四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第2321号
上诉人（原审被告）锦江望ＸＸ生诊所。住所地：四川省成都市锦江区。
个人营业者李远斌，男，汉族，1938年12月12日出生，住四川省成都市锦江区。
委托代理人曹桂琼，女，汉族，1975年2月4日出生，住四川省自贡市贡井区，系锦江望ＸＸ生诊所医生。
委托代理人雷贞莉，四川蜀之锋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周光华，女，汉族，1949年12月23日出生，住四川省成都市锦江区。
委托代理人董川明，四川易通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈锡才，男，汉族，1992年1月25日出生，住四川省成都市锦江区。
委托代理人董川明，四川易通律师事务所律师。
上诉人锦江望ＸＸ生诊所（以下简称“华生诊所”）与被上诉人周光华、陈锡才医疗损害责任纠纷一案，因华生诊所不服成都市锦江区人民法院（2013）锦江民初字第3104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月26日上午，付先玲在其母亲周光华陪同下到华生诊所就诊，诊治医生为刘显宽，经诊断为扁桃体炎，刘显宽为付先玲开具处方对付先玲进行治疗。当天下午，付先玲病情加重，再次到华生诊所就诊，诊治医生为代小珍，经诊断为扁桃体炎，代小珍为付先玲开具了处方。2013年3月27日早晨5时许，付先玲病情进一步加重，中国人民解放军第四五二医院医护人员于2013年3月27日6：33到达现场，经查付先玲神志不清、呼之不应、对光放射消失、大动脉搏动消失，立即抬上救护车采取抢救措施，6：55分到达中国人民解放军第四五二医院急诊抢救室，付先玲心率、呼吸、血压均为0，经采取抢救措施仍未恢复。中国人民解放军第四五二医院出具的抢救记录载明付先玲的死亡时间在2013年3月27日6：33之前。付先玲死亡医学证明书载明死亡时间为2013年3月27日6时33分以前，死亡地点为家中，死因为呼吸循环衰竭、呼吸道感染。
2013年4月2日，付先玲家属及华生诊所委托四川华西法医学鉴定中心对付先玲尸体进行病理解剖，明确死亡原因。2013年5月20日，四川华西法医学鉴定中心出具2013-99号《法医学鉴定书》，鉴定意见为：付先玲的死亡原因符合在全身多器官感染的基础上，呼吸系统感染（双肺重症肺炎（间质性）伴痰栓形成、支气管炎、急性扁桃体炎、急性咽喉炎等）所致呼吸衰竭。
2014年5月5日，原审法院委托四川求实司法鉴定所对华生诊所对付先玲的治疗行为有无违反诊疗制度，诊疗行为有无过错；如有过错，其过错与付先玲死亡有无因果关系及过错参与度进行法医学鉴定。四川求实司法鉴定所于2014年7月20日出具川求实鉴（2014）临床鉴2428号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：华生诊所在对付先玲的治疗过程中使用未注册在该所、且超执业类别和执业范围执业的医师，使用不能独立执业的助理医师独立执业；在具体医疗行为中未尽高度注意义务，未履行告知义务，存在诊断不全面，重大疾病漏诊，治疗失误等医疗过错；付先玲的死亡与华生诊所的医疗行为之间存在间接因果关系，其参与度为30%。
本案审理过程中，川求实鉴（2014）临床鉴2428号《法医学鉴定意见书》的鉴定人杨越人、徐平、万洪林出庭作证。鉴定人陈述，付先玲的死亡不是华生诊所医生的行为直接导致的，不是因为医生的行为诱发了疾病，但医生的行为是辅助因素。华生诊所的医生跨行业执业，导致认识水平低下，没有认识到患者的病情属于消极的不作为，与付先玲的死亡存在间接因果关系；鉴定人在鉴定过程中考虑了医疗机构的级别、医生的职称、医生接受教育的程度、医院的设备等因素，以综合判断医疗机构的责任程度；肺炎与患者是否为精神病患者没有关系，精神病对医疗机构的诊断治疗没有影响；刘显宽是妇产科医生，不能从事内科执业，付先玲的病如果是内科医生很容易就可以听诊出来，听诊出来了就会建议患者查血照光，去上级医院检查。
