陕西省扶风县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）陕0324行初1号
公益诉讼人：岐山县人民检察院。
法定代表人：李恩林，任检察长。
被告：渭南市国土资源局临渭分局。
住所地：渭南市临渭区东风大街中段**号。
法定代表人：高琦，任该分局局长。
委托代理人：李永红，任该分局工会主席，一般代理。
委托代理人：李栋房，陕西泰普律师事务所律师，特别授权代理人
公益诉讼人岐山县人民检察院因认为被告渭南市国土资源局临渭分局不履行法定职责，于2017年2月23日向本院提起行政公益诉讼。2017年5月2日变更了诉讼请求。本院受理后，向被告渭南市国土资源局临渭分局送达了起诉状副本、变更起诉决定书副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年8月21日公开开庭审理了本案。公益诉讼人岐山县人民检察院指派检察员武小潮、杨浠，被告渭南市国土资源局临渭分局委托代理人李永红和李栋房律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
渭南市临渭区人民检察院于2016年7月6日向被告渭南市国土资源局临渭分局发出检察建议，建议其依照《中华人民共和国土地管理法》等相关法律法规的规定，积极履行职责，加大土地监管力度，依法对田新运非法占用土地建住宅的行为作出处理，切实保护好国土资源。2016年7月26日，被告渭南市国土资源局临渭分局向公益诉讼人进行了书面回复，但公益诉讼人认为被告渭南市国土资源局临渭分局仍然存在未履行法定职责的情形，随向陕西省人民检察院申请指定管辖，本案由陕西省人民检察院指定岐山县人民检察院作为公益诉讼人，向本院提起行政公益诉讼。
公益诉讼人岐山县人民检察院诉称，渭南市临渭区人民检察院检查发现，渭南市国土资源局临渭分局对田新运违法占用国有土地建设住宅一案未依法履行法定职责，使国家和社会公共利益受到侵害，遂于2016年7月1日对该案立案调查。已查明，上世纪六七十年代，渭南市临渭区食品公司下属企业孝义食品站，征购原孝义公社新联大队约1.5亩土地，后续征5.5亩，共计7亩土地。上世纪末，该土地闲置。2005年12月15日，渭南市临渭区食品公司与孝西村委会签订协议，将该7亩土地以1.2亩名义出租给孝西村委会。2005年12月16日孝西村委会将该宗土地出租给甘三林。2015年7月起，田新运经甘三林同意，在该国有土地上新建住宅一座。2015年10月8日，渭南市国土资源局临渭分局孝义土地管理所向田新运送达了停工通知书，但田新运未停工。现已建设完毕。2016年7月5日，公益诉讼人向被告渭南市国土资源局临渭分局发出检察建议书（渭临检民行建【2016】01号）建议被告渭南市国土资源局临渭分局依法对田新运非法占用土地建住宅的行为作出处理。并限期一个月回复落实情况。但是期限届满后，临渭区人民检察院，查明被告并未积极采取有效监管措施依法对本案进行查处，且田新运正在对违法建筑的房屋进行装修，国有土地仍被违法占用。国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。公益诉讼人认为，依据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条、第七十七条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第六条、第二十九条、第三十条，《陕西省国有土地使用权出让和转让办法》第二十三条第一款第（二）项、第三十四条、第三十五条的规定，被告渭南市国土资源局临渭分局作为临渭区的土地行政主管部门，负有本行政区域内的土地监管职责，但其不依法履行监管职责，致使国有土地被违法占用，国家和社会公共利益遭受侵害。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》、《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条的规定，提起行政公益诉讼。诉讼请求：1、确认渭南市国土资源局临渭分局对田新运违法占用国有土地建设住宅不依法履行监管职责的行为违法；2、判令渭南市国土资源局临渭分局履行法定监管职责，依法对田新运违法占用国有土地建设住宅的行为作出处理，保护国有土地不收侵害。
公益诉讼人岐山县人民检察院向本院提交了以下证据:
第一组证据证明行政相对人田新运存在违法行为：
1、赵兴才谈话笔录；
2、吴振兴谈话笔录；
3、郝玉龙谈话笔录；
4、余民华谈话笔录；
5、临渭区人民检察院向渭南市临渭区食品公司发出的调查函以及该公司提供的材料；证明涉案土地出租的情况。
6、临渭区人民检察院向渭南市国土资源局临渭分局发出的调查函以及该局提供的材料；证明该局于2015年10月8日向田新运送达了停工通知书。
7、高杨波询问笔录；证明涉案土地已经征用，且出租该宗土地未到土地管理部门办理手续。
