浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第870号
上诉人（原审被告、反诉原告）：汪来生。
委托代理人（特别授权代理）：耿光明。
委托代理人（特别授权代理）：吴律洪。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沭阳县兆飞木业制品厂。
上诉人汪来生因买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱半商初字第161号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年2月18日，沭阳县兆飞木业制品厂（以下简称兆飞厂）供货给汪来生建筑模板2520张，每张价格41.5元，兆飞厂委托驾驶员左美林将货根据汪来生的指意送至杭州五常镇浙江花园建设有限公司工地，汪来生支付运费4500元。2012年3月22日，汪来生发函给兆飞厂，反映本次供应的模板存在脱胶、开裂等严重的质量问题，导致施工单位要求全部退货，包括已经使用过的1800张，要求兆飞厂单位派员前来解决，剩余500余张存放于汪来生经营的木材堆放场地。2012年6月3日汪来生再次发函给兆飞厂，阐述产品存在质量问题给汪来生造成损失36万元。之后兆飞厂诉至法院要求汪来生支付货款。本案在审理过程中，汪来生申请对兆飞厂供应的模板进行质量鉴定，经委托杭州市质量技术监督检测院对兆飞厂供给汪来生堆放于汪来生场地的模板进行抽样检测，该院于2012年11月6日出具鉴定报告，鉴定结论为涉案建筑模板表板局部发黑、霉变、脱胶、有受潮迹象，模板含水率符合标准要求，主要力学性能指标（胶合强度、静曲强度、弹性模量）不符合国家标准规定的质量要求。
原审法院认为：本案存在的焦点问题是如何认定兆飞厂供给汪来生的建筑模板是否存在质量问题，以及对产生质量问题的责任承担。因双方在交易过程中未签订书面合同，对交易的模板是否进行了质量约定无法查清，因此对于双方要求交易的产品，应当是合格产品。该产品在审理过程中根据汪来生的申请，法院委托鉴定机构进行检测为不合格产品，但造成产品不合格存在两个方面的因素，一是受潮后可导致模板的胶合强度、静曲强度的指标值下降，二是模板所用的原材料质量的好坏直接影响胶合强度及静曲强度的质量指标，两个方面的原因，作为兆飞厂来说是生产制造厂家，所使用的原材料是否合格，是影响模板质量的因素。汪来生在与兆飞厂交涉过程中，把模板堆放于露天存放，虽然有雨布覆盖，但难免会受潮。因此应认定导致模板胶合强度和静曲强度质量指标不合格，兆飞厂与汪来生双方均应承担相应的责任。兆飞厂认为其在2010年生产时经检测机构检测属合格产品，在审理过程中检测为不合格，原因是汪来生未能妥善保管。因兆飞厂提供的检测报告所检测的产品无法确认就是供给汪来生的2520张模板，而且检测时间为2010年9月，双方交易时间为2012年2月，相隔近一年半时间，对质量也可能会造成一定的影响。汪来生在发现存在质量问题后，于2012年3月22日发函给兆飞厂，兆飞厂在收到质量异议函后未及时与汪来生联系处理，该质量异议的提出是否属合理期限，因双方未签订书面合同约定异议期限，根据本案的具体情况，汪来生在收到兆飞厂的货物后交由第三方使用，在第三方反映存在质量问题后，汪来生在2012年3月22日向兆飞厂提出异议，该期限属于合理期限。虽汪来生在合理期限向兆飞厂提出了质量异议，但当时的质量是否合格未经相关部门检测确定，属质量不确定状态，因此汪来生对尚未使用的模板应当妥善保管。但兆飞厂在收到汪来生的异议函后未及时进行处理，导致模板长期堆放，因此双方的行为均有可能导致模板质量问题的发生。鉴于双方均有责任，法院按照下列原则处理，尚未使用的500张模板按退货处理，不能退货的按每张28元计算，其余已经使用过的2020张，汪来生按每张28元计算支付给兆飞厂56560元。汪来生反诉要求兆飞厂赔偿预期利润，无事实依据，不予支持。汪来生所支付的鉴定费20000元，模板运费4500元，合计24500元，双方各半承担。至于兆飞厂的主体问题，因汪来生已提起反诉，表明对兆飞厂的主体予以认可。另外兆飞厂要求汪来生支付利息，因原审法院确认汪来生应当支付兆飞厂货款，对于未支付的货款应当支付利息。据此，依照《中华人民共和国民合同法》第六十二条第一款第一项、第一百一十一条之规定，判决：一、汪来生支付兆飞厂货款56560元。二、汪来生退还兆飞厂未使用的建筑模板500张，不能退还的按每张28元计算，于判决生效后十日内履行。