浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1157号
上诉人（原审原告）：浙ＸＸ坤建筑设计院有限公司。
法定代表人：林光喜。
委托代理人：吴凯霞、李慧慧。
被上诉人（原审被告）：陈彦。
委托代理人：孙建萍、王君。
原审第三人：欧阳浩。
委托代理人：魏彩云。
上诉人浙ＸＸ坤建筑设计院有限公司（以下简称华坤公司）因与被上诉人陈彦，原审第三人欧阳浩劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第2448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：陈彦自2006年7月起进入陈彦处从事结构设计工作。2013年3月，华坤公司的内设部门建筑二所作为甲方，陈彦作为乙方签订《保密协议书》，双方约定陈彦的工作岗位为设计所所长，期限自2013年3月1日至2015年3月1日，具体薪资参照公司相关规定计算，设保底年薪为30万元（税前），年薪不包含通讯补贴、交通补贴、旅游经费等，每月预付1万元（税前），其余薪金于每年春节前结算80%以上，税金为8%。欧阳浩作为建筑二所的负责人以及陈彦均在合同尾部签名，其中陈彦所持有的该份《保密协议书》上还加盖了印文内容为华坤公司名称的印章。2014年5月9日，华坤公司出具处分决定一份，载明陈彦在担任结构专业负责人期间旷工、迟到早退、设计错误给华坤公司造成损失、利用职务之便谋取私利行为为由，严重违反公司规章制度，对陈彦予以开除，不再担任任何职务，解除劳动合同。2014年5月14日，陈彦签收该处分决定。后陈彦向杭州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求华坤公司支付工资、违法解除劳动合同赔偿金等，该委于2014年7月7日作出杭劳人仲案字（2014）第202号仲裁决定书，后华坤公司不服该裁决，于2014年10月20日向原审法院提起诉讼，请求判令：一、华坤公司依法无需支付陈彦2013年3月1日起至2014年5月13日期间的工资138693.40元；二、华坤公司无需支付陈彦违法解除劳动合同的赔偿金425000元；三、华坤公司无需支付陈彦2012、2013年度未休年休假工资22988.5元；四、本案诉讼费由陈彦承担。
原审法院另查明，华坤公司、陈彦均认可陈彦所持有的《保密协议书》上所加盖的印章并非华坤公司在工商部门备案的公章。
原审法院认为：第一，本案的争议焦点是陈彦主张其年薪30万元的事实是否成立。华坤公司、陈彦均认可陈彦所持有的《保密协议书》上所加盖的印章并非华坤公司在工商部门备案的公章，故本案的关键在于欧阳浩与陈彦之间签订《保密协议书》并约定陈彦年薪30万元的行为，华坤公司是否需承担法律责任。华坤公司及欧阳浩均称华坤公司并未授权欧阳浩签订上述协议，且在上述协议的履行过程中，陈彦的大部分薪资系由欧阳浩通过其妻子或其名下公司向陈彦发放，故该《保密协议书》系欧阳浩个人与陈彦之间的约定，与华坤公司无关。但欧阳浩系华坤公司建筑二所的负责人，陈彦作为在该部门工作的劳动者，其劳动服务的对象为华坤公司而非欧阳浩，故陈彦有理由相信欧阳浩有权代表华坤公司与其签订协议明确其岗位职责、薪酬标准，至于华坤公司是否就上述事项授权欧阳浩，在所不论。欧阳浩通过转账方式向陈彦支付工资，没有证据证明陈彦知晓该支付主体，陈彦填写的领款凭证中也不能明确体现陈彦知晓其向欧阳浩个人领款，故不能从上述协议的履行方式上得出该协议仅约束欧阳浩个人与陈彦之间的结论。因此，陈彦要求华坤公司按年薪30万元的标准向其支付工资，具有事实依据，予以采信。陈彦对于2013年3月1日至2014年5月13日期间华坤公司直接向其发放应发工资71375.5元以及华坤公司通过欧阳浩向其支付工资144215元的事实没有异议，上述款项应当计入华坤公司已发放的薪酬数额中。