北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第183号
原告鹤岗市蜂蝶来食品有限责任公司，住所地黑龙江省鹤岗市工农区56委奋斗小区C组团4号楼107室。
法定代表人赵旭，总经理。
委托代理人高薇，北京市中里通律师事务所律师。
委托代理人周雪飞，北京市中里通律师事务所商标代理人。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨乐，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人珠海国际金融大厦（集团）有限公司，住所地广东省珠海市香洲区拱北粤海路。
法定代表人赵东平，董事长。
原告鹤岗市蜂蝶来食品有限责任公司（简称蜂蝶来公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年11月18日作出的商评字（2014）第78001号关于第4182349号“蜂蝶来FengDieLai及图”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年1月12日受理后，依法组成合议庭，并通知珠海国际金融大厦（集团）有限公司（简称国际金融大厦公司）作为本案第三人参加诉讼，于2015年4月9日对本案公开开庭进行了审理。原告蜂蝶来公司的委托代理人高薇、周雪飞，被告商标评审委员会的委托代理人杨乐到庭参加了诉讼。第三人珠海国际金融大厦（集团）有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，依法不影响案件审理，本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对国际金融大厦公司就蜂蝶来公司经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定并公告的第4182349号“蜂蝶来FengDieLai及图”商标（简称诉争商标）提出的异议复审请求作出的。商标评审委员会在裁定中认定：诉争商标指定使用的咖啡、茶饮料等商品与第753773号“蜂蝶来fendaria及图“商标（简称引证商标）核定使用的第42类餐厅服务在功能用途等方面存在一定差异，不属于类似商品或服务，未构成2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第三十条所指的使用在类似商品或服务上的近似商标。根据国际金融大厦公司提交的证据1、2中印有“蜂蝶来”商标的月饼券、报纸宣传广告及相关报道，可以证明国际金融大厦公司下属企业银都酒店在月饼商品上在先使用了“蜂蝶来”商标，并在广东地区具有一定影响。诉争商标显著识别文字与国际金融大厦公司在先使用的商标文字构成相同，均为“蜂蝶来”。诉争商标指定使用的面包、糕点等商品与国际金融大厦公司在先使用的月饼商品属于类似商品。同时蜂蝶来公司亦为食品企业，对属于同一行业的“蜂蝶来”商标应该知晓。故诉争商标在月饼等商品上的注册申请已构成2014年《商标法》第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。鉴于诉争商标指定使用的咖啡、冰激淋、食用冰、冰糕、茶饮料五项商品与国际金融大厦公司在先使用的月饼商品在功能用途等方面存在一定差异，不属于类似商品，故诉争商标在上述五项商品上的注册申请未违反2014年《商标法》第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。诉争商标不构成对国际金融大厦公司在先商号权的损害。综上，依据2014年《商标法》第三十二条和第三十五条、2001年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第三十三条第一款和2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2002年《商标法实施条例》）第二十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标在面包、糕点、夹心面包、三明治、牛奶蛋糕、糖点（酥皮糕点）商品上不予核准注册。诉争商标在其余商品上予以核准注册。
原告蜂蝶来公司诉称：一、“蜂蝶来”商标并非由国际金融大厦公司最早使用，在诉争商标申请日前国际金融大厦公司的使用亦未达到“有一定的影响力的商标”，原告申请注册诉争商标并非出于恶意，未违反《商标法》第三十二条之规定。在诉争商标申请日之前，国际金融大厦公司并未在蛋糕、糕点等商品上使用“蜂蝶来”商标并使其具有一定的影响力。诉争商标与国际金融大厦公司所主张的其使用之“蜂蝶来”并不相同，不会导致相关公众的混淆误认。原告申请注册“蜂蝶来”商标系出于企业发展的自身需求，并非恶意。二、原告自成立之日起即将“蜂蝶来”作为企业字号和商品标识使用至今，已经建立了稳定的市场秩序，形成了较高的市场知名度及市场影响力，若不予以核准注册将给原告造成严重损失。综上，原告请求人民法院依法撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持其在被诉裁定中的意见，认为被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法予以维持。
