吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）吉24刑终104号
上诉人（原审被告人）葛庆和，1971年6月23日生，现住址吉林省汪清县。
被上诉人（原刑事附带民事诉讼原告人）李亚军，女，汉族，1961年4月27日生（身份证号码×××），无职业，现住址汪清林业局绿苑小区16-4-20。
法定代理人金萍（李亚军之女），女，朝鲜族，1987年4月15日生（身份证号码×××），无职业，现住址汪清林业局绿苑小区16-4-202。
刑事附带民事诉讼原告人李亚军与被告人葛庆和之间的交通肇事人身损害赔偿纠纷一案，汪清县人民法院于2012年11月23日作出（2012）汪刑初字第72号刑事附带民事判决。李亚军不服提出上诉。本院于2013年1月29日作出（2012）延中刑终字第120号刑事附带民事裁定，驳回上诉，维持原判，裁定发生法律效力。李亚军不服，提出申诉。本院于2013年6月20日作出（2013）延中刑监字第8号再审裁定书，对本案民事部分进行再审。经审理，裁定撤销了汪清县人民法院（2012）汪刑初字第72号刑事附带民事判决民事部分及本院（2012）延中刑终字第120号刑事附带民事裁定民事部分，发回汪清县人民法院重审。汪清县人民法院于2014年6月25日作出（2013）汪法刑再初字第1号刑事附带民事判决。本院于2015年7月31日作出（2015）延中刑再终字第1号刑事附带民事裁定，以原审判决程序违法，撤销（2013）汪法刑再初字第1号刑事附带民事判决民事部分，附带民事部分发回本院重审。汪清县人民法院另行组成合议庭，重新审理后，于2016年6月8日依法作出（2015）汪刑初字第161号刑事附带民事判决。宣判后，葛庆和不服向本院提出上诉。本案受理后，依法组成合议庭，经询问当事人，审阅卷宗后，认为本案事实清楚、证据确实充分，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
葛庆和上诉请求，撤销吉林省汪清县人民法院(2015)汪刑初字第161号刑事附带民事判决，予以改判；维持(2012)汪刑初字第72号刑事附带民事判决。事实和理由：1.原再审判决程序违法，私自超出原审范围，扩大审理内容，增加“精神障碍”部分的审理是错误的，是没有事实与法律依据的。2.吉林天平司法鉴定所司法鉴定意见书是一份无效文书，不应作为认定事实的依据。导致该司法鉴定意见书无效，没有被汪清县法院、延边朝鲜族自治州中级人民法院采用的，其责任在吉林天平司法鉴定所，吉林天平司法鉴定所应当承担赔偿责任。被上诉人应当向吉林天平司法鉴定所主张“举证不能”的赔偿责任。因此，法院以此没有将吉林天平司法鉴定所司法鉴定意见作为裁判依据，启动再审是错误的。3.吉林卫民司法鉴定所司法鉴定意见书和吉林正达司法鉴定中心司法鉴定意见书都是采用虚假的没有经过法庭举证、质证的医院病历做出的，其鉴定意见不科学、不客观、不真实，不应当采信。在审法院没有依法查明这一事实，依据虚假的错误的违法的鉴定意见书作出判决是错误的。另外，吉林卫民司法鉴定所司法鉴定意见书和吉林正达司法鉴定中心司法鉴定意见书已经超过有效期限，现在法院依据2013年的司法鉴定书，于2016年作出判决是错误的，是没有事实与法律依据。随着时间的发展客观事实都发生变化原告交通事故的伤已经好转，所以法院依据原来的司法鉴定判决时错误的。4.吉林卫民司法鉴定所和吉林正达司法鉴定所用于司法鉴定重要材料、重要依据即被上诉人提供的吉林大学白求恩第一医院01001308号和11022427住院病历没有提交法庭，没有经过双方当事人当庭质证。上诉人到现在也没有见到二份住院病历。吉林卫民司法鉴定所和吉林正达司法鉴定所依据没有质证的住院病历，进行鉴定是错误的，是违法的，是无效的（有法庭开庭笔录为证，该01001308号和11022427住院病历没有提交法庭，当庭经双方质证。上诉人到现在也没有看到见到该二份病历）。5.被上诉人应当亲自出庭接受当事人及法院的调查。六、被上诉人与律师委托代理手续涉嫌违法，需法庭查清。7.重审法院按照人身损害陪产标准，判决“精神障碍”部分的赔偿医药费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、护理依赖费等没有事实与法律依据。
