福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莆民再终字第27号
原审上诉人（一审原告）郑梅芳，女，1977年9月13日出生，汉族，居民，住所地莆田市荔城区。
委托代理人吴国章，福建壶兰律师事务所律师。委托权限特别代理。
委托代理人陈俊雄，福建壶兰律师事务所实习律师。委托权限特别代理。
原审上诉人（一审被告）福建莆田良奕房地产开发有限公司，住所地莆田市荔城区镇海街道，组织机构代码61125372-8。
法定代表人许志勇，董事长。
委托代理人王金财，福建理顺律师事务所律师。
原审被告黄国强，男，1948年6月24日出生，汉族，经商，住所地莆田市荔城区。
原审被告许智伟，男，1976年5月24日出生，汉族，经商，现居所地莆田市荔城区，台湾居民。
福建莆田良奕房地产开发有限公司（以下简称良奕公司）与郑梅芳、黄国强、许智伟商品房预约合同纠纷一案，本院于2014年6月18日作出的（2013）莆民终字第851号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2014年10月16日作出（2014）莆民监字第11号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。良奕公司的法定代表人许志勇及其委托代理人王金财、原审上诉人郑梅芳及委托代理人吴国章、陈俊雄到庭参加诉讼。原审被告黄国强、许智伟，经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年12月26日，一审原告郑梅芳起诉至莆田市荔城区人民法院称，被告良奕公司违反其与原告签订的《委托认购商品房协议书》约定，将涉案的商品房另行出售并进行备案登记，
致双方签订的《认购商品房协议书》无法履行。原告认为，原告与被告良奕公司签订的《认购商品房协议书》具备了商品房买卖合同的主要内容，且被告良奕公司也收取了原告认购定金即购房款20万元，所以，《认购商品房协议书》即为商品房买卖合同。因被告良奕公司违约致本案《认购商品房协议书》不能履行，应予解除，同时被告良奕公司应依法赔偿原告因此造成的预期利益损失，即涉案商品房认购价与实际销售价的差价损失人民币946180元。被告黄国强及许智伟作为被告良奕公司的担保人对此应负连带责任。请求判决：1、依法判决解除原告与被告良奕公司于2009年8月3日签订的两份《认购商品房协议书》；2、依法判决被告良奕公司双倍返还定金40万元及该款自2009年8月3日起按同期商业银行贷款利率计的利息；3、依法判决被告良奕公司按涉案商品房实际销售价格与原告认购价格的差价赔偿原告经济损失946180元及该款自2011年7月3日按商业银行同期贷款利率计的利息；4、被告黄国强、许智伟对被告良奕公司上述第2、3项所负的债务承担连带清偿责任。
被告良奕公司辩称，第一点，一，本案中涉及两个关系：原告与被告黄国强及许智伟的委托代理关系，原告与被告良奕公司的商品房购买关系，两个关系没有必然关系，在诉讼请求不明确的前提下，不能选择两个完全不相关的关系来起诉；二，良奕公司不是委托认购商品房的相对人，所以法院应该驳回对良奕公司的起诉。第二点，委托认购协议书只是一份协议书，不是正式《商品房买卖合同》，原告没有同被告达成正式的商品房买卖合同。第三点，因为商品房价款计价方式及付款方式和事件双方达不成合意，导致未成功订立商品房买卖合同，事由不在良奕公司。第四点，再退一万步来说，就算《委托认购商品房协议书》对良奕公司具有法律约束力，因为原告仅支付每套套房意向金10万元共人民币20万元，并无付清房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，认购书也仅仅是认购书，不是商品房买卖合同。综上，本案中良奕公司并不是适格的被告，故请求驳回原告对被告良奕公司的起诉。
被告黄国强、许智伟辩称，原告与黄国强的关系是委托代理关系，黄国强仅仅是代表原告与另一个被告良奕公司办理认购事宜，委托代理的后果应该由原告自行承担。黄国强已经履行了与被告良奕公司的协商义务，且已经多次通知原告办理相关的事宜，但是本案原告一直拒绝与良奕公司办理事宜，所以黄国强不存在违反双方约定的事实。根据认购协议第七条约定，黄国强已经履行了委托事宜，没有违反委托认购协议中义务。认购协议书并不是正式的购房合同，担保人许智伟不承担相关的责任。故请求驳回原告对被告黄国强、许智伟的起诉。
