福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽民终1494号上诉人（原审被告）：王荣国，男，1977年8月21日出生，汉族，农民，住宁夏同心县。委托诉讼代理人：温永尚，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：福建大阳光电源有限公司，住所地莆田市荔城区新度镇下坂村9号1-3幢。法定代表人：王荣国，执行董事。委托诉讼代理人：温永尚，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莆田市威邦电池有限公司，住所地莆田市城厢区华亭镇下皋村。法定代表人：吴仁双，该公司总经理。委托诉讼代理人：林小燕，福建达业律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾明泉，福建达业律师事务所实习律师。上诉人王荣国、福建大阳光电源有限公司（以下简称大阳光公司）因与被上诉人莆田市威邦电池有限公司（以下简称莆田威邦公司）侵害企业名称权纠纷一案，不服莆田市中级人民法院（2016）闽03民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王荣国、大阳光公司的委托诉讼代理人温永尚和被上诉人莆田威邦公司的委托诉讼代理人林小燕、曾明泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王荣国、大阳光公司上诉请求：撤销原判，发回重审或直接改判驳回莆田威邦公司的诉讼请求。事实和理由：一.原审法院认定事实错误。1.原审法院以王荣国从莆田威邦公司处离职后短时间内成立与莆田威邦公司主要经营范围相同的“莆田市荔城华夏电源有限公司”为由认定在食品交易网、中国制造交易网等进行推广宣传行为系王荣国所为是错误的。首先，（2015）闽泉桐证内字第4049号《公证书》（下称4049号公证书）不能证明推广行为是王荣国所为。退一步讲，即使是王荣国所为，王荣国2005年至2009年9月在莆田威邦公司工作，系莆田威邦公司员工，该行为属于职务行为。其次，根据4049号公证书所记载的内容存在错误，可以推测网站上的推广宣传行为不是王荣国所为。公证书附件3虽然记载联系人为王荣国，但联系电话为86-0594-138××××3240和1380603240，移动电话不必加区号，后一个电话错误。附件17中记载联系人为王荣国，但地址并非宁夏同心县，与大阳光公司地址也不一样。最后，莆田威邦公司未完成举证责任，应承担不利后果。本案系侵权案件，莆田威邦公司应举证侵权行为的实施者、实施时间，莆田威邦公司怠于将上述网页运营商列为被告，致使案件事实无法查清，由此产生的不利后果应当由莆田威邦公司承担。2.原审法院认为王荣国应当对没有在上述网站进行推广和宣传进行举证，违背了举证责任倒置的规定。二.原审法院在管辖权异议上诉被驳回后未另行给予答辩期和指定举证期限的行为是不符合规定的，剥夺了其请求追加食品交易网等为被告的权利。综上，请求判如所诉。莆田威邦公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一.原审法院认定王荣国和大阳光公司共同实施侵犯莆田威邦公司企业名称权的行为并无不当。二.王荣国和大阳光公司否认网站网页并不是由其发布，但并未提供任何证据予以证明，应承担举证不能的后果。关于是否追加侵权网站的运营商为被告，这是当事人的诉讼权利，而原审中莆田威邦公司放弃追加运营商的行为也不影响法院对王荣国和大阳光公司共同实施侵犯莆田威邦公司企业名称权的行为的认定。三.王荣国和大阳光公司要求重新指定举证期限没有事实和法律依据。重新指定举证期限的设置就是为了给被控侵权人充足的时间进行准备，而王荣国和大阳光公司于2016年4月20日原审法院发出举证通知书的期间就提出了管辖权异议，被驳回后，又提出管辖权的上诉，最后通知开庭的时间2016年8月11日，将近四个月的时间，王荣国和大阳光公司有足够的时间进行诉前准备。综上，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：莆田威邦公司成立于2005年1月4日，经营范围为锂锰电池、来电显示外壳生产、销售。王荣国于2005年至2009年9月期间系莆田威邦公司员工。莆田市荔城区华夏电源有限公司成立于2009年12月23日，法定代表人王荣国，经营范围为锂锰电池加工、销售；电子、五金配件，发光二极管批发、零售。莆田市荔城区华夏电源有限公司在本案诉讼期间于2016年6月22日更名为福建大阳光公司。莆田威邦公司发现有主体在食品产业网、中国制造交易网等网站上发布莆田威邦公司的相关信息，2015年7月莆田威邦公司委托福建省泉州市刺桐公证处对上述互联网上的信息状况进行公证。公证书显示内容为：上述侵权网站上发布有莆田威邦公司名称及简介，公司联系人为“王荣国”，联系电话号码有多个，其中有王荣国现用的电话号码138××××3240。一审法院认为，企业名称权是指经核准登记的企业对其企业名称在核准登记的区域内享有的专用权利，系指权利人享有依法使用其企业名称进行民事活动、在核准登记的区域范围内阻止他人登记相同企业名称以及制止他人假冒其企业名称等民事权利。盗用、假冒他人经核准登记的企业名称，造成损害的，构成侵害企业名称权。经营者不得擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。本案中王荣国未经莆田威邦公司许可擅自使用其企业名称从事经营宣传活动，使他人对其生产经营活动产生误解，其行为违背了民事活动应遵循的公平、诚信信用原则，损害了莆田威邦公司的合法权益，破坏了公平竞争秩序，构成了对莆田威邦公司的不正当竞争行为，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。