河北省唐山市开平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）开刑重字第3号
公诉机关河北省唐山市开平区人民检察院。
被告人李军，男，1962年11月4日出生，汉族，生于唐山市，大专文化，唐山市开滦（集团）马家沟矿医院副院长兼内科主任，住唐山市。2004年因犯受贿罪被判处定罪免处。因涉嫌犯受贿罪于2012年4月24日被唐山市开平区人民检察院刑事拘留，同年4月28日被唐山市开平区人民检察院监视居住，2012年10月9日被唐山市开平区人民法院执行逮捕，同年11月9日被唐山市开平区人民法院取保侯审。
被告人赵某某，男，1967年1月10日出生，满族，生于唐山市，大专文化，唐山市开滦（集团）马家沟矿医院内科主治医师，住唐山市。因涉嫌犯受贿罪于2012年4月24日被唐山市开平区人民检察院监视居住，同年10月9日被唐山市开平区人民法院执行逮捕，同年11月9日被唐山市开平区人民法院取保侯审。
被告人王某某，男，1970年2月23日出生，汉族，生于唐山市，大专文化，唐山市医药站第二药品供应部外聘业务员，现住唐山市。2004年因犯行贿罪被判处拘役六个月，缓刑一年。因涉嫌犯行贿罪于2012年7月31日被唐山市开平区人民检察院刑事拘留，同年8月2日被唐山市开平区人民检察院监视居住，2012年10月9日被唐山市开平区人民法院执行逮捕，同年10月23日被唐山市开平区人民法院取保候审。
辩护人丁春启，河北实同律师事务所律师。
唐山市�平区人民检察院以唐开检公刑诉（2012）111号起诉书指控被告人李军犯受贿罪，被告人赵某某犯非国家工作人员受贿罪，被告人王某某犯行贿罪，于2012年10月9日向本院提起公诉。本院于2012年11月1日作出（2012）开刑初字第160号刑事判决。宣判后，公诉机关提出抗诉，唐山市中级人民法院于2013年3月12日作出（2013）唐刑终字第33号刑事裁定，撤销本院作出的（2012）开刑初字第160号刑事判决，发回本院重审，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市开平区人民检察院指派检察员吴建辉出庭支持公诉，被告人李军，被告人赵某某，被告人王某某及其辩护人丁春启等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐山市开平区人民检察院指控，2010年8月至2012年年初，被告人王某某为谋取非法利益，以唐山市药材采购供应站第二经营部的名义向唐山市开滦（集团）马家沟矿医�销售有回扣的临床药品，种类、数量为头孢美唑钠6000支左右，乳酸左氧300支左右。在此过程中，被告人王某某安排他人每月将药品回扣款交给被告人李军，合计5万元，再由被告人李军向本医院其他医生发放。
2009年至2012年年初，被告人赵某某同学崔某某为谋取不正当利益，以唐山市药材采购供应站第五经营部的名义向唐山市开滦（集团）马家沟矿医院销售有回扣的临床药品，种类、数量为红花注射液2474支、多索茶碱8300支、苓桂咳喘胶囊1700盒。在此过程中，崔某某给被告人赵某某个人药品回扣17837元，给被告人李军个人药品回扣9166元。崔某某委托被告人赵某某向其他医生发放药品回扣21640元，向被告人李军发放药品回扣44964元，再由被告人李军向本医院其他医生发放。被告人李军将收受的药品回扣9万余元（王某某5万元，赵某某44964元）统一发放给本医院其他医生，被告人赵某某获得1万元，被告人李军获得1.7万元。案发后，被告人李军、赵某某将所获赃款退缴。
针对上述指控，公诉机关提供了证人崔某某、刘某甲、孟某某等人的证言，银行卡资金往来明细、药品供销货票据、马矿医院的进药单据、退缴赃款票据等相关书证，三被告人的供述及前科材料等证据，并认为被告人李军的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪，被告人赵某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条之规定，构成非国家工作人员受贿罪，被告人王某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，构成行贿罪，提请依法判处。
