四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川民再364号
再审申请人（一审原告、二审上诉人、反诉被告）：黄友州，男，汉族，1964年1月29日出生，四川省宜宾市翠屏区号。
委托诉讼代理人：邱友兰，四川明炬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡昊宇，四川明炬律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人、反诉原告）：四川花园实业股份有限公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区安阜月耳池街**号。
法定代表人：吴利财，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓仕兵，四川大凡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：岳意钧，四川鼎正律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人、反诉原告）：四川宜宾花园房地产开发有限公司。住所地：宜宾县二二四。
法定代表人：吴贞强，总经理。
委托诉讼代理人：邓仕兵，四川大凡律师事务所律师。
再审申请人黄友州因与被申请人四川省花园实业股份有限公司（以下简称花园实业公司）、四川宜宾花园房地产开发有限公司（以下简称花园房产公司）合伙协议纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2015）宜民终字第1621号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年10月13日作出（2016）川民申1578号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人黄友州的委托诉讼代理人邱永兰、胡昊宇，被申请人花园实业公司的委托诉讼代理人邓仕兵、岳意钧，被申请人花园房产公司的委托诉讼代理人邓仕兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄友州申请再审称，1.截止2007年3月18日，涉案合作项目尚有大面积剩余资产未出售，原判依据以2004年5月31日为基准日的评估报告来计算涉案项目的剩余资产价值并确定合作双方的收益分配，且不在区分已售资产和未售资产的情况下，将整体资产纳入评估范围，据此计算出的涉案合作项目纯收益错误；2.原判计算涉案项目纯利润时，漏列950平方米的游乐用地资产价值；3.原判在查明合作双方实际出资与约定出资不一致的基础上，未对黄友州超出约定投资数额的部分和对方少于约定投资数额的部分作出裁判，属于遗漏诉讼请求；4.原判适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》判决黄友州向对方支付资金占用利息，属适用法律错误。请求撤销原一、二审判决，依法改判。
花园实业公司、花园房产公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
黄友州向一审法院起诉请求：1.判令花园实业公司按照双方签订《合伙协议》的约定，以黄友州50.64%、花园实业公司49.36%的比例向黄友州立即分割交付合作开发房地产收益分配部分11605087.54元；2.花园房产公司对花园实业公司上述民事责任承担连带责任。
一审法院认定事实：花园房产公司系花园实业公司控股的子公司，二被告均具有独立的法人资格。根据原宜宾市南溪县委、县政府2000年1月9日和2000年8月10日两次会议“以地换堤”的会议精神，南溪县城镇建设综合开发办公室作为甲方与乙方花园实业公司签订《南溪县滨江路堡坎工程施工合同》，合同约定：滨江路堡坎工程从广福门经大南门到石洞门，宽度37米左右；堡坎砌筑及顶面石栏杆，沿城墙修筑一条从广福门至石洞门宽度为7米的道路，堡坎内土石方填筑，接通石洞门排水涵洞至江边，工程范围内全部房屋拆迁；甲方将建设房屋的占地面积的土地出让50年给乙方，从大南门中心往东55米范围内的土地除留出城墙外12米道路后的全部土地按出让30年给乙方经营游乐设施；甲方给予乙方土地后，乙方完成堡坎工程，双方互不补偿。花园实业公司承接了南溪县滨江路河堤堡坎工程项目后，黄友州与花园实业公司商量合作开发此项目，双方于2000年10月5日签订《合作协议》，约定：双方共同投资开发南溪县滨江路堡坎工程，由花园实业公司提供该开发项目的一切证件和资料，在南溪设立开发部，对该项目实行统一管理，独立核算，派驻财务人员一名，负责会计工作；同时出资50万元，用于前期居民拆迁，并于2000年10月15日前到位，对纯利润享受60%的分成。黄友州负责对该工程的全面施工（包括施工、财务开支、房屋销售、行政事务等全面管理），派驻财务人员一名负责出纳工作；同时出资20万元，用于居民拆迁，前期支出认定5万元列入成本核算，对纯利润享受40%的分成。协议签订后，花园实业公司投入资金43万元，黄友州投入26万元实施堡坎工程。堡坎工程完工后，又用换得的土地进行房地产开发，花园实业公司取得了国有土地的出让使用权证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证等。在房地产开发建设过程中，为符合房地产开发资质的要求，经黄友州与花园实业公司合议，花园实业公司于2002年向主管行政部门申请变更开发主体为花园房产公司，得到相关行政主管部门的同意后，项目工程开发主体从花园实业公司变更为花园房产公司。