河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终3822号
上诉人（一审被告）：闫小平，女，1980年10月14日出生，汉族，住栾川县。
委托诉讼代理人：王鑫，河南大进律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：吴石娃，男，1980年8月3日出生，汉族，住栾川县。
委托诉讼代理人：邢留拴，栾川县法律服务所法律工作者。
上诉人闫小平因与被上诉人吴石娃合同纠纷一案，不服栾川县人民法院（2016）豫0324民初314号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫小平及其委托诉讼代理人王鑫，被上诉人吴石娃的委托诉讼代理人邢留拴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闫小平上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定上诉人违约的事实和错误。上诉人在2014年8月22日与被上诉人签订装修合同约定完工日期，被上诉人要求在违约条款中约定违约金五万元，上诉人预计安装修合同约定的装修项目，如期完工没问题，但是被上诉人及其妻子柴云芳多次增加装修项目，工期不断变更。上诉人在被上诉人装修项目超出装修预算不付剩余装修款的情况下，自己垫资保证装修顺利进行，然而被上诉人夫妇得知属于装修项目已经制作完毕，装修进入安装阶段两天就能完工，就无故找事把上诉人打伤，被上诉人夫妇的行为构成违约，导致合同无法继续履行，因合同在上诉人被打伤后第三天已经到期，合同到期自然终止，不存在解除权，被上诉人第一次起诉自动撤诉，随后给上诉人邮寄一份解除合同通知书，合同早已解除。2、一审认定被上诉人提供未装修项目造价表的事实认定错误。被上诉人提供的造价表是没有评估资质的公司做的，也没有提供该造价公司的营业执照等信息，而且上诉人提出异议后，被上诉人也同意法院指定重新评估鉴定，并提交了评估鉴定机构，上诉人也同意重新评估，但是法院并没有组织双方选定评估机构，而是直接采信该造价表。综上，请求法院全面审查事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人吴石娃辩称：一审认定事实清楚，证据充分，应予支持。1、一审法院认定上诉人违约的事实正确，被上诉人与上诉人签订装修合同后，分两次与上诉人签订补充协议，且又向被上诉人增加工程款25000元。上诉人均未按照协议约定施工，上诉人违约事实清楚，应按约定承担违约责任。上诉人与被上诉人妻子发生争执，受行政处罚，与涉案合同履行无关，并不是导致上诉人不履行合同的法定事由。2、一审认定被上诉人提供的未装修项目造价表认定正确。一审法院多次主持被上诉人与上诉人调解，被上诉人曾作出让步，只要上诉人将剩余工程施工结束，被上诉人自愿放弃要求上诉人承担违约金及其他损失的权利，但上诉人却拒绝施工，无奈被上诉人依法解除了与上诉人的合同。被上诉人找第三方洛阳森瑞装饰装修公司对上诉人未施工部分的工程进行造价，并实际施工，该造价客观公正，无需再做评估。一审法院直接采信该证据是正确的。
吴石娃向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原、被告签订的《装修合同》及《补充协议》；2、依法判令被告向原告支付违约金50000元；3、依法判令被告返还未施工部分工程款46000元及垫付款2600元；4、依法判令被告赔偿给原告造成的房租损失9000元；5、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年8月22日原被告双方签订了《装修合同》，由被告闫小平为原告吴石娃装修位于洛阳市洛龙区永泰街泉舜财富中心锦泉苑6号楼1单元1004室的房产，后因工程未按时完工，原被告双方分别于2015年2月15日和2015年4月16日订立《补充协议》。2015年5月30日原告家属与被告因协议中的房屋装修问题发生争执，致使被告闫小平受伤，后双方所订立协议未再履行，原告向被告送达解除合同通知书，并向第三方装修公司对未装修工程估价46000元。