河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第1160号
上诉人（原审被告）洛阳园博建设工程有限公司。
法定代表人马文宗，该公司总经理。
委托代理人张晓、梁军，河南天地律师事务所律师。
上诉人（原审被告）洛阳园博建设工程有限公司第一分公司。
法定代表人牛建华，该公司经理。
委托代理人张晓、梁军，河南天地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）范永亮，男，汉族，1974年10月4日出生。
委托代理人李俊红，河南千业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵木官，男，汉族，1969年5月5日出生。
委托代理人李俊红，河南千业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡润根，男，汉族，1959年2月11日出生。
委托代理人李俊红，河南千业律师事务所律师。
原审被告牛建华，男，汉族，1966年12月10日出生。
委托代理人杜林威，河南裕达律师事务所律师。
上诉人洛阳园博建设工程有限公司、洛阳园博建设工程有限公司第一分公司因与被上诉人范永亮、赵木官、胡润根及原审被告牛建华建设施工合同争议纠纷一案，不服二七区人民法院（2014）二七民二初字第621号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人洛阳园博建设工程有限公司、洛阳园博建设工程有限公司第一分公司的委托代理人张晓、梁军，被上诉人范永亮、赵木官、胡润根本人及其委托代理人李俊红，以及原审被告牛建华的委托代理人杜林威到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年12月8日，范永亮、赵木官、胡润根（乙方）与洛阳园博第一分公司（甲方）签订《合作协议》一份，主要内容为：关于河南郑州市二七区二七路已签订的（GF-1999-0201）河南龙都大酒店改造项目一期工程项目合作，现由甲方提供河南龙都大酒店改造项目及项目施工所需的公司资质，由乙方提供该项目所需的所有资金及承担甲方与龙都大酒店管理有限公司签订的GF-1999-0201合同中的相应责任及义务。由甲方配备现场管理人员1-3名，技术总监、会计、文员各一名，由乙方配备出纳一名等施工所需人员。分配原则：该项目实行独立核算，风险与利润按比例公担。甲方占该项目的30%，乙方占该项目的70%。该协议签订后，乙方于2012年12月10日前向该项目账户（开户名称：洛阳园博建设工程有限公司第一分公司；开户行：工行洛阳分行九都支行；账号：1705024019200094853）转入人民币壹佰伍拾万元整履约保证金后，本协议自动生效。该账户在施工期间余额不得少于叁拾万元整，以备不时之需。保密协议：乙方有责任保证所有项目人员必须以洛阳园博第一分公司的名义出现。如乙方向第三方泄露该协议内容，甲方有权单独终止该协议并且由乙方承担赔偿由于该行为造成的直接经济损失。以上协议双方相互遵守不得违约。如有一方违约，另外一方有权单方面解除该协议。具体施工事宜请参照洛阳园博第一分公司与河南龙都大酒店管理有限公司签订的关于河南龙都大酒店改造项目一期工程水电安装及防水工程承包合同的明细与补充协议，若与合作协议冲突之处，以甲方与龙都大酒店管理有限公司签订的合同为准。该协议双方分别签章，甲方委托负责人为赵许昌。该协议签订前，赵木官将200000元交付给被告牛建华，2012年12月10日，赵木官又向牛建华之妻王爱武的账户转款1300000元。2012年12月20日，洛阳园博公司出具委托书，委托洛阳园博第一分公司与河南龙都大酒店管理有限公司一期水电、防水改造项目的合同签订、施工、预决算、收取工程款事项。12月21日，洛阳园博第一分公司（承包人）与河南龙都大酒店管理有限公司（发包人）签订编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》及补充协议，对河南龙都大酒店改造项目一期工程的相关事项进行了约定，赵官木等亦按照该合同约定进场施工。2012年12月25日，洛阳园博第一分公司出具了加盖其财务专用章的收据，内容为：今收到赵木官投资款壹佰伍拾万元整，¥1500000元，交款人赵木官，收款人刘亚可。赵官木等施工期间，共支出各项职工薪酬、购买固定资产等费用533525.2元。后因上述工程未能顺利施工，双方之间发生纠纷，赵木官等遂诉至本院。
