重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00081-2号
上诉人（原审原告）夏忠琪，男，1952年3月2日出生，汉族，居民。
委托代理人李永飞，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市渝万建设集团有限公司。
法定代表人刘锦云，董事长。
委托代理人乔春长，重庆索通（万州）律师事务所律师。
上诉人夏忠琪与被上诉人重庆市渝万建设集团有限公司建筑设备租赁合同纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2013年11月19日作出（2013）万法民初字第07069号民事判决，夏忠琪不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：原、被告就被告重庆市渝万建设集团有限公司租用原告夏忠琪的卡特323DL挖掘机1台（2011年3月购买，含税价为1158500元）达成口头租赁协议后，原告于2012年7月9日将该挖掘机运至被告承包的省道S202线城黔路石柱鹰岩嘴至金竹铺段公路改建工程A标段工地（支付运费5000元）。次日，原告委派其多年雇请的挖掘机操作手（机手，驾驶员）陈霖（特种作业操作证号：TS11622198910193111号，月工资5500元）驾驶该挖掘机进场作业。2012年7月12日，陈建以被告名义（甲方）与原告（乙方）补签订《挖土机租赁合同》，约定甲方因承建S202线城黔路石柱鹰岩嘴至金竹铺段公路改建工程租用乙方拥有的卡特323DL挖掘机1台；进场时间为2012年7月10日，租赁时间为自设备开机至路基土石方结束，租赁方式为月租；租赁费按月租计算，月租赁费为41000元，该月租赁费用包含280小时，月操作时间按租赁期拉通计算，租赁费不含柴油，包含其他一切费用；进退费计算：如甲方租赁期限未满3个月（乙方不听指挥、甲方要求乙方退场或乙方自行退场皆由乙方自己承担该费用），进、退场费由甲方付给乙方，如租赁期限超过3个月，进、退场费由乙方自行承担；租赁费在次月初结算10天内以转账支票形式／网上银行支付给乙方；甲方责任：1、提供租赁期间乙方操作人员的食宿，2、负责机械设备的调度、指挥，3、负责提供乙方机械设备工作燃油消耗，4、负责及时支付乙方压路机租赁费，5、甲方负责设备在施工现场的安全，如果造成设备损毁和灭失，其损失由甲方负责赔偿，在租赁期间，甲方应保证设备的停放安全，保管不善致使设备损毁、灭失、被盗等，甲方承担一切赔偿责任；乙方责任：1、操作人员必须持证上岗（上岗证必须是经过有关部门审核下发的有效证件，如操作人员无有效上岗证件，甲方有权不予使用，并可与乙方取消合同，乙方操作人员上岗证件必须复印一份交项目质安部归档），熟悉操作规程，无条件服从甲方现场管理人员调度、指挥，夜间施工必须随叫随到，确保施工，2、必须保证机械设备完好率在80％以上，维修时间每月不能超过2天，否则甲方有权按此标准折算扣除耽误的月租赁费，3、乙方工作时间为不定时工作，日工作时间无上限，以满足甲方工作时间为标准，乙方必须配备2名机手，机手必须保证24小时随叫随到，未经甲方现场代表同意不得擅自离岗，否则，甲方有权按100元／人次处以罚款，4、所有乙方常驻甲方工地人员要遵守甲方项目部管理制度，遵守国家法律法规，否则，一切责任和后果由乙方自行承担，5、负责机械设备日常维修、保养，负责辅助油料的更换、补给，6、机械设备的加油、日常保养必须在工作以外时间完成，7、乙方操作人员严格按安全操作规程及甲方安全管理规定操作、非甲方原因造成的安全事故由乙方自行承担其损失和费用，8、乙方驾驶员可以拒绝甲方有安全隐患的操作指令，只有在确保安全的前提下，乙方驾驶员方可以作业操作；合同履行过程中，任何一方遇到不可抗力的原因致使合同不能履行或不能完全履行时，应提前三天及时通知对方并提供相关的证明文件，双方可根据事件对合同履行的影响程度协商做出处理等。
