天津市和平区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）和民二初字第0325号
原告赵新。
委托代理人代炤兴，天津杰森律师事务所律师。
被告天津第一饭店有限公司，住所地天津市和平区解放北路198号。
法定代表人白俊燕，董事长。
委托代理人王琛，女，天津第一饭店有限公司联津酒店人力资源副经理。
委托代理人梁颖，女，香港利时年有限公司法务人员。
原告赵新与被告天津第一饭店有限公司（以下简称第一饭店）劳动争议纠纷一案，本院于2014年4月25日受理后，依法由代理审判员许清湧适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵新委托代理人代炤兴，被告第一饭店委托代理人王琛、梁颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵新诉称，原告系被告职工，自1986年起先后在凯悦饭店会计部及餐厅工作，双方于1997年7月15日签订无固定期限劳动合同。因被告在2004年12月23日违法单方解除劳动合同，原告为此申请仲裁及诉讼，天津市和平区人民法院作出（2005）和民一初字第451号民事判决书，确认原告患病确应休病假的客观事实，判令双方继续履行劳动合同。2006年1月5日被告通知原告进行劳动能力鉴定，因双方对该鉴定所需的医疗机构证明材料存在争议，故该劳动能力鉴定搁置，被告让原告在家等候通知。此后原告多次向被告递交病假条等材料，被告拒收。2007年2月14日，被告通过特快专递向原告寄送了一份《职工旷工劝告通知书》，限定原告必须在次日即2007年2月15日回单位上班。因原告始终患病未痊愈，且未进行劳动能力鉴定，根本就不具备上班条件，故原告和被告据实理论后上班事宜再次搁置至今。2013年末，原告偶然听说被告已将原告档案转移至街道后大为震惊，到街道查询方知被告早在2007年2月28日已经以所谓原告“自2005年11月18日至2007年2月28日累计旷工一年多”为由，“根据《企业职工奖惩条例》第十八条规定，从2月28起予以除名”，但始终没有通知原告。原告认为人民法院作出的生效判决已经确认原告患病确需休假的事实，在原告合法休假期间被告以所谓旷工为由对原告作出的除名决定没有任何合法根据，而且被告故意至今未将该除名通知送达给原告，严重侵犯了原告的合法权益。原告向天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后，该仲裁委以津和劳仲案字（2014）第124号仲裁决定书，驳回了原告的仲裁请求，为此原告依法起诉，请求：1、依法撤销被告于2007年2月28日作出的《除名通知书》，并判令双方继续履行劳动合同；2、依法判令被告支付原告自2005年8月至2014年4月期间的工资104230元；3、本案诉讼费用全部由被告承担。为支持其主张，原告提供证据复印件如下：
1、劳动合同书，证明原告系被告单位员工，双方自1997年7月15日签订了无固定期限劳动合同；
2、民事判决书，证明被告曾于2004年无故非法解除过劳动合同，但被法院认定非法而判令双方继续履行劳动合同，且原告客观存在患病需要休假的情形；
3、建休证明及医药费单据，证明在上述判决生效后，原告仍在治疗疾病期间，而被告自2005年11月17日拒绝接收原告递交的假条，恶意制造原告无故旷工的假象；
4、通知，证明在原告医疗期限内，被告曾于2006年1月5日通知原告进行劳动能力鉴定，但因被告提出的无理要求被拒绝后，该鉴定搁置，被告通知原告继续休病假等候通知；
5、劝告通知书及快递收据，证明在原告病情未痊愈情况下，被告曾于2007年2月14日书面通知原告到单位上班，原告按期到单位上班并提出过病情未愈的情况，而被告并未给原告安排适合的工作岗位，并再次让原告等候通知；
6、国管院《企业职工奖惩条例》及劳动部复函，证明被告解除劳动合同的理由不成立，作出的决定无效，同时被告作出的除名通知也违反该条例规定解除劳动合同的程序规定，更未依法通知原告；
7、仲裁决定书；
8、仲裁申请书，证据7-8证明原告已履行仲裁前置程序；
9、被告主体信息，证明被告主体情况。