原审另查明，付先玲出生于1971年1月11日，户籍所在地为成都市锦江区国槐街901号13栋3单元2楼4号，城镇户籍。2008年12月15日，成都市残疾人联合会向付先玲核发《残疾人证》，残疾类别为精神，残疾等级为三级，残疾主要原因为分裂情感性障碍。2012年11月27日，四川西南司法鉴定中心出具川西南鉴（2012）精鉴字第1376号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为付先玲患精神分裂症，目前处于疾病缓解期，能清楚表达自己的意愿，具有完全民事行为能力。周光华系付先玲之母，陈锡才系付先玲之子，付先玲的父亲傅建明已死亡，付先玲于2002年8月6日离婚。付先玲的父母共有三个女儿。因进行医疗过错鉴定，周光华、陈锡才支付鉴定费6330元，因鉴定人出庭作证，周光华、陈锡才支付鉴定人误工费、交通费900元。付先玲死亡后，华生诊所支付给周光华、陈锡才28000元，用于尸体解剖、安葬等费用。
原审法院同时查明，华生诊所的诊疗科目为内科、妇产科（妇科专业）；刘显宽具有执业医师资格，执业类别为临床、执业范围为妇产科专业，执业地点为成都市东区医院，刘显宽在华生诊所执业时尚未进行执业地点变更；代小珍具有执业助理医师资格，执业类别为临床，执业范围为内科专业、妇产科专业、儿科专业。2013年5月29日，成都市锦江区卫生局作出成锦卫医罚款字第（2013）00004号《行政处罚决定书》，认为华生诊所违法使用未注册到其诊所的刘显宽开展诊疗活动及使用助理医师代小珍独立开展诊疗活动，违反《处方管理办法》第八条第一款、第二款的规定，决定予以华生诊所罚款5000元。
原审认定以上事实，采信的证据包括：周光华、陈锡才提交的付先玲户口簿、成都市公民死亡医学证明书、成都市死亡注销户口人员身份证明、成都市锦江区人民政府成龙路街道办事处出具的《证明》、婚姻登记证明、鉴定费发票、鉴定人误工费交通费发票、《行政处罚决定书》、四川华西法医学鉴定中心出具的法解：2013-99号《法医学鉴定书》、四川西南司法鉴定中心出具的川西南鉴（2012）精鉴字第1376号《司法鉴定意见书》、刘显宽执业注册信息、代小珍执业注册信息，华生诊所提交的协议书、转账凭证、刘显宽的医师执业证、医师资格证书、高级专业技术职务资格证书、华生诊所申请原审法院调取的付先玲的残疾人证及信息、中国人民解放军第四五二医院对付先玲的死亡抢救记录及双方当事人在庭审中的陈述、四川求实司法鉴定所出具的川求实鉴（2014）临床鉴2428号《法医学鉴定意见书》、鉴定人杨越人、徐平、万洪林的陈述。
原审法院认为，经四川求实司法鉴定所鉴定，华生诊所在对付先玲的治疗过程中使用未注册在该所、且超执业类别和执业范围执业的医师，使用不能独立执业的助理医师独立执业；在具体医疗行为中未尽高度注意义务，未履行告知义务，存在诊断不全面，重大疾病漏诊，治疗失误等医疗过错；付先玲的死亡与华生诊所的医疗行为之间存在间接因果关系，其参与度为30%。周光华、陈锡才对该鉴定分析意见无异议，但认为参与度过低；华生诊所认为鉴定结论的分析意见不完全客观，认定华生诊所不是主要责任、同等责任或是全责，只是辅助因素，华生诊所认可其有责任，但考虑病人的精神状态、医疗机构的选择等情况，责任比例应在10%以内。原审法院认为，四川求实司法鉴定所是双方当事人通过抽签方式选定的鉴定机构，川求实鉴（2014）临床鉴2428号《法医学鉴定意见书》是经原审法院委托四川求实司法鉴定所依照法定程序作出的鉴定结论，鉴定人员具备鉴定资格，且经鉴定人出庭作证，对其鉴定过程及双方当事人的疑问均能作出合理解释，川求实鉴（2014）临床鉴2428号《法医学鉴定意见书》应当作为本案证据使用，因而原审法院确认华生诊所在对付先玲的诊疗活动中存在过错。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，华生诊所应当依法承担与其医疗过错程度相当的民事侵权赔偿责任。至于华生诊所应当承担的赔偿责任比例，鉴定意见认为华生诊所的医疗行为与付先玲的死亡之间存在间接因果关系，参与度为30%。原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（一）项的规定，患者有损害，医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规定的规定，推定医疗机构有过错。