《挖土机租赁合同》签订后，挖掘机操作手陈霖继续驾驶上列该挖掘机对被告承包工程进行作业。2012年7月24日上午7时30分，陈霖上班后，驾驶该挖掘机清理因S202线城黔路石柱鹰岩嘴至金竹铺公路改建工程A合同段路基拓宽需要清理的靠山体一侧的表土，大约10时30分左右，陈霖驾驶该挖掘机到K450＋90路段（小地名鹰岩嘴）作业，由于该处杂草太深，陈霖在驾驶挖掘机清理表土和杂草时，挖掘机斗齿勾到了被杂草遮盖的岩石，岩石受力后发生坍塌，击中挖掘机驾驶室右侧，将挡风玻璃砸坏，并造成陈霖右脚和右手受伤。挖掘机被击中后，发动机并未熄火，剧烈的疼痛使陈霖身体右脚和右手失去知觉，但陈霖的左脚仍踏在左侧履带的油门踏板上，以致挖掘机左侧履带单边旋转，驶出路基，侧翻至距路基垂直高度约15米的左侧河沟中，致挖掘机受损和陈霖受伤。事故发生后，正在事发地附近的项目部施工管理人员闻讯赶到事故现场组织人员施救，并陈霖被送至忠县经星医院抢救后转入重庆大坪医院救治。2012年7月30日，石柱交通建设总公司作出石交司（2012）144号关于省道S202线城黔路石柱鹰岩嘴至金竹铺公路改建工程“7.24”挖机侧翻事故的情况报告，载明“2012年7月24日上午10点30分左右，机手陈霖驾驶卡特323DL挖机在该工程A合同段K450＋090路基拓宽中，由于临危处置不当，被挖下的岩石击中机体，致使挖机失控，连人带机侧翻于鹰岩嘴河下。”等内容。2012年9月14日，石柱土家族自治县安全生产监督管理局作出石安监函（2012）178号关于市长信箱（2012）5327号信访件的回复，认定事故发生处的靠山体一侧杂草较深，将岩石遮盖，然挖掘机驾驶员陈霖在未仔细了解岩质结构的情况下，冒险作业，致挖掘机斗齿勾到了被杂草遮盖的岩石，岩石受力后发生坍塌，是造成本次事故直接原因，夏忠琪和驾驶员应承担本次事故主要责任，施工方也应承担一定责任。
2012年8月，原告向本院起诉，请求被告排除妨碍，让原告将受损挖掘机吊运离事故现场予以维修。同年9月5日，双方达成由原告先将挖掘机吊运离事故现场予以维修协议。2012年9月13日，原告撤回对被告的起诉。2012年9月8日，原告找到忠县聚龙吊装有限公司对上列挖掘机进行吊装和运输至重庆九龙坡区四川易初明通工程机械维修服务有限公司重庆分公司营业地，由重庆路龙汽车运输有限公司中梁山分公司进行吊卸。为此，原告向谭贵华支付挖掘机事发后的看护费4500元，向忠县聚龙吊装有限公司支付挖掘机吊装费17000元和运输费5000元，向重庆路龙汽车运输有限公司中梁山分公司支付挖掘机吊卸费2000元。2012年9月19日，原告对挖掘机的受损情况向重庆市公证处申请证据保全。当日下午，重庆市公证处派员对该挖掘机的受损外观现状进行摄像，并于2012年9月21日作出（2012）渝证字第34835号公证书和制作光盘。2012年10月15日，重庆市公证处派员再次对该挖掘机受损后的拆、装卸现状进行摄像，并于次日对该摄像作出（2012）渝证字第36985号公证书和制作光盘（原告支付公证费4000元）。对此，四川易初明通工程机械维修服务有限公司重庆分公司根据该挖掘机受损现状向原告出具修理报价单，载明修理更换挖掘机零部件需423290.33元、维修工时费40000元、整机钣金修复喷漆费用54500元，共计517790.33元。
