福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终247号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张余林，男，1993年6月24日出生，汉族，初中文化，农民，住福清市。2015年2月4日因本案被福清市公安局刑事拘留，2015年3月5日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人陈国亮，福建天月律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余捷，外号弹珠，男，1996年9月1日出生，汉族，小学文化，农民，住福清市。2015年2月4日因本案被福清市公安局刑事拘留，2015年3月5日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人陈文，福建天月律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）施某，男，1974年5月11日出生，汉族，初中文化，农民，住福清市。2013年12月11日因涉嫌开设赌场罪被福清市公安局刑事拘留，2014年1月17日由福清市公安局决定取保候审，2015年1月17日解除取保候审。2015年2月4日因涉嫌容留他人吸毒罪被福清市公安局刑事拘留，2015年2月16日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。
上诉人（原审被告人）余某甲，外号大头，男，1988年3月14日出生，汉族，初中文化，农民，住福清市。2015年2月4日因本案被福清市公安局刑事拘留，2015年3月1日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。
原审被告人何某，男，1983年6月25日出生，汉族，初中文化，农民，住福清市。2015年4月16日因本案由福清市公安局取保候审�
福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人张余林、余捷犯贩卖毒品罪，原审被告人施某犯容留他人吸毒罪、开设赌场罪，原审被告人余某甲犯容留他人吸毒罪，原审被告人何某犯开设赌场罪一案，于2015年12月18日作出（2015）融刑初字第1177号刑事判决。原审被告人张余林、余捷、施某、余某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、辩护词，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贩卖毒品罪
1、2015年1月4日左右，被告人张余林、余捷经策划，以每克人民币120元的价格向“大弟”（另案处理）购买5克甲基苯丙胺（冰毒），然后在福清市龙田镇蓝钻KTV停车场附近将上述5克甲基苯丙胺以每克人民币150元的价格贩卖给吸毒人员陈某甲。
2、2015年1月20日左右，被告人张余林、余捷以每克人民币120元的价格向“大弟”购买3克甲基苯丙胺，然后在龙田镇二村将上述3克甲基苯丙胺以每克人民币200元的价格贩卖给吸毒人员陈某甲。
3、2015年1月28日左右，吸毒人员陈某甲联系被告人余捷购买10克甲基苯丙胺，被告人余捷打电话告知被告人张余林。被告人张余林以每克人民币120元的价格向“大弟”购买10克甲基苯丙胺，然后在龙田镇东华村将该10克甲基苯丙胺以每克人民币150元的价格贩卖给吸毒人员陈某甲。
原判认定上述事实的证据有：证人陈某甲的证言及辨认笔录；通话清单、现场检测报告、现场辨认照片、行政处罚决定书、抓获经过、户籍证明；被告人张余林、余捷在侦查阶段的供述及辨认笔录等。
二、容留他人吸毒罪
1、2015年元旦左右的一天及2015年2月2日晚上，被告人余某甲在位于福清市龙田镇龙锦路纤妍瘦身美容店楼上三楼的出租房内，与吸毒人员陈某甲一同吸食甲基苯丙胺。
2、2015年2月1日晚，被告人余某甲在上述处所，与吸毒人员余捷、张余林、余某乙（1998年2月18日出生）一同吸食甲基苯丙胺。
3、2015年2月2日及2015年2月3日，被告人余某甲在上述处所，与吸毒人员薛某一同吸食甲基苯丙胺。
4、2015年1月29日及2015年1月30日，被告人施某在位于福清市龙田镇龙锦路纤妍瘦身美容店楼上三楼的出租房内，与吸毒人员余某甲一同吸食甲基苯丙胺。
5、2015年1月中旬至2015年2月期间，被告人施某在上述处所，先后3次与吸毒人员陈某甲一同吸食甲基苯丙胺。
原判认定上述事实的证据有：证人余某乙、陈某甲、薛某、余捷、张余林、余某丙的证言；户籍证明、抓获经过、公安机关办案说明、行政处罚决定书、商铺租赁合同等书证；现场检测报告；现场辨认照片、房间平面图；被告人施某、余某甲的供述等。
三、开设赌场罪
2012年至2013年期间，被告人施某及赌博人员何亮（已判刑）等人向网络赌球上家申请盘口，伙同他人进行网络赌球。被告人何某于2012年下半年至2013年期间，协助被告人施某从事网络赌球。2013年上半年，被告人施某、何某从网络赌球上家拿到五个盘口提供给赌博人员吴某（另案处理）进行投注赌博。期间，赌博人员吴某在被告人施某、何某提供的五个盘口中投注赌资共人民币100余万元。该五个盘口的返水比例为百分之二，被告人施某、何某约定向赌博人员吴某抽取一半的返水，共抽取返水人民币10000元，二人各分得人民币5000元。
2015年4月15日，被告人何某向福清市�安局投案，如实供述上述犯罪事实，并退出违法所得人民币5000元。
原判认定上述事实的证据有：证人吴某、陈某乙等人的证言；户籍证明、抓获经过、扣押物品清单、建设银行流水清单、建设银行大额往来明细账、情况说明等书证；现场照片；被告人施某、何某的供述等。
