湖北省孝昌县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂孝昌行初字第00005号
原告陈某某。
原告杨某某。
委托代理人董某某，湖北维天律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托代理人汤某某，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被告安陆市洑水镇人民政府。住所地：安陆市洑水镇东大街。
法定代表人梅某某，该镇镇长。
委托代理人樊某某，该镇副镇长。
委托代理人王某某，湖北维天律师事务所律师。代理权限为：代为承认、放弃、变更诉讼请求，提起上诉，代为签收法律文书。
第三人安陆市洑水镇村镇建设环境保护服务中心。
负责人蔡某，该中心主任。
原告陈某某、杨某某诉被告安陆市洑水镇人民政府、第三人安陆市洑水镇村镇建设环境保护服务中心行政强制措施及行政赔偿一案，经孝感市中级人民法院（2015）鄂孝感中行辖字第00009号行政裁定书裁定，指定孝昌县人民法院管辖。本院于2015年3月30日受理后，2015年4月1日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书、举证通知书、权利义务告知书。本院依法组成合议庭，于2015年6月25日公开开庭审理了本案，原告陈某某及其委托代理人汤木梓，被告安陆市洑水镇人民政府的委托代理人樊某某、王某某，第三人安陆市洑水镇村镇建设环境保护服务中心的负责人蔡某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告安陆市洑水镇人民政府委托第三人安陆市洑水镇村镇建设环境保护服务中心分别于2014年7月11日、2014年8月5日向原告陈某某下达了违法建设停工通知书，认为原告的建房施工未经许可，属于违法建设，责令其停止违法建设活动，并强制拆除原告施工建设的混凝土等设施。原告认为被告的行政强制拆除行为侵犯了其合法权益，故诉诸法院。
被告安陆市洑水镇人民政府向本院提供被诉行政行为的证据、依据有：
证据1、组织机构代码证，法人证明书。证明目的：被告主体身份。
证据2、安陆市国土资源局责令停止违法行为通知书。
证明目的：原告违法建房的事实及该行为已被土地部门制止。
证据3、原告建房现场照片。证明目的：原告存在违法建房的事实。
证据4、违法建设通知书的存根两份。证明目的：被告向原告送达了《违法建设停工通知书》。
证据5、安陆市洑水镇村镇建设公益性服务合同书。证明目的：证明被告委托第三人安陆市洑水镇村镇建设环境保护服务中心行使具体行政行为。
证据6、安陆市洑水镇规划图二份。证明目的：原告所建房屋在安陆市城镇规划区内，属于规划禁建区。
原告诉称，我家有7人，属于316国道改建工程拆迁户。原告与316国道改建指挥部签订了《房屋拆迁协议》，并将原告五间房屋拆除。2014年2月，原告向被告安陆市洑水镇人民政府申请宅基地建房，2014年3月4日，洑水镇洑水村委会批准原告在本组碑基洼荒坡地占地220平方米建房，随后镇政府相关负责人同意建房，但没有核发施工许可证。2014年5月至7月初，原告平整场地施工浇灌预制板。被告与第三人分别于2014年7月11日、8月5日两次向原告下达了违法建设停工通知书，并拆除浇筑混凝土设施及模板，致使原告停工至今。故原告认为被告及第三人属于违法行为，要求人民法院判决被告及第三人的行政强制行为违法及赔偿原告各项经济损失8万元。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
证据1、陈某某、杨某某的身份证复印件一份。证明目的：原告的主体资格。
证据2、房屋拆迁协议书。证明目的：原告系316国道建设工程拆迁户。
证据3、个人建房用地申请书。证明目的：原告建房已获村、镇批准同意。
证据4、违法建设停工通知书两份。证明目的：被告实施了强制拆除行政行为。
证据5、关于陈某某建房损失的情况说明。证明目的：建房停工造成损失40430元。
证据6、营业执照及股份协议。证明目的：原告的误工费4万余元。
证据7、医疗诊断证明书。证明目的：原告患病的事实。
证据8、录像资料及文字说明。证明目的：被告强制拆拆原告建房的事实。
被告安陆市洑水镇人民政府辩称：一、答辩人属于依法行政，答辩人的行政行为不属于违法行为。答辩人委托第三人安陆市洑水镇村镇建设环境保护服务中心向原告下达了《违法建设停工通知书》，依据有关法律规定，第三人所作出的具体行政行为由答辩人承担法律后果。二、原告未经规划许可建设房屋的行为确属违法，应依法予以制止。三、原告主张所谓的8万元经济损失属于其自己违法行为所致，应由其自己承担法律责任。综上所述，答辩人认为应依法驳回原告的诉讼请求。
第三人安陆市洑水镇村镇建设环境保护服务中心称与被告的辩称意见一致，没有证据向法庭提供。
经庭审质证，本院对原告、被告所举证据确认如下：原告对被告提交的证据1、3的真实性、关联性无异议；对证据2真实性、关联性、合法性无异议，但对证明内容有异议，认为国土局没有向原告送达该通知，也不能证明原告建房违法；对证据4真实性无异议，但对其合法性及证明内容有异议；对证据5有异议，认为第三人没有做出具体行政行为的主体资格；对证据6有异议，认为规划图纸要经过有关部门审核发布才有效。第三人对被告所有证据没有异议。
被告对原告提交的证据1、2没有异议；对证据3、4真实性没有异议，对证明目的有异议；对证据5、6、7有异议，认为与本案没有其关联性；对证据8的真实性无异议，对证明目的有异议。第三人的质证意见与被告一致。
本院认为，原告所提供的证据1、3、4、8具有真实性，与本案具有关联性，本院予以确认。证据2、6、7与本案没有关联性，不予确认。对证据5，因其是非专业鉴定机构所得到的结论，不具有法定证据效力。对被告证据2，因为不能证明送达程序的合法性，故不予确认；被告提交的证据1、3、4、5、6均真实、合法，且与本案具有关联性，本院予以确认。
经审理查明，2014年3月4日，原告陈某某，杨某某向安陆市洑水镇洑水村民委员会提交个人建房用地申请书，该申请书中注明洑水镇洑水村民委员会主任汪某某同意建房占地面积220平方米。原告申请建设用地位于安陆市洑水镇洑水村一组，该位置处于安陆市城市、洑水镇规划区范围内。2014年5月，原告开始建房平整场地，浇筑混凝土等配套设施。第三人安陆市洑水镇村镇建设环境保护服务中心分别于2014年7月11日，8月5日两次以程某某的名字向原告下达了违法建设停工通知书，并拆除浇筑混凝土设施及模板，致使原告停工建设。另查明，2014年元月1日，被告安陆市洑水镇人民政府与第三人安陆市洑水镇村镇建设环境保护服务中心签订安陆市洑水镇村镇建设公益性服务合同书，该合同约定第三人受被告委托搞好新农村规划建设管理工作，制止、处理和管理不按规划建房和违章建设行为。该合同履行期限为2014年元月1日至2014年12月31日。庭审中原告以建筑施工建设造成损失以及误工费等实际损失要求行政赔偿8万元。
