安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖13刑终557号
抗诉机关安徽省灵璧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周步高，男，汉族，1993年4月13日出生于安徽省灵璧县，初中文化，农民，住灵璧县。因犯危险驾驶罪于2014年7月10日被灵璧县人民法院判处拘役一个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年2月29日被公安机关抓获，同年3月2日被灵璧县公安局刑事拘留，3月14日被灵璧县检察院批准逮捕，次日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。
辩护人杨夫胜，安徽杨夫胜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周步兴，男，汉族，1984年8月21日出生于安徽省灵璧县，初中文化，农民，住灵璧县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月9日被灵璧县公安局刑事拘留，同年5月21日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。
辩护人赵英亮，安徽沈雪冰律师事务所律师。
安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人周步高、周步兴犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月11日作出（2016）皖1323刑初424号刑事判决。宣判后，灵璧县人民检察院提出抗诉，原审被告人周步高、周步兴提出上诉。宿州市人民检察院经阅卷审查后，决定支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月18日公开开庭审理了本案，宿州市人民检察院指派代理检察员张莹、王翠翠出庭履行职务，上诉人周步高及其辩护人杨夫胜，上诉人周步兴及其辩护人赵英亮到庭参加诉讼。经宿州市人民检察院建议延期审理一次，本案现已审理终结。
原判认定：被告人周步高于2015年12月份的一天打电话给被告人周步兴告知其准备购买甲基苯丙胺（俗称冰毒）到灵璧县进行贩卖，让周步兴介绍贩毒人员以购买毒品。被告人周步兴在明知周步高购买甲基苯丙胺用于贩卖的情况下，仍然介绍贩毒人员“李周”（具体身份不详）给周步高，“李周”与周步高经商议后，周步高从“李周”处购买了甲基苯丙胺和电子秤。周步高付完毒资后，“李周”先通过客车将甲基苯丙胺及一台电子秤运输至灵璧县灵城，而后将甲基苯丙胺交给一出租车司机运输给周步高。甲基苯丙胺经被告人周步高及朋友吸食后，剩余28.7克被公安机关查获。
原审法院根据书证、鉴定意见、现场勘查笔录、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实，认为被告人周步高出于贩卖目的而非法收买毒品，其行为构成贩卖毒品罪；被告人周步兴明知是毒品而帮助介绍贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。被告人周步高购买毒品后主动放弃贩卖的想法，属犯罪中止，依法予以减轻处罚，被告人周步兴在共同犯罪中系从犯，依法予以减轻处罚。二被告人归案后均能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。对被告人周步高依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第二十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条之规定。对被告人周步兴依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条之规定，判决：一、被告人周步高犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人周步兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元。三、公安机关查获的含有甲基苯丙胺成分的晶体状毒品28.7克、电子秤两台及锡纸一张依法予以没收。
灵璧县人民检察院抗诉提出，周步高以贩卖为目的向他人购买毒品甲基苯丙胺30余克，自其收到毒品之时即构成既遂，原判认定周步高贩卖毒品属于犯罪中止，从而予以减轻处罚，系适用法律错误，导致量刑不当。
宿州市人民检察院支持灵璧县人民检察院的抗诉意见，出庭检察员提出，周步高以贩卖为目的购买甲基苯丙胺约30克，自收到毒品之时即构成既遂。周步高系有吸毒情节的贩毒人员，量刑时应予考虑其吸食情节，原判未予考虑。请二审法院予以纠正。
