江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）苏01行终308号
上诉人（原审原告）林云贵，男，1941年12月9日生，汉族，住南京市建邺区。
委托代理人林光明（系上诉人之子），男，1966年11月15日生，汉族，住南京市建邺区。
委托代理人方月柱，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市建邺区城市管理行政执法局,住所地南京市建邺区雨润大街99号2幢A厅。
法定代表人金超，南京市建邺区城市管理行政执法局局长。
出庭负责人周革，南京市建邺区城市管理行政执法局副局长。
委托代理人张艳峰，江苏汇丰锦律师事务所律师。
委托代理人孙林林，江苏汇丰锦律师事务所实习律师。
上诉人林云贵因诉被上诉人南京市建邺区城市管理行政执法局（以下简称建邺区行政执法局）城建行政强制一案，不服南京铁路运输法院（2017）苏8602行初1561号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月17日公开开庭审理了本案，上诉人林云贵的委托代理人林光明、方月柱，被上诉人建邺区行政执法局的出庭负责人周革、委托代理人张艳峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，林云贵居住于红光二队106号。2015年9月16日，建邺区行政执法局执法人员至红光二队106号，对搭建于该处的建筑物（已建成）的合法性进行调查。经调查，涉案建筑面积共计877.76平方米，系林云贵所建。建邺区行政执法局执法人员遂向林云贵下发《核查通知书》要求林云贵接受审查。林云贵未按《核查通知书》的要求接受审查。2015年10月8日，建邺区行政执法局制作了《违法建设审核认定表》，请求南京市建邺区住房和城乡建设局（以下简称建邺区住建局）认定涉案建筑物是否合法。同日，建邺区住建局认定林云贵未办理过建设工程规划许可证。2015年10月20日，建邺区行政执法局作出并向林云贵送达《限期拆除告知书》，2015年11月10日，建邺区行政执法局作出并向林云贵送达宁城执建限拆字（2015）第056号《限期拆除决定书》（以下简称056号《限期拆除决定书》），责令林云贵于2015年11月17日之前自行拆除上述违法建设，同时告知了相关的复议、诉讼权利及期限，林云贵收到后不服，于2015年11月24日向南京市城市管理行政执法局（以下简称市行政执法局）申请行政复议。市行政执法局经复议后，作出宁城法复字[2015]第08号《复议决定书》（以下简称08号《复议决定书》），维持了建邺区行政执法局作出的056号《限期拆除决定书》。林云贵不服，于2016年2月29日向南京市建邺区人民法院（以下简称建邺区法院）提起行政诉讼，请求确认建邺区行政执法局作出056号《限期拆除决定书》的行政行为违法，要求撤销市行政执法局作出的08号《复议决定书》，建邺区法院经审理认为，林云贵的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法判决驳回林云贵的诉讼请求。林云贵不服向南京市中级人民法院提出上诉，南京市中级人民法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。建邺区行政执法局于2015年12月16日作出宁城法建强催字（2015）第052号《履行行政决定催告书》，2017年3月22日作出并向林云贵送达了宁城执建强执字（2017）�003号《强制执行决定书》（以下简称003号《强制执行决定书》）。林云贵收到后不服，提起本案行政诉讼。
一审庭审中，林云贵陈述称涉案的877.76平方米建筑物不属于林云贵一人，其中有部分建筑物系其子女所建。
一审审理期间，林云贵亦未能提供877.76平方米涉案建筑物的建设工程规划许可证。
原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》（以下简称行政强制法）第十七条第二款、国法函（2001）42号《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》第一条和《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第三条第一款、第五条、第十五条的规定，建邺区行政执法局作为独立的行政执法主体，负责建邺区划范围内的相对集中处罚权工作，对辖区内未取得建设工程规划�可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，具有依法查处的法定职权。
