江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终389号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司如东县支行，住所地如东县。
负责人:曹佳玲，行长。
委托诉讼代理人：冯恕伯，男，该行员工。
委托诉讼代理人：李秋芳，女，中国农业银行股份有限公司南通分行员工。
被上诉人（原审原告）：吴小红，女，1975年7月6日生，汉族，住如东县。
委托诉讼代理人：陈俊杰，江苏冠文（南通）律师事务
所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司如东县支行（以下简称农行如东支行）因与吴小红借记卡纠纷一案，不服如东县人民法院（2016）苏0623民初3944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
农行如东支行上诉请求：一、撤销一审判决；二、由吴小红承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审判决对部分事实认定错误。案涉交易的发生，银行卡和密码缺一不可。即使存在伪卡，没有密码，案涉交易也不可能发生，而密码具有私密性，只有吴小红本人知道。吴小红向公安部门报案时只出示了借记卡及拍摄了卡外观照片，并没有通过银行柜台或者ATM机查询、取现等方式验证其报案时所持卡片为真卡，而真卡是吴小红距事发30多小时后才向我行营业网点出示的。一审认定2016年7月31日凌晨交易发生时吴小红所持借记卡系真实的没有事实依据。相关证据显示，案涉借记卡曾在刷卡消费后由他人代签名，从交易过程看，说明吴小红曾将借记卡及密码均交他人保管，一审对该事实认定错误。案涉交易发生在菲律宾，我行不是案涉交易的受理机构，一审认定我行未能及时识别伪卡没有事实依据。案涉24笔交易发生时，我行均及时发送了交易信息，吴小红未及时进行止损，导致损失扩大，一审认定吴小红在保护个人财产上尽到了一般人应尽的谨慎注意义务与事实不符。2、凭密码交易所产生的后果应由持卡人负责。案涉银行卡系芯片卡，是中国人民银行2011年新推出的较磁条卡安全性更高的升级新卡片，不论取现还是消费，若无密码均无法完成。经吴小红签字确认的《中国农业银行金穗借记卡章程》对凭密码交易行为的相应后果有明确约定。3、一审判决认定吴小红使用的银行卡被盗刷的责任完全在于我行不公平。根据我国合同法的相关规定，持卡人应当履行合同的附随义务，在使用银行卡时应负有高度的注意和谨慎义务，对本人的银行卡账号、密码、身份证件等信息和资料承担保密责任。根据银行卡密码的特性，除非持卡人故意或过失泄露，他人包括银行都不可能知晓持卡人的密码，故如果发生密码泄露，除非有相反证据，否则应推定银行卡密码为持卡人泄露。一审法院忽视吴小红对银行卡密码未尽到保管义务可能造成资金损失因素，而要求我行承担全部责任，对我行不公平。
吴小红辩称：一、一审认定事实清楚。案涉交易发生在菲律宾，时间为2016年7月31日凌晨，我持有真卡在如东家中，农行如东支行作为专业金融机构未及时识别出伪卡；我不存在授权或授意他人进行案涉交易的可能性，我在发现银行卡被盗刷的10分钟内即向公案机关报案，并携带真卡在派出所做笔录、对真卡拍照，银行网点营业后即告知农行如东支行银行卡被盗刷的事实；我在2016年7月5日交易时系正常使用借记卡，仅在交易完成后由他人在单据上代为签名，并不存在将借记卡及密码交由他人保管的事实；农行如东支行作为专业金融机构有条件、有能力、有义务识别伪卡，以确保储户存款安全。本案中，农行如东支行未及时识别伪卡导致我卡内资金被盗刷，不但不从自身缺陷找原因，而一味地推卸责任，是对客户的不负责任；案涉交易发生在菲律宾，时间系凌晨，我及时向公安机关报案并告知农行如东支行，已尽到谨慎注意义务。二、一审适用法律正确，判决公平合理。本案中，我作为普通持卡人已尽相关义务，农行如东支行未能提供证据证明涉案伪卡交易系我泄露密码所致，一审判决由其支付我相应损失及利息正确。