荔城区人民法院一审查明：被告黄国强系被告良奕公司的员工，负责该公司开发的汉庭花园C区1、2、3、5、6、8号楼房的预售有关事项。被告许智伟为该公司董事，系该公司董事长许志勇的儿子。2008年2月3日及2月4日，原告郑梅芳与被告黄国强签订了《委托认购商品房协议书》，认购被告良奕公司开发的汉庭C6-2702号商品房，建筑面积约208.74平方米，每平方米单价6208元，总价款约为1295000元，原告交付认购定金20万元，被告许智伟作为协议的担保人，保证被告黄国强按照协议约定履行义务，若被告黄国强违反协议给原告郑梅芳造成损失的，其愿意承担连带赔偿责任，担保期间自协议签订之日起二年。此外，双方还对面积差异的处理，通讯及水、电、管道燃气立户、门牌费，办理房产证、土地证的税收、有线电视立户、房屋维修基金等税费负担、违约责任等进行了约定。之后，原告郑梅芳按约支付了认购定金20万元。
2009年8月3日，双方经协商，变更为原告郑梅芳认购被告良奕公司开发的汉庭C2-3103、C2-3203号两套商品房（分别签订两份合同），每套建筑面积均约142.54平方米，每平方米单价分别为6408元、6458元，每套价款分别约为913000元、920500元，原告已交付的认购定金作为C2-3103、C2-3203号两套商品房的认购定金。后被告良奕公司未经原告同意，擅自将两套独立的C2-3103、C2-3203号商品房变更为楼中楼，其中C2-3203挑空后建筑面积只有88.98平方米，仍要求原告郑梅芳按认购协议约定的142.54平方米计算，原告表示不能接受，致使双方无法签订正式的商品房买卖合同。2011年6月29日，被告良奕公司发函给原告郑梅芳，表示公司已收到原告郑梅芳委托被告黄国强向公司支付的购买商品房意向金20万元，因双方未能就商品房买卖达成协议，再次通知原告郑梅芳办理退款事宜。
荔城区人民法院一审认为，被告黄国强与原告郑梅芳订立《委托认购商品房协议书》属于履行职务行为，本案认购商品房协议的关系成立且有效。被告良奕公司将讼争商品房另行出售给案外人，导致双方无法签订正式商品房买卖合同，主要责任在于被告良奕公司，故此被告良奕公司除应双倍返还原告交付的定金外，还应适当赔偿原告的经济损失。被告黄国强、许智伟履行职务的行为所产生的法律后果应由良奕公司承担，黄国强、许智伟不应对被告良奕公司所负的债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、解除原告郑梅芳与被告黄国强、许智伟于2009年8月3日签订的两份《委托认购商品房协议书》；二、被告莆田良奕房地产开发有限公司应在本判决生效之日起七日内双倍返还定金计40万元给原告郑梅芳；三、被告莆田良奕房地产开发有限公司应在本判决生效之日起七日内赔偿原告郑梅芳经济损失384504元；四、驳回原告郑梅芳要求被告黄国强、许智伟对被告莆田良奕房地产开发有限公司上述第二、三项所负的债务承担连带清偿责任的诉讼请求；五、驳回原告郑梅芳的其他诉讼请求。如被告莆田良奕房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17681元，由原告郑梅芳负担6036元，被告莆田良奕房地产开发有限公司负担11645元。
一审判决后，郑梅芳、良奕公司均不服上诉。
上诉人郑梅芳上诉称：原审法院判决良奕公司仅赔偿其经济损失384504元是错误的。理由如下：1、本案应按285.08平方米的总面积来计算郑梅芳的经济损失，C2－3203房屋以减少后的面积计算损失是错误的。郑梅芳与良奕公司之间存在商品房买卖合同关系，双方签订的商品房买卖合同中明确约定郑梅芳认购的是汉庭C2-3103和C2-3203两套商品房，每套面积为142.54平方米，但良奕公司擅自改变郑梅芳所认购的商品房的结构，将原来两套独立的商品房变更为楼中楼结构，其中Ｃ2－32０3挑空后面积为88.98平方米，房屋面积减少了53.56平方米。所以，在认定良奕公司应赔偿的具体款项时，应当以郑梅芳所认购的商品房面积为计算依据。2、原审判决认定郑梅芳的损失为良奕公司对该房屋的实际销售总价与郑梅芳认购总价之间的差额，这是错误的。因为良奕公司擅自变更房屋结构并将其出售给第三人，导致双方未能签订正式的商品房买卖合同，良奕公司应赔偿由此给郑梅芳造成的经济损失，此事实原审法院已确认。