安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终375号
上诉人（一审被告）：辜锡强，男，1971年6月4日出生，汉族，居民，住江苏省常州市武进区。
委托代理人：徐华芬，江苏常强律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：南京宏昌建设工程有限公司第三分公司，住所地江苏省丹阳市。
负责人：史玉彬，该分公司经理。
委托代理人：何坤，安徽张家和律师事务所律师。
一审被告：常州市武进淹城建筑公司，住所地江苏省常州市武进区。
法定代表人：杭兴如，该公司经理。
委托代理人：陈燕，乐天（上海）律师事务所律师。
上诉人辜锡强因与被上诉人南京宏昌建设工程有限公司第三分公司（以下简称南京宏昌公司第三分公司）、一审被告常州市武进淹城建筑公司（以下简称常州淹城公司）追偿权纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院于2015年11月9日作出的（2015）泗民一初字第01856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月3日受理后，依法由审判员马杰担任审判长，与审判员欧阳顺、审判员李军组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
南京宏昌公司第三分公司一审诉称：2014年8月18日，辜锡强借用其公司建筑资质与泗县中体产业园管理有限公司（以下简称泗县中体公司）签订《建筑工程施工合同》一份。后由于辜锡强未按约履行合同，经泗县中体公司督促，2014年9月3日，辜锡强以其公司的名义又与泗县中体公司签订《补充协议》，后辜锡强仍未按约定履行义务。2014年12月，泗县中体公司提起诉讼，要求其公司承担违约责任。安徽省泗县人民法院作出（2015）泗民一初字第00036号判决书，认为辜锡强借用南京宏昌公司第三分公司资质，在合同签字系职务行为，不应承担责任。判决南京宏昌公司第三分公司承担8万元的违约金。辜锡强及常州淹城公司借用其公司资质签订合同，应承担违约金，请求判令二被告偿还垫付的违约金8万元。
辜锡强一审辩称：其与南京宏昌公司第三分公司不存在挂靠关系，在协议上签字系职务行为，请求驳回南京宏昌公司第三分公司的诉讼请求。
常州淹城公司一审辩称：其与南京宏昌公司第三分公司是劳务分包关系，双方签订有劳务分包协议及一系列补充协议，辜锡强是常州淹城公司的项目现场负责人。请求驳回南京宏昌公司第三分公司的诉讼请求。
一审法院认定：2014年8月18日，辜锡强为了承揽泗县中体公司发包的工程，挂靠南京宏昌公司第三分公司资质与泗县中体公司签订了《建筑工程施工合同》。合同签订后，辜锡强未按约履行合同义务。2014年9月3日，辜锡强、南京宏昌公司第三分公司又与泗县中体公司签订了《补充协议》，但辜锡强仍未履行义务。2014年12月17日，泗县中体公司向安徽省泗县人民法院提起诉讼，要求辜锡强、南京宏昌公司第三分公司及常州淹城公司承担合同违约金30万元，安徽省泗县人民法院作出（2015）泗民一初字第00036号民事判决，判决南京宏昌公司第三分公司给付泗县中体公司违约金8万元。该份判决以辜锡强系职务行为，常州淹城公司不是合同当事人为由，驳回泗县中体公司的其他诉讼请求。判决生效后，南京宏昌公司第三分公司向泗县中体公司支付了违约金8万元。
一审法院认为：辜锡强与南京宏昌公司第三分公司系挂靠关系，辜锡强借用南京宏昌公司第三分公司的资质与泗县中体公司签订合同并违约，理应返还南京宏昌公司第三分公司代偿款8万元。因常州淹城公司不是合同当事人，不应承担返还责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，判决：一、辜锡强于判决生效后五日内偿还南京宏昌公司第三分公司8万元；二、驳回南京宏昌公司第三分公司对常州淹城公司的诉讼请求。案件受理费1800元，减半收取为900元，由辜锡强负担。
