广东省肇庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤12行终64号
上诉人（原审被告）四会市国土资源局。住所地：广东省四会市行政中心北侧。
法定代表人徐响，该局局长。
委托代理人洪桂玉，女，该局执法监察股科员。
委托代理人欧庆华，广东兴会律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑和生，男，汉族，1941年3月28日出生，身份证住址：广东省四会市龙甫镇芙蓉村委会治安二队，现住广东省四会市东城区光明南路。
委托代理人张杰，广东安驰律师事务所律师。
委托代理人谢宇霞，广东安驰律师事务所律师。
原审被告肇庆市国土资源局。住所地：广东省肇庆市端州区信安六路*号。
法定代表人姚建洪，该局副局长（主持全面工作）。
委托代理人王仲立，男，该局科员。
委托代理人黄秋实，广东勤思进律师事务所律师。
上诉人四会市国土资源局因被上诉人郑和生诉其行政处罚决定及原审被告肇庆市国土资源局行政复议决定纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2018）粤1203行初50号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，郑和生是四会市龙甫镇芙蓉村委会治安二队人。2005年12月26日，郑和生与四会市东城街道清塘村民委员会樊头村小组签订《承包鱼塘合同》，主要约定樊头村小组将其座落在黄大浪（土名）的鱼塘约68亩发包给郑和生经营种养业，承包期限自2006年5月1日起至2016年12月30日。2005年12月29日，郑和生又与四会市东城街道清塘村民委员会莫巷村小组签订《承包鱼塘合同》，主要约定莫巷村小组将其座落在席草边（土名）的鱼塘约27亩发包给郑和生经营种养业，承包期限自2006年5月15日起至2026年5月15日。上述郑和生承包两个村小组的鱼塘直接相邻。之后，郑和生因在上述承包地段擅自填土、搭建简易棚的行为被举报至四会市国土资源局处。四会市国土资源局在2016年12月1日对四会市东城街道清塘村民委员会樊头村村民樊某兴进行了调查并制作了询问笔录，2016年12月13日对郑和生进行了调查并制作了询问笔录，确认从2006年5月开始，郑和生在上述所承包的鱼塘靠近过境公路边的位置进行填土，并于2013年在填土的位置搭建红砖钢架结构简易棚，作为维修车辆、开设饭店、小商店使用。2017年3月1日，四会市国土资源局对郑和生违法用地问题进行立案查处，2017年3月7日四会市国土资源局向郑和生作出四国土资监察（告知）字[2017]72号《土地行政处罚及听证告知书》并于同月10日依法送达给郑和生，告知违法事实、处罚依据、拟处罚内容及陈述、申辩、要求听证权利。2017年3月13日郑和生提交《行政处罚陈述申辩书》和《行政处罚听证申请书》，认为处罚不当，请求给予免除处罚，并要求举行听证。2017年3月7（应为21）日四会市国土资源局作出四国土资监察（听通）字[2017]72号《听证通知书》，通知郑和生举行听证会时间及有关事项，2017年3月24日四会市国土资源局就郑和生违法用地处罚举行听证会并制作了听证笔录。2017年4月13日，四会市国土资源局根据上述调查情况以及现场照片、四会市2015年土地利用现状图、郑和生违法用地测量图、面积汇总表、听证笔录、承包鱼塘合同等证据，作出四国土资监察（处罚）字[2017]72号《土地行政处罚决定书》，决定：1.限期15日内将所占的土地恢复原状；2.对占用的其他农用地1472.23平方米，每平方米处以15元的罚款，罚款22083元，占用275.51平方米建设用地，每平方米处以10元的罚款，罚款2755元，合计罚款24838元。并将该《土地行政处罚决定书》于同月17日送达给郑和生。郑和生不服，于2017年6月8日申请行政复议，并提交了行政复议申请书及相关证据材料，肇庆市国土资源局于2017年8月8日作出肇国土资复[2017]4号《行政复议决定书》，认为四会市国土资源局作出的行政处罚决定部分存在适用法律错误，决定撤销四会市国土资源局作出的四国土资监察（处罚）字[2017]72号《土地行政处罚决定书》，责令重新作出行政行为。2017年8月28日，四会市国土资源局对郑和生违法用地行为重新立案调查，2017年9月6日，四会市国土资源局作出四国土资监察（告知）字[2017]176号《土地行政处罚及听证告知书》，并于同月13日依法送达给郑和生，告知违法事实、处罚依据、拟处罚内容及陈述、申辩、要求听证权利，2017年9月19日根据郑和生提出听证的申请作出四国土资执法（听通）字[2017]176号《听证通知书》，通知郑和生举行听证会时间及有关事项，2017年9月29日就郑和生违法用地处罚举行听证会并制作了听证笔录。