广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终8号
上诉人（原审原告）：惠州市裕祥隆汽车销售有限公司。住所地：惠州市河南岸演达路14号汽车大市场**号场。
法定代表人：张甄，董事长。
委托诉讼代理人：张景愉，系广东力臣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗宗平，男，汉族，1983年4月18日出生，住址：广西融安县。
委托诉讼代理人：皮建彪，系广东九韬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李振强，系广东九韬律师事务所律师助理。
上诉人惠州市裕祥隆汽车销售有限公司因与被上诉人罗宗平劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初4737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人张景愉，被上诉人罗宗平及其委托诉讼代理人皮建彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销（2016）粤1302民初4737号判决，依法改判上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。
事实和理由为：一审判决存在事实认定不清、适用法律错误。1、被上诉人与上诉人签订的《劳动合同》明确约明工作岗位为“维修”，工作职责是“维修”，工作地点为“惠州市河南岸汽车市场17号场”，现上诉人通知被上诉人到河南岸汽车市场17号场担任维修主管，该工作内容和岗位及岗位工资与劳动合同约定一致，符合双方意思表示，合法、合约。2、被上诉人调岗既符合双方劳动关系历史习惯，也符合《员工手册》（该员工手册已经被上诉人及其他员工签字认可和企业工会认可），故从习惯意思和员工手册书面约定上都符合双方合意，并且调整的岗位之间属于类似级别，况且岗位调整是因为被上诉人未能胜任岗位要求，如果被上诉人能胜任岗位工作，为企业带来利益，与企业利益一致必然不会调整被上诉人上岗。根据《员工手册》第五条约定，上诉人与被上诉人达成一致的管理约定：“公司有权根据员工的工作能力和生产（或市场销售）工作的需要对所有员工的工作岗位进行调动或晋升、降职使用”公司为员工提供新岗位锻炼是为了培育员工的能力，为员工提供更好的职业前途，若经锻炼证实为不适合企业对新岗位的期望，那么调回原岗位合情合理，不违悖被上诉人签订劳动合同的意思范围，不损害劳动者的利益；相反，在有经被上诉人认可的《员工手册》和劳动关系履行习惯的前提下，对上诉人的用工自主权予以否定，既是侵害企业用工自主权，也是违反了上诉人与被上诉人已经达成的各种合意，同时，必然会迫使企业不敢为员工提供锻炼和培养的机会，最终损害的也是员工的发展前途及相关利益，不符合劳动法和劳动合同法的立法精神。因此，被上诉人在劳动合同约定条件以上根据双方的前期约定和习惯，在不损害劳动者合同利益的情况下，对被上诉人进行合同内的调任，公平合理，属于企业用工自主权，应依法予以保护。3、上诉人与被上诉人的劳动合同解除并非由上诉人作出的，系因被上诉人收到任命通知后自行不到上诉人场所工作，即因被上诉人实际旷工而形成的实际解除劳动合同事实，上诉人通过通知和公告的形式释明被上诉人这种实际行为属于双方签认的《员工手册》中约明的旷工行为，按照约定旷工3日以上（包括3日）即是双方约定的视为“自动离职”的事实意思表示，被上诉人收到该行为后果告知后也未提出任何异议。故此，双方之间的劳动合同的解除并非为上诉人单方解除，上诉人自始至终从未主动解雇被上诉人，而是由被上诉人的事实行为导致的，故此，根本不存在上诉人单方解除劳动合同的事实，也更不存在违法解除之说。综上，上诉人对被上诉人的岗位调整合法合理，也符合双方一贯意思，况且调整也符合双方的《劳动合同》对工作内容的约定，属于企业用工自主权，而劳动合同的解除并非上诉人作出的，而是被上诉人以事实行为作出的双方约明的解除劳动合同的意思表示，且在上诉人提明该行为对应的约定意思含义的情况下被上诉人也并未异议，故此不存在上诉人违法解除劳动合同的事实，一审判决对客观事实认定不客观、细致，不全面综合考虑，对法律规定和精神适用不当，请求二审法院依法改判。
