中华人民共和国
广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法知民终字第249号
上诉人（原审被告）：东莞嘉米敦婴儿护理用品有限公司，住所地：中华人民共和国广东省东莞市茶山镇卢边村。
法定代表人：李明国，总经理。
委托代理人：熊坤，广东海联泰达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.），住所地：美利坚合众国威斯康辛州海伦威尔Bakertown西路****号。
授权代表：MarkP.Peterson，总裁。
委托代理人：李允豪，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人东莞嘉米敦婴儿护理用品有限公司（以下简称嘉米敦公司）因侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2013）东一法知民初字第540号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.）（以下简称磊若公司）系根据美国法律在威斯康辛州设立的公司，系Serv-
U商标在美国专利及商标局登记注册之商标权人，商标注册号为3422474，用途：第九类中用于建立、运转和管理FTP服务器的计算机软件。同时，磊若公司并提交版权注册证，以证实Serv-
U计算机软件第六版已于2012年6月27日经过认证取得美国版权局登记，注册号为TX0007558280，首期发表时间为2004年12月7日，首次发表国家为美国，作者为磊若公司；Serv-
U计算机软件第七版已于2012年6月27日经过认证取得美国版权局登记，注册号为TX0007557425，首期发表时间为2008年4月2日，首次发表国家为美国，作者为磊若公司。又根据磊若公司提供的（2012）沪东证经字第13872号公证书显示，在美国版权局的官方网站上可以查询到Serv-
U计算机软件第六版和第七版的版权登记，第六版的登记日期为2004年，第七版的登记日期为2008年，著作权人为磊若公司。磊若公司另提供一张Serv-
U计算机软件的正版光盘，光盘记载的著作权人显示为磊若公司。磊若公司并提供一份Serv-U的版本信息，显示各个版本的Serv-
U软件的发布时间，根据相关版本信息，Serv-
UServer6.3发布日期为2006年6月12日。磊若公司的官方网站www.serv-u.com上有相关的最终用户许可协议，协议内容显示，许可用户有权在非生产环境下免费使用评估软件30天，评估期过后需要Serv-
U商业许可证来使用软件，要将软件用于生产也需要Serv-U商业许可证。客户必须在Serv-U许可证将要使用的地方购买Serv-U商业许可证。在Serv-
U有独家分销商的地区，客户必须从该独家分销商或该独家分销商的授权当地经销商处购买，在购买许可证的国家之外使用许可证的任何转让均被禁止。2013年6月，磊若公司出具经公证认证的授权委托书，授权北京市盈科（广州）律师事务所对中国境内任何侵犯磊若公司知识产权、不正当竞争等事项代为提起司法、行政救济程序，委托期限自2012年3月1日至2015年12月31日。
2012年8月31日，上海国惠知识产权代理有限公司（以下简称“国惠公司”）向上海市东方公证处申请证据保全公证。同日，在公证员黄欣和公证人员钟佳琪的现场监督下，国惠公司的委托代理人李士平使用公证处的电脑进行如下操作：1.点击打开电脑桌面的开始菜单项下的运行项，并进行实时打印；2.在第二页页面“打开”右边的空格输入“telnetwww.carmelton.cn21”，再点击“确定”按键，实时打印结果，显示为“220Serv-
UFTPServerv6.3forWinSockready…”；3.打开InternetExplorer浏览器，在地址栏输入“www.miibeian.gov.cn”，进入网页页面浏览，显示www.carmelton.cn主办单位系嘉米敦公司，审核通过日期为2012年1月20日。上海市东方公证处为相关公证行为出具了（2012）沪东证经字第11948号公证书。
磊若公司授权上海软众信息科技有限公司（以下简称软众公司）作为其在中国销售、推销、分销和出售磊若公司产品的唯一分销商，是Serv-
U在中国唯一的供应商，授权期限从2006年8月1日至2016年8月1日。
为证明其软件的价格，磊若公司提供了以下经过公证的材料：1.2007年11月2日软众公司与北京新网科技发展有限公司签订的《定货合同》及人民币355000元的货款发票，合同约定软众公司向北京新网科技发展有限公司提供一套“Serv-
