广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤07刑终195号
原公诉机关广东省江门市江海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李银，男，1998年8月27日出生于湖南省冷水江市，汉族，文化程度高中，无业，户籍地址冷水江市。2017年3月29日因本案被羁押，同年3月30日因本案被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押在江门市看守所。
辩护人梁剑标、陈滨宏，系广东圣和胜律师事务所律师。
原审被告人罗黎，男，1995年1月25日出生于湖南省冷水江市，汉族，文化程度初中，无业，户籍地址冷水江市。2017年3月29日因本案被羁押，同年3月30日因本案被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押在江门市看守所。
原审被告人李明，男，1995年9月30日出生于湖南省冷水江市，汉族，文化程度初中，无业，户籍地址冷水江市。2017年3月29日因本案被羁押，同年3月30日因本案被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押在江门市看守所。
江门市江海区人民法院审理江门市江海区人民检察院指控原审被告人罗黎、李明、李银犯诈骗罪一案，于2018年3月23日作出（2017）粤0704刑初291号刑事判决。宣判后，原审被告人李银不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，依法讯问了上诉人李银，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2017年2月17日，被告人罗黎、李明、李某祥（另案处理）共同出资，租赁了湖南省冷水江市园林处家属楼2栋2楼一出租屋作为窝点，并建立“欧亿娱乐”平台。之后拉拢被告人李银及同案人苏某博、“老歪”（均另案处理）加入。其中，被告人李银及同案人苏某博、“老歪”主要负责利用QQ聊天工具在其他Q群中发布广告，诱骗相关被害人参与“欧亿娱乐”平台注册充值。被告人罗黎、李明等人则以谎称中奖及扮演客服的方式诱骗被害人继续充值，在被害人发现被骗后即断绝联系。
另查明：
1.2017年2月17日至同年3月29日，被告人罗黎、李明、李银等人通过“欧亿娱乐”平台诈骗相关被害人共计17名，其中诈骗被害人蒋某人民币共计23342元；诈骗被害人莫某1人民币共计15800元；诈骗被害人张某1人民币共计7600元。其余未报案的相关被害人被诈骗金额共计人民币8660元。该团伙的诈骗总金额共计人民币55402元。
2.上述诈骗款项所进入的账号共计有3个，分别为“罗某1”的微信账号×××、“罗某2”支付宝账号187××××6024、“钱某1”支付宝账号15×××33。
原审法院认定上述事实，有电脑、手机等物证、银行流水、抓获经过等书证、被害人蒋某、张某1、莫某1等人的陈述、同案人苏某博、李某祥的供述与辩解、被告人罗黎、李明、李明的供述与辩解、勘验、辨认笔录、视听资料、电子数据等证据予以证实。
原审法院认为，被告人罗黎、李明、李银无视国家法律，以非法占有为目的，利用互联网虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人罗黎、李明在共同诈骗犯罪中负责平台管理，起主要作用，是主犯；被告人李银受他人指使、安排参与诈骗犯罪，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人罗黎、李明、李银到案后均能如实供述主要诈骗犯罪事实，且当庭自愿认罪，是坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人罗黎犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人李明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；三、被告人李银犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人罗黎、李明、李银自本判决生效之日起一个月内共同退赔人民币23342元给被害人蒋某；被告人罗黎、李明、李银自本判决生效之日起一个月内共同退赔人民币15800元给被害人莫某1；被告人罗黎、李明、李银自本判决生效之日起一个月内共同退赔人民币7600元给被害人张某1；五、随案扣押的杂牌电脑主机2台、杂牌电脑一体机1台、宏基牌手提电脑1台、金色苹果6P手机1台、黑色苹果7手机1台、金色苹果6手机1台、VIVO牌X7型手机1台、OPPO牌A53型手机1台、HUAWEI无线数据终端3个，均是作案工具，予以没收，由公安机关依法处理；随案扣押建设银行卡4张、邮政储蓄卡2张、农业银行卡1张、浦发银行卡1张、中国银行U盾1个、房屋租赁合同1份、“钱某1”的身份证1张，均交由公安机关依法处理。
