江西省赣州市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）赣07执复20号
复议申请人李清梅，女，1978年8月17日生，汉族，江西省宁都县人，住福建省厦门市海沧区。
委托代理人肖聪，江西省于都县贡江法律服务所律师。
被执行人符信海，男，1979年10月10日生，汉族，江西省宁都县人，住宁都县。
复议申请人李清梅不服宁都县人民法院（2016）赣0730执异1542号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
李清梅和符信海均以赣州中院（2016）赣07民终2664号民事调解书为依据，分别向宁都县法院申请执行。宁都县法院审查这两个执行案件的申请执行依据认为，根据银行出具的证明该调解书第二条确定的义务可由李清梅个人单独完成，无需符信海配合，且李清梅未能提供证据证明其在约定履行期日前联系过符信海并履行了该调解书第二条确定的义务，故认定李清梅未能履行约定的先行义务，所以依调解协议应按该调解协议第三条执行。据此，一并作出实施裁定：一、驳回李清梅要求强制执行符信海办理房贷及过户的申请；二、李清梅应于裁定生效后十五日内将位于厦门市海沧区过云溪一组团xx号楼12层xx单元的房屋（含房屋内判决确定的家电及家具）空出，交付给符信海所有；三、符信海应于裁定生效后十五日内一次性给付李清梅房屋折价补偿款381580元。李清梅对该裁定提出异议，主张因符信海不提供账号，使其无法付款，又因符信海不配合公证，导致未能办理过户，要求撤销该裁定，强制符信海办理房贷事宜及过户手续。
宁都县法院查明，2016年10月28日前及当日，符信海多次短信通知李清梅履行（2016）赣07民终2664号民事调解书第二条确定的义务，并将银行账号告知李清梅，但李清梅均未履行该义务。10月28日上午，符信海至建行海沧支行办理房贷业务，但李清梅未及时到场，且一直未与符信海联系，协商还房贷事宜。至当日下午17时后，符信海按李清梅的要求，在厦门市鹭江公证处见面，李清梅要求符信海先行办公证，但未果。当日晚上8时5分，符信海再次将银行账户通过短信告知李清梅，但李清梅以需支付现金为由，仍未向符信海银行账户支付调解书确立的507300元。另查明，2016年10月31日，李清梅就（2016）赣07民终2664号民事调解书一案向本院提出强制执行申请，要求符信海配合办理房贷，本院于2016年11月2日立案执行。2016年11月1日，符信海就同一案件提出强制执行申请，要求将房屋过户其名下，本院于2016年11月9日立案执行。2016年11月25日，厦门海沧区法院作出（2016）闽0205民初3908号民事裁定书，要求本院协助冻结李清梅可领取的执行款379280元。
宁都县法院认为，李清梅在收到（2016）赣07民终2664号民事调解书后，应主动履行该调解书第二条确定的义务。根据中国建设银行厦门分行出具的证明，李清梅可个人至中国建设银行厦门市海沧支行，单独将该房屋房贷全部还清，无需符信海配合，也无需先行办理公证。如李清梅认为办理房贷事宜需符信海协助配合，则应在2016年10月28日前及当日积极联系符信海，但李清梅提供的通话记录未能证明其在2016年10月28日前与符信海的手机号码188××××8678发生过联系，符信海提供的通信记录则证明其在2016年10月28日上午至建行海沧支行，准备协助李清梅办理房贷事宜，故李清梅称符信海故意不配合其办理房贷事宜的辩解与事实不符，对此不予采信。李清梅虽交付了数月的房贷，但其未履行（2016）赣07民终2664号民事调解书第二条确定的义务，即将房贷全部还清。根据相关法律规定，案件立案实行登记制，在立案阶段对执行申请进行形式审查，申请执行的具体内容是否有法律与事实依据，需在执行程序中作出实质审查，故李清梅于2016年10月31日申请执行，赣州中院出具生效证明和本院依法予以立案，不能作为其已履行（2016）赣07民终2664号民事调解书第二条确定的义务的依据。因李清梅、符信海就同一生效法律文书提出执行申请，本院分别以（2016）赣0730执1542号、（2016）赣0730执1550号立案执行，李清梅与符信海互为案件申请执行人和被执行人，且均是对同一标的提出的执行申请，故合并审查执行，并无不妥，未违反相关法律程序。本院在作出（2016）赣0730执1542号执行裁定前，已告知李清梅与符信海提供相关证据，后双方向本院提供了相关证据，本院可对本案采取书面审查，听证程序不是所案件的必经程序。综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项的规定，裁定如下：驳回李清梅的异议请求。
李清梅向本院申请复议要求撤销宁都县法院（2016）赣0730执异1542号执行裁定或发回宁都县法院重新审查。理由是：一、宁都县法院程序严重违法，实体错误。一是两案合并作出1542号执行裁定，未经过听证程序，也未经异议和被异议人同意，该裁定对本人无效，应发回宁都法院重新审查。二是本人与符信海的执行请求各异，但宁都法院认为双方均是对同一标的提出的执行申请，而合并审查执行。本人认为两个案件不仅案号不同，申请执行的内容也不同。宁都法院不但违反相关法律程序，也妨碍了（2016）赣07民终2664号民事调解协议确定的婚生子女符恰文由本人抚养的执行，即使合并审查也应分别裁定。根据最高法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（四）项的规定，裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的，应发回重新审查。二、宁都县法院认定事实错误。宁都法院未经听证，质证，采信符信海的单方孤证，对本人主张的存在的事实不予认定。一是本人在二审中达成协议后，于2016年9月18日支付了几个月的购房贷款，足以证明本人已按调解协议履行的事实。