广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）茂中法民一终字第106号
上诉人（原审原告）：余波，男，1987年6月26日出生，汉族。
委托代理人：谭国杰，广东岭南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：信宜市洪冠镇玉堂水电站。
执行事务合伙人：余家环
委托代理人：李创彬，广东泰的律师事务所律师。
上诉人余波因与被上诉人信宜市洪冠镇玉堂水电站确认劳动关系纠纷一案，上诉人余波不服广东省信宜市人民法院（2013）茂信法怀民初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：被告于2011年立项建造。被告在筹备建设过程中，以自己作为投保人，于2011年7月16日向人寿保险茂名分公司投保了建筑工程团体人身意外伤害保险，被保险人为员工60人（每人的保险金额为220000元）。原告的父亲余昌穆是信宜市洪冠镇洪上水电站的职工，在建玉堂水电站前一直在信宜市洪冠镇洪上水电站工作。被告于2011年9月动工兴建，在建设工程中把其中安装涡室这部分工程发包给余昌穆，双方口头约定工程价款为48000元，没有签订书面合同。余昌穆承包到该工程后，便召集邹扬、何永颜、黄启健三人进行施工。2012年6月4日傍晚，余昌穆回家吃晚饭，邹扬、何永颜、黄启健三人则在工地自己做饭吃。三人吃完晚饭后又继续施工。余昌穆吃完晚饭后，自行去到施工工地查看，一会儿后回到工棚，坐在一张约三、四十厘米高的木凳上抽烟，突然跌倒在地。邹扬、何永颜、黄启健见到这样，即刻进行人工救护，并打电话通知被告。被告立即联系洪冠卫生院。洪冠卫生院派救护车到来急救，20分钟后余昌穆因抢救无效死亡。事故发生后，信宜市洪冠镇人民调解委员会多次召集双方进行调解。2012年9月12日，双方达成了协议：一、被告自愿一次性赔偿余昌穆死亡补偿费250000元给王俊莲（余昌穆之妻）、余家敏（余昌穆之子）、余波（余昌穆之子）、余翠梅（余昌穆之女）、余丽梅（余昌穆之女）、余超梅（余昌穆之女）。二、付款方式：签协议后被告即付150000元给余昌穆家属，剩下部分待保险公司赔偿，由保险公司直接赔偿给余昌穆家属。三、余昌穆家属领到被告赔偿的250000元后，该事故就此了结，此后不得再以任何理由干扰被告的正常生产秩序。四、余昌穆尸体在冰房的冰冻费用10000元由被告负责。五、……。该协议被告方由余家环和叶东荣签名确认，余昌穆家属方由余家敏和余波签名确认。协议签订后被告已按照协议的约定支付了150000元给原告方，并按协议约定支付了冰冻费10000元给原告方。因为被告向人寿保险茂名分公司投保了建筑工程团体人身意外伤害保险，为了使原告方能够向人寿保险茂名分公司理赔，被告于2012年7月31日出具了《证明》和工资发放清单给原告方，证明被告于2011年9月聘请余昌穆施工监理，月工资2400元。后原告方向人寿保险茂名分公司理赔。人寿保险茂名分公司经调查核实余昌穆意外死亡证据不足，余昌穆的死亡不属保险责任范围，因而拒绝赔偿。由于余昌穆在洪上水电站工作，洪上水电站为余昌穆向人民财产保险信宜支公司投保了保险，保险金额为151200元。事故发生后，被告为原告方向人民财产保险信宜支公司申请理赔，人民财产保险信宜支公司已赔偿了90000元给原告方。2012年9月30日，被告洪冠镇玉堂水电站全面竣工试投产，于2013年1月21日经信宜市工商行政管理局登记领取了《合伙企业营业执照》，为普通合伙企业。原告认为余昌穆与被告之间存在劳动关系，向信宜市劳动人事争议仲裁委员会申请确认余昌穆与被告存在劳动关系。该仲裁委员会认为劳动关系的成立，需要用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格，而根据规定，用人单位从登记成立时起具有相应的权利能力和行为能力，2012年6月4日被告尚未经工商行政管理部门依法登记成立，因此余昌穆于2012年6月4日与被告并不存在劳动关系。该仲裁委员会于2013年6月20日作出信劳人仲案非终字（2013）第19号《仲裁裁决书》（以下简称仲裁裁决），驳回原告的仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，于2013年7月1日向本院提起诉讼，请求：依法确认，余昌穆与被告信宜市洪冠镇玉堂水电站的劳动关系。
