北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第3761号
原告程玉峰。
委托代理人古利新，北京知润律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨乐，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人黑龙ＸＸ滨航母通信设备销售有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区东大直街350号。
法定代表人高华，总经理。
委托代理人徐凤玲。
原告程玉峰因商标撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年4月28日作出的商评字[2015]第31708号关于第5058016号“�滨”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年6月17日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉决定的利害关系人黑龙ＸＸ滨航母通信设备销售有限公司（简称华滨航母公司）作为本案第三人参加诉讼。本院于2015年11月9日公开开庭对本案进行了审理。原告程玉峰的委托代理人古利新，被告商标评审委员会的委托代理人杨乐、第三人华滨航母公司的委托代理人徐凤玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对华滨航母公司就程玉峰的第5058016号“华滨”商标（简称诉争商标）所提撤销注册申请作出的，该决定认为：
本案焦点问题是在2009年12月18日至2012年12月17日（简称指定期间）华滨航母公司是否在核定使用的推销（替他人）等服务上对诉争商标进行了商标法意义上的使用。对于已经注册的商标。在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出争议和撤销复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日之后审理的案件，实体问题适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》），相关程序问题适用修改后的《商标法》（简称2014年《商标法》）。2001年《商标法》第四十四条规定的使用是指商标的商业使用，包括将商用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。从程玉峰提交的证据来看，证据11、13仅表明程玉峰于2011年6月21日有权利使用诉争商标，不能证明诉争商标的使用情况，证据1、2、3、4、14、15仅表明华滨通讯作为个体工商户的经营情况，不能证明诉争商标的使用情况。证据6发票中显示收款单位为哈尔滨呼兰区华滨通讯航母店，该“华滨”仅作为其企业名称的一部分而不�证明诉争商标在指定服务上已进行使用。证据7、8、9、10采购协议、合作协议等协议无相关发票予以佐证该合同已经履行或如何履行，不能表明诉争商标的使用情况。证据12无证据形成时间，不能证明诉争商标的使用情况。综上，本案在案证据无法形成完整证据链，证明诉争商标在推销（替他人）等服务上于指定期间内进行了商标法意义上的有效使用。
依照修改前《商标法》第四十四条第（四）项、修改后《商标法》第五十四条、第五十五条的规定商标评审委员会决定：诉争商标商标予以撤销。
原告程玉峰不服被诉决定，向本院提起诉讼，其诉称：一、原告复审时提交的证据可以证明诉争商标连续不间断使用，未构成连续三年不使用情形，商标应予维持有效；原告证明诉争商标连续使用的观点亦被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）所�信，而被告以原告提交的证据多为表明企业名称或作为“商号”使用为由，错误的认为诉争商标没有使用。二、诉争商标经原告连续使用、经营已经形成一定市场，在业内已具有一定的知名度，错误撤销对其影响重大，有违立法精神。原告请求人民法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人华滨航母公司未向本院提交书面意见陈述，其在本案庭审中述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明:
