江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏12民终1388号上诉人（原审被告）：扬州市树缘运动场馆管理有限公司，住所地扬州市江都区仙女镇正谊村汤庄组1幢。法定代表人：王士元，总经理。委托诉讼代理人：王波，江苏立科律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴大鹏，江苏立科律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：毛小红，男，1995年10月11日生，汉族，住淮安市盱眙县。委托诉讼代理人：毛文宝，男，1970年4月13日生，汉族，住淮安市盱眙县，系被上诉人毛小红之父。委托诉讼代理人：陈爱萍，江苏环溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰州斯托尔宾馆有限公司，住所地泰州市高港区白马镇姜高路北侧。法定代表人：高书英，总经理。委托诉讼代理人：王剑，江苏碧泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李想，男，1995年9月20日生，汉族，住淮安市盱眙县。上诉人扬州树缘运动场馆管理有限公司（以下简称树缘公司）因与被上诉人毛小红、泰州斯托尔宾馆有限公司（以下简称斯托尔公司）、李想提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院（2016）苏1203民初1373号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人树缘公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判免除上诉人承担赔偿责任或发回重审。2、一、二审诉讼费均由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、毛小红并非在履行与上诉人签订的人事合同，而是在履行李想代表其与斯托尔公司签订的合作协议。2016年5月26日上诉人与毛小红签订场馆人员人事合同，但由于进入暑假时上诉人无需那么多救生员，在毛小红等人至上诉人处报到时就明确告知毛小红等人，故双方之间的人事合同并未履行，双方自始未建立任何劳务关系。李想代表毛小红等人与斯托尔公司签订的合作协议中约定的工作范围、工资待遇与人事合同约定完全不同。2、毛小红与上诉人之间不存在劳务派遣关系和劳务关系。首先，上诉人不满足经营劳务派遣业务的条件，毛小红也不具备劳动者资格，故双方不存在劳务派遣关系。其次，李想代表毛小红等人与斯托尔公司签订了合作协议，双方形成劳务关系和合作经营关系。李想等人完成了全部的合作运营所需的工作，一审认为只有上诉人作为合作协议乙方安排人员运营才符合逻辑，无法让人信服。再次，上诉人从未给李想等人发过工资或提成。最后，毛小红不是服从上诉人安排的工作而是听从斯托尔公司的安排从事水上乐园项目运营工作。3、一审认定上诉人是合作协议的乙方没有事实和法律依据。首先，被上诉人毛小红及李想均认可李想是代表毛小红等人与斯托尔公司签订合作协议，而非代表上诉人。其次，上诉人没有委托李想签订合作协议，且当时上诉人法定代表人王士元在现场并携带了公司公章，如上诉人是协议乙方，为什么王士元不签字且不盖章？上诉人参与前期协商并介绍毛小红等人过去是对毛小红等人的好意施惠行为。再次，一审以李想无法完成合作协议约定的义务为由认定协议乙方是上诉人完全缺乏依据。最后，毛小红受伤是听从斯托尔公司授权代表周静的安排打扫泳池时发生的，足以证明毛小红是按照斯托尔公司的要求开展工作。二、原审严重违反程序法原则进行裁判，毛小红提供的证据及主张均是为了证明其是斯托尔公司的员工，一审违背事实及毛小红的意愿认定毛小红与上诉人之间形成劳务关系。三、一审适用法律错误，判决上诉人承担85%责任无事实和法律依据。1、上诉人不是毛小红的雇主，不应承担雇主赔偿责任。2、即便认定上诉人与毛小红是劳务关系，毛小红落入泳池本身有很大过错，根据原审中的证人证言，其并非不慎滑倒跌入泳池。因毛小红存在故意或过失，依法应当减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。3、如二审法院改判毛小红与斯托尔公司存在劳务关系，因上诉人未从介绍毛小红到斯托尔公司工作中获取任何经济利益，上诉人也不应承担经济补偿责任。