被上诉人的答辩要点为：一、本案系用人单位与劳动者的劳动合同纠纷，一审法院对本案的事实认定清楚，适用法律依据正确。对于上诉人在上诉状中提出的答辩人与上诉人签订的《劳动合同》中明确约定工作岗位为“维修”，但答辩人认为从2007年6月24日入职时，答辩人担任的就是“服务顾问”，且后来答辩人职务晋升，担任客户关系部总监、长安轻型车服务总监、工资提升等对答辩人《劳动合同》中工作岗位的调动，是经过双方协商一致的结果，至于后来《劳动合同》中没有修改，是由于上诉人工作的不规范造成的。从2016年1月29日上诉人单方调动答辩人的工作岗位，没有经过双方协商一致，也没有得到答辩人的同意，更不符合《劳动合同法》的相关规定。答辩人有权对工作的调动行使一定的权利，所以上诉人单方面对于答辩人的职位调动不符合双方意思表示、也不合法。二、上诉人提出对答辩人调岗符合历史习惯和《员工手册》，且答辩人已经在《员工手册》签字认可。但是员工手册属于格式条款，而且在答辩人签字时，上诉人也没有提示以及用特殊字体标出的义务，所以此条款对于答辩人无效；上诉人又在上诉状中提出：“公司为员工提供新岗位锻炼是为了培育员工的能力，为员工提供更好的职业前途，若经锻炼证实为不适合企业对新岗位的期望，那么调整回原岗位合情合理，也不违悖被上诉人签订劳动合同时的意思范围，不损害劳动者的利益”，首先答辩人在总监的岗位上做了好几年，并不是新的岗位，不符合新岗位锻炼。其次，答辩人也不是不符合企业对新岗位的期望，因为答辩人在2015年底拿到奖励金5000元，足以说明答辩人的工作得到上诉人的肯定和满意。最后，上诉人对答辩人岗位调动没有得到答辩人的同意，且岗位的调动损害了答辩人的利益。所以，上诉人对答辩人的岗位调整不合法，也不合理。三、上诉人在上诉状中说上诉人与答辩人的劳动合同解除并非由上诉人作出，属于《员工手册》中约定的旷工行为。但是答辩人并没有矿工，答辩人只是不同意上诉人的单方面调动职务，想与上诉人协商，但是上诉人不理会答辩人的请求，所以上诉人认为答辩人不听从公司安排，于2016年3月2日再次发出《通报》对答辩人作出擅自离职的处理。这些足以说明是上诉人单方面解除劳动合同的事实。所以上诉人对答辩人以不听从公司安排调动为由作出答辩人自动离职处理以及对调岗降薪的行为缺乏正当理由，不符合劳动合同法的规定，所以上诉人单方面解除劳动合同应认定为违法解除合同。
上诉人向一审法院起诉请求：1、撤销惠市劳人仲案字[2016]89号仲裁裁决；2、判决原告对被告无需支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审开庭时，原告撤回第1项诉讼请求。
一审法院认定事实：2007年6月24日被告入职原告惠州市裕祥隆汽车销售有限公司，担任服务顾问。双方当事人有签订书面劳动合同（约定正常工作时间工资为1200元/月），最后一期合同为2011年3月1日起的无固定期限合同。此后随着被告职务晋升，担任客户关系部总监、长安轻型车服务总监。被告曾多次调整工资据原告提供《员工工资发放表》显示，被告离职前工资标准为5600元/月（含基本工资、岗位津贴、效益工资、出勤等），另有年终考核业绩指标奖励，离职前原告向被告发放了2015年奖励金5000元。
原告于2016年1月29日约谈被告，告知会将被告调动至河南岸汽车大市场的销售点任维修主管，被告未同意。原告于当天发出《人事任命函》，正式调整被告为4S店维修主管，正式将被告从金山汽车城长安轻型车服务总监调整为河南岸汽车大市场商用车17号4S店任维修主管，与原岗位对比降薪二级，期间被告多次向公司表达异议，双方也进行了沟通但未能达成一致意见；2016年2月29日，原告出具《通报》，要求被告必须去新岗位报到上班；被告不同意公司单方调岗调薪，接通知后仍每天在原岗位考勤上班直至2016年2月29日；原告认为被告不听从公司工作安排，于2016年3月2日再次发出《通报》，以被告连续旷工达4天，对被告作出自动离职处理。双方当事人产生劳动争议。
