河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终1540号
上诉人（原审被告）杨学明，男，1975年7月9日出生，汉族。
委托诉讼代理人李大富：河南以德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董家志，男，1949年12月21日出生，汉族。
原审被告黄家元，男，汉族，1972年11月29日出生，现在豫南监狱服刑。
上诉人杨学明与被上诉人董家志、原审被告黄家元申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服罗山县人民法院（2016）豫1521民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨学明的委托诉讼代理人李大富、被上诉人董家志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨学明上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、原审法院认定的基本事实不清，证据不足。原审法院认定“信阳市羊山新区××家园××楼××单元701房屋属于黄家元所有”，纯属认定事实不清。2009年12月9日，刘世珍以其名义和信阳市博林置业有限公司签订商品房买卖合同，购置“信阳市羊山新区××家园××楼××单元701房屋”，虽然刘世珍在2010年已经付清了全款，但该小区在当时没有通过验收，该幢楼房的房屋一直到2012年7月20日刘世珍和杨明学签订转让协议之时，都还没有办理房屋登记，根据《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力。故刘世珍、黄家元并未取得房屋所有权。2、上诉人杨学明和刘世珍签订的房屋转让协议书合法有效，杨学明取得该房屋是善意取得。杨学明与刘世珍在2012年7月20日签订的协议书时，该房屋尚未查封扣押，是双方的真实意思表示，价格合理，而当时刘世珍还没有取得该房屋的所有权，是无处分权人，因此杨明学通过该协议取得该房屋符合善意取得的构成要件，应属于善意取得。且杨明学取得该房屋后就对该房屋装修、使用并对该房屋所享有住居权利。杨明学取得该房屋后，没有办理房屋产权登记，是因博林公司没有通过验收的原因造成的，其自己对该房屋没有办理房屋产权登记不存在过错，其对该房屋所享有的权利应当优先于被上诉人董家志和黄家元的权利，所以上诉人的权利足以能够排除被上诉人对该房屋的执行。3、原审法院判决准许执行“信阳市羊山新区和谐家园11号楼1单元701房屋”，系适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定。杨明学和刘世珍已经签订房屋转让协议，并全部支付了房款（双方约定以房款抵充借款），并实际占有使用，所以法院不能查封、扣押、冻结，更不能执行。综上，原审法院认定信阳市羊山新区××家园××楼××单元701房屋属于黄家元所有，进而准许执行该房产，属于认定的基本事实不清，证据不足，适应法律错误，请二审法院撤销原判决，依法改判。
董家志辩称，1、原审法院认定“和谐家园11号楼701号房属于黄家元所有”事实清楚，黄家元陈述以房抵债的事实前后颠倒，黄家元在房屋查封后的多次询问、讯问中，均未提及房屋被抵债，也未对保全裁定提出异议，且黄家元并未在以房抵债协议上签字，均充分说明了以房抵债协议是虚假协议；2、原审法院认定“和谐家园11号楼701号房属于黄家元所有”证据充分，黄家元和刘世珍提供的购房合同和购房收据均可证实，且其二人在公安讯问时，均交代有这套房屋，故其二人对该套房屋是共同共有。3、杨学明与刘世珍的是虚假无效协议，不适用善意取得。杨刘签订协议时，黄家元并未被限制人身自由，但并未在协议上签字，且通过其供述买房装修共花费35万元，不可能以25万元抵债，不是合理对价，且是不动产，未办理过户登记，不适用善意取得；4、原审法院认定“和谐家园11号楼701号房属于黄家元所有”适用法律正确。通过答辩人向法庭提供的和谐家园11号楼701号房物业费交纳的物业费票据及法院工作人员数次查封、上门询问、查看房屋情况来看，2015年12月2日前，该房屋一直未有人居住，物业费也是2015年12月4日才开始补交的，也未提供从2012年6月至今的水电费交纳票据。且之后刘世珍未到售楼部给杨学明办理房产变更过户手续，也未要回售楼部留存的发票，查封前未告知公司，也未告知法院，是虚假协议，法院应追究杨学明、刘世珍、黄家元涉嫌诈骗的刑事责任。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的诉请。
一审法院认定事实，2012年12月30日，被告黄家元欠原告董家志299.07万元借款，经（2013）罗民初字第3号判决黄家元偿还董家志借款299.07万元。该案在一审审理过程中，黄家元位于信阳市羊山新区××家园××楼××单元701房屋被罗山法院龙山法庭于2013年8月19日扣押。后该案又经过二审、再审均予以维持。在该案执行过程中，罗山法院欲评估拍卖黄家元位于信阳和谐家园11号楼1单元701号房屋。后杨学明向法院提出执行异议称该房屋已被黄家元妻子刘世珍于2012年7月20日以房抵债作价25万元转让给他了，并提供房屋转让协议一份，本院作出（2015）罗执异字第3-1号执行裁定书，裁定中止对刘世珍转让给杨学明位于信阳市羊山新区××家园××楼××单元701房屋的执行。
董家志在收到本院中止执行裁定书时，认为被告杨学明与被告黄家元妻子刘世珍恶意串通转移财产损害其债权实现，于是向法院提起执行异议之诉。