8、渭南市临渭区食品公司向渭南市国土资源局临渭分局出具的证明；证明涉案土地70年代已经征用，且出租该宗土地的租金是15000元，租赁期限70年。
9、涉案土地租赁的书证；证明食品公司、村委会将孝义食品站租赁给甘三林的期限70年以及缴纳租金的情况。
10、临渭区人民检察院现场勘测笔录；证明孝义食品站占地为9282平米，折合13.9亩。
11、渭南市国土资源局临渭分局现场勘测笔录；证明田新运违法占地495平米，其中建筑面积177平方米，约合0.27亩。
12、孝义镇土地利用总体规划图；证明孝义食品站所占土地性质属建设用地。
第二组证据证明被告渭南市国土资源局临渭分局具有监管职责：
13、《中华人民共和国土地法》第六十六条第一款规定；
14、《确定土地所有权和使用权的若干规定》（1995）国土籍字第26号；
第二条和第十六条规定。
15、《陕西省实施（中华人民共和国土地管理法）办法》第三条第一款；
16、《陕西省国有土地使用权出让和转让办法》第五条第三十二条之规定；
第三组证据证明被告渭南市国土资源局临渭分局怠于履行职责的事实:
17、被告对临渭区食品公司非法出租国有土地立案呈批表；
18、被告对田新运违法用地立案呈批表；
19、被告对检察建议的回复；
20、检察机关对倪胜利询问笔录；
21、临渭区《关于渭南市临渭区乡镇综合改革事实方案》和区编委《关于明确移交站所职责的通知》；
第四组证据证明造成国家、社会公共利益受到侵害且侵害仍在持续状态：
22、赵兴才反映材料；
23、临渭区人民检察院于2016年6月14日和2016年11月7日、11月11日拍摄的现场照片；2017年3月12日岐山县人民检察院拍摄的现场照片。
第五组证据证明检察机关已履行诉前程序，且程序合法：
24、临渭区人民检察院检察建议书和送达回证。
被告渭南市国土资源局临渭分局辩称，答辩人作为负责本行政区内土地监管职责的行政部门，不履行监管职责，致使国有土地被违法占用。更因为领导对检察建议的作用认识不到位，所以没有对行为人的违法行为作出最后的处罚结论。本案中田新运建房行为是否侵害了国家和社会公共利益，存在争议。现答辩人已经积极履职，实现了公益诉讼的根本目的，公益诉讼人应该依法撤回起诉。
被告渭南市国土资源局临渭分局向本院提交了以下证据：
1、临渭区编办文件；证明2015年3月临渭区实施乡镇综合改革,将国土所移交乡镇管理并由国土所进行辖区内土地执法答辩人没有直接查处违法占地的职责，所以导致当时查处不到位。
2、立案呈批表；证明被告接到扶风县人民法院送达的诉状后，立即决定对田新运违法用地行为进行立案查处，采取补救措施，履行法定职责。
3、勘查笔录、停止违法行为通知书、送达回证；证明2015年10月被告下属国土所发现田新运违法用地行为后对田新运违法用地行为进行勘测并下发停止违法用地行为通知书。被告在当时履行了法定职责，但是未到位。
4、田新运调查笔录及身份证；证明2016年7月被告针对检察建议，对田新运违法用地行为进行了调查，田新运也承认该土地是租赁甘三林的，没有合法土地手续，过于所曾给其下发过停工通知书。
5、调查田新运笔录、停工通知书，送达回证；证明2017年3月被告积极履行法定职责的情况。
6、田新运调查笔录；证明田新运违法用地建房用途是用于商业，并非住宅。公益诉讼人认定为住宅是错误的的。
7、魏有生调查笔录；证明被告曾委托孝义镇政府调解举报人和田新运的矛盾，因为调解未果，导致被告履职不到位。
8、孝义镇土地利用总体规划图；证明占用的土地为建设用地符合土地利用规划，被告应对该违法建筑物依法没收。
9、会审记录；证明被告对田新运违法占地行为处罚前，依法进行了会审，处罚程序合法。
10、处罚、听证告知等；证明被告对田新运违法占用土地建设的行为在处罚前，依法进行了处罚告知和听证告知，处罚程序合法。
11、处罚决定；证明被告对田新运处罚2970元。
12、处罚票据；证明田新运已经缴纳了2970元，已经部分履行了处罚决定。
13、受理通知书；证明田新运占用的土地性质出现争议，有待人民政府的处理决定后，该宗土地性质才能确定。
14、关于孝义镇新联村孝西组村民田新运非法建筑物移交书；证明被告已履职到位。
15、孝义镇新联村孝西四组田新运违法用地宗地图；证明被告已履职到位；
16、送达回证；证明临渭区国有资产管理局工作人员王小涛已签收。
17、违法案件结案呈批表；证明对田新运违法占地建房的土地行政处罚案件已经结案。
经庭审质证，被告渭南市国土资源局临渭分局对公益诉讼人岐山县人民检察院提交的所有证据的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据1、证据2、证据3、证据18、证据22证明目的有异议。
公益诉讼人岐山县人民检察院对被告渭南市国土资源局临渭分局向法庭提交的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据9、证据10、证据11、证据12的真实性、合法性、关联性均无异议，对证明目的不予认可。对证据6和证据7公益诉讼人认为与本案无关联性。对证据13有异议。对证据14、证据15、证据16、证据17的真实性无异议。
