广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛中法民四终字第1574号
上诉人（原审原告）佛山市菲图卫浴有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人罗志成，总经理。
被上诉人（原审被告）邓湛明，男，汉族，1955年6月15日出生，住广东省佛山市三水区。
委托代理人邓惠兴，女，汉族，1985年5月28日出生，住广东省佛山市三水区，系邓湛明之女。
上诉人佛山市菲图卫浴有限公司（以下简称菲图公司）因与被上诉人邓湛明劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法西民初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：邓湛明于2006年4月11日入职菲图公司从事保安员工作，双方没有签订劳动合同。邓湛明月工资为950元／月。2013年1月，菲图公司搬迁至佛山市南海区丹灶镇，邓湛明在菲图公司原址工作至2013年1月18日。之后，菲图公司以电话方式通知邓湛明到菲图公司新址（南海区丹灶镇）上班，但邓湛明没有到菲图公司新址上班。2010年7月起开始，菲图公司为邓湛明购买社会保险，且直至2013年6月止。菲图公司未向邓湛明发放2012年12月、2013年1月1-18日的工资。
另查明，2013年2月8日，邓湛明以菲图公司为被申请人向佛山市三水区劳动仲裁委员会申请仲裁，请求裁决菲图公司：1.支付2008年1月至2013年未签订劳动合同的双倍工资差额28457元；2.支付2006年4月至2010年6月由邓湛明垫付的社会保险费8571.78元；3.支付解除劳动合同未提前30日通知的额外一个月工资2587元；4.支付解除劳动合同经济补偿金19402.5元；5.支付2011年1月至2013年1月拖欠及克扣工资6444.1元及25%额外经济补偿金1611.03元；6.支付2011年1月至2012年11月休息日加班费10518.56元，法定节假日加班费2131.72元，及25%额外经济补偿金3162.57元。三水区仲裁委员会于2013年6月6日作出仲裁裁决：1.菲图公司向邓湛明支付未提前一个月通知解除劳动合同的额外一个月工资2035.63元；2.菲图公司向邓湛明支付解除劳动合同经济补偿金14731.85元；3.菲图公司支付邓湛明2011年3月至2013年1月所拖欠的工资共6197.35元；4.菲图公司向邓湛明支付2011年1月至2012年11月期间休息日及法定节假日加班工资差额部分12650.28元；5.驳回邓湛明的其他仲裁请求。菲图公司对该仲裁裁决不服，在法定的期限内向原审法院提起诉讼。请求法院判令：1.菲图公司无需向邓湛明支付未提前一个月通知解除劳动合同的额外一个月工资2035.63元、解除合同经济补偿金14731.85元、2011年3月至2013年1月份所拖欠的工资共6197.35元、2011年1月至2012年11月期间休息日及法定节假日加班工资差额部分12650.28元；2.邓湛明承担本案的诉讼费用。邓湛明对上述仲裁裁决没有异议。
原审法院认为：邓湛明入职菲图公司工作，虽未签订劳动合同，但双方已建立了劳动关系，故应受我国劳动法律的保护。因邓湛明对仲裁裁决没有异议，故原审法院只对菲图公司有异议部分的仲裁裁决内容作审查，其他无异议部分不作审查。
关于解除劳动合同问题。菲图公司起诉认为其与邓湛明的劳动关系尚未解除，一直要求邓湛明回去上班，且在邓湛明于2013年1月18日没有上班后，菲图公司仍为其缴纳社会保险费至2013年6月，故双方的劳动关系仍然存在。原审法院认为，劳动关系是否存在的基础应是双方之间是否存在权利义务关系，邓湛明自2013年1月18日离开菲图公司后，即使是菲图公司电话通知，邓湛明也没有再回菲图公司上班，菲图公司也没有为邓湛明支付过工资，故双方之间已没有权利义务关系，并失去了劳动关系存在的基础，故双方之间的劳动关系已解除。菲图公司认为其与邓湛明尚存在劳动关系缺乏事实依据，原审法院不予确认。
