四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）成刑终字第322号
抗诉机关（原公诉机关）四川省邛崃市人民检察院。
原审被告人陈林潮。
辩护人张斌，四川众旺律师事务所律师。
原审被告人余廷国。
原审被告人黄某某（又名黄厚兵、黄祥）。
原审被告人金某某。
原审被告人孙某某。
四川省邛崃市人民法院审理四川省邛崃市人民检察院指控被告人陈林潮、余廷国犯非法收购、运输国家重点保护植物罪；被告人黄某某犯非法运输国家重点保护植物罪；被告人陈林潮、余廷国、黄某某犯贪污罪；被告人陈林潮、金某某、孙某某犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2013年7月3日作出（2012）邛崃刑初字第287号刑事判决。宣判后，原公诉机关四川省邛崃市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。成都市人民检察院指派代理检察员陈睿出庭履行职务，原审被告人陈林潮及其辩护人张斌、原审被告人余廷国、黄某某、金某某、孙某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，被告人陈林潮系邛崃市林业和旅游管理局（以下简称林旅局）信访和纪检法制办公室副主任，负责纪检、林业相关案件的信访、举报，林业法制政策调研等相关工作职责。
被告人陈林潮于2006年承包了邛崃市林业和旅游管理局国营苗圃并成立成都市林海园林绿化有限责任公司（以下简称林海公司）进行经营。林海公司原法定代表人为被告人陈林潮，后变更为被告人陈林潮妻子的姐姐万夏英。被告人陈林潮参加了公司的经营、管理。被告人黄某某系林海公司员工。
2010年底，被告人陈林潮与被告人余廷国合伙以12000元的价格在邛崃市南宝乡非法购买了一株胸径70公分、树高18米的国家重点保护植物银杏树（又名白果树）。2011年4月，被告人陈林潮准备将银杏树运输至白鹤的苗圃中。2011年4月21日，被告人陈林潮给邛崃市火井镇林业工作站工作人员打招呼，称其有一株银杏树需要运走，要求工作站人员对该株白果树在只缴纳3200元的育林基金后，予以放行。被告人余廷国遂向邛崃市火井镇林业工作站缴纳了3200元的育林基金。4月22日上午，被告人余廷国与被告人黄某某将该株银杏树运至邛崃市西桥林业检查站时，被邛崃市公安局森林警察大队民警挡获。林旅局于当日立案，并将该银杏树暂扣至邛崃市宜宾纸厂停车场。银杏树被挡获后，被告人陈林潮安排被告人黄某某出面顶替被告人陈林潮接受调查和处罚。2011年4月28日，林旅局作出没收该银杏树的行政处罚。随后，林旅局决定将这棵银杏树先就近选址移栽，以后用于公共绿化，具体交给林旅局园林办选址移栽。后林旅局决定移栽至临邛镇叶祚君的苗圃内，由林旅局出3500元移栽费用，交由林海公司移栽。林海公司员工被告人黄某某在林海公司的实际经营管理者被告人陈林潮的指使下，在运输移栽银杏树的过程中，将该株没收的银杏活立木移栽至被告人黄某某自己的苗圃内。2011年9月中旬，被告人陈林潮将该株没收的白果树以12万元的价格卖与廖某某，并由被告人余廷国、黄某某负责移栽，于10月2日将该株没收的银杏树移栽至廖某某在邛崃市前进镇的苗圃中。后被告人陈林潮在得知林旅局接到群众举报银杏树被私自移栽后，便把卖出的银杏树收回，将12万元退还廖某某，并将银杏树移栽到被告人陈林潮在前进镇的苗圃里。2011年11月2日，被告人陈林潮以被告人余廷国、黄某某的名义向林旅局出具了一份说明，说明了该银杏树目前实际栽种地址。经测量：该株银杏树立木蓄积为3.6958m3；经成都市价格认证中心鉴定：该株银杏树价值人民币46800元。邛崃市人民检察院干警于2011年12月5日在邛崃市林旅局将被告人黄某某带到检察机关接受调查，于2011年12月6日在邛崃市林旅局将被告人余廷国带到检察机关接受调查，于2011年12月7日在邛崃市林旅局将被告人陈林潮带到检察机关接受调查。2011年12月7日，邛崃市人民检察院将涉嫌犯盗窃罪的被告人陈林潮、余廷国、黄某某移交邛崃市公安局。涉案银杏树已被公安机关扣押并发还邛崃市林业和旅游管理局。
