浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终381号
上诉人（原审原告）：倪明，男，1967年8月20日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。
委托诉讼代理人：李卫、张燮平，浙江越光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江金磊房地产开发有限公司，住所地：浙江省诸暨市璜山镇落驾塔村。
法定代表人：方羿。
破产管理人：浙江中兴会计师事务所有限公司，负责人：马洪明。浙江鉴湖律师事务所，负责人：何建航。
委托诉讼代理人：张国华、谢青常，浙江鉴湖律师事务所律师。
上诉人倪明因与被上诉人浙江金磊房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院(2017)浙0681民初3749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
倪明上诉请求：撤销（2017）浙0681民初3749号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人举证齐备，被上诉人主张双方系借贷关系的证据、理由不足以推翻本案系商品房买卖关系的基本事实。1.本案上诉人提供证明商品房买卖关系的证据齐备。本案上诉人与被上诉人签订有《商品房买卖合同》，办理了登记备案手续，提供了全额支付房款的依据。系列证据均表明本案双方系商品房买卖关系。被上诉人仅依据（2015）绍诸刑初字第716号刑事判决书，无法推翻上述合意。2.一审法院以双方交易不符合正常商品房买卖关系的习惯及刑事判决将涉案款项认定为非吸为由，推测出本案系借贷关系，但证据、理由明显不足。一审法院认为，从整个买卖合同的形成过程判断，上诉人购房的情形不符合正常的商品房买卖关系习惯，但在本案的交易背景下，实属正常。上诉人在《上诉状》事实与理由中已经说明，被上诉人基于资金问题，故与上诉人商定以购房方式予以支持。除感情因素外，被上诉人的交易目的，系增加资产流动性，将不动产转换为现金。上诉人交易目的，系通过批量购买方式，取得一定的折扣利益。因被上诉人需要归还贷款等要求流动性资产的愿望强烈，故基于双方信任的基础上，先支付房款，后办理购房手续。出现与一般购房不同的交易方式，不足为奇。更不会产生合同无效的法律后果。一审法院还认为，刑事判决认定的事实中，涉及包括本案在内的款项的性质为钟祝书向倪明所借的款。因此认为签订《商品房买卖合同》系代偿合同。该认定毫无依据，且与刑事判决所作出的法律认定也不一致（刑事判决认定为债的担保）。民事诉讼法上的定案事实，即法律事实，应当通过民事诉讼程序来确定，合同效力也是如此。就刑事判决中，法院对于所谓事实的认定，不能直接作为民事上定案的法律事实，否则，就失去了民事诉讼与刑事诉讼平等的法律地位。若靠刑事判决就能定案，就不需要民事诉讼了，民事诉讼是需要确认民事法律事实，再根据民事法律事实来定案。需要注意的，本案是一起独立的民事诉讼案件，有独立的举证、质证过程，独立的民事法律判断。就一审法院作出了与刑事判决不一样的法律判断，系民事案件独立判断审理的表现，但一审法院的相关认定并无事实依据。本案被上诉人并非刑事判决确认的受害者，刑事判决也没有钟祝书向上诉人借款的犯罪事实认定。一审法院以“本院认为”方式，置上诉人证据于不顾，臆断双方之间存在借款关系，进而推导得出“代偿”的概念，明显不妥。二、本案不存在民间借贷法律关系。本案有购房合同、有收款依据、有款项支付，是明显的买房行为。的确，双方达成过资金支持的意向，但最终是通过买方来使得金磊公司获得现金流的，也是一种资金支持。刑事判决中，公安机关选择性的适用了笔录，并进行了断章取义。据上诉人了解，案外人邢映红作为“被害人”，被关了2个多月，期间有做多份笔录。刑事判决采用的这份笔录，是公安选择性的适用的笔录。其他笔录，就是明确是购房款的。做完这份笔录，邢映红才放出来的。本案没有任何民间借贷的表现形式。