原审法院认为：本案的争议焦点是余昌穆与被告之间是否存在劳动关系。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位没有与劳动者签订劳动合同，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。结合本案具体分析如下：
首先，用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格。劳动关系的主体一方只能是劳动者个人，另一方必须是用人单位。2012年6月4日被告虽然未经工商行政管理部门依法登记成立，但依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的规定，被告具备合法的主体资格。因此，余昌穆和被告符合用人单位和劳动者的主体资格。
其次，用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者、受用人单位的劳动管理，人身关系是否有隶属关系，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等）等，成为用人单位的内部职工。结合证人（工人）的证词以及安装涡室的工程款是48000元，应认定余昌穆与被告之间是建设工程施工合同关系。原告提供《证明》、工资发放清单证明余昌穆入职于被告的时间是2011年9月、工作职务是监理、工资待遇是月薪2400元。按常理工人每月领现金发放的工资是要在工资发放清单中领款人栏签名的，但原告提供的工资发放清单中没有余昌穆和工人签名，故本院认定这些工资发放清单不是发放工资的历史记载。原告提供的《证明》不是余昌穆在世时被告出具给余昌穆的凭证，而是在余昌穆去世后的2012年7月31日出具给原告方的。对被告辩称原告提供的“工资表”、《证明》是为保险理赔所做的假“工资表”、《证明》，本院予以采信。被告为60人投保的是团体意外伤害保险，而不是工伤保险，虽然余昌穆属于不特定的60人之一，但并不能因此便可认定余昌穆是被告的职工。洪上水电站的运行日志中余昌穆的签名等均与事实相符，且被告提供的洪上水电站为余昌穆向财产保险公司投保了保险，理赔得到了赔偿90000元。因此，原告没有足够的证据证明余昌穆是被告玉堂水电站中的“一员”，没有证据证余昌穆受被告“用工”的事实，即余昌穆与被告之间不存在人身隶属关系、不受劳动管理，没有从事被告安排的有报酬的劳动。
再次，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分。在劳动关系中，劳动者获取的报酬表现为工资，劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等。余昌穆与被告没有书面合同，只有口头合同，但结合证人（工人）的证词以及安装涡室的工程款是48000元，可以认定余昌穆是承包被告的涡室安装工程的。余昌穆的报酬除工程的承包款之外，再没有其他福利待遇，其劳动创造的收入并不归于被告收入。因此，余昌穆的劳动不是被告业务的组成部分。
综上所述，虽然余昌穆和被告符合用人单位和劳动者的主体资格，但余昌穆不是被告的职工，不隶属被告管理，从事的不是被告按排的工作；余昌穆所从事的工作不是被告业务的组成部分。余昌穆于2012年6月4日前与被告并不存在劳动关系。因此，原告请求本院确认余昌穆与被告存在劳动关系，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决如下：余昌穆与被告信宜市洪冠镇玉堂水电站不存在劳动关系。案件受理费10元、送达费50元，由原告余波负担。
上诉人余波不服原审判决，上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予改判，具体事实与理由如下：
