安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖08刑终20号
原公诉机关安徽省桐城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）程锐，男，汉族，1973年10月21日出生，专科文化，桐城市舜城建筑工程有限公司法定代表人，中共党员，家住安徽省合肥市瑶海区龙岗经济开发区龙岗信用社宿舍。现住合肥市瑶海区。因涉嫌犯挪用资金罪于2015年4月29日被桐城市公安局刑事拘留，同年5月13日经桐城市人民检察院批准逮捕，同日由桐城市公安局执行逮捕。2015年10月13日被桐城市人民法院取保候审。
辩护人刘滔，安徽志达律师事务所律师。
安徽省桐城市人民法院审理桐城市人民检察院指控被告人程锐犯挪用资金罪�案，于2016年7月20日作出（2015）桐刑初字第00240号刑事判决书。因被告人程锐不服判决提出上诉，本院经审理认为原判事实不清，证据不足，于2016年11月7日作出（2016）皖08刑终字177号刑事裁定，撤销原审判决，发回安徽省桐城市人民法院重新审判；桐城市人民法院于2017年2月8日作出（2016）桐刑初字第00209号刑事判决，对被告人程锐作出无罪判决，桐城市人民检察院提出抗诉。本院经审理认为，二审期间，因检察机关提供了新证据，于2017年7月7日作出（2017）皖08刑终字90号刑事裁定书，撤销原审判决，发回安徽省桐城市人民法院重新审判；桐城市人民法院经重新审判于2017年12月6日作出（2017）皖0881刑初160号刑事判决,宣判后，原审被告人程锐不服，向本院提出上诉。本院受理后，于2018年3月20日公开开庭审理了本案，安庆市人民检察院指派检察员陈某1出庭履行职务，上诉人程锐及其辩护人刘滔到庭参加诉讼。现已审理终结。
安徽省桐城市人民检察院指控：2013年6月份，桐城市舜城建筑工程有限公司（以下简称桐城舜城建筑公司）以向合肥航伟商贸有限公司（以下简称合肥航伟公司）购货的名义，向安徽桐城农村商业银行股份有限公司范岗支行（以下简称农商行范岗支行）申请贷款3000万元。贷款合同约定该笔3000万元贷款分两次直接汇入合肥航伟公司账户。2013年7月2日，首笔1500万元贷款发放到合肥航伟公司账户后，被告人程锐随即电话联系合肥航伟公司的股东王某，取消两公司之间签订的《工业品买卖合同》，并要求将该笔1500万元的贷款汇入被告人程锐指定的账户。2013年7月3日，合肥航伟公司按照被告人程锐的要求将该笔1500万元贷款转入被告人程锐之弟程某的工商银行账户。2013年8月1日，另一笔1500万元贷款发放后，被告人程锐利用相同的方法将该笔1500万元转至其弟程某的银行账户。程某按照被告人程锐的指令，将该3000万元用于归还被告人程锐拖欠的他人钱款及其经营的其他公司的资金周转。原公诉机关认为：被告人程锐身为桐城舜城建筑公司的法定代表人，利用职务之便，挪用本单位资金进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。
原审法院认定，被告人程锐从贷款的3000万元中向徐某1（实际为徐某2）支付的600万元，是归还个人的欠款，其挪用本单位资金600万元归个人使用，数额巨大且超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人程锐挪用资金3000万元，因证据没有达到刑事诉讼法规定的“确实、充分”的�求，故认定被告人程锐挪用资金数额为600万元。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、第七十二条之规定,判决：一、被告人程锐犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。二、追缴被告人程锐挪用的资金600万元，返还给桐城市舜城建筑工程有限公司。
程锐上诉提出，其不构成犯罪，贷款前三个股东有商议，我是按照三人的决议来处分这笔钱，所以认为我不构成犯罪；我还的钱都是前期公司融资的钱，剩余的钱都是用于关联公司的经营。
