上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）虹民二（商）初字第870号
原告穆孙菊。
原告周捷。
原告曹虹。
原告冯敏。
原告朱海虹。
五原告共同委托代理人赵卫国、邵云霞，上海市沪西律师事务所律师。
被告上海润桶节能科技有限公司。
法定代表人何忠孝。
委托代理人邹华恩，上海通孚律师事务所律师。
第三人上海荣振建设集团有限公司。
法定代表人何忠孝。
委托代理人邹华恩，上海通孚律师事务所律师。
第三人傅铰龙。
委托代理人邹华恩，上海通孚律师事务所律师。
原告穆孙菊、周捷、曹虹、冯敏、朱海虹与被告上海润桶节能科技有限公司及第三人上海荣振建设集团有限公司（下称荣振公司）、傅铰龙公司解散纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周捷及五原告委托代理人赵卫国律师、邵云霞律师，被告和两第三人的委托代理人邹华恩律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
五原告诉称，五原告和两第三人系被告的全部股东，其中第三人荣振公司持有被告50%的股权，第三人傅铰龙持有被告14.5%的股权，五原告共持有被告35.5%的股权。2013年11月，五原告了解到，第三人荣振公司于2013年2月25日以虚构的事实，采用私刻的印章，以被告名义向中国工商银行上海市宝山支行贷款1，100万元，嗣后，在未经被告股东会讨论的情况下，将该款让第三人荣振公司使用，该行为给注册资金仅为700万元的被告造成极大的经营风险。为此，五原告与第三人荣振公司进行交涉，其不但不予改正，而且还违法免去了唯一代表五原告参与被告经营的朱海虹的职务，任命第三人傅铰龙经营被告，结果造成被告的正常业务全部停滞，职工几乎全部离职的局面，现被告已名存实亡。五原告认为，第三人荣振公司既是被告的大股东，且其法定代表人也兼任被告董事长，并私自任命第三人傅铰龙经营被告，故被告已实际被第三人荣振公司控制，五原告已无法参与被告的经营管理和决策，完全不了解被告的经营状况。此外，因股东之间长期存在矛盾，被告股东会已超过两年没有召开，公司的董事任期也已到期，一直未按照章程规定产生新的董事，公司经营管理发生严重困难，若公司再继续存续下去，将严重损害原告的权益，综上，原告有权要求解散公司。
被告辩称：不同意原告要求解散公司的诉讼请求，理由如下：因被告在经营过程中并无需要股东会进行决议的事项，所以被告股东会才没有频繁的召开。如果原告认为应当召开股东会，完全可以通过章程规定的召集程序，召开股东会，故不存在被告股东会不能召开的问题。公司的原董事虽然任期已届满，但完全可以按照章程规定的程序产生新的董事，在没有产生新董事之前，由原董事履行董事职责，也是完全合理的。原告所述的借款虽然是以被告公司的名义借的，但第三人荣振公司作了足额的担保，并且该借款已全部归还，不存在给被告造成经营风险的问题，相反却给被告增加了良好的信用记录。股东之间的矛盾，主要是因经营理念上存在差异引起的，第三人荣振公司希望被告能在新三板上市，所以先要把业务量做大，而五原告却没有这种想法。免去原告朱海虹的总经理职务，是由于其无法达到被告的经营预期，所以才任命第三人傅铰龙为总经理，该项解聘和聘任是按照章程规定进行的，变更总经理之后，被告的经营一定会有所改善。被告目前经营是正常的，并没有陷入严重的困难，且尚有一些合同在履行期限内，如果被告现在就解散，并进行清算，势必造成合同提前解除，给合同相对人造成损失，况且被告现在的账面资产有800万元至900万元，其中有一大部分是其他应收款，根据合同约定，该些应收款需满足一定期限才能实现，一旦合同提前解除，该些应收款就面临不能收回的风险，给被告及股东造成更大的损失。尽管被告大股东与小股东之间存在一定的矛盾，但并不是不可调和的，五原告提起本案诉讼，完全是恶意的，其目的是为了逼迫大股东以高价收购其股权。综上，被告认为，被告目前并没有到解散的程度，贸然解散不但会损害公司全体股东的权益，也会损害合同相对人的权益，故要求法院不支持原告解散公司的诉讼请求。
两第三人述称：同被告的辩称。
经审理查明：被告系五原告及第三人傅铰龙于2009年8月3日出资200万元设立，2011年4月被告进行增资，此时第三人荣振公司出资350万元，成为被告的股东，公司注册资本也增加至700万元。被告经此增资，五原告共持有被告股权比例为35.5%，第三人荣振公司持有被告股权比例为50%，第三人傅铰龙持有被告股权比例为14.5%。被告章程规定，公司股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使决定公司的经营方针和投资计划等职权，股东会会议分为定期会议和临时会议，定期会议每年召开一次，并于上一会计年度完结之后三个月内举行。经代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事、监事提议，应当召开临时会议，并对股东会的召集、召开主持、表决等事项作了规定。股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长不能履行职务或不履行职务的，副董事长主持，副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持，监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。股东会会议按照认缴出资比例行使表决权。公司设立董事会，由3人组成，由股东代表出任的，由股东会选举产生，任期三年，董事任期届满，可以连任。董事会设董事长一名、副董事长一名，由董事会选举产生，董事会对股东会负责，行使召集股东会会议，并向股东会报告工作，执行股东会决议，决定公司的经营计划和投资方案，决定聘任或解聘公司总经理、财务负责人、高级管理人员及其报酬事项等职权。董事会每一年至少召开一次，经三分一以上的董事、经理提议，应召开临时董事会议，董事会决议的表决，实行一人一票。被告章程还对公司董事、监事、高级管理人员的义务等事项作了规定。
