四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）广刑终字第88号
原公诉机关剑阁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗义武，男，生于1968年4月，汉族，四川省剑阁县人，硕士研究生，四川省剑阁县下寺镇原党委书记。因涉嫌贪污罪、受贿罪，2014年11月6日剑阁县人民检察院决定对其刑事拘留，2014年11月20日经广元市人民检察院批准，同日剑阁县公安局对其执行逮捕。现羁押于剑阁县看守所。
辩护人郑长明，四川广府律师事务所律师。
剑阁县人民法院审理剑阁县人民检察院起诉书指控被告人罗义武犯贪污罪、受贿罪，于2015年5月28日作出（2015）剑阁刑初字第40号刑事判决。判决：一、被告人罗义武犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产人民币五万元。二、对被告人罗义武在办案机关退赔的违法所得人民币13万元予以追缴没收，上缴国库。未退赔的违法所得人民币40.8万元予以追缴。宣判后，原审被告人罗义武不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月25日公开开庭审理了本案。广元市人民检察院检察员黄辉、梁棋出庭履行职务，上诉人罗义武及辩护人郑长明到庭参加了诉讼。现已审理终结。
一审判决经审理查明：罗义武在担任元山镇党委书记和下寺镇党委书记期间，有如下贪污、受贿犯罪事实：
（一）被告人罗义武通过虚机械租赁费报账冲抵其借款的方式，贪污公款人民币10万元。
2013年3月底，被告人罗义武与剑阁县下寺镇渡口社区原居委会书记张某某商量，在该社区集体资金中借20万元人民币用于新区工作开支，张某某与渡口社区会计何某某商量后，由罗义武出具20万元借条一张，并经张某某同意后，借走现金20万元。2013年7月，罗义武归还借款的10万元，其所借的另10万元未归还，被告人罗义武与张某某、何某某商议以机械租赁费名义向上报账冲抵借款，此后，由何某某虚列10万元人民币的机械租赁费，并购买110794.40元的发票，罗义武让下寺镇干部虚构一份会议纪要，并在何某某购买110794.40元机械租赁费发票上签字后，何某某在剑阁县财政局“剑门新区指挥部”经费中报账人民币110794.40元，冲抵了罗义武未归还的借款10万元，下余的人民币10794.40元被何某某用于该村其他支出。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经本院予以确认的证据证实：
1、书证：（1）下寺镇渡口社区居委会记账凭证；（2）时间为2013年10月14日的机械租赁45000.00元、67000.00元发票2张，罗义武、张某某签字同意支付。（3）下寺镇渡口社区请求拨付剑门关酒业博览园、环山路、捷鹏汽配等地段，建渣清运资金的请示，证实：上述发票的来源。（4）领款书，证实：2013年11月19日何某某领取上述110794.40元。（5）从剑阁县财政局支付110794.40元的记账凭证及支款通知单。（6）下寺镇党政办公室会议纪要，证实：罗义武让镇上干部虚构的一份会议纪要。（7）剑阁县财政局的说明证实：拨付剑门新区指挥部拆迁方面的款项需要罗义武签字。
2、证人证言：
（1）证人张某某的证言，证实：张某某从2010年7月至2014年7月期间，任剑阁县下寺镇渡口社区党委书记，负责社区的全面工作；2013年3月罗义武以剑门新区拆迁问题多，经费紧张为由要求张某某在渡口社区账上出借20万现金，张某某考虑到罗义武是领导，不好拒绝，便同意借支。
四个多月以后，张某某询问何某某得知罗义武已归还10万元借款，剩余10万元被罗义武用于了镇上的“三公经费”开支，2013年10月14日何某某拿了2张“机械租赁费”的发票来报销，所得款项用于冲抵另外10万元社区资金。
