江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第2029号
上诉人（原审被告）巢飞。
委托代理人宋振江，江苏振泽（常州）律师事务所律师。
委托代理人张健，江苏振泽（常州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒋恩。
委托代理人戴晓民，江苏常辉律师事务所律师。
委托代理人潘琪，江苏常辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄志伟。
原审被告卞其伟。
上诉人巢飞因与被上诉人蒋恩、黄志伟，原审被告卞其伟民间借贷纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2014）天民初字第308号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年2月13日公开开庭进行了审理，上诉人巢飞的委托代理人张健，被上诉人蒋恩的委托代理人戴晓民到庭参加诉讼。被上诉人黄志伟、原审被告卞其伟经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审情况：
蒋恩诉称，黄志伟、巢飞原系夫妻关系。2012年6月19日，黄志伟向其借款100万元，双方签订借款协议一份，约定借款期限为半年，还约定逾期还款的违约责任。借款到期后，黄志伟未能及时还款。经其催要，黄志伟未能还款，由卞其伟为其借款提供连带保证。此后黄志伟仍未能还款，现本人诉至法院，要求黄志伟偿还借款100万元及违约金（按照银行同期贷款利率计算，从2012年12月20起至实际付清之日止）；巢飞、卞其伟为黄志伟的借款本息承担连带清偿责任。
巢飞辩称，黄志伟与本人已于2012年7月20日登记离婚，对于蒋恩主张的债权真实性无法确认，该债务系黄志伟个人债务，且借款数额明显超出一般家庭日常开支所需，借款未用于家庭生活，与巢飞无关，蒋恩也未提供证据证明其向黄志伟出借100万元得到本人同意。请求驳回蒋恩对其的诉讼请求。
黄志伟、卞其伟未作答辩。
原审法院经审理查明，黄志伟、巢飞原系夫妻关系，双方于2012年7月20日登记离婚。2012年6月19日，蒋恩（甲方）与黄志伟（乙方）签订借款协议一份，约定甲方借款100万元给乙方，借款期限为6个月，从2012年6月19日起至2012年12月19日止；逾期还款按每天2%支付违约金；如双方发生争议，协商不成可向甲方所在地法院起诉，协议还约定其他事项。当日蒋恩将100万元汇至黄志伟账户，黄志伟出具收条一份。借款到期后，经蒋恩催要，黄志伟未能还款，经协商由卞其伟为蒋恩借款提供连带保证，并约定担保期限为两年。此后黄志伟仍未能还款，现蒋恩诉至法院，提出前列诉讼请求。
原审法院认为，蒋恩提供的借条所载明的内容可以证明被告黄志伟向其借款100万元的事实，对该事实本院予以确认。黄志伟未能按约还款引起本次纠纷，应负过错责任，故蒋恩主张黄志伟偿还借款100万元，符合法律规定，予以支持。该借款发生在黄志伟与巢飞夫妻关系存续期间，巢飞未能提供证据证明该债务系黄志伟个人债务，应视为黄志伟、巢飞的夫妻共同债务，应共同归还。现黄志伟、巢飞已登记离婚，故蒋恩要求巢飞承担连带清偿责任的请求，符合法律规定，予以支持。借款协议中双方约定逾期还款违约责任，诉讼中蒋恩主张按照银行同期贷款利率四倍计算逾期还款违约金，符合法律规定，予以支持。卞其伟在借款协议上签名保证，并约定承担连带保证责任，故卞其伟应承担相应的法律责任，蒋恩主张其连带清偿，符合法律规定，予以支持。黄志伟、卞其伟经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、黄志伟于本判决发生法律效力之日起十五日内向蒋恩偿还借款本金100万元并支付违约金（自2012年12月20日起至实际还清之日止，按银行同期贷款利率四倍计算）。二、巢飞对黄志伟的上述还款义务承担连带清偿责任。三、卞其伟对黄志伟的上述还款义务承担连带清偿责任。案件受理费16316元，公告费450元，合计16766元，由黄志伟负担。