吴小红向一审法院起诉请求：1、判令农行如东支行赔偿其损失151694.52元及利息（自2016年7月31日按中国人民银行贷款同期利率计算至还款之日）；2、诉讼费用由农行如东支行承担。
一审法院认定事实：
一、2007年4月12日，吴小红在农行如东支行栟茶分理处申领金穗借记卡1张（卡号为62×××16）。吴小红签名称知悉并自愿遵守《中国农业银行金穗借记卡章程》和《中国农业银行个人银行结算账户管理协议》。《中国农业银行金穗借记卡章程》第一条载明：中国农业银行金穗借记卡是中国农业银行发行的金融支付工具，具有存取现金、转账结算、消费、理财等全部或部分功能，联线作业，实时入账，不允许透支。第四条载明：持卡人应妥善保管金穗借记卡及密码，并及时更换金穗借记卡密码，防止泄漏。凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭证。因密码泄密造成的经济损失，持卡人自行负责。第六条载明：持卡人凭金穗借记卡和密码可在中国农业银行认可的特约商户消费，并可在指定的受理网点或通过自助设备、电话银行、网上银行等电子渠道按相关规定办理金融交易，持卡人还可以根据发卡行规定的条件，选择其它多种金融服务。
2016年7月31日凌晨2时36分至3时18分左右，该卡号的借记卡发生境外消费、现金支取11笔，共计金额151474.98元；手续费9笔，共计金额203.54元；查询费4笔，共计金额16元，总共交易金额为151694.52元。庭审中，双方确认上述系争交易发生在菲律宾。
二、吴小红陈述，当天夜里（2016年7月31日凌晨），其收到手机信息，说卡上的钱刷掉了。当时在家睡觉，收到信息就醒来了，大概3点18分发现的。其就告诉老公为什么卡一直在消费，老公说可能是被盗了，所以就打110报警。打电话后他们即去如东县公安局栟茶派出所，当时卡在身边，并带到派出所的，派出所拍了卡的照片。卡被盗刷是7月31日凌晨，因为7月31日是星期天，银行网点都关门，所以他们8月1日去农行如东支行栟茶分理处打印交易清单。本案审理过程中，根据吴小红的申请，一审法院至如东县公安局刑事侦查大队七中队调取了相关案卷材料。相关材料显示，2016年7月31日3时29分左右，吴小红丈夫陈先生通过电话（133××××8555）向如东县公安局报案。后吴小红到如东县公安局栟茶派出所，该所对吴小红制作了询问笔录（笔录上显示时间为2016年7月31日4时5分至2016年7月31日5时），并就涉案借记卡拍摄了照片。如东县公安局于同日决定对“吴小红信用卡被诈骗案”立案侦查。后该案由如东县公安局栟茶派出所转至如东县公安局刑事侦查大队七中队，该刑事案件目前尚未侦破。
三、农行如东支行提供4份POS消费单据并陈述，其中一张2016年7月5日消费560元的单据（商户名称：个体户冯爱梅）非吴小红本人使用，因为吴小红对自己的名字是清楚的，这张单据中吴小红的签名是“吴晓红”，与柜台交易及开卡申请时签名的“吴小红”不一致，这“吴晓红”不是本案吴小红所签。吴小红认为，农行如东支行提供的4份交易单是其真实的交易记录，由其本人自己持卡进行了消费。关于签名不一致的那份单据，是其在栟茶的纺织品批发市场上购买的记录，是其本人凭卡和密码在个体户冯爱梅处的刷卡。至于签名，记不清了，有可能是商户代签，但不妨碍本次交易是其本人的操作。本案审理过程中，农行如东支行申请一审法院向冯爱梅进行核实。一审法院于2016年11月30日对冯爱梅、蒋某进行了调查，并制作了谈话笔录。冯爱梅陈述，2016年7月5日，吴小红自己挑好衣服后，到收银台付款。其提供POS机后，吴小红拿自己的卡刷卡，自己输密码，付款完成，卡在刷好后被她收回。他们做生意的人有一个习惯，在客户成交一件衣服后，尽可能再推销一件衣服，在吴小红再去看其他衣服并试穿时，POS机的单据出来，其让吴小红到单据上签字。