福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽04民终1305号
上诉人（原审原告）：余开来，男，1976年11月30日出生，汉族，住三明市梅列区。
被上诉人（原审被告）：三明众祥房地产开发有限公司，住所地三明市梅列区乾龙新村361幢一层。
法定代表人：曾丽水，该公司经理。
委托诉讼代理人：王柳莺，福建邱宁江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐滟帆，福建邱宁江律师事务所律师。
上诉人余开来因与被上诉人三明众祥房地产开发有限公司（以下简称众祥公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院（2016）闽0402民初2249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余开来，被上诉人众祥公司的委托诉讼代理人王柳莺、唐滟帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余开来上诉请求：撤销三明市梅列区人民法院（2016）闽0402民初2249号民事判决，依法改判支持余开来一审的诉讼请求，并由众祥公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实错误，且有失公平、公正。1.一审认定“众祥公司否认收到余开来寄送的《要求签订正式〈车位买卖合同〉的函》，而余开来未能提供其他证据予以佐证，证明众祥公司收到其寄送的函件，�余开来主张的曾于2015年6月18日发函给众祥公司，要求众祥公司签订《车位买卖合同》的事实，本院不予认定”是错误的。首先，该函件系众祥公司“孙凌”代签收的，孙凌在众祥公司上班是可以查证核实，从公司考勤及社会保险等方面可以体现，想否认该事实是很难的。一审法院没有要求余开来进一步举证，也没有到众祥公司调查核实。其次，该函件经过合法渠道由同事“孙凌”代签收后，至今没有退回，这点从邮政局可以查实，说明众祥公司是有收到的。再次，“吉祥福邸”车位认购书和“付款一览表”上均有备注在2015年公示后签订书面买卖合同，余开来即使在2015年不发函催促也是可以的，也就是说这份函件是否收到应该不影响本案事实的认定和判决。2.一审法院认定“《“吉祥福邸”车位认购书》订立后，余开来履行了交付认购车位定金的义务，众祥公司履行了不将“吉祥福邸”负一层446号车位另售他人的义务，双方各自基本上实际履行了合同主要义务，无根本性违约行为”也是错误的。车位属于不动产，众祥公司除了承诺不另售他人以及按时交付给余开来使用外，最为重要的还是办理不动产权属登记手续。所以双方在认购书第3条约定：“认购人签订此认购书后7日内（2014年1月7日）携带本认购书和交纳认购定金的收据及身份证等有关证件、材料到售楼处办理签署《车位买卖合同》的手续。”而在余开来按上述约定时间内交完全部购房款205000元后，众祥公司告知非本小区业主，要推迟一年签订合同办理�属登记，余开来当时在售楼人员的劝说下，也同意到2015年初再签订合同，但到2015年3月份后，众祥公司仍然无动于衷，之后余开来多次向售楼部口头询问和催促，也通过函件进行书面催促，众祥公司仍然不予理睬，导致余开来至今无法取得车位权属证书。所以，众祥公司违约是非常明显的。按照一审法院的认定，等于放任房地产开发商肆意的违约行为，明显是偏袒众祥公司，有失公平、公正。3.一审法院认定“双方各自基本上实际履行了合同主要义务，无根本性违约行为。余开来主张众祥公司双倍返还认购车位定金的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持”也是错误的。正因为众祥公司不按“吉祥福邸”车位认购书中约定的2015年与余开来签订《车位买卖合同》，不按时向房屋管理部门报送车位权属登记所需�料，不按时通知余开来办理车位权属登记手续并提供材料，导致余开来至今没有取得车位权属证书，众祥公司的违约行是很明显的，应当按照定金条款处理。4.众祥公司在一审时陈述的违约理由是不能成立的。众祥公司陈述违约理由是因为房管部门的原因没有公示，不能签订书面合同。首先，没有提供任何证据证明因房管部门原因2015年不能公示，仅仅是单方陈述，没有证据支持。余开来不否认小区的车位应优先出售给本小区业主，但是完全可以早些时间公示，不可能要等到2016年6月17日才公示，因众祥公司2014年1月1日开始出售车位，当时承诺给小区业主一年时间的优先购买时间，已经足够了。其次，退一步讲，众祥公司如果2015年不能公示，就更不能在认购书上承诺2015年就给余开来办理手续，这明显存在民事欺骗行为，余开来也是可以要求解除的。再次，余开来实�上就是小区业主，只是房屋挂名在哥哥名下，这一点众祥公司售楼员叶雪珠是明知的，因为购买房屋整个过程都是余开来全程参与，购房款也全部是从余开来账户转过去的，购房和购车位都是售楼员叶雪珠一个人办理的。