浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终368号
上诉人（一审原告）：安吉龙港混凝土制品有限公司。住所地：安吉县临港经济区月亮山工业区。
法定代表人：龚伟谊，该公司董事长。
委托代理人：庞标，北京庞标律师事务所律师。
委托代理人：李晓莉，北京庞标律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）：安吉荣城房地产开发有限公司。住所地：安吉县递铺镇长乐社区居委会内。统一社会信用代码：91330523058336447Y。
法定代表人：薛锋，该公司董事长。
委托代理人：王强，浙江东方绿洲律师事务所律师。
一审第三人：浙江泰合建设有限公司。住所地：湖州白鱼潭路***号*楼。统一社会信用代码：91330502792093910Q。
法定代表人：钟英武，该公司总经理。
委托代理人：徐国强，系该公司职工。
上诉人安吉龙港混凝土制品有限公司（以下简称龙港公司）为与被上诉人安吉荣城房地产开发有限公司（以下简称荣城公司）、一审第三人浙江泰合建设有限公司（以下简称泰合公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省湖州市安吉县人民法院作出的(2015)湖安梅商初字第433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月1日、2016年7月11日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭龙港公司的法定代表人龚伟谊、委托代理人庞标、李晓莉，荣城公司的委托代理人王强到庭参加诉讼。第二次开庭龙港公司的委托代理人庞标、李晓莉，荣城公司的委托代理人王强，泰合公司的委托代理人徐国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙港公司一审诉称：2013年6月21日，龙港公司与泰合公司签订《预拌商品混凝土买卖合同》，约定龙港公司向泰合公司提供商品混凝土，泰合公司向龙港公司支付相应价款。根据合同约定及支付情况，泰合公司共拖欠货款本金1208.85万元。泰合公司于2013年初承建了荣城公司“阳光美宸项目BT工程”，荣城公司拖欠泰合公司工程款约5000余万元；2015年7月1日，龙港公司和泰合公司签订《债权转让协议》，第2条约定“自本协议生效之日起，泰合公司将拥有债务人荣城公司的工程债权中的人民币1208.85万元转让给龙港公司，债务人荣城公司接到本协议所涉的债权转让通知之日起，龙港公司有权依据本协议要求荣城公司在进度款、工程款到期之日向其履行上述债务的还款义务”，即龙港公司受让了泰合公司对荣城公司1208.85万元的债权。2015年7月11日，泰合公司与龙港公司共同向荣城公司送达了《债权转让及付款通知》，荣城公司收到并回函。但截至目前，龙港公司多次要求荣城公司履行还款义务均遭其拒绝。龙港公司认为，债权人转让权利的，应当通知债务人；债权人转让权利的，受让人取得与债权人有关的权利；发包人未按照约定支付价款的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。因此龙港公司和泰合公司签订的《债权转让协议》真实有效并符合生效要件，龙港公司基于受让债权取得了建设工程款的优先受偿权。荣城公司应依法向龙港公司支付1208.85万元本金、自到期之日起直至实际支付之日止的同期利息、可能产生的工程款鉴定费及律师费用。龙港公司诉请判令：1.荣城公司支付工程款1208.85万元，在欠付工程款范围内对该工程款项享有优先受偿权；2.荣城公司支付拖欠1208.85万元自应付之日起至实际支付之日止的利息，至判决之日暂为60万元（随审判进度，时间推进，数字会有调整）；3.荣城公司承担本案诉讼费用、保全费用、担保费用、鉴定费用及律师费用（具体数字随审判推进增加）。
