福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终712号
上诉人（原审原告、反诉被告）:安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路329号。
法定代表人:左登宏，该公司董事长。
委托诉讼代理人:王建明，福建建明联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人:杨滢，福建建明联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）:钱照伟，男，1968年1月24日出生，汉族，住福建省惠安县。
委托诉讼代理人:王静斐，福建重宇合众律师事务所律师。
委托诉讼代理人:罗世群，福建重宇合众律师事务所实习律师。
上诉人安徽三建工程有限公司（以下简称安徽三建）与钱照伟建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院（2015）洛民初字第636号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人安徽三建的委托诉讼代理人王建明、杨滢、上诉人钱照伟及其委托诉讼代理人王静斐、罗世群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽三建上诉请求：1.撤销（2015）洛民初字第636号民事判决，改判驳回钱照伟对其诉讼请求或发回重审，钱照伟承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判遗漏依法应参加诉讼的当事人，严重违反法定程序。针对“江山丽园工程中模板安装分项工程”，上诉人仅与案外人郑应签订《模板安装分项工程承包合同》，与钱照伟并无任何分包合同或协议，双方原本不存在模板分项工程分包合同法律关系。钱照伟主张与上诉人间存在模板分项工程分包关系，系确认其已承接了案外人郑应在合同项下的权利义务，故应追加郑应参加本案诉讼，方能查明事实。钱照伟仅承接郑应与上诉人间《模板安装分项工程承包合同》项下未完工的模板工程，而未完工的工程量和造价、上诉人已付工程款，只有依法追加郑应方能查清。二、原判认定事实不清。一审未对原承包人郑应未完工的模板工程量及造价、上诉人已付工程款等事项进行查明，直接将被上诉人提供的两份虚假的《工程结算单》作为定案依据，而对上诉人提供的证据却仅以被上诉人不予认可且其未能提供反驳证据的情况下，就不予采纳。被上诉人不仅应完成郑应未完工的模板工程量，还应承接郑应与上诉人间模板分项工程合同的债务，已有生效法律文书确认郑应应向上诉人退回超领的工程款。且被上诉人所主张的所谓上诉人另行指定其施工的模板工程量及单价、造价无合同依据与双方合意的造价结算依据，原判缺乏事实与法律依据。
钱照伟辩称，一、原审未遗漏当事人，程序合法。1、安徽三建与钱照伟在一审审理时双方均确认达成江山丽园中部分模板安装工程的口头承包协议，钱照伟也依照口头协议施工完毕后交付安徽三建，双方虽未签订书面的建设工程施工合同，但钱照伟已履行其应尽义务，并已交付使用，故双方存在事实上的模板安装施工分包合同关系，发包方应支付工程款。2、根据合同相对性原则，只有合同当事人之间才能提出请求，没有合同上权利义务的第三人不能依据合同向当事人提出请求。钱照伟所承包的工程的发包方是安徽三建，其与郑应之间的约定和协议不能适用于钱照伟，不能将该份合同强加于钱照伟身上。本案中，安徽三建可能与郑应间存在一个模板安装分项工程的协议，与钱照伟也存在模板安装分项工程的口头协议，安徽三建与郑应间是否存在其他纠纷应另行与郑应解决，而不是强加于钱照伟，且安徽三建也没有任何证据证明钱照伟是郑应与其《模板安装分项工程承包合同》的承接人。上诉人的主张缺乏事实和法律依据，相反其应履行支付工程款的义务。二、原审驳回安徽三建要求钱照伟返还多支取的工程款并承担诉讼费的请求，事实清楚、证据确凿。安徽三建向一审提供两份前后矛盾的《工程结算单》，以主张工程量和工程款，前一份系其自行打印，项目工程人员无一人签字，而后一份是事后另行制作的，未经钱照伟班组签章，与第一份在模板安装单价、需要扣减的项目上前后矛盾，故不能作为定案依据。而钱照伟提供的两张《工程结算单》有安徽三建的管理人员签名确认，部分单价、项目工程人员的签字与安徽三建提供的第二份结算单相符，足见钱照伟提供的《工程结算单》是真实的。且在（2015）洛民初字第611号案中，安徽三建曾申请对钱照伟提供的《工程结算单》真实性进行鉴定，但却未缴交鉴定费用，故原审以钱照伟提供的《工程结算单》为结算依据是正确的。请求驳回上诉。
