浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第237号
上诉人（原审原告）：胡元成。
委托代理人：唐线梅。
被上诉人（原审被告）：金华市婺城区秋滨街道朱基头村经济合作社。
负责人：朱显文。
委托代理人：金学峰。
上诉人胡元成为与被上诉人金华市婺城区秋滨街道朱基头村经济合作社（以下简称朱基头村）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2013）金婺民初字第3162号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告胡元成在原审中起诉称，2012年5月6日，其与朱基头村就改造秋滨农贸市场达成《协议》，约定由其按包清工方式施工，并交纳100000元工程履约保证金。合同签订后，其按约交纳保证金并于2012年5月进场施工。同年7月底，朱基头村无故要求其停止施工，并于同年8月安排其他工程人员进场施工。双方的《协议》系真实意思表示，其已按约交付保证金并按期进场施工，施工过程中无合同约定的可以解除合同的情形，朱基头村无故要求其停止施工的行为已构成严重违约。应承担其已投入的管理成本并支付其已完成的工程款，承担相应违约责任。现诉请判令：1.由朱基头村立即向其支付工程款人民币802280元、管理费100000元、返还工程保证金100000元、误工费99000元、已垫付有资质人工费15000元，共计1116280元；2.朱基头村向其支付违约金200000元人民币；3.由朱基头村向其支付利息500702.4元；4.本案诉讼费用由朱基头村承担。
原审被告朱基头村在原审中答辩称：1.胡元成诉称2012年5月进场施工，2012年7月底其无故要求胡元成停止施工，与事实不符。胡元成于2012年7月25日离开施工现场，系因胡元成无法依约完成工程进度，不得已自动放弃。2.涉案合同是无效合同，胡元成作为涉案工程承包人没有资质，根据最高院相关规定，应认定无效。3.胡元成诉请中的802280元工程款没有相应的事实依据。根据双方协议约定，胡元成是按包清工的方式承包涉案工程，胡元成诉请的该工程款及管理费没有相应的事实依据。根据协议约定，保证金应在工程验收合格后保修期一年后方可退回，涉案工程至今未验收，故无法退还保证金。99000元误工费的请求没有事实依据，涉案工程在胡元成完成第一期工程（部分未施工）后，是胡元成自己无法完成工程施工不得已退出。垫付有资质人员费用的15000元是否存在胡元成没有提供相应证据，即便该费用存在，与其也没有关联性。200000元违约金及500702.4元利息的诉请也没有事实依据，其并没有违约。
原审法院审理查明，2012年5月6日，朱基头村将婺城区朱基头村社塘路东侧秋滨农贸市场工程以包清工方式承包给胡元成施工，双方签订《协议》一份，约定：承包范围以实际保留的面积扣除相应费用；以市场内总地平面积按投标价238元／㎡施工建设；胡元成上交朱基头村工程进度、质量履约保证金100000元，工程竣工验收合格无违约保修期满一次性退回（不计息）；工程期限为120天，2012年5月16日至2012年9月15日，如出现故意怠工5天，或明显达不到工程进度，作自动放弃施工承包，不退履约保证金；达到工程进度的，按月完成工程量付80%，在次月后每月15日支付，剩余工程款经验收合格后付清等等。协议签订后，胡元成依约向朱基头村支付了100000元保证金并按协议约定进行施工，总计完成工程面积1814.37平方米，价款为431820.06元，另经朱基头村确认的施工图纸以外的工程量价款为24640元，胡元成完成的工程价款总额为456460.06元。2012年7月12日，胡元成签下承诺书一份，写明：“对秋滨农贸市场提升改造施工承包人胡元成，承诺在2012年7月25日前如完不成第一期履行施工工程的，后续改造工程承包自动放弃，由村自行安排其他施工队伍进场施工，终止施工协议，本期改造工程款待整个改造工程竣工验收合格全结付。”后因胡元成无法按协议约定完成施工进度，于2012年7月25日出具说明一份：写明：“本人完成秋滨农贸市场第一期改造后，自愿放弃第二、三期市场履行施工工程，由甲方另行安排施工队伍进场施工。”同年8月朱基头村安排其他工程人员进场施工，并支付胡元成工程款共计300000元。胡元成完成的第一期工程至今未验收。
