中华人民共和国
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙知终字第234号
上诉人（原审被告）宁波舒普机电科技有限公司，住所地中华人民共和国浙江省宁波市鄞州投资创业中心（金源路528号）。
法定代表人罗千，董事长。
委托代理人（特别授权代理）李为、王晓雯，浙江英普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）兄弟工业株式会社（ブラザ一工业株式会社），住所地日本国名古屋瑞穗区苗代町15番1号。
法定代表人小池利和，董事长。
委托代理人（特别授权代理）李东辉、陈申军，上海市一平律师事务所律师。
原审被告杭州荣健缝纫设备有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市余杭区乔司镇乔莫西路50号。
法定代表人张广丰。
上诉人宁波舒普机电科技有限公司（以下简称舒普公司）因侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭知初字第942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月15日受理本案后，依法组成合议庭，并于同年12月9日公开开庭进行了审理，上诉人舒普公司的委托代理人李为、王晓雯，被上诉人兄弟工业株式会社（以下简称兄弟会社）的委托代理人陈申军到庭参加诉讼。杭州荣健缝纫设备有限公司（以下简称荣健公司）经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判认定：兄弟会社是在日本成立的一家缝纫机设备及相关软件制造、开发企业，在中华人民共和国设立多家公司销售带有控制软件的工业缝纫机设备，其中2005年3月设立兄弟（中国）商业有限公司。2008年，兄弟会社开始在华销售在控制箱中储存有ism03mn（1.4.00）.mot控制软件的rh-9820型圆头锁眼机，该软件定型于2007年12月3日。2008年，该rh-9820型圆头锁眼机售价为人民币88000元左右，其rx-9820型控制箱售价为人民币8800元左右。
2012年2月21日，日本国名古屋法务局公证人中村谦二郎出具了“平成24年第34号”公证书，载明：受兄弟会社委托，该公证人于同年2月9日现场监督将该公司制作的rh-9820型电脑圆头锁眼缝纫机的制动控制箱中装载的控制软件（版本根据制作时间标为1.4.00）的主要数据，从兄弟会社服务器上读取并制作成不可改写的4张cd-
rom。目标文件显示文件名称为ism03mn（1.4.00）.mot，大小为954kb，最新修改日期为2007年12月3日。打开该软件，显示有“rh9820mncopyright（c）brotherindustries，ltd.2003-2005，14000000”版本标识等内容。
2011年9月7日，经兄弟会社授权的上海市一平律师事务所向中华人民共和国上海市黄埔公证处申请公证，其委托代理人陈申军与公证人员一起来到中华人民共和国浙江省杭州市乔莫西路50号挂有“杭州荣健缝纫设备有限公司”店招的店铺，以人民币11万元的价格购得“supreme舒普csm-9820-00”缝纫机2台，取得《收款收据》1张、“supreme舒普”产品手册1本、载有“杭州荣健缝纫设备有限公司张广丰”的名片1张。购买行为结束后，陈申军在公证人员监督下，拆开其中一台缝纫机包装箱，卸下缝纫机机箱线路板三块。公证过程中拍摄照片24张。公证处对封存的缝纫机1台、卸下的线路板3块、产品手册、名片分别加贴封条后交申请人保管。上海市黄埔公证处为上述公证过程出具（2011）沪黄证经字第8805号公证书。该公证书照片中的产品标签、手册显示，涉案“supreme舒普csm-9820-00”缝纫机生产商为舒普公司。
2012年1月7日，上海市一平律师事务所委托上海东方计算机司法鉴定所对（2011）沪黄证经字第8805号公证书所封存的舒普公司“supreme舒普csm-9820-00”缝纫机机箱控制板rom中的软件数据与日本国“平成24年第34号”公证书所封存的兄弟会社rh9820型缝纫机控制板rom中的ism03mn（1.4.00）.mot软件数据从计算机控制技术方面进行相似性司法鉴定。该所于同年3月30日出具沪东方it司鉴（2012）第002号《上海东方计算机司法鉴定所“控制板rom数据”技术鉴定》（以下简称鉴定书），鉴定结论为：1.supreme舒普csm-9820-00型缝纫机机箱控制板rom中的数据含有兄弟会社软件产品版本标识“rh9820mncopyright（c）brotherindustries，ltd.2003-2005”和“rh9820mn.copyright（c）2006brotherindustries，ltd.”