广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终6961号上诉人（原审被告）：上海上大久亿信息技术有限公司，住所地上海市静安区延长路149号科技楼303室。法定代表人：周浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐建桥，上海市君志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州翼风信息科技股份有限公司（原广州翼风通信技术有限公司），住所地广东省广州市天河区华夏路26号9层（部位：自编08单元）。法定代表人：骆元生,该公司总经理。委托诉讼代理人：刘怀玉，广东正平天成律师事务所律师委托诉讼代理人：蒋晓芳，广东正平天成律师事务所律师。上诉人上海上大久亿信息技术有限公司（以下简称上大久亿公司）因与被上诉人广州翼风信息科技股份有限公司（以下简称翼风公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院(2016)粤0106民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上大久亿公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回翼风公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由翼风公司承担。事实和理由：（一）一审程序错误。上大久亿公司一审提出鉴定申请，也提供了检材和鉴定资料，一审法院本应对交货凭证的签名真伪组织鉴定，以便确定事实真相，但其却未对本案最重要的证据组织鉴定，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定。（二）一审判决认定事实错误。1.交货凭证不符合合同约定。销售合同约定的收货人是黄飞，并附有手机号码随时可与其联系，在销售合同没有变更的情况下，任何不是黄飞本人签收的交货凭证都不符合约定。2.交货凭证不真实。首先不是合同约定的收货时间，而是在合同约定的交货时间半年之后；其次，翼风公司没有向一审提交交货凭证上周浩的签名即为上大久亿公司法定代表人周浩签名的证据，而上大久亿公司提出异议并提交了有周浩签名的劳动合同原件，两者签名完全不一致；再次，翼风公司没有向一审提交联系不上黄飞或变更销售合同签收人的凭证。3.交货凭证上的收货名称与销售合同上的不一致。（三）一审判决适用法律错误。上大久亿公司没有收到货，不支付货款，不应承担违约金。《销售合同》第10.2.1款约定了买方违约责任的两种情形：一是按每日万分之四的标准计算违约金，但最高不超过逾期金额的1％；二是买方逾期超过30天未支付的，卖方可以收回货物并要求买方承担20％的违约金。但本案卖方连是否交付货物都无法证明，就不存在收回货物并要求买方承担违约金的情形了。翼风公司辩称，（一）关于本案销售合同及交货凭证的真实性问题。一审庭审时上大久亿公司对于销售合同的签署盖章提出抗辩，称其签订的合同需要商务代表的签名，庭审后我方补充提交了双方已履行完毕的其他销售合同，同样没有商务代表的签名。关于收货凭证记载时间较交货时间相隔半年的问题，我方将收货凭证交给了上大久亿公司，但对方一直未签署，后来其法定代表人周浩签名后邮寄给我方。在我方起诉时上大久亿公司抗辩称只有黄飞签署的凭证才有效，后又抗辩称“周浩”的签名不是其法定代表人的真实签名，对此上大久亿公司负有举证责任，不能仅凭有周浩签名的劳动合同书申请笔迹鉴定，并以此来否认收货凭证上的签名并非是其法定代表人的真实签名。（二）上大久亿公司认为一审时周浩不能到庭是因其涉嫌职务侵占，但这并不能免除上大久亿公司的付款义务。（三）关于违约金问题，合同明确约定了两种支付违约金的方式，我方选择要求上大久亿公司承担20%的违约金，符合约定。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持一审判决。翼风公司向一审法院起诉请求：1.上大久亿公司向翼风公司清付货款欠款本金247100元及逾期付款违约金49420元；2.本案诉讼费由上大久亿公司承担。一审法院认定事实：2014年9月30日，翼风公司（卖方，下同）与上大久亿公司（买方，下同）签订《销售合同》，约定产品为1.RPTNC内螺内孔-N头内螺内针转接线、120条、单价120元，小计14400元；2.N头、240个、单价35元，小计8400元；3.汉胜8D-FB馈线、3箱、单价5600元，小计16800元；4.施耐德（APC）P83-CNX7028孔电源净化插座、30个、单价136元，小计4080元；5.5.8G避雷针、25个、单价400元，小计10000元；6.