广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梧民三终字第91号
上诉人（一审被告）广西巨安建筑安装工程有限责任公司，住所地：广西壮族自治区南宁市江南区。
法定代表人蒙锦，该公司经理。
委托代理人陈大谋，广西荣御律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）南宁市胤晟建筑劳务有限责任公司，住所地：广西壮族自治区南宁市永新区。
法定代表人雷文忠，该公司经理。
委托代理人伍爱国，该公司劳务经理。
一审原告陆汉朝，男，汉族，广西苍梧县人，住苍梧县新地镇。
委托代理人潘梦杰，岑溪市148法律服务所法律工作者。
一审被告岑溪市迎宾商贸有限责任公司，住所地岑溪市沿江三路。
法定代表人李炯荣，该公司总经理。
一审被告李礼军，男，汉族，广西北流市人，住北流市大坡外镇。
委托代理人庞日荣，系李礼军的工程管理员。
上诉人广西巨安建筑安装工程有限责任公司（以下简称“巨安公司”）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服岑溪市人民法院（2014）岑民初字第148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月31日公开开庭审理了本案。上诉人巨安公司的委托代理人陈大谋、被上诉人南宁市胤晟建筑劳务有限责任公司（以下简称“胤晟公司”）的委托代理人伍爱国、一审原告陆汉朝的委托代理人潘梦杰、一审被告李礼军的委托代理人庞日荣到庭参加诉讼。一审被告岑溪市迎宾商贸有限责任公司（以下简称“迎宾公司”）经本院合法传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告迎宾公司是岑溪市“某某商务大厦”的建设单位。2012年3月迎宾公司将岑溪市“某某商务大厦”的建设工程承包给被告李礼军。李礼军与迎宾公司签订了《建设工程施工合同》。此后李礼军、包某某又将岑溪市某某商务大厦的建设工程分包给被告胤晟公司，李礼军、包某某与胤晟公司签订了《劳务分包合同》，合同对双方的权利、义务和责任等都作了明确的约定。合同约定甲（李礼军、包某某）方的责任是：（1）负责提供工人住宿、乙方（胤晟公司）的办公室、施工用水、用电、保证道路硬化畅通并提供材料堆放场所；（2）按合同支付乙方工程款，及时办理乙方报送的工程签证；（3）负责提供与施工相关的资料；（4）甲方派包某某同志为驻地代表，帮助乙方解决由甲方解决的问题，并与乙方协调解决施工中出现的问题，及时在乙方送达的书面材料上签字；甲方按实际工程量计算给乙方；（5）负责工程的过程及竣工验收。乙方责任：（1）乙方及其施工人员必须服从甲方及项目部有关的工作安排和各种生产、生活规章制度，服从甲方及项目部现场管理人员的管理，不得顶撞、打骂甲方项目部的管理人员；（2）组织施工人员按甲方指定的施工门进场施工，不得擅自在宿舍、工地生活区内乱煮饭。必须要按甲方指定的地点煮饭、用餐，如发现工人擅自在宿舍、工地、生活区煮饭，发现此情况每次罚款1000元，没收所有炊具；（3）各工种都必须配备足够的技术工人和带班；（4）由乙方本合同签字人及工人代表一起领取生活费及工资，并按每月发放工人工资。领款情况及工人工资表在居住地方的明显位置张贴公示；（5）乙方劳务证、计生证和暂住证等按项目部有关规定办理，费用自理。（6）乙方所有施工人员必须向项目部办好工地出入证；（7）严格遵守甲方及总包公司制定的规章制度；（8）对队组进行安全教育。遵守甲方及项目部质安员的安全技术交底，相关人员要签字。施工期间采取安全措施，杜绝安全隐患和安全事故的发生。一旦发生安全伤亡事故，一切由乙方责任；（9）乙方负责其人员在施工期间的工伤医药费每人2500元以内（承包单价已含）……合同签订后，胤晟公司组织工人施工。2012年7月原告陆汉朝到岑溪市某某商务大厦工地从事木工工作，2012年9月10日约8时30分，原告在岑溪市某某商务大厦工作时因排山管件脱落导致原告从电梯井坠落受伤，后被120急救中心送至岑溪市人民医院住院治疗，至2013年3月22日出院，经医院诊断原告的伤势为：1、L1爆裂性椎骨折继发椎管狭窄；2、齿状突、颈6、7后缘骨折；3、右肺挫伤；4、多处皮肤软组织损伤。住院治疗193天。原告住院用去医疗费用53382.47元。