河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民劳终字第00265号
上诉人（原审原告）李小巧，女，1968年7月15日出生，汉族，住武陟县。
委托代理人翟伟国，武陟县“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）陈陆军，男，1976年3月19日出生，汉族，住武陟县。
委托代理人刘国红，河南国昌律师事务所律师。
上诉人李小巧与被上诉人陈陆军提供劳务者受害责任纠纷一案，李小巧于2013年9月24日向武陟县人民法院提起诉讼，请求判令1、判决陈陆军赔偿李小巧110000元，具体以鉴定结论确认。2、诉讼费用由陈陆军负担。后变更请求，要求判决陈陆军赔偿李小巧244308.14元，包括误工费31442元、护理费31442元、住院伙食补助费690元、营养费1700元、被扶养人生活费5493.18元、残疾慰抚金163540.96元、精神损失费10000元。武陟县人民法院2014年10月9日作出（2013）武民一初字第00296号民事判决，李小巧不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人李小巧及其委托代理人翟伟国，被上诉人陈陆军的委托代理人刘国红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年，陈陆军承揽了位于武陟县城东云台大道一单位的办公楼建筑施工工程，未经依法登记备案。2011年5月17日，李小巧受雇于陈陆军，在陈陆军承揽的该办公楼工地施工时，李小巧在鉸截钢筋时被钢筋头刺伤眼睛。事发后，陈陆军将李小巧拉到武陟县东马曲的眼科治疗，由于伤势严重，又送至郑州艾格眼科医院治疗，从2011年5月18日至5月30日，共住院13天，诊断为右眼球破裂伤，在此花费及第二次去该院治疗前在他处共花去治疗费9801.4元；第二次从2011年10月27日至11月7日在郑州艾格眼科医院住院11天，花去医疗费10005.33元，上述费用共计19806.73元均已由陈陆军全额支付。除此之外，陈陆军还支付李小巧有生活等费用，加之已支付的医疗费，陈陆军已支付李小巧款项共计23800元。2011年10月20日李小巧在中国人寿保险股份有限公司领取医疗保险费3478.50元，2011年12月15日武陟县新型农村合作医疗向李小巧补偿医疗费3498.90元。受伤前李小巧日工资60元。2012年4月20日武陟县劳动人事争议仲裁委员会受理了李小巧的仲裁申请，2012年5月4日武陟县劳动人事争议仲裁委员会委托焦作市劳动能力鉴定委员会对申请人的劳动能力丧失程度进行鉴定，2012年6月18日焦作市劳动能力鉴定委员会作出焦劳鉴字（2012）440号鉴定结论，鉴定申请人的劳动能力丧失程度为伤残染级。收到鉴定结论后，双方均未在15日内向省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定的申请。2012年8月10日，武陟县劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲案字（2012）019号仲裁裁决书，认定陈陆军属非法用工。陈陆军不服，起诉至武陟县法院，武陟县法院经审理，于2013年3月16日作出（2013）武民北劳初字第00004号民事裁定书，认为双方之间的纠纷不属于非法用工劳动争议，裁定驳回了陈陆军的起诉。李小巧依据仲裁裁决书向法院申请执行未果后，向武陟县法院提起了诉讼。审理中，依据李小巧申请，本院委托焦作龙源法医临床司法鉴定所于2013年12月4日作出鉴定意见书，认定李小巧构成7级伤残。
原审法院认为：陈陆军承揽他人房屋建筑施工工程，李小巧为其提供劳务，与陈陆军构成雇佣合同关系。陈陆军承揽房屋建筑施工工程，未取得任何部门颁发的任何证书，也无相应资质即开展施工活动，并且在李小巧工作时未给其提供相应的劳动保护安全措施；李小巧身为完全民事行为能力的成年人，受雇于陈陆军在其承揽的他人的房屋建筑施工工地工作，对自己未尽到充分的安全注意义务，自己不慎，在鉸截钢筋时被钢筋头刺伤眼睛致使自己受伤，以致形成七级伤残，除因雇主因自己的上述过失承担的责任外，其自身也有较大的过失，应承担相应的责任，本院酌定陈陆军承担损失的60%，李小巧承担损失的40%为宜。陈陆军承揽工程未取得工商登记，虽其与李小巧系雇主雇佣关系，但其之间的纠纷不属于劳动法调整范围，而属于人民法院直接受理的一般人身损害赔偿纠纷，并适用过错责任原则来处理该纠纷。李小巧的损失包括：医疗费19806.73元、营养费1700元、住院伙食补助费690元、陪护费1830元、误工费23820元、残疾赔偿金67802.72元、精神抚慰金5000元，以上共计120649.45元。因陈陆军应承担赔偿责任的60%，故应承担李小巧损失为72416.67元，减去陈陆军垫付的23800元，应再赔偿李小巧48616.67元。关于李小巧商业保险所得，系李小巧的保险投资的合法收益。关于其新农合报销问题，不在法院处理范围。李小巧主张被扶养人生活费，未向法院提交相关证据；其主张按城镇居民居民计算相关损失，证据不力，不予支持。陈陆军称与李小巧系临时性合伙组织，举证据不力，不予采信。
