江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民一终字第64号
上诉人（原审原告、反诉被告）李某某甲。
上诉人（原审被告、反诉原告）李某某乙。
上诉人李某某甲与上诉人李某某乙合作建房合同纠纷一案，双方均不服于都县人民法院（2014）于民一初字第300号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：原告李某某甲与被告李某某乙是兄弟关系。2001年3月，原、被告因旧城改造获安置用地120㎡，位于贡江镇古田石陂桥，现为站前大道8号。自2001年至2003年，双方在该土地上建造了三层房屋，其中一楼为店面，二、三楼为住宅，取得了建设用地规划许可证、国有土地使用权证。建房支出116700余元，包含征地补偿款73000元、原告和被告的母亲出资3000元、被告垫资33000元以及原告负责工地期间的工资和话费支出7000余元。双方经过结算，原告应付被告15000元，加上原欠款3000元一并向被告出具了金额为18000元的欠条一张。原告于2011年向被告偿还了该款。2003年1月31日，原、被告签订协议书一份，主要约定了两方面的内容，一方面是共建房屋一楼的店面和二、三楼的归属做了分配，同时对于计划建造的四至七层归属预先做了分配，第四、七层归原告，第五、六层归被告，但续建需双方协商一致才能动工；另一方面是原、被告的父母亲养老送终问题。根据规划要求，原、被告房屋所在区域的安置地房屋建设不应超过四层，由于附近的安置房建设超过了规划要求，原告向被告提出共同续建房屋。2012年9月，原告向于都县城乡规划建设局提出建房申请，该局答复原告续建第四层符合规划要求，超过四层则不符合规划审批条件。同年11月28日，原告向被告发出书面通知，要求被告继续履行双方签订的建房合同，按照协议约定的层数续建房屋并分配楼层，同时要求被告拿出有关证件，否则解除建房合同，由原告自行建房。被告认为房屋加层不符合规划许可，属于违规，同时因父亲赡养问题产生矛盾，故不同意加层建房。2014年2月起，原告自行开始在原三层房屋上加层建造了三层半。
原告李某某甲的诉讼请求为：请求判决确认贡江镇站前大道8号原、被告共建房屋第一层第3、4间店面，第3、4层房屋归原告所有；判令被告提供国有土地使用权证和建设用地规划许可证并配合原告办理房屋产权证书，判令被告履行建房协议解除前约定的共建房义务，由被告承担本案诉讼费。
被告李某某乙的反诉请求为：请求判决确认2003年1月31日签订的协议书并非合作建房协议，而是李某某乙对李某某甲的附条件赠与合同，确认李某某甲单方解除协议行为无效及其2013年2月擅自在贡江镇站前大道8号房屋强行违章搭建行为违法并构成违约和侵权，判定恶意诉讼并予以处罚。
原审法院认为：原、被告于2003年1月31日签订的《协议书》具有关于共有的土地使用权使用、土地上房屋的分配的协议和有关身份关系的协议，不能使用单方解除的方式解除。由于原告未在本案中提出解除该协议的请求，故被告要求确认原告单方解除行为无效的反诉请求应予驳回。双方共同建造的房屋建成后进行了结算，明确了房屋的分配归属，并未约定附加条件，故被告反诉要求确认该协议为附条件赠与合同的主张不成立。原、被告建造的一至三层房屋是在拆迁安置用地上建造，享有合法的建设用地使用权，符合政府规划，可以合法取得所有权。该房屋第一层的第一、二间店铺和第二层房屋属于被告所有，第三、四间店铺和第三层属于原告所有，双方无异议，予以确认。原告要求被告提供其保管的国有土地使用权证和建设用地规划许可证，配合原告办理房屋所有权证书的请求可予以支持。原告在原房屋上加建第四层房屋的行为虽不符合双方关于加层须经双方协商一致的约定，但原告的建房行为未损害被告的利益，增加了不动产的价值，并且符合规划要求，亦可合法取得所有权。但因土地使用权系由双方共有，在双方未进行分割及被告无法依法依约享有第五、六层房屋所有权的情况下，被告亦对该房屋享有合法权益，原告仅基于该层房屋系其单独出资所建而要求确认所有权归其所有的请求不成立，不予支持。原告在原房屋的基础上续建的第五层及其以上楼层，是否属于违章建筑应由相关行政部门予以处理，被告反诉要求确认违法不属于本案处理范围，应予驳回。原告要求被告履行协议约定的共建房屋义务的请求内容不明确，应予驳回。原告的部分诉求于法有据，被告反诉认为原告恶意诉讼的主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国物权法》第六十四条、第九十三条、第九十四条、第九十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定，判决如下：一、确认于都县贡江镇站前大道8号房屋第一层第3、4间店铺、第三层房屋归原告李某某甲所有；二、被告李某某乙提供相关证件配合原告李某某甲办理第一项所载房屋的所有权证；三、驳回原告李某某甲的其他诉讼请求；四、驳回被告李某某乙的其他反诉请求。本案本诉受理费100元，由原告李某某甲负担，反诉受理费50元，由被告李某某乙负担。
