重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝四中法民终字第01092号
上诉人（原审原告、反诉被告）：彭小波，男，土家族，1975年6月12日生，农村居民，住重庆市秀山土家族苗族自治县。
委托代理人：翟晓丽，彭小波之妻，苗族，1978年4月2日生。住址同上。
委托代理人：吴国民，重庆群峰律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：秀山县市政建设开发有限责任公司。住所地：重庆市秀山土家族苗族自治县。
法定代表人：明大榀，该公司总经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：秀山腾达房地产开发有限责任公司。住所地：重庆市秀山土家族苗族自治县。
法定代表人：杨贤勇，该公司董事长。
委托代理人：李丽君，该公司职工。
委托代理人：石贵华，重庆春雨律师事务所律师。
原审第三人：秀山县农业生产资料有限责任公司。住所地：重庆市秀山土家族苗族自治县。
法定代表人：陈志明，该公司经理。
上诉人彭小波、秀山县市政建设开发有限责任公司（以下简称市政公司）与上诉人秀山腾达房地产开发有限责任公司（以下简称腾达公司）、原审第三人秀山县农业生产资料有限责任公司（以下简称生资公司）建设工程施工合同纠纷一案，秀山土家族苗族自治县人民法院于2013年7月21日作出（2012）秀法民初字第01304号民事判决。上诉人彭小波、市政公司、腾达公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月4日公开开庭审理了本案。上诉人彭小波及其委托代理人翟晓丽、吴国民，上诉人腾达公司的委托代理人石贵华、李丽君到庭参加诉讼，市政公司经本院传票传唤无正当理由未到庭，生资公司经本院公告传唤期满后未到庭，本案作缺席审理。现已审理终结。
秀山土家族苗族自治县人民法院审理查明：2003年原告彭小波（乙方）挂靠市政公司，以市政公司名义与原秀山土家族苗族自治县站前大道市场工程指挥部（甲方）签订《站前道集贸市场工程施工合同》，甲方采取以大包干、包工包料、包工期进度、包工料差价方式发包给乙方承建，甲方签约代表陈志明，乙方签约代表明大榀、彭小波。2004年被告腾达公司开发修建中和街道新天地站前集贸市场，1#楼工程直接发包给原告修建，原告修建后全面竣工。2006年11月3日彭小波（乙方）与腾达公司（甲方）签订《新天地站前集贸市场1#楼工程决算协议书》，工程总造价实行包干决算，共计金额3396000元（不含税收），付款方式甲方在签字一个月内付90%乙方，10%工程余款在1#楼工程验收合格后3个月内每月支付1／3给彭小波；同日，被告腾达公司法人代表杨贤勇承诺，新天地站前集贸市场1#楼工程10%工程余款339600元在1#楼工程验收合格后3个月内每月支付1／3给原告，超出1个月将按欠款每月2分的利息计算，超出2个月将按欠款每月3分的利息计算，并且三个月结一次利息，欠款期限6个月内原告有权向杨贤勇催款，超出6个月欠款按每月4分的利息计算。结算后，被告腾达公司支付了部分工程款，支付了部分逾期工程款利息，但已支付具体金额，原告彭小波、被告腾达公司提交的证据不能确认。法院组织双方对账有分歧，对账情况：2004年4月26日原告领取6万元，2004年5月15日原告领取5万元，2004年5月27日原告领取3万元，三张仅注明领款金额，未明确款项性质，原告领取原告1#楼工程款领据均明确注明，且付款人是杨贤勇，原告与杨贤勇有其他债务关系。原告以自己和亲朋购买被告腾达公司的商品房价款抵扣工程款，原告提出按付款时间抵扣，彭秀华预交的5000元应扣除，原告无凭据证明彭秀华预交了5000元，不应扣除，购房合同约定金额是房屋交易价格，应当按照房屋买卖合同价款确定，彭小波、彭秀华、彭占山购买的五套房屋合同价款共计380097．