2011年3月底，被告人陈林潮指使被告人孙某某从邛崃市大同乡为其非法购买一株胸径约40公分左右的国家重点保护的楠木树（又名桢楠树），并安排被告人孙某某、金某某进行砍伐。2011年3月26日，被告人孙某某、金某某在现场组织人员对该株国家重点保护的楠木树进行了非法砍伐。邛崃市公安局大同派出所民警在楠木树被伐倒后接到举报，于当日16时50分赶到现场并将该楠木树扣押至邛崃市大同派出所。经鉴定被砍楠木树为樟科：Lauraceae，楠属：PhoebeNees，楠木：PhoebezhennanS.LeeetF.N.Wei，系国家二级重点保护植物。经测量：该楠木树立木蓄积2.53m3。2011年12月9日被告人金某某到邛崃市公安局森林警察大队投案，并供述了罪行。2011年12月22日被告人孙某某到邛崃市公安局森林警察大队，并供述了罪行。
原审认定上述事实的证据有：
1、被告人陈林潮、余廷国、黄某某、金某某、孙某某的基本情况、户籍证明，被告人陈林潮的工作人员登记表、干部履历表、职务任免通知，检察机关初查呈批表、立案决定书、移送案件决定书，公安机关接受刑事案件登记表、移送案件决定书、立案决定书、破案报告、被告人到案经过、工作说明、拘留证、逮捕证等。证实被告人的身份及在实施本案时具有完全刑事责任能力及侦查机关的接受报案、立案、被告人到案经过及被告人被采取强制措施情况。
2、现场辨认照片。证实被告人陈林潮、余廷国、黄某某、金某某、孙某某对涉案现场进行了指认。
3、邛崃市林业和旅游管理局行政处罚卷宗。证实涉案银杏树被挡获及被行政处罚情况。
4、物证照片。证实扣押楠木树一株(共四段)。
5、成都市农林科学院林业研究所《大同乡陶坝村林木树种鉴定报告》，现场勘验笔录，现场平面图，楠木立木蓄积计算表，邛崃市林旅局银杏树立木蓄积计算说明，成都市价格认证中心《关于对一颗涉案银杏树的价格鉴定结论书》，鉴定结论通知书。
6、扣押、发还物品清单。证实涉案银杏树及楠木树已被公安机关扣押，其中银杏树已发还邛崃市林业和旅游管理局。
7、说明。证实2011年11月2日，被告人陈林潮以被告人余廷国、黄某某的名义向林旅局出具了一份说明，说明银杏树收回后的栽种地址。
8、成都市林海园林绿化有限责任公司营业执照。证实该企业原法定代表人为被告人陈林潮，现法定代表人为万夏英。
9、被告人陈林潮与邛崃市林业局签订的《邛崃市国营苗圃承包经营协议》。证实被告人陈林潮承包国营苗圃并成立成都市林海园林绿化有限责任公司进行经营。
10、邛崃市林业和旅游管理局工作说明。证实该局未向邛崃市大同乡陶坝村发放过楠木树的采伐许可证。
11、证人莫某某证言。证实：我是林旅局分管林业执法、许可方面的副局长。陈林潮是信访和纪检法制办公室副主任，另外他承包了林旅局在白鹤的一个苗圃。今年4月，我局挡获了一株胸径70公分的银杏树，并进行了没收处罚。我们当时决定将这棵银杏树先就近选址移栽，以后用于公共绿化，具体交给园林办，由园林办领导朱志康负责选址移栽。后来朱志康建议移栽到叶祚君的苗圃，我同意了。今年10月9日左右，局上接到举报说没收的银杏树不在了，我找到陈林潮，陈林潮说银杏树移栽在前进镇他的苗圃里。陈林潮负责纪检、信访方面的工作，没有权力处理这棵没收的银杏树。
12、证人朱某某证言。证实：2011年4月底，没收了一株胸径70公分的银杏树，交给我们园林办进行移栽，我协助园林办工作。我知道我们单位陈林潮有个林海园林公司，有这方面的技术和人员。我安排林海园林公司负责移栽，移栽费用是3500元，是林旅局出的。我告诉陈林潮有一株没收的银杏树，让他找个地方移栽，陈林潮建议移栽到叶祚君的苗圃，于是我安排园林办的副主任顾顺祥去现场看移栽情况。后来有群众反映，我们才发现陈林潮把银杏树移栽走了。陈林潮移走银杏树没有经过局上同意。
