浙江省德清县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0521民初4561号
原告：杨昌强，男，1969年2月6日出生，汉族，住四川省宜宾县。
委托代理人：宋慧琴、何荆成，浙江苏杭律师事务所律师。
被告：沈建国，男，1969年2月17日出生，汉族，住浙江省德清县。
委托代理人：姚文妹，浙江苕溪律师事务所律师。
被告：曹东林，男，1961年1月8日出生，汉族，住浙江省德清县。
委托代理人：郑俊，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。
被告：张小华，男，1980年5月16日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。
被告：天安财产保险股份有限公司德清支公司，住所地浙江省德清县武康镇北湖东街887号。
负责人：谢翔，该公司经理。
委托代理人：李凯斌，公司员工。
原告杨昌强与被告沈建国、曹东林、张小华、天安财产保险股份有限公司德清支公司（以下简称天安保险）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年11月23日立案后，依法适用简易程序，于2017年7月14日公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人宋慧琴和何荆成、被告沈建国及其委托代理人姚文妹、被告曹东林的委托代理人郑俊、被告天安保险的委托代理人李凯斌到庭参加诉讼，被告张小华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年11月下旬，原告应被告沈建国的招用进入被告曹东林所有的德清县新市化工二厂的工地进行建筑施工活动。2015年12月5日上午10点半左右，原告在工地上铲沙灰时，被工地5楼架子上落下的一根木头砸中头部，致原告当场晕厥，随即被送往德清县××市镇第三人民医院治疗。后因左眼受伤十分严重，根据医生建议及治疗需要，原告在桐乡市第一人民医院、杭州市第一人民医院、复旦大学附属眼耳鼻喉科医院、浙江大学医学院附属第二医院等医院治疗。2016年5月5日，左眼伤情经浙江大学医学院附属第二医院眼科中心检查诊断为“VOD矫正视力无光感，视野做不出”。通过德清县人民法院委托鉴定，2016年11月7日，湖州市劳动能力鉴定委员会针对原告的伤残情况出具初次鉴定结论书，鉴定结论为：二级，生活部分不能自理。另查明，德清县新市化工二厂为个人独资企业，其法定代表人曹东林在天安财产保险股份有限公司德清支公司处投保了建筑工程团体人身意外伤害保险。原告受伤的事故发生后，2016年1月27日，被告沈建国向天安财险公司报案出险，2016年3月24日，天安财险公司出具了有关该事故的调查报告。现原告因无力承担后续治疗费用，且完全依赖于家庭成员的照顾，生活状况十分困难。为此，原告诉请判令：被告曹东林参照工伤保险待遇标准赔偿原告各项损失820002.54元，并要求被告沈建国与被告曹东林承担连带赔偿责任。
被告沈建国辩称，一、针对本案中各方关系陈述：1.被告沈建国与德清县新市化工二厂（曹东林）之间系承揽关系。2015年上半年，被告沈建国以包轻工的形式承包了德清县新市化工二厂整体建房业务（注：建筑物为三层半，高约18米），具体钢材、砖块、水泥等原材料均由德清县新市化工二厂负责采购，建筑面积约2100平方米（不包括阁楼面积），双方签订了书面协议。2.被告沈建国与原告之间不存在雇佣关系，被告沈建国与被告张小华存在承揽法律关系。2015年下半年，被告沈建国将德清县新市化工二厂建房业务中“内外墙体粉刷”转包给被告张小华，再由被告张小华组织人员施工。经过现场查看后，经过协商，被告张小华同意按80000元承包德清县新市化工二厂建房业务中全部“内外墙体粉刷”工程，在场人员：曹东林等人。然后，被告张小华再雇佣原告从事德清县新市化工二厂新建房的内外墙粉刷工作，被告沈建国与原告互不认识，且对原告到德清县新市化工二厂工作并不知情。原告提供的《非机动车保险事故调查报告》中“……老板马上把杨昌强送到新市三院看病，随后前往桐乡医院拍CT……”，当时，原告受伤时被告沈建国不在现场，没有送原告去医院，病历本上的签字也不是被告沈建国，当时系被告张小华送原告去治疗，并且代写了“病历本”，检查费用也由被告张小华支付。