关于菲图公司是否应支付2011年3月至2013年1月拖欠的工资6197.35元的问题。双方确认，邓湛明近几年的基本工资均为950元／月。2011年3月起，佛山市最低工资标准为1100元／月，但菲图公司自2011年3月至2012年11月仍按每月950元标准向邓湛明支付基本工资，未达到最低工资标准1100元／月，故菲图公司应支付上述期间共计21个月工资差额3150元［（1100元／月-950元／月）×21个月］。另因菲图公司未能证明已支付邓湛明2012年12月、2013年1月1-18日的工资及相应标准，故菲图公司应承担支付邓湛明2012年12月、2013年1月1-18日的工资的责任。结合邓湛明2012年11月份前的工资标准，原审法院确认邓湛明该段的工资标准为1100元／月，因邓湛明于2013年1月18日离开菲图公司单位，故原审法院确认邓湛明2013年1月份的工资只计算至当月18日止。综上所述，并结合邓湛明每月出满勤的事实，菲图公司还应支付邓湛明2012年12月、2013年1月份的工资（含2012年12月份加班工资，因2013年1月邓湛明只出勤18天，故不存在加班）分别为：2035.63元（1100元＋1100元／月÷21.75天×（31天－21.75天）×200%］、910.34元（1100元／月÷21.75天×18天］。综上，菲图公司应支付邓湛明2011年3月至2013年1月18日拖欠的工资及2012年12月份的加班工资共6095.97元（3150元＋2035.63元＋910.34元）。菲图公司认为没有拖欠邓湛明该期间工资的主张没有事实及法律依据，原审法院不予支持。
关于休息日及法定节假日加班工资问题。根据原审法院确认的事实，邓湛明每天工作8小时，每月满勤上班，依照《国务院〈关于职工工作时间的规定〉》，职工每日工作8小时，每周工作40小时，邓湛明于国家法定工作时间之外加班，菲图公司应给付加班工资。《中华人民共和国劳动法》的规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应支付不低于工资200%的工资报酬，法定节假日安排劳动者工作的，应支付不低于工资300%的工资报酬。按上述规定计算：（一）邓湛明2011年1、2月份应计加班工资为：法定节假日加班工资为524.14元（950元／月÷21.75天×4天法定节假日×300%），休息日加班工资为1004.60元［950元／月÷21.75天×（31天＋28－21.75天×2个月－4天法定节假日）×200%］；（二）2011年3月至2012年11月法定节假日加班工资为2731.03元（1100元／月÷21.75天×18天法定节假日×300%），休息日加班工资为16816.09元（1100元／月÷21.75天×（641天－21.75天×21个月－18天法定节假日）×200%］。综上，菲图公司应支付邓湛明2011年1月至2012年11月份的加班工资共为21075.86元（524.14元＋1004.60元＋2731.03元＋16816.09元）。但根据邓湛明提供的2011年3月至2012年11月的工资明细，邓湛明已收取加班费为2054.87元。同时，因菲图公司未能提供邓湛明2011年1月、2月的工资明细，故应视菲图公司未有向邓湛明支付该时段的加班工资。因此菲图公司应向邓湛明支付2011年1月至2012年11月的加班工资为19020.99元（21075.86元－2054.87元）。因邓湛明对仲裁裁决的12650.28元加班工资无异议，属于邓湛明对自己权利的处分，故原审法院予以准许并确认。菲图公司认为不需向邓湛明支付该时期的加班工资的主张没有事实及法律依据，原审法院不予支持。
关于提前一个月通知解除劳动合同的代通知金问题。根据《劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，菲图公司于2013年1月由三水迁至南海，属于前述规定的客观情况发生重大变更的情形，但因双方未能达成一致而解除劳动合同关系，故菲图公司应额外向邓湛明支付一个月的工资。又因邓湛明2012年12月份的工资为2035.63元，故根据《劳动合同法实施条例》第二十条规定，菲图公司应向邓湛明支付未提前一个月通知解除劳动合同的额外一个月工资2035.63元。菲图公司认为不需向邓湛明支付未提前一个月通知解除劳动合同的额外一个月工资主张没有事实及法律依据，原审法院不予支持。
