四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川08民终536号
上诉人（原审原告）陈伟，男，1983年6月1日出生，汉族，四川省江油市人，本科文化，公司职工，住四川省江油市。
委托诉讼代理人：程国民，四川力发律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广元曾家山滑雪场有限公司。住所地广元市朝天区曾家镇太平村*组。
法定代表人：黄地，男，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王仕明，四川同方正律师事务所广元分所律师。
原审第三人：中华联合财产保险股份有限公司汉中中心支公司。住所地陕西省汉中市汉台区莲湖路51号朝阳小区*号楼*楼。
法定代表人：郑永杰，男，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡元，该公司职工。
上诉人陈伟因与被上诉人广元曾家山滑雪场有限公司（以下简称曾家滑雪场）、原审第三人中华联合财产保险股份有限公司汉中中心支公司（以下简称中华联保公司）公共场所管理人责任纠纷一案，不服四川省广元市朝天区人民法院(2017)川0812民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月14日公开开庭审理了本案。上诉人陈伟的委托诉讼代理人程国民、被上诉人曾家滑雪场的委托诉讼代理人王仕明、中华联保公司的委托诉讼代理人胡元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈伟请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人赔偿全部损失124371.94元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审判决上诉人承担了30%的责任，系错误的事实认定。第一，上诉人开设的雪上娱乐项目，根据《侵权责任法》第三十七条以及《消费者权益保护法》第十八条的规定，被上诉人应当提供足够、有效的措施，确保项目参加人的人身安全。被上诉人滑雪缓冲带缓冲距离设置不够，人工垒起的雪带不能缓冲，且是人工造雪导致滑道非常滑，没有切实有效保障上诉人在滑雪项目中的人身安全。第二，上诉人不应当承担责任。原审判决认定上诉人承在一定过错，加重了消费者的责任。作为普通人，对相关项目的风险认知本身就不如作为项目的专门经营者。被上诉人作为项目的经营人，应当给予合理的提示和指引，对滑雪圈项目的器材应提供符合安全标准的器材。被上诉人没有提供任何关于告知消费者应当如何采取保护手段以及任何安全防护措施的证据。二、原审法院对上诉人的损失总额认定错误，应该是124371.94元。其中医疗费12580.64元，购买钙片等费用属于原告康复治疗必须花费应计入医疗费用；误工费44382.89元，上诉人的月平均工资为8619元，应根据劳动社会保障部关于职工平均工作时间和工资折算的相关通知，确定每月21.75天计算误工费；精神抚慰金应为5000元；出院医嘱载明后续治疗费约为6000元，而一审认定5000元错误。
被上诉人曾家滑雪场辩称：1.本案发生是雪上娱乐项目引起的，上诉人是成年人对于参加活动风险的掌控应有一定的认识，其自身是有责任的，一审把70%的责任划分给我们是不公平的，基于我们没有上诉，还是认可一审判决。2.上诉人也没有提供证据证明滑雪措施存在管理不当，滑雪器具存在问题。3.原审法院对费用认定方面，上诉人有过错，不应当支持精神抚慰金，误工费和后续治疗费认定正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人中华联保公司述称：陈伟作为有完全民事行为能力人，应意识到滑雪有一定的危险性，应当预见未采取安全措施的情况下的风险，自身应承担60%的责任。误工费的赔偿，其每月补贴没有相关证据证实，月绩效奖励与用人单位效益等因素有关，并非必然产生的损失，且也没有证据证实。按21.75天计算月薪，误工天数没有剔除双休日、节假日，不公平也不合理。精神损失费和后期治疗费符合客观事实，比较合理。请求法院改判上诉人承担60%责任。
原审原告陈伟在一审中的诉讼请求：1.判令被告赔偿原告在滑雪圈项目活动中受伤的损失共计133761.44元，第三人在其承保的保险责任范围内直接向原告承担赔付责任；2.本案诉讼费用由被告及第三人承担。
