四川省米易县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川0421民初354号
原告：张凯，男，1997年11月7日出生，汉族，住四川省米易县。
委托诉讼代理人：赵艳（特别授权），执业证号：15104201411151873，系四川广聚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜骐全（特别授权），执业证号：15104201210391663，系四川广聚律师事务所律师。
被告：米易县鹏达汽车修理店。住所地四川省米易县，统一社会信用代码：510421600104449。
经营者：王登菊，女，1985年5月12日出生，汉族，系该店负责人，住四川省米易县。
委托诉讼代理人：夏明冰（特别授权），执业证号：32303071100012，系米易县大平法律服务所法律工作者。
原告张凯与被告米易县鹏达汽车修理店（以下简称鹏达汽车修理店）劳动争议纠纷一案。本院于2016年3月28日立案后,依法由代理审判员蒙长林适用简易程序公开开庭进行审理，并于2016年11月30日以（2016）川0421民初437号民事判决书判决：1、由鹏达汽车修理店支付张凯医疗费、住院伙食补助费、停工留薪工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费等共计239517.39元；2、驳回张凯的其他诉讼请求；3、案件受理费5元，由鹏达汽车修理店负担。宣判后鹏达汽车修理店向攀枝花市中级人民法院提起上诉，2017年2月20日，攀枝花市中级人民法院以（2017）川04民终56号民事裁定书裁定：1、撤销本院（2016）川0421民初437号民事判决书；2、发回本院重审。本院收到上述裁定书后于2017年3月10日立案受理，并依法适用普通程序于2017年4月25日公开开庭进行了审理。原告张凯的委托诉讼代理人赵艳、杜骐全，被告鹏达汽车修理店的经营者王登菊及其委托诉讼代理人夏明冰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张凯向本院提出的诉讼请求：依法判令：1、解除其与鹏达汽车修理店之间的劳动关系；2、由鹏达汽车修理店赔偿其医疗费30580.01元、停工留薪期工资37849.50元、停工留薪期内护理费37849.50元、一次性伤残补助金75699元、一次性工伤医疗补助金58877元、一次性伤残就业补助金252330元、住院伙食补助费2220元、鉴定费300元，合计495705.01元；3、由鹏达汽车修理店自2015年11月1日起至其享受基本养老保险之日止，按上年度统筹地区职工月平均工资的30％按月支付其生活护理费；4、由鹏达汽车修理店承担本案诉讼费。事实和理由：其系鹏达汽车修理店的职工，从事汽车维修工作。2015年2月7日上午，其在鹏达汽车修理店经营场所站在高凳上用手砂轮打磨车子时，因高凳歪斜致其摔倒在地，右手摔伤。当日入住米易县中医医院治疗，经诊断其伤情为:右桡尺骨干双骨折，右桡、尺、正中神经损伤可能。因鹏达汽车修理店拖延支付医疗费用，其遂于2015年2月25日出院回家疗养。2015年7月10日，攀枝花市人力资源和社会保障局以攀人社认字(2015)xx号《工伤认定决定书》认定其伤为工伤。2015年10月29日，攀枝花市劳动能力鉴定委员会对其伤残情况作出了鉴定，鹏达汽车修理店对鉴定不服而申请再次鉴定。2016年1月28日，四川省劳动能力鉴定委员会以四川省劳鉴2015年再xx号《再次鉴定结论书》鉴定其伤残情况为五级伤残，该鉴定结论为最终结论。2016年2月29日，其向米易县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同年3月24日，该委员会以无仲裁员审案为由向其送达了米劳人仲不[2016]xx号《不予受理通知书》。鹏达汽车修理店在双方劳动关系存续期间，未依法为其购买社保。综上，根据《工伤保险条例》的规定，请求法院依法支持其诉求。