五、关于解除劳动合同补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经双方协商未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，用人单位并应给予经济补偿，补偿标准按劳动者在该单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的计算半个月，工资标准按劳动合同解除前十二个月工资平均工资计算。同时，根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第十三条的规定，菲图公司对邓湛明的工作年限应承担举证责任，现菲图公司无法证明邓湛明的入职时间，应承担举证不能的不利后果，故对邓湛明主张其于2006年4月11日入职的陈述，原审法院予以采信。邓湛明在菲图公司的工作年限为2006年4月11日至2013年1月18日，共6年9个月，即菲图公司应向邓湛明支付7个月工资的经济补偿。邓湛明于2013年1月18日离职，邓湛明的月平均工资应为2012年1月至12月的平均工资。如前所述，该期间菲图公司只向邓湛明支付基本工资为950元／月，未达最低工资标准1100元／月，故该时段邓湛明的月平均工资应按月最低工资标准1100元及该时段的月加班工资计算，即2022.99元／月{（1100元／月×12个月＋（1100元／月÷21.75天／月×11天法定节假日×300%）＋1100元／月÷21.75天／月×（365天－21.75天／月×12个月－11天法定节假日）×200%］÷12个月}。故菲图公司应向邓湛明支付解除劳动合同经济补偿金为14160.93元（2022.99元／月×7个月）。菲图公司认为不需向邓湛明支付经济补偿金的主张没有法律依据，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、《国务院〈关于职工工作时间的规定〉》第三条的规定，原审法院判决：“一、驳回原告佛山市菲图卫浴有限公司的诉讼请求；二、原告佛山市菲图卫浴有限公司于本判决生效后十日内向被告邓湛明支付2011年3月至2013年1月所拖欠的工资（含2012年12月加班工资）6095.97元；三、原告佛山市菲图卫浴有限公司于本判决生效后十日内向被告邓湛明支付2011年1月至2012年11月期间休息日、法定节假日加班工资差额12650.28元；四、原告佛山市菲图卫浴有限公司于本判决生效后十日内向被告邓湛明支付未提前一个月通知解除劳动合同的额外一个月工资2035.63元；五、原告佛山市菲图卫浴有限公司于本判决生效后十日内向被告邓湛明支付解除合同经济补偿金14160.93元。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取，即5元，由原告佛山市菲图卫浴有限公司负担。”
上诉人菲图公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判菲图公司无需向邓湛明支付工资6095.97元、加班工资12650.28元、额外一个月工资2035.63元、经济补偿金14160.93元，并由邓湛明承担本案一、二审诉讼费用。理由如下：
原审法院认定双方在2013年1月18日已解除劳动关系是错误的。2013年1月18日，菲图公司搬迁后，当时临近春节，要求邓湛明先休息，年后接到通知后立即回公司上班。但邓湛明在春节前就提起劳动仲裁，由于仲裁部门年后才送达相关文件，菲图公司根本不知邓湛明已单方解除劳动合同。菲图公司认为双方没有解除劳动关系，一直为其购买了相应的社保。如邓湛明认为已于2013年1月18日解除劳动关系，那么自该日起菲图公司为其支付的社保费用应由其自行承担。综上所述，菲图公司认为双方的劳动关系至今仍未解除，反而是菲图公司多次要求邓湛明回公司上班，但邓湛明对此置之不理，解除劳动关系的过错在邓湛明一方。请求二审法院查明事实并予以改判。
