河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀01刑终430号
原公诉机关河北省辛集市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘鹏，男，1960年2月15日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河北省保定市安新县，住。2014年12月5日因涉嫌合同诈骗罪被辛集市公安局刑事拘留网上在逃，2015年3月9日被河北省保定市安新县公安局抓获并于当日羁押于安新县看守所，2015年3月10日被辛集市公安局刑事拘留。2015年3月23日经辛集市人民检察院批准，次日被辛集市公安局执行逮捕。
辩护人麻侦贤，河北宇浩律师事务所律师。
河北省辛集市人民法院审理辛集市人民检察院指控原审被告人刘鹏犯合同诈骗罪一案，于2016年2月22日作出（2015）辛刑初字第208号刑事判决。原审被告人刘鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、被告人刘鹏称自己在为中储粮代收玉米，与受害人高大行口头协商，由高大行给刘鹏发玉米，货到第二天付款，运费刘鹏负担。随后高大行于2014年1月3日将77.67吨玉米发出，内蒙古华粮粮食物流公司收到货后并于2015年1月7日将货款全部打到了刘鹏指定的其前妻郝某的账户上，当日刘鹏按与高大行之前的口头协议，将77.67吨的货款167450元全部与高大行结清。当2014年1月8日高大行再次将153.89吨玉米发给刘鹏后，被告人刘鹏隐瞒内蒙古华粮粮食物流公司已全部将153.89吨货款向其结清的事实，仅给付了15万元，谎称剩余的180676元两天内全部付清，之后无音信。2014年2月份被告人刘鹏再次给高大行联系，谎称只要高大行继续发货，保证一车一结，每车多给2万元，直至全部将货款结清。高大行为了得到剩余的180676元货款，再次相信了被告人，并于2014年2月底向被告人发出价值82447元的玉米38.527吨，货到后刘鹏拒不履行付款义务，经高大行多次催要，被告人只给付了81000元，承诺每车多给的2万元未履行，之后被告人杳无音讯。受害人高大行2014年10月9日到辛集市公安局报案。
该事实，有公诉机关当庭宣读并出示的下列证据证实：
1、报警案件登记表、受案登记表、控告书及高大行的报案、立案决定书，主要内容：2014年10月9日高大行报案称2013年12月份刘鹏自称在内蒙古准格尔市有自建粮库及烘干塔设备在为中储粮代收玉米，刘鹏让高大行代收，双方口头约定高大行负责收玉米、送货，货到第二天必须付款，运费刘鹏负担。高大行第一次将代收的玉米送到后准时结账，第二次将代收的价值?330676元153.89吨玉米送到后，刘鹏未按约定全部给付货款，仅支付了15万元，剩余的180676元未给付并失去联系。事后高大行经了解刘鹏所称的华粮物流公司为他人所有，且该公司已于2014年1月21日向刘鹏全部结算货款。辛集市公安局于2014年10月9日受理。辛集市公安局于2014年11月27日立案侦查。
2、受害人高大行在侦查阶段及庭审中的陈述，主要内容：他为了在辛集收粮食方便，在辛集市国土资源局家属院租赁了房屋，通过辛集胡某、郑某的玉米收购点收购粮食。2014年1月3日他给刘鹏发货77.67吨，价值167450元，货款已履行。2014年1月8日将价值330676元的玉米153.89吨再次发给刘鹏，1月12日只收了15万元，剩余的180676元刘鹏没有给，到2月中下旬刘鹏让他再次发货并说只要发货，每发一车，多给2万元直到把以前货款全部结清。他为了收回货款，在2月底将价值82447元的玉米38.527吨发过去，刘鹏再次失信，最后在3月6日刘鹏只给了81000元，还少给了1447元，答应多给的2万元没有落实。他后来不再上刘鹏的当了，没有再发货，他多次联系刘鹏联系不上，实在没办法了才报的案。
