浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第329号
上诉人（原审被告）：诸暨市绘博彩印厂，住所地诸暨市大唐镇中兴社区俞王村。
投资人：张燕萍。
委托代理人（特别授权）：蒋宇，浙江司正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江九旺纺织有限公司，住所地诸暨市牌头镇横街。
法定代表人：杨荷英，公司执行董事。
委托代理人（特别授权）：卢志高，浙江剡城律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：许华娣，浙江剡城律师事务所实习律师。
上诉人诸暨市绘博彩印厂（以下简称“绘博彩印厂”）为与被上诉人浙江九旺纺织有限公司（以下简称“九旺公司”）民间借贷纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸商初字第3681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月3日立案受理后，依法组成由审判员田欣担任审判长，代理审判员孙世光、季璐璐参加评议的合议庭，于2015年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人绘博彩印厂的委托代理人蒋宇，被上诉人九旺公司的委托代理人卢志高、许华娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年2月28日，九旺公司将175万元款项汇入绘博彩印厂账户。同日，该175万元转入绘博彩印厂投资人张燕萍开办的另一公司诸暨绘博服饰有限公司，后又转入案外人浙江诸暨弘中瑞针织有限公司。2013年4月2日，绘博彩印厂投资人张燕萍将78750元汇入九旺公司财务人员赵某银行卡，同年8月6日，张燕萍又将20万元汇入赵某银行卡，绘博彩印厂当庭表示上述款项分别系借款人朱利叶支付九旺公司的借款利息及朱某归还九旺公司的借款本金，绘博彩印厂只是作为中间人过手。九旺公司则主张汇给绘博彩印厂的175万元系绘博彩印厂向九旺公司的借款，并已由绘博彩印厂支付部分利息及借款本金。
另查明，绘博彩印厂系张燕萍开办的个人独资企业。本案之前，绘博彩印厂曾多次向九旺公司借款用于资金临时周转，由九旺公司直接汇款至绘博彩印厂账户，绘博彩印厂从未向九旺公司出具借据，之前的借款均已还清。
原审法院审理认为，本案的争议焦点是双方当事人之间是否存在借款关系。九旺公司向绘博彩印厂汇款175万元的事实双方均无异议，但对该款项的性质双方存在分歧，九旺公司主张系绘博彩印厂向其借款，绘博彩印厂则辩称系九旺公司实际负责人赵可敏委托绘博彩印厂投资人张燕萍向案外人朱利叶等人出借资金。该院认为，九旺公司只提供了汇款175万元的凭证，无法提供双方存在借贷合意的相关证据，比如借条等书面证据。但绘博彩印厂在收到上述175万元款项后，已向九旺公司归还了部分借款，由绘博彩印厂投资人张燕萍向九旺公司财务人员赵某的汇款凭证予以证实，由此可以反证双方之间的款项往来属于借款。绘博彩印厂辩称该二笔款项系实际借款人朱利叶以及朱某归还给九旺公司的利息及借款，绘博彩印厂认为其投资人张燕萍是受九旺公司实际负责人赵可敏委托出借资金，所以由张燕萍作为中间人经手将借款本金、利息还给九旺公司，但对其辩称的事实除提供证人朱某的证言外并不能提供其他证据予以印证，而朱某的证言前后矛盾，并不具有客观性，无法作为认定本案事实的有效证据，故该院对绘博彩印厂的上述辩解不予采信。上述二笔款项应认定为绘博彩印厂向九旺公司归还借款。绘博彩印厂还辩称汇款凭证上明确载明为“往来款”，可以证明双方不存在借款关系。该院认为，双方在本案175万元款项汇付之前存在大量的款项往来，双方均一致认可前述各项往来均是绘博彩印厂向九旺公司的借款，且每笔款项均注明为“往来”或“往来款”，而不是“借款”，每笔款项绘博彩印厂均没有出具书面借据，可见只汇款不出具借据符合双方借款关系的一贯做法。双方也明确表示除借款关系外，双方不存在其他的经济往来关系。所以，绘博彩印厂的这一辩解不能成立，该院不予采信。绘博彩印厂还辩称根据九旺公司财务人员的陈述借款人是张燕萍，而不是绘博彩印厂。该院认为，九旺公司汇款的主体是绘博彩印厂，而不是张燕萍，现九旺公司主张借款人为绘博彩印厂，其主张能够成立。至于张燕萍向九旺公司归还借款的行为，鉴于绘博彩印厂系由张燕萍个人开办的个人独资企业，由张燕萍个人还款也符合情理。