（2）证人何某某的证言，证实：2013年10月罗义武让何某某以机械租赁费名义开具税务发票冲减其剩余的10万元借款，然后到财政局管理的新区经费中报账。因此，何某某找到渡口社区三、四组组长何某乙，要了他妻子李某某的身份证复印件，和保管在自己处用于领取失业保险金的何某甲身份证复印件，到县地税局以机械租赁的名义开具了两张共计11.2万元的税务发票，一张67000.00元，一张45000.00元。在张某某和罗义武分别签字同意后，将这两张发票连同其他社区垫支的剑门新区工作经费发票共计大概58万余元，到县财政局报账拨款。后来，这两张发票在镇农业服务中心作了支出。
（3）证人何某乙的证言，证实：2013年10月何某某找自己借走了妻子李某某的身份证，说是拿去开发票走账。2014年4、5月何某某找到何某乙让其在两张发票和附件上补签“经手人”和“事项”，说是帮罗义武走账，大概共计11.2万元，当时发票上面张某某和罗义武都签具了同意支付的意见，自己考虑到领导都签了，所以也就签了。（之后，罗义武曾找过自己，说是如果有人查证这两张发票的事，就一口咬定是自己做的工程。）
（4）证人何某甲的证言，证实：自己没有收到过时间为2013年10月14日，付款单位为剑阁县下寺镇人民政府，收款方为何某甲，项目及金额为机械租赁67000.00元的这笔款，也没有开过这张发票。
3、被告人的供述
被告人罗义武的供述，证实：自己以新区资金困难为由，找下寺镇渡口社区张某某、何某某借20万元现金供自己使用的犯罪事实。
（二）被告人罗义武在担任剑阁县下寺镇党委书记期间，在下寺镇剑门关新区房屋倒拆工程实施过程中，在工程建设施工期间的检查、督促、协调和签字拨款上为承建方梁某某提供便利，七次收受梁某某给予的人民币14.5万元。具体犯罪事实如下：
1、2012年春节前的一天，梁某某电话约罗义武，在下寺镇江岸华城北区门口见面后，在罗义武所开的黑色中华轿车上，梁某某送给罗义武2万元现金，罗义武将此款用于家庭和个人开支。
2、2012年5月的一天，梁某某电话约罗义武在下寺镇江岸华城北区门口外靠河边雨竹轩茶楼喝茶，在该茶楼大厅一角落的卡座处，梁某某送给罗义武3万元现金，罗义武将此款用于家庭和个人开支。
3、2012年7月的一天，梁某某电话联系罗义武，在渡口社区见面后，梁某某坐进罗义武开的黑色长城越野车副驾驶位置，随罗义武查看公路两侧倒房情况，在车行驶到108国道王家渡大桥附近时，梁某某送给罗义武1万元现金，罗义武将此款用于家庭和个人开支。
4、2013年元旦左右的一天，梁某某电话联系罗义武见面后，在下寺镇天一名城步行街劲霸男装服装店外路边，在罗义武开的黑色中华轿车上，梁某某送给罗义武1万元现金，罗义武将此款用于家庭和个人开支。
5、2013年春节前一天，梁某某电话联系罗义武见面，在下寺镇政府楼罗义武办公室后边的休息间里，梁某某送给罗义武2万元现金，罗义武将此款用于家庭和个人开支。
6、2013年9月上旬一天晚上，梁某某电话约罗义武见面，在下寺镇江岸华城北区门口，在罗义武开的其司机冯某某的蓝色帕萨特轿车上，梁某某送给罗义武4万元现金，罗义武将此款用于家庭和个人开支。
7、2014年2月份的一天，梁某某电话约罗义武见面，在剑阁县交通局门口，在梁某某开的黑色吉利轿车上，梁某某送给罗义武1.5万元现金，罗义武将此款用于家庭和个人开支。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经本院予以确认的证据证实：
1、剑门新区倒房拆迁合同，证实：梁某某通过挂靠四川川建建筑公司与下寺镇人民政府签订了拆除工程合同。
2、记账凭证，其中包括工程发票、支取手续等，证实：上述合同的履行情况以及梁某某获取收益的情况，同时能够看出工程款的支取时间与梁某某给罗义武送钱的时间高度吻合，进一步证实罗义武身为国家机关工作人员，非法收受他人钱财，利用职权为他人谋取利益的行为。
3、梁某某提供的给罗义武送钱的金额、地点的记录。