原审法院判决：一、被告陈陆军于本判决生效后十日内赔偿原告李小巧医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计48616.67元。二、驳回原告的其他诉讼请求。
李小巧上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误。理由是：雇主对所雇人员在执行雇佣活动中，受到事故伤害应当适用的归责原则是无过错责任，其目的在于补偿受害人所受的损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。上诉人所受伤害事发时间显然是在被上诉人的工地干活期间，根本不应考虑上诉人是否存在过错，一审法院在裁判时，也适用了这一司法解释的规定，却把根本不是一种法律原则的过错原则适用于本案，作出不利于上诉人的判决。综上，请求撤销一审判决，依法支持上诉人的一审全部诉讼请求。
被上诉人陈陆军辩称，双方是临时性合伙组织，一审按照过错责任划分是正确的。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：上诉人是否应当承担过错责任。
针对争议焦点，双方当事人均未提交新证据。
针对争议焦点，上诉人李小巧认为，自己不应当承担过错责任。理由：1、一审认定上诉人存在过错是认定事实不清，被上诉人在一审时除了陈述答辩意见外，未提供任何证据证明上诉人对事故的发生存在过错。2、一审法院仅凭法官的主管臆断认定上诉人存在过错且承担40%的责任是错误的。根据司法解释即便上诉人有过失，也仅仅是一般过失，不减轻被上诉人的责任。如果划分责任，上诉人最多承担5%至10%。3、事实上，对于损害结果的发生，上诉人也确实没有过错。上诉人是一个钢筋工，在工地的工作任务就是按照陈陆军指定的工作安排将钢筋截断，陈陆军一方没有提供任何劳动保护措施，比如安全帽，防护眼镜，上诉人被钢筋刺伤，尽管存在很大的偶然性，但是由于劳动保护的不存在，即便上诉人不被刺伤，但是其他工人也会被刺伤，所以上诉人不应承担任何过错责任。4、双方的法律关系被上诉人并没有提起上诉。
被上诉人陈陆军认为，上诉人应当承担过错责任。理由：1、一审被上诉人承担60%的责任过多。钢筋是有弹性的，上诉人有注意的义务，一审时对方也陈述了该情况。2、双方属于临时性合伙组织，只有2个成员。要求被上诉人为上诉人提供必要的劳保用品，不符合双方的法律关系。所以上诉人以被上诉人未提供劳保用品，让被上诉人承担责任是不正确的。3、有类似案例是按过错责任划分的。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李小巧在为陈陆军提供劳务过程中受到伤害导致七级伤残，作为接受劳务一方的陈陆军应当予以赔偿。作为完全民事行为能力人和鉸截钢筋的熟练工，李小巧应当知晓在鉸截钢筋过程中可能出现的危险，而未尽到应有的安全注意和谨慎义务，本身存在一定过错，应减轻接受劳务一方的赔偿责任，但其应承担的过错责任应以20%为宜。陈陆军应支付李小巧各项赔偿共计120649.45元×80%－23800元﹦72719.56元。综上，一审法院认定事实清楚，但对李小巧与陈陆军的责任承担比例划分不当，予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销武陟县人民法院（2013）武民一初字第00296号民事判决；
二、陈陆军于本判决生效后十日内赔偿李小巧医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计72719.56元。
三、驳回李小巧的其他诉讼请求。
一审案件受理费4965元，由李小巧负担1015元，陈陆军负担3950元；二审案件受理费4965元，由李小巧负担1015元，陈陆军负担3950元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓武
审 判 员 陈金刚
代审判员 王长坡
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 张 冬