浙江省杭州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2013）浙杭行终字第55号
上诉人（原审原告）谢建强。
被上诉人（原审被告）杭州西湖风景名胜区管理委员会。
法定代表人刘颖，该委主任。
委托代理人吕雄伟、程排超。
上诉人谢建强因与杭州西湖风景名胜区管理委员会（简称西湖景区管委会）其他信息公开一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西行初字第108号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年1月30日公开开庭审理了本案。上诉人谢建强，被上诉人杭州西湖风景名胜区管理委员会的委托代理人吕雄伟、程排超到庭参加了诉讼。
2012年6月13日，杭州西湖风景名胜区管理委员会（简称西湖景区管委会）根据谢建强的申请，作出杭西管公开（2012）第2号-告《政府信息公开告知书》，主要内容为：下茅家埠10号房屋2009年1月至2012年3月未出租，2012年3月16日与下茅家埠8号、9号房屋一并租出，2012年已收回；下茅家埠27号、28号、29号房屋2009年1月至2010年1月未出租，2010年1月15日租出，2010年和2011年租金已收回。谢建强申请获得“下茅家埠10号、27号、28号、29号房屋，在2009年1月至2012年5月分别收到多少租金”的信息，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十三条的规定，该委认为公开该信息后可能损害第三方合法权益，应征求第三方意见。
谢建强于2012年9月27日向人民法院提起诉讼，请求判决撤销西湖景区管委会作出杭西管公开（2012）第2号-告《政府信息公开告知书》的具体行政行为，一审诉讼过程中，谢建强表示不在本案中对告知书中收取租金数额部分的政府信息公开告知内容主张权利。
原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：2012年5月18日，谢建强向杭州西湖风景名胜区管理委员会提出信息公开申请，要求公开以下信息：从2009年1月至2012年5月，下茅家埠10号面积191平方米（原红鼎创业公司）、下茅家埠27号、28号、29号，面积1000平方米（原水墨天竺），上述房屋有否租出，如租出，收回哪几年租金，分别共计多少金额。同日，西湖景区管委会作出杭西管公开（2012）第2号一回登记回执，受理了谢建强的申请，并表示将于2012年6月8日前作出书面答复。此后，西湖景区管委会通知谢建强，因涉及第三方权益的政府信息，需书面征求第三方意见，该委将延期答复。2012年6月7日，西湖景区管委会分别向下茅家埠10号房屋承租人浙江南都电源动力股份有限公司及下茅家埠27号、28号、29号承租人祐康食品集团有限公司分别发出《政府信息公开征求意见函》，认为房屋租金系属商业秘密范畴，该信息公开后可能损及公司权益，故书面征求两家公司意见，要求两家公司及时回复。至2012年6月13日西湖景区管委会作出《政府信息公开告知书》（杭西管公开（2012）第2号-告），两家公司未予回复是否同意公开，西湖景区管委会也未向谢建强提供案涉房屋租赁金额。谢建强不服，申请行政复议。2012年9月13日，杭州市人民政府作出杭政复决（2012）134号行政复议决定，维持原具体行政行为。
原审法院另查明，下茅家埠10号、27号、28号、29号房屋系由西湖景区管委会管理的杭州市西湖区人民政府西湖街道办事处下属杭州市西湖区西湖街道资产经营管理办公室经营管理。西湖景区管委会认可杭州市西湖区西湖街道资产经营管理办公室所签订的租赁合同向该委进行备案。
原审法院认为，《政府信息公开条例》第十七条规定，行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。该条例第二十一条规定，对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：（一）属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径；（二）属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由；（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式；（四）申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。该条例第二十四条规定，行政机关收到政府信息公开申请，能够当场答复的，应当当场予以答复；不能当场答复的，应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复。
本案中，谢建强向西湖景区管委会申请公开的政府信息为下茅家埠10号、27号、28号、29号房屋的出租情况。西湖景区管委会收到该申请后，在向杭州市西湖区人民政府西湖街道办事处进行了核实后作出《政府信息公开告知书》（杭西管公开（2012）第2号-告）。对相关房屋的出租情况，谢建强对该告知中所涉下茅家埠10号房屋在2009年1月至2012年3月未出租提出异议。根据西湖景区管委会陈述，如果杭州市西湖区人民政府西湖街道办事处下属杭州市西湖区西湖街道资产经营管理办公室签订有租赁合同，即应向该委备案。现该委经核实并查找，发现尚无谢建强申请的下茅家埠10号房屋在2009年1月至2012年3月出租（即合同）的相关记录，即作出告知书，符合《政府信息公开条例》第二十一条第（三）项之规定。西湖景区管委会在受理谢建强提出的政府信息公开申请后，经审查并经延期告知后，在法定期限内作出告知，符合法定程序。谢建强认为其申请公开的信息客观存在，但未能提供直接充分有效的证据予以证明，其诉讼请求缺乏事实证据及法律依据，不予支持。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回谢建强的诉讼请求。案件受理费50元，由谢建强负担。
