新疆维吾尔自治区
吐鲁番市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新21民终251号
上诉人（原审被告）聂礼才，男，汉族，1965年5月5日出生，个体户。
委托代理人罗建权，新疆建权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵继成，男，汉族，1972年2月9日出生，农民工。
委托代理人万义忠，新疆万义东律师事务所律师。
委托代理人杨玲（与赵继成系同居关系），女，汉族，1979年7月14日出生，无业。
原审被告聂礼才与原审原告赵继成提供劳务者受损纠纷一案，前由吐鲁番市高昌区人民法院于2015年8月9日作出（2015）吐民初字第2106号民事判决。聂礼才不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人聂礼才及其委托代理人罗建权，被上诉人赵继成的委托代理人万义忠、杨玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吐鲁番市高昌区法院一审查明：被告聂礼才承揽了吐鲁番市某广告公司位于示范区火焰山路与312国道十字路口西侧200米处的一个广告牌制作工程。被告聂礼才便找到原告赵继成，经协商，由原告为聂礼才在广告牌上进行刷漆工作。2014年9月29日21时许，赵继成与另一名油漆工正站在吊车上给广告牌刷油漆时，因吊车缆绳断开，原告与另一名油漆工随吊斗一起摔下，造成原告双侧跟骨骨折。原告住院经手术治疗30天后出院。住院期间支出医疗费共计24325.26元。其中原告自付2325.26元，被告支付了18000元，吊车司机支付了4000元。出院证内容载明原告的双侧跟骨骨折，治疗好转。医嘱定期复查，加强营养，休息叁月。赵继成于2015年8月28日委托新疆中信司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定。经鉴定，赵继成的机体损伤分别构成十级伤残（即双侧均构成十级伤残）。同时对赵继成的误工期鉴定为自受伤之日至评残日前一日，营养期鉴定为90日，赵继成后续治疗费约需10000元。2014年12月31日，被告给原告支付刷广告牌的承包工资6000元。原告赵继成与杨玲未办理结婚登记，共同生活17年，生育了三个子女，分别为15岁、13岁和12岁。
吐鲁番市高昌区法院一审认为：原被告之间的法律关系性质即属合伙关系还是雇佣关系以及对部分赔偿项目及数额的认定是双方争议的主要焦点。首先，关于原被告之间的法律关系的认定，就本案事实来看，被告应当是雇佣原告为其承揽的广告牌刷油漆。从向原告支付工资的事实也可证明双方是雇佣关系，被告称双方是合伙关系，没有事实依据。对被告方的辩解，本院不予采信。依照法律规定被告作为雇主，应当依法承担赔偿责任。如受害人（原告）有过错的，可适当减轻雇主的责任，但本案中原告并无过错，故只能由作为雇主的被告承担赔偿责任。其次，关于原告主张的赔偿项目和数额依法认定如下：一、原告主张医疗费1059.26元，经计算，除被告和他人支付的部分医疗费以外，原告实际垫付医疗费2325.26元，原告自愿主张1059.26元，不违反法律规定，本院予以支持；二、原告主张的误工费50362元，要求按误工338天，每天149元（上年度新疆在岗职工平均工资标准计算）。本院认为，按照最高法院相关司法解释规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残前一日。故原告计算338天，每天按149元计算，误工费为50362元，本院予以支持；三、原告主张的护理费13410元，要求按90天计算，每天149元。本院认为，根据最高法院相关司法解释规定，护理费根据护理人员的收入状况、护理人数、护理期限合理确定。根据本案原告的护理状况，参考当地护理人员劳务报酬标准，原告主张按每日149元计算，参照鉴定机构的护理意见，护理期90日，合理合法，本院予以支持；四、原告主张的伙食补助费750元，因被告方无异议，本院予以支持；五、原告主张营养费2250元，结合原告伤情，参照医疗机构意见和鉴定机构的意见，营养期按90日计算，每天25元，其主张合理合法，本院予以支持；六、原告主张残疾赔偿金51070.80元，按2014年城镇居民人均可支配收入标准计算20年，比例为11%。本院认为，原告户籍虽属农村居民，但其长期居住吐鲁番市本地，主要依靠在城镇打工维持生活，应按城镇居民标准计算残疾赔偿金，故本院对原告主张的残疾赔偿金数额予以支持；七、原告主张后期治疗费10000元，其主张数额明确，参考相关鉴定机构意见，本院予以支持；八、原告主张子女抚养费19453.50元，要求按照2014年城镇居民人均消费性支出标准计算以及残疾程度、抚养人数等计算得出。合理合法，本院予以支持。综上，应予支持原告主张的为：医疗费1059.26元、误工费50362元，、护理费13410元、伙食补助费750元、营养费2250元、残疾赔偿金51070.80元、后期治疗费10000元、被抚养人生活费19453.50元，合计148355.56元。（原告对合计数额计算有误，其计算合计数额为141460.25元）。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第35条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款、第17条第1款、第2款规定，遂判决：被告聂礼才赔偿原告赵继成医疗费1059.26元、误工费50362元、护理费13410元、伙食补助费750元、营养费2250元、残疾赔偿金51070.80元、后期治疗费10000元、被抚养人生活费19453.50元，合计148355.56元，于判决生效后5日内付清。
