江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）宁民终字第5277号
上诉人（原审原告）强业琴，女，汉族，1965年7月21日生，无固定职业。
委托代理人杜庆晖，江苏振泽律师事务所律师。
委托代理人周玉莲，江苏振泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢慧芳，女，汉族，1976年6月13日生，某公司采购经理。
委托代理人陈佳，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）戴家华，女，汉族，1964年8月18日生，无业。
委托代理人虞兴东，江苏焯燃律师事务所律师。
委托代理人李晓英，江苏焯燃律师事务所律师。
上诉人强业琴因与被上诉人谢慧芳、戴家华执行异议之诉一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第2501号民事裁定书，向本院提起上诉，本院于2014年12月4日受理后，依法组成合议庭于2014年12月15日公开开庭进行了审理，上诉人强业琴的委托代理人杜庆晖、周玉莲被上诉人谢慧芳的委托代理人陈佳、戴家华的委托代理人李晓英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
强业琴原审诉称，2005年，强业琴与戴家华就本市玄武区营苑东村某幢102-111号门面房中的两间签订了房地产买卖契约，强业琴依照合同约定交付了全部购房款，并对该房屋实际占有、使用、收益。戴家华收取全部购房款后，故意不为强业琴办理房屋过户手续，并以属于强业琴的涉案房产为其借款办理抵押。强业琴认为，戴家华与谢慧芳之间的借贷是虚假借贷，在涉案房屋上设置的抵押也应认定为无效和非法。同时根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产》第十七条之规定，法院应当解除对该房屋的查封。现强业琴诉至法院，请求法院停止对位于南京市玄武区营苑东村某幢102-111号房屋的执行，并解除对上述房屋的查封。
原审法院查明，坐落于本市玄武区营苑东村某幢102－111号房屋（建筑面积为298.45平方米）系戴家华于2004年自南京万恒房地产开发有限责任公司处购买。
2005年5月9日，强业琴与戴家华就本市玄武区营苑东村某幢19－21间隔（东面第2间）签订了南京市房地产买卖契约，约定由戴家华将该房屋出售给强业琴；同年6月10日，强业琴与戴家华就本市玄武区营苑东村某幢17－19间隔（东面第3间）签订了南京市房地产买卖契约，约定由戴家华将该房屋出售给强业琴（以上两处房屋合称为本市玄武区营苑东村某幢102号）。合同签订后，强业琴向戴家华支付购房款38万元。2005年6月，戴家华将上述房屋交付给强业琴。
2008年12月4日，戴家华取得了南京市玄武区营苑东村某幢102－111号房屋所有权证，同月23日，戴家华与谢慧芳因借款就上述房屋设定了抵押权，抵押权人为谢慧芳，债权金额为350万元，债务履行期限自2008年12月17日至2009年5月17日。债务到期后，因戴家华未能归还借款，谢慧芳另案向原审法院提起诉讼。经原审法院主持调解，双方达成协议，原审法院于2010年4月23日作出（2010）鼓商初字第331号民事调解书予以确认，内容为：一、戴家华偿还谢慧芳借款本金350万元，自2010年5月起分35个月偿还，每月15日之前偿还10万元；同时戴家华须支付利息（自2010年4月21日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率的四倍计算）；若戴家华有任一期未能按时足额偿还，谢慧芳有权申请法院就剩余全部借款本金及全部利息立即强制执行；若戴家华能够按照上述规定的时间足额偿还借款本金，则谢慧芳放弃全部利息；二、谢慧芳对戴家华所有的位于南京市玄武区营苑东村某幢102－111号房屋（权证号玄转字第299254号、建筑面积298.45平方米）享有优先受偿权。该民事调解书生效后，戴家华未按调解书确定期限履行给付义务，谢慧芳遂向原审法院申请强制执行。执行期间，强业琴向原审法院提起执行异议，原审法院于2013年6月8日作出（2013）鼓执异字第11号执行裁定，裁定驳回了强业琴的异议请求。强业琴不服该执行裁定，于2013年8月12日向原审法院提起本次诉讼。
另查明，强业琴曾向南京市玄武区人民法院提起诉讼，要求确认本市玄武区营苑东村某幢102号（17－19间、19－21间）房屋产权为强业琴所有，并要求戴家华协助强业琴办理房屋产权过户手续。南京市玄武区人民法院经审理作出（2010）玄锁民初字第905号民事判决书，该民事判决书认为，因房屋登记已设立抵押权，且对外公示，具有公信力，应当认定抵押有效。抵押权作为一种担保物权，依据物权优先债权原则，在抵押人不履行还款义务时，抵押权人有权对该抵押房屋的折价、变卖款优先受偿，而购房人只拥有债权请求权，并没有对抗第三人的效力，在设定于房屋之上的抵押权尚未解除的情况下，购房要求办理房产过户手续的请求客观上无法实现。故判决驳回了强业琴的诉讼请求，该判决已发生法律效力。
以上事实，有双方当事人陈述、房地产买卖契约、收据、南京市玄武区人民法院（2010）玄锁民初字第905号民事判决书、原审法院（2010）鼓商初字第331号民事调解书、供电合同、接排水协议、用水发票、营业执照、电卡等证据为证，予以证实。
原审法院认为，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。涉案房屋是原审法院（2010）鼓商初字第331号民事调解书所确定的执行标的。强业琴主张其对该涉案房屋享有实体权利，不服执行异议裁定提起执行异议之诉，其异议理由实质指向的是作为执行依据的民事调解书本身，而不是与作为执行依据的原调解无关的诉讼。对于该异议，强业琴可以依照审判监督程序申请再审或者依法提起第三人撤销之诉。因此，该案不符合执行异议之诉的起诉条件，应当驳回起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第二百二十七条之规定，裁定：驳回强业琴的起诉。
强业琴已预交的案件受理费80元予以退还。
上诉人强业琴不服原审裁定，向原审法院上诉称：1、涉案房屋不应被查封。一审法院已经查明上诉人已经将涉案房产的房款全部付清，一直实际占有并使用涉案房屋。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得再查封、扣押、冻结。本案符合该条规定的第三人支付了全部价款并实际占有使用，且对未办理过户手续没有过错，故原审法院查封错误。2、原审法院适用法律错误。执行异议之诉，是在执行过程中，当事人和案外人对执行标的实体权利存有争议，请求执行法院解决争议引起诉讼。案外人对执行标的存有争议的，就可以提起执行异议之诉，与生效的法律文书并没有关系。故请求二审法院撤销原审裁定，指令原审法院进行实体审理。
被上诉人戴家华二审辩称，服从法院判决。
被上诉人谢慧芳二审辩称，本案历经执行程序的异议裁定直到实体审理三次审理，对事实已查清，适用法律正确，请求法院依法判决。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
此节事实由二审开庭笔录在卷证实。
本院认为，原审法院执行被上诉人戴家华所有的涉案房屋，依据的是（2010）鼓商初字第331号民事调解书，本案上诉人原审提起的案外人执行异议之诉，依据的是《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》。案外人执行异议之诉，是案外人不服人民法院在执行过程中法院作出的执行裁定书，本案上诉人主张对该涉案房屋享有实体权利，其异议理由实质指向的是作为执行依据的民事调解书本身，故上诉人提起案外人执行异议之诉不符合法律规定，原审法院裁定驳回其起诉，并无不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄 林
代理审判员 左自才
代理审判员 汪德全
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 朱亚芳