安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芜中刑终字第00299号
原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）毕孝祥，男，1977年11月10日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地安徽省芜湖市弋江区。于2013年8月8日因涉嫌犯非法经营罪被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，同年11月7日被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，12月13日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
上诉人（原审被告人）任鑫宇，男，1981年1月28日出生，汉族，大专文化，系天津市烟草公司北辰区分公司工作人员，户籍地天津市红桥区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年11月14日被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年12月13日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人王玉来，安徽银佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李俊，男，1977年4月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年8月8日被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，同年11月7日被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，12月13日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人胡才贵，安徽宇浩律师事务所律师。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理安徽省芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人毕孝祥、任鑫宇、李俊罪一案，于2014年11月6日作出（2014）镜刑初字第00259号刑事判决，原审被告人毕孝祥、任鑫宇、李俊不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并询问了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、毕孝祥、李俊共同非法经营的犯罪事实
2011年11月份左右，毕孝祥、李俊经过商量认为通过异地倒卖香烟，可以从中赚取差价获取利润，于是分别出资10万元和5万元作为经营的启动资金。毕孝祥负责在山东省潍坊诸城市内烟酒店收购“硬中华香烟”等品种卷烟，然后通过“申通快递”、“天天快递”等快递公司运送至芜湖市，李俊在芜湖市接到香烟后，将香烟销售给芜湖市南关口“古悦烟酒店”、老十二中对面的“古城烟酒店”、中江新村门口的“仁和烟酒店”。从2011年11月份至2012年7月份期间，毕孝祥、李俊从山东省潍坊诸城市收购“硬中华香烟”等品种卷烟运至芜湖市内销售，经营金额5079735元。
原判认定上述事实，有毕孝详、李俊的供述，证人孙某甲、李某某、胡某某、孙某乙、辛某某、程某某的证言、账户明细表等证据予以证实。
二、毕孝祥、任鑫宇、李俊共同非法经营事实
任鑫宇系天津市烟草公司北辰区分公司工作人员，分别以张某某和徐某某的名义申请领取了烟草专卖零售许可证，在天津市北辰区经营“某甲”和“某乙”烟酒店。2012年7月份，毕孝祥通过熟人介绍认识了任鑫宇后，经过商量从天津市收购“硬中华香烟”等品种卷烟运至芜湖市内销售，每条香烟加价10元，销售的利润任鑫宇得2／3，毕孝祥、李俊共得1／3。自2012年7月份至2013年7月份期间，任鑫宇在天津市各地收购“硬中华香烟”、“软云烟”等品种卷烟，通过“申通快递”、“天天快递”等快递公司运送至芜湖市，毕孝祥、李俊在芜湖市接到香烟后，将香烟销售到芜湖市南关口“古悦烟酒店”、老十二中对面的“古城烟酒店”、中江新村门口的“仁和烟酒店”。销售香烟经营金额6982135元。
原判认定上述事实，有任鑫宇、毕孝详、李俊的供述，证人李某某、胡某某、孙某甲等人的证言、辨认笔录、银行卡账单、快递单、烟草专卖零售许可证等证据予以证实。
原判另查明：1、2013年7月30日，芜湖市烟草专卖局查获李俊的186条硬中华香烟。其中56条中华香烟（价值25200元）由任鑫宇汇给李俊，130条中华香烟（价值58500元）由毕孝祥汇给李俊。
2、2013年8月6日，毕孝祥、李俊到芜湖市公安局吉和街派出所投案。公安机关于2013年11月11日将任鑫宇抓获归案并临时羁押。
原判认定上述事实，有毕孝祥、任鑫宇、李俊的供述、户籍证明、归案经过、羁押证明、保存通知书、检查笔录、检验报告、价格鉴证结论书予以证实。
