山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋04刑终165号
原公诉机关山西省长治市郊区人民检察院。
原审被告人朱金庆，男。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年8月20日被长治市公安局郊区分局刑事拘留，同年9月24日经长治市郊区人民检察院批准逮捕，于次日被长治市公安局郊区分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。
辩护人杨安平，山西九星律师事务所律师。
长治市郊区人民法院审理长治市郊区人民检察院指控原审被告人朱金庆犯贩卖毒品罪一案，于2016年2月29日作出（2015）郊刑初字第282号刑事判决。判后，原审被告人朱金庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，20l5年2月至8月20日期间，被告人朱金庆将从他人处购买的毒品除部分用于自己吸食外，先后多次向多名吸毒人员进行零包贩卖。具体犯罪事实如下:
1、2015年2月至8月20日期间，朱金庆在长治市郊区南寨村等地，以每小包20、30、50元不等的价格，先后26次向吸毒人员李增兵（已行政处罚）出售零包毒品“筋”，26小包。
2、2015年7月至8月20日期间，朱金庆在长治市郊区南寨村等地，以每小包50、100元不等的价格，先后3次向吸毒人员王明明（已行政处罚）出售零包毒品“筋”，3小包。
3、2015年7月至8月20日期间，朱金庆在长治市郊区南寨村等地，以每小包30、50元不等的价格，先后4次向吸毒人员宋田田（已行政处罚）出售零包毒品“筋”，4小包。其中，朱金庆于2015年8月20日以50元的价格向宋出售1小包毒品“筋”，当日，长治市公安局大辛庄派出所民警将宋查获，并当场扣押了该包毒品，经称重，该毒品净重为0.3克。
4、2015年7月至8月20日期间，朱金庆在长治市郊区北寨收费口等地，以每小包20、50、70元不等的价格，先后8次向吸毒人员张利军（已行政处罚）出售零包毒品“筋”，8小包。其中，朱金庆于2015年8月20日以70元的价格向张出售1小包毒品“筋”，当日，长治市公安局大辛庄派出所民警将正在吸食该毒品的张利军查获，并当场扣押了剩余毒品，经称重，该毒品净重为0.3克。
5、20l5年7月至8月20日期间，朱金庆在长治市郊区南寨村等地，以每小包50元的价格，先后3次向吸毒人员冯会亮（已行政处罚）出售零包毒品“筋”，3小包。
2015年8月20日l2时许，长治市公安局大辛庄派出所民警根据案件线索，在长治市郊区南寨村附近当场从被告人朱金庆随身携带的挎包内查扣净重为18克的疑似毒品39小包及电子秤1台、空小塑料袋7个、锡纸若干条及向宋田田、张利军贩卖毒品所获得的120元赃款。当日，该派出所将案件移交至长治市公安局郊区分局禁毒大队，并将所查获的毒品、毒具及赃款移送该大队，同日，长治市公安局郊区分局对本案立案侦查。次日，该公安局民警在本市城区太行西街99号23号楼2单元朱金庆住处查扣净重为l00.5克的疑似毒品7包、电子秤1台、空塑料袋3包、塑料勺1把。经长治市公安司法鉴定中心鉴定:从朱金庆处查扣的疑似毒品中含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品净重93.6克（包括从朱金庆挎包内查扣的18克及从其家中查扣的75.6克），含咖啡因成分的毒品净重20克，另有4.9克未检出毒品成分;从宋田田、张利军处查扣的毒品中均检出甲卡西酮及咖啡因成分。
另查明，涉案120元赃款已被长治市公安局郊区分局予以没收，上缴国库。
支持上述事实的证据有：受案登记表、到案经过、户籍证明、行政处罚决定书、扣押清单、照片、现场检测报告书等书证;证人证言;搜查、辨认等笔录;毒化检验报告等鉴定意见;原审被告人朱金庆的供述与辩解等。
