吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民一终字第268号
上诉人（一审原告）：赵洪举，男，1953年1月15日生，汉族，住内蒙古根河市。
委托代理人：王振光，长春市宽城区奋进法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：长春市路路通鞋业有限责任公司。住所：长春市长江路经济开发区步行街****号。
法定代表人：包文斌，该公司总经理。
委托代理人：王家夫，长春市世诚法律服务所法律工作者。
上诉人赵洪举因与被上诉人长春市路路通鞋业有限责任公司（以下简称路路通公司）买卖合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院于2014年12月9日作出的（2014）宽民初字第319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月9日受理后，依法由审判员陈海彪、王晓艳，代理审判员郭智、白雪成、张新华、李迪、徐锐组成合议庭审理了本案。上诉人赵洪举的委托代理人王振光，被上诉人路路通公司的委托代理人王家夫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵洪举一审诉称：2009年9月1日，原告赵洪举与被告路路通公司签订一份商铺收购协议，约定被告收购原告从长春房地产开发集团有限公司（以下简称长开集团）购买的位于长江路银座面积为16.32平方米的商铺，总价款为204542元。协议第二条约定，被告至2011年8月31日前，收购包括原告商铺在内的该楼一层、二层全部商铺产权。协议第四条约定，如果被告违约，原告有权收回商铺，同时由路路通公司赔偿原告商铺总价款20%的违约金。2011年8月31日，又持续到原告起诉之日，被告根本没有收购商铺，也没有支付违约金。按协议约定，原告商铺的总价款204542元，20%违约金为40908元。协议第三条约定，被告在收购前，向原告支付收购商铺的租金，从2009年9月1日起租至2011年8月31日，被告尚欠部分租金。2011年8月31日，被告违约没有收购商铺，应将商铺退还给原告，但被告强行占用商铺，对外出租经营，收取租金，原告既收不回商铺，也拿不到租金，原告与其他商铺集体上访。2012年3月31日，长江路开发区管委会和派出所，关闭了包括原告在内的一楼经营。2011年8月31日至2012年3月31日，共7个月的期间，被告违约强占原告商铺出租盈利，参照协议，被告应支付原告租金。2012年3月31日，政府关闭一楼后，被告仍然强占包括原告商铺在内的一楼所有业主商铺，用于仓储和存放被告对外出租遗留的柜台等物品，致使原告商铺的使用权、收益权无法实现，至2012年7月15日，被告才交还商铺钥匙，由原告将商铺出租，期间3个月零15天，被告应支付该3个月零15天的租金。综上，原告诉至法院请求判令：1、被告给付原告违约金40908元；2、被告给付原告租金12084元，并承担相应利息（协议期间利息从2011年8月31日起算；协议期满之后利息从2012年7月15日起算）；全部诉讼费用由路路通公司承担。
路路通公司一审辩称：1、原告租金的主张应区别对待：2009年9月1日至2010年9月30日租金，路路通公司同意按协议约定给付；2010年10月1日至2012年3月31日的租金，路路通公司同意参照协议约定支付；2012年3月31日政府已关闭一楼，路路通公司已撤出，2012年4月1日起，原告已开始自行招商，并于2012年7月15日重新开业。原告主张2012年4月1日至2012年7月15日的损失于法无据。对欠付租金的利息，应从2012年4月1日起算。2、原告主张的违约金过高，商铺产权没有变更，合同期内房价在上涨，未对合同房价造成损失，只有租金损失，请求法院予以调整。
一审法院查明：原告赵洪举系长江路银座1F01741商铺的业主。该商铺的建筑面积为11.71平方米。2009年9月1日，原告与被告签订《商铺收购协议》，约定被告确认原告商铺面积为11.71平方米，收购总价款为204542元（通过《长春银座路路通商场已售明细》确认）。协议第二条约定，自2009年9月1日起至2011年8月31日止，被告收购一层、二层全部返租户的商铺产权。2010年9月30日前，收购一层全部和二层部分商铺，2011年8月31日前，收购二层剩余的全部商铺。协议第三条约定，被告在收购前，向原告支付未收购商铺的租金，自2009年9月1日起至被告结清收购商铺款之前日，租金标准以商铺总价款为基数，按照年利率4.3%计算，每个季度支付一次，上打租，每个季度开始前5天现金支付。协议第四条约定，如被告违约，原告有权收回商铺，同时由被告赔偿原告商铺收购总价款20%的违约金。协议签订后，被告未在约定期间收购原告的商铺，且拖欠原告的租金，致原告等其他业主群体上访，2012年3月31日，长江路开发区管委会和当地派出所强行关闭了银座一楼，被告停止在一楼的经营活动。庭审中，原告自认被告于2012年7月14日将商铺返还，次日，其将商铺出租给长春轩宇租赁管理有限公司。在审理过程中，经原、被告双方确认2009年9月1日至2011年8月30日期间，原告收到被告租金13192元，被告尚欠该期间租金4398元。
