福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽08民终5号
上诉人（原审原告）：陈东才，男，1971年8月25日出生，汉族，住福建省连城县。
被上诉人（原审被告）：许贤荣，男，1981年12月27日出生，汉族，住福建省连城县。
上诉人陈东才因与被上诉人许贤荣申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服福建省连城县人民法院（2017）闽0825民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人陈东才与被上诉人许贤荣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈东才上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判许贤荣赔偿陈东才错误财产保全造成的经济损失35056.32元。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。作出（2016）闽0825民初646号民事裁定书的审判员杨映辉及书记员刘璐继续审理本案，应回避而未回避。书记员在庭审中未对陈东才的辩论意见进行记录，在本案作出判决以后才让上诉人提交书面材料。二、（2016）闽0825民初646号民事裁定书弄虚作假，此民事裁定书同一内容、同一编号，却出现2016年8月12日和2016年8月16日两个落款时间。三、一审认定许贤荣申请财产保全主观上不存在过错错误。事实是：许贤荣恶意申请财产保全，主观上有过错，许贤荣与ＸＸ、罗清梅夫妻之间的民间借贷纠纷是2016年8月1日才作出判决，该判决最早于2016年8月16日才生效（上诉期届满，如果以ＸＸ、罗清梅夫妻实际收到判决书的日期计算则应当更迟生效），而上诉人陈东才是2016年8月12日去连城县不动产局申请办理过户手续，许贤荣通过非正常渠道了解到上诉人陈东才在办理房产过户事宜后，立即向连城县人民法院申请财产保全，法院于2016年8月12日当天即作出财产保全裁定，许贤荣在诉前、诉中，在ＸＸ、罗清梅坐拥别墅、服装店等多处财产时不申请，却在陈东才申请办理过户之时提出保全申请，在时间节点上非常不合常理，明显带有恶意阻止陈东才合法办理房产过户的意图。在2017年10月18日庭审中许贤荣亲口承认他的一个朋友告知他陈东才在办理明珠城房屋过户手续。四、一审认定“产生延期利息及罚息合计10256.32元……另一方面也是因为陈东才自身担心房屋无法过户而未按期履行（2016）闽0825民初689号调解协议书约定义务产生的，且许贤荣的房屋保全行为被依法撤销后，并不会导致陈东才无法对上述房屋进行过户”错误，事实是正是由于许贤荣的错误申请保全和恶意诉讼，使法院的执行拖延至2017年6月12日（龙岩市中级人民法院作出二审终审判决之后）。五、一审认定“许贤荣的保全行为并未影响到其居住与出租”属于主观臆断。陈东才在连城城区还有其他住所，为弥补损失，增加收入，本可以将明珠城B1（917）房屋腾空出租，但由于没有过户，没有房产证，无法出租。六、一审认定“陈东才要求许贤荣支付差旅费用800元与诉讼代理费用9000元，既无合同依据也无法律依据”错误。陈东才在一审中所受损失均是由于许贤荣的错误申请财产保全而发生的实际损失，因此，许贤荣应承担赔偿责任。
许贤荣辩称，一、一审法院并无程序违法，在庭审中上诉人陈东才明确表示不申请回避。二、答辩人提供了担保金5万元且申请财产保全是依法申请，是为了保障借款能够顺利执行，且当时并不知道该房产有卖给陈东才，陈东才也无证据证明许贤荣有通过非正常手段得知陈东才在办理房产过户手续。且答辩人申请财产保全的价值在合理范围内，而房屋属于不可分物，所以答辩人申请财产保全没有过错。陈东才延期偿还银行按揭的利息损失10256.32元与答辩人的财产保全之间没有因果关系。陈东才未按其与ＸＸ、罗清梅的调解协议履行义务，属于自己违约且属于故意扩大损失，应由上诉人陈东才自行承担损失，与答辩人无关。三、陈东才主张的房产租赁损失没有事实依据，即使有损失也与答辩人无关。四、陈东才主张的律师代理费缺乏合同约定及法律规定，不应支持。差旅费没有相应证据支持且与答辩人无因果关系。故请求驳回上诉，维持原判。
陈东才向一审法院提出诉讼请求：1.判令许贤荣赔偿陈东才经济损失35056.32元。2.判令许贤荣负担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月27日陈东才与ＸＸ签订《房屋转让协议书》，购买ＸＸ位于连城县的房屋。陈东才预先支付了30万元的购房款，并自2015年5月起实际占有使用了房屋。因ＸＸ、罗清梅夫妇未及时办理房屋过户手续，2016年7月19日向法院起诉要求ＸＸ、罗清梅将房产过户给陈东才，2016年8月9日经法院主持调解，双方当事人达成调解协议由陈东才将购房款余额222360元及ＸＸ、罗清梅尚欠建行的按揭尾款44864.97元（共计267224.97元）直接存入ＸＸ在建行的个人住房贷款账户用于归还建行的按揭贷款，ＸＸ、罗清梅协助房屋过户给陈东才，法院于2016年8月10日出具（2016）闽0825民初689号民事调解书。2016年8月12日许贤荣以ＸＸ、罗清梅欠其借款为由向法院申请对前述房屋予以财产保全，并提供5万元作为担保，2016年8月12日法院作出(2016)闽0825民初646号财产保全裁定，查封了陈东才购买的前述房屋。2016年9月5日陈东才以许贤荣申请财产保全不符合法律规定为由，依法向法院异议，经审理法院于2016年9月19日撤销了(2016)闽0825民初646号保全裁定。