福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽09民终1012号
上诉人（原审被告）：福建金顶丰年房地产有限公司，住所地霞浦县松港街道东兴社区长溪路8号九龙商业街A号楼A501室，统一社会信用代码：913509215692776886。
法定代表人：甘汉民，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：梁忠、郑锋妹，福建正联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈敏，女，1975年4月11日生，汉族，福建省霞浦县人，住福建省霞浦县。
委托诉讼代理人：陈志军，福建星龙律师事务所律师。
原审第三人：汤宗为，男，1974年2月9日生，汉族，福建省霞浦县人，住福建省霞浦县。
原审第三人：张晓华（曾用名张秋华），女，1977年9月4日生，汉族，福建省寿宁县人，住福建省霞浦县。
原审第三人：郜丽松，女，1965年4月13日生，汉族，福建省霞浦县人，住福建省霞浦县。
上诉人福建金顶丰年房地产有限公司（以下简称“金顶公司”）因与被上诉人陈敏、原审第三人汤宗为、张晓华、郜丽松商品房预约合同纠纷一案，不服福建省周宁县（2016）闽0925民初859号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金顶公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈敏的一审诉讼请求。事实及理由：1、一审认定陈敏取得三个第三人与金顶公司签订的《金顶国际商品房认购协议》（下称：《认购协议》）的权利和义务是错误的，没有事实和法律依据。一审判决遗漏以下事实未查明：金顶公司与第三人签订的《认购协议》第五条第6项约定：未经出卖人同意，买受人不得将该套转让或更名。陈敏与第三人汤宗为、张晓华签订的《转让协议》未经金顶公司确认，但郜丽松在陈敏起诉后的2016年9月补签该《转让协议》，存在如下问题：无论郜丽松未签字的第一份《转让协议》，还是郜丽松2016年9月补签的第二份《转让协议》，郜丽松均非该《转让协议》的当事方，即非主体。郜丽松在2016年11月17日的《陈述意见书》第二条确认其将“三第三人与金顶公司签订的的《房屋预售合同》转让给陈敏。”该处金顶公司与三个第三人签订的是《认购协议》，而双方尚未签订《房屋预售合同》。《转让协议》与《陈述意见书》均不能证明三个第三人已将其与金顶公司签订的《认购协议》的权利义务转让给陈敏。更为重要的是，依据《认购协议》第五条第6项的约定，第三人包括郜丽松未经金顶公司同意，无权转让其在《认购协议》的权利义务给任何人。故一审认定陈敏取得三个第三人与金顶公司签订的《认购协议》的权利义务是错误的，依法应予纠正。2.一审认定金顶公司构成违约的事实依法无据。金顶公司与三第三人或取得部分权利义务的陈敏之间的《认购协议》中没有约定双方签订的《商品房买卖合同》的时间期限，也未约定金顶要承担“通知”的义务。金顶公司既未约定上述义务，也没有法定义务，何来违约。3.陈敏、郜丽松至今未按《认购协议》第五条第3项履行义务，金顶公司没有违约行为。《认购协议》第五条第3项约定：买受人同意单元1和单元2的房款均为全部，按时定额支付完结后，出卖人再开具房地产统一发票并签订《商品房买卖合同》。单元1和单元2其中任意单元逾期付款或未按上述约定按时定额付款，出卖人均有权按本协议第五条第1点执行。陈敏与郜丽松合计缴纳了1675017元，而该套房地产总价为4095017元，即陈敏、郜丽松均未履行达到开具房地产统一发票和签订《商品房买卖合同》约定条件的义务，金顶公司没有违约行为。4.陈敏单方提出解除《认购协议》是无效的。金顶公司不存在违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条和第十五条的规定行为，不具有法定单方解除合同的法定情形，也不存在可以单方解除合同的约定情形。且陈敏未经共有的郜丽松同意，提出单方解除《认购协议》违背了该《认购协议》第五条第5项约定，构成违约，也侵犯了郜丽松的合法权益。故陈敏单方提出解除《认购协议》没有事实和法律依据，应确认金顶公司与陈敏、郜丽松之间的《认购协议》有效，对三方均有法律约束力，应继续履行。
