北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑终字第876号
原公诉机关北京市东城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张佳媛（曾用名：张喜娥，化名：张园园、张杰），女，1984年4月5日；2006年3月因使用伪造的居民身份证被行政拘留5日；因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年6月29日被刑事拘留，同月30日被取保候审，2013年6月30日解除取保候审，同年8月26日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。
辩护人郭鹏剑，北京市京昌律师事务所律师。
北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人张佳媛犯合同合同诈骗罪一案，于二○一四年五月十三日作出（2014）东刑初字第00444号刑事判决。原审被告人张佳媛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张佳媛，听取张佳媛的辩护人郭鹏剑律师的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市东城区人民法院判决认定：2007年5月，李×1、杨×（均已因犯合同诈骗罪被判刑）等人注册成立北京福寿堂礼仪有限公司（以下简称福寿堂公司），租用原崇文区新怡家园×号房屋作为经营场所，伙同被告人张佳媛，对外谎称能够将被害人已购买的河北省三河市灵泉灵塔、华侨陵园等公墓的塔位、墓位转售给香港客户，并签订委托协议书，收取”圆满金玉服务费”。至同年9月，先后诈骗李×2、谢×、冯×等人的人民币100万余元及美元1000元、港币400元。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、到案经过，证实被告人张佳媛投案的情况。
2、被害人刘×、吴×、李×2、谢×1的陈述及部分被害人的辨认笔录证明，2007年6月至9月间，福寿堂公司员工宣称有香港客户愿意购买其手中的墓地，后被以收取”圆满金玉服务费”为名诈骗数额不等的财物。其中部分被害人称系接到张佳媛的电话推荐后到福寿堂公司商谈转卖墓地事宜。部分被害人通过对照片辨认，指认涉案人员。
3、部分被害人提供的福寿堂公司宣传材料、名片、”张圆圆”身份证复印件，以及被害人提供的委托协议、收据等，证实上述被害人与福寿堂公司签订协议及被骗数额的情况。
4、证人李×1的证言：2007年5月，”韩翔”用杨×的身份证注册了福寿堂公司，杨×是法人，化名李静在公司里负责收款，其化名”王平”充当公司副总。公司利用张佳媛提供的手中有墓地的客户信息，让业务员将客户约到公司谈买卖墓地的事，借机骗钱。
5、证人杨×的证言：2007年5月，”韩翔”给其打电话讲要用其身份证注册公司，”韩翔”、”王平”先租好了场所，公司成立后其担任法定代表人。张佳媛负责提供客户名单，”韩翔”、”王平”对业务员培训后就开始联系客户，宣称可将客户的墓地转卖给香港买家，并收取客户”圆满金玉服务费”，其化名”李静”负责收费。至2007年9月经其手交费的客户共100余人。
6、证人万×的证言及辨认笔录：其是三河灵泉灵塔公墓北京营销中心的总经理，管理公司第三销售部。李×1曾在公司任售后服务部主管，张佳媛曾在李×1手下做业务员。公司的客户资料是保密的，但李×1、张佳媛肯定掌握客户的资料。张佳媛应有100位左右的客户资料。通过照片辨认，其辨认出李×1。
证人万×并向侦查机关提供了被告人张佳媛的照片一张。
7、证人新世界商务中心销售经理朱X的证言及辨认情况：2007年5月20日左右，有姓韩的及自称”王平”的二名男子找其说想租办公室注册公司，开始是姓韩的与其接触较多，他自称是”王平”的合伙人，之后是”王平”与其谈押金的事并签合同付款，还提供了身份证。福寿堂公司从2007年6月经营至2007年9月底，是个中介公司，主要为客户销售墓地。通过照片辨认，其辨认出李×1即为”王平”。
8、证人北京新时速登记注册代理事务所业务经理刘×的证言：福寿堂公司的营业执照是其公司代办的。2007年6、7月份，姓韩、姓王两男子找其代办营业执照，具体办事的是姓韩的，姓王的没怎么说话，他们提供了部分资料就走了。后姓韩的又来了几次，最后转资时肯定是杨×和姓韩的一起到的工商局，因为工商局要求法人必须到场。
9、证人王×的证言：2007年7月15日左右，杨×问其是否愿意到福寿堂公司做业务员，其同意了。”韩翔”说福寿堂公司是受香港银河企业集团委托，在北京寻找墓位，转卖给香港客户，公司从中收取一些费用。公司里”韩翔”、”王平”是经理，张佳媛有时候管理业务员，让业务员主动约客户、勤奋些。业务员有谢×2、李×2、尉×、靳×，负责按”韩翔”、”王平”、张佳媛提供的名单联系客户。先把客户的墓位塔位的位置、数量、编号等做个登记，之后在登记的第二周的周一或周二再给客户打电话，说香港客户愿意出高价购买，让客户来公司签订委托协议，并让客户交纳香港客户集体迁坟的先期启动资金，即”圆满金玉服务费”，签协议的同时将费用交给财务。其在公司从2007年7月中旬干到9月20日左右，经手的客户有十三四个左右签订了协议，大概收取了六七万元的”圆满金玉服务费”。