，数据前部的差异部分也同样含有兄弟会社的软件产品版本标识“rh9820mncopyright（c）brotherindustries，ltd.2003-2005”和“rh9820mn.copyright（c）2006brotherindustries，ltd.”。2.supreme舒普csm-9820-00型缝纫机机箱控制板rom中的全部数据与日本国“平成24年第34号”公证书所封存的兄弟会社rh9820型缝纫机控制板rom中的数据在二进制目标代码的相似度上达到91%，反编译后形成的strings数据相似度达到了88%，且数据差异部分主要集中在数据起始部，其余部分数据完全相同，由此可以确定supreme舒普csm-9820-00型缝纫机机箱控制板rom中的数据与日本国“平成24年第34号”公证书所封存的兄弟会社rh9820型缝纫机控制板rom中的数据存在实质性相似。
2012年10月31日，兄弟会社以舒普公司未经兄弟会社的许可，擅自复制、发行兄弟会社享有著作权的计算机软件用于csm-9820型缝纫机，并由荣健公司销售，侵害其计算机软件著作权为由，诉至原审法院，请求判令：1.荣健公司立即停止销售储存有被诉侵权计算机软件的缝纫机（包括舒普公司生产的csm-9820型工业缝纫机）；2.舒普公司立即停止复制、发行兄弟会社计算机软件的行为，停止生产、销售储存有被诉侵权计算机软件的缝纫机，包括csm-9820型工业缝纫机；3.舒普公司在《中外缝制设备》、《文汇报》上刊登声明，以消除其侵权对兄弟会社的不良影响；4.舒普公司赔偿兄弟会社经济损失及制止侵权行为所花费的合理费用人民币50万元；5.荣健公司和舒普公司共同承担本案的诉讼费。后兄弟会社经该院准许，将第四项诉讼请求变更为：“舒普公司赔偿兄弟会社经济损失人民币800万元、制止侵权的合理费用人民币20万元”。
荣健公司原审未到庭应诉、亦未提交答辩和证据材料，视为放弃答辩和举证质证等诉讼权利。
舒普公司原审当庭辩称：一、舒普公司不否认兄弟会社曾编写相应缝纫机的驱动程序以及被诉侵权软件和兄弟会社软件有关系，但舒普公司接触兄弟会社软件唯一的途径是兄弟会社关联公司在中国销售的产品，而兄弟会社用于比对的软件来自日本。本案兄弟会社是先取得被诉侵权产品，几个月后才去保全日本的软件，该时间差可供兄弟会社修改自己的权利基础软件。二、舒普公司提供给法院的参考材料可以看出，大部分工业驱动软件都比本案所涉软件大得多，故本案所涉计算机软件数据小、不能按照整个机器销售的价值来确定软件价值。综上，请求驳回兄弟会社的诉讼请求。
原审中，经兄弟会社申请，该院从中华人民共和国浙江省宁波市鄞州区国家税务局调取了舒普公司从2011年1月至2013年5月的增值税发票记录，兄弟会社用于证明舒普公司销售侵权产品的情况。舒普公司对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为整体销售数据不能反映被诉侵权产品内容。该院经审查认为，该证据显示舒普公司2011年1月1日至2013年5月31日的销售规模为229097271.9元，其证据效力有待结合其余在案有效证据确认。
原审中，舒普公司当庭确认，荣健公司系其经销商，其生产过上述型号缝纫机。
原审法院另查明，荣健公司于2009年8月3日登记成立，注册资本人民币50万元，经营范围：销售：工业缝纫机及配件；工业缝纫机租赁服务；其他无需报经审批的一切合法项目。舒普公司于2006年12月6日登记成立，注册资本人民币300万元，经营范围：缝纫机及其零配件、伺服电机及其零配件的研究、开发、制造、加工、销售；自营或代理货物和技术的进出口，但国家限制经营或禁止进出口的货物和技术除外。
兄弟会社为本案维权，支出软件鉴定服务费人民币20000元、购买被诉侵权产品费用人民币110000元、从原客户处取得旧机器的置换费用人民币98000元、公证费人民币23000元、律师代理费人民币60000元、交通费人民币5679.5元。
原审法院经审理认为，本案系侵犯计算机软件著作权引发的侵权纠纷，侵权行为地及原审被告之一荣健公司的住所地均在中华人民共和国境内浙江省杭州市。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”以及第二百五十九条规定“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定”，因本案侵权行为地及原审被告住所地在该院辖区内，故该院依法对本案具有管辖权。同时，按照《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条第一款规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”，且原审原、被告均选择适用中华人民共和国法律，故本案应适用中华人民共和国的法律进行审理。