黄友州以花园实业公司南溪开发部的名义开展建设和经营销售，花园实业公司派驻会计一名，黄友州派驻其妻ＸＸ连担任出纳，开发工程的财务收入由南溪开发部单独建账进行会计核算。建设工程于2003年9月24日验收合格。黄友州从2003年至2004年期间，开始预售开发建设的房屋。2004年12月左右，黄友州在未与花园实业公司进行工程结算，也未办理财务移交的情况下，离开了此开发工程项目。此后，花园实业公司全面接管了开发工程项目，并于2006年4月以黄友州、ＸＸ连合伙侵占开发工程项目款为由向宜宾县公安局报案。宜宾县公安局于2006年6月30日立案侦查，于2006年8月2日委托宜宾新兴司法鉴定中心对黄友州、ＸＸ连于2000年10月至2004年12月期间在开发项目中是否涉嫌挪用资金及资金金额的财务事实进行司法会计鉴定。2007年1月23日，宜宾新兴司法鉴定中心作出宜新司鉴中心〔2007〕会鉴字第01号司法鉴定书，鉴定结论为：截止2004年12月31日止，南溪县滨江路堡坎开发工程项目应结余的货币资金为2006417.13元，实际结余货币资金为120027.96元，两者相差1886389.17元。截止报案日，相关当事人尚未将该货币资金差额或相关的收支单据移交给花园房产公司，资金使用权已发生转移。该刑事案件于2007年5月27日移交南溪县公安局侦查办理，2010年5月28日，南溪县公安局以黄友州涉嫌挪用资金罪一案，情节轻微，不构成犯罪为由，作出撤销案件的决定。黄友州于2007年3月16日以出资纠纷为由向一审法院起诉花园实业公司和花园房产公司，一审法院依法受理。审理中，一审法院于2010年6月17日立案受理了花园实业公司、花园房产公司对黄友州的反诉。2010年6月17日，黄友州向一审法院提出鉴定申请，请求对南溪县滨江路堡坎开发工程项目和初始投资、开发成本、开发经营收益进行审计鉴定和评估。一审法院依法委托四川中衡安信资产评估有限公司进行审计评估，四川中衡安信资产评估有限公司于2013年7月25日作出川中安会04B〔2013〕075号审计报告，于2014年4月16日作出川中安资评04B〔2014〕-017、018号资产评估报告（017号资产评估报告的评估基准日为2013年10月9日，018号资产评估报告的评估基准日为2002年12月25日）。川中安会04B〔2013〕075号审计报告确认，花园实业公司投入资金43万元，黄友州投入26万元，项目开发成本15391418.79元，项目开发经营收益16622456.90元，尚余面积2095.54平方米的地下停车场未出售，花园实业公司已转入国定资产进行管理并收取租金。川中安资评04B〔2014〕-017号资产报告确认房屋建筑物（含应分摊的土地使用价值）和游乐用地在评估基准日的市场价值为24949227.90元。花园实业公司、花园房产公司不服川中安资评04B〔2014〕-017、018号资产评估报告，提出重新鉴定申请，要求对案涉工程建设选取同一基准日进行全面的审计评估。一审法院依法委托四川天成房地产估价咨询有限公司进行审计评估，四川天成房地产估价咨询有限公司于2015年3月10日作出川天成房估（2015）第GA040号估价报告，确认南溪县南溪镇滨江路望江花园1-4号楼营业、住宅和地下车库在价值点2004年5月31日时的市场价值为1825.01万元；于2015年3月25日作出川天成审报（2015）第033号审计报告，确认项目开发成本为15391418.79元、房屋租金收入为789628元，2008年12月至2012年1月项目各项补充收入4914541.75元（出售营业用房款4625611.75元、房租288930元），余未出售面积为2095.54平方米的地下停车场，花园实业公司已转入国定资产进行管理并收取租金。一审法院判决：一、驳回黄友州的本诉请求；二、黄友州在本判决生效后十日内支付四川省花园实业股份有限公司、四川宜宾花园房地产开发有限公司合作开发建设工程利润311493.49元，并从2010年6月17日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算支付资金占用利息。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日；三、驳回四川省花园实业股份有限公司、四川宜宾花园房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费91430元，由黄友州负担；反诉案件受理费17458元，由黄友州、四川省花园实业股份有限公司各负担8729元。
黄友州不服一审判决，上诉请求：一审认定事实错误，判决案由为合伙纠纷错误，请求依法改判。
二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
二审法院认为，黄友州与花园实业公司签订的《合作协议》是双方当事人真实意思的表示，没有违反法律、行政法规关于合同效力性强制性规定，且在双方履行合同的过程中，已将房地产开发主体从花园实业公司变更为花园房产公司，合同合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。由于黄友州的主要过错，致使双方未最终办理工程结算，只能根据审计评估报告来确认双方应分配的纯利润。经四川中衡安信资产评估有限公司川中安会04B〔2013〕075号审计报告确认，花园实业公司前期投入资金43万元，黄友州投入26万元，实施堡坎工程的建设。宜宾新兴司法鉴定中心宜新司鉴中心〔2017〕会鉴字第01号司法鉴定书确认，截止2004年12月31日止，原南溪县滨江路堡坎开发工程项目应结余的货币资金为2006417.13元，实际结余120027.96元，两者相差1886389.17元，即黄友州在离开开发工程项目时，挪用了项目开发工程资金1886389.17元。