江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁民终字第5205号上诉人（原审原告）严建东，男，1961年6月11日生，汉族，住南京市玄武区。委托代理人张翔，江苏苏泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司，住所地南京市鼓楼区建宁路1号。法定代表人陈红星，江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司总经理。委托代理人孙宝，男，1966年1月22日生，汉族，江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司职员。委托代理人朱冬云，女，1988年12月9日生，汉族，江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司职员。被上诉人（原审被告）南京益群人力资源开发服务有限公司，住所地南京市鼓楼区双门楼1号新楼101室。法定代表人高琍，南京益群人力资源开发服务有限公司总经理。委托代理人姜宏伟，女，1959年5月20日生，汉族，南京益群人力资源开发服务有限公司行政主管。原审第三人南京润联汽车客运有限公司，住所地南京市江宁区湖熟街道和平社区。法定代表人钟飞鸣，南京润联汽车客运有限公司董事长。委托代理人冯金武，男，1977年1月18日生，汉族，南京润联汽车客运有限公司办公室主任。原审第三人南京太平洋国际旅游有限责任公司，住所地南京市鼓楼区建宁路5号。法定代表人张晓春，南京太平洋国际旅游有限责任公司总经理。委托代理人冯金武，男，1977年1月18日生，汉族，南京润联汽车客运有限公司办公室主任。上诉人严建东与被上诉人江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司（以下简称长客公司）、被上诉人南京益群人力资源开发服务有限公司（以下简称益群公司）、原审第三人南京润联汽车客运有限公司（以下简称润联公司）、原审第三人南京太平洋国际旅游有限责任公司（以下简称太平洋旅游公司）劳动争议纠纷一案，因不服南京市鼓楼区人民法院于2014年10月15日作出的（2014）鼓民初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月3日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人严建东及其委托代理人张翔，上诉人长客公司的委托代理人孙宝、朱冬云，被上诉人益群公司的委托代理人姜宏伟到庭参加诉讼。经本院传票传唤，原审第三人润联公司、原审第三人太平洋旅游公司无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院查明，严建东称其于2001年1月入职长客公司从事长途客运驾驶员工作，并提供了安全活动考核卡、审查卡等证据予以证明。严建东与长客公司未签订劳动合同。严建东原为长客公司西北公司驾驶员，其于2007年与太平洋旅游公司签订书面劳动合同，合同期限自2007年11月1日起至2008年10月31日，严建东从事驾驶员工作。2008年12月10日，严建东向长客公司西北公司书写报告，载明“本人原系西北公司驾驶员，后因工作需要调入太平洋旅游公司开车，目前太平洋公司机构变动，本人因系西北公司调出，西北公司领导对本人的关系和教育本人一直铭记在心，在此太平洋公司变动之时，本人特申请调回西北公司，望公司领导予以批准为盼！”西北公司季志祥明确“同意本人报告，安全科按规定办理异动手续”，并加盖西北公司公章。2008年12月16日，严建东书写辞职报告，载明“本人系太平洋驾驶员，因公司变动，特同意辞去太平洋驾驶员工作。”2009年1月后，严建东至润联公司担任驾驶员。2007年7月至2008年12月太平洋旅游公司为严建东缴纳社会保险，2009年1月至2014年3月，益群公司为严建东缴纳社会保险，工资由沈建国个人通过中国农业银行虎踞北路支行银行存入。2005年10月，长客总公司在南京市政府主导下改制为现长客公司，严建东不在当时的企业改制职工名册内。2000年1月28日，长客公司出资160万元、长客公司工会委员会出资80万元设立了太平洋旅游公司。2006年1月16日，长客公司出资1958万元设立了南京润溧汽车客运有限公司。2008年1月8日，长客公司出资350万元，南京通盛客运有限公司出资150万元，共同设立了南京长盛客运服务有限公司。2008年9月8日，南京长盛客运服务有限公司出资300万元，南京润溧汽车客运有限公司出资200万元，共同设立了润联公司。