甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘11刑终135号
原公诉机关通渭县人民检察院。
上诉人(原审被告人)张斌，男，1987年4月1日生，汉族，甘肃省通渭县人，初中文化程度，无业，因涉嫌故意杀人罪、赌博罪，2015年11月9日被刑事拘留，同月18日逮捕。现羁押于通渭县看守所。
上诉人(原审被告人)刘宗盛，又名刘四弟，男，1987年7月10日生，汉族，甘肃省通渭县人，小学文化程度，无业，2003年11月28日，因犯抢劫罪被通渭县人民法院判处有期徒刑三年，2006年4月刑满释放；2011年10月28日，因犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪，被通渭县人民法院判处有期徒刑两年六个月，2013年7月22日刑满释放。因涉嫌寻衅滋事、敲诈勒索罪，2015年8月4日被刑事拘留，同月19日逮捕，现羁押于通渭县看守所。
上诉人(原审被告人)刘宜鑫，又名刘满林，男，1985年7月22日生，汉族，甘肃省通渭县人，初中文化程度，无业，2011年10月28日，因犯寻衅滋事罪被通渭县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌寻衅滋事罪、敲诈勒索罪，2016年3月16日逮捕。现羁押于通渭县看守所。
原审被告人蒋某某，男，1978年5月23日生，汉族，甘肃省通渭县人，小学文化程度，农民，因犯非法拘禁罪，2012年2月15日被通渭县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌敲诈勒索罪，2015年8月4日被刑事拘留，同月19日被取保候审。
原审被告人梁甲，男，1967年9月3日生，汉族，甘肃省通渭县人，小学文化程度，农民，2015年8月19日被取保候审。
通渭县人民法院审理通渭县人民检察院指控原审被告人张斌犯故意杀人罪、赌博罪；原审被告人刘宗盛、刘宜鑫犯寻衅滋事罪；原审被告人刘宗盛、刘宜鑫、蒋某某犯敲诈勒索罪；原审被告人梁甲某寻衅滋事罪，于2016年8月4日作出（2016）甘1121刑初62号刑事判决。宣判后，原审被告人张斌、刘宗盛、刘宜鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2013年8月29日22时许，被告人刘宗盛、刘宜鑫在“喜盈宫”喝酒期间，刘宗盛到“喜盈宫”十号包厢内，将包厢工作人员张某军骂了一句，而正在该包厢喝酒的王某丙以为刘宗盛骂他，与刘宗盛发生口角并撕扯，后被劝开。凌晨1时许，刘宗盛、刘宜鑫来到文化广场，刘宗盛与王某丙弟弟王某乙等发生口角并撕打，被劝开。后刘宗盛又驾车返回到广场，伙同刘宜鑫持菜刀将王某丙、王某乙砍伤。
2、2014年6月份，被告人蒋某某以白某某在赌博期间使用假骰子骗取现金为由，叫来刘宗盛，伙同刘宜鑫将白某某带至刘宗盛家，刘宜鑫用木棍对白某某殴打、蒋某某持瓦刀、刘宗盛持砖块对白某某进行威胁，从白某某处敲诈现金48000元。
3、2014年6月16日14时许，被告人张斌以营利为目的，组织他人在平襄镇宋堡村山上搭建帐篷供多人赌博，公安民警现场抓获涉赌人员10余人，收缴赌资100138元。
4、2014年8月1日晚，刘宜鑫纠集多人殴打张斌时，因120急救车路过，刘宜鑫等人误认为110巡逻车而散开。被告人梁甲得知女婿张斌被打后，纠集张某某、梁某甲等人持木棍在通渭县文化广场对刘宜鑫、刘宗盛殴打；张斌亦拿来汽油向刘宜鑫、刘宗盛身上泼洒，因未找到打火机而未点燃。
原审认定上述事实的证据如下：
