陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）陕07刑终112号
抗诉机关汉中市汉台区人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人王某甲，女，1980年2月14日生,汉族，山东省宁阳县人。系被害人韩某甲生母。
委托代理人墨铁柱，陕西致易衡律师事务所律师。
原审被告人韩云，男，1980年6月21日生，汉族，高中文化，河南省淇县人。2016年4月5日因涉嫌故意伤害罪被汉中市公安局汉台分局刑事拘留，同年4月18日因涉嫌故意伤害罪、虐待罪经汉中市汉台区人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于汉中市汉台区看守所。
辩护人杨冶文，陕西云昊律师事务所律师。
汉中市汉台区人民检察院以汉区检公诉刑诉（2016）272号起诉书指控被告人韩云犯虐待、故意伤害罪向汉台人民法院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人王某甲提起附带民事诉讼。宣判后，原审被告人及附带民事原告人未上诉，原公诉机关提出抗诉。本院审查立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，公开开庭审理了此案。汉中市人民检察院指派检察员陈静、王明江出庭履行检察员职责，原审被告人韩云及其辩护人杨冶文和附带民事原告人王某甲全权委托的诉讼代理人墨铁柱均到庭参加诉讼，王某甲未到庭，本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年10月以来，被告人韩云因女儿韩某甲（女，生于2005年8月28日）经常撒谎、离家出走等原因时常对其掐、打、罚跪，韩某甲身体长期有不同程度的伤痕。2016年4月3日下午放学后韩某甲没有回家。晚22时许，韩某甲对同住一栋楼的周某甲称家中无人，自己未带钥匙，周某甲遂收留韩某甲住宿。韩云之妻杜某甲回家没有发现韩某甲遂告知在外的韩云。次日16时许，被告人韩云从西乡返回后在汉台区小区门口碰到一宿未归的女儿韩某甲。韩云将韩某甲带回家中即质问韩某甲为何夜不归宿，并让韩某甲跪在客厅反省。当晚19时许，因韩某甲拒不认错，激怒了韩云，韩云让韩某甲脱掉身上所穿衣物，用从楼下折取的树枝抽打韩某甲的手臂、背部、腿部等部位，后一直抽打至树枝打断。当晚20时左右，周某甲带其女儿周某乙到韩云家给韩某甲送还其遗留的书包。韩云提前让韩某甲进厕所回避，并用抹布将客厅地板上的血迹擦拭干净。周某甲告知韩云韩某甲之前借宿在自己家中的实情并劝韩云不要打孩子。送走周某甲后，韩云第二次下楼折了树枝，回来继续抽打韩某甲，又将树枝打断。后韩云第三次下楼捡拾树枝，抽打几下发现韩某甲身体出现异常，呈现昏迷状态。韩云发现韩某甲已经没有了意识，才感觉到问题的严重性，遂开车将韩某甲送至医院进行抢救，在入院抢救前被害人韩某甲已经死亡，死亡原因为：心跳呼吸骤停。经汉中市汉台公安司法鉴定中心鉴定，韩某甲死亡符合体表钝性外力致大面积损伤形成挤压综合症引起急性肾功能衰竭死亡。
另查明，案发后，被告人韩云主动向公安机关投案并如实交代其用树枝抽打被害人并致其死亡的事实。