最后，如果2015年确实是房管部门的原因不能公示，那众祥公司应当立即将政策变更原因通知余开来，余开来享有解除合同或继续履行合同的选择权，余开来当时就可以要求解除合同，因为2015年车位已经降价到10万元左右/个。所以，众祥公司关于违约理由的辩解明显是不能成立的。二、一审法院适用法律错误，本案应当适用最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第四条、第十八条、第十九条，《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条，《中华人民共和国合同法》第九十六条、第一百一十五条等法律法规及司法解释的规定。因此，本案中，因众祥公司不按约定与余开来签订《车位买卖合同》，不按时向房屋管理部门报送车位权属登记所需材料，不按时通知余开来办理车位权属登记手续并提供材料，致使余开来从2014年1月1日签订认购书交完全款至今近4年时间，或从2015年3月23日车位交付使用至今近3年时间（其中算到起诉时间为一年零四个月时间），未取得房屋权属证书，存在明显的过错及违约行为，余开来有权要求解除认购书，并事先已经依法采用“特快专递”方式向众祥公司送达解除合同的通知，众祥公司在收到解除通知书后也没有向法院提起确认合同效力之诉。所以，本案车位认购书应当依法解除，众祥公司应承担退还全部购房款及承担双倍返还定金的义务，余开来起诉有事实和法律依据，一审对此的认定和判决完全错误，请求二审法院查清事实、正确适用法律，依法改判。
众祥公司口头答辩称，一审法院认定事实正确。根据物权法74条规定，小区配套的车位首先要满足业主的需求，不能因为业主一时没有购买就对外出售，在楼盘销售之后的两年时间内众祥公司对外发布了公告，公示期是一个月，公示期一满就通知余开来签订合同，因为市场经济调控的政策车位价格下降，车位当时21万元，后期降到16万，二手车位大约13万元左右，当时余开来觉得价格波动厉害，不想要车位。在余开来交完款之后众祥公司就把车位交给余开来并使用至今，众祥公司履行了交付义务。销售车位的时候，余开来当时有买房屋，他的房屋登记是借用他人的名字，实际是他在使用。售楼员在出售车位时以为余开来是小�业主，后来登记才发现他不是小区的业主。双方到房管部门准备备案的时候，房管部门说余开来不是小区业主不能备案必须要等到公示，众祥公司按要求进行登报，也在小区的宣传栏粘贴了这个信息。余开来陈述的快递问题，众祥公司在一审也进行了说明，并提供了工商的登记信息，在余开来寄快递的时候众祥公司已经变更地址。
余开来向一审法院起诉请求：1.解除双方于2014年1月1日签订的“吉祥福邸”车位认购书；2.众祥公司双倍退还给余开来定金100000元，并返还给余开来购买车位款项155000元，共计255000元；3.本案诉讼费用由众祥公司承担。
一审法院查明的事实：2014年1月1日，余开来与众祥公司签订《“吉祥福邸”车位认购书》，主要约定：�开来向众祥公司认购“吉祥福邸”负一层446号车位，优惠后价格为205000元；余开来同意交付定金50000元，作为订立《车位买卖合同》的定金，待订立《车位买卖合同》时，该款项自动抵作购车位款；余开来签订此认购书后7日内到售楼处办理签署《车位买卖合同》的手续；余开来逾期未签署《车位买卖合同》，不再享受价格打折优惠，如逾期七日以上，则众祥公司有权将该物业另行出售，认购方所交定金不予退还，如众祥公司中途违约，则众祥公司应在违约之日起七日内将所收定金双倍退还给余开来；余开来在签订认购书后，认购书所确定的车位，众祥公司不得另售他人；认购书经双方签署盖章，且余开来支付定金后生效。《“吉祥福邸”车位认购书》签订后，余开来于当日支付了50000元给众祥公司作为认购车位定�。同月6日，余开来将剩余车位款155000元支付给众祥公司，但因众祥公司确认余开来非小区业主，双方未签订《车位买卖合同》，经余开来要求，众祥公司工作人员在《“吉祥福邸”车位认购书》和《付款一览表》上均注明：2015年公示完再签合同。2015年3月23日，众祥公司将余开来认购的“吉祥福邸”负一层446号车位交付余开来使用，余开来缴交了车位公维金。
2016年6月17日，众祥公司在《三明新周报》刊登《车位对外销售公告》，主要内容为：吉祥福邸的全体业主请注意了!我司现有B03地块，地下负一层、负二层的车位883个出售，请小区内有需要的业主于6月17日至7月17日前去售楼部认购，7月17日以后，我司将对外公开销售。
2016年7月6日，余开来�众祥公司发送《通知书》，要求解除车位认购书，退还购车位款205000元，并承担相应的违约责任。之后，众祥公司通知余开来签署《车位买卖合同》，余开来未签署。
