安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第03034号
上诉人（原审原告）：郑东升。
委托代理人：张肖云，女，1973年12月22日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：项越。
被上诉人（原审被告）：项本华。
被上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市长江西路200号安徽置地投资广场26楼，组织机构代码78306825-4。
负责人：朱维武，该公司总经理。
委托代理人：王红艳。
上诉人郑东升因与被上诉人项越、项本华、安邦财产保险股份有限公司安徽分公司（以下简称安邦财险安徽分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第00615号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2010年10月5日6时50分许，项越驾驶皖Q×××××号小型客车，由银屏镇驶往散兵镇方向，当车行驶至散兵镇境内汤散路张大村路段时，因车辆驶入道路左侧，遇情未能采取有效安全措施，与相对方向郑东升驾驶的无号牌二轮摩托车发生碰擦，造成郑东升受伤、车辆损坏的交通事故。本起交通事故经交警部门认定，郑东升负次要责任，项越负主要责任。皖Q×××××号小型客车系项本华所有，该车在安邦财险安徽分公司投保了交强险和限额为500000元的第三者责任险，并投保不计免赔，本起交通事故发生在保险期限内。郑东升受伤后在医疗机构治疗后出院，经交警部门委托，安徽三康司法鉴定所鉴定郑东升的伤情构成十级伤残，后期拆除内固定物费用评估为8000元，同时该鉴定中心认为若发生胫骨骨折骨不连，需进行取出髓内钉、植骨、再次固定术，手术、材料等费用按实际发生计算。郑东升因赔偿事宜曾向原审法院起诉，原审法院于2012年5月9日作出（2012）巢民一初字第00565号民事判决书，判决安邦财险安徽分公司赔偿郑东升各项损失127239.26元，其中交强险医疗费项下赔偿10000元，交强险死亡伤残项下赔偿误工费、残疾赔偿金等损失98912元，该判决还将郑东升后续医疗费8000元一并处理，上述判决生效后赔偿义务人已履行完毕。后郑东升伤情发生变化，发生胫骨骨折骨不连，遂于2013年1月1日至巢湖市骨科医院住院手术治疗，同年1月19日出院，医嘱卧床休息三个月、复查等，2014年12月6日郑东升再次入巢湖市骨科医院住院拆除内固定，同年12月13日出院，医嘱休息四周、随诊等，两次住院共25天，花费医疗费39636.67元，其中在农村合作医疗机构报销18325.87元，下余21310.8元。
原审认为：项越驾驶车辆违反交通法规，致本起交通事故发生，造成郑东升受伤并负事故主要责任，作为直接侵权人，未举证其有不承担赔偿责任情形，故应承担侵权的民事赔偿责任，项本华作为肇事车辆所有人，未举证证明有借用、租赁肇事车辆等不承担赔偿责任情形，故应承担侵权的赔偿责任，安邦财险安徽分公司作为皖Q×××××号小型客车相关保险的承保单位，应在法律法规规定及保险合同约定范围内承担赔偿责任，郑东升诉请项越、项本华、安邦财险安徽分公司赔偿，予以支持。郑东升对损害的发生亦具有过错，应减轻相关赔偿义务人赔偿责任。郑东升具体主张分析如下：郑东升后期治疗共发生医疗费39636.67元，有医疗费票据、出院记录等证据佐证，扣减在农村合作医疗机构报销的18325.87元及第一次诉讼时已经处理的8000元后期治疗费，下余13310.8元应在本案中处理；郑东升后期两次住院25天，故其住院伙食补助费为750元（30元／天×25天），郑东升因伤情变化再次住院，应当计算营养及护理费，根据郑东升住院时间及伤情，主张营养费780元（30元／天×26天）、护理费2639元（101.5元／天×26天）并无不当，予以支持；郑东升伤情已经评残，根据司法解释规定，误工费应计算至定残前一日，郑东升在第一次起诉时已主张残疾赔偿金，故因同一处伤情再次治疗时，不应计算误工费，郑东升主张误工费，不予支持。综上，郑东升未获赔偿损失为：1、医疗费13310.8元，2、住院伙食补助费750元，3、营养费780元，4、护理费2639元，合计17749.8元。安邦财险安徽分公司辩称不应赔偿营养费、护理费，因郑东升第一次起诉时未进行“三期”鉴定，且伤情发生变化，需再次进行治疗，主张营养费、护理费符合法律规定。其辩称不应再赔偿误工费的意见符合规定，予以采信。郑东升的损失应先在交强险项下赔偿，超过交强险限额的，由保险公司在第三者责任险限额内按被保险车辆驾驶人所负责任比例赔偿，本案中项越负主要责任且第三者责任险投保不计免赔，郑东升亦驾驶机动车，安邦财险安徽分公司应在承保范围内承担70%赔偿责任。郑东升的医疗费13310.8元、住院伙食补助费750元、营养费780元，合计14840.8元属交强险医疗费限额项下损失，因安邦财险安徽分公司已赔偿10000元医疗费，郑东升在该项下不能获得赔偿；护理费2639元属交强险死亡伤残限额项下损失，与郑东升第一次诉讼中在该项下获赔的98912元相加未超过该项下110000元限额，郑东升该部分损失均可在该项下获赔；综上，郑东升在交强险项下可获赔偿2639元。其交强险未获赔偿部分14840.8元，由安邦财险安徽分公司在第三者责任险项下赔偿70%即10388.56元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第二款之规定，判决：安邦财产保险股份有限公司安徽分公司于判决生效之日起五日内在交强险项下赔偿郑东升2639元，在第三者责任险项下赔偿郑东升10388.56元，合计13027.56元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费420元，减半收取210元，由郑东升负担105元，项越、项本华负担105元。
