福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第423号
上诉人（原审被告）：福州软件园产业基地开发有限公司。
法定代表人：张家耘，该司董事长。
委托代理人：聂莉、卢姗姗，福建元一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国航空港建设总公司。
法定代表人：刘书英，该司董事长。
委托代理人：吴丹，福建远东大成律师事务所律师。
原审第三人：升汇投资集团有限公司。
法定代表人：陈泳妃，该司董事长。
委托代理人：魏永生。
上诉人福州软件园产业基地开发有限公司（下称软件园公司）因与被上诉人中国航空港建设总公司（下称航空港公司）、原审升汇投资集团有限公司（下称升汇公司）代位权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2012）榕民初字第507号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年4月8日进行了公开开庭审理。上诉人软件园公司的委托代理人聂莉、卢姗姗，被上诉人航空港公司的委托代理人吴丹，原审第三人升汇公司的委托代理人魏永生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告航空港公司诉称：2004年10月8日，航空港公司与升汇公司签订《软件园公司写字楼装饰装修工程施工合同》，升汇公司将位于福州市软件大道89号软件园23号的写字楼的装饰装修工程交由航空港公司施工。2005年5月5日工程竣工并验收合格，然升汇公司却未按合同约定向航空港公司支付工程款。为实现债权，航空港公司于2006年向法院提起诉讼。经审理，福州市中级人民法院作出（2006）榕民初字第347号判决，判令升汇公司向航空港公司支付工程款4093790.65元及相应利息。经航空港公司申请强制执行，共实现债权4224927.70元，升汇公司尚欠11094036.91元。2007年软件园公司与升汇公司因房产转让合同纠纷诉至法院，经福州市中级人民法院及福建省高级人民法院两级法院审理，认定升汇公司有权要求软件园公司将升汇公司添附于软件园产业基地二期内1#、2#、3#研发楼的装修（约8519779.63元）折价给升汇公司，应另案起诉。但升汇公司至今均未起诉要求软件园公司折价返还有关款项。航空港公司为实现债权，多次要求升汇公司尽快向航空港公司偿还工程款或向软件园公司主张上述债权并在取得相应款项后偿付航空港公司，但升汇公司置之不理，故航空港公司提起代位权诉讼。航空港公司请求：判令软件园公司立即向航空港公司支付8519779.63元人民币并承担本案一切诉讼费用。
原审被告软件园公司辩称：1、行使代位权的前提是“因债务人怠于行使其到期债权”，该“到期债权”是指“确定”的债权，而软件园公司与升汇公司之间关于装修款的债权债务关系不确定，航空港公司对软件园公司根本不具备代位权的条件，航空港公司不能就升汇公司对研发楼上的装修享有“另行主张”的权利而直接向航空港公司行使代位请求权。2、航空港公司与升汇公司的两次装修合同价为8519799.63元，而升汇公司已支付了4093790.65元，后航空港公司申请强制执行后又实现债权4224927.70元，即实现的债权已超出其合同总价，所以航空港公司不应再另行向软件园公司代位请求8519799.63元装修款。
第三人升汇公司辩称：1、对欠航空港公司款项数额无异议，升汇公司现无力向软件园公司主张债权。2、升汇公司在软件园的房屋已被软件园公司收回，而升汇公司在该房屋上添附的资产也被软件园公司一并收回，但软件园公司并未支付对价。
原审查明：2003年12月4日，软件园公司与升汇公司签订了编号为榕软售房字（2003）005号的《研发楼转让合同》，约定，软件园公司向升汇公司转让福州市软件园产业基地内编号为1#、2#、3#地块上的研发楼，总价为6441250元。上述合同签订后，升汇公司向软件园公司陆续支付了3864750元。后因合同履行过程中发生争议，软件园公司向法院提起诉讼，请求解除上述合同，并要求升汇公司将研发楼恢复原状后返还。原审法院作出（2007）榕民初字第227号民事判决，解除软件园公司与升汇公司之间的《研发楼转让合同》，判令升汇公司将研发楼返还软件园公司、软件园公司向升汇公司返还已付购房款3864750元。软件园公司不服上诉。福建省高级人民法院二审作出（2008）闽民终字第169号民事判决，维持了原审法院的一审判决。
