青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）青01刑终21号
原公诉机关西宁市城西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯连杰，男，汉族，1996年2月21日出生于湖北省枣阳市，中专文化，无职业，户籍所在地湖北省枣阳市。2017年3月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人张大军。
上诉人（原审被告人）吴会，男，汉族，1993年12月15日出生于湖北省咸宁市，初中文化，无职业，户籍所在地湖北省咸宁市。2017年3月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
西宁市城西区人民法院审理城西区人民检察院指控原审被告侯连杰、吴会犯诈骗、妨害信用卡管理罪一案，由城西区人民法院于2017年12月04日做出（2017）青0104刑初388号刑事判决。宣判后，原审被告人侯连杰不服，提起�诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人侯连杰、吴会，并听取上诉人侯连杰的辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：一、诈骗罪
2016年11月17日，被害人胡某在西宁市城西区自己家中接到一名自称是西宁市城中区消防大队�队长的电话，该队长以在被害人胡某处购买广告宣传栏和购买消防餐车为由，要求被害人帮忙从湖北厂家购买消防餐车并垫付资金，待广告宣传栏交货时一起结算。当日13时01分，胡某按该男子要求将88200元人民币通过网上银行转入对方提供的李细能的农业银行账户（卡号×××，该卡由被告人侯连杰提供），13时04分，该卡转入被告人侯连杰持有的李细能的支付宝10000元，剩余78200元分别于13时09分、13时10分通过POS机消费。后被告人侯连杰从李细能的支付宝转入其自己的支付宝1000元、转入谢颖的支付宝9000元。11月27日，被告人侯连杰从谢颖的支付宝提现致谢颖的工商银行卡，又通过网银转入何治军的×××工行账户（该卡由被告人吴会提供）9000元，当日，被告人吴会在武汉市支取现金9000元。案发后，被告人侯连杰亲属退还被害人胡某10000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、报案材料、受案登记表、受案回执、立案决定书、被害人胡某的陈述、网上银行电子回单，证实2016年11月17日，被害人胡某向西宁市公安局报案称自己接到电话，被自称为西宁市城中区消防队肖队长的人以做广告宣传栏和餐车为由，要求其帮忙从湖北厂家购买消防餐车并垫付资金，其通过网上银行转账，被骗取88200元。公安机关接到报案后立案侦查。
2、调取证据通知书、调取证据清单、银行交易明细、支付宝明细、支付宝转账记录光盘一张、取款视频光盘一张，证实2016年11月17日13时01分，被害人胡某将88200元人民币转入李细能的农业银行账户（卡号×××，该卡由被告人侯连杰提供），13时04分，该卡转入被告人侯连杰持有的李细能的支付宝10000元，剩余78200元分别于13时09分、13时10分通过POS机消费。后被告人侯连杰从李细能的支付宝转入其自己的支付宝1000元、转入谢颖的支付宝9000元。11月27日，被告人侯连杰从谢颖的支付宝提现致谢颖的工商银行卡，又通过网银转入何治军的×××工行账户（该卡由被告人吴会提供）9000元，当日，被告人吴会在武汉市支取现金9000元。
3、被告人侯连杰供述其在2016年11月10日左右将名为李细能的银行卡卖给一个搞诈骗的李姓男子，在该卡卖出一星期后，其接到李姓男子电话，说李细能的农行卡上有一万块钱，该男子让其拿去花。其将一万元转入其注册的李细能的支付宝账号后，通过李细能的支付宝往其自己的支付宝账户里转了1000元，还有9000元从李细能的支付宝转到了一个叫谢颖的支付宝账号里，这个谢颖的支付宝账号也是其在使用，然后其又从谢颖的支付宝提现到谢颖的工商银行卡内，后又通过网银转账转入被告人吴会提供的何治军的工商银行卡里，由被告人吴会取出。
被告人吴会供述2016年11月27日，被告人侯连杰说他账户上有9000元，让其随便拿一张收购来的卡，被告人侯连杰把钱转到里面后让其去取现，其向被告人侯连杰提供了账户名为何治军的工商银行卡，被告人侯连杰将9000元转入该卡后，其到武汉水果湖附近的一家中国银行取现，其知道这9000元为诈骗所得。