4、证人梁某某的证言，证实：2011年11月份，自己没有资质承揽工程，因此，以四川川建建筑有限公司的名义承揽到下寺镇剑门新区房屋倒拆工程。为了感谢罗义武顺利让其拿到工程款；想通过给罗送钱得到罗在这个工程项目上的关照和帮忙；同时还想跟罗搞好关系，以后能给其介绍点项目做。在给罗义武送钱后，罗便再也没有在工程上为难他，签字拨付工程款都很顺利。
5、证人冯某某的证言，证实：自己曾三次告诉梁某某罗义武不想让其继续做倒拆工程了，梁某某说知道怎么做。之后，这项工程一直是梁某某在做。2014年7、8月份罗义武、冯某某、梁某某在剑门大厦停车场，罗义武的车内，罗义武想把梁某某在剑门新区倒房工程上送给他的钱退给梁某某，梁某某说没问题，县纪委调查肯定顶得住，叫罗义武放心，罗便没有把钱退给梁某某。
6、被告人罗义武的供述，证实：曾经收受过梁某某的行贿款14.5万元。
（三）罗义武在担任剑阁县下寺镇党委书记期间，在剑门新区高速公路靠山侧村民房屋风貌工程建设过程中，在工程款签字拨款上为承建方提供便利，先后3次共收受承建方冯某某和何某乙给予的人民币现金6万元，罗义武予以收受并用于个人支出。具体事实如下：
2013年8月左右的一天，在下寺镇政府楼罗义武的办公室里，冯某某经手送给罗义武2万元现金；同年11月份左右的一天，罗义武到县政府找领导争取资金，由于身上没钱，就给冯某某打电话让他送2万元钱到县政府停车场，因冯某某不在下寺，冯某某让何某乙给罗义武送去了2万元现金；2013年底，在剑阁县建设局大楼外剑门大道十字路口附近，在何某乙开的黑色本田城市越野车上，何某乙经手送给罗义武2万元现金。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经本院予以确认的证据证实：
1.合同；
2.记账凭证；
3、证人冯某某、何某乙的证言，证实：为了顺利支取工程款，分三次送给罗义武共计6万元人民币。二行贿人供述的时间、送钱地点以及送钱理由上均一致。
4、被告人罗义武的供述，证实：其收受冯某某、何某乙人民币6万元的犯罪事实与上述证人证实的一致。
（四）被告人罗义武在担任剑阁县下寺镇党委书记期间，在下寺镇绵广高速公路沿线风貌塑造工程建设过程中，在工程签字拨款等方面为实际承建人冯某某、吕某某、梁某某等提供便利，先后2次收受冯某某经手所送人民币现金共计3.5万元，罗义武将此款用于个人支出。具体事实如下：
2013年春节前的一天，在下寺镇世纪华联超市对面冯某某开的黑色长城越野车上，冯某某经手送给罗义武2.5万元现金；2013年4月份左右的一天，在下寺镇政府门口冯某某开的黑色长城越野车上，冯某某经手送给罗义武1万元现金。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经本院予以确认的证据证实：
1.合同资料；
2.记账凭证；
3、证人吕某某证实：绵广高速沿线民房风貌塑造工程2012年5月开始施工，7月完工，2012年底为了支付民工款和材料款，与冯某某、梁某某商量决定给罗义武送2万元，让冯某某将这个意思告诉罗义武，过了几天镇上便拨付了20多万元的工程款，到账后，支付完民工款和材料款后没有剩下多少，因此，三人便再次商量多给罗送5000.00元，好让镇上再拨付点工程款，之后，镇上便又拨付了6万元。到账后，三人拿出2.5万元人民币让冯某某送给了罗义武。2013年4月，让冯某某再次找罗义武拨付一些工程款，工程款到账后，三人便商量再给罗义武送1万元人民币，也是由冯某某出面送的。
4、证人冯某某证实：内容与吕某某的供述一致。
5、证人梁某某证实：与吕某某一致。
6、被告人罗义武的供述，证实：其收受冯某某人民币3.5万元的犯罪事实与上述证人证实的一致。
（五）被告人罗义武担任剑阁县下寺镇党委书记期间，在2012年7月份一天，下寺镇石瓮村通村水泥路工程承建方王某为了让罗义武在工程建设地方关系协调和工程款签字拨付上提供便利，委托冯某某给予罗义武人民币2万元，罗义武对此款予以收受并用于个人支出。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经本院予以确认的证据证实：