兄弟会社通过日本国“平成24年第34号”公证书封存了其权利软件，显示软件名称为ism03mn（1.4.00）.mot，大小为954kb，更新日期为2007年12月3日，以证明其软件著作权，最新修改日期为2007年12月3日，软件含有兄弟会社型号及著作权标记“rh9820mncopyright（c）brotherindustries，ltd.2003-2005，14000000”。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款之规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者，舒普公司虽在答辩中对兄弟会社的著作权提出异议，但在一审庭后鉴定程序中放弃了异议；该软件所使用的rh9820型缝纫机早在公证行为之前数年已在中国公开市场销售；涉案鉴定书中亦显示被诉侵权软件有兄弟会社版权信息，故该院认为足以认定兄弟会社系日本国使用于rh9820型缝纫机控制板的ism03mn（1.4.00）.mot软件的著作权人。中华人民共和国与日本国均为《保护文学艺术作品伯尔尼公约》成员国，依据公约及《中华人民共和国著作权法》的规定，在公约成员国日本国成立的兄弟会社，其对涉案rh9820型缝纫机控制板所存ism03mn（1.4.00）.mot软件享有的合法著作权同样受到中国法律的保护，有权提起本案诉讼。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项和《中华人民共和国计算机软件保护条例》第二十四条之规定，未经软件著作权人许可，复制及部分复制、向公众发行著作权人的软件的，属于侵犯他人软件著作权的行为。在案证据足以认定兄弟会社所公证购得的“supreme舒普csm-9820-00”缝纫机系舒普公司以营利为目的生产、销售。该缝纫机控制板rom中的软件经鉴定，含有兄弟会社软件产品版本标识“rh9820mncopyright（c）brotherindustries，ltd.2003-2005”和“rh9820mn.copyright（c）2006brotherindustries，ltd.”；其全部数据与兄弟会社软件数据在二进制目标代码的相似度上达到91%，反编译后形成的strings数据相似度达到88%，且数据差异部分主要集中在数据起始部，构成实质性相似。该院据此认定，舒普公司制造、销售存储有涉案软件的“supreme舒普csm-9820-00”缝纫机的行为侵害了兄弟会社对ism03mn（1.4.00）.mot软件所享有的复制权、发行权等著作权，荣健公司销售“supreme舒普csm-9820-00”缝纫机的行为亦构成对兄弟会社软件著作权的侵害，均应立即停止侵权行为；舒普公司还应承担赔偿损失、消除影响等法律责任。舒普公司主张其已开发了新软件用于代替侵权软件，但其证据不足以证明其已实际停止侵权行为，该院对其辩解不予采信。兄弟会社的相关诉讼请求具有事实和法律依据，该院予以支持。鉴于荣健公司作为销售企业系在不明知侵权的情况下从舒普公司购入缝纫机，对被诉侵权产品具有合法来源，故无需承担诉讼费用。
关于赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条关于“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”之规定，本案中兄弟会社在申请调取了舒普公司的增值税记录后，申请按舒普公司的违法所得进行判赔。对此，该院认为，该增值税记录可证明舒普公司的整体销售情况，但不足以直接证明舒普公司从侵权软件中获得的具体非法利益；鉴于兄弟会社亦未能证明其因侵权受到的损失，该院将根据在案证据，综合考虑涉案软件的类型及其产品市场价值、原审原、被告的经营规模、舒普公司侵权行为性质、情节及后果等相关因素后适用法定赔偿酌情判赔，并对兄弟会社的合理维权费用在其诉讼请求范围内予以支持。同时，该院还注意到如下事实：兄弟会社的rh9820型缝纫机及含有控制软件的控制箱售价；含有侵权软件的“supreme舒普csm-9820-00”缝纫机售价；舒普公司以生产、销售工业缝纫机为主业，根据增值税记录，舒普公司从2011年1月1日至2013年5月31日的销售额为229097271.9元；舒普公司的产品范围与型号等。