山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临商终字第152号
上诉人（原审被告）：井玉宝，男，汉族，居民。
委托代理人：陈广帅，山东上和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王淑来，男，汉族，居民。
上诉人井玉宝因与被上诉人王淑来承揽合同纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2013）费民初字第946号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告王淑来诉称，2012年5月24日，我与井玉宝签订铝塑门窗工程施工合同，约定由我以包工包料的方式为井玉宝施工的罗欣药业工人公寓安装塑钢窗、墨绿色中空塑钢及铝合金门窗，施工期限自2012年5月24日至7月1日，工程总价款为414762元；付款方式为签订合同2日内付总价款的30%，外框安装完毕，经甲方验收合格无质量问题付至总价款的60%，固定玻璃安装完毕，付至总价款的80%，窗扇安装完毕工程验收合格付至总价款的97%，余款5%维修期满，一个月内结清；如一方违约，按总价款的5%支付违约金。合同签订后，我按约履行了合同义务，井玉宝仅支付工程款305000元，余款109726元经我多次催要未付。故要求井玉宝支付门窗安装工程款109726元及利息，并按合同约定承担违约责任及本案的诉讼费。原审诉讼期间，王淑来认可井玉宝已经支付305000元，变更诉讼请求为要求井玉宝支付门窗安装工程款67079.65元及利息。
原审被告井玉宝接到传票后未到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见。
原判决认定，2012年5月24日，王淑来与井玉宝签订“铝塑门窗工程施工合同”，其主要内容为：王淑来以包工包料的方式为井玉宝施工的罗欣药业工人公寓安装塑钢窗、墨绿色中空塑钢及铝合金门窗，施工期限自2012年5月24日至同年7月1日，其中外窗需在6月8日前全部安装完毕；塑钢窗门连窗单价每平方米175元，墨绿色中空塑钢每平方米215元，铝合金门连窗每平方米175元；结算方式为现金或支票按实际收方结算；付款方式为签订合同2日内付总价款的30%，外框安装完毕，经甲方验收合格无质量问题付至总价款的60%，固定玻璃安装完毕，付至总价款的80%，窗扇安装完毕工程验收合格付至总价款的97%，余款5%维修期满，一个月内结清；如一方违约，按总价款的5%赔偿对方。
合同签订后，王淑来履行了安装义务，其安装工程经施工单位临沂帝成建筑工程有限公司于2012年7月15日委托费县建筑工程质量检测站检测合格。
原审在审理过程中，井玉宝委托其兄长与王淑来到施工现场进行实际收方，经现场丈量，王淑来安装工程中，墨绿色中空塑钢门窗施工面积为712.51平方米，铝合金门连窗施工面积为627.98平方米，塑钢窗门连窗施工面积为631.42平方米，经与井玉宝核对，墨绿色中空塑钢门窗实际为707.51平方米。庭审中，王淑来自认井玉宝已支付现金305000元，其将门窗安装工程款请求数额变更为67079.65元。
原判决认定上述事实的证据有王淑来的陈述、庭审查证、王淑来提交的与井玉宝签订的“铝塑门窗工程施工合同”、临沂帝成建筑工程有限公司委托检测费县建筑工程质量检测站检测报告、工程量收方表等所确认的事实认定的，其证据材料均已收集记录在卷。
原审法院认为，王淑来与井玉宝签订的“铝塑门窗工程施工合同”系双方当事人的真实意思表示，内容合法，为有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，王淑来依约履行了义务，其安装工程经施工单位临沂帝成建筑工程有限公司委托费县建筑工程质量检测站检测合格，井玉宝应当按照约定支付安装工程款。本案诉讼期间，井玉宝委托其兄长与王淑来到施工现场进行实际收方，并经其确认，王淑来安装工程中，墨绿色中空塑钢门窗施工面积为707.51平方米，铝合金门连窗、塑钢窗门连窗施工面积分别为627.98平方米、631.42平方米，根据合同约定施工单价计算，其工程总款为705.51平方米×215元／平方米＋（627.98平方米＋631.42平方米）×175元／平方米＝372079.65元，扣除井玉宝已经支付的305000元，余欠施工款67079.65元应予支付，井玉宝在施工单位委托工程质量监督部门对王淑来安装工程检测合格后，经王淑来多次催款未能履行付款义务，构成违约，应付违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，现王淑来要求井玉宝按总价款的5%支付违约金，即372079.65元×5%＝18603.98元，符合法律规定，予以准许。