浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终1871号
上诉人（原审原告）：金华马头娘服饰有限公司，住所地浙江省义乌市苏溪镇溪北村272号。
法定代表人：龚素芳，执行董事。
委托诉讼代理人：蒋诚吏，公司员工。
被上诉人（原审被告）：孙经杰，男，1984年2月11日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：冯慧丽，北京市百瑞（哈尔滨）律师事务所律师。
上诉人金华马头娘服饰有限公司（以下简称马头娘公司）为与被上诉人孙经杰不正当竞争纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初8772号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
上诉人马头娘公司的上诉请求：改判确认孙经杰构成不正当竞争。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、事实认定部分。1.一审法院关于微信聊天记录的认定错误，微信聊天记录可以证明真实性，结合上诉人提交的杨英证言、代理人日记、武侯区马头娘服饰工商执照等可以达到上诉人的证明目的。2.原审认定杨英的证言、代理人日记不能达到证明目的错误，结合本案的证据能达到证明目的。3.原审关于武侯区马头娘商行的工商登记信息及通话录音的认定错误，该证据与本案有关联，且被上诉人没有如实陈述，印证了被上诉人从出资入股中得知了上诉人的营销计划从而申请了涉案商标注册。4.关于快递单的认定错误，上诉人认为发货地址与住所地不同是企业仓储和经营分开导致的，上诉人提交的快递单只是证明产品全国销售，该组证据能实现上诉人的证明目的。二、法律适用部分。原审认定被上诉人在第3、14、16、18类类别中申请马头娘商标的行为不属于反不正当竞争法调整的范畴的处理不当。理由如下：1.通常情况下，商标权人无法阻止他人在其他类别商标分类上注册商标，但是本案中被上诉人在意欲加入马头娘公司并获知信息，主观上存在恶意，妄图借力上诉人对马头娘商标的宣传，以达到其“搭便车”的意图。被上诉人违反先合同义务，也构成侵权。2.《反不正当竞争法》已不能满足现状，人大正在审议修订。原审认定，国家商标局依据商标法律法规对异议商标进行审查，因此该行为不属于《反不正当竞争法》调整范畴的认定错误。从目前学界的不同说法看都显示出《商标法》与《反不正当竞争》相互之间的适用并不排斥，且《反不正当竞争法》是对商标权的扩大保护,应依此保护权利人的利益。
被上诉人孙经杰答辩称：原审法院认定事实正确，适用法律正确，请求维持原判。一、上诉人已经通过国家商标局对被上诉人注册的3类、14类、16类、18类商标注册申请提出异议，将由国家商标总局通过法定程序审核决定是否授权。《反不正当竞争法》中对不正当竞争行为作了罗列性的法律规定，包括假冒行为、引人误解虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为、商业诋毁行为等。本案被上诉人不属于上述不正当竞争行为，且根据《商标法》规定，自然人有申请商标的权利，被上诉人依法申请的不是知名商标及驰名商标，所申请注册的马头娘商标，国家商标局已经对申请的四类商标通过了初审，说明被上诉人的申请行为符合法律规定，应当受到法律保护。二、关于《反不正当竞争法》和《商标法》的关系，两者的立法目的、侧重点均有不同。本案“马头娘”既不是知名商标也不是驰名商标，上诉人也不是最早使用最先注册的商标权人，包括上诉人及被上诉人、四川南充市丝绸进出口有限公司、龚素芳在内，四个主体十四类注册类别中均是普通商标。被上诉人申请的样式、类别与其余申请人均有明显不同，且已经经过了商标局的初审，被上诉人的行为属于合理合法注册行为，并不构成不正当竞争。
马头娘公司向一审法院起诉请求：确认孙经杰在第3、14、16、18类商品类别中申请“马头娘”商标的行为构成不正当竞争。
一审法院认定事实：马头娘公司成立于2015年2月6日，经营范围为服装、装饰、纺织品、玩具、工艺品（除文物）及日用杂品销售。2015年5月4日，龚素芳获准注册了“马头娘”文字商标，商标号为第14275808号；2015年12月28日，龚素芳获准注册了“马头娘”文字商标，商标号为第15554641号，后龚素芳以独占方式将上述商标权许可给马头娘公司使用。马头娘公司通过京东商城网络平台在全国范围内销售使用“马头娘”商标的服装类产品。关于马头娘商标的注册，现有四川南充市丝绸进出口有限公司、金华马头娘服饰有限公司、龚素芳、孙经杰四个主体共15个序号，其中四川公司已经对马头娘商标在第30、33、29、32类在2012年进行了注册，龚素芳对马头娘商标在第23、25类在2015年进行了注册，孙经杰对马头娘商标在第3、14、16、28类正在申请注册，商标局已经对孙经杰的申请进行了初审认定，后因有人对该商标的申请提出异议，商标局并未核准注册上述商标，另外各个主体对马头娘商标的申请注册商标图案均不相同。