广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民二终字第143号
上诉人（原审被告、反诉原告）：台山市仕本电器有限公司，住所地：广东省台山市大江镇谭江工业区。
法定代表人：梁健富，该公司董事长。
委托代理人：余惠军、李婕，均系广东雄军律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市众禾心电气有限公司，住所地：广东省中山市横栏镇永兴工业区永兴工业一路1号。
法定代表人：石敏又，该公司经理。
委托代理人：余玉红，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
上诉人台山市仕本电器有限公司（以下简称“仕本公司”）因与被上诉人中山市众禾心电气有限公司（以下简称“众禾心公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2013）江台法民二初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：案外第三人美的公司作为甲方与众禾心公司作为丙方、仕本公司作为乙方于2008年12月25日共同签订了《三方合作协议书》，约定：一、乙方为甲方授权生产的供应商，丙方为甲方制定美的牌产品分供方，所供产品为电子镇流器，甲方指定乙方根据甲方的订单使用丙方供应的分供产品，且该美的牌分供产品乙方只能使用在甲方指定的产品上，不得使用在其他品牌产品上。二、丙方根据甲方发出给乙方的订单和乙方的配套采购单直接送货给乙方，丙方不得提供美的牌产品给其他非甲方指定的任何单位；丙方所配套分供给乙方的美的牌产品与乙方对账和结算。甲方直接采购丙方的与甲方对账和结算。三、乙方向甲方供货结算开票的金额包括丙方分供的产品款项，甲方按照合同约定月结支付货款给乙方，乙方收到甲方货款后五个工作日内将该批结算货款中所含丙方的货款支付给丙方。三方签订协议后，众禾心公司、仕本公司之间没有另外签订书面的买卖合同，从2008年起众禾心公司向仕本公司供应电子镇流器多批，仕本公司收货后已经支付了部分款项。经双方对账确认截至2012年1月4日止，仕本公司尚欠货款35958.52元未支付。为了维护其合法民事权益，众禾心公司遂诉至原审法院，请求判令：1、仕本公司清偿其货款35958.52元；2、仕本公司支付上述货款的利息（自起诉之日起至清偿之日止以银行同期贷款利率计算）；3、仕本公司承担本案的诉讼费用。仕本公司在法定期限内提起反诉：众禾心公司共向其多送了货值为140294.66元的产品，仕本公司已经支付货款104336.14元给众禾心公司，其尚欠货款35958.52元未偿付。但其认为众禾心公司、仕本公司之间不是买卖合同关系，是一个特殊合作关系，因仕本公司没有收到这些分供产品的订单，且美的公司也没有支付货款，因此其不用支付涉案货款，并提起反诉请求判令：1、众禾心公司立即退还货款104336.14元给仕本公司并运走堆放在仕本公司仓库内全部的货值为140294.66元的美的荧光灯电子镇流器；2、本案的反诉费用由众禾心公司承担。
原审法院审理认为：本案是买卖合同纠纷。众禾心公司、仕本公司与案外第三人美的公司于2008年12月25日签订的《三方合作协议书》，是其三方当事人的真实意思表示，内容合法，手续完备，是有效合同，依法应受法律保护。合同签订后，众禾心公司、仕本公司双方理应依约全面、积极、谨慎履行各自的合同权利与义务。案涉《三方合作协议书》约定，众禾心公司应根据美的公司发出给仕本公司的订单和仕本公司的配套采购单直接送货给仕本公司。在履行该协议的过程中，虽然众禾心公司、仕本公司没有另行签订书面的买卖合同，众禾心公司也未能提供关于案涉货物的订货单，但根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，本案中，众禾心公司从2008年起向仕本公司供货多批，且仕本公司已经接收这些货物，收货后并已经支付了大部分货款。可见，众禾心公司已经履行供货的合同义务，仕本公司对此亦予以接受，众禾心公司、仕本公司之间存在事实上的买卖合同关系。众禾心公司向仕本公司供货多批，仕本公司收货后并已经支付了部分货款后，至今尚欠货款35958.52元未偿付，且双方在实际交易过程中是直接对账和结算的，故原众禾心公司诉请仕本公司清偿货款35958.52元，事实清楚，证据充分，众禾心公司诉之有理，依法应予支持。仕本公司拖欠货款不依时偿付，实属无理，应负清偿货款的违约责任。