贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第20号
上诉人（原审被告、反诉原告）艾锡祥
委托代理人梁元军，贵州契正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）黄恩儒
上诉人艾锡祥与被上诉人黄恩儒农村建房施工合同纠纷一案，独山县人民法院于2014年11月3日作出（2014）独民初字第404号民事判决后，艾锡祥不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：被告将其位于独山县新平塘路口安置地房屋一栋以包工不包料的方式承包给原告建设，2013年4月2日双方签订了《劳务合同》，主要内容：一、施工内容：1、按图纸施工，外装正立面、侧面按乙方的施工图纸施工。2、基础方面：甲方（被告）另行找人做基础（砌石头、挖基脚），乙方（原告）负责技术施工、质量监督和打圈梁、柱基，甲方另补助2500元。三、付款方式：280元／m2，按实际水泥浇灌面一层的工程总量的总平方的60%结算。四、工期2013年4月3日开工，完工日期为180天，延期一天按每日罚款200元计算。五、违约责任，如甲方因材料供应不上，造成乙方损失的，甲方将支付乙方工人工资作为补偿。六、材料要求：建筑材料由甲方自行购置，施工中发生的模型板、檐木、脚手架及安全网等由乙方负责。七、工程完工结算方式：一楼为框架结构，面积按二楼计算，二楼以上每层面积为214.7平方米，顶上半层按实际面积结算。八、协调关系：为确保乙方能按时完成工程，甲方必须办理好一切相关手续，协调邻里关系，如发生争议导致工程延误，一切责任由甲方负责。九、质量保证期为三年，扣除总工程款的5%为质量保证金。十、乙方按质量按期完工，甲方另行补助乙方壹万元。《施工说明》主要内容约定：建筑层数：根据业主要求图纸按六层设计。二—六层平面图，附注：三层以上墙厚240改为180。独立基础、柱平方施图，约定立柱为16#×10棵钢筋。合同签订后，原告按照被告提供的施工图纸施工，被告亦每天在建房现场监督，2013年4月25日，原告为被告在一桥桥洞房（所建房屋隔壁）用水泥砖建造的简易房（长约18米×3.2米），因属于违章建筑，被执法大队强制拆除。在建房初期建立柱基础时，原、被告口头协议，将原定一、二楼墙身24墙改为18墙，将原定每棵立柱用10根钢筋改为用4根钢筋（共18棵）。因被告建房手续只获批准建三层，原告从2014年6月19日建造第四层房屋时，被相关部门责令停工，停了十余天后，被告又要原告开工，原告做了两天又被相关部门责令停工，停了几天被告又要求原告开始做，做到扎木板，只差雨棚没有扎，住建局责令停工，并断水断电。其中书面通知停工的有：2013年7月29日执法大队向被告发送限期拆除通知；2013年8月9日住建局向被告发送限期拆除通知书；2013年9月11日住建局向被告发送限期拆除决定书。接到以上通知被告没有停工，没有自行拆除第四层，并且让原告继续为其修建第五层。2013年9月30日在第五层房屋砌砖平窗时，住建局对被告从第四层以上的违章建筑进行了人工破坏性强制拆除。此时，原告用于建第四层的模板、木支架亦被损坏。此后，原告修建该房屋一直处于停工状态。
一审另查明：2014年8月26日，经双方同意共同出资请贵州智强房地产测绘服务有限公司对该房建筑面积进行测绘，测绘结果是房屋第一屋建筑面积182.07m2，第二层至第四层均为217.29m2，层檐滴水面积31.14m2，测绘费为800元。2014年5月4日，原告就被强制拆除的第四层屋檐的模型板从2013年9月30日至2014年5月4日不能自行拆除，向住建局递交《关于要求解决排除安全隐患的报告》，要求住建局帮助拆除。原告从被告处已预支工程款207200元。