郑东升不服一审判决，向本院提起上诉称：1、郑东升在二次手术期间花费了2000元的交通费。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，一审法院漏判交通费用2000元，该项损失予以赔偿；2、本案中，郑东升二次住院期间及出院后病休所造成的误工损失13968元，属于郑东升造成的财产损失，项越及保险公司理应对该损失进行赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”明确了受害人误工时间的基本原则，应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，之所以规定计算至定残日前一天，是因为定残前，受害人因丧失或部分丧失劳动能力的收入损失，与定残后残疾赔偿金的赔偿内容是一致的，即都是受害人丧失或部分丧失劳动能力而造成的收入损失，二者可以互相衔接，即可保证受害人的利益，又不加重侵权人的赔偿责任。残疾赔偿金与二次手术期间的误工损失不能等同。二者在赔偿内容上是不同的，更不能用残疾赔偿金来替代二次住院期间的误工损失。综上，一审法院认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，正确适用法律，作出公正的判决，本案上诉费用由被上诉人承担。
安邦财险安徽分公司二审辩称：1、郑东升第一次起诉时，已经赔偿了残疾赔偿金，郑东升主张要求赔偿交通费、误工费没有依据，应当予以驳回；2、后续治疗费我公司在郑东升第一次起诉时已经赔偿了8000元，本次应当予以扣除，住院伙食补助费、医药费应当按照责任比例进行承担；3、营养费、护理费、误工费不应重复赔偿。
项越二审未作答辩。
项本华二审未作答辩。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议主要集中在：1、郑东升在本次起诉的诉请中是否包括交通费；2、郑东升的误工费应否予以支持？
本案系郑东升因交通事故受伤的二次起诉。郑东升因交通事故致胫骨骨折骨不连，分别于2013年1月1日、2014年12月6日在巢湖市骨科医院住院治疗，两次住院25天。根据郑东升诉请的赔偿项目，请求赔偿交通费2000元。故郑东升因胫骨骨折骨不连，根据两次住院25天并结合出院记录记载，本院酌定支持郑东升交通费1000元。原审对郑东升该项诉请未予支持不当，本院予以纠正。
关于误工费问题，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……。”原审法院在2012年5月9日作出的（2012）巢民一初字第00565号案的判决中，已对郑东升因伤致残持续误工的误工期限计算至定残日前一天即450天，误工费43650元。而郑东升本次起诉中主张支持误工费13968元，原审法院对此未予支持正确，本院予以维持。故郑东升本次主张的合理损失为：1、医疗费13310.8元，2、住院伙食补助费750元，3、营养费780元，4、护理费2639元，5、交通费1000元，合计18479.8元。因皖Q×××××号小型客车在安邦财险安徽分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和限额为500000元的商业第三者责任保险，并投保不计免赔，安邦财险安徽分公司已在机动车交通事故责任强制保险医疗费限额项下赔偿了郑东升10000元，死亡伤残赔偿限额尚余11088元（110000元-98912元），对本次发生的护理费2639元＋交通费1000元，合计3639元，在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额项下赔偿，而医疗费13310.8元、住院伙食补助费750元、营养费780元，已超出医疗费限额，应在商业第三者责任保险限额内按照比例赔偿，安邦财险安徽分公司在商业第三者责任保险限额内赔偿郑东升10388.56元（14840.8元×70%），郑东升自行承担30%的责任即4452.24元（14840.8元×30%）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第00615号民事判决；
二、安邦财产保险股份有限公司安徽分公司于本判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险限额内赔偿郑东升14027.56元；
三、驳回郑东升的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费420元，减半收取210元，由郑东升负担55元，项越、项本华负担155元；二审案件受理费200元，由郑东升负担。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一五年七月十四日
书记员 李小玢
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。