安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）淮民一初字第00071号
原告：王汝虎，男，1965年2月15日生，汉族，个体经营者，住安徽省蒙城县。
委托代理人：李绪备，安徽舜耕山律师事务所律师。
被告：宿州万舜新农村建设服务有限公司。住所地宿州市。
法定代表人：祝国鑫，该公司总经理。
被告：吕广秀，男，1940年8月生，汉族，个体经营者，住安徽省凤台县。
两被告共同委托代理人：张淮光，安徽法戈律师事务所律师。
被告：淮南市潘集镇胡庄村村民委员会，住所地淮南市。
法定代表人：王怀跃，该村委会主任。
原告王汝虎诉被告宿州万舜新农村建设服务有限公司（以下简称万舜公司），吕广秀和淮南市潘集镇胡庄村村民委员会（以下简称胡庄村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告王汝虎及其委托代理人李绪备，被告吕广秀及被告万舜公司、吕广秀的共同委托代理人张淮光和被告胡庄村委会的法定代表人王怀跃到庭参加诉讼。被告万舜公司的法定代表人祝国鑫经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王汝虎诉称：2009年6月25日，原告承包建设三被告共同投资开发的淮南市潘集镇胡庄新农村建设小区5、6号楼工程（16套房屋），合同约定：工程内容为二层半砖混结构综合居民楼，后变更为三层；资金自筹；承包范围为土建、水电、按图施工；工期为180天；价格及调整工程采用2004年皖建筑预算结算，三级取费；一层封顶时甲方拨付工程款50%，主体完工后付75%，竣工验收合格后付工程总造价的97%，剩余3%作为保修金，期满后付清；如有变更、增减工程量，必须有甲方工程师现场鉴定；定额结算包括变更、增减加上总工程造价等。合同签订后，原告自筹近100万元投入5、6号楼购买原材料和施工，按约定时间完成16套房屋整体竣工，并经安徽理工大学作出工程预决算，为2729157.7元。被告到目前为止只付工程进度款现金约有145万元（凭原告签收的单据为准），还欠1279157.7元。2012年5月20日，原告按被告的要求，把部分楼房交付给被告使用，但被告至今拖欠工程款不付。遂诉至法院，请求判决：1.判令三被告共同偿还拖欠原告的工程款约1279157.7元，（包括合同履约金10万元）；2.利息153504元，（月息1%计12个月）；3.本案诉讼费由被告承担。
被告万舜公司、吕广秀共同辩称：1.原告的诉讼主体不适格，应当以被挂靠的单位为原告。2009年8月26日，原告借用安徽省宏硕建筑工程有限公司的名义与答辩人签订了胡庄村新农村建设工程施工合同，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定为无效合同；2.原告的诉讼请求与客观事实不符，实际施工人承建的工程至今没有验收，答辩人已为其支出费用1481944元，以及其水电费和相关材料费、机械费，请求法庭依法驳回不合理的诉讼请求。
胡庄村委会辩称：胡庄村没有义务承担偿还责任，工程是村民自建和万舜公司投资代建，村里不出资也不获利。
原告王汝虎为支持其诉讼请求，向法庭提供以下证据：
第一组证据，1.王汝虎身份证，证明王汝虎主体资格；2.2012年12月7日董立正的证明；3.王汝虎与安徽省宏硕建设工程有限公司签订的《协议书》，证明5、6号楼16套房屋是王汝虎包工包料施工，并已完工并交付使用，同时证明王汝虎挂靠安徽省宏硕建筑工程有限公司与被告签订的合同。
第二组证据，4、胡庄村与万舜公司签订的《胡庄村新农村建设合作建设协议》；5、2009年6月25日淮南市潘集镇胡庄村新农村建设工程指挥部与安徽省宏硕建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》；6、2012年3月15日工程预算书和2011年9月5日退回保证金协议。证明原告施工的工程是胡庄村与万舜公司联合开发建设，工期为180天，包工包料以及工程款支付方式。16套房屋工程预交算为2643871.5元，被告已付145万元，还欠1293871.5元（包括10万元保证金），以及王汝虎向被告交纳10万元履约保证金。
被告万舜公司、吕广秀对原告王汝虎提供的证据，当庭质证如下：
证据规则规定证人应当出庭接受法庭质询，而证人未出庭作证，两份证明不能作为证据使用，同时，挂靠行为是法律禁止的违法行为，也进一步证明了本案建筑合同的违法性，故合同无效。对胡庄村委会与万舜公司签订的合作建设协议没有异议，但是，建设工程施工合同承包人是单位，原告个人不是本案建设主体。工程造价预算报告没有审核单位签章，也没有委托单位及委托人的签字，被告没有收到此预算报告，故此份证据缺乏合法性、关联性、真实性，不能作为证据使用。对收取保证金10万元无异议。
