江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终840号
上诉人（原审被告）：江苏五尊幕墙工程有限公司，住所地连云港市海州区浦南开发区浦西路。
法定代表人：潘元利，该公司总经理。
委托诉讼代理人：门建武，江苏润国律师事务所律师。
上诉人(原审第三人)：赵正高
委托诉讼代理人：夏振国，江苏润国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：史谨睿（实习律师），江苏润国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡庆胜
委托诉讼代理人：戚士贵，东海县牛山镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：连云港市通宇建筑安装有限公司，住所地连云港经济技术开发区蝙蝠山路1号楼503室。
负责人席玉武，该公司职员。
上诉人江苏五尊幕墙工程有限公司（以下简称五尊公司）、赵正高因与被上诉人胡庆胜、连云港市通宇建筑安装有限公司（以下简称通宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第01799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人五尊公司的委托诉讼代理人门建武，上诉人赵正高及其委托诉讼代理人夏振国、史谨睿，被上诉人胡庆胜及其委托诉讼代理人戚士贵到庭参加诉讼。被上诉人通宇公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人五尊公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定胡庆胜是实际施工人明显错误，涉案工程的实际施工人是赵正高。通宇公司已经歇业，法定代表人已经死亡，在没有法定代表人的情况下，通宇公司不能作为原告参加诉讼。
上诉人赵正高上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定胡庆胜是实际施工人明显错误，涉案工程的实际施工人是赵正高。胡庆胜已申明退出合伙，其所提供的材料是虚假的。五尊公司认为赵正高是实际施工人，通宇公司无权确认胡庆胜是实际施工人。
被上诉人胡庆胜答辩称：赵正高不是涉案工程的实际施工人。胡庆胜是本案工程唯一、不可替代和更换的实际施工人。赵正高系胡庆胜的雇用之人，由胡庆胜每月发给其1000元的生活费。上诉人赵正高辩称涉案工程系其与胡庆胜合伙，更是无稽之谈。该案在（2013）新民初字第2607号中，三方均不认可是合伙。今天突然认为是挂靠通宇公司明显不合理，关于五尊公司认为赵正高是实际施工人没有法律依据。一审法院认为胡庆胜是涉案工程的唯一施工人，赵正高是后期水电、安装和屋面防水工程的施工人。一审法院让被上诉人承担38万元的农民工工资是不正确的，侵害了胡庆胜的合法权益。
被上诉人通宇公司未到庭答辩，但提供书面答辩状称：一审法院认定胡庆胜是实际施工人是正确的。通宇公司与胡庆胜签订挂靠合同时，根本不认识赵正高，原始合同上也没有赵正高的签名，赵正高向市纪委举报胡庆胜是公务员不应承接工程时提交的合同就没有赵正高的签名。上诉人应和通宇公司进行结算，之后由通宇公司和五尊公司进行决算，五尊公司直接跳过通宇公司与赵正高结算不符合合同约定及法律规定。一审法院以江苏阳光豫信建设投资咨询公司对前期未完成部分的工程进行造价评估是正确的。上诉人对此不予认可无法律依据。另外，通宇公司并没有歇业，虽然法定代表人已死亡，但被上诉人正常年审，正常工作，上诉人称被上诉人是为了配合胡庆胜打官司才添加为被告是没有法律依据的。综上，一审判决是正确的，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。
胡庆胜向一审法院起诉请求：请求确认2010年6月12日涉案双方签订的承包合同无效；五尊公司给付工程款1129446元，赔偿违约金及材料损失70554元。
通宇公司向一审法院起诉请求：确认2010年6月12日涉案双方签订的承包合同无效；五尊公司给付工程款1129446元。
