广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤52民终351号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司。住所地：揭阳市榕城区临江北路29号。
负责人：陈钦城，总经理。
委托诉讼代理人：徐楷文，男，该分公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：方侄华，女，1962年出生，汉族，住普宁市。
委托诉讼代理人：李庆和，广东粤剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：方再春，男，1962年出生，汉族，住普宁市。
被上诉人（原审被告）：方锴，男，1989年出生，汉族，住普宁市。
方再春、方锴的委托诉讼代理人：徐顺源，广东一粤律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人方侄华、方再春、方锴机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省普宁市人民法院（2017）粤5281民初2245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1.撤销普宁市人民法院（2017）粤5281民初2245号民事判决，并依法改判；2.本案一切诉讼费用由方侄华、方再春、方锴承担。事实与理由：一审判决认定保险公司在机动车商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）限额内应承担赔偿责任，违反法律规定也违反了“合同自治”原则，导致判决结果错误。根据商业三者险条款第二十四条第（二）款第1点的约定，事故发生后，驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场，保险人不负责赔偿。本案中，根据交警部门认定书中事故形成原因分析以及保险公司提供的方再春的陈述材料可知，双方均确认方再春在事故发生后未依法采取措施的情况下驾驶车辆离开现场，即是方再春的离开现场的行为已经完全符合上述保险条款约定的免责情形。且方再春在一审期间已经承认事发时未即时报警直到事后三天才通知保险公司发生事故，因此相关的免责条款应在本案予以适用。即保险公司根据上述保险条款的约定，对超出交强险部分有权不承担赔偿责任。但一审法院对上述事实却没有依法予以认定，并判令保险公司在商业三者险限额内应承担赔偿责任，违反了“合同自治”原则，导致加重保险公司的赔偿责任。同时，《中华人民共和国保险法》第二十一条规定：“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任”。商业三者险条款第二十六条第（八）款约定：“投保人、被保险人或其允许的驾驶人知道保险事故发生后，故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿责任。”本案保险公司是直至事故发生3天后，才得知该交通事故的发生，且因方再春延时报案，导致公司的查勘人员无法及时到现场查勘定损，无法拍摄现场相片，无法确认本案事故发生的真实情况，也无法对本案的损害后果进行定损，即是本案方再春存在因重大过失未及时通知保险公司的情形，其行为已经完全符合上述法律及相关保险条款约定的免责情形。因此，根据上述保险条款的约定，保险公司也有权对超出交强险部分不承担赔偿责任。但一审判决仍认定保险公司应承担赔偿责任。一审判决缺乏事实依据。
方侄华辩称，一、一审法院判决保险公司在商业三者险的保险责任限额内承担赔偿责任，合理合法，应予以维持。1.保险公司主张的免责条款无效。本案保险公司主张的保险条款第二十四条第二款第一项“事故发生后，驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场，保险人不负责赔偿”的规定列在责任免除范围内，属于责任免除条款。而商业三者险合同系保险公司提供的格式合同，该责任免除条款属于格式条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，本案保险公司作为提供格式合同的一方，对于责任免除条款应在订立保险合同时向投保人作出提示，并明确说明，该条款才产生法律效力。根据上述的规定，只要是免责条款，保险人就应履行提示及明确说明的义务。而本案在一审庭审中，投保人方锴称其在投保时，保险人并没有就免责条款向其作出任何说明，保险公司也称没有证据可以证明其有就免责条款向投保人作出说明。因此，该责任免除条款不产生效力。因此，保险公司提出其在商业三者险范围内不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。2.被保险人虽未在交通事故发生后48小时内报案，但并不影响对事故的性质、原因、损失程度的确定。本案中，保险合同并没有规定及时报案是指不能超过48小时，保险公司也没有就该免责条款向投保人方锴释明，保险条款里面第二十六条第八款规定的免责条款不产生法律效力。而且，本宗交通事故，普宁市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》，是根据事故现场勘查笔录、视频录像、车辆、人体碰撞痕迹及当事人陈述，证人证言等证据，认定方再春承担事故的全部责任，方侄华不承担责任的。方再春在事故后48小时才报案，并不影响事故责任大小的认定，更不存在致使对事故的性质、原因、损失程度难以确定的情形，保险公司也没有举出任何证据来证明方再春的行为致使对事故的性质、原因、损失程度难以确定。因此，保险公司以此为由认为其在商业三者险部分不用承担赔偿责任的理由不成立。二、保险公司应承担本案的诉讼费。国务院《诉讼费交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方承担。”因此，诉讼费的负担分配，是由人民法院根据上述规定以及当事人在案件中胜、败诉的具体情况决定。本案中，保险公司是败诉方，理应承担案件的诉讼费。保险公司提出本案一切诉讼费用由方侄华、方再春、方锴承担的上诉请求违反上述的规定，不能予以支持。综上所述，一审法院认定案件主要事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，审判结果正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。
