广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂06民终1093号
上诉人（原审被告）曾训冠，。
委托诉讼代理人吴尚博，广西万益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）防城港市防城国民村镇银行有限责任公司，住所地防城港市防城区防东路87号。
法定代表人梁波，该公司董事长。
委托诉讼代理人黄兴盛，广西鹏源律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）张云升。
被上诉人（原审第三人）黄冬梅。
被上诉人（原审第三人）张琦（。
被上诉人（原审第三人）黄坤艳。
被上诉人（原审第三人）张上伟。
被上诉人（原审第三人）韩仲莲。
上诉人曾训冠因与被上诉人防城港市防城国民村镇银行有限责任公司(简称防城村镇银行)、张云升、黄冬梅、张琦、黄坤艳、张上伟、韩仲莲申请执行人执行异议之诉一案，不服防城港市防城区人民法院（2017）桂0603民初711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案受理后，依法组成由审判员陈雁担任审判长，审判员宋丞致、潘云燕参加的合议庭进行了审理，并于2017年11月16日召集各方当事人到庭质证、调解。书记员彭靖媛担任法庭记录。上诉人曾训冠的委托诉讼代理人吴尚博，被上诉人防城村镇银行的委托诉讼代理人黄兴盛到庭参加诉讼。被上诉人张云升、黄冬梅、张琦、黄坤艳、张上伟、韩仲莲经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。
上诉人曾训冠上诉请求二审法院撤销一审判决，改判维持（2017）桂0603执异7号民事裁定，即撤销对被执行人张琦、黄坤艳共有的位于防城港市防城区的房地产[防区国用（2006）字第1500303-1号、防港房权证防城区字第××号]的查封、评估、拍卖；本案一、二审诉讼费由被上诉人防城村镇银行、张云升、黄冬梅、张琦、黄坤艳、张上伟、韩仲莲承担。事实和理由如下：一、一审审理程序违法。一审法院将2006年8月28日张琦向那勤信用社借款10万元与张云升于2015年7月30日向防城村镇银行贷款95万元合并审理，属程序违法。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定2006年张云升向那勤信用社借款错误。2006年，张琦向那勤信用社借款10万元，张琦在执行异议案件中已认可该事实。2、一审判决认定张上伟与张云升、张琦是父子关系错误。张琦与张云升是父子关系，张上伟与张琦是叔侄关系。3、一审判决认定2013年张云升向防城村镇银行贷款还给那勤信用社，故抵押权人变更为防城村镇银行，认定事实错误。2013年是张琦向那勤信用社借款未还，而不是张云升向防城村镇银行借款还给那勤信用社。曾训冠认为本案的抵押不具有延续性和连贯性。那勤信用社在案涉房屋设定的抵押和防城村镇银行在涉案房屋设定的抵押是两个不同法律关系。那勤信用社在张琦还清借款后，其在案涉房屋设定的抵押消灭。张云升向防城村镇银行贷款，张琦为张云升借款重新将涉案房屋抵押给防城村镇银行，必须经买受人曾训冠同意。房屋转让给曾训冠在先，防城村镇银行在案涉房屋设定抵押在后。曾训冠对该抵押不知情，过错责任不在曾训冠，而在防城村镇银行和张琦。三、曾训冠与张琦的房屋转让合同没有违反效力性强制性规范，转让行为有效。四、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款为裁判依据，属于适用法律错误。张琦与那勤信用社之间和张云升与防城村镇银行之间属于两个不同法律关系，与上述法条没有关联性。五、曾训冠与张琦之间的房屋转让合同合法有效。1、涉案房屋的土地使用权证、房屋所有权证都是登记在张琦的名下，张琦是房屋所有权人。2、曾训冠与张琦签订的《断卖房屋契据》有双方的签字并按手印，是双方真实意思表示，内容没有违反法律强制性规定，为合法有效的合同。3、曾训冠已支付全部价款并占有该房产。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案若干问题的规定》第二十八条的规定，一审判决对案涉房屋行使抵押权没有事实和法律依据。
被上诉人防城村镇银行答辩称，曾训冠的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人张云升、黄冬梅、张琦、黄坤艳、张上伟、韩仲莲经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交任何书面答辩意见，视为放弃答辩、举证、质证等权利。
