浙江省玉环县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）台玉港商初字854号
原告：蒋冬素。
委托代理人：李良瑞，浙江星汇律师事务所律师。
被告：张新法。
第三人：张妹娟。
委托代理人：陈冰，浙江靖宇律师事务所律师。
第三人：蒋某。
第三人：沈三连。
原告蒋冬素与被告张新法民间借贷纠纷一案，本院于2015年11月6日受理后，根据第三人张妹娟申请，依法追加张妹娟为第三人，后依职权追加蒋某、沈三连为共同第三人。本案依法由审判员赵萃适用简易程序，于2015年11月24日进行了公开开庭审理。原告蒋冬素及其委托代理人李良瑞，被告张新法，第三人张妹娟及其委托代理人陈冰到庭参加诉讼。第三人蒋某、沈三连经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告蒋冬素诉称，原告与被告并不相识，被告系原告弟弟蒋祖增朋友及加工户。2015年4月12日，蒋祖增打电话告诉原告称自己手头没钱，让原告暂借给被告人民币100000元，口头约定月利率1%，四个月后还。原告取款后按照蒋祖增告知的账户存入被告账户，交付后，原告向蒋祖增进行了告知。被告与蒋祖增关系密切，并未出具书面借据给原告。2015年6月11日，蒋祖增意外死亡。2015年7月，原告向被告进行催讨，被告称系向蒋祖增所借，并向蒋祖增出具过借条，对原告的请求拒不偿还。2015年9月份，原告申请玉环县人民法院港北法庭进行诉前调解，调解中被告承认借款，但以相同理由拒还，调解未果。现原告诉至本院，请求：一、要求被告张新法偿还原告借款本金计人民币100000元，并支付利息11000元（自2015年4月13日起暂算至2015年11月12日止，共11月，以后至本金偿还之日止继续计算利息）；二、本案诉讼费用由被告承担。
被告张新法辩称，2015年4月12日，其向蒋祖增借钱，蒋祖增称让其姐妹支付，并称其姐妹买房欠其六七十万，现在房屋已出卖，姐妹手上有钱，可以支付给张新法，双方约定月利率1%计算利息。本案系向蒋祖增借款，钱有收到过，但不知谁支付。并且当天在蒋祖增办公室里向蒋祖增出具了借条一份，约定利息按照月利率1%计算，且说好十二月份还本金的时候一起支付利息。现在蒋祖增去世，本案借款应当还给蒋祖增儿子。
第三人张妹娟诉称：本案的被告与蒋祖增原来系朋友，本案的借款如被告张新法所述系向蒋祖增所借，并非向原告蒋冬素所借。后蒋祖增因意外死亡，原被告及第三人因借款产生纠纷，2015年9月份因本案的借款纠纷曾在港北法庭进行诉前调解。调解失败后，被告张新法因本次借款重新向第三人出具了一份借条，载明“今阳历2015年4月12日张新法向蒋祖增借人民币一拾万元整（￥100000元），注明：因之前那张借条丢失，现补打此借条，借款人：张新法，日期：2015.4.12日”。本案的债权原系蒋祖增所有，蒋祖增与第三人原系夫妻关系，涉案的债权应属于第三人共同所有，故要求：张新法偿还张妹娟借款本金100000元，支付利息11000元（自2015年4月13日起按月利率1%暂算至2015年11月12日止），并继续自2015年11月13日起按照月利率1%支付利息至实际清偿之日止。
第三人蒋某、沈三连没有答辩，也没有在举证期间提供相应的证据材料。
针对第三人张妹娟的诉称，原告辩称，第三人张妹娟请求缺乏证据，系第三人张妹娟与被告张新法在诉讼时恶意串通的结果。理由如下：一、蒋祖增去世后，张新法曾向原告蒋冬素承认，张新法向蒋祖增借款，蒋祖增当场打电话给原告蒋冬素，说自己没钱，介绍原告作为出借人，原告经蒋祖增介绍当场汇款给张新法，张新法完全知道钱来源于原告的事实。后原告再次找被告张新法，张新法称第三人张妹娟不同意，所以该借款需还给第三人张妹娟，也没有说到借据的问题；二、第三人张妹娟不是本案的当事人，其作为利害关系人参与诉讼，不知道借款的情况，仅凭诉讼期间所谓张新法补打一份借条；三、作为配偶的第三人应该清楚蒋祖增对外的债权债务，为何找不到借条，需要张新法事后补打，不符合客观事实；四、蒋祖增的法定继承人之间达成协议继承时，没有写明对外有一笔借款，这说明在达成继承协议时，第三人张妹娟根本不清楚蒋祖增出借给张新法的事实，也没有借据，本案第三张妹娟既不是借款当事人，对借款也不知情。