江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第00104号
上诉人（原审原告）徐燕。
委托代理人刘银，江苏名仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张霞。
委托代理人杨昆明，上海锦天城律师事务所律师。
上诉人徐燕与张霞返还投资款纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2014）姑苏民一初字第00769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，徐燕与张霞原系朋友关系。2009年5月，张霞在上海中期期货有限公司开立账户进行期货经营。2009年7月29日，徐燕通过银行转账方式向张霞银行卡账户转入资金人民币10万元用于期货投资。张霞自2009年9月28日起至2013年1月10日止，共计向徐燕支付人民币8.956万元，其中自2011年4月起至2013年1月10日止共计支付人民币3.82万元，后未再向徐燕支付款项。
另查明，2011年4月15日11时19分，徐燕向张霞发送短信称：“我拿几千没用，我是要全部拿出来做我自己的事情了。我现在不指望期货了，只要把本金还我就好。”徐燕当庭自认该短信系第一次以短信形式向张霞要求退还投资款。同日11时23分，张霞向徐燕发送短信称：“我没说不给你本金，只是现在本金拿出来要亏，因为我们放在一起，你拿出来整个就乱了，我们都要跟着亏的，不是说不给你，要有个行情机会吧。我还在想用别人的钱套出你的。但也不是一万两万。你着急还贷我才说先给你想办法，你不需要算了。”而张霞当月在上海中期期货有限公司的期货账户的入金、出金均为零，期初账户余额为5592.56元。
案件审理过程中，徐燕申请证人倪某、石某和胡某出庭作证。证人倪某、石某到庭作证时陈述徐燕、张霞之间关于投资款的口头约定内容均系听徐燕所说，证人胡某出庭作证时陈述与徐燕、张霞共同吃饭曾谈及口头约定内容。胡某曾因与张霞存在民间借贷纠纷诉至苏州市姑苏区人民法院，后于2013年10月11日调解结案。
以上事实，有徐燕、张霞的当庭陈述及徐燕提供的短信记录、张霞提供的银行卡流水明细、存款回执照片、期货账户交易结算报告等证据证实；上述证据均经庭审质证，原审法院予以确认。
原审原告徐燕的诉讼请求是：1、判令张霞返还徐燕投资款人民币10万元；2、判令张霞承担诉讼费用。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据徐燕、张霞双方的陈述，徐燕向张霞转入10万元款项时双方明确该款项系用于期货投资，原审法院予以确认。徐燕、张霞双方争议的主要焦点是张霞已向徐燕支付的款项是投资款收益还是投资款本金。徐燕认为，双方曾口头约定由张霞按月支付徐燕利润，亏损由张霞承担，徐燕可随时要求撤回投资款本金，故张霞已向徐燕支付的款项均系利润，张霞现应当返还全部投资款本金人民币10万元；张霞认为，双方从未约定徐燕仅享有投资利润，不承担亏损，投资期货有风险，徐燕应共同承担张霞期货投资期间的亏损，因徐燕投资期货的10万元本金已在2009年9月亏损至仅剩1万余元，故张霞在2009年9月28日将所剩投资款本金1万元返还徐燕，后徐燕仍多次要求张霞还钱，张霞觉得过意不去，才陆续向徐燕支付款项，张霞已返还的款项已远超出徐燕承担相应亏损后应取得的投资款本金，故张霞无需再向徐燕返还投资款本金。原审法院认为，徐燕、张霞双方关于投资收益与亏损如何承担并未订有书面协议，现双方对口头约定的内容也各执一词。为证明双方存在徐燕对期货投资不承担亏损只享有收益的口头约定，徐燕申请证人出庭作证并提供了短信记录，但证人倪某、石某到庭作证时均陈述口头约定内容均系听徐燕所说，故无法证明双方存在上述口头约定，而证人胡某与张霞有其他债权债务纠纷，即该证言系与张霞有利害关系的证人所出具，不能单独作为认定案件事实的依据，且徐燕提供的短信记录中有关收益亏损如何承担的内容也均为徐燕所发送，据此也不能直接推断出徐燕、张霞之间存在上述口头约定，因证人证言无其他证据相佐证，故对胡之翰的证人证言不予采纳，故对徐燕主张的双方存在徐燕对期货投资不承担亏损只享有收益的口头约定的事实，因证据不足，无法认定。