安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民一终字第00325号
上诉人（原审原告）：华兴宝。
委托代理人：张金文，安徽皖新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司。
负责人：王兵，总经理。
委托代理人：邓浩，该公司员工。
委托代理人：姚婷婷，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：张志文。
委托代理人：刘树林。
被上诉人（原审被告）：合肥百佳汽车运输有限公司。
法定代表人：黄超，总经理。
上诉人华兴宝、中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司（以下简称平安财保安徽分公司）与被上诉人张志文、合肥百佳汽车运输有限公司（以下简称百佳运输公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院2014年12月25日作出的（2014）鸠民一初字第00974号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭分别于2015年4月10日、2015年5月26日公开开庭审理了本案。上诉人华兴宝及其委托代理人张金文，上诉人平安财保安徽分公司的委托代理人姚婷婷，被上诉人张志文的委托代理人刘树林、被上诉人百佳运输公司法定代表人黄超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年10月4日2时56分，原告华兴宝驾驶皖M25X**（皖M2X**挂）号重型货车由安徽省滁州市向安徽省黄山市方向行驶，途径沪渝高速公路下行线336KM＋500M时，因疏于观察与前方由张志文驾驶的皖A59X**（皖A5X**挂）号重型货车发生尾随相撞后，皖M25X**（皖M2X**挂）号重型货车又与高速公路路边护栏碰撞，造成原告华兴宝及乘客訾道宽受伤、两车及两车所载货物损坏、高速公路护栏损坏。本起交通事故经芜湖市公安局交警支队高速一大队认定，华兴宝驾驶机动车在高速公路上超载行驶，对前方路面情况疏于观察、未能确保行车安全是导致事故发生的主要原因，负事故主要责任，张志文驾驶机动车在高速公路上行驶时，载物的长度违反装载要求是导致本起事故发生的次要原因，负次要责任。原告受伤后，即被送往芜湖市第二人民医院住院治疗，诊断为全身多发伤、多发性骨折等，同年10月11日转入来安县中医院，诊断为全身多发性骨折伴左小腿右踝关节皮肤坏死。同年11月6日出院转至南京市鼓楼医院住院治疗，医院诊断为双下肢软组织缺损，并行手术治疗。至同年12月12日出院，医嘱建休三个月。至2012年11月5日止，原告共先后5次入住南京市鼓楼医院治疗。2013年3月4日，原告因左胫骨感染性骨不连在南京江宁应天医院住院治疗，同年4月2日出院。同年11月11日，原告因左足创伤性足下垂、全身多发骨折术后、右手掌异物继续在南京江宁应天医院住院，当月22日出院。原告治疗共用去医疗费207525.68元。2014年6月5日，南京金陵司法鉴定所接受原告委托对其伤残等级作出鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人华兴宝左下肢单瘫肌力4级构成七级伤残。2、被鉴定人华兴宝右下肢丧失功能10%以上构成十级伤残。3、被鉴定人华兴宝误工期限评定至定残前一日为宜；4、被鉴定人华兴宝护理期限以总计720日为宜。5、被鉴定人华兴宝营养期限以总计720日为宜。6、被鉴定人华兴宝的损伤后果构成大部分丧失劳动能力。原告支付鉴定费3080元。同年9月3日，经被告保险公司申请，由本院委托安徽广济司法鉴定所对原告的三期和非医保用药进行鉴定，该鉴定单位于同年10月22日作出的鉴定意见为：1、被鉴定人华兴宝，本次外伤后酌情给予休息期730日，护理期720日，营养期720日；2、按医保政策，被鉴定人华兴宝治疗期间治疗费用中非医保医疗费用为41285.18元（约合人民币肆万壹仟贰佰捌拾伍圆）。
