广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终184号
上诉人（原审被告）：梁志伟。
上诉人（原审被告）：钟英豪。
上诉人（原审被告）：陈桂。
上诉人（原审被告）：彭英盛。
上诉人（原审被告）：李卓峰。
上诉人（原审被告）：刘有业。
上诉人（原审被告）：张权。
上诉人（原审被告）：陈永强。
上诉人（原审被告）：黎小虎。
上诉人（原审被告）：李和锦。
上诉人（原审被告）：李上贵。
以上十一位上诉人的委托代理人：许耀超，广东橘乡律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：化州市德育学校。
法定代表人：黄增光，该校校长。
委托代理人：张展，广东粤茂律师事务所律师。
上诉人梁志伟等11人与上诉人化州市德育学校因劳动争议一案，均不服广东省化州市人民法院（2015）茂化法民一初字第306号民事判决，向本院提起上诉。上诉人化州市德育学校在原审法院通知其预交上诉费的期限内没有依时缴费，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十五条、《诉讼费用交纳办法》第二条、第七条第二项、第二十条、第二十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条之规定，另行制作民事裁定书，裁定按化州市德育学校撤回上诉处理。对于上诉人梁志伟等十一人的上诉，本院依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：被告化州市德育学校是属于政府办学的事业单位，举办单位是化州市教育局。原告梁志伟等十一人原是被告化州市德育学校的临聘人员，职务为教员，负责全市教育系统高一、初一级新生的社会实践及学校安排的其它工作，双方是以签订劳动合同的形式确立劳动关系。其中原告梁志伟、钟英豪、陈桂、彭英盛、李卓锋、刘有业分别于1998年9月、1999年2月、2005年9月、2008年2月、2008年2月、2009年8月入职被告单位，工龄（以下所有原告工龄计算到2015年3月）分别是16年7个月、16年2个月、9年7个月、7年2个月、7年2个月及5年8个月，并于2010年8月20日各自与被告签订一份无固定期限的书面劳动合同，合同期限从2010年8月20日起。原告张权在2011年3月入职被告单位，工龄4年1个月，于2012年1月18日与被告签订无固定期限的书面劳动合同，合同期限从2012年3月1日起。以上七原告与被告在劳动合同中约定，工资按月执行，初始工资额为每月750元，节假日加班每天30元计，调假除外。原告陈永强在2012年9月入职，工龄2年7个月，于2013年11月21日与被告签订无固定期限的书面劳动合同，合同期限从2013年11月21日起，约定工资每月1010元；原告黎小虎在2012年9月入职，工龄2年7个月，于2013年11月21日与被告签订无固定期限的书面劳动合同，合同期限从2013年11月21日起，约定工资每月1010元；原告李和锦在2011年11月入职，工龄3年5个月，于2013年4月2日与被告签订固定期限的书面劳动合同，合同期限从2013年4月2日至2016年4月1日，约定正常工作时间工资每月1010元；原告李上贵在2012年4月入职，工龄3年，于2013年6月1日与被告签订固定期限的书面劳动合同，合同期限从2013年6月1日至2016年5月31日，约定正常工作时间工资每月1010元。2014年4月29日，化州市人民政府办公室印发《关于清理机关事业单位临时聘用人员工作方案的通知》（化府办（2014）71号），制定了清理机关事业单位临时聘用人员工作方案，明确清理范围对象、清理步骤及工作要求。2014年7月14日，化州市教育局印发《转发关于全市机关事业单位借用人员和临时聘用人员清理工作情况进行督查的通知》（化教办（2014）150号），及在2015年1月19日印发《关于清理和规范学校聘用人员工作方案（讨论稿）征求意见的通知》及《关于清理和规范学校临时聘用人员的工作方案》等文件，开展清退临聘人员工作。被告先后多次组织临时聘用人员开会学习，贯彻传达上级的文件精神。2014年5月26日，被告组织全校教职工集中学校会议室，学习市政府文件。2015年1月15日，被告单位班子成员在校长室，研究清理临时聘用人员工作，重新确定招聘工作方案。2015年1月16日，被告召开全体教职工会议，校方强调愿意继续留校工作的，在2015年1月27日前把申请书交到黄胜亮副校长处。2015年1月25日，被告作出了《关于学校清退临时聘用人员的申请》，强调愿意继续留用的临时聘用人员于2015年1月27日提交申请书。2015年1月27日，被告在学校会议室召开全体行政干部、临时工会议，提前三十日以书面形式将终止劳动合同通知劳动者本人，同时发放《临时聘用人员申请表》。发表时，被告承诺：1月27日上午11：00前，愿意留校工作的请交《临时聘用申请表》，交表的在同等条件下优先录用，所有待遇、工龄延续下去；工资标准按新的执行，比原工资提高一部分。被告有教官、后勤人员等共48个合同工，其中有38人写申请，录用32人。不录用的6人，有两个退休人员，有两个不想做的人员，但教官的缺岗岗位已于2015年春季开学时补招回来。2015年2月28日，被告作出了《解除或终止劳动合同经济补偿表》，告知原告并要求签领。原告于2015年2月28日向学校邮寄快递，不同意学校作出解除劳动合同处理。2015年3月5日，被告向原告出具解除劳动合同证明书，实施单方解除，解除日期为2015年2月28日，被告为原告发放工资及缴纳社会保险费到2015年3月份。