山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民再字第61号
上诉人（原审原告、申诉人）：李光玉，男，1964年8月29日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人：纪发勇，男，1973年11月24日出生，汉族，济南天桥华兴法律服务所法律工作者，住济南市。
上诉人（原审被告、被申诉人）：山东省建设建工集团第八有限公司，住所地济南市。
法定代表人：李骧，董事长。
委托代理人：戴建景，女，1982年6月13日出生，汉族，该公司法律顾问，住济南市。
委托代理人：邱鹏，男，1975年5月16日出生，汉族，该单位法律顾问，住济南市。
被上诉人（原审被告、被申诉人）：山东龙腾汽车销售有限公司，住所地济南市。
法定代表人：牟延存，董事长。
委托代理人：闫志勇，男，1971年3月25日出生，汉族，该公司法律顾问，住济南市。
上诉人李光玉、山东省建设建工集团第八有限公司（简称省建八公司）与被上诉人山东龙腾汽车销售有限公司（简称龙腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，济南市历下区人民法院于2005年11月5日作出（2005）历民初字第1316号民事判决，省建八公司不服，向本院提起上诉。本院于2006年1月5日作出（2005）济民五终字第1049号民事裁定，撤销原判，发回重审。济南市历下区人民法院于2009年3月9日作出（2005）历民重初字第1316号民事判决，李光玉不服，向本院提起上诉。本院于2009年7月8日作出（2009）济民五终字第531号民事裁定，本案按撤诉处理。李光玉不服，向检察机关申诉。济南市人民检察院于2012年11月21日作出济检民抗（2012）42号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年1月17日作出（2013）济民抗字第2号民事裁定，指令济南市历下区人民法院再审本案。济南市历下区人民法院于2014年2月11日作出（2013）历民再初字第9号民事判决，李光玉、省建八公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李光玉的委托代理人纪发勇，上诉人省建八公司的委托代理人戴建景，被上诉人龙腾公司的委托代理人闫志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2005年5月11日，原告李光玉起诉至济南市历下区人民法院称，原告在被告处干活，被告尚欠原告人工费4万元，且该工程在2003年12月20日至2004年5月1日停工，所租赁的料具及设备系原告李光玉所租赁，此间发生的一切料具租用费用均为停工损失，停工损失计723871.68元，以上被告共计欠原告763871.68元，经原告催要，被告拒付。请求判令被告省建八公司支付原告人工费40000元，停工损失费723871.68元及利息，诉讼费及费用由被告省建八公司承担。原审时被告省建八公司辩称，原、被告不存在合同关系。被告不欠原告的人工费及停工损失。原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。原审被告龙腾公司在重审时辩称，我方是与省建八公司签订的合同，原告在施工期间，我方已经将款项给省建八公司了，与我方无关。我方知道原告在工地上干活，但是不知道跟着谁干活。原来考察的时候是南通六建，但实际是原告来施工的，以什么名义干活我方不知道。
济南市历下区人民法院（2005）历民重初字第1316号民事判决查明，2005年1月20日，被告省建八公司向原告出具的回函一份，内容为：“北晨建筑公司李光玉同志：关于上次你到我公司询问龙腾公司车展工程的事宜答复如下：一、由于龙腾公司出具的本工程地质勘探报告与现场地质情况有较大出入，导致在基础开挖时未发现设计要求的持力层（碎石层），只好超挖至岩石层作为持力层，岩石层上表面起伏较大，为处理基础，依据设计图纸对岩石层用C15毛石混凝土进行了处理，此部分工程量由北晨建筑公司李光玉同志以包清工的方式进行施工，此部分工程量是由于地质勘探报告不准确而引起的超挖处理，不在合同范围之内，其中人工费约4万元应付李光玉同志。二、由于龙腾公司《规划许可证》及《施工许可证》当时未办理，为迎接相关职能部门检查，被迫于2003年12月20日至2004年5月1日停工，此间发生的一切料具租赁费用均为停工损失，亦为合同以外费用。