周步高上诉提出，他买毒品是为了吸食，不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出的辩护意见是，没有证据证明周步高有贩卖毒品的故意和行为，周步高不构成贩卖毒品罪。
周步兴上诉及辩护人辩护提出，周步兴认罪态度较好，且系从犯，原判对周步兴量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明：2015年12月的一天，上诉人周步高电话联系上诉人周步兴，让周步兴给其介绍贩毒人员以购买毒品到灵璧县贩卖，周步兴遂将浙江省温州市的贩毒人员“李周”介绍给周步高。周步高联系“李周”商议购买毒品甲基苯丙胺，付给“李周”毒资后，“李周”通过客车将甲基苯丙胺及电子秤等运输至灵璧县灵城，而后将甲基苯丙胺通过出租车司机交给周步高。周步高及其朋友吸食了部分甲基苯丙胺，剩余28.7克被公安机关查获。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认。
一、书证
（一）受案登记表及抓获经过证实，本案案发情况，2016年2月29日，公安机关将周步高抓获；2016年5月9日将周步兴抓获。
（二）安徽省灵璧县人民法院（2014）灵刑初字第00300号刑事判决书及前科证明证实，周步高因犯危险驾驶罪于2014年7月10日被判处拘役一个月，并处罚金人民币一千元；周步兴因吸食毒品于2016年1月20日被浙江省温州乐清市公安局柳州公安分局行政拘留15天。
（三）行政处罚决定书证实，周步高因吸食冰毒于2016年3月1日被灵璧县公安局行政处罚五日。
（四）户籍信息证实，周步高、周步兴年龄等身份事项。
二、勘验、检查等笔录
（一）现场勘查笔录、提取笔录、现场方位图、刑事照片证实，公安机关从灵璧县冯庙镇冯庙村朱庄池塘边查获两包用透明塑料袋包装的白色晶状体毒品疑似物，从周步高车内查获1袋白色晶状体毒品疑似物和吸毒工具冰壶一个。
（二）扣押物品清单证实，公安机关扣押周步高吸毒工具冰壶一个、电子秤两台、锡纸一张。
（三）称量笔录证实，公安机关在灵璧县冯庙镇冯庙村朱庄池塘边以及周步高车内发现的白色晶状体毒品疑似物，净重28.7克。
三、鉴定意见
宿州市公安司法鉴定中心（宿）公（司）鉴（理化）字（2016）31号物证检验报告证实，在公安机关送检的从灵璧县冯庙镇冯庙村朱庄池塘边以及周步高车内发现的白色晶状体毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
四、证人证言
（一）屠某证言证明，2016年2月28日，他在冯庙街一宾馆，吸食了周步高提供的冰毒。周步高冰毒是从一个温州人手里买的，准备卖600元一克，冰毒是通过大巴车带过来的。他之所以知道周步高买毒品的事，是有几次周步高喝酒喝多了，他套出来的。周步高说卖过四五次毒品。
（二）刘坤伟证言证明，2016年2月下旬的一天晚上，周步高打电话问他在哪里，他说在富康宾馆。周步高来后提出吸毒，并从口袋内拿出冰毒供吸食。2月下旬的一天下午，他到富康宾馆开房间睡觉，醒来看到周步高、曹靖、刘坤在他房间说话，看到桌子上有冰毒和银白色的纸，就吸食了，毒品是周步高提供的。
（三）王增妹（周步高之妻）证言证明，2016年过年前，她在家里发现一袋类似冰糖的东西，周步高说是毒品，她让周步高扔了，周步高同意了，但一直没有扔。后来周步高说屠某的朋友要告他，她和周步高、屠某、屠某妻子王某开车把毒品藏到她父亲家屋东边衣柜的顶上。后来王某说屠某被派出所抓了，问她是不是还有毒品，她在父亲家屋里柜子上找到毒品、两个电子秤、一张锡纸。她把毒品装成两袋，和王某到父母家南边的池塘边埋了起来。之所以把毒品转移到她父亲家，是怕公安机关处理，后来又转移到池塘边，是不想让公安机关找到。
证人王某证言与王增妹证言相互印证。
（四）马龙申证言证明，2016年2月28日晚，他在冯庙街的红绿灯附近遇到屠某和周步高，后被带到一桥底下，周步高、屠某吸食了冰毒，他假装吸了一口。
五、上诉人供述
（一）周步高供述，他在温州乐清市通过周步兴介绍认识一个温州人，那个温州人说跟其卖毒品、送毒品可以赚钱，他当时没有答应。回到灵璧县后，他想到卖毒品可以赚钱，就打那个温州人电话说要买冰毒，那个温州人让他找周步兴谈，周步兴知道他买毒品是为了在家卖。后来他和周步兴谈，买了6500元共计35克冰毒，外加一个冰壶和两个电子秤，打钱的卡号是周步兴给他提供的。后来冰毒通过大巴车带到灵璧县，一个出租车司机在镇政府东北拐的超市送给他。经称重，有33.2克。他拿到冰毒后，骑着电动车打算找吸毒的人卖冰毒，但是每一次出去都能听到警车的警报声，就回家了。这个办法行不通，就一直就没卖，把毒品藏着没动。他想过把冰毒扔了或是烧掉，或是拿冰毒去冯庙派出所自首。毒品开始藏在自己家卧室柜子下面，后来听说可能被公安机关发现，把毒品藏在妻子父母家卧室的衣服柜子上面。他跟刘坤伟说过手里的冰毒打算卖。案发前10天左右，屠某和马龙申知道他有毒品。他和刘坤伟、屠某、马龙申吸食了部分购买的冰毒。