3、调取证据通知书、调取证据清单及高大行的记账本，主要内容：辛集市公安局民警依法调取了高大行的记账本，该记账本中载明高大行8号通过冀Ａ×××××、冀Ａ×××××、陕Ｋ×××××、蒙Ｋ×××××拉郑某、胡某粮食共计153.89吨等。
4、被告人刘鹏交物流公司第一批粮食的结算单及支付货款凭证、账户明细，主要内容：2014年1月7日内蒙古华粮粮食物流公司将第一批粮食收到，并通过中国农业银行打到郝某账户168503元。2014年1月7日郝某将该167450元转给高大行。
5、粮食结算单、账户明细，主要内容：2014年1月10日-11日内蒙古方粮库收到玉米共计153.66吨。2014年1月10日内蒙古方从农村信用社打到冯建华尾号为86158账户玉米款82674元。2014年1月11日内蒙古方从农村信用社打到郝某尾号为33367的银行账户款248120元，该款于2014年1月11日又转存入郝某尾号为99×××83的卡上，2014年1月12日通过网银转账15万到高大行的银行卡上。2014年3月6日打到高大行账户81000元。
6、证人文某在侦查机关的询问笔录，主要内容：他是内蒙古华粮物流公司行政经理。刘鹏在公司没有股份，公司没有委托刘鹏代收玉米，刘鹏何时交玉米公司何时结算，刘鹏就是卖粮户。2014年1月3日至15日刘鹏相继将77.67吨和153.89吨玉米送到公司的，公司已全部结算完毕。公司将款转入刘鹏提供的一个叫郝某的账号尾号为99×××83。刘鹏和公司交易登记的情况，化验的底单有刘鹏登记，重量上不显示刘鹏名字，显示车牌号。
7、证人姜某在侦查机关的询问笔录，主要内容：他是内蒙古华粮物流公司副总，他和刘鹏没有见过面，是电话联系。刘鹏和公司纯业务关系。他和刘鹏联系主要是告知粮食的质量及化验数据。刘鹏的玉米到公司后，他帮他将质量、化验、过磅情况电话告知，由刘鹏决定卖还是不卖，如果卖就卸车，他公司再给他结完帐，将运费扣除，汇款时每次在扣除20元的手续，把剩余的款全部打给他。有凭证证实，他把所有款项都付清了。大部分将款汇给刘鹏提供的他媳妇郝某的卡上，也给他汇过。卡号农行尾号71465，信用社尾号33367。
8、证人郝某在侦查机关的询问笔录，主要内容：她是刘鹏前妻。刘鹏与高大行做生意的事她不知道，2014年1月-4月间内蒙古方面通过农行及农村信用社将款打到她的账户上，是刘鹏欠她的款，她和刘某将农户的玉米收起来，刘鹏给销售出去，她收到内蒙古的汇款后通过网银转给欠款户。刘鹏欠多少还了多少记不清了。
9、证人裴某在侦查机关的询问笔录，主要内容：刘鹏曾以做生意往来骗他1万元钱不给，事后称其在内蒙古建了粮库和烘干塔，再次要求和他做生意，由于刘鹏不可靠他没同意，并扣了刘鹏的车，在派出所的协调下让刘鹏还了1万元。刘鹏是个骗子。
10、证人刘某在侦查机关的询问笔录，主要内容：2013年底至2014年初郝某打入他农村信用社卡34万，卡号尾号为78×××75，这笔款是偿还他2013年底以前收的玉米款，是刘鹏先打到郝某账户，郝某打给他。2014年1月至4月他和郝某是合作伙伴，郝某打过款，一般情况是支取现金给他，打到农行卡尾号为83461次数很少。
11、被告人刘鹏在侦查机关及庭审中的供述，主要内容：2013年12月份他开始和高大行做玉米生意，约定高大行负责发货，货到结款后他将款付给高大行，运费他结。高大行2014年1月3日发货价值167450元，1月8日发货价值330676元，3月1日发货82447元是事实，这笔账内蒙古方的粮库全部给他结清了，到目前为止他还有17万多元没有给高大行，钱他吃了喝了，有的还了欠别人的帐了。他将卖玉米的款先转到他前妻郝某账上，然后告诉他前妻给高大行打多少款。他将款汇给他前妻，他前妻郝某通过农行在2014年1月7日转给高大行167450元，2014年1月12日转15万元，在2014年3月6日转81000元。
