河北省承德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀08刑终43号
原公诉机关滦平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，中共党员，现任滦平县虎什哈镇官营子村会计，住河北省滦平县。2017年8月8日因涉嫌犯贪污罪被滦平县人民检察院取保候审。同年10月21日被滦平县人民法院取保候审。
辩护人马春如，河北马春如律师事务所律师。
滦平县人民法院审理滦平县人民检察院指控原审被告人吴某甲犯贪污罪一案，于2017年11月8日作出（2017）冀0824刑初180号刑事判决。原审被告人吴某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理本案。经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，本案现已审理终结。
原判认定，2013年3月，滦平县人民政府实施省道滦赤线平坊至大西营段养护改造工程项目。为顺利完成此项省级重点项目，滦平县人民政府制定了《省道滦赤线平坊至大西营段养护改造工程征地拆迁补偿办法》。在征地过程中，被告人吴某甲利用其担任村会计的职务便利，违反《拆迁补偿办法》的规定，将其承包的村集体荒滩谎报为其个人名下的土地，骗取国家土地补偿款50364.00元。案发前，吴某甲已将涉案款上缴。吴某甲犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首。
原判认定以上事实，有下列证据材料予以证实：
一、书证
1、到案经过证实被告人吴某甲主动投案，如实供述自己的罪行。
2、任职证明证实吴某甲自1992年至今任虎什哈镇官营子村会计。
3、被告人吴某甲的身份证复印件证实其系完全刑事责任能力人。
4、2014年3月3日村两委班子会议记录证实，自留地村不提留，其他地的占地补偿款村提留20%，80%归个人。
5、村委会与吴某甲签订的承包合同，证实合同签订的承包期限、承包金、征地费归村集体等情况。
6、土地补偿发放表、征占土地面积登记表、记账凭证证实吴某甲领款情况。
7、滦平县人民政府《省道滦赤线平坊至大西营段养护改造工程征地拆迁补偿办法》证实，集体土地补偿费全部归集体组织。
8、河北省行政事业单位资金往来结算票据证实吴某甲于2017年6月6日上缴50364.00元。
二、证人证言
1、证人单某某的证言证实，2013年滦赤线拆迁占地，虎什哈镇组织各村村干部到镇里开会，会上安排村干部协助政府实施拆迁占地工作。会后，我们村干部领着拆迁的人丈量土地，拆迁办的人负责登记。我们家承包了官营子村黄鸟窝、王怀庙两块荒滩，丈量时我说是我和妻子常某某、女婿付某三人的地，为此我以我们三人的名义领取占地补偿162495.00元。没有向拆迁部门说承包地情况，也没有提供承包合同。
2、证人吴某某（村主任）、张某某（村支委）的证言证实，2013年滦赤线拆迁占地，虎什哈镇召集各村村干部开拆迁调度会，会上安排村干部协助政府和拆迁办做好征地工作，我们村干部负责领着拆迁的人丈量和征地。村开会研究自留地村不提留，其他地的占地补偿款村提留20%，80%归个人。吴某某还证实修路没有占到单某某和吴某甲的个人土地，但占了他们承包的荒滩，荒滩所有权归村集体。
3、证人刘某某（虎什哈镇原林业站站长）的证言证实，2000年官营子村对外承包集体荒滩，单某某的女儿单某甲中标，但没有钱交承包费，单某某向我借了5000元承包费，后他和我商量没钱还我，把荒滩交给我管理，我办了砍伐证把荒滩树卖了4000多元，第二年我种了不少杨树，但因当时没有实行禁牧舍饲，种的树没有保存率，后就交给单某某和吴某甲经营。
4、证人李某某（虎什哈镇原副镇长）、于某某和王某某（拆迁办工作人员）的证言证实，村干部协助镇和拆迁办开展拆迁工作，同时证实了土地丈量的工作流程以及补偿款的发放程序。于某某和王某某还证实，按照政策规定个人租赁村集体的土地，土地补偿款归村集体，具体分配由村决定。
三、被告人供述与辩解
被告人吴某甲的供述与辩解，2013年滦赤线扩建，先后占我承包村集体荒滩，补偿款我个人领了50364元钱。没有向拆迁部门说承包地情况，也没有提供承包合同，所领取的钱自首前已交纪检部门。
上述证据，均经当庭举证、质证，结合被告人的供述与辩解，能够证实本案事实，予以确认。
原判认为，被告人吴某甲身为农村基层组织人员，在协助政府从事占地补偿工作中，利用职务便利，骗取集体土地补偿款，数额较大，其行为已构成贪污罪。辩护人提出的被告人有从轻处罚的辩护观点，有法律和事实依据，予以采纳。在提起公诉前被告人吴某甲如实供述自己罪行，真诚悔罪，积极退赃，并有自首情节，依法予以从轻处罚。判决：被告人吴某甲犯贪污罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币十万元。
