中华人民共和国北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第1626号
原告达斯金公司，住所地日本国大阪府吹田市丰津町1番33号。
法定代表人山村辉治，代表董事。
委托代理人宋菲，北京市安伦律师事务所律师。
被告中华人民共和国�家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人牛敏。
原告达斯金公司因商标驳回复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字（2015）第660号关于第12338124号“DUSKIN”商标（简称诉争商标，见附图）驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年3月27日受理后，依法组成合议庭，并于2015年5月21日公开开庭进行了审理。原告达斯金公司的委托代理人宋菲到庭参加了诉讼，被告商标评审委员会经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
商标评审委员会在被诉决定中认定：
根据《商�评审规则》第五十七条第一款的规定：“对于当事人不服中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）做出的驳回商标注册申请决定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）。”
诉争商标与第11891090号“DurKin”商标（简称引证商标一）、国际注册第1139575号“DUOSKIN”商标（简称引证商标二）在字母构成和呼叫上均近似，且无固定含义，已构成近似商标。诉争商标与引证商标一、二并存使用在帽子等同一种或类似商品上，易造成相关公众对商品的来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。依据《商标法》第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标的注册申请予以驳回。
原告达斯金公司诉称：第一，诉争商标由英文字母“D、U、S、K、N”和红色感叹号“！”组成，其与引证商标一在设计风格、整体外观、整体视觉效果、发音等方面均存在差异，不构成使用在相同或类似商品上的近似商标，不会造成消费者的混淆。第二，诉争商标与引证商标二在整体外观、商标构成、发音等方面明显不同，不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。第三，在实际使用中，诉争商标可以使相关消费者将其与引证商标一、二区分开来，诉争商标与引证商标一、二使用于相同或类似商品上不会造成相关公众的误认和混淆。综上，请求法院撤销被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。
被告商标评审委员提交书面答辩状辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，达斯金公司的诉讼请求不能成立。
本院经�理查明：
诉争商标系第12338124号“DUSKIN”商标，其中字母“I”经过变型设计，呈现“！”形象。由达斯金公司于2013年3月28日提出注册申请，指定使用在第25类服装、马球衫、衬衫、马甲、羊毛衫、围裙（衣服）、裤子、裙子、夹克（服装）、制服、工作服、鞋（脚上的穿着物）、拖鞋、帽子、帽子（头戴）、短袜、手套（服装）、领带商品上。
引证商标一系第11891090号“DurKin”商标，由广州精彩房地产咨询有限公司于2012年12月13日提出注册申请，于2014年2月27日初步审定并公告，其专用权期限至2024年5月27日，核定使用在第25类服装、裤子、童装、婴儿全套衣、鞋、袜、帽子、手套（服装）、皮带（服饰用）、领带商品上。
引证商标二为第G1139575号“DUOSKIN”商标，系JACOBS&TURNERLIMITED;申请的国际注册商标，在英国进行了基础注册，�础注册日期为2012年9月12日，该商标在中国获得了领土延伸保护，专用权期限至2022年9月21日，核定使用在第25类服装用品、鞋类、帽子商品上。
2014年2月24日，商标局向达斯金公司发出编号为ZC12338124BH1的《商标驳回通知书》，驳回诉争商标的注册申请。理由是：诉争商标与在类似商品上在先申请的引证商标一、在先注册的引证商标二近似。
达斯金公司不服商标局驳回通知，于法定期限内向商标评审委员会申请复审，认为：诉争商标与引证商标一、二未构成使用在类似商品上的近似商标，请求予以诉争商标的初步审定。
2015年1月6日，商标评审委员会作出被诉决定。
庭审过程中，达斯金公司明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或类似商品。
本院另查明，诉争商标系指定颜色的商�。
上述事实，有诉争商标档案、引证商标档案、复审申请书、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第三十条的规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”在本案中，诉争商标的申请注册日为2013年3月28日，引证商标一的初步审定并公告日为2014年2月27日，引证商标一的初步审定并公告日晚于诉争商标的申请注册日，不属于适用《商标法》第三十条规定的情形。商标评审委员会适用法律有误，本院予以纠正。引证商标二于2012年9月21日核准注册，早于诉争商标的申请注册日，属于《商标法》第三十条规定的情形，商标评审委员会关于引证商标二适用法律正确，本院予以支持。
根据《商标法》第三十一条的规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”本案引证商标一申请在先，判断其与诉争商标是否构成类似商品上的近似商标，应适用《商标法》第三十一条的规定。
要构成同一种商品或者类似商品上的近似商标必须同时具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、使用在相同或类似商品或服务上。上述两个条件应同时具备，缺一不可。
在本案中，鉴于达斯金公司明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成相同或类似商品，本院经审查，对商标评审委员会的相关认定予以确定。虽然达斯金公司主张诉争商标为“DUSK！N”，且该商标为指定颜色商标，但是在相关商品的消费者施以一般注意力的情况下诉争商标极易被整体识别为“DUSKIN”，其与引证商标一“DurKin”仅相差一个字母，二者在字母构成、读音、整体外观等方面均近似，整体上已构成近似商标。达斯金公司提供的证据不足以证明诉争商标经过使用，可以使相关公众将其与引证商标一区分开来，不会造成混淆误认。因此，诉争商标与引证商标一已经构成《商标法》第三十一条所指使用于相同或类似商品上的近似商标。
关于诉争商标与引证商标二是否构成相同或类似商品上的近似商标，鉴于达斯金公司明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成相同或类似商品，本院经审查，对商标评审委员会的相关认定予以确定。虽然达斯金公司主张诉争商标为“DUSK！N”，且该商标为指定颜色商标，但是在相关商品的消费者施以一般注意力的情况下诉争商标极易被整体识别为“DUSKIN”，其与引证商标二“DUOSKIN”仅相差一个字母，二者在字母构成、读音、整体外观等方面均近似，整体上已构成近似商标。达斯金公司提供的证据不足以证明诉争商标经过使用，可以使相关公众将其与引证商标二区分开来，不会造成混淆误认。因此，诉争商标与引证商标二已经构成《商标法》第三十条所指使用于相同或类似商品上的近似商标。
综上，虽然商标评审委员会作出的被诉决定适用法律部分有误，但是审查程序合法，决定结果正确。达斯金公司的起诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
驳回原告达斯金公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告达斯金公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告达斯金公司可在本判决书送达之日起三十日内、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 姜庶伟
人民陪审员 郭灵东
人民陪审员 燕 云
二〇一五年六月十七日
法官 助理 刘梦玲
书 记 员 赵延冰