黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑民终285号上诉人（一审被告）江苏泓建集团有限公司黑龙江分公司，住所地黑龙江省大庆市开发区外包园区A栋2单元501室。负责人郝艳，经理。委托代理人姜静春，黑龙江远放律师事务所律师。被上诉人（一审原告）刘文东，男，1970年9月8日出生，汉族，住江苏省泰兴市张桥镇刘井村古塘*组**号。委托代理人李维库，黑龙江依兰维权法律事务所法律工作者。被上诉人（一审被告）周来根，男，1962年6月30日出生，汉族。一审被告江苏泓建集团有限公司，住所地江苏省东台市金海路1号。法定代表人周永桂，总经理。委托代理人柳成咸，该公司法律事务办主任。上诉人江苏弘建集团有限公司黑龙江分公司（以下简称弘建黑龙江分公司）与被上诉人刘文东、周来根及原审被告江苏弘建集团有限公司（以下简称弘建公司）劳务合同纠纷一案，双鸭山市中级人民法院于2015年12月30日作出（2014）双民初字第27号民事判决，弘建黑龙江分公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。弘建黑龙江分公司的委托代理人姜静春，刘文东及其委托代理人李维库，周来根，弘建公司委托代理人柳成咸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决审理查明，2013年5月31日，泓建黑龙江分公司与周来根签订《江苏泓建集团有限公司黑龙江分公司建筑工程施工内部承包合同》，约定：承包工程名称为恒成大厦（原未建的名如苑二期工程3号楼），周来根必须按照本合同约定工期组织施工，无论出现任何原因，不得影响合同工期；工程款支付必须由泓建黑龙江分公司财务人员办理，汇入指定账户，实行专款专用公开透明；本工程周来根向泓建黑龙江分公司上缴管理费为工程总造价的1%。泓建黑龙江分公司同意周来根为泓建黑龙江分公司施工项目部。周来根必须依法经营、自负盈亏、独立核算，承担本工程一切经济责任和法律责任。2013年6月17日，泓建黑龙江分公司与哈尔滨市恒成房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工合同补充条款》，约定：泓建公司承建恒成大厦（名如苑二期工程原未建的三号楼），包工包料；承包范围：住宅楼的土建、安装、装饰（除消防、电梯、高压、弱电、塑窗以外的图纸上的所有内容；…周来根作为泓建黑龙江分公司的代表在该合同上签字。2013年6月21日，刘文东与泓建黑龙江分公司双鸭山项目部签订《扩大劳务分包合同》，约定：刘文东承包双鸭山恒成大厦（名如苑二期工程原未建的三号楼）整体工程除钢筋、混凝土、砂、石子、水泥、砖、大理石、防水、门窗、水暖电、消防、电梯、保温材料以外的所有材料和整体工程的全部用工；地下车库、商业楼及该工程主体结构封顶在2013年11月5日前全部完工，于2014年9月15日前竣工验收合格；合同总价：工程完工后决算确定；…刘文东及周来根在该合同上分别签字。合同签订后，刘文东于2013年7月22日至8月1日，2013年10月6日至11月9日，2014年3月15日至5月末，三次组织人员进场施工，因他人阻拦，只在2013年10月6日-2013年11月9日进行了工程施工，其余时间未能施工。刘文东在退出施工现场时，因他人阻拦，包括电焊机等设备、材料遗留工地未能带走。2013年11月16日，刘文东与泓建黑龙江公司双鸭山项目部工作人员刘荣祥签署《双鸭山恒成大大厦2013年10月6日-2013年11月9日工程量确认单》，对刘文东施工项目及工程量作出确认。2014年3月9日，周来根为刘文东出具收取100万元履约保证金的收条。该案审理过程中，泓建公司及泓建黑龙江分公司代理人述称周来根与泓建黑龙江分公司签订的内部承包合同并未实际履行；泓建黑龙江分公司负责人郝艳述称：当时周来根说要用泓建公司的资质进行工程施工，我说不可以，他就是要挂靠，我不同意。周来根说能找人融资，所以签订的内部承包合同，只是为了应付给他们看。内部承包协议是我和周来根签订的，我们没有履行这份合同，只是授权周来根，盖章是公司而不是周来根本人的行为。