山东省滨州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鲁16行终2号
上诉人（原审被告）博兴县公路运输管理所。住所地：博兴县博城二路***号。
法定代表人刘树港，所长。
委托代理人舒冠玉，博兴县交通运输局工作人员。
委托代理人黎金娥，山东王宁（博兴）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王兆祥，男，1974年8月22日出生，汉族，住惠民县。
上诉人博兴县公路运输管理所（以下简称县公路管理所）因与被上诉人王兆祥交通行政处罚一案，不服博兴县人民法院（2017）鲁1625行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年2月7日公开开庭审理了本案。上诉人县公路管理所的出庭负责人刘树港及委托代理人舒冠玉、黎金娥，被上诉人王兆祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定以下事实，原告王兆祥系鲁Ｍ×××××号雪佛兰轿车的车主，其于2013年9月领取C1型机动车驾驶证。2017年6月5日上午，原告使用滴滴打车软件接单，驾驶鲁Ｍ×××××号车到博兴汽车站接一乘客去京博石化。被告县公路管理所接到电话举报后，在博兴县胜利三路汽车站对原告王兆祥的涉案车辆进行道路运输检查。经查，原告正在使用网络约车平台接单，收取乘客4.8元打车费（手机支付）。2017年6月12日，被告向原告下达《责令改正通知书》，要求其立即停止道路运输经营，并出具《违法行为通知书》，告知原告因其未经许可擅自从事出租汽车客运经营的行为，被告拟对其作出罚款5000元的行政处罚，并告知原告有陈述、申辩及要求举行听证的权利。原告自愿放弃了上述权利，同意“现在就作出处罚决定”。当日，被告县公路管理所经集体讨论后，作出涉案行政处罚决定，认定原告不能提供车辆出租客运运输经营手续，属于未经许可擅自从事出租汽车客运经营，违反了《山东省道路运输条例》第二十六条的规定，依据《山东省道路运输条例》第六十九条第二款规定，决定给予原告罚款5000元的行政处罚。原告于当日交纳了上述罚款。2017年7月17日，原告提起本案行政诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国道路运输条例》第七条规定，县级以上地方人民政府交通主管部门负责组织领导本行政区域的道路运输管理工作。被告县公路管理所作为具体实施所在辖区内道路运输管理工作的单位，具有博兴县域内的道路运输及出租汽车行业的行政执法职责。
为了更好地满足社会公众多样化出行要求，交通运输部、工信部等七部委于2016年7月联合发布了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称暂行办法），对网约车平台公司、网约车驾驶员等作了统一规定。网络预约出租汽车（以下简称网约车）是在“互联网+”理念下形成的一种新型的共享经济模式，这种模式下的司机通过网络平台获取服务信息，并且在提供服务后通过网络平台分配收益。在这种模式下，司机虽然也没有取得相应的道路运输行政许可，但其与传统的未取得道路运输经营许可而从事运输旅客的非法营运行为有着重要区别；对于非法营运行为，《山东省道路运输条例》已作出明确界定和规范，而对于网约车这种新型的出租汽车服务模式应依照暂行办法的相关规定作为处理依据。《山东省道路运输条例》系规范传统出租汽车运营行为的法律依据，并无涉及网约车这一新生事物的内容，故被告适用《山东省道路运输条例》第二十六条的规定对原告作出行政处罚属于适用法律错误。
根据暂行办法的规定，网约车这种新型出租汽车服务模式，需要有网约车平台公司、司机和乘客三方主体共同参与才能完成。本案中，被告仅对处于网约车营运模式下游的网约车司机作出处罚，未对网络运营平台公司作出处理，存在选择性执法的问题，其处罚缺乏充分的法律依据，构成明显不当。综上，被告县公路管理所对原告王兆祥作出的行政处罚决定适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决：（一）撤销被告博兴县公路运输管理所于2017年6月12日作出的鲁滨交（25）罚【2017】0512C1罚[2017]0512C11706050003号行政处罚决定；（二）被告博兴县公路运输管理所于判决生效后十日内将罚款5000元返还原告王兆祥。案件受理费50元，由被告博兴县公路运输管理所负担。