2016年3月25日被告（申请人）向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年5月5日，仲裁委做出惠市劳人仲案字[2016]89号仲裁裁决书，裁决：被申请人（原告）应当在本裁决书生效之日起3日内，一次性向申请人（被告）支付因违法解除劳动合同的赔偿金共计108306元（6017元/月×9个月×200%）。原告不服该裁决，向本院提起诉讼。
一审法院认为：本案系劳动合同纠纷。用人单位与劳动者建立劳动关系，双方均应依法履行自己的义务。2016年3月2日原告对被告作出自动离职处理后，3月4日被告未到原告处上班，视为双方的劳动合同自此解除，本院予以确认。关于本案双方争议的是否原告违法解除劳动合同的问题。本院认为，根据劳动合同法的相关规定，涉及调岗调薪的行为实质是对劳动合同内容的变更，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致的原则。原告未经对被告工作实绩进行考核、未与被告沟通协商，原告单方要求对被告职务、岗位和工资作出不合理的变动，在被告提出异议后仍不作更改；原告以被告不听从公司安排调动为由作出被告自动离职的处理、出具《通报》，原告对被告的调岗降薪行为缺乏正当理由，不符合劳动合同法的规定，对原告单方解除劳动合同的行为应认定为违法解除劳动合同。判决：一、原告惠州市裕祥隆汽车销售有限公司应在本判决书发生法律效力之日起十日内向被告罗宗平支付违法解除劳动合同的赔偿金108306元；二、驳回原告惠州市裕祥隆汽车销售有限公司的诉讼请求。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实：一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院经审理认为，本案系劳动合同纠纷；本案争议的焦点是：被上诉人是否需向上诉人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。
关于本案争议焦点。首先，上诉人以被上诉人连续旷工4日为由，按自动离职处理，并提交2016年3月2日的《通知》予以佐证。根据被上诉人提交的《考勤表》及双方二审庭审发言，均确认被上诉人最后考勤时间为2016年2月29日，上诉人虽称被上诉人自2016年2月26日开始未到岗，但经双方确认，被上诉人仍有到金山汽车城上班，仅未到上诉人对其调岗后的河南岸汽车城之岗位上班。因此，对于2016年2月26日至2016年2月29日期间，被上诉人确已到原工作地点打卡上班，不能以被上诉人未按其通知和公告的要求到指定的工作地点就简单认为被上诉人构成实际旷工。从被上诉人最后考勤的时间至上诉人作出被上诉人按自动离职的通知止，上诉人实际未到岗的时间应为2016年3月1日、2日，共计两日，故并不符合上诉人2016年3月2日作出的《通知》中所述的被上诉人已连续旷工4日的情形；亦不符合上诉人《员工手册》（2014年12月修订）第二章第六部分劳动关系变更、解除之第一条C款中关于“无正当理由连续旷工达3日以上者（含3日）将视为自动离职”的规定，现上诉人以被上诉人旷工4日为由作出对被上诉人按自动离职处理的决定无事实与法律依据，亦不符合其公司规章制度之规定，该决定导致双方劳动关系解除，应属违法解除。现一审判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金于法有据，本院予以支持。
