江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第02451号
上诉人（原审被告）：朱如江。
委托诉讼代理人：王敬辉，江苏序阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：仲昭阳。
委托诉讼代理人：廖化凡，沭阳县城南法律服务所法律工作者。
上诉人朱如江因与被上诉人仲昭阳建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第01523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人朱如江的上诉请求为：撤销原判，依法将本案发回重审或重新委托鉴定机构对涉案工程的造价进行鉴定后据实改判。事实与理由：1.涉案工程的造价应当重新委托鉴定机构进行鉴定。涉案工程由江苏志远工程管理咨询有限公司（以下简称志远公司）鉴定，该公司鉴定人员在一审中出庭接受双方当事人质询时称，对部分项目鉴定采取目测和步测的方式进行。朱如江认为，鉴定是十分严谨细致的工作，鉴定机构仅凭目测和步测的方法就作出鉴定结果，不能作为定案依据。一审法院未采纳朱如江要求重新委托具有鉴定资质的鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定的请求，仍然委托志远公司进行补充鉴定，对该公司作出的鉴定结果，朱如江不予认可。2.朱如江曾为仲昭阳垫付部分施工人员秦立春的工程款，该工程款75250元应作为已付工程款扣除。宿迁市中级人民法院在审理（2014）宿中民终字第1297号案件庭审过程中，承办法官曾当庭向秦立春电话核实此事，秦立春已经认可收到朱如江的上述款项。
被上诉人仲昭阳答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要的答辩意见为：朱如江要求重新鉴定的事实和理由不能成立。关于秦立春出具的收条，朱如江在一审中未提及此事，仲昭阳对朱如江的主张不予认可。
仲昭阳向一审法院起诉请求：1.解除合同；2.朱如江返还仲昭阳多支付的工程款71143元，承担56台摄像机价款29300元及安装费5600元，并从立案之日起按国家同期贷款利率给付利息；3.赔偿仲昭阳三台电脑款6000元；本案鉴定费及本案诉讼费由朱如江承担；4.由朱如江承担鉴定费及本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年3月，仲昭阳借用江苏华邦电子科技有限公司资质承接沭阳杭州名园小区弱电工程，委托其朋友王某联系施工队替其施工，王某即与朱如江口头协商，约定由朱如江按工程总造价不超过550000元进行施工，监控设备为大华牌，工程款按施工进度分批支付，待工程竣工经公安部门验收合格后，仲昭阳给付朱如江100000元报酬等内容。后朱如江组织人员进场施工，仲昭阳于2013年5月2日预付朱如江工程款150000元，于2013年9月8日支付朱如江施工费90000元，分别由朱如江出具收据。期间，因工程需要，仲昭阳购买三台清华同方电脑交于朱如江。2013年10月，双方因工程质量、工程款支付发生纠纷致工程停工。
经仲昭阳申请，一审法院依法委托志远公司对朱如江已完工工程造价进行鉴定，该公司于2014年4月15日对沭阳杭州名园小区智能化系统已完成工程量的工程造价作出鉴定报告，鉴定结论为杭州名园小区智能化系统已完工工程（包括不符合约定品牌的56台摄像机）总造价168857元。其中室外设备“大华”球型摄像机18台、“大华”高清枪形摄像机38台分别计价为19800元、9500元，现场安装的为乔安牌而非约定的大华牌，整个监控系统人工费为6000元。为此，仲昭阳支出鉴定费1500元。仲昭阳对此鉴定报告无异议，朱如江认为鉴定程序违法、方法不当且鉴定结果不客观，要求重新鉴定。朱如江认为鉴定报告存在遗漏项目未评估，未提供证据证实。庭审中，一审法院通知鉴定机构指派鉴定人员出庭接受质询，鉴定机构向一审法院提供勘验笔录并出具情况说明，情况说明称鉴定报告署名鉴定人曹某因个人原因已辞职无法联系上，指派参与该工程鉴定的另一鉴定人杨某庭接受质询，杨中称，整个鉴定程序是依法进行，现场勘验是根据朱如江提供的项目清单逐项核对，因朱如江没有提供工程详细施工图纸，对部分管网数据按照目测和步测的方法测算，工程造价是经过网上查询及询价类似工程公司综合分析测算出来的。经合议庭讨论，朱如江要求重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的条件，但鉴定程序和方法存在一定瑕疵，可通过补充鉴定的方法来解决。经一审法院委托志远公司补充鉴定，鉴定过程中，一审法院根据案情需要通知双方当事人到达鉴定现场，仲昭阳按要求到场，朱如江经一审法院通知未到场。志远公司通过现场勘验于2015年8月11日出具涉案工程补充鉴定报告，报告仅对楼宇彩色可视对讲系统入户线、内外网系统分部中螺纹管管材、布管破损砼路面三个项目的数量作了调整，造价也作了相应调整，在原有工程造价基础上增加了0.1192万元，对其他项目维持了原鉴定结论。