现原告诉至法院请求判令解除原被告签订的《装修合同》及《补充协议》，被告向原告支付违约金50000元，被告返还未施工部分工程款46000元及垫付款2600元，由被告赔偿原告房租损失9000元，并由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认为：当事人一方迟延履行合同义务，致使不能实现合同目的，另一方当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。被告闫小平迟延履行合同义务，致使合同目的不能实现，原告吴石娃主张解除合同，解除合同通知书已送达被告，所以该院对原告解除装修合同的诉讼请求予以支持。合同解除后被告返还未施工部分工程款46000元。该合同在履行过程中原告未按合同约定工期完工已构成违约，但双方约定违约金50000元偏高，合同总标的105000元，违约金以30000元为宜。被告的违约有原告家属与被告发生争执使被告受伤的原因，所以原告对合同的违约也应承担一定的责任，考虑多方面因素，被告应再向原告支付10000元违约金。原告要求的被告返还垫付款2600元及9000元房租损失缺乏事实与法律依据该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决：一、原告吴石娃与被告闫小平订立的《装修合同》及《补充协议》自本判决生效之日起解除。二、被告闫小平自本判决生效之日起十日内向原告吴石娃支付违约金10000元。三、被告闫小平自本判决生效之日起十日内向原告吴石娃返还未施工部分工程款46000元。四、驳回原告吴石娃的其他诉讼请求。本案受理费2480元，由原告吴石娃负担480元，被告闫小平负担2000元（被告负担部分暂由原告垫付，执行中一并返还）。
二审中，上诉人闫小平提交新证据如下：1、证人证言两份，证明2015年5月30日上午被上诉人与其妻子将上诉人打伤的事实；2、九象地板产品购销及安装质保合同书、证明，证明被上诉任装修房屋的复合木地板，上诉人已经预定并交纳订金3500元；3、王钦武出具证明一份，证明上诉人预定了石材并交了订金；4、张丽颖出具证明一份，证明上诉人预交了橱柜订金。被上诉人吴石娃发表如下质证意见：1、证人应出庭作证，该证言不符合证据规则，无法核实证人身份，对该两份证据不予质证。2、对证据2-4真实性、合法性均不予认可，与本案没有关联性，即使上诉人确实订购有相关材料，但该材料并没有给被上诉人进行装修。本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为：闫小平与吴石娃签订《装修合同》后，因工程未按时完工，双方因房屋装修问题发生争执，引发本案纠纷。关于闫小平上诉提出其不应承担未完成施工部分工程款的问题，鉴于双方在合同履行过程中发生争执均有责任，致使闫小平受伤未按时完工，且双方在合同解除后对未完工工程量和已完工工程量的价值未予以确认，对此双方应当承担相应民事责任，本院酌定未完工部分工程款46000元由闫小平、吴石娃各自承担50%责任即各自负担23000元，原审法院对此处理不当，本院予以纠正。关于装修合同的解除问题，吴石娃通过邮寄的形式向闫小平送达了解除通知书，闫小平收到该通知书后在法定三个月期限内并未请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，因此应视为自2015年12月13日闫小平收到通知之日起，一审判决再次解除合同不当，对此本院予以纠正。另闫小平在二审庭审中提交的有关预定材料定金及证明不足以证明闫小平在合同履行过程中不存在违约行为，故本院对其不予采信。吴石娃妻子柴云芳与闫小平之间侵权纠纷，闫小平应另行解决，故对其在二审庭审中提交的证人证言不予采信。综上，一审认定基本事实清楚，但部分处理不当，本院予以纠正。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持栾川县人民法院（2016）豫0324民初314号民事判决的第二项；
二、撤销栾川县人民法院（2016）豫0324民初314号民事判决的第一、四项；
三、变更栾川县人民法院（2016）豫0324民初314号民事判决的第三项为闫小平自本判决生效之日起十日内向吴石娃返还未施工部分工程款23000元。
四、驳回吴石娃的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2480元，由吴石娃负担1240元，由闫小平负担1240元。二审案件受理费1200元，由吴石娃负担600元，由闫小平负担600元。
本判决为终审判决。
审判长 刘龙杰
审判员 杨元卿
审判员 李 慧
二〇一六年十一月十八日
书记员 王 璐