安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）芜中刑终字第00279号
原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某，男，1973年7月18日出生，汉族，大专文化，原系安徽鑫龙电力工程安装有限公司总经理。户籍地芜湖市。2012年8月14日因涉嫌犯职务侵占罪被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人朱长华，安徽仝人律师事务所律师。
安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理安徽省芜湖市鸠江区人民检察院指控的原审被告人叶某犯职务侵占罪一案，安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2013年8月26日作出（2013）鸠刑一初字第00054号刑事判决，原审被告人叶某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月26日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派代理检察员赵川出庭履行职务。上诉人叶某及其辩护人朱长华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1、被告人叶某于2010年至2012年7月在担任安徽鑫龙电器股份有限公司销售一部部长和电力工程安装公司有限公司总经理期间，利用职务之便，在安徽鑫龙电器股份有限公司承揽芜湖市建业电器实业有限公司电房工程、安徽广播电视传输发射总台芜湖转播台电房工程、芜湖市海洋物流有限公司电房工程中，将上述电房的电器安装业务转包给芜湖市华源电力安装有限公司、芜湖皖源电力安装工程有限责任公司（实际由田楠个人挂靠经营），并伪造了上述两公司的收款收据，将安徽鑫龙电器股份有限公司应支付给芜湖市华源电力安装有限公司的工程款17.934万元、芜湖皖源电力安装工程有限责任公司的工程款6.96万元，合计24.894万元，除已支付给田楠10.91万元的工程款后，余款13.984万元占为已有。
2、被告人叶某利用职务之便，将安徽鑫龙电器股份有限公司发往安徽广播电视传输发射总台芜湖转播台电房工地的2台价值9.7万元的315KVA干式变压器占为己有。
3、在安徽鑫龙电器股份有限公司承揽芜湖市市政工程管理处西江涵泵站电房的建设业务中，被告人叶某还利用职务之便，虚构了市政工程管理处西江涵泵站电房建设需要变频器的事实，指使他人以安徽鑫龙电力工程安装有限公司的名义采购了价值9.5万元的ATV71HC11N4变频器2台，并将上述两台变频器占为己有。
2012年8月13日被告人叶某经公安机关电话通知后，到公安机关投案。
案发后，被告人叶某退出全部赃款并已返还被害单位。
上述事实，有下列证据证实：
1、户籍信息、劳动合同书、任职文件，证实被告人身份及任职情况。
2、安徽鑫龙电器股份有限公司分别与芜湖市建业电器实业有限公司、芜湖市海洋物流有限公司、安徽广播电视传输发射总台芜湖转播台签订的电房合同及与芜湖市华源电力安装有限公司、芜湖皖源电力安装工程有限责任公司签订的施工合同、记账凭证、发票、收款收据、鉴定文书、西江涵泵站的书面证明等，证明被告人叶某伪造收款收据骗领本公司应支付的工程款以及骗取本公司的变压器、变频器的事实。
3、发票、结算书等，证明两台变压器及变频器的价值。
4、证人田某、谈某、薛某、金某等人的证言，证明被告人叶某利用职务之便占有安徽鑫龙电器股份有限公司33.184万元财物的犯罪事实。
5、到案经过，证明被告人叶某系投案自首。
6、扣押发还物品文件清单，证明被告人叶某案发后退出了全部赃款并已经发还给被害单位。
7、被告人叶某的供述，证明被告人伪造收款收据利用职务之便将公司工程款、两台变压器和变频器占为己有的事实。
上述证据均经庭审举证、质证，来源合法，予以确认。
原判认为：被告人叶某身为安徽鑫龙电力工程安装有限公司总经理，利用职务之便，将本单位总价值为33.184万元的财物占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。其经公安机关电话通知后，主动到公安机关投案并如实交代自己的犯罪事实，系自首，可减轻处罚。案发后能退出全部赃款，可酌情从轻处罚。被告人叶某伪造收款收据将安徽鑫龙电器股份有限公司本应支付工程承建商的款项占为己有，又隐瞒真相将本公司所有的变压器及变频器占为己有，侵犯了其公司的财产所有权，故其辩护人提出的侵占13.984万元事实不清、侵占两变压器属认定事实错误以及侵占两台变频器既遂数额有误的意见，与事实不符、与法相悖，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人叶某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
上诉人叶某上诉及其辩护人辩护提出：1、上诉人确实伪造芜湖市华源电力安装有限公司和芜湖皖源电力安装工程有限责任公司的收据，从鑫龙电器公司借款248940元，但原因是该两公司对于早已竣工验收的工程款一直不出具发票，导致工程款无法办理结算，且上诉人已将该款大部分支付给了实际施工人田楠，对于少部分工程款上诉人因施工方没有出具发票而未支付，因此，上诉人主观上没有侵占鑫龙公司财产的故意，客观上也没有给鑫龙公司造成任何财产损失，一审判决认定上诉人的行为属于将上述工程款中的139840元占为己有，不符合客观事实；2、上诉人未将鑫龙公司多订购的2台变压器占为己有，该变压器实际是冲抵工程款支付给田楠，田楠也无异议，鑫龙公司的财产无任何损失；3、上诉人对虚报价值95000元的2台变压器没有直接占为己有，其只从鑫龙公司结算到66249.20元变压器款，未结算到的28750.80元应认定侵占未遂。综上，上诉人侵占行为实际占有企业财产的金额应为66249.20元，一审认定为331840元不符合事实，请求二审法院依法改判。
出庭检察员意见认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，建议二审维持原判。
经审理查明：对于一审判决认定上诉人叶某的第2、第3起犯罪事实，由一审判决列明并经庭审举证、质证的证据予以证实，上诉人叶某在二审庭审中对一审认定的第3起起犯罪事实无异议；对于第2起犯罪事实，上诉人叶某虽提出异议，但其所提出的以涉案的两台变压器折抵工程款无证据证实，对其该异议不予采信。对于一审判决认定的第2、3起犯罪事实，本院予以确认。对于一审判决认定的第1起犯罪事实，经查，上诉人叶某对于以施工单位名义从鑫龙公司领取的款项数额无异议，但其在庭审中辩解其在领取款项后因施工单位未能及时提供发票而未将款项支付给施工单位，虽施工单位经办人表示施工单位可以随时出具发票，但现无证据证明在本案案发前施工单位曾向上诉人叶某所在单位主张支付所欠工程款，更未就欠款提起诉讼，而双方在未进行工程款结算的情况下，现有证据不足以证明上诉人主观上具有侵占鑫龙公司财产的故意，亦无证据证明上诉人的行为给鑫龙公司造成财产损失，因此，对上诉人叶某及其辩护人提出的该意见予以采信，原判对上述事实所涉及款额139840元计入犯罪数额不当，依法予以纠正。
本院认为：上诉人叶某侵占本单位财产价值192000元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。一审判决定罪正确。上诉人叶某具有自首情节，依法可从轻处罚，其在案发后能退赔全部赃款，可以酌情从轻处罚。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2013）鸠刑一初字第00054号刑事判决。
二、上诉人叶某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零九个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月14日起至2014年5月13日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 江 权
审 判 员 梁 莹
代理审判员 张 元
二〇一四年三月二十日
书 记 员 郑舒虹
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。