2012年11月20日，原告向本院起诉，请求解除原、被告签订的《挖土机租赁合同》；被告赔偿原告修理费、吊运挖掘机费、修复挖掘机前的租金等损失。2013年3月28日，原告以挖掘机维修损失未能确定，向本院撤回对被告的起诉。同年4月25日，原告将挖掘机交由重庆路龙汽车运输有限公司中梁山分公司进行吊装，并由重庆卓畅货运代理有限公司将该挖掘机运至江北区畅通工程机械修理厂进行维修。为此，原告支付吊装卸费3000元、运费1000元。2013年5月2日，原告与江北区畅通工程机械修理厂签订《工程机械维修合同》，约定原告于2013年5月2日将货发运，江北区畅通工程机械修理厂负责于2013年7月31日交货等。合同签订后，江北区畅通工程机械修理厂对该挖掘机进行维修，并于2013年7月30日维修完毕，交付原告。为此，原告支付挖掘机配件更换费369195元、整机钣金修复、喷漆费用54500元、维修工时费40000元，共计463695元。
夏忠琪起诉称：2012年7月，原、被告就原告拥有的挖掘机达成口头租赁协议。同年7月12日，双方签订书面《挖掘机租赁合同》，约定被告租用原告拥有的卡特323D挖掘机1台用于其承建的S202线城黔路石柱鹰岩嘴至金竹铺段公路改建工程；租赁期限为设备开机至路基土石方结束；租赁费41000元／月。协议达成后，原告按约定将挖掘机运至被告工地交由被告管理、使用。2012年7月24日，挖掘机在施工过程中发生岩石坍塌，造成挖掘机操作手陈霖受伤和挖掘机侧翻受损。事故发生后，原告为修理挖掘机支付挖掘机修理费463695元、看护费4500元、公证费4000元、运输费33000元、差旅费3500元。由于挖掘机及操作手的管理、调度、指挥以及挖掘机在施工现场的安全均由被告负责，造成挖掘机本次受损的原因系事发施工路段本身存在安全隐患，被告没有尽到施工单位的法定义务，排除施工路段存在的潜在危险所致，故被告应对挖掘机的受损承担赔偿责任。挖掘机受损后，双方签订的《挖掘机租赁合同》无法继续履行，原告无法获得正常履行该合同应当获得的利益，故现诉至法院，请求判令解除原、被告签订的《挖掘机租赁合同》；被告赔偿原告挖掘机直接损失508695元（修理费463695元、看护费4500元、公证费4000元、运输费33000元、差旅费3500元）；被告赔偿原告挖掘机修复期间的租金损失434165元（41000元／月×12.23个月－5500元×12.23个月）；被告给付原告实际使用挖掘机期间的租赁费20500元（41000元／月×0.5个月）；本案诉讼费用由被告负担。
重庆市渝万建设集团有限公司答辩称：原告的挖掘机虽在被告承包工地租赁使用过程中受损，但系原告雇请的挖掘机操作手陈霖违规操作和操作不当所致，且其出租的挖掘机并无相应合格证明，故其损失应由原告自行承担。同时，双方对实际使用期间的租赁费并未进行结算，合同约定月租赁时间要达280小时，原告现未提供证据证明按半个月的施工时间计算租赁费符合合同约定，故对其请求被告支付实际使用挖掘机期间的租赁费20500元有异议；其主张挖掘机受损后花去了修理费计463695元，虽提交了修理费票据和修理清单，但未提交证据证明该修理单位有无修理挖掘机相关资质证明和修理所需的零部件为本次挖掘机所受损零部件，故对其该主张费用不予认可；其主张挖掘机修复期间的租金损失、看护费、公证费、差旅费，因为间接损失，且挖掘机受损系原告雇请的操作手行为所致，事发后，被告也未阻止原告吊离挖掘机，故对其该主张费用不予认可；其主张运输费33000元，因未约定由被告承担，也不予认可。由于挖掘机本身存在正常消磨，其主张费用在计算方式上明显存在错误。