一审法院另查明，双方均无弱电工程安装资质。涉案工程在朱如江停工后，仲昭阳就剩余工程另行委托他人施工，现已完工并经验收合格投入使用。本案在审理过程中，由于朱如江同意拆除不符合约定品牌的56台摄像机，但未能主动履行，仲昭阳申请先予执行，一审法院已依法作出先予执行裁定，并已执行完毕。
经当事人确认，一审法院归纳本案争议焦点为：1.双方当事人之间的法律关系性质如何认定，合同是否有效；2.朱如江已完工工程造价如何确定，是否应重新鉴定，朱如江是否应向仲昭阳返还和承担相关费用；3.朱如江要求仲昭阳支付50000元报酬是否应予支持。
关于本案第1个争议焦点，即双方当事人之间的法律关系性质如何认定，合同是否有效。仲昭阳借用江苏华邦电子科技有限公司资质承接沭阳杭州名园小区弱电工程，又将工程转包给无弱电工程施工资质的朱如江，约定工程总价不超过550000元，待工程全部完工经验收合格后支付100000元报酬。仲昭阳与朱如江之间应认定为建设工程施工合同法律关系，而不应认定为承揽合同关系。建设工程施工合同包括三大类：土木建筑工程合同、装饰装修工程合同、安装工程合同。承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验。建设工程施工合同的承包人为特殊主体，应具有一定资质，专业性更强；承揽合同中，国家对承揽人的资质并无强制性要求。建设工程施工合同与承揽合同最明显的区别就在于国家对合同中的承包人有无资质要求。《中华人民共和国建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止……承揽工程。”本案中涉案的弱电工程应属于建设工程施工合同中的安装工程，其专业性强、技术要求相对较高，应当具备相应的施工资质，属于《中华人民共和国建筑法》调整范畴，故双方当事之间应属于建设工程施工合同纠纷，而不宜定为承揽合同纠纷。本案中，由于仲昭阳没有施工资质借用其他企业资质承接工程后又非法转包给同样无施工资质的朱如江施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。故双方达成的建设工程施工合同应为无效。
关于本案第2个争议焦点，即朱如江已完工工程造价如何确定，是否应重新鉴定，朱如江是否应向仲昭阳返还和承担相关费用。朱如江已完工工程通过法院组织现场勘验，并委托工程造价鉴定，朱如江对鉴定机构出具的鉴定报告提出异议，要求重新鉴定。其理由如下：第一、鉴定程序违法。鉴定机构在现场勘验时未通知朱如江到场，导致工程项目遗漏未纳入鉴定范围，鉴定结论不客观；第二、鉴定方法不当。鉴定机构对部分工程项目采取目测和步测的方法，测量结果不准确，导致鉴定价格不切实际。对于朱如江提出的鉴定程序违法问题。一审法院认为，鉴定过程中，是否需要通知当事人到场，法律并无明确规定，根据案情，如果需要通知当事人到场，鉴定督办机构即使没有通知，也只能说明程序上存在一定瑕疵，并未达到鉴定程序严重违法的程度。这种瑕疵完全可以通过补充鉴定来补正，即使因此瑕疵造成遗漏部分工程项目，当事人完全可以在补充鉴定程序中要求更正，并未影响其实体权利，且本案朱如江提出鉴定过程中遗漏工程项目，庭审中也未能提供任何证据证实。对于朱如江提出的鉴定方法不当问题，鉴定人出庭陈述由于朱如江未能提供详细具体的施工图纸，故对部分管网等隐蔽工程的数量采取目测和步测的方法。一审法院认为，虽然朱如江未能提供详细具体的施工图纸，但应通过开挖部分隐蔽工程和使用工具测量等方法进行鉴定，鉴定结果相对将更为客观，鉴定机构部分鉴定方法确属不当，但该问题应属于鉴定过程中一般瑕疵，能够通过补充鉴定方式予以解决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在以下情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证，认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定，重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案涉案工程鉴定既未出现鉴定程序严重违法情形，也未出现《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的其他情形，故对朱如江要求重新鉴定的主张不予支持，对鉴定过程中存在的瑕疵可以通过补充鉴定方式来补正。