山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第51号
上诉人（原审原告）青岛博邦实业有限公司，住所地青岛市市北区市场二路33号（振业大厦九层）。
法定代表人谭远富，董事长。
委托代理人段超，山东清泰律师事务所律师。
委托代理人冯钊，山东清泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）青岛南太置业有限公司，住所地青岛市崂山区沙子口街道办事处段家埠村。
法定代表人宋雷，董事长。
委托代理人宋振伟，北京德和衡律师事务所律师。
上诉人青岛博邦实业有限公司因与上诉人青岛南太置业有限公司土地使用权转让合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2012）青民一初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青岛博邦实业有限公司的委托代理人段超、冯钊，上诉人青岛南太置业有限公司的委托代理人宋振伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明并经本院认定：2002年9月18日，青岛博邦实业有限公司与青岛南太置业有限公司签订《合作开发建设澳洲花园协议书》约定，青岛博邦实业有限公司参与“澳洲花园”项目的开发建设经营；该项目中3万平方米以楼面地价每建设平方米1300元的价格与青岛博邦实业有限公司合伙开发；青岛博邦实业有限公司分期付款以青岛南太置业有限公司名义开发；利润由青岛博邦实业有限公司取得等。协议签订后，青岛博邦实业有限公司于2002年9月20日至2003年5月6日共计向青岛南太置业有限公司付款2483万元。
本案青岛南太置业有限公司因涉案土地使用权转让纠纷曾向山东省高级人民法院提起诉讼，要求青岛市崂山区国土资源局立即为其颁发土地使用权证，该案经最高人民法院审理认为：双方讼争国有土地使用权需要按照国家有关规定改为招拍挂方式出让，属于国家政策性要求。崂山区国土资源局未严格执行国家有关政策出让讼争土地使用权是造成双方《国有土地使用权出让合同》无法继续履行的原因，双方合同在客观上无法继续履行，故判决驳回青岛南太置业有限公司的诉讼请求。
青岛博邦实业有限公司分别于2009年1月12日、2009年9月16日、2011年4月1日发函给青岛南太置业有限公司，要求尽快解决青岛博邦实业有限公司投资款问题，青岛南太置业有限公司均复函同意返还投资款。
原审法院认为，双方签订的《澳洲花园项目协议书》约定，原告参与“澳洲花园”项目的开发建设经营；该项目中3万平方米以楼面地价每建设平方米1300元的价格与原告合伙开发；原告分期付款以被告名义开发；利润由原告取得。根据上述内容可以认定双方签订名为合作开发协议书，实为土地使用权转让协议。而被告自签订合同之日至今并未取得涉案土地的使用权，其无权转让该土地。因此，双方签订的协议书为无效合同。根据我国《合同法》的规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告一直未取得涉案房屋土地使用权，导致双方合同无效，应承担主要过错责任。原告在明知被告尚未取得土地使用权的情况下，仍然签订合同，未尽到审慎注意义务，已存在过错，应承担次要责任。综合本案案情，酌情认定双方责任比例为原告占20%，被告占80%。被告应当返还原告投入资金及赔偿相应的利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十一条、第五十八条之规定，判决：一、被告青岛南太置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告青岛博邦实业有限公司2483万元；二、被告青岛南太置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告青岛博邦实业有限公司支付利息损失（其中本金600万元的利息自2002年9月21日起、50万元的利息自2002年10月11日起、300万元的利息自2002年10月22日起、300万元的利息自2002年11月1日起、600万元的利息自2003年1月25日起、300万元的利息自2003年3月7日起、33万元的利息自2003年3月23日起、200万元的利息自2003年4月4日起、100万元的利息自2003年5月7日起，以上均计算至实际支付之日按中国人民银行同期贷款利率标准计付80%）。一审案件受理费249774元，由原告青岛博邦实业有限公司负担23978元，由被告青岛南太置业有限公司负担225796元；诉讼保全费5000元，由被告青岛南太置业有限公司负担。
