重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终629号
上诉人（原审被告）：冉仕勇，男，生于1971年3月4日，土家族，农民，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托代理人：蔡胜道，重庆渝鑫律师事务所律师。
委托代理人：李清高，男，生于1950年4月27日，土家族，农民，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
被上诉人（原审原告）：田荣珍，女，生于1973年8月17日，土家族，农民，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托代理人：李和平，酉阳土家族苗族自治县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）：黄义庆，系田荣珍之子，生于1997年1月22日，土家族，农民，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托代理人：李和平，酉阳土家族苗族自治县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）：黄霞美，系田荣珍之女，生于2005年4月13日，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
法定代理人：田荣珍，系黄霞美之母，生于1973年8月17日，土家族，农民，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托代理人：李和平，酉阳土家族苗族自治县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张银昌，男，生于1960年10月3日，土家族，农民，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托代理人：邓建，重庆市渝鑫律师事务所律师。
上诉人冉仕勇与被上诉人田荣珍、黄义庆、黄霞美、张银昌生命权纠纷一案，酉阳土家族苗族自治县人民法院于2015年12月14日作出（2015）酉法民初字第02803号民事判决，冉仕勇对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
酉阳土家族苗族自治县人民法院审理查明：2014年1月28日，张银昌将拟建的两楼一底砖混结构房屋三间（高9米），以每平方米140元的价格发包给冉仕勇修建。建房所需的机械设备、撑木、撑板及技术均由冉仕勇提供和负责。房屋主体完工后，在未结算的情况下，冉仕勇又对所建之房完成了内墙粉刷。2015年6月28日上午8时12分，冉仕勇及黄某祥在对张银昌新房外墙进行粉刷时，因跳板断裂致冉仕勇、黄某祥从高处摔下，导致冉仕勇重伤、黄某祥死亡的安全事故。事故发生后，鉴于死者长子在外务工和家属田荣珍患脑梗死长期瘫痪在床的特殊情况，当地政府积极组织三方调解，筹集资金6万元安葬了死者黄某祥（其中，乡政府替张银昌代付了2万元，并由张银昌给乡政府出具了2万元书面欠条一张），并由乡政府出面联系了法律援助机构为原告提供法律援助。同时查明：冉仕勇虽有五年的房屋建筑史，但其不具备承建高层建筑施工的相关资质。冉仕勇在事故发生后未支付任何款项。另查明：对张银昌所建新房进行外墙粉刷所需的跳板，系冉仕勇所搭建，使用了国家建设部明令禁止使用的具有重大安全隐患的葫芦。在进行外墙粉刷时，冉仕勇及黄某祥既未系安全绳，也未搭建安全防护网。又查明：黄某祥死亡后，张银昌、冉仕勇均否认雇请黄某祥粉墙的事实。对此，原告表示，根据了解的情况，黄某祥系受冉仕勇所雇请。在酉阳土家族苗族自治县人民法院工作人员调查走访过程中，参与处理事故的村、乡干部及乡综治办反映：根据其调查了解的情况，系因黄某祥差冉仕勇的钱，冉仕勇便请黄某祥粉墙以抵债。对此，冉仕勇予以否认。还查明：黄某祥与田荣珍系夫妻关系，双方共生育长子黄义庆（已成年）、次女黄霞美，均系农村居民。
田荣珍、黄义庆、黄霞美一审诉称：张银昌需修建房屋，便找到冉仕勇及黄某祥（已死亡）为其修建。2015年6月28日上午8时12分，冉仕勇及黄某祥在为张银昌新房外墙进行粉刷时，因跳板断裂致冉仕勇、黄某祥从高处摔下，导致冉仕勇重伤、黄某祥死亡的安全事故。事故发生后，鉴于死者刚成年之长子在外务工、家属田荣珍患脑梗死长期瘫痪在床的特殊情况，当地政府积极组织三方调解，并筹集资金安葬了死者黄某祥，并由乡政府出面联系了法律援助机构为原告提供援助。请求人民法院依法判令被告赔偿死亡赔偿金、被抚养人生活费等共计294633元，并由被告承担本案诉讼费用。
张银昌一审辩称:2014年1月28日，张银昌将需修建的两楼一底砖混结构房三间（高9米），以每平方米140元的价格发包给冉仕勇修建。建房所需的机械设备、撑木、撑板及技术均由冉仕勇提供和负责。房屋主体工程完工后，张银昌又将房屋的内外墙粉刷，以每平方米200元（其中，主体每平方米140元，内外墙粉刷每平方米60元）的价格，发包给了冉仕勇承担，张银昌提供沙子、水泥、钢筋等材料。因此，张银昌与冉仕勇之间属承包关系。死者黄某祥给张银昌粉墙系冉仕勇雇请，二者属雇佣关系。因此，对于黄某祥的死亡，其责任不应由张银昌一方承担，应由冉仕勇承担主要责任。同时，黄某祥作为完全民事行为能力人，其在粉墙过程中，既未系安全绳，也未采取其他安全防范措施，其本身也应承担一定责任。
