山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1234号
上诉人（原审被告）：刘吉国，男，1965年10月18日出生，汉族，住平阴县。
委托诉讼代理人：赵建华，山东碧晨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常修轮，男，1954年9月8日出生，汉族，住平阴县。
委托诉讼代理人：常盼盼（系常修轮之女），女，1989年9月26日出生，汉族，住平阴县。
原审被告：济南铸诚建筑工程集团有限公司，住所地平阴县。
法定代表人：张绪才，董事长。
委托诉讼代理人：姬生东，男，1982年7月7日出生，汉族，该公司职工，住平阴县。
原审被告：山东佐田氏生物科技有限公司，住所地平阴县。
法定代表人：辛寒晓，总经理。
原审被告：王泽利，男，1964年12月3日出生，汉族，山东佐田氏生物科技有限公司职工，住济南市。
两原审被告共同委托诉讼代理人：徐勇，山东博睿律师事务所律师。
上诉人刘吉国因与被上诉人常修轮，原审被告济南铸诚建筑工程集团有限公司（以下简称铸诚公司）、山东佐田氏生物科技有限公司（以下简称佐田氏公司）、王泽利提供劳务者受害责任纠纷一案，不服平阴县人民法院（2016）鲁0124民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人刘吉国的委托诉讼代理人赵建华、被上诉人常修轮的委托诉讼代理人常盼盼、原审被告铸诚公司的委托诉讼代理人姬生东、原审被告佐田氏公司、王泽利共同委托诉讼代理人徐勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘吉国上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判刘吉国不承担责任。事实和理由：一、一审法院审理认定事实不清。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。也就是说本案应当以赔偿义务人与受害人之间是否存在劳务关系为前提。本案的事实是，刘吉国确实承包了佐田氏公司发包的有机肥基地新建项目的部分建筑工程，其承包后又将外墙保温工程转包给刘吉中，在施工中由刘吉中安排、管理施工工人，因此刘吉国与常修轮之间不存在劳务关系，并非其雇主，也不应当承担赔偿责任，就此问题也向一审法院提交了与刘吉中工程转包合同书，一审法院却避开刘吉国所述的事实，不审理书面证据，而通过刘吉国曾为常修轮垫付过医药费的情况，推定刘吉国为雇主。这种有证据不用而推定审理的方式与结果不可能让当事人心服口服。再有，本案中一审判决认定刘吉国为雇主承担赔偿责任，在一审法院认为中却又说明，“如其认为将工程转包给刘吉中，可承担赔偿责任后另行向刘吉中主张权利”。试想，按法律规定本案如认定为刘吉国为雇主责任，那么根据法律规定雇主承担完赔偿责任后可向加害的第三人追偿，而刘吉中并不是加害人，而是常修轮的雇主，刘吉国如何再向刘吉中主张权利。这种认为前后矛盾。二、一审法院审理认为常修轮的赔偿按上年度城镇居民人均可支配收入计算，不符合事实与法律规定。按常修轮提交材料，常修轮为农业户口，经常居住地为平阴县，并非城镇居民，并且刘吉国在一审时也向法庭提交申请要求调取常修轮在农业主管机关领取种粮补贴的证据来证实常修轮主要从事农业种植的事实，一审法院对刘吉国出具了一份委托律师调查函，刘吉国的律师调查时农业主管部门却不能配合调查，而一审法院对此事实却进行了回避，判决中只字不提，作出错误判决。综上，原审判决认定定性错误，认定基本事实错误，侵犯了刘吉国的合法权益。请二审法院全面查明事实，依法主持正义，支持刘吉国的上诉请求。
被上诉人常修轮答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律得当，要求二审法院予以支持。