但需要重点指出的是，本起民事案件一没有任何证据证明有利息支付，二刑事判决涉及的91560万元款项，也不是一个人的。公安、法院、检察院三机关均未向相关人员进行调查核实，直接认定非吸事实存在明显的错误。三、涉案《商品房买卖合同》真实有效。在民事诉讼中，协议效力问题，应当严格按照《合同法》52条的规定来确定。本案没有任何直接证据来推断合同无效，没有任何证据证明所谓的“代偿”。本案除了非法认定事实的刑事判决，并无其他可以反映借贷特征的相关事实或依据。甚至在法条引用中，也没有可以认定涉案合同无效的法律依据。一审法院将借款人钟祝书与浙江东辰建设控股集团有限公司与上诉人存在恶意串通的嫌疑，作为判断涉案《商品房买卖合同》无效的理由，明显错误。四、案涉房屋非破产财产。根据《最高人民法院关于审理破产企业案件若干问题的规定》第七十条规定，特定物买卖中，尚未转移占有，但相对人已经支付对价的特定物不属于破产财产。案涉房屋符合上述规定，不能作为破产财产处置。五、关于上诉人主张完整物权的所有权问题集衍生的就特定物优先受偿权问题，上诉人具有超级优先权，该权源为2002年《最高院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条，同时《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》对该权利进一步进行了细化与明确，将原来的消费者扩大解释为房屋买受人，同时确立了房屋买受人在房产不同形态下不一样的权利。具体到本案，上诉人一主张完整物权的所有权，二主张万一被拍卖，则享有第一顺位优先受偿权，相关诉请合法有据，二审法院理应支持。
浙江金磊房地产开发有限公司辩称，上诉人虽对诸暨市人民法院作出的刑事判决进行反驳，认为倪明出借的9.156亿（含案外人邢映红款项）当中没有支付利息，不构成非法吸收公众存款罪中的款项，但该刑事判决已生效，有效的法律文书作为当然证据，法庭应予采纳。本案虽没有借贷合同的文字记录，但是上诉人与被上诉人当时的实际控制人钟祝书之间存在串通之举，倪明9.156亿（含案外人邢映红款项）的款项都是从2011年8月1日到2011年9月2日之间汇到钟祝书实际控制的关联企业里面，所谓的商品房买卖合同住宅统一单价是7000元，商铺统一单价是15000元，合同约定的付款时间是2011年9月20日，如按上诉人所说是团购，没有团购协议，买卖合同作为一个交易应当有真实的目的，而当时钟祝书控制下的东宸集团包括金磊房产是岌岌可危，在整个刑事判决里面东宸集团和钟祝书非法吸收的金额除了上诉人之外，还有几十个亿，在这样的情况下倪明如果花9.156亿（含案外人邢映红款项）去买还没有结顶，房屋还没有造好的房子不现实。上诉人主张一审判决有恶意串通的嫌疑，适用合同法第52条牵强，但刑事判决第8页钟祝书自己的供述可以证明一审判决适用合同法第52条有确凿证据。
倪明向一审法院起诉请求：1.确认原告对符合合同约定条件的，编号为207017238号《浙江省商品房买卖合同》所载明的星汇花苑第1幢10单元100101号房屋归原告所有，若前述房屋被依法拍卖、变卖等方式处置的，确认原告对前述房屋的处置价款在1206150元范围内享有第一顺位优先受偿权；2.诉讼费由被告负担。审理中，原告增加了要求确认编号为207017238号商品房买卖合同中的星汇花苑第1幢10单元100101号房屋不属于被告的破产财产。
一审法院认定事实：诸暨市中作劳务有限公司、金磊集团有限公司、浙江东宸建筑器材有限公司、浙江铝鑫物资有限公司、步嵘实业投资有限公司及被告金磊公司均为浙江东宸建设控股集团有限公司下的关联公司，均由钟祝书实际管理，均具有独立法人资格。自2011年8月3日至2011年9月2日，原告委托浙江恒泽经贸有限公司、杭州金盛集团有限公司向诸暨市中作劳务有限公司、金磊集团有限公司、浙江铝鑫物资有限公司、步嵘实业投资有限公司先后汇入人民币45360万元。2011年9月6日、7日，原告与被告金磊公司签订商品房买卖合同六份，约定由原告购买被告开发的星汇花苑商铺，共28套，房屋每平方米的单价均为15000元，共计451552650元；付款时间为2011年9月20日前一次性付清；交房时间为2013年6月30日。