江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第00174号
上诉人（原审被告）江苏省淮海建设集团有限公司。
法定代表人董非，总经理。
委托代理人袁均，江苏维阳律师事务所律师。
委托代理人尹洪学，男，1973年11月25日生，汉族，该公司财务经理。
被上诉人（原审原告）吕康峰，男，1974年10月20日生，汉族，农民。
委托代理人朱忠民，江苏金铎律师事务所律师。
委托代理人张香，江苏金铎律师事务所律师。
原审被告徐州科洋光电技术有限公司。
法定代表人张靖宗，总经理。
委托代理人戴有勇，男，1984年9月28日生，汉族，该公司工作人员。
原审被告张彬，男，1965年11月5日生，汉族，农民。
委托代理人李廷柱，沛县竞合法律服务所法律工作者。
上诉人江苏省淮海建设集团有限公司（以下简称淮海集团）因与被上诉人吕康峰、原审被告徐州科洋光电技术有限公司（以下简称科洋光电）、原审被告张彬建设工程施工合同纠纷一案，不服沛县人民法院（2013）沛民初字第0344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人淮海集团的委托代理人袁均、尹洪学，被上诉人吕康峰及其委托代理人朱忠民，原审被告科洋光电的委托代理人戴有勇，原审被告张彬的委托代理人李廷柱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年8月9日，淮海集团（承包人）与科洋光电（发包人）签订建设工程施工合同，由淮海集团承建科洋光电的三期厂房工程，合同约定：“一、工程概况工程名称：科洋光电技术有限公司三期厂房工程；工程地点：江苏省沛县经济开发区沛公路1号；工程内容：施工图中土建、给排水、建筑避雷接地（不含强电、弱电系统）。二、工程承包范围：施工图。三、合同工期：开工日期：2011年8月16日，竣工日期2011年12月14日。四、质量标准：合格。五、合同价款：捌佰贰拾万元。”等等。
上述协议签订后，淮海集团将工程转包给刘永华，2011年9月22日，刘永华又将工程转包给刘祥胜，同日，刘祥胜又将工程转包给张彬。2011年10月11日，被告张彬将涉案工程中的钢筋工程（包括二次结构）分包给吕康峰。张彬与吕康峰签订钢筋承包合同一份，主要内容为：一、承包内容：按图纸要求吕康峰承包本工程所有钢筋工程（包括二次结构）包括整理下料、来料下料。二、承包价格：按建筑面积计算30元／平方米。三、付款方式：基础混凝土完工后付基础工程款80%，一层完工付一层工程款80%，二层干完付二层工程量工程款80%，主体完工后余款一月内付清。……。刘永华、刘祥胜、张彬均无相应施工资质。
2012年4月20日，经过张彬、吕康峰结算，张彬尚欠吕康峰工程款180000元，口头约定一个月内付清，否则支付利息。同日，张彬向吕康峰出具欠条一份，主要内容为：今欠沛县科洋光电三期厂房钢筋工吕康峰工资款壹拾捌万元。江苏淮海建设集团有限公司董非欠款人：张彬2012、4、20。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业的名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。科洋光电将其三期厂房发包给淮海集团施工，经层层转包及违法分包，涉案工程的钢筋工程实际由吕康峰施工。虽然该工程占涉案工程的份额不大，但不能据此否定吕康峰实际施工人的身份。吕康峰以实际施工人的身份提起诉讼，符合法律规定。吕康峰实际施工的工程系张彬分包，吕康峰与张彬经结算确认尚欠工程款180000元，并口头约定一个月内支付完毕，否则支付利息。张彬应当按照双方约定的期限按时支付工程款，张彬没有按时支付，应当按照双方约定支付工程款利息，由于双方没有约定工程款利息的计算方式，吕康峰主张以180000元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率从2012年5月20日计算至判决确定的给付之日，吕康峰利息计算方式不违反法律规定，法院予以支持。吕康峰所诉工程系淮海集团转包给刘永华，刘永华转包给刘祥胜，刘祥胜转包给张彬，张彬分包给吕康峰。由于转包行为违反法律强制性规定，淮海集团应当对上述款项承担连带责任。科洋光电尚欠淮海集团工程款2585000元，应当在欠付工程款的范围内承担责任。吕康峰的诉讼请求符合法律规定，法院予以支持。遂判决：一、张彬于判决生效后十日内给付吕康峰工程欠款180000元及利息（以180000元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率从2012年5月20日计算至判决确定的给付之日）；二、江苏省淮海建设集团有限公司对上述债务承担连带责任；三、徐州科洋光电技术有限公司在欠付工程价款的范围内承担连带责任。