冉仕勇一审辩称：张银昌所建房屋的主体工程确系冉仕勇承包的，新房建好后，其新房的内外墙粉刷，是张银昌以每天210元（其中，工资每天200元，加午餐费10元，合计每天210元）的价格请冉仕勇施工的。其内墙粉刷全部是由冉仕勇完成的。在外墙粉刷时，张银昌又请黄某祥来帮忙。冉仕勇和黄某祥均系张银昌所雇请，我们之间属雇佣关系，因此，对于黄某祥的死亡，应由张银昌承担全部责任。
酉阳土家族苗族自治县人民法院认为，公民的健康权、身体权、生命权依法应当受到法律保护。本案中，张银昌拟建的两楼一底砖混结构房三间（高9米），其主体工程是由冉仕勇承建完成的。对此，双方无异议。本案的争议焦点是：一、张银昌拟建房屋的外墙粉刷，到底是冉仕勇承包的，还是张银昌所雇请。冉仕勇在独自完成张银昌拟建房屋的主体工程后，在未结算的情况下，冉仕勇又独自完成了张银昌拟建房屋的内墙粉刷，且在进行外墙粉刷中所需的跳板，系冉仕勇所搭建，并使用了国家建设部明令禁止使用的具有重大安全隐患的葫芦。结合证人证言和走访村、乡干部及乡综治办调查了解的情况和冉仕勇有五年的房屋建筑史可见，张银昌与冉仕勇之间系承包关系。冉仕勇在庭审过程中，虽然提供了自记的出工记录作证，但其未提供其他证据予以佐证，对此，不予采信。焦点二：冉仕勇与死者黄某祥及张银昌是什么关系。张银昌将自建房发包给冉仕勇后，冉仕勇不但独自完成了张银昌将自建房的主体及内墙粉刷，且外墙粉刷中所需的跳板，也是冉仕勇所搭建，并使用了国家建设部明令禁止使用的具有重大安全隐患的葫芦，且冉仕勇在庭审中所举示的证据材料2也明显记载“死者由冉仕勇请来”，结合证人证言和走访村、乡干部及乡综治办调查了解的情况和冉仕勇有五年的房屋建筑史可见，冉仕勇与死者黄某祥之间系典型的雇佣关系。综上所述，本案中，张银昌在自建房过程中，尽管张银昌已将拟建的房屋主体及内墙粉刷发包给了冉仕勇承包，但其在选任建筑工匠时，选任了不具备从事高层建筑施工资质的冉仕勇。显然，张银昌明显存在选任过失，也是造成黄某祥坠地死亡的原因之一。由此对原告方所造成的损失，张银昌应承担一定的赔偿责任。冉仕勇作为雇主，对死者黄某祥在从事雇佣活动期间所造成的损失应承担主要赔偿责任。黄某祥作为成年人，应当知道其安全隐患的存在，但其本着侥幸心理，在从事雇佣活动期间，未采取任何安全防护措施，也是事故发生的原因之一，故对原告方所造成的损失也应承担一定的责任。原告方请求赔偿的项目及其主张标准为：1、按照原告方的主张要求，死亡赔偿金189800元（9490元×20年=189800元）、丧葬费25003元（50006元÷12月×6月=25003元）；2、被抚（扶）养人生活费：按照原告方的主张要求，被抚养人黄霞美的生活费为31932元，即7983元×8年÷2人=31932元；被扶养人田荣珍生活费为47898元，即7983元×12年÷2人=47898元。上述费用合计294633元，由冉仕勇、张银昌及死者黄某祥按照5︰2：3的比例予以赔偿。鉴于黄某祥已死亡，故黄某祥应担之责由其法定继承人即本案原告承担。原告因黄某祥死亡所造成的死亡赔偿金、丧葬费、被抚（扶）养人生活费等各种损失共计294633元，应由冉仕勇赔偿原告方各项损失147316.50元（294633元×50%=147316.50元）；由张银昌赔偿原告方各项损失58926.60元（294633元×20%=58926.60元），减去张银昌已支付的20000元外，张银昌还应赔偿原告方各项损失38926.60元。其余损失由原告方自行负担。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第119条、第一百零六条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十八条、第二十六条、第六十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十一条、第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告因黄某祥死亡所造成的死亡赔偿金、丧葬费、被抚（扶）养人生活费等各种损失共计294633元。由被告冉仕勇赔偿原告方各项损失147316.50元；由被告张银昌赔偿原告方各项损失58926.60元，减去张银昌已支付的20000元外，张银昌还应赔偿原告方各项损失38926.60元。其余损失由原告方自行负担。上述款项限本判决生效后三十日内兑现；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1907元，由被告冉仕勇负担953.50元。由被告张银昌负担381.40元。由原告方负担572.10元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人冉仕勇不服酉阳土家族苗族自治县人民法院作出的前述判决，向本院提出上诉，请求：撤销原判，改判由上诉人承担20%的赔偿责任，本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原判认定事实不清。黄某祥是张银昌请来与上诉人一同进行外墙粉刷而发生的本案事故，上诉人承包的是内墙粉刷，而不是外墙粉刷。二、原审法院依职权调查收集证据不合法。一审法院依职权向田荣珍、黄义庆、黄霞美、冉某全调查，不属人民法院依职权调查取证范围，也没有当事人的申请，违反了民事诉讼法及司法解释的规定。三、原判计算赔偿损失的数额错误。田荣珍没有提供任何证据证明其伤残的事实，法院凭直觉支持其被扶养人生活费47898元错误。
