北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）一中知行初字第1518号
原告腾讯科技（深圳）有限公司，住所地深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。
法定代表人马化腾，董事长。
委托代理人朱小荔，北京市则度律师事务所律师。
委托代理人周立国，男，腾讯科技（深圳）有限公司知识产权部职员。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人尤丽丽，女，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人奇瑞汽车股份有限公司，住所地安徽省芜湖市经济技术开发区长春路8号。
法定代表人尹同跃，董事长。
委托代理人李永杰，男。
委托代理人宗贞，女，北京卓维知识产权代理有限公司商标代理人。
原告腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯公司）因商标争议行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2013年2月17日作出的商评字（2013）第04282号关于第4665825号“QQ”商标争议裁定（简称第04282号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2013年6月18日受理后，依法组成合议庭，并依法通知奇瑞汽车股份有限公司（简称奇瑞公司）作为本案第三人参加诉讼，于2013年7月16日公开开庭进行了审理。原告腾讯公司的委托代理人朱小荔、周立国，被告商标评审委员会的委托代理人尤丽丽，第三人奇瑞公司的委托代理人宗贞、原委托代理人马东晓（现已变更为李永杰）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第04282号裁定系商标评审委员会依照奇瑞公司针对腾讯公司注册的第4665825号“QQ”商标（简称争议商标）提出的撤销申请而作出的，商标评审委员会在该裁定中认定：
奇瑞公司引证的第3494779号“QQ”商标处于异议复审程序中，尚未获准注册，因此其依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定所提出的理由缺乏事实依据，对其该项主张，不予支持。根据奇瑞公司提交的相关证据，可以证明其使用在汽车产品上的“QQ”商标于争议商标申请日前在相关公众中已具有一定影响，故争议商标的注册已构成《商标法》第三十一条所指的抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形。奇瑞公司提交的在案证据虽可证明其“QQ”商标于争议商标申请日前在相关公众中已具有一定影响，但依据《商标法》第十四条的规定，尚不足以证明该商标于争议商标申请日前在相关公众中已构成驰名商标，因而无法证明争议商标的注册构成《商标法》第十三条第一款所指的不予注册的情形。腾讯公司部分答辩理由超出奇瑞公司所提评审请求的范围，对其部分主张不予支持。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十一条、第四十一条第二款、第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。
原告腾讯公司不服第04282号裁定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：
一、被告存在漏审情形。被告在裁定中认为原告部分答辩理由超出第三人所提评审请求的范围而不予评述。依据《商标评审规则》第二十九条的规定，商标评审委员会审理依据《商标法》第四十一条请求裁定撤销注册商标的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。由此可知，商标争议案件的评审并不局限于申请人的请求，原告的答辩理由和事实是必须要进行审查的，但本案中商标评审委员会对原告在评审答辩意见中所提出的多项内容未予评审，包括原告注册争议商标的正当性，第三人奇瑞公司使用“QQ”商标的不正当性，原告主张在第38类通讯服务上注册和使用的“QQ”商标已构成驰名商标等事实和主张，导致本案结论错误。
二、争议商标的注册申请是原告在已有同类商品上艺术字体商标基础上的延续注册，具有正当性。2001年8月31日，原告的关联公司深圳市腾讯计算机系统有限公司在第12类“车辆用轮胎、摩托车、三轮脚踏车、手推车、小型机动车、婴儿车、自行车”等商品上申请注册了第1977837号“QQ鼠标图形”商标（简称QQ鼠标商标），后该商标转让至原告名下。本案的争议商标系原告以普通字体的形式在大致相同的群组上再次提出商标注册申请，因此，原告注册该商标的目的是为了更好地维护和使用上述商标，显然不属于“不正当手段”所指情形，不符合《商标法》第三十一条所指的抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形。
