江苏省盐城市亭湖区人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏0902民撤2号
原告徐爱霞，女，1975年9月11日生，居民。
委托代理人孙迎富，江苏日月辉律师事务所律师。
被告刘定达（原审原告），男，1940年5月15日生，居民。
被告姜永芬（原审原告），女，1942年10月10日生，居民。
两被告共同委托代理人杨正鹏，盐城市亭湖区盐东法律服务所法律服务工作者。
被告刘逸华（曾用名刘建华，原审被告），男，1973年5月20日生，居民。
原告徐爱霞与被告刘定达、姜永芬、刘逸华第三人撤销之诉一案，本院依法进行了审理，现已审理终结。
徐爱霞诉称，请求法院：1、撤销（2014）亭东民初字第00306号民事判决。2、确认1997年8月14日的“家庭协议书”为“分家协议书”，且合法有效。1995年10日18日，我与被告刘定达、姜永芬的次子刘逸华登记结婚，婚后与被告共同在原拆迁房屋（下称案涉房屋）居住生活，并出资修建案涉房屋，故案涉房屋属于家庭共有财产。1997年8月14日，被告刘定达、姜永芬与我们夫妻及长子刘建涛夫妻共同签订分家析产协议书一份。（2014）亭东民初字第00306号民事判决将案涉协议书定性为赠予合同，并认定案涉房屋为被告刘定达、姜永芬二人所有，明显不当，损害了我的合法权益。
被告刘定达、姜永芬共同辩称，1、原告的起诉超过了第三人撤销之诉的诉讼时效。（2014）亭东民初字第00306号民事判决书在2014年11月10日作出判决后，当事人均未上诉。在案件审理中是原告本人代收的应诉手续。从2015年1月10日判决书生效开始计算至原告起诉时已超过时效。2、原告起诉所诉事实严重失实，判决书所涉的争议房屋属于二被告夫妻共同财产，该财产在原告成为家庭成员、刘逸华没有成人之前就已存在，故原告所述不实。1997年8月14日协议书及2013年6月4日协议书，其实质为二被告附条件赠予财产表示，如1997年8月14日协议属于析产协议，那么2013年就不需要调解处理。另外，原告本人在诉状中就争议房屋属性本身的说法自相矛盾，享有居住权就必然享有财产所有权没有事实依据。3、（2014）亭东民初字第00306号民事判决书，判决结果正确，不存在被撤销的情形。另，争议房屋已在政府拆迁过程中灭失，因该财产的被拆迁原告丈夫已享受到拆迁补偿中属于自己的份额。综上，请求驳回原告的起诉或诉讼请求。
被告刘逸华辩称，同意原告徐爱霞的诉讼请求。
本院查明：2014年5月23日，刘定达、姜永芬以刘逸华为被告诉至本院，请求判令：1、被告返还两原告的房屋拆迁款份额，由原告直接置换安置房;2、被告返还两原告土地补偿款2万元。原审经审理查明，原告刘定达、姜永芬系夫妻关系，共生育二子三女，即长子刘建涛、次子刘逸华、长女刘建林、次女刘雨林、三女刘翠林。1991年10月，射阳县国土局向刘定达颁发土地使用权证书一份。该证书记载：位于新洋乡前进村七组，四址：东至自留地、南至洋岸港、西至新丰河、北至自留地，土地号21-10-07019，土地类别为住宅用地，实际面积233.7平方米。两原告在上述住宅用地上建造住房。1997年8月14日，经原射阳县新洋乡李家灶居委会人民调解委员会调解，两原告与长子刘建涛、次子刘逸华签署家庭协议书一份，载明：1、长子刘建涛按原招婿执行，对父母生不养、死不葬，父母的财产一草一木无刘建涛所有（除结婚用物例外）；2、次子刘逸华对父母生养死葬，负全部责任，财产一草一木均归刘逸华所有。刘逸华、徐爱霞夫妻生育一女，三人与两原告在上述房屋中共同生活多年。共同生活期间，被告刘逸华对于房屋的维护进行了必要的协助。盐东镇李灶居委会未给刘逸华、徐爱霞夫妇安排过宅基地。
2012年4月12日，盐东镇人民政府（拆迁人、甲方）与刘逸华签订拆迁协议书一份，约定：1、甲方因集镇重点项目，将乙方坐落于李灶居委会的房屋拆除；2、被拆迁房屋面积分别为83.74平方米、56.26平方米，补偿金额分别为41870元、28130元，装饰装潢补偿21000元，附属设施补偿38790元，宅基地补偿80000元，面积奖15675元，宅基奖10000元，安置房补差8000元，建安造价补偿8590元、5238元、4350元，搬迁补助费800元，临时安置补助费5400元，房产土地两证变更费55元，以上合计267900元。同日，被告刘逸华预定约100平方米安置房一套。两原告的女儿刘翠林因出嫁后从事渔业生产，户籍一直未迁出，经相关部门同意也预定了安置房一套。嗣后，相关部门又增加补偿款40000元、钥匙奖5000元，故总补偿为312900元。相关部门预扣两套安置房款260483元，剩余的拆迁补偿款52417元由被告刘逸华于2013年8月5日领取。房屋拆除后，两原告自行在外租房居住至今。