原审另查明，1、原告自2005年6月起即在来安县半塔镇大余郢街道居住，自2008年7月开始从事货物运输至事故发生；2、原告父亲华从学，1946年4月生；母亲芦万珍，1946年4月生，二人均在来安县半塔镇大余郢村生活，至原告定残之日（2014年6月5日）均已年满68周岁，双方共育有子女四人。3、原告育有两子，长子华西，1995年8月生；次子华羽昊，2007年1月21日生，两子均随父母在来安县半塔镇大余郢街道居住生活。4、事故发生后，原告委托安徽中衡保险公估有限公司对其所有的在本次交通事故中受损的皖M25X**重型半挂牵引车的损失进行评估，鉴定单位于2014年7月23日作出评估报告，评估意见为该车推定全损，车辆损失价值为234028元（已扣除残值）；原告支付车辆评估费3800元；5、原告支付车辆施救费12010元；6、被告张志文驾驶的皖A59X**（皖A5X**挂）号重型货车挂靠于被告百佳运输公司运营，皖A59X**车在被告保险公司投保了交强险和50万元附加不计免赔的商业第三者责任险，皖A5X**挂在被告保险公司投保了交强险和10万元附加不计免赔的商业第三者责任险。事故发生在保险期间内。7、根据商业第三者责任险保险合同约定，发生保险事故时，违反法律法规中装载规定的，实行10%的绝对免赔率。另外，商业第三者责任险保险合同还约定，评估费不属于保险赔偿范围。被告保险公司对上述免赔事项在保险条款中用黑色粗体字予以注明，投保人被告百佳运输公司在投保人栏中加盖印章确认保险人对免责条款进行了告知和说明。8、被告百佳运输公司为原告垫付医疗费10000元；9、被告保险公司在已交强险内支付原告医疗费10000元，支付伤者乘客訾道宽医疗费9400元。
原审认为：一、公民的人身权、财产权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人人身和财产权利的，应当承担民事赔偿责任。但是被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告在本起事故中负主要责任，被告负次要责任，故双方对事故造成的损失超出交强险部分按事故责任比例承担责任。被告张志文驾驶的车辆在被告保险公司投保，依照保险法的规定，被告保险公司应在承保限额内承担替代赔偿义务，赔偿不足部分由被告张志文承担。被告百佳运输公司系被告张志文车辆的挂靠单位，故依法对张志文负担的损失部分承担连带责任。二、原告的损失，核定为，1、医疗费，原告支付的医疗费207525.68元，对此予以确认，扣除被告保险公司支付的10000元医疗费和被告百佳运输公司支付的10000元医疗费，在本案中支持187525.68元。另原告的非医保用药为40735元。关于被告保险公司认为其非医保用药不予赔偿的抗辩意见，经审查，原告在此次交通事故中负主要责任，对超过交强险部分的医疗费196925.68元（207525.68元－用于华兴宝的交强险医疗费10600元），根据事故责任比例应由原告自行负担137848元（196925.68元×70％），因本案非医保医疗费总额未超过原告自行负担的医疗费数额，故原判认定，全部的非医保医疗费均可由原告自行负担并包括在原告应自行负担的医疗费数额中。被告保险公司在其应承担的医疗费比例中，实际已不包括非医保医疗费，故无需再对非医保医疗费用进行扣减。2、关于原告主张的停运损失，原告提交的停运损失评估报告系其单方委托进行的评估。经审查，该评估报告在计算每日不变成本时是按年平均值进行的计算。在计算每日平均利润时，未考虑到车辆的折旧成本、税费成本等重要因素，仅依据原告自行提交的事故发生前三个月的行车单、过路过桥费及加油费等凭证，且上述凭证也未在评估报告中予以列明，也未经双方当事人质证，无法核实其真实性，因此，该停运损失评估报告存在重大瑕疵，不能作为计算相关损失的依据。另，原告根据车辆损失造成的停运损失结合鉴定确定的人身伤害的休息期计算相应的停运损失缺乏法律依据。原告本人即系该受损车辆的驾驶员，其主张的停运损失实质为因本次交通事故而产生的误工损失，根据安徽广济司法鉴定所的鉴定意见，原告的误工期为730日，因原告从事运输行业，误工费参照2013年安徽省交通运输业平均工资应为129.41元／天，该项损失为94469.3元，对此本院予以支持。3、护理费，根据评估，原告的护理期为720日，标准应按2013年安徽省居民服务、修理和其他服务业平均工资101.57元／天计算，该项损失为73130.4元；4、营养费，根据评估，原告的营养期为720日，标准按30元／天，该项损失为21600元；5、住院伙食补助费，原告住院共计199天，标准按30元／天计算，该项损失为5970元；6、交通住宿费，本院酌定为6000元；7、残疾赔偿金，原告的伤残等级为七级和十级，原告受伤时年龄为40岁，应计算20年，原告连续多年在城镇生活，不以农业生产为生活来源，应按照2013年安徽省城镇居民人均可支配收入23114元／年为计算依据，该项损失为189534.8元（23114元／年×20年×41％）。原告的伤情经南京金陵司法鉴定所鉴定其损伤后果构成大部分丧失劳动能力，根据原告的伤情和丧失劳动能力的程度，本院酌定被扶养人生活费的赔偿比例为60%。