吉林省白山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）白山刑二终字第61号
原公诉机关吉林省临江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）车刚，男，汉族，1962年04月20日出生，高中文化，无职业。户籍所在地及居住地：吉林省抚松县抚松镇。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年9月30日被拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于白山市看守所。
辩护人徐彦志，吉林靖吉律师事务所律师。
辩护人王盛，吉林乾羽律师事务所律师。
原审被告人杨某某（绰号杨大脑袋），男，汉族，1979年11月08日出生，大专文化，无职业。户籍所在地：吉林省抚松县。居住地：吉林省临江市兴隆街。因涉嫌犯运输毒品罪，于2014年9月25日被拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于临江市看守所。
原审被告人姜某，男，汉族，1959年11月06日出生，高中文化，无职业。户籍所在地及居住地：吉林省靖宇县靖宇镇珠江委。曾因犯伪造国家机关印章罪，于2002年5月21日被判处拘役五个月，犯伪造企业、事业单位印章罪判处拘役三个月，决定执行拘役六个月。因犯非法持有毒品罪，于2012年9月21日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1万元，2012年10月26日刑满释放。因涉嫌吸毒，于2014年9月30日被行政拘留十五日。因涉嫌犯非法持有毒品罪，同年10月13日被拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于临江市看守所。
吉林省临江市人民法院审理吉林省临江市人民检察院指控原审被告人车刚犯贩卖毒品罪，被告人杨某某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被告人姜某犯非法持有毒品罪一案，于2015年5月17日作出（2015）临刑初字第3号刑事判决。宣判后，原审被告人车刚不服，提出上诉。吉林省临江市人民法院于2015年6月15日报送本院。本院受理后依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：被告人车刚从白山市以每克300元的价格购买甲基苯丙胺（冰毒）28余克，从靖宇县购买7000余元的大麻，自己吸食部分冰毒及大麻。被告人杨某某于2014年9月25日以人民币8000元，为赵某某在抚松县从被告人车刚的手中代购甲基苯丙胺（冰毒、麻古片），在返回临江市家中时被公安机关抓获，并当场从其身上缴获购买的甲基苯丙胺（冰毒、麻古片）22.7225克。被告人车刚于2014年9月24日，以1000元的价格贩卖给杨某某甲基苯丙胺（冰毒、麻古片）2余克，通过抚松至临江大客捎给杨某某，毒资未支付。公安机关在车刚家中缴获甲基苯丙胺（冰毒、麻古片）4.688克，大麻101.7333克。车刚共贩卖甲基苯丙胺（冰毒、麻古片）29.4105余克、大麻101.7333克。
被告人杨某某于2014年8月份贩卖给赵某某甲基苯丙胺（冰毒）1余克。
公安机关在被告人姜某家中缴获供其自己吸食的甲基苯丙胺11.5933克（冰毒10.0617克、麻古1.5316克）。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、临江市公安局扣押决定书、扣押清单：临公刑字（2014）14号证实2014年9月25日扣押杨某某冰毒（白色晶体）24克、冰毒片剂（红色片状）七片、冰毒及冰毒片剂（白色晶体、红色片状一片）三克。
2、扣押清单：证实扣押车刚疑是大麻物（黄绿色）105.55克；疑是冰毒物（白色晶体）3.02克；疑是冰毒物（白色晶体）2.34克；疑是大麻物（黄绿色粉末）1.97克；疑是冰毒片剂1.05克；疑是冰毒片剂1.94克；疑是大麻粉0.94克；疑是冰毒粉0.75克；疑是冰毒物（白色晶体）1.28克。
3、扣押清单：证实扣押姜某疑是冰毒物1.213克；疑是冰毒物1.19克；疑是冰毒物1.17克；疑是冰毒物1.11克；疑是冰毒物1.17克；疑是冰毒物1.12克；疑是冰毒物1.12克；疑是冰毒片剂9.06克；疑是冰毒片剂0.97克；疑是冰毒物1.11克；疑是冰毒物1.14克。
