山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋08刑终362号
原公诉机关山西省河津市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈波，男，1992年8月18日出生于山西省河津市，汉族，初中文化，无业，住。2009年4月9日犯抢夺罪被河津市人民法院判处拘役六个月。2011年8月15日犯盗窃罪、抢夺罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪被陕西省韩城市人民法院判处有期徒刑一年六个月。2012年11月29日犯盗窃罪被河津市人民法院判处有期徒刑四年六个月。2016年10月19日因涉嫌犯故意伤害罪被太原铁路公安局临汾公安处运城北车站派出所抓获，2016年10月20日被运城市公安局禹门分局刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于河津市看守所。
河津市人民法院审理河津市人民检察院指控被告人陈波犯故意伤害罪一案，于2017年6月16日作出（2017）晋0882刑初68号刑事判决。原审被告人陈波不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人陈波，不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：2016年6月22日下午，贺某、柴飞虎、曹某找陈岩打架。陈岩找薛晨旭帮忙，贺某联系其表哥被告人陈波帮忙。晚9时许，陈波、李某、“小鸡”三人骑摩托车到铝厂见到贺某没事就离开。薛晨旭叫庞某一同帮陈岩打架，庞某又叫来阮某1、阮某2、杨某、崔兴华、卫某等人，驾驶两辆车在龙门大道范家庄大槐树路段追到正返回的陈波等人，将其带上车并找到贺某、柴飞虎、曹某一起带到铝厂电影院对面的灯光球场（陈波在车上向李某要了水果刀）。在灯光球场薛晨旭一帮人拿棍棒对贺某、陈波等人进行殴打，被路人阻挡，又将贺某等人带到铝厂检修分厂斜对面人行道旁的绿化带处实施殴打，此时被告人陈波拿出水果刀将阮某1和阮某2捅伤后逃离。经鉴定，被害人阮某1损伤为重伤二级、阮某2损伤为轻微伤。案发后，被告人陈波家属向被害人赔偿5万元，并取得被害人谅解。另查明，被告人陈波于2009年4月9日因犯抢夺罪被本院（2009）河刑初字第93号判决判处拘役六个月。2011年8月15日，被告人陈波因犯盗窃罪、抢夺罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪被陕西省韩城市人民法院（2011）韩刑初字第00007号判决判处有期徒刑一年六个月。2012年11月29日，被告人陈波因犯盗窃罪被本院（2012）河刑初字第319号判决判处有期徒刑四年六个月。
证明上述事实的证据有：
1.在逃人员登记信息、抓获经过、临时羁押证明，证明被告人陈波于2016年10月19日在逃期间被抓获后临时羁押于运城市盐湖区看守所，次日被提走。
2.协议书、谅解书，证明被告人陈波的家属已于2016年8月20日向被害人家属赔偿5万元损失，被害人对被告人陈波的行为表示谅解。
3.刑事判决书三份，证明陈波先后三次因盗窃等犯罪被判刑，最后一次判决日期为2012年11月29日因犯盗窃罪被河津市人民法院判处有期徒刑四年六个月，判决刑期自2012年7月7日起至2017年1月6日止，系累犯。
4.行政处罚决定书三份，证明参与打架的庞某、薛晨旭、卫某已被治安处罚。
5.现场指认照片三张，证明庞某、薛晨旭、卫某三人对打架现场指认，确定打架的地方为铝厂检修分厂斜对面和灯光球场门口。