原审法院查明：2016年1月24日，原告在被告经营的滑雪场游玩滑雪圈项目中摔倒受伤。原告于当日被送往广元市朝天区人民医院检查后，又转院至江油市第二人民医院住院治疗。于2016年2月9日出院。出院诊断为左侧锁骨粉碎性骨折。出院后医嘱：1、门诊随访；2、休息3月，加强营养；3、患肢勿负重，术后每隔一月半复查X光片一次，经复查X光片后于医师指导下负重；4、一年后行内固定取出术费用约6000元。原告共支付医疗费11,809.64元（不含被告已垫付的医疗费83元），其中被告已垫付3500元。2016年10月28日，广元利州司法鉴定中心作出了广利司鉴中心[2016]临鉴字第1184号鉴定意见书，其鉴定意见为：陈伟的损伤：1、左侧锁骨骨折内固定术后现左肩关节功能部分障碍，伤残等级评定为拾级；2、误工期评定为150日至180日。原告受伤前在成都汽车产业研究院项目拓展部工作，月平均工资4,958.63元。该公司停发了原告自2016年1月25日至2016年5月15日期间的工资。被告在第三人处投保了金额为650万元的公众责任保险。保险期间自2015年12月26日至2016年12月25日至。双方约定，被保险人给第三者造成损害，被保险人未向第三者赔偿的，保险人不负责向被保险人赔偿保险金。保险人不负责赔偿精神损害赔偿和间接损失等。双方特别约定，仅在游客主动向滑雪场提出索赔时，保险人按照本合同的约定负责赔偿依法应由被保险人承担的经济赔偿责任。每次事故每人赔偿限额20万元，其中每人残疾限额5万元，每人医疗费限额2万元，不含财产损失。每次事故每人医疗费免赔为人民币500元或核对损失金额的10%，二者以高者为准。
原审法院认为：本案争议焦点一是被告是否尽到了相应的安全保障义务。争议焦点二是第三人是否应在其承保的保险责任范围内承担赔偿责任。对争议焦点一，所谓安全保障义务，是指经营者在其服务场所应当对消费者的人身和财产安全依法承担的安全保障义务。经营者应当保证其提供的服务符合保障人身、财产安全的要求。在本案中，原告所游玩的项目为滑雪圈项目，即游客坐在雪圈内，从雪道高处滑落至低处的一项娱乐项目。通过庭审查明的事实，被告已通过合理的方式向消费者告知了相关安注意事项，履行了一定的安全保障义务。但无证据证实被告采取了相应的安全保护措施，故被告存在一定的过错。而原告作为具有完全民事行为能力人，应当预见在未采取一定的安全保护措施的情况下从事存在一定安全风险的娱乐项目存在的安全风险，故其亦存在一定的过错。综上，根据双方的过错责任大小，本院认定被告承担此次侵权责任的70%。对争议焦点二，因被告与第三人签订的保险合同明确约定被保险人给第三者造成损害，被保险人未向第三者赔偿的，保险人不负责向被保险人赔偿保险金。故在本案中，第三人不直接向原告承担赔偿责任。根据双方的约定，第三人向被告承担相应的保险责任。
对原告诉请的医疗费，有相关证据证实的部分为11,809.64元（不含被告已垫付的医疗费83元）。对原告诉请的住院伙食补助费480元、营养费160元予以支持。对护理费，应按照一人计算。因原告未提交证据证实护理人员收入等，故按照按四川省2015年度居民服务、修理和其它服务业年平均工资33,270元计算，即1,458.41元。对原告诉请的误工费，就误工天数而言，虽然司法鉴定意见书评定的误工天数为150日至180日，但通过原告提交的证据，可以看出原告于2016年5月16日开始上班，其实际误工天数小于鉴定意见出具的误工天数，故对鉴定意见书上评定的误工天数不予采信。原告的实际误工天数为112天。对原告的月收入的问题，原告所提交了其受伤前6个月的工资条，其应发工资数每月并不固定，同时原告主张的其用人单位每月发放补贴600元，因其未提交相关证据证实，故不予支持。对原告主张的3,060.71元每月的月度绩效奖励，因该部分奖励与用人单位的效益等因素相关，并非是必然产成的损失，亦无相关证据证实，故不予支持。取原告受伤前6个月的月平均工资数4,958.63元为原告的月收入，每月按30天计算。故原告的误工费为18,512.22元。对原告主张的残疾赔偿金52,410元予以支持。对鉴定费1500元，因部分鉴定意见不成立，本院予以支持750元。对精神抚慰金，本院酌情认定为3000元。对交通费，原告虽未提交证据证实，但该费用的发生是必然的，原告主张的400元交通费较为适宜，故予以支持。对后续治疗费，医疗机构的出院医嘱中载明约为6000元，被告认可的数额在4,500元至7000元左右，故就后续治疗费部分本院酌情认定为5000元。综上，原告的合理损失应为94,063.27元，故被告应承担的赔偿数额为65,844.29元，扣减被告已支付的3,583元后，为62,261.29元。在被告承担赔偿责任后，由第三人向被告理赔。根据双方签订的保险合同约定，应扣减的部分为精神抚慰金和鉴定费中的70%以及10%的医疗费，扣减后为62,030元。对于本案案由问题，根据庭审查明的事实，本案的案由确系公共场所管理人责任纠纷，故被告关于案由的答辩意见不予采纳。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、由被告广元曾家山滑雪场有限公司在本判决生效后十日内向原告陈伟赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费和鉴定费共计62,261.29元；二、由第三人中华联合财产保险股份有限公司汉中中心支公司在被告广元曾家山滑雪场有限公司向原告陈伟赔偿第一项判项所列费用后十日内，向被告广元曾家山滑雪场有限公司理赔原告陈伟的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金和交通费共计62,030元；三、驳回原告陈伟其他的诉讼请求。本案诉讼费584元，由原告陈伟负担268元，由被告广元曾家山滑雪场有限公司负担316元（上述费用已由原告陈伟预缴854元）。