井玉宝经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃部分诉讼权利，依法应承担可能对其不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、井玉宝支付王淑来施工款67079.65元及利息（利息自2012年8月15日、按中国人民银行同期贷款利率计付至本判决确定的还款期限届满之日止）；二、井玉宝支付王淑来违约金18603.98元。上述一、二项限本判决生效后五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1940元、保全费1220元，由井玉宝负担。
上诉人井玉宝不服原审判决上诉称，原审法院认定的基本事实不清，证据不足，明显偏袒王淑来，判决有失公允，主要理由如下：1.王淑来未按照合同约定的期限交付质量合格的工程，经我通知要求修理，王淑来以种种理由推脱，严重违反了合同的约定，构成根本违约，应承担违约责任，我不应支付任何违约金。我与王淑来2012年5月24日签订的“塑料门窗工程施工合同”明确约定，王淑来应该于2012年7月1日前将罗欣药业工人公寓的铝塑门窗工程全部安装合格，并且一次达到验收合格，但王淑来直到2012年7月20日左右仍未全部安装完毕，并且安装的铝塑门窗工程存在重大的质量问题，我发现后，要求王淑来整改修理，王淑来一直以种种理由推拖，致使该工程至今未进行验收检测。而一审法院认定王淑来全面履行了合同义务，其安装工程经验收检测合格，与实际不符，一审法院认定的事实不清；2.王淑来施工的罗欣药业工人公寓的铝塑门窗工程面积双方从未进行收方的测量确认，双方从未对该工程的总价款结算，原审法院对于该工程面积的认定，在双方未收方测量确认的基础上，也未进行评估，其认定无事实和法律依据，由此计算出来的工程总价款错误。因王淑来交付的工程存在质量问题，我从未委托任何人对王淑来施工的罗欣药业工人公寓的铝塑门窗工程面积进行收方测量确认，双方从未对该工程的总价款进行结算确认。原审法院在我与王淑来未进行收方测量确认、未委托相关部门对该工程的面积评估的基础上，仅仅根据王淑来自己计算的工程量收方来确认施工的工程面积，该认定不仅与实际不符，也违反了法律规定的程序，并且由此计算出工程的总价款也是错误的，并且该判决书中“认定墨绿中空塑钢门窗施工面积为707.51平方米”，而在后面工程总价款的计算中黑绿色中空塑钢门窗施工面积却认定为705.51平方米，该判决书认定前后矛盾；3.经我咨询和了解，根据费县人民法院的规定，本案的诉讼管辖本应由费县法院探沂法庭受理和审判，然本案却在费县法院上冶法庭受理和审判，并且结合本案的实际情况，原审法院在认定基本事实不清的基础上判决有失公平，明显偏袒王淑来，我认为这两者存在一定的原因。4.原告诉讼主体错误。本案涉及的工程系临沂帝成建筑工程有限公司承建，并且王淑来起诉时其要求的数额包含质保金部分，原审法院判决我承担质保金部分不符合王淑来支取的条件。综上，原审法院认定的基本事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判，一、二审诉讼的相关费用由王淑来承担。
被上诉人王淑来答辩称，我是与井玉宝个人签的协议，不涉及临沂帝成建筑工程有限公司，质保金现马上两年了，与井玉宝说的不符。
本院经审理查明，井玉宝与王淑来签订的“塑料门窗工程施工合同”约定的工程量为：“塑钢窗663.55平方米，墨绿色中空塑钢735.24平方米，铝合金窗561.6平方米、241.92平方米。”合同总价款为414813.85元。“塑料门窗工程施工合同”第九条约定：“工程维修内容及期限：验收合格，玻璃破损除外，其他配件保修一年。”第十三条约定：“……工程验收合格付至总价款的97%，余款5%维修期满，一月内结清。”其中的“5%”中的“5”为手写，系由打印字“3”改写而成。第十四条约定：“违约责任：双方共同遵守约定，如一方违约，按总价款的5%赔偿对方。”
原审期间，井玉宝于2013年4月9日向王淑来邮寄“罗欣药业恒莘公寓楼塑钢门窗维修通知书”一份，该通知书记载：“所有外窗内外胶开裂；部分窗户存在倾斜，门连窗需要更换105樘，其他门连窗及其他配件需要进行维修，开裂处重新打胶，现在还在保修期以内，由于建设单位急需验收，望你接通知后，速派人一周内全部维修完成；接通知后如不来维修，所造成的后果由你负责。”井连田于2013年5月15日签收。
本院审理期间，王淑来陈述已按合同完工，只是拖了几天。
认定上述事实的证据有“塑料门窗工程施工合同”、“罗欣药业恒莘公寓楼塑钢门窗维修通知书”及当事人的陈述予以证实，并均已收录在卷。
本院认定的其他事实与一审相同。