综上，该院认为，绘博彩印厂向九旺公司借款175万元，事实清楚，证据充分，予以认定。该借款的双方主体虽为企业，但根据相关规定，企业之间自有资金的临时调剂行为可认定有效。双方的借款未约定利息，应视为不支付利息，绘博彩印厂已支付的278750元应作为已归还的本金。故绘博彩印厂尚应归还九旺公司借款本金1471250元。现九旺公司要求绘博彩印厂归还借款，对其合理部分请求，予以支持。九旺公司要求自2013年4月3日起按月利率0.7%计算利息损失，缺乏相应的证据，不予支持，可自九旺公司起诉之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第一款之规定，判决如下：一、绘博彩印厂归还九旺公司借款本金人民币1471250元，并支付自2014年10月24日起至本金还清之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息，限判决生效之日起十日内付清；二、驳回九旺公司的其余诉讼请求。案件受理费20760元，依法减半收取10380元，财产保全费5000元，合计15380元，由九旺公司负担790元，绘博彩印厂负担14590元。
绘博彩印厂不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.原审认定涉案款项系借款明显错误。（1）不能单凭资金往来就认定双方存在借款关系，或往来双方就是借贷合意的双方。（2）张燕萍与赵可敏的两次通话录音可以证明借贷合意的一方并非上诉人或其投资人。（3）其在收到借款人或者担保人钱后第一时间转付给被上诉人，恰恰与其在收到被上诉人款项后第一时间汇付给借款人能够相互印证，也说明借贷一方并非上诉人或其投资人。（4）原审中被上诉人在其尚未提供书面答辩状的情形下，即提交借条、还款承诺书复印件各一份，以证明张燕萍是275万元借款的债权人，且知道275万元中包含涉案的175万元，说明涉案真正借款人不是上诉人或其投资人。2.原审对证人赵某的相关陈述予以认定明显错误。（1）该证言是传来证据，证人对案件事实的陈述均是通过赵可敏的陈述得来，张燕萍与赵可敏的录音属于原始证据，该证人证言与原始证据矛盾。（2）赵某发给张燕萍的短信中有一句“那从你那边转过来的150万我就算还给九旺了”，结合两人之间的通话录音，说明她知道150万不是还款，但在另案即（2014）绍诸商重字第10号案件中，被上诉人出具证明说150万系上诉人归还被上诉人的借款，被上诉人与赵某的陈述严重矛盾，并且赵某在两个案件中的陈述完全不同，明显可以看出赵某与赵可敏的诚信不足，她们的陈述不应采纳。3.原审认定“赵可敏不是被上诉人的法定代表人，不能当然代表被上诉人，即使能够代表，其在通话中也没有作出双方当事人不存在借款关系的意思表示”与事实不符。（1）公司法没有规定实际控制人必须是法定代表人，从赵某的短信内容及证人证言中可以看出赵可敏是实际控制人，可以代表被上诉人。（2014）绍诸商重字第10号案件中被上诉人也出具证明，明确由赵可敏担任法定代表人的诸暨市久渔针织厂与其是关联企业。（2）赵可敏与张燕萍的两次通话中，明确表达张燕萍不是借款人，即上诉人不是借款人。综上，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人九旺公司提交书面答辩状答辩称：1.涉案175万元款项的汇付属实，上诉人主要针对谁是真正的债务人提出异议，其作为债权人主体适格。2.关于谁是真正债务人的问题。（1）张燕萍与案外人朱利叶之间的关系，张燕萍自始至终持有借条，也无证据证明其向朱利叶披露过债权人另有其人，也未将债权合法转让给他人，依法其对朱利叶享有债权。（2）一直以来，赵可敏都是向张燕萍催讨175万元款项，从未直接向案外人朱某催讨过。（3）175万元款项汇入上诉人帐户后，被上诉人即失去了对该款项的所有权与控制权，上诉人的处置行为与被上诉人出借款项的法律关系无关，所以本案债务人就是上诉人。3.张燕萍与案外人赵可敏的电话录音，与本案无直接关系，不能作为否认当事人间存在民间借贷关系的直接证据。（1）赵可敏虽系被上诉人员工，但无权代表被上诉人对175万元款项作出处分行为，且在录音中其也没有作出过双方不存在借贷关系的意思表示。（2）录音不完整，有删减。（3）赵可敏在原审作为代理人出庭，所陈述的内容较电话录音更具真实性和合理性。