黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终818号
上诉人（原审被告）：佳木斯金丰国际贸易有限公司，住所地佳木斯市。
法定代表人：朱丰考，男，总经理。
委托诉讼代理人：张伟德，男，1952年4月2日出生，汉族，住所地佳木斯市。
被上诉人（原审原告）：黑龙江省东北亚房地产开发集团有限责任公司，住所地牡丹江市西安区。
法定代表人：时佰亿，男，总经理。
委托诉讼代理人：宋传东，黑龙江昂泰律师事务所律师。
上诉人佳木斯金丰国际贸易有限公司（以下简称金丰贸易公司）因与被上诉人黑龙江省东北亚房地产开发集团有限责任公司（以下简称东北亚房地产公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2015）西商初字第552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
金丰贸易公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：一、被上诉人存在违约，是被上诉人首先不履行合同约定，而使上诉人无法履行合同。双方签订的合同约定，被上诉人委托上诉人对佳木斯市西林路地下商业街进行清查，被上诉人派人同上诉人一起清查，清查结束后将结果报给被上诉人，商议处理。合同签订后，上诉人如约到地下商业街进行清查，并将盖有被上诉人公章的委托清查通告张贴在商业街各处墙面。上诉人花费近一个月时间将基本情况初步查清，上诉人多次催促被上诉人派人来参加清查，被上诉人至今未派人参加。上诉人于2014年9月29日将存在的问题和处理意见的汇报材料邮寄给被上诉人。处理意见中有被上诉人欠热化费38万元和消防设施达标所需20万元用上诉人应交的50万元保证金来抵顶，被上诉人至今没有任何答复，造成上诉人至今未能按照合同约定接收佳木斯市地下商业街正式经营管理。清查出的主要问题没能解决是造成今天局面的主要原因。双方约定清查结束后交纳合同保证金50万元，逾期按1%交纳违约金。根据约定不是不交纳保证金就可以解除合同，而是逾期另有处置办法，所以被上诉人不能以没交纳保证金为由而解除双方签订的承租合同。二、原审法院认定事实错误，对被上诉人的违约行为不予认定，致使本案判决错误。1.一审法院对上诉人邮寄清查结果材料不予认定错误；2.被上诉人应积极关注清查工作，被上诉人放任不管存在过错；3.一审法院只认定上诉人没交50万元保证金是违约行为，而不认定被上诉人没按合同约定派人参加清查工作是违约行为是错误的；4.上诉人不能使承包经营的地下商业街正常营业除清查工作没结束外，还有商业街内90%的业主不配合上诉人工作，没能将厅位转租给上诉人，这是上诉人无法解决的问题。综上，一审判决损害了上诉人的合法权益。
东北亚房产地公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。双方签订合同，合同约定事项清楚，上诉人上诉理由自相矛盾，被上诉人委托上诉人进行清查，其清查目的只是为了将来履行合同的一个交底，但上诉人清查后未经被上诉人同意既接管管理工作又拒不交付合同�定的保证金，对地下商场的管理混乱，造成众多业户纷纷起诉解除合同，给被上诉人带来重大损失，而对此损失上诉人仅以清查的费用等理由显然不能成立，因为合同没有必须要上诉人接受委托，但上诉人既接管管理工作又不按照合同履行义务，这是合同根本性违约，因此原审判定解除合同，返还管理商场认定事实清楚，适用法律正确。
东北亚房地产公司向一审法院起诉请求：要求解除双方签订的承包协议，被告应返还占有的西林路地下商场，并不得对商城内的设施进行破坏。
一审法院认定事实：2013年7月，原告将其自己开发建设的位于佳木斯市西林路东起中山路地下商城龙翔对接口、西至通江街地下商城金街对接口的西林路地下商业街给案外人闫洪宝经营鑫地下皮草城，后因闫洪宝去世，双方的承包协议终止。2014年6月份，原告再次将该地下�城承包给被告经营，但双方是于2014年9月3日签订的承包协议，其中甲方为原告、乙方为被告，协议约定：一、乙方承包前，甲方与闫洪宝之间的承包协议因闫洪宝死亡而终止，双方对遗留问题做如下约定：1.甲方委托乙方清查：①西林路地下商业街内所有厅位的买受方（包括未全额付款的购房者），对本厅位的经营情况（自营或出租）；②查清未出售厅位的经营情况；③清查取暖设施，防火设施，供水、供电设施等现状；④闫洪宝承包期间自行决定的合作者（是否有合作协议，其在合作期间自行与业户等签订的协议等）。2.甲方派人具体参加上述清查工作。3.