荣城公司一审辩称：1.本案诉讼涉及两层法律关系，一是龙港公司与泰合公司之间债权转让协议，二是泰合公司与荣城公司之间的建设工程关系。本案最根本的是荣城公司与泰合公司的建设工程施工合同，依据合同约定，荣城公司已经按期支付，甚至是超付工程款。2.剩余工程款还不到支付节点，由于整个项目没有竣工验收，所以最终的工程款还不能确定。基于上述事实，龙港公司起诉要求荣城公司承担支付责任与事实不符，与合同约定也不符。
泰合公司一审未作答辩。
一审法院查明：荣城公司与第三人泰合公司间存在《建设工程施工合同》，工程名称为“阳光美宸”。双方另签订有《安吉“阳光美宸”房地产开发项目施工合同补充协议》，约定工程暂定总价2亿元，具体按发包人审定的预算造价作为付款依据，工程完成后按协议约定结算；进度款根据发包人审定的已完工程量和预算造价按约定比例支付；双方并约定具体付款进度。泰合公司之后确认工程预算造价为189314055元，荣城公司默认按1.9亿为准支付相应进度款。2013年6月21日，龙港公司与泰合公司签订《预拌商品混凝土买卖合同》，约定龙港公司向泰合公司供应商品混凝土；2014年12月10日，泰合公司出具《货款支付计划》，就结欠龙港公司货款如何支付予以明确，荣城公司于同月13日在该计划书上盖章表示“同意监督”；2015年4月30日，龙港公司、荣城公司及第三人泰合公司并相关政府部门就泰合公司结欠龙港公司货款1208.85万元事宜进行协商并形成会议纪要。2015年7月1日，龙港公司与泰合公司签订《债权转让协议》，约定泰合公司将对荣城公司工程债权中的1208.85万元转让给龙港公司，龙港公司自荣城公司接到债权转让通知之日起有权要求荣城公司在进度款、工程款到期之日向其履行上述债务的还款义务；2015年7月11日，龙港公司与泰合公司共同向荣城公司发送《债权转让及付款通知》，荣城公司于同月15日作出复函。泰合公司于2015年7月13日制作《浙江泰合建设有限公司关于“安吉阳光美宸项目”完成工程量统计》，其上记载“安吉阳光美宸项目截止2015年4月30日累计发生产值共计约2.26亿元（未含荣城房产分包项目）。荣城房产支付工程款情况详见后附清单。”，并附付款明细一并交予龙港公司，付款明细载明荣城公司截至2015年5月8日合计付款188212048.62元。龙港公司认为依据其掌握的证据，荣城公司尚欠泰合公司5800余万元，应对龙港公司受让债权进行清偿，故提起诉讼。
一审法院认为：龙港公司、荣城公司对龙港公司受让债权的有效性及泰合公司对荣城公司尚有工程款债权并无异议；本案争议焦点在于目前泰合公司对荣城公司享有的工程款债权履行期限是否届满。龙港公司认可涉案工程还未竣工验收，则《安吉“阳光美宸”房地产开发项目施工合同补充协议》约定的80%进度款付款期限尚未届满；龙港公司、荣城公司所举证据均体现截至2015年5月8日荣城公司已支付泰合公司工程款1.88亿余元，即使暂时剔除龙港公司存有疑义的2000万元保证金，荣城公司付款亦有1.68亿余元，而按已能确认的70%进度款计算，荣城公司支付1.9×0.7=1.33亿元即属履行完毕到期债务，荣城公司超额支付属自由处分自身权益，不能藉此加重其义务，故对龙港公司要求荣城公司支付工程款及利息之诉请不予支持，对应之优先受偿权亦应待债务履行期限届满一并处理。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回龙港公司的诉讼请求。本案受理费48955元（已减半），财产保全费5000元，合计诉讼费53955元，由龙港公司负担。
