湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘07刑终247号
原公诉机关湖南省常德市武陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘开换，男，1957年1月17日出生于湖南省常德市，汉族。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，2013年7月31日被常德市公安局德山分局刑事拘留，9月7日被取保候审，同年12月25日被逮捕。经武陵区人民法院决定，2015年7月3日被取保候审，经该院决定，2016年10月14日被逮捕。现押常德市看守所。
辩护人阳家道，男，1953年12月23日出生，湖南省常德市德山经济开发区法学会推荐的人。
湖南省常德市武陵区人民法院审理德市武陵区人民检察院指控原审被告人刘开换信用卡诈骗一案，于二O一六年九月二十日作出（2014）武刑重字第108号刑事判决。原审被告人刘开换不服，向本院提出上诉。2016年12月12日，武陵区人民法院将该案案卷移送本院，本院于同日立案受理。受理后，依法组成合议庭，决定对本案开庭审理，并于2016年12月15日通知湖南省常德市人民检察院查阅案卷。2016年1月13日，常德市人民检察院阅卷完毕。常德市人民检察院因补充侦查申请延期审理，本院于2017年3月10日、2017年6月9日决定延期审理并于2017年4月10日、2017年7月8日恢复审理。由于案情复杂，本院于2017年9月4日向湖南省高级人民法院申请延长审限2个月。本院于2017年6月8日公开开庭审理了本案，常德市人民检察院指派检察员冷志刚出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘开换及其辩护人阳家道到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年4月12日，被告人刘开换向中国农业银行常德市分行德山支行申办一张金穗乐分卡（该卡是中国农业银行针对客户购买汽车和装修等大额分期业务而专门设计的一个信用卡卡种），分期业务用途为“家装分期”，授信额度为人民币90万元，卡号为6228360051956168，约定还款卡为6228480821170068216，湖南喜得利投资担保公司作为保证人为刘开换提供最高额100万元的担保。在申办乐分卡的过程中，刘开换先向银行提供了虚假的“装饰施工合同”，后在银行工作人员对其进行财产状况评估调查时，又提供了与实际所有权不相符的房产证明和已经作废的结婚证等资料，并隐瞒了自己负债累累，经法院判决需向他人支付上百万元的欠款尚未执行到位的事实，致使银行工作人员对其财产状况作出了错误的评估，在其本不符合申领乐分卡条件的情况下，向其发放了乐分卡。同年5月3日，刘开换与喜得利投资担保公司的员工一同持该卡前往常德市松意汽车贸易有限公司，违规从该公司POS机上分三次共透支人民币90万元。次日，喜得利投资担保公司在扣除“手续费”90310元后，将809690元汇入刘开换的6228480821170068216农业银行账户。同年6月17日至12月21日期间，刘开换先后七次共归还透支款人民币175299元后再无还款。2013年2月27日该行与湖南喜得利投资担保公司第一次通过书面形式向刘开换进行催收，同年4月2日，刘开换归还透支款人民币3000元；同年4月23日，该行第二次通过书面形式对刘开换进行催收；此后，刘开换再无还款。截至2013年7月31日，刘开换的金穗乐分卡共欠本息合计人民币825853.12元，其中本金为人民币729741.02元。
上述事实，有公安机关提交并经原审法院质证、认证的相关书证、证人证言、身份信息材料、裁判文书、被告人的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人刘开换以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘开换犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人刘开换退赔被害人中国农业银行常德市分行德山支行人民币729741.02元。
