昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民一终字第276号
上诉人（原审原告）：新疆亚中典当有限责任公司（以下简称亚中典当公司）。
法定代表人：汪立平。
委托代理人：徐震，系该公司职工。
上诉人（原审被告）：巴合提努尔·尼合买提，女，塔塔尔族，1966年9月23日出生。
委托代理人：艾力·牙生，新疆阜康市城市法律服务所法律工作者。
上诉人新疆亚中典当有限责任公司、巴合提努尔·尼合买提因典当纠纷一案，不服阜康市人民法院作出的（2014）阜民初字第682号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新疆亚中典当有限责任公司委托代理人徐震，上诉人巴合提努尔·尼合买提及委托代理人艾力·牙生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年1月6日原告与被告签订了《房地产典当（抵押）借款合同》，合同约定：被告将自己所有的位于阜康市准东油田第四居民区42栋1单元7号房屋产权登记为阜房权证房管字第24**号的楼房作为典当物抵押给原告，原告给被告借款30万元。当期约定从2011年1月6日至2011年7月5日，综合费率每月22‰，月利率为0‰。如有一方违约承担债务总额每日5‰的违约金。2011年1月6日被告签署了借据，原告为被告出具了当票，但2011年1月7日原告通过公司职员徐震的账号给被告实际借款272220元。
另查明，被告从2011年1月11日至2013年3月22日期间给原告清偿了总共176050元。其中2013年1月8日清偿了30000元本金，2013年1月29日清偿了20000元本金。清偿利息126050元。尚欠原告本金222220元。
再查明，当期届满后被告即未赎当，也未办理续当，为此2012年1月6日原，被告协商到乌鲁木齐第二公证处办理了接受人民法院强制执行的公证书，2012年3月19日该公证处应原告申请出具了执行证书，2013年3月20日原告向本院申请强制执行具有强制执行效力的（2012）新乌证内字第7358号执行证书，但在执行过程中被告提出异议，因公证处给原告出具的原件与公证处和被告持有的原件在当期及综合费率上有误差，故此本院于2014年4月16日裁定不予执行（2012）新乌证内字第7358号执行证书。2014年4月17日乌鲁木齐第二公证处给原、被告出具答复，撤销了（2011）新乌证内字第1021号具有强制执行效力的债权文书及（2012）7358号执行证书。并同时载明本撤销行为不影响原、被告之间的典当合同效力。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条明确规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，本法所称的抵押，是指债务人或者第三人不转移本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。本案中，被告向原告借款，并约定利率，以自有房产作为担保。其约定内容符合《合同法》与《担保法》中关于借款合同及抵押合同的规定，但由于原告并非具有贷款业务的金融部门，故原，被告之间的法律关系应当认定为民间借贷担保合同关系。本院对原告提供的双方签订的合同、他项权证予以采信。庭审中，原告主张其构成典当关系。民法理论中典当是指出典人将其动产、财产权利交付典权人占有，取得约定的当金，并在约定的期限内向典权人支付利息，到期赎回当物的民事行为，其典当标的只限于动产，实质上是质押借款合同。而本案中，原，被告签订典当合同，合同约定将被告所有的房产作为典当标的物，并以该房产作为借贷之债的抵押而非质押，故原，被告之间的法律关系并不符合传统民法中典当的构成要件，双方之间的权利义务应当按照《中华人民共和国合同法》与《中华人民共和国担保法》的规定来规范。至于双方签订的合同是否有效的问题，本院认为，双方签订的合同违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，本案中，原，被告双方签订典当合同并以被告所有的房产作为抵押担保，作为典当物并非采用质押的方式，故典当行为不符合民法中典当法律行为的构成要件规定，故双方签订的典当合同中关于典当的内容及合同违约部分的约定无效，但双方在借款行为发生后，又约定以被告所有的房产作为借款之债的担保，约定利息，并进行了抵押登记，此行为均为双方真实意思的表示，符合民间借贷合同及担保法的规定，此部分约定应当认定有效，在原告履行完自己的义务后，被告负有按照约定还本付息的义务，故本院对被告抗辩未经其配偶同意，合同全部无效的主张不予支持。至于被告应当偿还借款的数额及利息计算一节，《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，本案中，原告向被告提供了30万元借款，而被告抗辩其实际收到272220元，针对双方此项争议焦点，本案依法调取了天山农商银行米东区宏远支行账单，该账单显示：原告于2011年1月7日通过公司职员徐震的账户向被告账户打了272220万元，庭审中，原，被告对本院调取的证据真实性无异议，但原告陈述，此272220元为被告与原告公司职员徐震的另外一笔借款，根据民事诉讼中的举证责任规定，原告负有对其主张举证的责任，但原告未就其该主张提供证据，因此被告实际借款272220元的法律事实予以认定，被告应当以借款本金272220元，约定月利率22‰为基础计算其应当偿还原告的本金、利息。