本院对以上证据认证如下：
对公益诉讼人岐山县人民检察院提交的证据中，第一组证据来源合法、内容真实，被告无异议，证明行政相对人田新运占地建设行为违法。第二组法律依据，可以确认被告渭南市国土资源局临渭分局对其辖区内的土地负有监督管理职责，对其行政区域内违反土地管理法规的行为有监督检查职责。第三组证据来源合法，内容真实，可以认定被告渭南市国土资源局临渭分局在收到检察建议前未履职和在收到检察建议后履职的事实。第四组证据来源合法，内容真实，证明被告未履职到位，造成国家、社会公共利益受到侵害且侵害仍在持续状态。第五组证据证明公益诉讼人依法在诉前已向被告渭南市国土资源局临渭分局发出检察建议督促其依法履职的事实。
对被告渭南市国土资源局临渭分局提交的证据中，第1-12证据证明被告渭南市国土资源局临渭分局在发现田新运违法行为后立案。在接到检察建议后，查处并作出处罚的事实。双方无异议，本院予以确认。第13证据证明被告渭南市国土资源局临渭分局对田新运非法占用的土地权属争议已经受理。第14-17证据证明被告渭南市国土资源局临渭分局在本案诉讼期间，对涉案没收的财务已经移交给临渭区国有资产管理局。该土地行政处罚案件已经结案。
经审理查明，上世纪六七十年代，渭南市临渭区食品公司下属企业孝义食品站，向原孝义公社新联大队三次征购约10亩土地。上世纪末，该宗土地闲置。2005年12月15日，渭南市临渭区食品公司与孝西村委会签订协议，将该7亩土地以1.2亩名义出租给孝西村委会。2005年12月16日孝西村委会将该宗土地出租给甘三林。2015年7月起，田新运经甘三林同意，在该土地上实施建设行为。2015年10月8日，渭南市国土资源局临渭分局孝义土地管理所向田新运送达了停工通知书，但是田新运未停工。现已建设完毕。2016年7月5日，公益诉讼人向被告渭南市国土资源局临渭分局发出检察建议书（渭临检民行建【2016】01号），建议被告渭南市国土资源局临渭分局积极履行职责，依法对田新运非法占用土地建设建筑物的行为作出处理。并限期一个月回复落实情况。2016年7月26日被告渭南市国土资源局临渭分局向公益诉讼人进行了书面回复。
但是，被告并未积极采取有效监管措施依法对本案进行查处，且田新运正在对违法建筑物进行装修，该宗土地仍被违法占用。国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。
本院受理后，被告渭南市国土资源局临渭分局于2017年2月28日对田新运非法占用土地建设建筑物一案进行了立案查处，并于2017年3月14日作出（2017）006号《行政处罚决定书》，同年3月16日向田新运送达了该处罚决定书。该处罚决定书内容为：“一、没收在非法占用土地上的新建的建筑物；二、被处罚人非法占地495平米，每平米处以6元罚款，共计2970元。”田新运于2017年3月17日缴纳了罚款。2017年7月28日被告依据《国土资源行政处罚办法》第三十五条之规定，将没收的建筑物已经交付给渭南市临渭区国有资产管理局。
本院认为，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和陕西省人民检察院指定管辖通知书陕检行公函（2016）1号，岐山县人民检察院在本案中的主体资格适格。关于公益诉讼人岐山县人民检察院请求确认渭南市国土资源局临渭分局对田新运违法占用国有土地建设建筑物不依法履行监管职责的行为违法，并请求判令渭南市国土资源局临渭分局继续履行法定监管职责。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条之规定，本案中，被告渭南市国土资源局临渭分局作为县级人民政府土地行政主管部门，是对田新运非法占用土地建设建筑物的违法行为依法进行查处的责任主体。但被告渭南市国土资源局临渭分局对田新运违法占地建设建筑物的违法行为在2015年10月仅仅只是发出了停工通知书，对其违法建设建筑物行为存在查处不力。特别是在收到检察建议后，未能有效阻断田新运建设建筑物的违法行为，导致该建筑物现已建成。鉴于2017年7月28日被告将没收的非法建筑物已移交给渭南市临渭区国有资产管理局，后续履行法定职责已到位。参照最高人民法院《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第五十条第三、四款之规定，公益诉讼人要求确认被告未依法及时履职行政行为违法的诉讼请求，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项之规定，判决如下：
确认被告渭南市国土资源局临渭分局未依法全面履行对相对人田新运土地监管职责的行为违法。
案件受理费50元，由被告渭南市国土资源局临渭分局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。
审判长 杨秋侠
审判员 袁少宁
审判员 马宏英
二〇一七年八月二十五日
书记员 石 璐