江苏省如皋市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏0682行初190号
原告刘健红，男，1980年1月6日生，汉族，住海门市。
原告程琦，女，1981年9月19日生，汉族，住海门市。
委托代理人（特别授权）刘健红，男，1980年1月6日生，汉族，住海门市，系原告程琦丈夫。
两原告共同委托代理人（特别授权）陈永飞，江苏崇诚律师事务所律师。
被告海门市城市管理行政执法局，住所地海门市北海东路1号。
法定代表人唐国强，局长。
出庭负责人苏建红，副局长。
委托代理人（特别授权）ＸＸ雷，江苏联佑律师事务所律师。
原告刘健红、程琦因要求确认被告海门市城市管理行政执法局（以下简称海门城管局）于2016年8月2日强制拆除原告在其房屋顶楼搭建的建筑物的行为违法，于2016年10月9日向本院提起行政诉讼。本院于次日立案后，于2016年10月12日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年11月24日公开开庭审理了本案。原告刘健红（亦原告程琦的委托代理人）、两原告的特别授权代理人陈永飞，被告负责人苏建红、委托代理人ＸＸ雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年8月2日，海门城管局对原告的位于海门市海悦名都2号楼2703号顶楼搭建的建筑物即阳光房实施了强制拆除。
原告诉称，2016年4月11日，原告正在对自己购买的位于海门市海悦名都2号楼的商品房进行装修，被告海门城管局工作人员突然闯入原告家中，要求原告在责令改正通知书上签名，强人所难的责令原告在4月11日当天18:00之前拆除在楼顶搭建的建筑物及阳光房。2016年4月13日，被告向原告发出限期拆除催告书，要求原告于当天12:00前拆除建筑物，且该催告书中记载的“2015年12月15日即向原告发出责令原告于2016年4月11日18:00前拆除违章建筑物”的内容不是事实，原告根本不清楚2015年12月15日的责令整改通知书。因限期拆除催告书并非行政处罚决定书，被告在没有行政处罚决定的情况下，于2016年8月2日直接强制拆除原告阳光房的行为剥夺了当事人对行政决定行使复议或诉讼的权利，明显违反法律规定。而且，只有地方政府的城乡规划部门有权认定原告搭建的建筑物是否属于违章建筑，被告无权对原告作出责令限期改正的通知。同时原告因被告的违法行为产生了约10万元的损失。现起诉要求确认被告强制拆除原告建筑物的行为违法，并判令被告赔偿原告损失10万元。
被告辩称，1、2016年4月11日，被告接群众举报，原告在海门街道海悦名都2号楼2703室楼顶搭建建筑物。被告予以立案调查，确认原告在没有办理建设工程规划许可证的情况下在其房屋楼顶搭建建筑物，用作阳光房。原告的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条的规定，有权部门应当责令改正，无法采取改正措施的，限期拆除。被告当场向原告发出责令改正通知书，责令原告限期拆除其搭建的违法建筑物有事实和法律依据。2、根据国务院、江苏省人民政府、南通市人民政府、海门市人民政府的关于开展相对集中行政处罚工作的文件规定，被告有权行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，本案原告搭建的违法建筑物被告有查处的法定职权。3、被告于2016年4月13日向原告发出的5000857号限期拆除催告书中记载的关于被告发出责令改正通知书的时间确实有误，被告发现后，又向原告发出5000859号限期拆除催告书，对上述错误的时间予以更正。该工作瑕疵并不影响对原告违法建设的事实的认定，对原告权利与义务不产生实际影响。4、2016年4月14日原告前来进行陈述、申辩时，承认其行为的违法性，同意接受被告的强制拆除，因此，被告向海门市人民政府申请对案涉建筑物进行强制拆除。海门市人民政府向被告发出责成强制拆除决定书，被告根据海门市人民政府的要求对违法建筑实施强制拆除并无不当。5、原告主张要求被告赔偿10万元没有任何依据。
原告向本院提交的证据为两原告的结婚证、海悦名都2幢2703室的不动产权证书，证明两原告系夫妻关系，海悦名都2幢2703室为两原告共同共有。被告对上述证据质证后无异议。
被告向本院提交以下证据和依据：
证据：1、调查询问笔录一份、现场照片两张、现场勘查笔录一份、当事人身份证明，证明被告于2016年4月11日通过对原告调查询问及现场勘察确认原告在未取得建设工程规划许可的情况下，于2015年12月15日擅自搭建阳光房的事实。
