内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内04民终2020号上诉人（原审被告）韩某1，男，1958年7月26日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市。委托代理人明某，内蒙古大川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）于某1，女，1965年5月2日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市。委托代理人于某2，内蒙古法林律师事务所律师。上诉人韩某2，不服赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初5175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。韩某1上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人于某1一审诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院认定上诉人与被上诉人存在口头合伙协议且该协议有效的主要依据是被上诉人于某1提供的录音资料，但该录音资料只能证明双方有合伙的意向，不能证明双方存在有效的合伙协议，且合伙协议的成立要件至少包括”双方约定的合伙事务、各方出资方式及数额、盈余分配、债务承担等”，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（以下简称民通意见）第五十条规定，在当事人之间没有书面的合伙协议又没有经过工商部门登记的情况下，如果认定双方存在口头合伙协议应当具备合伙的实质性要件和有两个无利害关系人证明；本案并不符合合伙的实质性要件，于某1也没有提供两个无利害关系人证明双方确实存在口头合伙协议，故上诉人认为一审法院根据录音资料认定双方存在口头合伙协议且该协议有效错误。综上，上诉人认为原判错误，请求二审法院依法改判驳回于某1一审诉讼请求。被上诉人于某3。于某1向一审法院起诉请求：请求确认韩某1与于某1之间合伙协议有效。事实和理由：2012年10月2日，韩某1与于某1达成口头协议，约定：二人合伙一起给寇某供应钢材，并约定由韩某1出资，于某1负责进货、送货，营利后对半分红，但在合伙过程中，因韩某1资金供不上，于某1也进行了出资，韩某1与于某1按协议约定于2012年10月2日至2013年4月26日，一起给寇某供应钢材，寇某钢材用于赤峰市红山区同兴市场院内对面针织厂院内的工地。一审法院经审理查明，2012年10月，韩某1与于某1达成了口头协议，约定共同合伙为寇某供应钢材，共同出资，于某1负责进、送货。一审法院认为，公民、法人合法的民事权益受法律保护。本案的焦点在于韩某1、于某1是否存在口头协议关系。《中华人民共同国合法法》第十条规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应该采用书面形式，当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。因此，虽韩某1与于某1未签订正式的书面合同，但根据于某1提交的证据足以认定韩某1与于某1之间存在口头形式的合伙关系，于某1的诉讼请求成立，对此予以支持。韩某1辩称双方不存在口头合伙关系，但韩某1在庭审中并未能提供充分证据予以证实，故韩某1辩称主张不能成立，对此不予支持。依照《中华人民共同国合法法》第十条之规定，判决：于某1与韩某1之间的口头合伙协议有效。案件受理费100元，由韩某1负担。二审期间，上诉人韩某1向本院提供了以下证据：赤峰市松山区人民法院（2014）松民初字第4086号民事判决书、赤峰市中级人民法院（2015）赤民一终字第121号民事判决书、赤峰市中级人民法院（2016）内04民申210号民事裁定书各一份，以上三份法律文书欲证明：一、2014年7月14日于某1（于岫鹰）以其个人身份起诉寇某索要钢材款，故上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，因为根据民通意见第四十五条规定，如果韩某1与于某1之间存在合伙关系，韩某1应当作为共同原告向寇某主张权利。二、寇某共用了470余万元的钢材，被上诉人收取了430万元的钢材款，但在此期间被上诉人从未跟韩某1分配过盈利，亦证明双方不存在合伙关系。三、被上诉人在一审期间称韩某1的哥哥负责记账，但是通过该份证据可以证实全部账目及凭证都在被上诉人处，均由被上诉人一人保管，故与一审期间被上诉人所述不一致，亦证明双方不是合伙关系。四、被上诉人一审期间称寇某欠200万元钢材款，但是通过该组证据被上诉人起诉要求寇某给付尾欠钢材款40万元，最终法院判决寇某给付于某1钢材款128507.78元，被上诉人所述前后矛盾，故双方不存在合伙关系，被上诉人起诉本案属恶意诉讼。五、本案在2016年9月26日一审开庭时被上诉人称起诉寇某的案件还在审理中，没有结果，但事实上于某1从2014年7月14日就开始起诉寇某，一审败诉，于某1不服上诉，二审维持原判，于某1申请再审，2016年8月17日于某1的再审申请已被驳回。被上诉人质某，但对其证明目的不认可，具体质证意见为：一、上诉人提供的三份裁判文书可以证明上诉人与被上诉人合伙的款项确实用于向寇某供应钢材，双方与寇某存在供应钢材的买卖合同关系，合伙人可以以一人名义主张对外债权，韩某1没有时间经营管理，所以履行该合同过程中均由被上诉人一人经营管理，故由被上诉人出面主张债权符合常理。