甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）庆中刑终字第176号
抗诉机关镇原县人民检察院。
原审被告人王某某，男，汉族，生于1979年8月7日，甘肃省镇原县人，住镇原县城关镇中街*号，大学文化程度。2005年4月至2008年5月担任镇原县公安局郭原派出所户籍民警兼内勤，2008年至今在镇原县公安局刑侦大队工作。2015年6月18日因涉嫌滥用职权罪被镇原县人民法院决定取保候审。
镇原县人民法院审理镇原县人民检察院指控原审被告人王某某犯滥用职权罪一案，于2013年11月18日作出（2013）镇刑初字第119号刑事裁定，裁定本案终止审理。宣判后，被告人未上诉。2015年1月20日，甘肃省庆阳市人民检察院认为原审裁定确有错误，以审判监督程序提起抗诉，庆阳市中级人民法院于2015年5月20日作出（2015）庆中刑再字第1号再审决定，指令镇原县人民法院对本案进行再审。镇原县人民法院于2015年8月28日作出（2015）镇刑再字第1号刑事判决，宣判后，镇原县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年12月11日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派检察员石广文出庭履行职务，原审被告人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2007年后季，河南省焦作市人赵某某（另案处理）来镇原县从事非法高考移民活动，经人介绍认识了时任镇原县公安局郭原派出所户籍民警的被告人王某某。后王某某在赵某某没有提供任何手续且未经审批的情况下，私自于2007年7月27日，将王某、王某甲以“补入遗漏人口”为名登记入户至郭原乡寺沟行政村秦沟自然村；2007年8月16日又将张某、张某某以“补入遗漏人口”为名登记入户至郭原乡寺沟行政村高山自然村；2007年10月7日将田某、侯某某以“退学（市县外迁入河南省温县）”和“其他（市县外迁入河南省温县）”为名分别登记入户至郭原乡王咀行政村大庄湾自然村及郭原乡南岔行政村当湾自然村；同日将侯某甲以“补入遗漏人口”为名登记入户至郭原乡寺沟行政村杨化山自然村；2007年10月21日将郭某某、张某以“补入遗漏人口”为名分别登记入户至郭原乡郭原行政村大庄自然村和郭原乡王沟圈行政村塬边自然村；2007年10月24日将陈某某以“补入遗漏人口”为名登记入户至郭原乡南岔行政村小湾自然村；2007年11月3日将王某以“补入遗漏人口”为名登记入户至郭原乡景塬行政村山湾自然村；2007年11月5日将张某甲以“补入遗漏人口”为名登记入户至郭原乡张湾行政村张湾自然村；2007年12月15日将吕某、李某某以“补入遗漏人口”为名分别登记入户至郭原乡景塬行政村甄沟自然村及郭原乡景塬行政村前俭自然村。
被告人王某某将上述14人录入为镇原县郭塬乡的常住人口后，给赵某某出具了户籍证明，并对除张某甲外的13人打印了户口本，赵某某凭此户口本和户籍证明顺利在镇原县育梁中学和广文中学为8名考生办理了2008年高考报名手续。
另外，被告人王某某根据河南省温县公安局2006年10月15日出具的屈某某、张某乙的户口迁移证和甘肃省徽县公安局2005年10月19日出具的张某丙、张某丁的户口迁移证，在没有准迁证等相关资料且未经审批的情况下，违规将屈某某的户口迁入郭原乡寺沟行政村，将张某乙的户口迁入郭原乡毛庄行政村，将张某丁、张某丙的户口迁入郭原乡郭原行政村。
2008年1月份，镇原县公安局发现被告人王某某违反规定补录人口后，责成王某某在微机上注销其所违规办理的王某等13人户籍，并从赵某某处收回了13人的户口本。
原审法院认为，被告人王某某身为国家机关工作人员，违反国家有关户籍管理规定，在没有证明材料和审批的情况下，利用其职务便利为外省籍高考移民考生办理落户手续，造成恶劣社会影响，其行为已触犯刑律，构成滥用职权罪。《中华人民共和国刑法》第八十八条二款规定，被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。王某某滥用职权犯罪行为终了时间为2008年初，2008年6月庆阳市高考移民事件被告发后，庆阳市教育局即向庆阳市公安局提出控告。2009年2月庆阳市公安局将“高考移民”系列案移交镇原县公安局办理。镇原县公安局在侦查中已发现被告人王某某等涉案，存在滥用职权犯罪的情形，但对王某某未依法移送立案，属于应当立案却没有立案。根据《中华人民共和国刑法》第八十八条二款的规定，被告人王某某的犯罪不受追诉期限五年的限制。鉴于被告人王某某能如实供述自己的罪行，应认定为坦白，且系初犯，犯罪情节轻微，应依法免予刑事处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条一款、第三十七条、第八十七条、第八十八条二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条一款（三）项之规定，判决：一、撤销镇原县法院（2013）镇刑初字第119号刑事裁定；二、被告人王某某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
