北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京0105民初47579号
�告：胡XX，男，19XX年X月X日出生。
委托代理人：宁明军，北京市元甲律师事务所律师。
被告：徐XX，男，19XX年X月X日出生。
被告：北京赛尔图家居有限公司，住所地北京市朝阳区洼里乡林萃西里13号楼3-402室。
法定代表人：赵振洪，总经理。
委托代理人：王东，北京市建研律师事务所律师。
原告胡XX（以下简称原告）与被告徐XX（以下简称姓名）、被告北京赛尔图家居有限公司（以下简称赛尔图公司，与徐XX合称二被告）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年8月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人宁明军，赛尔图公司法定代表人赵振洪及委托代理人王东到庭参加了诉讼。徐XX于2016年12月19日开庭时经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：要求判令二被告支付原告医药费75606.51元、住院伙食补助费3400元（2015.8.27-2015.9.22，住院26天，每天100元；2016.12.5-2016.12.13，住院8天，每天100元）、营养费8820元（2015.8.27-2016.4.18,234天*30元/天，从2016.12.5计算60天，60天*30元/天）、护理费25110元（第一次住院期间2015.8.27-2016.4.18共计234天，其中实际由护工护理了13天，每天170元，共2210元；其余由家人护理221天，每天100元，共22100元；二次手术期间2016.12.5-2016.12.13住院8天，每天100元，共800元）、残疾赔偿金211436元（52859元*20年*20%）、鉴定费2250元、残疾辅助器具费200元（购买拐杖一副）、误工费88200元（2015.8.27-2016.4.18，234天*300元每天；从2016.12.5计算60天，60天*300元每天）、交通费1000元（估算的）、精神损害抚慰金20000元，合计436022.51元；扣除二被告已支付的73000元，剩余363022.51元。事实和理由：2015年8月17日，原告经人介绍和同事郭X等人到徐XX承包的位于北京市朝阳区来广营西路55号的居然之家靓屋灯饰城内的赛尔图门店进行装修工程的施工，原告具体负责木工工作，赛尔图公司系该工程的发包方。2015年8月27日下午13时左右，原告在赛尔图门店干吊顶活时，因梯子断裂摔伤。原告受伤后被送至武警北京总队医院救治，伤情诊断为：右胫腓骨远端开放粉碎性骨折，右胫前肌部分断裂等，并于当日在该院行右胫腓骨远端开放粉碎性骨折清创血管神经肌腱探查锁定钢板螺钉内固定术+支具外固定术，2015年9月22日出院，共住院26天。2016年12月5日，原告再次住院二次手术。
赛尔图公司辩称，第一，关于原被告三方之间法律关系。1、赛尔图公司与徐XX系加工承揽关系。本案中，赛尔图公司作为家居公司，在进驻家居卖场之前均需进行适当装修，多次将装修�目承包给徐XX，由徐XX以自己的设备、材料、技术和组织劳力完成装修工作。另，原告自认及证人郭X证言均能证实，徐XX承包赛尔图公司的装修工程，即徐XX与赛尔图公司之间为加工承揽关系。因此，赛尔图公司将装修项目交由徐XX承包，双方之行为符合加工承揽关系之法律规定。2、原告与徐XX系劳务关系。本案原告自认及证人郭X证言均能证实，原告是受雇于徐XX，由徐XX指定工作场所并向原告支付报酬，与之形成劳务关系。另，赛尔图公司以经营家居用品为业，而原告以其自身装修技能提供劳务，并非赛尔图公司生产经营活动的组成部分，且赛尔图公司并不直接向原告支付报酬。因此，可以认定原告与徐XX之间形成劳务关系。综上，原告与徐XX之间为劳务关系，其与赛尔图公司并无直接关系。第二，赛尔图公司不应承担连带责任。作为定作人，赛尔图公司仅对定作、�示或者选任有过失的，承担相应的赔偿责任，而非连带赔偿责任。徐XX以自己的设备、技术和组织劳力多次完成装修工作；另，徐XX作为个人，并非企业，不能适用《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”的规定。