河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民终695号上诉人（原审被告）：代峰，男，1972年7月5日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：董祥河，河南康益律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王双，女，1978年5月15日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：赵留柱，河南北纬律师事务所律师。原审被告：驻马店市新华房地产开发有限公司，住所地河南省驻马店市天中山大道与文明路一巷交汇处东北角。法定代表人：沈新得，该公司董事长。原审第三人：孟美云，女，1962年4月15日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：陈东升，河南尚成律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁明生，河南尚成律师事务所律师。上诉人代峰因与被上诉人王双，原审被告驻马店市新华房地产开发有限公司（以下简称新华公司）及原审第三人孟美云执行异议之诉一案，不服河南省驻马店市中级人民法院（以下简称一审法院）（2015）驻民四初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人代峰的委托诉讼代理人董祥河，被上诉人王双的委托诉讼代理人赵留柱，原审第三人孟美云及其委托诉讼代理人陈东升到庭参加诉讼。原审被告新华公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。代峰上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回王双的诉讼请求。2、王双承担全部诉讼费用。事实与理由：1、2013年1月16日代峰与新华公司签订的商品房买卖协议系双方真实意思表示，该协议签订时间在王双申请查封房屋之前，且代峰已实际占有房屋，故代峰对本案房屋享有足以排除强制执行的权益。协议签订时孟美云既非新华公司法定代表人，也非该公司总经理，其对本案商品房买卖协议签订的陈述不能代表新华公司，也不能作为定案依据。新华公司对与代峰签订商品房买卖协议的事实予以明确认可。孟美云是王双和新华公司原借款担保合同纠纷一案的当事人，与王双和新华公司有明显的利害关系，孟美云可能串通王双用新华公司资产代孟美云偿还债务意图明显。李蕴珍对新华公司的汇款系代峰的购房款，且已得到新华公司的充分认可，即使代峰支付的款项是借款，也不能排除代峰和新华公司房屋买卖协议的真实合法性。2、一审适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》错误。代峰作为买受人购买新华公司的商品房，从签订买卖协议、支付房款到交付房屋的情形，完全符合最高人民法院颁布实施的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定。王双辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，代峰的上诉理由均不成立，应驳回上诉，维持原判。代峰的上诉理由一审时已提出，但均未予支持。王双和孟美云之间无个人借款纠纷，不存在王双与孟美云勾结的情况。孟美云在2013年7月17日之前任新华公司的总经理，孟美云也是新华公司的控股股东。孟美云对代峰签订的房屋买卖协议并不知情。李蕴珍、代峰作为驻马店市恒安投资咨询有限公司的高管和股东，案涉款项是驻马店市恒安投资咨询有限公司对新华公司的借款。案涉房屋的查封文件有李克武的签字，李克武既是新华公司的工作人员也是驻马店市恒安投资咨询有限公司的股东，因此驻马店市恒安投资咨询有限公司对房屋查封是知情的，故代峰并未购买案涉房屋，房屋买卖协议系倒签了日期。孟美云述称：一审判决已对孟美云任新华公司总经理的事实予以确认。本案房屋买卖协议签订时孟美云仍在新华公司任总经理，其对该购房情况并不知情。代峰在涉案房屋查封后2年才提出异议，不符合逻辑。本案李蕴珍转给新华公司的款项是驻马店市恒安投资咨询有限公司对新华公司的借款。因案涉房屋没有“五证”，代峰所签房屋买卖协议为无效合同。王双于2015年7月13日向一审法院起诉，请求判令：1、撤销一审法院（2015）驻法执字第22号执行裁定的第一项，对已查封的新华苑小区9－B东单元东、西户，西单元东户，9－C西单元西户，9－D东单元西户、西单元东户六套一、二层复式房屋继续执行。2、诉讼费用由代峰负担。一审法院认定事实：王双诉孟美云、新华公司借款担保合同纠纷一案，诉讼中，王双申请财产保全，一审法院作出（2013）驻民一初字第12－1号民事裁定书，于2013年3月22日对包括本案双方讼争的新华苑小区9－B东单元东、西户，西单元东户，9－C西单元西户，9－D东单元西户，西单元东户六套一、二层复式房屋进行了查封。一审法院经调解于2013年10月18日作出（2013）驻民一初字第12－2号民事调解书，调解协议内容为：孟美云于本调解书生效后给付欠王双款2650万元及利息（利率按中国人民银行同期贷款利率的4倍给付，时间2012年12月7日起至付清时日止），新华公司对该欠款负连带清偿责任。二、案件受理费189300元减半收取98650元，保全费5000元，计103650元，由孟美云、新华公司共同承担。该民事调解书生效后，王双向一审法院申请执行。在执行过程中，代峰向一审法院提出执行异议，称本案争议房屋已归其所有，要求中止对该房屋的执行。一审法院经审查，于2015年6月19日作出（2015）驻法执字第22号执行裁定书，裁定中止对新华苑小区9－B东单元东、西户，西单元东户，9－C西单元西户，9－D东单元西户，西单元东户六套一、二层复式房屋的执行。该裁定书送达后，王双不服，在法定期限内向一审法院提起执行异议之诉。一审庭审中，新华公司反对申请执行人王双的主张，孟美云不反对申请执行人王双的主张。孟美云于2013年7月17日前在新华公司任总经理。