江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0281刑初2019号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人陆乾，男，1987年1月27日生，汉族，大学文化，苏州万丰医疗科技有限公司工作人员，住江苏省张家港市城市，户籍所在地江苏省苏州市。2016年6月12日因涉嫌犯销售假药罪被江阴市公安局刑事拘留，同月22日被取保候审。
辩护人张培荣，江苏国瑞律师事务所律师。
被告人蔡小田，男，1987年10月14日生，汉族，大学文化，原阿斯利康（无锡）贸易有限公司工作人员，住江苏省江阴市，户籍所在地江苏省如皋市。2016年4月19日因本案被抓获，次日因涉嫌犯销售假药罪被江阴市公安局刑事拘留，同年5月18日被取保候审。
辩护人黄亚芬，江苏大桥律师事务所律师。
被告人曾思尧，女，1989年1月7日生，汉族，大学文化，个体经营饮品店，住江苏省苏州市，户籍所在地江苏省苏州市。2016年6月13日因涉嫌犯销售假药罪被江阴市公安局取保候审。
被告人陈罗，男，1984年5月21日生，汉族，大学文化，无锡恩旗化工科技有限公司工作人员，户籍所在地江苏省无锡市北塘区。被告人陈罗因涉嫌销售假药罪，于2016年8月8日被江阴市公安局刑事拘留，同月23日被取保候审。
辩护人汤志锋，江苏诚卓律师事务所律师。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉〔2016〕1849号起诉书指控被告人陆乾、曾思尧犯生产、销售假药罪，被告人蔡小田、陈罗犯销售假药罪，于2016年10月8日向本院提起公诉。本院经审查适用简易程序于同日立案。审理期间依法转为普通程序，并组成合议庭公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员徐某出庭支持公诉，被告人陆乾、蔡小田、曾思尧、陈罗及辩护人张培荣、黄亚芬、汤志锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省江阴市人民检察院指控：
一、被告人陆乾、曾思尧生产、销售假药，被告人蔡小田销售假药
被告人陆乾、蔡小田经事先合谋，于2015年6月至2016年4月期间，由被告人蔡小田利用自己在无锡阿某公司工作期间认识江阴市、张家港市各大医院肺癌病人的便利，将需服用抗肺癌原料药AZD9291的病人及家属介绍给被告人陆乾，被告人陆乾通过被告人陈罗和其他渠道购买国内实验室合成的、我国尚未批准进口的抗肺癌原料药AZD9291，后由被告人陆乾将该原料药灌装成胶囊并销售给肺癌病人，销售金额共计人民币14.2万余元。被告人曾思尧于2015年8月至2016年4月期间，在明知被告人陆乾、蔡小田销售的上述原料药系仿制的情况下，仍帮助被告人陆乾分装、灌装药粉和送药，其销售金额为人民币12.2万元。
案发后，民警从病患家属高某、唐某1处调取了上述药品，经江阴市市场监督管理局认定，上述抗癌药品应按假药论处。
二、被告人陈罗销售假药
被告人陈罗于2015年8月至2016年6月期间，多次通过邮寄、当面交易等方式将抗肺癌原料药AZD9291销售给被告人陆乾、病人家属李某、病人家属汤某，销售金额共计人民币8.9万余元，从中非法获利人民币5.5万余元。
2016年8月8日，民警从被告人陈罗的家中查获上述药品，经江阴市市场监督管理局认定，上述抗癌药品应按假药论处。
为指控上述事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关当庭变更指控被告人曾思尧涉嫌销售金额为人民币13.6万余元并认为，被告人陆乾、蔡小田、曾思尧、陈罗违反药品管理法规，明知销售的药品是未取得我国批准文号的假药而予以销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五第一款的规定，应当以生产、销售假药罪追究被告人陆乾、曾思尧的刑事责任，以销售假药罪追究被告人蔡小田、陈罗的刑事责任。在共同犯罪中，被告人陆乾系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人蔡小田、曾思尧系从犯，应当从轻或者减轻处罚。提请本院分别依法判处。
