黑龙江省牡丹江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黑10刑终30号
一审公诉机关黑龙江省牡丹江市阳明区人民检察院。
上诉人唐琦，女，1995年7月21日出生于黑龙江省牡丹江市，汉族，中专文化，无职业，住黑龙江省牡丹江市东安区。2015年7月30日因本案被刑事拘留，同年9月2日因本案被取保候审。2016年8月10日被批准逮捕，现羁押于牡丹江市第二看守所。
辩护人车凤生，黑龙江九洲律师事务所律师。
上诉人董默，女，1990年10月29日出生于吉林省公主岭市，汉族，小学文化，无职业，住黑龙江省牡丹江市（户籍地吉林省公主岭市）。2015年7月30日因本案被刑事拘留。同年9月2日被批准逮捕。同年9月8日被取保候审。2016年8月10日因本案被批准逮捕，现羁押于牡丹江市第二看守所。
上诉人ＸＸ，男，1986年10月24日出生于黑龙江省牡丹江市，汉族，大专文化，无职业，住黑龙江省牡丹江市东安区。2015年7月30日因本案被刑事拘留，同年9月2日因本案被取保候审。2016年8月10日被牡丹江市阳明区人民法院取保候审。
上诉人李晶，女，1992年5月24日出生于黑龙江省牡丹江市，汉族，高中文化，无职业，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区。2015年9月2日因本案被取保候审。2016年8月10日因本案被批准逮捕，现羁押于牡丹江市第二看守所。
辩护人井春杰，黑龙江鑫鼎律师事务所律师。
上诉人徐涛，男，1997年5月10日出生于黑龙江省牡丹江市，汉族，初中文化，无职业，住黑龙江省牡丹江市阳明区。2014年7月因犯盗窃罪被牡丹江市东安区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金10000元。2016年6月17日因本案被取保候审。2016年8月10日因本案被批准逮捕，现羁押于牡丹江市第一看守所。
辩护人鄂玉荣，黑龙江国大律师事务所律师。
辩护人金磊，黑龙江国大律师事务所律师。
牡丹江市阳明区人民法院审理的牡丹江市阳明区人民检察院指控的上诉人唐琦、董默、ＸＸ、李晶、徐涛犯聚众斗殴罪一案，于2017年1月25日作出（2017）黑1003刑初83号刑事判决，宣判后，一审各被告人均不服，均以量刑过重为由向本院提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月8日立案，经讯问各上诉人、查阅原审卷宗，认定本案事实清楚，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明，2015年7月7日凌晨，被告人李晶和谢某、郭某等人到牡丹江市爆棚音乐城玩时，与在爆棚音乐城上班的被告人唐琦相遇。其后，唐琦在爆棚音乐城门口与来接其的被告人董默相见时，跟董默说李晶找她并骂她，董默随即打电话给李晶，二人在电话里对骂起来，双方相约一起谈谈。随后，唐琦、董默一起去找于某，在于某家拿了两根空心铁管（桌子腿），三人又一起找到被告人ＸＸ、郭某、李某（“诺诺”）、李某男朋友（身份不详）等人。唐琦认为李晶总打电话问她们在哪里，有挑战的意思，唐琦、董默说要教训李晶。此后，双方多次联系，多次变更见面地点，最后李晶告知对方到牡丹江市铁岭邮局。期间，李晶回到铁岭镇家中后，给其表弟被告人徐涛打电话，让徐涛找人帮其打仗，徐涛又联系张某1、刘某等人。唐琦等人在赶赴约定地点过程中，李某男朋友也联系二名男子。当日5时许，唐琦、董默、ＸＸ、郭某、于某乘坐出租车来到铁岭镇邮局路口。在此等候的李晶、徐涛、谢某、郭某等多人上前将出租车围住，并拉拽、厮打董默等人。这时，李某男朋友带着其找来的二名男子乘坐马自达轿车赶到，持长剑下车追赶李晶等人，唐琦、董默、ＸＸ（持铁管）等人也下车追打，李晶、郭某等人在殴斗中被打伤。徐涛、张某1跑开后又持木棒返回，唐琦等人见状分乘出租车和马自达轿车逃离现场。经法医鉴定：李晶的右手第5掌骨基底粉碎性骨折属轻伤二级；郭某右肘关节损伤评定为轻微伤。
2015年7月29日，被告人唐琦、董默在牡丹江市东安区佳美舒适旅馆被公安机关传唤到案接受讯问。2015年7月30日，被告人ＸＸ在牡丹江市东安区泰和旅店被公安机关传唤到案接受讯问。2015年8月20日，被告人李晶、徐涛经公安机关电话联系来到公安机关接受讯问。