原审法院认定：2012年4月25日19时50分许，被告人葛庆和醉酒驾驶×××号轿车，沿东振街由西向东行驶至汪清林业局转盘道附近时，与行人李亚军及路边停靠的×××号重型货车相撞，致李亚军受伤。经鉴定，李亚军头部损伤构成重伤。汪清县公安交警大队认定，被告人葛庆和负此次事故的全部责任。
事故发生后，李亚军在汪清县医院住院治疗22天，花医疗费用30708.51元，该笔费用已由被告人葛庆和结算支付。此外，葛庆和还分三次支付各种费用5248.84元（葛庆和支付各项费用合计35957.35元）。2012年5月17日，根据汪清县人民医院0004741号出院诊断书，李亚军于当日转院至吉林大学第一医院住院治疗69天，于2012年7月25日出院，医疗费用支出为43654.40元。
李亚军出院后的门诊费、自购药物及医疗材料费等费用支出为8963.66元，为转上级医院及鉴定等支出交通费1535元，三次鉴定费8300元，复印病案材料等花费330元，陪护人员住宿花费3960元。
吉林天平司法鉴定所司法鉴定意见为：被鉴定人李亚军的本次损伤（躯体部分）评定为未达伤残等级；（2）被鉴定人李亚军的本次损伤（躯体部分）的误工损失时间评定为贰佰柒拾日；（3）被鉴定人李亚军的本次损伤（躯体部分）需贰人护理玖拾日，壹人护理叁拾日；（4）被鉴定人李亚军的本次损伤（躯体部分）不需护理依赖；（5）被鉴定人李亚军的本次损伤（躯体部分）不需医疗依赖；
吉林卫民司法鉴定所司法鉴定意见为：（1）李亚军系脑外伤所致精神障碍，中度智能损害；（2）伤残等级评为Ⅳ级；
吉林正达司法鉴定所司法鉴定意见为：（1）被鉴定人李亚军患有脑外伤所致精神障碍；（2）被鉴定人李亚军需要大部分护理依赖；（3）被鉴定人李亚军无需再住院治疗的后期医疗费用；（4）被鉴定人李亚军抗精神病药物治疗的医疗依赖费用以实际发生为准；
另查明：李亚军为非农业户籍，无职业。母亲尚在，农业户籍，已满七十五周岁，有子女9人。李亚军现有子女两名，均已成年。
原审法院认为，被告人葛庆和违反道路交通安全法规，醉酒驾驶车辆致人重伤，负事故的全部责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，葛庆和应承担全部赔偿责任。根据《侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”，第三十五条“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’‘农村居民人均纯收入’‘城镇居民人均消费性支出’‘农村居民人均年生活消费支出’‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一年度。”的规定，本案一审法庭辩论终结时为2012年10月，故应参照吉林省高级人民法院《关于2012年度人身损害赔偿执行标准的通知》，确定被告人葛庆和应当赔偿的具体项目及数额：
1、医疗费83326.57元（30708.51元＋43654.4元＋8963.66元）；
2、住院期间的伙食补助费4550元（50元×91天）；
3、护理费21581.7元［（102.77元×90天×2人）＋（102.77元×30天×1人）］；
4、误工费9264.3元［（13010.63元÷365天）×270天］；
5、交通费1535元［（124元×5人）＋660元＋255元］；
6、残疾赔偿金252099.62元[（17796.57元×20年×70﹪）+（5305.75元×5年×1/9）]；
7、脑外伤所致精神障碍护理依赖费用429152元（26822元/年×20年×80%）；
8、鉴定费8300元（天平鉴定费3100元＋卫民鉴定费2600元＋正达鉴定费2600元）；
9、住宿费3960元；
10、复印病案材料花费330元。
以上共计814099.19元
关于原告人提出按照居民服务业标准计算误工费的请求，经查，原告人没有固定工作，其不能举证证明其从事服务业，故应按照城镇居民人均消费支出确定其误工标准。关于律师代理费的请求因无法律依据，不予支持。扣除被告人已经赔偿的35957.35元，被告人葛庆和应承担的赔偿金额为778141.84元。
