浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙03刑终00174号
原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏小银，女，1984年7月29日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，农民，住苍南县。因吸毒分别于2013年8月31日、2014年11月7日、2016年2月25日被行政拘留十二日、强制隔离戒毒三年、行政拘留十五日；曾犯容留他人吸毒罪于2013年12月13日被判处有期徒刑六个月；又犯贩卖毒品罪于2015年1月13日被判处有期徒刑十个月，2015年9月18日刑满释放。因本案于2016年2月25日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
上诉人（原审被告人）王柏，女，1982年4月10日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，农民，住苍南县。曾犯贩卖毒品罪于2007年7月26日被判处有期徒刑六个月；因吸毒分别于2008年9月5日、2016年2月26日被行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年，行政拘留十五日；又犯贩卖毒品罪于2009年7月9日被判处有期徒刑一年八个月，2010年12月12日刑满释放。因本案于2016年2月26日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
上诉人（原审被告人）吴小峰，男，1978年3月20日出生于浙江省苍南县，汉族，高中文化，农民，住温州市鹿城区。因吸毒分别于2008年10月9日、2011年1月20日、2013年3月19日被行政拘留十日、行政拘留十五日、行政拘留十五日；因犯容留他人吸毒罪于2013年7月25日被判处有期徒刑六个月，同年9月19日刑满释放。因吸毒和容留他人吸毒于2016年2月25日行政拘留二十日；同日因本案被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人何李红，浙江正昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈海滨，男，1970年9月14日出生于浙江省鹿城区，汉族，初中文化，无业，住温州市鹿城区。因吸毒于2016年2月27日被行政拘留十五日并强制戒毒二年。同日因本案被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人赵吉祥，男，1982年4月21日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，农民，住苍南县。因吸毒于2014年10月24日、2016年2月25日分别被行政拘留十五日；因犯转移、销售赃物罪于2001年12月19日被判处有期徒刑十个月；因犯贩卖毒品罪于2013年7月9日被判处有期徒刑一年二个月；因犯贩卖毒品罪于2015年5月21日被判处有期徒刑一年，同年9月7日刑满释放。因本案于2016年2月25日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人杨祖渺，男，1983年10月12日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，农民，住苍南县，曾犯寻衅滋事罪于2002年11月25日被判处有期徒刑一年，2003年8月8日刑满释放；因吸毒于2016年2月24日被行政拘留十四日；因本案于2016年3月9日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人苏小银、王柏、吴小峰、赵吉祥、陈海滨、杨祖渺犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月27日作出（2016）浙0327刑初1338号刑事判决。原审被告人苏小银、王柏、吴小峰、陈海滨不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）被告人吴小峰、赵吉祥贩卖毒品的事实
1、2016年2月20日20时许，被告人吴小峰在苍南县龙港镇沿河一街115号楼下，将一包甲基苯丙胺（冰毒）以人民币200元价格贩卖给郭某。
2、2016年2月21日19时许，被告人吴小峰接到黄某1电话购买甲基苯丙胺，指派被告人赵吉祥将一小包甲基苯丙胺送至苍南县龙港镇海城阳光大酒店门口，以人民币300元的价格贩卖给黄某1。
3、2016年2月22日，被告人吴小峰在苍南县龙港镇和平宾馆，将7小包甲基苯丙胺以人民币750元的价格贩卖给杨祖渺。
4、2016年2月23日，被告人吴小峰在龙港镇花园三街55号对面房子楼梯处，将10小包甲基苯丙胺以人民币1300元价格贩卖给杨祖渺。
5、2016年2月23日晚上，被告人吴小峰在苍南县龙港镇花园小区将共重5.51克的袋装甲基苯丙胺2袋、瓶装甲基苯丙胺3瓶以人民币400元贩卖给赵吉祥。
