广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终8769号
上诉人（原审被告）：浩蓝环保股份有限公司。
法定代表人：潘远来，该公司总经理。
委托代理人：方华，该公司员工。
被上诉人(原审原告)：广州南洋电缆有限公司。
法定代表人：郑汉武，该公司董事长。
委托代理人：林建业，该公司员工。
上诉人浩蓝环保股份有限公司（以下简称浩蓝公司）因与广州南洋电缆有限公司（以下简称为南洋公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗萝法民二初字第310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年3月27日，南洋公司与浩蓝公司签订《购销合同书》（以下简称“第一份合同”），约定南洋公司向浩蓝公司供应电缆，合同总金额645150.76元，合同签订后付合同总额25%，货到后1个月内付25%，货到后2个月内付25%，余款3个月内支付，逾期付款的，每延迟一天支付欠款的5‰，违约金总额不超过合同价5%。
2014年5月6日，南洋公司与浩蓝公司签订《购销合同书》（以下简称“第二份合同”），约定南洋公司向浩蓝公司供应电缆，合同总金额1609549.28元，合同签订后付合同总额25%，货到后30天、60天内分别支付货款的25%，余款货到工地90天内支付，逾期付款的，每延迟一天支付欠款的5‰，违约金总额不超过合同价5%。
2014年8月8日，南洋公司与浩蓝公司签订《购销合同书》（以下简称“第三份合同”），约定南洋公司向浩蓝公司供应电缆，合同总金额38823.08元，货到1个月内付全款，逾期付款的，每延迟一天支付欠款的5‰，违约金总额不超过合同价5%。
根据《商品调拨单》和《对账单》记载，南洋公司分批次供应上述三份合同的货物，送货日期分别为2014年5月26日、5月28日、7月11日和8月15日，其中2014年5月26日、5月28日和7月11日共计供货2258795.04元，2014年8月15日供货34410.8元，供货总金额合计2293205.84元。南洋公司述称，第一份合同和第二份合同于2014年7月11日供货完毕，第三份合同于2014年8月15日供货完毕。
结合南洋公司庭后确认在本案起诉后收到浩蓝公司支付的货款10万元，南洋公司与浩蓝公司一致确认浩蓝公司共计向南洋公司付款1624962.7元，其中双方一致确认2014年4月29日支付货款61287.69元属于第一份合同项下货款，除此以外，其余货款用于支付哪一份合同，双方未能形成一致意见。
以上事实有《购销合同书》、《商品调拨单》、《对账单》以及当事人陈述等证据予以证实，上述证据经庭审质证，原审法院予以采信。
南洋公司于2015年5月13日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.浩蓝公司向南洋公司支付货款768246.14元；2.浩蓝公司向南洋公司支付违约金114660.29元；3.浩蓝公司承担本案的诉讼费用。
浩蓝公司答辩认为，南洋公司主张的违约金失实，三份合同只有两份存在迟延付款情形，违约金计算基数应以欠款为基数，南洋公司主张的违约金过高，南洋公司存在迟延交货的违约行为，应承担违约赔偿责任112735元。
原审法院认为，南洋公司和浩蓝公司于2014年3月27日、5月6日和8月8日签订的三份《购销合同书》系合同当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，对各方具有法律约束力，各方合法权益均受法律保护。
根据送货单和对账单，南洋公司于2014年7月11日完成第一份合同和第二份合同的供货，供货金额合计2258795.04元，故根据该两份合同约定，货款应于2014年10月11日前付清，另外，南洋公司于2014年8月15日完成第三份合同的供货，供货金额为34410.8元，故根据第三份合同约定，货款应于2014年11月13日前付清。现浩蓝公司已付货款本金1624962.7元，尚余货款668243.14元，浩蓝公司依约应予支付。
关于违约金的计算。（一）依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条的规定，当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负数笔相同种类的全部债务，且数笔债务均已到期、均无担保的情况下，债务按到期顺序抵充，同时到期的按比例抵充，但债权人和债务人对清偿的债务或清偿抵充顺序有约定的除外。结合本案，第一份合同与第二份合同付款期限均为2014年10月11日，第三份合同付款期限为2014年11月13日，三份合同均无担保，现南洋公司、浩蓝公司仅能确认第一笔付款61287.69元属于第一份合同，其余付款双方未形成一致意见，故已付货款1624962.7元中的61287.69元应优先偿付第一份合同，剩余货款应按债务比例抵充先到期的前两份合同，仍有结余的再清偿第三份合同。（二）依上述抵充顺序抵充后，第一份合同和第二份合同均仍有余款，该两份合同共余货款633832.34元（2258795.04元－1624962.7元）未付，第三份合同未发生抵充，仍有货款34410.8元未付。（三）根据三份合同的付款期限，前两份合同的违约金应从2014年10月12日起算，第三份合同的违约金应从2014年11月14日起算，另外，三份合同均约定逾期付款违约金按日利率5‰计算，违约金总额最高不超过合同总金额的5%，逾期付款的损失主要是利息损失，日利率5‰明显过高，故结合损失情况和合同约定的违约金上限，违约金应调整为以欠款金额为基数、按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算，但最高不得超过实际供货金额总价的5%。截止至庭审之日，三份合同的违约金按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算已超过违约金上限，故违约金应以114660.3元（实际供货总金额2293205.84元×5%）为限。
