山东省济宁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2012）济刑再终字第5号
原公诉机关兖州市人民检察院。
申诉人（一审附带民事诉讼原告人、二审上诉人）张某亥。
申诉人（一审附带民事诉讼原告人、二审上诉人）张某戌。
诉讼代理人张玉成，系申诉人张某亥、张某戌之父。
诉讼代理人张社会，山东恒正律师事务所律师。
原审上诉人（原审被告人）张某甲。2008年12月8日因涉嫌犯故意伤害罪被曲阜市公安局取保候审，2010年12月6日因犯寻衅滋事罪被本院终审判决有期徒刑一年，2011年1月17日被逮捕，后在兖州市看守所服刑，2012年1月16日被释放。
原审上诉人（原审被告人）张某乙。2008年7月2日因犯盗窃罪被曲阜市人民法院判处有期徒刑二年缓刑三年，2008年12月8日因涉嫌犯故意伤害罪被曲阜市公安局取保候审。2010年12月6日因犯寻衅滋事罪被本院终审判决有期徒刑一年，与原判决有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑二年六个月。2011年1月17日被逮捕，后在济宁监狱蔡园分监狱服刑，2012年10月31日被减刑释放。
兖州市人民检察院指控被告人张某甲犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，被告人张某乙犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人张某亥、张某戌提起附带民事赔偿一案，兖州市人民法院于2010年9月30日作出（2010）兖刑重初字第25号刑事附带民事判决，本院于2010年12月6日作出（2010）济刑终字第187号刑事附带民事裁定。上述裁判发生法律效力后，张某亥、张某戌向济宁市人民检察院提出申诉。济宁市人民检察院向本院提出检察建议。本院于2012年7月9日作出（2011）济立刑监字第13号再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。济宁市人民检察院检察员李某丙、高某、郑某出庭履行职务。申诉人张某亥、张某戌及其诉讼代理人张玉成、张社会，原审上诉人（原审被告人）张某甲、张某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
兖州市人民法院重审认定，2008年5月28日上午，被告人张某甲因家庭琐事，一人开车到曲阜市××路大德隆装饰店找其侄子张某戌，因张某戌言语顶撞，张某甲围着柜台追打张某戌未果，被告人张某甲拿起店内的凳子将四节柜台的玻璃砸烂，将摆在柜台上的12把锁，其中“天奴”牌3个、其它品牌锁9个摔在地上摔坏，又将店内写字台上的传真机、电话机、饮水机扔在地上摔坏，并将写字台的抽屉弄坏，将里面的部分票据撕坏及部分现金洒在地上。砸完后，被告人张某甲打电话邀张某乙来大德隆装饰店。其侄女张某亥进店见被砸的状况后，拿起一根铝合金条，跑上装饰店二楼辱骂张某甲，两人发生争执，后被人劝开。随后被告人张某甲伙同张某乙、刘某戌开车至逵泉路95号门口寻找张某亥，被告人张某甲将张某亥按倒在地，被告人张某乙用脚踢张某亥，致张某亥腰部骨折，经法医鉴定，张某亥腰部损伤为轻伤，九级伤残。
同日下午16时许，被告人张某甲等人又开车至大德隆装饰店，被告人张某甲一人进店又将上午刚镶好的四节柜台玻璃砸坏。经宁曲阜价认字（2009）12号价格认证书认定：“丰达”传真机一台价值593元、“万某”电话机一部价值71元、“吉祥e”饮水机一台2**元、办公桌一个价值240元、凳子四个60元。“天奴”牌名牌锁3个价值408元，其它品牌名牌锁9个价值684元，柜台玻璃8块价值800元，总价值3116元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据证实，被告人张某甲、张某乙的供述；被害人张某亥、张某戌、刘某乙的陈述；证人张某丁、刘某甲、史某、魏某、李某丁、孔某、张某丙、沙某的证言；伤情鉴定、物价鉴定；接出警登记表、出警说明、判决书、户籍证明等，足以认定。
另查明，被害人张某亥因本案遭受的物质损失包括：医疗费838.42元、误工费10009.65元、护理费285.99元、住院伙食补助费30元、伤残赔偿金71244元、交通费酌情考虑为100元，伤残鉴定费700元、伤情鉴定费300元，合计83508.06元。
上述事实，有医疗费单据、伤残鉴定书、鉴定费票据、车票、物价鉴定、户籍证明等证据证实，足以认定。
