江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终174号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江阴支公司，住所地江苏省江阴市澄江中路276号101室、201室（各半层）。
负责人戴振威，该公司负责人。
委托代理人潘秋红，江苏滨江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周焕霞。
委托代理人顾艳钰，上海长策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邵进良。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江阴支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人周焕霞、邵进良机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2015）澄临民初字第00482号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年11月16日6时38分，邵进良驾驶车牌号为苏B×××××的小型客车，沿江阴市海港路由南向北行驶至港城大道路口时，与沿港城大道由东向西行驶的周焕霞骑的电动自行车相撞，造成周焕霞受伤及车辆损坏的交通事故。事故发生后周焕霞被送往医院救治。2014年12月5日，江阴市公安局交通巡逻警察大队作出《道路交通事故证明》：因无法查清事发时哪一方违反交通信号指示通行，根据《道路交通事故处理程序规定》第五十条之规定，出具交通事故证明，载明上述事实。
另查明：苏B×××××小型客车为邵进良所有，该车在保险公司投保了交强险、第三者责任险及不计免赔率险。交强险责任险限额：死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元；无责任死亡伤残赔偿限额11000元，无责任医疗费用赔偿限额1000元，无责任财产损失赔偿限额100元；第三者责任险限额为500000元；保险期间均自2013年10月23日起至2014年10月22日止。
2015年7月17日，原审法院委托常州市德安医院司法鉴定所作出常德司鉴所（2015）临鉴字第1223号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人周焕霞因本次交通事故致脑挫裂伤后综合征，轻度智力缺损，日常活动能力部分受限构成九级伤残。2、被鉴定人周焕霞受伤后需设置的误工期以180日为宜，护理期以60日为宜，营养期以60日为宜。周焕霞支付鉴定费4350元。
事故发生前，周焕霞在江苏界达特异新材料股份有限公司从事乙行车工工作，本次交通事故发生前三个月的月平均工资为3117.67元，其在2014年11月的工资收入为1409元（14天）。事故发生以后，误工期内周焕霞未有工资收入。
事故发生后，邵进良垫付相关费用共计10000元，保险公司赔付交强险医疗费赔偿限额10000元。
又查明：事故发生后，交警部门对周焕霞、邵进良进行了询问。周焕霞陈述：2014年11月16日早上6时许，她驾驶电动车沿江阴市港城大道由东向西行驶至海港大道，与一辆由南向北行驶的汽车相撞，造成其受伤、车辆损坏的交通事故。邵进良陈述：2014年11月16日早上6点38分左右，他驾驶苏B×××××面包车从申港出发往黄山湖对面实验小学的工地去，当时车上有七个人，他开车。他驾驶的面包车沿江阴市海港路由南向北行驶，行至港城大道叉路口打算一直往北去，当他驾车行至路口时，南北方向执行信号灯是绿灯（北面当时有两个信号灯，右侧的圆灯是绿灯，左侧的左转弯箭头灯是红灯），他就驾车继续往北过去，他当时的车速是50码左右，当他的面包车将要经过路口时电动车过来了，等他看见电动车过来再踩刹车已来不及了，最后他面包车的左侧带到了那辆电动车前面。事发时天色已亮，南北方向就只有他一辆面包车在行驶，路口东侧有一辆蓝色货车停在路口等红灯，事发后一会儿蓝色货车才起步行驶。所以那南北方向直行肯定是绿灯，当时绿灯也没有闪烁，是一直亮的，信号灯也没有秒数显示，他行驶时信号灯肯定是绿灯，电动车由东向西行驶肯定是闯红灯，
交警部门出具的《道路交通事故现场图》显示，江阴市港城大道与海港大道路口，路口四侧均设置了人行横道。
