湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民一终字第218号
上诉人（原审原告）麻关红，男，1973年9月8日生，苗族。
上诉人（原审原告）刘国辉，女，1967年6月8日生，汉族。
委托代理人施新沛，湖南湘州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南省通泰工程有限公司。
法定代表人王术飞，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）湖南省吉茶高速公路建设开发有限公司。
法定代表人吴亚中，该公司董事长。
上诉人麻关红、刘国辉（以下简称刘国辉夫妻）因与上诉人湖南省通泰工程有限公司（以下简称通泰公司）、被上诉人湖南省吉茶高速公路建设开发有限公司（以下简称吉茶高速公路公司）环境污染侵权纠纷一案，不服花垣县人民法院（2012）花民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判认定，原告刘国辉夫妻于2001年开始经营文笔峰养殖场，2008年被告湖南通泰公司在承建吉茶高速公路12标段的过程中，因拌料场离原告的养殖场太近且居高临下，施工过程中给原告的养殖场造成了污染。致使原告养猪场在一定程度上受其损害，造成部分母猪流产、死胎。在损害发生后，吉茶高速公路协调指挥部曾主持被告吉茶高速公路公司、被告湖南通泰公司、环保局、畜牧局等部门与原告对养殖场因损害遭受损失要求赔偿问题进行多次协调处理，被告通泰公司已给予原告3000元的赔偿，但因不能达到原告预期赔偿值，原、被告之间未能达成一致意见。另查明，被告吉茶高速公路公司作为业主方将K34=800-K38=700范围内路基、桥梁、交叉等工程（吉茶高速公路12标段）通过招投标形式发包给湖南路桥建设集团公司，湖南路桥建设集团公司中标后将此项工程交由其子公司湖南省通泰工程有限公司承建施工。还查明，原告已自行处理32头猪，合计人民币64000元。
原判认为，本案争议的焦点如下：一、原告麻关红、刘国辉的诉讼请求是否应当支持。被告湖南通泰公司在高速公路施工的过程中给原告文笔峰养殖场的生产、经营造成一定程度的损害事实。根据侵权责任法第六十五条的规定：因环境污染造成损害的，污染者应当承担侵权责任。且环境污染的侵权责任承担实行无过错责任原则，应由侵权责任人就法律规定的免责事由及其行为与损害后果之间不存在因果关系承担举证责任。由于被告通泰公司未能就法律规定的免责事由及其污染行为与原告的损害事实之间不存在因果关系提出证据，原告要求被告赔偿因环境污染遭受财产损失的诉讼主张，应予以支持；本案纠纷发生时，被告通泰公司已对造成原告房屋损毁给予赔偿3000元。原审法院认为，赔偿数额3000元偏低，金额应予以增加。二、损失的计算。损失的范围应当认定为加害行为造成的直接损失，不包括预期损失及期待可能性损失，母猪是否必然生产及产量的期待可能性不可估量，不应当列为损失计算的范畴。损失的数额应当以发生时的市场价格定位，计算损失数量的总和，根据原告提交的证据12为参考，根据庭审询问原告损失猪种及数量，因原告不予否认被告询问中提出母猪6头，小猪22头的提问，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条的规定“当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。”结合本案的其他证据，该院依法认定原告损失母猪6头，小猪22头，因无法确定小猪是否均属种猪，本案均以上限计算认定22头小猪均系小种猪，母猪价格认定为4000元，小种猪认定为1800元；原告总损失为63600元（计算方式：4000×6＋1800×22=63600）。三、承担赔偿的责任主体。作为发包方将路段承建权交由案外人路桥建工公司，根据合同相对性原则，被告吉茶高速公路公司与被告通泰公司没有直接的法律关系，本案中造成环境污染的系被告通泰公司的承建行为，与被告吉茶高速公路的发包行为无关，通泰公司系案外人路桥建工公司名下的子公司，根据公司法的规定，子公司具有独立的法人资格，其承建行为造成的环境污染后果应当由子公司自行承担。