兖州市人民法院重审认为，被告人张某甲随意毁坏他人财物，并伙同被告人张某乙故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人张某乙在本案中积极参与、共同犯罪，应认定其行为构成寻衅滋事罪；被告人张某乙此次的犯罪行为系漏罪，依法应数罪并罚。附带民事诉讼原告人张某亥因本案遭受的各项物质损失，由被告人张某甲、张某乙承担；附带民事诉讼原告人张某戌因本案遭受的财产损失由被告人张某甲承担。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第三款，第六十九条、第七十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，撤销山东省曲阜市人民法院（2008）曲刑初字第79号判决书中被告人张某乙的缓刑部分；以被告人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；以被告人张某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，与原判决犯盗窃罪判处有期徒刑二年并罚；决定执行有期徒刑二年六个月；被告人张某甲、张某乙共同赔偿附带民事诉讼原告人张某亥医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、伤残赔偿金共计83508.06元；被告人张某甲赔偿附带民事原告人张某戌物质损失3116元。
张某甲、张某乙及张某亥和张某戌均不服该判决，向本院提出上诉。
本院二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。在本院审理期间，上诉人（原审附带事民事诉讼原告人）张某亥、张某戌及上诉人（原审被告人）张某甲、张某乙均未提出新的证据。
本院二审认为，上诉人（原审被告人）张某甲到上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某戌的商店随意毁坏店内财物，并伙同上诉人（原审被告人）张某乙等人对上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某亥实施殴打致其轻伤，张某甲和张某乙的行为均构成寻衅滋事罪。因上诉人张某甲和张某乙的犯罪行为使上诉人张某戌、张某亥遭受的财产损失应予赔偿。上诉人张某乙因犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期内发现漏罪，应撤销缓刑，对其数罪并罚。关于上诉人张某亥、张某戌及其代理人提出，张某甲故意将大德隆装饰店内的大量财产损坏，涉案物品价格认定数额过低的理由。经查，2009年7月24日，曲阜市价格认证中心对涉案物品被毁坏时的价值进行了认定，张某亥、张某戌没有提交新证据推翻该鉴定结论，故二上诉人及其代理人提出涉案物品价格认定数额过低的理由不能成立。关于上诉人张某亥、张某戌及其代理人提出，张某甲撕碎20余万元的欠条，造成85350元欠款未能追回，张某甲拿走的2600元现金未予认定的理由。经查，张某亥、张某戌主张造成的损失，但未提供造成损失及张某甲拿走2600元现金的相关证据，故其上诉理由不予采纳。关于张某甲上诉称，一审认定其随意毁坏物品价值证据不足，其只是砸坏了柜台玻璃，不涉及其他物品的理由。经查，案发后，上诉人张某戌等人已将被毁坏物品拍照，固定证据，物价部门亦据此对涉案物品作出价值鉴定，原审法院依据合法的鉴定结论认定被损毁物品的价值并无不当，张某甲的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人张某甲和张某乙均称自己无罪，均否认殴打张某亥的理由。经查，刘某甲证实，其听见胡同内有打架及喊叫声，过去后看见张某甲和张某亥正在撕扯着打在了一起，其拉开张某甲，张某亥躺在地上骂；一审认定张某甲和张某乙随意殴打张某亥的证据还有被害人张某亥的报警记录；公安机关接警后的出警说明；被害人张某亥受伤当日在曲阜市公安局南关派出所的笔录，对其受伤情况作了陈述；张某亥报案后接着去医院拍片，拍片显示其腰椎L2、L3、L4横突骨折；且证人张某丙的证言证实张某亥被打的时间、地点、对其实施殴打的人员、打击的部位、与张某亥的陈述一致。故张某甲和张某乙的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。原审法院综合考虑本案的事实、证据、各原审被告人在共同犯罪中的地位、作用，对其定罪量刑，并无不当。故上诉人张某亥、张某戌及其代理人提出，应按故意毁坏财物罪和故意伤害罪追究张某甲和张某乙的刑事责任的理由不予采纳。原审法院民事赔偿部分判决并无不妥。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
