广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终15642号上诉人(原审原告)：中国工商银行股份有限公司广州番禺支行，住所地广州市番禺区。负责人：赖定军，行长。委托诉讼代理人：吴子亨，广东金本色律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯露，广东金本色律师事务所律师助理。被上诉人(原审被告)：唐宏其，住广东省徐闻县。上诉人中国工商银行股份有限公司广州番禺支行（以下简称工行番禺支行）因与被上诉人唐宏其金融借款合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院(2015)穗番法民三初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工行番禺支行上诉请求：一、撤销原审判决第二项；二、解除工行番禺支行与唐宏其于2013年12月12日签订的《个人购房借款/担保合同》；三、唐宏其立即清偿尚欠的贷款本金余额4441798.64元及至实际还清借款之日止的全部利息、逾期罚息；四、工行番禺支行对唐宏其用作抵押的位于广州雅居乐北苑瀚澜二街2号18层1802房（粤房地预登穗字第××号）处置所得价款在债权范围内享有优先受偿权；五、唐宏其承担本案二审的诉讼费。事实与理由：一、工行番禺支行起诉时，唐宏其已经连续5期未按时履行还款义务，且涉案抵押物已被司法机关查封。根据借款合同约定，工行番禺支行有权宣布贷款提前到期，要求借款人立即清偿未偿还的款项并解除合同。二、工行番禺支行对唐宏其用作抵押的涉案物业处置所得价款在债权范围内享有优先受偿权。根据涉案合同第21.1条约定，贷款到期（包括被宣布提前到期）借款人未予清偿的，贷款人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押物，以所得价款有限受偿。涉案物业已于2014年1月28日办理了抵押权预告登记手续。三、原审判决认定关于涉案合同仍可继续实现，属于认定事实不清。根据立案前唐宏其已有5期没有按期履行供款义务、涉案抵押物已被有关司法机关查封、及唐宏其目前所偿还贷款本息都是由保证人广州番禺雅居乐房地产开发有限公司（以下简称为雅居乐公司）代为偿还等事实，推断唐宏其已无继续履行借款合同的能力。雅居乐公司对唐宏其的上述债务承担的是阶段性连带责任，一旦涉案抵押物正式抵押登记手续办理完毕，雅居乐公司则免除担保责任，如此雅居乐公司则根本不可能继续代为偿还贷款，工行番禺支行也不能要求保证人承担连带担保责任，可见借款合同已无继续履行的可能性。唐宏其经本院公告传唤，未到庭亦未作答辩。工行番禺支行于2014年12月22日向原审法院起诉请求判令：一、解除工行番禺支行与唐宏其于2013年12月12日签订的《个人购房借款/担保合同》；二、唐宏其立即清偿尚欠的贷款本金余额4505242.23元，及至实际还清借款之日止的全部利息、逾期罚息，暂计至2014年11月11日的积欠利息为99276.83元，本息合计为4604519.06元；三、工行番禺支行对唐宏其用作抵押的位于广州雅居乐北苑瀚澜二街2号18层1802房（粤房地预登穗字第××号）处置所得价款享有优先受偿权；四、唐宏其支付工行番禺支行因该纠纷所产生的律师代理费5000元；五、唐宏其支付全部诉讼费用。原审法院认定事实：工行番禺支行是经中国银行业有关监管部门批准设立，具有经营人民币存贷款等业务资格的金融机构。2013年12月12日，工行番禺支行作为贷款人，唐宏其作为借款人及抵押人，雅居乐公司作为保证人，共同签订了一份《个人购房借款/担保合同》（编号A：2432013-33044），合同约定：工行番禺支行根据唐宏其的申请向其发放金额为4530000元的个人住房贷款，该贷款用于购买位于广州雅居乐北苑瀚澜二街2号18层1802房（以下简称为涉讼房屋），本笔贷款的担保方式为抵押、保证，贷款期限为30年，实际放款日与到期日以借款凭证为准；贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率；借款人以按月等额本息还款法偿还贷款本息；借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率在约定利率的基础上加收50%执行；借款人连续三个月或累计六次未按时偿还贷款本息的，构成违约，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用、解除本合同、要求借款人赔偿因其违约给贷款人造成的损失等；贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担；借款人自愿以涉讼房屋向贷款人提供抵押担保，抵押担保范围为本合同项下的贷款本金、利息、罚息、复利、补偿金、违约金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用；贷款到期（包括被宣布提前到期）借款人未予清偿的，贷款人可以与抵押人协商以抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物，以所得价款优先受偿，双方未就抵押权实现方式达成一致的，贷款人可请求人民法院拍卖、变卖抵押物；保证人承担阶段性连带责任保证，在抵押人正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有正式抵押登记信息的房屋他项权证书后，保证人对之后到期的借款人的债务免除保证责任。