安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）皖民四终字第00333号上诉人(原审原告):方岳,男,1966年4月1日出生,汉族，住安徽省黄山市屯溪区。委托代理人：汪昭宝，男，汉族，1945年9月28日出生，住安徽省黟县。委托代理人：吴立兵，男，汉族，1973年12月8日出生，住安徽省歙县。上诉人（原审被告）:潘永升,男,1962年7月6日出生,汉族，住安徽省黄山市徽州区。委托代理人：刘道生，安徽道同律师事务所律师。上诉人方岳与上诉人潘永升因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省黄山市中级人民法院作出的（2014）黄中法民一初字第00026号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月16日公开开庭对本案进行了审理。方岳及其委托代理人汪昭宝、吴立兵，潘永升及其委托代理人刘道生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2011年5月8日，方岳与潘永升签订《徽州区中央丽园（香榭里组团）工程项目内部承包协议书》，潘永升将其承建的徽州区中央丽园（香榭里组团）工程中的1号、3号楼转包给方岳。双方约定：工程承包范围及内容为土建及水电安装工程，方岳对合同工程造价、质量、工期、安全施工等实行总承包，对质量、现场管理等实行统一管理（保证金10万元）；工程合同工期为240个工作日，竣工时间以竣工验收合格之日为准；预算造价计算依据施工图纸及《浙江省建筑工程预算定额》、《浙江省安装工程预算定额》（2003版）的计价规定，土建工程人工费价差按每工日8元单列；工程竣工结算由双方共同委托有资质的预决算审查机构编制，或者由方岳编制。协议签订后，方岳向潘永升支付保证金10万元并进行了施工。2013年4月11日，工程通过竣工验收。施工期间，潘永升向方岳陆续支付了部分工程款3083880元。2012年9月29日，方岳出具收条一张，内容为：“今收到潘永升付1-3号楼工程款叁佰零捌万叁仟捌佰捌拾元整”。2013年1月，潘永升代为支付农民工工资款94.8万元。双方因工程款结算发生争议，方岳于2014年2月27日起诉至原审法院，变更后的诉讼请求为：1、判令潘永升支付工程款1591642元及违约金30万元；2、判令潘永升退还方岳保证金10万元；3.诉讼费用由潘永升负担。原审法院根据方岳的申请，依法委托安徽天启工程造价咨询有限公司对案涉徽州区中央丽园（香榭里组团）1号、3号楼工程实际完成的工程造价进行鉴定，结论为5250928.33元。双方共同确认鉴定造价中含未施工的项目共61725.18元。原审另查明：案涉工程水电安装费用443738.23元由潘永升支付，潘永升在原审期间确认其中有6万元包含在已给付的工程款3083880元中。案涉工程由黄山市兆方商品混凝土有限公司供应混凝土，方岳分五次支付了混凝土款54万元，黄山市兆方商品混凝土有限公司向其出具了收据5张，潘永升代为支付混凝土款20.9万元，包含在已给付的工程款3083880元中。原审法院认为：民事活动必须遵守法律。本案潘永升将承包的徽州区中央丽园（香榭里组团）1号、3号楼的土建及水电安装工程转包给不具有资质的方岳个人施工，显然违反法律的强制性规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”方岳施工的徽州区中央丽园（香榭里组团）1号、3号楼已经验收合格，方岳主张给付工程款依法有据。关于潘永升应给付工程款的数额。因双方未共同委托有资质的预决算审查机构编制，且潘永升对方岳单方作出的《建筑工程决算书》不认可。该院依方岳申请，委托安徽天启工程造价咨询有限公司对徽州区中央丽园（香榭里组团）1号、3号楼工程实际完成的工程造价进行鉴定，结论为5250928.33元。方岳对鉴定意见没有异议。潘永升认为其中含未施工的项目共61725.18元，方岳予以认可，该院对此予以确认。潘永升辩称已完成的工程量中有部分方岳未施工，但未提供充分证据证明，该院不予支持。综上，潘永升应给付工程款的数额为5189203.15元（5250928.33元-61725.18元）。关于潘永升已给付工程款的数额。方岳在民事起诉状中确认潘永升已支付工程款3088880元，代付民工工资94.8万元。潘永升认可已支付工程款3083880元，代付民工工资94.8万元，并出具了方岳的收条。虽然方岳在庭审中认为付款清单和代付的民工工资计算错误，否认其在起诉状中承认的事实，但未提供充分证据证明，故潘永升已付工程款的数额应当以方岳在民事起诉状中确认并经潘永升认可的数额为准，即潘永升已支付工程款3083880元，并代付民工工资94.8万元。