此部分料具为北晨建筑公司李光玉同志租赁。以上两项内容所发生的费用，我公司同意北晨建筑公司李光玉与龙腾公司友好协商解决。”2005年1月28日，被告省建八公司向原告出具回函一份，内容为：“李光玉同志：关于上次你到我公司询问龙腾公司车展工程的事宜答复如下：车展工程施工中出现了几次停工，在停工期间的脚手架租赁费和基础毛石砼两项工程为我方承包工程图纸范围以外的事项，与我方无关。同意你与龙腾公司双方协商解决。”该回函由李光玉签名并签“同意”两字。被告省建八公司加盖公章的停工损失表载明，表内1-11项合计金额为723871.68元。但该表未载明停工损失主体。
另查明，2003年10月19日，发包人被告龙腾公司与承包人山东省建设建工（集团）有限责任公司（简称省建集团公司）签订建设工程施工合同一份，由承包人承接东风日产龙腾专营店施工工程项目；合同工期90天；合同价款为620万元（一次性包死，不作任何调整）；合同书由双方加盖印鉴并由承包人委托代理人苏灿臣及发包人委托代理人牟刚各自签名。
2005年9月6日，原审法院对龙腾公司制作调查笔录一份，该单位向法院提供的发票复印件证实其已根据签订的施工合同向省建八公司支付了75%的工程款计465万元。
济南市历下区人民法院（2005）历民重初字第1316号民事判决认为，原告与被告省建八公司未签订书面合同，根据2005年1月20日、2005年1月28日的回函，被告省建八公司明确原告施工部分工程量不在其合同范围之内而未明确原告的人工费数额，对此原告亦同意与被告龙腾公司解决，故原告现有证据即不能证明与被告省建八公司有合同关系，也不能证明欠人工费金额和停工损失的金额。综上，原告所诉证据不足，其诉讼请求不予支持。原告可在补充证据后，另行主张。原告与被告龙腾公司没有合同关系，原告亦未向其主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回原告李光玉的诉讼请求，案件受理费人民币13860元由原告李光玉负担。
山东省济南市人民检察院抗诉认为，2003年10月19日，龙腾公司与省建集团公司签订建设工程施工合同一份，约定由省建集团公司承接东风日产龙腾专营店施工工程项目。该工程实际系由省建八公司（省建集团公司的子公司）负责联系并组织人员进行施工，对于该事实，有龙腾公司2004年10月22日给省建八公司出具的函和付款发票及原审法院的调查笔录予以证实。省建八公司承接该项目后，将部分工程以“包清工”的方式分包给李光玉施工。李光玉依约组织人员进行了施工，并将完成的相关工程向省建八公司交付，且通过了建设方龙腾公司的最后验收。在2005年1月20日省建八公司给李光玉出具的回函，清楚地表明了该发包工程是由李光玉施工的事实。李光玉与省建八公司之间虽然无书面合同，但李光玉组织人员施工并且完成的工程已经为省建八公司所接受的事实，有省建八公司出具的两份回函、法院的调查笔录及李某甲等人的证人证言予以证实，因此，在省建八公司与李光玉之间事实上确已建立了建设工程施工分包合同关系。原审判决认定李光玉与省建八公司之间不存在合同关系，系认定的基本事实缺乏证据证明。申诉期间，李光玉向济南市历下区人民检察院提交了李某甲、张某某、李某乙亲笔书写的证明各一份。李某甲书写的证明内容为：“2003年秋夏，我租给李光玉工程所用的架管、卡扣、模板等建筑用工具，租赁费、损失费共计柒拾伍万元正，已预付肆拾伍万元，尚欠叁拾万元，至今未还，特此证明。”李光玉提供了律师调查笔录一份，被调查人李某甲，主要内容为李光玉向李某甲租赁设备的用途及经过等情况。张某某、李某乙亲笔书写的证明主要内容是证实李光玉组织工人在龙腾汽车展厅工地施工及施工期间因故停工造成人工费损失等。以上证据均表明了李光玉履行建设工程施工合同的事实及过程中出现的异常问题。上述证人均表示愿意出庭作证以查明案件事实。综上，济南市历下区人民法院对本案判决认定的基本事实缺乏证据证明，且有新的证据足以推翻原判决。
