四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民终1092号
上诉人(原审被告):泰宏建设发展有限公司,住所地河南省郑州市金水区园田路北段泰宏集团办公楼。
法定代表人：秦炳富,董事长。
委托诉讼代理人：辛永丰，男，汉族，1975年11月5日出生，泰宏建设发展有限公司员工，住河南省郑州市金水区。
被上诉人(原审原告):宜宾川电电力建设工程有限公司,住所地四川省宜宾市南岸叙府路中段农贸公司门口综合楼。
法定代表人：刘胜涛,总经理。
委托诉讼代理人：邓健，四川富绅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许丽，四川富绅律师事务所律师。
上诉人泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏公司）因与被上诉人宜宾川电电力建设工程有限公司（以下简称川电公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2014）宜民初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭于2016年12月20日公开开庭进行了审理。上诉人泰宏公司的委托诉讼代理人辛永丰，被上诉人川电公司的委托诉讼代理人邓健、许丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泰宏公司上诉请求：1.撤销原判或者发回重审；2.诉讼费由川电公司承担。事实和理由：1.原判认定两份合同有效错误。案涉工程签订了两份合同，因案涉工程属于必须招标项目而实际没有招标，违背了《中华人民共和国招标投标法》和其他法律法规的强制性规定，应认定为无效合同。由于合同无效，合同约定的合同价款和违约金也为无效约定。2.原判认定工程款错误应当重新鉴定确认。即使施工合同有效，鉴于施工中工程变更非常大，川电公司未施工幼儿园、后勤楼工程，应当对川电公司施工部分工程款进行重新核价。应当按照本地施工定额进行重新定价。3.因川电公司不能提供发票，泰宏公司行使先履行抗辩权。川电公司延误工期构成违约，泰宏公司不应当承担违约金和利息。
川电公司辩称，2012年11月21日，川电公司与泰宏公司就四川宜宾志城家园建设工程施工I标段签订了案涉合同，合同约定：川电公司承包泰宏公司位于宜宾××区志城家园小区的电气安装工程，合同工程价款为总包干价540万元，签订合同后三个工作日内支付总工程款的30%，主要设备、电缆进场支付总工程款的30%，工程完工支付总工程款的20%，工程完工通电验收后一个月内付清尾款20%。合同签订后泰宏公司志城家园项目部于2012年12月13日支付工程款162万元，2013年2月6日支付工程款162万元。2012年12月19日，川电公司与泰宏公司又签订了案涉工程的高压部分电气安装工程的施工合同，合同约定该部分工程总包干价为122万元，签订合同后三个工作日内支付总工程款的30%，主要设备、电缆进场支付总工程款的30%，工程完工支付总工程款的20%，工程完工通电验收后一个月内付清尾款20%，双方另对工程价款支付方式、质量标准、争议的解决等合同条款作了详细约定。施工过程中，因泰宏公司延迟付款导致工期顺延。2013年5月10日，上述两份合同的工程竣工，川电公司向泰宏公司申请对电气安装工程进行竣工验收。2013年5月24日，泰宏公司对川电公司承包的电气工程进行竣工验收并在竣工验收书上签字盖章，验收结果为：工程已全部竣工通电运行，工程质量验收合格。当日，泰宏公司将电气工程管网设施移交给小区物管。上述工程在施工过程中，双方确认增加工程量价款380455.32元，减少工程量价款131744.77元。为了出具税票，泰宏公司向川电公司借支了57672元，即泰宏公司共计欠川电公司6926382.55元，扣除已支付的价款，泰宏公司尚欠川电公司工程款3686382.55元。川电公司多次向泰宏公司催收欠款，但均未果。泰宏公司应当承担相应的法律后果。
川电公司一审诉讼请求：1.判令泰宏公司支付工程欠款3686382.55元以及按照中国人民银行同期贷款利率从应付工程款之日计算至付清欠款之日止的利息（计算至2016年3月14日利息为1004843.64元）；2.泰宏公司支付违约金206061.32元，以上共计4897257.32元；3.本案诉讼费由泰宏公司承担。
