陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西中刑一初字第00208号
公诉机关陕西省西安市人民检察院。
被告人孙鹏李奇，绰号“三哥”、“老三”，无业，户籍地西安市莲湖区，住碑林区。2014年3月21日因本案被抓获，同月31日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2014年4月26日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
辩护人姚子奇、董伟平，陕西仁和万国律师事务所律师。
被告人代某，绰号“小代”，农民，户籍地西安市长安区，住碑林区。2014年3月21日因本案被抓获，同月31日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2014年4月26日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
辩护人张松岩，陕西许小平律师事务所律师。
陕西省西安市人民检察院以西检诉一刑诉（2014）230号起诉书指控被告人孙鹏李奇、代某犯贩卖毒品罪，于2014年10月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2014年12月16日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员李美娟出庭支持公诉，被告人孙鹏李奇及其辩护人董伟平、被告人代某及其辩护人张松岩到庭参加了诉讼。现已审理终结。
陕西省西安市人民检察院指控，2014年3月份以来，被告人孙鹏李奇在西安市以每克300元、350元不等的价格多次将毒品冰毒贩卖给被告人代某及吸毒人员王某乙、张某、李某等人，牟取非法利益。被告人代某亦将所购毒品以每克450元的价格卖给吸毒人员左某。
2013年3月21日9时许，公安人员在清查吸毒人员的过程中在西安市北大街假日国际公寓抓获吸毒人员左某，后左某通过微信联系被告人代某，要求购买10克冰毒，被告人代某即电话联系被告人孙鹏李奇，要求购买3克冰毒，双方约定在西安市莲湖区二府街附近见面交易。当日12时许，被告人代某在西安市北大街假日国际公寓与左某见面时被公安人员抓获。12时20分，在代某的配合下，公安人员在西安市莲湖区二府街附近抓获被告人孙鹏李奇，当场从其驾驶的车辆牌号为陕A×××××红色别克轿车内驾驶座位车门储物槽处查获白色透明塑料袋包装白色晶状物一包，净重175克，从孙鹏李奇裤子左侧口袋内查获白色晶状物两小包，净重11.8克。经鉴定，从查获的白色晶状物中均检出甲基苯丙胺，其中大包毒品的含量为64.2%。
据此，检察机关认为，被告人孙鹏李奇、代某贩卖毒品，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人孙鹏李奇、代某对起诉书指控的犯罪事实承认属实。孙鹏李奇的辩护人提出，1、起诉书指控查获的毒品186.8克并不客观，应当以公安机关称量的120.03克为准；2、孙鹏李奇不属于以贩养吸，对于没有证据证明用于贩卖的部分毒品应以非法持有定罪量刑；3、孙鹏李奇认罪态度好，系初犯，孙鹏李奇在准备向代某出售毒品时被抓获，该笔交易属于犯罪未遂。代某的辩护人提出，1、代某贩卖毒品的数量不满10克；2、本案存在犯意引诱情节；3、被告人代某存在犯罪未遂情节；4、代某属于以贩养吸；5、代某有立功情节；6、代某认罪态度好。
