上海市徐汇区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）徐刑初字第550号
公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人陈振华，男，汉族，户籍地本市浦东新区。辩护人褚江，上海瑞吉律师事务所律师。辩护人谢琴肖，上海瑞吉律师事务所律师。上海市徐汇区人民检察院以沪徐检金融刑诉(2015)32号起诉书指控被告人陈振华犯票据诈骗罪，于2015年7月17日向本院提起公诉。本院于2015年7月20日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员顾某某出庭支持公诉。被告人陈振华及其辩护人褚江、谢琴肖到庭参加诉讼。期间，本案依法延期审理。现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控：被告人陈振华系上海鑫蒙数码科技有限公司(以下简称鑫蒙公司)实际负责人。2014年3月15日，陈振华代表鑫蒙公司与深圳市冠旭万达科技有限公司(以下简称冠旭公司)在本市钦州北路XXX号新汇园XXX号XXX签订《233621品牌产品授权经销协议书》，冠旭公司授权鑫蒙公司为233621品牌系列产品天猫商城授权经销商。当日，陈振华向冠旭公司购买价值共计人民币(以下币种相同)34.205万元的耳机等产品。3月21日，陈振华向冠旭公司出具一张鑫蒙公司的中国工商银行支票(支票号343028)，出票日期为4月29日，票面金额34.205万元。此后，被告人陈振华又多次以鑫蒙公司名义向冠旭公司购买共计32.5万元的产品，并于2014年4月23日再次向冠旭公司出具一张鑫蒙公司的中国工商银行支票(支票号343036)，出票日期为5月27日，票面金额32.5万元。2014年3月至4月，冠旭公司按约向被告人陈振华交付了10000只蓝牙耳机等产品。陈振华在淘宝网上以远低于进价的价格对外销售耳机，部分耳机还被陈振华用于折抵个人债务。2014年4月29日，冠旭公司至银行解入第一张支票，因账号余�不足遭退票。随后，陈振华以各种理由拖延付款。5月27日，冠旭公司至银行解入第二张支票，再次因账号余额不足遭退票。2015年5月11日，公安人员经侦查至本市松江区看守所抓获被告人陈振华。公诉机关认定被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第四项之规定，应以票据诈骗罪追究其刑事责任。建议判处十年以上有期徒刑并处罚金的刑事处罚。提请依法审判。被告人陈振华辩称其在网上采取激励销售活动，采用扣除运费后全额返款给客户或以低于进价销售的方式，该种销售方式是为增加公司的知名度和销量，也是常见的销售方式；辩护人当庭提交的证据“蓝牙耳机活动价格申请回复函”是其为欺瞒父母(其母陶某系鑫蒙公司法定代表人)而伪造的；其因寻衅滋事行为于2014年5月12日被公安机关羁押时，鑫蒙公司开具的第二张支票尚未到出�日期，其曾以寻衅滋事需要赔款为由向冠旭公司要求延迟付款，目的不让冠旭公司知道鑫蒙公司存在经济问题；其被羁押前，其本人户名的浦发银行卡曾融资过30万元，其平日使用的父亲陈某某户名的招商银行卡有资金约4万元，其负责经营的沪华公司支付宝账户有涉案销售款约9万元，有一定的履约能力；其被羁押后对公司失去控制，库存涉案物品被其他债权人搬走，其没有票据诈骗的故意和行为。辩护人提出如下意见：一、指控事实不清，证据不足。1、涉案票据数量、金额不清。本案中存在四张支票，冠旭公司与鑫蒙公司对支付方式和时间进行了变更，指控陈振华签发343028支票、343036支票诈骗财物的事实缺乏充足的证据证实。2、指控陈振华在网上对涉案货物低价销售及折抵债务，无证据证实。3.被告人或鑫蒙公司明知账户无资金，依然开具空头支票，无证据证实。二、本案定性不当。1、本案系买卖合同纠纷案件，以民商事纠纷界定更为适宜。涉案协议书依法成立，属于有效合同；鑫蒙公司未能及时付款，应当承担相应的民事责任,即使存在欺诈行为亦是民事欺诈。2、支票被退或因冠旭公司杜某某过失导致，因陈振华已提前告知资金不足，此后陈振华有付款能力，其浦发银行账户于2014年5月4日曾有30万元存入、同月6日其父陈某某招商银行账户有15万余元；或因陈振华被限制人身自由导致，冠旭公司可行使票据追索权。