湖南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）湘高法刑再终字第3号
原公诉机关湖南省永兴县人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）马月生，又名马月星，现用名马胜，男，1953年9月28日出生于湖南省永兴县，汉族，中专文化，原永兴县复和乡卫生院医生，住湖南省永兴县湘阴渡镇医院宿舍。因本案于2003年5月12日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现已刑满释放。
辩护人李飞，湖南金鸥律师事务所律师。
湖南省永兴县人民检察院指控被告人马月生犯非法进行节育手术罪一案，湖南省永兴县人民法院于二○○三年九月二十七日作出（2003）永刑初字第87号刑事判决。马月生不服，提出上诉。湖南省郴州市中级人民法院于二○○三年十一月十四日作出（2003）郴刑一终字第107号刑事裁定。该裁定已经发生法律效力。马月生不服，向郴州市中级人民法院提出申诉，郴州市中级人民法院经复查于二○一一年十月九日作出（2011）郴刑监字第15号驳回申诉通知书，驳回马月生的申诉。马月生仍不服，向本院申诉。本院于二○一三年十月三十日作出（2013）湘高法刑监字第57号再审决定书，决定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2014年8月5日公开开庭审理了本案。湖南省人民检察院指派助理检察员周页辉、书记员谭晓庆出庭履行职务，原审上诉人马月生及其辩护人李飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省永兴县人民法院一审查明，被告人马月生于1999年5月1日取得执业医师资格证书。2001年1月1日，被告人马月生与永兴县复和乡卫生院签订停薪留职合同后停薪留职。2002年3月1日，马月生取得医师执业证书，证书上注册登记执业类别为临床，执业范围为内科、外科，执业地点为复和乡卫生院。
被告人马月生在2000年5月至2002年12月期间，六次为七名妇女非法施行输卵管复通手术七例，非法收取费用30060元。分述如下：
1、2000年5月25日，被告人马月生和黎芳伶（另案处理）在永兴县马田镇寨下村黄春田家，分别为塘门口镇洞洪村的村民唐水兰和湘阴渡镇南塘村的村民陈甲凤进行输卵管复通术，收取唐水兰现金4200元，陈甲凤现金3400元。
2、2001年2月初，被告人马月生在永兴县马田镇高仓村王满梅家为王施行输卵管复通术，收取现金4200元。
3、2001年4月，被告人马月生和黎芳伶在永兴县塘门口镇西河村朱兰菊家，为朱施行了输卵管复通术，收取现金5080元。
4、2002年10月，被告人马月生和黎芳伶在资兴市坪石乡黎芳伶家，为马田镇高仓村曾四田施行了输卵管复通术，收取现金4200元。
5、2002年10月29日，被告人马月生和黎芳伶在黎家为永兴县柏林镇长乐村郭国英施行了输卵管复通术，收取郭现金4800元。
6、2002年12月，被告人马月生在永兴县马田镇丹坪村邝站梅家，为邝施行了输卵管复通术，收取邝现金4180元。
一审认定上述事实的证据有：被告人马月生的执业医师资格证书、医师执业证书、停薪留职合同、永兴县塘门口镇、湘阴渡镇、马田镇、柏林镇人民政府计划生育办公室分别出具的七份证明、永兴县人民政府计划生育办公室出具的六份证明、证人证言、被告人供述。