1、合同资料；
2、记账凭证；
3、证人王某的证言，证实：一开始是与梁某某、冯某某等三人合伙做石瓮村的项目，后因梁某某等三人没有钱，因此便由自己独自做。为了项目能够顺利开展便委托冯某某给罗义武送去了2万元人民币。
4、证人冯某某的证言，证实：帮王某送给罗义武2万元。
5、被告人罗义武的供述，证实：其收受王某2万元的犯罪事实与上述证人证实的一致。
（六）2012年8月的一天，时任剑阁县下寺镇党委书记的罗义武在下寺镇何家沟建渣回填等工程实施过程中，收受承建方何某乙人民币1万元并为其顺利拨款提供便利。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经本院予以确认的证据证实：
1、合同资料；
2、记账凭证；
3、证人何某乙的证言，证实：为了镇政府尽快拨付工程款，委托冯某某送给罗义武1万元人民币。
4、证人冯某某的证言，证实：帮何某乙送给罗义武1万元。
5、被告人罗义武的供述，证实：其收受何某乙1万元的犯罪事实与上述证人证实的一致。
（七）被告人罗义武在担任剑阁县元山镇、下寺镇党委书记期间，先后三次共收受下寺镇政府办公楼维修加固工程承建方梁某甲人民币现金3万元，罗义武将此款用于个人支出。具体实施如下：
2010年11月份左右一天，原民政局局长侯某某在绵阳世纪巴登酒店的房间里向罗义武介绍认识了工程老板梁某甲，希望罗义武对梁某甲予以关照，罗义武说老领导的朋友没问题，随后梁某甲在罗义武住的宾馆房间里，送给罗义武人民币1万元。2012年5月份的一天，在剑阁县建设局楼下的沁园茶楼雅间，梁某甲送给罗义武现金1万元。2013年1月份左右一天，在剑阁县建设局楼下的沁园茶楼雅间，梁某甲送给罗义武现金1万元。罗义武在工程款拨付等方面给予梁某甲以关照。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经本院予以确认的证据证实：
1、合同资料证实：梁某甲与下寺镇人民政府签订办公楼加固维修合同。
2、记账凭证，证实：款项的支取项目是下寺镇政府办公大楼维修加固。
3、证人梁某甲的证言，证实：2010年11月罗义武任元山镇书记时，在绵阳，通过侯某某的介绍与梁某甲相识，梁某甲请罗义武帮忙介绍工程，送给罗1万元。之后，罗义武调任下寺镇书记，梁某甲承揽了下寺镇政府办公楼维修加固的工程，2012年5月，为了增加工程量，梁送给罗1万元人民币。同年7月，为了顺利拨付工程款，梁某甲再次送给罗义武人民币1万元。后来为在下寺买地，在海天宾馆楼下的欧帝茶楼送给罗义武3万元。
4、被告人罗义武的供述，证实：其收受梁某甲6万元人民币的事实与上述行贿人供述一致，对受梁某甲委托买地收受的3万元人民币，辩解称：是梁某甲交给自己为买地向其他人员或部门活动的钱。
（八）被告人罗义武在担任剑阁县下寺镇党委书记期间，2012年底，在下寺镇尚风阁风貌塑造工程建设过程中，承建方吴某某为了感谢罗义武在工程款拨付等方面的关心支持，委托下寺镇修城社区党委书记赵某某在下寺镇政府楼罗义武的办公室送给其现金1万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经本院予以确认的证据证实：
1、合同；
2、记账凭证；
3、证人吴某某的证言，证实：工程的实际承揽人是李某甲，李拿给自己1万元钱让其送给罗义武，谢谢罗在工程上对自己的关照。吴某某便找到赵某某，请赵帮忙将钱带给罗义武。
4、证人赵某某的证言，证实：代吴某某送给罗义武1万元现金，罗收下。
5、被告人罗义武的供述证实：内容上述证人证实的一致。