2014年1月7日，工行番禺支行向唐宏其发放了贷款4530000元。2014年1月28日，广州市番禺区国土资源和房屋管理局向工行番禺支行核发了涉讼房屋的《广东省房地产预告登记证明》（粤房地预登穗字第××号），预告登记权利人为工行番禺支行，预告登记义务人为唐宏其，预告登记业务种类为预购商品房抵押权预告登记，债权数额为4530000元。2014年11月，工行番禺支行（委托人、甲方）与广东金本色律师事务所（受托人、乙方）签订《个人不良贷款委托清收协议书》，乙方接受甲方委托指派所内律师作为甲方的代理人，对甲方个人不良贷款进行清收和其他必要的维权工作，包括代表甲方通过诉讼或非诉讼途径向甲方的债务人、担保人追收债务等，收费标准按5000元/宗计算。2015年6月26日，工行番禺支行向广东金本色律师事务所支付律师费5000元，广东金本色律师事务所出具了相应的《广东省国家税务局通用机打发票》（发票号码为02727803）。2014年12月22日，工行番禺支行以唐宏其连续5期未按时履行还款义务为由诉至原审法院，要求解决。庭审过程中，工行番禺支行陈述涉讼贷款的还款日为每月7日，唐宏其在《个人购房借款/担保合同》履行的初期，尚能依约履行，但自2014年8月7日开始出现欠供，截至起诉前的2014年12月7日已连续欠供5期；本案立案后，保证人雅居乐公司自2014年12月30日开始陆陆续续有向唐宏其的还款帐户存钱用以抵扣每月的贷款本息，代唐宏其偿还了部分贷款本金49018.69元及5期利息逾期共265003.77元，故截至2015年6月7日，唐宏其仅欠贷款本金余额为4456223.54元。另查明：根据工行番禺支行提交的逾期明细显示，2014年12月30日，工行番禺支行自唐宏其的供款帐户内扣收逾期归还的本金21090.93元、利息126052.68元；2015年2月6日扣收逾期本金4372.44元、利息24396.96元；自2015年2月7日开始，工行番禺支行自唐宏其的供款帐户内连续“批量正常扣款”，2015年2月7日扣收本金4663.02元、利息22958.87元；2015年3月7日扣收本金4686.92元、利息22934.97元；2015年4月7日扣收本金4710.94元、利息22910.95元；2015年5月7日扣收本金4735.09元、利息22886.8元；2015年6月7日扣收本金4759.35元、利息22862.54元。因原审法院以法律规定的其它方式均无法与唐宏其取得联系，故依法向其发出应诉公告，公告期限届满，未见唐宏其与原审法院联系。原审法院认为：工行番禺支行与唐宏其签订的《个人购房借款/担保合同》，主体适格，内容合法，意思表示真实，无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。工行番禺支行已依约向唐宏其发放4530000元的贷款，唐宏其理应依约每月履行按时、足额还本付息的义务。根据《个人购房借款/担保合同》的约定，唐宏其连续三个付款期或在合同期内累计六个付款期未按时偿还贷款本息，工行番禺支行有权解除上述合同并宣布贷款提前到期，要求唐宏其立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用，即工行番禺支行于2014年12月22日起诉时，唐宏其已连续五个付款期未能按时偿还贷款本息，其行为已构成违约，且已达到《个人购房借款/担保合同》约定的合同解除的条件，工行番禺支行有权行使合同解除权，要求唐宏其立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。然而，诉讼过程中，工行番禺支行确认唐宏其的供款账户内自2014年12月30日开始陆续有现金存入偿还了部分贷款本金49018.69元及5期利息逾期共265003.77元，截至2015年6月7日，唐宏其欠贷款本金余额为4456223.54元。根据工行番禺支行提交的逾期明细显示，2014年12月30日，工行番禺支行自唐宏其的供款帐户内扣收逾期归还的本金21090.93元、利息126052.68元；2015年2月6日扣收逾期本金4372.44元、利息24396.96元；自2015年2月7日开始，工行番禺支行自唐宏其的供款帐户内连续“批量正常扣款”：2015年2月7日扣收本金4663.02元、利息22958.87元；2015年3月7日扣收本金4686.92元、利息22934.97元；2015年4月7日扣收本金4710.94元、利息22910.95元；2015年5月7日扣收本金4735.09元、利息22886.8元；2015年6月7日扣收本金4759.35元、利息22862.54元。虽然工行番禺支行强调认为唐宏其的供款帐户内的款项是由保证人雅居乐公司存入，但是其并未提交相应的证据予以证明；且不论该帐户内的款项是由唐宏其本人存入亦或是由保证人雅居乐公司存入，唐宏其供款帐户内的款项已足额清偿了工行番禺支行起诉时其所拖欠的全部的贷款本息，且工行番禺支行自2015年2月7日至2015年6月7日已开始恢复正常扣款，即唐宏其于工行番禺支行起诉后已偿还了全部逾期的贷款本息并继续承担还款义务，而工行番禺支行亦以其扣收的实际行为表明其对唐宏其违约后的还款行为予以了承认和接受，双方签订的《个人购房借款/担保合同》继续履行。