福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽08民终794号上诉人（原审被告）：林云英，女，1965年1月18日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。上诉人（原审被告）：邱炳练，男，1953年3月5日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。委托诉讼代理人：吴庆森、沈萍，福建信厚律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：连志峰，男，1971年9月3日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。委托诉讼代理人：陈晓，福建天衡联合(龙岩)律师事务所执业律师。上诉人林云英、邱炳练因与被上诉人连志峰民间借贷纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院(2016)闽0802民初5307号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人林云英、邱炳练及其委托诉讼代理人吴庆森、沈萍，被上诉人连志峰及其委托诉讼代理人陈晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林云英、邱炳练上诉请求：1.撤销一审判决，驳回连志峰的原审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由连志峰负担。事实与理由：1.邱炳练与连志峰之间虽存在借贷关系，但上诉人在一审提供的邱炳练、林云英及林友仙与连志峰交谈的现场对话录音和手机通话录音（围绕追讨赌博欠款及利息展开的交谈）证据，可以充分证实本案讼争的借贷系赌博借贷，系不受法律保护非法借贷，但一审法院却忽视了证据，将非法的借贷错误认定为合法借贷，属于认定事实错误。而且连志峰向一审法院提交6份《借条》向两上诉人主张多达16万元的借款债务外，但却未提供任何已经支付《借条》所载借款的相关支付凭证等来证明其已经向上诉人交付了借款的事实。根据我国《合同法》第二百一十条的规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，此即表明，仅以连志峰提供的借条并不足以认定其与上诉人之间存在真实有效的借贷关系。2.本案的借贷是不受法律保护的赌博借贷，一审法院认定为上诉人的夫妻共同债务，判决林云英承担共同还款责任属于适用法律错误。如前所述，本案的借贷是被上诉人连志峰明知上诉人邱炳练借款用于赌博的情况下仍然出借给邱炳练的赌博高利借款，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）的补充规定》第二条规定“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持”，本案因赌博形成的借贷不应认定为夫妻共同债务。上诉人林云英不应当承担共同还款责任。一审法院将此赌博借贷认定为夫妻共同债务，显然违反了该规定，属于适用法律错误。3.一审法院以龙岩市公安局新罗区分局对本案的移送不予立案为由，认定本案借贷的合法性，没有事实和法律依据。本案在第一次诉讼时曾以涉嫌开设赌场罪为由移送公安机关处理，但因案发当时没有及时抓获并固定证据，现又难以取证，公安机关遂因证据不足作出不予立案的决定。但开设赌场和提供赌博借款是相对独立的事实，公安机关对本案不以开设赌场罪立案侦查，并不表明被上诉人与上诉人等之间的行为不涉嫌构成“赌博罪”或触犯《治安管理处罚法》第70条关于提供赌资和参与赌博的规定，更不能直接推定本案的借贷就是合法的民间借贷。民间借贷的合法性应当依据客观证据来综合认定。连志峰辩称，1.邱炳练向答辩人连志峰借款16万元的事实清楚，有邱炳练亲笔出具的借条为证，且在借条底部邱炳练亲笔在收款人处签字按手印，表明邱炳练确实收到了答辩人支付的借款。2.答辩人向法庭提供的《协议书》进一步证实双方之间存在的合法借贷关系。如果邱炳练夫妻未向答辩人借款，根本不会签订在借款到期后未能归还借款时将旅社转让给答辩人经营用来抵偿利息的协议。3.本案发生于二上诉人夫妻关系存续期间，应由其共同归还。4.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第(二)项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间的利息的，人民法院应予支持”，为此，答辩人要求上诉人按借期内的约定的利率2%，从借款期限届满之日起支付至款清之日期止的利息，合理合法，一审支持正确。5.本案的借条均约定“若借款人逾期未归还借款及利息，则应承担出借人追款所需的全部费用(包括律师费、差旅费、法院保全费、诉讼费、鉴定费、误工费等)”，本案答辩人向上诉人主张的律师费4000元，属于追索借款所支付的律师费用，根据约定，应当由上诉人支付。6.上诉人没有证据能够证实本案借贷存在违法犯罪行为，反而龙岩市公安局新罗分局的不予立案通知书直接证明双方之间的借贷不存在违反犯罪行为；而上诉人提供的所有录音证据均是在双方发生争议之后形成，争议发生后形成的录音证据不能证实出借人出借借款时事先知道或应当知道的主观心态。故本案不存在出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款而导致民间借贷合同无效的情形。7.