山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终8047号上诉人（原审原告）：毕海涛。委托诉讼代理人：李绍春，山东鲁能律师事务所律师。委托诉讼代理人：马颖梅。上诉人（原审被告）：青岛中源盛置业有限公司。法定代表人：魏平，职务董事长。委托诉讼代理人：万德寿，山东海乐普律师事务所律师。上诉人毕海涛因与上诉人青岛中源盛置业有限公司（以下简称中源盛公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2017）鲁0281民初1039号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人毕海涛的委托诉讼代理人李绍春、马颖梅,上诉人中源盛公司的委托诉讼代理人万德寿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毕海涛上诉请求：1、请求撤销胶州市人民法院(2O17)鲁0281民初1039号民事判决书第一项，判令中源盛公司赔偿毕海涛逾期交房违约金人民币671467.8元；2、一、二审诉讼费用由中源盛公司承担。事实和理由：一、原审违反法定程序。本案庭审适用普通程序，由匡建玲担任审判长，和审判员孙超、人民陪审员孙璐璐组成合议庭，由孙超法官主审。本案先后于2017年3月14日、2017年6月12日、2017年6月29日三次开庭审理。第一次庭审，孙超法官到庭主持；第二次、第三次庭审，本案合议庭成员均未到庭，而是由一名姓王的男性工作人员主持庭审。当事人当庭和庭后均表示异议，提出应当由本案合议庭成员主持庭审，但直至本案判决时为止，异议均无结果。这种审者不判、判者不审的办案方式，明显违反了民事诉讼法的相关规定。二、原审判决认定事实不清。1、原审判决对商品房预售合同内容的引用故意隐瞒对中源盛不利的内容，以此掩盖合同的不公平、不平等性质。原审判决在查明事实部分，只片面引用了合同对中源盛公司违约责任的约定：“甲方(指中源盛公司)如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之O.10计算。而合同第七条约定乙方(指毕海涛)逾期付款的违约责任为：“乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之3计算。《补充条款》更加加重了毕海涛违约责任的约定：乙方逾期付款超过30天，甲方有权解除合同，乙方应当自解除合同通知送达之日起3日内按照总房款的1O％向出卖人支付违约金。出卖人愿意继续履行合同的，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金”。上述三条有关逾期付款和逾期交房的违约及赔偿责任明显不对等，违约金数额计算结果差距极大，有违公平原则。对此，原审判决刻意回避，只字不提。2、原审判决认定涉案房屋于2014年11月20日通过了单体竣工验收明显与事实不符.建设工程是否通过合同约定的单体验收，应由法定部门通过法定的《建设工程竣工验收备案表》的形式来证明。在庭审中，中源盛公司提交法庭的《单位工程竣工质量验收单》，既不是法定部门出具，也不具备法定的证据形式，不具有证据效力。原审判决根据中源盛公司提交的验收单，即认定涉案房屋符合合同约定的单体竣工验收合格的交房条件，于法无据，与事实不符。3、原审判决认为毕海涛主张“违约金按照乙方已经支付的房价款日万分之零点一计算”的约定，并非双方商定的结果，更非毕海涛真实意思表示，“但未向本院提供证据予以证明”，明显是故意偏袒中源盛公司。众所周知，在现实生活中，客户购房时，必须且只能在开发商提前准备好的格式化的《商品房预售合同》上签字，合同文本虽然参照了政府有关部门提供的形式，但其中需要后期填写的内容(更不用说占合同主要部分的补充条款)，全部是开发商提前拟定的内容，购房户只能据此签字，根本无权更改。在这样的情况下，合同内容会是“双方商定的结果”吗?会是购房户“真实的意思表示”吗?购房户如何去证明?4、原审判决认定毕海涛“主张中源盛公司应按毕海涛已支付房价款以日万分之五计算违约金”于法无据，更属于明显的有法不依。如前所述，合同关于双方违约责任的约定，明显不对等，不公平。中源盛公司违约赔偿标准为己付购房款的日万分之零点一，毕海涛违约赔偿标准为已付购房款的日万分之五。如此巨大的偏差，原审法院视而不见，刻意隐瞒。(1)、对违约金数额进行调整具有明确的法律依据。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定…一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”。《合同法》司法解释(二)第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。(2)、对违约金数额进行调整具有明确的法律标准。最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”。根据上述规定，因毕海涛的损失暂难以计算，应由法院委托评估机构对涉案房屋房租水平进行评估，按此结果进行计算，相对比较公平合理。否则，则应该按照公平原则，按照毕海涛违约时向中源盛公司承担违约责任的标准结算违约金数额。