浙江省德清县人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）湖德行赔初字第24号
原告丁根华。
委托代理人黎逢成，安徽宣广律师事务所律师。
被告德清县洛舍镇人民政府，住所地：德清县洛舍镇西直街208号。
法定代表人姚宏，镇长。
出庭应诉负责人王华奇，副镇长。
委托代理人熊庆，浙江天阁律师事务所律师。
原告丁根华因与被告德清县洛舍镇人民政府城建行政赔偿一案，于2015年8月12日向本院提起行政赔偿诉讼。本院于同日立案后，向被告发送起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年10月21日公开开庭审理了本案。原告丁根华及其委托代理人黎逢成，被告行政机关负责人王华奇及委托代理人熊庆，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告丁根华诉称，2014年6月4日，被告使洛舍镇衡村村干部等人，用挖土机突然强行将原告的三间两层房屋拆除。当原告及家人阻止时，却被其带至东衡村村委会扣留。2014年8月28日就被告行政强制案提起行政诉讼，2015年2月4日，德清县人民法院作出（2014）湖德行初字第21号行政判决，确认被告强制拆除行为违法。2015年5月22日，原告依据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称：《国家赔偿法》）的规定向被告提出国家赔偿申请，同年5月25日被告签收该申请，但至今未作出赔偿决定。请求判令：1.被告赔偿原告损失40万元（房屋位于德清县洛舍镇东衡村11组西头，价值约40万元）；2.被告承担本案诉讼费。
原告提供下列证据材料：1.集体土地使用权证书；2.（2014）湖德行初字第21号行政判决书；3.国家赔偿申请书邮寄凭证。此外，原告在法定期限内未举出涉案房屋价值的证据，但向本院提出《司法鉴定申请书》，要求对涉案房屋价值予以鉴定。
被告辩称：1.本案应驳回原告起诉。2014年8月28日，原告以被告违法拆除为由起诉，德清法院受理后原告又申请撤回起诉，德清县法院后以（2014）湖德行赔初字第2号准许其撤诉，现原告又起诉，应予驳回；2.根据《国家赔偿法》的规定，赔偿请求人取得国家赔偿，应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员违法行使职权的侵害为前提，涉案房屋系违法建筑，不受法律保护，无须赔偿。请求驳回原告起诉。
被告提交下列证据材料：1.（2014）湖德行赔初字第2号行政裁定书；2.（2014）湖德行初字第21号行政判决书；3.照片两张。
被告对原告提交的证据1的真实性无异议，但能证明拆除时该建筑仍为合法建筑；证据2无异议，但认为不能证明是合法建筑；证据3，承认确实收到后未答复。原告对被告提交的证据1、2、3的真实性无异议，但认为原告撤诉是不构成不能重新起诉的理由，涉案房屋不是违法建筑。本院认为，各方提交的证据真实性、关联性可以确认，也未发现其证据存在取得方式的违法性及其他排除采信的情况，故对上述证据均予确认。
根据认证及庭审情况，本院确认本案事实如下：
原告丁根华于1999年8月25日取得的《集体土地建设用地使用证》载明，其位于德清县洛舍镇东衡村有占地面积分别为154.6平方米和72.3平方米共计226.9的两处房屋。2012年11月15日，原告丁根华长子丁海文与次子丁海武订立《分家协议》，约定丁海文分得154.6平方米土地上房屋，丁海武分得72.3平方米土地上的房屋。该协议业经东衡村村民委员会同意。当日，丁海文、丁海武分别以“申请建房户主”的名义，向该村民委员会提交《农村私人建房用地呈报表》，丁海文户载明的家庭成员中包括了其父亲丁根华、母亲及其祖母。丁海文与丁海武的建房申请经东衡村村民委员会、国土资源管理部门签署意见后，德清县人民政府于2013年1月29日予以批准。两份《农村私人建房用地呈报表》中均载明“属于建新拆旧的，地上建筑物应当自行拆除，拒不拆除的，由土地行政主管部门责令限期拆除”。
2012年7月23日，德清县洛舍镇土地监察中队、城建监察中队等向丁根华发出《限期拆除通知书》，载明“经查实，你户已建造好新房，按照当时建房承诺，你户还有旧房面积约226.9平方米未拆除。该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称：《土地管理法》）第六十二条和《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称：《城乡规划法》）第四十四条的规定，现根据《土地管理法》第七十六条、第七十七条，《城乡规划法》第六十六条和《浙江省土地监察条例》第二十四条之规定，限你在接到本通知之日起十五日内将旧房自行拆除，逾期不拆，将依法给予强制拆除”。原告丁根华于同日签收。