3、陈振华及鑫蒙公司按约履行合同，没有逃避债务的行为。冠旭公司报案是因陈振华下落不明，而下落不明是因被限制人身自由。4、合同签订主体及开具支票均是公司行为，体现公司意志，销售得款亦在沪华公司支付宝账户内，没有个人使用。5、冠旭公司对鑫蒙公司的售价没有制止，视为对鑫蒙公司营销方式�认可。6、陈振华曾将涉案货物抵押他人，该行为非抵债行为，在被羁押期间，冠旭公司及他人搬走涉案货物，去向不明。7、货物取得在支票出具前，支票的出具仅是保证或者担保行为，支票的给付与陈振华取得货物之间没有必然因果关系。综上，被告人陈振华无票据诈骗的故意和行为，建议宣告被告人无罪。辩护人向法庭提交了银行交易明细、手机短信记录、蓝牙耳机活动价格申请回复函等证据。经审理查明，被告人陈振华系鑫蒙公司实际负责人。2014年3月15日，陈振华代表鑫蒙公司与冠旭公司在本市钦州北路XXX号新汇园XXX号XXX签订《233621品牌产品授权经销协议书》，双方约定：冠旭公司授权鑫蒙公司为233621品牌系列产品天猫商城授权经销商，鑫蒙公司在媒体上(含互联网、印刷品等)刊登的价格不得低于冠旭公司制定的产品最低销售限价，冠旭公司给予鑫蒙公司自�货之日起30日库存周期转账，鑫蒙公司开具30日银行承兑汇票，冠旭公司在收到银行承兑汇票和订单后，按订货单上的时间要求发货。同时，鑫蒙公司在《分销商注册登记表》中载明其用于经营233621品牌产品的专项流动资金为40万元。当日，陈振华向冠旭公司购买价值共计34.205万元的耳机等产品。同年3月20日，陈振华向冠旭公司提供的《连带责任承诺书》载明：为确保冠旭公司的货物资金安全，上海西梵电子商务有限公司(以下简称西梵公司)自愿作为鑫蒙公司的连带责任方,若鑫蒙公司违背与冠旭公司签署的合同内的承诺条款,西梵公司承担与鑫蒙公司一致的法律责任和经济责任。次日，陈振华向冠旭公司出具一张鑫蒙公司的中国工商银行支票(支票号343028)，出票日期为4月29日，票面金额34.205万元。此后，被告人陈振华又多次以鑫蒙公司名义向冠旭公司购买共计32.5万元�产品，并于2014年4月23日再次向冠旭公司出具一张鑫蒙公司的中国工商银行支票(支票号343036)，出票日期为5月27日，票面金额32.5万元。2014年3月至4月，冠旭公司按约向被告人陈振华交付了10000只蓝牙耳机等产品。陈振华在天猫商城以远低于进价销售的方式对外销售耳机，部分耳机还被陈振华用于债务抵押。2014年4月29日，冠旭公司至银行解入第一张支票，因账号余额不足遭退票。随后陈振华以各种理由拖延付款。5月27日，冠旭公司至银行解入第二张支票，再次因账号余额不足遭退票。2014年5月12日,被告人陈振华因涉嫌寻衅滋事罪被上海市公安局松江分局刑事拘留。2015年5月11日，公安人员对犯寻衅滋事罪已服刑完毕的被告人陈振华采取强制措施。上述事实，有下列证据证实：1、证人郑某、刘某某、陶某的证言、鑫蒙公司、沪华公司工商资料、公司转让合同，证明鑫蒙公司、沪华公司的成立及变更情况，陶某系两家公司的法定代表人、股东之一。2、证人杜某某、卞某某、张某某、惠某、刘某某的证言、授权经销协议书、连带责任承诺书、产品订货单、货运结算凭证、收货确认单、货物回单、中国工商银行支票、银行小额支付系统借报已拒绝信息通知单、公司结算账户明细，证明被告人陈振华以鑫蒙公司名义向冠旭公司购买耳机等产品，然后对部分耳机低价销售，部分耳机用于抵押债务，陈振华支付货款的两张支票均因余额不足遭银行退票。3、233621B300蓝牙耳机活动价格申请回复函，证明该复函系被告人伪造，其内容涉及B300蓝牙耳机的提货单价65元、后返单价35元、实际结算单价30元。4、本院刑事判决书、假释期满证明书、上海市松江区人民法院刑事判决书、上海市第一中级人民法院刑事裁定书，证明被告人陈振华的前科情况。5、上海市公安局徐汇分局受案登记表、立案决定书、案发经过，证明本案案发及被告人到案情况。6、被告人陈振华的供述。关于本案的主要争议焦点即本案的定性，现评述如下：一、本案中被告人取得财物是基于票据行为由于票据行为的基础关系一般建立在合同关系之上，所以票据诈骗罪中的客观行为会涉及合同行为，进而不能仅以票据行为中存在合同关系而否认票据诈骗罪的成立。