辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民三终字第735号
上诉人（原审被告）：大连熵立得传热技术有限公司。住所地大连经济技术开发区鹏鸿街*号。
法定代表人：张国强，系该公司总经理。
委托代理人：唐雪松，系辽宁金菱律师事务所律师。
委托代理人：安礼鹏，男。
被上诉人（原审原告）：大连奥华来机电发展有限公司。住所地大连市沙河口区富民路***号*单元*层*号。
法定代表人：董岩洁，系该公司董事长。
委托代理人：赵云，系辽宁见道律师事务所律师。
上诉人大连熵立得传热技术有限公司因与被上诉人大连奥华来机电发展有限公司买卖合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2014）沙民初字第390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员吴巍立担任审判长，与代理审判员卢宏翔（承办人）、孙文英组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。上诉人大连熵立得传热技术有限公司的委托代理人唐雪松，被上诉人大连奥华来机电发展有限公司的委托代理人赵云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年6月24日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《无机超导（高效）热管集热器买卖合同》一份，约定：被告向原告供应409台无机超导（高效）热管集热器，单价为2450元，总货款1002050元。合同第二条“质量标准”约定：依国家最新标准为准，质保期3年，附材料明细、图纸一套双方各一份备案。第四条“交货时间及数量”约定：乙方收到甲方的货款后45天内送货。第六条约定：真空管送到工地现场，应保证完整无损，如有破损按实际破损数量赔偿。第八条“检验方式、检验期限和甲方就检验结果提出异议的期限”约定：乙方送货到甲方仓库时，甲方应当场进行检验，如有质量异议，甲方需在15个工作日内以书面形式向乙方提出。第九条“货款结算方式”约定：全额货款的30%到乙方账后开始生产，再付全额货款的65%到账后发货，留全额款的5%作为验收质量金，待甲方验收合格后一周内余款全部付清。第十条“发货时间”约定：如乙方不按合同规定的时间到货，每天按总货款的5‰赔偿违约金，如甲方因未按合同履行付款责任，每天按总货款的5‰赔偿违约金。第十一条“样机质量考核”约定：合同签订前，5天内由乙方提供给甲方该工程的样机壹台，由甲方封存，待工程竣工验收合格后返还给乙方，检验时，如产品与样机不符，出现质量问题，乙方按总货款的100%进行赔偿，并承担一切相关的经济损失。第十二条约定：质保期3年内出现质量问题，给建设单位造成经济损失，由乙方全部承担经济责任。第十四条“违约责任及争议解决方式”约定：协商不成由甲方所在地法院解决。此外，双方还对其他相关事宜进行了约定。合同落款处被告委托代理人为“刘玉东”。合同附件“热管式太阳能集热器设备材料表”载明了18种零部件的规格及材质，其中端盖（异形）的材质为铝合金，卡式下托的规格型号为∮58，螺母的规格型号为M8，螺栓的规格型号为M8×16mm。双方当庭确认合同中的“国家最新标准”以合同附件的各项材料为准。2011年8月19日，原告向被告汇款620400元。2012年4月29日，大连大橡机械制造有限责任公司（以下简称“大橡公司”）向原告出具通知，大致内容为：原告承揽的太阳能工程必须于2012年11月10日前完工，否则将进行处罚。2012年5月26日，被告向原告发送114台太阳能集热器。同年5月28日，原告收货后在送货单备注栏注明玻璃管破碎并缺少连箱螺丝。2012年6月9日，原告收到被告发送的20箱太阳能集热器用玻璃管。对此，原、被告提供的送货单不一致，差别在于原告提供的送货单在备注栏注明：“因集热器玻璃管色不一样，在2012.5.26送货到（长兴岛）大橡施工工地，经查有20箱色不一样，于2012.6.9日来换货，货以（已）收到。”同日，原告向被告出具手写加急函，内容为：“我公司就大连大橡机械制造有限责任公司建设项目