2015年3月30日，原告向化州市劳动人事争议调解仲裁院提起仲裁申请，请求事项：1、化州市德育学校立即支付2015年3月份的工资给梁志伟等十一人；2、化州市德育学校支付2009年1月至2015年3月劳动关系存续期间拖欠的绩效工资合计235050元给梁志伟等十一人；3、化州市德育学校向梁志伟、钟英豪、陈桂、彭英盛、李卓峰支付2009年9月前由于未签订书面劳动合同的双倍工资差额合计142185.45元；4、化州市德育学校向梁志伟等十一人支付因单方违法解除劳动合同应支付的经济补偿金合计210229.91元；5、化州市德育学校向梁志伟等十一人支付因违法解除劳动合同应支付的赔偿金合计420459.82元。经仲裁院裁决化州市德育学校向梁志伟等十一人支付违法解除劳动合同赔偿金299238.61元，驳回了其他的仲裁请求。原告不服该裁决，在法定期限内诉至本院。
另查明，原告的工资包括岗位工资、工龄工资、绩效工资三部分。对于绩效工资，从2009年1月开始至现在，每年寒暑假因学校放假，原告不用上班，因此没有绩效工资。原告认为寒假应享有绩效工资，应当与学校属财政供养人员的教师享受同工同酬，学校没发放该部分绩效工资是拖欠其工资，但原告对双方工资的约定及欠发绩效工资的计算方法未能进行有效举证。用人单位的工资发放是委托银行代发工资，之后一般再由本人在学校财务处签领。以下是2014年4月至2015年3月共12个月，原告所领取的具体月工资数额和平均数，其中2014年12月的绩效归入2015年1月工资统计。原告梁志伟的数据是2005元、2035元、2125元、1325元、1330元、2260元、2540元、2230元、1330元、2900元、1330元、1330元，平均数为1895年；原告钟英豪的数据是1995元、2045元、2145元、1325元、1330元、2230元、2510元、2210元、1330元、2850元、1330元、1330元，平均数为1885.83元；原告彭英盛的数据是1950元、1950元、2060元、1280元、1285元、2205元、2455元、2160元、1285元、2815元、1285元、1285元，平均数为1834.58元；原告刘有业的数据是1875元、1955元、2025元、1245元、1250元、2140元、2390元、2120元、1250元、2630元、1250元、1250元，平均数为1781.67元；原告李卓锋的数据是1895元、1945元、2025元、1255元、1260元、2130元、2410元、2110元、1260元、2720元、1260元、1260元，平均数为1794.17元；原告张权的数据是1855元、1940元、2025元、1235元、1240元、2160元、2420元、2130元、1240元、2780元、1240元、1240元，平均数为1792.08元；原告陈永强的数据是1825元、1915元、1995元、1205元、1210元、2100元、2380元、2165元、1235元、2765元、1235元、1235元，平均数为1772.08元；原告黎小虎的数据1855元、1935元、1975元、1205元、1210元、2080元、2350元、2090元、1210元、2680元、1210元、1210元，平均数为1750.83元；原告陈桂的数据是1925元、2005元、2065元、1265元、1270元、2180元、2430元、2150元、1270元、2740元、1270元、1270元，平均数为1820元；原告李和锦的数据是1865元、1955元、2015元、1235元、1240元、2130元、2380元、2065元、1240元、2710元、1240元、1240元，平均数为1776.25元；原告李上贵的数据是1870元、1960元、2020元、1230元、1235元、2095元、2375元、2135元、1235元、2705元、1235元、1235元，平均数为1777.5元。
以上事实，有原告的身份证；《劳动合同书》、《解除劳动合同证明书》；解除或终止劳动合同经济补偿表、不同意解除劳动合同的通知及回执；2014年4月至2015年3月工资发放明细表及批量代收付明细清单；《学校教员的基本工资、绩效方案》；《关于清理机关事业单位临时聘用人员工作方案》、《化市府办公室关于对全市机关事业单位借用人员和临时聘用人员清理工作进行督查的通知》；会议记录、《关于学校清退临时聘用人员的申请》；化教办（2014）150号文件、化州市教育局《关于清理和规范学校聘用人员工作方案（讨论稿）征求意见的通知》、《关于清理和规范学校临时聘用人员的工作方案》；学校临时聘用人员上岗申请表及庭审笔录等证据证实。
原审法院认为，本案属于劳动合同解除后产生的支付工资、经济补偿金及赔偿金等问题的争议：
一、关于原告梁志伟、钟英豪、陈桂、彭英盛、李卓峰请求被告支付2009年9月前由于未签订书面劳动合同的双倍工资差额142185.45元的问题。经查，原告梁志伟、钟英豪、陈桂、彭英盛、李卓峰分别于1998年9月、1999年2月、2005年9月、2008年2月、2008年2月、2009年8月入职被告单位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、十四条的规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。以上五原告于2010年8月20日与被告协商一致，并经双方在劳动合同文本上签字，签订了无固定期限劳动合同，是一份已生效的劳动合同。双方签订劳动合同是发生在2010年8月20日，但五原告在2015年3月30日才向仲裁院申请仲裁被告支付不签订书面劳动合同的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，且五原告又无不可抗力或者其他正当理由，因此，原告的请求已超过了一年的仲裁申请期限，故对原告梁志伟、钟英豪、陈桂、彭英盛、李卓峰的该诉讼请求本院不予支持。
