上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终8669号
上诉人（原审被告、反诉原告）：姚冠琼，女，1978年1月11日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：李旻,上海汉盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑卓婷,女,1982年8月30日出生,汉族,住上海市黄浦区。
委托诉讼代理人：谢冬,上海君澜律师事务所律师。
上诉人姚冠琼因与被上诉人郑卓婷房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初18479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
姚冠琼上诉请求：撤销一审判决主文第二项、第三项，依法改判驳回郑卓婷关于姚冠琼返还收取的购房款70万元的诉讼请求；在认定70万元为定金的前提下，姚冠琼不再要求郑卓婷承担违约金188万元及逾期付违约金94,000元。主要事实和理由：1、本案涉及的70万元是定金，而非购房款。双方于2016年11月16日签订的房屋买卖合同第11条约定，合同所涉定金为担保本次买卖交易的顺利履行而设立。郑卓婷2016年11月24日向姚冠琼支付了定金70万元，系为保证顺利购买涉案房屋，因此该款是定金而非购房款。2016年11月6日签订的房地产买卖居间协议第3条、第10条也确认了是定金。2、本案不存在定金转为购房款的情形。《担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。本案中，房屋买卖合同第4.1条约定，郑卓婷应于签订示范合同并申请办理公证手续后当日内，支付首期房款585万元。但是郑卓婷并未签订示范合同，没有办理公证手续，更没有支付首期房款，因此本案没有发生定金转化为购房款的情形，应适用定金罚则处理。3、本案对定金应适用不告不理原则。双方在诉请中均没有提及定金争议，仅就房屋买卖合同的解除及购房款进行抗辩。一审认为定金转化为购房款，认定错误，并将本案按照违约处理，进而排斥定金条款的适用作出判决，违反了不告不理原则。4、双方签订房屋买卖合同后，基于诚信原则和郑卓婷支付的70万元定金的担保，姚冠琼拒绝了其余案外人的购房申请。之后郑卓婷并未按合同约定支付剩余定金，经催告后，也没有支付首期房款。郑卓婷发函解除定金协议后，姚冠琼坚持适用定金罚则，不予退还，并继续要求姚冠琼补足剩余30万元定金，足以证明姚冠琼要求按定金罚则适用的意思。依照房屋买卖合同第12条约定，在没收定金后，姚冠琼提起反诉以要求郑卓婷承担违约金。一审中姚冠琼表示70万元定金应在违约金中冲抵，也是这个意思，并没有放弃定金罚则的意思。一审若不支持姚冠琼的请求，可对姚冠琼违约金的请求予以驳回，而不应当对姚冠琼已经没收的70万元定金作出减少的判决。5、既然合同先解除，而付款期限在后，则违约金和逾期付款违约金和应同时适用或不适用，一审仅适用违约金错误。6、退而言之，即便一审以违约金条款对本案作出判决，违约金的数额也明显不合理。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。本案中姚冠琼为郑卓婷的违约行为承担了案件受理费、房屋租金、律师费、房价下跌等一系列的损失。如果适用定金罚则，郑卓婷都要承担70万元的违约责任。在适用违约条款的基础上，却仅判决总房价3%违约金30万元，明显不合理，而且郑卓婷在投行工作，经济条件优越，且在本案中具有完全的过错；姚冠琼经济不宽裕，且有两个孩子需要抚养，且在本案中不存在任何过错，一审判决有失公平。
被上诉人郑卓婷辩称：由于11月28日出台新的政策，扩大了二套房的认定范围，导致购房的首付款提高，因此郑卓婷难以出售自己的房屋，没有资金置换姚冠琼的房屋。依照法律规定，定金和违约金不能同时适用。姚冠琼一审中主张的是违约金，二审中主张定金与一审的主张相冲突，二审中的主张超过一审范围。合同解除只存在根本违约的责任，只有合同继续才存在逾期违约金，姚冠琼既主张违约金，又主张逾期违约金，相互矛盾。一审基于姚冠琼主张的违约金酌定，而非根据定金罚则。一审结合实际履行情况，以及姚冠琼并没有损失，酌定为30万元，合理合法。虽然双方未签订正式买卖合同，但签订的中介合同已具备基本合同的性质，定金作为合同的担保，应转换为购房款。根据2016年11月16日签订的房屋买卖合同第3条的约定，定金70万元已转为购房款。根据《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，权利义务终止。因此无论70万元是什么款，合同解除后应返还给郑卓婷。2016年11月至2017年3月期间，系争房屋价格并未下跌，该房屋一直处于挂牌出售状态，挂牌价由940万元调整至980万元，没有产生实际损失。系争房屋未交付，也没有租金损失。郑卓婷由于客观原因导致无法继续履行房屋买卖合同，没有过错。郑卓婷不接受姚冠琼的上诉请求。
