广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）深中法刑二终字第545号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方某叶，女。
辩护人王某，广东XX律师事务所律师。
辩护人郭某岩，广东XX律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）林某卿，女。
辩护人马某，广东XX律师事务所律师。
上列上诉人均因涉嫌犯盗窃罪于2010年6月4日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现均羁押于深圳市福田区看守所。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人方某叶、林某卿犯盗窃一案，作出（2010）深福法刑初字第1159号刑事判决。宣判后，原审被告人方某叶、林某卿不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2010年5月12日13时许，被告人林某卿、方某叶来到本市福田区招商银行大厦对面人行道处，以人民币兑换日币为由，要求被害人易某某将110万日币（每张面额1万）提供其等清点，被告人林某卿在清点日币数额过程中以作记号为由将上述日币交给被告人方某叶，方某叶趁被害人不备，利用早已准备好的同样外观、同样厚度的小额现金将被害人易某某的110万日币（依照2010年5月12日100日元对人民币的中间价为7.3564的汇率，涉案110万日元折合为80920.4元人民币）现金秘密”调包”窃取，随后其等佯装陪同被害人易某某到银行办理存款业务时趁机携赃款逃离。
2010年6月3日16时30分许，深圳市公安局福田分局民警在本市罗湖区凤凰路中国银行附近抓获被告人林某卿和方某叶。
原判认定上述事实的证据有：1、被告人林某卿、方某叶的供述、辩解及辨认笔录；2、被害人易某某的陈述及辨认笔录；3、被告人林某卿、方某叶的身份材料、前科劣迹查询情况说明、被害人提供的案发当天的银行取款回单、抓获经过、汇率证明、扣押物品清单、香蜜湖派出所出具的情况说明；4、现场勘验检查笔录、现场图及照片。
另查明，2008年3月9日11时许，被告人方某叶伙同他人在本市罗湖区和平路深铁大厦前北侧小公园内，同样以兑换港币为由，假借清点港币为幌子，乘被害人曾某莉不备，利用早已准备好的同样外观、同样厚度的小额现金将被害人的27.4万元港币”调包”，再将小额现金用报纸包好后归还被害人曾某莉。后被告人方某叶等人假意与被害人前往对面中国银行交易，实际上趁机携赃款逃离。
原判认定上述事实的证据如有：1、被害人曾某莉的陈述；2、证人曾某芳的证言及辨认笔录；3、通话记录、公安机关出具的情况说明两份；4、深圳市公安局罗湖刑事科学技术室出具的指纹鉴定书；5、现场勘查笔录、现场图及照片。
原判认为，被告人方某叶、林某卿无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中被告人方某叶盗窃数额特别巨大、被告人林某卿盗窃数额巨大，其等的行为均已构成盗窃罪。被告人方某叶、林某卿互相配合，直接实施了盗窃行为，在本案中起主要作用。二被告人基本认罪，但被告人方某叶否认2008年3月9日的盗窃犯罪，在量刑时酌情予以考虑。综合本案二被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人方某叶犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币60000元。
被告人林某卿犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币40000元。
二、暂扣被告人林某卿的现金人民币49400元依法发还给被害人易某某，暂扣被告人方某叶的现金人民币1300元、美金200元依法发还给被害人曾某莉；暂扣在案的作案工具手机一部依法予以没收、上缴国库；暂扣在案的帽子等其他作案工具予以没收、销毁。
宣判后，原审被告人方某叶上诉、其辩护人辩护提出：（1）一审判决认定2008年3月9日方某叶盗窃的事实不清、证据不足；（2）方某叶受他人指使实施犯罪，在本案中起次要作用，应为从犯；（3）一审判决认定2010年5月12日盗窃犯罪的数额错误，应为100万日元；（4）本案更符合诈骗罪的犯罪特征，应按诈骗罪定罪量刑；（5）方某叶有强烈的悔罪表现，可酌情从轻或减轻处罚。请求二审法院给予公正的裁决。
原审被告人林某卿上诉、其辩护人辩护提出：（1）本案应定性为诈骗；（2）林某卿在本案中起次要作用，是从犯；（3）林某卿认罪态度好，有悔罪表现且犯罪情节轻微。请求二审法院从宽处罚。