2012年9月10日门诊用去医疗费用2589.9元，2013年1月27日门诊用去医疗费用140.46元，合计用去医疗费用56112.83元，此款由被告巨安公司支付。庭审结束后，原告提供了到岑溪市人民医院、苍梧县人民医院、苍梧县中医院门诊发票，合计费用838.63元。原告受伤后，原告及其家属以借支形式在被告巨安公司处领取了人民币15750元。2013年5月15日原告向贺州市和顺司法鉴定所进行伤残等级评定，伤病关系鉴定，2013年5月29日贺州市和顺司法鉴定所作出鉴定意见：1、被鉴定人陆汉朝L1爆裂性椎骨折继发椎管狭窄，齿状突、颈6、7后缘骨折，右肺挫伤，多处皮肤软组织损伤并导致颈部和腰部活动功能障碍与2012年9月10日外伤存在直接因果关系；2、被鉴定人陆汉朝颈6、7后缘骨折致颈部部分丧失功能属于X（十）级伤残；L1爆裂性椎骨折继发椎管狭窄致腰部部分丧失功能属于IX（九）级伤残。2013年5月9日原告向梧州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，同年8月21日梧州市人力资源和社会保障局作出梧人社工伤不受字（2013）B002号工伤认定申请不予受理决定书。2013年10月23日原告向岑溪市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，同年10月24日岑溪市劳动人事争议仲裁委员会作出岑劳人仲不通字（2013）第23号不予受理通知书。后因赔偿问题原告与被告巨安公司协商未果，2013年12月30日原告诉至该院并提出要求被告赔偿原告的经济损失323472.4元，并由被告承担案件诉讼费用。另查明，原告陆汉朝有兄弟姐妹共4人。被告李礼军在岑溪市某某商务大厦所从事的一切建筑经营活动均以被告巨安公司的名义进行，被告巨安公司亦予认可，没有任何异议。
一审法院经审理认为，被告迎宾公司是岑溪市某某商务大厦项目的建设单位。被告巨安公司是岑溪市某某商务大厦建设项目的总承包人，被告李礼军是被告巨安公司在岑溪市某某商务大厦建设项目的生产管理人，虽然李礼军、包某某又将岑溪市某某商务大厦的建设项目分包给被告胤晟公司，但岑溪市某某商务大厦的建设工作均由被告巨安公司的李礼军监督管理。原告陆汉朝在岑溪市某某商务大厦建设工作中受伤，原告与被告巨安公司虽未签订有劳动合同，但原告陆汉朝从事的劳动是被告巨安公司承包岑溪市某某商务大厦建设工程的组成部分，岑溪市某某商务大厦的建设工程由被告巨安公司进行承建，原告与被告巨安公司形成了事实上的雇佣关系，原告在从事雇佣活动中受到损害，作为雇主巨安公司应当承担责任，但原告在工作中不尽注意安全义务，导致损害事实的发生，原告亦有一定的过错，因此，原告应对其在工作中受伤造成的经济损失承担10﹪的民事责任，雇主巨安公司应对原告因伤造成经济损失承担90﹪的民事责任。由于胤晟公司与巨安公司在签订劳务分包合同中有明确约定，胤晟公司负责其人员在施工期间的工伤医药费每人2500元以内。因此胤晟公司应按约定在巨安公司承担的责任范围内赔偿2500元给原告。原告诉请要求按城镇居民标准计算赔偿项目，虽然原告提供了村委会、社区及派出所认同的证明，但原告未能提供居住证、劳动合同、用人单位出具的工资证明、缴纳社会保险的有关材料，因此原告诉请按城镇居民标准进行赔偿理据不足，该院不予采纳，原告的各项损失应按农村居民标准计算。原告请求的精神损害抚慰金，该院根据当地的实际情况确定5000元为宜。原告诉请的抚养费用，由于原告有多人需要抚养，该院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定予以确定。综上所述，对原告受伤造成的各项经济损失，参照广西壮族自治区2013年道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准，核实如下（小数点后四舍五入）：1、医疗费56113元（被告巨安公司已支付），门诊医疗费801元（虽然原告提供的票据是838.63元，但有38元为复印费且发票上没有署名，对该38元该院不支持），合计56914元；2、误工费计至定残之日（2012年9月10日至2013年5月29日）共261天即261天×（38437元／年÷365天）=27485元；3、护理费（住院193天）即193天×（20534元／年÷365天）=10858元；4、住院伙食补助费193天×40元／天=7720元；5、伤残赔偿金20年×6008元／年×28﹪=33645元；6、精神抚慰金5000元；7、交通费虽然原告没有提供交通费发票，但原告支出交通费客观事实存在，该院酌情支持500元；8、抚养费：原告母亲的7年×4878元／年÷4×28﹪=2390元，原告孩子4人的抚养费（9年＋9年＋11年＋12年）×4878元／年÷2×28﹪=28000元，共抚养费30390元。