中源盛公司辩称，对一审法院的审理程序没有异议，毕海涛在一审庭审过程中，并未对一审法院的庭审程序提出过异议。一审法院对具备交房条件的时间的认定是正确的，符合法律规定。但对具备交房条件之后认定中源盛公司承担逾期交房的违约责任是错误的，并就此提出上诉。毕海涛主张的违约金明显不符合合同的约定，要求按照日万分之五的标准进行计算，没有任何法律依据，其申请对逾期交房损失评估，违法了最高人民法院司法解释17条的规定，不能成立中源盛公司上诉请求：1、请求撤销山东省胶州市人民法院(2O17)鲁0281民初1039号民事判决，并改判中源盛公司不承担自2015年7月18日至2017年4月24日期间的违约金7668元；2、一、二审诉讼费用由毕海涛承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。1、中源盛公司提供的证据足以认定其已经以书面的形式通知包括毕海涛在内的全体业主在2015年7月15日至17日期间办理房屋交接手续。且中源盛公司在登报之前已经以电话通知等方式予以了通知，履行了通知义务。2、根据双方的合同约定，毕海涛有义务对房屋交付的情况予以主动的落实及要求交房，而原审判决没有进行任何的认定。毕海涛辩称：一审判决对中源盛公司主张的以报纸公告时间作为交房时间的主张不予认定是正确的。对毕海涛主动申请交房的情况，在一审过程中其已出示证据。毕海涛向一审法院起诉请求：1、依法判令中源盛公司支付毕海涛自2014年8月31日至2016年9月15日以购房款1800181.67元，按照日万分之五计算的逾期交房违约金671467.8元。2、本案诉讼费用由中源盛公司承担。一审认定事实：一、2014年6月23日，毕海涛与中源盛公司签订《青岛市商品房预售合同》1份，载明：“甲方（卖方）：青岛中源盛置业有限公司，乙方（买方）：毕海涛，甲乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上，就乙方购买甲方预售的《太和旺邸A区小区》商品房事宜，订立本合同。第二条：乙方向甲方购买胶州市温州路1778号《太和旺邸A区小区》30号楼1层104户房屋，建筑面积206.23平米。第三条：乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价8729元，总房价款1800181.67元。第十条：该房屋的交付必须符合下列第贰种方案所列条件：贰、房屋通过单体楼竣工验收。第十一条：甲方定于2014年8月30日前将该房屋交付给乙方。第十二条：甲方如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付乙方，应向乙方支付违约金，违约金按照乙方已支付的房价款日万分之零点一计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际付款之日。第二十六条：本合同一方按照本合同约定向另一方送达的任何文件、回复及其他任何联系，必须用书面形式，且采用挂号邮寄或直接送达的方式。”二、毕海涛全额缴纳了购房款1800181.67元，并于2016年9月16日领取了涉案房屋。三、2014年11月20日涉案房屋通过了单体竣工验收，并做出单体工程质量竣工验收记录1份，载明：工程名称：太和旺邸D’3-1#楼，层数/建筑面积：二层/2060.77平方米，开工时间：2011年11月10日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位均参加并同意验收，竣工时间：2014年11月20日。四、2017年6月15日胶州市房产管理局出具情况说明1份，载明：青岛中源盛置业有限公司开发的太和旺邸小区D’3-1、D2-1号楼，在办理面积预测时涉及楼号变更，变更后的楼号与原规划楼号不一致，规划楼号D’3-1号楼变更后楼号为30号楼，规划楼号D2-1号楼变更后楼号为31号楼。一审法院认为，毕海涛与中源盛公司签订的《青岛市商品房预售合同》及补充条款是双方当事人的真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方均应当按照合同约定履行自己的义务。合同签订后，毕海涛已经付清全部购房款1800181.67元，中源盛公司应根据合同约定于2014年8月30日前向毕海涛交房，但中源盛公司未能按约定时间交付房屋，其迟延交房的行为已经构成违约，毕海涛要求中源盛公司支付违约金，于法有据，一审法院予以支持。关于逾期交房违约金，中源盛公司称：“2014年11月20日，涉案房屋通过单体竣工验收，2015年7月6日，中源盛在青岛日报发布了交房公告，是毕海涛拒不收房，中源盛公司不应再支付违约金。”对此毕海涛称：“涉案房屋并未通过单体验收，且中源盛公司未能依约采用挂号邮寄或直接送达的方式通知毕海涛，毕海涛并不看报，不知晓该通知。”一审法院认为，根据双方签订的《青岛市商品房预售合同》第十条规定：该房屋的交付必须符合下列第贰种方案所列条件：贰、房屋通过单体楼竣工验收。”现涉案房屋已于2014年11月20日通过了竣工验收，已经符合双方合同约定的交付条件。该合同第二十六条同时约定：本合同一方按照本合同约定向另一方送达的任何文件、回复及其他任何联系，必须用书面形式，且采用挂号邮寄或直接送达的方式。故，中源盛公司应当在涉案房屋满足交接条件后依约通知毕海涛办理交接手续。