广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终1598号
上诉人（原审被告）：连南瑶族自治县快乐迪量贩式歌舞厅，经营场所：广东省连南县。
经营者：刘锦华，男，1968年11月8日出生，汉族，住广东省连南县。
委托代理人：温凯杰，广东文迪律师事务所律师。
委托代理人：刘云，广东文迪律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，总干事。
上诉人连南瑶族自治县快乐迪量贩式歌舞厅因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称中国音像协会）侵害著作权纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2016）粤1802民初4407号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
连南瑶族自治县快乐迪量贩式歌舞厅上诉请求：1、撤销（2016）粤1802民初4407号民事判决；2、驳回被上诉人全部诉求；3、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、（2015）京信德内民证字第03511号公证书不应被一审法院采纳。该公证书中无相关图片反映公证员周X及助理在上诉人KTV取证，光盘中也没有看到相关公证人员的出现。上诉人有理由怀疑公证人员并没有到现场进行公证。公证书中光盘中除了一首歌是全部录下，其与的歌曲只是录取开头一小段，后面大部分都没有录取，上诉人认为该公证书的内容不具有真实性。2、法院依法应追加连州市创新科技有限公司为本案被告，以查明案件事实。根据一审上诉人提交的与连州市创新科技有限公司签订的星网视易KTV点播系统购销合同，案外人连州市创新科技有限公司对软件里的内容即歌库拥有合法使用权，已经得到著作权人许可使用的授权。上诉人已经对点歌系统内的歌曲合法取得途径进行了举证，法院依法应追加连州市创新科技有限公司为被告以查明案件事实。3、一审判决确定赔偿数额明显过高。二、上诉人认为中国音像协会不具有维权的资格，理由为：从被上诉人提供的证据中并不能反映歌曲的原创作者已将其著作权许可给本纠纷案中的唱片公司，所以上诉人认为在没有证据证明原创作者已许可给唱片公司的事实情况下，被上诉人不具有维权资格的。
被上诉人中国音像协会经本院传票传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
中国音像协会向一审法院起诉请求：1、连南瑶族自治县快乐迪量贩式歌舞厅停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；2、连南瑶族自治县快乐迪量贩式歌舞厅赔偿其经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共30000元；3、连南瑶族自治县快乐迪量贩式歌舞厅承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：中国音像协会提供的《流行歌曲经典（中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集）》（第一辑）共17个DVD，（第三辑）共10个DVD，封面目录显示已收录了包括北京海蝶音乐有限公司以下50首音乐电视作品：《加油》、《表达爱》、《记得》、《完美新世界》、《一个又一个》、《IAM》、《真材实料的我》、《星月神话》、《换季》、《空气》、《笨蛋》、《平行线》、《委屈》、《最后一个夏天》、《被风吹过的夏天》、《雪绒花》、《不可思议》、《停电》、《第三滴眼泪》、《我的超人》、《亲爱的还幸福吗》、《大小姐》、《相思垢》、《这种爱》、《我介意》、《双鱼座女孩》、《下雪》、《下雨的时候会想你》、《天涯海角》、《小说》、《差一点》、《一首情歌》、《哈啰》、《一天天一点点》、《祝你快乐》、《死心彻底》、《爱字怎么写》、《认真》、《爱你比我重要》、《有你才完整》、《退让》、《无能为力》、《新家》、《人狼》、《听见牛在哭》、《没什么好怕》、《不让你走》、《爱上谁》、《我在你的爱情之外》、《还你自由》。
中国音像协会提供以下两份《公证书》：