一审法院查明，宜宾临港建设有限公司通过公开招投标程序确定泰宏公司为四川宜宾志城家园建设工程I标段中标人，发包人宜宾临港建设有限公司与承包人泰宏公司于2011年7月3日签订《四川宜宾志城家园建设工程I标段施工合同》，工程资金来源：临港区财政全额拨款，合同形式：固定单价，签约合同价：173788008元，工程内容：宜宾市白沙组团XI-B-9地块内的小区住宅、服务商业、地下车库、小学、幼儿园、公厕、其他建筑以及小区道路、管网、大门、挡土墙、高切坡治理工程等总图工程，不含：室外球场、广场、亮化、绿化、化粪池、围墙（或围栏）等。2012年11月21日，泰宏公司志城家园项目部与川电公司就宜宾××区志城家园小区电气安装工程签订了《宜宾××区志城家园小区电气安装工程施工合同》，合同约定：川电公司承包宜宾××区志城家园小区电气安装工程，承包方式为总价包干，合同工程价款为总包干价540万元，签订合同后三个工作日内付总工程款的30%（即162万元），主要设备、电缆进场付总工程款的30%（即162万元），工程完工付总工程款的20%（即108万元），工程完工通电验收后一个月内付清总工程款的尾款20%（即108万元）；本合同工期为60个工作日，自川电公司进场之日起计算；如泰宏公司志城家园项目部未按合同约定付款且延期付款的，每延误一日，按未支付部分价款的同期银行利息向川电公司支付违约金；延期付款超过30日视为泰宏公司志城家园项目部违约；双方任何一方违约的将向另一方支付合同总价3%的违约金；合同自双方签字和盖章之日起生效；双方另对工程质量、工期顺延、双方责任、争议的解决等合同条款作了详细约定。2012年12月19日，泰宏公司志城家园项目部与川电公司签订了《宜宾××区志城家园小区高压部分电气安装工程施工合同》，合同约定：川电公司承包宜宾××区志城家园小区高压部分电气安装工程，承包方式为总价包干，工程总包干价为122万元，签订合同后三个工作日内付总工程款的30%（即36.6万元），主要设备、电缆进场付总工程款的30%（即36.6万元），工程完工付总工程款的20%（即24.4万元），工程完工通电验收后一个月内付清总工程款的尾款20%（即24.4万元）；本合同工期为60个工作日，自川电公司进场之日起计算；如泰宏公司志城家园项目部未按合同约定付款且延期付款的，每延误一日，按未支付部分价款的同期银行利息向川电公司支付违约金；延期付款超过30日视为泰宏公司志城家园项目部违约；双方任何一方违约的将向另一方支付合同总价3%的违约金；合同自双方签字和盖章之日起生效；双方另对工程质量、工期顺延、双方责任、争议的解决等合同条款作了详细约定。2012年12月13日，泰宏公司志城家园项目部向川电公司支付工程款162万元，2013年2月6日支付工程款162万元。2013年5月10日，川电公司向泰宏公司志城家园项目部提交《竣工验收书》，川电公司就志城家园高、低压配电及设备工程的实际施工情况评价结论为：工程已全部竣工通电运行，工程质量验收合格。2013年5月24日，泰宏公司志城家园项目部在该《竣工验收书》上盖章确认。2013年5月24日，泰宏公司志城家园项目部将该电管网设施移交给物业公司。上述工程经川电公司与泰宏公司志城家园项目部共同结算，确认工程造价为6868710.55元，其中高压部分工程量价款1220000元，低压部分工程量价款5400000元，增加工程量价款380455.32元，减少工程量价款131744.77元。
另查明，宜宾川电电力建设工程有限公司《营业执照》载明：注册资本贰仟肆佰零伍万元人民币，营业期限2001年07月10日至长期，经营范围包括送变电工程专业承包三级。送变电工程专业承包企业资质分为一级、二级、三级，三级企业承包工程范围：可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的110KV及以下送电线路（含电缆工程）和同电压等级变电站工程的施工。
一审法院认为，综合当事人的诉讼请求、事实及理由和答辩意见，本案的争议焦点归纳分析如下：一、关于合同效力的问题；二、关于工程价款确定的问题；三、关于违约金与未付工程款利息的问题；四、责任承担主体的问题。
一、关于合同效力的问题。
宜宾临港建设有限公司通过公开招投标程序确定泰宏公司为四川宜宾志城家园建设工程I标段中标人，工程整体已经通过招投标。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”的规定，泰宏公司志城家园项目部将高、低压配电及设备工程分包给具备相应施工资质的川电公司的行为不违反法律的禁止性规定，该分包行为合法有效。川电公司承包的志城家园高、低压配电及设备工程包含在已通过招投标的志城家园整体工程范围内。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：。（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”的规定，涉及国有资金投资的项目必须进行招投标，该招投标设置的意义在于提高工程建设质量、降低工程建设成本。在泰宏公司志城家园项目部将志城家园高、低压配电及设备工程分包给川电公司的行为中，川电公司具备相应施工资质，对于工程建设质量可以提供确实保证，而且该电气工程最终也通过了竣工验收；川电公司与泰宏公司志城家园项目部约定的高、低压配电及设备工程包干总价并不影响宜宾临港建设有限公司向泰宏公司支付的工程价款金额，该工程分包行为并未造成国有资金的浪费。综上，志城家园总体工程已通过招投标，泰宏公司志城家园项目部的分包行为并未损害招投标程序的设置意义，对高、低压配电及设备工程单独招标已无必要。本院认为，川电公司与泰宏公司志城家园项目部签订的《宜宾××区志城家园小区电气安装工程施工合同》、《宜宾××区志城家园小区高压部分电气安装工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效。