原告父亲华从学（1946年4月生）和母亲芦万珍（1946年4月生）均在来安县半塔镇大余郢村生活，至原告定残之日均已年满68周岁，双方共育有子女四人，被扶养人生活费标准应按照2013年安徽省农村居民人均生活消费支出5725元／年计算，故原告父母两人的该项费用共为为20610元（5725元／年×12年÷4人×2人×60%）；原告长子华西（1995年8月生），至原告定残之时已年满18周岁，故依照法律规定其已成年，原告不应再承担抚养费。原告次子华羽昊（2007年1月21日生），至原告定残之时年满7周岁，扶养年限应为11年，其与父母在来安县半塔镇大余郢街道居住生活，费用标准应按照2013年安徽省城镇居民人均消费支出16285元／年计算，故该项费用为53740.5元（16285元／年×11年÷2人×60%），上述被扶养人生活费金额合计74350.5元，应予支持；8、精神损害抚慰金，本院结合原告的伤情及双方在事故中的过错程度，酌定该项损失为8000元；9、鉴定费，由南京金陵司法鉴定所开具的鉴定费票据载明该项费用为3080元，因安徽广济司法鉴定所重新鉴定后对原鉴定的误工期作出了调整，故本院酌情支持鉴定费2500元；10、车损及车损评估费，原告主张的车辆损失234028元有安徽中衡保险公估有限公司的评估报告予以佐证，对此予以支持。对被告保险公司申请对皖M25X**重型半挂牵引车重新评估的请求，因其未提交相应证据对安徽中衡保险公估有限公司的评估报告予以反驳，且其申请重新评估的理由不符合法律规定，对此本院不予准许；关于评估费，评估费发票载明车损及停运损失评估共为3800元，因原告的误工费未以停运损失评估结果为依据，故本院酌情支持评估费3000元。根据保险合同的约定，评估费应当由侵权人承担，故本院根据双方的事故责任，确定由被告张志文承担其中的900元；11、车辆施救费及吊车费，经审核，该项费用为12010元，且有相应发票佐证，系原告因本次交通事故实际发生的损失，对此予以支持。综上，原告的损失共计为909118.68元（不含被告张志文应承担的车损评估费）。三、原告的上述损失，在被告保险公司承保的交强险内可予赔偿224600元（扣除保险公司已付的19400元，其中含支付伤者乘客訾道宽的医疗费9400元），剩余损失684518.68元，按照事故责任比例，应由皖A59X**（皖A5X**挂）号重型货车一方承担205356元（684518.68元×30％），因该被保险车辆存在超载情形，依照保险合同约定，被告保险公司享有10%的免赔率，故保险公司在商业第三者责任险内应赔偿原告184820.4元（205356元×90％）。被告保险公司免赔部分20535.6元以及评估费900元应由被告张志文及被告百佳运输公司连带赔偿，被告百佳运输公司垫付的10000元医疗费中，按照事故责任比例应由原告承担7000元，对该7000元，原告有义务予以返还。相互折抵后，被告张志文及被告百佳运输公司还应赔偿原告14435.6元。对被告百佳运输公司垫付医疗费中应自行承担的部分，由其向被告保险公司另行主张，在本案中不予处理。原判依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告平安财保安徽分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告华兴宝各项损失合计409420.4元。二、被告张志文于判决生效之日起十日内赔偿原告华兴宝14435.6元。三、被告百佳运输公司对上述第二项赔偿义务承担连带责任。四、驳回原告华兴宝其他诉讼请求。案件受理费15357元，由原告华兴宝负担9807元，被告张志文和被告百佳运输公司共同负担5550元。
上诉人华兴宝上诉称：原审判决认定事实与适用法律均有错误，二审应改判支持上诉人的原审诉讼请求。一、原审判决对交通事故的责任划分明显错误，应认定被上诉人张志文承担事故的同等责任。被上诉人张志文在事故中除责任认定书中记载的“载物的长度违反装载要求”违法情形外，还违反了“机动车牵引挂车”的有关规定，且涉嫌高速公路违法停车。为此，被上诉人张志文应承担事故的同等责任。二、原审判决对上诉人提供的停运损失评估报告没有采信明显错误。上诉人诉前委托安徽中衡保险公估有限公司作出了停运损失价值的评估报告，该鉴定机构和鉴定人员具有相应的鉴定资质，程序合法，鉴定依据充分。在原审庭审中，仅保险公司认为系间接损失，不应由保险公司赔偿，其他被上诉人均没有提出异议，在此情况下，对该评估报告应依法采信，即使该报告有一定缺陷，也可以通过补充鉴定等方法解决。三、原审判决对“误工期”的采信明显错误，应认定上诉人的误工期为南京金陵司法鉴定所的受伤日至定残前一日（975日）。误工期鉴定为受伤日至定残前一日，该认定符合上诉人的伤情及最高人民法院关于“受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天”的规定。而按照安徽广济司法鉴定所鉴定意见书中的误工期730日计算，自上诉人受伤日2011年10月4日至730日时为2013年10月4日，此时上诉人的医疗尚未终结。四、原审判决在结合上诉人伤情和事故过错程度酌定了精神损害抚慰金后，在具体判决由赔偿义务人赔偿时，又再次按照责任比例判决由被上诉人承担，系两次按照责任比例折算，明显错误。五、原审判决误算住院天数为199天，实际为201天。
