安徽省淮北市相山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）相刑初字第00399号
公诉机关淮北市相山区人民检察院。
被告人刘某甲，男，1983年12月12日出生于安徽省淮北市，汉族，户籍地淮北市相山区，住所地淮北市相山区（租房）。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年5月16日被淮北市公安局相山分局抓获，次日被该局刑事拘留，同年6月20日被该局决定取保候审，同年9月17日被淮北市相山区人民检察院决定取保候审。2014年10月28日被本院决定取保候审，由淮北市公安局南黎派出所执行取保候审。
辩护人冯战国，安徽龙兴律师事务所律师。
淮北市相山区人民检察院以相检公诉刑诉（2014）317号起诉书指控被告人刘某甲犯假冒注册商标罪，于2014年10月17日向本院提起公诉。本院于同年10月22日立案，在案件审理过程中，淮北市相山区人民检察院以相检公诉刑变诉（2014）2号变更起诉决定书变更起诉，本院依法组成合议庭，于2014年12月2日、2015年3月5日公开开庭审理了本案。淮北市相山区人民检察院指派代理检察员陶丽出庭支持公诉，被告人刘某甲及其辩护人冯战国等到庭参加诉讼。案件审理期间，公诉机关补充侦查一次。本案现已审理终结。
淮北市相山区人民检察院指控：2013年4、5月份，被告人刘某甲从丁某乙（另案处理）处购买200箱假宣酒五年窖。2013年8月至2014年5月16日期间，被告人刘某甲在淮北市南湖社区杨庄东南角租赁一自建房，并购买宣酒五年假冒包装、激光打码机、过滤机、铆钉枪、电子秤、塑料桶、散装白酒等，大量生产假冒宣酒五年窖，并利用其当宣酒推销员掌握的销售渠道，将从丁某乙处购买及自己生产的假宣酒五年窖向淮北周边超市、商店出售，销售金额达66500元。同时刘某甲明知周某甲从其处购买假宣酒酒瓶是用于灌装假酒后销售，仍向周某甲出售2000个酒瓶共计4万元。在刘某甲被抓获归案当日在其租赁房内，缴获假宣酒未销售有酒酒瓶144瓶、空酒瓶768个、宣酒酒箱933个、宣酒酒盒4207个、宣酒酒瓶盖1123个、宣酒手提袋1834个、宣酒胶带36卷、防伪标签1箱、散装白酒9桶等物品，未销售数额为32000余元，涉案金额共计138500余元。公诉机关当庭宣读、出示了现场勘验笔录，搜查笔录、扣押物品决定书、扣押物品清单，商标注册证、企业法人营业执照，安徽宣酒集团有限公司鉴定报告，宣酒集团产品市场供货价格表，辨认笔录，证人张某甲、周某甲、杨某甲、刘某乙、孙某、西某、王某甲、武某、杨某乙、王某乙、张某乙、刘某丙、昌某、罗某甲、郝某、陈某、丁某甲、戴某、王某丙的证言，户籍信息，抓获经过，被告人刘某甲的供述等证据。公诉机关认为：被告人刘某甲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人刘某甲当庭对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，表示认罪。辩护人对公诉机关指控被告人刘某甲的行为构成假冒注册商标罪无异议，但认为：起诉书指控被告人刘某甲假冒注册商标犯罪的涉案金额138500元事实不清，对刘某甲的涉案金额应以证人证言与被告人某被告人刘某甲出售给周某甲的2000只宣酒酒瓶，是对周某甲假冒注册商标的行为提供帮助，因周某甲未予追诉，销售款40000元不应计入刘某甲的犯罪数额；案发后查获的未销售假冒白酒应属于犯罪未遂；被告人刘某甲用低档白酒假冒宣酒销售，主观恶性较小，部分假冒白酒被追回，降低了社会危害性，建议对被告人刘某甲从轻处罚，判处单处罚金或宣告缓刑。