润联公司与益群公司签订的期限自2008年11月25日至2016年11月24日的劳务派遣协议中确定的派遣人员为16人。长客公司经南京市人社局审核后发放特殊工时工作制许可证，自2007年8月起，长客公司营运驾驶员实行不定时工作制。2013年10月23日，严建东向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2013年11月18日，南京市劳动人事争议仲裁委员会以5日内未作出受理或不予受理的决定。后严建东于2013年12月25日向法院起诉，请求判令：1、严建东自入职起（2001年1月）与长客公司之间存在劳动关系；2、严建东与益群公司签订的劳动合同无效；3、长客公司给付严建东未签劳动合同的双倍工资298080元（自2008年1月1日起至申请劳动仲裁2013年12月31日止共72个月，按月工资基数为基本工资1540元加绩效工资2600元标准计算）；4、长客公司与严建东签订无固定期限劳动合同明确以下内容：（1）严建东、长客公司是依据法院的生效判决书和劳动合同法的规定补签书面无固定期限劳动合同；（2）明确严建东的工龄从2001年1月计算；（3）明确根据宁金管（2011）62号《关于将住房公积金缴存列入劳动合同的通知》，增加住房公积金缴存的条款；（4）工作时间应按照国家安全生产规定实行连续驾驶车辆不得超过三小时，24小时内实际驾驶时间累积不得超过8小时，取消违法的不定时工时制，实行综合计算工时制，防止疲劳驾驶和超疲劳驾驶；（5）明确严建东所从事的是长途客运驾驶员工作，是特别繁重工作，享受提前5年退休待遇；（6）明确严建东与长客公司在劳动用工中权利被侵害时，有权要求有关部门依法处理，有权依法申请劳动争议仲裁、提起诉讼。长客公司不得以任何借口进行打击报复（停驾、随意调离工作岗位、降低劳动报酬、安排非正常机动以及其他借口降低劳动者报酬和待遇的行为）；（7）明确严建东与长客公司相同工种一样，享受2002年至2005年4年的补充养老保险待遇；（8）明确严建东与长客公司相同工种一样，享受2005年企业改制的身份置换金待遇；（9）明确严建东在补签劳动合同前，与相同工种没有实行同工同酬同待遇；（10）明确长客公司在劳动用工中不得收取保证金等费用；5、长客公司给付节假日加班工资11801元（自2011年1月起至2013年10月23日止，按月基本工资1540元加绩效工资3000元标准计算）；6、长客公司退还收取的培训费1300元、驾驶员驾意险1000元（200元/年，共5年）、互助金1000元（200元/年，共5年）、年审费1000元（200元/年，共5年），并公示资金用途与流向。原审法院认为，一审争议焦点为：一、2007年11月1日前严建东与长客公司之间是否存在劳动关系；二、2007年11月1日至2008年12月31日与太平洋旅游公司签订的劳动合同效力如何认定；三、2009年1月1日后与严建东形成劳动关系主体如何认定，即严建东和益群公司所签合同效力问题；四、长客公司是否应与严建东签订无固定期限劳动合同；五、长客公司是否应当支付未签订劳动合同双倍工资；六、长客公司是否应当支付节假日加班工资；七、长客公司是否应当返还培训费、驾意险、互助金、年审费等各项费用。一、关于2007年10月31日前严建东与长客公司之间是否存在劳动关系的问题。（一）严建东与长客公司之间的关系，符合一般劳动关系中劳动者与用人单位的特征。在劳动者与用人单位之间未签订劳动合同的情况下，判断劳动者和单位之间是否形成劳动关系应从双方之间是否具有分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征。即劳动者是否在用人单位工作，其提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，是否接受用人单位的直接管理，以及劳动者与用人单位是否存在经济上的依附关系为依据进行综合判断。严建东早在2003年10月就通过了长客公司的培训、考核，成为长客公司西北分公司的“外籍驾驶员”，严建东在接受长客公司培训、考核，且荣获2006年优质文明服务竞赛先进个人荣誉称号，反映出长客公司在此期间对严建东存在直接的管理和被管理的关系。在2007年11月前，严建东在长客公司担任客车驾驶员，其提供的劳动是长客公司客运业务的组成部分，并通过驾驶工作获得报酬，已经对长客公司形成了经济上的依附性。因此，严建东与长客公司之间的关系，符合一般劳动关系中劳动者与用人单位的特征。（二）严建东与承包人之间不构成劳动关系。