黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佳民终字第28号
上诉人（原审原告）佳木斯天龙房地产开发有限责任公司，住所地佳木斯市梅江新村鹿鸣一号楼一单元一号。
法定代表人王景富，总经理。
委托代理人张建文，黑龙江建文律师事务所律师。
委托代理人孙德仁，黑龙江建文律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘铁生，住佳木斯市。
委托代理人杨兴杰，黑龙江君德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）付来祥，住佳木斯市。
被上诉人（原审被告）佳木斯第一建筑工程有限责任公司，住所地佳木斯市前进区。
法定代表人牟国有，经理。
委托代理人邱军，住黑龙江省佳木斯市。
上诉人佳木斯天龙房地产开发有限责任公司（以下简称天龙公司）、刘铁生与被上诉人付来祥、佳木斯第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）建设工程合同纠纷一案，佳木斯市向阳区人民法院于2014年10月13日作出（2012）向民初字第195号民事判决。宣判后，原告佳木斯天龙房地产开发有限责任公司与被告刘铁生不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年6月11日、2016年2月1日公开开庭进行了审理。上诉人天龙公司委托代理人孙德仁、上诉人刘铁生及委托代理人杨兴杰，被上诉人付来祥和一建公司委托代理人邱军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告天龙公司诉称，2006年10月10日，原告与被告一建公司签订建设工程施工合同，由被告一建公司承建原告开发的佳木斯市长安家园工程土建、水暖等项目。被告一建公司在工程施工至地上五层时与原告产生纠纷，双方遂终止了该建设工程施工合同，剩余工程由原告完成。2012年2月3日，佳木斯市工程质量监督站对佳木斯市长安家园工程下达了工程质量整改通知单，认定该工程结构实体钢筋保护层厚度不合格，地下室底板厚度不符合设计图纸要求。原告委托佳木斯三江建设工程质量检测有限公司对该工程主体结构进行检测，认定该工程板类构件、梁类构件均不合格。原告认为，该工程主体结构质量不合格是被告一建公司施工造成的，被告一建公司称该工程系被告刘铁生、付来祥借用其工程资质进行施工的，故原告诉讼法院，请求判令被告刘铁生、付来祥对佳木斯市长安家园工程质量不合格部分进行修复（费用200万元，以司法鉴定数额为准），被告一建公司承担连带责任。原告在举证期限内增加诉讼请求，要求三被告向原告提交该工程的全部质检报告、原始技术资料及验收报告。
原审被告刘铁生辩称，佳木斯市长安家园房屋未经竣工验收原告既开始销售，如该工程存在质量问题原告应承担相应民事责任。现原告已将建成的房屋销售，其已不享有该工程的任何权益，应由购房人向被告主张相关权益，原告不具有本案的诉讼主体资格。佳木斯市工程质量监督站在佳木斯市长安家园房屋销售后出具工程质量整改通知单，该行为已超出其职权范围。原告单方聘请佳木斯三江建设工程质量检测有限公司对工程主体结构进行检测，所作出的主体结构检测报告不具备公正性。
原审被告付来祥辩称，佳木斯市长安家园工程竣工前已通过了相关检测，原告称地下室底板厚度问题应依法进行鉴定。
原审被告一建公司在答辩期内未提供答辩意见。
