福建省龙岩市永定区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0803刑初364号
公诉机关龙岩市永定区人民检察院。
被告人陈某甲，男，1970年11月22日生，汉族，小学文化，农民，住龙岩市永定区。1991年11月2日因犯抢劫罪、盗窃罪被本院判处有期徒刑三年三个月；2005年12月5日因犯诈骗罪被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元。因本案于2016年1月13日被龙岩市公安局永定分局治安管理大队民警抓获，次日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。
辩护人江超勇，福建至信律师事务所律师。
被告人陈某乙，男，1956年12月6日生，汉族，高中文化，农民，住龙岩市永定区，因本案于2016年1月28日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，同年2月19日被逮捕。
龙岩市永定区人民检察院以永检公诉刑诉〔2016〕328号起诉书指控被告人陈某甲、陈某乙犯非法经营罪，于2016年10月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法与人民陪审员共同组成合议庭，公开开庭审理了本案，并适用最高人民法院、司法部《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》，人民陪审员对案件事实认定问题独立发表意见并表决。龙岩市永定区人民检察院指派代理检察员卢传桦出庭支持公诉，被告人陈某甲及其辩护人江超勇、被告人陈某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2015年7月24日至2016年1月13日期间，被告人陈某甲、陈某乙及陈某1(另案处理)经商议，在未取得任何合法经营手续的情况下，合伙从湖南省醴陵市黄某2的醴陵市丰达烟花鞭炮厂批发购买仿冒全家福的鞭炮共计人民币707800元，后再转手贩卖至龙岩市永定区内各乡镇的商户。此外，被告人陈某甲还于2014年9月至2015年7月23日期间，在未取得任何合法经营手续的情况下，非法销售鞭炮31570元；被告人陈某乙于2014年11月至2015年7月23日期间，在未取得任何合法经营手续的情况下，非法销售鞭炮6700元。
公诉机关提供了以下证据：1.扣押的鞭炮等物证；2.公安机关出具的到案经过、户籍证明、违法犯罪前科查证经过，账本、银行账单、通话记录等书证；3.证人阙某、黄某1、张某1、张某2等人的证言；4.被告人陈某甲、陈某乙的供述和辩解；5.永定区价格认证中心出具的价格鉴定结论书、国家烟花爆竹产品质量监督检验中心出具的检验报告；6.现场勘验检查笔录、现场照片、辨认笔录，以证明被告人的上述犯罪事实。
公诉机关认为，被告人陈某甲、陈某乙违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人陈某甲辩称，其非法经营的数额没那么多，且未与他人合伙，只是与陈某乙、陈某1拼车购买鞭炮，拼一车货厂家才会发货。与黄某2签订了购销合同，双方约定预交订金500000元。向黄某2转账707800元，其中有500000元是定金，一共买了两次共两车鞭炮。鞭炮买回来后，三人分开销售。
辩护人认为：1.被告人陈某甲、陈某乙及陈某1未合伙经营，而是拼车购买鞭炮，应按各自经营的数额分别承担责任，不应按共同犯罪处理；2.陈某甲向黄某2转账的707800元中包含500000元订金，该500000元订金不应计算在非法经营的数额当中；3.被告人陈某甲、陈某乙非法经营的数额应当按照实际经营的数额来计算，且未销售的鞭炮应按未遂处理。4.被告人陈某甲如实交代自己的犯罪行为，认罪态度较好，建议对其从轻或减轻处罚，并判处缓刑。