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太阳能热水工程（食堂）订购贵公司生产的太阳能集热器到达工程现场后发现的质量问题向贵公司通报如下：2012年5月26日与贵公司约定太阳能集热器到达工程现场，5月28日才到现场，延期了两天。当货到现场施工人员安装时发现了集热管组装不锈钢螺丝没有。我公司施工人员立即同熵立得经营部刘玉东经理联系，问螺丝为什么没有呢？于是，刘玉东经理又问贵公司生产车间人员，车间人员回答说忘给装了。我公司施工人员又问刘玉东经理什么时间把螺丝送到工程现场呀？刘玉东经理说我已经安排我公司车间人员了，两至叁天送到。可是到了第七天才送到，延误了肆天。螺丝送到后，我公司施工人员在组装时又发现固定玻璃管底托的尺寸太小，无法安装，当时海湛监理公司技术人员在工程现场，看完后说不能强安，必须更换。与此同时，我公司施工人员发现玻璃管颜色不一样，我公司施工人员又把这情况立即反映给经营部刘经理，随后刘经理同贵公司技术人员赶到现场，当场确认是产品有问题，刘经理同他公司人员说必须换，从5月26日起到6月5日才把底托换完，这次延误11天。过两天后，贵公司又派两人到工程现场挑玻璃管，在挑选中占用工程现场，使我公司施工人员无法施工，又延误叁拾天。到现在玻璃管的颜色还是不一样，此事我公司与贵公司正在协商中。另外，因我公司延误工期48天的工费我公司全部承担，没有按规定时间到货按双方签订的合同第十条执行。”被告方人员刘玉东在该加急函落款处签字。被告对该加急函上“刘玉东”签字的真实性提出异议，并申请鉴定。后，刘玉东本人来院确认加急函上系本人签字，被告遂撤回鉴定申请。2012年9月17日，原告向被告汇款129300元。2012年11月8日，原告向被告汇款205800元。至此，原告共计汇款955500元。2012年11月29日，原告收到被告发送的相关配件。另外，原告当庭认可已收到被告400台左右的集热器，但具体数量无法核算。2012年11月29日，大连港口建设监理咨询有限公司大橡项目监理部向原告出具处罚通知，大致内容为：原告太阳能工程施工材料进场不及时，致使施工进度滞后、工期延长，处以原告10万元罚款，并在工程款中扣除。2014年1月6日，大橡公司向原告出具专用收款收据，载明因太阳能工程工期延误罚款10万元。原、被告合同履行期间，被告人员刘玉东曾给原告出具保证书一份，内容大致为：因我方与贵司2011年6月24日签订的《无机超导（高效）热管集热器买卖合同》第十一条约定由贵司封存样机，其本意主要为确定产品的颜色，以此保证提供的集热器的外观颜色统一无色差，保证施工工程的美观。为此我供方保证以后的货物与第一批供货的颜色一致，否则视为我方违反合同第十一条，并按该条款承担违约责任。原告当庭表示现已找不到封存的样机。对于集热器端盖，被告曾陈述双方协商同意变更材质才供应塑料材质的端盖，但后期陈述供应的端盖为铝合金材质；对于该材质在交货时肉眼能否看出，被告表示应当不能看出，原告表示两种材质肉眼很难鉴别，直至实际使用才发现端盖材质与合同约定不符。原告当庭提供的端盖已不同程度开裂。对于货物质量问题，原告表示被告已经补齐了相关配件，但玻璃管色差未补全。在本院限定的期限，原告未申请司法鉴定。原告提供一份打印的注明日期为2012年11月29日的加急函，拟证明被告货物存在诸多问题，但该加急函上没有被告方签字。被告提供解除劳动合同证明书一份，拟证明2013年4月25日刘玉东已离开被告处。但被告同时表示因与原告的合同已经履行完毕，未另行指定人员负责与原告间的业务。在诉讼中，被告提出反诉，后撤回。被告表示双方约定的违约金过高，请求予以调整。
