吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
2014年长民四终字第00054号
上诉人（原审原告）林青利，男，1970年2月10日生，汉族，无职业，住长春市。
委托代理人伍敬君，北京盈科（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）揣洪涛，男，1989年4月7日生，汉族，无职业，住长春市。
上诉人林青利因与被上诉人揣洪涛合伙协议纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2012）绿民二初字第649号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林青利及其委托代理人伍敬君，被上诉人揣洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告林青利在原诉称，被告系原告的外甥。2009年12月，原、被告双方达成协议，由双方出资租赁经营临河街欧亚超市内的水果摊位，约定东亨果品店以被告名义租赁经营，盈余平分、共担风险，商场返款汇入被告在工商银行设立的账户，由被告支配账户款项、协调处理果品店与商场的具体事宜，原告负责采购水果、日常经营管理、作果品店进货款项、各种支出账目。果品店经营二年多，由于种种原因，双方决定终止合伙关系，果品店作价60万元，由被告单独继续经营，经账目核算，双方返还各自出资、盈余后，被告还应给付原告136，296.00元。原告多次与被告协商要求其给付此款，被告以种种理由推托拒付，故原告提起诉讼，要求：1、判令被告给付原告双方合伙经营水果店期间的盈余136，296.00元；2、被告承担本案的诉讼费用。
原审被告揣洪涛在原审辩称，原、被告双方于2009年12月份正式合伙经营欧亚超市临河街水果店，合伙期间被告负责出资进货，原告负责日常经营管理和进货具体事宜，双方于2012年3月28日散伙，被告已于2012年3月28日、2012年4月14日先后两次付给原告合伙盈余款项共计606，000.00元，已经不欠原告任何合伙费用，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
开庭审理时，原、被告为证实自己的主张，当庭进行了陈述、举证、质证以及辩论。原告当庭提供了如下证据材料：1、王法田出具的证实材料一份，证明被告欠原告方合伙经营期间的款项119，000.00余元。被告质证：王法田并不是水果店的合伙经营者，不能直接证明原、被告双方的合伙利润分配；证明材料中王法田证明的调解人并不包括揣洪涛本人，其他人根本无法得知揣洪涛是否欠原告盈余款。2、林有证明材料一份，证明被告欠原告合伙经营期间的款项119，000.00余元。被告质证：同上一质证意见，证明人并不是水果店的合伙经营者，再者调解时揣洪涛本人并未到场，其家人承认被告欠原告119，000.00余元的款项并没有得到揣洪涛本人证实，故此证明材料不具有证明效力。3、长春市公安局汽车产业开发区公安分局安庆路派出所出具的林青利的报警回执及询问笔录，证明原、被告曾经因合伙散伙后发生纠纷，被告欠原告119，000.00余元。被告质证：此份材料仅是原告方单独的报警记录及询问笔录，根本没有公安机关出具的被告方的询问笔录，因此根本无法证明本案的事实发生经过，再者，案件的事实情况实际是散伙之后，被告不再欠原告盈余款，原告对此事有争议去找到被告，然后与被告发生争执的过程中有可能是被告回手一挥原告倒在地上，因为这件事原告报警，根本不是被告对原告进行殴打，而且原告根本没有拿出原告去门诊或住院材料证明其有伤的事实，故此报警记录不真实。4、证人王某某出庭作证，证明原、被告原来合伙做买卖，开水果店，揣洪涛差原告119，000.00余元钱没有给，这件事我在中间给调解过，但是没有调解成。原告质证：我方的证人证实原、被告是合伙关系，散伙后被告欠原告119，000.00余元，我们之所以说欠139，000.00多元是我们根据账目明细计算的，证人也参与了某某、被某某的调解。被告质证：原告与证人之间有利害关系，证明力明显减弱，要有书面证据加以佐证，证言不能作为单独定案的依据；证人在原、被告二人散伙清算时根本不在场，无法证实二人之间到底谁欠谁钱，欠多少钱，而后其参与的调解被告本人一直未在场，被告亲属在不知情的情况下为了化解两家矛盾才同意以亲属的名义出面调解，愿意出一部分钱，而此事被告一直未同意过，证人也能证明一直未与被告联系过，因此该证人实质上无法证明被告到底是否欠原告钱。原、被告发生争执并不能证明被告一定欠钱，证人认为被告欠原告钱的依据也不正确。5、核对账目明细表，证明被告欠原告钱。被告质证：原告提供的核对账目明细表中有不属实之处，有计算错误的地方。