广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）桂市刑一终字第186号
原公诉机关广西壮族自治区桂林市七星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄新菊，女。2013年8月12日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被传唤，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于桂林第三看守所。
辩护人赵毅，广西利业律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈恒，男。2013年8月12日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被传唤，次日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于桂林第三看守所。
广西壮族自治区桂林市七星区人民法院审理广西壮族自治区桂林市七星区人民检察院指控原审被告人黄新菊、陈恒犯贩卖毒品罪一案。于2014年10月11日作出（2014）星刑初字第111号刑事判决。原审被告人黄新菊、陈恒不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月20日公开开庭进行了审理。桂林市人民检察院指派检察员邝杰出庭执行职务，上诉人黄新菊及辩护人赵毅、上诉人陈恒到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年8月11日22时许，被告人黄新菊经与被告人陈恒商议后，决定以80元／克的价格向一名绰号“小刚”的男子购买200克冰毒用于贩卖。次日0时许，陈恒驾驶汽车搭载黄新菊在桂林市七星区六合路一银行ATM机上取款人民币15000元，后开车前往桂林市七星区七星路南城百货门口，与在此等候的“小刚”进行毒品交易。黄新菊进入“小刚”车内后以人民币16000元的价格从“小刚”处购买200克冰毒。交易完成后，黄新菊返回陈恒车内，后二人回到桂林市七星区某小区租房内。8月12日14时许，黄新菊在某小区租房楼下与秦某某商议贩卖冰毒时被公安机关抓获。公安机关从�小区租房内缴获两大袋冰毒（净重197.6克；经鉴定，均含甲基苯丙胺成分），从黄新菊身上缴获一小袋冰毒（净重0.66克；经鉴定，含甲基苯丙胺成分，系从两大袋冰毒中分出）。
原判认定上述事实，有经当庭质证的下列证据证实：
一、书证
1、户籍证明证实：被告人黄新菊、陈恒犯罪时已满十八周岁，已达到贩卖毒品罪刑事责任年龄。
2、商品房买卖合同及房屋租赁协议证实：桂林市七星区某小区租房系吕某某所有，2013年7月18日吕某某将该房出租给“邱某某”，出租期限为半年。
3、银行流水证实：证实2013年8月11日23时58分至12日0时10分黄新菊通过ATM机分别从侯某某账户中取现5000元，从梁某某账户中取现10000元。
4、被告人黄新菊手机的通话记录及黄新菊与秦某某的短信清单证实：被告人黄新菊与秦某某案发前有电话和短信联系。
5、到案情况说明证实：被告�黄新菊、陈恒被抓获。
6、扣押清单证实：公安机关从黄新菊处扣押用透明封装袋包装的白色晶体约100克；外用灰色塑料袋，内用透明封装袋包装的白色晶体约100克；用透明封装袋包装的白色晶体约1克。
7、上交查获毒品登记单证实：缴获的三袋冰毒除去检测所需外，均已于2013年8月15日上交桂林市公安局禁毒支队。
8、桂林市妇女儿童医院体检中心出具的入所人员健康检查表（二份）、桂林市第三看守所出具的在押人员入所健康检查登记表（二份）证实：被告人黄新菊、陈恒在被关押进桂林市第三看守所前经过健康检查。黄新菊除心电图外其余检查均正常，无体外伤；陈恒身体健康，无体外伤。
二、证人证言
1、证人吕某某的证言证实：吕某某将房子租给一个名为“邱某某”的人，后一名自称“邱某某”妻子的妇女持租赁协议要求入住该房子，吕某某同意让其�住。
2、证人秦某某的证言证实：秦某某系为被告人黄新菊贩卖冰毒（出货）的马仔。2013年8月11日，黄新菊告诉秦某某其以80元／克的价格从“小刚”处购买了冰毒200克，并要秦某某将这200克冰毒卖掉。次日12时，二人约定在桂林市七星区七星新城二期的6栋1单元门口见面商议如何出货时被公安机关抓获。