补充鉴定过程中，一审法院根据案情需要通知双方当事人到场，朱如江无正当理由未能到场，应视为对其权利的放弃，不影响鉴定程序的正常进行，鉴定机构经过现场勘验后，出具补充鉴定报告。经质证，仲昭阳对鉴定结论无异议，朱如江对鉴定结论虽提出异议但未能提供证据否定鉴定结论，一审法院对鉴定机构出具的补充鉴定结论依法予以采信。
考虑补充鉴定报告中对楼宇彩色可视对讲系统入户线、内外网系统分部中螺纹管管材、布管破损砼路面三个项目的数量在原有鉴定结论基础上增加了384米，人工费也应相应的增加，一审法院参照原鉴定报告中人工费标准并结合当地劳务市场行情，酌情在涉案工程鉴定造价基础上增加人工费500元。朱如江未按约定安装相应品牌摄像机56台，价款计29300元，该款应由朱如江承担。经鉴定包括56台摄像机在内的监控整个系统人工费为6000元，含布管、穿线、安装、调试，因朱如江未按约定安装，一审法院参照鉴定报告中人工费标准并结合当地劳务市场行情，酌情认定每台摄像机安装、调试费用为30元，则56台摄像机安装、调试总费用为1680元，该费用应由朱如江承担。上述两项费用依法应从已完工工程造价中扣除，故朱如江所完工工程造价最终确定为139569元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程虽然朱如江未做完，但该工程现已通过验收并已投入使用，朱如江有权获得相应工程价款，仲昭阳已向朱如江支付工程款240000元，朱如江所完工工程造价为139569元，朱如江未按约定完成全部工程，对多收取的100431元应返还仲昭阳。仲昭阳要求朱如江从立案之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息符合法律规定，一审法院予以支持。仲昭阳要求朱如江赔偿三台清华同方电脑价款6000元，朱如江只认可价款4000元，经一审法院向仲昭阳释明，限期举证，仲昭阳对电脑价款未提供证据证实，一审法院依法采信朱如江陈述的价款4000元。
关于第3个争议焦点，即朱如江要求仲昭阳支付50000元报酬是否应予支持。庭审中，一审法院依法向朱如江进行了释明，要求朱如江明确此主张是以反诉的形式提出还是以抗辩的形式提出，朱如江明确表示不反诉，只作为抗辩主张。一审法院认为，朱如江此请求应属于法律上一种独立的诉，具备相对于原告诉讼请求的独立性，朱如江明确表示不提起反诉，本案中不予理涉，双方可另行协商处理。
综上，一审法院认定双方协议应属于建设工程施工合同，且为无效。无效的合同自始没有法律约束力，经过向仲昭阳释明，仲昭阳对要求解除合同的请求已不再主张，对其他请求未作出变更。朱如江已完工工程造价最终确定为139569元，朱如江未按约定完成全部工程，对多收取的100431元应返还仲昭阳，并从立案之日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。朱如江应赔偿仲昭阳三台电脑折价款4000元。朱如江主张仲昭阳支付报酬50000元，因未提出反诉，本案中不予处理。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、朱如江于判决生效后五日内返还仲昭阳款100431元并承担该款自2014年1月17日起至付款日止的利息，利率按中国人民银行同期贷款利率计算；二、朱如江于判决生效后五日内赔偿仲昭阳三台电脑折价款4000元；三、驳回仲昭阳其他诉讼请求。案件受理费2571元，鉴定费1500元，合计4071元，由仲昭阳负担284元，朱如江负担3787元。
二审中，本院组织双方当事人进行证据交换及举证、质证。上诉人朱如江为证明自己的主张，提交证据如下：
证据1.秦立春于2013年9月20日出具的收条一张，其内容为：“今收到叁万贰仟贰佰伍拾元整（32250），杭州名园后变更别墅扒墙费用150元/户×215户，秦立春，2013年9月20日。”
证据2.秦立春于2013年12月10日出具的收条一张，其内容为：“今收到朱如江关于杭州名园智能化外网工程款肆万叁仟元整（43000）收款人：秦立春，2013.12.10”。
