山东省德州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鲁14行终9号
上诉人（原审原告）刘相和，男，1958年5月10日出生，汉族，住山东省齐河县。
委托代理人王玉涛，北京德和衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）齐河县晏城街道办事处，所在地址山东省德州市齐河县迎宾路**号。
法定代表人王伟，主任。
委托代理人孙克军，山东虹日律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）齐河县晏城街道办事处狮子王村民委员会。
负责人王根利，村委会主任。
委托代理人焦峰，齐河晏城法律服务所法律工作者。
上诉人刘相和因要求确认强占土地行政行为违法及行政赔偿一案，不服齐河县人民法院（2016）鲁1425行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，齐河铁路物流园项目建设占用第三人齐河县晏城街道办事处狮子王村民委员会部分集体土地，山东省人民政府建设用地批件鲁政土字[2015]1642号文件已经批准使用第三人齐河县晏城街道办事处狮子王村民委员会部分土地作为建设用地，但没有办理土地征用手续。被告齐河县晏城街道办事处负责对征用土地上的地面附着物和青苗予以清理补偿。被告齐河县晏城街道办事处将补偿费转给第三人齐河县晏城街道办事处狮子王村民委员会，第三人齐河县晏城街道办事处狮子王村民委员会再将补偿费分别转入被征用土地的承包经营农户小麦直补银行账户。补偿标准为每年每亩土地1200元，梨树每棵5元，沙管井每眼500元，与原告同批被占用承包经营土地的二十农户，其中包括原告在内十四户种有梨树，种梨树农户中十二户对梨树补偿的标准没有异议。原告刘相和于2016年7月18日被占用承包经营土地4.12亩，计款4944元，沙管井两眼，计款1000元，村委会清点原告梨树151棵，计款755元，合计补偿款6699元。2016年7月25日，第三人齐河县晏城街道办事处狮子王村民委员会将款存入原告在齐河农商银行账号为：914060530010100267665的账户，其余农户补偿费分别存入各自账户。原告对土地青苗及沙管井补偿没有异议，但对梨树的补偿标准及齐河县晏城街道办事处狮子王村民委员会认定的其梨树的数量不予认可，其认为梨树应是700棵，每棵应按65元补偿。就梨树补偿问题，原告一直没有和村委会协商一致，并拒绝让出土地。2016年7月18日，被告齐河县晏城街道办事处组织人员将原告承包经营的4.12亩土地上的玉米及梨树清除，此后该土地用于齐河铁路物流园项目建设。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、被告齐河县晏城街道办事处强行占用原告刘相和经营承包土地的行为是否合法？应否恢复原状？二、对原告要求被告赔偿梨树损失45500元，是否予以支持？关于焦点一，依据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条：国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施之规定，山东省人民政府建设用地批件鲁政土字[2015]1642号文件虽然同意批准将第三人齐河县晏城街道办事处狮子王村民委员会部分农用地转为建设用地并征收，但一直没有履行征收手续。原告承包经营的集体土地，没有依法被征收，被告齐河县晏城街道办事处为齐河铁路物流园项目建设，对原告经营的土地在没有与原告达成补偿协议的情况下强行占用，于法无据，行为违法。原告承包经营的土地占用后已经用于齐河铁路物流园项目建设，修建了相关项目设施，如果恢复原状，将土地返还原告由其耕种，就会拆除大量设施，造成重大损失，也会影响村集体及其他村民利益，因此，对原告要求恢复土地原状的诉讼请求，本院不予支持。关于焦点二，被告齐河县晏城街道办事处依据鲁价费发[2008]178号文件，对原告梨树按照每棵5元予以补偿，该文件已被于2016年7月15日实施的《关于明确<山东省定价目录>有关事项的通知》（鲁价综发[2016]58号）文件废止，鲁价综发[2016]58号第六条：放开部分服务价格……水域滩涂使用权补偿费（含安置补助费、浅海滩涂养殖区补偿费等）、征地地上附着物和青苗补偿费……其中补偿类价格要根据有关规定，以价格评估、平等协商等方式确定。《国家赔偿法》第四条：行政机关及工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（三）违法征用、征收财产的之规定，原告对被告造成的损失有取得赔偿的权利。