湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终431号
上诉人（原审被告）：刘莺，女，1980年4月15日出生，汉族，自由职业，住湖南省株洲县。
被上诉人（原审原告）：张万全，男，1952年4月16日出生，汉族，退休职工，住湖南省株洲市天元区。
委托代理人：曾树理，湖南湘江律师事务所律师。
上诉人刘莺因与被上诉人张万全申请执行人执行异议之诉一案，不服株洲县人民法院（2016）湘0221民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月20日开庭进行了审理。上诉人刘莺、被上诉人张万全及其委托代理人曾树理均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘莺上诉请求：撤销原判，依法改判不予执行该房屋或发回重审。其上诉理由：1、一审诉讼遗漏当事人刘建成、苏清梅、刘勇，一审合议庭成员曾宪文没有回避，程序严重违法；2、刘建成借款并非用于家庭经营和生活，一审认定事实错误；3、被执行财产属于案外人的共有财产，抵押无效。
被上诉人张万全答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回刘莺的上诉，维持原判。
原告张万全向一审法院提出诉讼请求：撤销（2016）湘0221执异22号执行裁定书，恢复执行，驳回被告刘莺的异议申请。事实和理由：张万全申请执行（2015）株县法民一初字第32号张万全与刘建成、苏清梅、刘勇民间借贷纠纷的生效判决后，株洲县法院于2016年8月15日下发（2015）株县法执字第569号执行裁定书，确定拍卖刘建成、苏清梅位于株洲县渌口镇梅苑小区2区1栋1号301号房屋一套；同年9月28日，刘莺提出执行异议，该院于同年10月10日作出（2016）湘0221执异22号裁定书，裁定中止对上述房屋的执行。张万全认为，刘建成、苏清梅、刘勇向原告借款用于家庭经营和生活，家庭债务应以家庭共有房产偿还，刘莺系家庭成员、虽占有25%的份额仍然可拍卖执行。
被告刘莺辩称：刘莺并没有欠原告钱，其对涉案房产享有25%的份额，不应执行其房产。
一审法院认定事实：原告张万全（申请执行人）与刘建成、苏清梅、刘勇（被执行人）民间借贷纠纷一案，株洲县法院于2015年4月18日作出（2015）株县法民一初字第32号判决，判决内容为：“一、由被告刘建成、苏清梅共同向原告张万全偿还借款本金198485元及利息11115元，共计209600元；二、对依法拍卖、变卖被告刘建成、苏清梅共有并抵押的位于株洲县渌口镇梅苑小区2区1栋1号，房产证为株房权证渌口镇字第000207**号房产的所得价款，原告张万全有优先受偿的权利……”该判决生效后，原告张万全申请执行，株洲县法院于2016年8月15日下发（2015）株县法执字第568号执行裁定书，确定拍卖刘建成、苏清梅位于株洲县渌口镇梅苑小区2区1栋1号301号房屋一套。2016年9月28日，刘莺（案外人）向株洲县法院提出执行异议，株洲县法院于2016年10月10日作出（2016）湘0221执异22号裁定书，以共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意抵押合同无效为由，裁定中止对上述房屋的执行。另查明，2015年4月18日，株洲县法院作出（2015）株县法民一初字第49号判决书，判决刘莺对上述抵押房产的产权和土地使用权享有25%的份额。
一审法院认为，本案的争议焦点为对案外人刘莺享有25%的份额的抵押房产能否拍卖执行。评述如下：刘建成、苏清梅（被执行人）向张万全借款，以刘建成、苏清梅名下的株房权证渌口镇字第000207**号房产做抵押，并办理了他项权证，刘莺与其父母刘建成、苏清梅的析产纠纷发生在其父母向张万全借款及抵押房产之后。由于抵押房产登记在苏清梅名下，张万全对该房产刘莺享有份额并不知情。《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。”第十六条规定：“不动产登记薄是物权归属和内容的根据，……”，原告要求抵押物所有权人的配偶刘建成在抵押合同上签字，已经尽到了合理注意义务，原告没有义务、也没有能力再去审查该抵押物是否还有其他共有人。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第89条亦规定“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”所以，如果其他共有人尚未取得房屋共有权证，抵押权人与产权证书上所列的所有人订立的抵押合同应当有效，以保证正常的交易进行，保护善意的第三人。故依照《物权法》第一百零六条第三款之规定“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”原告善意取得该房产的抵押物权，因此，我院可对抵押房产进行执行。刘建成、苏清梅在原告张万全不知情的情况下，将刘莺享有份额的房产抵押给原告，系刘建成、苏清梅损害了刘莺的财产权，刘莺可待我院对该房产进行执行后，依据《物权法》第一百零六条第二款、第三款之规定，向其父母刘建成、苏清梅进行追偿。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条、第三百一十四条规定，判决如下：一、准许执行（2015）株县法执字第569号民事裁定书，执行标的为苏清梅名下位于株洲县渌口镇梅苑小区2区1栋1号301号房屋（株房权证渌口镇字第000207**号）；二、驳回原告张万全的其他诉讼请求。案件受理费80元，由被告刘莺承担。
二审中，上诉人刘莺与被上诉人张万全均没有向本院提交新证据，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉。双方当事人争议的焦点是：1、对执行标的即本案涉讼的房产能否许可执行；2、对本案是否应当发回重审。
第一、对执行标的即本案涉讼的房产能否许可执行；经审查，本案强制执行依据即已经发生法律效力的（2015）株县法民一初字第32号民事判决中“对依法拍卖、变卖被告刘建成、苏清梅共有并抵押的位于株洲县渌口镇梅苑小区2区1栋1号、房产证号株房权证渌口镇字第000207**号房产的价款，原告张万全有优先受偿的权利”等给付内容，既符合《中华人民共和国担保法》第三十三条的规定“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”又符合《中华人民共和国房地产管理法》第四十七条的规定“地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。”同时又符合《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。”在办理房产抵押他项权证时，房产证已经先行公示了借款人刘建成、苏清梅为共有人，依法不能认定抵押无效；刘建成办理该项抵押登记时的借款是否用于家庭经营和生活，均不能否定抵押权人张万全所享有的优先受偿权；其后刘莺在本案执行过程中虽经诉讼确认对执行标的享有25%的份额即享有对共同共有的房产在房产分割时享有的所谓均分权，但不足以排除申请执行人即抵押权人张万全对执行标的优先受偿权、即诉请强制执行的民事权益。
第二、对本案是否应当发回重审。经审查，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第308条并没有规定必须列被执行人为本案诉讼的第三人。一审合议庭成员人民陪审员曾宪文依法履行职责，并无与当事人任何一方有利害关系的法定回避的情形。
综上所述，上诉人刘莺的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人刘莺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭雁斌
审 判 员 段郴雯
代理审判员 彭 华
二〇一七年四月十四日
书 记 员 凌宇婷