新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）新民终402号 上诉人（原审被告）：伊犁华瑞房地产开发有限责任公司。住所地：伊宁市英阿亚提街147号。 法定代表人：李克定，董事长。 委托代理人:潘龙,新疆众合律师事务所律师。 委托代理人：李雪荣。 上诉人(原审被告)：伊宁县华瑞商品混凝土制造有限公司。住所地：伊宁县吉里于孜大街北侧伊宁县第一建筑有限责任公司一楼101室。 法定代表人：李雪荣，董事长。 被上诉人(原审原告)：伊犁州国有资产投资经营有限责任公司。住所地:伊宁市斯大林街3巷15号。 法定代表人：朱艳林，董事长。 委托代理人：李永祥，新疆九城律师事务所律师。 原审被告：李克定，住伊宁市。 原审被告：李林，住伊宁市。 上诉人伊犁华瑞房地产开发有限责任公司（以下简称华瑞房产公司）、伊宁县华瑞商品混凝土制造有限公司（以下简称华瑞混凝土公司）与被上诉人伊犁州国有资产投资经营有限责任公司（以下简称伊犁州国投公司）、原审被告李克定、李林担保追偿权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2015）伊州民一初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月19日公开开庭审理了本案，上诉人华瑞房地产公司委托代理人潘龙、李雪荣，上诉人华瑞混凝土公司法定代表人李雪荣(同上)，被上诉人伊犁州国投公司委托代理人李永祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2011年4月25日，伊犁州国投公司作为甲方与乙方华瑞混凝土公司签订了伊州国投2011年委托担保字第20号的委托担保合同，合同约定：甲方同意为乙方向贷款人申请的流动资金贷款1600万元提供担保；担保范围为1600万元的本金、利息、违约金及实现债权的费用；利率及担保期限均与乙方和贷款人签订的借款合同、借款保证合同约定的利率、保证期间一致；甲方代乙方履行付款责任后，乙方应立即向甲方归还的款项为：（一）甲方向供款人代付的金额和自代付之日起的利息；（二）甲方实现债权的调查、诉讼、律师费用及其他费用；甲方有权在代付范围内，接管一切为债权而设立的任何担保物及其他向乙方提供借款反担保的求偿权；乙方未能清偿债务致使甲方承担保证责任时即构成违约，甲方有权按应代偿款项部分的5％收取违约金；甲方代乙方履行还款义务后，甲方有权以抵押物折价或优先受偿。同日，伊犁州国投公司作为担保保证人与华瑞房产公司、华瑞混凝土公司又签订了伊州国投2011年反担保保证字第２号反担保保证合同，约定华瑞房产公司愿意根据借款合同和委托担保合同的有关条款向伊犁州国投公司提供反担保连带保证，并履行反担保责任；根据借款合同、保证合同、委托担保合同的有关条款约定，在华瑞混凝土公司未能按期履行还款义务，伊犁州国投公司承担了保证责任后，华瑞房产公司必须立即足额向原审原告伊犁州国投公司偿付华瑞混凝土公司未清偿借款人的全部款项及华瑞混凝土公司应向伊犁州国投公司支付逾期担保费、违约金，以及其为实现债权支出的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、保险费及审计评估费等）；反担保保证的主债权为：华瑞混凝土公司与伊宁市农村信用合作联社签订的《借款合同》约定的并由伊犁州国投公司提供担保的借款以及实现债权支出的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、保险费及审计评估费等），本金数额为1600万元；反担保保证期间为主合同项下所有债务履行期届满后的两年内。该合同同时约定华瑞房产公司和伊犁州国投公司任何一方违约，应按上述担保总金额1600万元的30%向对方支付违约金。