广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终8471号
上诉人（原审原告）：许成林，男，汉族，1964年2月4日出生，住广东省佛山市禅城区。
被上诉人（原审被告）：深圳沃尔玛百货零售有限公司佛山季华分店，住所地广东省佛山市禅城区季华五路36号2-4层，注册号91440600668244136C。
负责人：刘喜明。
委托诉讼代理人：曹阿旦，该司员工。
上诉人许成林因与被上诉人深圳沃尔玛百货零售有限公司佛山季华分店（以下简称沃尔玛公司）产品责任纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初7446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
上诉人许成林向一审法院起诉请求：1.沃尔玛公司归还货款440元；2.沃尔玛公司十倍赔偿4400元；3.沃尔玛公司支付许成林因本案诉讼支付的交通费20元、文印费20元、工商查档费5.3元、因诉讼产生的误工费1181.8元，合计1227.1元。
一审法院审理查明以下事实：许成林在沃尔玛公司处购买黄金酒（露酒）2瓶、竹叶青酒2瓶，合计440元。涉案黄金酒（露酒）标签标注”［配料］……人参（人工种植）”，”［食用量］每日1-2次，每次50ml-100ml”，”［不适宜人群］孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用”；涉案竹叶青酒标签标注”原料：……当归、木香”。
涉案竹叶青酒生产商山西杏花村汾酒厂股份有限公司（以下简称杏花村公司）于2011年12月29日向山西省卫生厅报送《关于对竹叶青酒使用药材备案的申请》，对竹叶青酒使用的12种药材中，既是食品又是药品的包括栀子、砂仁、淡竹叶、菊花、陈皮，其余7种包括全当归、公丁香、广木香、山奈、香排草、零陵香、檀香为药材，提出备案申请。山西省卫生厅接到杏花村公司备案申请后，向国家卫生部报送了《关于山西杏花村汾酒厂股份有限公司竹叶青酒生产经营有关问题的请示》（晋卫请（2012）27号），国家卫生部办公厅2012年6月6日作出《关于山西杏花村汾酒厂股份有限公司竹叶青酒经营有关问题的复函》【卫办监督函（2012）526号】，函复”根据国家《食品安全法》和《禁止食品加药卫生管理办法》有关规定，山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产经营的竹叶青酒属于已有多年生产历史的传统食品，应当允许其继续生产经营”。2012年7月10日，山西省卫生厅办公室函复杏花村公司”你公司生产经营的竹叶青酒属于已有连续多年生产历史的传统食品，允许继续生产经营”。
一审法院认为：本案争议焦点在于涉案黄金酒（露酒）配料含有人参（人工种植），竹叶青酒以当归、木香为原料是否违反相关食品安全标准。就此，一审法院作如下评判：
首先，就涉案的黄金酒（露酒）配料含有人参（人工种植）的问题。依据卫生部《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》（2012年第17号）所载：”批准人参（人工种植）为新资源食品”，”1.卫生安全指标应当符合我国相关标准要求。2.孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用，标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量”。据上述公告及《新食品原料安全性审查管理办法》第十九条”食品中含有新食品原料的，其产品标签标识应当符合国家法律、法规、食品安全标准和国家卫生计生委公告要求”之规定，沃尔玛公司销售的黄金酒（露酒）以”人参（人工种植）”为配料，并不当然违反食品安全标准。况且，黄金酒（露酒）标签处已按上述公告要求标注了不适宜人群和饮用限量，符合上述《新食品原料安全性审查管理办法》第十九条之规定。故，黄金酒（露酒）配料含人参（人工种植）并不违反食品安全标准。