上诉人李银不服原审判决上诉称，1、其系从犯，诈骗金额应限于其实际参与团伙共同诈骗期间的所得，对其未真正参与实施诈骗期间的诈骗金额不应承担责任。2、请求适用缓刑。
上诉人李银的辩护人认为，1、上诉人李银在共同犯罪中系从犯，且参与时间短，系初犯、偶犯。2、一审判决未对涉案金额作出区分，加重了李银的责任，请求改判缓刑。
原审判决认定的上诉人李银及原审被告人罗黎、李明犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分。证据均经庭审示证和质证，足以认定。本院予以确认。
认定上述事实有经一审庭审举证、质证并采信的下列证据证实：
（一）物证
1、杂牌电脑主机1台、金色苹果6P手机1台、建设银行卡1张、邮政储蓄银行卡1张、房屋租赁合同1份。2、杂牌电脑一体机1台、黑色苹果7手机1台、农业银行卡1张、HUAWEI无线数据终端3个、手机卡2张、杂牌黑色外壳台式电脑主机1台。3、金色苹果6手机1台、建设银行卡2张、中国银行卡1张、黑色宏基牌星锐5750G手提电脑1台、中国银行U盾1个。4、金色VIVO牌X7型手机1台、中国邮政储蓄银行卡1张、建设银行卡1张、钱某1的身份证1张、浦发银行卡1张。5、金色OPPO牌A53M型手机1台。
（二）书证
1、户籍资料，证实：上诉人李银与原审被告人罗黎、李明及同案人李某祥、苏某博的身份情况，证实犯罪时均已满十八周岁。
2、由江门市公安局出具的《到案经过》，证实：
（1）2017年3月29日13时许，公安民警在湖南省冷水江市红日路园林处家属楼2栋一出租屋将罗黎、李明及同案人李某祥、苏某博抓获。（2）2017年3月29日17时许，公安民警在湖南省冷水江市避风港网吧将李银抓获。
3、扣押决定书及扣押清单，证实：
（1）从罗黎处扣押杂牌电脑主机1台、金色苹果6P手机1台、建设银行卡1张、邮政储蓄银行卡1张、房屋租赁合同1份。
（2）从李明处扣押杂牌电脑一体机1台、黑色苹果7手机1台、农业银行卡1张、HUAWEI无线数据终端3个、手机卡2张、杂牌黑色外壳台式电脑主机1台。
（3）从李某祥处扣押金色苹果6手机1台、建设银行卡2张、中国银行卡1张、黑色宏基牌星锐5750G手提电脑1台、中国银行U盾1个。
（4）从苏某博处扣押金色VIVO牌X7型手机1台、中国邮政储蓄银行卡1张、建设银行卡1张、钱某1的身份证1张、浦发银行卡1张。
（5）从李银处扣押金色OPPO牌A53M型手机1台。
4、支付宝交易记录、QQ聊天记录，证实：
（1）被害人张某1于2017年3月12日向对方支付宝账户“兵（﹡兵）”159××××5933先后转账2次，一次人民币2000元，一次人民币5600元，共计7600元。
（2）Q名“黑马人工计划提供”推荐被害人张某1参与“欧亿平台”投资，后被“黑马人工计划提供”拉黑。
5、江海分局出具的《支付宝证据说明》，证实：公安机关如何通过涉案人员持有的支付宝账号查找到相关被害人的支付宝账户，并确定被害人的身份信息。
6、支付宝账户与用户ID对应表，证实：（1）钱某1支付宝账户对应的用户ID是2088……5200。（2）罗某2支付宝账户对应的用户ID是2088……1603。（3）李明支付宝账户对应的用户ID是2088……5098。（4）李某祥付宝账户对应的用户ID是2088……7556。
7、QQ聊天记录，证实：
（1）同案人苏某博使用号码为26×××89（思钱想厚）的QQ与25×××26（执念）聊天，推荐QQ号为25×××26（执念）的使用人参与投资，并向其发送投资平台登录链接。
（2）同案人苏某博使用号码为26×××89（思钱某2）的QQ与82×××79（告别假笑）聊天，推荐QQ号为82×××79（告别假笑）使用人参与投资，并向其发送投资平台登录链接。
（3）同案人苏某博使用号码为26v89（思钱某2）的QQ与××64（。）聊天，推荐ＱＱ号为39×××64（。）的使用人参与投资，并向其发送投资平台登录链接。（4
（4）上诉人李银使用号码为2038486175（专业破解彩票）的QQ与10×××35（蝶、唯爱）聊天，推荐QQ号为10×××35（蝶、唯爱）的使用人参与欧亿娱乐平台投资。
（5）上诉人李银使用号码为2038486175（专业破解彩票）的QQ与20×××48聊天，推荐QQ号为20×××48的使用人参与投资，并向其发送投资平台登录链接。
（6）上诉人李银使用号码为2038486175（专业破解彩票）的QQ与11×××22聊天，推荐QQ号为11×××22的使用人参与欧亿平台投资，并向其发送平台注册链接。
（7）同案人李某祥使用lovelijunxiang3344的微信与wxid＿13×××12（别来无恙）聊天，聊天内容涉及参与平台投资，相关投资款项被骗。