被告吉茶高速公路公司不是本案适格的主体，不应当列为被告，责任由具备独立法人资格的实际承建方被告通泰公司独自承担。因原告养猪场的损害搁置时间较长，已不能恢复至原样，根据侵权责任的替换方式，折合恢复原状应当赔偿的损失，应酌情认定赔偿原告恢复原状损失10000元。据此，判决如下：一、被告湖南省通泰工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告麻关红、刘国辉因环境污染造成的损失63600元及利息，利息自2010年10月21日起算银行同期贷款利息至清偿本息之日止。二、被告湖南省通泰工程有限公司与本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告麻关红、刘国辉恢复原状损失的10000元。三、被告湖南省吉茶高速公路建设开发有限公司不承担本案的赔偿责任。四、驳回原告麻关红、刘国辉的其余诉讼请求。案件受理费11362元，由原告麻关红、刘国辉承担3900元，由被告湖南省通泰工程有限公司承担7462元。
宣判后，上诉人刘国辉夫妻不服一审判决，共同向本院提起上诉称，本案原审和重审都已经确定了环境污染的存在，确定了通泰公司应当对刘国辉夫妻养殖场的损害结果承担责任。但在确定赔偿责任的主体中忽略了被上诉人吉茶高速公路公司的保证责任；判决被上诉人通泰公司赔偿10000元用以给养殖场恢复原状数额畸低且没有依据；判决由通泰公司赔偿63600元数额畸低且没有依据，与刘国辉夫妻的实际损失差距巨大；漏判了停产损失。主要理由如下：一、刘国辉夫妻要求被上诉人吉茶高速公路公司共同赔偿是基于保证责任，而非侵权责任。根据是吉茶高速公路公司在损害后主动在花垣县高速公路协调指挥部组织的协调会上表态，声明会保证承建单位进行损害赔偿。二、重审判决通泰公司赔偿刘国辉夫妻的损失63600元数额畸低且没有法律依据。刘国辉夫妻在原审诉讼过程中，已经依法提交了湘西金思维司法鉴定意见书佐证。通泰公司之后提出由其公司出资委托新的鉴定机构，但在本案发回重审期间，通泰公司故意再三推迟鉴定的时间，后经法院组织，三方共同委托鉴定机构，通泰公司却没有提供相关证据，造成本案重新计算损失的相关证据无法进行，也直接造成了本案重审判决对损失数额认定的随意性。本案应采信金思维司法鉴定中心的意见。三、重审判决通泰公司赔偿10000元用以给养殖场恢复原状数额畸低且没有依据。刘国辉夫妻的养殖场被损害严重，根本无法使用，并非10000元可以修缮恢复正常到能正常喂养牲畜的程度，且该10000元认定亦没有任何依据。四、重审判决漏判了停产损失。损害发生后，刘国辉夫妻的养殖场至今无法正常养殖。被石头炸毁的猪舍和房屋，被水泥浆流满的养殖场、化粪池和沼气池，至今这些被污染和毁损的场所仍无法使用，刘国辉夫妻已有该诉求，但重审判决漏判该请求。综上所述，请求二审法院：撤销花垣县人民法院（2012）花民重字第3号民事判决，改判通泰公司和吉茶高速公路公司给两上诉人的养殖场恢复原状，赔偿两上诉人的经济损失75.6205万元及停产损失。
上诉人通泰公司也不服一审判决，向本院提起上诉称：一、重审判决采信证据存在如下错误。湖南省吉茶高速公路湘西自治州建设协调指挥部出具的《关于刘国辉同志就其猪场损失问题上访情况的说明》，刘国辉只反映母猪不孕，并未反映母猪流产、死胎问题。重审判决认可该证据的真实性、合法性，又否认通泰公司拟证明母猪不存在流产、死胎的证明目的，逻辑混乱。其事实为刘国辉的上访事由只是母猪不孕，并未涉及其他。如果刘国辉真的还存在母猪流产、死胎等事实，其还能在上访中藏着掖着三、四年吗？重审判决一方面不采信《花垣县畜牧水产局证明》，一方面又用来否认上诉人的通泰公司的证据，岂不自相矛盾。原审法院要通泰公司承担母猪流产、死胎的事实的举证责任，不符合证据规则所分配的举证责任。二、重审判决认定事实存在如下错误：1、认定养猪场在一定程度上受其损害，造成部分母猪流产、死胎是错误的；2、认定原告已自行处理32头猪，合计人民币64000元是错误的；3、重审判决认定赔偿原告房屋损失3000元偏低是错误的，因该3000元是双方协商达成的协议，本来已经偏高，且原告从来没有这方面的诉讼请求。