江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣09民终1104号
上诉人(原审原告)：九江县荆林园林绿化有限公司。住所地：江西省九江县马回岭镇马头村荆林街。统一社会信用代码：9136042108713027XL。
法定代表人：吴邦政，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杨连富，江西竹鄉律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：江西九洲能源发展有限公司。住所地：江西省宜丰县工业园工信大道**号。统一社会信用代码：90360924586554077K。
法定代表人：李敏，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：熊威，江西崇文律师事务所律师。
上诉人九江县荆林园林绿化有限公司（以下简称荆林公司）因与上诉人江西九洲能源发展有限公司（以下简称九洲公司）承揽合同纠纷一案，不服江西省宜丰县人民法院(2016)赣0924民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人荆林公司的委托诉讼代理人杨连富、上诉人九洲公司的委托诉讼代理人熊威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
荆林公司上诉请求：1.撤销江西省宜丰县人民法院(2016)赣0924民初460号民事判决第二项“荆林公司支付九洲公司违约金10000元”；2.依法对一审判决未处理的公证费1500元作出处理；3.上诉案件受理费由九洲公司承担。事实和理由：一、一审判决要求荆林公司向九洲公司支付违约金10000元属于超审超裁，应当撤销。在本案中，九洲公司并未提出反诉、也未主张要求荆林公司承担违约金及违约金的具体金额，一审庭审没有就荆林公司是否承担违约金问题进行法庭调查、荆林公司与九洲公司也未对该问题进行举证、质证和辩论。因此，一审判决书要求荆林公司向九洲公司承担违约金显然超出了本案的范围，属于超审超裁，请求二审法院撤销一审判决荆林公司向九洲公司支付违约金10000元的判项。二、一审法院对公证费1500元未予处理属于漏裁。本案一审开庭时，荆林公司已对本案的诉讼请求变更为：1.依法判决九洲公司立即支付所欠的绿化合同款69706元；2.由九洲公司承担本案的诉讼费和公证费。在一审庭审过程中，荆林公司也向一审法院提交了宜丰县公证处(2016)赣宜新证内字第262号《公证书》及1500元的公证费发票，九洲公司对该公证书和发票进行了质证、发表了质证意见。但一审判决对该公证费1500元未作处理，属于遗漏荆林公司的诉讼请求。综上，请求二审法院支持荆林公司的上诉请求，对一审判决依法予以纠正。
九洲公司答辩称，1.荆林公司的上诉请求不能成立，一审法院不能直接干预九洲公司与荆林公司在合同中的约定，九洲公司与荆林公司签订的合同约定了违约金，一审法院不应当直接干预双方关于违约金的约定，荆林公司在履行合同过程中存在违约，荆林公司关于其不存在违约行为的理由不能成立；2、本案有关公证是由荆林公司自己向宜丰县公证处申请的，与九洲公司无关，因此，公证费用应由荆林公司承担。
九洲公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回荆林公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审判决对荆林公司自行委托进行的现场公证，予以认定是错误。现场公证体现的是公平和公正，应由九洲公司和某公司均到现场才可进行，但是进行公证时公证员和某公司均未依法通知九洲公司到场。因此，九洲公司对公证数量不认可，事实上已经栽植的罗汉松包括九洲公司自己栽种的，荆林公司清楚该事实，但在公证现场荆林公司没有向公证员进行说明；2.本案所涉苗木死亡是由于荆林公司没有履行养护义务责任，而并非一审判决错误认为的不可能达到存活率100%，一审判决的认定缺乏事实和科学依据；3.