方再春、方锴辩称，一审判决事实清楚、证据确实充分，请求二审法院依法驳回保险公司的全部上诉请求。在发生交通事故后，方再春、方侄华双方当事人均认为伤情不严重，即行撤离现场，符合《道路交通安全法》的有关规定。同时，方再春下车查看，并询问方侄华相关情况，方再春已依法采取措施，交警部门出具的《道路交通事故认定书》也没有认定方再春在事故发生后未依法采取措施的情况下驾驶车辆离开现场，与保险公司约定的免责条款不相符。方再春事后报警，不影响事故责任的认定。交警对本次事故发生的时间、地点、过程进行了勘查，并对事故责任有了明确的划分，虽未在48小时内进行报险，但并未致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定，故保险公司不得以此为由拒绝赔偿。且方锴购买车辆保险时，保险公司并未告知48小时报案的条款，不能适用该免责条款。
方侄华向一审法院起诉请求：1.保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业三者险的责任限额内赔偿方侄华310288.68元（包括医疗费61772.04元、住院伙食补助费15900元、后续治疗费10000元、营养费1200元、康复费2000元、护理费44090.83元、误工费23333.29元、残疾赔偿金150737.2元、被扶养人生活费11445.32元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费2810元，抵除方再春垫付的医疗费24000元）；2.方再春、方锴对方侄华的损失超出交强险责任限额部分与保险公司承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由保险公司、方再春、方锴承担。
一审法院认定事实：
一、交通事故经过、事故责任划分
2017年1月8日14时许，方再春驾驶粤Ｂ×××××小型轿车在普宁××洪阳镇商贸城路段倒车时，碰撞到行人方侄华，造成方侄华受伤的交通事故。2017年1月17日，普宁市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定方再春承担全部责任，方侄华无责任。
二、车辆的保险情况
车辆
交强险
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商业三者险
粤BF52C7小型轿车
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由保险公司承保，责任限额122000元（医疗费、死亡伤残、财产损失赔偿限额分别为10000元、110000元、2000元），事发在保险期间
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由保险公司险承保，责任限额500000元（不计免赔），事发在保险期间
三、本案争议的焦点
对保险公司应否承担方侄华超出交强险限额部分的损失的问题。保险公司认为方再春在事故发生48小时后才报警，违反合同的约定，故方侄华超出交强险限额部分的损失应由方再春承担。经查，普宁市公安局交通警察大队在《道路交通事故认定书》中载明依据事故现场勘查笔录、视频录像，车辆、人体碰擦痕迹及当事人陈述、证人证言等证据，阐述事故形成原因，认定方再春驾驶机动车上路行驶，没有按照操作规范安全驾驶，倒车时没有察明车后情况，没有在确保安全的情况下倒车，是导致事故发生的全部过错，承担全部责任；方侄华在事故中没有过错，不承担责任。因此，普宁市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》，认定事实清楚，依据充分，可作为认定本案事实的依据，方再春在事故发生48小时后才向交警部门报警的行为不是其承担事故全部责任的原因，不影响事故责任的认定，不能作为保险公司主张商业三者险免责的理由，保险公司应承担商业三者险赔偿义务。
四、方侄华的损失和认定理由
1.医疗费
方侄华因本次交通事故受伤，在普宁市洪阳中心卫生院花去医疗费1939.38元，在普宁市中医医院花去医疗费59832.66元，医疗费共计61772.04元。医疗费系根据医疗机构出具的收费发票等收款凭证，结合住院记录和疾病诊断证明等相关证据确定。保险公司没有举证证明方侄华医疗费用中存在不合理和不必要的部分，应承担举证不能的法律后果，一审法院对其关于不负责赔偿非医保用药部分的主张不予采纳
2.住院伙食补助费（含二期手术住院15天）
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计算标准为100元/天，按已住院天数144天及二期手术住院15天计，金额为15900元
3.后续治疗费
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参照鉴定意见确定为10000元
4.营养费
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参照鉴定意见确定为1200元
5.康复费
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参照鉴定意见确定为2000元。经鉴定，方侄华的左膝关节活动稍受限，需予作业疗法、外用药物疗法等康复治疗，康复费为2000元。康复费属必然产生的费用，应在本案中一并获得赔偿。保险公司以方侄华没有提供康复费发票证明康复费支出为由，请求驳回该请求，不符合法律规定，一审法院不予采纳
6.护理费
