呼和浩特市中级人民法院	民 事 判 决 书	（2016）内01民终2344号	上诉人（原审被告）：重庆大雍建设（集团）有限公司，住所地重庆市永川区汇龙大道438号1幢9-1。	法定代表人：孔令川，该公司总经理。	委托诉讼代理人：ＸＸＸ，该公司员工。	被上诉人（原审原告）：内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站，住所地内蒙古自治区市新城区毫沁营镇一家村。	法定代表人：胡振国，该公司经理。	委托诉讼代理人：蒋川，内蒙古蒙元律师事务所律师。	委托诉讼代理人：牛龙飞，内蒙古蒙元律师事务所实习律师。	上诉人重庆大雍建设（集团）有限公司（简称大雍公司）因与被上诉人内蒙古第三建筑工程有限公司商品混凝土站（简称内三建混凝土站）买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2016）内0104民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大雍公司的委托诉讼代理人ＸＸＸ、被上诉人内三建混凝土站的委托诉讼代理人蒋川、牛龙飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。	上诉人大雍公司向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，将本案发回重审；二、本案一二审诉讼费由被上诉人内三建混凝土站承担。事实及理由：大雍公司没有设立内蒙古分公司，与内三建混凝土站之间不存在买卖合同关系。一审判决认定的事实没有证据支撑，判决无事实及法律依据。	被上诉人内三建混凝土站答辩称，一、依据该公司提交的证据以及一审法院调取的证据，足以证明重庆腾龙实业集团建筑工程有限公司内蒙分公司（简称腾龙公司内蒙分公司）是大雍公司在内蒙古地区设立的分支机构，至于该分公司是否进行了工商登记不影响认定大雍公司设立内蒙分公司这一事实。腾龙公司内蒙分公司在授权范围内进行的相应民事行为应当由大雍公司承担法律责任；二、《商品混凝土买卖合同》合法有效，应受法律保护；三、大雍公司长期未要求内三建混凝土站供货且未按期付款，故内三建混凝土站有权要求解除合同；四、大雍公司存在违约行为，应支付违约金。综上，一审法院认定事实清楚、程序正确，应驳回大雍公司的上诉请求、维持原判。	内三建混凝土站向一审法院提起诉讼，请求判令：一、解除内三建混凝土站与大雍公司签订的《商品混凝土买卖合同》；二、大雍公司支付混凝土货款1079630元，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金至实际给付之日止（截至2016年1月10日为833175元），共计1912806元（截至2016年1月10日）；三、由大雍公司承担本案诉讼费用。	一审法院认定事实：大雍公司原名重庆市腾龙实业集团建筑工程有限公司（简称腾龙公司），成立于2001年4月6日，2015年3月17日更名为现名称。腾龙公司于2010年7月10日与李开霖签订一份关于组建腾龙公司内蒙古分公司协议书，协议约定了公司的名称、性质，承包期不得少于三年，以及各自的权利义务和成立公司的费用等条款。之后，腾龙公司于2011年4月11日出具一份委托书，内容为：现委托内蒙古分公司负责人李开霖在内蒙古代刻我公司内蒙地区专用章一枚。2011年5月20日出具一份指定代表或者共同委托代理人证明，内容为：委托事项内蒙古分公司，权限为：内蒙古分公司的相关资质、执照使用、印章管理使用（包括各项目印章的使用），有效期限自2011年5月20日至2014年5月19日。另出具一份分公司设立登记申请书，内容为：分公司名称重庆市腾龙实业集团建筑工程有限公司内蒙分公司，营业场所呼和浩特市新华大街6号，负责人李开霖，经营范围：在经营许可项目下，依法从事经营。2012年腾龙公司承建了内蒙古力挽房地产开发有限公司开发的呼和浩特市秀水华宸3号楼棚户区改造项目。腾龙公司内蒙分公司于2012年9月15日与内三建混凝土站签订一份商品混凝土买卖合同，其主要内容为：内三建混凝土站向腾龙公司内蒙分公司承建的秀水华宸3号楼棚户区改造项目提供混凝土，价款结算及支付，采用合同预订的单价和现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为结算依据，每累计供应4000立方米结算一批次，支付总金额的70%货款，以此类推。最后一批次使用量不足4000立方米则按实际发生量结算，若2012年年底使用量不足4000立方米则按发生量结算，各批次结算后所剩的余款待工程主体结构封顶验收起30日内一次性付清。如未按合同约定办理结算或支付货款的，应按欠款总额的日千分之二支付违约金，还可要求解除合同。合同签订后，内三建混凝土站总计向秀水华宸3号楼棚户区改造项目施工工地供应混凝土合计金额1079631元，该货款至今分文未付。	一审法院认为，大雍公司变更前的公司全称为腾龙公司，腾龙公司内蒙分公司属于腾龙公司的分支机构，按照法律规定，应由变更后的法人大雍公司承担民事责任。呼和浩特市秀水华宸3号楼棚户区改造项目的承建施工方为腾龙公司内蒙分公司，内三建混凝土站依约将混凝土交付到棚户区改造项目工地的事实存在，为有效合同。