荆林公司至今没有履行向九洲公司交付栽植苗木检疫证的合同义务，荆林公司没有全面履行合同约定义务，应承担违约责任。二、一审判决适用法律错误。一审法院已经查明荆林公司没有按照双方所签订的合同履行约定义务，同时九洲公司没有请求解除双方签订的合同，荆林公司就应当继续按照合同约定全面履行合同义务，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效；《合同法》第66条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务；《合同法》第8条亦规定依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。因此，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。一审法院在没有合法依据的情形下，违法干预双方签订的合同，并适用《合同法》44条、60条、第114条的规定，属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，支持九洲公司的上诉请求。
荆林公司答辩称，九洲公司的上诉没有事实和法律依据。一、关于公证的问题。1.荆林公司申请江西省宜丰县公证处进行证据保全、清点树苗的原因是九洲公司不配合荆林公司由双方当事人进行清点；2.如《公证书》所述，“九洲公司办公室人员对我们进行了登记，同意对申请人(即荆林公司)在厂区所栽种的树苗进行清点，并表示不派工作人员陪同清点。”公证人员的操作规范合法；3.九洲公司在本案一审法庭调查过程中，确认了该《公证书》的真实性，九洲公司对《公证书》的异议不能成立。二、关于九洲公司提出部分罗汉松是其自己栽植的问题。荆林公司不知道也不予认可，在该公司内所栽植的苗木均系荆林公司栽植。在2015年诉讼及在本案的一审和公证过程中，九洲公司均未指出该情况，其主张没有事实依据，完全不能成立。三、关于苗木的成活问题。九洲公司认为荆林公司未尽养护责任所致完全不符合事实和客观规律。荆林公司在2015年的诉讼中、在本案一审中均向法庭提交了荆林公司对其提供的苗木进行养护的有关凭证，证明荆林公司履行了合同约定的养护责任。而不论哪一种树苗，要求其成活率达到100％不符合客观规律。九洲公司要求苗木成活率达到100%的主张没有事实依据，是反科学的，是不能成立的。四、九洲公司早在2015年4月10日已收到荆林公司交付的发票、植物检疫证书、苗木检验证书和产地标签等文件，因此，九洲公司关于荆林公司未交付有关证书的上诉主张不能成立。五、关于本案的法律适用问题。1.九洲公司的主张并不完全正确。一般情况下，法院对于民事合同不进行干预，但并不等于在任何情况下法院均不能对民事行为进行干预。在本案中，双方所签订的合同的权利义务显然不公平，要求树苗成活率达到100％是不可能的，法院进行适当干预是正确的、合法的；2.荆林公司主张的款项是经清点成活的树苗的款项，并不包括死亡的树苗的款项，荆林公司的诉讼请求并不存在不合理之处。六、关于违约金的问题。九洲公司称双方签订的合同中约定了违约金，但合同中并没有违约金条款，九洲公司关于合同中约定了违约金的主张不能成立。综上，九洲公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回九洲公司的上诉请求，维护荆林公司的合法权益。
荆林公司向一审法院起诉请求：1.判令九洲公司向荆林公司支付合同款69706元；2.诉讼费、公证费由九洲公司负担。
