贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民终673号
上诉人（原审原告）：胡进云，男，汉族，1952年4月23日生，贵州瓮安人，住贵州省瓮安县，
委托诉讼代理人：蒋兴艳，贵州哲瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州省瓮安县供水有限公司，住所地瓮安县雍阳街道办事处河滨社区狮子桥头金龙豪城，统一社会信用代码91522725216360734W。
法定代表人：张萍，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：石祥华，贵州黔鹰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：左睿，贵州黔鹰律师事务所律师。
上诉人胡进云因与被上诉人贵州省瓮安县供水有限公司劳动争议纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2016）黔2725民初4775号民事判决后，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡进云上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人支付上诉人各项损失120654.3元；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间系劳动合同关系，依法适用劳动合同法予以调整。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款之规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，上诉人胡进云非享受养老保险待遇的退休人员，上诉人并非劳务关系调整对象，仍然可以作为劳动者与用人单位之间形成劳动关系。其次，上诉人自2007年12月22日起就受聘于被告贵州省瓮安县供水有限公司，担任被上诉人花桥水泵站的抽水管理员（该站仅有上诉人一人）。虽在2012年4月23日达到法定退休年龄，但因被上诉人未依法为上诉人购买社会保险，导致上诉人即使达到了退休年龄，也无法享受养老保险待遇，且被上诉人也提出要求上诉人继续履行合同，并按时支付上诉人的基本工资。二、上诉人诉请各项损失于法有据，应当予以支持；首先，根据《劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故被上诉人应当支付上诉人二倍工资差额8800元。该笔工资系劳动报酬，根据《劳动争议调解仲裁法》的相关规定，对劳动报酬争议的仲裁时效起算点为从劳动关系解除或终止之日起开始计算，而非一审法院片面理解的已过诉讼时效。其次，根据《劳动合同法》第四十七条、四十八条、八十七条之规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当支付双倍的经济赔偿金。上诉人自2007年12月22日至2016年5月22日，共计工作八年零五个月。被上诉人应当一次性支付上诉人经济赔偿金37400元（2200元×8.5个月×2）。再次，根据《劳动法》第四十四条之规定，劳动者在双休日及法定节假日工作的，按照200%及300%的标准支付加班工资。根据《工资支付条例》第6条之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，被上诉人未举证其已支付上诉人的超过8小时工作后的加班工资，应承担举证不利的后果。上诉人自2007年12月以来，因岗位需要，周未及法定节假日均在岗值守，故被上诉人应当支付上诉人超过八小时工作时间的加班工资48754.3元（酌情按照全年无休计算两年的加班期限，即2200元／元÷21.75天×104天（双休日）×200%×2+2200元／元÷21.75天×11天（法定节假日）×300%×2年)。一审法院仅认为被上诉人支付了额外工作工资为由，未对上诉人超过八小时工作一事进行查明，存在明显错误。最后，根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金”之规定，及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，因用人单位未为上诉人办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致上诉人无法享受社会保险待遇的，劳动者有权向用人单位主张赔偿损失。因相关法律法规未对具体赔偿标准做明确规定，故上诉人诉请按照每月工资收入（含加班费）的20%的标准计算用人单位应缴纳养老保险金数额，计算8年零5个月。酌情主张31700元(即(2200+800)÷2×20%×(8×12+5)=30300元，加上加班工资对应的养老保险金酌情主张1400元，合计31700元）。一审法院判决上诉人自行到相关社保部门主张权利，不仅违反了法律规定，而且增加了上诉人的诉累。
贵州省瓮安县供水有限公司未作答辩。
胡进云向一审法院起诉请求：被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资8800元，支付二年期间的加班工资48754.3元，支付原告赔偿金37400元和未依法给原告缴纳社会保险费的损失31700元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2007年12月22日，原告到被告的花桥水泵站负责抽水工作至2015年5月18日。并于2008年2月14日领取了被告给付2008年1月至2月的工资1787元，2009年1月15日领取2008年12月至2009年1月加班费800元，2009年6月15日领取该年5至6月加班费1000元，2011年1月15日领取工资1000元，2012年10月、11月、2013年10月、11月、2014年1月、2月、3月、10月、12月被告制作临时工工资发放清册发放工资给原告月工资2030元、2150元、2060元、2090元、2000元。2016年2月至7月通过银行领取每月工资2200元。2008年3月20日原告获得先进个人证书。2013年12月3日、2014年1月10日被告的加班通知载明原告加班23班（次）。上述其余工资原告已按月领取。2014年12月24日，被告与原告之子胡红吉订立劳动合同，但胡红吉的工作仍由原告承担，工资系原告领取。2016年7月21日，原告向瓮安县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁被不予受理。