江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）抚刑二终字第43号
原公诉机关江西省广昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张超，男，1988年10月24日出生于江西省铅山县，汉族，高中文化，农民，家住铅山县河口镇狮江社区富饶里***号。因犯破坏电力设备罪于2007年10月12日被判处有期徒刑五年，2011年1月3日刑满释放；因犯交通肇事罪于2011年12月15日被判处有期徒刑三年，2014年4月19日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2014年9月5日被广昌县公安局刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于广昌县看守所。
上诉人（原审被告人）邱将，农民。因犯抢劫罪、盗窃罪于2008年1月23日被判处有期徒刑三年零六个月，2010年10月18日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2014年9月5日被广昌县公安局刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于广昌县看守所。
原审被告人吴某，农民。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2014年9月5日被广昌县公安局刑事拘留，同年9月12日由广昌县公安局取保候审，同年12月30日由广昌县人民法院取保候审。现在家。
江西省广昌县人民法院审理江西省广昌县人民检察院指控原审被告人张超、邱将犯盗窃罪、原审被告人吴某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2015年3月19日作出（2015）广刑初字第6号刑事判决，原审被告人张超、邱将不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过讯问原审被告人吴某，吴某表示不出庭，本案于2015年6月5日、19日公开开庭审理，江西省抚州市人民检察院指派检察员林艳丽出庭履行职务，上诉人张超、邱将到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年9月3日16时许，被告人张超、邱将驾驶一辆赣F×××××的海马牌轿车来到广昌县盱江镇青桐村港仔背组揭维松家后面的山坡下面。被告人张超打开被害人揭维松家的后门入内，盗得被害人家现金16元，并将被害人家的两袋白莲、一台液晶电视机、一台台式电脑的主机和显示屏搬至被害人揭维松家后面的山坡下面，被告人邱将在山坡上面把白莲、电视机、电脑搬到车里。后被告人张超将台式电脑搬回被害人揭维松家后门，发现有人回来了，便丢下电脑，并与被告人邱将开车逃离现场。被告人吴某明知两袋白莲是盗窃所得，于当晚以19元每斤的价格收购了这两袋白莲，并付给被告人邱将、张超3200元。次日晚上，被告人张超、邱将将盗得的电视机以2000元的价格卖给被告人邱将的朋友温某。
2014年9月5日上午，被告人邱将与张超从被告人吴某处将莲子赎回后归还给了被害人揭维松，开车准备去温某处将电视机赎回返还给被害人时被广昌县公安局民警抓获。经鉴定，被盗的两袋莲子价值5940元、一台液晶电视机价值3400元、电脑主机和显示屏价值2640元。
原判认为，被告人张超、邱将以非法占有为目的，入户盗窃他人财物价值11996元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人吴某明知是他人犯罪所得的赃物而予以收购，收购的财物价值5940元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人张超、邱将均系累犯，依法应从重处罚。被告人张超、邱将、吴某有坦白情节，被告人张超、邱将案发后积极退赃，依法从轻处罚。被告人吴某有悔罪表现，对其适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，认定被告人张超犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万二千元；被告人邱将犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万二千元；被告人吴某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万六千元；缴获的作案工具螺丝刀4把、螺纹钢筋锥1根予以没收。