2015年8月2日，唐琦与李晶、郭某达成协议，唐琦赔偿李晶医药费30000元、赔偿郭某医药费15000元，李晶、郭某及其家属出具了谅解书，请求对唐琦从轻处理。
2015年9月1日，ＸＸ与李晶达成和解，ＸＸ赔偿李晶医药费15000元，李晶出具了谅解书，请求司法机关对ＸＸ从轻处理。
2015年9月7日，董默家属与李晶达成赔偿协议，董默家属赔偿李晶医药费9000元，李晶出具了谅解书，请求对董默从轻处理。
一审法院认定上述事实的证据有书证受案登记表、受案回执、立案决定书、犯罪嫌疑人基本情况、归案情况说明、破案经过、诊断书、检查报告单、住院病例、电话通话记录、收据、收条、谅解书、户籍证明信、现实表现证明、刑事判决书、情况说明；证人郭某、谢某、刘某、郝某、张某、张某1、周某等人的证言笔录；被害人李晶、郭某的陈述笔录，被告人唐琦、董默、ＸＸ、李晶、徐涛的供述笔录；牡丹江市公安局刑事技术鉴定书二份，牡丹江市阳明区铁岭镇第三村村民委员会出具的证明，关于李晶、徐涛归案情况说明等证据证实，足以认定。
一审法院认为，被告人唐琦、董默与李晶因为私人矛盾，分别纠集多人，ＸＸ、徐涛积极参与，相互进行殴斗，危害了公共秩序，均构成聚众斗殴罪应当予以刑罚。其中，唐琦、董默、ＸＸ方为持械聚众斗殴，应在三年以上十年以下量刑；李晶、徐涛方持械参与斗殴证据不足，故可在三年以下量刑。董默的辩护人关于李晶的伤情均非铁管造成，认定持械证据不足的辩护意见，因唐琦、董默、ＸＸ对持铁管参与斗殴形成合意并由ＸＸ实际使用，故该辩护意见本院不予采纳。ＸＸ的辩护人关于被告人ＸＸ构成自首的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。董默的辩护人关于董默亲属对被害人进行了赔偿，并取得被害人谅解；ＸＸ的辩护人关于其此次犯罪是初犯、偶犯，案发后被告人ＸＸ主动赔偿被害人损失并取得被害人的谅解。故可对二人从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。李晶、徐涛的辩护人关于二人系自首的辩护意见，因二人虽在案发时传唤到案，但二人并未如实供述犯罪事实。李晶在第三次、徐涛在第二次虽被传唤后如实进行了供述，但已是案发近一个半月，其他三名被告人已被刑事拘留，案件事实已基本查清的情况下供述的，因此缺乏主动性与自愿性，故该辩护意见本院不予采纳。李晶、徐涛的辩护人关于二人不构成持械聚众斗殴的辩护意见，因无证据证实李晶与他人形成持械合意，徐涛系在斗殴中获取木棒，无证据证实其在斗殴中使用，故该辩护意见本院予以采纳。鉴于唐琦、董默、ＸＸ能积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人谅解，五名被告人认罪态度好，有悔罪表现，犯罪是初犯、偶犯，故可以对五名被告人从轻处罚。综合以上量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条、第二十六条、第四十七条之规定，判决如下：
被告人唐琦犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
被告人董默犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
被告人ＸＸ犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
被告人李晶犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。
被告人徐涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。
上诉人唐琦上诉称，由于我年少无知不懂法律，构成犯罪，现认罪、悔罪，对被害人也进行了赔偿取得了谅解，一审法院量刑过重。我是初犯，无前科劣迹，我的犯罪行为社会危害较轻，请求撤销一审判决，从轻处罚。
辩护人辩护称，一是一审判决认定事实不清，唐琦没有纠集他人，是董默找的于某又找的其他人，唐琦没有参与殴斗没有持械，一审认定唐琦纠集多人没有事实依据。二是一审判决对唐琦量刑畸重。唐琦没有前科劣迹，社会危害性较小，初犯、偶犯，认罪态度好，并赔偿被害人经济损失，有悔罪表现，请求二审法院从轻处罚，适用缓刑。
