山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋04刑终429号
原公诉机关山西省屯留县人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊志新，男，汉族，专科毕业。2015年11月11日因涉嫌受贿罪被屯留县公安局刑事拘留，同年11月25日经长治市人民检察院批准由屯留县公安局执行逮捕，现羁押于屯留县看守所。
屯留县人民法院审理屯留县人民检察院指控原审被告人樊志新犯受贿罪一案，于2016年10月11日作出（2016）晋0424刑初字第44号刑事判决。判后，原审被告人樊志新不服，提取上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：
1、2013年3月份的一天，被告人樊志新和林奇云在闲谈中提到自己计划买辆轿车，林奇云为感谢樊志新多年在工程上的帮助，主动叫上樊志新去看车。2013年4月12日，在长治市众众汽车销售服务公司，林奇云帮樊志新选了一款黑色途观越野车并支付定金5000元。2013年4月30日提车时，林奇云又用自己的银行卡刷卡支付购车款、车辆购置税、保险费共计266385.69元。后樊志新将车辆登记在妻子粱小凤名下（晋DF00**）并由其本人使用。2015年4月下旬的一天，樊志新让林奇云依照购车时间虚打了一支28万元的白条收据，但未退还林奇云行贿款271385.69元。
2、2008年，山西腾辉园林绿化工程有限公司法人王建安在被告人樊志新的介绍下，参与竞标长治市北外环路和北一环路道路绿化工程并中标。王建安为了能够尽快结算工程款，在2009年腊月的一天下午，王建安准备了30万元现金开车到长治市园林局旧办公楼楼下，将30万元现金交给樊志新。
3、2009年腊月的一天，张河则（另案处理）为感谢并继续得到被告人樊志新在承揽工程及结算工程款方面的帮助，以给樊志新送丸子和茶面的名义，用塑料袋包了5万元连同茶面和丸子送到樊志新的家中。2010年中秋节之前，张河则为感谢樊志新在工程承揽及结算工程款方面的帮助，于2010年9月11日安排其子张旭用张河则妻子张支兰的身份证在长治市农商银行大庆路支行办理了一张10万元银行卡，在中秋节前的一天，张河则在樊志新的办公室将该卡给了樊志新。2015年5月，樊志新去张河则家退给其10万元现金，并自己起草了一支收条让张河则照着抄写了一支。
4、2010年郭钰泉（另案处理）揽上长治市园林局的人民公园人工湖清淤工程后，为了结算工程款，于2010年秋天的一天，准备了10万元现金趁被告人樊志新到其工地检查工作时，以送茶叶的名义将装着10万元人民币的纸袋子在该工地送给了樊志新。
5、在2009年腊月的一天，在长治市园林局承揽绿化工程的潘国方（另案处理）为了结算工程款，在被告人樊志新的办公室趁没人的时候，从其随身带着的包里拿出10万元的人民币放在樊志新的办公桌右面的抽屉。2010年中秋节前，潘国方为了结算工程款，再次到樊志新办公室，从其随身带着的包里拿出5万元现金放在樊志新办公桌上。2010年腊月的一天潘国方又到樊志新办公室给了樊志新10万元港币。
6、2011年杨春旭承揽上长治市园林局的新闻中心绿化工程后，为感谢被告人樊志新，于2012年8月的一天准备了10万元现金在长治市党校路的丁字路口将10万元现金交给了樊志新。2012年国庆节前的一天，杨春旭为了再次感谢樊志新，又将20万现金在长治市党校的丁字路口交给了樊志新。2013年秋天，被告人樊志新将30万元归还杨春旭。
7、2011年3月谈竹良（另案处理）借用江苏八达园林建设有限公司资质中标承揽长治市八一广场东西两侧景观改造工程。2011年秋天的一天，谈竹良到樊志新的办公室将10万元现金交给了樊志新。
综上，被告人樊志新受贿七起，共受贿价值271385.69元大众途观汽车一辆和人民币110万元、港币10万元。
被告人樊志新的亲属于2015年12月22日向屯留县人民检察院退1084900元，其中包括100万元人民币，10万元港币按照2011年1月31日现汇卖出价折合人民币84870元。
认定上述事实的证据如下：
1、中共长治市纪委长治市监察委员会案件移送通知书、山西省人民检察院批准指定管辖决定书、长治市人民检察院指定管辖决定书以及长治市中级人民法院指定管辖决定书证明案件的来源和本案的管辖权问题。
