浙江省嘉善县人民法院
刑 事 判 决 书
（2004）善刑初字第20号
公诉机关浙江省嘉善县人民检察院。
被告人林生良，绰号平头，农民。1990年5月29日因犯抢劫罪被湖南省道县人民法院判处有期徒刑3年，1992年6月4日刑满释放；1994年2月3日因盗窃被劳动教养3年。2003年9月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
辩护人卢杰，浙江嘉深律师事务所律师。
被告人张忠明，又名明明，农民。2003年9月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
被告人冯大贵，化名胡建军，农民。2003年9月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。
辩�人陈剑英，浙江金品律师事务所律师。
辩护人王建平，浙江金品律师事务所律师。
嘉善县人民检察院以（2003）善检刑诉字第330号起诉书指控被告人林生良、张忠明、冯大贵犯贩卖毒品罪，于2003年12月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2004年1月15日公开开庭审理了本案。嘉善县人民检察院指派检察员ＸＸ华、徐建康出庭支持公诉，上述三被告人以及被告人林生良、冯大贵分别委托的辩护人卢杰、陈剑英、王建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉善县人民检察院起诉指控，2003年9月，被告人林生良、张忠明、冯大贵合谋商量贩卖海洛因，由林生良携资5000元（其中林生良出资2000元，冯大贵出资2000元、张忠明出资1000元）从广州购得海洛因，返回嘉善由三被告人将部分海洛因以0.1克左右的重量用吸管包装好，后由张忠明、冯�贵负责向吴少云等人已销售0.85克。案发后，公安机关在林生良处扣押海洛因18.5克。据此，公诉机关认为，三被告人销售海洛因数量达19.35克，其行为已构成贩卖毒品罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条之规定，予以惩处。
被告人林生良辩称其所买来的海洛因并不全部都去卖的。对其它无异议，请求法庭从宽处理。其辩护人提出：一、本案对从林生良处查获的海洛因所作的鉴定报告，未对其海洛因含量多少作出结论，要求对此补充鉴定；二、对从林生良处查扣的18.5克海洛因，因被告人尚未实施“卖出”，应认定为犯罪未遂，在量刑时比照既遂犯减轻处罚；三、被告人所购买毒品大部份用于自己吸食，小部分用于贩卖，且归案后认罪、悔罪较好，请求法庭能予酌情从轻处罚。
被告人张忠明对起诉指控无�议。
被告人冯大贵辩称三人商量去广东买毒品，其出资2000元是事实，但林生良共买来多少毒品不清楚，自己也没有向李顺芬贩卖过毒品。其辩护人除赞同林生良辩护人提出的第一种观点外，还提出：一、被告人冯大贵与其他被告人商量购买毒品主要供自己吸食，不是以贩养吸；二、认定被告人冯大贵的犯罪数量应为0.85克，所查扣的18.5克海洛因不应认定是三被告人的共同犯罪数量，故对冯大贵应适用《刑法》第三百四十七条第四款规定处罚；三、在本案共同犯罪中，被告人冯大贵所起作用较小，在量刑时应予区别。
经审理查明：
2003年9月初的一天，被告人林生良、张忠明、冯大贵在嘉善县魏塘镇环北西路58号1幢1梯404室张忠明租房内合谋商量贩卖海洛因一事，三人商定由林生良负责购进海洛因，张忠明、冯大贵负责分销，所得利润三人平分。当月9日，被告人林生良携款人民币5000元（其中林出资2000元、冯出资2000元、张出资1000元）去广州购买海洛因。12日晚，被告人林生良携购得的海洛因返回嘉善。嗣后，三被告人将部分海洛因分成数量为0.1克左右用塑料吸管包装好，遂由被告人张忠明、冯大贵分别向吴少云等吸毒人员进行销售，得赃款1295元。其中：
1、2003年9月13日、14日下午，由被告人张忠明在嘉善县魏塘镇环北西路58号1幢1梯404室中向吴少云两次贩卖海洛因，数量0.25克；
2、2003年9月14日上午10时许，由被告人张忠明在上述地点，向赵苏春贩卖海洛因，数量0.10克；
3、2003年9月13日、14日下午，由被告人张忠明在魏塘镇善通大酒店西侧弄堂口，向王洪贵两次贩卖海洛因，数量0.20克；
4、2003年9月13日、14日晚，由被告人张忠明在上述地点，向汪雨两次贩卖海洛�，数量0.20克；