陈彦对于华坤公司通过欧阳浩向其支付的其他七笔款项有异议。其中2013年4月13日转账的10万元以及2013年6月4日领取的现金4万元，欧阳浩称陈彦所填写的领款凭证中用途系奖金预发，故上述两笔款项均系预发的2013年奖金。而陈彦称其仅在领款人处签名，剩余字迹系由华坤公司或欧阳浩事后填写，其中12万元系2012年剩余未发奖金，2万元系差旅费。根据陈彦提供的证据7，陈彦提及2013年4月欧阳浩发放2012年剩余奖金12万元时，欧阳浩并未表示否认，虽然陈彦表述的发放时间与实际发放情况有一些出入，但陈彦及欧阳浩关注的核心内容是奖金发放的性质和金额，而非奖金的发放时间，因此陈彦在通话中对奖金发放时间的表述出现差错也符合一般生活常识，况且在上半年即大额发放当年奖金既不符合《保密协议书》中关于薪资发放时间的约定，也不符合一般用人单位奖金的发放习惯，故对于陈彦主张其中12万元系2012年剩余奖金予以认定，剩余2万元，陈彦主张系差旅费，缺乏依据，不予认定；对2013年4月30日、9月28日、2014年4月11日合计发放的13000元款项性质为奖金予以认定；2013年11月18日垫付的7350元系旅游费，按照涉案保密协议书的约定，旅游经费不包含在年薪范围，故该笔款项不应计入华坤公司已发放的薪酬数额中；2014年4月15日的2万元，陈彦主张系差旅费，但留存在欧阳浩处的支票存根上，欧阳浩标注该款用途为差旅费（奖金），故对于陈彦主张该2万元系差旅费予以认定。综上，华坤公司应当支付陈彦2013年3月1日至2014年5月13日期间工资111754.3元（25000×14＋25000÷21.75×9-71375.5-144215-33000）。第二，华坤公司解除与陈彦之间劳动合同的行为是否属于违法解除。华坤公司以陈彦旷工、迟到早退、设计错误给华坤公司造成损失、利用职务之便谋取私利行为为由，解除了与陈彦之间的劳动合同。华坤公司提供了陈彦指纹考勤记录的打印件作为证据证明陈彦违反考勤制度，但指纹考勤记录系电子数据，存在修改可能性，华坤公司以文本打印形式提供陈彦的考勤数据，没有提供考勤电子数据的原始载体，无法证明该打印内容的真实可靠，故该打印件不能证明华坤公司的待证事实，因此，华坤公司以陈彦旷工、迟到早退为由解除与陈彦的劳动合同，缺乏依据。华坤公司提供了函件证明陈彦设计成果中未控制钢含量，设计错误导致二次设计，给华坤公司造成损失。但华坤公司未进一步举证证明陈彦设计错误系因其严重失职之故，故华坤公司以此为由解除与陈彦的劳动合同，缺乏依据。华坤公司主张陈彦利用职务之便谋取私利行为，未提供任何证据，对该事实不予采信。华坤公司无证据证明陈彦存在严重违反规章制度、严重失职等行为，华坤公司以此为由解除与陈彦之间的劳动合同，不符合法律规定，应当向陈彦支付违法解除劳动合同赔偿金。第三，关于陈彦主张的未休年休假工资。陈彦要求华坤公司支付其2012年未休年休假工资的诉讼请求，已超过劳动争议仲裁申请时效，不予支持。陈彦未休2013年年休假，华坤公司应当向其支付2013年度未休年休假工资。陈彦对仲裁裁决的赔偿金及未休年休假工资均未提出异议，予以准许。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，于2015年3月9日判决：一、华坤公司向陈彦支付2013年3月1日至2014年5月13日期间欠付的工资111754.3元、违法解除劳动合同赔偿金187324元、2013年未休年休假工资11494.25元，合计310572.55元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、驳回陈彦的其他请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。
