重庆市九龙坡区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）九法民初字第05614号
原告黄维富，男，1953年6月3日生，汉族，住重庆市九龙坡区。
委托代理人蒋云川，重庆市沙坪坝区西永法律服务所法律服务工作者，证号：32207141100025。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区邹容路153号，组织机构代码：90283499-5。
负责人曾义，职务总经理。
委托代理人雷忠成，重庆巴国律师事务所律师，执业证号：15001201410108386。
被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市九龙坡支公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪正街13号，组织机构代码：20312161-1。
负责人毛松林，职务总经理。
委托代理人沈伦，重庆智渝律师事务所律师，执业证号：15001201310689753。
被告李华军，男，1979年12月24日生，汉族，住重庆市九龙坡区。
委托代理人李清梅，女，1980年11月13日生，汉族，住重庆市九龙坡区。
被告刘其福，男，1989年9月28日生，汉族，住重庆市九龙坡区。
原告黄维富诉被告中国太平洋财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称“中国太保重庆分公司”）、中国人民财产保险股份有限公司重庆市九龙坡支公司（以下简称“中国人保九龙坡支公司”）、李华军、刘其福侵权责任纠纷一案，本院于2014年5月12日受理后，依法由审判员张雷适用简易程序于2014年6月11日公开开庭进行了审理。原告黄维富及其委托代理人蒋云川、被告中国太保重庆分公司的委托代理人雷忠成，被告中国人保九龙坡支公司的委托代理人沈伦，被告李华军的委托代理人李清梅，被告刘其福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告黄维富诉称，原告系园林绿化工人，于2012年10月23日晚在重庆芳芳草园林绿化工程有限公司的园林工作时，不幸被刘其福驾驶的渝A579**吊车因施工过程中摆臂过大而撞伤。原告受伤后立即被现场经理送往医院救治，于2012年10月29日住院治疗，出院诊断为肋骨骨折、肺挫伤、胸腔积液。重庆市九龙坡区交巡警七大队出具证明陈述：刘其福驾驶渝A579**吊车在施工过程中因摆臂过大，不慎将原告撞在车厢上严重受伤。渝A579**吊车的车主为被告李华军，被告刘其福系该车驾驶员，该车分别在被告中国太保重庆分公司、中国人保九龙坡支公司投保有交强险和商业第三者责任险，原告在事故过程中没有过错，各被告应该依法承担相应赔偿责任。原告为维护自己合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告赔偿原告医疗费13626.6元，后续医疗费600元，住院伙食费40元×22天=880元，护理费1760元，误工费22698元，营养费1000元，交通费500元，合计41064.6元；2、以上费用首先由被告中国太保重庆分公司在交强险范围内赔付，不属于交强险理赔的部分由中国人保九龙坡支公司在商业第三者责任险范围内赔付，不足部分由被告李华军、刘其福承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由被告负担。
被告中国太保重庆分公司辩称，对事故发生的事实无异议，事故车辆确在中国太保重庆分公司投保有交强险，事故发生于保险期间内，但事故发生于园林公司，不是发生于道路上，依法不属于交强险理赔范围。
被告中国人保九龙坡支公司辩称，对事故发生的事实无异议，事故车辆确在中国人保九龙坡支公司投保有商业第三者责任险，保险金额为50万元，未投不计免赔条款；事故发生于保险期间内，但应先由交强险负责理赔，不足部分再由商业第三者责任险理赔；原告已经因工伤获赔包括医疗费在内41000元，原告诉请有重复计算的项目；原告对事故发生应该承担一定比例的责任，法庭应该根据责任划分确定保险公司免赔率问题。
被告李华军辩称，事故车辆确实是被告李华军所有的车辆，但发生事故的时间不是晚上，而是当天上午10点左右，且交警队没有出警，也未作笔录，交警队出具的处警证明，也与驾驶员刘其福向被告李华军的陈述不一致。
被告刘其福辩称，被告刘其福在事故发生后去了交警队，但陈述的事实与原告陈述不一致，双方未达成一致意见，对事故发生的事实有争议。