被告人陆乾对公诉机关指控的犯罪事实无异议并当庭自愿认罪，提出如下辩解：其经被告人蔡小田提议知晓AZD9291，无害人之心，经查阅国外文献认为药品确实有效才售卖。
被告人蔡小田、曾思尧、陈罗对公诉机关指控的犯罪事实无异议并当庭自愿认罪。
被告人陆乾的辩护人张培荣提出如下辩护意见：1、本案涉案药品为推定假药，比自然意义的假药危害性相对较小，亦无证据证明本案药品对人体健康有危害，且本案多位患者表示服用后有效果，故本案侵犯的主要是我国对药品的监管秩序；2、本案销售时间短、金额少，未造成严重社会后果；3、被告人陆乾系初犯，无前科劣迹，归案后如实供述，综上建议对其适用缓刑。
被告人蔡小田的辩护人黄亚芬提出如下辩护意见：1、同辩护人张培荣的第1、2辩护意见；2、被告人蔡小田在共同犯罪中未参与进货、分装、送货等具体行为，系从犯，归案后如实供述，认罪悔罪态度较好，无前科劣迹，已获得数位患者谅解，综上建议对其在有期徒刑九个月左右量刑并适用缓刑。
被告人陈罗的辩护人汤志锋提出如下辩护意见：1、同辩护人张培荣的第1、2辩护意见；2、被告人陈罗归案后如实供述了全部犯罪事实，系初犯偶犯，社会危害性不大，综上建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
一、被告人陆乾、曾思尧生产、销售假药，被告人蔡小田销售假药
2015年6月至2016年4月间，被告人陆乾、蔡小田明知AZD9291系依法必须批准而未经批准生产、进口的抗肺癌原料药，仍合谋销售上述原料药。其中，被告人蔡小田利用自己在无锡阿某公司工作期间认识江阴市、张家港市各大医院医生、肺癌病人的便利，将需服用AZD9291的病人及家属介绍给被告人陆乾，按销售金额一定比例提成；被告人陆乾通过被告人陈罗和其他渠道购买AZD9291，并将该原料药灌装成胶囊销售给被告人蔡小田介绍的病人及家属，销售得款共计人民币14.2万余元。被告人曾思尧于2015年8月至2016年4月间，明知丈夫被告人陆乾及被告人蔡小田销售的上述原料药未经我国批准生产、进口，仍帮助被告人陆乾分装、灌装药粉和送药，涉及销售得款人民币13.6万余元。具体犯罪事实分述如下：
1、2015年6月至2016年2月期间，被告人陆乾在被告人蔡小田的介绍下，采用当面交易的方式，向江阴地区的肺癌病患张仕娟（病人家属黄某1）销售120粒抗肺癌原料药AZD9291，共9.6克，得款人民币20100元。被告人曾思尧涉及销售得款人民币14100元。
2、2015年9月至2016年3月期间，被告人陆乾、曾思尧在被告人蔡小田的介绍下，采用当面交易、邮寄的方式，向江阴地区的肺癌病患毛某（病人家属周某1）销售180粒抗肺癌原料药AZD9291，共14.4克，得款人民币54000元。
3、2015年10月至2016年4月期间，被告人陆乾、曾思尧在被告人蔡小田的介绍下，采用当面交易、邮寄的方式，向江阴地区的肺癌病患张玉珍（病人家属高某）销售210粒抗肺癌原料药AZD9291，共16.8克，得款人民币35000元。
4、2015年11月至2016年3月期间，被告人陆乾、曾思尧在被告人蔡小田的介绍下，采用当面交易的方式，向张家港地区的肺癌病患黄某2（病人家属孙某）销售120粒抗肺癌原料药AZD9291，共9.6克，得款人民币24000元。
5、2016年1月8日的下午，被告人陆乾、曾思尧在被告人蔡小田的介绍下，采用当面交易的方式，向江阴地区的肺癌病患蒋某（病人家属唐某1）销售15粒抗肺癌原料药AZD9291，共1.2克，得款人民币3000元。
6、2016年2月底的一天，被告人陆乾、曾思尧在被告人蔡小田的介绍下，采用当面交易的方式，向江阴地区的肺癌病患沈某1（病人家属沈某2）销售30粒抗肺癌原料药AZD9291，共2.4克，得款人民币6000元。
案发后，公安机关自病患家属高某、唐某1处调取了上述药品，经江阴市市场监督管理局认定，上述药品应按假药论处。
二、被告人陈罗销售假药
2015年8月至2016年6月期间，被告人陈罗多次通过邮寄、当面交易等方式将抗肺癌原料药AZD9291销售给被告人陆乾、病人家属李某、病人家属林某等人，销售得款共计人民币8.9万余元。具体犯罪事实分述如下：
1、被告人陈罗于2015年10月至2016年3月期间，采用邮寄、当面交易等方式，向被告人陆乾销售抗肺癌原料药AZD9291共158余克，得款人民币64000余元。
