江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣07刑终238号
抗诉机关（原公诉机关）江西省于都县人民检察院。
原审被告人汤昌松，绰号“老汤”，男，1977年3月4日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地于都县，家住于都县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年1月30日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。2017年3月21日被取保候审，现在家中。
江西省于都县人民法院审理于都县人民检察院指控原审被告人汤昌松犯开设赌场罪一案，于2017年3月15日作出（2016）赣0731刑初246号刑事判决。原公诉机关于都县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月31日公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派检察员钟致雅出庭履行职务，原审被告人汤昌松到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月至2015年1月底期间，被告人汤昌松伙同丁某1（外号“龙某1”，刑拘在逃）、袁文军和丁某2等人租赁于都县贡江镇新龙都大市场“老汤寄卖行”斜对面巷子里的一家店铺，每人出资两万元购置二台龙某2（各有8个独立操作单元）、一台赛鱼机（6个独立操作单元）开设赌场供他人赌博。开设赌场期间，汤昌松聘请了谢某3（1997年2月2日出生，2014年11月18日被于都县公安局行政拘留十日并处罚款人民币3000元）作为赌场的工作人员为赌客上下分并收取赌资。汤昌松另聘请了陈某1（另案处理）、钟某1（另案处理）等人维持赌场秩序，支付看场子的工资共计人民币25500元。2014年11月8日，于都县公安局民警现场查获并销毁赌博机3台，抓获谢某3及赌客二十余人。该赌场经营期间，汤昌松违法所得共计人民币90000余元。
2015年12月至2016年1月期间，被告人汤昌松伙同丁某1（刑拘在逃）、刘某3（音，身份不祥）和“阿某”（姓华，身份不祥）每人出资一万元，在于都县贡江镇东溪村的一座山上（于都火车站后面）开设赌场并坐庄组织赌博。该赌场由熊某（每天工资600元）负责管理和提供伙食，几个放哨的每人每天工资200元。经营没多久后，汤昌松、丁某1、刘某3和“阿某”散伙。散伙后，汤昌松又伙同安某“华仔”（身份不祥）、“观音”（身份不祥）合伙继续开设赌场，由“华仔”、“观音”两人出资坐庄，汤昌松负责赌场的安全和管理。该赌场开设五十天左右时，因公安机关打击赌博活动，汤昌松等人又将赌客带至新陂乡的一座山上继续开设赌场聚赌十多天。期间，汤昌松聘请陈某1（另案处理）、谢某4（另案处理）、肖某3（另案处理）等人看场子维持赌场秩序。该赌场每天参赌人员至少十余人，陈某1、谢某4、肖某3在赌场共领取工资8000元。该赌场经营期间，汤昌松违法所得共计人民币30000余元。
2016年1月29日20时许，于都县公安局民警在于都县城新龙都“老汤寄卖行”店将被告人汤昌松口头传唤到案。
原审判决认定上述事实的证据有：证人谢某3、陈某1、钟某1、谢某1、陈某2、钟某2、肖某1、刘某1、肖某2称、李某、肖某3、谢某2、刘某2、熊某等人的证言，于都县公安局制作和调取的检查笔录，扣押决定书，刑事摄影照片，行政处罚决定书，辨认笔录，到案情况说明和工资发放记录，被告人汤昌松的供述和户籍信息等。
关于原审被告人汤昌松是否构成自首的问题。经查，2015年12月17日晚，陈某1、谢某4等因涉嫌寻衅滋事、故意伤害等犯罪被公安机关抓捕。为查实案情，侦查人员于2016年1月29日晚口头传唤汤昌松至公安局，汤昌松即供述了曾叫陈某1、谢某4在新龙都动漫城看场子的事实。次日，公安机关以赌博罪对汤昌松刑事拘留。汤昌松开设赌场的犯罪事实尚未被公安机关发觉，经传唤后能如实供述，其行为可以认定为自首。
原审法院认为，被告人汤昌松以营利为目的，提供场所和赌具开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人汤昌松经口头传唤后能如实供述公安机关尚未掌握的犯罪事实，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人汤昌松开设赌场的违法所得，依法应当予以追缴。结合被告人汤昌松犯罪的性质、情节及其认罪、悔罪表现和家庭状况等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（四）项、第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人汤昌松犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；二、追缴被告人汤昌松违法所得人民币十二万元，上缴国库。