经审理查明，2012年10月23日，被告刘其福驾驶被告李华军所有的渝A579**吊车在公路上进行施工操作过程中将原告撞伤，原告属于非机动车一方。渝A579**吊车在中国太保重庆分公司投保有交强险，交强险保险总金额为12万元，事故发生于交强险保险期间。渝A579**吊车在中国人保九龙坡支公司投保有商业第三者责任险，保险金额为50万元，未投不计免赔条款，事故发生于保险期间内。李华军与中国人保九龙坡支公司之间保险条款约定被保险机动车方负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任或单方肇事事故的免赔率为20%。
原告受伤后立即被送往重庆市九龙坡区第五人民医院救治，于2012年10月29日住院治疗，于2012年11月14日出院，出院诊断为左侧肋骨骨折、肺挫伤、双侧胸腔积液，出院医嘱载明注意休息，建议休息2个月，合理营养，短期内避免重体力活动，门诊随访。重庆市九龙坡区第五人民医院于2012年10月23日至2012年12月13日期间先后四次开具诊疗证明书建议原告休息，于2012年12月29日开具诊疗证明书建议原告休息15天。2014年4月15日，重庆市九龙坡区第五人民医院补开诊疗证明书2份，建议原告在2013年1月14日至2013年2月14日期间也应该注意休息。双方一致确认原告治疗中产生门诊、住院医药费合计11381.37元。
2013年12月13日，重庆市公安局九龙坡区分局交通巡逻警察支队七大队出具“处警记录”，陈述：“经民警查询，证明2012年10月23日19时13分左右，九龙坡区交巡警支队华福大队值班民警张卫接报警人刘其福（500107198909287715）称其上午在白彭路华福路口路段吊车施工植树时，不慎碰伤工人黄维富（510222195306031435）。吊车车牌号渝A579**，吊车老板李华军（510213197912247730）重庆市九龙坡区三多桥村7组18号。”
同时查明，原告是重庆芳芳草园林绿化工程有限公司员工，2012年4月至2012年10月的月工资分别为3940元、2948元、2993元、3184元、3263元、3353元、2295元。原告主张按照2012年4月至2012年9月期间平均工资3280.17元计算误工费。
2012年11月26日，重庆市九龙坡区人力资源与社会保障局作出工伤认定决定书。工伤认定书载明，经核实2012年10月23日，重庆芳芳草园林绿化工程有限公司园林工黄维富工作时，吊车掉树因摆臂过大，造成将人撞在车厢边上受伤，认定黄维富左侧第9肋骨骨折、肺挫伤、胸腔积液属于工伤。
2013年8月17日，原告因与重庆芳芳草园林绿化工程有限公司工伤待遇争议申请重庆市九龙坡区劳动人事仲裁委进行仲裁。经调解，双方于2013年11月5日达成以下调解协议：双方对黄维富因工受伤，伤残十级，无护理依赖无异议；双方同意黄维富工伤保险待遇实行一次性领取，由重庆芳芳草园林绿化工程有限公司按照《工伤保险条例》及有关规定支付黄维富一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、鉴定费、医疗费、伙食补助费、停工留薪期间工资、护理费、生活津贴、后续医疗费等工伤待遇合计41000元，重庆芳芳草园林绿化工程有限公司此前支付的费用不再抵扣；双方从调解书生效之日起终止工伤保险关系，不再因黄维富旧伤复发或伤残等级加重或减轻而再行争议医疗费或工伤待遇。原告于2013年11月12日收到该款项。
2014年6月9日，重庆芳芳草园林绿化工程有限公司在本案中出具证明陈述，经重庆市九龙坡区劳动人事仲裁委调解，重庆芳芳草园林绿化工程有限公司应该给付黄维富各项工伤待遇41000元，李华军应得的吊车费26600元由重庆芳芳草园林绿化工程有限公司代为支付黄维富，用于抵偿黄维富应得前述41000元中的部分款项，剩余差额部分由重庆芳芳草园林绿化工程有限公司和李华军共同承担。
另查明，原告出院后，未曾就受伤情况进行伤残等级评定，原告在本案中也不申请伤残等级鉴定。原告黄维富、被告李华军、刘其福在庭审中一直陈述本案事故发生在公路上，而非园林公司内部。被告中国人保九龙坡支公司及被告李华军、刘其福认可按照原告医药费总额的15%确定非医保用药金额。
以上事实有原告黄维富提供的处警证明、医疗费发票、工伤认定决定书、住院病案资料、诊疗证明书、出院证、门诊病历，处方签、CT报告单、CR诊断报告、住院费用清单、员工工资表，被告中国人保九龙坡支公司提供的机动车保险报案记录代抄件、特种车保险条款、仲裁调解书，被告李华军提供的证明、银行卡存款业务回单，以及当事人在庭审中的陈述笔录为证，足以认定。
