福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第573号
上诉人（原审原告）孙火旺，男，1949年8月29日出生，汉族，居民，住福建省东山县。
委托代理人孙恒裕，系上诉人孙火旺的儿子，1990年11月29日出生，居民，住址同上。
委托代理人吴耀和，诏安县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）罗平，男，1983年11月27日出生，汉族，驾驶员，住浙江省临海市。
委托代理人胡江、何范丽，浙江和义观达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘俊清，男，1980年11月18日出生，汉族，居民，住浙江省杭州市下城区。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司，住所地浙江省杭州市下城区。
诉讼代表人徐斌，总经理。
委托代理人ＸＸ、周德海，浙江尹天律师事务所律师。
上诉人孙火旺因与被上诉人罗平、刘俊清、中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司（以下简称“人保杭州分公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省诏安县人民法院（2014）诏民初字第1378号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙火旺及其委托代理人孙恒裕、吴耀和，被上诉人罗平的委托代理人何范丽，被上诉人人保杭州分公司的委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。被上诉人刘俊清经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法按缺席审理。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年6月27日23时05分左右，罗平驾驶浙A×××××小轿车沿省道东东线路往东山方向行驶至诏安县大嵼桥大桥路段，在实施超车过程中与由孙火旺驾驶的正常行驶的电动车发生碰撞，造成孙火旺受伤、两车局损的交通事故。经诏安县交警大队认定，罗平承担事故全部责任，孙火旺不承担事故责任。孙火旺受伤后被送往诏安县医院治疗，诏安县医院诊断其伤情为：1.上唇部挫裂伤；2.牙齿12、23冠折；3.牙齿32、31、41、42挫伤。2013年6月28日，孙火旺与罗平经交警部门调解，达成如下协议：1.罗平一次性赔偿孙火旺医疗费、护理费、车损费等计4000元；2.双方车损由罗平负责赔偿；3.上述款项当场付清，本次事故就此了结。孙火旺与罗平也于同日订立《交通事故协议书》，约定：1.罗平赔偿原告4000元；2.双方就此事故一次性了结，此事故就此结案。上述协议签订后，罗平支付孙火旺4000元。之后孙火旺于2013年7月23日到东山县中医院住院治疗至2013年8月26日出院，共支出医疗费17256.37元。孙火旺的伤情经东山县中医院诊断为：1.右侧基底节区多发脑梗塞；2.高血压病2级（很高危组）；3.心动过缓。出院医嘱：1.带药；2.门诊随诊，加强营养及锻炼。2013年11月17日，罗平委托浙江康派律师事务所律师胡江与孙火旺签订一份《协议书》，协议内容：1.撤销2013年6月28日孙火旺与罗平双方在诏安县公安局交管大队签订的协议书和双方自行签订的协议；2.孙火旺仅限于罗平赔偿4000元，孙火旺的其他全部损失由其向保险公司请求赔偿。同日，孙火旺及其家属高金妹（孙火旺之妻）、孙恒裕（孙火旺之子）出具一份《承诺书》给罗平，承诺孙火旺按照上述协议履行，即孙火旺单独向车辆投保的保险公司主张赔偿权利，除罗平已支付的4000元赔偿款外，无论孙火旺最终能否获得保险赔款以及事故所产生的一切医疗费用、残疾赔偿金、误工费等，孙火旺均不再要求罗平与车主刘俊清承担任何赔偿责任。福建诚正司法鉴定于2014年11月15日作出闽诚正所（2014）法医临床鉴定第270号法医临床鉴定意见书，结论：1.孙火旺的伤残等级为第四级；2.孙火旺有部分护理依赖需要；3.孙火旺的护理期限为五年；4.孙火旺的后续治疗费用约为2500元；5.本次事故外伤在孙火旺伤残发生中的参与度为25%。另查明，肇事车辆浙A×××××小轿车的所有人是刘俊清，该车在人保杭州分公司投保交强险和商业三者险，其中商业三者险的责任限额为500000元（不计免赔率）。刘俊清在事故发生前将上述车辆出借给罗平使用。孙火旺于2013年5月23日向法院起诉，请求罗平、刘俊清、人保杭州分公司共同赔偿其经济损失620000元，后于2013年7月28日撤回起诉。