当日22时许，被告人吴小峰、赵吉祥在龙港镇花园小区被公安机关抓获。现场从吴小峰身上查获8包合计重5.27克的甲基苯丙胺，在其牌照为浙Ｃ×××××的轿车副驾驶座椅后面查获8包合计重16.98克的甲基苯丙胺。从赵吉祥身上查获袋装2袋、瓶装3瓶共计重5.51克的甲基苯丙胺。
上述事实，有被告人杨祖渺、吴小峰的供述和辨认笔录，被告人赵吉祥的供述，证人郭某的证言和辨认笔录，证人林某、杨某、黄某2、黄某1的证言，提取笔录及照片，检查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，毒品称量笔录及照片，理化检验报告，通话清单，光盘和制作过程，补充说明等证据予以证实。
（二）被告人杨祖渺贩卖毒品的事实
2016年2月24日12时，陈某2电话联系被告人杨祖渺购买甲基苯丙胺，后双方约定在龙港镇站前路与纺织三街路口的万华宾馆进行交易。当日13时许，杨祖渺将1小包重0.66克的甲基苯丙胺送到龙港镇万华宾馆一楼大厅贩卖给陈某2时，被公安机关当场抓获。现场从杨祖渺身上查获7小包合计重4.13克的甲基苯丙胺。
上述事实，有被告人杨祖渺的供述和辨认笔录，证人陈某2的证言，扣押清单、决定书，情况说明，理化检验报告等证据予以证实。
（三）被告人王柏贩卖毒品的事实
2016年2月22日，吴小峰电话联系被告人王柏购买50克甲基苯丙胺，后王柏联系上家，将一袋甲基苯丙胺放在苍南县灵溪镇交通路37号对面一个废弃吧台，以人民币4500元的价格贩卖给吴小峰。
同月24日17时许，吴小峰电话联系王柏购买50克毒品，约定以每克人民币90元的价格交易，并通过支付宝转人民币4000元给王柏，其余毒资让王柏先垫。次日，王柏让吴小峰到平阳鳌江镇通莲路56号接她一起去拿毒品时，被公安机关抓获。
上述事实，有被告人吴小峰、王柏的供述和辨认笔录，被告人赵吉祥的供述，微信信息及支付宝账单，扣押决定书，账单详情，通话清单等证据予以证实。
（四）被告人苏小银贩卖毒品的事实
2016年2月24日，吴小峰电话联系被告人苏小银要求购买100克甲基苯丙胺，后苏小银联系章宦某（已判决）并谈好以每克90元的价格交易，然后由苏小银将藏毒地点通知吴小峰。当日20时许，章宦正将一袋甲基苯丙胺放在苍南县龙港镇西一街458号小巷子的第三个电表下以人民币9000元的价格贩卖给吴小峰。后被公安机关查获，经鉴定重98.44克，检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有被告人苏小银供述和辨认笔录，被告人吴小峰的供述，检查笔录，扣押决定书及扣押清单，毒品称量笔录，理化检验报告，信息照片及支付宝账单，光盘和制作过程，通话清单等证据予以证实。
（五）被告人陈海滨贩卖毒品的事实
2016年2月26日13时许，吴小峰电话联系被告人陈海滨并约定以每克150元价格购买10克甲基苯丙胺，后吴小峰通过支付宝将1500元毒资汇入陈海滨提供的银行账号。当日15时许，公安机关在温州市鹿城区锦花路雪景公寓306室抓获陈海滨。现场查获甲基苯丙胺1袋、散装甲基苯丙胺1粒，共计重9.82克。
上述事实，有被告人吴小峰、陈海滨的供述，证人陈某3和的证言，信息照片及账单详情，银行交易清单，通话清单，搜查笔录，扣押决定书、清单、毒品称量笔录及照片，理化检验报告等证据予以证实。
认定原判事实的证据还有：通话清单，尿液提取笔录、现场检测报告、行政处罚决定书，强制隔离戒毒决定书、刑事判决书，刑满释放证明、出所登记表，光盘及制作过程说明，立功认定书，归案经过，户籍证明等。
原审法院以贩卖毒品罪分别判处被告人苏小银、王柏有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币60000元；被告人吴小峰有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币44000元；被告人陈海滨犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币10000元；被告人赵吉祥有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元；被告人杨祖渺有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币6000元。被告人吴小峰违法所得2950元，被告人陈海滨违法所得人民币1500元，被告人王柏违法所得人民币5100元，被告人予以没收，上缴国库。暂押于公安机关的甲基苯丙胺和随案移送的手机五部（吴小峰苹果、金立牌各一部、陈海滨三星牌一部、杨祖渺小米牌黑色一部、苏小银一部）以及银行卡、塑料袋若干等物，予以没收；
原审被告人苏小银上诉称，（1）自己仅居间帮助双方联系交易毒品，未获取任何利益，起次要作用；（2）归案后有立功表现。综上，原判量刑过重，请求从轻改判。
原审被告人王柏上诉称，（1）其帮吴小峰购买毒品没有从中获利，只是为了赚点吸食，且贩卖的毒品只有40多克，并没有50克；（2）2016年2月24日，吴小峰虽然向其转账4000元毒资，并电话联系其要求购买毒品，但其实际没有帮助联系上家，且毒品实际未交付，不应认定构成犯罪，即便认定其构罪，也应认定为犯罪未遂。综上，原判量刑过重，请求从轻改判。
