安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）芜中民四终字第00012号
上诉人（原审被告）：沈阳黎东幕墙装饰有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区新立堡东街57号。
法定代表人：赵佳，该公司经理。
委托代理人：杨伟东，辽宁平安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：芜湖市东成石材工艺有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区经济开发区内。
法定代表人：庄国宗，该公司总经理。
委托代理人：沈世钢，安徽文理律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：芜湖市三山区人民政府，住所地安徽省芜湖市三山区龙湖街道龙湖路1号。
法定代表人：贾贤燕，该区区长。
委托代理人：汪治安，三山区人民政府工作人员。
委托代理人：章强，三山区人民政府工作人员。
上诉人沈阳黎东幕墙装饰有限公司（简称沈阳黎东公司）与被上诉人芜湖市东成石材工艺有限公司（简称芜湖东成公司）、被上诉人芜湖市三山区人民政府（简称三山政府）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院2013年5月31日作出的（2013）三民一初字第00240号民事判决向本院提起上诉，本院2013年7月23日受理后依法组成合议庭于2013年8月27日公开开庭进行了审理，上诉人沈阳黎东公司的委托代理人杨伟东，被上诉人芜湖东成公司的委托代理人沈世钢、被上诉人三山政府的委托代理人汪治安、章强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
芜湖东成公司诉称：2009年，三山政府因建设市民中心大楼工程，确定芜湖东成公司为石材供应商，沈阳黎东公司为幕墙工程施工单位。在施工过程中，沈阳黎东公司与三山政府因石材开槽费用承担问题发生争议，为了不延误工期，三方协商确定开槽费用暂由芜湖东成公司垫付，待工程完工后，由三山政府在付给沈阳黎东公司的工程款中代扣该垫付款，直接付给芜湖东成公司。随后芜湖东成公司陆续垫付开槽费10余万元。工程结束后沈阳黎东公司以工程亏本为由，要求减少给付垫付款为8万元，且沈阳黎东公司现场负责人彭振全向芜湖东成公司出具了书面《承诺函》。但在给付工程款时，沈阳黎东公司又以开槽费不应当由其承担为由，要求三山政府将该8万元直接支付给沈阳黎东公司，三山政府也因沈阳黎东公司主张该款项，暂扣了该8万元，故请求法院判令沈阳黎东公司返还芜湖东成公司垫付的开槽费人民币80000元；诉讼费用由沈阳黎东公司承担。
沈阳黎东公司辩称：芜湖东成公司所述不属实。芜湖东成公司所称购销合同是由该工程的土建总包方安徽地矿建设工程有限责任公司与芜湖东成公司签订的，开槽义务由谁承担，应当由该合同的双方当事人协商约定，与第三人三山政府无关；在沈阳黎东公司与三山政府签订的合同中明确约定了承包的范围：包工、包料（石材除外）制作、安装，说明是不包括开槽项目的；彭振权不是该工程的现场负责人，且没有权利代表沈阳黎东公司做出任何承诺，其做出的承诺沈阳黎东公司一直不知情。
三山政府述称：对于外墙装饰工程，在招标时工程量清单3.2条已明确说明建设单位只有采购义务，具体的开槽义务应当由施工单位承担，另外综合单价分析表中厂内加工机械费就是开槽费，在工程总价款中已经包括开槽费。
原审法院审理查明：2009年4月15日，芜湖市三山区市民中心建设项目服务办公室与沈阳黎东公司签订《建设工程施工合同》，确定沈阳黎东公司为该大楼幕墙工程施工单位，承包范围为包工、包料（石材除外）、制作、安装，工程质量标准为合格，合同价款14518880.69元。2009年7月3日，安徽地矿建设工程有限责任公司芜湖市三山区行政办公楼工程项目部与芜湖东成公司签订《购销合同书》，由芜湖东成公司按照合同约定向三山政府供应石材等材料。在工程施工过程中，芜湖东成公司陆续垫付开槽费共计人民币108000元。2011年5月12日彭振全向芜湖东成公司出具一份《承诺函》，承诺等拿到三山政府结算款后，一次性支付给芜湖东成公司石材开槽费用80000元。
另查明，彭振全系沈阳黎东公司的员工，三山区市民中心外装饰工程经安徽宝申工程造价咨询有限责任公司芜湖分公司审计，在沈阳黎东公司报价时已经包含石材开槽费用。