10、证人谢×2的证言及辨认笔录：2007年6月初，”韩翔”雇佣其到福寿堂礼仪有限公司打工，到公司后，”韩翔”、”王平”给业务员进行了培训。”王平”、张佳媛以前在三河灵泉公司工作，客户名单由他们提供给业务员，业务员将客户约到公司谈出售客户手中墓地、灵位的事，并了解客户的家庭背景及收入情况，再由”韩翔”、”王平”确定收费数额并与客户签订协议，杨×负责收费。通过对照片辨认，谢×2辨认出李×1即为”王平”。
11、工商档案查询材料及新世界北京商务中心出具的证明、场地使用协议，北京市地税局出具的证明等书证，证实福寿堂公司于2007年6月1日成立，杨×任法定代表人、执行董事、经理，”王平”任监事，该公司租用崇文区新怡家园甲3号新怡商务楼11层32、33号房屋作为经营场所，以及该公司未申报纳税的情况。
12、原北京市崇文区人民法院（2009）崇刑初字第00075号、（2009）崇刑初字第00356号刑事判决书，对上述事实已予认定。
13、被告人张佳媛的户籍、劣迹材料，证实其身份。
根据以上事实及证据，一审法院认为：被告人张佳媛为满足非法占有的目的，虚构事实，在签订、履行合同的过程中骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法予以惩处。鉴于被告人张佳媛自动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，本院依法对其减轻处罚。故判决：一、被告人张佳媛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八千元。二、继续向被告人张佳媛及原北京市崇文区人民法院（2009）崇刑初字第00075号、（2009）崇刑初字第00356号判决书判决的被告人杨×、李×1共同追缴非法所得，发还各被害人（被害人损失清单附后）。
被告人张佳媛的上诉理由及其辩护人的辩护辩护意见是：1、张佳媛在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯。2、张佳媛仅应对其参与的明知是诈骗犯罪的部分金额承担法律责任，对事前并不明知他人诈骗的行为不承担法律责任。3、张佳媛有自首情节，系初犯，有悔罪表现。故请求二审法院对张佳媛从轻或减轻处罚。
经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）张佳媛犯合同合同诈骗罪的事实是正确的。张佳媛于2012年6月29日到公安机关投案自首。赃款未退赔。
一审判决确认的上诉人张佳媛合同诈骗事实的证据，均经一审法院庭审举证、质证，本院审核属实，亦予以确认。在本院审理过程中，上诉人张佳媛及其辩护人均未提出新的证据。
对于张佳媛及其辩护人所提张佳媛系从犯，仅应对其参与的明知是诈骗犯罪的部分金额承担法律责任的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实，上诉人张佳媛与共同作案人李×1曾是三河灵泉灵塔公墓北京营销中心的同事，后受李×1之邀到福寿堂公司从事为客户销售墓地的中介工作，并将三河灵泉灵塔的部分客户信息带到福寿堂公司，以三河灵泉灵塔公墓售后服务人员的名义，向该部分客户推荐福寿堂公司；对其他客户，张佳媛使用化名，直接参与公司虚构事实、骗取他人钱款的行为；张佳媛还协助他人管理其他业务人员，其与李×1等四人分别获取公司收益的25%的提成，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对其参与的全部犯罪负责，故张佳媛及其辩护人的该节意见不能成立，本院不予采纳。
对于张佳媛及其辩护人所提张佳媛属于初犯偶犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张佳媛此前曾因使用伪造的身份证受到行政处罚，此次在短时间内伙同他人连续实施诈骗行为，不属偶犯，该节意见与事实、证据不符，不能成立，本院不予采纳。
对于张佳媛及其辩护人所提张佳媛有自首情节、有悔罪表现的上诉理由及辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）张佳媛以非法占有为目的，伙同他人，在签订、履行合同的过程中骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，张佳媛起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。张佳媛自动投案，如实供述主要犯罪事实，有自首情节，依法对其减轻处罚。北京市东城区人民法院根据张佳媛犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，判令继续追缴犯罪所得亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回张佳媛的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 漆爱君
审 判 员 王 健
代理审判员 刘 波
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 王芊雯