湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衡中法少刑终字第10号
原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟智亮，男，1988年11月13日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，农民，户籍地为耒阳市黄市镇凉亭村*组，住耒阳市城北路天桥下。因涉嫌故意杀人罪，于2004年9月13日被批准逮捕后在逃，2014年8月5日被逮捕。现羁押于耒阳市看守所。
辩护人刘仁儒，湖南惠湘律师事务所律师。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院起诉指控的原审被告人钟智亮故意杀人一案，于2015年2月12日作出（2014）耒刑一初字第346号刑事判决。宣判后，原审被告人钟智亮不服，向本院提出上诉。本院于2015年3月24日受理后，依法组成合议庭，于同年5月6日公开开庭进行了审理。衡阳市人民检察院指派检察员谢芳出庭履行职务，上诉人钟智亮及其辩护人刘仁儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，因张小华、贺洪飞与“山鸡”有矛盾，2004年8月7日晚，张小华、贺洪飞纠集被告人钟智亮与谢福龙、夏仁伟、曹福飞、尹遵田、龙青松、徐先美、张坤在耒阳市花苑宾馆一房间集合，共同商量如何报复“山鸡”。按照张小华的分工，徐先美骑摩托车搭载龙青松到耒阳市沙头村扛来一麻袋砍刀等凶器，分发给各人。其中，钟智亮分得一把砍刀和一把火铳。之后，钟智亮等人分组乘坐的士车在耒阳市区寻找“山鸡”未果，便在耒阳市沿江路天弦宫附近下车，钟智亮等人各持凶器在耒阳市化龙居委会的金华楼对面的一空门面二楼埋伏等候。徐先美骑摩托车搭载张小华、张坤在耒阳城区四处寻找“山鸡”。
2004年8月8日凌晨2时许，着便服执勤的协警张伟柏、文友武等四人巡逻，在耒阳市发明家广场发现张小华等人形迹可疑，准备盘查。徐先美便弃车逃跑，张小华电话通知其同伙讲“山鸡”一方的人到了。当张伟柏、文友武骑车在后紧追至沿江路金华楼门前时，张小华停下摩托车，对其同伙说：“就是后面摩托车上的人，砍死他。”其同伙从房间里冲出来，钟智亮用火铳朝着张伟柏、文友武开了一枪。张伟柏发现情况不对，准备调头时，摩托车摔倒，两人弃车，张伟柏往河边跑，文友武往左边城北小学方向跑。然后，钟智亮乘坐徐先美的摩托车追砍文友武，在城北小学处将文友武砍伤。张小华、卢首文等人则追砍张伟柏。张伟柏被迫滚下河落入水中，卢首文等人站在岸边威胁张伟柏，致使张伟柏不能上岸，后听说“派出所的人来了”，卢首文等人才全部逃走。经耒阳市公安局刑事科学技术鉴定：张伟柏系溺水死亡，文友武伤势为轻微伤。
另查明，被告人钟智亮出生于1988年11月13日，犯罪时已满14周岁未满16周岁。钟智亮于2014年8月5日主动到耒阳市公安局投案，交代了主要犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有被告人钟智亮的供述和辩解，受害人文友武的陈述，证人谭勇军、伍建军、黄秀娇、雷运娥的证言，同案人谢福龙、夏仁伟、张坤、龙涛、龙青松、徐先美、卢首文、尹遵田、贺洪飞、曹福飞、张小华的供述，耒阳市公安局刑事科学技术鉴定书和法医学检验鉴定书，衡阳市公安局刑事科学技术鉴定书，湖南省耒阳市人民法院刑事判决书，到案经过，扣押清单，现场勘查记录和照片，户籍证明等。
原判认为，被告人钟智亮在张小华、贺洪飞的纠集下，追砍正在执行公务的协警，致使被害人张伟柏滚入河中溺水死亡，其行为符合间接故意杀人罪的构成要件。钟智亮在共同犯罪中开枪射击，起积极主动作用，系主犯。钟智亮在犯罪时已满14周岁未满16周岁，应当从轻或者减轻处罚。钟智亮能主动投案自首，可从轻或减轻处罚。综上，对钟智亮减轻处罚。对耒阳市人民检察院提出的对钟智亮在有期徒刑五年以上七年以下幅度内量刑的建议不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》（1997）第二百三十二条和《中华人民共和国刑法》第十七条第二款、第三款，第六十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第十二条第一款之规定，判决：被告人钟智亮犯故意杀人罪，判处有期徒刑十四年。
宣判后，被告人钟智亮不服，以“未直接致被害人张伟柏死亡，在共同犯罪中起次要作用，犯罪情节较轻，应在三年以上十年以下有期徒刑之间量刑；其犯罪时系已满14周岁未满16周岁的未成年人，且有自首情节，原判量刑畸重，请求撤销原判，依法改判”为由，向本院提出上诉。其辩护人提出本案部分事实不清，证据不足，即被告人钟智亮没有参与商量报复“山鸡”，没有故意朝被害人开一枪，而是枪支意外走火；钟智亮系从犯，不构成故意杀人罪，只构成故意伤害罪，且有未成年人犯罪、自首等法定从轻、减轻处罚情节和系在校学生、初犯、偶犯等酌定从轻处罚情节，请求二审撤销原判，对钟智亮依法减轻处罚。出庭履行职务的检察员认为一审判决事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人钟智亮无视国家法律，漠视他人的生命权利，共同致被害人跳入河中溺水死亡，其行为已构成故意杀人罪。钟智亮积极参与共同犯罪，持火铳射击被害人，且持砍刀追砍被害人，致一人被追击跳水溺亡、一人轻微伤，在共同犯罪中起了主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。钟智亮上诉和其辩护人辩称其不是主犯，其辩护人还称其不构成故意杀人罪的理由不能成立，本院不予采纳。钟智亮犯罪时未满十六周岁，系未成年人犯罪，依法应当从轻或者减轻处罚。钟智亮能主动投案自首，亦可以从轻或者减轻处罚。钟智亮上诉和其辩护人辩称其犯罪时未满十六周岁，且有自首情节，系初犯、偶犯的意见成立，本院予以采纳。综上所述，钟智亮虽系本案的主犯，但既非犯意的提起者和犯罪的组织者和纠集者，亦非直接致被害人死亡的罪犯，其还有犯罪时未成年，主动投案自首等从轻或者减轻处罚情节，故应当依据其在共同犯罪中的地位和作用，以及人身危险性等情况均衡量刑。原判对钟智亮判处有期徒刑十四年，没有体现罪刑相一致的原则，量刑畸重，应当予以纠正。钟智亮上诉和其辩护人提出原判量刑畸重，请求二审改判的意见成立，本院予以采纳。对衡阳市人民检察院提出的一审判决量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判的意见，本院不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但量刑不当，应予改判。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第十七条第二款、第三款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省耒阳市人民法院（2014）耒刑一初字第346号刑事判决对上诉人钟智亮的定罪部分，撤销对其量刑部分。
二、上诉人钟智亮犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月5日起至2019年8月4日止）
本判决为终审判决。
审判长 尹 驰
审判员 王若中
审判员 周 龙
二〇一五年五月十七日
书记员 单志林
校对责任人：尹驰打印责任人：单志林
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第十七条第二款、第三款已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重任或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第一款犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。