原审法院认为，被告人张余林、余捷违反毒品管理法规，三次贩卖甲基苯丙胺18克，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人施某违反毒品管理法规，多次为他人吸食毒品提供场所，且为他人开设的赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额约人民币1000000元，情节严重，其行为分别构成容留他人吸毒罪、开设赌场罪。被告人施某一人犯数罪，依法实行数罪并罚。被告人余某甲违反毒品管理法规，多次为他人吸食毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪。被告人何某为他人开设的赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额约人民币1000000元，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人施某、何某在开设赌场罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人何某具有自首情节，依法从轻处罚。被告人施某、余某甲当庭自愿认罪，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。被告人张余林、余捷、何某积极预缴纳罚金并退出违法所得，酌情均予以从轻处罚。被告人余某甲积极预缴纳罚金，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十四条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十九条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条的规定，判决如下：
一、被告人张余林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。
二、被告人余捷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。
三、被告人施某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。
四、被告人余某甲犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
五、被告人何某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
六、被告人张余林退出的违法所得人民币一千四百二十五元、被告人余捷退出的违法所得人民币一千四百二十五元、被告人何某退出的违法所得人民币五千元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人施某的违法所得，予�没收，上缴国库。
七、未随案移送的被扣押物品由扣押机关依法处理。
上诉人张余林及其辩护人提出：上诉人张余林在第三起贩卖毒品的事实中，仅是带“大弟”在龙田镇东华村与买毒人员陈某甲直接交易，毒品未经其手，也未赚取差价，原判认定事实有误；张余林是受余捷指使贩卖毒品的，系从犯，且又系初犯、偶犯，已经退出违法所得并缴纳罚金，原判量刑畸重。
上诉人余捷及其辩护人提出：上诉人余捷与张余林在庭审中均否认余捷有参与第三起贩卖毒品的事实；证人陈某甲未出庭作证，违反法定程序，其证言不足以采信；上诉人余捷与陈某甲之间虽有通话但不能证明通话的内容涉及毒品交易，综上，现有证据不能证明上诉人余捷参与第三起贩卖毒品。且上诉人余捷系初犯，已经缴纳罚金，应予以从轻处罚并在有期徒刑三年以�量刑。
上诉人施某、余某甲对原判认定的事实均无意见，仅提出量刑偏重。
经审理查明，原审判决认定上诉人张余林、余捷犯贩卖毒品罪，上诉人施某犯容留他人吸毒罪、开设赌场罪，上诉人余某甲犯容留他人吸毒罪，原审被告人何某犯开设赌场罪的事实清楚。据以认定的证据经原审庭审质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人张余林及辩护人提出张余林在第三起贩卖毒品的事实中仅是居间介绍未牟利及上诉人余捷及辩护人提出现有证据不能证明余捷参与第三起贩卖毒品的诉、辩意见，经查，上诉人张余林、余捷在侦查阶段均供述二人在2015年1月28日左右贩卖10克甲基苯丙胺给陈某甲的事实，且该供述与陈某甲的证言、三人的通话清单等证据可以相互印证，足以认定，故二上诉人及其辩护人针对原判认定的第三起贩卖毒品的事实提出的诉、辩意见均不能成立。
关于上诉人张余林及辩护人提出张余林是受余捷指使贩卖毒品，系从犯的诉、辩意见，经查，张余林在共同犯罪中，积极参与且与余捷相互协作，二人地位和作用相当，故上诉人张余林及辩护人提出的此节诉、辩意见，与查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人余捷及辩护人提出证人陈某甲未出庭作证，其证言不足以采信的诉、辩意见，经查，证人陈某甲的证言收集程序合法、内容经陈某甲签字确认，且该证言经一审庭审举证、质证，与上诉人余捷等人在侦查阶段的供述可以相互印证，足以采信，故上诉人余捷及辩护人提出的此节诉、辩意见，不能成立，不予采纳。
关于上诉人张余林、余捷及二人的辩护人提出二人已经缴纳罚金并退出违法所得又系初犯，应予以从轻处罚的诉、辩意见，经查，原判已对上述情节予以认定，并对张余林、余捷酌情从轻处罚，故二上诉人及其辩护人再以此为由提出上诉，理由不成立。
关于上诉人施某、余某甲提出原判量刑过重的上诉理由，经查，原判已充分考虑上诉人施某、余某甲的犯罪事实、情节及对社会的危害后果，量刑适当。
本院认为，上诉人张余林、余捷违反毒品管理法规，三次贩卖甲基苯丙胺18克，其行为均构成贩卖毒品罪。上诉人施某违反毒品管理法规，多次为他人吸食毒品提供场所，且为他人开设的赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额约人民币1000000元，情节严重，其行为分别构成容留他人吸毒罪、开设赌场罪。上诉人余某甲违反毒品管理法规，多次为他人吸食毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪。原审被告人何某为他人开设的赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额约人民币1000000元，情节严重，其行为构成开设赌场罪。上诉人施某一人犯数罪，依法予以数罪并罚。上诉人施某、原审被告人何某在开设赌场罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人何某具有自首情节，依法予以从轻处罚。上诉人施某、余某甲均当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。上诉人张余林、余捷、原审被告人何某均积极预缴纳罚金并退出违法所得，酌情从轻处罚。上诉人余某甲积极预缴纳罚金，酌情从轻处罚。上诉人张余林、余捷、施某、余某甲的上诉理由，均不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅立新
代理审判员 李 颖
代理审判员 唐文东
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 郑超民
附：本案适用法律条款的内容
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……