河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漯民二终字第161号
上诉人（原审被告、反诉原告）：临颍广泰房地产开发有限公司。
法定代表人：杨建强，该公司董事长
委托代理人：李志峰，河南君志合律师事务所律师。
委托代理人：李国铭，河南顺意律师事务所律师。
被上诉人：（原审原告、反诉被告）：臧卫明，男，汉族。
委托代理人：赵培江，河南天时达律师事务所律师。
被上诉人：（原审原告、反诉被告）：许昌泰兴建筑有限公司。
法定代表人：宋喜增，该公司董事长。
委托代理人：赵培江，河南天时达律师事务所律师。
上诉人临颍广泰房地产开发有限公司（以下简称临颍广泰公司）因与被上诉人臧卫明、许昌泰兴建筑有限公司（以下简称许昌泰兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，臧卫明、许昌泰兴公司于2010年2月5日向临颍县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令临颍广泰公司支付其工程款656124.71元及利息，并承担本案诉讼费用。临颍广泰公司提出反诉，请求判令许昌泰兴公司和臧卫明向其提供涉案工程的竣工验收备案资料及决算资料，配合其将工程的验收工作实施完毕，支付其维修款9798元、垃圾清运费9180元、违约金1979.4元及延期备案存档需缴纳的档案存放费6万元，并承担反诉费用。原审法院于2011年5月19日作出（2010）临民初字第334号民事判决。臧卫明和临颍广泰公司不服原判，向本院提起上诉。本院于2011年10月10日作出（2011）漯民二终字第177号民事裁定，以原审判决认定事实不清，且违反法定程序，撤销原判，发回重审。原审法院重审后，于2014年6月5日作出（2011）临民初字第334号民事判决。临颍广泰公司不服原判，向本院提起诉讼。本院依法组成合议庭，于2014年11月19日公开开庭进行了审理。上诉人临颍广泰公司的委托代理人李志峰、李国铭，被上诉人臧卫明及其与被上诉人许昌泰兴公司的共同委托代理人赵培江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：臧卫明以许昌泰兴公司名义参加临颍广泰公司“未来家园”住宅小区3标段建设项目的招投标。2006年11月22日，许昌泰兴公司成为该建设项目的中标候选人。中标的工程内容：工程名称：广泰未来家园住宅小区三标段；工程内容：施工图范围内的建筑安装工程；中标造价：3618000元；工程范围：土建，安装，面积7659.39平方米；结构形式：混合结构；中标质量：合格；中标工期：270日历天。后临颍广泰公司作为发包人，许昌泰兴公司作为承包人，实际施工人臧卫明参加，签订了建设工程施工合同，合同落款日期为2006年11月28日。合同约定工程名称：“未来家园”17#、19#、20#住宅楼；工程地点：临颍颍北新区；工程内容：施工图所示，会审纪要及招标文件所含内容；开工日期：2006年12月2日；竣工日期：2007年9月2日；合同工期：总日历天数270天；工程质量标准：合格工程：合同价款：3431487元。组成本合同的文件包括：本合同协议书，中标通知书，投标书及附件，本合同专用条款，标准规范及有关技术文件，图纸，工程质量清单，工程报价单或预算书等；合同第23条：本合同价款采用（1）方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包含的风险范围：一次包死，除钢筋外，材料价格的变化及其他不可预见的因素，均不影响本工程价款以预算书的材料价格为基数。钢筋价格变化幅度每吨±100元以内不予调整，每吨价格±100元以外经工程部签字据实调整，最后以工程竣工的实际面积按平方造价据实结算。工程质量保修范围和内容：质量保修期从工程实际竣工之日算起。根据国家有关规定，结合具体工程双方约定质量保修如下：土建工程为设计有限年限，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为三年；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为三年；承办方应在接到发包方维修通知后三日内派专人维修，否则发包方可自行组织维修，所需费用从质保金中扣除，并由承包方支付给发包方此次维修费用的20%违约金。工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的2%。