云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第211号
上诉人（原审被告）童飞，男，1993年2月13日生，汉族，农民。
委托代理人张露秀，宏法法律服务所工作人员。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）玉溪恒茂铸造有限责任公司。
法定代表人：孙成雄，该公司董事长。
委托代理人杨福顺，云南震序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人童飞因与被上诉人玉溪恒茂铸造有限责任公司（以下简称恒茂公司）劳动争议纠纷一案，不服峨山彝族自治县人民法院作出的（2015）峨民一初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年7月2日公开开庭进行了审理。上诉人童飞及其委托代理人张露秀，被上诉人恒茂公司的委托代理人杨福顺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经一审审理查明，恒茂公司与童飞于2013年5月20日签订一年的劳动合同，恒茂公司为童飞购买了工伤保险。2013年10月31日，童飞在工作过程中，被工友操作不慎压伤左手。受伤后，童飞两次住院治疗，医疗费已由恒茂公司支付，并垫付了生活费11992.22元。经恒茂公司申请，玉溪市人力资源和社会保障局于2013年12月18日作出《认定工伤决定书》，确认童飞的损伤为工伤。经童飞申请，玉溪市劳动鉴定委员会于2014年11月4日作出玉劳鉴（2014）921号《关于童飞因工伤残鉴定结论的通知》，确认童飞的工伤伤残等级为伍级。2014年12月12日，童飞向峨山彝族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；二、裁决被申请人给付其工伤赔偿费用共计261316.48元，包括（1、解除劳动关系补偿金：2013年4月－2014年12月即2个月×2400元＝4800元；2、住院伙食补助费：65天×100元＝6500元；3、护理费：65天×100元＝6500元；4、交通费：5000元；5、医疗费用：80.48元；6、一次性伤残补助金：2400元×18个月本人工资＝43200元；7、一次性伤残就业补助金：33个月统筹工资×3757元＝123981元；8、一次性工伤医疗补助金：15个月统筹工资×3757元＝56355元；9、停工留薪期间工资：2014年4月至今，9个月×2400元＝21600元；10、劳动能力鉴定费：300元。）该仲裁委于2015年1月10日作出峨劳人仲（2014）25号仲裁裁决，内容为：“一、同意申请人提出与被申请人解除劳动关系的主张享受工伤保险待遇；二、裁决被申请人在收到裁决书之日起十五日内支付申请人一次性伤残就业补助金123981元；三、裁决被申请人在收到裁决书之日起十五日内支付申请人8个月停工留薪期待遇16184元；四、裁决被申请人在收到裁决书之日起十五日内支付申请人住院期间护理费975元；五、驳回申请人其他诉讼请求。以上三项费用合计141140元，扣除被申请人先前支付的生活费11992.22元，实际还应支付申请人129147.78元。大写（壹拾贰万玖仟壹佰肆拾柒元柒角捌分）”。
恒茂公司公司不服该裁决，于2014年1月30日向原审法院提起诉讼，请求：1、确认双方之间的劳动关系已解除；2、依法驳回童飞第二项仲裁请求，即要求给付工伤赔偿费用十项共计261316.48元。在原审审理过程中，原审法院依恒茂公司的申请，通过我院司法技术处委托玉溪明镜司法鉴定中心对童飞的劳动能力伤残等级进行重新鉴定，该鉴定中心接受委托后，于2014年4月15日作出玉明司鉴中心（2015）临鉴字第112号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人童飞本次左手毁损伤，目前遗留左手指功能障碍，评定为工伤七级伤残。”
原审认为，恒茂公司与童飞签订的劳动合同系双方自愿签订并已备案，双方的劳动关系受法律保护。审理中，双方自愿解除劳动关系，予以确认。童飞在工作期间受伤，解除劳动关系后，应享受一次性伤残就业补助金和停工留薪期待遇。恒茂公司已为童飞购买工伤保险，其它医疗费、伙食补助费、一次性伤残补助金等费用应由社保基金支付。遂判决：“一、解除原告玉溪峨山恒茂铸造有限责任公司与被告童飞的劳动合同关系；二、由原告玉溪峨山恒茂铸造有限责任公司于判决生效后5日内支付被告童飞一次性伤残就业补助金82654元（3757元／月×22月）；支付被告童飞停工留薪期待遇16184元（2023元／月×8月），合计98838元，扣除垫付的11992元，还应支付86846元；三、驳回原告玉溪峨山恒茂铸造有限责任公司的其它诉讼请求。”
