湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂随州中民二终字第00090号
上诉人（原审原告）李天慈，男，1939年1月27日出生，汉族，农民。
委托代理人胡游（代理权限：参加诉讼，代为调解），湖北楚峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）闫正军，男，1963年4月5日出生，汉族，农民。
委托代理人曹华兴（代理权限：一般代理），随县厉山法律服务所法律工作者。
上诉人李天慈与上诉人闫正军合伙纠纷一案，随县人民法院于2015年3月27日作出（2015）鄂随县民初字第00236号民事判决。双方均不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月19日受理后，依法组成由审判员袁涛担任审判长，审判员吕丹丹、代理审判员李小辉参加的合议庭，并于2015年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人李天慈的委托代理人胡游，上诉人闫正军及其委托代理人曹华兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李天慈诉称：2008年8月8日，被告闫正军与曾庆兵等人达成《联华村林杂树木山场转包协议》承包了联华村一、二组山场。后因资金和管理需要，被告与我达成合作意向，要求我出资现金5000元融资合伙，另外我也看护山场，看山费以5000元每年计算报酬。被告对此情况作出书面说明予以认可。2013年5月19日，因矿山开采需要，被告单方面与联华村委会解除了合同，收受山场杂木补偿费420000元并取得矿口6部车辆的运输权。被告闫正军在获得如此收益后，对我不支付山场看护报酬，对合伙所得收益也只字不提，甚至连我入伙的5000元也予以否认。我本人多次向被告索要上述应得款项，均遭拒绝。为维护我的合法权益，诉请人民法院判令：1、被告给付山场看护费30000元；2、被告给付合伙人收益39796元；3、被告给付矿口收益折价30612元；4、诉讼费用由被告承担。
原审被告闫正军辩称：一、原告故意虚列案件，从中诈骗钱财，请求人民法院驳回原告起诉。2008年8月8日，任本文、曾庆兵将其与联华村委会签订的《山场杂木承包合同》转让给我，同年10月10日，我又与程忠德签订了《联合经营协议书》。2012年6月4日，我又与李天慈长子李秀七签订了《转包协议书》将部分山场转包给李秀七，同年8月，李秀七提出要求终止我和他签订的《转包协议书》，我同意后将收取的20000元转让金汇入李秀七帐号为×××8418的账户上。2012年6月19日，李秀七敲诈蓝田公司，双方引起打架，李秀七受伤索赔，蓝田公司拒赔，李秀七找到我给其帮忙，出具一份《关于承包联华村杂木山场与联华村二组村民李天慈合作情况的说明》，目的是解决李秀七打架后的医疗费赔偿和解脱其敲诈蓝田公司的法律责任，我就写了一份假说明给李秀七。李天慈现在依据这份内容虚假的说明提起诉讼诈取钱财，请法院驳回其起诉。二、答辩人提交的证据完全否定原告主张合伙的事实。吴山派出所能证明闫正军出证明只是给李秀七作为解脱与蓝田公司纠纷中的责任和索赔用，但是吴山派出所不出证明。即使闫正军出具的证明内容真实，李天慈应当向联华村委会主张权利而不是向闫正军主张。闫正军、程忠德与联华村委会签订的《解除联华村部分杂木合同协议书》是县政法委督办的事件，在签订协议书的时候，李天慈不敢拿出说明找联华村委会，联华村委会在无任何争议的情况下补偿了闫正军和程忠德，显然说明是假的。
原审查明：2008年8月8日，闫正军从曾庆兵、任本文处受让了联华村一、二组山场杂木经营权。2008年10月10日，闫正军与程忠德签订《联合经营协议书》，由程忠德出资4万元参与闫正军经营的杂木山场，协议主要约定：山场作价总款55000元，程忠德出资40000元；闫正军负责看管山场，山场看管费每年6000元，从砍伐收益中每年提取，交闫正军自行处理；程忠德负责办理砍伐手续和销售，各种费用双方共同承担；利润双方各占一半。2012年6月4日，闫正军与李秀七签订《转包协议书》，将联华村二组部分山场杂木经营权转让给李秀七，闫正军在李秀七持有的合同上出具收到转让款20000元的收据；之后闫正军与李秀七将上述《转包协议书》解除，李秀七在其持有的合同背面出具合同作废的证明并备注了接受退款的账号。2012年6月4日，闫正军向李天慈出具《关于承包联华村杂木山场与联华村二组村民李天慈合作的情况说明》，内容为“2008年间，闫正军承包了联华村一、二组山场，因闫正军从事养猪业，山场林木缺人管理照看，李天慈当时有购买山场的意思，闫正军和李天慈协商后，李天慈拿出5000元融资，同时李天慈参与了山场的看管，后因大开发山场被毁经营无望，李天慈与我合作，情况属实，特此说明。”2013年5月29日，联华村委会与闫正军、程忠德解除联华村一、二组的山场杂木经营权；联华村委会支付给闫正军、程忠德补偿款42万，并同意闫正军、程忠德在指定的矿口拥有6辆车的运输权；闫正军、程忠德平均分配了解除合同后获得的利益。