二、该组证据不能证明被上诉人与上诉人之间的账系被上诉人记账，被上诉人在本案中提交的证据均为销售清单、入库凭证，是为了证明数量规格和单价，并没有提供任何账目证明被上诉人自己记账，上诉人在补充意见时也曾说上诉人的哥哥促使上诉人与被上诉人之间的合伙，这与被上诉人一审期间所述上诉人的哥哥管理账目的说法相符，上诉人通过该组证据证明双方没有分红、不存在合伙协议，于法无据，亦与事实不符。被上诉人认为被上诉人和上诉人之间有没有分红与本案无关联性，关于分红上诉人韩某1可另案主张，上诉人欲通过该组证据证明寇某并不欠供应钢材款两百多万元也与事实不符，被上诉人在该案中起诉该笔款项仅是部分款项，并非全部款项，尚有两百多万元的款项至今未起诉寇某，在以后的诉讼中如果上诉人要求与被上诉人作为共同原告、共同起诉，被上诉人并不反对。被上诉人于某1向本院提供了以下证据：单据两枚，其中一枚是2013年2月5日于岫鹰用其卡号为×××的银行卡转入韩某1的卡号为×××的账户30万元的中国农业银行业务回单，被上诉人于某1称于岫鹰就是于某1，另一枚单据是2014年1月21日于某1将现金存入韩某1账号为×××的账户10万元的内蒙古农村信用社回单，欲证明在2014年10月以前被上诉人于某1曾给上诉人分红款40万元，双方在合伙期间曾进行过分红，双方之间不是借贷关系而是合伙关系。上诉人质证称对第一枚单据即30万元的转账凭证的真实性、合法性均无异议，但对于某1的证明目的不认可，这30万元是于某1还款的证据，不能证明是合伙分红款，因为于某1在一审期间提交的录音中称”这次买卖赔钱了”，所以按其在录音中所述不可能有分红款，这笔款实际就是于某1偿还韩某1的借款。对第二枚单据即10万元存款凭证的真实性无异议，但该单据背面韩某1的签字不是其本人所签，无法证实该笔存款是于某1向韩某1支付的，且于某1和韩某1的借款、还款情况在民间借贷纠纷一案中都已查清，于某1在民间借贷纠纷一案中为韩某1出具的欠条的时间是在这笔汇款之后，故应以于某1后出具的欠条为准。关于于某1和韩某1民间借贷纠纷一案于某1上诉，现在中止审理。本院经审查上诉人提供的三份证据后认为双方对三份证据的真实性均无异议，本院对该三份证据的真实性予以确认，但三份证据涉及的纠纷是于某1与案外人寇某之间的纠纷，与本案有关联性，且能证明上诉人的证明目的，故本院对该三份证据在本案中的证据效力依法予以确认。关于于某1提交的两枚单据因双方对其真实性均无异议，本院对两枚单据的真实性予以确认，但于某1提供的两枚单据只能证明其与韩某1之间有经济往来，不能证明转账及存款是给韩某1的分红款，韩某1对此亦不认可，被上诉人的证明目的不能实现，故本院对该两枚单据在本案中的证据效力依法不予确认。本院经审理查明，因于某1购买寇某钢材，2012年初至2013年年末上诉人韩某1按于某1要求向江艳春、骆丽丽、王建中、陈翠莲、王强、陈艳红、姜文龙、白艳峻、江山、刘彩丽等人账户上打款汇款，合计人民币1125542元。后于某1给韩某1出具一枚内容为”今欠人民币1125542元，供应寇某钢材款，欠款人于某1”的书面凭证一份，此款韩某1已另案以民间借贷为由向赤峰市松山区人民法院提起诉讼主张权利，在诉讼过程中，被上诉人于某1于2016年6月29日以要求确认其与韩某1合伙协议有效为由向一审法院提起诉讼。现韩某1所诉的民间借贷纠纷一案在赤峰市中级人民法院中止审理。本院认为，上诉人韩某1上诉主张一审法院认定上诉人与被上诉人存在口头合伙协议且该协议有效属认定事实错误，于某1提供的录音资料只能证明双方有合伙的意向，不能证明双方存在有效的合伙协议，合伙协议的成立要件至少包括”双方约定的合伙事务、各方出资方式及数额、盈余分配、债务承担等”，民通意见第五十条规定，在当事人之间没有书面的合伙协议又没有经过工商部门登记的情况下，如果认定双方存在合伙关系应当具备合伙实质性要件和有两个无利害关系人证明确实存在口头合伙协议的前提；本案中并不符合合伙的实质性要件，于某1也没有提供两个无利害关系人来证明确实存在口头合伙协议，故上诉人认为一审法院根据录音资料认定双方存在口头合伙协议且该协议有效错误，请求二审法院依法改判驳回于某1一审诉讼请求。经查，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定”个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六规定”公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”第五十条规定”当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”于某1主张双方构成合伙关系，但未提供书面合伙协议等证据佐证其主张，亦没有之后韩某1认可口头合伙协议成立的书面证据，对此于某1亦没有提供两个以上无利害关系人予以证明，于某1向一审法院提交其与韩某1之间的录音资料中大部分是于某1自己在说合伙的事，韩某1并没有明确认可双方存在合伙关系，且韩某1在录音中称其从未经营管理也没有分过钱，韩某1在录音中一直在向于某1要钱，而于某1在录音资料中称做买卖赔钱，那么在做买卖赔钱的情况下给韩某140万元分红款明显不符合常理，于某1所举证据不能证明韩某1认可双方存在合伙关系亦不能证明于某1给过韩某1分红款，故于某1不能提供充足有效的证据证明双方存在口头合伙协议且该口头合伙协议有效，上诉人韩某1的上诉理由成立，本院依法予以支持。综上，上诉人的上诉理由成立，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，应予纠正，依据上述法律规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初5175号民事判决；二、驳回于某1的诉讼请求。一、二审案件受理费200元，均由于某1承担。二审邮寄送达费40元，由上诉人与被上诉人各承担20元。本判决为终审判决。审 判 长 孟凡林审 判 员 崔明明审 判 员 苏力德二〇一七年六月一日法官助理 赵妍婷书 记 员 珠 娜