4、认定母猪6头、小猪22头是错误的。三、重审判决在利息计算和诉讼费用分担上存在如下错误：1、重审判决通泰公司于判决生效之日起十日内赔偿刘国辉夫妻的母猪损失63600元，利息却从2010年10月21日起算，无凭无据；2、案件受理费11362元，重审判决刘国辉夫妻承担3900元，通泰公司承担7462元，这明显违反了诉讼费分担原则，刘国辉夫妻起诉标的是756205元，得到法院支持的仅为73600元，支持率为9.73％，按比例分担诉讼费10256元，上诉人只应分担1105元。四、对于修建高速公路中不可避免产生的轻微炮损、噪声、灰尘等临时性污染，均在法律许可的范围之内。综上所述，请求二审法院撤销重审判决，驳回刘国辉、麻关红的原审诉讼请求，并承担本案诉讼费用。
刘国辉夫妻针对通泰公司的上诉答辩称：一、答辩人对本案的全部意见已经在自己一方的上诉状中充分阐述，其中部分意见的内容已经对通泰公司的部分上诉理由给予明确的反驳。二、答辩人对通泰公司关于重审判决对证据的采信存在错误予以认同，但理由却与通泰公司截然相反。答辩人在自己的诉状中已经把证据问题分析的非常透彻，请求二审给予确认。三、本案应当适用举证责任倒置。本案是典型的环境污染侵权案件，被侵权一方的举证责任只要求证明有污染与损害的存在，至于污染和损害之间的直接因果关系则是污染侵权行为人的举证责任。因此，在本案的污染与答辩人的损失之间是否存在因果关系是通泰公司的举证责任。四、通泰公司以其承建的是国家项目工程为由来推卸各种民事侵权责任无法律依据。
通泰公司对刘国辉夫妻的上诉未进行答辩。
吉茶高速公路公司对刘国辉夫妻以及通泰公司的上诉均未进行答辩。
本院经审理查明，上诉人通泰公司在吉茶高速公路12标段施工的时间为2007年7月至2009年9月份止。上诉人刘国辉夫妻的尖岩文笔峰养殖场在此期间有母猪60头，其中经产母猪28头，后备母猪32头。2010年11月11日，刘国辉夫妻委托湘西州金思维司法鉴定所对养猪场的损失进行鉴定，该所于2011年3月8日作出鉴定意见：1、花垣县尖岩文笔峰的鉴定情况为：母猪繁殖仔猪损失为558309.57元，后备母猪处理损失为174316.80元。刘国辉夫妻提交的《司法委托鉴定书》的“委托鉴定事项”中记载：①2008年经产母猪28头，至9月共配52胎次，只有5胎次正常产仔，其他均流产死胎②32头后备猪看情况不对，不敢配种，喂养时间将近一年后作商品猪处理③09年元月被迫处理经产母猪，损失16头经产母猪补偿④2009年12头经产母猪留作目标抽检，一直未检，于2009年8月卖掉，2009年两头已用配种公猪处理损失⑤停产间接损失。湘西州金思维鉴定意见书的附件1《母猪繁殖损失计算表》将28头经产母猪损失分为2008年、2009年、2010年三年计算，2008年总损失为199367.61元，2009年的总损失为187450.98元，2010年的总损失为171490.98元；附件2《后备母猪繁殖损失计算表》32头后备母猪损失分为2009年、2010年两年计算，2009年的总损失为94070.40元，2010年的总损失为80246.40元。在本案发回重审后，通泰公司于2013年1月28日向原审法院提出重新鉴定申请，请求事项为猪场损失额以及损失与施工行为的因果关系等。经向原审法院了解，由于通泰公司未交纳鉴定费用，法院无法主持鉴定。当地同期母猪价格为4000元／头。
本院经审理查明的其他案件事实与原判认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，通泰公司在修建高速公路的过程中，将拌料场修在刘国辉夫妻的养殖场的上方处，在施工过程中，产生的粉尘、噪声对环境产生了影响，这已经有花垣县环境保护局的调查报告予以定性，花垣县畜牧水产局也证明了周围养殖环境对母猪流产存在一定的影响。故本案应属于环境污染侵权纠纷。
根据侵权责任法的规定，对于环境污染侵权案件，适用的是无过错责任原则；在举证责任分配上，受污染者只需证明污染行为和损害结果的存在，而污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。
