江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终8号
上诉人（原审原告）谢玉标，居民，
被上诉人（原审被告）响水县住房和城乡建设局，住所地响水县城双园路416号。
法定代表人张炜生，该局局长。
委托代理人曾广前，该局员工。
委托代理人朱建，江苏法理情律师事务所律师。
上诉人谢玉标因与被上诉人响水县住房和城乡建设局（以下简称响水住建局）劳动争议纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院（2015）响民初字第00863号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
谢玉标一审诉称，其是原县建筑公司集体固定工，1991年被县建设局以工代干（聘干）委任为县第三建筑公司副经理，1992年委任主持三建公司工作，1993年委任为经理至退休。1995年国家实施劳动法，同年劳动部颁发关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见，其中第11条：根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发﹝1995）202号）文件的规定，经理由上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。根据此文件规定，谢玉标与响水住建局之间依法于1995年形成劳动合同关系，从响水住建局使用本人第11年（2001年）起，谢玉标和响水住建局之间已形成无固定期限劳动合同关系。2008年1月国家实施劳动合同法，根据该法第14条第3款之规定，关于对无固定期限劳动合同的订立也有规定。2008年4月，建筑公司破产，谢玉标向响水住建局提出工作调整，响水住建局指令谢玉标参加企业破产，等破产清算组退出后再重新安排，2011年12月份，一建公司破产结束，谢玉标再次找响水住建局商谈工作调整问题，响水住建局还是说等破产清算组退出后再安排，2012年12月份破产组退出，响水住建局原领导有的调离该单位，有的退休，谢玉标又多次找响水住建局协商，响水住建局不承认我们之间有劳动关系。请求判令谢玉标与响水住建局之间存在无固定期限劳动合同关系。
响水住建局一审辩称，一、双方之间不存在劳动合同关系，更不存在无固定期限劳动合同关系；二、谢玉标所提劳动争议已经超过诉讼时效；三、谢玉标已经退休，已领取退休工资。请求法院驳回谢玉标诉讼请求。
经审理查明，中共响水县建设局委员会响建委〔1992〕008号“关于徐桂松等同志职务任免的通知”中，任命谢玉标为响水县建筑公司第三工程处副主任（主持工作）。1993年3月10日，中共响水县建设局委员会响建委〔1993〕004号“关于高升文等同志职务任免的通知”中，任命谢玉标为响水县建筑公司第三工程处主任。中共响水县建设局委员会响建委〔1996〕16号“关于徐洪献等同志职务任免的通知”中，任命谢玉标为盐城擎天集团公司工程管理部主任，免去集团公司外施部主任职务。中共响水县建设局委员会响建委〔1997〕15号“关于姜洪林等同志职务任免的通知”中，任命谢玉标为响水县自来水公司副经理（经理级），免去盐城擎天集团公司工程部主任职务。中共响水县建设局委员会响建委〔1999〕8号“关于林以超等同志职务任免的通知”中，任命谢玉标为响水县房屋建设开发公司副经理（主持工作）。2011年11月8日。中共响水县建设局委员会响建委〔2001〕54号“关于王美东等同志职务任免的通知”中，免去谢玉标建设开发公司副经理（主持工作），调局另行分配。2002年1月8日，响水县建设局第22号职工介绍信，安排谢玉标到一建公司任职副经理，后谢玉标一直工作至退休。后第一建筑公司更名为江苏擎天建筑工程有限公司，为企业法人。2008年4月，江苏擎天建筑工程有限公司破产，破产组将关于解除职工劳动合同终止劳动关系的通知送达给谢玉标，谢玉标于2012年4月6日办理了结清账务、失业登记、党组织关系和计划生育关系转移等手续，并领取了结算清欠余款2807.75元。
2015年4月21日，谢玉标向响水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委向谢玉标出具不予受理案件通知书。
另查明，2012年1月左右，响水县建设局现更名为响水县住房和城乡建设局。响水县第一建筑工程有限公司系企业法人。
上述事实，有当事人陈述、职务任免通知、介绍信、养老保险账户明细等在卷予以佐证。
一审法院认为，本案争议焦点为双方当事人之间是否存在劳动关系。谢玉标认为其系原响水县建设局聘任的副经理，根据《劳动部实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发〔1995〕202号）第一条的规定，原响水县建设局应与其签订劳动合同，响水住建局认为双方之间不存在劳动关系。谢玉标为证明自己的主张，提供了中共响水县建设局委员会响建委〔1992〕008号、响建委〔1996〕16号任免通知、2002年1月8日，响水县建设局第22号职工介绍信等证据加以证明，并进一步认为双方之间存在无固定期限劳动合同关系。响水住建局认为自己仅为建筑行业的主管部门，只是对行业进行宏观管理，擎天集团是第三建筑公司的上级公司，任命文件只是擎天集团对选任领导结果的公布，相关人员都和原工作单位存在劳动关系。