安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）阜民一终字第00424号
上诉人（原审被告）：浙江安泰建设有限公司（以下简称安泰公司），住所地浙江省杭州市
法定代表人：金晓华，该公司负责人。
委托代理人：傅春友，该公司职员。
委托代理人：贺利萍，安徽弘大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：顾理昌，男
委托代理人：徐克生，男
委托代理人：刘守荣，女
被上诉人（原审被告）：安徽南苑置业有限公司（以下简称南苑置业），住所地安徽省
法定代表人：陈森棋，该公司董事长。
委托代理人：林云，该公司职员。
原审被告：浙江安泰建设有限公司颍上项目部（以下简称安泰颍上项目部），住所地安徽省
负责人：应炬良，该项目部经理。
上诉人浙江安泰建设有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2009）颍民一初字第1162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2008年4月17日，安泰公司与南苑置业签订建筑施工合同，南苑置业将时代新城一期一标段工程发包给安泰公司承建。后安泰公司成立安泰颍上项目部，负责南苑置业时代新城一期工程施工管理。2008年7月，安泰颍上项目部同顾理昌签订“班组责任承包协议书”、“班组承包协议”及附件，主要内容有：安泰颍上项目部将南苑置业时代新城一期一标段工程中的17#、18#、19#三幢楼房交顾理昌负责施工，包工包料，承建面积1.5万平方米，单价为每平方米738元（相应扣除水电安装部分），付款方式：主体工程二层楼面完成付总工程款的20%，以后每完成一层付总工程款的10%；顾理昌必须另交6%的管理费，30万元的进度、质量、安全保证金给安泰颍上项目部。2008年7月28日，顾理昌进驻工地正式施工，同年11月18日因工程款支付不到位停工。停工时双方认可顾理昌已完成的工程量为17#楼四层墙体砌好，18#三层封顶，19#二层封顶。后顾理昌与颍上项目部因工程量价款，工程款结算、支付发生纠纷，顾理昌提起诉讼。安泰颍上项目部系安泰公司二级机构，没有进行工商登记，不具有独立法人资格，依据顾理昌申请，于2009年1月22日裁定冻结安泰公司在南苑置业的未付工程款100万元。
2009年6月24日，原审法院委托阜阳宏泰司法鉴定所对顾理昌已完成的颍上县南苑时代新城一期工程一标段17#、18#、19#楼工程价款、安泰颍上项目部借顾理昌材料的价值、顾理昌的停工损失进行鉴定。该所于2009年11月3日作出阜宏鉴定字[2009]041号鉴定报告书，认定顾理昌承建的颍上县南苑时代新城一期工程一标段17#、18#、19#楼已完成工程造价总计3370174.42元，颍上县项目部借顾理昌材料款146601.29元，合计3516775.71元。因双方未提供停工损失依据，对停工损失未做鉴定。鉴定报告书送达双方后，安泰颍上项目部提出鉴定报告书没有明确涉案工程塔吊基础费、施工道路费。原审法院于2010年1月11日向阜阳宏泰司法鉴定所发出通知，要求对涉案工程塔吊基础费、施工道路费作出说明。2010年1月21日该所作出“关于颍上县南苑时代新城一期工程一标段17#、18#、19#楼已完成工程造价鉴定报告情况说明”，颍上县南苑时代新城一期工程一标段17#、18#、19#楼已完成的工程造价不包括塔吊基础、塔吊安拆、塔吊进退场费用。顾理昌、安泰颍上项目部各因此支付鉴定费15000元。