一审法院认定事实：2010年6月12日，通宇公司与五尊公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由通宇公司承建五尊公司建设的职工公寓楼土建、给排水、电气照明、通信弱电部分工程的施工，包工包料，施工工期为2010年6月13日至2010年11月10日，工程价款为固定价计166万元。一审诉讼中，通宇公司陈述其只是被挂靠单位，未参与实际施工，工程由胡庆胜联系并实际施工。
涉案工程施工过程中，五尊公司于2010年9月、11月、2011年1月，三次向通宇公司支付工程款共计498000元。此后，五尊公司未再向通宇公司及胡庆胜支付工程款。2013年1月，因建设工地上的瓦工向连云港市清欠办投诉，五尊公司遂向连云港市城市建设费用征收办公室的账户上汇入38万元，用于支付农民工工资。
一审诉讼中，赵正高主动要求作为有独立请求权的第三人参加诉讼，认为争议工程系其实际施工，并提供了2013年7月15日五尊公司与赵正高签订的结算清单，该结算清单约定双方同意按合同约定价166万元结算工程款。一审诉讼中，双方一致陈述截止2014年12月8日五尊公司已给付赵正高工程款1203300元（含支付给通宇公司49.8万元、通过清欠办支付38万元）。
原新浦区人民法院在处理（2013）新民初字第2607号案件中，依据胡庆胜的申请，委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司对前期施工未完成部分的工程进行造价评估，结论为按定额预算造价为1764197.68元，其中材料人工费等共计1646730.26元、规费、税金共计117467.42元，未完工工程定额预算造价为34631.59元，其中材料人工费等共计32345.74元、规费、税金合计2285.85元。本工程按定额预算造价为1764197.68元，合同价1660000元，确定下浮率为6%，故未完工工程造价按预算价同比率下浮。本案诉讼中，经一审法院联系，江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司对上述鉴定出具补充说明，认为：鉴定造价报告中包含了外墙涂料造价，定额预算金额为39329.13元（其中材料人工费等计36685.81元、规费、税金2643.32元），同比率下浮6%后造价为36969.38元；内墙涂料归属为内装修工程，依据施工合同约定，不在承包人施工范围内，故造价鉴定报告中不含内墙涂料；鉴定造价报告中包含了屋面防水、屋面保温层造价，屋面防水工程定额预算金额24132.15元（其中材料人工费等计22510.22元，规费税金1621.93元），同比率下浮6%后造价为22684.22元，屋面保温层定额预算金额21756.57元（其中材料人工费等计20294.31元、规费税金1462.26元），同比率下浮6%后造价为20451.18元；鉴定造价报告中包含了电线安装造价，定额预算金额34985.59元（其中材料人工费等计32926.60元、规费税金2058.99元），同比率下浮6%后造价为32886.45元。诉讼中，胡庆胜陈述内外墙涂料、屋面防水、屋面保温层、电线安装均未实际施工，其中内墙涂料未包含在合同范围内，其余的外墙涂料、屋面防水、屋面保温层、电线安装均在合同范围内。
一审法院另查明，涉案工程至今未取得土地使用权证、建设工程规划许可证、建设许可证。
一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定为无效。胡庆胜自身无施工资质，其借用通宇公司的资质与五尊公司之间签订的《建设工程施工合同》，且施工的工程未取得土地使用权证、规划许可证、建设许可证，违反了法律法规强制性规定，应为无效合同。通宇公司确认胡庆胜为实际施工人，在整个施工过程中未参与施工和管理，据此，涉案工程的工程款应当由实际施工人享有，通宇公司要求五尊公司支付工程款的主张，一审法院不予支持。关于本案中的实际施工人，根据胡庆胜、五尊公司及赵正高的陈述，结合相关证据，能够证明胡庆胜是施工合同的一方签订人，并实际垫付了部分资金购买建筑材料，其实际施工了五尊公司宿舍楼的主体工程；赵正高提供的与施工人签订的协议均为内外墙粉刷、水电工程安装、屋面保温层、屋面防水等，基本上均是在胡庆胜陈述的2011年3月份退场之后，且该部分工程胡庆胜也均承认不是其实际施工。赵正高也未能提供其对主体工程进行实际施工以及投入资金的相关证据。