河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终460号
上诉人（原审被告）：马留某，女，汉族，1968年5月11日出生，住汝阳县。
委托诉讼代理人：王建敏，河南洛城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马小静，河南洛城律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：温某，女，汉族，1988年3月29日出生，住汝阳县。
委托诉讼代理人：武洛丹，洛阳市法律援助中心援助律师。
上诉人马留某因与被上诉人温某侵权责任纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院(2016)豫0326民初917号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马留某及其委托诉讼代理人王建敏、马小静，被上诉人温某及其委托诉讼代理人武洛丹均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明:本案当事人主要争议的事实在于马留某是否对温某实施了节育器放置术和取出术。结合双方举证情况，一审法院对该争议事实评判如下：温某主张其于2015年10月26日在马留某处接受了节育器放置术，2016年2月10日（农历正月初三）在马留某处接受节育器取出术但未成功；马留某则主张从未给温某实施过节育器放置和取出术。从温某所提供证据看，被调查人温星星能够证明2016年春节过后在马留某的诊所见到温某，温某称其“取环来”；被调查人赵水利能够证明2016年农历正月在汝阳县中医院，见到体貌特征与马留某夫妇相符的一男一女到医院探望温某，双方就赔偿事宜发生争执；通话详单和所附的说明能够证明2016年2月13日至21日温某和马留某有多次通话；录音证据能够证明温某的婆母与马留某于2016年3月5日就温某住院费用的赔偿事宜进行协商时发生了争吵，并且谈话中间也涉及有“取环”的内容；汝阳县中医院的病历也能够证明温某接受过节育环放置术。从马留某提供的证据看，汝阳县中医院病历确实没有明确载明温某诉状主张的节育器放置手术时间；汝卫罚字（2016）41号行政处罚卷宗也没有以马留某实施节育器放置术为由做出行政处罚；其他证据也均无马留某为温某实施节育器放置和取出术的记录，且马留某及所执业的卫生室均无实施节育器放置和取出术的质资。纵观双方的证据，温某的证据能够得出温某曾在马留某处接受实施节育器放置和取出术的结论，而马留某的证据能够得出没有为温某实施节育器放置和取出术记录的结论，二者看似针锋相对，实际上也有并不必然矛盾，马留某超出执业范围实施节育器放置和取出术而不进行相应记录的可能性并不能排除。温某所举证据能够相互印证，形成完整的证据链，并且从情理上分析，如果其在其他医疗机构接受了节育器放置和取出术，而放弃真正的责任人转而要求未实施手术的马留某承担责任也不符合常理。综上，温某提供的证据在证明力上存在优势，一审法院认定其主张的在马留某处接受了节育器放置术和取出术的事实成立。但是，该认定仅作为马留某在本案中承担民事责任的根据，并不当然成为追究其行政责任或其他责任的依据。一审法院查明：马留某系汝阳县小店镇关帝村卫生所分室医生，该卫生所的诊疗科目为预防保健科、内科、中医科，被告马留某的执业类别为中医，执业范围为中西医结合专业。2015年10月26日，温某到马留某所执业的卫生所分室接受了“V”型节育器放置术。由于术后身体不适，2016年2月10又由马留某为其实施节育器取出术，但手术没有成功。2016年2月17日，温某到汝阳县中医院住院治疗，被诊断为节育环异位，于2月18日行腹腔异物取出术，术后诊断为：1.宫内节育环异位；2.子宫穿孔。在该院治疗至2016年2月27日出院，花费医疗费4490.58元。温某住院期间及出院后，双方曾就赔偿事宜进行了交涉，但未达成一致，温某提起本案诉讼。案件审理过程中，依温某的申请，一审法院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对温某的伤残等级进行了鉴定，鉴定意见为：温某的伤残等级为十级。
原审法院认为:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。从举证情况看，温某提供的证据能够证明其在马留某处接受了节育器放置术和取出术，也能够证明出现了节育环异位、子宫穿孔的损害后果；马留某仅从理论角度对可能引起节育环异位的原因进行了陈述，并未举证证明其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系，也未举证证明其不存在医疗过错。因此，应当认定马留某的医疗行为存在过错并导致了温某的损害后果。由于马留某超出执业范围实施节育器放置和取出术，并且未提供证据证明其所在的分室进行了医疗机构登记，其个人应对温某承担相应的民事赔偿责任。关于赔偿数额。温某主张的医疗费4490.38元、护理费800元、住院伙食补助费200元、营养费100元、残疾赔偿金21706元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费700元均适当，一审法院予以支持。