龙港公司不服一审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案所涉标的额较大，当事人对相关事实争议巨大，一审适用简易程序审理不当，法庭审理明显超过审限，且不顾审限期间及当事人将本案转为普通程序审理的请求，程序不当。龙港公司因债权受让取得工程款债权，并非原建设工程当事人，故对本案相关事实掌握的证据材料极为淡薄。泰合公司拒不出庭，荣城公司隐匿材料，龙港公司为了查清本案事实，查明相关证据材料的真实性，申请法院进行司法会计鉴定、工程量鉴定、司法印章形成时间鉴定，但一审法院无故中止鉴定。本案自2015年10月13日立案，适用简易程序审理，截止2016年1月20日第二次开庭，审限已超过简易程序三个月期限。根据民诉法解释的规定，当事人就案件适用简易程序提出异议，法院经审查，异议成立的，应转为普通程序，异议不成立的，口头告知当事人，并计入笔录。龙港公司对本案适用简易程序提议异议，于2016年1月21日正式提交简易程序转为普通程序的申请，荣城公司在庭审中也提出本案宜转为普通程序予以审理，但一审法院均未予理会，未对异议进行审查，未告知，更未记入笔录，仓促判决，严重侵犯了龙港公司的正当程序权利。二、对泰合公司拒不到庭参加诉讼无任何制裁手段。泰合公司是本案非常重要的当事人之一，本案产生的纠纷也源于泰合公司。泰合公司将其享有的对荣城公司的建设工程款转让给龙港公司，其手中掌握大量与本案相关的事实和证据材料，对本案案情有着重大、直接的影响。作为债权转让人，泰合公司有义务提交涉案工程款支付情况的相关证据，也有义务对龙港公司予以支持。一审法院掌握泰合公司的住所地，也掌握泰合公司相关领导的联系方式，但在泰合公司不到庭的情况下，没有采取任何措施和手段迫使其积极应对本案。三、对龙港公司提出的司法会计鉴定及工程款数额鉴定出尔反尔。一审法院在已短信通知龙港公司确定鉴定人的情况下，无故中止鉴定程序，导致本案关键问题1.68亿是否达到总工程款70%应付款无法确定。虽然1.68亿已大于应付款项1.33亿（1.9亿*70%=1.33亿），但龙港公司已正式提出泰合公司收到款项不简单等同于应收工程进度款，其中含有转付外包工程款，此部分应予以扣除，但该意见未被采纳，一审判决中也只字未提。参考北京高院关于民商事上诉案件改判和发回重审若干问题的意见，当事人依照法定程序主动向一审法院提出审计、鉴定等申请，并办理了相关诉讼手续的，一审法院未进行此类查证工作即迳行判决，若二审法院认为必须进行此类查证工作方能查明案件事实，否则将到导致案件的主要事实不清的，应当发回重审。四、泰合公司关于“安吉阳光美辰项目”完成工程量统计上记载“安吉阳光美辰项目截止2015年4月30日累计发生生产值（工程量）共计2.26亿元”，虽然荣城公司在此后提供了几份合同和补充合同一再降低泰合公司与荣城公司约定的工程造价，但龙港公司认为，对于实际发生的工程量2.26亿元和荣城公司主张约定的1.9亿元这两个有争议的工程量数额应当以实际发生的2.26亿元为基础计算工程款。龙港公司提供了泰合公司扣除其他过账的款项（分包）账款后，实际收到的款项只有1.5亿元，龙港公司向一审法院提供了相应证据后，一审法院没有组织开庭质证，本案认定泰合公司收到的实际工程量最多只能算1.5亿元，如果进行财务对账和向法庭出示支付凭证对账的话，泰合公司收到的工程款可能更少。因此，本案中2.26亿元*70%=1.582亿元，1.582亿元-1.5亿元=820万元，根据这样计算，荣城公司在总工程款70%内尚欠泰合公司820万元，法院应将该820万元判令由荣城公司直接支付给龙港公司。五、本案二审审理过程中，案涉工程应当会验收完毕，工程进度款付款节点已到，请求二审法院直接判决支持龙港公司的诉讼请求。综上，一审判决程序严重违法，适用法律明显不当，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，改判荣城公司支付工程款1208.85万元并确认龙港公司对此款项享有优先受偿权，或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由荣城公司、泰合公司承担。龙港公司在上诉状中仅诉请荣城公司支付工程款1208.85万元及确认其对该款项的优先权，并在二审第一次开庭时明确表明放弃一审诉请的利息及律师费部分，但在第二次开庭中，龙港公司又表示要将利息及律师费部分一并作为上诉请求。