于都县人民检察院抗诉称，本案中，于都县公安局已经实际掌握了汤昌松开设赌场的相关证据，才传唤汤昌松到案，依法不能认定汤昌松具有自首情节。原审判决适用法律错误，请依法判处。
江西省赣州市人民检察院出庭的检察员钟致雅认为：支持于都县人民检察院的抗诉理由，原审被告人汤昌松不能认定具有自首情节。原审被告人汤昌松利用赌博机违法所得累计9万余元，应当认定犯罪情节严重，依法不能适用缓刑。
原审被告人汤昌松辩称，其具有自首情节；其如实交待犯罪事实，认罪悔罪，积极缴纳罚金并退赃，家中女儿患病，请求二审法院维持缓刑。
本院经审理查明的犯罪事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据，经原审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案相关联，予以确认。
关于汤昌松归案的事实
同案犯陈某1于2016年1月27日向侦查机关供认其在汤昌松开设的赌场中“看场子”的犯罪事实。2016年1月29日，侦查机关在于都县城新龙都“老汤寄卖行”店将汤昌松传唤归案。2016年1月29日，汤昌松供认了其于2014年在寄卖行对面开设动漫城的犯罪事实。肖某3于2016年3月17日供认2015年12月汤昌松在东溪村火车站山上开设赌场。2016年8月4日，汤昌松供认其在东溪村开设赌场的犯罪事实。于都县公安局已经实际掌握了汤昌松开设赌场的相关事实证据，才将汤昌松传唤到案,汤昌松供认了公安机关已掌握的罪行。故原审被告人汤昌松不具有主动投案，依法不能认定其具有自首情节。
认定依据有：1、于都县公安局关于汤昌松归案的说明，证明该局在工作中发现，2014年，汤昌松在新龙都开设动漫城。2016年1月29日晚8时许，侦查员在县城新龙都“老汤寄卖行”店里看到汤昌松后将其口头传唤至公安局。经审讯，犯罪嫌疑人汤昌松供述了其伙同他人开设动漫城一事。2、同案人陈某1的讯问笔录，证明在2016年1月27日的讯问时，陈某1供认其在“老汤”开设的动漫城做事，并领工资一万余元。3、证人袁某的讯问笔录，证明在2016年7月20日的讯问时，袁某供认2015年汤昌松等人在东溪村开设赌场。4、同案人肖某3的讯问笔录，证明2016年3月17日的讯问时，肖某3供认2015年12月，老汤在东溪村火车站山上开设赌场。5、被告人汤昌松的讯问笔录，证明2016年1月29日的讯问时，汤昌松供认了其于2014年在寄卖行对面开设动漫城的犯罪事实，2016年8月4日的讯问时，汤昌松供认其在东溪村开设赌场的犯罪事实。
本院认为，原审被告人汤昌松以营利为目的，提供场所和赌具开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人汤昌松开设赌场的违法所得共计12万余元，犯罪时间长，属情节严重，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审被告人汤昌松犯罪情节较重，依法不能适用缓刑。原审被告人汤昌松能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。原审被告人汤昌松开设赌场的违法所得，依法应当予以追缴。抗诉机关于都县人民检察院及赣州市人民检察院检察员提出依法不能认定原审被告人汤昌松具有自首情节，依法不能对其适用缓刑的抗诉理由及出庭意见，符合事实法律，应当予以支持。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（四）项、第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持江西省于都县人民法院（2016）赣0731刑初246号刑事判决第二项及第一项的定罪及罚金部分，即被告人汤昌松犯开设赌场罪，并处罚金人民币三万元。追缴被告人汤昌松违法所得人民币十二万元，上缴国库。
二、撤销江西省于都县人民法院（2016）赣0731刑初246号刑事判决第一项的量刑部分，即判处被告人汤昌松有期徒刑三年，缓刑四年。
三、原审被告人汤昌松犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 平
审 判 员 肖建国
审 判 员 肖昌明
二〇一七年六月十五日
代理书记员 张百顺
代理书记员 胡 君
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第一款规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”