被告鹏达汽车修理店辩称，其店与张凯之间不存在劳动关系，不存在解除劳动合同关系；其店的经营者虽为王登菊，但其业务是分包出去了的。张凯是ＸＸ坤的徒弟，ＸＸ坤承包了其店的钣金工作。张凯受伤属实，但并不是为其店工作时受的伤，而是为其师傅ＸＸ坤工作时受的伤。张凯的伤不是工伤，其伤残等级的构成也是由于医疗事故所致，故张凯受伤产生的费用不适用工伤保险赔偿标准。综上，请求法院驳回张凯的诉讼请求。
原告张凯围绕其诉求，向本院提交了以下证据：
1、米劳人仲不[2016]xx号《不予受理通知书》。拟证明其已进行了劳动仲裁，有权提起诉讼；
2、攀人社认字(2015)xx号《工伤认定决定书》、四川省劳鉴2015年再xx号《再次鉴定结论书》。拟证明其伤为工伤，其伤残等级为五级，应由鹏达汽车修理店支付其工伤待遇；
3、医疗费、鉴定费、住宿费票据复印件（原件存放于本院2016川04**民初675号案件）。拟证明其伤后所产生的费用；
4、肌电图报告、出院小结。拟证明其桡神经功能如前，未见进一步改善，遭受伤残后无好转迹象和可能，今后的生活需有人护理；
5、（2016）川0421民初675号民事判决书。拟证明双方存在劳动关系，已扣除了工伤赔偿费用。
被告鹏达汽车修理店围绕其辩称，向本院申请调取了《关于通知医患双方参加医疗事故技术鉴定会的函》，（2016）川0421民初675号民事判决书。拟证明张凯已认可其伤是因医疗事故所致，其已为张凯垫付了27500元的医疗费，法院判决书载明其店与张凯无劳动关系。
经庭审交换证据和质证，鹏达汽车修理店对张凯提交的米劳人仲不[2016]6号《不予受理通知书》、攀人社认字(2015)xx号《工伤认定决定书》、四川省劳鉴2015年再xx号《再次鉴定结论书》、复旦大学附属华山医院肌电图报告、出院小结、劳动能力鉴定费发票、米易县人民法院（2016）川0421民初675号民事判决书、四川省医学会《关于通知医患双方参加医疗事故技术鉴定会的函》的真实性、合法性虽无异议。但主张：《不予受理通知书》是劳动争议仲裁委员会在不符合受理条件下作出的；《再次鉴定结论书》载明的致残结论是医疗事故引起的，与本案无关；出院小结、劳动能力鉴定费发票只能证明张凯到复旦大学附属华山医院治疗过，与本案无关；（2016）川0421民初675号民事判决书证实张凯的损害后果是医疗事故导致；以张凯提交的医疗、交通、住宿等费用票据为复印件为由而不予质证。本院认为，上述证据的真实性、合法性已得到鹏达汽车修理店的认可，对此本院予以确认并在卷佐证。相关票据虽为复印件，但原件确实存放于（2016）川0421民初675号案件中，且（2016）川0421民初675号民事判决书已发生法律效力，故本院对上述票据予以采信。对于上述证据的关联性，本院将根据查明的事实及相关法律予以分析认定。张凯对鹏达汽车修理店申请调取的通知医患双方参加医疗事故技术鉴定会的函、（2016）川0421民初675号民事判决书的真实性、合法性虽无异议。但主张：不能因此免除鹏达汽车修理店的责任。本院认为，上述证据的真实性、合法性已得到鹏达汽车修理店的认可，对此本院予以确认并在卷佐证。对能否以此证据免除鹏达汽车修理店之责，本院将根据查明的事实及相关法律予以分析认定。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2014年7月20日，张凯到王登菊登记成立的鹏达汽车修理店学习修车，具体是给该店职工ＸＸ坤当钣金学徒工，每月工资几百元不等，由ＸＸ坤直接向其发放。2015年2月7日，张凯站在高凳上用手砂轮打磨车时，由于高凳歪斜摔倒在地，导致其右手受伤。当日张凯入住米易县中医医院治疗至2015年2月15日出院。入院诊断为：右桡尺骨干双骨折；出院诊断为：右桡尺骨干双骨折，右桡、尺、正中神经损伤可能。