湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终5935号
上诉人（原审原告、反诉被告）：海波重型工程科技股份有限公司汉南分公司，住所地武汉市汉南区纱帽街大嘴复城院。
负责人：张海波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜鹃，湖北金翅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡蝶，湖北金翅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏义隆钢结构有限公司武汉分公司，住所地武汉市汉阳区桥西路41-1-401室。
负责人：戚帮虎，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴正忠，湖北天下律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏义隆钢结构有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区工业园区。
法定代表人：朱守义，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴正忠，湖北天下律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戚帮虎，该公司员工。
上诉人海波重型工程科技股份有限公司汉南分公司（以下简称海波汉南分公司）因与被上诉人江苏义隆钢结构有限公司武汉分公司（以下简称义隆武汉分公司）、江苏义隆钢结构有限公司（以下简称义隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2016）鄂0113民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人海波汉南分公司上诉请求撤销一审判决，改判由义隆公司、义隆武汉分公司承担因施工质量不合格产生的赔偿责任，并承担全部诉讼费用和鉴定费用。理由是一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审判决对鉴定意见采用错误，虽然经鉴定已完工部分造价769204.75元，但实际上，义隆武汉分公司并没有完成全部工程的安装，义隆武汉分公司没有就已经完成的工程量举证，应承担举证不能的后果。2、武汉市中级人民法院(2016)鄂01民终2062号民事裁定书已经认定，义隆武汉分公司完成案涉工程中立柱及屋面梁施工后，双方发生争议并导致诉讼，而一审仍认定无法查明和区分屋面梁及附属的施工主体。
被上诉人义隆公司、义隆武汉分公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本案在原一审过程中就申请对工程造价进行鉴定，但上诉人不听法院劝阻强行施工，还出具了书面说明，承诺不能明确的工程量均视为义隆武汉分公司完成。但在上诉人还没有完工之前鉴定意见稿出来了，上诉人在接受委托后又以鉴定报告出具的时间混淆了结果。上诉人强行施工并强行解除合同，在义隆公司、义隆武汉分公司施工的基础上进行了施工，根据相关规定，说明海波汉南分公司对义隆公司、义隆武汉分公司的施工是认可的，质量问题是上诉人自己造成的，质量问题应由上诉人承担。另外，一审判决没有支持义隆公司、义隆武汉分公司的利息损失，二审法院应予以调整。
海波汉南分公司向一审法院起诉请求：1、解除海波汉南分公司与义隆武汉分公司于2013年8月13日签订的《安装合同》，并请求在1699654元金额内由海波汉南分公司应支付的工程款中抵消，包括因施工工程质量不合格造成的返工损失870747.49元，因工期延误、施工质量问题整改而由海波汉南分公司派出的施工人员支付的人工费115040元，低值易耗劳保用品及设备使用费433622元，因擅自处理现场材料的索赔款260245元，支付因组织员工威胁、闹事罚款2万元；2、海波汉南分公司应支付工程款230761元(769204.75元乘以30%)，支付人工窝工费46500元，机械租赁损失220060.8元，合计497322元。该金额不足前述第一项金额，故请求义隆公司、义隆武汉分公司支付海波汉南分公司1202332元；全部诉讼费、鉴定费由义隆公司、义隆武汉分公司承担。
