浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0382民初3859号
原告：吴连香。
委托代理人：罗云、杨幼南，北京首北律师事务所律师，特别授权。
被告:乐清市柳市镇横带桥东岸村村民委员会。
法定代表人：郑宝存。
委托代理人：南晓琼，浙江浙联律师事务所律师，特别授权。
被告:乐清市广丰房地产开发有限公司。
法定代表人：徐崇文。
委托代理人：陈星兴，浙江甄博律师事务所律师，特别授权。
原告吴连香与被告浙江省乐清市柳市镇横带桥东岸村村民委员会（以下简称东岸村村委会）、乐清市广丰房地产开发有限公司（以下简称广丰公司）合同纠纷一案，本院于2016年4月25日立案受理。原告向本院申请财产保全，本院依法对被告广丰公司作出财产保全。本案依法由代理审判员施巧巧适用简易程序独任审判，并于2016年6月14日公开开庭进行了审理。原告吴连香的委托代理人罗云、杨幼南，被告浙江省乐清市柳市镇横带桥东岸村村民委员会的委托代理人南晓琼到庭参加诉讼，被告乐清市广丰房地产开发有限公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告吴连香起诉称：原告系东岸村村民。2004年，乐清市有关部门批准了横带桥东岸村集体留用地492户村民公寓住宅及三产用房建设项目，原告系获得批准的建房户。2006年东岸村村委会作为甲方、原告作为乙方，广丰公司作为丙方签订了代建协议，被告为原告办理了建房指标卡。之后，原告按照被告通知如期缴纳了第一、二、三期代建费，合计45万元。2011年被告东岸村村委会和广丰公司在未经建房人同意情况下，将项目改为国有土地使用权建设项目，被告东岸村村委会委托被告广丰公司摘牌该地的国有土地使用权。诉争项目集体土地建设用地使用权属于492号建房户，二被告未取得全体建房户的一致同意，改变项目用地属性是无效行为。建设项目已经完全满足本村村民的居住需求，没有必要改为国有土地使用权开发建设项目。改为国有使用权建设项目额外增加了村民的建房负担，不会得到全体建房户的一致同意。2011年以前，二被告在未取得建设工程规划许可证和建设施工许可证的情况下擅自施工，代建建筑物被国土资源局罚没违法建筑罚款5684.9912万元。平均到每户为11.5548万元。原告委托二被告代建住宅项目，二被告应当在遵守法律的前提下进行。罚款造成了建房人的实际损失，二被告应当对此承担责任。2011年以后，在仍未取得建设工程规划许可证和建设施工许可证继续违法施工，导致代建建筑物不可能获得合法的产权手续。二被告的行为违反了禁止性法律规定，并构成根本违约，不能实现原告的合同目的。原告起诉要求：一、解除原告与两被告2006年开始建立的代建合同关系；二、建房指标归原告所有，代建房产一套归原告所有（价值约45万元）。三、被告赔偿原告代建建筑物罚款11.5548万元。四、被告承担诉讼费。
被告浙江省乐清市柳市镇横带桥东岸村村民委员会答辩称：一、原告诉称与事实不符，按照代建协议书约定，原告应按工程建设进度分期按时向村委会缴纳建房款，村委会应及时收缴房款并及时转汇给广丰公司。实际履行过程中，村民与广丰双方绕过了答辩人，并未将建房款或土地出让金交付给答辩人，而是直接交给了广丰公司，与答辩人无关。二、原告不具有协议书的解除权。原告是村民的建房指标卡连续转手后的最后一手，建房指标卡是乙方（原村民）自愿与广丰公司签订代建协议书的前提和获得代建卡载明房屋的债权凭证，并非代建协议书本身。就像提单持有人不能解除运输合同一样，原告无权应受让该债权凭证而获得代建合同的解除权。在签订代建协议时，房屋所涉的土地性质系农村集体所有，依据建房指标卡获得的房屋性质是俗称的“小产权房”，不能上市流通。目前房屋有[2012]273号《乐清市住房和城乡规划建设局关于柳市横带桥东岸村出让地块建设项目初步设计的批复》，是有规划文件在案的，建造房屋系合法建筑。该房屋交付使用后，原告完全可以获得的利益并不少于其购买建房指标卡时所期待的房屋利益，亦未出现合同目的无法实现的情况。即使出现合同目的无法实现的情况，也是其无法实现和前手之间的买卖合同，而非原村民所签订的代建协议书。其解除合同的请求应向其前手提出。退一步讲，即使其享有解除权，由于被告村委会并未接受对方财物，故亦不需要承担返还义务。
被告广丰公司书面答辩称：涉案项目基于乐清市住建局发文的关于[2011]160号关于柳市镇横带桥东岸村出让地块规划设计条件的复函取得，并由乐清市国土资源局与答辩人签订国有建设用地使用权出让合同。尔后，广丰公司作为开发商（实为代建商）将项目开发完工，现原告提出解除合同，返还所交款项，那所建房屋归谁？原告的要求没有法律依据。原告称该项目没有取得建设工程规划许可证和建设施工许可证，实质原因是原告造成的。原告应依约缴纳土地出让金、建房费，但原告未缴纳，致使至今欠政府部门土地出让金20%，政府暂时不发有关证件，系政府行为，并不是解除合同的条件。原告要求解除合同没有依据。