二审中，各方当事人未提交任何新证据。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点为陈伟受伤赔偿责任比例的认定和损失总额中部分赔偿项目损失的认定。
关于赔偿责任比例问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款的规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动的经营者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”滑雪场所经营者如违反安全保障义务，应承担赔偿责任，但需适用过错责任原则来确定赔偿责任的比例。结合滑雪运动性质来说，滑雪场所的安全保障义务范围不仅要保障滑雪场地合格和设备设施安全，还要提供尽到警示说明、提醒义务等安全服务。滑雪作为一项高风险的体育娱乐活动，滑雪者也需根据自身情况了解该项运动所注意的安全事项，并在操作中注意安全。结合本案而言，陈伟于2016年1月24日在玩滑雪圈项目中摔倒受伤，一审认定滑雪场所未采取一定的安全保护措施，但未指明具体瑕疵。滑雪受伤不仅与经营者安全保障义务是否尽到有关，也与滑雪者自身技术水平和操作情况相关。陈伟在滑雪圈运动中受伤由于没有充分证据证明完全是经营方的过错，也与其自身操作和注意义务有关，一审法院认定陈伟承担30%的过错责任并无不当。陈伟关于应由曾家滑雪场承担全部赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于损失总额的认定问题。陈伟在药房购买的钙片等药品发生的费用，并不是按医嘱必须购买的药品，该部分费用纳入医疗费计算没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费应当按照实际减少的收入计算。从证据上看，陈伟提供了单位出具的受伤前6个月的个人工资条，该个人月工资条下方虽写有实际月收入8619.34元，但600元补贴无证据证明也未列入其工资明细中，3060.71元写明为年终奖并非月绩效奖励，不能构成月实际收入组成部分。并且，陈伟所在单位出具的《工资收入减少证明》中写明误工期间停发工资，也未涉及是否影响年终奖的发放。故陈伟所举证据不能达到证明月实际收入8619.34元的目的，该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。劳动社会保障部关于职工平均工作时间和工资折算的相关通知，是指劳动者每月合法工作时间，超过规定工作时间的应当以此计算加班费用，该通知是为了保护劳动者的合法权益，与劳动法立法精神一致，但不适用于侵权法律关系中误工费的计算。陈伟受伤被评定为十级伤残，精神受到一定伤害，结合伤残等级和当地经济水平，一审确定为3000元并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，后续治疗费根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用。本案所涉医嘱书载明后续治疗费约6000元，一审法院仅以被告方认可的范围调整为5000元不当，应予纠正。故陈伟受伤损失总额为95063.27元，广元曾家山滑雪场有限公司按责任比例承担赔偿额扣减已付部分，还应支付赔偿金62961.29元。按照本案保险合同约定，亦应扣减10%的医疗费，保险公司理赔金额亦作相应变更为62630元。
综上，陈伟关于后续治疗费的上诉请求成立，应予支持，其他上诉理由不成立，其他上诉请求应予驳回。一审法院认定事实清楚，关于后续治疗费认定不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销四川省广元市朝天区人民法院(2017)川0812民初25号民事判决第三项“驳回原告陈伟其他的诉讼请求”；
二、变更四川省广元市朝天区人民法院(2017)川0812民初25号民事判决第一项“由被告广元曾家山滑雪场有限公司在本判决生效后十日内向原告陈伟赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费和鉴定费共计62261.29元”中“62261.29元为62961.29元”；
三、变更四川省广元市朝天区人民法院(2017)川0812民初25号民事判决第二项“由第三人中华联合财产保险股份有限公司汉中中心支公司在被告广元曾家山滑雪场有限公司向原告陈伟赔偿第一项判项所列费用后十日内，向被告广元曾家山滑雪场有限公司理赔原告陈伟的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金和交通费共计62030元”中“62030元为62630元”；
四、驳回陈伟其他上诉请求和原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费584元，由原审原告陈伟负担240元，由原审被告广元曾家山滑雪场有限公司负担344元；二审案件受理费521元，由上诉人陈伟负担471元，由被上诉人广元曾家山滑雪场有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 燕
审判员 王振茂
审判员 李开彦
二〇一七年六月十四日
书记员 曾梦佳