首先，长客公司根据内部规定将长途客运线路承包给个体车主，以长客公司名义对外经营。但因个体车主作为自然人，无公路长途客运的特许经营权，无招聘驾驶员开展长途客运的用工主体资格，无论严建东由谁招聘，其在长客公司驾驶长途客车均应认定其与长客公司之间存在劳动关系。其次，劳动关系存在于个人与“单位”之间，单位可以是法人、其他组织、个体工商户等，但个人不能成为劳动关系用人单位。故严建东与其承包人之间不构成劳动关系。（三）行业管理不能成为否定劳动关系的理由。从事长途客运的企业，在日常经营及内部管理上必然具有一定的行业特点。但长客公司未能解释其辩称的根据行业特点的管理及安全培训与劳动关系中的管理之间的区别。故长客公司以行业特点为由否认其与严建东之间的劳动关系的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。（四）长客公司于2005年改制，企业改制前后具有承继关系。长客公司以改制主张主体不适格的意见，没有事实和法律依据，不予采纳，长客公司仍为劳动关系的主体。（五）入职长客公司的具体时间。严建东虽主张其于2001年1月进入长客公司，但并未能提供2001入职的证明，其书写的驾驶员求职报名表明确其于2003年入职长客公司，2000年至2003年在市级机关开车。而长客公司确认严建东于2003年3月至长客公司为承包人开车，和严建东的求职报名表的时间相印证，故应认定严建东入职时间为2003年3月。综上所述，自2003年3月起至2007年10月31日止，严建东与长客公司之间形成事实劳动关系。二、关于2007年11月1日至2008年12月31日与太平洋旅游公司签订的劳动合同效力如何认定问题。严建东主张其至太平洋旅游公司系长客公司调任，并非本人意愿，但是双方却签订书面劳动合同，太平洋旅游公司亦为其持续缴纳社会保险，已经形成劳动关系。长客公司虽与太平洋旅游公司为关联企业，但是两者均属具有自主用工权的独立核算的法人，没有证据证明其人员、业务经营及财务管理与长客公司混同，不产生法人人格混同的法律后果。即使存在严建东的工作非本人原因在关联企业之间变动的事实，也不能据此认定严建东与长客公司劳动关系依然存续，应当自此认定严建东与太平洋旅游公司存在劳动关系。严建东虽在2008年12月16日书写辞职报告，但其在2009年1月1日被安排至润联公司，其和太平洋旅游公司的劳动关系应持续至2008年12月31日。故严建东在2007年11月1日至2008年12月31日期间和太平洋旅游公司形成劳动关系。三、2009年1月1日后与严建东形成劳动关系主体的认定，即严建东与益群公司劳动合同效力的问题。长客公司提供的严建东与益群公司于2009年签订的劳动合同并非严建东本人签订，长客公司、益群公司亦无证据证明代签行为已得到严建东的授权或认可，故认定期限自2009年1月1日至2010年12月31日的劳动合同无效。则严建东在2009年1月1日至2010年12月31日期间和实际用人单位即润联公司形成劳动关系。原因如下：首先，长客公司提交的辞职报告、驾驶员求职报名表，反映出严建东于2008年12月16日向太平洋旅游公司提出书面辞职申请，并办理了解除劳动关系的全部手续的事实，并于2009年1月8日向润联公司填写了求职报名表，严建东称此一系列行为均系长客公司要求，并非其本人真实意愿，但是对此并未提交证据予以证明。作为一个具有完全民事行为人，严建东对其行为所产生解除与太平洋旅游公司之间劳动关系的后果，并向润联公司书写求职表应当承担相应的责任。在严建东提供的客车驾驶员资质证中亦填写服务单位为“润联公司”，可见，严建东早已知晓其提供劳动的对象为润联公司。其次，严建东自2009年1月1日至2010年12月31日，为润联公司提供劳动，接受润联公司的调配、管理，双方符合劳动关系认定的各项条件。再次，长客公司与润联公司不构成人格混同。润联公司两股东南京润溧汽车客运有限公司、南京长盛客运服务有限公司，或系长客公司独资设立，或为长客公司控股，应认定润联公司与长客公司为关联公司。但润联公司系具有自主用工权的独立核算的法人，并无证据证明其人员、业务经营及财务管理与长客公司混同，不产生法人人格混同的法律后果。关于2011年1月1日至2013年12月31日所签劳动合同效力，虽该期劳动合同中有严建东签字，但该劳动合同亦为无效。原因为：2009年1月1日至2010年12月31日，严建东与润联公司已经形成事实劳动关系，而在2011年1月1日，润联公司在未与严建东解除或终止劳动关系并向其支付经济补偿金的情况下，润联公司安排益群公司与其签订劳务派遣劳动合同，而严建东工作地点、工作岗位前后均无变化，仍然是在润联公司担任驾驶员。