山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第640号
上诉人（原审被告）：李某甲。
委托代理人：李开超，男，1984年4月5日出生，汉族。系李某甲之子。
委托代理人：李斌，山东华求实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李某乙。
原审被告：李某丙。
委托代理人：李开超，男，1984年4月5日出生，汉族，住德州市德城区大刘新园公寓**号楼*单元***号。
委托代理人：李斌，山东华求实律师事务所律师。
上诉人李某甲因继承纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2013）平民初字第561号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：原、被告系兄妹关系，其生父李光友、生母郑乃玲分别于2009年、2013年因病去世。遗留财产有：砖房四间和偏房二间及角门一间、坯房四间、摩托三轮一辆（李某甲处）、电动三轮车一辆（李某丙处），空调一台和冰箱一台（在砖房内），存款12000元（李某甲处）、10000元的债权。根据原告的申请，原审法院委托德州明信价格评估有限公司对涉案财产进行价格评估，鲁德明价评字（2014）PF2-4号评估结论书确定：1、砖房四间及偏房角门等总价值32920元。2、坯房四间价值l1500元。3、汽油三轮车价值400元。4、电动三轮车价值1OOO元。5、海尔空调价值500元。6、海尔冰箱价值200元，以上合计价值46520元。原告缴纳评估费2000元。苇子园村民委员会证实收回被继承人的人口地十亩重新发包给李开超和李开基，原告主张的承包金3000元无证据证实。庭审时，原告当庭陈述立遗嘱时只有刘万春一人和郑乃玲办理，无见证人在场，同去的俩人在车上没有进屋。
原审法院认为：关于遗产分割的依据，原告主张按见证遗嘱。俩被告主张按口头遗嘱，双方存在争议。原告提交的见证书中的遗嘱首先从内容上看属代书遗嘱，但是代书遗嘱时无见证人在场、无代书人签名，不符合《中华人民共和国继承法》第十七条“代书遗嘱应当有二个以上见证人在场见证。由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”的规定。因此，原告提交的代书遗嘱，不予采信；两被告所生张的口头遗嘱不符合《中华人民共和国继承法》第十七条“口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证”的规定，故不予采信；因此，本案所涉遗产应按法定继承处理。《中华人民共和继承法》第十三条规定，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。苇子园村民委员会出具的证明及证人何金荣出庭证言证实两被告对被继承人尽到主要赡养义务，可适当多分。在被继承人孙子处的I0000元的债权因用被继承人生活及丧葬费用而消灭。据此，依照《中华人民共和国继承法》第十三条、第十七条、第三十三条之规定，判决如下：一、坯房四间由原告李某乙所有；砖房四间、偏房二间及角门（整院）由被告李某甲、李某丙共有，各享50%份额。二、李某甲所持存款12000元由被告李某甲所有，被告李某甲于判决生效后三日内依次给付原告李某乙、被告李某丙现金2000元、5000元。三、摩托三轮车、海尔空调及海尔冰箱由被告李某甲所有；电动三轮车由被告李某丙所有。案件受理费1263元、评估费2000元共计3263元，由原告李某乙负担963元，被告李某甲、李某丙各负担1150元。
上诉人李某甲不服一审判决上诉称，一、一审法院认定事实错误，且无法律依据。1、根据《继承法》第三十三条之规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。上诉人母亲郑乃玲生前的电费、医疗费、药费共计5099.01元，丧葬费花销共计13979.2元，以上花费均是从母亲郑乃玲遗留的22000元（存款12000元、债权10000元）中支出的，原告起诉时，其母遗留款项仅为2921.79元，即可作为遗产分割的现金只有2921.79元。一审法庭无视书
面证据，仅认定在被继承人孙子处的100O0元的债权因用于被继承人的生活及丧葬费用而消灭，而将已不存在的12000元存款作为遗产分割，显然认定事实错误，该判决显失公正。2、坯房四间不属于遗产，不应作为遗产分割。四间坯房在我们父亲在世时便给了李某甲之子，母亲郑乃玲在世时也认可该事实，现该四间坯房已被李某甲之子出卖。根据《继承法》第三条之规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。四间坯房已在我们父亲生前给了我儿子，已不属于父母的财