（二）周步兴供述，2016年过年前三个月左右，周步高到温州乐清市柳市镇找他时知道他能弄到冰毒。周步高回到灵璧县后，打电话联系他，问他能不能购买到冰毒。周步高说购买冰毒想卖给家里面吸毒的人，说能卖到六七百元一克。然后他联系“李周”，之后都是“李周”和周步高联系。周步高打钱给“李周”时给他打过电话，打完钱“李周”没有接周步高电话，周步高让他问怎么回事。过了三四天，“李周”拿着一个手机盒找他，说里面装的冰毒，问他怎么发给周步高，他就让“李周”把东西送到去灵璧县的大巴上，写上周步高的电话就行。周步高后来拿到冰毒。
对于抗诉机关提出周步高以贩卖为目的向他人购买毒品甲基苯丙胺，属于犯罪既遂的抗诉意见。审理认为，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，周步高以贩卖为目的购买毒品甲基苯丙胺，自其收取毒品之时即应认定为犯罪既遂。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以支持。
对于周步高提出他买毒品是为了吸食，不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护人提出没有证据证明周步高有贩卖毒品的故意和行为，周步高不构成贩卖毒品罪的辩护意见。经查，周步高为了贩卖而非法购买毒品甲基苯丙胺的事实，有周步高在侦查阶段供述，同案犯周步兴供述，证人屠某证言予以证实，证据间相互印证，足以认定，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件。故此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于周步兴及其辩护人提出周步兴认罪态度较好，且系从犯，原判对周步兴量刑过重的上诉理由和辩护意见。审理认为，原判对周步兴认罪态度较好，系从犯等从轻处罚情节均予以认定，依法予以减轻处罚，判处有期徒刑三年六个月，量刑适当。故此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人周步高以贩卖目的而非法购买毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪；上诉人周步兴明知他人贩卖毒品而为其居间介绍，其行为构成贩卖毒品罪，均应依法惩处。在共同犯罪过程中，周步高起主要作用，系主犯，周步兴起辅助作用，系从犯。周步高系犯罪既遂，原判认定为犯罪中止不当；公安机关查扣周步高吸毒工具冰壶一个，原判未予没收不当，本院依法予以纠正。综合周步高有犯罪前科，系有吸毒情节的贩毒人员等情节，本院对其依法处罚。原判认定事实清楚，定罪准确。审判程序合法。根据本案的犯罪事实、犯罪情节以及对社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，对周步高依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第六十一条，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定；对周步兴依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省灵璧县人民法院（2016）皖1323刑初424号刑事判决第二项，即被告人周步兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元。
二、撤销安徽省灵璧县人民法院（2016）皖1323刑初424号刑事判决第一项、第三项，即一、被告人周步高犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元；三、公安机关查获的含有甲基苯丙胺成分的晶体状毒品28.7克、电子秤两台及锡纸一张依法予以没收。
三、上诉人（原审被告人）周步高犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月29日起至2024年2月28日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。）
四、公安机关查获的甲基苯丙胺28.7克、电子秤两台、锡纸一张、冰壶一个依法予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡玉良
审 判 员 徐 莉
代理审判员 贾 硕
二〇一七年二月十五日
书 记 员 张 艳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。