上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浦民一（民）初字第38643号
原告马XX。
委托代理人马XX。
被告乔XX。
被告XX财产保险股份有限公司上海分公司。
委托代理人王XX。
原告马XX与被告乔XX、XX财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称XX财险上海分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2013年11月4日立案受理后，依法适用简易程序，于2013年11月27日公开开庭进行了审理。原告马XX及其委托代理人马XX、被告乔XX、被告XX财险上海分公司的委托代理人王XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马XX诉称，2012年4月26日上午5时30分，原告骑电动自行车行驶至上海市浦东新区XX路343号处时，被被告驾驶的皖XX中型普通客车撞倒，原告受伤。经司法鉴定，原告所受损伤构成十级伤残。经上海市公安局浦东分局交通警察支队（以下简称浦东交警支队）认定，被告乔XX对此次事故承担全部责任。经查，乔XX所驾车辆在被告XX财险上海分公司处投保了交强险及商业三者险。原告因此次事故发生如下损失：医疗费人民币（以下币种均为人民币）53，193.19元、误工费27，692元（按原告上一年度月平均工资3，956元计算7个月）、护理费5，250元（按每天50元计算105天）、营养费3，000元（按每天40元计算75天）、交通费482元、残疾辅助器具（腋拐�对）196元、住院伙食补助费420元（按每天20元计算21天）、精神损害抚慰金6，000元、鉴定费1，800元、残疾赔偿金80，376元（40，188元／年×20年×10%）。因与被告协商不成，原告为维护自身的合法权益诉至法院，请求：判令被告XX财险上海分公司在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任，超出或不属于交强险和商业三者险范围的部分由被告乔XX承担全部赔偿责任。
被告乔XX辩称，对事发经过和责任认定无异议。不同意赔偿鉴定费，对原告主张的其余费用的意见同保险公司的意见。本人已垫付6，000元，要求在本案中一并处理。
被告XX财险上海分公司辩称，对事发经过和责任认定无异议。医疗费的票面金额为53，096.14元，非医保费用和住院伙食费应从中扣除。原告提交的劳动合同中约定的基本工资是每月1，280元，与原告主张的金额不一致；劳动合同的起始时间为2012年1�1日，原告提交的平均工资证明中的起始时间却为2011年4月，两者的起始时间不一致，对平均工资证明的真实性不予认可；原告只提供了事发前和事发后3月份的税单，也没有提交工资单，无法体现原告有无误工损失；鉴于对平均工资证明的真实性有异议，故对事发至今单位未发放工资的证明的真实性也不予认可；此外，原告进行了工伤评定，工伤期间工资是照发的。基于上述理由，对原告主张的误工费不予认可。原告事发前是农业户口，事发后才“农转非”，残疾赔偿金应该按照事发时的户籍性质确定，应当按照农村标准进行计算。护理费同意按照每天40元的标准计算。营养费同意按照每天30元的标准计算。交通费酌情认可200元。对残疾辅助器具费和住院伙食补助费无异议。原告主张的精神损害抚慰金金额过高，酌情认可5，000元。鉴定费不属于保险赔偿范围，不同�赔偿。
经审理查明，2012年4月26日5时30分许，被告乔XX驾驶皖XX机动车（甲车）沿XX路北向南行驶至上海市浦东新区XX路343号处向左驶入对向车道时，适遇原告马XX骑电动自行车（乙车）沿XX路北向南行驶至此，甲车左前部分与原告身体右侧相撞，造成原告受伤的交通事故。经浦东交警支队认定，乔XX对此次事故承担全部责任，原告马XX无责任。
原告受伤后被送往上海市第七人民医院治疗，住院15天后出院，后复诊9次。2013年10月23日，原告至上海市浦东新区中医医院行内固定取出术，住院6天后出院。原告共计支出医疗费52，957.20元。
原告自1999年10月起就职于上海市浦东新区XX总公司第一分公司（以下简称浦东XX一分公司），2011年4月至2012年3月的综合月平均工资为3，956元。2013年11月11日，浦东XX一分公司出具证明一份，载明事发至今公司未向原告支付工资。
根据2012年3月28日人力资源部门和征地部门发放的文件，原告的户籍可办理“农转非”。2012年5月28日，原告的户籍经公安部门登记为“农转非”。
上海市东方医院司法鉴定所受浦东交警支队的委托对原告的伤残等级及休息、营养、护理期进行了鉴定。鉴定意见为：被鉴定人马XX因车祸致右胫腓骨远端粉碎性骨折（已手术行内固定治疗）构成十级伤残；上述损伤酌情给予治疗休息期180日、营养期60日、护理期90日；内固定物拆除给予治疗休息期30日、营养期15日、护理期15日。原告支出了鉴定费1，800元。
原告支出196元购买了腋拐一副。
原告提交了公交车车资凭证一组。
被告乔XX已先行支付原告6，000元。乔XX所驾肇事机动车在被告XX财险上海分公司处投保了交强险和商业三者险，本次事故发生在保险责任期间。交强险的死亡伤残赔偿限额为110，000元，医疗费用赔偿限额为10，000元，�产损失赔偿限额为2，000元。商业三者险的赔偿限额为500，000元，鉴定费不属于免赔范围，有不计免赔。