辜锡强上诉称：1、南京宏昌公司第三分公司并不具备独立的法人主体资格，其虽然可以作为诉讼主体资格，但无法成为被挂靠的主体方，其超出经营范围的行为必须经过总公司的确认或事后追认，南京宏昌公司第三分公司在未获得总公司的授权下，不得擅自让他人借用资质挂靠；2、本案辜锡强与南京宏昌公司第三分公司并无挂靠协议，其在合同上签字系职务行为，案涉分包协议及补充协议，仅仅是劳务清包协议，并不是挂靠协议。生效的泗县人民法院（2015）泗民一初字第00036号民事判决亦认定辜锡强签字的行为系职务行为，并不是挂靠行为。请求二审改判驳回南京宏昌公司第三分公司的诉讼请求。
南京宏昌公司第三分公司二审答辩称：辜锡强并非其公司员工，双反亦不存在委托关系。辜锡强在合同上签字的行为系借用其公司建筑资质实施的挂靠行为。根据《补充协议》的内容，双方就劳务清包、误工明细及保证金的收取等均作为约定，明确说明双方存在挂靠关系，其公司系替辜锡强垫付违约金，请求二审维持一审判决
常州淹城公司二审庭审述称：同意辜锡强的上诉意见。
辜锡强二审提供建设工程施工合同二份，证明案涉工程2013年2月已经发包给徐州一建工程集团宿州分公司。南京宏昌公司第三分公司对真实性无异议，但与本案无关、常州淹城公司同意认可该份证据。本院认为，该份证据与本案无关，且该份合同是否实际履行不清，本院对该份证据的证明效力不予确认。
当事人二审提供的其他证据与一审相同，相对方的质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
经审理查明：2013年7月30日，泗县中体公司与南京宏昌公司第三分公司签订《建筑工程施工合同》一份，约定泗县中体公司将泗县中体产业园项目发包给南京宏昌公司第三分公司施工，合同总价款1亿元。2014年5月8日，南京宏昌公司第三分公司与常州淹城公司签订《大清包施工协议》协议，约定南京宏昌分公司将泗县中体产业园一期、二期工程瓦工、木工、钢筋工及水电分包给常州淹城公司，合同总价款为8000万左右。上述两份协议均无辜锡强签字。
2014年8月18日，泗县中体公司、江苏民玖泰投资管理有限公司与南京宏昌公司第三分公司又签订《建筑工程施工合同》一份，就泗县中体产业园二期工程地基基础、土建安装及厂房发包给南京宏昌公司第三分公司。合同总价款为1亿元，该份合同辜锡强代表南京宏昌公司第三分公司签字，并加盖南京宏昌公司第三分公司印章。同年8月19日，南京宏昌公司第三分公司与常州淹城公司签订《补充协议》一份，约定常州淹城公司借款50万元给南京宏昌公司第三分公司作为项目启动资金，总价格按建筑面积398元／㎡，包括木工、瓦工、钢筋工、架子工等。施工过程中管理到位，没有出现大问题的奖励5元每平方。该份协议辜锡强代表常州淹城公司签字，并加盖常州淹城公司印章。
同年9月3日，泗县中体公司又与南京宏昌公司第三分公司签订《补充协议》一份，就付款方式、工程结算及进度做了补充约定。该份合同辜锡强代表南京宏昌公司第三分公司签字，并加盖南京宏昌公司第三分公司印章。
因南京宏昌公司第三分公司、辜锡强未能按约履行合同，2014年12月17日，泗县中体公司向安徽省泗县人民法院提起诉讼，要求辜锡强、南京宏昌公司第三分公司及常州淹城公司承担合同违约金30万元，安徽省泗县人民法院作出（2015）泗民一初字第00036号民事判决，该份判决认定辜锡强挂靠南京宏昌公司第三分公司的资质，但同时认为辜锡强在合同上签字系职务行为，判决南京宏昌公司第三分公司给付泗县中体公司违约金8万元。判决生效后，南京宏昌公司第三分公司履行了判决。
