河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民终字第1514号
上诉人（原审被告）张海勇，男，1971年8月6日生，汉族。
委托代理人：刘开元，黄新建，河南捷达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）信阳市长峰建筑工程有限公司。
法定代表人赵新建，公司董事长。
委托代理人杨国富，该公司法律顾问。
上诉人张海勇因与被上诉人信阳市长峰建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服平桥区人民法院（2013）平民初字第18号民事判决提出上诉。本院于2014年8月29日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人张海勇及委托代理人刘开元、黄新建，被上诉人信阳市长峰建筑工程有限公司的委托代理人杨国富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年9月3日，原、被告双方当事人签订了一份《装饰工程施工（设计）合同）》，合同约定，工程名称为一中迁建工程学生餐厅、A区综合楼，承包方式“包工包料、包设计”，工期未填写，工程质量“保证合格，争创优良”，工程价款及工程量，工程价款为预算价经财政评审结果为准，设计图纸经一中迁建指挥部及甲方认可后，方可施工。双方义务和责任约定，甲方负责施工环境条件具备，质量监督，图纸会审等，乙方责任，乙方向甲方交纳质保金20万元，此款工程竣工验收合格后退还，不计利息，按图施工提供进度表，做到安全、文明施工等。工程款结算，1、完成总工程量1／3时，付款20%。2、完成总工程量的2／3时，付款20%。3、工程全部完工，付款40%。4、余款经财政评审后付17%，余下3%作为质保金，质保期按国家规定，期满一次付清。乙方应向甲方缴纳工程总造价14%的管理费用（含税），此款随工程款拨付时扣除，实付款数扣除14%，违约约定，合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总金额的5%作为违约金付给对方，造成实际损失超过违约金的，应进行补偿。
合同签订后，2011年2月，被告张海永完成工程设计，设计单位为红革玻璃幕装饰有限公司，张海永提供了郑州华源电力工程设计有限公司设计费13万元，并通过原告会审同意后开始进入工地施工。口头约定工期三个月，A区综合楼玻璃幕墙施工基本完工后，被告在学生餐厅施工中，在玻璃幕大框架已固定情况下，原告投资建设方领导要求，将全封闭改为框内封闭。被告应原告要求改变设计，并对已安装的框架进行部分拆除，被告要求认可工程变动设计工作量，因是领导决定，不是原告意思表示，双方因确认变更工程设计量确认发生争议。被告便停工，原告多次通知复工，被告要求对变更设计施工量要求签字认可，为此，工程长期处于停工状态。2011年11月10日，被告出具保证书，保证公司按合同拨付购买餐厅玻璃工程款后，50天内完成该工程。如不按时完成或无故再次停工造成的一切后果均由被告负责。被告保证后原告向被告支付工程款20万元。被告以未足额付款为由仍未复工。2012年7月19日，原告通知被告解除合同，被告陈述未接到书面通知，2013年6月18日，原告将剩余工程另行承包给信阳市荣达装饰有限公司施工。为此，被告出面要求停工，经多次协商解决未果，原告遂诉至本院，被告接到诉状后称，不让干也可以，但得结算工程款，退还保证金20万元。原告同意，原告先退给被告保证金10万元，被告撤出了工地。根据双方当事人协商意见，本院委托信阳市建设工程造价咨询有限公司对被告已完成已建工程量造价进行评估，评估结论为：1、学生餐厅玻璃幕墙工程造价374668.38元。2、A区综合楼玻璃幕墙工程造价676761.61元。3、立柱、横梁拆除及安装造价50224.55元，总造价1101954.54元。在施工中，原告以被告借支方式向被告出具借据共计12张，计款1186000元，被告财务帐记载实际支付给被告工程款为1086000元。被告仅对其中2011年5月26日借款50000元提出该款未汇到其帐户，并提供了自己存款明细证明，该明细接收原告网点汇款6笔，总计61万元，而原告帐显示从网点汇款给被告为103万元，其中包括该50000元汇款，其余结算款项双方无异议。另查明，被告在该项工程施工中，双方就餐厅和A区综合楼外墙氟碳漆施工另定有协议，在审理中双方协议，由原告按图计算出面积后扣除未施工部分折价后按原合同结算，氟碳漆施工虽属该工程中的一部分，但双方另有约定，不在原告诉求解决争议范围。