湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第899号
上诉人（原审被告）郴州市中铿房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市七里大道168号。
法定代表人蒋禧，该公司董事长。
委托代理人黄日彬，湖南湘达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李龙生，郴州市农业发展银行职工。
被上诉人（原审原告）曾海英，郴江中心完小教师，系被上诉人李龙生之妻。
两被上诉人共同委托代理人李文飞，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。
上诉人郴州市中铿房地产开发有限公司（以下简称中铿公司）因与被上诉人李龙生、曾海英商品房预约合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2015）郴北民二初字第288号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人中铿公司的委托代理人黄日彬，被上诉人李龙生、曾海英的委托代理人李文飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：郴州市第十五中学为改善教师住房条件，委托中铿公司建设职工住宅小区。李龙生、曾海英并非郴州市第十五中学职工，但为集资购房户之一。2006年8月28日，中铿公司（甲方）与李龙生、曾海英（乙方）签订了一份《经济适用房内部认购书》，《经济适用房内部认购书》的主要内容为：出售方（甲方）：郴州市中铿房地产开发有限公司营业执照注册号：＿＿法定代表人：蒋禧联系电话：通讯地址：＿＿认购方（乙方）：李龙生身份证号码：431002197302090511联系电话：13762506398661****委托单位（丙方）：郴州市第十五中学通讯地址：郴州市万华大道32号。为了改善教师住房条件，经双方协商，丙方委托甲方建设职工住宅小区，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及其他法律、法规和文件的规定，甲、乙、丙三方在平等、自愿、公平协商一致的基础上，就乙方认购甲方建设的住宅小区经济适用房签订如下内部认购书：一、认购1-1、乙方认购甲方位于郴州市第十五中学住宅小区经济适用房一套，车库或杂房个＿1（具体栋号、楼层和车库或杂房以丙方的分配为准）。1-2、认购住房面积（建筑面积）约164平方米（含公摊面积），车库（或杂房）面积约为16平方米，面积以法定测绘为准，每户公摊面积按国家相关的实际面积分摊，但道路、绿地不列入公摊范围。二、价格约定2-1双方同意按860元／平方米的价格预交购房款，总计为人民币（大写）壹拾肆万零仟零佰零拾零元（小写：140000.00元）。具体购房款，按实际购房的楼层价格和法定测绘面积如实计算，多退少补，即每户具体购房总价款=楼层调差后的单位价格×建筑面积＋车库（或杂房）总价款。……。三、付款方式：3-1、签订本认购书十日内，乙方按购房总价款（含住房、车库、杂房以下同）的30%交纳首期购房款，购房款统一交丙方财务。……。四、交房标准……。五、交房期限：甲方必须在2006年12月1日前交付，甲方必须在合同签订之日起30天内正式奠基并开工建设。非甲方原因造成误工的，工期顺延。……。六、有关条款……。七、其他条款：7-1、本认购书未尽事宜，双方可在签订《经济适用房销售合同》时予以补充。该住户楼层为住户二楼，其它同十五中老师一样。7-2、本认购书一式两份，甲、乙双方各执一份，经双方签字盖章后生效。本协议与甲、丙签订的委托建设小区经济适用房合同有抵触的，以本协议书为准。甲方：郴州市中铿房地产开发有限公司乙方：李龙生曾海英，签字时间：二○○六年八月二十八日。”中铿公司在上述《经济适用房内部认购书》甲方处盖章予以确认，李龙生、曾海英作为乙方在上述《经济适用房内部认购书》中签名确认，郴州市第十五中学未参与该认购书的签订。
《经济适用房内部认购书》签订当日，李龙生、曾海英向中铿公司交纳了预付购房款70000元。同日，中铿公司出具《证明》一份，内容为：“证明，今收到李龙生预付柒万元正（70000.00），特此证明。注：交房日期推迟到2007年5月底。该住户住房面积按855／平方米，杂房按450／平方米。该住户下次交款时间为主体二楼完工。接到通知后二天内来交房款。否则合同无效。郴州市中铿房地产开发有限公司廖小夫2006.8.28。”