上诉人刘开换上诉及其辩护人辩称：上诉人刘开换没有非法占有为目的取得、持有农行德山支行的信用卡，更没有恶意透支的行为，不应认定刘开换构成信用卡诈骗罪。
上诉人刘开换的辩护人还辩称，在本案原一审开庭审理前，经常德市武陵区人民法院调解，刘开换与农行达成了以房产抵偿本息的调解书，该调解书是生效的法律文书，应认定在判决宣告前还清了本息，依法应当从轻或者对其免除刑事处罚。
湖南省常德市人民检察院出庭检察人员的意见是：原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2012年4月12日，上诉人刘开换向中国农业银行常德市分行德山支行申办一张授信额度为人民币90万元、卡号为6228360051956168的金穗乐分信用卡，分期业务用途为“家装分期”，约定还款卡为6228480821170068216的农业银行卡，湖南喜得利投资担保公司作为保证人为刘开换提供最高额100万元的担保。在申办乐分卡的过程中，刘开换在银行工作人员对其进行财产状况评估调查时，提供了与实际所有权不相符的房产证明，隐瞒了自己经法院判决需向他人支付上百万元的欠款尚未执行到位的事实，致使银行工作人员对其财产状况作出了错误的评估，向其发放了乐分卡。刘开换领取乐分卡后，依照该卡的使用章程，只能将该卡用于其房屋装修时刷卡消费。同年5月3日，刘开换与喜得利投资担保公司的员工一同持该卡前往常德市松意汽车贸易有限公司，从该公司POS机上分三次共透支人民币90万元。同年5月4日，喜得利投资担保公司在扣除“手续费”90310元后，将809690元汇入刘开换的6228480821170068216农业银行账户。同年6月17日至12月21日期间，刘开换先后七次共归还透支款人民币175299元后再无还款。此后，该行多次通过短信对刘开换进行催收，2013年2月27日该行与湖南喜得利投资担保公司第一次通过书面形式向刘开换进行催收，同年4月2日，刘开换归还透支款人民币3000元；同年4月23日，该行第二次通过书面形式对刘开换进行催收，要求刘开换在5日内将所欠款项全部还清；此后，刘开换再无还款。截至2013年7月31日，刘开换的金穗乐分卡共欠本息合计人民币825853.12元，其中本金为人民币729741.02元。
上述事实，有下列经原审法院及本院庭审质证、认证的证据予以证明：
1、中国农业银行金穗乐分卡申请表，证明刘开换于2012年4月12日向中国农业银行申请金穗乐分卡一张。
2、上诉人刘开换尾号8216农行借记卡的交易明细，证明刘开换申请农行信用卡时，该银行卡上仅有余额171.62元。2012年5月4日，有一笔809690元资金汇入该卡。后该笔资金被分多次取现或转出，至2013年12月21日，账户上仅余68.64元。
3、信用卡分期业务到期催收通知单，证明中国农业银行常德市分行德山支行曾对刘开换进行了两次书面催收。
4、银行账户信息明细，证明至案发时止，刘开换尾号6168的金穗乐分卡共欠本息合计人民币825853.12元，其中本金为人民币729741.02元。
5、银行卡历史交易查询情况，证明2012年5月3日，刘开换尾号为6168的金穗乐分卡在常德市松意汽车贸易有限公司以POS分期的形式，分三笔，每笔30万元，共消费支出人民币90万元。后刘开换分七次共归还透支款175299元后再无还款。
6、购房合同，证明刘某景于2006年7月2日以10万元的价格购买了刘开换位于德山货运站市场一栋六层楼中的第五层西面；在刘开换的见证下，朱某华于2005年12月23日以10万元的价格购买了诸某平位于货运站市场的四楼的一间房子。
7、离婚协议书，证明上诉人刘开换与前妻聂某华于2007年2月1日签订离婚协议书，双方约定老房子归聂某华所有。