被告人陈某乙辩称，其非法经营的数额没有707800元那么多，其只是和陈某1托陈某甲购买鞭炮，鞭炮用大货车运过来，只买了一车就被抓了。
经审理查明：
2015年7月至2016年1月期间，被告人陈某甲、陈某乙及陈某1(另案处理)在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下合作经营鞭炮，其中由陈某甲联系厂家生产鞭炮、支付货款，陈某乙找仓库用于存放鞭炮等。被告人陈某甲、陈某乙及陈某1从湖南省醴陵市丰达烟花鞭炮厂购入鞭炮，存放于湖雷镇上南村原豆豉厂后再各自运回家中销售。2016年1月13日，被告人陈某甲驾驶闽Ｆ×××××号车运输鞭炮至永定区西溪乡，正欲向戴某销售鞭炮时被龙岩市公安局永定分局治安大队民警查获并扣押闽Ｆ×××××号车及各类鞭炮346串、销货清单2本、销货单3张、钥匙1串，经鉴定，查获的鞭炮价值4087元；民警还对陈某甲的住宅进行搜查，查获并扣押各类鞭炮191串，经鉴定，价值10502元；民警还对陈某1的住宅进行搜查，查获并扣押各类鞭炮426串、销货清单3本，经鉴定，查获的鞭炮价值7051.6元；民警还对湖雷镇上南村原豆豉厂进行搜查，查获并扣押各类鞭炮7828串及地雷子爆竹47397个，经鉴定，价值181625.25元。2016年1月14日，民警再次对闽Ｆ×××××号车进行搜查，发现销货清单1本并予以扣押。以上被告人陈某甲、陈某乙及陈某1合作经营的鞭炮、地雷子爆竹共计价值203265.85元。
此外，被告人陈某甲在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，于2015年1月至2016年1月向黄某1、张某1、张某2、张某3、苏某、江某、卢某1、卢某2、童某、李某、陈某2等人销售鞭炮共计95595元；被告人陈某乙在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，于2014年12月至2015年10月向王某、赖某、胡某等人销售鞭炮共计9700元。
2016年1月28日被告人陈某乙主动向龙岩市公安局永定分局治安管理大队投案。2016年5月11日龙岩市公安局永定分局将本案扣押的鞭炮予以销毁。
上述事实，有以下证据证实：
（一）书证
1.龙岩市公安局永定分局治安大队出具的违法犯罪记录证明、原永定县人民法院（1991）永法刑字第079号刑事判决书、龙岩市新罗区人民法院（2005）龙新刑初字第526号刑事判决书，证实被告人陈某甲1991年11月2日因犯抢劫罪、盗窃罪分别被本院判处有期徒刑二年六个月、有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年三个月；2005年12月5日因犯诈骗罪被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元。被告人陈某乙无违法犯罪记录。
2.龙岩市公安局永定分局治安大队出具的到案经过，证实被告人陈某甲于2016年1月13日被龙岩市公安局永定分局治安管理大队民警当场抓获；被告人陈某乙于2016年1月28日主动向龙岩市公安局永定分局治安管理大队投案。
3.龙岩市永定区农村信用合作联社出具的张某4、陈某甲银行账户流水、存单、开户信息表等，湖南醴陵农村商业银行股份有限公司出具的黄某2银行账户流水、存单等，证实2015年7月至2016年1月陈某甲通过张某4的银行账户（账号为62×××96）向黄某27次转账共计707800元，以及童某、卢某2、李某、陈某2通过银行转账向陈某甲（账号为62×××83）支付购买鞭炮的货款。
4.龙岩市公安局永定分局抚市派出所调取的销货清单（编号1592107），证实黄某12015年10月12日向陈某甲购买鞭炮的型号、数量、单价、货款。