被告人李军当庭表示自愿认罪并辩称，赵某某曾找我说其同学向马矿医院销售多索茶碱、红花注射液，多索茶碱每开一支给我提1元，内科医生每开一支提5元，红花注射液每开一支给我提1元，内科医生每开一支提4元。对公诉机关所指控的多索茶碱、红花注射液的回扣款均认可，崔某某通过赵某某将我自己的回扣款和内科医生的回扣款都给我，我将自己回扣款留下，再给内科医生平均分。我不知道头孢美唑钠、乳酸左氧的销售商为被告人王某某，至案发时才知道，案发前我未与王某某接触过，每次都是一个女的给我送回扣款，具体是谁让她来的我也不清楚，她放下钱就走了，她留的字条上载明用药多少支，每支给多少钱，她给我结了多少支我没有记载，我认为是用完一批药她把钱给我，具体用了多少支我也不清楚。我是从那女的留的字条中得知每支头孢美唑钠回扣款8元、每支乳酸左氧回扣款6元。
被告人赵某某当庭表示自愿认罪并辩称，2009年7、8月份，我同学崔某某找我，我找到李军说多索茶碱给李军每支提1元，给我提2�，给开药医生提5元，红花注射液每支给李军提1元，我提0.5元，开药医生提4元，我把钱给李军，李军再把钱给其他人分。
被告人王某某当庭表示自愿认罪并辩称，我以唐山市药材采购供应站第二经营部的名义向马矿医院销售头孢美唑钠、乳酸左氧。业务员陈敏负责跟医院的医生沟通、介绍、推广药品，我共给了陈敏32000元业绩提成款，但并未向陈敏交待让其给医生回扣款，我也未与李军联系过，对于陈敏如何与李军联系及给李军多少回扣款我都不清楚，具体数额由陈敏自己掌握，现在陈敏尚未找到。
辩护人丁春启提出的辩护意见是：1、认定王某某给付马矿医院医务人员回扣证据不足。被告人王某某以唐山市医药采购供应站第二药品经营部的名义向开滦马矿医院销售包括头孢美唑钠、乳酸左氧在内的药品属实，但与其洽谈业务的代表是该医院院长刘某乙，代表其�货的是张某甲，负责药品宣传、推广、促销等公关任务的是业务员陈敏。被告人李军也承认他是直到本案案发后才知道马矿医院使用的头孢美唑钠、乳酸左氧两种药物是通过王某某进的。被告人王某某并不是出售药品唯一的受益主体，陈敏作为公关人员，其收益与药品销售量直接挂钩。故不排除陈敏为提高药品销售量、挣取高额效益提成而使用一部分收益打点相关医生这一合理怀疑。2、头孢美唑钠、乳酸左氧两种药品的回扣金额至多应认定为13536元。首先，现有证据仅能证实包括李军、赵某某在内马矿医院的内科医生收取各种药品回扣金额为85503元，其中，李军得26166元，赵某某得27837元，刘某甲得4200元，孟某某得13000元，张妙研得1万元，李某甲得4300元。结合王某某向马矿医院销售药品和结算的时间，还可以说明2009年至2010年10月期间、2011年9月以后两个阶段医生收�的药品回扣肯定与王某某经营的药品无关，2010年10月至2011年9月医生们得到的药品回扣款基本上都是崔某某给付的，只有少量的药品回扣才与王某某经营的药品相关联。其次，公诉机关已认定崔某某给付马矿医院内科医生药品回扣金额是71967元，不排除其他药品经营商给付马矿医院内科医生药品回扣的可能。仅有李军一人对孢美锉钠、乳酸左氧两种药品回扣的供述，无其他任何证据印证，该口供不能作为认定案件事实的依据。再次，公诉机关关于行贿、受贿金额的认定自相矛盾，马矿医院所有内科医生收取的回扣款85503元，公诉机关认定的所谓行贿金额却是121967元，二者相差36464元。最后，遵循存疑从无的原则，头孢美锉钠、乳酸左氧两种药品的回扣金额根本是不能认定的。即使认定也应认定13536元（85503元-71967元）。3、被告人李军收取头孢美锉钠、乳酸左氧两种药�回扣的行为应认定为非国家工作人员受贿罪。李军的身份既是马矿医院的副院长也是该院的内科主任，更是享有处方权的内科医生，相关证据证实李军与其他内科医生共享了该回扣。