华瑞混凝土公司作为乙方又与甲方伊犁州国投公司签订了伊州国投2011年抵押担保字第03号反担保合同，约定了华瑞混凝土公司反担保抵押。反担保抵押物为：土地、房屋、附着物、混凝土搅拌站（型号HZS180）、混凝土运输车（型号SY5250GJB4）和混凝土泵车（型号SY5315THB），实际抵押值为17,705,600元；抵押反担保的范围包括：（一）甲方代为乙方清偿的全部债务（本金、利息、复息、乙方违约金和实现项目扶持人债权的费用等），以及应由乙方支付给甲方的代偿资金占用费。代偿资金占用费以代偿的全部债务为计算基数，从代偿后次日起按同期银行贷款基准利率上浮20%计算；（二）委托合同约定的乙方应向甲方支付的违约金、赔偿金、担保费等；（三）甲方为实现抵押权而产生的费用，如：诉讼费、律师费、咨询费、差旅费等。该合同第五条第二款第六项约定：当甲方代偿后未得到清偿时，双方应在甲方代偿后的10日内，协商将抵押物折价处理；协商不成的，甲方将按乙方的授权对抵押物予以拍卖、变卖处理，也可以将抵押物直接抵偿给甲方。依据该合同的约定，伊犁州国投公司与华瑞混凝土公司于2011年6月15日就抵押的动产即２套混凝土搅拌站（型号HZS180）、８辆混凝土运输车（型号SY5250GJB4）和２辆混凝土泵车（型号SY5315THB）在伊宁县工商局办理了抵押登记。在动产抵押登记书中载明“被担保债权的数额是13,676,000元”，并注明抵押物不包括土地和房屋附着物。李克定、李林、江碧华(已故)三人于2011年4月25日共同向原审原告伊犁州国投公司出具了个人无限连带责任保证书，承诺同意对《委托担保合同》及今后可能发生的修改、补充条款中华瑞混凝土公司的所有债务承担无限连带责任，该保证书中未约定保证份额。４月27日，华瑞混凝土公司与伊宁市农村信用联社签订了2011年200字100号流动资金借款合同，约定：借款金额为1600万元，期限为12个月；借款利率以基准利率加浮动利率确定，其中基准利率为合同生效之日与借款期限相对应档次的中国人民银行基准贷款利率，浮动幅度为上浮60％，合同期限内浮动幅度保持不变，借款利率以12个月为一期。该合同同时约定其合同项下逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50％确定。同日，伊宁市农村信用联社作为贷款人即甲方，华瑞混凝土公司为借款人即乙方，伊犁州国投公司作为保证人即丙方共同签订了农村信用社农信借保字（200201100100）号借款保证合同，合同约定：甲方向乙方提供贷款1600万元，利率为月利率8.4128‰；贷款期限自2011年4月27日至2012年4月27日；丙方愿意为乙方归还贷款提供担保，担保方式为连带责任保证；丙方承担连带责任保证的范围是甲方同乙方签订的借款合同约定的贷款本金、贷款利息、损害赔偿金、违约金以及为实行甲方债权的费用（含律师代理费）；丙方承担连带保证责任的期间为：自贷款发放之日起至借款到期后及借款展期后两年为止。借款期届满，华瑞混凝土公司未履行还款义务，伊犁州国投公司作为担保人代偿债务。2012年7月2日，伊宁市农村信用联社向伊犁州国投公司出具了代偿确认书，确认其于2012年6月29日为华瑞混凝土公司代偿了贷款本息合计12,051,222.73元，其中贷款本金12,041,092.80元，利息10,120.93元。一审法院同时查明，伊犁州国投公司的经营范围为：国有资产经营管理与托管（国有资产投资、收购、租赁、委托管理）、房地产开发咨询服务、矿产品销售；为中小企业、事业单位发放贷款提供担保服务。2012年12月10日伊犁州国投公司交纳了保全费5000元，2012年12月11日原审法院出具了（2012）伊州立保诉前字第24号民事裁定书，查封、扣押和冻结了四被告价值1800万元的财产。被上诉人为本案诉讼支出律师代理费207,873元。