原审被告铸诚公司述称：一、一审法院判决认定基本事实不清且存在错误。1、2014年11月20日，铸诚公司济南市平阴县2万吨秸秆生物有机肥基地新建项目，项目编号：0627一l4YF448136(二标段)，与平阴县农业综合开发办公室、佐田氏公司三方签订的工程施工合同及2014年12月17日与佐田氏公司签订的补充约定，该项目的甩项部分为：1、安装部分：水、电、暖通。2、装饰部分：卫生间、洗刷间地面陶瓷面砖，面砖踢脚线，内墙砖。3、土建：外墙面保温。以上该项目工程的施工合同及补充约定可以证实铸诚公司承接工程范围内并不包含外墙保温工程。并且一审法院已认定，铸诚公司承接的济南市平阴县2万吨秸秆生物有机肥基地新建项目工程不包含该外墙保温工程。2、该项目外墙保温工程实际施工情况如下：第一、该项目外墙保温工程在2014年12月17日签订补充协议确定甩项后，由该项目外墙保温工程发包人佐田氏公司另行发包组织施工，铸诚公司承接工程范围内不再负责该外墙保温项目的施工管理和结算。第二、该项目外墙保温工程的实际发包与施工是在佐田氏公司与刘吉国之间履行的，具体的施工管理及结算事宜均是刘吉国与佐田氏公司之间洽谈约定的，他们之间存在发包和承包关系，并且前期签署了外墙保温工程的承包协议及关于工程施工的相关资料。铸诚公司也未参与该外墙保温工程洽谈和施工管理。第三、在该案件一审法院调查审理时，刘吉国已明确承认该外墙保温工程实际系佐田氏公司发包给他的，他承包的是佐田氏公司的工程。这足以证明佐田氏公司与刘吉国之间存在发包和承包关系，与铸诚公司无任何关系。第四、一审法院己认定了常修轮受伤的原因及受伤时间是在“2015年5月6日早，在从事外墙保温工程施工时，不慎自脚手架上摔下受伤”。由此可以清晰的断定常修轮受伤的时间及受伤时从事的工程系发生在铸诚公司自2014年12月17日与佐田氏公司签订补充协议确定甩项该外墙保温工程之日至2015年9月21日铸诚公司与佐田氏公司签订分项工程施工合同(外墙保温工程)期间，而在这期间铸诚公司与佐田氏公司、刘吉国之间就该外墙保温工程不存在任何承包关系和转包关系，就该外墙保温工程而言真正的发包人是佐田氏公司，承包人、转包人是刘吉国，与铸诚公司根本无任何关系。第五、2015年9月21日铸诚公司与佐田氏公司签订分项工程施工合同(外墙保温工程)的真实原因及背景如下：其一，佐田氏公司将外墙保温工程发包给刘吉国后，刘吉国施工完成该工程后与佐田氏公司一块向平阴县质量监督站申请验收，平阴县质量监督站因佐田氏公司将外墙保温工程发包给刘吉国个人不符合国家规定为由不予以验收，验收时施工单位必须为有资质的的单位才可以。其二、鉴于上述情况平阴县质量监督站对外墙保温工程不予以验收，佐田氏公司和刘吉国才找到铸诚公司，让铸诚公司帮忙验收，铸诚公司在不认可刘吉国前期外墙保温工程施工行为的前提下，基于和佐田氏公司系关系单位才答应给予帮忙，这才与佐田氏公司签订分项工程施工合同(外墙保温工程)，铸诚公司只是帮助佐田氏公司验收工程才办理上述手续，铸诚公司不是该外墙保温工程的实际承包人，刘吉国前期外墙保温工程施工行为也不代表铸诚公司的行为，对此铸诚公司也不予认可。第六、常修轮受伤后，其家属也向建设主管部门反映过铸诚公司施工工程出现受伤事故，但建设主管部门经过调查都已认定该外墙保温工程不是铸诚公司承包施工的工程。二、在大量事实证据证明常修轮系农村居民身份的情况下，一审法院仍按照上年度城镇居民人均可支配收入标准计算对常修轮的赔偿，严重不符合事实情况且违背法律规定。三、该外墙保温工程如果是铸诚公司承包施工的话，就不会再鉴定补充协议甩项，又再签订补充协议施工了。2、补充协议分项工程施工合同约定的付款方式是按照外墙保温工程形象进度的70%拨付进度款，而在签订本分项施工合同以后佐田氏公司一共拨付了工程总造价的70%，这与合同约定不符。因此证明铸诚公司与佐田氏公司于2015年9月21日签订的分项工程施工合同是为其帮忙办理验收手续而签订的，并不是实际的施工承包人。综上所述，一审法院只依据铸诚公司于2015年9月21日与佐田氏公司签订的分项工程施工合同(外墙保温工程)就认定铸诚公司承包了该外墙保温工程并转包给刘吉国，并判铸诚公司承担连带责任实属认定事实不清，与实际情况严重不符并存在错误。
原审被告佐田氏公司、王泽利述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、刘吉国上诉请求与佐田氏公司无法律上的利害关系，佐田氏公司对其主张的事实亦不知情，故对此不作答辩。2、本案原审被告铸诚公司的答辩内容完全是一种上诉请求，本案中铸诚公司并未根据民事诉讼法的规定提起上诉，根据民事诉讼法的规定，其无权在二审中主张未提出上诉的权利主张。根据最高法院有关案例，二审法院审理上诉案件时应围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求不应予以审理。因此，对于铸诚公司所提出的权利主张不应属于本案二审的审查范围。