2、责令改正通知书、限期拆除催告书、限期拆除催告书送达回证、陈述申辩笔录、关于对原告程琦违法建筑物实施强制拆除的申请、责成强制拆除决定书、强制拆除决定书、强制拆除公告，证明被告于2016年4月11日向原告发出责令改正通知书，要求其自行拆除违法建筑物，因原告未能自行拆除，被告又于2016年4月13日向原告发出限期拆除催告书，后原告于2016年4月14日至被告处进行陈述申辩，并同意拆除其违法搭建的建筑物，后原告又未能履行，被告向海门市人民政府申请进行强制拆除，海门市人民政府作出了责成强制拆除决定书，被告根据市政府的决定书作出了强制拆除决定书和公告，并进行告知，后被告对违法建筑实施了强制拆除。被告对原告违法建筑实施拆除程序合法。
依据：1、行政处罚法第16条、国发（2002）17号文件即国务院《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、江苏省人民政府（2003）89号文件，即省政府《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的通知》、江苏省人民政府办公厅（2004）49号文件即省政府办公厅《关于海门市开展相对集中行政处罚权工作的函》、南通市人民政府（2004）73号文件，即《关于海门市开展相对集中行政处罚权工作的通知》、海门市人民政府（2005）27号文件即《市政府关于城市管理领域开展相对集中行政处罚工作中调整机构职能通知》，证明根据国务院的要求及省政府、海门市人民政府、南通市人民政府的函，明确因城市行政管理方面所涉及的行政处罚权，集中由被告进行实施并执行，即被告对案涉违法建筑物的查处与执行有法定职权。
2、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条及《江苏省城乡规划条例》第六十二条，规定未取得建设工程规划许可证进行建设的，责令其改正，不能改正的，应当予以拆除。擅自在建筑物楼顶进行建设的，属于无法改正必须拆除的情形。
原告对上述证据质证后认为，对证据1真实性无异议。对证据2中陈述申辩笔录记载的时间有异议，应为2016年4月15日，被告将笔录时间涂改为4月14日，说明被告在4月14日即向海门市人民政府申请实施强制拆除程序不合法，而且原告在该笔录中并未同意接受强制拆除。对证据2中其他证据的真实性无异议，但不能证明原告实施强制拆除程序合法，原告并未收到强制执行决定书，也未看到强制拆除公告。被告在作出强制决定当天就实施强制拆除，明显不当，侵犯了原告行政复议和诉讼的权利，即如果实施强制拆除也应当在强制执行决定送达6个月之后实施。同时原告认为本案不应适用被告所提供的法律依据，应当适用行政强制法的规定，由城市规划主管部门行使查处职权，被告无权对案涉建筑物进行查处并强制拆除。
本院对原、被告所提供的证据认定如下：
对原告所提供的证据及被告所提供的强制拆除决定书、公告外的证据的真实性、关联性、合法性均予以认定。陈述申辩笔录记载的形成时间虽然有涂改痕迹，但并不能足以认定笔录形成时间即为2016年4月15日，而且即便笔录形成时间确为2016年4月15日，亦不实际影响原告的权利与义务，故该笔录虽有瑕疵，但本院亦认定其真实性。强制拆除决定书、公告不能证明被告作出的强制拆除决定书已向原告进行了送达，强制拆除的公告进行张贴公示。
经审理查明，两原告系夫妻关系，位于海门街道海悦名都2幢2703室的住房系两原告共同共有。2016年4月11日上午，被告工作人员来到原告海悦名都2幢2703室楼顶进行现场勘察并调查，查明原告在未取得建筑工程规划许可证的情况下于2015年12月15日在楼顶两处搭建阳光房，面积分别为28.86平方米、35.1平方米。被告当场向原告程琦作出责令改正通知书，告知其搭建阳光房的行为已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，责令原告程琦于当日晚18:00前将搭建的建筑物拆除，逾期未改正的，将依法予以行政处罚。2016年4月13日，被告向原告程琦作出5000857号限期拆除催告书，催告原告程琦于当日12:00前自行拆除擅自搭建的建筑物（面积共计63.96平方米），并依法享有陈述、申辩的权利。但该催告书记载的事实部分关于向原告作出责令改正通知书的时间有误，后被告又作出5000859号催告书，对该时间进行了修正（即将2015年12月15日改为2016年4月11日），其余内容与5000857号催告书内容相同。2016年4月14日，原告向被告提出陈述、申辩，称：“为购买成功，搭建阳光房是经过开发商董事长同意，委托销售部齐经理操办，后致电物业处姜经理，在交好房款预付金后，于2015年12月中旬前阳光房搭建完工……现已知道搭建的为违章建筑，在此，我同意接受按中华人民共和国城市规划法的有关规定进行处理，1、接受罚款2、外墙整改3、按特殊情况特殊处理，要求管理局去售房部、物业管理处调查取证，还我户一个正确的公正处理。”
