吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终1751号
上诉人（原审原告）：宋世泽，男，1972年2月2日生，汉族，住德惠市。
委托诉讼代理人:金华，吉林衡丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：德惠市人民医院，住所地德惠市新惠路与迎新街交汇处。
法定代表人:张万和，该院院长。
委托诉讼代理人:王志强，吉林天光律师事务所律师。
委托诉讼代理人:李长成，男。
上诉人宋世泽因与上诉人德惠市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2016）吉0183民初3102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，宋世泽及其委托诉讼代理人金华、德惠市人民医院的委托诉讼代理人李长成、王志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋世泽上诉请求：一、依法撤销原审民事判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人误工费36768元、后续治疗费24000元、康复费8000元、惩罚性赔偿金270602.68元，共计339370.68元；二、本案上诉费由被上诉人承担。后宋世泽撤回对后续治疗费24000元、康复费8000元、惩罚性赔偿金270602.68元的上诉请求。事实与理由：一、上诉人具有误工损失，原审法院认定事实和适用法律错误。首先，上诉人因被上诉人的医疗过错，导致左胫骨骨折术后感染，左腓骨骨折不连的严重后果。上诉人为治疗其损害后果，不得不长期就诊于多家医院，进行手术治疗及术后的康复治疗。因此，上诉人自2014年12月1日至2016年9月30日无法上班，上诉人的误工时间应认定为22个月。误工期间，上诉人的工作单位停发了上诉人的人民警察法定节假日补助、岗位目标责任制考核奖金、人民警察特种岗位补助共计45960元。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”的规定，上诉人的工作单位为德惠市公安局，上诉人职务为行政拘留所教导员，上诉人系国家公务员具有固定收入。另，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：(一)计时工资；(二)计件工资；(三)奖金；(四)津贴和补贴;…”的规定，上诉人的工作单位在上诉人误工期间停发的人民警察法定节假日补助、岗位目标责任制考核奖金、人民警察特种岗位补助也属于上诉人工资的一部分。因此，上诉人误工期间减少的奖金及补助收入应当视为上诉人的误工损失，该损失应当由被上诉人承担。二、被上诉人应当向上诉人支付后续治疗费及康复费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定…但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，由于被上诉人的医疗过错，上诉人不得不另行左胫骨骨折术后感染左胫骨骨折术后骨不连内固定物取出术、外固定架固定术、左胫骨钢板植入内固定术治疗。根据吉林大学中日联谊医院病历出院诊断书记载“4、建议康复科，加强左侧膝、踝关节功能练习；5、术后1、3、5、7、9、12个月，来我院复查X线片后，由医生指导患肢何时负重”可知，上诉人出院后仍需要定期康复治疗以及复查，相关费用是必然发生的费用。另，上诉人待康复结束后需要将患肢里的内固定物取出时也必然会发生后续的医疗费用，故被上诉人应当向上诉人赔偿相关的康复费及后续治疗费。三、被上诉人应当向上诉人支付惩罚性赔偿金。据《侵权责任法》第五十九条“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”第四十七条“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”的规定，本案中，被上诉人作为医疗机构其在手术过程中使用医疗器材，该医疗器材是由上诉人购买的。因此，被上诉人既是医疗机构也是医疗器材的销售者，故其应当因医疗器材产品的缺陷造成他人健康严重损害承担惩罚性赔偿责任。被上诉人在明知术中采用的内固定螺钉系没有合格证的产品，明知固定螺钉存在缺陷，应当预见使用该质量不合格的医疗器材会产生损害患者人身健康的后果，仍然故意使用，最终造成上诉人术后严重感染的损害后果，故被上诉人应当承担惩罚性赔偿责任。结合被上诉人的医疗过错程度，主观故意程度，以及被上诉人的经济能力，上诉人认为被上诉人应当按照上诉人各项损失的一倍向上诉人支付惩罚性赔偿金。