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。合同签订后，臧卫明作为实际施工人，向许昌泰兴公司交纳了管理费用，按合同的约定进行了施工。该工程质量竣工验收记录上的竣工验收合格日期为2008年元月28日。截止2008年12月底，临颍广泰公司共支付臧卫明该工程价款3302900元（除臧卫明签字认可以外，还包括临颍广泰公司已支付给客户的255300元）。臧卫明称该工程的有关技术资料已交给了临颍广泰公司，但临颍广泰公司不予认可，臧卫明自认该工程的部分备案资料在自己手中保存。
另查明，该项施工工程图纸面积与中标通知书上的面积不一致，施工图纸是广泰未来家园12#楼施工图纸，该施工工程包括门窗安装，但臧卫明未对该工程的门窗进行安装。
该建设工程三栋楼的招投标12#楼图纸和合同施工图纸是相同的，即图纸上表明每栋楼的总建筑面积为2680㎡（2680㎡×3=8040㎡）。在实际施工过程中，双方当事人均认可对该工程的图纸进行了变动，即工程量有所增加或减少，但图纸建筑面积没有变动。对工程量是增加或减少，当事人双方争议较大，根据双方当事人申请，原审法院委托河南远大建筑工程管理有限公司对临颍广泰未来家园17#、19#、20#按12#楼图纸施工变更项目分别作出了豫远建（2010）鉴字第3号和豫远建（2010）鉴字第7号工程造价司法鉴定意见书。豫远建（2010）鉴字第3号鉴定意见书的委托鉴定项目工程造价为：1、基础加深0.45米（臧卫明意见）单栋楼19186.75元；2、（临颍广泰公司意见）单栋楼11731.12元；3、一楼每户增加一路排水单栋楼613.59元。4、阳台基础变更单栋楼824.74元；5、基础的偏基础单栋楼5018.27元；6、外雨棚变更单栋楼660.10元；7、内门高度由2.7米变为2.1米单栋楼4392.16元；8、楼道增加888涂料，单栋楼3928.55元；9、门窗配合费单栋楼5281.17元；10、17#楼增加地坪防水液（臧卫明意见）4079.85元；11、（临颍广泰公司意见）-8501.61元；12、19#、20#楼增加丙纶防水（臧卫明意见）单栋楼4079.85元；13、（临颍广泰公司意见）单栋楼-8501.61元。以上工程造价均按照本诉原告的意见，工程量增加131955.54元。豫远建（2010）鉴字第7号鉴定意见书的委托鉴定项目工程造价为：1、改地面做法单栋楼-19128.99元；2、改楼面做法单栋楼-3573.32元3、取消晾衣架、空调板单栋楼-5046.40元；4、改坡屋面做法单栋楼-4787.10元；5、改平屋面做法单栋楼13917.68元；6、修改照明线路型号单栋楼9858.20元。7、取消室外电缆及配电箱单栋楼-16489.71元；8、东立面四层以下面砖取消单栋楼-7336.78元，合计工程造价减少156908.46元。以上两个鉴定双方当事人质证后虽对部分项目提出了异议，但都没有证据来证明自己的主张。臧卫明和临颍广泰公司各支付鉴定费用1万元。
再查明，本案重审时，双方均认可原审时出具的证据及对证据发表的质证意见及辩论意见，并对作出的第3号、第7号鉴定结论无异议，不再进行鉴定。
在施工过程中，臧卫明的雇佣人员王长根、丁国芳收到广泰公司电料计款49880元，临颍广泰公司提供了王长根、丁国芳出具的收条，且二人出庭作证。臧卫明对该收条真实性无异议，认为该收条可能双方已算过账而没有将收条收回，也有可能是王长根、丁国芳二人将电线拉走私用。
临颍广泰公司诉请主张臧卫明应承担施工中所用电费16641.46元、建筑垃圾清运费9180元、维修费用9798元，该款应冲抵臧卫明工程款。临颍广泰公司出具的电费清单仅加盖该公司印章，其称是从电工处摘抄的，没有电工签字确认，也未出示正式支付电费票据，臧卫明对该电费清单的真实性有异议，其自认在施工中未交过电费，认为应由临颍广泰公司无偿提供，还称垃圾已清运，对建筑垃圾清运费9180元，维修费9798元也不予认可，辩称其未接到临颍广泰公司的书面通知，临颍广泰公司则称是电话通知的，但未提供相关证据（如电话录音）予以证明。违约金也因无证据证明而不存在，档案存放费6万元也无证据证明。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的……。”本案中臧卫明作为实际施工人借用许昌泰兴公司的名义与临颍广泰公司签订的建设工程施工合同，符合上述规定的第二项，故该建设工程施工合同为无效合同。