贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终3474号
上诉人（原审被告、反诉原告）顾志伟，男，1997年6月21日出生，汉族，住云南省红河哈尼族彝族自治州蒙自县。
委托诉讼代理人张达举、王卫，贵州威迪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）毕节吉隆碧桂园房地产开发有限公司。住所地：贵州省毕节市七星关区桂花路8-20号，组织机构代码：31433143-5。
法定代表人杨文杰，该公司经理。
委托诉讼代理人朗荣昌、朱小波，贵州中创联律师事务所律师。
上诉人顾志伟与被上诉人毕节吉隆碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园房开公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服贵州省七星关区人民法院(2016)黔0502民初3230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人顾志伟不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、请求依法撤销（2016）黔0502民初3230号民事判决书的第二、第五项判决；二、改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；三、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院适用法律错误。《个人住房贷款管理办法》第五条“借款人须同时具备以下条件：（三）具有购买住房的合同或协议；（四）不享受购房补贴的以个人承担部分的30%作为购房的首期付款。”以银行按揭贷款方式购房必须支付所购房款30%作为购房的首期付款。本案中，被上诉人明知上诉人不能支付30%首付款，但为急于出售房屋，争取资金回笼，转嫁经营风险，以借款的形式为上诉人垫付600000元，形成上诉人支付了30%首付款的假象。被上诉人的行为违反了上述规定，是以合法形式掩盖非法目的的行为，根据《合同法》第五十二条以合法形式掩盖非法目的的合同无效系无效合同的规定，涉案《商品房买卖合同》无效。且被上诉人的该目的一旦实现，可能导致大量资金流失，损害国家利益。二、一审法院认定事实错误。即便《商品房买卖合同》有效，一审法院适用《补充协议》否定《商品房买卖合同》的约定，认定事实错误。首先，根据《商品房买卖合同》第八条第3款，办理银行按揭贷款，被上诉人应当书面通知上诉人交申请办理银行按揭或公积金贷款所需的全部资料。但被上诉人一直未履行合同约定的先行义务，未向上诉人发出任何的书面通知，导致贷款手续无法完成。即便因上诉人的原因导致被上诉人未能获得贷款或获得的贷款少于申请贷款数额的，被上诉人也应当发出书面通知要求上诉人支付不足款项，上诉人在接到书面通知之日起7日内予以补交，并且不承担合同第十条约定的违约金责任。若被上诉人发出书面通知上诉人接到书面通知后逾期不交余款的，被上诉人依约有权解除合同，按合同解除后30日内将上诉人的已付款退还，而并未约定逾期不交的违约责任。同时，《补充协议》）第三条的付款方式及期限变更，已经不合理的免除了《商品房买卖合同》第八条第3款中约定的被上诉人应当承担的责任，即将其通知和协助义务全部免除，故根据《商品房买卖合同》第二十九条的规定，应当适用《商品房买卖合同》第八条第3款中的约定，被上诉人未履行通知和协助义务的，导致上诉人不能按揭贷款，被上诉人无权要求上诉人承担违约金。其次，根据商品房买卖合同签订及备案的惯例，及《城市房地产开发经营管理条例》及《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》的规定，《商品房买卖合同》签订之后，被上诉人应将销售合同报地房地产主管部门备案登记。出卖人将合同报送备案后，将备案合同移交给买受人。上诉人办理按揭贷款的前提是持有备案的《商品房买卖合同》，因此，即便按揭贷款由上诉人自行负责，被上诉人仍负有将备案合同移送上诉人的先行义务。因被上诉人未将备案合同移送上诉人导致不能申请银行按揭贷款的责任应当由被上诉人承担。根据2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第19条“对房屋买卖合同明确约定以按揭贷款方式付款，且买受人能够举证证明其确因首付款比例提高、贷款利率提高或不能办理按揭贷款等因素，导致无履约能力的，其以不可归责于双方当事人的事由为由请求解除合同，并要求出卖人返还收受的购房款或者定金的，可以支持。”的规定“买受人不能办理按揭贷款”属于不可归责于双方当事人的事由的范畴，即不可抗力因素。而因不可抗力因素导致不能履行合同的，一方当事人无权要求另一方当事人支付违约金。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人二审未提交答辩。