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款：在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因造成原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，被告齐河县晏城街道办事处在土地未被合法征收的情况下，对原告承包经营土地上的地上附着物价格应当协商一致或通过评估确定。目前情况下，原告种植的梨树已被被告强制清除，原告主张的梨树数量无法通过实际清点获得实际数据，梨树的价值也无法通过鉴定评估确定，原告也无法提供证据。根据第三人齐河县晏城街道办事处狮子王村民委员会提交的照片、音频录像及证人证言，证实齐河县晏城街道办事处狮子王村民委员会在清除玉米及梨树前村委会成员集体对原告的梨树进行了清点，虽然清点时原告没有在场，但清点行为是对包括原告在内的所有被占土地农户的地上附着物集体清点行为，不只针对原告，对清点结果其他农户均无异议，清点结果具有真实可信性，根据原告提交的清除梨树及玉米后现场的照片，没有显示大量梨树的存在，与其主张的数量也不相符，因此，对原告主张具有700棵梨树的主张本院不予支持，对第三人齐河县晏城街道办事处狮子王村民委员会清点原告梨树151棵的结果予以采信。根据第三人齐河县晏城街道办事处狮子王村民委员会提供的照片、音频录像显示，与原告同批被占用承包经营土地的十四农户梨树的管理生长状况相似，梨树的生长参差不齐，被告齐河县晏城街道办事处与十二户对梨树补偿价格协商一致，平均按每棵5元予以补偿，证明对梨树的补偿价格合理，得到多数农户认可，本案中，原告要求被告按照65元每棵价格赔偿梨树损失有失公允，本院不予支持，原告梨树损失应参照被告与多数村民协商一致的价格5元每棵予以赔偿。被告清除原告梨树造成损失151×5=755元，被告应予赔偿，诉前被告齐河县晏城街道办事处已经向原告支付755元的梨树补偿款，赔偿款不再另行支付。综上所述，被告齐河县晏城街道办事处为齐河铁路物流园项目建设强行占用原告刘相和承包经营土地行政行为违法。齐河县晏城街道办事处狮子王村民委员会不是行政机关，作为本案被告不适格，应作为第三人参加诉讼。对原告要求恢复土地原状的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告赔偿的梨树损失755元，被告已以补偿费的方式支付原告755元，不再另行支付，驳回原告的其他诉讼请求。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项之规定，判决：一、确认被告齐河县晏城街道办事处强行占用原告刘相和承包经营土地的行政行为违法。二、驳回原告刘相和其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告齐河县晏城街道办事处负担。
刘相和不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决的第二项；2.依法改判恢复原状，如果不能恢复，应该依法判令被告依法征收补偿；3.依法判令被上诉人按照每棵260元的标准赔偿上诉人梨树的损失260×700=182000元。其上诉理由为：一、原审判决关于土地恢复原状的诉讼请求的裁判，适用法律错误，事实不清，证据不足。原审判决认为“原告承包经营的土地占用后已经用于齐河铁路物流园项目建设，修建了相关项目设施，如果恢复原状，将土地返还原告由其耕种，就会拆除大量设施，造成重大损失，也会影响村集体及其他村民利益，因此对原告要求恢复土地原状的诉讼请求，本院不予支持。”上诉人认为，原审判决的这一理由，适用法律错误，事实不清，证据不足。首先，非法占地的设施依法予以拆除，恢复土地原状，这是《土地管理法》规定的违法者的基本法律责任，不存在造成重大损失。上诉人的诉讼请求于法有据。被上诉人未经法定征收程序，非法强占原告的土地，已经被依法确认违法。按照《土地管理法》第七十八条的规定，违反法律规定程序，非法占有、征收的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占有土地论处。而依据《土地管理法》第七十六条的规定，非法占有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施。因此，对于非法占用土地的，其法律责任就是要限期拆除建筑物和设施，就是要恢复原状。