浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终373号
上诉人（原审被告）黄岩通灵塑料有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区高桥乡下浦郑村。
法定代表人许君花，执行董事。
委托代理人（特别授权代理）张玉海、钟瑶瑶，浙江回浦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）浙江黄岩侨丰塑料制品厂，住所地浙江省台州市黄岩经济开发区厚施路**号。
法定代表人吴维岳，总经理。
委托代理人（特别授权代理）张技能、王琪，浙江晟飚律师事务所律师。
上诉人黄岩通灵塑料有限公司（以下简称通灵公司）因与被上诉人浙江黄岩侨丰塑料制品厂（以下简称侨丰塑料厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年6月16日公开开庭审理本案。上诉人通灵公司的委托代理人张玉海、钟瑶瑶，被上诉人侨丰塑料厂的委托代理人张技能、王琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年11月23日，侨丰塑料厂向原审法院起诉称：专利号为ＺＬ20133016××××.1的“化妆盒（SF-1033）”外观设计专利于2013年10月9日公告授权，专利权人为吴维岳。侨丰塑料厂为该专利的独占使用人。通灵公司生产并在义乌市场销售的系列产品落入了涉案专利权的保护范围，构成侵权。此外，通灵公司还在阿里巴巴等网络平台上许诺销售和销售上述被诉侵权产品。侨丰塑料厂据此请求法院判令通灵公司：1.停止生产、销售、许诺销售侵害涉案外观设计专利权的化妆盒的行为，销毁用以制造侵权产品的模具；2.赔偿侨丰塑料厂经济损失8万元，维权费用2万元；3.承担本案诉讼费。
通灵公司答辩称：本案被诉侵权设计使用的是现有设计，未侵害涉案外观设计专利权。2012年5月15日，世盈洋行通过邮箱ｇｚｓ×××＠ｓｉｇｃｌ.ｃｏｍ向通灵公司发送了订单SS-12-01230，要求通灵公司按附件提供的产品合同安排发货，同年7月16日，通灵公司就该合同协议号SS-12-01230向海关申报出口货物报关单，同月28日，世盈洋行确定收货后向通灵公司支付了货款，邮件所述的产品与被诉侵权设计相同。因此，侨丰塑料厂的外观设计专利在其专利申请日之前已被公开，属现有设计，通灵公司并未侵害侨丰塑料厂的专利权，请求依法驳回侨丰塑料厂的诉讼请求。
原判认定，2013年5月7日，吴维岳向国家知识产权局申请了一种“化妆盒（SF-1033）”的外观设计专利，同年10月9日公告授权，专利号为ＺＬ20133016××××.1，简要说明中记载该外观设计产品的用途用于存放化妆品，设计要点在于形状，最能表明本专利设计要点的图片或照片为立体图。该专利至今维持有效。其专利视图显示:化妆盒为顶面倾斜上部敞口的长方体盒样式，长宽及两边高比例约4：4：3：1，上部为三排共九个方孔，底部有略宽的底盘。具体如下：
主视图后视图左视右视图
俯视图仰视图立体图
2013年11月25日，吴维岳与侨丰塑料厂签订专利独占实施许可合同一份，将上述专利以独占许可的方式许可给侨丰塑料厂使用，独占许可使用期限为2013年8月14日至2023年8月13日。
国家知识产权局出具的专利权评价报告显示，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2015年3月3日，在公证人员的监督下，侨丰塑料厂的委托代理人张技能在公证处使用公证处的电脑，进行如下证据保全行为：在百度搜索输入“阿里巴巴网站首页”，点击“搜索一下”，进入相关页面，点击“阿里巴巴旺铺产品官方网站”，点击“公司”，输入“黄岩通灵塑料有限公司”，点击“搜索”，进入相关页面，依次点击“公司档案”、“联系方式”、“公司主页”、“关于通灵”、“产品中心”、“化妆品收纳系列”、“联系我们”等，进行相应的截屏保存。点击“官方商城”，进入淘宝网页面，点击“MAKEUP化妆盒产品”，点击进入“塑造空间家居专营店”，点击“通灵高档透明9格口红架唇彩唇膏架彩妆展示架睫毛膏眉笔架化妆盒”，显示产品页面，价格32.8元，点击“立即购买”，并付款。同月6日，在公证人员的监督下，张技能来到申通快递投递站，现场签收了货物六箱，后将上述货物运至公证处，对所提货物进行拆封，对箱内的收纳盒进行拍照并封存。经原审当庭将公证处封存的被诉侵权产品拆封，内含被诉侵权产品，包装盒上印有内附产品的图片，并印有英文标识。该被诉侵权产品外形如下：
