江苏省南京市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）苏01行终287号
上诉人（原审原告）王永善,男,1965年4月3日生，汉族，住南京市浦口区。
委托代理人汤圣泉，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托代理人朱大胜，北京市中银（南京）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）南京市江北新区管理委员会综合行政执法局，住所地南京市江北新区高科一路2-2号10楼。
法定代表人陈千茂，南京市江北新区管理委员会综合行政执法局局长。
出庭应诉负责人沈凤友，南京市浦口区城市管理行政执法局副局长。
委托代理人刘希祥，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
上诉人王永善因诉被上诉人南京市江北新区管理委员会综合行政执法局（以下简称江北新区综合执法局）城建行政强制拆除一案，不服南京铁路运输法院(2017)苏8602行初1619号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2017年3月17日，南京市浦口区城市管理行政执法局向王永善作出宁城法浦限通字〔2017〕第9532号《限期整改通知书》（以下简称9532号《限期整改通知书》），称王永善在浦口区顶山街道吉庆社区西场组进行未经规划许可擅自建设的行为。经查未能提供合法依据，依据《南京市城乡规划条例》的有关规定，责令王永善立即拆除新增违建并限三个工作日自行拆除。2017年4月11日，涉案房屋被拆除。王永善所提供的视频及视频截图显示，涉案房屋被拆除前后，有众多身着不同制服的人员在现场。王永善诉至法院，请求确认江北新区综合执法局2017年4月11日拆除其位于南京市浦口区南圩西场68号的房屋的行政行为违法。庭审中，王永善称视频（RF20170411-090136034）中“胖胖的指挥的”人就是向其送达9532号《限期整改通知书》的人。江北新区综合执法局称，视频画面不清晰，无法辨认所谓穿制服人员的身份，无法确认有江北新区综合执法局工作人员在场，且视频中并没有房屋被拆除的情况。庭审之后，王永善又提供了一份情况说明及两张照片复印件，用以证明王永善所称视频中“胖胖的指挥的”人是江北新区综合执法局所属顶山中队执法队员马衢。为核实相关情况，原审法院于2018年3月16日通知执法队员马衢、陆艺两人到场，与王永善一起观看了视频，王永善、江北新区综合执法局双方均确认马衢并不是视频中“胖胖的指挥的”人。马衢、陆艺还陈述称，2017年4月11日是吉庆社区组织了对王永善房屋的拆除，顶山中队有4至5名执法队员根据中队的要求到现场对拆除房屋进行见证，当时现场还有公安、工商、司法等部门的工作人员。后王永善又指认视频（RF20170411-090136034）中另一位带帽子穿制服的人是江北新区综合执法局执法队员，名叫马云。江北新区综合执法局提供了南京市浦口区城市管理综合行政执法大队出具的“大队队员花名册”和“大队协管员花名册”，名册上均无名为马云之人。另查明，根据南京市人民代表大会常务委员会《关于南京江北新区行政管理事项的决定》的规定，南京市浦口区人民政府顶山街道办事处（以下简称顶山街道办）划入江北新区直管区。根据江北新区管理委员会和南京市浦口区人民政府工作部署，江北新区综合执法局和浦口区城市管理局经磋商达成一致意见，自2017年8月1日起将浦口区城市管理局（浦口区城市管理行政执法局）原在江北新区直管区范围划转江北新区综合执法局（江北新区城市管理局）管辖。
原审法院认为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第四十九条之规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼，但提起诉讼要符合法定条件，具有相应的事实根据。本案中，王永善认为其涉案房屋于2017年4月11日被拆除系江北新区综合执法局所为，并向原审法院提供了9532号《限期整改通知书》及相关视频及照片用以证明该主张，但江北新区综合执法局否认其拆除了王永善的涉案房屋，并提供了顶山街道吉庆社区居民委员会出具的《情况说明》，用以说明王永善涉案房屋系由顶山街道吉庆社区组织拆除。在此情况下，原审法院对相关情况进行了调查，调查中，江北新区综合执法局执法队员到场进行了陈述，并与视频中的相关人员进行了比对，江北新区综合执法局还提供了工作人员花名册。结合双方的举证与陈述、辩论意见，以及原审法院调查了解的情况，原审法院认为，2017年4月11日拆除王永善的涉案房屋的主体不能认定为江北新区综合执法局，王永善提起的本案诉讼，缺乏事实根据，不符合法定起诉条件，应不予立案受理；已经立案的，应裁定驳回起诉。据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回王永善的起诉。
