湖南省石门县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）石民一初字第101号
原告罗章，男，1983年11月1日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。
委托代理人喻世生，湖南楚江律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人安吉峰，湖南楚江律师事务所律师，一般授权代理。
被告石门县城建房地产开发有限公司，住所地：石门县楚江镇观山居委会澧阳中路98号。
法定代表人刘自儒，该公司董事长。
委托代理人舒立新，湖南前进律师事务所律师，特别授权代理。
被告杨多财，男，1960年7月26日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。
被告张伯君，女，1971年7月4日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。
原告罗章与被告石门县城建房地产开发有限公司（以下简称城建公司）、杨多财、张伯君房屋买卖合同纠纷一案，本院于2013年4月25日立案受理后，依法组成合议庭，因本案被告杨多财涉嫌合同诈骗罪被刑事立案，本案于同月27日中止审理，本院（2013）石刑初字第36号刑事判决书于2013年10月19日生效后，本案恢复审理，于2013年11月19日公开开庭进行了审理。本案原告罗章及其委托代理人喻世生、安吉峰、被告城建公司的法定代表人刘自儒、委托代理人舒立新、被告杨多财到庭参加诉讼，被告张伯君经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告罗章诉称：2009年2月18日被告杨多财通过竞买取得石门县原百货公司仓库（海石汽修厂）房屋及土地。被告杨多财遂与被告城建公司达成挂靠开发协议，约定由杨多财负责投资和销售所开发的房产，被告城建公司按工程造价2%和销售房屋总价的1%收取管理费。该项目规划、建筑、施工等手续由被告杨多财以被告城建公司的名义办理，城建公司协助并提供公司执照等相关手续。被告城建公司即组建了“石门县城建房地产开发有限公司华天居项目部”，被告杨多财任项目部负责人，并设立项目部银行专户。该地块国有土地使用权变更为被告城建公司，同年7月7日取得规划许可，2011年9月5日取得施工许可。该项目现仍未完工，至今亦未取得商品房预售许可。2011年8月30日，被告杨多财以“石门县城建房地产开发有限公司华天居项目部”的名义与原告签订了《华天居商品房预定合同》，合同约定：原告预购华天居4楼402号商品房一套，面积为110平方米，预交房屋价款定金11万元，合同书加盖有“石门县城建房地产开发有限公司华天居项目部”公章及杨多财亲笔签名。当日，原告交纳了购房款11万元，给原告出具了加盖有“石门县城建公司房地产开发有限公司华天居项目部”公章及杨亲笔签名的收条。因被告杨多财不能按期交房，且至今未取得商品房预售许可，原告就此事多次要求被告城建公司返还11万元，被告城建公司以该签约及收款行为是被告杨多财的个人行为，与公司无关拒绝返还。原告认为被告杨多财与原告签约、收款行为属职务行为，其法律后果应由其所属的被告城建公司承担，即便是被告杨多财有超越职权的行为，被告城建公司也应当承担连带责任。又因被告杨多财与被告张伯君于1992年元月1日在石门县原夏家巷镇政府登记结婚，2011年10月17日在石门县民政局登记离婚。被告杨多财的上述行为发生在与被告张伯君夫妻关系存续期间，该债务属夫妻共同债务，应由其共同偿还。故请求法院判令三被告返还购房定金11万元。
原告罗章为证明自己的诉讼主张，在举证期限内向本院提交了以下证据：
1、原告身份证明资料1份，拟证明原告主体资格；
2、被告杨多财身份证复印件1份、被告城建公司工商营业执照1份、被告张伯君身份资料复印件1份，拟证明各被告的主体资格；
3、拍卖成交确认书、拍卖会结果备案书、申请国有土地使用权出让及登记报告、建筑工程施工许可证、城建公司与杨多财签订的挂靠合同、石门县城建房地产开发有限公司华天居项目工程情况的汇报复印件各1份，拟证明：2009年2月20日被告杨多财通过拍卖方式取得了涉案的土地使用权，于2009年9月与被告城建公司达成口头挂靠协议（2010年6月1日签订书面挂靠协议），并以被告城建公司的名义开发华天居项目，被告城建公司对被告杨多财以其名义从事房屋销售等经营活动是明知的；
4、石门县公安局起诉意见书、报警案件登记表复印件各1份，拟证明杨多财无法履行合同、按期交房的事实；
5、离婚协议书1份，拟证明被告杨多财与被告张伯君于1992年1月1日结婚、2011年10月17日协议离婚及离婚时共同财产分割的情况，被告张伯君对杨多财在开发华天居项目及夫妻存续期间所负债务承担连带清偿责任；
6、罗章与被告石门县城建房地产开发有限公司、杨多财于2011年8月30日签订的《华天居商品房预定合同》1份（合同上盖有“石门县城建房地产开发有限公司华天居项目部”公章），盖有“石门县城建房地产开发有限公司华天居项目部”公章及杨多财亲笔签名的收据1份，用以证明原告与被告签订购房合同的事实及交购房款11万元的事实。