6.证人贺某的证言，证明2016年6月22日上午11时许，中考完后，我一个人去樊村我姑姑贺美云家，在我家中玩电脑上QQ，柴飞虎在QQ上告诉我陈岩在极速网吧，因为陈岩以前打过我朋友任旭东，我就说一会去极速网吧找陈岩麻烦。我联系了曹某，与曹某一起打出租从樊村到铝厂曙光小区柴飞虎家。见到柴飞虎后，柴飞虎再叫了七八个人，我只认识一个叫任星星的。中午13时30分许，他们到极速网吧门口，柴飞虎让曹某和另外一个人到网吧叫陈岩，陈岩不出来。我们就去了创立网吧。在创立网吧门口，我看见柴飞虎用什么东西在薛晨旭和相跟的人面前喷了一下，柴飞虎就跑了，薛晨旭等人去追，没有追上。之后在铝厂三中门口，我与曹某遇见一个初二的学生，称薛晨旭要叫人打柴飞虎。我电话告知薛晨旭此事，并用曹某的手机打电话给我哥陈波说有人要打我，让他过来一下。大概19时许，陈波骑黑色踏板摩托车带着另外两个骑一辆白色踏板摩托车的人，过来以后在铝厂三中门口见到我，陈波见我没事，过了一会就走了。我和曹某去柴飞虎家，我告诉柴飞虎说我哥陈波来了，没有见欺负我的人，见我没事就走了。我与曹某到曙光工商银行准备打车回家，陈波给曹某手机打电话，问我在哪，等下他过来。过了两三分钟，一辆黑色桑塔纳和一辆白色轿车过来，车上一共下来七八个人，其中有薛晨旭、我哥陈波，其他人我不认识。那些人问谁是柴飞虎，柴飞虎在我边上，就说他是，薛晨旭他哥就扇了柴飞虎几巴掌，就把我们几个也拉上车，拉到电影院门口灯光球场那边，其中一个叫三元的在我腿上打了两棍。然后他们就拳打脚踢我与柴飞虎两个人，打完以后对方又将我们，包括陈波强行拉上车，拉到检修分厂门口，他们又将我打了一顿。打完之后又要去打陈波，我就跑了，找了个地方躲起来，之后到柴飞虎家中，告诉柴飞虎父母我和柴飞虎挨打。打架的事情我这边有我、曹某、柴飞虎、陈波，对方有三元、庞某、杜泽，其他人我不认识。
7.证人曹某的证言，证明2016年6月22日晚8点多，我与柴飞虎、贺某在曙光工行门口站着，薛晨旭给柴飞虎打电话问他在哪里，柴飞虎告诉后十多分钟左右，薛晨旭他们开两辆车过来，薛晨旭他们下来三四个人把我们三人拉上车到电影院，三元用棒球棍先打的贺某，有一个穿花花衣服的人打柴飞虎，后面五六个人轮流上来打柴飞虎，后来打柴飞虎的几个人又过来打贺某叫来的三个哥，其中一个人说路人报警了，他们又将几人拉上车拉到沃德福超市马路往东一二百米的地方，下车后三元骑摩托车过来，用手在贺某脖子上打，他们一伙人也上来四五个人一起对贺某拳打脚踢，完后又开始打柴飞虎，之后柴飞虎拉到旁边，让薛晨旭一个人打，他们返回又继续打贺某，贺某的三个哥过来拦住不让打，他们就把其中一个拉到旁边让他蹲下，他们几个打了几下，贺某这个哥喊住让他们不要动手，胳膊挨刀的胖子说贺某这个哥吼他，他们就一起七八个人把贺某这个哥拉到路边树林里打，打了一两分钟，胖子出来说胳膊破了，他们有人问谁拿刀了，曹某看见他左胳膊流血了，紧接着我看见被拉进树林的那个哥翻墙跑了，贺某也跟着跑了，那些人就让薛晨旭骑摩托车追贺某，他们一伙人就开车送那个胖子去医院了。贺某剩下的两个哥骑摩托车也走了。
8.证人李某的证言，证明2016年6月22日下午6点多，陈波给我打电话让我去他店里，我到那里后他和“小鸡”在店里，陈波让我们和他去一趟铝厂，我和陈波骑一辆摩托车，“小鸡”一个人骑一辆，我们到了铝厂三中门口，见到陈波的弟弟，陈波弟弟告诉陈波说有人欺负他，我们几个就在等对方的人。等到晚上8点多的时候，没有见到对方，我们三个人就骑摩托车回到河津，到了龙门大道范家庄路段的时候过来了两辆车，下来十几个人把我们三个人拦住，二话没说就打我们三个人，打完后把我们三个拉到车上，摩托车由他们的人骑着，把我们三个拉到了铝厂电影院门口，到那里见到陈波弟弟和他的朋友，对方的人打陈波弟弟的朋友，打完后又把我们拉到了检修分厂门口斜对面的绿化带处，他们还是先打陈波弟弟的朋友，然后打陈波弟弟，陈波和我还有“小鸡”上去劝架，我和“小鸡”被人打了两下拉到后翻墙跑了，对方的人送受伤的去医院，我和“小鸡”就走了。陈波捅人的刀是在龙门大道上对方把我们拉到车上后，陈波问我要走的，他当时说让他用下刀，我说你不要伤人，他说他自己有分寸。
9.证人庞某的证言，证明2016年6月22日19时许，庞某电话联系阮某1接他去吃饭，我开车到堡子沟接上阮某1、阮某2、杨某三个人准备来铝厂吃饭，他们到了龙门大道站前路和十一号路中段时，薛晨旭给我打电话说有人打他让我过去帮忙。我让他自己先处理，处理不了再给我打电话。过了一会薛晨旭又给我打电话让我去实验三中门口。我还没到的时候，陈岩打电话说薛晨旭被人拉走了，我就往过赶。随后薛晨旭又打电话说对方的人走了，我说让人过去接他，并让他们沿着铝厂走河津的方向找对方。我给崔兴华打电话说有人打我弟弟，让他到实验三中门口把我弟弟薛晨旭接上沿着走河津的路找打薛晨旭的人。我一直在龙门大道上等着，让薛晨旭、崔兴华等人寻找对方。过了一会，薛晨旭给我打电话说人找见了，在范家庄大槐树再往南走的地方。