贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终1953号
上诉人（原审被告）陆天琴，女，1974年2月15日生，汉族，黄平县村民，住黄平县。
委托代理人胡正国，贵州洲联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）程建光，男，1962年6月3日生，汉族，黄平县旧州镇居民，住。
委托代理人周渔志，贵州贵信律师事务所律师。
委托代理人曾馨，贵州贵信律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）聂义军，男，1967年4月25日生，汉族，黄平县村民（系被告陆天琴之丈夫），住黄平县。
被上诉人（原审被告）陆天林，男，1971年8月25日生，汉族，黄平县村民，住。
被上诉人（原审被告）杨再友，男，1969年8月10日生，汉族，黄平县新州镇四屏社区居民，住。
上诉人陆天琴因与被上诉程建光、聂义军、陆天林、杨再友民间借贷纠纷一案，不服贵州省黄平县人民法院(2015)黄民初字第358号�事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案受理，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
陆天琴上诉请求：1、撤销一审判决第一项，2、改判上诉人陆天琴只承担被上诉人程建光371500元本金，逾期利息以371500元本金计算，从2014年3月26日起计算；3、被上诉人杨再友、陆天林与上诉人一起承担连带偿还责任；4、被上诉人聂义军不承担偿还责任；5、一、二审案件受理费由被上诉人程建光承担。
事实和理由：一审法院认定上诉人陆天琴对被上诉人程建光不承担2013年10月24日至2014年3月25日期内利息后，又判决支付借款本金471500元，并支付逾期利息。一审法院认定上诉人在2013年10月24日至2014年3月25日期间已支付的10万元作抵逾期利息的判决是错误的。上诉人实际借款471500元，一审也认定在借款期限内没有利息，因此，上诉人在借期内�付给被上诉人程建光的10万元，应当认定为本金。一审法院将该10万元认定为逾期后的逾期利息，不符合法理和基本逻辑。现在上诉人只欠程建光本金371500元，逾期利息只能是在371500元作为基础进行判决。2、一审法院以担保抵押合同无效而判决杨再友、陆天林不承担本案连带清偿责任，是错误的。在2013年10月24日借条中，担保人有陆天林、杨再友，并有两人电话，陆天林、杨再友所作的担保为人保，也就是连带责任保证人，故二人应当承担连带责任。2013年10月24日担保协议是一项抵押协议，没有生效，陆天林、杨再友不承担抵押担保责任，但这并不影响二者的人保责任。本案有“借条”和“担保协议”两份协议，有人保协议和物保协议，虽然物保协议没有生效，但人保协议生效了，不能免除二者的连带保证责任。因此，一审法院判决杨再友、陆天林不承担连带责任是错误的。3、一审法院认定聂义军承担本案连带责任是错误的。一审在没有查清聂义军签字真假，就作出让聂义军承担连带责任是极端错误的，导致了案件事实认定不清。一审法院适用婚姻法解释第十七条规定，认定本案债务系夫妻共同债务是错误的。本案借款合同是借471500元是债务，不能把调整物权法律规则用去调整债务规则，从而作出聂义军是本案借款人，这种认定是违反法律规定的，聂义军不是本案借款人，不承担本案连带责任。
被上诉人程建光答辩称：1、被答辩人陆天琴通过一审被告陆天林五次支付的10万元为利息，答辩人出借给被答辩人和聂义军尚未清偿的借款本金为471500元。虽然“借条”上未书面约定借款期间的利息，但从实际情况来看，双方以口头和行为方式表明存在利息的约定，在借款时，双方约定协商的借款金额为50万元，在签订借条�，其中28500元作为一定期间的利息预先予以扣除，因此，双方对借款期间存在利息的约定真实存在。根据合同法第六十一条的规定，当事人约定不明的事项，可按交易习惯确定，按借款合同履行的通常交易习惯一般为先支付利息后偿还本金的还款顺序。2、一审判决判定聂义军承担偿还责任正确。被答辩人仅以聂义军借款时不在场而否认聂义军为借款人的理由不能成立。综上，被答辩人陆天琴和聂义军尚未清偿答辩人借款为471500元，应当向答辩人承担偿还借款及利息的法律责任。
被上诉人杨再友、陆天林、聂义军未作书面答辩。
程建光向一审法院起诉请求：1、被告陆天琴、聂义军偿还原告借款471,500.00元,并支付期内利息70,725.00元,以及逾期还款利息169,740.00元，共计711,965.00元（期内利息和逾期还款利息按照银行同期贷款月利率7.5‰的四倍计算，期�利息从2013年10月24日计至2014年3月25日，逾期还款利息从2014年3月26日计至2015年3月26日，之后至实际清偿日的逾期还款利息继续计算）。2、被告陆天林、杨再友对上述款项的清偿承担连带责任。3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院审理查明：被告陆天琴与被告聂义军是夫妻关系，与被告陆天林是同胞兄妹关系。被告陆天林与被告杨再友是朋友关系。