原审法院认为：在2012年6月4日至2012年8月期间，李天慈的长子李秀七持有与闫正军签订的《转包协议书》，在李秀七处理与蓝田公司的纠纷的2012年6月19日，完全可以用《转包协议书》主张权利，李秀七没有要求闫正军虚构李天慈“融资”和看护山场的情况用来主张权利的动机，闫正军主张出具说明记载的情况是虚构的理由不成立。闫正军作为完全民事行为能力人，向李天慈出具了情况说明，没有证据证明该说明记载的情况为虚构，原审法院认定说明记载的情况系真实的，即闫正军在2008年向李天慈“融资”5000元并安排李天慈看管其经营的山场林木。对于“融资”的具体时间，没有证据准确证明，原审法院认定为2008年12月31日。
李天慈拿出了5000元“融资”给闫正军用于承包经营山场林木，但李天慈并没有与闫正军约定有关合伙经营山场的相关权利义务，而且闫正军的合伙人程忠德并不知道闫正军向李天慈“融资”的情况，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第51条的规定“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效”李天慈“融资”5000元想参与山场林木经营，因未取得闫正军的合伙人程忠德的同意而无效。李天慈不是山场林木经营合伙人的事实，与2013年5月29日李天慈未作为合伙人参与解除山场林木经营合同的签订的事实一致。李天慈因不是山场经营的合伙人，不享有获得合伙收益的权利，李天慈要求按照其“融资”所占山场经营出资的比例获得山场经营合同解除补偿利益的诉讼请求不予支持。李天慈的5000元“融资”，闫正军应当返还并支付自2008年12月31起的同期银行贷款利息。
闫正军与程忠德约定合伙中由闫正军负责看管山场，每年看管费6000元。实际上闫正军请李天慈帮其看管山场，闫正军应当支付李天慈看管山场的报酬，原告诉称中要求按照每年5000元计算，予以认可，从2009年1月计算至2013年5月共计22083元。综上所述，依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第51条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告闫正军于判决生效之日起五日内向原告李天慈一次性支付山场看管费22083元。二、被告闫正军于判决生效之日起五日内一次性返还原告李天慈5000元及银行同期贷款利息（利息自2009年12月31日计算至判决确定的履行期满之日）。三、驳回原告李天慈的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1150元，由原告李天慈承担800元，被告闫正军承担350元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
上诉人李天慈不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、上诉人闫正军与程忠德签订的联合经营协议书系虚假的，两人之间不存在合伙关系。一是若上诉人闫正军与程忠德系合伙人，程忠德应在涉案的情况说明以及转包协议书（打印件）上签字，但涉案的情况说明以及转包协议书（打印件）均无程忠德的签字。二是程忠德对涉案联合经营协议书的来源以及各方的出资情况的陈述前后矛盾。2、从上诉人闫正军在涉案情况说明中的陈述“从曾庆兵等人手中受让山场时正从事养殖业，山场分离后上山林木缺人管理、照看”来看，上诉人李天慈加入合伙的时间应认定为2008年8月31日。3、转包协议（手写件）是虚假的，转包协议（打印件）是真实的。上诉人闫正军提交的涉案转包协议书（手写件）系其单方书写的，合同的内容、李秀七的签名是上诉人闫正军仿冒的。该协议书背面的证明同样系上诉人闫正军仿冒的，而且还没有注明日期。只需经过鉴定即可真相大白。综上，请求撤销原判，发回重审或改判。
上诉人闫正军亦不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：涉案情况说明所陈述的事实是虚假的，未实际发生。出具该情况说明的目的是为了解决李秀七打架后的医疗费赔偿以及帮忙李秀七解脱其敲诈蓝田公司的相关法律责任。即使该情况说明系真实的，可上诉人李天慈在起诉前没有向上诉人闫正军及合伙人程忠德主张看山费和融资款，也没有向联华村委会主张分配合伙收益款。综上，请求撤销原判，改判驳回上诉人李天慈的全部诉讼请求。
上诉人闫正军为支持其上诉理由，向本院提交了二份证据：
证据一：吴山镇联华村一、二组包括上诉人李天慈在内的19名村民签名确认的一份证明。证明目的：上诉人闫正军就涉案山场的四周界线向吴山镇联华村一、二组部分村民征询意见，包括上诉人李天慈在内的联华村一、二组19名村民在该证明上签字予以确认。上诉人李天慈对此未提出异议。
证据二：证人王某、刘某出具的证明。证明目的：二人在受雇于上诉人闫正军砍伐林木期间未看见除上诉人闫正军以外的人看管涉案的山场。