原判认为：毕孝祥、任鑫宇、李俊未经许可非法经营烟草制品，情节特别严重，其中毕孝祥、李俊非法经营数额为12145570元，任鑫宇非法经营数额为7007335元，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。案发后，毕孝祥、李俊能主动投案，并如实供述基本罪行，系自首，予以从轻处罚。任鑫宇归案后能如实供述基本罪行，予以从轻处罚。任鑫宇系被抓获归案，不符合自首的条件，辩护人关于任鑫宇系自首的意见与事实不符，不予采纳。在共同犯罪中，李俊负责销售香烟，并参与利润分配，所起作用较大，不属于从犯，但其作用小于毕孝祥、任鑫宇，在量刑时予以考虑，辩护人关于李俊为从犯的意见与事实不符，不予采纳。任鑫宇自2013年11月11日被抓获至14日被刑事拘留期间处于公安机关的实际羁押之下，该羁押期间应予折抵刑期。原判依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人毕孝祥犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；二、被告人任鑫宇犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十二万元；三、被告人李俊犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五万元。
毕孝详上诉称：1、原判认定其非法经营数额的依据不足，应综合三家烟酒店的证人证言等证据，就低认定数额为350万元。2、其系自首、作用与李俊相当，原判量刑过重。
任鑫宇上诉称：1、其系某甲、某乙烟酒店的实际经营人，亦是实际烟草专卖许可证的持有人，其行为不构成非法经营罪；其仅对从其他途径收来的香烟并销售给毕孝详承担责任。2、原判认定其非法获利数额依据不足。3、其与毕孝详并无利益共享、风险共担的合意，并非共犯。二审期间，任鑫宇家属代为退出部分违法所得9万元，钱已汇至芜湖市镜湖区人民法院账户。其辩护人持基本相同意见，并认为任鑫宇有主动退赃的行为，希望法院从轻处罚。
李俊上诉称：1、原判认定其所犯的非法经营的数额事实不清，应综合古悦等三家烟酒店老板证言，就低认定为三百五十万左右。2、原判认定其“共同犯罪中作用小于毕孝详、任鑫宇”，又不认定其为从犯，系表述矛盾。3、其初犯、从犯，又具有自首等认罪情节，原判量刑过重。其辩护人持相同辩护意见。
经审理查明：原判认定上诉人毕孝祥、任鑫宇、李俊犯非法经营罪的事实清楚，证据经一审庭审质证查实，本院予以确认。原判认定非法经营数额，由毕孝详、李俊、任鑫宇三人在侦查阶段的供述，以及银行明细、证人证言等证据予以证实，且取证程序合法，内容相互印证，一审判决亦就此作出详细的评述，三上诉人及其辩护人提出非法经营数额异议的相关意见，因与事实不符，本院不予采纳。任鑫宇在侦查阶段供述称，“从中间赚取了十三万左右的利润…总利润大概在20多万元…我拿总利润的大概三分之二，毕孝祥和李俊拿总利润的三分之一”，与毕孝祥、李俊供述等证据能够相互印证，一审庭审时任鑫宇本人亦未对此提出异议，对任鑫宇及其辩护人提出的获利数额有异议的相关意见，本院不予采纳。
本院认为：上诉人毕孝祥、任鑫宇、李俊以获取利益为目的，非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，且系共同犯罪。其中，毕孝祥、李俊非法经营数额为12145570元，任鑫宇非法经营数额为7007335元。根据任鑫宇供述称“我没有问过他们（是否持有烟草专卖零售许可证），他们应该是没有这个证，因为我到芜湖来玩的时候没有发现他们在芜湖这边个体经营烟酒店”。任鑫宇作为烟草公司的工作人员，应明知未经许可经营烟草制品的违法性，本人亦未取得烟草专卖许可证，在已察觉毕孝祥、李俊可能并未取得许可证的情况下，仍参与事前共谋、事后分赃等一系列行为，且数额特别巨大，构成非法经营罪，应当依照共犯追究刑事责任，就任鑫宇提出的该上诉理由，本院不予采纳。基于毕孝祥、李俊、任鑫宇非法经营事实和作用，以及毕孝祥、李俊具有自首情节，原判对毕孝祥、李俊量刑过重，任鑫宇如实供述犯罪事实并二审期间能够积极退出违法所得情节，且其犯罪数额明显低于毕孝祥、李俊二人，故本院对三上诉人均从轻处罚，对三上诉人及其辩护人提出量刑相关意见，本院予以采纳。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜刑初字第00259号刑事判决第二项，即“一、被告人毕孝祥犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；二、被告人任鑫宇犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十二万元；三、被告人李俊犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五万元”。
二、上诉人（原审被告人）毕孝祥犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元。
三、上诉人任鑫宇（原审被告人）犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十二万元。
四、上诉人（原审被告人）李俊犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即毕孝祥刑期自2013年11月7日起至2020年11月6日止；任鑫宇刑期自2013年11月11日起至2019年11月10日止；李俊刑期自2013年11月7日起至2019年11月6日止。罚金款于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 江 权
审 判 员 江隆宝
代理审判员 张赵慧
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 张俊杰
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。