浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙绍民终字第1024号
上诉人（原审原告）绍兴县宇盛针纺整理有限公司。
法定代表人徐建忠。
委托代理人（特别授权）金焕军。
被上诉人（原审被告）绍兴县庆华建筑工程有限公司。
法定代表人汪建华。
委托代理人（特别授权）周斌照、陶鹏。
上诉人绍兴县宇盛针纺整理有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2010）绍民初字第1025号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年8月6日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2006年2月18日，原告与被告签订一份《建设工程施工合同》，约定：被告以包工包料方式承建原告位于绍兴县安昌镇长乐村1#、2#、3#车间工程；内容为施工图范围内土建、安装工程，建筑面积为14944.58平方米；双方还另行签订工程质量保修书，约定一、工程质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；二、质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，土建工程保修期为设计文件规定的工程合理使用年限，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年；三、质量保修责任属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。2006年3月7日，绍兴县建设局颁发了工程施工许可证，被告进场施工，基础工程于2006年6月18日完工，主体工程于2006年7月25日完工，并于2006年8月7日验收合格，全部工程于2006年12月14日竣工并通过验收，于2007年1月8日在绍兴县城建档案馆备案。同时查明，绍兴县庆华建筑工程有限公司诉绍兴县宇盛针纺整理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年7月8日立案受理后，于2009年10月15日作出（2008）绍民一初字第3461号民事判决，原、被告均不服，向绍兴市中级人民法院提起上诉，2010年3月10日绍兴市中级人民法院作出（2010）浙绍民终字第87号民事判决。另查明，原告分别于2009年11月28日、2009年12月8日、2010年1月24日、26日向被告发去信函，但均未能送达被告。
原判认为，公民法人的合法权益受法律保护。原、被告就绍兴县安昌镇长乐村三个车间的土建、安装工程签订的建设工程施工合同及工程质量保修书，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反国家法律法规的禁止性规定，且主体适格，应认定为合法有效。在合同订立后，双方应按约全面履行自己的义务，本案争议的焦点是被告是否违约未履行自己的保修责任。法院审查后认为，根据原、被告签订的工程质量保修书中的约定：属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。故本案原告应在诉讼中举证证明其委托第三方修理的前提有三：1、讼争修理项目属于保修范围和内容的项目，2、发包人已事先向承包人送达了修理通知；3、承包人在接到通知后7日内未派人修理。但在诉讼中原告却未能提供证据证实上述三前提均已经成立的事实。原告辩称因被告变更办公地址导致原告通知送达不能，后果应由被告自行承担，但法院审查后认为，当时原、被告双方正就工程款进行诉讼，原告就质量问题及保修责任有条件予以司法解决，同时有条件将保修通知送达给被告，故原告上述辩称，法院难以支持。现原告的诉讼请求，缺乏依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决：驳回原告绍兴县宇盛针纺整理有限公司的诉讼请求。案件受理费7824元、财产保全申请费2770元，合计10594元，由原告负担。
绍兴县宇盛针纺整理有限公司不服一审判决，提出上诉称：原审事实认定错误。首先，原审法院认为上诉人未能提供证据证实委托第三方修理的前提，系认定错误。1、在上诉人委托第三方修理的建设工程施工合同中，清晰写明维修的项目，该维修项目符合上诉人与被上诉人之间在建设工程施工合同中关于保修范围条款的约定；2、上诉人已事先向被上诉人送达修理通知，并穷尽了可以送达的方法，但由于被上诉人的原因导致上诉人要求修理的通知不能送达。其次，工程款诉讼与质量问题诉讼并非同一个诉，不存在必然联系。虽然上诉人在工程款诉讼中就质量问题提出抗辩，但原审法院并无任何理由要求上诉人在与被上诉人工程款诉讼过程中对质量问题予以一并解决。最后，原审法院认为上诉人有条件将保修通知送达给被上诉人，系认定错误。综上，请求撤销（2010）绍民初字第1025号民事判决书，发回重审或在查明事实的基础上依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人绍兴县庆华建筑工程有限公司答辩称：一、本案中上诉人所提出的上诉理由不能得到支持，维修事实不能成立。双方在2008年7月8日对本案工程发生了纠纷，在绍兴县法院审理过程中对工程量进行了确认，进行了实质性的接触，在这个过程中，上诉人从来没有提出过要求维修的主张，而且该修补合同的数额远远大于双方约定的保修金，相当于实际3倍的保修费用，这是根本不可能的事情。二、上诉人对被上诉人的实际地址与登记地址不一致是明知的，因为在第一次邮寄的情况下，已经知道了被上诉人迁移新址，在明知的情况下上诉人没有通过电话联系的方式来告知要求维修的情况下，而是在无法送达的地址一次又一次的送达，在这种恶意情况下的送达应视为条件不成立。三、事实上被上诉人在客观上也没有收到保修通知，所以上诉人主张的保修费用不能成立。上诉人提出的保修费用是其为了诉讼目的而进行的恶意诉讼。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人绍兴县宇盛针纺整理有限公司在二审中提供（2008）绍民一初字第3461号民事案件的代理词一份及照片一组，要求证明另案中上诉人已经提出过质量问题的事实。被上诉人绍兴县庆华建筑工程有限公司质证认为质量问题与保修问题是两个概念，保修是在质量验收合格以后由于工程的客观规律而出现的维修事项，上诉人提供的证据不能证明其待证事实。本院认证认为，上诉人提出质量问题不能等同于其已向被上诉人主张保修的事实，同时因工程已竣工验收，并不存在质量不合格的事实，故对上诉人以该组证据来作为本案可由被上诉人承担保修责任的证据，依据不足，本院不予认定。
被上诉人绍兴县庆华建筑工程有限公司在二审中提供：2009年8月司法鉴定报告一份，要求证明双方当事人当时有实际接触，但上诉人从未提出保修。该证据经上诉人质证对真实性无异议，但认为上诉人一直要求被上诉人进场维修，但被上诉人未予维修。本院认证认为，该鉴定报告系对工程价款的鉴定，未涉及保修，与本案无关联性，本院不予认定。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院围绕上诉理由和请求审查认为，上诉人绍兴县宇盛针纺整理有限公司与被上诉人绍兴县庆华建筑工程有限公司已签订建设工程施工合同及工程质量保修书，约定保修范围、内容及期限，并约定“属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，费用从质量保修金内扣除”，上述约定均未违反法律法规的禁止性规定，应认定合法有效。双方当事人应当依约全面履行合同义务。本案中，上诉人于2009年11月28日首次向被上诉人邮寄信函，即被告知被上诉人单位“迁移新址不明”，而在此期间双方当事人已为工程款一事在绍兴县人民法院进行诉讼，上诉人完全可以向被上诉人问明地址或提出保修要求，但上诉人仍以原地址再三邮寄信函均被“迁移新址不明”之理由退回，系明知被上诉人迁移新址而为之，故本院对上诉人要求证明系被上诉人原因导致送达不能的事实不予认定。同时，因上诉人擅自委托他方修理造成对所涉工程是否存在需保修的事实难以查清，且上诉人委托他方修理费用高达434930元，远超过双方当事人约定的暂扣质量保修金15万元，令本院难以采信。综上，上诉人未能全面履行合同义务产生的法律后果由其自行承担，故对上诉人要求被上诉人赔偿修理损失的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用7824元，由上诉人绍兴县宇盛针纺整理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 王安洁
二〇一〇年九月十日
书记员 吴银萍