浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第245号
上诉人（原审原告）诸暨市凯利纺织机械有限公司,住所地浙江省诸暨市璜山镇建新路。
法定代表人吴月夫，经理。
委托代理人（特别授权代理）田钚，北京高朋（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）诸暨市波球纺织机械厂（个人独资企业）,住所地浙江省诸暨市璜山镇上市村。
投资人冯新波，董事长。
被上诉人（原审被告）冯新波，男，汉族，1967年9月21日出生，住浙江省诸暨市，系诸暨市波球纺织机械厂投资人。
两被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）陈继亮，杭州九洲专利事务所有限公司专利代理人。
上诉人诸暨市凯利纺织机械有限公司（以下简称凯利公司）因侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省绍兴市中级人民法院（2015）浙绍知初字第614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日受理本案后，依法组成合议庭，并于同年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人凯利公司的委托代理人田钚，被上诉人诸暨市波球纺织机械厂（以下简称机械厂）、冯新波的共同委托代理人陈继亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年6月13日，案外人黄伟柯向国家知识产权局申请一种名称为“用于自动接经机分纱辅助装置中限定探杆位置的机构”的实用新型专利，国家知识产权局于同年11月5日予以授权公告，专利号为ＺＬ20142032××××.0。同年12月1日，国家知识产权局出具专利权评价报告一份，载明全部权利要求未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2015年3月30日，国家知识产权局出具专利实施许可备案证明一份，载明黄伟柯将涉案专利独占许可给凯利公司使用。
前述涉案专利有六项权利要求：1.用于自动接经机分纱辅助装置中限定探杆位置的机构，其特征在于：包括有转角电磁铁（1），该转角电磁铁的轴芯（11）上设有与探杆限位配合的摆杆（4）用于驱动摆杆往复转动。2.如权利要求1所述的用于自动接经机分纱辅助装置中限定探杆位置的机构，其特征在于：还包括用于限定摆杆位置的机构。3.如权利要求2所述的用于自动接经机分纱辅助装置中限定探杆位置的机构，其特征在于：所述用于限定摆杆位置的机构为设置于摆杆转动线路上的限位挡块（2，5）。4.如权利要求3所述的用于自动接经机分纱辅助装置中限定探杆位置的机构，其特征在于：还包括有安装板（3），所述转角电磁铁（1）、限位挡块（2，5）设置于安装板（3）上。5.如权利要求4所述的用于自动接经机分纱辅助装置中限定探杆位置的机构，其特征在于：所述的转角电磁铁的轴芯（11）穿过安装板（3），摆杆（4）与转角电磁铁（1）分别位于安装板的两侧，摆杆两侧配合设置限位挡块（2，5）。6.如权利要求1、2、3、4或5所述的用于自动接经机分纱辅助装置中限定探杆位置的机构，其特征在于：所述的转角电磁铁（1）为双向转角电磁铁或单向转角电磁铁。
2015年4月27日，在公证人员监督下，凯利公司委托代理人庄伟伟来到吴江市宝灵纺织有限公司内，接收自动结经机不规则机头及机架各一只，由公证处进行了封存，其中机头型号为BQ198，并取得送货人徐刚（其手机号为139××××5563）所写的收条一张，价格为75000元；同年5月8日，凯利公司委托陈志海与上述手机机主徐刚进行通话，徐刚表明其系机械厂的职员。就上述购买过程，浙江省诸暨市公证处分别出具了（2015）浙诸证民内字第1546号、（2015）浙诸证民内字第1311号公证书各一份。
凯利公司作为涉案专利的独占许可实施人，发现机械厂未经许可，生产、销售、许诺销售该专利产品，侵犯了凯利公司的专利权，冯新波系机械厂投资人，应对机械厂的赔偿债务承担连带责任。故于2015年6月26日诉至原审法院，请求判令：一、机械厂立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品、半成品，回收其经销商、代理商库存的侵权产品并销毁。二、两被上诉人赔偿凯利公司损失50万元。三、两被上诉人赔偿凯利公司为制止侵权行为所支付的合理费用64300元。四、两被上诉人承担本案诉讼费用。