二、关于原告梁志伟等十一人请求被告支付2009年1月至2015年3月劳动关系存续期间拖欠的绩效工资的问题。经查，根据原、被告双方签订的劳动合同约定，原告梁志伟、钟英豪、陈桂、彭英盛、李卓峰、刘有业、张权的初始工资为750元，原告陈永强、黎小虎、李和锦、李上贵的工资为1010元，均已达到或超过当时本地的最低工资标准，工资的约定符合法律的规定，工资的发放可按合同约定的工资执行，并且被告对原告实际发放的月工资数额已高于最低工资标准和劳动合同约定的金额。且绩效工资是绩效加薪、奖励工资或与评估挂钩的工资，是以职工被聘上岗的工作岗位为主，根据岗位技术含量、责任大小、劳动强度和环境优劣确定岗级，以企业经济效益和劳动力价位确定工资总量，以职工的劳动成果为依据支付劳动报酬。用人单位是按月考核，根据员工的出勤率、工作表现等确定绩效工资。原告梁志伟等十一人在寒暑假期间不用上班，不提供劳动，被告只支付基本工资，不支付绩效工资是合理的。原告是学校的聘用人员，属于劳动合同制工人，其工资等问题应依照双方签订的劳动合同来执行。因此，对原告梁志伟等十一人的该诉讼请求本院不予支持。
三、关于原告梁志伟等十一人请求被告支付因单方违法解除劳动合同的赔偿金420459.82元和经济补偿金210229.91元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依所据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”因此，在具备《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的法定情形下，用人单位有权单方解除劳动者的劳动合同，否则就构成违法解除。本案中，被告对学校全体教官进行全员解聘，然后再按原教官岗位人数重新招聘，说明被告的学校教官岗位本身不存在超编情况，且原告梁志伟等十一人被解除劳动合同也不符合上述三种法定情形，原告当时的劳动合同是可以依法继续履行的，所以被告对原告梁志伟等十一人解除劳动合同的行为不符合法律规定，同时也不具备《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条过错性解除情形及四十一条的裁员情形。综上，被告对原告解除劳动合同属违法解除，在原告的劳动合同已经不能继续履行的情况下，被告应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金，违法解除应当依照《中华人民共和国劳动合同法》规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，被告按月付给原告的岗位工资、工龄工资、绩效工资，属于经济补偿的月工资的组成部分。经核算，原告的赔偿金分别为：1、梁志伟：1895元／月×17个月×2倍=64430元；2、钟英豪：1885.83元／月×16.5个月×2倍=62232.39元；3、陈桂：18**元／月×10个月×2倍=36400元；4、彭英盛：1834.58元／月×7.5个月×2倍=27518.7元；5、李卓峰：1794.17元／每×7.5个月×2倍=26912.55元；6、刘有业：1781.67／月×6个月×2倍=21380.04元；7、张权：1792.08元／月×4.5个月×2倍=16128.72元；8、黎小虎：1750.83元／月×3个月×2倍=10504.98元；9、陈永强：1772.08元／月×3个月×2倍=10632.48元；10、李和锦：1776.25元／月×3.5个月×2倍=12433.75元；11、李上贵：17**.5元／月×3个月×2倍=10665元，以上合计共299238.61元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第十六条、第四十条第（三）项、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、二十七条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告化州市德育学校于本判决发生法律效力后十五日内支付违法解除劳动合同赔偿金299238.61元给原告梁志伟、钟英豪、陈桂、彭英盛、李卓峰、刘有业、张权、黎小虎、陈永强、李和锦、李上贵。（其中梁志伟64430元、钟英豪62232.39元、陈桂364**元、彭英盛27518.7元、李卓峰26912.55元、刘有业21380.04元、张权16128.72元、黎小虎10504.98元、陈永强10632.84元、李和锦12433.75元、李上贵106**元）。二、驳回原告梁志伟等十一人的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告梁志伟、钟英豪、陈桂、彭英盛、李卓峰、刘有业、张权、黎小虎、陈永强、李和锦、李上贵共同负担5元，被告化州市德育学校负担5元。