至于浩蓝公司认为南洋公司逾期交货应承担赔偿损失违约责任的意见，依法不属于提出抗辩，本案不宜直接处理，浩蓝公司可另行起诉主张权利。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条、第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决：一、浩蓝公司于判决生效之日起15日内向南洋公司支付货款668243.14元；二、浩蓝公司于判决生效之日起15日内向南洋公司支付逾期付款违约金114660.3元；三、驳回南洋公司的其他诉讼请求。
如果浩蓝公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费12630元，由南洋公司负担1431元，由浩蓝公司负担11199元。
判决后，浩蓝公司不服，向本院提起上诉称：（一）南洋公司存在逾期交货行为，浩蓝公司已经支付南洋公司货款1624962.7元，浩蓝公司逾期支付的部分货款是主张先履行抗辩权而不是违约行为。1.第一份合同中，浩蓝公司于2014年4月29日支付预付款，根据合同约定南洋公司应当于2014年5月11日到指定地点交货，但浩蓝公司于2014年7月12日才收到所有货物，故南洋公司逾期交货61天，第二份合同中，浩蓝公司于2014年6月16日支付预付款，南洋公司理应在2014年6月28日发货，但其逾期交货14天。2.因南洋公司逾期交付电缆造成浩蓝公司整个工期延误，浩蓝公司无法正常付款是因此造成的。而且，浩蓝公司在2014年11月28日已支付完第一份合同所涉的所有款项，不存在逾期付款的情况。3.南洋公司逾期交货，浩蓝公司逾期支付的部分货款是主张先履行抗辩权，而不是违约责任，不应支付违约金。根据合同违约责任的约定，南洋公司逾期交货需向浩蓝公司承担的违约金共计112735元。（二）原审法院认定逾期付款的损失主要是利息损失，约定的日利率0.5%的标准明显过高，故原审以欠款金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，最终以不超过实际供货金额总价的5%（即违约金以114660.3元为限）作为违约金是不符合案件实际情况的，应以不超过欠款金额668243.14元的5%（即33412.16元）计算。原审法院仍然以合同总价的5%计算违约金，不符合实际及合同法第一百一十四条的规定。因此，浩蓝公司上诉请求判令：1.撤销原审判决第二项，改判为向南洋公司支付逾期付款违约金33412.16元；2.南洋公司负担本案一、二审诉讼费。
被上诉人南洋公司答辩称：浩蓝公司的上诉理由不成立，与事实和法律不符。1.浩蓝公司提出追究我方逾期交货的违约责任问题，不属于本案审理范围。事实上,交货时间与合同约定不符的原因是浩蓝公司的工程由于大雨无法施工造成的，浩蓝公司也要求我方迟延交货，我方没有逾期交货的违约行为。2.浩蓝公司第二点上诉主张也是违背了法律及事实的，原审判决已经对此作出明确解释。
经审查，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明：浩蓝公司与南洋公司在涉案三份合同中均约定违约责任为：“如购方不能按期支付货款，应为销方支付违约金，每延迟一天支付欠款的0.5%；如销方不能按期在购方指定地点交货，应支付违约金，没延迟一天支付合同总额的0.5%。违约金总额不超过合同价的5%。”
本院认为，浩蓝公司与南洋公司签订的涉案三份《购销合同书》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，三份合同均合法有效。本案二审的主要争议焦点为浩蓝公司是否应支付违约金及违约金的数额认定。
首先，原审期间浩蓝公司、南洋公司一致确认浩蓝公司共支付货款1624962.7元，但双方除了一致确认2014年4月29日的61287.69元属于支付第一份合同项下的货款之外，其余已支付货款具体对应哪一份合同存在争议，付款义务方浩蓝公司也未能提供证据予以证实，故原审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条规定，将已付货款1563675.01元（1624962.7元－61287.69元=1563675.01元，其中61287.69元作为第一份合同的已支付货款）按债务比例抵充先到期的前两份合同，进而认定浩蓝公司尚欠前两份合同货款633832.34元，处理恰当。浩蓝公司主张其已经支付完毕第一份合同的货款，并不存在逾期付款的行为，依据不足，本院不予采纳。
其次，浩蓝公司主张其逾期支付部分货款是行使先履行抗辩权，南洋公司逾期交货应向浩蓝公司支付违约金。对此，本院认为，双方在第一、二份合同中约定货到后90天内支付完毕货款、在第三份合同中约定货到1个月内付全款，逾期付款均须支付违约金。南洋公司于2014年7月11日完成第一、二份合同的供货，于2014年8月15日完成第三份合同的供货，浩蓝公司应按照上述约定的付款期限支付货款，逾期付款应支付违约金。截至南洋公司提起本案诉讼，浩蓝公司仅支付货款1624962.7元，已经构成违约，应向南洋公司支付相应的违约金。南洋公司已履行向浩蓝公司交付货物的合同义务，故浩蓝公司逾期支付货款的行为并不符合行使先履行抗辩权的形式要件，本院对其该项主张不予采纳。此外，《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”故南洋公司违约与否，与浩蓝公司逾期付款应承担违约责任之间并不相悖。因浩蓝公司并未在本案中就南洋公司的违约责任提出反诉，故本院对此不作审查，浩蓝公司可另循途径主张权利。
最后，原审认定双方约定违约金日利率5‰明显过高，并结合损失情况将违约金计算方式调整为以欠款金额为基数、按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算，该调整并无不妥，但因截止原审庭审之日，按照上述计算方式所计得的三份合同违约金已超过合同约定的违约金上限，故原审法院依合同约定再次调整违约金总额为114660.3元，并无不妥，本院予以维持。
综上所述，浩蓝公司上诉缺乏事实根据和法律依据，本院予以驳回。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2167元，由上诉人浩蓝环保股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
审 判 员 刘贤君
代理审判员 汤 瑞
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 李泳筠
杨佐堂