江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）宁行终字第95号
上诉人（原审原告）高明慧，女，1985年11月25日生，汉族。
委托代理人高庆春（上诉人高明慧之父），男，1962年1月24日生，汉族。
被上诉人（原审被告）南京市规划局，住所地在南京市鼓楼区高家酒馆15号。
法定代表人叶斌，南京市规划局局长。
委托代理人周振东，南京市规划局工作人员。
委托代理人王振友，南京市江宁区规划局工作人员。
原审第三人南京同曦房地产开发有限公司，住所地在南京市江宁经济技术开发区胜太路。
法定代表人陈广川，南京同曦房地产开发有限公司总经理。
委托代理人蒋旺翔，南京同曦房地产开发有限公司工作人员。
上诉人高明慧因诉被上诉人南京市规划局（以下简称市规划局）规划行政许可一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓行初字第63号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人高明慧的委托代理人高庆春，被上诉人市规划局的委托代理人周振东、王振友，原审第三人南京同曦房地产开发有限公司（以下简称同曦房地产公司）的委托代理人蒋旺翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年6月15日，市规划局就江宁区宁溧路以西，胜太路以南47673平方米地块出具南京市规划局建设项目规划设计要点（以下简称规划设计要点）一份，该规划设计要点中控制指标明确建筑容积率≤2.3；建筑密度≤30%；建筑高度≤60米。2005年12月27日，第三人同曦房地产公司（受让人）与南京市国土资源局江宁分局（出让人，以下简称江宁国土分局）签订国有土地使用权出让合同一份，获得该地块的土地使用权。因上述出让地块毗邻中国人民解放军73602部队（以下简称73602部队）的土山机场，2005年10月14日，73602部队函复第三人，明确“构筑物的最高点以土山机场标高11.4米为基准面计算，应限高为69.8米”。2007年2月5日，南京市江宁区规划局（以下简称江宁区规划局）出具建设项目规划设计方案审定通知书（以下简称规划设计方案），就第三人申报的同曦国际广场总平面规划设计调整方案提出意见要求建筑高度超出土山机场净空要求部分在实施前须取得土山机场的书面意见。在规划设计方案所附规划控制要素核准表中明确，同曦国际广场项目总建筑面积328706平方米，建筑容积率4.84。2008年11月12日，江宁区规划局就同曦国际广场2号、4号、1号、3号、地下室向第三人颁发建字第320115200881407号、320115200881399号建设工程规划许可证，该许可证明确1－3号楼地上建筑总层数为28层，规划许可层数为1－22层，同时注明“超出机场净高限制\\\高要求部分需在取得相关部门意见后另行报批”。2011年10月24日，73602部队向第三人再次发出《同曦国际广场住宅项目限高的函》一份，该函明确“根据国务院、中央军委国发（2001）29号《军用机场净空管理规定》以及贵单位提供的项目图纸及地理位置，经测算该地块建筑物绝对高度最高不得超过86.5米。”第三人在施工过程中，未按上述规划许可证确定的内容施工。2011年11月3日，南京市江宁区城市管理行政执法局（以下简称江宁区执法局）向江宁区规划局发函一份，要求江宁区规划局对第三人将同曦国际广场1－2号楼建至28层，3号楼建至25层的行为予以认定。2011年11月17日，江宁区规划局回函认定上述项目为违法建筑，并于同年12月6日，责令第三人就同曦国际广场1－3号楼补办规划许可手续。2012年3月12日，江宁区执法局根据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十四条的规定作出宁城法江行罚字（2012）第城04号行政处罚决定书，认定第三人违法行为造成的社会危害后果为一般，对第三人处以同曦国际广场项目1—3号楼22层以上部分工程造价6%的罚款，即1018722.09元。2012年3月15日，第三人交纳了该罚款，后第三人就同曦国际广场违法建设部分向被告提出建设工程规划许可申请。2012年3月31日，市规划局向第三人颁发了建字第320115201281099号建设工程规划许可证，明确项目名称为“补办：同曦国际广场1#（23－28层）、2#楼（23－28层）、3#（23－25层）”，规划许可1号楼建筑用途为住宅，层数为地上23－28层；2号楼建筑用途为住宅，层数为23－28层；3号楼建筑用途为住宅，层数为23－25层。原告认为该规划许可行为违法，故要求判如所请。