2004年10月8日，航空港公司与升汇公司签订《升汇投资集团有限公司软件园公司写字楼装饰装修工程施工合同》，升汇公司将位于福州市软件大道89号软件园23号研发楼的装饰装修工程交由航空港公司施工。上述工程竣工验收后，升汇公司仅向航空港公司支付工程款400万元。航空港公司遂提起诉讼。经审理，原审法院作出（2006）榕民初字第347号判决，确定装修工程总造价为8519779.63元，并判令升汇公司向航空港公司支付工程款4093790.65元及相应逾期付款违约金。该判决生效后，经航空港公司申请强制执行，升汇公司位于研发楼内的二至三层的财产被作价400000元以物抵偿给航空港公司，此外，软件园公司通过原审法院向航空港公司支付了应返还给升汇公司的其中3824927.70元。至此，通过执行程序，航空港公司共实现债权4224927.70元。
2007年12月18日，原审法院作出的（2007）榕民初字第227号民事判决认定“升汇公司在研发楼上的添附（装修物约8519779.63元），可另行向软件园公司。”福建省高级人民法院二审作出的（2008）闽民终字第169号民事判决维持该认定。福州市软件园产业基地内编号为1#、2#、3#地块上的研发楼装修工程于2005年5月5日结算，确认装修工程款为8519779.63元。升汇公司于2008年8月14日将研发楼交还软件园公司。
2012年12月7日，福建华融资产评估有限责任公司（下称华融公司）向航空港公司出具的《房地产评估咨询报告》（下称评估报告），对位于福州市鼓楼区软件大道89号软件园23号软件园公司产业基地二期（编号1#、2#、3#地块）原升汇公司研发楼的部分土建、水电及装饰装修工程（空调、弱电除外），2008年8月14日（即升汇公司将添附于软件园产业基地二期内1#、2#、3#研发楼的装修物约8519779.63元交给软件园公司）时点，咨询价为6064797元。
原审认为：根据已生效的福州市中级人民法院（2006）榕民初字第347号民事判决，判令升汇公司向航空港公司支付工程款4093790.65元及逾期付款违约金（按日千分之三从2006年5月5日起计至实际付清款项止）。航空港公司起诉本案时，升汇公司依上述判决仍欠航空港公司11094036.91元。故航空港公司对升汇公司享有到期的合法债权。根据已生效的福州市中级人民法院（2007）榕民初字第227号民事判决和福建省高级人民法院的（2008）闽民终字第169号民事判决认定“升汇公司在研发楼上的添附（装修物约8519779.63元），可另行向软件园公司主张”，故本案升汇公司对软件园公司享有合法的诉权。现航空港公司对升汇公司享有的债权已在福州市中级人民法院执行之中，升汇公司既无力向航空港公司偿还债务，又可以根据本院已生效的（2007）榕民初字第227号民事判决和福建省高级人民法院（2008）闽民终字第169号民事判决所认定的，向软件园公司主张其原添附于软件园产业基地二期内1#、2#、3#研发楼上的装修物（约8519779.63元）折价偿还，却怠于行使对软件园公司享有的权利。升汇公司的行为对航空港公司已造成了损害。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”和《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十一条关于“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”及第十三条关于“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”的规定，航空港公司具有代位升汇公司向软件园公司主张的权利。软件园公司抗辩主张，航空港公司行使代位权的前提应是“因债务人怠于行使其到期债权”，该“到期债权”是指“确定”的债权，而软件园公司与升汇公司之间关于装修款的债权债务关系不确定，航空港公司不能就升汇公司对研发楼上的装修享有“另行主张”的权利而直接向航空港公司行使代位请求权。但根据已生效的福州市中级人民法院（2007）榕民初字第227号民事判决和福建省高级人民法院（2008）闽民终字第169号民事判决的认定，升汇公司与软件园公司之间的债权债务关系是明确的，即升汇公司添附于软件园产业基地二期内1#、2#、3#研发楼上的装修物为8519779.63元。至于软件园公司是否按该价款偿还升汇公司，可以通过双方协商。协商不成的，升汇公司可以通过诉讼方式解决，但却怠于行使。在此情况下，航空港公司以自己的名义代位行使升汇公司的债权符合法律规定。