三、第三人在汽车商品上使用“QQ”商标时，原告不仅拥有该类商品上的注册商标，且原告在第38类服务上的“QQ”商标也已经达到驰名程度，因此第三人使用“QQ”商标的行为属于商标侵权行为。原告认为，这种通过不正当手段积累起的知名度，即便达到《商标法》第三十一条所指的“通过使用并具有一定影响的未注册商标”，也不能成为阻碍争议商标核准注册的理由。
综上，争议商标并未违反《商标法》第三十一条的相关规定，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院予以撤销。
被告商标评审委员会辩称：
一、根据第三人在商标异议复审中提交的中国汽车工业协会证明、全国乘用车市场信息联席会出具的证明、广告宣传及报道情况、获得荣誉情况等证据，可以证明其使用在汽车产品上的“QQ”商标于争议商标申请日前在相关公众中已具有一定影响，故争议商标的注册已构成《商标法》第三十一条所指的抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形。
二、原告在第12类商品上在先注册的QQ鼠标商标和本案商标不同，商品也有所区别。原告在第38类通讯服务上的“QQ”商标和本案无关，如果其认为该商标构成驰名商标并据此对第三人的其他商标有异议，应另案起诉。被告已依据双方当事人提出的事实、理由及请求进行评审，并不存在漏审情形。
因此，被告认为第04282号裁定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求人民法院依法予以维持。
第三人奇瑞公司陈述意见称：一、争议商标与原告在先注册的QQ鼠标商标为两个完全独立的非近似的商标，争议商标的注册申请不是在其原有图形商标基础上的延续注册，也不是对其第38类“QQ”商标的拓展注册。二、第三人于2003年开始申请并使用“QQ”商标，早于争议商标申请时间，且第三人的“QQ”商标经过长期的宣传和使用，已经具有一定的影响。原告在明知第三人在汽车行业率先使用“QQ”商标并取得很高知名度的情况下申请争议商标，具有明显的主观恶意。四、被告不存在漏审情形，原告关于其在第38类“QQ”商标构成驰名商标的主张，与本案无关。因此，被告作出的第04282号裁定认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法、审查结论正确，请求人民法院予以维持。
本院经审理查明：
本案争议商标为第4665825号“QQ”商标，由腾讯公司于2005年5月19日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，核准注册日为2008年3月7日，核定使用在国际分类第12类1201-1210类似群组上的机车、汽车、车辆内装饰品、小型机动车、自行车、缆车、婴儿车、雪橇（车）、航空仪器、机器和设备、船、车辆轮胎等商品上，该商标专用权期限至2018年3月6日止。
在争议商标申请之前，腾讯公司曾于2001年8月31日向商标局申请注册了第1977837号“QQ鼠标图形”商标，该商标核定使用在国际分类第12类1202-1208类似群组上的摩托车、自行车、小型机动车、三轮脚踏车、缆车、轮椅、婴儿车、手推车、雪橇（车）、车辆用轮胎等商品上。该商标专用权期限经续展至2022年11月13日止。
2003年3月21日，奇瑞公司向商标局申请注册了第3494779号“QQ”商标（简称引证商标一），指定使用在国际分类第12类1202-1204类似群组的大客车、（长途）公共汽车、卡车、电动车辆、卧车、越野车、小汽车、汽车、野营车、小型机动车等商品上。经查，腾讯公司在该商标初审公告期间提出了异议，该商标目前仍在异议复审程序中。
2006年1月23日，奇瑞公司又向商标局申请注册了第5136735号“QQ”商标（简称引证商标二），指定使用在国际分类第12类1201-1206、1208-1210类似群组的陆、空、水或铁路用机动车运载器、汽车、陆地车辆动力装置、汽车车座、车轮毂、自行车、架空运输设备、手推车、车辆轮胎、摩托车等商品上。经查，该商标目前仍在驳回复审程序中。
2009年11月26日，奇瑞公司在法定期限内针对争议商标向商标评审委员会提出了撤销申请，其主要理由为：腾讯公司在明知奇瑞公司拥有的QQ汽车商标在先权利和广泛公众知晓程度的情况下申请注册争议商标，损害了奇瑞公司的在先权利，请求商标评审委员会依据《商标法》第十三条第一款、第二十八条、第三十一条、第四十一条第二款的规定依法撤销争议商标，并认定奇瑞公司的引证商标二为中国驰名商标。为支持其主张，奇瑞公司向商标评审委员会提交了一系列关于该企业基本情况、相关公众知晓程度、QQ汽车商标的使用、宣传和被侵权情况的证据材料。