4、白山市公安司法鉴定中心鉴定文书：白山公鉴（理化）字（2014）336号证实从送检的JC001-JC002均检出冰毒（甲基苯丙胺）成分，JC003A-JC003B均检出冰毒（甲基苯丙胺）成分、咖啡因成分。JC001的重量21.0811g冰毒（甲基苯丙胺）含量87.12%；JC002的重量为0.8454g，冰毒含量为89.91%；JC003A的重量为0.267g，冰毒含量为12.01%、JC003B的重量为0.529g，冰毒含量为1.6%。（总重量为22.7225克）白山公鉴（理化）字（2014）344号证实从送检的JC001-JC003均检出冰毒（甲基苯丙胺）成分，JC004、JC007均检出冰毒（甲基苯丙胺）成分、咖啡因成分。JC001的重量为0.6850克，冰毒含量为84.12%；JC002的重量为0.8028克，冰毒含量为83.95%；JC003的重量为1.6902克，冰毒含量为84.01%；JC004的重量为1.1145克冰毒含量为10.76%；JC007重量为0.3955克，冰毒含量为11.01%；JC005的重量为0.6243克，检出大麻成分；JC006的重量为101.1090克，检出大麻成分。（冰毒重量为4.688克，大麻101.7333克）白山公鉴（理化）字（2014）343号证实从送检的JC001-JC009中均检出冰毒（甲基苯丙胺）成分；JC010-JC011中均检出冰毒（甲基苯丙胺）成分、咖啡因成分。JC001的重量为1.0201g，冰毒含量为85.91%；JC002的重量为1.0321g，冰毒含量为84.89%；JC003的重量为1.0082g，冰毒含量为84.95%；JC004的重量为1.0024g，冰毒含量为85.02%；JC005的重量为1.0109g，冰毒含量为85.21%；JC006的重量为1.3335g，冰毒含量为85.34%；JC007的重量为1.4210g，冰毒含量为85.17%；JC008的重量为1.2190g，冰毒含量为85.62%；JC009的重量为1.0145g，冰毒含量为85.73%；JC010的重量为0.6g，冰毒含量为11.76%；JC011的重量为0.9316g，冰毒含量为11.86%。（冰毒10.0617、麻古1.5316克，总重量为11.5933克）
5、辨认笔录：证实车刚从一组照片中辨认出8号照片杨某某就是2014年9月25日向其购买冰毒的人；杨某某从一组照片中辨认出3号照片赵某某就是让其购买冰毒的人；出租车司机王某甲从一组照片中辨认出6号照片杨某某就是2014年9月25日雇其车到抚松的人。
6、电话记录：证实150XXXXXXXX号电话（杨某某电话号码）于2014年9月25日与187XXXX****电话（车刚号码）通话记录；2014年9月23日至9月25日156XXXX****（杨某某号码）电话与152XX****XX号电话的通话记录；2014年9月25日187XXXX****电话与150XX****XX电话的通话记录；2014年9月24日156XXXX****（杨某某号码）与138XXXX****的通话记录。
7、办案说明四份：证实谭某某提到的大军经工作无法找到；车刚购买冰毒的白山男子经工作无法找到；车刚购买大麻的孙鸿舜无法找到；扣押毒品待省厅统一销毁。
8、证人赵某某的证言：证实因为杨某某说在抚松能买到毒品，多买还便宜，2014年9月25日上午9时许他到杨某某家给了杨8000元钱，下午17时许杨给他发信息，让他到杨的家楼下等他，他去了以后就被公安机关抓了。还有一个多月前，他从杨某某那买了一小包冰毒能有一克左右，给了杨500元。
9、证人谭某某的证言：证实他和车刚是朋友关系，他是2014年9月24日到的车刚家，9月25日下午13时30分许，临江的“大脑袋”姓杨，到车刚家，他给打开的房门，他就回卧室了，他们干什么不知道，他问别人才知道“大脑袋”是倒腾毒品的。
10、证人王某甲的证言：证实他是开出租车的，他开的车号是吉F3T9**白绿相间的夏利车，2014年9月25日中午13时许，临江一姓杨的男子租他的车上抚松，给他200元钱，到了抚松政府那姓杨的下了车，让他等着，过了六、七分钟姓杨的就回来了，他们就回临江，到了临江兴隆街加油站那，姓杨的下的车，姓杨的到抚松干什么不知道。
12、证人王某乙的证言：证实她是车刚的妻子，她不知道车刚吸毒，车刚身体不好，已经病退了，车刚平时表现挺好，经常帮助他人，最近才听说车刚碰毒品。
13、证人王某丙的证言：证实她经营临江到抚松的大客车，每天上午九点从临江发，下午四时十分从抚松发车，2014年9月24日在抚松是否有人往临江捎东西想不起来了，因为太多了。
