福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终6290号
上诉人（原审原告）：陈振耕，男，1963年3月3日出生，汉族，住福建省福州市台江区，
被上诉人（原审被告）：福建省罗源县华阳石材工业有限公司，住所地罗源县白塔乡长基村。
法定代表人：吴荣，执行董事。
被上诉人（原审被告）：林孔平，男，1956年8月17日出生，汉族，住福建省福州市台江区，
被上诉人（原审被告）：吴荣，男，1975年6月20日出生，汉族，住福建省罗源县，
被上诉人（原审被告）：吴自平，男，1959年10月15日出生，汉族，住福建省罗源县。
被上诉人（原审第三人）：刘斌，男，1978年1月29日出生，汉族，住贵州省毕节市，
上诉人陈振耕因与被上诉人福建省罗源县华阳石材工业有限公司（以下简称“华阳公司”）、林孔平、吴荣、吴自平及第三人刘斌合伙协议纠纷一案，不服福建省罗源县人民法院（2017）闽0123民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
陈振耕上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审查明的事实充分证明华阳公司资金匮乏且明知即将被当地政府关停，却仍于2016年7月14日与上诉人签订讼争协议并收取上诉人出资款10万元及2016年11月才开始按上诉人提供的石材订单生产石材产品并至同年12月停止生产后即无法联系等事实。二、一审判决适用法律错误。首先，讼争协议形式上为《合伙协议书》，实质上应为借款与石材买卖协议；其次，上诉人系因华阳公司根本性违约致讼争协议不能履行而主张权利；再次，如受“共同合伙人未共同对合伙财产、债权债务等进行清算”的限制，上诉人将失去救济的途径与权力；最后，本案合同主体为公司与自然人，不适用《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条的规定。三、上诉人是经刘斌介绍与华阳公司签订讼争协议，并支付10万元出资款的。刘斌与华阳公司对该公司即将被关停是知情的，但均未告知上诉人这一事实，刘斌应对前述债务承担连带责任。
被上诉人华阳公司、林孔平、吴荣、吴自平、刘斌均未作答辩。
陈振耕向一审法院起诉请求：1、确认陈振耕与华阳公司2016年7月14日签订的《合伙协议书》于2017年4月1日解除；2、判令华阳公司偿还出资款79,609元、支付陈振耕应得合伙分配利润21,886元，合计114,950元，并自2017年1月1日起以上述金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息损失至全部款项还清之日，暂计至2017年4月12日利息为1088元；3、判令林孔平、吴荣、吴自平对第2项请求承担连带责任。
一审法院认定事实：2016年7月14日，林孔平代表华阳公司（甲方）与陈振耕（乙方）、刘斌（丙方）共同签订《合伙协议书》一份，约定：“1.合伙期限从2016年7月14日至2019年7月14日止。2.合股投资与股份比例，以总股100股计算，甲方以公司设备、维修、场地、与公司有关的所有费用、税种、税率等无偿提供并且日常管理算为投资，为股份40%；乙方为公司提供石材产品订单，出资10万元为合伙人购买石材荒料为投资股份40%；丙方提供业务订单、配合产品加工生产技术管理（包含工资等在内）为股份20%；乙方出资10万元至本年度春节前收回5万元，余5万元保留至三方解除合同后结算收回。3.订单、单价、盈利与亏损，原则上为谁接订单，谁包收货款；单价以比较好石材并按接单员按图定宽×高×长计算体积，150mm以上成本为470元/m³,出仓包装上车为590元/m³,净利润120元；140mm以下成本为490元/m³，出仓包装上车为610元/m³，净利润120元；普通石料每立方单价降30元/m³，以上单价为暂定价，以后随着市场价浮动与下调；倒角、倒圆及异型加工另增加工资由三方协商并考虑市场价而定价；次月初结算上个月所出仓石料并按股份比例结清盈利分配与亏损分摊；未尽事宜，三方要本着友好合作的精神与实际情况协商解决，并补充协议。合同还对产品出仓与运输、结算方式、安全方面等方面作出约定。协议签订当日，陈振耕通过银行转账将出资款10万元交付给林孔平。合伙期间，华阳公司根据陈振耕与刘斌提供的石材订单进行加工并发货。2016年12月底，华阳公司因当地政府的政策要求关停，陈振耕与华阳公司及刘斌未就合伙期间收支进行结算。