被告陆天琴、聂义军因需要资金周转即向原告（原为黄平县建光信息咨询中心，经营者程建光，于2014年8月25日因其他原因已被注销）借款。2013年10月13日、24日，原告遂通过银行（信用社）分别两次将借款123,500.00元和348,000.00元转账到被告陆天琴之兄被告陆天林的账户上，第二笔转账完毕后，被告陆天琴即写借条一份给原告，借条载明“借条，今借到建光信息中心人民币500,000.00元（大写人民币伍拾万元）。借款人�陆天琴、聂义军。抵押物：农贸中心菜市门口左面门面。担保人：陆天林、杨再友。借款期限：2013年10月24日至2014年3月25日。注：若借款人逾期不还，担保人负责偿还本息。2013年10月24日。”，借条上并写有被告陆天琴、陆天林的身份证号码、手机号码，同时还写有被告杨再友的手机号码。同日，原告还与被告陆天琴立有一份抵押协议，协议载明“抵押协议，我陆天琴志愿将黄平县旧州镇农贸菜市场门口进门左面门面两间抵押在建光信息咨询中心借款伍拾万元（500,000.00元）整，若借款到期不还，此门面就由建光信息咨询中心处理，直至还清此款项为此，到时我的家人无权干涉。抵押人：陆天琴、聂义军。2013.10.24.”。另外，被告陆天林、杨再友写有一份担保协议给原告，担保协议载明“担保协议，我（杨再友）志愿将我的房屋、吉祥驾校的全部财产（贵H10**学、贵H09**学、贵H20**学），交通驾校贵H07**学，四部车为陆天琴在建光信息咨询中心担保借款伍拾万元（500,000.00元）整,若以后陆天琴到期还不起此款，我志愿将我的全部财产变卖给陆天琴归还此款。担保人：杨再友、陆天林。2013.10.24”。因借款到期后原告多次催要未得，2015年3月17日，原告遂向本院提起诉讼，请求本院支持其诉讼请求。审理中,2015年7月2日，原告向本院提出书面申请，要求对被告陆天琴出具给原告借条和抵押协议上聂义军的签名进行笔迹鉴定，用以证明该签名为被告陆天琴所写。2015年10月29日,本院通知被告陆天琴于同年11月3日上午到本院协商选择鉴定机构等事宜,被告陆天琴未到本院进行协商。另查明，被告陆天琴、聂义军向原告立借款50万元的借条时，原告已先行扣除28,500.00元的利息。借款后，被告陆天琴夫妇通过被告陆天林先后五次付给原告利息100,000.00元。被告陆天琴、聂义军用于抵押的门面和被告陆天林、杨再友用于担保的房屋、车辆均未到有关部门办理抵押登记。原告与被告陆天琴签订借款合同时被告聂义军未在场。
一审法院认为：一、关于原告与被告陆天琴、聂义军之间的借款合同是否生效的问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》第一百九十六条规定，借款合同是贷款人向借款人提供借款，借款人到期返还借款，并向贷款人支付利息的合同。自然人之间的借款合同是实践性合同，《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供贷款时生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供�款并实际履行完成时。本案中，原告先后两次将借款转到被告陆天林的账户上后，被告陆天琴、聂义军才出具借条给原告，证明原告与被告陆天琴、聂义军已约定将借款转账到被告陆天林的账户上，原告提供借款并已实际履行完毕，故应认定原告与被告陆天琴、聂义军签订的借款合同成立并生效。被告陆天琴、陆天林辩称借款合同虽成立但未生效的理由不成立，本院不予采纳。二、关于被告陆天琴与原告签订借款协议的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条婚姻法第十七条关于“夫妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产，任何一方均有权决定。（二）夫妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做�重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。因被告陆天琴、聂义军系夫妻关系，加之被告陆天琴与被告陆天林系兄妹这一特殊关系，应认定借款合同系被告陆天琴、聂义军已取得一致意见，是共同决定的。三、关于原告申请笔迹鉴定问题。经本院通知被告陆天琴到本院协商选择鉴定机构等事宜,因被告陆天琴未在本院指定的期限内到本院对鉴定相关事宜进行协商，应视为其默认借条上聂义军的签名系其所为。四、关于被告陆天琴、聂义军用于抵押的门面，以及被告陆天林、杨再友用于担保的房屋、车辆抵押协议是否生效问题。虽然原、被告已经以书面形式订立了抵押合同，但因被告提供的抵押物系房产和车辆，双方均未依法到有关部门办理抵押登记。依照《�华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效，该抵押协议均未生效。原告要求被告陆天林、杨再友承担清偿连带责任的请求，本院不予支持。五、关于原告主张的借款本金及利息问题。