上诉人李某某甲不服一审判决提出上诉，请求确认于都县贡江镇站前大道8号房屋的第一层3、4间店铺以及第三、四层归上诉人李某某甲所有，本案一、二审诉讼费用由上诉人李某某乙承担。主要理由是：1、上诉人李某某甲并未解除整个协议书，而只是通知解除与对方共同建房的合同关系，该共同合作建房合同关系自收到解除通知时即解除。2、上诉人李某某甲只续建了两层半，而非三层半。3、一审法院以上诉人李某某乙对自建房第四层享有权益而驳回李某某甲的确权办证请求明显错误。
上诉人李某某乙答辩称：1、建房关系是在协议书的框架内，协议书没有解除则不存在解除事实合同关系。2、划分层次是在办理产权证时划分为准，在没有办证时整幢房屋双方共有。
上诉人李某某乙不服一审判决提出上诉，请求撤销一审判决第一、二、四项，依法改判支持上诉人在一审中的反诉请求，一、二审全部诉讼费用由李某某甲承担。主要理由是：1、李某某甲违反协议约定，在未取得建设工程规划许可证的情况下违规加层建房，导致整栋房屋属于违规状态，构成了违约和侵权。2、协议书本质上是上诉人李某某乙对李某某甲的部分财产的附条件赠与合同，因此李某某甲单方解除行为无效。
上诉人李某某甲答辩称：协议书不是赠与合同，我也根据合同法规定书面通知被告解除。房子规划四层，违规建造的五、六层没有违约，双方协议已经解除。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明：上诉人李某某甲续建了两层半，目前房屋为五层半。其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：一、关于双方签订的《协议书》效力问题。合同法第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。双方当事人所签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该约定合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。上诉人李某某甲认为已经通知对方解除了合作建房合同关系，但双方协议中并未约定合同解除条件，协议第三条中约定了“再建时需兄弟双方协商一致才能动工”，上诉人李某某乙不同意续建房屋不属于根本违约，亦不存在合同法定解除情形，不适用合同法第九十三条第二款及第九十四条关于合同解除条件的规定。因此，李某某甲单方解除协议行为无效，双方的合同关系并未解除。二、关于李某某乙是否应配合办证的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。根据双方协议第七条“李某某乙和李某某甲可作为产权人办理新屋产权手续”的约定，上诉人李某某甲请求李某某乙提供相关证件配合办证符合双方的约定，应予以支持。三、关于续建房屋的权属问题。2003年1月31日签订《协议书》时，该栋房屋仅建了三层，双方对已经建好的三层以下（包括三层）房屋进行了分配处理以及费用结算。第四层及以上房屋尚未开始建。协议明确约定“再建时需兄弟双方协商一致才能动工”，但该协议并没有约定第四层及以上房屋的建房费用如何分担作出约定。因此，2003年1月31日《协议书》对于第四层及以上房屋的具有约束力的合作建房协议并没有形成，仅形成了一个初步的房屋分配意向。对于第四层及以上房屋何时开始建、由谁负责建、由谁报批、建设费用如何承担等问题并没有形成协议，即没有达成第四层及以上房屋的具有约束力的合作建房协议。双方约定的“协商一致”这一开工条件并没有满足。尽管后来事实上是李某某甲个人出资建成了第四层及以上房屋，但该房屋是建设在李某某甲、李某某乙兄弟共有的土地使用权上的，没有取得土地使用权的共有权人李某某乙的同意。李某某乙也没有与李某某甲就李某某甲取得第四层房屋达成具有约束力的协议。故李某某甲诉请确认第四层房屋归其所有，没有合同依据。对于第四层以上（不包括第四层）房屋的确权问题，由于该部分房屋不符合规划要求，属违章建筑。在有关行政主管部门没有确认这些房屋为合法建筑之前，对这些房屋的司法确权诉请不应得到支持。
上诉人李某某乙反诉及上诉请求之问题，属对合同内容之定性问题以及违章建筑处理问题。合同内容之定性问题本身并不是确认之诉的标的，而违章建筑处理问题属相关行政部门的管辖范畴。
因此，上诉人李某某甲以及上诉人李某某乙的上诉请求均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律及处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人李某某乙负担100元，上诉人李某某甲负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 张志平
代理审判员 赖国东
二〇一五年五月十日
书 记 员 王 佳
书 记 员 陈 慧