吉林省珲春市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珲民二初字第642号
原告：张海洋（反诉被告），男，汉族，农民，住吉林省集安市。
委托代理人：赵超，吉林何晓明律师事务所律师。
被告：隋术林（反诉原告），男，汉族，农民，户籍所在地山东。
委托代理人：裴雄日，吉林权哲律师事务所律师。
委托代理人：王德花，女，汉族，农民，户籍所在地吉林省靖宇县，住珲春市。
原告张海洋诉被告隋术林定金合同纠纷一案，本院于2014年10月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月1日、2015年3月13日公开开庭进行了审理。原告张海洋及其委托代理人赵超、被告隋术林及其委托代理人裴雄日、王德花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张海洋诉称：2014年9月18日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了人参买卖合同，约定1.乙方将5年生园子参以每市斤106元共计200丈卖给原告。2.原告交纳定金7万元。3.双方约定起参时间为2014年9月25日，被告必须在起货时间内看护好人参，如有丢失等意外发生，所有后果均有被告自行承担，所丢失的货物乙方必须以每市斤150元的价款赔偿给甲方。起货与运货中的一切税款由乙方负责。4.甲乙双方不得违约，如甲方违约，所交纳的定金乙方将不予返还，如乙方违约，甲方有权终止合同，2014年9月22日人参丢失，原告要求被告按照合同第三条赔偿，被告拒不赔偿，并于2014年10月1日将人参一物二卖，构成违约，致使合同目的不能实现，故诉至法院，一、请求人民法院判令被告隋术林向原告张海阳支付人参定金人民币14万元，并赔偿相应损失70000＊5.6%／360＊24日=261.00元（自2014年10月1日起，计算至起诉之日2014年10月24日，最终计算至实际支付日止）合计人民币140261.00元；二、被告承担诉讼费用。
被告隋术林辩称：原告要求双倍返还定金的诉讼请求不能成立。理由如下：1、合同约定起货时间为2014年9月25日，乙方必须在起货时间内看护好人身，如有丢失，所有后果乙方自行承担，所丢失的货物乙方必须以每斤150元的价格赔偿给甲方。2、2014年9月22日人参被盗，经公安部门现场勘查丢失人参约200斤，价值2万元。3、原告不按合同约定的9月25日起参的情况下被告通过电话、短信等方式催促原告10月1日之前务必起参。4、原告向被告提出，不仅丢失的人参部分按每斤150元价格赔偿，未丢失的部分也要求按每斤150元计算的无理要求。5、10月1日被告数次通过电话短信等方式催促原告起参提货，原告拒绝提货，并且要求单方解除合同，且人参市场价格不断暴跌的情况下，为了减少损失被告迫不得已于2014年10月5日将人参以每斤75元共计9724斤卖给他人。6、因原告违约，被告所受损失301444元（9724＊105元-9024＊75元）。根据上述事实和理由，被告仅丢失人参总额的2%，根本不影响合同的继续履行，且属于意外事件的情况下，原告以被告不同意未丢失的部分也要按每斤150元计算为由，拒绝提货的行为构成根本性违约，拒绝提货的根本原因在于人参价格不断暴跌，无利可取。为此，按照合同法第一百一十四条、第一百一十五条规定，被告不仅不能双倍返还定金，原告还应当赔偿被告损失301444元，扣除定金7万元，还应赔偿231444元。
反诉原告隋术林诉称：1.合同约定起货时间为2014年9月25日，乙方必须在起货时间内看护好人身，如有丢失，所有后果乙方自行承担，所丢失的货物乙方必须以每斤150元的价格赔偿给甲方。2.2014年9月22日人参被盗，经公安部门现场勘查丢失人参约200斤，价值2万元。3.原告不按合同约定的9月25日起参的情况下被告通过电话、短信等方式催促原告10月1日之前务必起参。4.原告向被告提出，不仅丢失的人参部分按每斤150元价格赔偿，未丢失的部分也要求按每斤150元计算的无理要求。5.10月1日被告数次通过电话短信等方式催促原告起参提货，原告拒绝提货，并且要求单方解除合同，且人参市场价格不断暴跌的情况下，为了减少损失被告迫不得已于2014年10月5日将人参以每斤75元共计9724斤卖给他人。6.因原告违约，被告所受损失301444元（9724＊105元-9024＊75元）。根据上述事实和理由，被告仅丢失人参总额的2%，根本不影响合同的继续履行，且属于意外事件的情况下，原告以被告不同意未丢失的部分也要为由，拒绝提货的行为构成根本性违约，拒绝提货的根本原因在于人参价格不断暴跌，无利可取。为此，按照合同法第一百一十四条、第一百一十五条规定，要求反诉被告赔偿其损失231444元（301444元-7万元）并承担诉讼费用。
