天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民三终字第0346号
上诉人（原审被告）姚喜军。
委托代理人张扬，天津启乾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张晖。
委托代理人侯红月，天津宝砚律师事务所律师。
原审被告段伟凡。
上诉人姚喜军因与被上诉人张晖、原审被告段伟凡民间借贷纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2014）辰民初字第3671号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姚喜军的委托代理人张扬、被上诉人张晖的委托代理人侯红月到庭参加了诉讼，原审被告段伟凡经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，张晖与段伟凡系朋友关系，段伟凡与姚喜军系朋友关系，张晖与姚喜军在本案借款发生之前并不认识。张晖与案外人鲍桂林合伙从事废铁生意，案外人鲍桂林与张桂洪系夫妻关系。姚喜军因为经营需要资金，段伟凡遂介绍张晖向姚喜军提供借款。2014年1月9日上午，段伟凡与姚喜军共同来到张晖经营的废铁摊向张晖借款，双方谈妥借款事宜后签订《借款协议》一份，约定由张晖向段伟凡和姚喜军提供借款100000元，借款期限二个月，到期还款日为2014年3月9日。如段伟凡和姚喜军到期不能归还借款，则按日5%支付违约金。《借款协议》签订后，姚喜军先行离开，段伟凡遂向张晖提出增加借款请求，张晖同意，遂于2014年1月9日下午通过其合伙人鲍桂林之妻张桂洪的银行账户向段伟凡的银行账户汇款126000元。
张晖向一审法院起诉，请求：1、判令段伟凡和姚喜军偿还张晖欠款本金126000元；2、诉讼费用由段伟凡和姚喜军担负。
姚喜军一审辩称，其虽与张晖签署了借款协议，但借款协议约定的借款并未实际履行，且段伟凡涉嫌诈骗罪的案件已被天津市公安局河北分局刑侦八队立案侦查，根据合同法规定和《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的相关规定，请求驳回张晖诉讼请求。
一审庭审结束后，张晖到庭陈述，其经过核实，确认段伟凡已将张晖超出《借款协议》多借的26000元偿还。
一审法院认为，本案争议焦点为张晖与段伟凡、姚喜军之间签订的《借款协议》所约定的100000元借款是否实际履行。张晖与姚喜军承认《借款协议》系张晖、段伟凡和姚喜军所签，一审法院依法予以确认。从《借款协议》来看，段伟凡与姚喜军为共同借款人，双方均未提交证据证实借款的接收人是姚喜军还是段伟凡，因此，姚喜军和段伟凡均可以作为《借款协议》约定借款的接收人。从张晖提交的张桂洪向段伟凡转账交付126000元款项的汇款记录和张桂洪出具的证实其账户内转账汇给被告段伟凡的126000元系张晖所有的证明来看，时间上能够对应，张晖的陈述也符合常情，足以认定该126000元汇款包括《借款协议》中约定的100000元借款。综上，张晖、段伟凡与姚喜军签订的《借款协议》合法有效，应受法律保护。张晖依约提供借款，段伟凡、姚喜军应依约偿还借款。张晖庭后自认超出《借款协议》出借的26000元款项已由段伟凡归还，一审法院予以确认。故对于张晖要求姚喜军和段伟凡偿还100000元借款的诉讼请求一审法院予以支持。张晖和姚喜军的其他主张，因没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：“一、被告段伟凡、姚喜军于本判决生效之日起五日内偿还原告张晖借款10万元；二、驳回原告张晖的其他诉讼请求。”案件受理费2820元，由张晖担负582元，段伟凡、姚喜军担负2238元（此款于本判决生效之日起五日内一并给付张晖）。