湖南省永兴县人民法院认为，被告人马月生未经计划生育主管行政部门批准，未取得《医疗机构执业许可证》，超出其医师执业证书注册登记的执业地点，擅自多次为他人进行输卵管复通术，侵害了国家计划生育政策，犯罪情节严重，其行为已构成非法进行节育手术罪。公诉机关指控被告人马月生犯非法进行节育手术罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。辩护人请求对被告人马月生从轻处罚的意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。据此判决：一、被告人马月生犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元；二、继续追缴被告人马月生所得赃款30060元，上交国库。
一审判决后，被告人马月生以原审判决不是事实为由，向郴州市中级人民法院提出上诉。
湖南省郴州市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。
湖南省郴州市中级人民法院二审认为，上诉人马月生未经计划生育主管行政部门批准，未取得《医疗机构执业许可证》，超出其医师执业证书注册登记的执业地点、执业范围，擅自多次为他人进行输卵管复通手术，侵害了国家计划生育政策，犯罪情节严重，其行为已构成非法进行节育手术罪。原审认定上诉人马月生犯非法进行节育手术罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。上诉人马月生上诉提出原审判决认定不是事实的辩解理由不能成立，不予采纳。据此裁定：驳回上诉，维持原判。
原审上诉人马月生不服，向郴州市中级人民法院提出申诉。申诉理由为：1、申诉人既取得执业医师资格证书，又取得医师执业证书，不构成非法进行节育手术罪的犯罪主体。2、申诉人未为郭国英、唐水兰等六名妇女实施输卵管复通手术，只是对其中个别妇女做了肿瘤切除手术。证人在公安机关的证词都是逼供。3、申诉人在公安机关的供述亦属逼供。4、永兴县人民检察院起诉之前未对申诉人进行讯问，不符合法律规定。
湖南省郴州市中级人民法院驳回申诉通知书认为：第一，关于原审上诉人马月生是否构成非法进行节育手术罪的犯罪主体的问题。非法进行节育手术罪的行为主体是指未取得医生执业资格的人。“医师执业资格”并不等同于“医师资格”或“执业医师资格”，而是“医师资格”与“执业医师资格”的统一，即只有同时具有医师资格和取得执业证书，才属于取得“医师执业资格”。本案中，马月生于1999年5月1日取得医师资格证书，于2002年3月1日取得医师执业证书，马月生在取得医师资格证书，尚未取得医师执业证书期间即1999年5月1日至2002年3月1日期间，为多名妇女实施输卵管复通手术，已构成非法进行节育手术罪的犯罪主体。另，根据法律和地方性法规的规定，实施节育复通手术需要到指定的医疗机构或者计划生育技术服务机构实施。马月生既非计划生育委员会指定的医师，又非在指定的医疗机构或者计划生育技术服务机构，擅自为多名妇女实施输卵管复通手术，超越职业范围，仍构成非法进行节育手术罪的犯罪主体。第二，关于马月生提出未为郭国英、唐水兰、陈甲凤等六名妇女实施过输卵管复通手术，而仅对其中个别妇女做了肿瘤切除手术，证人在公安机关的陈述均为逼供的申诉理由。经查，本案有证人证言、永兴县塘门口镇、湘阴渡镇和马田镇政府计划生育办公室的证明、永兴县计划生育服务站医学证明、马月生本人的供述等证据，足以证实马月生为多名妇女实施的是输卵管复通手术，而非肿瘤切除手术。马月生在申诉期间提供两份新证据：第一份为证人黄春田、郭国英、陈甲凤、唐水兰的证言，证明证人在公安机关的陈述均为逼供。经查，证人的陈述与其第一次在公安机关的陈述自相矛盾，且证人出庭作证时亦未陈述其第一次在公安机关的陈述为逼供，对该证据该院不予采信。第二份为证人唐昌福的证言，证明2000年10月至2001年6月马月生在广东省陆丰市第二华侨管辖区开诊所，黎芳伶在当地一家歌舞厅打工，不可能为湖南省永兴县的妇女做输卵管复通手术。