上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）奉民二（商）初字第1039号
原告乐清市海狮电热电器制造有限公司。
法定代表人高锡坚，董事长。
委托代理人唐桂华，上海市九鼎律师事务所律师。
委托代理人刘怡彬，上海敏诚善律师事务所律师。
被告上海索谷电缆集团有限公司。
法定代表人倪建生，董事长。
委托代理人赵忠敏，上海市昆仑律师事务所律师。
委托代理人顾帅，上海市昆仑律师事务所律师。
原告乐清市海狮电热电器制造有限公司（以下简称乐清海狮公司）与被告上海索谷电缆集团有限公司（以下简称索谷电缆集团）其他与企业有关的纠纷一案，本院于2013年3月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2013年4月23日、2013年6月14日先后两次公开开庭进行了审理。2014年7月15日本案转入普通程序，本院依法组成合议庭后，于2014年8月21日、2014年11月13日先后两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人唐桂华前三次开庭到庭参加诉讼，被告委托代理人赵忠敏前两次开庭到庭参加诉讼，原告法定代表人高锡坚第三次开庭到庭参加诉讼，原告委托代理人刘怡彬、被告委托代理人顾帅第三、第四次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告乐清海狮公司诉称，原、被告于2009年3月18日签订《合作协议书》一份，约定原告以货币投入参股上海索谷电缆集团防火电缆分公司【后更名为上海防火电缆公司电缆有限公司（以下简称防火电缆公司）】，原告占49%的股权，被告占51%的股权。原告按约分别于2009年3月23日支付投资款人民币1，000，001元（以下币种同），2009年12月22日支付3，900，000元，2010年12月15日投入600，000元，总计5，500，000元。2010年11月，原告得知防火电缆公司早在2005年11月17日已成立，该公司原有股东三名，原、被告签订的《合作协议书》不符合公司法的规定及防火电缆公司的章程约定，损害了原告的利益。经原、被告多次协商无果，原告曾于2012年诉至本院，后因故撤诉。现为避免扩大损失，原告再次诉至本院，其诉讼请求为：一、判令双方签订的《合作协议书》无效：二、判令被告立即归还原告5，500，000元并支付利息（以5，500，000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计息，计息时间自实际支付之日起至实际归还之日止，其中1，000，001元自2009年3月23日起算，3，900，000元自2009年12月22日起算，600，000元自2010年12月15日起算）。
原告乐清海狮公司针对其诉讼请求向法庭提交了如下证据：
1、原告营业执照复印件、被告档案机读材料各一份，证明双方的主体资格适格及目前被告的股东情况；
2、合作协议书四份，分别于2009年3月18日、2011年3月1日、2011年3月8日、2011年3月26日签订，证明双方签订协议的事实，按照协议，双方并不是联营，而是合伙设立防火电缆公司进行生产经营，且双方按股权比例承担盈亏和风险；
3、转账凭证和收款凭证十一份，证明原告根据协议支付了1，000，001元、3，900，000元、600，000元（高锡坚和胡庆洪的工资各100，000元，共计200，000元作为投资，另外400，000元是一套设备折价款），被告出具收据确认收到这些款项；
4、防火电缆公司档案机读材料两份，证明防火电缆公司早在2005年11月17日就已经成立，股东并不只是被告，而是有三个，2009年3月原、被告签约时，被告对客观事实进行了隐瞒，双方合作期间，防火电缆公司的股东始终没有变更过，原告虽然投资5，500，000元，但未享有过股东权利，没有股权；
5、防火公司自2005年起的工商年检资料，证明该公司是2005年设立的，且已开始实际经营，但原告在2009年介入时根本不了解；