根据法律规定，郑梅芳的经济损失包括可得利益损失，即郑梅芳在按认购协议约定单价购买涉案房屋后，以良奕公司出售给第三人的Ｃ2－32０3房屋每平方米单价9777元为标准，每平方米将获得3319元的利益。所以，郑梅芳因良奕公司的过错造成的经济损失为：（9777-6458）元／平方米×（142.54×2）平方米=946180元。良奕公司将上述房屋以19111０9元的总价（其中，C2-3103每平方米仅7００8元）出售给案外人，这不能作为郑梅芳实际经济损失的参照。良奕公司将Ｃ2－32０3以每平方米9777元的价格出售给案外人，《委托认购商品房协议书》中约定的楼层层次差仅为50元，但C2-3103的单价却仅为每平方米7００8元。这与上述协议书约定明显不符。所以，应当以Ｃ2－32０3每平方米9777元的单价为依据认定郑梅芳的差价损失。综上，请求依法判决撤销原审判决第三项、第五项，并改判良奕公司赔偿上诉人郑梅芳经济损失946180元及自起诉之日起至偿清欠款之日止按中国人民银行同期贷款利率计的利息。
上诉人良奕公司辩称：1、郑梅芳与良奕公司之间不存在商品房买卖合同关系。2、良奕公司仅收取郑梅芳意向金20万元，但因郑梅芳的原因未能签约，良奕公司已通知其办理退款，所以认购意向于2011年6月29日通知解除之日起已经终止。郑梅芳对良奕公司的通知解除意向书及退回意向金的通知没有提出异议，对解除合同效力也没有提出诉讼。请求驳回上诉人郑梅芳的诉讼请求。
上诉人良奕公司上诉称：1、原审判决违背当事人的真实意思表示，故意混淆“委托合同”与“订购合同”的关系，进而将郑梅芳与原审被告黄国强之间的委托合同“嫁接”给良奕公司，认定事实显然错误。2、从良奕公司收取20万元意向金的事实上看，良奕公司与郑梅芳之间只存在口头认购关系，但该口头认购合同于2011年6月29日已终止。3、原审判决将《委托认购商品房协议》直接认定为“商品房买卖合同”，缺乏事实和法律依据，是错误的。4、原审判决认定未签订正式商品房买卖合同的责任在良奕公司，也缺乏事实和法律依据。5、原审既判决双倍返还定金40万元，又判决赔偿差价损失384504元，属于双重赔偿，适用法律错误。请求：依法撤销原审判决，改判驳回郑梅芳对良奕公司的诉讼请求。
上诉人郑梅芳辩称：1、原审判决认定“黄国强的行为是代表公司的职务行为，双方订立协议的行为属于履行职务行为，郑梅芳与良奕公司之间关于认购商品房协议的关系成立”是正确的。2、原审认定《委托认购商品房协议书》性质系商品房买卖合同是正确的。3、良奕公司上诉称双方只存在口头认购关系且口头认购合同于2011年6月29日终止的上诉理由不能成立。4、双方未签订正式的商品房买卖合同的过错在于良奕公司，良奕公司应按郑梅芳的起诉请求赔偿全部经济损失。综上，请求驳回良奕公司的上诉请求，支持答辩人的上诉请求。
原审被告许智伟经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
原审被告黄国强提交书面答辩状，辩称：1、郑梅芳委托答辩人向良奕公司认购商品房的事实，有郑梅芳与答辩人签订的两份《委托认购商品房协议书》为证，双方之间确实存在委托代理关系。良奕公司并不是上述委托认购协议书的当事人，该委托认购协议与良奕公司没有关系。2、上述协议书是郑梅芳与答辩人双方真实的意思表示，协议书也明确载明答辩人是以个人名义作为受托人接受郑梅芳的委托，因此根本不存在所谓的职务行为。3、答辩人在2008年初收取郑梅芳认购定金20万元后，也按协议书的约定，及时将该款项转交给良奕公司，履行了约定的义务。4、2009年签订的协议书第三条约定：“受托人按上述认购条件与良奕公司协商并签订认购商品房协议，届时把认购定金支付给良奕公司。受托人办理受托事项的行为后果及签署的文件，委托人予以认可。”但在答辩人准备与良奕公司签订认购商品房协议时，良奕公司称根据规划局审批的建筑图纸，讼争房屋规划审批为“楼中楼”，不是独立的两套套房，如果要购买只能按楼中楼进行购买。5、由于协议书第二条明确约定“建筑图纸以最终政府部门批准的为准”，为此，答辩人将上述规划审批情况告知郑梅芳，且良奕公司也要求按楼中楼进行签约，而郑梅芳却不同意楼中楼的方案。因此，最终未能签订商品房买卖合同的真正原因是郑梅芳拒不按规划审批的户型进行签约。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回上诉人郑梅芳的诉讼请求。