由于中铿公司未能办理房产开发建设的相关手续，李龙生、曾海英预购的房屋迟迟未开工建设。2009年5月7日，在李龙生、曾海英多次催促交房的情况下，中铿公司向李龙生、曾海英出具《承诺书》一份，内容为：“承诺书，我公司（郴州市中铿房地产开发有限公司）于2006年8月28日收到李龙生先生预付经济适用房定金柒万元整，用于认购本公司开发的郴州市十五中住宅小区经济适用房一套，并已签订《经济适用房内部认购书》（合同编号：CY-2006-）。按照该合同约定：预购房屋面积为164平方米（含公摊面积），杂房面积16平方米，所预购房屋价格与十五中老师支付条件等同，楼层为主体第二层。由于本公司未能在约定期限内办理好相关房屋用地手续，原定交房期限只能推迟，现经双方协议一致，所预购房屋交付期限推迟到2009年底，为了保障李龙生先生所享有的权益，本公司现做出承诺，承诺在2009年底以《经济适用房内部认购书》（2006年8月28日签订）所约定的房屋标准交付住房一套。承诺人：郴州市中铿房地产开发有限公司2009年5月7日。”但约定的交房期限到期后，中铿公司仍未能如期交房，在李龙生、曾海英的催促下，中铿公司在2009年5月7日出具的《承诺书》中注明“原合同继续履行，承诺2012年底前交付。郴州市中铿房地产开发有限公司2011.12.7。”至今，李龙生、曾海英购买的房屋仍未能开工建设，亦未取得商品房预售许可证明。
2015年3月25日，李龙生、曾海英向法院提起诉讼，请求：一、确认李龙生、曾海英与中铿公司签订的《经济适用房内部认购书》无效；二、判令中铿公司返还李龙生、曾海英购房款70000元并支付利息40145元（从2006年8月28日至2015年3月22日，以后利息另计）；三、判令中铿公司支付李龙生、曾海英已付购房款一倍的赔偿款70000元；四、判令中铿公司赔偿李龙生、曾海英差价损失50000元；五、判令本案案件受理费由中铿公司负担。
原审法院认为，本案属房屋买卖合同纠纷。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当遵循诚实信用原则全面履行自己的义务。本案争议的焦点是：一、双方于2006年8月28日签订的《经济适用房内部认购书》的性质及其效力的认定问题；二、李龙生、曾海英要求中铿公司赔偿相关损失的问题。
关于焦点一。1、对于双方签订的《经济适用房内部认购书》的性质认定问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》（中华人民共和国建设部令88号）第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中，双方于2006年8月28日签订的《经济适用房内部认购书》就当事人情况、房屋情况、总价款、付款方式、付款时间、交房时间、房屋装饰标准、办理产权登记事宜等作出了明确约定，该《经济适用房内部认购书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且中铿公司已按合同约定收取了李龙生、曾海英的购房款70000元，据此，双方于2006年8月28日签订的《经济适用房内部认购书》可以认定为商品房买卖合同。2、对于双方签订的《经济适用房内部认购书》的合同效力认定问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，李龙生、曾海英购买的房屋至今未能开工建设，中铿公司亦未取得商品房预售许可证明，依据上述法律规定，双方签订的《经济适用房内部认购书》应属无效合同。
关于焦点二。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房的事实。”本案中，中铿公司作为专业的房地产开发公司应当知道在未取得商品房预售许可证明的情况下是不得对外销售房屋的，而中铿公司在未取得商品房预售许可证明的情况下与李龙生、曾海英签订具备商品房买卖合同性质的《经济适用房内部认购书》并收取购房款的行为是导致合同无效的主要原因，由此可以认定中铿公司存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，并应承担相应的民事责任。
对于李龙生、曾海英所主张的赔偿内容：1、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，中铿公司应当返还李龙生、曹海英已付的购房款并承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，李龙生、曾海英要求中铿公司退还购房款70000元并支付一倍购房款70000元的赔偿款的诉讼请求符合法律规定，故对其该诉请予以支持。2、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，中铿公司应当返还李龙生、曾海英已付的购房款的利息，利息计算起始之日应从中铿公司占用李龙生、曾海英资金之日起算即从2006年8月28日起算，该部分利息为35980元（70000元×6%÷360天×3084天=35980元，2006年8月28日至2015年3月22日期间利息，以后利息按同期银行贷款利率另计），李龙生、曾海英主张利息40145元，予以部分支持。3、对于李龙生、曾海英主张的差价损失50000元。首先，李龙生、曾海英未能提供有效证据对该部分差价损失予以确定，应承担举证不能的法律后果；其次，中铿公司已承担返还购房款70000元及利息35980元并支付一倍购房款的赔偿款70000元的责任，可视为已经对其缔约过失责任进行合理限度的弥补，李龙生、曾海英主张的差价损失50000元无事实及法律依据，对其该诉请不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《商品房销售管理办法》第十六条之规定，作出如下判决：一、原告李龙生、曾海英与被告郴州市中铿房地产开发有限公司于2006年8月28日签订的《经济适用房内部认购书》无效；二、被告郴州市中铿房地产开发有限公司返还原告李龙生、曾海英购房款70000元并支付利息35980元（2006年8月28日至2015年3月22日期间利息，此后利息按同期银行贷款利率另计付）；三、被告郴州市中铿房地产开发有限公司支付原告李龙生、曾海英购房款一倍的赔偿款70000元；四、以上第二、三项合计175980元，限被告郴州市中铿房地产开发有限公司在本判决书生效后十日内支付完毕；五、驳回原告李龙生、曾海英的其他诉讼请求。如果被告郴州市中铿房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4752元，由原告李龙生、曾海英共同负担1118元，由被告郴州市中铿房地产开发有限公司负担3634元。”