13、证人顾某某证言。证实：我担任林旅局园林绿化办公室副主任。对查获的活立木，交法制办审核，由法制办提出意见，报给局领导审批后，就交行政执法部门进行处理或交园林办选址移栽到公共绿地。对法制办审核变价处理的活立木，园林办不管。园林办对接收的查获没收的活立木一般都是移栽到公共绿化地带，由园林办负责移栽、保护和管理。今年4月，林旅局没收了一株银杏树，交给园林办选址移栽，当时局领导安排把这棵银杏树交给陈林潮负责移栽到西河叶祚君的苗圃，移栽费用是林旅局出的。当时考虑到陈林潮、黄某某等人懂得移栽活立木技术，有工人，就交给他们移栽，他们只负责移栽，树子的监管由园林办负责，他们的移栽，属于他们“林海公司”的个人行为。实际负责园林办的朱志康安排我去看他们移栽，现场是黄某某在组织工人移栽。林海园林公司是陈林潮开的公司，只是登记的法定代表人是陈林潮妻子的姐姐万夏英，实际上的管理和经营都是陈林潮在负责。陈林潮作为法制办副主任，没有权力以市政绿化为名移栽活立木。后来我才知道这株银杏树实际上是移栽到了黄某某的苗圃里。
14、证人尹某某证言。证实：我从2008年9月起担任火井林业站站长，2011年4月，陈林潮给我打电话，说一株银杏树要运走，说没有运输手续，要求交3200元育林基金。后来余廷国交了3200元育林基金，将银杏树运走了。
15、证人廖某某证言。证实：我以12万元买下陈林潮一株银杏树。后陈林潮给我说这株银杏树不卖了。不久后，陈林潮将银杏树拉走了，并将12万元退还给我了。
16、证人黄某证言。证实：我介绍朋友廖某某以12万元买下陈林潮一株银杏树。陈林潮手下员工黄某某把这株银杏树拉到了我们的苗圃。11月份时，廖某某说这株银杏树陈林潮不卖了，他要拉走，把钱退给我们。随后陈林潮找人把银杏树移栽到他在前进镇凤凰村的苗圃了。
17、证人高某某证言。证实：我从2006年起至今担任邛崃南宝乡护林员。2010年11月份，余廷国以12000元的价格向吕光文买了一株胸径70公分的银杏树。2011年4月，余廷国带人把树子运走了。
18、证人吕某某证言。证实：我卖给余廷国的银杏树是2010年腊月间卖的，讲好12000元。是余廷国找人来把树弄走的。
19、证人雍某某、陈某、周某某、尹某某等证言。证实参与运输、移栽银杏树情况。
20、证人侯某某证言。证实：2011年3月24日，孙某某和另一个男子来到我家，其中一个问我房子后面的楠木树是否卖，树子是我弟弟侯福贵的，侯福贵叫我处理，我与那两个男子讲好4000元。26日下午，那两个男子带人来砍树子。树子砍倒后，派出所的人就来了。
21、证人余某某证言。证实：2011年3月26日，李明富给我打电话，叫我把工人找好，去砍树子。下午我喊了几个人，与李明富、孙某某等到大同乡把楠木树放到。
22、被告人陈林潮供述。供认：2006年10月我承包了林旅局国营苗圃。后来进行公司化运作，以我的名字登记为法定代表人成立了成都市林海园林绿化公司。2007年，因我是林业局工作人员，所以将法定代表人改为我爱人的姐姐万夏英。我也参加了公司的经营、运作。我于2008年3月份起，一直担任邛崃市林业和旅游管理局纪检信访法制办副主任，主要负责林权纠纷调解。我的工作职责主要是负责邛崃市林业和旅游管理局上的纪检工作，接受林业相关案件的信访、举报，归纳分流处理，另外还有就是林业法制政策调研等相关工作职责。2011年4月，我与余廷国合伙以12000元的价格在邛崃市南宝乡购买了一株胸径70公分的银杏树。我出面向火井林业站站长打了招呼，缴纳了3200元育林基金。此后我安排余廷国负责将银杏树运出来，黄某某则负责转运。2011年4月，银杏树被挡获后，我安排黄某某出面顶替我接受调查和处罚。2011年4月底，银杏树被决定没收，林旅局决定将银杏树移栽到叶祚君的苗圃内，负责移栽的园林办主任朱志康知道我对苗圃方面比较熟悉，就让我帮忙移栽。自己没有经过林旅局领导同意，也没有向林业部门工作人员汇报，擅自做主将银杏树移栽到黄某某的苗圃里。2011年9月，我私自作主将没收的银杏树以12万元卖给了廖某某，同时安排余廷国、黄某某进行了移栽。2011年10月下旬，林旅局接到群众举报银杏树被私自移栽后，局领导找到我，我才以余廷国、黄某某的名义向林旅局出具了说明，并把银杏树收回，将12万元退还，并安排余廷国、黄某某移栽到我的苗圃里。