本案再审过程中，申诉人李光玉称，同意抗诉机关的抗诉意见。被申诉人省建八公司辩称，我公司与申诉人没有合同关系，不存在我公司欠申诉人人工费及停工损失的事实；本案是建设工程施工合同纠纷，李光玉作为自然人不具备诉讼主体资格；原审法院根据当事人提交的原有证据作出的判决是正确的，申诉人在抗诉时提交的所谓新证据在原审法院审判该案件时客观上能提交，其举证时效已过，法院不应采纳，请求法庭查明事实，驳回申诉人的诉讼请求。被申诉人龙腾公司辩称，我公司与申诉人无建设施工合同关系，申诉人不是合同权利义务的主体，申诉人与我公司从未发生过任何业务联系，从抗诉书中表述的现有证据看，不能证明申诉人与我公司有施工合同关系。根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释，申诉人不能作为本案原告起诉我公司。抗诉书中表明的新证据仅是申诉人自己去调查的证人证言，这些证人证言不足以证明申诉人要求我公司承担支付工程款的连带责任，申诉人要求我公司与省建八公司承担连带支付工程款的责任没有法律依据。请求驳回申诉人对我公司的诉讼请求。
济南市历下区人民法院再审查明，本案涉案工程，龙腾公司向省建八公司出具建筑工程款发票八张，计工程款4934153元。龙腾公司还向法院提供了盖有省建八公司印章的《山东建工集团八公司东风日产龙腾店管理人员名单》。其他事实同原审认定事实一致，再审予以确认。
济南市历下区人民法院再审认为，关于省建八公司是否是龙腾公司“东风日产龙腾专营店”的施工人问题。龙腾公司于2004年10月20日给省建八公司的函、付款发票、对龙腾公司专营店负责人赵某某调查笔录及《山东建工集团八公司东风日产龙腾店管理人员名单》足以证实，龙腾公司专营店系由被申诉人省建八公司承包施工，省建八公司主张其并非涉案工程施工主体，不能成立，不予采信。关于省建八公司与李光玉是否存在施工合同关系问题。从2005年1月20日省建八公司向李光玉出具的回函内容和《停工损失》不难看出，申诉人李光玉确实为被申诉人省建八公司承包施工的东风日产龙腾专营店以工程包清工的方式进行施工，被申诉人省建八公司要求申诉人李光玉与被申诉人龙腾公司单独结算，于法无据，不予支持。关于申诉人主张的人工费40000元和停工损失723871.68元是否应予支持问题。申诉人李光玉提供的回函中，被申诉人省建八公司对于应付李光玉的人工费及停工损失已作出明确确认，李光玉作为承包人以包清工方式承包了省建八公司的工程进行施工，李光玉要求被申诉人支付人工费40000元及相应的停工损失723871.68元，并无不当，应予支持。
综上所述，被申诉人龙腾公司给被申诉人省建八公司出具的回函、省建八公司出具给龙腾公司的付款发票及法院调查笔录等证据足以证明，被申诉人省建八公司确系东风日产龙腾专营店的施工人，对于该事实法院予以确认。申诉人李光玉作为施工人以包清工的方式承包施工了被申诉人省建八公司的施工项目的事实，从被申诉人省建八公司的回函中也得到了证实，申诉人李光玉要求被申诉人省建八公司支付人工费及停工损失之请求，应予支持。李光玉要求龙腾公司支付上述人工费及停工损失，因申诉人李光玉和被申诉人省建八公司未提供省建八公司与龙腾公司的结算证据，故申诉人李光玉要求龙腾公司支付人工费、停工损失于法无据，不予支持。被申诉人省建八公司出具的回函中明确表明了人工费应当支付给申诉人的理由及金额，且明确了申诉人停工损失的时间段及停工损失的计算项目及金额，被申诉人省建八公司理应依照其出具的回函向申诉人支付相应款项。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百零七条第一款，《中华人民共和国民法通则》第六十八条、第一百零八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十九条第一款之规定，济南市历下区人民法院作出（2013）历民再初字第9号民事判决：一、撤销本院（2005）历民重初字第1316号民事判决；二、被申诉人山东省建设建工集团第八有限公司于本判决生效之日起10日内支付申诉人李光玉人工费40000元；三、被申诉人山东省建设建工集团第八有限公司于本判决生效之日起10日内支付申诉人李光玉停工损失723871.68元；四、驳回申诉人李光玉对被申诉人山东龙腾汽车销售有限公司的诉讼请求；五、驳回申诉人李光玉的其他诉讼请求。原审案件受理费13860元，由被申诉人山东省建设建工集团第八有限公司负担。