被告城建公司辩称：一、原告的损失是被告杨多财的犯罪行为造成的，石门县人民法院（2013）石刑初字第36号刑事判决书已认定被告人通过所刻公私章一房多卖，将借款转购房款，将欠款转购房款，以房和门面抵押签订抵押借款合同等多种形式，骗取原告及其他人共计1339.4万元，这些损失应由杨多财承担，与城建公司无关；二、杨多财收取款项签订预定合同，并加盖“项目部”公章行为不属于职务行为，第一点已说明这些是杨多财的个人犯罪行为和手段，城建公司属房地产开发企业不需要设立“项目部”，城建公司也从未允许设立项目部，是杨多财的个人设立，更不允许雕刻“项目部公章”，城建公司也从未授权杨多财签订房屋预定销售合同，更不允许收取款项，城建公司没有与原告签订合同，没有收取一分钱，且杨多财个人与原告签订合同和收取款项时，“华天居”还没有办理商品房预售许可证，且至今没有办理，城建公司在石门县农村信用合作社设立有房产局、公司、银行三方监管账户，原告交付款项没有一分打进该账户，杨多财不是城建公司职工，杨多财与城建公司系合作关系，按照商品房买卖程序，原告购房应先看到有没有商品房预售许可证，要找公司签订正式的商品房买卖合同，到房产局备案，将款项打进我公司账户，而原告不是按上述程序购买，所造成的损失原告自己有重大过失。请求法院驳回原告要求被告城建公司承担责任的诉讼请求。
为支持其辩解主张，被告城建公司在举证期限内向本院提交了以下证据：
1、石门县人民法院（2013）石刑初字第36号刑事判决书一份，证明所有原告损失是杨多财诈骗行为造成，杨多财采用私刻项目部公章等手段，一房多卖，原告与杨多财签订合同时没有办理商品房预售许可证，城建公司没有设立项目部及公章，没有允许杨多财刻章以项目部收款、借款、签订购房合同或协议，以及部分起诉数额与原告在公安机关陈述数额不一致，且有些系借款，而不是购房款；
2、房产局证明复印件一份，证明“华天居商住小区”至今没有办理商品房预售许可证；
3、石门县农村信用合作联社城郊信用社出具的关于华天居设立预售监管账户的说明、印鉴卡复印件一份，证明由房产局、公司、银行三方设立的监管账户是专门收取购房款的，所有原告购房款没有进入该账户；
4、杨多财承诺书复印件三份，证明杨多财一房多卖后果和法律责任、债权债务由杨多财个人承担；
被告杨多财辩称：原告所述属实，要求与被告城建公司共同承担责任。
被告杨多财未向本院提交证据。
被告张伯君书面答辩称：一、原告诉请的返还购房款，其基础法律关系是房屋预定合同，该合同中原告罗章是与城建公司项目部所签订的，收款由城建公司项目部加盖公章而收取，这一系列的事实与行为，与被告张伯君没有法律上的关联，因此张伯君不应是本案适格的被告；二、本案中被告杨多财代表城建公司项目部签约、收款的行为属于典型的职务行为，其法律后果应该由公司承担，若认定被告杨多财有超越职权的行为，也应是城建公司与杨多财本人承担连带责任；三、被告张伯君与被告杨多财于2011年10月17日登记离婚，此前的夫妻关系存续期间，即使认定被告杨多财有超越职权的行为而应当承担责任的话，也应认定是其个人债务而不能认定是其家庭共同债务，被告杨多财代表城建公司项目部签约、借款、收款的行为张伯君完全没有参与，也不知情，所有款项均没有用于家庭财产的添置，而2011年10月17日夫妻关系解除以后所发生的事实与行为与张伯君无关。
被告张伯君未到庭，亦未就其辩解主张向本院提交证据。
对原、被告提交的证据，经庭审举证、质证，本院认定如下：
原告提交的证据：证据1、证据2、证据4、证据5，各被告无异议，本院予以确认；证据3中的“挂靠合同”，被告城建公司对真实性提出异议，认为系被告杨多财私刻城建公司公章而伪造的，结合本院（2013）石刑初字第36号刑事判决书所认定的有关杨多财私刻、伪造公章的事实，且被告杨多财自述该合同系伪造，故对该合同，本院不予采信，对证据3中其他证据，被告杨多财无异议，被告城建公司对真实性无异议，对其关联性提出异议，认为“华天居”项目未进入销售环节、被告杨多财与城建公司系合作关系、杨多财的行为不是职务行为，对该部分证据的真实性，本院予以确认；证据6，被告城建公司认为签订的《华天居商品房预定合同》系杨多财的个人行为，合同上的公章系杨多财私刻，本院认为，本院（2013）石刑初字第36号刑事判决书系生效法律文书，予以确认，对判决书中认定的《华天居商品房预定合同》中的公章系杨多财私刻的事实予以采信，对于合同其余部分的真实性，予以确认。
被告城建公司提交的证据：证据1，系已生效的法律文书，予以确认；证据2、证据3、证据4，被告杨多财均无异议，原告对其真实性无异议，对关联性有异议，认为被告城建公司对杨多财没有履行相关监管职责，造成杨多财对外借款、出售房屋而导致了原告的损失，对上述证据的真实性，予以确认。
根据原、被告提交的证据，结合双方当事人的陈述，本院认定如下事实：