经审理查明：安徽宣酒集团股份有限公司拥有经国家工商行政管理总局商标局核准注册的“宣”和“宣酒”注册商标，“宣”注册商标的注册有效期自2012年5月7日至2022年5月6日止，“宣酒”注册商标的注册有效期自2013年10月21日至2023年10月20日止；核定商品均为（第33类）白酒、烧酒、食用酒精、米酒、酒精饮料（啤酒除外）、黄酒、汽酒、开胃酒、酒精饮料。该公司生产的宣酒特贡五年窖（400，425ml／瓶）市场价格为99元／瓶。被告人刘某甲原系宣酒淮北总代理淮北市恒运商贸有限公司的业务员，从事宣酒销售业务。2013年3月因其在从事宣酒销售业务中违反公司规定被该公司开除。此后，被告人刘某甲从他人处购进假冒宣酒特贡五年窖200箱（每箱4瓶），利用其从事宣酒销售时所掌握的销售渠道向淮北周边超市、商店出售，先后以每箱190元的价格销售给濉溪县百善镇某村老王批发部的王某乙30箱，销售金额5700元；以每箱190元的价格销售给百善矿某超市的王某甲40箱，销售金额7600元；以每箱190元的价格销售给濉溪县某超市的张某乙70箱，销售金额13300元；以每箱140元的价格销售给濉溪县百善镇某超市的张某丙20箱，后因酒的质量问题，张某丙退给刘某甲19箱零2瓶，后刘某甲将上述19箱零2瓶假冒宣酒特贡五年窖又以每箱140元的价格销售给濉溪县百善矿某超市的刘某丙，销售金额2660元。2013年8月份，被告人刘某甲在淮北市南湖社区东侧租赁一自建房，筹备自己加工假冒宣酒特贡五年窖对外销售，其订购了大量假冒宣酒特贡五年窖酒瓶及外包装，并购买了激光打码机、过滤机、铆钉枪、电子秤及散装白酒等，于2013年年底在租赁房内开始加工生产假冒宣酒特贡五年窖白酒，并将自己生产的假冒宣酒特贡五年窖白酒及从他人处购买尚未销售完的40箱假冒宣酒特贡五年窖白酒向淮北周边超市、商店出售，其中：以每箱190元的价格销售给濉溪县某超市的张某乙41箱，销售金额7790元；以每箱160元的价格销售给其原销售宣酒的同事周某甲30箱，销售金额4800元；以每箱190元的价格销售给百善矿工人村某商店的武某50箱，销售金额9500元；以每箱140元的价格销售给濉溪县虎山路某名烟名酒店的杨某乙10箱，后又以每箱120元的价格销售给杨某乙60箱，销售金额8600元；以每箱135元的价格销售给百善矿某超市的刘某丙10箱，销售金额1350元；以每箱130元的价格销售给濉溪县某超市的昌某20箱，销售金额2600元，销售金额共计35590元，扣除刘某甲从他人处购进而销售的40箱（按其平均销售价格每瓶40元计算）的销售额，其生产的假冒宣酒特贡五年窖销售金额为29190元。2014年5月16日，公安机关在刘某甲的租赁房内缴获已灌装的假冒宣酒特贡五年窖146瓶及用于生产假冒宣酒特贡五年窖的白酒259.38公斤、假冒宣酒特贡五年窖酒瓶空瓶768只及大量的瓶盖、酒盒、包装箱、防伪标签等，扣押的尚未灌装的白酒及酒瓶等包装物可灌装假冒宣酒特贡五年窖610瓶（425ml／瓶），按被告人刘某甲已销售的假冒宣酒特贡五年窖每瓶40元的价格计算，尚未销售的756瓶假冒宣酒特贡五年窖货值金额为30640元。综上，被告人刘某甲自己生产加工后予以销售的假冒宣酒特贡五年窖的非法经营数额为59830元。
2014年4月，被告人刘某甲将其购进的2000只假冒宣酒特贡五年窖酒瓶以4万元的价格出售给其原来一起从事宣酒销售的同事周某甲。周某甲购买低端白酒灌入从刘某甲处购买的假冒宣酒特贡五年窖酒瓶中，以每瓶50元左右的价格将自己灌制的假冒宣酒特贡五年窖销售给淮北市相山区某骨头炖、濉溪某骨头馆、翠峰路某菜馆、某食府、某超市等商户。案发后，从周某甲处扣押尚未灌制的假冒宣酒特贡五年窖酒瓶1104只，已灌制未销售的假冒宣酒特贡五年窖72瓶。
2014年5月16日，公安机关查获被告人刘某甲的制假窝点，当场将被告人刘某甲抓获，并现场查获扣押假冒宣酒特贡五年窖酒瓶空瓶768只、铆钉2万余个、手动型铆钉枪1把、宣酒胶带36卷、散装白酒9桶、不锈钢多用桶3个、电子秤1台、暖气扇1个、不锈钢饮料泵1台、空气压缩机1台、激光打码机1台、假冒宣酒特贡五年窖酒箱933个（4瓶装箱）、假冒宣酒特贡五年窖酒盒4207个、假冒宣酒酒瓶盖1123个、宣酒手提袋1834个、防伪标签1箱、长安面包车1辆（车牌号皖F×××××）及塑料大桶20个（50升空桶）。