出院医嘱：休息叁月，定期门诊随访、治疗，加强锻炼，避免再次损伤，住院期间有壹人护理，产生医疗费3240.70元。2015年2月19日至4月9日期间张凯在米易县中医医院门诊治疗，产生医疗费922.50元。2015年4月16日、6月11日至26日、10月22日、25日张凯在米易县人民医院门诊治疗，共产生医疗费503.94元。2015年4月21日至5月20日张凯在四川大学华西医院住院治疗，入院诊断为：前臂缺血性肌挛缩，留陪一人。出院诊断为：前臂缺血性肌挛缩，右侧桡骨干骨折，右侧尺骨骨折，产生医疗费15207.41元（住院费14568.81元、门诊治疗费638.60元）。2015年6月1日至6月8日张凯到复旦大学附属华山医院住院治疗，入院诊断为：前臂缺血性肌挛缩，出院诊断为：前臂缺血性肌挛缩，产生医疗费14855.34元。2015年10月12日至10月19日张凯再次到复旦大学附属华山医院住院治疗，入院诊断为：前臂缺血性肌挛缩，出院诊断为：前臂缺血性肌挛缩，门诊随访，产生医疗费11988.24元。2015年5月26日、2016年4月25日张凯在复旦大学附属华山医院门诊治疗，产生医疗费1488元。
2015年7月10日，经张凯申请，攀枝花市人力资源和社会保障局以攀人社认字(2015)xx号《工伤认定决定书》认定张凯受到的事故符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，其伤为工伤。对此，鹏达汽车修理店既未提起行政复议，亦未提起行政诉讼。2015年10月29日，经张凯申请，攀枝花市劳动能力鉴定委员会以攀劳鉴字[2015]xx号《攀枝花市劳动能力鉴定结论书》，将张凯的伤残等级评定为六级伤残，产生鉴定费为300元。对此，鹏达汽车修理店向四川省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，2016年1月28日，四川省劳动能力鉴定委员会以四川省劳鉴2015年再xx号《再次鉴定结论书》，将张凯的伤残等级评定为五级伤残。2016年4月14日，经张凯申请，四川省医学会出具《医疗事故技术鉴定书》，认定本例属于三级甲等医疗事故，医方承担医疗事故的完全责任，产生鉴定费4500元。张凯提交的交通费、住宿费显示，其在治伤期间产生交通费21145元、住宿费2826元。鹏达汽车修理店在张凯治伤期间为张凯垫支了20000元费用（鹏达汽车修理店主张27500元，未提交证据佐证，张凯认可20000元）。
2016年3月24日，米易县劳动人事争议仲裁委员会以米劳仲不（2016）xx号不予受理通知书不予受理张凯的仲裁申请（理由为无仲裁员审案）。
2016年5月19日，张凯以米易县中医医院为被告向本院提起医疗损害赔偿诉讼。同年9月12日本院以（2016）川0421民初675号民事判决书判决米易县中医医院赔偿张凯医疗费44965.43元、住院伙食补助费5380元、护理费4703.40元、误工费49304.48元、残疾赔偿金289155元、住宿费2826元、交通费21145元、精神抚慰金19860元，合计437339.31元。
鹏达汽车修理店未为张凯缴纳工伤保险费。
本院认为,职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，鹏达汽车修理店虽主张其与张凯不存在劳动关系，但认可张凯是在其店场地内跟随ＸＸ坤修理汽车时受伤，且未提供证据证明ＸＸ坤不是其职工，张凯从事的修理活动不是在为其工作。同时，攀枝花市人力资源和社会保障局已于2015年7月10日以攀人社认字(2015)xx号《工伤认定决定书》，认定张凯于2015年2月7日在鹏达汽车修理店所受的伤为工伤，鹏达汽车修理店在收到该决定书后，既未提起行政复议，亦未提起行政诉讼，该决定书现已生效。综上，张凯与鹏达汽车修理店已形成劳动关系。由于鹏达汽车修理店未依法为张凯缴纳工伤保险费，故应向张凯支付工伤保险待遇。张凯虽在鹏达汽车修理店发生工伤，但导致张凯五级伤残的原因与医疗事故有一定关系，故本院将依照相关法律及本案实情，酌情减轻鹏达汽车修理店的赔偿责任；
