太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终2778号
上诉人（原审原告）杨州，女，1963年2月8日出生，汉族，山西医科大学第一医院职工，住太原市迎泽区双塔东街省。
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司山西分公司，住所地太原市小店区南内环街98-2财富大厦东20层，组织机构代码74352XXXX。
负责人郭强，职务,总经理。
被上诉人（原审被告）杨金金，女，1985年7月5日出生，汉族，无业，住太原市。
被上诉人（原审被告）苏瑞平，男，1979年10月30日出生，汉族，现役军人，户籍所在地太原市。
上诉人杨州与上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司及原审被告杨金金、苏瑞平机动车交通事故责任纠纷一案，上诉人杨州、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司均不服太原市迎泽区人民法院（2015）迎民初字第2534号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，2013年2月19日，被告杨金金驾驶×××号丰田牌轿车由北向南驶入本市康乐街山西医科大学北门口时，与同方向步行的杨州发生碰撞，造成杨州左膝前交叉韧带损伤，双膝、左肘、右手软组织损伤，外伤后左小腿深静脉血栓、肺栓塞。经太原市公安局交警支队迎泽二大队并公交认字【2013】第00044号道路交通事故认定书认定：杨金金驾驶未经检验机动车行驶时，观察不够，操作不当的过错是造成事故的直接原因，且事故发生后，未保护现场，承担事故全部责任，杨州无责任。
事故发生后，原告在山西医科大学第一医院进行了门诊治疗，2013年2月25日-3月23日住院治疗26天，之后多次在该医院门诊治疗。2013年8月5日门诊治疗时，医院医嘱”建议去北京进一步诊治”。之后，原告到中国人民解放军总医院、首都医科大学附属北京友谊医院、北京大学第三医院就诊，2015年5月28日，经二六四医院人身伤害司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为原告杨州所受损伤构成X级（拾级）伤残。2016年1月13日，经太原市道路交通事故司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为原告杨州的损伤经山医大一院（省级医疗机构）医嘱建议转北京康复治疗的必要性予以认定。其复合损伤后的护理期评定为6个月、营养期评定为6个月、误工期评定为10个月。
另查明，×××号小轿车的所有人为被告苏瑞平，该车辆在被告平安保险公司投保有交强险及20万元商业三者险，事故发生在保险期间内。2013年3月太原市道路交通事故司法鉴定中心受太原市交警支队迎泽二大队的委托对肇事车辆的转向系统、制动系统的安全技术性能进行了司法鉴定，鉴定意见为：转向系统、制动系统均符合GB7258-2004《机动车运行安全技术条件》。
本案审理过程中，经被告杨金金申请，本院委托太原市道路交通事故司法鉴定中心对原告杨州因交通事故受伤转北京康复治疗的必要性及误工期、营养期、护理期进行鉴定，该中心于2016年1月13日出具了并交通事故司鉴中心【2016】伤鉴字第010011号司法鉴定意见书。鉴定意见为原告杨州的损伤经山医大一院（省级医疗机构）医嘱建议转北京康复治疗的必要性予以认定。其复合损伤后的护理期评定为6个月、营养期评定为6个月、误工期评定为10个月。
本庭组织原被告各方对该鉴定意见书进行质证，并按照原告方的申请通知相关鉴定人员出庭并接受质询。
原告质证认为，一、该鉴定书并非司法鉴定意见书而是文证审查意见书，形式上不符合民诉法认可的证据形式，不应被做为鉴定意见适用。二、鉴定程序错误，鉴定机构和鉴定人不具备进行本案鉴定事项的资质。三、鉴定人对原告病情认识错误，得出的结论必定是错误的，鉴定意见缺乏客观科学性，没有参考价值。四、鉴定意见书违背了鉴定的宗旨和原则。三被告对该鉴定意见书均无异议。
原审判决认定，公民的生命健康权受法律保护；同时投保第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，首先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。