本案中，上诉人刘国辉夫妻作为污染受害者，已经举出证据证明了通泰公司的拌料场噪声、粉尘污染行为的存在，也举出证据证明了养猪场的母猪不孕、死胎、存活率低等损害结果的存在，故上诉人刘国辉夫妻已经完成了举证责任。通泰公司认为其排放的粉尘、噪声符合法律允许的范围，但未提交证据予以证明，且在上诉人刘国辉夫妻留存12头母猪作为样品以待检验的时候，通泰公司并未组织检验，故通泰公司没有证据证明其所实施的环境污染行为与损害结果之间不存在因果关系，应承担举证不能的后果，应对环境污染行为的损害后果承担侵权赔偿责任。
对于损害后果，也即损失问题有三：一是养殖场母猪的损失问题；二是养殖场房屋设备等损失及恢复原状问题；三是养殖场停产损失问题。
首先，养殖场母猪的损失问题。
1、母猪的数量问题。双方争议较大的是母猪的数量问题。上诉人通泰公司认为，在本案发回重审前的二审开庭中刘国辉夫妻自认养殖场只有28头猪，其中母猪6头，小猪22头。上诉人刘国辉、麻关红认为养殖场有母猪60头，其中经产母猪28头，后备母猪32头。经查二审开庭笔录，刘国辉当庭陈述2008年养28头母猪，2007年7月至2009年9月总共有60头母猪。且对于60头母猪，刘国辉夫妻已经提供了能繁母猪养殖保险卡和麻栗场政府防疫站证明予以佐证，因前者系中华联合财产保险股份有限公司出具，后者为国家事业机关出具，结合刘国辉关于母猪分为经产母猪和后备母猪的陈述，加之通泰公司和吉茶高速公路公司未提供证据反驳，本院根据证据的盖然性原则，认定刘国辉夫妻养殖场的母猪数量为60头，其中经产母猪28头，后备母猪32头。
2、母猪的损失问题。由于刘国辉夫妻的养殖场所饲养的是母猪，而非肉猪，因为母猪的经济效益体现在生产仔猪上所带来的利润，而非肉食上带来的利润，故本案的损失应适当考虑生产仔猪上所带来的价值。在一审中，上诉人刘国辉夫妻提交了湘西州金思维司法鉴定所的司法鉴定意见书予以证实己方的损失。对于该份鉴定报告，通泰公司认为属于单方委托，不应该被采信。本院认为，该份鉴定报告虽系刘国辉夫妻单方委托，但经审查：第一、湘西州金思维司法鉴定所具有司法鉴定许可证，鉴定业务范围为司法会计等，作出鉴定意见的邓德胜、田志碧两人都具有司法鉴定人执业证，执业类别为司法会计，故主体上具有资质；第二、在重审过程中，鉴定人邓德胜出庭接受质询，符合民事诉讼法关于鉴定人出庭接受质询的规定；第三、通泰公司提出重新鉴定的申请，但却未交纳鉴定费用，导致法院无法组织鉴定，通泰公司应承担不能重新鉴定的责任；鉴于以上三点，本院对鉴定报告的部分结果予以采信。同时，通泰公司认为，湘西金思维司法鉴定所没有环境污染鉴定的资质。在本案中，湘西金思维鉴定所鉴定的是养殖场母猪的损失情况，对于环境污染与损害结果的因果关系，应由通泰公司承担举证责任，故对通泰公司该理由不予采纳。
在刘国辉夫妻提交的《司法委托鉴定书》的“委托鉴定事项”中记载：①2008年经产母猪28头，至9月共配52胎次，只有5胎次正常产仔，其他均流产死胎②32头后备猪看情况不对，不敢配种，喂养时间将近一年后作商品猪处理③09年元月被迫处理经产母猪，损失16头经产母猪补偿④2009年12头经产母猪留作目标抽检，一直未检，于2009年8月卖掉，2009年两头已用配种公猪处理损失⑤停产间接损失。湘西州金思维司法鉴定所的司法鉴定意见书的附件1《母猪繁殖损失计算表》，将28头经产母猪损失分为2008年、2009年、2010年三年计算，2008年总损失为199367.61元，2009年的总损失为187450.98元，2010年的总损失为171490.98元；附件2《后备母猪繁殖损失计算表》32头后备母猪损失分为2009年、2010年两年计算，2009年的总损失为94070.40元，2010年的总损失为80246.40元。