三、兆飞厂支付汪来生鉴定费10000元，运费2250元，合计12250元。四、上述款项（一）、（三）项相互折抵，汪来生尚应支付兆飞厂44310元，于判决生效后十日内付清。五、汪来生支付兆飞厂自2012年2月18日至本判决履行宽限期内履行之日止的利息（按56560元的6.1%的年利率计算）。六、驳回兆飞厂的其他诉讼请求。七、驳回汪来生的其他反诉请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2428元，反诉案件受理费538元，合计2966元，由兆飞厂承担1466元，汪来生承担1500元。
宣判后，汪来生不服，向本院提起上诉，称：一、一审判决认定事实错误。被上诉人作为卖方应举证证明自己提供的货物符合国家标准，否则应视为没有完全适当履行合同。一审经鉴定，作出被上诉人的产品系不合格产品的结论。被上诉人提供的检验报告被一审法院认定不具有证据效力，被上诉人没有任何证据证明其提供的产品系合格产品，应当承担举证不能的法律后果。一审没有正确区分举证责任，认定上诉人对不合格产品结论的形成也应承担相应责任是错误的。一审判决认为上诉人要求被上诉人赔偿逾期利润损失无事实依据是错误的。上诉人购买模板后，即要求被上诉人将该批产品送到指定工地，说明该批产品并非自用，而是与第三人交易获利。一审判决不予认定上诉人提供的第三方浙江花园建设有限公司的证明材料的证据效力是错误的。二、一审判决适用法律错误。本案讼争的产品有国家标准，且经鉴定不符合国家标准，系不合格产品，不能适用合同法第六十二条第一款第一项之规定。综上，请求：1、撤销一审判决；2、改判上诉人将保存剩余未使用的720张伪劣建筑模板退还被上诉人或依法进行销毁。上诉人已销售致第三方工地使用时报废灭失的1800张伪劣建筑模板所造成的损失，由被上诉人承担。3、改判被上诉人赔偿上诉人销售利润和运费损失二项合计31040元。4、改判被上诉人承担上诉人对涉案建筑模板做产品质量司法鉴定，所花费用2万元。5、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人兆飞厂未作书面答辩。
二审期间，上诉人汪来生提出调查申请，要求本院向浙江花园建设有限公司工地项目部具体负责联络人“调取汪来生送到浙江花园建设有限公司工地的建筑模板中1800张因质量不合格在使用中的报废情况”。
本院认为，上诉人汪来生提出的调查申请并不符合法律规定，本院对此不予准许。
被上诉人兆飞厂未向本院提供新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。原审判决对证据的认定意见正确，本院亦予以确认。
本院认为，汪来生与兆飞厂之间的买卖合同关系成立且有效。本案中，经原审法院委托鉴定，所供建筑模板为不合格产品的事实清楚。但根据鉴定机构出具的鉴定意见，造成产品不合格的因素有两个方面，一是受潮后可导致模板的胶合强度、静曲强度的指标值下降；二是模板所用的原材料质量的好坏直接影响胶合强度及静曲强度的质量指标。现对于究竟是何种因素导致模板为不合格产品已无法确定。而根据鉴定报告记载，在鉴定现场取样时，“涉案建筑模板的外观发霉、变色、脱胶现象明显，建筑模板的外观特征状况显示，该批建筑模板已受潮”。鉴定报告同时明确，因运输、露天堆放、贮存保管等处置不当，是模板受潮的原因之一。根据查明的事实，虽汪来生在认为产品存在质量问题后即与兆飞厂进行了联系，但此时产品是否存在质量问题尚未经相关部门检测确定，属质量不确定状态，因此汪来生应对尚未使用的模板进行妥善保管。而兆飞厂在收到汪来生有关质量异议的函件后，未及时与汪来生联系并妥善处理，导致模板长期堆放于露天，因此双方的行为均有可能导致模板质量问题的发生。有鉴于此，原审法院对于尚未使用的模板按退货处理，已经使用的模板按降价处理并无不当。汪来生反诉要求兆飞厂赔偿预期利润并无事实依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，对举证责任的分配亦不存在不当之处。上诉人汪来生提出的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2428元，由上诉人汪来生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 袁正茂
代理审判员 陈 剑
二〇一三年七月十五日
书 记 员 倪知松