吉林省抚松县人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0621民初1928号原告（反诉被告）：朱林柱，男，汉族，无职业，住长春市高新产业开发区富强小区。委托诉讼代理人侯国宇，吉林申和律师事务所律师。被告（反诉原告）：中国电子系统技术有限公司（原名称为中国电子系统工程总公司)，所在地：北京市海淀区复兴路49号。法定代表人陈士刚，该公司总经理。委托诉讼代理人赵宁，男，北京大成（石家庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人赵保兰，女，北京大成（石家庄）律师事务所律师。被告：长白山国际旅游度假区开发有限公司，所在地：抚松县松江河镇（缺席）。法定代表人丁本锡，该公司总经理。原告（反诉被告）朱林柱与被告（反诉原告）中国电子系统技术有限公司（以下简称中国电子）、被告长白山国际旅游度假区开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月7日作出（2014）抚民二初字第308号民事判决，中国电子系统技术有限公司不服该判决，向白山市中级人民法院提出上诉。白山市中级人民法院于2015年6月10日作出（2015）白山民二终字第79号民事判决，驳回上诉，维持原判。中国电子不服终审判决，向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院于2016年5月17日作出（2016）吉民再50号民事裁定书，裁定撤销一、二审判决，发回抚松县人民法院重审。本案发回重审后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告朱林柱、委托诉讼代理人侯国宇、被告中国电子系统技术有限公司、委托诉讼代理人赵宁到庭参加诉讼，被告长白山国际旅游度假区开发有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱林柱向本院提出诉讼请求：1、被告中国电子支付原告工程款、人工费等费用合计1,444,551.00元及利息；2、被告中国电子支付原告违约金1000.00元；3、被告长白山国际旅游度假区开发有限公司承担连带给付责任；4、诉讼费由二被告承担。事实和理由：原告朱林柱诉称，原告与被告中国电子于2011年9月4日签订了长白山国际旅游度假区市政三、四标段工程分包合同，后中国电子又将部分北区市政工程劳务分包给原告，未签订书面合同。原告按合同约定及被告中国电子的要求履行了相关义务，该工程已经验收并交付使用。朱林柱和中国电子对完成的工程量和人工费进行了核算、确认，被告中国电子已给付原告58万元，尚欠朱林柱1,444,551.00元,经多次催要仍未给付。被告长白山国际旅游度假区开发有限公司作为工程发包方，应在尚欠工程款及质保金限额内承担连带给付义务。中国电子系统技术有限公司辩称，对原被告之间的合同关系无异议，现工程未最终结算，应给付原告工程款数额未最终确定；原告在施工过程中未履行后期的维保义务，导致业主召集包括被告在内的承包方进行承包范围内工程的后期维保作业，该事实发生在2012年6月原告撤场后，后期维保业务由中国电子进行了分摊，该部分损失应由最终工程款中扣除。被告长白山国际旅游度假区开发有限公司未答辩。反诉原告中国电子向本院提出反诉请求：1、要求反诉被告朱林柱赔偿因未按合同约定的施工量施工，并且质量不符合合同约定的预期利益损失546,000.00；2、请求朱林柱赔偿因其施工质量不合格而导致的后续维修费用；3、要求朱林柱支付机械使用费280,000.00元、材料款284711.34元、成品保护费165572.71元；4、请求判令朱林柱继续履行合同，将所施工范围达到验收合格标准；5、诉讼费由朱林柱承担。事实与理由：我方与朱林柱签订的施工合同所涉工程价款未进行最终结算，朱林柱提供的签证及单据上有“谭桂新”的签字，但谭桂新无最终结算权，不能以此作为结算依据。现该工程未结算，因此无法确定应给付原告的最终价款，该举证责任应由原告承担。原告在施工过程中未履行后期的维保义务，导致业主召集包括反诉原告在内的承包方进行承包范围内工程的后期维保作业，该事实发生在2012年6月朱林柱撤场后，后期维保业务由我方进行了分摊，对朱林柱的违约行为给反诉原告造成的各项损失应从最终工程款中扣除。反诉被告朱林柱辩称，以上反诉请求无事实及法律依据，其只是想通过恶意诉讼继续拖延原告的工程款，继续侵害原告的合法权益，请法院依法查清事实，驳回反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方提交的证据，本院认定如下：一、庭审中原告为证明其主张共提供6组证据。