一审审理过程中，原告主张的打门口和房前屋后水泥地面工价7590元，建工棚工价1800棵×2元=3600元，化粪池2500元、封卫生间下水道柱子工价25柱×150元=3750元，模板损失10000元，被告认为：打水泥地面、建工棚是原告自行建的，且原告为被告建简易房（工棚）的只用了1200颗水泥砖，不应支付工价；封卫生间柱子应包含在建筑工价中，模板损失不存在。被告主张：原告少做工程屋面防水、隔热层、女儿墙工价为30320.60元，原告认为女儿墙不在施工范围，该房屋第四层被人工破坏性强制拆除，不能按原合同建六层及隔热层，愿意保证第三层以下质量。
原审原告黄恩儒一审诉称：2013年4月2日，被告找原告为其建设施工位于独山县新平塘路口安置地一栋房屋，双方签订了一份《劳务合同》，对施工内容、施工安全、付款方式、工期、违约责任、质量、结算方式等作出了具体要求。合同签订后，原告按照被告提供的施工图纸（建设6层）进行施工，2013年10月，当工程施工完第四层时被迫停工，原因是相关部门称第四层以上属于违章建筑，并对第四层楼房全部拆除。原告为被告所做工程总工价232772.24元，扣除原告预支207200元，被告尚欠25572.24元，加上被告违章建筑被砸给原告造成27540元损失，被告总共欠53112.24元。故诉讼请求判决被告支付原告建设被告房屋劳务费53112.24元，并承担诉讼费。
原审被告艾锡祥一审答辩并反诉称：1、原告施工中存在瑕疵，未按施工图纸施工，减工减时，在未经被告同意的前提下，把砖墙由图纸规定的24墙改为18墙，把立柱由图纸原定的16#×10棵，私自改为16#×4棵等等；2、按双方《施工合同》约定，屋面防水、隔热层、女儿墙等应在原告施工的范围内，至今原告未施工的工价为30320.60元，少做部分工程折款32022.40元；3、按双方《施工合同》约定，应扣5%的质保金给被告。4、被告未按时完工。原告不存在所谓模板的损失，原告起诉没有事实依据，应不予支持，反诉判令原告返还多支取的工程款和质保金67684.33元，并承担诉讼费。
原审原告对原审被告的反诉一审答辩称：原告不存在擅自修改图纸和无故超期完工的事实，原告每天的施工都是征得被告的同意，因为被告每天都在现场看，如果是原告要擅自修改图纸、施工的话，被告就会马上提出，不可能建到第四层，原告并没有擅自修改24墙为18墙，而是征得被告同意；原告不存在未完工，而是因为被告的第四层是违法建筑，导致相关部门不让施工。
一审法院认为：原、被告签订的《劳务合同》实际是农村建房施工合同，是双方真实意思表示，依法成立，对双方具有法律约束力，双方应当按照合同约定，履行自己的义务。《劳务合同》约定，修建房屋六层，但因被告建房手续只允许修三层，原告依照合同约定，修建第四层时，由于被告被有关部门责令停工、拆除，致使原告无法正常履行合同义务。在被告的强烈要求下，原告继续施工，工程断断续续修建到第五层至砌砖平窗时，2013年9月30日，该房屋从第四层以上被有关部门人工破坏性强制拆除。该合同不能按期履行完毕的过错责任在被告，即被告应承担违约责任。由于双方均同意认可贵州智强房地产测绘服务有限公司的测绘结果，《劳务合同》约定一楼为框架结构，面积按二楼计算，所以原告为被告建房主体工程面积为651.87m2（217.29m2×3层＋130.374m2（217.29m2×60%，第四层）=782.244m2，工程款为782.244m2×280元／m2=219028.32元。原告主张打门口和房前层后的水泥地面工价7590元，建工棚工价3600元、化粪池2500元，被告认为是原告自行主动修建的，这不符合常理，由于被告是受益者，应该支付合理工价。原告主张封卫生间下水道柱子工价3750元，因原告未能提供证据证明这不包含在建筑工价280元／m2中，故不予支持；原告主张模板损失10000元，由于被告的第四层系违章建筑被人工破坏性强行拆除时模板均支撑依附在第四层确实遭受损失，至2014年5月4日原告曾向独山县住建局要求帮助拆除时模板还支撑依附在第四层，造成模板损失的过错在被告，故原告的主张应予支持。