一审法院审理认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案原、被告间租用挖掘机的行为不完全是合同法意义上的租赁关系，而是出租人即原告夏忠琪除了提供租赁物挖掘机外，还要委派使用挖掘机的技术操作手（机手，驾驶员），在一定时间内为承租人即被告重庆市渝万建设集团有限公司完成路基土石方开挖任务，由被告按月支付租金的特殊租赁合同关系。具体直接操作使用租赁物即挖掘机的是原告委派的操作手，原告除负有按约定将挖掘机送至被告指定的位置，并在租赁期间保持挖掘机符合约定的用途义务外，还负有按挖掘机的性质在使用中确保挖掘机安全和正当操作的义务。本案所涉租赁物323DL挖掘机被损坏，是原告委派的技术操作手陈霖驾驶该挖掘机在清理表土和杂草时，挖掘机斗齿勾到了被杂草遮盖的岩石，岩石受力后发生坍塌，击中挖掘机驾驶室右侧，将挡风玻璃砸坏，造成陈霖右脚和右手受伤，挖掘机被击中后，发动机并未熄火，剧烈的疼痛使陈霖身体右脚和右手失去知觉，但陈霖的左脚仍踏在左侧履带的油门踏板上，以致挖掘机左侧履带单边旋转，驶出路基，侧翻至距路基垂直高度约15米的左侧河沟中所致。而挖掘机在清理表土和杂草时，是否安全，表土和杂草是否有巨石，能否挖的预见义务，应归于挖掘机技术操作手，非专业技术人员不具有该项义务，即使双方签订的《挖掘机租赁合同》中约定被告负有挖掘机在施工现场的安全，原告雇请的操作手也可以拒绝被告方有安全隐患的操作指令，因此，能否挖的最终决定权在于挖掘机操作手。事发时，原告出租的挖掘机一直在原告雇请的挖掘机操作手陈霖控制之下，并非被告在保管、操作使用，挖掘机在作业中操作手陈霖应当预见到的风险而未能预见或者轻信不会有危险发生，操作手陈霖未尽到必要注意义务，故造成本次挖掘机受损主要责任在于原告方，原告应对本次挖掘机损坏后果承担主要责任；被告作为承租人，根据双方签订的《挖掘机租赁合同》约定，其负有挖掘机的调度、指挥，负有挖掘机在施工现场的安全，而其忽视对该潜在危险性的土石方开挖进行现场指挥、监督、监测施工状态，以致挖掘机受损，其也有一定过错，故其对挖掘机损坏后果也应承担一定责任，结合双方的过错程度，以原、被告分别承担70％、30％为宜。对原告请求解除原、被告间签订的《挖掘机租赁合同》，因被告也同意解除，故对原告该请求本院予以支持；对原告主张323DL挖掘机受损后花去修理费463695元、看护费4500元、公证费4000元、运输费（含吊装卸费）33000元、差旅费3500元，因挖掘机受损后，原告实际对挖掘机进行了吊装、运输、修理，对挖掘机受损现状进行了公证，且也提供了相应票据、修理清单，其修理项目均在四川易初明通工程机械维修服务有限公司重庆分公司根据重庆市公证处对挖掘机受损现状的公证所向原告出具的修理报价单项目之内，故本院对原告主张的挖掘机修理费463695元、看护费4500元、公证费4000元、运输费（含吊装卸费）33000元予以确认，并列入本案赔偿范围；对原告主张323DL挖掘机修复期间的租金损失434165元（41000元／月×12.23个月－5500元×12.23个月），因双方签订的《挖掘机租赁合同》约定原告负责挖掘机维修义务，且造成本案所涉挖掘机受损的主要责任在于原告方，故挖掘机受损后，原告理应及时对受损挖掘机进行修复，再根据修复结果向责任方主张