一、原审判决认定事实错误，证据不足原审判决认定“被告（即被上诉人）于2011年9月动工兴建，在建设过程中把其中安装涡室这部分工程发包给余昌穆，双方口头约定工程价款为48000元，没有签订书面合同。余昌穆承包到该工程后，便召集邹杨，何永颜和黄启建三人进行施工”，明显为认定事实错误，证据不足。首先，原审法院认定该事实的主要依据为“证人（工人〉的证词及安装涡室的工程款是48000元”，即仅凭被上诉人所提出的单独一份证词，而在仲裁及原审庭审整个过程中，作出该“证词”的所谓“证人”从未出庭作证！根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。而本案中证人从未出庭接受质询，该证词内容乃至签名的真实性根本无法确定，原审法院在无任何余昌穆签名文件的情况下，仅凭该无法确认真实性的所谓“证词”即认定承揽关系存在，毫无事实与法律依据。其次，法院认定安装涡室的工程款是48000元毫无事实依据。现被上诉人主张向余昌穆支付48000元的工程款作为报酬，但却并未提供任何汇款凭证或收款收据等证据证明被上诉人曾向余昌穆支付该笔款项，依法应当承担举证不能的责任。更为自相矛盾的是，被上诉人提供的《电站机组，电器设备安装协议书》上显示，该项工程的承包人为邹杨，何永颜和黄启建，而并非余昌穆，承包费用为“五万贰陆元”，这两份证据本身己自相矛盾。如确如判决书所言，是余昌穆承包工程后召集该三人施工，为何余昌穆所得工程款竟低于该三名工人的承包费用？最后，根据《合同法》第二百七十条的规定，建设工程合同应当采用书面形式。同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质，应当认定该建设施工合同无效。而在本案中，无任何证据证明双方曾签署书面的建设工程施工合同，而余昌穆作为个人也根本不具备建设施工企业资质，即根本不具备主体资格，因此法院认定双方存在“建设工程施工合同关系”毫无事实与法律依据。
二、本案适用法律不当，余昌穆与被上诉人不构成“建设工程施工合同关系”，而是构成劳动关系。承揽关系与劳动关系的主要区别在于：承揽关系是以完成某项工作或交付某种劳动成果为目的，不接受单位规章制度的管理和约束，以自己的技能、设施、知识承担经营风险并交付工作结果的法律关系；而劳动关系则是是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。如上所述，无任何证据证明余昌穆与被上诉人之间构成“建设工程施工合同关系”，关键一点，原审法院并未查实该建设工程的起始时间、具体内容及完成状况。换言之，退一步讲即便双方曾口头协议建立承揽关系，在无法确认该承揽项目是否开始或完成的情况下，也就无法确认余昌穆在发生事故时是否处于承揽关系存续期间，实际上，并不排除双方在承揽关系前后存在事实劳动关系的可能性。其次，在承揽关系中经营风险由承揽方自己承担，如果余昌穆与被上诉人之间存在承揽关系，则本案突发事件的风险应由余昌穆自己承担，被上诉人就不会因余昌穆的意外死亡而作出赔偿。而正是因为双方存在事实劳动关系，被上诉人才会向余昌穆家属作出赔偿。最后，本案中有被上诉人出具的《证明》、工资发放清单等书面证据证实双方存在劳动关系，而原审法院在无任何相反证据的情况下，便推测该书面证据是被上诉人为保险理赔所做的假证据，实在是于法无据。
综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错不当，依法应予以改判，请二审法院支持上诉人的上诉请求：1、依法改判确认余昌穆与信宜市洪冠镇玉堂水电站的劳动关系；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人信宜市洪冠镇玉堂水电站答辩称：一、关于被答辩人主张的“原审判决认定事实错误，证据不足”，答辩人不予认同。被答辩人认为原审案件的提供证人证词的证人未在原审过程中出庭作证，该证人证词的内容和签名的真实性根本无法确定。