现中源盛公司主张以登报的方式对毕海涛完成了通知义务，一审法院认为登报通知不符合合同约定的通知方式，现毕海涛表示未收到通知，中源盛公司亦未能证明毕海涛确已收到通知，中源盛公司应当承担举证不能的不利后果，故，一审法院对中源盛公司主张已于2015年7月6日完成通知义务的辩称不予采信。涉案房屋于2014年11月20日经过发包、建筑、监理、设计四方验收合格，毕海涛于2016年9月16日接收涉案房屋，其要求中源盛公司支付2014年8月31日至2016年9月15日的逾期交房违约金，于法有据，一审法院予以支持。对于违约金的计算标准，毕海涛、中源盛公司签订的《青岛市商品房预售合同》第十二条约定：甲方（青岛中源盛置业有限公司）如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付乙方（毕海涛），应向乙方支付违约金，违约金按照乙方已支付的房价款日万分之零点一计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际付款之日。现毕海涛主张该约定并非双方商定结果，更非毕海涛真实意思表示，但未向一审法院提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，其主张中源盛应按毕海涛已支付房价款以日万分之五计算违约金，于法无据，一审法院不予支持。综上，违约金应为13411元（1800181.67元×日万分之零点一×745天）。中源盛主张毕海涛逾期付款，应承综担相应的违约责任，但未在本案中提起反诉，本案不予处理。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、青岛中源盛置业有限公司于判决生效之日起十日内支付毕海涛自2014年8月31日至2016年9月15日的逾期交房违约金13411元。二、驳回毕海涛的其他诉讼请求。案件受理费10515元，由青岛中源盛置业有限公司负担210元，由毕海涛负担10305元。二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。本院认为，第一、毕海涛与中源盛公司签订的《青岛市商品房预售合同》及补充条款系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。合同签订后，毕海涛已履行其付款义务，中源盛公司亦应依约将合同约定的房屋交付给毕海涛。根据双方签订的《青岛市商品房预售合同》第十条约定，案涉房屋的交付必须符合“房屋通过单体楼竣工验收”的条件；第二十六条约定，本合同一方按照本合同约定向另一方送达的任何文件、回复及其他任何联系，必须用书面形式，且采用挂号邮寄或直接送达的方式。故，中源盛公司应当在涉案房屋满足交付条件后依约通知毕海涛办理交接手续。中源盛公司主张以登报的方式对毕海涛完成了通知义务，因登报通知不符合合同约定的通知方式，且毕海涛表示未收到通知，因此，中源盛公司并未按约履行通知义务。毕海涛于2016年9月16日接收涉案房屋，故毕海涛要求中源盛公司支付2014年8月31日至2016年9月15日的逾期交房违约金，符合合同约定，本院予以确认。中源盛公司的上诉理由不成立，本院不予支持。第二、毕海涛与中源盛公司双方签订的《青岛市商品房预售合同》约定，中源盛公司应于2014年8月30日前向毕海涛交房，但直至2016年9月15日，中源盛公司才通知毕海涛办理房屋交接，中源盛公司的行为已违反双方合同约定，其应依约承担违约责任。双方在合同第十二条约定：甲方（中源盛公司）如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付乙方（毕海涛），应向乙方支付违约金，违约金按照乙方已支付的房价款日万分之零点一计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际付款之日。据此，中源盛公司应依据双方合同的上述约定承担逾期交房违约金。毕海涛上诉称，该约定并非双方商定的结果，更非毕海涛的真实意思表示，有关逾期付款和逾期交房的违约及赔偿责任明显不对等，违约金数额计算结果差距极大，有违公平原则，中源盛公司应按毕海涛已支付房价款以日万分之五计算违约金的主张，因其在本案审理中未提交有效证据证明其在签订涉案合同过程中存在重大误解和受欺诈、胁迫的法定情形，以及没有在法定期间内请求人民法院或仲裁机构对该条约定予以变更或撤销，故毕海涛的主张无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判令中源盛公司支付毕海涛逾期交房违约金13411元（1800181.67元×日万分之零点一×745天）并无不当，本院予以确认。第三、毕海涛虽然上诉主张一审法院在开庭审理该案时程序违法，但未提供证据予以证实，对毕海涛的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，毕海涛及青岛中源盛置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10565元，由毕海涛负担10515，由青岛中源盛置业有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  董则明审判员  李晓波审判员  孙秀强二〇一七年十二月一日书记员  王庆光书记员  郭丹丹