待清查结果确定后乙方书面通报甲方，其债权债务与甲乙方无关，涉及现有商场占有者如继续非法占有，由乙方代表甲方依法清退，清查结束乙方立即全面接管商场。二、乙方承包期为：自2014年6月1日开始至2025�12月31日结束（清查工作占用时间扣除，保证十年租赁时间，但清查工作不超过一个月为限）。租赁面积：整体包括出售厅位在内9000平方米，其中出售7797平方米（416厅位，包括未全额付款厅位）。三、承包期间，乙方独立经营，自负盈亏，自行管理，自选经营项目。四、乙方向甲方交纳履行保证金500000元，自清查工作完成后立即给付，如逾期给付，按日1%付违约金，承包期满，乙方无拖欠各项费用及占用各项费用，商城内各项设备设施正常使用，甲方十日内无息返还。五、甲方免收乙方前5年承包费和其他费用。2020年1月1日起甲方向乙方，每年以600000元标准计收承包费，于2020年1月3日前全额交付，次年以此顺延交付。逾期交付，每逾期一天，每天按应付款额1%交纳滞纳金。六、商城内各项设备、设施由乙方负责日常维护、维修，因乙方原因造成损坏由乙方负�赔偿。七、在承包期内，因乙方原因发生火灾、水灾、电灾等所造成一切经济（人身安全）损失，由乙方自行承担。八、合同到期或因其他不可抗拒原因终止，甲方应提前通知乙方。九、商城内除已出售的厅位外（包括未全额付款的厅位），由乙方代为出售（由甲方办理相关手续），所出售金额的25%归乙方所有，75%归甲方，如乙方全部暂收，则75%款项七日内返还甲方。甲方为乙方出具商城内全部厅位中已出售的厅位、已出售但未收取全额款厅位、未出售厅位明细单，厅位出售价格按甲方初次开盘价格定，乙方出售厅位价格低于初次开盘价，乙方需添补给甲方，乙方出售厅位高于初次开盘价，多余部分归乙方所有。商场内甲方已出售的厅位但未交纳全部房款的，剩余部分房款由乙方代收，收取金额的25%归乙方所有，收取后的75%金额于七个工作日返�甲方。上述款项乙方逾期返还甲方，按应返还金额每日收取1%滞纳金。十、乙方承包期间，前5年的管理费、租金等全部归乙方所有，承包期间，乙方擅自解除合同，履约保证金不予退还。十一、乙方承包期间，征得甲方同意，乙方享有转包权。十二、承包期间乙方如与商城内业户发生纠纷，需到法院诉讼，如需以甲方名义，则给予乙方授权并出具相关手续。同日，原告向商城各业户发出一份通知，告知业户商城的原承包人闫洪宝已死亡，原告与其签订的承包合同终止。原告现将该商城另行承包给了被告，为了便于被告承包经营，现由被告对闫洪宝经营期间商城的现状进行清查，希望广大业户予以配合。在庭审过程中，双方当事人对清查起止时间的说法不一致，原告认为清查时间应从2014年6月1日开始，期限为一个月；被告则认为清查时间自2014年9月3日开始，且至�也没有结束，原因是原告一直没有与被告对清查工作进行协商，且关于取暖、消防改造的费用应该由原告负担，如果原告同意负担，可以用500000元保证金进行冲抵。原告认可其没有派人参与被告的清查工作，但是因为被告要求自己清查，在清查完毕后，将结果告知原告。被告不同意此说法，并称被告要求原告派人参加，是原告没有派人。原、被告均称在双方签订协议后，长达一年多的时间里，双方当事人均因清查事宜主动找过对方，但是对方均不接电话或者联系不上。被告称在其初步清查后，确认西林路地下商城面积是7797.08平方米，已被原告售出6196.44平方米，占总面积的79%；原告将地下商业城租赁给被告之后，与原告签订认购书的340个厅业主当中，和被告签订返租协议的是37个厅，只有占全部业主的0.8%。虽然原告认为被告陈述的摊位面积，与原告提供的�据一体现的有所误差，但原告无异议。被告又称其在清查后，按照合同约定将清查结果形成书面报告在2014年9月29日、11月18日通过顺丰速运邮寄到了原告指定的地址即牡丹江市西三条路江滨大街交叉口丹江假日酒店（前台收转时佰欣），并且快递单上盖有快递公司的公章并标明“已按邮寄地点送达”。但该快递单上只有邮寄日期9月29日和11月18日，没有体现年份，并且体现的邮寄物品名称均为目录，无法证实邮寄的是被告所称的清查结果报告，且原告否认收到过上述两份快递。原告自认快递单上的地址确实与原告的地址一致。庭审中，原告的两位证人郭北方和孙俏出庭作证，该两位证人均与原告签订了认购书，购买了该地下商城一商铺的产权，但是原告一直未将认购书更换成商品房买卖合同，也未为证人办理产权证照。后原告将商城转租给了被告。2014年8月份，被告召集业主开会，要求与业主们重新签订协议，但是大部分的业主因对被告提出的条件不满意，所以没有同意。证人没有在会议期间听见被告通知清查的事宜，也没有人通知过证人关于被告进行清查的事情。2014年9月至11月期间部分业主在商城正常经营，被告也自认在此期间，地下商城白天不关门，业主可以自行进出。