另查明，被告设立后至今未召开《公司法》和公司章程规定的股东会会议，董事会也未履行召集每年应召开的定期股东会议的职责。五原告也没有依照《公司法》和公司章程提议召集临时股东会议，更没有在可以具备代表十分之一以上表决权股东的条件下自行召集和主持股东会议。
以上事实，有被告在公司登记机关备案的材料、公司章程及当事人陈述等证据材料证明，本院予以认定。
本院认为：我国现行《公司法》第一百八十二条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损害，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。该条法律规定，是审理股东请求解散公司诉讼时实体审查的法律依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称“《公司法司法解释（二）》”）对前述法律规定的构成要件作了进一步明确。故本院依照上述法律和司法解释的规定，针对穆孙菊等五原告提出应当解散被告的具体理由作如下分析和认定：一、根据《公司法司法解释（二）》第一条第一款第（一）、（二）、（三）项规定，公司持续两年以上无法召开股东会、股东表决是无法达到法定或者章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会决议、公司董事长期冲突，且无法通过股东会解决，上述状况发生的同时公司经营管理发生严重困难时，符合条件的股东方能据此提请司法解散公司。客观上，如穆孙菊等五原告所言，被告设立后至今未召开《公司法》和公司章程规定的股东会会议。并且本院也注意到，被告章程中规定每年应召开一次定期股东会会议，而董事会并未召集过。但本院认为，并不能据此得出被告无法召开股东会的结论。因为根据我国《公司法》第四十条第三款规定，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。经审理查明，被告章程也有同样的规定。而在本案诉讼之前，五原告在被告董事会未主动召集股东会会议的情况下，没有依照《公司法》和公司章程提议召集临时股东会议，更没有在可以具备代表十分之一以上表决权股东的条件下自行召集和主持股东会议。况且，《公司法司法解释（二）》第一条第一款中所规定解散事由还须同时具备公司经营管理发生严重困难的构成要件。而现有的证据材料并不能证明被告无对外经营活动、经营管理因股东、董事经营管理意见不一而瘫痪的情况下，即使被告已经出现了持续性的股东会、董事会僵局，也不符合公司经营管理发生严重困难的法律要件。虽然被告的董事任期以届满，但可以根据被告章程规定进行选任。因此，五原告以被告设立后未依章程和经营情况召集过股东会及董事任期届满为由请求解散公司缺乏事实依据，也与法律及司法解释规定的构成要件不符，本院对该项理由亦不予采信。五原告主张，第三人荣振公司以被告的名义向外借款1，100万元，置被告于经营风险之中。对此，本院认为，即使被告存在向外借款行为，该借款行为并非《公司法》第一百八十二条规定构成司法解散公司的充分要件，也非《公司法司法解释（二）》第一条第一款所规定的股东可以诉请解散公司的事由之一。并且被告及第三均称，借款已还清。如果五原告认为在该借款行为中其他公司股东，或公司董事会成员、高级管理人员存在侵害被告利益的行为，均可在符合法律规定的前置条件的情况下，以股东自身的名义向侵害人提出相应诉讼主张，以期维护被告的合法利益，但仅就公司存在向外借款一节并不构成解散公司的法律要件。另，根据我国《公司法》第一百八十二条的规定，股东请求解散公司之诉还存在一个前置性条件，即只有“通过其他途径不能解决”时，符合条件的股东才能诉讼请求解散公司。故五原告应当穷尽救济手段。该条法律规定的其他途径，即针对可以通过《公司法》规定的其他制度给予股东相应的保障。如五原告诉称其不了解公司的实际经营状况，其无法参与和过问公司的财务与管理问题，即可依法通过主张股东知情权得以实现和解决。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
对原告穆孙菊、周捷、曹虹、冯敏、朱海虹要求解散被告上海润桶节能科技有限公司的诉讼请求不予支持。
本案案件受理费80元，由五原告共同负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 张士锋
代理审判员 韩文江
人民陪审员 张素华
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 高 扬
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国公司法》
第一百八十二条公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》
第一条单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三条规定的，人民法院应予受理：
（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；
（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；
（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条
……
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。