上诉人青岛博邦实业有限公司不服判决上诉称，一审法院认定合同无效并由我公司承担次要责任存在错误。首先，《澳洲花园项目协议书》签约背景部分明确记载“据甲方介绍，甲方……在崂山区沙子口有300亩房地产开发用地，正在办理有关规划审批手续，甲方（被上诉人）取得该地块的土地使用权和该项目开发权没有法律上的障碍……”这实质上是青岛南太置业有限公司对我公司作出的承诺与保证，即取得项目地块土地使用权是青岛南太置业有限公司的单方义务。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件使用法律问题的解释》第九条规定精神，并非要求签约时一定要取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府的同意，而是给予了当事人在起诉前予以补救的机会，完全是因为青岛南太置业有限公司没有履行自己承诺的义务造成，因此过错应全部在青岛南太置业有限公司。其次，青岛南太置业有限公司还向我公司出示了其与青岛市崂山区国土资源局签订的《崂山区国有土地使用权预约协议》以及《澳洲花园项目立项批复》、《建设用地规划设计条件通知书》等法律文件，我公司对其真实性进行了认真核查，有理由相信青岛南太置业有限公司的承诺是真实的且能够兑现。上诉人已经尽到了审慎注意义务，不存在过错。最后，青岛南太置业有限公司之所以没有取得涉案土地使用证，是因案外人青岛市崂山区政府的原因。在此情况下，正确的归责方式应为：青岛南太置业有限公司向我公司承担责任，再向该政府追偿。而按照一审判决的判决，等于是让我公司为案外人分担了过错，显然对我公司是不公平的。何况青岛南太置业有限公司一直在向青岛市崂山区政府主张赔偿，其获赔利益将会远远大于应给付我公司的损失额。请求撤销原审判决第二项，改判由青岛南太置业有限公司向青岛博邦实业有限公司支付土地转让款的全部利息，诉讼费用由青岛南太置业有限公司负担。
上诉人青岛南太置业有限公司答辩称，导致项目协议书不能履行的过错并不在于我公司，是由于崂山区政府的原因所导致。由于双方对涉案土地的状况和当时的相关法律法规都是明知的，在当时情况下，青岛博邦实业有限公司签订协议对其后果和风险是有充分预计的，所以，即便青岛博邦实业有限公司存在利息损失，也应由青岛博邦实业有限公司自行承担或由双方均担。
上诉人青岛南太置业有限公司不服判决上诉称，一、青岛博邦实业有限公司作为理性的投资者，应当自行承担投资的风险和损失。二、一审法院对双方的过错认定有误，我公司对合同无效没有过错。双方签订协议之后，我公司严格按照协议的约定履行义务，开始办理土地出让手续，包括与青岛市崂山区政府签订《国有土地使用权出让合同》等，在拿地手续上，完全符合当时国家法律和政策允许的方式，不存在违法违规的情形。后由于青岛市崂山区政府违反《国有土地出让合同》约定的供地业务，致使我公司无法拿到应得到的土地使用权，从而导致《合作协议》的无效，我公司对此没有任何过错，对此，最高人民法院在2004民一终字第106号民事判决书中也做出了认定。三、退一万步讲，即使认为我公司对《合作协议》无效有过错，那么，对方对此同样负有过错，二者之间的过错是相等的，没有主次之分。在签订《合作协议》时，我公司对于涉案土地的状况已充分向对方作了披露，对方对于土地使用权的办理状况是明知的，对于获得土地使用权的风险也是明知的。双方因此遭受的损失应当各自承担。请求撤销原审判决第二项，改判青岛博邦实业有限公司的利息损失由其自行承担，诉讼费用由青岛博邦实业有限公司负担。
上诉人青岛博邦实业有限公司答辩称，按照法律规定，因第三人原因导致青岛南太置业有限公司未能履约，应先由其自行承担责任，再向该第三人追偿。青岛南太置业有限公司因为第三人的原因未能兑现承诺，导致合同无效，应负完全的过错，其应足额赔偿我公司的全部利息损失。
本院认为，本案青岛南太置业有限公司未取得涉案土地使用权，涉案合同无效。根据我国《合同法》的规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于青岛博邦实业有限公司已经实际支付给青岛南太置业有限公司款项2483万元，客观上青岛博邦实业有限公司存在一定的损息损失。关于应如何承担该利息损失，本院认为，由于青岛南太置业有限公司一直未取得涉案房屋土地使用权，导致双方合同无效，应承担主要过错责任。青岛博邦实业有限公司在明知青岛南太置业有限公司尚未取得土地使用权的情况下，仍然签订合同并支付款项，亦有一定过错，应承担次要责任。原审判决结合本案案情，确定由青岛南太置业有限公司承担利息损失的80%，由青岛博邦实业有限公司自行承担利息损失的20%，本院认为并无不妥，应予维持。
综上，上诉人的上诉理由皆不成立，本院皆不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费121521元，由上诉人青岛南太置业有限公司负担89000元，由青岛博邦实业有限公司负担32521元。
本判决为终审判决。
审判长 张爱华
审判员 张 豪
审判员 刘卫红
二〇一四年五月六日
书记员 李 倩