江苏省南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0106民初3304号
原告：戴晶，女，汉族，1980年4月5日生。
委托诉讼代理人：朱正，江苏圣典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐楚瑶，江苏圣典律师事务所律师。
被告：平安银行股份有限公司南京双门楼支行，住所地南京市鼓楼区虎踞北路185号。
负责人：雍淑鸿，行长。
委托诉讼代理人：汪涛，北京德和衡（南京）律师事务所律师�
委托诉讼代理人：马兆富，北京德和衡（南京）律师事务所律师。
原告戴晶诉被告平安银行股份有限公司南京双门楼支行委托理财合同纠纷一案，本院于2017年4月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告戴晶的委托诉讼代理人徐楚瑶，被告平安银行股份有限公司南京双门楼支行的委托诉讼代理人汪涛、马兆富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告戴晶向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告损失297191.22元及利息（以1722808.78元为基数，自2015年6月2日起至2017年3月8日止，以297191.22元为基数，自2015年6月2日起至被告实际给付之日止，均按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年6月2日，原告因被告理财经理的虚假宣传和承诺，认购了平安汇通-
星石5号特定客户资产管理计划（以下简称星石5号产品）202万元。至2017年3月8日原告赎回时，市值1722808.78元，累计损失297191.22元。在推介产品时，被告的理财经理陈凤承诺该产品保本且收益很高，且随时可以赎回。原告系一名普通的家庭妇女，多年来在被告处购买的都是保本型理财产品。作为缺乏专业知识的稳健型金融理财者，原告对案涉基金产品是否符合自己的需求并不了解。《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条规定，商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。被告在推介案涉基金产品时未能根据产品的实际风险以及原告的实际状况履行适当的告知义务，并且未能确保原告在充分了解投资标的以及其风险的基础上自主决定，对原告造成的经济损失具有不可推卸的责任。被告同时存在未尽合理风险告知义务的不作为侵权以及欺骗、误导原告的侵权行为。原告故依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，请求追究被告的过错责任。原告故诉至法院。
被告平安银行股份有限公司南京双门楼支行辩称，原告的请求权基础有误，本案不应适用侵权法。原、被告之间是合同关系，原告可以依照合同责任向被告提出主张，而不是侵权关系。本案中，被告已按照法律法规的规定对原告进行了风险告知，原告认为被告有侵权行为，但未能就行为、过错、两者之间的因果关系举证证明，应就此承担举证不能的不利后果。事实上，被告理财经理不存在虚假宣传和承诺，是原告为追求较大利益，自己自愿承担星石5号产品的风险，并为此本人亲自�署了该产品的风险揭示书，风险揭示书上明确介绍了该产品是证券投资，资产计划管理人不承诺投资者本金不受损失或者取得最低收益，并揭示了产品的九种风险。原告还亲自填写了客户风险承受能力调查表，其填写的内容说明其符合星石5号产品客户风险承受能力要求，被告理财经理向其推荐该产品并无过错。据被告了解，原告长期从事基金投资，学历较高，有国外留学背景，2013年就多次购买平安银行代销的各类投资理财产品，其中也包括资产管理计划这种私募基金，是一名经验丰富的投资者，对投资基金的风险是明知的。星石5号产品是管理人投资于股票市场，依赖股票证券市场的行情，该计划存续期10年，在购买后的每个自然季度的末月的第15日均可以退出，购买和退出也只能由原告本人操作。原告购买产品后历时20多个月才退出，期间有多次的退出机会而没�退出，造成损失的扩大，况且该产品目前还在存续，净值也有很大的提高，原告自己选择不恰当的时机退出，也理应自己承担投资损失。