原审判决认定：2006年10月10日，被告刘铁生、付来祥借用被告一建公司的建筑企业资质并以其名义与原告签订了建设工程施工合同，二被告合伙施工原告开发的佳木斯市长安家园工程土建、水暖等项目，被告刘铁生、付来祥共同施工至该工程地上五层完工。2007年12月该工程竣工，原告未经竣工验收既将建成的房屋对外销售，目前大部分房屋已销售完毕，原告为购房人出具了办理房屋所有权证照手续。由于原告认为被告刘铁生、付来祥施工工程存在质量问题向本院提出鉴定申请，本院依法委托黑龙江中和力得尔司法鉴定所对佳木斯市长安家园地下一层至地上五层（含五层）工程主体结构质量进行司法鉴定，黑龙江中和力得尔司法鉴定所作出黑中力鉴字（2012）第1014号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：佳木斯市长安家园工程实物现状存在以下质量问题，1.地下室基础底板厚度未达到设计要求；地下室外墙体存在渗漏现象，其工程质量等级为不合格；2.部分框架结构（梁、板、柱、阳台板）混凝土强度、钢筋保护层厚度不符合设计要求，其工程质量等级为不合格；3.地下车库外墙体构造层厚度及做法不符合设计要求，其工程质量等级为不合格。该司法鉴定意见书作出了特别事项说明：1.申请方提出的鉴定要求第3项（对桩基部分按施工规范规定做桩载实验，同时对工程桩做静载和完整性检测）及第5项（地下车库两道主梁的受力钢筋进行取样鉴定），鉴定人已函告以上两项目前情况不具备鉴定条件；申请鉴定要求中的第4项（对已完工程的基础和底板按图纸及施工技术规范要求做全面检测鉴定）中的基础部分的检测，由于现场勘验期间该区域地下水位较高，勘验工作无法进行（经申请方与被申请方同意并对鉴定时不具备鉴定条件的该项内容在听证记录上签字认可），故本次鉴定范围不包含以上三项内容。2.该工程地下防水等级是依据国家《地下工程防水技术规范》第3.2.2条不同防水等级的适用范围结合设计图纸，确定该建筑地下防水等级为Ⅱ级。此次鉴定原告支出鉴定费90000元、差旅费2280元。之后被告刘铁生向本院提出鉴定申请，要求鉴定佳木斯市长安家园地下一层及地上一层至五层工程主体结构修复费用，本院依法委托黑龙江中和力得尔司法鉴定所进行补充司法鉴定。黑龙江中和力得尔司法鉴定所作出黑中力鉴字（2012）第1014-1号司法鉴定意见书一份，司法鉴定机构在建议主体结构修复方案的基础上作出鉴定意见：佳木斯市长安家园地下一层及地上一层至五层的主体结构按建议的修复方案进行修复，其预计的修复费用为1714738.28元。此次鉴定被告刘铁生支出鉴定费35000。因被告刘铁生对补充鉴定确定的碳纤维布铺设面积和价格、硅质密实剂价格、地下室部分墙体防水实际施工人等问题提出异议，本院两次函告黑龙江中和力得尔司法鉴定所，要求其书面答复相应异议。黑龙江中和力得尔司法鉴定所两次书面答复，主要内容为：碳纤维布价格是鉴定人经市场调查，市场价格大致在400元／㎡--600元／㎡之间，鉴定书是按500元／㎡价格确定的；该价格为包工包料全部完成后的价格，包括了人工费、材料费和机械费等，但不包括修复工程中相应管理费、税金等。鉴定书是根据施工图纸计算出地下一层至地上五层全部梁、板、柱的面积后，根据修复方案确定需修复梁、板、柱的面积并计算出相应的修复费用。经重新复核，将佳木斯市长安家园地下一层及地上一层至五层的主体结构预计的修复费用由1714738.28元调整为1712540.72元，其中地下室部分墙体防水修复费用3186.75元。被告刘铁生认为鉴定机构的答复内容不清。申请鉴定人出庭接受质询。黑龙江中和力得尔司法鉴定所接到本院通知后，指派鉴定人傅伟、纪守琦到庭答复当事人的质询，被告刘铁生为此支出鉴定人差旅费2000元。再查明，佳木斯市长安家园地下室部分墙体防水并非被告刘铁生、付来祥施工。被告刘铁生在法庭审理中自认佳木斯市长安家园工程竣工验收的内业资料仍由其保管。