原判认为，被告人朱金庆违反国家毒品管理法规，非法向他人贩卖毒品且数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人朱金庆犯贩卖毒品罪的罪名成立，予以支持。被告人朱金庆向以上吸毒人员贩卖甲卡西酮的数量达6.3克以上，非法获利达1170元以上。根据有关法律规定，被告人朱金庆在贩卖毒品的过程中，从其处所查获的尚未贩卖的含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品93.6克和含咖啡因成分的毒品20克应计入贩卖毒品的数量，据此，结合张利军在被查获时正在吸食毒品的情节和朱金庆向吸毒人员李增兵、王明明、张利军等出售毒品时存在价格、数量不等的实际，可以认定被告人朱金庆贩卖咖啡因的数量为20克，贩卖甲卡西酮的数量巳达100克。鉴于被告人朱金庆能够当庭认罪，可以酌情从轻处罚。对被告人朱金庆的违法所得1l70元应予以追缴，上缴国库;被扣押的涉案毒品及毒具应由扣押机关长治市公安局郊区分局予以没收，并按有关法律规定处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第七款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决如下:一、被告人朱金庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币50000元。二、对被告人朱金庆的违法所得1170元予以追缴，上缴国库。三、涉案被扣押的毒品及毒具电子秤、空塑料袋、锡纸、塑料勺，由长治市公安局郊区分局予以没收，并按有关法律规定处理。
判后，原审被告人朱金庆不服，提出上诉，认为原判认定贩卖甲卡西酮已达100克有误，实际应为99.9克。且从家中搜出的甲卡西酮和咖啡因是用来自己吸食的，应为非法持有毒品。还认为自己被查获后主动交待家中有粉，应认定为自首。
经二审审理查明：20l5年2月至8月20日期间，原审被告人朱金庆将从他人处购买的毒品除部分用于自己吸食外，先后多次向多名吸毒人员进行零包贩卖。具体犯罪事实如下:
1、2015年2月至8月20日期间，朱金庆在长治市郊区南寨村等地，以每小包20、30、50元不等的价格，先后26次向吸毒人员李增兵（已行政处罚）出售零包毒品“筋”，26小包。
2、2015年7月至8月20日期间，朱金庆在长治市郊区南寨村等地，以每小包50、100元不等的价格，先后3次向吸毒人员王明明（已行政处罚）出售零包毒品“筋”，3小包。
3、2015年7月至8月20日期间，朱金庆在长治市郊区南寨村等地，以每小包30、50元不等的价格，先后4次向吸毒人员宋田田（已行政处罚）出售零包毒品“筋”，4小包。其中，朱金庆于2015年8月20日以50元的价格向宋出售1小包毒品“筋”，当日，长治市公安局大辛庄派出所民警将宋查获，并当场扣押了该包毒品，经称重，该毒品净重为0.3克。
4、2015年7月至8月20日期间，朱金庆在长治市郊区北寨收费口等地，以每小包20、50、70元不等的价格，先后8次向吸毒人员张利军（已行政处罚）出售零包毒品“筋”，8小包。其中，朱金庆于2015年8月20日以70元的价格向张出售1小包毒品“筋”，当日，长治市公安局大辛庄派出所民警将正在吸食该毒品的张利军查获，并当场扣押了剩余毒品，经称重，该毒品净重为0.3克。
5、20l5年7月至8月20日期间，朱金庆在长治市郊区南寨村等地，以每小包50元的价格，先后3次向吸毒人员冯会亮（已行政处罚）出售零包毒品“筋”，3小包。