一审法院认为：原告与被告签订的《商铺收购协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告按约将商铺交付路路通公司，但被告未按约收购商铺并拖欠租金，其应承担相应的违约责任。经原、被告双方对账，被告尚拖欠2009年9月1日至2011年8月30日期间租金4398元，对该部分租金，被告应予给付，并自2011年8月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息。被告未在约定期限内向原告支付商铺收购款但继续占用原告商铺，导致原告对商铺使用、收益权的丧失，其应当赔偿原告该部分损失。根据原告的主张，原告的实际损失分两部分计算，具体为：1、合同届满次日至银座一楼被政府关闭之日即2011年9月1日至2012年3月31日共7个月的商铺占用费。该部分原告主张参照协议约定租金标准计算，被告亦同意，法院予以支持，其具体数额为5130.60元（204542元×4.3%÷12月×7月）。2、银座一楼被政府关闭次日至原告将商铺出租给长春轩宇管理有限公司之日即2012年4月1日至2012年7月15日共3.5个月商铺占用费。被告虽提出自2012年4月1日起，原告已开始自行招商，其不应该承担该部分损失的抗辩，但其未能提供其已于2012年4月1日向原告交接商铺的证据，应自行承担举证不能后果。庭审中，原告自认被告于2012年7月14日将商铺返还，故该部分损失只能计算至2012年7月13日止即共3个月13天。原告主张该部分损失参照协议约定的租金标准计算合理，法院予以支持，具体数额为2512.09元（204542元×4.3%÷12月×3月＋204542元×4.3%÷365天×13天）。综上，路路通公司未按约收购原告商铺给原告造成的损失共计为7642.69元（5130.6元＋2512.09元）。原告主张的协议约定违约金远远超出上述损失，被告请求法院予以调整符合法律规定，法院予以支持。根据相关法律规定和本案具体情况，法院酌情将违约金调整为9935.5元（7642.69元×130%）。鉴于法院保护的违约金已足以弥补原告的实际损失，故原告同时要求路路通公司支付2011年8月31日之后商铺占用费及利息的请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、被告路路通公司给付原告赵洪举拖欠的租金4398元，并自2011年8月31日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付利息至实际给付之日止；二、被告路路通公司给付原告赵洪举违约金9935.5元；三、驳回原告赵洪举其他诉讼请求。上述款项，被告路路通公司于本判决生效后十日内给付。案件受理费1120元，由路路通公司负担160元，赵洪举自行负担960元。
宣判后，赵洪举不服，上诉请求二审法院维持一审判决第一项，撤销第二、三项，改判被上诉人给付上诉人强占商铺损失7642.69元，并由被上诉人承担违约金40908元，理由为：1、被上诉人路路通公司强占上诉人商铺损失赔偿应独立判决。本案约定的违约金系针对被上诉收购进行的约定，即被上诉人在2009年9月1日至2011年8月31日两年期限内，不收购上诉人商铺就承担给付上诉人商铺总价20%的违约金。与本协议2011年9月1日终止后，被上诉人强占上诉人商铺，完全是两个阶段性质不同的法律事实。被上诉人在协议两年之内不收购商品承担违约金，与协议终止后被上诉人强占上诉人商铺赔偿损失没有关系。2、被上诉人应按收购协议约定足额支付违约金。2009年9月1双方签订收购协议时，上诉人已承担巨大损失。第一，当事上诉人购买商铺已达9年，商铺价格随长江路商业繁荣已接近涨一倍近2万元／平方米，被上诉人收购价格仍然是按当年上诉人从长开集团购买价格均价约为1万元／平方米，上诉人最低损失商铺总价1／2左右；第二，此前上诉人租给长开集团，年租金标准是商铺总价8.8%，而收购协议约定被上诉人未收购期间年租金标准降为4.3%，当时损失4.5%。与上述上诉人承担损失对应的条件，系被上诉人如不按期收购，就支付商铺总价20%违约金。而被上诉人在实际控制特别是强占商铺期间，转手高价出租，租金最低为商铺总价10%以上。根据法律规定，被上诉人请求法院减少违约金数额，负有举证责任。但被上诉人仅以拖欠租金数额作为上诉人的实际且唯一损失，并据此作为请求调整违约金数额依据不足。案涉违约金仅是针对不履行收购协议，调整违约金数额需查明上诉人损失，也只能限于被上诉人不收购商铺造成的直接和间接损失，与拖欠租金没关系。一审判决以上诉人在收购协议终止后所受租金损失作为调整违约金的唯一参考，并对违约金进行酌减不当。