宣判后，童飞不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判由被上诉人支付其各项费用各计259173.23元，扣减被上诉人支付的11992.22元，还应支付247181.01元（其中：1、解除劳动关系补偿金：2013年4月－2014年12月，即2个月×2084.75元＝4169.5元；2、住院伙食补助费：65天×100元／天＝6500元；3、护理费：65天×100元／天＝6500元；4、交通费：5000元；5、医疗费用：80.48元；6、一次性伤残补助金：2084.75元／月×18个月本人工资＝37525.5元；7、一次性伤残就业补助金：33个月统筹工资×3757元＝123981元；8、一次性工伤医疗补助金：15个月统筹工资×3757元＝56355元；9、停工留薪期间工资：2014年4月至2014年12月，9个月×2084.75元／月＝18762.75元；10、劳动能力鉴定费：300元。）主要理由为：一、原判对被上诉人的主体身份表述错误，被上诉人应为“玉溪恒茂铸造有限责任公司”；二、原判不予采纳玉溪市劳动能力鉴定委员会作出的《玉溪市劳动能力鉴定委员会通知》错误。1、玉溪市劳动能力鉴定委员会作出的玉劳鉴（2014）921号《关于童飞因工伤残鉴定结论的通知》，认定上诉人“因工伤残达伍级”，且该通知中明确载明“如对本鉴定结论不服，可在收到本鉴定结论之日起15日内向云南省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定。”上诉人在收到该通知后，已于2014年12月17日将该材料送至被上诉人处，但被上诉人未在法定期间行使权利。原审法院却依据被上诉人的申请，多次告知上诉人如不配合鉴定，本案将无法判决，并委托玉溪明镜司法鉴定中心进行再次鉴定，考虑到尊重人民法院的工作，上诉人于2015年4月10日到该鉴定中心配合鉴定，该鉴定中心最终认定上诉人的工伤等级为七级伤残，原审法院以此作为定案依据并作出判决错误，上诉人认为该鉴定中心作出的再次鉴定结论仅能起到辅助证明作用，不能客观反映上诉人的真实伤残，不应作为本案定案依据。2、上诉人申请玉溪市劳动能力鉴定委员会对伤残等级进行的鉴定，符合时间规定及程序规定，鉴定结论客观真实。且该部门是工伤案件中唯一合法的劳动能力鉴定机构，因此，本案只应采用该委员会作出的鉴定结论。3、原审法院完全否定玉溪市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论，而采纳了明镜司法鉴定中心超出鉴定时效所作出的鉴定结论错误。据此，请求二审撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人恒茂公司答辩同意原判。
二审中，双方均未提交新证据。
经审理，二审查明的案件事实与一审认定的一致，本院予以确认。另查明，恒茂公司认可童飞已将玉溪市劳动能力鉴定委员会（2014）玉劳鉴字第921号鉴定结论转交给该公司。
为进一步查明案件事实，本院向玉溪市劳动能力鉴定委员会进行了调查并制作了调查笔录，相关工作人员陈述：“根据工伤保险条例及劳动能力鉴定办法的规定，只要有社保局作出的《认定工伤决定书》作为基础，用人单位或受伤的劳动者及其近亲属都有权提出劳动能力鉴定申请。本来按照《工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，我们有义务将鉴定结论送达给用人单位，但在我们多年的实际操作中存在用人单位接到通知后不来领取，通过邮政送达的方式邮寄到用人单位但被拒签、公告送达成本过高，我们作为行政单位无力承担由此产生的大量的公告费等问题，所以现在我们采取的方式是委托劳动者或其代理人代为送达给用人单位。代为送达给用人单位只是把鉴定结论转交即可，没有送达回执。因为劳动者大多数为农民工，多在外打工且素质参差不齐，要求他们代为送达后反馈情况等很难做到，我们现在普遍存在的困难就是由于用人单位对工伤问题的抵触及难送达。根据《工伤保险条例》第二十六条对于再次鉴定申请的规定及相关的理解与适用，我委作出的鉴定结论是不可诉的，也就是法院无权否定其效力。只有上一级劳动能力鉴定委员会有职权。而司法鉴定属非因工鉴定，工伤鉴定不予采纳，只是作为辅助材料，不能作为法院审理该类案件的定案依据。职工因工受伤的鉴定只能采用我们劳鉴委的鉴定结论。我们的鉴定是由专家库里的专家作出的，这些专家是由我市各大医院不同类别的好的医生组成的，一般每一个案件都会请两个以上医院的医生共同作出。劳动者或用人单位其中一方申请鉴定，只要出具工伤认定书即可，与另一方无关。所以我们劳鉴委无需保障对方当事人的知情权，只是在送达的时候需要向对方当事人送达。就这个案件，通过查阅我单位的鉴定名单登记册可知，鉴定结论是由童飞的代理人于2014年11月13日代收的，我们也委托童飞一方将鉴定结论代为送达给恒茂公司。”经质证，童飞对该笔录无异议，恒茂公司对其真实性无异议，认为该笔录充分反映了玉劳鉴（2014）921号鉴定结论没有送达给用人单位，该鉴定结论与一审法院委托玉溪明镜司法鉴定中心所作的鉴定结论依据的鉴定标准一致，应以该鉴定中心的鉴定结论为准。另，因事故发生后，其已向社保部门提出鉴定申请，申请书上有社保部门的签章及双方当事人的签字，表明社保部门已受理了其的申请，已启动了鉴定程序，但因童飞不配合，并单方申请劳鉴委鉴定，故对劳鉴委由此所得出的鉴定结论有异议。