钱照伟上诉请求：1.撤销（2015）洛民初字第636号民事判决第二、三项，改判安徽三建立即支付上诉人工程款755938元及逾期付款利息（自2014年1月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际还款之日止）；2、安徽三建承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原判认定安徽三建拖欠上诉人工程款的总额有误。2014年1月21日的工程结算单显示3#、4#、8#楼的模板工程总价款为8342417元；2014年1月22日的零星《工程结算单》的工程价款是190949元，总合计工程款为8533366元，扣除安徽三建支付的6980000元（含钢管租金），6980000元包含了安徽三建先前垫付的钢管租金586116元，而非上诉人实际收到的款项。原判重复扣减钢管租金。二、安徽三建未实际支付585116元。安徽三建提交的其支付工程款的单据中没有任何一笔585116元，如此大笔款项不可能没有任何收据或转账凭证，因此可证明上诉人所主张的6980000元并非指安徽三建实际支付的款项，而是将其垫付的钢管租金加到已经支付的工程款后得出的总额。
安徽三建辩称，1、钱照伟向答辩人主张工程款没有任何书面合同依据，对工程量的界定、单价、总价均没有任何证据证明，也没有法律依据；2原判对工程款的认定为钱照伟所不确认，也不为答辩人所确认，说明原判未查清事实；3、钱照伟向安徽三建主张钢管租金没有依据，双方未发生钢管租赁关系。综上，原判事实未查清，原审对双方间存在何种法律关系、是否同时存在多个法律关系均未明确认定。请求驳回上诉，发回重审。
安徽三建向一审法院起诉请求：1.确认安徽三建、钱照伟于2012年8月间口头达成的模板安装分项工程承包协议无效；2.钱照伟返还多支取的款项1118193.5元及资金占用利息（按银行同期贷款利率计付自起诉之日起至实际还款之日止）；3.本案诉讼费由钱照伟负担。
钱照伟向一审法院提出反诉请求：1.判决安徽三建立即支付钱照伟工程款783878元，并按银行同期贷款利率6.5%计付自2014年1月23日起至实际还款之日止逾期付款的利息；2.安徽三建承担本案反诉的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：安徽三建将江山丽园工程中部分模板安装工程发包给钱照伟,双方未签订书面承包合同。2014年1月，安徽三建的工地管理人员施工员鄢继锋、杨逸良，材料员唐意、安全员刘双贤、预算员喻耀华、技术员黄兴胤、项目经理吴化红在工程款为7756301元的《工程结算单》上签名，该《工程结算单》载明：3号楼4号楼木工安装模板87566.79平方米，每平方米为50元，价款为4378339元；8号楼主体木工安装模板90094.68平方米，每平方米44元，价款为3964078元。合计8342417元，扣钢管租金586116元，合计7756301元，施工员鄢继锋并在该《工程结算单》上载明：扣除打爆2400元。7756301元减去2400元为7753901元。2014年1月，安徽三建的管理人员施工员鄢继锋、杨逸良，材料员唐意、安全员刘双贤、预算员喻耀华、技术员黄兴胤、项目经理吴化红等在《工程结算单》签名，该《工程结算单》载明：施工电梯平台铺设、卸料平台、平道增加部分、零星点工、租用农用车及1号楼车道搭拆架合计价款190949元。上述两项工程款合计7944850元。钱照伟在反诉状中自认安徽三建支付6980000元。本院于2014年12月9日从安徽三建的账户中直接扣划支付钱照伟班组工人徐昌龙工资6000元，2014年12月11日从安徽三建的账户中直接扣划支付钱照伟班组邱明礼工资5750元，2015年3月19日从安徽三建的账户中直接扣划支付钱照伟班组白学军工资13790元，安徽三建通过本院支付给钱照伟班组钱照家、陈相等25人的工人工资款779218元：其中2016年3月11日支付243456元，2016年6月3日支付145077.4元，2016年6月29日支付200000元，2016年7月26日支付190684.6元。根据洛江区劳动仲裁委员会闽泉洛劳仲案（2015）010号裁决书及本院针对该裁决书的相关判决，钱照伟班组、钱照家、陈相等25人的工人工资款只有769488元，多支付的9730元为迟延履行金。安徽三建尚欠钱照伟工程款169822元。