另，案件审理期间，被告人刘某甲退缴违法所得3万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.现场勘查笔录，证明：2014年5月16日公安机关对位于淮北市相山区南湖社区东侧的一处自建房进行勘查，该自建房为一处带院住宅，院门朝西，院门东侧为院子，院子北侧为两处东西向二层楼房。东侧楼房一层为三室一厅结构，房间内放置有机器、铁皮桶、塑料桶及包装箱等物品（现场照片显示东侧一室内地面上堆放盛满液体的白色塑料桶9只、铁皮桶、机器、宣酒酒瓶及包装箱若干）。西侧楼房一层亦为三室一厅结构，客厅内靠东墙、南墙、北墙堆放包装箱（现场照片显示该室内有堆放的成箱酒瓶，靠墙堆放有大量的宣酒包装箱）。
2.搜查笔录及扣押决定书、扣押物品清单、被告人刘某甲指认被扣押物品照片，证明：
（1）淮北市公安局相山分局民警于2014年5月16日18时许对位于淮北市相山区南湖社区东侧刘某甲租赁的自建房进行搜查，现场查获扣押：宣酒空酒瓶768个（标示出厂日期为2013年4月16日）、宣酒有酒酒瓶138瓶（标示出厂日期为2013年4月16日）、迎驾之星酒17箱（每箱6瓶）、柔和种子酒24箱（每箱6瓶）、祥和种子酒1箱（每箱6瓶）、宣酒五年窖2箱（每箱4瓶，标示出厂日期为2013年4月16日）、铆钉2万余个（塑料袋包装），手动型铆钉枪1把、宣酒胶带36卷、桶装白酒9桶、不锈钢多用桶3个、电子秤1台、暖气扇1个、不锈钢饮料泵1台、空气压缩机1台、激光打码机1台、宣酒五年酒箱933个（4瓶装箱子，标示出厂日期为2013年4月16日）、宣酒五年酒盒4207个（标示出厂日期为2013年4月16日）、宣酒酒瓶盖1123个、宣酒手提袋1834个、防伪标签1箱、长安面包车1辆（车牌号皖F×××××）、塑料大桶20桶（50升空桶）。
（2）淮北市公安局相山分局民警于2014年5月16日20时40分许对周某甲租赁的分别位于濉溪县三里庄自建房和相山区李楼新村的自建房进行搜查，现场查获扣押：宣酒酒瓶1104瓶（空瓶，标示出厂日期为2013年4月16日）、宣酒酒瓶72瓶（有酒）、口子福酒15箱（6瓶装）、金裕皖酒12箱（6瓶装）、宣酒酒瓶185个（回收空酒瓶）。
（3）从郝某处扣押宣酒五年29瓶，从张某丁（王某丙之父）处扣押宣酒五年32瓶，从陈某处扣押宣酒五年15瓶，从杨某乙处扣押宣酒五年20瓶，从常某（戴某之妻）处扣押宣酒五年13瓶，从李某甲（穆某之子）处扣押宣酒五年4瓶，从张某乙处扣押宣酒五年41箱（4瓶装），从武某处扣押宣酒五年12瓶。上述扣押宣酒标示的出厂日期均为2013年4月16日。
（4）被告人刘某甲对购买桶装白酒的“百老泉”商店进行了指认。
3.辨认笔录，证明：
（1）被告人刘某甲指认其销售假冒宣酒特贡五年窖的商户有濉溪县某超市、濉溪县虎山路某烟酒店、濉溪县小湖孜工人村某烟酒店、百善镇某超市、百善镇某超市、百善镇某村老王批发部、百善镇某超市、百善镇工人村某商店、烈山工人村某超市等。同时刘某甲对销售给上述超市、商店的假酒数量进行了指认，侦查人员对超市经营人员进行了取证核对。另，被告人刘某甲辨认出向其出售假宣酒成套包装的男子为张某戊（系山东省郓城县张营镇二十里铺人）。
（2）周某甲指认了其销售假酒给濉溪县某牛骨头馆、相山区某土菜馆、相山路某骨头炖、相山路某超市、相山路某石锅、滨河花园某食府及李楼新村罗某甲家。同时周某甲对销售给上述超市、商店及个人的假酒数量进行了指认，侦查人员对超市经营人员进行了取证核对。
4.企业法人营业执照、商标注册证，证明：安徽宣酒集团股份有限公司住所地安徽省宣城市北门工业干道28号，许可经营项目为白酒生产、销售；预包装食品兼散装食品销售等。“宣”商标系该公司在国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，商标注册证第9368548号，核定商品（第33类）白酒、烧酒、食用酒精、米酒、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、黄酒、汽酒、含酒精液体、开胃酒，注册有效期自2012年5月7日至2022年5月6日止。“宣酒”商标系该公司在国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，商标注册证第11041022号，核定商品（第33类）白酒、烧酒、食用酒精、米酒、酒精饮料（啤酒除外）、黄酒、汽酒、开胃酒、酒精饮料原汁，注册有效期自2013年10月21日至2023年10月20日止。
