山东省东营市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁05刑终98号
原公诉机关山东省东营市东营区人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫振来，男，汉族，大学文化。2015年4月17日因涉嫌犯贪污罪经东营市东营区人民检察院决定，被山东省滨海公安局滨东分局刑事拘留，同年4月30日经东营市人民检察院批准，由山东省滨海公安局滨东分局执行逮捕。
辩护人刘方、程伟，山东鲁北律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何志勇，男，汉族，大学文化。2015年4月17日因涉嫌犯贪污罪经东营市东营区人民检察院决定，被东营市公安局东营分局刑事拘留，同年4月30日经东营市人民检察院批准，由东营市公安局东营分局执行逮捕。
辩护人齐彬礼，山东齐征律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邵长明，男，汉族，大学文化。2015年4月17日因涉嫌犯贪污罪经东营市东营区人民检察院决定，被东营市公安局东营分局刑事拘留，同年4月30日经东营市东营区人民检察院决定，由东营市公安局东营分局取保候审。2015年11月30日被东营市东营区人民法院取保候审，2016年8月15日经该院决定，被东营市公安局东营分局执行逮捕。
辩护人孙志军，山东天地恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯希忠，男，汉族，大学文化。2015年4月17日因涉嫌犯贪污罪经东营市东营区人民检察院决定，被山东省滨海公安局滨东分局刑事拘留，同年4月30日经东营市东营区人民检察院决定，由山东省滨海公安局滨东分局取保候审。2015年11月30日被东营市东营区人民法院取保候审，2016年8月15日经该院决定，被东营市公安局东营分局执行逮捕。
辩护人高金凤，山东齐征律师事务所律师。
山东省东营市东营区人民法院审理山东省东营市东营区人民检察院指控原审被告人闫振来、何志勇、邵长明、冯希忠犯贪污罪一案，于二0一六年八月十六日作出（2015）东刑初字第655号刑事判决。宣判后，原审被告人闫振来、何志勇、邵长明、冯希忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：中国石化集团胜利石油管理局钻井工艺研究院系1992年10月成立的全民所有制分支机构，中石化胜利石油工程有限公司系国有参股公司，2013年1月25日，中国石化集团胜利石油管理局钻井工艺研究院划归为中石化胜利石油工程有限公司的分支机构，更名为中石化胜利石油工程有限公司钻井工艺研究院（以下简称钻井院）。钻井工程设计研究所（以下简称设计所）系钻井院的下属科级单位。闫振来系设计所所长、党支部副书记，何志勇系设计所党支部书记，邵长明系设计所副所长兼主任工程师，冯希忠系设计所副所长，上述四人职务均由中共胜利石油管理局钻井院委员会任命。
2011年至2013年，被告人闫振来、何志勇、邵长明、冯希忠及曲某某、侯某（以上二人另案处理）利用其担任班子成员的职务便利，在每年春节前后召开班子会时，被告人闫振来、何志勇、邵长明、冯希忠及其他参会班子成员共同商议决定每人分公款2万元，共计人民币36万元。冯希忠负责从设计所的账外资金中取回公款并按照商议结果分发给班子成员。
2015年3月，被告人何志勇、邵长明、冯希忠利用其担任设计所班子成员的职务便利，共同商议决定将设计所公款9万元分给班子成员，其中何志勇、邵长明、冯希忠及闫振来每人分2万元，曲某某分1万元。后冯希忠按照三人商议结果将其保管的公款交给何志勇5万元，分给邵长明2万元，自己留存2万元。何志勇个人留存3万元，交给闫振来和曲某某各1万元。
综上，被告人闫振来参与金额36万元，被告人何志勇、邵长明、冯希忠参与金额45万元。闫振来、何志勇、冯希忠、邵长明分别得赃款7万元、9万元、8万元、8万元。
另查明，侦查人员在调查其他案件过程中，何志勇、冯希忠、邵长明主动交代了侦查机关尚未掌握的设计所领导班子分公款的事实，立案后闫振来如实供述了犯罪事实。各被告人已将所得赃款全部退缴侦查机关。
原审判决认定上述事实的证据有：