(一)、关于被告人张斌故意杀人、被告人梁甲寻衅滋事的事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、通渭县公安局受案登记表证实，2014年8月1日23时，通渭县公安局110指挥中心接到报警，称刘宜鑫约张斌到董家桥头打架，刘宜鑫用刀将张斌脖子划伤，张斌岳父梁甲得知后，在通渭县文化广场找到刘宜鑫、刘宗盛，用木棒打了刘宗盛、刘宜鑫头部，张斌亦赶到现场，在刘宜鑫、刘宗盛身上泼洒了汽油。
2、被告人张斌的供述证实，2014年8月1日晚，刘宜鑫打电话叫到董家桥头来，自己到现场被刘宜鑫殴打，刘宗盛等人帮刘宜鑫拉偏架，刘宜鑫在其腿上打了一棍，在脖子上划了一刀。因有人说警察来了，所有的人都散了。自己买了汽油后，听说岳父梁甲和刘宗盛、刘宜鑫在广场打架，自己到广场见梁甲和刘宜鑫乱打，自己气疯了，想着把刘宜鑫、刘宗盛烧死，就往刘宜鑫身上浇汽油，刘宜鑫跑了，自己又追上刘宗盛往身上浇汽油，然后咬住刘宗盛的胳膊找打火机时没找见，接着被别人拉开了。自己洗罢澡后，到派出所自首去了。
3、刘宗盛、刘宜鑫的供述证实，在董家桥头打架散开后到广场上，梁甲和张某某、梁某甲持木棍打来了，刘宜鑫也用刀打，刘宗盛用啤酒瓶扔着打，一会儿，张斌过来在刘宜鑫和刘宗盛身上浇汽油，然后找打火机，没有找到。
4、被告人梁甲的供述证实，听说女婿张斌被刘宜鑫和刘宗盛打了，自己就和张某某、梁某甲拿着木棍在广场上碰见刘宗盛和刘宜鑫，争执了几句双方就打起来了，刘宜鑫用刀子砍，自己用木棍打，结果把刘宜鑫打倒了，刘宗盛和张某某相互打着。第二天知道张斌把汽油泼到刘宜鑫和刘宗盛身上了。
5、证人梁某甲的证言证实，看见父亲梁甲和刘宜鑫打架，自己回家取来洋镐把，刘宜鑫拿着刀子，刘宗盛用啤酒瓶扔着打，自己和梁甲用洋镐把子把刘宜鑫打倒后，在身上乱打了一阵。张斌过来在刘宜鑫身上倒了汽油后又追刘宗盛去了。
6、证人张某甲、杨某甲、张某乙、张某丙等的证言证实，晚上12点多，刘宜鑫和刘宗盛到广场的啤酒摊上喝啤酒，梁甲和两个年轻人拿着木棍打来了，刘宜鑫、刘宗盛用凳子挡，用啤酒瓶扔着打，没过一分钟过来一个年轻人（张斌）提着白色塑料桶，朝刘宜鑫和刘宗盛身上洒汽油。
7、通渭县人民医院病历证实，刘宜鑫于2014年8月2日至8月21日在通渭县人民医院治疗，医院诊断为头皮裂伤、头皮血肿、全身多处软组织损伤。
8、人体检查记录及照片证实，刘宗盛后枕部、背部、左腿部、左大臂表皮剥脱，左大臂有牙印；张斌脖子处有一5.5cm长锐器裂伤、左腿腘窝内有一10×4cm表皮剥脱。
(二)、关于被告人张斌开设赌场的事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、通渭县公安局受案登记表证实，2014年6月16日17时，通渭县公安局民警在工作中发现张斌等人在平襄镇宋堡村面山上一帐篷内组织他人赌博，现场抓获涉赌人员10余人。
2、被告人张斌的供述证实，2014年6月16日前一天，自己发现宋堡村山上有一块荒地，搭帐篷赌博方便。6月16日自己开着车拉着帐篷、塑料凳子到该荒地搭好帐篷，在里面搭了一块木板，周围放上凳子，安好电瓶、灯泡等，赌博的人来后就摇单双赌博，自己安排孔某某现场抽取现金。
3、证人孔某某、马某某等的证言证实，2014年6月16日下午，有二十多人在平襄镇宋堡村山上一块荒地的帐篷里赌博的情况。
4、通渭县公安局行政处罚决定书及罚没款收据证实，王某某、张某福、魏某某、李某、景某某、马某某、王某甲、张甲、董某某等因2014年6月16日在宋堡村山上帐篷内赌博被治安处罚的事实。
5、辨认笔录及照片证实，张斌在宋堡村山上搭建帐篷的位置情况。
(三)、关于刘宗盛、刘宜鑫寻衅滋事的事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、通渭县公安局受案登记表证实，2013年8月30日15时8分，通渭县公安局接到王某乙报警称，2013年8月30日凌晨1时许，刘宗盛、刘宜鑫酒后在“喜盈宫”将王某丙和王某乙殴打致伤。
