内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内22民再26号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：李建华，男，1968年2月9日出生，汉族，无职业，现羁押于扎赉特旗看守所。
委托诉讼代理人：杨凤义，黑龙江杨凤义律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：杨臣（杨晨），男，1975年12月23日出生，汉族，无职业，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：白赛音其木格，内蒙古有初律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：科右中旗巴彦建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区科右中旗巴彦胡舒镇。
法定代表人：刘东魁，经理。
一审被告：扎赉特旗鑫家园房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区扎赉特旗音德尔镇消防队对面。
法定代表人：朱连子，经理。
委托诉讼代理人：朱连库，鑫家园房地产公司副经理。
再审申请人李建华因与被申请人杨臣、科右中旗巴彦建筑工程有限责任公司（以下简称巴彦建筑公司）及一审被告扎赉特旗鑫家园房地产开发有限公司（以下简称鑫家园房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）内22民终580号民事裁定和内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2014）扎民初字第03124号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年4月1日作出（2017）内22民申2号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人李建华及其委托诉讼代理人杨凤义，被申请人杨臣及其委托诉讼代理人白赛音其木格，一审被告鑫家园房地产公司的委托诉讼代理人朱连库到庭参加诉讼。被申请人巴彦建筑公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
李建华申请再审称，撤销（2016）内22民终580号民事裁定，依法公开开庭审理本案。事实和理由：（2016）内22民终580号民事裁定违反法定程序，未经传票合法传唤而按撤诉处理，严重侵害了当事人的诉讼权利。李建华因不服（2014）扎民初字第03124号民事判决，在法定期间提出上诉，二审应适用普通程序并按法定方式传唤当事人，但二审选用邮寄方式送达，致使开庭传票送达时间迟延，当事人无法参与庭审，请再审作出公正判决。
被申请人杨臣辩称，不同意再审申请人的再审请求，原审判决认定事实及适用法律正确，同意一审判决。
被申请人巴彦建筑公司未到庭亦未提交书面陈述意见。
一审被告鑫家园房地产公司述称，我们的房屋都已经交付了，再有什么问题与我们无关。
杨臣向一审法院起诉请求：判令李建华及鑫家园房地产公司履行折抵工程款承诺，向我交付该八套房屋所有权。并就反诉辩称，我承建的该2号楼已经验收合格，并办理了相关手续，未按工程图纸施工是征得双方同意的，而且该楼已经向李建华及鑫家园房地产公司交付并使用，所以李建华和鑫家园房地产公司应按约定履行用楼房折抵工程款的手续。
李建华一审提起反诉称，因杨臣未按图纸施工造成了损失，请求判令杨臣赔偿未按图纸施工的损失，科右中旗巴彦建筑工程有限公司承担连带责任。