此后至今商城一直处于歇业状态，门口张贴的告示内容为内部装修。被告称2014年9月到11月其一直在清查，业主在此期间自主经营，与被告无关，被告也未向业主收取任何费用，且当时是因为消防设施不合格，佳木斯市人防部门不让被告关闭地下商城的大门，后来被告与人防部门沟通后，该部门才同意被告关门歇业。原告代理人武亚范于2015年9月21日给被告公司经理发过一条短信，内容为“1394545****赵科长”，是因为佳木斯市人防办给原告代理人武亚范打电�，称该单位要对地下商业街进行检查，当时武亚范给被告公司的韩磊打电话，他不接，原告方又无法进入地下商业街，所以武亚范让人防办的科长找韩磊，又把韩磊的电话号码发给了人防办的科长。佳木斯市公安消防支队于2014年8月20日因佳木斯市前进区鑫地下皮草城消防控制设备存在故障向该单位下发了佳公消限字[2014]责令限期改正通知书，要求该单位于2014年9月9日前改正，并于同日对该单位的法定代表人闫洪宝作出了行政处罚告知笔录，对该单位处以了一万元的罚款；被告称因为原、被告签订合同前，原告将地商城租赁给鑫地下皮草城，该皮草城在消防支队作的备案，原、被告签订合同后并未在消防支队备案，所以才出现送达单位与被告不符合的情况。2014年9月23日达尔凯（佳木斯）城市供热有限公司向原告发出了热费催缴通知书，要求原告于2014年10月15日前结�陈欠热费303599.6元、滞纳金80757.49元。庭审中，本院询问原告，如果被告按照合同约定向原告交纳了500000元保证金，原告是否同意继续履行合同，原告明确表示不同意，因被告对地下商城一年多没有进行经营，给业主和原告造成了损失，原告将另案追究被告的责任。本院向被告释明，如果因合同解除给被告造成了损失，被告是否要求在本案一并处理，被告称如果法院判决解除双方的合同，原告给被告造成的损失，被告将另行主张权利，不在本案一并处理。一审法院认为，因原、被告签订的承包协议系双方真实意思表示，且内容未违反法律规定，故原、被告之间的企业承包经营关系成立且合法有效，原、被告应当按照合同约定各自履行相应的义务。原告现以被告未按合同约定在清查工作完成后向其交纳履约保证金500000元，并在合同签订后的一年多的时间内未经营西林�地下商城，该行为已经严重侵犯原告和各业主的利益为由，要求解除双方签订的承包协议，被告返还其占有的西林路地下商场，并不得对商城内的设施进行破坏。本院认为，一是按照协议约定，被告的清查期应为一个月，但双方对起算时间的说法不一，原告认为应为协议中体现的2014年6月1日，而被告则称是协议签订的日期即2014年9月3日。虽然合同体现的承包期自2014年6月1日开始，但是原告无证据证实从上述日期至合同签订时止，被告已经开始进行清查，且如果从2014年6月1日开始计算清查时间，那么双方签订协议时，被告已经清查结束，双方就没有必要在合同中对清查事宜再次进行约定。同时，依据被告提供的证据三即原告于2014年9月3日向商业街各业户发出的通知和原告在庭审中自认，是因被告之前清查不利，所以原告为了使清查工作顺利进行，才通知给业主关于被告对商城的情况进行清查。故应当认定双方最终达成的开始清查时间为2014年9月3日。二是被告称其在2014年9月29日、11月18日通过顺丰速运将清查结果形成的书面报告邮寄给了原告并由原告签收，但是其提供的快递单上未体现邮寄的年份和签收人签名，体现的邮寄物品名称为目录，原告也称从未收到过被告邮寄的清查结果报告，因此无法证实其邮寄的物品是清查结果报告及该物品已由原告的工作人员签收，被告应当承担举证不能的责任。三是根据合同约定被告的承包期自2014年6月1日开始至2025年12月31日结束（清查工作占用时间扣除，保证十年租赁时间，但清查工作不超过一个月为限），如果如被告所称清查工作一直持续到现在，一旦清查工作结束并将占用的时间扣除，为了保证十年的租赁期间，承包期限必定需要向后延展且远远超出了双方约定的结束时间，这会对原告的利益造成侵害。四是被告虽然辩称因原告没有配合被告进行清查，且经过初步清查后发现了需原告解决的消防和热费等问题，故清查工作直至今日也没有结束。但被告在庭审中自认其在2014年9月29日、11月18日通过顺丰速运将清查结果形成的书面报告邮寄给了原告，并当庭提供了其自行制作的清查结果报告、已签委托出租明细及被告称由原告提供，并由其核实后的佳木斯西林路地下商城售出全款、贷款厅总明细表各一份，这些证据能够证明被告的清查工作已经基本完成。因合同中只是对清查的范围和项目进行了约定，并没有对如何解决清查出来的问题进行约定，且双方当事人均认可除承包协议之外，双方并未再签订其他协议，故应视为双方对如何处理清查工作结束后的后续问题约定不明，被告不能以上述抗辩理由来拒绝支付原告履约保证金。