2015年8月20日l2时许，长治市公安局大辛庄派出所民警根据案件线索，在长治市郊区南寨村附近当场从原审被告人朱金庆随身携带的挎包内查扣净重为18克的疑似毒品39小包及电子秤1台、空小塑料袋7个、锡纸若干条及向宋田田、张利军贩卖毒品所获得的120元赃款。当日，该派出所将案件移交至长治市公安局郊区分局禁毒大队，并将所查获的毒品、毒具及赃款移送该大队，同日，长治市公安局郊区分局对本案立案侦查。次日，该公安局民警在本市城区太行西街99号23号楼2单元朱金庆住处查扣净重为l00.5克的疑似毒品7包、电子秤1台、空塑料袋3包、塑料勺1把。经长治市公安司法鉴定中心鉴定:从朱金庆处查扣的疑似毒品中含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品净重93.6克（包括从朱金庆挎包内查扣的18克及从其家中查扣的75.6克），含咖啡因成分的毒品净重20克，另有4.9克未检出毒品成分;从宋田田、张利军处查扣的毒品中均检出甲卡西酮及咖啡因成分。
另查明，涉案120元赃款已被长治市公安局郊区分局予以没收，上缴国库。
支持上述事实的证据有:
1、受案登记表、立案决定书，证明本案的来源。
2、户籍证明，证明原审被告人朱金庆的户籍身份情况。
3、抓获经过，证明长治市公安局大辛庄派出所民警抓获原审被告人朱金庆及吸毒人员张利军、宋田田，同时查扣毒品及毒具等情况。
4、长治市公安局郊区分局证据保全决定书及证据保全清单、涉案财物移交清单、扣押决定书、扣押清单及情况说明，证明该公安机关将从张利军、宋田田处查获的毒品、从朱金庆随身挎包内和其家中查获的毒品、赃款及涉毒工具电子秤、空塑料袋、锡纸、塑料勺予以扣押的情况。
5、山西省罚没款收据，证明涉案的l20元赃款已被长治市公安局郊区分局没收，上缴国库。
6、长治市公安局郊区分局行政处罚决定书，证明该公安局对吸毒人员李增兵、宋田田、张利军、冯会亮进行行政处罚的情况。
7、长治市公安局郊区分局现场检测报告书，证明经该公安机关2015年8月20日l5时30分对朱金庆进行甲基苯丙胺类尿液检测，结果呈阳性。
8、长治市公安局郊区分局搜查证、搜查笔录、称量疑似毒品净重照片，证明该公安机关禁毒大队于2015年8月21日9时20分至9时50分到长治市城区粮机家属院23号楼2单元602室朱金庆的住处依法搜查的情况，其中:在朱金庆家床头柜中查获疑似粉末状毒品5包、块状毒品2包、电子秤一台、空塑料袋3大包、白色塑料勺一把，同时对所查获的疑似毒品编号为2-8号，并对该疑似毒品在原审被告人朱金庆的哥哥和其他见证人在场的情况下当场称量净重，其中:2号净重为26克、3号净重为22.2克、4号净重为7.7克、5号净重为4.9克、6号净重为13.2克、7号净重为6.5克、8号净重为20克。
9、指认照片，证明朱金庆指认公安机关从其随身携带的挎包内查获的39小包疑似毒品、电子秤、7个小空塑料袋及赃款和从其处查获的120元赃款，并对疑似毒品当面称量净重为18克的情况;朱金庆指认公安机关从其家中床头柜内查获的7包疑似毒品、电子秤、空塑料袋及塑料勺的情况;宋田田、张利军分别指认公安机关从他们身上查获的疑似毒品和对疑似毒品当面称量净重均为0.3克的情况。公安机关将从朱金庆随身挎包内查获的疑似毒品编号为1号，从其家中查获的疑似毒品编号为2-8号，从张利军处查获的疑似毒品编号为9号，从宋田田处查获的疑似毒品编号为l0号。
l0、长治市公安局郊区分局情况说明二份，证明该局对从原审被告人朱金庆随身携带的挎包内查获的疑似毒品先后送至晋城市公安司法鉴定中心和长治市公安司法鉴定中心鉴定的原因和分别得出不同结论的情况;该局将涉案标识号为1-l0号疑似毒品送至长治市公安司法鉴定中心鉴定的过程中，该鉴定机构对送检的2、3、4、6号疑似毒品目测为同一类并抽检了3号疑似毒品检验。
11、晋城市公安司法鉴定中心（晋市）公鉴（理化）字［2015］873号理化检验报告，证明经对朱金庆随身携带挎包内查获的可疑毒品检验，该检材中检出甲卡西酮成分。