据此事实，原审法院认为被告人韩云因感觉被害人爱撒谎、经常离家出走而对其时有掐、打、罚跪等体罚行为；案发当天，其以教育为目的，以用枝条抽打为手段对被害人进行体罚，最终导致被害人死亡后果，情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十条之规定，构成虐待罪。汉中市汉台区人民检察院指控被告人韩云犯虐待罪事实及罪名成立，应依法惩处。从证人徐某甲、李某甲等证言看，韩云平时对被害人很关心，其平时实施的掐、打等行为主要是为改正被害人爱撒谎等缺点而实施；案发当天，被告人采用树枝抽打体罚的方式进行“教育”，其主观上不追求或放任被害人伤亡后果的发生，而是期望通过让被害人感到肉体疼痛的手段达到让其改正错误的目的，被害人的死亡结果对被告人而言是意外，但其行为确系法律规定的虐待行为，故此，汉台区人民检察院指控被告人韩云犯故意伤害罪罪名不能成立；被告人韩云的辩护人关于本案系意外事件的辩护意见不予采纳。其案发后主动向公安机关投案并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。
对于附带民事诉讼原告人关于精神损失费的诉讼请求，不予受理；其关于死亡赔偿金的诉讼请求，不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，对该项诉讼请求不予支持；附带民事诉讼当事人应当对自己提出的主张有提供证据的责任，因附带民事诉讼原告人未提供相应的证据证明其交通住宿费用及承担了被害人丧葬费用，据此，对其关于交通住宿、丧葬费的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十条、第六十一条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第二款之规定，判决被告人韩云犯虐待罪，判处有期徒刑六年；驳回附带民事诉讼原告人的诉讼请求；随案移送的树枝、搓衣板、裤子、皮带、外套等随案备查。
汉台区人民检察院抗诉认为汉中市汉台区人民法院(2017)陕0702刑初19号刑事判决书认定被告人韩云的犯罪事实有误，继而引起适用法律错误，定罪不准，造成量刑不当。汉台区人民法院应按照起诉书指控的故意伤害罪、虐待罪两罪对被告人韩云判决，数罪并罚。
汉中市人民检察院认为汉台区人民检察院抗诉意见部分成立。原审判决定罪错误，量刑不当，原审被告人韩云20**年4月4日晚用树枝抽打被害人韩某甲致其死亡的行为构成故意伤害罪，不构成虐待罪。原审被告人作为一名心智健全的成年人，其行为已经超出了正常教育、惩戒子女的一般体罚打骂行为的限度，主观上具有伤害的故意，客观上实施了故意伤害行为并直接导致被害人死亡，故其构成故意伤害罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款之规定，犯故意伤害罪，致人死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。汉台区人民检察院认为一审判决定罪错误，量刑不当，原审被告人韩云构成故意伤害罪的抗诉意见成立，应予支持。现有证据无法认定原审被告人韩云平时对被害人韩某甲的体罚行为构成虐待罪。韩云平时对韩某甲的体罚行为已经没有达到了虐待罪所要求的“情节恶劣”的程度，同时现有证据也无法证实韩云平时对韩某甲的体罚行为是为了对韩某甲肉体和精神上进行摧残和折磨，故汉台区人民检察院认为韩云同时构成虐待罪的抗诉意见不能成立，不予支持。