一、第一份《公证书》，是中国音像协会于2014年1月8日向北京市东方公证处申请保全书证的《公证书》，即北京市东方公证处作出的（2014）京东方内民证字第609号《公证书》，主要内容为：申请人于2014年1月8日向我公证处提出申请，称该协会为办理相关音像著作权的起诉、维权等事宜，需要提交该协会与北京海蝶音乐有限公司签订的《音像著作权授权合同》。由于上述文件只有一份原件，且单位要存档备查，不便将上述文件直接对外使用，故向北京市东方公证处提出申请要求对上述文件进行保全证据公证，并证明与该公证书粘连的中国音像协会与北京海蝶音乐有限公司签订的《音像著作权授权合同》的复印件一份，为公证人员在公证处亲自复印所得与申请人的代理人王炜提交的原件相符。另，中国音像协会于2013年11月11日与北京海蝶音乐有限公司签订《音像著作权授权合同》一份，主要内容为：“甲方（中国音像协会）是依法成立的保护音像著作权合法权益的组织，乙方（北京海蝶音乐有限公司）是依法取得音像节目著作权的权利人……第二条授权1、乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。2、乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的权利。……第四条权利管理……2、为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。……第六条权利保证……2、乙方保证享有其授权予甲方管理的全部音像节目的完整著作权与著作权有关的权利，绝未侵犯任何第三人的权利……第九条合同期限，本合同自签订之日起生效，有效期为三年。至期满前60日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年。之后亦照此办理。”
二、第二份是中国音像协会提供的一份“保全证据”的《公证书》：《公证书》[（2015）京信德内民证字第03511号]由北京市信德公证处作出，该《公证书》记载：二〇一五年八月十五日，北京市信德公证处公证员周X和工作人员赵X与中国音像协会的委托代理人甘XX等其他人一起，来到广东省清远市连南瑶族自治县民族一路名称为“快乐迪量贩式KTV”二层238房间，由公证人员现场监督了甘XX及其他参加人的保全证据行为。公证人员对申请人携带的用于保全证据的录像设备进行了检查，经检查，录像设备的储蓄空间为清空状态；随后，甘XX在房间内安置的歌曲点播机上进行操作，点播了105首歌曲，包括本案起诉的50首歌曲：《加油》、《表达爱》、《记得》、《完美新世界》、《一个又一个》、《IAM》、《真材实料的我》、《星月神话》、《换季》、《空气》、《笨蛋》、《平行线》、《委屈》、《最后一个夏天》、《被风吹过的夏天》、《雪绒花》、《不可思议》、《停电》、《第三滴眼泪》、《我的超人》、《亲爱的还幸福吗》、《大小姐》、《相思垢》、《这种爱》、《我介意》、《双鱼座女孩》、《下雪》、《下雨的时候会想你》、《天涯海角》、《小说》、《差一点》、《一首情歌》、《哈啰》、《一天天一点点》、《祝你快乐》、《死心彻底》、《爱字怎么写》、《认真》、《爱你比我重要》、《有你才完整》、《退让》、《无能为力》、《新家》、《人狼》、《听见牛在哭》、《没什么好怕》、《不让你走》、《爱上谁》、《我在你的爱情之外》、《还你自由》。参加人何XX操作录像设备对上述歌曲播放画面的过程进行了录像。消费结束后，现场取得了收据一张。上述收款收据及联系卡片的复印件附于本公证书后，收款收据原件保存于申请人处。兹证明上述保全的全过程真实，与本公证书相粘连的收款收据一张的复印件与原件相符，申请人所存证物袋中刻录光盘的内容为现场录像后刻录所得，与现场实际情况相符。
另外，中国音像协会另提交了北京市信德公证处作出的（2015）京信德内民证字第03511号《公证书》公证105首歌的公证费发票显示为2500元。再查明，连南瑶族自治县快乐迪量贩式歌舞厅连南瑶族自治县快乐迪量贩式歌舞厅于2012年12月23日注册成立，企业类型为个体工商户，经营范围包括：歌舞娱乐服务。
一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、中国音像协会诉讼主体资格是否适格；二、中国音像协会要求连南瑶族自治县快乐迪量贩式歌舞厅停止侵权并删除侵权歌曲的诉讼请求依据是否充分；三、侵权歌曲的赔偿数额应当如何确定。
第一个焦点问题。中国音像协会是依法成立的保护音像著作权合法权益的组织，北京海蝶音乐有限公司是依法取得音像节目著作权的权利人，中国音像协会与音像节目著作权的权利人签有《音像著作权授权合同》，按《音像著作权授权合同》第二条“授权”第1款“著作权人同意将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托中国音像协会管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由中国音像协会行使，上述权利包括著作权人过去、现在、将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利”及第四条“权利管理”第2款的内容，中国音像协会取得音像节目著作权权利人的关于“以自己的名义向侵权使用者提出诉讼”的权利。因此，中国音像协会有权以自己名义向法院提起诉讼，中国音像协会诉讼主体资格适格。