一审法院认为：第一、劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第11条规定，根据劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发〔1995〕202号）的规定，经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。厂长、经理代表所在企业，如果与自己所在企业签订劳动合同，其合同主体资格就产生了混淆，其不能既代表所在企业，又代表劳动者一方，自己与自己签订劳动合同。但是，厂长、经理也是劳动者，作为劳动者，根据法律、法规的规定，应当签订劳动合同，而与他们签订劳动合同的不是其负责经营管理的企业，而是上级聘任部门或董事会。因此，原劳动部上述规定解决的是劳动合同订立的问题，而不是确认经理与上级部门之间的劳动关系。第二，劳动关系的确认，应由劳动合同加以明确，没有订立劳动合同的，应与实际履职的用人单位之间存在事实劳动关系，上级主管部门的任职通知不能作为认定劳动关系的依据。事实劳动关系的认定，主要包括实质要件和形式要件两方面，从实质要件而言，首先是劳动者已经提供劳动行为；其次是劳动者已经成为用人单位的成员，如用人单位提供劳动报酬、缴纳各项社会保险等；第三是劳动者已纳入用人单位的劳动管理体系；最后是用人单位与劳动者对此存在默认意思表示。从形式要件来说，劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同。本案中，谢玉标一直在企业工作，并没有对响水住建局提供劳动给付行为，谢玉标的工资一直由其任职的企业发放，其养老保险也是由企业与其共同缴纳，谢玉标在江苏擎天建筑工程有限公司破产时，已获得相关职工债权清偿。双方之间不符合事实劳动关系的构成要件，不能认定双方当事人之间存在事实劳动关系。综上，谢玉标提供的证据不能证实其与响水住建局之间存在劳动关系，且在响水住建局处工作十年以上，其要求一审法院确认其与响水住建局之间存在无固定期限劳动合同关系的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告谢玉标的诉讼请求。案件受理费10元，由原告谢玉标负担。
上诉人谢玉标不服上述民事判决，向本院提起上诉称，谢玉标系响水住建局于1992年提拔任用的干部，在县属公有制单位工作20多年。根据1995年劳动部颁发劳部发[1995]202号文件的规定，经理由上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。双方共同执行上述文件规定，于1995年将谢玉标原企业干部性质转换为合同制聘干。2008年4月，擎天建筑公司破产，谢玉标按局领导要求参加企业破产清算组，局领导当时承诺清算结束后重新安排岗位。但直到2012年谢玉标退休，响水住建局未能重新安排工作，谢玉标和响水住建局之间已形成无固定期限劳动合同关系。请求二审法院公正处理。
被上诉人响水住建局答辩称，1.响水住建局与谢玉标不存在劳动关系，谢玉标是原三建公司的职工，与三建公司存在劳动关系。后三建公司合并归擎天建筑公司，谢玉标与擎天建筑公司形成劳动关系。擎天建筑公司破产过程中，和擎天建筑公司解除了劳动关系，且领取了失业金。响水住建局任职通知不能简单理解为原无劳动关系人员通过上级部门聘任、委任到公司工作情形。2.本案已超过诉讼时效。请求二审驳回谢玉标的上诉请求。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实相同，对原审判决查明的事实本院予以确认。
本院认为，1.劳动关系是指用人单位雇用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。认定劳动关系应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，谢玉标不接受响水住建局的各项规章制度的约束及劳动管理，且未从事响水住建局有报酬的劳动，其亦未能提供响水住建局向其发放的能够证明身份的证件、响水住建局对其的招用记录等证据证明响水住建局与其存在事实劳动关系，结合谢玉标认可其工资非住建局发放、擎天建筑公司与谢玉标解除劳动关系、谢玉标办理失业登记、党组织关系和计划生育关系转移等手续并领取了结算清欠余2807.7元。的事实，可以确认谢玉标与响水住建局之间不存在劳动关系。2.劳动部《实施〈劳动法〉中有关劳动合同问题的解答》（劳部发〔1995〕202号）规定，经理由其上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的经理和有关经营管理人员，应依据《中华人民共和国公司法》的规定与董事会签订劳动合同。本案中，谢玉标曾在原一建公司及擎天建筑公司任职，应当依据法律规定与公司董事会签订劳动合同，谢玉标以上述文件规定作为其与住建局存在劳动关系的依据不能成立。据此，谢玉标的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人谢玉标负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 东
审 判 员 周 联 联
代理审判员 秦 广 林
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 刘阳晋泓