宣判后，华坤公司不服，向本院提起上诉称：原判认定事实缺乏依据，适用的法律错误。从一审法院查明的《保密协议书》的签订过程和签订的形式来看，足以说明陈彦在与欧阳浩签订《保密协议书》时，是明知该份《保密协议书》的相对方系欧阳浩个人，而非华坤公司。华坤公司向一审法院提供的证据足以证明华坤公司与陈彦之间历年劳动合同的签署形式均为华坤公司加盖公章及法定代表人章，陈彦一方签字确认的形式确立的，该一签署形式自陈彦入职以来均未发生变化，华坤公司也从未授权欧阳浩与陈彦签署劳动合同或类似文件。该份《保密协议书》系欧阳浩与陈彦个人之间的约定，对华坤公司没有约束力。从《保密协议书》的履行过程来看，陈彦在《保密协议书》项下领取款项的对象均为欧阳浩及其妻子魏彩云或欧阳浩实际控制的公司，足以证明陈彦对《保密协议书》的相对方系欧阳浩个人而非华坤公司是明知并确认的。华坤公司与陈彦解除劳动关系合法。华坤公司的规章制度合法有效，且已经公示，对包括陈彦在内的全体员工均具有约束力。华坤公司《考勤、请假制度》第二章考勤规定明确载明“公司严格执行考勤规定并按作息时间进行指纹打卡管理”，华坤公司向一审法院提交的第四组第8份《上下班打卡记录》可以证明，陈彦在2014年1月至5月期间，无考勤记录（即无故旷工）天数累计达到36天之多，迟到次数达18次，早退达7次，陈彦不按公司规定按时上下班，已经严重违反了公示的《考勤、请假制度》。华坤公司解除与陈彦之间的劳动合同程序合法，应认定为依法解除。根据浙江省中国国际旅行社《出境旅游行程单》显示，陈彦在2013年11月28日至2013年12月7日期间休假前往新加坡、马来西亚、泰国等地旅行，故，华坤公司无需向陈彦支付2013年度未休年休假的工资。请求二审法院撤销原判，依法改判支持华坤公司一审诉讼请求；一、二审诉讼费由陈彦承担。
上诉人华坤公司在二审中提交《出境旅游行程单》复印件一份，证明陈彦在2013年11月28日至2013年12月7日期间休假前往新加坡、马来西亚、泰国等地旅行，已经休了年休假，华坤公司无需向陈彦支付2013年度未休年休假工资。
被上诉人陈彦在二审中辩称：一、无论《保密协议书》中的公章是否与华坤公司工商备案的公章一致，欧阳浩以华坤公司的名义与陈彦签订协议并加盖公司公章的行为，都使得陈彦善意地相信自己是与华坤公司签订了保密协议，并基于此为华坤公司提供了劳动。因此，欧阳浩的行为构成对华坤公司的表见代理，华坤公司作为陈彦提供劳动的最终获益方，《保密协议书》中的约定，对华坤公司产生约束力。首先，在一审中，华坤公司与欧阳浩均认可浙ＸＸ坤建筑设计院有限公司建筑二所系华坤公司的内设部门；欧阳浩系该部门的负责人，陈彦系该部门的员工；且无论是欧阳浩还是陈彦都是为华坤公司提供劳动的。欧阳浩不可能以个人名义与陈彦签订劳动合同和支付劳动报酬。华坤公司主张《保密协议书》的相对方是欧阳浩与陈彦的说法，违背基本的客观常理，也与其自认的事实相矛盾。其次，建筑二所无论在办公场所、人事考核，还是财务制度上都具有一定的独立性。欧阳浩作为该部门的负责人，陈彦有理由相信其有权代表华坤公司做出决定。《保密协议书》系由欧阳浩加盖华坤公司公章后交给陈彦。直到本案华坤公司提出异议后，陈彦才知道该公章与工商备案的公章并不一致。陈彦作为华坤公司员工，之前从来没有怀疑过公司与自己签订的劳动合同中公章的真实性。再者，陈彦作为华坤公司的一名普通员工，只要公司承诺的工资能够足额发放到位，是绝不可能深究向自己发放工资的账户的，更不可能对公司的财务制度提出异议。华坤公司通过户名为“魏彩云”的私人账户向陈彦发放工资，是华坤公司内部的财务制度安排，陈彦在这个过程中只是被动接受的一方，不能以此来证明陈彦对《保密协议书》的履行方为欧阳浩是明知的。