原审法院认为：芜湖东成公司、沈阳黎东公司签订的建设工程施工合同以及芜湖东成公司与三山政府签订的石材购销合同均是在平等自愿的基础上签订的，合同内容意思表示真实，亦不违背法律规定，应为有效合同。合同签订后，各方均应按合同约定享受权利，承担义务。关于谁负有开槽义务，沈阳黎东公司作为施工单位在与三山政府签订的建设工程施工合同中已明确约定了承包范围，包工即包括开槽义务；在三山政府提交的石材机械加工费审计说明中也明确工程总价款包括石材开槽费用；彭振全作为公司的员工，其对芜湖东成公司出具的承诺函，是代表公司的职务行为而不是个人行为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，应当承担民事责任，故对芜湖东成公司要求被告返还其垫付的开槽费用80000元，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十四条之规定，判决：沈阳黎东幕墙装饰有限公司于判决生效后十日内支付给芜湖市东成石材工艺有限公司垫付的开槽费人民币80000元。
沈阳黎东公司上诉称：一、原审法院审判程序违法。沈阳黎东公司的委托代理人因事不能参加开庭而原审法院不予准许，原审法院在代理人缺席的情况下进行审理，程序违法。二、原判认定的事实主要证据不足：1、彭振全不是本案所涉及工程项目成员，沈阳黎东公司也未出具过任何授权委托书，虽是公司员工，但其出具的《承诺书》的行为对被上诉人东成公司、三山区政府不能构成表见代理。2、安徽宝申工程造价咨询有限公司（以下简称“宝申公司”）所出具的《关于中的石材机械加工费的说明》没有证明力。首先，证据的来源不明，是宝申公司致三山区审计局的，并未说明出具原因及理由。因工程审计已结束，所以不是为了审计需要。其次，从该证据的内容、形式来看，该证据不是鉴定结论。宝申公司不是以鉴定人的身份出具，而是以受托人向委托人汇报的形式出具的，因此应当属于当事人陈述；再次，该证据出具的时间不在举证期限内；最后，该证明明显与事实不符，沈阳黎东公司的投标报价中没有石材加工费这一项，与之相近似的只有“场内加工机械费5元／平方米（不包括石材加工费用）”，且这一项在结算时已经与作为甲供材料款的一部分被扣除了。3、邓存全的收条证明其与东成公司之间存在合同关系.4、从收条上看，邓存全是以个人名义收取的石材开槽费，不涉及沈阳黎东公司，并且芜湖东成公司对此也没有提出异议。芜湖东成公司以行为作出了真实意思表示，由其承担石材开槽费。三、原判适用法律不当。沈阳黎东公司与芜湖东成公司之间不存在合同关系，因此原判适用法律不当。综上，请求二审法院依法撤销原判或发回重审。
芜湖东成公司辩称：原判认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
三山政府辩称：同意芜湖东成公司的答辩意见，该开槽费应由沈阳黎东公司承担。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人双方所举证据与原审一致，质证意见也同原审，本院认证意见与原审一致。本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为：本案讼争的焦点为讼争工程的石材开槽费用由谁承担，彭振全出具承诺函的行为是否构成代表沈阳黎东公司的职务行为。一、本案三山政府与沈阳黎东公司签订的《建设工程施工合同》约定沈阳黎东公司为讼争工程的施工单位，承包范围为包工、包料（石材除外）、制作、安装。从该合同可以看出沈阳黎东公司的承包范围为对自己采购和他人提供的建材进行制作、安装，而石材的开槽属于对石材的机械再加工，其当然包含在合同约定的制作范畴内，没有超出合同的约定义务。且三山政府在《建设工程项目招标文件》（第二册通用部分）第五章工程量清单3.2条已明确建设单位只有采购义务。故沈阳黎东公司的相关上诉理由明显不合常理且与事实不符，本院不予采信。二、彭振全系沈阳黎东公司的员工，其作为沈阳黎东公司派驻讼争工程的工作人员，其工作身份足以使作为供货方的芜湖东成公司产生合理信赖，相信其有权代表沈阳黎东公司，且其承诺的石材开槽费系为沈阳黎东公司的经济利益所致，虽然沈阳黎东公司与芜湖东成公司无直接的合同关系，但讼争工程的石材开槽行为并非为公司职工彭振全个人利益，而是为沈阳黎东公司的经济利益。沈阳黎东公司作为石材再加工经济利益的享有者当然应对为其公司经营活动所产生的债务承担付款的民事责任。综上，沈阳黎东公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人沈阳黎东幕墙装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 勇
审判员 张 勤
审判员 周宏斌
二〇一三年九月二十七日
书记员 丁晓丽
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；