陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕01刑初245号
公诉机关陕西省西安市人民检察院。
被告人汤俊林，男，1989年4月1日出生于江西省黎川县，汉族，初中文化，户籍所在地黎川县，住黎川县。2017年2月28日因本案被抓获，次日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，2017年4月1日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人任青娜、陈新，陕西泾渭律师事务所律师。
被告人马婷琦，女，1992年4月7日出生于吉林省农安县，户籍所在地农安县，住农安县。2017年2月28日因本案被抓获，次日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，2017年4月1日被依法逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人王丽霞、陈岩（未出庭），陕西云德律师事务所律师。
陕西省西安市人民检察院以西检诉二刑诉[2017]64号起诉书指控被告人汤俊林犯生产、销售伪劣产品罪、被告人马婷琦犯生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪，于2017年10月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月9日公开开庭对本案进行了审理。西安市人民检察院指派检察员孙某、李某1、杜某出庭支持公诉，被告人汤俊林及其辩护人任青娜、陈新、被告人马婷琦及其辩护人王丽霞到庭参加诉讼。本院审理期间，西安市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
西安市人民检察院指控，2015年年初，被告人汤俊林购进假冒香丹清牌珂颜胶囊、红某牌盐藻软胶囊，并通过淘宝店铺销售。同年9月，汤俊林开始生产假冒香丹清牌珂颜胶囊、红某牌盐藻软胶囊等产品通过淘宝网店销售。案发后，公安机关在其处查获假冒香丹清牌珂颜胶囊、红某牌盐藻软胶囊及太阳神牌清之颜胶囊，价值7万余元。经查，被告人汤俊林共销售假冒香丹清牌珂颜胶囊、红某牌盐藻软胶囊1910512.5元。2015年7月起，被告人马婷琦明知汤俊林所销售的香丹清牌珂颜胶囊及红某牌盐藻软胶囊为假冒产品，仍然购进后销售。销售数额共计83万元。
2015年7月起，被告人马婷琦在没有任何药品经营资质的情况下购进葛洪牌桂龙药膏、王麻子天麻追风膏加价对外进行销售,销售金额共计53万元。
为证实上述指控，公诉机关随案移送了涉案保健食品、药品批准文号、售假记录、户籍证明、证人郭某、柯某等人的证言及被告人汤俊林、马婷琦的供述等证据。据此，公诉机关认为，被告人汤俊林为谋取非法利益，以假充真，生产、销售假冒保健品，销售金额1910512.5元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人马婷琦为谋取非法利益，销售假冒保健品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人马婷琦违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证非法经营药品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当非法经营罪追究其刑事责任，并数罪并罚。提请依法判处。
被告人汤俊林对起诉书指控的犯罪事实不持异议，表示认罪服法。
其辩护人辩称，起诉书指控被告人汤俊林某成生产、销售伪劣产品罪证据不足，没有证据证明被告人汤俊林所销售的香丹清牌珂颜胶囊和红某牌盐藻软胶囊不具有改善肠胃功能、美容、增强免疫力的产品性能，且经鉴定结论亦为合格，被告人汤俊林只构成假冒注册商标罪；被告人汤俊林认罪态度好，依法可对其从轻处罚。
被告人马婷琦辩解，起诉书指控其犯生产、销售伪劣产品罪罪名不当，她构成销售假冒注册商标的商品罪，她只是在后期经客户反映才知道所销售的香丹清牌珂颜胶囊和红某牌盐藻软胶囊是假的，犯罪数额应从此时开始计算，起诉书指控其犯罪数额有误。她没有购进药品再对外销售，她不经手药品，她和药店是业务关系，药店给她提成，她的行为不构成非法经营罪。
其辩护人辩称，马婷琦不构成生产、销售伪劣产品罪，马婷琦未见到涉案产品实体，现有证据无法证明涉案产品不具有被假冒注册商标商品的使用性能，不符合《最高人民法院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的以假充真，其行为符合销售假冒注册商标的商品罪的构成；马婷琦在销售后期通过客户的反映知晓了其销售的商品属于假冒产品，其前期销售数额不应计入定罪数额。马婷琦并无非法经营行为，涉案药品是正规药店直接发给下线经营的实体药店或者实体店铺，马婷琦仅利用自己掌握的客户源来帮助药店进行促销，居间抽成，不应认定其构成非法经营罪；马婷琦能够如实供述，请求对其从轻处罚。
经审理查明：
一、2015年3月起，被告人汤俊林为获取非法利益，从浙江省玉环县林某（姓名、地址不详）处以明显低于市场价的价格先后购进假冒香丹清牌珂颜胶囊、红某牌盐藻软胶囊等保健品及假冒香丹清牌珂颜胶囊、红某牌盐藻软胶囊、清之颜牌清畅美颜胶囊及包装材料，包装成成品后通过其在互联网上开设的“完美时尚购物商城”、“wei-