德惠市人民医院辩称，宋世泽的上诉请求不成立，没有事实及法律依据，应当驳回其上诉请求。宋世泽主张的法定节假日补助、岗位目标责任制考核奖金，人民警察特种岗位补助没有法律依据不应当予以保护。
德惠市人民医院上诉请求，一、请求贵院撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人不存在任何过错，不应当承担任何赔偿责任。原审人民法院依据吉林津科司法鉴定中心做出的法医临床司法鉴定意见书的结论进行判决是错误的，原审虽然是双方共同选择的司法鉴定机构，但是上诉人对该鉴定意见有异议，该鉴定意见不科学、不客观、不公正，原审依据该鉴定结论做出判决是错误的。上诉人为被上诉人进行手术时所用的螺钉有合格证，该批次的螺钉不是一个螺钉一个合格证，而是该一批次的螺钉只有一个合格证，上诉人有该螺钉的合格证等证据为凭，螺钉合格证未粘贴是病历管理问题，与被上诉人发生感染无因果关系，鉴定机构以未见到所用螺钉的合格证为由认定上诉人存在过错是错误的，没有任何法律依据。另外，鉴定机构鉴定被上诉人左胫骨骨折术后感染应为医院感染，进而认定上诉人存在过错没有任何依据，该鉴定书中并没有任何证据证明被上诉人的感染是上诉人医疗行为导致的。创伤骨折手术后发生感染是外科学教科书中最常见的首要的并发症，司法鉴定时没有考虑此因素，被上诉人患有糖尿病、骨质疏松、过敏体质及骨折为粉碎性等均是发生感染的个人特殊原因。因此上诉人为被上诉人诊疗过程中符合医疗常规，不存在医疗行为过错，被上诉人的感染与上诉人医疗行为无因果关系。司法鉴定机构鉴定上诉人存在医疗过错、过错与损害后果存在因果关系、过错的参与度为主要责任是没有法律依据的。上诉人要求司法鉴定人出庭接受质询，并要求到上海或北京国家级鉴定机构进行重新鉴定。二、退一步说，假设上诉人存在过错，下列费用不应当保护。1、被上诉人在上诉人单位治疗发生的医疗费等相关费用不应当由上诉人承担，被上诉人在上诉人单位治疗所支出医疗费系被上诉人治疗原发疾病而发生的费用，该等费用应当由被上诉人自行承担，另外被上诉人因治疗原发疾病期间产生的护理费、伙食补助费、误工费、营养费等费用也应当由被上诉人承担。2、被上诉人医用护理床和医用气垫费用因没有医嘱，也没有正规的票据，故不应当保护。3、被上诉人出院后的护理费保护180天没有法律依据，根据吉林正达司法鉴定中心的鉴定结论被鉴定人宋世泽出院后的护理期限评定为90日，因此，被上诉人的出院后护理费应当保护90日，而非180日。4、原审人民法院保护被上诉人精神损害抚慰金20000元没有法律依据，根据侵权责任法二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，本案中，被上诉人没有证据证明其已经构成伤残或造成其他严重精神损害的情形，故原审人民法院保护精神损害抚慰金是没有法律依据的。5、原审人民法院判决赔偿被上诉人50000元惩罚性赔偿没有法律依据，根据侵权责任法第四十七条规定，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。本案不适用惩罚性赔偿，适用惩罚性赔偿必须具备以下条件：1、惩罚性赔偿仅适用于产品责任案件，而本案系医疗损害赔偿纠纷案件而非产品责任案件，2、惩罚性赔偿的适用以造成受害人死亡、健康严重损害为前提。本案，被上诉人并没有造成伤残，也没有造成严重损害，3、惩罚性赔偿的适用以侵权人明知产品存在缺陷为前提，本案的螺钉不存在产品存在缺陷，因此原审法院判决惩罚性赔偿是错误的，另外，原审人民法院引用侵权责任法第五十九条进行惩罚性赔偿也没有法律依据。三、案件受理费及邮寄送达费由上诉人全额承担没有法律依据。综上，请求贵院依法查清事实，维护上诉人的合法权益。
宋世泽辩称，德惠市人民医院存在医疗过错，其过错与宋世泽损害后果之间存在因果联系，故其应当承担赔偿责任。关于各项赔偿费用，第一，医疗费应由德惠市人民医院负担；第二，关于医用护理床和医用气垫的费用，病历已经有医嘱，且宋世泽也提供了正规票据，费用应由德惠市人民医院承担；第三，关于护理期限。宋世泽两次住院手术后的出院诊断均为护理天数90日，因此应按照180日计算；第四，关于精神损害抚慰金的赔偿数额。宋世泽遭受了严重的精神损害，原审判决精神抚慰金金额适当。