辩护人刘滔辩护提出，一、上诉人程锐主观上没有挪用资金的故意，上诉人将该3000万元转至相关账户及该3000万元的使用是各法人股东共同商量的结果。二、上诉人作为桐城舜城建筑公司及其母公司安徽舜城建设有限责任公司（以下简称安徽舜城建设公司）的法定代表人，上诉人将合肥佳成架业有限公司借出的2140万元也全部用于公司经营。三、徐某1、陈某2、徐某2三人的证言不能相互印证，且与客观事实相悖，依法不能作为证据使用。四、退言之，即使上诉人将部分款项用于偿还其个人债务，上诉人也不构成挪用资金罪。2014年9月4日的《承诺书》约定：“各股东自行承担还款责任”“审计完成后，若公司（建安、置业）欠股东款可从中扣减”，即各法人股东从涉案公司的借款的使用不受任何限制和约束。因此，即使上诉人将部分款项偿还其个人债务，也不属于挪用公司资金的行为。综上所述，上诉人程锐将涉案3000万元转至相关账户、及该3000万元的使用是各法人股东共同商量的结果，上诉人是根据商量结果形成的决议使用3000万元贷款的。�锐主观上没有挪用资金的故意，客观上没有挪用资金的行为，且作为桐城舜城建筑公司和安徽舜城建设公司的法定代表人，上诉人将合肥佳成架业有限公司借出的2140万元也全部用于公司经营。各法人股东如何使用各自从贷款公司的借款不受贷款公司的限制和约束，因此，即使上诉人程锐将部分款项用于偿还其个人债务，也不属于挪用公司资金的行为。
出庭履行职务的检察员认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，上诉人的上诉理由均不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：安徽舜城建设公司于2009年12月16日成立，上诉人程锐是公司法定代表人。2012年9月18日，安徽舜城建设公司以股东身份设立全资子公司,即桐城舜城置业公司，法定代表人是司某。2013年1月14日，安徽�城建设公司由自然人股东，变更为由安徽域炀投资咨询有限公司（占52%股份，法定代表人邵某）、安徽舜城永利投资管理有限责任公司（占24%股份，法定代表人司某）、合肥佳成架业有限公司（占24%股份，法定代表人程锐）组成的三位法人股东，程锐仍然任公司法定代表人。2013年2月28日，安徽舜城建设公司又以股东身份设立全资子公司，即桐城舜城建筑公司，程锐是公司法定代表人兼总经理，负责公司的经营。
2013年5月16日，桐城舜城建筑公司因在桐城市进行开发建设需要，与合肥航伟公司签订合同标的为3485.145万元的《工业品买卖合同》一份。同年5月20日，桐城舜城建筑公司通过股东会决议，由桐城舜城建筑公司向农商行范岗支行申请贷款3000万元，用于舜城.凯旋华府商住楼工程和范岗镇文化公园施工工程材料款。2013年7月2日，桐城舜城建筑公司与农商行范岗支行签订借款合同一份，约定借款金额1500万元，桐城舜城置业公司以其自有的土地使用权进行担保。同日，农商行范岗支行依据合同，将1500万元贷款汇至合肥航伟公司账户。同年7月3日，上诉人程锐电话通知合肥航伟公司取消双方之间的买卖合同，并要求合肥航伟公司将已收到的1500万货款转至程锐之弟程某的个人工商银行账户。合肥航伟公司依程锐的要求将1500万货款汇入程锐之弟程某的银行账户。程某根据上诉人程锐的要求，向徐某1汇款300万元。2013年8月1日，桐城舜城建筑公司与农商行范岗支行又签订借款合同一份，约定借款金额1500万元，借款期限自2013年8月1日至2014年6月25日。农商行范岗支行按合同约定将1500万元贷款汇入合肥航伟公司，合肥航伟公司依然按要求将收到的贷款转入程某的同一银行账户。程某根据程锐的要求，于2013年8月9日向徐某1汇款200万元，8月19日汇款100万元。以上程锐将公司资金共计600万元汇至徐某1账户，用于归还个人债务。
另查明，上诉人程锐与徐某22013年2月25日至27日均在澳门。
认定上述事实的证据如下：