产，更不能作为父母遗产分割。一审法院在未落实遗产是否还存在的情况下便将已出卖的房屋按遗产分割，显然认定事实错误。二、一审法院适用法律错误被上诉人没有资格要求分割遗产。父亲从生病到病危，我们多次通知被上诉人，被上诉人就没回来看父亲一眼，在父亲出殡前一个小时，被上诉人才回来。母亲生病及病危时，我们叫不回来被上诉人，直到母亲病危，母亲叫我们拿钱雇她，最后几天她才回来；父母健在时，被上诉人常年不回家，没给父母交过一分赡养费；父母住院，被上诉人没承担过一分医疗费；父母葬礼，被上诉人没出一分丧葬费用；综上所述，被上诉人对父母根本没尽赡养义务，根据《继承法》第十三条第四款之规定，有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。而一审法院无视被上诉人没有尽赡养义务之事实，以《继承法》第十三条第三款的规定分割遗产，显然不当，有失公平。综上所述，请求撤销（2013）平民初字第561号民事判决书，依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人李某乙答辩称，我母亲是2013年2月19号住的院，住了6天就出院了，一切的费用都是我娘拿出来的，出院在家里一直是村里的赤脚医生王德宝给输点消炎水，因为那年冬天雪下的特别大，赤脚医生有时都不愿去，都是我提前打电话提醒，大哥和大嫂去骂我娘，不让我管我娘想把我娘气死，多亏天贵哥来劝架，二哥和二嫂听到他们骂我娘都没过来瞧瞧，大哥又去气我娘，二哥叫娘打的110，110不让大哥往前凑了，二哥身体不好我也不忍让他照顾娘，娘生活起居都是我一个人管，我在照顾娘的时候写过日记现放在娘原来住的房子里。娘的丧事只用了两三千块钱，一套棺材一干四百元，还有火化的钱，别的钱都是他兄弟俩个为了发丧挣钱大摆酒席用掉的，他们因我娘丧事挣了六千六百多，这个你们可以去问村里的李光勇和李站水他们帮着收的份子记的帐，娘最需要儿女尽孝的时候他们在哪里，难道这就是孝顺吗证人证明儿子孝顺他们是怎么孝顺的证人没说我认为是鹦鹉学舌，我也可以请证人但我不想那么做，我做这些只是为了报恩，回报父母的养育之恩。两个儿子没给我娘一分赡养费，父亲当村官的时候乡里和村里欠我父亲的钱无力偿还（我有证据可以提供），父亲走了以后村里没有把地抽回还是在我娘名下，而且还给我娘办了低保，就在我娘临走的那一年，村里给我娘发了八百块钱没到我娘手他兄弟俩就平分了，我娘岁数大了就把十二亩地按十亩租给了两个儿子每年每亩三百块钱，大队开的证明是假的因为大队支书是大嫂娘家侄。别的孝与不孝我不多说了，我想问一下两个哥哥我在娘家照娘吃住一个多月他们给过我一分钱了吗没有一切费用包括娘的都是我自己出的钱。遗嘱确实是我父母的心愿，遗嘱手续的错误是律师的责任，跟立遗嘱人的心愿没关系，娘再三嘱托天贵哥一定把这个家平分三份，娘还给小姨说了立遗嘱之事，只是他们不能出庭做证。想想当时娘用她那颤抖的双手在遗嘱上写下她的名字我的心在疼，我恨死那个律师，不佩做律师，多少人上当受骗从此我不再请律师。如果我父母在天有灵知道这份遗嘱是废纸几张该多么寒心啊请求法院按我母亲的遗嘱判，以安慰我父母的在天之灵，只有父母最清楚谁是他们最想疼的孩子，但知道的太晚了连最后的一点心愿都破灭了。
原审被告李某丙答辩称，同意上诉人的意见。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一、坯房四间是否属于遗产；二、被继承人的12000元存款是否已用于被继承人的生活及丧葬费用。
关于第一个焦点问题，坯房四间是否属于遗产。上诉人关于坯房四间所有权归属的陈述前后不一，其在一审中称，母亲已将父母所留房屋给了两被告；在上诉时又称，坯房四间在其父在世时便给了上诉人的儿子，母亲在世时也认可该事实。并且上诉人亦没有证据证实坯房四间不属于遗产。因此，上诉人关于坯房四间不是遗产的诉讼请求，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，被继承人的12000元存款是否已用于被继承人的生活及丧葬费用。上诉人没有充分的证据证明12000元已用于被继承人的生活及丧葬费用，结合在被继承人孙子处的10000元的债权因用于被继承人生活及丧葬费用而消灭的事实，上诉人关于被继承人的12000元存款已用于被继承人生活及丧葬费用的主张不成立。
综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予采信，原审判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1263元，由上诉人李某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王飞雁
审 判 员 王玉敏
代理审判员 张 勇
二〇一四年九月十日
书 记 员 于帮涛