众禾心公司要求仕本公司从起诉之日即从2012年12月21日起至清偿之日止以银行同期贷款利率计算，实际就是要求仕本公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款违约金，符合有关的法律规定，理据充分，依法应予支持。仕本公司认为其没有收到这些分供产品的订单，且美的公司没有支付货款，因此不用支付涉案货款，在法定期限内提出反诉，请求判令众禾心公司立即退还货款104336.14元给仕本公司并运走堆放在仕本公司仓库内全部货值为140294.66元的美的荧光灯电子镇流器，在仕本公司已收到众禾心公司分供的产品，且已支付了部分货款104336.14元的情况下，其没有向原审法院提供充分有效的证据支持其诉求，根据“谁主张、谁举证”的原则，仕本公司应对此承担举证不能的法律责任。故仕本公司提出的反诉请求理据不足，依法不予支持。为了维护当事人的合法民事权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、台山市仕本电器有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付货款35958.52元及利息（从2012年12月21日起至按中国人民银行同期同类贷款利率计付本判决确定的付清款项日止）给中山市众禾心电气有限公司。二、驳回台山市仕本电器有限公司的反诉请求。如果台山市仕本电器有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费699.48元、反诉费1553元，两项合共2252.48元，由台山市仕本电器有限公司负担。
上诉人仕本公司不服原审判决，上诉称：原审判决遗漏当事人，且认定主要事实不清，恳请二审法院依法撤销原审判决，将本案发回重审。具体事实及理由如下：
一、一审法院在法定程序上有瑕疵，遗漏当事人。（一）根据《三方合作协议书》，佛山市顺德区美的微波电器有限公司（以下简称“美的公司”）系涉讼产品电子镇流器的采购方，仕本公司是组装方。该协议书第一条明确约定，美的公司指定仕本公司根据美的公司的订单使用众禾心公司供应的分供产品，且该美的牌分供产品仕本公司只能使用在美的公司指定的产品上，不得使用在其他品牌产品上。由此可见，美的公司才是涉讼产品的实际买受人，与本案有直接利害关系，是本合同纠纷案件中的必要的共同被告。此外，根据《三方合作协议书》以及双方在一审中陈述的事实，仕本公司与众禾心公司之间之所以形成诉讼，完全是因为美的公司单方终止履行《三方合作协议书》造成的，美的公司是造成众禾心公司、仕本公司之间纠纷形成的主要过错方，不追加其参加诉讼，既不能查清案件事实，也无法分清当事人之间责任的大小。
（二）一审法院曾于2013年8月26日、9月8日两次向美的公司寄送追加该公司为本案第三人的通知书，但两封邮件均被原封不动地退回，退回的理由是“无法联系”和“无电话联系”。在此情况下，一审法院应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，采用公告送达方式向美的公司送达通知书，但一审法院并没有进行公告送达，甚至在判决书中对追加美的公司为第三人这一事实只字未提，处理失当。
二、原审判决认定基本事实不清。（一）仕本公司不是涉诉讼货款的付款义务人。1、从《三方合作协议书》内容以及签订该协议书三方的实际履行情况看，美的公司在该三方协议的履行过程中处于完全主导地位，其中表现为：（1）由美的公司确定众禾心公司为涉讼产品的分供方；（2）确定涉讼产品的价格、规格、数量、质量（由美的公司派专人到众禾心公司公司进行质量检测，检测合格后送至仕本公司公司）；（3）确定仕本公司生产的灯具中所适用的涉讼产品的数量、规格等；（4）美的公司将货款支付给仕本公司后由仕本公司将属于众禾心公司的货款转付给众禾心公司。仕本公司按美的公司的制定接受涉讼产品并将产品装组到美的公司订购的灯具上，表明在涉讼产品的使用过程中，美的公司处于掌控地位，而仕本公司处于被动的、从属的地位，仕本公司既不能对涉讼产品的价值做任何增减，也没有从涉讼产品中获得任何利益。以上事实充分证明，美的公司是涉讼产品的实际购买人，根据权利义务对等原则，美的公司是涉讼产品当然的付款义务人，众禾心公司应当向美的公司主张支付货款。2、在合同实际履行过程中，仕本公司之所以不按照《三方合作协议书》第三条“乙方收到甲方货款后五个工作日内将该批结算货款中所含丙方的货款支付给丙方”约定，在美的公司未付款的情况下预先支付了一部分货款给众禾心公司，一个是基于对美的公司这一中国知名企业的履约能力的强烈信任，另一个是基于与众禾心公司多年的良好合作关系。由于三方协议中并无相关约定，因此在美的公司未付款之前预先付款给众禾心公司，不是仕本公司应承担的合同义务。