2、樊志新户籍证明，证明被告人樊志新个人基本情况。
3、中共长治市委组织部对樊志新的任免通知，证明樊志新的先后任职情况，符合受贿罪的主体身份要件。
4、屯留县人民检察院查封、扣押财物、文件清单和退赃证明，证明涉案的上海大众途观轿车已被屯留县人民检察院依法扣押；樊文艳2015年12月22日向屯留县人民检察院退1084900元，其中包括100万元人民币，10万元港币按照2011年1月31日现汇卖出价折合人民币84870元，转账时多转了30元。
5、中国共产党长治市纪律检查委员会的情况说明证实2014年9月，市纪委对市园林局局长樊志新的有关问题进行调查核实，反映的违纪违规问题查否。2015年4月10日，市纪委对市园林局局长樊志新涉嫌受贿问题继续进行调查，并于7月28日初核，7月29日立案，8月12日对其采取“两规”措施。
6、中共长治市纪律检查委员会第二纪检监察室“8.12”案件调查组关于长治市园林局原局长樊志新受贿案件查办情况的说明证实2015年8月，长治市纪委组成“8.12”案件调查组，对长治市园林局原局长樊志新严重违纪违法问题进行了立案调查。调查期间，樊志新主动交待了组织尚未掌握的收受王建安30万元人民币、杨春旭30万元人民币、张河则5万元人民币和10万元银行卡、潘国方15万元人民币和10万元港币、谈竹良10万元人民币、郭钰泉10万人民币的受贿犯罪事实。
第一起事实的相关证据：
1、林奇云的证人证言：我在长治市注册的有奇润照明科技工程有限公司，在长治市承揽过八一广场、北郊公园和滨河公园路灯亮化改造维修工程。这些工程主要是通过长治市园林局局长樊志新承揽的。因为樊志新帮助我承揽了他管辖范围内的道路亮化工程，并且在其他方面给与我很大照顾，我就一直想找机会感谢樊志新。大概在2013年5月份，樊志新和我聊天中说他快退休了，想买辆车，我就主动推荐车辆品牌并拉上他一起到众众汽车销售公司看车。我帮他选了一辆途观车，主动给他交了5000元定金，用的梁小凤的名字。一星期后，我叫上樊志新到4S店提车，我连同购车款、车辆购置税和保险一共支付了27万多元钱。
2014年5月份，我因资金周转困难，和樊志新借过40万元现金，当时打了借条。2015年4月下旬，我归还了樊志新10万元，抽回了40万元的借条重新打了一支30万元的借条。当时樊志新说形势不好，这段时间检察院正在调查他，欠的30万元暂时不用还了，顶了购车款，但是，接着又让我打了一支30万元的借据。他这样讲是因为感觉在调查他而违心讲的，因为还让我打了借据，所以我当时就向樊志新明确表示不用顶，这30万元等我公司经济效益好转后一定还他。2015年4月下旬时，樊志新找到我让我给他虚打一支购车款收据应付调查，这样我就虚打了这支收据，实际上樊志新从来没有给过我购车款。
2、梁小凤的证人证言：2013年樊志新和我商量说要买一辆车，后来樊志新就拿上我的身份证买回来一辆大众牌子的汽车。
3、田峰的证人证言：2013年四五月份的一天，樊志新给我打电话让我去城东路大众4S店开车。我到了4S店后，购车相关手续已全部办妥，我直接把车开回家了。
4、涉案途观车的照片、车辆购置的相关手续、林奇云承揽的相关工程项目以及工程结算的凭证等相关书证。
5、樊志新让林奇云打的收条，收条内容：今收到樊志新购车款二十八万元整，时间：2013年4月23日。
6、被告人樊志新的供述与辩解：林奇云长期在园林局干工程，在工程结算等业务上有求与我。2013年3月份，我碰到林奇云和他说起想在退休前买辆车，不知道买什么款式。林奇云说他可以推荐并给我购买。随后，林奇云就给我购买了这辆大众途观车。该车是用我妻子梁小凤的名字购买的。林奇云给我买这辆车连同办手续的钱共花费了27万多元，钱都是林奇云出的。
2014年5月份，林奇云找我借钱，我就将王建安送给我的30万元和潘国方送给我的10万元一同借给了林奇云。当时让林奇云打了40万的借条。2015年3月份，我和林奇云要回10万元，让他重新给我打了一个30万元的借条并把原来40万的借条撕了，随后我把那个30万元的欠条撕了，并打电话告诉他我把那个30万元的欠条撕了。2015年4月份时，我听说组织上开始调查我，我怕林奇云给我买车的事情被查出来受处罚，就在5月份的一天打电话叫出林奇云，告诉他他给我买车的钱从我借给他的钱里扣了，算是我全部还给他了，并告诉他如果纪检委的人问起此事，就说我已经把钱全部还给他了，把时间说成买车前看车的时间。我还让林奇云给我打了一个“今收到樊志新购车款28万元”的条，日期写在买车前的一个星期。
