湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终72号
上诉人（原审原告）戴春，曾用名戴深春。
委托代理人孙兰，隆回县求实法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）文建平。
委托代理人黄瑾，湖南普利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈红霞。
委托代理人文仕伟，隆回县求实法律服务所法律工作者。
上诉人戴春、文建平因与被上诉人陈红霞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院于二○一五年十月二十六日作出的（2015）隆民一初字第1492号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年5月4日，陈红霞因房屋装修需将位于隆回县某某家属区二楼房屋里的前阳台到客厅的间墙、洗漱台、后阳台和卧室的窗户及防盗网进行拆除。陈红霞与楼下的邻居文建平进行协商，提出将该工程让文建平做完。文建平表示该工程一人做不了，需再喊一个人来做。双方就拆除的部位及工钱达成了口头协议。陈红霞认为工程价款是300元及拆卸下来的防盗网归文建平所有，戴春和文建平认为每人工钱200元，但双方均未提供充分的证据予以证实。2015年5月5日上午9时许，文建平喊来戴春并自带工具来到陈红霞家中开始工作。下午14时30分左右，戴春与文建平在陈红霞家中拆除最后的后阳台防盗网后，将拆除的阳台防盗网搬到卧室里的窗户上准备将防盗网通过卧室窗户扔到一楼，戴春搬过一根凳子，一只脚站到凳子上，一只脚站到窗户上，手扶防盗网，文建平去一楼平地上接防盗网，在文建平走出房屋后，戴春与防盗网一起从窗户摔到一楼地面，随后被120急救中心送往隆回县人民医院救治。经诊断，戴春Ll椎体压缩性骨折并脊髓损伤、左桡骨茎突骨折、左外踝骨折、全身多处软组织挫伤、左腕关节神经挫伤、左腕月骨脱位，当天花费挂号费、诊疗费、放射费等443元。2015年5月5日至2015年5月27日，戴春在隆回县人民医院住院治疗22天，花去住院费49311.90元。戴春的出院医嘱为：术后（1、3、6月）及时复查X片，根据复查情况决定具体下地负重时间及松除石膏外固定物时间，3月内禁止下地负重；适当进行患肢功能锻炼，左月骨脱位及左桡骨远端骨折内固后45天来院复查后根据情况适时拔出内固定；注意加强营养，不适随诊。2015年6月29日、7月2日和8月17日，戴春遵循医嘱在隆回县人民医院进行复查和手术，支付手术费、治疗费等合计1391元。2015年8月17日，邵阳市公平司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为戴春评定为九级伤残。同时，该所建议自2015年8月17日起伤休三个月，医疗费预计壹万元（包取内固定物），治疗方式为目前康复治疗，择日住院半个月取内固定物，此间需一人陪护。戴春与其妻王某某于2013年3月12日在隆回县购买了一套房屋并在此居住生活。戴春在隆回县城打零工，没有固定收入。戴春在本次事故中的损失为：1、医药费51145.90元；2、鉴定费750元；3、误工费7183.69元（25212元／年÷365天×104天）。从受伤之日起至定残前一日共误工104天，戴春没有固定收入，参照湖南省2014年度农、林、牧、渔业标准计算；4、护理费1519.63元（25212元／年÷365天×22天×1人）。住院治疗22天，参照湖南省2014年度农、林、牧、渔业标准，按护理人员1人计算；5、住院伙食补助费660元（30元／天×22天）；6、营养费酌定1000元；7、残疾赔偿金106280元（26570元／年×20年×20％）；8、精神损害抚慰金酌定3000元。上述1至8项合计171539.22元。
原审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。戴春诉请的后续治疗费10000元，因该费用尚未实际发生，不予支持。戴春诉请的交通费因其没有提供正式票据，不予支持。戴春请求的劳动务工工资200元，因其没有提供充分的证据证明约定的具体工资数额，应承担举证不能的不利后果，亦不予支持。对戴春诉请的其他项目，以核准确定的数额为准，对其超出部分不予支持。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。戴春在施工过程中，应当知道在没有安全保护措施的情况下，站在窗台上面往下递送防盗窗可能发生安全事故却轻信自己能够避免，最终导致事故的发生。结合戴春的过错及其行为对事故发生的原因力大小，戴春具有重大过失，应负事故主要责任。综合本案实际情况，戴春自负80％即137231.38元（171539.22元×80%）。陈红霞因家庭装修需要将指定的工程交付给文建平具体负责。文建平后来又找来戴春一起施工并对施工活动进行现场指挥和管理。文建平作为一个经验丰富的人，明知戴春站在窗台上往下递送防盗窗的行为可能引发安全事故而没有制止却参与其中，现场指挥、管理不当是造成戴春从楼上摔下去的原因之一，应负事故次要责任。酌情确认文建平承担戴春损失的20%即34307.84元（171539.22元×20％）。而雇员因重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。因此，陈红霞对文建平应赔偿的部分负连带赔偿责任。陈红霞承担连带赔偿责任的，可以向文建平追偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：（一）由文建平赔偿戴春34307.84元；（二）陈红霞对上述款项承担连带赔偿责任；（三）驳回戴春的其他诉讼请求。
戴春上诉称，戴春与陈红霞之间应为雇佣关系，戴春是在为陈红霞从事雇佣活动中遭受人身损害，应由陈红霞承担全部赔偿责任；原审既适用《侵权责任法》第三十五条又适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条存在矛盾；原审对戴春的医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的认定错误，且对戴春的后续医疗费、交通费、劳动工资的损失未予认定。请求撤销原判，改判由文建平、陈红霞共同赔偿戴春各项损失共计209017元。
文建平上诉称，文建平、戴春与陈红霞之间为劳务关系，提供劳务者为文建平、戴春，接受劳务者为陈红霞，文建平不应承担责任；原审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条进行判决，适用法律错误。请求撤销原判，改判文建平不承担赔偿责任。