UCorporateEnterprise”用户软件，价格为人民币355000元。2.2011年8月18日软众公司与深圳市康帕斯科技发展有限公司签订的《订货合同》及人民币320000元的发票，合同约定软众公司向深圳市康帕斯科技发展有限公司提供一套“Serv-U”软件（白银企业版），单价为人民币320000元。磊若公司表示美国官网提供的系Serv-
U软件的个性化版，与中国地区销售的Serv-U完整版软件不具有可比性，Serv-U软件销售价格应参考中国官网及正版软件的售价。
又查，北京市盈科（广州）律师事务所分别曾通过EMS特快专递形式向嘉米敦公司发出律师函，称嘉米敦公司在其网站上使用Serv-
U软件侵犯了磊若公司的著作权，要求嘉米敦公司与其进行协商解决。
嘉米敦公司成立于2005年10月20日，性质为有限责任公司，注册资本为港币1850万元，经营范围为：生产和销售尿裤、尿片、隔尿垫、卫生巾、卫生护垫、妇婴两用巾、化妆棉。设立研发机构，研究和开发卫生用品（纸尿裤／片、尿垫）。
嘉米敦公司表示其未使用涉案Serv-U软件，为防黑客攻击，而将其使用的FTP软件欢迎语改为Serv-
U软件的欢迎语，其服务器启用时间为2011年10月。经原审当庭远程登陆勘验，在嘉米敦公司服务器中未安装涉案软件，但在注册表中存在“serv-u”、“rhino”数据。嘉米敦公司表示出现该数据应系其安装过Serv-
U软件的试用版本。磊若公司表示在2011年10月嘉米敦公司服务器启用时，磊若公司提供下载试用的Serv-U软件版本已远不是第六版。
以上事实，有磊若公司提交的（2012）沪东证经字第13872、14552号公证书、（2012）沪徐证经字第7169号公证书、Serv-
U正版安装光盘、《Serv-
U最终用户许可协议》及其中文译本、《WindowsServer2003系统管理》、（2012）沪东证经字第11948号公证书、律师函及寄送快递单和查询页面、上海软众信息科技有限公司营业执照副本复印件、（2012）沪东证经字第15520号公证书、（2012）沪静证经字第3128号公证书、（2012）沪东证经字第14416号公证书、（2012）沪东证经字第14418号公证书、（2012）沪静证经字第3129号公证书、（2012）沪静证经字第3126号公证书、公证费用发票、律师费发票、（2012）粤广南方字第105380号公证书、（2012）粤广南方字第105379号公证书、（2012）沪东证经字第15189号公证书，以及原审法院的证据交换笔录、勘验笔录、庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，涉案计算机软件属于境外创作、完成的计算机软件作品。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反的证据除外。本案中，磊若公司提供了涉案Serv-
U软件安装盘（载体）、美国版权局注册登记证书及美国版权局官方网站上的版权登记网页等证据以证明磊若公司系涉案软件作品的著作权人。根据磊若公司提交的涉案Serv-
U软件安装光盘显示的信息，该软件显示的著作权人为磊若公司，同时结合磊若公司提交的美国版权局对涉案计算机软件的登记注册信息及美国版权局注册登记证书，在嘉米敦公司未提供相反证据予以推翻的情况下，足以证明磊若公司系涉案Serv-
U软件著作权人。Serv-
U软件为境外版权作品，中国和美国均为《伯尔尼保护文学和艺术品公约》的成员国，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款和《计算机软件保护条例》第五条第三款的规定，磊若公司对涉案Serv-
U软件享有的著作权受我国著作权法的保护。
嘉米敦公司表示其未使用涉案Serv-U软件，在磊若公司使用Telnet命令登录嘉米敦公司经营的网站时，出现Serv-
U软件的欢迎语，系其为防黑客攻击而更改其使用的FTP软件欢迎语所致。但勘验结果显示，嘉米敦公司服务器的注册表中存在“serv-u”、“rhino”数据，嘉米敦公司虽抗辩系其安装过Serv-
U软件的试用版本，但并未提交相关证据，且涉案Serv-
UV6.3版的发布日期为2006年6月12日，在嘉米敦公司服务器于2011年10月启用时，磊若公司提供下载试用的Serv-
U软件版本并非该版本。考虑到嘉米敦公司是涉案网站的经营者，控制着该网站服务器的后台登录程序（账户和密码），在嘉米敦公司先表示其未使用涉案Serv-
U软件，在勘验后又表示其使用过涉案Serv-U软件试用版本的情况下，要获得涉案网站服务器是否运行涉案Serv-
U软件的更多信息的证据，需由距离这种信息最近的嘉米敦公司来完成，但嘉米敦公司对此并未履行举证的义务，故原审法院对嘉米敦公司的辩称不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、第七十五条的规定，原审法院确认涉案网站服务器中使用了涉案Serv-
U软件。