三、被告人的供述
1、黄新菊的供述：2013年7月，我老公侯某某和陈恒因为非法持有毒品罪被湖南宁远公安局抓获，我就自己把侯某某的毒品生意接了下来，秦某某具体帮我送货和交易，我帮他租了房子和给他一定好处。陈恒从宁远拘留所出来后，我们还一起去了一次湖南想救侯某某出来，没有成功。陈恒跟我说一起做毒品生意挣钱保释侯某某出来，他说他没资金，叫我出2万元左右用来购买毒品周转，他负责联系买家出货，我还找了秦某某帮我出货。我拿着侯某某租房的合同，找到房东吕某某，说我是租房人的妻子，让他打开门给我住下，后来这里成为我的藏毒地点。2013年8月11日，我从恭城来到桂林找陈恒，陈恒开车到了奇峰小筑接我。陈恒说现在市面上很缺货，问我找得到冰毒没有，我打电话给秦某某让他去找冰毒路子，秦某某介绍给我一个叫张某某的人，价格是90元／克，因价格不能少，我就推掉他了。后陈恒提议，我又联系了“小刚”，下午“小刚”开车来接我和陈恒去大圩镇一饭店吃饭。吃完饭后“小刚”带我和陈恒去了大圩一出租房，“小刚”和陈恒在房间里吸食冰毒，之后“小刚”还给了我5000元说是侯某某卖冰毒给他的款项，走之前小刚还给了一点冰毒给陈恒回去试一下。晚上9点“小刚”开车送我和陈恒回到七星新城南城百货，他说等下和我联系价格的事。我和陈恒到六合路吃宵夜。晚上10点多，“小刚”打电话过来说有冰毒了是90元／克，问我要多少，我挂了电话问陈恒怎样，他讲贵了70元行不行，我打电话给小刚最后商量好是80元／克。确定价格后我问陈恒拿多少，陈恒讲拿200克先，我就和“小刚”定了200克冰毒。12时许，陈恒开车搭我在六合路附近的柜员机取现5000元，从梁某某账户中取现10000元，之后陈恒继续开车搭我去七星新城酒店等他一个朋友，之后我接到“小刚”的电话，“小刚”讲他到了南城百货，后来我喊陈恒开车到了停车场，我下了陈恒的车，上了“小刚”的车内进行交易，他给了我200克冰毒，我给了他16000元，交易完回到陈恒车内，我给他看过冰毒，他喊我装进包包里，当时他朋友不在车内。之后我和陈恒一起到大圆盘附近一个酒店帮他朋友开了房间，我和陈恒就回到了租房。我先上了租房内，把100克冰毒放在卧室抽屉里，100克放在客厅茶几上。陈恒锁好车后也上了租房，我指着茶几上的100克冰毒对他说：“你吸一下这个货，再吸一下小刚给的小货，看看有什么区别，哪个好吃点。”他铲了点来吸食，后又吸食了小货，完后告诉我两个货差不多的。接下来我就联系秦某某告诉他我已经找“小刚”买了200克冰毒，他要马上过来拿，我说太晚了明天再过来。我心里想不能给秦某某拿完200克，最多给他拿走100克，剩下100克给陈恒拿去出货。8月12日早上10点30分，陈恒开着轿车搭我送陈恒一个朋友到汽车站后，回到租房，在房间里我跟陈恒讲我准备回恭城了，陈恒跟我讲这200克冰毒留在房间内，由他处理，让我放心回恭城。中午秦某某过来找我准备拿冰毒时被抓获了。
2、陈恒的供述：2013年7月25日，我和侯某某在湖南宁远县吸食冰毒，我被行政拘留十日，侯某某被刑事拘留了。黄新菊听后很着急，想办法去救侯某某�我和黄新菊还去了一次湖南想救侯某某出来，但没办成。2013年8月6日，我问黄新菊有没有冰毒卖，她说没有，我跟黄新菊讲让她弄一些冰毒来挣钱，但我没有钱，让她出钱周转买冰毒。黄新菊没有立即同意，说要考虑一下。接下来几天我打过两次电话给黄新菊，她都说要考虑一下。8月11日下午，我接到黄新菊电话，她说在奇峰小筑让我去接她，我开轿车去接到黄新菊。后来我们一起来到了黄新菊租房内。在房间内，黄新菊打电话给一个叫“小刚”的人商量购买冰毒的事情，后来“小刚”接我们二人到大圩镇吃饭。吃饭后，“小刚”带我们二人到大圩一出租房商量购买冰毒的事，期间我和“小刚”在房间内吸食冰毒，“小刚”还给了黄新菊5000元说是他欠黄新菊老公的钱，当时“小刚”还给了一小袋冰毒给我回去吸。9点“小刚”开车送我和黄新菊回到七星新城南城百�，他讲等下打电话给黄新菊。后来我开车搭黄新菊到六合路吃宵夜，10点多，“小刚”打电话讲有冰毒了90元／克，问黄新菊要多少。黄新菊挂了电话问我怎样，我讲越便宜越好，后来黄新菊打电话给“小刚”最后商量好80元／克，确定价格后，黄新菊问我拿多少，我讲都可以，然后黄新菊定了200克冰毒。24时许，我和黄新菊在六合路附近柜员机取钱，后开车回到七星新城南城百货停车场，黄新菊下车去找“小刚”买冰毒，我就在车上等她，过了一会黄新菊回到车内。黄新菊先上了租房，我锁好车后再进房间我就看见客厅茶几上放着一袋用透明塑料袋包装的冰毒，另外一袋黄新菊放到卧室了，黄新菊指着茶几上100克冰毒对我说：“你吸一下这个货，再吸一下“小刚”给你的小货，试一下哪个好吃点。”于是我铲了点来吸食，又吸食了“小刚”在大圩给的小货，完后告诉她这两个货差不多的。8月12日早上10点30分，我开车搭黄新菊送我一个朋友到汽车站后回到七星新城，在房间里我在客厅沙发上准备吸冰毒，黄新菊说她下午要回恭城了，随后黄新菊接到秦某某电话就下楼去了，过了十多分钟公安机关就开了房门将我抓获了。