上诉人姚喜军不服一审法院上述判决，向本院提起上诉，请求：依法查清事实，将本案发回重审，两审诉讼费用均由被上诉人张晖承担。主要事实及理由：第一，一审法院认定事实不清。1、被上诉人张晖主体不适格。在一审庭审中，案外人张桂洪（张晖朋友的妻子）也即贷款人，并没有出庭说明其出借款126000元是被上诉人所享有的款项。因此，被上诉人不具备借款主体资格。2、“原借款协议”即未成立、也未生效更未履行。上诉人姚喜军因需要资金周转，通过原审被告段伟凡向张晖提出借款，但此后张晖一直没有支付借款，段伟凡只是出任介绍借款的中间方，不是共同借款人。假使有共同借款的约定，也应当按照“原借款协议”来实际履行，但张晖并没有向上诉人履行出借款义务。3、一审法院混同两借贷法律关系。本案“原借款协议”的贷款人是张晖，贷款金额为100000元，借款人是姚喜军，“口头借款协议”的贷款人是案外人张桂洪，贷款金额是126000元，借款人是段伟凡一人。4、张晖主张偿还的金额不实，意图混同两笔借贷关系，将126000元的借款金额任意修改为100000元，使上诉人姚喜军成为共同还款人。第二，一审法院程序违法。1、一审诉讼中，上诉人在实体答辩前以书面提交了管辖权异议上诉状，认为一审法院并无管辖权，但一审法院以已经超过答辩期为由，剥夺上诉人提出管辖权异议的民事诉讼权利。2、一审法院并无管辖权。依据最高人民法院关于审理借贷案件的相关司法解释的规定，本案不应由一审法院管辖。第三，一审判决适用法律错误。1、被上诉人张晖应对上诉人姚喜军和原审被告段伟凡是否是共同借款人承担举证责任。2、上诉人姚喜军不是126000元新口头借贷关系的借款人，不应承担还款责任。根据张晖在起诉状的陈述，该笔借款是由张晖与段伟凡重新达成新的口头借款协议，也正是根据这份新的口头约定张晖才向段伟凡支付了借款，姚喜军对重新达成口头借款协议并不知情，也从未委托过任何人代理借款，故该126000元的借款不应由姚喜军承担民事责任。第四，本案关键是借贷的实际履行问题，姚喜军并没有向出借人发出过任何通知可以由段伟凡代行收款。
被上诉人张晖二审答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。主要事实及理由：第一，上诉人主体适格。张晖与案外人鲍桂林及鲍桂林的妻子张桂洪当时是合伙做生意，张晖的部分回款是放入鲍桂林妻子张桂洪名下的。当时，张晖将钱借给上诉人姚喜军时，指示将钱打入共同借款人段伟凡卡中。第二，上诉人姚喜军主张原借款协议既未成立也未生效是不正确的。民间借贷合同为实践性合同，被上诉人张晖指示张桂洪将款项打给了共同借款人段伟凡，该合同即为履行。第三，一审法院程序合法。根据民间借贷规定的第三条，张晖的住所地在北辰区，一审法院对该案有管辖权。第四，一审法院适用法律正确。姚喜军与段伟凡作为共同借款人向张晖借款，张晖将款项打给段伟凡后，该笔借款如何分配使用我方无法掌握，故姚喜军与段伟凡应连带偿还借款。第五，上诉人主张被上诉人将款项打给段伟凡之后未及时通知，这种说法是存有异议的。当时，上诉人姚喜军和段伟凡向张晖借款时，已经明确告诉张晖该款项打给段伟凡。借款合同已经实际履行了，上诉人应当承担该笔款项的偿还责任。
经审理查明，二审审理期间查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
二审审理过程中，上诉人姚喜军向本院提交《证据调取申请书》，申请本院调取天津公安河北分局刑侦八大队刑事案卷中有关本案的证据，张晖、鲍桂林的笔录和张桂洪的转账记录。据此，本院调取了案外人鲍桂林作为被害人举报段伟凡诈骗的刑事卷宗中的证据《借款协议》二份。其中一份《借款协议》借款人为段伟凡、债权人为鲍桂林，金额为人民币800000元，借款日期为2014年6月10日。另一份《借款协议》借款人为段伟凡、债权人为吴新昌，金额为人民币700000元，借款日期为2014年5月20日。
经庭审质证，上诉人姚喜军针对上述两份《借款协议》发表质证意见如下：对两份《借款协议》的真实性没有异议，对其中一份2014年6月10日的《借款协议》上有段伟凡借取鲍桂林800000元，该笔借款包含在本案鲍桂林、张晖诉段伟凡、姚喜军的借款当中。故该《借款协议》可以认定段伟凡向鲍桂林和张晖进行借款的事实，两案诉讼的250000元被包含于800000元内。