上诉人淮海集团不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院对被上诉人吕康峰的实际施工人身份认定错误，上诉人不应对吕康峰与张彬之间的债务承担连带责任。实际施工人应当是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。实际施工人应与发包人全面实际的履行发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系。不应仅根据字面含义将所有参与建设工程施工的主体都界定为实际施工人。实际施工人的界定明确，并非每个涉及工程的参与人都可被认定为实际施工人，劳务分包、承揽、雇佣等法律关系中参与建设工程施工的农民工个人，应严格按照合同相对性原则，而不应简单适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款主张权利。本案被上诉人吕康峰如果是实际施工人，其应取代上诉人与科洋光电履行了发承包人之间的合同并形成事实上的权利和义务关系，且其应对涉案工程承担质量责任。而被上诉人吕康峰仅履行了钢筋工程劳务部分，并未履行发承包人之间的合同，且吕康峰也不可能对涉案工程质量承担责任。上诉人认为被上诉人吕康峰不具备涉案工程的实际施工人身份。2、被上诉人吕康峰的工程款数额不能仅凭张彬出具的欠条进行确认，吕康峰与张彬签订的《瓦工承包合同》，约定了承包范围、价格、工程款的支付方式，庭审中吕康峰陈述其并未完成全部工程量，张彬也未出庭，其诉讼代理人对其涉及的每个工程的案子均采取积极配合原告诉讼，其出具的相应证明可信度值得怀疑，二审法院应查明被上诉人吕康峰完工工程的情况，并据此确定工程款。而被上诉人吕康峰的工程款数额仅经过张彬的认可，没有根据工程量确认，也未得到承包人淮海集团的认可，现涉案工程已停工，并未经竣工验收，也不能确定被上诉人施工部分是否合格。因此上诉人的工程款数额待定且尚不具备支付条件，故不应支付工程款。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
被上诉人吕康峰答辩称：原审认定事实和适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实根据和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由：1、根据原审查明的事实，能够说明被上诉人是实际施工人，上诉人没有证据证明被上诉人不是实际施工人。2、被上诉人与张彬签订了施工合同，并按合同约定进行了施工结算，结算工程款有事实根据和法律依据。3、科洋光电欠上诉人工程款2585000元，已经过沛县法院调解结案，由此说明双方对工程的质量数量等是认可的。
原审被告科洋光电陈述称：我公司三期工程交淮海集团承包，而淮海集团分包于几个无资质的工程队施工，因此我公司对三期工程的楼房验收质疑。
原审被告张彬陈述称：一审认定欠款的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人淮海集团应否承担连带给付被上诉人工程款的责任；2、被上诉人主张的工程款是否具备支付条件，原审被告张彬出具的欠条能否作为结算依据。
二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据，二审查明事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，1、关于上诉人淮海集团应否承担连带给付被上诉人工程款的责任问题。上诉人认为被上诉人吕康峰不是涉案工程的实际施工人，上诉人不应对吕康峰与张彬之间的债务承担连带责任。但是，上诉人在上诉状中认为实际承包人应包括转承包人、违法分包的承包人等，一审中，被上诉人吕康峰提供了《钢筋承包合同》证明其实际承包了涉案部分工程，应属于违法分包合同的承包人，故也应属于实际施工人。上诉人既对此不予质证，又不提供相应证据进行反驳，因此，上诉人的该项主张缺乏事实和法律依据。本案中的涉案工程由原审被告科洋光电发包给上诉人淮海集团，淮海集团承包后又经层层转包及违法分包，涉案工程的钢筋工程实际由被上诉人吕康峰施工，被上诉人吕康峰可以作为实际施工人主张权利。至于上诉人淮海集团应否承担连带给付被上诉人工程款的责任。江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第二款规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。参照上述规定，一审法院判决认定上诉人淮海集团应承担连带给付被上诉人工程款的责任，并无不当之处。2、关于被上诉人主张的工程款是否具备支付条件，原审被告张彬出具的欠条能否作为结算依据的问题。虽然没有证据证明涉案工程已经竣工验收合格，但是淮海集团与科洋光电已就涉案工程的工程款在沛县法院达成了调解，双方已就涉案工程进行了实际结算，应视为涉案工程已经符合结算条件，因此被上诉人主张的工程款也已具备支付条件。上诉人虽然不认可以张彬出具的欠条作为被上诉人工程款的结算依据，但是并未提供相应证据予以证明，且原审被告张彬出具欠条的时间在被上诉人吕康峰起诉前一年左右，也无其他证据能够证明二者存在恶意串通，故该欠条可以作为结算依据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元由上诉人江苏省淮海建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 建
审 判 员 赵明辉
代理审判员 史善军
二〇一四年四月九日
书 记 员 神 威