2016年4月14日，被告向海门市人民政府提出对原告违法建筑物实施强制拆除的申请，要求海门市人民政府同意被告对原告程琦的违法建筑物实施强制拆除。2016年4月15日，海门市人民政府向被告作出责成强制拆除决定书，责成被告在收到决定书之日起五个工作日内组织人员依《中华人民共和国行政强制法》的规定对案涉违法建筑物实施强制拆除。2016年8月2日，被告作出强制拆除决定书，称：被告于2016年4月11日向原告程琦送达了责令改正通知书，规定其于2016年4月11日18:00前自行拆除案涉建筑物，原告未在规定的期限内拆除，后经催告，仍然未自行拆除。现决定将于2016年8月2日9:30依法实施强制拆除，所需费用由当事人承担。请在2016年8月2日8:00前自行清理存放于被强制拆除的违法建筑物内的财物，并告知如不服本决定可申请复议或提起行政诉讼及其他具体复议或诉讼的提出机关、时间。但该决定书未向原告送达。当天，被告作出公告，称：本机关于2016年8月2日作出了《强制拆除决定书》并于2016年8月2日依法向原告程琦送达，现公告如下：1、要求当事人在2016年8月2日8:00前，自行拆除案涉违法建筑物和清理违法建筑物内的财物。2、本机关将于2016年8月2日9:30依法实施强制拆除，所需费用由当事人承担。但被告未对该公告进行张贴公示。被告于2016年8月2日组织人员对案涉违法建筑实施了强制拆除。
原告于2016年10月9日向本院起诉，要求确认被告强制拆除原告阳光房行为违法，并由被告赔偿损失10万元。审理中，原告变更诉讼请求，仅要求在本案中确认被告强制拆除行为违法，赔偿损失待拆除行为确认违法后另案主张。
另查明，2003年8月，江苏省人民政府下发苏政发〔2003〕89号通知，对在江苏省行政区域内开展相对集中行政处罚权工作提出明确要求。2004年6月3日，江苏省人民政府办公厅向南通市人民政府作出苏政办函〔2004〕49号函，称：根据国务院国发〔2002〕17号决定和江苏省人民政府苏政发〔2003〕89号文件，同意海门市在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作，并原则同意海门市提出的实施方案。2004年8月9日，南通市人民政府向海门市人民政府下发通政发〔2004〕73号通知，称：根据江苏省人民政府苏政发〔2003〕89号文件要求，经省政府同意（苏政办函〔2004〕49号），市政府决定在海门市开展相对集中行政处罚权工作。集中行使行政处罚权的行政机关的具体职责是：……（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；……集中行使行政处罚权的行政机关的名称为海门市城市管理行政执法局，该局应当作为海门市人民政府的行政机关。2005年3月28日，海门市人民政府下发海政发〔2005〕27号文件，即市政府关于城市管理领域开展相对集中行政处罚工作中调整机构职能的通知，载明：……1、将未经市建设局规划审批，擅自开展建设的违章行为的行政处罚权划转给市城市管理行政执法局行使，已经批准的项目在建设过程中的行政处罚权仍由市建设局行使。……
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《江苏省城乡规划条例》第六十二条规定，在城市、镇规划区内，未取得建设工程规划许可证进行建设，或者未按照建设工程规划许可证确定的内容进行建设，或者利用失效的建设工程规划许可证进行建设的，由城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，包括：……（四）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；……本案中，原告未取得建设工程许可证，在城市规划区内的其房屋楼顶擅自搭建违法建筑物，该行为违反了上述法律的规定，依法应受查处。且属于无法采取改正措施消除影响应当拆除的情形。
《中华人民共和国行政处罚》第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。2002年8月22日，国务院作出国发〔2002〕17号决定，即《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚工作的决定》，授权省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内有计划、有步骤开展相对集中行政处罚权工作。后江苏省人民政府批准同意海门市人民政府提出的在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的具体实施方案。根据海门市人民政府相关规定，被告作为海门市人民政府的行政机关，对未经市建设局规划审批，擅自开展建设的违法行为有行政处罚权。因此，本案中，被告对原告擅自搭建违法建筑物的行为有行政处罚权。
