山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）晋商终字第134号上诉人（原审被告）：大同市经济建设投资有限责任公司，住所地：山西省大同市迎宾西路政府综合楼17层。法定代表人：仝春生，该公司董事长。委托代理人：白东，山西宝翰律师事务所律师�被上诉人（原审原告）北京城建一建设发展有限公司，住所地：北京市海淀区西三旗建材西路32号。法定代表人：朱卫泽，该公司董事长。委托代理人：代长江，该公司法律顾问。上诉人北京城建一建设发展有限公司（以下简称北京城建公司）与被上诉人大同市经济建设投资有限责任公司（以下简称大同投资公司）建设工程合同纠纷一案，山西省大同市中级人民法院作出（2012）同商初字第23号民事判决后，大同投资公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2012）晋商终字第71号民事裁定，将本案发回重审。山西省大同市中级人民法院作出（2013）同商初字第30号民事判决，判后大同投资公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人大同投资公司的委托代理人白东，被上诉人北京城建公司的委托代理人代长江出庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2006年5月，原审原、被告签订了协议书，约定由原审原告承建原审被告的同左路道路改造工程，后原审原告又承建原审被告的同路段的新增电力管线及绿化灌溉上水管线工程等。按照协议书，双方约定发包人收到承包人递送的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。另查明，原审原告承包的工程于2006年10月31日竣工验收，2007年10�17日原审原告将结算资料递送给原审被告，原审原告所做的同左路道路改造工程第一标段结算总值为13684429元，一标段新增电力管线及绿化灌溉管线施工新增项目，结算总值为5943085.42元，合计工程结算总值为19627514.42元。截止起诉，原审被告付原审原告工程款857.32万元，材料折价596657元，尚欠工程款10457657.42元未付。再查明，北京城建国际建设有限公司于2010年4月29日变更为北京城建一建设发展有限公司，大同市城市建设经营投资有限责任公司变更为大同市经济建设投资有限责任公司。原审法院认为，原审原、被告双方签订的协议为有效协议，原审原告按约履行后，原审被告亦应依照合同的约定支付工程款，未付应承担继续付款的责任。关于原审被告辩称原审原告主体不适格一节，原审法院认为�2006年4月与原审被告签订协议书是北京城建国际建设有限公司，但该公司于2010年4月29日变更为北京城建一建设发展有限公司，因此，原审原告主体适格。关于诉讼时效的问题，原审被告辩称，2008年付款后双方再没有联系，2011年7月付20万元是招投标押金，不是付工程款，原审法院认为，原审原告自认20万元付的是工程款，而原审被告没有证据证实20万元付的是招投标押金，在原审原告起诉前的两年内原审被告仍在付原审原告工程款，因此原审原告的诉求未过诉讼时效。关于工程款的数额问题。本院发还内函指出，本案主要涉及工程决算，应组织双方当事人对所做的工程进行决算以确定工程款项，必要时，可委托相关部门对此专门问题进行鉴定或审计。按照本院要求，原审法院告知原审原告代理律师通知其当事人派人就所做工程与原审被告进行核对，原审原告以施工�算书早已给了原审被告，原审被告未能妥善保管丢失，而且现在该路段又重新修过，实地发生变化，施工量无法重新审定，不同意与原审被告进行核对。关于施工决算书，原审原告提供的收条一份，证实原审被告已收到所有竣工决算资料；原审被告不认可，认为签收人不是原审被告方的工作人员，同时提供评审中心的证明，证实该资料因材料不全退给了原审原告。原审法院到评审中心进行核实，评审中心负责人认为，评审只对建设单位，不对施工单位，所退的资料是退给了建设单位即原审被告。故该施工决算书在原审被告手里，现原审被告因丢失或其他原因不能提供，致使评审中心不能评审，而且该路段又重新返修过，实地发生重大变化，已不具备重新实地鉴定的条件。