5.安徽宣酒集团股份有限公司鉴定报告书，经对从刘某甲、周某甲处扣押的宣酒五年成品酒、包装材料进行抽样鉴定，该成品酒系用开版仿制，为伪造该公司酒瓶灌装；包装材料均为仿制，假冒该公司包装材料。另，经检验，从刘某甲处扣押的酒瓶底部花纹为短粗花纹（真品为直条纹），且瓶体比真品体积略大；真品外箱包装侧面有“宣”字暗标识，经偏光镜观察可以看到“宣”字，字迹清晰，而从刘某甲处扣押的外销包装侧面“宣”字暗纹标识无法识别到；真品包装正面封口处贴有“宣酒”防伪查询标签，可以通过刮开涂层进行产品信息查询，而从刘某甲处扣押的外包装处的防伪标签无法查询到产品信息；经该公司专业化验室检验，刘某甲所灌装的酒体非该公司产品，系假酒。检验样品系假冒该公司已注册的“宣”酒商标标识。
6.安徽宣酒集团股份有限公司产品鉴定与质量检验报告，证明：经对该公司淮北办送检的宣酒五年（生产批号2013／04／16／01）进行检验，被检验样品酒精度不符合标准，从内盒到瓶、盖均与该公司的产品不符，口感和理化指标与该公司五年宣酒差距较大，综合判断认定为仿冒该公司五年宣酒的产品。
7.安徽宣酒集团股份有限公司产品市场供货价格表，证明：宣酒特贡五年窖（400，425ml／瓶）市场价格为99元／瓶。
8.当面称量笔录，证明：2014年11月30日，经公安机关侦查人员对从刘某甲处扣押的9桶白酒进行称重，每桶重29400克，桶重580克，净重28980克（计算错误，应为28820克）。
9.抓获经过，证明：被告人刘某甲于2014年5月16日在淮北市相山区南湖社区东侧一自建房内被公安民警抓获。
10．户籍信息，证明：被告人刘某甲出生日期为1983年12月12日，犯罪时已达完全刑事责任年龄。
11．证人张某甲（宣酒集团淮北总代理）的证言，主要内容：其是宣酒集团淮北总代理的负责人，公司名称叫淮北市恒运商贸有限公司，负责整个淮北地区的宣酒销售，刘某甲和周某甲都曾在其公司上过班。2013年3月刘某甲因利用公司渠道倒卖其他公司的酒，侵害了公司合法权益被公司开除。2013年7月份有客户向公司反映他们购买的宣酒很难喝，拉嗓子。真酒没有这种情况，而且假酒出现在刘某甲之前负责的百善地区，公司就怀疑是刘某甲的问题。刘某甲他们卖的是宣酒五年系列酒，市场价75元一瓶。
12.证人杨某甲的的证言，主要内容：2013年元旦之前，其小孩舅刘某甲让其帮他找三间房子用作仓库，其在南湖社区D区9排最东边帮他找了六间空房间，房东叫卢某。刘某甲和房东达成协议，但没签租房合同。从刘某甲租房开始，其基本上没有去过，直到公安机关找到其，其才知道他租的房间里堆积了许多酒箱，生产冒牌宣酒。
13.证人卢某的证言，主要内容：2013年8月份刘某甲通过他姐夫杨某甲租用了其位于南湖社区东头的自建房，他租房子具体干什么用其不清楚，他租用期间其没有到房子里面看过。
14.证人周某甲的证言，主要内容：2012年其和刘某甲都到淮北市恒运商贸有限公司上班，两人都从事宣酒销售业务。2013年刘某甲因为倒卖宣酒被公司开除了。2014年年初，刘某甲给其打电话说他那里有老版的高仿宣酒让其帮助销售，后来刘某甲拿了一瓶高仿的老版宣酒给其看了，和真的基本一样，其就答应帮助刘某甲卖酒。2014年4月7日左右，刘某甲给其送10件假酒，总共60瓶，每瓶28元，总共1680元，当月15日左右，其就把酒卖给在南湖大酒店办喜宴的人了，每瓶50元，卖了3000元。过了两天其又从刘某甲那里拿了20件，共120瓶，总共3360元，这20件有两件没卖掉，有人反映酒假，又退回来3件，只卖了15件，卖了4500元。高仿宣酒说白了就是假酒，真的宣酒其公司进价大概是280元一件，每件6瓶装，卖出去大概是310元一件。后来办喜事的人说其卖的酒有问题，其就没再帮刘某甲卖假宣酒了。后来刘某甲说要是嫌他的酒太假，他就直接给其宣酒瓶子，让其自己装酒冒充真的宣酒往外卖。