一审法院认定的事实，鑫家园房地产公司为锦绣花苑小区的开发方，李建华为锦绣花苑小区2号楼的实际投资人，与鑫家园房地产公司存在合同关系。2013年，鑫家园房地产公司与巴彦建筑公司签订了建设工程施工合同，杨臣作为巴彦建筑公司工作人员，对该小区2号楼进行了实际施工，并与李建华在2013年另行签订了一份建筑工程施工合同。该工程2013年底竣工验收合格，交付后，杨臣向李建华及鑫家园房地产公司索要工程款，李建华与杨臣达成协议用该工程2号楼的1单元302室、402室、501室、502室，2单元301室、401室、501室，3单元302室、402室，4单元301室、302室、401室、402室房屋折抵工程款，并为杨臣出具了字据。李建华及鑫家园房地产公司向杨臣交付了1单元302室、501室、502室，2单元501室，4单元301室后，余下的八套房屋至今未交付，也未经鑫家园房地产公司出售。庭审后，鑫家园房地产公司，做出了书面认可，同意用上述13套房屋折抵工程款。另查明，该工程2号楼在开挖地槽至负0以下2.1米时出水，经鑫家园房地产公司同意未再深挖，在原标高基础上减少50公分，并进行了施工，验槽时五大责任主体均同意。在诉讼过程中鑫家园房地产公司对工程质量未提出异议。诉讼前杨臣因向李建华及鑫家园房地产公司主张余下八套房屋所有权未果，遂诉至法院。
以上事实，通过以下证据证明属实：1、杨臣与李建华双方签订的建筑施工合同一份。2、杨臣提举的李建华出具的用楼折抵工程款的收据一份。3、杨臣提举的巴彦建筑公司出具的证明一份。4、杨臣提举的商品房预售许可证一份。5、杨臣提举的建设竣工工程验收备案表一份、扎赉特旗发展和改革委员会扎发改综（2013）206号文件一份。6、杨臣提举的兴安盟金星监理公司说明一份。7、李建华提举的工程图纸一份、照片10张。8、一审法院自扎赉特旗建设局调取的锦绣花苑小区2号楼地槽验槽记录一份、工程质量竣工验收记录一份。9、原、被告陈述笔录。
一审法院认为，巴彦建筑公司与鑫家园房地产公司之间签订的关于扎赉特旗阿尔本格勒镇锦绣花苑小区住宅楼建设工程施工合同是双方真实意思表示，合法、有效。巴彦建筑公司按施工合同约定已经完成了锦绣花苑小区2号楼建设施工义务，尽管实际施工人为杨臣，但该工程已经竣工，经相关部门验收合格，鑫家园房地产公司也接收使用并办理了相关手续，鑫家园房地产公司应按与巴彦建筑公司签订的建设工程施工合同约定支付工程款。因巴彦建筑公司同意由杨臣与鑫家园房地产公司就工程款进行结算并享有该工程款所有权，杨臣作为实际承包人虽然不具有相应资质，但该工程经竣工验收合格，杨臣作为实际承包人按合同约定请求鑫家园房地产公司支付工程款的行为符合法律规定。李建华尽管对鑫家园房地产公司投资开发的扎赉特旗阿尔本格勒镇锦绣花苑小区住宅楼2号楼具有投资行为，但其并非该工程的发包方，不具备发包资格，杨臣作为承包方也不具备建筑施工企业资质，因此李建华与杨臣签订的建筑施工合同，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。李建华在诉讼中提出该工程2号楼未按图施工存在质量问题，致使其存在实际损失，并申请鉴定，因作为该建设工程施工合同的一方当事人鑫家园房地产公司对工程质量并未提出异议和鉴定，且该工程已经有关部门验收合格并交付使用，因该建设工程施工合同双方当事人对质量不持异议，李建华作为非该建设工程施工合同的当事人，就工程质量无权申请鉴定。李建华在诉讼中主张杨臣未按图施工，工程存在质量问题，导致其损失，并请求赔偿，因李建华并非该小区建设工程施工合同合法当事人，其亦未提举证据证明杨臣负有合同违约责任以外的赔偿责任，因此对李建华的该主张不予支持。李建华因对该工程2号楼的投资是否存在损失，可依据其投资合同另行解决。虽然李建华对该工程2号楼各套房屋不具有所有权和处分权，但在诉讼过程中作为所有权人鑫家园房地产公司已经出具了书面说明，同意并认可将李建华与杨臣签订的折抵工程款的13套楼房抵顶给杨臣作为工程款，因双方认可，该院予以确认。因此，对尚未对杨臣交付和办理相关手续的扎赉特旗阿尔本格勒镇锦绣花苑小区2号楼1单元402室、2单元301室、401室、3单元302室、402室、4单元302室、401室、402室鑫家园房地产公司应给予交付并办理相关手续。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十一条、第五十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告扎赉特旗鑫家园房地产开发公司、被告（反诉原告）李建华于本判决生效后即将位于扎赉特旗阿尔本格勒镇锦绣花苑小区2号楼1单元402室、2单元301室、401室、3单元302室、402室、4单元302室、401室、402室房屋交付给原告（反诉被告）杨臣，并协助办理相关产权手续；二、驳回被告（反诉原告）李建华的诉讼请求；本诉案件受理费7300元被告鑫家园房地产公司、被告（反诉原告）李建华负担，反诉案件受理费100元由被告（反诉原告）李建华负担。