2017年10月，四会市国土资源局对郑和生上述违法用地进行重新测量并制作测量图、面积汇总表，确认建筑物占用土地面积1747.74平方米，其中农用地1725.26平方米，建设用地22.48平方米，占用的农用地中1151.12平方米符合土地利用总体规划，574.14平方米不符合土地利用总体规划。2017年10月19日，四会市国土资源局根据调查情况以及现场照片、四会市土地利用现状图、四会市东城街道土地利用总体规划图（2010-2020）（局部）、郑和生违法用地测量图、面积汇总表、听证笔录、承包鱼塘合同等证据，作出四国土资执法（处罚）字[2017]176号《土地行政处罚决定书》，决定：1.责令郑和生在15日内退还非法占用的1725.26平方米土地；2.限郑和生在15日内自行拆除在不符合土地利用总体规划574.14平方米土地上建设的建筑物（构筑物），恢复土地原貌；3.对占用的农用地1725.26平方米，每平方米处以15元的罚款，罚款25878.90元。郑和生不服，于2017年12月8日申请行政复议，并提交了行政复议申请书及相关证据材料，肇庆市国土资源局同日受理后向郑和生发出《行政复议受理通知书》，向四会市国土资源局发出《提出答复通知书》和郑和生提交的行政复议申请书，在四会市国土资源局2017年12月19日提交《行政复议答复书》及相关证据材料后，于2018年2月6日作出肇国土资复[2017]9号《行政复议决定书》，决定维持四会市国土资源局作出的《行政处罚决定书》，并于同月9日将该行政复议决定书送达给郑和生和四会市国土资源局。
原审法院经审理认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”的规定，四会市国土资源局有对辖区内违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查的职权，为本案适格被告。肇庆市国土资源局系四会市国土资源局的上一级行政机关，对四会市国土资源局作出的行政行为，有权根据郑和生的申请，履行法定的行政复议职权，也是本案的适格被告。
四会市国土资源局既然根据相关证据，认定郑和生在未取得合法用地和报建手续的情况下，在东城街道清塘村委会樊头村“黄大浪”（土名）地段的土地上搭建了红砖钢架结构简易棚，占用土地面积1725.26平方米，地类为农用地，其中1151.12平方米符合土地利用总体规划，574.14平方米不符合土地利用总体规划的事实，但在四国土资执法（处罚）字[2017]176号《土地行政处罚决定书》中，仅是给予责令郑和生退还非法占用的土地，限期拆除在不符合土地利用总体规划土地上建设的建筑物（构筑物），恢复土地原状，并处以罚款的处罚，不符合《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；……。”的规定，属于适用法律错误，处罚不当，应予撤销。同理，肇庆市国土资源局在行政复议决定中维持四会市国土资源局的上述土地行政处罚决定也属适用法律错误，也应予撤销。对郑和生上述涉嫌违反土地管理相关法律、法规的行为，四会市国土资源局有责任依法在法定期限内重新作出行政行为。
对于郑和生提出涉案土地其向村小组承包，签订了承包合同并按合同的约定对承包的鱼塘进行填土、搭建简易棚,不存在非法占用土地行为的意见，经查，郑和生使用的土地虽然是郑和生承包村小组的，签有合同，支付了承包费用，但进行填土、搭建简易棚占用的土地是农用地，没有经法定的程序变更为建设用地，擅自改变了土地的用途，仍为非法占地。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第七十九条的规定，判决如下：一、撤销四会市国土资源局作出的四国土资执法（处罚）字[2017]176号《土地行政处罚决定书》；二、撤销肇庆市国土资源局作出的肇国土资复[2017]9号《行政复议决定书》；三、由四会市国土资源局在本判决发生法律效力之日起六十日内，对郑和生在东城街道清塘村委会樊头村“黄大浪”（土名）地段的土地上搭建红砖钢架结构简易棚的行为，重新作出具体行政行为。