1、证人王某证明，其是合肥航伟商贸有限公司股东，合肥杭伟商贸有限公司与桐城市舜城建筑工程有限公司签订合同，后来没有履行合同，并按照程锐的要求两次将1500万元汇入其指定的账户。
2、证人司某证明，2013年6月份，因公司经营需要流动资金，程锐就和我们商量要申请一笔3000万元贷款，我和公司董事长邵某也同意了，具体负责都是程锐操作的。2013年8月份的一天，公司前会计丁某1打我手机，告诉我那笔3000万元贷款已经批下来了，现已经被转到程锐的个人账户，于是我就把这事给邵某说了，邵某讲他也不知道此事，因为我们公司财务有规定，大笔资金往来需要我们三人签字才行。我们催他好多次他仍然没还，于是我们三个股东在一起商量了下，叫程锐先拿出500万元给我们临时用一下，按三人出资比例分配，于是程锐就汇了100万到我个人账户上。
3、证人邵某证明，程锐从来没有以个人的名义为我们三人合伙的公司向外融资，一是可以查公司财务账目，二是经过审计也未发现以公司名义对外进行借款和融资。公司如有需要融资，需要三个股东的签字予以承认，并且公司财务有反映。程锐擅自将该3000万转到自己的账户，自己和司某都不知情。在催促无果情况下我们三个股东在2013年8月一起商量了下，叫程锐先拿出500万元给我们临时用一下，按三人出资比例分配，于是程锐就汇给我250万元，后又给了我10万元现金。随后自己因担心资金无法回收，自己是大股东，所以又向程锐借款500万。
4、证人丁某1证明，安徽舜城建设公司和桐城舜城建筑公司自成立起，并未开展实质性项目，安徽舜城建设公司成立后，账面还有余款，桐城舜城建筑公司也只是空壳公司，故并未对外借款，程锐没有为这两个公司向外借钱进入公司财务账目。公司财务制度清晰，进入公司的账户的资金凭银行凭证在我这里做账，什么资金来源或是谁的资金，都记入会计明细，至于资金支出，当时要求每个股东单独从财务支钱的最高限额是2万元，可循环使用，超额支出需要三个股东共同签字。桐城舜城置业公司各个股东的融资进入公司须三股东在一起核实并签字注明。3000万贷款发放后自己就打电�告诉了司某。该3000万未入公司账。
5、证人程某证明，大约在2013年6月底，程锐对我说有两笔资金共计三千万元到账，他叫我给个账户给他，于是我就将中国工商银行合肥三里街支行我个人账号发给了他。后来在2013年7月初，我卡上先汇来了1500万，到同年8月初，我卡上又来了1500万元的资金。这些钱我到账后，我也打电话给程锐说了，后来程锐需要钱的时候就打电话叫我转账，后来累计打到程锐个人账户1000万元，打到桐城舜城置业公司300万元，还有200万元打给了邵某，另外还打了些钱到别人账户，这些钱都是程锐叫我打的。
6、证人付某证明，程锐因打牌欠他人钱，付某作为担保人，替程锐付款200万元，在2013年下半年，程锐从程某账户汇款200万元。
7、证人卢�证明，在2012年，程锐讲因做工程等生意，需要资金周转向我借钱，当时我借给他三百万元，程锐给我出了借条，于是在2013年9月份，程锐就还了我一百万元，是通过他弟弟程某的账户转到我的工商银行卡上。
8、证人徐某1证明，其与程锐并无经济往来，是陈某2借款给程锐，后程锐按照陈某2的指示将归还的欠款汇入自己的账户。
9、证人陈某2证明，2013年上半年，程锐在澳门赌博输钱，向其朋友徐某2借款700余万元，自己作为担保人。后经过自己的催要，程锐还款时，自己发了老乡徐某1的账号给程锐，程锐陆续向徐某1账户还款600万元。
10、证人徐某2证明，我和程锐是熟人关系,前几年借给他700万港币到现在他还没有还清，还欠我五六十万元,大约2013年上半年，程�在澳门永利大酒店赌博输了，我当时正在那个酒店，于是他想扳本就向我借款700万港币继续赌，当时他承诺贏了马上还我，要是输了也在一个月内还，我记得当时是朋友陈某2（合肥人）担保的，事后也是陈某2找程锐还钱。大约过了几个月，听说程锐还了600万元人民币，陈某2通过别人账户将那600万元人民币转到澳门的一个人账户，具体汇给谁我现在记不起来了。