二、2013年12月20日左右，被告人刘鹏带领冯建华从受害人王龙处收购玉米，双方口头约定货装车过磅后付款。冯建华在负责装车过程中借故先行离开，当价值82796元的玉米38.69吨拉走后被告人刘鹏并未按约定给付货款，而是通过李某销往内蒙古凉城国家粮食储备库，刘鹏得款后未给付受害人，受害人也无法联系到刘鹏。
该事实，有公诉机关当庭宣读并出示的下列证据证实：
1、受害人王龙的报案及王龙提交的冯建华笔记本上记载收购王龙的玉米情况，主要内容：王龙报案称刘鹏骗取他玉米款82796元。2013年12月20日刘鹏和一女的（后来知道叫冯建华）来到他的收粮点收玉米，当时他们协商装车过泵付款。刘鹏说他是安新县的，到哪里打听都知道，第二天又来一趟，告诉他没有车，明天再来。23号下午来了一辆半挂车把他收的82796元的玉米38.69吨拉走了，装车途中，冯建华说心脏难受先回去了，并说车装好后先让车走，然后打电话告诉?她吨数和银行卡号就给他打款。结果车走后，也没有打款，电话打不通，后来通过多方寻找找到冯建华并找到了冯建华的笔记本，将冯建华带到派出所后，冯建华跳窗跑了。冯建华说刘鹏在内蒙古，钱都在他手里，他的玉米卖给了内蒙古凉城储备库，他联系内蒙古，对方告诉他玉米是刘鹏发的，款也全部结清。刘鹏和冯建华没有给他结算玉米款也没有打欠条。刘鹏还欠别人的钱。
王龙在2015年3月13日向公安机关提交冯建华笔记本，该本记载了收购王龙的玉米情况。
2、辨认笔录、照片及说明，主要内容：2015年7月14日13时40分，辛集市公安局民警依法定程序让受害人王龙辨认，其辨认出11号照片中的男子就是刘鹏。
3、证人李某在侦查机关的询问笔录，主要内容：刘鹏让他代售的玉米有销往内蒙古凉城粮库的，也有销往集宁中央粮库的。销售给集宁粮库的玉米是郭某的名义交售的，他不认识冯建华，但是有个女的来过，王龙曾打电话问他刘鹏卖他玉米的事，他记得就一车，款是8万元左右，钱他早给刘鹏了，2014年他知道刘鹏赌博，钱输了。
4、证人郭某在侦查机关的询问笔录及内蒙古凉城国家粮食储备库收购日报表结算清单，主要内容：2013年10月至2014年4月底李某通过他向乌兰察布市中央库出售过玉米，玉米款全部结清，他也将款全部付给了李某。李某也通过他向内蒙古凉城粮库出售过玉米，帐全部结清。他不认识刘鹏。
内蒙古凉城国家粮食储备库收购日报表结算清单证明款已全部结算清。
5、被告人刘鹏在侦查机关及庭审中的供述，主要内容：他不认识王龙，粮食是冯建华卖给他的，王龙向冯建华要账，他通过董跃刚和王龙说过，让王龙跟他要钱。
三、2013年12月10日左右被告人刘鹏到李杰的玉米点收购玉米，双方口头约定装货过磅，付款拉货。当第二次被告人刘鹏派人过来装货后，刘鹏以帐没有结次日再给钱为由让车先走，被告人刘鹏得款后只给付了受害人5万元就不再履行，剩余的31692元经受害人多次催要，被告人刘鹏拒不给付，后无法联系被告人。
该事实，有公诉机关当庭宣读并出示的下列证据证实：
1、受害人李杰在侦查机关的询问笔录及庭审中的陈述，主要内容：他和石佳丽是夫妻。2013年12月10日左右刘鹏到收购点，与他口头商定，装货过磅，付款拉货。第一次装货时刘鹏让他的伙计过来的，装好后刘鹏把款打过来了将玉米拉走了。第二次也是刘鹏的伙计过来装的货，装好后不打款就想走，他跟着货车过去了，车将玉?米拉到安新县金谷粮库，卸完车，在同陶某的女婿贾某吃饭时刘鹏打电话说先让他回去，帐结不了，到时候一定能给。结果第二天才给他打了5万，剩下31692元再也没给过，他多次找刘鹏找不到人，后来有人告诉他在内蒙古，他去内蒙古找到刘鹏后，刘鹏说粮站将钱结清了，钱玩钱输了。他让刘鹏打欠条，刘鹏说从来不打。刘鹏收他们的玉米只给了部分款，余款也不给，后来人总也找不到。刘鹏亲自到他那定的货，是刘鹏跟他合作的。
