江苏省如皋市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0682刑初662号
公诉机关如皋市人民检察院。
被告人陈某甲，个体经营养生馆。被告人陈某甲曾因非法行医，分别于2007年4月6日、2007年9月18日被如皋市卫生局行政处罚；因犯非法行医罪，于2009年4月14日被本院判处管制三个月，并处罚金人民币五千元；因非法行医，于2012年11月30日被如皋市卫生局决定没收针灸针100根、酒精0.3瓶、没收违法所得一千八百元，并处罚款人民币四万元，责令立即改正违法行××；因非法行医，于2014年6月30日被如皋市卫生局决定没收违法所得四百五十元及器械（针灸针47根），并处罚款人民币七万元。被告人陈某甲因涉嫌犯非法行医罪，于2016年8月18日被如皋市公安局取保候审，于2016年9月20日经如皋市人民检察院决定继续取保候审。经本院决定，于2016年12月2日由如皋市公安局执行逮捕。现羁押于如皋市看守所。
辩护人孔祥伟，江苏如一律师事务所律师。
如皋市人民检察院以皋检诉刑诉（2016）527号起诉书指控被告人陈某甲犯非法行医罪，于2016年10月28日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。审理中，本院决定转××适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。如皋市人民检察院指派检察员陈莹莹出庭支持公诉。被告人陈某甲及其辩护人孔祥伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人陈某甲曾因非法行医分别于2012年11月30日、2014年6月30日被如皋市卫生局行政处罚，在未取得医师执业资格、《医疗机构执业许可证》的情况下，仍继续在如皋市城北街道何庄社区盛世缘小区2号楼下122号其经营的养生馆内，非法从事诊疗活动，2016年7月14日被如皋市卫生和计划生育委员会当场查获。案发后，被告人陈某甲能如实供述自己的罪行。公诉机关认××，被告人陈某甲的行××已构成非法行医罪，其能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。诉至本院。
被告人陈某甲对公诉机关指控的事实没有异议，并辩称其有职业技能资格证书，只是帮朋友扎了几针，是××了帮他疏通经络，调整自愈功能，属于自然疗法，不属从事诊疗活动。
其辩护人提出如下辩护意见：被告人陈某甲不属非法行医，理由如下：1、被告人开设的是养生馆，提供的是保健服务，并不是一家诊疗机构；2、被告人取得了劳动与保障部门颁发的国家一级针灸师证书、按摩师、康复理疗师等执业证书，并且也在工商部门办理营业执照，被告人是通过部门考试取得专业技能的人员；3、被告人一直对中医学有特殊认识，多年来潜心钻研中医学的基本理疗，对中医学具有一定造诣，根据中国非物质文化遗产规定，已经将中医学列入非物质文化遗产当中，目前国家也正在积极鼓励相关专业人员在该领域学习和发展；4、在第一次对被告人进行刑事处罚时，公安机关对被告人侦查的时候，当地群众以及被告人的服务对象，也自发××被告人请愿求情，希望公安机关网开一面，对被告人不予处罚，被告人多年来从事的服务也未对服务对象造成损害，未造成恶劣的社会影响，相反有一定积极方面；5、从2014年起，被告人已经决定不给服务对象进行针灸，在两年后，因××其邻居兼朋友高某的一再恳求下，被告人才××其进行针灸，其目的也是××了帮朋友疏通筋骨，调理气血，增强其自理能力，××，被告人也从未将自己定位成医生角色，其行××并不是诊疗行××；6、即使最终法院认定被告人构成犯罪，根据办案机关民警的情况说明，也可以看出被告人在被公安机关介入侦查之前就已经与公安机关取得联系，供述了自己的事情经过，根据刑法规定构成自首。
经审理查明，被告人陈某甲曾因非法行医分别于2012年11月30日、2014年6月30日被如皋市卫生局行政处罚，在未取得医师执业资格、《医疗机构执业许可证》的情况下，仍继续在如皋市城北街道何庄社区盛世缘小区2号楼下122号其经营的养生馆内，非法从事诊疗活动，2016年7月14日被如皋市卫生和计划生育委员会当场查获。
案发后，被告人陈某甲能如实供述自己的罪行。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：
1.书证：