镇原县人民法院抗诉认为，原判决认定被告人王某某犯罪事实清楚，但在不具有减轻处罚情节的情形下在法定刑以下判处免于刑事处罚，量刑畸轻，确有错误。
庆阳市人民检察院支持刑事抗诉意见认为，1、原审被告人王某某为外省籍高考移民办理落户手续的行为，造成了恶劣的社会影响，并非原判认定的“犯罪情节轻微”。2、《刑法》第三十七条只是对免于刑事处罚法定情节的一般性概括规定，而不是判定犯罪的具体条件和标准。3、被告人没有法定的减轻处罚情节，只能在法定刑幅度以内从轻判处，而不能突破法定刑直接适用《刑法》第三十七条的概括性规定对二被告人免于刑事处罚。
原审被告人王某某对原判决认定的事实无异议，当庭辩解其行为不构成犯罪。
经审理查明，被告人王某某违反国家有关户籍管理规定，在没有证明材料和审批的情况下，利用其职务便利为14名河南籍考生办理落户手续的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人赵某某、贺某某证言，被告人王某某供述等证据，证实2007年后季，河南省焦作市人赵某某来镇原县非法从事高考移民活动，经贺某某介绍认识了时任镇原县公安局郭原派出所户籍民警的被告人王某某。
2、证人赵某某证言，书证：被告人王某某办理的户口本、户籍证明、身份证、郭原派出所关于违反规定补录户口的报告、被告人王某某违反规定补录户口检讨书、常住人口基本信息、镇原县公安局郭塬派出所证明，被告人的供述等证据，证实被告人王某某利用职务便利，在没有任何手续且未经审批的情况下，将赵某某组织的河南籍高考移民王某、王某甲、张某、张某某、田某、侯某某、侯某甲、郭某某、张某、陈某某、王某、张某甲、吕某、李某某共十四名，以“补入遗漏”等名义登记为镇原县郭塬乡辖区的常住人口的事实。
3、证人赵某某、崇某某、郭某甲证言，书证：镇原县教体局证明、镇原县育梁中学、广文中学2008年高考考生信息表、2008年甘肃省高考报名登记表、体检表复印件等证据，证实赵某某凭借被告人王某某办理的户口本、户籍证明，为李某某、陈某某、张某某三人在镇原县育梁中学办理了2008年高考报名手续，为侯某某、侯某甲、吕某、王某、张某五人在镇原县广文中学办理了2008年高考报名手续的事实。
4、书证：涉案人员户籍证明、郭塬派出所证明、郭原派出所关于违反规定补录户口的报告，证人赵某某、刘某某、杨某某证言，证实2008年移民考生王某、王某甲、侯某甲、郭某某、王某、李某某、田某等人均为河南省籍户口；证实郭原派出所领导发现被告人王某某违反规定补录人口后，责成其在微机上注销违规入户的户籍，并从赵某某处收回户口本的事实。
5、书证镇原县公安局郭塬派出所证明等证据，证实被告人王某某在没有准迁证等相关资料且未经审批的情况下，将河南籍的屈某某、张某乙，甘肃省徽县籍的张某丙、张某丁四人的户口迁移至郭塬派出所辖区的事实。
6、书证：中共镇原县公安局党委文件复印件、被告人的户籍证明等证据，证实被告人王某某个人基本情况和任职情况。
上述证据来源合法，内容客观、真实，二审应当予以确认。
关于被告人王某某的犯罪行为是否属于“情节轻微”情形的分析认定。被告人王某某违规为14名河南籍考生办理落户手续，事发后，镇原县公安局已责令王某某在微机上注销其所违规办理的13人户籍，并收回了13人的户口本，没有造成实际危害后果，应属于“情节轻微”的情形。
关于原判对被告人能否直接适用《刑法》第三十七条免予刑事处罚的分析认定。首先，第三十七条在《刑法》体系中属于总则性规定，总则是对犯罪和刑罚的一般性规定，即原则性规定，分则是对具体的犯罪行为及其如何处罚的规定，《刑罚》第一百零一条明确规定：“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外”，因此，总则关于一般性原则的规定可以适用分则的各条具体规定。其次，从刑罚裁量情节来分析，刑罚裁量情节分为法定情节和酌定情节，法定情节又分为总则性情节与分则性情节，二者都是量刑的依据。因此，根据案件事实认定被告人犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，即便分则条文没有明确规定“可以免除处罚”，也可直接根据刑法第三十七条对被告人免予刑事处罚。
关于直接适用《刑法》第三十七条规定对被告人免于刑事处罚，是否属于突破法定刑减轻处罚的分析认定。滥用职权罪的法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，没有最低法定刑的限制，免于刑事处罚是根据案件事实认定被告人犯罪情节轻微而给予被告人的一种直接处罚，属非刑罚处罚方法，并非突破法定刑减轻处罚。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。镇原县检察院的抗诉意见不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审 判 长 范 春
审 判 员 王 微
代理审判员 陈金学
二〇一六年一月二十日
书 记 员 冯雪菲