（8）同案人李某祥使用lovelijunxiang3344的微信与lu×××01（飘）聊天，聊天内容涉及参与平台投资。
8、由江门市公安局江海分局出具的《情况说明》，证实：微信账号×××、“钱某1”支付宝账号、“罗某2”支付宝账号的款项进入情况。
9、由江门市公安局江海分局出具的《情况说明》，证实：本案中，没有报案的被害人人数及被骗金额情况。
10、罗某2支付宝交易明细表及红某点支付宝事主资料，证实：
（1）被害人蒋某于2017年2月22日、26日向罗某2支付宝付款共计人民币22842元。
（2）被害人莫某1于2017年2月20日、21日、22日、24日向罗某2支付宝付款共计人民币15800元。
（3）被害人“林某娟”于2017年2月22日向罗某2支付宝付款人民币100元。
11、钱某1支付宝交易明细及红某点支付宝事主资料，证实：
（1）被害人张某1于2017年3月12日向钱某1支付宝付款共计人民币7600元。
（2）被害人“李某程”于2017年3月2日向钱某1支付宝付款人民币300元。
12、罗某1×××微信账号交易明细，证实：
（1）2017年2月21日，“lupiao”给“罗某1”微信账号转账人民币500元。（2）2017年3月2日、3日，“pdca1942”给“罗某1”微信账号转账人民币2000元。（3）2017年3月3日，“mgye1089”给“罗某1”微信账号转账人民币300元。（4）2017年3月3日、4日，“cbcsns”给“罗某1”微信账号转账人民币共计200元。（5）2017年3月5日，“wxid＿487y9gxh1z8022”给“罗某1”微信账号转账人民币共计500元。（6）2017年3月5日，“H135825887347”给“罗某1”微信账号转账人民币1000元。（7）2017年3月6日，“QQ10×××81”给“罗某1”微信账号转账人民币500元。（8）2017年3月6日，“Yu2108936345”给“罗某1”微信账号转账人民币10元。（9）2017年3月8日，“uvfsbvcgg”给“罗某1”微信账号转账人民币50元。（10）2017年3月8日，“QQ6666”给“罗某1”微信账号转账人民币200元。（11）2017年3月9日，“wxid＿63ef7o834aqc22”给“罗某1”微信账号转账人民币2100元。（12）2017年3月12日，“zbj2331890386”给“罗某1”微信账号转账人民币1000元。（13）2017年2月21日，蒋某（微信号×××）给“罗某1”微信账号转账人民币500元。
13、QQ群推送广告统计资料及上诉人李银在“皇家娱乐”、“聊天计划”等群发布广告的记录，证实上诉人李银曾使用1261271362的QQ在相关Q群内发布“时时彩”广告文本，发布日期显示为2017年2月19日至2017年3月12日。
（三）视听资料
ATM机取款视频截图，证实原审被告人李明及同案人李某祥在银行取款的情况。
（四）现场勘验等笔录
1、现场勘验笔录，证实现场地点位于湖南省冷水江市园林家属楼2栋2楼一出租屋。
2、现场搜查笔录，证实2017年3月29日13时许，民警对湖南省冷水江市园林处家属2栋二楼的一出租屋进行了搜查，并查获本案扣押银行卡、电脑等物品。
3、电子物证检查笔录，证实公安机关对原审被告人罗黎、李明、上诉人李银及同案人李某祥、苏某博的手机及电脑进行检查提取，反映本案中书证QQ聊天记录等来源。
（五）被害人的陈述
1、被害人张某1的陈述，证实：2017年3月初，其加入了一个时时彩的QQ群，期间一个昵称为“黑马人工计划提供”的人加其为好友，并向其推荐“欧亿娱乐”平台参与投资。其用支付宝向对方支付宝转账。总共被骗了7600元。
2、被害人莫某1的陈述，证实：2017年2月下旬，其加入了一个QQ聊天群，后有人向其发送了一个“欧亿”平台的网络连接。其用支付宝向该网络平台提供的支付宝转账了15500元。
其对支付宝转账截图进行了辨认，共计向“罗某2”支付宝账户转账人民币15800元。
3、被害人蒋某的陈述，证实：2017年2月18日左右的一天，其手机QQ接到一个男子的私聊，并向其推荐了一个“欧亿娱乐”的网站链接平台要求其投资。其在平台上注册了账号，并且通过扫描二维码微信充值了500元。其总共充值了6次，两次是在建设银行ATM机存款，四次是手机支付宝支付。总共被诈骗约53000元。
（六）上诉人、原审被告人及同案人的供述
1、上诉人李银的供述与辩解，证实：2017年2月中旬，其伙同罗黎、李明、李某祥、苏某博在冷水江市园林处家属楼2栋2楼出租屋，利用“欧亿娱乐”平台诈骗他人资金。是李某祥让其加入该团伙的。罗黎、李明、李某祥是负责人。其本人与苏某博是打工的。充值账号是微信账号×××。
其对罗黎、李明、苏某博、李某祥进行了辨认，并对作案地点冷水江市园林处家属楼二栋二楼进行了辨认，并指出此处就是其伙同罗黎等人实施诈骗的地点。
