山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终1069号
上诉人（原审被告）：山东枣庄烟草有限公司，住所地山东省滕州市学院路599号。
法定代表人：张建军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁龙峰，山东枣庄烟草有限公司副经理。
委托诉讼代理人：刘金刚，山东真谛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王剑，男，1972年3月27日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。
委托诉讼代理人：孙晋荣，台儿庄区法律援助中心律师。
上诉人山东枣庄烟草有限公司（以下简称烟草公司）因与被上诉人王剑劳动争议纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2016）鲁0405民初1376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人烟草公司的委托诉讼代理人梁龙峰、刘金刚、被上诉人王剑及委托诉讼代理人孙晋荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
烟草公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王剑的诉讼请求；2.本案的诉讼费用由王剑承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定王剑在2010年8月25日-2012年1月19日的休假不是病休，属于事实认定错误。王剑曾因脑出血于2009年12月8日至2010年2月20日休病假73天（台儿庄中医院于2009年12月8日、2010年元月6日出具的诊断证明书能够予以证实），一审中王剑认可其在2010年8月25日-2012年1月19日请假没能上班，王剑认为××，也没有请病假。但是在2010年8月25日王剑到烟草公司要求休病假并提供了台儿庄区中医院于2010年8月25日出具的诊断证明书，该证明书能够证实王剑因高血压、脑出血后遗症需要休息三个月，结合2009年12月8日王剑因脑出血休病假的事实，能够证实王剑自2010年8月25日至2012年1月29日休的病假。同时王剑在本案诉讼期间向烟草公司提交了一份申请，该申请中王剑明确了其在2010年8月25日至2012年1月29日期间因病休假。结合王剑在2009年12月8日至2010年2月20日因脑出血请假的事实、台儿庄区中医院于2010年8月25日出具的诊断证明以及王剑在申请书中自认的事实，足以认定王剑在2010年8月25日至2012年1月29日期间休的是病假。2.一审认定王剑第一病休的时间从2012年4月9日开始计算，认定错误。根据法律规定，××休第一天开始，本案中王剑第一次病休的时间为2009年12月8日，并非一审法院认定的2012年4月9日。二、一审法院程序不合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，即“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”一审判决书中提到“2017年2月28日，经王剑申请，对其劳动能力进行鉴定，枣庄市劳动能力鉴定委员会出具的(2017)495初次鉴定结论书，鉴定结论为：大部分丧失劳
动能力，烟草公司并未参与该鉴定，也未收到过该鉴定结论书，同时在一审庭审中王剑亦未向法庭提交该鉴定结论。因此该鉴定结论没经庭审质证不能作为定案依据。综上所述，王剑在2012年9月1日劳动合同届满前，××休时间早已超过九个月的法定医疗期，不存在顺延劳动合同的条件，因此烟草公司在合同期限届满后终止劳动合同完全符合法律规定。补充：一审法院认定王剑在2010年7月27日至2010年8月25日期间系上班，属于事实认定错误。王剑在一审庭审中提交了一份由王剑签字的申请书，在该申请书中王剑明确认可了其本人在2010年7月21日请病假，直至2012年1月29日返回单位上班。该申请书足以认定王剑在2010年7月21日至2012年1月29日之间休了病假。但一审判决中并未提及该申请书，更未说明不采信的理由。因此请求二审法院予以查明。请求二审法院依法支持烟草公司的请求。