故软件园公司该抗辩主张不能成立。根据福州市中级人民法院（2007）榕民初字第227号民事判决确认升汇公司添附于软件园公司软件园产业基地二期内1#、2#、3#研发楼上的装修物为8519779.63元，该价款是于2005年5月5日结算确认的，而升汇公司交还给软件园公司却是2008年8月14日，升汇公司使用了三年多的时间，故应折旧估价。现经航空港公司委托华融公司进行评估，华融公司作出2008年8月14日时点该装修物咨询价为6064797元。该评估价无明显瑕疵，予以确认。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条的规定，判决如下：一、软件园公司应于判决生效之日起十日内向航空港公司偿还6064797元；二、驳回航空港公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71438元，由航空港公司负担20000元、由软件园公司负担51438元。
上诉人软件园公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、本案的代位权诉讼不符合《合同法》第73条及《中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第11条规定的法定条件，故航空港公司提起的代位权诉讼不能成立。1、原审将第三人对软件园公司享有的诉权与《合同法》第73条规定的代位权“到期债权”混淆一谈，原审法院（2007）榕民初字第227号判决中认定：第三人升汇公司在研发楼上的添附，可另行向软件园公司主张，该判决认定的是第三人对软件园公司享有的“诉权”，并非“明确到期的债权”，该诉权具体是什么性质，什么法律关系，双方既没有合同之约，也没有法院的任何生效判决认定，甚至软件园公司是否应当向第三人支付，以及支付的具体金额均不确定，仅仅认定了“可另行主张”，该诉权的结果属于待定未知状态，依据《合同法》第73条以及《中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第11条，代位权的成立条件必须符合其中之一：即“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”，本案中，第三人对软件园公司根本不享有到期的债权，故航空港公司在本案中的代位诉讼根本不能成立。2、第三人对软件园公司的诉权及诉权性质，第三人对软件园公司不享有到期的债权，而是物权的返还。第三人升汇公司添附在研发楼上的装修物，属于添附物权，其享有的诉权，也同样属于物权返还的法律关系，且应该在第三人拆除搬离研发楼的基础上折价返还，而即便其有向软件园公司主张折价返还的权利，也是物的返还关系，并非债的给付，所以既然本案案由为代位权诉讼，则应该严格依据《合同法》规定的前提条件来审查认定本案代位权是否成立，而不是随意以第三人享有的“诉求”来代替代位诉讼中的“到期债权”。3、第三人并未“怠于”行使“到期债权”，故航空港公司的代位权诉讼根本不符合法定条件。行使代位权的另一条件是升汇公司应“怠于”行使“到期债权”对债权人造成损害。如上所述，第三人就研发楼的装修款对软件园公司享有“另行主张”的诉权，第三人根据该判决书可向软件园公司另行主张，但航空港公司不能、也无权剥夺第三人在合法有效的期限内向软件园公司提起诉讼的权利，更不能强行要求第三人“限时限期”向软件园公司主张权利，且第三人也未在诉讼时效内明确表示放弃向软件园公司主张装修款的权利，航空港公司更是未提交任何证据证明第三人有怠于行使的事实发生，第三人庭审中称“无力向被告（软件园公司）主张债权”，并不代表第三人至今仍无力主张，经软件园公司了解，第三人现已恢复经营，其完全有能力行使其享有的诉权。因此第三人并不符合“怠于”行使到期债权对债权人造成损害的条件，故本案的代位权诉讼不符合法定条件。二、原审依据航空港公司提交的评估报告作为第三人对软件园公司享有的现存装修价值（6064797元），并直接以该价款认定为软件园公司应向航空港公司偿还，该认定明显存在错误。1、该评估报告是航空港公司于庭审结束后提交，程序上已超过举证期限，且是航空港公司单方委托作出的，真实性、合法性、关联性均存在异议，且估价所依据的检材资料未经庭审各方质证，软件园公司在原审质证时已明确提出异议，但原审判决中对软件园公司提出的异议只字未提，更未做出任何解释，仅草率的以“该评估价无明显瑕疵”来确认该报告的真实性、合法性。