重庆市第四中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渝四中法刑终字第00030号
抗诉机关（原公诉机关）重庆市黔江区人民检察院。
原审被告人王攀，男，土家族，1989年2月15日出生于重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水县），初中文化，无业，住重庆市彭水县。
原审被告人吴胜江，男，苗族，1988年10月7日出生于重庆市彭水县，初中文化，无业，住重庆市彭水县。
辩护人梁利军，重庆光界（渝北）律师事务所律师。
重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人王攀、吴胜江犯贩卖毒品罪一案，于2015年1月8日作出（2014）黔法刑初字第00353号刑事判决。黔江区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员任彦虹出庭履行职务，原审被告人王攀、吴胜江及其辩护人梁利军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，王攀、吴胜江系朋友关系，2014年7月，吴胜江从彭水县来到黔江区，其联系王攀并找其帮忙找个工作，王攀遂叫吴胜江与其一起在黔江区贩卖毒品。2014年8月10日，王攀问吴胜江能否联系得到毒品，欲购买毒品到黔江区进行贩卖牟利。吴胜江遂联系其在广东的堂哥吴某某，得知吴某某处有毒品，且甲基苯丙胺（冰毒）的价格为50元／克，甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）的价格为30元／颗。吴胜江将情况反馈给王攀，王攀决定购买毒品甲基苯丙胺100克，甲基苯丙胺片剂100颗。王攀、吴胜江共同出资8000元，其中王攀出资5000元，吴胜江出资3000元用于购买毒品。后因吴某某只有70颗甲基苯丙胺片剂，故只买到甲基苯丙胺片剂70颗，甲基苯丙胺仍为100克。之后，该毒品按照王攀的意思通过顺丰快递运送到重庆市黔江区。2014年8月14日17时许，被告人王攀、吴胜江在接到取包裹的电话通知后，来到重庆市黔江区巴郡兰庭大酒店停车场，当王攀在快递单上签字确认后准备取走毒品时，被黔江区公安局民警当场抓获，并查获1袋疑似甲基苯丙胺物质100克和1袋疑似甲基苯丙胺片剂物质69颗（净重6.5克）；从王攀驾驶的轿车内查获二被告人用于贩卖的疑似甲基苯丙胺物质3小包，分别净重0.5克、0.63克、0.1克。
经检测，被告人王攀、吴胜江购买欲用于贩卖的疑似毒品物质中分别检出甲基苯丙胺、甲基苯丙胺和咖啡因成分；从王攀驾驶的渝H839**轿车内查获的疑似毒品0.5克和0.63克中检出甲基苯丙胺，疑似毒品0.1克中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实，有经当庭举示并经质证的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书。证实案件的来源。
2.户籍信息。证实二被告人的身份情况。
3.到案经过。证实被告人王攀、吴胜江被抓获归案的情况。
4.银行交易明细。证实王攀给吴某某打款的情况。
5.顺丰速运单。证实现场查获的毒品系通过顺丰快递送到黔江，王攀系该快递的收件人。
6.扣押物品清单及发还清单。证实涉案赃物和作案工具等被扣押的相关情况及被扣押的轿车已发还给被告人的亲属的情况。
7.手机提取信息。证实了吴胜江给王攀发的吴某某的银行卡号及王攀汇款的短信提示，快递有关信息提示的情况。
8.提取毒品记录。证实侦查人员对现场查获的毒品进行提取的情况。
9.毒品称重笔录及照片。证实公安机关对查获的毒品进行称重的情况。
10.检材提取笔录。证实公安机关对扣押的赃物提取检材以备送重庆市公安局毒品检测中心。
11.重庆市公安局毒品检测中心物证检验报告。证实从现场查获的疑似毒品100克中检出甲基苯丙胺成分，从疑似毒品69颗中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；从王攀驾驶的轿车内查获的疑似毒品0.5克和0.63克中检出甲基苯丙胺，疑似毒品0.1克中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
12.证人廖某某的证言。证实他与王攀、吴胜江系好朋友关系。2014年5月份左右，王攀告诉他要买毒品其可以帮忙联系。之后，他在王攀处购买过几次毒品。同时证实了2014年6月左右的一天，他和阮某某在一起时，阮某某打王攀电话购买毒品，后来是吴胜江把毒品送来的。之后，他又向吴胜江买过几次毒品。