吴小红说卡已收回，让他们其中一个帮她签一下。因他们店的同事蒋某正好在收银台，便帮吴小红签了字。蒋某陈述，其和冯爱梅还有另一个人三个合伙卖服装。2016年7月5日，吴小红到店消费。当天吴小红选好衣服后到收银台付钱，其自己拿卡刷卡在店里POS机上输密码，单子还未出来时，她又去选其他衣服;单子出来了要签字，吴小红让其帮她签字，单据上面“吴晓红”的签字是其签的。当时冯爱梅也在场。吴小红刷卡输密码后，卡已经被吴小红自己收起来了。在调查过程中，冯爱梅提交了涉案单据的原件。对上述调查笔录及调取的涉案单据，农行如东支行对清单没有异议，对调查笔录提出三个问题：1、消费发生在7月5日，调查发生在11月30日，而从两个调查的内容看口径如此一致，是不是吴小红做了工作的；2、银行记账原则的收款业务是先收款后记账，付出业务是先记付款单位账后记收款单位账；3、从证据资料看，根据银行记账记录时间是7月5日16时29分32秒，POS打印时间是16时29分34秒，前后仅仅相差2秒钟时间，可见POS单据是当场打印出来的。两位证人笔录里所说POS单据随后打印出来由蒋某代签的说法不能成立。吴小红认为，1、对清单和调查笔录没有异议。商家与其没有利害冲突，不可能为其做假证，否则要承担相应的法律后果；2、对于农行如东支行提出的记账原则系银行内部操作问题，与本案无关；3、农行如东支行提出的第3点系银行系统内部问题，与本案无关。吴小红确认POS单上的“吴晓红”不是本人签的，叫店里人帮其签的。卡是自己刷的，密码也是自己输的，卡刷完自己收好后就去看别的衣服了。
一审法院认为，随着金融服务业的不断发展，储蓄已不仅仅限于存折或存单等形式。银行卡的功能日趋完善，可集存款、转账、结算、支付等功能于一身。金穗借记卡作为中国农业银行发行的金融支付工具，根据《中国农业银行金穗借记卡章程》第一条的规定，该卡具有存取现金、转账结算、消费、理财等全部或部分功能，联线作业，实时入账，不允许透支。该章程第十八条同时规定，金穗借记卡账户存款按照中国农业银行公布的存款利率和计息办法计付利息，个人卡账户存款按照国家规定的税率由发卡行代扣代缴储蓄存款利息所得个人所得税。因此，吴小红在农行如东支行处办理金穗借记卡，双方之间即形成储蓄存款合同关系。该合同关系系双方当事人真实意思表示，无违反法律法规的强制性规定情形，应认定合法有效，双方当事人应依约履行各自的权利、义务。
本案的争议焦点为：一、涉案交易是否为伪卡交易；二、如系伪卡交易，损失如何承担。
第一、涉案交易是否为伪卡交易。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。从本案查明的事实来看，涉案交易发生在菲律宾，时间为2016年7月31日凌晨，而当时吴小红身在江苏省如东县并持有涉案借记卡，且其在得知系争交易发生后，由其丈夫通过电话向公安机关报案，随即至如东县公安局栟茶派出所，该派出所制作了询问笔录，并对涉案借记卡拍摄了照片，上述证据足以证明交易发生时其所持有的借记卡系真实的，且农行如东支行亦未能对讼争交易非伪卡交易提供证据，故境外交易当属伪卡交易。
第二、如系伪卡交易，损失如何承担。根据我国商业银行法以及合同法的相关规定，商业银行负有遵循诚实信用原则，根据储蓄存款合同的性质、目的等向储户履行保障交易场所安全、防范犯罪发生、保证支付存款本金和利息、办理支付结算等义务。本案中，吴小红作为一名普通的持卡人，其在发现消费、取现的短信后，及时向公安机关报警，采取补救措施，农行如东支行亦未能提供证据证明涉案伪卡交易系其泄露信息、密码所致，进而无法认定吴小红就涉案伪卡交易存在过错。农行如东支行提出，涉案2016年7月5日的单据上的签名非吴小红本人所签，吴小红存在将涉案借记卡及密码交由他人保管、使用的行为，即使涉案交易是因伪卡消费、取现造成的，其原因也是吴小红未能妥善保管涉案借记卡及密码或未及时更换密码所致，吴小红应承担其所产生损失的全部责任。