2、评估报告属于咨询意见，并非对实物进行勘查鉴定得出的结论，理应不属于证据种类中的“鉴定结论”，鉴定结论是对客观存在的实物进行估价，在该评估报告中无法体现估价时点（2008年8月14日）的实物现状，估价作业时间为2012年12月1日至2012年12月7日，评估报告第4页“估价的假设和限制条件”也记载了“估价时点与实地查看日期不一致，实地查看时估价对象现状已经发生了变化”，即估价作业时间与估价时点相差4年多，这4年多的变化及耗损也根本没有重新折价计算，因为评估报告中记载的是“本次依据委托方提供的资料，参考法院判决书等对估价对象在估价时点的价值进行判断假定其价值的无重大变化”，说明评估报告作出的前提条件是“假定估价对象价值无重大变化”，那么假定是否成立，原审对此没有查明审理。且评估人员是否有真实的到达现场勘验测量，还是仅仅到达现场外围拍照而已，均截然不知。本案中争议双方也没有到现场见证，更没有法院的委托，又如何能体现评估报告结论的客观真实性，原审随意的以“无明显瑕疵”来掩盖对重要证据的审查，从而以该评估报告认定现存装修价款，实属错误。3、评估报告中亦已陈述评估报告的用途和目的仅限于为“入账提供参考”，入账的意思是将该价格计入企业成本，属于财务作账使用，并非估价对象实物的目前存在价值。4、评估报告中估价人员未对估价对象工程造价重新核算，故不应被认为是对估价对象可实现价格的保证。评估报告依据的基础是航空港公司提供的工程总造价8519779.63元，软件园公司需要重申的是，该造价是经过第一次装修后变更设计的二次装修后的价值，属于重复造价，而交付后的使用价值却仅有一次，因本次咨询性质为入账使用，所以二次装修发生的价值并不为过，但本案中涉及的实际使用价值，则本应当对工程造价进行重新核算，否则按评估报告中所述“不应被认为是对估价对象可实现价格的保证”。5、评估报告中陈述“假设估价对象按照正常使用年限实体性损耗，未考虑特殊因素等对折旧的影响”。该陈述仅停留在假设的前提下，但事实上研发楼交付给软件园公司时并非为正常使用后的状态，在他案中，研发楼的装修曾经过评估，在那次评估过程中，详细记载了“由于较长时间闲置，维护状况较差，装修部分（如地毯、踢脚板、门扇、柜门等）破损、或丢失严重，设备部分（如线路、灯具、洁具等）破损、或丢失严重，外观成新总体状况一般”。且在第三人搬离研发楼时，对部分装修进行拆卸，以及其员工及其他债权人也曾将研发楼能搬离拆卸，造成部分被人为破坏损坏，再者多年来无人看管，未作任何的日常维护，导致漏水腐烂地面等等，这些均是在非正常使用状态下的特殊因素，评估报告中也并未体现，所以研发楼从2005年5月5日竣工交付给第三人使用至2008年8月14日返还给软件园公司时，期间包含正常使用维护和搬离时的拆卸、以及至估价作业时间（2012年12月）期间的无人看管，这些因素在评估报告中均未体现。因此本次评估报告中仅仅是为评估方未委托方提供主观咨询意见，对本案不具有客观真实性，因此该评估报告根本不能体现研发楼装修的现存价值，亦不能认定软件园公司应向航空港公司偿还6064797元。综上，因第三人对软件园公司仅享有诉权，且该诉权性质为物权返还，且该诉权并没有经过任何审理认定，故第三人对软件园公司不享有到期的明确债权，因此本案中的代位权诉讼不成立，基于航空港公司原审中提交的《房地产评估咨询报告》即是航空港公司单方委托作出的，且评估报告检材未经庭审各方质证，程序上存在违法，评估报告的实质内容与结论亦是不客观、不真实，并非原审所认定的“无明显瑕疵”，而是存在明显重大错误，故依据《民事诉讼法》第170条第2款规定，恳请二审法院裁定驳回航空港公司的起诉或判决驳回软件园公司的全部诉讼请求。本案的诉讼费由航空港公司承担。
被上诉人航空港公司未提供书面的答辩意见，但在庭审中口头答辩称，1、第三人对上诉人享有合法的到期债权。依据是上诉人与第三人因为软件园研发楼转让纠纷案件中，两审法院认定添附研发楼的装修款折价返还给第三人，因此第三人享有合法的到期债权。2、第三人享有对装修物折价补偿款的给付权利。在上诉人与第三人商品房买卖合同被解除后双方应进行互相返还，两审法院基于公平原则均认定上诉人对添附财产进行折价返还。3、第三人怠于行使到期债权，被上诉人有权行使到期债权。被上诉人与第三人之间的施工合同纠纷生效判决在2006年，2007年和2008年福州中院做了两次强制执行，2008年被上诉人两次发函要求第三人履行还款义务或起诉向上诉人主张债权，但上诉人均未履行，属于怠于行使到期债权。4、被上诉人提供的《房地产评估咨询报告》可以作为本案的认定依据。该报告在原审均已经过双方当事人质证，根据证据规则，允许当事人不经申请可以自行委托有关机构鉴定，只要符合法律规定的程序和条件，鉴定结论是可以作为定案依据的。在上诉人没有提供相关证据的情况下，可以认定该报告合法有效。该报告针对土建、水电和装饰装修，明确指出不包括空调、弱电等项目，根据第三人在原审提供的厦门法院的两份判决，空调和弱电项目还有将近400万元的造价，航空港公司认为添附财产的价值还应该要比原审法院认定的600多万元更多。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审第三人升汇公司未提供书面的答辩意见，但在庭审中答辩称同意被上诉人航空港公司的答辩意见。