上述证据旨在证明朱如江就涉案工程为秦立春垫付工程款75250元，该费用应当由仲昭阳向秦立春给付。朱如江并主张本案系发回重审案件，在前一次二审庭审过程中，承办法庭通过电话已经向秦立春核实收条确系秦立春本人出具。
被上诉人仲昭阳就上述证据发表质证意见称：本案系发回重审案件，仲昭阳对上述证据的质证意见同上一次二审庭审（2014年10月21日）过程中的质证意见。仲昭阳对该条据的真实性不予认可，朱如江在本案一审中从未提及上述收条。涉案工程的造价应对以鉴定结论为准。
本院对上述证据的认证意见为：鉴于仲昭阳对上述收条的真实性不予确认，且秦立春未到庭，本院对上述证据的真实性难以确认。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
本案二审的争议焦点为：1.朱如江主张涉案工程造价重新鉴定的理由能否成立；2.朱如江主张其垫付75250元要求仲昭阳承担的理由能否成立。
关于第1个争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在以下情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证，认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定，重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，朱如江主张，志远公司作为鉴定机构仅凭目测和步测的方法作出的鉴定结果不能作为鉴定依据，故朱如江申请重新委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，此系朱如江对鉴定方法提出的异议。一审中朱如江已经对鉴定报告提出上述异议，鉴定人出庭陈述由于朱如江未能提供详细具体的施工图纸，故对部分管网等隐蔽工程的数量采取目测和步测的方法。虽然朱如江未能提供详细具体的施工图纸，但应通过开挖部分隐蔽工程和使用工具测量等方法进行鉴定，鉴定结果相对将更为客观，鉴定机构部分鉴定方法确属不当，属于鉴定过程中的一般瑕疵，在一审中已经通过补充鉴定的方式予以解决。补充鉴定过程中，一审法院通知双方当事人到场，朱如江无正当理由未能到场，鉴定机构经过现场勘验后，出具补充鉴定报告。朱如江对鉴定结论不予认可，但未能提供证据予以反驳，故因朱如江提出重新鉴定的理由不符合相关法律规定，本院对其主张不予支持，并对原审中鉴定机构出具的补充鉴定结论予以采信。
关于第2个争议焦点。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果。本案中，朱如江提交署名为秦立春的两张收条主张其为涉案工程向秦立春垫付75250元，并认为该款项应由仲昭阳向其返还。本案属于发回重审案件，仲昭阳于2014年1月17日就本案提起诉讼，沭阳法院作出（2014）沭开民初字第210号民事判决，朱如江不服该判决向本院提出上诉，本院于2014年10月21日组织双方当事人到庭进行审理。在庭审过程中，朱如江提交上述两张收条，承办法官根据仲昭阳提供的秦立春的号码当庭使用仲昭阳的委托代理人吴洪伟的手机拨打，电话接通后，对方自认为秦立春，法院向其核实，朱如江提供的两份收条是否是其本人出具，对方予以认可。并表示上述条据是朱如江陆续向其付之后的总计收款金额，目前朱如江仍欠其工程款并向其出具了欠条，出具上述条据时，没有其他人在场。本院认为，即使曾经存在“当庭电话核实”的情节，也仅能证明秦立春确实向朱如江出具过金额为75250元的条据，而无法确认即为朱如江在本案中出示的两份收条。即使朱如江确实曾向秦立春给付收条中载明的款项，因仲昭阳与朱如江存在转包关系，仲昭阳主张收条中载明的工程量已经包含在鉴定报告中，而朱如江虽称上述工程量未包含在鉴定报告中，其既未提供具体的施工资料，在鉴定机构现场勘察时无正当理由未到现场，应当承担相应的不利后果。朱如江主张其给付秦立春款项系代仲昭阳“垫付”证据不足，本院不予采信。
综上所述，朱如江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2571元，由上诉人朱如江负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙芳远
代理审判员 李志华
代理审判员 王冬冬
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 张晓青
第1页/共13页