被上诉人毛小红答辩称：一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人斯托尔公司答辩称：一、树缘公司上诉称毛小红是在履行李想代表毛小红与斯托尔公司签订的合作协议无事实依据和证据支持。1、树缘公司与斯托尔公司之间存在合作经营关系，出于对风险和责任的规避，树缘公司对斯托尔公司及学生作了虚假陈述和刻意隐瞒。2、从合作协议协商过程看，树缘公司法定代表人王士元通过QQ与斯托尔公司的周静协商合作经营泳池，王士元清楚协议内容并参与协议签订。协议内容也印证了王士元与周静的QQ聊天内容。李想与树缘公司签订了人事合同，其是树缘公司员工，不是合作协议的乙方主体。3、树缘公司没有征询毛小红等人的意见，完全是其自主意志的表现。二、毛小红与树缘公司之间存在劳务合同关系，与斯托尔公司不存在任何关系。1、毛小红与树缘公司之间的人事合同并非未履行，人事合同约定录用毛小红为游泳救生员，工作内容与树缘公司有关联，与合作协议约定的工作亦有密切联系。2、毛小红到斯托尔公司从事救生员工作是树缘公司的管理安排。3、合作协议的乙方责任事实上是树缘公司应承担的《支架游泳池购销合同》下的各项附随义务。三、一审认定的责任主体及责任承担方式符合法律规定。毛小红、李想与树缘公司存在劳务关系，树缘公司有安装调试泳池的买卖合同义务，树缘公司安排毛小红、李想等人去斯托尔公司，毛小红只能以履行劳务合同过程中人身损害向树缘公司主张权益。被上诉人李想答辩称：一审判决李想不承担责任正确，对斯托尔公司与树缘公司之间的责任分担由法院认定。毛小红向一审法院提出诉讼请求：判令树缘公司、斯托尔公司连带给付医疗费100000元，并承担诉讼费。一审法院认定事实如下：2015年7月13日，树缘公司与斯托尔公司签订《支架游泳池购销合同》一份，约定：斯托尔公司向树缘公司购买拆装式泳池2套、扶梯4套等产品，2015年7月18日树缘公司向斯托尔公司交货，树缘公司确保出厂产品质量合格，所有配件能拼接成型。安装后的池体稳固、质量可靠，无裂纹、破损、漏水等情况，确保斯托尔公司能投入使用；树缘公司负责产品的第一次指导安装，并负责技术规范的培训等内容。2015年8月7日树缘公司将上述购买的产品送至斯托尔公司。2016年5月26日毛小红与树缘公司签订《场馆人员人事合同》，约定树缘公司录用毛小红从事游泳救生员工作，劳动合同期限从2016年7月1日起至2016年8月25日止，工资待遇基本工资2300元，资金方式:一月安全无事故奖励200元，培训提成70元/人等内容。2016年7月2日树缘公司的法定代表人王士元开车带毛小红、李想等人一起至斯托尔公司。2016年7月2日签订的《水上乐园经营合作协议》约定：双方合作经营该水上乐园,合作期限为两个月（2016年7月3日至9月3日）；乙方在合作期限内对游泳池进行运营管理，最大程度的发挥该项目的社会效益和经济效益，保证游泳池正常对外开放，场馆设施获得正常的维护及保养；乙方协助甲方设计制定招生宣传、活动方案、广告牌、免费体验卡、学校团购宣传资料、游泳培训卡等所需宣传资料；乙方负责水上乐园的培训教学（包括课程安排）及日常安全卫生管理工作，监督游泳池内顾客和培训学员的安全状况；乙方全权负责斯托尔公司水上乐园运营管理工作，按实际需要自行配置相关人员，由此引起的劳资纠纷与甲方无涉；甲方提供泳池、卫生间、售票处、男女更衣室及配套水处理设施；甲方负责前期招生宣传工作；游泳场馆相关营业收入去除运营成本后，甲方与乙方按6：4进行分成，乙方安排的场馆工作人员由乙方自行分配其工资待遇，甲方不另外与其结算工资或提成，正常经营后，根据收入情况，双方可每一个月结算一次；若招生情况不理想，甲方需确保乙方安排的工作人员的保底收入，教练和救生员保底收入为3000元/人/月，若乙方擅自离开工作岗位，影响场馆正常培训、经营活动，或工作未尽心尽责，甲方有权扣发保底收入，并可追究乙方的相关责任等内容。周静在协议中甲方[斯托尔实业（集团）有限公司]代表一栏签名，李想在协议中乙方代表一栏签名。在上述合作经营协议签订期间，斯托尔公司在其公司的场地上铺设了地坪，毛小红、沙某、李想等人在地坪上参与搭建了泳池，至2016年7月13日中午安装完毕一个小泳池，大泳池尚未全部安装完毕。2016年7月13日中午，毛小红从小泳池的梯子上摔下受伤，被送至泰州市人民医院治疗。2016年8月16日出院时毛小红被诊断为颈椎骨折伴不全瘫；颈部脊髓损伤，其间花去医疗费97110.23元，其中斯托尔公司垫付医疗费6500元。为赔偿问题发生争议，毛小红诉至一审法院。诉讼中，斯托尔公司申请追加李想为本案的被告，毛小红在庭审中表示要求李想承担其应当承担的责任。