河南省夏邑县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）夏民初字第00094号
原告孙某某，男，2007年3月26日出生，汉族。
法定代理人孙东波（系原告孙某某之父），男，1983年11月15日出生，汉族。
委托代理人李金岗（一般代理），河南栗城律师事务所律师。
被告董某，男，2007年1月25日出生，汉族。
法定代理人董世界（系被告董某之父），男，1982年5月14日出生。
委托代理人杨维强（特别授权）、刘腾腾（实习），河南福聚律师事务所律师。
被告夏邑县马头镇中心小学，住所地夏邑县马头镇马头街。
法定代表人董训波，系该校校长。
委托代理人董恒玉（特别授权），夏邑县司法局法律服务中心法律工作者。
原告孙某某与被告董某、夏邑县马头镇中心小学（以下简称马头镇小学）健康权纠纷一案，本院于2014年12月25日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月28日第一次公开开庭进行了审理，原告和被告董某各自法定代理人、委托代理人及被告马头镇小学委托代理人到庭参加了诉讼，于2015年4月1日第二次公开开庭进行了审理，原告法定代理人、委托代理人及被告董某、马头镇小学各自委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年3月20日10时许，原告下课期间在操场玩耍时，被被告董某推倒在学校挖的起土坑内，将左腕摔断，被告董某的爷爷和学校代表一起将原告送到马头卫生院。马头卫生院建议转到县医院治疗，随后原告家人租车转到夏邑县人民医院治疗，经诊断原告左尺桡骨远端骨折，需行使切开复位内固定术，被告董某家人和被告马头镇小学分别交了2600元住院押金和16000元医疗费后，均不再过问原告。原告只得自己负担医疗费用继续治疗，后通过商丘栗诚法医临床司法鉴定所鉴定，原告已构成九级伤残。二被告的行为已经严重侵犯了原告的合法权益，且给原告造成精神痛苦，现请求判决二被告赔偿原告两次住院医疗费11437元、护理费1160元、住院伙食补助费580元、营养费580元、残疾赔偿金33901.36元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费700元，合计58358.36元。
被告董某辩称，原告诉称内容不完全属实，原告实际是与被告董某玩耍过程中掉入学校挖的深坑受的伤，并非被告董某将其推入所致，因此，原告自身存在过错。原告与被告董某这样年幼的小学生相互玩耍是其天性，彼此间不可能有积怨，不可能发生一方故意将另一方推倒在坑中的事情。被告马头镇小学在挖坑后未采取安全防范措施是导致本案事故发生的原因，因此对原告掉入坑中受伤具有不可推卸的责任。综上，被告董某对本案事故不具有民事赔偿责任。
被告马头镇小学辩称，原告和被告董某在本次事故中均有过错，被告董某是直接侵权人，应承担赔偿责任。被告马头镇小学在本次事故中已经尽到完全防范责任，且在平常教学中经常对学生进行安全教育，因此被告马头镇小学不应承担赔偿责任。
在举证期限内，原告向本院提交的证据有：
原告的家庭户口本复印件一份。
证明：原告的身份信息。
2014年4月11日，原告在夏邑县人民医院第一次住院诊断证明书复印件一份。
证明：原告于2014年3月23日入院，伤情为左侧尺桡骨远端骨折、错位严重，处理意见为住院手术治疗。
原告在夏邑县人民医院第一次住院住院病历两页。证明：原告受伤后住院治疗的情况。
原告在夏邑县人民医院第一次住院出院证复印件一份。
证明：原告于2014年3月23日入院治疗，4月11日出院，住院18天，出院时未彻底康复，需后续治疗。
原告在夏邑县人民医院第一次住院的医疗费票据一份及每日清单一组。
证明：原告第一次住院的医疗费为21377.6元。
原告在夏邑县人民医院第二次住院的医疗费票据一份及用药清单一份。
证明：原告二次住院取内固定手术的医疗费用为6059.4元。
鉴定费票据一张。
证明：原告在商丘栗诚法医临床司法鉴定所鉴定的花费为700元。
原告委托代理人对被告马头镇小学董校长以及被告董某法定代理人董世界的通话录音各一份并刻录光盘一张（并附有原告委托代理人与马头镇小学董校长的录音书面记录一份）。