安奈特光电收发器、20个、单价1690元，小计33800元；7.MOXA光电收发器、20个、单价2280元，小计45600元；8.AP电源适配器、30个、单价220元，小计6600元；9.N头、400个、单价35元，小计14000元；10.转接线、50条、单价120元，小计6000元；11.施耐德（APC）P83-CNX7028孔电源净化插座、20个、单价136元，小计2720元；12.MeanWell导轨电源、30台、单价300元，小计9000元；13.安奈特光电收发器、30台、单价1690元，小计50700元；14.MOXA光电收发器、10台、单价2280元，小计22800元；15.CiscoAP电源适配器、10台、单价220元，小计2200元。合计247100元。本合同项下的货物的完整收货地址为深圳市沙头角盐田国际集装箱码头行政办公楼十楼，买方指定的收货人为黄飞；交货时间为双方约定时间送货；对于货物清单，买方同意卖方可以按照一次性交货或分批交货形式履行合同交货义务；本合同签订后，买方验收设备后，买方向卖方提供100%发票后45天内，一次性支付合同的全部价款247100元；买方签收卖方送达货物后5日内产品发生故障，买方有权要求卖方无条件更换新件，买方签收卖方送达货物7日后但在保修时效内产品发生故障，买方将产品送至卖方的维修中心，在有备件库存的情况下，卖方有义务在10个工作日内维修或更换好件完毕，上述产品保修一年。买方逾期付款的，每日须按逾期支付的款项金额的万分之四的标准向卖方支付违约金，但所支付的违约金不得超过逾期支付的款项金额的1%。买方逾期30天仍未支付货款的，卖方可以收回已交付的全部货物并要求买方承担合同总价款20%的违约金。翼风公司提交的《设备签收单》（兼保修单）显示产品包括1.RPTNC内螺内孔-N头内螺内针转接线、120条；2.N头、240个；3.汉胜8D-FB馈线、3箱；4.施耐德（APC）P83-CNX7028孔电源净化插座、30个；5.5.8G避雷针、25个；6.MeanWell导轨电源、30台；7.MOXA光电收发器、30个；8.N头、400个；9.转接线、50条；10.AT-MV103XL-60、50台；11.AIR-PWR-B=、40台；12.施耐德（APC）P83-CNX7028孔电源净化插座、20个。卖方盖有翼风公司的印章，买方有“周浩”的签名、日期2015年6月16日。另，翼风公司提交其于2014年12月19日向上大久亿公司开具的广东增值税专用发票（NO:16640906）一张，金额为247100元。上大久亿公司表示对《销售合同》的真实性有异议，认为合同签订不符合公司流程，没有商务代表签字；对《设备签收单》中“周浩”签名的真实性有异议，申请对该签名进行鉴定，然其公司现已无法联系周浩本人，无法到庭接受询问。同时，认为其中列明的产品“AT-MV103XL-60”、“AIR-PWR-B=”与合同所约定的产品不一致；对增值税专用发票的真实性无异议，但认为该发票与本案无关。对此，翼风公司回应称其与上大久亿公司之前存在多次交易，所涉合同中盖有合同专用章。“AT”就是指安奈特品牌，“AT-MV103XL-60”为安奈特光电收发器，“AIR-PWR-B=”的意思为电源适配器，《设备签收单》所列产品与《销售合同》约定的产品相一致。此外，翼风公司表示增值税发票已被上大久亿公司用于抵税。庭后上大久亿公司在一审法院要求的期限内对此未予回应。一审法院认为：上大久亿公司对案涉《销售合同》的真实性存有异议，但其对此并未提供证据予以佐证，理应承担举证不能的责任。在该合同中盖有上大久亿公司的合同专用章，应视为上大久亿公司的意思表示。因此，翼风公司与上大久亿公司于2014年9月30日签订的《销售合同》为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，双方均应按约履行。现翼风公司提交了《设备签收单》（兼保修单）一份，其产品内容与《销售合同》列明的产品相一致。在该签收单上有“周浩”签名确认签收。周浩作为上大久亿公司的法定代表人，理应到庭说明情况。现上大久亿公司的法定代表人周浩未到庭接受询问，无法就其签名进行鉴定，同时其本人亦未表示该签名并非其本人的真实签名或其未代表公司收取案涉产品，上大久亿公司理应对此承担举证不能的不利后果。周浩作为上大久亿公司的法定代表人，对外具有表见代理的形式，因此一审法院依法确认《设备签收单》中所涉产品已由上大久亿公司签收。现案涉产品的质保期已过，上大久亿公司在未有证据证明案涉产品存在质量问题的情况下，理应向翼风公司支付全部货款247100元。