云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云26民终27号
上诉人（原审被告/反诉原告）王和黎，家住丘北县。
被上诉人（原审原告/反诉被告）李敬毅，家住丘北县。
上诉人王和黎与被上诉人李敬毅合同纠纷一案，不服丘北县人民法院（2015）丘民初字第870号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年1月6日受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：原告（反诉被告）李敬毅与被告（反诉原告）王和黎于2014年4月9日签订《工程承包合同》，合同约定原告（反诉被告）李敬毅为被告（反诉原告）王和黎承建新城区六十米大街8米×9米×5层=360平方米的砖混结构房屋，承包形式为“包工不包料”。工程范围为地牵梁以上房屋建筑工程（包含牵梁、通风设施、外墙刷水泥浆、内墙砂灰光平、墙脚砖处刷水泥浆、地板、楼梯光平不贴地砖，卫生间内贴墙砖高2.7米）。工程施工费按实际浇灌面积（包括天井）每平方米人民币230元计算。工程款支付每浇灌一层被告（反诉原告）王和黎支付给原告（反诉被告）李敬毅工程施工费捌仟元，每层墙体砂灰光平被告（反诉原告）王和黎支付给原告（反诉被告）李敬毅工程施工费贰仟元。工期进度没有约定开工时间及竣工时间，仅约定30日竣工一层，超期每日以总工程费的5‰计算支付延误损失给甲方，每层工期超过40日甲方拒付工程施工费余额并可另承包给他人，违约者赔偿总工程款的10%的违约金。约定施工过程中的质量问题而引起返工的经济损失、工期延误由原告（反诉被告）李敬毅承担经济损失。并要求严格按照国家建筑施工规范进行实施，确保工程质量合格等。施工中被告（反诉原告）王和黎未提供相关部门的设计、施工图纸，也没有构造柱、梁、板面厚度相应规格、钢筋大小分布图，仅提供自己制作的一至五楼平面草图二张，交原告（反诉被告）李敬毅参照施工。也没有聘请具备资质的工程监理，由自己监理施工。施工期间被告（反诉原告）王和黎先后支付工程款人民币50,000.00元，2015年4月工程完工后原告（反诉被告）李敬毅将房屋交付被告（反诉原告）王和黎，被告（反诉原告）王和黎出租给他人使用。尚欠32,800.00元工程款拒绝支付。原告（反诉被告）李敬毅向法院提起诉讼，请求判令被告（反诉原告）王和黎支付工程款人民币32,800.00元，支付违约金人民币8,280.00元及承担本诉的诉讼费用。被告（反诉原告）王和黎以东墙两端柱子使用30㎝×18㎝规格过小，达不到丘北6度抗震设防，要求对东墙两端柱子鉴定后作加固处理，由原告（反诉被告）负责加固的全部费用。第四、五层清光地板有白灰，怀疑浇灌的标号不达标？要求原告（反诉被告）支付150平方米清光地板返工的原材料及工时费共3,000.00元。房屋楼梯及地脚线不平直，要求原告（反诉被告）承担重做的原材料及工时费1,000.00元。施工时将邻居的墙污染脏，要求原告（反诉被告）承担清理费200.00元。被告（反诉原告）提供的建筑材料不符合质量，原告没有及时检验并通知被告（反诉原告）更换、补齐或者采取其他补救措施。五层楼应该在40日×5层=200日内完工，而实际是350日才完工，超过竣工日期。要求原告（反诉被告）支付延期违约金20,700.00元为由。不再支付工程施工费余款，向本院提起反诉，请求判令原告（反诉被告）支付返工材料费、工时费、邻居房屋清理费、延期违约金共计人民币33,180.00元并承担本诉反诉费用。
原审法院认为，原告（反诉被告）李敬毅与被告（反诉原告）王和黎双方签订的合同为工程承揽合同。承揽人原告（反诉被告）李敬毅按照定作人被告（反诉原告）王和黎的要求，并由被告（反诉原告）王和黎自己监理施工完成工程。工程没有出现返工、更换、补救等措施。房屋完工交付被告（反诉原告）王和黎验收后，被告（反诉原告）王和黎将房屋出租给他人使用。被告（反诉原告）王和黎本应支付报酬而拒绝支付，故合同双方形成债权债务关系。原告（反诉被告）李敬毅诉请判令被告（反诉原告）王和黎支付工程余款的主张成立，本院予以支持。原告（反诉被告）李敬毅诉请判令被告（反诉原告）王和黎支付违约金，合同双方未约定开竣工日期，故主张不成立，本院不以支持。被告（反诉原告）王和黎以东墙两端柱子使用30㎝×18㎝规格过小，达不到丘北6度抗震设防，第四、五层清光地板有白灰，浇灌的标号不达标。房屋楼梯及地脚线不平直为由提出反诉主张，该主张未能列举鉴定机构的鉴定结论，且工程材料是定作人被告（反诉原告）王和黎自己提供，施工过程中是自己监理，故反诉主张请求判令赔偿经济损失不成立，本院不以支持。被告（反诉原告）王和黎以提供的建筑材料不符合质量，原告（反诉被告）李敬毅没有及时检验并通知被告（反诉原告）王和黎更换、补齐或者采取其他补救措施为由提出反诉主张，工程合同双方未约定使用建筑材料产地、标准、规格，故此主张不成立，本院不以采信。被告（反诉原告）王和黎以原告（反诉被告）李敬毅超过竣工日期为由提出反诉主张，不再支付工程施工费余款，请求判令原告（反诉被告）李敬毅支付延期违约金，合同双方未约定开竣工日期，且工程进度取决于定作人被告（反诉原告）王和黎提供的建筑材料，故主张不成立，本院不以支持。被告（反诉原告）王和黎以原告（反诉被告）李敬毅施工时将邻居的墙污染脏为由提出反诉主张，请求判令承担清理费，该主张属另外的法律关系，本院不以采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百五十二条、第二百六十三条、第六十一条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条的规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）王和黎支付原告（反诉被告）李敬毅工程款人民币32,800.00元，自判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告（反诉被告）李敬毅的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）王和黎的反诉请求。本诉案件受理费827.00元，减半收取413.50元，由原告（反诉被告）李敬毅负担83.50元，被告（反诉原告）王和黎负担330.00元。反诉案件受理费630.00元，减半收取315.00元，由被告（反诉原告）王和黎负担。
