广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第400号
上诉人（一审原告）褚大钦。
委托代理人蒋俊才，广西务诚律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）廖旺福。
被上诉人（一审被告）廖子伦。
两被上诉人共同委托代理人袁晓林，广西灵川县法律事务中心法律工作者。
被上诉人（一审被告）翟绍仕。
委托代理人唐书文，广西灵川县律师事务所律师。
一审被告莫胜平。
委托代理人莫胜德。
一审第三人蒙家运。
一审第三人黄富。
一审第三人李立区。
一审第三人共同委托代理人袁晓林，广西灵川县法律事务中心法律工作者。
上诉人褚大钦因财产侵权赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院（2011）平民初字第752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月2日受理后，依法组成由审判员宋宏斌担任审判长、审判员邹国良、审判员唐勇参加的合议庭，于2013年8月7日公开开庭审理了本案。书记员秦春梅担任法庭记录。上诉�褚大钦的委托代理人蒋俊才，被上诉人廖旺福、廖子伦的委托代理人袁晓林，被上诉人翟绍仕的委托代理人唐书文、一审被告莫胜平的委托代理人莫胜德，一审第三人蒙家运、黄富、李立区的委托代理人袁晓林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告褚大钦与被告廖旺福、廖子伦、翟绍仕于2008年12月8日共同签订《合作协议书》，协议约定：合伙经营张家古龙锰矿廖×先矿点。被告廖旺福、廖子伦、翟绍仕以矿源、设备、证照作价150万元入股，原告褚大钦以现金65万元入股，利润按被告廖旺福、廖子伦、翟绍仕各占20%，原告占40%分配。合同签订后，原告投入65万元。原告管理一个多月后，根据原告向该院提交的书面证据证实，由原告内兄（即本案追加被告莫胜平）继续代为管理该矿点的生产经营。莫胜平自2009年3月起至2010年9月止，一直代原告�理该矿点的生产经营，期间遇到经营中的问题，莫胜平都向原告汇报。2010年8月2日，经三被告与莫胜平协商，因矿点难以维持正常经营，将矿点以40万的价格转让给被告廖旺福、第三人蒙家运、黄富、李立区。莫胜平领取22万元用于偿还自己的债务，另18万元三被告领取。在庭审中，原告明确表示，不要莫胜平承担赔偿责任。另查明，自原、被告合伙至转让矿点至今，原、被告双方未对合伙账目及资产进行清算。
一审法院认为：被告莫胜平代原告行使经营管理权过程中，与三被告协商，未经原告同意将矿点以40万元卖给他人。被告莫胜平并从中得款22万元，被告莫胜平的行为，属于超越代理权的行为，其后果应由莫胜平承担。现原告对被告莫胜平该行为予以否认，原告认为被告莫胜平的行为与自己无关，被告莫胜平亦不是原告代理人这一关系，与原告向该院提交的�据证实被告莫胜平参与管理矿点的事实相矛盾，与事实不符，该院对原告此观点不予采信。合伙投资是一种风险行为，现原告与被告廖旺福、廖子伦、翟绍仕至今未对合伙期间账目进行清算，未经清算就无法分清原告与被告廖旺福、廖子伦、翟绍仕在合伙过程中各自应承担的责任，因此，本案中，原告财产具体被侵害了多少，原告未能提交证据证实，且被告莫胜平领取22万元，未交还给原告而用于清偿自己的债务，被告莫胜平的行为属于直接侵害原告财产，原告在庭审中明确表示不要求被告莫胜平承担责任属于放弃自己的权利。原告诉请要求被告廖旺福、廖子伦、翟绍仕返还投资款，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，案经该院审判委员会讨论决定，判决：一、驳回原告诸大钦的诉讼请求。二、案件受理费10300元，由原告负担。
上诉人褚大钦不服一审判决，上诉称：一、一审法院没有全面审理和查清本案事实，未依法对被上诉人的转让行为的效力进行审查认定。本案诉讼，是因被上诉人廖旺福、廖子伦、翟绍仕私自转卖合伙矿点的行为而起，这正是上诉人提起诉讼的缘由和本案的关键事实，因此，法院首先应当对被上诉人这一转让行为的效力进行审查，确定其是否有效，但一审法院对此未予审理；被上诉人廖旺福、廖子伦、翟绍仕未经上诉人同意，恶意串通，贱价将合伙财产转让给廖旺福等人，严重违反了我国《民法通则》、《物权法》、《合伙企业法》及《侵权责任法》的相关规定，属无效行为，其行为直接侵害了上诉人的权利，给上诉人造成了财产损失，被上诉人廖旺福、廖子伦、翟绍仕应对此应承担相应的民事责任，因其过错行为使合伙无法进行，上诉人财产权利受到侵害，上诉人据此选择要求被上诉人返还投资资金应予支持。二、一审法院一方面刻意回避“被上诉人转让行为效力问题”，一方面称上诉人与被上诉人廖旺福、廖子伦、翟绍仕“未对合伙进行清算”、“无法分清责任”，可见，一审法院认定本案系合伙纠纷，但又未根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的”，“人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，向上诉人释明。三、一审法院错误认定“莫胜平系上诉人的代理人，并认定莫胜平领取了22万元转让款用于偿还自己债务”。