其次，就涉案的竹叶青酒原料含有当归、木香的问题。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定”生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布”。涉案竹叶青酒生产商杏花村公司因其生产的竹叶青酒使用当归、木香等药材依相应呈报程序向山西省卫生厅提出了备案申请，山西省卫生厅就此向卫生部进行请示，卫生部办公厅复函明确杏花村公司生产经营的竹叶青酒属于已有多年生产历史的传统食品，应当允许其继续生产经营。据此可以确定国家食品监督管理部门已经允许杏花村公司在生产竹叶青酒中添加备案的中药材，杏花村公司生产的竹叶青酒是按照历史悠久的传统工艺和配方酿制出来的食品，其添加已经备案的中药材符合相关食品安全标准，应当继续生产经营。依据《禁止食品加药卫生管理办法》第七条规定”在食品卫生法生效以前，传统上把药物作为添加成份加入，不宣传疗效并有3０年以上连续生产历史的定型包装食品品种，经所在地省、自治区、直辖市卫生行政部门批准并向卫生部备案，可以销售，销售地区不限”之规定，竹叶青酒中添加备案的中药材符合相关法律规定，且无证据证实涉案竹叶青酒导致许成林人身损害或存在食品安全隐患问题，故许成林应承担举证不利的法律后果。
综上所述，对许成林案中诉求，一审法院均不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：驳回许成林的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由许成林负担。
上诉人许成林上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判沃尔玛公司归还货款440元及十倍赔偿4400元；2.一、二审受理费由沃尔玛公司负担。事实和理由：一、竹叶青酒属于普通食品，并非保健食品，以当归、木香做原料属于违法行为，一审判决对此认定有误。1.当归、木香属于药材，其是否属于《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定的”按照传统既是食品又是中药材的物质”只能以国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布的相关目录来判定，而当归、木香至今都没有被纳入该目录，故当归、木香只属于药材，不能用于普通食品。2.按照《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》的规定，可用于保健食品的原料不得作为普通食品原料，故当归、木香仅限用于保健食品的原料，不能作为普通食品原料。3.一审判决将卫生部办公厅的复函作为法律适用，从而认定当归、木香可以作为竹叶青酒原材料是错误的。首先，卫生部的复函不是法律法规，不能在案件审理过程中适用。其次，该复函与《中华人民共和国食品安全法》和《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》相冲突。最后，该复函在国家卫生计生委的网站上已经无法查询到，故其已经失效。4.一审判决在本案中适用《禁止食品加药卫生管理办法》是错误的。首先，该管理办法于1987年颁布，其第七条与2009年颁布、2014年和2015年两次修订的《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定相冲突，故应为无效的。其次，国家卫生计生委的国卫办食品函（2014）975号文已经将该管理办法的名称修改为《按照传统既是食品又是中药材物质目录管理办法》，即该管理办法已经失效。5.许成林已经提交了涉案商品的照片来证明竹叶青酒非法使用了药材制作食品。二、沃尔玛公司销售的黄金酒属于不符合食品安全标准的食品。1.涉案产品没有出厂检验合格证明，许成林购买的两瓶黄金酒的生产日期分别为2015年8月21日、2015年1月14日，生产批号分别为161010132、1610091310，所有的工业产品均要经过出厂检验，检验合格就会有合格证明。