辽宁省沈阳市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）辽01行终282号
上诉人（原审原告）：沈阳市旭龙观赏鱼养殖场，地址沈阳市浑南区。
投资人：张丽秋，女，系该养殖场场长。
委托代理人：李陆军，系辽宁同格律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳市浑南区白塔街道办事处，地址沈阳市浑南区。
法定代表人：王铁兵，系主任。
委托代理人：李茂，男，系该单位工作人员。
委托代理人：孙晓菊，女，系北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。
上诉人沈阳市旭龙观赏鱼养殖场诉上诉人沈阳市浑南区白塔街道办事处行政赔偿一案，沈阳市浑南区（原沈阳市东陵区）人民法院于2014年7月7日作出（2013）东陵行赔字第1号行政判决，沈阳市旭龙观赏鱼养殖场不服，向本院提出上诉，本院于2014年10月13日作出（2014）沈中行终字第411号行政裁定，撤销沈阳市浑南区（原沈阳市东陵区）人民法院（2013）东陵行赔字第1号行政判决、发回重审。沈阳市浑南区人民法院于2015年12月23日作出[2015]浑南行初字第00003号行政赔偿判决，原审原告沈阳市旭龙观赏鱼养殖场、原审被告沈阳市浑南区白塔街道办事处均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人沈阳市旭龙观赏鱼养殖场的投资人张丽秋及其委托代理人李陆军，上诉人沈阳市浑南区白塔街道办事处委托代理人李茂、孙晓菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2011年3月，由于大浑南开发，原告养殖场被列入拆迁范围内。2011年4月16日，被告将原审原告养殖场内的房屋和大棚等地上物强制拆除，同年6月1日又将其养鱼池强制拆除。被告上述行为，已经原审法院[2012]东陵行初字第41号行政判决确认其强制拆除行为违法。故原告诉至法院，请求判令被告赔偿因违法拆迁给其造成的经济损失5016.52万元。
本案在原审过程中，原审原告先后两次向原审法院提交申请，申请对其养殖场内房屋和大棚等地上物及观赏鱼的价值进行评估鉴定，原审法院也先后两次经市院技术处确认了评估机构，但二评估机构均因无法确定其现状及数量而退卷，不予评估。
原审另查明，沈阳市浑南区政府于2010年6月28日颁布沈东陵（浑南）政发（2010）号文件《浑南新城集体土地房屋及地上物拆迁补偿办法（暂行）》（以下简称补偿标准），该辖区内的土地房屋及地上物拆迁补偿标准均依据该文件执行。
原审认为，关于原告要求赔偿损失的具体数额问题，原告应当对被告具体行政行为造成的损害承担证明责任，因原告不能提供相关证据证明观赏鱼的种类和数量，无法确定该养鱼池在拆迁时里面存在观赏鱼，故对原告提出的赔偿观赏鱼损失的诉讼请求，不予支持。在国家征收土地实施拆迁的过程中，对不可移动的地上物予以作价补偿。由于被告在拆迁过程中没有进行证据保全，应当承担相应的举证不能的法律后果，故以下涉及原告的大棚及养殖场附属物等损失的具体核量问题，在被告不能提供相应证据证明的情况下，均按照原告提出的主张予以计算。一、关于原告提出的大棚损失问题，参照上述补偿标准的附件1征地地上附着物补偿标准，原告的大棚系阳光板材质，应比照塑料温室的价值进行赔偿，取平均值100元／平方米，即（416+408+3072+4585+2000）=10481平方米×100元／平方米=1,048,100元；二、关于原告提出的养殖场附属物损失问题：1、养鱼池，根据补偿标准，精养按水面6-8元，即1500平方米×8元=12,000元。2、水泥路面，根据被告庭审时提出的80-100元计算，即300平方米×100元／平方米=30,000元。3、地砖，补偿标准中未规定，被告在指定期限内亦未提出评估鉴定申请，故按照原告主张计算，即1300平方米×200元／平方米=260,000元。4、围墙，按照补偿标准上限计算，即550延长米×90元=49,500元。