庭审中，上诉人闫正军申请王某出庭作证。但其未在举证期限届满前向本院提出申请，上诉人李天慈又不同意，本院对该申请当庭不予准许。庭审后，王某向本院作了与其出具证明的内容相同的陈述。
上诉人李天慈对上诉人闫正军提交的证据均有异议。认为证据一中的李天慈签名要回去核实，其他人的签名无法核实。该证据不能证明上诉人李天慈没有看管涉案的山场；王某、刘某的证言仅能证实没有人干涉其砍伐杂木，不能证实上诉人李天慈没有看管涉案的山场。
对上述有异议的证据，本院认为：上诉人闫正军在与联华村村委会签订涉案解除山场承包合同前就该涉案山场的四周界线向当地村民求证符合客观实际，上诉人李天慈又未提交有效的证据予以反驳，故对该证据予以采信；证人王某、刘某出具的证明与涉案的情况说明记载的有关情况“李天慈参与了山场的看管”相某，故对证人王某、刘某出具的证明以及王某的陈述不予采信。
经审理查明：原审认定的事实属实。
本院认为：上诉人闫正军与案外人程忠德于2008年10月10日签订了联合经营涉案山场的协议书，且与吴山镇联华村委会签订解除涉案山场承包合同的系上诉人闫正军、案外人程忠德，故原审认定涉案山场的承包人是上诉人闫正军、案外人程忠德，上诉人李天慈不是涉案山场的合伙人并无不当。上诉人李天慈关于上诉人闫正军与程忠德签订的联合经营协议书系虚假的，两人之间不存在合伙关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。本院依职权就上诉人闫正军与案外人李秀七之间签订、解除转包部分涉案山场协议的相关情况询问了案外人李秀七，其陈述与上诉人李天慈的意见大体一致，即转包协议（手写件）是虚假的，转包协议（打印件）是真实的，转包协议并未解除。但案外人李秀七未提供证据证明其在上诉人闫正军、案外人程忠德与吴山镇联华村委会磋商、签订解除涉案山场承包合同过程中提出异议，且转包协议（手写件）正、背面详细记载了上诉人闫正军与案外人李秀七就涉案部分山场转包的签订、解除整个过程，故上诉人李天慈关于转包协议（手写件）是虚假的，转包协议（打印件）是真实的的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人闫正军一二审均辩称涉案的情况说明所陈述的事实是虚假的，未实际发生，但未提交有效的证据予以证实，且其辩解理由与李秀七当时持有转包部分涉案山场协议的事实相某，故原审认定涉案的情况说明系真实有效的亦并无不当。上诉人闫正军关于涉案的情况说明所陈述的事实是虚假的，未实际发生的上诉理由不能成立，本院不予支持。因本案系上诉人李天慈欲参与合伙过程中发生的纠纷，原审认定上诉人李天慈提供借款的时间为2008年12月31日以及酌定看管费用为5000元／年合情合理，但在判决主文中将借款利息的起算日期写错，本院予以纠正。另外，上诉人李天慈于2015年8月17日向本院提出书面的司法鉴定申请，要求对涉案的联合经营协议书、转包协议书（手写件）中案外人李秀七的签名分别进行痕迹、笔迹鉴定。但如上所述，有充足证据证实涉案的联合经营协议书与转包协议书（手写件）均系真实的，且上述司法鉴定申请属于上诉人李天慈二审提交新证据的范畴，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出……”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条第二款“当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出”的规定，上诉人李天慈应于二审庭审辩论终结前提出司法鉴定申请，但是其于2015年8月17日方才提出，故本院对上诉人李天慈于2015年8月17日提出的司法鉴定申请不予准许。综上，原判认定事实清楚，实体处理得当。依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第51条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持随县人民法院（2015）鄂随县民初字第00236号民事判决第一项；
二、撤销随县人民法院（2015）鄂随县民初字第00236号民事判决第二、三项；
三、上诉人闫正军于本判决生效之日起五日内偿还上诉人李天慈5000元及利息（自2008年12月31日起至本判决指定的付款期限止按中国人民银行同期贷款利率计息）；
四、驳回上诉人李天慈的其他诉讼请求。
如果未按本判决第一、三项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1150元，由上诉人李天慈负担800元，上诉人闫正军负担350元。二审案件受理费2208元，由上诉人李天慈负担1733元，上诉人闫正军负担475元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 涛
审 判 员 吕丹丹
代理审判员 李小辉
二〇一五年八月十八日
书 记 员 石继武