义隆武汉分公司反诉请求判令：1、海波汉南分公司支付工程款483382元，并以此为基数按日万分之二点一支付自2013年11月16日起至判决给付之日止的逾期付款损失；2、海波汉南分公司支付因不能及时提供施工建材而给反诉人造成的人员工资及施工机械租赁费共826750元；3、由海波汉南分公司承担本案本诉及反诉全部诉讼费用。
一审法院查明，2013年8月13日，海波汉南分公司与义隆武汉分公司（其委托代理人为宋君）签订《安装合同》和《安全责任合同》，约定：“由义隆武汉分公司承包海波重科汉南厂区厂房安装工程，施工地点为武汉市汉南区大咀船舶工业园海波汉南厂区。工程总金额暂定为938400元，综合单价包括所有直接费用和间接费用，不再另计焊材（需复验）、气体、结构固定线缆、围护系统固定支架、自攻螺钉、胶等辅助材料费等相关费用。工程主结构暂定于2013年8月15日开工，历时20天，次要结构施工暂定于2013年9月10日开工，历时25天，围护系统施工暂定9月30日开工，历时20天，工期总天数为60天，具体开工日期以海波汉南分公司批准的开工日期为准。工程款按工程进度支付，主结构完成安装后支付总价的30%，次要结构完成安装后支付至总价的50%，围护系统安装后支付至总价的80%，整体完工15日内验收合格后支付到95%，总价的5%作为质保金，验收合格一年后无息支付。义隆武汉分公司负责施工所需的设备、工装材料、焊材、气体、固定支架、低耗、劳保用品、工具等。工程完工后，余料、废料归海波汉南分公司所有，义隆武汉分公司应对全部材料清点、登记、列出详细清单报告海波汉南分公司，协助其对余料、废料进行妥善处理，如义隆武汉分公司未经许可，擅自处理现场材料，海波汉南分公司有权按材料价值双倍向义隆武汉分公司索赔，并有权在剩余工程款中扣除。义隆武汉分公司负责将施工和生活用水、供电接口分开，并挂表计量使用，产生的费用由义隆武汉分公司自行承担。义隆武汉分公司在任何情况下都必须保证做好人员稳定工作，确保不发生员工到政府部门、媒体投诉及上访，确保不发生员工威胁总包人的事件，如发生此类事件，则每发生一起将根据实际发生事件后造成的影响予以处罚，最低罚款金额为1万元/次，款项直接从工程款中扣除。义隆武汉分公司安装质量达不到设计要求而又不能或不愿改正时，海波汉南分公司有权变更或终止合同。”合同还约定了其他事项。
2013年8月31日，涉案工程正式开工。2013年9月12日，义隆武汉分公司向海波汉南分公司出具联系函，要求协调发货时间、数量及解决筋板焊接错位问题。2013年9月30日，义隆武汉分公司向海波汉南分公司出具联系函，要求加紧组织后续材料，保证工程的进度。2013年10月23日，义隆武汉分公司向海波汉南分公司出具联系函，指出工地工程材料进场迟缓，造成人工、机具费用严重浪费，要求督促材料尽快进场。2013年12月12日、12月23日，义隆武汉分公司两次向海波汉南分公司出具联系函，督促材料进场。
2013年11月14日，海波汉南分公司通过对外联系函通报义隆武汉分公司，指出：“从11月2日起，厂房安装一直处于停工状态，至今未见现场施工人员及施工设备作业，定于11月12日发往现场的檩条，由于贵公司未能安排吊车卸货，导致檩条不能发运。”施工过程中，海波汉南分公司给予了义隆武汉分公司人力支持（2013年11月29日签订协议），并约定人员工资直接从安装费用中扣除，经海波汉南分公司与义隆武汉分公司核对，人员工资共计115040元。
2013年12月2日，海波汉南分公司出具对外联系函，告知义隆武汉分公司需要改进的问题，并要求于2013年12月5日前书面反馈。
2014年1月2日，义隆武汉分公司出具联系函：2013年11月8日前安装费用合计351400元，2013年11月17日后安装工程产生费用合计966423元。指出大约亏损30万元余，如继续安装屋面，能减少亏损15万元，当前工程现场急需款数48万元，用于支付工人工资16万元，吊车30万元，后续费用2万元。