路路通公司二审答辩称：上诉人既要违约金又要损失，不应得到法院支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。
除一审查明的案件事实外，本院二审另查明：上诉人在与被上诉人签订《商铺收购协议》前，与案外人存在商铺租赁关系，每年租金收益为商铺价格的8.8%，而其与被上诉人签订《商铺收购协议》的年租金收益为商铺价格的4.3%。上诉人主张其为了被上诉人收购计划得以实现，放弃了4.5%的租金收益，现因被上诉人收购未成功，上诉人实际租金损失18408.78元（204542元×4.5%×2年），由此被上诉人应支付收购未成功的合同违约金。被上诉人对签订《商铺收购协议》前，上诉人与案外人存在商铺租赁关系无异议。
本院认为：1、上诉人与被上诉人签订的《商铺收购协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应系有效协议，被上诉人未按照该协议约定履行收购义务，构成违约，应当承担其未在约定期限内即2009年9月1日至2011年8月31日完成收购的违约责任。关于被上诉人承担违约金数额问题，虽然《商铺收购协议》约定被上诉人未如约完成收购承担商铺价值20%的违约金，但被上诉人主张约定的该违约金过高请求予以适当减少，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，违约金的衡量标准应以实际损失为基础。现上诉人主张商铺市场价值与被上诉人收购价差系其实际损失，因被上诉人的收购价格系上诉人自愿接受，且被上诉人并未完成收购，因此上诉人主张该收购价差作为实际损失，本院不予支持。针对上诉人主张签订收购协议前商铺出租给案外人的租金与收购期间出租给被上诉人的租金差额系其实际损失一节，因该租金差额以履行收购协议为前提，现收购协议未依约履行，应视为上诉人的实际损失，故本院对上诉人提出未完成收购的租金差额系其实际损失的主张予以支持，该实际损失金额为18408.78元，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，本院认定将上诉人实际损失上浮30%的金额即23931.41元（18408.78元×130%）作为被上诉人应承担的违约金数额为宜，一审法院衡量违约金基础有误，应予纠正；2、关于上诉人主张被上诉人应给付2011年9月1日至2012年7月13日期间租金损失的问题。被上诉人未按照《商铺收购协议》如约履行收购义务，2011年9月1日该协议到期后也未向上诉人返还商铺，直至2012年7月13日上诉人才将商铺收回，因被上诉人未返还商铺给上诉人造成的租金损失，被上诉人应予赔偿，上诉人主张按照《商铺收购协议》的租金标准支付2011年9月1日至2012年7月13日租金损失7642.69元（5130.6元＋2512.09元），未超出其实际损失数额，本院予以支持。一审法院对此未予认定，应予纠正。
综上，原判决对部分案件事实认定错误，适用法律不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持长春市宽城区人民法院（2014）宽民初字第319号民事判决第一项；
二、撤销长春市宽城区人民法院（2014）宽民初字第319号民事判决第三项；
三、变更长春市宽城区人民法院（2014）宽民初字第319号民事判决第二项“被告长春市路路通鞋业有限责任公司给付原告赵洪举违约金9935.5元”为：被上诉人长春市路路通鞋业有限责任公司于本判决生效后立即给付上诉人赵洪举违约金23931.41元；
四、被上诉人长春市路路通鞋业有限责任公司于本判决生效后立即给付上诉人赵洪举租金损失7642.69元；
五、驳回上诉人赵洪举的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费合计1886元，由长春市路路通鞋业有限责任公司负担1226元，赵洪举负担660元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海彪
审 判 员 王晓艳
代理审判员 郭 智
代理审判员 白雪成
代理审判员 张新华
代理审判员 李 迪
代理审判员 徐 锐
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 米志娜