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：2015年6月2日，原告在被告处认购被告代销的星石5号产品202万元。为此，在购买星石5号产品同日，原告在被告处签署了风险揭示书一份、客户风险承受能力调查表一份、开放式基金代销业务申请表四张。风险揭示书抬头部分载有，为使您（客户）更好的了解星石5号产品的风险，根据法律法规和中国证监会有关规定，提供本风险揭示书，请认真详细阅读，慎重决定是否参与星石5号产品；其下，说明了星石5号产品系利益共享、风险共担的证券投资方式，管理人不承诺投资者资产本金不受损失或者取得最低收益，以及星石5号产品可能面临的市场风险、管理�险、流动性风险等九大类风险等内容。客户风险承受能力调查表首页有原告书写的“本人在本调查表上填写的信息真实、准确”字样，以及原告的签名；第二页个人填写栏内有职业、年收入等项目的勾选；第三页有星石5号产品属于高等风险的投资品种的说明，并区分了风险承受能力与星石5号产品匹配与不匹配两类客户，并分别给予说明，原告在风险承受能力匹配一类客户签名处签名。开放式基金代销业务申请表上均在表格下端声明栏内打印有：本人已详细阅读背面的客户须知并核对以上内容，充分知晓投资基金产品的风险；本人确认银行在本人确认投资该基金产品前已明确告知该基金产品的风险属性与本人的风险承受能力匹配情况，本人自主决策，自担风险等内容。
审理中，原告对风险揭示书、客户风险承受能力调查表、开放式基金代销业务申请表上�本人的签名、客户风险承受能力调查表首页“本人在本调查表上填写的信息真实、准确”字样是原告本人书写的事实不持异议，但主张在签字时原告没有看过上述文件的内容，客户风险承受能力调查表也不是原告本人勾选。被告另提交了星石5号产品资产管理合同，原告称其并未看到过该份资产管理合同。
2017年3月20日，原告自行赎回星石5号产品，赎回金额为1722808.78元。在此期间，原告向中国银行业监督管理委员会江苏监管局信访，该局于2017年3月8日作出答复告知书，主要内容有：星石5号产品开放期设置为自计划成立日的下一季度起的每个自然季度末月的第15个自然日，产品预警线为净值0.8元，止损线为净值0.7元；现有证据无法确认理财经理在销售过程中未提供风险承受能力调查表的情况；理财经理陈凤在销售产品时具有销售资质；根据原告提供的微信�屏，陈凤在介绍和销售产品时存在未充分揭示产品风险的情况等。答复告知书内并载有银行录像已超过规定保管时限的内容。
就被告的理财经理存在误导行为的主张，原告提交部分其与陈凤在微信软件内的交流内容为证。其中在原告认购前，原告问：“每个月都可以赎回吗”，陈凤回：“一个月的时候行情有变，我会立马叫你赎回”；陈凤说：“提前的话就买星石，星石也很好”、“好消息！在四月份刚成立的平安汇通-
星石2、3号的净值是1.238、1.236。最迟成立的4号，净值也升到1.243！星石5号昨天已经开卖！别错过了！”、“现在可以一个月左右就拿出来”、“大牛市还是没变，短期内调整后肯定还会继续上行”。2016年8月11日，原告向陈凤发信：“亲爱的，当时是说的保本的呀”，陈凤回：“当时说的是保85”“本”；原告又说：“不是呀，我记得你说�款收益不会很高，但是稳定性最好，而且是保本的”，陈凤回：“不会的，我怎么可能会骗你。我都跟你认识多久了。怎么可能会骗你，我不记得我当时怎么说的”。2016年12月30日，陈凤给原告发信：“姐姐，我们领导给我打过电话了，当时卖给您的这个产品的时候，确实跟您说了预警线是85，但是后来是因为股票行情太差，所以预警线星石公司下调到70了。因为我看离预警线还比较远，所以没有通知您”等。2015年8月4日，原告在陈凤发送的微信朋友圈内容下方留言：“我的基金还有救吗？倒时差睡不着第一次看净值就更睡不着了”，陈凤回：“姐姐。等着吧。应该没有什么大问题的。”2015年11月9日原告在陈凤发送的其他产品净值内容的朋友圈信息下方留言：“姐的还回来啦”，陈凤回：“也快了”