省建八公司不服再审判决，向本院提起上诉称，原审依据龙腾公司2004年10月20日给省建八公司的函、付款发票、对龙腾公司专营店负责人赵某某调查笔录及《山东建工集团八公司东风日产龙腾店管理人员名单》，证实龙腾公司专营店系由省建八公司承包施工，系事实认定错误，认定该工程由谁承包施工最直接的证据即为建设工程施工合同。2003年10月19日，龙腾公司与省建集团公司订建设工程施工合同，合同中明确载明该工程的发包方是龙腾公司，承包人是省建集团公司，而省建八公司与省建集团公司是两个独立的法人，因此，一审法院认定省建八公司是涉案工程的承包方，属认定事实错误。李光玉作为自然人不具备建设工程施工合同法律关系中的诉讼主体资格。省建八公司与李光玉无书面施工合同，涉案工程的承包方非省建八公司，原审认定省建八公司与李光玉存在施工合同关系，无事实依据。根据2005年1月20日、2005年1月28日的回函，省建八公司明确李光玉施工部分工程量不在其合同范围之内且未明确李光玉的人工费数额，人工损失也与省建八公司无关，对此，李光玉亦同意就人工费及停工损失与龙腾公司协商解决。李光玉现有证据即不能证明与省建八公司有合同关系，也不能证明欠人工费金额和停工损失金额，其诉讼请求不应得到支持。原审判决省建八公司支付李光玉人工费40000元及相应的停工损失723871.68元，缺乏事实依据。龙腾公司是涉案工程的发包人，省建集团公司是承办人，根据双方签订的合同，工程价款是一次性包死价即620万元，原审判决认定因李光玉与省建八公司未提供省建八公司与龙腾公司的结算证据，判决驳回李光玉要求龙腾公司支付人工费、停工损失的诉讼请求是错误的。请求撤销济南市历下区人民法院（2013）历民再初字第9号民事判决，依法改判上诉人不承担责任或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
李光玉不服再审判决，向本院提起上诉称，龙腾公司系“东风日产汽车销售展厅”工程的发包人，省建八公司承揽了该工程，系该工程的承包人。2003年10月20日，上诉人李光玉组织（木工组、瓦工组、钢筋工组）施工队伍进行实际施工，系实际施工人，李光玉与省建八公司形成事实施工合同关系。涉案工程的总工程价款为620万，龙腾公司支付给省建八公司工程款4934153元，至少还有126.6万元工程款没有结清，上诉人在涉案工程施工中的人工费和停工损失共763871.68元，省建八公司至今没有偿付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，涉案工程发包人龙腾公司应在欠付工程款范围内承担连带付款责任。原审判决以上诉人和省建八公司没有提供省建八公司和龙腾公司结算证据为由，判决上诉人要求龙腾公司支付人工费和停工损失没有法律依据，适用法律错误。请求：1、撤销原审判决第四、五项；2、依法判决龙腾公司在欠付省建八公司工程款范围内对上诉人的工程款（停工损失和人工费）共763871.68元及利息承担连带偿付责任；3、本案二审诉讼费用由二被上诉人全部承担。
龙腾公司辩称，李光玉要求我公司承担连带偿付责任无法律依据，上诉人李光玉片面理解了《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，该规定的本意只能是发包人只有在欠付价款范围内对实际施工人承担责任，这种责任是承担的直接支付欠工程价款的责任，而要求发包人龙腾公司对工程的分包人、转包人承担支付工程款的连带责任无法律依据。关于李光玉的实际施工人资格问题，在原审及重审庭审笔录记载，李光玉认可是与省建八公司系劳务关系及雇佣关系，这说明了李光玉不具有实际施工人的资格。李光玉认为我公司还有100余万元剩余工程款未支付，其事实情况是由于省建集团公司指派的省建八公司在施工过程中拖延工期多达300多天，根据施工合同中的约定，拖延工期一天，承包方应按工程造价的千分之五支付违约金，省建集团公司应支付的违约金数额已远远超出了我公司应付工程款项。正是由于省建集团公司的拖延工期造成迟迟不能竣工，才使我公司受到巨大损失，我公司在施工期间曾经组织工作人员前往省建集团公司驻地采取了要求见总裁和堵门的方式尽快要求施工完毕竣工，但该工程还是在2004年年底才基本完工，而且省建集团公司施工队伍在没有通知我公司的情况下，将施工队伍及设备擅自撤离，留下的清场工作及工程的细小部分的施工均是由我公司另雇佣施工人员进行施工的。李光玉要求我公司承担连带偿付责任于法无据，请依法作出公正裁决。省建八公司要求我公司与李光玉及省建集团公司进行结算，声称该工程与省建八公司无关，我公司认为龙腾公司与李光玉无任何施工合同关系，具体内情龙腾公司不知情。至于省建八公司要求我公司与省建集团公司进行结算，我公司认为施工合同签订的主体是龙腾公司与省建集团公司，但是，具体施工及当时支付工程款项的过程我公司是遵照省建集团公司的要求来实施的，因省建八公司是省建集团公司的下属单位，至于省建集团公司派出其下属施工队伍进行施工是其公司内部经营问题，与我公司无关。省建八公司要求我公司在合同约定的工程价款进行支付或结算，我公司在对李光玉的答辩意见中已作出了陈述，在此不再赘述。由于省建集团公司的拖延工期造成了涉案工程迟迟不能按期竣工，在工程基本完工后省建集团公司在2005年向济南仲裁委员会提出了仲裁申请，要求龙腾公司支付工程款。我公司随即提出了反请求，要求省建集团公司支付因逾期竣工而产生的违约金。在两次庭审后省建集团公司撤回了仲裁申请，我公司也撤回了仲裁反请求的申请，这充分说明了省建集团公司违约造成的违约金远远大于我公司应支付的工程款。这也是省建集团公司撤回仲裁申请的理由，我公司认为本次仲裁也是对工程价款的一种结算方式，因此，龙腾公司实际上已不拖欠省建集团公司的工程款。请求维持原审判决。