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方侄华的护理期限和护理人数参照鉴定意见确定，其没有提供证据证明护理费支出情况，护理费可参照受诉法院所在地其他服务业78888元/年的标准计算，金额为78888元/年÷365天/年×（45天×2人+114天×1人）=44090.83元。保险公司提出应以1人护理并按120元/天的标准计算护理费，缺乏依据，一审法院不予采纳
7.误工费
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方侄华因本案交通事故受伤致残而持续误工，误工期计至定残前一天为229天，其主张按226天计，属自由处分民事权利，一审法院予以照准。其没有提供证据证明其固定收入或者最近三年平均收入，误工费可参照上一年度广东省一般地区城镇居民人均可支配收入37684.3元/年的标准计算，金额为37684.3元/年÷365天/年×226天=23333.29元
8.残疾赔偿金
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150737.2元+11445.32元=162182.52元。包括：（1）方侄华构成九级伤残，赔偿系数为20%，按上一年度广东省一般地区城镇居民人均可支配收入37684.3元/年的标准计算，赔偿年限20年，残疾赔偿金为37684.3元/年×20年×20%=150737.2元；（2）方侄华需与其胞弟方泽川、方汉川、方伟川和胞妹方容华共5人共同赡养父亲方锐（身份证号码：440527193801202714）、母亲许惠兰（身份证号码：440527193405222721），被扶养人生活费按上一年度广东省一般地区城镇居民人均消费性支出28613.3元/年的标准计算，因方锐、许惠兰在方侄华定残日的年龄均已满75周岁，扶养年限按5年计，金额共计28613.3元/年×5年×20%÷5×2=11445.32元
9.精神损害抚慰金
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方侄华因本事故造成伤残而受到精神创伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，其有权请求精神损害抚慰金。根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果与受诉法院所在地平均生活水平，相关精神损害抚慰金一审法院酌定为8000元
10.交通费
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方侄华虽然没有提供交通费票据，但考虑方侄华及其亲属因方侄华就医需要支出交通费，根据本案实际情况，一审法院酌定支持其交通费请求数额1000元
11.鉴定费
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鉴定费系方侄华为确定赔偿数额进行司法鉴定支付的费用，属于交通事故产生的经济损失，赔偿义务人应当予以赔偿，金额为2810元
12.备注
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粤BF52C7小型轿车的车方在事故发生后为方侄华垫付医疗费24000元
一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。方侄华的各项损失合计332288.68元，因方再春承担事故的全部责任，保险公司是粤Ｂ×××××小型轿车交强险和商业三者险的保险人，且方侄华的损失总额在保险公司承保责任限额内，故保险公司应在交强险和商业三者险限额内全额赔偿该款，抵除粤Ｂ×××××小型轿车的车方已垫付医疗费24000元，尚欠308288.68元。方侄华的损失已能从交强险和商业三者险的责任限额内获得足额赔偿，故方再春不再承担赔偿责任。方锴对事故的发生没有过错，无需承担赔偿责任。方侄华请求赔偿的数额超出一审法院审理认定的赔偿数额部分，依据不足，一审法院予以驳回。关于诉讼费的负担问题，当事人进行民事诉讼，应当交纳诉讼费用，诉讼费用的负担由人民法院根据案件胜诉、败诉的具体情况予以确定，故保险公司辩称其不用承担本案诉讼费，不符合法律规定，一审法院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司应于本判决生效之日起10日内在交强险和商业三者险责任限额内赔偿方侄华308288.68元；二、驳回方侄华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5954元，减半收取2977元（方侄华预交），由方侄华负担20元，中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担2957元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：保险公司是否应承担商业三者险赔偿责任。二审围绕该上诉争议问题进行审理。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”方侄华、方再春、方锴主张订立保险合同时保险公司没有对商业三者险合同中免除保险人责任的条款向投保人作出明确说明，保险公司也没有提供证据证明其已对商业三者险合同中免除保险人责任的条款向投保人履行了明确说明义务，据此应认定商业三者险合同中免除保险人责任的条款不产生效力，故保险公司依据商业三者险合同中相关责任免除条款主张不承担商业三者险赔偿责任的理由不成立，本院予以驳回。本案不存在因相关人员没有及时通知保险人而致使保险事故的性质、原因、损失程度无法确认的情形，故保险公司依据《中华人民共和国保险法》第二十一条规定主张不承担商业三者险赔偿责任的理由也不成立，本院予以驳回。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4066元，由中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢树君
审 判 员 陈树城
代理审判员 李翠梅
二〇一八年六月二十日
书 记 员 曾舒扬
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。