湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终2014号
上诉人（原审原告）：郭以桃，女，1944年6月15日出生，汉族，武汉市人，住武汉市洪山区。
委托诉讼代理人：何丹、辛阳，北京大成（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉生态城碧桂园投资有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区花山镇特1号。
法定代表人：喻中权，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王一、秦明杰，上海建纬（武汉）律师事务所律师。
上诉人郭以桃因与上诉人武汉生态城碧桂园投资有限公司（以下简称碧桂园公司）商品房销售合同纠纷一案，不服武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山王民初字第00122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月23日立案后，依法组成合议庭于2017年4月13日公开开庭进行了审理，上诉人郭以桃的委托诉讼代理人何丹、辛阳，上诉人碧桂园公司的委托诉讼代理人王一、秦明杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭以桃上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回原审法院重审；2、若不发回重审，则在查明事实基础上依法作如下改判：（1）维持一审判决第一项；（2）碧桂园公司承担剩余的逾期交房违约金72180元【按已支付购房款220.5万元×逾期交房天数120天（从2014年7月3日算起，暂计算至一审起诉时2014年10月31日）×万分之三/天】，逾期交房违约金的剩余部分自提起诉讼的次日计算至碧桂园公司房屋符合交房条件并交付我方为止。（3）碧桂园公司立即实施水系（绿化廊道）的隔离整改方案，该方案必须征得我方书面同意，且不得采用栅栏、围墙灯影响美观、妨碍通行、安全、消防等功能性要求，同时减少房屋价款5万元。3、判令一、二审诉讼费用由碧桂园公司负担。事实与理由：一、一审法院对于逾期交房天数认定不清，认为碧桂园公司在2015年12月2日已经同意我方收房的事实认定是错误的。碧桂园公司并未在2015年12月2日通知我方可以收房，且事实上一直未将房屋交付我方，碧桂园公司应承担逾期交房的违约责任。一审法院对逾期交房的事实认定不清、适用法律错误。碧桂园公司应该自2015年12月2日起至依约实质交付符合约定条件的房屋为止，逾期交房违约金按照合同约定违约金标准计算。二、一审法院认为碧桂园公司不存在虚假宣传与欺诈，该事实认定和法律适用均是错误的。一审法院对是否构成欺诈的事实认定错误。1、一审法院对我方提交的相关证据没有采信，存在明显错误。一审法院认为彩图与规划相符，不仅与事实不符，在逻辑上也是自相矛盾的。彩图显示水系属于碧桂园·生态城一期桃花源用地范围，属于全体业主所有，但是事实上水系并不属于全体业主所有。碧桂园公司在取得土地出让权时就知道该水系不属于全体业主权属用地范围，但是宣传却误导业主，明显存在欺诈。2、一审法院对我方提出的价值减损鉴定申请予以驳回的理由明显错误。我方并非主张对绿化廊道拥有权属，是因为碧桂园公司欺诈行为导致我方做出错误意思表示高价购买了涉案房屋，而绿化廊道分割出小区，严重影响小区业主居住环境，所以鉴定是必要的。3、一审法院对相关事实的认定错误，影响了对欺诈事实的认定。4、一审法院认定彩图反映了碧桂园·生态城一期桃花源的规划范围及建筑物分布情况，那么绿化廊道（水系）应属于合同约定的国有土地使用证范围内，但一审法院又认定绿化廊道不在合同约定的国有土地使用权证范围内，前后事实认定矛盾。《规划设计条件》与合同均明确了净用地面积，但是普通商品房买受人是无法实地测量净用地面积的。最终确定真实的用地权属范围，应以具有最终法律效力的《国有土地使用权证》核定为准，但一审法院并未调取该证据，碧桂园公司也拒绝提供。5、一审法院以《商品房销售合同管理办法》没有规定对非权属用地明确告知义务，而认定欺诈不成立，明显违背民法通则、合同法等相关法律、司法解释的规定。认定是否构成欺诈应以是否存在欺诈故意、是否有欺诈行为以及是否足以诱使对方作出错误意思表示为要件。一审法院认为碧桂园公司没有法定的告知义务，所以不存在欺诈的法律适用错误。法律没有明确规定，但是故意用误导性的沙盘、规划图的展示让业主对标的房屋周边环境产生误认，进而高价购入房屋，属于典型的欺诈行为，碧桂园公司应当承担减少价款的法律责任。综上，请求支持我方上诉请求，驳回对方上诉请求。
