广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终442号
上诉人（原审被告）：深圳市仁信自动化设备有限公司，住所地广东省深圳市宝安区松岗街道朗下社区第三工业区第1幢厂房101。
法定代表人：杨芳华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：左恒，广东玉律律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李炳蔚，广东玉律律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中山市坦洲镇恒兴隆塑胶制品厂，住所地广东省中山市坦洲镇第三工业区前进三路**号*栋*楼。
主要负责人：黄永福。
委托诉讼代理人：周智文，广东凯行律师事务所律师。
上诉人深圳市仁信自动化设备有限公司（以下简称仁信公司）因与被上诉人中山市坦洲镇恒兴隆塑胶制品厂（以下简称恒兴隆厂）买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法坦民二初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
仁信公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足，严重损害了仁信公司的合法权益，请求依法发回重审。（一）因产品质量问题引起的合同纠纷，应依法对产品质量进行鉴定，方能认定过错方责任。本案中，恒兴隆厂提供的被包装产品个体之间尺寸差异过大才导致涉案包装机出现卡料问题，该问题经过质量鉴定完全可以得到确认，责任完全在恒兴隆厂一方。仁信公司在一审庭过程中，反复表示自己的产品并没有质量问题，包装机在预验收之时是可以达到20包以上的，恒兴隆厂在一审时也表示要进行质量鉴定。而一审法院既没有对包装机的质量问题进行鉴定，也没有认真分析包装机的工作原理，就片面认为没有达到每分钟20包以上就不符合合同约定，应由仁信公司承担责任。因此，本案必须进行质量鉴定，而且所包装的材料必须尺寸、规格一致，这样才能查明事实真相。（二）双方签订的购货合约中虽然没有明确约定该包装机是用来包装哪一款产品的，但仁信公司保留了一份恒兴隆厂在订购机器时提供的样品可供鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定释义》第九条规定，并结合本案实际，根据已知事实和日常生活经验法则，即使没有合同约定，也可以推断出包装机的每个振动盘只能分拣一类物品，而且该物品尺寸必须一致，包装机不可能包装没有规格限制的任何物品，这是众所周知的事实，根本无需仁信公司再举证。而一审法院认为仁信公司对该观点未举证，应承担不利后果，严重损害了仁信公司的合法权益。（三）包装机的包装原理：包装机由17个振动盘组成，每个振动盘通过震动的方式分拣出一类物品，掉入传输带，然后包装成一袋，任何一个产品变形都将导致振动盘卡料，整条包装线停止运行，从而严重影响包装速度。恒兴隆厂员工傅绍中（即购货合约签署人）在录音中也明确承认了其公司的产品问题是导致卡料的关键因素，退货是由于其公司产品已经生产、包装完毕，包装机没有用了。恒兴隆厂在一审中对仁信公司提交的机器照片也予以了认可，该机器上摆放的正是恒兴隆厂提供的被包装产品，完全可以作为鉴定依据。（四）恒兴隆厂作为订货方，其有义务提供被包装产品的规格及包装机的技术参数给仁信公司，但其却自始至终未提供书面的要求，只是口头通知，造成规格不明确的责任应由恒兴隆厂承担。但即便如此，仁信公司现在还愿意承诺，只要恒兴隆厂能提供与图片一致的产品，且每个产品的尺寸误差不超过0.1毫米，经过仁信公司调试后，包装机就一定能达到每分钟20包以上，这可以经受住任何鉴定机构的检验。只要恒兴隆厂的产品没有异常，包装机就不会卡料。（五）恒兴隆厂订购的是一台13米长的包装机，属于非标准定制的设备，按照市场一般惯例，至少要对机器调试3至6个月才能正式投入生产，而且双方在合同中也没有对调试时间做出明确规定。但实际调试中，仁信公司仅调试了一个多月，就被恒兴隆厂赶走，不允许继续调试。因此，违约方是恒兴隆厂，所有相关责任也应由恒兴隆厂承担。二、依法不应解除双方签订的包装机购货合约。2015年3月24日，仁信公司和恒兴隆厂签订一份包装机购货合约，约定恒兴隆厂向仁信公司购买一台包装机，单价为374000元。