5.龙岩市公安局永定分局治安大队调取的陈某甲与黄某2、陈某甲与陈某乙的通话记录，证实2015年10月13日至2016年1月13日陈某甲（135××××6136）与黄某2（158××××1988）、陈某甲（135××××6136）与陈某乙（133××××5235）通过手机相互联系的情况。
6.龙岩市公安局永定分局治安大队出具机动车信息查询单，证实闽Ｆ×××××号小型汽车系被告人陈某甲所有。
7.龙岩市公安局永定分局行政处罚决定书，证实黄某1、张某1、张某2、张某3、苏某、江某、卢某1因在未取得烟花爆竹零售许可证的情况下销售烟花爆竹被龙岩市公安局永定分局行政拘留并收缴所查获的烟花爆竹。
8.销毁清单，证实2016年5月11日龙岩市公安局永定分局将本案扣押的鞭炮予以销毁。
（二）证人证言
1.证人黄某1、张某1、张某2、张某3、苏某、江某、卢某1、卢某2、童某、李某、陈某2、戴某的证言，证实被告人陈某甲于2015年1月至2016年1月向黄某1、张某1、张某2、张某3、苏某、江某、卢某1、卢某2、童某、李某、陈某2等人销售鞭炮共计95595元；陈某甲2016年1月13日正要向戴某销售鞭炮时，被公安机关查获。
2.证人王某、赖某、沈某、胡某的证言，证实被告人陈某乙向王某、赖某、胡某等人销售鞭炮共计9700元。
3.证人张某4的证言，证实其名下卡号为62×××96的银行卡于2015年交给陈某甲使用。
4.证人陈某3的证言，证实其位于永定区湖雷镇上南村的原豆豉厂被陈某乙等人私自用于存放鞭炮。
5.证人黄某2的证言，证实其是丰达烟花鞭炮厂的股东，2015年7月陈某甲来厂里订购鞭炮，并通过快件寄来商标及纸箱样品，后陈某甲通过银行转账的方式向其支付货款。
6.证人阙某证言，证实其丈夫陈某1和陈某甲、陈某乙合作经营鞭炮，由陈某1管账、陈某甲联系厂家等。鞭炮存放在其家后面的原豆豉厂，三人再凭自己的能力把鞭炮卖给各乡镇的店铺。
7.证人陈某1的证言，证实其听陈某甲说鞭炮是从湖南一个姓黄的老板那边买来的。其和陈某甲、陈某乙有将鞭炮从货车卸到仓库。陈某甲用面包车运输鞭炮去贩卖，陈某乙用起亚牌小轿车运输鞭炮去贩卖。其购买的鞭炮有载一些回家里存放，其余放在原豆豉厂内。
8.证人陈某4的证言，证实2015年下半年其父亲陈某乙有贩卖鞭炮，有陪过陈某乙去乡镇送鞭炮，送鞭炮时鞭炮放在闽Ｆ×××××号小轿车的后座和后备箱。
（三）被告人的供述和辩解
1.被告人陈某甲的供述和辩解，证实其从2015年4月开始非法销售鞭炮，未办理烟花爆竹经营许可证。销售的方式主要是自己开车去乡下各个杂货店上门推销，并把电话留给他们，以便需要时联系。销售到湖雷、湖坑、湖山、抚市、坎市、陈东、下洋等乡镇。其和陈某乙、陈某1有合作经营鞭炮，其负责联系厂家购买鞭炮，陈某乙管仓库等，2015年7月其到湖南省醴陵市黄某2的鞭炮厂购买鞭炮，鞭炮运到永定后，其和陈某1、陈某乙一起到湖雷高速路口接车，统一卸到陈某1家后面的原豆豉厂，再各自将鞭炮运回家存放。2016年1月13日上午其在永定区西溪路口用闽Ｆ×××××号车运输鞭炮去贩卖时被当场查获，公安机关对鞭炮进行了清点。车上查获的销货清单等,用来记录销货情况，其家中还有储存烟花爆竹。其身上携带的信用社储蓄卡（卡号62×××96）开户人是其岳父张某4，有使用该卡向黄某2转账、支付货款。
2.被告人陈某乙的供述和辩解，证实其未办理烟花爆竹经营许可证，有用闽Ｆ×××××号起亚小车运输鞭炮卖给下洋的胡某、高陂的王某、虎岗的赖某。公安机关在湖雷镇上南村原豆豉厂查获大量鞭炮是其和陈某甲、陈某1一起从湖南购买的。陈某甲负责联系湖南醴陵生产烟花爆竹的厂家，其负责找仓库存放鞭炮等。仓库的钥匙是其给陈某甲的。从湖南厂家购买的鞭炮，表面印有“全家福”的商标，是陈某甲在市场上购买正规全家福牌子的鞭炮拿给湖南厂家的老板黄总看，叫湖南厂家仿制。购买的鞭炮到货时其和陈某甲、陈某1两夫妻有一起卸货。
（四）检查笔录、搜查笔录、检查照片、扣押决定书、扣押清单、证据保全清单、辨认笔录及照片等