一、有关“华天居”项目及杨多财刑事部分的事实：2009年2月，被告杨多财挂靠被告城建公司拍得石门县原百货公司仓库地块（石门县楚江镇老西门社区九澧路2号）进行商品房开发，面积433.7平方米，开发项目取名“华天居”。2009年7月7日取得用地许可证，2011年9月5日获得施工许可证（该许可证上载明建设单位：石门县城建房地产开发有限公司，工程名称：华天居商住楼，施工单位：石门县第五建筑工程公司，合同开工日期：2010年4月，合同竣工日期：2011年4月），该项目实际于2010年10月动工兴建，石门县第五建筑工程公司未参与施工，由杨多财独立自行组织资金、拆迁、施工，至本案法庭辩论终结时止，华天居项目未取得商品房预售许可证，亦未竣工。同时查明，被告杨多财与被告城建公司无劳动关系，亦不是城建公司股东。被告城建公司与石门县第五建筑工程公司法定代表人均为刘自儒，二公司的股东相同，实质上是两块牌子、一套人马，在华天居开发过程中，被告城建公司收取了被告杨多财管理费2万元，对杨多财建设华天居、对外借款“预售”房屋的过程未进行监督管理，城建公司为华天居设立的所谓监管帐户未开立成功，为无效帐户。另查明，华天居项目所在地块原有拆迁户15户（买断2户），规划建筑6层，共有10间门面，25套住房，其中13套住房应用于拆迁户回迁安置，实际可对外销售住房12套、门面10间。从2009年起至2012年6月止，在华天居开发过程中，被告杨多财私自雕刻“石门县城建房地产开发有限公司华天居项目部”公章，并伪造“石门县城建房地产开发有限公司”及公司法定代表人刘自儒的公私章三套共5枚，在未取得商品房预售许可证的情况下，私自打印商品房买卖合同、商品房预定合同等文本，使用其私刻或伪造的上述公、私章多次与购房户签订华天居房屋、门面预售合同，将华天居可对外销售的12套住房、10间门面及不应对外销售的13套安置回迁户的住房中的11套，以重复预售形式预售了共120余套（间）次，并以已预售给他人的华天居住房和门面虚假抵押的方式向他人借款，共骗取包括本案原告在内的被害人购房款及借款1200万元以上，除约210万元用于华天居项目建设外，其余款项被杨多财用于个人支出。同时查明，被告城建公司在2012年2月左右得知杨多财雕刻公、私章后，到工商部门报了案并收缴了杨多财雕刻的公、私章，并以张帖公告方式向社会告知。至2012年8月24日，被告杨多财因涉嫌合同诈骗罪被公安机关刑事拘留时止，华天居已建设至第六层（未封顶），因资金问题而停工。2013年上半年，石门县人民政府成立了以工商、房管部门等组成的“石门县华天居清产核资小组”，对该项目所涉及的杨多财所收取的钱款进行登记、审查。2013年9月29日，本院作出（2013）石刑初字第36号刑事判决，判决杨多财犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金五十万元。上述判决于2013年10月19日发生法律效力。
二、涉及本案原告的有关事实：2011年8月30日，被告杨多财“石门县城建房地产开发有限公司华天居项目部”的名义与原告签订了《华天居商品房预定合同》，合同约定：原告预购华天居4楼402号商品房一套，面积为110平方米，预交房屋价款定金11万元，合同书加盖有“城建公司华天居项目部”公章及杨多财亲笔签名。当日，原告交纳了购房款11万元，给原告出具了加盖有“石门县城建公司房地产开发有限公司华天居项目部”公章及杨亲笔签名的收条。
三、关于被告杨多财与张伯君的婚姻情况的事实：被告杨多财与张伯君于1992年1月1日登记结婚，2011年10月17日在民政部门协议离婚，离婚时对财产分割处理约定：共同财产：石门县原火车站广场的欣园宾馆共三间六层、原石门县消防队11、12号门面、石门县楚江镇小康花园住房（三单元三楼）1套、小型汽车（马自达六）一辆归张伯君所有；华天居开发完工后，房屋一套（自选）、门面二间归张伯君所有，华天居全部门面由张伯君出售至200万元为止（以偿还杨多财在开发华天居时张伯君向其亲戚的借款200万），余下的再由杨多财出售。
本院认为：本案争论的焦点有：一、被告杨多财与被告城建公司的法律关系；二、商品房预定合同的效力；三、各被告在本案中应承担的责任。
一、被告杨多财与被告城建公司的法律关系。杨多财开发华天居项目系独立、自行组织资金、拆迁、施工等商品房开发全部事项，城建公司只是负责监管、收取管理费，被告杨多财与被告城建公司无劳动关系，也无股权关系，被告城建公司与被告杨多财在本案中是一种挂靠关系，其实质是被告杨多财借用被告城建公司的商品房开发资质从事房地产经营，其目的是规避国家法律对房地产经营的资质要求和监管，因而是一种非法的民事关系。
被告杨多财以城建公司华天居项目部的名义向他人借款或签订商品房预定、预售合同的行为是否构成表见代理。被告杨多财以个人名义或以城建公司华天居项目部的名义，而不是以被告城建公司的名义与他人签订商品房预定、预售合同，均没有得到城建公司的授权，其行为均系无权代理，亦不具有表见代理的特征，表见代理要求相对人在主观上善意无过失，但本案中原告预交购房款按正常交易认知应通过被告城建公司财务部门办理相关付款手续，而不是直接将钱支付给个人，签订相关合同亦应了解是否取得预售许可证并与城建公司而不是“华天居项目部”签订合同，未尽合理的注意义务，存在疏忽懈怠的过失，不符合表见代理相对人须为善意且无过失的构成要件，因而杨多财借款或与他人签订商品房预定、预售合同的行为与被告城建公司不构成表见代理，对被告城建公司不具有约束力。