5、排水池，按照原告主张计算，即120平方米×100元／平方米=12,000元；三、关于原告提出的养殖场设备损失问题，因原告不能提供电权证和取水许可证，故对原告主张赔偿其变电器和电井的诉讼请求，不予支持。投料机和增氧机属可移动设备，原告能够自行搬迁，且原告不能提供证据证明投料机和增氧机因被告的强制拆除行为而造成毁损，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《国家赔偿法》第四条（四）项、第三十二条一款以及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：一、被告沈阳市浑南区白塔街道办事处赔偿原告沈阳市旭龙观赏鱼养殖场大棚损失费1,048,100元，自本判决生效之日起三十日内给付；二、被告沈阳市浑南区白塔街道办事处赔偿原告沈阳市旭龙观赏鱼养殖场养鱼池水面损失费12,000元，自本判决生效之日起三十日内给付；三、被告沈阳市浑南区白塔街道办事处赔偿原告沈阳市旭龙观赏鱼养殖场水泥路面损失费30,000元，自本判决生效之日起三十日内给付；四、被告沈阳市浑南区白塔街道办事处赔偿原告沈阳市旭龙观赏鱼养殖场地砖损失费260,000元，自本判决生效之日起三十日内给付；五、被告沈阳市浑南区白塔街道办事处赔偿原告沈阳市旭龙观赏鱼养殖场围墙损失费49,500元，自本判决生效之日起三十日内给付；六、被告沈阳市浑南区白塔街道办事处赔偿原告沈阳市旭龙观赏鱼养殖场排水池损失费12,000元，自本判决生效之日起三十日内给付；七、驳回原告沈阳市旭龙观赏鱼养殖场的其他诉讼请求。
上诉人沈阳市旭龙观赏鱼养殖场（以下简称旭龙观赏鱼养殖场）上诉称，一、被上诉人因违法强拆，应该赔偿造成的观赏鱼和养殖场的损失，并应承担举证责任。二、一审判决的一、二、三项判决的赔偿标准缺乏合法依据，与上诉人的投入成本相差甚远。三、请求二审法院委托鉴定机构对损失进行评估鉴定，以确认观赏鱼及养殖场的损失。请求本院撤销一审判决一、二、三、七项并予以改判（阳光大棚217.82万、养鱼池水面22.5万、水泥路面4.5万、观赏鱼4713万、电井投料机变电器26万）。
上诉人沈阳市浑南区白塔街道办事处（以下简称白塔街道办事处）上诉称，一、一审对大棚损失的赔偿无事实和法律依据，关于大棚面积，已经查找到涉案地块的核量单。二、一审对养殖场附属物的赔偿没有事实和法律依据，通过核量单可以确定。关于各项财产损失的赔偿标准，原告两次申请均被退卷，一审法院要求上诉人提出评估鉴定申请无依据，因双方对于现状和数量存在争议而未能评估，一审法院以原告的主张认定赔偿数额明显错误，且造成国家经济损失。补偿标准不适用于本案，双方对补偿标准存在争议，应向政府申请裁决，而非由审判机关径行判决赔偿。
原审原告在原审中向原审法院提供证据如下：1、承包地转租协议书、个人独资企业营业执照、机构代码证，证明原告获得土地使用权后建立了养殖场；2、[2012]东陵行初字第41号判决书，证明被告强拆行为经法院确认违法；3、赔偿明细表、辽大渔评字[2011]6号评估报告，证明原告主张的各项赔偿附属物及观赏鱼的项目及数额5016.52万元；4、照片69张，证明养殖场拆迁前后的实际情况；5、光盘，证明养殖场地上物的基本情况及鱼池中有观赏鱼的事实。
原审原告在重审中提供光盘一份，用以证明在2011年4月19日至6月1日期间，原审原告养鱼场有大量观赏鱼存在，原审被告强拆造成大批观赏鱼死亡，社会人员哄抢观赏鱼；原审被告拆迁负责人丁永志承认原审原告养鱼场有观赏鱼的事实，并利用职务的便利在养殖场索要30多条观赏鱼，价值近10多万元。原审原告在重审中申请证人孙海旭出庭作证，用以证明原审被告强拆的鱼池有观赏鱼，原审原告收集的能够证明财产损失的部分证据被强行删除毁灭。
原审被告在原审举证期限内未向原审法院提交证据。
原审被告在原审法院重审时提供如下材料：1、2010年10月18日浑南新城拆迁指挥部联席会议办公室第4期联席会议纪要一份，用以证明白塔地区对观赏鱼搬迁补偿的标准，锦鲤是按价值的20%-30%进行补偿，热带观赏鱼按30%-40%进行补偿；2、沈阳市水产科学研究所出具的沈阳市池塘养殖观赏鱼的技术模式一份，用以证明观赏鱼池塘养鱼的产量为每亩1000公斤至2000公斤，产殖每亩是6-12万元，本案观赏鱼搬迁费用应该按产值25亩的20%-30%进行补偿30万-90万之间。