我开车和阮某1、阮某2、杨某三人和薛晨旭见面后，看见对方有三个人骑两辆摩托车，我问他们来铝厂干什么，对方一个人说是他们的弟弟打电话让他们到铝厂找薛晨旭和陈岩。我又问薛晨旭是那三个人要打他吗，他说是。我让他们这边的人把摩托车骑上，让对方的人坐在车上一起去了铝厂。在铝厂三市场东门口附近，让对方两个人先下车，我与崔兴华各开一辆车拉上薛晨旭、阮某2和对方的一个人去曙光工行门口接对方这个人的弟弟。我到工行门口接了对方三个人直接去了电影院灯光球场门口，我这边的其他人和对方的两个人也去了灯光球场。到那时，我叫对方的几个人往台阶上走，不知我这边谁推了对方其中一个人，薛晨旭、陈岩、阮某2、庞某和对方两三个人打起来了。好像路人喊报警，我就停了。随后我把对方的五六个人拉到检修分厂门口，我问后来用刀捅人的那个人准备怎么解决这个事，那人说他不知道，我就准备报警，拿出手机后，他把我手机打掉在地上，我们就开始打架。阮某1、阮某2随后也上来帮我打那个男的，对方也有两三个上来动手打，薛晨旭、陈岩、杨某也上来动手打对方。我打的那个人往绿化带中跑，阮某2上去追，我也跟着，我见到阮某2捂着胳膊并且胳膊流血了，我与阮某1上去追那个人，刚进绿化带阮某1抱着肚子出来了，说对方好像有刀，随后我将阮某1送到铝厂职工医院，我又到十二冶医院把阮某2、杨某接到铝厂职工医院。
10.证人卫某、杨某的证言，证明贺某等人与薛晨旭、陈岩等人之间因先前矛盾，贺某等人找薛晨旭打架，见到后贺某一方的柴飞虎用什么东西喷了一下对方，期间贺某叫了陈波、李某等三人从河津过来帮忙打架，但陈波等三人过来后见没有事情就骑摩托车返回河津，在他们到龙门大道大槐树路段时，薛晨旭的朋友庞某就和另外七八个人追到陈波三人，并将三人带到铝厂并找到贺某等人将我一起带到铝厂电影院对面的灯光球场对我殴打，被路人发现后，又将陈波等人一起带到检修分厂门口斜对面人行道旁的绿化带处继续殴打，陈波在被打过程中用水果刀将阮某1、阮某2二人捅伤后逃离。
11.被害人阮某1的陈述，证明2016年6月22日19时左右，庞某打电话给我说他弟弟被人打了，问我跟前有几个人，我称与我弟及杨某在一起，庞某开车过来接上我三人，先到铝厂吃饭，到了吃饭的地方有三四个人在坐着，吃饭当中庞某说他弟弟被打了，庞某接了电话，前面三四个人开一辆黑色轿车先走了，五六分钟左右，我坐庞某车到范家庄槐树底下拦住两个摩托车，上面坐三个人，他们下去把那三个人拉到车上，庞某车上坐两个，黑车上面坐一个，不知道谁让我弟阮某2和杨某把那两个摩托车骑上，他俩就把摩托车骑到三市场东门口附近，我坐车也到三市场东门口。我五六个人跟着到灯光球场附近，庞某开车和那个黑车把那三个人拉走了，我走到灯光球场，庞某给了我摩托车钥匙，我与杨某回三市场东门口取完摩托车，骑着到检修分厂门口东侧，看见我这边两个人和对方两个人在打，我弟弟胳膊在流血，并告知我对方有刀，两人话没说完，对方跑过来一个人在我肚子上捅了一刀。我告诉庞某我被刀捅了，庞某就把他送到医院。庞某给我打电话是叫他们打架。
12.被害人阮某2的陈述，证明2016年6月22日19时30分左右，阮某2刚下班回家，接到我哥电话说庞某被人打了，让我回家。8点左右，庞某开一辆白车过来把阮某2、我哥阮某1、杨某在我村路口接上，拉到龙门大道口。庞某接了我弟电话说对方三个人往河津方向走了，骑两辆摩托车，一个黑的一个白的，追到范家庄路口拦住了那三个人，庞某就问他们是不是打我弟了，对方说是。庞某让阮某2和我表哥杨某把摩托车骑着去东方篮球场，说我弟弟在那等着，庞某拉着那三个人开车就走了。阮某2二人到篮球场看见庞某弟弟和一个不认识的人。过了一会庞某开车过来了，把刚才那三个人放到这，庞某接了电话后就开车走了，十多分钟庞某又拉来三个人，过了十几分钟又过来一辆黑色轿车，庞某问他们打他弟弟了吗，他们就说打了，庞某就让阮某2让对方道歉，拉他们去公安局，对方六个人其中一个在阮某2胸口打了一拳，庞某过来就从黑车上拿了棍子在一个瘦子腿上打了一下。我和杨某去买烟，等我回来他们已经开车走了，我们就骑摩托车去检修分厂附近。到了之后，他们吵起来了，庞某让我哥拉一个，他拉一个往公安局拽，我哥拉的那个人就往树林里跑，我哥追了进去，过了二十几秒左右，他哥哥从里面出来说他被刚才那人捅了一刀，庞某拿出手机准备报警，捅伤他哥的人从里面出来把庞某的手机夺走了，庞某就让我先把夺手机的人抓住，我过去一脚把那个人踹到在地，又用脚在他身上乱踢了几脚，踩住他胳膊给他要刀，那个人不给，我又踩了几脚，我拽住他衣领把他拉起来，那个人就捅了我胳膊一刀。我被我表哥带着去了十二冶医院。
