贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终3537号
上诉人（原审原告）：娄翔，男，1976年7月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。
委托诉讼代理人：刘家福，贵州民贵律师事务所律师，执业证号：15201200810309875。
上诉人（原审被告）：贵阳亿铭超市有限公司（原贵阳金阳亨利仁置业有限公司），住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳商业步行街8号，组织机构代码56093005-4。
法定代表人：任忠海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵儒曦，贵州中孚律师事务所律师，执业证号：15201201511107539。
上诉人娄翔因与上诉人贵阳亿铭超市有限公司（以下简称亿铭超市）委托合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初484号民事判决，均向本院提起诉讼。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人娄翔及其委托诉讼代理人刘家福，上诉人亿铭超市的委托诉讼代理人赵儒曦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
娄翔上诉请求：一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初484号民事判决；二、判令亿铭超市支付娄翔经营收益款71543.5元；三、判令亿铭超市支付娄翔逾期违约金至经营收益款全部付清止，按逾期天数×当期应付收益款金额的万分之二×2计算；四、判令亿铭超市赔偿娄翔经济损失（律师代理费）4500元；五、判令亿铭超市承担本案一审、二审诉讼费。事实及理由：原判认定事实不清、适用法律错误。1、上诉人与被上诉人双方签订的《委托经营管理合同》合法有效，并未解除，原判认为该合同已经解除与本案实际情况不符。原判以公告已经有无法履行合同的意思表示来认定合同解除，但上诉人从未知晓该公告，上诉人在签订合同时留有联系方式，亿铭超市完全可以用电话或者邮件方式联系上诉人。而且公告的内容是通知业主去办理相关手续，并非是终止委托合同，因此该公告不能作为解除合同的依据。另，在2015年期间，上诉人多次到亿铭超市办公室催收租金，其工作人员从未向上诉人作出过任何解除合同的意思表示，而是告知资金到账立即支付租金。最后，2015年9月16日亿铭超市组织业主召开业主大会，上诉人从未收到相关召开大会的信函、电话、短信等通知，该业主大会与上诉人无关。2、本案涉及的政府行为并未影响亿铭超市履行义务。虽然政府下发了调整业态的通知，但并未要求亿铭超市拆迁或停止招商行为，而且亿铭超市一直在经营上诉人的商铺。3、上诉人在一审时已经提交了律师费发票，亿铭超市违反合同约定，不向上诉人履行合同义务，其违约行为给上诉人造成的损失当然包括上诉人为了维权聘请的律师费用。
亿铭超市上诉请求：依法撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2016）黔0115民初484号民事判决，依法发回重审或者予以改判。事实及理由：原判认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人与娄翔签订的《委托经营管理合同》违反法律禁止性规定，应当认定为无效。该合同约定前三年的收益用于冲抵购房款。该种商品房销售方式其实是一种售后包租及变相售后返本的销售方式，根据《商品房销售管理办法》第十一条“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”的规定，该种销售方式是法律所禁止的，应属无效合同。亿铭公司与融创置业有限公司是关联公司，融创名品城项目全部由上诉人亿铭超市负责管理。2、上诉人在履行合同过程中，已尽到告知义务，并无过错。合同签订后，政府下文不得再进行批发业态经营，上诉人不得不主动清退原有批发商，清退至今，案涉房屋仍处于空置状态，上诉人无法经营和收益。根据合同第十五条第二项“如因政府行为或不可抗力影响本合同的履行所造成损失的，双方互不承担责任。”因此，上诉人在通知业主的情况下，不应再向娄翔承担支付义务。