证明：原告是在被告马头镇小学上学期间受到的伤害，受伤原因是因为下课期间，被告董某从背后将原告推到被告马头镇小学挖的起土坑内，被告马头镇小学没有尽到安全防护义务，原告的损失应由二被告共同承担。
原告在庭后补充提交的证据有：
9、原告在夏邑县人民医院第一次住院的诊断证明书和出院证原件各一份，原告在该医院第二次住院的病历和出院证原件各一份。
证明：原告两次住院治疗的情况，并提供给原告提交的证据2、4的复印件相核对。
在举证期限内，被告董某向本院提交的证据有：
1、被告董某的家庭户口本复印件两页。
证明：被告董某及其监护人的基本情况。
2、照片三张。
证明：被告马头镇小学在校园内所挖的深坑没有采取安全防范措施的现状，以及旁边堆放的砖块、钢筋、切割机等高度危险物品也未采取安全防范措施，学校未对深坑采取安全防范措施是导致本案事故发生的直接原因，因此原告根据自身过错承担一定责任外，其余责任应由被告马头镇小学承担。
在举证期限内，被告马头镇小学向本院提交的证据：
1、照片9张。
证明：被告马头镇小学在学校内制定有安全防护制度，且有专人负责安全防范措施。
2、学校教务会及广播会记录笔记本一本。
证明：被告马头镇小学平时经常利用广播或在教室对学生进行安全防护教育，被告马头镇小学在本案事故中尽到相应责任。
3、2015年1月25日，被告马头镇小学委托代理人分别对蔡礼卿、蔡绚晴、杨菲菲、王一甲的调查笔录各一份。
以上证人证言证明：本次事故中，原告及被告董某均存在过错，被告马头镇小学已经尽到安全防范责任，不应承担责任，除蔡礼卿以外，其余证人均为在校学生，调查时其法定代理人均在场，证明内容真实。
4、被告申请证人蔡凤兰的出庭证言一份。蔡凤兰陈述：他是原告和被告董某的老师，一年级班主任。事发当天，她上完第一节课去卫生间，回来听说原告掉坑里了，是其他老师把原告拉出来的，她见到原告时已经在班级门口了，其他学生和原告都说是被告董某把原告推进去的，她把原告交给领导了，后来问被告董某为啥推原告，被告董某当时害怕也没说为啥。蔡绚晴、杨菲菲、王一甲三个人她不认识，不是她班的学生。学校平时经常进行安全防护的教育，领导轮流值班，任课教师必须提前到校，学校内也有安全防护的宣传制度，每次下课前都告知学生不要打闹。事发前，学校正在建房需要取土，取土挖坑的地点在学校的操场，离教室大概有二三十米远，晚上取的土来不及装护栏，插了个安全警示牌，白天上课前已经安排学生不让靠近，校长一早就去县城买防护网了，还没买回来，原告就受伤了。
5、被告申请证人李敏的出庭证言一份。李敏陈述：原告和被告董某的都是她班的学生，她是语文课老师。当天第一节课后课间休息时出的事故，她当时在办公室，原告受伤后她过去了，据学生反映是被告董某把原告推进坑的，为什么推她不知道。学校内有安全教育的宣传版面和制度，午饭时间有专门负责的值班老师，每次下课前都安排学生不要打闹。事发当天学校正在建房取土，取土坑大概有近两米深，比较长，旁边插了个安全警示牌，坑距离教室大概有几十米远，原告受伤时没有防护网。
被告马头镇小学以证据4、5证明：被告马头镇小学在本次事故中已尽到安全防护义务，不应承担赔偿责任，同时证明原告和被告董某在事故中均有责任。
依据被告的申请，本院依法委托商丘京九法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行重新鉴定，该所于2015年3月2日作出商京九司鉴所（2015）临鉴字第36号司法鉴定意见书，鉴定结论为：孙某某左尺、桡骨下段骨折，取内固定术后为9级伤残。
庭审质证时，被告董某、马头镇小学对原告提交的证据1、7无异议；对原告提交的证据2、3、4有异议，认为证据均是复印件，无法证明其真实性，且病历不具有完整性，无法印证医疗费支出的合理性；对原告提交的证据5、6有异议，认为两次住院的费用无法与病历相印证，支出费用无法证明与治疗有关联性；对原告提交的证据8有异议，认为该录音来源不明，被录音人未到场无法核实录音内容的真实性；对原告庭后补充提交的证据9均无异议。
对于被告董某提交的证据1，原告及被告马头镇小学均无异议；对于被告董某提交的证据2，原告对真实性无异议，但对证明观点有异议，即被告董某认为其不承担责任以及原告应承担一定的过错责任的观点均不能成立，被告马头镇小学有异议，认为照片未能显示所拍的地点就是马头镇小学校内，即使是在校内，学校也安置了专人负责管理，已尽到安全防范责任，不应承担责任。
