辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终8331号
上诉人(原审原告):朱宝龙,男，1964年2月12日生，满族，住大连市甘井子区。
委托代理人：刘志永，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
委托代理人：樊启传，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：中海国际船舶管理有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连市中山区新柳街50号。
负责人：周世辉，该公司总经理。
委托代理人：阚宝昌，男，该公司人事部副科长。
上诉人朱宝龙因与被上诉人中海国际船舶管理有限公司大连分公司劳动合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初字3049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审原告)朱宝龙的委托诉讼代理人刘志永、樊启传，被上诉人(原审被告)中海国际船舶管理有限公司大连分公司的委托诉讼代理人阚宝昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱宝龙上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人支付赔偿金451,741元。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、被上诉人解除劳动合同无事实依据。被上诉人称其解除劳动合同依据的是上诉人严重违反用人单位的规章制度，即《中海国际大连分公司奖惩暂行管理规定》（以下简称规定）第十一条第8款和第13款和第十八条的规定。该规定第十一条第8款的内容为”船员休假期满等候工作安排期间，船员本人不服从公司工作安排和调动及自行去外单位工作的，按旷工处理”。上诉人经被上诉人同意休假到2015年年底，解除合同时上诉人仍在休假期间。该规定第十一条第13款的内容为”未经公司批准私自受聘于外单位工作的，停发其受聘期间的一切工资福利待遇，并限期回公司报到，对超过期限不报到的，从报到期限之日起按旷工处理。私自受聘于外单位工作期间发生病、伤、残、亡等情况，一切费用及其法律责任由本人承担”。该条款并没有规定受聘于外单位即可解除劳动合同，同时被上诉人也没有发给限期报到的通知。该规定第十八条的内容为”职工无正当理由旷工视情节给予处罚，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名”。上诉人休假到2015年底是经被上诉人同意的，不存在无故旷工的情形。综上，被上诉人解除劳动合同的依据不足，应当认定被上诉人解除劳动合同系非法。一审法院一直回避上述事实，反而以构成双重劳动合同关系认为解除劳动合同合法，显然为超裁行为。2、被上诉人在庭上没有出示通知上诉人的任何证据。上诉人请假是经过被上诉人同意的，不能再要求上诉人必须在家随时随地等待单位通知上班；而且这种要求是明显的出尔反尔，侵犯劳动者自由的行为，应予制止。被上诉人声称给上诉人打过电话，但未打通，且始终无法提供相关的电话记录，属于举证不能；同时，即使打不通电话，还可以邮寄通知，甚至公告，但被上诉人并未做到，应由其承担不利的法律后果。3、上诉人休假期间，单位没有发放工资。从上诉人提交的银行卡明细清单中显示，上诉人在2015年6月、7月的工资为1元。上诉人作为一个依靠工资谋生的劳动者，在公司不予发放工资的情况下，无奈利用假期到外单位谋取生活费，又如何影响到完成被上诉人的工作？4、一审法院认为上诉人到外单位工作对完成被上诉人的工作造成严重影响，没有任何事实依据。首先，上诉人与被上诉人没有竞业限制的约定，上诉人利用假期出外打工不应受到限制。其次，上诉人在休长假期间，被上诉人没有派给工作任务，根本谈不上”对完成本单位的工作任务造成严重影响”；退一步讲，被上诉人在本案中也没能举证证明上诉人”对完成本单位的工作任务造成严重影响”；5、上诉人与外聘单位形成劳务关系，不存在劳动关系。上诉人利用假期受聘于太平洋航运（香港）有限公司，根据我国劳动法、劳动合同法的规定，双方之间不能形成劳动关系，仅为劳务关系。二、一审法院适用法律错误。一审判决适用劳动合同法第三十九条第四款认定上诉人单方解除劳动合同合法有效，属于适用法律不当。上诉人与案外单位并未建立劳动关系。三、一审法院程序违法。本案在2016年4月6日即立案，直到2017年7月26日上诉人才拿到判决，明显超过审理期限的规定。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，程序违法。