非法占地者必须承担这一法律后果，不存在造成重大损失的事情。原告主张依法恢复土地原状，于法有据，依法应予支持。而原审判决武断的认为“如果恢复原状，将土地返还原告由其耕种，就会拆除大量设施，造成重大损失”，不支持上诉人恢复原状的诉讼请求，显然属于适用法律错误。其次，原审判决事实不清。原审判决对于涉案土地的使用情况，没有相应的证据支持，事实不清，证据不足。涉案土地是否应该被齐河铁路物流园占用？该项目被批准的占地面积到底是多少？范围在哪里？这些基本的事实，直接关系了本案涉案土地是否应该被占，是否可以被占的基本事实。然而关于这一事实，原审判决却没有任何证据资料予以佐证和查实。仅仅一句“原告承包经营的土地占用后已经用于齐河铁路物流园项目建设”，显然不能说明前述基本的法律事实。如果该项目不能占地，这样的判决书岂不是纵容了违法。最后，如果项目在征地范围内，人民法院应该依法判令被上诉人履行补偿安置责任，依法对占地进行征地补偿安置，而不是不支持上诉人的诉讼请求。《行政诉讼法》第七十六条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。原审法院已查明被上诉人未履行征收程序，属于程序违法。因此，如果原告的土地确实在齐河铁路物流园占地范围内，那么应该依法判决责令被告采取补救措施。原审判决直接驳回原告的诉求，显然适用法律错误。二、关于梨树的补偿标准，应该参照鲁价费发[2008]178号文件按照每棵260元的价格对梨树进行补偿。原审法院适用法律错误，事实不清。首先，鲁价费发[2008]178号文件是上诉人、被上诉人的共同选择。被上诉人在主张其赔偿标准时的依据就是鲁价费发[2008]178号文件。上诉人也同意适用该文件。因此，适用该文件，对双方来说，属于协议一致。人民法院应该适用该标准，然后找到在该标准中符合本案案情的补偿标准来确定补偿数额。在该份文件中明确载明：果树赔偿标准未结果的每棵50元，初果期是260元每棵。本案中上诉人提供的照片及被上诉人提供的视频，都清楚、明显的显示梨树已经挂果，属于初果期，自然应该260元一棵。其次，原审判决在补偿标准的选择上，具有双重性，适用法律错误。原审法院认为，鲁价综发[2016]58号文件废止了鲁价费发[2008]178号文件，应该采用新文件规定的协商一致或者通过评估确定。然而，上诉人与被上诉人共同选择了鲁价费发[2008]178号文件，人民法院却又不适用，这已经背离了协商一致的标准。进而原审法院又认为应该参照其他十二户的补偿标准，这十二户的补偿标准和上诉人没有任何关系，不能说他们的标准就是上诉人的标准。上诉人之所以起诉，就是因为这十二户的标准本来就是上诉人和被上诉人不能达成一致的。现在人民法院却以协商一致的标准，判决一个不能协商成的结果。这种法律适用是完全错误的。最后，原审判决在补偿标准的选择上，具有时间上的错误。原审判决适用的鲁价综发[2016]58号文件，2016年7月15日生效。而本案侵权发生在2016年7月18日，时间仅仅相差三天。侵权时就连被上诉人都不知道该文件的存在，而且从协商一致才能清除附属物的原则来看，补偿标准必然应该在清除附属物之前，涉案中唯一的征收决定是2015年的，显然当时适用的征收标准只能是鲁价费发[2008]178号文件。原审判决以审判时为标准选择时点，显然是错误的。三、原审判决在梨树的数量方面事实不清，证据不足，适用法律错误。原审判决对上诉人的梨树数量，单方面采取了151棵的数量认定，事实不清，证据不足。村委会的清点人员与上诉人有严重的私人矛盾，村委会的清点视频只有六秒，显然也不符合实际，清点梨树也没有告知原告在场。因此，村委会的清点记录不可信。同时提起诉讼的另案当事人刘孝田，其半亩土地上梨树的数量就是148棵。而上诉人将近5亩的土地上，却只有151棵。二者土地与梨树的种植数量差距巨大，无法令人信服。原审法院认为其他十二户村民对梨树没有异议，这一认定没有证据予以佐证。在这种巨大的数量差距方面，原审判决单纯的采用村委会的数据，显然证据不足。另外，原审判决认为上诉人提交的侵权后的照片，没有显示大量梨树的存在，与上诉人主张的不相符。上诉人认为，侵权后的样态，上诉人没有第一时间看到，其照片只能对被强推的行为提供事实依据。按照《行政诉讼法》第三十八条的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告原因造成原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案被告举证不能，依法应该承担不利责任。原告的主张既有地亩数的合理推断，又是自己的土地种植情况，其主张合理、合法，依法应予支持。综上所述，上诉人认为，原审判决在恢复土地原状、地上附着物补偿标准问题上存在严重的适用法律错误，事实不清之处。请依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人齐河县晏城街道办事处答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人齐河县晏城街道办事处狮子王村委会答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：