根据上述司法解释第三条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”因本案工程已于2008年元月28日进行合格验收，故施工人臧卫明在欠付工程价款范围内要求临颍广泰公司承担责任，符合上述规定，予以支持。首先，臧卫明所诉称的三栋楼中标面积为7659.39元，合同约定价款为3431487元，实际施工中，临颍广泰公司提供的图纸实际面积为8040平方米，实际施工面积比约定面积增加了380.43平方米。每平方米单价是448元，需增加款170433元的诉讼请求应予以支持。理由如下：双方认可17#、19#、20#是按12#号楼图纸施工的，该12#楼图纸面积为2680平方米，双方认可，临颍广泰公司称按12#楼图纸施工，三栋楼8040平方米，8040平方米是设计院的设计建筑面积，支付工程款时，阳台按半价计算面积，有行业国家标准。既然双方约定按建筑面积每平方米448元计算，故该增加款170433元应予以认定。其次，由于施工项目变更导致工程量的增减，价款也会随之发生变化。双方对工程量增减导致工程价款变化，进行了鉴定，增加价款131955.54元，减少价款156908.46元，二者相抵，该工程的工程量实际减少价款24952.92元，应从施工工程款中扣除。臧卫明诉称的施工工程项目变更需增施工费202699.11元不予支持；门窗臧卫明未施工已含在施工项目增减中，故其诉称的门窗配合费16005.5元，也不予支持。
临颍广泰公司诉请的王长根、丁国芳收广泰公司的电料计款49880元应在臧卫明的工程款中扣除，臧卫明对电料款真实性无异议，自认王长根、丁国芳二人系其雇佣工人，辩称算过账没抽条或王长根、丁国芳二人挪作私用，无证据证明，不予采纳。电费16641.46元、建筑垃圾清运费9180元、维修费9798元，因证据不足，不予支持。臧卫明应向临颍广泰公司提供工程技术资料及验收备案资料，该项义务属施工人的法定义务，臧卫明应该履行此交付义务。
综上，臧卫明的请求部分成立，即工程总价款为3601920元（8040×448），减去工程量减少价款24952.92元（156908.46－131955.54），减去臧卫明已实际领取3302900元，减去电料款49880元，临颍广泰公司欠臧卫明工程款为224187.1元。关于臧卫明要求的利息问题，因该工程的竣工验收时间为2008年元月18日，质量保修期满日期均按5年为2013年元月18日，故利息损失只能从2008年元月18日开始计算，计算标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第五十二条第五项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定，经原审法院审判委员会研究，判决：一、临颍广泰公司于本判决生效后三十日内支付给臧卫明工程款224187.1元及利息（其中欠款152148.7元的利息从2008年元月18日起计算，质量保修金72038.4元从2013年元月18日起计算，计算标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计，至清偿之日止）。二、臧卫明向临颍广泰公司提供符合建设管理部门要求的17#、19#、20#楼的竣工验收备案资料、决算资料，并配合临颍广泰公司将该工程的验收工作实施完毕。三、上列第一、第二项给付内容于本判决生效后三十日内同时履行。四、驳回臧卫明的其他诉讼请求。五、驳回许昌泰兴公司的诉讼请求。六、驳回临颍广泰公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费10360元，臧卫明负担7490元，临颍广泰公司负担2870元；反诉案件受理费1820元，由臧卫明负担1050元，临颍广泰公司负担770元。双方的鉴定费用由各自负担。
临颍广泰公司上诉称：1.双方是经过招投标签订的建筑工程施工合同，中标通知书载明的工程面积是7659.36平方米，建筑工程施工合同也是按中标通知书载明的工程面积计算的工程价款，原审判决按施工图纸显示的建筑面积8040平方米认定涉案三栋楼的实际施工面积比约定面积增加了380.43平方米并以此计算工程价款，明显不当。原审判决后，临颍广泰公司又委托河南远大建筑工程管理有限公司对诉争工程的建筑面积进行了鉴定，鉴定结论为诉争三栋楼的实际建筑面积为7651.89平方米。2.根据本案施工合同约定和建筑行业惯例，承包方应当承担建筑工程施工所产生的电费、垃圾清运费和维修费，原审判决臧卫明不承担临颍广泰公司诉请主张的电费、垃圾清运费和维修费，明显不公。综上，原审判决认定事实不清，判决结果不公，请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判支持临颍广泰公司对电费、垃圾费和维修费的诉请主张。
