浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终835号
上诉人（原审被告）：程向阳，男，1981年3月21日出生，汉族，快递站负责人，户籍所在地湖北省通城县，现住浙江省宁波市鄞州区。
委托代理人：钱航，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
委托代理人：崔艳，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张卫霞，女，1990年8月9日出生，汉族，无固定职业，户籍所在地甘肃省通渭县，现住浙江省宁波市鄞州区。
委托代理人：陶益波，浙江亮明法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁焱，男，1991年9月7日出生，汉族，无业，户籍所在地湖南省安化县，现住浙江省宁波市江北区。
原审被告：汪静杰，男，1986年10月6日出生，汉族，宁波市鄞州中快物流有限公司高桥分公司负责人，户籍所在地浙江省宁波市鄞州区，现住浙江省宁波市海曙区。
原审被告：太平财产保险有限公司浙江分公司。住所地：浙江省杭州市庆春路***号**楼。
代表人：练亦伟，职业不详。
上诉人程向阳因与被上诉人张卫霞、丁焱、原审被告汪静杰、太平财产保险有限公司浙江分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2016年12月26日作出的（2016）浙0212民初06417号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
程向阳上诉请求：1.撤销宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初6417号民事判决书，并依法改判；2.判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。
事实和理由：1.被上诉人丁焱在交通事故发生时并非从事雇佣活动，且其本身具有重大过失，故而应承担相应的赔偿责任。丁焱系宁波市鄞州中快物流有限公司高桥分公司（以下简称中快物流高桥分公司）招聘的临时工，上诉人负责其用工事宜。本交通事故发生在2015年12月24日18时55分，地点位于宁波市鄞州区联集线迎春路路口。被上诉人丁焱在交通事故发生时，驾驶车辆处理其个人私事，而非从事上诉人指定的收发中通快递工作。交通事故发生地并非指定工作地点，上诉人在交通事故发生之时速递业务指定区域为徐家漕区域，不包括联集线迎春路路口，且被上诉人丁焱从事徐家漕区域快递收发业务无需经过交通事故发生区域。交通事故发生时间接近晚七点，此时中通快递当日收进快递已发出，当日应派快递也已送达，全部工作已完成，故交通事故发生时间也非上诉人指定工作时间。因此，被上诉人丁焱并非在工作时间地点内从事上诉人指定的工作，不符合从事雇佣活动的条件。一审法院对此部分事实认定错误。另外，依据交警认定，被上诉人丁焱逆向行驶与案外人王化伟驾驶的两轮摩托车发生碰撞，属于重大过失，因此导致被上诉人张卫霞人身损害，应承担赔偿责任。一审法院判令张卫霞返还被上诉人丁焱10000元不当，被上诉人丁焱应承担赔偿责任。2.一审法院对被上诉人张卫霞的经济损失认定有误。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，被上诉人张卫霞经鉴定为十级伤残，残疾赔偿金中已包含精神损害抚慰金，本案上诉人不应再另行赔偿精神损害抚慰金。上诉人不应承担精神损害抚慰金和鉴定费。
被上诉人丁焱未予答辩。
被上诉人张卫霞辩称，一审认定事实清楚，判决合情合理，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告汪静杰、保险公司未作陈述。
张卫霞一审诉讼请求：1.被告丁焱、汪静杰、程向阳对原告张卫霞因本次交通事故造成的经济损失共计185640元承担连带赔偿责任（227628.50元先在交强险范围内承担赔偿责任，超过交强险部分承担70％的赔偿责任，并扣除被告方已支付的10000元）；2.被告保险公司在交强险范围内先行赔偿121000元，其中精神损害抚慰金优先赔付。