嘉米敦公司未就其使用涉案软件的合法授权提交证据予以证明，且涉案网站为经营性网站，根据我国《著作权法》第二十四条关于“使用他人作品应获得著作权人的授权许可”的规定，嘉米敦公司在涉案网站上使用磊若公司享有著作权的涉案Serv-
U软件的行为构成对磊若公司享有著作权的计算机软件的复制权的侵犯，应当承担相应的责任。鉴于在勘验中显示，嘉米敦公司的服务器中现未安装涉案软件，磊若公司要求嘉米敦公司停止侵权行为并卸载涉案软件的诉求已实现，原审法院不再处理，但嘉米敦公司仍应当承担相应的赔偿责任。
对于磊若公司诉求的赔偿数额，原审法院考虑以下方面：1.涉案Serv-
Uv6.3版软件的发布时间、软件知名度；2.磊若公司正版软件的官方销售价格及包含内容；3.嘉米敦公司使用涉案软件属商业性使用；4.嘉米敦公司注册资本高；5.涉案侵权行为的后果；6.磊若公司虽称为本案支出了律师费及公证费，但均未提供任何合同或票据予以证明，但考虑到其确有支出，原审法院仅在合理范围内酌情支持。综上，原审法院酌定确定嘉米敦公司赔付磊若公司经济损失（包含合理费用）人民币90000元，磊若公司在本案中提出的经济损失判赔请求数额的超出原审法院认定部分，不予支持。
至于磊若公司提出的要求嘉米敦公司在其官方网站首页及《广州日报》上登文向磊若公司赔礼道歉的诉讼请求，因磊若公司提交的证据仅能证明嘉米敦公司侵犯了涉案软件的著作财产权，而未证明其人格利益受损，因此，原审法院对磊若公司上述诉讼请求不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十八条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条第二款、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（六）项、第七十四条、第七十五条之规定，判决如下：一、限东莞嘉米敦婴儿护理用品有限公司于原审判决生效之日起五日内赔偿磊若软件公司包括维权合理开支在内的经济损失人民币90000元；二、驳回磊若软件公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件一审受理费人民币5800元，由东莞嘉米敦婴儿护理用品有限公司负担。
原审判决后，嘉米敦公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院错误地将“运行过涉案Serv-U软件”与“侵犯涉案Serv-
U软件著作权”等同。一审中，双方确认磊若公司允许用户免费使用评估软件（涉案Serv-
U软件）30天，及嘉米敦公司服务器的注册表中发现了“serv-u”、“rhino”字样，可以证明嘉米敦公司的服务器曾经运行过涉案Serv-
U软件，计算机软件存在免费试用期，这是众所周知的事实，磊若公司并没有证据证明嘉米敦公司是在允许的免费期间以外使用了涉案Serv-
U软件；2、一审法院对合理费用的认识错误。磊若公司没有提供任何票据来证明其为本案支出了律师费和公证费，关于律师费，可以参照《广东省司法厅规定律师收费标准指导价》；关于公证费用，在磊若公司提交的多份公证书中，针对不同被告，登录其服务器的公证才是针对本案的专用证据，其他公证产生的费用不能认为是个案的维权合理费用，综上，磊若公司针对本案支付的合理费用在20000元左右；3、一审法院认为嘉米敦公司使用涉案软件属商业性使用没有事实依据。二、一审法院适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定人民法院在确定赔偿数额时，应该考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定，一审法院将嘉米敦公司注册资本也考虑在内，是对法律条款放大适用；2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，而在一审中，磊若公司仅证明了嘉米敦公司的服务器曾经运行过涉案软件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定众所周知的事无须举证，计算机软件存在免费试用期是众所周知的事情，且磊若公司的官方网站上证实了这一点，因此，嘉米敦公司对此无须举证，一审法院适用上述法律属于片面适用法律。综上，请求判令：一、嘉米敦公司无须支付磊若公司经济损失90000元人民币；二、本案一审、二审诉讼费用由磊若公司支付。