（九）被告人罗义武在担任剑阁县下寺镇党委书记期间，在下寺镇大仓安置小区维修加固工程合同签订及建设过程中，罗义武在合同签订及工程款拨付等方面为承建方冯某某提供便利，在2013年11月左右在其办公室收受冯某某给予的人民币现金2万元并用于个人开支。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经本院予以确认的证据证实：
1、合同资料；
2、记账凭证；
3、证人冯某某的证言，证实：通过挂靠四川永通建筑工程有限公司取得大仓安置小区风貌塑造的项目。中标后，下寺镇府迟迟不与自己签合同，在这种情况下，2013年12月冯某某在罗义武的办公室送给罗2万元人民币。送钱后，镇上很快就通知其去签订合同，在后面工程款签字拨付时也没有为难。
4、被告人罗义武的供述，证实：内容上述证人证实的一致。
（十）被告人罗义武在担任剑阁县下寺镇党委书记期间，在工程拨款事项上为下寺镇大仓安置小区附属工程承建方杨某某谋取利益，先后2次收受承建方杨某某人民币现金共计0.9万元，此款被罗义武用于个人支出。2011年年底的一天，杨某某在罗义武的办公室送给罗义武0.4万元现金；2013年2、3月份，杨某某在下寺镇修城坝馨怡宾馆茶楼雅间，送给罗义武0.5万元现金。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经本院予以确认的证据证实：
1、合同资料；
2、记账凭证；
3、证人杨某某的证言，证实：为了顺利得到工程拨款，分两次分别于2011年送给罗义武4000.00元、2013年2、3月再送5000.00元。
4、被告人罗义武的供述，证实：内容上述证人证实的一致。
（十一）被告人罗义武在担任下寺镇党委书记期间，为大仓安置点场平工程承建方卫某某在工程款拨付等方面提供便利，先后两次收受卫某某所送人民币现金0.9万元，此款被罗义武用于个人支出。2011年9月的一天，卫某某在下寺镇政府罗义武的办公室里，送给罗义武现金0.4万元；2012年6、7月份的一天，卫某某在下寺镇政府罗义武的办公室里，送给罗义武现金0.5万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经本院予以确认的证据证实：
1、合同资料；
2、记账凭证；
3、证人卫某某的证言，证实：为了顺利得到工程拨款，分两次分别于2011年9月送给罗义武4000.00元、2012年6、7月再送5000.00元。
4、被告人罗义武的供述证实：内容上述证人证实的一致。
（十二）被告人罗义武在担任剑阁县元山镇党委书记期间，于2010年12月份的一天在普安镇剑阁宾馆茶楼二楼雅间罗收受请托人罗某某给予的人民币2万元，并承诺为其介绍工程。后罗义武调任下寺镇党委书记，在罗某某承建剑阁县新县城小学路排水改建工程时，罗义武在工程款拨付等方面给予了罗某某关照。此2万元被罗义武用于个人和家庭支出。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经本院予以确认的证据证实：
1、合同资料；
2、记账凭证；
3、证人罗某某的证言，证实：2010年12月，当时罗义武在元山镇任党委书记，通过父亲的介绍认识，送给罗义武2万元钱主要是为了罗能够帮自己找些工程项目做。后来罗义武调任下寺，自己在取得下寺小学排水工程后，曾去见过罗义武，希望他能够给予关照。
5.被告人罗义武的供述，证实：在承揽工程上没有帮助过罗某某，罗某某也的确来见过自己，希望能够得到关照，我也的确没有在工程上为难过他，拨款也比较按时、顺利。
（十三）被告人罗义武在担任剑阁县元山镇党委书记期间，在元山镇金土地项目以工代赈B标段建设过程中，为承建方李某某在工程款拨付等方面提供便利，先后2次收受李某某给予的现金共计4万元人民币，此款被罗义武用于个人及家庭支出。2010年12月底，李某某在元山镇原政府办公楼二楼罗义武的办公室，送给罗义武2万元现金；2011年3月左右的一天，李某某在元山镇原政府办公楼二楼罗义武办公室，送给罗义武2万元现金。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经本院予以确认的证据证实：