上诉人王永善上诉称，一、涉案证据能够证明被上诉人实施了拆除上诉人房屋的行为。1．上诉人提供的被上诉人2017年3月17日作出的9532号《限期整改通知书》与上诉人房屋被拆除的时间2017年4月11日相隔20多天，无论从《限期整改通知书》的作出主体、内容以及作出时间与房屋的拆除时间都可以推断拆除行为应为被上诉人所为。2．上诉人在一审中提供的视频可以证明有穿着城管制服的执法人员在现场组织实施拆除行为。一审法院以上诉人不能指认视频中执法人员的姓名从而否定被上诉人是拆除主体，是对上诉人举证责任的苛求，属于举证责任分配不公。3．一审庭审中被上诉人执法人员承认在现场有4至5人在拆除现场，虽然其辩称去“见证”，但显然城市管理部门并没有“见证”的职能，且其无法说清“见证”的具体内容。视频中有公安、工商、司法等其他部门工作人员在现场，证明了该次拆除行为是共同实施的行政违法行为，被上诉人是实施共同违法行为的主体之一。二、一审法院将未经质证的“大队队员花名册”和“大队协管员花名册”作为定案依据，属于程序违法。上诉人在一审庭审中从未见到过这两本花名册，更没有进行过质证。综上，一审法院认定事实错误，程序违法。请求二审法院撤销一审裁定，责令一审法院依法受理本案并进行实体审理。
被上诉人江北新区综合执法局未向本院提交书面答辩状，其在审理中辩称，1．案涉证据不能证明被上诉人实施了拆除上诉人房屋的行为，虽然9532号《限期整改通知书》作出的时间与上诉人房屋拆除的时间间隔约20天，但不能作出推断系被上诉人实施了房屋拆除行为这一结论。2．上诉人在原审中提供的视频不足以证明视频中有穿着城管制服的人员在场即得出被上诉人在场组织实施拆除行为这一结论。3．被上诉人的执法人员在场只是查看和证明该处房屋被拆除的事实，并不能确定被上诉人与其他公安、工商、司法部门共同实施了拆除行为。而当地社区出具《证明》，证明是由顶山街道办吉庆社区实施了拆除行为，所以上诉人房屋的拆除与被上诉人无任何关联。4．原审法院依职权进行调查，被上诉人提交花名册两份，其程序是正当合法。另外，该花名册的合法性由一审法院依法认定，更何况花名册不是认定房屋被拆除的直接证据。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。
经审理查明，对原审法院认定的事实，本院予以确认。
二审中，上诉人王永善向本院提交3项证据：1．网站打印的顶街委（2017）21号《关于明确机关各科室人员配备的通知》，其中第21条明确城管执法中队队长刘昌盛、副队长马云，副队长马云就是拆除上诉人房屋到场实施指挥的执法人员，用以证明马云是被上诉人的执法人员，并且到现场指挥了拆除行为。2．网站打印百度搜索的顶山街道办城管执法中队马云的新闻，用以证明马云是被上诉人顶山街道办城管执法中队的副队长，顶山街道办城管执法中队系被上诉人的下属派出机构。3．视频光盘及视频截图，用以证明马云的外貌形象及其身份，其系被上诉人顶山中队的副队长。
经质证，被上诉人江北新区综合执法局对上诉人提交的3份证据其关联性不予认可，对真实性无法确认，即使该3份证据是真实的，只能够证明马云系顶山街道办城管执法中队的工作人员，与被上诉人无任何隶属关系。
本院经审查认为，上诉人提交的3项证据系在一审举证期限届满后发现的证据，属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条第（三）项规定的“新的证据”，且来源合法、真实，与本案待证事实具有关联性，本院依法予以确认。
本院另查明，马云系顶山街道办城管执法中队工作人员。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款的规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”根据上述规定，起诉人提起行政诉讼时，应承担初步证明被诉行政行为客观存在的义务。如果不能证明被诉行政行为的存在，起诉人的起诉不符合法定起诉条件，人民法院应当依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定驳回起诉。本案中，上诉人王永善认为被上诉人江北新区综合执法局拆除其房屋，根据上述规定，上诉人应承担证明被上诉人对其涉案房屋实施拆除行为的举证责任。上诉人在一审中虽提供了9532号《限期整改通知书》、视频资料、视频截图等证据，但上述证据均无法直接、有效地证明拆除其房屋的行为系由被上诉人实际实施。上诉人在二审中提交的证据也仅能证明马云系顶山街道办城管执法中队工作人员，其与被上诉人江北新区综合执法局并无行政隶属关系，不能证明系被上诉人拆除了上诉人的涉案房屋。因此，上诉人要求确认被上诉人2017年4月11日拆除其涉案房屋的行为违法的诉讼请求，缺乏事实依据。一审法院据此裁定驳回上诉人的起诉，并无不当。
关于上诉人提出一审法院将未经质证的“大队队员花名册”和“大队协管员花名册”作为定案依据，属于程序违法的上诉主张。本院经审查认为，该两份花名册系上诉人在庭审后指认其提交的视频中有被上诉人的执法队员叫马云，一审法院为了进一步查清案件事实，由被上诉人提供了两份花名册说明情况，该两份花名册并非是被上诉人提交的证据，亦非一审裁定定案的依据，仅系对上诉人主张的回应，因此上诉人的该项上诉主张因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人王永善的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 陆俊騑
审判员 王攀峰
审判员 谢宇飞
二〇一八年六月二十一日
书记员 孙 皓