原审被告人及其辩护人对被害人死亡的事实无异议，但其辩称因为被害人撒谎等行为，韩云只是教育孩子，对其死亡的结果，既不积极追求，又不希望其放任发生，被告人的行为不构成故意伤害罪。
经审理查明，原审判决认定原审被告人韩云用树枝抽打被害人韩某甲致其全身体表钝性外力致大面积损伤形成挤压综合症引起急性肾功能衰竭死亡的基本事实是清楚、正确的。抗诉机关及原审被告人韩云对此客观事实均无异议。有下列经一、二审庭审质证、认证的证据证明：
1、2016年4月5日汉台公安分局受案登记表以及被告人韩云到汉台区公安分局中山街派出所投案自首的说明，证明案件来源。
2、抢救记录、原始病历、死亡证明。证明被害人韩某甲于2016年4月4日21时45分被送到医院救治是已经没有生命体征，全身皮肤受伤面积85%以上，因心跳呼吸骤停而死亡的事实，故死亡证明记载死亡地点为“院外”。
3、2016年8月31日，医院急诊科大夫古某甲证言，证明2016年4月4日晚21时许，她在医院急诊科上班时接诊了一位叫韩某甲的小女孩，当时一检查已经没有生命体态，但她们还是按整个抢救过程进行了抢救。小女孩除面部外，全身体表青紫，有条状密集伤口，双下肢膝关节可见开放性伤口，身上没有一处是好的，当医生这么多年没见过这么严重的病人。该情节与诊断证明、病历、死亡证明以及尸检报告和照片内容相吻合。
4、周某甲（被告人同一小区住户）证言，证明2016年4月3日晚22时许，一个十来岁的小女孩敲门说忘带家里钥匙，父母是军人不在家，去同学家同学也不收留。他看着可怜就让她进家里，让自己女儿陪那个小女孩聊天。他看脸上有淤青就问怎么回事，小女孩说是摔的。当晚，他问到小女孩父亲电话后联系但没联系上，就让那个小女孩在家过夜。第二天他带女儿和小女孩到书店看书回来后让女儿带小女孩先回家，等他回家后，女儿说小女孩被她爸爸在小区门口接走了。当晚20时许，他见小女孩没有到他家拿书包，就和女儿一起去了小女孩家，走到门口就听到训斥声，他进屋后问小女孩呢，小女孩的父亲说在屋里跪着，他劝对方别打了，小孩不能这么打，他想去拉被对方劝住，后来他和女儿留下书包就离开了。
5、证人杜某甲（被告人韩云再婚后现任妻子）证言，证明2016年4月4日下午她在睡觉时，韩云带韩某甲回家。韩云让韩某甲跪在客厅问跑哪去？为什么不回家？等，韩某甲跪在地上不说话。6点多的时候，韩云下楼找了树枝回来，让韩某甲脱了衣裤用树枝抽打，她劝说但韩云不让她管，韩某甲还是犟着不说话，最后枝条打断了。韩某甲的身上、胳膊、小腿上都有被抽打的伤痕。这时一个女孩和父亲到她家送韩某甲的书包，韩云让韩某甲去厕所站着，她和韩云收拾了下家里后让客人进来。客人听说韩云打孩子，劝韩云不要打。说话的时候韩云觉得韩某甲又撒谎说没拿钥匙、家里没人等理由借宿于别人家，但韩云在韩某甲衣服里找到家里钥匙了。韩云很生气表示要好好治治韩某甲撒谎的毛病，韩某甲还是嘴硬不承认错误，之后韩云第二次下楼折了树枝，上来后继续教育抽打韩某甲，但韩某甲还是不认错，她劝韩云别打了，韩云不让她管，说让韩某甲好好长个记性，韩云又打了一会没打了。等韩云下楼扔垃圾回来，她发现韩某甲身子在发抖，她就拉韩某甲到沙发上穿上衣服、喂温水、让韩云用热水给其洗脚，当时韩某甲意识还清醒，洗完脚过了一会，她看韩某甲状态不好又给韩某甲兑了点盐水，喝了两口没喝了。她看韩某甲犯晕就和韩云抱着韩某甲往医院赶，到医院后没抢救过来。韩云让她们处理好后事他去自首，她让妹夫许某甲陪韩云到派出所去了。韩某甲之前经常离家出走，曾在派出所报过案，她是韩某甲的继母，平时主要是韩云在管，盼女心切，气一上来就动手打女子。