反诉被告张海洋辩称：一、反诉原告的诉请不能成立，根据双方签订合同书的第三条，乙方即反诉原告必须在起货时间内看护好人参，如有丢失等意外发生，所有后果均由乙方自行承担，这说明原告违约在先，且反诉被告2014年9月22日跟反诉原告通过电话，要求按合同约定履行，丢失的部分按150元进行计算并赔偿，其他部分按95元计算，反诉原告拒绝；二、第三条还说明因为自然情况起参时间有变化可以另行商定，第五条规定，反诉原告单方面向反诉被告发过通知，说明2014年10月1日起参，这种行为已构成违约，且反诉原告已于2014年10月5日卖给他人，这种一物二卖的行为对反诉被告构成了根本违约；三、根据合同法第101条规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存。101条第二款，标的物不事宜提存，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得价款，合同法第103条规定，标的物提存后，毁损灭失的由债权人承担，所以由于债务人即本案反诉原告没有尽到义务，做为反诉原告，可以将提存标的物送到公证处进行公证，以示合同履行完毕。四、反诉原告一物二卖的行为使合同不能实现，根据合同法第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同；五、当事人一方迟延履行债务，或者有其他违约行为致使不能履行合同目的，合同被解除的同时，应当适用定金罚则，根据合同法第115条规定，给付定金一方不履行约定的债务，无权要求返还定金，收受定金一方，不履行约定的债务，应当双倍返还定金，现在反诉被告自使至终没有说过不要该批货物，只是因为反诉原告没有看护好人参，造成人参丢失，不按双方的人参买卖合同书第三条履行义务，而反诉原告擅自单方起参，擅自将该批人参出卖第三人，已构成根本违约，故依法驳回反诉原告的诉讼请求，以维护反诉被告的合法权益。
本案争议焦点：一、2014年9月18日双方签订的合同是否合法有效。二、双方当事人是否有违约行为；三、原告要求被告双倍返还定金及赔偿损失是否有法律依据及事实依据；四、反诉原告要求反诉被告赔偿损失是否有法律依据及事实根据；
原告为证实自己的主张向本院提供了如下证据：
1.2014年9月18日原、被告签订的人参买卖合同书。证明2014年9月18日原、被告之间签订此合同及定金的担保条款合法有效。被告对证据的真实性及证明问题无异议。该证据本院予以采信。
2.录音资料（2014年10月26日下午在被告山上的小房中原、被告协商的现场录音）。证明双方没有按原定的25日起参，是因为被告没有看护好人参，丢失人参，所以要求被告按合同约定丢失人参以150元赔偿，其余部分按95元计算，或者解除合同返还7万元定金，然后被告不同意，所以25日没有起参。被告认可录音中有被告的声音，对证明内容有异议。认为原告所诉不属实，当时原告提出的第一个方案，是丢失人参部分的整个四个池子全部人参是按合同以150元赔偿，其余的按106元计算，我方不同意；第二个方案是连丢失带剩余的全部300丈面积人参以95元计算，我方也未同意；第三个方案是原告要求我方返还7万元定金并解除合同，我方也未同意。我方提出的第一个方案是全部300丈面积的人参以104元计算卖给原告，原告未同意，第二个方案是总价款当中减掉2万元，原告也未同意，第三个方案是要求按照合同，丢失的部分以150元赔偿，未丢失的面积我方要求按106元计算，原告也未同意。
本院认为，被告对证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信，对其要证明的问题结合其他证据予以综合评判。
被告隋术林为证实自己的主张向本院提供如下证据：
1.人参买卖合同书。证明2014年9月18日原、被告签订的该合同书，以合同约定证明，如有丢失，所丢失的货物部分，被告以每斤150元的价格赔偿给原告，并非全部以每斤150元价格赔偿；也不能丢失成为原告解除合同的理由，原告只能按合同约定主张赔偿责任，不能以此为由解除合同。本案中，原告以被告丢失人参为由单方解除合同已构成违约。