2、受害人石佳丽在侦查机关的询问笔录，主要内容：她和李杰是夫妻，刘鹏收他们的玉米只给了部分款，余款没给，人总也找不到。刘鹏在收他们第一车玉米后款就打过来了，收第二车装好后不给款就想走，他老公跟车过去了，刘鹏让他老公先回家第二天打款，她老公不同意，刘鹏在电话中说收玉米的第二天才给他结账，先给5万回去，剩下的结完帐再给，后来刘鹏一直没给钱，他们找人也找不到，打电话多数不接，接了就说他没有钱，不着急就等着，着急就告他去，他们找不到人就到派出所报案了。
3、证人陶某在侦查机关的询问笔录、亲笔证言及陶某提交的汇款凭证和支取凭证，主要内容：2013年12月10日左右他收过刘鹏和冯建华的粮食，收了4车玉米，33万多元，以他的户名结的帐。2013年12月13日他通过农业银行转账给冯建华25万元，账户尾号是9460，有汇款凭证，当时刘鹏和冯建华都在。12月17日他又从?安新城关信用社支取现金3万元给了冯建华，因为刘鹏欠他52800元，所以他扣下了5万多。具体装的谁的粮食，他知道有李杰的，因为李杰找过他帮忙联系他们，他才知道刘鹏他们没有给人家结清帐。刘鹏收的玉米没有赔，就是玩钱输了。
陶某提交的汇款凭证以及支取凭证证实其转账给冯建华25万元以及支取现金3万元的情况。
4、证人贾某在侦查机关的询问笔录，主要内容：2013年12月初他同刘鹏、冯建华一起到高碑店李杰、王龙那收过玉米，他同他们看玉米的质量，不负责收。刘鹏借用的他们的面包车，因为他们当时在大王村金谷粮库收粮食，刘鹏在金谷粮库交粮食用陶某的名义交的，所以款先转到陶某卡上。卖给金谷粮库的4车粮食款与刘鹏全部结清，有汇款凭证。刘鹏以前欠陶某5万元，正好这次走陶某帐，陶就扣下了欠款。他同刘鹏一起去高碑店看玉米，还去过李学忠、董跃刚处。
5、被告人刘鹏在侦查机关的供述，主要内容：李杰的玉米是他和陶某合伙做的生意，玉米是他收的，粮站是陶某的关系，以陶某的名义卖给了粮站。玉米款先打到陶某的账上，因为他欠陶某的款，所以陶扣下后剩余的给他。李杰亲自押车送的粮食，陶某给了冯建华25万元，不全是李杰的，李杰的只有一车，是他介绍的。
四、2013年10月至2014年1月期间，被告人刘鹏在收购董跃刚玉米销往呼和浩特粮库、内蒙古集宁市粮库中，违反双方约定多次对受害人董跃刚谎称货到粮库后对方未结账为由不给付或少给付受害人粮款共计30万元。当受害人多次打电话索要粮款时，刘鹏谎称在外地，被告人刘鹏在受害人追要的情况下于2014年4月11日打下30万元的欠条，并许诺分三年付清。但被告人刘鹏仅给付3万元后不再给付。
该事实，有公诉机关当庭宣读并出示的下列证据证实：
1、受案登记表、受害人董跃刚的报案及在侦查阶段的询问笔录及庭审时的陈述，主要内容：董跃刚2014年7月5日向高碑店公安局报案，高碑店公安局于2014年7月5日受理。后高碑店公安局将受案材料转到辛集市公安局。董跃刚报案称自2014年10月份开始，他被自称是刘鹏、陶某、冯大爱三人陆续从自己经营的粮食收购站拉走六车玉米，共计227.84吨，总价值427100元，后三人通过转账方式还款13万元，剩余款至今未付，且刘鹏、冯大爱失去了联系。
2、受害人董跃刚在侦查阶段的询问笔录及庭审时的陈述，主要内容：2013年10月7、8日刘鹏等三人去他的玉米收购点联系玉米，然后谈了价钱，并说两天以后打款，后收了他两辆半挂车玉米，其中一车装了39.14吨，一车装了35.29吨，车尾号分别为8899，7067，收玉米时说玉米发往呼和浩特粮库，卸车后两天结账。两天后刘鹏通过网银转账打过来5万，说剩下的厂家没有结账。后来他多次向刘鹏要账，刘鹏总说厂家没结账。2013年11月份刘鹏又收了他两辆半挂车玉米，每斤1.07元，一车为39.75吨，车牌为50601，一车38.33吨，车牌为61711，说是发往内蒙古集宁市粮库，货发走后，他向刘鹏要钱，刘鹏总说厂家没结账。