安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民一终字第00108号
上诉�（一审被告）：翟德超，男，1964年11月8日出生，汉族，农民，住安徽省泗县。
委托代理人：尤本义，泗县草沟镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：张荣华，男，1968年4月14日出生，汉族，农民，住安徽省泗县。
委托代理人：顾猛，安徽法理律师事务所律师。
上诉人翟德超因与被上诉人张荣华农村建房施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院2014年12月12日作出的（2014）泗民初-
字第00020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日受理后，依法由审判员李德道担任审判长，与代理审判员杨俊举、杜飞组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭审理了本案。上诉人翟德超及其委托代理人尤本义，被上诉人张荣华及其委托代理人顾猛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张荣华一审诉称，2008年3月份，张荣华承建翟德超位于泗县草沟镇夏庙村五间�层总建筑面积670.12平方米的房屋，双方约定每平方米105元，后张荣华又为其建偏屋3间（总计3000元），扒老房屋1000元，翟德超合计付款55000元，尚欠19362元。2009年5月，张荣华承建翟德超夏庙街九间二层楼房，双方约定每平米95元，二层浇顶后由于缺料而导致无法继续建设。2010年6月，双方在泗县人民法院主持下制作了（2010）泗民初字第714号调解书，双方同意解除合同，但翟德超仍然欠张荣华建房款13000元不愿支付。请求判令翟德超支付建房款32362元。
翟德超一审辩称：在施工过程中，张荣华没有完工就中途退出，翟德超已付款55000元，工程款已经结清，评估报告上的总工程款为60000多元，减去已付55000元，还剩10000余元，因部分工程没有完工，如剩余工程完工尚需16000元，张荣华还应偿还翟德超3000多元。九间二层楼房的合同解除时工程款已给付35000元，已付清，剩余�程是他人完成，如果张荣华将五间三层工程完工，翟德超全额付清工程款。
一审法院查明：2008年3月，张荣华在草沟镇夏庙村为翟德超建五间三层楼房一处，工程为包工不包料，建筑面积经双方协商共同委托安徽淮海建设咨询有限公司现场测量为643.785平米，双方约定每平方米的价格为105元，合计工程款为67597.425元。张荣华在建该房之前替翟德超拆除五间旧房，后又为其建造三间偏屋，但是对扒旧房、建偏屋的工程款如何约定，张荣华没有相关证据。该楼房建好后，翟德超仅付给张荣华55000元，下欠12597.425元未付。2009年5月1日，张荣华与翟德超又签订了一份建房协议，张荣华为翟德超承建草沟镇夏庙村九间二层楼房一处，工程仍为包工不包料，双方约定按每平米95元的价格计算工程款，该处工程建到二楼浇顶后，因故未能竣工，翟德超仅付给张荣华工程款35000元。2010年4月，翟德超向安徽省泗县人民法院提起诉讼，要求解除2009年5月1日与张荣华签订的建房合同，双方经该院调解解除了建房合同，对于其他纠纷可以另行起诉。在诉讼过程中，张荣华申请对该处楼房的建筑面积进行测量评估，但在测量过程中翟德超不予配合，拒绝测量，致使该处楼房的面积未能实际勘测。上述两处楼房翟德超均已入住使用多年。
一审法院认为：双方对翟德超五间三层楼房的建房协议中对工程款的约定系双方当事人真实意思表示，经评估机构鉴定张荣华为翟德超施工建房的面积为643.785平米，按每平米105元的价格计算，翟德超应付张荣华工程款为67597.425元，扣除其已付55000元，其还应付给张荣华12597.425元。关于九间二层楼房的工程款问题，建设施工合同解除后，已经完工的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。双方解除该建房协议，对已完工的工程，翟德超仅支付张荣华工程款35000元。张荣华在诉讼中同时申请对该楼房的建筑面积测量评估，但是翟德超不予配合，拒绝评估机构对该楼房进行测量，因该证据在翟德超处，举证责任在翟德超，其拒绝测量，应以张荣华所主张为准，因此张荣华要求翟德超支付此处楼房剩余工程款13000元的请求应当予以支持。上述两处楼房工程欠款合计为25597.425元。张荣华要求将五间三层楼房的二层阳台在一楼投影面积为21.718平米的面积也计算在施工建房的面积之内，按照建筑面积的计算方法不应计入，因此张荣华的该项请求不予支持；对于张荣华要求翟德超支付扒老房子工程款1000元及建三间偏屋工程款3000元的请求，因无证据证实双方对该部分工程价款如何约定，故对该请求不予支持。翟德超抗辩理由不充分，证据不足，不予采信。依照《中华人民共和�民事诉讼法》第一百三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《中华人民共和国合同法》第九十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，判决：一、翟德超于判决生效后五日内支付给张荣华工程款25597.43元；二、驳回张荣华的其他诉讼请求。案件受理费610元，由翟德超负担500元，张荣华负担110元。