二、关于工程价款确定的问题。
本案中志城家园高、低压配电及设备工程已通过竣工验收，川电公司与泰宏公司志城家园项目部就案涉工程进行了工程价款结算，结算以两份合同约定的总包干价540万元和122万元为基础，结合施工过程中增加工程量价款380455.32元以及减少工程量价款131744.77元，最终确认工程造价为6868710.55元。泰宏公司主张该结算与施工实际不符，川电公司未施工幼儿园部分工程，经核实，该结算对川电公司未施工的幼儿园部分工程已作为减少工程量予以扣减，泰宏公司的该答辩意见，不予采纳。关于泰宏公司提出对川电公司承建的宜宾志城家园部分工程造价进行鉴定的申请，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，本案中川电公司和泰宏公司志城家园项目部签订的两份施工合同均约定为工程包干总价，合同双方根据该工程包干总价结合增减工程量对案涉工程价款办理了结算，该结算是双方真实意思表示，泰宏公司的鉴定申请已无必要，不予准许泰宏公司该鉴定申请。川电公司请求按照结算书结算工程价款，予以支持并依法确认案涉工程价款为6868710.55元。双方对于已付工程款324万元均无异议，依法予以确认。关于川电公司提出泰宏公司志城家园项目部向川电公司借支57672元用于缴纳工程税费的主张，因川电公司提供的证据不足以证明该笔借款为泰宏公司志城家园项目部借款，不予支持。综上，一审法院确认川电公司未收工程款总计3628710.55元。
三、关于违约金与未付工程款利息的问题。
违约指的是违反有效合同所规定的义务所产生的责任后果，只有在合同有效的情况下，才能够存在违约。川电公司与泰宏公司志城家园项目签订的两份施工合同均为有效合同，合同中约定“延期付款超过30日视为甲方违约”，泰宏公司志城家园项目部作为合同甲方，自2013年2月6日之后未再支付过案涉工程款，符合合同约定的违约条件，构成违约。泰宏公司主张川电公司存在不提供施工发票的违约行为，泰宏公司并未就该主张提供相应证据，对于泰宏公司该项主张不予支持。川电公司与泰宏公司志城家园项目部签订的两份施工合同均约定合同违约方应向守约方支付合同总价3%的违约金，因志城家园高、低压配电及设备工程出现了实际工程量变更的情况，一审法院确认以结算书载明的工程价款6868710.55元为合同总价，违约金应为206061.32元。
川电公司与泰宏公司志城家园项目部签订的两份施工合同均同时约定了未付工程款利息和违约金，这是一种违约责任的具体计算方法，属于当事人的意思自治，予以支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案双方在合同中对欠付工程款利息的约定为同期银行贷款利息，该约定符合法律规定，依法予以确认。本案的两份施工合同约定工程款支付方式为按进度支付，但川电公司未提供证据证明合同约定的工程进度具体完成时间，合同约定的工程进度款付款时间应视为约定不明，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，案涉工程于2013年5月24日交付使用，一审法院依法确认2013年5月24日为本案应付工程款时间，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
四、关于责任承担主体的问题。
工程项目部是由法人企业委派，专为某一项建设工程而设置的临时部门，不具备独立的法人地位，因此，工程项目部对外签订的合同如产生民事法律责任，应当由企业法人承担。泰宏公司工程施工I标段项目部是泰宏公司为完成志城家园施工I标段项目而特定成立的管理部门，泰宏公司工程施工I标段项目部的行为对外代表泰宏公司，该项目部签订合同所产生的法律后果均应当由泰宏公司承担。