本案中，华生诊所确实存在违反相关法律法规关于诊疗规定的情形，综合鉴定报告分析内容及鉴定人员在庭审中的陈述，川求实鉴（2014）临床鉴2428号《法医学鉴定意见书》认为华生诊所的诊疗行为与付先玲的死亡之间存在间接因果关系的鉴定意见科学客观，其认定华生诊所对付先玲死亡的参与度为30%较为合理。因此，原审法院确认华生诊所对付先玲的死亡承担的赔偿责任比例为30%。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十七条第一款、第三款、第十八条第一款的规定，周光华、陈锡才作为付先玲的近亲属，要求华生诊所赔偿相应的人身损害损失，符合法律规定。根据周光华、陈锡才的诉讼请求，原审法院对付先玲死亡各项损失作如下认定：
1、死亡赔偿金。根据《人身损害赔偿解释》第二十九条的规定，付先玲死亡时42岁，系城镇居民，其死亡赔偿金应为447360元（四川省2013年度城镇居民人均可支配收入22368元／年×20年）。周光华、陈锡才起诉请求被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条的规定，应当依据《人身损害赔偿解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入死亡赔偿金。根据《人身损害赔偿解释》第二十八条的规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，付先玲的儿子已经成年，母亲周光华出生于1949年，付先玲死亡时周光华63岁，华生诊所认为周光华有社保，有收入来源，不应当计算被扶养人生活费。原审法院认为，社会保险是国家和社会对于年老公民的物质帮助，并不能因此替代其子女的扶养义务，故本案中应当计算周光华的被扶养人生活费，周光华系城镇户籍，其被扶养人生活费计算标准为92610元（2013年四川省城镇居民人均消费性支出16343元×17年÷3人）。以上两项共计539970元。
2、丧葬费。根据《人身损害赔偿解释》第二十七条的规定，付先玲死亡的丧葬费为20897.5元（四川省2013年度职工平均工资41795元／年÷2）。
3、交通费。根据《人身损害赔偿解释》第十七条第三款的规定，赔偿义务人应当赔偿受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费，本案中，付先玲死亡，其亲属处理事故及办理丧葬事宜必然会产生一定交通费用，周光华、陈锡才主张交通费800元较为合理。
4、误工费。根据《人身损害赔偿解释》第十七条第三款的规定，赔偿义务人应当赔偿受害人亲属办理丧葬事宜的误工损失等其他合理费用。本案中，周光华、陈锡才未提交有效证据证明受害人亲属因办理丧葬事宜而产生的误工损失，但付先玲死亡，其亲属处理丧葬事宜必然会产生一定的误工损失，周光华、陈锡才按照四川省2012年度职工平均工资起诉误工费3人7天共计2242元较为合理，故对周光华、陈锡才主张误工费2242元予以确认。
5、精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，综合考虑本案中华生诊所的过错程度，华生诊所承担责任的经济能力，本地平均生活水平等因素，原审法院酌情确定精神损害抚慰金为15000元。
6、鉴定费。本案经鉴定华生诊所存在医疗过错，则鉴定费用6330元应属周光华、陈锡才因付先玲死亡造成的损失，原审法院予确认。
综上，华生诊所应向周光华、陈锡才赔偿死亡赔偿金、丧葬费、交通费、误工费、鉴定费共计171071.85元［（539970元＋20897.5元＋800元＋2242元＋6330元）×30%］，向周光华、陈锡才支付精神损害抚慰金15000元。因华生诊所已支付周光华、陈锡才28000元，还应当支付158071.85元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条第一款、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：华生诊所应当于判决发生法律效力之日起十日内支付周光华、陈锡才赔偿款共计158071.85元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3287元，由周光华、陈锡才负担2432元，华生诊所负担855元。