经查，该证与马月生在公安机关的供述及证人证言相矛盾，且即使马月生2000年10月至2001年6月在广东省陆丰市第二华侨管辖区开诊所，也不能排除马月生在此期间为湖南省永兴县的妇女做输卵管复通手术的可能。故该证不足以推翻原一、二审判决认定的事实，对该证据不予采信。第三，关于马月生提出其是在公安机关的刑讯逼供情形下做出的供述，无任何证据证明，缺乏事实依据，不予采纳。第四，关于马月生提出湖南省永兴县人民检察院审查起诉时未对其讯问而径行起诉，起诉依据不足的申诉理由。经查，湖南省永兴县人民检察院审查起诉时确实未对马月生进行讯问，但本案一审法院对所有证据均进行了开庭质证，该程序瑕疵对本案事实认定及实体处理并无影响，且马月生在一审开庭时亦未提出此问题。因此，马月生的该项申诉理由亦不成立。本案经该院审判委员会研究决定，驳回马月生的申诉。
原审上诉人马月生仍然不服，向本院提出申诉，申诉理由：1、申诉人既取得执业医师资格证书，又取得医师执业证书，在永兴县范围内行医，不构成非法进行节育手术罪的犯罪主体；2、申诉人未为郭国英、唐水兰等妇女实施输卵管复通手术，证人在公安机关的证词都是逼供；3、申诉人在公安机关的供述亦属逼供；4、输卵管吻合术必须在手术显微镜下进行，申诉人一个人不可能单独完成。
原审上诉人马月生在本案再审开庭时提交了四组新的证据：1、永兴县卫生局提供的《情况说明》，拟证明永兴县医师执业注册工作自2002年开始启动；2、证人郭国英、陈甲凤、唐水兰的证言，拟证明三证人在公安机关的陈述均为逼供；3、证人唐昌福的二份证言，拟证明2000年10月至2001年6月马月生在广东省陆丰市第二华侨管辖区开诊所，黎芳伶在当地一家歌舞厅打工，马月生在此期间除过年回过湖南外，其余时间均未离开广东，无作案时间；4、永兴县人民医院医生陈国忠等三人签字的《证明》，拟证明输卵管吻合术须在手术显微镜下完成，一个医生无法单独完成。
上述证据在本院再审开庭中，经原审上诉人马月生举证，法庭进行了质证。
本院再审查明：1999年5月1日，原审上诉人马月生取得执业医师资格证书。2001年1月1日，马月生与当时工作单位永兴县复和乡卫生院签订停薪留职合同。根据合同约定，马月生停薪留职时间为2001年1月1日至12月31日，但实际在之后的2002年及2003年马月生均未回复和乡卫生院上班，卫生院视其为继续停薪留职。2002年3月1日，原审上诉人马月生经注册取得医师执业证书，证书上注册登记执业类别为临床，执业范围为内科、外科，执业地点为复和乡卫生院。
原审上诉人马月生在2000年5月至2002年12月期间，为七名妇女施行输卵管复通手术七例，收取费用30060元。分述如下：
1、2000年5月25日，原审上诉人马月生和黎芳伶在永兴县马田镇寨下村黄春田家，分别为塘门口镇洞洪村妇女唐水兰和湘阴渡镇南塘村妇女陈甲凤进行输卵管复通手术，马月生收取唐水兰现金4200元，陈甲凤现金3400元。
2、2001年2月初，原审上诉人马月生在永兴县马田镇高仓村妇女王满梅家为王满梅进行输卵管复通手术，收取现金4200元。
3、2001年4月，原审上诉人马月生和黎芳伶在永兴县塘门口镇西河村妇女朱兰菊家，为朱兰菊进行输卵管复通手术，马月生收取现金5080元。
4、2002年10月，原审上诉人马月生和黎芳伶在资兴市坪石乡黎芳伶家，为马田镇高仓村妇女曾四田进行输卵管复通手术，马月生收取现金4200元。
5、2002年10月29日，原审上诉人马月生和黎芳伶在资兴市坪石乡黎芳伶家，为永兴县柏林镇长乐村妇女郭国英进行输卵管复通手术，马月生收取现金4800元。
6、2002年12月，原审上诉人马月生在永兴县马田镇丹坪村妇女邝站梅家，为邝站梅进行输卵管复通手术，收取现金4180元。
认定上述事实的证据有：
1、原审上诉人马月生的执业医师资格证书，证明马月生于1999年5月1日取得执业医师资格证书。
