河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳终字第00200号
上诉人（原审原告）沁阳市宏伟置业有限公司。住所地：沁阳市沁园南路。
法定代表人赵娃，该公司经理。
委托代理人张国庆，沁阳市怀庆法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）刘英，女，汉族，1967年5月21日出生，住四川省内江市东兴区。
委托代理人ＸＸＸ，河南陈彦东律师事务所律师。
委托代理人胡娟，河南陈彦东律师事务所律师。
第三人刘胜，男，汉族，1971年2月28日出生，住济源市。
上诉人沁阳市宏伟置业有限公司（以下简称宏伟置业公司）与被上诉人刘英、原审第三人刘胜劳动争议纠纷一案，宏伟置业公司于2014年9月15日向沁阳市人民法院提起诉讼，请求：依法确认原、被告之间不存在劳动关系。沁阳市人民法院于2015年2月28日作出（2014）沁民劳初字第00010号民事判决，宏伟置业公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年5月11日对本案进行了公开开庭审理，上诉人宏伟置业公司的委托代理人张国庆，被上诉人刘英的委托代理人ＸＸＸ、胡娟到庭参加诉讼，第三人刘胜经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：宏伟置业公司系2011年8月4日成立的房地产开发有限责任公司，注册资本800万元，法定代表人为赵娃，赵占举系宏伟置业公司法定代表人赵娃的哥哥。宏伟置业公司开发建设了沁阳市妇幼保健院南的瑞祥苑工程，宏伟置业公司为了保障工人�益，对各承包商所用的工人，由用工的人造工资表，由公司按工资表直接将工资款发放给工人，公司在承包款中扣除工人的工资。2012年5月16日赵占举（甲方）与刘胜（乙方）签订了承包协议，协议约定：“经甲乙双方协商，甲方愿将沁阳市妇幼保健院南、瑞袢苑商业承包给乙方，具体协议如下：一、建筑面积约4900平方米，以实际完成面积为准。二、承包方式：包工，地下车库按每平方米270元，地上为230元。三、甲方责任：甲方负责水、电、路三通，平车以上所用机械。四、乙方施工范围：清理基槽、木工和钢筋工，包括铁丝和钉、打混凝土、外架、内外粉刷、地板砖、粘瓷片、踏步，按图纸以内施工。五、付款方式：乙方主体完成二层，甲方付乙方已完成工程量的60%，工程结束后，甲方按总款的97%付给乙方。六、乙方责任：1、乙方保证不拖欠农民工工资。2、乙�负责全部施工质量、安全，并承担一切工伤，安全事故的责任。七、本协议一式两份，双方签字生效。赵占举在甲方处签名，并加盖了沁阳市宏伟置业有限公司合同专用章，刘胜在乙方处签名。”刘胜在工程施工过程中，雇佣了其姐刘英及其丈夫苏国明等人到该工地从事地板砖、花岗岩铺设工作。2013年6月3日上午刘英在给瑞祥苑商业楼铺楼梯上花岗岩的丈夫苏国明和灰时，另外一个工人李卫军在敲钉子，钉子被敲断后溅到刘英的眼上，苏国明给刘胜打电话，刘胜让人把刘英扶下去，宏伟置业公司的董事长赵娃把20000元给赵占举，赵占举把钱给刘胜，让刘英去看眼睛。刘英先后到沁阳中医院、沁阳市人民医院，因伤情严重被送往郑州，刘胜开车将刘英送到郑州市人民医院住院治疗。2014年5月13日刘英向沁阳市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其与宏伟置业公司之间存在劳动关系，2014年8月29日该仲裁委员会作出沁劳仲案字（2014）第19号仲裁裁决，确认刘英与宏伟置业公司存在劳动关系。宏伟置业公司不服，在法定期限内向法院起诉。
原审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”。2005年5月25日中华人民共和国劳动和社会保障部发布的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中宏伟置业公司将自己开发建设了沁阳市妇幼保健院南的瑞祥苑工程承包给不具备承包资质和用工主体资格的第三人刘胜，刘胜违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定招用刘英到该工地工作，工作过程中刘英被钉子溅伤眼睛，造成损害，宏伟置业公司应当承担用工主体责任。综上，宏伟置业公司称该公司未与刘胜签订承包合同，而是赵占举与刘胜签订了承包合同，但是在刘胜提供的承包协议上加盖有宏伟置业公司的合同专用章，宏伟置业公司亦未在举证期限内向法院提交证据证明其将该工程承包给了赵占举，赵占举又系宏伟置业公司法定代表人赵娃的哥哥，故宏伟置业公司�诉称理由不能成立，法院不予支持。宏伟置业公司对刘英在该公司开发建设的工程中施工，并在施工过程中受伤的事实予以认可，说明实际用工已经发生，所以宏伟置业公司与刘英之间存在劳动关系，宏伟置业公司要求法院确认双方之间不存在劳动关系，法院不予支持。
原审法院判决：驳回原告沁阳市宏伟置业有限公司的诉讼请求