对证据1合同的真实性，双方均无异议，本院予以确认。被告就合同提出的两点，可说明1、谭桂新为该工程项目经理，有现场签认用工权，合同条款21.1“发包人也可委托谭桂新，有合同的签订与履行、现场签认用工、办理洽商变更手续的职权”；2、该合同所涉价款为暂定价款，工程造价结算以审定金额为准。证据2签证及单据表明原告给被告中国电子在南区、北区施工的工程量及人工费，上有双方相关人员签字及项目部盖章，被告中国电子对其真实性亦未提出异议，只是说未经最终结算，本院予以确认。证据3为借条1份，上有项目部副经理刘玉福签字及项目部盖章，本院予以确认。证据4、5为报销单，在“报销人”处分别有朱林柱、刘玉福签字，从字面意思看，无法认定此两笔款应由中国电子付给朱林柱，因此本院不予认可。证据6为南区照片及视频，对南区所涉工程投入使用的事实，双方均无异议，本院予以确认。二、庭审中被告中国电子提供以下证据：1、中国电子提供付款明细、银行交易明细及单据，显示已向朱林柱汇款14笔，计83.88万元。原告对其中两笔有异议，本院认为，对第6笔汇款，被告在付款明细和转账凭证上虽标注为汇给朱林柱款项，但收款人非朱林柱，且被告中国电子无证据证明此款被朱林柱本人取走或使用，本院不予认可。对2011年11月16日票据，原告无证据证明是借款，且自认已收到此款，因此本院确认该笔5万元为中国电子付给朱林柱的工程款。经庭审，双方达成合意，中国电子已付朱林柱工程款为83.88万元减去第6笔汇给李延生的5万元，即被告中国电子已付原告朱林柱工程款为78.88万元。2、为支持其反诉主张，被告中国电子提供二组证据，原告皆有异议。本院认为，证据1《关于维护整改各施工单位对分摊费用确认函》第2点写明，费用产生项目为水暖维修，费用计算方式为各施工单位水暖合同总价按比例分摊，该附表显示二被告签订的三、四标段合同总价分别为798.9582万元、456.8920万元，以此为依据分摊维修费用分别为72,639.00元、41,539.00元，如像中国电子所说，该表显示工程即为与朱林柱签订合同中所涉标段及施工项目，则与合同约定“此合同价款暂定为(大写)人民币壹佰伍万元整（小写：￥2,000,000.00元）”的总价款数额相差太大，不符合常理。证据2《现场工程量确认单》（包括收据、明细及照片计110张）只有建设方、监理方、第三方施工单位对工程量的确认，未提供计算方式，且未标明哪些工程是由朱林柱施工，同时也不能证明以上工程量的发生是由朱林柱施工质量不合格造成的。因此，被告反诉提供的证据所要证明的事实，本院不予认可。本院认为，本案争议焦点为朱林柱与中国电子系统技术有限公司签订工程合同施工工程量是多少，如何确定；被告中国电子系统技术有限公司尚欠朱林柱工程款、人工费是多少。反诉人各项反诉请求能否成立。经审理查明：2011年9月4日，朱林柱与中国电子系统工程总公司长白山国际旅游度假区项目部签订分包合同，分包范围为长白山国际旅游度假区南区市政三、四标段综合管网工程，该工程建设单位为长白山国际旅游度假区开发有限公司。工程完工后，2012年6月份中国电子又将部分北区市政工程劳务分包给朱林柱，但未签订书面合同。朱林柱与中国电子于2012年7月28日对南区工程量和人工费总费用进行了确认。于2011年10月20日、2012年8月6日、2012年9月6日、2012年10月26日对北区人工费进行了确认，双方完成了初步确认，未最终结算。一审原告要求被告中国电子支付工程款、人工费等共计1,444,551.00元及利息（包括南北区工程款、人工费、借款及车费、生活费），称中国电子已付工程款为58万元，经质证，双方认可被告中国电子已付原告南区工程款78.88万元。因此，被告中国电子尚欠原告款项应为，未付南区工程款及人工费166.9665万元减去已付南区工程款78.88万元，加上未付北区人工费34.1970万元，共计122.2835万元。此外，被告中国电子于2012年6月30日向原告朱林柱借款7000.00元，并出具了借据。另查明，中国电子系统工程总公司现更名为中国电子系统技术有限公司；长白山国际旅游度假区南区、北区于2012年投入使用；长白山国际旅游度假区开发有限公司与中国电子系统技术有限公司尚未结算完毕。根据庭审认定的事实及相关法律，本院作出如下评判：民事活动应遵循诚实信用、等价有偿原则，公民、法人的合法民事权益受法律保护。本案一、二审及重审过程中，中国电子均提出对工程进行鉴定，以鉴定结果作为最终结算依据。本院予以准许并于2016年11月30日选取了鉴定机构后，中国电子称不再进行鉴定，该举证责任应由原告承担。