一审法院认为，原告2007年12月下旬在被告处劳动，在法定期限内未签订书面劳动合同，与被告已形成事实上的无固定期限劳动合同关系，2012年4月23日原告已达法定退休年龄，与被告的无固定期限劳动合同应予终止，但被告未书面通知原告终止合同，原告亦未申请终止合同而继续劳动至2015年5月。其主张被告不与其签订书面劳动合同应支付双倍工资，根据《中华人民共和国仲裁调解法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间未一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”和《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。原告在被告处劳动期间原告均未主张权利，故被告提出诉讼时效的辩称意见符合法律规定予以采纳；原告主张二年的加班工资，其主要依据系原告自书的工作日志，且系推理双休日加班，未报告原告，亦无其它充分证据证实原告要求其加班，原告通知被告加班的工资原告已领取，故其请求根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，不予支持；原告请求被告未依法缴纳社会保险费造成的损失，不属本院审查范围，原告可向有关部门主张权利；原告2012年4月23日已达退休年龄，其与被告的劳动关系即终止，而原告亦未主张与被告解除无固定期限劳动合同，故原告请求赔偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，不予支持。被告提出原告的劳动关系应先行仲裁，未经仲裁人民法院不应受理的辩称意见不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》之规定，不予采纳；被告提出银行流水单是支付胡红吉的工资，无直接证据和约定，不予采信。综上，依照《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条列》第二十一条之规定，判决：驳回原告胡进云的诉讼请求。案件受理费减半收取人民币10元，由原告胡进云承担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于上诉人胡进云与被上诉人贵州省瓮安县供水有限公司事实劳动关系的起止时间如何确定的问题。上诉人于2007年12月22日起在被上诉人贵州省瓮安县供水有限公司从事抽水工作，上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，双方已形成事实上的无固定期限劳动合同关系。2012年4月23日，上诉人已达法定退休年龄，被上诉人未提出终止与上诉人的劳动合同关系，之后，上诉人仍继续从事被上诉人安排的抽水工作，上诉人与被上诉人仍保持劳动关系。因此，上诉人与被上诉人仍系劳动关系。被上诉人于2016年5月18日以上诉人年龄原因停止上诉人的工作，上诉人与被上诉人的劳动关系于2016年5月18日终止。
二、关于被上诉人是否支付上诉人未签订劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。上诉人自2008年2月起至2008年12月，明知被上诉人未与其签订劳动合同，应于2009年12月31前申请仲裁。而上诉人于2016年7月21日向劳动仲裁机构申请仲裁，已超过上述法律规定仲裁时效。故被上诉人不应支付上诉人未签订劳动合同二倍工资差额。
三、关于被上诉人是否支付上诉人赔偿金的问题。被上诉人于2016年5月18日以上诉人年龄原因为由，终止其与上诉人的劳动关系，不违反法律规定。由于上诉人已达退休年龄，其缴费年限达不到享受基本养老待遇，被上诉人终止与上诉人的劳动关系，应支付上诉人的经济补偿。上诉人在被上诉人工作时间为2007年12月22日至2016年5月18日，工作时期限为8.5年，被上诉人2016年2至6月工资为2200元，2015年6月至2016年1月被上诉人工资，被上诉人未提供证据证实，推定上诉人2016年5月前一年的工资为每月2200元，被上诉人应支付被上诉人经济补偿为18700元。
四、关于被上诉人是否支付上诉人双休日和节假日加班工资（2016年5月之前两年）的问题。上诉人主张2016年5月前两年双休日和节假日加班工资，仅提供其记载工作日志，被诉人否认，又无其他证据证实，上诉人应承担举证不利之后果。一审对其主张2016年5月之前两年双休日和节假日加班工资不予支持正确。
五、关于被上诉人是否赔偿因其未缴纳社会保险造成上诉人损失的问题。《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定，参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，劳动者以用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。上诉人于2007年12月22日起在被上诉人贵州省瓮安县供水有限公司从事抽水工作。2012年4月23日，上诉人已达法定退休年龄。之后，上诉人继续从事被上诉人安排的抽水工作，上诉人与被上诉人仍保持劳动关系至2016年5月18日止。依照上述法律、司法解释的规定，被上诉人应赔偿因其未缴纳社会保险给上诉人造成的损失为28840元，具体为2008年养老保险损失为，800元/月×20%×12个月=1920元；2009年至2011养老保险损失为，1000元/月×20%×36个月=7200元；2012至2014年养老保险损失1700元/月×20%×36个月=12240元；2015年至2016年1-5月养老保险损失2200元×20%×17个月=7480元。
综上所述，胡进云上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销瓮安县人民法院（2016）2725民初4775号民事判决；
二、被上诉人贵州省瓮安县供水有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人胡进云解除劳动关系经济补偿18700元、未缴纳社会保险损失28840元共计47540元；
三、驳回胡进云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取10元，由上诉人胡进云负担6元，被上诉人贵州省瓮安县供水有限公司负担4元；二审案件受理费20元，由上诉人胡进云负担12元，被上诉人贵州省瓮安县供水有限公司负担8元。
本判决为终审判决。
审判长 熊元伦
审判员 陈福江
审判员 王天才
二〇一七年六月十五日
书记员 杨 墨