审理中，原告申请调取其购买星石5号产品当日被告的双�（即销售时的录音录像资料）。被告回应称根据中国银监会江苏监管局的要求各银行业金融机构在江苏辖内全部营业网点均应在2016年3月前实现风险产品销售录音录像，即案涉产品销售时尚未强制要求进行双录，被告当时尚未配备相关设备进行双录，故无法提供。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。原告在被告处购买了被告代销的星石5号产品，双方之间有合同关系，原告基于该合同关系提出侵权之诉，须按照侵权法的规定承担相应的证明责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，原告主张其购买星石5号产品造成的损失297191.22元，系因被告销售中存在致使原告对产品性质产生误解的错误推介行为以及被告未能适当告知原告星石5号产品存在风险的不作为行为所致，即被告存在上述两项不当行为，该行为与原告的损害结果之间存在因果关系。对于该主张以及支撑该主张的要素事实，原告均须承担举证责任。根据已查明的事实，原告在购买产品时，被告按照法律法规的要求，向其出具了风险揭示书、客户风险承受能力调查表、开放式基金代销业务申请表等程序资料，上述资料中均明确表明案涉产品为私募基金，投资方向是证券市场，并多处明确提示案涉产品存在的各项风险。原告在本案审理中称其未看到其本人签名页以外的其他资料、其仅仅是按照理财经理的指引在要求处签名、书写要求的内容，该陈述显然与其作为大额资金的控制者、多次独立进行理财投资的身份、行为不匹配。即便原告陈述属实，在其多份签名页上也明确写明了案涉产品的性质、存在风险等内容，作为一个谨慎的投资者，在完成认购行为的过程中，原告对于所购产品不属于保本型理财产品应属明知。联系到原告认购案涉产品的时间以及当时的证券市场行情，其为追求较高的收益而购买案涉产品的动机较为明确。对于原告主张其被误导认为案涉产品系保本型理财产品的意见，本院不予采信。原告出于其个人目的购买了风险较高的私募基金产品，其购买、赎回行为均为其本人控制下的自主行为，是造成其损失的最主要、直接的原因。
关于被告的推介行为是否符合适当性要求的问题，本院认为，被告作为案涉产品的代销人，与案涉产品管理人、投资人存在两重关系，除了积极寻找合适的投资人外，应当秉持投资人利益优先原则，根据投资人的具体情况善尽�当性义务，即衡量被告是否尽到适当告知义务的标准并非仅仅考量其是否形式上履行了给予客户告知文件、要求客户签名、填写风险测评表等程序，而是是否通过前述程序真实的核对客户的风险承受能力并依照客户的实际情况善意作出适当告知。本案中，可以看出，被告的销售人员出于自己对市场行情的误判，在推介活动中一味放大产品的盈利可能、强调市场继续上涨的趋势，对原告盈利冲动有助长作用，对于原告的损失产生也具有一定作用。衡量双方各自的过错，被告也应对原告的损失承担一定的过错责任，以不超过总损失的30%为宜，即89157.37元。原告主张被告还应支付其购买案涉产品后的资金占用利息，该请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告平安银行股份有限公司南京双门楼支行自本判决生效之日起十日内赔偿原告戴晶损失89157.37元；
二、驳回原告戴晶的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7257元，减半收取3628.5元，由原告负担2540元，被告负担1088.5元（原告已预交，被告在归还本判决指定债务时一并将此款给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审判员 陈欣
二〇一七年八月十一日
书记员 朱可
履行告知书
依法履行生效法律文书确定的义务是每一位当事人应尽的法律责任。
如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施：
1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产；
2.将被执行人纳入失信人员名单；
3.对被执行人限制高消费、限制出境；
4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施；
5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。
以上强制措施，可以同时采取。希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。