浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6612号
上诉人(原审被告)浙江永辉超市有限公司杭州莫干山路分公司，住所地浙江省杭州市余杭区良渚街道莫干山路1509号西田商业中心-A1F-001。
负责人林恩平。
委托代理人孙永飞，北京市海泓达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)张帮军,男,1986年1月24日出生,汉族，住安徽省蒙城县。
上诉人浙江永辉超市有限公司杭州莫干山路分公司（以下简称永辉超市）因与被上诉人张帮军产品销售者责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初6843号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，张帮军于2016年4月23日、4月28日分两次向永辉超市购买胖大海共计28.378千克，单价为398元/千克，合计支付价款11296.23元（含购买精品超市购物袋一只支出的0.2元）。案涉胖大海在外包装用于封口的标签上载明：产品保质期12个月，生产日期为2016年3月1日，厂商安国市兴杰商贸有限公司等商品信息。现场随机抽取一袋包装完好的案涉胖大海，拆开后随机抽取79颗胖大海，部分胖大海内部有霉变现象。永辉超市在庭审中明确表示案涉胖大海采购于安国市恒德药材商行，未建立进货查验记录制度。案经开庭审理，调解未果。
张帮军诉请判令：一、永辉超市向张帮军退还货款11296.23元，并支付赔偿金112962.3元。二、永辉超市承担张帮军此次看病的医药费92.5元。
原审法院认为,《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（六）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”；第五十三条第二款规定“食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证”；第一百四十八条第二款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”。本案中，永辉超市销售的案涉胖大海存在霉变，系禁止生产经营的不符合食品安全标准的食品，且永辉超市未建立食品进货查验记录制度，其在进货时未能尽到法定的查验记录义务，应视为经营明知是不符合食品安全标准的食品。综上，张帮军要求退还货款，并支付十倍赔偿的诉讼请求，于法有据，予以支持，但其诉请货款中包含0.2元用于购买塑料袋的金额，予以扣除。张帮军诉请永辉超市承担医疗费，未向该院提供有效证据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第五十三条、第一百四十八条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江永辉超市有限公司杭州莫干山路分公司退还张帮军购货款11296.03元，于判决生效之日起十日内付清。二、浙江永辉超市有限公司杭州莫干山路分公司支付张帮军赔偿金112960.3元，于判决生效之日起十日内付清。三、驳回张帮军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1394元，由张帮军负担1元，由浙江永辉超市有限公司杭州莫干山路分公司负担1393元，于判决生效后七日内付至原审法院。
上诉人永辉超市上诉称:一、一审认定事实错误。1本案诉讼标的是药品而非食品。依据张帮军起诉称：2006年4月28日购买胖大海是因为张帮军从2008年开始肺部不舒服，空气不好或者其他不良致敏源会导致哮喘，经常食用胖大海、麦冬等中药饮片。张帮军在购买后即在家中食用，食用后旧疾突然复发，医生询问近期是否接触过导致引起疾病复发的源头。以上可以看出张帮军是以购买中药治疗疾病的目的购买的胖大海，而非购买食品的目的购买的胖大海，依据张帮军的诉求及事实与理由可以确定本案诉讼标的是药品而非食品，一审法院直接把胖大海认定为食品缺乏事实依据。2、永辉超市提供的证据-
证明1份、身份证复印件，证明胖大海是地产药材的事实。证据-销货清单一份，证明药材是从安国市横德药材行购进药材事实，证据-
安国市兴杰商贸有限公司成品检验报告单一份，证明经检测案涉胖大海杂质是4%，水分是11%，产品状态是符合规定的事实。证据-