2013年，两原告自己种植的0.863亩土地被相关部门征用，土地补偿款共计19564.3元由被告刘逸华于2013年6月10日代领。2013年6月4日，经盐城市亭湖区盐东镇李灶居委会人民调解委员会调解，两原告与被告刘逸华签订人民调解协议书一份，约定：1、1997年8月14日，刘定达父子签订的家庭协议书内容不变，刘定达夫妇的赡养以及百年老后事宜一切均归刘逸华负责；2、刘定达家庭承包集体的责任田，归刘定达享受的权益为4亩（2个人口责任田）+0.9（6个人口私有田）+0.1亩（饲料田）+0.2亩（打谷场）+0.3亩（溢余）共计5.5亩，逐年享受3.3亩，剩余2.2亩由刘逸华一次性支付父亲48000元；3、刘逸华先租房子给父母居住，待安置房分下来以后，由刘逸华负责简单装潢以后，凭刘定达夫妇意愿，任由刘定达夫妇居住一辈子；4、刘建华从房屋拆迁费中拿出20000元给父母零用；5、刘定达夫妇如生病，小病自行负责，如需住院治疗一切费用均由刘逸华负责；6、刘定达夫妇身边的钱花完以后，一切均由刘逸华负责，刘逸华每年春节前需给父母每人1000元压岁钱。上述协议中所表述的3.3亩土地在2007年4月已被相关部门征用，每年每亩800元补偿款由原告刘定达逐年领取。同年7月31日，刘定达出具收条一份，载明：“今收到刘建华土地补助费、拆迁费计币共柒万元整（70000元）”。对于该笔款项，三被告一致陈述：7万元中含有上述人民调解协议中所记载的土地补助48000元，房屋拆迁费中拿出的20000元零用钱，剩余2000元是其他费用。
另查明：2012年10月19日，两原告与被告刘逸华之间发生矛盾，经盐城市亭湖区盐东镇人民调解委员会调解，并达成人民调解协议书一份。该协议书载明：“刘定达与刘建华为父子关系，双方发生矛盾，刘建华打坏了刘定达居住房屋的东间屋面、三门木厨、电视机、药酒。经调解，自愿达成如下协议：1、为刘定达接好水、电；2、刘定达暂住西房间；3、如果电视机坏了，由刘建华负责修好；4、刘建华负责买拾瓶药酒给刘定达”。为证明上述情况，两原告还提交现场照片八张。2013年5月，姜永芬因病住院，被告刘逸华承认未到医院进行照顾。
原审法院认为：（一）关于本案构成何种民事法律关系的问题。《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”。本案中，1997年8月14日，原、被告签订了家庭协议书，其中约定“财产一草一木均归刘逸华所有”。这一约定的财产范围比较宽泛，可能涉及两原告共有之财产，也可能涉及原、被告家庭共有之财产，但就本案而言，本案是因被拆迁房屋所引发之纠纷，而被拆迁之房屋为两原告所建，非原、被告家庭共有。故根据上述家庭协议书的约定，这是两原告将其所共有的财产给予他人的一种意思表示，本院认定本案应为赠与合同纠纷。（二）关于被告刘逸华是否具有签订拆迁协议之权利的问题。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。依据上述规定，两原告对被告的赠与系附条件的民事行为。1997年8月14日，家庭协议书签订后，至案涉房屋被拆迁前，原、被告并未到相关产权部门办理案涉房产的设立、变更手续，亦未办理相关土地使用权人的变更手续。两原告对被告的赠与所附之条件并未成就，故两原告的赠与行为亦未生效。拆迁协议系被告刘逸华在未取得被拆迁房屋所有权的情况下与相关部门签订，两原告虽对拆迁协议的内容无异议，但诉至本院要求确认拆迁安置房的份额，其实质是要求确认其为拆迁协议的一方当事人和具有获取相应补偿的权利。本院认为，原告的这一诉请符合相关法律规定，应予支持。（三）关于被告刘逸华在拆迁安置中应占有多少份额的问题。宅基地是农村集体经济组织为保障本集体经济组织成员的生活而无偿划拨给其建造房屋及庭院使用的集体土地，一户只能拥有一处宅基地。被告刘逸华夫妻与两原告共同生活多年，未从本集体经济组织获得其他宅基地，案涉房屋所占宅基地使用权虽登记原告刘定达一人名下，但应为两原告、被告刘逸华夫妻以及其女儿等五人共同使用。