上诉人董默上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，量刑过重。案件的起因是李晶说要见我们，我在事件中起到的是辅助作用，应从轻处罚。我拿铁管的目的是想吓猫，我只是在李晶倒地时踢了她两脚，一审法院认定我全程持械不公平。我的家属已赔偿被害人经济损失并取得谅解，我平时表现良好，无前科劣迹，一审法院对我量刑过重，请求对我从轻处罚，宽大处理。
上诉人ＸＸ上诉称，一是在本案的共同犯罪中上诉人ＸＸ所起作用较小，去参加打仗是碍于朋友情面，只是为了帮忙站脚助威，并没有组织、领导、策划斗殴事件。二是上诉人认罪态度较好，有悔罪表现。三是上诉人系初犯、偶犯。四是上诉人积极赔偿了被害人经济损失，取得了被害人谅解。五是上诉人患有严重疾病，不宜对其判处实体刑。
上诉人李晶上诉称，上诉人具备法定从轻情节，本案是上诉人报的案，最初只是证人，在第三次讯问时如实供述了全案，应认定为自首。二是上诉人实际上是受害人，是在对方一再约见面谈谈的情况下，对方董默多次打电话威胁、恐吓不见面就到上诉人家中砍人，才约人与对方见面谈事的。在斗殴过程中上诉人没有还手，被对方持械打成轻伤，应从轻或减轻对上诉人的处罚。三是上诉人在起因上应负次要责任，对方的唐琦、董默应负主要责任。四是上诉人具有悔罪表现，是初犯，无前科劣迹。五是上诉人方没有持械，并能积极配合公安机关调查取证。一审法院对上诉人量刑过重，请求二审法院依法改判，从轻处罚。
辩护人辩护称，对上诉人李晶罪名无异议，上诉人具有法定及酌定从轻处罚情节。一是李晶在本案中具有自首情节，其实施犯罪行为后主动投案，可以从轻或减轻处罚。二是李晶在本案中系被动犯罪，是在唐琦、董默多次威胁恐吓下，怕家人受到牵连才到约定地点，李晶没有持械伤害他人，应从轻或减轻处罚。三是案发后李晶能积极配合公安机关查清案件事实，具有悔过表现，系初犯、偶犯。请求法院给李晶改过自新、重新做人的机会，予以从轻处罚。
上诉人徐涛上诉称，一是上诉人具有自首情节，在案发后主动到案，如实陈述事件经过，应认定自首。二是上诉人自愿认罪，应依法从轻处罚。三是在整个斗殴过程中，上诉人并没有造成任何人身伤害和财产损失，本次聚众斗殴社会影响不大，社会危害性也不大。四是上诉人是初犯，主观恶性不大，且主动投案自首。一审法院对上诉人量刑过重，请求二审法院依法改判。
辩护人辩护称，上诉人徐涛具有法定及酌定从轻处罚情节，一是上诉人具有自首情节，可依法从轻处罚。二是上诉人在共同犯罪中所起作用较小，只是参加者。三是上诉人主观恶性不大，人身危险性较小，其参加斗殴只是为了帮助表姐李晶，在斗殴过程中未持械，没有对他人造成伤害。四是本案情节轻微，社会危害性不大。五是上诉人文化水平较低，法律意识淡薄，一审法院对上诉人徐涛量刑过重，请求二审法院对上诉人从轻处罚。
经审理查明，本院所认定的事实及证据与一审认定一致。本案所认定的事实及证据，均在一审开庭时予以质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人唐琦、董默、李晶三人仅因私人矛盾，唐琦、董默组织、纠集多人，李晶纠集多人，双方相约聚众斗殴。唐琦、董默准备作案工具空心铁管，上诉人ＸＸ积极参与聚众斗殴，并在斗殴的过程中持铁管殴打对方，唐琦、董默一方有人持长剑殴打对方，虽然唐琦、董默在斗殴过程中未持械，但作为组织者与策划者，应对其组织、纠集所有人员的犯罪行为承担刑事责任。上诉人徐涛积极参与斗殴并召集他人参加斗殴，在共同犯罪中与李晶作用相当。以上五上诉人的行为均构成聚众斗殴罪，依法应承担刑事责任，公诉机关指控罪名成立，应予支持。上诉人唐琦、董默、ＸＸ方持械聚众斗殴，依法应从重处罚。上诉人李晶、徐涛虽在案发后报案，但二人并未在第一时间供述犯罪事实，而是在侦查机关掌握基本案情的情况下才如实供述，故不具有投案自首的自愿性与主动性，应依法认定为如实供述。一审法院鉴于上诉人唐琦、董默、ＸＸ能积极赔偿被害人经济损失，认罪态度较好，五上诉人均能如实供述，依法予以从轻量刑适当。一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，并已对五上诉人的从轻情节予以考虑并量刑，故对五上诉人的上诉请求不予支持。上诉人唐琦辩护人辩护称唐琦没有纠集他人、没有参与斗殴与事实及证据不符，不予支持。上诉人李晶的辩护人、徐涛的辩护人辩护称上诉人构成投案自首的辩护意见不成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨柏苓
审判员 ＸＸ刚
审判员 高玉喜
二〇一七年四月十四日
书记员 蒲红钰