本院二审查明事实与一审查明事实基本相同。
本院二审认为，原审被告黄国强与上诉人郑梅芳签订本案《委托认购商品房协议书》，其产生的法律后果应由上诉人良奕公司承担。原审法院已对此作了详细的分析，不再赘述。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《》第规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案《委托认购商品房协议书》对商品房价款的付款方式与付款时间、商品房的交付使用条件与交付日期等内容均未作出约定，上诉人郑梅芳也仅支付20万元的“认购定金”，且上述协议书已明确约定上诉人郑梅芳与上诉人良奕公司还需签订商品房买卖合同，因此，本案《委托认购商品房协议书》不符合上述法律规定的情形，其性质应认定为商品房预约合同，原审认定其性质为商品房买卖合同不当，应予纠正。本案系因上诉人良奕公司违反《委托认购商品房协议书》相关约定，致双方未能正式签订商品房买卖合同，并不存在因不可抗力致使不能实现合同目的的情形，故上诉人良奕公司作为违约方不享有法定解除权，其认为与郑梅芳之间的“口头认购合同于2011年6月29日已终止”不能成立。上诉人郑梅芳原审要求解除本案《委托认购商品房协议书》合法合理，原审法院予以支持是正确的。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。上诉人郑梅芳要求上诉人良奕公司赔偿其经济损失946180元（具体计算方法为：C2－3203房屋以良奕公司销售给案外人的每平方米单价9777元为标准，扣减《委托认购商品房协议书》约定的本层最高单价6458元计算每平方米差价；C2－3103房屋以上述每平方米的单价9777元为标准，扣减《委托认购商品房协议书》约定的层差每平方米50元，再扣减该协议书约定的本层最高单价6408元计算每平方米差价；两层面积均按上述协议书所约定的142.54平方米计）。上诉人郑梅芳所主张的损失合法合理，但因其要求上诉人良奕公司双倍返还定金，故只能对超过定金部分的损失赔偿予以支持。原审法院酌定郑梅芳经济损失为384505元，即判决上诉人良奕公司双倍返还定金，又判决良奕公司赔偿上诉人郑梅芳上述认定的经济损失384505元，存在处理不当，且与上述法律规定相左，应予以纠正。上诉人郑梅芳另要求上诉人良奕公司支付上述款项的利息，该诉讼请求亦合法合理，应予支持。但因上诉人郑梅芳本案起诉的时间为2011年12月21日，故上述利息应自2011年12月21日起算。原审被告黄国强、许智伟经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，依法予以缺席审理和判决。综上，对双方上诉人上诉请求合理部分，予以支持；无理部分，不予支持。原审法院认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同适用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决：一、维持福建省莆田市荔城区人民法院（2012）荔民初字第4号民事判决第一项、第二项；二、撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2012）荔民初字第4号民事判决第三项、第四项、第五项；三、上诉人福建莆田良奕房地产开发有限公司应在本判决生效之日起七日内赔偿上诉人郑梅芳经济损失人民币七十四万六千一百八十元，并支付该款自二〇一一年十二月二十一日起至本判决指定付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；四、驳回上诉人郑梅芳原审的其他诉讼请求；五、驳回上诉人福建莆田良奕房地产开发有限公司的其他上诉请求。如上诉人福建莆田良奕房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费人民币17681元，由上诉人郑梅芳负担1751元，上诉人福建莆田良奕房地产开发有限公司承担15930元；二审案件受理费人民币17681元，由上诉人郑梅芳负担1751元，上诉人福建莆田良奕房地产开发有限公司承担15930元。