一审法院认定事实：2015年12月24日18时55分许，被告丁焱在未取得机动车驾驶证情况下驾驶无号牌正三轮摩托车沿联集线北侧非机动车道由西往东逆向行驶至迎春路路口处遇绿灯直行时，与沿联集线北侧非机动车道由东往西遇绿灯直行通过该路口的由案外人王化伟（持C1照）驾驶的其本人所有的无号牌二轮摩托车（车上乘坐原告张卫霞）发生碰撞，造成原告张卫霞受伤以及两车不同程度损坏的交通事故。该事故经宁波市公安局鄞州分局交通警察大队认定，被告丁焱未取得机动车驾驶证驾驶未经公安机关交通管理部门登记的正三轮摩托车在非机动车道内逆向行驶，通过路口遇对方向来车时措施不及，其过错行为是导致此事故发生的主要原因；案外人王化伟驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的未经公安机关交通管理部门登记的二轮摩托车在非机动车道内行驶，其过错行为是导致此事故发生的次要原因，原告张卫霞则没有导致此事故发生的过错，被告丁焱应承担事故的主要责任，案外人王化伟应承担此事故的次要责任，张卫霞无责任。事故发生后，原告被送往宁波市第一医院住院治疗13天，出院诊断为左胫腓骨开放性骨折，出院后又经门诊治疗。2016年6月18日，经宁波天童司法鉴定中心鉴定，原告张卫霞因交通事故受伤致左胫腓骨开放性骨折，经手术治疗后，目前遗留左胫腓骨畸形愈合（骨折断端错位成角），其伤残等级鉴定为十级，并建议其伤后误工期、护理期、营养期分别为210日、120日、90日，鉴定书同时载明张卫霞后期需手术拆除内固定，建议其后期医疗费为8000元左右。事故发生后，被告丁焱已向原告支付10000元。
另查明：事故发生前原告张卫霞系宁波市鄞州区丰之盈制衣有限公司（以下简称丰之盈公司）员工，月收入在3500-4000元左右。其长子王雨杰出生于2010年12月5日，次子王雨梵出生于2016年3月29日，二子均系安徽省农业家庭户口。现原告自愿放弃向王化伟主张权利。
又查明：被告丁焱所驾正三轮车悬挂“浙江电动A.05835”备案防盗保险标牌，驱动方式为电池动力驱动，无人力骑行装置，故为机动车。该车由被告程向阳出资购买，登记在被告汪静杰名下，并以被告汪静杰为被保险人在被告保险公司处投保了总保险金额为110000元的非机动车辆第三者责任保险。保险单载明：每次事故绝对免赔额为200元人民币或损失金额的15％，两者以高者为准。该车现用于中通速递经营活动。
再又查明：宁波市鄞州中快货运代理有限公司高桥分公司（以下简称中快货代高桥分公司）成立于2013年1月5日，金意系公司现任法定代表人，其丈夫即本案被告汪静杰系公司实际负责人。2013年12月12日，被告汪静杰与中通宁波分公司签订《加入中通速递网络协议书》一份，取得了宁波机场自2013年12月12日至2018年12月12日期间的中通快递速递承包经营权。2013年6月1日，被告程向阳与中快货代高桥分公司签订《高桥中通网络代理协议书》一份，约定公司将其徐家漕区域的速递代理权承包给程向阳，承包期为2013年6月1日至2014年6月1日，承包期间程向阳独立核算，一切事宜（包括人身安全，人事调配，债务债权关系等）与公司无关。协议到期后，被告程向阳虽未与中快货代高桥分公司续签合同，但期间实际持续承包经营上述区域的中通速递业务。2014年11月4日，中快货代高桥分公司更名为中快物流高桥分公司。2016年2月28日，被告程向阳与中快物流高桥分公司续签《高桥中通网络代理协议书》一份，将承包期延长至2017年3月1日，承包区域扩大至望童路、迎春路、徐家漕路等。被告汪静杰在协议书中签名。被告丁焱系被告程向阳雇佣的快递员，事故发生时系在从事中通速递收件业务。
一审法院对原告的经济损失认定如下：
1.医疗费：原告提供了金额为28403元的有效医疗费发票（已剔除2016年2月2日票据号为NO2303831541的110元、2016年3月28日票据号为NO2106647240的15元），故一审法院确认医疗费金额为28403元。
2.后续治疗费：司法鉴定意见书已明确载明原告需手术拆除内固定，费用约需8000元，原告主张后续治疗费8000元合理合法，一审法院予以支持。
3.住院伙食补助费：原告住院治疗13日，一审法院按照30元/天的标准确认住院伙食补助费为390元。