潘永升在庭审中辩称水电安装费用系其代为支付，但潘永升在审理中确认有6万元水电安装费用包含在已给付的工程款3083880元中，故潘永升实际支付水电安装费用383738.23元。方岳支付的4万元临时水电款不属于水电安装费用。潘永升辩称混凝土款系其支付，经查，方岳支付的54万元混凝土款有黄山市兆方商品混凝土有限公司出具的收据为证，而潘永升代为支付的混凝土款20.9万元，已包含在给付的工程款3083880元中，故该院对此不予支持。综上，潘永升已给付工程款的数额为4415618.23元（3083880元+94.8万元+383738.23元）。据此，潘永升尚欠工程款的数额应为773584.92元（5189203.15元－4415618.23元）。因双方签订的合同为无效合同，故方岳诉请支付违约金的主张该院不予支持，该院酌情按照中国人民银行同期同类贷款利率，从工程竣工验收合格之日即2013年4月11日起计算欠付工程款利息。方岳已支付的10万元保证金应当退还。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百六十四条第一款的规定，判决：一、潘永升于判决生效之日起十日内给付方岳工程款773584.92元并支付利息（以未清偿工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2013年4月11日计算至付清之日止）；二、潘永升于判决生效之日起十日内退还方岳保证金10万元；三、驳回方岳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21426元，由方岳负担11579元，潘永升负担9847元；鉴定费30000元，由方岳负担15000元，潘永升负担15000元。方岳不服上述判决，向本院提起上诉，请求维持原审法院关于潘永升退还保证金的判决，改判潘永升支付工程款1322584元及利息。主要理由为：1、原审判决认定潘永升已支付工程款3083880元系统计错误所致，实际支付的工程款仅为2792880元，尚有29.1万元没有支付。2、原审判决认定潘永升支付方岳架子工12万元，实际仅支付7万元，尚有5万元没有支付。3、方岳已支付水电工程款4万元，潘永升应当返还。4、潘永升称其已支付江荣华3.3万元，实际仅付2.8万元，尚有0.5万元没有支付，应将未支付的0.5万元支付给方岳。5、汪达成领取工资部分有8.3万元系重复计算，潘永升应当支付给方岳。6、甲供材料配套费、外墙保温、外墙油漆、水电安装工程等管理费、配套费用共计8万元，原审未查明认定，请二审法院判决由潘永升支付给方岳。潘永升在二审庭审中答辩称：1、已付工程款3083880元是双方对账确认的结果，方岳在起诉状中也予以认可，原审庭审中也未对已付款为3083880元的事实提出异议。方岳提交的支付清单没有原件。2、潘永升在建委集中解决农民工工资时支付了94.8万元，已全部付清农民工工资及材料款，对于这个数额方岳在原审时也未提出异议，并在起诉状中予以认可。3、方岳没有施工完毕，无权主张配套费用。潘永升不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回方岳的诉讼请求或者发回重审。主要理由为：1、原审判决认定事实错误。（1）原审判决认定案涉工程商品混凝土款方岳支付了54万元，潘永升支付了20.9万元，该认定与事实不符。《混凝土购销合同》的购货单位为浙江万厦建设有限公司，潘永升为该公司的代表，如无相反证据证明，应先推定混凝土款由潘永升支付。原审方岳提交的混凝土款收据系潘永升在支付混凝土款收到收据后转交给方岳的，混凝土款并非方岳支付。原审判决认定了从潘永升大女儿潘海青账户支付的混凝土款20万元，但未认定从潘永升女儿潘虹账户支付的15万元系潘永升支付不当。（2）关于人工费8元的调整。双方在合同中已约定了8元的人工费调整，但鉴定意见在此基础上根据浙江省建设厅的意见又调整了8元，属重复调整。该项重复计算的费用为201739.55元，原审判决未予扣除错误。（3）方岳所施工工程未完工，存在违约，保证金10万元不应返还。2、原审程序错误。潘永升曾向原审法院提出到混凝土公司进行调查取证的书面申请，原审法院可能进行了调查取证，但该证据未予当庭质证，违反规定。方岳在二审中答辩称：潘永升的上诉请求和理由不能成立。1、原审经审理查明方岳支付混凝土款54万元，尾款20.9万元由潘永升支付并已计入已付工程款金额。潘永升对5张收据予以认可，并确认该54万元包含在已付工程款3083880元中，即便由潘永升支付，也已包含在已付工程款3083880元中。