2009年11月16日原审法院委托安徽正泰会计师事务所对安泰颍上项目部主张的已支付给顾理昌的工程款（49项开支、包括代付、代扣费用）进行合法性、合理性、关联性鉴定。2009年12月17日该所作出皖正会鉴字[2009]914号会计鉴定报告，认定安泰颍上项目部实际支付（包括代付、代扣费用）顾理昌工程款2639694.45元，其中顾理昌认可的16项，金额为2414021元，审计认定的16项，金额为225673.45元。不予认可的21项，金额为585935元。与涉案工程无关的2项，其中2007年3月22日顾理昌结欠安泰颍上项目部负责人应炬良个人款295651.30元，与已完成工程量无关，不予审计。鉴定报告书送达双方后，安泰颍上项目部于2010年1月4日书面提出异议。2010年1月8日，原审法院针对安泰颍上项目部提出的异议，对双方争议的问题进行了调解。根据双方认可的调解意见，安徽正泰会计事务所作出皖正会鉴字[2009]914－1号补充说明，将安泰颍上项目部应该支付的款（安徽保证金）调减15000元，将顾理昌应付款项调增74743.48元。安泰颍上项目部已实际支付（包括代付、代扣费用）顾理昌工程款为2729437.93元（2639694.45元+15000元+74743.48元）。顾理昌、安泰颍上项目部各因此支付鉴定费6000元。
诉讼期间，安泰公司对涉诉17#、18#、19#楼顾理昌未完工程继续施工，各方对涉诉工程质量未提出异议。
原审法院认为：任何民事主体订立民事合同都不得违背法律强制性规定，否则订立的合同无效。无效合同自始无效，任何一方当事人均不得依无效合同的条款向对方主张民事权利，但因合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。本案顾理昌并非颍上项目部的职员，其是无建筑施工资质的自然人主体；安泰颍上项目部系安泰公司颍上县南苑时代新城一期工程一标段建设工程项目的内设机构，没有进行工商登记，不具有独立法人资格，因此顾理昌与安泰颍上项目部签订的“班组责任承包协议书”、“班组承包协议书”及附件违反了法律禁止性规定，系无效合同。由于顾理昌对承建的工程已完成了部分工程量，且无质量纠纷，因此顾理昌在工程上投入的劳务、材料等价款，安泰颍上项目部应当折价补偿。顾理昌主张安泰颍上项目部按已完成的工程量支付工程价款，应予以支持。根据阜阳宏泰司法鉴定所的司法鉴定结论，可以认定顾理昌在颍上县南苑时代新城一期工程一标段17#、18#、19#楼已完成工程造价总计3370174.42元（不含安泰颍上项目部借其材料款146601.29元）。根据阜阳正泰会计师事务所的鉴定报告书及补充说明，可以认定安泰颍上项目部已实际支付（包括代付、代扣费用）给顾理昌工程款为2729437.93元（2439694.45元+15000元+74743.48元）。因此安泰颍上项目部尚欠顾理昌工程款640736.49元。颍上项目部系浙江安泰内设机构，不具备民事行为资格，其经营活动的后果由浙江安泰公司承担，故安泰颍上项目部应支付给顾理昌的款640736.49元由安泰公司承担，顾理昌主张安泰公司支付工程款，予以部分支持。债务不及时清偿会给债权人造成利息损失，顾理昌要求赔偿损失，予以支持。但应按银行同期贷款利息计算利息损失，从起诉之日起支付。南苑置业作为工程的发包人，有义务阻止承包人违法转包。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，顾理昌主张南苑置业在欠付工程款范围内承担责任，予以支持。南苑置业辩称本案与其无关与事实不符，不予采信。鉴定费原被告应按3：7比例承担，顾理昌承担12600元，安泰公司承担29400元，安泰公司应支付给顾理昌8400元。对双方争议的其他问题，作如下认定：1、管理费、税金、押金利息问题，因班组责任承包协议书及附件无效，协议中关于管理费、税金及利息的约定条款也对双方失去约束力，不能做为调整双方权利义务的依据。鉴定机构按照实质重于形式的会计原则，根据本案实际和完税证明确认工程管理费和税金数额并无不当。安泰颍上项目部要求按工程造价的6%支付管理费，按工程造价的5%支付税金，未交押金按4%的利率支付利息缺乏依据，不予支持。2、关于安泰颍上项目部主张顾理昌拖欠部分材料商的材料款，部分工人工资应一并处理问题。安泰颍上项目部虽然提供了顾理昌欠材料款、工人工资的相关数据和欠条，但没有送料单、工资表等证件佐证，且权利人未参加诉讼，故安泰颍上项目部上述主张不予采纳。3、关于顾理昌材料款146601.29元和顾理昌欠安泰颍上项目部负责人应炬良个人欠款295651.30元问题，系顾理昌与应炬良之间的债权债务纠纷，上述纠纷不属本案审理范围，要求合并审理缺乏法律依据，不予支持。