2014年4月18日其从刘某甲那里购买了2000个宣酒五年瓶子，23元一个，酒瓶是刘某甲开面包给其送来的，每箱是24个空酒瓶，其一共给了刘某甲4万多元现金，后来其把这2000个宣酒瓶放在淮北市大某其朋友家里，其和朋友说是收购的空酒瓶，每个月给他200元场地费。如果有人打电话向其要酒，其就开车从其朋友家里拉宣酒瓶到濉溪县三里庄其租的仓库，其又从市场上买的真的每瓶10元的金裕皖和11元的口子酒，把这些酒直接打开倒入宣酒瓶子内，瓶盖和酒瓶上面的生产日期都是刘某甲搞好的，其只要盖好盖子就能销售了。其销售价格是50元一瓶，除去瓶子成本23元及购酒的费用，其销售的假宣酒五年窖每瓶能挣十几元钱。其还把从刘某甲处购买没有卖掉的5件假宣酒倒出来，把空出来的30个瓶子装上低端酒卖了。现在其还有1104个空瓶子没用，三里庄没有卖掉的已经装上低端酒的是72瓶，其应该总共卖了854瓶其自己装的酒，每瓶50元，共计卖了42700元。假宣酒大部分都是卖给办喜宴的人了，还有一部分是卖给饭店的，其中卖给东北骨头炖15件（每件6瓶）、濉溪牛骨头5件、翠峰路阿福土菜馆2件、淮北隧道西边大唐食府15件、东北骨头馆旁边的千禧超市大概10件。
15.证人刘某乙（濉溪县百善镇某超市经营者）的证言，主要内容：大概是2013年下半年，经常到其超市送宣酒的业务员刘某甲到超市找到其说他有一批外地宣酒五年窖要出售，价格便宜一点，一件4瓶，每瓶50多元，其就从刘某甲那里购买了20件宣酒，当时就把钱给刘某甲了，多少钱记不清了。后来有客人买了两瓶刘某甲送来的酒，说酒假，口感不对，其就给刘某甲打电话要把酒退给他，之后刘某甲开车把剩下的19箱半宣酒都拉走了，钱也退给其了。
16.证人刘某丙（百善矿某超市经营者）的证言，主要内容：刘某甲原是宣酒的业务员，2013年10月份刘某甲联系其，说他有一批宣酒五年窖，送给别的店没人要，他给其商量说卖给其总共19箱半，每箱4瓶，213元一箱，共4150元。这次卖给其的酒他还说是外地返销酒，其当时没考虑太多就买下来了，这批酒被其卖完了。第二次是在2014年春节前后，他拉了20箱宣酒五年，其只要了10箱，也是213元一箱卖给其的，其付给他2120元，他自从不干宣酒推销员后就给其送过两次酒，这些酒都被其卖了。刘某甲说酒是真的。
17.证人孙某（三堤口某批发部经营者）的证言，主要内容：2013年下半年，宣酒业务员刘某甲打电话问其可要便宜的宣酒，40元一瓶，其不认识他，他说他是其邻居李某乙的业务员。第二天，刘某甲到其批发部说宣酒是他从外地倒过来的，没有包装比较便宜，其当时害怕买假了就没买。
18.证人西某（濉溪县百善镇芳华超市经营者）的证言，主要内容：刘某甲是宣酒的推销员，2014年春节前后，他开车带宣酒五年过来，说酒是外地调过来的，比较便宜，每箱140元左右，公司正常推销过来的每箱237元，其看便宜很多就要了20箱，每箱4瓶，大概2800元。春节后其卖了一箱刘某甲推销的宣酒，但买酒的人后来又把酒拿回来了，说酒假，退给其了，其就感觉这个酒可能假，就打电话联系刘某甲，把20箱酒包括顾客打开的两瓶都全部退给刘某甲了。
19.证人王某甲（某超市的经营者）的证言，主要内容：刘某甲2013年给其送过几次宣酒，开始送的酒还可以，最后一次在2013年9、10月份给其送20箱宣酒五年，他说这个酒他搞的比较便宜，50元一瓶，其买了20箱，每箱4瓶，共给了他4000多元。这些酒大部分都卖了，后来有顾客说这酒喝着拉嗓子，口感不对，其怕是假酒，剩下的一点宣酒其都丢掉了。
20.证人武某（百善矿工人村某商店经营者）的证言，主要内容：2013年年底，刘某甲到其店里问其可要宣酒五年，他说肯定是真酒、正品，后以196元一箱卖给其30箱宣酒五年，总共5880元。2014年二三月份，刘某甲又到其店里卖宣酒五年，最后以190元一箱其买了20箱共3800元。其买过他第二次送的酒后，就有客户找其说酒假，还把酒退到其店里了，现在其家里还有2箱整的及顾客退回来的四瓶半。