现原告主张系出借人有二个依据，第一个依据是被告张新法承认是借款，承认了款项性质，只是否认借款对象。第二个依据是原告蒋冬素交付款项到张新法的账户，张新法也承认收到款项。原告已完成了举证。而被告张新法抗辩该借款系向蒋祖增所借，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，被告应承担举证责任。对被告张新法与第三人张妹娟进行补打的借条不予认可。第三人张妹娟称原告尚欠蒋祖增借款缺乏依据，原告向被告支付款项的行为系归还对蒋祖增的欠款缺乏依据。
针对第三人张妹娟的诉称，被告认可款项系向蒋祖增所借。有条子出具给蒋祖增，款项是通过银行汇过来。
经本院审理查明以下事实：原告蒋冬素系蒋祖增的姐姐，被告张新法系蒋祖增的客户及朋友，第三人张妹娟系蒋祖增的妻子，第三人蒋某系蒋祖增儿子、第三人沈三连系蒋祖增母亲。原、被告之间并不相识，2015年4月12日，原告蒋冬素将100000元存入蒋祖增告知的张新法账户。2015年6月12日，蒋祖增死亡。蒋祖增的法定继承人为妻子张妹娟、母亲沈三连、儿子蒋某。2015年9月期间，本案借款纠纷曾在港北法庭进行诉前调解。后张新法向第三人张妹娟出具借条一份，载明“今阳历2015年4月12日张新法向蒋祖借人民币一拾万元整（￥100000元），注明：因之前那张借条丢失，现补打此借条，借款人：张新法，日期：2015.4.12日”。
以上事实，有身份证、被告协助查询户籍函、银行取款和存款凭证、公证书、原被告及第三人的陈述等证据材料予以证实。第三人沈三连、蒋某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证和抗辩的权利。经审查本院认为，原告提供的证据来源、形式合法，内容真实，与本案待证事实具有关联，故本院确认其具有证明力，并作为认定案件事实的根据。
原、被告及第三人对谁是出借人发生争议，本院作如下认定：
原告认为其为出借人，并举证有：1、银行取款和存款凭证各一份，证实已向被告交付借款的事实。被告对证据无异议，确实收到款项；2、2015年8月5日，第三人张妹娟、沈三连、蒋某达成的协议书一份，证实这份协议书中对外应收债权没有提到张新法的100000元，也没有提到原告蒋冬素欠蒋祖增钱，且蒋祖增遗产中有现金存款，蒋祖增生前不需要向原告蒋冬素临时调头再借钱给被告，本案出借人就是原告蒋冬素的事实。被告对证据质证认为，对银行凭证无异议，款项确实收到，但系向蒋祖增借款；对2015年8月5日，第三人张妹娟、沈三连、蒋某达成的协议书不发表意见。第三人质证认为，对该银行凭证真实性没有异议，但关联性有异议，不足以证明原告是本案的债权人，而是原告根据蒋祖增指示汇款给被告，协议书是由蒋祖增的母亲、儿子和本案第三人张美娟三人基于对张祖增生前财产、债权及债务了解或知情程度下所作的约定，显然仍有或多或少不为他们三人所知，不能以他们不知情就否东了债权的成立，这份协议书跟本案诉讼没有关联性，这份协议不能起到证明原告是债权人，也不能直接证明蒋祖增是债权人。
第三人张妹娟认为蒋祖增系出借人，并举证有：1、借款人张新法补打的借条一份，证实张新法曾于2015年4月12日向蒋祖增借款100000元的事实；2、房产买卖合同、汇款凭证复印件、收条原件、取款凭证、存款凭条复印件、合作银行明细对账单各一份，证实蒋祖增因原告购房缺资借给原告600000元且替原告归还案外人张灯利借款100000万元，所以蒋祖增指示原告将还款交付给被告的事实。原告质证认为，对补打的借条不予认可，该份借条系被告与第三人张妹娟恶意串通，也并非系被告的真实意思表示。对第二组证据的真实性没有异议，承认确实向蒋祖增借钱买房子，但均已归还，不存在着欠款的事实，且对蒋祖增替其归还张灯利借款的事实不予认可。被告质证认为，对证据没有异议，其文化程度不高，借条内容系他人写好，再由被告签名确认，内容系其真实意思表示。
