浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终412号
上诉人（原审被告）：毛卓元，男，1958年10月25日出生，汉族，住江山市。
委托诉讼代理人：陈宏智，衢州市天成法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘益文，男，1953年10月5日出生，汉族，住江山市。
委托诉讼代理人：王伟伟，浙江万盛律师事务所律师。
上诉人毛卓元因与被上诉人刘益文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2016）浙0881民初3961号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
毛卓元上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审所有诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清楚、不全面，关键事实未认定。一审判决书第5页第3段对案件事实进行了认定，从一审认定的案件事实仅仅能够知道被上诉人是“2016年5月5日下午在工地被一辆正在倒车的三轮车从后面撞到磨浆机铁把手上导致受伤”。但是，对被上诉人为什么在工地、受伤的经过都没有认定，而一审法院认定时没有涉及的事实对案件的处理结果却是至关重要的。上诉人认为，正因为一审法院疏忽了对此关键事实的认定，才导致判决结果的错误。1、从一审查明的案件事实可知，在2016年5月5日下午，因为天气下雨的原因，根据铁路混凝土路面浇筑工程的转发包王典杰老板的指示，上诉人是安排包括被上诉人在内的所有雇工都休工放假的。因此，在2016年5月5日下午，被上诉人不存在为上诉人提供劳务的活动，其被第三人李忠才（该第三人系王典杰雇请的驾驶员，与上诉人没有任何法律关系）倒车时撞伤，是因被上诉人到工地上拿自己原先脱掉的衣服和帽子，与雇佣活动没有任何关系。因此，被上诉人虽然在工地上被撞伤，但是是在被上诉人休工放假后撞伤的，不是在提供劳务过程中被撞伤，其受伤与上诉人没有法律上的利害关系。2、从一审法院查明的案件事实可以确认，李忠才在倒车时，第一次仅仅擦到了被上诉人，被上诉人当时并未受伤，此时李忠才及周围人已经提醒被上诉人及时躲避，但被上诉人却没有引起足够重视，甚至没有采取任何避险动作，仍然站在原地，造成李忠才再次倒车时被撞伤，被上诉人以“没有反应过来”为由推脱自己粗心大意的过错责任。然而，从被上诉人自己陈述的“两次倒车间隔时间只有几秒”就可以看出，被上诉人在第一次被撞以后，完全有时间采取避险动作。因此，被上诉人在事故中的过错是非常明显的。综上，上诉人认为被上诉人不是在为上诉人提供劳务时受伤，上诉人对被上诉人的损伤也不存在任何过错，一审法院判决上诉人承担责任显然没有事实依据。二、一审适用法律错误。本案系被上诉人与李忠才之间的交通事故案件，应当适用《道路交通安全法》等相关法律进行处理。三、一审举证责任分配错误。本案被上诉人负有证明自己因劳务受到损害的举证义务，但是一审中被上诉人没有提供任何证据证明该事实存在，而一审法院却将被上诉人的法定责任分配给了上诉人，认为增加了上诉人的举证责任，这显然是违背法律规定精神的，对上诉人而言也是极不公平的。
刘益文辩称，上诉人主张的事实理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，案由定性正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘益文向一审法院起诉请求：被告赔偿原告因雇员受伤产生的医疗费11851.45元、误工费18200元、护理费6000元、营养费1800元、伤残赔偿金76050元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2040元，合计120941.45元，扣除被告已支付13000元，计107941.45元。
一审法院认定事实：被告曾不定期雇原告从事水泥路面浇筑工作。2016年5月4日，被告又雇原告帮其从事水泥路面浇筑工作，工资按140元/天计算。2016年5月5日下午，原告在工地被一辆正在倒车的三轮车从后面撞到磨浆机铁把手上导致受伤。原告受伤后被送往江山市人民医院治疗，住院19天，共花医疗费11851.45元，医院建议原告受伤后的休息时间为111天。2016年8月25日，经原告自行委托鉴定，认定原告右侧第2-8肋、左侧第5、6肋共9根肋骨骨折，已构成九级伤残；原告受伤后护理期为60日、营养期为60日。原告为此支付鉴定费2040元。2016年12月13日，应被告申请，一审法院重新委托鉴定，认定原告确已构成九级残疾。原告受伤后，被告已支付原告医疗费11000元、护理费2000元，合计13000元。
一审法院认为，首先，雇佣关系是指受雇人在雇佣人的指示、监督下，为雇佣人提供劳务，由雇佣人支付报酬的劳动关系。雇员在从事雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人造成人身损害，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案原告接受被告的指示，为被告提供劳务并由其按日计算支付报酬，双方形成雇佣关系。现原告在从事雇佣活动过程中被第三人驾驶的三轮车从后面撞伤，其本人对此不存在故意或重大过失，故被告作为雇主应承担全部赔偿责任。被告主张事发时原告并未从事雇佣活动以及原告自身存在明显过错均缺乏证据，不予采信。其次，关于原告主张各项费用的合理性。鉴于双方对鉴定结论、医疗费、营养费及残疾赔偿金的计算年限均无异议，故可认定合理的医疗费为11851.45元、营养费1800元、残疾赔偿金71825元（21125元/年×17年×20%）、鉴定费2040元。至于其他有异议部分：1、误工费，虽然原告已年满60周岁，但其仍不定期接受被告雇佣从事劳动，事发当日亦在从事雇佣活动，故结合本案实际，可酌情确定原告合理的误工时间为55天，合理的误工费为7700元（140元/天×55元/天）；2、护理费，双方主要争议在于出院后40天的护理费应按100元/天计算还是80元/天计算，鉴于非住院期间的护理费按80元/天计算，故可认定合理的护理费为5200元（2000元+80元/天×40天）；3、精神损害抚慰金，鉴于被告并不是直接侵权人，故结合原告的伤情，对其主张的精神损害抚慰金不予支持。综上，可认定原告的合理损失共计100416.45元，扣除已付13000元，被告尚应赔偿原告87416.45元。对于原告的诉讼请求，其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告毛卓元于判决生效后十日内支付原告刘益文医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等损失共计87416.45元；二、驳回原告刘益文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2672元，减半收取1336元，鉴定费1200元，合计2536元，由原告刘益文负担343元，被告毛卓元负担2193元。
二审中，当事人未提交新证据。
经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案主要争议焦点为被上诉人是否在从事雇佣活动过程中受伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，上诉人主张当时已经放假，被上诉人是回工地拿衣物时受伤，被上诉人主张是从事放假前收尾性工作时受伤。根据双方当事人一致认可的事故发生在工地上、上诉人雇佣的工人都在现场等事实，上诉人主张的当时已放假明显不合常理，应当推定被上诉人主张的事实的存在具有高度可能性，一审予以认定并无不当。况且，即便上诉人的主张属实，被上诉人在工作结束后拿衣服，是从事雇佣活动密不可分的组成部分，与履行职务存在密切关联，且又是在工作场合受伤，应认定为从事雇佣活动中受伤，上诉人仍应承担赔偿责任。上诉人提出被上诉人存在过错的主张，未提交证据予以证明，本院难以采信。
综上所述，毛卓元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1985元，由上诉人毛卓元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小伟
审 判 员 郑尹秋
代理审判员 姚冬琴
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 郑霞骏