四川省武胜县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武胜民初字第64号
原告ＸＸ均，女，汉族，生于1954年10月16日。
委托代理人廖超，四川君尊律师事务所律师。
被告武胜县沿口新世纪购物广场。
负责人葛昌法。
委托代理人贺江，四川维尊律师事务所律师。
原告ＸＸ均诉被告武胜县沿口新世纪购物广场劳动争议纠纷一案，本院于2014年11月21日立案受理，于2015年5月15日、2015年7月7日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告ＸＸ均经本院传票传唤未到庭参加诉讼，其委托代理人廖超到庭参加了诉讼；被告武胜县沿口新世纪购物广场的负责人葛昌法经本院传票传唤未到庭参加诉讼，其委托代理人贺江到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2013年2月进入被告处工作，任保洁员至今，月工资650元。2013年10月26日原告在下班途中被案外人夏青松驾驶的无牌无照摩托车撞倒受伤。受伤后在武胜县人民医院住院治疗，医院诊断为：骨盆骨折；右锁骨骨折；左臂部裂伤。2014年4月8日经广安人力资源和社会保障局认定原告所受伤属工伤。原告经广安市劳动能力鉴定委员会�定其伤残等级为8级。现要求被告支付原告一次性伤残补助金19919元，劳动能力评定费1000元，一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金78468元，住院伙食补助费480元，护理费7000元，交通费1000元，续医费6800元，续医鉴定费600元，停工留薪工资10700元，医疗费26130.61元，补差工资3360元。
被告辩称，原告在工作时间内“擅自离岗”发生交通事故，不应认定为工伤。原告出生于1954年10月16日，超过法定退休年龄，答辩人与被答辩人之间属于劳务关系，不属于劳动关系。原告增加诉讼请求，要求被告支付补差工资33660元，该请求没有经过仲裁前置程序，不应当在本案中处理，应当驳回原告增加的诉讼请求。原告要求被告支付的各项费用标准、时间、金额不当。原告是由交通事故引起的工伤，应先向第三方侵权人主张权利后，才由用人单位支付差额部分。
经审理查明，2013年2月1日原、被告双方签订了《劳动合同书》，合同约定，原告到被告处从事保洁员工作，每月工资650元，合同期限2013年2月1日至2014年1月31日止。合同签订后原告按合同要求到被告处从事保洁员工作。2013年10月26日原告在下班途中被夏青松驾驶的无牌摩托车撞伤，受伤后送至武胜县人民医院住院治疗，医院诊断为1、骨盆骨折；2、左锁骨骨折；3、左臂部裂伤。住院期间原告支付了医疗费26130.61元，原告于2013年12月4日出院，出院时医嘱：1、院外继续治疗，卧床休息一月，患肢床上功能锻炼。2、门诊随访。3、每月来院摄片检查一次了解骨折愈合情况，以便指导治疗。4、骨折愈合后来院取出内固定物。2014年4月8日广安市人力资源和社会保障局作出了广安人社工决【2014】5026号认定工伤决定书，认定原告ＸＸ均2013年10月26日的受伤性质为工伤。2014年7月14日广安市劳动能力鉴定委员会对原告ＸＸ均的伤残等级作出了广安劳鉴（2014）380号鉴定结论书，鉴定结论为捌级伤残。被告对该鉴定结论不服，遂向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。四川省劳动能力鉴定委员会于2015年4月1日作出了四川省劳鉴（2014）年再1094号再次鉴定结论，鉴定结论为9级。
同时查明，武胜县公安局交通管理大队对2013年10月26日21时40分原告ＸＸ均与夏青松发生交通事故的责任认定为：此事故由当事人夏青松负全部责任；当事人ＸＸ均无责任。2014年4月28日广安世纪鉴定中心对ＸＸ均因交通事故受伤的伤残等级进行鉴定，鉴定结论为：1、被鉴定人ＸＸ均左锁骨骨折内固定后评定为十级伤残。2、被鉴定人ＸＸ均续医费约人民币6800元。2014年10月24日，原告ＸＸ均向武胜县人民法院提起诉讼，要求夏青松赔偿医疗费、后续医疗费、护理费、住院伙食补助费，营养费、残�赔偿金、误工费、精神抚慰金、鉴定费、交通费等共计90446.61元。本案在审理中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成协议如下：由夏青松支付给ＸＸ均各项赔偿费用4万元。夏青松、ＸＸ均分别在本院领取了（2014）武胜民初字第4184号民事调解书。