2、原审上诉人马月生的医师执业证书，证明马月生于2002年3月1日取得医师执业证书，证书上注册登记执业类别为临床，执业范围为内科、外科，执业地点为复和乡卫生院。
3、停薪留职合同，证明原审上诉人马月生2001年1月1日至12月31日从复和乡卫生院停薪留职。
4、永兴县塘门口镇、湘阴渡镇、马田镇、柏林镇人民政府计划生育办公室分别出具的七份证明材料，证明唐水兰、朱兰菊、王满梅、曾四田、邝站梅、郭国英、陈甲凤七妇女分别施行女扎手术的时间、地点。
5、2003年4至5月，永兴县计划生育服务站出具的六份医学证明书，证明唐水兰、朱兰菊、王满梅、邝站梅、郭国英、陈甲凤六妇女经腹部检查，发现耻骨联合上三横指处有二个横形手术疤痕；经输卵管通液术检查证实输卵管通畅。
6、证人曹勤彪的证言，证明2000年6月至2003年4月其任永兴县复和乡卫生院院长，在此期间马月生与卫生院签订停薪留职合同，虽然合同只约定一年，因后来马月生一直未来上班，卫生院视其为继续停薪留职，向卫生局报停薪留职人员时亦将其名字上报。
7、证人唐水兰的证言，证明2000年5月25日，马月生与一年轻女子在黄春田家为她做了输卵管复通手术，她付了4200元手术费给马月生，当时还有一个叫国泰的妻子（陈甲凤）也做了手术。
8、证人陈甲凤的证言，证明2000年5月25日，马月生和一年轻女子在黄春田家为唐水兰和她做了输卵管复通手术。当时是先给唐做，之后再给她做的。她付给马月生3400元现金。
9、证人王满梅的证言，证明马月生曾在她家为她做了输卵管复通手术，她付给马月生4200元现金。另外，2002年11月，她带曾四田的老公王怀德在马月生家找到曾四田，正好看见马月生在为曾四田拆线，曾称已经做过输卵管复通手术了。
10、证人王怀德的证言，证明他是曾四田的丈夫。2002年10月，他与妻子曾四田吵架后，曾离家出走。他找到王满梅，王满梅告诉他曾四田找马月生做输卵管复通手术去了，并带他找到马月生家。当时曾四田正在马家准备拆线，说是几天前在资兴坪石乡马月生小老婆（黎芳伶）家，马月生和小老婆一起帮她做了输卵管复通手术。后来曾四田与王怀德闹离婚，将硫酸泼到王怀德脸上将其毁容，之后一直潜逃未归。
11、证人朱兰菊的证言，证明2001年3、4月，马月生与一年轻女子在她家为她做了输卵管复通手术。做完后，她丈夫付5080元现金给马月生。
12、证人郭国英的证言，证明2002年10月底，马月生带她和她丈夫到资兴市的一户农民家，与一年轻女子一起为她做了输卵管复通手术，她付了4800元给马月生，
13、证人邝站梅的证言，证明2002年12月，她丈夫刘形奇将马月生接到她家，为她做了输卵管复通手术，术后她付了马月生4180元。做完之后她老公不放心，还跟着去了马月生家一趟。
14、原审上诉人马月生在侦查期间的供述，除能与上述证据所证事实相印证之外，还证明与他一同做手术的年轻女子名为黎芳伶。他为曾四田做输卵管复通手术后收取曾四田手术费4200元。
本院认为，原审上诉人马月生未取得医生执业资格，擅自为七名妇女进行输卵管复通手术，非法所得30060元，严重违反了国家计划生育政策和制度，对公众的健康、生命安全造成严重的威胁，犯罪情节严重，其行为已经构成非法进行节育手术罪。原一审判决对马月生判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元，二审裁定维持原判，并无不当。马月生申诉及其辩护人辩护均提出，马月生既取得执业医师资格证书，又取得医师执业证书，不构成非法进行节育手术罪的犯罪主体。经查，马月生于2002年3月1日取得医师执业证书，在这之前，马月生为多名妇女实施输卵管复通手术，已构成非法进行节育手术罪；2002年3月1日之后，马月生虽然取得医师执业证书，但当时其已办理停薪留职手续，并且其医师执业证书上注册登记执业类别为临床，执业范围为内科、外科，执业地点为复和乡卫生院，因此，马月生并不符合我国《计划生育技术服务管理条例》中对从事与计划生育有关的临床服务人员资质的相关规定。