对于被告马头镇小学提交的证据1、2，原告及被告董某认为：照片不能证明与本案有关，应当附有制作时间、人员、地点，会议记录笔记本也不能作为被告免责的理由，原告未满十周岁，无民事行为能力且防范危险能力较低，该两组证据只能证明被告马头镇小学有安全防范的宣传口号和制度规定，不能证明已落实对校内所挖深坑等高度危险设施进行加装防护栏等措施。对于被告马头镇小学提交的证据3，原告仅对真实性无异议，认为能够证明原告受伤是因为被告董某推下深坑所致，但是原告没有过错。被告董某对被告马头镇小学提交的证据3有异议，认为证人未出庭，不能单独作为证据使用，而且证言内容也不客观、真实，不能证明被告董某无故将原告推入坑内，也不能证明被告马头镇小学采取了安全防护措施。对于被告马头镇小学的证据4、5，原告认为两位证人的证言证明被告马头镇小学对学生没有尽到安全管理的义务，对挖坑这一危险因素没有采取有效措施；被告董某对两位证人的证言部分有异议，认为两位证人与被告马头镇小学有利害关系，故证言中对被告马头镇小学有利的部分不认可，另外证人证言能够证明原告掉坑里时，没有加装防护网，有明显过错。
对于本院依据被告董某的申请对外委托鉴定的鉴定意见书，原告没有异议，被告董某、马头镇小学有异议，认为引用职工工伤标准定残错误。
在庭审发问中，原、被告一致认可的事实有：原告是在2014年3月20日第一节课下课课间休息时掉进坑里受伤的。原告受伤后，首先以被告董某的名义住院治疗，被告董某的父母为原告支付了2600元的医疗费，后来被告马头镇小学为原告支付了16000元医疗费。原告另外陈述：二被告为原告支付的上述两笔医疗费已在起诉的金额中扣除，其中董某的父母支付的2600元不包含在原告提交的医疗费票据金额中，2600元的医疗费票据在董某的父母手中。
本院认为，原告提交的证据1、7、9，被告董某、马头镇小学均没有异议，本院予以采信；原告提交的证据2、3、4，被告董某、马头镇小学虽认为均系复印件，但并未否认原告住院治疗的事实，且对原告提交的证据9予以认可，原告的证据2、3、4能与原告证据9中的原件相核对，故本院予以采信；原告提交的证据5、6，系正规医疗费票据，且能与原告的证据2、3、4、9相印证，本院予以采信；原告提交的证据8，因被录音人未出庭接受质询，二被告对录音证据也不予认可，故该录音内容中能与二被告的陈述及提交的证据相印证的部分，本院予以采信，其余内容不予认定。被告董某提交的证据1，原告及被告马头镇小学均没有异议，本院予以采信；被告董某提交的证据2，原告对照片的真实性没有异议，但原告及被告马头镇小学对原告的证明观点均有异议，故本院仅对证据的真实性予以确认。被告马头镇小学提交的证据1、2，原告及被告董某均有异议，本院认为该两组证据不能证明被告马头镇小学对导致事故发生的深坑采取了切实有效的防护措施，故对被告马头镇小学的证明观点不予采信；被告马头镇小学提交的证据3，证人均未出庭接受质询，证言效力较低，故证言中能与原告及被告董某的陈述均一致的部分，本院予以采信，其余内容不予采信；被告马头镇小学提交的证据4、5，因两位证人与被告马头镇小学有利害关系，故其证言中对被告马头镇小学不利以及原告和被告董某认可的部分证言，本院予以采信，原告及被告董某不认可的部分证言，本院不予采信。对于依据被告董某的申请，本院委托商丘京九法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，系具备相应鉴定资质、资格的鉴定机构和人员作出的鉴定结论，较为客观，鉴定程序合法，被告虽有异议，但未提出证据足以反驳，故本院予以采信。
依据上述认定的有效证据以及双方当事人的陈述、自认，本院确认以下案件事实：
原告孙某某与被告董某系同班同学，在被告马头镇小学就读一年级。2014年3月20日上午课间休息时，原告与被告董某在操场玩耍时，被告董某不慎将原告推进被告马头镇小学在操场中挖的深土坑内，致使原告左腕摔伤。原告受伤后，被告董某的爷爷和学校的相关人员首先将原告送至马头镇中心卫生院进行初步治疗。后根据医生建议，2014年3月23日，原告的亲属将原告转入夏邑县人民医院住院治疗，经诊断为左尺桡骨远端骨折，行使切开复位内固定术后，于4月11日出院。2015年1月9日，原告第二次住院治疗，行使取内固定术，于1月20日出院。被告董某和被告马头镇小学在原告第一次住院时分别为原告支付2600元和16000元医疗费，其中董某为原告支付的2600元医疗费未计入原告名下的医疗费票据中。
