湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘03刑终36号
原公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。
上诉人(原审被告人)谢上舟，男，1994年1月20日出生，湖南省湘潭市人，汉族，小学文化，无职业。2010年4月20日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑一年六个月，2011年9月18日刑满释放；2014年4月15日因犯寻衅滋事罪被湘潭市雨湖区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年4月22日被湘潭市公安局九华分局刑事拘留，同年5月17日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
上诉人(原审被告人)袁亮，男，1994年12月11日出生，湖南省湘潭市人，汉族，高中文化，无职业。2012年1月20日因犯寻衅滋事罪被湘潭市雨湖区人民法院判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年4月30日被湘潭市公安局九华分局刑事拘留，同年5月17日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
上诉人(原审被告人)赵钦，男，1995年2月14日出生，湖南省湘潭市人，汉族，初中文化，无职业。2012年1月11日因犯故意伤害罪被湘潭市雨湖区人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年4月22日被湘潭市公安局九华分局刑事拘留，同年5月17日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人谢上舟、袁亮、赵钦犯故意伤害罪一案，于二O一六年十二月二十八日作出（2016）湘0302刑初343号刑事判决。原审被告人谢上舟、袁亮、赵钦均不服，分别提出上诉。本院于2017年2月3日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年1月27日23时许，被告人谢上舟、袁亮、赵钦与姚某（另案处理）等在湘潭市雨湖区响水乡红旗社区磊记食府内吃宵夜的过程中，同在该店吃宵夜的受害人李某某、刘某某、殷某、刘AA（李某某妻子）等人因喝了酒讲话声音过大，双方因此发生口角并引发肢体冲突。谢上舟伙同姚某、袁亮、赵钦将李某某打伤。经鉴定：被害人李某某所受损伤构成轻伤二级。
原审判决另查明：被告人赵钦因犯故意伤害罪，于2012年1月11日被湘潭市雨湖区人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年。赵钦在缓刑考验期内违反行政法规，因吸食毒品被公安机关强制隔离戒毒二年。
上述事实有被害人陈述，证人证言，现场勘验笔录、照片，鉴定意见，被告人的供述等证据予以证明。
原审判决认为：被告人谢上舟、袁亮、赵钦违反国家法律规定，故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，三被告人均起主要作用，均系主犯。被告人谢上舟因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。三被告人认罪态度好，均如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第六十九条第一款之规定，遂判决：一、被告人谢上舟犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月。二、被告人袁亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。三、被告人赵钦犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人赵钦因前罪撤销缓刑后原判刑罚有期徒刑二年未执行，数罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年。
宣判后，原审被告人谢上舟以“量刑过重”为由提出上诉，请求从轻处罚。
原审被告人袁亮以“被害人先动手打他们，是防卫过当；愿意赔偿被害人损失；量刑过重”为由提出上诉，请求从轻处罚。
原审被告人赵钦以“对撤销原判缓刑，再与本罪合并执行有异议”为由提出上诉，请求改判。
经审理查明：2016年1月27日23时许，上诉人（原审被告人）谢上舟、袁亮、赵钦与姚某（另案处理）等在湘潭市雨湖区响水乡红旗社区磊记食府内吃宵夜的过程中，同在该店吃宵夜的受害人李某某、刘某某、殷某、刘AA（李某某妻子）等人因喝了酒讲话声音过大，双方因此发生口角并引发肢体冲突。谢上舟伙同姚某、袁亮、赵钦将李某某打伤。经湘潭市潭州司法鉴定所鉴定：被害人李某某所受损伤构成轻伤二级。
