云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民二终字第1328号
上诉人（原审被告、原告）王健，男，彝族，1971年1月12日出生。
特别授权诉讼代理人邓高喜，云南唯真律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）云南豪斯酒店管理有限公司。住所：云南省昆明市联盟路北站新村***幢*单元***号。
法定代表人马丽，董事长。
特别授权诉讼代理人顾梅仙，女，傣族，1975年1月1日出生。
特别授权诉讼代理人杨文钧，云南经峰律师事务所律师。
上诉人王健因与被上诉人云南豪斯酒店管理有限公司（以下简称：豪斯公司）劳动合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民一初字第322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月2日对本案公开进行了询问。上诉人王健的诉讼代理人邓高喜，被上诉人豪斯公司的诉讼代理人顾梅仙、杨文钧到庭参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认的本案事实是：2007年4月1日王健到云南豪斯管理有限公司工作，双方签订聘用合同，聘用期限为2007年4月1日起。王健在云南豪斯管理有限公司担任总经理，双方约定工资实行月薪制，月薪根据公司经营绩效增减，但每月不低于7000元，王健实际工作地点为云南丽江百鹤宾馆。2008年6月6日云南豪斯管理有限公司将公司公章交王健保管。王健的工资领到2009年10月。2009年10月后，王健未再为云南豪斯管理有限公司提供劳动，因双方未能协商一致，王健于2013年3月向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求：解除王健与云南豪斯管理有限公司于2007年4月1日建立的无固定期限的劳动合同，并支付解除劳动合同经济补偿金62460元；2、支付2007年4月1日至解除劳动合同之日拖欠工资893100元。该委作出（2013）106号仲裁裁决书，王健及豪斯公司对该裁决书不服诉至一审法院，豪斯公司请求：一、判决云南豪斯酒店管理有限公司不承担“工资差额186202.51元”的给付义务；二、诉讼费由被告承担。王健请求：一、解除王健与云南豪斯酒店管理有限公司于2007年4月1日建立的无固定期限劳动合同，并支付解除劳动合同的经济补偿金62460元；二、由云南豪斯酒店管理有限公司支付王健2007年4月1日至解除劳动合同之日期间拖欠的工资893100元（算至2013年2月28日）。
一审法院认为：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，签订以及解除劳动合同均是劳动者与用人单位的权利，本案中双方签订了书面聘用合同，该合同约定了本案双方当事人工作期间的权利义务，故由此合同确认原被告之间存在劳动关系。从双方提交的证据及当庭陈述，可以确认王健于2009年10月31日后，未再为云南豪斯管理有限公司提供劳动。故一审法院确认双方劳动关系于2009年10月31日事实解除。关于2009年11月后，云南豪斯管理有限公司每月支付王健500元顾问费及500元保险费的问题，一审法院认为，王健在领取该1000元时，在长的一年时间未对此提出异议，且在2013年仲裁过程中才主张，根据证据形成的证据链可证明王健确实在该时间内未向云南豪斯管理有限公司提供劳动，故该1000元，不能看成是支付劳动报酬。关于王健的工资薪酬，根据双方提交的证据及聘用合同，证明王健每月应领取不低于7000元的劳动报酬。王健在丽江百鹤宾馆工作期间，根据领款工资单证明已足额领取每月7000元工资。该确认主要是根据王健不能配合鉴定中心完成工资单中签字的鉴定，对此王健应承担举证不能的责任，故一审法院比对云南豪斯管理有限公司提交的工资单，及百鹤宾馆财务人员的说明书，确认王健每月实际领取薪酬7000元。故王健领取月薪酬7000元，符合双方签订的聘用合同。关于王健提交的收入证明，一审法院认为，王健曾经保管云南豪斯管理有限公司的公章，并不能排除王健擅自出具该收入证明的可能。在没有其他证据与之相印证的情况下，一审法院不采纳王健的收入证明。故对王健要求支付拖欠工资的诉讼请求，一审法院不予支持，云南豪斯管理有限公司无需向原告支付拖欠的工资。关于双方劳动关系的解除，双方各持己见，一审法院根据双方的陈述及举证的情况，确认双方的解除系协商一致解除，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”从双方提交的证据，无法确认系云南豪斯管理有限公司主动提出解除劳动合同，故对王健要求支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予以支持。据此，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第三十六条、第四十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：“一、云南豪斯酒店管理有限公司与王健之间的劳动合同于2009年10月31日解除；二、云南豪斯酒店管理有限公司无需向王健支付拖欠工资人民币186202.51元；三、驳回王健的其他诉讼请求。”案件受理费人民币10元由王健承担。