《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条、第四十六条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。”上诉人提供的证人王某和刘某的证言相互印证，能够证明2016年7月18日，被上诉人齐河县晏城街道办事处对上诉人承包地上的玉米和梨树进行了强制清除。且被上诉人齐河县晏城街道办事处认可其工作人员在场，其虽辩称推平土地的是济铁物流派去的推土机，其只是协助济铁物流维持秩序，但并未提供相应证据证明上述主张，因此，在没有对上诉人承包的土地依法进行征收补偿的情况下，被上诉人齐河县晏城街道办事处对上诉人承包地上的玉米和梨树强行清除并占用上诉人承包地的行为，违反法律规定。故一审判决确认被上诉人齐河县晏城街道办事处强行占用上诉人承包经营土地的行政行为违法正确。
《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”被上诉人违法强占上诉人的土地，侵犯了上诉人的财产权益，依法应对上诉人的损失进行赔偿。关于上诉人要求恢复土地原状的赔偿请求，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”由于上诉人被占用的承包地上已经修上铁路路基，恢复原状将会导致国家资源的巨大浪费，因此应按照损害程度给付相应赔偿金为宜。被上诉人齐河县晏城街道办事处强占上诉人承包地之后，已经于2016年7月25日，通过被上诉人齐河县晏城街道办事处狮子王村民委员会将占地补偿款、梨树和沙管井补偿款打入上诉人账户，上诉人认可收到了上述钱款，亦认可已经收到了青苗（玉米）补偿款，但对梨树的棵数和补偿标准有异议，在二审中认为梨树的补偿标准应为260元/棵。
《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条也规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”据此，本案上诉人应当提供证据对其赔偿主张加以证明。虽然《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”但本案中，实际进行梨树清点工作的系被上诉人齐河县晏城街道办事处狮子王村民委员会相关人员，且该村委会在一审期间已经提交了补偿汇总表、存款回单、上诉人每行梨树的数量明细、清点视频、清点人员证言等相关证据，已经尽到了初步证明责任，在此基础上，上诉人提出不同主张的，应当依据前述法律规定承担相应的举证责任及法律后果。上诉人主张其被清除的梨树并非被上诉人齐河县晏城街道办事处狮子王村委会清点的151棵，而是700棵，但并未提交初步证据支持其主张。因此，被上诉人齐河县晏城街道办事处按照151棵对上诉人进行补偿并无不当。对于梨树价值，上诉人在一审中主张其梨树价值为65元/棵，在二审中又主张260元/棵，其虽然提供了该赔偿标准所依据的规范性文件即鲁价费发[2008]178号文件，但其提供的照片等证据不能证明其种植的梨树生长状况已达到了相应的赔偿标准。综合上诉人主张的梨树已经被清除，一审期间上诉人和被上诉人之间未就梨树的补偿问题达成协议，也无法通过价格评估确定梨树价值等本案总体情况，一审法院从公平理念出发，结合绝大多数被占地户对梨树5元/棵的补偿标准予以认可的事实，判决按照同样的标准对上诉人被强制清除的梨树进行赔偿并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上诉请求不能成立，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘相和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 师延锋
审 判 员 宋冬梅
审 判 员 郭喜珂
二〇一八年三月十九日
法官助理 郝 帅
书 记 员 刘晨旭