且该《办法》是2002年5月1日实施的，在2002年11月1日国务院颁布的《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》（国发[2002]24号）第三十三项、第五十六项的规定，已经分别取消了对建筑装饰资质及室内装饰行业企业资质的审查。故赛尔图公司已经尽到合理注意义务。因此，法院应当充分考虑赛尔图公司是否具有一定的选任过失，即便过失成立，法院也应当按照选任过失的大小，将应当承担的赔偿责任按比例从原告应获得的赔偿中划分出来，而不能笼统的与徐XX接受劳务一方一起承担连带责任。另，赛尔图公司本着治病救人的人道主义精神，为原告垫付医疗费6万元。第三，原、被告三方具体责任承担比例。1、原告在提供劳务过程中，自身存在过错。原告在入院就医自述中承认：“干活时不慎从约近3米高处坠落（具体受伤原因及经过不详）。”即并非是梯子断裂引起摔伤。事实上是由于其穿拖鞋在梯子上工作，自身操作不当造成损害。根据《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告以其自身技能提供装修劳务，在受雇于徐XX从事装修过程中，因其穿拖鞋工作加之操作不当造成自身损害，存在过错，应承担不低于30%的责任。2、徐XX作为接受劳务一方，应承担主要责任。徐XX作�接受劳务的一方，其在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务的原告应负有安全注意和劳动保护的义务，对提供劳务者的职业活动提供必须的保障是接受劳务者徐XX的责任，因为只有接受劳务者才能在某种程度上控制和防范这种风险。但本案中，徐XX缺乏必要的安全设备及安全教育。徐XX的上述过错，是造成伤害事故的主要因素。因此徐XX承担相对较重的法律责任，符合社会利益平衡原则及《侵权责任法》第三十五条、《人身损害赔偿司法解释》第十一条之规定。所以，徐XX应承担不低于60%的主要责任。3、赛尔图公司己尽到选任责任，但为伤者考虑，本着人道主义救助精神，赛尔图公司愿意承担责任比例不应超过10%。承揽关系中，所生风险由完成工作成果的承揽人承担，承揽关系中定作人承担的是违约责任和过错责任；而雇佣关系中所产生的风险由接受劳务的雇主承担，雇主对雇员的人身损害承担的是无过错责任和替代责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条中：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”可以见得，承揽过程中造成人身损害的，定作人除对定作、指示或者选任有过失的以外，都不承担赔偿责任。本案中，原告在从事装修活动因自身操作不当受伤，应自行承担次要责任；徐XX作为接受劳务一方应承担主要责任；赛尔图公司作为定作人，对徐XX的装修资质审查己尽到注意义务，但本着治病救人的人道主义精神，愿意承担责任比例为10%。
徐XX辩称，我认为不存在劳务承包关系，我和赛尔图公司法人是朋友关系。赛尔图公司已经支付我劳务费6万元。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。就原告的受伤情况，原告提交2015年10月30日，案外人郭X出具的证人证言一份，其中载明：“2015年8月17日，经人介绍和胡XX受雇于徐XX到其承包的北京市北五环居然靓屋灯饰城布鲁斯特店南侧装修工程从事木工工作，上下班时间为早8:00到晚18:00，工资及结算方式为日结（一天300元）。2015年8月27日，下午13:00左右，胡XX在该店干吊顶活时，因梯子断裂跌落摔伤。胡XX受伤后被120送至北京市武警总队医院救治。”赛尔图公司不认可证据的真实性，以及其中提及的原告每日工资水平。但二被告均认可原告系在赛尔图公司门店施工人员，原告受伤时其所用梯子发生了断裂，但二被告又称原告在施工时穿着拖鞋，对此原告不予认可，二被告就此未举证。经询，徐XX称，事�时的梯子系其从居然之家灯饰城其他商户处借来，“因为施工时梯子不够”。
