新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）塔刑终字第103号
原公诉机关沙湾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李建伟，曾用名李伟，男，1986年4月13日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，住博乐市。2008年1月2日因犯盗窃罪，被博乐市人民法院判处有期徒刑二年，2009年10月20日刑满释放。2015年2月7日因涉嫌犯故意伤害罪被奎屯铁路公安处阿拉山口站派出所民警抓获，同年2月10日被沙湾县公安局刑事拘留，同年3月10日被沙湾县人民检察院批准逮捕，现羁押于沙湾县看守所。
沙湾县人民法院审理沙湾县人民检察院指控被告人李建伟犯故意伤害罪一案，于二〇一五年八月二十一日作出（2015）沙刑初字第63号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人王某某及原审被告人李建伟未对原审判决附带民事部分提出上诉，原审判决附带民事部分已发生法律效力。原审被告人李建伟对原审判决刑事部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员安建强出庭履行职务，上诉人李建伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，被告人李建伟因与被害人王某某结怨而纠集数人蓄意伤害被害人王某某，导致被害人王某某头面部损伤，致下颌部骨折，损伤程度属轻伤二级，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。鉴于被告人李建伟当庭自愿认罪，原审法院酌情从轻处罚。又因被告人李建伟有犯罪前科，原审法院酌情从重处罚。原审期间，被告人李建伟与附带民事诉讼原告人王某某就附带民事部分赔偿达成协议，但被告人李建伟未予履行。原审法院认定因被告人李建伟的故意伤害行为造成附带民事诉讼原告人王某某的直接经济损失有，住院治疗费8415.70元，住院伙食补助费375元，营养费225元，鉴定费500元，交通费500元，被告人李建伟对此不持异议。对附带民事诉讼原告人王某某主张的误工费12285元（136.5元／天×90天），原审法院认为其主张的误工天数无事实依据。根据附带民事诉讼原告人王某某的住院天数及出院病情证明书载明的出院后一个月拆除右足石膏托外固定的医嘱，原审法院认定附带民事诉讼原告人王某某误工天数为45天，附带民事诉讼原告人王某某未提供其收入情况，其主张每天136.5元未超过上年度职工平均工资标准，对其计算标准原审法院予以确认，故附带民事诉讼原告人王某某误工费为6142.5元（136.5元／天×45天）。附带民事诉讼原告人王某某主张的护理费6142.5元（136.5元／天×45天），因未提交护理人员基本情况，出院病情证明书亦未载明需要护理内容，故对其护理天数45天及护理标准每天136.5元主张原审法院均不予支持。对此，原审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，确认附带民事诉讼原告人王某某护理天数为15天，护理标准参照我区护工平均工资每天100元计算，其护理费为1500元（100元／天×15天）。上述赔偿数额合计17658.20元。
综上，原审法院遂判决被告人李建伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；被告人李建伟于本判决生效后二十日内一次性赔偿附带民事诉讼原告人王某某各项损失合计17658.20元。
宣判后，原审被告人李建伟对原审判决刑事部分不服，向本院提出上诉，并提出以下上诉意见：
一、被害人王某某对本案的发生存在过错；
二、原审认定我纠集数人故意伤害被害人王某某与事实不符；
三、原审量刑过重，请求从轻处罚。
检察机关出庭意见认为，原审法院认定事实清楚，量刑适当。上诉人李建伟有前科，本次又实施暴力型犯罪，依照量刑规范化意见属于从重处罚情节。如上诉人李建伟在二审期间能赔偿被害人损失取得被害人谅解，二审法院可对该情节在量刑予以综合考虑。