孙经杰于2015年3月3日入境，同年3月8日出境；2015年4月27日再次入境，同年5月7日出境，即马头娘公司所称孙经杰与其进行协商的时间段孙经杰确实在国内。原审认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。本案中，孙经杰在第3、14、16、28类商品类别中申请“马头娘”商标的行为是否构成不正当竞争行为，应当对以下三个方面予以考虑：一、孙经杰是否系反不正当竞争法意义上的经营者；二、孙经杰在从事商业行为时，是否有违背自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了公认的商业道德，扰乱了正常市场经济秩序；三、孙经杰的行为是否损害了其他经营者的合法权益。本案中，孙经杰自认其有委托他人加工并出口的行为，故其系从事商品经营的主体即经营者。至于孙经杰的行为是否违背自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了公认的商业道德，扰乱了正常市场经济秩序，原审认为商标申请时即有使用商品类别的限定，现孙经杰在马头娘公司未申请注册其他类别上申请“马头娘”商标属于法律许可的事由，且马头娘公司已向国家商标局就孙经杰的该商标注册申请提出了异议，国家商标局会通过法定程序审核是否应当授予孙经杰申请注册的商标，故本案中孙经杰在第3、14、16、28类商品类别中申请“马头娘”商标的行为不属于反不正当竞争法所调整的范畴。马头娘公司的诉请于法无据，应予驳回。综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决驳回马头娘公司的诉讼请求。案件受理费80元，由马头娘公司负担。
二审中，上诉人马头娘公司向本院提供以下证据：
1.国家商标局档案，证明一审第二次开庭被上诉人虚假陈述，同时存在恶意回避其攀附的故意。
2.孙经杰申请商标“熙妩束”信息。
3.拉妍商行申请商标“熙妩束”信息。
4.拉妍商行经营者信息。
证据2-4证明被上诉人曾有恶意抢注商标的行为。
5.证人邵某的电话录音，证明被上诉人通过被上诉人的委托代理人，了解马头娘公司的相关情况，并对商标进行抢注。
6.一审中上诉人提交的微信聊天记录（电子版），证明该证据属实，且被上诉人知情。
被上诉人孙经杰对上述证据发表如下质证意见：证据1，不属于新证据，已经在一审进行质证，且本案属于不正当竞争行为，被上诉人是否在四川进行了个体工商户登记与本案无关。证据2-4真实性无异议，但拉妍商行属于案外人，其所提供的证据与本案无关，不能达到上诉人的证明目的。证据5，三性均有异议，系案外人和上诉人代理人通话录音，被上诉人并没有参与，该证据与本案无关。证据6，原审中已经质证，不属于新证据，不能达到上诉人的证明目的。
二审中，被上诉人孙经杰并未向本院提交证据。
本院对上诉人马头娘公司所提交证据认证如下：证据1、6，原审庭审中已组织双方质证，并不属于新证据，且上述证据也不能达到上诉人的证明目的，本院不予采纳。证据2-4，系“熙妩束”商标的相关信息，与本案无关，本院不予采纳。证据5，被上诉人对三性均有异议，且系蒋诚吏与案外人邵某的通话内容，不能就此证明孙经杰系了解马头娘公司情况后进行商标抢注，被上诉人的异议成立，本院不予采纳。
本院经审理认定的事实和一审法院认定的事实基本一致。
根据二审双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于一、原审对证据的认定是否适当；二、孙经杰的行为是否构成不正当竞争。关于第一个争议焦点，本院认为，原审关于证据的认定遵循证据认定规则，符合法律规定，并无不当，上诉人的上诉依据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。……”本案中，上诉人认为孙经杰注册“马头娘”商标的行为系其知悉马头娘公司的经营规划之后进行的抢注，但其提供的证据不能对此进行证明。同时，孙经杰在马头娘公司未申请注册的其他类别上申请“马头娘”商标并不为法律所禁止，且针对孙经杰的申请行为，马头娘公司也已向商标局提出异议，商标局也会在审核后确定是否授权。因此，综合本案实际情况，孙经杰在第3、14、16、28类商品类别中申请“马头娘”商标的行为并不属于反不正当竞争法所调整的范畴，原审据此驳回马头娘公司的诉请并无不妥，上诉人就此所提上诉不能成立，本院不予支持。综上，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人金华马头娘服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 强
审 判 员 周巧慧
审 判 员 赵 娟
二〇一七年六月十三日
代书记员 厉凯静