一审法院认定事实：2014年1月15日，荆林公司与九洲公司签订《关于绿化合同协议》，约定:“甲方：九洲公司，乙方：荆林公司，双方就甲方厂区绿化事项达成如下协议：甲方保证厂区内土地整平，盖完新土，自来水到位，提供栽树苗工人的住宿地方;甲方规定树苗品种：（南方）红豆杉D3cm，每株价格60元，罗汉松D3cm，每株价格48元，（桢楠）小叶金丝楠米径3cm，四川品种，每株130元，此价格为包到甲方公司树木成活价；乙方提供树苗、栽植、养护一年、成活率100%，在栽植期间一切安全及费用由乙方负责；预计数量红豆杉600株、罗汉松170株、金丝楠1500株、总工程造价约23万元，以实际数量为准结算；付款方式，苗木全部到甲方公司后，付苗木总款20%，苗木全部栽完工后，付苗木总款的30%，另外50%作保证金，完工之后，养护期间一年，成活率达100%付清（按实际栽树数量为准）;乙方保证提供所有苗木的检疫证、发票，确保树木品种的合法性、名贵性、真实性;”等内容。过后，荆林公司按双方规划的区域施工栽树。树苗栽完后，2014年3月28日，双方又签订《关于绿化合同补充协议》，约定:“双方确认实际栽树数量：金丝楠（桢楠）1032株、罗汉松169株、红豆杉565株。乙方保证以上树苗一年后成活率为100%才结算剩余50%余款;总苗木款176172元，除已付吴邦正40000元，应付吴邦正48086元，还剩余50%的余款为88086元，在一年后按合同结算;在养护期间，乙方必须尽心尽责把苗木养护好，所产生苗木死亡一切费用由乙方负责；”等内容。过后，荆林公司提交苗木发票及检疫证书，九洲公司支付苗木款48086元。2015年4月，荆林公司诉至该院，要求九洲公司支付苗木款88086元，在审理之中，九洲公司以委托分宜亚林林业司法鉴定中心鉴定2014年种植800株“桢楠”不是桢楠而是紫楠，2015年种植的550株是闽楠，苗木品种虚假，存在违约为由，应赔偿总工程量数额10倍赔偿；保证金88086元，未达成成活率100%，不应支付为由，反诉要求：1、驳回起诉；2、支付违约金88086元。2015年6月23日，该院委托江西林业司法鉴定中心对两批栽植的金丝楠是否为桢楠进行鉴定，结论为桢楠。2015年8月20日，双方以自行协商为由，申请撤回起诉和反诉。2016年5月18日，荆林公司再次诉至该院，要求九洲公司支付绿化合同款73246元。2016年6月6日，荆林公司自行申请宜丰县公证处对所栽苗木情况进行证据保全，该公证处清点为：金丝楠成活922株，死亡77株；红豆杉成活509株，死亡60株；罗汉松成活154株，无死亡。花费公证费1500元。庭审时，荆林公司变更诉请为要求九洲公司支付绿化合同款69706元。
一审法院认为，荆林公司与九洲公司所签订的绿化工程合同合法有效。本案中双方争议的焦点为：苗木款余款的支付问题。依绿化合同来看，双方对苗木款50%的余款界定为保证金，约定苗木款余款的支付条件为树苗一年后的成活率100%。荆林公司作为园林绿化专业公司，承诺保证成活率100%，应当进行补栽养护苗木至成活率100%。从绿化合同履行上表明金丝楠、罗汉松等名贵树木一次栽植的成活率不可能达到100%，要达到100%成活率的话，需要多次补栽，且一年只能补栽一次，具体补栽次数也无法确定的，事实上存在补栽养护期的不确定性。目前三种苗木整体成活率92%(1585株÷1722株)，未达到荆林公司承诺100%，荆林公司存在失信行为。双方在绿化工程合同履行中，争执纠纷不断，先后经历苗木品种两次鉴定，苗木数量公证，两次诉讼，耗费大量社会资源，影响社会平安和谐。面对双方难于继续合作，补栽养护工作难于进行的实际情况，双方均同意进行结算，只是双方各执一词，荆林公司要求按实际栽树苗数量计算付款，成活率100%是无法达成的条件，九洲公司则要求将苗木50%余款作为违约金扣除。为鼓励民事活动遵循诚实信用原则，对于荆林公司的失信行为，应当给予处罚。死亡100多株苗木，有损厂区绿化规划，影响绿化美观效果。九洲公司要求将苗木余款作为违约金抵扣的抗辩意见，该院予以采信，但违约金明显过高，予以适当调整，该院酌定荆林公司支付违约金10000元。在荆林公司承担失信违约责任前提下，应当对荆林公司合理的报酬进行核算，考虑荆林公司为绿化工程付出劳动及成本，可以对目前成活的苗木实际数量按合同价格核算苗木价值，由九洲公司支付给荆林公司，较为合理妥当。对于苗木目前成活数量，经过宜丰县公证处现场查实，出具公证书，该院予以采信。