陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终4636号
上诉人（原审被告）西安浒锋再生资源回收有限公司。住所地西安市沣东新城斗门街办镐京东村。
法定代表人王护峰，该公司总经理。
委托代理人喻胜修，陕西至正律师事务所律师。
委托代理人张湛涛，陕西至正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王卫中，男，1967年3月5日出生，汉族，陕西省商洛市商州区村民，住该村。
委托代理人徐静，陕西勤博律师事务所律师。
委托代理人陈春艳，陕西勤博律师事务所律师。
上诉人西安浒锋再生资源回收有限公司（以下简称浒锋公司）因与被上诉人王卫中用人单位责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初5311号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了该案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。王卫中提交证据：1.西安航天总医院门诊病例，西安医学院第一附属医院门诊病例、诊断证明、出院证及住院病案。法院对该证据的真实性及证明目的予以认定。2.医疗费票据7张，法院对该证据的真实性及证明目的予以认定。3.王卫中申请证人王某1、王某2、王某3出庭作证，三证人证言可以相互印证，故法院对该证人证言予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2016年6月7日王卫中与工友在西凹里西安再生资源公司门口揽活，恰逢浒锋公司招装卸工。双方约定工资按照装卸货物吨数计算，每吨50元。同年6月11日王卫中、寇忠肯、王某2、王某3及一个周至人一起去欣辉汽车报废公司给浒锋公司装货。寇忠肯驾驶叉车，并让王卫中站在叉车的最前端，把其升上去。因叉车两端没有扶手，在叉车上升的过程中，王卫中手指扶在叉车链条上，导致王卫中右手食指受伤。王卫中在西安医学院第一附属医院住院治疗10天。
王卫中诉至西安市长安区人民法院，提出诉讼请求：1.要求浒锋公司赔偿其医疗费6031.7元，误工费12000元，护理费2700元，营养费900元，伙食补助费1000元，交通费500元，精神损失费1000元，共计24131.7元；2.诉讼费由浒锋公司承担。事实与理由：2016年6月7日其在浒锋公司门口揽活，恰逢浒锋公司招用零工。王卫中与浒锋公司达成协议，其在浒锋公司做装卸工，工资按货物吨位计算。2016年6月11日其在欣辉汽车报废公司给浒锋公司装卸货物时，因浒锋公司员工操作叉车不当，致使其右手食指末节受伤。其在西安医学院第一附属医院住院治疗10天。其多次与浒锋公司协商赔偿事宜均未果。
浒锋公司辩称，首先，王卫中就自己揽活的地点不清楚；其次，王卫中在诉状中陈述双方为劳动关系，应先进行劳动仲裁，故请求法院依法驳回王卫中的诉讼请求。
原审法院认为，王卫中和浒锋公司双方没有签订书面劳动合同，故双方之间属于雇佣关系。浒锋公司工作人员在履行职务时致使王卫中遭受人身损害，浒锋公司作为用人单位理应承担赔偿责任。王卫中作为完全民事行为能力人，理应意识到站在运作的叉车前端作业具有危险性，但因王卫中安全意识淡漠，注意不周，致使其右手食指受伤，故王卫中对其受伤产生的经济损失承担20%的责任。浒锋公司承担80%赔偿责任。该事故对王卫中造成的损失有：医疗费：5589.18元；误工费：30天X100元=3000元；护理费：10天X70元=700元；营养费10天X30元=300元；伙食补助费10天X30元=300元；交通费酌情认定为200元。关于王卫中主张的精神损失费，因王卫中未构成伤残，法院不予支持。上述费用合计10089.18元。浒锋公司承担该损失的80%，即8071元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，原审遂判决：本判决生效后十五日内被告西安浒锋再生资源回收有限公司支付原告王卫中医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费共计8071元。如果被告未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按同期银行贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费403元，原告王卫中已预交，由原告王卫中承担203元，被告西安浒锋再生资源回收有限公司承担200元，与上述款项一并给付原告。
宣判后，浒锋公司不服，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实不清且适用法律错误。原审判决认为王卫中和其公司没有签订书面劳动合同，故双方之间属于雇佣关系的表述及认识错误。首先，即便用工方与劳动者没有签订劳动合同，但只要存在事实劳动关系，即构成劳动法律关系。即使是企业临时用工，也是劳动关系，而非提供劳务法律关系。其次，在《最高人民法院民事案由理解与适用》中将“提供劳务者受害责任纠纷”的适用前提释义为个人之间存在劳务关系，而非企业与个人之间存在劳务关系。第三，由于本案不符合提供劳务者受害责任纠纷案由的内在要求，故原审法院适用《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定属于适用法律错误。二、原审法院违反法定程序。因本案并非提供劳务者受害责任纠纷，王卫中与其公司之间的法律关系应当先经过法律确认程序，即王卫中应先行申请劳动仲裁，由劳动仲裁机构确认双方是否存在劳动关系，而不是由法院直接认定双方之间属于雇佣关系。上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、改判驳回王卫中的原审诉讼请求；3、一、二审案件受理费由王卫中承担。
王卫中辩称，本案案由应为用人单位责任纠纷，并非劳动争议，无须劳动仲裁前置，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回浒锋公司的上诉请求。一、其损害是浒锋公司工作人员寇忠肯在执行工作任务时造成的，浒锋公司作为用人单位应当承担赔偿责任。二、其和浒锋公司之间系劳务关系而非劳动关系。其为浒锋公司提供劳务，浒锋公司支付其相应报酬，其在提供劳务过程中受伤，应由接受劳务的浒锋公司承担相应的赔偿责任。三、浒锋公司应对其公司上诉主张的王卫中和浒锋公司成立劳动关系或者和寇忠肯成立雇佣关系承担举证不能的后果。
经审理查明，原审判决查明的事实属实。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，浒锋公司工作人员在执行工作任务时致使王卫中遭受人身损害，依法应由用人单位浒锋公司承担赔偿责任。而王卫中作为完全民事行为能力人，对自身安全未尽到适当注意义务，存在一定的过错，应减轻浒锋公司的赔偿责任。现原审法院酌情认定由浒锋公司承担80%的赔偿责任，王卫中自行承担20%的责任并无不妥，本院予以确认。对于浒锋公司上诉认为其不应承担赔偿责任的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，原审判决浒锋公司赔偿王卫中医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费各项损失共计8071元正确，惟对王卫中起诉要求赔偿精神损害抚慰金的请求，原审判决未予支持，但在判决主文中未作出表述不妥，应驳回王卫中该项诉讼请求。综上，原审判决应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初5311号民事判决；
二、西安浒锋再生资源回收有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王卫中医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费，共计8071元；
三、驳回王卫中要求西安浒锋再生资源回收有限公司赔偿其精神损害抚慰金的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费403元（王卫中已预交），由王卫中承担203元，西安浒锋再生资源回收有限公司承担200元，西安浒锋再生资源回收有限公司连同上述第二项费用一并给付王卫中；二审案件受理费50元（西安浒锋再生资源回收有限公司已预交），由西安浒锋再生资源回收有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 王慧芳
代理审判员 辛 娟
二○二○一七年六月十四日
书 记 员 陈 肖