吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终2419号上诉人（原审原告）：汤淑丽，女，1963年12月18日出生，汉族，住所地长春市二道区。委托诉讼代理人：李万辉，吉林义力律师事务所律师。委托诉讼代理人：高萌遥，吉林义力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤福生，男，1946年8月26日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：于淑兰，女，1944年12月13日出生，汉族。二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵艳国，吉林常春律师事务所律师。上诉人汤淑丽因与被上诉人汤福生、于淑兰承包经营权纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2016）吉0105民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汤淑丽的委托诉讼代理人李万辉、高萌遥、被上诉人于淑兰、汤福生的共同委托诉讼代理人赵艳国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汤淑丽上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持上诉人原审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:原审法院认定事实错误，程序违法，适用法律错误，二审法院对本案应依法予以改判。一、原审法院认定事实错误。(一)原审法院认为,虽然汤福生、于淑兰益大棚占用的是汤占海、汤霍氏、汤淑丽在1983年分到的地块，但是，汤福生、于淑兰开始建设大棚时汤淑丽没有异议，且长春市二道区人民政府发布《长春市二道区人民政府征收土地方案公告》，征收长春市二道区英俊镇长青村的土地，所以，汤淑丽的合法权利没有遭受损害。汤淑丽要求依法确认原告为位于长春市二道区长青街道长青村村民委员会发包的1.55亩耕地的实际承包经营权人的诉请，与二被告无关系明显错误。根据一审法院确认的事实，被上诉人汤福生、于淑兰盖大棚占用的是上诉人汤淑丽的地块，根据《农村土地承包法》第16条第1款：“承包方享有的权利(一)依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品”的规定，上诉人作为该地的承包人依法享有使用、收益等权利，被上诉人违法侵占上诉人的耕地应当依法返还。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第五十三条：“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任”，以及《侵权责任法》第十五条：“承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害(二)排除妨碍(三)消除危险(四)返还财产(五)恢复原状(六)赔偿损失(七)赔礼道歉(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”的规定，因被上诉人的侵权行为，上诉人有权要求被上诉人将侵占的土地恢复原状。一审法院在认定被上诉人占用上诉人的耕地盖大棚的事实后，又认定上诉人的合法权利没有遭受损害显然是自相矛盾的。二、一审法院程序违法。上诉人要求按照大棚及设施的建造成本价值对被上诉人予以经济补偿，并向一审法院提交鉴定申请，一审法院在无正当理由情况下予任何答复。2016年9月16日，上诉人向一审法院提交鉴定申请书，要求对被上诉人汤福生、于淑兰建造在汤占海、汤霍氏和上诉人汤淑丽于1983年分到的地块(东至路，南至飞机场，北至李福文，西至齐淑琴)上的大棚及设施的建造成本价值进行鉴定。一审法院在没有正当理由的情况下，也未对上诉人所提交的鉴定申请给付任何答复的情况下，作出判决显然是程序违法。三、一审法院适用法律错误。一审法院依照错误的事实，依照《中华人民共和国民法通则》第五条规定驳回上诉人的诉讼请求显然是错误的。综上，原审法院认定事实错误，程序错误，适用法律错误。上诉人恳请二审法院依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。