21.证人杨某乙（濉溪县虎山路某名烟名酒店经营者）的证言，主要内容：刘某甲是宣酒的业务员，2013年年底的时候给其送过五六次宣酒，那时酒好卖其就买了。第一次10件，140元一件，当时他说是从酒厂内部弄的，后来他又卖给其几次，总共加起来六七十件宣酒五年，后期是按120元一件买的。店里还剩3件没有卖。
22.证人王某乙（濉溪县百善镇某行政村老王批发部经营者）的证言，主要内容：刘某甲在2013年以前一直给其送宣酒，最后一次是在2013年4月份左右给其店里送了30箱宣酒，每箱4瓶，每箱190元，其付给刘某甲5700元。刘某甲没有给其说是假酒，其认为是宣酒公司供应的酒。刘某甲卖给其的宣酒其都卖完了。
23.证人张某乙（濉溪县小湖孜工人村某烟酒店经营者）的证言，主要内容：刘某甲以前是宣酒公司的推销员，他经常来给其送酒，2013年中秋节之前刘某甲不做宣酒业务员了，2014年春节前一个月，刘某甲来店里找其说他有一批酒，是开大票买来的，价格低一些，肯定是真酒，也是淮北直销酒，其让他给其70箱，每箱进价210元，其给了他14700元，其在春节期间都卖出去了。第二次是在2014年春节前后，其家里缺酒，其就联系刘某甲问他还有没有宣酒，他就给其送了41箱，每箱210元，这些酒其还没给他钱。这批酒一直放在其家里仓库没有卖，因为宣酒厂里业务员给其说有一批假宣酒流入市场，正好刘某甲卖给其的酒批号和假酒批号一样，其就没有对外销售，后来其就联系不上刘某甲了。
24.证人昌某（濉溪县某超市经营者）的证言，主要内容：刘某甲在2014年春节前后到其家超市找其推销宣酒五年，刘某甲以前就是宣酒公司业务员，其比较信任他。他卖给其二次宣酒五年，每次都是10箱，每箱180元，共3600元，其把钱都付给他了，后来有人反映酒不好喝，其就停止对外销售了，当时刘某甲给其说酒是真酒，还说他从厂里搞来的，所以便宜些。
25.证人罗某甲的证言，主要内容：2014年3月份，其女儿罗某乙从她一个朋友那儿买了20箱宣酒，300元一箱，每箱六瓶，酒是一个身高一米八多，身材中等的小伙子把酒送到其家的，之后其就把20箱宣酒送给其亲戚家办喜宴用了。其家亲戚那边都没有喝过这酒，也没什么反应。
26.证人郝某（淮北市相山区相山路某骨头炖经营者）的证言，主要内容：2014年年初周某甲给其菜馆送了2箱宣酒，每箱6瓶，每箱300元，其付给周某甲600元。第二次是2014年4月份左右又给其送了15箱宣酒，其付给周某甲4500元。周某甲是宣酒公司业务员，其认为宣酒是真的才买的，现在其才知道买了假酒，在其菜馆还剩29瓶宣酒。
27.证人穆某（淮北市相山区翠峰路某菜馆经营者）的证言，主要内容：2014年5月初周某甲给其菜馆送了2件宣酒，1件6瓶，每瓶50元，其给他600元，因为周某甲是宣酒公司业务员，其认为是真酒才买的，现在才知道是假酒。
28.证人陈某（濉溪县某牛骨头大碗菜经营者）的证言，主要内容：周某甲4月份一共给其送了5箱宣酒五年，每箱6瓶，每箱295元，一共30瓶其卖了15瓶，还有15瓶没卖，在其饭店这些酒没有异常。
29.证人丁某甲（淮北市相山区滨河花园小区某食府经营者）的证言，主要内容：2014年元月16号，其和其饭店的厨师一起从周某甲那拿了15箱宣酒五年，每箱六瓶300元，共4500元。这些酒被家里办事喝完了，当时还有人说这个宣酒喝着有点拉嗓子，感觉不对劲。
30.证人戴某（淮北市相山路金福鱼石锅饭店经营者）的证言，主要内容：2014年5月2日周某甲给其送来2箱宣酒五年，每箱6瓶装，每箱300元，其共付了600元，其一直没卖掉。
31.证人王某丙（淮北市相山路某超市经营者）的证言，主要内容：公安机关在其店里检查的生产日期为2013年4月16日的宣酒有32瓶，是2014年5月10号左右周某甲开车送来的，总共10箱，每箱6瓶，一共60瓶，每箱305元，其共付了3050元，其卖了几箱，现在剩3箱零2瓶。其不知道这批酒有问题，因为周某甲是业务员，一般不可能怀疑他的，不过在这批酒之前，他给配的酒，客户说是假的，其给周某甲联系给其换了，但没想到这10箱酒也有问题。