按规定的程序，银杏树被挡获后，由林业部门处罚，没收后移栽到公共绿化地或交国资部门拍卖。我是林旅局负责信访和法制办工作的，没有权限处理没收的树子。2011年3月，我准备买一株楠木打家具用。我找到孙某某，要他帮我买一株楠木树。过了10多天，孙某某说在大同找到一株楠木树，树主人要价4000元，另要给1200元。我同意后，叫金某某去帮忙砍树，在砍树之前，我把5200元给金某某叫他与孙某某联系。后来金某某、孙某某在帮我砍树时被大同派出所发现了，我就给他们说不要把我说出来。
23、被告人余廷国供述。供认：我与陈林潮合伙以12000元的价格在邛崃市南宝乡吕光文处购买了一株银杏树。陈林潮安排我向火井林业站缴纳了3200元育林基金。此后陈林潮安排我与黄某某一起运输出来。银杏树被挡获后，陈林潮安排黄某某出面接受处罚。9月份时，陈林潮对我讲，他把没收银杏树以12万的价格卖了，并安排我和黄某某在国庆期间将没收的银杏树移栽。
24、被告人黄某某供述，主要内容为：我从2005年起在林海园林绿化公司工作，主要负责绿化工作。林海园林绿化公司法定代表人是万夏英，万夏英是陈林潮老婆的姐姐。公司一般都是陈林潮在负责，我是陈林潮手下的员工。陈林潮和余廷国合伙购买了一株银杏树后，陈林潮安排我把银杏树转运出来。因为无证运输，银杏树被西桥检查站挡获。当时陈林潮告诉我银杏树会被没收，并安排我代替他去接受处罚。于是我在接受调查时谎称银杏树是我和余廷国买的。4月底时候，银杏树被没收，陈林潮告诉我没收的银杏树要选址移栽，林业部门决定移栽到西河叶祚君的苗圃，陈林潮叫我在叶祚君的苗圃旁找一个熟悉人的苗圃移栽，我说我有一个苗圃在西河，陈林潮决定就栽在我的苗圃里，对外说是移栽到西河叶祚君的苗圃里。
25、被告人金某某供述，供认：陈林潮是林旅局的工作人员，还经营林海园林绿化公司。2011年3月25日，陈林潮打电话给我说孙某某已将大同乡的一株楠木树买好了，叫我帮他去把钱付了，并帮他把树砍回邛崃，陈林潮给了我5000多元钱。2011年3月26日，我开车去现场，孙某某叫了7个人去砍树，在现场我把钱给了孙某某。楠木树刚锯倒，大同派出所的警察来了，我们就跑了。陈林潮叫我把砍楠木树的事情承担下来。
26、被告人孙某某供述。供认：2011年3月初，陈林潮打电话给我叫我帮他找一株楠木树。后来我在大同乡找到一株楠木树，并与树主人谈好价格。陈林潮叫金某某与我联系。2011年3月26日，我喊了7个砍工和金某某一起去把楠木树砍了。我们把树子砍倒后，派出所的警察来了，我们就跑了。我给陈林潮打电话，陈林潮叫我说金某某是老板，不要把他说出去。
原判认为，被告人陈林潮、余廷国、黄某某相互伙同，非法收购、运输国家重点保护植物银杏树一株，立木蓄积3.6958m3，情节严重，被告人陈林潮、余廷国的行为已构成非法收购、运输国家重点保护植物罪，被告人黄某某的行为已构成非法运输国家重点保护植物罪，且系共同犯罪。被告人陈林潮、余廷国在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人黄某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人陈林潮、金某某、孙某某相互伙同，非法采伐国家重点保护植物楠木树一株，立木蓄积为2.53m3，情节严重，三被告人的行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪，且系共同犯罪，依法应予刑事处罚。被告人陈林潮在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人金某某、孙某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人陈林潮一人犯非法收购、运输国家重点保护植物罪和非法采伐国家重点保护植物罪，依法应当数罪并罚。被告人金某某、孙某某在犯罪后，主动到公安机关投案，且到案后如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人陈林潮、余廷国、黄某某、金某某、孙某某系初犯，在庭审中表示自愿认罪，可酌情从轻处罚。非法采伐的楠木树应予没收。公诉机关指控被告人陈林潮、余廷国犯非法收购、运输国家重点保护植物罪；被告人黄某某犯非法运输国家重点保护植物罪；被告人陈林潮、金某某、孙某某犯非法采伐国家重点保护植物罪的事实和罪名成立。