上诉人平安财保安徽分公司上诉称：一、原审判决非医保用药金额由原告自行担负，但是计算医药费总金额时未扣除此费用不合理，一审法院认定的医药费票据金额有误，提供的正规发票金额仅有207371.68元，但是一审法院认定为207525.68元。一审法院既然认定非医保用药40735元由被上诉人华兴宝自行承担，那么医药费总金额应为166636.68元，被上诉人张志文和百佳运输公司承担的金额为（166636.68-11780）×0.3＋11780=58237元。保险公司应当承担的金额仅为（166636.68-11780）×0.3×0.9＋11780-10000=43591.3元。二、主挂车交强险财产损失4000元已在（2012）鸠民一初字第00846号民事调解书中确定赔付给事故中另一位三者，一审法院又判决上诉人在交强险中承担4000元不符合实情且违反法律规定。三、主挂车死亡伤残限额中已赔付给事故另一伤者訾道宽1180元和医疗费项目下8220元，未扣除交强险各分项中已经赔付的部分，法院在分配交强险赔偿数额及商三险赔付数额有误。综上，平安财保安徽分公司认为：判令撤销（2014）鸠民一初字第00974号民事判决并依法改判；本次诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张志文、百佳运输公司二审未作书面答辩，庭审中答辩希望法院依法判决。
二审期间，上诉人平安财保安徽分公司提交了以下证据：
证据一、安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2012）鸠民一初字第00846号、安徽省来安县人民法院（2014）来民一初字第00020号民事调解书各一份。证明：平安财保安徽分公司已经支付给伤者訾道宽9400元人伤费，支付给安徽芜宣高速公路管理有限公司4000元的财产损失费。
证据二、主、挂车财产理算列表，主、挂车人伤理算列表，主、挂车预赔支付信息浏览表。证明：主、挂车交强险4000元已通过主、挂车交强险财产损失项下各实际赔付2000元，訾道宽人伤中1180元交通费等已经通过主、挂车交强险死亡伤残项下各赔付590元，挂车交强险医疗费项目下赔付8220元。
华兴宝、百佳运输公司、张志文的委托代理人刘树林均对上述证据无异议。
本院认证认为：对于上诉人平安财保安徽分公司提交的证据一与证据二，符合证据真实性、关联性与合法性三性，故对上述证据所证明的事实予以确认。
华兴宝、百佳运输公司、张志文在二审未向本院提供新证据。
二审经审理另查明，华兴宝在二审庭审中自认已经通过其投保的座位险赔付其医疗费50000元。本院认定的其他事实与原审法院一致。
本院认为：对于华兴宝的上诉理由：一、本案《道路交通事故认定书》未认定张志文存在违反机动车牵引挂车规定的情形，亦未认定其存在涉嫌高速公路违法停车的情形，现上诉人华兴宝提出存在上述情形，但未举出相关证据予以证明，故对其该项上诉请求不予采信。二、上诉人华兴宝原审将误工费与停运损失作为一项诉求提出，由于其所举停运损失评估报告存在重大瑕疵且计算缺乏法律依据，原审依法支持其误工费的诉讼请求并无不当，故对其此项上诉请求不予支持。三、广济司法鉴定所出具的鉴定意见系原审法院依法委托，从证据来源看比上诉人在诉前自行委托的金陵司法鉴定所出具的鉴定意见更有证明力，故原审法院对该证据予以确认，并无不当。故对华兴宝此项上诉请求亦不予支持。四、原审结合上诉人的伤残等级及当事人的过错程度确定精神损害抚慰金，并无不妥，故对上诉人此点上诉理由亦不予采信。五、对于上诉人华兴宝的住院天数，本院结合其出入院记录确定为200天，故应相应的调整其住院伙食补助费赔偿数额为6000元，对上诉人此一上诉请求部分采纳。