原审原告碧桂园房开公司向一审法院起诉请求，1、解除原告与被告间的《商品房买卖合同》（合同编号：20152225）；2、被告向原告支付违约金378617.85元（按总购房款的15%计算得出）；3、被告承担本案诉讼费用。
原审被告顾志伟向一审法院反诉请求，1、判决确认反诉人与被反诉人于2015年11月4日签订的《商品房买卖合同》无效；2、判决被反诉人返还反诉人支付的购房款364199元及合同预告登记费80元，合计364279元；3、判决被反诉人返还以364279元为基数，从2016年1月5日起，按同期银行贷款利率的1.3倍支付反诉人资金占用期间的利息，直至款项返还完毕；4、本诉、反诉诉讼费用由被反诉人承担。
一审法院认定的事实，2015年10月31日，原告碧桂园房开公司（甲方）与被告顾志伟（乙方）签订《南山碧桂园认购书》约定：“乙方向甲方认购南山碧桂园凤凰郡一街026号联体住宅，建筑面积346.13平米，认购价为2524119元。乙方选择期楼联体[98折]按揭一个月[低首付5%]分期六个月。乙方的付款时间为：1、定金50000元系于签订认购书时付清（乙方与甲方签订《商品房买卖合同》及其《补充协议》等合同文件并支付第一期楼款时转作第一期楼款的一部分）；2、第一期楼款764119元须于2015年11月4日前付清（含定金），如选择银行按揭付款方式，被告须同时办妥按揭申请手续；3、第二期楼款1760000元须于2015年12月4日前付清（银行按揭贷款）。”。认购书还约定了其他事项。同日，被告向原告支付了50000元定金。
2015年11月4日，以原告毕节吉隆碧桂园房地产开发有限公司为出卖人（甲方），以被告顾志伟为买受人（乙方），双方签订《商品房买卖合同》（合同编号：20152225）、《补充协议》约定：买受人向出卖人购买位毕节市××办事处六合村××桂园××街××或××楼××房房，商品房规划用途为住宅，建筑面积346.13平方米，套内建筑面积329.69平方米。房屋总价款为2524119元，买受人以[银行按揭][公积金贷款]付款，应于《商品房买卖合同》签订之日向出卖人交付首期房款764119元，余款1760000元以[银行按揭][公积金贷款]支付，买受人应在接到出卖人书面通知之日起3日内，将申请办理银行按揭或公积金贷款所需的全部资料提交给出卖人，在接到出卖人或贷款人书面通知后7日内前往指定地点办理贷款相关手续，并按要求交清相关款项和费用；买受人须在2015年12月3日前，付该商品房总价款的69.73%（银行按揭款项）给出卖人，即1760000元。买受人未按照约定时间付款的，逾期90日之内的，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付款之日止，买受人按日计算向原告支付逾期应付款万分之二的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。逾期超过90日的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自收到解除合同通知之日起30日内按照累计的逾期应付款的15%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。房屋质量严重影响居住、规划设计变更以及未按约定办理转移登记等导致买受人退房的，出卖人退还买受人已付款，并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息。双方可根据具体情况对合同中未约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充（补充协议见附件十二），但补充协议中含有不合理地减轻或免除合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，以合同为准。对本合同的解除，应当采用书面形式。合同附件及补充协议与合同具有同等法律效力。合同及协议还约定了其他事项。同日，原告与被告签订了《买卖合同重要事项告知书》载明，1760000元整（银行按揭款）须于2015年12月4日前付清。上述合同协议签订时，被告顾志伟向原告碧桂园房开公司支付了购房首期款114119元，及商品房预告登记费80元。
2015年11月11日，被告顾志伟（借款人，乙方）与原告南山碧桂园房开公司（出借人，甲方）签订《借款协议》约定：“乙方向甲方借款600000元用于乙方支付其所购买的南山碧桂园凤凰郡一街26号商品房的购房首付款，不得挪作他用。出现买卖合同解除或终止情形的，乙方同意由甲方将本协议项下借款及逾期违约金（如有）等直接从甲方应向乙方退还的购房款中扣除。”。借款协议还约定了其他事项。被告顾志伟为上述借款向原告出具了《客户借款确认书》、《承诺书》、《收据》。同日，原告碧桂园房开公司通过中国农业银行账户（账号23×××688）将600000元转入被告顾志伟的贵州银行账户62×××677），被告顾志伟又于当日将600000元支付给原告碧桂园房开公司，用于支付购房款首付款。之后，被告顾志伟分别于2015年12月4日、2016年1月4日通过银行向被告支付了200000元购房款。至此，被告向原告支付了购房款964119元，预告登记费80元。被告按照《借款协议》约定扣除借款600000元后，原告仍然占有被告购房款364119元及预告登记费80元，共计364199元。