权利，而其在重庆市公证处进行公证后，未及时维修，存在扩大损失，鉴于挖掘机受损后，在挖掘机修复前，原告确实存在可得租金利益减少，故根据重庆市公证处的公证和受损挖掘机在江北区畅通工程机械修理厂实际维修时间，结合双方约定月租金41000元，原告给付挖掘机操作手月工资5500元情况，本院酌情确认列入本案赔偿范围的挖掘机修复期间的租金损失为213000元［（41000元／月－5500元／月）×6个月］；对原告请求被告给付其实际使用挖掘机期间的租赁费20500元（41000元／月×0.5个月），虽双方签订的《挖掘机租赁合同》约定按月支付租金，月租费包含280小时，但在挖掘机受损之前，该挖掘机从2012年7月10日起至2012年7月24日止一直在被告承包工地租赁使用，而被告未提供证据证明该挖掘机在此期间维修超过2天，故本院确认实际使用挖掘机期间的租赁费为19838.71元（41000元／月÷31天×15天），并由被告给付。综上，根据原被告双方过错程度，被告应给付原告323DL挖掘机修理费、看护费、公证费、运输费（含吊装卸费）等直接损失151558.5元、挖掘机修复期间的租金损失63900元、实际使用挖掘机期间的租赁费（租金）19838.71元。判决：一、解除陈建以被告重庆市渝万建设集团有限公司名义与原告夏忠琪于2012年7月12日签订的《挖土机租赁合同》；二、被告重庆市渝万建设集团有限公司赔偿原告夏忠琪323DL挖掘机修理费、看护费、公证费、运输费（含吊装卸费）等直接损失计151558.5元；三、被告重庆市渝万建设集团有限公司赔偿原告夏忠琪323DL挖掘机修复期间的租金损失63900元；四、被告重庆市渝万建设集团有限公司给付原告夏忠琪2012年7月10日至2012年7月24日止的323DL挖掘机租赁费（租金）19838.71元；五、上列被告重庆市渝万建设集团有限公司应履行义务，限于本判决生效后十日内付清；六、驳回原告夏忠琪的其他诉讼请求。案件受理费13434元，因适用简易程序审理，减半收取6717元，由原告夏忠琪负担4702元，被告重庆市渝万建设集团有限公司负担2015元。
夏忠琪向本院上诉称：1.上诉人与被上诉人2012年7月12日签订的《挖土机租赁合同》（以下简称：租赁合同）合同性质是法律意义上租赁合同；一审判决认定上诉人与被上诉人间的租赁合同除了约定由上诉人提供租赁物挖掘机外还要由上诉人委派使用挖掘机的技术操作手，在一定时间内为承租人即完成路基土石方开挖任务，属于特殊租赁合同关系。上诉人认为该事实认定没有事实和法律依据，也不符合常理。首先，虽然租赁合同约定由上诉人委派驾驶员，但该情况是基于挖掘机驾驶的特殊性所致，目前的挖掘机租赁行业都是如此，一审判决不能因为租赁合同的附带条件而否认合同性质；其次，租赁合同中本身没有任何关于上诉人要承担完成路基土石方开挖任务的约定，唯一关于路基土石方结束的约定己经明确是针对租赁时间，上诉人作为挖掘机出租方只收取了挖掘机的租赁费用而并未收取完成路基土石方挖掘的费用，一审判决的认定对上诉人来说显然是权利义务不对等的，违法了公平原则，加重了上诉人的义务；最后，上诉人和被上诉人在一审庭审中均认可了本案争议是租赁合同纠纷，虽然合同本身性质不以双方主观认定为准，但起码可以说明双方签订该合同的真实意思表示就是签订一份完全意义上的租赁合同。2.租赁合同约定合法有效，合同双方应当依照合同约定履行义务和承担责任；如前所述，上诉人与被上诉人之间签订的合同是一份完全意义上的租赁合同，该合同合法有效，上诉人和被上诉人都应当遵守合同的约定。