山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威民三终字第205号
上诉人（原审原告）林晓东。
被上诉人（原审被告）乳山市农业机械管理局，住所地乳山市青山路3号。
法定代表人宫在敏，局长。
委托代理人于振华，系被上诉人工作人员。
委托代理人孙智波，系被上诉人工作人员。
上诉人林晓东因劳动争议一案，不服乳山市人民法院（2013）乳民初字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告林晓东于1996年12月到乳山市农机公司工作，1997年3月，原告被借用到被告乳山市农业机械管理局从事驾驶员工作。2011年9月20日，原告向乳山市农机公司提出辞职申请，乳山市农机公司支付给原告解除劳动关系经济补偿金30000元。原告从乳山市农机公司辞职后，继续在被告乳山市农业机械管理局工作，双方未签订书面劳动合同。2012年11月16日，被告通知原告已被辞职，原告离开被告单位，再没有为被告提供劳动。
另查明，原告在被告单位工作期间，因工作需要存在休息日加班的事实，但被告予以调休。被告未安排原告休带薪年休假，也未给予原告带薪年休假待遇。原告在被告单位工作期间其月平均工资为1675.83元。
再查明，原告曾向乳山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求在被告单位继续工作，支付2012年11月15日至12月15日工资1640元、支付1999年至2008年最低工资差额15000元、给付2009年至2011年加班费15954.4元、给付2008年至今休假补偿金6986.1元。2013年9月25日，乳山市劳动人事争议仲裁委员会作出乳劳人仲案字（2013）第11号仲裁裁决书，驳回原告上述仲裁申请。
上述事实，有双方当事人的陈述、原告提交的乳劳人仲案字（2013）第11号仲裁裁决书、录音材料、被告提交的工资凭证及法庭调查材料等证据在案为证。
原审法院认为，原告林晓东原系乳山市农机公司职工，2011年9月20日原告提出辞职，乳山市农机公司与原告林晓东解除劳动关系，并由乳山市农机公司支付给原告30000元经济补偿。因原告在此前已被借用到被告乳山市农业机械管理局工作，故原告与乳山市农机公司解除劳动关系后仍留在被告单位工作，应视为自2011年9月21日起原告与被告乳山市农业机械管理局形成新的劳动关系，被告应在一个月内与原告重新签订书面劳动合同。被告在用工之日起超过一年未与原告签订书面劳动合同，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。被告在无法定解除事由的情况下单方将原告辞退，被告的行为已经构成非法解除劳动合同，依法应当支付原告非法解除劳动合同赔偿金5027.49元（1675.83元×1.5个月×2）。
被告没有证据证实原告在被告单位工作期间已安排原告休带薪年休假或已支付原告未休带薪年休假待遇，被告应当支付原告带薪年休假工资报酬983.69元［（101÷365）×5×（1675.83÷21.75）×200%＋（1675.83÷21.75）×5×200%］。
被告已于2012年11月15日单方与原告解除劳动合同，原告也于当日离开被告单位后再未为被告提供过劳动，现原告要求继续到被告单位工作，原告该项主张，不予支持。
原告自2012年9月21日与被告乳山市农业机械管理局形成劳动关系，故原告要求被告支付在此之前的最低工资差额、加班费、年休假补偿金的请求理由不当，不予支持。
原告在被告单位工作期间虽存在休息日加班的事实，但被告予以调休，故原告要求被告支付加班费的诉请，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十七条及《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条之规定，判决：一、被告乳山市农业机械管理局支付原告林晓东非法解除劳动合同赔偿金5027.49元；二、被告乳山市农业机械管理局支付原告林晓东带薪年休假工资报酬983.69元；三、驳回原告林晓东的其他诉讼请求。上述第一、二项共计6011.18元，限被告乳山市农业机械管理局于判决生效后十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告林晓东及被告乳山市农业机械管理局各负担5元。
宣判后，上诉人林晓东不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判继续履行劳动合同，由被上诉人按每月1740元标准支付非法解除劳动合同期间的工资；支付2008年至2012年休假工资6986.1元；支付1999年至2008年最低工资差额15000元，支付2009年至2012年加班费17462.4元。理由为，原审法院适用法律不当，程序错误，认定的部分事实证据不足。一、原审法院虽认定被上诉人单方非法解除劳动合同，但没有依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除》（一）第二十条规定，撤销被上诉人的违法决定；没有依据《劳动合同法》第四十八条规定，支持上诉人要求继续履行劳动合同的请求。第四十八条采取的是继续履行合同优先的原则，目的是遏制用人单位随意解除劳动合同，维护劳动者的合法权益。原审判决明显违背该立法原则，不利于维护和谐稳定的劳动关系。这也与2009年7月最高人民法院《关于当前形势下，做好劳动纠纷案件审判工作的指导意见》的明确要求以及2011年6月《全国民事审判工作会议纪要》关于审理劳动争议的指导原则相悖；没有依据《山东省高级人民法院关于适用劳动合同法若干问题的意见》第三十三条规定，支持上诉人要求支付非法解除劳动合同期间的工资。