本院认为，本案双方对于原判确定解除双方之间的劳动关系均无异议，本院予以维持。本案二审的主要争议焦点为：童飞的工伤伤残等级应如何确定？其上诉主张的各项费用是否应当得到支持？对于童飞的工伤伤残等级应如何确定的问题，《工伤保险条例》第二十一条规定：“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。”第二十三条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”根据上述规定，童飞的损伤属工伤，其伤残等级应由劳动能力鉴定委员会作出鉴定，玉溪市劳动能力鉴定委员会依童飞的申请，已作出了鉴定结论。现恒茂公司并未提供证据证明该鉴定结论存在程序违法的情形，故该鉴定结论应作为本案定案依据。恒茂公司未按法律规定主动向玉溪市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，而是在一审诉讼中申请重新鉴定，一审法院依其申请委托明镜司法鉴定中心（非工伤鉴定部门）对童飞的伤残等级进行了鉴定，并以该鉴定结论作为定案依据是错误的，本院予以纠正；对于童飞上诉主张的各项费用能否支持的问题，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《云南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十条规定：“工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，实行收支两条线管理。工伤保险基金依法用于工伤预防、补偿、康复等下列费用：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）经劳动能力鉴定委员会确认需安装配置伤残辅助器具的费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性工伤医疗补助金；（八）因工死亡遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金；（九）因工致残劳动能力鉴定的所需费用；（十）工伤预防费；（十一）法律法律规定的其他费用。”第三十八条第二、三款规定：“五级、六级伤残职工本人提出申请的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：五级33个月、六级29个月。”本案中，恒茂公司为童飞购买了工伤保险，且童飞的伤残等级经劳动能力鉴定部门鉴定为五级，根据上述规定，除一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、医疗费、住院伙食补助费、交通食宿费等费用由统筹地区社会保险基金支付外，一次性伤残就业补助金123981元（3757元／月×33个月）、停工留薪期待遇16184元（2023元／月×8个月）及住院期间的护理费975元（15元／天×65天）应由恒茂公司承担。综上，对于童飞的上诉请求，本院支持其合理部分。另，原判将玉溪恒茂铸造有限责任公司的名称列为“玉溪峨山恒茂铸造有限责任公司”错误，本院亦予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《工伤保险条例》第二十一条、第二十三条、第二十六条、第三十三条、第三十六条，《云南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十条、第三十八条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持峨山彝族自治县人民法院（2015）峨民一初字第91号民事判决第一项；
二、撤销峨山彝族自治县人民法院作出的（2015）峨民一初字第91号民事判决第二、三项；
三、由玉溪恒茂铸造有限责任公司于判决生效后五日内支付童飞一次性伤残就业补助金123981元、停工留薪期待遇16184元及住院期间的护理费975元（以上三项合计141140元，扣减玉溪恒茂铸造有限责任公司已支付的11992.22元后，尚应支付129147.78元）；
四、驳回玉溪恒茂铸造有限责任公司的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由玉溪恒茂铸造有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 荆 燕
审 判 员 熊 再
代理审判员 温衍飞
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 李潇涵