2、关于人工费8元调整问题，原审法院已认定不存在重复计算。3、方岳所承包的工程已完工，已于2013年4月11日经竣工验收合格。方岳所承包的工程中确实有部分项目未做，原审时已如实列出，经鉴定未完工程价款为61725.18元，已从工程款中扣除。4、潘永升主张原审法院程序错误无事实依据。二审期间，方岳向本院新提交证据二份：第一份：江荣华出具的《证明》，证明潘永升称已支付江荣华3.3万元，实际仅付2.8万元，尚有0.5万元没有支付。第二份：方岳出具的20万元收条，证明方岳于2011年12月16日打此收条给潘永升，是为了抵偿潘永升从银行转账垫付的15万元混凝土款，另5万元是让潘永升支付架子工的工钱，实际上潘永升并未将该5万元支付给架子工，在已付款中也并未扣除未支付的该5万元。潘永升对方岳提交的上述证据质证认为：1、对第一份证据的三性均不予认可，江荣华的证明系言词证据，应当由其本人出庭作证。2、对第二份证据的三性均不予认可，从证据的形式看，收条是方岳出具的，应当由潘永升保管，收条上也没有潘永升的签字。本院对方岳提交的上述证据认证意见如下：1、第一份证据系言词证据，江荣华本人未出庭作证，该份证据的真实性无法确认，不予采信。2、第二份证据收条系方岳出具，保存在方岳处与常理不合，潘永升对三性均不予认可，对该证据不予采信。潘永升二审期间向本院新提交证据三组：第一组：借记卡资料查询、明细查询及派出所证明，证明潘永升女儿潘虹转账15万元支付混凝土款的事实。第二组：《关于调整浙江省现行定额人工单价的通知》，证明鉴定意见中应扣除重复计算的每人每日8元。第三组：黄山市兆方商品混凝土有限公司出具的《证明》，证明所有商品混凝土货款（包括1号、3号楼）都是实际施工人潘永升支付。方岳对潘永升提交的上述证据质证认为：1、对第一组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可。2、对第二组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可，潘永升的理解错误。3、对第三组证据的三性均有异议，该证据上没有具体收款人签字。本院对潘永升提交的上述证据认证意见如下：1、方岳对第一组、第二组证据的真实性、合法性无异议，对该两组证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性及证明目的应当结合本案其他证据予以认定。2、第三组证据《证明》没有出具单位负责人签字或盖章，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定的形式要件，不予采信。双方当事人所举的其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。二审期间，根据潘永升的申请，本院通知鉴定人员叶小平出庭接受质询。就工程造价鉴定报告中人工定额的计算依据，叶小平说明：潘永升和方岳签订的内部承包协议约定，该工程计价依据《浙江省建筑工程预算定额》、《浙江省安装工程预算定额》（2003版），2009年对2003版定额的人工单价进行了调整，调整的单价计入定额单价。具体调整内容一类人工工日单价由原24元调到31元，二类人工工日单价由原26元调到34元、三类人工工日单价由原31元调到39元。双方签订的内部承包协议中约定，土建工程人工费价差按每工日8元单列，应理解为在调整后的定额单价基础上再增加8元。经二审庭审，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、原审判决认定潘永升已付工程款、尚欠工程款金额是否正确；2、方岳交纳的10万元保证金应否退还。（一）关于原审判决认定潘永升已付工程款、尚欠工程款金额是否正确。原审判决认定潘永升已付工程款金额为4415618.23元，尚欠工程款金额为773584.92元。方岳上诉提出，潘永升尚欠工程款金额应为1322584.92元，原审判决应付工程款少计算54.9万元。对方岳上诉提出的相关款项，本院经审查认为：1、方岳上诉主张，原审判决认定潘永升已付工程款金额为3083880元系统计错误所致，实际仅支付2792880元，尚有29.1万元没有给付。经审查，方岳于2012年9月29日出具的收条记载，方岳已收到潘永升工程款3083880元，方岳在原审起诉状中也自认潘永升已付工程款金额为3083880元。现方岳未提交充分证据推翻其出具的收条记载和在起诉状中的自认，此项主张不能成立。2、方岳上诉主张，原审判决认定潘永升给付架子工12万元，原审庭审中潘永升确认尚有5万元未支付。