浙江省杭州市拱墅区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭拱刑初字第197号
公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
被告人李英红，女，1980年10月11日出生，汉族，浙江省德清县人，大专文化程度，原杭州通信大厦财务部财务主管、财务经理助理，户籍所在地浙江省德清县垡头乡钱家边村钱家边57号。因本案于2014年5月5日被杭州市公安局拱墅区分局刑事拘留，同年6月11日被依法逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人徐渊、杨永华，浙ＸＸ盛律师事务所律师。
被告人方某，女，1986年11月11日出生，汉族，浙江省德清县人，大专文化程度，原杭州通信大厦财务部出纳、财务主管，户籍所在地浙江省德清县垡头乡东沈村157号。因本案于2014年5月5日被杭�市公安局拱墅区分局取保候审。
辩护人姚云旺，浙江钱江律师事务所律师。
杭州市拱墅区人民检察院以拱检刑诉（2015）159号起诉书，指控被告人李英红、方某犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2015年3月12日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。期间经杭州市拱墅区人民检察院建议，本案于2015年7月1日延期审理，于2015年7月23日恢复审理。杭州市拱墅区人民检察院指派检察员郭越鸣出庭支持公诉，被告人李英红、方某及辩护人徐渊、姚云旺到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市拱墅区人民检察院指控：被告人李英红、方某于2004年先后入职杭州通信大厦（以下简称通信大厦）。2008年起，被告人李英红先后担任通信大厦财务部财务主管、财务部经理助理，实际履行财务经理职责，同时�任通信大厦全资控股的杭州埃八假日酒店有限公司（以下简称埃八酒店）财务部经理；被告人方某先后担任通信大厦财务部出纳、财务主管，同时负责埃八酒店相关财务工作。2008年至2012年12月，被告人李英红、方某利用保管、经手通信大厦及其下属埃八酒店小金库的职务便利，共同侵吞公司资金用于李英红个人购买房产等花用，共同挪用公司资金并部分用于购买理财产品等投资活动，其中侵吞资金917653.5元，挪用资金及其利息合计2560534.72元。期间，被告人李英红还利用职务便利，将个人和亲属消费发票拿到公司报销，另骗取公司资金合计231239元。
公诉机关认为上述所控事实有：组织机构代码证、企业法人营业执照、关于聘任李英红同志的通知、劳动合同、银行明细、凭条等书证、证人严某、金某、沈某、徐某、马某、李某甲、李某乙等人的证言、搜查�录、户籍证明、被告人李英红、方某的供述和辩解等证据证实，认为被告人李英红、方某之行为已构成职务侵占罪、挪用资金罪，要求依法予以惩处。
被告人李英红辩称：其有自首情节，纪委找其谈话时已经如实坦白全部所做的事情。关于指控其侵吞91.7万余元，当时其是想归还的，第一笔20万元划给其作为购房款的时候，没多久其就还了15万元，2014年3月份其将股票套现准备还钱，但是当时因银行卡已被注销，其不知道该还到哪，也不想领导知道此事。关于指控挪用250万元的事情，当时是2012年年底沈某把这笔钱还进来，其就为单位购买了150万元的理财产品，另外100万元也未挪作他用。
辩护人徐渊的辩护意见为：1、李英红具有自首情节，交代问题较彻底，拱墅区纪委2014年5月4日约谈李英红，当时没有出具立案通知书、监察通知书，是以谈话形式�李英红交流，足以说明当时案情是不清楚的。后拱墅区纪委以移交函的形式将案件移送公安机关，随后公安机关予以立案。其在罪行尚未被司法机关掌握的情况下主动交代自己罪行，系自首。2、公诉机关指控91.7万余元是职务侵占不成立，该行为是挪用资金的行为。案发前李英红主观上有归还单位资金的意愿，没有非法占有的目的；其指派方某设立银行卡尾号为7884／3701小金库账户时是为通信大厦设立小金库账户，该7301账户已被纪委认定为小金库；李英红没有隐匿该91.7万元资金的去向，该账户是以方某名义在银行设立，如果不是小金库完全可以直接设立为李英红的账户。