32.被告人刘某甲的供述，主要内容：2013年3月底其因开公司的车卖别人代理的酒，被淮北市恒运商贸有限公司开除了。2013年8月份其就开始运作加工假宣酒的事，其选择比较好卖的宣酒五年，联系了山东淄博的一家生产假宣酒成套包装的厂，2013年10月份租赁了淮北市相山区南湖社区杨庄东南角一自建房，11月份开始购买打码机、过滤机、铆钉枪、电子秤、塑料桶等加工假酒的工具，打码机、过滤机都是从网上买的，打码机2万元，过滤机2000余元。假宣酒瓶子其是通过宿州一个叫于宇的人介绍联系的张某戊定制了1300套，一套4瓶80元，共付了10万元（其中8万元是向其姐夫借的）。2014年1月19日，山东淄博把假宣酒成套包装送到其租赁的南湖社区杨庄东南角一自建房内，其紧接着到濉溪县虎山路中段一家红高粱散酒店购买了大约20多桶散酒，每桶50斤。之后就开始加工假宣酒对外销售。其把购买的散酒放到过滤桶里过滤杂质，然后把过滤后的散酒装入一个大桶内，再用刷好的空宣酒瓶子装散酒，用电子秤称，每瓶假宣酒425ML。接着把假宣酒放到打码机上打码，打好后把吊牌挂到酒瓶上，然后将酒瓶放入酒盒内，再用铆钉枪将酒盒进行封装，将4瓶封装好的假宣酒放入箱内，在箱内放入一张合格证和两个宣酒手提袋，合格证上的生产日期是其提前打好的，最后用厂家提供印有宣酒字样的胶带进行封装，这样一箱假宣酒就制成了。其第一次加工20箱假宣酒，以每箱195元的价格卖给了濉溪县百善镇芳华超市的西某，共3900元，后来她退给其4箱，被其后来又卖掉了。第二次加工的30箱假宣酒，以每箱195元的价格卖到濉溪县百善矿鑫磊超市的武某，共5700元；2014年2月底又以每箱190元的价格卖给武某20箱假宣酒，共计3800元。其以每箱140元的价格卖给濉溪县某超市20箱，共计2800元，第二天超市的老板张某丙退给其19箱半，其把2800元退给张某丙了，之后其就把这19箱半酒以每箱140元的价格卖给了濉溪县百善镇某超市的老板李某丙，共计2660元，之后其又以每箱135元的价格卖给李某丙20箱假宣酒，共计2700元。其以每箱130元的价格卖给濉溪县烈山路某超市10箱，共计1300元；过了一个月，其又以每箱130元的价格卖给某超市10箱，共计1300元。其共向濉溪县虎山路某超市送过5次酒，以每箱120元的价格卖了60箱假宣酒，共计7200元。其以每箱140元的价格向濉溪县实小某超市卖了10箱假宣酒，之后的60箱是每箱120元，共卖了70箱，共计8600元。在2014年3月底其先后两次以每箱160元的价格卖给周某乙30箱假宣酒，共计4800元。2014年4月15日周某乙找其说其卖的假宣酒酒质太差，让其直接把空宣酒酒瓶卖给他，他自己装着卖，周某乙要求其在每个瓶子上把生产日期用打码机打好，其就按平时的日期2013年4月16日给2000个瓶子都打好了码卖给他2000套酒瓶、酒盖，一套20元，总共4万元，其实际只收了周某乙3万元，现在周某乙还欠其1万元。其开始把假酒卖给芳华、鑫磊超市他们不知道酒是假的，后来的某店、某店、某店三家店是其自己去谈的，告诉他们是假酒，价格便宜，其他其跑过好多店多数都不愿意要。其买的1300套除了其仓库里剩的箱子，其他的都被卖掉了，仓库里估计还剩八九百个箱子。另外其从濉溪县百老泉购买的散装酒还有9桶没有开封，每桶30公斤，共计270公斤，被公安机关扣押了。销售假宣酒收入都还车贷了，部分家用了。
2013年4、5月份，其从丁某乙处以每箱145元的价格买了200箱假宣酒，共计29000元，以150元的价格买了40箱假种子酒，共计6000元；以每箱150元的价格买了25箱假迎驾银星，共计3750元。其从丁某乙手里买过200箱假宣酒后没几天，就以每箱190元的价格卖给百善矿老王超市30箱，共计5700元；以每箱190元的价格卖给濉溪县百善矿某超市40箱（其当庭供述40箱系分两次卖给某超市的，每次20箱），共计7600元；2013年11月份，其分两次销售给濉溪县小湖孜街某超市老板张某乙，第一次以每箱190元的价格送了70箱假宣酒共计13300元，过了年以后，这家超市又要40箱，其就给他送去41箱，送去后老板说以前送的酒有问题，这次酒他先留下，没有给钱，后来的41箱可能也有其自己做的假酒。另外在2013年六七月份，其还给他送过8箱迎驾银星白酒，每箱5瓶160元。其从丁某乙手里购买的假宣酒还剩30箱，后来其自己生产假宣酒就一起卖了。其自己生产的400余箱假宣酒加上从丁某乙手里买的200箱假宣酒，都是宣酒特供五年窖。其自己加工的假宣酒瓶子上打的码都是2013年4月16日这一个日期。