根据对证人调查的情况，2016年7月5日交易时，吴小红系正常使用借记卡，仅在交易完成后，由他人在单据上代其签名，难以认定吴小红存在将涉案借记卡及密码交由他人保管、使用的情形。鉴于讼争交易并非无卡交易，故发生资金损失的首要基础是利用伪卡，而农行如东支行作为专业的金融机构并未能及时识别伪卡，如果能及时识别伪卡，排除伪卡使用，即使有密码，讼争交易也不能交易成功，故对农行如东支行的上述辩称难以采信。银行作为具有专业知识的金融机构，有条件、有能力也有义务识别伪卡，以确保储户存款安全，维护储户合法权益。农行如东支行未尽相关义务，导致发生伪卡交易、卡内资金被盗刷，应当承担违约责任。另外，根据合同相对性原则，即便损失系因他人实施伪卡交易所致，亦不能免除农行如东支行对吴小红的赔偿责任。
第三，关于农行如东支行提出涉案消费、取现发生在2016年7月31日2时36分至3时18分期间，时长42分钟。在此期间农行如东支行及时向吴小红手机发送24条消费、取现信息，如此高频率的手机信息叫鸣声在夜深人静之时很难使人信服其主人可以不被吵醒。吴小红在此期间未有任何动作，而是在涉案所有交易完成后才选择拨打110报警。且从涉案交易发生到吴小红向农行如东支行出示涉案借记卡时隔30多小时，由此本案不能排除为吴小红授权他人用涉案卡片在菲律宾所为。即使涉案消费、取现非吴小红本人或其授权所为，因其没有及时采取任何止损措施，因此就扩大部分的损失应由吴小红承担。吴小红认为，涉案交易有1笔是2时36分、1笔是2时37分，其中的22笔集中在3时9分至3时18分之间，在这9分钟之内，按照正常人的睡眠，凌晨2点左右是深度睡眠时间，而且手机也不会放在离耳朵很近的地方，手机的提示声也不很大，所以农行如东支行认为高频率的信息声使其不能安然入睡，纯粹是主观臆断。事实上其有很高的警惕性，在集中的22次响铃之后起床发现此情况。一审法院认为，涉案交易发生在凌晨这样特殊的时间段，吴小红已经入睡，要求其在收到手机短信后就能立即发现明显过于苛刻，事实上吴小红在发现手机短信后就及时报警，并携带涉案借记卡至派出所，应当认定吴小红在保护个人财产上尽到了一般人应尽的谨慎注意义务。2016年7月31日为周日，吴小红陈述因周日银行网点关门，所以其于2016年8月1日去农行如东支行栟茶分理处打印交易清单，亦符合常理，故对农行如东支行的上述辩称难以采信。关于农行如东支行提出对照《中国农业银行金穗借记卡章程》，凡密码相符的借记卡交易均应视为持卡人本人或本人授权的合法交易的辩称，一审法院认为，根据对合同内容的理解，该规则应仅适用于真卡交易，伪卡交易中该规则并不适用，故对农行如东支行的这一辩称亦不予采信。关于农行如东支行提出涉案借记卡为金融IC卡即芯片卡，相比磁条卡，金融IC卡具备很强的抗攻击能力，很难被伪造与复制，目前尚无金融IC卡被伪造与复制的先例，因农行如东支行未能提供证据证明其所发行的芯片卡完全不存在被复制使用的可能，故对该项辩称亦不予采信。关于农行如东支行提出按照“先刑后民”原则，本案应中止审理的主张，一审法院认为，涉案纠纷系借记卡纠纷，涉案交易是否属于伪卡交易并不需以刑事侦查结果为依据进行认定，故双方之间的纠纷与银行卡被盗刷的刑事犯罪之间属于不同的法律关系，本案的审理并不受刑事犯罪事实查明和刑事侦查程序的影响，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，本案不属适用“先刑后民”的情形，故对农行如东支行的该项主张亦不予采信。
综上所述，吴小红要求农行如东支行赔偿损失151694.52元的诉讼请求应予支持，利息应按人民银行同期同档活期存款利率标准自2016年7月31日开始计算。判决：
农行如东支行于本判决生效之日起十日内给付吴小红