被上诉人邓湛明答辩称：菲图公司于2013年1月18日从三水区搬迁至南海区，之前未发任何通告，搬迁当天，口头通知邓湛明以后不用再到公司上班，让邓湛明另谋高就，邓湛明当即要求菲图公司在发放工资时进行经济补偿，菲图公司称不会支付任何经济补偿，如邓湛明有需要，可循法律途径解决。次日，邓湛明向河口街道劳动和社会保障局申诉，由于菲图公司明确表示不会对邓湛明作任何赔偿，河口街道劳动和社会保障局通知邓湛明到三水区劳动和社会保障局进行立案申诉。综上，是菲图公司因公司搬迁而辞退邓湛明，并非如菲图公司所称：是通知邓湛明先回家休息接到通知后再回公司上班。故一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确；菲图公司提出的上诉理由与事实不符、于法无据，请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均没有提供新证据。
经审查，除对原审判决认定的“之后，菲图公司以电话方式通知邓湛明到菲图公司新址（南海区丹灶镇）上班，但邓湛明没有到菲图公司新址上班”的部分不予确认外，本院对原审判决认定的其他事实部分予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷，应适用我国劳动法规的相关规定进行认定处理。综合双方的诉辩意见，双方在二审阶段的争议焦点有以下几点：1.双方的劳动合同是否已解除，如已解除，原因应如何认定；2.菲图公司应否向邓湛明支付代通知金、解除合同经济补偿金、拖欠的工资及加班工资差额。
关于第一个争议焦点：本案中，邓湛明已向劳动仲裁部门申请仲裁，明确提出劳动合同已解除，双方已无继续履行劳动合同的可能，强行维系双方的劳动关系在实践中难以执行，故一审判决认定双方劳动关系已解除并无不当。双方存在社保费代缴情形并不足以证明双方即存在劳动合同关系；且实践中，存在用人单位按一定期间一次性划转社保费用的情形，故双方劳动关系解除后菲图公司为邓湛明继续缴纳社保费用，不足以认定双方劳动关系仍未解除，菲图公司的相关上诉理由不能成立，本院不予确认。
关于合同解除原因的认定。邓湛明主张是因菲图公司厂址搬迁而被菲图公司辞退，但邓湛明在一、二审阶段对此并没有提供任何证据予以证实。菲图公司称只是让邓湛明春节期间休息，之后有打电话要求其返回公司上班，但亦未提供任何证据予以证实。在劳资双方对劳动合同解除的原因各执一词，又均不能提供证据证实的情况下，依照现行规定应认定为系用人单位提出解除劳动合同而与劳动者协商一致，依法由用人单位向劳动者支付经济补偿金。故本案应认定系菲图公司提出解除劳动合同而与邓湛明协商一致，并由菲图公司支付相应经济补偿金。邓湛明在一、二审阶段均未确认菲图公司曾以电话方式通知其到新的公司地址上班，故一审判决关于“之后，菲图公司以电话方式通知邓湛明到菲图公司新址（南海区丹灶镇）上班，但邓湛明没有到菲图公司新址上班”的认定并无证据支持，一审判决作出相关认定不当，本院予以纠正。基于此，也即无证据证明双方就劳动合同的解除存在协商过程，即无证据证明双方存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“经用人单位与劳动者协商”而无法达成一致的法定情形，故一审适用该条款作为处理双方劳动合同解除问题的法律依据不当。
关于第二个争议焦点：基于上述分析，由于没有证据证明本案符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的情形，故一审判决适用该条款判令菲图公司向邓湛明支付代通知金不当，本院予以纠正。但经济补偿金、拖欠的工资及加班工资差额菲图公司仍应向邓湛明支付，一审判决对相关项目的分析认定均正确，本院不再赘述，相应判决项均予维持。
综上，菲图公司的上诉请求能够成立的部分，本院予以支持，原审判决认定处理不当的部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法西民初字第219号民事判决第二项、第三项、第五项；
二、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2013）佛三法西民初字第219号民事判决第一项、第四项；
三、驳回上诉人佛山市菲图卫浴有限公司的其他上诉请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取5元；二审案件受理费10元，减半收取5元，均由佛山市菲图卫浴有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 川
代理审判员 孔庆民
代理审判员 周 嫄
二〇一四年二月十九日
书 记 员 伍倩桃