6、赵某甲（事发前，被害人的班主任老师）证言，证明2016年2月份开学报名后，她是班主任。韩某甲平时很乖巧、成绩不错、很灵性。2016年3月份第三周，她发现韩某甲脸上有伤，青一块紫一块的，就问怎么回事，韩某甲说是被爸爸打的。又过了几天学生排队时，她见韩某甲脸上又有伤，脖子上衣领下也有伤，问的时候，韩某甲只是笑笑没说什么。韩某甲脸上的伤从发现到4月放假前一直都有。其父亲把她打的不敢叫老师给打电话，另外韩某甲平时穿的衣服鞋子极为普通，像是旧的，而且非常男性化，根本不像个10来岁的小姑娘。
7、龙某甲（青龙观小学副校长，曾经带过韩某甲数学课）证言，证明她是青龙观小学副校长，之前带过韩某甲班上两个学期的数学课。韩某甲四年级时转学过来，学习不错、聪明。曾经参加全国性数学比赛获得过一等奖。她偶尔发现脸上有淤青，问的时候韩某甲说是被父亲打的，为此学校约谈韩某甲的父亲韩云。有次中午上学，韩某甲迟到了，她把韩某甲叫到办公室问情况时发现膝盖部位有水迹，她让韩某甲拉起裤腿看时发现膝盖有伤、渗血，她问怎么回事，韩某甲说没做好家务被罚跪搓衣板了的，她把情况反映给校长，校长就约谈韩某甲的父母，韩某甲的父亲承认错误表示不再打孩子。但是，有一次上数学课，韩某甲迟到了，原因是孩子中午家务没有做好，被父亲罚跪搓衣板，中午饭也没有吃，她知道情况后，给韩某甲钱去买了两面包在办公室叫孩子吃了，她看着孩子情况很吃惊，流泪了。
8、周某丙（2015年9月到2016年1月是韩某甲的班主任）证言，证明韩某甲学习成绩以及和同学关系都不错，是学校的小播音员，平时挺开朗。2015年10月份韩某甲有次交作业时，她发现韩某甲脸上有伤，她问怎么回事，韩某甲没说。
9、张某甲（女，与被告人系同一单元住户【1502】）证言，证明她见过韩某甲四次。2015年10月底晚上11点多，第一次在一楼大厅角落遇见，她问为什么不回家，回答说犯错被爸爸赶出来罚站，脸上、胳膊上有伤。还有两次是在电梯里，当时发现韩某甲脸上有伤；再就是2016年元月20日左右，韩某甲在她家借宿。韩某甲父亲和她交谈时说韩某甲一直说谎，不听话、教育的时候不服软，为此家里还专门买了个搓衣板罚跪，有时候跪一晚都不下话。跟小女孩接触，感觉孩子很听话，自理能力强，但和其同龄孩子相比，韩某甲身体比较瘦弱。
10、证人杜某乙、周某丁（两人均系韩某甲同学）证言，均证明韩某甲学习优秀，有礼貌，性格乐观，还是班上图书管理员，和她们相处的都很好，没有不良习惯和坏毛病。但是经常看到韩某甲脸、身上、胳膊、腿上有伤痕，问的时候，韩某甲说是被爸爸打的，还专门买了搓衣板让韩某甲罚跪。
11、杜某丙、徐某甲（杜某甲妹妹及妹夫）证言，均证明2016年4月4日晚22时左右，杜某甲打电话让她到医院看到杜某甲和韩云在哭，韩某甲躺在病床上，医生说抢救不过来了。杜某丙看到韩某甲身上有伤，心里想是挨了韩云的打。她对韩云说“咋把娃打成这样了，之前就给你说不要打孩子”。韩云不答一直哭，说要去投案自首。她给许某甲打电话，许某甲到后陪韩云到中山街派出所自首，韩云到派出所后徐某甲就回家了。
12、王某甲（被告人前妻，被害人韩某甲生母）证言，证明2004年12月他和韩云结婚，婚后育有一女韩某甲，2010年10月她和韩云离婚，当时商定由韩云抚养韩某甲。在离婚期间及韩云离开北京后，她给韩云打电话，但韩云不让韩某甲接电话，之后联系越来越少。
