重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第01215号
上诉人（原审原告）钟明艮，男，1977年1月8日出生，汉族。
委托代理人董兴浩，重庆浩志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邬清高，男，1962年12月15日出生，汉族。
委托代理人孟军，巫溪县文峰法律服所法律工作者。
上诉人钟明艮与被上诉人邬清高健康权纠纷一案，不服重庆市巫溪人民法院（2013）巫法民初字第00357号民事判决，向本
院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告钟明艮经其兄弟钟明学介绍与被告邬清高约定，以4元／平方米的价格由原告钟明艮自带工具、自备原材料为被告邬清高所建房屋刷涂仿瓷材料。2012年11月27日上午，原告钟明艮在刷涂过程中，不慎从人字梯上摔落受伤，被送往医院治疗。审理过程中，原告申请对其伤残等级、后续医疗费用、营养期限、医疗费项目的合理性进行签订。本院遂委托重庆市万州司法鉴定所司法进行鉴定。经鉴定：1、原告钟明艮系颅脑损伤遗留轻度智力障碍八级、颧骨、颞骨、蝶骨骨折伤残等级十级、右侧1-6肋骨骨折伤残等级十级、右锁骨骨折内固定术遗留右肩关节活动受限伤残等级十级；2、后续治疗费用8000元；3、营养期限评定为20周左右；4、钟明艮损伤后产生的医疗费用中，有3568.32元属于不合理医疗费用。被告邬清高对原告的伤残等级以及其在重庆三峡中心医院的医疗费用提出异议，申请重新鉴定。本院遂委托重庆市科证司法鉴定所进行鉴定，经鉴定：1、原告钟明艮系颅脑损伤遗留轻度智力障碍八级、颧骨、颞骨、蝶骨骨折伤残等级十级、右侧1-6肋骨骨折伤残等级十级、右锁骨骨折内固定术遗留右肩关节活动受限伤残等级十级；2、被鉴定人钟明艮在重庆三峡中心医院住院期间所用药物符合治疗原则。
另查明，原告钟明艮与张祖明约定二人共同完成仿瓷材料的刷涂工作，利润平分。张祖明之妻刘词春负责拌沙等辅助性工作，由钟、张二人按小工工资支付其报酬。原告住院治疗期间，被告共计垫付27000元。
还查明，原告钟明艮育有一女取名蒋圣涛，农村居民户口，生于2001年10月16日，现年12岁；原告钟明艮有兄妹3人，其父早亡，其母方赔翠，农村居民户口，生于1948年6月29日，现年65岁；钟明艮之岳父蒋业东，农村居民户口，生于1953年11月，现年60岁，岳母刘圣碧，农村居民户口，生于1956年2月，现年57岁，该二人育有二女，一名蒋国翠即本案原告钟明艮之妻，一名姜国萍。
原告钟明艮诉称，2012年11月27日上午，原告在被告工地上务工，因当日停电，致使原告操作受到影响，不慎从架子上摔落，后送往巫溪县渝溪医院及重庆三峡中心医院治疗。原告方多次与被告就医疗费等费用协商，均未达成一致。现原告依法向人民法院提起诉讼，要求被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费等费用共计246761.13元。
被告邬清高辩称：原告无证据证明被告系在其工地受伤，且原、被告之间系承揽关系，被告作为定作人不存在定作、选任、指示的过失，不应负赔偿责任。
原告为证明其诉讼主张，向该院提交如下证据：
第一组证据：
1、钟明艮及其家人的户口薄；
2、巫溪县文峰镇松涛村村民委员会证明一份；
3、被告邬清高的身份信息；
上述证据，拟证明原、被告的身份情况及原告家庭成员构成，以及其家庭生活困难。
第二组证据：
4、重庆市巫溪县公安局文峰派出所对邬清高的询问笔录；
5、重庆市巫溪县公安局文峰派出所对张祖明的询问笔录；
6、重庆市巫溪县公安局文峰派出所对庹志国的询问笔录；
7、重庆市巫溪县公安局文峰派出所对钟明学的询问笔录；
8、重庆市公安局DNA鉴定书；
上述证据，拟证明原、被告之间形成雇佣关系，以及原告钟明艮2012年11月28日在被告处务工时从人字梯梯上摔下受伤的事实及经过。
第三组证据：
9、巫溪县文峰中心卫生院疾病诊断证明书及急救车出诊费领据一张；
10、巫溪县渝溪医院入院押金收费单、出院证明；
11、重庆三峡中心医院门诊诊断证明书；
12、出院诊断证明书；
13、住院费用清单；
14、重庆三峡中心医院医疗发票；
12、重庆市万州司法鉴定所司法鉴定意见书以及鉴定费用发票。
上述证据，拟证明原告钟明艮在被告处务工受伤后先后在巫溪县文峰中心卫生院、巫溪县渝溪医院、重庆三峡中心医院治疗的情况以及原告伤残等级、后续治疗费用。