上诉人梁志伟等十一人不服原审判决，向本院提出上诉称：上诉人梁志伟、钟英豪、陈桂、彭英盛、李卓峰等分别于1998年9月1日、1999年2月1日、2005年9月1日、2008年2月1日、2008年2月1日入职化州市德育学校，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，自2008年1月1日起，用人单位必须与劳动者签订局面劳动合同，但化州市德育学校直至2009年9月才与梁志伟等5上诉人签订劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法实施条例》条七条的规定，化州市德育学校应当分别支付11个月双倍工资的差额共142185.45元给梁志伟、钟英豪、陈桂、彭英盛和李卓峰等5人。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）款：“在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”的规定，一审判决以超过一年仲裁申请期限为由，对梁志伟等5人请求化州市德育学校支付2009年9月前由于未签订书面劳动合同的双倍工资差额是错误的，依法应予纠正。梁志伟等11名上诉人作为化州市德育学校聘用的一线教学人员、劳动者，依法享有按时获取工资报酬，享受国家规定的同工同酬等福利待遇以及寒暑假带薪休假的权利。而化州市德育学校的《德育学校教员基本工资、绩效工资方案》于2014年3月6日才制定，依法不能溯及既往，且该方案没有经职工代表大会或者全体职工讨论，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，是违法无效的。在寒暑假期间虽然没有学生军训，但梁志伟等11名上诉人并没有完全停止工作，同时双方签订的《劳动合同》约定工资按月执行，并没有约定寒暑假期间工资低于开学期间。由于化州市德育学校没有向梁志伟等11人及时足额支付劳动报酬，拖欠2009年1月至2015年3月期间的纯净工资合计235050元，损害了11名上诉人的合法权益，但一审判决对梁志伟等11人的该诉讼请求不予支持，缺乏事实和法律依据。化州市德育学校与梁志伟等11名上诉人中9人签订的是无固定期限合同，其余2人虽是固定期限合同，但履行期限未届满，履行合同过程中11名上诉人没有过错，但化州市德育学校于2015年2月26日单方解除与11名上诉人的劳动关系，且没有出具任何书面解除证明，直至3月5日才出具《解除劳动合同证明书》，并在这之前已经招聘12名新教员接替11名上诉人的工作，说明校方不是经济性裁员，其与11名上诉人解除劳动关系显属违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，应当向劳动者支付经济补偿，但一审法院对11名上诉人请求支付经济补偿金210229.91元不予支持是错误的。而一审判决支持11名上诉人请求的赔偿金偏低，化州市德育学校没有举证证明在违法解除11名上诉人的劳动关系前12个月的平均工资，其提供的《工资发放明细表》没有11名上诉人的签名，是其单方面制作的，且当中一些月份的工资明显低于其他月份的工资，属发放基本生活费的部分，未包括绩效及其他奖金、津贴和补贴等，应该依据上诉人举证的月份工资作为平均工资计算，因此赔偿金应为420459.82元，而不是一审认定的299238.61元。综上所述，一审判决支付给11名上诉人的违法解除劳动合同赔偿金没有将单位社保及寒暑假期间的绩效工资计算在内，违反了法律规定，同时，没有支持上诉人的其他诉讼请求是错误的，为此上诉请求：一、撤销广东省化州市人民法院（2015）茂化法民一初字第306号民事判决并依法改判；二、判决由被上诉人化州市德育学校向梁志伟、钟英豪、陈桂、彭英盛、李卓峰等5人支付2009年9月前未签订书面劳动合同的双倍工资差额142185.45元；三、判决化州市德育学校向梁志伟等11名上诉人支付经济补偿金210229.91元；四、判决化州市德育学校向梁志伟等11名上诉人支付赔偿金共420459.82元；五、本案诉讼费用由化州市德育学校承担。
化州市德育学校答辩称：根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条“本法施行之日存续的劳动合同在本法实施后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”，因此梁志伟等人的经济补偿金计算年限的起始点最早不能早于2008年，结合本案最长不能超过7.5年，所以一审判决的梁志伟17年、钟英豪16.5年、陈桂10年的补偿年限计算有误。化州市德育学校是政府办学的事业单位，举办单位是化州市教育局，梁志伟等11人曾是学校的合同工。2014年4月29日化州市人民政府办公室下发了化府办（2014）71号文件，以及化州市人民政府、化州市教育局的一系列文件要求清理临聘人员，包括梁志伟等11人在内的化州市德育学校共有48名临聘人员在清退范围之内，学校为此召开一系列会议，经过班子成员讨论、工会和全体职工会议商议，在充分尊重职工意愿的原则下，将全体临聘人员全部按文件要求清退后，再按临聘人员的意愿让其单向选择是否留校，48人中有38人写申请，录用32人。在学校的教官岗位没有超额的情况下，梁志伟等11人重新申请学校是会录用的，而学校也多次要求梁志伟等11人填写申请，要求其继续留校，但11人以各种理由拒绝，致使学校需重新招聘新教官。学校是依据化州市人民政府及化州市教育局的文件要求处理与梁志伟等11人的劳动关系的，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十一条第一款第四项的规定，不构成违法解除。综上，一审法院判决认定化州市德育学校违法解除劳动合同应支付赔偿金的判决有误，请求：撤销广东省化州市人民法院（2015）茂化法民一初字第306号判决，改判上诉人解除劳动合同合法，只需向被上诉人支付因解除劳动合同的经济补偿金。