上诉人防城村镇银行向一审法院起诉请求：准许查封、评估、拍卖第三人张琦、黄坤艳共有的位于防城港市防城区的房地产[防区国用（2006）字第1500303-1号、防港房权证防城区字第××号]，本案诉讼费由曾训冠承担。
一审法院认定事实：张云升和黄冬梅是夫妻关系，张琦和黄坤艳是夫妻关系，张上伟和韩仲莲是夫妻关系，张上伟与张云升、张琦是父子关系。2006年，张云升向防城港市防城区农村信用合作联社那勤农村信用社借款，以张琦、黄坤艳、张上伟共同共有的位于防城区的房屋[防区国用（2006）字第1500303-1号、防港房权证防城区字第××号]作为借款抵押物，借贷双方在2006年8月28日办理了抵押登记。后来，在借款合同和抵押合同期限都分别届满后，张云升还没还款给那勤信用社，因此，借贷双方又几次续签了借款合同并重新办理抵押物登记。2013年，张云升向防城村镇银行借款还给那勤信用社。故上述抵押物在注销抵押后于2013年3月20日再次进行抵押登记，但抵押权人已变更为防城村镇银行。2015年，张云升与防城村镇银行的借款合同到期而张云升仍未还款，所以在2015年3月19日对借款抵押物解除抵押登记后又于2015年7月30日再次登记。2016年5月12日，防城村镇银行将本案第三人张云升、黄冬梅、张琦、黄坤艳、张上伟、韩仲莲诉至本院，请求上述第三人偿还借款。该案经该院主持调解，诉讼双方达成一致还款协议，该院于2016年7月15日依法制作了（2016）桂0603民初616号民事调解书。由于本案第三人未按上述调解书履行还款义务，故防城村镇银行向一审法院申请强制执行，该院在受理该执行案后，于2016年12月20日作出（2016）桂0603执407号裁定书，裁定查封、评估、拍卖第三人用于设置抵押的房屋。执行期间，曾训冠提出执行异议，认为法院查封的房屋已由其受让，要求排除执行。该院经过执行听证，于2017年5月11日作出（2017）桂0603执异7号裁定书，裁定撤销对上述房屋的查封、评估、拍卖。
另查明，2008年5月31日（涉案抵押物抵押给那勤信用社期间），张琦与曾训冠签订了一份《断卖房屋契据》，约定由张琦将其与黄坤艳、张上伟共有的土地64.8平方米以及土地上的房屋之第一层以8万元的价格转让给曾训冠。转让双方在签订上述契据之前的2008年5月28日，张琦就收到了曾训冠交来的房屋转让款8万元。签订契据之后，曾训冠即接收使用了该房屋第一层，在2010年5月8日对第一层房屋的卫生间进行了维修，在2016年12月11日委托曾明礼与他人签订租赁合同，2017年2月1日，曾明礼与中国移动通信集团广西有限公司防城港分公司订立房屋租赁合同，将该房屋第一层租给移动公司。
一审法院认为，本案所涉及的抵押物自张云升最初向那勤信用社借款开始，就一直处于抵押状态。只是因为张云升始终未按借款合同约定偿还那勤信用社和防城村镇银行的贷款才导致多次续借，并使抵押在登记、注销、重新登记中循环交替进行，但整个借贷过程中，抵押是具有延续性和连贯性的。2008年5月31日，也就是在抵押期间（届时的抵押权人是信用社），张琦与曾训冠签订《断卖房屋契据》。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，上述法律条款是明显的效力性强制性规定，因为在此条件下的转让行为势必会损害抵押权人的利益而被明令禁止。张琦未经抵押权人（信用社）同意，曾训冠也没代张云升清偿债务，因此该房屋转让行为是无效的。另外，在张琦与曾训冠签署的《断卖房屋契据》上已约定：房屋转让之前转让人在银行的贷款本息由转让人偿还。可见，对于该房屋用于抵押贷款的事实曾训冠是知情的，也就是说，曾训冠明知受让的标的存在权利瑕疵而仍然交易，同时，在转让之后的几次抵押登记（包括抵押物价值评估、所有权公示等）时曾训冠均不提出异议，其本身存在过错责任。还有，张琦以个人名义转让房屋，未经房屋其他共有人同意；转让双方约定仅转让该房屋的第一层，根据土地使用权与地上建筑物所有权不相分离原则，房屋拆卖会导致其他楼层所有权的行使产生权利障碍。这些事实都表明张琦与曾训冠之间的房屋转让行为不符合物权转让的法律特征。即使曾训冠已经全部支付了购房款且接收使用该房屋，但根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，因房屋始终未变更登记到曾训冠名下，故曾训冠也没有取得房屋所有权。相反，防城村镇银行通过抵押登记，已取得了担保物权。