另查明：上诉人赵钦因犯故意伤害罪于2012年1月11日被湘潭市雨湖区人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年。赵钦在缓刑考验期内违反行政法规，吸食毒品被公安机关强制隔离戒毒二年，缓刑执行机关湘潭市雨湖区司法局认为已无法对赵钦进行缓刑的执行，据此向湘潭市雨湖区人民法院申请撤销对赵钦的缓刑执行部分，湘潭市雨湖区人民法院于2013年11月11日依法作出（2013）雨法刑执字第2号刑事裁定撤销湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法刑初字第1号刑事判决中赵钦因故意伤害罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年中的缓刑执行部分，对赵钦收监执行原判有期徒刑二年，后赵钦未归案，原判刑罚未执行。
上述事实有经过原审庭审举证、质证、认证并经本院查证属实的下列证据予以证明：
1、被害人李某某的陈述证实：案发时间、地点，他和老婆刘AA、朋友刘某某、刘A、殷某等人在一起吃宵夜喝酒，因喝了酒说话声音比较大，邻桌客人就要他们不要这么吵，因言语不和双方发生争执，对方几名男子随即对其实施殴打，致其身体多处受伤。
2、证人刘AA的证言证实：在案发时间，她和老公李某某、朋友刘某某等人在湘潭市雨湖区响水乡红旗社区磊记食府内吃宵夜的过程中，因说话声音过大与邻桌食客发生争执，李某某被对方几名男子殴打致伤。
3、证人谭某某的证言证实：案发当天晚上23时许，他和妻子彭某及谢上舟等人在九华红旗社区一夜宵店吃宵夜的过程中，因邻桌的客人说话声音过大与其发生口角，随后发生肢体冲突，谢上舟等人殴打了对方一名男子。
4、证人胡某的证言证实：他系红旗社区磊记食府老板。2016年1月27日晚上23时，在他店内吃夜宵的两桌客人因说话声音过大发生口角，随后引发肢体冲突，其中有一名男子被殴打致伤。
5、证人欧阳某某的证言证实：他系红旗社区磊记食府厨师。案发当天晚上，店内有两桌客人因言语不和双方发生打斗，其中有一名男子受伤，头部出血。
6、证人彭某、刘A、刘某某、殷某的证言证实：案发当天晚上，他们和李某某等人在磊记食府吃夜宵的过程中，因酒后喧哗与另一桌客人发生争执，李某某被对方人员打伤。
7、辨认笔录证实：证人谭某某、胡某分别辨认出姚某、谢上舟就是案发当天殴打被害人李某某的部分男子；证人刘AA辨认出姚某、赵钦就是案发当天殴打被害人李某某的部分男子；谢上舟分别辨认出赵钦、袁亮、姚某就是和他在案发当天殴打被害人李某某之人。
8、湘潭市潭州司法鉴定所[2016]临鉴字第100号人体损伤程度鉴定书证实：被害人李某某所受损伤构成轻伤二级。
9、前科材料证实：三上诉人前科情况。
10、抓获经过证实：三上诉人的到案情况。
11、户籍信息证实：三上诉人的基本情况。
12、上诉人谢上舟、袁亮、赵钦及同案人姚某的供述与上述证据相吻合，能相互印证。
本院认为：上诉人（原审被告人）谢上舟、袁亮、赵钦违反国家法律规定，故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，三上诉人均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人谢上舟因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。三上诉人认罪态度好，均如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人谢上舟、袁亮上诉均提出“量刑太重”的理由，经查，原审判决是在法定刑幅度内量刑，并无不当。因此，其上诉理由均不能成立，本院不予采纳。上诉人袁亮上诉提出“被害人先动手打他们，是防卫过当；愿意赔偿被害人损失”的理由，经查，被害人李某某、证人刘AA、彭某、刘A、刘某某、殷某均证实双方发生口角后，被害人李某某携带啤酒瓶到三上诉人所坐的桌子旁，上诉人谢上舟、袁亮、赵钦等人就拿菜刀、匕首动手打被害人李某某，三上诉人的行为不属于防卫过当；案件自2016年1月27日发生至今，上诉人袁亮没有赔偿被害人经济损失，也没有将赔偿款提存至人民法院。因此，其上诉理由均不能成立，本院不予采纳。上诉人赵钦上诉提出“对撤销原判缓刑，再与本罪合并执行有异议”的理由，经查，上诉人赵钦前罪是因故意伤害，行政处罚是因为吸食毒品，并非基于同一事实受到行政、刑事处罚，强制隔离戒毒期间不能折抵刑期,因此，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐铁湘
审 判 员 徐 辉
代理审判员 李有晴
二〇一七年二月二十七日
代理书记员 李 望
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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