本案中关于并交通事故司鉴中心【2016】伤鉴字第010011号司法鉴定意见书，原告辩称该鉴定意见书是文证审查意见书而不是司法鉴定意见书，本院认为文证审查是司法鉴定的一种方式。鉴定人员是因为原告杨州自述在北京治疗无法回来，结合原告提交的鉴定材料进行文证审查、与杨州通过电话联系了解病情、与各方的代理律师通话及见面了解才进行的鉴定，鉴定程序并无不妥，故对原告辩称意见不予认可。对于鉴定意见书中出现的”北京大学第一医院”，开庭时鉴定人员曲玉才陈述是笔误，该瑕疵并不影响鉴定意见的作出。原告认为鉴定机构和鉴定人不具备鉴定事项的资质也与事实不符，故本院对该鉴定意见书予以采信。
本案中原告的各项损失情况如下：关于医药费，原告主张共计56300.11元，核减两张医药费票据中仅标明”药品”字样的费用计52元（36元和16元），本院支持56248.11元。关于误工费，结合原告提交的收入证明及太原市道路交通事故司法鉴定中心司法鉴定意见书关于误工期评定的鉴定意见，本院支持误工费为85631.2元（8563.12元×10个月）。关于护理费，原告本人在庭审中陈述是由一个没有工作的表妹及两个退休的老人以及其丈夫吕永安轮流护理，结合其提交的吕永安的请假情况，无法证明是其丈夫进行了全程护理，故对原告主张按其丈夫吕永安奖金及收入的损失情况，结合上年度同行业（卫生和社会工作）年平均工资39653元计算护理费不予采信。本院依据护理人员原则上为一人的规定，综合原告的实际护理情况及司法鉴定意见书中对于护理期的评定意见，以2015年度服务行业在岗职工平均工资每日101元的标准计算其6个月的护理费101元×30天×6个月=18180元。关于营养费在山大一院门诊病历本上出院医嘱处明确载明加强营养，结合司法鉴定意见书中对于营养期的评定，酌情以每日50元的标准支持6个月共9000元。关于住院伙食补助费，以山西省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每日100元，确定住院期间26天共2600元。关于残疾赔偿金，原告提交的身份证显示原告为城镇户口，以2015年山西省城镇居民人均可支配收入25828元的标准结合其伤残等级计算残疾赔偿金为25828×20×10%=51656元。关于交通费，原告提交了其往返太原和北京的火车票，以及太原市和北京市的出租车发票、北京市政交通一卡通充值专用发票等予以证明，但部分票据无开票日期，一卡通充值也不能体现交通费用的实际支出，故综合考虑原告在太原治疗的客观事实以及前往北京治疗的必要性，本院酌情支持原告交通费6000元。关于住宿费，原告提供了住房费收据及住房说明，但出租人并未到庭，其真实性无法核实，且原告未提供租房协议，本院结合太原市交通事故司法鉴定中心司法鉴定意见书中提到的”在北京三院康复治疗的时间最多以3个月为疗程，而不是需长期康复治疗，即无长期康复治疗的必要性”等说明，酌情支持原告住宿费12000元（4000元×3个月）。关于北京的餐饮费本院酌情支持500元。关于精神损害抚慰金，综合考虑侵权人的过错程度、原告的损害结果，结合山西省的经济水平状况，酌情认定为5000元。关于原告主张的鉴定费1500元，原告提供了相应票据，予以支持。综上，原告的以上各项损失共计248315.31元。
本案中关于肇事车辆未经年检是否属于商业险拒赔情形，本院认为事故车辆虽然未定期进行安全技术检验，但该车在事故发生后经太原市交通事故司法鉴定中心鉴定制动、转向系统均符合国家《机动车运行安全技术条件》，可以认定事故车辆在发生事故前并不存在安全隐患，未经年检并非引发该起事故的原因，也并未导致保险风险增加，而道路交通事故责任认定书认定的驾驶人杨金金观察不够、操作不当，且事故发生后未保护现场则是造成事故的直接原因。另外本案被告平安保险公司并无证据证明事故发生与车辆未年检有因果关系，据此予以免赔，缺乏事实依据，理由不能成立。故本院认定被告平安保险公司应在交强险和商业第三者责任保险限额内承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十日内赔偿原告杨州各项损失二十四万八千三百一十五元三角一分；二、驳回原告杨州要求被告杨金金、苏瑞平承担赔偿责任的诉讼请求。案件受理费二千八百六十二元（原告杨州已预付），由原告杨州负担五百七十二元，由被告苏瑞平、杨金金负担二千二百九十元；三期鉴定费三千元（被告杨金金已预付），由原告杨州负担。
