安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终211号
上诉人（原审原告）：张昌兵，男，1987年11月16日出生，住四川省金川县，系南京市白下区骄千建材经营部经营者。
委托诉讼代理人：方昉，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海十三冶建设有限公司，住所地上海市宝山区牡丹江路1325号403室A座。
法定代表人：徐立，该公司董事长。
委托诉讼代理人：秦屹，北京市中伦（上海）律师事务所律师。
上诉人张昌兵为与被上诉人上海十三冶建设有限公司（以下简称上海十三冶公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省宣城市中级人民法院（2014）宣中民二初字第00016号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年1月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张昌兵的委托诉讼代理人方昉，被上诉人上海十三冶公司的委托诉讼代理人秦屹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张昌兵上诉请求：一、撤销原审判决，依法判令上海十三冶公司支付货款及全部违约金；二、上海十三冶公司承担所有诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定前后矛盾：1、原审查明张昌兵提交的证据可以证明周运动是项目部木工班长的身份，由此说明周运动是上海十三冶公司项目部的工作人员，其购买木材的行为与其职务具有关联性，但原审判决却认定其无权代表上海十三冶公司对外签订合同；2、原审已查明购买方为安徽省宣城市宣州区318国道旁金达安置小区三标段，但却认定周运动以自己的名义签订合同。周运动作为木工班长，显然不是以自己的名义签订合同；3、原审已查明2012年6月25日-2012年9月6日期间南京市白下区骄千建材经营部（以下简称骄千经营部）多次向工地供货的事实，但在判决中对该关键事实只字不提；4、原审判决认定张昌兵未能举证证明其善意且无过失地相信周运动有权代理上海十三冶公司签订合同，无视已查明的事实。二、案涉《购销木材合同》虽无上海十三冶公司印章，但根据已查明的事实，即使不存在该合同，结合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，也应当认定张昌兵与上海十三冶公司之间存在买卖合同关系，上海十三冶公司应承担支付货款的责任。三、张昌兵提交的《欠条》及《说明》，都是由周运动本人书写，且《说明》中反映的事实与其他证据相互印证，可以支持张昌兵的诉讼主张，但原审法院却采信《欠条》不采信《说明》，对相同性质的证据，采用了不同的认定标准，由此作出不利于张昌兵的错误判决。四、原审判决未反映张昌兵申请法院调查取证、补充提交报警记录及承办法官组织谈话等事实。原审承办法官找张昌兵代理人谈话时，认为其提交的证据不足以证明上海十三冶公司是合同相对人，要求张昌兵撤诉，以周运动为被告另行起诉，说明周运动与本案的审理有利害关系，故原审法院应当依职权追加周运动为第三人参加诉讼，而不是要求张昌兵另行起诉。五、原审判决未对保全费进行处理。
上海十三冶公司辩称：一、案涉《购销木材合同》是张昌兵与周运动个人签订，《欠条》也是周运动个人出具，发货单、收货单均未显示与上海十三冶公司有关联性。二、上海十三冶公司与周运动之间无劳动合同关系，也未授权周运动代表公司对外签订合同，周运动签订合同的行为不构成职务行为。三、周运动以个人名义签订案涉合同，亦不符合表见代理的构成要件，且张昌兵未举证证明其善意且无过失相信周运动有权代表上海十三冶公司签订合同。请求驳回上诉，维持原判。
张昌兵向原审法院起诉请求：一、判令上海十三冶公司给付货款130万元及违约金20万元（暂定）；二、上海十三冶公司承担所有诉讼费用。