四川中衡安信资产评估有限公司作出的川中安资评04B〔2014〕-017、018号资产评估报告，其中017号资产评估报告的评估基准日为2013年10月9日，018号资产评估报告的评估基准日为2002年12月25日。四川天成房地产估价咨询有限公司作出的川天成房估（2015）第GA040号估价报告，评估价值时点为2004年5月31日。根据竣工时间2003年9月24日及黄友州在2003年至2004年期间销售房屋挪用资金并离开项目开发部的事实，应将整个房地产开发建设的工程在2004年这个时间点来评估审计，确定收益分配比较合理。根据川天成房估（2015）第GA040号估价报告，确认南溪县南溪镇滨江路望江花园1-4号楼营业、住宅和地下车库在价值时点2004年5月31日时的市场价值为18250100元；川天成审报（2015）第033号审计报告，确认项目开发成本为15391418.79元，项目经营收入截止至2007年4月30日，房屋销售收入为11139697.05元、房屋租金收入为789628元，2008年12月至2012年1月项目各项补充收入4914541.75元（出售营业用房款4625611.75元、房租288930元）。故项目开发工程建设纯利润收益为：项目开发工程市场价值18250100元+房租收入（789628元+288930元）=19328658元，减去开发成本15391418.79元，品迭后为3937239.21元。双方签订的《合作协议》没有约定投资比例，只约定了利润分配比例。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，依据《合作协议》约定，由花园实业公司享受60%的纯利润，黄友州享受40%的纯利润，即花园实业公司享受利润为3937239.21元×60%=2362343.53元，黄友州享受利润为3937239.21元×40%=1574895.68元。扣除黄友州已挪用的1886389.17元，黄友州应退还花园实业公司利润分成311493.49元。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91431元由黄友州负担。
本院再审审理查明的事实与二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案有四个争议焦点为：1.原审法院以2004年5月31日为基准日，计算涉案项目的剩余资产价值并确定合作双方的收益分配是否正确；2.950平方米游乐用地是否应当计算为纯利润；3.原审判决是否遗漏当事人的诉讼请求；4.原审判决黄友州支付资金利息是否属于适用法律错误。
（一）关于原审法院以2004年5月31日为基准日，计算涉案项目的剩余资产价值并确定合作双方的收益分配是否正确的问题。黄友州与花园实业公司签订的《合作协议》合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。由于黄友州2004年12月在未与花园实业公司进行工程结算，也未办理财务移交的情况下，将前期销售房屋收益180余万元全部挪用，离开该开发项目后也再未参与后期项目的销售和管理。因此，足以认定黄友州以自己的行为抽回了对合作项目的全部出资和该时间之前产生的收益，其以实际行为退出了对合作事务的参与。况且，案涉房屋竣工时间也是2003年9月24日。因此，原审判决将整个房地产开发建设工程以2004年这个时间点来评估审计，确定收益分配并无不当。黄友州所称以2004年5月31日为基准日不当的再审理由不能成立。
（二）关于950平方米游乐用地是否应当计算为纯利润的问题。在原审审理过程中，黄友州未举证证明在2004年12月前，即黄友州未离开该开发项目时，双方对该块游乐用地进行了开发，产生了收益。原审法院依据川天成房估（2015）第GA040号估价报告，未将该游乐用地计算在内并无不当。黄友州所称950平方米游乐用地应当计算为纯利润的再审理由不能成立。
（三）关于原判是否遗漏了当事人的诉讼请求问题。黄友州与花园实业公司签订的《合作协议》没有约定按投资比例分配，只约定了纯利润的分配比例，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定”的规定，双方应按《合作协议》中双方约定的比例分享纯利润，即由花园实业公司享受60%的纯利润，黄友州享受40%的纯利润，一、二审法院对此已作了裁判，并未遗漏黄友州的该诉讼请求，黄友州关于原判遗漏了当事人诉讼请求的再审理由不能成立。
（四）关于一、二审法院判决黄友州支付资金占用利息是否属适用法律错误的问题。由于黄友州在2004年12月离开该开发项目，抽回了对合作项目的全部出资和该时间之前产生的收益，以实际行为退出了对合作事务的参与，原审法院以此为基准日，委托司法鉴定机构对双方的收益进行了评估结算，确认黄友州占有了花园实业公司、花园房地产公司的部分收益，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付时间；……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，确定黄友州应从2010年6月17日即花园实业公司、花园房地产公司提起反诉之日起按中国人民银行公布的人民币同期同档货款基准利率计算支付资金占用利息并无不当。黄友州所称原判判决黄友州支付资金占用利息属适用法律错误的再审理由不能成立。
综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持四川省宜宾市中级人民法院（2015）宜民终字第1621号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 卢 忠
审判员 何映江
审判员 何 丛
二〇一七年九月二十日
书记员 杨 爽