天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终5502号
上诉人（原审原告）：俞森棣，男，1937年3月12日出生，汉族，天津市广播器材公司退休高级工程师，住天津市河东区。
法定代理人:罗某（夫妻关系）,天津市广播器材公司退休职工,住。
委托诉讼代理人：田蓓，天津津凡诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津医科大学总医院，住所地天津市和平区鞍山道***号。
法定代表人：张建宁，院长。
委托诉讼代理人：申爱军，天津中百律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邹明，男，该院神经内科医生。
上诉人俞森棣因与被上诉人天津医科大学总医院医疗服务合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2015）和民一初字第0609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人俞森棣上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决对住院费、门诊费存在遗漏。2010年5月7日至2011年2月1日在被上诉人处住院四次，个人部分共支付53704.56元，一审法院均没有支持。关于门诊费用，2010年3月7日1951.54元，2011年2月1日到2016年2月门诊费用175290.97元，一审法院未予支持错误。
被上诉人天津医科大学总医院辩称，关于门诊费用，一审法院认定该部分费用无误。关于住院费用，基于双方正在天津市河东区人民法院审理的医疗费纠纷案件，即便上诉人在本案二审程序中主张该部分住院费用，被上诉人亦可以依照医疗服务合同纠纷主张先履行抗辩权不予支付。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
上诉人俞森棣向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行医疗合同为原告治疗；2、诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，增加诉讼请求：1、判令被告支付原告自2010年3月27日至2016年2月1日间已发生的医疗费162981.14元；2、判令被告按每天700元*5年*40%标准向原告支付后续治疗费511000元；3、判令被告向原告支付2014年11月1日至2016年2月1日间457天的住院伙食补助费18280元；4、判令被告赔偿原告精神损失费100000元。
一审法院认定事实：2010年3月29日，原告因“发作性意识丧失、左肢抽搐4年、加重3天”就诊于被告医院，入院诊断为“1、脑梗塞，2、症状性癫痫，3、高血压病3级。根据病程记录记载,原告自入院查体至同年4月8日间,在治疗过程中,病情出现反复,4月9日原告“病情危重……并通知病危”后原告意识状态未改善，临床给予相应治疗，原告在被告医院住院治疗至2015年5月6日，9月16日被告将原告放入门急诊，后原告到其他医院治疗。
2012年7月9日，原告法定代理人以原告现呈植物人状态且已无法恢复，原告现状皆因被告诊疗过错所致，原告原有医疗保险，但被告将原告的医保停止，致使原告自费用药为由，起诉至一审法院，请求法院依法判令：1、被告为原告办理医疗保险手续，使原告享有医疗保险待遇；2、判令被告承担全部赔偿责任，赔偿原告截止2014年10月31日已经发生的损失误工费182000元、护理费985500元、交通费91250元、住院伙食补助费182500元、营养费91250元、残疾赔偿金163290元、伤残辅助器具费91250元、康复费23400元、精神损害抚慰金150000元，共计1960440元；3、判令被告承担全部赔偿责任，赔偿原告今后误工费420000元、护理费2956500元、交通费273750元、住院伙食补助费547500元、营养费273750元、伤残辅助器具费273750元、康复费70200元，共计4815450元（误工费计算10年、其他费用均计算15年）；4、诉讼费、鉴定费由被告负担。