江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3915号
上诉人(原审被告):汤海峰，男，1991年6月8日生，汉族，住江苏省南通市。
被上诉人(原审原告):陈祥，男，1974年11月28日生，汉族，住江苏省泗阳县。
委托诉讼代理人：张小阳，江苏大生律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾颖警，江苏大生律师事务所实习律师。
原审被告:万嘉集团有限公司，住所地浙江省武义县五金机械工业区。
法定代表人：胡凤华，总经理。
上诉人汤海峰与被上诉人陈祥、原审被告万嘉集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2016）苏0602民初2194号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
汤海峰上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：陈祥非本人联系干活，而是案外人刘亮自行找的人，本人对此不知情，报酬也是与刘亮清算，故本人与陈祥非雇佣关系，而是与刘亮属承揽关系。陈祥受伤的原因是自行搭建踏板所致。
陈祥答辩称，本人与汤海峰系雇佣关系，一审认定事实正确，请求二审法院维持一审判决。
陈祥向一审法院起诉请求：判决汤海峰赔偿94701.19元，其余费用待鉴定后再另行主张。
一审法院认定事实：2015年10月8日，汤海峰万嘉集团有限公司（甲方）与汤海峰（乙方）签订万嘉门业安装协议书，将城市嘉苑南区多层1－13号楼防火或防盗门的卸货、上楼、安装、灌浆、五金配件安装、验收、调试、现场配合等业务交由汤海峰负责。其中第七条第5款约定“…乙方在安装工作中要时刻注意安全，如因乙方的原因造成的人身伤害事故或损坏客户财产，质量等事故，由乙方自行承担。甲方不负任何经济责任。”第11款约定“安装人员需注意安全，遵守工地现场的管理规范，严格执行安全生产条例，因违章操作引起的工伤事故由乙方自行负责”。同日，汤海峰签订承诺书，承诺“本人班组凡有新员工过来，都要到万嘉公司报备，登记身份证等信息。如若未及时报备，后期施工中出现的任何人员伤亡事故等问题都由汤海峰本人承担。”后汤海峰联系案外人刘亮找几个人负责门的搬运工作，刘亮联系了及郭洪连、陈超三人，刘亮与汤海峰谈妥搬运价格50元/扇后将情况反馈给陈祥、郭洪连、陈超三人，三人表示同意。2016年1月7日8时左右，刘亮、陈祥、郭洪连、陈超四人在城市嘉苑小区搬运防盗门时，因台阶较高，为方便搬运，陈祥在现场工地负责人的指示下搭建了临时踏板，陈祥背门经过踏板时不慎摔倒受伤，陈祥由工地负责人送至南通市第三人民医院治疗，入院诊断为左胫骨平台粉碎性骨折、左腓骨上端骨折、左腓总神经损伤、左膝前后交叉韧带损伤。2016年1月15日行切开复位内固定术。2016年1月29日出院。陈祥住院后，汤海峰垫付10000元。
另查明，汤海峰派专人在现场负责搬运管理，防止搬运人员搬错返工。刘亮与陈祥、郭洪连、陈超一起干活，从汤海峰处结算的搬运款也是与其他三人平均分配。
一审法院认为，汤海峰万嘉集团有限公司将城市嘉苑南区多层1－13号楼防火或防盗门的卸货、上楼、安装、灌浆、五金配件安装、验收、调试、现场配合等工程交由汤海峰负责，双方签订协议，对工程承包方式、工期要求、付款方式、管理要求等进行了约定，万嘉集团有限公司是工程发包人，汤海峰是工程承包人。汤海峰在承接上述工程后，通过刘亮联系了陈祥、郭洪连、陈超负责防盗门的搬运，并派专人在现场负责安排、指挥四人干活，汤海峰与刘亮、陈祥、郭洪连、陈超间形成雇佣关系。汤海峰主张其是直接与刘亮联系，并将防盗门的搬运工作交由刘亮负责，与刘亮间形成承揽关系，刘亮找了陈祥、郭洪连、陈超三人干活，刘亮与三人之间形成雇佣关系，一审法院认为，汤海峰虽是直接联系的刘亮，但刘亮并非雇佣陈祥、郭洪连、陈超三人为其干活，而是与陈祥、郭洪连、陈超进行商议，四人共同决定一起干活，平均分配收入，四人之间是工友关系，汤海峰的主张，一审法院不予支持。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，陈祥作为雇员，在搬运门的过程中受伤，汤海峰作为雇主应对其损害承担赔偿责任。主张汤海峰对防火或防盗门的卸货、上楼、安装、灌浆、五金配件安装、验收、调试、现场配合等工程不具有相应资质，故万嘉集团有限公司作为工程发包人，应与汤海峰承担连带赔偿责任。一审法院认为，工程发包人承担连带赔偿责任的前提是知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，但就目前所查明的情况来看，防火或防盗门的卸货、上楼、安装、灌浆、五金配件安装、验收、调试、现场配合等工程，并无政府管理部门或行业协会相应的资质要求，陈祥也未能提供明确的依据，故对该主张，一审法院不予支持。因台阶坡度较大，陈祥在现场负责人的指示下搭建了临时踏板，其在搬运门过踏板时负有一定的注意义务，应对自己遭受的损害承担部分责任。综上，一审法院酌定汤海峰对的损害承担80%的责任，对自身的损害承担20%的责任。
根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核定陈祥的损失如下：一、医疗费，根据医疗费发票，一审法院认定医疗费为37076.86元；二、住院伙食费，一审法院认定414元。以上损失合计为37490.86元。陈祥主张的二次手术费、误工费、护理费、营养费，可待鉴定后再一并主张。汤海峰提出的应扣除部分进口材料的主张，无相关依据，一审法院不予支持。综上，扣除先行垫付的10000元，汤海峰还需赔偿陈祥19992.69元（37490.86元×80%－10000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条、第十九条、第二十三条的规定，判决：一、汤海峰于判决生效之日起十日内一次性赔偿人民币19992.69元。二、驳回的其他诉讼请求。本案受理费1084元（已减半），由负担217元，由汤海峰负担867元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审的争议焦点为：汤海峰与陈祥之间是否系雇佣关系及双方在本案中事故责任比例划分是否正确。
本院认为，当事人对自己主张所依据的事实应当提供证据证明，否则应当承担举证不能的责任。根据陈祥所提供的刘亮等人的证人证言，证言所反映的关于雇佣的情况、报酬及报酬分配、提供劳务的过程、陈祥受伤经过的陈述相互印证，可以证明陈祥与几名证人系工友关系，共同受雇于汤海峰提供劳务，平均分配报酬。汤海峰主张其与案外人刘亮系承揽关系，陈祥系刘亮所雇佣，并无任何证据证明。本次雇佣活动中，因陈祥受伤，汤海峰并未结算报酬，即便如其主张其与案外人刘亮结算，仅凭结算方式并不足以否认其与陈祥之间的雇佣关系。
个人之间形成劳务的，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。汤海峰作为接受劳务的一方，应当在现场进行管理、指挥以确保施工安全。据汤海峰陈述，现场有人但未安排指挥，其关于致陈祥受伤的踏板的安装过程也与证人陈述相互矛盾，故一审法院根据陈祥受伤的原因、双方的过错确认由汤海峰承担80%的赔偿责任并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，陈祥与汤海峰均未就万嘉集团有限公司是否应当承担连带赔偿责任上诉，故本院对此不予审查，一审法院判决可以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2168元，由上诉人汤海峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘彩霞
二〇一七年一月二十日
书 记 员 邹倩云