11、证人丁某2证明，2017年4月25日的证言。证实安徽舜城建设工程有限责任公司、安徽舜城置业有限公司、桐城市舜城建筑工程有限公司、桐城市舜城置业有限公司是关联公司，其中安徽舜城置业有限公司已经注销，另外三个公司的前期账目由其保管，经查询上述四个公司与付某、徐某1没有经济往来。卢某与安徽舜城建设工程有限责任公司有2笔经济往来和司某有关，和程�无关。
12、上诉人程锐的供述。该3000万元是桐城舜城建筑公司的资金。自己将该3000万元未经其他两股东的情况下转到自己指定的程某账户。自己通过程某将该3000万元转给其他人的情况，其中200万给付某，600万给徐某1，100万给卢某。2013年7月，1500万的贷款打到合肥航伟商贸有限公司账户，我和合肥公司分管公司的相关财务人员联系，说桐城范岗镇的那个公园不建了，要他们把那1500万元贷款打到桐城舜城建筑有限公司账户。8月同样。两次让丁某1转到自己指定的程某账户。3000万贷款下来后，自己通过熟人关系将3000万的贷款打到我弟弟的程某的账户，然后我自己将钱用了，到现在没有还。自己是桐城市舜城建筑和安徽建设公司的总经理，法人代表，财务自己是一支笔，但这两个公司账户上的大笔资金往来，财务主管都是要打电话给�外两个老总讲，这两次贷款转到私人账户丁某1应该都打电话给他们了。邵某和司某知道3000万元的贷款下来后，问我3000万去哪里了，我讲我现在要急用钱，已经把这些钱转到我个人账户了，并且已经用了一部分。桐城舜建筑和安徽舜城建设两个公司总经理都是自己，法人代表都是自己一人，但这两个公司账户上的大笔资金的往来，需要我和邵某、司某三人签字才行。这些钱在程某的账户上，都是我使用和支配的，我要转钱给谁，就打程某电话，程某就按照我的要求转账。付某200万，徐某1600万，曹效勇600万，吴华名170万，卢某200万，还有800万到自己账户，另外我还转给曹某、黄某、胡某等人都是几十万的。3000万去向是之前因为生意欠了别人的钱，自己让程某汇给这些人，具体不知道汇给哪些人。以前做生意需要周转，其中我们三人成立桐城舜城置业公司时，我个人的出资大部分向这些人借的，于是这三千万到账后我就还给了这些人,自己让程某转了600万给徐某1，使用3000万元之前口头和另外两人商量,该3000万都是用来还公司账，自己没有挪用。2014年下半年，邵某、司某也多次催促我将3000万归还，我没有归还的原因一是和邵某的经济往来不清，二是自己没有钱。
13、受案登记表、户籍信息、公司工商局注册资料、抓获经过、报案材料、贷款资料、程某工商银行账户流水、企业信息查询单、被告人程锐个人账户资金往来记录。证明被告人程锐使用单位资金、公司注册登记、个人信息及受案经过等事实。
14、出入境记录，证实程锐、徐某2在2013年2月25日至27日去澳门的事实。印证了徐某2在澳门借钱给程锐的事实。
15、桐城舜城置业公司的工商登记及股东变更情况。证实该公司成某为一人有限责任公司，系安徽舜城建设公司的全资子公司，于2014年3月7日变更为三个法人股东，该三个法人的实际控制人分别为程锐、司某、邵某。
16、桐城舜城建筑公司的情况说明。证实了程锐与该公司的历史往来情况。
17、司某的情况说明。证实在2010年安徽舜城建设公司1200万元的财产，交由程锐管理，程锐将该1200万元分两次转入个人账户，后因为在桐城市开发需要缴纳土地费用，程锐才从个人账户汇入部分资金到三人合伙的账户。证明程锐通过个人账户汇入安徽舜城建设公司和桐城舜城建筑公司的欠款原本就属于安徽舜城建设公司的财产，而不是程锐本人对公司的资金投入。
18、程锐与桐城市舜城置�公司往来账，程锐与桐城市舜城建筑公司往来账，程锐与安徽舜城置业公司往来账，程锐与安徽舜城建设公司往来账。
19、司某对合伙公司的情况说明。证实股东为公司向外融资须经过其他股东或者负责人的签字认可；程锐自称3000万元的贷款均用于其为公司的融资借款，程锐的融资情况并未得到其他股东认可的证明，其借款并不是为了三人合伙经营的公司融资。