原审法院另查明，2009年7月15日，原告与第三人签订商品房预售合同一份，原告向第三人购买同曦国际广场2幢1306室的房产。
原审法院认为，《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《南京市城市规划条例实施细则》（以下简称《市规划细则》）系南京市人民政府颁布的地方政府规章，应适用于南京市的城市规划管理工作。根据《市规划细则》第三条的规定，市规划局是本市城市规划管理的行政主管部门。第三十一条规定，任何单位或者个人新建、扩建、改建各类永久性建筑物、构筑物，需向规划管理部门申领建设工程规划许可证。因此，被告具有依法颁发建设工程规划许可证的法定职责。同曦国际广场系第三人同曦房地产公司开发建设的项目，2008年11月，针对同曦国际广场第2号及4号楼，江宁区规划局在审核第三人提交的相关申请材料后，颁发了建字第320115200881407号建设工程规划许可证，该规划许可证明确了2号楼地上总层数为28层，因考虑到土山机场69.8米的限高要求，实际许可层数为22层，并明确超出机场限高要求部分需在取得相关部门意见后另行报批。此后，第三人因超过该规划许可的层数进行建设，江宁区执法局在认定第三人违法行为社会危害后果一般的情况下，对第三人作出罚款的行政处罚。根据《市规划细则》第七十九条的规定，严重影响城市规划的建设工程，规划管理部门按照有关法律法规责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。该条列举了十种严重影响城市规划实施的建设工程，而本案中，第三人在建设同曦国际广场时，违法建筑的层数并未超过上述规划的总层数，并重新取得了73602部队关于土山机场不超过86.5米的限高要求，江宁区执法局亦认定违法建设行为的社会危害后果一般。因此，同曦国际广场的违法建设不属于第七十九规定的严重影响城市规划实施的建设工程。根据《城乡规划法》第六十四条、《市规划细则》第八十条的规定，对于未取得建设工程规划许可证，但不属于严重影响城市规划实施的建设工程，建设单位可依法限期改正或补办手续。本案中，建字第320115200881407号建设工程规划许可证明确可就超出土山机场限高部分另行报批，江宁区规划局亦责令第三人补办规划许可手续。第三人在履行了行政处罚的罚款义务后，针对违法建设部分的建设工程再次提出规划许可申请。被告审核了73602部队关于土山机场限高86.5米的函，结合之前的规划许可情况，作出被诉建设工程规划许可证，该规划许可是在前次规划许可的基础上根据土山机场86.5米的限高要求作出，其许可的同曦国际广场1－3号楼建设的层数未超出其最初规划的总层数，符合城市规划的实质要求，并不违反《城乡规划法》及《市规划细则》的规定。综上，被告作出建字第320115201281099号建设工程规划许可证证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告要求撤销该建设工程规划许可证的诉请，应不予支持。依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告高明慧的诉讼请求并由高明慧承担案件受理费50元。