4、情况说明，证实被告人侯连杰因涉嫌妨害信用卡管理罪被江苏省海安县公安局取保候审，被告人吴会因涉嫌信用卡诈骗罪、诈骗罪分别被贵州省镇远县公安局和湖南省武冈市公安局取保候审。
5、收据、村委会证明、被告人侯连杰的支付宝账户交易明细，以证实被告人侯连杰之前无犯罪记录及�支付宝账户内的钱款来源合法的事实；同时证实被告人侯连杰的亲属案发后退还被害人10000元钱款的事实。
二、妨害信用卡管理罪
2017年3月7日，公安人员在湖北省武汉市洪山区珞喻东路华乐家园华乐住宿宾馆205房间内将被告人侯连杰、吴会抓获。当场扣押银行卡16捆、手机12部、笔记本电脑1台、橡皮筋2包、标签纸9卷、电话卡142张、U盾密码器20捆、POS机1部、他人身份证8张、裁卡器1台等物；2017年3月8日，公安机关依法对湖北省武汉市东湖新技术开发区流芳街湖口村（佳源花都二期）A1栋2单元1层02室进行搜查，并扣押黑色电脑主机两台、电话卡三张、银行卡18张、招商银行U盾一个、工商银行电子银行口令卡一张；经查，被告人侯连杰、吴会非法持有他人信用卡，被告人侯连杰非法持有他人信用卡64张，被告人吴会非法持有他人信用卡57张。
原判认定上述事实的证据有：
1、立案决定书、到案经过、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、扣押笔录、监控视频、抓获以及搜查、扣押录像，证实公安机关在湖北省武汉市洪山区珞喻东路华乐家园华乐住宿宾馆205房间内将被告人侯连杰、吴会抓获。当场扣押银行卡16捆、手机12部、笔记本电脑1台、橡皮筋2包、标签纸9卷、电话卡142张、U盾密码器20捆、POS机1部、他人身份证8张、裁卡器1台等物，证实二被告人非法持有他人银行卡的事实。
2、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查及扣押录像，证实2017年3月8日，公安机关依法对湖北省武汉市东湖新技术开发区流芳街湖口村（佳源花都二期）A1栋2单元1层02室进行搜查，并扣押黑色电脑主机两台、电话卡三张、银行卡18张、招商银行U盾一个、工商银行电子银行口令卡一张的事实。
3、调取证据通知书、调取证据清单、个人账户信息，证实被告人侯连杰持有的银行卡中，除去已作废、已注销及侯连杰自己与其家人的银行卡，共非法持有他人银行卡64张。被告人吴会非法持有他人银行卡57张的事实。
4、电子数据证据清单、电子证据检查工作记录、提取电子数据证据清单、证实被告人侯连杰、吴会通过QQ群，手机微信向他人贩卖电话卡、银行卡的事实。
5、被告人侯连杰、吴会的供述与辩解，被告人侯连杰供述其在QQ上搜索一些兼职群，加入后在群里发广告，大概内容就是收购工农商建等银行的银行卡，一般买一套价格在200元到350元不等，买到银行卡，其就在兼职群里找收购银行卡的信息，然后联系他们，一套按500元至600元卖给他们。被告人吴会供述其用QQ添加一些武汉兼职群，在群里发布收卡信息，然后就有人联系他，他会让联系他的人拿着自己的身份证去各银行办卡，一般都会办三到四张，各银行一张，办好后他们约个地方见面，其在给银行客服打电话确认密码后交易。证实被告人侯连杰、吴会倒卖他人银行卡，非法持有他人银行卡的事实。
原判认为，被告人侯连杰、吴会以非法占有为目的，明知他人实施诈骗犯罪活动，为他人提供信用卡，资金支付结算账户，诈骗人民币88200元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人侯连杰非法持有他人信用卡64张，被告人吴会非法持有他人信用卡57张，数量巨大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。公诉机关指控以上二项罪名均成立。二被告人犯数罪，应依法数罪并罚。鉴于被告人侯连杰归案后其亲属已将赃款10000元退还被害人，可酌情从轻处罚；二被告人归案后对妨害信用卡管理罪的犯罪事实供认不讳，亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第三项、第二十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定判决，一、被告人�连杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金40000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年四个月，并处罚金60000元；被告人吴会犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金40000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金60000元。二、随案移送的银行卡16捆、手机12部、笔记本电脑1台、黑色电脑主机2台、橡皮筋2包、标签纸9卷、电话卡145张、U盾密码器20捆、POS机1部、他人身份证8张、裁卡器1台、招商银行U盾一个，依法没收留作罪证。
