浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍诸民初字第924号
原告：浙江暨阳建设集团有限公司。
法定代表人：赵光明。
委托代理人（特别授权）：王李全。
被告：金顺国。
原告浙江暨阳建设集团有限公司（以下简称暨阳集团）为与被告金顺国建设工程分包合同纠纷一案，于2013年4月19日诉讼来院。本院于同日受理后，依法由代理审判员张晓龙适用简易程序，于2013年5月20日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院随后决定将案件转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2013年再次公开开庭进行了审理。原告暨阳集团的委托代理人王李全到庭参加诉讼，被告金顺国经本院合法传唤，逾期未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告暨阳集团起诉称：2006年8月25日，发包人玉环县五门工业发展有限公司与原告签订合同一份，约定由原告承建玉环县五门工业功能区一期标准厂房A、B幢工程。2007年5月20日，原告下属台州办事处与被告签订内部承包合同，约定原告将五门工业功能区一期标准厂房A、B幢工程部分工程承包给被告施工，承包性质为个人全额风险承包，自负盈亏，合同履行过程中产生的所有应付款、债务、亏损等均由被告承担，如被告未履行或完全履行，给原告造成损失的，均由被告承担全部法律责任，原告有权向被告追偿。本合同履行中如发生纠纷，由原告所在地的人民法院管辖等。为落实施工任务，被告向陈华一购买钢筋，期间因被告无力支付货款，原告多次为被告垫付钢筋款，共计人民币1354986元。综上，原告认为，原告为被告垫付钢筋款及相关诉讼费用事实清楚、证据充分，原告依约有权向被告追偿。由于原、被告对本案协商无果，现原告向法院起诉，要求判令被告支付垫付款共计人民币1354986元，并支付从2012年8月1日起至款实际支付日止，按中国人民银行同期同档次基准贷款利率计算的利息损失。
被告金顺国书面答辩称：一、被告承包工程的竣工时间并非诉状中所称的时间。双方在2007年5月20日签订内部承包合同，尔后进行工程建设，竣工验收时间肯定是在内部承包合同以后，不然就没有必要进行承包了；二、双方之间关系为内部承包合同。双方之间的分包合同并不存在，被告承建的玉环县五门工业发展有限公司（现变更为玉环县滨港工业园区有限公司）的五门工业功能区一期标准厂房A、B幢工程，2007年5月20日被告与原告达成内部承包协议，将除了桩基工程之外的全部主体工程承包给答辩人，并约定承包性质是个人全额风险承包，包工包料，自负盈亏。承包合同造价2038.98万元，答辩人按约履行合同，并将该两幢建筑向玉环县五门工业发展有限公司进行交付，并经竣工验收合格；三、被告与原告之间的款项未经结算。1、根据双方内部承包协议明确约定：“桩基工程非金顺国包包，现宿舍楼桩基工程质量问题导致该项目的损失，具体金额由法院确定。”后由于桩基工程造成工期的延误造成直接损失80万元，原告至今未对答辩人进行赔偿。2、玉环县五门工业发展有限公司已经全额将工程款向被答辩人支付，一共支付了2150多万元，按照双方之间的协议和补充协议的约定，所有款项必须汇入原告账户，原告扣除6.5%的承包款（含税金），剩余款项为被告之承包收益。3、原、被告双方账目存在多项进出，包括被告为原告代付税金约70余万元，原告为被告代付材料款，双方之间的往来账目未经任何结算，在工程建造期间，原告仅向被告支付1100万元的款项，剩余1040万元至今未支付给被告。综上所述，原、被告之间的纠纷系内部承包合同纠纷，被告拖延支付工程款是因为原告拒付承包款引起的，原告的行为严重侵害了被告的合法权益，现被告将保留诉权，并适时起诉原告，要求其归还全部承包收益。
原告暨阳集团为证实自己的主张，在举证期限内向本院提供了如下证据：
1、原告与发包人玉环县五门工业发展有限公司于2006年8月25日签订的合同协议书一份，双方对工程概况、承包范围、合同价款、组成合同文件等内容作出约定；
2、内部承包合同、补充协议各一份，证明2007年5月20日，原告下属台州办事处与被告签订内部承包合同，约定原告将五门工业功能区一期标准厂房A、B工程部分工程承包给被告施工，双方还对承包地点、合同造价、债权债务的承担、诉讼管辖等内容进行了约定；