上大久亿公司至今未支付货款，已构成违约，翼风公司主张按合同总价款20%的支付违约金49420元，符合合同约定，一审法院亦予以支持。若上大久亿公司认为其法定代表人周浩存在职务侵占行为，可另案向周浩主张相应的损失。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：上大久亿公司自判决发生法律效力之日起十日内支付翼风公司货款247100元及违约金49420元。如果上大久亿公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5750元，由上大久亿公司负担。一审庭审后，翼风公司补充提交了如下证据：1.2014年5月8日双方签订的《销售合同》以及相应的增值税发票，拟证明上大久亿公司在该份合同上加盖了该司的合同专用章，但无商务代表签名，该合同原本应在2014年6月23日前付款，上大久亿公司直至2015年2月13日才支付货款21128元，该合同现已履行完毕；2.2014年9月30日双方签订的《服务销售合同》及相应的增值税发票，拟证明上大久亿公司在该份合同上加盖了该司的合同专用章，该合同原本应在2015年2月3日前付款，但上大久亿公司在2015年2月13日才支付款项511862元，该合同现已履行完毕；3.银行付款凭证，拟证明2015年2月13日，上大久亿公司向翼风公司一次性打款532990元，上述两份合同均已履行完毕；4.《丢失增值税发票已报税证明单》，拟证明翼风公司在发货后向上大久亿公司开具增值税发票，上大久亿公司丢失后，请求翼风公司开具了该证明，广州市天河区国家税务局加盖了公章，随后上大久亿公司持该证明抵扣了税款。上大久亿公司质证称：1.证据1、2中的发票应该有签收单，翼风公司应提交作为本案笔迹鉴定的样本；2.证据2《服务销售合同》有上大久亿公司授权代表的签名；3.证据1、2两份合同中翼风公司代表李翔的签名明显不一样，从而我方更有理由怀疑案涉的《设备签收单》上并非周浩本人的签名。二审中，上大久亿公司提交如下证据：1.2017年2月24日上海市公安局静安分局经济犯罪侦查支队的《受案回执》，告知本案代理律师徐建桥，该支队已受理周浩、刘某、黄某等涉嫌职务侵占一案；2.2017年4月10日上海市公安局静安分局的《立案告知书》，告知本案代理律师徐建桥，该局对其举报的上大久亿公司周浩、刘某、黄飞职务侵占案已决定立案。以上两份证据拟证明周浩因涉嫌职务侵占，无法到庭作笔迹鉴定的留样。翼风公司质证称，两份证据中的告知人均为上大久亿公司在本案中的代理律师徐建桥，而非上大久亿公司或该司的利害关系人，故对两份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。经审理，本院对一审已查明的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：翼风公司一审庭审后补充提交的证据，有纸质原件予以证明，且与本案基本事实相关，形式上亦加盖了相应的公章，故本院对上述四份证据予以采信。上大久亿公司二审提交的证据《受案回执》和《立案告知书》所称的报案人徐建桥并非本案的当事人，且周浩、黄某等因涉嫌职务侵占被公安机关立案与本案基本事实无关联性，故本院不予采纳，不作为认定本案事实的依据。根据上述证据，本院另查明：2014年5月8日，上大久亿公司作为买方、翼风公司作为卖方签订《销售合同》，货款合计为21128元，合同上加盖了双方的合同专用章，翼风公司的“签约代表”处有“李某乙”字样的签名，上大久亿公司的“签约代表”处无签名。同日，翼风公司向上大久亿公司开具了同等金额的增值税专用发票。2014年9月30日，上大久亿公司作为买方、翼风公司作为卖方签订《服务销售合同》，价款合计为511862元，合同上加盖了双方的合同专用章，翼风公司的“签约代表”处有“李某乙”字样的签名，上大久亿公司的“签约代表”处亦有“陈某”字样的签名。2014年12月18日，翼风公司向上大久亿公司开具了同等金额的增值税专用发票。2015年1月，翼风公司应上大久亿公司的要求，开具了《丢失增值税发票已报税证明单》，其中号码为16640906的发票即为本案247100元货款项下的增值税发票，广州市天河区国家税务局在该证明上加盖了公章，随后上大久亿公司持该证明抵扣了相应的税款。2015年2月13日，翼风公司收到上大久亿公司通过银行电子汇划汇入的532990元，其中备注栏中注明“511862+21128货款”字样。该笔汇款的金额、备注栏的说明与前述《销售合同》及《服务销售合同》的金额相吻合。2017年4月20日，经广州市工商行政管理局批准，翼风公司由原名称广州翼风通信技术有限公司变更为广州翼风信息科技股份有限公司。