臧卫明和许昌泰兴公司二审辩称：1.双方及工程监理单位、勘察单位、设计单位五方共同竣工验收记录的工程建筑面积为8040平方米，原审判决以此认定诉争工程的实际建筑面积并计算工程价款，事实清楚。2.双方签订的施工合同中并未约定电费的承担，因臧卫明仅是承包临颍广泰公司“未来家园”住宅小区中的三栋楼，所以临颍广泰公司口头承诺不让臧卫明承担施工中的电费。臧卫明已将所施工三栋楼的垃圾进行了清运，临颍广泰公司诉请主张应由臧卫明承担的垃圾清运费并不存在。诉争工程已经竣工验收，之后临颍广泰公司并未通知臧卫明进行维修，臧卫明对临颍广泰公司所称的维修不予认可，临颍广泰公司擅自维修的维修费应自行承担。综上，临颍广泰公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回临颍广泰公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本案二审的争议焦点为：1.原审判决认定诉争建设工程实际建筑面积比约定面积增加了380.43平方米并以此计算工程价款是否有误。2.临颍广泰公司诉请主张臧卫明承担施工中的电费、垃圾清运费、维修费应否予以支持。
本院认为：臧卫明以许昌泰兴公司的名义与临颍广泰公司签订建设工程施工合同，臧卫明作为实际施工人完成了临颍广泰公司“未来家园”17#、19#、20#楼的建设工程的施工，且经竣工验收为合格工程，故臧卫明具备本案原告诉讼主体资格，臧卫明诉请主张临颍广泰公司按照合同约定支付其工程价款，于法有据，本院依法予以支持。关于原审判决认定工程实际建筑面积比约定建筑面积增加了380.43平方米并以此计算工程价款是否有误问题。双方签订的建筑工程施工合同约定的工程面积为7659.39平方米，工程价款为3431487元，并约定工程竣工的实际面积按平方造价据实结算。但根据施工中临颍广泰公司提供的施工图纸，臧卫明施工17#、19#、20#三栋楼的实际建筑面积为8040平方米，即比约定建筑面积增加了380.43平方米，且双方均认可臧卫明是按照施工图纸施工的，工程竣工后，双方会同工程的勘察单位、设计单位、监理单位五方对工程竣工验收记录中载明的诉争三栋楼的建筑面积亦为8040平方米，故原审判决以此认定实际施工建筑面积比约定面积增加了380.43平方米并以此计算工程价款，并无不当，本院依法予以维持。临颍广泰公司以双方签订的建筑工程施工合同是按照中标通知书载明的工程面积计算工程价款及中标通知书载明的工程面积是7659.39平方米为由，主张诉争工程的建筑面积为7659.39平方米，于理不通，于法无据，本院依法不予支持。原审判决后，临颍广泰公司委托河南远大建筑工程管理有限公司对诉争工程的建筑面积进行鉴定，因该鉴定系临颍广泰公司单方委托，臧卫明对鉴定不予认可，且该鉴定结论与工程施工图纸载明的建筑面积及竣工验收记载的建筑面积不符，故临颍广泰公司以此主张实际建筑面积为7651.89平方米，本院依法不予支持。关于临颍广泰公司诉请主张臧卫明承担电费、垃圾清运费及维修费应否予以支持问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，臧卫明所施工17#、19#、20#楼仅为临颍广泰公司“未来家园”住宅小区工程中的三栋，临颍广泰公司诉请主张臧卫明应承担施工中所用电费16641.46元、垃圾清运费9180元、维修费9798元，因未提供相应证据予以证实，故原审判决对临颍广泰公司该诉请主张未予支持，并无不当，本院亦依法予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”综上，临颍广泰公司上诉理由不足，其上诉主张本院依法不予支持。原审判决尚无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12180元，由上诉人临颍广泰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 石笑云
审判员 王路明
审判员 陶京涛
二〇一四年十一月二十四日
书记员 田 甜