与恒成公司签订合同是向周来根出的授权，与恒成公司谈的施工项目，之后我和周来根去签的字，公章是我盖的，我没有签字。泓建黑龙江分公司系泓建公司下设不具有法人资格的分公司，有营业执照，财经不独立，使用总公司资质进行经营。案涉工程费用数额的核定，经当事人申请，一审法院经委托司法鉴定，黑龙ＸＸ江工程项目管理有限公司作出黑华管（2015）第136号鉴定咨询报告，结论为：双鸭山恒成大厦2013年10月6日至2013年11月9日工程量确认单司法鉴定造价为213,563.29元。刘文东诉讼请求法院判决解除双方签订的《扩大劳务分包合同》，返还履约保证金100万元，给付50万元违约金，并支付利息（按月利息2.5%计算，至给付完毕之日止）；给付施工费用255,905.00元；赔偿误工损失50万元；返还各种机械：电箱8台、电缆1000米、电焊机3台、钢筋调直机2台、钢筋弯曲机2台、钢筋弯箍机2台、钢筋切断机2台、电镐5只、砼振动泵8套、打夯机1台、铁架床84张、氧气瓶1只、乙炔瓶1只、焊枪1把、螺杆5000根、螺帽10000只、山形卡12000只、步步紧3000个、钉子13箱，价值30万元。诉讼费用由弘建公司、弘建黑龙江分公司、周来根承担。一审法院认为，案涉工程系由刘文东组织人员实际施工，刘文东为案涉工程实际施工人，其有权主张施工工程劳务费用。刘文东不具有承包建设工程的资质，其与泓建黑龙江公司双鸭山项目部签订的合同属无效合同。因合同无效，故不存在解除合同的情形。合同无效，且该合同已无法实际继续履行，故对刘文东所施工工程费用应予支付。关于周来根与泓建公司、泓建黑龙江分公司之间的法律关系及民事责任的承担问题。周来根、泓建公司、泓建黑龙江分公司均主张在案涉工程相关合同签订及履行合同过程中，周来根系被授权人，代表泓建黑龙江分公司参与相关案涉工程合同签订及履行，其行为应为职务行为；现无证据证实周来根在案涉工程中所为民事行为系个人行为，故周来根本人不承担民事责任。泓建黑龙江分公司授权周来根与哈尔滨市恒成房地产开发有限责任公司签订与本案相关的建设工程施工合同，进行与该合同相关的工程建设，由此，周来根以泓建黑龙江公司双鸭山项目部名义与刘文东签订劳务合同，周来根的行为为职务行为，泓建黑龙江分公司应承担案涉劳务费用的给付责任。因泓建黑龙江分公司为不具有法人资格、领取营业执照的单位，故泓建公司应承担补充给付责任。刘文东施工工程劳务费用经司法鉴定为213,563.29元，泓建黑龙江分公司应给付该款项，泓建公司承担补充给付责任。周来根代表泓建黑龙江分公司收取刘文东100万元保证金，现应予返还，并应支付利息，刘文东另行要求支付50万元违约金的请求，无法律依据，对该请求不予支持。刘文东要求赔偿50万元误工损失，无法律依据，不予支持。刘文东所主张遗留工地设备材料损失问题，因该事项非三被告行为所致，与三被告无直接关联，故对该项请求不予支持。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第二十三条，《最高人民法院》第二条，判决一、泓建黑龙江分公司返还刘文东保证金100万元并支付利息（以100万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，自2014年6月1日起计算，至给付完毕之日止）；二、泓建黑龙江分公司给付刘文东劳务费用213,563.29元；三、泓建公司对上述款项给付承担补充给付责任；以上款项于本判决生效后十日内给付完毕。四、驳回刘文东的其他诉讼请求。案件受理费23,247.00元，由刘文东负担5,624.00元，泓建公司、泓建黑龙江分公司负担17,623.00元。鉴定费10,000.00元，由泓建公司、泓建黑龙江分公司负担。泓建黑龙江分公司向本院提起上诉，要求撤销（2014）双民初字第27号民事判决书，驳回刘文东要求泓建黑龙江分公司给付工程款及履约保证金的诉讼请求，诉讼费用及与诉讼有关的费用由刘文东、周来根承担。理由如下：1.一审判决认定事实错误。（1）一审判决认定刘文东施工工程劳务费用为213,563.29元。