原审法院认为，原告与被告签订的《无机超导（高效）热管集热器买卖合同》对买卖集热器相关事宜达成一致合意，是双方真实意思表示，合同内容不违反国家相关法律、法规规定，双方合同关系成立且合法有效，受法律保护。双方均应按照约定行使权利、履行义务，否则应承担相应的违约责任。现双方争议焦点为：第一，被告是否系逾期供货；第二，被告的货物是否存在质量问题。对于第一个争议焦点，双方合同第四条“交货时间”约定被告收到原告的货款后45天内送货，第九条“货款结算方式”约定全额货款的30%到被告账后开始生产，再付全额货款的65%到账后发货。实际履行中，被告在未收到原告95%的货款即开始发货，双方实际变更了供货时间。2012年5月26日，原告出具手写加急函，写明被告应于当日到货以及后续供货情况，并写明被告逾期48天，被告也收到该加急函，该加急函足以证明双方协商一致同意2012年5月26日付清全部货物。被告未在前述日期交付完毕货物系违约，应承担违约责任。在违约金的具体数额上，双方合同约定：“如乙方不按合同规定的时间到货，每天按总货款的5‰赔偿违约金”，被告请求予以调整。原审法院认为该约定过高，因原告因工期延误被建设单位处以10万元的罚款，原审法院以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，酌定违约金数额为30000元（100000元×30%），故，对于原告要求被告承担逾期供货违约金的请求予以部分支持。对于第二个争议焦点，原告主张货物存在端盖材质不符合约定、玻璃管存在色差、底托的尺寸比约定小、螺丝尺寸大小不一致、端盖填充物不足的质量问题。其一，对于玻璃管色差的问题，虽合同中未明确约定玻璃管颜色保持一致，但从被告出具的保证书内容可见双方对玻璃管无色差已达成一致。原告通过出具手写加急函的形式向被告提出玻璃管色差的问题，被告也进行了更换，结合原告方留存的2012年6月9日送货单备注栏注明的内容，玻璃管已进行了更换，故原告的证据不足以证明被告的货物仍存在色差问题。其二，对于底托的尺寸和螺丝尺寸的问题，原告出具的手写加急函中已向被告提出，且被告已经进行更换，原告也当庭表示除玻璃管色差外的配件均补齐，原告的证据不足以证明被告的货物仍存在底托尺寸和螺丝尺寸的质量问题。其三，对于端盖填充物的问题，原告的证据不足以证明被告货物的端盖填充物存在质量问题。其四，对于端盖材质，双方合同附件明确约定为铝合金。被告曾陈述双方协商同意变更材质才供应塑料材质的端盖，但后期陈述供应的端盖为铝合金材质，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，被告反悔但没有相反证据足以推翻，本院认定端盖系塑料材质。对此，虽原告未在双方约定的15天检验期内提出书面异议，但被告应当知道其提供的标的物不符合约定，原告本案中提出视为通知，被告无证据证明塑料材质的端盖系双方协商变更，因此，被告的行为已构成违约，应承担违约责任。在违约金的具体数额上，双方合同约定：“出现质量问题，被告按总货款的100%进行赔偿”，原告主张按照总货款的30%给付，考虑到端盖系双方合同附件约定的多个零部件的一种，且端盖已不同程度开裂，原审法院根据公平原则和诚实信用原则，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等，酌定违约金为100205元（1002050元×10%），故对原告要求被告给付质量不合格违约金的请求予以部分支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，判决如下：一、被告大连熵立得传热技术有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连奥华来机电发展有限公司迟延交货违约金30000元；二、被告于本判决生效之日起十日内给付原告货物质量不合格违约金100205元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费9210元（原告已预付），由原告负担6310元，由被告负担2900元，给付时间同上。
原审法院宣判后，大连熵立得传热技术有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉请。其依据的主要理由是：1、关于被上诉人诉请的逾期交货违约金，其提交的证据都形成于本案一审立案之后，不能证明系因上诉人的行为所受损失情况，且因被上诉人亦存在未按约付款的违约行为，两项违约金应相互抵消；2、对被上诉人诉请的案涉货物即端盖质量问题违约金，首先，被上诉人无据证明端盖质量不合格，且被上诉人也没有提供样机，至于端盖材质与合同约定不同是因为在实际安装过程中存在导热的问题经双方协商予以更换的。案涉产品所用于的项目已经完成两年，被上诉人从未向上诉人主张更换和提出质量异议，建设单位也没有提出质量异议，被上诉人亦无据证明上诉人所供端盖影响集热器的功能及给建设单位造成了损失，故对被上诉人此项诉请应予驳回。