13、陈某甲（杜某甲与前夫婚生子）证言，证明2016年4月4日凌晨2点左右他回到家中。早上，母亲杜某甲对他说韩云去西乡了、韩某甲离家出走不见了。11点左右他就离家了。当晚22点左右，他接母亲电话说韩某甲在医院，让他赶紧到医院。他赶到后医生说韩某甲已经不行了，韩云也去派出所自首了。
14、现场勘查笔录及照片，证明2016年4月5日凌晨12时25分，汉台刑警队接中山所电话报称：发生一起伤害致死案件。经勘查现场韩云家中，系两室两厅，入室为一过道，过道西侧靠南墙紧挨门廊处，地面堆放有牛仔裤一条、灰色长袖T恤一件、蓝色卫衣一件、白色带小花点的袜子一双，北侧为餐厅，餐厅靠东墙有酒柜一个，在酒柜西南角地面有树枝四根，分别为长45cm直径1.2cm、长50cm两侧断头直径1.3和0.9cm、长46cm两侧断头直径1和0.6cm、还有一根树枝由中间断裂长度为41+37cm，两侧断头直径为1cm和0.4cm，其中长46cm的树枝，距一侧断头16cm处有1.8×0.5cm的血迹，餐厅南侧为客厅，在客厅茶几上距南侧边沿83cm，距西侧边沿12cm处，有绿色塑料把手的水果刀一把，客厅东侧靠墙有沙发一组，南侧沙发下有树枝一根，长24cm直径1cm，客厅南侧为阳台，阳台南侧摆放有花盆8个，由西向东第4、5个花盆上放有搓衣板一个，规格为55.5×35×2cm，上有5×3cm、8×7cm的血迹两处，阳台西侧为水池，上方墙壁装有毛巾架一个上有毛巾4条，由南向北第二条抹布42×3cm呈灰黑色，上沾染有点状血迹两处。
在楼门对面，草坪距北侧台阶6.7M处有垃圾桶一个，垃圾桶东侧放有泡沫箱一个，内有透明垃圾袋一个，内有卫生纸团、土豆丝、鸡肉块等吃剩下的垃圾，还有树枝一堆共30根，枝条上带有树叶，其中最长的37cm，直径0.6cm，最短的13.5cm，直径0.2cm，垃圾袋旁边还有一美阳果蔬超市的购物袋，内有白色、红色的食品袋各一个，白色食品袋内有卫生纸团、苹果皮、桔子皮、及碎裂的树枝一堆，其中成形的树枝四根，最长43cm直径1cm，一侧断头平整，其余为碎渣，其中一长8.5cm的，断头处有0.7×0.6cm的血迹。
在楼门东侧，有石榴树一棵，靠北侧一距地面86.5cm的树枝，底部分叉有一直径1.6cm的断头，楼西侧草坪距东墙10.3M，距南墙6.7M有樱花树一棵，东侧距地面1.5M、1.6M处有树枝断头两处。
15、尸体检验报告及照片，证明死者韩某甲上身外着红色带蓝色图案棒球衫，下身外着白底蓝、红花的裤子，贴身着肉色裤头，以上衣着无破损；尸表检验发育正常，营养一般。尸长144cm，冰冻尸体。黑发长12cm，头颅触及无血肿及骨折；左右面颊有类圆形及不规则形皮下出血5处，其中左面颊3处，最大分别为4.Ocm×2．Ocm，最小1.2cm×1.5cm，右面颊1处，大小为5．Ocm×3.Ocm，双眼球睑结膜充血，口周无青紫，口腔内无异物；颈项部无扼勒痕，触舌骨、甲状软骨无骨折；胸前正中剑突上有9.2cm的条状皮下出血，胸前左侧腋前臂有2处1.5cm，0.5cm的皮下出血；腹部脐周9cm×15cm范围有7条条状，中间可有间断的皮下出血或表皮剥脱或浅表挫裂；胸腹外侧部及背腰部有数处遍布整个区域皮肤表面85%及以上的线状、条状、块状、斑片状、不规则状的皮下出血及小挫裂创，其中最长5.5cm，最短0.3cm，触胸肋骨、椎骨无骨折；四肢遍布与胸腹外侧部及背腰部同性质损伤，其皮下出血面积更大，几融为一体，尤前外侧面和背面，双膝前下皮肤有溃烂，有陈旧性疤痕，皮肤挫裂更甚；解剖检验头皮无血肿，颅骨无骨折，颅内无出血，脑组织肉眼无明显损伤。面部骨折无异常。颈深部软组织无出血，舌骨、甲状软骨无骨折；胸肋骨无臂折，胸腔内无积血，心肺无损伤，心包无破裂；腹腔无积血，腹内脏器位置正常，胃无破裂，胃内米粒、菜叶、肉丝等，胃粘膜无出血及脱落，肝脾淤血，双肾肿大，颜色深褐色，切面淤血明显。尸体检验除上述外未见其它异常。