以上事实，由原告马XX提交的道路交通事故认定书（简易程序）、乔XX的驾驶证及其所驾机动车的行驶证、交强险保单、商业三者险保单、鉴定意见书和鉴定费发票、病历资料、病人费用项目明细表、医疗费票据、交通费票据、户籍资料、浦东新区征地劳动力安置告知单、被征地人员办理就业和社会保障的通知、被征地人员就业和保障及户籍“农转非”申请名册、腋拐发票、劳动合同、上岗协议书、工作证明、工资证明、误工损失证明、工资进账明细、完税证明，被告乔XX提交的商业三者险保单、收条，本案中的当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，肇事司机所驾肇事车辆已在被告XX财险上海分公司处投保了交强险和商业三者险，因此，应当先由XX财险上海分公司在交强险分项限额内对原告的合理损失承担直接赔偿责任，不足部分由XX财险上海分公司根据保险合同在商业三者险限额内予以赔偿，仍有不足的，则应由被告乔XX予以赔偿。就原告主张的残疾辅助器具费和住院伙食补助费，原、被告已达成一致意见，且于法不悖，本院照准。对于原告主张的其余赔偿项目及金额，本院根据本案现有的证据以及各方的诉辩称意见确定如下：1、医疗费，根据本院查明的事实，医疗费的金额确认为52，957.20元。2、误工费，�告提交的证据可以证明其误工损失为27，692元，本院对原告的该项诉请予以支持。3、护理费、营养费，原告的主张均属合理，本院照准。4、交通费，本院根据原告的伤情及就诊情况，酌情支持450元。5、残疾赔偿金，根据原告提供的文件，原告2012年3月28日已确定可以办理“农转非”手续，且原告也已实际转为非农业户籍，而残疾赔偿金赔偿的是原告因劳动能力受损从定残之日起二十年之内所产生的相应损失，故原告的该项损失可按照城镇标准予以计算。6、精神损害抚慰金，该项损失原告主张的金额略高，本院酌情调整为5，000元。7、鉴定费，该项损失是原告为明确伤残等级及“三期”期限支出的合理费用，本院予以支持。综上，残疾赔偿金80，376元、误工费27，692元、交通费450元、护理费5，250元、残疾辅助器具费196元、精神损害抚慰金5，000元，共计118，964元中的110，000元由被告XX财险上海分公司在交强险死亡伤残赔偿项下直接赔付，超出该项限额的8，964元由被告XX财险上海分公司在商业险范围内予以赔偿。医疗费52，957.20元、营养费3，000元、住院伙食补助费420元，共计56，377.20元中的10，000元由被告XX财险上海分公司在交强险医疗费用赔偿项下直接赔付，超出该项限额的46，377.20元由被告XX财险上海分公司在商业险范围内予以赔偿。鉴定费1，800元由被告XX财险上海分公司在商业险范围内予以赔偿。综上，被告XX财险上海分公司应在交强险限额内赔偿原告马XX120，000元，应在商业三者险限额内赔付原告马XX57，141.20元。被告乔XX已向原告先行支付了6，000元，原告马XX应将该款返还给被告乔XX。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，判决如下：
一、被告XX财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围赔偿原告马XX120，000元；
二、被告XX财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿原告马XX57，141.20元；
三、原告马XX于本判决生效之日起十日内返还被告乔XX6，000元。
负有金钱给付义务的当事人如未按�判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3，868元，减半收取1，934元，由原告马XX负担14元，被告乔XX负担1，920元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 骆恩卿
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 胡歆旖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，�机动车一方承担赔偿责任……
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权�人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
……
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
……
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就�地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
……
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
……
五、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条……
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
六、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。