王荣国辩称，上述侵权网站上的网页信息并非其发布，不存在侵权事实。由于王荣国于2005年至2009年9月期间系莆田威邦公司员工，其从莆田威邦公司离职后短时间内成立了“莆田市荔城区华夏电源有限公司”，与莆田威邦公司的主要经营范围相同，二者存在竞争关系。王荣国虽否认侵权网页内容是其制作上传，但未提供证据予以证明，故不予采信。王荣国作为受益者无法提供系其他人发布上传侵权网页的证据，依法可以推定该网站的内容系王荣国发布，其应承担侵权责任。关于赔偿数额的问题。本案中，权利人因被侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权所获得的利益均难以确定，故结合侵权行为的情节、后果等因素，酌定莆田威邦公司的经济损失为20000元。莆田威邦公司为制止侵权行为而支出的合理开支，符合法律规定，应予以支持，由于其并未举证证明具体数额，故酌定合理开支为2000元。另，莆田威邦公司还要求王荣国、福建大阳光公司在《海峡都市报》、《南方日报》刊登声明，消除影响。企业名称毕竟是基于经营活动的需要而产生的区别不同市场主体的商业标识，故其不同于一般意义上的人身权，其在本质上仍属于财产权的范畴。此类性质的侵权行为所造成的损害也主要是财产损害，本案中，莆田威邦公司也未能提交证据证明因王荣国、福建大阳光公司的侵权行为致对其产品的声誉造成不良影响，故对其该项主张不予支持。综上所述，原审法院判决：一、王荣国、福建大阳光电源有限公司应于判决生效之日起立即停止侵害莆田市威邦电池有限公司的企业名称权的行为；二、王荣国、福建大阳光电源有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿给莆田市威邦电池有限公司经济损失20000元以及因诉讼支出的合理费用人民币2000元；三、驳回莆田市威邦电池有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币6250元，由莆田市威邦电池有限公司负担5470元，王荣国、福建大阳光电源有限公司负担780元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审认定的事实属实。本院另查明：2005年至2009年8月王荣国社保以莆田威邦公司员工名义缴纳。王荣国一审庭审时陈述，其原来在莆田威邦公司销售采购部门工作。4049号公证书附件第9页中国制造交易网中“联系我们”中记载：联系人：王荣国先生电话：8605942020299传真：8605942027666手机：（空白）地址：莆田，深圳，义乌，温州，广州，E-mail:（空白）。4049号公证书附件第14-17页显示：联系方式：姓名：王荣国手机：138××××3240地址：中国福建莆田市荔城区新度镇。2016年4月20日，一审法院向王荣国、莆田市荔城区华夏电源有限公司（下称华夏电源公司）送达《举证通知书》，告知其可以与对方当事人协商确定举证期限后，向一审法院申请认可；如未能协商一致，或者未申请法院认可、法院不予认可的，应于收到通知书之日起十五日内向一审法院提交证据。一审法院于2016年7月18日向王荣国、华夏电源公司寄送开庭传票，于2016年8月11日开庭。本院认为：根据查明的事实，中国制造交易网中虽然显示了联系人为王荣国，但联系电话并非王荣国电话号码，其他方式如传真、手机号码、地址及E-mail无法将信息锁定为王荣国，原审有关中国制造交易网中发布广告系王荣国所为，依据不足，予以纠正。际通宝网站中联系人为王荣国，联系电话系王荣国使用的手机号码，联系地址“莆田市荔城区新度镇”与大阳光公司注册登记地址“莆田市荔城区新度镇下坂村9号1-3幢”相近。结合王荣国曾在莆田威邦公司从事销售业务、从莆田威邦公司离职3个多月后注册成立与莆田威邦公司主要经营范围相同的大阳光公司的事实，作为广告受益者的王荣国以莆田威邦公司的名义发布广告具有高度可能性，原审法院推定侵权网站内容系王荣国发布，并无不当。际通宝网站中联系地址为莆田市荔城区新度镇，并非威邦公司注册地址，不可能是王荣国在威邦公司任职期间发布的，王荣国、大阳光公司有关发布广告的行为系职务行为的上诉意见，事实依据不足。“谁主张，谁举证”是民事诉讼的基本原则，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。此时举证责任转移到持反驳意见的另一方当事人，此种情形并非举证责任倒置。王荣国、大阳光公司有关原审法院违背了举证责任倒置规定的上诉意见，法律依据不足，不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条第一、二款规定：人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。本案中，一审法院依法确定了举证期限，王荣国管辖异议被驳回后一审法院在开庭前二十日已经向王荣国、华夏电源公司寄送了传票，二者即可依法可以申请追加当事人，但二者直到一审法庭辩论结束前均未申请追加。王荣国、大阳光公司有关原审程序错误、剥夺其追加被告的权利的上诉意见，事实和法律依据不足，不予支持。综上所述，王荣国、大阳光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由王荣国、福建大阳光电源有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈一龙审 判 员  蔡 伟代理审判员  马玉荣二〇一七年二月八日书 记 员  陈美婷附本案适用的法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。