8、借款协议，证明刘开换分别于2006年11月26日、27日向周某文、赵某振借款30万元、20万元，并以其位于德山开发区货运站市场B-6区7-11号住宅楼的右、左边作为抵押；2006年10月31日，刘开换向赵某出具承诺书，保证如在2006年11月18日不付清借款，以房子抵押给赵某。
9、（2007）武民初字第194-1、196-1、197-1号民事裁定书，证明2007年5月21日，武陵区人民法院裁定冻结刘开换、聂某华的银行存款或查封、扣押相应价值的财产。
10、（2007）武民初字第194-197号民事判决书，证明武陵区人民法院于2007年7月12日判决刘开换、聂某华共同偿还向赵某振、周某文、杨某武、赵某的借款20万元，30万元，60万元，17万元。
11、（2007）武执字第91-94号民事裁定书，证明因为流拍，武陵区人民法院于2009年7月9日裁定解除对被执行人与案外人徐某华共有的坐落在常德市德山开发区罗家岗居委会常房武共字第0007164号1栋6层综合用房的一层商铺与二层办公用房的查封，并将其由被执行人刘开换、聂某华享有的95%产权份额作价977379元人民币交付申请执行人杨某武抵偿债务。
12、（2011）常民再字第27-31号民事裁定书，证明刘开换申请再审与被申请人杨某武、赵某、赵某振、周某文民间借贷纠纷一案，因未按规定预交案件受理费，常德市中级人民法院裁定按刘开换自动撤回申请处理。
13、常德市房产档案馆提供的房屋分层平面图，证明刘开换与徐某华共有的产权号为0007164的房产的平面结构及该房产已于2014年4月30日被查封。
14、农银办发[2011]330号中国农业银行办公室文件，证明金穗乐分卡为信用卡分期业务专用产品的事实。
15、证人赵某振的证言，证明刘开换于2006年向赵某振借款20万元，并以其位于德山货运站的一栋六层的楼房作为抵押。截至2014年12月4日，刘开换仍未还款。赵某振向法院提起诉讼，法院判决刘开换及其前妻聂某华偿还赵某振20万元，后赵某振向法院申请处理该房产，但一直未执行到位。
16、证人杨某武的证言，证明刘开换于2006年分别向杨某武、赵某振、周某文、赵某四人借款60万元、20万元、30万元、17万元，截至2014年12月4日，刘开换仍未向该四人还款。该四人于2010年向法院申请执行刘开换的房产，但一直没有执行到位。
17、证人刘某景的证言，证明刘开换于2006年7月2日以10万元的价格将其房子第五层的一户卖给刘某景，第六层的两户分别卖或抵押给他人。
18、证人杜某英的证言，证明刘开换实际上拥有其房产的一至三层；四至六层分别为诸某平、范某进、杨某波所有，该三人又分别将房产转卖。
19、证人诸某思的证言，证明刘开换的房子木工是诸某思父亲诸某平做的，后来刘开换付不起工钱，就将该栋房屋的第四层抵给诸某平付工钱，诸某平还加了一部分钱给刘开换。
20、证人聂某华的证言，证明她与刘开换以前是夫妻关系，后于2007年协议离婚。她和刘开换所有的六层房屋修建于2003年，共有6层，每层有430多平方米，在修建完成时，一、二、三层为刘开换和聂某华所有；四、五、六层为诸某平、范某进、杨某波所有，都是以抵工钱的形式抵给这三人的。但是整栋六层的产权证都是登记在刘开换的名下。2007年她和刘开换离婚时，协议将二人共有的房屋的60%分给她，即一层、三层归她所有，还加上未拆迁的老房子也归她，二层楼归刘开换所有。
21、证人庄某生的证言，证明刘开换分别于2011年、2012年向他借款，并将房产证抵押给庄。
22、证人文某秀的证言，证明文于2011年开始在松意汽车贸易公司上班，担任会计。松意汽车贸易公司的客户到公司买车需要贷款的话，通过喜得利公司去银行贷款。如果有人贷款后不想买车，或退车，她们公司会把款退给客户，有可能退全款，也有可能减去POS使用费后退给客户。客户贷款买车，到公司刷卡交易时，银行工作人员不到场，公司有钱就卖车。客户如果要退款，就拿着身份证过来，公司核对后，通过公司账户或老板的卡退到客户指定账户。