原审法院经庭审质证，对双方提交的证据作如下确认：原审原告在原审时提供的1、2、4号证据，能够证明其所要证明的问题，予以采信和确认；原审原告提供的3号证据，损失明细表为其自行所列，评估报告为其自行委托所做，无法证明观赏鱼的品种和数量，也不能证明其价值，故不予采信和确认；原审原告提供的5号证据，不能证明拆迁时养鱼池里有观赏鱼的事实，不予采信；原审原告在重审时提供的光盘，不能够证明因被告强制拆除行为造成观赏鱼死亡以及被哄抢，不予采信；原审原告在重审时申请证人孙海旭出庭作证，不能够证明其所要证明的问题，不予采信。原审被告在重审时提供的材料，能够证明其所要证明的问题，予以采信。
上述证据、材料均已随案移送本院。
本院审理期间，原审被告白塔街道办事处向本院补充提交了核量单、航拍图及照片33张。
本院委托辽宁润田海洋水产资源资产价格评估有限公司进行评估，2017年8月1日，本院收到辽宁润田海洋水产资源资产价格评估有限公司出具的《沈阳市旭龙观赏鱼养殖场资产价值评估报告》，该评估报告资产合计12,238,140元，其中设施设备1,428,900元、锦鲤价值10,809,240元。此后，旭龙观赏鱼养殖场及白塔街道办事处针对该评估报告均提出质疑，辽宁润田海洋水产资源资产价格评估有限公司分别一一回复。
经审查，本院认为，上诉人旭龙观赏鱼养殖场提供的证据1、2、4、5以及在原审法院重审期间提供的光盘和证人证言，能够证明该养殖场在强拆之际的客观实际情况，证据3中辽大渔评字[2011]6号评估报告系上诉人旭龙观赏鱼养殖场自行委托，不能作为本案判决赔偿的依据，另外，损失明细表仅能证明其主张赔偿的范围。上诉人白塔街道办事处在原审法院重审期间补充提供的材料，不能实现其主张对锦鲤鱼仅给予搬迁补偿的证明目的；在本院审理期间提供的核量单、航拍图及照片，因核量单系现场核量时制作且经拆迁工作人员签字，上诉人旭龙观赏鱼养殖场对所载内容无异议，故核量单可以作为评估依据。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，上诉人即原审被告白塔街道办事处于2011年4月16日将上诉人即原审原告旭龙观赏鱼养殖场内的房屋和大棚等地上物强制拆除，同年6月1日又将其养鱼池强制拆除，上述强拆行为已经人民法院生效判决确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（四）项的规定，上诉人旭龙观赏鱼养殖场有权要求赔偿。
本案系行政赔偿诉讼，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。关于赔偿问题，上诉人旭龙观赏鱼养殖场要求赔偿的事项为阳光板大棚及附属物、设备和锦鲤鱼损失，并提供了照片、视频资料、证人证言等证据材料。上诉人白塔街道办事处在原审法定举证期限内未提交任何证据，在原审重审期间，提供了2010年10月18日联席办公会议纪要及沈阳市水产科学研究所出具的观赏鱼养殖技术模式，主张本案对锦鲤按照亩数面积仅给予补偿搬迁费。由此可见，双方争议的焦点问题是强拆时锦鲤观赏鱼的存在、价值确定以及是否应予赔偿。首先，关于锦鲤观赏鱼是否存在，白塔街道办事处对旭龙观赏鱼养殖场先后两次实施强制拆除行为，均未采取登记保存措施，在赔偿案件诉讼程序中，仅是主张在第二次强拆时旭龙观赏鱼养殖场已经没有观赏鱼了，但没有相关证据证明旭龙观赏鱼养殖场在强拆当时已经主动将观赏鱼搬迁。综合审查本案的证据，旭龙观赏鱼养殖场提交的相关证据材料能够证明其遭受强拆时观赏鱼养殖场是正常经营状态，已经完成举证责任，原审法院以“原告没有证据证明观赏鱼的数量和种类、法院无法确定养鱼池在拆迁时里面存在观赏鱼”为由，对观赏鱼的损失不予支持是错误的，本院予以纠正，白塔街道办事处对违法强拆行为造成的观赏鱼损失应当承担赔偿责任。