提取检材及处理：（1）、提取死者心血20ml.全胃送市汉中市公安司法鉴定中心作毒物检验，未检出安眠镇定类药物，有机磷类、拟除虫菊酯类农药及杀鼠剂等常见毒物。
（2)、病理检验示：肺脏镜下见肺间质和肺泡水肿，间质内有出血，肺泡腔内有淡红色渗出液伴有肺泡内透明膜形成，以上病理变化符合创伤性湿肺（休克肺）（注：此类情况常见于精神突然受到刺激剧烈疼痛，外周血管扩张，血液淤滞于扩张的血管内，因而静脉回心血量减少造成血压下降，出现休克）；肾脏镜下见肾近曲小管上皮细胞浊肿（符合急性肾功能衰竭）；心脏镜下见心肌纤维肿胀，部分心肌纤维断裂；大脑及肝脏，脾脏镜下未见明显病理变化。
（3)、汉中职业技术学院附属医院检验报告单（韩某甲心血检验）示：二氧化碳结合率2.5mmol／l，参考值：20-29,肌酐194.2umol／1，参考值：35-80，尿酸400.1umol／l，参考值：155-357，钾38.39mmol／l，参考值：3.5-5.3。
经毒物检验分析未检出常见毒物，可排除常见毒物中毒致死可能；对韩某甲尸体进行检验，见颜面、躯干及四肢遍布线状、条状、块状、斑片状及不规则状皮下出血及表皮剥脱或皮肤挫裂，依据损伤的特征分析为钝性外力所致。
死因分析：韩某甲体表钝性外力致大面积皮下出血，表皮剥脱或皮肤挫裂；解剖见双肾肉眼见肿大，颜色深褐色，切面淤血明显，余未见明显异常；病理检验示：肺脏镜下见肺间质和肺泡水肿，间质内有出血，肺泡腔内有淡红色渗出液伴有肺泡内透明膜形成，以上病理变化符合创伤性湿肺（休克肺）（注：此类情况常见于精神突然受到刺激剧烈疼痛，外周血管扩张，血液淤滞于扩张的血管内，因而静脉回心血量减少造成血压下降，出现休克）；肾脏镜下见肾近6小管上皮细胞浊肿（符合急性肾功能衰竭）；心血检验示：二氧化碳结合率2.5mmol／l，参考值：20-29,肌西194.2umol／1，参考值：35-80，尿酸400.1umol/l.参考值：155-357，钾38.39mmol／l，参考值：3.5-5.3，结合排除常见毒物中毒可能，韩某甲死亡符合体表钝性外力致大面积损伤形成挤压综合症引起急性肾功能衰竭死亡。其死亡机理为体表损伤致广泛性肌组织挫碎、血液或肌肉组织分解产物被吸收，引起吸收性中毒致肾功能衰竭而（即挤压综合症）
尸检鉴定意见：韩某甲死亡符合体表钝性外力致大面积损伤形成挤压综合症引起急性肾功能衰竭死亡。
16、DNA检验报告，证明（1）现场餐厅靠东墙酒柜前地面46cm长的树枝上血迹、现场阳台木质搓衣板上血迹、现场阳台毛巾架由南向北第二条毛巾上血迹、楼门对面垃圾桶旁地面塑料袋内8.5cm长的树枝上血迹、韩云作案时所穿黑色裤子右腿前部上段血迹、韩云作案时所穿月白色短袖右前襟血迹与韩某甲血样STR分型结果相同，似然比率为6.1955×1020。
（2）在排除同卵多胞胎或近亲的情况下，韩云是韩某甲生物学父亲，从遗传学角度已经得到科学合理的确信。
17、物证：树枝、搓衣板、t恤、休闲裤、夹克、扣押清单。证明案发当天韩云所穿衣物及作案所用工具，经原审法院当庭辨认无误。
