湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终580号
上诉人（原审被告）：汨罗市建筑总公司，住所地汨罗市城关镇建设路1号。
法定代表人：李海波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘立华，湖南立华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏日榕。
委托诉讼代理人：高佳琴，湖南金球律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐高峰，岳阳洞庭法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：冯建凡，汨罗市建筑总公司湖南海泰食品有限公司冷库项目部技术负责人。
原审被告：汨罗市建筑总公司湖南海泰食品有限公司冷库项目部，住所地岳阳市岳阳楼区梅溪乡胥家桥村。
主要负责人：冯建凡，项目部技术负责人。
上诉人汨罗市建筑总公司（以下简称汨建公司）因与被上诉人夏日榕、冯建凡及原审被告汨罗市建筑总公司湖南海泰食品有限公司冷库项目部民间借贷纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民城初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汨建公司的委托诉讼代理人刘立华，被上诉人夏日榕及委托诉讼代理人高佳琴、唐高峰到庭参加诉讼。被上诉人冯建凡及原审被告汨罗市建筑总公司湖南海泰食品有限公司冷库项目部经本院传票传唤后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汨建公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，驳回夏日榕的诉讼请求。事实和理由：本案涉案金额系由冯建凡与出借人夏日榕个人之间发生的多笔借款转据而成，因冯建凡未到庭，对于借款本金、利息、偿还了多少本金、借款用途、实际用途均未查清。二、上诉人只承建了湖南海泰食品有限公司的一期工程，即岳阳市中心城区生猪机械化定点屠宰场倒班宿舍楼，至于冷库项目则与上诉人无关，上诉人既未设立项目部，更未指定冯建凡为项目负责人，也未授权冯建凡对外借款，该冷库项目系湖南海泰食品有限公司与冯建凡个人之间假借上诉人之名形成的承建关系，该违法侵权行为所产生的经济责任和法律后果不应由上诉人承担。三、一审已查明冯建凡不属于上诉人职工，也不是项目部负责人，项目部公章也系其私自雕刻，其借款行为不构成职务行为，也不构成表见代理。
夏日榕辩称，一、本案借款事实清楚。被上诉人在一审提交了从2011年8月9日至2012年7月4日之间分14次向冯建凡转款1325500元的记录、从2012年8月9日至2012年10月7日间分14次取款658290元的记录以及冯建凡于2013年1月8日向被上诉人打的2010000元的借据。对于上述证据，上诉人并未提出异议，故一审认定的借款事实清楚，证据确实充分。二、1、上诉人与湖南海泰食品有限公司就承建冷库项目于2011年7月20日签订的《市中心城区生猪机械化屠宰场冷藏库建筑安装工程施工合同》约定冯建凡系该工程技术负责人，不管冯建凡是否为上诉人单位职工，冯建凡就海泰公司冷库项目施工所作出的因筹措建设资金对外借款的任何行为均是代表上诉人的职务行为。2、上诉人并未提供证据证明其未成立冷库工程项目部及冯建凡所刻的项目部公章系冯建凡私自雕刻，且被上诉人对上述情况也并不知晓。冯建凡在向被上诉人借款时，将2011年7月20日签订的施工合同原件交给被上诉人以让被上诉人核实其身份并让被上诉人相信其借款是用于冷库工程建设。3、201万借款是在一年多时间内分多次借给冯建凡，每次均是冯建凡说要买水泥、钢材等用于工程建设被上诉人才出借的。综上，冯建凡的借款行为是代表上诉人的履职行为，其所借款项用于了冷库工程建设，同时由于湖南海泰食品有限公司冷库项目部系临时机构，不具备法人资格和对外独立承担民事责任的能力，故上诉人应当承担偿还借款的责任。
被上诉人冯建凡、原审被告汨罗市建筑总公司湖南海泰食品有限公司冷库项目部未予答辩。
夏日榕向一审法院起诉请求：汨建公司、汨建总公司湖南海泰食品有限公司冷库项目部共同偿还本金201万元并承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：湖南海泰食品有限公司（甲方）与汨建公司（乙方）于2011年7月20日签订了《市中心城区生猪机械化屠宰场冷藏库建筑安装工程施工合同》，主要条款约定如下：合同工期：2011年7月20日开工，2011年10月20日竣工；乙方项目经理何秋林，项目技术负责人冯建凡，双方还设定了其他相关的权利义务。为履行上述冷藏库工程施工合同，汨建公司成立了汨罗市建筑总公司湖南海泰食品有限公司冷库项目部，项目部雕刻了公章，其式样为“汨建总公司湖南省海泰食品有限公司冷库项目部”。由于缺乏工程建设资金，项目承包人冯建凡经他人介绍找夏日榕借款，并把《市中心城区生猪机械化屠宰场冷藏库建筑安装工程施工合同》原件押放在夏日榕中。