2013年12月6、7号冯大爱领着陶某的女婿说安新县粮库收玉米，卸车后第二天结账，冯大爱说最初的帐厂家还没给。当天下午冯大爱等着装了两辆半挂车，分别为38.41吨和36.92吨，车牌为2820和32870，货装走后，他给冯大爱打电话，冯说还没结账呢，又过了两三天，冯大爱给他分两次打了共计8万元，刘鹏拉走的这?四车玉米，欠他款216000元没有给。直至2014年1月份刘鹏和冯大爱还说厂家没结账，他多次打电话，刘鹏都说帐没有结，自己不在安新，其实帐早就结了。后来他跟刘鹏联系，刘鹏说集宁市粮库帐结清了，他把自己赌输的房子赎回来了，没钱。有人告诉他刘鹏就在安新，没有在外地，他又打电话，刘鹏才告诉他在安新的某个宾馆，他到那里后，看到刘鹏身旁有3、4个年轻人跟着，没有办法，谈了半天，他说不给钱就报警，刘鹏才给他打了欠条，欠款30万元，并说给利息，结果一分也没有。欠条是在他拉走玉米半年后找到他时打的。刘鹏打完欠条后又过了很长时间，他在内蒙古找到刘鹏才给了他3万元，到目前刘鹏还欠他27万元。他与?刘鹏做玉米生意没有文字协议，只是口头约定卸车打款。
3、玉米款清单、运输合同及欠条，主要内容：董跃刚提供的头两车的运输合同及六车货物的净重及货款数。2014年4月11日刘鹏所打欠条载明欠董跃刚30万元，分三年分批偿还，第一年还7万元，第二年10万元，余款13万于第三年还清。如有违约每年向董跃刚支付违约金3万元整，直至全部还清，分期偿还约定作废等。
4、被告人刘鹏在侦查机关的供述，主要内容：他确实拉董跃刚玉米来，他没有帐，但他在2014年3、4月份给他打了一张30万元的欠条。条是董跃刚在内蒙古找到他后打的。
本案侦查人员在侦查阶段冻结刘鹏（郝某）尾号为71465的账户存款11324元、尾号为99868的账户存款141304元。
证明上述事实的其他证据：
1、在逃人员信息表证实2014年12月19日刘鹏刑拘在逃，
2、抓获经过、出所登记表2015年3月9日中午1点左右，高大行报警称在安新县城建局宿舍网上逃犯刘鹏居住，保定市安新线公安局城关派出所接警后从网上核实并出警将刘鹏抓获。2015年3月9日19时32分被告人刘鹏被羁押于安新县看守所，2015年3月10日10时20分出所。
3、协助冻结财产通知书，证实冻结郝某尾号为71465账户余额为11324元，尾号为99868账户余额为141304元。
4、辨认笔录、照片及辨认说明，主要内容：2015年1月13日，辛集市公安局民警依法定程序让证人李某辨认，其辨认出5号照片中的男子就是和他发生生意往来的安新人刘鹏。
5、证人李某在侦查阶段的询问笔录，主要内容：2013年10月至2014年4月他和刘鹏有生意往来，刘鹏发玉米过来，他替他销售，然后把剩余的玉米款转给刘鹏，2013年10月至2014年4月底刘鹏给他发的玉米不多，一发货就要钱，售完后他扣除每吨10元外，全部汇给刘鹏了。刘鹏让他代收的玉米销往了内蒙古凉城粮库，也有销往集宁中央粮库的。销往集宁中央粮库的玉米是以郭某的名义交售的。刘鹏还欠他70余万元。刚开始时只要发玉米刘鹏都把款打过来，最后几次就全不给了，找刘鹏要说没钱。去年知道他赌博钱输?掉了。
6、被告人刘鹏在侦查机关的供述，主要内容：他的朋友在内蒙自建有粮库及烘干设备，他让高大行为他收购玉米，货到后他及时给高大行付款，最后一笔玉米买卖卖了81000多元，他通过他前妻的银行账号打给了高大行81000多元。他欠高大行的钱，具体多少记不清了。2014年1至3月间发往内蒙古的玉米除高大行外，还有谁的记不清了，内蒙古方面把账全部给他结清了，他欠的钱玩钱输了部分，别人也有欠他的。
7、证人郑某在侦查机关的询问笔录，主要内容：他是通过收购粮食认识的高大行，2013年底或2014年初高大行在他的摊点上收购过玉米，到现在还欠着他钱呢，听高大行说玉米销往了内蒙古。
