南京市栖霞区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）栖霞民初字第394号
原告于飞，男，汉族，1972年4月6日出生。
委托代理人孔祥毅，河南正剑律师事务所律师。
委托代理人赵超，河南正剑律师事务所律师。
被告南京厅厅劳务服务有限公司，组织机构代码58509441-9，住所地在江苏省南京市秦淮区广洋村金家圩52号108室。
法定代表人夏红兵，该公司总经理。
委托代理人陈亚红，江苏东恒律师事务所律师。
被告中建三局东方装饰设计工程有限公司，住所地在上海市浦东新区东方路985号21层。
法定代表人杨鹏，该公司总经理。
委托代理人史宝锋，男，汉族，1985年1月26日出生。
委托代理人应迎前。
被告周智，男，汉族，1970年12月8日出生。
被告刘凤武，男，汉族，1968年9月6日出生。
原告于飞与被告南京厅厅劳务服务有限公司（以下简称厅厅公司）、中建三局东方装饰设计工程有限公司（以下简称东方公司）、周智、刘凤武提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年8月9日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，分别于2014年1月23日、8月11日两次公开开庭进行了审理。原告于飞及其委托代理人孔祥毅，被告厅厅公司的委托代理人陈亚红，被告东方公司的委托代理人史宝峰、应迎前到庭参加诉讼，被告周智、刘凤武经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告于飞诉称，被告东方公司承包南京市某某水电工程，后将此工程分包给被告厅厅公司。2012年12月18日被告东方公司要求被告厅厅公司在南京某某的施工地协助卸货，被告厅厅公司指派被告刘凤武，刘凤武安排其员工于飞、李某某等前去工作。在乘坐被告东方公司租赁的卡车时，因卡车司机操作不当造成了于飞、李某某等遭受不同程度的损害，于飞伤势较为严重，被送往南京南华骨科医院抢救。经诊断，于飞两腿分别出现多处骨折，并住院治疗40多天。另查，被告厅厅公司承包工程后，将工程发包给被告周智，被告周智又将此工程发包给被告刘凤武。现因就原告的赔偿各方协商未果，故提起诉讼，请求法院判令四被告连带赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、交通费、鉴定费等各项费用合计12万元；诉讼费用由被告承担。
被告厅厅公司辩称：原告受伤不是在施工现场发生的，不是安全生产事故，而是乘坐货车在施工场地外的道路上，因货车司机操作不当等原因造成原告受伤，因此侵权人不是被告厅厅公司，而是货车司机和所有人。根据原告在起诉状中陈述的事实理由可知，被告公司与原告之间没有劳务合同关系，原告是与被告刘凤武之间存在劳务合同关系，因此原告主张被告厅厅公司对其损害承担连带责任无法律依据。被告厅厅公司已经垫付了10.5万元医疗费，被告将根据本案结果进行追偿。
被告东方公司辩称：东方公司只与厅厅公司存在合同关系，与原告无任何劳动合同关系。侵权人也非东方公司，故东方公司不应当承担侵权责任。工程的幕墙项目是东方公司中标，劳务分包给厅厅公司，被告周智、刘凤武是厅厅公司的人。东方公司在原告受伤后未支付过费用，只是按约定给了厅厅劳务公司劳务费。事故发生当天是因为工程场地比较大，而场地中间的路没有修好，材料运送必须要从工地外的马路上绕行，如果人工搬运则耗费人力、物力较多。事发当天，事故车辆是帮东方公司运输东方公司租赁的集装箱板房，车辆是板房公司安排的，然后东方公司与该车驾驶员商量请他帮助运送一下钢方管，协商的运费是300元。当时原告和其他三人跟车，他们跟车不是被安排的，是自己图省事坐便车。后来在马路上路过一个坡，驾驶员没有注意，急刹车导致车辆惯性，造成原告受伤。
被告周智辩称：认可被告东方公司陈述的事发经过。厅厅公司将劳务发包给我是口头协议。因为工程量比较大，工期比较紧，我手上的人不够用，就另外找了刘凤武，让刘凤武再带了一部分人过来。我与刘凤武也没有签订合同，我从中赚取一定的差价，刘凤武不与厅厅公司直接发生劳务关系。原告是刘凤武请来的工人，于飞受伤后，我也没有出钱。
被告刘凤武未应诉，未答辩，未举证。