另查明：黄家元位于信阳市羊山新区××家园××楼××单元701房屋是其妻子刘世珍于2009年12月9日购买，房屋总价款为200852元，面积为117.25平方米。被告杨学明提供2012年7月20日其与被告黄家元妻子刘世珍签订房屋转让协议一份，协议约定黄家元妻子刘世珍将其位于信阳市羊山新区××家园××楼××单元701房屋转让给杨学明。庭审中黄家元称在该房转让前的一个多月，其妻子刘世珍打电话与其协商将该房转给杨学明抵债的事。但在2012年8月18日，黄家元因涉嫌经济犯罪被罗山县公安局经侦大队工作人员讯问黄家元有几处房产时，黄家元称其在罗山和信阳各有一套房产，并未向公安机关声明该房屋已转让的事实。在董家志与黄家元民间借贷案的执行过程中，罗山法院执行局工作人员于2015年11月26日到豫南监狱告知黄家元欲评估拍卖该争议房产时，黄家元仍称其只欠董家志70多万，其余部分是利滚利来的，其信阳羊山新区的房子基本上够还董家志的欠款的，这时黄家元仍没有声明该房子转让给杨学明的事。
本案被告杨学明提供的证据有：1、黄家元2011年10月13日给杨学明出具的借现金贰万元借条一张，2、2012年4月28日收到杨学明购地皮款伍万元收到条一张，3、2011年10月13日收到杨学明投资款叁万元收到条一张，4、2011年8月30日收到杨学明投资款壹拾伍万元收条一张，5、2012年7月20日刘世珍与杨学明房屋转让协议书一份，其中1、2、3、4均系复印件。
对上述证据1董家志认为复印件不能作为证据使用，对证据2、3、4原告董家志均称收条不能证明黄家元欠被告杨学明款且均系复印件，对证据5董家志认为该协议是被告杨学明和黄家元妻子恶意串通的。
一审法院认为，根据《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中被告杨学明提供了与被告黄家元妻子刘世珍签订的房屋买卖协议，双方签订协议后，未到房产管理部门办理房产变更登记手续，因此该房屋所有权转让不发生法律效力，也未发生物权变动的效果，该房屋仍然属被告黄家元所有，因此法院应继续对该房产进行执行。本案被告黄家元辩称其房屋已于2012年7月20日被其妻子刘世珍转让给被告杨学明，但在之后的公安机关讯问及罗山法院工作人员在审理该案扣押该房屋以及执行该房屋调查黄家元的过程中，黄家元仍陈述该房产归其所有，一直未提该房屋已转让的事实，因此综合本案证据分析认定其辩称理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十三条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定判决，准许执行黄家元位于信阳市羊新区××家园××楼××单元701房屋。案件受理费4300元由被告杨学明和被告黄家元各承担2150元。
二审中，上诉人杨学明提供以下证据：
1、博林和谐家园小区项目经理胡正武证明，拟证明杨学明701室房屋漏雨有质量问题，经两次维修；2、博林和谐家园小区万达物业公司证明，拟证明杨学明房屋漏雨修复后情况；3、杨学明缴纳物业费收据，办理物业服务手续的证明，拟证明杨学明房屋漏水修好后补交了物业费；4、刘世珍的调查笔录拟证明其与杨学明签订协议将该房屋抵账给杨学明；5、信阳博林置业有限公司证明，拟证明杨学明向开发公司咨询过过户事宜；6、建材商何玲的证明，拟证明杨学明购买房屋后购买装修材料进行装修的事实；7、搬运工何保堂的证明，拟证明当时是其本人为业主杨学明往7楼搬运装修材料，杨学明支付了报酬；8、装修工李保留给杨学明出具的装修证明，拟证明杨学明委托其对信阳博林和谐家园小区11号楼一单元701室房屋进行装修的事实；9、刘世珍购房合同及房款收据。
被上诉人董家志发表质证意见认为，上诉人提供的证据不能证明房屋的所有权发生变更，且其提供的证据之间互相矛盾，在油漆涂料还未进入的情况下，不可能给付装修工时费，且与黄家元、刘世珍之前的询问、讯问笔录不一致。不能排除杨学明与黄家元、刘世珍恶意串通的嫌疑。
二审查明的其他事实与一审基本一致。
本院认为，本案的争议焦点在于，1、黄家元是否拥有信阳市羊山新区××家园××楼××单元701房屋的所有权；2、杨学明依据其与刘世珍签订的协议书是否构成善意取得。经审查，2009年12月9日，黄家元的妻子刘世珍与信阳市博林置业有限公司签订商品房买卖合同，购买了信阳市羊山新区××家园××楼××单元701房屋，并于2010年付清房款，根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。故本案中，诉争房屋虽未办理物权登记，但刘世珍已基于商品房买卖合同取得该房屋占有、使用、收益、处分的权利，因该房屋系黄家元、刘世珍夫妻关系存续期间取得，故原审法院认定黄家元拥有信阳市羊山新区××家园××楼××单元701房屋的所有权，处理正确。上诉人杨学明认为，2012年7月20日其与刘世珍签订的协议书符合善意取得的条件，其已取得房屋所有权，但根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十八条第（一）款的规定，受让人受让该不动产时是指依法完成不动产物权转移登记时，本案中截止至2012年7月20日杨学明与刘世珍签订以房抵债协议时该房产尚未办理不动产物权登记，故杨学明未办理不动产物权转移登记，不符合不动产物权的善意取得条件。关于上诉人认为其已实际装修入住不应进入执行程序的问题，经查，诉争房屋于2012年8月18日被罗山县公安局查封，2013年8月20日被罗山县人民法院查封，黄家元、信阳市博林置业有限公司均收到人民法院的保全裁定书及协助执行通知书，均未向人民法院主动说明该房屋已转让、户主已发生变化的事实，故不宜认定在人民法院查封以前诉争房屋已由杨学明占有使用。综上所述，杨学明的上诉请求不能成立。应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费4300元，由上诉人杨学明承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴孔玉
助理审判员 王道新
助理审判员 李 彬
二〇一六年八月十六日
书 记 员 段凤娇