新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民二终字第194号
上诉人（原审被告）：中视丰德影视版权代理有限公司。住所地：北京市。
法定代表人：王建锋，该公司总经理。
委托代理人：赵健，北京安朗律师事务所律师。
委托代理人：李鑫石，北京安朗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆电视台。住所地：新疆乌鲁木齐市。
法定代表人：杨洪新，新疆电视台台长。
委托代理人：温晓军，新疆思拓律师事务所律师。
上诉人中视丰德影视版权代理有限公司（以下简称丰德公司）因与新疆电视台合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民二初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人丰德公司委托代理人李鑫石，被上诉人新疆电视台委托代理人温晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年3月19日，新疆电视台（甲方）与丰德公司（乙方）签订一份《节目经营合作框架合同》，约定：合作项目为《热播剧场》和《剧剧有理》栏目；《热播剧场》播出时间为22：15，剧场时长约120分钟，广告区位及时长为每晚播出电视剧的剧前、两集中、剧后，广电总局相关规定所要求的广告时长，双方合作首部剧播出时间为2012年3月19日；《剧剧有理》栏目播出时间为18：25，剧场时长约30分钟，广告区位及时长为首播期间，《剧剧有理》栏目前、中插、后共6分钟广告（广告时长含在栏目时长内），首次播出时间为2012年6月1日；合作模式为甲方提供《热播剧场》和《剧剧有理》栏目播出平台及时段，并负责剧目、栏目按时播出；乙方负责提供符合合作剧场、栏目要求的剧目，并负责《热播剧场》、《剧剧有理》栏目广告的经营；合作剧场、栏目的广告收入采取包干费递进制，即根据双方约定，乙方须在合作第一年度（合作满365日为一年度）向甲方交纳固定的广告包干费，以后各合作年度的广告包干费在上年度广告包干费的基础上递增10％。广告包干费以外的剩余广告收益均归乙方所有；合作期限为甲乙双方开展上述剧目合作的期限为5年，即自2012年3月19日起至2017年3月19日。合作期届满，如双方均同意继续合作的，应另行签署合作合同；乙方保证在双方合作第一年度（合作满365天为一年度），结束时《热播剧场》全面平均收视率上升到同时段全国卫视前26名，第二年度上升到前23位……否则，甲方有权以书面形式单方终止本合同（收视率数据以央视索福瑞公司公布数据为准）；双方合作第一年度，乙方向甲方支付的广告包干费（无论乙方广告收入盈亏均应固定上缴的费用）总计为人民币2000万元。自第二年起，每年度的广告包干费较上年度递增10％，即2012年3月至2013年3月乙方向甲方上缴人民币2000万元，2013年3月至2014年3月乙方向甲方上缴人民币2200万元，2014年3月至2015年3月乙方向甲方上缴人民币2420万元，2015年3月至2016年3月乙方向甲方上缴人民币2662万元，2016年3月至2017年3月乙方向甲方上缴人民币2928.2万元。双方同意，上述广告包干费的确定及支付以甲方新疆卫视频道覆盖35个中心城市及6亿有效覆盖人口（覆盖数据以美兰德公司调查数据为准，下称约定基础数据）为前提。如覆盖数据不足约定基础数据的，双方协商广告包干费下调百分比；乙方在本合同签订生效15日内向甲方支付合作保证金人民币500万元，作为最后合作年度广告包干费的冲抵；双方合作期间的每年度广告包干费平均到当年每个月，乙方需在每月10日前向甲方全额支付当月广告包干费，甲方应向乙方开具广告发票；乙方迟延支付广告包干费用的，每迟延支付一日乙方应当按照前付款项的千分之一支付迟延履行违约金；合作期间，如发生如下情形之一的，甲方有权解除本合同，本合同自乙方收到甲方发出的解除通知之日起解除：（2）甲方保证覆盖数据及按照合同约定提供剧场、栏目及广告播出时长的情况下，乙方无故迟延支付合同约定当月应交广告包干费，且经甲方书面催告20个工作日仍未上交广告包干费的，甲方有权解除本合同并要求乙方支付未履行期间合同总价款20％的违约金。合同签订后，丰德公司向新疆电视台支付500万元保证金，新疆电视台按约履行了合同。双方已结清2012年12月30日前的广告包干费15678924.73元。