综上，能够证明胡庆胜系涉案主体工程的实际施工人。关于工程价款及支付情况，因涉案工程无土地使用权证、建设、规划许可证，实际施工人仅可就其施工中支付的人工费、材料费等实际损失主张权利。（2013）新民初字第2607号案件中，江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司受原新浦区人民法院委托对涉案工程及未完工部分出具鉴定结论，因该鉴定报告系法院委托，在鉴定过程中五尊公司阻止鉴定人员进场勘察，一审中五尊公司及赵正高又辩称鉴定机构未至现场勘察，程序违法，对其辩解，一审法院不予采纳，该鉴定报告应作为定案依据。根据胡庆胜的陈述外墙涂料、屋面防水、屋面保温层、电线安装均未实际施工，该部分应从总价中扣除，结合鉴定报告及补充说明。胡庆胜施工的工程人工材料费等为1411849.53元（1646730.26-32345.74-36685.81-22510.22-20294.31-32926.60）×94%，扣除五尊公司已支付给通宇公司的498000元及给付清欠办的38万元，还应支付胡庆胜533849.53元。关于胡庆胜要求五尊公司赔偿的违约金，因合同无效，要求违约金无法律依据，关于胡庆胜主张的经济损失，因胡庆胜未能提供证据证明其误工、脚手架等损失请求，其主张依据不足，一审法院不予支持。赵正高并非涉案主体工程的实际施工人，且五尊公司已超付其实际施工的扫尾部分款项，其要求胡庆胜退还工程款、五尊公司给付工程款，无事实依据，一审法院不予支持。根据《中华人共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、通宇公司与五尊公司于2010年6月12日签订的《建设工程施工合同》无效。二、五尊公司于判决生效后十日内给付胡庆胜533849.53元。三、驳回胡庆胜的其他诉讼请求。四、驳回通宇公司的诉讼请求。五、驳回赵正高的诉讼请求。一审案件受理费15600元、鉴定费15000元，合计30600元，由胡庆胜负担16600元，五尊公司负担14000元。一审案件受理费5695元，由赵正高负担。
二审期间，双方未向本院提交新证据。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点：1、涉案工程实际施工人如何认定；2、涉案工程的未付工程款多少；3、通宇公司主体是否适格。
本院认为：关于第一项争议焦点，本院经审查后认为，从一审查明的事实来看，胡庆胜是施工合同的一方签订人，并实际垫付了部分资金购买建筑材料，其实际施工了五尊公司宿舍楼的主体工程；赵正高提供的与施工人签订的协议均为内外墙粉刷、水电工程安装、屋面保温层、屋面防水等，基本上均是在胡庆胜陈述的2011年3月份退场之后施工，且该部分工程胡庆胜也均承认不是其实际施工。赵正高也未能提供其对主体工程进行实际施工以及投入资金的相关证据。故一审法院据此认定胡庆胜是涉案工程主体部分的实际施工人并无不当。上诉人五尊公司及赵正高要求确认赵正高为本案实际施工人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于第二项争议焦点，五尊公司上诉要求将其支付给赵正高的工程款冲抵本案其应支付给胡庆胜的工程款，本院经审查后认为，胡庆胜自2011年3月份之后已退出涉案工程的实际施工，其并未授权赵正高结算工程款。因此，五尊公司的该项上诉理由不能成立，一审法院据此认定并无不当，本院依法对上诉人五尊公司的该项上诉理由不予支持。
关于第三项争议焦点，上诉人五尊公司认为被上诉人通宇公司主体不适格，本院经审查后认为，通宇公司并未被注销，因此其具备诉讼资格，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上，上诉人五尊公司、赵正高的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费9200元，由江苏五尊幕墙工程有限公司负担。案件受理费5695元，由赵正高负担。
决为终审判决。
审 判 长 程 晨
审 判 员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一七年五月八日
书 记 员 杨 慧
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。