上诉人四会市国土资源局不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原判决认定事实不清。郑和生非法占用农用地面积1725.26平方米，1151.12平方米是符合当时的土地利用总体规划的，这部分土地没有建筑物，有地上建筑物的是在不符合用地规划的574.14平方米土地上。原判决错误理解郑和生非法占用的土地1725.26平方米都存在建筑物，由此认定四会市国土资源局作出的行政处罚适用法律错误。二、四会市国土资源局在处理涉案行政处罚时程序合法，处罚措施适当。郑和生非法占用农用地面积为1725.26平方米，四会市国土资源局要求其限期退还该被占用的土地，而由于郑和生非法占用的农用地只有574.14平方米的土地上有建筑物，四会市国土资源局责令郑和生限期拆除该建（构）筑物，恢复土地原貌，并处以罚款。至于符合用地规划的其余土地，因没有地上建（构）筑物，所以不存在没收的情形。四会市国土资源局的处罚措施符合《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定的。特提起上诉，请求判决撤销肇庆市鼎湖区人民法院（2018）粤1203行初50号行政判决，改判维持四会市国土资源局作出的四国土资执法（处罚）字[2017]176号《土地行政处罚决定书》。
被上诉人郑和生口头答辩称，原判正确，应当予以维持。
原审被告肇庆市国土资源局书面意见认为，一、四会市国土资源局作出的行政行为合法。二、肇庆市国土资源局的复议审查程序合法。请二审依法撤销原判决并改判。
经审查，本院对原审法院查明的事实依法予以确认。
本院另查明以下事实，一、四会市国土资源局作出的《土地行政处罚决定书》，认定郑和生违法的事实是：郑和生于2013年初，在未取得合法用地和报建手续的情况下，在东城街道清塘村委会樊头村“黄大浪”（土名）地段的土地上搭建了红砖钢架结构简易棚。经测量，占用土地面积为1725.26平方米，核对地类为农用地，其中1151.12平方米符合四会市东城街道土地利用总体规划，574.14平方米不符合四会市东城街道土地利用总体规划。认定违法的事实的证据是：1.四会市东城街道土地利用总体规划（2010-2020年）；2.四会市土地利用现状图；3.违法用地地类面积汇总表；4.违法用地测量图；5.询问笔录；6.承包合同。二、四会市国土资源局提供的证据未能证明其在履行作出行政处罚决定前的告知义务和举行听证会时，有将认定违法的事实的证据告知郑和生。三、四会市国土资源局在2017年9月29日举行听证会，同年10月才制作取得四会市东城街道土地利用总体规划（2010-2020年）、四会市土地利用现状图、违法用地地类面积汇总表、违法用地测量图，该证据也没有告知郑和生。
本院认为，本案是土地行政处罚纠纷。四会市国土资源局作为四会市人民政府土地行政主管部门，依法负有对辖区内违反土地管理法律、法规的行为进行查处的职责，实施行政处罚，必须查明事实，正确适用法律、法规，遵守法定程序。经一、二审查明，四会市国土资源局作出的四国土资执法（处罚）字[2017]176号《土地行政处罚决定书》，认定郑和生违法搭建红砖钢架结构简易棚，占用土地面积为1725.26平方米，核对地类为农用地，其中1151.12平方米符合四会市东城街道土地利用总体规划，574.14平方米不符合四会市东城街道土地利用总体规划。四会市国土资源局对郑和生作出的行政处罚决定，没有依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款“……，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，……。”的规定，对符合四会市东城街道土地利用总体规划的1151.12平方米土地上的建筑物作出处理，属于适用法律错误。四会市国土资源局上诉主张1151.12平方米土地上没有建筑物，不存在没收的情形，其作出的行政处罚决定合法。但四会市国土资源局没有就该主张提供证据予以证明，且与其行政处罚决定认定的事实不符，本院对其主张不予支持。此外，四会市国土资源局在履行作出行政处罚决定前告知义务和举行听证会时，没有将认定违法的事实的证据告知郑和生，部分证据在听证会之后制作取得，违反了法定程序。肇庆市国土资源局对四会市国土资源局违法的行政处罚决定予以维持，其作出的《行政复议决定书》同样违法。原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人四会市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓海东
审 判 员 潘启智
审 判 员 张国良
二〇一八年七月十一日
法官助理 叶志敏
书 记 员 黄丹莉