4、关于技术员孙文郁借安泰颍上项目部材料款问题，涉诉工程在2008年11月18日已全部停工，顾理昌在2009年1月3日再向安泰颍上项目部借工程材料不合生活情理，同时孙文郁出具的两份材料清单也不能证明双方存在债权债务关系。因此，安泰颍上项目部关于孙文郁替顾理昌借其建筑材料的主张证据不足，不予采信。5、关于安全保证金问题，2009年11月16日，安徽正泰会计师事务所的鉴定事项上不含审查安全保证金数额，鉴定机构认定安全保证金数目超出鉴定范围，颍上项目部的辩解理由成立，予以采纳。为了维护双方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告浙江安泰建筑有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告顾理昌工程款640736.49元及银行利息，鉴定费8400元，工程款利息按银行同期利率计算，从2009年4月20日起至本判决执行完毕止。二、被告南苑置业有限公司在上述债务范围内承担责任。三、驳回原告顾理昌的其他诉讼请求。案件受理费12400元，保全费5000元，合计17400元，原告顾理昌负担5220元，被告浙江安泰建筑有限责任公司、被告南苑业有限公司承担12180元。
宣判后，安泰公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回顾理昌的诉讼请求。其上诉理由为：1、顾理昌与上诉人不存在承包合同关系，上诉人不应承担付款责任。2、原判认定安泰颍上项目部应欠顾理昌工程款640736.49元显系错误，与事实不符。安泰颍上项目部代为支付的材料款，顾理昌应支付的6%管理费、5%税金和未交押金的利息，以及顾理昌欠应炬良的个人款295651.3元均应扣除。
二审庭审中浙江安泰建设有限公司向本院提出申请，请求对工程造价和浙江安泰公司颍上项目部支付顾理昌的工程款重新鉴定。本院认为：一审法院已经向浙江安泰建设有限公司邮寄送达了民事诉讼参加通知书、协商鉴定机构传票，开庭传票，及阜阳宏泰司法鉴定报告等相关的法律文书，而浙江安泰建设有限公司并未出庭应诉，应视为对自己权利的放弃，而且其未提供足以推翻阜阳正泰会计师事务所和阜阳宏泰司法鉴定所出具的鉴定报告的相关证据，对于其提出的重新鉴定申请，本院不予支持。二审审理查明的事实与原判认定事实一致。
双方当事人均未提供新证据。双方所举证据与原审相同。
二审另查明：顾理昌对安泰公司颍上项目部一审提供的材料，即经颍上县公安局经侦大队支付材料商的明细表，一审质证提出异议，二审期间重新发表质证意见，对该证据无异议，承认安泰公司颍上项目部于2009年7月27日和2010年月2月8日分两次总共支付给六位材料商7万元的材料款。其他证据的质证意见同原审。本院对其他证据的认证意见与原审一致。本院对一审认定其他事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点有两个，一是浙江安泰建设有限责任公司是否应该承担责任。二是工程欠款应为多少。
一、关于浙江安泰建设有限公司是否应该承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中南苑置业将南苑时代新城一期工程发包给安泰公司承建，安泰公司与南苑置业签订建筑施工合同后，不履行总承包的合同义务，又以安泰颍上项目部的名义将其承包的工程转包给顾理昌个人承建。顾理昌作为自然人并没有建筑企业施工资质，其与安泰颍上项目部签订的“班组责任承包协议书”、“班组承包协议书”及附件违反了法律禁止性规定，系无效合同。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”，由于顾理昌对承建的工程已完成了部分工程量，且无质量纠纷，对于其实际施工工程量，安泰颍上项目部应当予以折价补偿。而安泰颍上项目部系安泰公司颍上县南苑时代新城建设工程项目的内设机构，没有进行工商登记，不是独立法人，不具备民事行为资格，其经营活动的后果应由浙江安泰公司承担。