新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）新28刑终333号
原公诉机关库尔勒市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张宏顺，男，汉族，1974年8月20日出生于河南省开封市，户籍所在地新疆库尔勒市，大专文化程度，库尔勒市大爱房地产经纪有限公司法人代表，住库尔勒市。2015年8月23日因涉嫌非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪被库尔勒市公安局刑事拘留，同年9月24日被逮捕，现羁押于库尔勒市看守所。
库尔勒市人民法院审理库尔勒市人民检察院指控原审被告人张宏顺犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪一案，库尔勒市人民法院于2016年10月27日做出（2016）新2801刑初303号刑事判决。库尔勒市人民检察院不服，提出抗诉；被告人张宏顺不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案（在审理期间，巴州人民检察院于2017年4月5日决定撤回抗诉，本院予以准许），经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2013年1月至2015年4月期间，被告人张宏顺在未经相关部门许可且未取得金融资质的情况下，以高息为诱饵，向56名群众非法吸收资金1186.629万元，用于循环支付借款人利息、工程投资及个人支出，截止到案发已归还694.685488万元。
2、2012年3月14日，被告人张宏顺注册成立新疆大爱房地产经纪有限公司，法定代表人为张宏顺，注册资本50万元（2013年5月8日变更为200万），经营范围为房地产经纪。2014年9月至2015年4月份，被告人张宏顺在经营库尔勒大爱房地产经纪有限公司期间，公司在承接房屋买卖中介业务过程中，与购房人签订房屋承购委托合同，收受16名购房人缴纳的购房定金、首付款共计160.6231万元。张宏顺个人决定将部分资金转移到其控股的库尔勒大爱建筑有限公司，部分用于大爱房地产经纪有限公司经营支出及个人消费，导致合同全部无法履行，案发后赃款未追回。
认定上述事实的证据有：受案登记表、证人证言、大爱经纪公司明细账、物证（公司财物记账本1本，笔记本2本）、大爱房地产经纪公司、大爱建筑公司工商登记材料、被告人张宏顺在中国农业银行开户信息及银行流水明细、经办案机关依法调取被告人张宏顺、库尔勒市大爱房产经纪有限公司、库尔勒大爱建筑有限公司名下的房产情况、被告人张宏顺供述、被害人陈述、房屋承购委托合同及收条、库尔勒市公安局向木垒县公安局、托克逊县公安局发协查函、辨认笔录、常住人口基本信息、抓获经过等证据
原判认为，被告人张宏顺违反国家金融管理制度，非法吸收公众存款1186.629万元，数额巨大，扰乱国家金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人张宏顺以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取他人财物160.6231万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的上述两项罪名成立，本院予以确认。对公诉机关指控被告人张宏顺犯非法吸收公众存款罪案件中向王某借款11万元，与王某某借款11万元系同一笔借款；向周某借款2万元，因证人周某证言证实该款系信用卡借款与非法吸收公众存款无关，对公诉机关关于非法吸收公众存款罪事实的指控本院予以部分采纳。对被告人及其辩护人称被告人向借款人所借款项均用于公司运营，是为了公司利益而非个人利益，及其收取单位工作人员的借款，没有针对不特定人吸收存款，上述借款属于民事纠纷，不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，因本案被告人非法吸收公众存款的对象并非仅限于其本公司内部职工，而是在公司晨会上公开宣传，并通过本公司职工口口相传，从而公开向社会宣传，其筹集资金的对象为不特定的社会公众，其向公众承诺在一定期限内还本并支付高额利息，从而利诱56名不特定人员筹集资金1186.629万元用于其所谓的”生产经营活动”。其非法吸收的资金全部由被告人张宏顺个人收取、支配，且资金使用方向并不明确，其所谓的”生产经营活动”亦无据可查，最终导致494.943512万元借款无法返还的严重后果，给被害人造成巨大损失，扰乱国家金融秩序。