杭州市下城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭下刑初字第00376号
公诉机关杭州市下城区人民检察院。
被告人朱海军，无业。因本案于2014年9月24日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人张丽平。
被告人任小展，无业。曾因犯盗窃罪于2011年6月20日被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元，2012年5月26日刑满释放。现因本案于2014年9月24日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人何茫。
被告人扈某，无业。因本案于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人毛利忠、柳斌（实习。
被告人施某，无业。因本案于2014年9月24日被刑事拘留，同年10月22日被取保候审。
辩护人杨茜。
杭州市下城区人民检察院以下检公诉刑诉（2015）353号起诉书指控被告人朱海军、扈某、施某、任小展犯非法经营罪，于2015年5月25日向本院提起公诉。本院立案后依法适用普通程序，并组成合议庭，同年7月30日公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派代理检察员郭雯出庭支持公诉。被告人朱海军、扈某、及其委托辩护人张丽平、毛利忠、柳斌，被告人施某、任小展及经本院委托杭州市下城区法律援助中心指派的辩护人何茫、杨茜到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市下城区人民检察院指控，2013年11月至2014年9月，被告人朱海军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，从山东曲阜等地收购卷烟后，通过货车司机私自运至杭州，加价销售给在杭个体卷烟经营者。期间，被告人扈某、施某、任小展明知被告人朱海军非法经营卷烟，仍为其提供各种帮助和便利条件：被告人扈某在山东收货、打包卷烟并寻找大货车司机运往杭州；被告人施某帮助支付、收取卷烟交易款项，在杭接货时任司机并“望风”；被告人任小展保管仓库钥匙、在杭联系大货车司机接货并运送至仓库。查获的1050条卷烟朱海军已以每条人民币184元、合计人民币193200元的价格销售给黄某；剩余卷烟4309条，经鉴定，价格合计人民币1531070元。
为证明上述指控事实，公诉机关提供了本案的相关证据材料。据此，认为被告人朱海军、扈某、施某、任小展的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。并提出被告人任小展在刑满释放后五年内再次犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条，系累犯，应当从重处罚。被告人朱海军在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人扈某、施某、任小展在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人朱海军辩称，2014年9月17日所查获卷烟并非其所有；9月24日所查获卷烟其并不知具体数量和品种，对起诉书所指控犯罪金额有异议。
其辩护人提出：起诉书指控的9月17及24日的两批卷烟被告人并未接触过，均不知卷烟的品种和数量，因而烟草专卖品价格证明在不能确定卷烟品种的前提下作出价格评估缺乏客观性，被告人不属于“情节特别严重”；涉案卷烟均系真烟且尚未销售，社会危害性较小；被告人朱海军系初犯、偶犯，请求给予从轻处罚。
被告人扈某、施某、任小展对起诉书所指控犯罪事实无异议。其辩护人均提出被告人在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人具有较好的认罪、悔罪态度，主观恶性相对较小，请求给予从轻处罚。
经审理查明，2013年11月至2014年9月，被告人朱海军违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，从山东曲阜等地收购卷烟后，通过货车司机私自运至杭州，加价销售给在杭个体卷烟经营者。期间，被告人扈某、施某、任小展明知被告人朱海军非法经营卷烟，仍为其提供各种帮助和便利条件：被告人扈某在山东收取朱海军事先联系好的卷烟并寻找大货车司机运往杭州；被告人施某帮助支付、收取卷烟交易款项，在杭接货时任司机并“望风”；被告人任小展保管仓库钥匙、在杭联系大货车司机接货并运送至仓库。