本院审理查明：原审判决查明事实属实，本院予以确认。
另查明：梁志伟等11人原在化州市德育学校教官岗位工作，是临时聘用人员。化州市人民政府办公室2014年4月29日的化府办（2014）71号《化州市人民政府办公室印发关于清理机关事业单位临时聘用人员工作方案的通知》及《关于清理机关事业单位临时聘用人员工作方案》规定，机关事业单位需要清理的是超出核定员额的临时聘用人员。《关于清理和规范学校临时聘用人员工作方案》规定，化州市德育学校临时聘用教官人员职数按每期集中军训学生人数60：1的比例核定，最多不超过20名。化州市德育学校2015年1月27日的《会议记录》记载临时聘用人员的教官岗位编制是20名。本院二审询问笔录证实梁志伟等十一人被化州市德育学校解除劳动合同前，化州市德育学校临时聘用的教官只有十八人。以上事实，有相应的书证、原审开庭笔录、二审询问笔录等充足证据证实，本院予以确认。
本院认为：按照化州市人民政府办公室2014年4月29日的化府办（2014）71号《化州市人民政府办公室印发关于清理机关事业单位临时聘用人员工作方案的通知》及《关于清理机关事业单位临时聘用人员工作方案》的规定，机关事业单位需要清理的是超出核定员额的临时聘用人员，而化州市德育学校核定临时聘用的教官员额是20人且实际上并未超编，亦无证据证实本案存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”规定的可以解除劳动合同的情形。因此，梁志伟等十一人与化州市德育学校之间的劳动合同完全可以继续履行。在这种情况之下，化州市德育学校解除与梁志伟等十一人之间的劳动合同，其行为违法。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”第一款和第三款的规定，化州市德育学校理应向梁志伟等十一人支付违法解除劳动合同赔偿金。梁志伟等11名上诉人主张化州市德育学校应支付其2009年1月至2015年3月劳动关系存续期间的绩效工资共235050元。根据双方签订的劳动合同的约定，11名上诉人的工资均已达到或超过当地的最低工资标准，作为劳动合同制工人其工资应依照双方签订的劳动合同来执行，而绩效工资与实际工作挂钩，根据劳动者出勤情况、工作表现等确定，11名上诉人在寒暑假期间不用上班，不提供劳动，单位支付基本工资而不支付绩效工资合理，一审判决正确，对梁志伟等11人的主张本院不予支持。梁志伟等11名上诉人主张化州市德育学校应支付单方违法解除劳动合同的经济补偿金共计210229.91元。由于化州市德育学校违法解除与梁志伟等11人的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的需支付经济补偿金的情形，而符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，需支付赔偿金，原审法院已判决化州市德育学校支付梁志伟等11名上诉人赔偿金299238.61元，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。”的规定，梁志伟等11名上诉人再请求支付经济补偿金缺乏依据，其主张本院不予支持。梁志伟等11名上诉人认为化州市德育学校提供的2014年4月至2015年3月的《工资发放明细表》中部分月份的工资未包括绩效、奖金、津贴和补贴等，工资额明显低于其他月份，不应计算在平均工资内，应按梁志伟等11名上诉人提交的其中4个月份的工资作为平均工资，因此，主张化州市德育学校应支付的赔偿金为420459.82元而不是299238.61元。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”以及《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，化州市德育学校提供的是梁志伟等11名上诉人12个月完整的工资发放情况，原审判决据此计算梁志伟等11名上诉人各人的平均工资正确，而梁志伟等11名上诉人在寒暑假期间没有绩效工资，因此其认为此期间的工资不能计入平均工资的主张缺乏理据，对其主张本院不予支持。
化州市德育学校主张上诉人梁志伟、钟英豪、陈桂的补偿金计算年限有误，其与梁志伟等11名上诉人解除劳动关系合法，因而请求撤销原审判决，改判只需由其向梁志伟等11名上诉人支付因解除劳动合同的经济补偿金。由于化州市德育学校在收到《预交案件上诉费通知书》后，并没有在规定限期内缴交上诉费，本院对其上诉不作审理，并已另行制作裁定书按撤诉处理，因此，对化州市德育学校的上诉请求本院不予支持。
综上所述，原审判决程序合法，认定事实清楚，处理正确，予以维持；梁志伟、钟英豪、陈桂、彭英盛、李卓峰、刘有业、张权、陈永强、黎小虎、李和锦、李上贵等人的上诉缺乏理据，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人梁志伟、钟英豪、陈桂、彭英盛、李卓峰、刘有业、张权、陈永强、黎小虎、李和锦、李上贵共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱强明
审判员 张国栋
审判员 曾维海
二〇一六年四月十五日
书记员 曾玉金
谢金峰
广东省茂名市中级人民法院
民事判决书
（2016）粤09民终184号
上诉人（原审被告）：梁志伟，男，汉族，1972年9月2日出生，住化州市。
上诉人（原审被告）：钟英豪，男，汉族，1974年9月19日出生，住化州市。
上诉人（原审被告）：陈桂，男，汉族，1978年12月12日出生，住化州市。
上诉人（原审被告）：彭英盛，男，汉族，1976年8月30日出生，住化州市。