原审被告县公路管理所不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人王兆祥的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.被上诉人的行为构成未经许可擅自从事出租汽车客运经营的违法行为。网约车是出租车的一种，其从事出租客运经营依法应当取得经营许可。本案被上诉人接单的方式为网络预约，与传统的擅自从事出租汽车客运经营行为的区别也仅是接单方式的不同，而非行为本质不同，其非法提供出租汽车客运经营与传统的未取得许可擅自从事出租客运经营的非法营运行为本质是一致的。一审判决将接单形式上的区别延伸为违法营运行为本质上的区别是错误的。被上诉人未取得道路运输从业资格证，驾驶未取得出租汽车客运经营许可的车辆从事出租汽车客运经营，属于未经许可擅自从事出租汽车客运经营的违法行为。2.《山东省道路运输条例》和暂行办法不存在实质性冲突。被上诉人使用未取得出租车道路运输证的车辆，利用未取得营运许可的网络平台揽客，其行为违反暂行办法的规定，更违反《山东省道路运输条例》的规定。比较暂行办法和《山东省道路运输条例》对于未取得许可擅自从事出租汽车客运经营行为的处罚规定，两者不存在实质性冲突，只是暂行办法规定的处罚更重。3.上诉人适用《山东省道路运输条例》作出涉案行政处罚并无不当。《中华人民共和国行政处罚法》第十七条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”据此，上诉人可以根据具体情况裁量选择适用处罚的依据。鉴于网约车属于新兴行业，上诉人保持适度宽容，选择适用处罚额度较轻的《山东省道路运输条例》的规定作出涉案处罚并无不当。
被上诉人王兆祥辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。网约车模式下，司机虽然也没有取得相应的道路运输行政许可，但其与传统的未取得道路运输经营许可而从事运输旅客的非法营运行为有着重要区别。对于非法营运行为，《山东省道路运输条例》已作出明确界定和规范，而对于网约车这种新型的出租汽车服务模式应依照暂行办法的相关规定作为处理依据。《山东省道路运输条例》系规范传统出租汽车运营行为的法律依据，并无涉及网约车这一新生事物的内容，行政相对人并非被上诉人，而系网络运营平台公司，故上诉人适用《山东省道路运输条例》第二十六条的规定对被上诉人作出行政处罚属于适用法律错误。上诉人仅对网约车司机作出处罚，未对网络运营平台公司作出处理，处罚对象明显不当。本案中，网络运营平台公司已经取得营运许可，被上诉人仅系网络运营平台公司的司机，上诉人不应对被上诉人进行处罚。
当事人在一审中提交的证据随卷移送至本院，二审均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，对于上诉人县公路管理所具备本案所涉行政管理职权以及被上诉人王兆祥未取得出租汽车客运经营许可的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。本案争议焦点为上诉人作出的被诉行政处罚决定适用法律是否正确。
本案中，被上诉人与乘客通过网络服务平台公司达成供需合意，被上诉人将乘客送至目的地，由乘客向网络服务平台公司支付费用，属于网约车经营服务。网约车作为新型出租汽车服务模式，有助于缓解客运服务的供需矛盾，推进出租汽车行业结构改革，构建多样化、差异化的出行服务体系。另一方面，作为一种经营新业态，网约车经营亦需进行规范和管理，从而确保其健康良性发展。国务院办公厅《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》（国办发[2016]58号）以及暂行办法的出台，均表明了从事网约车经营活动应当遵守相应的法律规范。综合分析网约车的经营模式、主体构成以及收益分配等特征，其与传统的未取得出租汽车客运经营许可而从事经营活动的非法营运行为存在本质不同，上述专门性法律文件的出台亦说明了这一点。《山东省道路运输条例》系山东省行政区域内规范传统出租汽车客运经营行为的法律依据，并无涉及网约车这一新生事物的内容，上诉人将被上诉人的营运行为混同于传统意义上的一般违法从事客运经营的行为，并依据《山东省道路运输条例》的相关规定作出涉案行政处罚，属于适用法律错误。
另，网约车经营模式包括网约车平台公司、网约车驾驶员以及乘客三方主体。网约车平台公司与网约车驾驶员作为共同行为人，向乘客一方提供预约运输服务。但本案上诉人在查明被上诉人从事网约车经营行为的情况下，却将网约车平台公司与网约车驾驶员割裂开来，仅对网约车驾驶员作出行政处罚，而未对网约车平台公司相应行为进行调查处理，或者对其行使自由裁量权的理由、依据进行充分说明，确有不妥。
在本案二审期间，上诉人以案件涉及法律适用问题需报送有权机关作出解释或确认为由申请中止本案审理。经审查，上诉人申请本案中止审理的事由，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十七条第一款规定的应当中止诉讼的情形，故对其申请本院不予准许。
综上，上诉人作出的被诉行政处罚决定适用法律错误，依法应予撤销，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人博兴县公路运输管理所负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛淑华
审判员 方月伦
审判员 庞 辉
二〇一八年四月十六日
书记员 李同乐