四、鉴定意见
1、桂林市公安局物证鉴定所桂市公（刑）鉴（毒品）字（2013）323号刑事科学技术物证检验报告及鉴定意见通知书，证实：公安机关从桂林市七星区七星新城二期6栋1-5-3号房间内缴获的白色晶体二袋（分别净重97.92克、99.68克）及从黄新菊随身携带的黄色小包内缴获的白色晶体（0.66克）均检出甲基苯丙胺成分。该检验报告已告知被告人黄新菊、陈恒。
2、现场检测报告书（三份）证实：经检测2013年8月12日，经甲基安非他明尿液检测试剂（胶体金法）检测，黄新菊为阴性，陈恒、秦某某为阳性。
�、勘验检查、辨认笔录
1、证人吕某某辨认被告人黄新菊、陈恒笔录及照片证实：2013年8月13日，桂林市公安局禁毒支队民警在见证人谭某某的见证下，向证人吕某某出示10张女性免冠照片，分别编为1-10号，要求吕某某辨认自称是桂林市七星区七星新城二期6栋1-5-3房租客“邱某某”妻子并要求其打开房门要入住的女子，经吕某某辨认，编号为8号的女子就该女子，即本案被告人黄新菊；2013年8月13日，桂林市公安局禁毒支队民警在见证人谭某某的见证下，向证人吕某某出示10张男性免冠照片，分别编为1-10号，要求吕某某辨认与“邱某某”一起来求租桂林市七星区七星新城二期6栋1-5-3房的男子，经吕某某辨认，编号为5号的男子就该男子，即本案被告人陈恒。
2、被告人黄新菊、陈恒、证人秦某某指认作案地点、涉案物品照片证实：被告人黄新菊与证人秦某某在桂林市七�区某小区租房一楼大门口被抓获；经被告人黄新菊、陈恒指认，二人购买的冰毒分别存放于桂林市七星区某小区租房客厅的沙发上的一个红色十字绣盒子内约100克，卧室衣柜内约100克，黄新菊随身携带的背包内约1克。
3、当面称量记录及照片证实：2013年8月12日，桂林市公安局禁毒支队在桂林市七星区某小区租房客厅的沙发上的一个红色十字绣盒子内查获的冰毒可疑物经称量，净重97.92克；卧室衣柜抽屉内查获的冰毒可疑物经称量，净重99.68克；黄新菊随身携带黄色挎包内查获的冰毒可疑物经称量，净重0.66克。以上称量过程进行了照相固定。被告人黄新菊、陈恒对上述称量过程无异议。
以上证据来源合法，并已经庭审质证核实，予以采信。庭审过程中，被告人陈恒以其在公安机关6次讯问时均受到侦查员的刑讯逼供及威胁为由申请非法证据排除。原审法院当庭依法启动非法证据排除程序，对被告人陈恒在侦查阶段的6次供述取证进行合法性的审查。审查过程中，公诉人出示了被告人陈恒在桂林市妇女儿童医院体检中心进行的入所人员健康检查表、桂林市第三看守所在押人员入所健康检查登记表，证实了陈恒在进入看守所关押前身体健康，无外伤，公诉人播放了侦查人员在看守所内讯问陈恒的录音录像，证实了侦查员在看守所讯问陈恒时未采用暴力、威胁的方式，又通知了侦查员出庭说明情况。经审查，原判认为，侦查员对被告人陈恒在侦查阶段的6次讯问过程中均无《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定的以非法方法收集证据的情形，程序合法，内容客观真实并相互印证，对上述证据的合法性予以确认，并当庭告知了被告人陈恒及其辩护人杨双玮。
原判认为，被告人黄新菊、陈恒违反毒品管制法规，以贩卖为目的，非法收买甲基苯丙胺198.26克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项之规定，构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人黄新菊、陈恒犯贩卖毒品罪罪名成立。