原审法院认为，胡元成与朱基头村签订的《协议》系双方意思表示真实，依法应属有效。胡元成按合同约定已履行完毕协议约定的第一期工程，虽双方约定剩余工程价款需在验收合格后支付，但因朱基头村同意由法院判决后支付。胡元成要求朱基头村支付已完成的工程余款及退还保证金的诉请并无不当，可予支持。庭审中双方对胡元成已完成的第一期工程总面积为1814.37平方米及按238元／㎡计算无异议，胡元成提出的增加的工程量价款，应以朱基头村确认的24640元为准，扣除朱基头村已支付的工程款300000元，朱基头村还应支付胡元成剩余工程款156460.06元，对其他工程价款的请求不予支持。胡元成要求朱基头村支付管理费、误工费、已垫付有资质人工费、违约金及利息的诉请，因无提供相关证据证实，对其诉请不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十九条等规定，判决：一、金华市婺城区秋滨街道朱基头村经济合作社于判决生效之日起十日内，支付胡元成剩余工程款156460.06元。二、金华市婺城区秋滨街道朱基头村经济合作社于判决生效之日起十日内，退还胡元成保证金100000元。三、驳回胡元成的其他诉讼请求。如果未该本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10576元（胡元成已预交，己减半收取），由胡元成负担9083元，由金华市婺城区秋滨街道朱基头村经济合作社负担1493元。
宣判后，胡元成不服，向本院提起上诉称，一、原审认定增加工程量为24640元与事实不符。其在履行《协议》过程中，应朱基头村的要求，对一些工程进行改动，增加了大量的工程量，双方对于该事实均无异议。应朱基头村要求，其聘请有工程结算资质的第三人对增加的工程量进行结算并出具《工程结算书》。根据《工程结算书》，其完成的总工程款共计1102280元，增加工程量为670460元。朱基头村确认存在增加工程量，但既不认可第三方出具的结算，也未申请法院对增加工程量进行评估。原审法院仅凭朱基头村单方的、不实的报价24640元予以认定，违背了事实和公平原则。二、原审认定其因无法按协议约定完成施工进度，自愿放弃继续履行合同，与事实不符。双方签订的协议约定工期是2012年5月16日至2012年9月15日，并不存在第一、二、三期进度规定。朱基头村在履约过程中，不向其提供施工材料，迫使文化水平不高的其违背真实意思，在朱基头村拟写好的《承认书》上签字，无奈同意停止施工并由第三方承建未建工程。因此协议提前解除是朱基头村违约。三、原审判决不予支持其要求支付管理费、误工费、违约金、利息等诉讼请求，违背事实及法律规定。其与朱基头村签订了《协议》后，全面履行该协议的相关义务，朱基头村无故要求其停止施工，交由第三方承建未建工程的行为，已构成严重违约。因此朱基头村除了应支付全部已建工程款，还应承担工程款利息及其他相关经济损失。综上，原审判决认定事实错误，判决不当，请求依法撤销并改判。
朱基头村答辩称，第一、涉案工程是否有增加工程量要以经监理单位、建设单位审核确认的工程联系单为准。胡元成提供的《工程结算书》没有合法的鉴定人员，也没有提供鉴定部门的合法资质证明等，不符合合法的证据要件，不能作为定案依据。涉案工程是否有增加工程量，一审中胡元成未向法院申请鉴定，此系对自己权利的放弃，现在无法鉴定也无需鉴定。第二、涉案工程停止施工是经胡元成自己同意的，其出具了两份承诺书，认为其没有能力如期完工，自愿退出施工现场。第三、朱基头村不存在任何违约行为，无需承担责任。涉案工程是包清工，按照238元／平方米计算，胡元成主张的包清工之外的诉讼请求，与本案无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，胡元成向本院提交如下证据：
1、朱振中、朱瑞成、朱桂洪共同出具的证明一份，证明涉案工程因朱基头村要求返工，工程款未结算的事实。