该案审理过程中，经原告的申请，被告同意，一审法院依法委托北京盛唐司法鉴定所对被告总医院对原告的诊疗过程中是否存在过错，如有过错与原告的损害后果之间是否存在因果关系及参与度、伤残等级、伤残辅助器具种类及数量、护理依赖程度护理人数、后续治疗费及营养费进行鉴定。该鉴定机构出具了（2012）临鉴字第2376号临床学鉴定意见书，鉴定意见为:1、天津医科大学总医院在对被鉴定人俞森棣的诊疗过程中存有一定的过失，该过失与被鉴定人的损害后果之间存在因果关系，建议参与度系数值可为20%-40%。2、被鉴定人俞森棣的伤残等级为一级，对于伤残辅助器具种类及数量无法评定。3、被鉴定人俞森棣属完全护理依赖范畴，建议护理人数为1-3人。4、因全国无统一标准，故对于被鉴定人俞森棣的后续治疗及营养费无法评定。案经审理，一审法院于2014年11月19日作出（2012）和民一初字第0904号民事判决,判决：一、被告总医院一次性赔偿原告俞森棣截至2014年10月31日护理费395288元、交通费16840元、住院伙食补助费99700元、营养费49850元、残疾赔偿金163290元、伤残辅助器械费16840元、精神损害抚慰金100000元，合计841808元的40%共计336723元；二、被告总医院一次性赔偿原告俞森棣自2014年10月31日之后五年护理费428385元、营养费91250元、伤残辅助器械费18250元，合计537885元的40%共计215154元；三、被告总医院一次性给付原告鉴定费及相关费用共计14761.6元；四、驳回原告的其他诉讼请求。宣判后，原、被告不服，均向天津市第一中级人民法院提起上诉，天津市第一中级人民法院以（2015）一中民一终字第0427号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。
在前述案件审理期间的2014年12月9日,被告总医院以本案原告俞森棣为被告向天津市河东区人民法院提起诉讼，请求判令本案原告俞森棣给付自2010年3月29日至2015年5月6日在被告医院住院就诊期间发生的医疗费685497.11元的40%即411298.26元扣除俞森棣预交款11500元后的剩余款项399798.26元，并向该院提交了一审法院（2012）和民一初字第0904号民事判决书，该院以总医院与俞森棣系医患关系，俞森棣系本市基本医疗保险参保人员，通过正常途径入住被告总医院诊疗，结算俞森棣医疗费应履行医保结算程序。尤其在双方存在医疗纠纷且对医疗费数额不能形成一致意见的情况下，对于俞森棣正常情况下个人应承担的医疗费数额、因纠纷不能享受医保的数额及不能享受医保报销的原因等问题，被告总医院未能出具医保部门的说明，导致难以查明本案原告所主张的合理损失为由。认为原告应就俞森棣的医疗费用至医保部门结算之后再行主张为妥。故于2016年4月29日以（2014）东民初字第6536号民事判决书判决驳回天津医科大学总医院的诉讼请求,该判决业已生效。在该案审理期间，本案原告曾提起反诉，后撤回反诉请求。
本案审理期间，原告于2015年11月16日提出对原告病情是否需要继续住院治疗、后续治疗费用以及营养费的确定委托鉴定机构进行鉴定的申请，后于2016年7月19日撤回鉴定申请。
原告在被告医院住院期间，分别于2010年5月7日、5月19日、6月7日、6月8日向被告交付住院押金5000元、5000元、500元、1000元，共计11500元。2010年5月7日，原告以现金结算方式，对2010年5月6日至2010年5月7日间发生的住院医疗费1068.92元进行了结算；5月19日，原告以现金结算方式，对2010年3月29日至2010年5月6日间发生的住院医疗费69001.78元进行了结算，其中：医保统筹支付47746.19元，原告个人支付21200.55元。
2011年8月至2013年12月9日间，原告在被告医院及天津市环湖医院发生门诊医疗费共计5165.1元，其中：医保支付2205.26元，个人支付2959.84元。
2013年12月10日至2016年2月24日间，原告在被告医院及天津和平津萃医院就诊发生门诊医疗费用共计45945.57元，其中：医保支付8111.91元，个人支付37833.66元。
2015年9月17日至2015年11月3日间，原告在天津市和平区南营门街社区卫生服务中心住院治疗，共计住院48天，发生医疗费总计11565.5元，其中：医保支付5674.87元，个人支付5890.63元。2015年11月4日至2016年1月29日间，原告在天津市××天××街社区卫生服务中心住院治疗，共计住院86天，发生医疗费用31384.44元，其中：医保支付17847.62元，个人支付13536.82元。
