北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终7159号
上诉人（原审互为原、被告）：宫春雨，男，1987年1月20日出生。
委托诉讼代理人：杜福海，北京市君永律师事务所律师。
上诉人（原审互为原、被告）：北京首创森美汽车贸易有限公司，住所地北京市怀柔区怀北镇西庄村308号。
法定代表人：缪晓光，董事长。
委托诉讼代理人：高健，男，1964年5月30日出生，北京首创森美汽车贸易有限公司员工，住单位宿舍。
上诉人宫春雨因与上诉人北京首创森美汽车贸易有限公司（以下简称首创森美公司）劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初9588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宫春雨上诉请求：撤销一审判决第四、第七项，改判首创森美公司向我支付延时加班及休息日加班工资，以及违法解除劳动合同的赔偿金。事实与理由：我在首创森美公司工作期间，经常延时加班与双休日加班，打卡记录与证人证言可以证明。首创森美公司没有与我协商解除劳动合同，属于违法解除劳动关系，应当向我支付赔偿金。
首创森美公司上诉请求：撤销一审判决第四、第五、第七项，改判我公司无需支付宫春雨延时加班工资、有毒有害津贴以及解除劳动合同的经济补偿金。事实与理由：宫春雨在我公司工作期间不存在延时加班的事实，有毒有害津贴已经按照双方的协议约定在工资中予以发放。我公司依据宫春雨未办理请假手续长期旷工的事实依程序解除劳动关系，不违反法律规定，无需支付赔偿金或补偿金。
宫春雨向一审法院起诉请求判令：1.双方之间自2004年1月1日至2016年5月23日存在劳动关系；2.首创森美公司支付宫春雨未缴纳养老保险补偿金8320元（2004年1月1日至2008年4月30日）；3.首创森美公司支付宫春雨未缴纳失业保险补偿金3832元（2004年1月1日至2008年4月30日）；4.首创森美公司支付宫春雨延时加班工资27791元、双休日加班工资59288元（2014年4月20日至2016年4月19日）；5.首创森美公司支付宫春雨有毒有害津贴29600元（2004年1月1日至2016年4月19日）；6.首创森美公司支付宫春雨未休年假工资17103元（2014年4月20日至2016年4月19日）；7.首创森美公司支付宫春雨违法解除劳动合同赔偿金155000元（2004年1月1日至2016年5月23日）。
首创森美公司向一审法院起诉请求：不支付宫春雨2004年1月1日至2016年4月19日有毒有害津贴29600元。
一审法院认定事实：宫春雨主张其于2004年1月1日入职首创森美公司，岗位为喷漆工，双方已签订无固定期限劳动合同，月工资6200元，2016年5月23日，单位违法将其辞退，尚欠其未缴纳养老保险补偿金、未缴纳失业保险补偿金、加班工资、有毒有害津贴、未休年假工资等。宫春雨就其主张出具了劳动合同书、解除劳动合同证明、日常管理记录表、银行对账单、录音光盘及文字材料、李景玉、尹某、徐某证人证言、火化证、工资表、打卡记录、职业病危害因素补充协议等证据加以佐证。首创森美公司对日常管理记录表、录音光盘及文字材料、李景玉、尹某、徐某证人证言、火化证的真实性持有异议，对其他证据的真实性不持异议。首创森美公司主张支付给宫春雨的工资中已包含有毒有害津贴，自2008年5月1日起为宫春雨缴纳社会保险，已安排宫春雨调休，2014年宫春雨已休5天年休假，公司规章制度已经公示过。首创森美公司就其主张出具了劳动合同书、工资表、职业病危害因素补充协议、职业病危害因素告知表、2014年8月1日之后的打卡记录，2012年至2016年的存休统计表、2014年5月考勤簿、员工手册、公告栏、职工代表大会会议决议书等证据加以佐证。宫春雨对2016年的存休统计表、2014年5月考勤簿、员工手册、公告栏、职工代表大会会议决议书的真实性持有异议，对其他证据的真实性不持异议。证人徐某、尹某出庭作证，证明宫春雨存在加班情况。首创森美公司对该二人证言的真实性持有异议，宫春雨对该二人证言的真实性不持异议。宫春雨为外埠农业户口。根据双方当事人均认可的工资表所载数额计算，宫春雨解除劳动合同前12个月的月平均工资为5396元。