2、被告人陈罗于2015年11月至2016年6月期间，采用邮寄的方式，向病人家属李某销售抗肺癌原料药AZD9291共24克，得款人民币14400元。
3、被告人陈罗于2015年8月至2016年3月期间，采用邮寄的方式，向病人家属林某等人销售抗肺癌原料药AZD9291共19克，得款人民币11000元。
2016年8月8日，公安机关自被告人陈罗家中扣押上述“AZD9291”1克，经江阴市市场监督管理局认定，上述药品应按假药论处。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、接受证据清单、半透明塑料盒、胶囊等物证照片，证明证人高某、唐某1提供的向被告人陆乾购买的AZD9291情况。
2、手机短信、微信聊天记录、支付宝交易记录截屏图片、支付宝账户详细资料截图、协助查询财产通知书、银行卡交易明细、快递单复印件等书证，证明病患家属高某、周某1向陆乾、病患家属李某、林某及陆乾向陈罗购买AZD9291及付款情况。
3、谅解书，证明本案部分病患家属对被告人蔡小田表示谅解的情况。
4、证人唐某1、黄某1、高某、孙某、沈某2、周某1、唐某2、蒋某的证言笔录，证明各自家人身患肺癌在医院治疗期间，因服用抗癌药产生耐药，通过医生介绍或直接联系到阿某公司医药代表蔡小田，再通过蔡给的联系方式向一苏州男子购买AZD9291的情况。
5、证人周某2、侯某、冯某、胡某的证言笔录，证明各自治疗的病患存在向蔡小田购买AZD9291的情况。
6、证人李某、林某的证言笔录，证明各自家人身患肺癌经治疗产生耐药，后分别打听到可服用AZD9291，但该药在中国尚未批准上市，无法从药店、医院买到，通过网上搜索到被告人陈罗并向其购买了AZD9291，对方收到钱后将黄色药粉邮寄给二人，后自己按每粒80毫克的剂量灌装到胶囊中给家人服用的经过。
7、江阴市市场监督管理局出具的认定函，证明该机构认为，“AZD9291”是英国阿某公司研发的药品，用于治疗肺癌，已在美国上市但尚未在中国上市。根据被告人的供述及证人的证言，公安机关分别自唐某1、高某处调取和自被告人陈罗处扣押的胶囊及黄色粉末状物品“AZD9291”按照《中华人民共和国药品管理法》第一百条的规定，该产品符合药品定义，应按照药品进行管理，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，均应按假药论处。
8、江阴市公安局制作的辨认笔录，证明部分病患家属辨认被告人陆乾、曾思尧及被告人间相互辨认的情况。
9、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、清单及照片等，证明公安机关自被告人陈罗处扣押黄色粉末一袋，包装袋上写有“9291”、“1g”字样。
10、检查笔录及手机聊天记录照片等，证明对被告人陈罗手机进行检查的情况。
11、常住人口基本信息、电话查询记录等书证，证明四被告人的身份情况，均已满十八周岁且无前科劣迹。
12、刑事案件侦破经过、抓获经过，证明四被告人的归案情况。
13、被告人陆乾、蔡小田、曾思尧、陈罗的供述。
本院认为，被告人陆乾、曾思尧共同生产、销售假药，其行为均确已构成生产、销售假药罪；被告人蔡小田伙同被告人陆乾、曾思尧销售假药，其行为确已构成销售假药罪，系共同犯罪。被告人陈罗销售假药，其行为确已构成销售假药罪。被告人陆乾在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人蔡小田、曾思尧在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；鉴于四被告人归案后均能如实供述自己的罪行，依法分别予以从轻处罚。公诉机关指控被告人陆乾、曾思尧犯生产、销售假药罪、被告人蔡小田、陈罗犯销售假药罪的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。关于公诉机关就“被告人陈罗非法获利人民币5.5万余元”的指控，在案证据并不充分，不予采纳。关于被告人陆乾提出“其经被告人蔡小田提议知晓AZD9291”的辩解意见，经查，被告人陆乾、蔡小田合谋向肺癌患者销售AZD9291并按一定比例分成，二被告人关于由谁提议供述不一，亦无证据予以证明，故对该辩解意见不予采纳。