合同第四条甲方责任第5项约定了被上诉人负责设备在施工现场的安全，如果造成设备损毁和灭失，其损失由被上诉人负责赔偿。该约定是双方的真实意思表示且不违反法律规定，因此一审判决不能以上诉人委派的驾驶员有所谓的“预见义务”就强行将责任划分给上诉人，况且一审判决认为驾驶员可以拒绝被上诉人有安全隐患的操作指令也与租赁合同约定不符，租赁合同第四条乙方责任第1项约定“…乙方操作……，无条件服从甲方现场管理人员调度、指挥……”，因此，即便如一审判决认定挖掘机驾驶员有“预见义务”，那么该条约定也应当视为合同双方已经约定挖掘机驾驶员不再承担该义务，该义务由被上诉人一方去承担，否则“无条件服从甲方现场管理人员调度、指挥”作何解释？3.挖掘机驾驶员没有预见隐藏危险是否存在的义务。一审判决认定挖掘机驾驶员在清理表土和杂草时，是否安全，表土和杂草是否有巨石，能否挖的预见义务归于驾驶员没有法律依据，而事实上据上诉人了解现阶段国家对挖掘机驾驶员的培训考核也没有该项目。相反，依据（（公路水运工程安全生产监督管理办法》第二十三条“施工单位……对下列危险性较大的工程应当编制专项施工方案，并附安全验算结果，经施工单位技术负责人、监理工程师审查同意签字后实施，由专职安全生产管理人员进行现场监督：（一）不良地质条件下有潜在危险性的土方、石方开挖；…（十）其他危险性较大的工程”之规定，预见及排除施工危险的应当是承租人而并非挖掘机驾驶员。另外从本租赁合同履行的实际情况来看，施工过程中上诉人的挖掘机及驾驶员也是被上诉人在指挥，被上诉人在施工现场还配备了监理等专门负责施工安全的职位。综上，上诉人认为上诉人与被上诉人签订的合同真实有效，双方应当依照合同约定履行各自的义务承担相应的责任。上诉人委派的挖掘机驾驶员也不具有预见挖掘施工是否具有危险的义务，如果挖掘危险是明显存在的，驾驶员在明知的情况下不向施工方提出意见而继续挖掘造成损失的驾驶员应当有责任，但本案中对于判断在杂草下是否隐藏危险的义务显然应当由施工方来承担，由挖掘机驾驶员或者是挖掘机出租人来承担该责任显然具有权利义务的不对等性，明显有违公平原则。因此，被上诉人应当完全赔偿上诉人因挖掘机损坏受到的损失。另当庭补充理由：1.我们只是租赁挖掘机没有开挖任务。2.损失以租赁合同约定的为准。3.驾驶员开挖的部分施工单位应负责施工安全和负责指挥调度，组织施工的也是被上诉人，驾驶员没有不正当操作行为，损失的原因是因为施工路段有隐藏的危险，排除危险的义务属于被上诉人。我的挖掘机租给了被上诉人，我不参与管理，挖掘机驾驶员只负责挖掘机操作不负责路段安全的问题，驾驶员不承担安全的责任，是听被上诉人在指挥，施工现场配备了监理等专门负责施工安全的职位。请求：一、请求贵院查清事实后依法改判被上诉人赔偿上诉人挖掘机修理费、看护费、公证费、运输费等直接损失505195元；二、依法改判被上诉人赔偿上诉人挖掘机修复期间的租金损失213000元；三、本案的诉讼费、上诉费由被上诉人承担。
重庆市渝万建设集团有限公司答辩称：1.主张租金损失的金额过高，应该以一审判决为准。2.事实部分，一审认定的事实是正确的，针对上诉人认为错误的事实做如下答辩。第一，签订挖掘机的租赁是否属于法律意义上的租赁合同？这份合同从提供的证据来看，被上诉人方只有自然人的签字没有公司的印章，一审庭审中渝万公司对租赁挖掘机的事实没有否认，但是不是完全意义上的租赁合同，属于特殊租赁合同，因为我们只是使用挖机没有聘请驾驶员，一审认定是特殊租赁合同是正确的。