本院认为，原告提供的银行凭证仅能证明原告曾于2015年4月12日向被告交付过100000元的事实，并不能证明款项系被告向其所借；协议书是蒋祖增的母亲、儿子和第三人张美娟对蒋祖增遗产的内部分割协议，与本案原告主张的待证事实缺乏关联性，本院不予认定。故原告提供的证据不足以证明原告系出借人。在庭审中，被告当庭读识借条，并对借条内容予以认可，借条系被告本人真实的意思表示，并未违反法律的强制性规定，对该借条本院予以认可。原告主张该借条系被告与第三人张妹娟恶意串通缺乏依据，本院不予采信。第二组证据反映的均系原告与蒋祖增之间的经济往来，与本案待证事实缺乏关联性，本院不予采信。结合借条和原告根据蒋祖增的指示向被告进行支付了100000元的事实，故对第三人张妹娟主张蒋祖增为出借人，本院予以采信。
综上，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。主张借款合同成立的出借人原告必须举证借贷双方存在借贷合意和款项已经实际交付。本案虽然被告承认款项性质为借款，但否认了借款对象系原告即否定了原、被告双方存在借贷合意。本案被告张新法抗辩没有向原告借款，并非《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条中规定的“被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务”的情形，故原告要求被告承担举证责任缺乏法律依据，本院不予采纳。现原告提供的证据不足以证明其主张的借款事实，故原告应当对其举证不能承担不利后果，本院对原告的诉请不予支持。被告重新补打借条系被告向蒋祖增身前配偶第三人张妹娟确认和表明其曾经向蒋祖增借款。现原告表示于2015年4月12日将100000元存入蒋祖增告知的被告账户，被告也表示已收到100000元，不管此笔款项指示交付系蒋祖增向原告所借还是原告归还蒋祖增借款，均系二人之间的法律关系，蒋祖增已通过指示原告完成了向被告交付100000元，故本院认定蒋祖增与被告张新法之间的借款合同依法成立。关于原告提出本案应事先释明由原告方进行变更诉请，以代位权进行诉讼的问题。代位权是因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。而本案原告与蒋祖增之间是否存在借款关系或其他法律关系，能够形成债权尚未确定，故本院对原告的要求不予采纳。原告与蒋祖增之间的法律关系不在本案审理范围之内，双方可另行主张。被告在庭审中自认约定利息按照月利率1%计算，双方均无异议，本院予以认定。合法债务应当予以偿还，现债权人蒋祖增去世，根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》相关规定，本案第三人张妹娟、蒋某、沈三连作为蒋祖增的法定继承人理应继承蒋祖增的债权，故本院认定由张新法向第三人张妹娟、蒋某、沈三连归还本案借款。至于三个第三人之间的份额，应另案处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百一十条，《中华人民共和国民法通则》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告蒋冬素的诉讼请求；
二、限被告张新法于本判决生效之日起十日内归还第三人张妹娟、蒋某、沈三连100000元，并支付自2015年4月13日起按照月利率1%计算至本判决实际履行之日止的利息。
案件受理费5040元（原告已预交2520，第三人张妹娟已预交2520元），减半收取计人民币2520元，由原告蒋冬素负担1260元，由被告张新法负担1260元（此款于本判决生效之日七日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院［在递交上诉状后七日内先预缴上诉案件受理费5040元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，账号：19-900001040000225089001，开户银行：中国农业银行台州分行营业部］。
审 判 员 赵萃
二〇一六年二月三日
代理书记员 陈琪