2014年9月17日，被告人朱海军从山东收购的卷烟经被告人扈某收货并联系货车司机运往杭州途中，在104国道良渚附近，被杭州市烟草专卖局查获。所涉卷烟均为利群、中华共计1280条（经鉴定，上述卷烟均为真品卷烟），杭州市烟草专卖局予以先行登记保存。被告人任小展受被告人朱海军指使前往接货，未果。
2014年9月24日，被告人朱海军从山东收购的卷烟经被告人扈某收货并联系货车司机运至杭州，被告人朱海军、施某、任小展接货后运送至杭州市下城区长木新村60-1号院内，被杭州市烟草专卖局会同杭州市公安局下城区分局现场查获。被告人任小展驾驶的浙A×××××号白色福田面包车内查获当日所收中华、利群卷烟共计2357条；院内仓库查获利群卷烟1050条。随后，在被告人朱海军、施某居住的杭州市西文东苑X幢X单元XXXX室查获中华卷烟672条（经鉴定，上述卷烟均为真品卷烟）。
上述仓库查获的卷烟中，有1050条卷烟（以每条200支计，合计210000支）朱海军已以每条人民币184元、合计人民币193200元的价格销售给黄某；剩余卷烟4309条（以每条200支计，合计861800支），经鉴定，价格合计人民币1531070元。
审理期间，被告人施某向本院退缴违法所得人民币10000元。
上述事实，有经庭审举证质证的下列证据予以证明：
1.被告人朱海军的供述和辩解，证明其在无香烟销售经营许可证情况下，通过汇款给山东的“柴某”向其购买卷烟，并通过雇佣扈某帮其收货并发货到杭州，其在杭州通过雇佣施某及任小展帮其收货。2014年9月17日，其从山东购买的卷烟运到杭州时被执法单位查扣，货车司机将查扣回单寄送给其。2014年9月24日凌晨，在长木村60-1院内被查获已出售未运出的卷烟，在院内的车内查获当日从山东运来的卷烟，在西文东苑二幢2单元1101室查获前几日山东购得的卷烟。
2.被告人扈某的供述和辩解及辨认笔录，证明其受朱海军的雇佣，在朱海军联系好山东的卖家后，其上门收货并通过货车司机将卷烟寄送给朱海军，其每次发货从朱海军处获得三百五十元好处费，共获取七千元有余。2014年9月17日及9月24日均帮助朱海军发送卷烟到杭州。
3.被告人施某的供述和辩解及辨认笔录，证明朱海军通过从山东购买卷烟，其在朱海军接货时负责望风、并帮助朱海军汇款转账购买卷烟的资金。其在2014年9月23日早上帮助朱海军去杭州南庄兜高速出口接货。2014年9月24日凌晨其与任小展帮助朱海军到杭州九堡附近接货并将货物运至德胜路附近的仓库内，后被执法单位人员查获。其共从中获利一万余元。
4.被告人任小展的供述和辩解及辨认笔录，证明其于2014年9月17日依照朱海军的吩咐开车到杭州勾庄加油站附近接卷烟，其到场后未接到货物，后朱海军打其电话叫其赶紧离开。9月24日其帮助朱海军到德胜路航海路附近接卷烟，同去的还有施某，接到货后回到长木新村仓库被执法队员抓获。其共从中获利一万余元。
5.证人付某的证言及辨认笔录，证明：2014年9月23日至24日，其将相关涉案卷烟运往杭州由施某、任某接货的相关经过。
6.证人吴某的证言及辨认笔录，证明其向朱海军购买香烟（施某随行）的相关情况。一共买了4000条左右的香烟，有硬壳长嘴利群、硬壳中华。
7.证人梁某的证言及辨认笔录，证明其向朱海军购买香烟的相关情况。2014年7、8月份的时候，一共购买250条左右，基本都是硬壳长嘴利群，还有8条硬壳中华。
8.证人黄某的证言，证明长木新村XX-X号房屋及仓库的占有使用情况以及其内存放的1050条香烟的情况。长木新村XX-
X号是其所租，后借给朱海军。案发时该地仓库查获的1050条香烟是其从朱海军处购得，香烟款193200元已经支付给朱海军，当时说好是过一天去XX-
X号拿香烟。此前还有1-2次朱海军卖香烟给梁某。
9.证人柴某的证言及辨认笔录，证明朱海军向其购买香烟及扈某给朱海军帮工运货等事实。
10.鉴别检验报告，证明涉案5359条中华、利群卷烟经鉴别检验，均为真品卷烟。
11.烟草专卖品价格证明，证明涉案中华、利群卷烟（除仓库查获的1050条外）经鉴定，案发当日价格合计人民币1531070元。
12.现场检查（勘验）笔录，证明2014年9月24日凌晨1点，该局会同公安在长木新村XX-X号仓库门右侧查获卷烟1050条。
13.扣押笔录、扣押清单、附扣押照片，证明涉案卷烟的扣押情况。
14.证据先行登记保存通知书，证明（1）2014年9月17日，杭州市烟草专卖局登记保存涉案烟草1280条（0456号）；（2）2014年9月24日，杭州市烟草专卖局登记保存涉案面包车上烟草2357条（0459号）；（3）2014年9月24日，杭州市烟草专卖局登记保存西文东苑X-
X-XXXX号烟草672条（0457号）；（4）2014年9月24日，杭州市烟草专卖局登记保存长木新村XX-X内烟草1050条（0460）。