原审法院认为，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。本案中，洛阳园博第一分公司在河南龙都大酒店管理有限公司签订《建设工程施工合同》及补充协议前，已与范永亮、赵木官、胡润根签订《合作协议》将所承建的全部建设工程实际转包给不具备相应资质的范永亮、赵木官、胡润根三人，故范永亮、赵木官、胡润根与洛阳园博第一分公司所签订的《合作协议》属无效协议，自始没有法律效力，洛阳园博第一分公司因该协议所取得的赵木官支付的1500000元履约保证金应予返还，因洛阳园博第一分公司系洛阳园博公司的分支机构，洛阳园博公司亦应承担返还责任，牛建华作为洛阳园博第一分公司的负责人收取赵木官等履约保证金200000元并要求赵木官将其余1300000元汇款至其配偶名下，牛建华的行为表明其与公司财产存在混同从而严重损害了债权人的利益，故亦应对该1500000元履约保证金的返还义务承担连带清偿责任，综上所述，对范永亮、赵木官、胡润根主张洛阳园博建设工程有限公司、洛阳园博建设工程有限公司第一分公司、牛建华连带返还履约保证金的请求本院予以支持。因范永亮、赵木官、胡润根知其不具备相应资质而与洛阳园博第一分公司签订《合作协议》承建工程，其亦存在过错，应对所造成损失承担相应责任，结合本案实际情况，本院酌定对范永亮、赵木官、胡润根造成的损失范永亮、赵木官、胡润根方承担70%，洛阳园博建设工程有限公司、洛阳园博建设工程有限公司第一分公司、牛建华方承担30%，故对范永亮、赵木官、胡润根主所张损失的合理部分洛阳园博建设工程有限公司、洛阳园博建设工程有限公司第一分公司、牛建华应当予以补偿，对范永亮、赵木官、胡润根的过高请求本院不予支持。洛阳园博建设工程有限公司、洛阳园博建设工程有限公司第一分公司、牛建华辩称双方系合作关系，范永亮、赵木官、胡润根损失应当自行承担等辩解理由不能成立，本院不予支持，对洛阳园博建设工程有限公司、洛阳园博建设工程有限公司第一分公司、牛建华辩称赵木官所缴纳的履约保证金已全部转给河南龙都大酒店管理有限公司的辩解理由，与本案不属同一法律关系，洛阳园博建设工程有限公司、洛阳园博建设工程有限公司第一分公司、牛建华可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款之规定，判决如下：范永亮、赵木官、胡润根与洛阳园博建设工程有限公司第一分公司于2012年12月8日签订的《合作协议》无效；洛阳园博建设工程有限公司第一分公司于本判决生效之日起十日内返还范永亮、赵木官、胡润根履约保证金1500000元，并补偿范永亮、赵木官、胡润根损失160057.56元（533525.2元×30%）；洛阳园博建设工程有限公司、牛建华对上述付款义务承担连带清偿责任；驳回原告范永亮、赵木官、胡润根的其他诉讼请求。案件受理费22793元，由范永亮、赵木官、胡润根承担3052元，由洛阳园博建设工程有限公司、洛阳园博建设工程有限公司第一分公司、牛建华承担19741元。
洛阳园博建设工程有限公司、洛阳园博建设工程有限公司第一分公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院认定该案因洛阳园博建设工程有限公司第一分公司向范永亮、赵木官、胡润根违法转包河南龙都大酒店改造项目一期工程，导致的双方所签订的《合作协议》无效，继而判决洛阳园博建设工程有限公司第一分公司返还履约保证金并补偿损失，洛阳园博建设工程有限公司、牛建华承担连带清偿责任，该判决没有事实和法律依据。2、一审程序违法，遗漏必须参加诉讼的当事人河南龙都大酒店管理有限公司，导致案件事实认定错误，依法应予发回重审。综上认为一审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实后依法将本案发还重审，或改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称，1、双方并非挂靠关系，洛阳园博建设工程有限公司、洛阳园博建设工程有限公司第一分公司一审庭审所述理由与其上诉状内容前后矛盾，其出于单方利益作出的辩解与事实不符，双方合作协议违反法律强制性规定，应属无效合同，一审判决正确无误。2、范永亮、赵木官、胡润根依据双方协议向上诉人缴纳履约保证金，现双方协议因违反而无效，洛阳园博建设工程有限公司第一分公司应当返还保证金并赔偿损失；洛阳园博建设工程有限公司第一分公司与河南龙都酒店之间的建设施工合同与本案属于不同的法律关系，河南龙都酒店与本案无关，不是本案必须参加诉讼的当事人。综上，洛阳园博建设工程有限公司、洛阳园博建设工程有限公司第一分公司的上诉理由不能成立，一审判决事实清楚，证据充分，恳请二审法院驳回上诉维持原判。