被上诉人常修轮向一审法院起诉请求：要求赔偿医疗费11058.97元，二次手术费15000元、住院伙食补助费1500元、营养费6000元、护理费4730元、误工费11180元、交通费2000元、残疾赔偿金210888元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费2800元。
一审法院认定事实：济南市平阴县2万吨秸秆生物有机肥基地新建项目由平阴县农业综合开发办公室委托山东招标股份有限公司以公开招标方式进行招标，经评标委员会确定铸诚公司为中标投标人。2014年11月20日，平阴县农业综合开发办公室、铸诚公司、佐田氏公司三方签订了工程施工合同，约定由铸诚公司承建该项目，项目地址位于平阴县安城镇董庄村，该合同并经山东省平阴县公证处进行了公证。合同签订后，2014年12月17日，铸诚公司与佐田氏公司补充约定，该项目的甩项部分为：1、安装部分：水、电、暖通。2、装饰部分：卫生间、洗刷间地面陶瓷面砖，面砖踢脚线，内墙砖。3、土建：外墙面保温。王泽利代表佐田氏公司在补充协议中签字。2015年9月21日，铸诚公司与佐田氏公司签订分项工程施工合同(外墙保温工程)，约定由铸诚公司承包新建肥料仓库外墙保温工程。同日，铸诚公司向佐田氏公司出具了工程款发票，佐田氏公司支付了部分工程款。审理中，刘吉国认可系该项目土建工程的实际施工人，其在承接了该项目的外墙保温工程后，又将该工程转包给其弟弟刘吉中施工。2015年5月6日早，常修轮在有机肥基地新建项目的外墙保温工程施工时，不慎自脚手架上摔下受伤，即被工友送往平阴县人民医院住院治疗，于2015年5月20日出院，共住院14天。常修轮在该院花费医药费、检查费55469．97元，其中刘吉国支付医疗费578元，垫付押金44000元，并安排工人在医院护理常修轮6日。审理中常修轮申请对其误工、护理、伤残等级、营养期限等事项鉴定，一审法院委托泰安正合司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年5月18日作出泰正司鉴所[2016]临鉴字第327号鉴定意见书，意见为：被鉴定人常修轮致多发肋骨骨折，左肺上叶裂伤并手术修补，评定为八级伤残，十级伤残，后续治疗费约为15000元，误工期限为l00日，护理期限为40日，营养期限为60日。二次手术期间误工期限为30日，护理期限为15日。常修轮支付鉴定费2800元。常修轮的户籍所在地为平阴县，其家庭有承包的土地，事故发生前从事建筑业。2016年3月11日，常修轮办理了城镇职工退休，退休证载明其参加工作时间为l986年12月1日，自2016年3月起享受基本养老保险待遇。
一审法院认为，常修轮在从事有机肥基地新建项目外墙保温工程施工中，自脚手架上摔下受伤，事实清楚，证据确实充分。刘吉国虽否认其为常修轮的雇主，认为其已将外墙保温工程转包给刘吉中，刘吉中应为常修轮的雇主，但常修轮不予认可，且该主张与常修轮受伤后其垫付医药费、派员护理、在录音资料中认可常修轮在其施工的工地受伤等证据相悖，故对其主张不予支持，刘吉国作为接受劳务者，应当承担赔偿责任，如其认为将工程转包给刘吉中，可待承担赔偿责任后另行向刘吉中主张权利。铸诚公司与佐田氏公司签订工程施工合同后虽补充约定将外墙保温工程甩项，但又于2015年9月21日再次签订外墙保温工程施工合同，且铸诚公司收取了工程款项，故铸诚公司主张其未实际施工，只是为了协助佐田氏公司通过验收而签订补充协议，其并非承包人，亦非转包人，证据不足，不予支持。铸诚公司将工程转包给不具备施工资质的个人施工，违背了法律的禁止性规定，依法应当与刘吉国承担连带责任。现无证据证实佐田氏公司及其工作人员王泽利在涉案工程的发包、转包过程中具有过错，依法不承担赔偿责任。常修轮在工作时，未采取有效安全防范措施，对导致自身受伤害亦有过错，可减轻刘吉国的赔偿责任，一审法院酌定常修轮承担20％的责任。刘吉国先期支付的医药费，自其应当承担的赔偿数额中扣除。常修轮实际花费医药费、检查费55469.97元，刘吉国已垫付44578元，事实清楚，证据确实充分，一审法院予以确认。常修轮要求按照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每日100元赔偿住院期间住院伙食补助费1400元的请求，符合法律规定，予以支持。双方对泰安正合司法鉴定所作出的泰正司鉴所[2016]临鉴字第327号鉴定意见书均无异议，一审法院予以采信，常修轮的误工期、护理期、伤残等级、营养期、后续治疗费均依该鉴定意见计算。