马月生在不具有从事与计划生育技术服务有关的医师执业资格的情况下，为多名妇女进行输卵管复通手术，构成非法进行节育手术罪。据此，对马月生申诉及其辩护人辩护提出的“不构成非法进行节育手术罪犯罪主体”的理由，本院不予采纳。对于马月生在本案开庭时提交的永兴县卫生局《情况说明》，经查，该《情况说明》仅简单记载“我县医师执业注册办理工作自2002年开始启动，特此说明”，而在其空白处有朱炳森（身份不明）手写字“以局医政股历史资料记载为准”，但又未附历史资料，该《情况说明》意思表述不清，无法证明拟证明事项，本院不予采信。马月生申诉还提出，其未为郭国英、唐水兰、陈甲凤等七名妇女实施输卵管复通手术，证人在公安机关的陈述均为逼供。经查，原审认定马月生为七名妇女实施输卵管复通手术的证据有证人证言、相关书证和马月生本人的供述，这些证据之间能相互印证，形成完整的证据链条。马月生在本案再审开庭时提交了证人郭国英、陈甲凤、唐水兰的证言，拟证明该三证人在公安机关的陈述均为逼供。经查，首先，马月生并未提供证据证明该三位证人在侦查阶段受到了刑讯逼供；其次，经开庭质证，该三份书面证言的来源和真实性存疑。因此，对马月生提出“证人在公安机关的陈述均为逼供”的申诉理由，本院不予采纳。马月生申诉还提出，其本人在公安机关的供述亦属逼供。经查，马月生无证据证明其在侦查阶段受到了刑讯逼供，而且对于其是否为七名妇女实施输卵管复通手术，其各个阶段的供述和辩解均不相同，自相矛盾。在侦查阶段前期，马月生供述其为七名妇女实施了输卵管复通手术，该供述与证人证言及其他证据能相互印证；侦查阶段最后两次供述以及一审开庭时，其提出自己实际是为七名妇女实施了“腹壁切口术”，骗她们是输卵管复通手术，属于“暗示疗法”；在向郴州市中级人民法院申诉时，马月生又提出其仅对个别妇女进行了“肿瘤切除手术”的辩解理由。据此，对马月生提出“在公安机关的供述均属逼供”的申诉理由，本院不予采纳。马月生在开庭时提供了证人唐昌福的二份证言，拟证明2000年10月至2001年6月其在广东省陆丰市第二华侨管辖区开诊所，黎芳伶在当地一家歌舞厅打工，在此期间除过年回过湖南外，其余时间未离开广东，无作案时间。本院认为，该二份书面证言与在卷其他证据相矛盾，并且，即使2000年10月至2001年6月马月生在广东开诊所，亦不能排除其在此期间回湖南省永兴县为多名妇女实施输卵管复通手术的可能，故对该二份书面证言不予采信。马月生申诉还提出，输卵管复通手术必须在手术显微镜下完成，不可能由一个医生单独完成，其在再审开庭时还提交了永兴县人民医院医生陈国忠等三人签字的“证明”予以佐证。根据本案已查明的事实，马月生有五例手术是与黎芳伶共同完成；况且本案已有相关书证，证人证言，被告人供述相互印证，形成完整证据链条，足以认定马月生非法为七名妇女进行了输卵管复通手术的事实，故对马月生提交的书面“证明”不予采信，对其该项申诉理由亦不予采纳。综上，原一、二审判决、裁定认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回申诉，维持湖南省郴州市中级人民法院（2003）郴刑一终字第107号刑事裁定和永兴县人民法院（2003）永刑初字第87号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨厚申
代理审判员 王 慧
代理审判员 王 帅
二〇一四年九月二日
代理书记员 许 鑫
附相关法律条文：
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。
中华人民共和国刑法
第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。