浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭商终字第471号
上诉人（原审被告）：黄甲。
委托代理人：胡××。
被上诉人（原审原告）：杭州××物资有限公司。住所
地：浙江省××市××室。
法定代表人：周××。
委托代理人：俞××。
上诉人黄甲为与被上诉人杭州××物资有限公司（以下
简称国合××）民间借贷纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法
院（2009）杭桐商初字第2618号民事判决，向本院提出上诉，
本院于2010年3月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，
于2010年3月8日召集当事人进行调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年3月12日，黄甲向国合××借
款20万元，约定借款期限2年，为免息借款。同时查明，国合
××于2007年2月13日将法定代表人由董某（系黄甲妻子）
变更为周××。
原审法院认为：双方当事人之间的借贷关系合法有效。
黄甲借款后，负有按约归还借款的义务。双方约定为免息借款
，故对国合××要求黄甲支付借期内的损失不予支持。本案当
事人争议的焦点问题：证明是否真实有效？对该证明的形成时
间，作为提供者即黄甲在二次庭审时对该证据形成时间陈甲不一致，庭后原审法院二次询问核对时黄甲陈某该证据形成时间
也不一致；该证明上的公甲与国合××现在使用并在杭州市工
商行政管理拱墅分局备案的印某式样明显不符；黄甲最后一次
陈某该证据形成时间是2009年9月，而本案起诉时间是2009年9
月，如果证明是真实的，国合××在起诉的同时放弃了公乙重
大利益，对此黄甲未能合理解释原告放弃的动机和原因。该证
明系先盖章后打印，也有悖常理。而国合××称该证明是黄甲
妻子管理公乙印章时偷盖的空白公甲，内容是黄甲针对本案添
加的。综上，结合本案其他证据，国合××的解释更符合常理
，故该证明不能作为定案依据。黄甲辩称国合××委托代理人
陆某某无权以公乙名义起诉，但未提供证据证实，故不予采信
。综上，国合××的诉请部分符合法某某，应予支持。依照《
中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二
百一十一条的规定，原审法院于2010年1月18日作出判决如下
：一、黄甲归还国合××借款20万元。二、驳回国合××的其
他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，
应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规
定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，
减半收取2375元，由黄甲负担。
宣判后，上诉人黄甲不服原审法院上述民事判决，向本
院提出上诉，称：一、黄甲听从银行工作人员的建议，虚拟所
谓的“借款协议”，只是为了黄乙原来独立联系业务通过个人
账户转账取现进行结算方便支取过路款而提供给银行的一个手
续，并非存在真正的借款关系，双方当事人之间实际不存在借贷关系。二、原审认定“双方当事人之间的借贷关系合法有效
”的主要证据不足。1、如果双方当事人存在真正的借贷关系
，公乙作为借款的主体应当保留“借款协议”的原件，如国合
××不能提供合法的原件，将承担举证不能的责任；2、黄甲
向法庭讲明“借款协议”产生的背景和原委并提供了2007年3
月12日国合××出具的证明，以证明案涉20万元不是实际借款
。即使该证明的形成时间与提供者的陈乙在不一致之处，也不
影响书证证明的内容的真实性；3、原审认定证明上的公甲与
国合××现在使用并在杭州市工商行政管理局拱墅分局备案的
印某样式明显不符的证据明显某某；4、案涉借款协议并非实
际意义上的借贷凭据，国合××出具证明显示了整个银行转账
操作的实际过程，不存在放弃公乙重大利益的情形。请求二审
法院撤销原判，发回重审或者驳回国合××的诉讼请求。
被上诉人国合××辩称：原审法院认定事实清楚，适用
法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间上诉人黄甲提供如下证据：