第二个焦点问题。根据《中华人民共和国著作法权实施条例》第二条关于“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果”、第四条第（十一）项关于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”的规定，涉案的音乐作品凝聚了导演、演员、摄制、剪辑、服装、灯光、合成等创造性劳动，体现了制片人的策划构思和编排的取舍，具有独创性，符合作品的构成要件，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，是受我国著作权法保护的一种作品形式。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第一款的规定，未经著作权人许可放映其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。连南瑶族自治县快乐迪量贩式歌舞厅未经作为权利人的中国音像协会许可，在其经营的卡拉OK场所内，放映北京海蝶音乐有限公司享有著作权的音乐电视作品，其行为已构成侵权，因此，中国音像协会主张连南瑶族自治县快乐迪量贩式歌舞厅立即停止侵权行为并在其经营的点歌库中删除侵权歌曲的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。连南瑶族自治县快乐迪量贩式歌舞厅诉讼中抗辩点播系统是合法购买的，不存在侵权行为，因连南瑶族自治县快乐迪量贩式歌舞厅未提供证据证明点歌系统内的歌曲已经著作权人授权许可使用，连南瑶族自治县快乐迪量贩式歌舞厅以营利为目的使用他人享有著作权的歌曲，就已构成侵权，连南瑶族自治县快乐迪量贩式歌舞厅的上述抗辩，依据不足，一审法院不予采信。
第三个焦点问题。该数额主要包括侵权歌曲的赔偿数额和中国音像协会为制止侵权行为而支出的合理开支两部分：
一、关于侵权歌曲的赔偿数额问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条关于“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条关于“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法认定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定，由于中国音像协会不能提供其因连南瑶族自治县快乐迪量贩式歌舞厅侵权所受实际损失或连南瑶族自治县快乐迪量贩式歌舞厅违法所得的证据，因此，对于侵权赔偿数额的认定，除根据连南瑶族自治县快乐迪量贩式歌舞厅侵权行为的性质、侵权时间的长短及经营的规模、主观过错程度等侵权情节外，亦应考虑权利人在创作涉案音乐电视作品中投入的人力、物力的实际情况，同时结合中国音像协会的诉讼目的、本地经济水平及消费能力、连南瑶族自治县快乐迪量贩式歌舞厅歌库中歌曲的数量等方面因素酌情予以考虑。因此，一审法院酌情确定每首侵权歌曲的赔偿数额为300元。
二、关于中国音像协会为制止侵权行为而支出的合理开支问题。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理费用，包括权利人或者委托代理人对侵权人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”的规定，连南瑶族自治县快乐迪量贩式歌舞厅因侵权而应承担的赔偿责任应包括中国音像协会为制止侵权而支付的律师费用、公证费及取证必要费用等合理费用在内。其中包括：1、律师费用问题。由于中国音像协会未能提供其支付律师费的证据，其损失尚未实际发生，因此，对中国音像协会主张的该部分费用，一审法院不予支持。2、公证费问题。公证费属于为制止侵权的合理开支。中国音像协会提供的北京市信德公证处作出的（2015）京信德内民证字第03511号《公证书》公证105首歌的公证费发票显示为2500元，而本案起诉的歌曲仅为50首，因此，本案50首歌曲的公证费应为：（2500元÷105首）×50首=1190元。综上，一审法院酌情确定每首侵权歌曲的赔偿数额为300元，公证费确定为1190元。因此，连南瑶族自治县快乐迪量贩式歌舞厅总共赔偿中国音像协会中国音像著作权集体管理协会的损失数额为：300元/首×50首（歌曲侵权费）+1190元（公证费）=16190元。