甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终704号上诉人（原审被告）马孝贤，男，1976年7月10日出生，回族，住甘肃省康乐县。上诉人（原审被告）白秀兰，女，1979年1月3日出生，回族，住甘肃省康乐县，系马孝贤的妻子。上诉人（原审被告）刘明裕，男，汉族，1974年2月13日出生，住甘肃省兰州市城关区。被上诉人（原审原告）:兰州民生投资担保有限公司，住所地兰州市城关区。法定代表人：段爱民，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾涛，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：范继军，甘肃正天合律师事务所律师。上诉人马孝贤、白秀兰、刘明裕因与被上诉人兰州民生投资担保有限公司（简称民生担保公司）借款合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初2670号民事判决，提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人马孝贤、白秀兰、刘明裕上诉请求为：1、撤销原判，重新审核和认定马孝贤、白秀兰欠款本息，并改判；一、二审诉讼费全部由民生担保公司承担。事实与理由：原审借款契约逾期还款每日按借款金额的1％支付违约金约定不合法，不具有法律效力。马孝贤于2014年12月-2015年11月向民生担保公司偿还借款本息75万元，除偿还合同期内约定的一个月利息7.41万元外，已偿还本金67.59万元，仅剩本金173.82万元未还，原审认定借款本息错误。被上诉人民生担保公司服判。二审期间，民生担保公司又向本院出具说明一份，确认马孝贤向案外人曹明虎分批打款74万元、向郭力军打款1万元共计75万元是向民生担保公司的还款。原告民生担保公司向一审法院起诉请求：1、被告马孝贤立即偿还原告民生担保公司借款本金260万元；2、被告马孝贤立即偿还原告民生担保公司截止2016年3月25日止的借款期内利息和逾期利息损失130.27万元,并支付自2016年3月25日起至全部借款本金还清之日止的利息损失；3、原告民生担保公司对被告马孝贤所有的位于康乐县苏集镇丰台村房屋所有权证号为康房权证康乐县字第67**号建筑面积2311.92㎡的房屋享有优先受偿权；4、被告白秀兰、刘明裕对被告马孝贤借款本息、利息损失及实现债务的费用承担无限连带清偿的保证责任；5、三被告承担本案原告民生担保公司律师代理费、诉讼保全担保费及其他诉讼相关费用。一审法院认定事实：2014年11月4日，民生担保公司与马孝贤签订借款契约，约定：民生担保公司借给马孝贤260万元，月息3%，借款期限自2014年11月4日起至2014年12月4日止。白秀兰、刘明裕作为连带保证人在该借款契约上签了名。该契约第六条约定：保证人白秀兰、刘明裕自愿与马孝贤承担连带偿还借款本息及违约金的责任，保证期限为借款期限届满之日起两年；第七条约定：违约方还应承担守约方为获取契约权利而支出的律师费、法院诉讼费、交通费、保全费等。借款人马孝贤在契约上还注明：“我确已收到甲方给我借款银行转账贰佰陆拾万元整”。2014年11月4日，白秀兰、刘明裕分别向民生担保公司出具了两份个人无限连带责任保证书，自愿以全部财产为马孝贤的欠款本息等费用承担无限连带责任。马孝贤以其所有的位于甘肃省康乐县苏集镇丰台村权证号为康房权证康乐县字第67**号建筑面积1934.14㎡的房屋为马孝贤借款提供抵押担保，并于2014年11月3日办理了房屋他项权登记，证号为康房他证（康乐县）字第72**号。2014年11月4日、11月5日，民生担保公司通过公司股东王明富银行账户向马孝贤分别汇款117万元、130万元，剩余13万元签订契约当日以现金方式支付给了马孝贤。借款到期后，经民生担保公司多次催要无果，双方遂酿成纠纷。一审法院认为，民生担保公司举证的借款契约、担保承诺书、银行转账凭证等证据，证明其与马孝贤自愿签订借款260万元借款合同，该借款合同真实、合法、有效。马孝贤在借款期限届满后，不履行还款义务，构成违约。双方在借款契约中虽约定借款数额为260万元，但民生担保公司举证的银行转账凭证显示实际金额为247万元，其主张的当场交付现金13万元缺乏证据支持，因此马孝贤实际借款本金应为247万元。借款契约约定，借款期限内的利率为月利率3%，因双方约定的利率超过了法律规定的年利率24%，因此,应以借款本金247万元按年利率24%计息，经计算，利息为775580元，民生担保公司诉请超出部分的利息不予保护。白秀兰、刘明裕作为连带责任的保证人，在马孝贤不履行还款义务时，应承担连带责任保证。马孝贤以其所有的房产为其借款提供抵押担保，并办理了房屋他项权登记，该抵押权合法有效，民生担保公司对马孝贤抵押的房产经拍卖、变卖所得价款有优先受偿权。关于民生担保公司为实现债权产生的律师代理费、诉讼保全费的主张，因其未对实际费用举证证明，不予支持。