经审理查明：原告吴连香系乐清市柳市镇横带桥东岸村村民。2004年4月23日，经乐清市发展计划局批复，柳市镇东岸村集体留用地建设项目立项，原告吴连香属于其中的建房户之一。2006年4月29日，被告东岸村村委会与被告广丰公司签订代建协议。2006年12月间，东岸村村委会作为甲方、广丰公司作为丙方与作为乙方的部分村民，分别签订了《协议书》，《协议书》约定由被告广丰公司代建东岸村集体三产用房和村民公寓住宅项目，其中约定：村民按照工程建设进度按时向村委会缴纳建房款（共五期），村委会应及时收缴建房款并及时转汇给广丰公司。2007年7月10日，乐清市规划建设局批准了项目初步设计。2007年9月7日，项目在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自开始建设。市住建局在项目动工时就组织查处，多次制止拆除、监察巡查、制止违章，执法中多次和东岸村委会、村民发生冲突。后经市委市政府领导召集市国土资源局、市规划建设局、市财政局、柳市镇等单位负责人召开专题会议及协调，该项目于2011年9月16日由被告广丰公司通过招拍挂取得项目的国有土地使用权,但至今尚有20%的土地出让金尚未交齐。2010年间，原告从持有人谢将宇处购买了村民郑晓龙的建房指标，并在被告东岸村村委会处办理了变更手续。被告广丰公司取得项目的代建开发权后，被告东岸村村委会将原建房指标卡更换为份额证发放给原告吴连香等建房户，该证附说明：“……本房产份额证是作为持证人的建房份额凭证，……二、今后缴纳各项费用时，持有本房产份额证的持证人，在柳市世纪商务广场办公室规定的交款期限内，必须按时来缴纳建房的各项有关费用，逾期缴纳……超过30天的按2011年9月7日摘牌的楼面地价折价收回本证。……”，原告吴连香的份额证项下已缴纳了三期代建费合计45万元。现该项目建设主体部分已经完工。
以上事实有《关于同意柳市镇横带桥东岸村集体留用地建设项目立项的批复》、份额证、收款收据、《信访事项答复意见书》、《国有建设用地使用权出让合同》及原告吴连香、被告东岸村村委会庭审陈述予以证实。
本院认为，本案的争议焦点是原告与两被告之间的委托代建合同关系能否解除的问题。委托代建合同不属于我国合同法规定的有名合同，委托代建合同关系是委托代建方向代建方支付款项，代建方组织施工建设，办理相应手续，最终交付代建成果的一种法律关系，双方之间的权利义务应按照双方的合同约定来确定。原告作为东岸村村民，从项目立项之初即属于建房户，享有建房指标，并且持有被告东岸村村委会发放的份额证，原告享有一套建房指标的事实，本院予以确认。本案的涉案项目虽已完工，但未办理相应的审批手续，能否交付尚处于不确定的状态；原告虽持有建房指标，但未缴纳足额的代建款，尚未参加摸文分配，其建房指标所对应的房产尚未确定，即其建房指标尚未转化为具体的一套房产，故原告要求确认代建的房产一套归其所有的主张本院不予支持。另一方面，从《信访事项答复意见书》可知，涉案项目未能办理审批手续而存在违法情形的根本原因在于未缴清20%的土地出让金。被告广丰公司答辩称其未能办理合法手续的原因在于原告未按时缴纳款项。本院认为，被告广丰公司在履行代建合同的过程中需要使用村民建房户缴纳的款项来进行建设，办理相应手续，如未及时获得应缴款项，其义务无法正常履行。原告只缴纳了部分款项，原告未足额缴纳款项的违约行为，致使村委会未能收取足额款项交广丰公司使用，致使广丰公司未能办理合法手续，涉案项目存在违法情形的原因之一是原告方的违约行为，原告以涉案项目存在违法情形致使合同目的无法实现为由要求解除委托代建合同关系缺乏法律和事实的依据，本院不予支持。对于原告要求两被告赔偿代建建筑物罚款的主张，原告未提供证据证明涉案代建建筑物被有关行政部门罚款，即使罚款真实存在，应由受处罚的对象向行政部门缴纳罚款，原告并未缴纳罚款，其要求被告向其赔偿罚款的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。被告乐清市广丰房地产开发有限公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩的权利，本院依法缺席审判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、确认原告享有柳市镇东岸村集体留用地建设项目（现柳市镇世纪广场项目）的建房指标一套。
二、驳回原告吴连香其他诉讼请求。
本案受理费9455元，减半收取4727.5元，保全费3348元，由原告吴连香负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
代理审判员 施巧巧
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 於丹建