18、被告人韩云辨认作案现场笔录及照片，与现场勘查相吻合。
19、被告人韩云供述的主要内容，证明2016年4月3日，他和妻子外出办事，韩某甲一人在家。后来妻子回家后发现家中无人，就给他打电话说女儿不见了。次日下午5点多，他从西乡返回，在小区门卫室门口看到韩某甲，他带女儿回家后开始说服教育，说了大概2个小时，韩某甲还是不认错，听不进去，还说要离家出走，不在这个家呆了。这话将他彻底激怒，他想起四川有家人父母把孩子狠打了一顿后孩子把什么毛病都改了，他就想狠狠教训她一顿，让她改掉身上夜不归宿等毛病。之后他下楼折了树枝，回家让韩某甲脱掉衣服只剩下裤头，接着用树枝抽她屁股、腰背部、腿，韩某甲还是不下话，他继续抽打，中间把树枝抽断了，腿上已经出现血迹了。晚上20时许，家里来人，他让韩某甲去卫生间站着，自己把地面打扫干净，来人说之前韩某甲称自己没拿钥匙，在客人家留宿，过来给韩某甲送落下的书包。他知道韩某甲有钥匙，觉得韩某甲撒谎且夜不归宿，就更生气了。等客人走后，他又下楼折了树枝，韩某甲还是不认错，他就接着抽打，韩某甲还是不肯认错，后来树枝打断了，韩某甲的腿上开始往外溅血。他下楼又捡了树枝，看韩某甲身上的伤确实不少，觉得下手重了，就把树枝折断扔到一边。后来妻子给韩某甲穿上衣服、喂了水，但韩某甲半喝半就的就吐了，他看韩某甲情况不对，就抱着韩某甲往医院赶。到医院后，经医生抢救没抢救过来。之后，许某甲陪他到中山街派出所自首了。事发之前，韩某甲不听话的时候也打过、罚跪搓衣板，主要以说教为主。韩某甲脸上的青紫是他因韩某甲撒谎用手拧的。他没想到后果会是这样，否则也不会下这么重的手。
上述证据经一审当庭举证、质证，二审控辩双方均无异议，证据来源合法，相互关联，相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人韩云在教育被害人韩某甲过程中，持树枝多次重复打击韩某甲身体，致使其的颈部、躯干及四肢的皮下组织损害致大面积损伤形成挤压综合症引起急性肾功能衰竭死亡，其行为已构成故意伤害罪。原公诉机关指控原审被告人韩云故意伤害罪的事实和罪名成立，但其指控的虐待罪缺乏事实和法律依据，应予纠正。汉中市人民检察院部分支持抗诉的意见采纳。被告人韩云犯罪后，积极送被害人前往医院救治，并主动到公安机关投案，归案后如实供述自己的主要犯罪事实，构成自首。抗诉机关认为对韩云应当以虐待罪和故意伤害罪数罪并罚的抗诉意见和原审被告人及其辩护人辩称因为被害人撒谎等行为，韩云只是教育孩子，对其死亡的结果，既不积极追求，又不希望其放任发生，被告人的行为不构成故意伤害罪辩护意见。经查，被告人韩云具有故意伤害的罪过。父母为教育子女而实施的体罚惩戒行为，从主观上讲出于善良动机，一般并不具有伤害子女的罪过，但当惩戒行为超出正常程度发生了导致子女死亡的严重后果时，就构成犯罪。被告人韩云的客观在短时间内，使用树枝多次重复打击韩某甲身体多部位，致使其的颈部、躯干及四肢的皮下组织损害已占其体表总面积的85％，被告人作为心智健全的成年人，明知被害人年幼、肌肤娇嫩，抗击打能力低，却有意识地在相当长的一段时间内实施足以损害韩某甲身体健康的行为，主观上具有伤害的故意，其行为已超出了正常教育、惩戒子女的一般体罚打骂行为的限度；另一方面，被害人受伤的部位、范围、程度等情况，证明被告人主观上对其殴打行为给被害人体表造成的伤害不可能视而不见，没有认识，因此，亦不能认定被告人韩云对韩某甲身体受损伤应当预见而没有预见或者有预见而轻信可以避免的过失心态。