山西省阳泉市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）阳行终字第37号
上诉人（原审原告）刘影影，女，1985年4月22日出生，汉族，河南省商丘人，现住盂县。
委托代理人李便蝉，山西新东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）盂县食品药品监督管理局。
法定代表人张智勇，该局局长。
出庭应诉负责人罗珍明，该局工会主席。
委托代理人刘献荣，该局工作人员。
原审原告刘影影不服原审被告盂县食品药品监督管理局作出的(盂)食药监食罚(2014)022号行政处罚决定一案，已由阳泉市郊区人民法院作出（2015）郊行初字第13号行政判决。刘影影不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月24日公开开庭审理了本案。上诉人刘影影的委托代理人李便蝉，被上诉人盂县食品药品监督管理局的出庭应诉负责人罗珍明、委托代理人刘献荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告刘影影与丈夫张某某在盂县共同经营盂县×××街××副食店。2014年8月12日，刘某在刘影影经营的××副食店以每瓶600元的价格购买两箱共12瓶五粮液酒(批号分别为8545183，2012／05／18，6瓶；8521373，2013／03／08，6瓶)。刘某认为该酒是假冒酒并向被告盂县食品药品监督管理局举报。被告于2014年8月13日进行了现场检查(现场检查笔录没有注明时间，在对张某某2014年8月26日的询问笔录中有陈述)，发现原告对经销的汾酒未建立进、销货台帐记录，但未发现放置有五粮液酒。经被告委托，四川省宜宾五粮液集团有限公司的品牌保护和售后服务授权人周某于2014年8月14日对刘某从原告处购买的五粮液酒(批号分别为8545l83，2012／05／18，6瓶；8521373，2013／03／08，6瓶)进行了鉴定，鉴定结论为“使用红外激光笔照射指定区域无激光反应，与我公司防伪标中防伪功能不符合，为假冒我公司产品”。被告于2014年8月14日予以立案，之后，被告分别于2014年8月26日、9月15日、1O月23日向刘某、张某某(原告丈夫)、原告本人作了询问调查，查知原告销售的五粮液酒系张某某以416元价格从附近建筑工地回收，没有附带酒类流通随附单，不认识且不知如何联系卖酒人；原告在询问笔录中对刘某2014年8月12日从原告处买酒的事实、所开据的收据及视频上的卖酒人即张某某均予以认可。经原告申请，被告于2014年11月4日就原告销售假冒五粮液酒予以行政处罚一案举行听证会。听证会上，原告提出：1、刘某提供的视频显示时间为2012年8月2日，那时原告的店还没有开始营业，视频时间与原告实际卖酒时间不符，怀疑视频资料的真实性；2、原告卖给刘某的五粮液酒的酒类编码为933611376299和012401080203，与刘某提供的酒类批号(8545183，2012／05／18，6瓶；8521373，2013／03／08，6瓶)不符，有可能刘某调换了从原告处购买的酒。听证委员会认为，原告承认事实存在，而视频所反映的事实经过是连续的，故即使时间不对，也说明不了什么；举报人所举报产品的批号和视频上的批号一致，不存在调换问题；原告回收酒却不查验对方的资质证明，不索要酒类流通随附单，不建立进、销货台帐记录，行为违法，同时该酒被鉴定为假冒，应按照《产品质量法》处罚，故同意对原告处以没收违法所得2208元、罚款21600元及责令其改正，建立进、销货台帐记录的行政处罚。
被告盂县食品药品监督管理局遂于2014年11月1O日作出(盂)食药监食罚(2014)022号行政处罚决定书并于当日送达。原告刘影影对该处罚决定不服，于2015年2月9日向本院提起诉讼。
另查明，刘影影经营的盂县×××街××副食店营业执照与
食品流通许可证于2012年9月11日颁发。
