江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第00724号
上诉人（原审被告）连云港道博化工有限公司，住所地在灌南县堆沟港镇化工园区。
法定代表人张华，该公司董事长。
委托代理人徐建广，该公司员工。
被上诉人（原审原告）洪树军，居民。
委托代理人韦永，灌南县灌河法律服务所法律工作者。
上诉人连云港道博化工有限公司（以下简称道博公司）因与被上诉人洪树军工伤保险待遇赔偿纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2014）南民初字第01813号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，洪树军于2013年3月到道博公司任操作工。2013年11月10日，洪树军在下班途中发生交通事故。经道博公司申请，2014年3月17日灌南县人力资源和社会保障局作出灌人社工认字（2013）第259号工伤认定决定书，对洪树军受到的事故伤害认定为工伤。2014年6月19日，经连云港市劳动能力鉴定委员会鉴定，洪树军的伤残程度为五级。嗣后，洪树军向灌南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求道博公司支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、停工留薪工资差额及按月向其发放伤残津贴。灌南县劳动人事争议仲裁委员会于2014年10月9日作出灌劳人仲案字（2014）第288号仲裁裁决书，解除洪树军与道博公司之间的劳动关系，由道博公司给付洪树军一次性伤残就业补助金63684元、停工留薪工资差额6294元、护理费1650元，驳回洪树军的其他申诉请求。洪树军不服，诉来原审法院。
原审法院另查明，2013年5月至2014年8月，道博公司为洪树军缴纳了社会保险，月缴费基数为1794元。2014连云港市职工月平均工资为3687元。
原审审理过程中，洪树军提出仲裁庭庭审时其并没有到场，而其委托代理人的代理权限只是一般授权，代理人在仲裁庭审中提出申请解除与道博公司之间劳动关系的请求不是其真实意思表示，故仲裁庭裁定其与道博公司之间解除劳动关系无效。经质证，道博公司认为，洪树军儿子与代理人一起参与仲裁庭审，经洪树军儿子提出，由代理人在庭审中进行申请，道博公司同意，故仲裁庭对双方之间的劳动关系裁定解除有效。
另，因道博公司同意履行协助义务，洪树军当庭自愿撤回要求法院判令道博公司办理从工伤保险基金支付医疗费、营养费、住院伙食补助费、交通食宿费用相关手续的诉讼请求。
原审法院认为，本案的主要争议焦点在于双方当事人之间的劳动关系是否己经解除。根据洪树军提供的证据，仲裁期间洪树军的委托代理人陈其湖仅具有代为参与调解、代收法律文书、代为诉讼的代理权限，在洪树军本人没有参加仲裁庭审的情况下，其代理人在仲裁庭审过程中提出解除劳动关系的申请不能代表其真实意思表示，对洪树军提供的证据予以采信。道博公司辩称解除劳动关系是洪树军儿子提出，但未能提供洪树军儿子己经过洪树军授权的证据材料。灌南县劳动人事争议仲裁委员会作出的解除双方之间劳动关系的裁决没有法律效力。道博公司提供证据，欲证明洪树军到其公司闹事且致人轻微伤，要求解除与洪树军之间的劳动关系。因道博公司在仲裁时未提供该证据，也未在仲裁答辩意见中主张解除与洪树军之间的劳动关系，即其主张未经过仲裁前置程序，对该主张不予理涉，道博公司可另行主张权利。根据法律规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动合同。因洪树军本人未提出解除与道博公司之间的劳动关系。故应保留双方之间的劳动关系。
对洪树军主张由道博公司自2014年7月开始向其按月支付伤残津贴2161.6元的问题。法律规定，职工因工致残被评定为五级伤残的，由用人单位安排工作，难以安排工作的，由用人单位按本人工资的70%按月发给伤残津贴。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因道博公司为洪树军缴纳社会保险的月缴费基数低于连云港市职工月平均工资的60%，依照规定以连云港市职工平均工资的60%计算洪树军的本人工资。即道博公司应自2014年7月起按月支付给洪树军伤残津贴1548.54元（3687元×60%×70%）。
对洪树军主张由道博公司支付停工留薪期间的工资差额6294元的问题，根据法律规定，停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，因道博公司对洪树军主张的数额不表异议，故对该项主张予以支持，由道博公司支付洪树军停工留薪期间的工资差额6294元。