常修轮在事故发生前长期从事建筑业，在外务工，并非主要从事农业生产，对常修轮要求按照上年度城镇居民人均可支配收入标准计算误工费的主张予以支持，因常修轮定残之后的损失已由残疾赔偿金予以补偿，故二次手术期间的误工费、护理费均不予重复计算，其误工费应为8642元。常修轮的护理费参照当地护工工资标准每日80元计算，刘吉国派员护理的6日应当予以扣除，应为2720元。常修轮的营养费酌定按照每日30元计算，为1800元。常修轮事故发生前主要从事建筑业，以非农业收入为主要生活来源，且系城镇退休职工，故对常修轮要求按照上年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金的请求予以支持。至定残之日常修轮已年满61周岁，故残疾赔偿金应为l91793．6元。结合常修轮的因受伤致残的程度，常修轮要求赔偿精神损害抚慰金2000元并无不当。常修轮要求赔偿后续治疗费l5000元、鉴定费2800元予以支持。常修轮要求赔偿交通费，一审法院酌定为500元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、刘吉国应赔偿常修轮医药费44375.97元(55469.97×80％)、后续治疗费l2000元(15000元×80％)、误工费6913.6元(8642元×80％)、护理费2176元(3920元×80％)、住院伙食补助费ll20元(1400元×80％)、残疾赔偿金153434．88元(191793.6元×80％)、营养费l440元(1800元×80％)、交通费400元(500元×80％)、精神损害抚慰金1600元(2000元×80％)，鉴定费2240元(2800元×80％)，合计225700.45元，扣减刘吉国先期支付的44578元，余款l81122.45元，限刘吉国于判决生效后十日内支付常修轮。二、铸诚公司对判决第一项承担连带责任。三、驳回常修轮的其他诉讼请求。如未依照判决指定的期间履行给付金钱义务，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5300元，由常修轮承担l630元，刘吉国、铸诚公司承担3670元。
本院二审期间，刘吉国提交其在平阴县农业局电脑中拍摄的常修轮领取种粮补贴记录情况的照片，以证实常修轮的残疾赔偿金应当按照农村居民标准计算。常修轮认为该照片只能证实常修轮户口在天井村，不能证实本案应按照农村居民标准计算。
经审理，本院认定，一审法院认定的事实属实，应当予以确认。常修轮是否领取种粮补贴并不影响残疾赔偿金计算标准的认定，因此，刘吉国提交的常修轮领取种粮补贴记录情况的照片与本案无关联性，本院不予采信。
本院认为，最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，一审判决并未违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，因此，本案二审仅针对刘吉国的上诉请求进行审理，对铸诚公司所提出的其不应承担责任的问题不予审理。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，即使刘吉国主张的其将涉案工程转包给刘吉中，刘吉中雇佣常修轮的情况存在，因刘吉中没有相应的资质和安全生产许可证，刘吉国亦应与刘吉中承担连带责任。常修轮既可以向刘吉国、刘吉中一并主张权利，也可以单独要求其中一方承担赔偿责任。常修轮在本案中仅起诉刘吉国，要求其承担赔偿责任，符合法律规定，一审在未追加刘吉中参加诉讼的情况下，直接判决刘吉国承担赔偿责任亦无不当。关于刘吉国与刘吉中之间的权利义务关系，不属于本案审理范围，应由刘吉国与刘吉中另行解决。关于残疾赔偿金等损失的适用标准问题，由于常修轮系在工地施工过程中受伤，由此可以认定常修轮以打工收入作为其主要经济来源，并不是以农业收入作为其主要经济来源，因此，一审法院按照城镇居民标准计算常修轮的有关损失并无不妥之处。
综上所述，刘吉国的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5300元，由上诉人刘吉国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马立营
代理审判员 曹 强
代理审判员 万振驰
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 邢春艳