1、合同资料；
2、记账凭证；
3、证人李某某的证言，证实：2010年12月，当时罗义武在元山镇任党委书记，为了工程的顺利开展送给罗义武2万元人民币，2011年2、3月，再送给其2万元。
4、被告人罗义武的供述，证实：元山金土地项目是县国土局拨资，元山镇政府负责监管、使用。
（十四）被告人罗义武在担任剑阁县元山镇党委书记期间，在元山镇垃圾处理厂承建上对拨付工程款、私自变更、增加工程量等方面给予承建方毛某某方便，收受毛某某送给其人民币3万元。2014年6月左右，罗义武在知道纪委和检察机关对相关人员调查时，将这3万元上交了剑阁县纪委廉政账户。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经本院予以确认的证据证实：
1.合同资料；
2.记账凭证；
3、证人毛某某的证言，证实：为了工程的顺利开展，以及对工程增量部分的顺利审批，送给罗义武3万元人民币。
4、被告人罗义武的供述，证实：分2次收受毛某某送的钱，一次1万，一次2万，在毛某某私自对工程增量、变量的环节上，没有监管。在2014年7月因毛某某被带走调查，怕事情暴露，将该笔钱已经上交纪委廉政账户。
同时查明：被告人罗义武2010年，罗义武担任剑阁县元山镇党委书记，2011年8月1日罗义武担任剑阁县下寺镇党委书记，2011年10月16日担任征地拆迁安置工作组的副组长、维稳安全工作组的成员，2012年3月31日兼任剑门工业园区党委书记。
案发前，被告人罗义武将毛某某送的3万元已经上交纪委廉政账户。案发后，被告人罗义武的特定关系人张某某向剑阁县纪委缴纳了10万元人民币赃款。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经本院予以确认的证据证实：
1、公务员登记表。
2、干部履历表、录用机关工作者审批表、剑阁县领导干部年度考核登记表。
3、中共剑阁县委组织部文件：罗义武于2011年8月1日起任下寺镇党委书记。
4、中共剑阁县元山镇委员会（2010）1号文件。
5、中共剑阁下寺镇委员会（2011）38号文件、中共剑阁县下寺镇委员会（2012）2号文件、（2014）4号文件，证实：罗义武统揽全局工作，主持镇党委全面工作。
6、中国共产党剑阁县委员会通知，罗义武于2012年3月31日兼任剑门工业园区党委书记。
7、中共剑阁县委办公室文件（2P44-52）中共剑阁县委办公室、剑阁县人民政府办公室关于成立剑阁县剑门新区开发建设指挥部2011年10月16日的通知。罗义武是指挥部征地拆迁安置工作组的副组长，主要职责是制定剑门新区开发建设征地拆迁安置方案，负责剑门新区征地及补偿工作，对违法违规占地建房等工作进行清理处置，组织实施剑门新区城乡住房拆迁及安置等工作。罗义武同时还是维稳安全工作组的成员，负责组织实施剑门新区开发建设项目的风险评估，抓好各种矛盾纠纷排查调处和安全生产监督管理工作，负责剑门新区社会治安综合管理和维护社会稳定等工作。
8、扣押决定书和缴款书，证实：被告人退赃款的事实。
一审法院认为：被告人罗义武身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，采取侵吞、骗取的手段，通过虚假支出贪污公款人民币10万元，非法占有公共财物，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成贪污罪。虚列支出报账的110794.40元，用于冲抵被告人罗义武的借款只有10万元，另10794.40元被告人罗义武并没有占有使用，其贪污数额应认定10万元。辩护人认为被告人没有10794.40元的辩护意见采纳。