上诉人张超提出，电脑的价格不能计算，赃物估价过高；案发后被抓前他们已全部退赃；原判对其量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人邱将提出，他们没有偷电脑，且被害人的报案都没有提到电脑，判决他们盗窃电脑错误；他是在张超盗窃时才参与盗窃的，他没有入户，在犯罪过程中只起协助、次要作用，应认定其为从犯；他们被抓前积极退赃，有悔罪表现；他有自首情节，请求二审对其从轻判处。
经审理查明，2014年9月3日16时许，上诉人邱将驾驶一辆赣F×××××的海马牌轿车载上诉人张超来到广昌县盱江镇青桐村港仔背组，张超看到一户人家房子外观很好，遂提议去盗窃，上诉人邱将便把车停在被害人揭维松家后面山的坡下。上诉人张超通过被害人揭维松家前门的水泥柱爬上二楼后将被害人揭维松家的后门打开，上诉人邱将入内。上诉人张超提出将莲子盗走，并先后将莲子搬至山坡处，邱将在山坡上接，两人将白莲放入轿车后备箱。随后两上诉人返回被害人家中，上诉人张超撬开一楼楼梯口房间抽屉，将抽屉内的16元现金藏进自己口袋，并将二楼客厅内的一台液晶电视机拆除，将电视机搬至山坡处，上诉人邱将在山坡上接，两人将电视机放入轿车后备箱。后张超再次返回到被害人家中二楼卧室，将一台台式电脑的主机和显示屏拆除，搬至被害人家一楼大厅与厨房过道处，发现被害人回家了，遂丢下电脑逃离现场。途中，两上诉人害怕车上的电视机被人发现，便将电视机藏在青桐村村委会附近马路旁边的杂草丛里。两人开车来到广昌县旴江镇盱江花园原审被告人吴某经营的干货店里，准备将两袋白莲销赃。原审被告人吴某明知两袋白莲是盗窃所得，仍以19元每斤的价格收购了这两袋白莲，并付给上诉人邱将、张超3200元现金。上诉人邱将、张超得赃款后二人平分。
次日晚上，上诉人张超、邱将开车将藏在青桐村村委会附近草丛里的电视机取回，并以2000元的价格将电视机销赃给上诉人邱将的朋友温某。上诉人邱将、张超得赃款后二人平分。
2014年9月5日上午，上诉人邱将因与被害人揭维松认识，便伙同上诉人张超来到吴某处将莲子赎回后归还被害人揭维松。上诉人张超、邱将开车准备去温某处将电视机赎回的时候被广昌县公安局民警抓获。经鉴定，两袋莲子价值人民币5940元、一台液晶电视机价值人民币3400元、电脑主机和显示屏价值人民币2640元。
2015年6月7日，被害人揭维松对上诉人邱将表示谅解。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表证实，被害人揭维松家因被盗于2014年9月3日19时许向广昌县公安局报案。
2、被害人揭维松的陈述证实，2014年9月3日下午4时许，他从外面干活回家，发现后门被打开，原来放在二楼靠阳台的卧室内的电脑和主机被放置在一楼大厅与厨房的过道内，二楼客厅的一台长虹牌42寸电视机和140元左右的现金及一楼卧室160斤左右的两袋莲子不见了，便打电话报警了。当天晚上有一部车牌后面四位数是9696的黑色海马牌的小轿车来到他家附近，他发现那车子的司机是老邱的儿子，就放走了这部车。后听邻居说那部车是下午停在他家后门山上的车。还听说车上的人就是下午到他家偷东西的人。9月5日上午11时许，他接到老邱儿子的电话，说有两栋六层楼的工地可以介绍给他。见面后，老邱的儿子说车上的另外一个男子是9月3日偷他家莲子、电脑和彩电的人，请他吃饭。饭后，他们到广昌县盱江花园最里面那个单元的一家收莲子的店里找到收莲子的老板说要买回169斤莲子，老板说要3600元，他就说这个莲子是前几天他家被盗的，已经报了警，那个老板就以3200元的价格把莲子退还了。在公安局旁他停车的地方，对方已将莲子放到他车上，并承诺加油后去拿电视机，拿到电视机再打电话给他。他准备开车离开时，公安人员就拦住了他们，并抓住了老邱的儿子等人。
