陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民三终字第00525号
上诉人（原审原告）高建坡，男，1982年8月14日出生。
上诉人（原审被告）秦文俊，男，1986年12月18日出生。
上诉人高建坡、秦文俊因健康权纠纷一案，不服延川县人民法院（2013）延川民初字第00592号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年7月21日下午5时左右，在延延高速公路LJ-19标，因当地村民堵路，导致下班返回项目部的车辆无法通行，项目部领导安排被告秦文俊将堵路位置拓宽，作为临时通道。被告秦文俊驾驶挖掘机在作业时致原告受伤。原告受伤后当日被送往西安市红会医院治疗，诊断为：1、右足拇趾撕脱离断并足背皮肤缺损；2、右足第2趾近节骨折，诊治（处理）意见：加强营养，继续门诊治疗；出院后2周门诊复查；定期门诊复查，视情况决定进一步康复指导。2014年2月21日经陕西中金司法鉴定中心司法鉴定作出陕中金司鉴中心（2014）临鉴字第64号司法鉴定意见书，鉴定原告高建坡此次外伤综合评定为九级伤残；后续相关治疗费用约需人民币8000元。原告共住院23天，出院后经门诊复查，共花医疗费49326.85元，误工费21000元（210天x100元／天），护理费2300元（23天x100元／天），住院伙食补助费690元（23天x30元／天），营养费414元，交通费1200元，伤残赔偿金91432元（22858元x20年x20%），后续治疗费8000元，鉴定费1582元，共计175944.85元。
另查明，2013年7月5日，被告与中交二公局延延高速公路LJ-19标项目经理部（以下简称：项目部）签订了机械设备租赁合同，合同约定，被告秦文俊作为出租方将小松240挖掘机一台租赁给项目部，随机配备驾驶人员秦文俊，操作证号码420682198612181036；并对租金数额及包括的项目进行了约定，同时约定月租金包含出租方在出租期间应完成的全部工作内容、责任、义务、风险；出租方需要购买相关保险，对设备和驾驶人员安全负责，并保证设备正常运转和安全行驶；设备保养维修费用由出租方承担。同时对双方的责任、权利和义务进行了约定。
一审法院认为：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中被告并非单纯将挖掘机交付项目部使用，还提供了技术操作人员（随机配备机驾人员秦文俊），也就是被告是利用自己的机械和技术力量为项目部提供服务，项目部没有直接使用该挖掘机，被告是自己占有、使用挖掘机并按项目部的要求来工作并交付工作成果。因此，本案被告与项目部系承揽合同法律关系。被告作为承揽人在施工过程中应负有对现场状况观察、如何操作及风险的预见义务，并确保设备的安全和正当操作。本案中被告的挖掘机一直在被告的控制之下，并非项目部在保管、操作使用。挖掘机在作业中被告作为驾驶员应当预见到的风险而未能预见，而最终致原告受伤，对原告的赔偿责任不应由定做人项目部承担，而应由承揽人即被告承担，故对被告的辩解意见本院不予支持。原告在诉讼请求中要求被告给付被抚养人生活费，因原告未提供被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的相关证据，故对该请求本院不予支持。对误工费和护理费应按相关规定计算。对交通费，根据原告及其陪护人员因就医、复查实际发生的交通费用酌情认定。营养费请求低于法律规定标准应以其请求数额计算。精神损失费因原告未提供相关证据，故本院不予支持。其他合理诉讼请求本院应予支持。判决：一、由被告秦文俊于判决生效后十日内赔偿原告高建坡医疗费49326.85元，误工费21000元，护理费2300元，住院伙食补助费690元，营养费414元，交通费1200元，伤残赔偿金91432元，后续治疗费8000元，鉴定费1582元，共计175944.85元；二、驳回原告高建坡的其他诉讼请求。
宣判后，高建坡、秦文俊均不服一审判决，向本院提起上诉。高建坡请求：1、依法改判增加误工费37331元，被扶养人生活费61332元，共计98663元。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定其误工费每天100元是错误的，事实上，上诉人的工资每月是8333元，从受伤之日到鉴定之日210天，共计误工费58331元。这一点，上诉人在一审期间提供了工资表和扣发工资的证明。因此，上诉人请求二审法院纠正一审错误依法改判在21000元的基础上增加37331元，为58331元；2、一审法院没有认定被扶养人生活费是错误的。上诉人受伤后，经鉴定构成九级伤残，对上诉人的被抚养人来说，生活必然受到影响，加之，被上诉人在一审期间也未对繒抚养费提出异议。所以按照侵权法的规定，被上诉人理应承担上诉人被扶养人生活费61332元。
秦文俊请求：1、撤销（2013）延川民初字第00592号民事判决书，驳回其诉讼请求；2、由被上诉人承担本案的—审、二审诉讼费及实际支出费用。事实与理由：1、原审判决违背事实及证据，无法律依据；2、原审判决对被上诉人伤残鉴定书予以采信，是错误的。上诉人在庭审中对该伤残鉴定书提出异议，并指出该鉴定书适用的鉴定标准是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，应使用人体损伤的鉴定标准，若是人体损伤鉴定标准，被上诉人损伤勉强是个十级。而本案被上诉人起诉的是侵权纠纷，不是工伤（而事实上，被上诉人是工伤）。
经审理查明，一审判决认定的部分事实属实。
另查明，高建坡每月应发工资为8333元，其实际误工损失为（7个月﹤210天﹥x8333／月）58331元。
上述事实，由双方当事人一审当庭陈述、中交二公司延延高速公路LJ19标项目部的调查报告及证明、机械设备租赁合同及安全协议、住院病历、检查报告、花费票据、鉴定结论、鉴定费票据、收入损失证明、户籍证明、银行卡交易明细等在卷佐证，这些证据已经一审质证及二审审查，具有证明效力。
本院认为，高建坡受伤是秦文俊驾驶挖掘机操作不当造成的，高建坡之伤与秦文俊的行为之间存在直接的因果关系。基于秦文俊与中交二公司延延高速公路LJ19标项目部签订的设备租赁合同第五条的约定“乙方（秦文俊）应对机械设备的安全行使以及自己雇佣机驾人员的人身安全负全责。乙方机驾人员违章操作，造成安全事故，由乙方全权负责”。故秦文俊应当对其给高建坡造成的伤害承担民事赔偿责任。秦文俊虽然对鉴定结论有异议，但在一审中没有申请重新鉴定，应视为其对鉴定结论是认可的，故秦文俊的上诉理由不能成立，本院不予支持。另，高建坡作为中交二公司延延高速公路LJ19标项目部的工作人员，其有固定的劳动收入，但从受伤到康复期间单位停发了其工资，所造成的实际误工损失远大于一审法院认定的数额，应当予以纠正。高建坡请求秦文俊承担其一定数额的被抚养人生活费，但没有提供充分的证据证明其被抚养人无劳动能力、无固定收入，故本院对该部分请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销陕西省延川县人民法院（2013）延川民初字第00592号民事判决；
二、由上诉人秦文俊在接到本判决书之日起十日内赔偿上诉人高建坡医疗费49326.85元，误工费58331元，护理费2300元，住院伙食补助费690元，营养费414元，交通费1200元，伤残赔偿金91432元，后续治疗费8000元，鉴定费1582元，共计213275.85元；
三、驳回上诉人高建坡的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费979元，二审案件受理费3246元，合计4225元，由上诉人高建坡承担1225元，由上诉人秦文俊承担3000元。
本判决为终审判决。
审判长 马东风
审判员 韩永虎
审判员 刘小涛
二〇一四年十一月十七日
书记员 李 惠