福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）闽民申127号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：叶南仪，女，1943年4月7日出生，住台湾地区金门县，现住福建省厦门市同安区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李乌贼，男，汉族，1957年6月6日出生，住福建省厦门市同安区。
委托代理人：柯金敏，厦门市新民法律服务所法律工作者。
一审第三人：厦门市同安区莲花镇人民政府。住所地：福建省厦门市同安区莲花镇。
法定代表人：康自展，该镇镇长。
再审申请人叶南仪因与被申请人李乌贼及一审第三人厦门市同安区莲花镇人民政府物权保护纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民终字第1482号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
叶南仪申请再审称：（一）二审判决认定的基本事实不清。1．二审法院根据叶南仪提交的甲方陈老车、乙方叶南仪与丙方陈美煌签订的《转包协议》第五条“转包费6万元，乙方分两次支付给甲方、丙方。转包合同签订之日支付3万元，另3万元在甲方、丙方协助乙方与蔗内村委会就本《转包协议》重新签订承包合同，同时确定合同之地形边界，及相应之合法手续完成时付清”之约定内容，认定因叶南仪未能重新签订承包合同，并确定合同中土地四至边界，故叶南仪提供的证据不足以证明承包土地的四至范围。对此叶南仪认为，二审庭审中法庭从未对《转包协议》第五条组织双方辩论，也不应主动为李乌贼提出反驳对方的理由与依据，故上述认定违背公平审理之原则。2．二审法院对上述协议内容的理解与事实不符，认定事实不清。（1）叶南仪之所以没有及时重新签订协议是因为前村长陈美煌在离任后因涉嫌犯罪被判处有期徒刑，导致协议无法重新签订。但是，叶南仪在陈美煌刑满释放后已再次补交相关费用，且有收据证明。而且，《转包协议》第十二条规定“以上合约签订之同时，甲方已经正式交给乙方全部土地使用权，乙方拥有完全合法独立经营权。如于2005年6月未能签订新的合约则乙方仍拥有所转包以上合同之完整权利及义务”，以上条款在合同中甲、乙、丙三方均予认可。按照该条款，原先签订的《转包协议》类似附条件解除的协议，既然所附条件即重新签订承包合同并未达成，所以在2005年6月未能重新签订承包合同的情况下，原先的转包协议仍然有效。（2）事实上在原先签订《转包协议》时，该承包地的四至已经清楚列出且根据协议绘制了卫星测量图。因此，根据《转包协议》、陈老车与村委会签订的《合同书》以及卫星测量图，足以证明叶南仪的承包地四至范围及边界已经十分明确。而且叶南仪承包该地时，李乌贼的猪舍占用之土地是在上述四至范围之内的空地上搭建，而并非在茶园上搭建。据此，李乌贼的猪舍占用之土地确实在叶南仪的承包地范围内。综上，二审法院认定叶南仪不足以证明承包地四至范围是错误的，其认定的基本事实缺乏证据证明。（二）二审判决适用法律确有错误。1．一审据以作出判决的证据未经质证，二审应裁定发回重审。（1）一审法院以20名村民作出的《证明》为据作出判决，但该《证明》在一审开庭的时候李乌贼并未当庭提交，法庭未对该证据组织双方质证，叶南仪在开庭的时候从未见过该《证明》，而且该《证明》并不能证明李乌贼的猪舍不属于叶南仪的承包地范围内。（2）根据民事诉讼法相关规定，据以作出裁判的证据应由当事人双方进行质证。一审法院没有组织双方对上述《证明》予以质证，致使叶南仪不能合法行使辩论权，从而导致一审法院认定的事实与实际不符。因此，一审法院以未经质证的证据作出判决，导致认定事实不清，二审法院应当裁定撤销原判，发回重审。2．一审严重违反程序，二审应裁定发回重审。（1）一审开庭过程中证人并未出庭作证，叶南仪作为在场人，所诉事实绝对属实。但一审法官为了圆谎，居然允许李乌贼在开庭之后补充一份《证人出庭作证申请书》，从而作假来证明证人有出庭。而叶南仪在2015年3月查阅卷宗时并未见到该申请书，但在2015年10月再次阅卷时该申请书却出现在卷宗当中，可想而知该申请书是在一审庭审结束之后重新补充的。（2）一审庭审当天叶南仪确有看到法庭进行录像，为此叶南仪特申请二审法院调取庭审录像，以证明证人并没有出庭作证这一事实。但一审法院以设备出现故障导致庭审没有进行同步录像为由进行推脱，掩盖事实。（3）根据最高人民法院《关于庭审活动录音录像的若干规定》第一条之规定，人民法院开庭审理第一审普通程序和第二审程序刑事、民事和行政案件，应当对庭审活动全程同步录音或者录像。一审法院以设备出现故障为由没有进行录像，也已经严重违反法定程序。3．一审法官徇私舞弊、严重违法，二审应裁定发回重审。