针对娄翔的上诉请求，亿铭超市辩称，除与上诉状的意见一致外，补充两点：1、娄翔说没有接到通知与客观事实不符，由于市场因政府原因不能经营，有上百户业主进行上访，政府开过协调会，对事情进行处理，之后2015年9月份亿铭超市组织召开了业主大会，把相关情况向业主进行了汇报，当时批发市场不能经营，不止是亿铭超市停止批发业态，除了西南商贸城在经营，其他市场都不能经营批发业态，所以是政府行为造成。2、关于上诉人要求被上诉人支付律师费，答辩人认为一审判决认定事实清楚，合同对于律师费支付没有约定，而且不是必然产生的费用，不能作为损失，一审中，娄翔只提交发票，没有提交证明费用实际发生的证据，所以一审判决未支持律师费是正确的。
针对亿铭超市的上诉请求，娄翔辩称，其答辩意见与其上诉理由一致。
原告娄翔向一审法院起诉请求：1、判令被告支付给原告经营收益款人民币柒万壹仟伍佰肆拾叁元伍角（￥71543.5元），按年收益35771.75×2（商铺）计算；2、判令被告支付原告逾期违约金至经营收益款全部付清止，按逾期天数×当期应付收益款金额的万分之二×2（商铺）计算；3、判令被告承担原告支付的律师代理费人民身肆仟伍佰元整（￥4500元），上述合计人民币76043.5元；4、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年12月11日，原告娄翔与贵阳融创置业有限公司（以下简称融创置业）签订《商品房买卖合同》两份，两份合同除购买房屋的房号不一致外，其他合同文本内容均一致，合同约定由原告向融创置业购买由该公司开发的位于贵阳市观山湖区诚信路西侧融创·名品城2层C15和2层C16号商业用房，两套商业用房的建筑面积均为20.66平米，房屋价款均为408820元，房屋交付日期为2012年5月1日前。合同签订后，原告通过银行按揭贷款方式全额支付了两套房屋的购房款，融创置业亦在约定期限向原告交付了房屋。
2012年4月29日，原告作为甲方与被告（乙方）就原告购买的上述两套商业用房签订了《委托经营管理合同》两份（注：签订合同时，被告名称为“贵阳金阳亨利仁置业有限公司”，后于2014年8月20日更名为现在的名称），双方约定原告将其从融创置业购买的上述两套商业用房委托被告进行招商并经营管理，两份合同除编号及所涉商铺房号不同外，其余文本内容均一致。其中合同第四条对乙方经营管理事项约定“（1）确定营销、规划融创·名品城商业布局及业态区划，确定融创·名品城房产统一的商业形象及广告宣传。（2）以融创·名品城的名义建立相应的商业运作体系及管理制度。（3）其他与融创·名品城项目相关的经营或管理等事项。”第五条约定“（1）委托经营管理期限：从2012年6月1日至2027年5月31日止，乙方应按本房产购房款于2015年起向甲方计付收益。（2）乙方在每个收益年度的5月31日前向甲方支付半年的收益，剩余收益在本年度的11月30日前向甲方支付。（3）在委托经营期间，乙方的招商经营收入不足以支付本合同约定的收益，由乙方按定的收益向甲方计付；如乙方的招商经营收入超过本合同约定的收益，该部分收入作为本房产的经营管理费归乙方所有。（4）委托经营收益款项：前3年的收益已与开发商给予甲方本房价款优惠相冲抵，即甲方同意乙方不再支付该3年的收益，乙方从第四年起向甲方支付收益，具体如下：2015年6月1日至2022年5月31日每年：本房产前3年返租前的总价511025.00元×回报率7%=35771.75元（年收益）……”。此外，双方对于协议的续约与终止及违约责任，分别在合同第十一条和第十二条进行了约定，第十一条“（1）委托经营期限届满，如甲方、乙方经协商不再续约，本合同自行终止，甲方有权收回房产。如甲方继续委托乙方经营管理的，双方应另行协商签订委托经营管理合同。（2）因不可抗力及本房产被政府征收、拆迁等行为，导致本合同无法履行，本合同自动终止。”第十二条“（1）委托经营管理期间，甲方或乙方如擅自终止或解除本合同，违约方应向守约方支付违约时本年度委托收益的50%作为违约金，如甲方擅自终止或解除本合同还应当承担乙方由此遭受的包括装饰装修和广告宣传在内的全部经济损失。……（3）乙方未能按合同规定的时间向甲方支付委托经营收益款项的，每逾期一天，按当期应付金额的万分之二计付违约金，总额不超过当期应付金额的20%。……”另外，双方还在合同第十五条其他中约定“……（2）如因政府行为或不可抗力影响本合同的履行造成损失的，甲、乙双方互不承担责任。”合同签订后，原告将案涉两套商铺交由被告管理经营。后因被告未按协议约定向原告支付约定的收益，原告遂诉至法院。