关于泰宏公司申请追加宜宾临港建设有限公司参加诉讼的问题。本案属于建设工程合同纠纷，两份合同均系川电公司与泰宏公司志城家园项目部所签订，泰宏公司与宜宾临港建设有限公司签订的合同属另一法律关系，与本案无必然联系，对本案川电公司、泰宏公司均不产生拘束力，一审法院不同意泰宏公司追加当事人的申请。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、泰宏建设发展有限公司于本判决生效之日起二十日内支付宜宾川电电力建设工程有限公司工程尾款3628710.55元；二、泰宏建设发展有限公司向宜宾川电电力建设工程有限公司支付违约金206061.32元；三、泰宏建设发展有限公司向宜宾川电电力建设工程有限公司支付工程尾款的资金利息（以工程尾款3628710.55元为基数，从2013年5月24日起计至工程尾款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；四、驳回宜宾川电电力建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果泰宏公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42058元，由泰宏建设发展有限公司负担。
二审中，双方均未提交新证据。
二审查明，泰宏公司认为双方对案涉工程款没有进行确认，因泰宏公司没有提交新证据证明其主张，依据一审证据可以证明双方对案涉工程款进行了确认，泰宏公司的异议不成立。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点：一是案涉合同是否有效；二是案涉工程价款是多少；三是泰宏公司是否违约，是否承担违约金。
关于案涉合同是否有效的问题。
原判认为，川电公司与泰宏公司签订的案涉合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，并无不当，予以维持。上诉人泰宏公司认为川电公司分包的项目也应当进行招投标的主张，因泰宏公司没有提供证据证明其主张，事实和法律依据不足，不予支持。
关于案涉工程价款是多少的问题。
根据查明的事实，案涉工程已竣工验收合格，川电公司与泰宏公司就案涉工程进行了工程价款结算，结算以两份合同约定的总包干价540万元和122万元为基础，结合施工过程中增加工程量价款380455.32元以及减少工程量价款131744.77元，最终确认工程造价为6868710.55元，双方均加盖了印章予以确认。上诉人泰宏公司认为案涉结算没有扣减川电公司未施工幼儿园的部分工程的主张，因案涉结算已对川电公司未施工的幼儿园部分工程作为减少工程量予以扣减，泰宏公司对此提出的上诉事实依据不足，不予支持。
因双方对已付工程款324万元均无异议，一审法院确认泰宏公司尚欠川电公司的工程款总计3628710.55元，并无不当，予以维持。
根据查明的事实，案涉工程于2013年5月24日交付使用，一审法院依法确认2013年5月24日为本案应付工程款时间，并按照双方约定的中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，并无不当，予以维持。
关于泰宏公司是否违约，是否承担违约金的问题。
根据查明的事实，泰宏公司按照合同的约定按时支付了部分工程款，由于川电公司在收到工程款后拒不出具发票，泰宏公司要求在川电公司出具发票后再支付工程款的主张，合法有据，予以支持。在川电公司没有按照泰宏公司的要求出具发票的情形下，泰宏公司不支付工程款不构成违约，依法不承担违约责任。对泰宏公司的该项上诉主张，予以支持。
综上所述，泰宏公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持四川省宜宾市中级人民法院（2014）宜民初字第174号民事判决第一项“泰宏建设发展有限公司于本判决生效之日起二十日内支付宜宾川电电力建设工程有限公司工程尾款3628710.55元”；
二、维持四川省宜宾市中级人民法院（2014）宜民初字第174号民事判决第三项“泰宏建设发展有限公司向宜宾川电电力建设工程有限公司支付工程尾款的资金利息（以工程尾款3628710.55元为基数，从2013年5月24日起计至工程尾款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）”；
三、撤销四川省宜宾市中级人民法院（2014）宜民初字第174号民事判决第二项“泰宏建设发展有限公司向宜宾川电电力建设工程有限公司支付违约金206061.32元”；
四、撤销四川省宜宾市中级人民法院（2014）宜民初字第174号民事判决第四项“驳回宜宾川电电力建设工程有限公司的其他诉讼请求”；
五、驳回宜宾川电电力建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费42058元，由宜宾川电电力建设工程有限公司负担4206元，泰宏建设发展有限公司负担37852元；二审案件受理费37478元，由宜宾川电电力建设工程有限公司负担3748元，泰宏建设发展有限公司负担33730元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 红
审判员 雷 伟
审判员 王 惠
二〇一七年一月十日
书记员 彭扬梅