宣判后，原审被告华生诊所不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审撤销原审判决，依法重新作出公正判决。事实与理由如下：一、原审审理程序违法。1、华生诊所在原审中提出四川求实司法鉴定所的法医学鉴定意见书不能采信，应该重新鉴定的意见和请求，但未得到原审法院采纳。致使华生诊所的合法权益没有得到支持。2、原审法院审理本案长达一年多的时间，超过了法定审理期限，导致各项赔偿项目金额上升。二、原审法院认定事实不清。1、死者付先玲自身的病症是造成其死亡的直接原因，华生诊所医生的医疗行为并没增加其死亡风险，原审法院判决华生诊所承担30%的侵权责任，明显不公。2、原审法院对于死者及其法定监护人隐瞒死者精神病史的事实也未作出公正裁判。在对付先玲诊疗过程中，华生诊所的医生尽了高度注意义务，并在死者其家属离开时口头告知其“用药后病情无缓解或加重要及时到上级医院就诊”。是死者及其家属隐瞒精神病史、不遵医嘱以及其本身病症导致了其死亡的后果。原审法院对死者自身的原因不加考虑，却认为其隐瞒精神病史没有责任，对此华生诊所不能接受。三、原审法院适用法律有误。根据《人身损害赔偿解释》第二十八条规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，周光华有社保、有收入，不应当再计算其作为被扶养人的生活费。此外，在被上诉人未提供任何证据的情况下，原审法院判决华生诊所承担交通费、误工费，精神损害抚慰金缺乏依据。四、原审对双方责任的分担明显偏袒被上诉人。在付先玲死后，被上诉人在华生诊所设置灵堂、阻碍营业、打骂医务人员等多项侵权和违法行为。原审在划分责任时，丝毫不考虑被上诉人的行为对华生诊所的伤害和造成的损失，判决明显不公。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人周光华、陈锡才答辩称，原审审理程序合法，采信的司法鉴定意见准确客观，请求二审法院维持原审判决。
二审审理中，周光华提交了从社会保险部门提取的其个人养老金待遇明细，其中显示，从2013年8月开始，周光华从社会保险部门每月领取养老金1144元。本院二审审理查明其他事实与原审认定事实一致。
本院认为，本案争议焦点在华生诊所在对死者付先玲的诊疗过程中是否存在过错，该过错与死者死亡后果之间有无因果关系系以及责任如何划分。首先，《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到侵害，机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关规范的；……”由此可见，在医疗机构存在违反医疗卫生管理方面的法律、行政法规、规章的情形，应当直接认定其存在过错。本案中，成都市锦江区卫生局因华生诊所存在使用未注册到该诊所的刘显宽开展诊疗活动，以及使用助理医师代小珍独立开展诊疗活动，违反了《处方管理办法》第八条第一款、第二款的规定为由，于2013年5月29日对华生诊所作出了罚款5000元的行政处罚决定。该处罚决定已经明确华生诊所违反医疗管理规章的事实，因此，应认定华生诊所在对付先玲的诊疗过程中存在过错。
关于华生诊所的过错与付先玲死亡有无因果关系及责任比例大小的问题，原审采信了求实司法鉴定所出具的鉴定意见书的结论，根据该鉴定意见书，付先玲死亡与华生诊所的医疗行为之间存在间接因果关系，参与度为30%。华生诊所认为该鉴定意见书程序不合法，鉴定依据不足，并请求二审重新进行鉴定。本院认为华生诊所要求重新鉴定的依据不足。原因是，1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条、第二十七条规定，“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过鉴定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”四川求实司法鉴定所是原审法院依法委托的鉴定机构，鉴定意见采纳的鉴定材料均来源于原审卷宗材料或是经过双方当事人的确认，鉴定过程中听取了患方和医方的陈述意见，并且在原审开庭中鉴定人员也依法院的要求出庭接受当事人的质询，因此，该鉴定报告的形成是程序合法，充分保障了双方权利义务的。