宣判后，王健不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人王健上诉称：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审认定上诉人以“ＸＸ、和莲、张倩、王波、高林”名义领取工资与事实不符，也没有法律依据，上诉人与该五人没有亲属关系，被上诉人也未提供该五人委托上诉人代领工资的授权委托书。因此，被上诉人主张上诉人以该五人名义领取工资明显违反法律规定，而一审法院却在没有任何证据的情况下违法将未能进行司法鉴定的原因归咎于上诉人，并将所有涉及“ＸＸ、和莲、张倩、王波、高林”等五人签名所对应的工资都推定为被上诉人支付给上诉人的工资没有法律依据。二、被上诉人提交了饶登慧、张永丽出具的《情况说明》，但都没有出庭参加质证，且该两人是否系被上诉人财务人员也没有证据证明，一审法院却将这两份与上诉人毫无关联的证据材料同样归咎于上诉人不能配合进行司法鉴定而予以采纳，完全违背客观事实。三、一审法院在未对“收入证明”和印章“收条”的文书制作时间进行司法鉴定的情况下，推定上诉人为未来四年后可能提起的劳动争议而准备“收入证明”，明显主观臆断，并在未对被上诉人经营绩效情况进行调查和审理的前提下，错误认定“收入证明”的内容与《聘用合同》约定内容存在冲突。四、根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，“百鹤宾馆薪金管理制度”属于用人单位依法掌握管理的证据材料，一审法院在未要求被上诉人提交该份证据材料的前提下，错误认定该份证据材料与本案无关。五、一审法院错误认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2009年10月31日事实解除。被上诉人没有提出解除劳动合同关系，上诉人也没有提出过离职，上诉人因被上诉人拖欠工资、无法提供固定的劳动场所和劳动条件也没有依法缴纳社会保险等严重违反聘用合同约定和法律规定而提出解除劳动合同关系，若确认被上诉人与上诉人之间的劳动关系于2009年10月31日事实解除，那么一审法院对于本案为什么不以超过一年的仲裁时效为由裁定不予受理或判决驳回被上诉人、上诉人的诉讼请求而要拖延审理时限长达1年零3个月。六、上诉人因被上诉人没有按时足额支付劳动报酬、没有办理社会保险、没有提供劳动条件而提出解除劳动合同关系，在被上诉人没有证据证明上诉人因个人原因提出辞职等无需支付经济补偿金的法定情形，一审法院对上诉人要求支付经济补偿金的诉讼请求不予支持错误。盘劳人仲（2012）324号仲裁裁决书已经确认双方于2010年12月31日之后劳动关系依然存在，但一审法院认定双方于2009年10月31日已经协商解除与生效仲裁裁决书相抵触。七、本案自2013年5月6日由一审法院受理后直至2014年8月6日方才作出判决，严重违反一审民事诉讼案件审理期限的法律规定。八、被上诉人特别授权代理人杨文钧系执业律师，一审法院在上诉人已经告知杨文钧系执业律师的情况下，无视我国《民事诉讼法》、《律师法》的法律规定，让杨文钧违法参加本案审理，严重违反法定程序。综上，请求二审法院：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民一初字第322号民事判决，改判被上诉人支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金62460元，2007年4月1日至解除劳动合同之日期间拖欠的工资893100元（计至2013年2月28日止）或者发回一审人民法院重审。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人豪斯公司答辩称：一、上诉人主张被上诉人拖欠其工资893100元，上诉人所依据的事实是工资证明，该证据我方不认可，如该份证明是真的，就存在如下的冲突问题，上诉人与被上诉人的约定是上诉人每月工资不低于7000元，被上诉人一审提交单据证实2007年4月份开始，上诉人就按月领取月工资7000元，如上诉人领取了年薪就不可能再领取月薪。二、根据丽江百鹤宾馆财务、出纳的书证证实，上诉人为了不用交纳个人所得税，指使财务及出纳出具假证据。对于上诉人提交的两份工资单中ＸＸ等五人签字是否王健所签，上诉人曾多次拒绝到鉴定机构提供检材，并非是被上诉人不愿意鉴定，因上诉人原因导致鉴定不能，故上诉人应承担举证不利后果。三、对于上诉人收到公章收条的问题，上诉人主张收取公章的收条在后，出具工资证明的时间在前，但被上诉人认为上诉人领取年薪的同时不可能再领取月薪，且因上诉人持有公章，故上诉人提交的年薪证明是虚假的。上诉人以虚假证据主张权利，故未得到一审认定。四、上诉人除了与被上诉人有约定以外，上诉人到丽江百鹤宾馆工作后，还是丽江百鹤宾馆的股东，并非劳动者。综上，上诉人的上诉请求没有事实依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人针对其主张向本院提交以下证据：一、昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁委员会盘劳人仲（2012）324号仲裁裁决书；二、（2012）盘法民一初字第528号民事裁定书。上述证据欲证明自2007年4月1日至今双方仍然存在劳动关系。被上诉人经质证后对上述两份证据的真实性无异议，但认为与本案无关。被上诉人未向本院提交新证据。针对上诉人在二审中所提交的两份证据，因被上诉人对真实性无异议，故本院予以确认。