另查明，2016年4月29日，宫春雨以首创森美公司为被申请人向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.首创森美公司支付2004年1月1日至2008年4月30日未缴纳养老保险的补偿金8320元；2.首创森美公司支付2004年1月1日至2008年4月30日未缴纳失业保险的补偿金3832元；3.首创森美公司支付2004年1月1日至2016年4月19日工作日延时加班工资497586元、休息日加班工资353839元；4.首创森美公司支付2004年1月1日至2016年4月19日有毒有害津贴29600元；5.确认自2004年1月1日起至2016年5月23日止双方存在劳动关系；6.首创森美公司支付2008年1月1日至2013年12月31日未休年休假的工资26100元、2014年1月1日至2016年5月23日未休年休假工资15870元；7.首创森美公司支付违法解除劳动合同的赔偿金150000元。2017年3月29日，仲裁委员会作出京丰劳人仲字[2016]第2489号裁决书，裁决：1.自2004年1月1日起至2016年5月23日止宫春雨与首创森美公司之间存在劳动关系；2.首创森美公司支付宫春雨2004年1月1日至2008年4月30日未缴纳养老保险的补偿金5658.5元；3.首创森美公司支付宫春雨2004年1月1日至2008年4月30日未缴纳失业保险的补偿金2472元；4.首创森美公司支付宫春雨2005年1月1日起至2016年5月23日期间未休年休假工资7982.8元；5.首创森美公司支付宫春雨2004年1月1日起至2016年4月19日有毒有害津贴29600元；6.驳回宫春雨其他仲裁请求。双方均不服裁决结果，起诉至一审法院。
一审法院认为，当事人均认可于2004年1月1日起至2016年5月23日存在劳动关系，法院对此予以确认。
由于首创森美公司认可2004年1月1日至2008年4月30日未为宫春雨缴纳养老保险、失业保险，故宫春雨主张首创森美公司支付其2004年1月1日至2008年4月30日未缴纳养老保险补偿金、未缴纳失业保险补偿金的诉讼请求，法院予以支持。首创森美公司应支付宫春雨2004年1月1日至2008年4月30日未缴纳养老保险的补偿金5777元；由于首创森美公司对仲裁裁决的支付宫春雨2004年1月1日至2008年4月30日未缴纳失业保险补偿金2472元未提起诉讼，法院对该项裁决数额予以认可。
由于宫春雨对首创森美公司提供的2014年8月1日之后的打卡记录的真实性不持异议，法院对该证据予以采信。根据该打卡记录所载明内容及证人证言，宫春雨于2014年8月1日至2016年4月19日存在平日延时加班情形；关于宫春雨主张的2014年4月20日至2014年7月31日的平日延时加班工资，未出具证据加以证明，法院不予支持；依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”的规定，关于2014年8月1日至2016年4月19日的平日延时加班工资，酌情按平均每个工作日加班1小时计算，法院酌定首创森美公司支付宫春雨2014年8月1日至2016年4月19日平日延时加班工资19909元（计算方式：5396/21.75/8*150%*428）。关于双休日加班，首创森美公司实行倒休存休制度，宫春雨认可2015年年底之前的存休统计表，结合双方当事人认可的打卡记录及宫春雨自2016年4月20日起未打卡上班的事实，对于首创森美公司提交的2016年存休统计表，法院予以采信，故对宫春雨主张的首创森美公司支付其双休日加班工资的诉讼请求，法院不予支持。
根据双方签订的职业病危害因素补充协议，“每月工资里包含200元职业病特殊岗位补贴”，但由于工资表构成中未显示包含有毒有害津贴，故宫春雨主张首创森美公司支付2004年1月1日至2016年4月19日有毒有害津贴的诉讼请求，法院予以支持，首创森美公司应支付宫春雨2004年1月1日至2016年4月19日有毒有害津贴29600元。
