江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第01168号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司宜兴支公司，住所地宜兴市宜城街道人民南路266号义源大厦3楼。
负责人杨春，该公司总经理。
委托代理人戴汉川、吴伟洪，江苏沁园春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）顾洪君。
被上诉人（原审被告）张贤良。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜兴支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人顾洪君、张贤良机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜民初字第00525号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：
2014年6月12日，张贤良驾驶苏B×××××号小型普通客车，沿宜兴市开发区342省道由南向北行驶至宜兴市开发区342省道“北京建工”门口路段，与同向前方从右侧机动车道左转弯变更车道的顾洪君驾驶的电动自行车发生碰撞，造成两车损坏和顾洪君受伤的交通事故。苏B×××××车的车主为张贤良，该车在保险公司投保了交强险和50万的商业三者险，并投保了不计免赔险，本起事故发生在保险期间。宜兴市公安局交通巡逻警察大队经调查，以宜公（交）公交认字（2014）第00428号道路交通事故认定书载明张贤良驾驶机动车上道路行驶，行驶中对路面动态情况注意不够，遇情况未能采取及时有效的安全措施；顾洪君驾驶电动自行车在路段上横过机动车道未下车推行，左转弯变更车道时对路面车辆动态注意不够，未让所借道路内行驶的车辆优先通行，以上双方的过错行为在事故中的作用相当，确认张贤良应承担事故的同等责任，顾洪君应承担事故的同等责任。
事故发生后，顾洪君在宜兴市中医医院住院治疗，住院时间为2014年6月12日至7月19日，计37天。发生医疗费102983.93元，其中张贤良支付55000元，保险公司在交强险医疗费限额内支付抢救费10000元。
宜兴市互邦后勤保障托管服务有限公司出具陪护费用证明，载明顾洪君2014年6月28日至7月19日的护理费2200元（每天100元），其中张贤良支付了1000元。
顾洪君的电动自行车经保险公司定损，车损为1000元；张贤良的苏B×××××车在本起事故中的车损为4510元，顾洪君同意按责任比例30%在赔偿款中作扣除。
江苏灏渤自动化科技有限公司出具证明和工资单。证明载明顾洪君为他单位的保洁员，每月工资2800元，于2014年6月12日因交通事故受伤，在员工治疗和休息期间，他单位停发工资。2014年3、4、5月工资单中载明顾洪君的月工资2815、2815、2800元。保险公司对误工费认可每月1800元。
顾洪君在2015年1月5日曾提起诉讼，后在2015年2月9日撤回起诉。在该案中经顾洪君申请，法院委托无锡中诚司法鉴定所对其伤残等级、误工、护理、营养期限进行鉴定。该司法鉴定所以锡诚（2015）临鉴字第65号司法鉴定意见书确定顾洪君骨盆严重畸形愈合评定为九级伤残、左下肢丧失功能10%以上（未达25%）评定为十级伤残；其误工期180日、护理期90日、营养期90日为宜。顾洪君支出鉴定费2520元。
2015年3月23日，顾洪君再次诉至法院，要求赔偿医疗费102983.83元、住院伙食补助费666元（37天×18元／天）、营养费1620元（90天×18元／天）、护理费6280元（22天×100元／天、68天×60元／天）、残疾赔偿金151122元、精神损害抚慰金7700元（交强险中优先赔偿）、误工费16800元（180天×2800元／月）、交通费1000元、修理费1000元，以上总计289171.83元。要求保险公司在交强险限额内赔偿121000元，超出部分赔偿70%即117719元，二项合计238719元，扣除保险公司已经支付的10000元、张贤良已经支付的55000元，尚需支付173719元，诉讼费由被告承担。
张贤良辩称，对交通事故的事实没有异议，诉讼费他不承担，其他的赔偿项目按照法律规定进行赔偿。
保险公司辩称，对交通事故的事实及责任认定无异议，肇事车辆在他公司投保了交强险和商业三者险，同意交强险和商业三者险一并处理，但医疗费中应扣除20%的非医保用药，对张贤良签字确认的投保单和保险条款在一审庭审后提供。
一审争议焦点即非医保用药的扣除。
保险公司主张顾洪君的医疗费中应扣除20%的非医保用药，该款属免责范围，理由和依据是保险合同的约定。张贤良对此不予认可，认为保险公司对免责条款未向他明确说明，即使其在投保单上签字，也是购车时4S店工作人员直接让他签字，没有一条条向他作出说明。
保险公司对投保单及保险条款未向法院提供。
上述事实，有交通事故认定书、交强险保单、商业三者险保单、医疗费发票、司法鉴定意见书、江苏灏渤自动化科技有限公司的证明、工资单、定损单、修理费发票、（2015）宜民初字第0065号民事裁定书、庭审笔录及当事人陈述等证据在卷佐证。
原审法院认为：