本院认为，原告对证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信，原告对证明问题有异议，认为没有以丢失货物为由不要，因为货物丢失属自然条件，所以起参时间双方可以再定，而被告单方起参，一物二卖构成了违约。
2.珲估市公安局刑事侦查大队证明、受案回执。证明2014年9月24日被告报案，被告人参地内的人参被盗，损失价值2万余元（约200斤，每斤106元），公安局已立案侦查。被盗人参损失2万余元，约200斤左右，仅占有合同约定总数量的2%左右，根本不会影响合同的继续履行。原告对证据的真实性无异议，对证明问题有异议。认为合同中约定人参一但丢失，一切后果由被告承担，所以需重新商谈起参的时间。
本院认为，原告对证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信，该证据能够证明2014年9月24日被告报案，被告人参地内的人参被盗，损失价值2万余元的事实，故该证据的证明目的本院予以采信。
3.手机短信，内容为“务必10月1日之前提货，过期视为放弃，并由此产生的后果原告承担”。证明原告不仅未按合同约定9月25日提货，也未按通知要求10月1日之前提货，故原告构成根本违约的事实。
原告对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，认为该证据说明被告违约，因为合同中约定原告起参时被告有义务配合原告一起起参，而且被告单方起参，已构成违约。被告给我发该条短信之后马上给我打过电话，我回付的是我在黑龙江有事去不了，等我忙完了再过去。
本院认为，原告对证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信，该证据能够证明被告通知原告要求10月1日之前提货的事实，本院对该事实予以确认。
4.被告妻子与于权华签订人参买卖协议书。证明直到2014年10月5日原告仍未提货，单方要求解除合同，且人参市场价格不断暴跌情况下，为了减少损失被告迫不得已，每斤75元的价格，共9724斤，以729300元卖给于权华。因原告违约，被告损失231444元。原告对证据的的真实性有异议，对价格也有异议，对被告将人参出卖的事实没有异议。根据原告的了解被告出卖人参时，人参市场价格应是90元，该证据恰恰证明被告一物二卖，已构成根本违约。
本院认为，被告自行起参，在没有其他证据佐证的情况下，仅依据该证据证明被告损失231444元，依据不足，故本院将结合其他证据予以综合评判。
5.吉林省抚松县万粮镇人参协会出具的人参调查表。证明从9月15日至10月9日市场价格暴跌的事实，原告不按合同起参的主要原因是人参市场价格暴跌。原告对证据的真实性无异议，对其证明问题有异议，认为原告居住在集安市，被告的证据不能证明原告人参只在抚松地区卖，所以抚松人参市场价格暴跌不能证明别的地区的价格问题。
本院认为，原告对证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信，对其要证明的问题结合其他证据予以综合评判。
6.2014年8月27日原告与被告妻子电话录音。证明通知原告准备起参，而且原告要求解除合同并返还定金7万元的事实。原告对证据的真实性无异议，对其证明问题有异议，认为原告在电话里始终未说不要参，被告需返还我定金后，才不要参。
本院认为，原告对证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采信，该证据能够证明，被告要求原告起参时，原告要求与被告解除合同并要求返还定金7万元的事实。
7.珲春市人参协会出具的书证，内容为“1、因为要起参，所以放雨，放雨是为了保证人参的品质和人参浆足，放雨的参必须起参，参的水分过大亦霉烂或丧失药效，所以不能久存。.....4、技术参考来自吉林省人参种植教材。珲春市人参协会加盖公章2015年1月21日”证明被告如果不起参就会烂掉，所以被告将人参以低价卖掉。原告对真实性有异议，对证明问题也有异议。认为证人应出庭作证，如果被告要履行债务的话可以提存，该证据与本案没有关联性。
本院认为，原告对真实性提出异议，但未提交相反证据证实，该证据加盖珲春市人参协会公章，对该证据的真实性本院予以采信，对该证据的证明问题，结合其他证据综合评判。