经询问双方当事人对一审法院确认事实的意见，上诉人对一审法院确认的“2008年6月6日云南豪斯管理有限公司将公司公章交王健保管。”有异议，其认为被上诉人仅是将公章交上诉人使用，并非保管。对“王健的工资领到2009年10月。2009年10月后，王健未再为云南豪斯管理有限公司提供劳动，”有异议，其认为上诉人在2009年10月后仍然在为被上诉人提供劳动，虽然不是全天坐班制，但上诉人还是临时为被上诉人提供劳动。对一审法院确认的其他事实无异议。被上诉人对一审法院确认的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。针对上诉人所提异议，本院认为，从2008年6月6日上诉人所出具收条载明内容可知，上诉人收到被上诉人公章一枚，虽然上诉人主张仅只是临时使用后即交还，但未提交相应已归还公章的证据，且从收条内容不能看出是临时使用的意思表示，故本院对上诉人所提该异议不予采信。对于上诉人所提自2009年10月后双方仍然存在劳动关系的主张，本院将在“本院认为”部分予以阐述。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、上诉人王健与被上诉人豪斯公司之间的劳动关系是否应当解除？二、被上诉人豪斯公司是否应当向上诉人王健支付工资及经济补偿金？
针对争议焦点一，本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同；（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”。本案中，虽然上诉人于2009年10月31日之后未向被上诉人提供劳动，但被上诉人自2009年11月至2010年12月每月均向上诉人支付1000元，之后，上诉人向昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2012年8月27日昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁委员会作出盘劳人仲（2012）324号仲裁裁决书确认上诉人与被上诉人之间劳动关系仍然存在，该仲裁裁决已发生法律效力，在该裁决生效后，被上诉人既未为上诉人提供劳动条件，亦未向上诉人支付报酬，更未向上诉人作出解除劳动合同的意思表示，故双方劳动关系一直存在。直至2013年4月11日上诉人以未支付劳动报酬为由提起仲裁，要求解除劳动合同，根据上述法律规定上诉人有权解除合同，且在用人单位欠薪的情况下法律赋予上诉人解除合同的权利是无需提前通知用人单位即可行使的随时单方解除权。上诉人行使单方解除权的法律行为生效的时间应当以其向用人单位提出解除合同的单方意思表示到达对方即为生效，即可产生解除劳动合同的法律后果。故可认定本案双方当事人之间的劳动合同关系自上诉人在昆明市盘龙区劳动人事争议仲裁委向对方明确解除合同的意思表示作出之日解除，即2013年4月11日解除。一审法院认定双方关系于2009年10月31日解除不当，本院二审予以纠正。
针对争议焦点二，本案中，自盘劳人仲（2012）324号仲裁裁决书生效后，被上诉人既不与上诉人解除合同，也不安排工作，导致上诉人处于待岗状态，经审查，上诉人也未向上诉人提供正常劳动，故现上诉人要求按提供正常劳动享受7000元每月工资不符合双方实际工作状态，本院对其该主张不予支持，但因其不能提供正常劳动状态系被上诉人原因导致，故在双方合同未解除之前，本院参照双方之前支付的每月1000元标准由上诉人向被上诉人支付合同解除前的生活费，即由被上诉人自2011年1月至2013年4月以每月1000元作为标准向被上诉人支付生活费。对于上诉人主张的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”上诉人基于被上诉人未向其足额支付劳动报酬，未为其提供劳动条件解除劳动合同，被上诉人应当向上诉人支付解除合同的经济补偿金。本院根据查明的事实确定，经济补偿金计算的年限应从2007年4月1日计至上诉人与被上诉人解除劳动合同关系之时2013年4月11日止，因双方并未处于正常提供劳动状态情形下，故金额参照2012年昆明地区最低工资标准1100元计算，故被上诉人应当向上诉人支付6个月的经济补偿金即6600元。
另，对于上诉人在二审中提出的2008年1月工资单中“高林”签名是否上诉人所签进行司法鉴定的申请，因一审中已委托对2007年4月和2008年1月工资单中ＸＸ、和莲、张倩、王波、高林的签名是否王健所签进行鉴定，但云南云通司法鉴定中心以上诉人不积极配合采集笔迹样本为由退回鉴定，且二审中，上诉人仅申请对“高林”签名进行鉴定，经法庭释明后，对其余四人签字是否系上诉人所签仍明确表示不申请进行鉴定，故上诉人的该申请对本案的处理结果并无意义，本院对上诉人的该鉴定申请不予准许。一审在不能得出鉴定结论的基础上，比对被上诉人提交的工资单，结合百鹤宾馆财务人员的说明确认上诉人每月实际领取薪酬7000元并无不当，本院予以确认。
综上所述，一审法院认定事实有误，处理不当，上诉人王健的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2013）盘法民一初字第322号民事判决；
二、被上诉人云南豪斯酒店管理有限公司与上诉人王健的劳动合同于2013年4月11日解除；
三、由被上诉人云南豪斯酒店管理有限公司向上诉人王健支付自2011年1月起至2013年4月的生活费共计27000元；
四、由被上诉人云南豪斯酒店管理有限公司向上诉人王健支付经济补偿金6600元；
五、驳回上诉人王健的其他上诉请求；
六、驳回被上诉人云南豪斯酒店管理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费合计人民币20元，由上诉人王健承担人民币10元，被上诉人云南豪斯酒店管理有限公司承担人民币10元。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审判长 杨 茜
审判员 杨 艳
审判员 徐 斌
二〇一五年二月十二日
书记员 黄秋茼