贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔23刑终179号
原公诉机关贵州省普安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张盛国，男，1976年10月8日生于贵州省普安县，汉族，大专文化，原系普安县安全生产监督管理局副局长，户籍地普安县，现住普安县。因本案于2016年3月30日被取保候审，2017年6月17日被逮捕。现押于普安县看守所。
辩护人邹帮慧、李明富，贵州权衡律师事务所律师。
贵州省普安县人民法院审理贵州省普安县人民检察院指控原审被告人张盛国犯玩忽职守罪一案，于2017年6月18日作出（2017）黔2323刑初105号刑事判决。原审被告人张盛国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月14日公开开庭审理了本案。贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员魏巍、胡兴燕出庭履行职务。上诉人张盛国及其辩护人邹帮慧、李明富到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：贵州丰联矿业有限公司普安县楼下镇政忠煤矿（以下简称政忠煤矿）位于贵州省普安县楼下镇。2015年2月1日，政忠煤矿投资人王某1（负责人）、韦某等人以政忠煤矿名义与杨某签订《安全生产管理协议》，将井下安全、生产、管理整体发包给既无承包资质又无管理队伍某杨某，2015年2月27日，杨某组织工人进入煤矿开始生产活动。
被告人张盛国于2013年12月28日任某安全生产监督管理局（以下简称普安县安监局）副局长，2014年12月29日明确工作职责（党组成员、副局长）：协助局长工作，负责第三、第四煤矿安全检查组管理片区煤矿安全监管工作（含所负责对口职业健康监管工作、驻矿安监员工作及煤矿生产事故调查处理工作），主持矿山救护队工作，分管煤监股、安全生产培训中心。
2015年3月，普安县人民政府成立工作组对全县煤矿节后复产复工进行验收，被告人张盛国系普安县煤矿节后复产复工验收检查组副组长。2015年3月12日，张盛国带领检查组成员对政忠煤矿进行复产复工检查验收（张盛国任该检查小组组长），张盛国未按照文件要求检查政忠煤矿是否存在违法生产建设（包括非法转包、承包、以包代管现象）情况，即签字确认政忠煤矿无非法转包、承包、以包代管等现象，并同意复产。张盛国在随后的监管工作中，直至政忠煤矿2015年8月11日发生“8.11”事故时，一直未对政忠煤矿存在的非法承包行为进行查处。
被告人张盛国分管的第三组检查组负责对政忠煤矿等6家煤矿进行综合监管，2015年以来，张盛国多次参与对政忠煤矿的安全检查。政忠煤矿因安全隐患多次被检查组责令限期整改，政忠煤矿多次存在拒不执行检查组整改指令的行为。2015年7月29日，张盛国及第三检查组成员对政忠煤矿进行检查，发现5条安全隐患，遂责令政忠煤矿停止一切井下采掘作业。2015年8月1日，政忠煤矿仍不执行检查组2015年7月29日的监管指令，在未编制作业规程、未采取防突措施的情况下组织工人在12172探煤下山掘进，并于2015年8月4日（8月5日零点班）发生煤与瓦斯突出事故（未造成人员伤亡）。2015年8月7日，张盛国及检查组胡某2等人应煤矿要求，到政忠煤矿进行复产验收检查。张盛国因事在胡某2（检查组组长）等人后面到达政忠煤矿。检查组到政忠煤矿后，检查组组长胡某2、副组长付伟等人向张盛国汇报“政忠煤矿的安全隐患没有整改完毕”。随即胡某2主持开会讨论，张盛国在开会期间出去接电话，随后张盛国片面听取胡某2的汇报“检查组人员一致同意政忠煤矿复产”，张盛国遂同意政忠煤矿恢复生产。随后政忠煤矿继续在12172探煤下山掘进，于2015年8月11日发生煤与瓦斯突出，造成13人死亡、5人受伤、直接经济损失2980.6万元的重大责任事故。
原审法院根据上述事实及相关证据，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第六十一条，第六十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条，最高人民法院、最高人民检察《院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款的规定，以玩忽职守罪判处张盛国有期徒刑三年零六个月。