陈敏辩称：1金顶公司称第三人未将金顶国际商品房的权利义务权利转让给陈敏，该上诉理由不能成立。三个第三人将认购的由金顶公司开发的金顶国际37号楼201、401室转让给陈敏，金顶公司与第三人签订的转让协议时，郜丽松虽没有在协议上面签字，但是其是知悉转让行为的，当场将其收持的收款收据交给陈敏，认可了转让的行为，郜丽松虽未在协议书上面签字，并不能否认郜丽松转让的事实；2.金顶公司还称陈敏的转让行为未取得金顶公司同意违背客观事实。陈敏和第三人达成转让协议之后，第三人将金顶公司出具的收据全部返还给金顶公司，该收据系第三人交付给金顶公司的购房定金和预付款，金顶公司收取收据后，将收取第三人的款项转给陈敏，金顶公司的行为是对第三人和陈敏转让协议的确认，《认购协议》的当事人转变为金顶公司与陈敏；3.金顶公司称双方没有约定签订商品房买卖合同的时间和期限，与事实不符。《认购协议》第五条第三项约定，买受人按时定额支付完结之后，出卖人开具房地产统一发票并签订商品房买卖合同。该约定表明在陈敏缴纳约定的款项之后，金顶公司就应当出具发票并签订商品房买卖合同。金顶公司出具给陈敏的收据表明其已经认可陈敏支付的购房款，其有义务和陈敏签订商品房买卖合同。金顶公司认为双方没有约定具体签约时间，认为其可无期限的和陈敏签订商品房买卖合同是没有任何道理的；4.金顶公司认为陈敏或第三人没有履行付款义务，双方尚未达到签订商品房合同的条件是错误的。《认购协议》的房屋总价是409万元，但双方约定的付款是首付款加上按揭贷款，陈敏或第三人不用支付全部房屋价款。陈敏已按约定交纳预缴纳的款项，金顶公司有义务和陈敏签订商品房买卖合同；5.金顶公司存在违约行为，作为商品房买卖合同的签订主体和控制人，在其具备签订条件的一年内不履行合同的预约义务，致使陈敏的合同义务无法实现，在陈敏提出解除合同时，金顶公司并未提出任何抗辩，双方的合同义务已经解除。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人汤宗为、张晓华、郜丽松未作答辩。
陈敏向一审法院起诉请求：判令金顶公司双倍返还购房定金200万元，并退还购房款675017元。
一审法院认定事实：
1.2013年4月6日，汤宗为与金顶公司（出卖人）签订《认购协议》，向金顶公司购买位于福建省××城××大道西侧罗汉溪北侧(金顶国际)项目单元①37号楼201单元与单元②37号楼401单元商品房，房屋总价款为4095017元。《认购协议》第三条约定：购房款单元①买受人应与签订本协议当日向出卖人支付定金伍拾万元整，作为履行协议的保证，买受人应于2013年4月30日前向出卖人支付首期款298005元，余款1850000元办理银行按揭贷款。购房款单元②买受人应与签订本协议当日向出卖人支付定金伍拾万元整，作为履行协议的保证，买受人应于2013年4月30日前向出卖人支付首期款377012元，余款570000元办理银行按揭贷款。《认购协议》第四条特别约定：“买受人应按本协议上述的支付约定，付清全套购房款后的当日内与出卖人签订《商品房买卖合同》”；《认购协议》第五条约定：“买受人同意该套单元①及单元②单元的房款均为全部按时定额支付完成后，出卖人再开具房地产统一发票并签订《商品房买卖合同》；出卖人不得以高于本协议的价格与买受人签订《商品房买卖合同》标准文本及附件，否则买受人有权拒绝签订《商品房买卖合同》标准文本及附件，并要求出卖人双倍返还已支付的定金，因买受人付款方式或期限变更导致相应折扣比例变化的除外；未经出卖人同意，买受人不得将该套转让或更名”。买受人汤宗为在《认购协议》签名。在签订《认购协议》的前后期间，汤宗为、张晓华、郜丽松先后向金顶公司支付款167万元，金顶公司出具了六份收款收据给汤宗为、张晓华、郜丽松，收款收据由如下六张收据组成的：2012年11月10日以第三人郜丽松名义出具的20万元，2012年12月15日以郜丽松名义出具的15万元，2012年12月31日以郜丽松名义出具的55万元，2013年1月5日以郜丽松名义出具的10万元，2013年4月7日的以汤宗为、张晓华、郜丽松名义出具的15万元，2013年5月4日以第三人汤宗为、张晓华名义出具的525017元。庭审中陈敏、金顶公司均认可金顶国际37号楼201、401单元商品房的实际买受人为汤宗为、张晓华、郜丽松。
2.2015年2月12日陈敏与汤宗为、张晓华签订《转让协议》一份，协议载明:“现甲方汤宗为、张晓华自愿将金顶国际37号楼双拼别墅201室、401室房屋(总金额:4095017元)所有权转让给乙方陈敏。今后产生任何财产纠纷由甲方汤宗为、张晓华承担”，汤宗为、张晓华、陈敏在该协议上签名。同日，金顶公司向陈敏出具了一份盖有金顶公司公章金额为1675017元的《收款收据》，并加盖“正式发票开出后本收款收据作废”。
3.2015年12月30日陈敏向金顶公司发出《解除商品房认购协议通知书》(邮寄送达)，以金顶公司至今未与陈敏签订商品房买卖合同，金顶公司承诺的签约条件已经变更，商品房《认购协议》的目的已无法实现，通知金顶公司解除2013年4月6日签订的《认购协议》，要求退还已缴纳的款项并支付违约金赔偿损失。2016年9月郜丽松在汤宗为、张晓华出具给陈敏的《转让协议》上签名,并于2016年11月17日出具《陈述意见书》，其中载明:“我与汤宗为、张晓华共同购买金顶公司金顶国际37楼201、401房屋预售合同已经转给陈敏，2015年2月12日的转让协议上的签名是我本人补签的，我同意转让并与陈敏已经结算”。
一审法院认为：