此外，斯托尔公司表示由于毛小红的受伤损失较大，先向毛小红支付20000元，如判决其承担责任，该款项在判决确定的义务中扣除，如判决不承担责任，则作为对毛小红的救助。上述款项已被毛小红领取。另查明，树缘公司的法定代表人王士元的QQ号30×××38（网名王世元树缘）与周静QQ号（网名彼岸）的聊天记录显示：2016年3月11日“彼岸：上次谈了，接下来需要做什么？王世元树缘：先把广告或是规划图做起来……”。2016年6月6日“王世元树缘：你好，周经理，在吗？我昨天和他们电话说了一下，约了今天和他们谈合同的事，您先把合同发给我看一下行吗？”2016年6月9日“王世元树缘：这是扬大的学生改过的合同，您看一下，行不行”。2016年6月10日“彼岸：承包肯定是要承担风险的，是不是王世元树缘：不是承包，是合作运行……”。2016年6月23日“彼岸：游泳体验券今天就有了，你看怎么来约老师谈呢王世元树缘：你把老师约好，我明天或后天去和他谈”。2016年6月28日“王世元树缘：地平做好了吗？王世元树缘：什么时候安装啊彼岸：天天下雨，不好做”。2016年7月12日“彼岸：钢管里面的卡扣带几个过来，坏了几个。王世元树缘：还有什么彼岸：暂时没有，就是买的些东西王世元树缘：救生圈，救生椅，救生杆是吗？彼岸：两套彼岸：安全责任书要准备好”等。再查明，庭审中，毛小红、李想以及证人沙某、许某、程某均陈述，毛小红系清理游池时受伤。树缘公司提交照片显示有大小两个泳池直接安装于铺有红毯的斯托尔公司场地的地面上，照片显示的时间为2015年8月8日、9日。李想陈述，2016年5月其与树缘公司签订《场馆人员人事合同》，树缘公司予以认可。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、2016年7月2日签订《水上乐园经营合作协议》的双方当事人是谁；二、毛小红受伤是发生在树缘公司与斯托尔公司买卖合同阶段还是合作经营阶段；三、毛小红的雇主是谁；四、对于各方当事人的责任。关于争议焦点一、2016年7月2日《水上乐园经营合作协议》中载明的甲方是“斯托尔实业（集团）有限公司”，乙方是“李想”，周静在该协议尾部的甲方一栏签名，未加盖单位公章，李想在该协议尾部的乙方一栏签名。由于斯托尔公司认可周静代表其公司作为该协议的甲方签订该协议，故一审法院认定斯托尔公司为该协议的甲方。对于该合同的乙方，一审法院认为，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，首先，从《水上乐园经营合作协议》协商过程来看，代表斯托尔公司的周静与树缘公司法定代表人王士元通过QQ在网上协商如何合作经营泳池（包括广告宣传、合同、安全责任等），且王士元在QQ聊天记录中表示双方是合作经营关系。其次，《水上乐园经营合作协议》的签订过程来看，2016年7月2日树缘公司的法定代表人王士元带李想、毛小红等人一起至斯托尔公司，王士元看完该协议后，李想才在该协议上签字，可知树缘公司是参与该协议的签订。第三，从《水上乐园经营合作协议》约定的内容来看，该协议约定：“乙方协助甲方设计制定招生宣传、活动方案、广告牌、免费体验卡、学校团购宣传资料、游泳培训卡等所需宣传资料”等内容印证树缘公司法定代表人王士元与斯托尔公司委托人周静QQ聊天协商内容。第四，从李想与树缘公司双方的关系来看，李想与树缘公司签订有《场馆人员人事合同》，李想系树缘公司的工作人员。李想作为与树缘公司签订人事聘用合同的场馆工作人员无法履行该协议中约定的“乙方安排的场馆工作人员由乙方自行分配其工资待遇”等义务，并非履行该协议中乙方义务的主体。故上述事实证明该协议的乙方为树缘公司的证明力明显大于李想在该协议的乙方签名证明该协议的乙方为李想的证明力，因此一审法院认为《水上乐园经营合作协议》的乙方应为树缘公司。树缘公司辩称，QQ聊天的聊天内容有删减、有改动，不能反映真实的聊天情况。一审法院认为，树缘公司的法定代表人王士元作为QQ聊天的一方，同样拥有该时间段的QQ聊天记录，在一审法院要求树缘公司提交后，树缘公司仅提交了2016年6月10前的QQ聊天记录，经比对，在相同时间聊天记录的内容是一致，树缘公司认为的有删减、改动依据不足，故对该辩称不予采信。树缘公司还辩称，王士元是代表“扬大学生”等人通过QQ与周静协商合作事项。一审法院认为毛小红、李想等人与树缘公司签订人事合同的时间以及去树缘公司报道时间均发生在王士元与周静开始协商合作经营水上乐园之后，且庭审中李想陈述：自己并不知晓合作协商的事宜，也没有让王士元去谈，树缘公司的该辩称没有事实依据，不予采信。