诉争商标于2005年12月13日提出注册申请，并于2009年3月14日获准注册，核定使用在第35类推销(替�人)、进出口代理、拍卖、替他人作中介(替其它企业购买商品或服务)、职业介绍所、货物展出、样品散发、广告等服务上。经转让商标专用权人现为程玉峰，该商标专用权期限至2019年3月13日。
2012年12月18日，华滨航母公司以诉争商标在指定期间连续三年未使用以及华滨航母公司一直在以“华滨图形及文字”商标进行相关销售并已获得著名商标的客观事实为由向商标局提出撤销申请。
商标局认为，程玉峰提供的其在2009年12月18日至2012年12月17日期间使用证据有效，华滨航母公司的撤销请求不能成立，诉争商标继续有效。
2014年3月24日，华滨航母公司针对诉争商标向商标评审委员会提出复审申请，主要理由为：程玉峰提交的证据不能证明其在规定期间对诉争商标进行合法有效使用，请求撤销诉争商标的注册。
程玉峰答辩称：其已�供了充分的使用证据，该证据可以证明诉争商标在规定期间有效使用，请求维持诉争商标的注册。
在撤销复审阶段，商标评审委员会向商标局调取了撤销三年未使用案卷，结合程玉峰在撤销复审阶段提交的相关证据，主要证据如下：
1、哈尔滨市呼兰区华滨通讯航母店（简称华滨通讯店）税控收款机合同及开票限额审批表、注册登记表复印件；
2、华滨通讯店开立银行账户申请书复印件；
3、华滨通讯店发票领购簿、票种核定审批表及纳税凭证复印件；
4、责令改正通知书原件及复印件；
5、华滨通讯店牌匾设置审批表复印件、户外广告设置许可证复印件；
6、华滨通讯店出具的发票复印件；
7、华滨通讯店采购协议复印件；
8、满意360网点合作协议复印件；
9、皇诚影院�家联盟协议复印件；
10、液晶电视广告业务合同复印件；
11、个体工商户营业执照副本、身份证复印件；
12、照片复印件、宣传册原件；
13、声明书公证书复印件；
14、单位往来资金结算票据复印件；
15、委托银行代缴税款三方协议书复印件。
2015年4月28日，商标评审委员会作出被诉裁定。
本案诉讼中，原告向本院补充提交了7份证据：1、原告设立个体工商户华滨通讯店的档案目录及部分申请材料，用于证明原告设立个体工商户的情况；2、诉争商标转让协议，及收条，用于证明原告于2011年6月11日协议受让诉争商标的情况；3、皇诚影院证明及营业执照，作为评审证据9的补强证据，用于证明原告经营的华滨通讯店与皇诚影院合作的事实；4、原告店内的工牌照片、金诺斯图文店证明、以及�滨通讯店员工刘慧、赵×、张建宝、历艳娟的证言；满客隆超市出具的证明及营业执照；5、赵×的证明及宣传单；6、电子邮件的拷图；7、第三人申请撤销诉争商标的争议裁定申请材料，用于证明第三人华滨航母公司在另外一起商标争议案件中，认可原告程玉峰在经营活动中使用诉争商标。
第三人在本案诉讼中，向本院补充提交了2组证据：一组为第三人使用商标进行慈善活动以及所获荣誉的情况，另一组为原告开业及营业情况的相关照片，第三人主张用于证明原告在实际经营中仿冒第三人商标及企业字号。
原告补充提交的9份证据以及第三人提交的2组证据，均未在商标评审程序中向被告提交过。
本案审理中，原告请求三名证人出庭作证，本院予以准许。庭审中，证人赵×出庭作证，其陈述，其于2011年入职华滨通讯店工作，负责对外宣�工作，并陈述其参与了华滨通讯店与皇诚影院的商家联盟工作，并陈述其在工作中要同一着装；证人魏×出庭作证，其陈述与2011年8月1日入职华滨通讯店工作，现已经于2014年8月23日离职，其于华滨通讯店工作期间，均着同一服装、带工牌，经核实其佩戴的工牌上有“华滨”字样；证人邓×出庭作证，其陈述于2011年11月在华滨通讯店工作，参与了华滨通讯店与紫罗兰的采购协议的履行工作，其陈述有入库单证明，并参与了协议履行过程，其陈述工作期间着统一服装并佩戴工牌，工牌上有“华滨”字样。被告对上述证人出庭作证的意见为，证人均为原告或曾经为原告的员工，与原告有利害关系，对其证言内容真实性不予认可。第三人亦持上述意见，并指明其对于华滨通讯店开业时间等问题询问证人，证人的回答与事实不符，故质疑证人陈述内容的真实性，但其并未提交证据证明其所询问证人的相关事实的真实情况。