大雍公司未按合同约定将货款给付内三建混凝土站，已构成违约，应承担违约责任。内三建混凝土站要求解除2012年9月15日签订的商品混凝土买卖合同和给付混凝土欠款1079631元的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。关于内三建混凝土站主张截止2016年1月10日，按银行同期贷款利率的4倍计算违约金833175元，一审法院认为，其计算的货款基数应按合同约定的总货款1079631元的70%计算，即从2012年11月18日至2016年1月10日，共1149天，年利率6.40%，违约金为616526.52元。内三建混凝土站主张的从2016年1月11日至实际给付日的违约金，也符合法律规定予以支持。对于大雍公司辩称没有在呼和浩特市设立内蒙古分公司，与内三建混凝土站不存在买卖合同关系的理由，与查明的事实不符，其抗辩理由不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决如下：一、解除内三建混凝土站与大雍公司内蒙分公司于2012年9月15日签订的《商品混凝土买卖合同》。二、大雍公司于本判决生效后十日内给付内三建混凝土站货款1079631元、违约金616526.52元以及2016年1月11日至实际给付日的违约金（按中国人民银行同期贷款利率4倍，基数按总货款1079631元的70%计算）。三、驳回内三建混凝土站的其他诉讼请求。	二审中，当事人没有提交新证据。对于双方当事人争议的事实，本院认定如下：庭审中，大雍公司认可其在内蒙古自治区乌兰察布市承建了亿利城等两个项目。内三建混凝土站一审提交的证据中包含一份《申请书》，该申请书记载了为上述两个项目申请相关公章的事实。该申请书的落款处为“重庆腾龙内蒙分公司”，并加盖了腾龙公司的公章。庭审结束后，内三建混凝土站主张其已于大雍公司一审期间所称的该公司材料部内蒙古地区唯一指定人熊良才进行了核实确认，熊良才对于大雍公司使用了内三建混凝土站提供的混凝土予以了确认；经本院核实，大雍公司的委托诉讼代理人对于熊良才已经进行了核实以及该公司使用了内三建混凝土站提供的混凝土的事实均予以认可。	本院二审查明的其它事实与一审无异，本院予以确认。	本院认为，腾龙公司内蒙分公司与内三建混凝土站签订的《商品混凝土买卖合同》成立并生效，且双方对于合同已经实际履行均予认可，其内容也不违反相关法律法规的规定，故双方应依约全面履行其合同义务。合同签订后，内三建混凝土站依约交付了混凝土，但腾龙公司内蒙分公司未依约按时履行付款义务，其行为构成违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及双方合同约定，应承担继续履行、支付违约金等违约责任。鉴于腾龙公司内蒙分公司不具备企业法人资格，不能独立承担民事责任，故应由设立该分公司的大雍公司承担责任。大雍公司主张其虽然与李开霖签订了协议书以设立腾龙公司内蒙分公司，但是实际上内蒙分公司并没有成立，内蒙分公司既没有进行工商登记也没有刻制公章；且大雍公司从未以内蒙分公司的名义在内蒙古自治区范围内签订合同、承建工程。但是，现有证据显示，大雍公司曾出具《委托书》一份，委托内蒙分公司的负责人李开霖在内蒙古代刻大雍公司内蒙地区专用章；此外，大雍公司在内蒙古自治区承建了亿利城等项目，并且有大雍公司内设的相关机构以“重庆腾龙内蒙分公司”的名义向总公司申请过上述项目的相关公章。也即，虽然腾龙公司内蒙分公司未领取营业执照，但其作为大雍公司在内蒙古自治区设立的分支机构，已经在内蒙古自治区实际开展了相关业务。至于腾龙公司内蒙分公司是否有权刻制自己的公章，是否有权以自己的名义对外签订合同、承建工程，属于大雍公司内部管理规范问题，不能对抗第三人。此外，对于内三建混凝土站而言，其与腾龙公司内蒙分公司是买卖合同关系，在有初步证据表明腾龙公司内蒙分公司承建了秀水华宸小区的相关项目、且合同的履行地点与项目地点一致的情况下，其有理由相信腾龙公司内蒙古分公司有权以自己的名义签订买卖合同；在腾龙公司内蒙古分公司无法履行合同义务之时，向分公司的设立机构大雍公司主张权利也并无不当。因此，大雍公司的主张既与本院查明的事实不符，也与其庭后确认使用了内三建公司提供的混凝土的事实相矛盾，其主张不能成立，本院不予支持。	关于合同是否应予解除、欠付货款的金额以及违约金的数额。鉴于内三建混凝土站在一审期间提举了《内三建商砼结算清单》、《商品混凝土买卖合同》等证据以证明大雍公司欠付的货款数额、付款期限以及违约金计算方式，鉴于大雍公司的指定代理人已经与内三建混凝土站进行了核算，且大雍公司既未明确对货款金额提出异议亦未能举出相反证据以推翻内三建混凝土站所举证据，故大雍公司长期拖欠货款的行为已经构成根本违约，一审法院判令解除涉案合同，并判令大雍公司支付欠付的混凝土款1079631元，以欠付货款的70%为基数、按中国人民银行同期贷款利率4倍计算违约金并无不当。	综上，上诉人大雍公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：	驳回上诉，维持原判。	二审案件受理费22015元，由上诉人重庆大雍建设（集团）有限公司负担。	本判决为终审判决。	审判长  白雪松	审判员  吴 芳	审判员  王海莹	二〇一六年十二月二十一日	书记员  张 珮