经审查，潘永升给付12万元架子工工程款有双方签字确认的《支付清单》予以确认，原审庭审中潘永升并未认可尚有5万元架子工工程款没有支付，方岳也未提交其他证据证明潘永升该5万元没有支付，此项主张缺乏证据支持。3、方岳上诉主张，其已支付4万元水电工程款，潘永升应当向其支付。经审查，方岳并未举证证明其向水电工程的施工人胡红发支付的4万元系水电工程款，原审庭审中胡红发出庭证明方岳支付的4万元系临时水电费。因此，方岳此项主张缺乏证据支持。4、方岳上诉主张，《支付清单》中记载潘永升支付江荣华3.3万元，实际仅支付2.8万元，尚有0.5万元没有支付。经审查，方岳二审期间虽提供了江荣华出具的《证明》以证明上述主张，但江荣华本人没有出庭作证，该份证据的真实性无法确认，不能作为认定案件事实的依据。因此，方岳此项主张不能成立。5、方岳上诉主张，潘永升向砖工汪达成支付的8.3万元既计入已付工程款金额3083880元，又计入代付农民工工资94.8万元中，系重复计算。经审查，潘永升分二次支付汪达成工资66.8万元，第一次支付30.8万元，已在《支付清单》中予以确认，双方均无异议。第二次支付36万元，系因农民工上访索要工资，汪达成提供了方岳出具的《中央丽园1、3号楼工程清单》，该清单上记载方岳未付款为36万元。潘永升通过黄山市徽州区劳动部门，依据该工程清单代方岳向汪达成支付了36万元。方岳关于重复计算的主张缺乏证据支持。6、方岳上诉主张，甲供材料配套费，外墙保温、外墙油漆、水电安装工程等管理费、配套费用共计8万元，潘永升应当支付给方岳。经审查，方岳并未提交该8万元的计算依据，此项主张缺乏证据支持。综上，方岳的上诉理由不能成立，本院不予采纳。潘永升上诉提出，原审判决认定方岳支付的54万元混凝土款实际是潘永升代付，应当计入已付工程款金额；工程造价鉴定意见多计算了人工费201739.55元。本院经审查认为：1、关于54万元混凝土款的支付主体。该54万元混凝土款的付款收据形成时间均在2011年7月至12月，潘永升和方岳对账形成的《支付清单》形成时间在2012年，《支付清单》记载潘永升代付的混凝土款仅为20.9万元。潘永升关于该54万元混凝土款系其代付的主张与形成时间在后的《支付清单》中未予记载，且5张付款收据由方岳持有的事实明显相悖。潘永升虽提供其女儿潘虹支付混凝土款15万元的银行转账凭证，但不足以证明其代付54万元混凝土款的主张。此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。2、关于人工费计算问题。潘永升和方岳签订的内部承包协议约定，工程计价依据《浙江省建筑工程预算定额》、《浙江省安装工程预算定额》（2003版）的计价规定，土建工程人工费价差按每工日8元单列。浙江省已于2009年通过《关于调整浙江省现行定额人工单价的通知》（建建发[2009]135号），对2003版定额的人工单价进行了调整，调整的单价计入定额单价。内部承包协议签订于2011年5月8日，在定额人工单价调整之后，因此，双方约定的土建工程人工费价差按每工日8元单列，应当理解为在调整后的定额单价基础上再增加8元，工程造价鉴定意见对人工费的计算并无不当。潘永升关于工程造价鉴定意见中对人工费调整重复计算的上诉理由不能成立，本院不予采纳。（二）关于方岳交纳的10万元保证金应否退还。案涉工程已于2013年4月11日经竣工验收合格，方岳已经完成了相关的施工义务，潘永升应当退还方岳交纳的10万元保证金。潘永升关于10万元保证金不应返还的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。对潘永升提出的原审程序错误的上诉理由，本院经审查认为：原审法院根据潘永升的申请，向黄山市兆方商品混凝土有限公司调取了相关证据材料后，将调取的证据材料送达给潘永升的委托代理人，并询问其是否将调取的相关证据材料作为证据向法庭提交，潘永升的委托代理人未作明确表态。潘永升后来未将其申请法院调取的证据材料进行举证，故相关证据材料未组织质证，原审程序并无不当。潘永升此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。方岳、潘永升的上诉请求均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29570元，由方岳负担16770元，潘永升负担12800元。本判决为终审判决。审 判 长 陶 宝 定审 判 员 李 家 宏代理审判员 李 周 洋二〇一五年十二月三日书 记 员 陈茜（代）附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。