洪树军主张按每天65元的标准由道博公司支付停工留薪期间的护理费14365元。对此，道博公司辩称洪树军未经劳动能力鉴定委员会确认其生活不能自理及程度，要求停工留薪期间护理费缺乏法律依据。因《工伤保险条例》规定生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。洪树军虽构成五级伤残，但没有提供医疗机构或者鉴定机构需要在出院后给予专人护理的明确意见，考虑洪树军伤残的实际情况，酌定以65元每天的标准按洪树军实际住院天数进行计算，即道博公司应支付洪树军停工留薪期间的护理费1950元（65元×30天）。
洪树军主张由道博公司支付一次性伤残补助金差额（3088-1794）×18=23292元，因洪树军尚未从工伤保险经办机构领取一次性伤残补助金，即一次性伤残补助金的具体数额暂不确定，其主张的差额尚无事实依据，故对该项诉讼请求暂不支持。
道博公司主张依据洪树军出具的声明，应从公司支付给洪树军的款项中扣除20000元。因洪树军在声明中载明，2014年5月18日从公司借款20000元，因洪树军与担保人尹春梅己离婚，故该借款由洪树军个人承担，公司结算时，可直接从工伤赔偿款中扣除，工伤赔偿款是指一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金。该公司将声明作为证据提交原审法院，证明其对该声明的内容予以认可。即对洪树军向道博公司借款的20000元，道博公司可在洪树军领取一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金时予以扣除。
据此，原审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十四条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三款，第三十六条、第五十四条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、保留洪树军与连云港道博化工有限公司的劳动关系。二、连云港道博化工有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付洪树军停工留薪期间的工资差额6294元、护理费1950元，共计8244元。三、连云港道博化工有限公司自2014年7月起每月向洪树军支付伤残津贴1548.54元直至洪树军丧失享受条件时止。四、驳回洪树军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由连云港道博化工有限公司负担，洪树军已预交，连云港道博化工有限公司在兑现上述款项时一并给付。
上诉人道博公司上诉称，上诉人与被上诉人已解除劳动关系，被上诉人代理人在仲裁庭审时当庭要求解除劳动关系，上诉人当庭同意，双方已达成解除劳动关系的合意。被上诉人向上诉人借款20000元并出具借条，承诺可从公司应支付的一次性伤残就业补助金中扣除。而一次性伤残就业补助金的领取条件即是解除劳动关系，说明双方已就解除劳动关系达成合意。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判或发回重审。
被上诉人洪树军辩称，坚持一审的诉讼主张，我没有同意解除劳动合同。另外，原审法院判决伤残津贴时计算标准过低，应按照被上诉人月工资3088元的70%计算，或按新的标准计算，请求法院依法处理。被上诉人已拿到一次性伤残补助金，但由于公司缴费基数低于本人实际工资，一次性伤残补助金差额23232元应由被上诉人公司给付。
本院经审理查明的案件事实同原审判决认定的事实。原审证据均经开庭质证，经审查，原审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议焦点是双方是否已合意解除劳动合同。经审查，被上诉人洪树军在仲裁审理期间委托代理人陈其湖没有当事人关于解除劳动合同的明确授权。鉴于劳动关系涉及劳动者的重大利益，洪树军本人拒绝解除劳动合同的情况下，其代理人关于解除劳动关系的意见不应认定为双方已达成解除劳动关系的合意。原审法院判决保留双方劳动关系符合法律规定，也有利于更好的维护工伤职工的合法权益。洪树军因工作原因受伤已依法认定为工伤，应当享受相关工伤保险待遇，原审法院关于工伤保险待遇各项费用计算并无不当，本院依法予以确认。被上诉人主张伤残津贴应按本人月工资3088元计算，且上诉人应给付其一次性伤残补助金差额23232元，但未就该事项向本院提起上诉，根据不告不理的诉讼原则，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。对该主张本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人连云港道博化工有限公司负担。
本判决为生效判决。
审 判 长 谢善娟
审 判 员 宋建霞
代理审判员 周文元
二〇一五年十月十二日
书 记 员 徐 瑞
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。