判决后，杨州不服，向本院提起上诉，上诉理由为：一、一审法院对太原市道路交通事故司法鉴定中心出具的并交通事故司鉴中心【2016】伤鉴字第010011号司法鉴定意见书予以采信是错误的。1、太原市道路交通事故司法鉴定中心以及鉴定人曲玉才、何郁之并不具备对治疗必要性及误工期、营养期、护理期进行鉴定的资质。2、司法鉴定过程不符合《司法鉴定程序通则》的要求。3、司法鉴定意见书的出具不符合《司法鉴定程序通则》的要求。4、从内容来看，其中多处对于上诉人病情错误的认定，涉嫌将上诉人的病情表述为更轻的情形。5、该鉴定意见书实质上只是”文证审查意见书”，并非”司法鉴定意见书”，不是我国民诉法所认可的证据。二、一审法院在对于上诉人在太原和北京的所有医疗费都予以认可的情况下，否认上诉人需要护理以及长期因治病请假误工的客观事实，这是自相矛盾的。三、一审法院关于本案赔偿项目相关的期限和赔偿标准的认定与实际情况不符。具体如下：1、关于上诉人的爱人吕永安在陪护期间因误工产生的工资收入的损失，上诉人已经向一审法院提交了相应的工资减少的证明以及完税证明，一审法院以”无法证明是其丈夫进行了全程护理”为由而不予采信是错误的。2、关于住宿费，根据上诉人在北京接受治疗的实际情况，上诉人一直在外租房是客观事实，同时上诉人也向一审法院提交了租房相关的凭证和付款凭证，结合北京的经济水平来看，上诉人在北京租房的18个月费用为人民币70800元，一审法院应当予以支持。四、原审判决适用法律错误。一审法院没有按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定确定上诉人的误工时间是错误的。另外，在确定护理期、营养期、误工期的鉴定机构时，没有依法先让双方当事人协商。综上，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求，本案一二审诉讼费由被上诉人杨金金、苏瑞平负担。
判决后，中国平安财产保险股份有限公司亦不服，向本院提起上诉，上诉理由为：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人苏瑞平签订的保险合同已生效，同时，上诉人也就合同免责条款向被上诉人履行了提示和明确说明义务，合同免责条款即生效。依据机动车辆保险条款第一章”商业第三者责任保险”第三条第（二）款之规定，上诉人对被上诉人杨州超出交强险赔偿限额外的经济损失，无需承担任何赔偿责任。第2、虽一审庭审中，被上诉人出具（2013）车鉴字第A030039号《机动车安全技术鉴定意见书》，但该鉴定意见书是针对车辆的转向和制动系统的检验。其对本起事故的成因，未能给出权威的认定。同时上诉人在商业第三者限额内拒赔的理由是车辆未按照规定进行年检，而并非车辆质量不合格。且根据太原市公安局交警支队迎泽二大队出具的并公交认字【2013】第00044号《道路交通事故认定书》，认定本起交通事故中杨金金行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十三条”对登记后上道路行驶的机动车，应当依照法律、行政法规的规定，根据车辆用途、载客载货数量、使用年限等不同情况，定期进行安全技术检验”******之规定，承担事故全部责任，即说明事故车辆未经安全技术检验是导致本起事故的原因之一。而一审法院却忽略上述事实，认定本起事故的发生与车辆年检无因果关系，其认定事实明显有误。二、一审法院认定被上诉人杨州的各项经济损金额明显有误。1、误工费部分。被上诉人杨州提供了2012和2013年工资明细及完税证明，可以体现出其收入工资并未减少，且劳酬金从事故发生后一直到2013年8月27日每月都有，也未减少。故一审法院认定其误工费85631.2元明显无事实和法律依据。2、交通费部分。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。而一审法院未审查上诉人杨州提供交通费票据的真实性和合理性，直接酌情6000元，明显无事实和法律依据。3、住宿费部分。虽被上诉人杨州一审庭审中提供了房屋产权证、住房费收据、住房说明。