综上，曾训冠的房屋受让行为无效，且房屋产权登记未变更，曾训冠不享有足以排除强制执行的民事权益，防城村镇银行请求查封、评估、拍卖房屋符合规定，应予支持。至于曾训冠的权利救济，其可以按照无效合同的处理原则，向张琦主张合同债权请求权。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百九十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十三条的规定，判决：准许查封、评估、拍卖张琦、黄坤艳、张上伟共有的位于防城港市防城区的房地产[防区国用（2006）字第1500303-1号、防港房权证防城区字第××号]。案件受理费100元，由曾训冠负担。
双方当事人在二审期间均未向本院提交证据。
一审判决查明的事实中，“张上伟与张云升、张琦是父子关系。”、“以张琦、黄坤艳、张上伟共同共有的位于防城区的房屋[防区国用（2006）字第1500303-1号、防港房权证防城区字第××号]作为借款抵押物”、“张琦与曾训冠签订了一份《断卖房屋契据》，约定由张琦将其与黄坤艳、张上伟共有的土地64.8平方米以及土地上的房屋之第一层以8万元的价格转让给曾训冠。”三部分事实认定错误，本院不予确认；“2006年，张云升向防城港市防城区农村信用合作联社那勤农村信用社借款”这部分事实因当事人未出庭参加诉讼无法查明，本院亦不予确认。一审判决查明的其余事实属实，本院二审予以确认。
本院二审另查明，张琦与张云升是父子关系，张上伟与张琦是叔侄关系。位于防城区的房屋[防区国用（2006）字第1500303-1号、防港房权证防城区字第××号]系张琦与黄坤艳夫妻共有。
综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：曾训冠的主张及其提供的证据能否完全排除执行，即防城村镇银行请求准许查封、评估、拍卖张琦、黄坤艳共有的位于防城区的房屋[防区国用（2006）字第1500303-1号、防港房权证防城区字第××号]有无依据。
本院认为，防城村镇银行在申请一审人民法院强制执行（2016）桂0603民初616号民事调解书的过程中，申请查封、评估、拍卖张琦、黄坤艳共有的位于防城区的房屋[防区国用（2006）字第1500303-1号、防港房权证防城区字第××号]，但案外人曾训冠提出执行异议，认为其已购买上述房屋第一层，并申请撤销对该房屋的执行措施。一审法院认为其异议成立，并裁定撤销对上述房屋的强制执行措施。双方争议的焦点为，曾训冠的主张及其提供的证据能否完全排除执行。本院认为，曾训冠提供的《断卖房屋契据》是其与张琦在案涉房屋抵押期间签订，本案无证据证明该转让行为已经抵押权人同意，曾训冠亦未代抵押人清偿债务以消灭抵押权，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，其主张其与张琦签订了合法有效的买卖合同于法无据。况且，曾训冠在明知案涉房屋设有抵押的情况下仍与张琦签订房屋转让合同，导致房屋处于抵押状态而不能办理过户登记手续，其对房屋不能办理变更登记手续存在过错。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，曾训冠的主张不足以排除人民法院的强制执行。因此，一审法院准许查封、评估、拍卖位于防城区的房屋[防区国用（2006）字第1500303-1号、防港房权证防城区字第××号]正确，本院予以维持。但一审法院认定该房屋属于张琦、黄坤艳、张上伟三人共有，属认定事实错误，本院予以纠正。
综上所述,上诉人曾训冠的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实部分错误，致实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
变更防城港市防城区人民法院（2017）桂0603民初711号民事判决为：准许查封、评估、拍卖被上诉人张琦、黄坤艳共有的位防城港市防城区街的房地产[防区国用（2006）字第1500303-1号、防港房权防城区字第××号号]。
本案一审案件受理费100元（被上诉人防城港市防城国民村镇银行有限责任公司已预交），二审案件受理费100元（上诉人曾训冠已预交），共计200元，由上诉人曾训冠负担。
防城港市防城区人民法院（2017）桂0603执异7号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。
本判决为终审判决。
审判长 陈 雁
审判员 宋丞致
审判员 潘云燕
二〇一七年十二月二十日
书记员 彭靖媛