关于马孝贤主张就本案借款已还75万元，因其未就曹明虎、郭力军二人系受民生担保公司委托收款予以举证，该主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、及《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条第一款之规定，判决：一、被告马孝贤于本判决生效之日起十日内向原告民生担保公司偿还借款本金247万元、利息775580元（利息计算截止2016年3月25日），并承担自2016年3月25日起至借款本金实际还清之日止的利息（按照年利率24%计算）；二、被告白秀兰、刘明裕对上述款项承担连带保证责任，被告白秀兰、刘明裕承担保证责任后有权向被告马孝贤追偿；三、原告民生担保公司对被告马孝贤所有的位于甘肃省康乐县苏集镇丰台村建筑面积1934.14㎡房屋所有权证号为康房权证康乐县字第67**号的房产（他项权证号：康房他证字第72**号）评估、拍卖所得价款享有优先受偿权；四、驳回原告民生担保公司的其他诉讼请求。案件受理费383821元，由被告马孝贤负担。以上款项共计3629401元，由被告马孝贤于本判决生效之日起十日内向原告民生担保公司付清。本院查明：2014年11月4日，民生担保公司与借款人马孝贤、保证人白秀兰、刘明裕签订了一份借款260万元的借款契约，民生担保公司分别于2014年11月4日、11月5日向马孝贤支付借款130万元及117万元，合计247万元。借款后，马孝贤向民生担保公司还款情况如下：1、2014年12月5日还13万元；2、2015年1月15日还13万元；3、2015年2月25日还6.5万元；4、2015年3月2日还6.5万元；5、2015年3月10日还13万元；6、2015年4月16日还13万元；7、2015年5月18日还2万元；8、2015年6月26日还2万元；9、2015年7月31日还1万元；10、2015年8月31日还1万元；11、2015年9月16日还1万元；12、2015年10月15日还2万元；13、2015年11月13日还1万元。以上合计75万元。经本院核算，马孝贤欠民生担保公司本金2189636元、利息521512元，合计2721148元。另查明，马孝贤抵押房产总建筑面积为2311.92㎡，一审认定1934.14㎡有误。其余查明的事实与一审相同，本院依法予以确认。本院认为，民生担保公司与借款人马孝贤、保证人白秀兰、刘明裕签订的借款契约及保证人白秀兰、刘明裕分别向民生担保公司出具的个人无限连带责任担保承诺书，系各方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的规定，均为有效，应予保护。借款人马孝贤虽未与民生担保公司签订抵押合同，但按借款契约约定的借款金额260万元给民生担保公司办理了他项权登记，房屋所有权人马孝贤对此无异议，因此该抵押是当事人真实意思表示，依法应予保护。马孝贤未按照其与民生担保公司的约定还本付息，应当承担全部清偿责任。到期未还，则拍卖、变卖抵押人马孝贤抵押的房产，民生担保公司享有优先受偿权；不足部分，由白秀兰、刘明裕承担连带清偿责任。关于借款本金的确定。民生担保公司与借款人马孝贤约定的借款本金为260万元，马孝贤虽然在借款契约上书写了收到银行转账260万元的收条，但从民生担保公司举证的付款凭证来看，仅向借款人马孝贤通过银行转账支付了247万元，对于民生担保公司王富明证明该公司还向马孝贤支付了现金13万元，与马孝贤在借款契约上确认收到银行转账的表述不符，民生担保公司的主张不能成立，一审认定马孝贤收到本金247万元正确，本院予以确认。关于马孝贤还款情况的认定。马孝贤上诉称，其已向民生担保公司偿还75万元，二审时经民生担保公司核对后确认收到马孝贤还款75万元，本院对马孝贤还款75万元的事实依法予以确认。但马孝贤上诉称该还款偿还的是一个月利息7.41万元及本金67.59万元、下欠本金173.82万元未还无证据支持，且不符合民间借贷的交易习惯，因此，本院对马孝贤全部还款重新予以计算。双方在合同契约中约定月利率为3%，因此，对已还利息按年利率36%、未还利息按年利率24%计算，按照先还利息后还本金及多还的部分款项再从本金中扣减的计算方法，经核算，马孝贤欠民生担保公司本金2189636元、利息521512元，合计2721148元。原审认定部分事实不清、处理不当，原审判项中对借款人以自己财产抵押时与保证人的先后顺序未予处理，表述抵押房产面积及诉讼费数额均有错误，本院予以纠正。综上，上诉人马孝贤、白秀兰、刘明裕的部分上诉理由成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初2670号民事判决；二、马孝贤于本判决生效后十日内向兰州民生投资担保有限公司偿还借款本金2189636元、利息521512元，合计2721148元，并支付自2016年3月26日至还清之日止以未付本金按24%计算的利息；二、马孝贤逾期未履行本判决第二项确认的义务，则拍卖、变卖马孝贤所有的位于甘肃省康乐县苏集镇丰台村权证号为康房权证康乐县字第67**号建筑面积2311.92㎡的房屋，兰州民生投资担保有限公司享有优先受偿权；三、白秀兰、刘明裕对拍卖或变卖抵押物不足部分承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后有权向马孝贤追偿；四、驳回兰州民生投资担保有限公司的其他诉讼请求。兰州民生投资担保有限公司预交的一审案件受理费38022元、马孝贤、白秀兰、刘明裕预交的二审案件受理费38022元，合计76044元，兰州民生投资担保有限公司承担18906元，马孝贤、白秀兰、刘明裕承担57138元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  李晓春审 判 员  景化冰代理审判员  李彩虹二〇一七年三月十七日书 记 员  肖程月