12、鉴定委托书、长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（毒化）字［2015］0484号检验报告，证明经对长治市公安局郊区分局所作标识为1、3、5、7、8、9、10号的检材检验，其中1、3、7、9、10号检材中检出甲卡西酮和咖啡因成分，标识为8号的检材中检出咖啡因成分，标识为5号的检材中未检出毒品成分。
13、证人李增兵于2015年8月21日12时45分至l3时l6分在侦查机关的证言、辨认笔录及照片证明:他自20l5年2月开始曾从朱金庆处购买过40多小包毒品“筋”，每次买l小包，价格为30元至80元不等，其买的毒品基本上都是在家里吸食。2015年8月20日20时许，他在柏后村吃饭时给朱金庆打电话购买2小包毒品“筋”，并约定在柏后村村委附近交易，当他到达约定地点等待交易时被民警抓获。
14、证人王明明于2015年8月21日14时31分至15时6分在侦查机关的证言、辨认笔录及照片证明:他自2015年5月左右至7月23日期间，通过给朱金庆打电话从该人处购买过2、3次毒品“筋”，每次以100元的价格买l小包;他平时在车上一个人吸毒。2015年8月20日21时许，他给朱金庆打电话说“买个东西”，双方约定在捉马十字路交易，大概等了十几分钟左右后，他被几名警察带到了派出所。
15、证人宋田田于2015年8月20日19时7分至19时36分在侦查机关的证言、辨认笔录及照片证明:他平时开车跑运输，自2015年4月开始吸“筋”，总共吸了3、4次，毒品是从朱金庆处以每小包有时30元、有时50元的价格购买的;案发四、五天前他在家吸过毒品。20l5年8月20日14时许，他给朱金庆打电话说想购买50元的毒品“筋”，双方约定在北寨村的北村口见面，在双方见面后，他给了朱50元，朱给了他l小包“筋”，他拿上毒品便回家了，之后在他返回村口时被民警抓获，并当场从其身上查获l小包毒品“筋”、打火机、锡纸。
l6、证人张利军于2015年8月20日18时11分至18时50分在侦查机关的证言、辨认笔录及照片证明:他自2015年3月份开始吸“筋”，总共吸食了十几次，他从朱金庆处买过8、9次毒品，价格有时30元一小包，有时50元一小包。2015年8月20日13时许，他给朱金庆打电话购买“筋”，双方约定在北寨收费站附近交易，后他开车先到了约定地点，等了三、四分钟后，朱金庆开着奥拓车来了，他给了朱70元，朱给了他1小包“筋”，和一条锡纸离开，他开车到暴马村村口吸毒品，刚吸了几口就被民警抓获了。
l7、证人冯会亮于2015年8月20日l9时38分至20时l4分在侦查机关的证言证明:他自2015年7月开始吸“筋”，总共吸过2、3次，他以每小包50元的价格从朱金庆处购买过2、3次毒品。20l5年8月20日12时许，朱金庆找他见面后给了他一点点“筋”，朱称自己去外面走了几天刚回来，给他的“筋”，是新带回来的，意思让他尝尝，朱离开后，他便与朋友宋旭峰一起将毒品吸完了，后宋让他再买l包“筋”，他便拿宋的电话给朱金庆打电话约定在湛上桥附近交易毒品，他和宋来到约定地点等朱的时候被民警抓获了。
l8、原审被告人朱金庆在侦查机关的供述及同步录音录像资料证明:2015年2月至8月20日期间，他卖给李增兵约26次毒品“筋”，其中:每小包重0.1克的以20元卖给其8次、每小包重0.2克的以30元卖给其12次、每小包重0.3克的以50元卖给其6次，共计卖给其5克，收款820元。2015年7月底至8月20日期间，他卖给王明明4小包毒品“筋”，其中:每小包重0.3克的以50元卖给其2小包、每小包重0.4克的以100元卖给其2小包，共计卖给其1.4克，收款300元。