吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终88号
上诉人（原审被告）长春新星宇商品砼有限责任公司，住所地长春经济技术开发区三道镇长石公路北。
法定代表人刘景旭，总经理。
委托代理人夏冬，吉林大华铭仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王树卫，男，汉族，1978年6月10日出生，住吉林省德惠市。
上诉人长春新星宇商品砼有限责任公司（以下简称新星宇公司）因与被上诉人王树卫劳动争议纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新星宇公司的委托代理人夏冬，被上诉人王树卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王树卫在原审时诉称，王树卫于2010年6月到新星宇公司工作，职务为司机，月工资3500元，王树卫自从到新星宇公司工作，新星宇公司就没有与其签订劳动合同，也没有为其缴纳养老保险、失业保险及医疗保险，并拖欠王树卫2013年冬季放假工资，且新星宇公司要求王树卫与劳务派遣公司签订劳动合同，王树卫不同意，双方协商未果。新星宇公司的种种行为已严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，王树卫诉至法院，请求判令：1、解除王树卫与新星宇公司的事实劳动关系；2、新星宇公司支付王树卫未签订劳动合同的11个月双倍工资3500元×11个月=38500元；3、新星宇公司支付王树卫解除劳动关系的赔偿金3500元×5个月×2倍=35000元；4、新星宇公司返还拖欠王树卫的冬季放假工资2200元。
新星宇公司在原审辩称，一、王树卫要求解除劳动关系；王树卫没有提前30天书面通知新星宇公司，王树卫给新星宇公司带来了一定的经济损失。王树卫属自动离职行为。二、王树卫请求新星宇公司支付未签订劳动合同的11个月双倍工资；根据王树卫起诉状中表述王树卫2010年6月到新星宇公司工作，实际上王树卫是2011年4月到新星宇公司工作的，已经形成固定劳动关系，根本不存在未签订劳动合同的问题，并且现在要求11个月双倍工资已经超出仲裁时效，要求11个月双倍工资没有法律依据。三、王树卫请求新星宇公司支付解除劳动关系的经济补偿金；王树卫于2014年7月15日不来上班，经新星宇公司多次催促仍不能来上班，是王树卫自身原因造成的，也没有书面提出辞职申请，所以，2014年7月19日新星宇公司人力行政部请示，公司主管负责人集体开会决定，对王树卫无故旷工行为通告王树卫，要求王树卫立即到公司办理岗位交接手续，连续旷工三日起按自动离职处理。王树卫要求经济补偿金的诉讼请求没有法律依据。四、王树卫要求冬季停工期间的生活费；王树卫在冬季停工期间，自谋职业，没有在新星宇公司工作，不应由新星宇公司发放生活费。综上，请求人民法院依法驳回王树卫的诉讼请求。
原审法院经审理查明，王树卫于2011年4月起到新星宇公司工作，职务是罐车司机，双方未签订劳动合同，新星宇公司亦未给王树卫缴纳社会保险费。2014年7月王树卫与新星宇公司发生争议，并于2014年7月14日向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年7月19日新星宇公司做出《关于郝建追等员工矿工处罚通告》，写明：“郝建追、赵广立、吴长维、张静涛、刘元波、朱永辉、刘长海、韩军、王树卫、韩加宇、张学军等11名员工截止至2014年7月18日连续旷工三日以上，公司人力资源部多次通知拒不到公司报到，其行为违反了公司的员工管理制度，属严重的违纪行为，为严肃公司纪律，从即日起要求上述11名员工立即到公司办理岗位交接手续并按自动离职处理。”该处罚通告只是在其单位进行了张贴，并没有直接送达给王树卫本人。2015年1月23日长春市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲裁字（2015）第023号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（新星宇公司）自本裁决生效之日起十五日内向申请人（王树卫）支付2013年11月16日至2014年3月10日放假期间生活费1600元。二、对申请人（王树卫）的其他仲裁请求不予支持。王树卫不服，向法院提起诉讼。另查明：2011年4月至2011年12月王树卫的月工资为1786.66元、2374元、3379元、2909元、3407元、2691元、3453.00元、2911.33元、480.00元。王树卫2013年4月的月工资为878元＋442元、2013年5月为1950元＋430元、2013年6月为3150元＋430元、2013年7月为2948元＋430元、2013年8月为3147元＋430元、2013年9月为3599元＋430元、2013年10月为3744元＋430元、2013年11月为1673元＋430元、2014年3月为2499元、2014年4月为3540元＋475元、2014年5月为3510元＋440元、2014年6月为3540元＋440元、2014年7月为1131元，上述工资中的442元、430元、475元、440元均系新星宇公司为王树卫发放的冬季放假工资，每个月的冬季放假工资均分两次发放。
原审法院认为，一、关于王树卫要求解除与新星宇公司事实劳动关系的诉请是否应予保护的问题。庭审中王树卫与新星宇公司均已认可双方于2011年4月形成了事实上的劳动关系，新星宇公司未与王树卫签订劳动合同，亦未给王树卫缴纳社会保险费，王树卫要求解除与新星宇公司事实劳动关系的诉请，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，予以支持，依法确认王树卫与新星宇公司于2014年7月14日解除劳动关系。关于新星宇公司提出王树卫属于自动离职的抗辩主张，因新星宇公司于2014年7月19日做出的《关于郝建追等员工矿工处罚通告》，并未向王树卫本人送达，亦发生在王树卫申请仲裁之后，故《关于郝建追等员工矿工处罚通告》对王树卫未发生法律效力，新星宇公司的上述抗辩主张不予支持。二、关于王树卫要求新星宇公司支付未签订劳动合同11个月双倍工资38500元的诉请是否应予保护的问题。