上诉人侯连杰上诉及其辩护人辩护提出：1.一审法院对诈骗罪认定事实不清，证据不足，上诉人的供述是公安机关诱供、刑讯逼供形成的，证据形成不合法，应当予以排除，上诉人不构成诈骗罪。2.一审对妨害信用卡管理罪部分事实认定不清，适用法律错误量刑过重，罚金过高。
其辩护人另提出：在搜查、扣押的上诉人侯连杰的物品中，对于其兄侯伟杰的银行卡、电脑主机不应作为犯罪物品予以没收，而应当予以返还给侯伟杰。
上诉人吴会上诉提出：1.对于被害人被骗钱款去向不明，9000元是自己与侯连杰的经济往来，并不是赃款，不构成诈骗罪。2.持有的信用卡是侯连杰的，在扣押清单上也是他签的字。
经二审查明，原判认定的上诉人侯连杰、吴会犯诈骗、妨害信用卡管理罪事实清楚，所证犯罪事实的证据经二审核实，认为证据来源合法，证据间能相互印证，足以认定本案事实，仍予确认。
针对上诉人侯连杰、吴会所提上诉理由及侯连杰的辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判如下：
1、对于上诉人侯连杰及其辩护人所提上诉人的供述是公安机关诱供、刑讯逼供形成的，证据形成不合�，应当予以排除的上诉理由和辩护意见。
经查，根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿做出的供述，属于以刑讯逼供等非法方法取得的证据，应当作为非法证据予以排除。在案证据表明，本案并不存在上述刑讯逼供等非法取证的情形，侯连杰供认犯罪的供词，均是其自主做出的，不符合非法证据排除的条件。同时，侯连杰供认犯罪的供词的内容与证明其犯罪事实的证人证言及相关书证、物证能够相�印证，足以确认其供述的真实性。综上，可以确认上述证据内容真实，来源合法，可以作为定案根据予以采信。侯连杰及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、对于上诉人侯连杰、吴会及侯连杰的辩护人所提二人均不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见。
经查，二上诉人供述及在案其他证据能充分证明二上诉人明知他人在实施电信诈骗犯罪，仍为其提供信用卡、网上转账、取现等帮助行为，作案后分得赃款，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗犯罪刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，对二上诉人应以诈骗犯罪的共犯论处。前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、对于吴会所提其持有的信用卡是侯连杰的，在扣押清单上也是他签的字的上诉理由。
经查，根据搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及侯连杰、吴会的供述可充分证明，吴会所持有的57张信用卡，是其用本人QQ添加一些武汉兼职群，在群里发布收卡信息后让联系他的人拿着自己的身份证去各银行办卡，办好后通过交易持有，其负责收卡，侯连杰负责卖卡，侯连杰在扣押清单上的签字并不能否认吴会非法持有他人57张信用卡的事实。此上诉理由不能成立，本院不予采纳。
4、对于侯连杰的辩护人所提在搜查、扣押的上诉人侯连杰的物品中，对于其兄侯伟杰的银行卡、电脑主机不应作为犯罪物品予以没收，而应当予以返还给侯伟杰的辩护意见。
经查，搜查笔录记载从侯伟杰所居住的房屋卧室内查获的银行卡、电脑主机一台，并予以扣押，而上诉人侯连杰长期居住于侯伟杰住所，利用手机、电脑、银行卡进行诈骗和妨害信用卡管理犯罪活动。上述财物经电子物证检查后随案移送，应作为犯罪工具予以没收。辩护人的此辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人侯连杰、吴会以非法占有为目的，明知他人实施诈骗犯罪活动，为他人提供信用卡，资金支付结算账户，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人侯连杰、吴会非法持有他人信用卡，数量巨大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长吕勇
审判员赵丽艳
审判员郭明礼
二○一八年二月二十三日
书记员赵多岗