1、一审法院认定莫胜平是上诉人代理人的理由非常草率，称系“根据原告提交的书面证据�实”，但纵观原告的证据，没有一份证据有“代理的内容和意思”，退一万步来讲，假使上诉人委托莫胜平代为管理，那也只是管理，不是处分，对转卖矿点这样重大事项，常人都知非本人明示才行，被上诉人廖旺福、廖子伦、翟绍仕同样清楚，而且明知上诉人的联系电话（《合伙协议》上也清楚载明），却故意不告知，本案根本不存在超越代理权的问题；2、一审法院认定莫胜平领取了22万元转让款用于偿还自己债务，极为不负责，完全置事实不顾。该22万元并非为莫胜平用于其个人债务，而是完全用于被上诉人廖旺福、廖子伦、翟绍仕的债务：2010年4月1日，被上诉人廖旺福、廖子伦、翟绍仕私自将矿点交由廖×先个人承包（见《承包矿点协议书》），尚未到期却又让莫胜平叫何×强、关×峰来承包，廖×先因此要求赔偿解除合同损失22万元，被上诉人廖旺福、廖子�、翟绍仕要求关×峰、何×强预交22万元押金用以赔偿廖×先，因关×峰、何×强即于2010年7月18日转给莫胜平22万元，当天莫胜平就将该22万元直接转付了廖×先（见转账凭证和收条），但一向不守信用的被上诉人廖旺福、廖子伦、翟绍仕与廖×先解除承包后，拒绝与何×强、关×峰签订承包合同，何×强、关×峰多次追偿无果，即向平乐县公安局报案，举报莫胜平、廖旺福、廖子伦、翟绍仕涉嫌诈骗，公安机关因此采取措施并要求莫胜平、廖旺福、廖子伦、翟绍仕退钱，在此情况下，2010年8月2日莫胜平才在卖给廖旺福为主的几人的协议书上冒签“褚大光”之名，被上诉人廖旺福、廖子伦、翟绍仕收款后即让莫胜平将22万元还给何×强、关×峰（见2010年8月4日转账凭证），对此，被上诉人廖旺福、廖子伦、翟绍仕在一审庭审中也予以了认可。综上所述，请求撤销一审判决，改�三被上诉人连带赔偿主诉人投资款65万元。
被上诉人廖旺福、廖子伦、翟绍仕辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
一审被告莫胜平述称：我没有代表褚大钦，22万元不是归还自己的债务。
一审第三人蒙家运、黄富、李立区述称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
上诉人褚大钦对一审查明的事实有以下争议：一、莫胜平没有代褚大钦管理矿场；二、莫胜平领取22万元用于偿还自己的债务，这不是事实。
上诉人褚大钦在二审中没有提供的新证据。
被上诉人廖旺福、廖子伦、翟绍仕对一审查明的事实没有异议。
被上诉人廖旺福、廖子伦在二审中提供新证据：一个账本，证明莫胜平不是在矿场打工，其是褚大钦的代理人，代褚大钦管理矿场。上诉人褚大钦认为：该账本不属于新证据，不予质证。本院认为，从现有证据来看，莫胜平是代褚大钦管理矿场的日常工作。
一审被告莫胜平对一审查明的事实有以下争议：莫胜平领取22万元不是用于偿还自己的债务，而是偿还合伙人的债务。
一审被告莫胜平在二审中提供新证据：2010年7月18日转账凭证、收条及《关于终止承包矿点协议书》、2010年8月4日转账凭证、2013年7月5日证明。一审被告莫胜平提供新证据欲证明莫胜平领取22万元不是用于偿还自己的债务，而是偿还廖旺福、廖子伦、翟绍仕的债务。上诉人褚大钦对于新证据及证明的事实没有异议。被上诉人廖旺福、廖子伦认为：关于收条，对其真实性有异议，落款时间是事后补写的，应该是2013年写的。关于落款2013年7月25日的证据，恰好证明的是偿还4个合伙人的债务。被上诉人翟绍仕认为：莫胜平与ＸＸ强之间没有债权债务关系，其打款22万元�还债务的行为有异议。本院认为，莫胜平领取22万元不是用于偿还自己的债务，而是偿还合伙人的债务。
一审第三人蒙家运、黄富、李立区对一审查明的事实没有异议，也没有提供新证据。
当事人对一审判决查明的其他事实没有异议，本院对一审判决查明的其他事实予以确认。
本案争议焦点是：一、《矿点转让协议》是否有效；二、三被上诉人是否应返还上诉人投资款65万元。
本院认为：
一、关于《矿点转让协议》是否有效的问题。上诉人褚大钦在一审中诉请要求三被上诉人连带赔偿投资款65万元，并未请求确认《矿点转让协议》无效。上诉人褚大钦在二审中增加请求确认《矿点转让协议》无效，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，二审期间增加的诉讼请求，二审法院不予审判，故本院对此请求依法不予支持。关于《矿点转让协议》是否有效的问题�上诉人褚大钦可以另行主张权利。
二、关于三被上诉人是否应返还上诉人投资款65万元的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人翟绍仕在一审中要求对合伙期间的帐目由法院委托有关部门进行清算审计，但后来被上诉人翟绍仕不愿意交纳审计费用，没有对合伙期间的帐目进行清算审计。上诉人褚大钦在一审中没有提出书面申请委托有关部门进行清算审计或由法院委托有关部门进行清算审计。因上诉人与被上诉人没有对合伙经营期间的财产、债权债务进行清算审计，现上诉人褚大钦要求三被上诉人连带赔偿投资款65万元，没有事实依据和法律依据。上诉人与被上诉人对合伙经营期间的财产、债权债务进行清算审计以后，上诉人褚大钦可以另行主张权利。
综上所述，一审判决实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10300元，由上诉人褚大钦负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋宏斌
审判员 邹国良
审判员 唐 勇
二〇一三年八月二十日
书记员 秦春梅