根据协议约定“乙方向�方交纳履行保证金500000元，自清查工作完成后立即给付，如逾期给付，按日1%付违约金，承包期满，乙方无拖欠各项费用及占用各项费用，商城内各项设备设施正常使用，甲方十日内无息返还”，因此被告拖欠给付履行保证金的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。五是虽然被告在清查后没有积极地与原告进行协商解决问题，而是消极地以歇业的形式对待，未能使地下商城正常经营，而原告在协议履行的过程中，也未能尽到监督和督促的责任，且双方均已无法联系对方为由相互指责。但本院认为，原告将该地下商城承包给被告使用，并承诺承包期的前5年免收承包费和其他费用，目的就是为了让被告能够将更多资金和精力投放到地下商城的经营中去，使地下商城能够更好地发展，产生更多地经济效益。但是被告的消极行为使双方签订承包协议的目的难以实�，故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，原告要求解除其与被告佳木斯金丰国际贸易有限公司于2014年9月3日签订的承包合同的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。同时，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第四项和第五项“承担民事责任的方式主要有：（四）返还财产”和《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，被告应当在双方签订的承包协议解除后，将其占有的西林路地下商业街返还原告，并不得对商城内的设施进行恶意破坏。在庭审时，原告明确表示因被告基于承包协议对其造成的损失，其将另行主张权利，不在本案一并解决。本院向被告释明，如果因合同解除给被告造成了损失，被告是否要求在本案一并处理，被告称如果法院判决解除双方的合同，原告给被告造成的损失，被告将另行主张权利，不在本案一并处理。故本院对双方合同解除后的损失部分不予处理，双方可以另行诉讼。判决：一、解除原告黑龙江省东北亚房地产开发集团有限责任公司与被告佳木斯金丰国际贸易有限公司于2014年9月3日签订的关于黑龙江省佳木斯市西林路地下商业街的承包合同；二、被告佳木斯金丰国际贸易有限公司于本判决生效后一个月内将其占有的位于佳木斯市西林路东起中山路地下商城龙翔对接口、西至通江街地下商城金街对接口的西林路地下商业街返还原告黑龙江省东北亚房地产开发集团有限责任公司，且�还时不得对该商业街的设施、设备等有破坏行为。
本院二审期间，双方当事人均未出示证据。二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，承包协议是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，是合法有效的，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的权利和义务。上诉人称因被上诉人未派人参加清查违反约定，致使清查工作至今未完成，上诉人又称于2014年9月29日将清查结果及处理意见邮寄给被上诉人，是被上诉人对处理意见未予以答复，致使佳木斯市地下商业街至今未能正式经营。结合双方当事人的证据可认定清查工作已基本结束。上诉人主张是被上诉人的上述违约行为造成地下商业街至今未能正式经营，但双方在承包协议中对清查工作结束后的后续问题没有约定，故上诉人主张被上诉人欠付的热化费、消防设施达标费应与履约保证金相互抵消无相应的依据，上诉人未按照协议约定交纳保证金构成违约，上诉人主张地下商业街至今未能正式营业是因被上诉人的违约行为造成的亦无相应的依据。被上诉人将地下商业街承包给上诉人并免收前5年的承包费等费用，其目的是为了商城的经营发展，但自承包协议签订至今已近两年的时间，上诉人未能使地下商业街正式经营，产生效益，因此，可认定双方签订的承包协议的目的至今未能实现。综上，原审认定上诉人的行为致使合同目的不能实现，判决解除承包合同并将诉争商城返还给被上诉人符合法律规定。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人佳木斯金丰国际贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周晓光
代理审判员 李冬梅
代理审判员 李慧宇
二〇一六年九月一日
书 记 员 赵 萱