审理中，邵进良同意承担第三者责任险范围的非医保用药、诉讼费、鉴定费共计6000元。
对于保险公司提出的非医保用药比例问题，原审法院要求保险公司在限定时间内提供非医保用药目录、非医保用药在医保用药目录中的替代用药、二种药品的价差依据，保险公司仅在限定时间内提供其自行制作的清单一份，未提供其他证据。
原审法院认为：公民享有身体权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。同时投保交强险和责任险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。交强险赔偿不足部分的损失，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。
本起交通事故系机动车与非机动车之间发生的交通事故，交警部门因无法查清事发时哪一方违反交通信号指示通行，未对本次交通事故作出责任认定。该院认为，虽然邵进良在交警部门及庭审中均陈述其没有闯红灯，但邵进良未能提供相应证据证明其主张，故对邵进良的该抗辩意见不予采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条的规定：驾驶自行车、电动自行车、三轮车在路段上横过机动车道，应当下车推行，有人行横道或者行人过街设施的，应当从人行横道或者行人过街设施通过。本案中，周焕霞经过路口横过机动车道时，没有下车推行，其对本次交通事故的发生有一定的过错，应适当减轻机动车一方的赔偿责任。故对本次交通事故所造成的损失，该院确定由邵进良承担80%的赔偿责任，其余责任由周焕霞自行承担。又因苏B×××××的小型客车在保险公司投保了交强险、第三者责任险及不计免赔率险，故保险公司、邵进良应按上述规定承担相应的赔偿责任。
经周焕霞申请，该院委托具有相应鉴定资质的常州市德安医院司法鉴定所对其伤残程度、护理期及营养期进行了司法鉴定。虽保险公司以根据周焕霞出院记录记录记载“周焕霞情况可，无头晕头痛，无肢体抽搐，神志清，头颅无畸形，右颞顶头皮伤口愈合好”为由，认为周焕霞未构成九级伤残，申请对周焕霞的伤残等级重新鉴定，但该院认为，委托鉴定的程序合法，鉴定机构具备相应资质，保险公司异议并不具体、合理，亦未提供相关证据证明其主张，故对保险公司提出的重新鉴定申请依法不予准许，对鉴定机构出具的鉴定结论予以采信。
原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合周焕霞的主张及提供的证据，对周焕霞因交通事故造成的损失作如下认定：
1、医疗费。周焕霞提供了病历、出院记录、用药清单、医疗费发票、疾病证明书等证据，本院予以采信。但上述医疗费用中包含了住院期间的伙食费1630.50元，该项费用应当予以扣除，故确定医疗费为47092.05元。
2、住院伙食补助费。周焕霞住院28天，按照18元／天计算，住院伙食补助费为504元。
3、营养费。依据《司法鉴定意见书》，周焕霞的营养期为60天，营养费标准本院参照城镇居民人均消费性支出酌定为每天18元，故营养费为1080元。
4、护理费。依据《司法鉴定意见书》，周焕霞的护理期限为60天；周焕霞主张按照60元／天计算护理费符合法律规定，予以支持；周焕霞主张住院24天内支出护理费2620元，有江阴市友爱家政服务有限公司出具的收据为证，予以采信，但该护理的24天应从护理期60天内扣减。护理费为4780元（2620元＋（60天-24天）×60元／天】。
5、误工费。依据《司法鉴定意见书》，周焕霞的误工期为180天；对于误工费标准，周焕霞发生交通事故前三个月的月平均工资为3117.67元，故误工费为18706.02元。关于保险公司提出应扣除2014年11月发放的工资1409元的抗辩意见，该工资系周焕霞发生事故前11月份工作期间的工资，不应扣除，对保险公司该抗辩意见不予采信。
6、残疾赔偿金。江苏省自2003年5月1日起取消农村户口、城镇户口等户口性质，统称居民户口。城镇居民、农村居民的界定不应以户籍认定，应当以住所地、经常居住地等因素区分。本次交通事故发生前，周焕霞在江阴已实际居住满一年，故其残疾赔偿金应按城镇居民34346元／年的标准计算，依据鉴定意见确定的伤残等级，确定残疾赔偿金为137384元（34346元／年×20年×20%）。
7、精神损害抚慰金。周焕霞因交通事故致残，遭受精神损害，故对其精神损害抚慰金主张予以支持。考虑到肇事方在本起交通事故中的过错程度、受诉法院所在地的平均生活水平、侵权人承担赔偿责任的经济能力、认定精神损害抚慰金为8000元为宜，在交强险限额范围内优先受偿。