涉案产品没有出厂检验合格证明，故不是合格产品。沃尔玛公司提供的检验报告均不是针对涉案产品的检验，而是针对其他生产时间和批次的产品，故无法证明涉案两瓶黄金酒是合格产品。2.涉案产品属于露酒，国家标准是GB／T27588-2011，但涉案商品使用的是企业标准Q／YWB0017S-2013，涉案商品违反国家标准第7项”检验规则”和第八项”标志”的相关规定，具体表现是违反了上述国家标准的组批、抽样、出厂检验和标明含糖量的规定及要求，即涉案产品在检验时没有按照”组批”来抽样，也没有按照”抽样”要求抽取8瓶，只抽取3瓶，更没有按照”出厂检验”来对所有项目进行检验，特别是漏了对影响食物安全和消费者健康至关重要的”菌落总数”做检验，没有按照”出厂检验”来随商品提供检验合格证明，也没有标明涉案产品的含糖量。由于生产企业的标准没有达到国家标准的要求，但该企业标准又声称按照国家标准来制定，故该生产企业标准是不合法的、无效的。3.一审法官没有对涉案产品实物以及许成林提供的商品相片组织举证质证，却回避了涉案黄金酒没有检验合格证的问题。
被上诉人沃尔玛公司答辩称：一、涉案竹叶青酒虽添加了药材，但系已有连续多年生产历史的传统食品，原卫生部和山西省卫生厅批准杏花村公司继续生产经营，竹叶青酒符合食品安全标准。1.涉案竹叶青酒依法取得了食品生产许可证，其生产符合法律规范要求。2.竹叶青酒是具有30年以上生产历史的名酒。2012年6月6日，国家卫生部下发卫办监督函（2012）526号《卫生部办公厅关于山西杏花村汾酒厂股份有限公司竹叶青酒生产经营有关问题的复函》称：根据食品安全法和禁止食品加药卫生管理办法的有关规定，山西杏花村汾酒厂股份有限公司生产经营的竹叶青酒属于已有连续多年生产历史的传统食品，应当允许其继续生产经营。2012年7月10日，山西省卫生厅向杏花村公司做出《山西省卫生厅办公室关于竹叶青酒食用药材备案申请的复函》，允许该公司已有连续多年生产历史的传统食品竹叶青酒继续生产经营。上述批复正是基于”食品中不得添加药品”的相关法律规定，针对该法规生效前就已经是历史名酒的竹叶青酒作出的特别许可和批复，具有明确的指向性，属于专项许可和特别法范畴。上述许可和批复正是在《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》出台情况下，作出的允许竹叶青酒继续生产经营的许可和批复，并不违反法律规定，是”法不溯及既往”原则的践行。该许可和批复也经授权机关再次予以确认，山西省卫生计划生育委员会于2016年6月和8月分别答复杏花村公司和广州市白云区人民法院称：上述两份文件仍然有效。3.《禁止食品加药卫生管理办法》是在不与上位法相抵触情况下，对上位法《中华人民共和国食品安全法》做出的实施性的规定，是特别法，应优先使用。二、涉案黄金酒依据的企业标准系以国家标准为基础作出，并已依法经行政部门备案。1.企业标准Q／YWB0017S以包括GB／T27588《露酒》标准在内的国家标准为基础拟定。该企业标准在”规范性引用文件”中明确列出了作为其拟定依据的规范性引用文件，包括了GB／T27588《露酒》标准以及其他若干项国家标准。沃尔玛公司提交的Q／YWB0017S-2016标准是最新版标准，是对2013年版本备案效力的续展。Q／YWB0017S企业标准与国家标准不存在任何冲突，反而高于单项国家标准的要求，也高于GB／T27588《露酒》标准。2.Q／YWB0017S企业标准已依法经四川省卫计委备案生效。三、涉案黄金酒已经生产商出厂检验合格。沃尔玛公司已提供涉案黄金牌露酒同类型商品的出厂报告和委托第三方检验报告，已经足以证明涉案产品符合Q／YWB0017S标准的要求，为合格产品。沃尔玛公司亦已经提交了涉案商品同一批次的出厂检验报告，即涉案批次的出厂检验报告，结果均为符合标准。需要说明的是，商品包装上注明的批次号后面的数字为生产组号，该生产组号并不会在出厂检验报告中体现。由于生产商生产酒产品吨量较大，因此即使是同一批次产品，其生产日期也可能不尽相同，生产商对同一批次产品进行检验的时间与生产日期也可能存在差异，均属于正常现象。