泓建黑龙江分公司与恒成公司（开发单位）签订的建设工程施工合同补充条款第十五条中明确规定，案涉工程的地下室已施工完，而鉴定机构鉴定内容是案涉工程的地下室部分造价。鉴定意见所出具的鉴定结论的工程款不是刘文东施工完成的。（2）周来根与刘文东签订的合同为无效合同，刘文东未能提交证据证明其所施工工程为合格工程，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，不应给付工程款。（3）泓建黑龙江分公司没有委托周来根收取刘文东保证金100万元，主张委托关系成立的一方应当提供证据证实委托关系成立，一审开庭审理时刘文东及周来根均未提交证据证实泓建黑龙江分公司委托周来根收取刘文东100万元保证金的委托书。（4）刘文东出具的承诺书第七条承诺“本人承诺于2014年2月14日前一次性交齐约定的全部履约保证金，逾期不能交全部履约保证金，作自动放弃，所签订的扩大劳务分包合同作废”刘文东向一审法院提交的周来根于2014年3月9日给刘文东出具的履约保证金收条，说明周来根收到刘文东履约保证金的时间是2014年3月9日。通过刘文东的承诺和周来根的收条可以看出，周来根收到刘文东保证金的时间是在扩大劳务分包合同作废后收取的。2.一审判决适用法律错误。3.驳回刘文东要求泓建黑龙江分公司给付工程款及履约保证金的诉讼请求。因泓建黑龙江分公司与恒成公司签订合同时案涉工程为在建工程，地下室已施工完毕，而刘文东所要求的案涉工程的工程款也是地下室工程款，故对刘文东的请求应予以驳回。泓建黑龙江分公司未收取100万履约保证金，刘文东应当向收款人主张权利。刘文东答辩称，请求维持一审判决，驳回泓建黑龙江分公司的上诉请求，由泓建黑龙江分公司承担诉讼费用。1.关于工程款的鉴定数额问题，刘文东实际施工的数额比鉴定结果要多，但刘文东为尽快讨回劳务费急于还债，对此鉴定结论也认可，在一审鉴定时，双方及周来根均到场确认刘文东对地下室施工的事实，双方对工程量无异议，只是对具体数额无法达成一致意见才作的鉴定，所以此工程劳务费应当给付。2.一审法院认定周来根代表泓建黑龙江分公司收取刘文东100万元保证金正确。3.一审法院适用法律正确并无不当，泓建黑龙江分公司曲解了司法解释的含义。周来根答辩称，周来根收取100万元保证金的行为是职务行为，应由泓建黑龙江分公司承担法律责任。泓建公司答辩称，同意泓建黑龙江分公司的上诉理由。周来根在二审中提交证据如下：证据一、授权委托书。证明周来根受泓建黑龙江分公司委托签订施工合同。刘文东对该证据无异议。泓建黑龙江分公司及泓建公司质证意见为：该证据为复印件，要求周来根提供原件，且该证据中泓建黑龙江分公司负责人郝艳的签字是虚假的，非郝艳签名。本院对该份证据的认证意见为，周来根自称其无法再提供原件，该份证据即是其与郝艳谈委托事项时由泓建黑龙江分公司的工作人员交给他的，这份证据中除了郝艳委托周来根的授权委托书还有泓建公司及泓建黑龙江分公司的资质证明及泓建公司对郝艳作为分公司负责人的授权。结合本案在一审中已经认定的证据，周来根与泓建黑龙江分公司签订了《江苏泓建集团有限公司黑龙江分公司建筑工程施工内部承包合同》，周来根代表泓建公司与恒成公司签订了《建设工程施工合同补充条款》且泓建黑龙江分公司对上述两份合同均予以认可，以及泓建黑龙江分公司的负责人郝艳在一审中的陈述，可以认定泓建黑龙江分公司存在对周来根的委托行为。本院对该证据予以采信。证据二、施工现场签证22页、洽商记录3页。证明周来根对案涉工程进行了施工。刘文东对证据二予以认可，无异议。泓建公司及泓建黑龙江分公司对证据二的真实性无异议，关联性有异议，根据合同，材料费应由周来根提供，人工费才由刘文东承担，一审法院判决的20多万元的工程款应该将材料费扣除，同时周来根需提供购买材料的发票及入账记录。本院对证据的质证意见为，因刘文东、泓建公司及泓建黑龙江分公司均对该证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以认定。