另查明，2015年2月6日，贵阳市观山湖区人民政府向观山湖区规划分局发出一份《关于协助贵阳融创置业有限公司办理有关事宜的函》，载明“贵阳融创置业有限公司系我区招商引资企业，2010年通过土地招拍挂的方式取得碧海花园G15小学操场的地下空间土地共计13.7亩，拟用于建设以批发业态为主的融创·名品城项目。按照市政府《关于规范布局和管理工作的通知》（筑府发（2011）65号）和《关于印发贵阳市商贸批发市场规范而已调整暨清理搬迁工作方案的通知》（筑府发（2012）6号）文件要求，对我市商贸批发市场布局进行了调整，该企业积极响应政府决策部署，自动清退了原有的批发业态的商户，将原有的业态进行了调整。该企业因业态的调整致使经营困难，商户遭受极大损失，为此，企业负责人多次到区委、区政府反映，此事如得不到妥善解决，极易引发群体性事件。现该企业再次调整经营模式，准备引进水产、蔬果等零售商户（超市业态）在闲置的部分负一楼地下停车场进行经营自救，以尽快弥补和挽回损失。目前，该企业已向政府申办相关手续。……”
2015年，被告在案涉商铺所在融创名品城入口玻璃门上张贴了一份落款日期为“2015年3月23日”的公告，内容为“尊敬的各位业主：贵阳融创置业有限公司建设的融创名品城，以批发市场为主，由于贵阳市政府改变发展战略，对全市商贸批发市场布局进行调整，融创名品城不得再进行批发业态的经营，导致我公司无法再履行与您签订的委托经营协议。为此，为了避免给各业主造成更大损失，特通知各位业主尽快前来办理相关手续。特此公告”。2015年9月16日，被告组织融创名品城的业主召开了一次业主大会，内容主要是协商讨论如何减少因市政府转变融创名品城经营业态导致业主产生的损失，同时也向观山湖区政府提交了《关于恳请批准将融创名品城业主及经营商家减免税收报告》。
一审法院认为，本案争议的焦点有以下几点：一、原、被告双方签订的两份《委托经营管理合同》是否有效；二、若《委托经营管理合同》有效，被告在履行合同过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任以及如何承担违约责任。
对于焦点一，被告提出双方在签订合同时，案涉商铺所在工程项目尚未竣工，因此该种商品房销售方式其实是一种售后包租或者变相售后包租的形式，依据相关法律规定该种销售方式为法律所禁止，因此依据该法律规定，原、被告之间签订的《委托经营管理合同》系无效合同的意见。对此，一审法院认为：首先，与原告签订《商品房买卖合同》的单位为融创置业而非被告亿铭超市，也无法律规定对于未竣工的商品房不能签订买卖合同，而从现有查明的事实来看，融创置业与亿铭超市是两个分别具有独立主体身份的法人公司，两者之间并不具有同一性或从属性，被告亿铭超市与原告之间签订《委托经营管理合同》与融创置业与原告之间签订的《商品房买卖合同》属不同的合同法律关系；其次，《商品房买卖合同》签订日期是在2011年12月11日，《委托经营管理合同》签订日期则在2012年4月29日，两份合同签订的日期存在较长的时间差，无法据此认定双方之间存在违反《商品房销售管理办法》第十一条强制性规定的情形，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”即便确有售后包租或变相售后包租的方式，但《商品房销售管理办法》是由建设部所颁布，属于部门规章，并不适用合同法对合同无效情形的规定；再次，原、被告双方签订《委托经营管理合同》系出于双方自愿，目的均是为了盈利，签订合同时并不存在哪一方对另一方进行欺诈、胁迫的情形，合同约定的内容也不违反国家法律、行政法规的强制性规定，因此属有效合同。综上，被告提出双方签订的《委托经营管理合同》无效的意见无事实及法律依据，不予采信。
既然《委托经营管理合同》认定为有效合同，双方当事人就应本着诚实信用的原则依约履行各自的合同义务。对于焦点二，根据庭审查明的事实，双方在合同中约定从2015年起被告开始向原告计付收益，但被告确实未按双方合同约定向原告支付过商铺收益，对于未支付收益的原因，被告提出并非其不愿支付，而是因为贵阳市政府对商铺所在的融创名品城经营业态进行调整，将原来的批发业态调整成现在的零售业态，从2015年起商铺招租不能，一直闲置无收益，被告也因此遭受了巨大的损失，如果仍然要求被告按合同履行给付收益明显对被告不公，且被告也多次向观山湖区政府等相关部门反映解决存在的困难，但并无明显效果，目前也无好的方案用以弥补亏损，根据被告提交的相关证据显示，情况确如被告所述，且目前涉及到的融创名品城购房人并非原告一户。一审法院认为，虽然被告未按约支付商铺收益属实，但未能支付并非被告主观故意，而是出现了其在签订合同时未能预料的情形，即政府对商业布局业态进行调整，而政府行为并不是作为合同当事人的被告可以预料及控制的，从现有情形来看，继续履行合同显然对被告一方显示公平，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”被告在庭审中虽未明确提出要求解除双方签订的委托经营管理合同，但从其提交的在融创名品城入口张贴的公告及召开的业主大会等证据来看，已经有无法履行合同因此要求解除的意思表示在内，结合本案的实际情况，一审法院确定原、被告双方《委托经营管理合同》已经解除。