1、黄乙出具的证明，欲证明案涉20万元系黄乙处理自己
独立业务过程中委托黄甲与董某从其工商银行的账户上转取
20万元业务款后转账至其账户的业务过路款，当时黄甲提供银
行要求的借款合同是为了方便取款，不存在实际借款；
2、杭某某行电厂支行员工严某某与董某、黄甲的通话
录音，欲证明黄甲和董某系听取银行工作人员的建议后虚拟
本案所涉借款协议；
3、周××和陆某某于2007年8月17日出具的收条，欲证明黄乙从未持有和保管国合××的公甲，公甲一直由股东陆某
某保管使用。
同时上诉人黄甲申请证人董某到庭作证，并申请法院
调取（2009）杭拱商初字第967号案件的庭审笔录，欲证明国
合××两股东发生纠纷后，分两个账户分别经营的事实。
被上诉人黄甲在二审期间提供如下证据：
1、董某于2007年1月3日出具的证明，欲证明董某以
崔某的名义拿走国合××2007年财务账册的事实；
2、（2010）杭拱商初字第344号民事判决，欲证明董某
某对证据1无异议以及国合××财务账上无案涉借款记录的原
因。
经质证，上诉人黄甲对被上诉人国合××提供的证据1的
真实性没有异议，但认为与本案缺乏关联性；对证据2的真实
性没有异议，但认为该判决书尚未生效。被上诉人国合××对
上诉人黄甲提供的证据1认为不属于二审新证据，且黄乙与黄
甲系兄弟关系，其证言效力较低，证言的内容亦与事实不符；
对证据2认为不属于二审新证据，对被录音者的身份也无法确
认，且录音内容不能反映借款协议是应银行要求虚拟的事实；
对证据3的真实性没有异议，但认为该证据不能证明黄甲将所
有的印章都交给陆某某，或者国合××所有的印章均在陆某某
处；对证人董某出庭作证的申请，国合××认为黄甲应当在
一审提出，且董某即是黄甲的妻子又曾担任国合××的法定
代表人，即使法院同意其出庭，其证言的可信度较低，故不同
意证人董某出庭；对黄甲要求法院调查取证的申请，国合××认为已经超过举证期限，不应予以准许。
鉴于上诉人黄甲在上诉状中一再强调案涉“借款协议”
系在杭某某行电厂支某某作人员的授意下虚拟的协议，而该支
某某作人员严某某是知情人或者在场人，而黄甲又将其与严某
某谈话的录音内容作为证据提交，故为了核实黄甲主张的上述
事实是否成立，本院依职权向严某某进行调查。
在本院所作的调查笔录中，严某某陈某其认识董某，
但不认识黄乙和黄甲；董某曾经带一个男人到办公室找严某
某，具体时间其记不清楚，对谈话录音严某某认为，董某在
打官司以后要求银行出具证明，被严某某拒绝，严某某告知银
行没有要求董某在没有真正借款关系的情况下虚拟“借款协
议”，故不会出具证明，同时，因为严某某在杭某某行电厂支
行并不从事具体业务，故对银行的具体操作并不清楚，不会给
董某出主意；对国合××有一笔20万元的款项打入杭某某行
电厂支行以及案涉借款协议，严某某均不清楚；严某某认为，
银行没有规定单位结算账户打款给个人账户在5万元以上的话
必须提供借款协议之类的材料，且董某在操作时也未询问严
某某，即使银行有上述规定，也不是必须提供借款协议。
对本院所作的调查笔录经质证，上诉人黄甲认为要求董
某某虚拟“借款协议”的银行工作人员并不是严某某本人，而
是杭某某行电厂支行的其他工作人员，严某某是在事后董某
和其联系后才被告知此事，董某和黄甲基于严某某是该支行
的管理人员而要求其出具证明。被上诉人国合××对调查笔录
无异议。本院对上述双方当事人在二审期间提供的证据和某请以
及本院依职权调取的证据作如下认证：
一、上诉人黄甲提供的证据1系证人证言，该证人未出庭
接受双方当事人的质询和法庭的询问，且该证人与黄甲某害
关系，故证据1不能作为本案有效证据。同理，董某作为黄
甲的妻子，与黄甲某害关系，其陈某的证言效力极低，且国
合××亦不同意其出庭，故本院对黄甲要求证人董某出庭的
申请不予采纳。
二、依据本院对黄甲所供证据2中的谈话人严某某所作的
调查笔录，严某某承认有与黄甲、董某谈话的事实，但并不
认可其对案涉“借款协议”形成的原因以及国合××与黄甲之
间是否存在真正的借款关系一清二楚，且按照黄甲的质证意见
，严某某即使是知情人，其也是在事后被董某告知虚拟“借
款协议”一事，是否确有其事，严某某可以信其有也可以信其
无，而严某某在本院所作的调查笔录中所作的陈某表明了其不
相信董某所述事实的态度。虽然严某某是杭某某行电厂支行
