湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）怀中民一终字第622号
上诉人（原审被告）谢某，男，1977年12月8日出生，苗族，湖南省沅陵县人，农民。
委托代理人糜永贵，沅陵县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）张某，女，1984年10月15日出生，苗族，湖南省沅陵县人，农民。
委托代理人龚云树，湖南龚云树律师事务所律师。
委托代理人董维全，湖南光明法律服务所法律工作者。
上诉人谢某因与被上诉人张某离婚纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院2014年8月19日（2014）沅民一初字第519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月14日立案受理后，依法组成合议庭于2014年12月1日公开开庭对本案进行了审理。上诉人谢某及其委托代理人糜永贵，被上诉人张某及其委托代理人龚云树到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：张某、谢某于2007年4月经人介绍认识，2008年1月10日双方在湖南省沅陵县民政局登记结婚。2008年3月19日生育一女谢诗妤。婚后谢某常年在外打工，并给张某母女邮寄了一定的生活费用。2009年后双方再未共同生活，分居至今。2012年12月7日谢某在广东省肇庆市国美陶瓷有限公司工作时受伤，谢某就停止了给张某母女寄生活费用。2013年8月5日张某向人民法院起诉离婚，经法院调解，同年9月28日张某撤回起诉。后双方仍未能改善关系，一直处于分居状态。另查明，2009年10月30日张某、谢某以58000元的价格从张家龙手中购买面积约90平方米的房屋一套，该房屋没有办理相关房产手续。共同生育的子女谢诗妤一直随张某居住生活。
原审认为：张某、谢某婚前缺乏了解，婚姻基础较差。婚后因性格不合，且自2009年起，双方开始分居生活，未能建立起牢固的夫妻感情；2013年9月28日张某撤回起诉后，夫妻双方均未能采取行之有效的方法改善夫妻关系，双方长期处于分居状态，至今已逾二年，可视为张某、谢某的夫妻感情确已破裂，故对张某要求与谢某离婚的诉讼请求，予以支持。张某、谢某共同生育的子女谢诗妤一直随张某居住生活，应由张某抚养为宜，谢某应承担子女抚养费。2009年10月30日张某、谢某共同购买的一套房屋没有办理相关的房产手续，该房屋的合法性有待确定，故对谢某要求分割该房产的请求，不予支持，该房屋应由张某、谢某双方共同使用。谢某主张要求张某退还其父母给付的35000元，张某主张该款系婚前谢某父母给付的彩礼，而谢某主张该款系其父母为其婚后购买房屋所支出。因该款系谢某父母在张某、谢某婚前即2008年1月4日予以给付，而张某、谢某的房屋的却是在张某、谢某婚后于2009年10月30日购买。现谢某未向法院提供充分证明该款系谢某父母为谢某购房支出的款项的证据，以及提供因婚前给付并导致给付人生活困难的证据，系举证不能，应承担举证不能的后果，故谢某的该项主张理由不充分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三款第（四）项、第三十六条、第三十七条、第三十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十条第一款第（三）项、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、准予张某与谢某离婚；二、婚生女谢诗妤由张某抚养，谢某自2014年10月起每月支付子女抚养费300元至谢诗妤成年时止（此款限每年12月底付清当年应付款项）；三、2009年10月30日张某、谢某共同购买的一套房屋由张某、谢某双方共同使用。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费200元人民币，减半收取100元，由张某负担。