本院认为，原告举示的处警记录、工伤认定决定书等证据较为客观的反映了事故发生的前后经过，能够充分证明被告刘其福驾驶被告李华军所有的渝A579**吊车在公路口进行施工操作过程中给原告造成伤害的事实。渝A579**吊车事故虽然发生于公路上，但属于在施工过程中造成原告损害，且原告系园林公司的施工工人，故本次事故不应认定为交通事故，原、被告之间应该属于一般侵权责任。由于本次事故不应认定为交通事故，被告中国太保重庆分公司不应在交强险范围内承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”现有证据证明被告刘其福因操作不慎将原告撞伤，无证据证明原告对事故存在过错，机动车所有人李华军应该依法承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”。现原告已经起诉被告中国人保九龙坡支公司，被告中国人保九龙坡支公司承保渝A579**事故车辆商业三者险，应该根据保险合同首先向原告承担相应赔偿责任。根据保险合同约定，商业三者险保险金额为50万元，未投不计免赔条款，被保险车辆负全部责任，被告中国人保九龙坡支公司的免赔率为20%。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告刘其福受被告李华军雇佣提供劳务过程中因操作不慎发生事故造成原告损害，现无证据证明原告对事故存在过错，刘其福属于存在重大过失，应对被告李华军应赔原告款项承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。对原告诉请的赔偿费用，本院认定如下：
1、医药费。原告因伤在治疗期间产生医药费11381.37元元，该费用应该由被告予以赔偿。被告陈述原告在工伤赔偿中已经获赔医药费，由于原告工伤赔偿系调解结案，调解书中并未明确医药费具体金额，且原告现持有医药费票据原件，未显示有工伤医药费报销情况，本院对被告辩称意见不予采信。
2、续医费。原告主张续医费600元，但并未提供充分证据予以证明，本院不予支持。
3、住院伙食补助费。原告住院治疗时间为16天，住院伙食补助费应为32元×16天=512元。
4、营养费。原告出院医嘱载明注意休息，合理营养，本院结合原告伤情酌情主张营养费300元。
5、护理费。原告住院治疗时间为16天，护理费应为80元元×16天=1280元。
6、误工费。原告已经提供证据证明在重庆芳芳草园林绿化工程有限公司工作，2012年4月至2012年9月期间平均工资为3280.17元，应该认定为有固定收入，误工费可以按照3280.17元计算。误工时间应该按照从受伤之日起至出院之后两个月确定，合计82天。原告虽然举示了重庆市九龙坡区第五人民医院于2014年4月15日补开诊疗证明书2份，陈述原告在2013年1月14日至2013年2月14日期间也应该注意休息，由于该2份诊疗证明书系补开，没有其他辅助证据证明伤病恢复情况及误工客观存在，故本院对原告该两份诊疗证明书不予采信。误工费金额为3280.17元÷30天×82天=8965.80元。
7、交通费。原告虽未举证证明交通费金额，但原告因伤治疗，客观上必然产生一定交通费，本院酌情主张300元。
以上费用合计22739.17元。其中医药费11381.37元×85%=9674.16元、住院伙食补助费512元、营养费300元，护理费1280元、误工费8965.80元、交通费300元，合计21031.96元的80%，即16825.57元由被告中国人保九龙坡支公司予以赔偿。被告李华军对不足部分22739.17元-16825.57元=5913.60元承担赔偿责任。被告刘其福对被告李华军应赔原告前述款项承担连带赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司重庆市九龙坡支公司于本判决生效后10日内在商业第三者责任险范围内赔偿原告黄维富医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费合计16825.57元；
二、被告李华军于本判决生效后10日内赔偿原告黄维富医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费合计5913.60元；
三、被告刘其福对被告李华军应付原告前述款项承担连带责任；
四、驳回原告黄维富的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费400元，减半收取200元，由被告李华军负担（因原告已预缴，此款由被告李华军随上述应付款项一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。
本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在本判决规定履行期间的最后一日起两年内向人民法院申请执行。
审判员 张雷
二〇一四年九月二十六日
书记员 周瑜