证人证言
1.证人周某证实，前任所长唐某与其交接工作时，跟他说了设计所通过别的公司倒账一事。他担任所长期间，延续了这种操作，安排冯希忠具体执行，印象中给云顶石油天然气公司（以下简称云顶公司）、胜利油田石油开发中心（以下简称开发中心）、鲁胜石油开发有限责任公司（以下简称鲁胜公司）做业务的时候，通过其他公司倒账了。结算回来的设计费暂时放在这些公司的账上，设计所需要钱的时候就从这些公司账上拿钱。他在交接工作的时候，跟闫振来和何志勇一起交代了倒账的事情。
2.证人唐某证实，他于2003年担任设计所所长，期间为了解决设计所不好从钻井院财务处理的费用，曾经安排冯希忠从外面几个公司倒过账，具体都是冯希忠负责联系操作，倒账的钱留在了设计所。他离开设计所的时候，将倒账的事情和周某进行过交接。
3.证人黄某证实，他于2003年注册成立胜利油田石科工程技术有限公司（以下简称石科公司）。通过辨认书证可确认，从2008年到2009年，冯希忠安排他倒过三笔钱，都是设计所和鲁胜公司做的业务，一共1093644元，扣除17万元税费和管理费，剩余91万余元就是设计所的钱，冯希忠随用随取。2015年春节前，冯希忠让他准备20万元现金，其通过李莉的账户给冯希忠取款20万元。
4.证人赵某证实，他于2004年注册成立博达致远网络科技有限公司（以下简称博达致远公司）。大约在2006年，冯希忠找他说想通过他的公司帮忙倒账，他答应了。通过辨认相关书证，可确认设计所通过博达致远公司账户的结算费用，扣除10%的管理费和税费，共计1272954.37元是设计所倒账的钱款，2010年至2013年，他给冯希忠分五次取款，每次20万元。
5.证人林某证实，他是云顶公司的副经理，2006年起，其公司的钻井工程设计全部都是委托设计所制作。正常情况，冯希忠应当以钻井院的名义跟他们签合同，但是有几年冯希忠是以一家叫博达致远公司的名义跟他们签合同或提供报价单，他以为是钻井院的管理需要，也没有多问。他们和博达致远公司没有业务往来。通过查看相关档案资料，确认冯希忠三次以博达致远公司的名义签订合同或提供报价，设计费用均已结算。
6.证人张某证实，他是石油开发中心的副所长，石油开发中心的所有业务都是通过设计所出具钻井工程方案和设计报告，他担任副所长期间，这些业务都与冯希忠联系。按照正常程序，合同双方应该是石油开发中心和钻井院。但是他记得有两次在签合同时，冯希忠提出想通过别的公司签合同，他们按照冯希忠提出来的要求，与博达致远公司签了合同。他们和博达致远公司没有经济往来，实际委托的是设计所。
7.证人贾某证实，他是鲁胜公司的油藏工程专家，鲁胜公司的钻井工程设计业务都是通过钻井院设计所来完成，与冯希忠具体联系。正常情况下，应当是鲁胜公司和钻井院签订合同，但是冯希忠要求鲁胜公司和名叫石科的公司签订合同，并把设计费结算给这家公司，他同意了冯希忠的要求。鲁胜公司和石科公司没有业务。
二、书证
闫振来的笔记本记录证实，闫振来安排冯希忠从赵某、黄某处取钱的情况。
赵某的中国银行账户历史明细清单证实，赵某自2010年7月至2013年1月分5次，每次取款20万元，与其辨认取款给冯希忠的情况相互印证。
李莉的工商银行账户历史明细清单证实，该账户2015年2月2日取款20万元，与黄某辨认其从李莉账户取款20万元交给冯希忠的情况相互印证。
博达致远公司的中国银行账户交易明细证实，云顶公司于2007年1月5日、2008年2月1日、2009年3月16日分三次存入该账户5万元、15万元、249943.75元，石油开发中心于2007年3月28日、2008年11月28日存入该账户87万元、94450元，与赵某辨认设计所通过其公司走账的情况相互印证。
石科公司中国建设银行交易明细证实，鲁胜公司于2009年3月26日、5月26日、2008年7月24日分三次存入该账户402694元、199241元、491709元，与黄某辨认设计所从其公司走账的情况相互印证。
技术服务合同及付款资料证实，设计所以石科公司名义与鲁胜公司签订技术服务合同并付款，以博达致远公司名义与石油开发中心、云顶公司签订技术服务合同并付款的情况，与上述交易明细相互印证。
三、同案人及被告人供述与辩解