上诉人高明慧上诉称：1、同曦国际广场项目建设用地出让合同确定的出让条件为“空间范围建设高度不大于60米”，被诉规划许可的项目主体建筑超出了该范围，第三人不能提交有效文件证明该项目主体包含在土地使用权出让空间范围内，不符合《城乡规划法》第四十条的规定；被诉规划许可不符合规划设计要点和《城乡规划法》、《江苏省城乡规划条例》（以下简称《省规划条例》）、《市规划细则》、《南京市规划条例》（以下简称《市规划条例》）的相关规定；2、涉案项目建筑高度大于60米的空间范围不属于原审第三人的建设用地使用权，上诉人与其他业主购房时，与原审第三人签订的商品房销售合同约定的楼层高度为22层，购房时才建至20层；上诉人购房后曾向规划部门反映涉案项目超高超容积率。2010年6月，江宁区规划局网上答复称容积率只许可2.05，不超过2.3，现在容积率已大于5；被诉规划许可的超高超容积率建筑，侵犯了上诉人已设立的用益物权，非法侵占并稀释了属于上诉人和其他业主共有的小区公共设施，侵犯了上诉人的采光权等权利；3、规划设计方案直接变更规划设计要点中的容积率、建筑高度，严重违背了《城乡规划法》、《省规划条例》、《市规划细则》及住建部和监察部《关于加强建设用地容积率管理和监督检查的通知》的相关规定；规划部门以规划设计方案来修改规划设计要点，违反了《市规划细则》及《城市规划强制性内容暂行规定》的相关规定，江宁区规划局作为被上诉人的下属单位，无权直接通过规划设计方案来变更规划设计要点；变更规划设计要点，应依法履行法定变更程序，原审第三人没有履行，程序违法；4、根据《省规划条例》第六十二条、《市规划条例》第六十二条、《市规划细则》第七十九条及《土地管理法》、《城市规划编制办法》的相关规定，对原审第三人的违法建设的性质认定，应属于无法采取改正措施消除影响的情形，应当依法限期拆除、没收实物或者违法收入等，江宁区执法局对原审第三人的处罚明显缺乏法律依据；5、一审判决对上诉人提出包括项目主体不拥有建设工程规划许可证范围内的土地权利、不符合《城乡规划法》的前期规划条件、违法变更出让土地规划条件、同曦国际广场住宅1－3号楼22层以下全体业主及江宁区规划局追加为第三人等未进行一一回应，不符合最高人民法院的要求。综上，上诉人请求二审法院公正审判，撤销一审判决。
被上诉人市规划局未向本院提交书面答辩意见，其在审理中辩称：1、江宁区规划局是被上诉人下属单位，根据《城乡规划法》、《省规划条例》的相关规定，一审法院未将江宁区规划局追加为第三人符合法律规定；2、涉案建设工程规划许可是根据《市规划细则》第八十条的规定作出的对违法建设补办规划手续的行为，不同于一般的规划行政许可。涉案建设项目在规划设计方案及前次核发的建设工程规划许可证中标明了涉案建筑的总层数，但当时并未一次性核发完毕，且注明了“超出机场净高限制\\\高要求部分需在取得相关部门同意后另行报批”。之后，原审第三人未经被上诉人许可擅自进行违法建筑，将涉案项目一次性实施到位。被上诉人根据江宁区执法局的来函，认定了相关建筑为违法建设并依法由法定职权部门对其进行了行政处罚，原审第三人交纳了罚款，并取得了73602部队的书面限高函，被上诉人根据《市规划细则》第八十条的规定，认为相关违法建筑尚可采取改正措施，故对其补办了建设工程规划许可证，符合法律规定；3、规划设计要点的出具与规划设计方案的发出是两个不同的行政审批行为，本案所涉及的规划设计方案是依据法定程序进行的变更，但本案被诉规划许可证是对涉案违法建筑补发的规划许可，因此被上诉人未向法院提供变更涉案规划设计要点与规划设计方案的相关证明材料；4、规划设计方案及前次核发的规划许可证均载明涉案建筑的总层数，违法建筑在总层数范围内，不存在违法用地的情形，在符合条件的情况下，可以补办相关规划许可证件。综上，被上诉人请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审第三人同曦房地产公司未向本院提交书面陈述意见，其在审理中述称同意被上诉人的答辩意见。
原审被告市规划局向原审法院提供的证据有：
1、认定函，证明江宁区执法局要求江宁区规划局对同曦房地产公司的违法建设行为进行认定；
2、规划设计方案、建字第320115200881399、320115200881407号建设工程规划许可证，证明江宁区规划局就同曦房地产公司原提起的规划设计方案已经明确了规划意见，并在规划许可证中予以明确；
3、关于同曦国际广场项目1－3号楼违法建设行为进行认定的复函，证明江宁区规划局已就同曦房地产公司超出原规划许可证规定范围的建设进行了违法认定；
4、行政处罚决定书、罚款专用收据，证明江宁区执法局就同曦房地产公司的违法建设行为进行了处罚，同曦房地产公司已履行了缴纳罚款的义务；
5、同曦国际广场住宅项目限高函，证明同曦房地产公司已就规划许可证中的限定条件取得了73602部队的意见，高度不得超过86.5米；