对公诉机关指控被告人陈林潮、余廷国、黄某某犯贪污罪，原判认为，被告人陈林潮具有两个身份，即林旅局的法制办副主任和林海公司的经营管理者。被告人陈林潮利用其林海公司经营管理者的身份，伙同余廷国、黄某某将林旅局委托林海公司移栽的银杏占有并处置，不应以贪污罪追究三被告人的刑事责任。公诉机关指控被告人陈林潮、余廷国、黄某某犯贪污罪罪名不成立。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：1、被告人陈林潮犯非法收购、运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元，犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元；2、被告人余廷国犯非法收购、运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元；3、被告人黄某某犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金三千元；4、被告人金某某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三千元；5、被告人孙某某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金三千元。6、对扣押的楠木树一株(共四段)，予以没收。
宣判后，原公诉机关四川省邛崃市人民检察院不服，提出抗诉。
抗诉机关提出：1、被告人陈林潮作为邛崃市林旅局的正式工作人员，任该局法制办副主任，负责纪检、信访工作。陈林潮一方面通过领导认可取得协助园林办进行具体的移栽管理工作，另一方面其负责纪检工作，对涉案银杏树的移栽具有监督职权，故陈林潮利用职务便利，伙同余廷国、黄某某非法占有涉案银杏树，三人行为均已构成贪污罪。2、林旅局委托林海公司对涉案银杏树进行移栽，系陈林潮插手移栽事务并取得领导认可的结果，林海公司取得该业务属陈林潮等人的犯罪手段。3、陈林潮等人在将涉案银杏树移栽完毕后，林海公司对该树再无其他任何权利，银杏树的处置管理权利仍然在林旅局，即便一审不认定陈林潮等人的行为构成贪污罪，但其窃取林旅局控制之下的涉案银杏树的行为，也已构成盗窃罪。综上，抗诉机关认为，原判虽然认定陈林潮等人的贪污事实，但未进行相应判决，导致量刑畸轻。
原审被告人陈林潮对原判无异议，提出其并未插手涉案银杏树的移栽工作，也未接受领导指派协助园林办负责银杏树移栽管理工作。其辩护人提出，原审被告人陈林潮虽系林旅局的国家工作人员，但并不具有对该局罚没树木的管理职责，也未利用其职务左右该局领导将涉案银杏树移栽业务交由林海公司承担，其行为不构成贪污罪，建议驳回抗诉，维持原判。
原审被告人余廷国、黄某某、金某某、孙某某对原判无异议。
二审查明的事实及证据与原判认定的事实及证据一致，本院依法予以确认。
本院认为，原审被告人陈林潮、余廷国、黄某某非法收购、运输国家重点保护植物银杏树一株，立木蓄积3.6958m3，情节严重，原审被告人陈林潮、余廷国的行为已构成非法收购、运输国家重点保护植物罪，原审被告人黄某某的行为已构成非法运输国家重点保护植物罪。共同犯罪中，原审被告人陈林潮、余廷国起主要作用，系主犯；原审被告人黄某某受指使参与运输行为，系从犯，应从轻或减轻处罚。原审被告人陈林潮指使原审被告人金某某、孙某某非法采伐国家重点保护植物楠木树一株，立木蓄积为2.53m3，情节严重，三人行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。共同犯罪中，原审被告人陈林潮起主要作用，系主犯；原审被告人金某某、孙某某起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。原审被告人金某某、孙某某在犯罪后，主动到公安机关投案，并如实供述罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人陈林潮一人犯两罪，依法应对其数罪并罚。