张某亥、张某戌申诉称，一、刑事部分。首先原判认定事实不清。被告人张某甲因家庭琐事而到申诉人店内进行打砸，不但将申诉人的传真机、电话机、饮水机、桌子、名牌锁、柜台玻璃砸坏，损毁价值共计11037元，而且撕毁申诉人欠条约20万元，造成申诉人因拿不出完整的欠条债务人拒绝承认而损失85350元，共计96387元，损毁财物的数额巨大，其行为构成故意毁坏财物罪；被告人张某甲打砸申诉人店后，申诉人发现丢失现金2600元，2600元现金的丢失与被告人张某甲的犯罪行为具有直接的因果关系，被告人张某甲亦构成盗窃罪；在被告人张某甲、张某乙对张某亥实施伤害的过程中，刘某甲、王某甲等人在现场助威，并恐吓他人，不让劝架，刘某甲还用脚去踢张某亥，刘某甲、王某甲均为故意伤害案中的共犯。其次，原判适用法律错误。被告人张某甲因家庭琐事而毁坏申诉人财物数额巨大、盗窃申诉人财物数额较大、故意伤害申诉人身体致轻伤，其行为分别构成故意毁坏财物罪、盗窃罪和故意伤害罪；被告人张某乙故意伤害申诉人身体致轻伤，其行为构成故意伤害罪，因此，原判认定被告人张某甲、张某乙构成寻衅滋事罪，适用法律错误。二、民事部分。首先，被告人张某甲故意毁坏财物的犯罪行为给申诉人张某戌造成的直接损失达96387元，远大于原判认定的赔偿数额。其次，因被告人张某甲故意毁坏财物的犯罪行为给申诉人造成的营业损失75000元，保留证据的费用（拍照费）260元，上述损失及费用，亦应当由被告人张某甲负担。第三，被告人张某甲、张某乙故意伤害犯罪行为给申诉人张某亥造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金共计110408.72元，应全额支持。
济宁市人民检察院认为，被告人张某甲任意损毁他人的财物，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪；被告人张某甲、张某乙故意殴打他人致轻伤，其行为构成故意伤害罪。
原审上诉人（被告人）张某甲辩称，一、刑事部分。首先，终审判决认定其随意毁坏物品价值3116元证据不足，其只是砸坏了价值800元的柜台玻璃，不涉及其他物品；其次，终审认定其故意伤害张某亥身体致轻伤的证据不足，其并没有做殴打张某亥的动作；第三，本案事出有因，其不具备寻衅滋事的犯罪故意和动机。二、民事部分。申诉人的请求没有事实依据，是虚假的；其没有撕欠条，更没有打人。
原审上诉人（被告人）张某乙辩称，其行为不构成犯罪；曲阜市公安局对其的询问笔录造假。民事部分同原审上诉人（被告人）张某甲的辩解。
本院再审查明的事实与原审一致。另查明，曲阜市第二人民医院于2010年9月4日出具检查诊断证明，张某亥的后续康复理疗费约12000元左右；张某戌因本案而支付拍照费260元。
本院再审认为，原审上诉人（被告人）张某甲两次到张某戌店内，将店内部分物品砸坏，部分票据撕坏及部分现金洒在地上的事实清楚。一、张某甲对其两次进入张某戌店内将店内柜台玻璃砸坏的情节供认不讳；二、张某戌的陈述、证人刘某乙的证言证实了张某甲两次砸店的事实，及被砸坏物品的种类、数量；三、张某乙的供述、证人张某丁、刘某甲、李某丁、孔某的证言亦证实本案的部分情节；四、现场拍摄的照片亦附卷。上述证据能够相互印证，予以认定。张某甲辩解仅仅砸坏了柜台玻璃，没有毁坏其他财物，与事实不符，不予采信。申诉人主张张某甲撕坏了欠条、抛洒了现金，予以支持，但其主张撕坏了约20万元的欠条，证据不足，不予支持。
原审上诉人（被告人）张某甲的上述行为给申诉人张某戌造成3116元的损失的事实基本清楚。首先，张某戌的陈述亦证实了部分被损坏物品的单价；其次，物价鉴定证实了部分被毁坏物品的价值。申诉人主张物价鉴定不全面、价值认定过低及张某甲撕坏欠条的行为导致其损失85350元，抛洒现金的行为导致其丢失2600元，均证据不足，不予支持。
