河北省秦皇岛市山海关区人民法院民 事 判 决 书（2015）山民初字第139号原告（反诉被告）秦皇岛市九正房地产开发有限责任公司，住所地秦皇岛市海港区和平大街144-2号，组织机构代码79417632-2。法定代表人徐文生，职务，总经理。委托代理人孙旭，系该公司法律顾问。委托代理人李建鹏，系该公司员工。被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司，住所地秦皇岛市海港区和平大街144-2号，组织机构代码68704986-2。法定代表人徐渤荣，职务，总经理。委托�理人李井军，系该公司员工。被告（反诉原告）马辉，男，1972年6月26日出生，汉族，住秦皇岛市海港区。委托代理人李洪亮，河北吴秀萍律师事务所律师。委托代理人雷虹（系马辉妻子），1970年3月14日出生，汉族，住秦皇岛市海港区。原告（反诉被告）秦皇岛市九正房地产开发有限责任公司诉被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司、被告（反诉原告）马辉建设工程合同纠纷一案，于2015年1月21日来院起诉，本院受理后依法由审判员申妍独任审判，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托代理人、被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司委托代理人、被告（反诉原告）马辉委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）秦皇岛市九正房地产开发有限责任公司诉称：2013年3月14日原告与被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司签订施工合同，约定将山海国际小区9-11#内外装修、安装工程以1000万元的价格一次性包死给被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司，被告秦皇岛市九新建筑安装工程有限公司为原告出具了其与被告马辉的建筑工程挂靠协议。合同签订后，原告按合同约定履行了付款义务，现已向被告支付工程款412万元，远超过被告已完工程价款的60%，但被告未按合同约定按期完工。原告多次要求被告对未完工程进行施工，但被告拒不施工，原告无奈只好组织工人对被告未完工程进行施工，并支付了工程款，被告未按期完工造成原告经济及名誉上的重大损失，故提起诉讼，请求人民法院判：被告继续履行施工合同并支付违约金10万元。原告（反诉被告）秦皇岛市九正房地产开发有限责任公司提交证据如下：1、施工合同1份、施工合同补充协议1份，证明工�总价及工期；2、付款说明1份，证明被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司为原告出具说明，工程款可直接给付被告马辉及其妻子雷虹；3、付款凭证46张，证明原告已给付被告工程款412万元；4、公告1份、照片3张，证明原告已通知各施工单位，工程变更、结算应按公告确定的程序执行；5、照片47张，证明工程质量存在严重问题；6、通知存根1份，证明因被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司未按期完工，原告只好自行组织施工，并支付工程款1902459元，原告通知被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司，被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司盖章确认；7、工程洽商记录1份，证明被告马辉为被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司第一项目部负责人。被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司辩称：答辩人与原告签订施工合同，被告马辉是答辩人第一项目部负责人，挂靠在答辩人处，工程具体由被告马辉施工。被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司未提交证据。被告（反诉原告）马辉辩称：原告所诉不实，2013年3月14日答辩人与原告签订施工合同，合同未约定工程总价1000万元是包死价，合同约定按现场确认实际完成工程进行决算，结算执行2012《河北省消耗量定额》，工程取费为三类，人工费不再调整。合同签订后，答辩人按约定进场施工，截至2013年8月30日工程基本完工，未完工部分系原告擅自变更合同且提供的材料无合格证明导致，答辩人多次要求原告对其已完工程量进行结算，但原告拒不配合，故原告的诉讼请求没有事实和法律的依据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）马辉提交证据：1、施工合同1份，证明合同第四条约定了工程总价款约1000万元，第五条约定了工程款如何进行拨付，第六条约定了工程结算及取费标准，合同未约定违约责任及违约金的计算标准，合同有原告的公章及被告马辉的签字；2、建筑工程挂靠协议1份，证明协议约定被告马辉在挂靠期间自主经营、独立核算、自负盈亏，挂靠期间实行大包干施工，被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司按工程总价的4%收取利润和管理费，工程的总价款、承包方式、计价方式、付款方式及违约责任均与被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司无关；3、企业登记基本情况表2份，证明原告与被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司的住所地一致，原告的法定代表人徐文生曾为被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司的法定代表人和股东，被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司的法定代表人徐渤荣曾为原告的股东，徐渤荣与徐文生是同胞姐弟，原告提交的施工合同及补充协议是原告与被告秦皇岛市九新建筑工�有限公司串通伪造的；4、会议纪要1份，证明秦皇岛市建设局、人社局、山海关区建设局、人社局要求原告与被告马辉确认工程量并进行工程结算，结算地点为山海关信访局；5、山海关区信访登记表（复印件）19张，证明被告马辉指定的人员在山海关区信访局等待与原告确认工程量并进行结算，但原告始终未出现，不予配合；6、马俊山出具的书面证言1份，2011年10月至2014年8月马俊山在原告处任总经理，负责原告的经营管理工作，证明原告与被告马辉签订的施工合同、被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司与被告马辉签订的建筑工程挂靠协议均是马俊山起草的，原告提交的施工合同是原告与被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司串通伪造的。