贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔26刑终74号
原公诉机关黄平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李其龙，曾用名：李老二，男，1980年6月7日出生，革家人，贵州省黄平县人，小学文化，农民，住黄平县。2016年3月25日因涉嫌犯盗窃罪被黄平县公安局刑事拘留，同年4月28日被依法逮捕。现羁押于黄平县看守所。
上诉人（原审被告人）赵志刚，曾用名：赵世刚，男，1962年4月16日出生，苗族，贵州省黄平县人，初中文化，农民，住黄平县。2016年3月22日因涉嫌犯盗窃罪被黄平县公安局刑事拘留，同年4月28日被依法逮捕。现羁押于黄平县看守所。
原审被告人胡英国，小名：胡小明，男，1967年3月8日出生，苗族，贵州省凯里市人，文盲，农民，住凯里市。2016年3月22日因涉嫌犯盗窃罪被黄平县公安局刑事拘留，同年4月28日被依法逮捕。现羁押于黄平�看守所。
原审被告人潘正有，奶名：山有，男，1968年9月18日出生，苗族，贵州省凯里市人，初中文化，农民，住凯里市。2016年4月9日因涉嫌犯盗窃罪被黄平县公安局刑事拘留，同年4月28日被依法逮捕。现羁押于黄平县看守所。
原审被告人陈来华，小名：陈老八，男，1959年2月23日出生，苗族，贵州省凯里市人，小学文化，农民，住凯里市。2016年3月22日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被黄平县公安局刑事拘留，同年4月28日被依法逮捕。2017年1月21日因原判刑期届满而被黄平县人民法院取保候审。
黄平县人民法院审理黄平县人民检察院指控原审被告人胡英国、李其龙、赵志刚、潘正有犯盗窃罪，原审被告人陈来华犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年12月29日作出（2016）黔2622刑初65号刑事判决。黄平县人民检察院以陈来华的盗窃�不被认定而提出抗诉，黔东南苗族侗族自治州人民检察院于2017年4月5日作出黔东南检公诉二组撤抗[2017]2号《撤回抗诉决定书》撤回了抗诉;原审被告人李其龙、赵志刚二人不服，亦向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人李其龙、赵志刚及原审被告人胡英国、潘正有，认为本案事实清楚，决定不开庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年12月至2016年3月期间，被告人胡英国、李其龙、赵志刚、潘正有、陈来华伙同他人分别在黄某重安镇、凯里市炉山镇等地多次盗窃耕牛，具体犯罪事实：
一、2015年12月5日，被告人胡英国、李其龙在凯里市老猫洞货场以拉货为由雇请并乘坐唐某驾驶的货车，于次日凌晨到黄某重安镇野落村三组，将杨某1家牛圈里的一头黄母牛（已怀孕）和一头小黄牛盗走。在将黄母牛赶上货车后，胡英国用其随身携带的剔骨刀拍打小黄牛后腿部时将小黄牛刺伤，该牛受惊逃走，第二天被失主寻回。胡英国、李其龙将黄母牛装车后运至凯里市下司镇，以人民币5000元的价格卖给田某（已于2016年8月29日死亡）。经鉴定，被盗的黄母牛价值人民币8000元、小黄牛价值人民币5000元。案发后，黄平县公安局已将被盗的黄母牛和刚出生的一头小黄牛发还给了失主杨某1。
二、2015年12月8日凌晨，被告人胡英国、李其龙再次以拉货为由雇请并乘坐唐某驾驶的货车到黄某重安镇塘都村五组，将李某1家牛圈里的一头水母牛盗走。胡英国、李其龙将水母牛装车运至凯里市下司镇以人民币7000元的价格卖给陈来华。经鉴定，被盗的水母牛价值人民币9000元。
三、2015年12月21日，被告人李其龙、胡英国在凯里市老猫洞货场，以1300元的价格雇请赵志刚驾驶的贵Ｈ×�×××白色东风牌敞篷式货车后，于22日凌晨伙同“胖子”（外号、另案处理）乘坐赵志刚驾驶的货车到黄某重安镇下枫香村9组，将兰某家牛圈中的一头黄母牛盗走，后该牛逃脱，第二天被失主在山坡上找回。经鉴定，被盗的黄母牛价值人民币8500元。同日凌晨，李其龙、胡英国又到黄某重安镇下枫香村9组的廖某4家牛圈里将一头水母牛盗走，李其龙、胡英国将水母牛装车后运至凯里市下司镇，以人民币5300元的价格卖给了田某。经鉴定，被盗的水母牛价值人民币9000元。
四、2015年12月29日凌晨，被告人胡英国、李其龙伙同“胖子”以1400元的价格，雇请赵志刚驾驶的贵Ｈ×××××白色东风牌敞篷式货车到黄某重安镇下枫香村十一组，将廖某2家牛圈里的一头黄母牛和一头小黄牛盗走，后又在重安镇塘都村六组将李某5家牛圈里的一头水母牛盗走。四人将三头牛装车�运至凯里市下司镇以13000元的价格卖给了陈来华。经鉴定，被盗走的黄母牛价值人民币8000元、小黄牛价值人民币3000元、水母牛价值人民币11000元。