（4）录音资料中张燕萍一直强调借款人系朱某，但其所认可真实性的借据及还款承诺书载明借款人为朱利叶等，朱某只是担保人，说明录音资料与其他书面证据存在矛盾。4.朱某的证言自相矛盾，原审不予认定正确。综上，认为原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人绘博彩印厂向本院提交一份调取于中国工商银行股份有限公司诸暨大唐支行的银行清单，证明在涉案款项发生后，双方之间仍然有数笔大额款项往来，说明涉案款项并非借款。被上诉人在本院指定期限内提交书面核对意见，未对该清单的真实性提出异议。故对该清单，本院审核认为来源合法，对其真实性予以确认，至于能否达到证明目的，将于下文一并作出评析。被上诉人无新的证据提交。
经审理，本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人绘博彩印厂系张燕萍开办的个人独资企业，张燕萍为上诉人所为的民事行为法律效果应归于上诉人；赵可敏虽非被上诉人九旺公司法定代表人，上诉人亦无证据能够证明其系实际控制人，但基于其担任公司职务，且被上诉人在庭审中认可长期以来由其出面处理与上诉人之间的款项往来事宜，根据表见代理规则，赵可敏就案涉款项所为的民事行为，其法律效果亦应归于被上诉人。
就涉案款项的性质系借款、出借人系被上诉人、款项由被上诉人帐号汇入上诉人帐号的事实，双方均无争议。争议焦点主要在于上诉人是否为涉案款项的借款人。上诉人主张系受赵可敏委托，由张燕萍将款项出借给实际借款人朱利叶（朱某为担保人），其所收款项属于转收转付而非借款，其只是中间人而非借款人。被上诉人则否认双方存在委托关系，赵可敏不认识朱利叶，也不会借钱给朱某，涉案款项就是出借给上诉人的借款。对此，本院评析如下：
第一，上诉人主张系代为收取，转而受托出借给案外人，案外人为实际借款人，因被上诉人予以否认，上诉人理应举证证明其系中间人、双方之间存在委托关系的事实，但其既未能提供直接证据进行证明，所提交的张燕萍与赵可敏之间的通话录音，也不能清晰反映出赵可敏明确认可借款人为案外人的意思表示，其中赵可敏还有相反的意思表示，比如“讲真话相信也不会相信朱某，不会借钱给她”，因此该通话录音不能达到上诉人的证明目的。此外，上诉人申请案外人朱某出庭作证的证言前后矛盾，比如一会说借款人是她自己，一会又说借款人是朱利叶，最后表示“赵可敏到底答应借给谁她也弄不清楚”，故该证言不能采信，并且证言中还提到“赵可敏不认识朱利叶”，这点间接印证了被上诉人的辩称意见。至于上诉人认为被上诉人持有借条、还款承诺书复印件，从中可以推断被上诉人知道实际借款人为案外人，被上诉人解释系赵可敏向张燕萍催讨时获得，鉴于两人在本案发生之前的良好关系，该解释具有合理性，上诉人的推断缺乏事实基础。综上，本院认为上诉人未能充分完成举证义务，应承担举证不能的不利后果，故不予采纳该节上诉主张。
第二，上诉人主张不能单凭款项往来就认定借款事实发生在其与被上诉人之间，且在涉案款项交付之后，双方尚有数次大额款项往来，若认定涉案款项为借款，则在借款未全部偿还的情况下，被上诉人继续向上诉人出借不合常理。对此，本院认为被上诉人虽无书面证据证明双方之间存在借款合意，但上诉人投资人张燕萍原审中认可双方之间长期存在的款项往来除借款关系外无其他业务关系，每笔借款均无书面借据，款项均以“往来”名义进行转帐，二审中书面补充说明存在印刷业务关系但无证据可予证实，对双方之间的往来关系应以原审陈述为准，且其表示除涉案款项外，其余往来均已结清，因此，本院认为涉案款项的交付符合双方之间的交易习惯，具有认定为借款的高度盖然性，在该款项未全部偿还的情况下发生新的款项往来并不影响对借款性质的认定，故不予采纳上诉人的该节主张。
第三，关于证人赵某的相关证言内容，因赵某作为财务人员，受指示实际经办涉案款项，原审结合证据1、2、8认定款项往来及部分还款的相关陈述内容，符合证据规则，并无不当。至于上诉人认为赵某没有如实陈述案件事实，系基于另案发生在赵某和张燕萍之间150万元款项的性质问题，与本案并无关联，故对该上诉主张，本院不予采纳。
综上分析，本院认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20760元，由上诉人诸暨市绘博彩印厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 欣
代理审判员 孙世光
代理审判员 季璐璐
二〇一五年四月九日
书 记 员 张银萍