3、被害人袁某的陈述证实，2014年9月5日中午1时许，她老公揭维松打电话给她，说她们家被盗的白莲找到了，她就坐车来到盱江花园门口，她老公在一辆深色的小车里，她就上了那辆车，当时车上还有两个男子，一个开车的姓邱。车行驶到公安局对面停下了，她夫妻二人下车。她老公到信访局旁边将停放在那的面包车开出来载着她跟在姓邱的车后面，到了体育馆附近，两辆车停下，对方副驾驶室的男子下车打开后备箱，搬了两蛇皮袋莲子放到她家面包车上。她们准备走时，公安人员拦住了她们，将对方两个男子抓住了。
4、证人温某的证言证实，2014年9月4日下午6时许，邱将打电话给他说送一台二手彩电到他家。晚7时许，邱将开着一辆黑色海马轿车带了两个人来到他家楼下，他们将一部黑色长虹液晶42寸电视机搬到他家，他付给邱将2000元钱。9月5日11时许，邱将说要把电视机搬回去，退钱给他，下午6点多钟，邱将又打电话给他说来搬电视机，10分钟后，公安民警就到他家将电视机扣押了。
5、邱将的辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份情况说明证实，经邱将对28张男性免冠照片进行辨认，辨认出22号（吴某）是9月3日在盱江花园收购莲子的老板。
6、张超的辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份情况说明证实，经张超对28张男性免冠照片进行辨认，辨认出5号（温某）是购买其盗窃所得的长虹牌液晶电视机的人，27号（吴某）就是购买其盗窃所得莲子的人。
7、吴某的辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份情况说明证实，经吴某对28张男性免冠照片进行辨认，辨认出5号（邱将）是9月3日卖莲子给他的人，20号（张超）是9月5日收回莲子并退款给他的开马自达轿车的驾驶员。
8、温某的辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份情况说明证实，经温某分别对28张男性免冠照片进行辨认，辨认出1号（张超）、14号（邱将）是2014年9月4日在广昌县盱江镇金桥小区卖盗窃彩电给自己的嫌疑人。
9、谢佳生的辨认笔录、辨认照片、被辨认人身份情况说明证实，经谢佳生对12张男性免冠照片进行辨认，辨认出8号（邱将）是向其借车绰号叫“老将”的人。
10、广昌县价格认定中心出具的被盗物品估价鉴定结论书证实，被盗两袋白莲价值5940元、长虹液晶电视机价值3400元，电脑价值2640元。
11、车辆检查笔录、车辆检查照片证实，上诉人张超、邱将作案时使用的作案工具。
12、现场勘查笔录、现场示意图、刑事摄影照片证实，上诉人张超、邱将实施盗窃的现场情况及电脑放置在被害人家一楼走廊处。
13、赃物照片证实，被害人被盗的莲子、电视机的外观。
14、上诉人邱将指认现场照片证实，作案现场和销赃现场的情况。
15、扣押、发还物品清单证实，2014年9月5日，公安机关于扣押温某持有的长虹牌电视机一台、扣押邱将、张超持有的干莲子169.72斤、螺丝刀4把、螺纹钢筋锥1根、现金等物；同月8日将扣押的电视机、莲子、现金16元发还给了揭维松。
16、原审被告人吴某的供述与辩解证实，2014年9月3日18时许，一辆黑色的很旧的马自达小汽车停在他店门口，车里走下来一个高高瘦瘦的男子，问他要不要收购莲子，他看了车后备箱内两袋编织袋中装的莲子，发现莲子个头很小，质量很差，双方谈好以19元一斤价格成交，莲子净重169斤，他给了对方3200元钱。
9月5日14时许，卖莲子的男子来到他店里，说莲子是偷来的，要求退货。他一听是偷来的，怕惹麻烦，就答应退货。
莲子的市场价是30多元／斤，差的16元左右／斤，当时他觉得他卖的莲子很便宜，他意识到这两袋白莲肯定不是通过什么正路来的，当时贪便宜，就买下对方的莲子。