上诉人巢飞不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项，改判驳回蒋恩对巢飞的原审诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费由蒋恩承担。事实与理由如下：一、原审判决认定事实不清。原审法院未全面、深入审查借款的全部情况，借款协议的真实性无法认定，借款用途也未查明，现有证据即使证明黄志伟与蒋恩之间存在该笔债务，该债务业已结清，蒋恩主张的债务已不存在。根据本人搜集的汇款凭据等证据，可以证明蒋恩在2012年6月19日向黄志伟汇款100万元后，即同年7月17日，黄志伟汇给蒋恩148万元，该款项远大于涉案的100万元。蒋恩于2012年7月16日曾为债务问题纠集他人控制黄志伟的人身自由，经公安机关相救，黄志伟才得以脱身，但借款协议所载明的借款期限是2012年6月19日至2012年12月19日，约定还款期限尚未到期，相信有理由怀疑该借款是否真实存在。二、原审判决适用法律不当。即使涉案借款未还属实，也不应将其认定为夫妻共同债务，依法应认定为黄志伟的个人债务。1、本人与黄志伟婚姻存续期间，对蒋恩与黄志伟的经济往来完全不知情，且本人未从中获益，本人与黄志伟分居多年，也未生育，二人经济往来一直各自独立，黄志伟从未将其任何款项用于家庭所需。期间，两人也无购买大件财产，也无大额的消费性支出。涉案的巨额借款明显超过一般家庭正常开支所需。2、根据黄志伟控制的银行卡，所有的大额款项往来都是一经汇入立刻转出，蒋恩借钱给黄志伟是用于黄志伟做承兑汇票生意，而不是用于家庭生产经营或者共同生活，对此用途，蒋恩是明知的。三、诉讼程序存在瑕疵。公告送达仅针对下落不明者，而本人一直在一家单位上班，手机号码从未变更，也未关闭，从未失踪过，更未下落不明，法院应该可以找到本人，而不应对本人进行公告送达。原审法院开庭前联系到本人，在未给本人答辩期和举证期的情况下，仓促到庭应诉，根本来不及举证，原审法院即当庭宣判，显然，损害了本人的诉讼权利。
被上诉人蒋恩辩称，1、本人是基于巢飞与黄志伟之间为夫妻关系的理由而要求巢飞承担连带还款责任，故巢飞应在是否需要承担连带责任的范围内进行抗辩。2、黄志伟与本人之间累计发生借款930万元，148万元只是还款的一部分，不能证明双方债务已经结清。3、本人出借款项的方式是将涉案款项汇至黄志伟个人账户，该事实表明本案借款事实发生于本人与黄志伟之间，但借款用途未予明确，本人作为出借人依据法律规定，可以向巢飞主张夫妻共同债务。4、巢飞认为涉案之债不是夫妻共同债务，应对此予以举证。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人黄志伟未作答辩。
原审被告卞其伟未作答辩。
二审中，上诉人巢飞对原审查明的事实中的“2012年6月19日蒋恩与黄志伟签订的借款协议”有异议，称该借款协议是2012年7月16日至7月19日之间签订的。
二审中，上诉人巢飞向本院提交如下证据：1、接处警工作登记表1份，证明蒋恩所述借款的真实性、合法性存在重大问题。2012年7月16日蒋恩与黄志伟因债务问题发生纠纷，蒋恩纠集他人控制黄志伟的人身自由，7月19日本人向公安机关报警，将黄志伟解救出来，该登记表上载明黄志伟欠蒋恩700万元，与本案蒋恩诉请有很大差距，该事件发生于2012年7月，而蒋恩提交的借款协议显示借款期限为2012年6月19日至2012年12月19日，如果借款协议是真实的，那么在债权未到期的情况下双方不可能发生这么大的冲突，该事件发生时，其打电话通知黄志伟父母，黄志伟父母让卞其伟帮助处理此事，卞其伟只在2012年7月为此事来常州一次，故卞其伟作为担保人的签名仅可能发生在2012年7月19日报警当天。2、（2012）新商初字第387号民事判决书1份，证明黄志伟还持有王丽娟、杨怀民等人的银行卡，黄志伟与蒋恩发生的业务往来，很可能通过其他人的卡往来的。3、法院根据本人申请调取的黄志伟农业银行卡（尾号为8813）的2012年度的银行交易明细，其中在2012年7月17日黄志伟转账给蒋恩148万元，证明蒋恩的诉请是不真实的，如果有，黄志伟也还清了。同时也能看出黄志伟所有的大额款项都是一经汇入立刻转出，很符合黄志伟用于做承兑汇票生意的说法，完全没有转账给本人，也不可能用于夫妻共同生活。被上诉人黄志伟经质证认为，对于证据1、2的真实性予以认可，但关联性不予认可；对于证据3，真实性予以认可，其收到148万元。