其主张的误工费16800元，计算标准每天80元基本适当，但计算180天期限过长，结合出院医嘱“注意休息”“术后一月到我院复查”的内容，一审法院酌定误工期间为住院期间及出院后30日，40天误工费计3200元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十二条、第五十四条、第五十八条第一款第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项之规定，判决：一、被告马留某于判决生效之日起十日内赔偿原告温某医疗费4490.38元、误工费3200元、护理费800元、住院伙食补助费200元、营养费100元、残疾赔偿金21706元、鉴定费700元，以上共计31196.38元。二、被告马留某于判决生效之日起十日内赔偿原告温某精神损害抚慰金5000元。三、驳回原告温某其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由被告马留某负担。
宣判后，马留某不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人没有为被上诉人实施节育环放置术，一审认为上诉人为被上诉人实施节育环放置术缺乏事实依据。2、退一步讲，假定上诉人给被上诉人实施了节育环放置术，该手术与被上诉人的子宫穿孔之间是否存在关系应当由相应司法鉴定予以确认。一审中被上诉人的伤残鉴定，只证明被上诉人的子宫穿孔构成十级伤残，对穿孔原因并没有查清，为此上诉人请求二审对被上诉人是否因节育环放置术导致子宫穿孔进行鉴定。综上，上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或发还重审。
被上诉人温某辩称：第一，上诉人马留某为被上诉人温某实施了节育环放置术和取出术。上诉人马留某系汝阳县小店镇关帝村卫生所分室的唯一医生，该卫生所的诊疗科目为预防保健、内科、中医科，上诉人马留某的执业类别为中医，执业范围为中西医结合专业，职业证书类别为执业助理医师证书，但马留某平时便为附近村庄的女性进行妇科诊治，包括接生、节育器放置术、取出术等。2015年10月26日被上诉人温某在马留某处进行了节育器放置术，之后被上诉人一直身体不适，上诉人马留某就给被上诉人温某开具了一些消炎药，但被上诉人的症状仍未缓解，故被上诉人温某于2016年2月10目在上诉人马留某处接受节育器取出术但未成功，关于以上事实被上诉人温某在一审时提交了证人证言、通某以及说明、录音证据等，这些证据已经形成了完整
的证据链条，证明了上诉人马留某为被上诉人温某实施了节育器放置术和取出术(未成功)，虽然马留某一再否认该事实，但却不能提供相反的证据证明其所述为真。上诉人马留某这种拿卫生监督部门对其进行的不规范执业处罚来证明其没有超范围执业，不可谓不可笑；面对大量事实和证据，上诉人马留某却掩耳盗铃、矢口否认其对被上诉人造成的伤害，究其原因，就是为了逃避其应当承担的赔偿责任。第二，上诉人马留某的医疗行为存在过错，给被上诉人温某造成了损害，且马留某的医疗行为与温某的损害结果之间存在因果联系。1、上诉人马留某及所在的诊所没有计划生育技术诊疗资质，但马留某却超出执业范围为温某实施节育环放置术、取出术，其行为本身已经构成无证、非法行医；因为每一个专业的医师从事其专业的执业活动都必须持有本专业的执业资格证书，超出了专业范围也就是处于无证行医的状态。另外，马留某和其所在的诊所因不规范执业、医疗废弃物处理不到位被汝阳县卫生局进行了处罚。2、马留某的行为给被上诉人温某造成了损害，造成温某“1)宫内节育环异位；2)子宫穿孔”，被洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定为“十级伤残”。3、正是
由于上诉人马留某无证、非法行医，为被上诉人温某做了节育环放置术、取出术(未成功)，且未能成功取出节育环，并在此过程中造成温某节育环异位，节育环的“大部分已穿透子宫暴露于宫体外”，右宫角处形成0.5x0.5cm穿孔。所以说马留某的医疗过错行为与温某的损害结果之间存在直接、清晰的因果关系。综上，请二审法院依法驳回上诉人马留某的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实除了与原审法院查明的事实一致外，另查明：二审庭审期间马留某承认其为温某实施了节育器放置术。
本院认为:本案系医疗损害责任纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据一、二审查明的事实，温某提供的证据能够证明其在马留某处接受了节育器放置术和取出术，也能够证明出现了节育环异位、子宫穿孔的损害后果。马留某在一审中不承认其为温某实施了节育器放置术和取出术，而在二审庭审期间其又承认了向温某实施了节育器放置术，故马留某上诉认为其不承担赔偿责任的上诉理由，证据不足，本院不予支持。综上，原审法院查明事实清楚、处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由马留某负担。
本判决为终审判决。
审判长 高 玲
审判员 蔡美丽
审判员 陈加胜
二〇一七年三月二十日
书记员 刘 丰