6、被告公司章程、股东会决议、变更登记，证明股东的权利义务、股权转让等具体的约定，原告投资49%股权不符合公司约定，虽然合同签订了，但原告未享有股东权利。
被告索谷电缆集团辩称，不同意原告诉求。该协议是双方经过反复协商签订的，原告也是在考察被告的企业的基础上签订的，是双方真实意思表示，是合法有效的，本案不具备合同法规定的合同无效的情形，本案的合作协议不属于无效合同。原告法定代表人高锡坚和副总胡庆红在防火电缆公司一直担任总经理等职务，直到去年才离开。双方签订的合作协议实质是联营协议，原告不仅出资，还出了人力。如果解除合同，也是需要另行清算的，原告方的主要管理人对双方联营体的经营情况是知晓的，请求追加防火电缆有限公司为本案第三人，且对防火电缆公司在合作期间的盈利亏损等进行审核。即便是合同无效，也应该是返还设备的问题，原告现在的诉请不成立。
被告索谷电缆集团针对其辩称向法庭提交了如下证据：
1、庭审笔录及谈话笔录共五份，证明双方不是股权转让或共同设立新公司，而是合作联营，合作就是联营；关于双方的协议，是得到履行的；合作协议的履行状况，对经营状况并未进行清算；本案涉及到案外人防火电缆公司，应当追加；关于双方联合经营防火电缆公司，防火电缆公司的股东都是知晓的，林赞元都是知晓的；原告所称直到2010年才知道公司已经成立是不真实的，原告早已知晓，不管原告是否知晓，2011年原告又与被告签订了合作协议，进一步细化了该协议，都说明原告是认可这个协议的；
2、高锡坚、胡庆洪的名片各一份、工资发放单一份，证明原告的法定代表人及副总经理实际担任了防火电缆公司的总经理和副总经理，原、被告的联营合作主体经营是由原告方委派人员主持的，且两人在防火电缆公司领取了工资，自2009年开始双方一直在履行合同，高锡坚、胡庆洪在防火电缆公司一直到2012年7月。
另外，被告于2013年6月14日申请司法审计，本院予以准许，委托上海上审会计师事务所进行审计，该事务所于2014年6月30日出具审计报告，审计结论为：一、防火电缆公司2009年3月至2012年6月共计实现净利润为-2，634，105.23元，其中2009年3-12月0.00元、2010年度0.00元、2011年度-1，634，147.96元，2012年1-6月-999，957.27元。二、防火电缆公司2009年3月至2013年6月共计实现净利润为-3，927，685.35元，其中2009年3月-2012年6月-2，634，105.23元、2012年7-12月-1，049，406.55元、2013年1-6月-244，173.57元。审计报告第四条“对本审计报告的征询意见和审计的意见”载明：“……4、原告的意见：防火电缆公司在2012年6月底之前有960多万元货物销售（销往深圳680万元、徐州20多万元、上海金山260多万元等），应计算在2009年3月至2012年6月的主营业务收入里。审计的意见：送审的财务会计资料中未反映出上述业务。……”
原告乐清海狮公司针对被告提供的证据及审计报告向法庭补充提交了如下证据：
1、对账单一份及附件，证明2011年12月前防火电缆公司销往深圳福田项目的款项6，896，376.66元应计入主营业务收入，当时留的质保金现也已到期；
2、防火电缆公司会计唐翠华制作的2011年利润表，证明2011年防火电缆公司的主营业务收入为7，189，411.66元；
3、出库凭证两份，证明防火电缆公司于2013年1月23日卖掉废铜计266，000元，2013年1月29日卖掉废铜计214，600元，这两笔款项应计入营业外收入中，而审计报告认可的不包括这两笔；
4、由原告记录、防火电缆公司会计陈丽军和唐翠华签字的防火电缆公司流水账，证明防火电缆公司于2011年4月9日卖掉废铜计709，000元，审计报告未计入营业外收入；
5、电话录音，证明在2012年6月防火电缆公司与上海起帆电缆有限公司签订合同，对方承认收到了全部货物，审计报告中该段时间的主营业务收入未包括该笔金额，差了2，100，000元；
