湖南省郴州市苏仙区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴苏民初字第988号
原告李某林。
委托代理人肖某，湖南善道律师事务所律师。
被告李某儒。
被告陈某。
委托代理人高某泉。
被告张某。
委托代理人高某泉。
原告李某林与被告李某儒、陈某、张某身体权、健康权纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理，原告李某林及其委托代理人肖某，被告李某儒、陈某、张某及其委托代理人高某泉均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告李某林诉称，2013年11月18日下午，原告在苏仙区坳上镇圩坪上摆车等客，被告李某儒因修建房屋护坡，需要挖土机挖土，李某儒叫了坳上镇一个叫陈某的人的挖土机到他房前挖土，陈某让他的亲属张某的驾驶挖土机到了李某儒房前，张某将挖土机开进工地一会，挖土机的履带就脱落了，张某不知道怎么将履带重新挂上去，在操作过程中，因张某操作不当，履带压到地面上的小石头，造成石头飞溅，飞溅的石头将原告眼睛打伤，经法医鉴定构成八级伤残。被告李某儒聘请无操作挖土机资质的张某违规操作，挖土机所有人陈某让无操作资质的张某操作挖土机，致原告受伤造成各项经济损失共计209273元。三被告的行为严重侵害了原告的合法权益，依据法律的相关规定应当对此次侵权行为承担连带责任。故诉至法院，请求1、请求判令被告赔偿残疾赔偿金137124元、精神损害赔偿金15000元、误工费9032元、住院伙食补助费300元、营养费300元、交通费1000元、护理费800元、抚养费45717元等各项经济损失共计209273元；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告为支持其诉请，向本院提交如下证据：
证据1、原告身份证，拟证明原告诉讼主体资格。
证据2、调查笔录，拟证明被告侵权事实。
证据3、病案单，拟证明原告受伤情况。
证据4、鉴定意见，拟证明原告受伤构成残疾八级。
证据5、房产证、契证，拟证明李某林按城镇人口标准计算赔偿金。
证据6、购车合同、驾驶证，拟证明李某林从事运输业。
被告李某儒辩称，一、被告李某儒在十字路边施工，场地窄，为安全已对旁人采取劝导，离开观看。唯独原告蹭地观看，被飞石砸伤。二、被告李某儒因施工需要挖土机挖土，得知陈某有挖土机，是陈某让他的亲属张某的挖机挖土。至于有无执照、操作资质，是否违规操作与被告李某儒无关。三、被告李某儒依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第九十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、第一百二十六条，法律规定被告李某儒在本案不承担侵权责任，不承担民事责任。承担责任应是劳务、施工人。且本案事件不是建筑施工。原告用侵权行为起诉承担经济赔偿缺乏法律依据。
被告陈某辩称，一、原告称挖土机是被告陈某的，并无依据。二、原告等人多次电话威胁恐吓被告陈某，加上双方又是同一个村的村民，出于人道主义被告陈某垫付了医药费和其他费用28483．5元，原告将被告陈某列入赔偿对象，是错误的，请求法庭判令原告返还被告陈某所垫付的资金28483．5元。综上所述，挖机不是被告的，原告告错了对象，请求法庭判令驳回原告的诉讼请求。
被告张某辩称，一、原告的眼睛不是被告张某所开的挖机碾压下面的石头飞射击伤的，挖机是在挖护坡，满地是松软的泥土，如有石头一定会被挖机的履带碾压陷在泥土里，不会飞射出去。二、原告眼睛受伤后，是其到坳上卫生院去看的病，从卫生院回来后才对被告张某讲是开的挖机碾压石头击伤的眼睛。三、被告张某在施工挖坡时，已要围观的人群走开，当时路有很多车辆来往，原告是被不明的汽车碾压的异物击中眼睛，其自己应负全部责任。四、被告张某帮挖机所有人开挖机，责任也应是车主和房主负责。综上，原告起诉按2014年的标准计算赔偿标准过高，请求法庭除驳回原告的诉讼请求外，应判令原告返还垫付的资金28483．5元。
被告陈某、张某向本院提交如下证据：
证据1、调查记录，拟证明挖车不是被告陈某所有，施工时有人喊了围观的人走开。
证据2、调查记录，拟证明在施工时被告李某儒曾喊围观的人走开。
证据3、ＸＸ证词，拟证明挖机不是陈某的。
证据4、原告认可的费用证明，拟证明原告已用28493.5元。