4.营养费：鉴定机构根据原告的伤情，建议营养期限为90日，一审法院参照住院伙食补助费30元/天的标准确认营养费为2700元。
5.误工费：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残日前一日。自受伤之日（2015年12月24日）至伤残鉴定前一日（2016年6月17日），共计176天。根据丰之盈公司出具的证明，原告在事故发生前月收入在3500-4000元之间，故一审法院按照3750元/月的标准确认误工费为22000元。
6.护理费：鉴定机构根据原告的伤情，建议护理期限为120日。原告住院治疗13日，住院期间护理费一审法院按照宁波市上一年度全社会职工平均工资标准确认为2050元；出院后尚须护理107天，但护理等级降低，一审法院按照70元/天的标准确认出院后护理费为7490元。本项合计为9540元。
7.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）：原告因本案交通事故造成一处十级伤残，其主要收入来源于非农业生产，故一审法院按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准确认残疾赔偿金为95704元；原告现有被扶养人长子王雨杰（2010年12月5日出生），次子王雨梵（2016年3月29日出生），均系安徽省农业家庭户口，有包括原告在内的扶养人两名，故一审法院按照宁波市上一年度农村居民人均生活消费支出标准确认被扶养人生活费共计为26700元。被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金后本项合计为122404元。
8.交通费：交通费应当根据原告及其必要的陪护人员因治疗就医而实际发生的费用计算。一审法院根据原告的治疗情况，结合原告就医次数，酌情确认交通费为300元。
9.精神损害抚慰金：原告因本案交通事故造成一处十级伤残，对原告造成了一定的精神损害，赔偿义务人应赔偿精神损害抚慰金。但原告主张的精神损害抚慰金5000元过高，一审法院酌情确定为3000元。
10.财产损失：交通事故认定书中确实载明原告乘坐的二轮摩托车受损，但该车辆的实际所有人为案外人王化伟，现原告主张该车辆损失无法律依据，一审法院不予支持。
11.辅助器具费：原告购买的轮椅与拐杖，确系其伤情所需，原告为此支出529元，一审法院予以确认。
12.鉴定费：原告因伤进行司法鉴定，支出鉴定2370元，一审法院予以确认。
上述经济损失合计为199636元。
一审法院认为，本案中，被告丁焱驾驶的三轮车因采用电池为动力驱动而被认定为机动车，该车本身无法投保交强险，故原告的相应损失应由事故当事人根据过错程度承担赔偿责任，原告现主张由被告方先在交强险范围内予以赔偿依据不足，一审法院不予采信。本次事故中，被告丁焱的过错行为是导致事故发生的主要原因；案外人王化伟的过错行为是导致事故发生的次要原因，原告张卫霞则没有导致此事故发生的过错，故对原告张卫霞的损失，一审法院酌定由被告丁焱与案外人王化伟分别承担70％与30％的赔偿责任。被告丁焱系被告程向阳的雇员，事故发生时系在从事收件行为，被告程向阳虽辩称被告丁焱收件区域超出其承包地点，对此被告丁焱解释称其揽收的信件属于高桥区域，因与被告程向阳承包区域存在合作关系，故其系在正常职权范围内揽件，并未越权。一审法院认为，丁焱之解释合乎情理，其揽件行为之表现形式实为履行职务，仍应认定为从事雇佣活动，故对于被告程向阳的辩解一审法院不予采信，相应损失应由被告程向阳承担赔偿责任，被告丁焱无需承担赔偿责任。至于被告汪静杰，涉案三轮车登记在其名下，亦以其名义投保了非机动车辆第三者责任保险，并用于从事实际由其控制的中快物流高桥分公司的经营活动，故被告程向阳与汪静杰实系挂靠关系，原告请求被告汪静杰与被告程向阳承担连带责任，一审法院予以支持。原告张卫霞的经济损失一审法院已经确定，分别为：1.医疗费28403元；2.后续治疗费8000元；3.住院伙食补助费390元；4.营养费2700元；5.护理费9540元；6.误工费22000元；7.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）122404元；8.