二、被告沈建国并无过错，原告存在明显重大过错。1.本案中，被告沈建国不存在定作、指示和选任过失，无须承担任何赔偿责任。2.原告受伤，是由于被掉下来的木头砸中头部导致受伤，这里需要特别强调的是，原告在施工过程中没戴安全帽，导致损害的发生存在严重过错。3.本案中，原告在2015年12月5日发生事故前，其存在右眼失明、左眼视力欠佳（高度近视、黄斑变性等），这样的病情完全不适合高强度的户外工作，原告自身缺乏严重的安全意识。三、本案的法律分析。根据现有法律规定，雇佣关系与承揽关系的区别关键在于：1.当事人双方是否存在人身依附关系，雇佣关系中雇佣人与雇工之间存在一定的人身依附关系。雇工对自己的工作安排没有自主选择权，包括工作时间、工作地点、工作方式等受雇佣人随时干预，雇工的劳动是一种从属劳动；承揽关系中定作人与承揽人地位平等，承揽人对所承揽的工作如何安排有完全的自主选择权，定作人无权干预，承揽人的劳动是一种独立劳动。本案中，被告张小华对自己为被告建房外墙粉刷的工作时间、工作方式有完全的独立自主支配权，不受两被告的支配，不存在人身依附关系。2.当事人双方约定的报酬支付方式是什么？雇佣关系中一般表现为以提供劳务时间量来计算报酬，而承揽关系中则以完成的工作成果计算报酬，双方结算费用也是按面积进行结算粉刷款项。3.本案中，根据2016年7月23日《人民调解协议书》记载“主要为了沈建国是包公，泥工工地另外包给张小华干活……”，完全可以佐证被告沈建国主张的事实与法律关系。四、针对赔偿及赔偿清单问题。1.本案不适用工伤法律依据进行处理。根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》，一、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。本案中，被告沈建国并非建筑施工企业，并不能适用上述法律条款，本案应当按照人身损害的相关法律标准进行赔偿。2.伤残等级按农民标准，同时需要考虑其参与度只有25%，也就是说：赔偿标准×90%×25%。3.其他赔偿项目请依法审核。综上，请求驳回对被告沈建国的全部诉讼请求。
被告曹东林辩称，被告二原先是德清县新市化工二厂，与被告沈建国是承揽关系，与原告没有任何关系，我方不承担责任。原告在本次事故中也存在过错，未佩戴安全帽、右眼失明、左眼视力欠佳，不适合从事粉刷工作，应减轻二被告责任。原告原先的伤残已经可构成伤残等级，我们本案中即使要承担责任，也仅对事故参与度的25%承担责任。其余意见同被告一。
被告张小华书面辩称，原告受伤时所做的工程是被告沈建国承包的，我也是给沈建国打工的。后来因为工程来不及，所以我帮他叫过几个人过来干活，原告不是我叫过来的，是我叫过来的人介绍过来的，我们都是给被告沈建国打工的。我做的活是粉刷，原告受伤时在做外墙粉刷，我们在做内墙粉刷，工钱是我从沈建国那里结算，然后再发给王思兵，原告是从王思兵那里拿钱的。被告沈建国叫我干活之前让我签安全自负合同，我没有同意才做的，如果要我安全自负，我不愿意接这个活。
被告天安保险辩称，本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，而我方并非是原告的雇主或者提供劳务者的相对方，所以我方不应在本案中处理。
经开庭审理，本院认定事实如下：
2015年5月10日，被告曹东林开办的德清县新市化工二厂与被告沈建国签订《建筑施工工程合同（泥工）》，约定由被告沈建国承包德清县新市化工二厂厂区东面新建厂房（三层半）的施工，双方约定由德清县新市化工二厂提供必要的建筑施工材料，由被告沈建国自备建筑施工的一切生产设备及施工人员。施工过程中，被告沈建国将粉刷工作交由张小华组织人员施工，共支付计量工资76000元。2015年11月，原告经工友介绍进入德清县新市化工二厂工地从事粉刷工作，工资按200元/天计算。2015年12月5日，原告在工地上铲沙灰时被架子上掉落的木头砸中受伤。原告受伤后在德清县第三人民医院、浙江大学医学院附属第二医院、杭州市第一人民医院、复旦大学附属眼耳鼻喉科医院等处治疗，花去医药费7060.04元。经原告申请，2016年11月7日，湖州市劳动能力鉴定委员会对原告伤情进行鉴定，鉴定结论为：工伤伤残等级二级，生活部分不能自理。诉讼中，被告沈建国认为应当按照人身损害标准进行伤残鉴定，而不应当按照工伤保险待遇标准赔偿损失，故对原告伤情申请重新鉴定，要求按照人身损害标准予以评定。2017年6月7日，原告伤情经杭州明皓司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：被鉴定人杨昌强在2015年12月5日因故致左眼外伤，目前遗留左眼盲目5级，右眼盲目5级（多年前已失明），其伤残等级，评定为人体损伤二级残疾，在其目前实际损害后果中（人体损伤二级残疾），本次左眼外伤参与度在25%左右较为合理。被鉴定人杨昌强，其伤后误工期在180日左右较为合理；其伤后护理期在90日左右较为合理；其伤后营养期在60日左右较为合理。