第二起事实的相关证据：
1、王建安的证人证言：山西腾辉园林绿化工程有限公司法人代表是我本人，经营范围是园林绿化。我在网上看到长治市北一环道路绿化工程和长治市北外环道路绿化工程的招标信息，找到樊志新后，他让我去报名，参与竞标后中标了这两个工程。我们公司为了施工顺利进行，为了把工程款尽快要回，就决定给樊志新送30万元现金。2009年腊月的一天，在长治市园林局办公楼下，我将30万元现金放在樊志新的车上。
2、王建安承揽长治市北一环道路绿化工程和长治市北外环道路绿化工程的中标文书、建设工程施工合同以及工程结算方面的相关证据，证明王建安承揽涉案工程的相关情况。
3、被告人樊志新的供述供认起诉书指控的该起事实。
第三起事实的相关证据：
1、张河则的证人证言：2008年我开始在园林局生产科干些零活，2009年樊志新帮我揽了不少活，我挣了点钱，为了表示感谢，2009年腊月的一天，我就以送茶面和丸子的名义去樊志新家给他送了5万元现金和一些茶面、丸子。2010年过完年后，在樊志新的帮助下，我承包了西一环的绿化工程。2010年9月11日，我让我儿子用我妻子的身份证办理了一张10万元的银行卡。过了一两天后，我去樊志新的办公室给他放下了。2015年5月份的一天早上7时许，樊志新来我家给我送回来10万元钱。他说现在形势不好，我也没挣多少钱，把2010年那个卡的钱还给我。他知道我不会写字，就写好条子，让我照着抄了一份他归还我10万元的条子。
2、张旭的证人证言：2010年中秋节前，我父亲张河则让我用我母亲张支兰的身份证在长治市城区大庆路信用社办理了一张10万元的银行卡，然后把卡给了我父亲。
3、樊文艳的证人证言：大约五、六年前，我父亲给过我一个农村信用社的银行卡，让我帮他取出大约10万元人民币。我取出钱后给了我父亲10万元现金。
4、张河则书写的收条一支，内容：今收到樊志新还款10万元整。时间：2012年6月8日。
5、张河则承揽工程结算的相关凭证等书证。
6、被告人樊志新的供述：张河则通过我的介绍在长治市园林局及其下属的长治市绿城园林工程有限公司承揽了工程。2009年腊月的一天下午5时许，张河则到我家中以送茶面和丸子为由，在茶面和丸子中放了5万元现金。我后来将这5万元现金零散花了。2010年中秋节前的一天张河则来我办公室找我，趁没人时给了我一张农村信用社的卡，还有银行回单小票，密码在小票上写着。我后来让我女儿樊文艳帮我去取出钱给了我。
2015年5月份的一天早上，当时组织已开始调查我，我将10万元退还给张河则，并让他给我打了一支“今收到樊志新还款10万元整”的条子，时间往前写了写，不是还钱的当天。
第四起事实的相关证据：
1、郭钰泉的证人证言：2010年我承揽了人民公园清淤工程，为了让樊志新尽快把工程款给我结算清，2010年秋天，樊志新到工地检查时，我以送茶叶为由送给樊志新10万元现金。后樊志新把工程款都给我结算清了。
2、郭钰泉承揽工程的合同以及工程结算的相关手续等书证。
3、被告人樊志新的供述供认起诉书指控的该起事实。
第五起事实的相关证据：
1、潘国方的证人证言：我在长治市园林局承揽了绿化工程，为了让长治市园林局支付给我工程款，我先后给樊志新送过四次钱。第一次是2008年4月份我送给他10万元，后来他还给我了。第二次是2008年腊月，在樊志新的办公室，我送给他10万元现金，和他说尽量赶快给我支付工程款。第三次是2010年中秋节前，我在樊志新办公室给了他5万元现金。第四次是2011年春节前，我在樊志新办公室给了他10万元港币。
2、潘国方承揽工程的合同及工程结算的相关凭证等书证。
3、被告人樊志新的供述供认起诉书指控的该起事实。
第六起事实的相关证据：
1、杨春旭的证人证言：在樊志新的帮助下，我所在的常州市新景园林建设有限公司成为长治市新闻中心园林绿化工程中标单位，樊志新在工程的承接和结算方面给予了我照顾，为了感谢他，我于2012年8月份和10月份，分两次给他送了现金30万元。第一次送了10万元人民币和两条中华烟，第二次送了20万元人民币和十只大闸蟹。两次都是我妻子单杏梅开车拉我去的。2013年，樊志新和我说过把钱退给我的话，但也仅仅是口头说说，没有真正给过我钱。