2013年4月26日，新疆电视台与丰德公司形成会议纪要，主要内容为：2013年4月26日上午11：00，新疆电视台副台长霍延敏一行四人前往丰德公司就双方签署“新疆电视台与丰德公司节目经营合作框架合同”履约一事前来进行相关告之事宜。新疆电视台副台长霍延敏述：新疆电视台自2012年3月19日与丰德公司合作至今，全台主要领导及相关负责人本着双方友好合作共同发展的原则一致按合同约定完整履约，保证丰德公司的节目及广告的完整播出，但贵司自合作以来2013年1-4月共欠包干费682万元，贵司2012年支付的500万保证金已用于冲抵2012年欠款，故目前还欠保证金500万元，两项合计1182万元。2013年3月贵司王建锋总裁来新疆电视台洽谈相关合作履约事宜，承诺2013年4月10日前先期支付2013年1-3月欠款，我台将499万元发票于4月8日派人交给贵司财务，同时我台在2013年4月4日将催款通知函邮寄给贵司。由于贵司一直未支付欠款，我台于2013年4月20日再次发出催款通知函。函件通知贵司应于2013年4月25日前支付所有欠款，否则将按合同约定予以终止，并将依据法律途径追缴欠款。由于贵司至今未支付欠款，本着以履行双方合作考虑，希望贵司能尽快给予答复履约付款。丰德公司财务总监沙艳彬述：本公司因债务问题导致账户保全，故不能按期支付欠款。新疆电视台副台长霍延敏述：贵公司与其他合作伙伴的合作问题不能构成不付款的原因，希望贵司能够在规定期限（2013年4月26日）支付欠款。该会议纪要落款处有霍延敏、曾健、孙博、沙艳彬、王建军签字。
2013年5月2日，新疆电视台向丰德公司出具《解除合同通知书》载明：我台于2012年3月19日与贵公司签订一份《节目经营合作框架合同》约定：贵公司需在每月10日前向甲方全额支付当月的广告包干费，如贵公司无故延迟支付合同约定当月应交广告包干费，我台有权解除本合同并要求贵公司支付合同约定违约金。贵公司自2013年1月1日起未按照合同约定支付广告包干费，经我台多次催告，贵公司至今仍旧未按合同约定支付。贵公司违反合同约定的行为给我台造成了巨大的经济损失及不良影响。鉴于贵公司根本违反双方合同的约定，无法实现合同目的，现我台郑重通知贵公司，我台自2013年5月3日起，停止播出贵公司22：15-00：15、18：25-18：55的节目及广告并解除双方《节目经营合作框架合同》。该《解除合同通知书》经北京市东方公证处公证，已于2013年5月3日通过特快专递及公证送达方式送达给丰德公司。
一审法院认为：一、关于合同解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”新疆电视台主张其已按约履行合同，因丰德公司未按约支付广告包干费，新疆电视台向丰德公司送达解除合同通知书，要求确认双方所签《节目经营合作框架合同》已解除，并提交北京美兰德媒体传播策略咨询有限公司出具的《电视频道覆盖数据证明》、2013年4月26日形成的《会议纪要》，以期证实2012年、2013年电视频道覆盖及收视状况符合双方合同约定的基础数据，以及新疆电视台已履约，但丰德公司未按约支付广告包干费。丰德公司对《电视频道覆盖数据证明》不予认可，认为该份证明与本案无关，对《会议纪要》的真实性认可，但认为新疆电视台违约，双方并未就欠款达成一致意见。该院认为，根据双方《节目经营合作框架合同》第7条第3款有关“双方同意，上述广告包干费的确定及支付以甲方新疆卫视频道覆盖35个中心城市及6亿有效覆盖人口（覆盖数据以美兰德公司调查数据为准）为前提”的约定，覆盖数据以北京美兰德媒体传播策略咨询有限公司调查数据为准。新疆电视台提交的北京美兰德媒体传播策略咨询有限公司出具的《电视频道覆盖数据证明》，可证实新疆电视台在履行合同过程中已按约达到合同约定的基础数据，符合支付广告包干费的条件。从《会议纪要》可反映出，双方对合作履行情况及欠款情况进行了商谈及确定，并且丰德公司对新疆电视台的完整履约并未提出异议，仅以其公司债务问题为由表示无法按期付款。因此，《会议纪要》可证实新疆电视台已按双方《节目经营合作框架合同》履行了合同义务。由于丰德公司未按约付款，新疆电视台于2013年5月2日向丰德公司出具《解除合同通知书》，丰德公司亦收到该《解除合同书》。