福建省宁德市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）宁刑终字第231号原公诉机关宁德市蕉城区人民检察院。上诉人（原审被告人）叶平，男，1986年9月12日出生于福建省政和县，汉族，高中文化，无职业。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2013年5月8日被宁德市公安局蕉城分局刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。辩护人关淼，福建晨信律师事务所律师。宁德市蕉城区人民法院审理蕉城区人民检察院指控原审被告人叶平犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2014年8月7日作出（2014）蕉刑初字第242号刑事判决。原审被告人叶平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2011年至2013年5月，被告人叶平为谋取不正当利益，通过其淘宝网店“50所碟片厂家一手代理”、“蓝光影业碟片批发店”和QQ等网络平台向全国销售盗版、淫秽影碟，以周某惠、叶某峰及其本人银行账户、物流公司代收、支付宝等方式交易影碟款，由物流公司发送影碟，被告人叶平向黄某玲、郭某唐、郑某荣、陈某冻等人共计销售淫秽影碟15551张、盗版影碟44576张。非法获利约人民币18万元。2013年5月8日，宁德市公安局蕉城分局在福建省福州市晋安区鹤林小区抓获被告人叶平。2013年8月23日公安机关从被告人叶平使用的相关账户中扣押违法所得23400元予以罚没。2014年7月7日被告人退出违法所得13000元。上述事实，有证人马某涛、黄某玲、吴某钦、陈某凤、郭某唐、丁某峰、郑某荣等47个证人的证言、宁德市公安局网安支队远程勘验工作记录、现场勘查笔录、现场照片、现场示意图、扣押清单、淫秽物品审查鉴定书、出版物鉴定书、行政处罚决定书，刑事判决书、工商银行、农业银行、邮政储蓄银行交易明细、司法鉴证专项报告、行政没收款收据、抓破获经过、户籍证明、被告人叶平的供述及辨认笔录等证据证实。被告人叶平在一审开庭审理过程中亦无异议。原审法院认为，被告人叶平以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。案发后，被告人叶平能够如实供述自已的犯罪事实，可予以从轻处罚。其已退出部分违法所得，亦可予以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：1、被告人叶平犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币30000元。2、被告人叶平退出的违法所得人民币13000元，予以没收，上缴国库。3、被告人叶平被公安机关扣押的电脑主机一台、诺基亚手机一部、酷派手机一部，予以没收，上缴国库。4、公安机关扣押的淫秽影碟15551张、盗版影碟44576张，予以销毁。5、继续追缴被告人叶平的违法所得人民币143600元，予以没收，上缴国库。原审被告人叶平上诉称，其在交易淫秽影碟环节中处居间、中介作用；其贩卖淫秽影碟数量虽达到“情节特别严重”标准，但获利数额没有达到“情节特别严重”标准；如实供述犯罪事实退出部分赃款，有悔罪表现，原判量刑偏重，请求从轻处罚。其辩护人以相同理由辩护。经审理查明，原判认定2011年至2013年5月，被告人叶平为谋取不正当利益，通过网络平台向全国销售盗版、淫秽影碟，共计销售淫秽影碟15551张、盗版影碟44576张，非法获利约人民币18万元的事实，有一审开庭审理时公诉机关当庭宣读、出示并经质证的相关证据证实，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于上诉人叶平及其辩护人提出交易淫秽影碟环节中处中介作用的意见，经查，上诉人叶平在整个交易链条中处中间环节，但其实施完成了买进、卖出整个贩卖淫秽物品的全过程，并非仅起居间介绍作用。该诉辩意见不能成立，不予采纳。关于上诉人叶平及其辩护人提出获利数额没有达到“情节特别严重”标准的意见，经查，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，行为人只要贩卖淫秽影碟数量或者获利数额达到情节特别严重标准，就可认定为情节特别严重，并不需要二者同时具备，故上诉人获利数额没有达到“情节特别严重”标准不影响定罪量刑。该该诉辩意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人叶平以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，情节特别严重。案发后，上诉人叶平能够如实供述自已的犯罪事实，可予以从轻处罚。上诉人及其辩护人提出的上诉人具有如实供述、退赃等从轻情节，原判在量刑时已予考虑。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  章 鸫审 判 员  李 维代理审判员  蔡瑜俐二〇一四年八月十九日书 记 员  毛胤裕附录相关法律条文：1、《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。3、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。