综合本案，原告对案件的事实陈述和举证实事求是，主张赔偿的数据计算符合当前独山县的实际，比较合理，故对原告主张的打水泥工价7590元、工棚工价3600元，化粪池工价2500元，模板损失10000元，均予以支持。故被告应支持原告总工程价款219028.32元＋7590元＋3600元＋2500元＋10000元=242718.32元，扣除原告已预支的207200元，被告还应支付35518.32元。因为该房屋第四层以上系违章建筑，被强制性破坏性拆除，现被告已自行修缮被拆除的四楼，故合同质量保证金没有扣除的必要，且双方《劳务合同》因被告的违法行为已无法继续履行，故予以解除。
由于被告违约承担违约责任，并且其对本诉的辩解和反诉的主张均没有证据来证明，故不予采信和支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零八条之规定，判决：一、解除原告黄恩儒与被告艾锡祥的《劳务合同》。二、被告艾锡祥在本判决生效之日起五日内一次性向原告支付尚欠的工程款35518.32元。三、驳回被告艾锡祥的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费（含反诉受理费）2620元，原告黄恩儒承担364元，被告艾锡祥承担2256元（原告黄恩儒已预交564元，被告艾锡祥已预交746元，被告在支付工程款时一并结算）。
一审判决宣判后，艾锡祥不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审判决认定事实不清，对双方的施工结算资金认定错误。一审依据贵州智强房地产测绘服务有限公司作出的房屋权属登记测绘结果，认定本案房屋施工主体面积是782.244平方米，按每方280元计算得出工程款219028.32元，上诉人对此无异议，但一审判决未扣除被上诉人应当完成而没有完成的工程内容，应当扣除被上诉人未完成的工程。1、一楼楼顶灌浆工程量，应扣除6900元的工程款。一楼楼顶灌浆工程本应由被上诉人完成，因其不能完成，上诉人花费6900元另请中诚水泥厂来完成，该费用应从总工程款中扣除；2、屋顶的防水、女儿墙、隔热层未施工，应当扣除适当的工程款30320.60元；二、一审判决中支持被上诉人提出的打水泥地工价7590元、建工棚工价3600元等不合理费用不当。合同中对打水泥地没有做出价格约定，双方口头约定作为赠送工作量不计算工价。工棚建设目的是被上诉人施工过程中存放工具方便，待工程完工后拆除的临时建筑，一审在没有任何证据的情况下支持打水泥地工价7590元及工棚建设款3600元不当，若双方对上述两项工程需要计算工程款应当在合同中约定，根据私人建房的常理，施工人对小部分主体工程以外的工作量不计算在内是合情合理的，而现在因双方发生争议，被上诉人作出不符合事实的陈述，对于此款的支付请求二审法院依据事实、常理和证据作出公正判决；三、关于10000元模板损失，不符合事实且被上诉人未提供任何证据，上诉人有证据证实被上诉人没有受损失，请法院审查该证据后，依法改判。
被上诉人黄恩儒二审答辩称：1、上诉人的上诉理由不能成立；2、上诉人称打水泥工价、工棚、模板损失计算不合理，没有事实依据；3、请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。在本案二审诉讼中，经与双方当事人核实，上诉人艾锡祥认可被上诉人黄恩儒在打一楼楼面时出工以及诉争房屋一至三楼墙砖系被上诉人黄恩儒施工的事实。
综合本案各方当事人在一、二审诉辩中的诉辩请求和理由，归纳本案争议焦点为：1、被上诉人黄恩儒未施工部分的工程款应否在本案中予以扣除；2、应否支持被上诉人黄恩儒打水泥地及建工棚的工程价款；3、上诉人艾锡祥应否向被上诉人黄恩儒支付10000元的模板损失费用。
