福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第1020号上诉人（原审原告）程兴权，男，1973年8月2日出生，汉族，务工，住湖北省丹江口市。上诉人（原审被告）漳州恒昌机械有限公司，住所地福建省长泰县岩溪镇珪后村。法定代表人陈树远，总经理。委托代理人林卫闽，福建远大联盟（长泰）律师事务所律师。委托代理人董金江，福建远大联盟（长泰）律师事务所律师。上诉人程兴权与上诉人漳州恒昌机械有限公司（以下简称恒昌公司）因劳动争议一案，不服长泰县人民法院（2014）泰民初字第2177号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人程兴权、上诉人恒昌公司的委托代理人林卫闽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明，程兴权2013年3月15日入职恒昌公司，2013年6月30日离开公司，2013年10月16日程兴权回恒昌公司工作，2014年1月7日回家过春节，2014年2月20日回恒昌公司工作，2014年3月9日，程兴权在工作中受伤后，至今未再到恒昌公司上班。恒昌公司于2014年5月24日向程兴权发出通知书，以程兴权违反安全操作规程、不听劝告为由将程兴权除名。恒昌公司向程兴权发放了2013年3、4、5、6、10、11、12月份以及2014年1月份的工资（2013年7、8、9月没有发工资），分别为1441元、4369元、5376元、3887元、3025元、5219元、4805元、1132元，2013年年终奖563元，庭审中双方确认：程兴权2014年1月份入卡工资4805元属发错，实际工资应为1132元，程兴权同意退还多发部分。2014年2、3月工资分别为1269、1186元。经程兴权申请，漳州市人力资源和社会保障局于2014年6月20日作出认定：程兴权2014年3月9日凌晨0时13分受到的事故伤害属于工伤。漳州市劳动能力鉴定委员会于2014年8月27日出具劳动能力鉴定结论通知书，结论为：程兴权劳动功能障碍未达级，停工留薪期二个月。2014年9月19日，程兴权向长泰县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求恒昌公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额、解除劳动合同经济赔偿金、停工留薪工资、鉴定费、照相费、查档费。2014年11月5日长泰县劳动争议仲裁委员会作出泰劳仲案（2014）184号裁决书，裁决：恒昌公司应支付程兴权停工留薪期工资4097.37元、鉴定费320元、解除劳动关系经济赔偿金1460.95元，合计5878.32元，限裁决书生效后十日内付清。裁决书于2014年11月7日送达程兴权后，程兴权不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。程兴权为办理工伤认定及劳动能力障碍鉴定误工3天，花去拍照费68元、查档费50元、鉴定费320元、诊疗费62.3元，计人民币500.3元。原审判决认为，程兴权入职恒昌公司，与恒昌公司形成劳动关系，应受法律保护。程兴权于2013年3月15日入职恒昌公司，双方均没有异议，对于2013年7月至9月以及2014年1月至2月期间程兴权离开恒昌公司工龄如何计算问题，由于恒昌公司在过后均继续保持与程兴权的劳动关系，恒昌公司也未能举证证明程兴权在该离开恒昌公司期间与其他用人单位形成劳动关系，应视为程兴权与恒昌公司的劳动关系一直未解除。且由于程兴权从2014年3月9日受伤后，至今未再到恒昌公司处上班，应视为程兴权单方与恒昌公司解除劳动合同，解除的时间为程兴权受伤后再加上因工伤的停工留薪期间2个月，也即程兴权与恒昌公司解除劳动关系的时间应为2014年5月9日。因此，程兴权与恒昌公司的劳动关系存续时间应从2013年3月15日计算至2014年5月9日。根据双方确认的程兴权工资及奖金收入，扣除未发工资的2013年7、8、9月份，程兴权2013年3月15至2014年3月9日期间的平均月工资为3654.81元。程兴权从2013年3月15日起入职恒昌公司，恒昌公司应在2013年4月14日前与程兴权签订劳动合同，否则，应从次月起支付双倍工资十一个月，即至2014年3月14日，程兴权主张双倍工资差额的仲裁时效应从2014年3月15日起计算一年，即2015年3月14日前。程兴权于2014年9月19日向长泰县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，没有超过仲裁时效。由于恒昌公司存在未及时向程兴权发放工资的过错，因此程兴权依法可以与恒昌公司解除劳动关系，而恒昌公司仍应当向程兴权支付经济补偿金。恒昌公司于2014年5月24日向程兴权发出通知书，以程兴权违反恒昌公司安全操作规程、不听劝告为由将程兴权除名，该行为后于程兴权单方与恒昌公司解除劳动关系的时间，与本案没有关联性，不能以此认定恒昌公司存在违法解除劳动关系的行为。因此，恒昌公司无需向程兴权支付双倍赔偿金。