浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终2061号
上诉人（原审原告）：杨晓彤，男，1965年10月8日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：虞建军，浙江越越律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翁佳丽，浙江越越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王真，男，1970年9月24日出生，汉族，户籍地浙江省义乌市。现住江西省修水县。
被上诉人（原审被告）：龚祝英，女，1972年10月1日出生，汉族，住江西省修水县。
上诉人杨晓彤因与被上诉人王真、龚祝英追偿权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初1324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨晓彤上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：原审判决曲解了（2013）金义商初字第2544号民事判决书的内容，导致对事实作出明显错误的认定，（2013）金义商初字第2544号民事判决足以认定杨晓彤代偿500万元的事实。
王真二审辩称，原审认定事实清楚，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。1、2008年借款到现在为止，已将近10年，在这期间都没有向我方起诉。借款人王微在2016年11月去世，杨晓彤才向我方起诉，因为王微死后死无对证。2、当时借款是2008年，杨晓彤作为担保人担保1500万元，其作为公职人员不办任何手续就帮借款人归还500万元，也没有告知借款人，明显不符常理。
龚祝英二审未作答辩。
杨晓彤向一审法院起诉请求：判令两被告向原告偿付600万元及其利息（其中500万元和100万元分别自2008年6月18日、2016年1月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际履行完毕之日止）。
一审法院认定：2013年5月23日，该院作出了（2013）金义商初字第2544号民事判决书，判决书载明有：（一）本案原告杨晓彤在该案中的辩称，“原告（杨德新）起诉状中所述的归还借款890万元与事实不符。在本案借款逾期后，被告杨晓彤于2008年6月18日，代偿归还原告500万元，分别用三张本票支付，其中两张本票是向陈苏香借款470万元，另外一张是陈苏香向丁东民借款30万元的本票。杨晓彤在借款人无力归还的情况下代偿了500万元，加上原告陈述的已归还了890万元，一共归还了原告1390万元。由于本案借款因其中的借款人王微构成非法吸收公众存款罪，可以认定本案的借款合同无效，由此担保合同也应属于无效合同。对于借款合同、担保合同都无效的情况下，本案的担保人之一杨晓彤在本案中应没有过错，按照担保法司法解释的规定，担保人在有过错的情况下才能承担不超过三分之一的赔偿责任，因杨晓彤在本案借款中没有过错，不应该承担赔偿责任，而且在借款人没有能力的情况下主动代偿了500万元，远远超过了即使有责任应该承担的份额。原告对杨晓彤的诉请于法于理都不符，请求驳回对被告杨晓彤的诉讼请求”。（二）认定事实是，“2008年1月17日，原告杨德新（出借人，简称甲方），被告王真和王微（借款人，简称乙方），被告杨晓彤、义乌市金钱福工艺品有限公司和金华日驰家居用品有限公司、义乌市祈福工艺品有限公司（担保人，简称丙方），签订借款、担保协议一份，约定：一、乙方向甲方借款人民币壹仟伍佰万元；二、借款期限：约定五个月（即2008年6月16日前还清本金及利息），乙方逾期支付利息或不足额支付利息的或甲方认为该借款风险较大的，甲方随时有权提前索回借款的本金及利息、违约金；三、借款利息按月利率千分之二十五计付，每30天支付一次30天的利息，计人民币叁拾柒万伍仟元。四、丙方为乙方向甲方借款提供保证担保，担保方式为连带责任，担保范围为本协议涉及甲方所产生的一切债权及甲方实现债权的费用（包括律师代理费等）。担保时间为本协议生效开始至借款到期后的四年内。五、违约责任：1、乙方如逾期归还部分或全部借款的，乙方应按借款总额的20%支付给甲方违约金，同时每拖欠一天按所欠额（包括本金及利息）的万分之十支付滞纳金给甲方，利息仍按协议约定支付。乙方逾期或不足额支付利息的也按本条违约处理。2、甲方按本协议第二款约定提前索回借款，乙方未归还本息的，按本款第一项的约定，追究乙方逾期付款的违约责任。……甲方（出借人）：杨德新（签名），乙方（借款人）：王微（签名捺印）、王真（签名），丙方（担保人）：杨晓彤（签名）、义乌市金钱福工艺品有限公司、金华日驰家居用品有限公司、义乌市祈福工艺品有限公司（均盖章）。同日，王微、王真出具借款收条一份，载明：今收到杨德新的借款壹仟伍佰万元人民币（15000000元），特立此据。收款人：王微（签名捺印）、王真（签名）。到期后，被告归还了本金890万元，尚欠本金610万元及利息未付。原告曾于2008年9月2日起诉王真、王微及担保人，要求王真、王微归还尚欠借款本金及借款利息，要求担保人承担连带责任。2009年7月6日及同年11月11日又分别撤回起诉。2009年11月11日，原告再次提起诉讼，2010年6月17日该院作出（2009）金义商初字第7128号民事判决，被告王真、杨晓彤不服判决上诉于金华市中级人民法院，金华市中级人民法院以本案中王微已涉嫌经济犯罪，且公安机关已对此立案侦查，应移送公安机关，不应由法院受理为由，于2010年10月8日作出（2010）浙金商终字第1200号民事裁定，撤销该院（2009）金义商初字第7128号民事判决；驳回原告杨德新的起诉。另查明，王微因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2010年8月16日被义乌市公安局刑事拘留，2011年9月20日，该院作出（2011）金义刑初字第1218号刑事判决，以王微犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；王微非法吸收公众存款犯罪所得的一切财物予以追缴返还被害人，追缴不足部分，由王微退赔给被害人。到本案起诉时止，王微未有退赔给原告。该判决其中认定：2008年1月17日期间，王微以月息2.5分向杨德新借款人民币1500万元，之后，归还了本金890万元”。