一审法院认为，本案的争议焦点为，1、原告与被告签订《商品房买卖合同》效力认定；2、原告与被告商品房买卖合同是否应解除合同及诉请的违约金是否有事实及法律依据。
关于《商品房买卖合同》的效力问题。《中华人民共和国民法通则》规定，民事法律行为应当具备下列条件：一是行为人具有相应的民事行为能力；二是意思表示真实；三是不违反法律或者社会公共利益。已经成立的民事法律行为必须同时具备上述三个法定的生效要件，才能产生相应的法律约束力。本案中，虽然被告主张双方签订的《商品房买卖合同》违反了《个人住房管理办法》第五条第三款、第四款规定，应依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）违反法律、行政法规的强制性规定及（三）以合法形式掩盖非法目的，认定商品房买卖合同无效。然而，《个人住房管理办法》第五条第三款、第四款的规定并非《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条中的效力性强制性规定。况且，原告与被告签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》等相关协议的签订主体之间具有相应民事行为能力；双方购买商品房的意思表示真实，该购买商品房的目的并不非法，就算获得银行按揭被告仍应偿还银行贷款；且商品房买卖合同本身的约定也并不违反法律，行政法规的强制性规定。因此，原告与被告签订的《商品房买卖合同》、《补充协议》等应属合法有效的合同，原、被告双方应当依照约定履行各自义务。故对被告请求确认原告与被告签订的《商品房买卖合同》无效的诉请，本院不予支持。
关于解除合同及违约金计算依据的问题。本案中，虽然被告主张原告未举证证明依约通知被告提交按揭贷款资料，且《补充协议》对合同进行了变更，不应认定被告违约。但原告与被告签订的《商品房买卖合同》约定，“双方可根据具体情况对合同中未约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充，补充协议中含有不合理地减轻或免除合同中约定应当由出卖人承担的责任或不合理加重买受人责任，以合同为准。合同附件及补充协议与合同具有同等法律效力。”，《补充协议》约定，“买受人须在2015年12月3日前，付该商品房总价款的69.73%（银行按揭款项）给出卖人，即1760000元。”。况且，《买卖合同重要事项告知书》载明，1760000元整（银行按揭款）须于2015年12月4日前付清。由此可知，原告在签订合同时应当知道最迟付款时间是2015年12月4日。综上，原告与被告之间合同约定的付款时间是明确的，不存在减轻出卖人责任及加重买受人责任的情形。截止至2016年1月4日，被告向原告支付了购房款964119元，预告登记费80元，其逾期支付的款项为1560000元（2524119元－964119元）。《商品房买卖合同》约定，“逾期付款超过90日的，出卖人有权解除合同。”，本案中逾期支付房款的时间达到双方解除合同的约定。故对原告请求解除原告与被告间的《商品房买卖合同》的诉请，本院予以支持。对于原告诉请被告按总购房款的15%支付违约金378617.85元的主张，因被告未按约定支付购房款给原告造成的实际损失相当于银行利息，结合本案《商品房买卖合同》中对出卖人和买受人权利义务的约定，以及综合本案商品房买卖合同的履行情况，原告诉请以总购房款的15%计算违约金过分高于被告逾期付款造成的实际损失，应以未付房款1560000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年12月5日起计算至履行完毕之日得出的金额为限予以支持。对被告支付的购房款964119元，根据《借款协议》的约定，“出现买卖合同解除情形的，被告同意由原告将借款协议项下的借款直接从购房款中扣除。”，原告据此扣除600000元借款后，原告仍然占有被告支付的购房款364119元及预告登记费80元，合计364199元。该《商品房买卖合同》解除后，原告应将被告支付的购房款及预告登记费364199元予以返还。故对被告请求返还的364279元的反诉请求，本院予以支持人民币364199元。对被告请求原告支付资金占用利息的反诉请求，因导致合同解除原因在于被告，故对该反诉请求本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第六十一条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）毕节吉隆碧桂园房地产开发有限公司与被告（反诉原告）顾志伟于2015年11月4日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：20152225）；