事发当日，原告被送至救治，诊断为：1、右胫腓骨远端开放粉碎行骨折；2、右胫前肌部分断裂；3、右足踇长、短伸肌部分断裂；4、右足大隐静脉断裂伴缺损；5、右足背动静脉挫伤。同日，医院对原告行右胫腓骨远端开放粉碎性骨折清创血管神经肌腱探查锁定钢板螺钉内固定术+支具外固定术。2015年9月22日出院。出院医嘱为：1、全休壹月，患肢禁止负重，继续支具外固定；2、密切观察伤口愈合情况，如愈合欠佳，必要时需二期手术治疗；3、继续口服活血化瘀、消肿止痛药物；4、免负重加强患肢肌肉舒缩及踝关节背伸、跖屈功能锻炼以促进消肿及预防下肢深静脉血栓形成；5、壹月后门诊复查（周五下午左进步主任专家门诊），随诊。此后，武警北京总队医院分别于2015年10�30日、2016年元月8日和2016年2月19日向原告开具诊断证明书各一张，载明：“全休一个月、全休一个月、全休两个月”。
审理中，原告申请就其伤残等级进行鉴定。经各方当事人共同选择确定，由北京通达首诚司法鉴定所作为本案鉴定机构。2016年12月9日，北京通达首诚司法鉴定所作出京通首【2016】临床鉴字第506号《法医临床鉴定意见书》，鉴定结论为：被鉴定人胡XX外伤致右胫腓骨远端开放粉碎性骨折，关节面受累明显，目前右踝关节活动受限，符合九级伤残。伤残赔偿指数为20%。原告与赛尔图公司均认可《法医临床鉴定意见书》的真实性和鉴定结论。为此，原告支付鉴定费2250元。
就医疗费，原告提交救护车收据1张、门诊收据16张、住院收据2张和住院费用清单10张，金额共计75606.51元。赛尔图公司认可证据的真实性，但称其作为定做人出于人道主义已为徐XX雇佣的原告垫付了各项费用4万元。
就护工费，原告提交金龙恒源物业管理（北京）有限公司收据4张，时间共计13天，金额共计2210元。赛尔图公司认可证据的真实性，但称不能证明原告所支付的护理费用。这里开具收据的是物业公司，如果其也能做护理，应当出具正式发票，其余期间的护理费用需要原告提供证据。
就残疾辅助器具费，原告提交发票1张，其中显示原告于2015年9月21日向北京福盛源源食品店购买拐杖一副，金额为200元。赛尔图公司认可证据的真实性和关联性。
就残疾赔偿金，原告提交户口本1份、暂住证3份以及证明1张，其中户口本显示原告户籍地为河南省信阳市李家寨镇XX村，职业为粮农。暂住证3份有效期分别为：2012年10月19日至2013年10月19日、2015年9月18日至2016年9月17日、2016年9月18日至2017年9月18日，暂住�址为：北京市朝阳区平房乡平房村XX号。2016年4月29日信阳市鸡公山管理区李家寨镇XX村民委员会开具的证明1份载明：“兹有信阳市鸡公山管理区李家寨镇XX村村民胡XX，自2002年起到北京务工，主要从事建筑装修工作，家中因耕地交他人耕种，完全依靠务工收入维持正常生活。特此证明。”赛尔图公司认可证据的真实性，但称原告系农村户口，居住也在农村；事发时原告没有在北京连续居住的证明。
就已经向原告支付的费用，赛尔图公司称，装饰装修合同其与徐XX口头约定工程款8万元，实际其向徐XX支付了12万元，其余4万元支付给原告看病。徐XX对此予以认可，称其已给了原告73000元看病，不含劳务费，其应该支付原告的劳务费3300元尚未支付，其余的钱基本都用来买材料了。原告认可已收到徐XX支付的赔偿款73000元，同意在法院判决的金额中予以扣除。徐XX称，其与赛尔图公司确实口头约定了工程款8万元，但是还说“朋友关系就先帮你干着，实际8万元不够”，在徐XX没拿任何报酬的情况下，工程款已经花费了8万多，将近9万元。赛尔图公司对此不予认可，称就是把活包给徐XX干的。就劳务费，原告认可尚未收到，称“和原告一起干活的其他工友劳务费实际是赛尔图公司给的”，但就此原告未举证。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，二被告均认可赛尔图公司将其门店装修工程已口头约定8万元的价格承包给徐XX，原告受徐XX的雇佣在该装修工程中从事木工工作，劳务费系通过与徐XX协商确定,故应认定原告与徐XX之间存在劳务合同关系。现原告在施工过程中受伤，徐XX作为雇主，应对原告的合理损失予以赔偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身�害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。赛尔图公司将装修工程发包给没有用工资质的徐XX个人，而徐XX称原告受伤的原因系其从他处借来的梯子在使用过程中发生断裂所致，也印证了徐XX并无相应装修施工必备的施工设备设施条件，故赛尔图公司对原告在从事雇佣活动中因事故遭受的人身损害，应当与徐XX承担连带赔偿责任。