许贤荣不服法院于2016年9月19日作出的(2016)闽0825执异11号执行裁定书，并向连城县人民法院提起执行异议诉讼，2016年12月5日法院作出判决驳回许贤荣要求撤销连城县人民法院作出的(2016)闽0825执异11号执行裁定书的诉讼请求。许贤荣不服一审判决又提起上诉，龙岩市中级人民法院于2017年5月25日作出终审判决，驳回上诉维持原判。另查明，因上述房屋延期还清按揭款项产生了2016年8月12日至2017年6月12日延期利息9667.91元，罚息588.41元。合计10256.32元。因许贤荣不服法院于2016年9月19日作出的(2016)闽0825执异11号执行裁定书，先后向法院提起诉讼及向龙岩市中级人民法院提起上诉，陈东才三次委托福建致平律师事务所律师熊金平作为委托诉讼代理人参与诉讼，共支付代理费9000元。上述事实，陈东才提供的协议书、收条、（2016）闽0825民初689号民事调解书及其生效证明、(2016)闽0825民初646号民事裁定书、(2016)闽0825执异11号执行裁定书、（2016）闽0825民初941号民事判决书、（2017）闽08民终393号民事判决书、建设银行对帐单、还款凭证、委托代理合同；许贤荣提供的财产保全申请书，以及陈东才、许贤荣及其委托诉讼代理人陈龙义在法庭上所作的陈述等证据予以证实予以确认。
一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”及第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。即物权权属以登记为原则，依法登记的物权具有公示公信效应，2016年8月12日许贤荣以ＸＸ与罗清梅拖欠其借款为由，依法向法院申请冻结仍登记在ＸＸ名下的位于连城县的房屋，属于对物权登记的合理信赖，也是依法行使自身诉讼权利，且作为普通公民，许贤荣也无法得知陈东才已与ＸＸ、罗清梅就房屋买卖达成协议，故许贤荣于2016年8月12日向法院申请的财产保全主观上不存在过错。产生延期利息及罚息合计10256.32元，一方面是因为ＸＸ、罗清梅未按与陈东才于2015年4月27日签订的《房屋转让协议书》的约定及时履行归还按揭款及办理过户手续，另一方面也是因为陈东才自身担心房屋无法过户而未按期履行（2016）闽0825民初689号调解协议书约定义务产生的，且许贤荣的房屋保全行为被依法撤销后，并不会导致陈东才无法对上述房屋进行过户。综上许贤荣的保全行为主观上不存在过错，其保全行为与延期利息损失之间也不存在因果关系，因此陈东才要求许贤荣支付因房产拖延过户而产生的利息损失10256.32元没有事实和法律依据，不予支持。陈东才诉称其已经于2015年5月起实际占有使用了上述房屋，许贤荣的保全行为并未影响到其居住与出租，因此陈东才要求许贤荣支付其自2016年9月至2017年6月房产租赁损失15000元，也没有事实和法律依据，不予支持。许贤荣不服法院于2016年9月19日作出的(2016)闽0825执异11号执行裁定书，向法院依法提起执行异议之诉，一审驳回后又依法向龙岩市中级人民法院提起上诉，属于依法行使诉讼权利，同时我国民事诉讼案件中并未强制律师代理制度，因此陈东才要求许贤荣支付差旅费用800元与诉讼代理费用9000元，既无合同依据也无法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条的规定，判决如下：驳回陈东才的诉讼请求。一审案件受理费676元，减半收取338元，由陈东才负担。
二审中陈东才向本院提供证据如下：1.两份连城县人民法院作出的（2016）闽0825民初646号民事裁定书，证明（2016）闽0825民初646号民事裁定书弄虚作假，一模一样的案件落款时间不一样，体现一审法院办人情案，关系案。2.调解成功而申请法院强制执行材料三张，证明一审判决书第10页第9-11行判决理由违背事实，因为连城法院说房子不一定是陈东才的，说先不要交，不是陈东才自己的原因。经过质证，许贤荣表示对两份证据均不清楚。
许贤荣未向本院提供新的证据。
本院经审查认为，对陈东才提供的证据一，无其他有效证据佐证，无法直接证明一审法院办人情案，关系案，对该证据不予采纳。对证据二，只能证明当事人有申请强制执行，连城县人民法院有发出过协助执行通知书，无法证明陈东才的主张，故对该证据亦不予采纳。
经审理查明，各方当事人均对原审查明认定的事实无异议，本院对各方均无异议的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点主要为：许贤荣申请财产保全是否存在过错？应否承担保全错误造成的损失？财产保全损害赔偿属于侵权损害赔偿，应当适用侵权责任法规定的过错归责原则，判断有无侵权，应以申请人对出现财产保全错误是否存在故意或重大过失为判断标准。本案中，许贤荣基于民间借贷案件及对物权登记的合理信赖申请了保全（仍登记在ＸＸ名下），且按照法律规定提供了担保，陈东才主张许贤荣申请财产保全时对房屋买卖协议知情且存在主观恶意，目的是限制对方处分财产，许贤荣主张并不知情，系正当行使自己的权利，根据谁主张，谁举证原则，陈东才应向本院提供证据证明许贤荣存在主观恶意，但其仅是凭推测，而未向本院提供有效证据证明，故应当承担举证不能的法律后果。如上分析，既然未构成侵权，就不需要承担陈东才的各项损失。
综上所述，陈东才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费676元，由陈东才负担。一审案件受理费按照一审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 敏
审 判 员 李小东
审 判 员 刘彬辉
二〇一八年一月二十五日
法官助理 陈聪聪
书 记 员 陈其溢
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……