另查明：1、辜锡强庭审认可其不是南京宏昌公司第三分公司职工。常州淹城公司认可辜锡强系其泗县中体产业园项目负责人。2、本案辜锡强、常州淹城公司一审曾提出管辖权异议，认为本案应当由江苏省常州市武进区人民法院管辖。安徽省泗县人民法院作出（2015）泗民一初字第01856号民事裁定，驳回辜锡强、常州淹城公司对本案的管辖权异议申请。辜锡强、常州淹城公司对上述裁定不服，提出上诉。后辜锡强、常州淹城公司又撤回上诉。本院作出（2015）宿中民二终字第00285号民事裁定，准许辜锡强、常州淹城公司撤回上诉。上述裁定生效后，一审进行开庭审理，辜锡强、常州淹城公司应诉答辩。
归纳当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：辜锡强与南京宏昌公司第三分公司是否存在挂靠关系，继而判断辜锡强是否应当承担给付违约金的民事责任。
本院认为：本案辜锡强既代表南京宏昌公司第三分公司，又代表常州淹城公司就本案工程施工及劳务签署了多份协议。从本案几份合同签订的先后顺序看，南京宏昌公司第三分公司承包案涉工程后，将工程劳务分包给常州淹城公司，此时，辜锡强还未参与工程签订合同及施工。辜锡强个人并没有工程劳务承包资质，其只有通过挂靠有资质的公司才能进行施工。从案涉几份合同看，辜锡强既代表常州淹城公司与南京宏昌公司第三分公司就案涉工程施工的价款、奖励措施签订协议，又能代表南京宏昌公司第三分公司与泗县中体公司签订施工合同。辜锡强并不是南京宏昌公司第三分公司职工，其基于借用常州淹城公司的资质参与施工后，才能进一步借用南京宏昌公司第三分公司的资质作为施工方代表与发包方签订建设工程施工合同。另，生效的（2015）泗民一初字第00036号民事判决认定辜锡强挂靠南京宏昌公司第三分公司的资质，虽然该份判决认为辜锡强系职务行为未判决辜锡强承担责任，但上述认定系针对案外人泗县中体公司而言，并未否认辜锡强与南京宏昌公司第三分公司无明确的挂靠协议，但结合案涉协议辜锡强的地位和作用及生效的民事判决书，能够认定辜锡强借用南京宏昌公司第三分公司资质进行工程施工的事实，否则南京宏昌公司第三分公司不会让辜锡强为代表签署建设工程施工合同，双方存在事实的挂靠关系。故对辜锡强称与南京宏昌公司第三分公司不存在挂靠关系的上诉理由，本院不予采纳。
关于辜锡强上诉称南京宏昌公司第三分公司系分公司，不应超出其经营范围的理由，审理认为，上述问题系南京宏昌公司第三分公司与其总公司的内部关系，且补充协议系辜锡强与南京宏昌公司第三分公司签订，双方存在合同关系，故对辜锡强的该节上诉意见，本院不予采信。
辜锡强借用南京宏昌公司第三分公司的资质签订合同及施工，但并未积极履行协议，南京宏昌公司第三分公司因此给付发包方泗县中体公司违约金8万元。南京宏昌公司认为上述违约金应当由辜锡强承担。审理认为，南京宏昌第三分公司给付违约金后依照挂靠协议向辜锡强追偿，应当根据双方的挂靠行为确定双方的权利义务，南京宏昌公司第三分公司明知辜锡强无劳务资质而借用资质给个人使用，双方的挂靠行为应为无效，因此产生的违约责任双方均应承担，故本院酌情辜锡强承担50%的违约金即4万元，一审判决辜锡强承担全部违约金不当，本院予以变更。
综上，一审判决认定事实清楚，但判决辜锡强承担全部违约金不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省泗县人民法院（2015）泗民一初字第01856号民事判决；
二、辜锡强于本判决生效后十日内偿还南京宏昌建设工程有限公司第三分公司4万元。
三、驳回南京宏昌建设工程有限公司第三分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费因适用简易程序收取900元，由辜锡强负担450元，南京宏昌建设工程有限公司第三分公司负担450元。二审案件受理费1800元，由辜锡强负担900元，南京宏昌建设工程有限公司第三分公司负担900元。
本判决为终审判决。
审判长 马 杰
审判员 欧阳顺
审判员 李 军
二〇一六年三月二十一日
书记员 吴惠惠
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。