8元，最后一户抵扣时间2006年3月18日；租金损失54541元，被告腾达公司主张抵扣工程款缺乏事实、法律依据，应当以结算金额为准；保证金15万元原告认为抵作工程款，被告认为未交纳，应当按票据载明内容确定，2006年3月8日被告明确2006年1月10日原告出具的15万元借条改为领取工程款，借条作废，以工程款领条为准；2006年11月3日双方结算后，被告腾达公司支付的款项有利息支付和工程款支付的区别，原告出具的领据注明了领款内容，支付利息的明确系支付利息，其中2007年11月30日原告领取的10万元，2007年12月23日原告领取的50000元，未明确支付内容，不易认定；关于彭秀琼领取的12000元，被告腾达公司提交的个人业务凭证不能反映领款用途是支付原告的工程款，不予认可。安装铝合金窗、玻璃、装卷闸门91291元被告腾达公司主张抵扣工程款缺乏事实、法律依据，双方未纳入结算，应当以结算金额为准。通过结算对账，2006年11月3日双方结算前后，被告腾达公司支付原告多少工程款双方分歧较大，对于付款金额及付款凭证等付款事实的认定涉及财务会计核算，属于专门性问题，应当由财务会计有关专业部门进行，因彭小波、腾达公司均放弃，法院不能认定。
彭小波、市政公司一审诉称，被告腾达公司于2004年开发修建中和街道新天地站前集贸市场，1#楼工程直接以包干形式发包给原告彭小波修建。2006年11月3日原告彭小波与被告腾达公司签订工程决算协议书，决算总金额339.6万元，约定被告在签字一个月内付90%原告，10%工程余款在1#楼工程验收合格后3个月内每月支付1／3给原告。时至今日被告尚欠原告工程款449001元。2008年8月11日与原告约定欠款利息按月息4%计算，尔后，被告支付原告利息至2010年12月10日，欠款本息停止支付。市政公司同意直接将工程款判决支付给彭小波。原告彭小波请求法院：判令被告支付原告欠款449001元，并按月息4%支付从2006年11月4日起至判决生效之日止的利息。
腾达公司一审辩称，一、腾达公司不是本案的适格主体。工程项目业主是生资公司，公司法人杨贤勇以个人名义与生资公司合作开发，产生的法律后果由业主承担，公司不是本案的适格被告。二、原告诉称的事实不能成立，请求不应支持。1.开发房屋建设项目是市政公司与秀山县站前大道集贸市场工程指挥部签订的工程承包合同，合同相对人不是原告，原告不直接享有权利，市政公司是本案当事人；2.被告没有欠原告工程款，公司法人杨贤勇多支付原告工程款249283.5元，利息272502元，实际支付3917785.5元。2006年11月3日原告与杨贤勇结算，工程总款3396000元，工程总款的10%在工程验收合格后3个月内支付，工程至今未竣工验收，2006年12月底已支付原告工程款3388856.8元，按约定只该支付原告300万元，此时多支付388856.8元，不存在欠原告工程款。2008年8月11日杨贤勇出具的欠条是结算错误，杨贤勇不存在再付工程款和利息的责任。从2007年2月13日至2010年12月底，多支付工程款249283.5元，利息272502元。原告从2006年起至2011年10月1日止侵占杨贤勇卖给他人的门面，造成逾期交房损失54541元，若按3分利息计算，杨贤勇从2007年7月16日起至2012年3月14日止，多支付工程款和利息521785.50元的利息为880423.53元。综上所述，被告不是工程项目业主，不承担支付工程款责任，原告不是合同相对人，不直接享有权利。即使结算成立，也未欠原告工程款449001元，实际上多支付工程款本息521785.50元，请求驳回原告的诉讼请求。