原告的伤情首先经原告单方委托商丘栗诚法医临床司法鉴定所鉴定为9级伤残，在本案审理期间，被告董某申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，本院依法委托商丘京九法医临床司法鉴定所进行重新鉴定，该所于2015年3月2日作出商京九司鉴所（2015）临鉴字第36号司法鉴定意见书，经鉴定原告左尺、桡骨下段骨折，取内固定术后为9级伤残。
另查明，原告坠入摔伤的深坑系被告马头镇小学为施工取土需要在学校操场内所挖，面积较大、深约两米，距离教室约二三十米远。事发当天，被告马头镇小学虽然提醒学生不要靠近深坑，但是没有在深坑周围采取加装防护网等有效防护措施。
本院认为，依据侵权责任法等法律和司法解释的规定，二人以上实施危及他人人身安全的行为，其中一人或数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。二人以上没有共同故意或共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。本案中，被告马头镇小学在校园操场内挖坑取土形成面积较大、深约两米的深坑，且距离教室较近，未及时在周边加装防护网或采取其它有效措施防范危险，应当意识到很可能对校园内多数十周岁以下无民事行为能力、缺乏危险预见能力的未成年学生造成人身伤害的危险，现原告因该危险行为受伤，因此可以认定被告马头镇小学实施了危及原告等学生人身安全的行为，故应当承担相应的赔偿责任。被告董某在与原告玩耍过程中不慎将原告推进学校所挖的深坑中，也对原告实施了侵权行为，应当承担相应的赔偿责任。原告孙某某不听从老师的提醒和教育，仍与被告在坑边玩耍，对于自身损害的发生的也有一定的过错，应适当减轻被告的赔偿责任。综合分析原、被告双方的过错程度以及对造成伤害事故原因力的大小，被告董某及被告马头镇小学的侵权行为均是造成事故发生的主要原因，原告的过错行为是造成事故发生的次要原因，故本院酌定二被告向原告各自承担40%的赔偿责任，原告自负20%的责任。原告在本次事故中的各项损失为：1、医疗费，依据两次住院的医疗费票据为27437元加上被告董某支付未计入票据的2600元为30037元；2、护理费，依据两次住院天数29天，参照本地护工收入按每日40元计算为1160元；3、住院伙食补助费，依据住院天数29天按每日20元计算为580元；4、营养费，依据住院天数29天按每日20元计算为580元；5、残疾赔偿金，依据原告的诉请清单，按照2013年度农村居民人均纯收入8457.34元计算20年再乘以残疾等级20%为33901元。6、鉴定费，依据鉴定费票据为700元。以上六项费用合计为66958元，被告董某承担40%的赔偿责任再扣除已付的2600元为24183元；被告马头镇小学承担40%的赔偿责任再扣除已付的16000元为10783元。另外，精神损害抚慰金单独计算，依据原告的残疾等级以及原、被告的过错程度并参照本地的生活水平，本院酌定为8000元，由二被告各赔偿原告4000元，被告董某共需赔偿原告24183＋4000=28183元，被告马头镇小学共需赔偿原告10783＋4000=14783元。因被告董某为无民事行为能力人，其应当承担的赔偿责任应由其监护人赔偿，即由其法定代理人承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、被告董某的法定代理人董世界于本判决生效后七日内赔偿原告孙某某各项费用28183元；
二、被告夏邑县马头镇中心小学于本判决生效后七日内赔偿原告孙某某各项费用14783元；
三、驳回原告的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1258元，由原告负担258元，被告董某负担700元，被告夏邑县马头镇中心小学负担300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 孟 敏
审判员 徐静雷
审判员 牛艳辉
二〇一五年六月二十六日
书记员 冯永振