昆明铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2017）云71民终9号上诉人（原审被告）：云南南寻科技有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区金尚俊园*栋**层****号。法定代表人：杨曜泽，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨佳，云南同润律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：余庆春，云南同润律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明黄金屋装饰工程有限公司。住所地：云南省昆明经开区金呈东泰小区**幢*****号商铺。法定代表人：罗德文，经理。委托诉讼代理人：朱晓，上海段和段（云南）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李贵红，上海段和段（云南）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人云南南寻科技有限公司（以下简称南寻科技公司）因与被上诉人昆明黄金屋装饰工程有限公司（以下简称黄金屋公司）装饰装修合同纠纷一案，不服昆明铁路运输法院（2016）云7101民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人南寻科技公司的委托诉讼代理人杨佳、余庆春，被上诉人黄金屋公司的法定代表人罗德文、委托诉讼代理人朱晓、李贵红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南寻科技公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，进行改判。2.撤销一审判决第三项，驳回黄金屋公司的诉讼请求。3.本案一、二审诉讼费由黄金屋公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）双方共同向一审法院出具的微信通话记录证实，直至2016年8月23日，双方对涉案合同履行情况还在作相应的沟通和协商，且从黄金屋公司提交的照片中可以看到，即便在2016年8月23日之后，涉案合同都没有履行完毕。一审法院仅凭南寻科技公司法定代表人一条作为宣传的微信信息“终于在南博会开幕之际，‘南寻网’昆明长水国际机场体验店按期顺利完工！”就认定黄金屋公司按照涉案合同的约定于2016年6月13日完成了合同义务过于牵强。（二）在涉案合同及被上诉人提交的《南寻长水机场店面装修装饰工程预算报价汇总》中已明确包括了卷帘门、卷帘门电机、门头发光字等施工内容，并没有发生涉案合同外的增量。再则，涉案合同是包工包料的合同，合同之外如果真有增量工程发生的话，必须有双方共同的确认签证，一审法院以被上诉人通过手机短信向上诉人报送增加项目的价款即为增量的认定缺乏事实依据。二、一审法院适用法律错误。本案属于建设工程合同纠纷，对此类案件的审理，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）进行明确规定。《解释》第十七条、第十八条对建设工程的交付时间、欠付工程款的违约即利息支付进行了规定，一审法院根据《合同法》的规定对本案进行裁判，属于适用法律错误。被上诉人黄金屋公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄金屋公司向一审法院起诉请求：1.判令南寻科技公司一次性支付装修工程款317205.57元，其中工程尾款237205.57元，违约金80000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月23日，南寻科技公司作为甲方与乙方黄金屋公司签订《工程施工合同》。合同约定工程总价为552000元，工期为20日，自2016年5月23日至2016年6月11日（现场施工部门全部完成，一部分展柜延迟2日内完工）；付款期限为合同签订之日甲方支付乙方工程款100000元，按工程进度双方协商付款，工程完工3日后全额付清（不含质保金），工程款中的50000元作为质保金，施工工期结束一个月后支付；该合同还约定了违约责任等条款。同年6月13日，南寻科技公司的法定代表人杨曜泽在微信朋友圈发了一条包含“感谢罗总带领团队通宵作业，终于在南博会开幕之际，‘南寻网’昆明长水国际机场体验店按期顺利完工！”内容的信息。6月14日，黄金屋公司按南寻科技公司的要求对有关工程进行调整，罗德文向杨曜泽发送了一条内容为“后面增加：1.超薄灯箱10个×1500元=15000元。2.大灯2个×2000元=4000元。3.卷帘门电机1个×1800元=1800元，小计20800元”的手机短信。一审庭审中，双方当事人一致确认南寻科技公司已向黄金屋公司支付工程款350000元。一审法院认为，案件争议焦点为：一、双方是否存在违约行为；二、本案是否存在《工程施工合同》外的增项工程；三、本案责任如何承担。关于双方是否存在违约行为的问题。本案《工程施工合同》是黄金屋公司、南寻科技公司双方真实意思表示，不违反法律、法规的规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。关于涉案工程质量，南寻科技公司提交的“航空区管理中心物业管理部整改通知单（三）”、“昆明长水机场国际机场航站区施工验收证明书”以及黄莎莎与王孝平的微信聊天记录不足以证明黄金屋公司施工工程存在质量问题及南寻科技公司曾就工程质量问题要求黄金屋公司返工返修的事实，应承担举证不能的法律后果。关于黄金屋公司是否按期完工，《工程施工合同》约定的工期为20日，自2016年5月23日至2016年6月11日（现场施工部门全部完成，一部分展柜延迟2日内完工）。《工程施工合同》约定的完工时间应为2016年6月13日。南寻科技公司法定代表人杨曜泽于2016年6月13日在其微信朋友圈推送的相关信息可以认定本案装修装饰工程在合同约定的期限内完工。南寻科技公司在支付350000元工程款后，未支付剩余工程款，构成违约。二、关于本案是否存在《工程施工合同》外的增项工程问题。在《工程施工合同》履行完毕后，黄金屋公司按照南寻科技公司的要求，对部分工程进行了调整，并通过手机短信方式向南寻科科技公司报送增加项目超薄灯箱、大灯、卷帘门电机的价款20800元，结合黄莎莎与王孝平的交涉店面改造开关、相关项目选材、报批施工内容的微信聊天记录，可以认定南寻科技公司已同意由黄金屋公司对增项工程进行施工并接受增项工程的成果，本案存在《工程施工合同》之外的增项工程。关于增项工程的价款，因黄金屋提交的证据仅能证实存在20800元，一审法院支持增项工程款为20800元。三、关于责任承担的问题。