宣判后，上诉人谢某不服，以购房款58000元系由上诉人谢某父母垫资35000元、上诉人谢某打工收入23000元两部分构成，上诉人谢某在婚姻关系中无丝毫过错且系残疾人应受法律关照、优待，婚生女谢诗妤应由上诉人谢某抚养为由上诉本院，请求二审：1、撤销原判；2、判决上诉人谢某抚养女儿谢诗妤，上诉人谢某不要被上诉人提供抚养费；3、判决对共同财产房屋按市场价格估价，从房价中先支付上诉人谢某父母垫资的35000元后，再由上诉人与被上诉人平均分割；根据实际情况，上诉人不要房屋，被上诉人予以现金补偿。
被上诉人张某对上诉人谢某的上诉主张及理由答辩称：一、35000元是彩礼，给的是现金。二、小孩谢诗妤从小和张某生活在一起，又是女孩子，和母亲生活在一起比较有利。三、夫妻感情已经破裂。四、至于房子是张某借钱买的。
二审期间，上诉人谢某当庭提交如下证据：
1、谢某购家具证据，拟证明谢某购家具花5000元。
2、肖玉凤证言，拟证明谢某付彩礼15000元，买家具5000元，购房款23000元（除35000元外）。
3、向银霞证言，拟证明事实同证据2。
4、谢小妹证言，拟证明事实同证据2。
5、向有帮证言，拟证明事实同证据2。
6、谢流高证言，拟证明购房押金35000元，购房专用；由谢流高卡打入谢某卡，谢某卡由张某保管，此钱在支付15000元彩礼之前就打入。
被上诉人张某对上诉人谢某所举上述证据发表质证意见为：对证据1不认可，订货单上没有时间，不能体现是当时结婚时买的家具的凭证，对真实性有异议；对证据2肖玉凤的证言不认可，前后矛盾，又不能出庭，对真实性有异议；对证据3、证据4、证据5的证人证言，被上诉人对证人都不认识，和双方当事人婚姻无关，对真实性有异议。上诉方的证人只出具了证人证言没有出庭作证，这些证人证言均不应该采信。对证据6谢流高的证言不认可，和一审相矛盾，对真实性有异议。
本院认为，因上诉人谢某所举上述证据1系订货单，虽然载明了家具种类和价款，但不能证明已经完成了买卖交易，不能达到上诉人谢某的证明目的，被上诉人张某亦不认可，故不予采信；因上诉人谢某所举上述证据2、3、4、5、6系证人证言，证人未到庭作证，且证据6即证人证言的证人谢流高系上诉人谢某的父亲，与上诉人谢某存在亲属利害关系，故均不予采信。
二审期间，被上诉人张某当庭提交如下证据：
第一组是三份欠条，拟证明小孩谢诗妤一直与张某居住，上诉人没有管这个小孩，小孩读书花费的钱都是先欠着学校的；
第二组是三份收据，拟证明欠费是张某打工还清的。该两组证据主要证实在上诉人和被上诉人婚姻存续期间的2013年在小孩的费用开支上，上诉人已经不再承担，均是由被上诉人自己想办法解决。
上诉人谢某对被上诉人张某所举上述证据发表质证意见为：被上诉人提交的其中三份欠条和两份收据，格式没问题，但另外一份手写的收条与其他的格式不同，只是一张小纸条，对这两组证据的真实性没有异议，但这两组证据都与本案件没有关联性。
本院认为，因被上诉人张某所举上述证据与本案没有关联性，上诉人谢某亦不认可，故均不予采信。
综上，本案经一、二审公开开庭审理，双方当事人到庭举证、质证和辩论，本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：张某、谢某婚后性格不合，张某坚决要求离婚，不能调解和好，应准许离婚，原审准许二人离婚正确；对于谢某上诉所称购房款58000元中35000元系由上诉人谢某父母垫资，但张某不予认可，陈述只收到男方所送的35000元采礼，其余并不存在向男方父母借款35000元的事实，双方陈述不一，谢某作为上述垫资借款主张的提出者，有义务提供相应证据，但诉讼中谢某并未就上述垫资借款主张提供充分、有效的证据加以证明，按照“谁主张、谁举证”的民事诉讼举证原则，谢某应承担举证不能的不利后果，其所提上述主张因缺乏充分有效证据支持而不能成立；张某、谢某共同生育的女儿谢诗妤一直随张某居住生活，原审判决由张某抚养并无不妥；张某、谢某共同购买的一套房屋没有办理相关的房产手续，该房屋的合法性有待确定，依法不能分割处理，原审不予分割只判决由二人使用亦属恰当。
综上，原判事实清楚，处理并无不当。上诉人谢某的上诉主张及理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费200元，由上诉人谢某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘士平
审 判 员 向淑莉
审 判 员 王文利
二〇一四年十二月二日
代理书记员 颜利华