碧桂园公司辩称，1、对于住宅小区权属用地范围、项目中间绿化廊道（水系）属于代征代建公共绿地，购房人明知或者应当明知，碧桂园公司没有也不可能对此告知虚假情况，或隐瞒真实情况。碧桂园生态城一期桃花源和山湖涧项目《建设用地规划许可证》及附件《规划设计条件》、《用地红线图》属于政府公开信息。碧桂园公司广告彩页依据《建设用地规划许可证》、《用地红线图》以虚红线标示了桃花源和山湖涧项目开发建设规划用地范围，并无不当。武汉市国土资源和规划局武新国用（2011）第068号《国有土地使用证》及附件《宗地图》，早在2011年11月已由政府土地管理部门登记公示，碧桂园公司与购房人签订的购房合同已明确将其记载为“项目建设依据”，土地使用证及附件宗地图清楚标示了住宅小区权属用地范围，不包括项目中间的代征代建绿化带和城市规划道路占地。2、碧桂园公司在约定交房日前已经取得建设行政主管部门出具的《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》，也已取得约定的各主管部门的验收文件和各专营单位的证明文件，房屋符合合同约定的交付条件。《燃气开户通知单》虽延迟48天发放，但在约定交房日前燃气工程已通过验收，具备使用条件，此后燃气供应单位供气延迟不能归责于碧桂园公司。请求二审驳回上诉，维持原判。
碧桂园公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、驳回郭以桃的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由郭以桃负担。事实与理由：一审判决我方承担逾期交房违约责任，认定事实错误、适用法律错误。双方《商品房买卖合同》约定交房日为2014年5月15日，但对方纠缠于公共绿化带（水系）权属的错误主张，拖延办理房屋交接手续，因此造成房屋延期交接的不利后果应由对方自行承担，并无权主张我方承担逾期交房违约责任。恳请二审法院依法改判支持我方上诉请求，驳回对方上诉请求。
郭以桃辩称，碧桂园公司的上诉理由不成立，与事实不符，我方拒绝接收房屋是因为碧桂园公司没有提供符合交房条件的所有或部分文件，因此我方认为案涉房屋不符合交房条件，因此拒绝收房。
郭以桃向一审法院提起诉讼请求：1、判令碧桂园公司承担逾期交房违约金101653.5（按已支付购房款200.5万元×逾期交房天数×169天×万分之三），从2014年5月15日算起，至提起诉讼时的10月31日止；逾期交房违约金剩余部分从提起诉讼次日算起，至具备交房条件并交付郭以桃时止；2、判令碧桂园公司向郭以桃支付赔偿金30万元；3、判令本案的诉讼费由碧桂园公司承担。2015年10月8日，郭以桃申请变更诉讼请求，将诉讼请求第2项变更为：判令碧桂园公司对绿化廊道的景观设计应在确保安全的前提下，不得采用栅栏、围墙等影响景观、通行的隔离方案，并征得郭以桃的同意；同时依法判令碧桂园公司减少房屋价款28.5万元。
一审法院认定事实：2013年7月13日郭以桃与碧桂园公司签订了《武汉市商品房买卖合同》，合同约定：郭以桃向碧桂园公司购买碧桂园·生态城一期桃花源第37幢1层1号房，建筑面积为183.59平方米，房屋总价款为2005461元，付款方式为分期付款，郭以桃应于2013年7月13日前，一次性存入商品房首付款802184元；2013年8月14日前，一次性存入商品房二次付款1203277元。合同第一条约定……出卖人以出让方式取得位于花城大道以南，春和路以东，编号为X03170004的地块的土地使用权，面积179339.12平方米，规划用途为城镇住宅，……出卖人经批准，在该地块上投资建设碧桂园·生态城一期桃花源商品房。该项目的有关批文如下：1、《国有土地使用证》；颁发机关为武汉市国土资源和规划局（编号：武新国用（2011）第068号）。合同第九条约定：出卖人应当在2014年5月15日前，将符合下列条件的商品房交付给买受人使用：1、完成规划、单体工程质量、消防、人防、燃气等专项验收；2、公共配套设施、市政公用设施及园林绿化工程按设计要求建成，并满足使用要求；3、供电、给水、排水等设施按设计要求建成，并经有关行业单位认可达到正常使用条件；4、完成商品房项目竣工交付使用相关手续;5、供电：在该商品房交付时达到使用条件；6、给水：在该商品房交付时达到使用条件；7、供燃气：在该商品房交付时达到使用条件；8、电信和有线电视的设施：在该商品房交付时达到使用条件；9、上述1-4款约定的交房条件是指取得政府相关部门的验收文件，上述第3、5-8条约定的使用条件是指达到买受人可向水、电、燃气、电信、有线电视的服务商申请办理该服务供应手续的条件。