3、民事起诉状、钢筋对账单各一份，证明诉争债务系被告承建工程期间产生，实质系被告的债务，因案外人向原告主张权利，故原告代为支付；
4、台州市椒江区人民法院的民事判决书和台州市中级人民法院的民事判决书各一份，证明2011年11月21日，台州市椒江区人民法院作出民事判决，确定诉争工程所产生的、由被告经手的债务金额由原告对外承担支付责任，原告上诉后，台州市人民法院终审判决驳回上诉，维持原判；
5、浙江省农村信用社（合作银行）存款凭条客户联和领款收据各三份，证明原告代为支付被告应支付的钢筋款的事实，该事实与台州市椒江区人民法院民事判决书中第7页的论述相印证，椒江区人民法院已对原告为被告垫付的款项作了一一论述；
6、台州市椒江区人民法院的执行通知书一份、中国建设银行的客户回单一份、申请执行人陈华一与原告的执行和解协议一份和台州市椒江区人民法院的执行票据两份，证明台州市椒江区人民法院作出生效判决之后，该案原告陈华一即申请执行，执行过程中确定原告应付执行款为709366元，原告与申请执行人陈华一进行和解，双方共计确认原告应付款项为627796元，原告方分两次支付，在2012年6月1日支付207796元，2012年7月30日支付42万元的事实；
7、工程造价审定单一份，证明原告承包工程经与发包单位结算，总造价为21345954元；
上述证据1-6，经庭审出示，被告金顺国经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃对上述证据质证的权利，证据1、2、3、5虽系复印件，但经（2011）台椒商初字第1413号民事判决书予以确认，本院对上述证据的依法予以确认。证据7，被告金顺国书面质证无异议，本院亦予以确认。
根据上述证据的分析与认定，结合原告的庭审陈述，本院认定事实如下：2006年8月25日，原告暨阳集团与玉环县五门工业发展有限公司签订了合同协议书一份，约定：玉环县五门工业发展有限公司同意由原告承建玉环县五门工业功能区一期标准厂房A、B幢工程，合同金额为2038.98万元…等内容。2007年5月20日，原告下属的台州办事处与被告金顺国签订了承包合同一份，约定：原告将玉环县五门工业功能区一期标准厂房A、B幢工程内部承包给乙方，被告按合同造价向原告交纳9.5%的承包款（含税金费率），被告向外签订的材料、设备采购合同如发生经济纠纷，由被告承担全部清偿责任，如给原告造成损失，原告方有权向被告追偿…等内容。2009年1月13日，原告下属的台州办事处与被告签订了补充协议书一份，约定：一、本补充协议再次明确金顺国对该项目和宿舍楼的整体承包；二、根据项目实际盈亏状况，台州办事处同意原合同约定的承包款（含税金费率）由原来的9.5%下调为6.5%；三、台州办事处明确该项目前期桩基由项目部直接发包给邢良波，非由金顺国发包，现宿舍楼桩基工程质量问题导致该项目损失，具体赔偿金额以法院裁定为准…等内容。2011年10月8日，案外人陈华一向台州市椒江区人民法院起诉，要求本案原告暨阳集团支付货款50万元，并支付自2010年2月15日起至付清之日止按月利率2%计算的利息和实现债权所支付的律师费34000元。2011年11月21日，台州市椒江区人民法院作出（2011）台椒商初字第1413号民事判决书，认为：金顺国作为暨阳集团的内部承包人，在法律上应属暨阳集团的概括授权，金顺国有权自行决定建材采购等施工事宜。因陈华一供应的钢筋实际用于五门工程，陈华一完全有理由相信系暨阳集团向其购买钢筋，故金顺国的货款结算行为后果依法应当由暨阳集团承受。遂判决暨阳集团支付陈华一货款500000元，并支付2010年2月15日起至判决确定给付之日止按月利率1.2%计算的经济损失，并支付陈华一为实现债权而支出的律师代理费34000元。该判决书第7页还对暨阳集团支付给陈华一的2007年8月3日两笔各100000元、2007年9月7日的227190元、2007年9月1日的100000元、2007年10月11日的100000元和2007年10月15日的100000元的款项进行了确认，认为上述款项均系用于支付（2011）台椒商初字第1413号案件诉争款项之前的款项。该案判决后，暨阳集团即向台州市中级人民法院提起上诉，台州市中级人民法院于2012年2月17日作出了（2011）浙台商终字第557号民事判决书，驳回了暨阳集团的上诉，并维持原判。