23、证人杨某武的证言，证明2012年刘开换办信用卡时，他在喜得利公司工作。刘开换是农行江北支行樊某军行长介绍到喜得利公司的，由喜得利公司江北片组长顾某云联合农行调查后，顾某云转交给他，再由他联合农行对刘开换的财产真实性进行调查。喜得利公司不从事贷款和贷款担保业务。大额度的信用卡农行是不给个人办理的，必须有担保公司提供担保。喜得利公司在其中起的是一个担保作用，只是向农业银行提供一个担保函，并且联合农行对申请人的财产真实性进行调查。刘开换是按照办信用卡的流程申请的这张乐分卡，向农行提交申办乐分卡的资料，经德山支行、常德市分行审核同意后，喜得利公司给农行德山支行提供一个担保函，常德市分行再将资料递交至农行总行，然后由总行审批同意后将卡寄到德山支行，再由客户去领卡。这张卡被领取后是需要激活的，激活只能由客户本人激活，密码也是其自己设置。刘开换刷卡消费不是杨带过去的，办卡时杨也没跟刘说过能把透支款套现出来。
24、证人李某的证言，证明李是农业银行常德市分行武陵支行的工作人员。金穗乐分卡是一种高额度分期的透支信用卡，不是贷款，而是分期偿还的一种银行业务，具体有36期、24期、12期、6期四种偿还方式，授信额度最高100万元。这种卡的推行有担保公司介入，她们的担保公司就是湖南喜得利投资担保公司和泰瑞投资担保公司，泰瑞投资担保公司已破产，老板被抓了。她们银行按照一定比例收取手续费，一般在信用卡资金中直接扣除了，担保公司找客户收取担保费。她们银行和担保公司签订担保合同，适当减少银行的风险，如果申请人还不出钱的话可以找担保公司先偿还。客户和担保公司不需要签订合同，也不需要提供抵押物。银行会对客户的资产进行评估考察，确定授信额度，另外银行和申请人之间有一个担保借款合同。乐分卡适用于购车、装修、旅游、婚庆等大额消费。客户申请的消费款的发放是通过消费单位的POS收银机直接刷卡收单。比如购车的就到汽车贸易行刷卡，装修的就到装修公司刷卡，像汽车贸易行只要符合资质的，她们银行都会与之签订商户准入合同。有的客户申请理由不是购车而是装修，但因为有的支行当地的装修公司没有装POS收银机，刷不了卡，所以到汽车贸易行刷卡后再由客户将款支付给装修公司。还有，客户如果到装修公司刷卡，税务机关会收取一笔高额的税费，而汽车贸易公司刷卡不需要税费，所以就到汽车贸易行刷卡了。银行对申请人信用卡资金的动向监管不了，完全就是基于对客户的一种信任。实际运作过程中，由于客户钻了不需要实物担保的漏洞，很多提供了虚假证明或是隐瞒了已经负债累累的事实，让银行工作人员即便实地考察也只能停留表面，结果导致大量资金发放后无法收回。刘开换就是属于这种情况，其提供的资产实际上早已处置，不属于其所有，银行工作人员根本审查不到。
25、证人丁某汇的证言，证明丁是农业银行德山支行的工作人员。2012年刘开换申请的乐分卡是丁和娄某辉受理的。办卡时，丁和娄某辉到刘开换家里做过调查，发现刘有一处六层的房产，位置也不错，还有一个钢材经营部，他们据此认为刘财产不错，就同意给刘办这张信用卡。他们当时不知道刘开换的房产已经出卖了，刘开换给他们看了结婚证，关于提供财产状况真实的承诺书需要夫妻双方签字，刘开换及其妻子也都签字了。在申请信用卡的过程中，他们明确告诉刘开换申请的是信用卡，并告诉了刘刷卡消费后手续费的情况。取卡是刘开换本人到德山支行去取的，取卡必须本人到场，还要在领卡登记表上签字，刘开换本人也签字了。经丁在柜台上调查，刘开换未在柜台上激活乐分卡，肯定是通过电话激活的，通过电话激活必须用本人登记的电话号码打激活电话才能激活。客户持信用卡透支时，一般情况农行方面是他去现场的，刘开换透支时谁去的他忘记了。在申请乐分卡时，他们要求刘开换找担保公司提供担保，喜得利公司向德山支行提供了一个担保函，上面具体写明为刘开换提供担保，担保函上没有刘开换的签字。乐分卡发放后，必须到约定的商铺刷卡消费，不能取现，不能使用现金，必须用POS机消费使用。当时刘开换要进行消费的装修公司还没有装农行的POS机，因而不能刷卡。如果刘开换要等装修公司的POS机要等几个月，刘开换又急需用钱进行装修，喜得利公司就带刘去了一家装有农行POS机的汽车公司刷卡，将钱刷到汽车公司的账户上，然后由汽车公司将钱打到刘的卡上，给刘进行装修使用。对于喜得利公司带刘开换去汽车公司他们是知道的。