于淑兰、汤福生辩称，第一，上诉人在1983年与长青村民委员会的确签订了第一轮土地承包合同，这一点被上诉人不否认。但当时种地要交农业税，而且被上诉人已经在水泥厂上班，在第一轮承包期满后二轮承包开始前，根据村委会的研究部署决定建塑料大棚发展农业，当时，上诉人己回村里任村委会干部，村委会决定让被上诉人在原地上建塑料大棚种植葡萄等农作物，一连5年，年年如此。并且在二轮承包前一年即2002年7月5日与被上诉人签订了诉争地块的耕地承包合同，将实际经营地0.117公顷承包给了被上诉人夫妇，由被上诉人缴纳各种农业税的税金(这个证据原审已经提供）。那些年上诉人对被上诉人事实上承包该地块并已经签订了承包合同是明知的，因为原审中上诉人称就该地块自己是租给了被上诉入(这一点在原审中有庭审笔录证明)。随后的2003年，长青村委会进行了二轮土地承包，在签订二轮承包合同前，因为很多情况已经发生变化，所以村委会进行两次公示程序，如果有异议的经查实后可以要求村民土地调整小组出面调解，两次公示程序结束后，对没有异议的签订土地承包合同。上诉人与被上诉人分别就各自拥有的承包地与村委会签订第二轮土地承包合同，上诉人与村委会签订的耕地承包合同编号为021。当时村委会统一分的公顷数是每人0.048公顷，上诉人一家是三口人，分得0.144公顷，与合同分的面积相同。如按其在原审和上诉审的请求，这1.55亩是上诉人的，那么分到的亩数是村里好几户人家的总数了，足以说明上诉人履行着自己合同里的面积，现在还要别人合同里的面积。第二，该地块不能返还给上诉人。上诉人索要该地块的主体不合法。土地被征收的过程是集体变成国有，然后开发商从国家竞标购买该地块。该地块已经不是农村的承包地，没有承包人。第三，上诉人是个人，村委会都不具有处分该地块的权利，上诉人更没有权利要求拆掉被上诉人的塑料大棚。汤淑丽向一审法院起诉请求：1、依法确认原告为位于长春市二道区长青街道长青村村民委员会发包的1.55亩耕地的实际承包经营权人；2、依法判令二被告返还所占有原告位于长春市二道区长青街道长青村村民委员会的1.55亩耕地；3、依法判令二被告将建在原告承包土地上的大棚及设施自行拆除或将大棚及设施归属原告并由原告按照大棚及设施的建造成本价值价值对被告予以经济补偿；4、案件受理费由二被告负担。一审法院认定事实：1983年，汤淑丽之父亲汤占海、汤淑丽之母亲汤霍氏、汤淑丽分4.55亩土地，挂在李学文承包合同名下，汤占海、汤霍氏分别于1999年和1993年死亡。2003年，汤淑丽与长春市二道区英俊乡东长青村民委员会签订了耕地承包及经营合同，承包耕地面积0.144公顷。2003年土地调整时，汤福生没有分到土地，于淑兰分到的是空挂地，长青村在2003年调整土地原则是动帐不动地，原有土地是谁就归谁使用，汤福生、于淑兰盖大棚占用的是汤占海、汤霍氏、汤淑丽在1983年分到的地块。1997至今，汤福生、于淑兰盖大棚一直无偿占用该土地，开始建设大棚时汤淑丽没有提出异议。2010年4月16日，长春市二道区人民政府发布《长春市二道区人民政府征收土地方案公告》，征收长春市二道区英俊镇长青村的土地。一审法院认为，虽然汤福生、于淑兰盖大棚占用的是汤占海、汤霍氏、汤淑丽在1983年分到的地块，但是，汤福生、于淑兰开始建设大棚时汤淑丽没有异议，且长春市二道区人民政府发布《长春市二道区人民政府征收土地方案公告》，征收长春市二道区英俊镇长青村的土地，所以，汤淑丽的合法权利没有遭受损害。汤淑丽要求依法确认原告为位于长春市二道区长青街道长青村村民委员会发包的1.55亩耕地的实际承包经营权人的诉请，与二被告无关。综上所述，汤淑丽诉讼请求无理，应予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第五条规定，判决：驳回原告汤淑丽的诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中汤淑丽提供的证据不足以证明其事实主张，一审判决由负有举证证明责任的汤淑丽承担不利后果并无不当。另外，一审程序不存在严重违法法定程序违的情形。综上所述，汤淑丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由汤淑丽负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 欣代理审判员  陈大为代理审判员  姜晓涛二〇一七年六月二十八日书 记 员  姜 瑞