根据《中华人民共和国劳动法》，《中华人民共和国劳动合同法》，《中华人民共和国社会保险法》，《工伤保险条例》，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的规定。对张凯的诉求及鹏达汽车修理店的辩解主张作如下分析与认定：
一、张凯的诉求。
1、解除其与鹏达汽车修理店的劳动关系；
张凯发生工伤后已自行离开了鹏达汽车修理店的工作岗位，并以诉讼的方式明确表示不愿继续在鹏达汽车修理店工作，而鹏达汽车修理店在诉讼中明确表示既使与张凯存在劳动关系也不愿与张凯继续履行劳动合同，故对张凯要求解除其与鹏达汽车修理店劳动关系的诉讼请求，本院予以支持；
2、由鹏达汽车修理店赔偿其医疗费30580.01元；
由于张凯在（2016）川0421民初675号案件中已获44965.43元医疗费，故根据相关法律的规定，本院只支持其未获得赔偿的3241.27元（48206.70元－44965.43元）；
3、由鹏达汽车修理店支付其停工留薪期的工资37849.50元；
相关法律规定：工伤职工在停工留薪期本人工资福利待遇不变，停工留薪期一般不超出12个月，伤情严重或者情况特殊，经市劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，因张凯未提交市劳动能力鉴定委员会确认书，故其停工留薪期不得超出12个月。另根据张凯的伤情、就医情况、医院证明、鉴定情况、提起仲裁的时间，张凯的停工留薪期应为受伤之日至鉴定前一日，共356天。即：2015年2月7日至2016年1月27日。由于双方均无证据证实张凯在受伤前的工资福利待遇情况，故参照四川省2015年修理行业平均工资33270元/年的标准，将张凯停工留薪期的工资确定为45379.77元（33270元/年÷12个月÷21.75天×356天）。由于张凯只主张了37849.50元，故本院对张凯少主张的部分视其自愿放弃。对该项请求本院予以支持；
4、由鹏达汽车修理店支付其停工留薪期内护理费37849.50元；
相关法律规定：工伤职工停工留薪期需要护理的由单位负责，停工留薪期一般不超出12个月，伤情严重或者情况特殊，经市劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，因张凯未提交市劳动能力鉴定委员会确认书，其停工留薪期不得超出12个月。另根据张凯的伤情、就医情况、医院证明、鉴定情况、提起仲裁的时间，张凯的停工留薪期应为受伤之日至鉴定前一日，共356天。即：2015年2月7日至2016年1月27日。护理人员一人。由于张凯未提交证据证实其支付护理人员护理费的情况，故参照四川省2015年居民服务业平均工资（33270元/年）的标准，将张凯停工留薪期内护理费确定为453379.77元（33270元/年÷12个月÷21.75天×356天），由于张凯只主张了37849.50元，故本院对张凯少主张的部分视其自愿放弃。对该项请求本院予以支持；
5、由鹏达汽车修理店支付其一次性伤残就业补助金252330元；
张凯的残级等级为五级，根据相关法律的规定，应按统筹地区上年度职工年平均工资享受60个月的一次性伤残就业补助金，攀枝花市2015年职工年平均工资51999元/年，张凯的一次性伤残就业补助金应为259995元（51999元/年÷12个月×60个月）。由于张凯只主张了252330元，故本院对张凯少主张的部分视其自愿放弃。对该项请求本院予以支持；
6、由鹏达汽车修理店支付其一次性伤残补助金75699元；