至于对被告是否具有强制执行权的问题，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，即，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案被告基于海门市人民政府的决定，依法取得对本案违章建筑进行拆除的强制执行权。
本案争议的主要焦点是被告对案涉违法建筑强制拆除程序是否合法。对此，本院认定被告强制拆除案涉违法建筑程序不合法。
《中华人民共和国行政强制法》第二条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十八条、第四十四条规定，行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。从上述法律规定可以看出，行政强制执行是对行政决定的执行，行政决定是基础行政行为，强制执行决定必须依据基础行政行为作出，而且，行政强制执行决定必须以当事人逾期不履行已经生效的行政决定所确定的义务为前提，对于违法建筑物的强制拆除更有特别规定，即对违法建筑物的拆除的强制执行程序为：1、存在基础行政决定即限期拆除决定；2、制作书面催告通知书并向相对人送达，催告相对人履行基础行政决定所确定的义务，同时发布公告，并将相关信息社会公开，接受社会舆论的监督；3、听取当事人的陈述和申辩意见；4、对当事人的陈述申辩意见进行复核处理；5、在当事人对基础行政决定即限期拆除决定在法定期限内既不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，作出强制执行决定并向相对人送达；6、具体实施执行行为。
本案中：第一，被告实施强制拆除缺乏执行依据，即缺乏基础的行政决定。虽然海门市人民政府基于被告的申请，向被告作出责成强制拆除决定书，但该决定书并非被告强制执行的基础行政决定，而是被告行使强制执行权的职权依据。被告向原告作出的责令改正通知书、限期拆除催告书亦不能视为基础的行政决定。根据《行政处罚法》第二十三条规定，即行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。再结合责令改正通知书记载的“逾期未改正的，将依法予以行政处罚”的内容以及责令改正通知书并非赋予当事人不服该通知时救济的途径等因素的考察，应当认定本案责令改正通知书、限期拆除催告书均非行政处罚决定，而是在行政处罚过程中一种程序行为，一般会被后续的行政处罚行为所吸收。因此，责令改正通知书、限期拆除催告书不能作为强制执行的依据。
第二，退一步讲，如果责令改正通知书可以作为行政强制执行的基础行政决定，则该责令改正通知书具有可诉性，被告强制拆除程序亦不合法。具体表现在：1、在催告履行时并未发布公告。2、原告在向被告提出陈述申辩之后，被告未作出复核意见并告知原告。3、行政强制执行决定未向相对人送达，因此被告所作出的行政强制执行决定书对相对人而言并不具有法律效力。4、在2016年8月2日强制执行时，尚在责令改正通知的法定的六个月的行政诉讼期内。虽然我国行政复议法和行政诉讼法确定了行政复议、行政诉讼不停止执行这一原则，但也同时规定了包括“法律、法规规定停止执行的”在内的四种除外情形。由于强制拆除具有特殊性，《行政强制法》第四十四条对此作出了特别规定，即实施强制拆除必须满足当事人在法定期限内既不申请行政复议又不提起行政诉讼这一条件。
综上，被告未依法对原告搭建阳光房的行为作出行政处罚决定，未依照法定程序，对该阳光房实施了强制拆除，该强制拆除行为违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决如下：
确认被告强制拆除原告在海门街道海悦名都2幢2703室楼顶搭建的面积为63.96平方米的建筑物的行为违法。
案件受理费50元由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费50元（该院户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，帐号：47×××82）。
审 判 长 吴亚红
代理审判员 江丽南
人民陪审员 环爱云
二○二○一七年三月三十一日
见习书记员 黄欣蓉
附：《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
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