对于抗诉机关所提原判虽认定原审被告人陈林潮、余廷国、黄某某等人贪污事实，但未进行相应判决，原判量刑畸轻的抗诉意见，本院认为：
关于原审被告人陈林潮取得并占有涉案银杏树，是否利用其职务便利的问题。根据本案查明事实和证据，原审被告人陈林潮系邛崃市林旅局信访和纪检法制办副主任，但其工作职责是负责该局信访和纪检工作。该局分管执法的副局长莫某某、园林办领导朱某某均证实，查获涉案银杏树后，该局决定将银杏树交由园林办负责选址移栽。莫胜明进行一步证实，陈林潮负责纪检、信访工作，无权处理被没收的银杏树；朱某某则证实，因陈林潮的林海公司具有移栽方面的技术和人员，故安排林海公司负责移栽，并支付移栽费3500元。林旅局绿化办公室副主任顾某某也证实，陈林潮作为该局法制办副主任，没有权力以市政绿化为名移栽活立木。以上证据证实，原审被告人陈林潮虽系该局信访和纪检法制办副主任，并不具有管理、处置罚没银杏树的工作职责。虽然陈林潮也负责该局纪检工作，但该工作职责与林旅局罚没物具体的管理、处置工作并无直接关联。同时，指控证据亦不能证实原审被告人陈林潮利用职务左右该局领导决策，以致林海公司取得该移栽业务；也不能证实陈林潮受单位领导指派，协助园林办进行具体移栽管理工作，即根据单位决定临时取得涉案银杏树的管理、处置职责。林旅局将涉案银杏树交由林海公司负责移栽，主要是基于林海公司具有相应技术和人员，林海公司与林旅局之间属民事承揽法律关系。陈林潮取得该银杏树，是基于其系林海公司实际管理经营者的身份，而与其具有的国家工作人员身份及职责不具有关联性。
关于原审被告人陈林潮、余廷国、黄某某等人占有并处置涉案银杏树是否构成贪污罪或者盗窃罪的问题。如前所述，原审被告人陈林潮取得并处置涉案银杏树与其国家工作人员身份及职责并不具有关联性，故不应以贪污罪对原审被告人陈林潮、余廷国、黄某某等人定罪处罚。抗诉机关提出即便不以贪污罪对其定罪处罚，也应以盗窃罪追究三原审被告人刑事责任的抗诉意见，本院认为，林海公司取得涉案银杏树的移栽业务之后，即取得该树的临时占有和控制权。在将银杏树移栽至双方约定的指定园林，并交付林旅局工作人员接管之前，该银杏树处于原审被告人陈林潮等人的实际控制之下，由于涉案银杏树并未移栽至指定园林并完成交付，林旅局并未控制涉案银杏树。原审被告人陈林潮等人在此情况下处置涉案银杏树，其行为不符合盗窃罪秘密窃取的构成要件，也不应以盗窃罪对陈林潮等人定罪处罚。
原审被告人陈林潮系林海公司的实际管理经营者，现有证据不能明确认定陈林潮等人处置委托移栽合同标的物的行为系公司行为还是个人行为。同时，在林旅局发现涉案银杏树未移栽至指定园林后，陈林潮等人即将涉案银杏树及时返还，未给林海园林公司和林旅局造成损失，其处置涉案银杏树的行为不宜以犯罪论处。原判依据查明事实对原审被告人陈林潮等人进行定罪处罚，所处刑罚适当。抗诉机关所提原判认定陈林潮等人贪污事实，而未进行相应判决，量刑畸轻的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
原审被告人陈林潮及其辩护人所提陈林潮虽系林旅局的国家工作人员，但并不具有对该局罚没树木的管理职责，也未利用其职务左右该局领导将涉案银杏树移栽业务交由林海公司承担，其行为不构成贪污罪的辩解及辩护意见，与本案查明事实相符，本院予以采纳。
综上，原判审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓 夏
审判员 于 忠
审判员 张卫敏
二〇一四年一月二十八日
书记员 聂婷婷