《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。�六十八条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，建邺区行政执法局认定林云贵位于红光二队106号总面积约为877.76平方米的建筑系违法建筑，并作出了限期拆除决定，林云贵对限期拆除决定不服提起行政复议，复议机关维持了限期拆除决定，林云贵不服提起行政诉讼，建邺区法院判决驳回林云贵诉讼请求，林云贵不服提出上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判，在此情况下，建邺区行政执法局作出并向林云贵送达了003号《强制执行决定书》，上述执法行为并无不当。林云贵认为涉案房屋建设于城乡规划法实施之前，主张适用法律错误，原审法院认为，由于林云贵直至被查处时仍未能取得并提供�案建筑的相关审核、批准、许可手续，故其违法建设行为虽发生在城乡规划法实施前，但违法状态持续至城乡规划法实施之后，建邺区行政执法局依据现行有效的城乡规划法进行处理，适用法律并无不当。
综上，建邺区行政执法局作出的003号《强制执行决定书》认定事实清楚，适用法律正确，办理程序合法。林云贵请求撤销003号《强制执行决定书》的诉讼请求，缺乏事实与法律依据。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回林云贵的诉讼请求。案件受理费50元，由林云贵负担。
上诉人林云贵上诉称，一、建邺区行政执法局涉嫌选择性执法。上诉人房屋位于江心洲红光二队106号，上诉人自1951年至今一直居住于此地。江心洲地区与涉案房屋有相同性质的房屋近一万多户，如果涉案房屋是违章建筑，那么此地区一万�户房屋都是违章建筑。被上诉人仅将涉案房屋认定为违章建筑，是选择性执法。二、被上诉人作出涉案拆除决定并无职权依据。被上诉人未证明涉案房屋所在地块属于乡村规划区还是城市规划区，应承担举证不能的责任，视为被上诉人没有作出涉案拆除决定的职权依据。三、被上诉人作出涉案强制执行决定所依据的事实错误。上诉人对涉案房屋获得了相关批准文件，享有合法权益。四、被上诉人作出行政处罚程序违法。被上诉人没有全面、客观、公正地进行调查，送达方式亦不合法，作出的强制执行决定明显违反法定程序。综上所述，一审法院对本案事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院：1.撤销南京铁路运输法院（2017）苏8602行初1561号行政判决；2.撤销被上诉人作出的003号《强制执行决定书》；3.被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人建邺区行政执法局辩称，首先，本案所涉建筑是否属于违法建筑、是否应当拆除的问题，已有生效法律文书所认定，本案无需再对此进行重复审查。其次，被上诉人具有对未取得建设工程规划许可证进行违法建设的行为实施查处的法定职权。再次，上诉人未按照056号《限期拆除决定书》的要求自行拆除涉案违法建筑，被上诉人在2015年12月16日向其进行书面催告，但其在收到后仍未自行拆除违法建筑。在此情况下，被上诉人作出003号《强制执行决定书》，符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人林云贵向本院提交了以下证据：
1.照片打印件一份，用以证明涉案房屋的情况；
2.宁建城法撤字（2015）第0027号撤销决定，用以证明此前未将房屋定性为违建，但后来却将房屋定性为违建。
被上诉人建邺区行政执法局对上述证据的质证意见如下：对证据1的真实性认可，不认可关联性及证明目的，且不属于二审新证据的范畴；证据2不属于二审新证据的范畴。
本院经审查认为，上诉人提交的两份证据在一审期间即可提供，但上诉人无正当理由没有提供，不属于法律规定的新证据，且上述证据不能证明其主张，故本院对此不予接纳。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
另查明，林云贵不服056号《限期拆除决定书》，于2016年2月29日向建邺区法院提起行政诉讼，建邺区法院于2016年12月27日作出（2016）苏0105行初33号行政判决，驳回林云贵的诉讼请求。林云贵不服，向本院提出上诉。本院于2017年8月7日作出（2017）苏01行终396号行政判决，驳回上诉，维持原判。
本院认为，本案的争议焦点为建邺区行政执法局于2017年3月22�作出的003号《强制执行决定书》是否合法。
一、003号《强制执行决定书》实体上并无不当。
（一）建邺区行政执法局具有相应的法定职权。