证据5、证人王辉、李玉林、ＸＸ，拟证明挖机不是被告陈某的，被告尽到了安全义务。
本院经庭审举证、认证，确认本案如下事实：
2013年11月18日下午3时，被告李某儒因修建房屋护坡，
与被告张某约定，由被告张某开挖掘机对护坡进行挖掘和修复，被告李某儒支付300元／小时，其他费用也由李某儒承担。
随后，被告张某开着他人停在其家门口的挖掘机对护坡进行挖掘。在挖掘过程中，因挖掘机履带脱落，被告张某在上履带的过程中，地上砂石碎片被空转的轮子带动并飞射出去，将在一旁观看的原告（从事交通运输行业）眼睛击伤。随后，原告于2013年10月18日到郴州市第一人民医院住院一天、于2014年3月5日至2014年3月10住院五天进行治疗，共花费医药费28483.5元。原告经湘南学院司法鉴定中心鉴定，构成捌级伤残等级。
另查明，被告在开挖掘机施工时，已劝导旁人离开，但原告并未离开，而继续在施工现场观看。
本院认为，本案争议的焦点是被告李某儒与被告张某的法律关系，以及被告陈某是否应承担损害赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十三条规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”由此可见，承揽合同的标的是工作成果和报酬，承揽人的义务是按照定作人的要求，以自己的设备、技术和劳力完成工作，交付工作成果；定作人的义务是支付报酬。本案中，被告李某儒与被告张某约定挖掘机在挖掘护坡工作一个小时，价格为300元。被告张某自带挖掘机进行挖掘作业，其是利用自己的机械和技术力量、劳力为被告李某儒提供服务，向被告李某儒交付的是被告张某操作挖掘机作业形成的工作成果，与被告李某儒之间也在不存人身管理、支配从属关系，故被告李某儒与被告张某之间系承揽合同关系。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中原告受到伤害，是被告张某在挖掘作业过程中未尽安全注意义务造成的，应由承揽人张某承担主要责任。张某没有上岗操作证，被告李某儒选任张某承揽挖掘任务时，未对张某是否具有相应资质进行审查，原告在挖掘作业过程中受到伤害，被告李某儒选任承揽人有过失，应承担相应赔偿责任。
被告张某在该工程中，是承揽方，造成他人损害，应承担主要责任即50%；被告李某儒在选任有过失的，也应承担一定的责任即20%；因被告方在施工过程中，对施工以外的人员进行劝导让其离开，但原告却继续观看并未离开，其自身存在着过错，故原告也应负次要责任即30%。因被告张某所开挖土机并非是被告陈某所有，因此，被告陈某不应承担责任。
原告的损失，本院确认如下：1、误工费：4581.6元（46453÷365×36（6天住院＋30天医嘱全休）］；2、护理费：原告住院6天，护理费标准根据2013年居民服务业标准36067元／年即98.8元／天计算，本院确认，护理费为592.8元（98.8元／天×6天）；3、交通费：原告没有提交交通费票据，根据原告的就医情况，本院酌情认定180元；4、住院伙食补助费：72元（12元／天×6天）；5、营养费：原告构成捌级伤残，其主张营养费符合法律规定，本院予以确认，营养费本院酌情认定120元（20元×6天）；6、残疾赔偿金：127914元（21319元／年×20年×30%）；7、抚养费：5870元×2人×（5年＋5年）÷2人÷3人=19566.6元；8、精神损害抚慰金：15000元，原告构成捌级伤残，原告主张精神损害抚慰金15000元，符合法律规定，本院予以支持。以上1至8项，共计168027元。经责任划分所计算的赔偿数额为：被告张某84013.5元、被告李某儒33605.4元、原告李某林50408.1元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、限被告张某在本判决发生法律效力后十日内赔偿原告李某林各项损失84013.5元；
二、限被告李某儒在本判决发生法律效力后十日内赔偿原告李某林各项损失33605.4元；
三、驳回原告李某林的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4439.1元，由原告李某林承担1439.1元，被告张某承担2000元，被告李某儒承担1000元。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 长 刘尧舜
审 判 员 段文彪
人民陪审员 胡贵成
二〇一五年一月二十六日
代理书记员 罗 英