本院认为：上诉人艾锡祥与被上诉人黄恩儒签订的《劳务合同》，实质上是一份农村建房合同，该合同系双方当事人自愿订立，对双方当事人具有约束力，双方应按照合同约定履行各自的义务。双方当事人对一审认定建造房屋主体的工程款219028.32元、建造化粪池的工程款2500元，以及黄恩儒已从艾锡祥处预支了207200元工程款的事实不持异议，本院予以确认。
关于被上诉人黄恩儒未施工部分的工程款应否在本案中予以扣除的问题。虽然艾锡祥上诉主张，一楼楼顶灌浆工程系其另行请人施工完成，但是鉴于本案双方当事人订立的是包工不包料的建房合同，若要扣减6900元工程款，则艾锡祥需要举证证实该部分款项是人工费支出，也应当提供相应的票据予以佐证，然而艾锡祥提供的证据并不能够证实其主张，且该项上诉主张也与其在二审诉讼中认可黄恩儒在打一楼楼面时出工的陈述相互矛盾，故，对于艾锡祥的该项上诉主张，本院不予采纳。对于艾锡祥提出的屋顶防水、女儿墙、隔热层黄恩儒并未施工，应扣减30320.60元工程款的主张。经查明，艾锡祥的建房手续只允许修建三层，在黄恩儒按照施工图纸将该诉争房屋修建到四层后，被有关部门责令停工。此后，艾锡祥仍要求黄恩儒继续施工，工程修建到第五层至砌砖平窗时，该房屋从第四层以上被有关部门人工破坏性强制拆除。艾锡祥在建房手续不齐全的情况下，要求黄恩儒继续施工，已违反了双方签订的《劳务合同》中“为确保乙方（黄恩儒）能按时完成工程，甲方（艾锡祥）必须办理好一切相关手续，协调邻里关系，如发生争议导致工程延误，一切责任由甲方（艾锡祥）负责”的约定，由此产生的后果及扩大的损失，应由艾锡祥自行承担。故，对于艾锡祥的该项上诉主张，本院不予采纳。
关于应否支持被上诉人黄恩儒打水泥地及工棚建设的工程价款的问题。虽然双方当事人在签订的书面合同中未对打水泥地及建工棚的价款问题进行明确的约定，但是由于艾锡祥已从中受益，理应向黄恩儒支付合理的工价。艾锡祥主张双方口头约定打水泥地是赠送工作量不计算工价，但黄恩儒予以否认，艾锡祥亦未能提供证据证实其主张，应由艾锡祥承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”、以及该法第六十二条第（二）项“当事人就有关合同内容约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”之规定，一审根据当地市场价格，认定打水泥地工价为7590元、工棚建设工价为3600元，判决由上诉人艾锡祥承担支付并无不当，本院予以确认。故上诉人艾锡祥提出的该项主张，本院不予以采纳。
关于上诉人艾锡祥应否向被上诉人黄恩儒支付10000元的模板损失费用的问题。从一审法院依法调取的证据材料看，诉争房屋三层以上在2013年9月30日被有关部门人工破坏强制拆除时，支撑依附在该房屋第四层的模板确有损失，至2014年8月26日，鉴定机构对本案诉争房屋进行测绘调查时仍有部分模板支撑依附在该房屋四楼之上。因此，艾锡祥提出的不存在模板损失的主张，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。一审综合黄恩儒的损失情况，结合当地市场价格，酌情支持其10000元模板损失费用，并无不当，本院予以确认。故，上诉人艾锡祥提出的该项上诉主张，本院不予以采纳。
综上，上诉人艾锡祥的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人名共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2620元，由上诉人艾锡祥承担。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 王 锦
审判员 高 潮
二〇一五年四月二日
书记员 王 铨