宣判后，原审被告人张盛国对不服，以“一审认定上诉人明知政忠煤矿存在非法承包缺乏事实及法律依据；同意12172切眼掘进与引发事故之间没有因果关系，一审认定上诉人明知存在安全隐患，同意复产引发事故，与事实不符；接到电话后主动到普安县人民检察院交待案件事实，应依法认定为自首；事发后，第一时间通报险情，组织、参与救援，可以酌情从轻处罚，该情节一审未认定；一审将本案犯罪事实涉及的多人分案处理，导致上诉人在本次事故中的过错无法与其他直接责任人比较，责任被放大，量刑失衡；请求免予刑事处罚”为由，提出上诉。
辩护人以相同理由为其辩护。
出庭检察员提出“原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”的检察意见。
经审理查明，原判认定贵州丰联矿业有限公司普安县楼下镇政忠煤矿（以下简称政忠煤矿）将井下安全、生产、管理工作整体发包给无资质的杨某，上诉人张盛国任某安全生产监督管理局副局长期间，于2015年3月12日作为普安县煤矿节后复产复工验收组副组长，伙同检查组成员对政忠煤矿进行复产复工验收时，未按照文件要求认真检查政忠煤矿是否存在违法生产建设等情况，即签字确认政忠煤矿无非法转包、承包、以包代管等现象，并同意复产。张盛国直至本案事故发生均未对政忠煤矿存在的非法承包行为进行查处。2015年以来，张盛国多次参与对政忠煤矿的安全检查，政忠煤矿因存在安全隐患多次被检查组责令限期整改，政忠煤矿多次存在拒不执行检查组整改指令的行为。7月29日，张盛国及第三检查组成员对政忠煤矿进行检查，发现5条安全隐患，遂责令政忠煤矿停止一切井下采掘作业，8月1日，政忠煤矿仍不执行检查组监管指令，非法在12172运输巷开口探煤下山掘进，8月5日零点班发生煤与瓦斯突出事故。8月7日，张盛国及检查组胡某2等人应煤矿要求，到政忠煤矿进行复产验收检查，张盛国片面听取胡某2的汇报后遂同意政忠煤矿恢复生产，后政忠煤矿继续在12172探煤下山掘进，于8月11日发生煤与瓦斯突出，造成13人死亡、5人受伤的重大事故的事实清楚。据以认定事实的证据已经一、二审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审中，上诉人张盛国及辩护人未提出新的证据。本院对一审判决认定事实及所列证据予以确认。
关于张盛国及其辩护人所提“一审认定上诉人明知政忠煤矿存在非法承包缺乏事实及法律依据”的上诉理由、辩护意见，经查，从证人郑航均、王江、李波、罗令新、陈江、杨兵、王照勇等人的证言及安监局对杨兵罚款的处罚来看，张盛国应当知道杨某承包政忠煤矿一事。在查处非法承包的问题上，张盛国的主要过错在于其作为煤矿节后复产复工验收组副组长，对政忠煤矿进行节后复产复工验收检查时，有义务和责任查处政忠煤矿是否存在非法承包问题，而因其疏忽大意，不认罪履行职责，未检查出政忠煤矿业由无安全生产资质的人员违法违规承包，即给予“合格”通过验收，且在之后的监管工作中，始终未能查处政忠煤矿非法承包行为。该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。
关于张盛国及其辩护人所提“同意12172切眼掘进与引发事故之间没有因果关系，一审认定上诉人明知存在安全隐患，同意复产引发事故，与事实不符”的上诉理由、辩护意见，经查，本案发生系政忠煤矿非法生产、逃避监管，违章指挥、冒险作业，检查组8月7日同意复产与本案事故的发生具有何种因果关系并非系本案追究张盛国刑事责任的关键，本案的关键在于7月29日检查组对政忠煤矿检查，并责令停止井下一切采掘作业后，未按照《国家安全监管总局、国家煤矿安监局关于进一步加强煤矿安全监管监察工作的通知》等规定，加强对停产整顿煤矿的安全监管执法，未做到派人盯守、巡回检查、定期检查、突击抽查等监督检查，监督检查不力；8月1日政忠煤矿非法组织工人在12172运输巷开口探煤下山掘进，8月5日凌晨发生煤与瓦斯突出事故，张盛国及检查组相关人员对该事实竟从不知晓，未能及时制止煤矿的非法掘进行为；尤其是在8月7日张盛国带领检查组进行复产验收检查时，本有义务和责任发现12172探煤下山掘进口，因疏忽大意而未发现，致使12172探煤下山得以继续非法掘进，最终导致本案发生。张盛国在平时的工作中，对驻矿安监员及检查组的工作督促、指导不力，致相关人员未认真履职，发现问题未能及时汇报，对本案的发生有着不可推卸的责任和过错，其行为已构成玩忽职守罪。该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳；同时，对张盛国“申请对同意恢复掘进是否符合技术要求及当时存在的安全隐患是否会导致本案事故发生进行技术鉴定”的申请不予允许。