本案所涉的房屋系六份商品房买卖合同中的一套，即编号为207017238号合同所含七套房屋中的第三套（1幢10单元100101号商铺），价款1206150元。合同签订后，办理了登记备案手续。2011年9月5日、7日，被告开具31份加盖发票专用章收据给原告，总款项为457601745元；收据中收款方式注明为诸暨市中作劳务有限公司、金磊集团有限公司、浙江铝鑫物资有限公司、步嵘实业投资有限公司代收。本案所涉房屋的款项为诸暨市中作劳务有限公司代收。2015年1月21日，金磊公司向该院申请破产清算。2015年4月7日，该院作出（2015）绍诸破（预）字第1号民事裁定书，受理金磊公司的破产清算申请。原告向管理人申报28套商铺物权，管理人经审查后，未予确认。2015年5月29日诸暨市人民检察院指控浙江东宸建设控股集团有限公司、钟祝书犯非法吸收公众存款罪向该院提起公诉，该院经审理后，于2016年10月25日作出（2015）绍诸刑初字第716号刑事判决书，确认浙江东宸建设控股集团有限公司、钟祝书构成非法吸收公众存款罪，科以刑事处罚，并判决继续追缴违法所得返还被害人。其中涉及本案原告的45360万元款项列入犯罪的情节,其款项性质确认为借款。原告认为，其与金磊公司之间系商品房买卖关系，而非借贷关系，诉至该院。
一审法院认为，本案争议焦点为原、被告之间是商品房买卖关系，还是借贷关系或其他关系。该院认为，本案原告主张归其所有的商铺系原、被告签订28套商铺中的一套，因此不能简单的就该房屋所涉的证据来确定案件的性质，并以此确定产权，而应综合整个买卖合同的形成过程来确认。综合原、被告签订的六份商品房合同，虽合同签订事实，并且办理了登记备案手续，但从原告在其他诉讼案件中提供的整组证据，其情形不符合正常的商品房买卖关系的习惯。第一，已付款与实际购房款不一致。根据原告提供的票据已付款为45360万元，而应付购房款的总价为451552650元。第二、购房款与已开具的票据数额不一致。购房款的总价为451552650元，开具票据总额为457601745元。第三、原告汇入浙江东宸建设控股集团有限公司的关联公司款额与票据中注明代收单位所交的款项不一致。原告汇入诸暨市中作劳务有限公司款额为11350万元、浙江铝鑫物资有限公司23510万元、金磊集团有限公司6500万元、步嵘实业投资有限公司4000万元；而根据开具的购房票据，注明浙江铝鑫物资有限公司代收193331130元、诸暨市中作劳务有限公司代收112673370元、步嵘实业投资有限公司36776040元、金磊集团有限公司与诸暨市中作劳务有限公司共同代收114821205元。诸暨市中作劳务有限公司代收的款项大大超出汇入的款项，而浙江铝鑫物资有限公司少于汇入的款项；且无任何证据反映出代收单位以何种方式将购房款交付给被告金磊公司。第四、购房合同签订于2011年9月6日、7日，但6日签订合同购买的房屋已于5日开具了全部收款票据，但合同中又约定购房款在合同签订后的付款期限。暂且不说原告购房是否属消费性购房，单从上述几种情形可以看出，缺乏商品交易中最基本的等价交换原则。结合该院已生效的（2015）绍诸刑初字第716号刑事判决书，该判决书认定钟祝书及浙江东宸建设控股集团有限公司第四节犯罪事实中，涉及包括本案在内的款项的性质为钟祝书向倪明所借的款。因此，本案所涉的六份商品房买卖合同，应是钟祝书（浙江东宸建设控股集团有限公司）向原告借款后，因资金断链无法归还原告借款的情况下，利用掌控浙江东宸建设控股集团有限公司的关联公司（包括本案被告金磊公司）的权力而与原告签订合同，以此代偿借款。故本案的基础法律关系为民间借贷，商品房买卖合同只是被告金磊公司为钟祝书归还借款所作的代偿。该院认为，公民的合法权益受法律保护。本案原告与被告金磊公司签订的六份商品房买卖合同的实质，系钟祝书、浙江东宸建设控股集团有限公司以商品房作为归还原告借款的代偿，因原告与钟祝书及浙江东宸建设控股集团有限公司之间的借款行为，已被生效的刑事判决认定为实施犯罪行为的其中一情节，应属无效；且该判决中对涉及本案的款项明确继续向钟祝书及浙江东宸建设控股集团有限公司追缴后返还被害人，而本案所涉的购房款即为违法所得款转化而来，实际并未交付；况且，借款人钟祝书及浙江东宸建设控股集团有限公司在明知资金断链，存在无力偿还债务的情况下，利用权力将关联公司的优质资产定向性抵给原告的行为，存在恶意串通的嫌疑，侵害了其他债权人的利益；因而六份商品房买卖合同应属无效。