一审法院认为，1.关于双方签订的《“吉祥福邸”车位认购书》是否予以解除的问题。众祥公司否认收到余开来寄送的《要求签订正式〈车位买卖合同〉的函》，而余开来未能提供其他证据予以佐证，证明众祥公司收到其寄送的函件，对余开来主张的曾于2015年6月18日发函给众祥公司，要求众祥公司签订《车位买卖合同》的事实，不予认定。双方签订的《“吉祥福邸”车位认购书》是双方对买卖“吉祥福邸”负一层446号车位有关事宜的初步确认，为双方在签署《车位买卖合同》前所签订的预�合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，应受法律保护。《“吉祥福邸”车位认购书》订立后，余开来履行了交付认购车位定金的义务，众祥公司履行了不将“吉祥福邸”负一层446号车位另售他人的义务，双方各自基本上实际履行了合同主要义务，无根本性违约行为。在余开来于2014年1月6日将剩余车位款支付给众祥公司后，众祥公司于2015年3月23日将案涉车位交付余开来使用，余开来缴交了车位公维金，在双方尚未签署《车位买卖合同》的情况下，双方已实际履行了车位买卖合同的主要义务。综上，余开来主张解除《“吉祥福邸”车位认购书》没有事实和法律依据，且从维护房地产交易秩序及安全的角度考虑，《“吉祥福邸”车位认购书》亦不应解除。因此，余开来主张解除《“吉祥福邸”车位认购书》的诉讼请求，不予支持。2.关于众祥公司是否应当双倍返还余开来认购车位定金的问题。《“吉祥福邸”车位认购书》订立后，余开来履行了交付认购车位定金的义务，众祥公司履行了不将“吉祥福邸”负一层446号车位另售他人的义务，双方各自基本上实际履行了合同主要义务，无根本性违约行为。余开来主张众祥公司双倍返还认购车位定金的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。
综上所述，一审法院认为，余开来、众祥公司签订的《“吉祥福邸”车位认购书》是双方在签署《车位买卖合同》前所签订的预约合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，应受法律保护。《“吉祥福邸”车位认购书》订立后，余开来履行了交付认购车位定金的义务，众祥公司履行了不将“吉祥福邸”负一层446号车位另售他人的义务，双方各自基本上实际履行了合同主要义务，无根本性违约行为。在余开来将剩余车位款支付给众祥公司后，众祥公司亦将案涉车位交付余开来使用，在双方尚未签署《车位买卖合同》的情况下，双方已实际履行了车位买卖合同的主要义务。余开来要求解除《“吉祥福邸”车位认购书》及要求众祥公司双倍返还认购车位定金、退还购车位款的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法�第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决:驳回余开来的诉讼请求。案件受理费5125元，由余开来负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
二审中双方当事人争议的焦点为：1.涉案《车位认购书》是否具备法定解除的条件；2.众祥公司是否应承担双倍返还定金100000元的违约责任。对此，本院分析认定如下：
一、关于涉案《车位认购书》是否具备法定解除的条件的问题
2014年1月1日，余开来作为认购人与众祥公司签订《“吉祥福邸”车位认购书》，主要约定：余开来同意交付定金50000元，作为订立《车位买卖合同》的定金，待订立《车位买卖合同》时，该款项自动抵作购车位款；认购人签订此认购书后7日内携带本认购书和交纳认购定金的收据及身份证等有关证件、材料到售楼处办理签署《车位买卖合同》的手续；双方订立《车位买卖合同》后，本协议书终止，双方的权利义务以《车位买卖合同》的具体约定为准。从前述内容看，双方当事人就余开来购买相关车位达成初步意向，并就双方将来订立确定性本合同明确约定了期限，故涉案《车位认购书》属预约合同。涉案《车位认购书》签订当日，余开来依约履行了交付定金5万元的义务，该预约合同已生效，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务，余开来作为预约合同的一方当事人，享有请求众祥公司履行订立本约的权利，众祥公司亦应在合理的期限内促成本约合同的谈判、磋商。在涉案�车位认购书》履行过程中，众祥公司告知余开来其因非小区业主，不能按期签订《车位买卖合同》，并由众祥公司售楼部工作人员在《车位认购书》及《付款一览表》上标注“2015年公示完再签合同”的内容，余开来亦于2014年1月6日将购车位余款155000元交清，应视为双方当事人经协商就《车位认购书》中约定的订立本约合同的时间作了变更，即《车位买卖合同》的签订时间变更为“2015年公示完”。本案审理过程中，余开来举示EMS特快专递回执（单号1040285775514），以证明2015年6月18日其通过邮政特快专递向众祥公司发出要求签订正式《车位买卖合同》的函，众祥公司对该回执的真实性并无异议，但主张公司收件地址在该时间点已变更、签收人“孙凌”非其公司员工，二审庭审中，本院要求众�公司限期提供相关证据，众祥公司未在指定的期限内提交，结合2016年7月6日余开来通过邮政特快专递向众祥公司同一地址寄送要求解除涉案《车位认购书》通知书的收取情况，本院推定众祥公司于2015年6月19日签收了前述余开来发出的要求签订正式《车位买卖合同》的函。