2、朱显文、陆旭初、朱根福、徐国龙、范桂芬共同出具的证明一份，证明朱基头村要求胡元成聘请懂工程结算的人结算工程款的事实。
对证据1-2，朱基头村认为证人证言应一人一份，且应出庭作证，故该组证据不合法，且涉案工程是否返工应通过联系单确认。本院认为，证人应当出庭作证，并接受双方当事人的质询，且上述证明人身份不明，无法证明是否有返工、工程款结算等相关事实，故对证据1、2本院不予采信。
3、林宗巧的全国建设工程造价员资格证书一份（复印件），证明其按朱基头村的要求聘请了有资质的林宗巧进行结算。朱基头村认为该证据与本案无关，无法证明涉案工程结算书由林宗巧出具，且该结算书只是对涉案工程造价的意见书，不具有法律效力。本院认为，朱基头村的质证意见、理由成立，本院予以采信，故对该证据不予采信。
4、张某、苏志满的保险单及发票各一份，证明其为电工提供了意外伤害保险，积极履行施工合同的事实。朱基头村对真实性无异议，但认为与本案无关，交纳保险系其应履行的义务。本院认为，该组证据无法证明与涉案工程的关联性，不予采信。
5、涉案工程的分子图一组，证明因朱基头村变更了施工方案，造成返工的事实。朱基头村对其证明目的予以否认。本院认为，施工变更需经双方认可，现朱基头村对此予以否认，且分子图无法证明变更施工的情况，本院对其证明目的不予采信。
6、胶卷两卷，证明其按照图纸施工后又全部拆除。朱基头村对该证据真实性、关联性均有异议，认为无法达到其证明目的。本院认为，朱基头村的质证意见、理由成立，本院予以采信，故对该证据不予采信。
7、证人高某、邵某、张某当庭作证证人证言各一份，证明工程因朱基头村原因增加工程量，因朱基头村原因中途解除合同等事实。朱基头村认为，（1）张某的证言：该证人与胡元成有一定的利害关系，其证明力要考虑；其只谈到有返工的情况，并不清楚具体返工的工程量，无法达到上诉人的证明目的；（2）邵某的证言：质证意见同张某证言的质证意见。（3）对高某的证言：其与胡元成是亲戚关系，其证明力极低。其关于胡元成铺砖已全部完成的陈述不属实，该证人做假证，无法达到证明目的。本院认为，上述三位证人证言可以证明施工过程中朱基头村曾要求胡元成返工的事实，但无法确认返工的工程量，而对合同解除的原因要结合其他证据综合认定。
朱基头村未向本院提交证据。
经审理查明，原判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，关于增加工程量问题。胡元成在原审中提交的《工程结算书》仅有林宗巧个人签名，无鉴定机构盖章，也未经建设单位、施工单位盖章确认，该结算书形成程序、表现形式上均不符合法律要求，不具有证明力，不能作为认定涉案工程总工程量和增加工程量的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故在胡元成未能举证证明涉案工程增加工程量的情况下，原审根据经施工方、监理单位、建设单位三方确认的工程联系单来认定增加的工程量，并无不当。
关于胡元成是否系自愿放弃继续履行合同的问题。胡元成称系因朱基头村不提供施工材料，迫使其在违背真实意思情形下签订承诺书而停止施工。本院认为，根据胡元成于2012年7月12日、2012年7月25日出具的承诺书的内容可以明确其系自愿放弃第二、第三期改造工程，其无证据证明朱基头村未及时提供施工材料，也未能证明其在签订上述承诺书时存在被欺诈、胁迫等违背真实意思表示的情形，故胡元成作为完全民事行为能力人，应当知道其出具的承诺书的意思表示及其法律后果。
关于胡元成主张的管理费、误工费、违约金、利息等问题。涉案工程承包形式为包清工施工，且胡元成也未提供存在管理费、误工费、朱基头村存在违约等事实的依据，故其关于管理费、误工费、违约金的主张依据不足，不予支持。协议约定工程验收合格后支付剩余工程款，但涉案工程未经双方验收，且双方对工程款的利息支付没有约定，故本院对其主张涉案工程款的利息不予支持。
综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18845元，由上诉人胡元成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一四年五月七日
代书 记员 王 璐