本案再审过程中，原审上诉人郑梅芳的诉辩理由与原一审起诉及二审上诉及答辩理由相同；原审上诉人良奕公司的诉辩理由与原一审答辩、二审上诉理由相同。
原审被告黄国强、许智伟未作陈述。
本院再审查明事实与原审查明事实相同。另查：1、原审上诉人良奕公司自认C2-3103、C2-3203商品房在2008年11月4日规划局审批的建筑方案即为楼中楼。2、原审被告黄国张主张《委托认购商品房协议书》签订后，其准备与良奕公司认购商品房协议时，良奕公司就告知该房屋规划审批为楼中楼，不存在擅自变更的情形，导致未签约的真实原因是委托人郑梅芳不接受楼中楼的方案，但原审上诉人郑梅芳对此予以否认。良奕公司的董事长许志勇称，变更合同标的为楼中楼是经郑梅芳同意的，郑梅芳亦予以否认，称直至2010年拟签订正式合同时，才由良奕公司告知后知道。3、一审诉讼过程中，原审原告郑梅芳提供其本人及其刘文捷与黄国强、良奕公司的董事长许志勇的通话录音材料各一份，证明其与良奕公司之间存在认购商品房协议的事实。查录音主要内容系郑梅芳要求履行认购协议约定，挑空的部分不能计面积，应按实计价。黄国强称现有房屋与合同规定不符是良奕公司公司原因，最好协商解决等；良奕公司董事长许志勇同意挑空面积打八折计价，录音内容并无涉及认购协议性质，良奕公司董事长许志勇并没有否认良奕公司与郑梅芳之间存在合同关系。以上事实有原审上诉人郑梅芳提供的录音材料及原审询问黄国强的笔录为据，并经庭审质证，事实清楚，本院予以认定。
对于与本案处理有关的问题，本院予以分析认定如下：
一、关于本案有关各方当事人之间存在的法律关系性质及民事主体责任承担问题。
本院经审查认为，根据原审认定及本院再审查明认定的事实，应认定原审被告黄国强受良奕公司委托与原审被告郑梅芳签订《委托认购商品房协议书》。理由如下：1、黄国强虽然与郑梅芳签订了《委托认购商品房协议书》，但黄国强并无按照该协议约定履行受托义务，代表郑梅芳与良奕公司签订认购商品房协议书。2、黄国强不是所认购的商品房所有者，无权与认购人约定认购商品房的价格、位置、具体面积差异的处理，以及水、电、管道燃道入户费、办证费用承担等。对此，黄国强不能作出合理的解释。3、良奕公司称黄国强与郑梅芳之间签订的《委托认购商品房协议书》系黄国强个人行为，与公司无关，但公司股东、董事长之子许智伟又为上述认购协议承担保证责任，对此许智伟及良奕公司均未作出合理解释。4、从郑梅芳提供的两份录音内容看，不论是黄国强本人还是良奕公司均无主张认购协议是黄国强与郑梅芳之间的事，与公司无关，且公司董事长许志勇也承认“合同”（从对话内容分析，应为认购协议）是与公司签订的。
综合以上事实和理由，应认定黄国强受良奕公司委托以个人对外签订商品房认购协议，良奕公司又委派公司董事许智伟提供合同履行保证，以取得认购人信任。《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。第四百零三条第二款又规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。根据上述法律规定精神，郑梅芳不能同时主张两项不同的权利，即不得变更选定的相对人。郑梅芳在主张其与良奕公司存在认购关系的同时
要求黄国强承担保证责任，缺乏事实和法律依据。许智伟作为认购协议的保证人应对认购协议的履行承担保证责任。鉴于原一、二审判决驳回原审上诉人郑梅芳对许智伟的诉讼请求，郑梅芳并没有就该部分判决申请再审，故不属于本案再审范围，本院不予审理认定。
二、关于本案认购商品房协议书的法律性质及违约责任承担问题。
本院再审经审查分析认为，从本案变更后的《委托认购商品房协议书》内容看，协议约定每套建筑面积均约142.54平方米，每平方米单价分别为最高不超过6408元、6458元，每套价款分别约为913000元、920500元。合同的详细条款如交款时间、交房时间、具体面积未最后确定，且明确约定须等待将来签订正式的商品房买卖合同才能确定，故本案性质上不是商品房预售或买卖合同，而是商品房买卖预约合同。预约乃约定将来成立一定契约之契约。预约签订之后，当事人负有在一定期限内缔结本约之义务。违反预约，承担的是违约责任，而非缔约过失责任。预约合同违约没有可得利益损失。本案当事人预约认购两套不同的房屋，签订了两份独立的合同，可分别履行，两份合同在法律上没有关联。良奕公司明知本案分别预约的上下层两套房屋已设计为一套复式套房即楼中楼，却仍与郑梅芳签订两份不同的合同，后也未能更改设计予以变更，故两份合同自始不能履行，明显存在过错，应承担违约责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。本案原审上诉人郑梅芳作为原告只能主张双倍返还定金的权利，无权要求可得利益等损失。原判适用法律错误，应予以纠正。