14、被告人车刚的供述和辩解：证实他知道是因为贩毒的事被传唤到公安机关的，他一共卖给临江的小杨冰毒两次，第一次是从大客车上捎的，用信封装了2克左右的冰毒和几粒麻古片，他给了大客10元钱，让小杨接大客，这次小杨还没给他钱。第二次是小杨给他打电话，要买20克的冰毒，他就告诉小杨到他妈家取，他就在家中称了21克冰毒，包装后是22克多点，小杨来后，按400元钱1克给的小杨，小杨给了他8000元，因为第一次给小杨的冰毒不太够称，这次就多给添点。他是通过冯军在白山市一个20几岁的小伙子手里买了28克冰毒，每克300元，他卖给临江小杨23克左右，其余的他吸食了。2014年9月份在抚松自家里卖给临江的杨大脑袋22克冰毒，是以400元1克卖的，收了8000元，还有一次是他通过抚松到临江的大客车捎给杨大脑袋2克冰毒和几粒麻古。他的这些毒品是通过冯军在白山市一个20多岁的小伙子手中以300元每克买了28克。之后翻供他没卖过杨某某和姜某冰毒，以前承认是好几天没睡觉迷迷糊糊随便签的字。
15、被告人杨某某的供述和辩解：证实他是因为运输毒品被逮捕的，2014年9月25日下午赵某某给他8000元钱，他租车到抚松车刚处买了20克左右的冰毒，他给了车刚8000元，还有一次是车刚在大客车上捎来冰毒和麻古，这钱还没有给车刚，是用一个信封装的，他到客运站接的站，是两小袋冰毒不到2克和几粒麻古片，他还卖过赵某某毒品，是原价卖的500元1克。
16、被告人姜某的供述和辩解：证实他与车刚是朋友关系，他知道车刚吸毒，他也吸毒，他经常去车刚家吸毒，所以他知道车刚有冰毒，大约一个月前的一天上午，他到车刚家玩，在车刚家吸了点冰毒，临走时他要买20克冰毒，车刚告诉他300元一克，他就给车刚6000元钱，车刚给他一包冰毒，他就回靖宇了。这些毒品他自己吸食了几克，其余九小袋儿冰毒，都被警察搜走了。
18、刑事判决书、释放证明、临江市公安局公安行政处罚决定书：证实被告人姜某因非法持有毒品罪于2012年9月21日被吉林省靖宇县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1万元。于2012年10月26日释放；被处罚人姜某于2014年9月30日因吸食毒品被行政拘留十五日。
19、临江市公安局禁毒大队办案说明二份：证实扣押被告人姜某非法持有毒品的扣押清单中的毒品数量和所附照片显示数量不符，是书写扣押笔录顺序笔误的原因；被告人车刚贩卖姜某20克毒品翻供，无法进一步取证；被告人车刚是否容留他人吸毒，根据供述无法确定车刚容留他人吸毒；被告人姜某非法持有毒品系姜某带侦查人员到其家后主动交出的，故没有搜查证；杨某某的毒品系在抓获杨某某时当场在其身上缴获的；被告人车刚的毒品是其主动交出的，故没有搜查证；被告人姜某因吸毒于2014年9月30日被行政拘留十五日，同年10月13日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留；案件来源及破案经过叙述被告人车刚贩卖姜某冰毒20余克是同时的不正确，应当是十余小时后被告人车刚交待的；被告人车刚不存在超期传唤现象。
原审法院认为，被告人车刚明知甲基苯丙胺（冰毒、麻古片）是毒品，而故意贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。公安机关缴获被告人车刚甲基苯丙胺4.688克，大麻101.7333克，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，其查获的毒品数量应当认定为贩卖毒品的数量，根据情节，应依法酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人车刚贩卖给姜某甲基苯丙胺20余克的意见，事实不清，非法证据不能合理排除，故不予采纳。被告人杨某某明知甲基苯丙胺是毒品，而故意贩卖给赵某某少量毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人杨某某为他人代购甲基苯丙胺，其行为构成非法持有毒品罪。被告人杨某某能如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。被告人姜某明知甲基苯丙胺是毒品，而持有一定数量的毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人姜某曾因非法持有毒品罪，被判处有期徒刑六个月，于2012年10月26日刑满释放，仍不思悔改，在五年内继续犯非法持有毒品罪，系累犯，且是毒品再犯，应依法从重处罚。