宋世泽向一审法院起诉请求：经重新鉴定的诉讼请求为：要求被告赔偿医疗费168645.88元，住院伙食补助费8400元，住院陪护费10148.88元，营养费9000元，轮椅器具费7970元，护理费21747.6元，误工费45960元，后续治疗费30000元，康复费10000元，住宿费565元，精神抚慰金50000元，鉴定费7000元，交通费8816元，律师代理费10000元，惩罚性赔偿款388253.36元。共计776506.72元。
一审法院认定事实：原告宋世泽因左小腿受伤，于2014年12月1日入住被告德惠市人民医院住院治疗27天，经诊断为：左胫腓骨骨折，给原告进行了左胫骨骨折切开复位钢板固定术，因被告未严格按无菌操作，术后原告左胫骨骨折感染，左腓骨折不连，原告先后到吉林大学中日联谊医院、德惠市中医院、北京积水潭医院住院治疗57天，共花费医疗费168645.88元，轮椅、护理床、气垫、拐杖费共计7970元，交通费8816元。住宿费565元。原告出院后，自行委托吉林正达司法鉴定中心进行了司法鉴定，鉴定意见为：1、德惠市人民医院对被鉴定人宋世泽的医疗行为中存在过错；2、德惠市人民医院的医疗过错行为与被鉴定人宋世泽的损害后果之间存在因果关系，医方应承担完全责任；3、被鉴定人宋世泽出院后的护理期限评定为90日；4、被鉴定人宋世泽的营养期限评定为90日，每日营养期费用可参照住院伙食补助费计算。此次鉴定原告花费鉴定费7000元。被告对以上鉴定意见不服，申请重新鉴定。经长春市中级人民法院委托吉林津科司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、本例医疗纠纷中院方存在医疗过错；2、过错与其损害后果存在因果关系；3、过错参与度为主要责任。此次鉴定被告花费鉴定费5980元。以上事实由当事人陈述、原告提供的医疗费票据、病例、诊断书、司法鉴定意见书、鉴定费票据、交通费票据、医疗器械票据、住宿费票据及被告提供的鉴定费票据、法院委托鉴定书等在卷为凭。一审法院认为，吉林津科司法鉴定中心的鉴定意见书是经原、被告参与，由法院委托作出的，且鉴定程序合法，一审法院对鉴定意见书予以采信。原告自行委托吉林正达司法鉴定中心的鉴定意见在程序上存在不合法问题，一审法院对此鉴定意见中的第一、第二项鉴定意见不予认可，因被告对该鉴定意见的第三、第四项未予申请重新鉴定，一审法院对该鉴定意见的第三、第四项予以认可。原告的损失包括医疗费168645.88元，住院伙食补助费8400元（100元/天×84天）、住院期限护理费10148.88元（120.82元/天×84天）、营养费9000元（100元/天×90天）、轮椅器具费7970元、出院后护理费21747.6元（120.82元/天×180天）、交通费8816元、住宿费565元、鉴定费7000元、律师代理费10000元，以上费用合计252293.36元。以上损失由被告德惠市人民医院承担80%的赔偿责任，即201834.68元为宜。原告要求被告赔偿误工工资（法定假日补助、岗位目标考核奖金、人民警察岗位补助）45960元的请求于法无据，依法不予支持。原告请求被告赔偿后续治疗费30000元及康复费10000元的请求，因该两项尚未发生，原告也没有其他证据予以证实，故对该两项的赔偿请求，依法不予支持。原告可待发生后另案起诉。原告请求被告给付惩罚性赔偿金一节，因在津科司法鉴定意见中明确注明“被告在为原告行左胫骨骨折切开复位钢板内固定术中所使用的内固定物，仅见到有11孔×199mm金属接骨板的合格证，而未见到所用螺钉的合格证，其医疗行为违反了国家食品药品监督管理总局关于《一次性使用无菌医疗器械监督管理办法》（暂行）第二十六条（四）款，即使用无医疗器械产品注册证、无医疗器械产品合格证的无菌器械的相关规定，存在医疗过错”。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条的规定：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。被告使用的医疗器械存在缺陷，给原告造成了损害，原告该项请求应予以支持，赔偿酌定为5万元为宜。因被告的医疗过错给原告身体及精神上造成一定损害，原告要求被告给付精神抚慰金的请求应予以支持，结合本案酌定为2万元。被告申请重新鉴定费用5980元，应按责任比例承担。基此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第五十四条、第五十九条的规定，一审法院判决如下：一、被告德惠市人民医院于本判决生效后立即赔偿原告宋世泽各项损失人民币270638.68元【271834.68元-1196元（5980元×20%）】；二、驳回原告宋世泽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1453元及邮寄费112元由被告负担。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