该证据体现了案涉工程施工过程中的工程量及结算标准，因刘文东诉请的工程款在一审中已经通过鉴定结论予以确定，刘文东与泓建黑龙江分公司双鸭山项目部签订的《扩大劳务分包合同》中对刘文东需提供的材料及劳务进行了明确的约定，鉴定机构亦是以该合同为依据进行鉴定，且周来根作为施工现场负责人对鉴定的内容并未提出异议，故一审以鉴定结论为依据认定刘文东的工程款数额并无不当，泓建公司及泓建黑龙江分公司主张应扣除材料费无依据。该证据能够证明案涉工程存在施工行为，本院对该证据欲证明的问题予以采信。本院经审理查明：2013年6月17日，泓建公司与哈尔滨市恒成房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工合同补充条款》，约定：泓建公司承建恒成大厦（名如苑二期工程原未建的三号楼），包工包料；承包范围：住宅楼的土建、安装、装饰（除消防、电梯、高压、弱电、塑窗以外的图纸上的所有内容；…周来根作为泓建公司的代表在该合同上签字。本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，泓建公司在与恒成公司签订《建设工程施工合同补充条款》后并未解除该合同，泓建公司为案涉工程的施工方。泓建黑龙江分公司随后与刘文东签订了《扩大劳务分包合同》，刘文东已对案涉工程进行了施工，现因案涉工程不具备相关的审批手续而致刘文东不能继续施工。泓建公司及泓建黑龙江分公司对于刘文东施工部分未能提供证据证明存在质量问题。刘文东虽于2014年3月9日交纳全部履约保证金，滞后于其在承诺书中承诺的时间，但刘文东已实际履行了其与泓建黑龙江分公司签订的《扩大劳务分包合同》，在履行过程中，泓建黑龙江分公司并未提出异议。故刘文东要求给付工程款、返还工程保证金的主张，符合法律规定，应予支持。现泓建黑龙江分公司对由其承担返还刘文东100万元工程保证金及给付工程款的法律责任存在异议。故本案应解决如下问题：关于泓建黑龙江分公司对周来根实施的民事行为是否承担责任的问题。2013年5月31日，泓建黑龙江分公司与周来根签订《江苏泓建集团有限公司黑龙江分公司建筑工程施工内部承包合同》约定，泓建黑龙江分公司同意周来根成立泓建黑龙江分公司施工项目部。2013年6月17日，周来根受泓建黑龙江分公司委托作为泓建公司的代表与恒成公司签订《建设工程施工合同补充条款》，并在该合同上签字。此后，周来根组建了泓建黑龙江分公司双鸭山项目部，并与刘文东签订了《扩大劳务分包合同》对案涉工程进行施工。一审中，泓建黑龙江分公司负责人郝艳否认周来根系挂靠该公司进行施工，称因周来根表示能找人融资，所以签订的《内部承包合同》，但没有履行该份合同。因案涉工程已经由周来根组织开始施工，故泓建黑龙江分公司所述的合同未履行的理由不成立。周来根已作为泓建黑龙江分公司双鸭山项目部的负责人，以泓建黑龙江分公司的名义进行施工，且泓建黑龙江分公司否认与周来根为挂靠关系，依据《内部承包合同》及周来根提交的授权委托书应认定周来根的行为为委托行为，周来根履行委托行为所产生的法律后果应由委托人承担。周来根作为泓建黑龙江分公司的双鸭山项目部负责人，具体负责案涉工程的施工，其对刘文东的施工行为表示认可，且提供了施工的现场签证及洽商单。泓建公司及泓建黑龙江分公司亦对施工现场签证及洽商单的真实性予以认可。故一审法院依据刘文东提供的证据通过鉴定认定的工程量并无不当，本院予以确认。周来根代表泓建黑龙江分公司与刘文东签订合同并对现场施工管理及收取刘文东100万元工程保证金所产生的法律责任应由泓建黑龙江分公司承担。一审判决泓建黑龙江分公司给付刘文东工程款及承担返还工程保证金的责任，泓建公司承担补充给付责任符合法律规定，泓建黑龙江分公司的上诉理由无法律依据，本院不予支持。周来根虽非泓建公司及泓建黑龙江分公司的员工，但其受泓建黑龙江分公司委托行使权利，一审法院认定其行为为职务行为并无不当。综上，一审法院认定事实清楚。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费23,247.00元，由江苏泓建集团有限公司黑龙江分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李维东代理审判员  胡乃峰代理审判员  李红敏二〇一六年七月十八日书 记 员  孙 佳