被告胡庄村委会对原告王汝虎提供证据，当庭质证意见：5号、6号楼工程是原告王汝虎施工的，该项目是村里群众自建加上万舜公司投资代建；胡庄村委会出具的证明是真实的；对王汝虎挂靠和其他事情不了解情况。
被告万舜公司、吕广秀针对其辩解意见，向法庭提供其向王汝虎支付16笔合计1481944元的支付凭证。
原告王汝虎质证认为，对16笔工程款1481944元中由其本人签名的297874元予以认可。万舜公司、吕广秀没有按约定支付工程款，应承担违约责任。对机械费和电费不予认可。
被告胡庄村委会质证认为，对万舜公司、吕广秀与王汝虎资金往来不了解。
胡庄村委会未举证。
本院对双方无异议以下证据予以采纳：1.胡庄村委会与万舜公司签订的《胡庄村新农村建设合作建设协议》；2.《建设工程施工合同》；3.5号、6号楼16套房屋是王汝虎施工以及王汝虎当庭自认收到工程款145万元；4.万舜公司、吕广秀收取王汝虎履约保证金10万元。
经审理查明：2009年5月8日，胡庄村委会为甲方，万舜公司为乙方，签订一份《胡庄村新农村建设合作建设协议》。协议主要内容：“施工图纸范围内除朱集矿进矿路东西两边外新建总建筑面积约27500平方米；一层框架二层砖混两层半楼房工程及道路下水等配套工程。甲方主要做好周边群众对外协调及征地拆迁工作，协助监理共同监督工程质量及进度，负责对群众还原方案的妥善安排及落实；乙方主要权利和义务，保证在施工过程中按约定发放农民工工资，该项目建设完成后，乙方除还原群众的房屋外，多余的房屋由乙方销售。”2009年6月25日，淮南市潘集镇胡庄村新农村建设工程指挥部为发包方，安徽省宏硕建设工程有限公司为承包方，签订一份《建设工程施工合同》。合同主要约定：“工程地点是淮南市潘集镇胡庄村；工程内容是二层砖混结构综合居民楼，资金来源为自筹；发包方不按时付款或不可抗力的因素造成停工，工期相应顺延；工程采用2004年皖建设预算定额结算，费用标准为三级材料差价，按淮南市材料价格为准（市场价）；工程款支付为一层封顶付工程款50%，主体完工付工程款75%，竣工验收合格后付至工程总造价的97%，余下3%留为保修金，保修期满一次性付清保修金；按图施工，如有变更增减工程量，必须由甲方工程师现场签字，依据最新定额结算包括变更增减加总预算工程造价于工程验收后结清工程总造价的97%；如甲方违约，工期相应顺延，并承担给乙方造成的损失，如承包方违约，收包人有权终止合同，并承担发包人造成的损失等”。此后，安徽省宏硕建设工程有限责任公司为甲方，原告王汝虎为乙方，就淮南市潘集镇胡庄村新农村建设小区工程签订一份《协议书》。协议主要约定：“乙方交甲方管理费用以工程总价0.8%计取；甲方有权对施工中的技术质量、安全生产等进行检查及提出意见并督促及时整改，乙方必须以书面形式回复甲方等”。被告吕广秀为保证其与安徽省宏硕建筑工程有限公司所签订的建设工程施工合同顺利实施，向原告王汝虎收取了10万元履约保证金，然后，吕广秀将淮南市潘集镇胡庄村新农村建筑小区5、6号楼共16套房屋工程交给王汝虎个人进行施工。王汝虎在工程施工进程中，因资金问题停止施工。2012年3月24日，吕广秀对王汝虎停工的5、6号楼16套房屋工程进行了接受，并在胡庄村委会工作人员等相关人员在场的情况下，对王汝虎施工的16套房屋未施工部分进行了验证，但没有得到王汝虎签字认可。在诉讼过程中，王汝虎与吕广秀就5号、6号楼未施工的工程量达成一致意见。
另查明，原告王汝虎对王昆和王振生签单收取的工程材料和现金均予以认可，同时认可被告吕广秀已支付工程款合计人民币1450000元。2014年1月7日，原告王汝虎向本院申请对本案5、6号楼16套房屋工程量造价进行评估，经本院委托安徽世强工程项目管理有限公司进行评估，5、6号楼已完成的工作量造价为人民币2173129.03元。王汝虎未按图纸施工工程量造价为人民币259965.76元。王汝虎对造价意见书基本认可，被告吕广秀认为造价意见书未扣除王汝虎未施工的工程量的质询意见。
本院综合各方当事人观点，归纳本案争议主要焦点为：1.王汝虎是否本案适格主体，淮南市潘集镇胡庄村新农村建设工程指挥部与安徽省宏硕建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》是否合法有效；2.吕广秀支付工程总价款是多少；3.王汝虎是否存在按图纸未施工的工程量；4.胡庄村委会在本案应否承担民事法律责任。
一、关于淮南市潘集镇胡庄村新农村建设工程指挥部与安徽省宏硕建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》是否有效问题。根据胡庄村委会与万舜公司签订的合同，万舜公司是淮南市潘集镇胡庄村新农村建设工程项目开发商，万舜公司接受此项目后，又将该项目交由被告吕广秀个人进行开发。吕广秀为方便开发，自行成立了淮南市潘集镇胡庄村新农村建设工程指挥部，并以指挥部为发包方与承包方安徽省宏硕建筑工程有限公司签订了建设工程施工合同，安徽省宏硕建筑工程有限公司又将其承包的工程转包给王汝虎包工包料施工，因此，此合同的发包人是工程项目部，不具备独立法人资格，不能独立行使民事权利，并且实际施工人王汝虎也不具备建筑资质，故该合同为无效合同。但是，吕广秀认可王汝虎是胡庄村新农村建设工程5、6号楼工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款之规定，王汝虎符合本案原告诉讼主体资格。