2、受害人王某丙、王某乙的陈述证实，2013年8月29日王某丙在“喜盈宫”喝酒期间和刘宗盛发生口角，刘宗盛站到桌子上往地上摔啤酒瓶，并辱骂王某丙，王某丙打电话叫来其弟王某乙等人和刘宗盛、刘宜鑫发生争执，被人劝开。后刘宗盛、刘宜鑫持菜刀对王某丙、王某乙进行殴打，致二人轻微伤。
3、证人张某军的证言证实，王某丙和刘宗盛在“喜盈宫”发生口角，刘宗盛站到桌子上摔啤酒瓶。后刘宗盛又在“喜盈宫”外面和王某乙发生争执，被劝开后，刘宗盛、刘宜鑫又驾车返回现场各拿一把菜刀对王某丙、王某乙进行殴打。之后王某丙、王某乙被送往医院。
4、证人魏某甲的证言证实，王某丙和刘宗盛在“喜盈宫”发生口角。在“喜盈宫”外面王某乙与刘宗盛发生争执被人劝开后刘宗盛就走了，过了不长时间，刘宗盛、刘宜鑫各持一把菜刀过来对王某丙、王某乙进行殴打。
5、被告人刘宗盛、刘宜鑫的供述证实，二人在“喜盈宫”喝酒期间，刘宗盛和王某丙发生口角。王某丙叫来王某乙等人在“喜盈宫”外面和刘宗盛撕打，被人劝开。然后，刘宗盛、刘宜鑫又开车来到现场，各持一把菜刀对王某丙、王某乙进行殴打，刘宗盛双手臂及双手亦被致伤。
6、定西市司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书证实，王某丙、王某乙、刘宗盛的伤均为轻微伤。
(四)、关于刘宗盛、刘宜鑫、蒋某某敲诈勒索的事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、通渭县公安局受案登记表证实，2014年6月份通渭县公安局接到举报称刘宗盛、刘宜鑫、蒋某某以白某某在赌博时使用假骰子为由将白某某带至刘宗盛家，殴打、威胁后从白某某处拿走现金48000元。
2、受害人白某某的陈述证实，自己和刘宜鑫、蒋某某赌博后，蒋某某以其使用假骰子为由要求归还现金，刘宗盛来后，三人将其拉至刘宗盛家，刘宜鑫用木棍对其腿部殴打，蒋某某用瓦刀进行威胁，刘宗盛亦拾起砖块进行威胁，后索取现金48000元。
3、被告人刘宗盛的供述证实，刘宜鑫、蒋某某打电话说白某某在赌博时使用假骰子，自己就过去和刘宜鑫、蒋某某把白某某叫到刘宗盛家，要求把骗取刘宜鑫、蒋某某的钱商量返还，白某某答应返回50000元，实际给了48000元。
4、被告人梁甲的供述证实，自己和蒋某某、刘宜鑫、白某某赌博，刘宜鑫出去了，蒋某某说白某某使用了假骰子，非把白某某弄下不行，接着打电话叫来刘宗盛和刘宜鑫，三人把白某某叫到楼下去了。
5、被告人蒋某某的供述证实，自己赌博时发现白某某使用假骰子，就把白某某叫出来要求归还骗取的钱。刘宗盛也来了，三人就把白某某叫到刘宗盛家里商量，刘宜鑫用木棒将白某某腿上打了一棒，把木棒也打断了，蒋某某拿起瓦刀吓唬白某某，说不给钱不行，然后刘宗盛也拿起一块砖，吓唬白某某，说赶快把钱返还，白某某就答应返还48000元，并写了条据。
6、被告人刘宜鑫的供述证实，自己和白某某等人赌博前后把三万余元输掉了，后蒋某某发现白某某使用假骰子，于是二人就向白某某要钱，刘宗盛来后三人就将白某某带到刘宗盛家，自己就在白某某腿上打了一棍，然后白某某就和刘宗盛商量还钱的事情。
(五)、关于各被告人的身份情况有户籍证明证实：关于刘宗盛、刘宜鑫、蒋某某的前科情况有通渭县人民法院（2003）通刑初字第68号、（2015）通刑初字第95号、（2011）通刑初字第95号、（2012）通刑初字第07号刑事判决书证实。
经审理查明的事实与一审认定的事实一致。原审法院对认定本案事实的证据，已经当庭宣读、出示、并质证，本院审查属实，予以确认。