2014年1月5日，海波汉南分公司出具对外联系函，指出义隆武汉分公司的工程安装质量达不到设计要求及不能改正，工期达不到要求而不能采取有效措施，施工期间不服从甲方（海波汉南分公司）或当地政府主管部门管理，终止与义隆武汉分公司的合同。同日，义隆武汉分公司收到该函。2014年1月9日，义隆武汉分公司向海波汉南分公司出具联系函，指出，在施工期间，海波汉南分公司没有文字性的文件证实已安装部分质量存在问题，也没有组织相关人员进行质量检查和验收；合同签订工期为正常工作日60天，因为海波汉南分公司材料进场迟缓，人工、机械误工非常严重，海波汉南分公司没有采取补救措施，才造成工期延误，理应赔偿由此产生的损失；因海波汉南分公司现场没有管理人员，造成施工期间现场协调困难，无法正常施工。
诉前，义隆武汉分公司已经向海波汉南分公司借支418098元，其中1万元为海波汉南分公司为义隆武汉分公司提供人力支持的工人生活费。2013年10月16日，宋君向海波汉南分公司出具承诺函，承诺戚李峰于2013年10月11日私自变卖海波汉南分公司物料一事，经核对，累计金额为260245元，由义隆武汉分公司于3天内按海波汉南分公司已发运清单补齐，不能补齐物料赔偿对应款项。庭审过程中，义隆武汉分公司、义隆公司承认确实存在2次工人闹事。
本案在审理过程中，2014年4月2日，海波汉南分公司承诺，在法院确定鉴定日期之前不能明确的工程量均视为义隆武汉分公司完成，能明确的工程量均视为海波汉南分公司后续施工单位完成。2014年11月20日，武汉长诚工程造价咨询有限责任公司出具了关于海波重科汉南厂区厂房安装工程造价司法鉴定报告（武长工造字[2014]D-004号），其鉴定意见：1、已完工部分鉴定造价769204.75元；2、义隆公司、义隆武汉分公司承建质量不合格需返修（屋面梁及附属）的工程量鉴定造价870747.49元；3、施工损失及安装设备租赁费损失鉴定造价683460元；另外，海波汉南分公司主张对质量鉴定中的立柱、屋面梁不合格构建进行返工，考虑到实际情况，立柱同向偏斜不需要拆除返工，仅需返工与立柱连接的其他构件，但海波汉南分公司主张立柱返工，故将立柱返工费用也进行计算，此部分费用为674000元，仅供法院裁定。2014年10月15日，湖北省科学技术咨询服务中心出具技术鉴定意见书（鄂科鉴字[2014]第31号），鉴定结论如下：1、涉案厂房立柱的偏差值轴向偏差9-27毫米（同向），垂直向偏差8-9毫米，超过规范所规定的容许值6毫米；2、屋面梁的间距相差偏大，致使屋顶防雨面板难以紧密连接，降雨或大雨时会产生漏雨现象。
一审还查明，海波汉南分公司向义隆武汉分公司发函终止合同后，由其他公司继续施工建造涉案厂房，现已完工。
一审法院认为，海波汉南分公司提出《安装合同》实际施工人为宋君、戚李峰，二人无施工资质，系无效合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”海波汉南分公司并未提供证据证明实际施工人为宋君、戚李峰，因此，对其提出的合同无效主张，不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”《安装合同》是海波汉南分公司与义隆武汉分公司采用书面形式签订的，且上面加盖了海波汉南分公司公章和义隆武汉分公司的合同专用章，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”因此，《安装合同》合法有效，对海波汉南分公司和义隆武汉分公司具有约束力，双方应按照合同约定履行。根据本案之事实，涉案工程在实际施工过程中，双方因建筑材料进场、工程价款支付、工程质量整改、农民工闹事及偷拿建筑材料等事宜产生分歧，双方在协商未果的情况下，2014年1月5日，海波汉南分公司向义隆武汉分公司出具联系函，要求终止与义隆武汉分公司的涉案合同。且事实上，义隆武汉分公司中途停止了涉案工程项目施工。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”在本案中，海波汉南分公司已经根据合同约定，于2014年1月5日发出终止合同的联系函，双方并未约定异议期间，且义隆武汉分公司未在三个月内起诉要求确认合同效力，因此，《安装合同》在义隆武汉分公司接到联系函时已经解除。本案合同因海波汉南分公司行使解除权而解除，对海波汉南分公司要求解除《安装合同》的诉讼请求，予以支持。