……第十一条约定：出卖人逾期交房的违约责任：出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不做累加）。（1）逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后交付期限第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的15%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三（该比率不应小于第（1）项中的比率）的违约金；第十二条约定：商品房达到本合同约定的条件后，出卖人应当将办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件等内容书面通知买受人。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第九条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全的，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担；第二十二条约定，本合同未尽事宜，可由双方约定后签订补充协议（见附件六）。附件六合同补充协议约定：五、交楼手续……在该商品房出现面积差异，买受人依约定须向出卖人补交实测面积超出合同约定面积部分的款项，因该补交为买受人须支付给出卖人的该商品房购房款，故买受人同意在办理该商品房交接手续之前付清给出卖人。若买受人不予付清的，则出卖人有权不将该商品房交付给买受人，直至买受人付清该补交款项为止。……十一、提示，出卖人已提请买受人仔细阅读《商品房买卖合同》、本补充协议及附录的条款，特别注意加粗字体部分的条款内容，对各条款作全面、准确的理解，并应买受人的要求作出了相应的说明。买卖双方一致确认对《商品房买卖合同》、本补充协议及附录的条款含义认识一致。
2014年5月14日，碧桂园公司以快递方式书面通知郭以桃于2014年5月15日办理房屋交接手续，但郭以桃以碧桂园公司交付的房屋不符合交付条件拒收房屋。同日，碧桂园公司向郭以桃等业主出示武汉东湖新技术开发区国土资源规划管理局向碧桂园公司出具的《关于恢复花山生态新城公共绿化廊道开放性的通告》，载明：“……经我局现场调查，发现你公司在开发建设过程中有违规圈占花山生态新城公共绿化廊道的行为，对花山生态新城整体绿化景观系统造成影响，现要求贵公司在15天之内恢复公共绿化廊道的公共开放性，否则将予以相应的行政处罚。”
一审法院另查明：郭以桃向碧桂园公司支付了全部购房款2005461元。碧桂园·生态城一期桃花源项目于2014年4月1日取得武汉东湖新技术开发区国土资源和规划局颁发的湖北省建设工程竣工验收规划条件核实证明》（编号：核字第武规（东开）验[2014]012号）；2014年4月3日，武汉市城乡建设委员会出具《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》（编号：15-14-091）；2014年1月17日，武汉市公安消防局出具《建设工程消防竣工验收抽查结果告知单》（编号：[2014]YC002）；2014年4月29日，武汉市燃气热力工程质量监督监测站出具《燃气工程验收监督意见单》（监督注册号：RR-
OJS-
B-H094）；2014年3月10日，桃花源小区供电工程验收合格；2014年5月8日，武汉市住房保障和房屋管理局颁发《武汉市房地产开发项目竣工交付使用备案证》（证书编号：武房开备字[2014]075号）；2014年7月2日碧桂园公司向桃花源小区业主下达《燃气开户通知书》。
一审法院再查明：碧桂园·生态城一期用地总面积为220016.27平方米（以实测为准）；其中，净用地面积：179339.12平方米（以实测为准）；代征绿化带面积：20220.67平方米；代征城市规划道路面积：20456.48平方米（以实测为准）。
一审法院认为，本案的焦点是1、碧桂园公司是否构成逾期交房的违约责任的问题；2、碧桂园公司在订立合同时是否存在对绿化廊道的欺诈并导致郭以桃违背真实意思订立合同，及郭以桃据此请求变更合同、减少房屋价款应否支持的问题；3、郭以桃要求变更合同、减少房屋价款是否适用除斥期间以及是否超过法定除斥期间的问题。