的行政管理人员，但其不是具体经办案涉业务的银行工作人员
，不是事后对案涉借款协议形成的原因确认的知情人，更不是
该支行的负责人，黄甲要求严某某出具证明的理由显然站不住
脚。由此，黄甲提供的证据2不能作为本案的有效证据，本院
对严某某所作的调查笔录具有证据效力。
三、上诉人黄甲提供的证据3可以证明2007年8月17日国
合××将法人章等进行移交的事实，但不能证明国合××的公
甲一直由陆某某保管的事实，且无论国合××有一枚还是二枚公甲，原国合××的法定代表人董某和国合××的现法定代
表人、股东均可以使用国合××的公甲，故该证据不能证明案
涉借款协议和国合××所出具证明的真伪，与本案缺乏关联性
，不能作为本案有效证据。国合××股东之间是否存在矛盾、
是否各自独立经营，与本案争议焦点无关，故黄甲要求调取证
据的申请本院不予采纳。
四、被上诉人国合××提供的证据1、2涉及董某拿走
国合××财务账册的事实，但不能证明国合××2007年的财务
账册均在董某手中，故上述证据与本案缺乏关联性，不能作
为本案的有效证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，予
以确认。
本院认为：首先，上诉人黄甲关于案涉借款协议形成原
因的陈某并无相应的证据予以证实，而依据本院对杭某某行电
厂支某某作人员严某某所作的调查笔录，不存在黄甲、董某
根据银行的建议，在未发生真实借款关系的情况下虚拟借款协
议的情形，故应由黄甲承担举证不能的责任。至于黄甲提出的
国合××股东之间的矛盾以及各自设立账户独自经营的问题，
与本案争议的双方当事人是否存在真实借款关系的焦点无关。
而案涉借款协议上约定免息、国合××没有持有案涉借款协议
的原件以及其财务账册上不能反映有20万元借款尚未收回的事
实，均不能改变国合××有20万元款项打入黄甲账户的事实。
因国合××在其他案件诉讼中发现银行保存有案涉借款协议原
件，而黄甲自始至终未主动归还该笔款项，故国合××为了追讨该20万元，只能依据借款协议以民间借贷纠纷诉至法院；其
次，从借款协议的制作和内容来看，所有的约定内容均由黄甲
草拟和书写，由董某代表国合××签字并盖章。鉴于董某
在该借款协议签订前是国合××的法定代表人，完全有机会接
触并使用国合××的公甲，其又是黄甲的妻子，故夫妻二人在
未征得国合××的同意或者在国合××不知情的情况下，签订
该借款协议并将款项打入黄甲账户的可能性远比黄甲关于为了
操作所谓业务过路款而虚拟借款协议更加令人信服、更接近事
实的真相；再次，虽然黄甲为了证明本案的借款关系不存在而
提供了国合××出具的证明，但第一、该证明系打印形成，并
无国合××法定代表人的签名或者经办人员的签名，与借款协
议相比较效力较低；第二、黄甲作为完全民事行为能力人，对
签订借款协议的性质、后果完全知晓，为了不承担还款责任，
理应要求国合××及时出具证明其无需承担民事责任的手续和
材料以保障其权利，但黄甲在签订借款协议前后并未得到该证
明，显然与其应有的认知能力和判断力相矛盾，不合情理；第
三，该证明的落款时间为借款协议的同日，若其为国合××的
真实意思表示，黄甲应当在国合××诉讼前早就拿到了该证明
，但依据黄甲的陈某，该证明是2009年9月形成，黄甲既不能
说明该证明形成的原因和理由，也无法对国合××以借款协议
为依据诉至法院的同时又出具证明、认为黄甲无需承担还款责
任这一行为作出合情合理的解释，况且如此重要的证明在2009
年9月形成，却以2007年3月12日为落款时间，更加匪夷所思，
由此，原审法院对该证明的效力不予采信完全正确。综上，根据现有证据可以认定国合××与黄甲之间存在借款合同关系，
且黄甲取得了20万元借款。上诉人黄甲的上诉理由不能成立，
其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理
得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第
一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4750元，由黄甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩成良
审 判 员 缪 蕾
代理审判员 崔 丽
二〇一〇年六月四日
书 记 员 夏吉兰