由于程兴权在本案主张未发放的2014年2、3月工资与在仲裁阶段已经提出误工工资以及经济赔偿金的主张具有不可分性，应当合并审理。综上，双方解除劳动关系的时间应确定为2014年5月9日。程兴权提出恒昌公司应支付其7个月未签订劳动合同双倍工资差额32046元的请求，请求的期间没有超过法律规定，予以支持，但月工资应以每月3654.81元计算，即恒昌公司应支付程兴权未签订劳动合同的双倍工资差额25583.67元。恒昌公司提出程兴权入职未满一个月以及主张未签订劳动合同双倍工资差额超过诉讼时效的主张，不予采纳。程兴权提出恒昌公司应支付其2个月停工留薪期工资的请求符合法律规定，予以支持，但要求标准过高，应予限制，其停工留薪期的工资为7309.62元。程兴权提出恒昌公司违法解除与其的劳动关系，应当按照1个月经济补偿金标准的二倍支付程兴权赔偿金的主张，因程兴权已经先行单方与恒昌公司解除劳动合同，程兴权该主张本院不予支持。恒昌公司存在拖欠劳动报酬的过错，应当向程兴权支付1个月补偿金3654.81元。程兴权主张恒昌公司应支付拖欠的2014年2、3月份工资，符合法律规定，予以支持。恒昌公司提出该主张未经仲裁程序，不应合并审理的主张，不予采纳。程兴权主张恒昌公司应加付拖欠工资50%的赔偿金的主张，该赔偿金的处理属劳动行政部门的职能范围，不予审理。程兴权主张恒昌公司支付其费用1873.7元，其因为进行工伤申请以及劳动能力障碍鉴定产生的费用500.3元，恒昌公司应予赔偿，因此产生的误工损失，恒昌公司也应予赔偿，程兴权的误工损失为3654.81元／30天×3天=365.48元，程兴权主张的其他因仲裁和诉讼产生的误工损失，不属于劳动争议损失范畴，应由程兴权自行承担。程兴权同意2014年1月份多发工资4805元-1132元=3673元退还恒昌公司，应抵扣。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工伤保险条例》第三十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、解除程兴权与恒昌公司于2013年3月15日建立的劳动合同关系；二、恒昌公司应支付程兴权未签订劳动合同的双倍工资差额人民币25583.67元、停工留薪工资人民币7309.62元、经济补偿金人民币3654.81元、2014年2月、3月工资人民币2455元、劳动障碍鉴定费用人民币500.3元、误工损失人民币365.48元，合计人民币39868.88元，对抵恒昌公司多发程兴权工资3673元，恒昌公司还应支付程兴权人民币36195.88元。限判决生效后十日内付清；三、驳回程兴权的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，依法减半收取为5元，由程兴权负担2元、恒昌公司负担3元。宣判后，原审原告程兴权、原审被告恒昌公司均不服，分别向本院提起上诉。上诉人程兴权上诉称，一、原审判决认定未签订劳动合同双倍工资差额错误，应为32046元而不是25583.67元，有金穗借记卡的账单作为证据。二、原审认定程兴权先行单方解除劳动关系错误，违法解除劳动关系经济补偿金是1个月工资的2倍7309.62元，不是3654.81元。请求：1、改判未签订劳动合同双倍工资差额为32046元；2、改判违法解除劳动关系的经济补偿金为7309.62元。上诉人恒昌公司对上诉人程兴权的上诉答辩称，一、程兴权两次中断工作均为自动离职，第一次劳动关系的双倍工资差额的请求已超过仲裁申请期限，依法应不予支持；第二次劳动关系所对应的双倍工资差额请求即使可予以支持，恒昌公司实际应支付的双倍工资差额也应仅为两个月，即2013年10月16日起一个月后的11月16日起计算至2014年1月7日离职止，不到两个月时间，即使按2个月计算仅为7309.62元（3654.81／月）。二、关于程兴权请求判决违法解除劳动关系的经济赔偿金问题，恒昌公司不存在违法解除劳动关系的事实，程兴权系自动离职在先，一审认定双方的劳动关系于2014年5月9日已解除并无错误，恒昌公司无需支付经济赔偿金。请求驳回程兴权的上诉请求。上诉人恒昌公司上诉称，一、一审判决认定双方劳动关系存续时间从2013年3月15日计算至2014年5月9日错误，导致判决恒昌公司应支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，应予纠正。二、一审判决认定恒昌公司存在拖欠劳动报酬的过错错误，导致错误判决恒昌公司支付一次性经济补偿金，应予纠正。三、一审判决恒昌公司赔偿程兴权为进行工伤申请以及劳动能力障碍鉴定产生的误工损失365.48元已包含在停工留薪工资之内，不应重复计算。请求撤销原判第一、二项判决，改判解除双方于2014年2月20日建立的劳动合同关系，恒昌公司应向被上诉人支付停工留薪工资7309.62元和劳动障碍鉴定费用500.3元，扣除多发的工资1218元，合计应支付6591.92元。上诉人程兴权对上诉人恒昌公司的上诉答辩称，一、恒昌公司所说的二次工作中断为离职不符合事实，两次均办理请假手续。