针对奇瑞公司的撤销申请，腾讯公司于2010年5月12日提出答辩意见称：一、“QQ”商标是腾讯公司独创并申请在先的商标，未违反相关法律规定，且腾讯公司所使用的“QQ”商标已于2009年4月被商标局认定为第38类通讯服务上的驰名商标。二、奇瑞公司引证的两枚商标均不是有效注册的授权商标，不能作为《商标法》第二十八条所规定的引证商标。三、奇瑞公司多年来一直恶意盗用腾讯公司的商标，其提供的证据材料不足以证明腾讯公司注册争议商标的行为具有恶意。四、奇瑞公司提供的证据材料不足以证明引证商标二在第12类汽车商品上构成驰名商标。
为证明其答辩主张，腾讯公司向商标评审委员会提交了两份公证书，分别为关于奇瑞公司商标来源的网络文章和奇瑞公司在沈阳车展上使用“企鹅图形”辅助宣传的网络文章，用以证明奇瑞公司抄袭腾讯公司的“QQ”商标存在主观上的恶意，其引证商标二不应被认定为驰名商标。
2010年8月12日，腾讯公司向商标评审委员会补充提出答辩理由：一、奇瑞公司对引证商标二的使用本身存在瑕疵，其提出认定该商标是未注册驰名商标的主张不能成立；二、奇瑞公司推出的汽车相关商品上市时间是在腾讯公司注册的第38类通讯服务上“QQ”商标构成驰名商标之后，也晚于腾讯公司第12类QQ鼠标商标的注册时间；三、奇瑞公司在“QQ”商标创意和产品宣传过程中明显具有傍名牌的故意，使得相关消费者对其产品与腾讯公司的关系形成误认，因此基于这种情况即便产生了知名度也不能成为撤销争议商标的理由。为支持其答辩理由，腾讯公司向商标评审委员会补充提交了“QQ及企鹅图形”的著作权证明等30份证据材料。
2013年2月17日，商标评审委员会作出第04282号裁定，腾讯公司不服，向我院提起了行政诉讼。
诉讼中，腾讯公司向本院提交了如下证据材料：
1、由中国国家图书馆科技查新中心出具的《检索报告》，其内容为2003年7月之前国内报纸期刊对于腾讯公司及其“QQ”商标的宣传报道，用以证明在奇瑞公司最早申请和使用“QQ”商标之前，腾讯公司及其“QQ”商标就已经具有极高的知名度；
2、商标评审委员会作出的商评字（2009）第32213号关于第1796586号“QQ”商标争议裁定，用以证明图形化的“QQ”商标与英文字母“QQ”商标属于近似商标；
3、北京市第一中级人民法院作出的（2010）一中知行初字第584号行政判决书，用以证明图形化的“QQ”商标与英文字母“QQ”商标属于近似商标。
为反驳腾讯公司提出的上述证据及证明主张，奇瑞公司在诉讼中亦向本院提交了第1245473号“QQ”商标的详细信息等6份证据，用以证明腾讯公司并不享有“QQ”商标在先权利，且图形化的“QQ”商标与普通字母“QQ”商标不构成近似商标。
在本案的质证阶段，商标评审委员会明确其用以认定奇瑞公司使用在汽车产品上的“QQ”商标于争议商标申请日前在相关公众中已具有一定影响的证据主要为：
1、由中国汽车工业协会于2011年3月15日出具的奇瑞公司2003年-2008年QQ汽车销量、轿车市场占有率、轿车行业排名具体数据的《证明》，其中显示：2003年QQ汽车的销量为25186辆，轿车市场占有率为1.3％，轿车行业排名为27；2004年QQ汽车的销量为49066辆，轿车市场占有率为2.1％，轿车行业排名为18；2005年QQ汽车的销量为115960辆，轿车市场占有率为4.1％，轿车行业排名为6。
2、由全国乘用车市场信息联席会秘书处于2009年5月4日出具的《关于QQ（汽车）销量、占有率、排名和销售区域的证明》，其中显示：自QQ汽车2003年5月上市以来，该车于2003年的总销量为25186辆，总体乘用车排名为30；2004年的总销量为49366辆，总体乘用车排名为18；2005年的总销量为115960辆，总体乘用车排名为5。
此外，商标评审委员会还参考了奇瑞公司提交的关于QQ汽车大量的广告宣传及报道情况、获得荣誉情况等证据。
针对上述证据，腾讯公司质证称：中国汽车工业协会和全国乘用车市场信息联席会证明数据来源均来自奇瑞公司，缺乏公信力和证明力，而奇瑞公司提交的其他宣传报道证据在2005年5月19日前的较少，不足以证明其市场知名度，且奇瑞公司提供的关于其获得相关荣誉的证据只有清单和列表，真实性存疑。
腾讯公司在庭审中提出，根据其在评审中提交的《奇瑞QQ的出奇制胜策略》一文，该文章中明确说明奇瑞公司的“QQ”商标创意来源于腾讯公司的QQ聊天软件，足以证明奇瑞公司在汽车商品上具有的所谓知名度完全是通过不正当手段获取的。奇瑞公司并不认可原告的这一主张，其向法庭陈述称：奇瑞公司所生产的汽车产品之所以起名为“QQ”，是因为汽车的两个尾灯亮起时酷似两个对称的英文字母“Q”，且奇瑞公司对该尾灯设计享有外观设计专利权。
腾讯公司在庭审中坚持其申请注册争议商标系对其在第12类在先注册的QQ鼠标商标的延续性注册，尽管其当庭认可这种延续性注册的理由尚无法律依据，但认为这种注册防御性商标的行为属于常见的商业行为，法律应予以保护。
上述事实，有争议商标档案、《注册商标争议申请书》、商标评审委员会发出的争议答辩通知书、证据交换通知书、腾讯公司及奇瑞公司在商标评审及诉讼阶段提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于商标评审委员会是否存在漏审的问题
参照《商标评审规则》第二十九条的规定：“商标评审委员会审理依据《商标法》第四十一条请求裁定撤销注册商标的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。”