五、2015年12月，被告人胡英国、潘正有雇请一名不知名的驾驶员驾驶一辆货车到凯里市炉山镇白腊村，将吴某1家牛圈里的一头水母牛盗走，将牛拉出距牛圈300米处的岔路口时，发现有人打电筒照亮，二人将牛丢弃后逃跑，后该牛被失主找回。经鉴定，被盗的水母牛价值人民币11000元。
六、2016年1月7日凌晨，被告人胡英国、李其龙以1500元的价格，雇请赵志刚驾驶的贵Ｈ×××××白色东风牌敞篷式货车到黄某新州镇太坑村四组，将杨某2家牛圈里的一头黄母牛和一头小黄公牛盗走装车后，运至凯里市下司镇以人民币7000元的价格卖给了田某。经鉴定，被盗的黄母牛价值人民币7500元、小黄公牛价值人民币2000元�
七、2016年3月22日凌晨，被告人胡英国、潘正有雇请赵志刚驾驶的贵Ｈ×××××白色东风牌敞篷式货车，并由胡英国邀约陈来华到凯里市炉山镇白腊村新龙组，由胡英国、潘正有将李某2家牛圈里的一头黄母牛、一头小黄母牛、一头小黄公牛盗走，拉至上车处后两头小牛逃脱，逃脱的两头小牛被失主找回。四被告人将黄母牛装车运至凯里市下司镇将牛赶下车正在与田某交易时，胡英国、赵志刚被公安机关当场抓获。经鉴定，被盗的黄母牛价值人民币8000元，小黄母牛价值人民币3000元、小黄公牛价值人民币2500元。案发后，黄平县公安局已将被盗的一头黄母牛发还给失主李某2。
案发后，被告人潘正有主动到公安机关投案，并如实供述了自己盗窃的犯罪事实。被告人赵志刚家属为其退赃4800元，被告人陈来华家属为其退赃24000元，唐某退赃款2500元，田某家属为其退赃7000元。黄平县公安局于2016年3月22日将赵志刚的贵Ｈ×××××白色东风牌敞篷式货车予以扣押。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人无异议，且有经过庭审质证的白色轻型敞篷东风货车壹辆、匕首壹把、塑料绳壹条、驾驶机动车行驶证、钥匙一串、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、提请批准逮捕书、逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、被告人人员基本信息、到案经过、归案情况说明、提讯证、人身检查笔录、尿液检测报告单、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还清单、辨认笔录、权利义务告知书、起诉意见书、移送审查起诉告知书、黄平县公安局出具的关于视听资料的说明、收条，被告人胡英国、李其龙赶牛下车现场辨认及指认照片;鉴定文书、鉴定委托书、鉴定意见告知书、鉴定聘请书、鉴定机构及人员材料、价格鉴定委托书�现场勘验、检查、辨认笔录、图示及照片；证人李某3、龙某、潘某、王某、唐某、田某、李某4、李某5、吴某1、廖某3、李某7、沈某、李某6证言；被害人杨某1、吴某2、李某1、兰某、廖某1、廖某2、吴某1、杨某2、李某2陈述；被告人胡英国、李其龙、赵志刚、潘正有、陈来华的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人胡英国、李其龙、赵志刚、潘正有以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，符合盗窃罪的构成要件;被告人陈来华明知胡英国等人向其销售的牛系盗窃得来而予以收购的行为，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。赵某认为自己的行为不构成盗窃罪的辩护意见及其辩护人辩护其行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，从庭审中出示的证据来看，该辩解及辩护意见无证据证明亦与事实不符。对于公诉机关指控陈来华盗窃数额为8000元的犯罪行�，应当以盗窃罪追究其刑事责任的指控意见，从庭审中出示的证据来看，公诉机关的该指控意见证据不足。陈来华提出的自己不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩解意见，从庭审中出示的证据来看，公诉机关的指控事实清楚，证据充分。胡英国盗窃金额为95500元、李其龙盗窃金额为71000元、赵志刚盗窃金额为45000元，属于盗窃数额巨大;潘正有盗窃金额为24500元，属于盗窃数额较大。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，胡英国、李其龙、赵志刚应被判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；潘正有应被判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。