原审法院认为，被告人张斌被刘宜鑫殴打后，向刘宜鑫、刘宗盛泼洒汽油，因未找到打火机而未能点燃，主观上具有剥夺他人生命的故意，客观上实施了剥夺他人生命的行为，其行为已构成故意杀人罪，但因其意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚；其为他人赌博提供场所和条件，其行为已构成开设赌场罪；应数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立。应依法惩处。鉴于被告人张斌作案后能自动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，亦可减轻处罚；又揭发他人犯罪行为，且已查证属实，构成立功，可从轻或减轻处罚。辩护人关于张斌有悔罪表现，可从轻处罚的辩护意见，符合本案事实，予以采纳；关于张斌的行为构成故意伤害罪的辩护意见与本案证据证明的事实不符，不予采纳。
被告人刘宗盛、刘宜鑫酒后和他人发生口角，被劝开后，又逞强耍横，持菜刀殴打他人，致二人轻微伤，其行为已构成寻衅滋事罪；二人在蒋某某提出白某某在赌博过程中使用假骰子时，采用殴打、威胁的手段，从白某某处索取钱财，数额巨大，其行为均构成敲诈勒索罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘宗盛系累犯，应当从重处罚；被告人刘宜鑫在寻衅滋事过程中起从属作用，系从犯，可比照主犯从轻或减轻处罚；被告人刘宗盛、刘宜鑫犯数罪，应数罪并罚；被告人刘宗盛犯罪后，积极赔偿受害人损失，取得受害人的谅解，可从轻处罚；被告人刘宗盛的辩护人关于刘宗盛不构成寻衅滋事罪的的辩护观点，与本案已经查明事实不符，不予采信；关于刘宗盛在敲诈勒索过程中系从犯的辩护观点，亦与本案查明的事实不符，不予采信。被告人刘宜鑫的辩护人关于受害人王某乙对激化矛盾负有主要责任，且刘宜鑫有悔罪表现，可从轻处罚的辩护观点，与本案事实相符，予以采信；关于刘宜鑫不构成敲诈勒索罪的辩护观点，本案证据证明，被告人刘宜鑫虽未明确表明索要现金数额，但在刘宗盛、蒋某某要求白某某返还现金的过程中，持木棍殴打白某某，客观上使得本案敲诈勒索得以完成，故辩护人的这一辩护观点亦不予采信。
被告人蒋某某以白某某在赌博过程中使用假骰子，伙同刘宗盛、刘宜鑫对白某某进行殴打、威胁，索取现金48000元，其行为已构成敲诈勒索罪，公诉机关指控的罪名成立。其关于自己未分得现金，不构成敲诈勒索罪的辩解，本院认为，本案中蒋某某叫来刘宗盛，伙同刘宜鑫对白某某殴打、威胁后，已经从白某某处索取到现金48000，至于三人如何分脏，不影响犯罪成立，故其这一辩解不予采信，但可结合分赃情况，酌情从轻处罚。
被告人梁甲以刘宜鑫、刘宗盛殴打张斌为由，逞强好胜，在公共场合持木棍追打刘宜鑫、刘宗盛，造成公共场所秩序混乱，其行为已构成寻衅滋事罪，公诉机关指控的罪名成立。鉴于其当庭自愿认罪，且对受害人的医药费等给予赔偿，故对其酌情从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百九十三条、第二百七十四条、第三百零三条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张斌犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年；犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金3000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金3000元。被告人刘宗盛犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金3000元。