谢建强不服原审判决提起上诉称，首先，原判认为主张其申请公开的信息客观存在，但未能提供直接充分有效的证据予以证明。该意见与事实不符。其一，被上诉人杭州西湖风景名胜区管理委员会提供的（2009）杭西民执字第2828号通知书，可以证明下茅家埠10号商铺2009年1月至2009年8月19日间属杭州红鼎创业投资有限公司租用，这一点与被诉政府信息公开回复所称的时间不同。其二，2009年8月19日以后，10号商铺一直由下茅家埠茶叶公司老板周保国在使用。这一事实周围商户和保安都知道。上诉人虽不能提供直接的证据，但上诉人提供了线索，原审法院可以调查，被上诉人也应调查。其次，《杭州市市级行政单位房产出租管理办法》第二十九条规定，原出租房产到期不再出租的，单位应当提出书面申请，经房产的产权单位和主管部门同意。因此，如确实未出租，被上诉人应当在本案中提供同意不再出租的批准文件。最后，原判认为，被上诉人经核实并查找，发现尚无谢建强申请的下茅家埠10号房屋在2009年1月至2012年3月出租（即合同）的相关记录，即作出告知书，符合《政府信息公开条例》第二十一条第（三）项之规定。事实上，被上诉人找不到，并不能证明事实不存在，上诉人认为不存在是假，不清楚是真。若被上诉人不清楚，应该告知上诉人清楚该事实的行政机关名称等内容。为此，请求撤销原审判决；改判撤销杭西管公开（2012）第2号-告《政府信息公开告知书》，判令被上诉人给予重新答复。
被上诉人杭州西湖风景名胜区管理委员会答辩称，首先，2005年10月18日，西湖街道资产经营管理办公室通过签订合同，将包括下茅家埠10号商铺在内的下茅家埠商业网点的经营权有偿转让给浙江诚生企业策划有限公司（简称诚生公司）使用。2007年诚生公司又将下茅家埠10号商铺转租给杭州红鼎创业投资有限公司（简称红鼎公司）。后因诚生公司不交付房屋租金，西湖街道资产经营管理办公室诉至法院，杭州市西湖区人民法院于2008年12月16日判决解除西湖街道资产经营管理办公室与诚生公司签订的合同，并要求红鼎公司腾空下茅家埠10号商铺。由于红鼎公司拒不履行法院判决，2009年8月19日法院对下茅家埠10号商铺实施强制腾退，故上述租赁关系在2008年底就被判决解除，2009年1－8月红鼎公司属于非法占有下茅家埠10号商铺，并非上诉人理解的下茅家埠10号商铺2009年1月至2009年8月19日属红鼎公司租用。其次，且不论上诉人所称“2009年8月19日以后，下茅家埠10号商铺一直由下茅家埠茶叶公司老板周保国使用”是否事实，即便属实，也只能得出房屋为周保国使用的结论，但并不能就此推断出房屋租赁的事实。事实上，该商铺在法院强制执行后，直至2012年3月16日，方与其他房屋打包出租给浙江南都电源动力股份有限公司。最后，下茅家埠10号商铺并非市级行政单位的房产，不适用《杭州市市级行政单位房产出租管理办法》。请求维持原审判决。
本院认为，本案上诉人谢建强向被上诉人杭州西湖风景名胜区管理委员会提出的政府信息公开申请是：从2009年1月至2012年5月，下茅家埠10号面积191平方米（原红鼎创业公司）、下茅家埠27号、28号、29号，面积1000平方米（原水墨天竺），上述房屋有否租出，如租出，收回哪几年租金，分别共计多少金额。鉴于上诉人的原审中表明不在本案中对告知书中收取租金数额部分的政府信息公开告知内容主张权利，故本案仅就被上诉人基于上诉人“从2009年1月至2012年5月，下茅家埠10号面积191平方米（原红鼎创业公司）、下茅家埠27号、28号、29号，面积1000平方米（原水墨天竺），上述房屋有否租出”部分所作答复进行审查。
《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”据此，该条例所指政府信息，应当是现有的，不需要行政机关进行汇总的信息，行政机关根据条例的规定，亦无根据相关政府信息，为申请人汇总、整理、归纳的义务。而从本案上诉人的申请看，其并非要求西湖景区管委会向其提供该委保存的某一现有的政府信息，该申请实质是一种咨询、答疑的请求，因此不应属于政府信息公开条例调整的范围。《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。”“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”本案被上诉人根据上诉人的申请所作告知，不属于该条第一款第（一）至第（八）项所列举的范围，相关法律、法规亦未规定对此类申请所作告知，可以提起行政诉讼。据此，被上诉人所作告知不属于行政诉讼的受案范围。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”在本案不属于人民法院受案范围的情况下，上诉人谢建强提起的本案诉讼不符合法定的起诉条件，原审法院予以实体判决不当。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（一）项、第七十九条第（一）项的规定，裁定如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2012）杭西行初字第108号行政判决；
二、驳回谢建强的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 秦 方
审 判 员 李 洵
代理审判员 廖珍珠
二〇一三年三月十二日
书 记 员 叶 嘉