综上，经本院2016年第7次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决：
一、限被告人葛庆和于本判决发生法律效力后三十日内，向原告人李亚军一次性支付赔偿款778141.84元
二、驳回刑事附带民事诉讼原告人李亚军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。对双方当事人二审争议事实，本院认定如下：本院对一审查明事实予以确认。
本院认为：葛庆和违反道路交通安全法规，醉酒驾驶车辆致人重伤，负事故的全部责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，葛庆和应承担全部赔偿责任。
关于上诉人葛庆和提出的上诉理由1，经查，本案经过一审、二审后，再审裁定撤销原判，决定原审法院重新审理，在重新审理时，当事人可以增加新的诉讼请求，因此该上诉理由，不能成立，不予支持。
关于上诉人葛庆和提出的上诉理由2、3、4、5，经查，（1）双方当事人于2012年8月9日通过原审法院委托并经本院技术处共同选择鉴定机构，吉林天平司法鉴定所于2013年1月10日作出该份鉴定。上诉人并未提供足够的证据对该鉴定意见予以否定，仅就鉴定的程序性问题提出异议，并在原审法院释明并征求意见后亦不申请重新鉴定，因此该上诉理由不能成立。（2）吉林卫民司法鉴定所鉴定意见书和吉林省正达司法鉴定中心司法鉴定意见书，这两份鉴定系双方当事人共同委托作出，上诉人在一审庭审时没有提供鉴定机构在作出鉴定时双方当事人必须同时到场，共同参与鉴定的法律依据。吉林天平司法鉴定所出具的鉴定意见为李亚军（躯体部分）未达伤残等级，不需要护理依赖，而这两份鉴定意见确认的是李亚军精神障碍的伤残等级及护理依赖程度，并不矛盾。关于鉴定机构在鉴定时参考的病历是否有假的问题，本院认为上诉人未能提供足够证据证明病历系伪造，对该意见不予采信。虽然这两份鉴定意见依据的是未经法庭举证、质证的病历材料，但上诉人无法提供该病历材料及检查过程存在不合法的依据，且在原审法院释明并征求意见后亦不申请重新鉴定，因此该上诉理由不能成立；上诉人认为被上诉人实际没有任何伤残，是健康人，所患疾病与本案无关，经查，上诉人的理由，无证据证明，因此该上诉理由不能成立；对吉大白求恩第一医院的住院病历真实性提出的异议，上诉人认为吉大一院的病案号与收据上的不一致，且在住院病历中某些报告单当中没有报告医生和审核医生的签字盖章。经查，2012年7月25日，吉大一院给当事人出具的吉林省医疗机构住院收费专用票据中记载的11022427为“住院病志号”，而当日病历中记载的01001308为“住院号”。根据国家卫计委《医疗机构病历管理规定》第七条规定，医疗机构对同一患者的门（急）诊病历和住院病历进行唯一的号码标示管理。对“住院病志号”与“住院号”是否必须为同一号码并没有具体规定，因此，仅凭两个号码不统一而认为病案有假，缺乏事实依据。该病历盖有吉大一院医务科公章，证明其来源合法，仅就部分报告单没有医生和审核医生的签字盖章不能证明其系伪造，因此该上诉理由不能成立；上诉人认为吉林天平司法鉴定所与吉林卫民司法鉴定所、吉林正达司法鉴定中心的鉴定结论截然相反，经查，这两份鉴定系双方当事人共同委托作出，上诉人在庭审时没有提供鉴定机构在作出鉴定时双方当事人必须同时到场，共同参与鉴定的法律依据。吉林天平司法鉴定所出具的鉴定意见为李亚军（躯体部分）未达伤残等级，不需要护理依赖，而这两份鉴定意见确认的是李亚军精神障碍的伤残等级及护理依赖程度，并不矛盾。关于鉴定机构在鉴定时参考的病历是否有假的问题，本院认为上诉人未能提供足够证据证明病历系伪造，对该意见不予采信。虽然这两份鉴定意见依据的是未经法庭举证、质证的病历材料，但上诉人无法提供该病历材料及检查过程存在不合法的依据，且在本院释明并征求意见后亦不申请重新鉴定，对该意见不予采信。上诉人认为鉴定结论系在当事人检查不配合作出的，虽然当事双方共同选择了鉴定机构，但在鉴定时因无人通知而未能参与监督，用于鉴定的参考病例有假，不予认可。经查，这两份鉴定系双方当事人共同委托作出，上诉人在庭审时没有提供鉴定机构在作出鉴定时双方当事人必须同时到场，共同参与鉴定的法律依据。