二审中，上大久亿公司提交了《2012年5月17日上大久亿公司董事会决议》《2013年11月12日上海泰辉信息技术有限公司股东会决定》等数份有“周浩”签名的样本，连同一审时提交的有“周浩”签名的《劳动合同》，再次申请对案涉设备签收单上“周浩”签名的真伪进行鉴定。对于上大久亿公司的鉴定申请，翼风公司明确表示该申请既无合法性，也无必要性、可行性。一是上大久亿公司在一审长达一年的时间内均无法提供足够的笔迹鉴定样本，已经超出了申请鉴定的合理时限；二是根据已经查明的案件事实，对“周浩”的签名进行鉴定没有必要性；三是在周浩本人无法到庭的情况下，对真伪难辨的样本进行鉴定，没有可行性。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”上大久亿公司一审提出鉴定申请，但仅提供了《劳动合同》一份样本，在周浩本人不到庭的情况下，该样本的真实性无法确定，因此一审最终未对周浩的签名组织鉴定并不违反程序。对于上大久亿公司二审再次提出的鉴定申请，首先，《设备签收单》之上“周浩”的签名并非上大久亿公司的法定代表人周浩当着翼风公司所签，加之周浩本人无法出庭接受询问，从而无法确定该签名是否为周浩所出；同理，亦无法确定上大久亿公司补充提供的鉴定样本上“周浩”的签名是否为周浩所出。其次，虽然不同的鉴定机构对于笔迹鉴定的样本多寡要求不尽相同，但起码应包括与拟鉴定的笔迹检材同期的签名样本以及最新的签名样本，而显然后者在本案中无法获取。在此前提下，即便通过司法鉴定，得出作为检材的《设备签收单》上“周浩”的签名笔迹不同于样本上“周浩”签名笔迹的结论，也不能证明《设备签收单》不是上大久亿公司法定代表人周浩所签以及上大久亿公司没有收到案涉产品。因此，对上大久亿公司的鉴定申请本院不予准许。本院认为，本案二审的争议焦点在于翼风公司是否已向上大久亿公司交付案涉产品的问题。首先，上大久亿公司和翼风公司并非首次合作，从双方以往签订的合同来看，部分有上大久亿公司商务代表的签名，部分无其签名；而翼风公司商务代表“李某乙”的签名字样在不同的合同中存在着一定的差异，但以往的合同均已履行完毕，付款时间在签约后四个多月至一年多不等。可见，合同有无上大久亿公司商务代表的签名、是否为翼风公司商务代表的亲笔签名、付款时间与签约时间的间隔长短等均非双方合同及交易是否真实存在的必要条件。故本院同意一审关于案涉《销售合同》加盖了双方的合同专用章，即为双方真实意思表示的认定。其次，上大久亿公司一审时曾质疑案涉《销售合同》的真实性，二审时又对该合同予以确认，从而使本院对其陈述的诚信度产生合理怀疑。根据案涉《销售合同》，双方确定的交货时间为约定时间，在翼风公司自述自行组织送货到指定地方、无相关物流信息的情况下，若本案的交货行为确系无中生有，翼风公司完全可以根据《设备签收单》上“周浩”签署的时间，述称一个相对合理的送货时间，大可不必选择一个较签收时间提前半年的时间，故结合本案的其他证据，本院认为翼风公司陈述的可信性较强。再次，经比对，《销售合同》和《设备签收单》除产品的排列顺序和少数产品的名称表述略有差异外，其产品项目和数量实际上是一致的。第四，上大久亿公司与翼风公司签订案涉合同，显然在当时确有实际需要，翼风公司称已组织送货并开具了增值税发票，与《销售合同》约定的卖方义务相吻合；而反观上大久亿公司，如未收到所需的案涉货物，按常理应催促翼风公司及时发货或依约追究翼风公司逾期不发货的违约责任，但上大久亿公司没有证据证明其曾有过上述行为，亦无法举证其曾向其他案外公司采购过所需产品。第五，一般来说，不同的公司会有自身独立的财务制度，虽不排除部分公司的财务制度从简，但对于案涉金额为24万余元的货款发票，通常在财务做账、遗失发票、用于抵税时理当与特定的经办人及特定的交易相关联。上大久亿公司将案涉发票遗失后要求翼风公司补开证明、后又将之用于税款抵扣的行为解释为该司财务的单方行为显然不符合常理。综上，本院认定翼风公司已依约履行了交货义务，上大久亿公司在未能翼风公司产品存在质量问题的情况下，应按约定支付货款。至于翼风公司起诉仅要求上大久亿公司按合同总价款的20%支付逾期付款违约金，而不要求退回案涉产品，是其对自身权利的合法处置，并不能因此而否认翼风公司已履行合同义务。鉴于此，上大久亿公司的上诉主张无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，上大久亿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5750元，由上诉人上海上大久亿信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田绘审 判 员  汤瑞代理审判员  马莉二〇一七年六月八日书 记 员  李佳徐琳琳