8.证人蔡立出庭证言，内容为“珲春市人参协会是专业合作社，在工商局有登记，在农业局也有备案，属于社会团体。我受会长的指派今天出庭，我清楚我们人参协会出具的证明内容。被告是我们人参协会的会员，被告的人参在2014年是第五个年头必须起参，起参就要放雨，放雨是为了保证人参的品质和人参浆足，放雨的参必须及时起参，否则会霉烂或丧失药效，珲春市的市场行情是随着抚松万良的市场行情变动。2014年9月末的市场行情很好，但2014年10月份有一段时间人参跌价了，后期10月末至11月初左右，人参价格又涨到了90多元，但比一开始还要跌了10元左右。在万良人参市场的交易习惯是买参和卖参的两人自己商谈，所以价格会有稍微的浮动，但不会超过市场价格”。
原告对证人所述的放雨的事实没有异议，但认为该事实与本案没有关联性。被告对证人证言没有异议。
本院认为，原告对证人所述的人参放雨的事实没有异议，本院对该事实予以确认，结合吉林省抚松县万粮镇人参协会出具的人参调查表及证人证言，能够证明2014年9月末至10月份人参市场价格下跌的事实。
9、陈贵生出庭证言，内容为“我是被告的邻居，原被告在签订合同时我在现场，我能证明原被告的交易过程，在双方出现纠纷后，我作为中间人调和过。当时原被告已经谈好了人参的价格，合同是原告和被告爱人协商的，被告爱人对合同中丢失会赔偿150元的条款有些担心就问了我，我回答说这个条款没有事。但后来被告的货物真的丢了，我就让她赶紧报案，并告知原告。后来原告在知道人参丢失后，与被告因货物丢失的事发生了纠纷。当时，原告以货物丢失为借口要求人参丢失部分按整池赔偿，被告不同意，被告想按照一丈的标准来赔偿。双方对对方提出的要求均不认可。后来就发生了这个事。定价的时候价格高，但在起参的时候，价格下跌了，所以原告就以丢失人参的理由不想买参了”。
原告对证人证言无异议，但认为原被告已经签订了合同，原告作为买方已经向被告交付了定金，原告已经履行了义务，等待被告履行义务。被告对证人证言没有异议。
本院认为，原、被告对证人证言没有异议，本院对该证据予以采信。
经审理查明：2014年9月18日原告（甲方）与被告（乙方）签订人参买卖合同书的该合同书，双方约定“1、乙方将5年生园子参以每市斤106元共计300丈卖给甲方。2、甲方向乙方交纳定金7万元。3、双方约定起参时间为2014年9月25日（如因自然条件限制，起货时间双方可以另行商定），乙方必须在起货时间内看护好人参，如有丢失等意外发生，所有后果均有被告自行承担，所丢失的货物乙方必须以每市斤150元的价款赔偿给甲方。起货与运货中的一切税款由乙方负责。4、甲乙双方不得违约，如甲方违约，所交纳的定金乙方将不予返还，如乙方违约，将返还甲方双倍定金，并赔偿甲方的一切经济损失。如所购人参的年生与约定不符，算乙方违约，甲方有权终止合同，乙方赔偿甲方的一切经济损失。5、甲方起参时，按约定交齐货款（含定金）。乙方有义务协助甲方起参，不得有外部干扰，如有外部干扰影响甲方起参，按违约处理。6、此合同一式两份，甲乙双方各执一份，自签订之日起生效。”同日，原告依据该合同向被告支付定金7万元。
2014年9月22日被告发现其种植的人参被盗，即向公安机关报案，经公安机关现场勘查，丢失人参约200斤，价值2万元。同时，被告将人参被盗的情况告知原告。2014年9月25日原告到被告处，次日双方因丢失人参问题进行协商，原告陈述其要求按合同约定履行，丢失的部分按150元进行计算并赔偿，其他未丢失的部分按95元计算或者解除合同返还原告定金，被告未同意。被告陈述其要求全部人参以每市斤104元计算卖给原告或在总价款当中减掉2万元，原告未同意，对此双方未能达成一致，原告离开参地。直至9月29日，被告通过电话、短信等方式要求原告10月1日之前务必起参，原告认可接到上述通知，但仍未到被告处起参。2014年10月5日被告自行将诉争人参出售给他人。
另查明，按照参业惯例，起参前参农向参地放水称“放雨”放雨后的人参如不及时起参，会导致人参质量下降及腐烂。原告认可人参“放雨”惯例。
再查明，2014年9月下旬开始，人参市场价格陆续下跌，至10月末价格开始回升。原告认可水参市场价格下跌，认为干参市场价格没有下跌。
现原告诉至法院，以被告隋术林将人参出售构成违约为由要求被告隋术林双倍返还定金14万元，并赔偿其损失70000＊5.6%／360＊24日=261.00元（自2014年10月1日起，计算至起诉之日2014年10月24日，最终计算至实际支付日止），合计人民币140261.00元并要求被告承担诉讼费用。