原审上诉人（被告人）张某甲、张某乙故意伤害申诉人张某亥身体致轻伤的事实清楚。一、张某甲对其在奎泉路95号与张某亥撕扯在一起的事实供认不讳，张某乙的供述及现场目击证人刘某戌的证言亦证实在奎泉路95号张某甲与张某亥撕扯在了一起。二、张某亥陈述，在奎泉路95号张某甲将其摁倒在地，张某乙在后面用脚踢了其后腰部。三、张某亥的丈夫张某丁的证言，证实张某亥被张某甲、张某乙殴打后给其来过电话，张某亥在电话中告诉张某丁她在逵泉路其姨家门口被张某甲、张某乙打了。四、张某亥被打次日即去了曲阜市第二人民医院住院医疗，该院病历记载：张某亥四肢、肘、膝伸侧多处皮肤擦伤，渗血、渗液，腰部瘀斑，叩触痛明显，L2、L3、L4左侧肌紧张，明显触压痛，活动时压痛加重，双下肢肌力正常。曲阜市第二人民医院对张某亥腰椎CT平扫，CT检查报告：L2、L3、L4椎体左侧横突骨折。2008年7月7日，曲阜市公安局法医对张某亥进行了人体检查，所见：腰部在弹力腰围固定中，活动受限制；左腕背侧在2.5x2厘米范围内有皮肤擦伤痕。曲阜市公安局法医学人体损伤程度鉴定书证实，张某亥腰背部及四肢损伤符合外界钝性致伤物作用所形成，张某亥腰部损伤致左侧横突骨折，属轻伤，四肢多处软组织损伤，属轻微伤。上述证据亦相互印证，证实了该犯罪事实，予以采信。原审上诉人（被告人）张某甲、张某乙辩解没有殴打申诉人张某亥，与事实不符，均不予采信。
原审上诉人（被告人）张某甲毁坏申诉人张某戌店内部分物品是因家庭内部琐事引起，事实清楚，证据充分：一、张某甲供述，因照顾住院的母亲之事，其先来到其大哥的住处，未果后又来到张某戌的店中，张某戌说：“你自己去找他，我不管。”为此二人发生了争吵，后其将店内柜台玻璃砸了；二、张某戌陈述，因张某甲索要其奶奶的住院费，其说了句“没有钱，给俺爹要去吧，要不我打电话通知他”，张某甲急了，就把店砸了，下午又砸了一次；三、证人刘某乙证实，张某甲嫌公公（指张玉成）不到医院伺候住院的奶奶，说公公去东北是其对象弄走的，让其对象张某戌拿钱，随后张某甲将店内玻璃柜台砸坏了及其他物品，下午又砸坏了刚修好的四节柜台；四、证人张某丁、孔某亦证实了案发的起因，与张某甲的供述、张某戌的陈述、证人刘某乙的证言基本一致。上述证据来源合法，相互印证，予以采信。
《中华人民共和国刑法》第二百九十三条规定，有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。虽然原审上诉人（被告人）张某甲两次到申诉人张某戌店内，将店内部分物品砸坏，部分票据撕坏及部分现金洒在地上，损毁财物价值达三千余元，但因系家庭内部琐事引起，不符合寻衅滋事罪的构成要件，故不构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人张某甲的行为构成寻衅滋事罪，不予支持。
《中华人民共和国刑法》第二百七十五条规定，故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（2008年6月25日实施）第三十三条规定，故意毁坏公私财物，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成公私财物损失五千元以上的；（二）毁坏公私财物三次以上的；（三）纠集三人以上公然毁坏公私财物的；（四）其他情节严重的情形。原审上诉人（被告人）张某甲两次故意毁坏他人财物，虽为他人造成了损失三千余元，但因达不到五千元以上的追诉数额，故不构成故意毁坏财物罪。申诉人认为应当以故意毁坏财物罪追究原审上诉人（被告人）张某甲的刑事责任，没有法律依据，不予支持。
《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。原审上诉人（被告人）张某甲因申诉人张某亥在大德隆装饰店内同其争执，遂伙同原审上诉人（被告人）张某乙追赶至奎泉路95号将申诉人张某亥殴打致轻伤，其行为构成故意伤害罪。在共同故意伤害犯罪中，原审上诉人（被告人）张某甲、张某乙均起主要作用，均系主犯，应依法惩处。根据其犯罪事实、情节和危害程度，均可处有期徒刑一年。原审上诉人（被告人）因盗窃犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期内发现漏罪，应撤销缓刑，对其数罪并罚。申诉人认为应当以故意伤害罪追究原审上诉人（被告人）张某甲、张某乙的刑事责任，予以支持。公诉机关与之相同的公诉意见，予以采信。
原审上诉人（被告人）张某甲因家庭内部琐事在大德隆装饰店毁坏财物，与为泄私愤在奎泉路95号伙同原审上诉人（被告人）张某乙殴打申诉人张某亥致其轻伤，系在不同的时间、地点，基于不同的主观故意，针对不同的对象，实施的不同行为，二者并不能相互吸收，原判将原审上诉人（被告人）张某甲和张某乙的上述行为认定为寻衅滋事，构成寻衅滋事罪，没有法律依据，应予纠正。控辩双方与之相同的意见，予以采信。