因此应由浙江安泰公司承担支付工程款的责任，上诉人称浙江安泰公司与顾理昌没有签订承包合同，不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、工程欠款应为多少，即浙江安泰公司颍上项目部已经支付给顾理昌工程款的具体数额。1、关于阜阳正泰会计师事务所和阜阳宏泰司法鉴定所出具的鉴定报告能否作为结算依据的问题。对于阜阳宏泰司法鉴定所出具的工程造价鉴定，一审法院根据当事人的申请，依法委托有质资的鉴定部门，依据当时的国家建设工程定额标准，对被上诉人已完成的工程量进行了鉴定，经鉴定工程造价总计3370174.42元。该鉴定结论经质证，鉴定单位也就有关情况作出了说明，双方当事人对该鉴定结论的计算方法并未提出异议，该鉴定结论程序合法，当事人未提供足以推翻上述结论的相关证据，故本院予以采信。
对于阜阳正泰会计师事务所作出的鉴定结论，也经顾理昌和安泰公司项目部多次质证，并且对安泰公司项目部提出的有关异议，鉴定单位派人出庭接受质询，并根据质证情况对鉴定结论做出了相应的调整，认定安泰颍上项目部实际已经支付（包括代付、代扣费用）给顾理昌工程款为2729437.93元，对该调整后的鉴定结论，安泰公司项目部没有提出足以反驳该结论的证据，故可以作为定案的依据。
2、关于安泰公司颍上项目部替顾理昌垫付的7万元材料款问题，因为在一审鉴定时仅有颍上县公安局经侦大队办案人员出具的7万元收条，鉴定机关以该收条没有权利人材料商的追认而未予认定。后颍上县公安局经侦大队出具了7万元的支付明细表，该表上已有相关的材料商签字，而且该表出具时间在鉴定结论之后，经本院质询，顾理昌也承认颍上项目部代其垫付了该笔材料款，因此上诉人安泰公司主张该笔款应抵作已付工程款的理由成立，本院予以支持。安泰颍上项目部实际支付的工程款应为2799437.93（2729437.93+70000）元。安泰颍上项目部还应欠顾理昌工程款为570736.49元（3370174.42-2799437.93）。
3、关于安泰公司上诉称应按工程造价的6%支付管理费，按工程造价的5%支付税金，未交押金按4%的利率支付利息的问题，本案中由于顾理昌与安泰颍上项目部签订的建设工程施工合同无效，安泰颍上项目部不具有依法代扣税金及管理费用的法定义务，故其主张按6%支付管理费、5%支付税金无法律依据。该合同的双方当事人无权约定税费标准，应按法定的税种、税率等税法的规定据实缴纳。而且对于颍上项目部提供的已实际交纳的该工程税金和各种管理规费等相关证据，鉴定机构也根据本案实际和完税证明确认了部分工程管理费和税金数额，故应以鉴定结论为准。故上诉人要求扣除这部分费用的理由不能成立，本院不予支持。
4、关于顾理昌欠安泰颍上项目部负责人应炬良个人欠款295651.30元问题，该款系顾理昌与应炬良之间的债权债务纠纷，不属本案审理范围，本院不予支持。
综上所述，上诉人安泰公司要求安泰颍上项目部代顾理昌支付的7万元的材料款应抵作已付工程款予以扣除的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省颍上县人民法院（2009）颍民一初字第1162号民事判决第二项、第三项，即“二、被告南苑置业有限公司对上述债务在范围内承担责任。三、驳回原告顾理昌的其他诉讼请求。”
二、变更安徽省颍上县人民法院（2009）颍民一初字第1162号民事判决第一项，即“一、被告浙江安泰建筑有限公司于本判决生效后十日内支付原告顾理昌工程款640736.49元及银行利息，鉴定费8400元，工程款利息按银行同期利率计算，从2009年4月20日起至本判决执行完毕止。”为“浙江安泰建筑有限公司于本判决生效后十日内支付顾理昌工程款570736.49元及银行利息，鉴定费8400元，工程款利息按银行同期利率计算，从2009年4月20日起至本判决执行完毕止。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费12400元，由顾理昌负担1520元，浙江安泰建筑有限责任公司负担10880元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张芳
审 判 员 徐云
代理审判员 孙颖
二〇一一年七月十七日
书 记 员 刘媛