被上诉人非法解除劳动合同，上诉人至今没有收到书面通知书，使上诉人无法正常就业，原审法院未依据劳动合同法第八十九条的规定，判令被上诉人给予赔偿。第一项判决条款与民法通则“谁损害谁赔偿”的原则不符。二、原审法院认定上诉人与被上诉人劳动关系自2011年9月21日起建立，违反了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第八条的规定。农机公司是1998年12月由被上诉人批准企业改制时停产，被上诉人也承认上诉人的工资一直由被上诉人发放，所以上诉人要求1999年至2008年最低工资差额，被上诉人的抗辩理由是超过时效而非没有劳动关系，因此，原审法院不应判定上诉人与被上诉人的劳动关系自2011年9月起。且劳动法规也承认双重劳动关系。三、原审法院自行调查搜集材料，违反了《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十六条的规定，应属程序违法。被上诉人应当提供上诉人的工资表及考勤表及单位的规章制度经过民主程序等证据，但被上诉人均未提供，被上诉人应承担举证不能的法律后果。原审法院认定上诉人加班已经调休，证据不足。即使原审法院不认定2011年9月21日前上诉人与被上诉人的劳动关系，也应判令被上诉人支付上诉人最低工资差额及加班费等。四、原审法院未对证人证言及证据材料的效力进行确认，违反了证据规则。
被上诉人乳山市农业机械管理局答辩称，因上诉人长期旷工，单位遂与其解除劳动关系，不再继续履行合同。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
本院二审查明的事实同原审查明的一致。
本院认为，关于上诉人与被上诉人之间自何时起建立劳动关系的问题，从查明的事实看，上诉人于1996年12月起到乳山市农机公司工作，2011年9月20日上诉人向乳山市农机公司提出辞职，并由乳山市农机公司支付其经济补偿金3万元。据此可以认定自1996年12月至2011年9月20日，上诉人与乳山市农机公司存在劳动关系。虽然上诉人于1997年3月借调到被上诉人处工作，但上诉人的劳动关系保留在乳山市农机公司。2011年9月20日，上诉人在乳山市农机公司辞职后，继续在被上诉人处工作，应当认定上诉人与被上诉人自2011年9月20日起建立劳动关系。2012年11月16日，被上诉人通知上诉人被辞退，上诉人亦再未到被上诉人处工作，据此能够认定上诉人与被上诉人自2011年9月20日至2012年11月16日之间存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。从查明的情况看，上诉人与乳山市农机公司提出辞职时，上诉人并不属于该条规定的情况，上诉人以此为由要求确认其与被上诉人期间的劳动关系，无事实及法律依据，本院不予采信。
关于上诉人提出的要求继续履行劳动合同及由被上诉人支付非法解除劳动合同期间的工资问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照本法八十七条规定支付赔偿金。从查明的事实看，被上诉人在无法定事由的情况下，单方与上诉人解除劳动合同关系，属违法解除劳动合同，且被上诉人拒绝上诉人继续履行合同的要求，依法应当向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。原审法院就此认定正确，应予维持。上诉人要求继续履行劳动合同，并按照每月1740元支付非法解除劳动合同期间的工资无事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人要求被上诉人支付2008年至2012年年休假工资的问题。被上诉人无证据证实上诉人在其单位工作期间已安排上诉人休带薪年休假或已支付未休带薪年休假待遇，因此被上诉人应当向上诉人支付带薪年休假工资［（57天÷365天）×5天×（1675.83元÷21.75天）×200%］＋（1675.83元÷21.75天）×5天×200%=890.7元。原审法院认定被上诉人应向上诉人支付带薪年休假工资为983.69元，被上诉人予以认可，并请求驳回上诉，维持原判，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本院予以维持。
关于上诉人请求被上诉人支付1999年至2008年最低工资差额15000元的诉讼请求，因该阶段，上诉人与被上诉人之间并无劳动关系，因此上诉人的该项请求无事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人要求被上诉人支付2009年至2012年加班费的问题。上诉人于2011年9月20日之前与被上诉人之间并不存在劳动关系，上诉人向被上诉人索要2009年至2011年9月20日期间的加班费无事实依据，本院不予支持。上诉人要求被上诉人支付2011年9月20日至2012年11月16日期间的加班费，按照相关法律规定，上诉人应当提交其存在加班事实的初步证据，上诉人未提交该部分证据，应当承担不利后果。因此，上诉人的该上诉请求，本院亦不予支持。
综上，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳，原判正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人林晓东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 张丽萍
代理审判员 许 萍
二〇一五年十月八日
书 记 员 莫淑涵