宏伟置业公司上诉称：1、原审认定事实错误，上诉人系房地产开发公司，开发住宅应由具有资质的建筑企业承建，不雇佣农民工，小区绿化、地面硬化、装饰等由刘胜负责施工，不需要建筑资质，刘英是刘胜的雇工，上诉人没有雇佣被上诉人，没有给刘应发工资，如果上诉人配合并在劳动部门的监督下，为不拖欠农民工工资代付的行为就认定劳动关系，是对政府部门工作的否定。2、刘英不是上诉人的工人，是刘胜的雇工，当天刘英没�上班，而是与其他工人闲聊，无意中被飞起的钉子击中眼睛，应属雇工侵权，不属于工伤。3、原审案件定性错误，适用法律错误，本案应定性为提供劳务者致人损害责任纠纷，应适用侵权责任法的规定，原审认定为劳动纠纷是错误的。4、原审对证据认定错误，对于第三人提交的协议，首部甲方是赵占举，乙方是刘胜，如果甲方是公司，在首部不可能写赵占举，加盖公章是作为合同的见证人。5、原审对上诉人公司的亲属关系张冠李戴，关系错位。综上，请求撤销原判，判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。
刘英辩称，一审判决正确，应维持一审判决，其主要理由是：1、刘英是第三人刘胜招用，在宏伟置业公司开发建设的瑞祥苑商业楼工程从事地板、花岗岩安装工作，该工作属于宏伟置业公司建筑工程的一部分。2、刘英的工资是由宏伟置业公司发放，根据�设领域农民工工资支付管理暂行办法规定，其发工资的行为说明了刘英与该公司存在劳动关系。3、第三人刘胜不具备建筑施工资质，宏伟置业公司将工程发包给没有资质的自然人，违反相关法律规定。4、根据劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起既与劳动者建立劳动关系。5、根据关于确立劳动关系有关事项的通知规定，建筑施工单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，刘英与宏伟置业公司之间存在事实劳动关系。
根据当事人的诉辩意见和理由，本院归纳本案的争议焦点是：宏伟置业公司与刘英之间是否存在劳动关系。
针对争议焦点，宏伟置业公司申请证人张占威、史家超出庭作证，证明刘英不是上诉人的工人，刘英也不是在工地干活中受伤。刘英对�人证言发表如下质证意见，对证人有异议，其自己不能证明自己是该工地的员工，陈述的事实与一审的事实相矛盾，一审时对方认可了刘英在工地工作中受伤的事实。
本院认为，宏伟置业公司提供的证人证言中刘英不是该单位招用的工人的陈述予以采信，不是在工地受伤的陈述因与客观事实相矛盾不予采信。
针对争议焦点，宏伟置业公司认为，宏伟置业公司与刘英之间不存在劳动关系，其理由是：1、一审与二审，我们都认可刘英受伤的事实，但她的受伤不是在工作中受伤，只能是人身伤害的侵权责任。2、我公司是开发商而不是施工单位，不可能雇佣工人施工，我们是将工程承包给施工单位，即使我公司将工程承包给没有资质的施工单位，我公司应承担没有审查的义务，承担用工主体的赔偿责任，而不是承担与受伤员工之间存在劳动关系。
刘英认为，宏伟置业�司与刘英之间存在劳动关系，虽然刘英是刘胜招用，但其工资发放和受伤地点都是在宏伟置业公司。
本院经审理查明的案件事实与原审法院查明的案件事实相同。
本院认为，劳动者与用人单位之间劳动关系的建立，应当签订有劳动合同，在未签订劳动合同的情况下，劳动者接受用人单位的管理和监督，享受用人单位支付的劳动报酬，所从事的劳动是用人单位工作的组成部分，双方具有人身关系的从属性和经济关系的联系性。本案中，刘英是刘胜所雇用的雇员，工资报酬的标准是与刘胜商定，工作内容是接受刘胜的直接安排，出勤情况也是接受刘胜的考勤，工资报酬的多少是经刘胜根据刘英出勤情况确认工资数目后列表上报建设单位，上述工作宏伟置业公司并未参与，刘英与宏伟置业公司之间并不具有人身关系的从属性和经济关系的联系性。关于工资的发放，根�政府有关部门的规定，为避免拖欠农民工工资，要求建设、施工单位将工人工资直接发放到施工工人手中，工资数额是由承包商确认，最后从承包商承包的工程款中扣除，这种行为应认定为建设施工单位的代承包商发放工资行为。关于对劳动和社会保障部颁发的《关于确立劳动关系事项的通知》中第四条的理解问题，建筑施工单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任不应当然的理解为同该组织或自然人招用的劳动者必然存在劳动关系，本案中，刘英是刘胜雇佣的工人，事实清楚，刘英与宏伟置业公司之间不具备存在劳动关系的基本特征。综上，原审判决存在对法律认识理解错误，判决结果不当，应予纠正。宏伟置业公司�上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省沁阳市人民法院（2014）沁民劳初字第00010号民事判决；
二、刘英与沁阳市宏伟置业有限公司不存在劳动关系。
二审案件受理费10元，由刘英承担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓武
审判员 陈金刚
审判员 毛富中
二〇一五年六月十五日
书记员 张 冬
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