关于被告人陆乾提出“其无害人之心，经查阅国外文献认为药品确实有效才售卖”的辩解意见，经查，被告人陆乾明知自己售卖药品尚未经国家批准进口，无视国家对药品的管理制度，向他人购买原料药后自行分装予以销售，上述主观心态并不影响其行为定性，故对该辩解意见亦不予采纳。关于三辩护人共同提出“本案涉案药品为推定假药，比自然意义的假药危害性相对较小，亦无证据证明本案药品对人体健康有危害，且本案多位患者表示服用后有效果，故本案侵犯的主要是我国对药品的监管秩序；本案未发生严重危害后果、社会危害性不大”的辩护意见，本院综合评判如下：经查，本案涉案药品为黄色粉末性状物品，被告人均供称系国内实验室对英国阿某公司新研发抗癌药物AZD9291原料药的仿制品，并非通过国外正规途径购买后进入国内，涉案药品无外包装及药品使用说明书，被告人陈罗直接售卖黄色粉末而被告人陆乾、曾思尧按每粒80毫克灌装入胶囊后售卖，患者购买后在无医嘱及正规服药指导的情形下直接服用该原料药，四被告人的行为不仅侵害了我国的药品管理秩序，对他人生命、健康亦存在潜在性危害，且“对人体健康造成严重危害”系本罪法定结果加重情节，故对三辩护人基于此建议对三被告人从宽处理的辩护意见不予采纳。关于辩护人张培荣、汤志锋分别提出“被告人陆乾、陈罗系初犯”的辩护意见，经查，被告人陆乾自2015年6月至2016年4月间、被告人陈罗自2015年8月至2016年6月间，均连续、多次实施上述行为，不符合初犯的定义，故对此辩护意见不予采纳。关于三辩护人其他分别建议对被告人陆乾、蔡小田、陈罗从宽处理的辩护意见和理由，经查符合本案事实和法律规定，予以采纳。本案四名被告人均毕业于国内公立大学，寒窗苦读十六余载，怀有一身学识与技能，但因心存侥幸、法律意识淡薄而走上犯罪道路，实属可惜。鉴于四被告人的犯罪情节和悔罪表现，结合社区矫正机构的评估意见，均无再犯罪的危险，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑，故对三辩护人分别建议对被告人陆乾、蔡小田、陈罗适用缓刑的辩护意见予以采纳，亦希望四名被告人在今后的工作生活中能够恪尽职守、遵纪守法，运用所学造福社会，真正体现个人人生价值。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人陆乾犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年三个月（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算），并处罚金人民币二十二万元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性缴纳）。
二、被告人陈罗犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算），并处罚金人民币十八万元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性缴纳）。
三、被告人蔡小田犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算），并处罚金人民币六万元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性缴纳）。
四、被告人曾思尧犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性缴纳）。
五、禁止被告人陆乾、蔡小田、曾思尧、陈罗在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
六、扣押在案的物品由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 李 柯
人民陪审员 倪志强
人民陪审员 姚耀芬
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 庞 宠
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。