一审法院另查明，原审原告同意按照1200万元为基数计算华瑞房产公司应支付的违约金，并主张对抵押物行使优先受偿权，华瑞混凝土公司于2011年5月31日向伊犁州国投公司支付担保费16万元。原审原告伊犁州国投公司和一审四被告之间对以上抵押担保和保证人担保的实现顺序并无特别约定，保证人江碧华在一审诉讼期间去世。 一审法院认为，伊犁州国投公司与华瑞混凝土公司、华瑞房产公司经充分协商自愿订立的借款保证合同、委托担保合同、反担保合同、反担保保证合同意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，均属有效。李克定、李林以书面形式就华瑞混凝土公司的债务向伊犁州国投公司出具了保证书，对此伊犁州国投公司予以接受且未提出异议，该保证合同成立并生效。 伊犁州国投公司依据委托担保合同和三方保证合同，代华瑞混凝土公司向伊宁市农村信用联社清偿了其贷款本息合计12,051,222.73元，已实际承担了保证责任，根据担保法第31条规定，伊犁州国投公司可以就以上代付款项向华瑞混凝土公司追偿，据此原审原告要求华瑞混凝土公司偿还12,051,222.73元代偿款的主张一审法院予以支持。华瑞混凝土公司对伊犁州国投公司主张代偿款本金及代付款利息无异议。其逾期还款行为，已构成违约，根据双方签订的委托担保合同"主债务履行期限届满，乙方未能清偿债务致使甲方承担保证责任时即构成违约，甲方有权按代偿款项部分的5%收取违约金"的约定，伊犁州国投公司主张违约金602,561.14元（即12,051,222.73×5%）的请求成立。伊犁州国投公司与华瑞混凝土公司的合同约定自代付之日起计算利息，利率与华瑞混凝土公司和信用社签订的借款合同、借款保证合同约定利率一致。华瑞混凝土公司与伊宁市农村信用联社流动资金借款合同中约定：借款利率按基准利率加浮动利率确定。2011年4月起六个月至一年贷款年利率为6.31%，上浮60%，月利率应为8.4133‰。但是在三方的借款保证合同中明确约定利率为8.4128‰，根据合同法第七十七条之规定，双方协商一致可以变更合同，故应按照月利率8.4128‰的标准计付原审原告代替华瑞混凝土公司的利息。2012年6月29日原审原告履行了代付义务，因此应从此日开始计付利息。原审原告主张自2012年12月29日至判决履行之日期间按农村信用社规定的逾期还贷月利率12.6192%的标准计付代偿款12,051,222.73元罚息。首先，双方合同并没有约定华瑞混凝土公司逾期还款应承担该罚息利率；其次，被上诉人作为国有资产经营公司，其经营范围是为中小企业提供担保，不从事金融机构的存贷款业务，故不适用最高法院关于金融机构与法人或自然人之间借贷合同中应付逾期利息的规定。因此原审原告要求原审被告华瑞混凝土公司按12.6192‰月利率另行承担罚息的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持，华瑞混凝土公司逾期偿还代付款的利息仍然按照代偿款月利率8.4128‰计付至债务履行完毕为止。华瑞混凝土公司自愿将其机器设备办理抵押登记，现华瑞混凝土公司不能还款，被上诉人有权以设定抵押的机器设备行使优先受偿的权利。 关于原审被告华瑞房产公司、李克定、李林的担保责任问题。华瑞房产公司自愿按照合同约定根据借款合同和委托担保合同向原审原告提供反担保，并约定在华瑞混凝土公司未能按期履行还款义务，原告承担了保证责任后，向原告偿付华瑞混凝土公司未清偿的全部款项，故原告主张华瑞房产公司承担保证责任符合法律规定和合同约定。李克定、李林自愿为华瑞混凝土公司的所有债务承担无限连带责任担保，同时因该保证书未约定保证份额，应认定为连带共同保证。根据《担保法》规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人在对物的担保以外的债权承担连带共同保证责任。故华瑞房产公司、李克定、李林应在物的担保以外承担连带清偿责任。 