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百四十六条第一款，《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第三条第（八）项、第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国计算机软件保护条例》第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、第二十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第六十四条、第一百四十四条、第二百五十九条之规定，于2014年8月27日判决：一、荣健公司立即停止销售储存有侵害ism03mn（1.4.00）.mot计算机软件著作权的缝纫机（包括涉案“supreme舒普csm-9820-00”型）；二、舒普公司立即停止生产、销售储存有侵害ism03mn（1.4.00）.mot计算机软件著作权的缝纫机（包括涉案“supreme舒普csm-9820-00”型），立即停止复制、发行侵权软件；三、舒普公司于判决生效之日起十日内赔偿兄弟会社经济损失人民币50万元；四、舒普公司于判决生效之日起十日内赔偿兄弟会社制止侵权的合理费用人民币20万元；五、舒普公司于判决生效之日起十日内在《中外缝制设备》上刊登声明以消除影响（内容须经该院审核）；六、驳回兄弟会社的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69200元，由兄弟会社负担31646元、舒普公司负担37554元。
宣判后，舒普公司不服，向本院上诉称：一、原判认定证据有误导致对于上诉人主张已停止使用被诉侵权软件的事实没有认定：1.上诉人原审提交的证据1网页信息、应诉通知及证据清单等证明其至少在2010年12月30日前未销售涉案锁眼机；2.上诉人一审提交的证据2软件委托开发合同和付款凭证等证明涉案软件的价值远低于兄弟会社所主张的诉讼请求；3.上诉人一审提交的证据3鉴定报告证明其已开发了替代性软件，已经停止使用被诉侵权软件。二、被上诉人指控上诉人侵权的行为系在csm-9820-00型圆孔锁眼机中安装被诉侵权软件，并未涉及其他产品和其他行为，因此，原审判决停止侵权应针对具体侵权行为，不应扩大到其他不确定的产品类型。三、原审判决确定的赔偿数额和维权费用不当。1.原审法院未考虑上诉人以20万的对价取得同类软件的著作权及已停止使用被诉侵权软件等因素，不当考虑了“使用该软件缝纫机的售价”等因素。2.原审法院对于被上诉人购买被诉侵权产品的费用予以支持，但本案鉴定所需检材只是该产品所装载的含有软件的电路板，电路板取出后机身仍可重复使用。因此，上诉人不应承担购买整台机器的费用或应判令被上诉人返还被诉侵权产品的机身。3.被上诉人一审提交的鉴定意见存在瑕疵，其为重新鉴定所产生的旧机器置换费等费用应由其自行承担。四、消除影响是侵害人身权的责任承担方式，原判认定上诉人侵害被上诉人计算机软件的复制权和发行权，并未侵害被上诉人的人身权，原审法院判令上诉人在《中外缝纫设备》上刊登声明消除影响错误。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
兄弟会社答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，兄弟会社未提交新证据。舒普公司提交了以下证据：1.舒普公司缝纫机产品种类、型号说明；2.（2013）沪东证经字第16287号公证书；3.舒普公司2013年产品目录，上述证据共同证明，舒普公司共有46种类型的产品，如果计算被诉产品的获利，应以46种产品为基数计算。兄弟会社经质证认为，上述三份证据与本案没有关联性，且原审法院的赔偿数额的确定并非依照舒普公司的侵权所得进行计算。本院经审查认为，证据1、3系舒普公司自行编制，且并未有其他证据相印证，对其真实性不予认定，证据2系公证证据，对其真实性予以认定，但该公证书所附照片并不能具体展示舒普公司所有类型的产品，无法实现证明目的，故不予认定。
本院二审查明的事实与原判认定的一致。
针对上诉人舒普公司的上诉请求和理由以及被上诉人兄弟会社的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、舒普公司的被诉侵权行为是否已经停止；二、原判确定的舒普公司的民事责任承担方式是否恰当。