本案系商品房预售合同纠纷，金顶公司与汤宗为签订的《认购协议》系双方的真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，合法有效。金顶公司认可金顶国际37号楼201、401单元商品房《认购协议》的实际买受人为汤宗为、张晓华、郜丽松。汤宗为、张晓华、郜丽松按照合同约定向金顶公司支付了房价首付款675017元及定金100万元。陈敏与汤宗为、张晓华签订《转让协议》，金顶公司向陈敏出具金额为1675017元且盖有金顶公司公章的《收款收据》，可视为金顶公司已认可《认购协议》的权利、义务已转移给陈敏，郜丽松在《转让协议》上补充签名后，应视为对《转让协议》的转让行为确认，郜丽松向本院出具《陈述意见书》，系对转让行为的补充说明。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，双方合同约定定金的，应当按照法律关于定金的规定处理。金顶公司至今未与陈敏签订《商品房买卖合同》，庭审中也未举证已尽到通知的义务，已构成违约，故陈敏要求金顶公司退还购房款，依法应承担双倍返还定金的违约责任，予以支持。依据《中华人民共和国担保法》第八十九条关于“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”和第九十一条关于“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”之规定，合同约定的定金数额为100万元，超过了主合同标的额的百分之二十，定金应确认为:4095017×20%=819003.4元，超出定金部分款项180996.6元，视为预付的购房款，连同已交的首期房款675017元，予以返还。对陈敏请求返还定金200万元超出部分不予支持。判决：一、金顶公司应于本判决生效之日起十五日内双倍返还陈敏定金1638006.8元，返还购房款856013.6元；二、驳回陈敏的其他诉讼请求。
二审查明，除金顶公司认为是汤宗为、张晓华、郜丽松三人与其签订《认购协议》外，各方当事人对一审认定的其余事实无异议，对无争议事实本院予以确认。
二审中，各方当事人均未提供新证据。对当事人二审争议的问题本院分析、认定如下：
一、陈敏是否已经取得涉案房《认购协议》的权利义务
本院认为，2013年4月6日，汤宗为、张晓华、郜丽松与金顶公司签订《认购协议》后，依约缴纳了定金及购房款。之后，汤宗为、张晓华、郜丽松将《认购协议》所享有的权利义务转让给陈敏，该事实有案涉《认购协议》、汤宗为、张晓华与陈敏签订的《转让协议》及郜丽松在事后追认的《陈述意见书》为证。且金顶公司向陈敏合并开具的《收款收据》亦可印证金顶公司已同意汤宗为、张晓华、郜丽松将《认购协议》的权利转让给陈敏，该转让行为不违反法律强制性规定，合法有效。陈敏与金顶公司基于《认购协议》存在商品房预约合同关系。故金顶公司上诉主张陈敏未取得其与汤宗为、张晓华、郜丽松《认购协议》所约定的权利义务，与事实不符，不予支持。
二、金顶公司是否构成违约
本院认为，《认购协议》第四条第3点约定“买受人应按本协议上述的支付约定，付清全套购房款后的当日内与出卖人签订《商品房买卖合同》”，而该协议第三条关于款项支付的约定中，已明确除交付定金及首付款外，余款办理银行按揭贷款。故原认购人汤宗为、张晓华、郜丽松依约缴纳了定金及首付款后，金顶公司理应有义务与原认购人签订正式《商品房买卖合同》。2015年2月12日，金顶公司向陈敏出具《收款收据》认可陈敏受让《认购协议》权利时，金顶公司有与陈敏签订正式《商品房买卖合同》的义务。同时，根据《认购协议》第五条第3点约定“买受人同意该套单元①及单元②单元的房款均为全部按时定额支付完成后，出卖人再开具房地产统一发票并签订《商品房买卖合同》”，结合《认购协议》中约定的剩余购房款以银行按揭贷款方式支付，该条中约定的购房款并非全部房价款，而是指定金及首付款。故在认购人支付协议约定的定金及首付款后，金顶公司有就已收款项开具正式的房地产统一发票的义务，并供认购人办理按揭需要。
综上，《认购协议》明确约定认购人在依约缴交定金及首付款后，金顶公司有义务向认购人开具正式统一房地产发票及签订正式《商品房买卖合同》的义务。在2015年2月12日陈敏取得认购权利至2015年12月27日发出解除通知期间，金顶公司未向陈敏开具正式发票并通知其签订正式《商品房买卖合同》，亦未举证证明其在此期间已取得案涉商品房的预售许可具备与陈敏签订《商品房买卖合同》的条件，故一审判决认定金顶公司违反《认购协议》约定，构成违约，应予维持。陈敏有权解除《认购协议》，并要求金顶公司退还购房款及依法适用定金罚则。
综上所述，本院认为，金顶公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26752元，由金顶公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈鸣鸣
审 判 员 陈富强
审 判 员 易丽容
二〇一七年九月二十八日
法官助理 吴惠玲
书 记 员 彭杨清