第二，上诉人要求按照合同约定的义务承担责任，但本案租赁关系比较特殊，上诉人引用了合同第5条，有两次意思：第一部分合同损害，损失由我方赔偿，这里没有确定份额，应该按照过错划分责任，一审是按照双方过错的比例来划分是正确的。第三，驾驶员在正当工作的时间范围内无条件听从指挥，但不包括人身安全、重大财产的安全的范围。驾驶员有无预见的义务，我们认为驾驶员有这个义务，驾驶挖机不是一般的技术工作，经过严格培训是专业的，在施工中，应该注意安全操作。施工工地没有较大的危险性，就不存在编制专项施工方案。安监部门提供的证据，事故原因是由于驾驶员操作不当导致，说明路段本身没有危险性，驾驶员人为原因导致塌方。上诉人认为驾驶员在我方工作人员的指挥下施工的，一审证据中反映是驾驶员自己在操作，事故发生后才有我方的管理人员到现场把驾驶员送到医院，当时没有我方人员的指挥。综上，一审判决正确，请求驳回上诉请求。
本院二审审理中，夏忠琪向本院提交了陈霖的挖掘机操作资格证复印件和事故现场照片15张，重庆市渝万建设集团有限公司质证后认为：1.对陈霖的挖掘机操作资格证复印件无异议；2.对照片的真实性不予认可，是事故发生后上诉人单方拍摄的，没有双方共同到现场进行勘察拍照；我方已经在施工路段进行了安全提示；事故发生路段路面很宽阔，正常操作不会触及到岩石，且岩石不在施工道路上，即使存在潜在的危险性，作为专业的挖掘机操作手，对其危险性是可以预见的，之所以发生事故时因为操作人员的失误或未注意到安全的义务，其责任应当由上诉人承担。
本院在审理期间，向石柱土家族自治县安全生产监督管理局调取了该局对本案事故的调查笔录四份，夏忠琪质证后认为：4份笔录的真实性予以认可，内容部分不认可。第一份上诉人的笔录认可，但上诉人不在事故现场，没有提到事故发生的经过。第二份驾驶员陈霖的笔录，从笔录中和被上诉人陈述来看，驾驶员是唯一在事故现场的人，事故经过只能根据他的陈述认可，安监局也没有到事故现场，陈霖的笔录我们也认可。第三份王世权的笔录不认可，王世权在笔录陈述在事故现场与驾驶员及被上诉人的笔录相矛盾，王世权没有正常上班而说谎，王世全没有在现场他的表述与陈霖不合的部分与陈霖为准。王世全在施工现场从事测量工作，正常的施工程序，是先对要施工的地段进行测量，然后再指挥驾驶员施工，作为唯一知道路况的人员因不在现场没有履行指挥调度的义务，因此被上诉人应当对事故的发生承担全部责任。第四份邬江的笔录，也不是事故现场的在场人，他对事故现场表述与陈霖不合的部分与陈霖为准。从四份笔录来看，石柱县安监局作出市长信箱回复的时候没有到事故现场去调查，仅仅依据相关人的询问，安监局回复中对事故责任的划分没有事实和法律依据。双方都没有认为驾驶员是擅自施工，他是正常上班，照常事故发生的主要原因是施工地点表土的杂草过深，导致无法判断杂草下的地质结构，上诉人认为对事故责任的划分主要因素是要分清了解施工地点地质结构的责任是上诉人还是被上诉人？根据合同的约定以及施工现场的具体情况，被上诉人具有对施工现场测量勘探的义务及对驾驶员施工指挥调度的义务，我方责任划分应当参考双方的义务。邬江的笔录当时驾驶员可以直接下车但却掉头，这一说法没有依据，驾驶员当时脚已受伤，操纵杆已经打弯，应该是直行行驶不可能掉头，脚已经控制了，不是想掉头就掉头。安监局回复说冒险作业也是错误的，带有偏向性。
