浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终1337号
上诉人（原审被告）：宁波大榭开发区天星建筑装潢有限公司。住所地：浙江省宁波市大榭开发区海岸路***号。
法定代表人：胡海红，该公司经理。
委托诉讼代理人：佟文福，浙江联鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张承平，男，1982年6月28日出生，侗族，住贵州省三穗县。
上诉人宁波大榭开发区天星建筑装潢有限公司（以下简称天星公司）因与被上诉人张承平工伤保险待遇纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2017）浙0206民初687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天星公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人在一审时的诉讼请求。事实和理由：1.事实方面。2016年7月份，上诉人以3000元的价格将凤阳××路××号水果店的水电线路安装工程承包给了罗守先施工，当时双方讲定后，罗守先将工程承揽下来之后，就回到原籍老家去了，罗守先未与上诉人商量直接私下雇佣了被上诉人张承平，罗守先给张承平的工资为每天300元，做一天活算一天。不幸的是，2016年7月31日这天，被上诉人在凤阳××路××号水果店做活的第一天就从梯子上面摔下来受伤。当时他并没有向任何部门和司法机关报案，也没有拍下照片和任何证据来证明，仅凭他本人说的，因此本案事实不清，证据不足。2.一审判决没有引用相关的工伤法条和法律规定，仅凭《工伤保险条例》的相关规定下判是错误的，不公平的。3.上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，因此也不存在工伤之说。按照法律程序来讲，首先要看是否存在劳动合同关系，如果存在，再向劳动和社会保障局提交申请，由其来认定被上诉人是否构成工伤。如果认定工伤，还要通过劳动能力医学技术鉴定委员会根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定》来进行鉴定，这样评定的伤残等级才有法律效力。被上诉人未按照上述法定程序来办，只是私下通过宁波三益司法鉴定所，在不符合程序的情况下按照工伤标准评定为九级伤残。就这件案子来看，上诉人认为被上诉人应当按照“人标”来鉴定才符合。被上诉人的伤是否构成残疾还不确定，况且从本案来看，上诉人与被上诉人之间既不存在劳动合同关系，又不存在雇佣关系。4.上诉人并非本案中的义务主体，不存在权利义务关系。被上诉人与罗守先存在雇佣关系，被上诉人受伤后的损失应由罗守先和被上诉人自行负责。5.被上诉人受伤后，上诉人的水电线路安装工程罗守先及被上诉人未完成，给上诉人造成很大的经济损失，无奈之下，上诉人就又将这个活包给了孙峰，并支付孙峰3000元。2016年9月15日孙峰收款后出具了收款凭据，汪周祥均可证实。6.被上诉人施工时用的梯子，有照片均可证实是不符合要求的，他本人私下用了不合格的梯子来施工，从上面摔了下来受伤，后果应由他本人自负。
张承平答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张承平向一审法院起诉，请求判令天星公司支付一次性伤残补助金38790元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金34480元、六个月停工留薪工资24000元、护理费10500元、鉴定费2370元、交通费500元、医疗费25821元、住院伙食补助费450元、后续拆除内固定手术费10000元。诉讼过程中，张承平将医疗费诉请增加为26591.70元。
一审法院认定事实：天星公司承包了宁波市北仑区凤洋二路225-229号店面装饰装修工程，并将其中水电工程分包给罗守先。罗守先雇佣张承平从事水电安装工作。2016年7月31日，张承平在上述工地工作中摔落受伤。后张承平先后在北仑区中医院、宁波市第六医院、宁波大榭开发区医院就诊，经诊断为左跟骨骨折。2016年8月1日至8月16日，张承平在宁波市第六医院住院15天，出院医嘱全休一个月。张承平对其伤情自行委托鉴定并支出鉴定费2370元，宁波三益司法鉴定所于2016年12月26日出具甬益司鉴[2016]临鉴字2889号司法鉴定意见书，鉴定意见为：张承平因外伤致左跟骨骨折行内固定术后的致残等级为致残九级（工标）；误工期限累计为180日，护理期限累计为90日（上述期限均包括拆内固定期间），后续治疗费（拆内固定费用）约需8000元至10000元。