二、被告（反诉原告）顾志伟于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）毕节吉隆碧桂园房地产开发有限公司逾期付款违约金，违约金以逾期购房款人民币1560000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2015年12月5日起计算至履行完毕之日止；
三、原告（反诉被告）毕节吉隆碧桂园房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告（反诉原告）顾志伟支付购房款及预告登记费人民币364199元；
四、驳回原告（反诉被告）毕节吉隆碧桂园房地产开发有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回被告（反诉原告）顾志伟的其他反诉请求。
本案案件受理费人民币6979元，反诉案件受理费人民币3412元，合计人民币10391元，由原告（反诉被告）毕节吉隆碧桂园房地产开发有限公司负担人民币4961元，由被告（反诉原告）顾志伟人民币5430元。
二审当事人未提交证据。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本案二审争议的焦点：一、涉案《商品房买卖合同》的效力应如何认定；二、《补充协议》是否不合理免除被上诉人应当承担的《商品房买卖合同》约定的义务；三、一审判决上诉人向被上诉人支付违约金是否正确。
本院认为：关于焦点一，上诉人认为被上诉人与其签订商品房买卖合同约定的首付款比例和交纳首付款的方式违反《个人住房管理办法》第五条第三款、第四款的规定，属于合同法第五十二条以合法形式掩盖非法目的的行为，因此，《商品房买卖合同》应属无效合同的理由不成立。理由如下，首先，上诉人据以主张应该适用的《个人住房贷款管理办法》，已经中国银监会于2011年1月5日通过《关于发布银行业规章和规范性文件清理结果的公告》（银监发[2011]1号）不再适用，因此，上诉人不能根据已经失效的部门规章的规定对涉案商品房买卖合同效力提出无效的主张。其次，商品房买卖合同系上诉人与被上诉人协商一致所签订，体现合同当事人的意思表示。双方在合同中约定的首付款比例及交纳方式系当事人对支付购房款的约定，该约定并不违背国家现行法律法规的规定。该约定是否符合银行办理按揭贷款的条件及是否因此可能导致银行资金流失不是本案民事诉讼应该解决的问题。且根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，商品房买卖合同因不能办理按揭贷款时赋予法律当事人可以解除合同而非宣告合同无效。故一审法院认定《商品房买卖合同》及《补充协议》系有效合同正确，应予以维持。
关于焦点二，《补充协议》是双方在签订《商品房买卖合同》时一并签订，内容是对买卖合同约定的内容进行变更和补充，从约定的内容来看，补充协议没有限制和排除上诉人应该享有的民事权利的内容。至于是否存在不合理免除被上诉人应该承担的《商品房买卖合同》第8条第3款约定的义务，基于民事合同系合同当事人对自己民事权利和义务的约定，当事人可以在法律规定的范围内任意对自己民事权利进行处分，包括放弃权利及免除对方义务，该种处分行为均不违背当事人之意志。因此，在《补充协议》对《商品房买卖合同》约定支付购房款的时间及方式进行变更，应认定上诉人对支付购房款的时间及方式的处分。对上诉人的该上诉人理由，本院不予支持。关于上诉人称被上诉人向其移交备案合同是其办理按揭贷款的前提及根据2011年《全国民事审判工作会议纪要》第19条规定不应承担违约金的理由，因《商品房买卖合同》及《补充协议》并未对移交备案合同进行约定且上诉人对补充协议约定的剩余房款支付时间是明知的，在此情况下是否将备案合同移交给上诉人，不影响双方的权利义务。同时，上诉人并未提供证据证明本案不能办理按揭贷款符合该会议纪要规定的情形，因此，对该上诉理由，本院不予支持。
关于焦点三，不管被上诉人是否按《商品房买卖合同》第8条第3款通知上诉人提交办理按揭贷款资料，上诉人对《补充协议》第三条第3项约定上诉人应于2015年12月3日前支付除首付款外的剩余购房款是明知的，上诉人未按补充协议约定时间支付购房款，已构成违约。故对上诉人主张被上诉人应履行通知的先合同义务的上诉理由，本院不予支持。被上诉人主张解除合同及要求上诉人支付违约金法律规定，应予以支持。综上，上诉人的上诉，没有事实和法律依据，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1525元由上诉人顾志伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 可
审判员 陈红梅
审判员 徐 洪
二〇一六年十二月二十六日
书记员 詹 淼