6、建设工程规划许可证申请书，证明同曦房地产公司在满足原规划条件下依法重新提起了规划许可申请；
7、建字第320115201281099号建设工程规划许可证，证明被告在依法审查后对同曦房地产公司的申请进行了规划许可证的补办；
8、同曦国际广场1号、3号住宅楼核发建设工程规划许可证审查的证据材料：建设工程规划许可证申请书、国有土地使用权证、南京市公安消防局建筑工程消防设计审核意见书、南京市江宁区人防办文件、江宁区人防办和江宁区民防局施工图审查意见、南京市房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书、南京市江宁经济技术开发区管理委员会立项批复、73602部队净空限高复函、江宁区规划局的规划设计方案、江宁区规划局的建设项目规划控制要素核准表、江宁建字（2007）第407号建设工程规划许可证、江宁建字（2007）第0684号建设工程规划许可证；
9、同曦国际广场2号、4号住宅楼核发建设工程规划许可证审查的证据材料：建设工程规划许可证申请书、国有土地使用权证、南京市公安消防局建筑工程消防设计审核意见书、南京市江宁区人防办文件、江宁区人防办和江宁区民防局施工图审查意见、南京市房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书、南京市江宁经济技术开发区管理委员会立项批复、73602部队净空限高复函、江宁区规划局规划设计方案、江宁区规划局建设项目规划控制要素核准表、江宁建字（2007）第407号建设工程规划许可证、江宁建字（2007）第0685号建设工程规划许可证。
原审被告市规划局向原审法院提交的法律依据是：1、《城乡规划法》；2、《省规划条例》；3、《市规划细则》。
原审原告高明慧向原审法院提交的证据有：
1、商品房预售合同，证明原告是同曦国际广场2幢1306室商品房的购买人；
2、建设工程规划许可证（建字第320115200881399号、建字第320115200881407号、建字第320115201281099号）三份，证明被告的规划许可行为没有法律依据；
3、南京市规划局的规划设计要点，证明市规划局对这块土地开发的规划要求是容积率不大于2.3，高度不大于60米；
4、土地使用权出让合同，证明同曦房地产公司和江宁国土分局签订的土地使用权出让合同明确约定，同曦房地产公司住宅项目容积率小于等于2.3，高度小于等于60米；
5、江宁国土用2007第18695号国有土地使用证，证明同曦房地产公司开发土地的面积是16771.9平方米；
6、2010年6月28日，市规划局在网上给原告的答复，证明原告购房时项目许可的容积率是2.05，建成后容积率大于5；
7、关于尽快补办同曦国际广场1－3号楼超高建设工程规划许可手续的函，证明江宁区执法局依据补办函下发了处罚决定，以处罚决定作为第三人土地用地征用和补办的手续是不合法的；
8、关于对“同曦国际广场”项目1－3号楼违法建设行为进行认定的复函，证明把违法用地行为归结为轻微影响城市规划是不合法的。
原审第三人同曦房地产公司未向原审法院提交证据与依据。
以上证据、依据均已随案移送本院。
原审法院经庭审质证认定，被告提供的证据，原告及第三人对真实性不持异议，予以确认；原告提供的证据2－8，被告及第三人对真实性不持异议，予以确认；原告提供的证据1，被告否认真实性，但未提供相反证据予以证明，第三人对真实性认可，予以确认。
本院经审查认为，原审法院对证据的审查质证符合法律规定，原审认证正确。对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人市规划局作为市级规划行政部门依法具有颁发建设工程规划许可证的法定职责。