关于浙江安泰建设有限公司与顾理昌建设工程施工合同纠纷一案的审理报告
（2011）阜民一终字第00424号
一、案件的由来和经过
原审原告顾理昌诉浙江安泰建设有限公司及浙江安泰建设有限公司颍上项目部、南苑置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，已由安徽省颍上县人民法院于2010年11月16日作出（2009）颍民一初字第1162号民事判决。宣判后，浙江安泰建设有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
二、当事人的基本情况
上诉人（原审被告）：浙江安泰建设有限公司（以下简称安泰公司），住所地浙江省杭州市古登路383号桦苑2幢401室。
法定代表人金晓华，该公司负责人。
委托代理人：傅春友，该公司职员。
委托代理人：贺利萍，安徽弘大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：顾理昌，男，1956年1月出生，汉族，居民，住上海市杨浦区长白一村121号B室。
委托代理人：徐克生，男，汉族，1968年12月10日出生，住安徽省颍上县慎城镇二新社区。
委托代理人：刘守荣，女，1972年5月1日出生，汉族，农民，住安徽省颍上县谢桥镇兴隆街29－0号。
被上诉人（原审被告）：安徽南苑置业有限公司（以下简称南苑置业），住所地安徽省颍上县城北新区。
法定代表人陈森棋，该公司董事长。
委托代理人：林云，该公司职员。
原审被告：浙江安泰建设有限公司颍上项目部（以下简称安泰颍上项目部），住所地安徽省颍上县城北新区。
负责人应炬良，该项目部经理。
三、原判认定的事实和判决依据
原审法院查明：2008年4月17日，安泰公司与南苑置业签订建筑施工合同，南苑置业将时代新城一期一标段工程发包给安泰公司承建。后安泰公司成立安泰颍上项目部，负责南苑置业时代新城一期工程施工管理。2008年7月，安泰颍上项目部同顾理昌签订“班组责任承包协议书”、“班组承包协议”及附件，主要内容有：安泰颍上项目部将南苑置业时代新城一期一标段工程中的17#、18#、19#三幢楼房交顾理昌负责施工，包工包料，承建面积1.5万平方米，单价为每平方米738元（相应扣除水电安装部分），付款方式：主体工程二层楼面完成付总工程款的20%，以后每完成一层付总工程款的10%；顾理昌必须另交6%的管理费，30万元的进度、质量、安全保证金给安泰颍上项目部。2008年7月28日，顾理昌进驻工地正式施工，同年11月18日因工程款支付不到位停工。停工时双方认可顾理昌已完成的工程量为17#楼四层墙体砌好，18#三层封顶，19#二层封顶。后顾理昌与颍上项目部因工程量价款，工程款结算、支付发生纠纷，顾理昌提起诉讼。安泰颍上项目部系安泰公司二级机构，没有进行工商登记，不具有独立法人资格，依据顾理昌申请，于2009年1月22日裁定冻结安泰公司在南苑置业的未付工程款100万元。
2009年6月24日原审法院委托阜阳宏泰司法鉴定所对顾理昌已完成的颍上县南苑时代新城一期工程一标段17#、18#、19#楼工程价款、安泰颍上项目部借顾理昌材料的价值、顾理昌的停工损失进行鉴定。该所于2009年11月3日作出阜宏鉴定字[2009]041号鉴定报告书，认定顾理昌承建的颍上县南苑时代新城一期工程一标段17#、18#、19#楼已完成工程造价总计3370174.42元，颍上县项目部借顾理昌材料款146601.29元，合计3516775.71元。因双方未提供停工损失依据，对停工损失未做鉴定。鉴定报告书送达双方后，安泰颍上项目部提出鉴定报告书没有明确涉案工程塔吊基础费、施工道路费。法院于2010年1月11日向阜阳宏泰司法鉴定所发出通知，要求对涉案工程塔吊基础费、施工道路费作出说明。2010年1月21日该所作出“关于颍上县南苑时代新城一期工程一标段17#、18#、19#楼已完成工程造价鉴定报告情况说明”，颍上县南苑时代新城一期工程一标段17#、18#、19#楼已完成的工程造价不包括塔吊基础、塔吊安拆、塔吊进退场费用。顾理昌、安泰颍上项目部各因此支付鉴定费15000元。