根据润联公司与益群公司之间签订的合同期限自2008年11月25日至2016年11月24日的劳务派遣协议，双方约定的派遣人数达16人，严建东只是其中之一。润联公司的这种做法实际上是由其指定劳务派遣公司，将与其形成事实劳动关系的劳动者成为劳务派遣人员，以此规避用人单位的法律责任和义务，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，无异于自行设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者。因此，严建东主张确认其和益群公司所签劳动合同无效的诉讼请求，予以支持。综上，2009年1月1日至严建东起诉时止，其和润联公司形成劳动关系。四、关于长客公司是否应与严建东签订无固定期限劳动合同的问题。建立劳动关系应当签订书面劳动合同，故签订书面劳动合同的前提是双方存在劳动关系。如前所述，2007年11月1日严建东与太平洋旅游公司签订了劳动合同，则其和长客公司的劳动关系已经终止。故严建东主张长客公司与其签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。五、关于长客公司是否应当支付未签订劳动合同双倍工资的问题。首先，严建东于2007年11月1日即和太平洋旅游公司形成劳动关系，和长客公司的劳动关系已于2007年10月31日终止，其向长客公司主张2008年1月1日后未签劳动合同双倍工资无事实依据。其次，严建东申请仲裁时间为2013年10月23日，即使此前其和长客公司曾存在劳动关系，但严建东要求长客公司支付双倍工资已过仲裁时效。故严建东以未签订劳动合同为由主张长客公司支付双倍工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。六、关于长客公司是否需支付加班费的问题。严建东已于2007年11月1日和太平洋旅游公司形成劳动关系，2009年1月1日后至其提起诉讼时与润联公司形成劳动关系，其主张2011年1月至2013年法定节假日加班工资的支付主体不应再为长客公司。严建东要求长客公司支付加班费的诉讼请求不予支持。七、关于严建东诉请的各项费用是否需返还的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。严建东要求长客公司返还各项费用，但未能提供证据证明其已经向长客公司缴纳了培训费、驾意险、互助金、年审费，故其要求长客公司返还各项费用无事实依据，不予支持。关于公示资金流向的请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的处理范围，不予理涉。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第六十七条，《江苏省工资支付条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决:一、严建东与南京益群人力资源开发服务有限公司之间签订的合同期限自2009年1月1日起至2010年12月31日止、自2011年1月1日起至2013年12月31日止的劳动合同无效；二、严建东于2003年3月至2007年10月31日与江苏南京长途汽车客运集团有限责任公司形成劳动关系；三、驳回严建东的其他诉讼请求。宣判后，上诉人严建东上诉称，1.关于未签订劳动合同支付双倍工资的问题。与其签订劳动合同的主体应为长客公司，而并非益群公司，在长客公司未与其签订劳动合同的情形下，应当支付双倍工资，原审错误认定与益群公司签订的劳动合同非恶意行为，显属不当。2.关于加班工资问题。依据《江苏省关于加强对企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制管理通知》（苏劳社劳薪[2006]16号）第二条的规定，企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的，应当事先与劳动者协商，而长客公司在未与其协商的情形下，实施不定时工作制明显侵犯其合法权益。3.关于返还培训费、驾驶员意外险、互助金、年审费的问题。虽其不能举证证明长客公司存在收取上述费用的事实，但有证据证明长客公司存在收取其他人员培训费等费用的情形，故长客公司应当返还上述费用。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。请求撤销一审判决二、三项，支持其一、三、四、五、六项诉讼请求。