一审法院认为：陈振耕与华阳公司及刘斌之间系合伙关系，本案系因合伙引起的纠纷。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”说明在退伙或终止合伙关系时，应由全体合伙人对合伙财产、债权债务等进行清算分割。且《合伙协议书》也约定，投资款“余5万元保留至三方解除合同后结算收回”，工资“由三方协商并考虑市场价而定价”，至今陈振耕与华阳公司及刘斌三方未对合伙账目进行结算，陈振耕起诉时，也仅列刘斌为第三人，经释明后仍不追加为共同被告，共同合伙人未共同对合伙财产、债权债务等进行清算前，陈振耕迳行诉请华阳公司偿还投资款、分配盈利等，缺乏事实和法律依据，不予支持。
一审法院判决：驳回陈振耕的诉讼请求。案件受理费2351元，由陈振耕负担。
二审中，当事人没有提交新证据。根据现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：陈振耕、华阳公司及刘斌签订案涉《合伙协议书》，约定按各自所占比例对合伙项目的运作共享利润、共担风险，各方之间已形成合伙型联营关系。由于各方并未办理登记，亦未领取合伙企业营业执照，故本案纠纷为合伙协议纠纷，陈振耕、华阳公司及刘斌均为合伙人身份。陈振耕关于案涉协议书系借款或买卖合同性质之上诉理由，与协议之约定不符，本院不予采信。
本案《合伙协议书》的订立系陈振耕、华阳公司及刘斌的三方共同行为，陈振耕仅诉请解除其与华阳公司之间的合伙协议，并无事实和法律依据，本院不予支持。陈振耕诉请华阳公司返还投资款及利息，并支付合伙利润，属退伙意思表示。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见试行》第52条关于“合伙人退伙,书面协议有约定的,按书面协议处理;书面协议未约定的,原则上应予准许”之规定，本院认定陈振耕退伙成立，陈振耕与华阳公司、刘斌间的合伙关系已解除。合伙关系终止后，合伙各方应及时对账结算，并就合伙债务清偿或利润分配、投资款返还等后续事宜作出处理。一审期间，被上诉人林孔平确认其已收到陈振耕支付的10万元出资款，结合《合伙协议书》第二条关于“……。甲方以公司设备、维修、产地、与公司有关的所有费用、税种、税率等无偿提供并且日常管理算为投资，……。”，第十条关于“合伙人共推林孔平为日常收款人，……。”及华阳公司于2016年12月12日出具的《补充协议》关于“福建华阳石材有限公司与陈振耕、刘斌合股生产路缘石，原定于林孔平为收款人，现更为吴碧珍为收款人：卡号为……。”之约定，足以认定华阳公司为合伙事务及财产的管理人。该公司在掌控合伙管理和财务的情况下怠于应诉，也未提交足以体现合伙盈亏状况的财务账册、凭证等证据材料，以致客观上无法清算，合伙盈亏无从查证，依法应由华阳公司承担举证不能的不利后果。因无证据证明存在尚需陈振耕分担的合伙债务，上诉人陈振耕诉请华阳公司退还76609元出资款，于法有据，本院予以支持。华阳公司在陈振耕要求其返还案涉款项后未及时返还，客观上占用了陈振耕的资金，故华阳公司亦应按银行同期贷款利率标准支付自陈振耕提起本案诉讼之后的资金占用费。因各方对退伙结算问题始终存有争议，陈振耕诉请被上诉人支付利润，依据不足，本院不予支持。本案合伙人为陈振耕、华阳公司及刘斌，在无证据证明林孔平、吴荣、吴自平曾作出为华阳公司的上述债务承担担保责任的意思表示的情况下，陈振耕诉请林孔平、吴荣、吴自平承担连带还款责任，于法无据，本院不予支持。
因上诉人陈振耕一审中并未对被上诉人刘斌提出权利主张，现其要求刘斌承担连带还款责任，超出一审审理范围，本院不予处理。
综上，一审判决认定事实清楚，但处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省罗源县人民法院（2017）闽0123民初1153号民事判决；
二、被上诉人福建省罗源县华阳石材工业有限公司应于本判决生效之日起十日内退还上诉人陈振耕合伙投资款79609元及利息（按银行同期贷款利率，自2017年4月14日起计算至福建省罗源县华阳石材工业有限公司实际还清款项之日止）。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各2351元，均由上诉人陈振耕负担471元，被上诉人福建省罗源县华阳石材工业有限公司负担1880元。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓琴
审 判 员 薛闳引
审 判 员 王燕燕
二〇一七年十一月二十七日
法官助理 蔡思婷
书 记 员 钟许珠