宣判后，李建华不服一审判决提起上诉。
李建华上诉称，请求撤销一审判决，依法改判。一审认定李建华为非建设工程施工合同的当事人，就工程质量无权申请鉴定，但却判决李建华承担了给付义务，既然如此，就证明一审法院认可其诉讼地位，对其鉴定申请应予准许。被上诉人未按图纸施工，少建地基70公分的事实客观存在，被上诉人并未否认，其未有同意改动图纸的证据，也未报相关部门备案，一审认定鑫家园房地产公司同意少建地基50公分未有依据。李建华收回抵顶工程款的房屋与杨臣未按图纸施工给上诉人造成的实际损失是基于同一事实发生的法律关系，一审把不可分割的法律关系人为拆解，以不成立的理由不批准鉴定并判决少建地基的损失以”上诉人依据其存在的投资合同另行解决”，侵害了上诉人的合法权益。一审法院称，诉讼中鑫家园房地产公司出具了书面说明，称其同意并认可将折抵工程款的13套楼房抵给杨臣为工程款，但鑫家园房地产公司未到庭，原、被告也未对此书面”说明”提出质证意见，因此，该证据不能作为定案依据。
被上诉人杨臣答辩称，上诉人总寻找理由逃避开庭，从立案至今已经两年，且上诉人申请延期审理的理由不充分也不合法，亦没有证据支持，对其上诉应按撤诉处理。
二审法院裁定认为，上诉人李建华经本院传票传唤，无正当理由未到庭，亦未委托具有符合法律规定的委托代理人到庭参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条规定，裁定：本案按上诉人李建华自动撤回上诉处理，双方按一审判决执行。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本案再审申请人即一审被告李建华诉至本院，以本案二审未经合法传票传唤上诉人按撤诉处理违反法定程序以及一审法院对鑫家园房地产公司出具的书面《说明》未经当事人质证等事项为由，请求撤销一审判决和（2016）内22民终580号民事裁定，依法改判。经本院再审审查，本案讼争的建设工程施工合同的双方已经依约履行完毕，涉案锦绣花苑小区2号楼建设工程已经竣工并经相关部门验收合格，鑫家园房地产公司也已接收并使用该工程，因此，鑫家园房地产公司应按合同的约定向工程实际承包人杨臣支付工程款。李建华不具有涉案工程的发包方主体资格，其与杨臣所签订的建筑施工合同因不具备相应的法律要件而不具有法律效力，其虽对讼争的锦绣花苑小区2号楼具有投资行为，但该行为与本案讼争的建设工程施工合同不属同一法律关系，因此，李建华依据不具有法律效力的施工合同主张对涉案工程质量进行鉴定并请求赔偿损失缺乏合法依据。李建华同意以楼房抵顶工程款的行为属于其自身的意思自治情形，同时该行为对于本案建设工程施工合同的正常履行关系不大，其反悔未有充分的事实依据以及确实的法律依据。另外，李建华认为本案二审未经合法传票传唤上诉人而按撤诉处理违反法定程序以及一审法院对鑫家园房地产公司出具的书面《说明》未经当事人质证违反法律规定，对此，本院经审查认为，虽然本案二审程序存在瑕疵，但二审仅就程序问题进行处理，并未涉及该案的实体问题，而就该案的实体处理看，一审法院在认定事实及采信证据上并无不当，同时，一审法院对鑫家园房地产公司出具的书面《说明》是否采信，均不影响对本案基本事实的查明和认定。
本院再审认为：再审申请人李建华请求撤销一审判决和（2016）内22民终580号民事裁定、对本案依法改判，缺乏事实及法律依据，其再审请求的事实及其理由不能成立，本院不予支持。本案一审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。
综上所述，再审申请人李建华的再审请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第二款、第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条的规定，判决如下：
维持内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2014）扎民初字第03124号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长张德明
审判员李英革
审判员陈曦
二〇一八年五月十七日
书记员穆阳