又查明，四川省宜宾五粮液集团有限公司的品牌保护和售后服务授权委托书在“备注2”中注明，品牌保护和售后服务专项工作为：配合全国各地执法单位处理四川省宜宾五粮液集团有限公司所注册的“五粮液”及五粮液系列商标保护工作，以及生产的“五粮液酒”及五粮液系列酒产品的假冒、仿冒、商标侵权等行为的品牌保护工作(包括但不仅限于：对“五粮液酒”及五粮液系列酒的真伪进行鉴定；……)。
依据以上事实，原审法院认为，原告认可在2014年8月12日销过两箱五粮液酒，也认可自经营副食店以来只销过两箱五粮液酒，同时也承认刘某提供的视频中的卖酒人系原告丈夫张某某，足以确认刘某从原告处买酒的事实不可能发生在2012年8月2日，原告代理人关于原告即使有销售假冒五粮液酒的违法行为也是在2012年8月2日且已超过2年追诉时效的主张不能成立，同时说明刘某关于在录像时没有调整时间的陈述是成立的。刘某提供的视频资料并未显示开箱后原告或张某某有记录酒类编码的行为，却明确显示了两箱五粮液酒外包装上的酒类批号(8545183，2012／05／18)和(8521373，2013／03／08)，与其提供给被告的五粮液酒的酒类批号一致，据此足以认定举报人刘某提供的酒即是从原告处购买的酒。原告主张933611376299和012401080203为其卖给刘某的五粮液酒的酒类批号，但没有其他证据印证，本院依法不予采信。四川省宜宾五粮液集团有限公司关于鉴定人周某的授权在“备注2”中是明确注明的，其作出的鉴定证明书是有效的。原告销售不附带酒类流通随附单的假冒五粮液酒又不能说明酒的明确来源，被告因此对原告作出行政处罚符合法律规定。原告代理人提出被告最终处罚内容比事先告知的多一项及有些笔录未填写时间，此处被告的行为确有不妥之处，但被告增加的一项为“责令其改正，建立进、销货台帐记录”，对原告的权益并不产生实际影响，反而有助于规范原告的市场行为，而未填写时间的现场检查笔录也非被告作出处罚的关键性证据。被告在作出处罚决定前举行了听证会，原告亦参加进行了陈述、申辩，原告代理人关于被告作出处罚时剥夺了原告的陈述、申辩权的意见不能成立，本院依法不予采信。综上所述，被告盂县食品药品监督管理局作出的(盂)食药监食罚(2014)022号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿、充分，适用法律正确，为维护国家和社会的公共利益以及公民的身体健康权益，对原告要求撤销被告该行政行为的诉讼请求，本院依法不予支持。依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题解释》第五十六条第(四)项之规定，判决驳回原告刘影影的诉讼请求。
宣判后，刘影影以原审判决认定的事实不清、适用法律错误为由提出上诉，认为，1、被上诉人提供的证据全部是复印件。且被上诉人提供的处罚决定书与送达上诉人的不一致。根据《行政诉讼证据规则》第一条、第十九条被上诉人不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据；2、被上诉人提供的证据不能证明上诉人销售了假冒五粮液酒的行为。理由是：（l）提供的12瓶酒由举报人提供并非执法人员当场查获，其来源具有不确定性；（2）提供的收据没有日期，没有批号，无法证明购买的时间，也无法证明所购酒的批号；（3）提供的视听资料，购买时间与视频制作时间不相符，另外，从视频制作时间来看，即使上诉人有违法行为，也超过追诉时效2年；（4）四川省宜宾五粮液集团有限公司2014年8月l4日作出的鉴定证明书。其中，报送检材批号与盂县×××街××副食店售出五粮液批号不相符，因此其鉴定结论与本案没有关联性，不具有证明效力。另外，该鉴定证明书中，只对五粮液集团作为鉴定机构进行说明，但没有鉴定人鉴定资格的说明；3、因上诉人不存在违法事实，因此，被上诉人作出的处罚是错误的。且被上诉人作出责令改正处罚的决定前，并没有告知上诉人处罚的事实、理由与依据，侵害了上诉人合法权益，被上诉人作出责令改正的处罚不成立；4、被上诉人处罚程序违法。