山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）临刑终字第00120号
原公诉机关临汾市尧都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）解茂林，男，1956年11月21日出生。2013年3月26日因涉嫌犯合同诈骗罪被北京西客站铁路派出所抓获，同年3月29日被临汾市公安局尧都分局刑事拘留，4月16日被逮捕。现羁押于临汾市尧都区看守所。
辩护人董绍君，山西朋朋律师事务所。
上诉人（原审被告人）秦维祥，男，1952年9月22日出生。2013年3月11日因涉嫌犯合同诈骗罪被临汾市公安局尧都分局刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于临汾市尧都区看守所。
临汾市尧都区人民法院审理临汾市尧都区人民检察院指控原审被告人解茂林、秦维祥犯合同诈骗罪一案，于2014年3月7日作出（2013）尧刑初字第607号刑事判决。原审被告人解茂林、秦维祥均不服，分别提出上诉。本院于2014年8月1日作出（2014）临刑终字第00087号刑事裁定，撤销原判，发还重审。临汾市尧都区人民法院于2015年1月21日作出（2014）尧刑重字第19号刑事判决。原审被告人解茂林、秦维祥仍不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由和辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2011年11月18日，被告人解茂林经人介绍认识张某某，后解茂林在明知吕梁市交城县水峪贯镇煤炭地下气化项目根本不具备任何施工条件的情况下，对张某某谎称该项目对外承包施工工程。张某某表示有意承包后，解茂林让张某某交付150万元履约保证金，到鑫茂临汾分公司找杜某某（另案处理）和被告人秦维祥签合同。2011年11月26日，解茂林指使秦维祥、杜某某与张一某（张某某哥哥）签订了《承包合同书》，约定40天后开始施工，张某某应秦维祥要求将150万元履约保证金汇入高某某（解茂林儿子）个人银行账户。签订合同后，解茂林、秦维祥等人以各种借口拖延开工日期，且拒不退还履约保证金。案发前，鑫茂公司退还了张某某5万元，剩余145万元至今未归还。
二、2011年12月份，解茂林经人介绍认识尹某某后，解茂林通过上述手段，指使秦维祥、杜某某于2011年12月27日与尹某某签订了《承包合同书》，约定10天后开始施工，尹某某应秦维祥要求将60万元履约保证金汇入秦维祥个人银行账户。合同签订后，解茂林、秦维祥等人以各种借口拖延开工日期，且拒不退还履约保证金。案发后2013年3月6日，鑫茂公司退还了尹某某20万元履约保证金，剩余40万元至今未归还。
采信的证据有：
1、被害人张某某的报案材料及询问笔录证实，2011年11月18日，我经人介绍认识解茂林，解茂林称交城县水峪贯镇煤炭地下气化工程试验项目已经在县政府立项，手续很快批下，承包工程需交300万元风险保证金，签合同时先交150万元合同履约金，工程队进入施工场地后再交150万元，施工工程安全支付押金，如我有诚意可以找鑫茂临汾分公司的工程师杜某某和总经理秦维祥签合同。2011年11月19日，秦维祥给我介绍了鑫茂公司和交城县煤炭地下气化项目的情况，让我看了鑫茂公司的营业执照、专利手续和吕梁市交城县国土资源局的一份红头文件，并称该项目已在交城县政府立项，手续很快批复。2011年11月26日，我和哥哥张一某到鑫茂临汾分公司签合同，高某某（解茂林之子）、杜某某、秦维祥都在，杜某某代表鑫茂公司、张一某代表陕西强宇施工队签定的合同。秦维祥和杜某某让我将150万元履约金保证金汇到高某某个人的工商银行卡，并承诺40天后就通知施工。履约期限过后，我多次询问解茂林、杜某某、秦维祥开工时间，三人都以各种理由推脱。2012年3月份，我找杜某某和秦维祥退还履约保证金，杜某某于2012年5月5日和我签订了退款协议，约定于2012年5月20日之前退还150万元。2012年6月4日，秦维祥给了我5万元，杜某某与我签订了第二份退款协议，约定于2012年6月20日之前退还145万元。2012年6月18日，我找解茂林在退款协议上签字，解茂林又承诺2012年6月28日之前给我退款。之后，我就联系不上解茂林了，杜某某、秦维祥也是以各种理由推脱。