被告提出为原告在三潭风景区餐厅和公司办公楼及私人会所装修造价金额174940.5元，不属本案双方合同争议范畴。被告未反诉，不属本案审理范围。另查，张海永本人以个人名义承包该装饰工程，没有建设施工相应的资质，张海永对施工中欠水电费6682元无异议。另查，张海永在施工中租赁原告的钢管和管卡为脚手架施工，2011年2月借租钢管6893.5米，2011年7月借租钢管2190米，共计9083.5米，2011年2月借租管卡3000个，2011年7月借租管卡1300个，共计4300个。2011年7月归还钢管1950米，2011年6月归还钢管3041米，2011年7月归还588米，共计5579米。另2011年3月归还卡子1133个，2011年6月归还1644个，2011年7月归还223个，2011年7月归还257个，共计归还3257个。庭审中，张海永提供了原告仓库保管员的收条一份，证实张海永撤出工地后，遗留脚手架被他人移交给原告钢管1381.5米，管卡374个。双方约定按市场价，每米钢管月租价0.45元。张海永施工期间从借租到归还共发生钢管和卡子租赁费14534.01元（详见清单）。未归还钢管9083.5米－5579米－1381.5米=2123米。按市场价每米25元计款53075元，未归卡子4300个－3257个－374个=669个，每个按市价6元／个计款4014元，共计57089元。其租赁费和未归还部分共计价款71623.01元。原告请求支付租赁费和赔偿未归还钢管、管卡数额中包括已归还部分和赔偿部分的租赁费，未归还部分赔偿后不再支付租赁费部分应从中扣除。
另查明，双方对信阳市建设工程造价咨询成果鉴定被告完成工程总造价1101954.54元，原告提出其中餐厅气窗属原告支付价款，不应计在工程价款中，经查现场确认和原告对接转包工程中显示，学生餐厅气窗属被告方做好未安装，鉴定中计算无误。被告提供2011年6月20日河南省建设工程人工费指导价格表对鉴定中人工费取费标准提出异议，要求按68元／天取费，经鉴定部门质证认为其施工时间主要是在2011年6月20日前完成，施工单位未提供具体施工时间段，合同中未约定取费标准，按当地部门规定价取费并无不当。
另查，双方在工程结算第5条中约定，被告应向原告缴纳工程总造价14%的管理费用（含税），随工程款拨付时扣除，被告完成工程总造价1101954.54元，应按照完成实际造价款，按照合同约定，向原告交纳管理费税收1101954.54元×14%即154259.54元。
根据以上事实，原、被告双方结算情况如下，原告实付被告工程款1086000元，被告欠原告租赁钢管、卡子租赁费14534.01元，赔偿原告未归还钢管、卡子折价57089元，被告欠原告施工水电费6682元，按照已完成工程造价，按约定被告应交原告税收管理费154259.54元，原告实际向被告支付款共计1318564.54元，被告已完成工程造价1101954.54元，双方互抵，被告还应支付给原告216610元，被告在原告处存有保证金10万元，折抵后，被告还应支付给原告116610元。
上述事实，有双方提供的下列证据证实，《装饰工程施工（设计）合同》，张海永借工程款借据条明细表和汇款凭证12笔，其中8笔网点转帐，三笔付现金，一笔转帐，证明原告实付给被告工程借款108600元，张海永租赁钢管、卡子明细及借出收回凭证，张海永施工用水电费表、解除合同通知书、张海永保证书、装饰设计图、设计费发票、张海永存款明细表、证明张海永接受原告网点汇款6笔共计61万元，赵玉红收条，证明收到张海永外架钢管1381.5米，管卡324个，直卡50个，综合楼餐厅幕墙工程和综合楼A区幕墙装饰工程决算表，2011年6月河南省人工费指导价格表，证明单独承包装饰工程综合人工费68元／天。停工后的施工现场照片、餐厅效果图、郑州华源电力工程设计有限公司设计信阳平桥一中迁建工程设计费发票一张，设计费130000元，双方质证意见、调查笔录、双方当事人开庭笔录等在案证实。
原审认为：原、被告双方签订的《装饰工程施工（设计）合同》，被告称自己没有建设工程相应资质，该合同属无效合同，原告称合同已签订并且已实际履行大部分，应当属有效合同。按照建设工程施工要求，承包方不具有建设资质的，属承包方主体资格不适格，不符合保证建设工程质量和安全要求，应属无效合同。因不涉及工程质量和施工中损害赔偿，合同效力不影响双方已完工程结算。双方同意合同不再履行按照实际已建工程进行结算。按照合同法规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。