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款明确规定，“医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪处罚。”被告人李军的犯罪手段和犯罪目的完全符合该规定，故公诉机关认定李军犯受贿罪适用法律不当。4、指控王某某犯行贿罪没有法律依据。行贿罪与对非国家工作人员行贿罪的区别是利益是否不当，被告人王某某销售给�矿医院的药品是河北省非基本药物中标名单中的正规制药企业生产的药品，销售价格也是完全符合国家发改委制定的价格标准，且与同期河北省非基本药物中标价一致，不存在销售问题药品、抬高药品价格、谋取违法或不当利益的情况。即便认定王某某有罪，其罪名也不是行贿罪，而是向非国家工作人员行贿罪。头孢美锉纳、乳酸左氧两种药品的回扣不是给付作为副院长的李军个人，而是给付马矿医院具有处方权，且实际开具处方的所有内科医生的，这是一个不争的事实，收受回扣的主体按非国家工作人员对待，那么给付回扣的人怎么会犯有行贿罪呢？反过来讲，如果认定是行贿罪，那么公诉机关为何在认定李军受贿26166元的基础上认定王某某行贿5万元呢？综上，本案从证据上讲，据以认定王某某有罪的证据不确定、不充分，达不到《中华人民共和国刑事诉讼法�第五十三条规定的证明标准；从法律上讲，王某某主观上没有谋取非法利益的目的，客观上也没有为此目的进行行贿的行为。公诉机关指控被告人王某某有罪没有事实根据和法律依据。故此，请求法院判决被告人王某某无罪。
经审理查明，2010年10月至2012年年初，被告人王某某通过与马矿医院院长刘某乙联系以唐山市药材采购供应站第二经营部的名义向马矿医院销售有回扣的临床药品头孢美唑钠、乳酸左氧。在此过程中，被告人王某某安排其招聘的业务员陈敏负责药品的宣传、推广、促销，被告人王某某共给付陈敏32000元回扣款，陈敏每月将药品回扣款交给被告人李军，再由被告人李军向本医院内科其他医生发放。现陈敏下落不明。
2009年至2012年年初，被告人赵某某的同学崔某某通过与马矿医院院长联系以唐山市药材采购供应站第五经营部的名义向马矿医院销售有回扣的临床药品，种类、数量为红花注射液2474支（内科销售866支，外科销售1608支）、多索茶碱8300支（均由内科销售）、苓桂咳喘胶囊1700盒（此药对内科无回扣）。崔某某与被告人李军、赵某某约定，每销售一支红花注射液，李军得回扣款1元，赵某某得回扣款0.5元，开此药的医生（其中包括李军和赵某某）得回扣款4元。每销售一支多索茶碱，李军得回扣款1元，赵某某得回扣款2元，开此药的医生（其中包括李军和赵某某）得回扣款5元。崔某某将给李军、赵某某及其他医生的回扣款都给赵某某，其中现金36000元，转账方式打到赵某某爱人姜小娟的建设银行卡上72000元。被告人赵某某将所得回扣款按当时的约定分给李军个人回扣款9166元，交付李军内科医生回扣款44964元并向内科以外的医生发放回扣款21640元，被告人赵某某自己得药品回扣17837元。被告人李军将崔某某给�的44964元回扣款及陈敏给付的回扣款按月向包括自己在内的内科医生赵某某、刘某甲、孟某某、张某乙、李某甲等人发放。被告人赵某某获得1万元，被告人李军获得17000元。2012年8月21日，被告人李军退缴赃款26166元，被告人赵某某退缴赃款27837元。
另查明，2004年12月6日，被告人李军犯受贿罪，被本院判处免予刑事处罚，同日，被告人王某某犯行贿罪，被本院判处拘役六个月，缓刑一年。2013年6月17日，唐山市开平区人民检察院以唐开检公刑诉（2013）45号起诉书指控被告人崔某某犯对非国家工作人员受贿罪，向本院提起公诉。
上述事实，有公诉机关提交的并经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、被告人赵某某妻子姜小娟与崔某某的银行卡资金往来明细证实，崔某某通过银行卡转账的方式给付被告人赵某某药品回扣款共计72000元。