上诉人（原审被告）：李卓峰，男，汉族，1987年5月10日出生，住化州市。
上诉人（原审被告）：刘有业，男，汉族，1985年7月3日出生，住化州市鉴江区。
上诉人（原审被告）：张权，男，汉族，1988年2月21日出生，住化州市。
上诉人（原审被告）：陈永强，男，汉族，1989年5月29日出生，住化州市。
上诉人（原审被告）：黎小虎，男，汉族，1986年12月11日出生，住化州市。
上诉人（原审被告）：李和锦，男，汉族，1989年4月20日出生，住化州市鉴江区。
上诉人（原审被告）：李上贵，男，汉族，1980年10月3日出生，住化州市。
以上十一个被上诉人的委托代理人：许耀超，广东橘乡律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：化州市德育学校。
法定代表人：彭仕鸿，该校校长。
委托代理人：张展，广东粤茂律师事务所律师。
上诉人梁志伟等11人与上诉人化州市德育学校因劳动争议一案，不服广东省化州市人民法院（2015）茂化法民一初字第306号民事判决，向本院提起上诉。上诉人化州市德育学校在法院通知其预交上诉费的期限内没有依时缴费，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百五十四条第一款第十一项、第一百七十五条、《诉讼费用交纳办法》第二条、第七条第二项、第二十条、第二十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条之规定，另行制作民事裁定书，裁定按照化州市德育学校撤回上诉处理。对于上诉人梁志伟等十一人的上诉，本院依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：被告化州市德育学校是属于政府办学的事业单位，举办单位是化州市教育局。原告梁志伟等十一人原是被告化州市德育学校的临聘人员，职务为教员，负责全市教育系统高一、初一级新生的社会实践及学校安排的其它工作，双方是以签订劳动合同的形式确立劳动关系。其中原告梁志伟、钟英豪、陈桂、彭英盛、李卓锋、刘有业分别于1998年9月、1999年2月、2005年9月、2008年2月、2008年2月、2009年8月入职被告单位，工龄（以下所有原告工龄计算到2015年3月）分别是16年7个月、16年2个月、9年7个月、7年2个月、7年2个月及5年8个月，并于2010年8月20日各自与被告签订一份无固定期限的书面劳动合同，合同期限从2010年8月20日起。原告张权在2011年3月入职被告单位，工龄4年1个月，于2012年1月18日与被告签订无固定期限的书面劳动合同，合同期限从2012年3月1日起。以上七原告与被告在劳动合同中约定，工资按月执行，初始工资额为每月750元，节假日加班每天30元计，调假除外。原告陈永强在2012年9月入职，工龄2年7个月，于2013年11月21日与被告签订无固定期限的书面劳动合同，合同期限从2013年11月21日起，约定工资每月1010元；原告黎小虎在2012年9月入职，工龄2年7个月，于2013年11月21日与被告签订无固定期限的书面劳动合同，合同期限从2013年11月21日起，约定工资每月1010元；原告李和锦在2011年11月入职，工龄3年5个月，于2013年4月2日与被告签订固定期限的书面劳动合同，合同期限从2013年4月2日至2016年4月1日，约定正常工作时间工资每月1010元；原告李上贵在2012年4月入职，工龄3年，于2013年6月1日与被告签订固定期限的书面劳动合同，合同期限从2013年6月1日至2016年5月31日，约定正常工作时间工资每月1010元。2014年4月29日，化州市人民政府办公室印发《关于清理机关事业单位临时聘用人员工作方案的通知》（化府办（2014）71号），制定了清理机关事业单位临时聘用人员工作方案，明确清理范围对象、清理步骤及工作要求。2014年7月14日，化州市教育局印发《转发关于全市机关事业单位借用人员和临时聘用人员清理工作情况进行督查的通知》（化教办（2014）150号），及在2015年1月19日印发《关于清理和规范学校聘用人员工作方案（讨论稿）征求意见的通知》及《关于清理和规范学校临时聘用人员的工作方案》等文件，开展清退临聘人员工作。被告先后多次组织临时聘用人员开会学习，贯彻传达上级的文件精神。2014年5月26日，被告组织全校教职工集中学校会议室，学习市政府文件。2015年1月15日，被告单位班子成员在校长室，研究清理临时聘用人员工作，重新确定招聘工作方案。2015年1月16日，被告召开全体教职工会议，校方强调愿意继续留校工作的，在2015年1月27日前把申请书交到黄胜亮副校长处。2015年1月25日，被告作出了《关于学校清退临时聘用人员的申请》，强调愿意继续留用的临时聘用人员于2015年1月27日提交申请书。2015年1月27日，被告在学校会议室召开全体行政干部、临时工会议，提前三十日以书面形式将终止劳动合同通知劳动者本人，同时发放《临时聘用人员申请表》。发表时，被告承诺：1月27日上午11：00前，愿意留校工作的请交《临时聘用申请表》，交表的在同等条件下优先录用，所有待遇、工龄延续下去；工资标准按新的执行，比原工资提高一部分。被告有教官、后勤人员等共48个合同工，其中有38人写申请，录用32人。不录用的6人，有两个退休人员，有两个不想做的人员，但教官的缺岗岗位已于2015年春季开学时补招回来。2015年2月28日，被告作出了《解除或终止劳动合同经济补偿表》，告知原告并要求签领。原告于2015年2月28日向学校邮寄快递，不同意学校作出解除劳动合同处理。