对于平安财保安徽分公司上诉理由：一、上诉人上诉请求认为原判认定非医保用药金额由华兴宝自行负担，但是计算医药费总金额时未扣除此费用不合理。本院认为，保险合同中虽约定了“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”，非医保用药的费用应从医疗费中予以扣减的条款，且保险公司提供的保单上声明对该条款进行了提示，但该条约定并未书写在有加粗标记的责任免除部分中，根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，此一免责约定不产生效力。故原判未扣减非医保用药金额并无错误，对上诉人此项上诉请求不予支持。二、对于主挂车交强险财产损失项下4000元已赔付给事故中另一位三者安徽芜宣高速公路管理有限公司，有上诉人二审中提供的调解书、主、挂车财产理算列表，主、挂车预陪支付信息浏览表等证据证明，本院对此一事实予以确认并在交强险财产损失项下相应核减，对上诉人此点上诉理由予以支持。三、对于訾道宽人伤中1180元交通费等已经通过主、挂车交强险死亡伤残项下各赔付590元，挂车交强险医疗费项目下赔付8220元，有上诉人二审中提供的调解书、主、挂车人伤理算列表，主、挂车预赔支付信息浏览表等证据证明，本院对此一事实亦予以确认并在交强险医疗费及死亡伤残项下相应核减，对上诉人此点上诉理由亦予以支持。四、对于华兴宝在二审庭审中自认已经通过其投保的座位险赔付其医疗费50000元，由于平安财保安徽分公司在二审上诉请求中未提及对该50000元免赔，且在二审庭审中经本院释明后亦未变更其上诉请求的内容，系对其权利的自行处分，并不违反法律规定。故对该50000元不予在医疗费项目中扣除。
综上，上诉人华兴宝的损失在交强险内可赔偿220600元，其中交强险医疗费项下可获赔为1780（20000-8220-10000）元，死亡伤残项下可获赔218820（220000-1180）元=残疾赔偿金189534.8元＋精神损害抚慰金8000元＋护理费21285.2元；交强险以外的费用688548.68元，其中医疗费185745.68元（187525.68-1780），误工费94469.3元，护理费51845.2（73130.4-21285.2）元，营养费21600元，住院伙食补助费6000（200×30）元，交通住宿费6000元，被扶养人生活费74350.5元，鉴定费2500元，车损234028元，车辆施救费及吊车费12010元。按照事故责任比例，应由皖A59X**（皖A5X**挂）号重型货车一方承担206565元（688548.68元×30％），因该被保险车辆存在超载情形，依照保险合同约定，平安财保安徽分公司享有10%的免赔率，故该公司在商业第三者责任险内应赔偿华兴宝185908.5元（206565元×90％）。平安财保安徽分公司免赔部分20656.5元以及评估费900元应由张志文及百佳运输公司连带赔偿，百佳运输公司垫付的10000元医疗费中，按照事故责任比例应由华兴宝承担7000元，对该7000元，华兴宝有义务予以返还。相互折抵后，张志文及百佳运输公司还应赔偿华兴宝14556.5元。对百佳运输公司垫付医疗费中应自行承担的部分，由其向平安财保安徽分公司另行主张，在本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2014）鸠民一初字第00974号民事判决第三项，即：被告百佳运输公司对上述第二项赔偿义务承担连带责任；
二、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2014）鸠民一初字第00974号民事判决第四项，即：驳回原告华兴宝其他诉讼请求；
三、变更安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2014）鸠民一初字第00974号民事判决第一项为“上诉人中国平安财产保险有限公司安徽分公司于判决生效之日起十日内赔偿上诉人华兴宝各项损失合计406508.5元”；
四、变更安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2014）鸠民一初字第00974号民事判决第二项为“被上诉人张志文于判决生效之日起十日内赔偿上诉人华兴宝14556.5元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15357元，其中由上诉人华兴宝负担9844元，被上诉人张志文和百佳运输公司共同承担5513元；二审案件受理费7650元，由上诉人华兴宝负担7441元，上诉人平安财保安徽分公司负担209元。
本判决为终审判决。
审判长 胡国华
审判员 钱 晨
审判员 薛晓蓉
二〇一五年六月二十五日
书记员 吴珺媛
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。