郑卓婷向一审法院起诉请求：1、确认郑卓婷、姚冠琼之间的房屋买卖合同于2017年2月8日解除；2、判令姚冠琼返还收取的购房款70万元。
姚冠琼向一审法院提出反请求：1、确认郑卓婷、姚冠琼之间的房屋买卖合同于2017年3月9日解除；2、郑卓婷支付逾期付款违约金94,000元（按每日总购房款的万分之五计算20天）；3、郑卓婷支付违约金188万元（总购房款的20%）。
一审法院认定事实：姚冠琼系上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋权利人。2016年11月16日，郑卓婷与姚冠琼签订房地产买卖居间协议，约定郑卓婷以940万元的价格购买上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋，定金100万元于2016年12月19日前支付。同日，双方签订房屋买卖合同，约定郑卓婷以940万元的价格购买上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋，双方于2017年4月15日前签订示范合同，签订当日郑卓婷支付首期购房款585万元（包括实际已收定金），第二期购房款350万元于示范合同签订后7日内以银行贷款方式支付，双方于姚冠琼收到贷款后7日交接房屋并结清尾款5万元，2017年5月15日前办理产权过户手续。另约定，若一方未按约履行则按总房价款的万分之五每日支付逾期违约金，逾期超过20日的，则守约方有权解除合同，违约方应按总房价款的20%支付违约金。2016年11月24日，姚冠琼出具收据确认收到定金70万元。2016年11月29日起，郑卓婷以住房买卖新政策实施影响其出售房屋筹集首付款为由与姚冠琼多次协商变更首付款时间但未果。2017年2月8日，郑卓婷向姚冠琼发出律师函，表示因房屋买卖新政策导致无力支付购房款，要求解除定金协议及返还定金。2017年3月1日，姚冠琼书面催告郑卓婷支付30万元但未果。2017年3月9日，姚冠琼书面通知郑卓婷解除房屋买卖合同。
一审法院认为，郑卓婷与姚冠琼就上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋签订房屋买卖合同系真实意思表示，合法有效，签约双方应予恪守履行。郑卓婷于2017年2月8日向姚冠琼要求解除定金协议及返还定金，虽非有效的合同解除通知，但明确表达了拒绝履行合同的意思，基于此情形，姚冠琼于2017年3月9日书面通知其解除合同系有效解除，应予确认。因合同解除，约定的权利义务终止，姚冠琼应当返还郑卓婷已支付的购房款。郑卓婷拒绝履行合同构成违约，而其所持之理由并非法定或约定免责理由，对于违约责任的承担不构成影响。至于姚冠琼主张的违约金，鉴于：1、根据房屋买卖合同的约定，郑卓婷支付的定金已转为购房款，不存在再行支付定金之问题；2，买卖合同约定的首付款期限为2017年4月15日前，迟于合同解除之日，并不存在逾期付款违约金之问题；3、法律规定，当事人可以申请对违约金的约定过高进行调整，而姚冠琼并未就合同解除造成其损失充分举证，总房价款20%的约定显属过高；故结合本案中合同履行情况，当事人过错程度及守约方损失，根据公平、诚实信用原则酌定郑卓婷应承担的合同解除违约金30万元，对于姚冠琼主张逾期支付违约金的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，一审法院于二○一七年五月二十六日判决：一、确认郑卓婷与姚冠琼就上海浦东新区XX弄XX号XX室房屋签订的房屋买卖合同于2017年3月9日解除；二、姚冠琼于判决生效之日起十日内返还郑卓婷人民币700,000元；三、郑卓婷于判决生效之日起十日内支付姚冠琼违约金人民币300,000元；四、驳回姚冠琼其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币10,800元，减半收取计人民币5,400元，反诉案件受理费人民币11,283元，合计人民币16,683元，由郑卓婷负担人民币4,000元,由姚冠琼负担人民币12,683元。