1.检查笔录、扣押决定书、扣押清单、检查照片，证实2016年1月13日，龙岩市公安局永定分局治安大队民警对陈某甲正在搬运的鞭炮和闽Ｆ×××××号小客车上的鞭炮进行清点，共有“家家福”2388型鞭炮5串、“全家福”988型鞭炮20串、“全家福”特红炮688型鞭炮60串、“全家福”特红炮288型鞭炮36串、“全家福”特红炮5000型鞭炮60串、大地红炮2000型鞭炮45串、“家家福”特红炮2000型鞭炮120串,并对上述鞭炮及闽Ｆ×××××号车予以扣押；民警还在闽Ｆ×××××号车上发现销货清单2本、销货单3张，以及钥匙1串、小米手机1部并予以扣押。
2.搜查笔录、扣押清单、检查照片，证实2016年1月13日，龙岩市公安局永定分局治安大队民警对陈某甲的住宅进行搜查，发现有储存鞭炮，经现场清点，共有“家家福”2388型鞭炮115串、“家家福”3688型鞭炮13串、“全家福”988型鞭炮14串、“全家福”888型鞭炮5串、“全家福”288型鞭炮24串、“全家福”5000型鞭炮20串，并将上述物品予以扣押；同日，民警对陈某1的住宅进行搜查，发现有储存鞭炮，经现场清点，共有“家家福”2388型鞭炮16串、“全家福”1688型鞭炮40串、“全家福”5000型鞭炮100串、“全家福”45﹟型鞭炮30串、“家家福”2000型鞭炮192串、“全家福”688型鞭炮24串、“全家福”288型鞭炮24串，民警在陈某1家中还搜查到销货清单3本等，并将上述物品予以扣押；同日，民警对原豆豉厂仓库进行搜查，发现有储存鞭炮，共有“全家福”5000型鞭炮2020串、“全家福”288型鞭炮2688串、“全家福”988型鞭炮1398串、“全家福”888型鞭炮810串、“全家福”1688型鞭炮456串、“家家福”2388型鞭炮156串、地雷子爆竹47397个，并将上述物品予以扣押。2016年1月14日14时许，民警再次对陈某甲的闽Ｆ×××××号小客车进行搜查，又发现销货清单1本并予以扣押。
3.现场勘验检查工作记录、现场图、现场照片，证实龙岩市公安局永定分局刑侦大队对湖雷镇上南村原豆豉厂、阙某家楼房、陈某甲家楼房进行勘验，以及案发现场的情况。
4.证据保全清单，证实龙岩市公安局永定分局民警将黄某1店铺非法销售的5000型鞭炮20串、988型鞭炮15串、2388型鞭炮9串，张某1店铺非法销售的2388型鞭炮20盒、5000型鞭炮14串，张某2店铺非法销售的“全家福”鞭炮97串予以保全。
5.检查笔录、现场照片、证据保全决定书、保全清单，证实龙岩市公安局高陂派出所民警在王某的食杂店查获“全家福”鞭炮10串，并予以保全；在赖某的食杂店查获“全家福”鞭炮14串，并予以保全；
6.辨认笔录及照片，证实被告人陈某甲指认其储存鞭炮的场所，即上南村公路旁边的原豆豉厂以及陈某甲家中的仓库。
7.辨认笔录，证实黄某1、张某1、张某2、戴某、张某3、苏某、江某、卢某1、卢某2、童某、李某、陈某2辨认出向其销售鞭炮的人为陈某甲；王某、赖某、胡某辨认出向其销售鞭炮的人为陈某乙；沈某辨认出其介绍给赖某认识并向赖某贩卖鞭炮的人为陈某乙；阙某辨认出陈某甲；陈某1辨认出陈某甲、陈某乙。
（五）鉴定意见
龙岩市永定区价格认证中心永价认【2016】11号价格鉴定结论意见书，证实查获的鞭炮中1.“家家福”2388型鞭炮，经认定价值为70元/串；2.“全家福”988型鞭炮，经认定价值为37元/串；3.“全家福”688型鞭炮，经认定价值为23元/串；4.“全家福”288型鞭炮，经认定价值为15元/串；5.“全家福”5000型鞭炮，经认定价值为7.5元/串；6.大地红2000型鞭炮，经认定价值为3.8元/串；7.“全家福”1688型鞭炮，经认定价值为60元/串；8.“全家福”45#鞭炮，经认定价值为38元/串；9.“家家福”2000型鞭炮，经认定价值为3.8元/串；10.“家家福”3688型鞭炮，经认定价值为98元/串；11.“全家福”888型鞭炮，经认定价值为30元/串；12.地雷子爆竹，直径2.5cm，高5cm，经认定价值为0.25元/个。