原审被告人吴小峰上诉及其辩护人辩称：（1）车上查获的毒品系被告人赵吉祥所有，吴小峰对此不应承担责任；（2）吴小峰归案后如实供述自己的犯罪事实，且有重大立功表现。综上，原判量刑过重，建议从轻改判。
原审被告人陈海滨上诉称，2016年2月25日，自己并未贩卖10克冰毒给吴小峰，只是吴小峰询问10克冰毒的价格，自己告知他10克的冰毒需要1500元钱。次日，吴小峰称要还自己的钱，自己才将银行卡号发给对方，吴小峰汇给自己的钱是归还的欠款，而非毒资款。综上，原判认定事实错误，请求改判无罪。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
关于各上诉人及辩护人的上诉、辩护意见，本院评判如下：
（1）吴小峰车辆内查获毒品的归属。经查，公安机关出具的补充说明证实公安人员抓获被告人吴小峰、赵吉祥时两人还未上车，故赵吉祥没有机会将毒品放置在车后座，赵吉祥也否认车辆后座的毒品系其所有，吴小峰及其辩护人关于车辆后座上的毒品系赵吉祥所有，吴小峰不应对此承担责任的意见与查明的事实不符，不予采信。
（2）王柏的行为定性及贩毒数量问题。经查，被告人王柏以8000元价格从上家购得毒品后，以9000元价格贩卖给吴小峰，其贩卖毒品并从中牟利意图明显，且其是吸毒者，曾因贩卖毒品被判处刑罚，另根据微信信息和支付宝账单，王柏在吴小峰要求买50克毒品时，主动提出50克不卖，要买就得100克，其上诉称仅帮助代购，未从中获利显然与常理不符，故王柏关于其行为应认定构成非法持有毒品罪的上诉意见与查明的事实和法律不符，不予采纳。关于交易毒品的数量，吴小峰明确供述两次各向王柏购买了50克的毒品，王柏在侦查阶段亦予确认，并有聊天记录和支付宝转账截图证实，足以认定王柏贩卖50克以上的毒品。王柏关于贩卖毒品未达到50克的上诉意见理由不足，不予采纳。
关于2016年2月24日吴小峰通过王柏购买50克毒品的事实。经查，吴小峰和王柏在侦查阶段均供述，吴小峰联系王柏购买50克冰毒，因为王柏未与上家取得联系，二人遂约定一同去拿毒品。之后王柏虽然翻供，但不能做出合理解释，且该事实有二人通话记录和支付宝账单的佐证，足以认定。王柏与吴小峰双方已约定交易价格，且收取了吴小峰的毒资，在准备与吴小峰去上家处拿取毒品时被抓获，毒品尚未实际交付。根据吴小峰的供述，王柏称让他接上王柏一同去灵溪拿毒品，但是对于王柏是否已经同上家联系好，是否已备好相应数量的毒品用于交易尚不明确，故现无证据表明相关数量的毒品已经进入交易环节，应认定构成犯罪未遂。
（3）关于陈海滨处查获毒品的定性。经查，吴小峰的供述、信息照片及账单详情，搜查笔录等相互印证证实吴小峰向陈海滨提出购买毒品后，双方已约定好毒品交易的价格、毒资交付方式等，后吴小峰将毒资款1500元转入陈海滨指定的银行账户。陈海滨贩卖毒品的事实清楚，从其住处查获的毒品均应计入贩毒的数量。陈海滨关于吴小峰欠其债务，汇入其账户的1500元不是毒资款的上诉意见亦与证人陈某3和的证言相互矛盾。综上，陈海滨关于其未贩卖毒品给吴小峰，其住处查获毒品应认定构成非法持有毒品罪的上诉意见与查明事实、法律均不符，不予采信。
（4）关于苏小银是否构成立功及吴小峰是否构成重大立功。苏小银上诉称，其向公安机关提供了章宦某的身份情况、住处地址等信息，协助公安机关抓获章宦某，构成立功。经查，苏小银的毒品来源于章宦某，其提供章的基本身份信息及二人用于毒品交易的联系信息等属于其应当如实供述的内容，且章宦某系公安机关根据其他线索抓获。故苏小银关于其构成立功的上诉意见，理由不足，不予采纳。吴小峰上诉称其系重大立功。经查，吴小峰协助公安机关抓获了苏小银、王柏、陈海滨，有立功表现，但对照苏小银、王柏、陈海的判决情况，吴小峰尚不构成重大立功。
本院认为，上诉人苏小银、王柏、吴小峰、陈海滨，原审被告人赵吉祥、杨祖渺违反毒品管制法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。苏小银明知章宦某和吴小峰均有贩卖毒品，仍帮助居间介绍，且苏小银参与事先联络，商议价格、收取毒资、确认地点，行为积极、作用大，不属于从犯，故苏小银关于其系从犯的上诉意见理由不足，不予采纳。苏小银、赵吉祥系累犯和毒品再犯，王柏系毒品再犯、吴小峰系累犯，均应从重处罚；杨祖渺、陈海滨有犯罪前科或吸毒劣迹，可酌情从重处罚；王柏、吴小峰、陈海滨认罪态度较差，可酌情从重处罚；原判鉴于吴小峰有立功表现，赵吉祥在与吴小峰共同犯罪中系从犯；苏小银、赵吉祥、杨祖渺归案后如实供述犯罪事实，本案大部分毒品未流入社会，已分别予以从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，虽认定2016年2月24日吴小峰通过王柏购买50克毒品构成犯罪既遂不当，但量刑仍属适当。苏小银、王柏、吴小峰、陈海滨要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、三、四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦 娜
代理审判员 吴程远
代理审判员 占长斌
二〇一七年三月八日
代书 记员 林蒙蒙