上诉人中铿公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。1、一审认定上诉人与被上诉人签订的《经济适用房内部认购书》系商品房买卖合同错误。2、一审以未取得商品房预售许可证为理由认定《经济适用房内部认购书》系无效合同错误，应该以违反《经济适用住房管理办法》的规定认定其无效。如果认定无效，应按合同法关于合同无效的处理方式来划分责任。3、一审认定上诉人故意隐瞒未取得商品房预售许可证错误。被上诉人在签订《经济适用房内部认购书》时对房屋未建，尚无法取得商品房预售许可证是明知的，上诉人也将此事告知了被上诉人。且双方签订的认购书的内容也说明签约当时上诉人将未开工建设的事实告知了被上诉人。二、一审适用法律错误。一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及《商品房销售管理办法》处理本案错误。三、一审遗漏了第三方郴州市第十五中学，属遗漏当事人。郴州市第十五中学虽然未在认购书上签字盖章，但对查清事实以及认定认购书的效力起至关重要的作用，因此郴州市第十五中学与本案具有很大的利害关系。综上，请求：一、撤销一审判决第一项，确认上诉人与被上诉人之间的《经济适用房内部认购书》系预约合同，因违反《经济适用住房管理办法》而无效；二、撤销一审判决第三项、第四项，判决上诉人按《经济适用房内部认购书》约定的已付款10%的标准承担违约责任。
被上诉人李龙生、曾海英答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人所建房屋不是法律规定的经济适用房而是商品房，仅仅是房屋买卖合同上加了一个经济适用房的名称而已，故应当适用商品房买卖的相关法律。2、被上诉人与上诉人签订的合同，与上诉人和十五中老师签订的合同相比进行了一定修改，合同中一些条款不适用于被上诉人，被上诉人的房款是直接付给上诉人而不是付给十五中学。双方的合同约定了房屋的面积、楼层、单价、付款时间、交房日期、室内装饰标准等基本情况，这些足以认定双方签订的合同为商品房买卖合同。3、商品房的买卖必须取得商品房预售许可证，上诉人未取得预售许可证对外销售房屋，且未明确告知被上诉人，这明显存在故意欺诈。签订合同时，上诉人有7栋房屋在售，同时开工建设的也有4栋，作为同一个建设项目，被上诉人有理由相信上诉人已经取得了预售许可证才对外销售。即便被上诉人推断可能没有预售许可证，也不能免除上诉人的法定义务。二、郴州市第十五中学不是本案当事人，其与本案无关联，一审法院不存在遗漏当事人的问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明查明：双方签订的《经济适用房内部认购书》的6-1约定：本约定生效后，任何一方不得解除或违反本认购书。如认购方违约则按已交购房款的10%支付违约金；如出售方违约应按已交纳购房款的10%支付违约金。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：一、一审是否遗漏诉讼当事人；二、上诉人与被上诉人签订的《经济适用房内部认购书》的性质及效力；三、被上诉人的损失如何确定。
关于焦点一。上诉人与被上诉人签订的《经济适用房内部认购书》是上诉人提供的格式合同，该合同虽将郴州市第十五中学列为一方合同当事人，但十五中学并未在该合同中签字，且十五中学与本案纠纷并无实体权利义务关系，因此十五中学不是本案必要共同诉讼的当事人，一审不存在遗漏诉讼当事人的情形。
关于焦点二。商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权与买受人，买受人支付价款的合同，包括商品房预售合同和商品房（现房）销售合同。商品房预约合同是指房地产开发企业与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议。本案中，双方签订的《经济适用房内部认购书》虽然约定了房屋座落、大致面积、房屋价款的确定方式、付款方式等，但该内部认购书不具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，因为根据该内部认购书尚不足以确定具体房屋，如要完成商品房的最终交付使用，双方仍需另行签订商品房预售合同或商品房销售合同，因此，该认购书仅是双方当事人约定将来签订商品房预售合同或者商品房销售合同的意思表示，在性质上属商品房预约合同，不能依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定认定该内部认购书为商品房买卖合同。但该内部认购书是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，因此，双方签订的《经济适用房内部认购书》合法有效。综上，本院对上诉人主张双方签订的《经济适用房内部认购书》属预约合同予以采纳，对上诉人主张该合同违反《经济适用住房管理办法》而无效的理由不予支持。