张凯的残级等级为五级，根据相关法律的规定，应按工伤职工受伤前12个月平均缴费工资享受18个月的一次性伤残补助金，本案中，双方均未提交证据证实张凯受伤前12个月平均缴费工资情况，故参照四川省2015年修理行业平均工资33270元/年的标准，将张凯的一次性伤残补助金确定为49905元（33270元/年÷12个月×18个月）。为此，对张凯多主张的部分本院不予支持；
7、由鹏达汽车修理店支付其一次性医疗补助金58877元；
张凯的残级等级为五级，根据相关法律的规定，应按统筹地区上年度职工年平均工资享受14个月的一次性伤残医疗补助金，攀枝花市2015年职工年平均工资攀枝花市2015年职工年平均工资51999元/年，故张凯的一次性医疗补助金应为60665.50元（51999元/年÷12个月×14个月）。由于张凯只主张了58877元。为此，对张凯少主张的部分应视其自愿放弃。对该项请求本院予以支持；
8、由鹏达汽车修理店支付其住院伙食补助费2220元；
根据相关法律的规定，工伤职工住院期间按15元/天的标准享受住院伙食补助，到市外就医的，途中按50元/天的标准享受途中伙食补助。本案中，张凯虽到市外就医，但其只主张了住院伙食补助。为此，对张凯未主张的途中伙食补助应视为对其权利的处分。根据张凯的住院情况，其住院伙食补助费应为810元（15元/天×54天）。为此，对张凯多主张的部分本院不予支持；
9、由鹏达汽车修理店支付其鉴定费300元
张凯主张的鉴定费符合相关法律规定，本院予以支持；
10、由鹏达汽车修理店支付其自2015年11月1日起至其享受基本养老保险之日止，按上年度统筹地区职工月平均工资的30％按月支付其生活护理费。
由于张凯未向本院提交劳动能力鉴定委员会确认尚需要生活护理的证据，故本院对此主张不予支持。
二、鹏达汽车修理店的主张。
1、张凯的伤残等级是因医疗事故损害而提高；
鹏达汽车修理店虽未提交证据，亦未请求对张凯的伤残等级与医疗事故损害的参与度进行鉴定来证实张凯的伤残等级是因医疗事故损害后果而提高的主张，但张凯在米易县中医医院治伤发生医疗事故是不争的事实，其伤残等级与医疗事故有一定的关联。故本院将依照相关法律及本案实情，酌情减轻鹏达汽车修理店的赔偿责任；
2、扣减其为张凯垫支的27500元；
诉讼中，鹏达汽车修理店虽主张其为张凯垫支了27500元，此款应从其赔偿的费用中扣减，但其未提交证据佐证，且张凯只认可鹏达汽车修理店为其垫支了20000元，故根据相关法律的规定，应在张凯获得赔偿的费用中扣减20000元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第五十条、第七十三条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十五条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、解除张凯与米易县鹏达汽车修理店的劳动关系；
二、由米易县鹏达汽车修理店于本判决生效之日起十五日内支付支付张凯工伤保险待遇352929.36元[（医疗费3241.70元＋住院伙食补助费810元＋停工留薪期间的工资37849.50元＋停工留薪期内护理费37849.50元＋一次性伤残补助金49905元＋一次性伤残就业补助金252330元＋一次性工伤医疗补助金58877元＋鉴定费300元）×80%]。此款扣除米易县鹏达汽车修理店已垫支的20000元后，米易县鹏达汽车修理店应支付332929.36元。
三、驳回张凯的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，由米易县鹏达汽车修理店负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。
审 判 长 唐永华
审 判 员 周 密
人民陪审员 徐进康
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 杨 淋