公民的人身、财产权益受法律保护。宜兴市公安局交通巡逻警察大队对本起事故所作出的责任认定客观公正，予以确认。苏B×××××号车在保险公司投保了交强险，在保险期间发生本起事故，首先保险公司应在交强险限额内承担赔偿责任。超出部分因顾洪君与张贤良负事故的同等责任，机动车与非机动车发生交通事故各负事故同等责任的，可适当减轻机动车方30%-40%的赔偿责任，本案确定张贤良的赔偿责任为70%。苏B×××××车在保险公司投保了商业三者险，并投保了不计免赔险，该保险合同合法有效，双方应按保险合同的约定各自履行义务。张贤良承担的赔偿责任由保险公司在商业三者险中赔付。
有关本案损失的确定，应按照《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的赔偿范围、项目和标准予以确定：1、顾洪君发生医疗费102983.83元，应予计赔。保险公司主张应扣除20%的非医保用药，未提供证据证明就免责条款已向投保人即张贤良作明确说明的证据，由此该免责条款不发生法律效力，保险公司的抗辩不予采信；2、营养费、住院伙食补助费的计算符合法律规定的标准，予以支持，即营养费1620元（18元／天×90天）、住院伙食补助费666元（18元／天×37天）；3、护理费，顾洪君的护理期限为90天，其在住院期间2014年6月28日至7月19日支出护理费2200元，虽受诉法院所在地的赔偿标准为每天60元，但顾洪君已支出的护理费系因交通事故损伤所造起的实际损失，应予赔付，即6280元（2200元＋68天×60元／天）；4、残疾赔偿金，顾洪君在本起事故中致九级、十级伤残，可适当增加赔偿比例，以最重级别为基础，2-10级的以10%的比例依次递减计算，本案确定顾洪君的赔偿比例为22%，即151122元（34346元×20年×22%）；5、误工费，江苏灏渤自动化科技有限公司的工资单中载明顾洪君月工资2800元，并且证明顾洪君因交通事故休息而停发工资，保险公司对顾洪君的工资收入有异议，认可每月1800元，但无证据否认该工资的合理性，顾洪君的工资未超过相同或相近行业职工平均工资，同时其工作单位出具证明，确定其因交通事故休息而停发工资，导致减少收入，由此顾洪君所主张的误工费每月2800元予以支持，顾洪君的误工期限为180天，即16800元（2800元／月×180天）；6、交通费，结合顾洪君的诊疗情况，酌情确定为500元；6、精神损害抚慰金，顾洪君因交通事故致终身伤残，给其造成巨大的精神痛苦，应当给予精神抚慰，结合各方当事人在事故中的过错，精神损害抚慰金酌情确定为7700元；7、修理费，顾洪君主张车损1000元，应予赔偿。以上合计288671.83元，由保险公司在交强险医疗费项下赔付10000元（已赔付）、在死亡伤残赔偿项下110000元、在财产损失项下赔偿1000元，合计121000元，超出部分167671.83元，由张贤良赔偿70%即117370元，该款由保险公司在商业三者险中赔偿。
综上，保险公司总计赔偿238370元，实际尚需支付228370元。张贤良已垫付56000元（含护理费1000元），视为替保险公司垫付，由保险公司在赔偿款中返还，张贤良在本案中不需承担赔偿责任。另张贤良的车损为4510元，顾洪君同意按事故责任在赔偿款中作扣除，应予准允，结合双方当事人的责任比例，确定顾洪君赔偿30%即1353元。故保险公司的赔付款中171017元支付给顾洪君、57353元支付给张贤良。
据此，依据相关法律规定，该院判决如下：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿顾洪君228370元，其中171017元支付给顾洪君，57353元支付给张贤良。二、驳回顾洪君对张贤良的诉讼请求和其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费771元（适用简易程序已减半收取），鉴定费2520元，合计3291元，由保险公司负担。
保险公司不服一审判决，向本院提起上诉称：根据保险合同约定，医疗费按照国家医保规定应扣除20%的自费药，一审判决其全额赔偿医疗费不合理，请求二审法院撤销一审法院作出的保险公司承担医疗费102983.83元的判决，改判支持其上诉请求。
被上诉人顾洪君辩称：保险公司提出医疗费应扣除20%的非医保用药的上诉理由，涉及保险公司与张贤良之间的合同关系，与其无关，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人张贤良辩称：一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中双方对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审争议焦点是医疗费应否扣除20%的非医保用药？
本院认为：
当事人对自己提出的事实主张有责任提供证据加以证明，否则将承担不利后果。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。本案中，保险公司关于商业三责险中超出医保用药免赔的条款属于免除其责任的格式条款，应当严格按照我国合同法的要求向投保人履行解释及提请注意义务，但其在一、二审中均未提供证据证明其已履行上述义务，故原审法院认定该条款不发生法律效力并无不当，保险公司据此提出的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费696元，由上诉人保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓伟
审 判 员 王一川
代理审判员 刘翼洲
二〇一五年六月十二日
书 记 员 汪丽敏