安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖03民终1781号上诉人(原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司，住所地安徽省蚌埠市朝阳路197号。负责人：郭跃民，该分公司总经理。委托诉讼代理人：王小柱，安徽国梦律师事务所律师。委托诉讼代理人：芦长星，安徽国梦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高素红，女，1956年7月24日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区。委托诉讼代理人：张森，蚌埠市新城法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：陆春虎，蚌埠市新城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：梁洪霞，女，1962年9月8日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司（以下简称人保财险蚌埠公司）因与被上诉人高素红、梁洪霞机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2016）皖0311民初1722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人保财险蚌埠公司的委托诉讼代理人芦长星、被上诉人高素红及其委托诉讼代理人张森到庭参加诉讼。被上诉人梁洪霞经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保财险蚌埠公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、高素红应当负事故全部责任。2、一审法院不准许人保财险蚌埠公司提出的非医保用药鉴定申请及三期鉴定申请，系程序违法。3、高素红超过60岁，其主张误工费提供的证据不符合相关规定。4、高素红提供的医疗证明书与医疗器具的时间不相符，达不到其证明目的，一审法院不应支持医疗器具费。高素红辩称，人保财险蚌埠公司上诉缺乏证据支持，理由与法相悖，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。梁洪霞未作答辩。高素红向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿医疗费36297.68元、营养费12600元（126天×100元/天）、住院伙食补助3600元（36天×100元/天）、误工费16002元（126天×127元/天）、护理费14616元（126天×116元/天）、交通费360元、医疗器具费2449.6元、急救费160元，合计86085.28元，扣除被告已垫付的16000元，还应赔偿70085.28元；2、判令人保财险蚌埠公司在交强险限额内据实赔偿，余下由商业险补充赔偿；3、保留二次治疗诉讼的权利；4、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年5月26日21时16分左右，梁洪霞驾驶皖Ｃ×××××号“捷达”牌小型轿车，沿朝阳北路由北向南行驶至朝阳北路与双墩路交叉口处，与沿朝阳北路南向北行驶至路口左转弯的高素红驾驶的无号“新日”牌电动车发生碰撞，造成高素红受伤、两车损坏。经蚌埠市公安局交通警察支队四大队认定：梁洪霞、高素红负事故的同等责任。高素红受伤后被送往蚌埠市第三人民医院救治，住院治疗35天，出院医嘱为建议休息3月，不可下地行走，加强营养，需要有人陪护等。事故发生后，梁洪霞垫付医疗费6000元，人保财险蚌埠公司垫付医疗费10000元。另查明，皖Ｃ×××××号车在人保财险蚌埠公司投保了交强险和50万元商业三者险，未投保不计免赔，本次事故发生在保险期间内，商业险保险合同约定，负同等责任的，免赔率为10%。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。公民的身体健康权受法律保护。梁洪霞负本起事故的同等责任，其驾驶的皖Ｃ×××××号车在人保财险蚌埠公司投保了交强险和商业三者险，未投保不计免赔，原告的合理损失应由人保财险蚌埠公司首先在交强险责任限额内承担赔偿责任，超出交强险限额的部分在商业三者险限额内根据责任比例承担60%的赔偿责任，再根据保险合同约定承担60%的90%的赔偿责任，由梁洪霞承担60%的10%的赔偿责任。被告人保财险蚌埠公司虽对蚌埠市公安局交通警察支队四大队出具的事故认定书提出异议，认为梁洪霞不应该承担责任，但并未提出证据和理由推翻该认定结论，故此项辩解不予采纳；关于其提出对非医保用药和三期进行鉴定的申请，一审法院认为，原告主要伤情为闭合性胫骨平台骨折，出院医嘱明确需要卧床休息，不可下地行走，需要有人陪护等，原告所用药物均是由医疗机构和医师决定，其自身无法选择用药的属性，故保险公司的申请一审法院不予准许。综上所述，原告所主张的赔偿数额以一审法院核算的为准：1、医疗费36457.68元；2、住院伙食补助费1050元（35天×30元/天），原告主张的住院伙食补助费标准过高，一审法院支持按30元/天计算；3、营养费1800元（60天×30元/天），原告主张的营养期过长，出院后加强营养的医嘱未指明期限，一审法院根据原告伤情酌定60天；4、护理费14277.50元（125天×114.22元/天），原告主张的护理费标准过高，一审法院参照2015年度安徽省居民服务业就业人员平均工资计算，出院医嘱建议原告休息3个月，不可下地行走，需要有人陪护，故护理期支持125天；5、误工费15668.75元（125天×125.35元/天），原告虽已年满60周岁，但为从事水果批发、零售的个体工商户，误工费参照2015年度安徽省批发、零售业就业人员年平均工资计算，误工期根据住院天数和出院医嘱建议休息3个月，支持125天；6、医疗器具费2119.60元，外购轮椅费未提供票据证明，不予以支持，其余部分有外购医嘱和票据证明，予以支持；原告主张的交通费因未能提供票据证明，不予支持。