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应当以原审原告主张的施工决算书确定的工程量及工程款作为付款依据；另，新增工程双方虽然没有签订合同，但原审原告已实际施工，原审被告也已竣工验收，且在结算资料里也涉及新增工程，依照双方的约定，原审被告在收到原审原告的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，但原审被告不作为，同时依据2002年12月31日山西省人民政府令161号《山西省建设工程造价管理办法》第十六条第二款“建设单位在收到施工企业提出的工程竣工结算文件后按合同约定的时间提出审查意见，逾期未提出审查意见的，竣工结算文件视为已被认可”的规定，原审被告在收到原审原告的结算文件后28天内未提出异议，因此，原审原告所做工程的决算总值为19627514.42元。减去已付工程款及材料折价后，原审原告尚欠原审被告工程款10457657.42元，原审被告辩称其只欠原审原告工程�300万元未提供证据证实，原审法院对该辩解不予采信。由于原审被告没有依照合同的约定给付工程款，因此应承担原审原告相应的利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条及第一百一十二条之规定，原审法院判决：原审被告大同市经济建设投资有限责任公司于本判决生效后十日内支付原审原告北京城建一建设发展有限公司工程款10457657.42元及其相应的利息（从2007年11月15日起至起诉日2012年6月20日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106929元，由原审被告大同市经济建设投资有限责任公司负担。一审判决后，大同投资公司不服，向�院提起上诉。大同投资公司上诉请求：1、依法撤销山西省大同市中级人民法院作出的（2013）同商初字第30号民事判决，驳回被上诉人在一审时的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要上诉理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。1、原审法院认定“被上诉人所做工程的决算总值为19627514.42元”无依据，一审判决认定事实不清。第一，上诉人与被上诉人签订的同左路道路改造工程（以下简称“道路改造工程”）中没有约定：“在收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，逾期未提出审查意见的，视为认可竣工结算文件。”根据最高人民法院关于如何理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施�合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函（[2005]民一他字第23号）的精神，人民法院不能够依据《通用条款》第33条3款的规定进行推论。原审法院直接引用山西省建设工程造价管理办法第16条第二款之规定，适用法律不当。关于同左路电力管线、绿化灌溉上水管线工程（以下简称电力、绿化工程），双方没有签订过书面合同，所以不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定情形。第二，原审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定将不能够提供该工程决算书的责任归咎于上诉人属于举证责任分配错误。上诉人认为该工程的决算书是被上诉人制作编制的，其首先有义务向人民法院提交，即使存在丢失情形，也不应当由此让上诉人承担不利的法律后果。第三，原审法院以“该工程进行过返修，实地发生重大变化为由认定不具备重新实地鉴定的条件”错误。能否进行鉴定、是否需要重新进行实地鉴定应当由具有鉴定资质的机构认定。第四，工程竣工结算必须经过监理公司的审核。本案被上诉人没有向监理公司报送竣工验收相关资料对其工程量进行审核，上诉人不能将其作为审核依据。2、由于上诉人与被上诉人之间对支付工程款的数额有分歧，并非故意不履行合同义务，上诉人没有违约行为。因此，不存在支付利息损失的情形，原审法院认定让上诉人向被上诉人支付利息损失无事实和法律依据。3、本案超过诉讼时效。本案工程到2008年履行后，双方再没有联系过，2011年7月支付的20万元是招投标押金不是工程款，该事实在银行对账单中的支付主体—招标办就可以说明。因此其诉讼时效已过。原审法�以被上诉人自认该笔款为工程款而对该笔款项的支付主体不加评判认定没有过诉讼时效明显偏袒被上诉人。