新疆电视台解除合同的行为符合《节目经营合作框架合同》第11条第3款第2项约定：“如发生如下情形之一的，甲方有权解除本合同，本合同自乙方收到甲方发出的解除通知之日起解除：（2）甲方保证覆盖数据及按照合同约定提供剧场、栏目及广告播出时长的情况下，乙方无故迟延支付合同约定当月应交广告包干费，经甲方书面催告20个工作日仍未上交广告包干费的，甲方有权解除本合同并要求乙方支付未履行期间合同总价款20％的违约金”的约定，本案所涉《节目经营合作框架合同》自新疆电视台发出的《解除合同通知书》到达丰德公司时解除，新疆电视台的该项主张成立，该院予以支持。丰德公司辩称新疆电视台擅自停播剧场，未按约播出，违约在先，给其公司造成巨大损失，提交《节目经营合作框架合同》、《解除合同通知书》、说明、《热播剧场》时段占用通知、顺延播出通知及复函、新闻网页、律师函及特快专递回函等一组证据。该院认为，上述证据中《热播剧场》时段占用通知、顺延播出通知及复函，虽分别于2013年4月25日、4月26日出具，但占用时段及顺延播出时间均为2013年5月3日之后开始，新疆电视台于2013年5月3日已向丰德公司送达《解除合同通知书》，故上述证据不能证实新疆电视台存在违约。新闻网页、律师函及特快专递回函亦无法证实新疆电视台违约的事实，故丰德公司的辩称理由不能成立，该院不予支持。
二、关于广告包干费的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”新疆电视台与丰德公司签订的《节目经营合作框架合同》系缔约各方真实意思之表示，且约定内容未违反法律和行政法规，应认定合法有效，合同当事人均受其约束并应按约履行各自义务。新疆电视台主张丰德公司应当支付广告包干费6973130元，提交了2013年4月26日《会议纪要》及新疆电视台财务凭证。丰德公司辩称双方并未结算，对欠款数额不予认可。该院认为，双方《节目经营合作框架合同》第7条第2款及第4款对广告包干费及保证金500万元的冲抵均作出约定，且双方《会议纪要》确认了丰德公司存在未按约支付广告包干费的事实，故丰德公司应当按约支付新疆电视台广告包干费。丰德公司虽辩称双方未进行结算，新疆电视台擅自停播造成的经济损失未予扣除，但未提交确凿有效的证据予以证实新疆电视台存在违约，故丰德公司辩称理由不能成立，该院不予支持。新疆电视台认可丰德公司已于2012年12月30日已向新疆电视台支付广告包干费15678924.73元，新疆电视台按合同约定主张2012年12月31日至2013年5月3日广告包干费为6973130元的理由成立，该院予以支持。庭审中，丰德公司向该院提交调取新疆电视台播出记录的申请，以期证实新疆电视台违约行为及应支付的包干费、给其公司造成经济损失的数额。该院认为，双方已形成的《会议纪要》以及丰德公司已付款项，可证实新疆电视台的履约情况和欠付款项的事实。对于丰德公司认为新疆电视台违约给其公司造成的经济损失，属于反诉范围。鉴于丰德公司对此只提出了抗辩意见，并未能提出反诉诉请，因此，该院对丰德公司的调证申请不予准许。
三、关于违约金的问题。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘约定的违约金过分高于造成的损失’。”新疆电视台主张按双方合同约定丰德公司应当偿付违约金5966996元。丰德公司辩称新疆电视台违约在先，给其公司造成巨大损失，其公司不应当支付违约金且违约金数额太高，提交《热播剧场》及《剧剧有理》等项目宣传事项明细、节目制作费明细、《剧剧有理》费用明细、剧目广告宣传支出明细、《剧剧有戏》及《剧剧有你》费用明细等一组证据。一审法院认为，新疆电视台与丰德公司形成的《会议纪要》可证实新疆电视台已履约，丰德公司提交的上述一组证据无法证实新疆电视台未按约履行合同，仅能证明其公司进行节目制作或宣传所支付的相关费用，该组证据与本案无关，该院不予采信。新疆电视台虽按合同约定计算违约金，但该违约金数额明显过高，新疆电视台在庭审中亦未提交存在实际损失的相关证据，故该院对新疆电视台主张的违约金予以调整。该院以实际欠付的广告包干费6973130元，参照同期银行贷款利率6％并上浮30％，自2013年5月3日起至2014年3月11日起诉之日止计10个月，计算违约金数额为453253.45元（6973130元×6％÷12个月×10个月×130％）。