二、关于吕广秀实际支付给王汝虎工程款数额问题。吕广秀提交了26张支付凭证，合计人民币1468484.2元，其中，王汝虎于2014年8月6日认可收到1328541.2元，对其子王振生签收的十张沙子、水泥和米石料票据，计款34468元，以及四张方木、圆木、木工板等计款105475元，合计139943元不予认可，理由是这些材料款已支付供货商，但王汝虎未提供证据予以证明，并且其在2013年12月5日当庭表示施工过程中只要是王振生签名的料单均予认可，同时陈述吕广秀已付工程款1450000元，故，对吕广秀所提供的由王振生签名的材料单合计人民币139943元，本院予以认定。据此，吕广秀为5号、6号楼工程向王汝虎已支付工程款1468484.2元。对吕广秀陈述的其他支付款项，因吕广秀未提供原始单据证实，本院不予支持。
三、关于王汝虎承包的5号、6号楼实际工程量问题。吕广秀针对鉴定部门对王汝虎所承包5号、6号楼工程总造价为2173129.03元的意见，认为未扣除王汝虎未按图纸施工的工程量，为此，安徽世强工程项目管理有限公司组织吕广秀和王汝虎对王汝虎未按图纸施工的工程量进行了确认，王汝虎和吕广秀均在确认单上签字认可。2014年8月11日，安徽世强工程建设项目管理有限公司对王汝虎签字认可的减少工程量造价鉴定为259965.76元。
四、关于胡庄村委会在本案中应否承担民事责任问题。根据胡庄村委会与万舜公司签订的合同，该项目实际是由万舜公司进行开发。胡庄村委会并无投资及给付工程款的义务，万舜公司将项目交付给吕广秀个人实施，吕广秀又以工程指挥部之名将工程发包给安徽省宏硕建设工程有限公司和王汝虎，因此，胡庄村委会也没有在5号、6号楼工程与王汝虎签订协议，在本案中民事责任。
综上，被告吕广秀以淮南市潘集镇胡庄村新农村建设工程指挥部名义与安徽省宏硕建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同，合同内容对合同双方均没有法律约束力，因此，原告王汝虎作为实际施工人请求支付拖欠工程款利息，本院不予支持。王汝虎实际施工工程量造价应为总工程量造价减去其未施工工程量造价和吕广秀已支付工程款，为444679.07元（2173129.03元-259965.76元-1468484.2）。王汝虎已履行完毕工程施工行为，吕广秀应将收取的王汝虎的履约保证金予以退还。被告万舜公司与胡庄村委会签订胡庄村新农村建设合作建设协议后，同意吕广秀挂靠该公司，将开发项目交给没有开发资质的吕广秀进行开发，其对吕广秀拖欠王汝虎的工程款应承担连带责任。依照《中国华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条，第十六条第二款，第十九条，第二十六条之规定，判决如下：
一、被告吕广秀在判决生效后十五日内一次性给付原告王汝虎工程款人民币444679.07元、返还履约保证金人民币100000元，合计人民币544679.07元；
二、被告宿州万舜新农村建设服务有限公司对上述款项承担连带责任；
驳回原告王汝虎其他诉讼请求。
如不能按照判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费17694元，由王汝虎承担5000元，吕广秀承担12694元；鉴定费50000元，由王汝虎承担15000元，吕广秀承担35000元。宿州万舜新农村建设服务有限公司对吕广秀承担的案件受理理及鉴定费承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审判长 刘 永
审判员 卞九龙
审判员 张 晨
二〇一四年八月二十五日
书记员 张靖洁
徐小娟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
二、《中华人民共和国建筑法》
第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：
（一）有符合国家规定的注册资本；
（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；
（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；
（四）法律、行政法规规定的其他条件。
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。