以上事实有当事人陈述，书证，鉴定结论在卷，上述证据均经庭审质证。
本院认为，原告ＸＸ均于2013年10月26日在下班途中被夏青松驾驶的无牌摩托车撞伤后经广安市人力资源和社会保障局认定原告ＸＸ均受伤性质为工伤。被告得到广安人社工决（2014）5026号认定工伤决定书后，没有在法定限期内申请行政复议，也没有向人民法院提起行政诉讼，该认定工伤决定书已生效。对广安人社工决（2014）5026号认定工伤决定书，本院予以确认。故被告抗辩原告受伤性质不属工伤的理由不成立，本院不予支持。原告ＸＸ均生于1954�10月16日，2013年2月1日与被告签订了为期一年的劳动合同，2013年10月26日原告受伤时未依法享受基本养老待遇且最高人民法院行政庭（2010）行他字第10号请示的答复“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。故原、被告之间存在劳动关系，被告抗辩的原、被告之间属劳务关系而不属劳动关系的理由不成立，本院不予支持。原告受伤是工伤与他人侵权竞合，原告向侵权人主张权利后，可以要求用人单位在工伤待遇总额内补足工伤待遇。故原告要求被告在工伤待遇总额内补足工伤待遇，本院予以支持。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可�性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”原告在被告处工作月工资650元，低于了广安市最低人均工资标准1070元，在工伤待遇处理中应按1070元工资标准计算一次性伤残补助金。原告增加诉讼请求要求按月工资1070元计算，其诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，不需向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。故被告抗辩原告增加诉讼请求没有经过仲裁前置程序，不应当在本案中处理的理由不成立，本院不予支持。原告在交通事故中应获得赔偿费用为，医疗费26130.61元，续医费6800元、住院伙食补助费390元（39天×10元/天），营养费780元（39天×20元/天），护理费2730元（39天×70元/天），残疾赔偿金15790元（7895元/年×20年×10%），误工费5244元（69天×76元/天），交通费可酌情考虑500元，鉴定费600元，精神抚慰金2500元，计61464.61元。原告ＸＸ均在法院主持下进行调解达成了协议只要求夏青松赔偿4万元，对放弃的21464.61元应由自己承担。对被告应支付原告工伤待遇中应扣除58964.61元（因精神抚慰金2500元不属工伤赔偿范围应减去2500元即61464.61元-2500元=58964.61元）。据此，依照《工伤保险条例》第二十六条、第三十条、第三十三条、第三十六条、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告武胜县沿口新世纪购物广场支付原告ＸＸ均一次性伤残补助金9630元（1070元/月×9月）；
二、被告武胜县沿口新世纪购物广场支付原告ＸＸ均一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金48288元（3018元/月×16月）；
三、被告武胜县沿口新世纪购物广场支付原告ＸＸ均停工留薪工资9630元（1070元/月×9月）；
四、被告武胜县沿口新世纪购物广场支付原告ＸＸ均护理费2964元（39天×76元/天）；
五、被告武胜县沿口新世纪购物广场支付原告ＸＸ均伙食补助费468元（12元/天×39天）。
以上五项共计70980元减去58964.61元后，被告武胜县沿口新世纪购物广场支付原告ＸＸ均12015.39元。
案件受理费10元由被告武胜县沿口新世纪购物广场负担。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行给付完毕，如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支持迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或四川省广安市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，同时预交案件受理费，上诉于四川省广安市中级人民法院。逾期未预交又不提出缓交申请的，依法按自动撤回�诉处理。
审 判 长 陈永荣
人民陪审员 曹正华
人民陪审员 李继红
二〇一五年八月七日
书 记 员 王 斌