二是2016年9月13日开始本人就多次要求符信海配合办理房贷，但符信海说到2016年10月28日那天一起办理。这天上午八时许，本人就按调解协议向符信海支付款项，但不知何因就是联系不上符信海。后来联系上了也只是在微信和电话里对话。符信海不肯来领取调解协议中确定的款项，也不提供银行账号给本人。因符信海故意刁难、无理拒绝，不领取案款，才造成本人无法履行。所以，所有的违法过错都是符信海故意使用违法手段造成的，与本人无关。对符信海的上述行为应认定其默认或放弃自己的权益，同时也应认定本人履行了调解协议确定的权利义务。对上述事实本人已向宁都县法院提供了大量证据证明。三是宁都县法院采取审查方式，不经听证，偏听偏信，显然存在利益关系，不符合法律规定，采纳证据严重违法不公，以裁代听、代审，严重非法剥夺了本人的合法权益，其裁定应予撤销。三、宁都法院违反了法定的回避制度。在实施案件中的书记员在异议审查案件中又担任了书记员，违反了民诉法和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》和最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，因此，应发回重新审查。
符信海答辩称，李清梅只交了2016年9月和10月两个月的房贷，根本无诚意和能力履行调解协议约定的一次性付清所有房贷和507300元款项。李清梅所谓要求本人配合办理房贷事宜，不是事实。本人在2016年10月24日和10月28日都分别发短信告知李清梅银行账号，但李清梅根本没有付款给本人。
复议期间，李清梅向本院提交了一份中国农业银行银行卡交易明细清单，该清单载明账号户名：62×××70江小峰。以证明李清梅与江小峰协商好借款990000元用来支付给符信海，但符信海未前来办理，导致其无法履行的事实，过错和责任都在符信海。查看该清单见，清单载明账户上2016年10月26日最后余额为990141.66元，27日最后余额为100101.66元，28日未发生交易，29日起始余额与27日最后余额同，29日的最后余额为92957.66元。对此，李清梅解释称，为省手续费，将该款转到江小峰的另一张银行卡上，并称可在2017年6月14日前提交该银行卡的交易明细证明，但逾期未能提交。从李清梅提交的该银行账户交易明细来看并不能证明其所主张的事实，更无法证明其已履行了调解协议约定的义务。因此对该证据应不予采信。
本院查明，一、2016年10月14日宁都县法院作出的（2016）赣0730民初313号民事判决的第三项为：“夫妻共同财产座落于厦门市海沧区过云溪一组团1号楼xx层xx单元商品房一套和房屋内的家电（冰箱、洗衣机、空调）及家具（长沙发、床等）以及原告符信海账户现金存款10000元归符信海所有，尚欠住房按揭贷款由原告符信海偿还；被告李清梅保险账户保险金10000元、黄金戒指一枚、项链一条归被告李清梅所有。原告符信海于判决生效后十日内一次性付给被告李清梅房屋折价补偿款381580元。二、2016年9月12日，本院二审中双方当事人达成调解协议，该调解协议第二项为：上诉人李清梅于2016年10月28日前还清自2016年9月份起厦门房屋所欠的全部贷款，并另向被上诉人符信海一次性付清507300元后，位于福建省厦门市××区过××楼××单元的房屋归上诉人李清梅所有。如需被上诉人符信海配合办理过户手续，被上诉人符信海应积极配合。与该房屋有关的所有费用及债务均与被上诉人符信海无关。调解协议第三项为：若上诉人李清梅未能按第二条约定履行，则上诉人李清梅接受一审判决结果，并及时履行；若因被上诉人符信海不配合导致未能办理房贷事宜，则向一审法院反馈，时效顺延。根据该调解协议制作的调解书均送达双方当事人，已发生法律效力。
本院审查查明的其他事实与宁都县法院异议审查查明的事实一致。
本院认为，双方当事人在二审时达成的调解协议已经发生法律效力，双方均应依约履行义务。本案中，依照生效调解协议，李清梅还清购房按揭借款并一次性向符信海付清房屋补偿款是其享有房屋所有权权利前应先行履行的义务，但其未在约定履行协议的期日前完全履行协议约定的上述付款义务，是不争的事实。执行实施和异议及复议审查中，李清梅均以符信海未配合其履行为由抗辩，将其未履行调解协议之责归咎于符信海。但其提供的证据实不足以证明还清银行购房按揭借款确需符信海的协助，也不足以证明符信海拒绝提供银行账号以便其向符信海支付房屋补偿款的事实。即使李清梅在履行该协议约定的还款和付款义务确需符信海协助而符信海不予协助，按调解协议第三项的约定李清梅也可以在约定履行期日之前向一审法院反应，但李清梅在该期日之前并未向一审法院反应过。其在复议中提交的江小峰的账户交易清单所记载的信息亦不足证明其主张的事实，更不能证明其未如期履行应归责于符信海的主张。综上，李清梅未在约定履行期日之前完全履行其先行义务，又不能证明其免责事由成立。因此，其要求按协议第二项约定将房屋强制过户归其所有的执行申请没有执行依据，对其申请请求应不予支持。李清梅主张异议审查中的书记员与执行实施中的书记员同为一人，异议审查违反了回避规定。因异议审查中的书记员未实质性参与异议审查，不影响案件的公正审理，并不违反相关的回避规定。宁都法院在审查当事人互为申请人和被执行人的两个执行申请中，因两个申请涉及同一执行标的，且依据同一生效法律文书，而一并作出执行实施裁定，并不影响当事人的实体和程序权利。故其要求发回重新审查的理由亦不成立。宁都法院的异议审查认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，李清梅要求撤销该裁定的申请不能成立，应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回李清梅的复议申请，维持宁都县人民法院（2016）赣0730执异第1542号裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 曾 军
审判员 温雪岩
审判员 陈小奇
二〇一七年六月二十三日
书记员 王华玉