王剑辩称，一、烟草公司上诉称王剑在2010年8月25日至2012年1月29日休病假，不能成立。前几次庭审中烟草公司为证明王剑在2009年12月7日、2012年4月7日两次生病，烟草公司都向法院提交了王剑住院病历、王剑的病假条，并且还向法院提交了王剑休病假期间向烟草公司提交的申请表。而烟草公司却提供不出王剑在2010年7月21日至2012年1月29日期间住院病历、医院为王剑出具的病假条，也提供不出王剑休病假的申请表。王剑是否休病假，这是专业问题，不是烟草公司、王剑本人和法院能够判断的问题，只有医院进行判断。既然烟草公司提供不出病假条或住院病历，王剑在此期间就不是病假，不是病假就不存在医疗期。二、烟草公司称在一审时向法院提交了由王剑署名的申请书，这个申请书是烟草公司办公室主任赵鹏程在2012年底草拟打印后到王剑家找到王剑，说要为王剑申请救济，让王剑签字，王剑当时身体不太好，也没看内容，就在上面签了字。申请书中说2010年7月21日到2012年1月29日生病，不属实。况且王剑在此期间休病假只能提供医院病历或医院出具的请假条。不能以哪个人说的为准。烟草公司提供不出病历和病假条，就不能认定王剑休病假。事实上王剑在此期间领导安排他在家处理债务。王剑2009年为其单位职工魏建担保，因为魏建跑了，所以债权人不断的到烟草公司去闹，当时纪经理怕影响单位办公，就让王剑回家去处理债务，什么时候处理完，什么时候上班，工资待遇不变，这是2010年7月21日纪经理给王剑谈的话。等到2010年8月25日的时候纪经理给王剑谈话说：“这么长时间不上班，债务还没处理完，不好给单位交代，你到医院开三个月病假条”。王剑就根据经理的安排到医院开了三个月病假条给了烟草公司，之后到2012年1月29日回去上班，这段时间王剑身体很好，在这期间工资也是照常发放的。烟草公司上诉称关于枣庄市劳动能力鉴委员会鉴定报告的问题，本案发回重审后，是一审法院要对王剑劳动能力进行鉴定，法院说只有枣庄市劳动能力鉴定委员会有劳动能力的鉴定资质，并且一年组织两次。法院让王剑到台儿区人社局去申请，在这个情况下出了一个报告，鉴定报告只是给法院一参考，并不影响判决结果。一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，烟草公司上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回烟草公司的上诉请求。
王剑向一审法院起诉请求：1.确认烟草公司单方终止劳动合同行为违法，判令烟草公司与王剑签订无固定期限劳动合同；2.要求烟草公司补发停发的工资及补交各项社会保险金至续签无固定期限劳动合同止。
一审法院认定事实：王剑于1990年3月1日至1994年12月1日在部队服役。2002年12月，王剑开始在山东枣庄烟草有限公司工作。2009年9月1日，双方签订为期三年的劳动合同，合同约定劳动期限从2009年9月1日至2012年9月1日。2009年12月7日，王剑因脑出血住院治疗，自2009年12月8日-2010年2月20日休病假73天。2010年7月21日-2010年8月25日上班，2010年8月25日直至2012年1月29日未上班，亦未履行请销假手续。2012年4月7日，王剑因患高血压、脑梗塞再次住院治疗。自2012年4月7日起至2012年9月1日（双方签订的劳动合同终止之日）止，王剑按照山东枣庄烟草有限公司的请销假程序持续休病假。2012年7月31日，山东枣庄烟草有限公司向王剑发出终止劳动合同通知书，王剑拒收。2012年8月3日，山东枣庄烟草有限公司通过公证向王剑送达终止劳动合同通知书。2012年9月1日山东枣庄烟草有限公司停发王剑的工资。2012年10月30日，王剑向枣庄市台儿庄区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决山东枣庄烟草有限公司继续履行劳动合同，并与王剑签订无固定期限劳动合同，补发10000元工资。2012年12月28日，枣庄市台儿庄区劳动人事争议仲裁委员会作出台劳人仲案字（2012）第33号裁决，驳回王剑的仲裁请求。
2017年2月28日，经王剑申请，对其劳动能力进行鉴定，枣庄市劳动能力鉴定委员会出具枣劳鉴[2017]495号初次（复查、复核）鉴定结论书，鉴定结论为：大部分丧失劳动能力。
一审法院认为，王剑自2002年12月进入烟草公司工作，双方之间形成事实劳动关系。2009年9月1日双方签订期限为三年的劳动合同，该合同合法有效，双方之间形成劳动关系。至2012年4月7日王剑住院治疗时，其在烟草公司已实际连续工作九年四个月。王剑参军的军龄为四年九个月，根据国发（1987）106号《退伍义务兵安置条例》之规定，军龄应计算为工龄。根据劳动部工资局《复转业、复员、退伍军人的工龄计算问题》[63]中劳新便字第260号复函的规定，复员退伍军人，回到农村参加农业生产以后，又到企业、事业或国家机关工作时，其军龄应与参加企业、事业或国家机关工作之后的工作时间合并计算为连续工龄，故王剑的工龄已达十四年以上。