原审法院认为：被告刘铁生、付来祥借用被告一建公司的建筑企业资质与原告签订建设工程施工合同，违反了法律强制性规定，双方签订的合同无效。被告刘铁生、付来祥施工的佳木斯市长安家园工程竣工后，原告未经验收既对外销售房屋，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”即被告刘铁生、付来祥应对施工的佳木斯市长安家园主体工程质量负责。本案中，双方当事人对被告刘铁生、付来祥实际共同施工至该工程地上五层完工没有争议，经黑龙江中和力得尔司法鉴定所对该工程地下一层至地上五层（含五层）工程主体结构质量进行司法鉴定，认定部分主体工程质量不合格，故被告刘铁生、付来祥应承担相应的民事责任。原告主张被告刘铁生、付来祥对主体工程不合格部分进行修复，但二被告不具有建筑企业资质，依法不得进行建设工程施工，故佳木斯市长安家园主体工程应由原告自行进行修复，被告刘铁生、付来祥给付相应的维修费用。经黑龙江中和力得尔司法鉴定所补充鉴定，该工程主体结构预计的修复费用为1712540.72元。经庭审查明，该工程地下室部分墙体防水并非被告刘铁生、付来祥施工，故应在预计的修复费用中扣除该笔修复费用，即扣减墙体防水修复费3186.75元后为1709353.97元。被告一建公司借用其建筑企业资质给被告刘铁生、付来祥施工造成上述损失，依照《中华人民共和国建筑法》的相关规定被告一建公司应与二被告承担连带赔偿责任。因佳木斯市长安家园工程已交付给原告，故被告刘铁生应将附属该工程的内业资料给付对方。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条之规定，判决如下：一、被告刘铁生、付来祥赔偿原告佳木斯天龙房地产开发有限责任公司工程质量不合格修复费用1709353.97元，于本判决生效之日起20日履行；二、被告佳木斯第一建筑工程有限责任公司对被告刘铁生、付来祥应赔偿款承担连带清偿责任；三、被告刘铁生将佳木斯市长安家园工程竣工验收的内业资料返还给原告佳木斯天龙房地产开发有限责任公司，于本判决生效之日起20日履行。案件受理费22800元、鉴定费125000、鉴定差旅费2280元、鉴定人差旅费2000元由被告刘铁生、付来祥共同承担。
宣判后，原告天龙公司与被告刘铁生不服，向本院提起上诉。上诉人天龙公司要求三被上诉人履行无偿修复义务，达到验收合格标准。其上诉理由是：1、上诉人天龙公司的诉讼请求是要求被上诉人无偿履行修复义务，原审却判决给付修复费用，不是上诉人天龙公司的诉讼请求。2、建筑市场每年施工价格都有增长，司法鉴定的修复费用过低，修复涉及施工队伍重新进入施工现场，被上诉人是原施工单位，修复更加有利，也应由其对施工工程承担责任。
被上诉人刘铁生辩称，1、上诉人天龙公司认为修复费用过低，我们认为司法鉴定部门所做的修复费用过高。2、上诉人天龙公司要求由刘铁生与付来祥来承担修复义务，因为至今天龙公司还欠刘铁生及付来祥的工程款500万余元，我方没有承担修复的资金。3、上诉人天龙公司违规让业主入住，无法进行维修，应从工程款中扣除修复费用。
上诉人刘铁生上诉要求将原审判决的第一项修复费用改判为鉴定变更后的费用，诉讼费、鉴定费由上诉人及被上诉人按比例承担。其上诉理由是：鉴定意见中关于碳纤维布项目存在重大错误。一是上诉人刘铁生联系了5家专业公司，均提供了书面报价单，包工包料的价格均低于鉴定意见中未明确是否包工包料的价格。目前国产产品与进口产品在质量及使用性能上没有差别，可以达到设计要求，应采用国产产品。二是碳纤维布用量计算错误。2037平方米需要修复的面积并非全部粘贴，而是间隔粘贴。三是因为碳纤维布市场价格及用量发生变化，与之相关的取费也应随之减少。
被上诉人天龙公司辩称，司法鉴定部门几次变更修复费用，没有对直接或间接费用予以考虑，几次答复不能作为定案依据，为避免双方对修复费用产生争执，应由刘铁生负责修复，达到竣工标准。
被上诉人付来祥对上诉人天龙公司与上诉人刘铁生的上诉理由均未答辩。
被上诉人佳木斯第一建筑工程有限责任公司对上诉人天龙公司的答辩意见与刘铁生一致，并认可上诉人刘铁生的上诉理由。