经过分次借款并于2013年1月8日结算，冯建凡在某茶楼向夏日榕手书了一张借条，其内容为“今借到夏日榕现款贰佰零壹万元（¥2010000元）冯建凡2013年元月8日”，同时，借条上加盖了“汨建总公司湖南省海泰食品有限公司冷库项目部”公章。2014年1月21日，冯建凡分别向汨建公司、湖南海泰食品有限公司出具承诺书，承诺其作为湖南海泰食品有限公司冷库项目工程施工承包人，该工程所有的民工工资、材料款及所有资金概由其本人负责支付，而与两公司无任何经济纠纷。一审法院认为：首先，关于借贷关系是否成立的问题。夏日榕提交了冯建凡、汨罗市建筑总公司湖南海泰食品有限公司冷库项目部于2013年1月8日共同出具的借条及夏日榕分次转款、取款以支付借款的银行凭证，且证据间能够相互印证。汨建公司虽认为项目部公章系冯建凡私刻，但对对冯建凡经手借款的事实未予否认，故借贷关系成立。其次，汨建公司是否承担还款责任的问题。汨建公司与湖南海泰食品有限公司签订施工合同，冯建凡以项目部的名义实际施工，冯建凡与汨建公司形成实质上的挂靠关系。冯建凡在出具的借条上加盖了项目部的公章，夏日榕有理由认为涉案借款用于了该项目的施工。虽然冯建凡承诺公章系其私刻并承担由此引起的一切责任，但冯建凡在借款时和在借条上加盖公章时，并未告知夏日榕私刻了项目部公章的事实，故该承诺对夏日榕不产生法律效力。结合冯建凡在借款时将施工合同原件押在夏日榕处的事实，应认定冯建凡是代表汨罗市建筑总公司湖南海泰食品有限公司冷库项目部向夏日榕借款。由于项目部系汨建公司的内设机构，不具备法人资格和对外独立承担民事责任的能力，故汨建公司应承担偿还借款的责任。判决：一、由汨建公司在判决生效后十日内向夏日榕偿还借款2010000元；二、驳回夏日榕的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于汨建公司提交的第一份证据湖南海泰食品有限公司的证明和情况说明，湖南海泰食品有限公司法定代表人谢金海认可其真实性，再结合湖南海泰食品有限公司直接将工程款支付给冯建凡的事实及冯建凡出具的承诺，对其证明内容的真实性予以认可；对于第二份证据湖南海泰食品有限公司向冯建凡支付工程款或按照冯建凡的指示支付给他人以及冯建凡向他人借款并由湖南海泰食品有限公司提供担保的证明，夏日榕对其真实性予以认可，故本院对其真实性予以认可。
在审理过程中，为查清案件事实，经上诉人申请，本院向湖南海泰食品有限公司法定代表人谢金海进行了调查核实，其自述系冯建凡个人承建湖南海泰食品有限公司冷库项目，与汨建公司没有任何关系，是为了规避法律强制性的一些规定，湖南海泰食品有限公司拿着空白合同让汨建公司盖章后，再与冯建凡签的合同。汨建公司对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，夏日榕对该证据的真实性不予认可。本院认证意见为湖南海泰食品有限公司作为冷库项目的发包人，是合同签订的当事人，对相关情况最为熟悉，与双方均不具有利害关系，对其真实性本院予以采信。
本院二审查明，市中心城区生猪机械化屠宰场冷藏库建筑安装工程施工合同系湖南海泰食品有限公司先让汨建公司加盖公章后，再同冯建凡签的。另在二审庭审时，经法庭询问，夏日榕陈述其在承建本案的工程之前就与冯建凡相识，他认为冯建凡系挂靠汨建公司承接湖南海泰食品有限公司冷库项目工程。其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为涉案借款系冯建凡的个人借款行为还是代表汨建公司进行的借款行为。
首先，湖南海泰食品有限公司与汨建公司签订的《市中心城区生猪机械化屠宰场冷藏库建筑安装工程施工合同》中仅任命冯建凡为项目技术负责人，没有成立项目部及任命冯建凡为项目部负责人的相关文件，夏日榕对冯建凡仅为项目技术负责人的事实也知情，冯建凡作为项目技术负责人代表汨建公司对外借款显然与其身份不符。其次，即使冯建凡为该项目部负责人，要认定冯建凡系代表汨建公司借款，需认定冯建凡的借款行为属于职务行为或者构成表见代理。
第一，冯建凡并非汨建公司的工作人员，夏日榕对此也知情，故冯建凡的借款行为并不构成职务行为。第二，要构成表见代理，必须使相对人有理由相信行为人有代理权，且相对人必须具有善意，而从本案查明的事实来看，一、夏日榕认为冯建凡系挂靠汨建公司承接项目；二、冯建凡未向夏日榕出示任何汨建公司授权其对外借款的文件；三、涉案借款均由冯建凡个人经手，且有关资金的流动均通过冯建凡的个人账户；四、工程项目部的权限是管理工程施工、保证工程进度。涉案借款的借条虽然加盖项目部公章，但项目工程项目部及其项目部负责人冯建凡并不当然享有以项目部名义对外借款的权限。综上，可以认定冯建凡没有理由让夏日榕相信其系代表汨建公司借款，夏日榕不具有善意，故冯建凡的借款行为也不构成表见代理。
综上所述，涉案借款系冯建凡的个人借款，夏日榕据此要求汨建公司对涉案借款承担还款责任无事实和法律依据。汨建公司的上诉请求成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民城初字第37号民事判决；
二、驳回夏日榕的全部诉讼请求。
一审案件受理费22880元、保全费5000元；二审案件受理费22880元，共计50760元，由被上诉人夏日榕负担。
本判决为终审判决。
审判长 程 鹏
审判员 余 立 根
审判员 乔 宝 全
二〇一六年十一月十日
书记员 柳龙静妮