（1）如皋市公安局出具的关于被告人陈某甲的常住人口基本信息，证明：被告人的出生日期，已达到完全刑事责任年龄。
（2）如皋市公安局出具的发破案经过，证明：本案系如皋市卫生和计划生育委员会于2016年8月3日移交至该局，该局于同月8日立案侦查，于同月12日传唤陈某甲接受讯问，归案后，陈某甲能如实供述自己非法行医的犯罪事实。
（3）如皋市卫生和计划生育委员会涉嫌犯罪案件调查报告、物品清单及照片等材料，证明：卫生监督人员于2016年7月14日对如皋市城北街道何庄社区盛世缘小区2号楼122号店面进行监督检查，发现陈某甲正在店内给一男性进行针灸治疗。监督员从现场查获针灸针1盒、梅花针2支，对查获物品予以先行登记保存。如皋市卫生和计划生育委员会于2016年7月15日行政立案。
（4）如皋市卫生和计划生育委员会现场检查照片，证明：卫生监督人员于2016年7月14日对如皋市城北街道何庄社区盛世缘小区2号楼122号店面检查时的现场情况。现场发现一男性趴在按摩床上，面朝下，赤裸上身，头部和背部插有数根针灸针，陈某甲和一名女性在按摩床边陪同。
（5）如皋市卫生局行政处罚决定书、本院刑事判决书、如皋市卫生局听证意见书、送达回执等，证明：被告人陈某甲曾因非法行医，被行政、刑事处罚的情况。
被告人陈某甲曾因非法行医，分别于2007年4月6日、2007年9月18日被如皋市卫生局行政处罚；因犯非法行医罪，于2009年4月14日被本院判处管制三个月，并处罚金人民币五千元。依法认定的犯罪事实××：陈某甲被两次行政处罚后，在未依法取得医师执业资格、《医疗机构执业许可证》的情况下，仍继续开设“激能电摩”房，非法从事诊疗活动，被当场查获。
被告人陈某甲因非法行医（租用私宅私设行医场所，开展诊疗活动，现场查获一女性正在接受针灸和拔罐治疗），于2012年11月30日被如皋市卫生局决定没收针灸针100根、酒精0.3瓶、没收违法所得1800元，罚款人民币40000元，同时责令立即改正违法行××。陈某甲对此行政处罚决定提出听证申请，如皋市卫生局于2012年11月13日进行公开听证，后认定：××患者开展针灸、××的目的，应属于医疗诊疗行××，且针灸××侵入性医疗活动，存在一定的医疗安全风险；劳动和社会保障部门发放的执业技能鉴定证书，证明持有人具备从事相应工种的执业技能，其性质属于技术工人，仅可从事一般按摩服务，如要从事医疗活动，需取得《医师资格证书》、《医疗机构执业许可证》。该行政处罚决定书已于2012年11月30日送达陈某甲，陈某甲于2012年12月18日缴纳人民币41800元。
被告人陈某甲因非法行医（私设行医场所开展诊疗活动，现场查获一女性正在接受针灸治疗），于2014年6月30日被如皋市卫生局决定没收违法所得450元及器械（针灸针47根），并处罚款70000元。该行政处罚决定书已于2014年7月2日送达陈某甲，陈某甲于2014年7月3日缴纳人民币70450元。
（6）如皋市卫生和计划生育委员会提供的《关于下发<医疗机构诊疗科目名录>的通知》、《卫生部、国家中医药管理局关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》，证明：卫生部于1994年9月5日下发《医疗机构诊疗科目名录》，附件中可见针灸科专业属于中医科。
卫生部、国家中医药管理局于2005年9月5日下发通知，××××目的，××诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范等实施中医推拿、按摩、刮痧、拔罐等方法，属于医疗活动。
（7）如皋市卫生和计划生育委员会提供的职业资格证书、营业执照复印件，证明：陈某甲持有中国劳动和社会保障部培训就业司于2003年12月8日颁发的按摩师证书、湖北省劳动和社会保障厅于2007年12月10日颁发的推拿针灸师证书，经营场所××如皋市袁桥镇何庄村20组41号，经营范围××按摩（一般按摩、不含医疗按摩）。
（8）如皋市公安局现场勘验检查工作原始记录表及照片，证明：被告人陈某甲经营的养生馆内的情况，位于如皋市城北街道和庄居盛世缘小区2号楼122号。
2.证人证言：
（1）证人黄某的证言，证明：其丈夫高某因脑部动脉瘤血管破裂做了开颅手术，还在恢复阶段，××情恢复有好处，就找陈某甲帮其丈夫高某做针灸治疗的。从2016年7月份左右的一天开始，其陪同高某到陈某甲的养生馆内进行针灸治疗4次，最后一次是2016年7月中旬的一天，陈某甲在养生馆内给高某做针灸治疗时被如皋市卫生和计划生育委员会的工作人员检查发现了。这4次针灸治疗，都是陈某甲用机器给高某做理疗，用针灸针扎高某身上的穴位，说的每次给50元左右，但还没给钱。