同案人曲某某供述，大约在2011年春节前，她、何志勇、邵长明、冯希忠、侯某等6个班子成员在闫振来的办公室里，闫振来说大家一年来挺辛苦，所里有点钱，每人分2万，她们都同意了，当时约定此事不扩散。2012年春节前，也是这几个班子成员在一起开会，闫振来说了分钱的事情，他们都同意并定下来6人每人分2万元。2013年春节前，他们设计所的班子成员以同样的方式开会定下来每人分2万元。2014年因为形势严峻，没有分钱。大约在2015年2、3月份的时候，闫振来调离设计所，何志勇主持工作。一天，何志勇叫她到办公室，拿出10000元现金给她说是跟之前一样分的钱，她收下了。她不清楚这一次分钱是怎么定的。这几次分钱都是以现金的方式发的，有时几个人都在场，有时单独给钱。她不清楚钱的具体来源，但应当是公款。她将分得的钱用于个人日常开支了。
2.同案人侯某陈述，大约2011年春节前，闫振来把何志勇、邵长明、冯希忠、曲某某和他叫到办公室里开小会，闫振来说一年来大家都挺辛苦，所里有点儿钱，年底打算分一分，每人2万元。他们都同意了，并且六个人商量这件事不留记录，不让外人知道，过不久，冯希忠交给他2万元。2012年春节前，他岳父生病请假了，冯希忠给他打电话说跟2011年一个样，每人分2万元，问怎么给他，并嘱咐他保密，回到单位后，冯希忠给他2万元。2013年春节前，闫振来把何志勇、邵长明、冯希忠、曲某某和他叫到一起，说所里还有钱，每人分2万元，他们都同意了，后来冯希忠给他2万元。他一共就分了着6万元，这些钱都是设计所的公款，他都用于日常开支了。
3.被告人闫振来供述，他在2010年1月份调到设计所担任所长，前任所长留了一部分公款作为设计所的账外资金，放在外面几个公司的账上。他上任之后，就安排负责经营的副所长冯希忠到这几个公司拿钱。2011年年初的时候，他和党支部书记何志勇商量给班子成员单独发一部分钱，2011年春节前后，一次他、何志勇、冯希忠、邵长明开会时，侯某和曲某某在不在他记不清了，他们班子成员会上经过商量，定下来每人分2万元，同时还约定保密，不做表、不记录。之后，冯希忠把钱拿过来，6个班子成员召集到一起分的钱。2012年和2013年春节前后，他们6个班子成员都开会商量每人分2万元，2014年春季前后，因为中央八项规定出台，他们没有分钱。2014年11月份，他调离设计所，2015年分钱的事情他没有参与商量，但是，2015年3月份，何志勇给了他1万元，他推辞不过就收下了。他分的7万元没有用于任何因公支出。
4.被告人何志勇供述，2011年春节前，闫振来、他、邵长明、冯希忠、侯某、曲某某开会的时候，闫振来提出单位走访剩余一部分公款，班子成员都很辛苦，每人分2万元钱，他们几个人都认为应该给自己分钱，并一起商量对此事保密，不做表不签字。之后不长时间，冯希忠就把开会定下来的2万元给了他。2012年和2013年春节前，闫振来都在会上提出来还有部分钱，给班子成员分一分，其他班子成员都同意，也是每人分2万元。他忘记是大家在一起分的钱，还是冯希忠给他送去的了。2014年底和2015年2月，侯某和闫振来先后调离钻井院设计所，他负责设计所的全面工作。闫振来调离之前跟他说所里在冯希忠处还保管着9万多元公款。2015年3月初，他和冯希忠、邵长明一起商量，并经过他决定，把9万元分给几个班子成员，因为闫振来也知道有这个钱，所以分钱也算上闫振来。按照他、闫振来、邵长明、冯希忠每人2万元，曲某某1万元的标准，会后，冯希忠到他办公室给他一个装5万元的档案袋子，让他转交闫振来2万，曲某某1万。他给了闫振来、曲某某各1万元，自己分得3万元。他分的钱都用于个人消费了。
5.被告人邵长明供述，2010年闫振来到钻井院设计所担任所长，2011年春节前的一次班子会上，闫振来提出当年走访的公款还剩一部分，班子成员很辛苦，每人分2万元，何志勇、冯希忠、曲某某和他都同意了，侯某是否在场记不清了，大家都知道钱是公款，商量好对此事保密，不做表、不签字。过了不久，冯希忠把钱给了他。2012年和2013年春节前，他们几个班子成员开会的时候，闫振来都提出分钱，开会的班子成员都同意了，每年每人分2万元，冯希忠给他的钱。2014年下半年和2015年初，侯某和闫振来先后调走，班子成员就剩4个人，2015年春节前后，何志勇把冯希忠和他叫到办公室，曲某某正好不在单位，何志勇说所里还有9万元钱，给班子成员分一分，闫振来虽然走了，但是也知道这些钱，而且2014年一直在所里，分钱也给他一份，他们商量何志勇、他、冯希忠、闫振来每人2万元，曲某某1万元。过了没多久，冯希忠给了他2万元现金。他分的钱都用于个人消费了。