2、原审被告人罗黎的供述与辩解，证实：2017年2月17日至3月29日期间，其伙同李明、李银、李某祥、苏某博在冷水江市园林处二楼出租屋，利用“欧亿娱乐”平台骗取他人资金。其本人是该团伙的发起人，并与李某祥负责找作案地点。“欧亿娱乐”平台是其本人与李明、李某祥出资购买的，平时客服也由其三人负责。李银和苏某博主要负责发广告。充值账号有支付宝账号和微信账号。支付宝账号分别是“钱某1”的支付宝和“罗某2”的支付宝。微信账号分别是“钱某1”的微信账号和×××。诈骗金额共计约五六万元。
其对李银、李明、李某祥、苏某博进行了辨认，并对“时时彩”广告文本内容进行了辨认。
3、原审被告人李明的供述与辩解，证实：2017年2月至3月29日期间，其伙同罗黎、李某祥、李银、苏某博在冷水江市园林处家属楼2栋2楼出租屋，利用虚假的时时彩网站“欧亿娱乐”平台实施诈骗。其本人与罗黎、李某祥负责“欧亿娱乐”平台管理，并负责提现。李银和苏某博主要负责加Q群发广告。“欧亿娱乐”平台的充值方式主要有两种，一种是支付宝充值，一种是微信账号充值。
其对罗黎、李银、苏某博、李某祥进行了辨认，并对其诈骗使用的电脑、QQ资料、QQ聊天记录、“时时彩”广告文本进行了辨认。
4、同案人李某祥的供述，证实：2017年2月下旬至3月29日期间，其伙同罗黎、李明、李银、苏某博在湖南省冷水江市园林家属楼2栋2楼一出租屋，利用虚假的时时彩网站“欧亿娱乐”平台诈骗他人款项。“欧亿娱乐”平台是其本人及罗黎、李明三人出资购买的。李银、苏某博主要负责加Q群发布广告和聊天。其与罗黎等人也会加其他Q群发广告，并推荐他人参与“欧亿娱乐”平台注册充值。充值账号有两个，一个是“钱某1”的支付宝账号15×××33，一个是微信账号×××。
其对李银、罗黎、李明及同案人苏某博进行了辨认，并对“时时彩”广告文本、手机支付宝交易记录进行了辨认。
5、同案人苏某博的供述，证实：2017年2月下旬至3月29日期间，其伙同罗黎、李明、李银、李某祥在冷水江市园林处家属楼2栋2楼一出租屋，利用虚假的时时彩网站“欧亿娱乐”平台诈骗他人资金。罗黎、李明、李某祥是负责人，其本人与李银主要负责在网上发布广告，邀请他人在“欧亿娱乐”平台开户充值，是靠提成发工资的员工。其本人的QQ号码是22×××40，是用来加Q群转发“欧亿娱乐”链接广告的。充值方式有两种，一种是微信，一种是支付宝。
其对罗黎、李明、李银及同案人李某祥进行了辨认。
以上证据均经庭审示证和质证，足以认定，本院予以确认。
对上诉人李银及其辩护人所提的上诉及辩护意见，经查，1.上诉人李银曾使用1261271362的QQ在相关Q群内发布“时时彩”广告文本，上诉人李银、原审被告人罗黎、李明及同案人李某祥、苏某博的供述，被害人陈述，QQ聊天记录，支付宝及微信交易明细等证据可相互印证，上诉人李银在2017年2月19日至2017年3月12日期间内参与诈骗，一审认定的17名受害人被诈骗金额55402元均发生在上述期间内，故其应对参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。上诉人李银及其辩护人以其参与诈骗时间短不应对诈骗的全部数额承担责任的上诉意见无理据，本院不予采纳；2.上诉人李银上诉认为其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。其到案后如实供述且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。对李银的上述量刑情节，一审判决均已予以考虑，二审不做重复评价；3.上诉人李银虽具有法定从轻或减轻处罚情节，但鉴于本案的犯罪事实、上诉人所起的作用、悔罪表现和对社会的危害程度，不宜对其宣告缓刑。综上，上诉人李银及其辩护人的上诉及辩护意见无理据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李银及原审被告人罗黎、李明无视国家法律，以非法占用为目的，利用电信网络技术手段诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人罗黎、李明在共同诈骗犯罪中所起主要作用，系主犯，上诉人李银在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚，决定对其减轻处罚。上诉人李银及原审被告人罗黎、李明到案后如实供述主要诈骗犯罪事实，且当庭自愿认罪，是坦白，依法可以从轻处罚。上诉人李银及其辩护人的上诉及辩护意见理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冒庭媛
审 判 员 朱迎春
审 判 员 陈史豪
二〇一八年五月十八日
法官助理 王 峥
书 记 员 梁绮婷
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。