被上诉人大连奥华来机电发展有限公司答辩称服从原判，不同意上诉人的上诉请求及理由。其主要观点为：关于被上诉人诉请上诉人逾期交货给被上诉人造成的损失问题，在原审期间被上诉人提交的证据能够形成证据链条，可以证明被上诉人被处罚10万元的事实。对于上诉人主张抵消违约金的问题，原审上诉人曾反诉要求被上诉人承担逾期付款违约金，但已撤诉，不同意在本案二审中合并处理。关于被上诉人诉请端盖质量的违约金问题，在原审期间，上诉人承认交付的端盖为塑料材质，与双方约定的铝合金材质不符，这就证明有质量问题。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的案涉《无机超导（高效）热管集热器买卖合同》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，双方均应如约履行。且双方已实际履行完毕。本案焦点问题有两方面，其一为上诉人是否存在逾期交货的问题；其二为案涉货物是否存在质量问题。首先，根据上诉人工作人员刘玉东对被上诉人举证的加急函的确认及该加急函的内容，可以认定双方确认上诉人逾期交货的事实，原审法院据此认定上诉人逾期交货构成违约，并无不当。对于原判判定的逾期交货违约金数额是否适当的问题，本院认为，在上诉人主张被上诉人诉请的违约金过高请求调整的情况下，原审法院根据被上诉人所举证据，兼顾案涉合同的履行情况酌定违约金为3万元并无不妥，本院对此予以确认。至于上诉人提出对其逾期交货违约金与被上诉人逾期付款违约金进行抵消的观点，因其在原审审理时并未明确提出且被上诉人明确表示不同意，故对上诉人主张抵消的观点本院不予采纳。关于案涉货物是否存在质量问题，根据案涉合同第八条约定“检验方式、检验期限和甲方即被上诉人就检验结果提出异议的期限约定：乙方即上诉人送货到甲方即被上诉人仓库时，甲方应当场进行检验，如有质量异议，甲方需在15个工作日内以书面形式向乙方提出”、第十一条约定“样机质量考核约定：合同签订前，5天内由乙方提供给甲方该工程的样机壹台，由甲方封存，待工程竣工验收合格后返还给乙方，检验时，如产品与样机不符，出现质量问题，乙方按总货款的100%进行赔偿，并承担一切相关的经济损失”。首先，案涉端盖至今被上诉人已接受并安装使用两年，期间被上诉人无据证明曾向上诉人提出过质量异议，且其不能提供样机，其称存在质量问题依据不足。至于案涉端盖材质问题，即使上诉人提供的端盖材质与约定的材质不符，也不能据此当然认定案涉端盖存在质量问题，且如前所述，案涉合同已实际履行完毕两年，被上诉人无据证明曾按照合同约定向上诉人提出端盖的质量异议，被上诉人亦无据证明因端盖的材质影响了所涉集热器的功能，现有证据尚不足以证明案涉货物存在质量问题，原审法院对被上诉人此项诉请予以支持于法无据，应予纠正。综上，上诉人上诉主张部分有理，应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市沙河口区人民法院（2014）沙民初字第390号民事判决第一项
二、撤销大连市沙河口区人民法院（2014）沙民初字第390号民事判决第二、三项；
三、驳回被上诉人大连奥华来机电发展有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费9210元（被上诉人已预交），二审案件受理费2900元（上诉人已预交），共计12110元，由上诉人大连熵立得传热技术有限公司负担605元，被上诉人大连奥华来机电发展有限公司负担11505元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴巍立
代理审判员 卢宏翔
代理审判员 孙文英
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 李 波