对于争议焦点二，毛小红、李想以及证人沙某、许某、程某的证言均反映毛小红是在水上乐园项目中履行清理小泳池的卫生时受伤，树缘公司、斯托尔公司对此未持异议，对此事实予以确认。至于毛小红清理泳池行为是发生在树缘公司与斯托尔公司之间买卖合同履行阶段还是合作经营协议阶段，一审法院作如下分析：首先，买卖合同中约定树缘公司负责产品的第一次指导安装。时间标注为2015年8月8月、9日的照片显示泳池是安放在斯托尔公司没有地坪的场地上，虽斯托尔公司辩称上述照片上的时间是可以调整的，但事发的泳池设备被安装在2016刚浇注的地坪上，因此可以得知事发时安装的泳池并非首次搭建，树缘公司的第一次指导安装在事故发生前已经履行完毕。其次，买卖合同中约定：安装后的池体稳固、质量可靠，无裂纹、破损、漏水等情况，确保斯托尔公司能投入使用。泳池设备首次搭建至涉案事故发生前斯托尔公司并未对泳池的质量提出异议，故树缘公司的该项合同义务在事故发生前已履行完毕。第三，毛小红受伤的时间发生在《水上乐园经营合作协议》签订之后，毛小红所称的清理泳池是为水上乐园经营做准备。综上，一审法院认为毛小红的受伤是发生在树缘公司与斯托尔公司合作经营阶段。关于争议焦点三，第一，树缘公司与毛小红签订了场馆人员人事合同，约定录用毛小红为游泳救生员。第二，2016年7月初毛小红至树缘公司报道后，树缘公司的法定代表人王士元将毛小红等人送至斯托尔公司从事游泳救生员等相关工作，而事故发生时毛小红从事的工作正是水上乐园经营合作协议约定“保证游泳池正常对外开放，场馆设施获得正常的维护及保养”工作，故毛小红的雇主应是树缘公司。关于争议焦点四，首先，对于树缘公司的责任，一审法院认为，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系。雇员在从事雇佣过活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中毛小红作为在校学生虽与树缘公司签订人事合同，但双方未建立劳动关系，形成的是劳务关系。毛小红在为树缘公司提供劳务过程中遭受人身损害，故树缘公司应当承担赔偿责任。其次，对于斯托尔公司的责任，一审法院认为，当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或受益人给予一定的经济补偿。本案中毛小红在为树缘公司提供劳务过程中遭受人身损害，斯托尔公司并未对毛小红进行直接的管理，没有过错，但考虑到斯托尔公司为水上乐园经营项目的受益人之一，可以给予毛小红一定的经济补偿。第三，对于李想的责任，一审法院认为，李想是与树缘公司签订《场馆人员人事合同》的场馆工作人员之一，代表树缘公司与斯托尔公司签订合作经营协议，与毛小红之间没有雇佣关系，也未对毛小红的受伤有过侵权或其他应当承担赔偿责任的行为，故对毛小红的损失不应当承担赔偿责任。结合毛小红的受伤的具体情况，一审法院酌定由树缘公司承担85%的赔偿责任，斯托尔公司给予15%的经济补偿责任。毛小红主张医疗费100000元，一审法院根据毛小红提交的医疗费、药品的票据核实为97110.23元，树缘公司承担85%为82543.7元，斯托尔公司给予15%的经济补偿为14566.53元，由于斯托尔公司已向毛小红支付的26500元，且斯托尔公司表示支付的费用“如判决其承担责任，该款项在判决确定的义务中扣除”，故斯托尔公司应承担的14566.53元，可直接从其已支付的26500元中扣除。综上，一审依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干意见的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百五十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、扬州市树缘运动场馆管理有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内赔付毛小红因2016年7月13日事故所造成的截止至2016年8月16日前医疗费损失计人民币82543.7元；二、泰州斯托尔宾馆有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内对毛小红因2016年7月13日事故所造成的截止至2016年8月16日前医疗费损失给予经济补偿14566.53元（已履行）；二、驳回毛小红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，由扬州市树缘运动场馆管理有限公司负担765元，泰州斯托尔宾馆有限公司负担135元。