江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01191号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该公司总经理。
委托代理人黄磊，江苏敏政律师事务所律师。
委托代理人马亚林，江苏敏政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵元剑。
委托代理人马广忠，如皋市磨头法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）符布春。
被上诉人（原审被告）沈海强。
以上两被上诉人的共同委托代理人陈建，如皋市皋城法律服务所法律工作者。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险南通支公司）因与被上诉人赵元剑、符布春、沈海强机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋新民初字第0547号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年11月24日16时50分左右，符布春驾驶苏90Z**号小型普通客车沿如皋市如城街道中山西路由东向西行经桃源路交叉路口，小型普通客车的前部碰撞由南向北经人行横道通过路口的赵元剑，致赵元剑受伤、小型普通客车损坏。事故发生后，如皋交警大队认定，符布春负该事故的全部责任，赵元剑无该事故责任。赵元剑受伤后即被送往如皋市人民医院住院治疗，被诊断为：1、急性颅脑损伤；2、右额顶脑挫裂伤伴颅内血肿形成；3、右侧颞部头皮挫擦伤伴头皮血肿。住院18天，支出医疗费38502.3元，出院医嘱为继续治疗。赵元剑于2013年12月12日转至南通大学附属医院住院治疗，被诊断为：右侧额顶脑挫伤血肿，右侧颞部头皮血肿。住院7天，支出医疗费12188.45元，出院医嘱为转当地医院继续治疗。赵元剑于2013年12月19日转至如皋市人民医院住院治疗，被诊断为：1、右侧额顶叶脑挫裂伤伴血肿形成；2、原发性××。住院80天，支出医疗费67917.16元。赵元剑第三次住院期间，于2014年1月8日前往上海长征医院就诊，支出医疗费15.5元。为赔偿事宜，赵元剑于2014年5月23日诉至法院，请求判令符布春、沈海强及平安保险南通支公司赔偿其因交通事故造成的损失合计346443.21元。
原审另查明，苏90Z**号车辆行驶证登记所有人为沈海强，该车辆在平安保险南通支公司投保了交强险和商业三者险（限额50万元，不计免赔）。符布春系沈海强雇员，其系在履行职务行为过程中发生交通事故。事故发生后，沈海强向赵元剑垫付47500元。
2014年8月21日，经赵元剑申请，原审依法委托南通三院司法鉴定所对其伤残等事项进行司法鉴定，南通三院司法鉴定所于2014年9月5日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人赵元剑因交通事故致多发伤；其脑外伤后轻度智能损害被评定为交通事故七级伤残；2、赵元剑第一、二次住院期间均需2人护理，第三次住院期间需1人护理，出院后需1人护理共2个月，营养期限为3个月。赵元剑为此支出鉴定费2910元。平安保险南通支公司对司法鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭质证。
原审认为，公民享有生命健康权。公民由于过错侵害他人造成损失的应负相应的赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。受害人遭受人身损害，赔偿义务人应赔偿受害人因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等。受害人因伤致残的，赔偿义务人对残疾赔偿金也应当予以赔偿。受害人遭受精神损害的，赔偿义务人还应当赔偿精神损害抚慰金。本案中符布春驾驶的客车碰撞步行的赵元剑发生事故是事实，如皋交警大队对该事故所作出的责任认定客观、合法，应当予以确认。对于赵元剑因该交通事故所造成的损失，应当由平安保险南通支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，超过交强险责任限额范围的部分，由承保商业三者险的平安保险南通支公司根据商业险保险合同承担赔偿责任。