故对于拆迁协议书上所载明的宅基地补偿9万元（宅基地补偿8万元和宅基奖1万元），其中54000元应归被告刘逸华等三人，其余36000元归两原告。另考虑到在共同生活期间，被告刘逸华对于被拆除的房屋进行了必要的维护，本院酌情确定，上述拆迁补偿款中有1万元归被告刘逸华享有。（四）关于19564.3元土地补偿款的问题。2013年两原告自己种植的土地被相关部门征用，19564.3元补偿款由被告刘逸华代领。在本案审理过程中，未有相关证据证明两原告同意将该部分款项赠于被告刘逸华，故此19564.3元土地补偿款，应归两原告享有。（五）关于刘翠林预定拆迁安置房与本案的关系问题。案涉房屋被相关部门拆除后，共得拆迁补偿312900元，两原告之女儿刘翠林占用部分拆迁补偿份额预定了安置房一套，原、被告对此均未提出异议，故对于刘翠林预定拆迁安置房所占用的拆迁补偿份额与本案的处理并无关联，对此本院不予理涉。综上，根据原、被告之间签订的家庭协议书的约定，两原告具有将其所共有的房产赠与被告刘逸华的意思表示，但一直未能办理相关产权的设立、变更登记手续，故该赠与行为并未生效。被告刘逸华在未获得被拆迁房屋所有权的情况下，即与相关部门签订了拆迁协议，现两原告对拆迁协议的内容无异议，故本院认定拆迁协议的一方当事人和获取相应补偿的权利人应为两原告。被告刘逸华夫妻与两原告共同生活多年，未从本集体经济组织获得其它宅基地，案涉宅基地使用权应为两原告、被告刘逸华夫妻以及其女儿等五人共同使用，故宅基地补偿中应有54000元归被告刘逸华夫妻及其女儿享有。另考虑到被告刘逸华在共同生活期间对于被拆除房屋进行了必要的维护，本院酌情确定被告刘逸华另应享有1万元补偿。2013年7月，被告刘逸华已向两原告支付拆迁补偿款2万元，对此两原告应当予以返还。两原告自己种植的土地被相关部门征用，相关补偿款19564.3元也应归两原告享有，现由被告刘逸华代领，应当由其予以返还。结合被告刘逸华已经领取的拆迁补偿款52417元，将上述各项费用进行冲抵后，两原告还应支付被告拆迁补偿款12018.7元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条，《中华人民共和国物权法》第九条第一款之规定，判决：一、被告刘逸华于2012年4月12日预定的一套拆迁安置房归原告刘定达、姜永芳享有。二、原告刘定达、姜永芳应于本判决生效之日起十日内支付被告刘逸华人民币12018.7元。三、驳回原告刘定达、姜永芳的其他诉讼请求。案件受理费减半收取150元，由原告刘定达、姜永芳负担（已交纳）。判决生效后，原告徐爱霞于2016年5月25日提起本诉。本案查明的事实与原审基本相同。
本院认为：第三人撤销之诉，指在法律上有利害关系的案外第三人，因不可归责于己的事由未能参与原案审理，但原案生效判决使其权利受到损害或者损害威胁且无其他救济手段，可以请求法院撤销或者改变原案生效判决中对其不利部分的诉讼程序。原审中，徐爱霞与刘逸华系夫妻关系，两人并与刘定达、姜永芳属于共同居住生活的家庭成员关系。从双方家庭争议的内容来看，主要涉及共同居住生活期间房屋的权利归属及拆迁后的补偿分配问题，因此而发生诉讼，徐爱霞应作为必须共同进行诉讼的当事人参与诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参与诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。原审没有通知徐爱霞作为必须共同进行诉讼的当事人参与诉讼，属于遗漏当事人。遗漏的必要共同诉讼的当事人虽然没有参与诉讼，但其诉讼地位仍是原审中的当事人，而不是原审中的第三人，因此徐爱霞不能提起第三人撤销之诉。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百三十二条之规定，裁定如下：
驳回原告徐爱霞的起诉。
预交的案件受理费80元，本院予以退还。
审 判 长 蔡 克
审 判 员 倪 明
人民陪审员 曾玉新
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 王 俊
附录法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
第一百三十二条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。