对张霞已向徐燕支付的款项是投资款收益还是投资款本金的问题，原审法院认为，因徐燕第一次以书面形式向张霞主张返还投资款本金的时间是2011年4月，故自2011年4月起至2013年1月10日止张霞向徐燕已支付的3.82万元应当认定为归还的投资款本金，而在此之前已向徐燕支付的款项，因张霞曾在2011年4月徐燕要求退还投资款本金时回复短信“本金拿出来要亏”，且张霞庭审过程中未能就期货账户大额亏损情况下仍陆续向徐燕支付款项作出令人信服的合理解释，故2011年4月之前已支付的款项应当认定为投资款收益，故张霞还应归还徐燕投资款本金人民币6.18万元。对徐燕认为双方之间因存在仅享有利润、不承担亏损的口头约定，故徐燕、张霞实为借贷关系的主张，无事实依据，原审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张霞于判决生效之日起十日返还徐燕投资款本金人民币6.18万元。二、驳回徐燕的其他诉讼请求。案件受理费人民币2300元，减半收取人民币1150元，由徐燕负担人民币439元，由张霞负担人民币711元。
上诉人徐燕不服上述民事判决，向本院提起上诉称：双方曾约定徐燕将10万元给张霞用于期货投资，张霞按月返还给徐燕利润，亏损由张霞承担。另外张霞支付的都是利润，没有归还本金。请求二审法院撤销原判。
上诉人张霞不服上述民事判决，向本院提起上诉称：双方应共负盈亏，最终张霞期货账户资金亏损额为人民币5万多元，徐燕应承担相应亏损，而张霞已经返还徐燕9万多元，无需再向徐燕返还款项了。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实无异，本院予以确认。二审期间双方当事人并未举出新的有效证据。
本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据上诉人徐燕与张霞在一审期间的陈述以及双方2011年4月15日往来短信的内容，可以确认上诉人徐燕将10万元资金转入张霞账户用于期货投资之事实，双方之间属于类似委托理财性质的法律关系。徐燕上诉称张霞口头约定按月返还利润，亏损由张霞承担。对此本院认为，其一，由于双方未就期货投资盈亏如何承担达成书面协议，徐燕称张霞口头承诺无证据证明，双方短信内容亦无法达到证明目的，同时张霞也不予认可，故本院对其上诉理由碍难采信；其二，期货投资有风险为一般常理，上诉人徐燕已明确其将10万元资金转入张霞账户系用于期货投资，而非借款性质，故其主张只获取利润而不承担亏损不符期货投资之基本经济规律和交易规则，也有违公平原则。徐燕还上诉称张霞支付的都是利润，没有归还本金，张霞上诉则称期货账户资金亏已损额，无需再向徐燕返还款项了。本院认为，张霞在上海中期期货有限公司以自己名义设立的期货账户，系其从徐燕等多人处收取的资金进行期货交易，故无法区分投入期货账户中每一笔资金的盈亏情况。可见，张霞已将自有资金和从他人处收取得的资金混同。张霞虽提供证据证明账户亏损，但不能据此证明徐燕投入资金全部亏损或者徐燕投入资金亏损的金额，因此原审法院根据双方短信内容认定徐燕于2011年4月之前支付的为投资款收益，2011年4月之后支付的为投资款本金，在目前无法查清徐燕期货账户资金归属的情况下，不失为较为妥善的解决办法。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人徐燕、张霞的上诉理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由上诉人徐燕、张霞各负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
审 判 员 叶 刚
代理审判员 王君英
二〇一五年三月十八日
书 记 员 吴茂程