宣判后，聂礼才不服，向本院上诉称，请求撤销（2015）吐民初字第2106号民事判决，依法驳回被上诉人赵继成原审诉讼请求。事实与理由：一审认定事实不清，判决有误。一、本案应当追加吐鲁番市广告公司及吊车驾驶员周琼瑶为被告，因为是吊车钢丝绳断开才直接造成被上诉人的损害，且被上诉人是为广告公司的广告业务而为其刷油漆。故本案的被告必须追加上述两方，才能公正处理。何况在本案被上诉人起诉之前，吐鲁番市广告公司经理黄彬及吊车司机周琼瑶与上诉人协商，他们也都认为自己有责任而愿意承担部分赔偿责任；二、上诉人与被上诉人系合伙关系，作为合伙关系的一方为他人造成的另一方损害承担侵权赔偿是没有道理的。被上诉人对其刷油漆的全部所得都由被上诉人享有，上诉人只是代转了被上诉人的工资；三、原审对被上诉人的相关费用计算有误。按照医院出具的证明，被上诉人住院以及出院休息时间合计只有4个月，而法院按338天计算，没有依据；被上诉人只住院1个月，护理费却按90天计算，这是没有法律依据的；被上诉人不能证明其有三个子女，尤其是第三个子女连户口都没有，怎么能证明其系被上诉人的子女。法院对该事实没有查清，做出的判决不能令人信服。因此，一审认定事实不清，适用法律不当，请求依法查明事实改判。
赵继成二审辩称，一、关于是否追加被告属于原告的诉权，且同时追加上诉人所说的两人为共同被告将会产生法律关系的混乱；二、上诉人与被上诉人之间不属于合伙关系；三、被上诉人的三位子女，上诉人与被上诉人是老乡，上诉人对三个子女的关系是认可，上诉人在一审中是认可被上诉人有三名子女，只是认为户口没有办下来，现在第三个孩子的户口已经落户了；四、一审鉴定报告已经确定了需要护理三个月。综上我方认为一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明：2015年12月28日，赵继成与杨玲的三女赵菲办理了吐鲁番市常住人口登记，记述其出生年月为2003年7月4日。
其他查明事实及双方提供证据与一审一致。
本院认为，2014年9月，上诉人聂礼才承揽了吐鲁番市某广告公司位于示范区的广告牌制作工程，随之选择被上诉人赵继成对广告牌进行刷漆工作，后支付刷漆工资6000元。由此，被上诉人赵继成以其刷漆技能向上诉人聂礼才提供劳务，上诉人聂礼才向被上诉人赵继成支付刷漆报酬的行为具备了双方形成雇佣与被雇佣的法律关系。原审认定双方间存在雇佣关系事实清楚，应当予以确认。上诉人聂礼才认为其与被上诉人赵继成系合伙关系，但一、二审中均未提供相关的合伙协议或能证明双方存在合伙关系的相关证据予以证实，故上诉人聂礼才认为其与被上诉人赵继成系合伙关系不应全部承担赔偿责任的上诉主张证据不足，应当不予支持。如果上诉人聂礼才认为被上诉人赵继成在完成广告牌刷漆时工作所受的伤害，是因为吊车绳索断裂所致，广告公司或吊车司机亦应承担相应的侵权赔偿责任，上诉人聂礼才可在承担雇主赔偿责任后行使追偿权。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”被上诉人赵继成于2015年8月28日委托新疆中信司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定。2015年9月3日该鉴定机构作出鉴定，赵继成的机体损伤分别构成十级伤残。根据上述司法解释规定被上诉人赵继成的定残日为2015年9月3日，其误工期应为受伤之日（2014年9月29日）至定残日（2015年9月3日），其误工天数为338天，原审对此认定并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”原审根据伤残鉴定确定的90天的护理期限认定护理费事实清楚，依据充分。二审中，被上诉人赵继成提供其与杨玲所生第三个女儿赵菲的户籍登记卡，与原审中提供的赵菲出生证明形成印证，证明被上诉人赵继成与赵菲存在抚养和被抚养关系，故原审认定上诉人聂礼才赔付赵菲抚养费事实清楚。上诉人聂礼才认为原审对其赔付被上诉人赵继成的误工费、护理费以及赔付被上诉人赵继成之女赵菲的抚养费认定有误的上诉理由无事实依据和法律依据。应当不予支持。
综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人聂礼才认为原审判决错误的上诉理由不成立，应不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3267元，由上诉人聂礼才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向军
助理审判员 常昳华
助理审判员 吕春华
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 庞玉平