上述事实，有诉争商标档案、被诉决定，当事人在商标评审程序中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定，对于在商标法修改决定实施前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。本案撤销复审请求系针对已经核准注册的商标，且商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出被诉裁定，故本案所涉实体问题应适用2001年《商标法》进行审理。
根据2001年《商标法》第四十四条规定，连续三年停止使用商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。
该法律规定中的的使用是指商标意义上的使用，即真实、合法、有效的商业使用。该使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
本院注意到，本案诉争商标并非商品商标，而是一件服务商标，其所核定使用的服务为推销(替他人)、进出口代理、拍卖、替他人作中介(替其它企业购买商品或服务)、职业介绍所、货物展出、样品散发、广告等服务。
服务商标的使用方式与商品商标具有明显区别，其不像商品商标，可以将商业标识使用在商品包装或者容器中，因此，在商业活动中，在服务场所内外表明其服务商标的、在服务招牌上标明其服务商标的、在为提供服务所使用的物品上标明服务商标的、在服务人员的服装、鞋帽及标牌、名片、明信片等物品上标明其服务商标的、在服务提供者的财务账册、发票、合同等商业交易文书上标明其服务商标的、利用平面或者立体媒介使相关公众认识到其为服务商标等行为都可以认定为服务商标的使用行为。
本案中，以原告为经营者的个体工商户即从事销售他人生产的通讯设备的业务，属于提供推销（替他人）服务。原告首先将诉争商标使用在其经营场所的门头上，对此，原告提交的照片以及第三人在本案诉讼中补充提交的照片可以予以证明。其次，原告在商标评审中提交了工牌的照片，证人在庭审中亦陈述其工作期间佩戴工牌。对于原告证人陈述的内容，由于证人与原告存在利害关系，不能单独证明原告所主张的事实的存在，但结合原告在评审中提交的工牌打印件，能够佐证工人佩戴工牌上显示有“华滨”的事实。�外，证人证言亦能够与华滨通讯店与皇城影院、紫罗兰等签订了协议并实际履行的情况。因此，原告已经在其服务场所内外、在服务招牌上、在服务人员的服装和工牌等物品上、在合同等商业交易文书上标明了诉争商标，本院认为，上述证据能够证明诉争商标在核定使用的推销（替他人）服务上进行了真实、合法、有效的商业使用。
第三人在本案中主张，原告对诉争商标的使用侵害了其相关权利，此类非法使用行为，不应被认定为对诉争商标进行了商标意义上的使用。对此，本院认为，诉争商标的使用是否损害了他人的权益，与诉争商标是否实际使用，并发挥了商标应有的指示来源的效果，属于不同法律问题，亦应适用不同的法律规定进行规范和调整。第三人在本案中主张其已经以诉争商标损害了其相关权益提出商标争议申请撤销诉争商标，亦能够证明�三人已经通过其他程序对该主张予以救济。即使诉争商标存在第三人所述损害其权益的问题，亦与诉争商标是否实际进行了商业使用并无必然关联。而第三人在本案中主张原告仿冒其商标，并陈述其已经通过各种途径予以救济，恰能够佐证诉争商标投入实际商业使用的事实。
据此，根据在案证据可以认定诉争商标在推销（替他人）服务上进行了真实、合法、有效的使用，被告对此认定有误，被告应当在此基础上对诉争商标在全部复审服务上是否违反《商标法》第四十四条的规定从而应予撤销的问题重新审查并作出决定。
综上，被诉裁定作出的主要证据不足、适用法律错误，应予撤销。原告程玉峰的诉讼请求具备事实及法律依据，应予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一五年四月二十八日作出的商评字[2015]第31708号关于第5058016号“华滨”商标撤销复审决定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后就黑龙ＸＸ滨航母通信设备销售有限公司针对第5058016号“华滨”商标所提撤销复审申请重新作出决定。
案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 穆 颖
审 判 员 宋 堃
人民陪审员 李淑云
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 邢 芮