原审判决认为，罗平驾驶机动车碰撞孙火旺，造成其受伤的交通事故，罗平承担事故全部责任的事实可予确认。关于孙火旺损失的项目及数额问题，人保杭州分公司对孙火旺主张的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费没有异议，上述费用可予确认。关于护理费，孙火旺的护理期限经鉴定为5年，出院后有部分护理依赖需要，其出院后的护理费应按50%计算，故孙火旺的护理费依法计算为100728.5元［36天×108.25元／天＋（5年×39512元／年-36天×108.25元／天）×50%］。鉴于孙火旺出院医嘱有加强营养的建议，孙火旺请求营养费于法有据，可酌情支持1725.64元（17256.37元×10%）；交通费根据其就医情况，可酌情支持500元。孙火旺请求精神损害抚慰金50000元数额偏高，根据孙火旺的伤害程度结合本地实际生活水平，其精神损害抚慰金可酌情支持35000元。孙火旺在事故发生时已年满63周岁，其本身就是被扶养对象，且孙火旺所举证据也不足证明其女儿孙凤英丧失劳动能力且无其他经济来源以及原告有劳动收入等事实，故孙火旺请求赔偿被扶养人生活费，不予支持；其残疾赔偿金依法计算为366710元（30816元／年×17年×70%）。综上，孙火旺损失可以认定的有：医疗费17256.37元，护理费100728.5元、住院伙食补助费720元、营养费1725.64元、交通费500元、残疾赔偿金366710元、精神损害抚慰金35000元、后续治疗费2500元，合计525140.51元。人保杭州分公司自愿在交强险责任限额范围内全额赔偿孙火旺的损失，可予允许，即人保杭州分公司在交强险医疗费用责任限额范围内赔偿孙火旺医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费合计10000元，在死亡伤残责任限额范围内赔偿孙火旺护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计110000元（其中精神损害抚慰金35000元在交强险责任限额中优先偿付）。人保杭州分公司提出精神损害抚慰金应以35000元乘以25%的参与度计算，与其辩解意见矛盾，不予采纳。交强险不足赔偿孙火旺的部分损失为405140.51元（525140.51元-120000元），由人保杭州分公司在商业三者险的责任限额范围内按照本次事故导致孙火旺伤情发生的参与度25%承担赔偿责任，即人保杭州分公司在商业三者险责任限额范围内应赔偿孙火旺的数额为101285.13元（405140.51元×25%）。综上，人保杭州分公司应赔偿孙火旺的总额为221285.13元（120000元＋101285.13元）。孙火旺与罗平于2013年11月17日签订的协议系双方在孙火旺病情得到确诊且平等自愿的情况下签订，该协议具有民事合同性质，其内容未违反法律规定，因此合法有效，双方均应依约履行。现罗平已依约履行了支付赔偿款4000元的义务，孙火旺也承诺不再要求罗平承担赔偿责任，故孙火旺请求罗平承担赔偿责任，不符合协议约定，不予采纳。肇事车辆浙A×××××小轿车系刘俊清在事故发生前出借给罗平使用，该车手续完整，且罗平有合法的驾驶资格，故刘俊清对事故的发生不具有任何过错，依法不承担赔偿责任。诉讼中，孙火旺放弃刘俊清承担赔偿责任，属于处分自己的民事权利，应予准许。由于本次事故孙火旺所受外伤在其伤残发生中的参与度为25%，故孙火旺诉求全额承担赔偿责任没有法律依据，其诉讼请求超出上述赔偿数额的部分，不予支持。刘俊清经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司应赔偿原告孙火旺221285.13元，于本判决发生法律效力后十五日内履行完毕；二、驳回原告孙火旺的其他诉讼请求。本案受理费10132元，减半收取5066元，由原告孙火旺负担3296元，被告罗平负担1770元。
宣判后，孙火旺不服，向本院提起上诉。