经审理查明，被告人孙鹏李奇从他人处购得毒品，除自己吸食外多次将毒品贩卖给被告人代某以及王某乙、张某、李某。其中2014年3月18日，孙鹏李奇向李某出售300元的冰毒；3月21日11时，孙鹏李奇向王某乙出售冰毒15克。被告人代某将从孙鹏李奇处所购毒品除自己吸食外多次贩卖给吸毒人员左某。2013年3月21日9时许，公安人员在西安市北大街假日国际公寓抓获吸毒人员左某，后安排左某通过微信联系代某求购冰毒。代某电话联系孙鹏李奇购买毒品，二人约定在西安市莲湖区二府街附近见面交易。当日12时许，代某在假日国际公寓与左某见面时被公安人员抓获。12时20分，在代某的配合下，公安人员在西安市莲湖区二府街附近抓获孙鹏李奇，当场从其驾驶的车辆牌号为陕A×××××红色别克轿车内驾驶座位车门储物槽处查获白色透明塑料袋包装白色晶状物一包，净重175克，从孙鹏李奇裤子左侧口袋内查获白色晶状物两小包，净重11.8克。经鉴定，从查获的白色晶状物中均检出甲基苯丙胺。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、破案经过证明：2014年3月21日3时左右，西安市公安局雁塔分局西影路派出所在雁塔区后村清查时抓获吸食冰毒人员王某甲，经审查，王某甲交代“与其相识的左某也系吸食冰毒人员，有一个和左某熟识名叫代某的男子涉嫌贩毒”，并愿意配合民警工作。2014年3月21日9时许王某甲带领民警来到北大街假日国际公寓，将左某抓获。根据左某交代代某经常送货到左某所住公寓，专案组立刻决定让左某联系代某让其送货，2014年3月21日12时左右，民警将来到左某公寓的代某抓获，在对代某的检查中发现其身上未携带毒品，专案组对代某进行突审，了解到代某与其上线“三哥”（真实姓名孙鹏李奇）约定一同来莲湖区二府街，冰毒在“三哥”身上，并了解到“三哥”已经来到莲湖区二府街上，其驾驶一辆红色别克小轿车。专案组当日12时20分左右将“三哥”抓获。
2、提取笔录和封存记录证明：民警抓获代某时对代某手持的号码为181××××2290的白色iphone5手机进行提取。2014年3月21日民警在西安市莲湖区二府街中段陕A×××××别克轿车内将孙鹏李奇抓获后对车辆和人身进行检查，从孙鹏李奇左侧裤子口袋内查获两小包用透明塑料纸包装的疑似冰毒物质，在其车辆内驾驶座位车门储物槽处查获一用白色透明塑料袋包装的疑似冰毒物质一大包，在该车内后排座位上发现一黄色帆布包，在包内查获一摞50元和100元面值的人民币，在该车驾驶位右侧储物槽内发现一部白色手机，民警对上述物品进行提取，对现金和疑似毒品物质进行封存。
3、开封和称量毒品笔录证明：2014年3月22日民警对前日提取封存的毒品进行开封和称重，共计毛重120.03克。
4、（陕）公（西）鉴（毒）字（2014）284号毒品检验报告证明：塑料袋包装白色晶体物一包，净重175.0克；塑料袋包装白色晶体物二包，净重11.8克。从中均检出甲基苯丙胺，其中175克中甲基苯丙胺的含量为64.2%。
5、公安机关出具毒品数量不一致的情况说明证明：称量笔录显示的毒品数量120.03克与毒检报告显示的数量净重186.8克相差较大，原因是称重时将称重单位错选为DWT模式。误差率约为60%左右。
6、西安计量技术研究院出具说明证明：DWT模式与克的换算关系为1DWT（本尼威特）≈1.55517克。
7、公安机关毒品收据证明：涉案冰毒175克和11.8克，留检0.9克和1.2克，其余已上缴禁毒委员会。
8、证人王某甲证言证明：她吸食冰毒，以前有个同事叫左某，也吸食冰毒。她愿配合民警抓捕左某。王某甲从12名女子照片中辨认出10号就是吸食冰毒的左某。
9、证人左某证言证明：她从2014年1月份开始吸食冰毒，毒品是从一个叫“小代”的男子那里买来的，买过四五次，一般买两三个货，每个货大约1克左右，每克450元，二人通过微信联系。2014年3月21日她在西安市莲湖区假日国际酒店公寓10504室吸食冰毒被抓获，后来检举了卖给她冰毒的小代，并配合公安机关抓获了“小代”。左某从12张男性照片中辨认出5号代某就是向其出售冰毒的“小代”。
10、证人王某乙证言证明：2014年3月21日11时左右，在长安区华美十字汽修厂，他花5250元从“老三”手里买了15克冰毒。22日下午3点左右，老三给他打电话让他到修车厂聊天，他刚到修车厂就被警察抓获。王某乙从12张男性照片中辨认出3号孙鹏李奇就是“老三”。
