浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终110号
原公诉机关杭州市富阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨夏玉，女，1968年7月13日出生，汉族，小学文化程度，农民，户籍所在地杭州市富阳区。因本案于2015年1月20日被刑事拘留，同年2月16日被取保候审，2017年1月4日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
辩护人梁郭，山东圣和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘守全，男，1981年1月20日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地枣庄市。因本案于2015年2月26日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。
辩护人汪喆，山东法扬律师事务所律师。
辩护人李英亮，山东鲁翼律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）庞兴伟，男，1969年7月7日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地泗水县。因本案于2015年4月15日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕，2016年11月25日被取保候审。
辩护人卢义，山东鲁翼律师事务所律师。
原审被告人赵杰，男，1972年12月15日出生，汉族，高中文化程度，系山东省枣庄市山亭区烟草专卖局营销部客户经理，户籍所在地山东省枣庄市山亭区。因本案于2015年4月30日被刑事拘留，同年5月20日被取保候审。
杭州市富阳区人民法院审理杭州市富阳区人民检察院指控被告人杨夏玉、刘守全、庞兴伟、赵杰犯非法经营罪一案，于2017年1月4日作出（2015）杭富刑初字第864号刑事判决。被告人杨夏玉、刘守全、庞兴伟均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年11月28日，杭州市公安局富阳区分局接烟草局线索移送函，卢某（已病故）从外地收购大量中华、利群香烟，涉嫌非法经营。2015年1月20日6时，公安民警在杭州市富阳区东洲街道商贸城查获鲁Ｄ×××××货车中华香烟（软）528条、利群（长嘴）693条、利群（软红长嘴）1055条，抓获被告人杨夏玉。经鉴定，查获的卷烟共计价值人民币692800元。
公安机关查证卢某本人或者通过他人以银行汇款的方式向被告人庞兴伟、赵杰及孔某1、李某、孙某1等人支付香烟款共计人民币22618885元，其中，汇给被告人庞兴伟香烟款共计人民币2331720元，汇给被告人赵杰香烟款共计人民币1875020元。
2015年2月26日，公安机关抓获被告人刘守全归案，其供述帮助被告人杨夏玉接、装香烟的事实。2015年4月15日，被告人庞兴伟向山东省泗水公安局投案，其供述了被告人刘守全到其处收购香烟的事实。2015年4月30日，被告人赵杰向山东省枣庄市亭山区分局投案，供述其私自调剂香烟给被告人刘守全的事实。
原审以非法经营罪，分别判处被告人杨夏玉有期徒刑十年，并处没收财产人民币六十万元；判处被告人刘守全有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；判处被告人庞兴伟有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；判处被告人赵杰免予刑事处罚；并判令扣押在案未随案移送的鲁Ｄ×××××货车1辆和中华香烟（软）528条、利群（长嘴）693条、利群（软红长嘴）1055条，予以没收。
被告人杨夏玉及其辩护人提出，原判认定的涉案金额证据不足，当场查获的69万余元的卷烟不应计入非法经营的金额。杨夏玉取得烟草专卖零售许可证超范围跨地域经营，不构成非法经营罪。
被告人刘守全及其辩护人李英亮提出，刘守全系协助杨夏玉联系、收购、运输香烟，并无共谋，也未获利，刘持有有效的烟草专卖零售许可证超范围跨地域经营，不构成非法经营罪，请求撤销原判。
被告人刘守全的辩护人汪喆另提出，杨夏玉持有合法有效的烟草专卖零售许可证，系合法的经营卷烟，刘守全仅实施了三次帮忙杨装箱香烟的行为，并未接触烟款，并无获利，并非共犯，不构成犯罪。
被告人庞兴伟及其辩护人提出，庞兴伟持有有效的烟草专卖零售许可证超范围跨地域经营，不构成非法经营罪。
经审理查明，原判认定被告人杨夏玉、刘守全、庞兴伟、赵杰非法经营的事实有经庭审质证的证人刘某、郭某、张某1、张某5、陆某1、柳某、孙某2、马某、杨某1、杨某2、孙某3、孔某2、张某3、庞某、许某、黄某、闫某,4、方某、倪某、杨某3、张某4、陆某3、吴某、陈某、杨某5、陆某2、杨某4、赵某、侯某、秦某、孔某1的证言，通话清单，线索移送函、情况说明，银行汇款情况清单、协助查询财产通知书、农村合作银行存款凭条、金融机构分户明细对账单、活期存款账户明细、交易明细等，通话详单，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，调取证据清单、进货明细、烟草专卖零售许可证，收款清单，接收证据清单、证明及照片，撤销案件决定书，浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，辨认笔录及照片，同案人卢某的供述和辩解，户籍证明，无前科证明，到案经过、抓获经过，被告人杨夏玉、刘守全、庞兴伟、赵杰的供述等证据予以证实，足以认定。
关于被告人杨夏玉及辩护人提出原判认定涉案金额错误的诉辩意见，经查，本案涉案烟款数额的证据有同案人卢某的供述，证实涉案烟款打款时间、汇款银行、账号的来源、汇款人的名字等细节，与被告人杨夏玉的供述均能互相印证，在案还有农村合作银行存款凭条、金融机构分户明细对账单等证据证实，足以认定涉案烟款数额。关于现场查获的卷烟系被告人杨夏玉等人为销售而购买，应计入涉案的金额。杨夏玉及辩护人所提涉案金额错误的相关诉辩意见，均不予采纳。
关于被告人刘守全及辩护人提出的诉辩意见，在案有被告人杨夏玉的供述证实刘守全负责联系收货、发货、具体卷烟金额，其支付刘报酬的事实，并有被告人庞兴伟、赵杰的供述、通话清单等证据，足以证实杨夏玉及其丈夫卢某伙同刘守全收购卷烟无证运输到浙江杭州地区批发销售的事实。被告人刘守全及辩护人的诉辩意见，与查明的事实不符，均不予采信。
本院认为，被告人杨夏玉及其丈夫卢某从山东省境内收购卷烟到浙江省杭州地区批发销售，属跨省无证经营卷烟制品，违反国家烟草管理规定，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪；被告人刘守全协助被告人杨夏玉进行联系、收购、运输香烟到浙江省杭州地区销售，系非法经营的共犯，其行为已构成非法经营罪；被告人庞兴伟虽持有山东省泗水县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证，但从其他渠道进购卷烟，批发给被告人刘守全，金额超过人民币200万元，款项系通过杭州富阳银行汇款支付，部分款项通过他人银行帐号汇款，且交易次数较多，应当认定明知被告人刘守全等人非法经营而予以配合，系非法经营的共犯，其行为已构成非法经营罪，均应依法予以惩处。关于各被告人及辩护人提出本案无罪的诉辩意见，经查，本案属跨省无证经营卷烟制品，根据涉案的金额、贩销地域幅度、社会危害性等，应依法定罪处罚，故各被告人及辩护人的诉辩意见，本院均不予采纳。被告人杨夏玉在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人刘守全、庞兴伟、赵杰起次要和辅助作用，系从犯。被告人庞兴伟有自首情节，依法可以从宽处罚。原判定罪及适用法律正确。根据本案的各被告人犯罪事实、性质、情节，裁量刑罚适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第四款，第二十七条，第三十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）杨夏玉、刘守全、庞兴伟的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 徐 洁
代理审判员 陈俊杰
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 徐 华