被上诉人张晖对上述两份《借款协议》发表质证意见如下：对证据的真实性、合法性予以认可，但对关联性不认可。调取的两份借款协议与现在本案二审审理的两个案件无关。涉案的借款发生于2014年1月9日，二审法院调取证据形成时间为2014年5月20日及2014年6月10日，证明涉案借款与调取证据显示的借款是不同的。
本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，上诉人姚喜军与被上诉人张晖对双方曾经订立过借款金额为100000元的《借款协议》的事实均无异议，故本案双方争议焦点在于张晖是否履行了出借款项的义务，以及本案借款是否涉及案外人鲍桂林举报的原审被告段伟凡诈骗的刑事犯罪。
关于张晖是否履行了出借款项义务的问题，涉诉《借款协议》中约定的借款人为姚喜军和段伟凡，且未约定出借款项的具体支付方法，故张晖将涉诉款项支付给段伟凡或姚喜军，均应视为其已经履行了出借涉诉款项100000元的义务。在一审庭审中，张晖提交了案外人张桂洪银行账户向段伟凡转账126000元的转账支付凭据和张桂洪出具的说明，并就款项支付的过程进行了陈述，该陈述符合常理及生活经验。故本院认定张晖已经履行了出借款项的义务。上诉人姚喜军主张张晖并未出借涉诉款项，但未能提供证据证明其与张晖约定应将涉诉款项交付姚喜军而非段伟凡，亦未能提供证据证明张晖通过案外人张桂洪向段伟凡支付的126000元不是本案涉诉款项。故上诉人姚喜军的该项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人姚喜军主张本案涉诉借款100000元属于案外人鲍桂林作为被害人举报原审被告段伟凡诈骗一案的刑事犯罪的问题，本院认为，依据本院从天津市公安河北分局刑侦八大队调取的证据来看，鲍桂林举报段伟凡诈骗一案，涉及的款项为人民币700000元和800000元两笔，与本案涉诉100000元借款显然不是同一笔债务。上诉人姚喜军主张鲍桂林举报的800000元中包含本案100000元借款，但未能提供充分证据证明其主张。且二审庭审中，鲍桂林的代理人陈述该刑事案件目前属于侦办阶段，尚未刑事立案。故本院认定该笔借款不涉及案外人鲍桂林作为被害人举报原审被告段伟凡诈骗一案的刑事犯罪。
关于上诉人姚喜军主张一审法院审理程序违法问题，本院认为，依据一审卷宗中记载，一审法院于2014年9月26日向上诉人姚喜军送达了一审起诉状副本等应诉材料。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。基此，姚喜军如在一审审理期间提出管辖权异议，应当在十五日内向一审法院提出。但姚喜军提交的《管辖权异议申请书》署名时间为2015年1月6日，已经超出了提交答辩状的期间。故一审法院关于姚喜军提出管辖权异议的审理程序合法。上诉人姚喜军在提交答辩状期间未向一审法院提出管辖权异议，应视为其认可一审法院对本案具有管辖权。故上诉人姚喜军上诉主张一审法院审理程序违法，本院不予支持。
原审被告段伟凡经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为放弃自己的民事权利和诉讼权利。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持，上诉人姚喜军的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人姚喜军承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭武强
代理审判员 苗法礼
代理审判员 宗 蔷
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 姚 鹏
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……