（2）证人高某的证言，证明：其因脑部血管瘤破裂动了两次手术，记忆力不太好。其到陈某甲的店里治疗过三四次，是其老婆黄某带其去的，每次陈某甲都帮其做针灸治疗，其趴在店里床上，不知道具体是怎么扎针的。最后一次治疗时，卫生局的人去现场查的。
（3）证人鞠某的证言，证明：其在如皋市城北街道何庄居盛世缘广场开缘辰饰品店三年，其东隔壁是一家养生店，老板姓陈，其与该老板没有交往。7月份，卫生局到养生店检查过。
（4）证人陈某乙的证言，证明：其在如皋市城北街道何庄居盛世缘广场开服装店，其店东侧的养生店老板是个男的，其与该店老板没有交往。
3.被告人供述：
被告人陈某甲的供述，证明：其在如皋市城北街道何庄居盛世缘小区2号楼122号经营一家养生馆。2016年7月14日晚，其在养生馆里给高某扎针灸针调理治疗时，城北街道卫生所工作人员到养生馆检查的，工作人员拍了照片，并给其做了材料，告诉其扎针灸针是非法行医行××。
其没有医师资格证书和医师执业证书，其经营的养生馆也没有医疗机构执业许可证。其之前因××给人扎针灸针被法院判过非法行医罪，判刑后，其于2012年、2014年又分别被如皋市卫生局行政处罚过两次。
这次其被卫生所查获了，知道要被移交公安机关处理，其于2016年7月24日、26日、8月4日给社区民警沈渊打电话，表达了想投案自首的想法，当时还没有移交公安，后来被公安机关通知过去谈话的。
4.视听资料、电子数据：
如皋市公安局从如皋市卫生和计划生育委员会调取的查处录像，证明：如皋市卫生和计划生育委员会工作人员至陈某甲的店内进行查处的情况，现场发现一男性趴在按摩床上，面朝下，赤裸上身，头部和背部插有数根针灸针。
本院认××，被告人陈某甲未取得医生执业资格非法从事诊疗活动，情节严重，其行××已触犯刑律，构成非法行医罪。被告人陈某甲能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关指控被告人陈某甲犯非法行医罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名正确，提请从轻处罚的理由成立，本院予以支持。对被告人及辩护人的辩解和辩护意见，本院综合评判如下：（1）关于被告人陈某甲的主体资格：其虽有按摩师、推拿针灸师、康复理疗师、中医养生美容师等资格证书，但只能证明其具备从事相应工种的执业技能，性质属技术工人，仅可从事一般按摩服务，且其按摩店的经营范围亦是一般按摩。若被告人要从事医疗活动，需取得《医师资格证书》、《医疗机构执业许可证》。（2）关于被告人行××性质的认定：根据相关规定，××诊断和治疗××目的，在中医理论指导下通过各种检查，使用药物、技术、器械及手术等方法，××、××情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、××患者恢复健康的活动。非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法。故被告人所实施的侵入性的针灸行××应属诊疗活动。（3）关于自首的认定：被告人虽给公安人员打过电话，但其没有及时去公安机关投案，在公安机关已经掌握其犯罪事实的情况下，经公安人员电话通知口头传唤到案，故不符合自首的认定条件，鉴于其归案后能如实供述自己的罪行，庭审中虽未自愿认罪，但辩解均属对行××性质的辩解，故仍可认定××坦白。被告人陈某甲有前科，酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人陈某甲犯非法行医罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月2日起至2017年4月1日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李燕杰
人民陪审员 王红波
人民陪审员 陆新林
二〇一六年十二月二日
见习书记员 程笑笑
附《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
……
第六十七条……
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。