15.施某账户信息及交易明细。证明2013年11月1日，朱海军向施某账户转入资金；2013年11月2日，施某向柴某账户转入资金；2014年1月14日始，施某向孔冲账户转入资金。其后频繁有资金转入、转出上述账户。
16.朱海军账户信息及交易明细，证明朱海军向柴某账户、施某账户、孔冲账户多次转入资金的情况。
17.户籍证明、证明、刑事判决书、刑满释放证明书、人员档案、公安网身份信息、解除取保候审决定书，证明朱海军、扈某、施某、任小展身份及前科情况。任小展曾因犯盗窃罪于2011年6月20日被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2000元，2012年5月26日刑满释放。被告人扈某于2012年12月7日因涉嫌非法经营被刑事拘留，同年12月18日被取保候审，2013年12月17日被解除取保候审。
另有到案经过等证据予以佐证，上述证据能互为印证，且来源合法，与本案事实相关，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于被告人朱海军及辩护人提出朱海军并不知涉案卷烟的具体数量和品牌，烟草专卖品价格证明以此作为基础进行价格评估不具有客观性的辩解及辩护意见。经查，2014年9月17日及24日杭州市烟草专卖局现场查获的卷烟均已先行登记保存，关于香烟的品牌、数量均有明确记录。被告人扈某、施某、任小展的供述及证人付某、柴某等人的证言均证明上述卷烟系被告人朱海军从山东购买卷烟运送至杭州，被告人朱海军虽不确定具体香烟品牌和数量，但被告人朱海军对上述卷烟系其所购买的事实明知，烟草专卖品价格证明依据扣押卷烟的品牌及数量予以评估，具有客观性，应予采纳。被告人朱海军对购买卷烟并被查获的事实亦有供述，虽然其庭审中翻供否认上述事实，但其辩解与在案证据矛盾，不足采信。辩护人相应辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人朱海军、扈某、施某、任小展违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人朱海军在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人扈某、施某、任小展在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人朱海军、扈某、施某、任小展已经着手实施犯罪，部分因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人任小展在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人扈某、施某、任小展归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。结合本案的事实、情节、社会危害程度及被告人的认罪、悔罪表现，可以对被告人施某适用缓刑。辩护人相应辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人朱海军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币80000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月24日起至2020年1月23日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人任小展犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月24日起至2017年11月23日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人扈某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月14日起至2017年5月13日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人施某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
五、未随案移送的涉案赃物卷烟4309条，予以没收，上缴国库；被告人施某退缴的违法所得人民币10000元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人朱海军、任小展、扈某的违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 恒 超
审 判 员 陈 焕 煜
人民陪审员 赵 招 娣
二〇一五年八月二十四日
书 记 员 李芳（代）