151694.52元。二、农行如东支行于本判决生效之日起十日内支付吴小红利息损失(以151694.52元为基数，自2016年7月31日起按人民银行同期同档活期存款利率标准计算至实际给付之日止)。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3334元，减半收取1667元，由农行如东支行负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
农行如东支行提交了如东县栟茶镇梅久服装销售部工商资料复印件一份，证明本案的证人蒋某不是该店的雇员及合伙人，其所作证言不真实。吴小红质证认为：对该证据的真实性予以认可；但因工商登记资料与实际经营状况是有差别的，且工商登记时雇员也不会出现在工商登记的材料里，故对该证据的证明目的不予认可。
本院认证认为，农行如东支行提交的如东县栟茶镇梅久服装销售部工商资料复印件，未记载有一审证人蒋某的相关信息，但该证据不能当然否定蒋某在该服装销售部工作的身份，更不能由此得出蒋某的证言不真实的结论，本院不予采信。
本院经审理，一审查明的事实属实，应予确认。
综合双方诉辩主张，本案的争议焦点是：1、一审认定案涉交易系伪卡交易是否正确；2、一审判令农行如东支行赔偿吴小红全部损失是否恰当。
本院认为，从案涉交易发生的时间和地点来看，均为2016年7月31日凌晨在菲律宾通过POS机消费、ATM机取现、查询的方式完成，当时吴小红在江苏省如东县家中；从吴小红采取的应对措施来看，其在凌晨这个特殊时间段里，得知案涉借记卡发生非正常交易后，立即向公安机关报案，并携该卡至派出所，派出所制作笔录并对该卡拍照取证，随后在银行网点正常营业时间去打印交易清单，该过程符合常理。因此，应当认定涉案交易行为系伪卡交易。
吴小红在农行如东支行办理金穗借记卡，双方形成储蓄存款合同关系，该法律关系合法有效。借记卡系双方履行储蓄存款合同权利义务的介质，吴小红应当按照约定妥善保管和使用银行卡及密码，农行如东支行则应当按照约定支付存款本息，并保障借记卡交易的安全。银行的安全保障义务具体包括为储户借记卡内的信息保密、提供安全的交易技术、设备和环境等。银行为储户提供借记卡服务，应确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用，且银行作为借记卡的发卡单位及相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的储蓄存款合同关系中占据优势地位，应承担伪卡的识别义务。农行如东支行认为，案涉借记卡系安全性能较高的芯片卡，对照吴小红签字确认的《中国农业银行金穗借记卡章程》，凡密码相符的借记卡交易均应视为持卡人本人或本人授权的合法交易的。本院认为，上述条款适用的前提必须是当事人持真实的借记卡进行交易，持伪卡交易的不应适用该条款。农行如东支行还认为,“根据银行卡密码的特性，除非持卡人故意或过失泄露，他人包括银行都不可能知晓持卡人的密码，故发生密码泄露，除非有相反证据，否则应推定银行卡密码为持卡人泄露”，就此本院认为，现实中，密码的泄露可能是储户主动为之，或储户疏于保管被不法分子窃得，亦或储户在设置和保管密码的过程中自身虽无过错，但被他人破译，还有可能因银行未尽安全保护义务而被不法分子获取，故不能因为他人掌握银行卡的密码即当然推定持卡人泄露密码。本案中，案涉交易行为系伪卡交易，农行如东支行现有技术手段未能识别伪卡交易，也未能提供证据证明由于吴小红保管借记卡及密码不善导致了伪卡交易，应承担吴小红的资金损失。
综上，农行如东支行应对持卡人吴小红的损失承担赔偿责任。农行如东支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3334元，由中国农业银行股份有限公司如东县支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 张 敏
代理审判员 刘丽云
二〇一七年五月五日
书 记 员 倪佩佳