6、买卖合同、王某某的情况说明各一份，证明买卖合同金额虽为5，379，189.96元，但实际履行的金额为6，896，376元，与之前原告提供的湖北中广建筑安装有限公司的对账单是吻合的，该笔款项应当列入防火电缆公司主营业务收入中，项目的经手人就是王某某。
另外，原告申请证人王某某出庭作证，证明买卖合同是真实的，合同实际履行是防火电缆公司的业务，实际履行金额为6，896，376元。
经当庭质证，原、被告双方对相对方提供的证据及审计报告发表了各自的质证意见。对于原告提供的证据，被告对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但认为双方是联营关系，合作协议的主体是防火电缆公司；原告陈述有虚假之处，2010年才知道防火电缆公司的成立是不真实的；联营中涉及到被告公司的租金，若要终止合同，租金也要进行结算；对证据3的真实性无异议，钱款由人、财、物三部分组成，进一步证明本案合同已经履行了，钱款的用途是投资防火电缆公司，钱款都是给案外人防火电缆公司的；对证据4的真实性无异议，但认为不能证明原告不知道防火电缆公司2005年已经成立，原告早在2009年就已经知晓；对证据5的真实性无异议，但认为原告提供的财务报表不能证明双方合作期间真实的经营状况，2011年度盈利状况是亏损的，防火电缆公司上报工商局的资料是不全面的，资产负债表上很多是空白的，与实际不符，也与原告的证据不符，原告方报酬、每年1，200，000元租金都未在报表中体现；对证据6的真实性无异议，签约时同意转让的股权份额占85%，且林赞元对双方的股权转让也是同意的。对于被告提供的证据，原告对证据1中庭审笔录的真实性、关联性均无异议，对谈话笔录的真实性无异议，但认为谈话笔录中林赞元已经说明之前他并不清楚，否认了其在股东会的签字，关于股权，林赞元认为是高锡坚的，他是把高锡坚与原告进行了混同，这份证据也证明了防火电缆公司的股权转让，在法庭通知他之前，他是不知晓的，所以关于股权转让的处理是违反公司章程的；对证据2中的名片不认可，工资是发放过的，但高锡坚和胡庆洪是两个自然人，他们是否受聘于防火电缆公司、有无领取工资，都与原告的入股投资不能混为一谈。对于原告补充提供的证据，被告对证据1认为整个合同是索谷电缆集团签订的，和防火电缆公司无关，对附件的真实性不予认可；对证据2的真实性不认可，无任何签字或盖章；对证据3的真实性不认可，没有原件，且与本案无关；对证据4的真实性不认可；对证据5不认可，该业务是被告索谷电缆集团的业务，与防火电缆公司无关；证据6中的合同与本案无关，对王某某情况说明的真实性不认可；对证人证言认为合同是被告与案外人签订的，钱也是打入被告账号的，与防火电缆公司无关，即便是由防火电缆公司生产，也只是代为加工。对于审计报告，原告对2009年3月至2012年6月期间防火电缆公司的主营业务收入、营业外收入都有异议，认为仅原告记得的销售收入就有9，561，480.66元，卖出的废铜有480，600元没有在审计利润中显示，对房租也有异议，认为多计算了563，526.63元；被告对房租的计算提出了异议。
本院经审核，对原告提供的证据1予以认定；对原告提供的证据2、3、4、5、6的真实性予以认定。对被告提供的证据1及证据2中工资发放单的真实性予以认定，名片未经原告确认，不予认定。对原告补充提供的证据1中对账单的真实性予以认定，附件未经被告确认，不予认定；证据2未经被告确认，不予认定；证据3系复印件，无原件可供核对，故对其真实性不予认定；证据4中有关出售废铜的记载未经财务人员的签字确认，不予认定；证据5没有其他相应证据佐证，不予认定；证据6与证据1中的对账单及王某某当庭所作证词相互印证，故对上述证据予以认定。对于审计报告，本院认为，审计报告第四条对于双方提出的异议已作出说明，审计人员也到庭接受质询，对房租的计算作了详细说明，并明确双方若提供新证据，可由法院直接认定，故本院对该审计报告予以认定，作为本案认定事实的依据。