上诉人许成林二审期间提交了以下新证据：
1.商品外包装相片，拟证明黄金酒生产的时间和批号与沃尔玛公司提供的检验报告提及的批号不一致，涉案产品没有经过出厂检验，没有合格证；
2.国家产品标准文件（GB\\\T27588-2011），拟证明涉案黄金酒属于露酒，应该采用GB\\\T27588-2011标准，但是涉案黄金酒采用了自己的企业标准，且企业标准没有高于国家标准，故依法该企业标准是非法的。
被上诉人沃尔玛公司二审期间提交了以下新证据：
（2016）粤0111民初1645号民事判决书、《山西省卫生计生委关于答复协助调查”竹叶青酒”有关情况的函》、《山西省食品药品监督管理局关于对协查山西杏花村汾酒厂股份有限公司竹叶青酒有关情况的复函》、《山西省卫生和计划委员会对〈山西杏花村汾酒厂股份有限公司关于保护竹叶青酒传统配方的请示〉答复的函》，拟证明广州市白云区人民法院在办理涉及竹叶青酒的类似诉求的案件时向山西省食品药品监督管理局和山西省卫生计生委请求协助调查，该两部门均确认涉案竹叶青酒的生产商使用当归、木香等生产竹叶青酒属于合法行为，允许其继续生产经营；
四川省卫生计生委官方网站公示的《2013年7月四川省食品安全企业标准备案情况公告》，拟证明涉案黄金牌露酒生产依据的企业标准《Q／YWB0017S-2013黄金牌露酒》于2013年7月3日由四川省卫生计生委公告备案；
Q／YWB0017S-2016标准，此标准为在2013年版本上更新，于2016年7月1日再次备案续展生效，并根据最新的法律法规和规范性文件进行更新，其中仅做少许改动，基本内容变化不大；
涉案黄金牌露酒批次的生产商自检报告，拟证明涉案批次的出厂检验报告显示其检验结果为符合标准。
经质证，沃尔玛公司对许成林提交的证据1的的真实性有异议，因为无法看清；对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，涉案产品的企业标准已经在四川省卫计委公告备案，且企业标准高于国家标准。许成林对沃尔玛公司提交的证据1中的判决书的真实性无异议，对合法性有异议，因为该判决并不能证实已经发生法律效力，且我国并不沿用判例法，对其他证据的真实性无异议，对关联性、合法性有异议。复函是非法的，根据法律规定不能作为本案审理的依据；对证据2的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。因为四川省卫生计生委的工作不到位，企业标准不合格；证据3与本案无关，涉案产品是采用2013年的标准；证据4检验报告与许成林购买的产品的日期和批次不符，且该检验报告依据的是企业标准低于国家标准。
经审查，沃尔玛公司对许成林提交的照片的真实性虽有异议，但因其亦提供了与该照片所示产品批次对应的检验报告，应当视为其确认该照片即是涉案产品的照片，故可以作为本案的定案依据；国家标准的真实性，沃尔玛公司无异议，故可以作为本案的定案依据；许成林对沃尔玛公司提交的《山西省卫生计生委关于答复协助调查”竹叶青酒”有关情况的函》、《山西省食品药品监督管理局关于对协查山西杏花村汾酒厂股份有限公司竹叶青酒有关情况的复函》、《山西省卫生和计划委员会对〈山西杏花村汾酒厂股份有限公司关于保护竹叶青酒传统配方的请示〉答复的函》的真实性无异议，且结合沃尔玛公司提交的判决书，上述三份复函确为广东省广州市白云区法院调查的结果，故可以作为本案的定案依据；四川省卫计委官方网站公示的《2013年7月四川省食品安全企业标准备案情况公告》的真实性，许成林无异议，故可以作为本案的定案依据；Q／YWB0017S-2016标准，许成林自认涉案产品并非2016年生产，故该标准不能作为本案的定案依据；检验报告是许成林主张的涉案产品批次的报告，可以作为本案的定案依据。