被上诉人长客公司辩称，严建东的上诉请求没有事实及法律依据，请求法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求，维持原判。益群公司答辩意见同长客公司意见。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院依法予以确认。二审中，严建东提交以下证据：1、润联公司的工商登记资料、润联公司董事会决议、股东会决议、营业执照及情况表，以上证据均为复印件，以此证明润联公司的原法定代表人田吉人同时担任长客公司的法定代表人；2、太平洋公司申请加入南京长途客运集团的申请书，并认为南京长途客运集团即为被上诉人长客公司。长客公司、益群公司对上述证据的真实性均不予认可。上述事实，有安全教育资格审查卡、安全活动考核卡、客车驾驶员资质证、工号牌、安全监督卡、报告、荣誉证书、交款单、驾驶员报名表、劳动合同、辞职报告、个人缴费记录情况表、社保缴费情况表、工资表、营业执照、改制文件及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、严建东是否于2001年1月起与长客公司存在劳动关系；2、长客公司是否应当与严建东签订无固定期限劳动合同及明确相关条款；3、长客公司是否应当支付双倍工资298080元；4、长客公司是否应当支付加班工资11801元；5、长客公司是否应当退还培训费1300元、驾意险1000元、互助金1000元、年审费1000元。关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，严建东虽主张自2001年1月进入长客公司工作，但未提供充分的证据证明，且长客公司对该入职时间不予认可，故应认定严建东自2003年3月入职长客公司。经查，严建东于2007年11月与太平洋公司签订书面劳动合同，后于2008年12月16日提出辞职，并于2009年1月至润联公司担任驾驶员。严建东在二审中提交的润联公司及太平洋公司相关材料均系复印件且长客公司、益群公司对上述材料的真实性均不予认可，故本院对严建东提交的上述材料不予采信。综上，应认定严建东自2007年11月起与长客公司不再存在劳动关系。故严建东自2003年3月至2007年10月31日期间与长客公司之间存在劳动关系，对严建东主张自2001年1月与长客公司建立劳动关系的上诉请求，本院不予支持。关于第二项争议焦点。因严建东自2007年11月1日起不再与长客公司存在劳动关系，故其主张与长客公司签订无固定期限劳动合同并在劳动合同中明确相关条款的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第三项争议焦点。本案中，严建东自2003年入职长客公司，但自2007年11月起严建东不再与长客公司存在劳动关系，其现主张长客公司支付其2008年1月1日至2013年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。关于第四项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，经劳动保障行政部门批准，长客公司取得了特殊工时工作制许可证，该许可证核准适用不定时工作制的岗位包括长途营运驾驶员，并且在长客公司申报特殊工时工作制许可时，也完善了与工会协商、职工代表大会审议等程序，因而长客公司实行不定时工作制，符合上述法律规定。严建东是长客公司的驾驶员，应当适用不定时工作制。根据《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行该条例第二十条关于用人单位支付劳动者加班加点工资的规定。故严建东主张长客公司应发放2011年1月至2013年10月23日期间法定节假日加班工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。关于第五项争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，严建东无证据证明长客公司已收取其相应的驾驶员培训费、意外险、互助金，年审费，故该项主张因缺乏依据，不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。上诉人严建东的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人严建东负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  崔 民代理审判员  蔡晓文代理审判员  王 熠二〇一五年二月二十七日书 记 员  莫欣欣