其次，关于观赏鱼及养殖场附属资产价值的确定，案件审理过程中，白塔街道办事处在原审中不举证、在原审宣判之后以“查找到涉案地块的核量单、一审对大棚损失、养殖场附属物的赔偿无事实和法律依据”为由上诉至本院，但是在二审庭审及多次询问中均不向本院提供该核量单，直至2016年11月29日才提供核量单，至此本院方能组织双方进一步质证并最终确定评估机构。第三，关于评估，本案在原审期间，经原审原告两次申请评估，两次均被评估机构退卷，在本院审理期间，鉴于原审被告不举证、不积极完善举证责任之现状，本院决定交由辽宁润田海洋水产资源资产价格评估有限公司进行评估。2017年8月1日，本院收到辽宁润田海洋水产资源资产价格评估有限公司于2017年7月6日出具的辽润田沈评字[2017]1号《沈阳市旭龙观赏鱼养殖场资产价值评估报告》（以下简称《评估报告》），双方当事人对该《评估报告》均提出异议，经评估公司一一回复后，白塔街道办事处针对评估公司和评估师的评估资质以及《评估报告》中评估师只盖章未签字程序违法等为由，坚持不同意本案以评估报告作为赔偿依据。
经审查，（一）、关于评估资质问题。《评估报告》所附评估公司的营业执照载明经营范围是“海洋与渔业资源资产、船舶、渔业损失价格评估，渔业技术咨询、技术服务”。价格评估机构资质证书载明执业范围是“海洋、水产资源资产价格评估”。评估师温秋怡、马德利的专业类别是海洋水产资源资产；执业范围是海洋水产资源资产价格评估。综上，白塔街道办事处对评估机构以及评估师的执业范围提出的质疑不能成立。（二）、关于《评估报告》的程序问题。白塔街道办事处提出，《评估报告》未经评估师签字，只有盖章，属于评估程序违法。在《中华人民共和国资产评估法》实施之前，有关资产评估准则的评估报告、评估程序、业务约定等细化要求，均是由中国资产评估协会制定，按照中评协2007年11月28日公布、2011年12月30日修改的《资产评估准则-
评估报告》第九条的规定：评估报告应当由两名以上（含两名）注册资产评估师签字盖章…….。在《资产评估法》于2016年12月1日施行后，财政部制定了新的《资产评估基本准则》，自2017年10月1日起施行，该准则第二十九条第一款规定：资产评估报告应当履行内部审核程序，由至少两名承办该项资产评估业务的资产评估专业人员签名并加盖资产评估机构印章。从准则的修改内容理解，新的评估准则取消了“盖章”，可以看出以往实践中评估师对评估结论或盖章或签名是客观实际情况。综上，本案中，辽宁润田海洋水产资源资产价格评估有限公司本次评估程序并无严重违反程序之处，评估师只盖章的问题属于瑕疵，但不影响该《评估报告》的真实性、客观性、公正性和评估结论。（三）、关于评估结论问题。《评估报告》是结合卷宗证据材料（照片、录像）、原审被告提供的核量单以及原审原告自述内容作出的，资产内容分为设施设备资产和锦鲤价值两部分。1、关于设施设备资产价值的确定。①关于电井、变压器、投饵机、增氧机等12项，均属于观赏鱼养殖场必备设施，评估师庭审中接受质询时，阐述如果养殖场不再养鱼，投饵机、增氧机等设备不具有再利用性；②关于大棚面积，有温室和土池大棚两种，温室即原告主张的阳光板大棚，2个土池大棚有钢管钢筋棚架，《评估报告》对温室玻璃、土池钢架、土池土方分别定价，客观全面的反映了养殖水面的投入；③关于水泥路面、地砖、围墙、排水池和房屋的定价，庭审中白塔街道办事处主张评估师无房地产评估资质，无权对这部分固定资产定价。从核量单上看，房屋连着温室大棚，应该视为温室大棚的附属设施，排水池也是养殖场合理必备的，水泥路面、地砖以及围墙这些附属物，虽然核量单上没有记载地砖面积和围墙米数，但对水泥路面和铁丝网有记载，评估师依照业主陈述确定的相应“数量”与核量范围基本相符，上述地上物也并非脱离养殖场存在，可以一并视为被评估对象即旭龙观赏鱼养殖场的附属设施性资产，评估师作为海洋水产资源资产专业评估师，对观赏鱼养殖场附属性资产，合计定价为1,428,900元的评估定价，应整体对待，不宜否定这部分固定资产的定价权。2、关于锦鲤鱼的价值确定。《评估报告》中对旭龙观赏鱼养殖场的合理养殖规模，根据照片、录像以及业主陈述，做了合理布局判定及养鱼池合理养殖数量推算；根据锦鲤花纹、颜色、体型、泳姿、观赏价值等对锦鲤鱼的等级价值做了推算，最终确定锦鲤鱼的价值为10,809,240元。评估公司针对白塔街道办事处就观赏鱼的存在、价值推算无根据的质疑，在回复时，对技术规程以及估价依据均做了充分释明。