主要表现在：（1）作出处罚决定之前，被上诉人未履行告知义务，而且告知书内容与处罚决定不符，处罚决定内容是三项而告知书内容只有两项，没有第三项责令改正；（2）组织听证会时间是2014年11月4日，但是行政机关出示的听证笔录却是在前一天2014年11月3日已经制作了，是先入为主，严重程序违法。综上，被上诉人作出的行政处罚是违法的，请求依法撤销阳泉市郊区人民法院（2015）郊行初字第13号行政判决，改判撤销盂县食品药品监督管理局作出的(盂)食药监食罚(2014)022号行政处罚决定书，并由其赔偿由此给上诉人造成的损失。
被上诉人盂县食品药品监督管理局辩称，1、庭上被上诉人提供的处罚决定与送达上诉人的不一致，是由于工作人员疏忽造成的。原因是：行政处罚决定书制作完成后首先保存于盂县食药局稽查队办公电脑中，被处罚人为××金龙副食店。2014年11月4日，盂县食药局针对本案组织召开了听证会(稽查队执法人员没有参加听证会)，听证会之后，参与听证会的执法人员根据听证会结果制作了处罚决定书，被处罚人为刘影影，同时送交当事人签收，并保存于局办公室电脑中。而郊区法院开庭时，办公室内勤报考公务员在太原参加考试，慌乱之中就打印出保存于稽查队电脑中那份处罚决定书，所以出现了送达当事人的处罚决定书与提供给法庭的处罚决定书不一致的情况，尽管不一致，但其实质内容一致，××金龙副食店的负责人就是刘影影；2、被上诉人在对上诉人作出处罚决定之前，严格按照法定程序执行。包括有：（1）到现场进行了现场检查；（2）分别对当事人刘影影及其丈夫张某某进行询问调查，并制作了笔录。在笔录中，刘影影及其丈夫张某某对其卖酒的事实予以承认，并说不清楚酒的来源渠道；（3）对举报人刘某进行了询问调查；（4）观看了举报人提供的买酒视频并对视频的真伪性、可靠性走访了市食药警察支队姚队长；（5）召开了听证会，刘影影及丈夫张某某对举报人到他所开的店内买酒事实无异议；（6）就酒类批号问题走访调查了五粮液在阳泉的总代理阳泉××商贸有限公司。××商贸称：上诉人提供的所谓酒类批号不是真正的酒类批号，是酒瓶盖上的喷码，喷码在销售过程中不作记录，只有酒类批号做记录。该酒不是从××商贸购进，故没有登记。被上诉人对上诉人的行政处罚是以事实为依据，且符合法定程序。在作出行政处罚决定前，被上诉人依法向上诉人告知了处罚事实、理由及依据，并告知上诉人享有的申辩权、控诉权、听证权等权利，按照上诉人的听证申请，被上诉人依法举行了听证会。关于刘某提供的视频资料，显示了上诉人骑着踏板摩托车从开始运酒到门店里付钱、开箱的整个过程。该视频具有连续性、时间性、顺序性，不存在视频资料上做手脚等问题；3、被上诉人作出的行政处罚决定适用法律正确。被上诉人认为上诉人卖假酒的事实违反了《中华人民共和国产品质量法》第五条和《中华人民共和国食品安全法》第三十九条的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第八十七条及《中华人民共和国产品质量法》第五十条第一款的规定，对刘影影给予以下行政处罚：（1）没收违法所得2208元；（2）罚款21600元；（3）责令其改正，建立进、销货台账记录。综上，被上诉人作出的(盂)食药监食罚（2014）022号行政处罚决定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，请求法院依法维持原判。
被上诉人盂县食品药品监督管理局向一审法院提供的证据有：1、举报材料，包括举报人刘某的身份信息、刘某买酒过程的视频资料及付款收据，证明案件来源系刘某举报刘影影销售假冒五粮液酒及视频上所购酒的批号与照片所显示的酒的批号一致；2、调查材料，包括案件来源登记表、现场检查笔录、原告的营业执照、对刘影影和张某某的询问笔录及身份证复印件、对刘某的询问笔录及身份证复印件、所购12瓶五粮液酒的照片20张、立案审批表、鉴定证明书、鉴定人的品牌保护与售后服务授权委托书、原告的酒瓶盖编码记录复印件、案件调查终结报告，证明被告作出处罚所依据的事实、证据及程序；3、听证材料，包括行政处罚事先告知书、行政处罚听证通知书、听证申请书、听证会笔录、听证委员会记录、送达回证，证明被告作出处罚决定前依法举行了听证；4、处罚材料，包括行政处罚决定审批表、(盂)食药监食罚(2014)022号处罚决定书及送达回证，证明被告依法作出处罚决定书后，依法向原告送达。