被上诉人蒋恩向本院提交如下证据：黄志伟与其签订的2012年6月6日的200万元借款协议和收条各1份、2012年6月19日的150万元借款协议和收条各1份、2012年7月2日的300万元借款协议和收条各1份、2012年7月11日的120万元借款协议和收条各1份以及2012年5月4日黄志伟出具的60万元借条1份，证明黄志伟累计向蒋恩借款830万元。上诉人巢飞经质证认为，对上述借款协议和收条的真实性均无法判断，这些证据与其无关，且载明的借款金额巨大，蒋恩既未提交支付给黄志伟的凭证更无法证明本人持有或使用了包括诉请在内的所有款项。150万元借款协议的签订时间与涉案的借款协议签订时间一致，其他借款协议的签订时间也与涉案借款协议签订的时间非常相近，且每一份借款协议的借期都非常短，不可能是蒋恩在原审中所说的借款用于家庭生活或者生意周转，故不论黄志伟与蒋恩之间基于什么理由发生往来，都与本人无关，不应当认定为夫妻共同债务。蒋恩原审中称借款不存在高利情况，但所有的借款协议都约定了高额的借款利息，本人认为蒋恩很可能存在捏造事实的情况。
二审中，上诉人巢飞与被上诉人蒋恩对原审查明的其他事实均无异议，本院对于原审查明的当事人均无异议的事实依法予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于涉案借款真实性或者是否还清问题。二审中，巢飞主张涉案借款不是真实的或者已还清，并提供黄志伟农业银行卡2012年度的银行交易明细以证明2012年7月17日黄志伟已向蒋恩还款148万元，但是蒋恩反驳称这148万元只是黄志伟向其还款的一部分，并提供多份借款协议及借条证明黄志伟已累计向蒋恩借款830万元。对于蒋恩提供的借款协议、收条及借条的真实性，巢飞不予认可，但其未提供相关证据证明，而根据蒋恩提供的借款协议、收条和借条，截止到2012年7月17日，黄志伟尚欠蒋恩到期借款530万元，故2012年7月17日黄志伟向蒋恩还款的148万元，不足以证明是归还涉案的借款，因此，巢飞的此项主张理由不成立，本院不予采纳。关于涉案借款是夫妻共同债务还是黄志伟的个人债务问题。二审中，巢飞主张即使涉案借款未还，也不应将其认定为夫妻共同债务，而应认定为黄志伟的个人债务。本案中，涉案的100万元债务发生于2012年6月19日，与黄志伟、巢飞的离婚时间2012年7月20日相近，且该100万元债务明显超过家事代理的范围，蒋恩也未提供证据证明黄志伟负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需。另外，根据蒋恩二审中提交的证据，黄志伟共向其借款近一千万元，金额巨大，存在前债未清后债又连的情况，显然不是用于家庭生活所需。根据上述事实，可以认定黄志伟所借款项并非其与巢飞夫妻两人的真实意思表示，而是黄志伟个人的意思表示，故涉案100万元借款应认定为黄志伟的个人债务，巢飞对此问题的主张理由成立，本院予以采纳。关于程序问题，巢飞主张原审法院未给其答辩期和举证期，侵害其诉讼权利，但是，原审法院已依法通过公告方式给予巢飞答辩期限和举证期限，且原审法院开庭时还明确征询巢飞是否需要答辩期的意见，巢飞明确表示不需要，故原审法院适用程序并无不当。黄志伟、卞其伟经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。
综上，巢飞的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持常州市天宁区人民法院（2014）天民初字第308号民事判决第一、三项及诉讼费部分；
二、撤销常州市天宁区人民法院（2014）天民初字第308号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人蒋恩要求上诉人巢飞为被上诉人黄志伟的还款义务承担连带清偿责任的诉讼请求。
二审案件受理费16316元，公告费600元，合计16916元，由被上诉人蒋恩负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 飞
审判员 张 斌
审判员 罗希夷
二〇一五年七月三日
书记员 汪芫朗