”扣除开具发票税款后按照原告自有员工销售佣金提成方式支付给了销售人员，但明显与双方签订的合同约定不相符，被告赵晓雷作为时任部门负责人在签署相关文件、佣金计提付款审批中应属失职，但不能以此认定被告存在套取销售佣金的意图，且距合同履行完毕直至原告辞退被告的期间内，被告并未就剩余销售商务会籍卡佣金申请付款审批。原告提供的证据不足以证明其主张，其解除与被告的劳动合同缺乏事实依据，应属违法解除。根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资的三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，被告自2011年4月25日入职至2016年9月18日解除劳动合同，工作年限满5年零4个月。庭审中双方对被告离职前12个月平均工资总额213317.65元均无异议，一审法院予以确认。其月工资标准高于本地区上一年度职工平均工资4933元/月的3倍，按照本地区上一年度职工月平均工资3倍计算，经核算金额为163152元（4944×3×5.5×2）。原告虽提出被告在任职期间与自己作为股东的天津玛斯特体育咨询有限公司签订代理销售合同，但原告并未以此作为与被告解除劳动合同的依据，现原告以此作为与被告解除劳动合同为合法解除的依据之一，一审法院不予确认。另双方对仲裁裁决第二项支付应休未休年休假工资8173.1元均无异议，一审法院照准。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告天津合生珠江房地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付被告赵晓雷违法解除劳动合同赔偿金163152元；二、原告天津合生珠江房地产开发有限公司支付被告赵晓雷应休未休年休假工资8173.1元，执行时间同上；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，已减半收取5元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,关于解除劳动合同问题，上诉人以被上诉人违反公司规章制度为由，将被上诉人辞退，上诉人对于解除劳动关系是否合法负有举证义务。双方均确认涉诉会籍卡销售佣金实际支付给了上诉人的销售人员，被上诉人并未从中获利，上诉人的证据不足以证实被上诉人严重违反公司规章制度，应予辞退处理。一审法院认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同并无不当，上诉人应当给付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。关于赵晓雷系天津玛斯特体育咨询有限公司的股东问题，上诉人并未明确以之作为与被上诉人解除劳动合同的依据，现上诉人以此为由主张与被上诉人解除劳动关系合理合法，本院对此不予采信。关于被上诉人的入职时间问题，被上诉人提交的证据能够证实其入职时间为2011年4月25日。一审法院依法计算违法解除劳动合同赔偿金年限自2011年4月25日起至2016年9月18日止，并据此计算违法解除劳动合同赔偿金数额正确。综上所述，天津合生珠江房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津合生珠江房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王润生代理审判员  王 晶代理审判员  尹春海二〇一七年六月二日书 记 员  姜腾飞附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……