第三人国际金融大厦公司述称：同意被诉裁定的意见，商标评审委员会的认定无误，应予以维持。
本院经审理查明：
诉争商标“蜂蝶来FengDieLai及图”商标（商标图样附后）由蜂蝶来公司于2004年7月22日向商标局提出注册申请，指定使用在第30类的“面包、糕点、夹心面包、三明治、牛奶蛋糕、糖点（酥皮糕点）、冰淇淋、食用冰、冰糕、咖啡、茶饮料”等商品上，该商标于2008年11月7日获初步审定并公告在第1142期商标公告上，初步审定号为4182349。
在法定期限内，国际金融大厦公司向商标局提出异议申请。针对该异议申请，商标局作出（2011）商标异字第8542号裁定（简称第8542号裁定），裁定：诉争商标予以核准注册。
2011年6月20日，国际金融大厦公司向商标评审委员会提出商标异议复审申请，其理由为：诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标损害了国际金融大厦公司的在先商号权，且抢注了国际金融大厦公司已经使用并有一定影响的商标，违反了诚实信用原则。因此，国际金融大厦公司请求依据2001年《商标法》第二十八条、第三十条的规定，对诉争商标不予核准注册。
国际金融大厦公司在异议复审阶段向商标评审委员会提交了以下证据：1.银都酒店2000、2001、2002、2003年的蜂蝶来月饼礼券；2.银都酒店对“蜂蝶来”月饼的宣传资料，包括1996年9月11日《珠海特区报》、1997年8月15日《中山日报》、2002年12月30日《香港商报》对“蜂蝶来”月饼的报道、《澳门日报》关于珠海银都酒店蜂蝶来月饼的广告合同等；3.银都酒店“蜂蝶来”所获奖项，包括2000年7月广东省食品行业协会等单位向珠海银都酒店颁发的“名牌产品核定证书”，将珠海银都酒店生产的蜂蝶来牌双黄莲蓉月饼核准为“广东省食品行业名牌产品”、2004年蜂蝶来月饼在首届珠海中秋文化节上获2004年度金奖、1999年珠海银都酒店蜂蝶来月饼的包装获“香港印制大奖”；4.其他相关证据。
蜂蝶来公司在商标评审委员会规定的期限内答辩的主要理由为：诉争商标系蜂蝶来公司所独创，经使用具有较高知名度，与引证商标不构成类似商品或服务，蜂蝶来公司注册诉争商标未损害国际金融大厦公司的在先商号权，也无任何抢注的故意，与他人合法权利不冲突。请求核准诉争商标注册。
蜂蝶来公司在异议复审阶段向商标评审委员会提交了以下证据：1.商标信息打印件；2.蜂蝶来公司2010、2011年度审计报告及公司其他相关信息；3.蜂蝶来公司商铺相关经营情况；4.诉争商标宣传使用、销售合同及发票证据；5.蜂蝶来公司、诉争商标获得荣誉及媒体报告情况；6.其他相关证据。
2014年11月18日，商标评审委员会作出被诉裁定。
在本案诉讼过程中，蜂蝶来公司向本院提交了以下新证据：1.原告所在地鹤岗市与第三人所在地珠海市的地图位置，用以证明原告与第三人相距甚远，约3878.5公里，原告成立时知晓第三人品牌的可能性极小，申请注册诉争商标系出于原告自身企业发展的需要，并不具有抢注恶意。2.第三人下属企业珠海国际金融大厦（集团）有限公司银都酒店的工商信用信息，用以证明第三人下属企业银都酒店于2010年3月12日成立，时间远远晚于诉争商标申请日，被诉裁定中所认定的“银都酒店在月饼商品上在先使用了蜂蝶来商标”与事实不符。3.原告诉争商标2003年起持续多年获得的鹤岗市知名商标证书；4.蜂蝶来公司法定代表人赵旭为2004、2005年度中华全国工商业联合会烘焙公会个人会员的证书等。证据3、4用以证明诉争商标已具有较高的市场知名度及影响力，不会构成混淆误认。5.原告自1997年7月起成立并开始经营“蜂蝶来”产品的营业执照、开户许可证等材料，用以证明原告自1997年成立起就以“蜂蝶来”为字号经营“蜂蝶来”品牌糕点烘焙事业，诉争商标的申请系对原告在先权利的合法延续，且诉争商标经过原告多年使用，已与原告形成唯一稳定的对应关系，不会与引证商标相混淆误认。另外，原告还提交了其蛋糕、月饼等商品的销售合同及发票、采购原材料及糕点制作工具合同及发票、为进行生产经营与其他企业签订的企业管培合同、房屋租赁合同等、2006年至2014年纳税凭证、公共行政事业收费票据、为单位员工缴纳社保费用凭证、2005年“蜂蝶来”蛋糕产品检验报告，1998年《鹤岗日报》对蜂蝶来公司法定代表人赵旭的报道、原告品牌在杂志上的广告宣传版面及广告费发票等，用以证明原告自成立后一直持续经营、宣传“蜂蝶来”品牌商品，使诉争商标累积了较高的市场知名度及影响力，与原告形成唯一稳定的对应关系。
以上事实，有商标档案、企业工商档案、国际金融大厦公司向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书、蜂蝶来公司向商标评审委员会提交的商标异议复审答辩书、蜂蝶来公司提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于法律适用