对于赵元剑因该起事故造成的损失，原审依法认定如下：1、医疗费118623.41元。平安保险南通支公司要求扣除15%非医保用药，对此，其未能提供证据证明医保范围规定的相对应的用药、治疗项目替代的情况，且对基本医疗保险范围内个人自付的费用，双方虽约定保险人应按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，但该约定的意思并不能等同于保险人对基本医疗保险范围内个人自付费用不承担赔偿责任，医疗保险机构确定的个人自付比例系该机构与医疗保险参保对象进行费用结算的约定，将该约定直接适用保险合同没有明确的法律依据，故该项辩解法院不予采纳。2、住院伙食补助费，赵元剑主张按照18元／天的标准计算105天计1890元。3、营养费900元。4、护理费15200元。护理期限按司法鉴定意见载明的护理人数及期限确定，护理费标准参照当地护理人员平均工资标准80元／天计算。5、残疾赔偿金182212.8元。平安保险南通支公司对赵元剑的伤残鉴定意见有异议并申请鉴定人出庭质证，但未能提供充分有效的意见推翻该鉴定意见，结合鉴定人庭审时的相关陈述，原审对案涉鉴定意见证明力予以确认。6、精神损害抚慰金2万元。7、交通费800元。综上，赵元剑因本起交通事故造成的各项损失合计339626.21元。其中属于平安保险南通支公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内的损失为医疗费、住院伙食补助费、营养费计1万元；在死亡伤残赔偿限额范围内的损失为护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费计11万元。超过交强险责任限额范围的损失为219626.21元，由平安保险南通支公司根据商业三者险保险合同的约定承担赔偿责任。因事故发生后沈海强向赵元剑垫付47500元，该款应当由赵元剑返还沈海强，为减少讼累，该47500元由平安保险南通支公司从上述赔偿给赵元剑的款项中直接扣除后给付沈海强。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，原审判决：一、平安保险南通支公司赔偿赵元剑因本起交通事故造成的损失292126.21元。二、赔偿给付沈海强垫付款47500元。以上两项均于判决生效后10日内履行。三、驳回赵元剑的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2065元、鉴定费2910元，合计4975元，由赵元剑负担40元，由平安保险南通支公司负担4935元。
宣判后，平安保险南通支公司不服，向本院提起上诉称：案涉鉴定意见评定赵元剑七级伤残，但其本身原有××也会导致其头痛头昏、眩晕、反应迟钝、智力进行性衰退等表现，应进行伤病比鉴定确定交通事故与伤残等级的比例，原审未同意其伤病比鉴定申请不当；医疗费用未扣除非医保部分费用不当；鉴定费用是赵元剑主张伤残所支付的费用，应由其本人承担，诉讼费用应根据保险合同约定，原审判决保险公司承担鉴定费、诉讼费不合理。
被上诉人赵元剑答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。其本身××因素并不能导致案涉伤残结果，平安保险南通支公司要求伤病比鉴定并确定相应赔偿没有事实及法律依据；对于非医保用药不应扣除；鉴定费、诉讼费原审分配正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人符布春、沈海强答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、计算案涉损失应否考虑赵元剑的自身××参与度。2、非医保用药费用应否扣除。3、原审关于鉴定费、诉讼费的负担是否正确。
关于争议焦点1，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。据此，在交通事故中，计算受害人的医疗费等各项损失是否应当进行扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，赵元剑原有××，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，其不应因自身体质状况而自负相应责任。且赵元剑因案涉事故致多发伤，其脑外伤后轻度智能损害评定为交通事故七级伤残，此已为案涉鉴定意见所确认，该鉴定意见程序合法、鉴定机构及鉴定人员均具备相应资质，鉴定结论客观公正，应予认定。原审因此未考虑赵元剑自身××参与度而支持其相应损失，符合上述法律规定。
关于争议焦点2，保险合同中关于按医保标准核定医疗费用的保险条款系免责条款，平安保险南通支公司并未提供证据证明已就该条款向投保人履行提示及明确说明义务，该条款因此对投保人不产生效力，且平安保险南通支公司亦未举证受害人赵元剑的医疗费用中具体哪些系基本医疗保险范围外的医疗项目及非医保医疗项目清单对应的医保范围内费用标准，应依法承担相应不利后果，原审因此支持赵元剑的合理的医疗费，符合法律规定。
关于争议焦点3，案涉鉴定费用系赵元剑为确定案涉事故损失数额所支付的费用，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，原审将其计入诉讼费，并依据诉讼费用交纳办法规定，结合案件具体情况确定由当事人各自承担相应的诉讼费用，于法有据。
综上，平安保险南通支公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2065元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 吕 敏
代理审判员 王吉美
二〇一五年八月十一日
书 记 员 陆媛霞