湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂06民终813号
上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司襄阳中心支公司，住所地：襄阳市星火路一号公交调度大楼四楼。
主要负责人：金祖涛，中华联合财产保险股份有限公司襄阳中心支公司负责人。
委托诉讼代理人：王辉，中华联合财产保险股份有限公司襄阳中心支公司员工。
被上诉人（原审原告）：郭德珍，女，1951年8月13日出生，汉族，住枣阳市。
委托诉讼代理人：王立君，枣阳市中兴法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：程子悦，男，1991年12月21日出生，汉族，住枣阳市。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司襄阳中心支公司（以下简称中华联合财保襄阳公司）因与被上诉人郭德珍、程子悦机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2015）鄂枣阳王民初字第00071号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中华联合财保襄阳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人承担107148元；二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、郭德珍的门卫工作是和其丈夫共同完成的，不能按照3200元工资计算郭德珍的误工损失。2、一审法院对误工费认定有误。本案前后有两次鉴定，原审法院以第二次鉴定出具时间计算郭德珍的误工费，加重了上诉人的赔偿负担。3、郭德珍第一次鉴定结果不准确而被重新鉴定推翻，属于被上诉人郭德珍自身失误，因此由上诉人申请重新鉴定到重新鉴定结果出来这段时间的误工损失应当由郭德珍自己承担。4、重新鉴定改变了郭德珍的伤残鉴定结果，且重新鉴定的费用是由于郭德珍不合理的鉴定导致，重新鉴定的费用应当由被上诉人郭德珍承担。5、住院伙食补助及营养费标准过高。
郭德珍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、一审判决误工费是按照居民服务业标准计算的，不是按照月工资3200元计算的。2、一审认定误工期至第二次鉴定结果出来前是正确的，重新鉴定开始到鉴定结果出来这段时间的误工费应当由上诉人承担。3、本案是上诉人申请的重新鉴定，谁申请谁承担，因此重新鉴定费用应当由上诉人承担。4、被上诉人住院，均有医嘱加强营养，原审按照每天80元是合情合法的。
程子悦未答辩。
郭德珍向一审法院起诉请求：要求程子悦、中华联合财保襄阳公司赔偿医疗费38527.9元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费3520元、营养费10720元、护理费11431.48元、误工费41386.67元、残疾赔偿金45986.7元、精神抚慰金10000元、交通费1320元、鉴定费1300元。合计各项损失165214.2元。
一审法院认定：2015年2月11日19时45分左右，郭德珍沿枣琚路由西往东散步至枣琚路十里铺吴光友房屋后路段时，被同向摩托车碰刮倒地，摩托车驾驶人逃逸，郭德珍倒地后又被同向程子悦持C1驾驶证驾驶的鄂Ｆ×××××号小客车碰撞，致使郭德珍受伤。中华联合财保襄阳公司事故查勘记录：摩托车撞倒郭德珍后，程子悦避让不及压郭德珍脚。查勘员：胡齐普。事故经枣阳市公安局交通警察大队认定，程子悦负事故的主要责任，骑摩托车人负事故的次要责任，郭德珍无责任。
郭德珍受伤后在枣阳第一人民医院住院治疗37天，花医疗费37373.9元，枣阳市第一人民医院出院记录：出院诊断：1、左股骨远端粉碎性骨折；2、多处软组织伤；出院医嘱：1、继续休息，加强左膝屈伸功能训练，口服促骨折愈合药物，对症治疗；2、每月复查X线片，依X线所示骨折愈合情况决定患肢负重及内固定物取出时间，左膝韧带、半月板损伤情况必要时二期关节镜探查；3、休息叁月，一人护理；4、不适随诊。枣阳市第一人民医院诊断证明，诊断：1、左股骨远端粉碎性骨折；2、多处软组织伤。处理意见：继续休息，加强左膝屈伸功能训练，口服促骨折愈合药物，对症治疗，每月复查X线片，依X线所示骨折愈合情况决定患肢负重及内固定物取出时间，左膝韧带、半月板损伤情况必要时二期关节镜探查，注意加强营养，不适随诊。2016年1月19日，郭德珍在枣阳经济开发区医院住院治疗7天，花医疗费959元。枣阳经济开发区医院出院记录：出院诊断：1、注意饮食休息；2、专科医师指导下功能锻炼，3、定期复查，不适随诊。2016年1月26日，枣阳经济开发区医院出具的诊断证明为：注意饮食、休息壹月；2、专科医师指导下功能锻炼；3、定期复查，不适随诊。