26、证人黄某林的证言，证明黄是湖南喜得利投资担保公司的法人代表。喜得利公司与农业银行有业务合作，在乐分卡的申办过程中向银行提供担保。刘开换向农行申请乐分卡，农行将刘开换介绍给他们公司。刘开换签订装修合同的装修公司没有农行乐分卡刷卡的专用POS机，刘又急需装修，因此要求喜得利公司想点办法。考虑到刘开换是农行的客户，他们公司给其提供方便，因此公司的工作人员就带领刘开换到松意汽车贸易有限公司刷卡透支90万，密码是由刘开换本人输入，之后再由松意公司的账号向刘开换指定的账户上打款80多万元，其中未转的9万余元包括喜得利公司3年的担保费用及银行的理财费，这一过程刘开换是清楚的，也是其要求的。后来刘开换没有拿这些钱去装修，他们再去调查时，发现刘开换的房屋的三四楼已经卖给别人了。
27、中国农业银行常德分行提供的信用卡档案（含乐分卡调查审批表、申请表、金穗贷记卡保证合同、担保承诺书、农业银行对刘开换的财产状况调查材料等）、中国农业银行德山支行乐分卡领卡登记表，证明农业银行对刘开换进行财产状况调查后，给刘开换发放了金穗乐分卡，刘开换签名领取了卡号为6228360051956168的金穗乐分卡。
28、抓获经过，证明2013年12月24日，上诉人刘开换系经公安民警电话通知到案。
29、户籍资料，证明上诉人刘开换的身份情况。
30、上诉人刘开换的供述与辩解，证明2012年刘想贷款用于装修，后通过喜得利担保公司在农业银行德山支行办理一张金穗乐分卡，喜得利公司的工作人员带他到一家汽车贸易公司输过密码，后办理好贷款90万元，扣除利息后有80余万元打到他的借记卡上。2013年4月2日他归还最后一笔贷款后，经银行多次催收，再无还款。截至2013年7月13日，他共欠银行825853.12元。他的贷款全部用于归还欠款及开办公司，后无力归还钱给银行的事实。
本院认为，上诉人刘开换以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。
上诉人刘开换上诉及其辩护人辩称：上诉人刘开换没有非法占有为目的取得、持有农行德山支行的信用卡，更没有恶意透支的行为，不应认定刘开换构成信用卡诈骗罪。经查，刘开换在申办乐分卡的过程中，向银行提供了虚假的财产信息，隐瞒了自己巨额负债的事实，签署了提供财产状况真实承诺书，致使银行工作人员对其财产状况作出了错误的评估，向其发放了乐分卡。在乐分卡的使用过程中，刘开换又未按规定将资金用于其申办乐分卡时所填的装修用途。经过银行多次短信及两次书面催收还款通知，刘开换至今仍未还款，足以认定刘开换明知没有还款能力仍大量透支，具有非法占有的目的。刘开换恶意透支，且肆意挥霍透支的资金，致无法归还，其行为符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。故刘开换及其辩护人的该上诉及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
上诉人刘开换的辩护人还辩称，在本案原一审开庭审理前，经常德市武陵区人民法院调解，刘开换与农行达成了以房产抵偿本息的调解书，该调解书是生效的法律文书，应认定在判决宣告前还清了本息，依法应当从轻或者对其免除刑事处罚。经审理查明，刘开换以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪既遂。被害人与上诉人之间达成的民事调解，不影响上诉人犯罪事实的认定，且无证据证明该民事调解已经履行，不足以认定信用卡诈骗的赃款已退还，故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李亚敏
审 判 员 刘亚琳
代理审判员 孙小伍
二〇一七年十月十一日
书 记 员 叶 祥
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……