其分别挪用20万元首付款、70万元也是出于单位利益，因为当时单位借用了银行6000余万元贷款，一直没有归还本金，银行工作人员要求其购买70万元理财产品，李英红出于单位利益考虑购买理财产品�其一直在家请病假，小金库由方某管理，方某对账户很难管理，遂请示李英红注销账户，这是出于工作需要注销账户，且账户内容无法消除，说明李英红仅仅是挪用91.7万余元而不是侵占行为。3、关于起诉书指控李英红挪用沈某归还的250万元的事实，很关键一点是250万元打入方某账户后银行工作人员就提出要购买150万元理财产品。说明银行工作人员都知道这是小金库，最终挪用150万元也是出于单位利益考虑。4、李英红有自首行为、坦白交代、退赃并得到谅解，存在法定从轻或者减轻处罚的情节，请求对其从轻、减轻处罚。辩护人当庭提交了照片、住院记录、被告人李英红被开除党籍的材料以佐证被告人只有挪用资金的故意。
被告人方某对公诉机关指控没有提出异议。
辩护人姚云旺对指控无异议，提出：1、被告人方某在共同犯罪中起次要作用，�当减轻处罚。2、被告人方某已感到很后悔，其本身没有太大社会危害性，走上被告席是因其年轻、涉世不深；其所在的单位通信大厦也存在问题，财务混乱，为逃避税收私设小金库，也是被告人犯罪的原因之一。综上，请求对被告人方某适用缓刑。
经审理查明：被告人李英红、方某于2004年先后入职通信大厦。2008年起，被告人李英红先后担任通信大厦财务部财务主管、财务部经理助理，实际履行财务经理职责，同时兼任通信大厦全资控股的埃八酒店财务部经理；被告人方某先后担任通信大厦财务部出纳、财务主管，同时负责埃八酒店相关财务工作。2008年至2012年12月，被告人李英红、方某利用保管、经手通信大厦及其下属埃八酒店小金库的职务便利，共同侵吞公司资金用于李英红个人购买房产等花用，共同挪用公司资金并部分用于购买理财产品等投资活�，其中侵吞资金917653.5元，挪用资金及其利息合计2560534.72元。期间，被告人李英红还利用职务便利，将个人和亲属消费发票拿到公司报销，另骗取公司资金合计231239元。具体事实如下：
（一）共同作案部分。
1、职务侵占部分：2012年6月，被告人李英红利用担任上述职务之便，指使被告人方某以方某个人名义私自开设杭州联合银行账户（10×××01，以下简称3701号账户），将方某保管的通信大厦、埃八酒店的客房收入、煲类、果汁类等营业外现金分设两部分，一部分存入单位小金库账户，将其中的917653.5元存入上述3701号账户。同年7月和10月，被告人李英红指使被告人方某先后将其中20万元和70万元汇至其个人账户，并用于购买房产，买理财产品。其中70万元理财产品到期后获取理财收益8457.53元。被告人李英红指使被告人方某又将该款归还其向通信大厦所借的个人买房欠款。被告人方某利用职务便利，按照被告人李英红要求，一一提供帮助。
2、挪用资金部分：2008年12月，被告人李英红利用上述职务之便，指使被告人方某从其保管的通信大厦单位小金库账户挪用6万元，用于个人开支。2013年3月，被告人李英红指使被告人方某将该6万元归还到公司小金库。
2012年11月22日，通信大厦将之前从公司小金库的借款250万元通过公司高管沈某个人账户以便归还至公司小金库，截至同年12月，该款产生利息534.72元。同年12月12日，被告人李英红利用上述职务之便，指使被告人方某先后将250万元及利息534.72元汇至其和方某控制的3701账户，并将其中150万元用于购买理财产品。待到2013年3月理财产品到期并产生收益17576.71元，被告人李英红指使方某将该250万元归还到小金库，但未归还该款产生的利息和理财收益。2013年3月23日被告人李英红指使被告人方某将该账户予以销户。
（二）李英红单独作案部分。
2012年5至7月，被告人李英红利用上述职务之便，在其和亲属购买家具、建材时，让商家将5张发票抬头开成通信大厦，虚构成单位采购费用，先后将该5张发票向单位报销，骗取资金合计231239元，供其个人使用。
2014年5月4日，公安机关接线索对本案立案侦查并将二被告人传唤到案。二被告人归案后，分别如实供述了上述事实，被告人李英红主动供述了单独作案的事实部分，先后退出赃款917000元和231239元，并取得了通信大厦的谅解。
