江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏07民终784号
上诉人(原审原告):张艺萍（曾用名张虹），女，1988年6月8日生，汉族，居民，住连云港市连云区。
委托诉讼代理人：徐继明，江苏海晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鞠利，男，1966年1月13日生，汉族，连云港舜荛贸易有限公司法务主管，住连云港市连云区。
被上诉人(原审被告):铁道部连云港第一疗养院，住所地在连云港市连云区国展路7号。
负责人：吴金华，该院院长。
委托诉讼代理人：闫长俊，该院副院长。
委托诉讼代理人：张振平，上海铁路局法律室法律顾问。
原审第三人：连云港崛翔物业管理服务有限公司，住所地在连云港市海州区通灌南路旺角名座310室。
法定代表人：刘恒敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵治州，连云港市海州区。
上诉人张艺萍因与被上诉人铁道部连云港第一疗养院、原审第三人连云港崛翔物业管理服务有限公司（以下简称崛翔物业）劳动争议纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初3389号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了书面审理，并召集双方当事人听证听取意见。本案现已审理终结。
张艺萍上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审；依法判决铁道部连云港第一疗养院承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实部分错误，适用法律不当。铁道部连云港第一疗养院与原审第三人之间是劳务派遣法律关系，原审第三人是劳务派遣单位，上诉人父亲张启华是被派遣劳动者，铁道部连云港第一疗养院是用工单位。原审第三人不具备劳务派遣单位规定的条件，其与张启华之间的劳务合同无效。故应当确认张启华与铁道部连云港第一疗养院之间已形成事实劳动关系。
铁道部连云港第一疗养院辩称：被上诉人与原审第三人签订了《物业管理服务工作量发包合同书》，按照合同约定，原审第三人承包了被上诉人的门卫等工作，该发包合同具有法律效力，且已经实际履行。张启华是原审第三人招聘，并由原审第三人带到门卫处上班，张启华与被上诉人之间不存在劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人述称：张启华是被上诉人指定用工，且张启华的工作安排均由被上诉人管理，原审第三人不直接管理张启华。
张艺萍向一审法院提出诉讼请求，请求：1.依法判决张启华与铁道部连云港第一疗养院于2017年7月1日至同年7月11日期间存在事实上的劳动关系。2.依法判决铁道部连云港第一疗养院承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年6月27日，铁道部连云港第一疗养院（甲方）与崛翔物业（乙方）签订了《物业管理服务工作量发包合同书》，约定甲方将门卫、绿化管理、总台接待服务等工作发包给乙方。承包时间从2017年7月1日起至2018年6月30日止，门卫承包费每月5000元，绿化管理承包费每月2800元，总台接待服务工作承包费每月5600元。第四条乙方的权利与义务3.全面负责派出工作人员的管理、劳务纠纷处理与社保办理，处理涉及劳动关系的所有事宜。合同的落款处甲方有上海铁路局（连云港第一疗养院）合同专用章及铁道部连云港第一疗养院负责人吴金华的签字，乙方有崛翔物业的合同专用章及总经理刘永伟的签字。后双方按照合同约定履行各自的义务，铁道部连云港第一疗养院向崛翔物业支付了2017年7月、8月的物业服务费合计26800元，崛翔物业向铁道部连云港第一疗养院出具了相应的增值税发票。
崛翔物业招聘了张艺萍父亲张启华，并于2017年7月1日安排至铁道部连云港第一疗养院处上班。实行两班制工作，每日早8时交接班。2017年7月10日早8时张启华接班，7月11日早5时心源性猝死于门卫值班室。
2017年7月10日，张启华向崛翔物业提交了辞职申请，并与崛翔物业签订了《解除劳动合同协议书》，该协议书约定了双方于2017年7月1日签订了为期一年的劳动合同，合同期限为2017年7月1日至2018年6月30日，协议落款处有崛翔物业印章及法人印章、张启华的签字捺印。
2017年9月1日，铁道部连云港第一疗养院与崛翔物业解除了发包合同，崛翔物业为铁道部连云港第一疗养院招聘的人员已经全部带回。张启华的女儿张艺萍作为申请人至连云港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认张启华与铁道部第一疗养院在2017年7月1日至当月11日期间存在劳动关系，该委做出连劳人仲案字[2017]第356号仲裁裁决书，裁决对张艺萍的仲裁请求不予支持。张艺萍对该裁决结果不服，诉至一审法院。