原告与被告陆天琴、聂义军在签订借款合同时，已将利息从本金中先行扣除，且借款合同对借款期内和逾期支付利息没有约定，依照《合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，和第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。故对原告只要求被告陆天琴、聂义军归还借款本金47.15万元的请求符合法律规定，本院予以支持。但要求按该本金支付借款期�利息，因双方未有约定，视为不支付利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持，故对原告要求对方支付借款期内利息的请求，本院不予支持。支付逾期利息的请求，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定，既未约定借款期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期之日起的利息，只能按照年利率6%支付资金占用期间利息予以支持。被告陆天琴在得款后通过被告陆天林先后支付的利息10万元，应作为已支付的逾期利息。六、关于被告陆天林辩称该两笔借款其部分用于购房，部分系被告杨再友所得，因未提供证据证明该事实，且系另一法律关系，不属于本案审�范围。被告聂义军、杨再友经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其自动放弃抗辩权，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。据此，判决如下：一、被告陆天琴、聂义军于本判决发生法律效力之日起五日内偿还原告程建光借款本金人民币肆拾柒万壹千伍佰元整（￥471,500.00元）,并支付逾期利息（利息结算方式:本金471,500.00元按年利率6%从2014年3月26日起至本金及利息付清之日止。已支付的10万元利息作抵逾期利息）。二、驳回原告程建光的其他诉讼请求。案件受理费11,067.00元，诉讼保全费3,025.00元，共计14,092.00元，原告程建光负担4,939.00元，被告陆天琴、聂义军负担9,153.00元。
二审中，被上诉人陆天林提交了一份通话录音，拟证明陆天�与杨再友共用了现金。经质证，上诉人陆天琴无异议，被上诉人程建光不予认可，认为通话内容不清，且通话内容与本案无关，是陆天林与杨再友个人之间的事情。本院认为该通话录音内容不清晰，且与本案无关联性，本院不予采信。上诉人陆天琴、被上诉人程建光、杨再友、聂义军未提交新的证据。
经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案各方当事人对借款本金47.15万元无异议，本院予以确认。对于陆天琴通过陆天林在借款期限内偿还的10万元是抵扣本金还是利息的问题，因陆天琴、聂义军向程建光借款的《借条》并未约定利息，也未就利息达成口头协议，故陆天琴在借款期限内偿还的10万元，应当认定为偿还借款本金，一审判决认定已经偿还的10万元用于抵扣逾期利息错误。因此，在将陆天琴已经偿还的10万元抵扣借款本金后，陆天琴、聂义军还差程建光借款本金37.15万元。
对于被上诉人杨再友、陆天林是否承担连带偿还责任的问题，根据《借条》载明的内容来看，杨再友、陆天林系本案借款担保人即保证人，但双方未约定保证方式及期限，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”和第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，杨再友、陆天林的保证方式为连带责任保证，保证期间为六个月。被上诉人程建光未在保证期限内向保证人主张权利，保证人�再友、程建光依法不承担保证责任。虽然杨再友、陆天林与程建光另外签订有用车辆及房屋抵押的协议，但是未依法办理登记手续，故抵押权未设立，故上诉人请求杨再友、陆天林承担连带偿还责任的主张，本院不予支持。
对于被上诉人聂义军是否承担偿还责任，根据《借条》内容来看，借款人为陆天琴、聂义军，签订借条时聂义军虽不在场，但上诉人陆天琴在签订借条时已电话征求聂义军意见且取得了其同意后才签订的，故该笔借款系上诉人陆天琴与聂义军夫妻的共同意思表示，且借款也是在双方婚姻关系存续期间所借，因此，陆天琴称聂义军不承担偿还责任的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决不当，应予改判。为此，依照《中华人民共�国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销黄平县人民法院（2015）黄民初字第358号民事判决；
二、改判由上诉人陆天琴、被上诉人聂义军于本判决生效之日起五日内支付被上诉人程建光借款本金37.15万元，并支付逾期利息（利息以37.15万元为本金按年利率6%从2014年3月26日起计算至本息还清之日止）。
三、驳回上诉人陆天琴的其他上诉请求。
一审案件受理费14092元，二审案件受理费11067元，共计25159元，由陆天琴、聂义军负担17153元，由被上诉人程建光负担8006元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 王 珺
审判员 罗安松
二〇一六年十二月三十日
书记员 赵艳萍