原审法院认定事实：宣州区金达安置小区三标段工程项目系由中冶天工上海十三冶建设有限公司承建，周运动为该项目的木工班长，周小虎为木工代班长。2012年6月25日，骄千经营部作为甲方，与乙方安徽省宣城市宣州区318国道旁金达安置小区三标段签订一份《购销木材合同》，约定：甲方为乙方提供固定规格型号的加松和模板，加松单价13.6元/根，模板单价10元/张，数量以送货单为准。货款结算方式及期限为第一车送货起三个月付清所有材料款（2012年10月1日之前付清所有材料款）。交货地点及收货人为安徽省宣城市宣州区318国道旁金达安置小区三标段周小（晓）虎、周运动。该合同还对违约责任、争议解决方式、合同的变更解除等事项作了约定。合同落款处甲方盖有骄千经营部印章及经手人薛茂建的签名，乙方签字为周运动。2012年6月25日至2012年9月6日期间，骄千经营部按照合同约定，向宣州区318国道旁金达安置小区建设工地送加松、模板13次，由周小虎、周运动分别在送货单上签名确认。2012年11月3日，周运动出具《欠条》一份，载明:本人周运动欠薛茂建木方与模板总货款130万（壹佰叁拾万元整），分别于2012年11月15日前付货款10万（壹拾万元整），如到期未付，按总货款的每天千分之三支付违约金；2012年11月30日左右（5天）付20万（贰拾万元），如到期未付，按总货款的每天千分之三支付违约金；剩余货款于2013年1月25日左右（5天）全部付清，如到期未付，按总货款的每天千分之三支付违约金。欠款人：周运动。后周运动未能按期付款。
原审法院认为：本案争议焦点为张昌兵要求上海十三冶公司承担给付案涉《购销木材合同》项下余欠货款及承担违约金有无法律依据。本案中，案涉《购销木材合同》的甲乙双方的签名分别为骄千经营部和周运动个人，合同上并无上海十三冶公司的印章。张昌兵现主张该合同的买受方是上海十三冶公司，应依法举证证明周运动有权代理上海十三冶公司签订《购销木材合同》或证明周运动的行为构成表见代理。对此，张昌兵提交的证据仅能证明周运动是宣州区金达安置小区三标段工程项目部的木工班长，因其并非该项目部负责人或上海十三冶公司相关负责人，故无权代表上海十三冶公司或宣州区金达安置小区三标段工程项目部对外签订合同。同时，张昌兵也无证据证明上海十三冶公司或宣州区金达安置小区三标段工程项目部曾授权周运动个人对外签订《购销木材合同》。周运动签订《购销木材合同》的行为，上海十三冶公司现也不予认可，故周运动以自己名义签订《购销木材合同》，不能认定为职务行为或上海十三冶公司授权的代理行为。另，周运动是以自己名义签订的合同，不符合表见代理中行为人以被代理人名义订立合同的构成要件，张昌兵亦未能举证证明，其善意且无过失地有理由相信周运动有权代理上海十三冶公司签订合同，故周运动的行为亦不构成表见代理。综上，张昌兵未能举证证明与上海十三冶公司之间存在买卖合同关系，其要求上海十三冶公司给付货款并承担违约责任无事实依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回张昌兵的诉讼请求。案件受理费18300元，由张昌兵负担。
本院二审期间，张昌兵围绕其上诉请求依法提交了证据，本院组织上海十三冶进行了质证。张昌兵提交了2012年11月21日宣城市公安局经济技术开发区分局刑警大队的报警记录，证明张昌兵一直去工地向上海十三冶公司催要货款，上海十三冶公司也认可欠张昌兵货款，但因业主方拖欠工程款而导致对张昌兵欠款。
上海十三冶公司质证认为：该证据真实性无异议，但与本案无关联性。报警记录的报警人是匿名，如果报警人是张昌兵，也只能证明张昌兵去工地催要过货款，但无法证明案涉合同是与上海十三冶公司签订的。从合同签订到起诉，张昌兵从未与上海十三冶公司有过任何接洽，也未催要过货款。
本院经审查认为：虽然上海十三冶公司对报警记录的真实性无异议，但该报警记录中有关供货商到工地要材料款，找不到木工班头，与工地上的工作人员发生纠纷等内容，达不到其证明目的，故对该份证据本院不予采信纳。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审另查明：2013年4月12日，张昌兵向原审法院缴纳财产保全费5000元。2014年3月8日，张昌兵向原审法院提交一份调查取证申请书，申请调取案涉工程总承包合同、木工班组负责人姓名及人员名册，工程用木材的供货方、供货量及付款情况，以证明张昌兵诉讼主张成立。2014年4月14日，原审承办法官与张昌兵的委托诉讼代理人方昉进行一次谈话，谈话过程中，承办法官告知方昉，上海十三冶公司作为本案被告，主体不适格，可重新起诉，将周运动作为诉讼主体。方昉认为周运动是代表上海十三冶公司与张昌兵签订案涉合同，本案被告应为上海十三冶公司，人民法院可依职权追加周运动为第三人。