基于上述认定的证据及双方当事人的陈述，本院确认如下事实：原、被告于2009年3月18日签订一份《合作协议书》，约定双方进行合作，原、被告以货币投入参股，被告占51%控股权，原告占49%的股权；公司名称为上海索谷电缆集团防火电缆分公司，分公司生产厂房设在被告公司，隶属被告集团管辖；分公司生产的防火电缆属于科技新型项目，技术和生产由原告负责把握及管理，被告应积极为该产品拓展销售渠道，共同推向国内外市场；分公司财务实行独立核算，自负盈亏和共担风险（盈亏和风险按双方股权比例计算）；对外销售的发票由被告财务部统一办理；分公司财务每月向被告提交财务报表。协议签订后，原告方高锡坚、胡庆洪进入防火电缆分公司工作。原告于2009年3月23日支付被告投资款1，000，001元，2009年12月22日支付被告投资款3，900，000元，2010年11月18日，被告确认原告以高锡坚、胡庆洪两人自2009年3月至2010年11月的20个月工资共计200，000元及原告的自动加粉直至产品成型（防火电缆）一套设备计400，000元作为投资款。2011年3月8日，双方签订一份《合作协议书》，约定双方进行合作，原、被告以货币投入参股，被告占51%控股权（5，720，000元），原告占49%的股权（5，500，000元）；公司名称为上海索谷防火电缆有限公司，为国内合资公司，公司生产厂房设在被告公司，隶属被告集团管辖；防火电缆公司生产的防火电缆属于科技新型项目，技术和生产由原告负责把握及管理，双方应积极为该产品拓展销售渠道，共同推向国内外市场；防火电缆公司财务实行独立核算，统一管理，自负盈亏和共担风险（盈亏和风险按双方股权比例计算）；原材料采购及对外销售发票由防火电缆公司财务部统一办理，防火电缆公司财务必须向被告财务部提交财务报表，经济支付由被告法定代表人审批或授权原告办理，被告有权派驻财务监督人员；被告必须确保10，000，000元，以确保防火电缆公司正常运行，今后对流动资金缺口的借款由双方承担；防火电缆公司租用被告厂房租金按0.38元／平方米计算，租金交付年终结算（防火电缆公司生产场地的租金按照索谷电缆集团特种、桥架车间相同租金标准计算）。2011年3月26日，双方又签订一份《合作协议书》，对房租重新约定为每年1，260，000元，租金交付年终结算（防火电缆公司生产场地的租金按照索谷电缆集团特种、桥架车间系统租金标准计算）。2012年6月30日，原告方高锡坚、胡庆洪离开防火电缆公司。
另外，防火电缆公司于2005年11月17日成立，原名称为上海索谷线缆有限公司，后变更为上海索谷防火电缆有限公司，该公司有三个股东，分别为林赞元、被告、倪建生，法定代表人为倪建生。
本案审理过程中，上海上审会计师事务所经本院委托司法审计，于2014年6月30日出具审计报告，审计结论为：一、防火电缆公司2009年3月至2012年6月共计实现净利润为-2，634，105.23元，其中2009年3-12月0.00元、2010年度0.00元、2011年度-1，634，147.96元，2012年1-6月-999，957.27元。二、防火电缆公司2009年3月至2013年6月共计实现净利润为-3，927，685.35元，其中2009年3月-2012年6月-2，634，105.23元、2012年7-12月-1，049，406.55元、2013年1-6月-244，173.57元。审计报告第四条“对本审计报告的征询意见和审计的意见”载明：“……4、原告的意见：防火电缆公司在2012年6月底之前有960多万元货物销售（销往深圳680万元、徐州20多万元、上海金山260多万元等），应计算在2009年3月至2012年6月的主营业务收入里。审计的意见：送审的财务会计资料中未反映出上述业务。……”
另查明，2010年12月30日，被告与湖北中广建筑安装有限公司、中建三局第一建设工程有限责任公司安装分公司深圳经理部签订矿物绝缘电缆买卖合同，约定由湖北中广建筑安装有限公司向被告购买矿物绝缘电缆及配件，用于深圳福田嘉里建设广场二期项目机电安装工程，合同总价为5，379，189.96元，制造厂商为被告，商标为索谷。合同签订后，被告供给工地的电缆实际是由防火电缆公司生产，经防火电缆公司与湖北中广建筑安装有限公司对账，确认实际交货计6，896，376.66元，至2012年1月20日被告已收款6，550，000元，余款346，376.66元为质保金。