一审法院认为，安徽三建将其承建的江山丽园的部分模板安装工程分包给钱照伟，双方虽然没有签订书面合同，但钱照伟已按分包合同的要求完成模板安装工程，双方存在事实上的模板安装施工分包合同关系，因钱照伟不具有模板安装施工分包合同的法定资质，故安徽三建与钱照伟之间的模板安装施工分包合同违反了法律的强制性效力性规定，应认定安徽三建、钱照伟之间的模板安装劳务分包合同无效，故安徽三建请求确认双方之间的模板安装施工分包合同无效，符合法律规定，予以支持；安徽三建请求判决钱照伟返还多支付的工程款1118193.5元及资金占用利息的损失，因其未能提供证据证明，且与查明的事实相悖，故对安徽三建该请求不予支持。鉴于钱照伟已按分包合同完成模板安装，因模板是钢筋混凝土浇铸的第一道工序，模板安装工程已完成并交付安徽三建使用，安徽三建对钱照伟完成的模板安装工程质量没有提出异议，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。钱照伟完成模板安装工程款有安徽三建管理人员签名确认的二张工程结算单为证，二张结算单认定的工程款合计7944850元，扣除钱照伟自认收到安徽三建工程款6980000元，扣除已支付钱照伟班组工人工资795028元，安徽三建尚欠钱照伟工程款169822元。故钱照伟反诉请求安徽三建支付工程款169822元及按银行同期贷款利率计付自结算之日起逾期付款利息，符合法律规定，予以支持，但请求支付工程款783878元中的614056元，没有事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第﹙五﹚项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第﹙一﹚款、第二条、第二十六条第一款、第十七条、第十八条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽三建与钱照伟之间存在的模板安装施工分包合同无效，驳回安徽三建的其他诉讼请求；二、安徽三建应在判决生效之日起十日内支付钱照伟模板安装工程款169822元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付自2014年1月23日起至判决确定安徽三建还款之日止的利息；三、驳回钱照伟反诉的其他诉讼请求。本诉受理费14864元，由安徽三建负担,反诉受理费5819元，由钱照伟负担4559元，安徽三建负担1260元。
二审期间，安徽三建提供福建省高级人民法院（2016）闽民初133号案的《受理案件通知书》及《起诉状》，主张其已就江山丽园工程款起诉泉州市宏益房地产开发有限公司，其与开发商尚未进行工程款决算，作为该项目模板分项的工程总价也无法厘清，故本案应中止审理，并提出中止审理的申请。钱照伟认为，该案与本案无关，根据合同相对性原则，安徽三建与开发商间的工程款纠纷不能作为拒付钱照伟工程款的理由，钱照伟已实际履行与安徽三建的模板安装分项工程合同，并将合格工程交付安徽三建，其即应支付工程款。本院认为，安徽三建与开发商间对工程总价款存有争议，并不表示其与钱照伟间工程价款不能依法认定判决，相反本案的及时判决将有助于该案有关这一节事实的认定处理，故对安徽三建提出的中止审理的申请不予准许。
二审争议焦点为：1、原审程序是否违法，遗漏了第三人郑应？2、双方之间是否存在模板安装分项工程分包合同关系，钱照伟是否承接了安徽三建与郑应间模板安装分项工程合同？3、安徽三建应否支付钱照伟工程款，如应支付，工程款是多少？
关于焦点1、程序是否违法问题，安徽三建在庭审中确认，其与郑应间存在模板安装分项工程分包合同，后郑应退场，钱照伟承接该合同，双方没有另行成立新的合同，原审应当释明双方间的口头模板安装分项工程合同是否构成模板安装分项工程承包法律关系，而未释明；本案实际是合同承接，不论是钱照伟还是双方当事人一致主张双方之间是口头模板安装分项工程合同关系，这一主张都是非法的，当事人主张的法律关系性质错误，法院也应予以释明，故本案应发回重审。本院认为，在本院已生效的（2015）泉民终字第4352号案中，安徽三建在上诉时提出其将3#、4#、8#楼的模板和支撑架工程分包给钱照伟，二审对这一双方无争议事实进行了确认，因此，双方存在模板安装分项工程合同关系应予确认，一审中双方当事人对他们之间的法律关系性质及效力均不持异议，因此不存在释明问题，原审程序并不违法。
关于焦点2、钱照伟是否承接安徽三建与郑应间模板安装分项工程合同问题。安徽三建认为，因安徽三建与郑应间的《模板安装分项工程承包合同》涵盖了钱照伟所做的工程，因此钱照伟承接了郑应退场后未完工的模板工程，双方未建立新的模板安装分项工程合同关系。本院认为，安徽三建主张钱照伟承接郑应原合同的权利义务，则其应承担相应的举证责任，但经本院责令其举证，其在举证期限内未能举证，即应承担举证不能的责任，对其主张钱照伟承接郑应原合同的权利义务的主张不予采信。