因原告丁根华一直未拆除旧房，2014年6月4日被告德清县洛舍镇人民政府对涉案154.6平方米的房屋组织了强制拆除。次日，被告经由东衡村村民委员会向原告丁根华发送了《拆除违法建筑通知书》。2014年8月28日，原告丁根华以德清县洛舍镇人民政府为被告，一并提出行政诉讼与行政赔偿诉讼，本院以（2014）湖德行初字第21号及（2014）湖德行赔初字第2号分别予以受理。2014年11月12日，原告申请撤回行政赔偿案件的起诉，本院于同年11月17日裁定予以准许。2015年2月4日，本院作出的（2014）湖德行初字第21号行政判决认为，原告丁根华的房屋确已违反《土地管理法》第六十二条一户一宅之规定，且原告未按照《呈报表》中“属于建新拆旧的，地上建筑物应当自行拆除”的规定，确属违法建筑，但应由相关职能部门依法处理。同时，被告德清县洛舍镇人民政府的强制拆除行为违反《浙江省违法建筑处置规定》第十四条、第十七条、第十九条等规定，未履行公告、催告、给予当事人合理的申辩、陈述权利等法定程序，系程序违法。因涉案房屋已经被强制拆除，不具有可撤销内容，故判决“确认被告德清县洛舍镇人民政府对原告丁根华位于德清县洛舍镇东衡村11组154.6平方米房屋强制拆除的具体行政行为违法”。各方当事人未在法定期限内上诉，该行政判决已经发生法律效力。同年5月22日，原告丁根华向被告德清县洛舍镇人民政府提出国家赔偿申请，要求其赔偿违法拆除房屋造成的40万元损失，并提供了身份证复印件、集体土地使用权证复印件及本案上述生效行政判决。被告德清县洛舍镇人民政府于同年5月25日收到该申请后，未根据《国家赔偿法》第十三条第一款的规定，在两个月内作出是否赔偿的决定。原告遂提起本案行政赔偿诉讼。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释第三条第一款（五）项的规定，原告丁根华已向本院提起（2014）湖德行赔初字第2号行政赔偿诉讼，后自愿撤回起诉且已经本院准许；再行提起本案起诉只有同时具有“无正当理由”的情形，才应当裁定驳回其起诉。原告撤回上述行政赔偿案件的起诉，发生在被告德清县洛舍镇人民政府作出的涉案行政强制行为被依法确认之前，在被告未举证且本院亦未发现，原告丁根华再行提起之诉构成“无正当理由”的情形下，应当认定本案起诉具有“正当理由”。被告主张本案应裁定驳回原告丁根华的起诉，本院不予支持。
根据《国家赔偿法》第十四条等规定，原告丁根华在被告德清县洛舍镇人民政府作出的涉案行政强制行为已被确认违法、收到赔偿申请却未能在规定期限内作出是否赔偿决定的情形下，有权向本院提起本案行政赔偿诉讼。根据《国家赔偿法》第二条、第四条、第五条的规定，原告丁根华请求的因房屋被强制拆除造成的40万元损害赔偿，是否能得到本院支持，需要其主张的财产损害构成应当保护的合法权益、不存在被告德清县洛舍镇人民政府不予承担行政赔偿责任的法定情形。《土地管理法》第六十二条第一款规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”，第三款规定“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准”；《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条第三款进一步规定，“农村村民经批准易地建造住宅的，原宅基地应当在住宅建成后交还村民委员会或者农村集体经济组织，并由土地行政主管部门注销原宅基地的土地使用权；属于建新拆旧的，地上建筑物应当自行拆除，拒不拆除的，由土地行政主管部门责令限期拆除。”本案中，涉案占地154.6平方米的房屋原由丁根华享有相应权益，但本案已查明事实表明，原告丁根华之子丁海文已将原告丁根华作为以“丁海文”为户主的一户成员，在德清县洛舍镇东衡村已易地建造了住宅且已经过德清县人民政府批准，其情形已经属于“建新拆旧”。涉案土地使用权本应由土地行政主管部门依法予以注销，涉案房屋也本应由原告丁根华依法自行拆除。被告德清县洛舍镇人民政府强制拆除涉案房屋，违反相关法律法规规定的程序，已被本院生效判决确认违法；但应当依法注销的土地使用权、应当自行拆除的房屋，均不能构成《国家赔偿法》规定的原告丁根华的合法权益。在此情形下，对原告丁根华向本院提出的对涉案房屋价值进行鉴定的申请，已无必要，本院不予准许。
综上，原告丁根华主张被告德清县洛舍镇人民政府强制拆除涉案房屋应赔偿其40万元，缺乏相应的事实和法律依据，理由不能成立，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第五条之规定，判决如下：
驳回原告丁根华的赔偿请求。
本案不收取案件受理费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 管 征
代理审判员 汤珊珊
人民陪审员 胡志忠
二〇一五年十二月七日
书 记 员 方依云