机械厂提交书面意见及在庭审中答辩称：一、凯利公司独占许可使用的涉案专利不符合我国专利法有关专利应具有新颖性和创造性的规定，明显属于无效专利。二、凯利公司拥有的涉案专利属于现有技术，任何人都有权使用，这一权利不应当因为他人就自由公知技术获得专利权而受到损害。机械厂生产并销售的被诉侵权产品使用的系现有技术，不构成侵权。三、机械厂已经在答辩期内向国家知识产权局专利复审委员会对涉案专利提出了无效宣告请求，本案应中止审理。综上，请求驳回凯利公司的诉讼请求。
冯新波同意机械厂的答辩意见。
原审法院另查明：凯利公司为本案支出律师费30000元、公证费4300元。机械厂设立于2002年7月31日，系由冯新波个人投资设立的个人独资企业，经营项目为生产、销售纺织机械。机械厂在其自己开设的网站上介绍、宣传其产品，包括BQ198自动结经机、BQ198无绞有绞自动结经机机头、BQ188自动结经机、BQ178型自动结经机等多种产品。
原审法院还查明：2012年12月26日，机械厂与海宁天羽纺织有限公司签订结经机购销合同一份，约定由机械厂出售给海宁天羽纺织有限公司名称为“BQ198型自动结经机（带分绞、带双结）”的产品一套，价格为62000元。机械厂开具了相应的增值税专用发票，发票上载明的货物名称与合同一致。2013年3月11日，机械厂还与台州市皓天产业用布有限公司签订了名称为“BQ198有绞、无绞、双结自动结经机”的产品一套，价格为60000元。机械厂开具了相应的增值税专用发票，发票上载明的货物名称与合同一致。2015年7月23日，冯新波委托代理人冯梦洁到浙江省诸暨市公证处，用公证处的电脑登录ｓｘｂ×××＠126.ｃｏｍ邮箱，对邮箱部分内容采用截屏并打印的方式进行了证据保全，并由该公证处出具了（2015）浙诸证民内字第2444号公证书一份。公证书显示，登录上述邮箱后，进入“已发送”栏中主题为“波球BQ198”的邮件，有发送给十余个收件人的邮件，其附件中包括了多张图片，邮件的简要说明中载有“BQ198自动结经机，用旋转电磁铁来辅助分纱装置”字样；进入“收件箱”，有几个前述收件人的主题为“Re：波球BQ198”的邮件，打开其中一个邮件，显示发送时间为“2014年5月25日”。审理过程中，该院组织双方当事人进行了上述邮件的登录确认和查看。
原审法院又查明：机械厂在答辩期内已向国家知识产权局专利复审委员会提出了无效宣告请求并被受理。
凯利公司主张涉案专利所有权利要求，并以被诉侵权产品为比对对象，该院经对公证处封存的被诉侵权产品当庭拆封并组织比对，双方当事人均确认被诉侵权产品中用于限定探杆位置的机构具有涉案专利的全部技术特征。两被上诉人以前述购销合同、邮件中反映的专利申请日前已在销售的产品和公知常识作为现有技术抗辩依据，凯利公司则认为，两被上诉人依据的现有技术仅是图片，只能体现外观，无法确认该产品是何种部件，也无法确定部件之间的结构关系，从外形看，该产品缺少一个圆柱形部件，与公证书中邮件附件所显示的照片相比既不相同，也不等同。
原审法院认为，涉案实用新型专利在有效期限内，法律状态稳定，专利权人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。凯利公司作为独占许可的专利权被许可人，依法享有诉权。本案系侵害实用新型专利权纠纷，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款的规定，发明或实用新型专利权的保护范围以权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征；被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。本案中，经比对，被诉侵权产品具有涉案专利全部权利要求的全部技术特征，双方对此也没有争议，应予以认定。根据查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：一、两被上诉人的现有技术抗辩是否成立。二、如侵权成立，民事责任如何判定。三、本案是否应当中止诉讼。
关于现有技术抗辩是否成立。根据《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。该法第二十二条第五款规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。