关于焦点3、安徽三建应否支付工程款及数额问题。双方当事人对此的意见与其诉、辩主张一致。本院认为，当事人及生效裁判均确认双方间系模板安装分项工程合同关系，则安徽三建作为合同的发包方，则应承担合同项下作为发包方的权利义务，而非合同以外的第三人。即应承担支付工程款的义务。二审中，安徽三建提出2014年1月的工程结算单非原件，对其真实性提出异议，但在一审法院组织质证时，其并未对此提出异议，只是认为项目负责人未签字并非最后结算单据，并认为钱照伟多报了两层面积，要求重新核算。安徽三建在自认后又提出相反意见但却无相应证据佐证，按照证据规则第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，对工程结算单的真实性应予认定，而该结算单已经由安全员、预算员、技术负责、项目经理签名，签名人员均是该公司认可的人员，因此其在各自职责范围内签署结算单的行为，对安徽三建是具有法律效力的。而安徽三建提供的2015年2月的工程结算单，其也确认没有钱照伟班组人员签名，钱照伟也不予确认，故该结算单系其单方制作，未经对方认可，依法不应予以确认。总之，依据可认定的工程结算单确定的工程款数额8342417元，加上双方无争议的零星工程的工程款190949元，合计为8533366元。钱照伟认可安徽三建已支付6980000元，而在这些已支付款项中，钱照伟在一、二审中均表明该款项中包含了安徽三建代垫的钢管租金586116元，安徽三建举证的付款凭证总金额也仅为6399989元，未达到钱照伟认可的6980000元，因此可确认钱照伟认可的安徽三建已付工程款中包括了该公司垫付的钢管租金。钱照伟这一上诉理由成立，予以采纳。该款项系安徽三建先行垫付的，而非如安徽三建所主张的是钱照伟要求其支付钢管租金，正是因为不应由其支付，故对其垫付的这笔款项应计入已付款。此外，安徽三建因法院扣划及强制执行而支付钱照伟班组工人工资，包含徐昌龙工资6000元、邱明礼工资5750元、白学军工资13790元、钱照伟班组25人的工人工资款779218元，合计为804758元，一审认定为795028元，剔除了迟延履行金9730元。本院认为，工资的最终支付义务人是钱照伟，因其迟延履行而产生的迟延履行金也应由其承担，因此该笔款项应由钱照伟承担，因安徽三建已付出，则应从应付工程款中扣除，则安徽三建应付工程款为748608元。
本院认为，安徽三建作为本案诉讼的发起者，对于何人应参加诉讼及当事人的诉讼地位是具有主动权的，其在起诉时未将郑应列作本案当事人，在二审中却又以一审遗漏当事人为由要求发回重审，甚为荒谬；更何况，其与郑应间就江山丽园的模板安装分项工程的工程款纠纷早在2012年即已由原审法院审理并做出判决，现再欲将郑应的工程款问题纳入本案审理明显是违反法律的。本案的模板安装分项工程合同是发生于安徽三建与钱照伟之间，则权利义务的承受主体也就是安徽三建与钱照伟，而不应是合同以外的第三人即郑应。安徽三建主张钱照伟承接郑应合同下的权利义务，但未能举证，本院不予采纳。安徽三建应支付款项价款，安徽三建对钱照伟提供的工程结算单提出异议，但其在一审中已确认该证据的真实性，只是提出尚无项目负责人签字，但签署人员的身份在一审中已得到该公司的确认，生效判决也确认了签署人员的身份，故其签署的工程结算单的效力应予认定。而安徽三建提交的工程结算单未经钱照伟方任何人员签署，且该单据制作时间是2015年2月，迟于钱照伟的工程结算单达一年有余，模板工程作为钢筋混凝土工程的第一道工序，只有模板工程完工，安徽三建才能进行后续施工，有关这一工程的任何问题都可以而且应当立即发现，而安徽三建主张其在一年多后才发现问题是明显不合常理的，因此一审对这一证据不予认定是正确的。根据以上证据，钱照伟完成的工程量总价为8533366元，安徽三建代为支付钱照伟班组工人工资804758元、支付工程进度款含垫付钢管租金计6980000元，尚应付工程款为748608元。
综上，本院认为，安徽三建的上诉主张无事实和法律依据，不予支持，钱照伟的上诉请求部分有理，予以采纳。一审判决认定事实基本清楚，但对工程款的数额认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，判决如下：
一、维持泉州市洛江区人民法院（2015）洛民初字第636号民事判决第一项;
二、撤销泉州市洛江区人民法院（2015）洛民初字第636号民事判决第二、三项;
三、安徽三建工程有限公司应在本判决生效之日起十日内支付钱照伟模板安装工程款748608元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付自2014年1月23日起至判决确定安徽三建还款之日止的利息；
四、驳回钱照伟其他诉讼请求。
二审案件受理费20683元（4559元+16124元），由上诉人安徽三建工程有限公司负担20500元，由钱照伟负担183元；一审案件受理费本诉受理费14868元，由安徽三建工程有限公司负担，反诉受理费5819元，由钱照伟负担2919元，由安徽三建工程有限公司负担2900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丰 兰
审 判 员 郑泽阳
代理审判员 吴钟毅
二〇一七年五月九日
书 记 员 杨 扬
附注：
一、适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
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