（二）本案涉讼货款的付款条件尚未成就。按照《三方合作协议书》第三条：“乙方向甲方供货结算开票的金额包括丙方分供的产品款项，甲方按照合同约定月结支付货款给乙方，乙方收到甲方货款后五个工作日内将该批结算货款中所含丙方的货款支付给丙方”约定，仕本公司向众禾心公司支付涉讼货款的条件为“收到美的公司货款后五个工作日”，但本案仕本公司提供的《物料存货清单》及《产品照片》证据显示，众禾心公司生产的1万多只镇流器目前尚存于仕本公司仓库内，截止至2013年12月31日为止仕本公司还未收到美的公司使用涉讼产品的指令，更没有收到美的公司支付的这一部分产品的货款。因此，退一万步讲，即使仕本公司要承担本案的付款义务，由于三方协议约定的付款条件“收到美的公司货款后五个工作日”未成就，仕本公司目前也无需付款给众禾心公司。
（三）本案仕本公司与众禾心公司的权利义务均来源于《三方合作协议书》，美的公司作为该三方协议的“甲方”，享有合同权利，承担合同义务。由于仕本公司在一审答辩及庭审陈述多次提及正是因为美的公司单方中止与众禾心公司的合作，拒用众禾心公司生产的电子镇流器被引发诉讼。因此，本案中，美的公司有无与众禾心公司解除三方协议的行为、其解约行为对仕本公司与众禾心公司之间的权责产生何种影响，这些事实既属双方争议的事实，也是分清仕本公司与众禾心公司权责的基本事实，原审法院对以上关键事实应予以查明。但原审判决在行文中以上事实未作任何阐述，认定事实不清。
（四）原审判决认定双方存在事实买卖合同关系是错误的。因为涉案的产品镇流器是特定产品，是有标明商标的产品，根据三方协议商品的采购方是美的公司，并且根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，本案涉案商品的所有权不可能转移给仕本公司，所以双方不存在买卖合同关系。
三、原审判决驳回仕本公司的反诉请求，认定事实错误。以下事实是经过双方确认的事实：1、涉讼1万多只美的牌荧光灯镇流器系美的公司指定专用产品（产品外包装商标注了美的公司的商标及名称）；2、涉讼产品经过美的公司检验后送至仕本公司，现积存于仕本公司；3、仕本公司已预付涉讼产品总价值140294.66元中的104336.14元货款给众禾心公司。根据本案事实，涉讼1万多只美的牌荧光灯镇流器系美的公司订购的产品，货款也应由美的公司支付。但2012年年初，美的公司终止与众禾心公司的合同关系，停用众禾心公司的产品并拒绝为库存于仕本公司的这1万多只美的牌荧光灯镇流器买单。由于根据《三方合作协议书》约定，仕本公司承担向众禾心公司代付货款义务的前提是“美的公司已付款”，现因美的公司未支付涉讼产品的货款，仕本公司代付货款104336.14元的前提条件不存在，因此，众禾心公司收取仕本公司货款104336.14元没有合法依据，依法应退还仕本公司。此外，由于涉讼价值140294.66元的产品并非仕本公司购买，虽然涉讼产品存放于仕本公司，但仕本公司并无处分权，实际上也无法处分。众禾心公司将涉讼产品留放于仕本公司，于理不合，仕本公司要求众禾心公司运走涉讼产品，理据充分。因此仕本公司请求二审法院依法撤销（2013）江台法民二初字第2号民事判决书，发回重审；一审、二审诉讼费用由众禾心公司承担。
被上诉人众禾心公司答辩称：第一，仕本公司所述没有事实和法律依据。双方在2008年开始交易，交易的总金额大约是200万左右。仕本公司已经支付了绝大部分的货款，只剩下35000多元没有支付，因此双方之间存在的买卖合同关系是毫无疑问的。第二，双方的交易习惯是仕本公司根据其自己的生产需要向众禾心公司下采购订单，众禾心公司根据采购订单上的规格以及数量向仕本公司送货，仕本公司签收之后，双方再对账结算，因此从交易习惯上讲是最普通的买卖交易习惯。第三，仕本公司一直声称其不是买受人是没有道理的。无论是根据双方之间的交易习惯还是根据《三方合作协议书》，双方均是直接对账结算和付款的。第四，双方在交易过程中也按照有关法律规定，众禾心公司向仕本公司开具增值税发票，增值税发票是法定的买卖关系凭证，因此我方认为仕本公司的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决事实清楚应予维持。
经二审审理，本院对原审判决所查明的事实予以确认。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、仕本公司和众禾心公司之间是否存在直接买卖合同关系，美的公司是否需要承担涉案货物的付款义务；2、仕本公司反诉要求众禾心公司退还货款104336.14元并运走涉案货物的理由是否成立。