11、证人李某证言证明：2014年3月18日，他从一个叫“老三”的男子处花300元购买冰毒吸食。李某从12张男性照片中辨认出10号孙鹏李奇就是“老三”。
12、证人张某证言证明：从2012年6月下旬开始接触冰毒和麻古后，他就一直从一个叫“三哥”的中年男子处拿。“三哥”是西安人，45岁左右，身高175厘米左右，显著特征是留有山羊胡。张某从12张男性照片中辨认出4号孙鹏李奇就是向其出售冰毒的“三哥”。
13、尿检报告证明：王某甲、代某、左某、李某、王某乙冰毒尿液检测呈阳性；孙鹏李奇、张某尿液冰毒、吗啡检测均呈阳性。
14、扣押物品清单证明：公安机关扣押孙鹏李奇手机五部（白色酷派、金立手机、白色HTC手机，黑色三星手机两部），代某白色苹果手机一部。
15、手机通话记录证明：孙鹏李奇所使用的181××××3303手机于2014年3月6至3月21日多次与张某的电话135××××6116联系；同时该电话于2014年3月份多次与王某乙155××××7777电话联系，且该电话于3月22日主动联系155××××7777；该电话在2014年3月份多次与李某的电话134××××7105电话联系，且于2014年3月22日拔打李某电话134××××7105。
代某所使用的手机181××××2290与左某所使用的手机186××××0622在案发当天12时至14时许多次联系，且在3月份代某的手机与孙鹏李奇的手机181××××3303有过多次联系。
16、抓获经过证明：公安人员于2014年3月21日抓获孙鹏李奇后，其配合公安人员将其下线张某、王某乙、李某约在指定地点，后将下线抓获归案。
17、被告人孙鹏李奇供述：2013年底，他在阿伟处买了一次冰毒，90元每克，买了150克；2013年底还在阿生处买了15克海洛因，每克220元，另外还从阿海和小B处总共买了七、八次冰毒，小B的价格每克150到200元之间。这些冰毒他带回西安自己吸，也卖给别人一些，冰毒卖给了张某、李某、王某乙、“小代”，总共卖了四、五十克，海洛因卖给了张某，卖了5克左右。海洛因他卖400元一克，冰毒300元一克，卖冰毒赚了七、八千元，卖海洛因赚了一千多元。除了自己吸和卖掉的，剩下的被抓获时没收了。李某在他这买过一次冰毒，300元每克，买了一克，第二次还要买一克还没成交就被警察抓了；张某在他这总共买过两三次冰毒和两三次海洛因，冰毒每次一、二克，每克300元，海洛因每次一、二克，每克400元；王某乙在他被抓前一天买了一次总共15克，每克350元；“小代”在他这买了两次冰毒，一次一克，每克300元。案发当天他去给“小代”送三个毒品时被抓获。2014年3月22日中午，“小代”打了两、三个电话说要买冰毒，约他在小寨十字见面，后来又约到二府街，到了二府街约好的地点，他等“小代”时就被抓获了。民警抓获他后在他驾驶的汽车驾驶座门的储物槽内发现他带的一百多克冰毒，还在他身上发现不到10克的两小袋冰毒，并在车后排座位他的包内发现吸食海洛因的工具锡纸和纸筒，还有17000元左右现金。
孙鹏李奇从12张男性照片中辨认出2号代某就是其出售毒品的对象。
18、被告人代某供述：他的绰号叫“小代”，从2013年11月开始吸食冰毒，冰毒都是从一个叫“三哥”的男子那里拿的，然后转手卖给叫琳妲（左某）的女的，然后偷着抠出来一点自己吸食。他从“三哥”那拿了四、五回，每次拿两个左右，每个货从“三哥”那拿是300到350，卖给琳妲是450，从中赚取100元的差价。2014年3月21日中午他接到琳妲微信要10个货，让送到她住处。他说每个货450，要先付款，琳妲同意了。然后他给“三哥”打了个电话说要10个货，并谈好每个350元，然后就直接坐出租车到北大街西侧的假日酒店5楼504房间去取钱，刚进去就被警察抓了。被抓后，他愿意配合警察抓获上线“三哥”，然后“三哥”电话就来了，他问在哪，“三哥”说在二府街，然后他就告诉警察“三哥”开一辆红色别克轿车，并且描述了其长相，后“三哥”就被抓了。