合同中规定的付款结算方法对双方均具有效力，应按照约定和工程已建成情况进行结算，原告应支付被告已完成工程价款1101954.54元，原告实付被告工程款1086000元，被告施工中应付给原告租赁钢管、卡子租赁费14534.01元，赔偿未归还原告钢管、卡子折价57089元，被告欠原告施工水电费6682元，按约定已完工程造价1101954.54元，应向原告交管理费税收14%即154259.54元，以上共计1318564.54元，双方互抵，被告还应退还给原告216610元。被告在原告处尚存有保证金10万元可以互抵，被告还应支付给原告116610元。原告要求被告支付钢管、卡子租赁费和赔偿损失165326元，因被告撤出工地后遗留外架没有计算在已归还部分，原告即主张赔偿又主张赔偿部分的租赁费，所以，其主张数额不准，应根据庭审查明数额认定，多出部分不予支持。关于被告辩称，1、原告于2011年5月26日汇款50000元，被告未收到，不能计入已付工程款中，被告提供的接收汇款明细接收原告工程款61万元，实际被告财务帐记载被告向原告出具借工程款凭证证实为1186000元，原告实借给被告1086000元，其中有10万元未付，其中汇款中该50000元包括在1086000元中，该款是根据被告借支条汇出的，根据现查明的事实，该笔款现已计入已付工程款中，被告辩称该50000元属原告送给他人的，不应计入已付工程款中，待提供证据后另行主张权利。2、原告不应收取14%的管理费和税收。原告未尽管理责任，合同无效不存在管理费。在建设的工程合同无效，无法施用恢复原状，返还财产的处理原则，只能够按照已完成工程量进行结算，也是双方当事人达成的共识。所以，只能按照双方约定的工程款结算条款清算，被告向原告交工程价14%的管理费和税费，属双方在结算条款中的明确约定，故被告辩称不予采纳。3、关于被告称工程设计费13万元，应计入已完成工程价款中，但原告提出被告提供的设计图与设计费发票不是一个单位，不能确定设计费实际支出情况，鉴定评估中未采纳，符合事实情况，暂无法确定该设计费用数额，故其辩称不予采纳。待有新的证据时另行主张权利。4、关于被告辩称工程咨询造价应按河南省2011年6月发布的人工费指导价格装饰工程单独承包综合68元／天取费，因双方在合同中未约定人工费取费标准是按市场指导价，原告对被告提供的2011年6月份人工费指导价格不认可，且价格同施工工期不完全同步，评估鉴定单位质证称根据情况只能按照定额规定取费并无不当，故被告辩称不予采纳。5、关于被告辩称原告应支付给在该工程中建设的外墙壁氟碳漆工程款142300元，因双方关于氟碳漆施工另订有合同，双方未就该项工程价款结算达成一致意见也未进行评估，双方约定另行结算未果。关于被告要求原告支付为在三潭风景区餐厅和被告总公司总部装修价款174940.5元，其主体不是原告长峰建筑公司，不属同一法律关系，对上述二项，不属本案审理范围，被告可以另行主张权利。6、关于被告要求原告支付翻工造成损失400400元，该项已在工程造价咨询成果鉴定中给予确认，包含在工程鉴定总价款中，故其辩称不予采纳。7、关于被告要求原告赔偿未及时拨付工款造成损失305654.6元，被告未反诉，且从鉴定被告已完成工程价款为1101954.54元，原告实付款1086000元，被告称未及时拨付工程款造成损失不能确认，故其辩称不予采纳。8、关于被告要求原告退还未归还保证金100000元有证据支持，原告认可，其辩称应予采纳。原告应退还给被告未退还的保证金100000元，双方互负债务可以互抵，根据现已查明的事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第九十七条、第九十八条、第九十九条，最高人民法院这《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第八条第二款、第九条第一项、第十条、第十六条之规定，原审判决如下：一、原、被告双方签订的《装饰工程施工（设计）合同》终止履行。二、被告张海永支付给原告信阳市长峰建筑工程有限公司钢管、卡子租赁费14536.01元，被告赔偿未归还原告钢管、卡子折价款57089元，共计71625.01元。三、被告张海永支付给原告施工用水电费6682元。四、被告张海永支付给原告已完成工程价款1101954.54元14%的管理费代扣税款154259.5元。五、原告支付给被告已完成工程价款1101954.54元，原告实付工款价款1086000元，原告应继续支付给被告工程款15954.54元。六、原告退还给被告预交保证金100000元。以上二至四项减去四至五项，被告应支付给原告116611元，于判决生效后十日内付清。案件受理费4610元，原告承担610元，被告承担4000元。