2015年6月3日，郭德珍伤情经枣阳市交警大队委托鉴定，襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所鉴定，襄职附医司法鉴定所[2015]临鉴字第460号法医临床学司法鉴定意见书认定：法医学检查：左侧大腿上段外侧至左膝关节外侧可见一长27.5cm手术切口愈合痕，左膝关节功能活动严重受限（屈伸10度）。分析说明：经住院手术治疗，现遗留左膝关节功能活动受限，且功能活动度丧失达一肢的25%。鉴定意见：被鉴定人郭德珍伤残程度已构成Ⅸ（九）级伤残；二期取出内固定手术及后续定期拍片复查费用约需人民币壹万贰仟（12000.00）元。郭德珍为此花鉴定费1300元。本案在审理过程中，中华联合财保襄阳公司认为郭德珍的伤情不构成九级伤残，向一审法院申请要求对郭德珍的伤残级别进行重新鉴定，郭德珍同意中华联合财保襄阳公司的重新鉴定申请。经枣阳市法院司法技术室委托，2016年3月4日，襄阳中立法医司法鉴定所对郭德珍的伤残级别进行了重新鉴定，襄中立司鉴所[2015]法医重鉴字第66号法医临床司法鉴定意见书认定：检验过程：左膝关节活动功能障碍，活动度为屈伸70度。分析说明：现左膝关节腔无积液，遗留左膝关节活动功能丧失达一下肢功能的10%以上。鉴定意见：郭德珍左股骨下段粉碎性骨折并内固定术后后遗左膝活动功能障碍之损伤构成X（十）级伤残。郭德珍第二次鉴定所花鉴定费、检查费、差旅费，合计3000元已由中华联合财保襄阳公司全部支付。
另查明：鄂Ｆ×××××号小型普通客车登记所有权人为程天军，程天军与程子悦系父子关系，该车在中华联合财保襄阳公司投保有交强险和500000元的商业三者险，保险期间均为2015年1月3日00时至2016年1月2日24时，商业三者险投保有不计免赔保险。
再查明：受害人郭德珍1951年8月13日出生，住枣阳市××办事处××号，其从2012年6月30日开始至事故发生前在枣阳市福苑物业管理有限公司从事清洁工工作。枣阳市福苑物业管理有限公司向一审法院出具证明其单位员工郭德珍于2015年2月11日因交通事故受伤至今未到其单位上班，其单位已停发郭德珍工资。赔偿发生纠纷后，郭德珍诉至一审法院要求程子悦、中华联合财保襄阳公司赔偿各项损失163063.51元。本案在审理中，郭德珍变更诉讼请求为：医疗费38527.9元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费3520元、营养费10720元、护理费11431.48元、误工费41386.67元、残疾赔偿金45986.7元、精神抚慰金10000元、交通费1320元、鉴定费1300元。
庭审中，郭德珍、程子悦均认可事故发生后郭德珍收到程子悦赔款10000元。
2016年湖北省道路交通事故损害赔偿标准，城镇居民人均可支配收入27051元/年，居民服务业在岗职工平均工资31138元/年。
一审法院认为：1、机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）责任限额范围内予以赔偿，同时投保第三者责任保险（以下简称“商业三者险”），当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内先予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照《道路交通安全法》和《侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案事故车辆已向中华联合财保襄阳公司投保有交强险和500000元的商业三者险，商业三者险投保有不计免赔保险，故中华联合财保襄阳公司应按上述规则在交强险和商业三者险责任限额内承担赔偿责任。中华联合财保襄阳公司辩称保险公司不承担本案的鉴定费，对于鉴定费，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要地、合理的费用，由保险人承担，故中华联合财保襄阳公司辩称一审法院不予采信。中华联合财保襄阳公司另辩称本案郭德珍各项赔偿应当参照2015年度湖北省道路交通事故赔偿标准计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，故中华联合财保襄阳公司辩称一审法院不予采信。中华联合财保襄阳公司还辩称本案郭德珍受伤是先由逃逸摩托车碰撞，再由程子悦驾车碰撞所致，故郭德珍损失应当先从两车交强险中进行赔偿，不足部分再按照双方责任比例计算赔偿。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款之规定：多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持。该条法律规定的立法本意是在多辆机动车发生交通事故导致第三人受害时，如果其中一辆或者多辆机动车未投保交强险或者逃逸、下落不明，为了使受害人的损失尽快得到弥补，其中投保交强险的机动车一方应当先在全部交强险责任限额内承担赔偿责任，承担了赔偿责任的保险公司可以就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权，故中华联合财保襄阳公司辩称一审法院不予采信。