上诉人提供的《租赁合同》是事后补签的，而录音均采取偷录的方式取得，未经过对方当事人和案外人的同意，取得方式不合法，依法不能作为本案定案的证据使用。8.根据《最高人民法院关于审理民事借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，借据、收据、欠条等债权凭证记载的借款金额，一般认定为本金。上诉人提出反驳本金不是16万，应当提供证据予以证实。请求驳回上诉，维持原判。连志峰向一审法院起诉请求：判令邱炳练、林云英共同偿还连志峰借款160000元，并支付该款自2015年7月14日起至款清之日止，按月利率2%计算的利息；邱炳练、林云英共同支付连志峰律师代理费4000元。一审法院认定事实：邱炳练与林云英系夫妻关系。2014年11月21日、2014年12月14日、2014年12月22日、2014年12月25日、2015年2月13日，2015年3月13日，邱炳练分别向连志峰借款50000元、20000元、10000元、10000元、50000元、20000元，并分别出具借条，均约定借款应于2015年7月13日前归还，借款利息按月利率2%计算，若逾期还款，邱炳练应承担连志峰因实现债权而支出的诉讼费、律师费等费用。六份借条出具后，邱炳练未归还借款，也未支付利息。连志峰为此曾于2015年向法院提起诉讼，本院于2015年11月9日作出（2015）龙新民初字第7624号民事裁定书，裁定驳回连志峰的起诉，并以涉嫌经济犯罪为由将案件移送龙岩市公安局新罗分局侦查处理。2016年7月9日，龙岩市公安局新罗分局作出龙公新（治安）不立字（2016）00002号《不予立案通知书》，决定对本案经济纠纷不予立案。现连志峰又诉至本院，请求判如所请。一审法院认为，邱炳练向连志峰借款，双方的民间借贷关系事实清楚、证据充分，应认定为合法有效。邱炳练未按约定及时归还借款，显属违约，应限期归还。本案债务纠纷本院曾以涉嫌经济犯罪为由将案件移送公安机关侦查处理，龙岩市公安局新罗分局作出龙公新（治安）不立字（2016）00002号《不予立案通知书》，决定对本案经济纠纷不予立案。现连志峰要求邱炳练、林云英归还借款本金160000元，并支付该款自2015年7月14日起至款清之日止，按月利率2%计算的利息，于法有据，予以支持。连志峰要求邱炳练、林云英支付律师代理费4000元，虽然双方在借条中有约定，但连志峰提供的委托代理合同及律师代理费发票系之前案件的费用，不予支持。本案借款系邱炳练与林云英在婚姻关系存续期间所负债务，属夫妻共同债务，应由邱炳练与林云英共同偿还。邱炳练、林云英辩称本案六份借条中约定的借款期限和借款利息均是连志峰事后自行添加的，但未提供证据予以证明，不予采纳。邱炳练、林云英辩称本案款项系连志峰在明知邱炳练用于赌博的情况下将款项借给邱炳练，但其提供的证据不足以证明该主张，本院不予采纳。邱炳练、林云英辩称连志峰未足额支付借款本金，且为牟取高额利息和抽头渔利而借款给邱炳练，但未提供证据予以证明，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、邱炳练、林云英应于本判决生效之日起三十日内共同归还连志峰借款本金160000元，并支付该款自2015年7月14日起至本判决指定的履行期限届满之日止，按月利率2%计算的利息；二、驳回连志峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4336元，由连志峰负担50元，邱炳练、林云英负担4286元。在二审诉讼期间，双方没有提供新证据。经审理查明，一审查明的事实，林云英及邱炳练有如下的异议：2014年11月21实际支付1.2万元，不是5万元，且直接支付庄家，而没有付给借款人；2014年12月14日没有实际发生，只是利息按每日每万元150元发生的借条；2014年12月22日实际上只有支付550元现金，是利息、利滚利形成；2014年12月25日是利息，没有实际发生；2015年2月13日实际支付2.3万元，且直接支付庄家；2015年3月13日也是没有实际发生，是利滚利形成；2015年3月13日之前归还及利息2%(实际每日每万150元)也是连志峰擅自添加的。连志峰则没有异议。对双方无异议的事实，本院予以认定。对有异议的部分，经审查本院认为，林云英、邱炳练提供的证据，不足以证实其主张，其异议不能成立。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。连志峰主张邱炳练向其借款，有借条为证，该借贷事实清楚，证据充分，本院予以认定。在借条中收款人处邱炳练还签字确认，故林云英、邱炳练上诉主张连志峰没有交付足额的款项，及借条系利滚利形成，未提供任何证据，本院不予采信。(2015)龙新民初字第7624号民事裁定中已明确“邱炳练、林云英认为该欠款因连志峰支持邱炳练赌博而产生的，并提供了连志峰与邱炳练的通话录音、林友仙与连志峰的通话录音及申请林友仙出庭作证，即本案的债权债务可能因赌博引起，而赌博具有违法性，本案涉嫌经济犯罪”，而将本案移送公安机关侦查处理。但龙岩市公安局新罗分局以龙公新(治安)不立字(2016)00002号不予立案。故林云英、邱炳练上诉主张讼争款项系赌博所借，系不受法律保护的非法借贷，且为利滚利形成，所提供的录音，不足以证实其主张，本院不予支持。综上，林云英、邱炳练的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4336元，由林云英、邱炳练负担。本判决为终审判决。审判长  陈日耀审判员  吕 敏审判员  许培清二〇一七年七月十七日书记员  邱艺梅