翟德超不服一审判决，向本院上诉称：1、张荣华承建翟德超的五间三层楼房，双方约定工价为105元每平方米，按照现场测量的面积为643.785平方米，工程价款应为67597.425元。翟德超已经给付55000元，下欠12597.425元。翟德超没有给付上述工程款的原因是张荣华尚有以下工程没有完工：（1）该楼房的2个楼梯口没有完工；（2）北山墙没有粉刷；（3）房顶漏水没有修复。对于没有完工的上述工程�一审审理中张荣华予以认可且有照片为证，而一审法院以翟德超自愿放弃为由，仍判决翟德超给付张荣华工程款12000余元不当。2、关于张荣华承建的九间二层楼房工程款问题。双方于2009年5月1日签订的协议明确约定：张荣华应做到一层楼板、二楼交平顶，楼梯到顶，青光墙，做地坪。款项支付为一层15000元，二层20000元。在协议履行工程中，张荣华只做到二层交顶，而对一、二层外粉刷，二层内粉及一层地坪均未施工。在此情况下，翟德超仍按协议支付给张荣华工程款35000元。后上述工程由秦明施工完毕，秦明施工的工程款应从35000元工程款中扣除。关于翟德超拒绝对案涉工程的测量问题，因双方签订的协议已经人民法院调解解除，不存在测量的必要。翟德超已给付了张荣华35000元工程款，且超额给付，张荣华要求再给付其工程款13000元没有事实依据。综上，请求二审法院依法改判，驳回张荣华的诉讼请求。
张荣华辩称：1、关于五间三层楼房问题，一审中相关评估机构对案涉房屋面积进行了测量，根据双方协议的约定，翟德超应支付张荣华工程款67000余元，扣除其已给付的55000元，尚欠12000余元。案涉房屋建好后翟德超即入住，已有几年的时间，不会存在房屋没有建完和质量问题。2、关于九间二层楼房问题，虽然双方经调解解除建房协议，但对案涉工程款在调解时没有一并解决，翟德超对张荣华承建的工程仍应给付工程款，一审中，张荣华申请对案涉工程的价款进行鉴定，但翟德超明确拒绝，致使对工程价款无法鉴定。一审判决根据张荣华所建工程量判决翟德超支付剩余工程款13000元并无不当。综上，请求二审法院维持原判。
本院二审审理查明：张荣华对案涉五间三层的部分北山墙及两个楼梯口没有粉砌。除本院查明的上述�实外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1、案涉五间三层房屋是否存在两个楼梯口、北山墙没有粉砌及屋顶漏水等质量问题；2、一审判决认定案涉工程的价款是否正确。
（一）关于案涉五间三层房屋是否存在两个楼梯口、北山墙没有粉砌及屋顶漏水等质量问题。案涉的五间三层房屋由张荣华施工，且大部分工程已经竣工的事实，双方均予认可。对于翟德超主张案涉该房屋尚有两个楼梯口及部分北山墙没有粉砌的问题，一、二审期间，张荣华均认可上述工程没有做完，但认为是翟德超不让其施工造成的。基于以上事实，本院认定案涉房屋的两个楼梯口、部分北山墙，张荣华没有粉砌。对于翟德超主张的屋顶漏水问题，其没有提供证据证明系张荣华施工不当造成，且翟德超已入住多年，对该主张本院不予采信。
（二）关于一审判决认定案涉工程的价款是否正确问题。案涉五间三层房屋的大部分工程张荣华已经施工完毕，且已交付翟德超使用，翟德超应按照合同约定的工程价款计算方式给付张荣华相应的工程款。因张荣华没有完成两个楼梯口及北山墙的粉砌工程，该部分的价款应从总工程款中扣除。一审判决没有认定张荣华对上述部分工程没有完工，并相应扣除该部分工程价款不当，本院予以纠正。关于该部分未完成工程价款的确定，张荣华认为如完成该工程，只需要1000余元，翟德超认为如完成该工程应需16000余元，但翟德超没有提供相应的证据，因张荣华承包该工程的方式为包工不包料，结合当地农村建房工钱价格的客观实际，本院酌定从翟德超应支付的该工程价款中扣除工程款1800元。关于案涉九间二层房屋的工程款问题，虽然双方解除了�包合同，但对于张荣华已完成的工程，翟德超亦应按照约定支付相应的价款。一审中，张荣华为证明其已完成工程的价款，其提供了已完成工程量的相关证据，也向一审法院提出对案涉工程价款进行鉴定的申请，一审法院亦组织鉴定机构进行鉴定，但由于翟德超拒绝鉴定机构进行鉴定，致使案涉工程的价款无法通过鉴定予以确定，翟德超应承担对其不利的法律后果。案涉九间二层房屋总面积约为700余平方米，按照双方约定的95元每平方米计算，工程款约为70000余元。因张荣华已完成该房屋的60%-70%工程，参照其已完成工程的比例，扣除翟德超已支付的工程款35000元，张荣华要求翟德超再支付13000元合情合理，一审法院予以支持并无不当。翟德超上诉认为其给付35000元属足额给付了张荣华工程款的证据不足，本院不予采信。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律�无不当，但对张荣华没有完成的两个楼梯口及部分北山墙粉砌的工程价款未予扣除不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省泗县人民法院（2014）泗民初一字第00020号民事判决第二项即：驳回张荣华的其他诉讼请求；
二、变更安徽省泗县人民法院（2014）泗民初一字第00020号民事判决第一项为：翟德超于判决生效后五日内支付给张荣华工程款23797.43元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费610元，由翟德超负担560元，张荣华负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李德道
代理审判员 杨俊举
代理审判员 杜 飞
二〇一五年四月九日
书 记 员 王 艳
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。