合约约定：恒兴隆厂下单首付50%（即187000元），交机验收OK后付30%，交机一个月后付清尾款20%。仁信公司收到定金后50天内交货。2015年3月27日，恒兴隆厂向仁信公司转账支付首付款187000元。5月16日，恒兴隆厂傅绍中等人到仁信公司对设备进行预验收，并提出增加包装膜冲孔、传输流水线等新功能的要求，双方口头协商同意延长交期。5月27日，仁信公司将增加了包装膜冲孔、传输流水线等新功能的生产线送达给了恒兴隆厂，并由恒兴隆厂签收确认。因此稍后交货不算违约。仁信公司在调试过程中，恒兴隆厂强行进行生产。仁信公司2015年7月10日还在为恒兴隆厂调试，7月11日早上，恒兴隆厂在未预先通知的情况下，突然禁止仁信公司的调试人员进其工厂，并强行扣押仁信公司的调试工具和自制零配件（价值10000元）。仁信公司为调试机器和要求恒兴隆厂支付尾款，多次去人和电话、邮件、律师函联系恒兴隆厂，均被无理拒绝，导致仁信公司调试机器被迫中止，尾款至今未收回。由此可见，恒兴隆厂一直在阻挠仁信公司履行合同义务，仁信公司并无任何造成合同解除的行为，依法不应解除双方签订的包装机购货合约。三、恒兴隆厂要求仁信公司返还及赔偿各项数额没有任何事实和法律依据。恒兴隆厂所订的涉案机器为非标准化设备，而且其功能也被恒昌兴隆厂改变，增加了零配件，交机稍后不算违约。调试机器双方并没有在合同中约定最后时间，且恒兴隆厂不顾仁信公司的劝阻强行在试机过程中进行生产，并禁止仁信公司为其调试，一切后果均应由恒兴隆厂自负。故仁信公司不用返还及赔偿恒兴隆厂任何款项。四、由于恒兴隆厂使用包装机包装的产品尺寸与其提供的样品不一致，导致包装机长期卡料，才造成调试难度加大，而仁信公司生产的包装机并没有任何质量问题，该责任应由恒兴隆厂自行承担。仁信公司考虑到客户要求的是非标产品，故对继续调试所增加的零配件和人工费用并没有要求恒兴隆厂另行支付，目的也是为了客户利益着想。恒兴隆厂不仅不配合仁信公司的调试，在其完成订单之后还要求退货退款，严重侵害了仁信公司的合法权益。
恒兴隆厂辩称，一、仁信公司在一审时确认涉案包装机存在严重质量问题，无法达到合同约定的产量。仁信公司辩称是恒兴隆厂生产的玩具胶件变形导致卡料只是单方陈述，未举证证明，仁信公司若认为恒兴隆厂的胶件有变形，应当在一审时提出质量鉴定。恒兴隆厂提供的胶件都由同一模具生产出来的，不存在仁信公司所说的情形。二、仁信公司提供的录音资料也证明结构和质量存在问题，包装机经常卡料，无法达到20包每分钟，检测数量不准确，包装打孔出现毛边，振动盘、封口机均存在质量问题，是仁信公司自身的质量问题导致无法调试，违反双方签订的合约第1.4、1.5、1.6、1.7条的约定。三、仁信公司主张合约没有约定调试时间，安装调试一般是1-2天。恒兴隆厂于2015年8月25日送货，至今未调试好，已经超出了合理期限。该款包装机是专门针对恒兴隆厂的某款玩具产品进行定制的，每个振动盘的形状和构造是针对其中一种胶件的，现在仁信公司无法完成调试，导致该款胶件无法按时交货，恒兴隆厂加班加点改用人工方式交货，仁信公司的行为给恒兴隆厂造成了无法估量的损失。
恒兴隆厂向一审法院起诉请求：一、解除恒兴隆厂、仁信公司签订的购货合约；二、仁信公司返还恒兴隆厂已付货款187000元及利息（计算方法：自2015年7月17日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2015年9月9日为1391元）；三、仁信公司支付逾期交货违约金37400元；四、仁信公司赔偿恒兴隆厂包装膜损失5500元；五、仁信公司支付律师费18000元；六、仁信公司承担案件受理费、鉴定费、评估费。
一审法院认定事实：2015年3月24日，恒兴隆厂与仁信公司签订一份购货合约。约定，恒兴隆厂向仁信公司定做一台全自动包装机＋磅重一体机，价格为321800元，另设计管理费为11200元、包装运输费为2300元、安装调试费为11300元，合共380600元（含17%增值税），优惠后的价格为374000元；合约约定包装机的要求其中一项为自动封口机规格为20-25cm（现提供样品为准）、封切效果要好，产量每分钟不能少于20-30袋；安装、调试与验收：供方应派熟练的工程师到需方现场进行安装、调试，达到正常生产标准；交货日期为：收到订金后50天内交货到订购方工厂，未经订购方确认推迟交货期，每天扣取货款1%，3天以上每天扣取货款20%，7天以上每天扣取货款60%；质量担保：机器质保维修期为一年（人为因素除外）。