被告第一饭店辩称，不同意原告诉讼请求。理由是：1、原告累计旷工一年多，被告依法解除双方劳动合同，不存在违法解除的情形，原告自2005年11月14日至2007年2月28日年旷工累计一年多，依据国务院《企业职工奖惩条例》第十八条规定和被告公司员工手册的规定，被告有权对原告予以除名，同时该条例的第十三条规定了除名的程序，被告也是按该程序进行操作的，因此被告的除名决定合法有效并非违法解除。2、本案原告要求继续履行合同并支付工资的请求已超过法定时效，不应得到支持，原告应自知道其权利受到侵害之日起一年内主张权利，2007年2月28日我单位已向原告下发了《除名通知书》并于同年6月16日在天津市主流媒体上刊登了与其解除劳动关系的通知，因此被告认为原告于2014年2月21日提请劳动仲裁申请已超过一年法定时效，继续履行劳动合同和支付工资的请求不应得到支持。为支持其主张，被告提供证据复印件如下：
1、劝告通知书，证明原告自2005年11月18日至2007年2月13日连续旷工1年多，严重违反了公司的规章制度，给予劝告符合规定；
2、劝告通知书快递，证明原告自2005年11月18日至2007年2月13日连续旷工1年多，该快递收寄日期是2007年2月13日，被告已经给原告发出了书面劝告；
3、除名通知书，证明原告收到《职工旷工劝告通知书》仍未到岗上班，也未按照规章制度要求向被告递交病假条等资料，故2007年2月28日发出《除名通知书》，内容概括为旷工一年多，根据有关规定自2007年2月28日予以除名，被告合法解除与原告的劳动关系不存在违法解除的情形；
4、除名通知书快递，证明原告收到《职工旷工劝告通知书》仍未到岗上班，故发《除名通知书》，快递显示的收寄日期为2007年2月27日，表明被告已经于此日期向原告送达了除名并解除劳动关系的通知，原告称始终没有收到任何通知显然不符合事实；
5、除名职工审批表，证明被告将原告除名的决定是报请相关部门审批后最终通过的，符合法律及公司规章制度，程序合法有效，原告称违法解除显然缺乏事实和法律的依据；
6、报纸，证明2007年6月16日通过《城市快报》向原告公告于2007年2月28日解除与其劳动关系，原告称始终没有收到任何通知显然不符合事实，自此原告的仲裁时效开始计算，截止于2009年2月28日，然而2014年2月21日又向天津市劳动争议仲裁委员会提起仲裁显然已经过了仲裁时效；
7、退档挂号信，证明退档通知；
8、病假管理规定，证明被告公司对于员工请病休假的流程规定；
9、员工认可并签字的员工手册，证明原告熟知请病休假的规定；
10、被告寄发给原告信件三份及快递单，证明2005-2006年期间被告曾多次书面通知原告到单位进行相关复查。
经审理查明，原告于1986年8月参加工作，1997年7月9日双方签订无固定期限劳动合同，期限自1997年7月15日起，终止劳动合同条件约定为法定的退休年龄，被告安排原告从事服务工作，劳动报酬按照饭店工资规定执行，且不低于天津市最低工资标准。原告自2003年12月27日开始在天津医科大学总医院就诊，经医院开具休假证明休病假，被告同意原告休病假。
2004年12月23日被告依据酒店员工手册严重过失类第六条、第十条，伪造病假证明单据原因，解除与原告的劳动合同。原告不服，向天津市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2005年4月28日作出津劳仲裁字（2005）第20号仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁请求。原告不服仲裁裁决，于2005年4月30日向本院提起劳动合同纠纷诉讼，本院于2005年7月15日作出（2005）和民一初字第451号民事判决书，判决原、被告双方继续履行劳动合同。
上述判决生效后，原告病情未愈，仍在治疗疾病期间。2006年1月5日被告向原告发出通知，告知原告将申请对其进行劳动能力鉴定。原告称当时并非不具备劳动能力，只是不适合在原岗位工作，要求被告调岗，双方意见不一，被告告知原告等候通知。被告对此予以否认，称在2005年12月30日已向天津市劳动鉴定委员会递交过申请，且在2005年至2006年期间多次通知原告做复工鉴定，原告均未到岗，被告对此未提交证据证明。2007年2月15日被告向原告发出职工旷工劝告通知书，告知原告“于2月15日前到厂上班，逾期将按有关规定处理。”