腾达公司一审反诉称：2003年8月17日市政公司与秀山县站前大道集贸市场工程指挥部签订《站前大道集贸市场工程施工合同》，合同甲方为秀山县站前大道集贸市场工程指挥部，项目业主法定代表人陈志明，乙方市政公司，签名明大榀和彭小波。2006年11月3日原告与杨贤勇结算，工程总款339.6万元，到2006年12月底已支付原告工程款3388856.8元，只欠原告7143.2元，按工程款结算约定工程总款的10%在工程验收合格后3个月内支付。腾达公司2007年支付原告155000元，至2008年8月2日止支付原告101426.7元工程款，同时支付从2007年2月13日至2010年12月底的利息272502元，腾达公司出具的欠条是结算错误，多支付给原告的工程款、利息，原告应当返还，原告还应承担多支付工程款、利息产生的利息。腾达公司请求法院判令：1.原告彭小波返还被告多支付的工程款249283.5元、利息272502元，共计521785.5元；2.判令原告彭小波支付被告多支付工程款、利息521785.5元产生的利息880423.53元（从2007年7月16日起至2012年3月14止，按月息3.8%计算）。
彭小波、市政公司针对一审反诉辩称：腾达公司反诉请求及理由不能成立，腾达公司没有多支付原告工程款及利息，原告只领到腾达公司支付的工程款2946999.76元，以及拖欠工程款利息236502元，腾达公司还欠原告工程款及利息，即本诉主张的工程款及利息。从腾达公司提供的诉讼理由看，反诉理由部分恰好反映了从腾达公司与原告进行了工程款的总决算3396000元，双方无争议。就本案的工程款进行计算，多退少补。
一审法院认为，本案的争议焦点为：被告腾达公司应否支付彭小波欠款449001元及利息（按月息4%计算从2006年11月4日起至判决生效日止）；原告彭小波应否返还被告腾达公司多支付的工程款249283.5元、利息272502元被告多支付工程款、利息521785.5元产生的利息损失880423.53元（从2007年7月16日起至2012年3月14日止，按月息3.8%计算）。
建设工程合同是一方依约完成建设工程，另一方按约定验收工程并支付工程价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工解释）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效…。”原告彭小波借用市政公司名义与原秀山土家族苗族自治县站前大道市场工程指挥部（甲方）签订《站前道集贸市场工程施工合同》，被告腾达公司履行后续的工程施工和支付工程款权利义务，腾达公司申请追加生资公司为案件当事人的目的是为了查明本案的事实，生资公司只是签订了工程施工合同，工程施工合同履行过程中的实际权利义务人是被告腾达公司，实际施工人是原告彭小波，原告彭小波与被告腾达公司的实际工程施工合同应属无效合同；但工程结算书、建设工程档案验收意见书可以证明工程已经验收合格，被告腾达公司应当支付原告工程款。《施工解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案原告与被告腾达公司签订工程决算协议书，腾达公司法人代表承诺书，是双方的真实意思表示，具有约束力，决算协议书、承诺书对工程进行了结算对欠付的工程款付款时间和利息明确约定，被告腾达公司作为付款单位应当遵从约定。市政公司同意彭小波的诉讼请求，原意将本案的工程款付给彭小波。被告腾达公司是否欠原告彭小波工程款449001元，原告彭小波是否多领取工程款249283.5元、利息272502元，原告彭小波、被告腾达公司提交的证据均不能证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告彭小波主张被告腾达公司支付工程款449001元，腾达公司要求彭小波返还工程款249283.5元、利息272502元，原告彭小波、被告腾达公司提交的证据均不能证明，各自承担举证不能的法律后果。为了查明原告彭小波与被告腾达公司的具体付款金额，法院通知双方由专业的有资格的财务会计机构进行鉴定，彭小波在通知期限内不申请，腾达公司申请后撤回鉴定申请。因此，彭小波本诉的诉讼请求和腾达公司反诉的诉讼请求均不成立，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，判决：一、原告彭小波与被告秀山腾达房地产开发有限责任公司的《站前道集贸市场工程施工合同》无效；二、驳回原告彭小波的诉讼请求；三、驳回被告秀山腾达房地产开发有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费8035元，由原告彭小波负担；反诉案件受理费17420元，公告费120元，由被告秀山腾达房地产开发有限责任公司负担。