中海国际船舶管理有限公司大连分公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人1990年8月入公司参加工作，历任船舶轮机员轮机长。2015年3月20日，上诉人在未经公司同意的情况下私自与外单位建立劳动关系，在外单位船舶塔斯曼海号轮工作，任职船舶轮机长。我公司曾多次尝试通过电话与上诉人联系，但都无法联系上，因其在外单位远洋船舶工作，我公司也无法用其他方式联系到其本人。上诉人曾在公司长期担任轮机长，后又被公司安排从事一阶段管理工作，在公司员工中有较高的知名度及较强的影响力。上诉人在与我公司劳动关系存续期间私自与外单位建立事实劳动关系，在外单位船舶工作，违反了劳动合同法有关规定。且，上诉人所在外单位与我公司属于同类行业，处于直接的竞争关系，上诉人的行为给我公司带来严重的影响。鉴于上述事实，我公司经征求工会意见后，经总经理会议决定于2015年8月21日解除上诉人与我公司的劳动关系。我公司解除上诉人劳动关系时，上诉人尚在外单位远洋船舶工作，使得我公司无法与其本人取得联系，也无法将解除劳动关系的事实通知其本人，责任在于上诉人本身。综上所述，请求二审法院合法维护我公司的相关权益。
朱宝龙向一审法院起诉请求：判令被告支付赔偿金451,741元；诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告朱宝龙自1990年8月到被告处工作，后担任轮机长职务。2015年2月28日原告申请公休，被告同意原告的申请。公休期间，被告为原告发放工资。2015年3月20日至11月8日，原告未经被告同意在案外人的”塔斯曼海”轮任轮机长。2015年8月17日，被告向其工会发出《关于解除朱宝龙同志劳动合同的意见征求》，建议给予原告解除劳动合同的处理。次日该工会回复对此处理决定无异议。同年8月20日，被告总经理办公室决议，决定给予原告解除劳动合同处理。次日，被告作出《关于解除陶树河等二名同志劳动合同的处理决定》。被告为原告工资发放至2015年7月。2016年1月，被告向原告送达了解除劳动合同证明书。2016年2月25日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求被驳回后原告不服诉至法院。一审法院认为，原告在未经被告同意下，擅自到第三方船舶上任轮机长，同时与第三方建立了劳动关系，对完成单位工作任务造成严重影响，被告籍此与原告解除劳动合同，符合法律规定。原告现来院要求被告支付赔偿金451,741元无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（四）款之规定，判决驳回原告朱宝龙的诉讼请求。案件受理费10元，由原告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实。
另查明，双方当事人确认上诉人可以休假到2015年底。上诉人朱宝龙2015年8月21日解除劳动合同前12个月的月平均工资为7,562元。
本院认为，本案的争议焦点问题是：一、本案是否存在违法解除劳动合同的问题；二、被上诉人是否应支付违法解除劳动合同赔偿金。
一、关于本案是否存在违法解除劳动合同的问题。上诉人在2015年3月20日至2015年11月8日期间未经被上诉人同意，在外单位的”塔斯曼海”号船舶担任轮机长的事实双方当事人均无异议。被上诉人认为上诉人未经公司批准擅自与外单位建立劳动关系、在外单位船舶工作、造成长期旷工，于2015年8月21日依据《劳动合同法》第三十九条第（四）款及《中海国际大连分公司奖惩暂行管理规定》第十一条第8款、第13款及第十八条之规定，解除了与上诉人的劳动关系。本院认为，上诉人受聘于外单位的期间属于上诉人的休假期间，并不属于船员休假期满等候工作安排期间，被上诉人亦未提交通知上诉人停止休假并限期回公司报到的相关证据，因此不能认定上诉人存在旷工情形，被上诉人依据《中海国际大连分公司奖惩暂行管理规定》第十一条第8款、第13款的规定按上诉人旷工处理不符合公司的规章制度规定。上诉人受聘于外单位的期间系其休假时间，没有被上诉人单位安排的工作任务，不存在对完成本单位的工作任务造成严重影响的情形，在此期间被上诉人也未要求上诉人改正，因此被上诉人按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项及《中海国际大连分公司奖惩暂行管理规定》第18条规定解除与上诉人的劳动合同属于违法解除。
二、被上诉人是否应支付违法解除劳动合同赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。上诉人1990年8月1日入职被上诉人处至2015年8月21日被解除劳动关系，工作年限为25年1个月。双方当事人认可解除劳动合同前12个月的月平均工资为7,562元。被上诉人应支付上诉人的违法解除劳动合同赔偿金金额为385,662元（7,562元/月×25.5个月×2倍）。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销大连市中山区人民法院(2016)辽0202民初3049号民事判决；
二、被上诉人中海国际船舶管理有限公司大连分公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人朱宝龙违法解除劳动合同赔偿金385,662元；
三、驳回上诉人朱宝龙其他诉讼请求及其他上诉请求。
如被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人中海国际船舶管理有限公司大连分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长董立群
审判员车兆东
审判员梁爽
二〇一七年十一月二十七日
书记员李玲