公诉机关还提供了被告人陈某甲、陈某乙的户籍证明、拘留证、逮捕证等，证实被告人陈某甲、陈某乙的刑事责任年龄及被采取强制措施的情况。
上述证据，经庭审举证、质证，本院认为，上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，应作为认定本案事实的证据予以确认和采信。
本院认为，被告人陈某甲、陈某乙伙同他人违反国家规定，未经许可擅自经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，其中陈某甲非法经营数额为298860.85元、陈某乙非法经营数额为212965.85元，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，应予确认。公诉机关指控二被告人及陈某1合伙从湖南省醴陵市黄某2的丰达烟花鞭炮厂批发购买仿冒全家福的鞭炮共计707800元，并提供银行转账凭证及黄某2的证言，但未能提供发货单和记账凭证等其他证据予以佐证，不足以证实被告人确有从丰达烟花鞭炮厂购入价值707800元的鞭炮，因此公诉机关指控二被告人非法经营的数额有误，应予纠正。被告人陈某甲的辩护人提出被告人陈某甲、陈某乙未合伙经营，而是拼车购买鞭炮，应按各自经营的数额分别承担责任，不应按共同犯罪处理的辩护意见，经查，被告人陈某甲、陈某乙等人商议共同从湖南省醴陵市丰达烟花鞭炮厂购入鞭炮，存放于湖雷镇上南村原豆豉厂后再各自运回家中、各自销售，其间陈某甲、陈某乙等人共同出资、分工协作，应当认定二被告人系共同犯罪，二被告人应当对公安机关依法扣押的价值203265.85元的鞭炮、地雷子爆竹共同承担刑事责任，该辩护意见，理由不充分，不予采纳。被告人陈某甲的辩护人提出未销售的鞭炮应按未遂处理的辩护意见，经查，被告人陈某甲、陈某乙在未取得烟花爆竹经营许可证的情况下，以销售为目的擅自购入鞭炮并私自存放，二被告人均已实施了非法经营的行为，并且扰乱了市场秩序，属于犯罪既遂，该辩护意见，理由不充分，不予采纳。被告人陈某乙主动向公安机关投案，并能如实供述主要犯罪事实，属于自首，依法可以从轻处罚。被告人陈某甲基本能够如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人陈某甲有犯罪前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第四十五条、四十七条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币25000元（此款应于本判决生效之日起十日内缴纳），上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月13日起至2018年5月12日止）
二、被告人陈某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币20000元（此款应于本判决生效之日起十日内缴纳），上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月28日起至2017年8月27日止）
三、公安机关扣押的闽Ｆ×××××号车及车上的销货清单3本、销货单3张、钥匙1串、小米手机1部，在陈富昌家中扣押的销货清单3本予以没收（以上物品均未移送本院，由扣押机关负责处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈俊飞
人民陪审员 胡文进
人民陪审员 唐彩明
二〇一七年二月十七日
代理书记员 游隆祥
附：本案所适用的主要法律法规
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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