黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终5535号上诉人（原审被告）：陕西华洋消防工程有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区商新一路正信大厦A座2101室。法定代表人：白洋，该公司董事长。委托诉讼代理人：张嘉悦，北京大成（西安）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：胡媛，北京大成（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：于济慧，男，1982年4月6日出生，汉族，农民，住黑龙江省明水县。委托诉讼代理人：许言奇，黑龙江龙洋律师事务所执业律师。原审被告：依兰县腾达劳务有限公司，住所地黑龙江省依兰县通河路15号。法定代表人：王立春，该公司总经理。原审被告：周明，男，1986年6月28日出生，汉族，农民，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。上诉人陕西华洋消防工程有限公司（以下简称华洋消防公司）因与被上诉人于济慧，原审被告依兰县腾达劳务有限公司（以下简称腾达劳务公司）、周明劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2016）黑0109民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华洋消防公司的委托诉讼代理人张嘉悦、胡媛，被上诉人周明及其委托诉讼代理人许言奇到庭参加诉讼。原审被告腾达劳务公司、周明经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华洋消防公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判华洋消防公司不承担连带责任。事实和理由：1.华洋消防公司与于济慧不存在劳务合同关系，华洋消防公司不是一审的适格被告。一审认为周明将涉案工程交由于济慧从事劳务，口头约定周明将取得的劳务费如数给付于济慧，且已实际履行，华洋消防公司作为发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任认定事实错误。华洋消防公司从未与于济慧签订过任何关于涉案工程的合同，也从未雇佣过于济慧要求其提供劳务，华洋消防公司与于济慧不存在劳务分包法律关系。涉案工程由华洋消防公司将劳务分包给具有劳务承包资质的腾达劳务公司，双方签订了《消防系统安装工程劳务合同》，且腾达劳务公司授权周明与华洋消防公司进行劳务结算。一审判令周明给付于济慧劳务费110,000元，是周明与于济慧之间的关系，与华洋消防公司无关，不应判令华洋消防公司承担连带责任；2.华洋消防公司与腾达劳务公司对涉案工程款项已进行结算，周明作为腾达劳务公司的授权代理人，理应是周明与华洋消防公司之间进行结算给付，即使华洋消防公司仍欠付工程款64,926元，也与于济慧无关。一审认为华洋消防公司作为涉案工程发包人应在欠付工程款范围内承担责任超出诉讼审理范围，周明一审时并未向于济慧提出反诉要求华洋消防公司给付工程款，因此，华洋消防公司不应承担连带赔偿责任；3.华洋消防公司认为于济慧提交的2016年8月25日黑龙江国利工程管理有限公司恒大名都工程监理项目部出具的证明为证人证言，证人应出庭证实真实身份并接受一审被告的询问，但证人未出庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十七条、第七十二条规定法庭应当辨别真伪，审查确定其效力，经查证属实，才能作为认定事实的依据，一审未经辨别真伪，不得作为认定事实的根据。于济慧辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。腾达劳务公司、周明未出庭亦未提交书面答辩意见。于济慧向一审法院起诉请求：判令华洋消防公司、腾达劳务公司、周明共同给付于济慧拖欠劳务费175,100元。一审法院认定事实：周明借用腾达劳务公司的资质于2014年代表腾达劳务公司与华洋消防公司签订《消防系统安装工程劳务合同》。工程内容及范围：哈尔滨恒大名都剩余部分及二期消防工程首期地库二、恒大剧场及周边商业一层、首期三层独立商业一层的室内、外消火栓系统、喷淋系统图纸范围内消防工程的自动喷淋和消火栓系统，包括打压，使用功能达到验收标准等，并配合装修进度完成设备安装。暂定合同总价款328,900元。合同上有双方的公章及周明作为腾达劳务公司委托代理人的签字。此后，周明将涉案工程交由于济慧施工，但双方未签订协议，仅口头约定周明将涉案工程的全部工程款如数给付于济慧。于济慧完工后，仅收到周明给付的190,000元劳务费，于济慧诉至一审法院，向华洋消防公司、腾达劳务公司、周明索要涉案工程剩余的劳务费。周明就涉案工程与华洋消防公司于2016年1月31日结算，结算价为300,000元，现周明已收到华洋消防公司给付的劳务费235,074元，华洋消防公司尚欠64,926元劳务费未付。一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。周明将涉案工程交由于济慧从事劳务，双方虽无书面协议，但口头约定将周明取得的劳务费给付于济慧，且已实际履行，周明应承担给付于济慧劳务费的责任。扣除周明已给付于济慧的劳务费190,000元，周明还应按其与华洋消防公司结算的数额给付于济慧劳务费110,000元（300,000元-190,000元）。于济慧关于增加276个下喷淋头及按合同暂定价328,900元主张劳务费的陈述无证据支持，故均不予采纳。