1、揣洪涛给林青利的进货款（在具体每月的明细表中体现为工资的款项）11，536，340.00元计算错误。①原、被告双方合伙期间即2010年1月份被告给原告的工资款为15万元，在具体的每月的账目明细表中有体现，而计算总账时只计算了10万元，此处就少了5万元。②2011年3月份被告实际出资额为55万元，在原告提供的每月的账本中也有体现，但是在计算总账时工资这一栏写544，000.00元，少计算了6，000.00元。③2011年7月份原告记载的每月的账目明细表中体现出被告的出资为432，300.00元，而在原告所做的核对账目明细表（总表中）却记载为24万元，此处少算192，300.00元。因此在被告给付的工资总额处记载为11，536，340.00实际应为11，784，640.00元。依据原告计算盈余款的方法得出的被告尚欠原告的盈余款项在此处算完后仅欠12，146.50元，都是依据原告自己提供的账目计算的。2、被告给付原告的工资款实际上就是原告记载的进果（包括日常的开销）的工资款，原则上应是一致的，但是进水果这一栏中现在也存在问题，2009年12月18号至31号进果数额为178，300.00元，实际上应为173，800.00元，每月的账目明细中有体现，多加了4，500.00元，另外在核对的总账中2011年1月份进果一栏为639，400.00元，实际上应为469，400.00元，在具体的每月明细表中可以得出为469，400.00元，原告多加17万元。原告提供的总账计算表中2011年3月份进果一栏为548，500.00元，实际上应为539，239.00元，此数额也是根据原告提供的每月的账目明细表计算出来的，此处原告多加了9，261.00元。总账中2011年4月份进果一栏原告记载为545，910.00元，实际上应为536，507.00元，也是根据原告提供的每月的账目明细表中计算的，多加9，403.00元。总账中2011年7月份进果一栏为205，667.00元，实际应为398，688.00元，根据原告提供的每月明细表中计算得出，原告多加了193，021.00元。因此，原告计算的进果总额数目计11，618，522.00元是错误的，实际是11，622，874.00元，共相差4，352.00元。说明原告进果时私匿了4，352.00元进货款，应当全额返还给被告。结合以上得出的返还原告的盈余款是12，146.50元，减去原告应当返还的进果不符的4，352.00元进货款，被告仅需返还7，794.50元盈余款。3、原告提供的2011年1月31日每月的账目明细表中体现出一笔修车款4，800.00元，此款实际是姜国彬（原告侄儿）私自开车办理自己的私事时把车弄坏了修车花的费用，此款应由原告自己承担，4，800.00元应全部返还给被告，故应7，794.50元-4，800.00元=2，994.50元。4、经询问原告进果的数目与被告给的工资数目是否是一致的，原告承认是一致的。那么依据原告提供的每月账目明细表计算得出进果实际数额是11，622，874.00元被告出资实际值是11，784，640.00，此处相差了161，766.00元，根本与原告所陈述的进果与工资一栏本质是不相符的，是相矛盾的，说明原告尚存被告161，766.00元至今未返还，因此根据以上计算得出的原告应当返还被告水果款158，771.50元，被告保留向原告追索此笔款项的权利。5、欧亚返款的收入为13，519，571.71元。被告质证：对卖的数额没有异议。
被告对账本补充质证意见为：1、账目记得不属实。2、我要求看原始账单，因为有进项才能有出项。3、原告有添加的地方。4、进钱没有记账。例如每天的废纸壳箱款都是现金结算的，到原告手里了，但是账目上没有记载。5、2011年1月原告爱人的侄子将原告的面包车吉A6Y3**开回家办事，途中将车开坏，导致修车费用4，800.00元，在原告的账目中原告记载这笔钱应该由二人平分，此事属于办理私事与经营无关，与揣洪涛更是没有关系，修车费用应该从原告应分得的利润中扣除。2011年3月账面记载揣洪涛支付给原告工资款86万元，原告登记工资款收入总额为55万元，揣洪涛要求原告解释剩余31万元为什么没有记录，以及其去向。审计将揣洪涛兑店款60万元视同已收到投资和利润有错误，该兑店款应按照最终确认的持股比例划分作为揣洪涛投资收回的利润。原告说经营期间1，351，571.71元，其中包含后来返利100，792.23元，实际揣洪涛收到欧亚结算款为13，418，779.48元，此数据有揣洪涛欧亚结算对账单为准。欧亚结算单中还包含揣洪涛实际收到的小南店返款370，040.00元，特此声明，此款金额是原告起诉利润计算表中的数据，具体金额有待进一步确认，需到欧亚超市打印承包期间的结算单。