以上1至8项合计172512元。对原告的各项损失，原告应承担10﹪即17251元，余款155261元应由被告巨安公司及胤晟公司负责赔偿，因巨安公司与胤晟公司有约定，胤晟公司应承担2500元，余款152761元应由被告巨安公司负责赔偿。扣减被告巨安公司已支付的医疗费56113元及借支等支付给原告的15750元，合计71863元。被告巨安公司尚应赔偿原告陆汉朝80898元。原告的损失已由被告巨安公司及胤晟公司承担，原告再要求其他被告承担责任，理据不充分，该院不予支持。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十八条的规定，判决：一、被告广西巨安建筑安装工程有限责任公司尚应赔偿原告的各项经济损失人民币共80898元给原告陆汉朝；二、被告南宁市胤晟建筑劳务有限责任公司应赔偿原告的医药费人民币2500元给原告陆汉朝；三、驳回原告要求被告岑溪市迎宾商贸有限责任公司、李礼军赔偿的诉讼请求。案件诉讼受理费6152元（缓交），伤残鉴定费1700元，合计7852元，由原告陆汉朝负担4400元，被告广西巨安建筑安装工程有限责任公司负担3452元。
上诉人巨安公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，请求二审法院撤销一审判决，改判由被上诉人承担给一审原告造成损失的赔偿责任。一、一审判决对上诉人与一审原告之间的法律关系认定错误。上诉人将广西岑溪某某商务大厦工程基础和主体工程承包给被上诉人，与被上诉人签订了《劳务分包合同》，明确约定由被上诉人组织工人施工，合同第十条2-（8）约定“若造成安全伤亡事故，一切责任由被上诉人负全责”，第十条2-（9）只是约定被上诉人负责其工伤人员医药费的限额为每人2500元，并未约定免除被上诉人承担人身损害其他项目的责任。二、被上诉人将木工工作分包给一审原告所在木工组，相应的劳动报酬是由被上诉人给付的，因此被上诉人与一审原告之间存在雇佣劳动关系。被上诉人应对一审原告的损害承担赔偿责任，而上诉人与一审原告之间不存在任何直接法律关系，故不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判由被上诉人承担一审原告的损害赔偿责任，并由被上诉人负担一、二审诉讼费用。
被上诉人胤晟公司答辩称：巨安公司是总承包方，答辩人从巨安公司李礼军手上分项承包下来做工是事实，答辩人下面还有包工头曾某甲，陆汉朝是从包工头手里承包工作的。工资由巨安公司发给答辩人，答辩人发给曾某乙，曾某乙再发给陆汉朝。答辩人与巨安公司的分包合同明确约定答辩人在2500元范围内承担责任，一审判决是正确的。
一审原告陆汉朝答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
一审被告岑溪市迎宾商贸有限责任公司没有进行答辩。
一审被告李礼军答辩称：一审对陆汉朝与李礼军的关系搞错了，陆汉朝并非是李礼军的员工。
被上诉人胤晟公司在二审期间提供其公司的营业执照，证明其公司的经营范围。
上诉人巨安公司对上述证据经质证认为：模板作业范围已包含建筑。
一审原告陆汉朝对上述证据经质证认为：对被上诉人胤晟公司的营业执照无异议。
一审被告李礼军对上述证据经质证认为：对被上诉人胤晟公司的营业执照无意见。
一审被告岑溪市迎宾商贸有限责任公司没有发表质证意见。
本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院另查明，上诉人巨安公司的营业执照注明的经营范围为：房屋建筑工程总承包贰级，消防设施工程专业承包贰级，机电设备安装工程专业承包贰级，土石方工程专业承包叁级，地基与基础工程工程专业承包叁级，建筑装修装饰工程工程专业承包叁级，钢结构工程工程专业承包叁级，市政公用工程施工总承包叁级等。
被上诉人胤晟公司的营业执照注明的经营范围为：模板作业分包劳务分包壹级（凭资质证经营），建筑材料（除危险化学品），水暖器材，建筑机械。
