安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖11民终586号上诉人（原审原告）：曾继森，男，1962年3月12日出生，汉族，个体工商户，住安徽省滁州市开发区。委托诉讼代理人：孙峻，安徽伟诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张立新，男，1968年12月20日出生，汉族，个体工商户，住安徽省滁州市琅琊区。委托诉讼代理人：轩石泉，滁州市南谯区乌衣镇法律服务所法律工作者。上诉人曾继森与上诉人张立新建设工程分包合同纠纷一案，均不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2015）南民一初字第02253号民事判决，向�院提起上诉。本院于2017年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曾继森及其委托诉讼代理人孙峻、被上诉人张立新及其委托诉讼代理人轩石泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾继森上诉请求：撤销原判第二项，依法改判张立新支付其脚手架（外架）超期使用费等损失200680元；张立新承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：其将涉案工程分包给张立新施工，涉案工程施工日志、现场施工员李某、周某、陈某的证言均证实其与张立新口头约定工期三个月，工期内不收费，超期收费；张立新在南谯区法院（2015）南民一初字第1682号案件庭审中也认可延误了一点工期，亦证明了张立新耽误工期，并愿意支付超期损失费及工人工资损失费。张立新辩称，2010年12月，曾继森将涉案工程分包给其施工，2011年8月涉案工程竣工，�到2015年2月13日曾继森才与其结算。结算过程中，其与曾继森已经将所有的款项包括其应交的税金都进行了结算，曾继森出具了18万元的欠条给其，故曾继森的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。张立新上诉请求：撤销原判，依法改判驳回曾继森的一审诉讼请求。事实和理由：曾继森将涉案工程分包给其施工时，双方口头约定，曾继森免费提供脚手架、机械设备给其使用，相关费用包括税金等全部由曾继森承担。且在2015年2月13日的工程结算中，其已经作出了让利，故其不应当承担工程款的税金。曾继森辩称，双方没有约定张立新不需要缴纳税金，18万元的欠条里面也不包括税金，根据法律规定双方没有约定的应该适用法律规定，收款方应该向付款方开具发票，因曾继森已经向建设单位开具了总发票，张立新应该按照收取工程款的数额�曾继森缴纳税金，请求驳回张立新的上诉请求。曾继森向一审法院起诉请求：1、张立新支付脚手架（外架）超期租赁使用费等各种费用228680元（脚手架逾期费用115275元、逾期造成的损失85405元、税金26500元）；2、本案诉讼费用由张立新负担。一审法院认定事实：2011年12月左右，曾继森将其承包的南谯区沙河镇人民政府办公楼以及附属工程的内墙乳胶漆、外墙白氟碳漆工程分包给张立新施工，施工完毕后，曾继森陆续向张立新支付了38万元工程款。2015年2月13日，双方结算，曾继森向张立新出具了一份18万元的欠条。一审法院认为，曾继森虽然提供证人周某、高某、李某、陈某等证言，拟证明张立新延期造成其支付租赁脚手架租赁费和人员工资等损失，但是证人证言不具体明确，而且证人与其存在雇佣或者亲戚关系，其证言应当结合曾继�提供的其他证据才能给予认定，但是曾继森没有提供其他证据佐证；曾继森提供脚手架（外架）在其承建的沙河政府办公楼有多种用途，不仅仅是为了给张立新进行内墙乳胶漆、外墙白氟碳漆施工，工程延期是否仅仅是张立新造成不能确定；按照曾继森在（2015）南民一初字1682号案件庭审中陈述“当时我提到脚手架、延误工期、送礼这些问题，但是曾继森不认可，18万元没有说是工程款，但是不打18万元条子，他就带工人去政府闹，我才打的条子”，如果张立新拖欠曾继森脚手架（外架）超期租赁使用费、人工费、电费和机械费，那么2015年2月13日双方当时结算，曾继森出具一份欠到张立新18万元欠条给张立新就缺乏合理性。由于曾继森主张的事实仍然处于真伪不明状态，曾继森应当承担举证不能的责任。曾继森尚未向张立新支付完毕工程款，对于税金的承担双方没�约定，但是根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票”，张立新在收取曾继森工程款时应当向曾继森开具发票。由于曾继森已经向发包方南谯区沙河镇人民政府开具总工程款发票，曾继森支付了相应税金，张立新不需要再向曾继森开具发票，其应当在收取曾继森工程款范围内向曾继森支付相应税金，其中38万元已经支付，相应税金张立新应当给付曾继森，12万元（曾继森主张的50万元余额）的税金待曾继森给付张立新工程款18万元时，张立新应当给付曾继森相应税金，税率按照5.3%。一审依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《�高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、张立新自本判决生效之日起十日内向曾继森支付20140元（曾继森已经支付38万元部分税金，按照5.3%税率），于曾继森向张立新支付18万元工程款时，张立新向曾继森支付6360元（曾继森主张50万元余款12万元部分税金，按照5.3%税率）；二、驳回曾继森的其他诉讼请求。案件受理费4708元，减半收取计2354元，由曾继森负担2202元，张立新负担152元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于曾继森提供的施工日志，曾继森虽以此证明张立新承诺承担脚手架的超期费用和相关损失，但该施工日志中并无张立新的签字确认，张立新亦不认可，故对该证据的真实性本院不予确认。对曾继森提供的脚手架承包协议、建设工程施工合同、工资表，曾继森以此证明脚手架超期费用以及损失的依据，张立新对上述证据均不认可，该证据系曾继森与他人签订的合同，无法反映其与张立新就脚手架的费用承担如何约定，故该证据与本案无关联性，对该证据本院不予确认。对于曾继森提供的证明，系王先文、金万传出具的情况说明，属于证人证言，而此二人无正当理由未出庭作证，张立新对该证据的真实性亦不认可，故本院对该证言不予采纳。当事人二审所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见也同于一审，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：曾继森主张张立新支付脚手架超期租赁费用、损失以及税金的诉讼请求能否成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人就自己的主张应当提供证据予以证明。本案中，曾继森上诉称张立新与其口头约定工期三个月，工期内不收脚手架费用，超期收取费用的上诉理由，因曾继森与张立新就涉案工程并未签订合同，且曾继森提供的施工日志等证据均无张立新签字、认可，故曾继森提供的证据无法证明其与张立新对于超期脚手架费用如何约定以及如何承担，曾继森应当承担举证不能的法律后果，一审法院据此判决驳回曾继森关于脚手架超期租赁费以及损失的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。对于张立新称其不应支付税金的上诉请求，本案中，张立新就其收到的工程款并未向曾继森开具相应的发票，根据《中华人民共和国发票管理办法》的规定，收款方应当向付款方出具正式发票，张立新虽主张双方在结算时已经将税金一并纳入，但曾继森并不认可，张立新亦�提供证据予以证明，现曾继森已经就涉案工程款向发包方开具了总发票，故一审法院判决张立新向曾继森支付税金并无不当，本院依法予以维持。综上，曾继森、张立新的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4087.1元，由上诉人曾继森负担3783.6元，由上诉人张立新负担303.5元。本判决为终审判决。审 判 长  孔德敬审 判 员  付广永代理审判员  张 倩二〇一七年三月二十九日书记 员代  元 婷附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一�七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；