《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《省规划条例》第六十二条第一款规定：“在城市、镇规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设，或者未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”《市规划细则》第七十九条第一款规定：“对下列严重影响城市规划的建设工程，由规划管理部门按照有关法律法规责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施：（一）违反城市总体规划、分区规划确定的用地性质使用土地的；（二）占用规划道路路幅范围的；（三）违反本细则关于建筑间距、建筑退让城市道路红线、建筑退让用地边界规定的；（四）临时性建设工程逾期未拆或者在城市建设需要时没有拆除的；（五）建设用地范围内应当拆除的建筑到期未拆的；（六）在规划管理部门确认的近期即将建设的地区和特殊重要工程安全保护区范围内建设的；（七）擅自改变城市主要道路、广场两侧重要公共建筑立面的；（八）未按建设工程规划许可证件核准的要求占用城市公共绿地、生产防护绿地，占用长江、河湖、滩涂、堤岸及其规定的保护地带，占用文物保护单位保护范围，占用经市规划管理部门批准的高压供电走廊的；（九）未按建设工程规划许可证件核准的要求压占城市地下管线、永久性测量标志及其规定维护地带的；（十）其他严重影响城市规划实施的。”第八十条规定：“对前条规定以外的违法建设工程，影响城市规划，尚可采取改正措施的，由规划管理部门责令限期改正、限期补办手续，并可对违法建设单位和承担违法建设的施工单位或者个人处以土建工程造价的3%至15%的罚款。”第八十一条规定：“违法建设单位未执行已生效的行政处罚决定前，规划管理部门不得受理、办理该建设项目的所有报建申请或者规划验收手续等。”本案中，江宁区规划局于2008年11月12日向原审第三人同曦房地产公司颁发了的两个建设工程规划许可证，载明同曦国际广场1-3号楼建筑总层数为28层，规划许可证层数为1－22层，并注明“超出机场净空限制\\\高要求部分需在取得相关部门意见后另行报批”。原审第三人在实际建设过程中未依照上述规划许可进行建设，受到了江宁区执法局的行政处罚。其后，原审第三人再次向被上诉人提交了包括73602部队不超过86.5米的限高函、罚没款专用收据及建设工程规划许可证申请书等材料，被上诉人于2012年3月31日向原审第三人补办了被诉建设工程规划许可证。被上诉人的行为符合上述法律、法规的规定，程序亦无不当。上诉人提出同曦国际广场项目建设用地出让合同的出让条件为“空间范围建设高度不大于60米”、被诉规划许可的项目主体建筑超出该范围的主张，因规划设计方案已对规划设计要点中的容积率等相关控制要素进行了调整，被诉规划许可据此作出并无不当，故上诉人的该主张不能成立。上诉人提出涉案项目建筑高度大于60米的空间不属于原审第三人的建设用地使用权、被诉规划许可的超高超容积率侵犯了上诉人已设立的用益物权，因涉案建筑项目的建筑总层数、总高度等系在江宁区规划局前次颁发建设工程规划许可证时已经确定，并非本案被诉建设规划许可证重新设定，故上诉人的该主张本院不予支持。根据《城乡规划法》第六十四条、《市规划细则》第七十九条、第八十条的规定，对违法建设是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，依法由相关职能部门认定，本案中，同曦房地产公司在建设同曦国际广场时，违法建筑的层数并未超过前次规划的总层数，并重新取得了73602部队关于土山机场不超过86.5米的限高要求，江宁区执法局亦认定违法建设行为的社会危害后果一般，故涉案违法建筑不属于《市规划细则》第七十九条规定的严重影响城市规划实施的建设工程，上诉人提出原审第三人的违法建筑应属无法采取改正措施消除影响的情形的主张不能成立。至于同曦国际广场住宅1－3号楼22层以下全体业主，其并非本案中必须参加诉讼的当事人，若其认为涉案规划行政许可侵犯了其合法权益，可依法向人民法院提起行政诉讼，而江宁区规划局亦并非必须参加诉讼的当事人，故原审法院未通知上述人员、单位作为第三人参加诉讼并无不当，上诉人提出原审法院未将上述人员、单位作为第三人故程序违法的主张，依法不能成立。综上，上诉人请求撤销原审判决的上诉理由，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人高明慧承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋振敏
审 判 员 陆俊騑
代理审判员 熊文超
二〇一四年五月三十日
书 记 员 王攀峰
速 录 员 魏 旋