交通费300元；9.精神损害抚慰金3000元；10.辅助器具费529元；11.鉴定费2370元，合计199636元。上述款项，应由被告程向阳与案外人王化伟分别赔偿139745.20元、59890.80元，其中被告程向阳赔偿部分由被告汪静杰承担连带清偿责任。现原告自愿放弃向案外人王化伟主张权利，系自由处分自身民事权利，一审法院予以准许。因涉案三轮摩托车在被告保险公司投保了非机动车辆第三者责任保险，故被告程向阳、汪静杰应赔偿金额，先由被告保险公司按照保险公司约定赔偿93500元。被告丁焱已向原告张卫霞支付10000元，为减少当事人讼累，一审法院在本案中一并予以处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第九条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、被告太平财产保险有限公司浙江分公司赔偿原告张卫霞医疗费等经济损失合计93500元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、被告程向阳赔偿原告张卫霞医疗费等经济损失合计46245.20元，限于判决生效后十日内履行完毕；三、被告汪静杰对上述第二项中被告程向阳的赔偿义务承担连带清偿责任；四、原告张卫霞返还被告丁焱10000元，限于判决生效后十日内履行完毕；五、驳回原告张卫霞的其他诉讼请求。案件受理费4013元，由原告张卫霞负担919.50元，被告程向阳负担956元，被告太平财产保险有限公司浙江分公司负担2137.50元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。上诉人程向阳认为被上诉人丁焱系中快物流高桥分公司招聘的临时工，其与丁焱不存在雇佣关系。本院认为程向阳承包中快物流高桥分公司在徐家漕区域的速递业务，丁焱系其招聘，由其管理，并发放工资，程向阳否认其为雇主，并未提供足够证据予以证明，本院难以支持。
上诉人程向阳主张丁焱在交通事故发生时驾驶车辆处理个人私事，非职务行为，但未提供充分证据，本院不予采信。另外，程向阳认为丁焱逆向行驶与案外人王化伟驾驶的两轮摩托车发生碰撞，属于有重大过失，因此应当对被上诉人张卫霞的人身损害承担赔偿责任，本院认为丁焱在交通事故中负主要责任，其因重大过失致人损害，应当与其雇主承担连带赔偿责任，一审法院认定有误，本院予以纠正。
上诉人程向阳认为被上诉人张卫霞残疾赔偿金中已包含精神损害抚慰金，不应再另行赔偿该项目。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》精神，残疾赔偿金是残疾者家庭整体减少的家庭收入，不再具有精神抚慰性质，一审法院另行赔偿精神损害抚慰金，于法有据。至于上诉人不应赔偿鉴定费的主张，本院认为鉴定费系被上诉人张卫霞间接损失，列入损失赔偿并无不当。
综上所述，程向阳的上诉请求部分成立。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初6417号民事判决第一、二、四项，即：太平财产保险有限公司浙江分公司赔偿张卫霞医疗费等经济损失合计93500元；程向阳赔偿张卫霞医疗费等经济损失合计46245.20元；张卫霞返还丁焱10000元；
上述款项限于本判决生效后十日内履行完毕；
二、撤销宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初6417号民事判决第三、五项；
三、变更宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初6417号民事判决第三项为：汪静杰、丁焱对程向阳的赔偿义务承担连带清偿责任；
四、驳回张卫霞的其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
二审案件受理费956元，由上诉人程向阳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙长虎
审 判 员 朱亚君
代理审判员 李春燕
二〇一七年四月五日
书 记 员 陆 琼