二审中各方均未有新证据提交，一审查明的事实有当事人提供的《支架游泳池购销合同》、送货单、《场馆人员人事合同》、《水上乐园经营合作协议》、出院记录、医疗费票据、QQ聊天记录、证人证言、当事人陈述等在卷为证，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：1、水上乐园经营合作协议的乙方当事人是谁；2、毛小红、树缘公司及斯托尔公司之间的法律关系；3、各方当事人的责任认定？关于争议焦点一，水上乐园经营合作协议载明的乙方虽为李想，但合同主体的确定不应仅依据书面协议，还应按照合同协商过程、协议内容及合同履行情况综合予以确定，综合双方所举证据及全案案情，水上乐园经营合作协议的乙方当事人应为树缘公司。理由如下：1、从水上乐园经营合作协议的前期协商过程来看，斯托尔公司的周静与树缘公司法定代表人王士元通过QQ就合作经营相关问题进行了协商，包括广告宣传、合同内容及风险责任承担等合作经营所涉及的问题，庭审中李想表示其对上述协商过程并不清楚，李想作为合同相对方并未参与协商合同内容，对协商过程亦不知情明显不符合常理，现有证据也无法证明李想等人委托王士元就合作协议与斯托尔公司进行前期协商。2、从协议签订过程看，签订合作协议是由树缘公司法定代表人王士元带李想、毛小红等人到斯托尔公司，王士元看完该协议后才由李想签字，足以说明树缘公司实际参与了协议的签订，王士元虽未签字盖章，但李想与树缘公司本身存在场馆人员人事合同，李想作为树缘公司工作人员在合作协议上签名并无不妥。3、从协议内容看，合作协议约定了乙方的义务为协助甲方设计制定招生宣传、活动方案、广告牌、免费体验卡、学校团购宣传资料、游泳培训卡等所需宣传资料，上述内容与王士元与周静的聊天记录内容能够相互印证。协议同时约定乙方安排的场馆工作人员由乙方自行分配其工资待遇，从上述协议内容看，游泳馆由乙方全盘运营管理，而李想等人作为在校学生并不清楚上述合作内容，仅关注了工资和教练提成，亦不具备全盘运营管理游泳池的能力。综上，原审确定树缘公司是合作协议的乙方并无不当。上诉人树缘公司认为李想所代表的毛小红等在校大学生才是经营合作协议的乙方当事人无事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二，对于树缘公司与斯托尔公司之间的法律关系。因树缘公司是水上乐园经营合作协议的一方当事人，树缘公司与斯托尔公司因共同合作经营游泳池而形成合作经营关系。对于毛小红与树缘公司、斯托尔公司之间的法律关系即毛小红的雇主是谁？根据法律规定，雇佣关系是受雇人利用雇主提供的条件，在雇主的监督和管理之下，以自身的技能为雇主提供劳动，并由雇主支付劳动报酬的法律关系，考察当事人之间是否存在雇佣关系应从形式要件和实质要件两方面考虑。本案中，首先，在水上乐园经营合作协议签订前，毛小红等人已与树缘公司之间签订了场馆人员人事合同，双方之间符合雇佣关系的形式要件。其次，毛小红等人至斯托尔公司工作是在毛小红等人至树缘公司报到后由树缘公司法定代表人王士元安排并送至斯托尔公司工作，且毛小红在斯托尔公司的工作内容和其与树缘公司签订的人事合同约定内容基本一致，毛小红等人受伤虽是听从斯托尔公司的安排，在清理小泳池过程中受伤，但其履行的是树缘公司与斯托尔公司之间的经营合作协议中约定的义务，毛小红等人实质上是向树缘公司提供劳务。故原审认定毛小红的雇主为树缘公司，并无不当。关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因树缘公司系毛小红的实际雇主，毛小红在为树缘公司提供劳务过程中受伤，双方之间属于雇员与公司之间形成的雇佣关系，应适用上述法律规定，树缘公司依法应承担相应的赔偿责任。原审根据毛小红受伤情况酌定树缘公司承担85%的赔偿责任，同时考虑到毛小红是在清理泳池过程中受伤，斯托尔公司是毛小红劳务行为的受益人之一，判决由斯托尔公司承担15%的补偿责任，符合法律规定。上诉人树缘公司主张毛小红在事故中存在故意或过失，应依法减轻或免除雇主责任，无法律依据，本院不予支持。综上，上诉人扬州市树缘运动场馆管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由上诉人扬州市树缘运动场馆管理有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 刘艳生审判员 缪翠玲二〇一七年八月二十八日书记员 刘 非