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款、第十五条第一款、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（十一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2017年1月23日作出（2016）粤1802民初4407号民事判决：一、连南瑶族自治县快乐迪量贩式歌舞厅于本判决发生法律效力之日起五日内在其经营的酒店点歌系统中删除北京海蝶音乐有限公司享有著作权的《加油》、《表达爱》、《记得》、《完美新世界》、《一个又一个》、《IAM》、《真材实料的我》、《星月神话》、《换季》、《空气》、《笨蛋》、《平行线》、《委屈》、《最后一个夏天》、《被风吹过的夏天》、《雪绒花》、《不可思议》、《停电》、《第三滴眼泪》、《我的超人》、《亲爱的还幸福吗》、《大小姐》、《相思垢》、《这种爱》、《我介意》、《双鱼座女孩》、《下雪》、《下雨的时候会想你》、《天涯海角》、《小说》、《差一点》、《一首情歌》、《哈啰》、《一天天一点点》、《祝你快乐》、《死心彻底》、《爱字怎么写》、《认真》、《爱你比我重要》、《有你才完整》、《退让》、《无能为力》、《新家》、《人狼》、《听见牛在哭》、《没什么好怕》、《不让你走》、《爱上谁》、《我在你的爱情之外》、《还你自由》共五十首音乐电视作品；二、连南瑶族自治县快乐迪量贩式歌舞厅于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失和合理开支16190元；三、驳回中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275元，由中国音像著作权集体管理协会负担50元，连南瑶族自治县快乐迪量贩式歌舞厅负担225元。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
另查明，上诉人提交的其与连州市创新科技有限公司签订的《星网视易KTV点播系统购销合同》第五章约定：乙方（指连州市创新科技有限公司）向甲方（指上诉人）提供的系统软件的技术资料和软件版权属于乙方所独有......因乙方提供的技术资料和软件版本产权引起的软件保护法的产权纠纷由乙方全部负责。
本院认为，本案系侵害著作权纠纷，根据上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为：一、（2015）北京信德内民证字第03511号公证书是否合法有效，应否作为认定本案事实的依据。二、上诉人是否存在侵权行为，应否追加案外人为被告参加本案诉讼。三、关于赔偿数额是否过高的问题。
关于争议焦点一。本案中，对上诉人的侵权行为，被上诉人申请公证机关进行了证据保全公证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在上诉人未提交相反证据情况下，一审法院认定北京市信德公证处作出的（2015）北京信德内民证字第03511号公证书具有证明效力并无不当，本院依法予以维持。对上诉人的该上诉意见，本院不予支持。
关于争议焦点二。一审被上诉人已经提交了《流行歌曲经典》正版光碟（第一辑），其歌曲目录中明确载明著作权人为北京海蝶音乐有限公司。同时根据被上诉人与涉案音像节目著作权权利人北京海蝶音乐有限公司签订的《音像著作权授权合同》，被上诉人取得了涉案音乐电视作品的著作权委托管理及提起维权诉讼的权利。现上诉人未经作为权利人许可，在其经营的卡拉OK场所内，放映北京海蝶音乐有限公司享有著作权的音乐电视作品，其行为构成侵权。因此，被上诉人有权以自己名义向法院提起诉讼，其诉讼主体资格适格。
上诉人认为其是通过合法途径取得涉案歌曲使用权，并提交了其与案外人连州市创新科技有限公司签订了《星网视易KTV点播系统购销合同》。本院经审查认为，根据上诉人提交的《星网视易KTV点播系统购销合同》第五章约定，连州市创新科技有限公司对其向上诉人提供的系统软件的技术资料和软件享有版权。上诉人并未提交证据证实案外人连州市创新科技有限公司为涉案音乐电视作品的著作权人，或其放映涉案音乐电视作品已经取得权利人的授权许可。因此，对上诉人据此主张其不构成侵权的意见，本院不予采纳。且上诉人与连州市创新科技有限公司之间的合同关系，与本案的侵害著作权纠纷属不同法律关系，因此，对上诉人主张追加连州市创新科技有限公司为本案被告的请求，于法无据，本院不予支持。
关于争议焦点三。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，被上诉人未举证证明其因侵权行为所遭受的损失或者上诉人因侵权所获得的利润，故一审法院根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，在综合考虑上诉人的经营规模，侵权行为方式、侵权持续时间、主观过错程度以及当地经济发展水平，以及权利人创作涉案音乐电视作品中投入的人力、物力的等实际情况，酌情判定每首侵权歌曲的赔偿数额为300元，符合上述法律规定。本院亦予以维持。对上诉人的该项上诉意见，本院亦不予采纳。
综上所述，上诉人连南瑶族自治县快乐迪量贩式歌舞厅的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人连南瑶族自治县快乐迪量贩式歌舞厅负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢永坚
审判员 禹 莉
审判员 王 凯
二〇一七年九月二日
书记员 何 叶