（三）判决的依据和理由是，“该院认为，被告王真和王微共同向原告杨德新借款1500万元，已归还890万元，尚欠610万元及利息，被告杨晓彤、金钱福公司和金华日驰家居用品有限公司、义乌市祈福工艺品有限公司为上述借款提供连带责任担保的事实清楚，证据确实充分。根据生效刑事判决书认定，本案所涉1500万元借款实为王微非法吸收公众存款犯罪事实的一部分，基于犯罪行为的刑事违法性，该1500万元借款应认定为以合法形式掩盖非法目的的行为。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项之规定，本案所涉1500万元借款合同应认定无效。因刑事判决后，公安机关追赃不能，原告有权对尚欠款项提起诉讼，被告王真为共同借款人，除应返还尚欠的借款本金外，应按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率向原告赔偿利息损失。依照《中华人民共和国担保法》第五条之规定，因本案借款合同无效，相应的担保合同也无效。被告金钱福公司的法定代表人系王微，且其也是股东，被告杨晓彤明知上述借款为高利息，也自愿为其提供连带责任担保，因而保证人对于本案无效之担保应具有过错，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一，故各保证人应对被告王真还款责任不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定，连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。因而原告起诉其中的担保人即被告杨晓彤、金钱福公司承担保证责任并无不当。至于王微若有追赃和退赔部分，可在判决的执行中予以扣减解决。因合同无效，原告要求被告负担律师费的诉请，于法无据，该院不予支持。被告王真辩解本案的借款主体为王微及已归还本金1290万元，利息335万元与查明的事实不符，不予采信；被告杨晓彤辩解其代偿的500万元与刑事判决中认定的归还890万元是两笔款共计归还1390万元及在本案中其担保没有过错，与事实、法律不符，不予采信；被告金钱福公司关于其已归还借款1290万元及利息335万元，未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。原告诉讼请求中合法合理部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第五十二条第（三）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第二十条之规定,判决:一、被告王真于判决生效后三十日内返还原告杨德新借款610万元并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，已归还的890万元的利息自2008年1月17日起至2008年6月16日止，余款610万元的利息自2008年1月17日起计付至判决确定的履行之日止）。二、被告杨晓彤、义乌市金钱福工艺品有限公司于判决生效后三十日内对上述债务不能清偿部分承担百分之三十的赔偿责任。三、驳回原告杨德新的其他诉讼请求。该院（2013）金义商初字第2544号判决生效后，在执行过程中，2016年1月7日，原告杨晓彤与杨德新达成和解协议，并为被告王真代偿了100万元。
一审法院认为，原告所诉的于2008年6月18日为两被告代偿了500万元借款，在该院作出的（2011）金义刑初字第1218号刑事判决中，认定的是“2008年1月17日期间，王微以月息2.5分向杨德新借款人民币1500万元，之后，归还了本金890万元”。在该院（2013）金义商初字第2544号民事判决中，是认定为“被告杨晓彤辩解其代偿的500万元与刑事判决中认定的归还890万元是两笔款共计归还1390万元及在本案中其担保没有过错，与事实、法律不符，不予采信”，故原告所诉为两被告代偿了500万元借款的这一事实，其所举证据尚不足以采信其事实。原告杨晓彤在（2013）金义商初字第2544号民事判决一案的执行过程中，与杨德新达成和解协议，为被告王真代偿了100万元，有该院的执行材料为据，其事实依法应予认定。原告杨晓彤在履行了（2013）金义商初字第2544号民事判决一案中为被告王真的借款承担担保责任100万元后，依法有权向债务人追偿；故原告的本诉请，依法应予支持。被告王真的借款行为，发生在夫妻关系存续期间，该借款没有债权人与债务人约定为个人债务，也没有被告双方对夫妻财产的相应约定，依法应按夫妻共同债务处理；故原告要求两被告共同承担清偿责任，符合法律规定，应予支持。原告要求的100万代偿款从2016年1月7日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际履行完毕之日止，符合法律规定，依法应予支持。被告龚祝英经该院合法传唤未到庭，视为放弃相应的诉讼权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告王真、龚祝英共同偿还原告杨晓彤代偿款100万元及其利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2016年1月7日起计付至实际履行之日止）。二、驳回原告杨晓彤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35230元、保全费5000元，合计40230元；由原告杨晓彤负担33525元。被告王真、龚祝英共同承担6705元。
各方当事人二审期间均未向本院提交新的证据。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案案由应为追偿权纠纷。杨晓彤主张其于2008年6月18日向出借人杨德新交付了三张银行本票代偿了借款500万元，但是根据杨德新在（2013）金义商初字第2544号案件庭审中陈述的相关内容，尚不能认定杨晓彤代偿了500万元的事实，在杨晓彤未能进一步举证证明的情况下，应当由其自行承担举证不能的法律后果，其上诉请求依据不足。
综上所述，杨晓彤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由上诉人杨晓彤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 叶金龙
审 判 员 郑青蓝
二〇一七年七月二十一日
代书记员 施金金