关于焦点三。1、如焦点二所述，本案双方当事人签订的《经济适用房内部认购书》系商品房预约合同，且合法有效。根据该认购书，被上诉人可以请求上诉人按照认购书的约定签订正式的商品房买卖合同并交付房屋。但由于上诉人一直未按认购书的约定及后期的承诺履行签订正式商品房买卖合同并按期交付房屋的义务，现被上诉人要求返还购房款，实质是要求解除双方签订的《经济适用房内部认购书》，因上诉人对返还购房款无异议也即对解除双方签订的认购书无异议，本院对被上诉人诉请的返还购房款70000元予以支持。2、因双方签订的《经济适用房内部认购书》不属于商品房买卖合同，一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判令上诉人向被上诉人支付已付购房款一倍的赔偿责任属适用法律错误，本院二审予以纠正，对被上诉人诉请的已付购房款一倍的赔偿责任不予支持。上诉人主张按双方签订的《经济适用房内部认购书》的约定支付被上诉人已付房款10%的违约金，即70000元×10%=7000元，符合当事人的约定，本院二审予以确认。3、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。上诉人违反双方签订的《经济适用房内部认购书》，应承担相应赔偿责任。一审判令上诉人支付被上诉人购房款利息损失，符合法律规定，且计算的利息并无不当，本院二审对一审认定的利息35980元予以确认。关于被上诉人诉请的房屋差价损失问题。本案诉争合同属预约合同，而非本约合同。违反预约合同义务应承担缔约过失责任，而非本约合同责任，即违约方应赔偿守约方信赖利益损失，如为订立合同而支付的费用及利息等损失，而非可期待利益，如房屋差价损失，且违反预约合同适用过错责任原则。本案中，被上诉人诉请的房屋差价损失属可期待利益损失，超出了缔约过失责任的赔偿范围，被上诉人也未提供证据证实存在相应的信赖利益损失，且导致双方最终未正式签订商品房买卖合同的原因并非上诉人故意，上诉人也未因此而谋取额外利益，在已判令上诉人支付购房利息损失及合同约定的违约金损失的情况下，本院对被上诉人诉请的房屋差价损失不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第五条，《商品房销售管理办法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院作出的（2015）郴北民二初字第288号民事判决；
二、上诉人郴州市中铿房地产开发有限公司在本判决书生效十日内返还被上诉人李龙生、曾海英购房款70000元，并支付利息35980元（2006年8月28日至2015年3月22日期间利息，此后利息按同期银行贷款利率另计付）；
三、上诉人郴州市中铿房地产开发有限公司在本判决书生效十日内支付被上诉人李龙生、曾海英违约金7000元；
四、驳回被上诉人李龙生、曾海英的其他诉讼请求。
一审案件受理费4752元，由上诉人郴州市中铿房地产开发有限公司负担2376元，被上诉人李龙生、曾海英负担2376元；二审案件受理费1375元，由上诉人郴州市中铿房地产开发有限公司负担1000元，由被上诉人郴州市中铿房地产开发有限公司负担375元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许斌海
代理审判员 邵毅波
代理审判员 刘 扬
二〇一六年一月八日
书 记 员 孙宝乐
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称出卖人）将尚未建成或已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权与买受人，买受人支付价款的合同。
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《商品房销售管理办法》第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：
（一）当事人名称或者姓名和住所；
（二）商品房基本状况；
（三）商品房的销售方式；
（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；
（五）交付使用条件及日期；
（六）装饰、设备标准承诺；
（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；
（八）公共配套建筑的产权归属；
（九）面积差异的处理方式；
（十）办理产权登记有关事宜；
（十一）解决争议的方法；
（十二）违约责任；
（十三）双方约定的其他事项。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。