被上诉人田荣珍、黄义庆、黄霞美答辩称：一审判决认定事实清楚，一审中上诉人没有其他证据佐证，而被上诉人提供了证据证明黄某祥受冉仕勇雇请。一审法院调查取证是收被上诉人的申请书进行的，被扶养人生活费应当予以支持。
被上诉人张银昌答辩称：一审认定事实清楚，上诉人的上诉理由不成立。受害人与上诉人之间是劳务关系，上诉人与张银昌之间是承揽关系，上诉人没有证据证明受害人与张银昌之间形成了劳务关系。一审法院收集证据程序合法，黄某祥的家属明显丧失了劳动能力，一审法院支持其被扶养人生活费具有合理性。
二审中，被上诉人田荣珍、黄义庆、黄霞美向本院提交了以田荣珍的残疾证和特种病医疗卡。证明田荣珍伤残等级属于一级伤残，已经丧失了劳动能力。经质证，上诉人冉仕勇及被上诉人张银昌均无异议。本院审查认为，该证据符合证据的客观性、关联性和合法性，本院予以采信。
上诉人冉仕勇及被上诉人张银昌均未提交新的证据。
本院二审查明：2015年11月18日，中国残疾人联合会向田荣珍颁发了《残疾人证》，载明田荣珍为智力、肢体残疾，残疾等级为壹级。2015年11月7日，田荣珍、黄义庆、黄霞美向酉阳土家族苗族自治县人民法院提出调取证据申请书，请求人民法院调取死者黄某祥2015年6月至7月的通话记录清单。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的主要焦点为：一、一审依职权调取证据的行为是否违法；二、冉仕勇与死者黄某祥之间是否构成雇佣关系；三、一审支持田荣珍的被扶养人生活费是否正确。现作如下评述：
一、关于一审依职权调取证据的行为是否违法问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定:“当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定了人民法院认为需要的证据包括以下情形：“（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”本案中，田荣珍、黄义庆、黄霞美曾向一审法院申请调取黄某祥2015年6月至7月的通话记录清单，而一审法院依职权向综治办工作人员调取证据，超过了当事人的申请范围，属依职权调取证据行为。其调取内容不符合前述法律规定，应予纠正。
二、关于冉仕勇与死者黄某祥之间是否构成雇佣关系及责任承担问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，田荣珍、黄义庆、黄霞美提交了酉阳土家族苗族自治县公安机关向证人曹某甲所作的询问笔录、酉阳土家族苗族自治县腴地乡社会管理综合治理委员会作出的《下腴村民房施工致黄某祥死亡事故调解处理意见书》及张银昌提交的证人杨某甲的证言，结合冉仕勇认可房屋内墙由其承包，外墙粉刷的跳板由其搭建的事实，可以证明死者黄某祥由冉仕勇雇请的事实。冉仕勇主张其与死者黄某祥在粉刷外墙时均系张银昌雇请，虽一审中申请证人出庭作证，但其证言并不能证明其主张的事实。冉仕勇一审中提交的出工记录及腴地乡政府三次调解记录也不能证明其主张的事实。因此，冉仕勇应当自行承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任……。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”一审法院根据各方当事人的过错，确定由冉仕勇50%的民事赔偿责任，张银昌承担20%的民事赔偿责任并无不当，虽未判决冉仕勇与张银昌承担连带责任不当，但被上诉人田荣珍、黄义庆、黄霞美未提出上诉，视为其同意原判，且未损害上诉人的利益。上诉人主张只承担20%的民事赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。
三、关于田荣珍的被扶养人生活费问题。被扶养人生活费是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。田荣珍虽系成年人，但一审中有当地村委会的证明和田荣珍的病历资料，证明田荣珍生活不能处理，二审中又提交了中国残疾人联合会向颁发了《残疾人证》，证明田荣珍为智力、肢体残疾，残疾等级为壹级。因此，田荣珍符合被扶养对象。上诉人主张不应支持田荣珍的被扶养人生活费的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，虽依职权调取证据的行为和未判决冉仕勇承担连带责任欠当，但田荣珍、黄义庆、黄霞美未提出上诉，可予维持。上诉人冉仕勇的主要上诉事实和理由不成立，其相应的上诉请求本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1136元，由上诉人冉仕勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张泽端
代理审判员 段成一
代理审判员 陈明生
二〇一六年六月十六日
书 记 员 赵 彬