该院核定，目前栽植成活的苗木价值为：157792元，即金丝楠119860元（922株×130元/株）、红豆杉30540元（509株×60元/株）、罗汉松7392元（154株×48元/株）。扣除诉前已支付88086元，苗木余款为：69706元。荆林公司的诉求，该院予以支持。综上所述，该院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、九洲公司于判决生效之日起5日内支付荆林公司绿化工程苗木款69706元。二、荆林公司于判决生效之日起5日内支付九洲公司违约金10000元。案件受理费1637元，由荆林公司负担1310元，九洲公司负担327元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人九洲公司为证明其上诉主张，提交了2014年6月7日《律师函》1份。拟证明：因荆林公司未妥善养护，导致荆林公司栽种在九洲公司的苗木发生大量死亡。上诉人荆林公司经质证认为，荆林公司未收到上述《律师函》，对上述证据荆林公司不予认可。
上诉人荆林公司在本案二审期间未提交新证据。
本院对九洲公司提交的《律师函》认证如下，上述《律师函》系九洲公司向荆林公司函告本案所涉苗木的有关事项，但九洲公司未提供其已向荆林公司送达上述《律师函》的证据，故本院对该《律师函》不予认定。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：荆林公司与九洲公司签订的《关于绿化合同协议》和《关于绿化合同补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，其内容亦未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点为：一、江西省宜丰县公证处对本案所涉苗木作出的公证书是否具有证据效力及公证费应如何承担；二、荆林公司是否应向九洲公司承担责任及九洲公司是否应向荆林公司支付剩余苗木款。本院对争议焦点分析、评判如下：
一、关于公证书是否具有证据效力及公证费应如何承担的问题
1.关于公证书是否具有证据效力的问题。九洲公司上诉认为江西省宜丰县公证处对本案所涉苗木进行公证，未通知九洲公司，九洲公司未到场参加公证，因此，一审判决依据江西省宜丰县公证处作出的（2016）赣宜新证内字第262号《公证书》认定苗木成活数量，属于认定事实错误。本院认为，九洲公司在本案一审庭审中对上述《公证书》的真实性、合法性及关联性均未提出异议，《公证书》后附有公证员姚某手书的《现场工作记录》及现场工作照片，参加公证的荆林公司工作人员和公证员姚某、助理任校辉系经过九洲公司登记，注明前来办理清点树苗、进行证据保全之后进入九洲公司，且由九洲公司的工作人员查验了证件，公证所进行的地点亦是在九洲公司厂区内。同时，《公证书》和《现场工作记录》均记载九洲公司表示不派员陪同进行公证。因此，九洲公司有关荆林公司和公证处未通知其有关公证事宜，九洲公司对公证不知情的上诉主张与事实不符，不能成立。九洲公司在本案二审期间向本院提交了一份《重新调查取证申请书》，申请本院对苗木栽种情况进行重新调查取证。本院认为，九洲公司未提供证据证明江西省宜丰县公证处作出的（2016）赣宜新证内字第262号《公证书》违反法定程序，也未提供足以推翻公证证明的证据，故对九洲公司提出的重新调查取证，本院不予准许。综上，上述《公证书》具有证据效力，一审判决依据上述《公证书》，认定荆林公司为九洲公司栽植苗木成活的数量并无不当，对九洲公司关于一审判决对成活苗木数量认定错误的上诉主张，本院不予支持。
2.关于公证费承担的问题。本院认为，苗木成活数量属本案应查明的主要事实，是荆林公司主张合同款项的计算依据，上述公证亦是由荆林公司申请进行。因此，公证费1500元应由荆林公司自行负担。
二、关于荆林公司是否应向九洲公司承担责任及九洲公司是否应向荆林公司支付剩余苗木款的问题