2009年11月16日原审法院委托安徽正泰会计师事务所对安泰颍上项目部主张的已支付给顾理昌的工程款（49项开支、包括代付、代扣费用）进行合法性、合理性、关联性鉴定。2009年12月17日该所作出皖正会鉴字[2009]914号会计鉴定报告，认定安泰颍上项目部实际支付（包括代付、代扣费用）顾理昌工程款2639694.45元，其中顾理昌认可的16项，金额为2414021元，审计认定的16项，金额为225673.45元。不予认可的21项，金额为585935元。与涉案工程无关的2项，其中2007年3月22日顾理昌结欠安泰颍上项目部负责人应炬良个人款295651.30元，与已完成工程量无关，不予审计。鉴定报告书送达双方后，安泰颍上项目部于2010年1月4日书面提出异议。2010年1月8日法院针对安泰颍上项目部提出的异议，对双方争议的问题进行了调解。根据双方认可的调解意见，安徽正泰会计事务所作出皖正会鉴字[2009]914－1号补充说明，将安泰颍上项目部应该支付的款（安徽保证金）调减15000元，将顾理昌应付款项调增74743.48元。被告安泰颍上项目部已实际支付（包括代付、代扣费用）原告顾理昌工程款为2729437.93元（2639694.45元+15000元+74743.48元）。顾理昌、安泰颍上项目部各因此支付鉴定费6000元。
诉讼期间，安泰公司对涉诉17#、18#、19#楼顾理昌未完工程继续施工，各方对涉诉工程质量未提出异议。
原审法院认为：任何民事主体订立民事合同都不得违背法律强制性规定，否则订立的合同无效。无效合同自始无效，任何一方当事人均不得依无效合同的条款向对方主张民事权利，但因合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。本案顾理昌并非被告颍上项目部的职员，其是无建筑施工资质的自然人主体；被告安泰颍上项目部系被告安泰公司颍上县南苑时代新城一期工程一标段建设工程项目的内设机构，没有进行工商登记，不具有独立法人资格，因此顾理昌与安泰颍上项目部签订的“班组责任承包协议书”、“班组承包协议书”及附件违反了法律禁止性规定，系无效合同。由于顾理昌对承建的工程已完成了部分工程量，且无质量纠纷，因此顾理昌在工程上投入的劳务、材料等价款，安泰颍上项目部应当拆价补偿。顾理昌主张安泰颍上项目部按已完成的工程量支付工程价款，应予以支持。根据阜阳宏泰司法鉴定所的司法鉴定结论，可以认定顾理昌在颍上县南苑时代新城一期工程一标段17#、18#、19#楼已完成工程造价总计3370174.42元（不含安泰颍上项目部借其材料款146601.29元）。根据阜阳正泰会计师事务所的鉴定报告书及补充说明，可以认定安泰颍上项目部已实际支付（包括代付、代扣费用）给顾理昌工程款应2729437.93元（2439694.45元+15000元+74743.48元）。因此安泰颍上项目部应欠顾理昌工程款640736.49元。颍上项目部系被告浙江安泰内设机构，不具备民事行为资格，其经营活动的后果由浙江安泰公司承担，故安泰颍上项目部应支付给原告顾理昌的款640736.49元由安泰公司承担，顾理昌主张安泰公司支付工程款，予以部分支持。债务不及时清偿会给债权人造成利息损失，顾理昌要求赔偿损失，予以支持。但应按银行同期贷款利息计算利息损失，从起诉之日起支付。南苑置业作为工程的发包人，有义务阻止承包人违法转包。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，顾理昌主张南苑置业在欠付工程款范围内承担责任，予以支持。南苑置业辩称本案与其无关与事实不符，不予采信。鉴定费原被告应按3：7比例承担，顾理昌承担12600元，安泰公司承担29400元，安泰公司应支付给顾理昌8400元。对双方争议的其他问题，作如下认定：1、管理费、税金、押金利息问题，因班组责任承包协议书及附件无效，协议中关于管理费、税金及利息的约定条款也对双方失去约束力，不能做为调整双方权利义务的依据。鉴定机构按照实质重于形式的会计原则，根据本案实际和完税证明确认工程管理费和税金数额并无不当。安泰颍上项目部要求按工程造价的6%支付管理费，按工程造价的5%支付税金，未交押金按4%的利率支付利息缺乏依据，不予支持。