5、2003年9月14日上午，由被告人冯大贵在嘉善县魏塘镇环北西路58号1幢1梯404室中，向李顺芬贩卖海洛因，数量0.10克。
案发后，公安机关在被告人林生良处扣押海洛因18.50克，在被告人冯大贵处扣押人民币95元。
以上事实由经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、吴少云、赵苏春、王洪贵、汪雨、李顺芬等吸毒人员分别所作的向被告人购买海洛因的时间、地点、数量等情况的证人证言，以及辩认向其贩卖海洛因的被告人张忠明、冯大贵的辩认笔录；2、嘉兴市公安局刑事技术毒化检验报告证明在所扣押的块状物品、白色粉末中均检出海洛因成份；3、搜查笔录及扣押清单证明在被告人林生良、冯大贵处扣押了海洛因18.5克，赃款95元等；4、刑事判决书、释放证、劳教决定书证明了被告人林生良前科情况；5、户籍证明证实各被告人的身份事项；6、公安机关出具的抓获经过；7、三被告人在侦查阶段所作的交代以及在庭审中的当庭供述。
关于被告人林生良的辩护人对公安机关的“毒化检验报告”所持的异议以及认为所查扣的尚未“卖出”18.5克数量海洛因应认定为犯罪未遂的辩护意见，经本院审理认为，《刑法》第三百五十七条第二款已明确规定，毒品的数量以查证属实的贩卖数量计算，不以纯度折算；贩卖毒品罪的既遂或未遂不以行为人是否达到犯罪目的为标准，无论买毒品还是卖毒品均侵犯了国家对毒品的管制这一客体，从本罪的客观方面看，贩卖本身景包含着买与卖两种行为，无论是买进还是卖出，只要买或卖的行为实施完毕，两者有其一，就构成本罪的既遂。根据所查明的本案事实，对辩护人就此提出的辩护意见，本院不予支持。
关于被告人冯大贵自己没向李顺芬卖过海洛因的辩解，根据李顺芬的证言和辩认笔录，以及被告人自己在侦查阶段所作的交代，彼此能相互印证，足以认定，对此辩解本院不予采信。对于其辩护人提出的被告人冯大贵与其他被告人商量购买毒品主要供自己吸食，不是以贩养吸，以及查扣的18.5克海洛因不应认定共同犯罪数量的辩护意见，本院经审理认为，根据被告人林生良、张忠明的供述以及冯大贵本人在侦查阶段的交代，三被告人共同产生贩卖毒品的犯意，共同出资，且分工负责实施买或卖的行为，系共同犯罪的性质明确，在本案中，各被告人虽然分工不同，所起作用亦有所差异，但对结果应共同负责；三被告人购买毒品，有供自己吸食的，也有贩卖他人的，根据查证的事实，足以认定属以贩养吸，因此，依据有关规定，对于以贩养的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑其吸食毒品的情节。故辩护人就此提出的辩护意见，本院不予支持。
综上，本院事实清楚，证据确实充分，本院予确认。
本院认为，被告人林生良、张忠明、冯大贵明知是毒品海洛因而贩卖，且数量达19.35克，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控三被告人所犯罪名成立，应予支持。三被告人系共同故意犯罪，在犯罪中各被告人所实施的行为、所起的作用虽有所不同，但根据查明的事实，尚不足以区分主从犯，可在量刑时对各被告人有所区别。归案后，被告人林生良、张忠明认罪悔罪态度尚好，可酌予从轻处罚。被告人及辩护人就此提出的相关意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林生良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，�处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2003年9月15日起至2011年9月14日止；罚金自本判决生效后即缴纳）。
二、被告人张忠明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2003年9月15日起至2010年9月14日止；罚金自本判决生效后即缴纳）。
三、被告人冯大贵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2003年9月15日起至2010年9月14日止；罚金自本判决生效后即缴纳）。
四、扣押的赃款人民币95元，予以没收上缴国库，
如不服本判决，可在接到判决�的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈忠富
人民陪审员 顾善清
人民陪审员 陈雅仙
二〇〇四年一月十七日
书 记 员 朱驰骏