本院认为，王淑来与井玉宝签订的“铝塑门窗工程施工合同”系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按照约定全面履行各自的义务。王淑来主张已经完成的工程量为塑钢门连窗面积631.42平方米、铝合金门连窗面积为627.98平方米、墨绿色铝合金玻璃门707.51平方米，井玉宝不予配合收方，且以未收方测量为由对王淑来主张的已完成的工程量予以否认，在此情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条关于“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，结合王淑来认可的已经完成的工程量少于“铝塑门窗工程施工合同”约定的工程量的事实，原审以王淑来主张的已经完成的工程量计算工程总价款对井玉宝并无不利，本院对王淑来主张的已完成的工程量予以确认。
原审在计算工程总价款时将墨绿色铝合金玻璃门的完工面积记为705.51平方米，王淑来未对此提出异议，且以该面积及其他工程面积主张工程总价款为372079.65元。原审认定墨绿色铝合金玻璃门的完工面积为705.51平方米对井玉宝并无不利，因此本院对原审认定的王淑来完成的工程总价款372079.65元及井玉宝已付工程款305000元予以确认。
王淑来在原审提交的“恒欣公寓楼剩余工程土建工程量清单”并非Q01133011200019号检测报告的组成部分，原审仅凭王淑来的陈述认定本案工程于2012年7月15日检测合格不当，应予更正。从井玉宝在本院提交的Q01133011200019号检测报告看，本案门窗工程检测报告记载委托日期为2012年7月25日，检测日期为2012年7月25日，报告日期为2012年7月27日，结合王淑来在本院审理期间认可的“只是拖了几天”完工的事实，本院认定王淑来逾期完成本案工程，应按合同约定承担违约责任，原审认定王淑来依约履行了全部义务不当，应予更正。
原审卷中的“铝塑门窗工程施工合同”系王淑来提交，该合同第十三条“工程验收合格付至总价款的97%，余款5%维修期满，一月内结清”中的“5”为手写，系由打印字“3”改写而成。由“3”改“5”后可以留有更多的维修保证金，对井玉宝并无不利，因此本院认定维修保证金为总价款的5%，则工程验收合格应付至总价款的95%。因本案门窗工程检测报告的检测结果为合格，按照“铝塑门窗工程施工合同”的约定，本院认定至2012年7月27日，井玉宝应付款353884.17元，但井玉宝仅付款305000元，尚欠48884.17元，井玉宝应按合同约定承担违约责任，并应自2012年7月27日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本判决确定的履行之日止。对于工程总价款5%的维修保证金18603.98元，因王淑来提起诉讼时尚在保修期内，且井玉宝提出王淑来未对窗户内外胶开裂等履行保修义务，本院对王淑来要求井玉宝支付维修金的诉讼请求不予支持。
“铝塑门窗工程施工合同”的履行地在费县，费县人民法院有管辖权。至于原审由哪个法庭审理本案，属于法院内部审判业务分工问题，上冶法庭审理本案并不违反地域管辖的规定，井玉宝以此为由提出上诉，其上诉理由于法无据，不予支持。
综上，王淑来虽已完成施工安装，但存在逾期完工行为，构成违约。王淑来完成工程后，井玉宝未按合同约定付款，亦构成违约，各方均应按照合同约定向对方支付总价款5%的违约金，因按照合同计算的各方支付给对方的违约金数额相同，能够相互抵销，原审判决井玉宝向王淑来支付违约金18603.98元不当，应予撤销。王淑来提起诉讼时尚在保修期内，且井玉宝提出王淑来未对窗户内外胶开裂等履行保修义务，本院对王淑来要求井玉宝支付维修金的诉讼请求不予支持，原审判决井玉宝向王淑来支付剩余工程款67079.65元不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省费县人民法院（2013）费民初字第946号民事判决的第二项；
二、变更山东省费县人民法院（2013）费民初字第946号民事判决的第一项为：上诉人井玉宝于本判决生效后五日内支付被上诉人王淑来施工款48884.17元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2012年7月27日计算至本判决确定的履行期满之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1940元、保全费1220元，由上诉人井玉宝负担1530元，被上诉人负担1630元；二审案件受理费1940元，由上诉人井玉宝负担1022元，被上诉人王淑来负担918元。
本判决为终审判决。
审判长 田开玉
审判员 李言涛
审判员 杨敬国
二〇一四年六月二十六日
书记员 刘晓光