2、关于安泰颍上项目部主张顾理昌拖欠部分材料商的材料款，部分工人工资应一并处理问题，安泰颍上项目部虽然提供了顾理昌欠材料款、工人工资的相关数据和欠条，但没有送料单、工资表等证件佐证，且权利人未参加诉讼，故安泰颍上项目部上述主张不予采纳。3、关于顾理昌材料款146601.29元和顾理昌欠安泰颍上项目部负责人应炬良个人欠款295651.30元问题，系原告与应炬良之间的债权债务纠纷，上述纠纷不属本案审理范围，要求合并审理缺乏法律依据，不予支持。4、关于技术员孙文郁借安泰颍上项目部材料款问题，涉诉工程在2008年11月18日已全部停工，顾理昌在2009年1月3日再向安泰颍上项目部借工程材料不合生活情理，同时孙文郁出具的两份材料清单也不能证明双方存在债权债务关系。因此，安泰颍上项目部关于孙文郁替顾理昌借其建筑材料的主张证据不足，不予采信。5、关于安全保证金问题，2009年11月16日，安徽正泰会计师事务所的鉴定事项上不含审查安全保证金数额，鉴定机构认定安全保证金数目超出鉴定范围，颍上项目部的辩解理由成立，予以采纳。为了维护双方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告浙江安泰建筑有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告顾理昌工程款640736.49元及银行利息，鉴定费8400元，工程款利息按银行同期利率计算，从2009年4月20日起至本判决执行完毕止。二、被告南苑置业有限公司对上述债务在范围内承担责任。三、驳回原告顾理昌的其他诉讼请求。案件受理费12400元，保全费5000元，合计17400元，原告顾理昌负担5220元，被告浙江安泰建筑有限责任公司、被告南苑业有限公司承担12180元。
宣判后，浙江安泰建设有限公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回顾理昌的诉讼请求。其上诉理由为：1、顾理昌与上诉人不存在承包合同关系，上诉人不应承担付款责任。2、原判认定安泰颍上项目部应欠顾理昌工程款640736.49元显系错误，与事实不符。应扣除安泰颍上项目部代为支付的材料款，顾理昌应支付的6%管理费、5%税金和未交押金的利息，以及顾理昌欠应炬良的个人款295651.3元也应扣除。
四、对事实和证据的分析与认定
二审审理查明的事实与原判认定事实一致。双方当事人均未提供新证据。二审庭审中浙江安泰建设有限公司向本院提出申请，请求对工程造价和浙江安泰公司颍上项目部支付顾理昌的工程款重新鉴定。
另查明：关于一审提供的颍上县公安局经侦大队出具的安泰公司颍上项目部已付材料商的明细表，证明安泰公司颍上项目部于2009年7月27日和2010年月2月8日分两次总共支付给六位材料商7万元的材料款，经质证，顾理昌对此予以认可，承认给其供货的材料商已经收到该笔款，本院对该组证据予以认定。
五、解决纠纷的意见和理由
主审人认为：本案的争议焦点有两个，一是浙江安泰建设有限责任公司是否应该承担责任。二是工程欠款应为多少。
一、关于浙江安泰建设有限公司是否应该承担责任问题。本案中南苑置业将南苑时代新城一期工程发包给安泰公司承建，安泰公司与南苑置业签订建筑施工合同后，不履行总承包的合同义务，又以安泰颍上项目部的名义将其承包的工程转包给顾理昌个人承建。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”顾理昌作为自然人并没有建筑企业施工资质，其与安泰颍上项目部签订的“班组责任承包协议书”、“班组承包协议书”及附件违反了法律禁止性规定，系无效合同。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”，由于顾理昌对承建的工程已完成了部分工程量，且无质量纠纷，对于其实际施工工程量，安泰颍上项目部应当予以折价补偿。而安泰颍上项目部系安泰公司颍上县南苑时代新城建设工程项目的内设机构，没有进行工商登记，不是独立法人，不具备民事行为资格，其经营活动的后果应由浙江安泰公司承担。