黄金屋公司已按《工程施工合同》履行约定的义务，南寻科技公司在支付了350000元工程款后并未支付剩余工程款。南寻科技公司应继续履行合同义务。黄金屋公司于2016年8月23日完成增项工程，南寻科技公司应当支付增项工程的价款20800元。《工程施工合同》约定每日按未付款部分5%的违约金计算标准过高，一审法院酌情将违约金标准调整为中国人民银行同期贷款利率的1.3倍。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、南寻科技公司于判决生效之日起十日内向黄金屋公司支付拖欠的工程款152000元及违约金（以152000元为基数，中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为标准，自2016年6月17日起计算至判决确认履行期间届满之日止，如提前支付的，计算至付清之日止）；二、南寻科技公司于判决生效之日起十日内向黄金屋公司支付拖欠的作为质保金的工程款50000元及违约金（以50000元为基数，中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为标准，自2016年7月14日起计算至判决确认履行期间届满之日止，如提前支付的，计算至付清之日止）；三、南寻科技公司于判决生效之日起十日内向黄金屋公司支付增项工程款20800元；四、驳回黄金屋公司的其他诉讼请求。案件受理费6058元，由南寻科技公司负担4255元，黄金屋公司负担1803元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。二审中，上诉人南寻科技公司对一审确认的事实有以下异议：1.本案《工程施工合同》在2016年6月13日并未履行完毕，甚至到了2016年8月23日，双方还在为《工程施工合同》的履行情况进行沟通和协商。2.本案施工内容均包含在《工程施工合同》内，不存在《工程施工合同》外的增项工程。被上诉人黄金屋公司对上诉人有异议的事实不予认可。对以上双方当事人有争议的事实，在之后本院将综合予以评判。双方当事人对一审认定的其余法律事实均无异议，本院予以确认。结合双方当事人的诉辩意见及本案查明的事实，本案二审双方当事人争议的焦点是：一、一审判决对《工程施工合同》的完成时间和增项工程的认定是否有误。二、一审适用法律是否存在错误。争议焦点一，关于一审判决对《工程施工合同》的完成时间、增项工程的认定是否有误的问题。本院认为，《工程施工合同》是南寻科技公司和黄金屋公司双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。《工程施工合同》约定的完工时间为2016年6月13日。南寻科技公司的法人代表杨曜泽于2016年6月13日在其朋友圈推送了“为把云南高原特色产品、特色旅游推向世界……感谢罗总带领团队通宵作业，终于在南博会开幕之际，‘南寻网’昆明长水国际机场体验店按期顺利完工！……”的信息。该信息不仅是一种商业宣传行为，亦特别表达了对罗总（即本案黄金屋公司经理罗德文）按期完工的感谢。一审法院据此认定《工程施工合同》的完成时间为2016年6月13日并无不当。关于增项工程，南寻科技公司的法人代表杨曜泽与黄金屋公司经理罗德文通过微信沟通以及黄莎莎与王孝平交涉店面改造开关、相关项目选材、报批施工内容的微信聊天记录，虽然可以认定双方对工程调整达成了合意，但是对于增项工程的具体内容，黄金屋公司既未按《工程施工合同》的约定取得南寻科技公司的书面确认，亦未得到其事后追认，仅凭罗德文2016年6月14日单方面向杨曜泽发送的短信不足以证明短信内容就是增项工程的内容。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，黄金屋公司应承担举证不能的后果。一审判决认定增项工程项目及20800元价款的事实错误，本院予以纠正。争议焦点二，关于一审适用法律是否存在错误的问题。本院认为，《解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付……。《解释》第十七条、第十八条是关于欠付工程款利息及利息起算时间的规定。欠付工程款利息属于法定孳息，不能和违约金混淆。违约金是基于当事人的约定，既可以约定具体数额的违约金，也可以约定违约金的计算方法。本案《工程施工合同》违约责任条款约定了违约金每日按照未付款部分的5%计算，这并不说明违约金就是欠付工程款的利息。黄金屋公司并未主张欠付工程款的利息，而是按照合同约定主张违约金。一审法院根据黄金屋公司的诉请适用《合同法》对本案进行裁判适用法律正确，南寻科技公司关于一审判决适用法律错误的理由不能成立。综上，上诉人南寻科技公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持昆明铁路运输法院（2016）云7101民初123号民事判决第一项，即被告云南南寻科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告昆明黄金屋装饰工程有限公司支付拖欠的工程款152000元及违约金（以152000元为基数，中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为标准，自2016年6月17日起计算至本判决确认履行期间届满之日止，如提前支付的，计算至付清之日止）；第二项，即被告云南南寻科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告昆明黄金屋装饰工程有限公司支付拖欠的作为质保金的工程款50000元及违约金（以50000元为基数，中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为标准，自2016年7月14日起计算至本判决确认履行期间届满之日止，如提前支付的，计算至付清之日止）。二、撤销昆明铁路运输法院（2016）云7101民初123号民事判决第三项，即被告云南南寻科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告昆明黄金屋装饰工程有限公司支付增项工程款20800元；第四项，即驳回原告昆明黄金屋装饰工程有限公司的其他诉讼请求。驳回昆明黄金屋装饰工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6058元，由云南南寻科技有限公司负担3858元，黄金屋装饰工程有限公司负担2200元。二审案件受理费6058元，由云南南寻科技有限公司负担3858元，黄金屋装饰工程有限公司负担2200元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。审判长  杨云斌审判员  王 佳审判员  桑胜建二〇一七年三月二十七日书记员  穆国伟