关于原告提交的证据3-天津市基本医疗保险住院医疗费明细表，拟证明其自2010年3月29日至2011年2月1日间支付医疗费223002.38元的事实一节，因该费用属于被告向天津市河东区人民法院起诉的费用中的部分，在天津市河东区人民法院（2014）东民初字第6536号民事判决书判决驳回被告医院的诉讼请求后，双方至今仍未对此费用进行结算，对此，一审法院不予确认。
一审法院认为，根据原告的请求，其双方间就本案的争议系医患关系。关于原告主张被告继续履行医疗合同为原告继续治疗的请求，根据合同法关于当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预的规定。原、被告间的医疗服务合同自原告出院后即已终结，故原告的该项请求，于法无据，一审法院不予支持。
关于原告主张被告赔偿2010年3月27日至2016年2月1日间医疗费的请求，一审法院业已生效的判决对被告应承担的赔偿责任比例已作出确认，被告仍应在法律规定的范围内对原告后期发生的必要的合理的医疗费用按此比例承担赔偿责任，故原告主张被告赔偿已实际发生并已结算的门诊、住院医疗费的请求，依法应予支持；虽原告首次提出医疗费主张的时间发生于2014年12月9日被告向天津市河东区人民法院提起住院医疗费给付案件中提出的反诉主张，但一审法院生效判决本院认为中已明确原告要求保留诉权，故被告关于原告主张的2013年12月10日前发生的医疗费部分已超过法定诉讼时效的抗辩不能成立；关于原告主张被告赔偿医保支付部分医疗费的请求，权利主体不适格，该部分并非原告发生的损失，一审法院不予支持；综上，对一审法院确认的原告已实际发生的个人支付的门诊、住院医疗费损失部分82490.4元*40%=32996.16元部分，一审法院予以支持。
关于原告主张被告支付后续治疗费的请求，现原告未提交证据证明其主张标准的成立，且其主张的时间亦处于不确定状态，一审法院不予支持。
关于原告主张被告支付2014年11月1日至2016年2月1日间457天的住院伙食补助费18280元的请求，根据原告出院的情况，结合原告于2015年9月17日入住天津市和平区南营门街社区卫生服务中心住院治疗的因素，应认定为原告于2015年9月17日从被告医院出院，根据原告提交的天津市××天××街社区卫生服务中心住院医疗费结算收据载明的出院时间应为2016年1月29日即原告实际连续住院时间为455天，按每天100元标准计算，455天*100元/天*40%=18200元，一审法院予以支持。
关于原告主张被告赔偿精神损失费100000元的请求，因就该项请求，原告于前次诉讼时已经主张，且为一审法院生效判决予以支持，原告的本次主张属于二次主张，于法无据，一审法院不予支持。
一审法院判决：一、本判决生效之日起十日内，被告天津医科大学总医院一次性赔偿原告俞森棣截至2016年2月1日前医疗费32996.16元；二、本判决生效之日起十日内，被告天津医科大学总医院一次性赔偿原告俞森棣截至2016年1月29日前住院伙食补助费18200元；三、驳回原告俞森棣的其他诉讼请求。案件受理费300元，由被告天津医科大学总医院负担（本判决生效之日起十日内直接给付原告80元，交付一审法院220元）。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张遗漏一审法院判决其主张的门诊医疗费用，但未提供证据予以证实，本院不予支持。关于上诉人主张的2010年5月7日至2011年2月1日在被上诉人处四次住院支付的53704.56元，因双方当事人就上诉人住院费用的结算纠纷正在另案处理，因此本案中不予评价。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人俞森棣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 琦
代理审判员 阎 涛
代理审判员 刘 艳
二〇一七年九月二十一日
书 记 员 单体玉
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款:
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……