关于焦点1。舒普公司主张其已于2013年4月25日，即向上海东方计算机司法鉴定所委托鉴定之日起停止使用被诉侵权软件，并提交了相关软件委托开发合同和鉴定书为证。本院认为，首先，涉案软件合同标的额高达几十万，而作为软件开发委托方的舒普公司却不能提供委托开发合同中所约定的由宁波瑞而兴软件有限公司开具的增值税发票，使得该合同的履行情况存疑；其次，本案所涉的被诉侵权软件是装载于“supreme舒普csm-9820-00”缝纫机机箱控制板rom中的计算机程序，而鉴定书的鉴定事项却是原“supreme舒普csm-9820-00”缝纫机（其与本案被诉侵权产品并非同一产品）机箱控制板rom中的计算机程序与舒普公司版本号为csm-98201.4.11的计算机控制程序（即舒普公司所主张的替代性软件）是否实质性相似，鉴定内容显与本案被诉侵权软件无涉；再次，即使csm-98201.4.11的计算机程序确实存在，亦可实际运行，但该运行效果如何，是否已被实际装载在相应型号缝纫机中进行制造、销售等情况均应由主张已停止使用被诉侵权软件的舒普公司进行举证。在舒普公司未能进一步举证的情况下，其已停止使用被诉侵权软件的主张，不能成立。
此外，舒普公司还上诉认为，其原审提交的网页信息等证据，能够证明其至少在2010年12月30日前未销售本案被诉侵权产品。对此，本院认为，该组网页信息系被上诉人兄弟会社在另案起诉时向法院提交的证据资料，该案所涉的权利基础与本案不同，且舒普公司也无法证明该网页信息是否包括了兄弟会社另案起诉时其公司的全部产品类型，故原审法院对于该组证据不予采信并无不当。
关于焦点2。舒普公司主张，兄弟会社指控舒普公司的侵权行为是在csm-9820-00型圆孔锁眼机中安装被诉侵权软件，除此并未涉及其他产品和其他行为，因此判决停止侵权应针对具体侵权行为，原审判决不当扩大了停止侵权的范围。经查，原审判决第二项判令，舒普公司立即停止生产、销售储存有侵害ism03mn（1.4.00）.mot计算机软件著作权的缝纫机（包括涉案“supreme舒普csm-9820-00”型），立即停止复制、发行侵权软件。本院认为，根据民事诉讼“不告不理”原则，本案中，兄弟会社据以起诉的权利基础系ism03mn（1.4.00）.mot计算机软件，据以指控舒普公司构成侵权的行为系舒普公司在其制造、销售的csm-9820-00型圆孔锁眼机中装载了被诉侵权软件。原审法院经审查后认定舒普公司存在的涉案侵权行为系舒普公司在其制造、销售的csm-9820-00型圆孔锁眼机中装载了被诉侵权软件，因此，原判前述判决第二项内容仅指，舒普公司立即停止生产、销售储存有侵害ism03mn（1.4.00）.mot计算机软件著作权的“supreme舒普csm-9820-00”型缝纫机的侵权行为。
舒普公司还主张原审法院在确定赔偿数额时没有考虑同类软件的开发费用以及舒普公司已停止使用被诉侵权软件的因素，不当考虑了使用涉诉软件缝纫机的售价，没有支持舒普公司对于侵权所得的计算方式。前已述及，对于舒普公司提交的同类软件的开发费用以及其已停止使用被诉侵权软件的主张，均不应采信。本院认为，即便舒普公司与宁波瑞而兴软件有限公司之间确实存在软件委托开发关系，其委托开发的替代性软件的开发费用为人民币20万元，也并不表明兄弟会社享有著作权的ism03mn（1.4.00）.mot软件的开发费用即为20万元。在舒普公司拒不向原审法院提供被诉侵权产品的销售情况等相关凭证的情况下，其要求原审法院按照其主张的侵权所得的计算方式确定赔偿额，明显依据不足。本案中，缝纫机及其控制箱中的软件是作为一件产品整体出售，难以单独计算软件的价值，因此原审法院在权利人的损失和侵权人的获利均无法确定的情况下，按照法定赔偿的方式确定判赔额时将使用涉诉软件缝纫机的售价因素考虑在内，并无不当。
舒普公司对于原审法院判令其在《中外缝纫设备》上刊登声明以消除影响亦持异议，认为原判认定其侵害了兄弟会社涉案软件的复制权和发行权，均与人身权无关，因此不应判令其刊登声明消除影响。本院认为，舒普公司在其被诉侵权软件中使用了兄弟会社的名称，且该软件装载于有舒普公司标识的缝纫机设备中，实际上造成舒普公司的缝纫机和兄弟会社的软件之间的错误关联，给兄弟会社造成一定不利影响，因此原审法院判令其在《中外缝纫设备》上刊登声明以消除影响，亦无不当。
舒普公司还认为原审法院在合理维权费用的计算方面存在不当。本院认为，根据一审法院查明的事实，兄弟会社维权费用支出软件鉴定服务费人民币20000元、购买被诉侵权产品费用人民币110000元、从原客户处取得旧机器的置换费用人民币98000元、公证费人民币23000元、律师代理费人民币60000元、交通费人民币5679.5元，以上费用总计316679.5元，原审法院酌情确定20万元合理维权费用并无不当。
综上，本院认为，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理基本恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10800元，由宁波舒普机电科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应向健
代理审判员 程燕姬
代理审判员 侯 洁
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 潘晓灵