辽宁省辽阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）辽10刑终42号
原公诉机关辽阳市白塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张X婷，2016年12月22日因本案被取保候审。
辩护人叶晓明，系辽宁海之纳律师事务所律师。
辽阳市白塔区人民法院审理辽阳市白塔区人民检察院指控原审被告人张X婷犯诈骗罪一案，于2017年11月30日作出（2017）辽1002刑初247号刑事判决。宣判后，原审被告人张X婷不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开庭审理了本案。辽宁省辽阳市人民检察院指派检察员屈欣、马荣军出庭履行职务。上诉人张X婷及其辩护人叶晓明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2017年7月23日，被告人张X婷伙同苏X（已提起公诉）、丁X威、张X（该二人均已判决）到辽阳市白塔区被害人宋X芝经营的天X合汽车租赁公司，由张X婷提供租金人民币7000元，以租赁汽车为由，骗取了一辆牌照号为辽K44G**的白色丰田汉兰达轿车，后被告人张X婷与苏X、张X、丁X威一起到达辽中县，丁X威与张X以人民币42000元的价格将该车抵押给辽中县一名为李X鹏的男子，张X婷获得好处费人民币1000元。经辽阳市价格认证中心鉴定：被害人宋X芝被诈骗汽车价值人民币20万元。案发后，被告人张X婷经传唤到案。
原审法院根据本案的具体事实、情节和社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条、第六十四条之规定，认定�告人张X婷犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；赃款依法继续追缴，其中扣押在案的赃款11500元用于抵顶被告人张X婷应退赔款，被告人张X婷与同案丁X威、张X共同退赔被害人宋国芝余款188500元。
上诉人张X婷的上诉理由是，上诉人属犯罪行为显著轻微并有自首等法定情节，原判量刑过重，请求从轻处罚。
辩护人的辩护意见是：1、原审定性没问题，但不应退赔受害人20万元损失，因车辆可依法追回。2、张X婷应定性为从犯，因组织、策划、实施和分配赃款均由同案的苏宏、张X、丁X威所为，张X婷由于法律意识不强提供了7000元租金,起到帮助作用，其他环节没有参与,应定为从犯。3、二审期间张X婷赔偿被害人80000元并得到谅解，同时张X婷已怀孕，依据《刑法》、《量刑规范化意�》有关规定,请求对张X婷适用缓刑。4、原判罚金过高，张X婷有法定的从轻、减轻情节，没有考虑。
出庭检察员认为，一审考虑上诉人是从犯对其判处四年，量刑并无不当，鉴于二审期间上诉人与被害人达成和解协议并得到谅解，请法庭依法下判。
经审理查明，2017年7月23日，上诉人张X婷伙同苏X（已提起公诉）、丁X威、张X（该二人均已判决）到辽阳市白塔区被害人宋X芝经营的天X合汽车租赁公司，由张X婷提供租金人民币7000元，以租赁汽车为由，骗取了一辆牌照号为辽K44G**的白色丰田汉兰达轿车，后上诉人张X婷与苏宏、张X、丁X威一起到达辽中县，丁X威与张X以人民币42000元的价格将该车抵押给辽中县一名为李X鹏的男子，张X婷获得好处费人民币1000元。经辽阳市价格认证中心鉴定：被害人宋X芝被诈骗汽车价值人民币20万元。案发后，上诉人张X婷经传唤到案。上诉人张X婷怀有身孕。二审期间，上诉人与被害人达成和解协议，并取得了被害人的谅解,辽阳市白塔区矫正大队审前评估报告证明张X婷可以适用非监禁刑进入社区改造。
上述事实有以下经庭审举证、质证的证据予以证明：
1、原审被告人张X婷的供述，证实其知道苏X、丁X威、张X租车用于抵押，并将7000元交给了丁，丁租了一辆汉兰达吉普车后，与丁一起到辽中将车抵押出去，得好处费1000元的事实。