1、关于碧桂园公司是否构成逾期交房违约责任问题。郭以桃、碧桂园公司签订的合同约定的交房条件除需达到法定交房条件外，还需达到合同约定的交房条件。碧桂园公司在合同约定的交房时间前已经取得由建设行政主管部门出具的《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》，表明其商品房经验收合格，符合法定的交房条件。碧桂园公司在交房时在燃气方面虽经相关主管部门专项验收，达到法定交付条件，但碧桂园公司于2014年7月2日才向业主开具《燃气开户通知书》，未达到合同约定的可以向服务商申请办理该服务供应手续的使用条件，晚于合同约定的交付时间48天，碧桂园公司应按合同约定向郭以桃承担逾期交房的违约责任。碧桂园公司应支付按已交付房价款2005461元的日万分之三计算48天的违约金28878.64元。除燃气未达到合同约定的交房条件外，碧桂园公司提交的证据能证明其开发的商品房在其他方面均达到合同约定的交房条件。若郭以桃认为建设行政主管部门在碧桂园公司不具备法定交房条件的情况下仍出具《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》的具体行政行为违法，其可以提起行政诉讼。
2、碧桂园公司在订立合同时是否存在对绿化廊道的欺诈并导致郭以桃违背真实意思订立合同，及郭以桃据此请求变更合同、减少房屋价款应否支持的问题。从证据方面来看，碧桂园公司在房屋销售过程中发放的项目规划示意彩图、制作展示的沙盘等宣传资料显示的是项目整体规划范围，规划示意彩图符合碧桂园·生态城一期桃花源、山湖间项目《建设用地规划许可证》的附图《用地红线图》及《建设工程规划许可证》的附图《建筑红线定位图》，碧桂园公司据此制作宣传资料，显示项目整体开发规划范围及建筑物定位情况并无不当。郭以桃提供的以上证据不能证明碧桂园公司存在对绿化廊道欺诈的行为。从双方签订的合同来看，双方合同明确载明武新国用（2011）第068号《国有土地使用证》为项目建设依据。项目《国有土地使用证》载明了桃花源住宅小区的权属用地范围，结合郭以桃提供的证据《建设用地规划许可证》的附件《规划设计条件》载明的碧桂园·生态城一期的用地情况，该绿化廊道属于碧桂园公司代征代建的绿化带，属于武汉市东湖新技术开发区城镇公共绿地。根据《物权法》第七十三条关于“建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。”的规定，本案系争绿化廊道属于城市公共绿地，其土地使用权非全体业主共有，郭以桃不能要求独占使用。从碧桂园公司对绿化廊道有无法定告知义务方面来看，有关商品房的相关法律及《商品房销售合同管理办法》等法规并未要求开发商对其规划范围内不属于其权属用地的代征代建的城镇公共绿地负有法定的告知义务。且该绿化廊道的地理位置确实分布在桃花源小区建设区域范围内，该土地的权属问题对业主购买房屋的决定不产生实质性的影响，碧桂园公司就绿化廊道权属不存在欺诈。另，碧桂园公司虽存在违规圈占绿化廊道的行为，但郭以桃不能根据碧桂园公司的违规圈占行为就认为绿化廊道属于桃花源全体业主共有。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；……一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。……”郭以桃所签订的商品房买卖合同是其真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，应合法有效。郭以桃主张判令碧桂园公司因欺诈减少房屋价款的诉讼请求，不予支持。对郭以桃要求碧桂园公司对绿化廊道的景观设计应在确保安全的前提下，不得采用栅栏、围墙等影响景观、通行的隔离方案，并征得郭以桃的同意的诉讼请求，因绿化廊道的景观设计不属于双方合同约定内容，不予审理。若郭以桃认为碧桂园公司采用了栅栏、围墙等隔离设施对其房屋有影响或不合理，属于小区物业交付物业服务公司之后由业主大会或者业主大会授权的业主委员会依法决定，郭以桃无权单独行使该项权利。