2、单杏梅的证人证言：我同丈夫杨春旭一起给樊志新送过两次钱，第一次是2012年8月份在支取工人工资时从银行卡内多取了10万元连同两条烟一起给了樊志新。第二次是2012年国庆节左右的一天，杨春旭说得再去感谢一下樊志新，我们就去银行支取了一部分现金，连同手里备用的现金共计20万元连同一包大闸蟹给了樊志新。
3、单杏梅的中国农业银行卡交易明细单证实其于2012年8月1日、9月25日分两次从该银行卡支取过现金，分别是355920.03元和150000元现金。
4、杨春旭承揽工程的相关手续及工程结算凭证等书证。
5、被告人樊志新的供述供认起诉书指控的该起事实，同时其辩解已于2013年秋天在城北街驴肉香旁边的一个小区门口，将30万元退还给了杨春旭。
第七起事实的相关证据：
1、谈竹良的证人证言证实其在樊志新的帮助下承揽了八一广场两侧的绿化工程，为了感谢樊志新给樊志新送过10万元。
2、谈竹良承揽工程的相关手续及工程结算的相关凭证等书证。
3、被告人樊志新的供述供认起诉书指控的该起事实。
上述证据经当庭举证、质证，各证据来源合法有效，证据内容相互关联、互相印证，可以作为本案的定案依据，本院依法予以确认。
原审认为，被告人樊志新身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，公诉机关指控罪名成立。辩方关于第一起中林奇云买车的钱已用欠款抵顶的辩解意见，经查被告人樊志新在林奇云归还其10万元欠款后又让林奇云出具了30万元的借条，对此，林奇云的证言与樊志新的供述相互印证，同时林奇云的证言也证实樊志新让其虚打的购车款收据是用于应付调查，并没有给过其购车款，故辩方关于该起事实的辩解意见不成立，不予采纳。关于第六起中樊志新是否归还杨春旭的30万元，对此，杨春旭和樊志新各执一词，形成“一对一”的证据，在此情形下，应当做出有利于被告人樊志新的解释，采信被告人樊志新的辩解，依法认定被告人樊志新在2013年秋天已将30万元退还给杨春旭，辩方关于该起事实的辩解意见依法予以采纳。被告人樊志新如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚，其在案发后积极退赃，对此亦可酌情从轻处罚，故依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、三百八十六条、三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人樊志新犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20万元。二、被告人樊志新退缴的赃款人民币784870元以及扣押的途观越野车予以没收，上缴国库。
判后，原审被告人樊志新不服，提起上诉称：1、上诉人共被指控七起受贿除第一起外，其余六起都是上诉人主动供述的，上诉人的行为应构成坦白，应比照自首对上诉人从轻幅度加大；2、案发后上诉人动员家属积极主动退赃，针对该情节从轻幅度应该加大；3、林奇云向上诉人借款40万元没有争议，上诉人认可在知道组织调查后就与林奇云说清欠的钱不用再还，算作上诉人已付车款，且林奇云出具的欠条上诉人已撕毁，故扣押的大众途观越野车应退还上诉人。综上请求依法改判上诉人缓刑，返还被扣车辆。
经审理，本院查明的事实与原审认定事实一致，在案证据均经本院核实无误。
本院认为，上诉人樊志新身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。经审理查明，樊志新与林奇云确存在40万元的债务关系，但本案中涉案的由林奇云出资购买的黑色途观越野车是在林奇云归还原审被告人樊志新10万元钱款后购买的，且林奇云给原审被告人樊志新打了30万元的借条，表明原审被告人樊志新并没有要给林奇云购车款。其是在接受组织调查后，为了应付调查才将借条销毁。故该车辆确系原审被告人樊志新受贿所得，应当予以没收，对其上诉意见不予支持。原审在量刑时，根据樊志新的犯罪事实，坦白、退赃等法定、酌定情节，综合予以考量。据此，上诉人樊志新所提上诉理由，据理不足，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李晓平
审判员 郭子仪
审判员 张志红
二〇一六年十二月二十七日
书记员 付王晶