经审理查明，被告东方公司承建了南京市委某某新校区生活组团的相关建设工程，后东方公司于2012年10月26日与厅厅公司签订施工劳务合同，将上述建设工程中幕墙工程的幕墙安装及相关工作（从放线、测量、所有材料上下车及堆放保管、现场加工、拆除、制作、施工安装、清洁，直到施工范围内所有项目验收合格、竣工退场的现场按照业主要求清理完备并将公司所有物资清点退回，做好入库以及售后服务等全过程的一切施工任务）以包劳务费（含部分辅材）的方式发包给被告厅厅公司。合同中约定厅厅公司的责任包含有：具有合法营业执照及劳务施工承包资质，必须成建制、合法、正式的组织，必须与施工人员签订劳务协议；负责作业人员的安全生产、消防治安、交通安全等方面的教育，并承担由于上述原因造成的相关事故及法律责任，承担由此产生的一切费用；本工程绝对禁止转包和分包，否则东方公司有权拒付所有款项，并要求厅厅公司无条件退场及承担一切经济损失和责任等。上述合同附件6为安全生产协议书一份，协议书中关于事故处理的约定为：1.由厅厅公司作业人员违章指挥、违章作业或设备不完善造成的伤残事故，厅厅公司应当及时、如实向东方公司项目部报告。厅厅公司应按国家现行规定负责处理，并负责伤、残、亡个人及家属的全部经济补偿和善后处理，对东方公司的一切损失负责赔偿。2.由东方公司或以外的责任造成分包作业人员伤、残、亡事故的，在执行事故处理规定的同时，并参照国家现行政策，由责任方一次性给予厅厅公司经济补偿，其善后事由厅厅公司自行处理。后厅厅公司在施工过程中，将部分劳务通过口头协议分包给了被告周智，周智再将其承包的部分劳务分包给被告刘凤武，刘凤武雇佣了原告于飞从事钢结构的焊接等工作，每日报酬150元。
2012年12月18日，因上述正在施工处的钢方管（方钢）缺料，而工地的前部堆放有钢方管，东方公司遂安排了车辆，要求厅厅公司安排工人前往装车及卸车，厅厅公司即通知刘凤武安排于飞、王某、李某某、刘某某等四人到场协助装车，方钢装上车后（共三捆方钢，成品字型堆放，未固定），因工地较大，工地内场地亦尚未通车，于飞等四人便随车从场地外道路前往卸货工地处，其中王某坐在驾驶室内，于飞等三人站在货车车厢前部（位于车厢前挡板与方钢前端之间，系为方便吊运方钢预留的空隙），在车辆行驶过程中，因道路中有一道坎，过坎子时因车辆猛烈颠簸，驾驶员紧急刹车，致车内钢材向前滑移，致使于飞、刘某某因挤压受伤。事故发生后，王某帮助报警及拨打了120，并向东方公司项目部进行了报告，东方公司项目部经理应迎前、厅厅公司总经理夏红兵、刘凤武随即赶到现场，将于飞送往南京南华骨科医院抢救，并住院治疗39天，花去医疗费88181.25元。厅厅公司陈述在于飞伤后已垫付各项费用10.5万元，但仅提交于飞出具的4张合计8.5万元的收条，于飞陈述共收到10万元。后为于飞的赔偿事宜，各方未能达成一致意见，于飞遂具状诉至本院，要求处理。
在审理过程中，本院根据于飞的申请，依法委托南京江北人民医院司法鉴定所对其伤残等级，误工、营养及护理期限，用药的合理性进行了鉴定，该所于2014年4月16日出具南江医司鉴所（2014）临鉴字第68号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.于飞左下肢挤压伤（左足软组织撕脱伴血管神经肌腱损伤，左第五跖骨基底部骨折，左内侧楔骨骨折，左足舟状骨骨折，左足跖跗关节脱位，左内、外踝骨折）致左踝关节功能障碍构成九级残疾，其右股骨骨折后成角畸形构成十级残疾，其右足多根趾骨骨折尚未达到残疾等级程度，根据晋级原则，最终评定为九级残疾；2.其所需误工、营养及护理期限分别给予210日、60日和90日；3.送鉴医嘱单、住院明细结账清单记载的检查、手续、输血、用药等符合治疗原则。
另查明，被告厅厅公司的一般经营范围为：提供劳务服务，室内外装潢，建筑工程，园林绿化工程，楼宇自动化控制系统集成，钢结构工程，玻璃幕墙工程，建筑材料、五金、机电产品销售。
上述事实，有当事人的当庭陈述，于飞举证的门诊病历、诊断证明、住院病历、出入院记录、手术记录、证明、调查笔录、证人王某证言、鉴定意见书、鉴定费票据、交通费票据，厅厅公司举证的营业执照、施工劳务合同、道路交通事故当事人陈述材料等证据证实，本院予以确认。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案原告于飞在从事雇佣活动中，人身受到损害，依法有权获得赔偿。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，于飞受指示完成方钢装车工作后，随车去从事方钢的卸车工作，在乘车过程中因交通事故受到人身损害，应当认定于飞系在从事雇佣活动中受到人身损害，其可以选择请求雇主或交通事故责任方承担赔偿责任，现于飞选择请求雇主方承担赔偿责任，于法有据，本院予以支持。