关于第一个争议焦点。依据查明的事实，仕本公司、众禾心公司与案外第三人美的公司于2008年12月25日共同签订了《三方合作协议书》，《三方合作协议书》的内容包含了设立、变更和终止仕本公司和众禾心公司双方权利义务关系的内容。该协议书是三方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律的相关规定，应认定为合法有效。仕本公司、众禾心公司与美的公司签订的《三方合作协议书》中第二条约定：“丙方（即众禾心公司）根据甲方（即美的公司）发出给乙方（即仕本公司）的订单和乙方的配套采购单直接送货给乙方，丙方不得提供美的牌产品给其他非甲方指定的任何单位；丙方所配套分供给乙方的美的牌产品与乙方对账和结算。甲方直接采购丙方的与甲方对账和结算”。该条约定了丙方众禾心公司和乙方仕本公司的合同权利义务，即众禾心公司根据美的公司发给仕本公司的订单和仕本公司的配套采购单直接送货给仕本公司；众禾心公司所配套分供给仕本公司的美的牌产品由众禾心公司与仕本公司对账和结算。美的公司直接采购众禾心公司的与美的公司对账和结算。虽然仕本公司和众禾心公司没有另行签订买卖合同，但结合2011年12月15日和2012年1月4日众禾心公司的《对账单》、《销售单》、《顺丰速运》快递单以及2012年1至3月期间众禾心公司向仕本公司开出的三张《广东增值税专用发票》等证据，可证实涉案的交易主体是众禾心公司和仕本公司，双方的交易方式是众禾心公司根据仕本公司的订单直接将货物交与仕本公司，仕本公司直接向众禾心公司支付货款，众禾心公司与仕本公司直接对账结算，双方之间的结算方式并不适用《三方合作协议书》第二条约定的“甲方（即美的公司）直接采购丙方（即众禾心公司）的与甲方对账和结算”或第三条关于美的公司付款给仕本公司后再由仕本公司在五个工作日支付货款给众禾心公司的情形。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外”的规定，对仕本公司和众禾心公司之间的买卖合同关系应予确认。仕本公司否认其与众禾心公司存在买卖合同关系，主张美的公司才是涉案买卖合同关系的当事人，但其提供的证据并不能证明其主张的事实。综上，本案买卖合同关系的主体是仕本公司和众禾心公司，虽然涉案合同为三方签订，但各自的权利义务约定得具体明确。众禾心公司提出的该项诉求并未涉及到美的公司，一审法院并不存在遗漏当事人的情形。由于仕本公司未支付的35958.52元货款对应的货物是在和众禾心公司2011年12月15日对账前，与价值20万元的货物一同交付给仕本公司的，仕本公司已支付了大部分货款，且开具了23万余元的增值税发票，仕本公司理应对尚欠的35958.52元货款承担清偿责任。仕本公司称该笔未支付的35958.52元货款对应的货物是因美的公司没有下订单且没有使用并支付货款导致其无法付款给众禾心公司，是其与美的公司的关系，属另一法律关系，本院不予调整。仕本公司可另循合法途径救济。至于仕本公司主张涉案货物由美的公司的检验员进行检验后才送至仕本公司，美的公司才是真正买受人和付款义务人的意见，结合以上证据，检验方式可以由双方约定，若无约定，即依交易习惯确定，涉案货物在众禾心公司生产出来之后、送至仕本公司之前，由谁进行检验并不影响出卖人和买受人之间的权利义务关系。因此，仕本公司的上述主张理据不足，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。本案当事人间的买卖合同关系仅涉及仕本公司和众禾心公司双方的权利和义务，美的公司并非本案的当事人，美的公司与仕本公司或与众禾心公司之间的合同关系属于另一法律关系。仕本公司主张众禾心公司应退还其多付的104336.14元货款，理由牵涉其与美的公司的合同关系。仕本公司和众禾心公司存在长期的交易往来，如果仕本公司认为该批10万余元货物是在其没有向众禾心公司下订单的情况下采购的，属众禾心公司多交付的，应该及时拒收或在接收货物后及时向对方提出并拒付货款，而不是在接收货物并支付大部分款项一年多后才在诉讼中主张该批货物是其没有下订单采购的，而且还为此支付了相应的对价，仕本公司的反诉理由显然不合常理。因此，仕本公司要求众禾心公司退还已支付的104336.14元货款并运走涉案货物的请求理据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人仕本公司的上诉请求理据不足，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2252.48元，由台山市仕本电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张萍辉
代理审判员 应海燕
代理审判员 刘 蕊
二〇一四年七月十一日
书 记 员 陈月佩