重庆市渝万建设集团有限公司质证后认为：1.4份证据的真实性、合法性、关联性没有异议。2.这四份笔录印证了双方是否存在租赁关系，上诉人陈述签订合同是和一个陈建签订的，陈建不是渝万公司的工作人员及代表，也没有授权，这份合同只是上诉人与陈建私人私人之间的协议，事后没有得到渝万建司的追认。3.驾驶员陈霖的用工关系只存在于上诉人之间，与我们没有关联。4.事故的原因通过几个证人，当时施工现场草太深，驾驶员没有去检查现场情况，驾驶员是一名专业的挖机人员，应当具备安全方面的义务，驾驶员存在侥幸心理，挖到石头后采取的措施不当，从王志权的笔录中也可以反映出来驾驶员操作不当。综合来讲挖机是在上诉人自己聘请的人员的操作下进行工作，人员是上诉人聘请的，挖机的所有权也是上诉人的，人和物是与上诉人具有直接关联的，因此发生事故应该由上诉人承担。
双方当事人对一审判决认定的案件事实均无异议，对双方当事人无争议的事实，本院予以确认。
本院认为，夏忠琪与重庆市渝万建设集团有限公司签订的《挖土机租赁合同》，虽然约定由重庆市渝万建设集团有限公司租用夏忠琪的挖掘机，但重庆市渝万建设集团有限公司并不完全享有对挖掘机的使用权，而是由夏忠琪雇佣的驾驶员操作挖掘机，依照重庆市渝万建设集团有限公司现场管理人员的调度和指挥在施工现场作业，这是因为挖掘机属于从事特种作业的重型工程机械，操作挖掘机的驾驶员必须经过专业培训并取得特种作业操作证，在挖掘机的作业中，必须严格遵守挖掘机作业安全操作规程，在这一点上，本案的《挖土机租赁合同》与我国《合同法》中规定的租赁合同有明显区别，因此，一审法院认为本案的挖土机租赁合同是一种特殊租赁合同关系并无不当。
在双方签订的《挖土机租赁合同》中，甲方责任的第5条约定“甲方负责设备在施工现场的安全，如果造成设备损毁和灭失，其损失由甲方负责赔偿，在租赁期间，甲方应保证设备的停放安全，保管不善致使设备损毁、灭失、被盗等，甲方承担一切赔偿责任”，这一约定，是双方当事人对挖掘机损失的凤险责任所作的约定；同时，乙方责任的第7条和第8条约定“乙方操作人员严格按安全操作规程及甲方安全管理规定操作、非甲方原因造成的安全事故由乙方自行承担其损失和费用”、“乙方驾驶员可以拒绝甲方有安全隐患的操作指令，只有在确保安全的前提下，乙方驾驶员方可以作业操作”，这一约定，也是对挖掘机损失的凤险责任所作的约定。从合同前后条款的内容上看，合同对挖掘机凤险责任的约定存在矛盾和冲突，但是，根据挖掘机租赁的特殊性，应当对这两项约定解释为：因挖掘机是由夏忠琪雇佣的驾驶员操作，如挖掘机驾驶员违反安全操作规程和甲方安全管理规定、冒险作业而发生安全事故造成挖掘机损失的凤险责任，由夏忠琪承担，除此之外，因其他原因造成挖掘机损失的凤险责任均由重庆市渝万建设集团有限公司承担。因此，应当认定《挖土机租赁合同》甲方责任第5条是双方当事人对挖掘机损失凤险责任的一般约定，乙方责任第7条和第8条是双方当事人对挖掘机损失凤险责任的特别约定。
根据石柱土家族自治县安全生产监督管理局在本案事故发生后的调查材料和夏忠琪提交的事故现场照片，证明挖掘机驾驶员陈霖在未判明施工现场的岩石结构情况下，操作挖掘机铲斗勾挖岩石上的杂草和表土，致使岩石受力后发生坍塌，击中挖掘机驾驶室右侧，砸坏驾驶室挡风玻璃，并造成陈霖右脚和右手受伤；陈霖受伤后，临危处置不当，没有将挖掘机熄火，左脚仍踏在左侧履带的油门踏板上，致使挖掘机左侧履带单边旋转，驶出路基，侧翻在左侧河沟中，造成挖掘机损失的扩大。因本案事故的原因是陈霖没有严格遵守挖掘机安全操作规程和临危处置不当，夏忠琪要求重庆市渝万建设集团有限公司按照《挖土机租赁合同》甲方责任第5条的约定承担挖掘机全部损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13434元，由夏忠琪负担。
本判决为终审判决。
审判长 李学文
审判员 何 洪
审判员 刘 健
二〇一四年三月二十六日
书记员 章立立