本案所涉的商品房买卖合同包含在六份合同之中，也应属无效。由于本案原、被告签订的商品房买卖合同无效，原告实际也并未支付过购房款给被告，且房屋尚未交付，更未经产权登记；原告要求确认编号为207017238号《浙江省商品房买卖合同》所载明的星汇花苑第1幢10单元100101号房屋归其所有，及对该房屋被依法拍卖、变卖等方式处置所得款项享有第一顺位优先受偿权的请求，证据不足，不予支持。在涉案房屋权属不归原告所有的情况下，是否属于破产财产，应由破产管理人依法处理，与原告无关。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告倪明的诉讼请求。本案案件受理费15655元，由原告倪明负担。
二审中，上诉人围绕诉讼请求提交（2017）刑监61号案件的传票复印件，债权人会议资料复印件，企业信用公示报告复印件，资产拍卖材料复印件，股权拍卖财产复印件，款项汇付统计表各一份，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，本院认为，（2017）刑监61号案件的传票，债权人会议资料，企业信用公示报告，资产拍卖材料，股权拍卖财产等证据系复印件，款项汇付统计表系上诉人自行制作，且均不能达到上诉人的证明目的，故本院不予采信。
二审中，上诉人申请本案中止审理，因上诉人申请的理由不符合我国法律规定可予以中止审理之情形，故本院不予准许。上诉人亦申请本院调取诸暨市人民法院（2015）绍诸刑初字第716号刑事判决项下全部案件材料，因被上诉人已在一审中提交了该案的判决书，而该案件项下全部案件材料与本案无关，故本院不予准许。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人要求确认对涉案房屋享有所有权，及第一顺位优先受偿权的前提和基础是双方之间对涉案房屋的商品房买卖合同成立并合法有效。因涉案房屋系双方之间签订的六份商品房买卖合同中涉及28套商铺中的其中一套，故本案应综合整个商品房买卖合同的形成过程，首先确认双方之间是否存在真实有效的商品房买卖关系。上诉人虽主张双方之间系真实的商品房买卖关系，签订的商品房买卖合同真实有效，但上诉人主张购买商品房的涉案资金45360万元已被生效的（2015）绍诸刑初字第716号判决认定为系上诉人与钟祝书及浙江东宸建设控股集团有限公司之间的借款，该借款行为系钟祝书及浙江东宸建设控股集团有限公司实施非法吸收公众存款犯罪行为的其中一情节，故上诉人现再行主张该笔借款系双方之间的购房款，本院不予采信。且从双方之间的购房行为分析，上诉人系先行支付款项后，再签订商品房买卖合同，上诉人支付的购房款数额与实际应付购房款的总价相比，多了2047350元，但上诉人并未要求被上诉人返还，被上诉人也未向上诉人退回多收房款，此外，被上诉人向上诉人开具的购房票据中载明的数额和代收单位所交款项与上诉人实际购房款数额及实际汇入关联公司的数额亦不一致，上述行为均有违日常生活中购买商品房之交易习惯，更有违常理，故本院对上诉人向被上诉人支付45360万元系购买商品房之主张不予采信，双方之间签订的商品房买卖合同不存在真实的购房款项交付。因现有证据不足以证明双方之间存在真实的商品房买卖关系，故上诉人要求确认对涉案房屋享有所有权及第一顺位优先受偿权无法律依据，本院不予支持。
综上所述，倪明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15655元，由倪明负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵启龙
审判员 姚 瑶
审判员 韦 玮
二〇一八年二月五日
书记员 余建维
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