陈红霞答辩称，文建平与陈红霞之间应为承揽关系，而非劳务关系。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，戴春因本案事故所造成的损失包括：医费51145.90元、后续医疗费10000元、鉴定费750元、误工费7183.69元、护理费1519.63元、住院伙食补助费1100元（50元／天×22天）、营养费1000元、残疾赔偿金106280元、精神损害抚慰金3000元，合计181979.22元。本院查明的其他案件事实与原审查明的一致，对原判认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、原判对文建平、戴春、陈红霞之间的法律关系和责任的认定是否正确；二、原判对戴春的各项损失认定是否正确。本院对此评判如下：劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的法律关系。劳务关系与承揽关系的区别在于劳务关系对主体没有特殊性要求，提供劳务者必须亲自参与劳动，所从事的工作，多为简单劳务，不要求以工作成果为交付，注重的是提供劳务的过程和提供的劳务；而承揽关系则一般要求承揽人具备特殊的技能、资质等，故承揽人的报酬利益高于提供劳务者的报酬利益，且承揽关系中所完成的工作体现为成果，而这种工作成果一般表现为一种物化的成果。具体到本案，文建平按照与房主陈红霞的约定为其拆除房内部分墙面和设施，该项工作需在指定的时间、地点，按照陈红霞的具体要求进行，且技术含量不高，不需要特殊资质，付出的也主要是劳力。虽然双方对报酬约定的说法不一，但差距不大，仅为相应的劳务报酬，没有获取更多的利益，故文建平与陈红霞之间应为个人之间的劳务关系。陈红霞提出的其与文建平之间系承揽关系的抗辩理由不能成立，本院不予支持。文建平在与陈红霞协商时，就明确表示一人无法完成该项工作，提出需再喊一人来做，对此陈红霞并未拒绝。做工当天，陈红霞亦在现场，对文建平邀戴春一起做事是知晓的，但并未提出异议，应视为同意由戴春为其提供劳务，故戴春与陈红霞之间亦应为劳务关系。原判就双方当事人之间的法律关系认定不当，应予纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，戴春在为陈红霞提供劳务的过程中，站在窗台上往下递送防护网时不慎摔伤，戴春作为成年人，应当意识到其行为的危险性，但未采取相应防护措施，在该损害事件中，存在重大过错，自身应承担主要责任；陈红霞作为接受劳务方，明知从二楼向下递送防护网，具有明显的安全隐患，但未尽提醒、提供防护措施义务，亦存在一定过错，应承担次要责任；文建平作为提供劳务者，在现场参与劳务，非但未采取适当的方式处置拆卸的防护网，而且还在未采取安全防护措施的情况下，提出要戴春从二楼向下递送防护网，其对损害的发生，也具有一定过错，亦应承担相应的责任。结合各方当事人的过错程度以及对损害后果发生的原因力大小，对戴春的损失，由陈红霞承担20%的责任，文建平承担20%的责任，戴春自负60%的责任为宜。原判对戴春、文建平、陈红霞之间的责任划分不当，本院予以纠正。原审根据戴春提供的医药费发票，认定其医药费为51145.90元正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，戴春因伤致残而误工，误工时间可以计算至定残日前一天，原审据此认定误工时间为104天亦无不当。戴春系农村户口，虽在城镇居住已满一年，但无固定收入，原审参照《2014年湖南省城镇私营单位在岗职工年平均工资》农、林、牧、渔业标准25212元／年计算其误工费，符合法律规定。原审按照戴春实际住院天数22天认定戴春的护理天数及住院伙食补助天数恰当。戴春未提供证据证明护理人员的收入状况，原审参照《2014年湖南省城镇私营单位在岗职工年平均工资》农、林、牧、渔业标准25212元／年计算其护理费并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费只是“可以参照”当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准执行，而非“应当按照”该标准确定，虽然我市机关一般工作人员出差伙食补助费标准为100元／天，但考虑我市经济社会发展水平、市场价格、消费水平等因素，结合本案具体情况，按50元／天计算住院伙食补助费较为适宜，原审计算标准偏低，应予纠正。原审根据戴春的伤残情况，酌情认定营养费、精神损害抚慰金较为合理。交通费的认定应当以正式票据为凭，戴春未提供相关交通费票据，原审对此未予认定，亦无不当。戴春主张的劳动工资因其未提供充分的证据予以证实，故原审对此未予支持正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，后续治疗费根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，邵阳市公平司法鉴定所作出的司法鉴定意见书认定戴春的后续治疗费10000元系取内固定物所需，因鉴定时尚不能视为医疗完全结束，结合戴春伤情本身的特点及鉴定意见，可以确定该后续治疗费属于必然发生的费用，可一并予以赔偿，原判对戴春主张的后续治疗费10000元未予处理不当，应予纠正。故戴春的各项损失应认定为181979.22元，根据本院认定的双方当事人承担责任的比例，应由陈红霞承担36395.84元（181979.22×20％），文建平承担36395.84元（181979.22×20%），其余损失由戴春自负。
综上，原判决认定部分事实不清，适用法律不当，实体处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省隆回县人民法院（2015）隆民一初字第1492号民事判决；
二、由陈红霞赔偿戴春各项损失36395.84元，文建平赔偿戴春各项损失36395.84元，限收到本判决书后十日内支付完毕，其余损失由戴春自负；
三、驳回戴春的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审诉讼费共计2312.50元，由戴春负担1387.50元，陈红霞负担462.50元，文建平负担462.50元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 朱红伟
代理审判员 潘 婷
代理审判员 汪 臻
二〇一六年三月二十四日
代理书记员 谢心瑜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》、
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法）的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳回对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。