由公诉机关出举，证实上述第一部分事实的证据有：
1、组织机构代码证、企业法人营业执照、税务登记证、企业章程等相关工商资料，证明：（1）杭州通信大厦（有限公司、国际酒店）系集体企业，2001年6月27日成立，住所地上塘路386号，原法定代表人系严某，2014年3月27日变更为罗国华。（2）杭州埃八假日酒店系杭州通信大厦控股集团有限公司全资设立的一人有限责任公司（内资法人独资），住所地上塘路393号。
杭州通信大厦提供的《关于聘任李英红同志的通知》相关文件、与二被告人签订的劳动合同、二人的工资表、情况说明，证明：（1）被告人李英红于2004年9月13日入职，2004年至2008年任杭州通信大厦财务主管，2008年至2014年5月任财务部经理助理，实际履行财务经理工作，同时兼任杭州埃八假日酒店财务部经理。（2）被告人方某于2004年10月19日入职，2004年至2007年任前台工作，2007年至2008年任出纳，2008年至2014年5月任财务主管。
情况说明，证明：杭州通信大厦和杭州埃八假日酒店同为八丈井村经济合作社下属企业，后者日常工作由前者统�管理。
2、通信大厦前任出纳金某的证言，证明：其2005年至2007年9月担任通信大厦出纳，2007年3月财务主管李英红让其以其名字开设尾号7885的银行账户用来作为通信大厦租金收入的小金库，主要用来发放不缴纳五险一金的员工工资。2007年10月其将财物资料移交给后任出纳方某。
通信大厦原总经理严某的证言，证明：五张通信大厦报销单（涉及工程材料、办公沙发等）的涉案发票系徐某或者李英红来报销的。对于被告人李英红侵占的91万余元及挪用的250万元，李英红事先未提起过，严某不知情。
原通信大厦副总沈某的证言，证明：2012年末李英红称通信大厦装修用钱需要从大厦一个账户到另一个大厦的对公账户，中间需要从其个人账户过账，通信大厦总监徐某将其存折拿走，过几天还回来，其发现上面后一笔250万元的转账，进来后就出去�。其不清楚大厦的财务和是否有小金库。
马某的证言，证明：2011至2013年其在通信大厦担任出纳。其担任出纳期间，通信大厦、埃八酒店的营业外收入由员工收齐后不定时交给其，每个月在1至2万元左右，其基本一个月交给方某一次。其没有账本，其所知平时都不记账的。其不清楚方某怎么处理。另其称有笔250万元的钱，是沈某账户转到通信大厦账上的，当时其提醒李英红大厦账户钱不足，然后该沈某账户就分几笔共250万元转过来。报销发票一般领款人要签字的，但李英红领款不签字。
财务总监徐某的证言，证明：财务部门分会计部、审计部等部门，主要负责日常收支、通信大厦和埃八酒店的财务。
3、户名金某尾号7885、户名方某尾号5312的银行账户明细，证明：2008年12月27日，户名金某卡尾号7885、户名方某卡尾号5312（对应卡号62×××59）转账6万元，后者于2009年2月27日销户。
调取证据清单、车位销售协议、银行客户回单、销售不动产发票、商品房交接书、POS单据，证明：2012年8月31日，李英红和浙江德信汇运置业有限公司签订协议并付款，其购买20万元的车库，10月16日开出发票；同年7月31日，其向后者购买价值452万元的房产1套，并通过POS机付款70万，后李某乙8月31日先后付款10万元和89万元，该房产于2013年11月25日交接。
4、杭州联合农村商业银行账户明细、凭条，证明：被告人侵占、挪用的资金往来、流转情况，按照时间具体如下：（1）2008年12月27日，户名方某卡尾号5312的卡（对应卡号62×××59）收到户名金某（金斌）卡尾号7885转账6万元，与上述书证户名金某卡尾号7885、户名方某卡尾号5312的银行账户明细吻合。（2）方某尾号3701账户（先用70万元理财后转账给李英红用于购房�。显示：该账户自2012年6月29日开户以来至2013年3月23日销户，仅有20余笔交易。其中6笔为理财产品购买和收益相关，其余均为消费或者与李英红、方某之间的账户往来（仅有2012年12月25日沈某转入534.72元，该转出亦系挪用250元产生的利息）。