涉案施工工程质量不合格造成的返工损失870747.49元认定。质量技术鉴定意见书及工程造价报告书证据显示，涉案工程中的屋面梁的间距相差偏大，致使屋顶防雨面板难以紧密连接，降雨或大雨时会产生漏雨现象，足以证明屋面梁及附属确实存在质量不合格这一客观事实成立，且造成的返工损失为870747.49元，给海波汉南分公司造成这一损失应由谁来承担。一审认为，2014年1月5日海波汉南分公司以义隆武汉分公司施工工程质量不合格而拒不整改、农民工闹事及偷拿建筑材料等事宜为由向义隆武汉分公司单方面发函终止合同，后续工程量另请案外人继续施工完成涉案厂房。由于海波汉南分公司另请后续承建方施工时与义隆武汉分公司就已施工的部分工程量未经双方确认的前提条件下，为了继续施工，海波汉南分公司向一审法院书面承诺，即在法院确定鉴定日期之前不能明确的工程量均视为义隆武汉分公司完成，能明确的工程量均视为海波汉南分公司后续施工单位完成，这一承诺书未明确确认屋面梁及附属的施工主体，且本案在审理过程中，根据海波汉南分公司提供现有的证据，无法查明和区分屋面梁及附属的施工主体。因此，屋面梁及附属该部分的工程量由谁承建有三种可能，一种可能是义隆武汉分公司承建，另一种可能是后续施工方承建，最后一种可能是义隆武汉分公司与后续施工方共同作业完成，本案中，海波汉南分公司主张屋面梁及附属系义隆武汉分公司承建，因质量不合格由此而产生的返工费用870747.49元由义隆武汉分公司承担赔偿责任，缺乏事实依据，暂不予支持，待海波汉南分公司证据收集齐全后可另行主张索赔权利。
海波汉南分公司已经与义隆武汉分公司确认提供人力支持的人员工资为115040元，本院予以确认。
海波汉南分公司要求义隆武汉分公司支付低值易耗劳保用品及设备使用费。海波汉南分公司仅能提供14000元的证据，予以确认。
《安装合同》约定，如义隆武汉分公司未经许可，擅自处理现场材料，海波汉南分公司有权按材料价值双倍向义隆武汉分公司索赔，并有权在剩余工程款中扣除。由于戚李峰私自变卖物料，宋君承诺根据海波汉南分公司已发运清单补齐价值260245元的物料，不能补齐则赔偿对应款项，但其并无证据证明已经补齐该物料，而海波汉南分公司将宋君的承诺书作为证据提交，可见，其已经接受了义隆武汉分公司的承诺，应视为对《安装合同》的双倍赔偿约定进行了变更，认可如果义隆武汉分公司无法补齐物料则赔偿对应款项，因此，义隆武汉分公司应赔偿海波汉南分公司260245元。
海波汉南分公司要求支付因组织员工威胁、闹事7次的罚款21万元（每次3万元），却并无证据证明到底存在几次员工威胁、闹事情况，也没证据证明事情的严重性，而义隆武汉分公司认可存在2次工人闹事。结合《安装合同》约定，自由裁量每次工人闹事，由义隆武汉分公司支付罚款1万元，总计2万元。
义隆武汉分公司要求海波汉南分公司支付因不能及时提供施工建材而给其造成的人员工资及施工机械的租赁费损失共计826750元。根据鉴定，义隆武汉分公司施工损失及安装设备租赁费损失鉴定造价683460元，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条的规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。海波汉南分公司应将人工窝工、机械闲置费共计683460元支付给义隆武汉分公司。
义隆武汉分公司要求海波汉南分公司支付工程款483382元并以此为基数按日万分之二点一从2013年11月16日至法院判决给付之日止的逾期付款损失。义隆武汉分公司已完工部分造价769204.75元，海波汉南分公司已经支付418098元，实际未付款为351106.75元，因此，海波汉南分公司应将该款项支付给义隆武汉分公司。