对于解除日期，从庭审查明的事实来看，能够体现被告有解除意思表示的证据主要是其提交的在融创名品城入口张贴的公告，虽然不能确定该公告张贴的具体日期，但结合公告落款日期在2015年3月23日，一审法院确定该公告在经过60日后，即2015年5月31日视为已经通知到原告，双方的委托经营管理合同自当天解除。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”规定，根据双方合同约定，被告应按每年35771.75元的标准向原告支付商铺收益金，即每月收益金额为2981元，虽然本院根据案件的具体情况确认双方合同于2015年5月31日解除，但对于合同解除前即2015年1月1日起至2015年5月31日止这一期间的商铺收益，被告仍负有给付义务，即每个商铺均应向原告支付14905元，总计应支付29810元，对于原告的第一项诉请，按此金额予以支持。
被告虽未按合同约定期限支付商铺收益，但前述原因非被告主观故意，对于原告违约金的主张，不予支持；对于原告诉请被告支付律师代理费4500元，其一原告未提交相关证据证实该费用已实际产生，其二该损失也并非因被告未支付商铺收益所导致的原告必然产生的损失，因此对原告的该项主张，亦不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵阳亿铭超市有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告娄翔商铺收益款29810元；二、驳回原告娄翔的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取850元（原告预850元），由被告贵阳亿铭超市有限公司负担元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，对于娄翔与亿铭超市签订的《委托经营管理合同》的效力问题，上诉人亿铭超市认为该合同因违反《商品房销售管理办法》第十一条的规定应属无效。对此，本院认为，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，该《商品房销售管理办法》属于建设部颁发的部门规章，不属于法律和行政法规的范畴。因此，上诉人亿铭超市的该上诉理由不能成立。该《委托经营管理合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，故该合同系有效合同。双方当事人在履行合同的过程中，政府于2015年2月下文作出的行政行为导致亿铭超市原经营方式（业态批发）进行调整，委托经营房屋无法经营，亿铭公司于2015年3月23日张贴公告告知无法再履行与业主签订的委托经营协议，通知业主前来办理相关手续，该公告已经明显表示出了亿铭超市要求解除合同的意思表示。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十六条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，原判结合本案的客观事实，认定双方签订的《委托经营管理合同》于2015年5月31日解除并无不妥。因此，上诉人娄翔关于案涉合同未解除的上诉理由不能成立。依照该案涉合同“如因政府行为或不可抗力影响本合同的履行造成损失的，甲、乙双方互不承担责任”的约定，亿铭超市解除合同并未违约，故上诉人娄翔要求违约金的上诉主张不予支持。对于律师费，因双方签订的案涉合同未进行约定，且该费用不是必然产生的损失，故该项上诉请求本院亦不予支持。
综上，上诉人娄翔及上诉人亿铭超市的上诉理由不成立，其上诉请求本院均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》，第一款第一项“原判决、裁定，认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1700元，由上诉人娄翔负担850元（其多交纳的850元予以退还），上诉人贵阳亿铭超市有限公司负担850元（其多交纳的850元予以退还）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 俊
代理审判员 庞 敏
代理审判员 张玉梅
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 盛 美