被告隋术林提出反诉，以原告张海洋不按约定起参构成违约要求赔偿其损失301444元（9724＊105元-9024＊75元）并要求被告承担反诉费用。
本院认为，2014年9月18日原告与被告签订的人参买卖合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。
关于原告张海洋要求被告隋术林双倍返还定金14万元及赔偿损失261元的问题。依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。......”第115条规定“当事人可以依据《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金一方，不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，双方签订的人参买卖合同第三条约定“起参时间为2014年9月25日（如因自然条件限制，起货时间双方可以另行商定），乙方必须在起货时间内看护好人参，如有丢失等意外发生，所有后果均有乙方承担，所丢失的货物乙方必须以每市斤150元的价款赔偿给甲方”。第四条约定“甲乙双方不得违约，如甲方违约，所交纳的定金乙方将不予返还，如乙方违约，将返还甲方双倍定金”。2014年9月22日诉争人参被盗，经公安机关现场勘查，丢失人参约200斤。人参丢失是合同中已经预见并对该情况发生如何处理作出了约定（即合同第三条约定）。按上述约定，丢失人参的后果只是被告隋术林应将丢失的200斤人参按每斤150元赔偿给原告。人参被盗，被告并不构成合同违约。原告不应以此为由不按合同约定履行起参义务，仅有权获得丢失人参每斤150元的赔偿，原告应当按照约定时间履行起参义务。但原告却以人参丢失为由，要求被告对丢失的部分按每斤150元进行赔偿，其他未丢失的部分按95元计算或者解除合同返还其定金，该要求违反双方合同约定。双方约定起参时间为9月25日，直至9月29日，被告通过电话、短信等方式要求原告10月1日之前起参，原告仍未到被告处起参。原告认可人参“放雨”惯例，认可水参市场价格下跌的事实，且存在要求解除合同返还定金的表示，逾期不履行起参义务，以其行动表示其不履行合同义务。原告的上述行为构成合同违约，应当承担违约责任。按照双方约定及法律规定，原告违约无权要求返还定金，故原告要求被告双倍返还定金14万元及赔偿损失261元的主张于法无据，本院不予支持。
关于反诉原告隋术林要求反诉被告张海洋赔偿其损失231444元的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零一条规定“有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：（一）债权人无正当理由拒绝受领。....。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或变卖标的物，提存所得的价款。”本案中，反诉被告张海洋以反诉原告丢失人参为由，未按约定起参，经催告后仍以其行动表示不履行起参义务，导致反诉原告难以履行交付人参义务。加之人参“放雨”的惯例及人参价格下跌的情况，如反诉原告不及时起参，必会导致反诉原告的损失进一步扩大。本案合同标的物系人参，属于不适于提存的标的物，反诉原告应当按照上述法律规定提存变卖所得的价款。但反诉原告违反法律规定，自行起参并出售给他人，仅凭出售合同主张其出售后存在损失231444元，对此反诉被告不予认可，反诉原告提交的证据不足以证实其主张，故其要求反诉被告张海洋赔偿其损失231444元的主张依据不足，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零一条、第一百一十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告张海洋的诉讼请求。
二、驳回反诉原告隋术林的诉讼请求。
案件受理费3100元，其他诉讼费用100元，由原告张海洋负担。反诉案件受理费2386元，其他诉讼费用100元，由反诉原告隋术林负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审 判 长 闫立霞
人民陪审员 金光善
人民陪审员 崔元吉
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 郎钰姣