答辩人认为原审案件的证人证词是符合法律规定的，其真实性、关联性与合法性都是毋庸置疑的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第一款和第二款规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。”原审过程中，证人并未得到法院的许可出庭作证，也未得到法院的通知其应出庭作证。证人已提交了合法的证词，其真实性、关联性与合法性已在原审过程中得以证实，证人是否在原审案件审理过程中出庭作证，并不影响该证词的真实性、关联性与合法性，也不影响其作为原审判决的依据。
二、余昌穆与答辩人之间是承揽关系而非劳动关系，这在原案的审理过程中已经查证属实。答辩人在原审过程中已经提交了充分的证据证明余昌穆在事故发生前一直属于洪上水电站的职工而非答辩人电站的职工，其不可能同时隶属于两个不同的电站，同时成为两个不同单位职工这是不可能的事情。余昌穆只是承揽了答辩人电站的涡室安装工程，与答辩人之间是承揽关系，而不是被答辩人主张的劳动关系。被答辩人认为余昌穆与答辩人订立的承揽合同只是口头协议无法证明两者之间的承揽关系，但是在原审过程中，不管是证人证言，还是原审法院的调查所得，都相符印证了余昌穆不是答辩人的职工的事实。至于被答辩人质疑原审判决未曾查实余昌穆与答辩人之间的承揽项目的起始时间、具体内容及完成状况，答辩人认为这并不影响原审判决确认答辩人与余昌穆之间不存在劳动关系，而被答辩人的“并不排除双方在承揽关系前后存在事实劳动关系的可能性”，这也只是被答辩人的猜测，并无法律依据得以印证。
三、关于原案中答辩人出具的《证明》和工资发放单，原审过程中已经查明了该《证明》与工资发放单都是答辩人为了给余昌穆争取保险理赔而做的假凭证，这两份证据已经不再具有证据能力，更无法证明余昌穆与答辩人之间存在劳动关系，被答辩人不该再纠结于该两份已经失去证据能力的“证据”之上。
关于被答辩人认为答辩人对余昌穆作出赔偿是由于双方事实劳动关系的观点，答辩人认为有必要澄清一下，答辩人之所以在事故发生后对余昌穆作出赔偿，是基于承揽关系，也是基于人道主义，尽量为余昌穆争取更多的利益，以减少该事故给其家属带来的损失。总而言之，答辩人之所以对余昌穆作出赔偿，并不是因为其与答辩人存在劳动关系，被答辩人的观点并不成立。
综上所述，答辩人认为信宜市人民法院的判决是正确的，请上级法院依法维持原判决，以维护各方利益。
一审查明的事实，经本院审查属实，予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是余昌穆与被上诉人是否构成劳动关系。劳动者与用人单位是否构成劳动关系，则要从如下要素考量：1、劳动者与劳动单位是否签订劳动合同；2、是否有劳动的事实；3、劳动者与用人单位是否存在管理与被管理；4、劳动者是否领取劳动报酬，受到用人单位的劳动保护。余昌穆与被上诉人没有签订劳动合同。本案被上诉人虽然提供了一份证明及一份工资发放清单给上诉人，但经查，该证明及清单均是被上诉人为了上诉人办理余昌穆的保险理赔所出具的，该工资单既没有余昌穆及工资单上的人员签名，亦未实际领取现金，且这份证明及清单是虚假已经得到保险公司的证实。首先，余昌穆在被上诉人处做工是其本人承揽被上诉人的涡室的安装工程，余昌穆承揽该工程的工程款是48000元，这个事实已经得到与余昌穆一起承包该工程的工人的证实；其次，余昌穆已经是洪上电站的职工，这个事实也得到洪上电站的证实。同一劳动者不可能成为两个单位的工作人员；再次，余昌穆没有在被上诉人处领取任何工资福利，也没有接受被上诉人的管理（包括考勤考核等事实）。综上，余昌穆与被上诉人不构成劳动关系，上诉人上诉请求确认余昌穆与被上诉人存在劳动关系没有事实及法律依据，上诉理据不足，予以驳回上诉，一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人余波承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙光新
审 判 员 陈琪奕
代理审判员 钟 娟
二〇一四年六月十日
书 记 员 郑富华
赖杰宁