2014年1月15日，九洲公司与荆林公司签订了的一份《关于绿化合同协议》第6条约定：“付款方式：苗木全部到九洲公司后付苗木总款的20%，苗木全部栽完之后付苗木总款的30%，另外50%作保证金，完工之后养护期间一年成活率达到100%付清（按实际栽树数量为准）。”苗木栽植完工之后，九洲公司与荆林公司又于2014年3月28日签订了一份《关于绿化合同补充协议》，该补充协议第1条约定：“由于当时订协议时无法确定棵数，现已栽完，九洲公司与荆林公司确认实际栽树数量：金丝楠（桢楠）1032棵、罗汉松169棵、红豆杉565棵。……荆林公司保证以上树苗一年后成活率100%才结算剩余50%余款。……红豆杉565棵×60元/棵=33900元；罗汉松169棵×48元/棵=8112元；金丝楠（桢楠）1032棵×130元/棵=134160元……”，上述补充协议第3条约定：“此补充协议为原绿化协议的补充，具有同等的法律效果……”。
1.关于荆林公司应否承担责任的问题。上述《关于绿化合同协议》和《关于绿化合同补充协议》约定表明，双方当事人对苗木成活率进行了明确约定，50%的合同款作为保证金，荆林公司承诺按实际栽植数量苗木维护一年成活率达到100%，在一年维护之后成活率达到100%，九洲公司才向荆林公司支付50%的款项。本院认为，上述两份协议已经明确约定了荆林公司履行合同应取得的工作成果，即荆林公司应为九洲公司栽植苗木成活共计1766株，其中金丝楠（桢楠）成活1032株、罗汉松成活169株、红豆杉成活565株。九洲公司在本案诉讼中认为，上述协议约定了50%的金额作为保证金，荆林公司在全部完成约定的工作成果之后，九洲公司才能向其支付该款项。本院认为，上述协议约定的“保证金”具有一定的债的担保作用，荆林公司如未按约定全部完成工作成果，九洲公司有权主张在承揽合同价款中扣除一定金额。本案中，荆林公司未按照双方约定全部完成合同义务，造成九洲公司的合同目的不能完全实现，应承担相应的责任。
2.关于九洲公司是否应支付剩余苗木款的问题。根据本案查明的事实，荆林公司为九洲公司实际栽植成活1585株，其中：金丝楠成活992株、共计119860元（922株×130元/株），红豆杉成活509株、共计30540元（509株×60元/株），罗汉松成活154株、共计7392元（154株×48元/株），合计金额157792元。九洲公司已向荆林公司支付88086元，剩余苗木款69706元尚未支付。九洲公司主张69706元为荆林公司的保证金，荆林公司未按双方约定全部完成工作成果，故九洲公司不应向其支付该款项。本院认为，荆林公司在履行承揽合同过程中，未按合同约定全部完成工作成果，荆林公司仍有部分合同义务未履行，荆林公司存在违约。现荆林公司认为其已经完成合同义务，并明确表明不再进行补栽，因此，本案承揽合同已经无法继续履行，九洲公司要求荆林公司承担相应责任的抗辩主张于法有据，本院予以支持。但九洲公司有关剩余苗木款69706元均作为保证金，九洲公司不应向荆林公司支付剩余苗木款的主张显失公平，应予调整。综上，九洲公司应向荆林公司支付剩余苗木款，但荆林公司应承担与其违约失信行为相应的责任。综合本案事实，应在九洲公司支付给荆林公司的苗木款中扣减20000元，未成活的树木由九洲公司自行补栽。因此，九洲公司应向荆林公司支付苗木款49706元。
综上所述，上诉人九洲公司的上诉请求部分成立；上诉人荆林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省宜丰县人民法院(2016)赣0924民初460号民事判决：
二、限上诉人江西九洲能源发展有限公司于本判决生效之日起五日内支付给上诉人九江县荆林园林绿化有限公司苗木款49706元；
三、驳回上诉人九江县荆林园林绿化有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1637元，二审案件受理费1630元，共计3267元，由上诉人九江县荆林园林绿化有限公司负担493元，由上诉人江西九洲能源发展有限公司负担2774元。
本判决为终审判决。
审 判 长 帅晓东
代理审判员 徐 斌
代理审判员 袁飞云
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 管林健