2015年3月5日，被告向原告出具解除劳动合同证明书，实施单方解除，解除日期为2015年2月28日，被告为原告发放工资及缴纳社会保险费到2015年3月份。2015年3月30日，原告向化州市劳动人事争议调解仲裁院提起仲裁申请，请求事项：1、化州市德育学校立即支付2015年3月份的工资给梁志伟等十一人；2、化州市德育学校支付2009年1月至2015年3月劳动关系存续期间拖欠的绩效工资合计235050元给梁志伟等十一人；3、化州市德育学校向梁志伟、钟英豪、陈桂、彭英盛、李卓峰支付2009年9月前由于未签订书面劳动合同的双倍工资差额合计142185.45元；4、化州市德育学校向梁志伟等十一人支付因单方违法解除劳动合同应支付的经济补偿金合计210229.91元；5、化州市德育学校向梁志伟等十一人支付因违法解除劳动合同应支付的赔偿金合计420459.82元。经仲裁院裁决化州市德育学校向梁志伟等十一人支付违法解除劳动合同赔偿金299238.61元，驳回了其他的仲裁请求。原告不服该裁决，在法定期限内诉至本院。
另查明，原告的工资包括岗位工资、工龄工资、绩效工资三部分。对于绩效工资，从2009年1月开始至现在，每年寒暑假因学校放假，原告不用上班，因此没有绩效工资。原告认为寒假应享有绩效工资，应当与学校属财政供养人员的教师享受同工同酬，学校没发放该部分绩效工资是拖欠其工资，但原告对双方工资的约定及欠发绩效工资的计算方法未能进行有效举证。用人单位的工资发放是委托银行代发工资，之后一般再由本人在学校财务处签领。以下是2014年4月至2015年3月共12个月，原告所领取的具体月工资数额和平均数，其中2014年12月的绩效归入2015年1月工资统计。原告梁志伟的数据是2005元、2035元、2125元、1325元、1330元、2260元、2540元、2230元、1330元、2900元、1330元、1330元，平均数为1895年；原告钟英豪的数据是1995元、2045元、2145元、1325元、1330元、2230元、2510元、2210元、1330元、2850元、1330元、1330元，平均数为1885.83元；原告彭英盛的数据是1950元、1950元、2060元、1280元、1285元、2205元、2455元、2160元、1285元、2815元、1285元、1285元，平均数为1834.58元；原告刘有业的数据是1875元、1955元、2025元、1245元、1250元、2140元、2390元、2120元、1250元、2630元、1250元、1250元，平均数为1781.67元；原告李卓锋的数据是1895元、1945元、2025元、1255元、1260元、2130元、2410元、2110元、1260元、2720元、1260元、1260元，平均数为1794.17元；原告张权的数据是1855元、1940元、2025元、1235元、1240元、2160元、2420元、2130元、1240元、2780元、1240元、1240元，平均数为1792.08元；原告陈永强的数据是1825元、1915元、1995元、1205元、1210元、2100元、2380元、2165元、1235元、2765元、1235元、1235元，平均数为1772.08元；原告黎小虎的数据1855元、1935元、1975元、1205元、1210元、2080元、2350元、2090元、1210元、2680元、1210元、1210元，平均数为1750.83元；原告陈桂的数据是1925元、2005元、2065元、1265元、1270元、2180元、2430元、2150元、1270元、2740元、1270元、1270元，平均数为1820元；原告李和锦的数据是1865元、1955元、2015元、1235元、1240元、2130元、2380元、2065元、1240元、2710元、1240元、1240元，平均数为1776.25元；原告李上贵的数据是1870元、1960元、2020元、1230元、1235元、2095元、2375元、2135元、1235元、2705元、1235元、1235元，平均数为1777.5元。
以上事实，有原告的身份证；《劳动合同书》、《解除劳动合同证明书》；解除或终止劳动合同经济补偿表、不同意解除劳动合同的通知及回执；2014年4月至2015年3月工资发放明细表及批量代收付明细清单；《学校教员的基本工资、绩效方案》；《关于清理机关事业单位临时聘用人员工作方案》、《化市府办公室关于对全市机关事业单位借用人员和临时聘用人员清理工作进行督查的通知》；会议记录、《关于学校清退临时聘用人员的申请》；化教办（2014）150号文件、化州市教育局《关于清理和规范学校聘用人员工作方案（讨论稿）征求意见的通知》、《关于清理和规范学校临时聘用人员的工作方案》；学校临时聘用人员上岗申请表及庭审笔录等证据证实。
原审法院认为，本案属于劳动合同解除后产生的支付工资、经济补偿金及赔偿金等问题的争议：
一、关于原告梁志伟、钟英豪、陈桂、彭英盛、李卓峰请求被告支付2009年9月前由于未签订书面劳动合同的双倍工资差额142185.45元的问题。经查，原告梁志伟、钟英豪、陈桂、彭英盛、李卓峰分别于1998年9月、1999年2月、2005年9月、2008年2月、2008年2月、2009年8月入职被告单位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、十四条的规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。以上五原告于2010年8月20日与被告协商一致，并经双方在劳动合同文本上签字，签订了无固定期限劳动合同，是一份已生效的劳动合同。双方签订劳动合同是发生在2010年8月20日，但五原告在2015年3月30日才向仲裁院申请仲裁被告支付不签订书面劳动合同的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，且五原告又无不可抗力或者其他正当理由，因此，原告的请求已超过了一年的仲裁申请期限，故对原告梁志伟、钟英豪、陈桂、彭英盛、李卓峰的该诉讼请求本院不予支持。