周明以腾达劳务公司的名义承包工程，两者形成挂靠关系，作为拥有建筑用工资质的腾达劳务公司对周明借用其资质是知晓的，对周明借用其名义对外将工程再分包给于济慧从事劳务也应知晓，故腾达劳务公司应对周明对外发生的债务即上述劳务分包费承担连带给付责任。华洋消防公司作为涉案工程的发包人应在欠付工程款64,926元范围内对实际施工人于济慧承担责任，华洋消防公司关于其与于济慧无合同关系的抗辩不能成立，对其抗辩主张不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、周明给付于济慧剩余劳务费110,000元，此款于本判决生效之日起三日内给付；二、腾达劳务公司对上述第一项承担连带给付责任；三、华洋消防公司在未付劳务费64,926元范围内对上述第一项承担连带给付责任；四、驳回于济慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3802元（于济慧已预付）由于济慧负担1414元，由周明负担2388元，周明于本判决生效之日起三日内将此款给付于济慧，腾达劳务公司对此款承担连带给付责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华洋消防公司举示证据如下：华洋消防公司于2015年2月8日与案外人辽宁荣盛市政建设有限公司（以下简称荣盛市政公司）签订的《消防系统安装工程劳务合同》一份，意证明于济慧无法证明其是本案涉案工程实际施工人，华洋消防公司在涉案工程上还有其他劳务。于济慧对华洋消防公司举示的证据质证认为，该份证据并非在一审庭审终结后所形成的新证据，并且是复印件，对其真实性有异议，该份证据与本案没有关联性。本院对华洋消防公司举示的证据认定如下：经审查，该份劳务合同与华洋消防公司与腾达劳务公司签订的涉案劳务合同中工程内容及范围并不一致，华洋消防公司无法证实涉案工程实际施工人并非于济慧，故本院对该份证据证明内容不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，华洋消防公司从哈尔滨市恒大伟业房地产开发有限公司（以下简称恒大伟业公司）承包取得哈尔滨恒大名都首期剩余部分及二期消防工程后，将涉案工程部分与腾达劳务公司签订了《消防系统安装工程劳务合同》，同时将另外一部分工程与荣盛市政公司签订《消防系统安装工程劳务合同》。腾达劳务公司营业执照登记的经营范围为：家政服务、建筑劳务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点如下：一、华洋消防公司是否是本案适格被告；二、拖欠于济慧的工程款华洋消防公司是否应承担连带给付责任。关于争议焦点一，经审查，华洋消防公司从恒大伟业公司承包取得哈尔滨恒大名都首期剩余部分及二期消防工程后，将涉案工程部分与腾达劳务公司签订了《消防系统安装工程劳务合同》，同时将另外一部分工程与荣盛市政公司签订《消防系统安装工程劳务合同》。上述合同名为劳务分包，实为工程分包，现无证据显示腾达劳务公司具备消防工程施工资质，故华洋消防公司违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定的禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件单位的强制性规定，其与腾达劳务公司签订的劳务合同为无效合同，华洋消防公司系违法分包人。腾达劳务公司在取得涉案工程后又将工程转包给农民工于济慧施工，双方虽未签订书面协议，但结合于济慧一审举示的2016年8月25日黑龙江国利工程管理有限公司恒大名都工程监理项目部出具的《证明》及腾达劳务公司代表周明的陈述，可以认定于济慧为涉案工程的实际施工人。华洋消防公司虽对上述《证明》的真伪及周明的陈述有异议，但未举示充分证据加以反驳，故本院对其该项抗辩主张不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”本案中，于济慧作为涉案工程实际施工人，以转包人腾达劳务公司和违法分包人华洋消防公司为共同被告向人民法院起诉要求支付拖欠的工程款符合上述法律规定，华洋消防公司提出其不是本案适格被告的上诉主张不成立，本院不予支持。关于争议焦点二，于济慧作为实际施工人已完成涉案工程施工，腾达劳务公司挂靠人周明已给付了部分工程款，且华洋消防公司亦认可与腾达劳务公司对涉案工程款项进行了结算。于济慧虽与华洋消防公司之间未直接建立合同关系，但是华洋消防公司明知腾达劳务公司无消防工程施工资质，仍与其以签订工程劳务合同名义将所承包工程中案涉工程部分违法分包给腾达劳务公司，腾达劳务公司挂靠人周明又将涉案工程转包给无资质的于济慧个人施工，华洋消防公司的分包行为与腾达劳务公司的转包行为因违反法律强制性规定，导致当事人之间的合同均无效，华洋消防公司应对自己的过错行为与腾达劳务公司共同承担法律责任。故虽然一审认定华洋消防公司系涉案工程发包人并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，判决华洋消防公司在未付劳务费64,926元范围内与腾达劳务公司和周明对拖欠于济慧劳务费承担连带给付责任适用法律不当，但判决结果符合该条保护农民工合法权益的立法目的，本院予以维持。华洋消防公司提出其与于济慧之间无合同关系，不应承担给付于济慧劳务费的上诉主张不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律错误，但裁判结果正确，故对华洋消防公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1424元，由上诉人陕西华洋消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  许 静审 判 员  蔡耘耕审 判 员  刘万福二〇一七年十月三十日法官助理  李 健书 记 员  赵春莹