在本院二审期间，各方当事人均无提供新的证据，对原审法院查明认定的事实亦均无异议，本院予以确认。
经庭审归纳，本案双方当事人的争议焦点为：1、关于被上诉人航空港公司是否享有代位权以及航空港公司提起代位权诉讼的条件是否成立的问题。2、关于讼争的《房地产评估咨询报告》能否作为认定本案事实依据的问题。对此，本院查明认定如下：
一、关于被上诉人航空港公司是否享有代位权以及航空港公司提起代位权诉讼的条件是否成立的问题。
本院认为，根据已生效的福州市中级人民法院（2006）榕民初字第347号民事判决，升汇公司应向航空港公司支付工程款4093790.65元及逾期付款违约金（按日千分之三从2006年5月5日起计至实际付清款项止）。航空港公司在提起本案诉讼时，依照福州市中级人民法院（2006）榕民初字第347号民事判决所确认的，升汇公司尚欠航空港公司11094036.91元。航空港公司据此对升汇公司依法享有到期的合法债权。根据已生效的福州市中级人民法院（2007）榕民初字第227号民事判决和福建省高级人民法院的（2008）闽民终字第169号民事判决确认的“升汇公司在研发楼上的添附（装修物约8519779.63元），可另行向软件园公司主张”，据此，升汇公司对软件园公司依法享有合法的诉权。现航空港公司对升汇公司享有的债权已在福州市中级人民法院执行之中，升汇公司虽无力向航空港公司偿还债务，但可以根据福州市中级人民法院已生效的（2007）榕民初字第227号民事判决及本院（2008）闽民终字第169号民事判决所认定的，向软件园公司主张权利，而升汇公司却怠于行使对软件园公司享有的权利，其行为已对航空港公司造成了损害。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”和《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十一条关于“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”及第十三条关于“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”的规定，航空港公司具有代位升汇公司向软件园公司主张的权利。上述生效的判决对升汇公司与软件园公司之间的债权债务关系的认定是明确的，即升汇公司添附于软件园产业基地二期内1#、2#、3#研发楼上的装修物为8519779.63元。因此，航空港公司以自己的名义代位行使升汇公司的债权符合法律规定，其提起代位权诉讼条件成就，本院予以支持。
二、关于讼争的《房地产评估咨询报告》能否作为认定本案事实依据的问题。
本院认为，根据福州市中级人民法院（2007）榕民初字第227号民事判决确认的升汇公司添附于软件园公司软件园产业基地二期内1#、2#、3#研发楼上的装修物为8519779.63元。因上述价款为2005年5月5日结算确认的，而升汇公司将上述房产交还给软件园公司的时间是2008年8月14日，因此，对于航空港公司的主张，应当考虑予以合理的折旧偿还。因软件园公司在接受升汇公司的上述财产以及航空港公司提起代位权诉讼后，均未予以偿还，现航空港公司委托华融公司进行评估，华融公司作出的评估报告确认于2008年8月14日时点该装修物咨询价为6064797元。经原审法院质证，软件园公司虽有异议，但并无充分的相反证据证明该评估报告程序、内容违法，亦无提出重新鉴定的申请。原审法院据此认定“该评估价无明显瑕疵，予以确认”，并无不当，本院对华融公司出具的评估报告依法予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人软件园公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈恩强
审 判 员 林 毅
代理审判员 黄 曦
二〇一四年四月十八日
书 记 员 许舒可