本院认为，根据民事诉讼法举证责任分配的一般规则，原告已提交证据证明其主张，被告中国电子为反驳原告主张，应承担举证责任，并承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”。合同第4页8.1写明“劳务分包合同约定的劳务作业完成后，发包人自收到承包人依照约定提交的结算资料之日起28日内完成审核并书面答复承包人；逾期不答复的，视为发包人同意承包人提交的结算资料”。谭桂新作为南区项目经理，有合同的签订与履行、现场签认用工、办理洽商变更手续的职权，因此，南区施工过程中形成的签证合法有效。另，谭桂新在朱林柱提交的总费用清单中写明，“项目部刘经理已审核完毕，具体见工作量审核清单，上报公司请成本部张宇副总进行复核”，说明被告中国电子已对签证初步审核完毕，并上报公司，最终审核应已进入公司内部流程，但中国电子并未进行最终结算。中国电子在庭审中提出，项目部公章是私刻的，谭桂新、刘玉福、赵刚是挂靠中国电子技术有限公司，但并未提供任何证据加以证明，因此，本院对中国电子主张不予采纳。综上，就本案所涉工程量和人工费价款，以本院认定的原告提交单证作为价款结算依据。对原告所主张利息，合同虽无约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，因此对该项主张本院予以支持。利息起算方式北区比照南区，根据合同通用条款第8.1、8.2，南区利息自2012年7月28日被告中国电子签字确认当天起算，向后推两个28天，即从2012年9月22日起计算利息。北区利息于2012年10月26日签字确认，自2012年12月21日起算。原告要求被告中国电子支付违约金1000元，根据合同专用条款第28.1.1及庭审查明事实，本院予以支持。原告要求被告中国电子偿还借款7,000.00元，有借条加以证明，且与被告中国电子提供付款明细最后一项相印证，本院予以支持。被告中国电子系统技术有限公司向原告提出反诉，要求原告赔偿预期利益损失54.6万元，但并未提供证据及说明理由，本院不予支持。中国电子提交反诉状要求后续维修费用以鉴定为准，庭审中要求朱林柱赔偿损失金额分别为7.2639万元及4.1539万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。现长白山国际旅游度假区已投入使用多年，且中国电子无法证明后续维修费用系朱林柱施工质量不合格造成的，因此对该项请求本院不予支持。关于机械使用费，中国电子无证据提供，且合同专用条款22.2、22.3写明，“中国电子提供设备、工具、材料，提供吊车卸货至指定地点，二次搬运100米之内承包人负责，100米之外发包方负责”，因此中国电子要求机械使用费的请求不予支持。中国电子反诉要求材料款28.471134万元，原告提交证据显示已扣除材料款29.90775万元，且中国电子在费用清单上已签字确认并加盖公章，对该项请求本院不予支持。中国电子反诉要求朱林柱承担成品保护费用16.557271万元，虽合同约定原告有成品保护义务，但中国电子并未提供证据证明其替原告履行了该义务，因此对该项请求本院不予支持。中国电子要求朱林柱继续履行合同，将所施工范围达到验收合格标准，因长白山国际旅游度假区已投入使用，该项请求本院不予支持。综上所述，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定判决如下：一、被告中国电子系统技术有限公司于本判决生效之日给付原告朱林柱工程款、人工费总计1,222,835.00元及利息（南区以880,865.00元为本金，自2012年9月22日始至还清全部欠款时止、北区以341,970.00元为本金自2012年12月21日始至还清全部欠款时止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告中国电子系统技术有限公司于本判决生效之日给付原告朱林柱违约金1,000.00元；三、被告中国电子系统技术有限公司于本判决生效之日给付原告朱林柱借款7,000.00元；四、被告长白山国际旅游度假区开发有限公司在欠付工程款范围内对原告承担责任；五、驳回被告中国电子系统技术有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,800.00元，原告朱林柱负担4,505.00元，被告中国电子系统技术有限公司负担13,295.00元；反诉费8,143.00元,由被告中国电子系统技术有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。审 判 长  许绍林审 判 员  刘金军人民陪审员  代培香二〇一六年十二月二十八日书 记 员  崔黎黎