其次，上诉人认为其将被上诉人调回原岗位合情合理，不违悖被上诉人签订劳动合同的意思范围，不损害劳动者的利益，其调岗行为合理合法。经查，双方于2011年3月1日签订的无固定期限《劳动合同》，被上诉人工作部门为“售后”，岗位为“维修”，职务为“客户关系部副经理”工作地点为“惠州市河南岸汽车大市场17号场”双方均确认在本次纠纷发生前被上诉人的职务已经晋升，担任客户关系部总监、长安轻型车服务总监，双方无异议并履职超过一个月时间。根据最高人民法院关于《审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，则变更劳动合同有效，因此，发生本案纠纷前，双方于2011年3月1日签订的无固定期限《劳动合同》已经变更。上诉人要对被上诉人进行再次调岗，属于变更新劳动合同内容的行为，根据《劳动合同法》第35条规定，变更劳动合同内容需经用人单位和劳动者双方协商一致。因此，上诉人认为将被上诉人“调回原岗位合情合理，不违悖被上诉人签订劳动合同的意思范围，不损害劳动者的利益”并无法律依据。
再次，上诉人认为，根据《员工手册》第五条约定，上诉人与被上诉人达成一致的管理约定：“公司有权根据员工的工作能力和生产（或市场销售）工作的需要对所有员工的工作岗位进行调动或晋升、降职使用”，公司为员工提供新岗位锻炼是为了培育员工的能力，为员工提供更好的职业前途，若经锻炼证实为不适合企业对新岗位的期望，那么调回原岗位合情合理，不违悖被上诉人签订劳动合同的意思范围，不损害劳动者的利益；相反，行为是在有经被上诉人认可的《员工手册》和劳动关系履行习惯的前提下的用工自主权，不应予以否定，否则既是侵害企业用工自主权，也是违反了上诉人与被上诉人已经达成的各种合意，同时，必然会迫使企业不敢为员工提供锻炼和培养的机会，最终损害的也是员工的发展前途及相关利益，不符合劳动法和劳动合同法的立法精神。经查，上诉人的《员工手册》第二章第五部分第1条岗位调动虽有规定：“公司将根据工作需要对公司所有员工的工作岗位进行调动并对工资做出相应的调整，员工不能以此为由拒绝工作；同时要做好相应的交接工作“。但，该部分第3条降职中规定；”如员工的工作能力和工作成效尚未达到公司相应职务的要求，或者因员工的过错给公司带来不良影响或造成一定经济损失，但尚未达到解聘程度的，则对该员工给予降职处理，同时享受新职务的薪酬待遇。“，本案中，上诉人将被上诉人从金山汽车城长安轻型车服务总监调整为河南岸汽车大市场商用车17号4S店任维修主管，与原岗位对比降职二级。但，上诉人并未提供证据证明被上诉人工作能力和工作成效尚未达到公司相应职务的要求，或者存在过错给公司带来不良影响或造成一定经济损失，应给予降职调动。因此，上诉人对被上诉人进行惩戒性的降职调动，虽有公司规章制度依据，但并无事实依据，也即上诉人并不能提供证据证明其对被上诉人作出调岗、降职的理由确实充分，则构成对用工自主权利的滥用，本院不予支持。当然，本案中，如果上诉人在作出调岗、降职决定前，对被上诉人的适岗能力作出调查，以一定时间内的绩效考核结果规范评定员工的工作成效，并作为调岗、降职决定的依据，使降职调动同时具备事实依据与规章制度依据，则其合法合理的用工自主权将会受到法律保护。再者，用人单位不仅要完善自己制定的规章制度，同时也要遵守既已制定的规章制度。本案中，假如上诉人确实能够举证证明被上诉人符合其规章制度规定应予降职的事实，而被上诉人既不到指定岗位又留在原工作地点的，不服从公司工作安排的，根据上诉人的《员工手册》第二章第六部分第1条C款及第2条B款，用人单位大可通过以书面警告或处分形式进行处罚，达3次以上，则可使解除双方的劳动关系既有事实依据又有规章制度依据。遗憾的是，本案中，上诉人既不能举证证明其对被上诉人调岗降职存在合理的事实依据，其对被上诉人作出按自动离职处理也不符合其自己制定的《员工手册》之规定，因此，上诉人需引以为戒，今后如作出涉及劳动者重大利益的处罚决定时，须严格遵守法律法规及既已制定的《员工手册》之规定，否则将构成权利滥用，不被法律认可。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律无误，本院予以维持。上诉人的上诉无理，其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
审 判 员 ＸＸ锋
审 判 员 李旭兵
二〇一七年三月二十二日
法官助理 朱宇锋
书 记 员 张婉婷
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。