三、关于本案原审上诉人郑梅芳请求解除两份《委托认购商品房协议书》应否予以支持问题。
《合同法》第九十四条规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案认购商品房协议书所确定的房屋在规划部门批准设计图纸时的2008年11月4日即为楼中楼，变更后的《委托认购商品房协议书》签订时间为2009年8月3日，后良奕公司仍按批准的设计图纸进行施工建设，造成认购商品房合同自始不能履行，该行为属于因一方当事人违约行为致使不能实现合同目的的情形。原审被告黄国强称签订协议时即已告知郑梅芳所认购的商品房为楼中楼，良奕公司称郑梅芳同意变更设计，但郑梅芳予以否认，黄国强及良奕公司主张均缺乏证据证实，不予认定。纠纷发生后，良奕公司于2011年6月29日向郑梅芳发出通知，表示将退回认购商品房的“意向金”（实为定金）20万元，双方之间存在的认购商品房协议事实上因良奕公司的单方违约行为不能履行而实际解除。原审上诉人郑梅芳主张两份《认购商品房认购协议书》未解除与事实不符，应判决驳回郑梅芳的该项诉讼请求。
当事人的其他争议问题不影响本案的正确处理，本院不予分析认定。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。原审上诉人良奕公司上诉部分有理，有理的部分予以支持，无理的部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百一十五条、第四百零二条、第四百零三条第二款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销莆田市荔城区人民法院（2012）荔民初字第4号民事判决及本院（2013）莆民终字第851号民事判决。
二、原审上诉人福建莆田良奕房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内双倍返还定金四十万元给原审上诉人郑梅芳。
三、驳回原审上诉人郑梅芳的其他诉讼请求。
四、驳回原审上诉人福建莆田良奕房地产开发有限公司的其他上诉请求。
二审案件受理费人民币17681元，由原审上诉人郑梅芳负担13364元，原审上诉人福建莆田良奕房地产开发有限公司承担4317元；一审案件受理费人民币17681元，由原审上诉人郑梅芳负担13364元，由原审上诉人福建莆田良奕房地产开发有限公司承担4317元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱明梅
代理审判员 柯萍萍
代理审判员 郑飞鹏
二〇一五年十月十三日
书 记 员 韩美燕
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项
有下列情形之一的，当事人可以解除合同
……
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。
《中华人民共和国合同法》第一百一十五条
当事人可以依照《》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《中华人民共和国合同法》第四百零二条
受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款
……
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
……
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条
出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条
人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。