一审法院对余开来主张的曾于2015年6月18日发函给众祥公司，要求众祥公司签订《车位买卖合同》的事实不予认定，属认定事实不清，本院予以纠正。从本案查明的事实看，众祥公司承诺“2015年公示完”签订《车位买卖合同》，但在2016年7月8日收到余开来寄送的解除涉案《车位认购书》的通知之时，涉案小区车位对外销售的公示期间尚未届满。众祥公司抗辩称车位对外销售前应进行公示、刊登公告的时间符合房屋管理部门的要求，但未能提供充分证据证明直至2016年6月17日才刊登《车位对外销售公告》的合理性、必要性，对于众祥公司的抗辩，本院不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的�力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”众祥公司未在约定的期限内与余开来签订《车位买卖合同》，经催告后仍未能在合理的期限内促成《车位买卖合同》的签订，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定的解除合同情形，余开来享有合同解除权。且余开来于2016年7月6日就合同解除事宜以邮政特快专递的方式向众祥公司履行了通知义务，众祥公司亦于2016年7月8日收到解除合同的通知，并未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故涉案《车位认购书》已于2016年7月8日依法解除。
二、关于众祥公司是否应承担双倍返还定金100000元的违约责任的问题
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后�尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”也就是说，合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，守约方有权向违约方主张赔偿损失。第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”涉案《车位认购书》签订后，余开来向众祥公司支付50000元作为订立《车位买卖合同》的履约定金，双方约定待“订立《车位买卖合同》时，该款项自动抵作购车位款”。此后双方经协商就签订《车位买卖合同》的时间变更为“2015年公示完”，余开来于2014年1月6日交清车位购置余款、众祥公司于2015年3月20日将涉案车位交付余开来使用至今，故该50000元已因双方当事人的履行行为转化为车位购置款，不再具有定金的性质，不应适用定金罚则。从本案合同履行情况看，涉案《车位认购书》解除后，应由众祥公司向余开来返还涉案车位购置款205000元、余开来向众祥公司交还涉案车位，考虑到余开来使用涉案车位至今，所产生的相关损失亦能够与其使用车位所获得的利益相抵，故双方当事人之间就涉案《车位认购书》解除后的相互返还行为符合公平原则。
本院认为，涉案《车位认购书》未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定行使权利、履行义务。余开来关于解除涉案《车�认购书》的上诉主张符合法律规定，本院予以支持。余开来主张众祥公司双倍返还定金100000元的上诉主张于法无据，本院不予支持。
综上所述，余开来的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十五条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销三明市梅列区人民法院（2016）闽0402民初2249号民事判决；
二、确认余开来与三明众祥房地产开发有限公司签订的《“吉祥福邸”车位认购书》已于2016年7月8日解除；
三、三明众祥房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内返还余开来车位购置款205000元；
四、余开来应于本判决生效之日起十日内将“吉祥福邸”负一层446号车位返还三明众祥房地产开发有限公司；
五、驳回余开来的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5125元，由余开来负担1005元，三明众祥房地产开发有限公司负担4120元。一审案件受理费5125元，由余开来负担1005元，三明众祥房地产开发有限公司负担4120元。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞峰
审判员 吴树辉
审判员 林炬火
二〇一七年十一月二十一日
书记员 陈月虹
附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
最高人民法院关于适用
《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认�事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。