对于上述货款5，379，189.96元，原告认为合同虽由被告签订，实际是由防火电缆公司履行，故该款应作为防火电缆公司的主营业务收入。对此，原告提供了对账单、合同经办人王某某的证言等证据。被告则认为，合同实际是由被告履行，防火电缆公司只是为被告代加工防火电缆，防火电缆公司与被告之间是另行结算的，故该款不应作为防火电缆公司的主营业务收入。对此，被告未予举证证实。本院认为，根据原告提供的证据，防火电缆公司生产的电缆对外是以被告集团公司名义销售的，被告虽主张防火电缆公司只是为被告代加工防火电缆，但对此未予举证，故本院采信原告的主张，确定上述货款应作为防火电缆公司的收入。
本院认为，原、被告签订的三份《合作协议书》均约定双方共同出资、共同经营，盈亏按双方投资比例共担，但并未约定设立独立的法人作为联营体，仅约定双方在防火电缆公司生产经营，故双方之间属于合伙型联营。上述协议系双方真实意思表示，应为合法有效。原告主张《合作协议书》系股权转让协议，但从协议内容来看并不涉及股权转让事宜，故原告以《合作协议书》不符合公司法的规定及防火电缆公司章程的约定，损害原告利益为由，主张《合作协议书》无效缺乏事实依据，本院不予采信。原、被告签订协议后，原告按约向被告支付了投资款，并由原告方高锡坚、胡庆洪负责在防火电缆公司生产防火电缆，但被告对其是否按约投资5，720，000元，并确保防火电缆公司10，000，000元的流动资金，未予明确说明并举证证实。故本院认定被告未能完全按约履行合同义务，属违约在先，原告有权提出终止联营。原告方高锡坚、胡庆洪离开防火电缆公司后，实际双方已终止联营。根据对防火电缆公司的审计，防火电缆公司2009年3月至2012年6月共计实现净利润为-2，634，105.23元，而实际加上本院认定的5，379，189.96元货款收入，防火电缆公司在原、被告联营期间并未亏损，原告无需承担亏损。对于原告要求被告归还投资款的诉讼请求，由于原告是向被告支付的投资款，目前尚无证据证明被告已将该款全部投入防火电缆公司用于联营，且原告方高锡坚、胡庆洪离开防火电缆公司后，该公司并未停止经营，进行清算。故本院对于原告要求被告归还投资款的诉讼请求予以支持。对于原告以设备折价的投资款400，000元，双方在庭审中一致认可返还设备而不是折价款400，000元，对此本院予以确认。对于原告主张的利息，因被告是否应返还原告投资款需经本案判决确定，原告要求被告自收款之日起支付利息没有法律依据，本院不予支持。对于被告提出追加防火电缆公司作为本案第三人的申请，因防火电缆公司并不是原、被告为了联营而设立的公司，不存在必须追加的理由，故不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告上海索谷电缆集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告乐清市海狮电热电器制造有限公司投资款5，100，000元；
二、被告上海索谷电缆集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告乐清市海狮电热电器制造有限公司折价400，000元投资款的自动加粉直至产品成型（防火电缆）设备一套；
三、驳回原告乐清市海狮电热电器制造有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费50，300元，财产保全费5，000元，均由被告上海索谷电缆集团有限公司负担；审计费100，000元，由原告乐清市海狮电热电器制造有限公司、被告上海索谷电缆集团有限公司各负担50，000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 张 英
审 判 员 邱建安
人民陪审员 任新海
二〇一四年十二月二日
书 记 员 张明月
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。