本案中，腾讯公司主张商标评审委员会在评审中对其注册争议商标的正当性、奇瑞公司在汽车商品上使用“QQ”商标的不正当性、以及请求认定其在第38类通讯服务上注册和使用的“QQ”商标已构成驰名商标等答辩意见存在漏审。对此本院认为，根据第04282号裁定的内容可知，商标评审委员会已在裁文中明确认定“腾讯公司的此部分答辩理由超出了奇瑞公司所提评审请求的范围”，由此可见，商标评审委员会已经针对腾讯公司的答辩理由进行了审理，并不存在漏审的情形。因此，商标评审委员会对本案的评审程序合法，腾讯公司的该主张无事实依据，本院不予支持。
二、争议商标是否属于《商标法》第三十一条所指的抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”本院认为，符合该规定的情形应至少满足如下三个要件：一、诉争商标应与在先使用的未注册商标构成指定使用在同一种或类似商品上的近似商标；二、在先使用的商标应在诉争商标申请日之前即已具有一定影响；三、诉争商标的注册存在不正当性，这种不正当性主要体现在诉争商标的申请人在申请注册该商标时，应当明知或应知已经有在先商标在同一种或类似的商品或服务类别上具有一定影响。
本案中，鉴于腾讯公司对两商标已构成同一种或类似商品上的近似商标不持异议，因此，评判该焦点问题的关键在于争议商标的注册是否符合后两个要件。
根据奇瑞公司在商标评审阶段提交的证据，其中由中国汽车工业协会和全国乘用车市场信息联席会出具的两份证明，其中关于“QQ”汽车销量和市场排名情况基本一致，具有相当的公信力，本院予以采信。尽管腾讯公司认为这两份证明中的数据皆为奇瑞公司提供，但并未提交相关反证，本院不予认可。结合奇瑞公司提交的宣传报道、获奖情况和销售票据等证据，本院认为，首先，这些证据的形成时间大多均在争议商标申请日之前，其次，关于广告宣传和销售的证据涉及地域较广，能够证明在争议商标的申请日之前，奇瑞公司使用的“QQ”商标已经在汽车商品上具有一定的知名度。此外，在当今社会中，汽车已属于人们日常生活中的常见商品，腾讯公司作为我国网络通讯服务领域的著名企业，在汽车等商品上申请争议商标时，理应知晓奇瑞公司在此类商品上的“QQ”商标已经具有一定知名度的事实。因此，腾讯公司申请注册争议商标的行为具有不正当性，符合《商标法》第三十一条所规定的情形，商标评审委员会的认定正确，本院予以支持。
三、关于腾讯公司的其他主张
本案中，腾讯公司主张奇瑞公司最初使用“QQ”商标的创意即来源于腾讯公司，因此奇瑞公司在汽车商品上使用“QQ”商标属于侵权行为，据此产生的知名度不应成为阻却争议商标注册的理由。对此本院认为：首先，腾讯公司对于该主张的证据皆来源于第三方报道，奇瑞公司并不认可；其次，纵然奇瑞公司的创意来源于腾讯公司，由于汽车商品和通讯服务差距较大，法律亦并未禁止此类商业行为，如腾讯公司认为奇瑞公司在商业经营中存在商标侵权行为，可以通过诉讼等法律途径进行维权，该争议与本案焦点并无关联。因此，奇瑞公司在汽车商品上使用“QQ”商标的行为并不具有法律上的不正当性，其通过合法的商业使用所积累的知名度符合《商标法》第三十一条的规定。腾讯公司的此项主张没有法律依据，本院不予支持。
此外，腾讯公司还主张争议商标的注册属于对其在第38类通讯服务上的“QQ”商标和第12类QQ鼠标商标的延续性注册，属于商标防御行为。对此本院认为，我国实行商标注册制度，不同的注册商标其专用权是相互独立的，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系。根据腾讯公司在本案诉讼中提交的证据可知，腾讯公司自成立以来，其所创立的QQ及企鹅图形系列品牌在通讯服务领域已经建立起一定的知名度，但该商誉并不能延及汽车类商品，亦不能成为争议商标获准注册的当然理由。本院认为，即便是防御性商标的注册，也应符合《商标法》的相关规定，尤其是对于他人在先享有的合法权利应当进行避让。因此，腾讯公司的此项主张没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，腾讯公司的诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。被告作出的第04282号裁定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，本院判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第04282号关于第4665825号“QQ”商标争议裁定。
案件受理费一百元，由原告腾讯科技（深圳）有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达后十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 姜 颖
代理审判员 逯 遥
人民陪审员 郭桂云
二〇一四年四月十五日
书 记 员 朱 平