二审中，姚冠琼提供其他购房者与其的聊天记录六页、网页截图一页，以证明由于郑卓婷违约，导致姚冠琼丧失了将房屋出售给他人的机会，目前同类房屋价格已降至890万元。郑卓婷表示聊天记录的主体不能确定，对两份证据的真实性无法核实，且网上挂牌的价格并非最终成交价。鉴于两份证据均难以证明本案中姚冠琼的实际损失，本院对此不予认定。姚冠琼还提供租赁合同、家具清单、佣金确认书等十二页，以证明由于涉案房屋未能出售，导致其只能在外租房，产生租房费用184,200元。郑卓婷表示，姚冠琼在本案之前即已在外租房，而且涉案房屋没有交付，不影响其居住，因此其是否租房与本案无关，其不存在所谓的租金损失。鉴于姚冠琼表示系由于小孩上下学不方便而在外租房，因此该证据与本案无关，不予认定。姚冠琼还提供历史交易明细表、转账记录查询、发票等各一份，以证明其支出了律师费。郑卓婷对发票的真实性予以认可，但认为不是房屋交易产生的费用，与本案无关。鉴于该证据与本案处理无关联，本院不予认定。
二审中，上诉人姚冠琼对一审认定“2016年11月16日，郑卓婷与姚冠琼……约定……定金100万元于2016年12月19日前支付”提出异议，表示当时约定的是2016年12月9日前支付。被上诉人郑卓婷对姚冠琼的异议予以认可。经查，一审中双方对居间协议真实性均无异议，该协议约定2016年12月9日内补足定金至100万元，因此一审记载错误，本院按协议约定予以更正。
经审理查明，一审法院认定的其余事实无误，本院予以确认。
二审中，上诉人姚冠琼对一审认定“2016年11月29日起，郑卓婷以住房买卖新政策实施……与姚冠琼多次协商……未果”提出异议，表示应当是2016年12月8日起。被上诉人郑卓婷表示，根据一审中姚冠琼提供的微信记录，一审认定事实正确。经查，一审中姚冠琼提供证据三即微信记录，郑卓婷对该证据真实性无异议。该记录显示2016年11月29日姚冠琼表示政策一出来，可能影响首付款时间，因此一审认定事实正确，姚冠琼的异议不成立。
本院另查明，居间协议约定，2016年11月16日支付20万元，2016年11月23日支付50万元整定金，2016年12月9日支付30万元，共计支付定金为100万元。2017年4月26日一审第一次庭审中，针对郑卓婷要求返还购房款70万元的请求，姚冠琼辩称不应当退还定金70万元，该款应冲抵违约金。
本院认为，一审关于合同解除、郑卓婷拒绝履行合同构成违约的认定正确，判决第一项正确。但根据双方居间协议的约定，定金为100万元，郑卓婷仅支付了70万元，尚未足额。定金支付期限截止至2016年12月9日，在该期限前不可能转为购房款，因此该70万元并未转为购房款。房屋买卖合同约定，双方于2017年4月15日前签订示范合同，签订当日郑卓婷支付首期购房款585万元（包括实际已收定金）。现房屋买卖合同已于2017年4月15日之前解除，双方并未约定在2017年4月15日之前定金已转为购房款。如按照郑卓婷所述，根据2016年11月16日签订的房屋买卖合同第3条的约定，定金70万元已转为购房款，则该交易中没有定金，与同日签订的居间协议关于定金的约定不符，该理由并不成立。因此，一审认定定金已转为购房款确有不当。在郑卓婷构成违约的情形下，鉴于姚冠琼一审中亦明确表示不应退还定金70万元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，郑卓婷无权要求返还定金。鉴于70万元并未转为购房款，一审中郑卓婷要求返还购房款的诉讼请求应予驳回，一审判决第二项确有不当，本院予以改判。虽然2016年11月28日出台了新的政策，但郑卓婷在尚未出售自己的房屋，在没有资金的情形下与姚冠琼签订房屋买卖合同，购买姚冠琼的房屋，应当承担相应的风险。郑卓婷关于其没有过错，姚冠琼没有损失的意见，不影响本案的处理。
《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。一审中姚冠琼既认为不应当退还定金70万元，又反诉要求郑卓婷支付违约金188万元，确实不符合法律的规定。但鉴于姚冠琼并未放弃定金条款，二审中主张定金罚则并未超过一审范围。即使认定郑卓婷承担违约责任，亦不应少于70万元。现鉴于本案应适用定金条款，且姚冠琼亦表示不再主张违约金，一审判决第三项亦予撤销。一审判决第四项亦予撤销并重新作出判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初18479号民事判决主文第一项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初18479号民事判决主文第二项、第三项、第四项；
三、驳回郑卓婷要求姚冠琼返还收取的购房款70万元的诉讼请求；
四、驳回姚冠琼其余诉讼请求。
一审本诉案件受理费减半收取计人民币5,400元，由郑卓婷负担。一审反诉案件受理费减半收取计人民币11,283元，由郑卓婷负担人民币25元,姚冠琼负担人民币11,258元。二审案件受理费人民币10,800元，由郑卓婷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 叶 佳
审 判 员 杨 力
二〇一七年十月十一日
书 记 员 徐 凌
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……