3、郭以桃要求变更合同、减少房屋价款是否适用除斥期间以及是否超过法定除斥期间的问题。合同撤销权包括变更权和撤销权两种情形。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第七十三条规定：对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或撤销。可变更或可撤销的民事行为，自行为成立时起超过1年当事人才请求撤销或变更的，人民法院不予保护。该条中关于合同撤销事由虽仅列举了两种事由，但法律规定的撤销事由不限于该两种情形。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：……一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。……第五十五条规定：有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的；……《中华人民共和国合同法》于1999年实施，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》于1988年实施，根据新法优于旧法的原则，《合同法》并未修改关于除斥期间制度，仅变更了除斥期间的起算点，即变更、撤销合同均适用除斥期间。除斥期间的起算点应以《合同法》中的有关规定为准，即具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由起1年内行使。关于本案是否已过除斥期间的问题，因郭以桃、碧桂园公司签订的《武汉市商品房买卖合同》约定2014年5月15日交付房屋，郭以桃在交房之日就已因绿化廊道问题与碧桂园公司产生争议，此时其知道或者应当知道其权利被侵害，郭以桃于2015年10月8日，才将其诉讼请求变更为减少房屋价款，已超过了1年的变更合同的除斥期间。即使具有合同变更事由，郭以桃的合同变更权也已消灭。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十四条、第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、碧桂园公司于本判决生效之日起十日内向郭以桃支付逾期交房的违约金28878.64元；二、驳回郭以桃的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7325元，由碧桂园公司负担522元，郭以桃自行负担6803元。
本院二审期间，郭以桃提交了照片9张、视频1个、2016年12月23日《长江日报》及两名证人的证言等证据。拟证明：1、碧桂园桃花源小区门房、门禁是违章建筑；2、截至2017年4月8日，违章建筑未按照中央环保督察组的要求拆除，碧桂园公司继续向业主提供虚假情况，隐瞒水系属于公共绿地的重要事实；3、碧桂园公司提供虚假情况，隐瞒事实的行为，造成水系的自然排水功能丧失，小区的交通不便，业主安全不能得到保障，严重贬损水系周边及全体业主的房产价值，造成房产贬值，应该赔偿损失。碧桂园公司质证认为，1、对照片、视频的真实性不予认可，对其拍摄时间、地点、对象都不能确定，不能确认是碧桂园小区，且业主所提出的违章建筑不属于本案的争议范围；2、对2016年12月23日《长江日报》的真实性无异议，绿地和廊道是属于规划范围内的公用绿化带，但不属于小区业主的权属问题，与业主的诉讼请求是矛盾的；3、不存在对小区业主的欺诈，土地使用证是房屋销售期间开发商需要公示的五证之一，对土地使用情况进行了明确的说明和记载。因此，对上述证据的证明目的均不予认可。本院认为，因该证据均不能达到证明目的，本院不予采纳。
二审经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
二审中，郭以桃虽递交了上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费。
本院认为，郭以桃虽递交了上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十条的规定，对郭以桃按自动撤回上诉处理。针对碧桂园公司的上诉理由及请求，本案争议焦点为：碧桂园公司是否构成逾期交房，如果构成逾期交房，逾期交房违约金应如何计算？
因碧桂园公司虽在合同约定的交房时间前取得相关部门出具的《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》及《武汉市房地产开发项目竣工交付使用备案证》，达到法定的交房条件。但碧桂园公司于2014年7月2日才实际取得天然气公司开具的《燃气开户通知书》，一审判决碧桂园公司承担48天的逾期交房违约责任,并无不当。
综上所述，碧桂园公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7325元，由武汉生态城碧桂园投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 焰
审判员 申 斌
审判员 张文霞
审判员 丰 伟
审判员 李斌成
二〇一七年六月十二日
书记员 刘 卫