此款形成的原因，在与原告合伙经营期间共经营两个店，其中小南店因为不盈利，所以承包给他人，但欧亚打款时是将两个店的结算金额打到此结算折中，每月揣洪涛根据小南店的销售金额返款给承包人，此款不属于合伙期间结算款，应予扣除。欧亚结算单中包含实际收到的2013年3月28日至3月31日经营期间销售金额82，634.51元，此经营期间为与原告分开后揣洪涛独立经营所得，与原告无关，应予扣除。2010年3月7日原告账目记载给茶叶水晶城6万元，是由揣洪涛从工资账中取出作为好处费给了超市茶庄姜哥，随后因为姜哥因事未办成把这6万元返还给揣洪涛。揣洪涛支取给林青利用于购货，但林青利并未把6万元加入揣洪涛给林青利的工资中，账面没有记载。原告账目记载给双汇1万元，是由揣洪涛从工资折中支取借给双汇冷鲜肉，此款在还款时直接还到林青利手中，但林青利并未把这1万元加入揣洪涛给林青利的工资中。
本案经原审法院审理查明，被告系原告外甥。2009年12月原、被告达成协议，由双方共同出资经营临河街欧亚超市内的水果摊位，约定果品店以被告名义租赁经营，盈余平分，共担风险。被告负责开户、支配账户款项，协调果品店与商场事宜，原告负责采购水果、日常经营管理，做果店进货款项、各种支出账目。水果店共同经营二年零四个月，双方决定终止合伙关系。双方在账目核算中发生纠纷，现原告诉至本院，要求被告给付合伙经营水果店期间的盈余136，296.00元。
原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”原、被告共同出资，共同经营水果店，双方形成了合伙关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”原告要求被告给付合伙期间的盈余款136，296.00元，从其提供的流水账本体现，该账本所记载的项目数额均是原告个人所记，被告对该账本存在异议，要求原告提供该账本的原始单据，原告未能提供，经本院组织双方算账，因原、被告分歧较大，未能算出结果，后又由双方提交书面申请，要求由会计师事务所进行财务司法鉴定，本院依法委托新毅会计师事务所有限责任公司进行审计，由于缺乏必要的记账凭证、原始凭证，且双方对流水账的记录的多数意见不同，认为缺乏必要的审计依据，无法支撑鉴定结论，退回我院。原告现不能提供其他证据，证明被告应给付盈余款136，296.00元，故其诉讼请求本院不予支持。原审法院判决：“驳回原告林青利的诉讼请求。案件受理费3，026.00元，由原告林青利承担。”
宣判后，上诉人林青利不服原审判决，向本院提起上诉，理由为：一审判决事实不清、适用法律错误。1、一审判决认定上诉人并未提供给上诉人给付剩余盈余款12万余元的证据，是没有事实和法律根据的。2、对于能够证明合伙关系期间，被上诉人欠付上诉人盈余款12万余元的计算方式【利润（盈余额）=收入-
成本-费用】，没有予以认定。请求本院发回或依法改判，判令被上诉人给付盈余额人民币12万元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人答辩称，根据当初投资，我的出资比例是62.34%，分家的时候我们也没有看过账，对上诉人提供的账目不认可。我认为应维持原判。
本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，上诉人在二审期间提出因被上诉人对上诉人提供账目的部分数据不认可，应当寻求另一种途径计算双方合伙期间的利润。即可以按吉林省地方税务局核定有关税费的文件计算合伙利润。计算方法为：合伙期间销售额为13519571.71元，按所得税为10%计算利润应为135.2万元，上诉人与被上诉人平分应获得67.6万元。果品店作价60万元，返上诉人出资20万元，被上诉人出资34万元，余6万元，双方平分各3万元。上诉人应分得67.6万元＋20万元＋3万元共90.6万元，被上诉人实际给付上诉人60.6万元，尚欠30万元。上诉人主张依据以上计算方法被上诉人尚欠盈余款的事实是明显的。
本院认为，上诉人与被上诉人系合伙经营水果店，上诉人主张被上诉人给付其合伙期间的利润，应当由上诉人举证证实双方合伙协议内容，合伙期间的账目。现被上诉人对上诉人提出合伙协议的内容、合伙期间账目均有异议，且上诉人认为通过税务机关核税的规定推定双方合伙必有利润的主张，被上诉人对此计算方法亦不予认可，且通过税务机关核税推定利润也无事实及法律上的依据。基此，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元由上诉人林青利负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李剑虹
代理审判员 孙小鹏
代理审判员 于小依
二〇一四年三月十二日
书 记 员 李 璐