上诉人孙火旺上诉称：一、一审遗漏部分重要事实。一审认定上诉人在云霄医院才诊断为脑梗塞与事实不符合，上诉人是车祸当日就发生脑梗塞，有诏安县的CT报告单为证。二、一审认定上诉人自身体质状况与其伤残发生的参与度为25%，并按25%在商业三者险内赔偿上诉人的经济损失与法相悖，应按100%予以赔偿。从审判实践看，最高人民法院指导性案例第六批24号关于《荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案》中，已不考虑参与度，本案的情况与上述案件基本相同，不同的是参与度，上述案件的参与度为75%。三、一审认定护理费不当。住院中35天的护理费应按100%赔偿，不宜按50%折扣。四、一审未支持上诉人的女儿孙凤英的抚养费有悖法律。五、一审判决精神损害抚慰金偏低，应按5万元。六、被上诉人罗平应承担本案的赔偿责任。请求法院撤销原判，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。
被上诉人罗平答辩称：一、一审认定事实清楚。司法鉴定报告中已明确指出，左侧肢体偏瘫不是事故外伤直接引起的，外伤在本次事故中对孙火旺伤残的发生的参与度为25%。诏安县的CT报告单并不影响外伤参与度的比例，而且上诉人提到的诏安县的CT报告单在司法鉴定意见也有参照。二、一审适用法律正确。一审法院依据鉴定报告中关于伤残的参与度25%计算相关的赔偿责任，符合相关的法律规定。三、一审认定护理费、精神损害抚慰金正确。四、一审未支持孙凤英的抚养费符合法律规定。五、依据2013年11月17日上诉人与被上诉人罗平重新签订的协议书，被上诉人已不需要再承担赔偿责任。请求法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人人保杭州分公司答辩称：一、一审认定事实清楚。上诉人患脑梗塞，在诏安县的CT报告单已经作为本案案件事实的认定依据之一。诏安县的CT报告单只能证明上诉人患有脑梗塞，并不能说明是本案交通事故直接造成的。司法鉴定报告中明确指出，左侧肢体偏瘫不是事故外伤直接引起的，外伤在本案事故中的参与度为25%。二、原审适用法律正确。上述所提到的最高人民法院的指导性案例与本案不相同，不具有可比性。上述案例是指个人的体质状况，而本案孙火旺自身患有严重的身体疾病，并非体质状况。最高人民法院的指导性案例只是指导性，只有参考作用。因此，一审认定被上诉人人保杭州分公司承担25%的赔偿责任正确。三、一审认定护理费、精神损害抚慰金正确。四、孙凤英虽然残疾人证明，但没有证明其丧失劳动能力，在这种情况，一审未支持其抚养费符合法律规定。请求法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘俊清未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。
经审理查明，上诉人孙火旺、被上诉人罗平及被上诉人人保杭州分公司均陈述对一审认定的事实没有异议，本院予以确认。
另查明，关于一审认定“孙火旺于2013年5月23日向法院起诉，于2013年7月28日撤回起诉”存在错误，应予以纠正，其年限应为2014年。一审诉讼中被上诉人人保杭州分公司同意在不考虑外伤对孙火旺伤残发生中的参与度下交强险限额内赔偿孙火旺所造成的损失。
又查明，2014年6月27日事故当天，上诉人孙火旺到诏安县医院做CT检查，该检查报告单诊断内容记载：1、双侧基底节区缺血性脑梗塞；2、颅底未见明显异常。2014年7月23日，上诉人孙火旺又到云霄县中医院做螺旋CT检查，该检查报告单诊断结果记载：右侧基底节区多发脑梗塞。
再查明，上诉人在诉讼中同意撤回第一点上诉理由关于“一审遗漏部分重要事实”。
本院认为，福建诚正司法鉴定于2014年11月15日作出闽诚正所（2014）法医临床鉴定第270号法医临床鉴定意见书中的分析说明部分指出：孙火旺有2年高血压病史，高血压、体内细小动脉硬化使细小动脉内膜易受损害，易于形成血栓，是脑梗塞产生的病理基础，大脑基底节区为高血压脑梗塞的多发部位；孙火旺伤后头部检见皮肤软组织损伤，神经系统未见明显症状特征，肢体活动未见明显异常，伤后21日突发左侧肢体偏瘫不是本次事故外伤直接引起；外伤可使孙火旺出现情绪变化，使血压发生波动，外伤后卧床休息使血液流动减慢，这些都对血栓形成起促进作用；孙火旺外伤至发生右侧基底节区脑梗塞、左侧肢体出现偏瘫症状的过程，符合孙火旺在原有基础疾病的基础上，外伤诱发脑梗塞发生的病理生理过程。从上述鉴定意见的分析说明部分可看出，虽然上诉人孙火旺因其自身存在原有疾病，导致事故发生后产生右侧基底节区脑梗塞、左侧肢体出现偏瘫的严重后果，即本案交通事故造成上诉人孙火旺的外伤诱发了其损害后果的产生，但并不是全部的原因。