被告人及辩护人的辩护意见因与查明的事实不符，本院不予采纳。对被告人及辩护人称被告人张宏顺已经对部分借款及利息进行了偿还，但公诉机关仍将上述款项认定为非法吸收公众存款的犯罪数额明显不公，及部分被害人已经通过民事诉讼追回，实现了债权，不应再将借款数额计入犯罪数额的辩护意见，因与法律规定”非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”不符，该辩解意见本院不予采纳。对被告人及其辩护人称被告人张宏顺主观上并无非法占有被害人购房款的目的，也没有实施以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人财物的行为，本案是普通的民事合同，不应定性为合同诈骗罪的辩护意见，因本案被告人张宏顺与被害人签订委托购房合同，收取购房人的购房款及定金后，无正当理由拒不履行合同，即不为购房人办理购房事宜又不退还购房款，而是将收到的购房款用于其所谓的”公司经营”，但其所谓的”公司经营”根本查无实据，且被告人经营房产经纪公司及房产开发公司期间一直处于亏损状态，被告人挥霍被害人的财物致使被害人的购房款无法追回，其并无归还及担保能力，被告人的行为给被害人造成巨大损失无法挽回，且在购房人向其追讨房款时关闭手机，隐匿行踪，致使被害人无法追偿。被告人的行为已构成合同诈骗罪，被告人及辩护人的辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。被告人拒不认罪，对其犯罪行为多方狡辩，拒不交代赃款去向，在量刑时应综合考虑。被告人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二百二十四条第四项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十九条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四项、第三条第一项、第四项、第四条第二款第七项之规定，判决如下：一、被告人张宏顺犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年四个月，并处罚金人民币四十万元。二、未追回的赃款655.566612万元（其中非法吸收公众存款494.943512万元，购房款160.6231万元）继续予以追缴后发还相对应的被害人。
上诉人张宏顺上诉称：一、合同诈骗罪不能成立，理由如下：1、库尔勒大爱房地产经纪公司拥有合法的资质，接受委托出售、承购房屋是公司合法的业务范围；2、公司在资金相对短缺的时期，上诉人没有逃避责任，而是积极的想办法解决问题，上诉人及其公司均没有诈骗的主观故意和目的；3、公安机关给上诉人制作的笔录中，有关上诉人故意隐瞒购房款去向的陈述是不属实的。二、非法吸收公众存款罪的罪名不能成立，理由如下：1、上诉人的借款行为是正常的民间借贷；2、上诉人的借款没有面向公众进行，只是向本公司员工、亲属、朋友，没有面向社会公开宣传；3、所有的借款都用于公司的经营而非个人利益，上诉人也如实供述了赃款的去向；4、一审认定的犯罪金额是依据我公司的账本，这个账本的内容是不真实的；5、案发前后上诉人已经归还了部分借款，应当酌情减轻处罚；6、上诉人始终表示服从法律的裁决，只是依法为自己辩护，不应认定为认罪态度不好。三、上诉人公司经营几年来，虽然处于亏损状态，但口碑良好，公司的价值也远超过所欠的款项，大部分被害人也不希望上诉人被重判，请求法院能够考虑对上诉人从轻处罚，争取早日还清被害人的欠款。综上，请求二审法院给予上诉人一个公正、严谨、合情合理的判决。
经审理查明，二审查明的事实和证据与原审认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，原判认定原审被告人张宏顺犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，本院依法予以支持。上诉人认为该两项罪名均不成立的上诉意见，与查明的事实不符，且一审判决已经对该两项罪名的犯罪构成予以充分论述，对此不予赘述，故上诉人的该部分上诉意见本院不予支持。原审判决根据上诉人张宏顺的犯罪数额、认罪态度、造成的社会危害等各方面的量刑情节对其量刑，符合法律规定，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚、量刑适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 常 楠
审判员 叶秀梅
审判员 陈枳匀
二〇一八年一月二十一日
书记员 胡 杨