此外，从诚实信用和维护交易稳定、鼓励交易进行的角度出发，双方签订《个人购房借款/担保合同》的合同目的仍可继续实现，因此，《个人购房借款/担保合同》应继续履行，工行番禺支行要求解除上述合同的诉请，理据不足，不予支持；同样，对于其提出的要求唐宏其清偿尚余的贷款本息及就抵押物实现优先受偿权的诉请，亦不予支持。根据《个人购房借款/担保合同》的约定，贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担，鉴于本案诉讼确因唐宏其的违约行为所致，而工行番禺支行因委托律师代理本案诉讼而支付了律师费5000元并预交了本案的受理费43676元、财产保全费5000元及公告费260元，上述费用均是工行番禺支行为实现《个人购房借款/担保合同》项下债权而产生的费用，应由唐宏其承担。唐宏其经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，原审法院于2015年7月20日作出判决：一、唐宏其应于本判决发生法律效力之日起五日内向中国工商银行股份有限公司广州番禺支行支付律师费5000元；二、驳回中国工商银行股份有限公司广州番禺支行的其余诉讼请求。如唐宏其未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费43676元、财产保全费5000元、公告费260元，由被告唐宏其负担。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。二审期间，工行番禺支行向本院提交：证据1、《广州市房地产产权情况表》，拟证明涉案房屋于2014年9月5日被广州市公安局司法查封，查封期限至2016年9月4日；证据2、《还款明细》，拟证明雅居乐公司代唐宏其向工行番禺支行偿还涉案贷款本息；证据3、唐宏其贷款账号的借据历史处理明细本地查询，拟证明从2016年10月开始未能划扣成功，截至2016年12月21日，唐宏其未还贷款本金为4372005.2元，积欠利息合计为54138.78元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅对工行番禺支行提出的上诉请求进行审查。按照双方签订的《个人购房借款/担保合同》约定，借款人连续三个月或累计六次未按时偿还贷款本息的，构成违约，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用、解除本合同、要求借款人赔偿因其违约给贷款人造成的损失等。二审期间，工行番禺支行向本院提交证据证明唐宏其的贷款账号从2016年10月开始连续三个月未能划扣成功，唐宏其已构成违约，工行番禺支行主张解除合同及判令唐宏其还款、支付利息、逾期罚息，本院予以支持。关于优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第五条规定，物权的种类和内容，由法律规定。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，抵押权自登记时设立。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。因此，预购商品房抵押权预告登记并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。工行番禺支行作为涉案房屋预购商品房抵押权预告登记权利人，在未办理涉案房屋抵押权设立登记之前，享有的仅是当抵押登记条件成就或约定期限届满对上述房屋办理抵押权设立登记的请求权，而非现实抵押权。据此，工行番禺支行主张对涉案房屋处置价款享有优先受偿权，于法无据，本院不予支持。唐宏其经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，视为其自行放弃诉讼权利，依法缺席判决。综上所述，基于一审判决之后发生新的事实，工行番禺支行的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第五条、第二十条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院(2015)穗番法民三初字第4号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院(2015)穗番法民三初字第4号民事判决第二项；三、解除中国工商银行股份有限公司广州番禺支行与唐宏其于2013年12月12日签订的《个人购房借款/担保合同》（编号A：2432013-33044）；四、唐宏其于本判决发生法律效力之日起十日内向中国工商银行股份有限公司广州番禺支行清偿尚欠的借款本金余额4372005.2元及至实际还清借款之日止的全部利息、逾期罚息（截至2016年12月21日积欠利息合计为54138.78元，2016年12月22日之后按合同约定标准计算）。五、驳回中国工商银行股份有限公司广州番禺支行的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43676元、财产保全费5000元、公告费260元、二审案件受理费42209元，均由唐宏其负担。本判决为终审判决。审判长  张燕宁审判员  万力平审判员  郑怀勇二〇一七年三月二十四日书记员  杨仁义黄妙丽