吉林天平司法鉴定所出具的鉴定意见为李亚军（躯体部分）未达伤残等级，不需要护理依赖，而这两份鉴定意见确认的是李亚军精神障碍的伤残等级及护理依赖程度，并不矛盾。关于鉴定机构在鉴定时参考的病历是否有假的问题，本院认为上诉人未能提供足够证据证明病历系伪造，对该意见不予采信。虽然这两份鉴定意见依据的是未经法庭举证、质证的病历材料，但上诉人无法提供该病历材料及检查过程存在不合法的依据，且在原审法院释明并征求意见后亦不申请重新鉴定，故对上述证据予以采纳。上诉人认为，被上诉人应当亲自出庭接受当事人及法院的调查，其上诉理由无法律依据，对该意见不予采信。上诉人认为，被上诉人与律师委托代理手续涉嫌违法。经查，该上诉理由无事实和法律依据，不予采信。关于上诉人认为原告人到吉大医院属擅自转院，对在吉大一院治疗产生的费用不承担赔偿责任。经查，李亚军前往吉大医院接受治疗，其根据为汪清县医院第0004741号《出院诊断书》，内容为“行开颅血肿清除术后，现脑积水转上级医院”。本院认为李亚军转院治疗有据可依，因此该上诉理由不能成立，不予采信。关于上诉人认为吉大一院的门诊手册中心理科没有作出精神疾病障碍的资质，超出了范围的上诉理由。本院认为心理科针对患者的病症作出的“李亚军系脑器质性精神障碍伴痴呆，重度智力低下”诊断是医疗机构的职责，因此该上诉理由不能成立，不予采信。上诉人认为该份鉴定系原告单方面进行的鉴定，且该鉴定机构没有司法鉴定许可证，不是省高院许可的单位，鉴定从业人员也不具有司法鉴定的主体资质，该鉴定机构的鉴定范围不包括鉴定结论中的内容。经查，吉林泓源法医学专家辅助人评鉴中心非经省级司法行政机关审核登记的鉴定机构，其从业人员亦非经省级司法行政机关审核登记的司法鉴定人，且该评鉴中心的经营方式只是提供评鉴质询，而非鉴定意见。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》及《司法鉴定人登记管理办法》、《司法鉴定机构登记管理办法》的规定，吉林泓源法医学专家辅助人评鉴中心的评鉴意见不能作为本案裁判的依据。因此，对该份证据不予采信。上诉人认为吉林卫民（辽源市）司法鉴定所支出的交通费用即汽车燃油费（340元、320元）及高速公路过路费（255元），原审判决上诉人承担是错误。经查，本院认为该费用支出合理，该上诉理由不能成立，不予采信。
关于上诉人提出的被上诉人没有固定收入、没有职业，没有医疗机构出具的证明，没有提供从事工作及工作收入及误工证明，因此，一审判决支付误工费9264.3元是错误的上诉理由。经查，被害人即使没有固定收入亦应当按照服务行业标准计算误工费，故该上诉理由不能成立，不予采信。
关于上诉人提出的护理时间、护理费和护理依赖是不同的概念，人身损害标准与“精神障碍”标准有本质区别，一审法院采用统一人身损害赔偿标准是错误的，法院判决护理依赖费429152元是错误的上诉理由。经查，精神损害也是属于人身损害，一审判决以人身损害赔偿标准计算精神损害并无不当，该上诉理由不能成立，不予采信。
关于上诉人提出的一审判决赔偿残疾赔偿金、鉴定费是错误的，没有法律依据的上诉理由。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、最高人民法院<关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释>第一百三十八条、第一百五十五条第三款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《侵权责任法》第十六条、第二十二条之规定，驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，刑事附带民事诉讼赔偿范围应包括残疾赔偿金、死亡赔偿金，故该上诉理由不能成立，不予采信。关于上诉人葛庆和提出的其他上诉理由，无法律依据不予采信。
综上，上诉人葛庆和的上诉理由不能成立，不予支持。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，诉讼程序合法。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张贤男
审判员 金尚杰
审判员 朴龙俊
二〇一六年十一月七日
书记员 李今兰