6.被告人冯希忠供述，他负责设计所的生产和经营工作，为了处理设计所不能走财务的费用，在2010年闫振来调到设计所之前，周某所长就安排他从外面的一些单位倒出部分设计费作为所里的支出。设计所多次从黄某和赵经理的公司走账，公司扣下一定的管理费，需要用钱的时候，他就根据数额安排黄某或者赵经理把钱准备好，他拿到所里使用。他们2011年至2013年，以及2015年分的公款都是从这两个公司走账倒出来的设计费。2011年、2012年、2013年春节前后，设计所6个班子成员每年经过讨论，最终决定每人分2万元。大约在2015年2月，闫振来离开设计所，何志勇主持设计所全面工作。2、3月份左右，他跟何志勇说手里还保管着91000元公款，问怎么处理。后来何志勇把他和邵长明叫到办公室，提出把9万元给班子成员分了，他、何志勇、邵长明每人2万，曲某某1万，因为闫振来在2014年也辛苦一年，刚刚离开，也给他分2万，侯某早就不在设计所了，所以没有考虑给侯建分钱。他和邵长明都同意了。他从保管的钱中交给何志勇5万元，包括何志勇、闫振来和曲某某的钱。又到邵长明的办公室交给邵长明2万元。剩余的21000元他自己留下2万，1000元后来所里走访用了。他分的这些钱与自己的收入混放在银行卡里了。
综合证据有：
1.企业工商登记、变更资料、企业改制相关文件等书证证实,涉案企业的历史沿革、企业性质等情况。
2.任命文件、干部履历表、户籍信息等书证证实，闫振来、何志勇、邵长明、冯希忠的任职情况。
3.案件来源说明及破案经过证实，案件的侦破情况。
4.扣押清单证实，四被告人已将所得赃款全部退缴，扣押于侦查机关。
原审法院认为，被告人闫振来、何志勇、邵长明、冯希忠身为国家工作人员，利用职务便利，共同侵吞公款，其中，被告人闫振来参与36万元，被告人何志勇、邵长明、冯希忠参与45万元，均数额巨大，其行为均构成贪污罪。被告人闫振来在2011年至2013年三次分公款期间，被告人何志勇在2015年分公款期间，均系设计所的主要领导，负责主持设计所的全面工作，在商定决策过程中所起作用略大；被告人冯希忠负责管理设计所的账外资金以及所分钱款的筹备工作，量刑时将针对各被告人在犯罪过程中的具体作用、参与犯罪数额、个人分得赃款数额等予以区分。被告人何志勇、冯希忠、邵长明在侦查人员未掌握案件事实的情况下，如实供述犯罪事实，均以自首论，对三被告人依法从轻或减轻处罚。被告人闫振来到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。四被告人在提起公诉前均已退还涉案赃款，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第十二条、第六十四条之规定，以贪污罪分别判处被告人闫振来有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人何志勇有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人冯希忠有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；判处被告人邵长明有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二十万元；扣押于侦查机关的涉案赃款三十二万元，依法由侦查机关予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人闫振来以“六人作用相当，其并非在商定决策中所起作用略大，积极退赃、具有坦白情节，量刑重”为由，何志勇以“对其自首应减轻处罚、量刑重”为由，冯希忠以“系从犯、量刑重、可适用缓刑”为由，邵长明以“应按实际分得数额认定其贪污数额较大；系从犯，且具有自首情节，可免于刑事处罚或适用缓刑”为由，冯希忠以“系从犯；量刑重；具有自首、积极退赃等情节，可适用缓刑”为由，分别提出上诉。
二审审理中，上诉人闫振来提出与上诉理由相同的辩解意见，其辩护人提出“最先主张分钱的是除所长和书记之外的部分其他班子成员，并非所长和书记，且班子成员共同决定，一审判决认定闫振来在商定决策过程中所起作用略大系认定事实不清；各被告人作用相当，且闫振来犯罪数额低，一审判决量刑重，对闫振来可适用缓刑”的辩护意见。