20、2014年9月10日舜城建设、置业股东会决议：2014年9月10日之前及今后以公司名义或个人以（建设、置业、建安分公司）名义担保或借款，造成一切损失，均由个人和法人股东公司承担。如没有股东会议决定三个法人公司签字盖章均属个人和法人股东行为，并承担一切法律责任且承担给公司带来的损失。
21、司某提交由程锐、司某、邵某签名的情况说明一份（主要内容是因在范岗镇项目开发购买土地，司某向外融资1050万元，有三股东法人签名）。
22、2013年贷款的相关资料、借款合同、购货合同、放款凭证、合肥航伟公司向程某账户的转账凭证、程某工商银行账户流水、上诉人程锐个人账户资金往来记录。证实申请贷款、贷款发放、合肥航伟公司转账3000万元到程某账户及程某600万元到徐某1账户。
23、徐某1银行卡流水查询单证实，程某在2013年7、8月份从其银行卡共汇款600万元至徐某1账户，与程某的银行记录汇款记录相互印证，该款的实际债权人是徐某2，钱打到徐某1的账户。
上述证据，均经庭审质证、认证，本院予以确认。
针对上诉人程锐的上诉理由及其辩护人的提出的辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
1、对于程锐向徐某1支付款项的性质。证人程某证明程锐在2013年7、8月份指示从其银行卡共汇款600万元到徐某1账户，程某的银行记录汇款记录予以证实。证人徐某1证明，其与程锐没有任何经济往来，自己只是为陈某2提供银行账户，以便程锐向陈某2付款。证人陈某2证明，其和程锐以前并没有经济往来，只是于2013年上半年，为程锐在澳门赌博向徐某2的借款七百余万元进行了担保，徐某1将程锐支付的600万元欠款再转给自己，这笔钱属于程锐还徐某2的欠款。证人徐某3证明，2013年上半年，程锐在澳门永利大酒店赌博输了，当时向我借款700万元港币赌博，当时是徐某3朋友陈某2担保，事后也是陈某2找程锐，大约过了几个月程锐还了600万元人民币。《出入境记录查询结果》显示，2013年3月25日至27日期间，上诉人程锐、徐某2均在澳门。以上证据足以证实程锐利用其职务上管理公司资金的便利，将公司贷款所得资金600万元用于偿还个人债务的事实，其行为属于挪用资金的性质。程锐在庭审中辩解其归还的这600万元是前期公司融资的钱，缺乏事实依据，故程锐上诉提出其不构成挪用资金罪的上诉理由不能成立，不予采纳。
2、对于辩护人刘滔提出徐某1、陈某2、徐某2三人的证言不能相互印证，且与客观事实相悖，依法不能作为证据使用。经查：徐某1、陈某2、徐某2的证言均是公安机关依法取得，虽在具体细节上有不尽一致的地方，但其三人证言所证实的基本内容互相吻合,且与出入境记录查询结果、银行汇款记录等证据相互印证，能够作为认定本案事实的证据�
3、对于辩护人刘滔提出2014年9月4日的《承诺书》约定：“各股东自行承担还款责任”“审计完成后，若公司（建安、置业）欠股东款可从中扣减”，即各法人股东从涉案公司的借款的使用不受任何限制和约束。因此，即使上诉人将部分款项偿还其个人债务，也不属于挪用公司资金的行为。经查：程锐挪用600万元行为发生在2013年7、8月份期间，2014年9月4日的《承诺书》约定的内容不能改变程锐挪用600万元归个人使用行为性质的认定。
本院认为:上诉人程锐作为桐城市舜城建筑工程有限公司的法定代表人及总经理，利用职务上的便利，挪用本单位资金600万元归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪。原审判决认定事实清楚�适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及各辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱祖琴
审判员 方国松
审判员 张 跃
二〇一八年三月二十三日
书记员 吴 磊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百�十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；