代峰提交其与新华公司在2013年1月16日签订的商品房买卖协议一份，该协议约定：购房位置为新华苑小区9－B东单元东、西户，西单元东户，9－C西单元西户，9－D东单元西户，西单元东户，共六套一、二层复式房屋，另附收据一份，开具日期为2013年1月16日，收款方式不详，金额为616万元整。该收据下方财会主管、记帐、出纳、审核、经办人处均无签字，该收据加盖印章为新华公司发票专用章。关于本案购房款是否支付的情况，代峰提交中国工商银行驻马店分行雪松路支行个人业务凭证复印件一份。该凭证内容显示：2012年3月6日，李蕴珍向新华公司汇款546万元。同时，代峰提交李蕴珍于2015年9月10日出具的证明一份。李蕴珍在该证明中称，“2012年3月，代峰要向新华公司转款，因我和代峰之间有经济账目未结清，即由我直接转入新华公司，以冲抵我与代峰之间账务，该款系代峰的款。转款日期为2012年3月6日，转款银行是中国工商银行驻马店分行雪松路支行，转款交易序号是：44788830，转款金额是伍佰肆拾陆万元正（整）”。一审庭审中，代峰提交钥匙若干，据以证明涉案房屋属其占有。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条的规定，申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。新华公司反对申请执行人王双的主张，孟美云不反对申请执行人王双的主张，故应列新华公司为本案被告，孟美云列为本案第三人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，代峰作为原借款担保合同纠纷一案的案外人，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，代峰提交的李蕴珍向新华公司汇款的银行汇款单复印件上虽然显示该笔汇款金额为546万元，但李蕴珍并未证明该笔汇款为代峰购买本案涉案房屋的款项，且李蕴珍对此也未出庭作证。代峰与新华公司签订的商品房买卖协议中约定的购房款及新华公司开具的购房款数额均显示为616万元，与李蕴珍的汇款数额不一致，且该汇款时间为2012年3月6日，远早于双方签订商品房买卖协议之日，不符合通常的房屋买卖交易习惯。第三人孟美云当时在新华公司任总经理，当庭作证证明李蕴珍的汇款系李蕴珍在新华公司的投资款而非代峰的购房款，其未同意与代峰签订房屋买卖协议，代峰提交的商品房买卖协议系倒签日期。故代峰提交的证据不能充分证明其已向新华公司，也即向被执行人交付了全部购房款。代峰在一审庭审中提交的房屋钥匙也不能充分证明其已实际占有涉案房屋，且因涉案房屋均未在房屋登记机关办理房屋所有权权属登记，综合以上事实，尚不能认定代峰符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的人民法院不得查封财产的法定条件，进而不能认定代峰对涉案房屋拥有足以排除强制执行的民事权益。新华公司的辩称与代峰一致，但未提交任何证据证明其理由成立，对其辩称理由不予采纳。综上，王双请求准许执行涉案执行标的，于法有据，应予支持。代峰、新华公司提交的证据不足，应负举证不力的法律后果。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条、第三百一十一条、第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、准许执行由驻马店市新华房地产开发有限公司开发的新华苑小区9－B东单元东、西户，西单元东户，9－C西单元西户，9－D东单元西户，西单元东户六套一、二层复式房屋；二、驳回王双的其它诉讼请求。案件受理费13800元，由代峰、驻马店市新华房地产开发有限公司共同负担。经征询各方当事人同意，本院确定二审争议的焦点为：应否对新华苑小区9－B东单元东、西户，西单元东户，9－C西单元西户，9－D东单元西户、西单元东户六套一、二层复式房屋继续执行。本院对一审查明事实予以确认。本院认为：本案系申请执行人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”，本案主要审查的是代峰对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，（一）新华公司与代峰签订商品房买卖协议时未取得商品房预售许可证明，本案王双起诉时新华公司仍未取得商品房预售许可证明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。因此，新华公司与代峰签订的商品房买卖协议系无效协议。（二）代峰在一、二审中均未证明其所购六套复式房屋用于居住且其名下无其他用于居住的房屋。（三）关于支付房屋价款的情况。代峰认为其提交的2013年1月16日签订房屋买卖协议当天，加盖新华公司发票专用章的676万元收据一份，及2012年3月6日李蕴珍汇入新华公司546万元转款凭证可以证明其已向新华公司支付超过协议约定总价款的百分之五十。本院认为，李蕴珍向新华公司汇款时间早于代峰签订房屋买卖协议时间近一年，不符合交易习惯。代峰仅以李蕴珍的证人证言来证明李蕴珍是代其支付房款的主张，不足以认定李蕴珍转给新华公司的款项就是代峰支付的购房款，因此，代峰主张其已支付购房款的上诉理由，本院不予支持。关于法律适用问题。2015年5月5日起施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十二条第一款规定：本规定实施后尚未审查终结的执行异议和复议案件，适用本规定。本案王双起诉时间为2015年7月13日，故应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》来处理本案。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，对代峰的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、第三十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由代峰负担。本判决为终审判决。审 判 长 焦    宏审 判 员 周  会  斌代理审判员 尚    可二〇一七年二月二十八日书 记 员 赵登辉（代）