代某从12张男性照片中辨认出10号孙鹏李奇就是向其出售毒品的人。
19、户籍信息证明：被告人孙鹏李奇生于1969年9月9日，代某生于1987年5月28日，二人犯罪时均符合承担完全刑事责任的年龄。
本院认为，被告人孙鹏李奇以出卖为目的购买毒品并向外出售，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人代某多次将毒品贩卖给他人，其行为亦构成贩卖毒品罪。西安市人民检察院指控二被告人的犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持。
对孙鹏李奇的辩护人所提起诉书指控查获的毒品186.8克并不客观，应当以公安机关称量的120.03克为准之意见，经查，公安机关从孙鹏李奇处查获毒品后即进行了封存，并当着孙鹏李奇的面对毒品拆封并称量，称量后将毒品送交鉴定部门。因为用于称量的电子秤本身就存在不同的计量标准和选项，不同的计量标准显示的数值不同，但不同标准之间有相互换算的科学系数，本案中，公安机关在对毒品称量时选择了DWT模式，显示数值为120.03，鉴定部门根据正常计量标准称量后为186.8克，按照西安计量技术研究院出具的换算系数计算，两者之间并无差异，同时结合被告人孙鹏李奇在公安机关的供述，应当认定查获的毒品为186.8克，故辩护人的该项辩护意见不能成立。所提孙鹏李奇不属于以贩养吸，对于没有证据证明用于贩卖的部分毒品应以非法持有定罪量刑之意见，经查，孙鹏李奇系吸毒人员，吸毒人员贩卖毒品的，查获的毒品数量即计入犯罪的数量，量刑时考虑吸食的情节，对此已经有明确的规定，辩护人所提观点没有依据，不能成立。所提孙鹏李奇认罪态度好之意见，经查属实。所提孙鹏李奇系初犯之意见，经查，孙鹏李奇贩卖毒品数量大，罪行严重，不属于适用初犯从轻处罚之情形。所提孙鹏李奇在准备向代某出售毒品时被抓获，该笔交易属于犯罪未遂之意见，经查，孙鹏李奇以出卖为目的，收买到毒品即构成犯罪既遂，故该意见不能成立。
对代某的辩护人所提代某贩卖毒品的数量不满10克之意见，经查属实；所提本案存在犯意引诱之意见，经查，代某多次向左某贩卖毒品，左某归案后按照民警的要求联系代某购买毒品属于控制下交付，不是犯意引诱；因左某已经被抓获，代某最后一次向左某贩卖毒品的行为不可能得逞，故辩护人所提本案存在犯意引诱之意见不能成立；所提代某存在犯罪未遂情节，属于以贩养吸，有立功表现，认罪态度好之意见，经查属实。
被告人孙鹏李奇贩卖毒品，数量大，本应依法严惩，惟其归案后认罪态度较好，且本身吸毒，并协助公安机关抓获下线，有悔罪表现，依法可对其从轻处罚；被告人代某多次向他人贩卖毒品，本应在有期徒刑三至七年的幅度内量刑，鉴于其归案后认罪态度较好，有协助公安机关抓捕孙鹏李奇的立功表现，且本身吸毒，最后一次贩卖毒品系犯罪未遂，综合考虑可对其减轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十八条、第二十三条、第六十七条第三款和《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人孙鹏李奇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月21日起至2029年3月20日止），并处没收个人财产人民币五万元（已缴纳）；
二、被告人代某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月21日起至2016年3月20日止），并处罚金人民币一万元（已缴纳）；
三、随案移送犯罪工具手机六部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王全谋
代理审判员 常 鹏
人民陪审员 梁秀兰
二〇一五年一月十六日
书 记 员 马晓娜