经本院核算：2011年1月7日至2013年1月6日共24个月利息为143732.12元，期间被告已偿付利息126050元，欠息17682.12元，2013年1月8日还了本金50000元，2013年1月8日至2013年1月29日欠息（222220元×22‰÷30天×21天）3422元，2013年1月30日至2014年5月5日欠息（222220元×22‰×15个月＋222220元×22‰÷30日×6日）74309元，以上合计被告共欠息95413.12元，本金222220元，合计317633.12元。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百九十六条、第二百条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、三十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告巴合提努尔·尼合买提于本判决生效后三十日内向原告新疆亚中典当有限责任公司还借款本金222220元，利息95413.12元，合计317633.12元；二、驳回原告新疆亚中典当有限责任公司其他诉讼请求。
宣判后新疆亚中典当有限责任公司不服上诉称，首先、一审认定上诉人典当公司与上诉人巴合提努尔·尼合买提之间的法律关系错误，上诉人典当公司与上诉人巴合提努尔·尼合买提典当关系合法有效；其次、一审以上诉人典当公司的员工徐震向上诉人巴合提努尔·尼合买提打款的事实认定上诉人典当公司向上诉人巴合提努尔·尼合买提支付了272220元，该认定事实错误，当金应该是30万元。请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
巴合提努尔·尼合买提不服上诉称，1.上诉人巴哈提努尔·尼合买提虽然与上诉人典当公司签订了借款合同但上诉人并未收到借款款项；2.上诉人巴合提努尔·尼合买提已将借款本金及利息还清。
经审理查明，本院查明的事实与原审认定的事实一致。
本案争议焦点为，一、本案是否属典当纠纷？二、当金数额如何认定？三、上诉人亚中典当行是否对抵押物享有优先受偿权？
本院认为，本案《典当合同》、《借据》、《当票》内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人应按上述协议全面履行各自义务。针对第一个争议焦点，本院认为，合同性质应依据双方约定的内容即具体的权利和义务来确认，而不应仅以当事人签约所用的合同名称或以合意形式排除不是某类合同作为判定合同属性的依据。典当法律关系是复合法律关系，即借贷关系与担保关系的有机结合。亚中典当公司系具备从事动产质押典当、房地产抵押典当等业务范围的主体，结合双方约定的权利义务及履约情况判断，应认定亚中典当公司与巴合提努尔·尼合买提之间系典当法律关系，即本案纠纷系典当纠纷。据此，对巴合提努尔·尼合买提主张本案系借款合同纠纷的意见，本院不予采纳。针对第二个争议焦点，双方虽作出当金数额为300000元的约定，但实际以转账方式支付给巴合提努尔·尼合买提272220，故当金数额实际应为272220元。因此上诉人亚中典当公司主张当金数额为300000元的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。巴合提努尔·尼合买提称虽然签订合同但未收到任何形式的借款并且已经还清当金及利息，但巴合提努尔·尼合买提未能提供证据加以证明，并且上诉人巴合提努尔·尼合买提履行部分还款义务的行为与其主张相互矛盾，故对该上诉理由，本院不予采纳。针对第三个争议焦点，巴合提努尔·尼合买提提供其准东花溪苑住宅小区8幢1-4-1作为当物，并办理了抵押登记手续，故亚中典当公司对上述房产享有优先受偿权，上诉人亚中典当公司该项请求，本院予以支持。上诉人巴合提努尔·尼合买提称乌鲁木齐市第二公证处公证系违法，应当依法确认无效的上诉请求而言，公证处已撤销（2011）新乌证内字第1021号具有强制执行效力债权文书的公证效力及（2012）7358号执行证书，无需再次确认为无效。原审在认定事实部分中认定抵押物有误，应予以纠正，即抵押物为准东花溪苑住宅小区8幢1-4-1房产。原审认定事实清楚，但适用法律错误，应当予以改判。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持阜康市人民法院（2014）阜民初字第682号民事判决的第一项；既一、被告巴合提努尔·尼合买提于本判决生效后三十日内向原告新疆亚中典当有限责任公司还借款本金222220元，利息95413.12元，合计317633.12元；
二、撤销阜康市人民法院（2014）阜民初字第682号民事判决的第二项；即二、驳回原告新疆亚中典当有限责任公司其他诉讼请求；
三、如巴合提努尔·尼合买提未能履行上述第（一）项债务，亚中典当公司有权依法处置巴合提努尔·尼合买提用于抵押的准东花溪苑住宅小区8幢1-4-1（阜房他证管字第2011**号）房产，并以折价或拍卖、变卖该抵押物所得价款的范围内优先受偿。
四、驳回上诉人巴哈提努尔·尼合买的上诉请求；
五、驳回上诉人新疆亚中典当有限责任公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8810元，其他诉讼费用150，合计8960，由上诉人巴合提努尔·尼合买提承担6064.5元，由上诉人新疆亚中典当有限责任公司承担2895.5元；二审案件受理费13290元，邮寄费85元，合计13375元，由上诉人新疆亚中典当有限责任公司承担8895元，由上诉人巴合提努尔·尼合买提承担承担4480元。
本判决为终审判决。
审 判 长 阿勒木江
代理审判员 王 鑫
代理审判员 加 玛 勒
二〇一五年四月一日
书 记 员 吴鲁苏旦