如果是离职，不可能再第二次入职上诉人公司。二、恒昌公司从未向程兴权提出签订劳动合同，应支付未签订劳动合同的双倍工资差额32046元，一审认定25583.67元错误。三、程兴权从未违反恒昌公司的规章制度，不存在先行解除劳动关系的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，恒昌公司应支付程兴权违法解除劳动关系的经济补偿金7309.62元。请求驳回恒昌公司的上诉请求。经审理查明，双方当事人对原审判决查明的事实没有异议，对双方无争议的事实，本院予以确认。本案二审双方争议焦点有：一、两上诉人之间的劳动关系存续期间的认定问题；二、恒昌公司是否存在违法解除合同问题；三、未签订劳动合同责任及赔偿数额问题；四、恒昌公司是否存在拖欠劳动报酬的行为及应承担责任问题；五、误工损失是否属重复计算的问题。对此，本院分别分析认定如下：一、关于两上诉人之间的劳动关系存续期间的认定问题。本院认为，两上诉人之间于2013年3月15日建立劳动关系，程兴权于2013年7-9月、2014年1-2月两次离开恒昌公司，恒昌公司不认可程兴权关于已履行请假手续的主张，认为程兴权属自动离职，但未能就两次解除劳动关系提供相关证据，其主张不能成立。程兴权两次离开后均又回恒昌公司继续上班，继续保持与恒昌公司的劳动关系，恒昌公司亦予以接受，且无证据表明该期间程兴权与其他单位建立劳动关系的情况看，上述期间程兴权处于请假，停薪留职状态更符合客观事实，原审判决认定双方劳动关系未解除呈持续状态并无不当。二、关于恒昌公司是否存在违法解除合同问题。本院认为，程兴权从2014年3月9日受伤后，经住院治疗2014年3月21日即出院。且经鉴定劳动功能障碍未达级，停工留薪期二个月。程兴权应在停工留薪期满后回恒昌公司上班，但程兴权至今均未再到恒昌公司上班，其虽主张恒昌公司拒绝其上班，但一审提供的岩溪派出所证明只能证实2014年5月24双方因医疗费及误工损失等引发纠纷，未能证明恒昌公司拒绝其上班。原审判决根据程兴权未及时回恒昌公司上班的事实，视为其单方与恒昌公司解除劳动合同，且认定解除劳动关系的时间为2014年5月9日，符合客观事实及法律规定。恒昌公司的除名行为发生在2014年5月9日程兴权单方解除劳动关系之后，未产生法律效力，程兴权认为恒昌公司存在违法解除劳动关系的行为并据此要求恒昌公司支付双倍经济赔偿金缺乏事实依据，不予支持。三、关于未签订劳动合同责任及赔偿数额认定问题。本院认为，根据前述认定的劳动关系存续期间，程兴权于恒昌公司工作已满一年，恒昌公司未在用工之日起超过一个月不满一年与程兴权订立书面劳动合同，应当自2013年4月起向程兴权支付双倍工资十一个月，即自2013年4月至2014年2月，由于该期间程兴权2013年7、8、9月及2014年1-2月的1个月两次离开公司停工无收入，实际有收入月份为7个月。原审判决根据双方确认的程兴权工资及奖金收入，扣除未发工资的月份，计算程兴权的平均月工资为3654.81元正确，并无不当，应予确认。原审判决按月平均工资计算7个月共25583.67元作为恒昌公司应支付双倍工资数额予以认定并无不当。程兴权上诉主张应从2013年3月计至2014年3月实际收入的两倍计算与法不符，不予支持。恒昌公司上诉提出未订立书面劳动合同的双倍工资请求应分为二次，并认为第一次请求已超过仲裁时效，恒昌公司上述主张均建立在认为程兴权两次离开公司属自动离职的基础上，其该上诉主张亦不能成立。四、关于恒昌公司是否存在拖欠劳动报酬的行为及应承担责任问题？本院认为，程兴权要求恒昌公司支付2014年2、3月拖欠的工资与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。恒昌公司未及时支付程兴权2014年2月、3月的工资，有程兴权提供的工资卡明细账单为证，事实清楚，恒昌公司以1月份发错多发，可抵2、3月份工资的主张没有依据。原审法院认定恒昌公司存在拖欠劳动报酬的行为正确。程兴权依法可以与恒昌公司解除劳动关系，恒昌公司应当向程兴权支付1个月经济补偿金。五、关于误工损失是否重复计算的问题本院认为，程兴权因为进行工伤申请以及劳动能力障碍鉴定产生的365.48元误工损失，恒昌公司也应予赔偿。程兴权于2014年5月27日提出工伤认定申请，其进行工伤申请以及劳动能力障碍鉴定产生的三天误工并非在停工留薪期内，恒昌公司认为该误工损失与停工留薪期工资重复计算的上诉理由不能成立。综上所述，本院认为，上诉人程兴权与上诉人恒昌公司存在事实劳动关系。上诉人程兴权在劳动中受伤，经认定为工伤，上诉人恒昌公司应根据法律规定承担相应的责任。原审判决认定事实及适用法律正确。上诉人程兴权、上诉人恒昌公司的上诉理由经审查均不能成立，应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人程兴权、上诉人漳州恒昌机械有限公司各承担人民币5元。本判决为终审判决。审判长俞志凌审判员李华代理审判员曹树伟二〇一五年九月二日书记员柯雅惠附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。