8、交通费。周焕霞处理交通事故和就医产生交通费用系必然，结合其就诊情况酌定交通费为300元。
9、车辆损失400元。
10、鉴定费。对周焕霞提供的鉴定费用票据予以采信，鉴定费用为4350元，该损失为交通事故的间接损失，应由事故当事人按事故责任进行分担。
综上，周焕霞因交通事故造成的损失为：医疗费47092.05元、住院伙食补助费504元、营养费1080元、护理费4780元、误工费18706.02元、残疾赔偿金137384元、精神损害抚慰金8000元、交通费300元、车损400元、鉴定费4350元，合计222596.07元。该损失应由保险公司在交强险限额内赔偿120400元，其余损失102196.07元，按确定的赔偿责任，由邵进良赔偿81756.86元，其余损失由周焕霞自行负担。
又因苏B×××××小型客车在保险公司投保了第三者责任险及不计免赔率险，保险公司应在第三者责任险限额50万元内对邵进良所承担的赔偿额度予以理赔并赔付周焕霞。关于保险公司主张的医疗费中非医保用药比例问题，保险公司虽提供了其自制的清单，但未在指定期限内提供非医保用药目录、非医保用药在医保用药目录中的替代用药、二种药品的价差依据，该院认为保险公司举证不能，对其抗辩意见不予采信。关于本案的鉴定费用，该费用系为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，故邵进良承担部分的鉴定费应由保险公司在第三者商业责任险范围内予以赔偿。本案中，邵进良自愿在第三者责任险赔偿时承担非医保用药、诉讼费、鉴定费计6000元，未侵犯保险公司利益，予以准许。至此，邵进良承担的赔偿责任由其自行承担6000元，其余由保险公司在第三者责任险限额内承担，即赔偿75756.86元。
综上，周焕霞因交通事故造成的损失合计222596.05元，由保险公司赔偿196156.86元，保险公司已赔付10000元，尚需赔付186156.86元；由邵进良赔偿6000元，邵进良已垫付10000元，周焕霞应返还邵进良4000元，该款从保险公司的赔偿款中直接予以扣除；其余损失由周焕霞自行负担。
据此，该院判决：一、周焕霞因交通事故造成的损失为：医疗费47092.33元、住院伙食补助费504元、营养费1080元、护理费4780元、误工费18706.02元、残疾赔偿金137384元、精神损害抚慰金8000元、交通费300元、车损400元、鉴定费4350元，合计222596.05元；由中国平安财产保险股份有限公司江阴中支公司赔偿196156.86元，扣除已给付的10000元，尚需赔偿186156.86元，该款给付周焕霞182156.86元，返还邵进良垫付款4000元，于判决发生法律效力之日起十日内履行；由邵进良赔偿6000元（已履行）；其余损失由周焕霞自行负担。二、驳回周焕霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由周焕霞负担130元；由保险公司负担1170元。
上诉人保险公司不服原审判决，向本院上诉称：周焕霞的脑搓裂伤后综合症，无九级伤残病理基础；本起事故邵进良不应承担主要责任，周焕霞未戴头盔，应承担50％的责任。原审判决认定事实不清，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人周焕霞答辩称：其九级伤残是通过鉴定机构鉴定的；本起事故交警部门未对事故责任认定，原审判决由机动车一方承担主要责任并无不妥。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人邵进良未答辩。
原审查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。保险公司认为周焕霞的脑搓裂伤后综合症，没有九级伤残病理基础的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。本起交通事故公安交警部门作了事故证明，未作事故责任认定，原审法院根据交警部门的事故证明及邵进良与周焕霞的陈述，确定邵进良80承担％的责任，周焕霞承担20％的责任，并无不当。保险公司认为周焕霞应承担50％的责任的上诉请求，无相应的事实和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 科
审 判 员 蒋依澄
代理审判员 郭继光
二〇一六年四月六日
书 记 员 顾骊恺