8、证人胡某在侦查机关的询问笔录，主要内容：她是通过收购粮食认识的高大行，2013年底或2014年初高大行在她的摊点上收购过玉米，听高大行说玉米销往了内蒙古。
9、辛集市公安局经侦大队的侦查说明证实2014年10月9日高大行到辛集市公安局报案称：2014年1月其在辛集市辖区内收购胡某、郑某等人的玉米，经安新县刘鹏之手卖给内蒙古时被骗。前期经刘鹏销售的玉米款刘鹏已给付，但在后期的销售过程中只给付了部分货款，便失去了联系。故报案，依据属地管理权限，辛集市公安局经侦大队受理此案并立案侦查。
10、户籍证明及常住人口信息，证明被告人刘鹏系成年人，无违法犯罪前科。常住人口信息证明受害人及证人的基本情况。
上述证据均经庭审质证，查明其来源合法，内容客观真实，能够作为认定本案事实的依据，法院予以确认。
针对公诉机关对被告人刘鹏诈骗韩博生货款83800元的指控，韩博生是在2014年12月20日将货卸到刘鹏联系的粮库，2014年12月27日刘鹏向韩博生打的欠条，后韩博生于2015年1月12日到河北省安新县公安局报案，2015年1月23日被告人刘鹏的亲属代为退赔了韩博生。据此被告人刘鹏系在公安机关未对其采取强制措施之前即由其亲属将货款代为退赔了受害人，故对该笔货款不宜认定为诈骗数额。
针对公诉机关指控被告人刘鹏合同诈骗的事实，被告人刘鹏的辩护人提交了闫爱刚以及闫爱刚、苗润岗的证明各一份，因闫爱刚的证明只能证实刘鹏与苗润刚合伙租用烘干塔，而闫爱刚和苗润刚的证明又更能证明刘鹏是故意不给高大行货款这一事实，故该证据不能排除刘鹏诈骗这一事实，法院不予采信。被告人刘鹏的辩护人还提交了辩护人与李某、路江辉、韩泽辉、老陈、杨贺峰的短信内容、与网名为半生缘的聊天记录以及心累的聊天记录，因上述证据所载明的内容与本案无关联性，且聊天人的身份无法确认，故法院不予采信。被告人刘鹏的辩护人提交的网名为珍惜自己、鬼迷心窍等聊天记录及五张欠条、名为冯建华的书证一份，因聊天记录及书证无法确认其真实身份，五张欠条只能证明刘鹏与其他人的业务纠纷，与本案并无直接联系，故对上述证据法院不予采信。
原审法院认为，被告人刘鹏以非法占有为目的，在履行合同中，采用以支付部分货款的手段骗取高大行、董跃刚信任，诱使对方当事人继续交付财物从而编造理由不给付对方货款；以粮库已给付其货款后其以帐没结清为由不给付受害人王龙、李杰货款并逃匿；其将骗取的受害人钱财或偿还其他人的债务或自己消费，其行为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（三）、（四）项的规定，应当在三年以上十年以下有期徒刑并处罚金的量刑幅度内量刑。公诉机关指控被告人刘鹏犯合同诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。
对被告人刘鹏及其辩护人称其不是诈骗只是民事纠纷的辩解，因有受害人的陈述证实刘鹏在将卖粮户的粮食收购后先给付一部分货款，在继续履行合同后刘鹏即不按事前约定给付粮款并谎称收粮方还没有结算清，证人证言证实收购刘鹏的粮食后粮款已全部结清，刘鹏供述及证人证言证实刘鹏在得到货款后未实际履约而是抵偿了债务或自己消费等，上述证据能够形成完整的证据链证实刘鹏有非法占有的故意并实施了合同诈骗的行为，故被告人及其辩护人的意见，法院不予采纳。被告人刘鹏的犯罪所得应退赔受害人。综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（三）、（四）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告人刘鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。