通灵公司成立于2001年7月19日，注册资本300万元，经营范围包括塑料制品、模具制造。原审庭审中，通灵公司确认被诉侵权产品系其制造、销售。
原审法院认为，专利号为ＺＬ20133016××××.1的“化妆盒（SF-1033）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，侨丰塑料厂作为涉案专利的独占实施被许可人依法享有本案诉权。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。”对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被诉侵权产品进行比对。本案中，侨丰塑料厂、通灵公司均确认被诉侵权产品与涉案外观设计专利构成相同，经原审庭审比对，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异，构成相同，故落入了涉案专利权的保护范围。根据原审查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、通灵公司的现有设计抗辩是否成立；二、如侵权成立，通灵公司民事责任的确定。
关于争议焦点一，通灵公司在本案中抗辩认为涉案专利在专利申请日之前已经公开，为现有设计，其不构成对本案外观设计专利权的侵害。为了证实该项抗辩主张，通灵公司提供了公证书、报关单及发票以佐证上述事实。纵观通灵公司提交的证据，公证的邮箱系通灵公司的内部员工的邮箱，与通灵公司有利害关系，不排除后台可以对邮件内容、附件、发送人名称、时间等信息进行修改、替换的可能性，且该邮箱内容为全英文，亦无正式的中文译本，无法证明通灵公司所持的待证事实。另，报关单和发票并未载明货物的具体型号和规格等，无法证明货物与单据具有唯一对应性。退一步讲，即便侵权产品通过出口销往巴拿马，也只是通灵公司与第三方进行的内部交易行为，不构成专利法意义上的公开，通灵公司也未提供侵权产品可在公开市场获得的相应证据，不能证明该设计在国内外为公众所知。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”及第六十二条“在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”，通灵公司提供的证据无法支持其侵权产品的设计属于现有设计的抗辩主张，不符合上述法律规定，故原审法院对该项抗辩主张不予支持。通灵公司的行为构成对涉案外观设计专利权的侵害，应承担相应的法律责任。
关于争议焦点二，侨丰塑料厂指控通灵公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，通灵公司对制造、销售侵权产品的行为予以认可。关于许诺销售，通灵公司在阿里巴巴网站和淘宝网上公布侵权产品信息，销售侵权产品的链接亦展示有侵权产品图片、价格等信息，故通灵公司上述行为构成许诺销售侵权产品的行为。综上，通灵公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵害了侨丰塑料厂享有的涉案外观设计专利权，侨丰塑料厂据此要求通灵公司停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求符合法律规定，原审予以支持。对侨丰塑料厂要求销毁侵权产品的模具的诉讼请求，由于本案中侨丰塑料厂未提供证据证明通灵公司使用专用模具制造侵权产品，故对于该项诉讼请求不予支持。对于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，侨丰塑料厂没有向原审法院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，专利许可使用费的数额亦无法确定。