综上，上诉人白塔街道办事处对旭龙观赏鱼养殖场实施的强拆行为被确认违法之后，在行政赔偿案件诉讼程序中，白塔街道办事处作为原审被告在原审法定举证期限内不提供证据，没有有效的证据证明旭龙观赏鱼养殖场在遭受强拆时已经主动履行对观赏鱼的搬迁，在重审期间补充提供的二份材料尚不能实现不赔或应该少赔的证明目的，其中的“沈阳市池塘养殖观赏鱼的技术模式”，该文从养殖池塘的选择、锦鲤繁殖、苗种培育、成鱼养殖及日常管理、效益分析等方面介绍了沈阳地区锦鲤池塘常规养殖技术，以期为沈阳地区锦鲤养殖产业发展提供参考，不能直接作为本案衡量旭龙观赏鱼养殖场的养殖规模和价值确定之依据。在重审之后的二审程序中，白塔街道办事处最终提供了核量单，评估公司亦将该核量单作为估价基础，故本院委托辽宁润田海洋水产资源资产价格评估有限公司作出的《评估报告》可以作为本案判决赔偿的依据，上诉人白塔街道办事处的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于原审判决中确定的赔偿事项及赔偿金额，有关大棚的赔偿，原审比照塑料大棚确定赔偿金额不当，应予纠正；原审对投饵机、增氧机等不具有再利用性设备未予赔偿不当，应予纠正；有关养鱼池水面、地砖、排水池的赔偿，原审按照原审原告即旭龙观赏鱼养殖场的主张确定赔偿单价，依据不足，应予纠正，其中水面的赔偿问题，《评估报告》中针对养鱼池温室大棚、土池大棚（含土池钢架、土池土方）所做的估价，能够全面客观体现养鱼池的成本投入，故水面不再单独作为赔偿内容；有关水泥路面、围墙的赔偿单价，原审是参照上诉人白塔街道办事处自认以及提供的补偿标准确定，因上诉人白塔街道办事处上诉之际阐明对原审判决赔偿结果均有异议，应视为对自认的否认，本院一并纠正。
综上所述，上诉人白塔街道办事处对因违法强制拆除行为给上诉人旭龙观赏鱼养殖场造成的经济损失承担赔偿责任。依据辽宁润田海洋水产资源资产价格评估有限公司于2017年7月6日出具的辽润田沈评字[2017]1号《沈阳市旭龙观赏鱼养殖场资产价值评估报告》，上诉人白塔街道办事处应赔偿旭龙观赏鱼养殖场设施设备资产损失合计1,428,900元、赔偿旭龙观赏鱼养殖场锦鲤鱼损失合计10,809,240元。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、第八十九条第一款（三）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条（四）项之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、撤销沈阳市浑南区人民法院[2015]浑南行初字第00003号行政赔偿判决；
二、沈阳市浑南区白塔街道办事处赔偿沈阳市旭龙观赏鱼养殖场设施设备资产损失合计1,428,900元，自本判决生效之日起三十日内给付；
三、沈阳市浑南区白塔街道办事处赔偿沈阳市旭龙观赏鱼养殖场锦鲤鱼损失合计10,809,240元，自本判决生效之日起三十日内给付；
四、驳回上诉人沈阳市旭龙观赏鱼养殖场的其他诉讼请求。
二审评估费计367,144元，由上诉人沈阳市浑南区白塔街道办事处承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 帅
审判员 唱英梅
审判员 张振岭
二〇一七年十二月十五日
书记员 刘 娇
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（四）项：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条：人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（三）项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条（四）项：有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。