经本院核定，原告主张之赔偿范围及计算数额认定如下：
1.医药费7060.04元；
2.营养费1800元（30元／天×60天）；
3.残疾赔偿金212566.5元（47237元／年×20年×90%×25%）；
4.护理费13905元（154.5元／天×90天）；
5.误工费22734元（126.3元／天×180天）；
6.精神抚慰金11250元；
7.交通费3500元；
8.财产损失450元；
以上合计人民币273265.54元。
另查明，德清县新市化工二厂为曹东林投资的个人独资企业，于2016年8月17日注销。事故发生后，被告沈建国支付给原告8400元。
上述事实，有下列证据予以证明：1.门诊病历、检查报告；2.医药费票据；3.初次鉴定结论书；4.鉴定意见书；5.建筑施工工程合同；6.人民调解协议书、收条；7.居住证；8.交通费票据、眼镜定配单；9.个人独资企业登记情况；10.当事人的陈述。
本院认为，一、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。本案中德清县新市化工二厂将工程劳务分包给被告沈建国，被告沈建国将其中粉刷部分交由被告张小华组织人员施工，原告经工友介绍到工地进行粉刷工作，工资按日计算，应认定为原告受被告沈建国雇佣，被告沈建国应承担相应的赔偿责任。其赔偿数额应当为实际损失，扣除已付赔偿款，原告实际损失为264865.54元。二、关于被告曹东林应否承担赔偿责任。根据《最高院关于审理人身损害赔偿纠纷案件若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，德清县新市化工二厂将其新建厂房工程发包给不具备相应资质的被告沈建国施工，原告在粉刷过程中受伤，作为违法发包人的德清县新市化工二厂对此应与接受发包业务的雇主被告沈建国承担连带赔偿责任。德清县新市化工二厂已注销，其性质为个人独资企业，故赔偿责任由股东被告曹东林承担。三、关于赔偿适用标准。本案中，原告主张参照工伤保险待遇标准赔偿，被告沈建国辩称应按照人身损害标准予以计算。根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第一条：即建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定。规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。本案中，被告德清县新市化工二厂、沈建国并非建筑施工企业，故不能适用上述法律条款，应当按照人身损害的相关标准进行赔偿。四、关于被告天安保险责任承担。被告曹东林在被告天安保险处投保建筑工程团体意外伤害保险，该法律关系属保险合同关系，与本案属不同法律关系，故在本案中不予处理。据此，依照《最高院关于审理人身损害赔偿纠纷案件若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告沈建国于本判决生效之日起十五日内支付给原告杨昌强赔偿款共计264865.54元；
二、被告曹东林对被告沈建国所赔偿款项承担连带赔偿责任；
三、驳回原告杨昌强的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半收取6000元，由原告杨昌强承担4062元，由被告沈建国、曹东林承担1938元。限本判决生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
代理审判员 徐银银
二〇一七年八月十八日
代书 记员 沈佳丽
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