因此，现有技术抗辩的判定，首先应确定特定的现有技术，是否为在专利申请日之前在国内外为公众所知的一项现有技术方案。本案中，两被上诉人主张现有技术抗辩的比对依据为其在涉案专利申请日前已公开销售的产品，其提交的购销合同和相应的增值税专用发票显示产品销售时间早于涉案专利申请日，其提交的电子邮件内容也显示其向客户销售时公开的产品图片早于涉案专利申请日，且购销合同内容能与增值税发票相印证、产品名称型号规格与机械厂网站销售产品和邮件所附附件的相应产品也相一致，因此，该院认为两被上诉人提交的证据足以形成证据链，可以证明其相应产品已在涉案专利申请日前公开销售，已经因使用而导致相应技术的公开，可以作为现有技术的比对依据，构成专利法意义上的现有技术方案。其次，现有技术抗辩的判定，应确定被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，是否与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异。在审查现有技术抗辩时，应以一项现有技术方案作为比对对象，比较方法应是将被诉侵权技术方案与现有技术进行对比，审查方式则是以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被诉落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术中是否公开了相同或者等同的技术特征。本案中，将被诉落入专利权保护范围的全部技术特征与现有技术方案中的相应技术特征进行比对，两被上诉人认为两者的区别仅在于现有技术中转角电磁角为一个，相应的组件为一套，而被诉侵权产品中有二个，相应的组件为二套，被诉侵权产品中其他的所有技术特征均与现有技术相同，而转角电磁铁的数量差异仅是因为客户的需求不同，因此两者构成实质性相似。凯利公司则认为，两被上诉人依据的现有技术仅是图片，只能体现外观，无法确认该产品是何种部件，也无法确定部件之间的结构关系，从外形看，该产品缺少一个圆柱形部件，与公证书中邮件附件所显示的照片相比既不相同，也不等同。对此，该院认为，两被上诉人主张现有技术抗辩所依据的产品虽体现于图片中，但其显示的系彩色立体图，有多个不同角度视图可作参照，图片本身也清晰可辨，且邮件附件和购销合同、增值税发票中均载明产品名称为“BQ198自动结经机”，邮件还显示了其是用“旋转电磁铁来辅助分纱的装置”，邮件中附件图片上旋转电磁铁（原告称其为圆柱体）上标注的铭文与被诉侵权产品上旋转电磁铁上标注铭文一致，足可与被诉侵权产品作比对。经比对，该产品包括有转角电磁铁，该转角电磁铁的轴芯上设有与探杆限位配合的摆杆，还包括有用于限定摆杆位置的机构（限位挡块），还包括有安装板，转角电磁铁、限位挡块设置于安装板上，转角电磁铁的轴芯穿过安装板，摆杆与转角电磁铁分别位于安装板的两侧，摆杆两侧配合设置限位挡块。因此，该产品包含了被诉侵权产品与涉案专利相对应的几乎全部技术特征，虽被诉侵权产品中有二个转角电磁铁及组件，而该产品中只有一组，但涉案专利的权利要求中并未限定转角电磁铁的数量，且根据两被上诉人提供的书籍及涉案专利说明书可知，在该机构中安装转角电磁铁及其控制电路系公知常识。因此，被诉侵权产品与涉案专利相对应的技术特征，与现有技术无实质性差异，两被上诉人主张的现有技术抗辩成立。该院对第二项争议焦点不再分析评判。
关于是否应中止诉讼的问题。机械厂虽在本案答辩期内提出了无效宣告请求，但两被上诉人的现有技术抗辩成立，故根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（二）项的规定，本案无须中止诉讼。
综上，涉案专利权被授予后，在其有效期内，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，但两被上诉人在本案中提出的现有技术抗辩成立，其不侵权主张成立，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款、第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款之规定，该院于2015年10月13日判决：驳回凯利公司的诉讼请求。本案案件受理费9435元，由凯利公司负担。
宣判后，凯利公司不服，向本院提起上诉称：一、两被上诉人所提交电子邮件中的照片不是涉案专利的现有技术。1.两被上诉人所提交销售合同中的产品，并不是其所认为的电子邮件中的照片产品，不构成销售公开。首先，从该销售合同及其发票上的产品名称看，有注明“带分绞”或“有绞”的功能，而分绞又分为有规则分绞和不规则分绞，如果是不规则分绞的，会在产品名称中注明“不规则”，否则，就是有规则分绞。涉案专利的技术方案就是为了实现自动接经机的不规则分绞功能，尽管销售合同及电子邮件中都写有BQ198，但产品型号相同并不代表产品结构就一定相同。其次，从销售合同及其发票时间来看，分别为2012年11月、12月、2013年3月，当时市场上还没有不规则分绞的自动接经机，上述合同中的产品只可能是有规则分绞的自动接经机。