故原审法院综合考虑各种因素，包括侵权性质、主观过错程度、侵权所造成的影响、通灵公司的经营规模、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时该院注意到以下事实：1.本案所涉专利为外观设计专利，于2013年10月9日公告授权；2.在本案中，侨丰塑料厂提供的侵权证据是公证购买的化妆盒，价格为32.8元；3.通灵公司成立于2001年7月19日，注册资本300万元；4.侨丰塑料厂为本案诉讼投入了一定的人力物力等因素。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，于2016年4月1日判决：一、通灵公司立即停止制造、销售、许诺销售落入侨丰塑料厂享有的专利号为ＺＬ20133016××××.1号“化妆盒（SF-1033）”外观设计专利权保护范围的产品；二、通灵公司赔偿侨丰塑料厂经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）60000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回侨丰塑料厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由侨丰塑料厂负担460元，由通灵公司负担1840元。
宣判后，通灵公司不服，向本院提起上诉称：1.其公司原审提交的公证书涉及的邮件内容来源于上海孚盟软件有限公司提供的孚盟软件，上海孚盟软件有限公司与涉案各方当事人没有利害关系，邮件内容真实可信；上述邮件数据与其公司与世盈洋行的业务记录、海关报关单记载的合同协议号和货物金额、合同记载的货物型号规格、发票的开票金额等形成完整的证据链，原判对前述证据不予认定显属不当。2.其公司原审期间提交的公证书、海关报关单及发票等证据足以证明，早在涉案专利申请日前，其公司已向世盈洋行出口涉案被诉侵权产品，故涉案专利已被通过销售的形式公开，其公司主张的现有设计抗辩成立。3.即便其公司现有设计抗辩不被采信，基于其公司在涉案专利申请日前已经完成制造准备并已制造出相同的产品，其公司对被诉侵权设计享有先用权。通灵公司据上请求撤销原审判决，驳回侨丰塑料厂全部诉请。二审期间，通灵公司提出其已就涉案专利提起无效宣告申请，请求对本案中止审理。
侨丰塑料厂二审辩称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，侨丰塑料厂未提交证据，通灵公司向本院提交以下证据：
1.浙江省台州市正立公证处（2016）浙台正证字第3470号公证书，该公证书记载了（2015）浙台正证字第6586号公证书中涉及的通灵公司与SaiImpex有限公司SS－12－01230订货合同电子邮件的中文译本；2.杭州培英咨询服务中心的企业法人营业执照及该中心出具的通灵公司与SaiImpex有限公司SS－12－01230订货合同电子邮件中文译本的译件证明；3.上海孚盟软件有限公司出具的关于其公司对于孚盟软件采取加密措施，用户不可能篡改邮件发送及接收时间的证明。
前述证据1、2、3拟证明在涉案专利申请日前，通灵公司与SaiImpex有限公司签订的SS－12－01230订货合同中约定订购型号为TL－2037产品，被诉侵权设计在涉案专利申请日前已被外贸销售公开。侨丰塑料厂经庭审质证认为，虽然对于（2016）浙台正证字第3470号公证书的真实性没有异议，但公证机关没有能力证明中文译本与原文的一致性；通灵公司与SaiImpex有限公司往来电子邮件仍然不能排除人为修改、替换的可能性，而且所反映的视图与涉案专利的六面视图无法对应比对，无法印证通灵公司的抗辩主张。
4.浙江黄岩红旗印刷厂制作的包括产品型号为TL－2037产品的产品图册底片；5.浙江黄岩红旗印刷厂营业执照副本复印件；6.浙江黄岩红旗印刷厂出具的书面材料证明前述图册底片系真实的存档底片。
前述证据4、5、6拟证明在涉案专利申请日前，浙江黄岩红旗印刷厂已经按照通灵公司的要求制作印刷了包括被诉侵权设计产品在内的图片并予公开，通灵公司已为制造、销售被诉侵权设计产品做好准备的事实。侨丰塑料厂经庭审质证认为，上述图册、底片真实性存疑，无法印证通灵公司的抗辩主张。