依据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条、第四条之规定，企业职工因患病或非因公负伤，需要停止工作医疗时，本人实际工作年限十年以上，在本单位工作五年以上十年以下的，给予九个月的医疗期；九个月的医疗期，××休时间计算。因此，王剑依照上述规定在十五个月内享有九个月的医疗期。××休第一天开始，累计计算。2010年8月25日-2012年1月29日，烟草公司没有足够的证据证明王剑期间系病休，王剑第一次的病休应从2012年4月9日开始计算，医疗期应至2013年1月8日。故王剑的在烟草公司终止劳动合同时，其仍处在医疗期内，存在劳动合同顺延的法定情形的主张，予以支持。2002年12月-2013年1月，王剑在烟草公司工作已满十年，烟草公司应与其签订无固定期限劳动合同，并补发其工资。王剑自2012年9月1日未为烟草公司付出劳动，依据公平原则，2012年9月1日-2013年1月1日医疗期内病休工资以950元/月，××休期间工资以（1016+1016+1016+1016+1058+2563.75+2563.75+2584+2371.38+1368+1368+1368）÷12﹦1723元/月为宜。关于王剑主张社会保险金不属于法院审理范围。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告山东枣庄烟草有限公司自判决发生法律效力之日起十日内与原告王剑签订无固定期限劳动合同；二、被告山东枣庄烟草有限公司支付原告王剑自2012年9月1日至双方签订无固定期限劳动合同之日的工资（2012年9月1日-2013年1月1日补发病休工资950元/月，××休工资1723元/月）；三、驳回原告王剑其他诉讼请求。如果被告山东枣庄烟草有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东枣庄烟草有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实依法予以确认。
本院认为，本案争议焦点问题是：一、王剑在烟草公司的工作年限以及医疗期和计算周期应当如何认定。二、王剑请求与烟草公司签订无固定期限动合同应否支持。三、王剑请求补发相应工资的主张是否成立。
关于焦点问题一，一审已经查明，王剑1990年3月1日应征入伍，1994年12月1日退出现役，军龄为四年零九个月；王剑2002年12月进入烟草公司工作，至2012年4月7日王剑因病住院治疗时，其在烟草公司连续工作九年零四个月。《退伍义务兵安置条例》第十五条规定：“退伍后新分配参加工作的，其军龄和待分配的时间应计算为连续工龄。”依据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》，王剑应给予九个月的医疗期，该九个月的医疗期，××休时间计算。王剑2009年12月7日第一次因病住院治疗，12月8日请病假至2010年2月20日（共计病假73天）。2010年8月25日，台儿庄中医院为王剑开具了休息三个月的诊断证明书。从2010年11月25日开始至2012年4月9日期间王剑没有患病住院和休病假的事实证明；2012年11月10日烟草公司经办人张涛等出具的证明记载王剑于2010年7月21日起休病假，直至2012年1月29日返回单位上班，并没有证据证实。因此，一审判决认定2010年8月25日-2012年1月29日，烟草公司没有足够证据证明王剑该期间系病休，病休期应从2012年4月9日起算，医疗期应计算至2013年1月8日，有事实根据和法律依据。
关于焦点问题二，王剑应享受的医疗期间为2012年4月9日-2013年1月8日，从王剑2002年12月进入烟草公司工作开始至2013年1月，连续工作时间已经超过10年，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的。”因此，依照劳动合同法的规定，烟草公司应当与王剑签订无固定期限的劳动合同。
关于焦点问题三，王剑与烟草公司存在劳动关系，且应当签订无固定期限劳动合同，在劳动关系存续期间应当享受相应工资待遇，一审判决结合根据王剑存在医疗期的事实，结合其之前工资收入状况，所确定的工资标准及处理结果适当。
另外，烟草公司二审提出枣庄市劳动能力鉴定委员会枣劳鉴[2017]495号初次（复查、复核）鉴定结论书未经质证，程序违法。本院认为，该鉴定结论书并非本案的定案依据，对认定案件事实并无影响，烟草公司的该上诉意见，不予采纳。
综上所述，烟草公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由山东枣庄烟草有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李政远
审判员 朱海燕
审判员 李 帅
二〇一七年十月二十日
书记员 蓝 月