福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民终字第3204号
上诉人（原审原告）许均荣，男，汉族，1974年1月14日出生，住福建省泉州市鲤城区。
被上诉人（原审被告）泉州日新流量仪器仪表有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区南环路二号桥日新大厦，组织机构代码：15611706-1。
法定代表人倪聪明，该公司总经理。
委托代理人曾亚建，泉州市鲤城区筍江法律服务所法律工作者。
上诉人许均荣因与被上诉人泉州日新流量仪器仪表有限公司（下称日新公司）委托合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤民初字第5494号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明：2006年8月15日，许均荣与日新公司签订一份《项目代理合同》，约定日新公司授权许均荣为中国化学工业第二设计院所设计的所有项目的项目代理人，该合同同时约定许均荣负责中标前的设计院选型、入围、公关、资金回笼等工作，许均荣负责售前、售后的技术支持和各类投标文件制作、中标后直接与用户或中间商签订合同，日新公司按照用户的付款进度支付许均荣代理费，代理费用在日新公司收到货款的3个工作日内付清。2008年5月27日，日新公司与山西佳联科技发展有限公司签订一份《订货合同》，合同约定山西佳联科技发展有限公司向日新公司购买山西潞安煤基合成油有限公司16万吨/年煤基合成油示范装置工程（该工程为日新公司授权许均荣代理的中国化学工业第二设计院所设计项目），合同总价款为人民币1150000元，该合同已履行完毕，日新公司也已收到全部货款。2008年8月22日，日新公司与山西佳联科技发展有限公司签订一份《订货合同》，合同约定山西佳联科技发展有限公司向日新公司购买新疆尼勒克县瑞祥焦化有限公司项目（该工程为日新公司授权许均荣代理的中国化学工业第二设计院所设计项目），合同总价款为人民币550000元，日新公司已收到合同货款人民币311912元，后于2009年12月4日退还山西佳联公司货款59522元。
原审判决认为：日新公司委托许均荣代理销售产品，该委托合同未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应按照合同约定履行。第一，关于山西潞安煤项目的代理费问题。许均荣与日新公司均认可日新公司与山西佳联公司签订的订货合同中，许均荣并未从事代理活动，许均荣诉求该项目的代理费，没有事实依据，法院不予支持。许均荣认为其构成独家代理，日新公司隐瞒许均荣自行与山西佳联公司签订订货合同的行为违反双方合同约定，但许均荣并未要求日新公司承担违约责任，对于日新公司是否构成违约及是否应当承担相应违约责任，本案中不予审查认定，许均荣与日新公司可另行处理。第二，关于新疆尼勒克项目的代理费问题。日新公司提供的山西佳联公司出具的《证明》及《泉州银行结算业务委托书》，可以相互印证日新公司已于2009年12月4日退还山西佳联公司货款59522元，根据许均荣与日新公司的合同约定，日新公司按实际到账数额支付许均荣代理费，故许均荣再主张该笔退款的代理费，没有事实依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回许均荣的诉讼请求。
原审判决宣判后，许均荣不服提起上诉称：关于山西潞安煤基合成油有限公司项目代理费问题。原审认为上诉人在本案中未要求被上诉人承担违约责任不予审查认定，上诉人认为该项判由程序非法。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。原审认为上诉人主张的法律关系性质或者民事关系的效力与其根据案件事实作出的认定不一致时，并未依照法律程序向上诉人释明就作出草率判决。另外在原审庭审中，上诉人表明是因为被上诉人违约，所以被上诉人应当按上诉人主张的代理费数额赔偿，依据这一因果关系，原审也应当认定上诉人实际上主张的代理费数额及利息就是违约赔偿金。原审判决认为在本案中被上诉人与山西佳联公司签订的合同中，上诉人没有代理行为且自认并未从事代理活动认定事实错误。首先，上诉人没有自认，并且在原审两次开庭过程中还向法庭强调为了促成该笔交易多次去山西向化二院、山西潞安公司推介被上诉人的产品；其次，依据上诉人提供的证据项目代理合同第二项已经明示并约定了靶式流量计的交易习惯和流程，同时也明示了设计院的推介选型工作是交易的源头，只有上诉人实施了代理行为到化二院做完被上诉人产品的推介工作，设计院选型后，业主才会组织招投标，被上诉人也才有条件参加招投标；再者，化二院是甲级设计单位，制造商的产品要被认用难度非常大，上诉人必须投入大量的人力、物力、财力才能够与其建立合作关系。被上诉人的违约行为明显，原审适用法律错误。本案代理方式是，设计院选型后，经过上诉人同意部分让利后被上诉人授权给中间商（又称二级代理商）向终端客户销售最终形成合同后，被上诉人向上诉人支付让利后的代理费。包括本案诉争的另一项目新疆尼勒克县瑞祥焦化有限公司的代理费也是按照这种方式合作的。另外，上诉人已经尽到举证责任，上诉人既举证了上诉人与被上诉人签订的项目代理合同、被上诉人和山西佳联公司签订的购销合同、被上诉人认可的协议书和价目表，证明了山西潞安公司煤基合成油项目是化二院设计的项目，被上诉人存在违约行为和损害事实，且二者之间存在因果关系，因此原审认为上诉人举证不能是错误的。关于新疆尼勒克县瑞祥焦化有限公司项目代理费问题。原审适用法律错误。原审中上诉人提供的证据二第3项、被上诉人提供的证据3和证据4三份证据相互印证，证明被上诉人承认收到59522元货款，在未告知上诉人的情形下私自将该款退还给山西佳联公司，上诉人因此遭受损失。根据合同法第六十条第二款、第一百零七条、第四百零七条，被上诉人未履行告知义务，而这笔合同数额的减少又不可归责于上诉人，因此被上诉人应承担违约责任，上诉人要求被上诉人赔偿其损失有法律和事实依据。综上，请求撤销原审判决，查清事实后依法改判，判令被上诉人向上诉人，按山西潞安煤基合成油有限公司项目代理费396748元支付违约金、按新疆尼勒克县瑞祥焦化有限公司项目代理费24950元支付违约金，并从被上诉人收到以上两笔货款的第四日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付逾期付款利息，或者发回重审。