上诉人林云贵认为，根据2017年修订的《南京市城乡规划条例》第五十八条的规定，应当由南京市人民政府依法责成相关部门实施强制拆除，被上诉人无作出003号《强制执行决定书》的职权。《南京市城乡规划条例》第五十六条第二款规定：“按照相对集中行政处罚权相关规定，应当由城市管理主管部门实施行政处罚的，从其规定。”因此，原审判决对被上诉人具有法定职权的认定并无不当，本院予以确认。
（二）建邺区行政执法局作出003号《强制执行决定书》，认定事实清楚。
本案被诉的行政行为是建邺区行政执法局作出的003号《强制执行决定书》。此前林云贵就056号《限期拆除决定书》提起行政诉讼，建邺区法院判决认定056号《限期拆除决定书》认定事实清楚，适用法律正确，行政程序并无不当，并据此判决驳回林云贵的诉讼请求，二审予以维持。本案中，上诉人提出的上诉人对涉案房屋享有合法权益、面积认定有误、案涉房屋并非其一人建设、被上诉人无权作出涉案拆除决定等主张，该案中均已作出认定。
行政强制法第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”本案中，建邺区行政执法局作出056号《限期拆除决定书》后，对林云贵进行了催告，虽然林云贵就056号《限期拆除决定书》提起了行政复议和行政诉讼，但诉讼程序完结后，林云贵的诉请被驳回，林云贵应当按照056号《限期拆除决定书》及宁城法建强催字（2015）第052号《履行行政决定催�书》自觉履行自行拆除违法建筑之义务，但林云贵没有履行上述义务，且无正当理由。在此情况下，建邺区行政执法局作出003号《强制执行决定书》，认定事实清楚，实体上符合法律规定。
二、003号《强制执行决定书》程序违法。
（一）建邺区行政执法局未能证明其作出003号《强制执行决定书》前履行了行政强制法规定的公告程序。
行政强制法第四十四条第一款规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。”本案中，被上诉人建邺区行政执法局未提交证明其已经对056号《限期拆除决定书》进行公告的证据，应当视为其未履行公告的法定程序，违反了上述法律的规定。
（二）建邺区行政执法局在056号《限期拆除决定书》仍在诉讼期间就作出003号《强制执行决定书》，存在程序瑕疵。
行政强制法第四十四条第二款规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”一般情况下，行政机关依法享有自行强制执行权的，并不会因行政相对人申请行政复议或者提起行政诉讼而停止被诉行政行为的执行。行政强制法第四十四条第二款属于法律特别规定，根据该条规定，在行政相对人提起行政诉讼，而行政诉讼尚未完结的情况下，行政机关应当等待行政诉讼结果后再决定是否进入强制执行程序。本案中，建邺区行政执法局在林云贵诉056号《限期拆除决定书》一案尚未作出终审判决时，即作出003号《强制执行决定书》，程序上违反了行政强制法第四十四条第二款的规定。
（三）上述程序违法不影响上诉人的实体权利。
根据《中华人民共和国行政�讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。本案中，被上诉人作出003号《强制执行决定书》是因为林云贵未按照056号《限期拆除决定书》要求自行拆除违法建筑，而056号《限期拆除决定书》已经本院生效判决确认，003号《强制执行决定书》的内容经本院审查，并无不当，被上诉人的行政程序虽然违法，但建邺区行政执法局没有在（2017）苏01行终396号行政判决作出之前便实施拆除行为，上述程序违法之处对上诉人享有的重要的程序性权利没有产生实质损害。结合本案的实际情况，撤销003号《强制执行决定书》并责令被上诉人重新作出具体行政行为，对于保护上诉人的实体权益并无实际意义。因此，本案被诉的003号《强制执行决定书》应当确认违法，原审判决适�法律错误，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但实体处理略有不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京铁路运输法院（2017）苏8602行初1561号行政判决；
二、确认南京市建邺区城市管理行政执法局作出的宁城执建强执字（2017）第003号《强制执行决定书》程序违法；
一、二审案件受理费各50元，合计100元，由被上诉人南京市建邺区城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 驰
审 判 员 郝莉坤
审 判 员 周 磊
二〇一八年七月二十日
法官助理 张天帆
书 记 员 曹 洁