广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终1567号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付强，户籍地湖北省随县。因本案于2014年12月26日被羁押，次日被刑事拘留，2015年1月29日被逮捕，现羁押于深圳市宝安区看守所。
辩护人谭元林，广东金圳律师事务所律师。
辩护人罗鑫嘉，广东守静律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控被告人付强犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2016年5月4日作出（2015）深宝法知刑初字第152号刑事判决书。被告人付强不服，向原审法院提起上诉。原审法院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，“
”为苹果公司的注册商标，商标注册号为第6281379号，核定使用商品为第9类，包括移动电话机等，有效期为2010年4月28日至2020年4月27日。
被告人付强从2014年6月开始，在本市龙华新区龙华街道和丰大厦b栋808房进行网上销售苹果5s手机，以顺丰快递货到付款的方式发送给被害人，为扩大销售额，还搭配充电宝、蓝牙耳机及手表送给购买上述手机的客户。同年12月26日14时许，公安民警在上述808房抓获被告人付强，现场查获苹果5s手机88部、苹果手机外壳120个、耳机70个、标有浪琴商标的手表71个及作案工具联想笔记本电脑1台。经鉴定，查获的标有苹果商标的手机、手机外壳、蓝牙耳机均属假冒注册商标的商品。根据公安机关提取的笔记本电脑中的发货记录，被告人付强在2014年6月份至2014年11月期间销售假冒苹果5s手机的单价为1880元(29部)、1980元（451部）、2380元（189部），总金额达人民币1397320元。
原审法院认为，被告人付强无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大,其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控罪名成立。
关于非法经营数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，顺丰代收款帐户中的代收款金额与被告人供述存在部分吻合，但被告人否认有代收款帐户中的销售数量；被告人承认笔记本电脑中登记的不重复、已签收的销售记录是其与李某、林某三人根据已发货情况录入，但否认该销售记录中的销售单价；虽然被告人付强有供述代收款帐户号码却不认识该帐户所有人刘登科，而根据本案证据，无法确认付强所销售的假冒苹果手机款就是由该代收款帐户接收，也没有证据证实付强与该帐户名刘登科之间有任何款项往来，故对顺丰代收款帐户记载的金额，原审法院不予采信；而根据笔记本电脑提取的销售记录明确记载有发货日期、收货日期、是否拒签、销售金额等，能够客观反应被告人在2014年6月至12月期间的销售情况，故原审法院据此确定被告人已销售侵权产品的价值为1397320元，现场查获的88台假冒苹果5s手机的价值为183040元[88×（1880+1980+2380）/3]，该部分假冒商品尚未销售，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人付强归案后基本能如实供述，认罪态度好，原审法院依法予以从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人付强犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八十万元；二、所缴获的侵权产品予以没收，并由扣押机关依法处理。
上诉人付强上诉请求：一、依法撤销深圳市宝安区人民法院作出的(2015)深宝法知刑初字第152号刑事判决书（以下简称“原审判决”）；二、从轻判处上诉人，建议改判有期徒刑2年，缓刑2年，并处罚金人民币二千元。事实及理由如下：一、上诉人系本案的从犯。二、原审判决认定上诉人已销售侵权产品的价值为1397320元，严重缺乏证据支持。1、根据笔记本电脑拷贝复制出的光盘证据是孤证，没有其他证据相印证，依法不应当予以采信。2、没有发货单、快递单证据、收货人员作证进行佐证。3、没有任何证据证明上诉人对查获的笔记本电脑有实际支配权和管理权限。4、根据笔记本电脑拷贝复制出的光盘证据没有显示具体制作者，没有显示制表的具体日期，该证据严重存疑。5、光盘证据与顺丰公司出具的《代收货款集团清单》证据之间存在重大矛盾。三、原审判决认定现场查获的88台假冒苹果5s手机的价值为183040元，该认定严重偏高，应该认定为61424元。四、上诉人的家庭情况相当特殊、相当困难，请求法庭在量刑时予以考虑。五、上诉人本人及上诉人的父母愿意尽最大的努力筹备一些款项赔偿给受害人，争取得到受害单位的谅解。
辩护人谭元林认为一审法院量刑过重。理由如下：一、不能采信excel表格。该证据没有时间制作、签名、制作过程，且不具有排他性，没有经过上诉人付强的确认。二、本案应采用量刑就低原则。
辩护人罗鑫嘉认为：一、原审判决根据“笔记本电脑提取的销售记录”认定销售金额1397320元，该认定属于事实不清，证据不足，应当不予采信。1、电脑提取的销售记录没有经过上诉人、证人进行辨认。2、上诉人不负责发货，对记录中的涉案手机是否实际发出、是否存在退货，上诉人并不清楚。3电脑中的记录没有显示销售商品的品名、具体销售日期，非完整的销售记录。4、电脑记录没有银行流水、快递单、手机购买人等证据予以证实，不能作为认定销售数额的依据。5、公安机关出具的《情况说明》系结论性的陈述，没有计算过程和方法。二、即使采信电脑中的销售数据，也应采信单价1880元的手机，排除销售单价超过1880元的手机。三、原审法判决直接将上诉人当成主犯处理，有失公允。四、上诉人家庭生活困难。五、上诉人本人及上诉人的父母愿意尽最大的努力筹备一些款项赔偿给受害人，争取从轻或减轻处罚。