2、事故经枣阳市公安局交通警察大队认定程子悦负事故的主要责任，骑摩托人负次要责任，郭德珍无责任，双方对事故责任认定无异议，一审法院予以采信，郭德珍系行人，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第三款之规定：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过10%的赔偿责任，结合事故发生的原因、双方过错以及赔偿能力，一审法院酌定郭德珍损失超出交强险责任限额的部分应由程子悦承担80%的赔偿责任，程子悦驾驶车辆在中华联合财保襄阳公司投保有交强险和500000元的商业三者险，商业三者险投保有不计免赔保险，程子悦系合法驾驶员，其无其他免赔事由，故上述郭德珍损失超出交强险责任限额80%部分应由中华联合财保襄阳公司在商业三者险责任限额内承担赔偿责任。
3、郭德珍1951年8月13日出生，住枣阳市××办事处××号，其从2012年6月30日开始至事故发生前在枣阳市福苑物业管理有限公司从事清洁工工作。枣阳市福苑物业管理有限公司向一审法院出具证明其公司员工郭德珍于2015年2月11日因交通事故受伤至今未到其公司上班，其公司已停发郭德珍工资。郭德珍的居住、收入、消费均在城镇，其各项赔偿应当按照城镇居民计算赔偿。
4、根据原、被告诉、辩意见及举证，一审法院对郭德珍各项损失审核认定如下：①医疗费：根据郭德珍提供的医疗费票据以及相关诊疗记录，一审法院确认为50332.9元（包含后续治疗费12000元，医疗机构出具内固定诊疗意见，并有鉴定机构出具取出内固定鉴定意见，属于必然发生的费用）；②住院伙食补助费：根据郭德珍住院时间44天（37天+7天），按80元/天计算为3520元（80元/天×44天）；③营养费：郭德珍举证的诊断证明中有“加强营养”内容，根据郭德珍住院时间44天（37天+7天），按80元/天计算为3520元（80元/天×44天）；④护理费：根据2016年居民服务业在岗职工平均工资31138元/年，参照住院时间44天及枣阳市一医院出院医嘱休息3月一人护理，护理时间为134天，计算为11431元（31138元/年÷365天×134天=11431.48元）；⑤误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。事故导致郭德珍左股骨远端粉碎性骨折，左膝关节活动功能障碍，伤情严重，事故发生时，郭德珍虽然已经年满60周岁，但其举证证明其事故发生前在枣阳市福苑物业管理有限公司从事清洁工工作，枣阳市福苑物业管理有限公司向一审法院出具证明郭德珍2015年2月11日因交通事故受伤至今未到其单位上班，其单位已停发郭德珍工资，实际致郭德珍的收入遭受损失，中华联合财保襄阳公司辩称误工费不应得到支持，但其未举证证明，故郭德珍诉求误工费损失予以支持。枣阳市第一人民医院和枣阳市开发区医院出具郭德珍休息3个月的出院医嘱等，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款规定，误工的时间应当根据受害人接受治疗到康复所需的时间确定，其标准以相应医疗机构出具的证明为依据，受害人因伤致残的，误工时间应当计算至定残之日的前一日或者按照实际误工损失时间计算。据此，这里所指的定残日应是指被法院确认为有法律效力的伤残鉴定结果作出之日。本案中第一次伤残鉴定意见结论对伤残没有被法院采信，对伤残是没有法律效力的，故应以第二次鉴定意见的伤残结论作出的时间来确定误工时间，误工时间从郭德珍受伤到第二次住院2016年1月26日的医嘱休息1个月,到2016年2月26日为持续误工状态，且是定残前的时间，计算为380天误工日，参照居民服务业在岗职工年平均工资计算为32417元（31138元/年÷365天/年×380天=32417.64元）；⑥残疾赔偿金的认定：郭德珍在诉讼前对其受伤情况进行了鉴定，鉴定意见为九级伤残，在本案审理过程中，被告保险公司对郭德珍的伤残提出异议，并提出重新鉴定，在征得郭德珍的同意后,由双方当事人抽取鉴定机构，经法院的司法技术部门委托鉴定，在双方当事人的参与下，鉴定机构出具鉴定意见为十级伤残。郭德珍主张按九级伤残的鉴定意见，被告保险公司主张按第二次鉴定的十级伤残意见，综合分析两份鉴定意见，第二份鉴定意见是在法院的司法技术部门委托鉴定的，鉴定前又对郭德珍的伤情进行了拍片，鉴定机构三位鉴定人作出的评价，其鉴定的意见更加合理、谨慎。