张海永上诉称，一、2011年5月26日上诉人要求拨款（即借款）50000元，并让被上诉人打款到指定帐户，然而被上诉人的工作人员却误将该5万元作为另一工程承包人陈舒萌的欠款还给了张玲。导致双方在结算工程款时，误差5万元。也就是说被上诉人的行为给上诉人造成了5万元的损失。一审判决在事实已经查明的情况下，仍不认可以上证据，实为不公。二、装饰工程上诉人应被上诉人要求，委托设计公司进行设计。后被上诉人分别使用该设计进行了施工，以上设计费用共176000元，但被上诉人在结算时却拒付。一审法院依证据不足为由不予维护上诉人的主张是错误的。三、在合同处为便于施工，被上诉人还让上诉人为其公司会所、办公楼及公司湖北三潭风景区餐厅进行了装修，该三项辅助工程，共款174940元，被上诉人也无理拒付。一审法院依该三项辅助工程是另外法律关系不予维护也是错误的。综上，上诉人已举证证明上诉事实的存在，并尚欠工程款，一审法院在还没有查清全部工程款的情况下进行判决，并认定上诉人返还被上诉人工程款缺乏事实和法律依据。另外，外墙漆工程款部分应当一并处理，管理费不应当收取。请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人信阳市长峰建筑工程有限公司答辩称，一、张海勇在被上诉人处实际借支以及用酒抵账共计1096000元，而不是1086000元，少统计10000元，诉请二审予以纠正，从答辩人退还张海勇保证金中扣除10000元。二、张海勇诉称长峰公司将其50000元工程款替陈舒萌还账，转给张玲未经其本人同意理由不能成立。陈舒萌正在北京住院，详细情况待陈舒萌出院回来后便可得知。三、一审法院不支持张海勇设计费1760000元的主张是正确的。《信阳市一中迁建暨市二高分校幕墙施工图》和《幕墙施工图》设计单位均为“河南红革玻璃幕墙装饰工程有限公司”，而张海勇向法院提供的设计费发票为“郑州华源电力工程设计有限公司”，二者不是同一个单位，不能确定张海勇设计费已实际发生，故一审法院不予支持。四、一审认定张海勇要求长峰公司支付其为长峰会所、办公楼及三潭风景区餐厅进行装修费用与本案不属于同一法律关系，可以另行起诉是正确的。综上，上诉人的上诉理由不能成立，诉请二审法院依法驳回。
二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
另查明，对于被上诉人信阳市长峰建筑工程有限公司将其50000元工程款没有汇入上诉人账户，及被上诉人用酒抵账款10000元，双方当事人均表示认可。
本院认为，双方当事人签订的《装饰工程施工（设计）合同》，因张海勇称自己没有建设工程相应资质，原审认定该合同属无效合同双方并无异议，二审对合同无效予以确认。双方对已实际履行的大部分工程，据实进行结算双方也无异议，二审也予以确认。一审将信阳市长峰建筑工程有限公司汇入他人账户的50000元计算在已付工程款之内不当，二审予以纠正。上诉人自认存在用酒款10000元抵付工程款事实，本院也予以确认。关于设计费用问题。原审以设计单位与出票据单位不一致，待有合法票据后再作处理并无不当。关于上诉人为被上诉人的长峰会所、办公楼及三潭风景区餐厅装修费用问题。一审中上诉人并没有提出反诉，且该工程款数额双方也没有进行结算，又不在无效合同项下。因此，原审告知另行主张权利也无不当。关于管理费应否收取问题。原审以实际工程施工量结算，此部分按结算条款收取管理费也是恰当的。综上所述，上诉人张海勇的部分上诉理由成立，不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持平桥区人民法院（2013）平民初字第18号民事判决第一、二、三、四、六项内容，即“一、原、被告双方签订的《装饰工程施工（设计）合同》终止履行。二、被告张海永支付给原告信阳市长峰建筑工程有限公司钢管、卡子租赁费14536.01元，被告赔偿未归还原告钢管、卡子折价款57089元，共计71625.01元。三、被告张海永支付给原告施工用水电费6682元。四、被告张海永支付给原告已完成工程价款1101954.54元14%的管理费代扣税款154259.5元。六、原告退还给被告预交保证金100000元。”
二、变更平桥区人民法院（2013）平民初字第18号民事判决第五项为“被上诉人支付给上诉人已完成工程价款1101954.54元，被上诉人实付工款价款1046000元，被上诉人应继续支付给上诉人工程款55954.54元。”
三、以上判项内容互相冲抵后，上诉人张海勇应支付被上诉人信阳市长峰建筑工程有限公司76611元，于判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2632元，由上诉人张海勇承担2000元，被上诉人承担632元。
本判决为终审判决。
审判长 郑鹏飞
审判员 崔仁海
审判员 左立新
二〇一四年十一月六日
书记员 黄莹莹