新疆电视台要求丰德公司承担其因申请财产保全而支出的申请费5000元，符合法律规定，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第一百零九条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题解释（二）》第二十九条之规定，遂判决如下：一、确认新疆电视台与被告中视丰德影视版权代理有限公司于2012年3月19日签订的《节目经营合作框架合同》已经于2013年5月4日解除；二、中视丰德影视版权代理有限公司给付新疆电视台广告包干费6973130元；三、中视丰德影视版权代理有限公司偿付新疆电视台违约金453253.45元；四、中视丰德影视版权代理有限公司给付新疆电视台诉讼保全申请费500O元；五、驳回新疆电视台的其他诉讼请求。以上丰德公司应给付新疆电视台款项计7431383.45元，在本判决发生法律效力后十日内一次付清，如未按指定期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼请求标的12945126元，判决给付标的7431383.45元，占诉讼请求标的的57％，应收案件受理费99470.76元（新疆电视台已预交），由新疆电视台负担43％，即42772.43元；由丰德公司负担57％，即56698.33元。
宣判后，丰德公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.一审判决认定事实不清，应依法撤销。被上诉人与上诉人合作开始后，被上诉人曾屡次无顾占用栏目及剧场的播出时段，未能保证合同约定的广告播出时长，违约在先，给上诉人造成巨大经济损失。在上诉人多次要求与被上诉人进行结算的情况下，其均不予回应，因此，上诉人扣留部分包干费，系出于保护自身合法权益考虑，行使抗辩权的行为，不构成迟延付款的违约行为。上诉人在被上诉人发出解除通知前，即要求与之进行结算，被上诉人均置之不理，其单方解除合同构成违约。但一审判决在未查清本案主要争议事实的情况下，仍然武断地得出：“占用时段及顺延播出时间均为2013年5月3日之后开始，……不能证实新疆电视台存在违约。”的错误意见。2.被上诉人违约在先，上诉人不应承担违约责任。上诉人多次要求与被上诉人进行结算，被上诉均未积极响应，其无故占用时段及顺延播出的行为及为完成宣传部门布置的宣传任务，单方向上诉人发出解除通知的行为，均系违约行为。3.一审判决刻意回避上诉人调取证据的请求，程序违法。被上诉人存在占用时段及顺延播出时间的违约情形，但该证据均保存在被上诉人处，上诉人对该事实无举证能力，故而申请一审法院向被上诉人调取相关证据。但一审法院仅以上诉人未提起反诉为由，拒绝调取影响本案审理的重要证据，其违法之处明显，恳请贵院依法予以纠正。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，恳请二审法院依法予以纠正，撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
新疆电视台答辩称：1.原审判决认定事实清楚、证据确实充分，应当予以维持。首先，上诉人拖欠广告包干费事实清楚；其次，上诉人对双方达成的有关欠付广告包干费用支付方案的《会议纪要》的内容及事实均予以认可；第三，上诉人违反合同约定导致合同解除，应当依照合同约定承担违约金。2.被上诉人在履行合同中没有违约行为。上诉人在一、二审中均提及被上诉人违约在先，但并未向法庭提交任何能证明被上诉人违约的事实及法律依据，按照民法“谁主张、谁举证”的原则，上诉人应当承担举证不能的后果。3.一审判决程序合法，应当予以支持。一审法院在审理过程中严格依照审判程序进行法庭审理，程序合法，判决公正合理，请求依法驳回上诉，维持一审判决。
二审中，双方当事人均未提交新证据，本院查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有三个：一是新疆电视台与丰德公司签订的《节目经营合作框架合同》应否予以解除，丰德公司应否承担相应的违约责任；二是广告包干费的具体欠款数额新疆电视台与丰德公司是否应当进行结算；三是原审法院是否存在程序问题。