本案争议的焦点是：1、被告实施的强制拆除行为是否合法；2、原告主张的财产损失是否应当赔偿。
本院认为，被告安陆市洑水镇人民政府与与第三人安陆市洑水镇村镇建设环境保护服务中心签订安陆市洑水镇村镇建设公益性服务合同书，第三人所作出的行政行为是受被告委托实施的。《中华人民共和国行政诉讼法》二十六条第五款规定“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”故安陆市洑水镇人民政府作为委托的行政机关，系本案被告，具有监督和管理本辖区镇、村规划区范围内的建设规划职能。本案中，被告在两次实施强制拆除行为前，仅向原告送达了违法建设停工通知书，并以此为依据实施强制拆除行为，没有当场告知原告采取行政强制措施的理由、依据以及依法享有的权利、救济途径；没有听取原告的陈述与申辩；没有制作现场笔录等违反了《中华人民共和国行政强制法》第十八条的规定，属于违反法定程序。违法建设停工通知书中的姓名是“程正富”与原告的姓名不一致，属于认定事实不清。被告在违法建设停工通知书中载明适用法律《中华人民共和国城乡规划法》六十四条，即“未取得建设工程规划许可证……，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；”该条规定实施行政行为的主体应该是县级城乡规划部门，而不是被告安陆市洑水镇人民政府，故被告适用法律、法规错误。综上，被告行政强制拆除行为属认定事实不清、适用适用法律、法规错误，程序违法，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）、（二）、（三）项之规定，应当撤销。但因被告实施的是行政强制拆除的事实行为，以及被告所下达的违法建设通知书，均不具有可撤销内容，依据《中华人民共和国行政诉讼法》七十四条的规定，应确认被告的强制拆除行为违法。本案中，原告仅向洑水村村委会提出建房申请，没有经过洑水村村民会议讨论通过，没有经过洑水镇人民政府审查批准，没有办理用地手续及建设工程规划许可证。《湖北省村庄和集镇规划建设管理办法》第十七条规定
“……经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：……（二）使用原有宅基地、空闲地和其他非耕地的，由乡级人民政府审查批准。……。”原告在洑水镇规划区内未经批准擅自进行建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十五条的规定，属于违法建设行为，故原告提出的行政赔偿请求属非合法利益损失，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的保护范围，原告要求被告承担行政赔偿的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、确认被告安陆市洑水镇人民政府对原告2014年7月11日，8月5日两次实施强制拆除行为违法。
二、驳回原告陈振富，杨桂珍要求行政赔偿8万元的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费50元，款汇至孝感市中级人民法院。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 叶幼文
审 判 员 刘新元
人民陪审员 李 浩
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 刘国民
附相关法律条文：
中华人民共和国行政诉讼法
第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。
经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。
复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。
两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。
行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。
行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；（六）明显不当的。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
关于审理行政赔偿案件若干问题的规定
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。
中华人民共和国城乡规划法
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。
第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
湖北省村庄和集镇规划建设管理办法
第十七条农村村民在村庄、集镇规划区建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：
（一）需要使用耕地的，经乡级人民政府审核、县（市）建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，依法向县（市）土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准后，由县（市）土地管理部门划拨土地。
（二）使用原有宅基地、空闲地和其他非耕地的，由乡级人民政府审查批准。
城镇非农业户口居民在村庄、集镇规划区内使用集体所有的
中华人民共和国行政强制法
第十八条行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。
中华人民共和国国家赔偿法
第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。