最后，从上述电子邮件发送时间来看，销售合同时间在先，电子邮件时间在后，仅仅因为产品型号相同，而不考虑产品所具有的各种功能及其相应的结构，以及销售合同及电子邮件的时间先后关系，原审判决就认定销售合同的产品就是电子邮件中的照片产品，明显有误。2.两被上诉人所提交电子邮件中照片并未进入公有领域，仅存在于电子邮件发件人及收件人邮箱系统中，相关公众并无法随意获取该照片，因此，该电子邮件照片也不能直接成为涉案专利的现有技术。二、两被上诉人所提交电子邮件中照片无法直接显示出涉案侵权产品落入涉案专利保护范围的全部技术特征。请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持凯利公司的诉讼请求，并判令两被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
两被上诉人答辩称：销售发票上的型号与被诉侵权产品的型号是一一对应的，电子邮件中显示的时间是2014年5月25日，在涉案专利申请日之前，且邮件显示的也是“BQ198型自动结经机（带分绞、带双结）”，邮件是群发的，所以表明已经被公众所知道和了解。尽管照片是静态的，但专利比较简单，从图片上是可以看清楚相应的技术特征。
二审中，两被上诉人没有新的证据向本院提交，凯利公司向本院提交了三份新的证据，证据一、二、三分别为浙诸证民内字第4738、4739、4740号公证书，用以证明两被上诉人销售给海宁天羽纺织有限公司、台州市皓天产业用布有限公司的自动接经机并没有带旋转电磁铁的不规则分绞功能部件，即不可能采用的是涉案专利技术，不构成销售公开。凯利公司还向本院提交了调查取证申请书，申请本院现场调查核实两被上诉人销售给海宁天羽纺织有限公司、台州市皓天产业用布有限公司的自动接经机的分纱辅助部件结构。对于凯利公司提交的上述证据，两被上诉人质证认为：对于公证书的形式真实性没有异议，但对于里面的内容以及与本案的关联性有异议。内容仅仅是电话通话记录，也不知道这个电话是哪家公司的，电话中“普通分绞、不规则分绞”是不是本案的结构也不清楚。对于凯利公司的调查取证申请，两被上诉人认为，时间间隔已很长，是否还是其售出的也不知道，这样的调查没有任何意义。
对于凯利公司提交的上述证据，本院认为，上述证据均为公证书，形式真实性可以确认。但上述公证书内容均为电话录音及记录，其中被录音人的姓名及所属单位均未记录并确认，因此对于上述公证书中的电话录音内容，本院不予确认。关于凯利公司的调查取证申请，由于无法确认调查标的的客观存在以及与本案的关联性，也不属于应由法院调查取证的证据，因此本院不予准许。本案二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
根据凯利公司的上诉及两被上诉人的答辩，本院认为本案的二审争议焦点是：两被上诉人在本案中主张的现有技术抗辩能否成立。
对于上述争议焦点，本院认为，《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，两被上诉人主张现有技术抗辩的证据主要有购销合同、增值税专用发票以及电子邮件，上述证据的客观形成时间均早于涉案专利申请日，且购销合同内容与增值税发票相印证、产品名称型号规格与机械厂网站销售产品和电子邮件所附附件的相应产品也相一致，产品名称均为“BQ198自动结经机”，邮件中附件图片上旋转电磁铁（凯利公司称其为圆柱体）上标注的铭文与被诉侵权产品上旋转电磁铁上标注铭文一致，足以证明其相应产品已在涉案专利申请日前公开销售，可以作为现有技术的比对依据，构成专利法意义上的现有技术方案。将被诉落入专利权保护范围的全部技术特征与现有技术方案中的相应技术特征进行比对，现有技术抗辩所依据的产品虽体现于图片中，但其显示的系彩色立体图清晰可辨，且有多个不同角度视图可作参照。经比对，除了存在转角电磁铁组件件数的差别外，其余技术特征基本相同。由于涉案专利的权利要求中并未限定转角电磁铁的数量，因此，被诉侵权产品与涉案专利相对应的技术特征，与现有技术无实质性差异，两被上诉人主张的现有技术抗辩成立。至于凯利公司上诉提出的有关有规则分绞和不规则分绞的异议，缺乏专利文件及事实依据。而两被上诉人的电子邮件系群发邮件，且与购销合同、增值税专用发票相互印证，形成完整证据链。凯利公司的上诉不能成立，不予支持。
综上，凯利公司提出的上诉理由和请求不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9435元，由凯利公司承担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 刘 静
二〇一六年一月十一日
书 记 员 王莉莉