一审判决送达后，被告（反诉原告）王和黎不服，向本院提起上诉。请求：1、请求依法撤销丘北县人民法院（2015）丘民初字第870号民事判决，改判被上诉人支付延误损失20700元、违约金8280元、返工材料费元及工时费4000元，共计人民币32980元；2、被上诉人提交所建房必要的技术资料和有关质量证明；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。具体事实和理由：一、一审法院有证据不确认。1、上诉人已经初步证实被上诉人2014年5月7日实施房屋地圈梁浇灌，一审中被上诉人也认可自已是2014年5月初浇灌的地圈梁，并没有否认2014年5月7日浇灌地圈梁的事实，但一审法院不确认2014年5月7日这开工日。根据《合同法》第六十二条第（四）项“（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，……。”2014年5月7日被上诉人已履行浇灌地圈梁，这就是开始施工，一审法院违反法律规定不予确认。2、根据《合同法》第六十一条“约定不明的，……，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”合同第二条第二项约定“2.……30日完工一层，超期每日以总工程施工费的仟分之五计算支付延误损失给甲方，每层工期超过40日甲方拒付工程施工费余款并且可另承包给他人……”和上述的开工日可得出合同约定竣工日为开工日起30日*5层=150日内；和拒付工程款日为开工日起超过40日*5层=200日。3、上诉人提供的第二组证据2015年4月26日的收据证实此日为沙灰光平结束日，被上诉人未否认，但一审法院不确认2015年5月7日为竣工日，请问这不是实际竣工日，什么是实际竣工日？二、一审法院判决有逻辑错误。判决书第13页第三行“……，且工程进度取决于定作人被告（反诉原告）王和黎提供的建筑材料，……”有逻辑错误。材料到位进度不一定到位，决定进度的因素还有是否施工、投入人工数、施工技术、施工效率等等。一审法院这一错误就是说：一整幢房子的材料一次性拉到位，工程进度就一定到位，不施工房子也会自己建成。用逻辑语言说，材料到位是进度的必要条件，但不是进度的充分条件。一审法院错误地把材料到位当作进度的充分条件。三、一审法院存在有法不依。1、根据《合同法》第六十二条第（一）项“（一）质量要求不明确的，……，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”合同已约定东墙为非承重墙，被上诉人还按有承重墙的标准建，违反按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行这一规定。此外，所建房屋现还有清光地板（一审原告所做的水泥地板）起灰、楼梯和地脚线不平直等质量问题。因此所建房屋客观存在质量问题。2、上诉人已客观地提出质量有问题。判决书“法院认为，……双方签订的合同为工程承揽合同。”根据《合同法》“第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。……”3.根据《合同法》“第二百八十七条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”也同样适用。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人李敬毅未作答辩。
上诉人王和黎、被上诉人李敬毅均未向本院提交新证据。
本院认定的法律事实与一审认定基本一致。
综合本案在二审中争议焦点问题为：上诉人王和黎关于要求被上诉人支付延误损失20700元、违约金8280元、返工材料费及工时费4000元，共计人民币32980元的主张能否成立。
关于上诉人王和黎所主张的延误损失20700元及违约金8280元。本院认为，本案中，因双方在签订《工程承包合同》时未约定开、竣工时间，在履行过程中也未按施工进度及时对相关合同条款进行补充完善。另因双方约定的承包形式为“包工不包料”，王和黎提供施工材料的时间和李敬毅提供劳务的效率均可能对整个施工进度造成影响。根据“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，上诉人王和黎应当就其主张的工期延误及造成延误可归因于李敬毅等事实提供合法有效的证据予以证实，但王和黎在庭审中提交的证据均不足以证实上述事实。关于返工材料费及工时费4000元等费用。本院认为，本案中王和黎与李敬毅双方之间系承揽合同关系，李敬毅按照王和黎提供的平面图纸为其建盖房屋，承包形式为“包工不包料”，由王和黎自行监理施工工程。现房屋建盖好后已交由王和黎使用，并已出租给他人。王和黎在一二审中均未提交证据证实在建盖过程中出现因李敬毅的施工原因造成的返工、更换等情况，其也未申请有资质的鉴定机构对其所主张的质量问题进行鉴定，也未提供已经实际支付了上述返工费用的支付凭据，依据举证责任之分配原则，应当由其承担不利后果。综上，上诉人王和黎的上诉请求无事实和法律依据，一审法院对其要求被上诉人支付延误损失20700元、违约金8280元、返工材料费及工时费4000元等费用的主张不予支持并无不当。
综上所述，上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审审理认定事实清楚，程序合法，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1457元，由上诉人王和黎承担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。
审 判 长 杨 琴
审 判 员 沈盈吟
代理审判员 张雯静
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 王晶晶