原审被告牛建华述称，同上诉人意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，洛阳园博第一分公司在河南龙都大酒店管理有限公司签订《建设工程施工合同》及补充协议前，已与范永亮、赵木官、胡润根签订《合作协议》，将所承建的全部建设工程实际转包给不具备相应资质的范永亮、赵木官、胡润根，《合作协议》中的保密条款能够明确表明双方是转包而不是合作。违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。故范永亮、赵木官、胡润根与上洛阳园博第一分公司所签订的《合作协议》属无效协议，自始没有法律效力，洛阳园博第一分公司因该协议所取得的范永亮、赵木官、胡润根支付的1500000元履约保证金应予返还，因洛阳园博第一分公司系被告洛阳园博公司的分支机构，洛阳园博公司亦应承担返还责任，原审被告牛建华作为被告洛阳园博第一分公司的负责人，收取被上诉人履约保证金200000元，并要求范永亮、赵木官、胡润根将其余1300000元汇款至其配偶名下。牛建华的行为表明其与公司财产存在混同从而严重损害了债权人的利益，故亦应对该1500000元履约保证金的返还义务承担连带清偿责任，洛阳园博建设工程有限公司、洛阳园博建设工程有限公司第一分公司另称，一审程序违法，遗漏必须参加诉讼的当事人河南龙都大酒店管理有限公司，导致案件事实认定错误，依法应予发回重审。没有事实和法律依据，洛阳园博第一分公司与龙都大酒店管理有限公司属另一法律关系。故此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22793元，由上诉人洛阳园博建设工程有限公司、洛阳园博建设工程有限公司第一分公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 锴
审判员 于岸峰
审判员 李长军
二〇一五年八月十六日
书记员 孔令志
案件合议笔录
时间：2015年8月20日
地点：本院1323办公室。
参加人：成锴李长军于岸峰
记录人：孔令志
评议：上诉人洛阳园博建设工程有限公司、洛阳园博建设工程有限公司第一分公司因与被上诉人范永亮、赵木官、胡润根及原审被告牛建华建设施工合同争议纠纷一案
评议如下：
成锴：上诉人洛阳园博第一分公司在河南龙都大酒店管理有限公司签订《建设工程施工合同》及补充协议前，已与被上诉人范永亮、赵木官、胡润根签订《合作协议》将所承建的全部建设工程实际转包给不具备相应资质的三被上诉人，《合作协议》中的保密条款更能够明确表明双方是转包而不是合作。违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。故三被上诉人与上诉人洛阳园博第一分公司所签订的《合作协议》属无效协议，自始没有法律效力，上诉人洛阳园博第一分公司因该协议所取得的原告支付的1500000元履约保证金应予返还，因上诉人洛阳园博第一分公司系被告洛阳园博公司的分支机构，上诉人洛阳园博公司亦应承担返还责任，原审被告牛建华作为被告洛阳园博第一分公司的负责人，收取被上诉人履约保证金200000元，并要求被上诉人将其余1300000元汇款至其配偶名下。牛建华的行为表明其与公司财产存在混同从而严重损害了债权人的利益，故亦应对该1500000元履约保证金的返还义务承担连带清偿责任，另上诉人称，一审程序违法，遗漏必须参加诉讼的当事人河南龙都大酒店管理有限公司，导致案件事实认定错误，依法应予发回重审。没有事实和法律依据，洛阳园博第一分公司与龙都大酒店管理有限公司属另一法律关系。综上，上诉人洛阳园博建设工程有限公司、洛阳园博建设工程有限公司第一分公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应以维持。
于岸峰：同意成锴意见。
李长军：同意成锴意见。
最后一致意见：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22793元，由上诉人洛阳园博建设工程有限公司、洛阳园博建设工程有限公司第一分公司共同负担。