一审法院认为反担保是保证人转移担保风险的一种手段，所担保的实际是保证人对主债务人的追偿权，其本质和担保并无差别。由于保证合同属于从合同，其从属性决定了保证人的责任不应超过主债务的范围，保证合同中单独约定保证人的违约责任不在主债务的范围以内，若判令反担保合同的保证人承担反担保之债以外的违约金，将导致反担保保证人无法在事后通过追偿来维护自己的权利。事实上，保证人对主债务全部债务承担责任既已保障了债权人的利益，实现了保证制度的目的。故华瑞房产公司不应再单独承担4,800,000元的违约金。双方合同明确约定了原审被告应承担原审原告为实现债权而产生的费用包括诉讼费用。虽然伊犁州国投公司与华瑞混凝土公司之间已经就实现债权办理了抵押物登记，但法律并不禁止当事人提起诉讼时不能再申请财产保全，故5000元保全费应由华瑞混凝土公司承担。 关于伊犁州国投公司主张的律师代理费207,873元，在保证合同及委托担保合同均约定，原审原告伊犁州国投公司代华瑞混凝土公司履行付款责任后，其主张由原审被告承担律师代理费符合约定。一审法院依据《2012年新疆律师服务收费标准》核算，伊犁州国投公司提供的207,873元的代理费并未超出收费规定，故一审法院对原审原告主张的律师代理费予以支持。 一审法院遂判决：一、原审被告伊宁县华瑞商品混凝土制造有限公司于本判决生效后三十日内支付原告伊犁州国有资产投资经营有限责任公司代偿款12,051,222.73元、违约金602,561.14元；二、原审被告伊宁县华瑞商品混凝土制造有限公司支付原告伊犁州国有资产投资经营有限责任公司代偿款12,051,222.73元的利息，利息按8.4128‰标准计付，自2012年6月29日起计算至债务清偿完毕为止；三、原审被告伊宁县华瑞商品混凝土制造有限公司承担保全费5000元、律师代理费207,873元；四、原审被告伊犁华瑞房地产开发有限责任公司、原审被告李克定、李林对原审被告伊宁县华瑞商品混凝土制造有限公司的以上债务，在原审被告伊宁县华瑞商品混凝土制造有限公司提供的物的担保范围以外承担连带清偿责任;五、原审被告伊宁县华瑞商品混凝土制造有限公司不能偿付代偿款本息时，原审原告伊犁州国有资产投资经营有限责任公司有权对抵押物行使优先受偿的权利；六、驳回原审原告伊犁州国有资产投资经营有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费133,295元，由被告伊宁县华瑞商品混凝土制造有限公司负担94,895元，原告伊犁州国有资产投资经营有限责任公司负担38,400元。 上诉人华瑞房地产开发公司和华瑞混凝土公司上诉称，华瑞混凝土公司与伊犁州国投公司签订的担保合同依法成立，华瑞混凝土公司履行了担保合同的义务，缴纳了担保费，双方权利义务对等明确，再无其他纠纷；伊犁州国投公司的经营范围不包括金融经营业务，无放贷权利，更无收取利息的权利，双方签订的担保合同中关于担保金的利息是违法无效的规定，不应受法律保护；本案中602,561.14元的违约金和207,873元的律师代理费没有法律依据，伊犁州国投公司承担的是担保责任，华瑞房地产公司不存在违约的利息，律师费是一方当事人应有的花费，不应转嫁到华瑞混凝土公司头上，上诉人不予承担。请求二审法院：一、撤销伊犁州人民法院（2015）伊州民一初字第5号判决的第一、二、三项内容，改判上诉人支付被上诉人代偿款12,051,222.73元。二、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人伊犁州国投公司答辩称，上诉人的上诉请求和理由不符合法律和相关司法解释的规定，被上诉人不是在放贷而是替上诉人偿还了债务，双方之间是民间借贷关系，不是金融放贷关系。上诉人的上诉理由没有法律依据，请求二审法院维持原判。 