甘肃省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）甘行终字第164号
上诉人（原审原告）王福生。
委托代理人王永精，系王福生之子。
被上诉人（原审被告）永昌县住房和城乡建设局（以下简称永昌县住建局）。
法定代表人刘柏臣，该局局长。
委托代理人卢殿俊。
委托代理人钱旭明，甘肃维正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）永昌县人民政府（以下简称：永昌县政府），住所地：永昌县东大街5号。
法定代表人张政能，该县政府县长。
委托代理人张连。
原审第三人张掖市金达房地产开发有限责任公司（以下简称金达公司）。
法定代表人权金彪，该公司经理。
委托代理人贺天辉。
上诉人王福生因诉永昌县住建局、永昌县政府不履行法定职责一案，不服金昌市中级人民法院（2015）金中行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王福生的委托代理人王永精、被上诉人永昌县住建局的委托代理人卢殿俊、钱旭明，被上诉人永昌县政府的委托代理人张连，第三人金达公司的委托代理人贺天辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年1月9日，原告王福生向被告永昌县住建局邮寄了房屋拆迁行政裁决申请书，要求永昌住建局对原告与金达公司房屋拆迁的事宜进行行政裁决。永昌县住建局以当事人达成安置补偿协议后发生的纠纷，且涉案房屋已经灭失，于2014年1月14日作出住裁通字2014［1］号房屋拆迁行政裁决不予受理通知。
另查明，金达公司于2006年5月10日取得永昌县昌宁苑住宅小区项目的房屋拆迁许可证，永昌县城关镇北背巷位于拆迁范围内。永昌县城关镇北背巷139号平房原登记所有权人为王有才。2005年12月王有才过世。2011年7月，王福生以张桂芳、王玉珍、王福永、王玉香为被告向永昌县人民法院提起法定继承纠纷一案后，王福永遂拆除涉案房屋。2011年10月永昌县人民法院作出（2011）永民一初字第316号民事判决，确认被继承人王有才和被告张桂芳共有位于原永昌县城关镇北背巷139号土木结构平房3间，建筑面积78.11平方米，该房产的一半为被继承人王有才遗产，张桂芳、王福生、王玉珍、王福永、王玉香各享有建筑面积7.81平方米的继承份额。
一审法院审理认为，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定：“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续延用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。”第三人金达公司在《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行前已依法取得拆迁许可，原告主张适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》无法律依据。
原告王福生诉请要求永昌住建局履行报请职责，王福生将永昌县政府列为被告不适格。经本院告知王福生变更被告，王福生明确不予变更，主张被告永昌县政府不履行法定职责无事实和法律依据。原告王福生在继承人之一的王福永自行拆除房屋后，仅就其享有的继承份额单独主张，由永昌县住建局报请永昌县政府依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，按照征收补偿方案对原告作出房屋拆迁安置补偿决定，无法律依据。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决驳回原告王福生的诉讼请求。
上诉人王福生不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误，主要证据不足。一审判决没有查明上诉人于2014年1月9日向永昌县住建局邮寄了《房屋拆迁安置补偿申请书》，要求永昌县住建局报请永昌县政府依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，按照补偿方案对上诉人作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告的事实。涉案房屋是金达公司雇人用装载机将房屋推倒后使房屋毁损灭失的，而不是王福永拆除的。一审法院采信永昌县人民法院（2011）永民一初字第316号民事判决认定事实错误。二、一审判决适用法律、法规错误。涉案房屋是在《国有土地上房屋征收与补偿条例》公布施行后的2011年7月25日、26日暴力被拆除的，依据“法不溯及既往”的原则，本案应适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，而不是适用已废止的《城市房屋拆迁管理条例》的规定。三、永昌县政府是本案适格被告。永昌县政府负责对涉案房屋区域内的房屋进行征收与补偿工作；永昌县住建局是县政府确定的房屋征收部门，负责就涉案房屋的征收补偿在达不成房屋补偿安置协议的基础上，有报请永昌县政府按照征收补偿方案对涉案房屋做出补偿决定，并予以公告的法定义务。上诉人主张永昌县政府不履行法定职责有事实和法律依据。综上，一审判决有违《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）款第（二）、（三）、（四）项规定。请求二审对本案作出公平、公正的判决。
被上诉人永昌县住建局答辩称：上诉人王福生房屋已于2011年7月底拆除，房屋已经灭失。根据《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》第八条第一款（三）、（四）款之规定，答辩人作出不予受理通知。《国有土地上房屋征收与补偿条例》是2011年1月21日起颁布的，而金达公司与2006年5月取得了房屋拆迁许可证，所以被拆迁房屋不适用新的条例。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，驳回王福生上诉请求。
被上诉人永昌县政府答辩称：一、被上诉人不存在不履行法定职责的行为。按上诉人所诉事实，不属于政府履行法定职责的行为，上诉人王福生也从未向被上诉人提出过申请，故不存不履行法定职责的问题。二、上诉人王福生上诉请求不符合法律规定。根据上诉人所诉事实，应适用《城市房屋拆迁管理条例》的规定。永昌县住建局于2014年1月已作出（2014）1号《房屋拆迁行政裁决不予受理通知》。上诉人王福生要求依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，对涉案房屋作出拆迁补偿决定，无法律依据。本案第三人金达公司对房屋的拆迁许可项目是2006年5月取得的，对此事实上诉人在起诉状中予以认可。三、永昌县政府作为本案被告缺乏事实和法律依据。上诉人将永昌县政府列为被告不适格，无法律依据。综上，金昌市中级人民法院（2015）金中行初字第2号行政判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，请求二审法院予以维持。
第三人金达公司口头述称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回上诉，维持一审判决。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明：2006年5月10日，原永昌县房地产管理局给金达公司发放了《房屋拆迁许可证》，之后，金达公司先后多次向原永昌县房地产管理局提出关于房屋拆迁许可证延期申请，该局研究后均予以批准。
本院认为，本案争议焦点是被上诉人永昌县住建局对王福生要求其履行报请职责是否属其法定职责。本案王福生起诉的诉讼请求是：“请求判决被告永昌县住建局报请永昌县政府依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，按照征收补偿方案对原告作出房屋拆迁安置补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告”。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条一款规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告”。第三十五条规定：“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。”2006年5月10日原永昌县房地产管理局为金达公司颁发了《房屋拆迁许可证》，根据上述规定，本案第三人金达公司在《国有土地上房屋征收与补偿条例》施行前已依法取得拆迁许可，本案不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，应当适用2001年《城市房屋拆迁管理条例》的规定。根据2001年《城市房屋拆迁管理条例》第十六条第一款规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出”。故上诉人王福生要求被上诉人永昌县住建局履行报请职责没有法律依据，不属于其法定职责。关于上诉人王福生将永昌县住建局、永昌县政府列为共同被告是否适格的问题。根据修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第三款规定：两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。本案上诉人王福生诉讼请求是要求永昌县住建局履行报请职责，不属于被上诉人永昌县住建局和永昌县政府共同作出的行为，故上诉人王福生将永昌县政府列为共同被告不适格，一审已告知王福生变更被告，但其明确拒绝变更。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决驳回王福生诉讼请求的结果并无不当。上诉人的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王福生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈金瑞
代理审判员 刘 晶
代理审判员 姚振勇
二〇一五年九月九日
书 记 员 朵利民
附：与本案相关的法律规定
一、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条：“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。”
二、修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第三款规定：两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。
三、《城市房屋拆迁管理条例》第十六条第一款规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出。”
四、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项规定：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；”