二、商品房预定合同的效力。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：……（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”即取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因而，本案中不论被告杨多财是否有权代表城建公司预售房屋，原告与被告杨多财签订的《商品房预定合同》均系无效合同。
三、各被告在本案中应承担的责任。（一）被告杨多财的责任承担。因商品房预售合同无效，无效合同处理原则是返还财产、赔偿损失。本案中，被告杨多财挂靠被告城建公司进行房地产开发，是与城建公司挂靠经营中对外交易活动的实际履行者，并私刻“石门县城建房地产开发有限公司华天居项目部”公章，在未取得商品房预售许可证的情况下预售商品房，是导致合同无效的直接原因，且被告杨多财的行为并未得到被告城建公司的授权，也不构成表见代理，因而被告杨多财是本案的直接责任人，应当先向原告承担因合同无效而返还财产即返还购房款的责任。
（二）、被告张伯君的责任承担。因原告所诉给付杨多财的11万元均发生在被告杨多财与张伯君夫妻关系存续期间，虽然杨、张二人于2011年10月17日协议离婚，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务的除外。”第二十五条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。”本案中，被告杨多财与张伯君均未能提供证据证明债权人（原告）与债务人（杨多财）明确约定为个人债务，因此，原告请求被告杨多财与张伯君共同返还购房款11万元的诉讼请求，本院予以支持。对于被告张伯君辩称杨多财的行为系代表被告城建公司的职务行为，因杨多财并非城建公司的员工，也未得到城建公司在售房、融资方面的授权，故不符合职务行为的特征，对被告张伯君的这一抗辩主张，本院不予支持。
（三）、被告城建公司的责任承担。被告城建公司虽然对被告杨多财的行为未予授权，但其贪图蝇头小利，为收取管理费违法出借房地产经营资质，并对被告杨多财挂靠经营活动怠于管理，本身存在明显过错，如被告杨多财无力返还全部购房款，则被告城建公司应承担与其过错相应的赔偿责任，根据城建公司在本案侵权法律关系中的过错程度，结合被告杨多财的犯罪故意以及原告本身的疏忽，被告城建公司应在杨多财对原告所负债务的40％范围内承担补充赔偿责任（即在杨多财不能清偿的情况下，由被告城建公司在杨多财所负债务11万元的40％范围内承担赔偿责任）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告杨多财返还原告罗章人民币11万元，被告张伯君承担连带清偿责任；
二、被告石门县城建房地产开发有限公司对被告杨多财所负债务中的4.4万元（11万×40％）承担补充赔偿责任。
以上第一、二项，限于本判决生效后三十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2500元，被告石门县城建房地产开发有限公司负担1000元，被告杨多财负担1500元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审 判 长 刘德平
审 判 员 蒋湘斌
人民陪审员 王光登
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 罗 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第四十五条商品房预售，应当符合下列条件：
（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
（二）持有建设工程规划许可证；
（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；
（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。
商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》
第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
第二十五条当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。
一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。