被告（反诉原告）马辉反诉称：2013年3月14日反诉原告与反诉被告签订的山海国际小区施工合同，约定反诉被告将其开发的山海国际9-11#内外装修、安装工程交给反诉原告施工，工程总价约1000万元，反诉被告按月进度70%拨付工程款，最终按现场确认的实际完成数量进行决算，结算执行2012《河北省消耗量定额》，工程取费为三类，人工费不再调整。合同签订后，反诉原告依约于2013年4月1日进场，并严格按照施工计划进行施工。施工过程中，先由于反诉被告施工手续不全被相关部门勒令停工，后由于反诉被告未按月施工进度拨付工程款，使反诉原告在垫付巨额材料款和人工费后，无力继续垫付，无奈停止电器安装。截至2013年8月30日除电器安装外，其他工程均已完工。2013年11月1日反诉原、被告、监理三方对已完工工程进行验收，经验收已完工程全部合格。由于反诉被告拖欠工程款，导致反诉原告拖欠材料款和人工费，故提起反诉，请求人民法院判令反诉被告给付反诉原告工程款1000万元�被告（反诉原告）马辉为支持其反诉请求，提交证据如下：1、施工合同1份，证明反诉原告马辉是工程的实际施工人，马辉与秦皇岛市九新建筑工程有限公司只是挂靠关系，反诉原告马辉有权要求反诉被告支付工程款；2、工程款支付审批表（复印件）2份、完工证（复印件）1份、分项工程验收单（复印件）19张、杨永峰及工程师张建有出具的书面证言1份、监理丁金鹏出具的书面证言1份，证明完工证、分项工程验收单上的签字及内容属实；3、工程洽商记录79张、施工图变更通知单22张、工程做法明细1份、工程做法变更26张、反诉被告出具的9-11#装饰工程做法1份，证明施工过程中对原设计进行了变更，工程价款并非包死价；4、图纸，证明反诉原、被告、监理已对已完工工程量确认；5、山海国际9-11#已完工程量确认表1份，证明截至2013年7月28日工程已基本完工�6、公章1枚，证明反诉原告马辉与秦皇岛市九新建筑工程有限公司项目部是一回事；7、雷虹书写的材料1份，证明市建设局曾组织反诉原、被告对工程量进行确认，如一方不配合以另一方主张的工程量为准。原告（反诉被告）秦皇岛市九正房地产开发有限责任公司辩称：反诉原告不是实际施工人，其只是秦皇岛市九新建筑工程有限公司的员工，诉讼主体不适格，其无权要求反诉被告给付工程款。反诉原告在反诉状中的陈述前后矛盾，且反诉被告给付秦皇岛市九新建筑工程有限公司的工程款已超出其实际施工量。原告（反诉被告）秦皇岛市九正房地产开发有限责任公司提交证据如下：施工合同1份，证明反诉原告诉讼主体不适格，秦皇岛市九新建筑工程有限公司只说反诉原告是其项目部经理，反诉被告不知反诉原告与秦皇岛市九新建筑工程有限公�有挂靠关系。经审理本院认定，2013年3月14日被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司与被告马辉签订建筑工程挂靠协议，约定被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司同意被告马辉挂靠在其名下进行建筑工程经营，被告马辉在挂靠期间以被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏，挂靠范围仅限于山海国际小区9-11#内外装修及安装工程。挂靠协议签订后，被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司向原告秦皇岛市九正房地产开发有限责任公司出具了该挂靠协议。同日被告马辉以被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司（乙方）名义与原告（甲方）签订山海国际小区施工合同，约定甲方将山海国际小区9-11#内外装修、安装工程承包给乙方施工，工期自2013年4月1日起至2013年8月30日止，工程总价约1000万元，甲方按月进度70%拨付工程款，�程经甲方、乙方、监理验收合格，每月25日前报给甲方（由甲方代表签订完工证），工程全部完工经甲方、乙方、监理验收合格、资料齐全，按现场确认的实际完成数量进行决算，结算执行2012《河北省消耗量定额》，工程取费分三类，人工费不再调整。合同签订后，被告马辉进场施工，现工程未竣工，原告已支付工程款412万元。庭审中，原告提交其与被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司签订的施工合同及补充协议，该施工合同与被告马辉署名的施工合同内容一致，但加盖了被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司的印章，被告马辉对该施工合同及补充协议持有异议。被告马辉提起反诉后于2015年2月28日申请对其已完工工程造价进行鉴定，河北衡信滨海工程项目管理有限公司接受本院委托，后因被告马辉不交纳鉴定费，该鉴定机构于2015年11月10日作出告知函，终止鉴定委托并退回鉴定材料。庭审中，被告马辉将反诉请求变更为：1、确认原告与被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司于2013年3月15日签订的建筑工程施工合同补充协议无效；2、原告给付被告马辉工程款1300万元。本院限其庭后七日内补交相应的反诉费用并告知了逾期不交的法律后果，但被告马辉未补交。上述事实有原、被告提交的证据及庭审笔录在卷为证，足以认定。本院认为，本案实质为被告马辉作为实际施工人借用被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司建筑施工企业名义与原告签订施工合同，故由被告马辉署名的施工合同、原告与被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司签订的施工合同及补充协议均应认定为无效。对原告要求被告马辉继续履行合同并支付违约金的诉讼请求本院不予支持，该工程未竣工验收合格，对被告马辉要求原告给付工程款的反诉请求本院不予支持，对被告马辉要求确认原告与被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司签订的补充协议无效的诉讼请求本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：原告与被告秦皇岛市九新建筑工程有限公司于2013年3月15日签订的建筑工程施工合同补充协议无效；驳回原告秦皇岛市九正房地产开发有限责任公司的诉讼请求；驳回被告马辉的反诉请求。本诉案件受理费2300元减半收取1150元，由原告负担。反诉案件受理费40900元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于秦皇岛市中级人民法院。审判员  申妍二〇一五年十二月二十九日书记员  贠飞