磊若公司答辩称：一审法院认定事实清楚，嘉米敦公司的上诉理由不成立。理由是：一、磊若公司一审时提交的证据足以证明嘉米敦公司服务器上安装使用了涉案软件，经勘验，嘉米敦公司服务器日志中发现其服务器安装涉案软件的记录，嘉米敦公司未安装使用涉案软件的抗辩不能成立。二、嘉米敦公司使用试用版的抗辩不能成立。嘉米敦公司在一审多次开庭中均称未安装过涉案软件，经勘验证实涉案服务器曾安装使用过涉案软件，勘验完毕后嘉米敦公司又辩称曾安装使用了涉案软件的试用版，对于此前后矛盾的抗辩嘉米敦公司未提交任何证据，也无合理解释，对此应不予采信，同时试用版仅是在非生产环境下免费评估使用，即使嘉米敦公司使用的是正版试用版软件，其将该软件用于公司经营活动的网站上同样构成侵权。三、磊若公司的诉讼请求有充分的事实及法律依据，磊若公司主张的是因嘉米敦公司的侵权行为致使一套涉案软件发行量减少造成的损失，根据磊若公司一审提交的证据显示一套涉案软件的销售价格在350000元人民币左右，同时还有律师费、翻译费、公证费等合理费用，一审判决嘉米敦公司赔偿磊若公司经济损失及合理费用90000元人民币与磊若公司的实际损失有较大差距，不存在判赔金额及合理费用过高的情形。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，磊若软件公司于2013年8月16日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、嘉米敦公司立即停止侵权行为，卸载盗版的Serv-
UFTPServerv6.3软件；二、嘉米敦公司赔偿磊若公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用人民币300000元；三、嘉米敦公司在其官方网站首页及《广州日报》上登文向磊若公司赔礼道歉。四、嘉米敦公司承担本案诉讼费用。
本院认为，针对嘉米敦公司的上诉事实与理由，本院分析如下：
首先，嘉米敦公司主张其使用的是涉案软件的试用版，且磊若公司没有证据证明嘉米敦公司是在允许的免费试用期间以外使用了涉案软件，对此，本院认为：一、嘉米敦公司在一审多次开庭中均称未安装过涉案软件，勘验完毕后嘉米敦公司又辩称曾安装使用了涉案软件的试用版，前后陈述不一致，存在互相矛盾的地方；二、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，计算机软件是否存在免费试用期，并非众所周知的事实，还需当事人举证，嘉米敦公司提出其是在涉案软件免费评估使用期内进行使用的抗辩，则嘉米敦公司有责任对其抗辩所依据的事实提供证据加以证明，本案嘉米敦公司无法提供证据予以证明则应承担举证不能的不利后果；三、嘉米敦公司主张一审法院认定嘉米敦公司使用涉案软件属于商业性使用是没有事实依据的，对此本院认为，根据ICP／IP地址／域名信息备案管理系统查询显示涉案网站是嘉米敦公司的网站，而嘉米敦公司作为一家从事经营的企业法人，其网站亦具有经营性，并不属于非生产环境，一审法院认定嘉米敦公司网站为经营性网站并无不妥，本院予以支持，又根据Serv-
U软件的《最终用户许可协议》显示，试用版仅是在非生产环境下免费评估使用，故即使嘉米敦公司使用的是正版试用版软件，其将该软件用于公司经营活动的网站上同样构成侵权。综上，嘉米敦公司的该项抗辩主张于法无所，本院不予支持，一审法院认定嘉米敦公司构成侵权并无不妥，应予维持。
其次，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”及《计算机软件保护条例》第二十五条“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定确定”的规定，本案中，在磊若公司未能提供证据证明其损失或嘉米敦公司的获利的情况下，原审法院在决定赔偿数额时综合考虑了涉案软件的发布时间及软件知名度、正版软件的官方销售价格及包含内容、嘉米敦公司使用涉案软件属商业性使用、嘉米敦公司注册资本高、涉案侵权行为的后果、合理范围内酌情支持的确有支出的律师费及公证费等因素，其中关于律师费与公证费的问题，一审判决中已明确认定因磊若公司未提交任何合同或票据予以证明，但考虑到确有此支出，故仅在合理范围内酌情支持，故一审法院对本案律师费及公证费的认定并无不妥，且嘉米敦公司主张磊若公司的合理费用约为20000元，但没有提供证据予以证明，本院不予支持；另外，一审判决中将嘉米敦公司注册资本作为判赔因素之一，并没有违反法律法规的禁止性规定，并无不妥，本院予以支持。综上，一审法院判决嘉米敦公司赔偿经济损失（包含合理费用）人民币90000元并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《计算机软件保护条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2050元，由上诉人东莞市嘉米敦婴儿护理用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 萧稚娟
审 判 员 涂林宗
代理审判员 谢保明
二〇一四年十二月四日
书 记 员 袁 苍