内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终440号
上诉人（原审被告）：董国丽，女，1985年3月3日出生，汉族，赤峰锌都商贸有限公司股东，住内蒙古自治区赤峰市。
上诉人（原审被告）：息荣强，男，1969年1月2日出生，汉族，赤峰锌都商贸有限公司股东，住河北省衡水市阜城县。
二上诉人共同的委托诉讼代理人：杨光、毕海鹏，内蒙古三易律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济源市欣欣实业有限公司，住所地河南省济源市思礼乡思礼村西北。
法定代表人:王富源，董事长。
委托诉讼代理人:马凤惠，北京市中闻律师事务所律师。
上诉人董国丽、息荣强因与被上诉人济源市欣欣实业有限公司（以下简称”欣欣公司”）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2016）内0402民初3378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭进行了审理。上诉人董国丽的委托诉讼代理人毕海鹏，被上诉人济源市欣欣实业有限公司的委托诉讼代理人马凤惠，原审被告息荣强的委托诉讼代理人毕海鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人董国丽、息荣强上诉请求：依法撤销原审判决，改判上诉人不承担对被上诉人的给付义务。事实与理由：一、原审法院以董国丽未在法定期限内成立清算组织，便判决其承担法律责任，属于认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法，应依法予以纠正。l、董国丽是否在法定期限内成立清算组织，与公司财产贬值、流失、毁损等没有任何关系。公司财产有无，与是否成立清算组织没有因果关系。2、被上诉人的案件是否能够得到执行，也与是否成立清算组织没有因果关系。3、锌都公司的实际控制人是翁少锋，董国丽虽办理了股东变更，手续，但并未交付股权变更费用，也未以公司的名义从事任何经营活动。4、锌都公司有足够的偿还能力偿还被上诉人的债务，因为现有一笔债权正在红山区法院执行局强制执行过程中。5、锌都公司虽然被吊销营业执照，但其经营的资料存在，财务账册存在，可以进行清算，不是不能进行清算。6、原审法院应该基于上诉人的申请，追加翁少锋作为第三人参与诉讼，这样便能够查明翁少锋是公司的实际控制人，并且所有的财务账册、经营资料等均在翁少锋处，也可以组织进行公司清算。综上所述，董国丽不应该承担本案的给付义务。二、红山区法院对本案不具有管辖权。本案原审两个被告都不在红山区经常居住，并且被上诉人起诉的诉状中就已经列明了两人的经常居住地，董国丽在松山区，息荣强是河北省，红山区法院因何而来的管辖权?这还需要上诉人举证吗?本就是原审原告所应举证范围，原审法院却要求被告举证，显然属于适用证据规则错误，红山区法院不具有管辖权。三、被上诉人一审起诉请求的是上诉人应承担连带清偿责任，一审判决上诉人承担的是赔偿责任，属于超诉讼请求判决，适用程序错误。综上所述，望二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人欣欣公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。该类案由的案件在红山区法院是第一起，判决非常慎重。本案的案件事实是清楚的，二审中上诉人也没有就案件事实提出异议，只是对适用法律有异议。公司股东滥用公司独立地位要承担赔偿责任，即所谓的”刺破公司的面纱”。上诉人作为公司股东享有公司百分之百的股权，却在长达两年的时间里未进行清算，明显违法。一审期间上诉人也陈述公司的账册不在上诉人处，也就是说无法进行清算，给被上诉人造成损失是客观存在的。一审法律适用正确,上诉人应该进行清算而没有进行清算，就可以推定为股东已经接收了公司的财产。在股东拒不提供账册的情况下，就应该视为股东接收的资产大于债务。上诉人连涉案这笔债权在账册中都没有记载，即使账册存在，也无法通过清算偿还被上诉人。上诉人无论是否实际经营，都不影响其股东身份，因为上诉人已经在工商部门进行登记。上诉人一会说经营资料存在可以清算，一会说经营资料在翁少锋手里导致上诉人无法清算，这两种说法互相矛盾。公司解散后，清算义务人未在法定期限内进行清算，符合侵权纠纷案件的性质，可以由公司住所地管辖，公司所在地也是红山区，红山区法院管辖此案并无不当。连带清偿责任与赔偿责任都是共同责任的一种，只是法律术语的表述不同，在一审判决中也是相同的法律含义，一审法院没有超出请求范围进行判决。
欣欣公司一审时诉讼请求：被告董国丽、息荣强对已生效判决书中所确定的赤峰锌都商贸有限公司（以下简称”锌都公司”）对欣欣公司的债务（包括应退还的货款32.5822万元、利息、案件受理费及迟延履行期间的加倍债务利息）承担连带清偿责任；由被告承担本案诉讼费用。
一审判决查明，锌都公司的股东为本案被告董国丽、息荣强，董国丽出资30万元，占全部股权60%，息荣强出资20万元，占全部股权40%，董国丽为锌都公司的法定代表人。2014年7月3日原告以买卖合同纠纷为案由起诉锌都公司要求锌都公司退还货款32.5822万元并向其支付违约金。2014年8月25日本院做出（2014）红商初字第54号民事判决书，判决解除了其与锌都公司于2010年6月7日签订的铅精粉购销合同；锌都公司退还其货款32.5822万元，并自2014年7月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付至判决确定给付之日的利息。该判决现已发生法律效力，但锌都公司没有履行该判决确定的金钱给付义务。现（2014）红商初字第54号案件已在本院申请强制执行，目前尚未给付。锌都公司于2013年2月18日被吊销营业执照，锌都公司被吊销营业执照后，被告董国丽、息荣强未在法定期限内成立清算组进行清算，也未向原告支付此款。为此原告诉至本院，诉请同前。