被告人罗义武在担任元山、下寺两镇书记期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币43.8万元，为他人谋取利益，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成受贿罪。辩护人认为：被告人因争取资金的需要而让冯某某送2万元钱使用，不应认定为受贿；梁某甲送1万元、卫某某送9000元、罗某某送2万元属实，但没有为其谋取利益；何某乙送2万元、杨某某送9000元属于礼金性质；毛某某送的3万元，在2010年底就上交到了剑阁县纪委廉政账户，不应认定为受贿犯罪。该辩护意见与本案查明的事实不符，不予采纳。
被告人罗义武在到案后，能主动供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。案发前退赔赃款3万元，案发后，特定关系人代为退赔赃款10万元，合计人民币13万元，依法可以酌情从轻处罚。未退赔的赃款人民币40.8万元依法应予追缴。
据此，一审法院判决如下：一、被告人罗义武犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产人民币五万元。二、对被告人罗义武在办案机关退赔的违法所得人民币13万元予以追缴没收，上缴国库。未退赔的违法所得人民币40.8万元予以追缴。
上诉人罗义武的上诉理由：一、一审法院对上诉人未归还的剑阁县下寺镇渡口社区10万元集体资金，认定为构成贪污事实不清，适用法律错误。该笔款项应认定为上诉人罗义武的受贿款。二、上诉人罗义武具有法定、酌定从轻情节。一是上诉人罗义武具有自首情节，依法应从轻或者减轻处罚；三是上诉人积极退赔部分赃款，应依法酌定从轻处罚。
二审庭审查明事实与证据与一审判决认定事实与证据一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人罗义武身为国家机关工作人员，为达到侵吞公款的目的，利用职务便利，采取虚假支出贪污公款人民币10万元，其行为已构成贪污罪。上诉人罗义武在担任元山、下寺两镇书记期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币43.8万元，其行为已构成受贿罪。上诉人罗义武一人犯数罪，依法应对其实行数罪并罚。
关于上诉人罗义武上诉所提“一审法院对上诉人未归还的剑阁县下寺镇渡口社区10万元集体资金，认定为构成贪污事实不清，适用法律错误。该笔款项应认定为上诉人罗义武的受贿款。”的上诉理由。经审理查明，上诉人罗义武为达到冲抵其借款10万元的目的，虚列10万元人民币的机械租赁费，其犯罪手段符合贪污罪的构成要件。该10万元并非是张某某向其行贿款项。故上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人罗义武所提“具有自首情节，依法应从轻或者减轻处罚；三是上诉人积极退赔部分赃款，应依法酌定从轻处罚。”的上诉理由。侦查机关在向上诉人罗义武讯前已掌握其犯罪事实，上诉人罗义武虽在侦查机关对其讯问时如实交待了自己的犯罪事实，其行为不能认定为自首，应认定为坦白。一审判决已对此作出认定，并在对其量刑时予以了充分考虑。故上诉人罗义武对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人罗义武所提“上诉人积极退赔部分赃款，应依法酌定从轻处罚。”的上诉理由。作为涉财产犯罪的被告人有义务退回全部犯罪所得，但上诉人在诉讼过程中，仅退回赃款13万元，不属于积极退赔赃款。对其退回部分赃款的情节一审判决已作出认定，并在对其量刑时予以了体现。故上诉人罗义武对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。出庭履行职务检察员所提原判应予维持的出庭意见成立，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柏 舸
审 判 员 马玉春
代理审判员 唐 瑞
二〇一五年九月七日
书 记 员 张 媛