2012年5月23日，暨阳集团与陈华一达成了执行和解协议，约定：暨阳集团分别于2012年5月24日支付给陈华一货款200000元，2012年7月30日支付货款200000元，2012年9月30日支付货款100000元，利息损失100000元，诉讼费5570元，律师代理费34000元。后暨阳集团分别于2012年6月1日支付207796元、2012年7月30日支付420000元，2012年12月9日支付11140元。2013年4月，暨阳集团诉讼来院，要求本院判如所请。审理中，本院依法行使释明权，认为暨阳集团与金顺国签订的内部承包合同或为无效，暨阳集团表示如法院确认内部承包合同无效，则要求法院按照无效合同的相关规定作出处理。
庭审中，被告金顺国申请本院向玉环县五门工业发展有限公司调取该公司向原告暨阳集团支付全部工程款的明细，因原告暨阳集团已在庭审中出具书面情况说明，承认收到了全部工程款，且工程款的总额已被被告金顺国认可的工程造价审定单所确认，继续调取无意义且无必要，被告金顺国完全可以根据本案中原告暨阳建设的自认情况另行向其主张权利，故对于被告金顺国申请调取的玉环县五门工业发展有限公司向原告暨阳集团支付全部工程款情况的申请本院不予准许。
本院认为，本案主要有以下几个问题需要分析评判：
1、原告暨阳集团与被告所签的合同是内部承包合同还是分包合同？
原告暨阳集团在庭审中称被告金顺国并非原告之员工，原、被告之间所签合同为建筑工程分包合同，被告金顺国在答辩状中称其与暨阳集团所签合同为内部承包合同，双方对于金顺国是否原告暨阳集团之员工都未提供证据加以证明。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，在该节事实的举证责任分配中，如果让原告暨阳集团举证证明被告金顺国并非原告之员工之消极事实，显然不符合常理和举证规则，恰恰相反，被告金顺国对于反驳对方观点所依据的事实有责任提供证据加以证明，况且，由被告金顺国来举证证明其系原告暨阳集团之员工之积极事实更加具有可行性，被告金顺国消极应诉，未提供证据证明其系原告暨阳集团员工（即原、被告所签之合同为内部承包合同）之观点，理应承担举证不能之法律后果，本院对原告暨阳集团的观点予以采信，即原、被告之间所签合同名为内部承包合同，实为建筑工程分包合同。
2、原、被告就所签分包合同所指工程并未结算，原告暨阳集团是否可以就涉案工程材料垫付款向被告先行主张权利？
根据原、被告之间分包合同第5.5条约定，乙方向外签订的材料、设备采购合同如发生经济纠纷，由乙方承担全部清偿责任。被告金顺国系玉环县五门工业功能区一期标准厂房A、B幢工程（除桩基工程外）的实际承包人，承包性质为个人全额风险承包，包工包料，自负盈亏。故原告暨阳集团对金顺国因玉环县五门工业功能区一期标准厂房A、B幢工程（除桩基工程外）垫付的材料款理应享有追偿权。被告金顺国抗辩原、被告之间并未结算，因桩基工程导致的被告的损失原告也未对被告进行赔偿，但其并未在举证期限内向本院提起反诉，原告可以另行主张其合法权益。
本院认为，原告暨阳集团在承建玉环县五门工业功能区一期标准厂房A、B工程后，又通过签订内部承包合同的方式将除桩基工程之外的全部主体工程交由被告金顺国施工，该分包行为违反了法律的强制性规定，应属无效。因被告金顺国作为实际施工人完成了相应的施工任务，原告暨阳集团依据内部承包合同代其支付了生效法律文书所确定的钢筋款后，有权向金顺国追偿。现原告暨阳集团起诉要求被告金顺国支付为履行生效法律文书所支付的货款1354986元，并支付自2012年8月1日起至确定的履行之日止按银行同期同类基准贷款利率计算的利息，理由正当，本院予以支持。被告金顺国经本院合法传唤，逾期未到庭应诉，鉴于本案事实已经查清，可依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
被告金顺国支付原告浙江暨阳建设集团有限公司人民币1354986元，并支付自2012年8月1日起至判决确定的履行之日止按银行同期同类基准贷款利率计算的利息，款限判决生效之日起三十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案应收受理费17535元，由被告金顺国负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 郭 昕
代理审判员 张晓龙
人民陪审员 楼 辉
二〇一三年九月二日
书 记 员 王汝燕