吴某甲上诉主要提出，一、一审判决适用法律错误，认定上诉人构成贪污罪是错误的。1、上诉人不是贪污罪的犯罪主体。上诉人不具有国家工作人员的身份。2、犯罪主观方面，上诉人主观上虽然有领取土地补偿款的想法，但领取该笔款项时，经过了两委班子的同意。3、犯罪客观方面，该笔款项只是算作集体财产。二、如果上诉人构成了犯罪，一审判决量刑过重。
辩护人意见，1、上诉人系初犯，自愿认罪。2、上诉人犯罪后积极退赃。3、上诉人具备自首情节。4、承德市中级人民法院在（2017）冀08刑终322号刑事判决书中，对单某某（另案处理）免予处罚,应改判，对上诉人免予刑事处罚。
经审理查明，上诉人吴某甲自1992年至案发时任滦平县虎什哈镇官营子村会计，其与官营子村委会存在承包荒滩合同关系，期限为30年。
2013年3月，滦平县人民政府实施滦赤线平坊至大西营段养护改造工程项目，征地范围包括吴某甲承包荒滩地在内。滦平县人民政府制定了《省道滦赤线平坊至大西营段养护改造工程征地拆迁补偿办法》，规定“土地补偿费20%归集体经济组织，80%归被征地的土地使用权人或者按照家庭承包方式承包土地的农户”，“以其他方式承包的土地，土地补偿费全部归集体经济组织，由村集体经济组织依法分配或使用。”吴某甲承包的村集体荒滩属于“以其他方式承包的土地”。
在征地过程中，上诉人吴某甲利用其担任村会计的职务便利，违反上述《拆迁补偿办法》的规定，将其承包的村集体荒滩谎报为其个人名下的土地，领取全部补偿款的80%即50364.00元。
另查明，2014年3月3日，村两委班子会议议定：自留地村不提留，其他地的占地补偿款村提留20%，80%归个人。
吴某甲已于案发前将涉案款上缴，其犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行。
认定上述事实的前述证据均经原审法院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人吴某甲身为农村基层组织人员，在协助政府从事征地拆迁补偿工作中，利用职务便利，骗取土地补偿款，数额较大，其行为已构成贪污罪。
吴某甲提出其不构成贪污罪的上诉理由，经查，依据本案证据，滦平县人民政府《省道滦赤线平坊至大西营段养护改造工程征地拆迁补偿办法》规定：“实行其他方式承包的集体土地，土地补偿费全部归集体经济组织，由村集体经济组织依法分配或使用”。证人吴某某，证实修路没有占到单某某和吴某甲的个人土地，但占了他们承包的荒滩，荒滩所有权归村集体等事实。证人于某某、王某某证实，此种情况登记时，应将被征占土地登记在“集体”名下，注明承包人姓名。上诉人吴某甲的供述，证实2013年滦赤线扩建，先后占吴某甲承包村集体荒滩，补偿款吴某甲个人领了50364元钱。没有向拆迁部门说承包地情况，也没有提供承包合同，所领取的钱自首前已交纪检部门等事实。上诉人吴某甲作为官营子村会计，身为农村基层组织人员，在协助政府从事占地补偿工作中，明知征地拆迁补偿办法的规定，隐瞒其承包的村集体土地性质，按承包地标准，直接领取土地补偿款据为已有，其行为符合贪污罪的构成要件，故其提出不构成贪污罪的理由本院不予支持。
吴某甲及辩护人提出原判量刑过重，请求对吴某甲免予刑事处罚的上诉理由及意见，经查，单某某（另案处理）犯贪污罪一案，本案上诉人吴某甲与单某某系同一集体经济组织，犯罪行为性质及方式相同，单某某涉案数额162495.00元，吴某甲涉案数额50364.00元。二人均有自首、积极退赃情节。本院（2017）冀08刑终322号刑事判决认定单某某犯贪污罪，免予刑事处罚，判决已发生法律效力。本案中，原判对吴某甲判处拘役一个月，并处罚金人民币十万元，与单某某案量刑不均衡。吴某甲及辩护人提出原判量刑过重，请求对吴某甲免予刑事处罚的理由及意见本院予以采纳，但对其违法所得应依法予以追缴。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，证据充分，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第三十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销河北省滦平县人民法院（2017）冀0824刑初180号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）吴某甲犯贪污罪，免予刑事处罚；
三、对上诉人吴某甲违法所得50364.00元予以追缴，上交国库。
本判决为终审判决。
审判长 丛云峰
审判员 孟路遥
审判员 赵 辉
二〇一八年三月六日
书记员 徐 冉 冉