关于新疆电视台与丰德公司签订的《节目经营合作框架合同》应否予以解除，丰德公司应否承担相应的违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”北京美兰德媒体传播策略咨询有限公司出具的《电视频道覆盖数据证明》、新疆电视台、丰德公司相关领导于2013年4月26日形成的《会议纪要》以及新疆电视台的财务凭证，足以证明：1.2012年、2013年电视频道覆盖及收视状况符合双方合同约定的基础数据；2.新疆电视台已按照双方合同的约定履行了义务；3.丰德公司未按合同约定支付广告包干费近半年之久，构成违约，合同约定的解除条件已成就。丰德公司提出新疆电视台违约在先，提交了《说明》、《热播剧场》时段占用通知、顺延播出通知及复函、新闻网页、律师函及特快专递回函等一组证据，这些证据均为其单方出具，无其他有效证据予以佐证。另，上述部分证据虽然分别于2013年4月25日、4月26日出具或形成，但从内容看均是针对2013年5月3日之后开播剧目的协商，没有关于新疆电视台在2013年5月3日，即向丰德公司送达《解除合同通知书》之前存在违约行为的内容，故原审法院关于“开始占用时段及顺延播出时间均为2013年5月3日之后”的认定有事实依据。综上，新疆电视台解除双方签订的《节目经营合作框架合同》有事实及法律依据，该合同自《解除合同通知书》到达丰德公司时解除。丰德公司关于新疆电视台违约在先、其公司系出于保护自身合法权益考虑，行使抗辩权行为的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。故原审确认新疆电视台与丰德公司签订的《节目经营合作框架合同》已经于2012年5月4日解除的判项正确，本院予以维持。关于违约责任的问题。双方合同的解除是由于丰德公司违约造成，双方在合同中对由于一方违约解除合同后承担责任的问题进行了约定，即承担支付未履行期间合同总价款20％的违约金，丰德公司关于其不应承担违约责任的上诉请求无事实依据。我国违约金制度持补偿损失为主惩罚为辅的原则，新疆电视台未提供因丰德公司违约给其造成损失的证据，原审法院根据当事人的申请及我国合同法关于调整违约金的规定，以欠付广告包干费的数额，参照同期银行贷款利率上浮30%作为调整依据符合法律规定，本院对此亦予以维持。
关于广告包干费的具体欠款数额新疆电视台与丰德公司是否应当进行结算的问题。新疆电视台与丰德公司签订的《节目经营合作框架合同》是缔约各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效，各方应严格按照合同的约定全面履行各自的义务。该合同对广告包干费的数额、支付方式、时间进行了明确、具体的约定；《会议纪要》是在丰德公司财务负责人的参与下形成并签字确认，对丰德公司欠付广告包干费的内容亦具体、明确；丰德公司对新疆电视台提供的付款财务凭证未提异议，双方之间的债权、债务关系只需做简单的数学运算即可。综上，在丰德公司无有效证据证明新疆电视台违约在先或存在违约行为的情况下丰德公司要求与新疆电视台进行结算无必要，该项上诉理由不能成立。
关于一审是否存在程序问题。上诉人提出电视台违约在先，根据谁主张谁举证的原则，丰德公司应当提供有效证据予以证实。对于公开放映的剧目或广告类证据负有举证责任一方当事人有能力收集或留存，但其由于未注意收集或客观不存在而未能提供，应承担举证不能的法律后果。为进一步查明案件事实，本院综合考虑当事人的举证能力，要求新疆电视台提供涉案监播记录。新疆电视台解释称监播记录仅留存三个月，之后自动循环。据了解，监播记录在全国各电视台的留存方式及时间一致，即仅自动留存三个月后被其他节目覆盖。丰德公司对此解释及电视台保存监播记录的方式和时间未提出反驳证据。因三个月前的监播记录客观上不复存在，不属于法律、司法解释所规定的一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的情形。据此，原审法院未依丰德公司申请调取监播记录并无不当，原审法院不存在程序问题。
综上，丰德公司的上诉请求无事实及法律依据。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应依法予以维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费63819.84元（丰德公司已预交），由丰德公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 炜
代理审判员 周亚卉
代理审判员 陆建蔚
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 杜春婷