结合《司法委托鉴定书》的“委托鉴定事项”记载和司法鉴定意见书的附件1《母猪繁殖损失计算表》，可得出：1、2008年度的经产母猪为28头，故损失为199367.61元；2、2009年度元月处理经产母猪16头（未提供处理价值的证据），尚剩12头经产母猪以待抽检，故损失为85443.26元（依2008年每头经产母猪计：199367.61÷28×12≈85443.26元）；3、在2009年底刘国辉夫妻又处理了剩下的12头经产母猪，28头经产母猪已经处理完毕（未提供处理价值的证据），故2010年度的经产母猪损失不存在；4、32头后备母猪，刘国辉夫妻已经以每市斤8元的价格处理，共得币64000元，考虑到后备母猪的价值差额，按当地同期母猪4000元／头计，32头后备母猪的价值差额为64000元（4000元／头×32－64000＝64000元）。故刘国辉夫妻的以上损失为348810.87元（199367.61元﹢85443.26元﹢64000元）。本院对湘西州金思维的司法鉴定意见书2008年度经产母猪总损失予以采信，对2009、2010年度经产母猪总损失和后备母猪总损失不予采信。
其次，养殖场房屋设备等损失及恢复问题。原审判决根据实际情况酌情认定10000元，并无不当，本院予以确认。
再次，养殖场停产损失问题。因刘国辉夫妻没有证据证明该部分的损失问题，应不予支持。上诉人刘国辉夫妻认为，（2012）花民重字第3号民事判决漏判停产损失，因该判决书已经有了“驳回原告刘国辉、麻关红的其余诉讼请求”判项，故刘国辉、麻关红认为（2012）花民重字第3号民事判决漏判了其一审诉讼请求的理由不成立。
另外，上诉人刘国辉夫妻认为吉茶高速公路公司应在本案中承担担保责任。担保是一种明示的民事法律行为，在本案中，吉茶高速公路公司并未对通泰公司的侵权进行担保，仅凭指挥部的协调处理意见，不能当然认为吉茶高速公路公司对通泰公司的侵权债务进行了担保。故上诉人刘国辉夫妻要求吉茶高速公路公司承担保证责任的理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人刘国辉、麻关红的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持；上诉人通泰公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持花垣县人民法院（2012）花民重字第3号民事判决第二项、第三项、第四项，即：“被告湖南省通泰工程有限公司与本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告麻关红、刘国辉恢复原状损失的10000元”、“被告湖南省吉茶高速公路建设开发有限公司不承担本案的赔偿责任”、“驳回原告麻关红、刘国辉的其余诉讼请求”；
二、撤销花垣县人民法院（2012）花民重字第3号民事判决第一项，即：“被告湖南省通泰工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告麻关红、刘国辉因环境污染造成的损失63600元及利息，利息自2010年10月21日起算银行同期贷款利息至清偿本息之日止”；
三、上诉人湖南省通泰工程有限公司赔偿上诉人刘国辉、麻关红的各项损失共计348810.87元。限于本判决生效后三十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11362元，二审案件受理费11362元，共计22724元，由上诉人湖南省通泰工程有限公司承担10680元，由上诉人刘国辉、麻关红承担12044元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭志友
审 判 员 彭继武
审 判 员 龙少松
二〇一五年八月三日
代理书记员 朱丽艳
附：相关法律条款
《中华人民共和国侵权责任法》
第六十五条因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。
第六十六条因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或减轻责任的情形及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。