2014年《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案蜂蝶来公司就诉争商标申请复审的时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
鉴于本案复审申请的受理时间早于2014年《商标法》修改决定施行时间，而被诉裁定的做出时间晚于2014年《商标法》修改决定施行时间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条的规定，本案在审查相关诉权和主体资格问题时应适用2001年《商标法》，其他程序问题和实体问题的审理应适用2014年《商标法》。
二、诉争商标是否属于2014年《商标法》第三十二条规定的情形
2014年《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中规定，在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，或者有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其属于已经使用并有一定影响的商标。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。
本案中，国际金融大厦公司用以证明引证商标在诉争商标申请日前已进行使用的主要证据为银都酒店2000-2003年的蜂蝶来月饼礼券、银都酒店对“蜂蝶来”商标的宣传资料，包括1996年9月11日《珠海特区报》、1997年8月15日《中山日报》、2002年12月30日《香港商报》对“蜂蝶来”月饼的报道、《澳门日报》关于珠海银都酒店蜂蝶来月饼的广告合同等，以及银都酒店“蜂蝶来”所获奖项，包括2000年7月蜂蝶来牌双黄莲蓉月饼获“广东省食品行业名牌产品”、2004年蜂蝶来月饼在首届珠海中秋文化节上获2004年度金奖、1999年珠海银都酒店蜂蝶来月饼的包装获“香港印制大奖”。综合在案证据来看，一是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。本案中来自《香港商报》、《澳门日报》和“香港印制大奖”的三份证据分别形成于港澳地区，原告未履行相关证明手续且被告对该三份证据的真实性提出了异议，故不能认定该三份证据的真实性。并且该三份证据系中国大陆以外出版、发行的报纸报道或颁发的奖项，就其实际内容来看，证明的是银都酒店对蜂蝶来月饼在港澳地区进行的宣传推广和所获荣誉，亦无法证明这些报纸在中国大陆地区可以被消费者购买和阅读、奖项可以被中国大陆地区的受众所认知，从而不能证明其能够对中国大陆地区的相关公众产生影响。二是就其他证据来看，其地域范围基本限于广东省，并无直接证据证明珠海国际金融大厦（集团）有限公司银都酒店生产的“蜂蝶来”月饼在诉争商标申请日即2004年7月22日前已经使用并具有的影响力及于广东省以外的其他中国大陆地区。而本案原告蜂蝶来公司位于黑龙江省鹤岗市，两者所处地理位置位于我国领土南北两端，相距近4000公里之遥，且考虑到引证商标使用在糕点等此类商品上，其商标的影响力较有可能随着地理距离的扩大而影响力逐渐减弱，故在无直接证据证明的情况下，本院认定引证商标在诉争商标申请日前已经使用并具有的影响力并未及于原告蜂蝶来公司。
此外，从蜂蝶来公司提供的在案证据来看，该企业自1997年7月成立以来，一直以“蜂蝶来”作为企业字号，持续经营糕点类产品，并进行了相应宣传。同时本院还考虑到，“蜂蝶来”一词容易使人联想到其出自“酒香不怕巷子深，花香自引蜂蝶来”的俗语，结合糕点类商品通常会主打香甜诱人的特点，因此将“蜂蝶来”一词用于糕点类商品的商标，显著性较低，本案并无相关证据证明蜂蝶来公司存在抢注之恶意。因此，商标评审委员会仅以蜂蝶来公司与国际金融大厦公司同为食品企业，对属于同一行业的“蜂蝶来”商标应该知晓的认定不妥，诉争商标的注册申请未违反2014年《商标法》第三十二条的规定，被告适用2014年《商标法》第三十二条裁定诉争商标在面包、糕点、夹心面包、三明治、牛奶蛋糕、糖点（酥皮糕点）商品上不予核准注册系认定事实错误，本院不予支持。
综上，商标评审委员会作出的被诉裁定主要证据不足、适用法律错误，应予撤销。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2014）第78001号关于第4182349号“蜂蝶来FengDieLai及图”商标异议复审裁定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第4182349号“蜂蝶来FengDieLai及图”商标重新作出复审决定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人及代表人人数提出副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 赵 明
人民陪审员 韩 树 华
人民陪审员 李 淑 云
二〇一五年八月十九日
法官 助理 刘 仁 婧
书 记 员 陶枳含书记员张琳