2015年6月29日，中冶天工上海十三冶建设有限公司更名为上海十三冶建设有限公司。
本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：案涉《购销木材合同》的买受方是周运动还是上海十三冶公司。
张昌兵上诉认为周运动签订合同的行为是职务行为，上海十三冶公司应承担给付货款的义务。上海十三冶公司则认为张昌兵是与周运动个人签订合同，根据合同相对性，上海十三冶公司不应承担给付货款的义务。双方争议在于周运动签订案涉购销合同的行为是职务行为还是个人行为。所谓职务行为是指行为人因履行职务而从事的行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。因此，是否构成职务行为，需要判断行为人在签订合同时是否具备企业法人的工作人员身份，且是否以企业法人名义从事经营活动等条件。结合本案，案涉合同的落款处周运动是以个人名义签名，合同乙方处载明“安徽省宣城市宣州区318国道旁金达安置小区三标段”反映的也是工程具体位置或送货地址，且张昌兵在一、二审期间均未提交证据证明周运动在签订合同时与上海十三冶公司有行政隶属关系或有上海十三冶公司的授权，案涉合同不能反映系上海十三冶公司的意思表示，故周运动与张昌兵签订案涉《购销木材合同》的行为不构成职务行为。至于木材是否送至工地，涉及合同签订后的履行问题，不能作为判断周运动签订合同时的身份依据。原审判决查明的事实与依据法律规定作出的认定结果无矛盾之处。张昌兵上诉认为周运动签订案涉合同是职务行为的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。同时，周运动系以个人名义而非以上海十三冶公司名义签订合同，亦不符合表见代理的构成要件。张昌兵上诉认为依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，张昌兵与上海十三冶公司之间存在买卖合同关系，因该司法解释适用于当事人没有签订书面合同的情况下，本案中张昌兵与周运动签订了《购销木材合同》，且提交的周运动或周小虎签字的送货单及周运动个人签字的《欠条》不能反映上海十三冶公司为买受方，故张昌兵依据该司法解释主张其与上海十三冶公司之间存在买卖合同关系的上诉理由不能成立，本院不予采信。张昌兵上诉认为原审法院对相同性质的证据采用不同认定标准，因周运动向张昌兵出具的《欠条》为证明案件事实的书证，而诉讼中张昌兵提交的落款为“周运动”的《说明》系证人证言，两者虽均为书面形式，但性质不同。由于周运动本人未出庭接受质询，且陈述由项目部安排其购买材料及办理结算事宜等内容，缺乏相应的证据佐证，故原审法院未采信该份《说明》并无不当。
至于张昌兵上诉认为应追加周运动为第三人参加诉讼的问题，根据查明的事实，周运动为案涉合同的相对方，应承担合同义务，故原审法院未追加周运动为本案第三人亦无不当。张昌兵在原审中提交了调查取证申请，原审判决未回应该申请虽存在瑕疵，但原审法院查明的事实已达到了其调查取证的目的，该瑕疵并不影响本案的处理结果。另外，原审期间张昌兵已缴纳财产保全费5000元，但原审判决未对财产保全费的负担作出处理，本院二审确定由张昌兵负担。
综上所述，张昌兵的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费18300元，财产保全费5000元，二审案件受理费18300元，均由张昌兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐旭红
代理审判员 卢玉和
代理审判员 陈小艳
二〇一六年八月十五日
书 记 员 苏 萍
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。