2、河北国大海生医药公司提供的药品销售清单及收款收据，唐山海湾医药公司出库清单、唐山市东艺商贸有限公司东进分公司入库单、销售清单等相关书证证实，被告人王某某以唐山市东艺商贸有限公司东进分公司为户头，从河北国大海生医药公司购入头孢美唑钠，从唐山海湾医药公司购入乳酸左氧，并以唐山市药材采购供应站第二经营部的名义向马矿医院销售上述药品。
3、唐山市药材采购供应站第五经营部销售单据等相关书证证实，崔某某以唐山市药材采购供应站第五经营部的名义向马矿医院销售红花注射液、多索茶碱、苓桂咳喘胶囊三种药品。
4、证人崔某某的证言证实，2009年7、8月份，其通过赵某某认识了马家沟矿的孟院长，孟院长同意其向医院供应多索茶碱。2010年5月份左右，刘某乙院长接替孟院长上任后，其继续供应药品，有红花注射液、注射用的多索茶碱、苓桂咳喘�囊、头孢呋辛酯纳针、注射用的氨溴索针。截止2012年1月17日一共供应多索茶碱8500支左右，其给赵某某每支回扣8元，赵某某给副院长李军每支1元，赵某某自己得2元，其他医生每开一支得5元，红花注射液总数3500支左右，给李军每支提1元，给赵某某4.5元，由他给临床医生和有关人员。苓桂咳喘胶囊每支提8元，也有10元的时候，共2000盒左右。2011年以前给赵某某回扣现金36000元左右，以后以转账方式打到赵某某爱人姜小娟的建设银行账号上，共计72000元。
5、证人刘某甲、孟某某、张某乙、李某甲等人的证言证实，收到李军及赵某某发放的临床药品的回扣款的事实。
6、证人刘某乙的证言证实，其于2010年4月被开滦集团马家沟社区任命为马矿医院院长至今，自2010年8月份开始，王某某向马矿销售头孢美唑钠和乳酸左氧，马矿医院没有从其他药商进过这两种药品。其没有收到过药品回扣款。
7、证人宋某某、张某甲、李某乙、郝某某、张某丙、张某丁等人的证言证实，被告人王某某从河北国大海生医药公司购入头孢美唑钠，从唐山海湾医药公司购入乳酸左氧，并以唐山市药材采购供应站第二经营部的名义向马矿医院销售上述药品的事实。
8、被告人李军供述证实，2009年初，赵某某找我，说他有个叫崔某某的同学想做点药，孟院长已同意进药，并说好多索茶碱每支给我提1元，内科医生每开一支提5元，并把所有内科医生的回扣也给我，由我给内科医生按月发放。2011年6月份开始，崔某某又向我院销售红花注射液，并说好每支给我提1元，内科医生每开一支提4元。2009年3月至2012年1月，内科医生共开出8300支多索茶碱，我每支提1元，计8300元，内科医生每开一支提5元，计41500元。2011年6月至2012年1月，内科共开出866支红花注射液，我每支提1元，计866元，内科医生每开一支提4元，计3464元。这两种药赵某某共给我个人回扣9166元，由我发给内科医生回扣44964元。头孢美唑钠、乳酸左氧这两种药都是通过刘某乙院长进来的，案发后才知道这两种药的药商是王某某，既然是院长同意的事情我也没有办法多问，只能给多少拿多少。在第一次给我送钱的时候我不知道给多少，也没有人和我商量，第一次送钱后才知道每支头孢美唑钠回扣8元，每支乳酸左氧回扣6元，因为给我送钱的那个女人写了一张字条，上面写着上个月每种药开出去多少支，每支多少钱。截止2012年1月份，头孢美唑钠大概用了9150支，乳酸左氧1300支左右，具体数量记不太清楚，回扣的钱只给到2011年10月份，以后的回扣没有给，原因是开滦社区没有给药商结账款，所以回扣从2011年10月份就没有给，两种药具体多少算不上来，大概也就是5万元左右，具体�量按开出去的处方为准。每次都是那女人将回扣给我，我再将回扣和赵某某给我的回扣按月平均分给内科医生赵某某、李某甲、孟某某、刘晓娟、张某乙和我。