经本院审理查明：2010年5月12日13时许，上诉人林某卿、方某叶来到本市福田区招商银行大厦对面人行道处，以人民币兑换日币为由，要求被害人易某某将110万日币（每张面额1万）提供其等清点，林某卿在清点日币数额过程中以作记号为由将上述日币交给方某叶，方某叶趁被害人不备，利用早已准备好的同样外观、同样厚度的小额现金将被害人易某某的110万日币（依照2010年5月12日100日元对人民币的中间价为7.3564的汇率，涉案110万日元折合为80920.4元人民币）现金秘密”调包”，随后二人佯装陪同被害人易某某到银行办理存款业务，趁机携赃款逃离。
2010年6月3日16时30分许，深圳市公安局福田分局民警在本市罗湖区凤凰路中国银行附近抓获上诉人林某卿和方某叶。
认定上述事实的证据有：1、上诉人林某卿、方某叶的供述及辨认笔录；2、被害人易某某的陈述及辨认笔录；3、上诉人林某卿、方某叶的身份材料、前科劣迹查询情况说明、被害人提供的案发当天的银行取款回单、抓获经过、汇率证明、扣押物品清单、香蜜湖派出所出具的情况说明；4、现场勘验检查笔录、现场图及照片。
关于原判认定的第二单盗窃犯罪，本院认为，原判据以认定的证据存在以下问题：（1）本案案发时仅有被害人曾某莉的陈述，并未出现相关证人的证言，且曾某莉在陈述中从未提及案发时其有家人陪同。上诉人方某叶、林某卿被抓获时距离此单盗窃的案发时间已逾两年，在无法联系到曾某莉的情况下，曾某芳以证人的身份陈述案发经过且在辨认笔录中指认方某叶、林某卿，其真实性存疑。（2）2008年3月9日所作的现场勘查笔录中并未记载在案发现场有提取到任何物证，2010年7月1日作出的指纹鉴定书中却称检材来自案发现场提取的报纸，存在矛盾。虽然一审阶段公安机关出具了情况说明称检材来自于事主报案时提供的包钱币的报纸，但是该情况说明的证明力不足以弥补检材来源上的瑕疵，且在长达两年的时间里送检报纸及其上的指纹痕迹如何保存亦存疑。故在检材来源不明的情况下，该指纹鉴定书依法不能作为证据使用。（3）案发后，被害人曾某莉曾向公安机关提供与其电话联系的犯罪嫌疑人手机号码，但经调取通话记录发现该号码在案发时段并未进行通话。因此，在证人证言及辨认笔录存疑、指纹鉴定被排除、通话记录不具备证明力的情况下，现有证据不能形成有效的证据链条，不能达到确实、充分的证明程度，故不能认定方某叶参与了2008年3月9日的盗窃犯罪。
本院认为，上诉人方某叶、林某卿无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。原判认定的第二单盗窃事实不清、证据不足，本院不予确认，方某叶及其辩护人关于”一审判决认定2008年3月9日方某叶盗窃的事实不清、证据不足”的上诉、辩护意见，本院予以采纳。在本案中，方某叶、林某卿的确存在虚构兑换外币的事实以骗取被害人将大量外币交由其清点的情况，但被害人并未因此具有转移本人财物的意思表示，方某叶、林某卿当面清点外币时财物仍处于被害人的控制及支配之下，二人乘被害人不备，暗中调换外币的行为完全符合盗窃罪秘密窃取他人财物的特征，应以盗窃罪定罪量刑。故方某叶、林某卿及二人的辩护人关于本案应定性为诈骗的上诉、辩护意见，本院不予采纳。方某叶、林某卿均为盗窃行为的具体实施者，在共同犯罪中均起主要作用，应属主犯，故方某叶、林某卿及二人的辩护人关于方某叶、林某卿系从犯的上诉、辩护意见，本院不予采纳。本案的涉案金额为110万日元的事实有被害人易某某的陈述以及易某某提供的案发当日提取日元现金的银行回单予以证实，且方某叶、林某卿在侦查阶段也多次供称涉案金额为100多万日元，亦可佐证上述事实，故方某叶及其辩护人关于”一审判决认定2010年5月12日盗窃犯罪的数额错误”的上诉、辩护意见，本院不予采纳。方某叶、林某卿归案后如实供述自己的罪行，本院依法对二人从轻处罚。综上所述，原审判决定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但认定事实不清，导致量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2010）深福法刑初字第1159号刑事判决第一项中对上诉人方某叶、林某卿的定罪部分和第二项。
二、撤销深圳市福田区人民法院（2010）深福法刑初字第1159号刑事判决第一项中对上诉人方某叶、林某卿的量刑部分。
三、上诉人方某叶犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年6月3日起至2015年6月2日止；罚金于本判决书生效之日起一个月内向原审法院缴纳）；
上诉人林某卿犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年6月3日起至2015年6月2日止；罚金于本判决书生效之日起一个月内向原审法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 辉
代理审判员 黎 峰
代理审判员 吴 南
二〇一一年五月九日
书 记 员 邹雯（兼）