原告称当日曾到岗并提出调岗，被告通知原告等候通知，原告继续向被告递交假条，被告对此不予认可，称原告并未到公司，但未提交当日考勤记录予以证明。2007年2月15日后，被告称催告过原告到岗工作，原告对此不予认可，称被告未曾以任何形式通知过原告。2007年2月28日被告以原告“自2005年11月18日至2007年2月28日累计旷工一年多”为由，决定对原告予以除名，经邮寄通知原告未果，被告于2007年6月16日在《城市快报》刊登公告。原告对此不予认可，称按照劳动部的复函，应先进行直接送达，直接送达有困难的才能邮寄送达，因此无论邮寄送达是否收悉，送达程序都违法。被告证据4的接收日期与证据3的除名通知时间冲突，因此被告的送达是虚假的。对于被告报纸公告送达问题，依据规定，只有在被送达人下落不明的情况下才能公告送达，被告在知晓原告及其家属联系方式的情况下，以报纸公告送达的方式送达无效，而且刊登的报纸也不属于城市主流媒体。2007年3月被告将原告档案退转至天津市河西区劳动局。
另查，原告诉被告继续履行劳动合同争议一案，天津市和平区劳动人事争议仲裁委员会于2014年2月26日受理后，以原告申诉请求超过仲裁时效为由，作出津和劳仲案字（2014）第124号仲裁决定书，决定驳回原告的申诉请求。原告不服仲裁决定，故起诉来院。
以上事实，有原、被告当庭陈述及提交的相关证据证实，经质证，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国劳动法》第三条的规定，劳动者享有休息休假的权利。本案中，原、被告签有无固定期限劳动合同，原告在职期间患病，有相关医院的挂号收据、处方及休假诊断证明书为证，被告对原告患病未愈的事实已然知晓，在双方前次劳动争议的民事判决书中，对上述事实已予以认定，本院予以采信。在上述民事判决生效后，双方劳动合同继续履行，被告曾于2006年1月5日书面通知原告进行劳动能力鉴定，但双方对此始终处于沟通协商阶段，劳动能力鉴定并未进行，对此双方虽各执一词，但均未提交相关证据予以充分证明。被告于2007年2月28日作出的除名决定中依据的“2005年11月18日至2007年2月28日累计旷工一年多”与事实不符，且未经职工代表大会或职工大会讨论决定，违反了被告作出除名决定依据的《企业职工奖惩条例》第十三条的规定，故被告对原告作出的除名决定无事实法律依据，应属违法解除。且被告不能证明原告收到解除劳动关系书面通知的时间，依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，原告要求继续履行劳动合同的请求，符合法律的规定，本院予以支持。关于原告诉请被告支付自2005年8月至2014年4月期间的工资一节，虽然不能付出劳动是由于被告原因造成，但原告因病确实没有实际付出劳动，如按正常工资标准确定与正常工作的职工相比有失公平，原告参照天津市历年最低工资标准主张工资损失并无不妥，本院予以支持。
综上所述，经本院主持调解，双方未能达成调解意向，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、原、被告双方继续履行劳动合同；
二、本判决生效之日起十日内，被告支付原告2005年8月至2014年4月期间的工资损失104230元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担（于本判决生效之日起十日内直接交付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天
津市第一中级人民法院。
代理审判员 许清湧
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 张 辉
附：本裁判文书所依据的具体法律条文规定
《中华人民共和国劳动法》
第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。
劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》
第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：
（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。