《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，东方公司将幕墙工程的劳务发包给厅厅公司，厅厅公司有相应的劳务资质，东方公司无需承担发包人责任。厅厅公司在签订劳务合同后，违反合同约定，将部分劳务分包给无劳务资质的周智个人，周智再将部分劳务分包给无劳务资质的刘凤武，刘凤武雇佣了无焊工资质的原告从事焊接等工作，故厅厅公司、周智应当与刘凤武承担连带赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中刘凤武自周智处分包部分劳务后，雇佣于飞从事焊接等工作，并约定了报酬，刘凤武与于飞之间形成劳务关系，在该劳务关系中刘凤武是接受劳务者，于飞是提供劳务者。于飞在施工过程中受伤，刘凤武作为接受劳务者应当对于飞的损失承担相应的赔偿责任。同时，于飞作为完全民事行为能力人，其明知自己无焊工资质，提供劳务从事焊接等工作，其在施工过程中应当处处谨慎、小心，注意生产安全。但在本案中，于飞在施工过程中，乘坐方钢运输车辆，对方钢未固定的情形明知，则应当预见站在方钢与车厢之间的间隙存在一定风险，故应当认为于飞未尽到谨慎的义务，疏忽大意，忽视安全，对受伤自身存在一定过错，其对损害的发生应当承担相应的责任，本院酌情减轻刘凤武10%的赔偿责任。
根据于飞提交的有效证据及相关标准，本院对于飞主张的赔偿项目及金额作如下认定：
1.医疗费，于飞在南京南华骨科医院共产生医疗费88181.25元，结合鉴定意见书意见，本院予以确认；于飞另陈述在老家医院分别进行左脚钢钉及右腿钢板的取出手术，共计花费医疗费用13000余元，但因搬家致票据遗失，本院综合考虑于飞的伤情及需行二次手术的必然性，为减轻当事人诉累，酌情认定两次二次手术共产生医疗费8000元，即于飞因伤共产生医疗费96181.25元。
2.住院伙食补助费，本院根据于飞住院时间及相关标准确定为780元（20元／天×39天）；
3.营养费，本院根据鉴定结论及相关标准确定为1080元（18元／天×60天）；
4.误工费，本院根据鉴定结论以及于飞报酬标准确定为31500元（150元／天×210天）；
5.护理费，于飞主张4843元，本院根据鉴定结论及相关标准确定为5790元（70元／天×39天＋60元／天×51天），于飞仅主张4843元系其自由处分权，本院予以支持；
6.残疾赔偿金，于飞主张54392元（13598元／年×4年），本院根据鉴定结论及相关标准，予以确认；
7.精神损害抚慰金，于飞主张20000元，结合其多处构成伤残的实际情况及相关标准，本院酌情支持12000元。
8.交通费，本院根据于飞住院时间、护理需要、实际居住情况及交通费票据，对于原告主张的717元，本院予以支持；
9.鉴定费，本院根据于飞提交的鉴定费发票确定为2280元。
上述损失合计203773.25元，其中刘凤武应承担183395.92元（203773.25元×90%），扣除厅厅公司已经支付的10万元（厅厅公司陈述已支付10.5万元，仅能提交8.5万元收条证实，对其余2万元无相应证据证明，本院确认以原告自认的10万元为准），刘凤武还应赔偿于飞83395.92元。厅厅公司、周智对刘凤武的上述赔偿责任承担连带赔偿责任。东方公司在本案中不承担责任。
被告周智、刘凤武经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未作书面答辩，视为对其诉讼权利的放弃，依法应承担相应的法律后果。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告刘凤武于本判决生效之日起十日内赔偿原告于飞各项损失合计83395.92元；
二、被告周智、南京厅厅劳务服务有限公司对被告刘凤武的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；
三、驳回原告于飞其他诉讼请求。
案件受理费1000元，由原告于飞负担200元，被告刘凤武负担800元（因于飞仅缴纳案件受理费200元，对其已缴部分本院不退；被告刘凤武应负担的案件受理费在本判决生效后十日内直接向本院缴纳）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费1000元。南京市中级人民法院开户行：农行南京市鼓楼支行，账号：10×××76。
审 判 长 丁 旦
人民陪审员 侯裕芳
人民陪审员 管信平
二〇一四年九月十七日
书 记 员 吴绮珩