被上诉人日新公司答辩称：上诉人的上诉请求与原审的诉求不一致。一审认定事实清楚，适用法律正确。本案已经超过诉讼时效。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审期间，上诉人许均荣与被上诉人日新公司对原审认定的事实不持异议，本院予以确认。
二审争议焦点在于：1、被上诉人日新公司应否支付上诉人许均荣山西潞安煤基合成油项目代理费396748元及相应利息；2、被上诉人日新公司应否支付上诉人许均荣新疆尼勒克县瑞祥焦化有效公司项目代理费24950元及相应利息。
二审期间，上诉人许均荣提供以下证据：1、立项证书（被上诉人资质），证明SBL型靶式流量计是被上诉人产品特有的型号；2、合同五份，证明在本案诉争的合同签订之前，上诉人依据项目代理合同中双方约定的交易习惯，就已将以被上诉人的名义与山西佳联公司签订了四份合同，且被上诉人也按照约定支付了代理费，合同内容也可体现以上项目均是化二院设计的；3、（2011）鲤民初字第1258号判决书一份，证明原审法院参与该案的审理，对上诉人必须做好化二院选型公关工作，才会产生本案诉争的购销合同，原审法官是清楚的；4、招标文件，证明本案诉争的项目是经过招投标产生的，以及本案诉争的订货合同是化二院设计的；5、程飞的雇佣协议及工资表，证明上诉人为了履行项目代理合同的义务，投入了一定的成本；6、程飞与山西潞安公司签订的订货合同，证明上诉人履行代理合同上的义务完成山西潞安公司的公关工作，在本案诉争的合同签订前已经和业主签订了一台试用订货合同，上诉人在本案诉争的项目中客观上存在代理行为；7、对账函、购销合同，与证据2形成证据链，证明上诉人为了履行代理合同的义务，雇佣业务员投入了成本；8、山西佳联公司与山西潞安公司签订的订货合同，证明被上诉人2008年8月15日与上诉人签订项目代理合同时就已经清楚被上诉人、上诉人、山西佳联公司三方的交易习惯，也清楚如果被上诉人绕过上诉人直接和山西佳联公司签订化二院设计项目的订货合同就会构成违约；9、被上诉人的产品说明书，证明SBL型号是被上诉人特有的型号，已经写入招标文件中，证明上诉人已经做完了设计院的选型公关工作。
被上诉人日新公司质证认为，对证据1-3真实性没有异议，对关联性有异议，无法证明上诉人的主张；对证据4、6、7、8的真实性无法确认；对证据5，真实性没有异议，但与本案无关；对证据9的真实性没有异议。
本院认为：上诉人许均荣与被上诉人日新公司于2006年8月15日签订的《项目代理合同》系双方当事人真实意思表示，内容并未违反法律强制性规定，应认定合法有效。该合同第一条约定“甲方（日新公司）授权乙方（许均荣）为中国化学工业第二设计院所设计的所有项目的项目代理人”，2008年5月27日，日新公司与山西佳联科技发展有限公司签订《订货合同》，该订货合同约定山西佳联科技发展有限公司向日新公司购买流量计用于山西潞安煤基合成油有限公司16万吨/年煤基合成油示范装置工程，该工程为中国化学工业第二设计院所设计项目，许均荣与日新公司对上述事实不持异议。日新公司主张许均荣并未从事代理活动，但二审期间，许均荣提供的《雇佣协议》、《订货合同》等，可以证实受许均荣雇佣的程飞代表日新公司与山西潞安煤基合成油有限公司签订试用订货合同，表明许均荣实际上从事了代理活动。且《项目代理合同》第五条约定：“产生合同后，甲方（日新公司）按用户的付款进度给乙方（许均荣）支付代理费”，现日新公司确认已经订立合同以及收到全部货款，故日新公司也应当按该第五条约定向许均荣支付该笔代理费。《项目代理合同》第五条约定：“代理费用必须在甲方（日新公司）到账的3个工作日内付清”，按日新公司提供的证据，该项目货款2008年7月3日全部到账，故日新公司应于2008年7月7日向许均荣支付该项目代理费。由于双方没有约定逾期付款的违约金标准，可以参照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付逾期付款利息。由于许均荣主张其于2014年才知道该代理项目，而日新公司未能举证许均荣早已知道该代理项目，故本案许均荣于2014年11月向法院起诉并未超过诉讼时效。关于新疆尼勒克县瑞祥焦化有限公司项目，许均荣与日新公司均确认日新公司已经向山西佳联科技发展有限公司退还货款59522元，故许均荣对该退还货款部分不能主张相应代理费。综上，许均荣的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2014）鲤民初字第5494号民事判决；
二、泉州日新流量仪器仪表有限公司应于本判决生效后十日向许均荣支付代理费396748元和逾期付款利息（自2008年7月7日起至还清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
三、驳回许均荣其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费7625元，由许均荣负担625元，日新公司负担7000元；一审案件受理费按此比例收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 何冠雄
审 判 员 肖一虹
代理审判员 鲍冬凡
二〇一六年一月十二日
书 记 员 陈斌斌
速 录 员 金雅琳
一、引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。