在其姐夫家还有20箱左右的假酒（有迎驾银星、种子柔和）这些酒都是其原来干业务员时从丁某乙那买的，后来被公司开除后，酒就一直放在其姐夫家，一直想卖但没机会。其仓库内还有10来箱装好的假酒。宣酒特贡五年窖正品的市场价为一箱240元或者260元。
上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法且能相互印证，足以证明案件事实。
本院认为：被告人刘某甲未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额59830元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人刘某甲从他人处购进假冒宣酒特贡五年窖而后予以销售的行为属销售假冒注册商标的商品的行为，但其销售金额尚未达到情节严重；被告人刘某甲向周某甲销售2000只标有“宣酒”注册商标的酒瓶及瓶盖尚未附着于注册商标的商品即“白酒”，即尚未形成假冒注册商标的商品，其向周某甲出售的假冒宣酒特贡五年窖酒瓶及瓶盖属于注册商标标识，系侵犯注册商标标识的行为，属于刑法第二百一十五条规定的销售假冒注册商标标识的行为，但因其销售金额尚未达到情节严重，其销售假冒注册商标的商品及出售宣酒酒瓶的行为依法尚不能构成犯罪，其销售数额亦不应计入其假冒注册商标犯罪的非法经营数额，但其上述行为的违法所得依法应予以追缴。公诉机关将被告人刘某甲从他人处购买后予以销售的假冒注册商标的商品的销售金额及销售假冒注册商标标识的销售金额均计入其假冒注册商标犯罪的非法经营数额，不符合法律规定，不予支持。辩护人关于刘某甲销售酒瓶的4万元不应计入假冒注册商标犯罪的非法经营数额的意见，予以采纳，但辩护人关于案发后查获的尚未销售的白酒系犯罪未遂的意见，与法律规定不符，不予支持。被告人刘某甲归案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，且能退缴违法所得，依法予以从轻处罚。其犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对其宣告缓刑。扣押的假冒白酒、皖F×××××长安面包车一辆及制假工具、酒瓶、酒箱等物品依法应予以没收，违法所得依法应予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日其计算；罚金于判决生效之日一次性缴纳。）
二、被告人刘某甲的违法所得予以追缴；扣押的假冒白酒及制假工具、包装材料（皖F×××××长安面包车一辆及假冒宣酒特贡五年窖酒瓶空瓶768只、铆钉2万余个、手动型铆钉枪1把、宣酒胶带36卷、散装白酒9桶、不锈钢多用桶3个、电子秤1台、暖气扇1个、不锈钢饮料泵1台、空气压缩机1台、激光打码机1台、假冒宣酒特贡五年窖酒箱933个、假冒宣酒特贡五年窖酒盒4207个、假冒宣酒酒瓶盖1123个、宣酒手提袋1834个、防伪标签1箱、塑料大桶20个）等予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮北市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 剑
代理审判员 李兴召
人民陪审员 裴 蕾
二〇一五年三月五日
书 记 员 杨媛媛
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
七、关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题
在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。