13.被告人王攀的供述。证实他和吴胜江都不吸食毒品。今年6月份开始，他就在帮一个叫“阿超”的人贩卖毒品，一直到7月20几号。7月20几号后，他就自己单独贩卖毒品了。自他单独贩卖毒品以来，吴胜江就和他在一起贩卖毒品了，赚的钱他和吴胜江都拿来用。他上重庆去了几次，在他上重庆去的期间，毒品都交给吴胜江卖。吴胜江在他回来后给了他5000元毒品的成本。他们买毒品的钱没有分，都是一起用。2014年8月初的一天，他给吴胜江说，想自己买毒品来卖，问吴胜江能不能联系到货源。之后，吴胜江就联系了其在广东的堂哥吴某某，问到的毒品价格是甲基苯丙胺50元／克，甲基苯丙胺片剂30元／颗。他就跟吴胜江说要100克甲基苯丙胺和100颗甲基苯丙胺片剂。吴胜江又给吴某某电话联系说，要购买100克甲基苯丙胺，100颗甲基苯丙胺片剂。他还跟吴胜江说，喊对方通过货运的方式把毒品放到小音箱内邮寄到黔江来，收货人的名字随便写一个，只要不写真名就行，收货地址写“巴郡兰庭”酒店，收货电话写他的手机号码。之后，他在西山转盘工商银行向吴某某的卡内转了8000元，并说了本钱他先垫起，到时卖出去赚钱了他俩平分。后来，吴胜江跟他说，对方只有70颗甲基苯丙胺片剂，甲基苯丙胺是100克。吴胜江还给了他3000元用于这次向吴某某购买毒品。2014年8月14日下午5点钟左右，他接到快递公司的电话说他的包裹到了。他驾驶自己的轿车和吴胜江一同去“巴郡兰庭”取包裹，快递员将包裹递给他。他在包裹单上签了个攀字后，就被警察抓了。警察从他签收的包裹里发现两包毒品，一包是甲基苯丙胺净重100克，一包是甲基苯丙胺片剂69颗（净重6.5克），从他驾驶的车上搜出由吴胜江放置的两小包甲基苯丙胺和一颗甲基苯丙胺片剂。
14.被告人吴胜江的供述。证实他和王攀是校友，前不久因他家属生小孩，从彭水来到黔江。因为他知道王攀在黔江混，就打电话给王攀叫其帮忙找个事情做。王攀就叫他跟他一起做，每天给他200元钱。最开始王攀并未告诉他做什么，就是让他给别人送东西。后来他知道送的是毒品，他就告诉王攀说不想做了，王攀让他自己考虑。后来他继续给王攀卖毒品，有一个月了。王攀没在黔江或上重庆了就会把毒品交给他，然后由他去卖毒品并负责收取毒资。王攀回来后，他给了王攀5000元钱。王攀卖毒品的钱在王攀身上，他们都是一起用，没有细分。2014年8月14日前一个星期左右，王攀跟他说不想帮别人做了，想自己买点毒品来卖，问他能不能联系得到，买点回来他们一起卖，赚到钱了他们一起分。他同意了。他给在广东黄埔打工的堂哥吴某某打电话联系毒品，吴某某告诉他甲基苯丙胺50元／克，甲基苯丙胺片剂30元／颗。他将这个情况告诉了王攀，王攀说要100克甲基苯丙胺，100颗甲基苯丙胺片剂。他把吴某某的账号发给王攀，王攀向吴某某的账户内转了8000元。王攀给吴某某打款的第二天还是第三天，他拿给王攀3000元，说是这次买毒品他出的资，他还给王攀说后头赚了钱王攀多分点。王攀转账的第二天跟他说，往吴某某的卡内转了8000元，叫他问一下吴某某收到没，收到钱了就用音箱通过快递公司运到黔江来。后来，吴某某告诉他甲基苯丙胺有100克，甲基苯丙胺片剂只有70颗。2014年8月12日，吴某某就按王攀的意思从广东黄埔寄了个音箱到黔江来，地址、收货人及电话都是按王攀的意思写的“巴郡兰庭”、王攀收、王攀的电话，这些是他发给吴某某的。2014年8月14日，他和王攀去“巴郡兰庭”取货。当王攀签收货单的时候，他们就被抓了。当场查获的包裹内有甲基苯丙胺100克，甲基苯丙胺片剂69克（净重6.5克）。
原审法院认为，被告人王攀、吴胜江违反国家毒品管制法规，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，数量为107.73克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪过程中，王攀起主要作用，系主犯。吴胜江起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。王攀、吴胜江归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，均依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王攀犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产3万元；二、被告人吴胜江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产2万元；三、在案扣押的毒品由公安机关依法销毁；四、作案工具予以没收。