经审理查明，原审法院依据经庭审质证、认证的物证、书证、证人证言、被告人付强的供述与辩解、现场勘验笔录及照片、辨认笔录及照片、电子数据：电子表格（刻录光盘）等证据，认定上诉人付强销售假冒“
”注册商标的商品的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明：2014年12月26日，深圳市公安局油松派出所出具《光盘制作说明》，该所在办理付强销售假冒注册商标的商品案中发现，在其办公区搜查到的一台联想笔记本电脑中有大量的发货清单电子文档，该所民警遂对上述清单提取为证并刻录成盘。根据原审法院庭审笔录的记载，该光盘在一审开庭时已经出示、质证，上诉人在庭审中对该证据并无异议。
该光盘内为相关excel表格，表格内容分别为“客户来源”、“销售时间”、“客户名称”、“颜色及价格”、“联系电话”、“联系地址”、“顺丰单号”、“签收日期”、“对账日”等内容。其中，“客户来源”栏填写有“快车”、“网盟”，“销售时间”栏为2014年6月-12月，“颜色及价格”填写的价格分别为人民币1880元、1980元、2380元。“联系地址”栏有部分记录自取、退款金额或退货情况。
二审审理中，2016年8月1日，上诉人的辩护人谭元林已查阅、复制了上述光盘的内容。
本院根据上述excel表格，仅计算已签收、自取项目，并扣除退货、退款金额，计算结果如下：
月份
1880元
1980元
2380元
其他销售价格总和及数量
总台数
销售金额
6月
0台
0台
50台
11762元，10台
60台
130762元
7月
0台
0台
76台
12315元，9台
85台
193195元
8月
29台
57台
55台
9640元，6台
147台
307920元
9月
0台
167台
6台
3840元，3台
176台
348780元
10月
0台
179台
0台
1780元，1台
180台
356200元
11月
0台
90台
0台
300元，1台
91台
178500元
12月
0台
4台
0台
0元，0台
4台
7920元
综上，该excel表格记录中，共销售涉案手机743台，销售金额共计1523277元，涉案手机平均销售价格2050元/台。现场查获88部手机尚未销售，根据已查清涉案手机的实际销售平均价计算，其销售金额为180400元，综上，本案销售金额总计人民币1703677元。
以上事实有《光盘制作说明》、随案移送光盘、一审庭审笔录、谭元林出具的《情况说明》予以证实。
本院认为，上诉人付强销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额为人民币1703677元，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人付强归案后基本能如实供述，认罪态度好，原审法院依法予以从轻处罚。关于上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见，本院评判如下：
一、关于本案非法经营数额的认定问题
上诉人付强在侦查阶段、一审庭审阶段均供述，自2014年6月起，其通过快车软件、盛大网络等网络平台联系客户，并将假冒“
”注册商标手机的销售情况制作成excel表格。其和林某、李某分别在电脑上登记各自发货、销售的涉案手机，联想笔记本电脑中的数据是最后汇总的数据。在一审庭审中，上诉人付强对相关excel表格及记录的金额均无异议。证人林某、李某亦证实其根据上诉人付强发来的excel表格联系客户，在电脑上记录涉案手机发货、签收情况，然后进行汇总。据此，本院认为，侦查机关合法提取的相关excel表格的制作时间、制作人、制作内容与上诉人付强的供述、证人证言均能相互印证，且上诉人付强对该证据并无异议，该证据能够证明上诉人付强伙同他人共同销售涉案假冒手机的价格及数量，本院予以采信。在excel表格记录中，涉案手机的销售价格分别为人民币1880元、1980元、2380元，每种销售价格均记录有明确的客户信息、发货单号、签收情况，并如实记录了退款、退货的情形，客观真实的反映了上诉人付强伙同他人共同销售涉案手机的情况，本院对excel表格记录的三种销售价格均予以采纳，并计算出本案销售金额共计元。一审法院对本案销售金额计算有误，本院予以纠正。上诉人付强及其辩护人关于excel表格记录不能作为证据使用，涉案手机的销售单价仅能认定人民币1880元的上诉、辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人付强提出的excel表格记录与顺丰公司《代收货款集团清单》存在矛盾的上诉意见，经查，顺丰公司《代收货款集团清单》中的代收账户持有人刘登科，上诉人付强多次供述其不认识刘登科，无证据证明上诉人付强实际控制该银行账户，且经上诉人付强辨认，其供述称该清单中的销售数量、销售金额不全是涉案犯罪窝点销售的，证人证言亦从未提及由顺丰公司代收款项的事实，因此，《代收货款集团清单》不能作为本案定罪量刑的证据使用，其记录的销售价格、销售数量不能作为本案认定涉案手机销售金额的依据，不能因为excel表格记录与顺丰公司《代收货款集团清单》存在矛盾，否定excel表格记录的真实性。故上诉人付强的该上诉意见，本院不予采纳。
二、关于上诉人付强在本案中的地位、作用问题。
经查，上诉人付强供述其自2014年6月伙同他人开始销售涉案手机，实施犯罪的时间较长，且证人林某、李某亦证实二人系根据上诉人付强发来的excel表格联系客户，销售涉案手机，因此，本院认定，上诉人付强在本案中积极实施犯罪，不属于刑法规定的从犯，上诉人付强及其辩护人关于从犯的上诉、辩护意见，本院不予采纳。一审法院已经考虑上诉人付强认罪态度好等酌情从轻处罚情节，并根据本案具体案情在法定量刑幅度内量刑，在无其他法定减轻、从轻处罚情节的情况下，上诉人及其辩护人要求减轻处罚的意见，本院均不予采纳。
综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，虽然认定销售金额有误，但量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋筱熙
审判员 王媛媛
审判员 兰诗文
二〇一六年九月五日
书记员 李颖欣