9、被告人赵某某供述证实，2009年初，我同学崔某某找到我，想向我院供一些药，我就把当时的孟令文院长介绍给他，孟院长同意进药的事之后，崔某某又让我找了当时的内科主任李军和他商量这事，并说好每开一支多索茶碱，给李军提1元，给内科医生提5元，并把内科所有回扣都给李军。崔某某和我商量，每开一支多索茶碱，给我提2元。2011年6月开始，崔某某又通过刘某乙院长向我院销售红花注射溶液，并说好每开一支红花注射液，给李军提1元，给内科医生提4元，每开一支红花注射液，给我提0.5元。之后，崔某某共给了我现金36000元，向我妻子建行卡上打款72000元，我将崔某某给我的钱再给李军和外科医�。还有14393元在我手里没有发出去。我共给李军54130元，我自己在红花注射液、多索茶碱这两种药得回扣17837元，从李军手中分得回扣1万元。
10、被告人王某某供述，我是以唐山市药材采购供应站第二经营部的名义向马矿医院销售头孢美唑钠、乳酸左氧等临床药品，当时是通过刘某乙院长进的药，我不够成犯罪。
11、被告人李军、被告人王某某的前科材料及户籍证明。
本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款规定，“医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”本案中，被告人李军、赵某某身为医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，分别非法收受药品销售方现金26166元、27837元，为药品销售方谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人赵某某罪名成立。被告人王某某为谋取不正当利益，给予李军等有处方权的医生回扣款32000元，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。公诉机关指控被告人李军犯受贿罪、王某某犯行贿罪，罪名不成立。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第一款规定，“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。”本案中，被告�李军在涉案药品采购中，没有利用职务便利为药品销售方谋取利益，其是利用开处方的职务便利为药品销售方谋取利益，其行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。被告人王某某通过陈敏给被告人李军等有处方权的医生回扣的目的是为了扩大药品在马矿医院的销售量，从而谋取不正当利益，其行为符合对非国家工作人员行贿罪的构成要件。被告人王某某辩护人关于王某某无罪的辩护意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。庭审中三被告人均能自愿认罪，有悔罪表现，被告人李军、赵某某积极退缴涉案全部赃款，均可酌情从轻处罚。综上，本院根据三被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和社会危害程度，对被告人李军、赵某某依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条，第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事�件适用法律若干问题的意见》第四条第三款；对被告人王某某依据《中华人民共和国刑法》第一百六十四条、第三十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款之规定，判决如下：
一、被告人李军犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人赵某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人王某某犯对非国家工作人员行贿罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 周立荣
审 判 员 卞 燕
代理审判员 刘 青
二〇一三年七月十日
书 记 员 刘 艳