4、上诉人认为被上诉人的诉讼主体不适格，人民法院应当依法予以审核。本院二审查明的事实与原审法院已查明的事实一致。另查明，1、同左路道路改造工程第一标段和此路段的电力管线及绿化灌溉管线的施工现场签证单上有上诉人大同投资公司、被上诉人北京城建公司及监理公司人员的签字。2、大同市城市建设管理局保管的《城建档案》中有上述两项工程的竣工验收证书及评分表，分别有建设单位即上诉人大同投资公司、施工单位即被上诉人北京城建公司、设计单位和监理单位四方的签字、盖章。在本院审理中，上诉人大同投资公司提交了新证据�上诉人大同投资公司与山西方圆建设工程项目管理有限公司（以下简称方圆公司）签订的《建设工程委托监理合同》。该合同约定：大同投资公司委托方圆公司对同左路道路改造工程进行监理，工程的地点是大同市同左路（五岔路口——小站段），工程的规模是4606.5米。用于证明涉案工程决算资料需交付监理公司。被上诉人不认可该说法。本院认为，关于涉案工程量及工程款问题。涉案工程量涉及两个部分，一是双方于2006年5月签订的《施工协议》，即同左路道路改造工程，二是新增加的该路段的调整工程即电力管线绿化灌溉上水管线等工程。第一部分工程有双方签字认可的《施工协议》且已施工完毕。第二部分工程虽双方未签订正式合同，但根据施工现场签证单和《城建档案》的记载，可以认定被上诉人北京城建公司已实际施工，上诉人大同投资公司已竣工验收并且已经投入使用。两部分工程施工完毕后，被上诉人北京城建公司编制涉案《竣工决算书》交付上诉人大同投资公司。被上诉人北京城建公司主张《竣工决算书》已交付上诉人大同投资公司且有上诉人出具的收条一份。本案发回重审后，原审法院到评审中心核实竣工决算资料交付情况，评审中心负责人证实，评审只对建设单位，不对施工单位，涉案的竣工决算资料退给了建设单位即上诉人大同投资公司。至此，可以认定上诉人大同投资公司已经收到涉案决算资料，对上诉人大同投资公司否定收到涉案决算资料的主张，本院不予采信。因上诉人大同投资公司收到涉案决算资料又未提出异议，原审法院以被上诉人北京城建公司主张的《施工结算书》作为确定工程量及工程款的付款依据并无不当。关于涉案工程是否具备鉴定条件问题。上诉人大同投资公司主张原审法院无权直接认定该工程不能够进行鉴定，本案发回重审后，原审法院告知被上诉人北京城建公司就其所做工程与上诉人大同投资公司进行核对，被上诉人北京城建公司主张全部工程决算资料都已交付上诉人大同投资公司核实，因上诉人大同投资公司未能妥善保管丢失，其已没有原始决算资料。此外，涉案路段已经重新修过，实地发生变化，施工量已无法重新审定，无法与上诉人北京城建公司进行核对。故原审法院作出不能鉴定的认定并无不当。关于被上诉人北京城建公司是否应该向监理公司报送竣工验收资料审核工程量问题。上诉人大同投资公司主张被上诉人北京城建公司应向监理公司提交决算资料，为此在二审期间又提交《建设工程�托监理合同》。签订合同的双方是委托人即本案的上诉人大同投资公司和监理人方圆公司，合同中并未约定被上诉人北京城建公司有义务向监理公司报送竣工验收资料，故对上诉人大同投资公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于被上诉人北京城建公司诉讼主体资格问题。上诉人大同投资公司认为被上诉人北京城建一建设发展有限公司不是与其签订合同的北京城建国际建设有限公司，被上诉人北京城建公司提交的由北京市工商行政管理局出具的《名称变更通知》可以认定北京城建国际建设有限公司于2010年4月29日更名为北京城建一建设发展有限公司，两个公司为同一家公司。故上诉人大同投资公司的该项上诉请求本院不予支持。关于诉讼时效问题。上诉人大同投资公司认为本案已过诉讼时效�被上诉人北京城建公司提交的大同市地方税务局开具的《建筑业统一发票》上记载的开票日期是2011年9月9日，可以认定被上诉人北京城建公司一直在主张工程款，而被上诉人北京城建公司起诉本案的日期是2012年6月12日，并未超过诉讼时效。故对上诉人大同投资公司的该项上诉主张本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84546元由大同市经济建设投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王春生代理审判员  吴 娟代理审判员  李 晶二〇一六年五月十三日书 记 员  冯春燕