本院审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，2003年10月19日，龙腾公司与省建集团公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，双方应按照合同约定享有权利和履行各自义务，按合同约定由省建集团公司承接东风日产龙腾专营店施工工程项目。该工程实际系由省建八公司按照上述合同约定负责组织人员进行施工，对于该事实，有龙腾公司2004年10月22日给省建八公司出具的函和付款发票、原审法院的调查笔录及《省建八公司东风日产龙腾店管理人员名单》予以证实，原审判决认定东风日产龙腾公司专营店系由省建八公司承包施工并无不当。省建八公司主张其并非涉案工程施工主体的理由，本院不予采信。省建八公司上诉称与李光玉未签订书面施工合同，李光玉作为自然人不具备建设工程施工合同法律关系中的诉讼主体资格的主张。本院认为，省建八公司与李光玉虽未签订施工合同，但从省建八公司于2005年1月20日为李光玉出具的回函内容和《停工损失表》可以证实，李光玉为省建八公司承包施工的东风日产龙腾专营店以包清工的方式进行施工，省建八公司给李光玉出具的回函中，对应付李光玉的人工费及停工损失已作出明确确认。省建八公司虽然主张李光玉施工的部分不在其承包的合同内，此部分工程量是由于地质勘探报告不准确而引起的超挖处理，但从龙腾公司与省建集团公司签订的合同约定，将涉案工程承包给省建集团公司，该合同对在施工中是否存在超挖或超出合同约定的工程量如何处理未作出明确的约定。现有证据无法证明李光玉施工部分超出龙腾公司与省建集团公司签订的合同范围，省建八公司对是否超挖增加工程量亦未提供证据证明已与龙腾公司作出明确约定，在未经龙腾公司确认和认可的情况下，省建八公司为龙腾公司设定的付款义务，对龙腾公司不具有约束力。李光玉作为承包人以包清工方式承包了省建八公司的部分工程进行施工，李光玉依据省建八公司为其出具的回函确认的人工费及损失数额，要求省建八公司支付人工费40000元及相应的停工损失723871.68元，原审予以支持并无不当。省建八公司主张李光玉应与龙腾公司单独结算，证据不足。省建八公司承担对李光玉的付款责任，系基于李光玉以包清工方式施工了省建八公司承包的部分工程，及省建八公司为李光玉出具回函确认的数额，如果省建八公司认为李光玉施工部分超出其承包合同范围应由龙腾公司承担，可在证据充分后向龙腾公司另行主张相应的权利。因此，省建八公司的上诉请求，证据不足，本院不予支持。李光玉上诉称，涉案工程的发包人是龙腾公司，应在未付款的范围内承担连带付款责任。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。李光玉在原审期间未对龙腾公司提起诉讼，其明确请求省建八公司承担责任。该案发回重审后，李光玉虽申请追加龙腾公司作为被告参加诉讼，但对龙腾公司没有明确由其承担连带付款责任的诉讼请求，一审重审判决生效。本案再审系以检察机关的抗诉而再审，抗诉机关对龙腾公司是否对李光玉承担连带责任未提出抗诉请求。故上诉人李光玉要求龙腾公司承担其人工费、停工损失的连带责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。综上，原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持济南市历下区人民法院（2013）历民再初字第9号民事判决。
二审案件受理费13860元，由上诉人李光玉负担6930元，上诉人山东省建设建工集团第八有限公司负担6930元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 勇
审 判 员 李文实
代理审判员 周爱省
二〇一四年六月十九日
书 记 员 李 环