原审上诉人（被告人）张某甲故意毁坏财物的行为给申诉人张某戌造成的经济损失应当赔偿。有证据证实该损失为：直接财产损失3116元及拍照费260元。故原审上诉人（被告人）张某甲应当赔偿申诉人张某戌3376元。原判未判决拍照费，不当。申诉人张某戌虽主张直接损毁的物品损失为11037元，撕坏欠条所造成的损失为85350元，但未提供充分的证据，故不予支持。申诉人张某戌还主张其损失亦包括停业损失75000元，并提供了曲阜曼都美发中心王某乙出具的证明。王某乙虽证实大德隆装饰店半月不能正常营业，但并不能证实造成停业损失75000元。故申诉人张某戌要求原审上诉人（被告人）张某甲赔偿停业损失75000元的请求，不予支持。
原审上诉人（被告人）张某甲、张某乙故意伤害的犯罪行为给申诉人张某亥造成的经济损失，其二人应当赔偿。申诉人张某亥的医疗费838.42元、误工费10009.65元、护理费285.99元、住院伙食补助费30元、伤残赔偿金71244元、交通费酌情考虑为100元，伤残鉴定费700元、伤情鉴定费300元，合计83508.06元，与法有据，故原审判决原审上诉人（被告人）张某甲、张某乙赔偿申诉人张某亥83508.06元，并无不当。申诉人张某亥要求原审上诉人（被告人）张某甲、张某乙赔偿精神损害抚慰金，不符合《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款的规定，不予支持。申诉人张某亥还要求原审上诉人（被告人）张某甲、张某乙赔偿后续治疗费，并提供了曲阜市第二人民医院出具的证明。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”医疗机构曲阜市第二人民医院已经明确张某亥的后续康复理疗费约12000元左右，故该费用原审上诉人（被告人）张某甲、张某乙亦应当赔偿。原判未支持该项请求，属适用法律错误。
综上，原审判决适用法律错误，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条和《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第三百一十二条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销（2010）济刑终字第187号刑事附带民事裁定；
二、维持兖州市人民法院（2010）兖刑重初字第25号刑事附带民事判决中的第一项，即撤销山东省曲阜市人民法院（2008）曲刑初字第79号判决书中被告人张某乙的缓刑部分；
三、维持兖州市人民法院（2010）兖刑重初字第25号刑事附带民事判决中的第四项，即被告人张某甲、张某乙共同赔偿附带民事诉讼原告人张某亥医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、伤残赔偿金共计83508.06元，于判决生效后三十日内一次性付清；
四、维持兖州市人民法院（2010）兖刑重初字第25号刑事附带民事判决中的第五项，即被告人张某甲赔偿附带民事原告人张某戌物质损失3116元，于判决生效后三十日内一次性付清；
五、撤销兖州市人民法院（2010）兖刑重初字第25号刑事附带民事判决中的第二项，即被告人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；
六、撤销兖州市人民法院（2010）兖刑重初字第25号刑事附带民事判决中的第三项，即被告人张某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，与原判决有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑二年六个月；
七、被告人张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）；
八、被告人张某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，与原判决有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑二年六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）；
九、被告人张某甲、张某乙共同赔偿附带民事诉讼原告人张某亥后续治疗费12000元，于判决生效后三十日内一次性付清；
十、被告人张某甲赔偿附带民事原告人张某戌拍照费260元，于判决生效后三十日内一次性付清。
本判决为终审判决。
审 判 长 李士强
代理审判员 韩圣秋
代理审判员 李 静
二〇一三年二月五日
书 记 员 汪孟菊