赛尔图公司称，其作为定做人，对于徐XX作为承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，不应承担赔偿责任。但如上所述，本案中原告系徐XX之雇员，并非“完成工作过程中的第三人或承揽人自身”，故本院对于赛尔图公司的主张不予采信。二被告称，原告受伤时系穿拖鞋进行施工活动，但未举证，应承担举证不能的不利后果，本院对于二被告的主张，不予采信。
医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。
误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据原告所受伤情及治疗情况，本院酌定原告误工期限为180天。至于原告的收入水平，原告提交的证据不足以证明其实际收入情况，且原告未提交相应纳税凭证，故本院依据原告的工作性质、工种等因素，酌定原告每日收入水平为150元。
护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据原告所受伤情及治疗情况，本院酌定原告护理期限为120天。至于护理费标准，原告提交的证据可以证明其住院期间13天护工护理费金额2210元，本院予以支持；其余时间原告虽未提交实际护理人员减少收入的证据，但考虑到原告确需护理的实际情况，本院对于原告的主张予以支持。原告主张的护理费标准100元/天，未超过本市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，本院予以支持。
交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。具体数额本院参照原告就医地点、时间、人�、次数等因素酌定。
住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告提交的证据中显示医疗机构对原告确有加强营养的医嘱。根据原告所受伤情及治疗情况，本院酌定原告营养期限为90天。原告主张的营养费标准30元/天，未超过原告作为伤者加强营养的必要限度，本院予以支持。
残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。原告虽为农业户口，且其在北京暂住地址也属农村，但原告系从�木工工作，在本案中也于赛尔图公司在居然靓屋灯饰城内门店受伤，可见原告主要经济来源位于城镇。故原告残疾赔偿金的计算应适用城镇标准。
残疾辅助器具费，按照普通适用器具的合理费用标准计算。原告提交的购买拐杖发票可以证明其实际开销，本院予以认可。
精神损害抚慰金，本院参考侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力以及受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌情判处。
徐XX经本院依法传票传唤未到庭应诉，本案依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告徐XX于本判决生效之日起七日内赔偿原告胡XX�药费二千六百零六元五角一分（七万五千六百零六元五角一分扣除已支付的七万三千元）、住院伙食补助费三千四百元、营养费二千七百元、护理费一万二千九百一十元、残疾赔偿金二十一万一千四百三十六元、残疾辅助器具费二百元、误工费二万七千元、交通费六百元、精神损害抚慰金二万元。
二、被告北京赛尔图家居有限公司就上述第一项诉讼请求与被告徐XX承担连带赔偿责任。
三、驳回原告胡XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费2250元，由被告徐XX负担（原告胡XX已交纳，被告徐XX于本判决生效之日起七日内支付原告胡XX）。
案件受理费3356元，由原告胡XX负担599元（已交纳），由被告徐XX负担2757元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审判员 王阳
二〇一六年十二月二十九日
书记员 戴玥