鉴于上诉人孙火旺对交通事故的发生和损害后果的扩大没有过错，又考虑到上诉人孙火旺所发生的严重损害后果与本次交通事故有一定的因果关系，根据公平合理原则，本院酌情确定被上诉人人保杭州分公司在商业三者险内承担50%的赔偿责任，一审判决按25%在商业三者险内计算被上诉人人保杭州分公司的赔偿责任偏低，应予纠正，故上诉人孙火旺关于该点的上诉理由部分成立，可予支持。因在一审诉讼中上诉人是对其出院后的护理期限申请鉴定，而不是整个护理期限申请鉴定，且福建诚正司法鉴定意见书载明委托鉴定事项为出院后护理期限，由此可见，关于福建诚正司法鉴定意见书中建议孙火旺的护理期限为5年应是出院后的护理期限，而不包括住院期间，故孙火旺的护理费共计应为102477元［36天×108.25元／天＋（5年×39512元／年）×50%］，一审认定护理费为100728.5元有误，应予纠正，上诉人的该点上诉理由成立，应予支持。故本案被上诉人人保杭州分公司在商业三者险赔偿限额内应承担的赔偿金额为203444.50元{（525140.51元＋（102477元-100728.5元）-120000元］×50%}，在强制险限额内应赔偿120000元，则被上诉人人保杭州分公司应赔偿上诉人孙火旺的总额为323444.50元（120000元＋203444.50元），原审认定被上诉人人保杭州分公司应赔偿孙火旺的总额为221285.13元（120000元＋101285.13元）有误，应予纠正。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款的规定，被扶养人生活费属于扶养人因伤致残劳动能力降低而引发的收入减少产生的损失。根据我国关于退休年龄的相关规定，男满60周岁，一般即认定其已丧失了劳动能力。本案中，事发时上诉人已经年满63周岁，而且上诉人未能提供任何劳动合同证明其有固定的工作，也没有提供相关证据证明其收入情况。因此，可认定上诉人没有此项赔偿项目的损失。据此，虽然上诉人的成年子女孙凤英是精神残疾人，但其是否属于无劳动能力又无其他生活来源的成年人，本院不作分析。故上诉人上诉主张应支持被扶养人生活费的赔偿项目与法不符，不予采纳。上诉人与被上诉人罗平于2013年11月17日达成了《协议书》，双方签字予以确认，即对该协议书内容的认可，具有民事合同性质，双方当事人均具有完全民事行为能力，意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益，上述《协议书》有效，双方均应依约履行。依据《协议书》关于“孙火旺仅限于罗平赔偿4000元，孙火旺的其他全部损失由其向保险公司请求赔偿”的约定，还有上诉人孙火旺于当天作出承诺“除罗平已支付的4000元赔偿款外，孙火旺均不再要求罗平与车主刘俊清承担任何赔偿责任”，而且被上诉人罗平已支付了4000元，因此，上诉人上诉提出被上诉人罗平应再承担本案交通事故的赔偿责任的理由不能成立，不予采纳。被上诉人刘俊清经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。综上，一审存在认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（三）项、第一百四十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持福建省诏安县人民法院（2014）诏民初字第1378号民事判决的第二项；
二、变更福建省诏安县人民法院（2014）诏民初字第1378号民事判决的第一项为：被上诉人中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司应赔偿上诉人孙火旺323444.50元，于本判决发生法律效力后十五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10132元，减半收取5066元，由上诉人孙火旺负担3246元，被上诉人罗平负担1820元；本案二审案件受理费人民币7480元，由上诉人孙火旺负担5140元，被上诉人罗平负担2340元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐志忠
审 判 员 陈天明
代理审判员 杨国栋
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 蒋舒红
附本判决适用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。