经质证，被告对原告举示的证据1-8的真实性无异议，关联性有异议。对证据9的真实性有异议。对证据11-14的真实性无异议，关联性有异议。对证据12认为该司法鉴定意见书只采纳了重庆三峡中心医院的病历记载，未进行全面公正的审查。
被告为证明其抗辩主张向本院提交如下证据：
第一组证据：
1、钟明学出具的收据，拟证明原、被告之间系承揽关系；
2、钟明学出具的领款单；
3、重庆三峡中心医院临时收据2张。
上述证据拟证明，原告因受伤于2012年11月27日向定作人支取工程款以及被告向原告借款垫付医疗费情况，共计垫付27000元的事实。
第二组证据：
4、证人李相平、董光瑞的证言，拟证明原告不是在被告工地上受伤。
经质证，原告对上述证据1的真实性无异议，对关联性、证明力有异议，对证据2-3认可原告垫付共计27000元的事实，但对其与本案的关联性有异议。对证据4的真实性不予认可。
该院向张祖明、刘词春、钟明艮、邬清高所作询问笔录3份，经质证原、被告对上述笔录无异议。
一审法院认为，对原告主张赔偿的各项损失的数额和合理性及原、被告之间的法律关系，评判如下：
一、原、被告之间的法律关系及责任承担
本案原、被告争论的焦点在于原、被告之间是否构成雇佣关系，被告是否应对原告承担赔偿责任。该院认为雇佣关系成立的三个基本要件为：（1）雇佣双方是否存在雇佣合同（包含口头合同）雇主为受雇人提供相应工作材料、工具；（2）雇员是否是以向雇主提供劳务为目的，其劳务是指不以实物形式而以提供活动的形式满足他人需要，只要提供了劳务就有权要求得到报酬；（3）雇员是否受雇主控制、指挥、监督，双方是否存在隶属关系。本案中，原告按与被告的约定自带工具、自备原材料，进行仿瓷材料的刷涂工作，期间独立完成工作，交付工作成果。在工作过程中，原、被告之间不存在控制、指挥、从属关系，不受被告的安排、指挥。因此，原、被告之间的雇佣关系不能成立。其次，原告钟明艮与张祖明约定二人共同完成仿瓷材料的刷涂工作，扣除小工工资后利润平分，故钟、张二人与被告邬清高之间形成事实上的共同承揽关系，钟明艮的损失应由参与工作的承揽人共同承担，原告钟明艮明确放弃对张祖明的赔偿要求，其相应损失应由其自行承担。被告邬清高作为定做人，在选任、指示等方面存在一定过失，应承担相应赔偿责任。
二、原告钟明艮要求赔偿的各项损失认定
1、医疗费，原告要求赔偿医疗费86162.83元，并提供医疗费结算发票予以证实，被告方认为医疗费中存在过度治疗的花费。该院认为，依据鉴定机构所出具的鉴定书所载“钟明艮住院期间所用药物符合治疗原则”，并有相应医疗结算票据予以证实，故对原告要求的医疗费用应予以认定；
2、伤残赔偿金，原告要求赔偿伤残赔偿金48729.6元，被告方未提出异议，该院予以认定；
3、误工费，原告要求误工费（120元／天×205天）计24600元，被告方对误工天数无异议，但认为计算标准偏高。该院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十第二款之规定，受害人无固定收入的，可参照受诉法院所在地相同或相近行业（城镇私营单位）上一年度职工的平均工资计算。因此，误工费本院认定为（205天×85元／天）计17425元；
4、护理费，原告要求护理费（75天×100元／天）计7500元，被告方对护理天数无异议，但认为计算标准偏高。该院认为护理人员有收入的参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇用护工的参照居民服务和其他服务业年平均工资25508元（每天70元）计算，故认定护理费为5250元（75天×70元／天）；
5、住院期间伙食补助费，原告要求赔偿住院期间伙食补助费2250元，被告对此无异议，该院予以确认；
6、营养费，原告方要求赔偿营养费（75天×20元／天）计1500元，被告方认为计算标准过高。该院认为对于计算标准，酌定以每日10元为宜，故认定为（75天×10元／天）计750元；
7、交通费，原告要求赔偿交通费158元，被告对此无异议，本院予以确认；
8、被抚养人生活费，原告要求赔偿被抚养人蒋圣涛、刘圣碧、方赔翠三人生活费共计29810.7元，被告方认为计算标准过高，且刘圣碧与原告系姻亲关系，不是原告承担抚养义务的血亲关系。该院认为依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款之规定“被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其它生活来源的成年近亲属”和《﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题意见》第十二条之规定“近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”，刘圣碧作为原告之岳母不属近亲属之列。故对被抚养人生活费本院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定参照2013年农村居民人均年生活消费支出标准认定如下，蒋业涛（5018.64元×6年×33%）÷2=4968.5元，方赔翠（5018.64元×15年×33%）÷3=8280.7元，合计13249.2元；