二审期间，根据上诉人刘铁生的申请，黑龙江中和力得尔司法鉴定所四次出具鉴定答复，修复费用分别为1064345.43元、1138090.22元和706969.73元。上诉人天龙公司申请年春龙作为专业知识人员代表其提出意见，申请鉴定人员出庭，力得尔司法鉴定所委派鉴定人傅伟、刘世超出庭接受质询。上诉人天龙公司认为几次鉴定修复费用、使用材料均不同，依据不同的时间给出价格，而且要求的是对方修复，未主张修复费用，故不应采信。上诉人刘铁生、被上诉人付来祥、一建公司认可2015年11月16日最后作出的鉴定。经审理，本院对原审认定的事实予以确认。另查明，黑龙江中和力得尔司法鉴定所四次对上诉人刘铁生的异议进行答复：第一次2015年3月26日出具《关于对黑中力鉴字（2012）第1014-1号司法鉴定意见书异议的答复》，意见为碳纤维布价格500元为当时市场平均价，应采用进口型号，用量原计算无误，如按2015年2
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3月时点，修复费用为1064345.43元。第二次2015年7月20日出具《关于对黑中力鉴字（2012）第1014-1号司法鉴定意见书异议的再次答复》，意见为碳纤维布的价格及用量计算无误。第三次2015年9月5日出具《关于对黑中力鉴字（2012）第1014-1号司法鉴定意见书异议的第三次答复》，意见为按鉴定时的时点确定的碳纤维布价格及修复工程量，修复费用调整为1138090.22元。第四次2015年11月16日出具《关于对黑中力鉴字（2012）第1014-1号司法鉴定意见书的调整情况说明》，意见为可以使用国产碳纤维布，预计的修复费用706969.73元。
本院认为：第一、关于修复义务的承担方式问题。上诉人天龙公司提出应当由被上诉人刘铁生、付来祥履行无偿修复义务，达到验收标准，而不应判决其承担修复费用，本院认为，由原施工人修复和承担修复费用均是履行修复义务的方式，被上诉人刘铁生、付来祥没有建筑企业资质，借用资质进行施工，不具备建筑市场的准入条件，原审判决由上诉人天龙公司自行修复，由被上诉人刘铁生、付来祥承担修复费用并无不当。第二、关于修复费用的数额问题。碳纤维布的价格及用量经过几次调整，黑龙江中和力得尔司法鉴定所的司法鉴定意见书认为碳纤维布可以使用国产材料进行加固、补强，预计的修复费用从1709353.97元调整为706969.73元，故原审判决第一项应予以改判。综上，对上诉人天龙公司要求由被上诉人刘铁生、付来祥修复的上诉请求不予支持，对上诉人刘铁生提出的修复费用按调整后的鉴定意见判决予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持佳木斯市向阳区人民法院（2012）向民初字第195号民事判决第二项、第三项；
变更佳木斯市向阳区人民法院（2012）向民初字第195号民事判决第一项为：上诉人刘铁生、被上诉人付来祥赔偿上诉人佳木斯天龙房地产开发有限责任公司工程修复费用706969.73元，于本判决生效之日起二十日内履行；
驳回上诉人佳木斯天龙房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费22800元由上诉人刘铁生、被上诉人付来祥承担9348元、上诉人天龙公司承担13452元；鉴定费125000元由上诉人刘铁生、被上诉人付来祥承担110650元、由上诉人天龙公司承担14350元；鉴定差旅费2280元由上诉人刘铁生、被上诉人付来祥承担935元、由上诉人天龙公司承担1345元；鉴定人员差旅费2000元由上诉人刘铁生、被上诉人付来祥承担。上诉人天龙公司缴纳上诉费22800元，由上诉人天龙公司承担；上诉人刘铁生缴纳上诉费12893元，由上诉人刘铁生承担5160元，由上诉人天龙公司承担7733元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑玉祥
审 判 员 韩国斌
代理审判员 金爱武
二〇一六年二月十五日
书 记 员 金 娜