被告人刘宜鑫犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金3000元。被告人蒋某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金3000元。被告人梁甲某寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（罚金限判决生效后立即缴纳；有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即张斌的刑期自2015年11月9日起至2019年11月8日止；刘宗盛的刑期自2015年8月4日起至2019年6月3日止；刘宜鑫的刑期自2015年8月19日起至2019年2月18日止；蒋某某、梁甲的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、扣押在案的刀具两把、茶杯一个没收。
上诉人张斌的上诉理由：一审判决上诉人张斌犯故意杀人罪的事实不清，证据不足，要求撤销关于：“被告人张斌犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年”的判决；一审判决对上诉人所犯开设赌场罪量刑过重，要求改判缓刑。
上诉人刘宗盛的上诉理由：一审判决认定事实不清，适用法律不正确，上诉人的行为不构成犯罪，一审判决以寻衅滋事判处上诉人有期徒刑一年，不符合法律规定；一审判决以敲诈勒索罪判处上诉人有期徒刑三年，量刑过高。要求二审法院在查清事实后依法改判，对上诉人从轻处罚。
上诉人刘宜鑫的上诉理由：一审判决认定上诉人的行为构成敲诈勒索罪是错误的，对上诉人以犯寻衅滋事判处有期徒刑十个月量刑畸重。要求二审法院宣告上诉人的行为不构成敲诈勒索罪，对寻衅滋事罪改判缓刑。
经审理查明的事实与一审认定的事实一致。原审法院对认定本案事实的证据，已经当庭宣读、出示、并质证，本院审查属实，予以确认。
关于上诉人张斌的上诉理由，经查，原审被告人梁甲等人在殴打刘宜鑫、刘宗盛时，上诉人张斌持装有汽油的塑料桶将汽油先后泼洒在刘宜鑫、刘宗盛身上，因未找到打火机而未点燃，其言语及行为相当极端，想致对方于死地的意图明显，且致公共秩序混乱，社会危害大。除上诉人本人供述外，有受害人的陈述、证人证言、医院病历、人体检查记录及照片等证据证实。原审认定上诉人张斌构成故意杀人罪，定罪准确，并认定为未遂犯，结合上诉人有自首、立功等情节，原审对上诉人张斌犯故意杀人罪减轻处罚、开设赌场罪从轻处罚，量刑适当，上诉人张斌的上诉理由不能成立。
关于上诉人刘宗盛、刘宜鑫的上诉理由，经查，二上诉人酒后与他人发生口角，被劝开后，又逞强耍横，持菜刀殴打他人，致二人轻微伤，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，原审定罪准确；二上诉人明知蒋某某是以白某某在赌博过程中使用假骰子为由向白某某索取现金，刘宗盛仍然主动将白某某带至自己家中，与蒋某某使用威胁、刘宜鑫使用殴打的方式，共同迫使白某某交出现金，且数额巨大，其行为均构成敲诈勒索罪，原审定罪准确，并根据各上诉人在犯罪中所起的作用、各自所具有的情节，依法予以判处，量刑适当。上诉人刘宗盛、刘宜鑫的上诉理由不能成立。
本院认为，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处刑准确。上诉人张斌、刘宗盛、刘宜鑫的上诉理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何世全
审判员 李 瑛
审判员 吴青彩
二〇一六年十一月十日
书记员 王旭龙