根据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款的规定，陈来华应被判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。潘正有自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可�从轻或者减轻处罚。李其龙、胡英国归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。案发后，赵志刚家属代为退赃4800元，陈来华家属为其退赃24000元，依法对赵志刚、陈来华酌情从轻处罚。于是，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，贵州省高级人民法院、贵州省人民检察院《关于对我省盗窃犯罪数额认定标准》第一条、第二条、第三条的规定，作出如下判决：
一、被告人胡英国犯盗窃罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币一万元;
二、被告人李其龙犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零五个月，并处罚金人民币八千元;
三、被告人赵志刚犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元;
四、被告人潘正有犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币肆仟元整（4000元）。
五、被告人陈来华犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元;
六、被告人赵志刚退赃款4800元，被告人陈来华退赃款24000元，唐某退赃款2500元，田某家属为其退赃7000元，共计人民币38300元，发还给被害人，不足部分继续追缴后发还给被害人;
七、公安机关扣押的作案工具白色东风牌轻型敞篷货车一辆（车牌号：贵Ｈ×××××，发动机号：C32005670A），依法予以没收，变价后所得价款上缴国库。
宣判后，李其龙、赵志刚不服，其中李其龙以其只得参与盗窃五次,没有参与盗窃兰某家价值8500元的黄母牛，其盗窃数额应是62500元,而非71000元;其是从犯、初犯，归案后能如实供述自己的罪行，要求从轻处罚为主要理由，向本院提出上诉。赵志刚以其没有参与共谋盗窃，也没有参与分赃，仅是收取运费而已，其行为不构成盗窃罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，要求改判对其从轻处罚并发还其车辆为主要理由，向本院提出上诉。
经审理查明，原判决认定2015年12月至2016年3月期间，上诉人李其龙、赵志刚及原审被告人胡英国、潘正有、陈来华伙同他人分别在黄某重安镇、凯里市炉山镇等地多次盗窃耕牛，其中胡英国、李其龙、赵志刚、潘正有构成盗窃罪，陈来华构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人李其龙、赵志刚及原审被告人胡英国、潘正有、陈来华无视国家法律，为获取非法利益而实施犯罪�其中胡英国、李其龙、赵志刚盗窃他人财物数额巨大，潘正有盗窃他人财物数额较大，胡英国、李其龙、赵志刚、潘正有的行为均已构成盗窃罪，应依法予以处罚;陈来华明知胡英国等人向其销售的牛是盗窃所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，亦应依法处罚。对于陈来华的行为是否还构成盗窃罪的问题，鉴于检察机关已撤回抗诉，本院在此不予评判。对于李其龙提出其只得参与盗窃五次,没有参与盗窃兰某家价值8500元的黄母牛，其盗窃数额应是62500元,而非71000元;其是从犯、初犯，归案后能如实供述自己的罪行，要求从轻处罚的上诉理由，经查，李其龙参与盗窃五次，涉案数额为71000元（其中包括兰某家价值8500元的黄母牛），而非62500元,一审法院在量刑时也考虑了对其从轻处罚的情节，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于赵志刚提出其没�参与共谋盗窃，也没有参与分赃，仅是收取运费而已，其行为不构成盗窃罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，要求改判对其从轻处罚并发还其车辆的上诉理由，经查，一审判决认定赵志刚犯盗窃罪的事实有充分证据佐证，故其上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
原判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张振宁
审判员 潘年钢
审判员 杨 宁
二〇一七年四月十八日
书记员 姚涓涓