如前所述，王树卫与新星宇公司于2011年4月即已形成了事实上的劳动关系，新星宇公司未与王树卫签订劳动合同违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，应承担给付王树卫双倍工资的民事责任，对此虽然新星宇公司提出王树卫的上述诉请已超过一年仲裁时效的抗辩主张，但因新星宇公司一直未与王树卫签订劳动合同，新星宇公司的违法行为一直处于持续的状态，王树卫与新星宇公司于2014年7月14日解除了劳动关系，王树卫要求给付双倍工资的诉请应依法保护解除劳动关系前12个月的，本案中王树卫诉请新星宇公司给付11个月的双倍工资，根据当事人意思自治的原则，依法予以保护。庭审中，王树卫与新星宇公司均认可王树卫存在冬季放假的事实，依据王树卫提供的证据，可以确认王树卫在2013年至2014年期间存在三个月（2013年12月、2014年1月及2月）冬季放假的事实，冬季放假工资每月应为880元，王树卫在解除劳动关系之前12个月的平均月工资应为2570元［（2948元＋3147元＋3599元＋3744元＋1673元＋880元＋880元＋880元＋2499元＋3540元＋3510元＋3540元）÷12个月］，故新星宇公司应支付王树卫11个月的双倍工资28270元（2570元×11个月）。关于新星宇公司提出王树卫的诉请已超过仲裁时效的抗辩主张，没有事实与法律依据，不予支持。三、关于王树卫要求新星宇公司支付解除劳动关系赔偿金35000元的诉请是否应予保护的问题。王树卫依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，与新星宇公司解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，新星宇公司应当向王树卫支付经济补偿金。王树卫在新星宇公司工作的时间为2011年4月至2014年7月14日共计3年零4个月，新星宇公司应当向王树卫支付3.5个月的经济补偿金，即8995元（2570元×3.5个月）。关于新星宇公司在庭审中提出王树卫于2012年7月1日离职，2013年4月19日又入职的抗辩主张，因王树卫对此予以否认，新星宇公司作为用人单位违反法律规定，不与王树卫签订劳动合同，应承担相应的不利后果，故对新星宇公司的上述抗辩主张不予支持。关于王树卫要求新星宇公司给付解除劳动关系赔偿金的诉请，因新星宇公司做出的《关于郝建追等员工矿工处罚通告》未对王树卫发生法律效力，新星宇公司只应向王树卫支付经济补偿金，不应支付经济赔偿金，王树卫要求给付经济赔偿金的诉请，不予支持。四、关于王树卫要求新星宇公司给付冬季放假工资2200元的诉请是否应予保护的问题。如前所述，王树卫存在2013年12月、2014年1月及2月三个月的冬季放假的事实，因每个月的冬季放假工资分两次发放，新星宇公司只给其补发过三次冬季放假工资，还应按一次440元的标准给王树卫补发三次冬季放假工资，即1320元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，原审判决：一、王树卫与新星宇公司于2014年7月14日解除劳动关系；二、新星宇公司于判决生效后立即给付王树卫11个月的双倍工资28270元、经济补偿金8995元、冬季放假工资1320元，共计38585元。三、驳回王树卫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由王树卫负担5元，新星宇公司负担5元。
宣判后，新星宇公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回王树卫的诉讼请求，诉讼费由王树卫负担。理由是：王树卫违反法律规定，未书面通知用人单位就自行离职，原审判令新星宇公司给付王树卫经济补偿金错误。按照法律规定，新星宇公司应支付王树卫2011年5月至2012年3月间的二倍工资，而原审判令新星宇公司支付2013年8月14日至2014年7月14日间的二倍工资，属于认定事实错误，适用法律错误。且王树卫主张新星宇公司支付二倍工资的请求已经超过仲裁时效期间。因王树卫在冬季放假期间并未向新星宇公司提供劳动，新星宇公司不负有向王树卫支付冬季放假期间工资的义务。
王树卫二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，王树卫以新星宇公司未为其缴纳社会保险费等理由向仲裁委申请仲裁，请求解除其与新星宇公司的劳动合同，并由新星宇公司支付二倍工资、经济赔偿金和冬季放假工资。新星宇公司在原审庭审中认可按照长春市最低生活标准每月给付王树卫400元放假工资。
本院认为，2011年4月王树卫到新星宇公司工作后，新星宇公司未依法给王树卫缴纳社会保险费，2014年7月14日王树卫以此为由向仲裁委申请仲裁，请求解除与新星宇公司的劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，原审判令新星宇公司支付王树卫解除劳动合同的经济补偿金8995元正确，新星宇公司提出其不应支付王树卫经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。王树卫在新星宇公司工作期间，新星宇公司一直未与王树卫签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，原审判令新星宇公司支付王树卫2013年8月14日至2014年7月14日的二倍工资28270元并无不当。用工期间，用人单位负有与劳动者签订书面劳动合同的义务，因新星宇公司未签劳动合同的违法行为处于持续状态中，王树卫于2014年7月向仲裁委申请仲裁提出新星宇公司支付二倍工资的主张并不超过1年的仲裁时效期间，新星宇公司提出其不应支付王树卫二倍工资的上诉请求，本院不予支持。2011年4月至2014年7月间王树卫与新星宇公司一直存在劳动关系，因新星宇公司所经营的特殊行业性质导致王树卫在2013年11月16日至2014年3月10日间放假，作为用人单位的新星宇公司负有向劳动者支付维持生活所需工资的法定义务，且新星宇公司在原审庭审中也认可按照长春市最低生活标准给付王树卫每月400元的放假工资，故新星宇公司提出其不应支付王树卫放假工资的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人长春新星宇商品砼有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
审 判 员 高 心
代理审判员 邵明福
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 卢丹丹