9、后续治疗费，原告要求赔偿后续治疗费13940元，被告方认为该项费用尚未实际产生，不予认可。该院认为，依据原告出院记录载明“患者术后伤口愈合良好，…患者病情恢复较好，可予出院”，原告伤情已较为好转，其后续治疗所需费用可待实际产生后再行主张权利；
10、精神损害赔偿金，原告要求赔偿精神抚慰金30000元，被告对此不予认可。该院认为，结合本案实际精神抚慰金酌定为5000元为宜。
上述费用共计178974.63元。
公民的生命健康权受法律保护，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，被告邬清高作为定做人在指示、选任方面存在一定过失，应承担相应的赔偿责任。原告钟明艮作为承揽人且系完全民事行为能力人，在完成工作过程中，应其自身的疏忽大意而摔落受伤，也应承担相应责任。结合本案实际情况，该院认定，被告邬清高承担原告损失30%的赔偿责任，即53692.39元（178974.63×30%），扣除其已垫付的27000元，还应赔偿26692.39元，原告钟明艮自行承担70%的责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：被告邬清高于本判决生效之日起三十日内赔偿原告钟明艮医药费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费等各项损失共计人民币26692.389元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1633.8元，由被告邬清高负担490.14元，原告钟明艮负担1143.66元。
钟明艮不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判由被上诉人邬清高赔偿上诉人钟明艮所有损失。主要事实和理由：上诉人钟明艮是在为被上诉人邬清高提供劳务的过程中受伤。双方当事人约定的4元／平方米是报酬的计算标准，并非证明双方当事人系承揽关系。而且双方当事人之间存在明显的人身依附关系。上诉人钟明艮是按照被上诉人邬清高的安排下进行工作。上诉人钟明艮自带工具、自备材料并不能改变双方系劳务关系的性质。
被上诉人邬清高答辩称：双方当事人系承揽关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审查明的事实与一审相同，本院依法予以确认。
本院认为，综合本案的上诉请求以及答辩意见，本案的争议焦点是：双方当事人的法律关系的认定问题。本院针对本案的争议焦点评判如下：关于双方当事人的法律关系的认定问题。双方当事人对本案法律关系是承揽关系还是劳务关系存在争议。承揽，一般是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬的合同。而劳务关系一般是提供劳务一方与接受劳务一方根据口头或书面约定，由提供劳务一方向接受劳务一方提供一次性或者特定的劳动服务，接受劳务一方依约向提供劳务一方支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。在本案中，上诉人钟明艮与被上诉人邬清高约定，由上诉人钟明艮自带工具、自备原材料，进行仿瓷材料的刷涂工作。被上诉人邬清高以4元／平方米的价格支付其报酬。在工作过程中，双方当事人之间并不存在从属关系，上诉人钟明艮不受被上诉人邬清高的安排、指挥，而是向其交付工作成果。因此，双方当事人之间成立承揽关系。上诉人钟明艮的上诉理由不能成立。而本案案由亦相应得由提供劳务者受害责任纠纷变更为健康权纠纷。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1500元，由上诉人钟明艮负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 李先华
代理审判员 盛建华
代理审判员 铁晓松
二〇一四年十月十四日
书 记 员 何云东