关于未休年休假，宫春雨在仲裁中认可其2014年已休年休假5天，在诉讼中却予以否认，但未提供证据加以证明，故法院采信宫春雨于2014年已休5天年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、第五条“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”、《北京市工资支付规定》第十三条“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查”的规定，宫春雨2014年度、2015年度、2016年度的未休年休假天数分别应为1天、10天、3天，因首创森美公司对仲裁裁决的首创森美公司支付宫春雨未休年休假工资7982.8元未提起诉讼，法院对此予以认可。
关于劳动合同的解除，首创森美公司认可2016年5月作出解除通知，2016年7月才当面交给宫春雨，存在程序上的滞后性，且首创森美公司未提交证据证明宫春雨已事先知晓公司关于旷工的规章制度，宫春雨亦未举证证明其向公司履行过书面请假手续，故法院视为由首创森美公司提出双方协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，首创森美公司应支付宫春雨解除劳动合同经济补偿金67450元（计算方式：5396*12.5）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《北京市工资支付规定》第十三条规定，判决：一、宫春雨与北京首创森美汽车贸易有限公司自2004年1月1日起至2016年5月23日止存在劳动关系；二、北京首创森美汽车贸易有限公司于判决生效后7日内支付宫春雨2004年1月1日至2008年4月30日未缴纳养老保险补偿金5777元；三、北京首创森美汽车贸易有限公司于判决生效后7日内支付宫春雨2004年1月1日至2008年4月30日未缴纳失业保险补偿金2472元；四、北京首创森美汽车贸易有限公司于判决生效后7日内支付宫春雨2014年8月1日至2016年4月19日平日延时加班工资19909元；五、北京首创森美汽车贸易有限公司于判决生效后7日内支付宫春雨2004年1月1日至2016年4月19日有毒有害津贴29600元；六、北京首创森美汽车贸易有限公司于判决生效后7日内支付宫春雨2014年度至2016年度未休年休假工资7982.8元；七、北京首创森美汽车贸易有限公司于判决生效后7日内支付宫春雨解除劳动合同经济补偿金67450元；八、驳回宫春雨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人均认可一审判决第一、第二、第三、第六项内容，本院对此不持异议并予以维持。关于宫春雨主张的延时加班及休息日加班工资，依据相关规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任，劳动者的证据不足以证明其加班事实主张的应当承担不利后果。一审法院依据双方均认可的宫春雨2014年8月1日以后打卡记录所显示的延时加班情况，并结合宫春雨提交的证人证言，酌情认定首创森美公司应当支付2014年8月1日至2016年4月9日的延时加班工资19909元并无不当，本院对此予以确认。宫春雨认可其2015年以前的存休统计表，表明首创森美公司存在倒休存休制度，根据双方均认可的打卡记录，并且宫春雨并未提交有效的证据证明其所主张的双休日加班情形，一审法院未予支持其主张的休息日加班工资并无不妥。关于有毒有害津贴，双方已经协议约定了宫春雨的每月工资中有200元属于职业病特殊岗位补贴，但首创森美公司未能提供证据，证明其在协议签订以后在宫春雨的每月工资中已经增加了此项内容，首创森美公司自行提交的工资明细表中亦未包含该部分津贴，结合宫春雨长期从事患有职业病风险的岗位工作，一审法院认定首创森美公司应当补足上述津贴具有事实及法律依据，本院予以确认。关于双方劳动关系的解除，首创森美公司在解除程序上具有瑕疵，宫春雨亦不能证明其已向公司履行过相应请假手续，一审法院视为用人单位提出后双方协商一致解除劳动关系，亦无不当，关于解除劳动合同的经济补偿金数额，符合法律规定，本院应予确认。综上所述，首创森美公司与宫春雨的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京首创森美汽车贸易有限公司与宫春雨各负担5元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卜晓飞
审 判 员 王丰伦
审 判 员 杨志东
二〇一七年十月十一日
法官助理 马卫丰
书 记 员 沈茜雯