虽然郭德珍提出了一定的道理，但任然不足以采信郭德珍主张的第一次鉴定意见，故一审法院采信第二次鉴定意见的10（Ⅹ）级伤残鉴定意见。根据2016年湖北省道路交通事故损害赔偿标准城镇居民人均可支配收入27051元/年，郭德珍受伤时已满63岁，应扣减3年计算17年，计算残疾赔偿金为45986.7元（27051元/年×17年×10%伤残程度）；⑦精神抚慰金：郭德珍受伤，且造成十级伤残，这必然对其今后工作、生活造成影响，考虑到侵权人在本案中的过错程度、场合、后果、赔偿能力及当地生活水平，一审法院酌定精神抚慰金为3000元；⑧交通费：根据郭德珍伤情、需治疗以及实际可发生情况，一审法院酌定为1000元；⑨郭德珍主张鉴定费的认定：根据郭德珍鉴定费票据为1300元，可以认为其损失鉴定费为1300元，但其鉴定伤残意见未被采信，对后续治疗费需12000元的意见，在被告没有证据足以反驳的情况下，且是必然要取出内固定所需的费用，此意见予以采信，故对郭德珍鉴定费损失只能确定750元。
5、中华联合财保襄阳公司在交强险医疗费责任限额内赔偿郭德珍医疗费50332.9元、住院伙食补助费3520元、营养费3520元中的10000元，在交强险死亡伤残责任限额内赔偿郭德珍护理费11431元、误工费32417元、残疾赔偿金45986.7元、精神抚慰金3000元、交通费1000元中，合计93834.70元。郭德珍超出交强险医疗费责任限额的损失47372.9元以及不在交强险责任限额内承担赔偿责任的鉴定费750元，合计48122.9元的80%，计算为38498.32元（48122.9元×80%）由中华联合财保襄阳公司在商业三者险责任限额内赔偿承担赔偿责任。因中华联合财保襄阳公司支付了郭德珍第二次鉴定费等3000元，第二次鉴定改变了第一次鉴定意见，故根据公平原则，应当由郭德珍负担50%，计算为1500元（3000元×50%），扣减保险公司应当支付郭德珍的赔偿款，保险公司应赔偿郭德珍款为142333.02元（10000元+93834.70元+38498.32元-1500元=142333.02元）。剩余20%应由摩托车驾驶人承担赔偿责任，因摩托车驾驶人在事故发生后逃逸，现无法确认，一审法院不作处理。庭审中，郭德珍、程子悦均认可事故发生后，程子悦向郭德珍先行赔偿了10000元，程子悦在本案应当向郭德珍承担的赔偿责任已经由保险公司承担理赔，故郭德珍在得到保险公司的理赔款双方结算后返还程子悦。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十一条第三款之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司襄阳中心支公司赔偿郭德珍损失142333.02元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回郭德珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1200元，由程子悦负担1100元，由郭德珍负担100元，于本判决生效后三日内交纳。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人郭德珍于本案交通事故发生前，在枣阳市福苑物业管理有限公司从事清洁工作，原审判决参照居民服务业在岗职工平均工资31138元的标准计算其误工费损失，符合法律规定，上诉人中华联合财保襄阳公司认为原审判决按月工资3200元计算郭德珍误工费错误的理由，因该主张与原审判决内容不符，故本院不予支持。本案前后有两次鉴定，原审判决采信第二次的鉴定意见，定残日应当是被原审判决确认为有法律效力的第二次伤残鉴定结果作出之日，故原审判决将郭德珍的误工时间计算至第二次鉴定意见的伤残结论作出的前一日，符合法律规定，本院予以确认。郭德珍交费的第一次伤残鉴定虽未采信其伤残等级的鉴定，但其他鉴定内容予以采信，原审判决据实酌定支持其一半的鉴定费并无不当，上诉人中华联合财保襄阳公司认为郭德珍的住院伙食费及营养费明显过高，但其未说明理由。经审查，原审判决按每天80元的标准计算受害人住院伙食补助费及营养费，未超出湖北省枣阳市当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，本院予以维持。
综上所述，中华联合财产保险股份有限公司襄阳中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司襄阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 柴 勇
审判员 杜丹丹
审判员 王定强
二〇一七年六月十九日
书记员 李 晶