2、被害人宋X芝的陈述，证实在辽阳市白塔区中华大街经营天X合汽车租赁公司，2015年7月23日14时许，一名叫张X的女子和丁X威租一台辽K44G**的白色丰田汉兰达轿车，当日16时许其发现该车在辽中离线，车�毛X梓通过朋友找到辽中的李X鹏，得知这台车被张X以7万元人民币押给李X鹏的事实。
3、证人苏X的证言，证实2015年7月末的时候，丁X威说张X想租车抵押换钱，然后丁X威和张X去租的车，其和张X婷在衍水宾馆门前等他们，后来丁X威说租了一台白色汉兰达吉普车，需要租金7000元，张X婷给丁X威拿了7000元钱，车租完后一起到辽中将这台车抵押出去，丁X威拿42000元钱交给其，其给了张X婷11000元，其中7000元是租金，3000元是张X欠张X婷的钱，张X婷得到好处费1000元的事实。
4、证人张X的证言，证实因为欠高利贷还不上了，苏X和丁X威帮其租车抵押换钱，苏宏和丁X威给我拿钱租车，其把车租出来后他们俩负责将车抵押出去，得到的钱先还租车的费用和好处费，给苏X和丁X威分钱后剩下的钱是我的。2015年7月份�我共租了两辆车，一辆是本田雅阁，另一辆是汉兰达吉普车。汉兰达吉普车抵押得款42000元，苏X车里有个叫“婷婷”的女的，她拿的租车钱，她拿走11000元的事实。
5、证人毛X梓的证言，证实其辽K44G**的白色丰田汉兰达轿车挂靠在天X合汽车租赁公司，2015年7月28日，接到一个人的电话称我的车抵押给他了，才知道车被骗的事实。
6、鉴定意见，证明经辽阳市价格认证中心鉴定，涉案轿车的价值为人民币20万元的事实。
7、户籍证明，证明张X婷的年龄等自然情况。
8、刑事判决书，证明同案犯张X、丁X威被判处相应刑罚的事实。
9、扣押清单，证明公安机关将原审人张X婷�违法所得11500元依法扣押的事实。
10、案件来源，证明本案系被害人报案。
11、抓捕经过，证明原审被告人张X婷系经电话传唤到案的事实。
12、辽阳市第三人民医院彩超报告单，证明原审被告人张X婷怀有身孕。
13、和解协议书、谅解书、收条，证实上诉人张X婷与被害人宋国芝达成和解协议，并取得了被害人的谅解。
14、审前评估报告，证明上诉人张X婷可以适用非监禁刑进入社区改造。
本院认为，上诉人张X婷以非法占有为目的，伙同他人使用虚构事实的方法骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。关于上诉人张X婷提出原判量刑过重及其辩护人提出二审期间张X婷赔偿被害人80000元并得到谅解，张X婷已怀孕，请求对其适用缓刑的辩护意见，经查，二审期间上诉人与被害人达成和解协议，并取得了被害人的谅解，依据《量刑规范化意见》可以减至三年有期徒刑，并有辽阳市白塔区矫正大队审前评估报告，证明张X婷可以适用非监禁刑进入社区改造，故该辩护意见予以采纳。关于辩护人提出的原判罚金过高，张X婷有法定的从轻、减轻情节，一审没有考虑的辩护意见，经查，有事实及法律依据，故该辩护意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持辽阳市白塔区人民法院（2017）辽1002刑初247号刑事判决主文第一项中对被告人张X婷的定罪部分,即被告人张X婷犯诈骗罪；第二项即赃款依法继续追缴，其中扣押在案的赃款11500元用于抵顶被告人张X婷应退赔款，被告人张X婷与同案丁X威、张X共同退赔被害人宋国芝余款188500元；
二、撤销辽阳市白塔区人民法院（2017）辽1002刑初247号刑事判决主文第一项中对被告人张X婷的量刑部分,即判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；
三、上诉人张X婷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；赃款依法继续追缴，其中扣押在案的赃款11500元用于抵顶上诉人张X婷应退赔款，上诉人张X婷与同案丁X威、张X共同退赔被害人宋国芝余款188500元。
缓刑考验期限，自判决确定之日起计�。
罚金在判决生效后三十日内向本院缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 白素萍
审判员 刘姝娜
审判员 邹国江
二〇一八年四月二十四日
书记员 赵中华