据此，被告人对殴打致伤韩某甲的行为存在伤害故意，而对造成韩某甲死亡的后果则是应当预见而因疏忽大意没有预见的过失，符合故意伤害（致死）罪主观方面的要求。另查明，本案不构成虐待罪。虐待罪是指对共同生活的家庭成员，经常以打骂、冻饿、强迫过度劳动、有病不给治疗、限制自由、凌辱人格等手段，从肉体上进行摧残、精神上进行折磨，情节恶劣的行为。主观上，被告人主要还是出于关爱、教育，不具有为使被害人肉体上、精神上受到摧残和折磨而虐待被害人的故意。客观上，殴打行为既可以是故意伤害罪的手段，亦可以成为虐待罪的手段，但是虐待行为要求具备对家庭成员肉体上和精神上进行摧残、折磨必须具有经常性、持续性特点，且须达到情节恶劣程度才能按犯罪处理。在本案中，虽有证据证明案发之前，韩云对韩某甲曾有其他责罚行为，但现有证据尚不足以证明韩云前期之行为是对韩某甲肉体上和精神上进行摧残、折磨的虐待行为，且已达到情节恶劣的程度，故而也就不能认定本案符合成立虐待罪所要求的实施经常性、持续性的虐待行为的客观表现。虐待罪往往也给被害人健康乃至生命造成严重的损害，极易与故意伤害罪或故意杀人罪混淆。但是虐待的本质特征体现在虐待行为的经常性、一贯性，行为人并不想直接一次性造成被害人伤害或者死亡的结果，被害人的身体健康和生命安全的损害也是逐渐形成的，一次虐待行为不足以构成虐待罪；而故意伤害行为对人体造成的损害后果则是由一次性的伤害行为造成的。本案法医学鉴定结论确认韩某甲死亡符合体表钝性外力致大面积损伤形成挤压综合症引起急性肾功能衰竭死亡，说明了被告人的殴打行为与韩某甲死亡之间存在必然的因果关系；根据正常人体皮下出血吸收、消散的时间，说明韩某甲“广泛性皮下出血”并非长期积累形成，而是一个较短的时段。可见，造成韩某甲死亡的原因即是案发当天的时段内被告人的殴打行为所致，而与被告人之前的行为并无关联，并非因长期的虐待行为而逐渐形成的。据此，从主、客观两方面分析，本案被告人系教育孩子过程中一时冲动，当场使用暴力，失手将孩子打死，其主观上具有伤害故意，客观上实施了伤害致死的行为，故应以故意伤害罪追究被告人的刑事责任。据此，抗诉机关认为原审被告人韩云构成虐待罪的抗诉意见不能成立。原审被告人及其辩护人辩称其不构成故意伤害罪的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第六十四条、以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：
一、维持汉台区人民法院(2017)陕0702刑初19号刑事判决主文的第二项，即驳回附带民事诉讼原告人的诉讼请求。
二、撤销汉台区人民法院(2017)陕0702刑初19号刑事判决主文的第一、三项，即“一、被告人韩云犯虐待罪，判处有期徒刑六年。三、随案移送的树枝、搓衣板、裤子、皮带、外套等随案备查”。
三、原审被告人韩云犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年（刑期自判决执行之日起算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月5日起至2024年4月4日止）。
四、随案移送的树枝依法予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 魏ＸＸ
审判员 范小朱
审判员 王 伟
二〇一七年九月五日
书记员 张 钊