二、关于原告梁志伟等十一人请求被告支付2009年1月至2015年3月劳动关系存续期间拖欠的绩效工资的问题。经查，根据原、被告双方签订的劳动合同约定，原告梁志伟、钟英豪、陈桂、彭英盛、李卓峰、刘有业、张权的初始工资为750元，原告陈永强、黎小虎、李和锦、李上贵的工资为1010元，均已达到或超过当时本地的最低工资标准，工资的约定符合法律的规定，工资的发放可按合同约定的工资执行，并且被告对原告实际发放的月工资数额已高于最低工资标准和劳动合同约定的金额。且绩效工资是绩效加薪、奖励工资或与评估挂钩的工资，是以职工被聘上岗的工作岗位为主，根据岗位技术含量、责任大小、劳动强度和环境优劣确定岗级，以企业经济效益和劳动力价位确定工资总量，以职工的劳动成果为依据支付劳动报酬。用人单位是按月考核，根据员工的出勤率、工作表现等确定绩效工资。原告梁志伟等十一人在寒暑假期间不用上班，不提供劳动，被告只支付基本工资，不支付绩效工资是合理的。原告是学校的聘用人员，属于劳动合同制工人，其工资等问题应依照双方签订的劳动合同来执行。因此，对原告梁志伟等十一人的该诉讼请求本院不予支持。
三、关于原告梁志伟等十一人请求被告支付因单方违法解除劳动合同的赔偿金420459.82元和经济补偿金210229.91元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依所据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”因此，在具备《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的法定情形下，用人单位有权单方解除劳动者的劳动合同，否则就构成违法解除。本案中，被告对学校全体教官进行全员解聘，然后再按原教官岗位人数重新招聘，说明被告的学校教官岗位本身不存在超编情况，且原告梁志伟等十一人被解除劳动合同也不符合上述三种法定情形，原告当时的劳动合同是可以依法继续履行的，所以被告对原告梁志伟等十一人解除劳动合同的行为不符合法律规定，同时也不具备《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条过错性解除情形及四十一条的裁员情形。综上，被告对原告解除劳动合同属违法解除，在原告的劳动合同已经不能继续履行的情况下，被告应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金，违法解除应当依照《中华人民共和国劳动合同法》规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，被告按月付给原告的岗位工资、工龄工资、绩效工资，属于经济补偿的月工资的组成部分。经核算，原告的赔偿金分别为：1、梁志伟：1895元／月×17个月×2倍=64430元；2、钟英豪：1885.83元／月×16.5个月×2倍=62232.39元；3、陈桂：18**元／月×10个月×2倍=36400元；4、彭英盛：1834.58元／月×7.5个月×2倍=27518.7元；5、李卓峰：1794.17元／每×7.5个月×2倍=26912.55元；6、刘有业：1781.67／月×6个月×2倍=21380.04元；7、张权：1792.08元／月×4.5个月×2倍=16128.72元；8、黎小虎：1750.83元／月×3个月×2倍=10504.98元；9、陈永强：1772.08元／月×3个月×2倍=10632.48元；10、李和锦：1776.25元／月×3.5个月×2倍=12433.75元；11、李上贵：17**.5元／月×3个月×2倍=10665元，以上合计共299238.61元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第十六条、第四十条第（三）项、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、二十七条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告化州市德育学校于本判决发生法律效力后十五日内支付违法解除劳动合同赔偿金299238.61元给原告梁志伟、钟英豪、陈桂、彭英盛、李卓峰、刘有业、张权、黎小虎、陈永强、李和锦、李上贵。（其中梁志伟64430元、钟英豪62232.39元、陈桂364**元、彭英盛27518.7元、李卓峰26912.55元、刘有业21380.04元、张权16128.72元、黎小虎10504.98元、陈永强10632.84元、李和锦12433.75元、李上贵106**元）。二、驳回原告梁志伟等十一人的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告梁志伟、钟英豪、陈桂、彭英盛、李卓峰、刘有业、张权、黎小虎、陈永强、李和锦、李上贵共同负担5元，被告化州市德育学校负担5元。
上诉人梁志伟等十一人不服原审判决，向本院提出上诉称','2018-09-20
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