张承平已支付医疗费26463.50元。罗守先已支付张承平19500元，张承平、罗守先均称该款为借款。天星公司已向张承平支付7000元。
一审法院认为，天星公司将其承包的装饰装修工程中的水电工程分包给不具备用工主体资格的罗守先，罗守先雇佣张承平从事水电安装工作，张承平在工作中受伤致残，天星公司为最近一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位，张承平有权请求天星公司参照工伤的有关规定对其予以赔偿。关于张承平主张的各项工伤保险待遇，一审法院分析如下：
1.医疗费35463.50元（26463.50元＋9000元）。已产生医疗费26463.50元；张承平损伤需后期治疗，该费用经有资质的鉴定机构鉴定，性质上属于医疗费用，必然产生，现一并处理并无其他障碍，为避免诉累，应予以支持，酌情确定为9000元。
2.护理费6249元（1749元＋4500元）。张承平主张的住院期间护理费116.60元/天，无明显不合理，予以认定，住院期间护理费为1749元（116.60元/天×15天）；结合张承平伤情，酌情确定张承平出院后护理期限75天、60元/天，则出院后护理费4500元（60元/天×75天）
3.住院伙食补助费225元（15元/天×15天）。
4.一次性伤残补助金33750元（3750元/月×9个月，张承平在装饰装修工地从事水电安装工作，按实际工作天数计酬，收入来源和收入水平并不稳定，受业务量变化影响较大，故结合《关于发布2016年度宁波市市区企业人力资源市场工资指导价位的通知》附件1中“装饰装修工”行业工资指导价位中位值45000元/年计算确认张承平月平均工资3750元）。
5.一次性工伤医疗补助金17240元（4310元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金17240元（4310元/月×4个月）。
6.鉴定费2370元。
7.停工留薪期工资18125元（3750元/月×4个月＋3750元/月÷30天×25天，结合张承平伤情、鉴定意见、伤残鉴定时间，酌情认定张承平停工留薪期为4个月25天）。
张承平就诊未产生交通费用，其主张的交通费不予支持。天星公司实际由罗守先雇佣，张承平请求由天星公司参照工伤进行赔偿是因天星公司违反法律、法规规定将装修工程部分分包给不具备用工主体资格的罗守先，由天星公司承担用工主体责任能更有效保护张承平的利益，但并不意味着不具备用工主体资格的罗守先不需要承担责任或者原先承担的责任是无效的，也不是说张承平可以从罗守先和天星公司处获得双重利益，其从罗守先处已收到的款项，理应扣除。工伤待遇共计130662.50元，扣除天星公司及罗守先已经支付的26500元，天星公司尚需支付104162.50元。综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，作出判决：一、宁波大榭开发区天星建筑装潢有限公司应于判决生效之日起七日内支付张承平工伤待遇104162.50元（其中，医疗费35463.50元、护理费6249元、住院伙食补助费225元、一次性伤残补助金33750元、一次性工伤医疗补助金17240元、一次性伤残就业补助金17240元、鉴定费2370元、停工留薪期工资18125元，扣除张承平已经收到的26500元）；二、驳回张承平其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院认为：天星公司将其承包的装饰装修工程中的水电工程分包给不具备用工主体资格的自然人罗守先，罗守先招用张承平从事水电安装工作，张承平在工作中受伤致残所导致的损失，应由天星公司参照工伤保险待遇的有关规定予以赔偿。天星公司与罗守先之间的权利义务关系，双方可另行理直。关于张承平的受伤经过及原因的认定，一审法院已作出详细阐述，充分、合理，在此不再赘述。因天星公司承担上述赔偿义务系基于替代性用工主体责任，而非其与张承平存在劳动合同关系，故张承平客观上无法通过劳动社会保障部门进行工伤认定及劳动能力鉴定，因此，一审法院采信司法鉴定结论确定赔偿具体数额并无不当。
综上所述，天星公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 吴佳易