但因房屋的出租人张力潮未出庭作证，予以证明上述证据的真实性。故被上诉人杨州应当承担举证不能的不利后果。三、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第八条”依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，收法律保护”、《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十一条规定，上诉人与被上诉人苏瑞平签订的保险合同免责条款已经生效，人民法院应当遵循合同双方的意思自治原则，依据合同条款内容依法作出判决。但一审法院却错误的使用其他法律法规，做出了明显有误的判决内容。综上，请求贵撤销太原市迎泽区人民法院（2015）迎民初字第2534号《民事判决书》第一项判决内容，并依法该判上诉人在商业三者限额内无需对被上诉人的损失承担任何赔偿责任，错判金额为128315.31元，二审上诉费由被上诉人承担。
被上诉人杨金金、苏瑞平未作答辩
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点有：一、并交通事故司鉴中心【2016】伤鉴字第010011号司法鉴定意见书能否作为确定杨州因交通事故受伤造成误工期、营养期、护理期的依据。二、原审法院对扬州因交通事故受伤造成的误工费、护理费、住宿费、交通费的计算是否合法正确。三、平安保险公司应否在商业险范围内对扬州的损害承担赔偿责任。
关于焦点一：杨州认为该鉴定意见书的鉴定人员没有本案鉴定项目的鉴定资质、鉴定意见书从内容到程序均存在问题，依照相关法律规定，其可以在一审审理期间提出重新鉴定申请，但杨州没有提出，是对其权利的放弃。经本院审查，该鉴定书的鉴定人员具备鉴定资质，其鉴定过程符合客观实际，对杨州的疑问鉴定人员进行了答复，鉴定意见书虽然存在文字错误及在鉴定时也没有由双方协商鉴定部门等问题，但这些问题并没有影响到鉴定意见书的效力。杨州也无证据推翻鉴定结论，故本院对鉴定意见书予以采信。根据该鉴定意见，杨州受伤造成的误工期评定为10个月、护理期评定为6个月、营养期评定为6个月。
关于焦点二，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据该规定，误工时间应根据医疗机构出具的证明确定，本案医疗机构对误工时间没有出具任何证明，所以法院才委托鉴定机构对误工期作出评定。根据该规定，误工时间是”可以”计算至定残前一日，而非”应当”计算至前一日，故杨州认为误工费应当计算到定残日前一天的主张，不符合法律规定，不予支持。原审法院根据鉴定意见书评定的误工期限及杨州出具的误工损失计算误工费，并无不妥。杨州在一审庭审时自述护理由其丈夫吕永安及其没有工作的表妹及两个退休的老人轮流进行，现要求按照其丈夫的工资收入标准计算护理费用，不符合实际情况，原审按照鉴定意见评定的护理时间，以2015年度服务行业在岗职工平均工资计算护理费，符合法律规定。按照鉴定意见书，康复治疗的时间最多为3个月，而不是长期康复，原审法院酌情支持3个月住宿费，完全正确。原审法院根据受害人及陪护人就医或转院治疗的实际情况，酌情认定交通费6000元，符合本案病情治疗情况，并无不当。
关于焦点三，虽然本案肇事车辆未经年检，但根据鉴定可以认定事故车辆在发生交通事故前不存在安全隐患，造成本次事故的原因为杨金金观察不够、操作不当及事故发生后未保护现场所致，故事故的发生与是否年检不存在因果关系。而且，平安保险公司虽然在商业保险合同的免责条款中规定了免责事项，但不能证明其就免责条款的内容向投保人作出明确说明，故该条款不产生法律效力。平安保险公司应当在商业险范围内承担赔偿责任。
综上理由，上诉人的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5724元，由上诉人杨州负担2862元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司负担2862元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 卫
审 判 员 赵耀功
代理审判员 温冠华
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 李宜颖