13.被告人陈波的供述与辩解，证明2016年6月22日下午，我和李某、“小鸡”三人在河津市实验小学旁边的商店里整理货架，我表弟贺某给我打电话说有人要动手打他，在铝厂实验三中门口被拦住不让走。我让他在那里等着，忙完就过去了。我就骑上摩托车准备去铝厂，李某和“小鸡”也跟着去。到了铝厂实验三中门口见到贺某，看见他没有事，我们就骑着摩托车走了。到了龙门大道范家庄附近的时候，过来两辆车，下来七八个人二话不说就动手打我们三个，打完后把我们带到车上，被拉到铝厂电影院对面，他们打我和李某，打完后又用车把我们带到铝厂检修分厂门口对面的马路旁边。到了检修分厂门口后，对方的人先动手打李某，然后又要打贺某，我上去挡。其中一个胖子让我往树下面走，然后过来四五个人对我拳打脚踢，我拿出随身携带的刀，对着那几个人胡乱捅了几下，然后就跑了。李某和“小鸡”是自己要跟着我去铝厂的，我没有告诉他们去铝厂干什么。刀是对方把他们从电影院往检修分厂门口带的，在车上李某给我的。作案工具无法找到。
14.辨认笔录，证明庞某、阮某2、阮某1均辨认出陈波，陈波指认出作案现场。
15.万荣县公安局司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书，证明阮某1的损伤程度为重伤二级，阮某2的损伤为轻微伤。
16.户籍证明，证明被告人陈波案发时已满十八周岁，具有完全刑事责任能力。
根据上述事实及证据，原判认为：被告人陈波故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。对于被告人陈波所提其行为系防卫过当的辩解，经查，陈波在车上主动向其同伴李某索要凶器，具有伤害他人的故意，不符合正当防卫的构成要件，对其辩解不予采信。但鉴于被害人存在重大过错，被告人陈波当庭自愿认罪，且积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人陈波曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十五条之规定，判决如下：被告人陈波犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人陈波的刑期自2016年10月19日起至2019年10月18日止。）
原审被告人陈波上诉称，到达铝厂后，见我表弟没事，就准备回去，那时我已经中止了犯罪。事先不知道李某带了刀，刀是他给我的，接了刀后，没想过要伤害对方，只是为了保护自己。对方把我们拉到车上，又拉下来打我们，我感觉生命安全受到了威胁，被迫反抗，无意识用刀胡乱挥了几下就跑了。我的行为属于防卫过当，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚。认定上述事实的证据与原判所列相同，且均经原审庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈波故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。因被害人存在重大过错，上诉人陈波当庭自愿认罪，且积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。上诉人陈波曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。关于上诉人陈波所提其行为系防卫过当的理由，经查，上诉人陈波之表弟贺某与陈岩因琐事发生争执，各自纠集多人寻仇斗殴，双方持刀具、棍棒互殴，皆实施加害行为，均具有不法侵害他人的意图与行为，上诉人陈波被贺某邀来助拳，同伙李某随身携带刀具，与对方遭遇后，虽然对方人多，其落于下风，但随后挥刀连续捅刺两人，其侵害他人的意图明显，不符合正当防卫的构成要件，故对其上诉理由不予支持。综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 高文君
审判员 马红军
审判员 赵 斌
二〇一七年九月四日
书记员 王楠楠