荣城公司二审答辩称：一、荣城公司在一审中没有提出过一定要转为普通程序，适用简易程序还是普通程序对判决结果没有本质影响。二、债权转让是成立的，但向债务人主张权利的时候是有条件的，一是债权已经确定，二是债务人向原债权人可以主张的抗辩权利也依法可以向受让人进行抗辩，这涉及到建设工程合同中进度款的支付时间和比例问题。虽然龙港公司申请鉴定，但荣城公司认为本案不需要鉴定，举证责任在龙港公司，应当证明已经到了支付时间。龙港公司从泰合公司受让债权后，泰合公司提供的材料足以证明工程进度款已经超额支付，根本不需要进行鉴定。龙港公司提出的数据和计算方法与本案不吻合。三、关于本案案由，荣城公司认为本案是债权转让法律关系，根据最高院的规定应直接适用债权转让纠纷，在具体审理过程中，因涉及到具体建设工程合同，故定为建设工程合同纠纷也可以，案由问题不影响实质判决结果。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
泰合公司第一次开庭无正当理由未到庭，在第二次开庭中答辩称，希望二审法院依法审理本案。
二审中，龙港公司向本院提交：1.建设工程施工合同一份，用以证明案涉工程款是3.5亿元，而非1.9亿元，合同签订日期为2013年4月6日，晚于施工合同补充协议，合同付款节点为“综合竣工验收后支付合同价款的85%”；2.安吉县建设工程竣工规划核实确认书一份，用以证明案涉工程已经竣工验收完毕；3.案涉项目部分验收报告，用以证明工程验收情况；4.2016年度房屋建筑工程竣工验收备案一览表一份，用以证明案涉工程于2016年4月13日完成了所有竣工验收工作，备案材料完整。
荣城公司向本院提交：1.竣工验收备案证明书一份，用以证明案涉工程于2016年4月13日验收完毕并进行了备案；2.支付工程款明细一份，具体支付时间为2013年7月22日至2016年4月28日，共支付2.2亿余元，根据补充协议约定，已超额支付，不存在拖欠工程进度款的情况。
泰合公司向本院提交工程款明细一份，系泰合公司财务与荣城公司财务核对后制作，用以证明荣城公司已支付的工程款金额。
对龙港公司提交的证据材料，荣城公司经质证认为：对证据1的真实性没有异议，但与本案缺乏关联性，该份合同是备案合同，合同中的工程价款是整个工程价款，其中有许多内容是荣城公司分包出去的，另有部分是由荣城公司直接提供材料，这两块价款均不包含在泰合工程合同价款中；对证据2的真实性没有异议，但与本案缺乏关联性；证据3与本案没有实质意义；对证据4的三性均无异议。泰合公司经质证认为：证据1中的合同价款包括整个工程项目造价，泰合公司和荣城公司的补充协议是将此合同进行分解，有一部分是分包出去的；对证据2、3、4没有异议，同意荣城公司的质证意见。
对荣城公司提交的证据材料，龙港公司经质证认为：对证据1的三性均无异议；对证据2，确认截止到2015年5月8日的支付明细与一审中泰合公司的工程款明细相同，但对2015年5月8日之后的支付明细不予认可。泰合公司经质证均无异议。
对泰合公司提交的证据材料，龙港公司经质证无法确定真实性，结合备案合同，能够得出荣城公司尚欠泰合公司1.3亿元左右工程款。荣城公司经质证予以认可。
本院对上述证据材料经审查认证，认为：龙港公司提交的证据1，荣城公司、泰合公司对真实性无异议，故本院对该证据材料的真实性予以确认，至于能否证明龙港公司主张，本院将在本院认为部分详细阐述；龙港公司提交的证据2、3、4，及荣城公司提交的证据1，各方均无异议，本院予以认定；荣城公司提交的证据2与泰合公司提交的证据材料，经核对已支付的工程款金额一致，因工程款支付发生于荣城公司与泰合公司之间，在双方均予以认可而龙港公司又无实质异议的情形下，本院予以认定。