彭小波、市政公司不服一审判决，向本院提起上诉并针对腾达公司的上诉答辩称，请求撤销原判第一项、第二项，改判支持彭小波、市政公司一审的诉讼请求，一、二审诉讼费用由腾达公司负担。主要事实和理由：一、一审举证责任分配错误，本案中双方已经结算工程款339.6万元，腾达公司不能举证证明其已经支付了前述款项，不应由彭小波再承担举证责任；该工程款中449001元属于腾达公司欠付彭小波的；腾达公司应对其主张超付521785元承担举证责任。二、原判未对市政公司的请求予以裁判，属于程序违法，应予纠正。彭小波在二审庭审中明确对程序违法不再作上诉理由，予以放弃。三、针对腾达公司的上诉，彭小波答辩如下：1.双方存在争议支付工程中有几笔：2004年8月20日彭小波领取的款项不是本案的工程款，是代彭占山领取的合伙款；彭小波已经缴纳了保证金15万元，有腾达公司的会计注明的15万元保证金票据在会计处保存；2.2006年1月10日彭小波向腾达公司借款15万元用于抵扣工程款；彭秀琼领取12000元与彭小波没有关系；3.安装铝合金门窗等91291元不能抵扣工程款，该款项发生在结算前，不应在总的工程款中扣除。
腾达公司不服一审判决，向本院提起上诉，并针对彭小波、市政公司的上诉答辩称，请求撤销原判，改判驳回彭小波的诉讼请求，支持腾达公司一审的诉讼请求。其主要事实和理由为：一、原判认定腾达公司支付了工程款，又以未经会计审计为由驳回腾达公司请求要求彭小波返还超出工程款多领取的资金及利息的诉讼请求；二、彭小波2004年4月26日、5月15日、5月27日分别从腾达公司领取的6万元、5万元、3万元，应当认定是彭小波领取一号楼工程款；15万元的保证金彭小波未缴纳，但腾达公司有退还的事实；彭秀琼领取1.2万元应当是代彭小波领取的工程款；安装铝合金门窗、玻璃、卷闸门91291元应当在结算款中扣除；三、腾达公司已经支付的工程款超过了彭小波应当领取的，腾达公司现不存在尚欠彭小波的工程款，彭小波的上诉理由不成立。
本院二审审理查明：根据彭小波二审中提供的2008年8月11日杨贤勇出具的《欠条》上载明：截（结）至2008年8月2日止，今欠到彭小波新天地建材市场一号楼工程款：192532.37元。此欠款从2008年8月3日起分三个月付清，即2008年9月30日第一次支付，10月30日第二次支付，11月30日付清。此欠款月息4%计付，按月支付一次利息，如不能按时支付本金及利息，则发生的利息应当记入本金中计算复息。杨贤勇在《欠条》上注明：此结算金额基本属实，但未留法定保修期内的保修金，由彭小波申请施工企业与新天地建材市场业主委员会完善保修协议后，杨贤勇方同意按时按承诺付款。请彭小波尽快完善与业主方的相关手续，以便杨贤勇方安排资金，完成付款计划。腾达公司给彭小波支付工程款的资金利息时间和金额分别是：2008年8月14日15402元，9月2日、10月6日、12月2日每次支付7700元，2008年11月2日还工程款本金42532元，2008年12月25日6000元，2009年1月16日、2月18日每次6000元，2009年4月6日、6月8日、9月9日、11月6日每次12000元，2009年12月26日6000元，2010年1月14日、2月11日每次6000元，2010年4月7日、6月10日每次12000元，2010年9月30日20000元，2010年12月10日10000元。
本院二审查明其余的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点为：一、腾达公司是否尚欠彭小波的工程款，彭小波是否超领了腾达公司的工程款及资金利息；二、腾达公司是否应承担《欠条》中约定的违约责任，其违约金是否应当调整。