综上所述，即便《保密协议书》中华坤公司的公章存在瑕疵，欧阳浩的行为也构成对华坤公司的表见代理，该协议对华坤公司产生约束力。二、华坤公司在一审中提供的证据不足以证明其单方面解除劳动合同的合法性。华坤公司系违法解除劳动合同，应当向陈彦支付赔偿金。首先，华坤公司提交的一系列管理制度均系其单方制作形成，从未向陈彦送达或公示。华坤公司在一审中也自认其公示的场所并非陈彦的工作地点。因此，这些公司制度对陈彦不产生约束力。其次，华坤公司提交的考勤记录不符合证据的三性，完全无法证明陈彦旷工、迟到、早退的事实。再者，华坤公司提交镇江三盟房地产开发有限公司的函件欲证明陈彦设计成果中未控制钢含量，设计错误导致二次设计，对华坤公司造成损失。但该函件由第三方出具，其真实性根本无法确认。且钢含量要求为客户与华坤公司签订的合同中约定，陈彦仅仅只是按照华坤公司的指示完成本职工作。设计成果系由公司上下衔接、团队合作而完成。故并不能以此函件证明设计错误系因陈彦严重失职之故。华坤公司单方解除劳动合同的行为不符合法律规定，依法应向陈彦支付赔偿金。三、陈彦出国旅游系华坤公司依照《保密协议书》的约定给予的福利待遇，华坤公司无权以此折抵年休假。华坤公司未依法给予陈彦年休假，应支付相应的补偿。一审中，欧阳浩提出2013年11月曾为陈彦垫付旅游经费7350元。该事实与华坤公司主张的陈彦出国的事实相互印证，可以证明陈彦本次出国是华坤公司组织的旅游，是华坤公司依照《保密协议书》的约定给予的福利待遇。而年休假是法律规定的公司必需给予员工的自由安排的假期。华坤公司无权安排陈彦的年休假去旅游，更无权以此折抵年休假。因此，华坤公司仍未依法给予陈彦年休假待遇，应支付相应的补偿。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈彦在二审中未提交新证据。
原审第三人欧阳浩在二审中述称：本案纠纷其实是欧阳浩的妻子魏彩云和陈彦之间的关系。欧阳浩是不管行政的，包括其在华坤公司也只是负责技术。魏彩云自己成立了公司，负责做财务、行政。魏彩云业务接来之后，为了节约成本，就找外援来做，设计方面找了欧阳浩，给排水、电气等又交给别人。欧阳浩与陈彦关系比较特殊。陈彦提出要和魏彩云签协议，魏彩云一直没有同意，后来魏彩云怀孕，就把这件事交给欧阳浩，在魏彩云不知情的情况下，欧阳浩和陈彦签订了保密协议。旅游是魏彩云组织的，魏彩云负担4000元至5000元，超额由陈彦自负。因公司比较小，财务上不是很规范，付款时让陈彦填一个简单的单子，填完单子魏彩云就转账给陈彦。
在二审中，原审第三人欧阳浩申请对原审中陈彦提交的电话录音的真实性、完整性进行鉴定。
上诉人华坤公司在二审中提交的证据，经出示，被上诉人陈彦认为不属于二审中的新证据，不予质证；原审第三人欧阳浩对证据无异议，认为旅游是其妻子组织的，相关资料是魏彩云交给华坤公司的。本院认为，该证据形成于一审之前，上诉人华坤公司应当在一审中提交，该证据不属于二审程序中的新证据，且被上诉人不予质证，上诉人华坤公司亦无法对逾期提交作出合理解释，故本院不予确认。对陈彦在一审中提交的电话录音，原审第三人欧阳浩在一审中虽对录音提出异议，但未申请鉴定，在二审中申请已经超过举证期限，本院不予准许。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实除原审认定的“被告（陈彦）自2006年7月起进入被告（陈彦）处从事结构设计工作”应为陈彦自2006年7月起进入华坤公司从事结构设计工作外，其余与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，关于《保密协议书》是否对华坤公司发生法律效力的问题。在一审中，陈彦与欧阳浩均提交了《保密协议书》，两份协议书的内容一致，唯一不同的是，陈彦提交的《保密协议书》上甲方加盖了“浙ＸＸ坤建筑设计院有限公司”印章，欧阳浩提交的则没有。