财物的取得是基于票据行为还是单纯的合同行为是区分票据诈骗和合同诈骗的重要标准。本案中，从涉案授权经销协议书、分销商注册登记表等内容可以看出，鑫蒙公司开具30日银行承兑汇票，冠旭公司在收到银行承兑汇票和订单后，按订货单上的时间要求发货，冠旭公司向鑫蒙公司发货便是依据鑫蒙公司实际开具的支票和订货单等。因此，被告人取得财物是基于票据行为。二、本案中被�人的行为属于签发空头支票骗取财物根据《票据法》的相关规定，支票的出票人所签发的支票金额不得超过其付款时在付款人处实有的存款金额，禁止签发空头支票，出票人必须按照签发的支票金额承担保证向该持票人付款的责任。即判断出票人签发的是否是空头支票的时点应以付款时为准。本案中，从涉案授权经销协议的履行情况及履约能力看，被告人的营销方式或售价远低于进价，或如被告人所言其采取的激励销售活动是扣除运费后全额返款给客户，期间还将部分涉案耳机用于抵押债务。另经查询，鑫蒙公司的工商银行账户、西梵公司的建设银行账户至2014年6月的账户余额分别仅为1.49元(该账户的款项进出实际截至同年3月)、110.75元，故被告人以鑫蒙公司名义作出的用于经营涉案产品的专项流动资金为40万元及以西梵公司名义保证冠旭公司货物资金安全的承诺均为虚假承诺。此外，关于辩方提出被告人在被羁押前其个人有付款能力的意见。经查，辩护人提供的浦发银行向被告人手机发送存入30万元的短信截屏打印件，无法判断其真实性,且该笔款项已于被告人被羁押前提取，并且在被告人被羁押前，被告人称其一直使用的的户名为陈某某的招商银行账户内资金已由15.8万余元减至3.9万余元。由此可以认为，出票人鑫蒙公司所签发的支票金额在付款日几乎没有存款金额，同时为鑫蒙公司承担连带责任的西梵公司亦无实际担保能力，并且被告人本人在付款日同样没有能力保证足额付款。故被告人的行为属于签发空头支票。三、关于是个人犯罪还是单位犯罪鑫蒙公司的实际经营者为被告人，被告人欺瞒鑫蒙公司的法定代表人采取低价销售等方式，并伪造冠旭公司同意鑫蒙公司的涉案耳机活动价格申请回复函，且涉案销售款亦未进入鑫蒙公司，故本案属于个人犯罪。综上，本院认为，被告人陈振华以非法占有为目的，签发空头支票骗取他人财物，共计66万余元，数额特别巨大，其行为构成票据诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控罪名成立。被告人及辩护人的相关辩护意见，与查明的事实不符，于法无据，本院不予采纳。被告人有前科劣迹，酌情从重处罚。被告人无退赃行为。公诉机关的量刑建议符合刑法罪刑相适应原则，本院予以支持。根据本案的事实、性质、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第四项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈振华犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一�折抵刑期一日，即自2015年5月11日起至2025年11月10日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)二、责令被告人陈振华将违法所得退赔被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 彭 涛
人民陪审员 石逸奇
人民陪审员 刘绿华
二〇一六年二月四日
书 记 员 张焱萍
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第一百九十四条有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下�金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：……（四）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条�罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。