17、上诉人邱将的供述和辩解证实，2014年9月3日15时许，他驾驶赣F×××××海马车来到盱江镇青桐村港仔背组。他把车子停在一户人家附近的马路上，说去村里问一下有没有人要洁具。他回到停车的地方没看见张超，就走上山坡，看见张超站在一户人家的后门口，张超招手叫他过去。他去后，张超对他说这户人家有电视机，还有莲子，说去偷莲子和电视机，张超从这户人家的后面进去了，他也跟着进去了。他和张超进去后看到了两袋莲子，张超叫他到山坡上去接莲子，他们把两袋莲子放在车子的后备箱里。随后，他们又返回那家人的二楼，张超先撬二楼房间衣柜下面的抽屉，他看到抽屉内有十元钱，他不知道张超拿了没有。随后，张超到客厅拆下电视机，一人抱了出去，到山坡处，他先爬上山坡接住电视机，后他们一起把电视机放在车子的后座上。张超又提出去偷电脑，但电脑并没有搬出来。他们开车往广昌方向逃走，到青桐村委会前面一点，他怕电视机被人看见，就把电视机放在马路旁边的杂草棚里。后他们把车子开到广昌盱江花园收莲子的店里，他们说是偷来的莲子，以19元一斤的价格把两袋约170斤的莲子卖给了那家店，老板给了他3200元钱。当天晚上8时许，他发现被偷的那户人家是曾经和他一起做事的小揭仔家。
2014年9月4日20时许，他和张超开赣F×××××海马车到青桐村委会前面把藏匿在杂草棚里的液晶电视机拿回了广昌。他打温某的电话，问温某要不要二手电视机，温某看了电视机后，给了他2000元钱买下了该台电视机，所得赃款二人平分。他们共偷了两袋莲子、一台液晶电视机和10元现金。9月5日起床时，他想好了去自首，并打电话叫张超来商量。下午2时左右，他们把之前卖的莲子以3200元钱的价格赎了回来，在体育馆路口，他把莲子搬到小揭仔面包车的时候，公安民警来了，把他们带到公安局了。
18、上诉人张超的供述与辩解证实，2014年9月3日15时许，他和邱将开一辆深蓝色海马轿车准备去乡下收账，当车行驶到广昌县青桐村时，他发现一户人家的房子外面做得很好，他就在车上对邱将说自己没钱用了，去该户人家偷东西，邱将把车停在那户人家后面山上的半坡上。他发现那户人家后门锁了，遂爬上该户人家二楼阳台入内，在一楼旁边的一个房间内看到一袋半莲子。他打开该户人家后门，对邱将说了莲子的事，并提出把莲子搬走，邱将同意。他先后两次将莲子搬到山坡，邱将在山坡上接，二人把一袋半莲子搬到海马车的后备箱。随后，他们又返回到那户人家里，二楼客厅挂有一台液晶电视机，他把电视机从墙上卸下来，抬到山坡处，邱将先爬上坡接电视机，后他们把电视机放在车的后座上。他和邱将又来到那户人家，他在楼梯口的房间撬开抽屉，把16元钱放进了自己口袋，离开房间后，邱将一人先去了停车的山上。他在二楼卧室看见一台黑色电脑，遂拆下电脑，把电脑搬至一楼后门，发现那户人家的主人开了一辆面包车回来，便丢下电脑，从后山跑到邱将停车的地方，邱将开车载着他跑了。途中，他们觉得把电视机放在车上太明显了，于是他们就把偷来的电视机放在路边的草丛中，随后，邱将开车往广昌县城方向跑。回到广昌县城后，他和邱将就商量把偷来的莲子赶紧卖掉，于是邱将开车来到一个小区的一个收莲子的店门口，老板看了莲子，说莲子只能卖19元一斤，称了170斤，就给了他们3200元。得赃款后两人平分。
2014年9月4日晚上，他和邱将说去把偷来的电视机搬回来，邱将开车到藏电视机的地方将电视机搬至车上，邱将开车回到县城。随后，邱将打电话联系销赃事宜。他们开车到广昌县河东新区金桥江锦小区的一栋楼下，以2000元价格将电视机买给邱将的朋友，得款后两人平分。
2014年9月5日清晨，他醒来后接到邱将的电话，说把莲子还给被害人，他同意了。他们以3200元价格赎回了莲子，当他们把车开到公安局附近，准备把莲子放到被害人的车上时，他们就被公安机关的人带到公安局来了。
19、证人朱某的证言证实，2014年9月的一天，他的同学邱将把自己和他人一起到偷莲子的事情对他说起，他劝邱将去自首，争取从轻判处，邱将表示要考虑一下。次日，邱将电话对他说自己去找被害人谈谈，不去自首。后他听说邱将被抓了。
20、广昌县公安局刑事侦查大队出具的说明证实，上诉人邱将盗窃被害人揭维松家财物后向朱某咨询过盗窃事宜，朱某劝邱将投案自首，但邱将未去自首。
21、刑事谅解书证实，2015年6月7日，被害人揭维松表示对上诉人邹将予以谅解。
另查明，上诉人张超因犯破坏电力设备罪，于2007年10月12日被铅山县人民法院判处有期徒刑五年，2011年1月3日刑满释放；因犯交通肇事罪，于2011年12月15日被广昌县人民法院判处有期徒刑三年，2014年4月19日刑满释放。上诉人邱将因犯抢劫罪、盗窃罪，于2008年1月23日被广昌县人民法院执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三千五百元，2010年10月18日刑满释放。
认定上述事实的证据有：