以上损失应由人保财险蚌埠公司在交强险限额内赔偿原告医疗费10000元、护理费14277.50元、误工费15668.75元，在商业三者险限额内赔偿余下医疗费26457.68元、营养费1800元、住院伙食补助费1050元、医疗器具费2119.60元共计31427.28元的60%的90%即16970.73元，两项合计56916.98元；由被告梁洪霞赔偿余下医疗费26457.68元、营养费1800元、住院伙食补助费1050元、医疗器具费2119.60元共计31427.28元的60%的10%即1885.64元。梁洪霞已垫付6000元，扣除其应承担的1885.64元，余下4114.36元和人保财险蚌埠公司已垫付的10000元从人保财险蚌埠公司赔偿总额56916.98元中扣除，梁洪霞垫付款4114.36元由其自行向保险公司理赔。综上，人保财险蚌埠公司还应赔偿42802.62元（56916.98元-4114.36元-10000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司在保险责任限额内赔偿原告高素红医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、医疗器具费合计42802.62元，于本判决生效之日起20日内付清；（以上款项支付方式：直接转入原告提供的银行账户：中国工商银行，户名:高素红，账号：62×××16。）二、被告梁洪霞赔偿原告高素红医疗费、营养费、住院伙食补助费合计1885.64元，从其垫付款中直接抵扣；三、驳回原告高素红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1552元，减半收取776元，由原告高素红负担276元，被告梁洪霞负担500元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，人保财险蚌埠公司上诉认为高素红应当负事故全部责任，但未能提供证据反驳蚌埠市公安局交通警察支队四大队出具的事故认定书，故人保财险蚌埠公司该项上诉理由不能成立。人保财险蚌埠公司一审中提供的机动车第三者责任保险条款约定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”，该条款设置在“赔偿处理”章节项下，并没有放置于“责任免除”章节中，但从其条文及作用来看，对保险公司在赔偿限额内的责任又进行了限定，即保险公司对国家基本医疗保险标准以外的医疗费用不予赔付，该条款应当属于限制保险公司赔偿责任的责任免除条款。人保财险蚌埠公司不能提供证据证明在订立保险合同时其已经就该条款履行了《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的提示及明确说明义务，故该条款不产生效力。从而，本案中，高素红医疗费中是否有非医保用药并不影响人保财险蚌埠公司承担赔偿责任，故一审法院不予准许人保财险蚌埠公司对医疗费中非医保用药进行鉴定的申请并无不当。人保财险蚌埠公司上诉认为一审法院不准许非医保用药鉴定申请、系程序违法，不能成立。从高素红的伤情及出院记录、出院医嘱等相关内容来看，高素红住院时间及医院建休时间并无明显不合理之处。一审中人保财险蚌埠公司因认为“根据被申请人的伤情，其主张误工期、营养期和护理期明显超过相关的标准”申请对高素红的三期进行鉴定，一审法院对该申请不予准许并无不当。高素红住院35天，出院记录中的出院医嘱为继续卧床休养、加强营养等，医疗证明书为建议休息3个月、不可下地行走、加强营养、需要有人陪护等，一审法院据此认定高素红的误工期为125天、护理期为125天，并无不当，因医院对出院后加强营养未明确期限，一审法院根据高素红伤情酌定营养期为60日亦无不当。人保财险蚌埠公司上诉认为一审法院不准许三期鉴定申请、系程序违法，不能成立。高素红虽已年满60周岁，但一审中其提供了营业执照证明其系从事水果批发、零售的个体工商户，一审法院参照2015年度安徽省批发、零售业就业人员年平均工资计算其误工费并无不当。人保财险蚌埠公司上诉认为高素红超过60岁、其主张误工费提供的证据不符合相关规定，不能成立。关于医疗器具费，2016年6月20日的医疗证明书载明：需使用拐杖、轮椅、支具，因我院无而需要外购。外购轮椅未提供票据证明，一审法院未予支持，而拐杖、支具有高素红提供的医疗证明书和票据予以证明。根据医疗证明书中建议休息3个月、不可下地行走等内容，拐杖的购买时间为2016年8月12日并无不合理之处。膝关节可调保护支具的购买时间虽为2016年5月31日，但该购买时间系高素红受伤后住院期间，医疗证明书亦已载明“因我院无而需要外购”，购买的支具系膝关节部位，与其伤情亦无不符。故一审法院对拐杖和支具费用予以支持是正确的。人保财险蚌埠公司上诉认为高素红提供的医疗证明书与医疗器具的时间不相符、达不到其证明目的、一审法院不应支持医疗器具费，不能成立。综上所述，人保财险蚌埠公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1552元，由中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾咏君审判员  杭军红审判员  吴公礼二〇一七年三月二十八日书记员  桂梦枝