具体如下：该账户2012年6月29日开户存入917664.72元（该卡之前账户尾号7884于同月28日开户存入917653.5元并于次日销户；2012年7月3日，该卡购买理财产品70万元；7月18日，该卡消费20万元，对方为浙江德信汇运置业有限公司，余额为17664.72元；（期间2012年9月20日，该卡收到李英红汇款15万元）；10月12日，该卡收到理财本金70万元和理财收益8457.53元，余额为87.6万元；10月16日，该卡将70万元通过柜面汇出给李英红尾号3136的账户，同日还将17万余元跨行全部汇给李英红62220812020030633136的账户，余额为0元直至12月12日。2012年12月12日，该卡柜面�金存入250万元，并于同月14日购买了150万元的理财产品，同月27日，汇出20万元给李某甲。2013年3月15日，150万元的理财产品到期，获得收益17576.71元。2013年3月18日，该卡通过柜面先后将200万元和50万元分别汇出至尾号0791和3221户名均为方某的账户；3月23日销户。以上除另有说明外均为方某签字操作，另有银行明细一览表。（3）李英红尾号5934（对应卡尾号4135）的账户（同时系工资卡）显示该卡2008年8月27日开户，2012年7月23日其收到方某账户转入的70万，同月31日通过POS机消费支出70万元。（与德信POS票据吻合）。（4）方某尾号9122账户（杭州埃八假日酒店房费、煲类果汁收入）显示：该账户2012年6月28日开户存入339885元作为结算户。该证据反映出，另外的账户有很多公司运作相关的资金往来，而3701账户却仅有涉案的资金往来。
5、沈某账户明细、进账单、取款、存款凭条，证明：沈某尾号7136的杭州联合农村商业银行账单显示：（1）2012年11月22日收到杭州通信大厦同一银行尾号7666账户的转账支票250万元（显示借款，且有财务专用章、严某个人章）；（2）2012年12月12日方某取出250万元（期间产生利息534.72元），并同日存入账号尾号3701（卡尾号9805）的方某本人账户；（3）12月25日，将该534.72元转出。取款、存款均为方某签字。
6、被告人李英红的供述和辩解，证明：（1）其于2008年将公司小金库中6万元使用，直至2014年3月才归还。（2）其指使方某私自将公司小金库的现金917653.5元存到方某个人名下账户，且将其中70万元用于理财，其中20万元用于购房定金，待70万元理财到期后，又将该70万元用于归还个人向公司的欠款。（3）其指使方某通过方某的个人账户转账截留公司小金库的250万元，并将其中150万元用于理财，后�理财收益取现。
被告人方某供述及辩解，证明：（1）2012年6月，其帮助李英红将杭州埃八假日酒店客房等营业外现金收入917653.5元侵占，用于李英红购房、投资。（2）2012年11月22日，其帮助被告人李英红挪用杭州通信大厦资金250万元，其中150万元用于购买理财产品，并将理财收入1万7千余元人民币占为己有。2013年3月18日，被告人李英红通过被告人方某将250万元人民币归还到杭州通信大厦小金库。（3）其2013年3月帮李英红将6万元归还至杭州通信大厦小金库。
证实上述第二部分事实的证据有：
7、通信大厦原总经理严某证言，证明：五张通信大厦报销单（涉及工程材料、办公沙发等）的涉案发票系徐某或者李英红来报销的。
8、出纳马某的证言，证明：报销发票一般领款人要签字的，但李英红领款可不签字。
财务总监徐某的证言，证明：李英红可以不经过其签字直接向严某申请签字报销发票。
9、李英红妹妹李某甲的证言，证明：其和李英红及姑姑李某乙一起到顾家家居买家具，用来装修登记在其名下的南北西岸的房子，当时是李英红开的发票。
李英红姑姑李某乙的证言，证明：其和李英红、李某甲等人因装修买家具，开了抬头是通信大厦的发票，发票是李英红拿走的。
10、调取证据清单、发票、报销单等书证，证明：2014年8月12日，民警从杭州通信大厦调取了涉案的5份对应的报销单据（均有李英红的签名）和对应的发票；并先后从对应的顾家家居等4家开票单位调取了原始的订单等送货单据。
11、被告人李英红供述及辩解，证明：其供认了使用5张发票向单位报销合计231239元，并为其个人所用及亲戚购买家具的情况。
其余综合部分证据有：
12、户籍证明，证明：二被告人的自然人身份情况。
13、抓获经过、情况说明，证明：2014年5月4日，杭州市拱墅经侦接拱墅区纪委线索移交，将被告人李英红、方某带回进一步调查。被告人李英红对职务侵占部分事实有主动交代的事实存在。