关于欠付工程款利息，从平衡利益的角度，自由裁量该项费用，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第九十三条第二款、第九十六条、第二百七十条、第二百八十三条、第二百八十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除海波重型工程科技股份有限公司汉南分公司与江苏义隆钢结构有限公司武汉分公司于2013年8月13日签订的《海波重科汉南厂区厂房安装工程合同》；二、海波重型工程科技股份有限公司汉南分公司向江苏义隆钢结构有限公司武汉分公司支付下欠工程款351106.75元、人工窝工及机械闲置费683460元，合计1034566.75元。江苏义隆钢结构有限公司武汉分公司向海波重型工程科技股份有限公司汉南分公司支付人员工资115040元、低值易耗劳保用品费14000元，并赔偿建筑材料费260245元、闹事罚款2万元，合计409285元。相抵后，海波重型工程科技股份有限公司汉南分公司应向江苏义隆钢结构有限公司武汉分公司支付625281.75元，此款于本判决生效之日起三十日内一次性付清；三、驳回海波重型工程科技股份有限公司汉南分公司的其他诉讼请求；四、驳回江苏义隆钢结构有限公司武汉分公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15620元，由海波重型工程科技股份有限公司汉南分公司负担8181元，江苏义隆钢结构有限公司武汉分公司负担7439元。反诉案件受理费16591元，减半收取8295.5元，由江苏义隆钢结构有限公司武汉分公司负担1240元，海波重型工程科技股份有限公司汉南分公司负担7055.5元。鉴定费73000元，由海波重型工程科技股份有限公司汉南分公司负担63000元，江苏义隆钢结构有限公司武汉分公司负担1万元。
二审中，海波汉南分公司提交了一份鉴定机构在一审判决之后出具的《关于海波重科汉南厂区厂房安装工程司法鉴定报告武长工造价[2014]D004号鉴定金额说明》。说明鉴定工程造价769204.75元所包括的工程项目，鉴定的需返修工程造价870747.49元的组成部分。拟证明义隆公司、义隆武汉分公司应当承担返修费用870747.49元。义隆公司、义隆武汉分公司对该证据材料不予认可，认为是海波汉南分公司单方委托的。本院认为，鉴定意见在一审中经过了质证，现海波汉南分公司在一审判决后单方委托鉴定机构所做的说明，并非基于法院委托或双方共同委托，义隆公司、义隆武汉分公司对该证据材料亦不予认可，故对该证据材料，本院不予采信。
经审理查明，一审判决认定的事实属实,本院予以确认。
本院认为，本案应当围绕上诉人的上诉请求及理由进行审理。
海波汉南分公司上诉称，虽然经鉴定已完工部分造价769204.75元，但实际上义隆武汉分公司并没有完成全部工程的安装，义隆武汉分公司没有就已经完成的工程量举证，应承担举证不能的后果。因海波汉南分公司另请他人施工时与义隆武汉分公司就已施工的部分工程量未经进行确认，为了继续施工，海波汉南分公司向一审法院书面承诺，在法院确定鉴定日期之前不能明确的工程量均视为义隆武汉分公司完成，能明确的工程量均视为海波汉南分公司后续施工单位完成，现海波汉南分公司不能证明明确工程量，故一审采信造价鉴定意见并无不当，海波汉南分公司的该上诉理由不能成立。
海波汉南分公司上诉称，义隆武汉分公司既然完成了案涉工程中立柱及屋面梁的施工，那么就应当按照工程质量鉴定意见，承担该部分工程质量责任。因海波汉南分公司在未验收及与义隆武汉分公司进行结算的情况下，擅自在义隆武汉分公司施工的基础上另请他人进行了施工，而中立柱、屋面梁并非独立的工程项目，其与屋面施工是紧密结合的整体。该工程出现了两个施工主体，鉴定意见并没有明确导致质量问题完全是义隆武汉分公司的施工原因并与之后的屋面施工完全无关，故一审判决认定海波汉南分公司在证据收集齐全后可另行主张亦无不当。
被上诉人义隆公司、义隆武汉分公司请求二审改判海波汉南分公司支付工程款利息，因其没有提出上诉，故本院不予支持。
综上，上诉人海波汉南分公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15620元，由海波重型工程科技股份有限公司汉南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李斌成
审判员 安林锋
审判员 骆朝辉
二〇一七年十月二十四日
书记员 杜 文