2、被害人尹某某的报案材料及询问笔录证实，2011年12月的一天，我经人介绍认识解茂林，解茂林称交城县水峪贯镇煤炭地下气化工程试验项目的相关手续已批复，现对外承包施工工程，让我到鑫茂临汾分公司找秦维祥和杜某某签合同。秦维祥和杜某某给我介绍了项目申请书，杜某某给解茂林打电话后，双方就签了合同。后来，因为秦维祥和杜某某要好处费，将该合同作废了。12月27日，秦维祥和杜某某让我交履约保障金重新签合同，我按要求把60万元履约保证金汇入了秦维祥个人银行账户，秦维祥给了我一张50万无的收据，说另外10万元是他和杜某某的好处费。合同签订后一直都没有开工，也不给我退钱。
3、证人梁某某出具的情况说明证实，解茂林找过我两三次咨询煤炭地下气化技术，并表示想做该项目。我给解茂林说立项后才能提供技术支持，我没有和解茂林或鑫茂公司签订合作协议。
4、证人高某某的证言证实，尧都区枕头乡岭头村煤矿的证件于2008年5月份被吊销。2011年底，一个姓解的人说能批下手续，要和我合作开发煤层地下气。当时，我没有答应合作，说等手续批下来再说。之后，姓解的人再也没有联系过我。
5、临汾市尧都区一平垣乡赤河村委会出具的证明证实，该村委没有和鑫茂公司谈过合作开发赤河村废弃煤矿煤炭地下气化项目，也没有和鑫茂公司签过任何协议。
6、被告人解茂林供述，2010年7月8日，他在北京注册登记了“北京鑫茂顺源科技有限公司”，注册资本100万元，实缴资金30万元，2010年8月份增资到300万元。2011年12月份，他通过财务代理公司以5分钱的利息贷款，将公司注册资本变更为1300万元。公司通过验资后，注册资金就抽逃了。鑫茂公司在北京没有实际办公地址，和梁某某也没有专利技术合作协议。临汾市尧都区和吕梁市交口县的煤炭地下气化项目都还没有立项。2009年，他跟陈某某签订了吕梁市孝义市的煤炭地下气化工程承包合同，收了陈某某200万元履约金，后来听秦维祥说给陈某某退了50万元。他委托秦维祥和杜某某分别跟张一某、尹某某签订了吕梁市交城县的煤炭地下气化工程承包合同，收取了张一某150万元履约保证金（已退还5万元），收取了尹某某履约保证金60万元。他将收取的履约保证金都用于公司开支。
7、被告人秦维祥供述，他是鑫茂公司的总经理，鑫茂临汾分公司在临汾没有登记注册。鑫茂公司买断了梁某某的煤炭气化专利。尹某某是崔某某带到临汾的，崔某某和解茂林比较熟悉，尹某某、张一某是和解茂林谈好后来临汾签合同的，尹某某的合同是他签的，张一某的合同是杜某某签的。他收了尹某某60万元履约保证金，交给公司50万元，他和杜某某各拿了5万元。解茂林让他给尹某某说10万元给了中间人好处费，他和杜某某拿的10万元后来退给了陈某某。解茂林说让张一某把150万元履约保证金交到高某某银行卡。解茂林平时打电话就问公司状况和有没有可以签的合同，说手续都办完了，随时可以开工，让他们把资金周转好，他和杜某某也是这样给工程队说。他们签合同目的是为了收取履约保证金用于办理项目手续。
8、同案犯杜某某供述，他是鑫茂公司工程部经理，鑫茂临汾分公司在临汾没有登记注册。鑫茂公司买断了梁某某的煤炭气化专利。鑫茂公司和吕梁市交城县水峪贯镇油糕铺煤矿、尧都区一平垣乡赤河村委、高某某有合作协议，鑫茂公司提供技术，他们提供资源。张一某的合同是他签的，尹某某的合同是秦维祥签的，解茂林都同意。尹某某是崔某某介绍的，解茂林和崔某某很熟悉。
9、交城县发展和改革局出具的证明，证实煤炭地下气化试验示范项目由省级投资主管部门负责立项。2011年7月5日，该局上报《关于北京鑫茂顺源科技有限公司交城分公司开展煤炭地下气化试验示范项目前期工作的请示》后，未接到上级发改部门的批复文件，此项目也再未履行其他立项手续。
10、临汾市尧都区发展和改革局出具的证明，证实鑫茂公司申请开展煤炭地下气化合成气示范项目前期工作的报告已上报市发改委。开展前期工作不能作为立项批复文件，上级部门同意开展前期工作后，完善土地、规划、环评等相关手续后方可办理立项手续。
11、交城县国土资源局关于北京鑫茂源科技有限公司地下气化项目申报情况说明，我局给吕梁市国土资源局申报了请求报告，但无收到吕梁市国土资源局及吕梁市政府的批复文件。
12、临发改工业审字（2013）13号文件及临汾市发展和改革委员会出具的证明，证实该委将“关于呈报北京鑫茂顺源科披有限公司建设煤炭地下气化合成气示范项目开展前期工作的报告”文件上报山西省发改委后，没有得到上级主管部门批复。
13、两份《承包合同书》证实，尹某某、张一某分别与鑫茂公司签订的施工合同内容。
14、尹某某、张一某的存款回单及鑫茂公司出具的收款收据，证实尹某某给秦维祥个人银行账户汇款60万元，鑫茂公司给其出具了50万元收款收据；张一某给高某某个人银行账户汇款150万元，鑫茂公司给其出具了150万元收款收据。
15、被告人解茂林、杜某某与张一某签订的退款协议。
16、提取的鑫茂公司员工照片，证实鑫茂公司对外称梁某某系鑫茂公司地下气化中心专家兼主任。