他卖给宋田田4次毒品“筋”，每次以50元的价格卖给其重0.3克的1小包，其中包括其于8月20日在南寨村西口卖给其的那次，共计卖给其1.2克，收款200元;他卖给张利军8次毒品“筋”，其中:每小包重0.l克的以20-30元的价格卖给其5次、每小包重0.3克的以50元的价格卖给其2次，最后一次是8月20日以70元的价格在北寨收费站口卖给其重0.35克的1小包，共计卖给其1.45克，收款约300元;他卖给冯会亮4次毒品“筋”，每次以50元的价格卖给其重0.3克的1小包，其中包括8月18日左右在南寨村东村口卖给其的1小包，共计卖给其1.2克，收款200元，8月20日，冯会亮给他打电话约好在南寨村桥西边购买50元的毒品时，还没赶上交易就被派出所抓获了。他还卖给二、三个不知姓名的人5、6次，价格分别为每小包30元、50元、70元不等，总共卖了1克左右，收款300元。公安机关从他随身携带的包内查获了39小包毒品“筋”、电子秤1台、7个空塑料袋及锡纸，39小包毒品均同一;公安机关从他家中查获的疑似毒品7包及电子秤1台、小塑料勺子l把、空塑料袋3包均是他的;疑似毒品中编号为2、3、4、6号的是“筋”，编号为5号的是“粉”，编号为7号的是“筋”和“粉”的混合物，编号为8的是“石头粉”。他吸食毒品，因想挣点钱贴补家用和供孩子上学而贩卖毒品，所贩卖的毒品“筋”，都是从一个名为“月儿”的人手中购买的。
以上证据均经一审庭审质证、认证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱金庆违反国家毒品管理法规，非法向他人贩卖毒品且数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。原审被告人朱金庆上诉认为原判认定贩卖甲卡西酮已达100克错误，而实际应为99.9克。且从家中搜出的甲卡西酮和咖啡因是用来自己吸食的，应为非法持有毒品。经查，原判结合上诉人供述和购买毒品的吸毒人员陈述，按有利于被告人的原则认定，实际相加应为上诉人贩卖甲卡西酮99.9克，原判认定的100克予以更正。在案有吸毒人员李增兵、王明明、宋田田、张利军等人的证言证实均在上诉人处购买毒品，又在上诉人身上、家中查获大量毒品。依照《山西省人民检察院、山西省高级人民法院、山西省公安厅、山西省司法厅关于零包贩毒案件和毒品案件管辖处理意见的通知》规定，“通过吸毒人员的供述抓获的贩毒者，无论其本人是否承认贩卖毒品的行为，只要依法从其身上、家中、交通工具、随身物品等处查获零包毒品，并有2名（含）以上吸毒人员供认分别或共同从其手中购买过零包毒品，都应予认定贩毒行为。”该上诉理由不予采纳。上诉人还认为自己被查获后主动交待家中有粉，应认定为自首。经查，上诉人在被公安机关查获后交待毒品所在地的，依照法律规定，属坦白，不构成自首，该上诉理由不予采纳。综上，鉴于出现新的毒品司法解释，法律适用发生变化，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下:
一、维持长治市郊区人民法院（2015）郊刑初字第282号刑事判决第二、三项，即对被告人朱金庆的违法所得1170元予以追缴，上缴国库。涉案被扣押的毒品及毒具电子秤、空塑料袋、锡纸、塑料勺，由长治市公安局郊区分局予以没收，并按有关法律规定处理。
二、撤销长治市郊区人民法院（2015）郊刑初字第282号刑事判决第一项，即被告人朱金庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币50000元。
三、上诉人（原审被告人）朱金庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一五年八月二十日起至二○二四年八月十九日止），并处罚金人民币20000元（罚金自本判决生效后三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 史 蕾
审判员 马艳飞
审判员 刘冠晋
二〇一六年七月十五日
书记员 魏 炜