关于张盛国及其辩护人所提“接到电话后主动到普安县人民检察院交待案件事实，应依法认定为自首”的上诉理由、辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件，自动投案要求行为人必须具有投案的主动性和自愿性，即认识到自己的行为是犯罪行为，主动让自己从不在案状态进入在案状态，将原本不在办案机关控制之下的自己，主动置于办案机关的控制之下，并自愿接受法律的处罚。行为人是否具有投案的主动性和自愿性，需要根据其客观行为与外在表现综合分析认定。本案中，张盛国从事故发生到检察机关通知前的近七个月时间内，均未主动到办案机关投案，其作为国家工作人员，具有特殊的身份关系，接到检察机关的通知后，到案与否由不得自己选择，并非处在去与不去可选择的意志自由状态；而从张盛国归案后的供述情况看，尤其是在本案二审中，其坚持辩解已尽到监管职责不构成犯罪，并未认识到自己在本案中的过错。上述事实充分证实张盛国的归案行为无投案的主动性和自愿性，不构成自动投案，依法不成立自首。该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。
关于张盛国及其辩护人所提“事发后，第一时间通报险情，组织、参与救援，可以酌情从轻处罚，该情节一审未认定”的上诉理由、辩护意见，经查，张盛国作为对煤矿安全生产负有监管职责的国家工作人员，发生事故后，有义务和责任通报险情，组织、参与救援，不能据此作为从轻处罚的理由。该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。
关于张盛国及其辩护人所提“一审将本案犯罪事实涉及的多人分案处理，导致上诉人在本次事故中的过错无法与其他直接责任人员比较，责任被放大，量刑失衡”的上诉理由、辩护意见，经查，本次事故虽然涉及多个责任人员，但每个责任人所处的角度不同，认定犯罪事实的侧重点也就不同，原公诉机关为准确区分、认定各责任人的犯罪事实，分案处理并无不当，法律亦未禁止，且一审法院根据张盛国的渎职行为在引发事故中所具作用的大小及过错严重程度对其在法定刑幅度内量刑，与其他责任人相比亦不存在失衡问题。该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张盛国身为国家工作人员，作为普安县安全监督管理局副局长，分管第三检查组等工作，负有对政忠煤矿的安全监管职责，在其监管期间，违反法律、法规规定，不认真履行工作职责，在作为普安县煤矿节后复产复工验收组副组长与验收组成员共同对政忠煤矿复产复工验收时，复查验收把关不严，未查出政忠煤矿业由无安全生产资质的人员非法承包，之后的监管中，始终未能查处政忠煤矿的非法承包行为；在2015年7月29日对政忠煤矿进行检查查出五条安全隐患，并责令停止井下一切采掘作业期间，对政忠煤矿的监督检查不力，未发现政忠煤矿非法在12172运输巷开口探煤下山掘进，8月7日其带领的检查组对政忠煤矿进行复产复工检查时，仍未发现12172探煤下山这一重大安全隐患，且在政忠煤矿隐患未全部整改合格的情况下口头同意政忠煤矿恢复掘进，最终致使12172探煤下山得以继续非法掘进，发生致13人死亡、5人受伤的重大责任事故，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪，应依法惩处。对张盛国的量刑，应当依据其渎职行为在引发事故中所具作用的大小及过错严重程度确定相应的刑罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条的规定，国家工作人员玩忽职守，造成3人以上死亡，属于“情节特别严重”，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，本案发生事故致13人死亡，应在该幅度内量刑，张盛国的行为不属于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的情形，一审法院根据张盛国的犯罪事实、性质、情节和过错程度，对其在法定刑幅度内判处刑罚，量刑并无不当，故张盛国及其辩护人所提“请求免予刑事处罚”的上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。出庭检察员所提“原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”的检察意见，查证属实，予以采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘远益
审 判 员 蒋文禄
审 判 员 陈昌泽
二〇一七年九月三十日
法官助理 高华育
书 记 员 黄復高