上诉人与被上诉人二审中未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，在一审法院查明事实的基础上，重点在以下两个方面审查此案。 一、关于双方签订的委托担保合同中关于被上诉人承担担保责任后上诉人是否支付代偿款利息的问题。 2011年4月25日，被上诉人伊犁州国投公司与上诉人华瑞混凝土公司及华瑞房产公司签订了委托担保合同和两份反担保合同，上述合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均属有效。李克定、李林江碧华（已故）以书面形式就华瑞混凝土公司的债务向被上诉人出具无限连带责任保证书，对此被上诉人予以接受且未提出异议，该保证合同成立。被上诉人依据委托担保合同、两份反担保合同及李克定等三人的保证合同，代华瑞混凝土公司向伊宁市农村信用联社清偿了其贷款本息合计12,051,222.73元，已实际承担了保证责任，根据担保法第31条规定，被上诉人有权向上诉人华瑞混凝土公司追偿。据此被上诉人要求华瑞混凝土公司偿还12,051,222.73元代偿款的主张本院予以支持。 被上诉人伊犁州国投公司与上诉人华瑞混凝土公司签订的委托担保合同中约定：自代付之日起计算利息，利率与华瑞混凝土公司和信用社签订的借款合同、借款保证合同约定利率一致。该约定并不违反法律强制性规定，被上诉人有权主张代偿款自代偿之日起的利息。关于利息的计算方式，按照委托担保合同的约定是与华瑞混凝土公司与伊宁市农村信用联社流动资金借款合同中约定的利息计算一致，其月利率应为8.4133‰。一审法院以三方的借款保证合同中明确约定利率为8.4128‰，可认定合同变更，按照月利率8.4128‰的标准计算代偿款自代偿之日起的利息，并无不当。上诉人关于担保金约定利息无效的主张没有法律依据，本院不予以采纳。 二、关于违约金和律师费的判项是否有法律依据的问题。 对于华瑞混凝土公司逾期还款行为是否构成违约，是否应当支付违约金的问题。上诉人认为已经缴纳了担保费，被上诉人主张的违约金不应再支付。本院认为，委托担保合同的相对方是被上诉人伊犁州国投公司与上诉人华瑞混凝土公司。对于在委托担保合同"主债务履行期限届满，乙方(华瑞混凝土公司)未能清偿债务致使甲方(伊犁州国投公司)承担保证责任时即构成违约，甲方有权按代偿款项部分的5%收取违约金"的约定，是双方真实意思表示，并不违反法律强制性规定。被上诉人主张违约金602,561.14元（12,051,222.73元×5%）的请求成立，本院予以支持。 关于被上诉人律师费是否应由上诉人承担的问题。在双方签订的保证合同及委托担保合同均约定，被上诉人代华瑞混凝土公司履行付款责任后，华瑞混凝土公司应向被上诉人伊犁州国投公司归还其为实现债权产生的律师费，被上诉人主张由上诉人承担律师代理费符合约定。一审法院依据《2012年新疆律师服务收费标准》进行核算，根据争议标的额18,582,513.61元，应收律师代理费为209,212.56元，被上诉人提供代理费收据为207,873元，并未超出收费规定，本院予以支持。双方合同明确约定了上诉人及原审被告应承担被上诉人为实现债权而产生的费用包括诉讼费用。被上诉人申请财产保全5000元的保全费应由华瑞混凝土公司承担。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。上诉人伊犁华瑞房地产开发有限公司、伊宁县华瑞商品混凝土制造有限公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43,333.29元（伊宁县华瑞商品混凝土制造有限公司已预交），由伊宁县华瑞商品混凝土制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 库西塔尔 代理审判员 崔  瑜 代理审判员 赵 亚 丽 二〇一六年八月十日 书 记 员 田 忠 顺