另查明，宋世泽人民警察特种岗位补助为每月1200元，人民警察法定节假日补助每月480元，岗位目标责任制考核奖金为每年3000元。
本院认为，德惠市人民医院称其在为宋世泽治疗过程中不存在过错，虽然手术用的螺钉合格证没有粘贴在病历中，只是医院病历管理问题。德惠市人民医院向法庭提交了螺钉合格证32个，并申请吉林津科司法鉴定中心的鉴定人出庭接受质询。但本院无法判断德惠市人民医院本次提交的螺钉合格证与对宋世泽进行手术时使用的螺钉一一对应。根据德惠市人民医院提交的证据，不能证明吉林津科司法鉴定中心鉴定结论错误，对德惠市人民医院重新申请鉴定的申请，本院不予准许。原审法院对双方当事人责任比例划分适当。
宋世泽的损害后果是在德惠市人民医院治疗宋世泽原发疾病过程中造成的，宋世泽的原发病没有治愈和好转。关于德惠市人民医院提出的宋世泽治疗原发病的各项医疗费、误工费等损失并非来源于原发疾病，系医院侵权造成的损失，应由侵权人德惠市人民医院承担。因此宋世泽在德惠市人民医院的医疗费等相关费用应当由德惠市人民医院承担，另外宋世泽在该期间产生的护理费、伙食补助费、误工费、营养费等费用也应当由德惠市人民医院承担。关于医用护理床及医用气垫的费用，本院认为该费用为宋世泽的必要合理支出，应由德惠市人民医院承担。吉林正达司法鉴定中心的鉴定意见为护理期限90日，因此宋世泽出院后护理费为10873.8元（120.82元/天×90天），原审对此认定错误，应予改判。根据本案案情，考虑到双方的过错程度、损害后果等因素，原审法院酌定德惠市人民医院给付宋世泽精神抚慰金20000元并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条规定，因医疗器械的缺陷，患者可以向医疗机构请求赔偿。本案中宋世泽未能提供证据证明螺钉存在缺陷，一审法院认定德惠市人民医院支付50000惩罚性赔偿金不当，本院对此不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。宋世泽在住院及全休期间减少的岗位补助、节假日补助、岗位目标责任制考核奖金为宋世泽实际减少的收入，属于误工费用。宋世泽误工时间为住院期间84天加上两次医嘱全休三个月（住院日期分别为2015年7月6日和2016年2月29日），共264天。根据宋世泽人民警察特种岗位补助、人民警察法定节假日补助、岗位目标责任制考核奖金的发放标准，宋世泽误工费为16984元。
综上所述，宋世泽、德惠市人民医院上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林省德惠市人民法院（2016）吉0183民初3102号民事判决；
二、上诉人德惠市人民医院于本判决生效后立即给付上诉人宋世泽医疗费168645.88元、住院伙食补助费8400元（100元/天×84天）、住院期限护理费10148.88元（120.82元/天×84天）、营养费9000元（100元/天×90天）、轮椅器具费7970元、出院后护理费10873.8元（120.82元/天×90天）、交通费8816元、住宿费565元、鉴定费7000元、律师代理费10000元，误工费16984元，以上费用合计258403.56元的80%，即206722.85元-（5980元×20%），共计205526.85元；
三、上诉人德惠市人民医院于本判决生效后立即给付上诉人宋世泽精神抚慰金20000元；
三、驳回上诉人宋世泽、德惠市人民医院的其他上诉请求；
四、驳回上诉人宋世泽的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费共计1453元由德惠市人民医院负担；德惠市人民医院预交的5360元二审案件受理费，由德惠市人民医院负担4060元，宋世泽负担1300元；宋世泽预交的6391元二审案件受理费，退回宋世泽5672元，剩余719元由宋世泽负担360元，由德惠市人民医院负担359元。
本判决为终审判决。
审 判 长 单艳芳
代理审判员 王君伟
代理审判员 孙 蕾
二〇一七年六月五日
书 记 员 李 笑