河北省出入境检验检疫局检验报告单一份，证明永辉超市提供的胖大海是合格药品，不存在有毒有害发霉的状态。都明确的显示出永辉超市供应胖大海从产地、转运、销售都是层层检测、把关，并且有省级检测单位出具的检测报告证实永辉超市的胖大海是合格药品，不存在有毒有害物质，更没有发霉现象。3、庭审中，简单咬开后，用肉眼观察，说胖大海存在发霉现象，无法作为定案依据，第一法官不是鉴定师，不具有鉴定、判断胖大海有毒有害、发霉的专业技能及资质。张帮军购买时间较长，无法提供其购买后保存恰当的证据，无法查明个别现象的发生与其无关。4、在举证期间，永辉超市已向一审法院提交了鉴定申请，要求对涉案胖大海做有毒有害鉴定，张帮军拒绝鉴定，一审法院对其也是置之不理，推说费用太高，永辉超市认为费用高低与法院同意鉴定与否没有任何关系，根据谁主张谁举证的原则，永辉超市对此举证，申请鉴定，张帮军拒绝，可以认定案涉胖大海不存在有毒有害物质。5、由省级检测单位出具的检测报告，证明该批胖大海合格，不存在有毒有害物质，永辉超市进行销售，已经尽到了应尽的义务。查验记录是公司内部的事物，并且查验记录均是电子版，与诉讼中发霉、有毒有害没有必然的联系。二、一审适用法律错误。1、涉案胖大海经双方的认定为药品，应该适用药品的相关管理规定，一审法院违背事实适用食品的相关法律明显是错误的。2、永辉超市申请了鉴定，但拒绝，法院不允许，按法律规定应排除永辉超市的举证责任。综上，依法改判驳回被上诉人张帮军的诉讼请求。
被上诉人张帮军辩称:永辉超市销售的涉案胖大海是普通食品，而非药品，首先永辉超市并没有销售药品的资质（因为根据相关法律法规药品必须由医生处方才能购买，而处方是国家严格管控的），其次在第一次庭审中永辉超市已经明确表示其是以花茶销售给消费者。所以仅凭这一点就可以看出，张帮军所购买的只是普通食品，而非药品。这点在《中华人民共和国食品安全法》第150条和卫生部2016年最新药食同源中可以明确。在原审庭审时，永辉超市先是不承认张帮军所购买的事实，在充足的证据下才勉强承认，并对产品反复确认，并在法院见证下，永辉超市挑选出自己认为好的胖大海，现场咬开，并当场拍照，签字认可了发霉事实，而在上诉中又予以否认。综上，一审法院认定事实清楚，判决公平公正，请求维持原判，彰显法律威严。
上诉人永辉超市未提供新的证据.
被上诉人张帮军提供卫生部药食同源目录1份。
上诉人永辉超市质证认为：该证据反映胖大海既可能是药品也可能是食品，应当根据被上诉人的起诉确定其购买的药品还是食品，并且上诉人是以保健品的名义将胖大海出售给被上诉人。该目录不具有证据的唯一性和确定性。
本院经审核对该份证据的真实性予以确认.
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致.
本院认为:原审中,原审法院主持双方当事人现场随机抽取一袋包装完好的案涉胖大海，拆开后随机抽取79颗，发现部分胖大海内部有霉变现象。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（六）腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”，据此，再行鉴定是否有毒有害，是否严重发霉已无必要。且永辉超市在原审庭审中明确表示案涉胖大海采购于安国市恒德药材商行，未建立进货查验记录制度。根据上述法律第五十三条第二款规定“食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证”；第一百四十八条第二款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”。据此，应认为永辉超市销售的案涉胖大海因存在霉变，属于禁止生产经营的不符合食品安全标准的食品，且永辉超市未建立食品进货查验记录制度，应视为经营明知是不符合食品安全标准的食品。原审法院判决永辉超市退还张帮军购货款，并支付价款十倍的赔偿金，符合法律规定。关于永辉超市上诉提出胖大海是药品而非食品的上诉理由。经查对，胖大海列入卫计委公布的药食同源名单，永辉超市该项上诉理由亦不能成立。综上，上诉人永辉超市的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2788元，由浙江永辉超市有限公司杭州莫干山路分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一七年三月十三日
书 记 员 潘晓玲