上诉人巨安公司承包岑溪市某某商务大厦建设项目后，由李礼军将岑溪市某某商务大厦建设项目的基础和主体工程分包给被上诉人胤晟公司。被上诉人胤晟公司认可一审原告陆汉朝是在其承包的岑溪市某某商务大厦建设项目施工工地中为其公司工作时受伤。2012年9月8日，监理单位向上诉人巨安公司发出《建筑工程安全隐患停工整改通知书》，同日，上诉人巨安公司召集一审被告迎宾公司、被上诉人胤晟公司等召开安全隐患会议，要求实际施工方被上诉人胤晟公司进行停工整改。
本院认为，上诉人巨安公司承包岑溪市某某商务大厦建设项目后，由李礼军将岑溪市某某商务大厦建设项目的基础和主体工程分包给无建筑施工资质的被上诉人胤晟公司。被上诉人胤晟公司认可一审原告陆汉朝是在其承包的岑溪市某某商务大厦建设项目施工工地中为其公司工作时受伤，但其主张其再将工程分包给下面的包工头，一审原告陆汉朝是由其下面的包工头所雇佣，但被上诉人胤晟公司未能提供足够证据证明其主张，故对其辩解意见，本院不予采纳。被上诉人胤晟公司与一审原告陆汉朝之间构成雇佣关系。一审原告陆汉朝主张其与上诉人巨安公司之间构成雇佣关系，但一审原告并未提供证据证明其主张，故一审法院认定一审原告与上诉人巨安公司形成了事实上的雇佣关系不当，本院予以纠正。被上诉人胤晟公司作为雇主，既不具备相应的建筑资质，又未加强对雇请人员的安全教育和监督管理，且未提供必要安全生产条件，特别一审原告陆汉朝是在停工整改期间从事雇佣活动中受伤，因此，作为雇主胤晟公司应当承担主要责任。一审原告陆汉朝是具有完全民事行为能力的人，但其仍在停工整改期间劳动，忽视劳动安全，缺乏自我保护意识，造成自身损害，亦存在一定的过错，一审法院判决一审原告陆汉朝对其在工作中受伤造成的经济损失承担10%的民事责任是正确的，雇主胤晟公司应对一审原告因伤造成经济损失承担90%的民事责任。
根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”之规定，上诉人巨安公司作为岑溪市某某商务大厦项目的承包人，将岑溪市某某商务大厦建设项目基础和主体工程发包给无相应建筑资质的被上诉人胤晟公司承建，违反了法律规定，同时在因安全隐患问题停工整改期间，又未尽到安全监督管理义务，导致一审原告陆汉朝受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，上诉人巨安公司应对被上诉人胤晟公司赔偿一审原告陆汉朝的经济损失与被上诉人胤晟公司承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”之规定，一审原告陆汉朝起诉请求上诉人巨安公司承担赔偿责任，一审法院判决上诉人巨安公司对一审原告陆汉朝的部分损失承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。由于被上诉人胤晟公司在本案中同意向一审原告陆汉朝承担2500元的医药费赔偿责任，上诉人巨安公司及一审原告陆汉朝对此并无异议，因此，一审法院判决被上诉人胤晟公司承担2500元的医药费赔偿责任并无不当。至于上诉人巨安公司与被上诉人胤晟公司双方争议的其他赔偿项目部分，不属本案的处理范围。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉要求撤销一审判决无理，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费6152元（上诉人已预交），由上诉人广西巨安建筑安装工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晖萍
审 判 员 朱卓慧
代理审判员 覃显芸
二〇一四年九月一日
书 记 员 梁金玲
相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第二百七十二条
发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国建筑法》第二十九条
建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
《中华人民共和国侵权责任法》第十三条
法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。