1、江西省铅山县人民法院（2007）铅刑初字第83号刑事判决书、江西省饶州监狱释放证明材料证实，2007年10月12日张超因犯破坏电力设备罪被判处刑罚的情况。2011年1月3日刑满释放。
2、江西省广昌县人民法院（2011）广刑初字第64号刑事判决书、江西省饶州监狱释放证明材料证实，2011年12月15日张超因犯交通肇事罪被判处刑罚及刑满释放的情况。
3、江西省广昌县人民法院（2008）广刑初字第5号刑事判决书、江西省饶州监狱（2010）释字第1195号释放证明书证实，邱将因犯抢劫罪、盗窃罪被执行刑罚的情况。2010年10月18日刑满释放。
认定本案事实的证据还有：
1、常住人口信息证实，上诉人张超出生于1988年10月24日、上诉人邱将出生于1987年10月15日、原审被告人吴某出生于1956年9月13日。
2、违法犯罪记录查询情况说明证实，原审被告人吴某无前科。
3、归案情况说明证实，2014年9月5日，上诉人邱将、张超、原审被告人吴某被抓获归案。
4、随案移送清单证实，上诉人邱将、张超的作案相关工具螺丝刀4把、螺纹钢筋锥1根、手机2部等移送至广昌县人民法院。
5、原审被告人吴某调查评估意见书证实，原审被告人吴某的平时表现符合社区矫正条件，可以适用非监禁刑。
上述均经一、二审或二审庭审举证、质证，认证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人张超、邱将以非法占有为目的，采取秘密手段，入户窃取他人财物价值人民币11996元，其中既遂9356元，未遂2640元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人吴某明知是他人犯罪所得的赃物而予以收购，收购的财物价值5940元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人张超、邱将故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；二上诉人归案后如实供述其犯罪事实，有坦白情节；案发后，两上诉人能积极退赃，上诉人邱将取得被害人的谅解，可以从轻处罚，综上，对上诉人张超、邱将从轻处罚。原审被告人吴某归案后如实供述其犯罪事实，有坦白情节，依法可以从轻处罚；根据其犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，故对原审被告人吴某可适用缓刑。上诉人张超、邱将提出，他们没有偷电脑，电脑的价格不能计算为犯罪数额。经查，对电脑是由张超搬至车上后搬回被害人家，还是由张超从被害人家二楼搬至一楼大厅与厨房的过道内，发现被害人回家，遂丢下电脑逃跑，即既遂和未遂的情节，两上诉人的供述有反复，根据有利于被告的原则，应认定盗窃电脑未遂。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。上诉人盗窃9356元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。盗窃未遂2640元，应在量刑时予以考虑。上诉人张超、邱将还提出，他们在案发后被抓前全部退赃，原判对其量刑过重，请求从轻处罚。经查，原判已考虑上诉人的退赃等从轻情节，结合其均为累犯，在法定刑幅度内对其量刑并无不当，故对上诉人张超、邱将的该上诉意见不予采纳。上诉人张超提出，赃物估价过高。经查，赃物的价格是价格认定中心根据实物依法作出的认定，合法有效，故对上诉人张超的该上诉意见不予采纳。上诉人邱将提出，他是在张超盗窃时才参与盗窃的，他没有入户，在犯罪过程中只起协助、次要作用，应认定其为从犯。经查，上诉人邱将与张超的供述均证实，张超提议盗窃后，邱将伙同张超到被害人家中，在搬运赃物时积极配合，并积极销赃，平分赃款，在犯罪过程中积极实施了犯罪行为，均系主犯，故对上诉人邱将的该上诉意见不予采纳。原判未认定上诉人盗窃电脑未遂不妥，予以纠正，认定其他事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈凤英
审 判 员 张志平
代理审判员 华 苑
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 孙 敏