2、华生诊所主张鉴定意见书依据不足理由主要是，其一，死者付先玲及其家属隐瞒了付先玲曾患精神病的病史；其二，付先玲的死亡从尸体解剖结果来看是其本身疾病长期累积，以及死者本人及家属对疾病的漠视导致，华生诊所的诊疗过程完全符合医疗常规。针对以上异议，鉴定意见书及鉴定人员作出了解释，第一，付先玲虽然患有精神分裂症，但其到华生诊所就诊时并非精神分裂症发作期间，且精神分裂症与当时付先玲“咽痛、偶咳嗽有痰”的症状无明显关系，精神病对医疗机构的治疗没有影响。第二，付先玲死亡并非华生诊所医疗行为直接导致，付先玲所患“间质性肺炎”对于华生诊所来说，诊断上确有一定难度，但初次接诊的刘显宽医师并非内科医师，且该诊所不具备查血、照X光的设备，因此，在对付先玲诊断为“扁桃体炎”后，并未让其到其他医院行X光照片和查血等检查，这是刘显宽专业局限所致。付先玲再次就诊时出现发热症状，对此应当考虑感染存在的可能，不查清发烧原因，直接给予药物降温处理，有违发烧病人治疗医学常规。以上均是接诊人员未尽到足够注意义务，未履行告知义务的表现。本院认为，华生诊所并无证据推翻鉴定意见作出的说明，故其认为求实司法鉴定所的鉴定意见结论依据不足、要求重新鉴定的理由不充分，本院不予采纳，原审采纳求实司法鉴定所的鉴定意见认定华生诊所的诊疗行为与付先玲死亡之间存在因果关系，并判决由华生诊所承担付先玲死亡30%的责任，并无不当。
关于华生诊所对具体赔偿金额提出的异议：1、周光华的被扶养人生活费。根据《人身损害赔偿解释》第二十八条的规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害者依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。二审中查明周光华从2013年8月开始每月从社会保险部门领取养老金1144元，每年共领取13728元，说明周光华有一定的收入来源，但该金额未达到四川省2013年度城镇居民人均消费性支出16343元的标准，对于二者的差额部分，应由侵权人补足。因而，本院确认周光华的被扶养人生活费为15334元【（16434元-13728元）×17年÷3人】，该费用计入死亡赔偿金，共计462694元。2、误工费，《人身损害赔偿解释》第十七条第三款规定的误工费系受害人亲属办理丧葬事宜的误工损失，对此受害人亲属应举证。本案中，周光华领取养老金不存在误工的损失，而陈锡才也未提交证据证明其存在误工的事实，因此，对其主张的误工损失不予支持。3、原审确定的交通费以及精神损害抚慰金，系必然产生的费用，有法律依据，且金额合理，本院予以维持。
对原审认定的其他赔偿项目及金额本院予以确认，由此，华生诊所应向周光华、陈锡才赔偿死亡赔偿金、丧葬费、交通费、鉴定费的30%，为147216.45元［（462694元＋20897.5元＋800元＋6330元）×30%］，并向周光华、陈锡才支付精神损害抚慰金15000元，以上共计162216.45元，华生诊所已支付28000元，还应支付134216.45元。
综上，本院对华生诊所的部分上诉请求予以支持，对华生诊所提出原审超审限审理本案，程序违法的主张，与核实不符，本院不予采纳。原审认定事实清楚，因二审期间出现新的证据，导致原审判决结果改变。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销成都市锦江区人民法院（2013）锦江民初第3104号判决。
二、锦江望ＸＸ生诊所应于本判决生效之日起十五日内支付周光华、陈锡才134216.45元。
三、驳回周光华、陈锡才的其他诉讼请求。
原审案件受理费3287元，由周光华、陈锡才负担2432元，锦江望ＸＸ生诊所负担855元；二审期间锦ＸＸ生诊所预交的案件受理费1190元由其自行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 文
代理审判员 徐苑效代理审判员史洁
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 杜 平