被告人姜某能如实供述自己的犯罪事实，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第三百四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人车刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。被告人杨某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑一年零八个月、并处罚金人民币一万元。被告人姜某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
车刚上诉及其辩护人提出：原审判决认定车刚贩卖给杨某某毒品的事实不清，证据不足：杨某某给的8000元钱是还给车刚的钱，杨某某持有的20余克冰毒是车刚给杨的，不是贩卖。车刚从大客车上捎给杨某某的2克冰毒，是车刚给杨某某的吸食的，不应计入涉案毒品数额。原审判决认定车刚“以贩养吸”以及车刚持有4.688克毒品为贩卖数额系认定错误。车刚检举揭发他人犯罪，系重大立功。
本院经审理查明，原审判决认定被告人车刚车刚犯贩卖毒品罪，被告人杨某某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被告人姜某犯非法持有毒品罪的事实清楚，有被告人供述、证人证言及相关书证等证据证实，以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案依据，证据确实充分，足资认定。
关于车刚及其辩护人提出“杨某某持有的20余克冰毒是车刚给杨的，杨某某给的8000元钱是还给车刚的钱，不是毒资。”的上诉理由及辩护意见。经查，首先，杨某某供认系赵某某给其八千元钱让其购买冰毒，其通过电话联系后租车到抚松车刚住处给车刚八千元人民币购买了20余克冰毒和部分麻古片，在返回临江市家中时被临江市公安局禁毒大队抓获，冰毒和麻古片被当场缴获，与车刚在侦查阶段多次供述能够相互印证。其次，证人赵某某亦能证实其给杨某某八千元是托其代购毒品，且杨某某虽然在一审庭审时承认借过车刚五千元钱，但称已经归还，故车刚辩解该八千元系杨某某归还其的借款没有证据佐证。最后，车刚辩解一次性送给杨某某20余克冰毒不符合常理，且车刚不能作出合理解释。故车刚及其辩护人的此点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于车刚及其辩护人提出“车刚从大客车上捎给杨某某的2克冰毒，是车刚给杨某某的吸食的，不应计入涉案毒品数额及原审判决认定车刚持有4.688克毒品为贩卖数额系认定错误。”的上诉理由及辩护意见。经查，车刚供认在其被抓的前几天，其用信封装了2克左右的冰毒和几粒麻古片，让大客车捎给了杨某某，这次杨某某还没给他钱。与杨某某供述关于购买毒品的数量、特征、交易方式、金额等均能够相互印证。故足资认定车刚贩卖给杨某某2余克冰毒的事实。原审判决依照《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中关于罪名认定问题的规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。”，将在车刚住处扣押甲基苯丙胺（冰毒、麻古片）4.688克，大麻101.7333克计入车刚贩卖毒品的数量并无不当。故车刚及其辩护人的此点上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于车刚及其辩护人提出“车刚检举揭发他人犯罪，系重大立功”的上诉理由及辩护意见。经查，四平市公安局铁西区分局刑警大队出具的证明证实车刚检举揭发的潘某涉嫌杀人案已经立案侦查，案件正在进一步侦查中。现该案并没有侦查终结，现有证据不能认定车刚检举揭发的犯罪事实成立，不能认定为立功。故车刚及其辩护人的此点上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人车刚犯贩卖毒品罪及原审被告人杨某某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，原审被告人姜某犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张卫疆
代理审判员 王 妍
代理审判员 张春明
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 于大涛