本院二审查明事实与一审一致，对一审已作认定的事实，本院予以确认。另查明，荣城公司与泰合公司于2013年4月6日签订《建设工程施工合同》，约定泰合公司为案涉工程施工总承包，承包范围包括施工图纸范围内的土建、安装、市政绿化工程（含基坑围护工程），合同价暂定3.5亿元。案涉工程于2016年4月13日完成竣工验收备案。经荣城公司、泰合公司确认，截至2016年4月28日，泰合公司共收到荣城公司工程款2.2亿余元。
本院认为，龙港公司能否向荣城公司主张工程款债权及相应优先权的关键在于审查龙港公司受让的债权是否有效存在。龙港公司主张案涉工程已竣工验收，根据荣城公司与泰合公司签订的建设工程施工合同约定的合同价（3.5亿元）及付款进度（合同价85%），荣城公司尚结欠泰合公司工程款6000余万元，故荣城公司应将其中1208.85万元直接支付给龙港公司。而荣城公司、泰合公司则认为应按双方之间补充协议认定合同价及付款进度，当前荣城公司已超额支付工程款2000余万元。上述争议主要涉及以下两个问题：
第一，有关荣城公司需支付泰合公司的工程款总额及支付进度。荣城公司与泰合公司就案涉工程签订有《建设工程施工合同》及施工合同补充协议，前者约定泰合公司承包范围包括土建、安装、市政绿化工程（含基坑围护工程）等，后者约定泰合公司承包范围仅为建筑安装工程（含基坑围护工程），门窗、栏杆、外墙涂料、消防、绿化及政府相关职能配套工程等由荣城公司直接分包。施工合同及补充协议虽签订时间存在先后，但荣城公司、泰合公司均确认施工合同系用于备案，双方之间的工程事项应按补充协议为准。龙港公司当前虽认为应按施工合同认定合同价及支付进度，但补充协议系龙港公司在一审中向法院提交，用以证明荣城公司需支付泰合公司相应的工程款，龙港公司又在一审庭审中明确表明“补充协议与原合同有了变化的以补充协议为准”。故本院认定荣城公司应支付泰合公司的工程款及支付进度应以补充协议为准。鉴于案涉工程当前已竣工验收，故荣城公司应支付至合同价款的80%，即1.9亿元*80%=1.52亿元。
第二，有关荣城公司已支付泰合公司的工程款数额。二审中，荣城公司、泰合公司均确认已支付工程款为2.2亿余元，结合泰合公司自认应扣减的钢材款及转付分包单位的工程款等，泰合公司确认实际收到荣城公司工程款为1.74亿余元。
据此，按照工程进度，荣城公司实际已向泰合公司超额支付1.74亿余元-1.52亿元=2000余万元，暂不负有继续支付剩余工程款的义务，换言之，泰合公司当前对荣城公司不存在有效的工程进度款债权。龙港公司上诉要求荣城公司支付工程进度款的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
另对龙港公司提出一审适用简易程序及未对泰合公司采取强制措施程序违法的问题，本院认为，本案不属于依法不适用简易程序审理的案件类型，一审法院依据案件具体情况适用简易程序，并无不当；泰合公司作为本案第三人，不属于依法必须到庭的被告，其有权处分自己的民事诉讼权利，一审未拘传泰合公司未违反法律规定，且泰合公司在二审中已到庭参加诉讼。至于龙港公司认为一审未进行司法会计鉴定和工程量鉴定不当的问题，因龙港公司系诉请主张荣城公司按时间节点支付工程进度款，此与泰合公司已完成工程量无实质关联，无须进行鉴定，而龙港公司申请司法会计鉴定的目的在于认为泰合公司已收到的工程款中包含转付外包工程款，二审中泰合公司已就转付外包工程款具体金额等予以确认，亦无须再行鉴定。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48955元，由安吉龙港混凝土制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江啸啸
代理审判员 郑 扬
代理审判员 阮梦凡
二〇一六年七月十九日
书 记 员 盛同舟