一审法院认为，本案的争议焦点是被告董国丽、息荣强作为锌都公司的股东，是否应当对锌都公司的债务承担责任，以及承担何种责任；一审程序是否违法。
关于董国丽、息荣强作为锌都公司的股东，是否应当对锌都公司的涉案债务承担责任，以及承担何种责任问题。原告欣欣公司认为被告董国丽、息荣强是锌都公司股东，锌都公司被吊销营业执照后，二被告作为清算义务人，未在法定期限内成立清算组，导致原告欣欣公司债权未能收回，应当对锌都公司债务承担连带清偿责任。被告董国丽认为其虽被登记为锌都公司股东，但其未交付股权变更费用，而且锌都公司的实际控制人是翁少锋，锌都公司虽然被吊销营业执照，但其经营的资料均存在，可以组织进行清算。对此法院认为，董国丽、息荣强是锌都公司经工商登记的股东，本案原告起诉时锌都公司的工商登记状态为吊销、未注销，锌都公司未成立过清算组，足以证明二被告存在未在法定期限成立清算组履行清算义务的事实，主观上存在不作为的过错，原告对锌都公司的债权经本院执行程序仍未得到清偿，原告的利益已受到损害，而二被告亦不能举证证明原告的债权不能得到清偿不是其不作为所造成的，故被告董国丽、息荣强作为锌都公司股东应当对锌都公司对原告欣欣公司不能得到清偿的债权承担赔偿责任。被告董国丽提出翁少锋是锌都公司实际控制人，申请追加翁少锋参加诉讼的答辩观点，因其未提供翁少锋是锌都公司实际控制人的证据，故对被告董国丽的该答辩观点不予支持。针对争议焦点二被告董国丽提出的管辖异议是否成立。被告董国丽提出本院对本案没有管辖权，本案中被告住所地均不在红山区，本案应移送至松山区人民法院管辖。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百二十三条第二款规定：”当事人未提出管辖异议，就案件实体内容进行答辩的、陈述或者反诉的，可以认定为民事诉讼法第一百二十七条第二款规定的应诉答辩。”本案被告董国丽未在提交答辩状期间提出异议，在开庭审理时虽提出异议，但未提供被告息荣强不在赤峰市红山区居住的证据，而且被告董国丽在开庭时就本案的实体内容进行了应诉答辩，故本院对本案有管辖权，对被告的该辩解主张本院亦不予支持。被告息荣强经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。综上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及上述法律之规定，一审法院判决：一、被告董国丽、息荣强对（2014）红商初字第54号民事判决书中所确定的赤峰锌都商贸有限公司对济源市欣欣实业有限公司的应付款（包括货款32.5822万元及利息、该案的案件受理费3134元）以及迟延履行期间的加倍债务利息承担赔偿责任；二、驳回原告济源市欣欣实业有限公司的其他诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。
另查明，二审期间，上诉人息荣强申请撤回上诉，本院已另行裁定准许其撤回上诉。上述事实有息荣强二审期间提交的撤诉申请以及本院作出的（2017）内04民终440号民事裁定书在卷佐证，可以认定。
本院认为，本案二审争议焦点为董国丽应否对锌都公司债务承担赔偿责任以及一审程序是否违法。上诉人董国丽主张锌都公司具备清算可能，其不应对锌都公司欠付被上诉人的债务承担赔偿责任，被上诉人一审的诉讼请求为要求上诉人承担连带清偿责任，一审法院判决上诉人承担赔偿责任，属超当事人诉讼请求判决。就此本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条规定，有限责任公司的股东未在法定期限内成立清算组开始清算，即根本未履行清算义务，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任。锌都公司于2013年2月18日被吊销营业执照，根据公司法相关规定，公司的股东应在15日之内组成清算组进行清算，但时至本案审理两年时间，锌都公司均未组织清算组进行清算，亦未对被上诉人的债务进行清偿。同时，根据上诉人陈述及举证情况，锌都公司目前名下并无财产足以清偿所欠被上诉人的债务，公司账册亦不在股东处，该情形应属于上述法律规定中的根本未履行清算义务，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的情况，作为股东的上诉人应当对被上诉人主张的涉案债务承担赔偿责任。一审期间，被上诉人虽然要求上诉人承担连带责任，但基于本案案情，一审法院在审理后依据上述法律规定，正确认定上诉人应承担的责任，并据此作出判决处理原则并无不当。关于上诉人提出的一审遗漏了必须参加诉讼的当事人翁少锋问题，本院认为，董国丽虽提出翁少锋是锌都公司的实际控制人，认为一审应该追加翁少锋参加诉讼，但本案系股东损害公司债权人利益责任纠纷，适格被告应是锌都公司股东，而翁少锋并非锌都公司股东，并非本案适格被告，不属于本案必须参加诉讼当事人。关于上诉人董国丽提出的管辖权异议问题，因上诉人在一审答辩期间未提出管辖异议，并就案件实体内容进行应诉答辩，在上诉中再次提出管辖权异议没有法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6234元，由董国丽承担；邮寄送达60元，由董国丽、息荣强、济源市欣欣实业有限公司各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 邓宏涛
审判员 孙 磊
二〇一七年三月二十二日
书记员 齐向敏