对该印章，一审中双方均确认了与华坤公司在工商部门备案的印章不符。对于印章是谁加盖的，双方说法不一，欧阳浩称其没有在协议书上加盖过该印章，而陈彦则主张协议书是欧阳浩代表华坤公司签字后，拿去华坤公司总部盖章后再交给陈彦的。现双方对其各自的说法均未有证据证实。从整份《保密协议书》内容看，抬头甲方（用人单位）书写的是浙ＸＸ坤建筑设计院有限公司建筑二所，负责人为欧阳浩，合同甲方落款处除公章外，还有欧阳浩的签名，对“欧阳浩”签名真实性欧阳浩本人无异议，在原审中，对于欧阳浩的职务，陈彦与欧阳浩都认可欧阳浩是建筑二所的负责人，虽然华坤公司予以否认，但华坤公司未能提供反驳证据予以证实建筑二所的负责人是案外其他人，且对于陈彦一审中提交的处分决定的签收单，华坤公司与欧阳浩均无异议，该签收单上的“负责人”处加盖的是欧阳浩的印章，故华坤公司对欧阳浩职务的否认缺乏依据，本院不予采信。在陈彦与欧阳浩均为华坤公司员工，欧阳浩又系陈彦所在的建筑二所的负责人，欧阳浩以华坤公司的名义与陈彦签订《保密协议书》（协议上载明为劳动合同补充协议书，而之前与陈彦签订过劳动合同的是华坤公司，而非欧阳浩）的情况下，陈彦完全有理由相信欧阳浩有权代表华坤公司与其签订协议书，以进一步明确其工作岗位和劳动报酬等，故《保密协议书》合法有效，对华坤公司具有拘束力。关于华坤公司解除与陈彦劳动关系是否合法。2014年5月9日，华坤公司以陈彦违反上下班制度，迟到、早退；在担任项目负责人期间，给公司造成经济、荣誉等损失以及利用职务便利，牟取私利等为由，解除与陈彦的劳动合同。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据上述规定，华坤公司应举证证明陈彦存在其所主张的解除事由。然华坤公司所提供的考勤记录并非原始记录，亦没有陈彦的签字确认，其真实性无法确认，华坤公司提供的关于考勤、请假制度等，因华坤公司与建筑二所不在同一办公地点，华坤公司在一审中提供的公示照片不能证明公示的时间、地点，故无法证明这些规章制度已经经过公示，故华坤公司解除劳动合同第一条理由不成立。华坤公司虽然在一审中提供了加盖有“镇江三盟房地产开发有限公司”印章的《关于重新设计责任承担的函》，并没有其他证据证明函上所称的经济损失是否已实际发生，即使存在函上所述设计错误的事实，也不能证明确系陈彦个人的严重工作失职所造成，故仅凭目前证据无法证明华坤公司相关解除事由成立。至于华坤公司所称的陈彦在工作中利用职务便利，牟取私利等更没有证据来证实。故华坤公司未能举证证明其作出解除与陈彦劳动关系所依据的事由，应当承担举证不能的不利后果。原审认定华坤公司系违法解除并无不当。关于未休年休假工资问题，华坤公司在二审中提交了“浙江省中国国际旅行社出境旅游行程单”，用于证实华坤公司在2013年11月28日至2013年12月7日期间已经安排陈彦前往新加坡等地旅行，故无需再向陈彦支付2013年度未休年休假工资。但华坤公司在二审中提交的“浙江省中国国际旅行社出境旅游行程单”已经超过了举证期限，不能作为有效证据；其次，即使该证据真实，也只能证明华坤公司给予了陈彦旅游度假的福利待遇，而年休假是陈彦作为劳动者依法所享有的权利，华坤公司不能举证证明该旅游度假即为安排陈彦的年休假，没有证据证明陈彦对此知晓和认可。故华坤公司以该次旅游替代陈彦的年休假，主张无需再支付陈彦2013年度未休年休假工资的理由不成立，本院不予采纳。华坤公司的上诉理由均不成立，不予支持。综上，原审判决认定基本事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由浙ＸＸ坤建筑设计院有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一五年九月十四日
书 记 员 袁其伟