上诉人何志勇提出与上诉理由相同的辩解意见，其辩护人提出“何志勇在对其进行调查取证时即主动坦白交代了班子成员集体贪污的事实，给侦查机关提供了重要的破案线索，对案件破获起重大作用；最先供述犯罪事实，自首主动性强，悔罪表现明显，应减轻处罚”的辩护意见。
上诉人邵长明提出与上诉理由相同的辩解意见。其辩护人提出“邵长明是技术干部，不参与单位的经营决策和经营管理；犯意提出、决定分钱、准备资金、交付赃款，邵长明没有参与，事前也不知情，所起作用较小，系从犯；应以实际分得的贪污数额量刑”的辩护意见。
上诉人冯希忠提出与上诉理由相同的辩解意见。其辩护人提出“冯希忠从事的是科研技术性的工作，对单位内部的行政、管理性事务没有决策权；分钱是主要领导事先商定后进行通报，既不是犯意的提出者，也不是决策者，仅是按照领导的决定和安排将决定所分的款项交给领导，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；量刑重；投案自首，积极退赃，可适用缓刑”的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，经依法全面审查，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对四上诉人的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1.关于本案犯罪数额的认定，审理认为，共同犯罪的行为人应当对共同实施的犯罪行为承担刑事责任。本案中，四上诉人共同商议将单位公款分给班子成员，并按照商定的内容实际分得公款，系共同贪污犯罪，四上诉人均应对个人所参与的共同贪污的数额承担刑事责任，并按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，上诉人邵长明所提“应按实际分得数额认定贪污数额”的上诉理由及辩护人所提“应以实际分得的贪污数额量刑”的辩护意见于法无据，不能成立，不予采纳。
2.关于四上诉人在共同犯罪中的作用，经查，四上诉人多次共同侵吞单位公款，每次均经设计所班子会议讨论，参加会议的班子成员均表示同意，并无人提出反对意见，从而导致班子会议通过了该决议，事后班子成员亦实际分得了款项，从整个事情经过看，班子成员分钱一事系班子成员共同商议，共同实施，且赃款基本均分，四上诉人均系主犯；2011年至2013年，闫振来是设计所的所长，全面负责设计所的各项工作，作为设计所的主要领导，在班子成员分钱一事商议决策过程中作用略大。上诉人闫振来及辩护人所提“并非在商定决策中所起作用略大”、邵长明、冯希忠及辩护人所提“系从犯”的上诉理由、辩护意见与事实不符，不能成立，不予采纳。
3.关于本案的量刑，四上诉人多次共同侵吞公款，且贪污数额巨大，均应判处三年以上有期徒刑，原审判决综合考虑各上诉人的犯罪数额、犯罪情节、在共同犯罪中的作用、分得赃款等因素进行量刑，且虽认定四上诉人均系主犯，但在量刑时对各上诉人的作用已加以区分；根据刑法规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻处罚或减轻处罚。原审判决已依法认定何志勇、邵长明、冯希忠具有自首情节，并依据各自在共同犯罪中的作用、分得赃款等情节对邵长明、冯希忠减轻处罚，对何志勇从轻处罚，量刑适当。四上诉人及辩护人所提“量刑重”的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，本院认为，上诉人闫振来、何志勇、邵长明、冯希忠身为国家工作人员，利用职务便利，共同侵吞公款，其行为均构成贪污罪。上诉人何志勇、冯希忠、邵长明在侦查人员未掌握案件事实的情况下，如实供述犯罪事实，均以自首论，对何志勇可从轻处罚，对冯希忠、邵长明可减轻处罚。上诉人闫振来到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。四上诉人在提起公诉前均已退还涉案赃款，可依法从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 宁
审 判 员 桑爱红
代理审判员 王 芳
二〇一六年十二月五日
书 记 员 刘 娜