黔江区人民检察院抗诉提出：1.在共同贩卖毒品犯罪中，王攀、吴胜江分工明确，均积极主动实施了犯罪，均起到主要作用，原审判决认定吴胜江系从犯不当；2.原审判决认定吴胜江为从犯，适用减轻处罚，但判决的主刑在下一个量刑幅度，而附加刑在上一个量刑幅度，违反了我国刑法关于减轻处罚的规定，系刑罚适用混乱，属于法律适用错误。
原审被告人吴胜江及其辩护人提出，无论吴胜江之前贩卖毒品还是找吴某某联系被查获的毒品，均是在王攀授意安排下实施的。王攀是毒品所有者、犯意提起者和毒资主要出资者，在共同犯罪中起到主要作用，应为主犯，吴胜江只起到次要作用，应为从犯。
二审查明的事实和证据与原审相同。
本院认为，原审被告人王攀、吴胜江违反国家毒品管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖107.73克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪过程中，王攀起主要作用，系主犯。吴胜江起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。王攀、吴胜江归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。
关于抗诉机关提出在共同贩卖毒品犯罪中，王攀、吴胜江分工明确，均积极主动实施了犯罪，均起到主要作用，原审判决认定吴胜江系从犯不当的抗诉意见。经查，在被查获之前的共同贩卖毒品犯罪中，吴胜江均是根据王攀的安排帮王攀送毒品。在被现场查获的该次毒品犯罪活动中，吴胜江虽有直接联系毒品及出资的行为，但联系毒品用于贩卖的犯意系王攀提起，购买用于贩卖的毒品数量、种类、交易方式等均是由王攀决定后，吴胜江根据王攀的决定再去实施。同时，吴胜江虽有出资行为，但王攀是主要出资者。因此，从王攀、吴胜江共同贩卖毒品的整体过程看，王攀起到了主导作用，应为主犯。吴胜江起次要作用，应为从犯。故抗诉机关的该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关提出原审判决认定吴胜江为从犯，适用减轻处罚时，违反了我国刑法关于减轻处罚的规定，属于法律适用错误的抗诉意见。经查，我国《刑法》第六十三条第一款的规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”刑法规定的刑罚分为主刑和附加刑。“在法定刑以下判处刑罚”中的法定刑，应当既包括主刑，也包括附加刑。因此，在减轻处罚时，法定刑中的附加刑应在减轻之列。而原审判决在适用减轻处罚时，只对主刑予以减轻处罚，在下一个量刑幅度内量刑，附加刑却仍在上一个量刑幅度内量刑，违反了我国刑法关于减轻处罚的规定。故抗诉机关的该抗诉意见成立，本院予以采纳。
关于原审被告人吴胜江及其辩护人提出在共同犯罪中吴胜江起次要作用，应为从犯的辩护意见。经查成立，本院予以采纳。
综上，原判认定事实正确，审判程序合法，但在适用减轻处罚时适用法律错误，导致量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市黔江区人民法院（2014）黔法刑初字第00353号刑事判决书第一项，即“被告人王攀犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产3万元”；维持第三项，即“在案扣押的毒品由公安机关依法销毁”；维持第四项，即“作案工具予以没收”。
二、撤销重庆市黔江区人民法院（2014）黔法刑初字第00353号刑事判决书第二项，即“被告人吴胜江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产2万元。”
三、原审被告人吴胜江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金2万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的日期，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月14日起至2027年8月13日止。）
罚金在本判决生效后十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 万晓佳
审 判 员 侯 迅
代理审判员 万永福
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 印 聪