保修期内如果机器自身问题，要免费替换和维修；交货地点为供应商送货至中山市坦洲镇第三工业区前进三路12号，费用由供应商负担；付款方式为下单后付50%，交机经订购方相关人员试机验收OK后付30%，交机一个月后付清尾款20%；如供方制作的全自动包装机质量有问题或达不到以上要求，需方有权退货并拒绝支付其他款项，供方应退回已收取的货款，并赔偿需方的一切损失；供方或需方违约的，因诉讼产生的律师费、诉讼费、查询费等费用由违约方负担。合约还约定了双方的其他权利和义务。合约签订后，恒兴隆厂依约于2015年3月27日通过银行转账的方式向仁信公司支付了首期货款187000元。仁信公司亦于2015年5月27日将涉案机器交付给恒兴隆厂，同时仁信公司派技术人员进行了现场安装及调试至2015年7月10日晚上，并于同年7月11日离开恒兴隆厂未再对涉案机器调试。诉讼中，仁信公司确认截止2015年7月10日涉案全自动包装机经调试后仍未达到合约约定的每分钟产量20-30袋。2015年7月14日，恒兴隆厂委托广东凯行律师事务所向仁信公司发出一封律师函，载明因涉案机器设备不能达到合约的约定，要求退货及退款，并赔偿损失。双方因此产生纠纷，并经协商未果，恒兴隆厂遂于2015年9月9日诉至一审法院，提起前述实体请求。
另查：2015年7月8日，恒兴隆厂与宏仁胶袋制品厂签订一份购货合约，向该厂购买胶袋，并支付了货款5500元。
又查：2015年9月6日，恒兴隆厂与广东凯行律师事务所签订一份民事案件委托代理合同。约定由该律师行指派周智文律师代理恒兴隆厂与仁信公司之间的买卖合同纠纷案件。并由恒兴隆厂向广东凯行律师事务所支付律师代理费18000元。
一审法院认为，根据购货合约的约定，仁信公司按照恒兴隆厂的要求，自行提供原材料制作全自动包装机，并由恒兴隆厂接受该成品并向仁信公司支付报酬，故本案应为定作合同纠纷。恒兴隆厂与仁信公司经自由协商，在平等基础上自愿签订的购货合约是双方当事人的真实意思表示，且合同内容没有违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。合同依法成立，对双方当事人有法律约束力，均应恪守履行。合约签订后，恒兴隆厂依约向仁信公司支付了50%货款即187000元。仁信公司于2015年5月27日将涉案全自动包装机交付恒兴隆厂并派出技术人员现场调试。但调试至2015年7月10日，涉案包装机的产量仍未达到购货合约约定的每分钟20-30袋，故仁信公司存在违约行为。根据购货合约的约定，如供方制作的全自动包装机质量有问题或达不到以上要求，需方有权退货并拒绝支付其他款项，供方应退回已收取的货款，并赔偿需方的一切损失。另约定，供方或需方违约的，因诉讼产生的律师费、诉讼费、查询费等费用由违约方负担。又，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。恒兴隆厂据此主张解除购货合约，并由仁信公司退回已付的货款187000元及利息、包装膜损失5500元事实清楚，理据充分，一审法院予以支持。仁信公司主张由于恒兴隆厂生产的产品尺寸与其提供的样品尺寸不一致，甚至连恒兴隆厂自行生产的同一产品的尺寸也存在不一致的情况，才会导致全自动包装机卡料，调试难度大，时间长。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，诉讼中仁信公司就此所提供的证据、证人证言无法证明其主张的抗辩，故仁信公司的此项抗辩与客观事实和法律规定相悖，一审法院不予采信。关于违约金问题，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。”及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理”，违约金是当事人通过协商预先确立的独立于履行行为的一种定额赔偿损失计算方式，故合同的解除不应影响守约方向违约方主张违约金的权利。本案中，购货合约约定：收到定金后50天内交货到定购方工厂，未经定购方确认推迟交货期，每天扣取货款1%，3天以上每天扣取货款20%，7天以下扣取货款60%。即仁信公司是在2015年3月27日收到恒兴隆厂的第一期货款，故其应在2015年5月15日前向恒兴隆厂交付涉案机器。但其迟至2015年5月27日才交付，超过约定交货期12天。