因此应由浙江安泰公司承担支付工程款的责任，上诉人称浙江安泰公司与顾理昌没有签订承包合同，不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、工程欠款应为多少，即浙江安泰公司颍上项目部已经支付给顾理昌工程款的具体数额。1、阜阳正泰会计师事务所和阜阳宏泰司法鉴定所出具的鉴定报告能否作为结算依据。本案中一审法院已经向浙江安泰建设有限公司邮寄送达了民事诉讼参加通知书、协商鉴定机构传票，开庭传票，及阜阳宏泰司法鉴定报告等相关的法律文书，而浙江安泰建设有限公司并未出庭应诉，应视为对自己权利的放弃，对于其提出的重新鉴定申请，本院不予支持。关于工程造价的鉴定问题，一审法院根据当事人的申请，依法委托有质资的鉴定部门阜阳宏泰司法鉴定所，依据当时的国家建设工程定额标准，对被上诉人已完成的工程量进行了鉴定，经鉴定工程造价总计3370174.42元。该鉴定结论经质证，鉴定单位也就有关情况作出了说明，双方当事人对该鉴定结论的计算方法并未提出异议，该鉴定结论程序合法，当事人未提供足以推翻上述结论的相关证据，故本院予以采信。
关于阜阳正泰会计师事务所作出的鉴定结论，也经顾理昌和安泰公司项目部多次质证，并且对安泰公司项目部提出的有关异议，鉴定单位派人出庭接受质询，并根据质证情况对鉴定结论做出了相应的调整，安泰颍上项目部实际已经支付（包括代付、代扣费用）给顾理昌工程款为2729437.93元，对该调整后的鉴定结论，安泰公司项目部没有提出足以反驳该结论的证据，故可以作为定案的依据。
2、关于安泰公司颍上项目部替顾理昌垫付的7万元材料款问题，因为在一审鉴定时仅有经侦大队办案人员出具的7万元收条，鉴定机关以该收条没有权利人材料商的追认而未予认定。后颍上县公安局经侦大队出具了7万元的支付明细表，该表上已有相关的材料商签字，而且该表出具时间在鉴定结论之后，经本院质询，顾理昌也承认颍上项目部代其垫付了该笔材料款，因此上诉人安泰公司主张该笔款应抵作已付工程款的理由成立，本院予以支持。安泰颍上项目部实际支付的工程款应为2799437.93（2729437.93+70000）元。安泰颍上项目部还应欠顾理昌工程款为570736.49元（3370174.42-2799437.93）。
3、关于安泰公司上诉称应按工程造价的6%支付管理费，按工程造价的5%支付税金，未交押金按4%的利率支付利息的问题，本案中由于顾理昌与安泰颍上项目部签订的合同无效，安泰颍上项目部不具有依法代扣税金及管理费用的法定义务，故其主张按6%支付管理费、5%支付税金无法律依据。该合同的双方当事人无权约定税费标准，应按法定的税种、税率等税法的规定据实缴纳。而且对于颍上项目部提供的已实际交纳的该工程税金和各种管理规费等相关证据，鉴定机构也根据本案实际和完税证明确认了部分工程管理费和税金数额，故应以鉴定结论为准。故上诉人要求扣除这部分费用的理由不能成立，本院不予支持。
4、关于顾理昌欠安泰颍上项目部负责人应炬良个人欠款295651.30元问题，系顾理昌与应炬良之间的债权债务纠纷，不属本案审理范围，本院不予支持。
综上所述，上诉人安泰公司要求安泰颍上项目部代顾理昌支付的7万元的材料款应抵作已付工程款予以扣除的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，意见如下：
一、维持安徽省颍上县人民法院（2009）颍民一初字第1162号民事判决第二项，第三项，即“二、被告南苑置业有限公司对上述债务在范围内承担责任。三、驳回原告顾理昌的其他诉讼请求。”
二、变更安徽省颍上县人民法院（2009）颍民一初字第1162号民事判决第一项，即“一、被告浙江安泰建筑有限公司于本判决生效后十日内支付原告顾理昌工程款640736.49元及银行利息，鉴定费8400元，工程款利息按银行同期利率计算，从2009年4月20日起至本判决执行完毕止。”为“浙江安泰建筑有限公司于本判决生效后十日内支付顾理昌工程款570736.49元及银行利息，鉴定费8400元，工程款利息按银行同期利率计算，从2009年4月20日起至本判决执行完毕止。
二审案件受理费12400元，由顾理昌负担1520元，浙江安泰建筑有限责任公司负担10880元。
主审人：孙颖