二、责令被告人刘鹏在判决生效后十日内依法退赔受害人高大行人民币180676元、王龙人民币82796元、李杰人民币31692元、董跃刚人民币270000元。
原审被告人刘鹏的上诉辩解：不是诈骗，是民事纠纷。
刘鹏的辩护人的辩护意见：刘鹏的行为不构成诈骗罪。刘鹏所从事的经济活动是正常的民事经营活动，从主观方面看其没有非法占有他人财物的故意。
经审理查明：
一、上诉人刘鹏称自己在为中储粮代收玉米，与受害人高大行口头协商，由高大行给刘鹏发玉米，货到第二天付款，运费刘鹏负担。随后高大行于2014年1月3日将77.67吨玉米发出，内蒙古华粮粮食物流公司收到货后并于2015年1月7日将货款全部打到了刘鹏指定的其前妻郝某的账户上，当日刘鹏按与高大行之前的口头协议，将77.67吨的货款167450元全部与高大行结清。当2014年1月8日高大行再次将153.89吨玉米发给刘鹏后，刘鹏隐瞒内蒙古华粮粮食物流公司已全部将153.89吨货款向其结清的事实，仅给付了15万元，谎称剩余的180676元两天内全部付清，之后无音信。2014年2月份刘鹏再次给高大行联系，谎称只要高大行继续发货，保证一车一结，每车多给2万元，直至全部将货款结清。高大行为了得到剩余的180676元货款，再次相信了上诉人，并于2014年2月底向上诉人发出价值82447元的玉米38.527吨，货到后刘鹏拒不履行付款义务，经高大行多次催要，上诉人只给付了81000元，承诺每车多给的2万元未履行，之后上诉人杳无音讯。受害人高大行2014年10月9日到辛集市公安局报案。
二、2013年12月20日左右，上诉人刘鹏带领冯建华从受害人王龙处收购玉米，双方口头约定货装车过磅后付款。冯建华在负责装车过程中借故先行离开，当价值82796元的玉米38.69吨拉走后上诉人刘鹏并未按约定给付货款，而是通过李某销往内蒙古凉城国家粮食储备库，刘鹏得款后未给付受害人，受害人也无法联系到刘鹏。
三、2013年12月10日左右上诉人刘鹏到李杰的玉米点收购玉米，双方口头约定装货过磅，付款拉货。当第二次刘鹏派人过来装货后，刘鹏以帐没有结次日再给钱为由让车先走，刘鹏得款后只给付了受害人5万元就不再履行，剩余的31692元经受害人多次催要，刘鹏拒不给付，后无法联系被告人。
四、2013年10月至2014年1月期间，上诉人刘鹏在收购董跃刚玉米销往呼和浩特粮库、内蒙古集宁市粮库中，违反双方约定多次对受害人董跃刚谎称货到粮库后对方未结账为由不给付或少给付受害人粮款共计30万元。当受害人多次打电话索要粮款时，刘鹏谎称在外地，刘鹏在受害人追要的情况下于2014年4月11日打下30万元的欠条，并许诺分三年付清。但刘鹏仅给付3万元后不再给付。
上述事实与原审法院认定的事实相一致；原审法院认定的证据来源合法，并经当庭质证、合法、有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘鹏以非法占有为目的，在履行合同中，采用以支付部分货款的手段骗取高大行、董跃刚信任，诱使对方当事人继续交付财物从而编造理由不给付对方货款；以粮库已给付其货款后其以帐没结清为由不给付受害人王龙、李杰货款并逃匿；其将骗取的受害人钱财或偿还其他人的债务或自己消费，其行为已构成合同诈骗罪。刘鹏供述及证人证言证实刘鹏在得到货款后未实际履约而是抵偿了债务或自己消费等，证据能够形成完整的证据链证实刘鹏有非法占有的故意并实施了合同诈骗的行为，故上诉人及其辩护人的意见，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，证据充分。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉；维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马寅生
审判员 戚风祥
审判员 邵彩然
二〇一六年五月十三日
书记员 李 轩