7.浙江省台州市正立公证处（2016）浙台正证字第1928号公证书，拟证明被诉侵权设计产品早在2011年5月25日先于涉案专利申请日在蘑菇街网上被公开。侨丰塑料厂经庭审质证认为，上述证据反映的事实缺乏真实性，网络上传图片存在替换和更改的可能性，无法印证通灵公司的抗辩主张。
本院认为，通灵公司二审提交的新证据或经公证机关公证，或经证据来源单位提交书面证明证实证据的来源，符合民事证据法定形式要件。至于前述证据能否支持通灵公司的上诉主张，则应结合全案证据和事实予以综合判定。
综合通灵公司的上诉主张与理由及侨丰塑料厂的答辩意见，本院认为本案二审争议的焦点为：通灵公司主张的现有设计抗辩是否成立；通灵公司主张的先用权抗辩是否成立；本案是否需要中止审理。
本院认为，在审查以公证书形式固定的电子证据的真实性和证明力时，应着重关注公证书的制作过程、电子证据的形成过程、网站资质和信用状况、经营管理状况、所采用的技术手段及证据来源渠道与当事人是否存在利害关系等相关因素，结合全案证据加以综合判断。
浙江省台州市正立公证处（2016）浙台正证字第1928号公证书反映的在2011年5月25日在蘑菇街网上公开的产品图片设计经庭审比对，与被诉侵权产品外观设计存在差异，不能支持通灵公司现有设计抗辩主张。
浙江省台州市正立公证处（2015）浙台正证字第6586号及（2016）浙台正证字第3470号公证书显示，在公证员的全程监督下，使用公证处的电脑接入互联网，下载孚盟软件，输入帐号、密码并登录邮箱。在收件箱内查找到一份表明相关客户为“世盈洋行”，接收日期为2012年5月15日的邮件。该邮件内存有SS－12－01230订货合同附件，合同记载了产品代号之一为TL－2037，所附产品图片中亦有TL－2037型号产品。上海孚盟软件有限公司向本院提交书面材料证明通灵公司使用其公司孚盟软件，用于企业对外邮件往来；其公司对软件做了加密措施，用户不可能篡改邮件发送以及接收时间。本院认为，上海孚盟软件有限公司系具有合法资质专业提供邮件服务的第三方平台服务者。在此情形下，除非该公司与通灵公司恶意串通，人为删改相关电子证据的情形，上述电子邮件形成的时间及内容的真实性客观存在。加之通灵公司二审期间提供的委托浙江黄岩红旗印刷厂印刷的被诉侵权设计产品图片及底片咬口载明的时间为2012年4月16日，浙江黄岩红旗印刷厂也书面证明存档底片的真实性。此外，公证提取的邮件中所反映的通灵公司与SaiImpex有限公司SS－12－01230订货合同内容还能得到核销单号为820994543的海关报关单所记载的包括合同编号和总价款等在内的信息印证，也与税务机关00176160发票联中所记载的包括唛号和总价款等在内的信息吻合，能够证明前述电子邮件记载的交易事实客观存在。本案中侨丰塑料厂并未提交任何反证以实质性削弱通灵公司提交的前述证据的证明力，通灵公司相关证据优势已经能够达到合理内心确信的程度，故通灵公司上诉主张现有设计的图片在涉案专利申请日前已被公开的事实成立。
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。通灵公司主张现有设计的图片系均透明材质产品视图，能够完整反映产品的外观设计。经当庭比对，被诉侵权设计与前述证据中反映的产品设计图片一致，故通灵公司实施的被诉侵权设计属于现有设计，其行为不构成侵权。通灵公司就此提出的上诉理由成立。侨丰塑料厂针对通灵公司侵害其涉案专利权所提出的诉讼请求均不能成立。在通灵公司主张现有设计抗辩成立的情况下，本院不再就通灵公司先用权抗辩主张及中止审理的上诉请求加以评述。
综上，本院认为，通灵公司上诉主张现有设计抗辩成立，应予支持；侨丰塑料厂关于通灵公司侵害其涉案专利权并要求其承担侵权责任的诉讼请求缺乏事实与法律依据，应予驳回；原审判决认定事实不清，适用法律不当，实体处理错误，应予撤销。依照《中华人民共和国专利法》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第1141号民事判决；
二、驳回浙江黄岩侨丰塑料制品厂的诉讼请求。
一审案件受理费2300元，二审案件受理费1300元，均由浙江黄岩侨丰塑料制品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 王 磊
代理审判员 李 臻
二〇一六年八月十二日
书 记 员 郝梦君