据此，恒兴隆厂向仁信公司主张逾期交货违约金符合双方的约定及法律规定，一审法院予以支持。恒兴隆厂未按照购货合约约定7天以上扣取货款60%计算违约金，而是自动调整为按总货款的1%计算是其对自己民事权利的自由处分，且未违反法律的规定，一审法院予以准许。至于仁信公司抗辩认为恒兴隆厂在预验收包装机时向其提出增加功能，致使迟延交付包装机。诉讼中恒兴隆厂对此不予认可，且仁信公司未举证证明其主张，故一审法院对其该项抗辩不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除恒兴隆厂与仁信公司于2015年3月24日签订的购货合约；二、仁信公司于判决发生法律效力之日起七日内向恒兴隆厂返还定作加工款187000元及利息（计算方法：自2015年3月27日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、仁信公司于判决发生法律效力之日起七日内向恒兴隆厂支付逾期交货违约金37400元、律师费18000元；四、仁信公司于判决发生法律效力之日起七日内向恒兴隆厂赔偿包装膜损失5500元。案件受理费5039元，减半收取2520元（恒兴隆厂已预交），由仁信公司负担（仁信公司在判决生效之日起七日内迳付给恒兴隆厂）。
二审中，当事人没有提交新证据。在二审中，仁信公司于2016年2月1日向本院提交质量鉴定申请书，申请对涉案机器进行质量鉴定。二审庭审中，恒兴隆厂亦同意对涉案机器质量是否符合合同约定进行鉴定，本院经摇珠确定广东省质量监督机械检验站担任鉴定机构。经本院组织鉴定机构及双方当事人进行现场技术调查，并由鉴定机构出具鉴定方案。本院于2016年8月24日向仁信公司发出通知书，通知其于收到通知书之日起五个工作日内缴纳质量鉴定费37000元到指定账户，逾期未缴纳视为放弃质量鉴定申请。仁信公司未在指定期限内缴纳质量鉴定费。
本院认为：本案系买卖合同纠纷，恒兴隆厂与仁信公司之间成立合法的买卖合同关系，本院予以确认。本案的争议焦点是仁信公司交付给恒兴隆厂的涉案机器是否存在质量问题。恒兴隆厂和仁信公司在一审庭审中确认涉案机器未达到购货合约约定的产量每分钟不能少于20-30袋。仁信公司主张产量未达到约定的要求是由于恒兴隆厂生产的产品与提供的样品尺寸不一致，但未提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。仁信公司主张其交付的涉案机器不存在质量问题，应当举证证明其主张的事实。仁信公司在提出鉴定申请后又未缴纳鉴定费用，应承担举证不能的不利后果，故本院对其该项抗辩主张不予采信。至于仁信公司主张其未按购货合约约定的时间交付涉案机器是因为恒兴隆厂的要求增加机器功能，恒兴隆厂对此不予认可，仁信公司对此也未举证证明，因此本院对其该项抗辩主张也不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十三条第四项规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的，当事人可以解除合同，第九十条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，恒兴隆厂根据上述法律规定和购货合约的约定，要求解除和仁信公司于2015年3月24日签订的购货合约，并要求仁信公司返还已支付的货款187000元、支付逾期交货违约金37400元、律师费18000元、赔偿包装膜损失5500元，理据充分。一审判决查明事实清楚，但将本案案由错误确定为定作合同纠纷，致适用法律部分不当，本院对不当部分予以纠正，但一审判决实体处理正确，本院予以维持。
综上所述，仁信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，本院对不当部分予以纠正，但一审判决实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5040元，由上诉人深圳市仁信自动化设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李少民
代理审判员 刘运充
代理审判员 尹四娇
二〇一六年十一月一日
书 记 员 刘晓婷
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