（1）叶南仪在一审时曾提交一份《合同书》给法庭并在该合同第一页右下角标记一个“葉”字作为证据，但是该合同最后却变成李乌贼一审提交的证据之一，故一审法官擅自把叶南仪的证据提交给李乌贼作为李乌贼的证据，其徇私舞弊的行为已经严重损害叶南仪的利益。（2）一审开庭结束后，叶南仪十分肯定在每一页的庭审笔录下面都有签字。但在一审庭审笔录中，只有最后一页有叶南仪的签名，可想而知前面几页都被一审替换、伪造。按照法院开庭实务，每一页庭审笔录都应该当事人签字，这一点法庭跟叶南仪都是知道的。最后一审法院却称是因为叶南仪签字不方便所以没签，而叶南仪敢保证从未如此说过。因此，一审伪造庭审笔录属徇私舞弊，严重违法。综上，叶南仪依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项、第（十三）项之规定申请再审。
李乌贼提交意见称：叶南仪的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，而在作出判决之前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案叶南仪主张李乌贼在其承包的土地内兴建猪舍而应向其赔偿4.5万元，并在原审期间提交1994年2月15日案外人蔗内村经济合作社为甲方与乙方陈老车签订的《合同书》复印件、2004年10月15日叶南仪作为乙方与甲方陈老车、丙方陈美煌签订的《转包协议》复印件等证据，用以支持其本案诉请。而从1994年2月15日《合同书》复印件项下第一条第1项“古名山，面积约230亩，东至内田公路及分叉往内庵上队公路，西至内庵自留山，南至内庵厝边仑小路，北至内田山界。在这四至内的农田和部份茶园果树山地不属发包地应按甲乙双方指定为准”、2004年10月15日《转包协议》复印件项下第一条“甲方依法将1994年2月15日与蔗内村经济合作社签订《合同书》取得‘古名山’承包经营权转包给乙方”、第二条“转包位置及面积：总面积230亩。古名山，面积230亩，具体四至与1994年2月15日《合同书》一致”、第五条“转包费6万元，乙方分两次支付给甲方、丙方。转包合同签订之日支付3万元，另3万元在甲方、丙方协助乙方与蔗内村村委会就本《转包协议》重新签订承包合同，同时确定合同之地形边界，及相应之合法手续完成时付清”等约定内容看，《转包协议》项下土地承包经营权承继自《合同书》，且该土地承包经营权及范围需在叶南仪与发包方蔗内村村委会重新签订承包合同并办理相应合法手续之后方可确定，《转包协议》第十二条之约定亦不能改变叶南仪基于前述合同条款所应承担的合同义务。因此，二审法院以“叶南仪未能提供重新签订的承包合同及确定合同中土地四至边界的相关证据，亦无土地承包经营权证予以佐证”为由，认定“叶南仪提供的证据尚不足以证明其承包土地的四至范围，亦无法证明李乌贼占用其承包的土地”并无不当，叶南仪主张二审判决认定事实错误，不能成立。另据查明，二审法院在审理过程中依据叶南仪申请通知李乌贼一审期间提交的《证明》项下相关证人出庭陈述并接受当事人询问，并以“证人所分配的土地均未签订土地承包合同，亦无土地承包经营权证等其他证据予以佐证”为由，最终没有采信李乌贼提交的该份《证明》及证人证言。据上，二审判决系基于作为举证方的叶南仪未能完成举证责任而未支持其诉讼主张，故叶南仪以李乌贼提交的《证明》未经一审质证、相关证人未在一审出庭作证等为由主张二审法院应当裁定发回重审，不能成立。
二审期间叶南仪申请调取一审庭审录像，而一审法院就庭审当日录像功能出现故障而未能同步刻录等情况向二审法院所作出的说明，符合最高人民法院《关于庭审活动录音录像的若干规定》第六条第二款关于“因设备、技术等原因导致庭审录音录像内容不完整或者不存在的，负责录制的人员应当做出书面说明”之规定，且鉴于二审法院并未采信叶南仪依据庭审录像调取申请所要否认的对方证人证言，一审法院未能提供庭审录像亦不影响本案事实认定，故叶南仪主张一审庭审无录像即为严重违反法定程序且属于掩盖事实，不能成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十四条规定，“民事诉讼法第二百条第十三项规定的审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为”，叶南仪主张原审审判人员徇私舞弊所涉相关申请事由，因不符合该条司法解释规定之情形，故不能成立。
综上，叶南仪的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项、第（十三）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回叶南仪的再审申请。
审 判 长 陈建阳
审 判 员 蔡毅明
代理审判员 陈 曦
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 林宝妹
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。