经审理查明，案外人杨某某和上诉人李建伟结束恋爱关系后与被害人王某某确立恋爱关系，李建伟因此迁怒于王某某。2014年11月17日14时许，上诉人李建伟与何虎及何虎的朋友来到沙湾县体育场路百家装饰店，将被害人王某某拉出店外拳打脚踢，致被害人王某某头面部、右脚受伤。经新疆科正司法鉴定所法医学司法鉴定书认定，王某某头面部损伤符合钝性外力形成特征，致下颌骨骨折，损伤程度属轻伤二级；王某某右足软组织裂、断伤，损伤特征符合钝器物形成特征，损伤程度属轻微伤。案发后被害人王某某在沙湾县人民医院住院治疗15天，花费医疗费共计8415.70元，住院伙食补助费375元，营养费225元，鉴定费500元，交通费500元。上述事实，上诉人李建伟在开庭审理中不持异议。
上述事实有以下证据证实：
1、被害人王某某陈述，证实其被李建伟、何虎以及何虎朋友殴打的事实；
2、被告人李建伟供述，证实因为其与前女友杨某某的事情和王某某在电话里争吵过几次，因气不过，就来沙湾找王某某，与王某某之间没有什么矛盾；证实其冲进百家装饰店看到王某某后，用右拳打了王某某。之后在店外与王某某扭打在一起，用脚在王某某胸口踢了两脚，最后又用力一脚踢在了王某某的脸上；
3、证人杨某某证言证实，其与李建伟结束恋爱关系后与王某某建立恋爱关系，李建伟对此不满与王某某结怨；
4、王某某的证言证实，殴打王某某的男子是杨某某以前的男朋友；
5、张某某的证言证实，到百家装饰店找王某某的三个人，在店外对王某某拳打脚踢；
6、被害人王某某辨认笔录，证实其辨认出殴打自己的男子是上诉人李建伟和何虎；上诉人李建伟辨认笔录，证实其辨认出与自己一起参与殴打王某某的男子是何虎；
7、李建伟现场指认笔录、现场照片、现场勘验检查工作记录；
8、新疆科正司法鉴定所法医学司法鉴定书（科正所（2015）鉴字第018号），证实王某某头面部损伤符合钝性外力形成特征，致下颌骨骨折，损伤程度属轻伤二级；王某某右足软组织裂、断伤，损伤特征符合钝器物形成特征，损伤程度属轻微伤。
9、新疆博乐市人民法院（2008）博刑初字第17号刑事判决书，证实二〇〇八年一月二日上诉人李建伟因犯盗窃罪被新疆博乐市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金5000元。
二审期间，上诉人李建伟未能履行与被害人王某某达成的赔偿协议。
本院认为，上诉人李建伟因与杨某某产生感情纠葛遂迁怒于被害人王某某，继而纠集他人共同殴打被害人王某某，致王某某头面部损伤，下颌骨骨折，损害程度达轻伤二级。上诉人李建伟的行为已构成故意伤害罪，依法应当追究其刑事责任。原审判决对其犯罪行为定性准确。
关于上诉人李建伟提出的第一项上诉意见。经查，案发前李建伟与被害人王某某并不相识，也无其他矛盾。本案起因是李建伟与杨某某发生感情纠葛，李建伟迁怒于被害人王某某所致。案发当日李建伟与其朋友在沙湾县四处寻找被害人王某某，随后李建伟及其朋友又将王某某殴打致轻伤。其挑起事端，故意伤害他人的主观意图明显。加之在案证据不能证实被害人王某某在本案中存在明显过错，故上诉人李建伟的该项上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李建伟提出的第二项上诉意见。在案被害人陈述、证人证言证实，案发当日李建伟与其他人员共同殴打被害人王某某。虽然其余参与殴打王某某的人员尚未到案，但根据李建伟的供述，案发当日叫上何虎及其朋友“就是帮我打架”，因此原审判决李建伟纠集数人故意伤害王某某的事实认定并无不当，故上诉人李建伟的该项上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李建伟提出的第三项上诉意见。原审法院在量刑时已充分考虑了李建伟的犯罪手段、主观恶性、社会危害性以及其有前科和未赔偿被害人损失等情节，判处其有期徒刑一年，量刑适当。故上诉人李建伟的该项上诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决刑事部分认定事实清楚，证据确实、充分，应予维持。故本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 岩
代理审判员 孔国庆
代理审判员 黄 昊
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 孙 茜