上诉人刘影影向一审法院提供的证据是一份2012年9月4日签订的房屋租赁协议，证明其在签订协议之前三、四个月即开始经营该店。
上诉人刘影影、被上诉人盂县食品药品监督管理局在二审期间没有提供新的证据。
根据行政诉讼证据规则要求并上诉人刘影影、被上诉人盂县食品药品监督管理局一审、二审举证及庭审质证情况，本院综合认证如下：被上诉人盂县食品药品监督管理局提交的证据材料符合证据的三性，即客观性、关联性及合法性，能够证明本案事实，本院予以采信。上诉人刘影影提供的证据与被上诉人提供的证据不冲突，亦能证明本案部分事实，本院予以采信。
根据上述有效证据并庭审质证实际，本院认定的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第五条的规定，被上诉人盂县食品药品监督管理局具有本区域内的食品安全监督管理职责。《中华人民共和国食品安全法》第六十一条第一款规定“食品生产经营企业可以自行对所生产的食品进行检验，也可以委托符合本法规定的食品检验机构进行检验”。国家工商行政管理总局在商标案字（2005）第172号批复和1997年10月5日所作《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》两个文件中，也认定商标注册人和合法使用人有对该注册商品进行鉴定的权利。生产企业的鉴定和法定鉴定机构的鉴定同属于鉴定结论的范围，在没有被相反证据推翻的情况下，享有鉴定结论的效力。四川省宜宾五粮液集团有限公司对其生产的酒类有鉴定资格，其出具的“川五鉴NO：0008695鉴定证明书”详细记载了送检样品批号、鉴定方法、时间、鉴定人员签章等项目，鉴定人员周某具有该厂品牌保护与售后服务授权委托，对鉴定书的真实性、合法性本院予以认定。因上诉人刘影影认可在2014年8月12日销过两箱五粮液酒，也认可自经营副食店以来只销过两箱五粮液酒，同时也承认刘某提供的视频中的卖酒人系刘影影丈夫张某某，并结合视频资料中反映的其中一箱五粮液酒的批号8521373，2013/03/08能肯定视频制作时间不可能发生在2012年8月2日，且上诉人刘影影销售不附带酒类流通附随单的五粮液酒又不能说明酒的明确来源，亦不能提供证明视频制作时间被更改的有效证据。本院认定被上诉人盂县食品药品监督管理局提供的刘某视频资料制作时间为2014年8月12日。该视频资料明确显示了两箱五粮液酒外包装上的酒类批号(8545183，2012／05／18)和(8521373，2013／03／08)，与其提供给被上诉人盂县食品药品监督管理局的五粮液酒的酒类批号一致，据此足以认定举报人刘某提供的酒即是从上诉人刘影影处购买的酒。被上诉人盂县食品药品监督管理局在作出行政处罚决定前，依法进行了立案、调查取证；2014年7月23日作出听证告知书，告知上诉人有陈述申辩和要求听证的权利；2014年8月13日举行了听证；作出行政处罚决定后，依法向上诉人进行了送达，符合法定程序，程序合法。一审法院审理案件查明事实清楚，基本证据确实充分，程序合法，适用法律正确。唯在调查核实证据后被上诉人处罚上诉人刘影影的内容比事先告知的多一项，属于瑕疵，但被上诉人增加的一项为“责令其改正，建立进、销货台账记录”，对上诉人的权益不产生实际影响，反而有助于规范上诉人刘影影的市场行为。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘影影负担。
本判决为终审判决。
审判长 王俊杰
审判员 闫永明
审判员 黄哲霞
二〇一五年九月六日
书记员 翟 燕