14、退款凭证、谅解书，证明：2014年5月10日、8月30日，李某甲尾号为2317的银行账户向杭州通信大厦尾号为7666的账户汇款917000元和231239元。杭州通信大厦已对其行为表示谅解。
以上证据经当庭质证无异，本院予以确认。
辩护人徐渊当庭提交的证据与本案事实无关联性，不予采纳。
关于被告人李英红及其辩护人提出3701账户是小金库账户，起诉书认定侵占款917000余元，应认定为挪用款之意见，经查，3701账户由被告人李英红指使被告人方某所私设，并完全由其掌控�不为单位领导层所知晓，进出款项均为本案的涉案钱款。该账户当时实为两被告人实施涉案行为的私人账户，且案发前被告人李英红授意被告人方某销户。该部分事实有两被告人的供述，部分证人证言、账户的资金往来等相关凭证予以证实。故其中虽有一笔15万元钱款存入，不能说明被告人李英红有归还单位钱款的事实。被告人及辩护人的辩解和辩护意见违背事实和有关证据，均不作采纳。
关于被告人李英红及其辩护人提出的其具有自首情节之意见，经查，抓获经过及情况说明已证实办案部门在掌握部分犯罪线索的情况下，将被告人李英红传唤到案，故被告人不成立自首，上述辩解和辩护意见不能成立。但被告人李英红主动交代办案部门尚未掌握的部分犯罪事实，具有坦白情节。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，�告人李英红、方某身为公司财务人员，以非法占有为目的，利用职务便利，共同侵吞公司财物；被告人李英红还利用职务便利，单独骗取公司财物，二被告人的涉案数额均属数额巨大，均已构成职务侵占罪。被告人李英红、方某还利用职务便利，共同挪用公司资金，用于营利活动，数额巨大。二被告人行为均已构成挪用资金罪。应对二被告人数罪并罚。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人李英红系主犯；被告人方某系从犯，应依法减轻处罚。被告人李英红主动交代办案部门未掌握的部分犯罪事实，有坦白情节，案发后对犯罪事实基本如实供述，予以从轻处罚。被告人方某案发后能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，予以从轻处罚。对辩护人提出的与本院认定一致部分的辩护意见予作采纳。据此依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二�七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十九条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告人李英红犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产计人民币40000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；二罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处没收财产计人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月5日起至2023年5月4日止）。
二、被告人方某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，并处没收财产计人民币5000元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月；二罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，并处没收财产计人民币5000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
三、责令被告人李英红退出非法所得计人民币26569元，上交国库，另责令被告人李英红退出非法所得653.5元，发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 石丽斐
人民陪审员 陈 平
人民陪审员 周 超
二〇一五年八月二十日
代书 记员 吕 婷