经审理，除一审判决查明的事实外，本院另查明一，广东省广州市白云区人民法院曾就其审理的案件中杏花村公司生产的竹叶青酒中添加药材的问题向相关部门调查，山西省食品药品监督管理局于2016年8月3日复函称：山西杏花村汾酒厂股份有限公司使用香排草、当归、木香、零陵香、檀香生产竹叶青酒属合法行为。山西省卫生计生委于2016年7月29日复函称：山西杏花村汾酒厂股份有限公司于2011年12月29日向原山西省卫生厅提交了《关于对竹叶青酒使用药材备案的申请》，对此，原山西省卫生厅向原卫生部提交了《关于山西杏花村汾酒厂股份有限公司竹叶青酒生产经营有关问题的请示》。2012年6月，原卫生部办公厅批复《关于山西杏花村汾酒厂股份有限公司竹叶青酒生产经营有关问题的复函》，允许其继续生产经营。2012年7月10日，原山西省卫生厅批复《关于竹叶青酒食用药材备案申请的复函》。经请示国家卫生计生委，此文件依然有效。
另查明二，涉案黄金牌露酒经检验合格，采用企业标准Q／YWB0017S-2013黄金牌露酒生产，该标准已经由四川省卫生和计划生育委员会公告备案。
本院认为，本案是产品责任纠纷。综合双方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是：1.涉案竹叶青酒中添加当归、木香作为原料是否合法；2.涉案黄金牌露酒是否合格产品。
关于涉案竹叶青酒中添加当归、木香作为原料是否合法的问题
《禁止食品加药卫生管理办法》第七条第一款规定，在食品卫生法生效以前，传统上把药物作为添加成份加入，不宣传疗效并有3０年以上连续生产历史的定型包装食品品种，经所在地省、自治区、直辖市卫生行政部门批准并向卫生部备案，可以销售，销售地区不限。涉案竹叶青酒的生产企业已经于2011年12月向主管部门就其生产的竹叶青酒中所添加的当归、木香等药材问题提出备案申请，原卫生部办公厅明确函复涉案竹叶青酒属于已有多年生产历史的传统食品，应当允许其继续生产经营。后原山西省卫生厅函复允许该企业继续生产经营。2016年7月29日，山西省卫生计生委的复函中明确上述批复文件仍然有效，且监督管理食品药品的职能部门山西省食品药品监督管理局亦于2016年8月3日明确涉案产品中使用当归、木香属于合法行为。因此，本院认为涉案竹叶青酒中添加当归、木香属于合法行为，许成林的该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于涉案黄金牌露酒是否合格产品的问题
根据《中华人民共和国标准化法》第六条第二款的规定”企业生产的产品没有国家标准和行业标准的，应当制定企业标准，作为组织生产的依据。企业的产品标准须报当地政府标准化行政主管部门和有关行政主管部门备案。已有国家标准或者行业标准的，国家鼓励企业制定严于国家标准或者行业标准的企业标准，在企业内部适用”以及国家卫生部《食品安全企业标准备案办法》第二条的规定”食品生产企业制定下列企业标准，应当在组织生产之前向省、自治区、直辖市卫生行政部门备案：（一）没有食品安全国家标准或者地方标准的企业标准；（二）严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准”。国家允许企业制定高于国家标准的企业标准，且该企业标准应当向相关卫生行政部门备案，经审查，涉案黄金牌露酒的企业标准已经在四川省卫生和计划生育委员会备案公告，由此可以合理推定涉案黄金牌露酒的企业标准高于国家标准，生产企业按照其企业标准生产涉案黄金牌露酒符合法律规定。沃尔玛公司已经提交涉案产品的检验报告，可以证实涉案产品是合格产品。综上，许成林关于涉案黄金牌露酒生产的企业标准低于国家标准，并以此认为涉案产品为不合格产品的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，许成林的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚、适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由许成林负担。
本判决为终审判决。
审判长 钟学彬
审判员 蔡成中
审判员 张 莹
二〇一六年十二月十六日
书记员 江婉雅
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