被告人黄新菊、陈恒在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人黄新菊能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人陈恒关于其只是帮黄新菊开车，不知道被告人黄新菊在购买毒品，也不知道黄新菊购买毒品的目的，不构成贩卖毒品罪的自行辩护及指定辩护人杨双玮关于陈恒系从犯的辩护意见，经查明，本案的犯意系被告人陈恒提出，被告人黄新菊电话联系毒品货源时陈恒亦在旁边，二被告人一同前往售毒人员“小刚”住处，黄新菊与“小刚”讨价还价冰毒价格、数量前均与陈恒进行商议，陈恒开车搭载黄新菊到柜员机取钱，再前往七星新城停车场与“小刚”交易毒品�交易完成后，陈恒还试吸“小刚”给的冰毒样品与交易的毒品是否品质一样。上述事实足以认定，被告人陈恒主观上有贩卖毒品的目的，客观上与黄新菊共同实施了购买毒品的行为，构成贩卖毒品罪，上述事实还可以认定，被告人陈恒在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故被告人陈恒的自行辩护意见及指定辩护人杨双玮的辩护意见均不成立，均不予采纳。
辩护人赵毅、指定辩护人杨双玮关于二被告人以贩卖为目的购买的冰毒尚未出售，系贩卖毒品罪的犯罪未遂，依法可以从轻处罚的辩护意见，原判认为，贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准，即无论购买还是卖出，只要行为人实施了其中一个行为，就应视为贩卖毒品罪的既遂。经查明，被告人黄新菊、陈恒主观上有贩卖毒品的目的，客观上实施了购买毒品的行为，且积极联系下家出售毒品。本案中的毒品已经进入了交易环节，故二被告人的行为构成贩卖毒品罪的既遂，对二辩护人的该辩护意见不予采纳。
综上，对被告人黄新菊，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条、第六十七条第三款之规定处罚；对被告人陈恒，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条之规定，做出如下判决：一、被告人黄新菊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元；二、被告人陈恒犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五万元。
黄新菊不服，上诉提出：原判量刑过重，应依法改判，理由：属于犯罪未遂，应比较既遂犯从轻或减轻处罚；购买毒品的犯意因陈恒主动引诱所起，无法排除购买毒品中有“以贩养吸”的部分，是初犯，社会危险性低，主观恶性不大。辩护人赵毅也以同样的辩护意见为上诉人黄新菊辩护。
陈恒不服，上诉提出：在整个案件中，在无法抗拒和预见的情况下给予上诉人黄新菊帮助；在办案单位所有供述都是在被严刑逼供、威胁的情况下非法取得的，原判认定事实和适用法律错误。
桂林市人民检察院的出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉人黄新菊、陈恒的上诉理由，维持原判。
经审理查明的事实与原判认定的事实相同，一审法院认定本案犯罪事实的证据在开庭审理时当庭宣读、出示并质证，本院予以确认。在二审审理期间，上诉人黄新菊及辩�人赵毅、上诉人陈恒均没有向本院提供新的证据。原判认定事实清楚、证据确实、充分。
本院认为，上诉人黄新菊、陈恒违反国家对毒品的管理制度，明知甲基苯丙胺是毒品，仍以贩卖为目的共同非法购买198.26克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。在共同犯罪中，上诉人黄新菊、陈恒共同商量毒品价格，黄新菊负责出资购买，陈恒负责检验毒品，在购买过程中，由陈恒驾车与黄新菊一起到达毒品交易现场，二被告人均起主要作用，系主犯，应按照二上诉人所参与的全部犯罪事实处罚。
对于上诉人黄新菊、陈恒和辩护人赵毅提出的上诉理由及辩护意见，经本院审查，原判根据本案查明的事实和法律规定，均做出了明确无误的评判，本院予以认可；且原判在法律规定的量刑幅度内对上诉人黄新菊、陈恒判处了�轻的刑罚。因此，请求对上诉人黄新菊、陈恒改判较轻的刑罚，于法无据，不予支持。
综上，一审法院根据上诉人黄新菊、陈恒共同犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度做出的判决，定性准确，量刑适当，审判程序合法。桂林市人民检察院检察员的出庭意见，于法有据，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍永兴
代理审判员 刘晶晶
代理审判员 申超明
二〇一五年二月十五日
代书 记员 王虹翔