关于焦点一。首先，彭小波借用市政公司名义施工，应当是本案合同中的实际施工人，腾达公司与彭小波对本案的工程款进行了决算，且彭小波施工的工程已经竣工验收合格，腾达公司应当向彭小波支付工程款及其资金利息；之后，腾达公司的法定代表人杨贤勇又与彭小波对截至2008年8月2日止本案的工程款再次进行了算账，并由杨贤勇又给彭小波出具《欠条》对欠彭小波工程款金额予以明确。其次，彭小波2004年4月26日、5月15日、5月27日分别从杨贤勇处领取的6万元、5万元、3万元，由于彭小波与杨贤勇除了本案中的工程款外，另外有其他债务关系，再结合本案中彭小波在腾达公司领取工程款收据中本案的工程款及其利息，双方对此工程结算时该款项已经发生，并没有在结算中约定扣除的事实，故腾达公司上诉主张在本案工程款中扣除该款项的证据不足，本院不予支持；由于腾达公司退还彭小波15万元的保证金“领据”上，均有腾达公司法定代表人杨贤勇签名及“同意支付”的字样，腾达公司上诉主张彭小波未缴纳15万元保证金的事实证据不充分，本院不予支持；腾达公司上诉主张彭秀琼代彭小波领取1.2万元工程款的证据不足，本院不予支持；由于腾达公司与彭小波的决算协议中没有详细清单，且本案工程中铝合金门窗、玻璃、卷闸门的事实发生在双方结算之前，腾达公司上诉主张在彭小波的工程款中应当扣减工程款91291元没有事实依据，本院不予支持；2006年1月10日彭小波向腾达公司借款15万元，但后经腾达公司的法定代表人杨贤勇签字同意在工程款中扣还，并在彭小波的借条上注明作废。腾达公司提供的证据不足以证明彭小波超领工程款的事实，对于腾达公司上诉的请求，本院不予支持。
关于焦点二。由于杨贤勇又给彭小波出具《欠条》中约定欠款按照月息4%计付明显过高，且腾达公司在诉讼中明确要求法院调低，本院根据本案实际情况，对于欠付工程款的资金利息调整为按照中国人民银行同期同类贷款利息的四倍计算；按先还利息再还本金原则，对于截至2008年8月2日止腾达公司欠付彭小波工程款为192532.37元，扣除从2008年8月2日以后腾达公司已经支付的本金及利息，截至2010年12月10日止还剩余工程本金为20327.43元。彭小波主张的资金利息过高，本院依法调整为按照中国人民银行同期同类贷款利息的四倍计算。
综上，由于二审出现新证据导致原判认定事实部分不清，依法应予改判。彭小波上诉的部分事实和理由成立，其相应的上诉请求本院依法应予支持；腾达公司上诉的事实和理由不成立，其相应的诉讼请求本院应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持秀山土家族苗族自治县人民法院（2012）秀法民初字第01304号民事判决第一项、第三项，撤销第二项；
二、上诉人秀山腾达房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付上诉人彭小波工程款20327.43元及其资金利息（以20327.43元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，从2010年12月11日起至付清之日止）；
三、驳回上诉人彭小波的其他诉讼请求。
如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审本诉案件受理费8035元，由上诉人彭小波负担7000元，上诉人秀山腾达房地产开发有限责任公司负担1035元；一审反诉案件受理费17420元，公告费120元，由上诉人秀山腾达房地产开发有限责任公司负担；二审案件受理费16070元，由上诉人秀山腾达房地产开发有限责任公司负担9070元，上诉人彭小波负担7000元；二审公告费600元，由上诉人彭小波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 飞
审 判 员 钟雨锋
代理审判员 刘文玉
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 陈桂华