17、银行查询记录，反映秦维祥、高某某、解茂林、鑫茂公司的账户资金被支出情况。
18、王某某的汇款凭证证实，2013年3月6日，鑫茂公司给尹某某汇款20万元。
19、北京鑫茂顺源科技有限公司企业法人营业执照，鑫茂公司设立及变更材料，反映鑫茂公司成立及注册资本变更的情况。
20、抓获经过证实，解茂林被抓获的过程；辩认笔录证实，被害人张某某对被告人解茂林的辩认；退款协议证实，2012年5月5日、2012年6月4日北京鑫茂顺源科技有限公司与张一某的退款协议。
21、原临汾市人民法院（1980）临市法刑字第86号刑事判决书证实，1980年11月28日，被告人秦维祥因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年。
22、鑫茂顺源科技限公司收款收据及会计凭证。
23、证人刘某某、田某某、孙某某的证言。
24、被告人解茂林、秦维祥的身份信息。
原判认为，被告人解茂林、秦维祥以非法占有为目的，在签订合同过程中，采取欺骗方法，骗取205万元履约保证金，犯罪数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人秦维祥系在解茂林的指使下实施的犯罪行为，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可从轻处罚。鑫茂公司在案发后能够退还尹某某部分经济损失，可酌情对被告人解茂林、秦维祥从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人解茂林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年．并处罚金二十万元。二、被告人秦维祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十五万元。三、责令被告人解茂林、秦维祥退赔张一某经济损失一百四十五万元；退赔尹某某经济损失四十万元。
上诉人解茂林以原判认定事实有误，张一某、尹某某二人对所承包的工程项目正在审批中是知情的，其与该张、尹二人签订合同，没有虚构事实、隐瞒真相和非法占有对方钱财的目的，合同不能履行是因政府对上报的合同项目不能及时审批，收取的保证金用于公司办理项目手续的开支，在退还张一某部分钱款后，与张、尹二人分别签订了退款协议和变更合同，并非拒不退还，应属民事债权债务关系，认定其构成合同诈骗罪不当为由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人秦维峰以鑫茂公司具备合同约定项目的经营资质，在签订合同时未隐瞒合同项目正在审批中的事实，收取的合同保证金用于办理合同项目手续的开支，只是暂无偿还能力，应属民事纠纷；其是鑫茂公司聘用的总经理，合同内容是解茂林授权拟定的，其未与解茂林共同商量，对收取的保证金也未占有、使用，其行为不构成犯罪为由，提出上诉。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认。
关于上诉人解茂林、秦维祥所提上诉理由及上诉人解茂林的辩护人所提辩护意见，经查：上诉人解茂林在侦查机关的供述及鑫茂公司的工商注册登记相关材料证实，鑫茂公司在公司设立、变更登记后即将注册资本予以抽逃，实际并无运营涉案项目的能力。上诉人解茂林、秦维祥以鑫茂公司名义在与张一某、尹某某签订工程施工合同时，虽未隐瞒合同项目正在报请政府审批的情节，但其二人虚构了政府对合同项目短期内便可批复，在约定期限即可进场施工的事实，且在与张一某签订的工程施工合同不具备履行条件的情况下，又与尹某某签订同一工程的施工合同，并在合同不能按约履行时，对张、尹二人给付的合同保证金以各种借口拖延推诿，不予退还。上诉人解茂林、秦维祥作为鑫茂公司的负责人，对收取张、尹二人的合同保证金是否归个人占有使用，不影响其二人犯罪行为的构成，二上诉人的行为符合合同诈骗罪共犯的构成要件。综上，上诉人解茂林、秦维祥所提上诉理由及上诉人解茂林辩护人的辩护意见均不能成立。
本院认为，原判认定上诉人解茂林、秦维祥犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人解茂林、秦维祥所提上诉理由及上诉人解茂林的辩护人所提辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 锐
审 判 员 徐 渊
代理审判员 梁祥伟
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 康 曼