一审法院认为，铁道部连云港第一疗养院与崛翔物业签订的《物业管理服务工作量发包合同书》合法有效，且双方已按照合同约定履行，崛翔物业承包了铁道部连云港第一疗养院的门卫、绿化管理、总台接待服务等工作。公安机关对刘永伟所做的询问笔录、《解除合同协议书》、连云港公证处所做的（2017）连港证经内字第7466号公证书相互印证可以证实，崛翔物业为铁道部连云港第一疗养院招聘了包括张启华在内的门卫并派去工作，铁道部连云港第一疗养院也向崛翔物业支付了2017年7、8月份的物业发包费用合计为26800元，该金额与《物业管理服务工作量发包合同书》中约定的金额相吻合，故该院认定该发包合同具有法律效力且已经实际履行。张启华不是铁道部连云港第一疗养院招聘的员工，其工资发放及社保的缴纳也非铁道部连云港第一疗养院的义务，故张启华与铁道部连云港第一疗养院之间并不存在劳动关系。
崛翔物业陈述张启华是铁道部连云港第一疗养院指定用工，其与张启华之间不存在劳动关系，又主张其与张启华签订解除合同协议书是由于无法为张启华缴纳社保，崛翔物业陈述前后矛盾，且未提供证据予以证实，对崛翔物业的陈述不予采信。另，崛翔物业陈述2017年7月10日其与张启华之间已经解除劳动关系，但并未将该情况告知铁道部连云港第一疗养院，张启华仍在原处上班，故不能认定铁道部连云港第一疗养院安排张启华直接为其提供门卫劳动的用工行为。
张艺萍主张铁道部连云港第一疗养院为实际用工单位，其用工行为构成非法用工，因铁道部连云港第一疗养院并非张艺萍所指的于2004年被注销的企业，且张启华虽在铁道部连云港第一疗养院处提供劳动，但铁道部连云港第一疗养院并非其用人单位，而是用工单位，张艺萍的主张无事实及法律依据，不予采信。故对于张艺萍主张2017年7月1日至7月11日，张启华与铁道部连云港第一疗养院之间存在劳动关系的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十六条、第二十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决张艺萍的父亲张启华与铁道部连云港第一疗养院之间于2017年7月1日至2017年7月11日期间不存在劳动关系。案件受理费10元，由张艺萍承担（已交纳）。
双方当事人在二审审理期间均未提交新证据。一审认定事实的证据已经庭审质证。本院经审查，关于原审第三人在一审程序中提交的《辞职审批》和《解除劳动合同协议书》两份证据，因张启华已去世，结合目前在案其他证据，无法确认上述两份证据的真实性。且该两份证据拟证明的事实，与本案张启华与被上诉人之间是否存在劳动关系无关联性。本院对一审法院认定的“2017年7月10日，张启华向崛翔物业提交了辞职申请，并与崛翔物业签订了《解除劳动合同协议书》，该协议书约定了双方于2017年7月1日签订了为期一年的劳动合同，合同期限为2017年7月1日至2018年6月30日，协议落款处有崛翔物业印章及法人印章、张启华的签字捺印。”的事实不予确认。一审法院对其他证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审认定的其他事实相同。
本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，上诉人虽在被上诉人单位从事门卫工作，但该工作岗位由原审第三人基于《物业管理服务工作量发包合同书》，从被上诉人处承包，系原审第三人业务组成部分。原审第三人经与上诉人签订《劳务合同》，招用上诉人并将上诉人安排至该岗位工作。即上诉人非经被上诉人招用，其工作亦不受被上诉人管理、指挥与监督，其与被上诉人之间不具备劳动关系成立的基本要件，不符合劳动关系特征，故一审认定上诉人与被上诉人在2017年7月1日至7月11日期间不存在劳动关系并无不当。上诉人上诉称原审第三人与被上诉人在用工方面属于劳务派遣法律关系，上诉人与原审第三人之间的劳动合同关系无效等，本院认为，原审第三人未取得劳务派遣许可，其经营范围也不包括劳务派遣；原审第三人经依法设立，具有法律规定的用工主体资格。上诉人相关上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张艺萍负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李翠玲
审 判 员 宋建霞
审 判 员 戴立国
二〇一八年七月五日
法官助理 袁 萍
书 记 员 周 杰
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。