tangtang”等淘宝店铺向包括被告人马婷琦在内的买家销售。案发后，公安机关在被告人汤俊林位于江西省黎川县华丽中央圆通快递店内查获大量假冒香丹清牌珂颜胶囊、红某牌盐藻软胶囊及太阳神牌清之颜胶囊及包装材料、工具。经鉴定，价值人民币70759元。根据被告人汤俊林淘宝店铺交易记录统计，被告人汤俊林通过其开设的淘宝网销售假冒香丹清牌珂颜胶囊、红某牌盐藻软胶囊共计1910512.5元。
2015年7月，被告人马婷琦为获取非法利益，从被告人汤俊林开设的淘宝网店以明显低于市场价的价格购进假冒香丹清牌珂颜胶囊、红某牌盐藻软胶囊等保健品，以“北京宏远药品招商公司”的名义，通过微信、电话加价对外销售。案发后，经对公安机关查扣被告人马婷琦的账目鉴定，被告人马婷琦销售假冒香丹清牌珂颜胶囊和红某牌盐藻软胶囊共计821308元。
二、2015年7月起，被告人马婷琦为谋取非法利益，在未取得药品经营资质的情况下联系药品葛洪牌桂龙药膏、王麻子天麻追风膏的货源，通过互联网、微信、电话等形式联系买家加价对外销售，被告人马婷琦让上线直接发货给买家，其收取买家的货款，赚取差价。案发后，经对公安机关查扣被告人马婷琦的账目鉴定，被告人马婷琦对外销售葛洪牌桂龙药膏和王麻子天麻追风膏共计534683元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、西安杨健药业有限公司的报案材料称，北京宏远药品招商公司在销售假冒其公司产品香丹清牌坷妍胶囊，收款账户为马婷琦。
2、立案决定书和抓获经过，证明了案件的由来和侦破过程，并证明被告人马婷琦供述了公安机关尚未掌握其联系买卖双方销售药品王麻子牌天麻追风膏和葛洪牌桂龙药膏，赚取差价的事实。
3、提取笔录、扣押清单、指认笔录及照片，证明2017年2月28日西安市公安局食药侦支队在江西省黎川县华丽中央圆通快递点被告人汤俊林处扣押香丹清牌珂颜胶囊成品502盒，香丹清牌珂颜胶囊1300片，香丹清牌珂颜胶囊大包装1050片，香丹清牌珂颜胶囊小包装片13500片，清之颜牌清畅美颜胶囊成品736盒，清之颜牌清畅美颜胶囊外包装1000个，清之颜牌清畅美颜胶囊3箱，红某牌盐藻软胶囊1120盒，封口机一台。经被告人汤俊林辨认，确认是其经营假货所用。同日，西安市公安局食药侦支队在吉林省农安县阳光御景小区7栋1门102室从被告人马婷琦处扣押笔记本9本，银行卡12张，手机2部，西安杨健药业有限公司公章1枚，西安杨健药业有限公司销售单9张等物品，经被告人马婷琦辨认，确认是其用于销售假货的单据、工具、记账的凭证及伪造西安杨健药业有限公司销售单、印章。被告人汤俊林、马婷琦对二人之间的交易香丹清胶囊的部分聊天记录予以指认。
4、西安杨健药业有限公司、天津玉匾国健医药科技有限公司、广东太阳神集团有限公司的情况说明、营业执照、商标注册证、食品生产许可证等证明材料，证明三厂家的“香丹清”、“红某”、“清之颜”商标均系在国家工商总局商标局注册的商标。其中香丹清牌珂颜胶囊48g(0.4/粒×120粒)零售价298元；红某牌盐藻软胶囊市场指导价为每盒398元，清之颜清畅美颜胶囊统一零售价为每盒136元。并证明西安杨健药业有限公司从未授权汤俊林、马婷琦销售香丹清牌珂颜胶囊；西安市公安局查获的批号为160801的红某牌盐藻软胶囊不是天津玉匾国健医药科技有限公司生产；西安市公安局查获的清之颜清畅美颜胶囊（批号/生产日期1607013/20160719A）不是广东太阳神集团有限公司生产。
5、公安机关从国家食品药品监督管理局下载的涉案药品批准文号、黑龙江食品药品监督管理局非处方药审核登记证书，证明王麻子牌天麻追风膏和葛洪牌桂龙药膏均为药品。
6、西安市食品药品检验所检验报告，证明侦查机关送检的涉案保健品检验，香丹清牌珂颜胶囊均未检出呋塞米、酚酞、盐酸西布曲明、芬氟拉明；红某牌盐藻软胶囊未检出洛伐他丁、辛伐他丁、烟酸；清畅美颜胶囊未检出呋塞米、酚酞、盐酸西布曲明、芬氟拉明。
7、被告人汤俊林所开设淘宝店铺的销售记录、被告人马婷琦的销售账目及陕西铭建司法会计鉴定所陕铭鉴【2018】22号司法鉴定意见书，证明被告人汤俊林共通过其开设的淘宝网销售香丹清牌珂颜胶囊、红某牌盐藻软胶囊共计1910512.5元。西安市公安局扣押汤俊林假冒香丹清牌珂颜胶囊价值17319元、红某牌盐藻软胶囊价值31360元，清之颜清畅美颜胶囊价值22080元。截止2017年2月28日，被告人马婷琦共计销售香丹清牌珂颜胶囊和红某牌盐藻软胶囊821308元。期间，马婷琦另外销售葛洪牌桂龙药膏、王麻子天麻追风膏共计534683元。
8、户籍信息，证明被告人汤俊林、马婷琦犯罪时均已满十八周岁。
9、证人童某、汤某（被告人汤俊林家属）的证言，证明了被告人汤俊林将香丹清牌胶囊等保健品通过快递购回，二次加工包装后通过淘宝网进行销售的过程。
10、证人鲁某（被告人马婷琦的男友）的证言，证明被告人马婷琦平时在网上经营保健品。他的62×××70农行卡马婷琦在使用。
11、证人郭某（西安保臻医药有限公司员工）的证言，证明曾有一女子到西安保臻医药有限公司推销王麻子天麻追风膏，留了微信名为北京宏远医药公司的联系方式。药店从该处购进了228盒王麻子天麻追风膏，将货款通过微信给付或者打到名为鲁某的账户。
12、证人贺某的证言，证明他通过网络得知北京宏远药品招商公司经营红某牌盐藻胶囊，并销售王麻子膏药，遂通过网上的电话联系，多次从北京宏远药品招商公司购买了红某牌盐藻胶囊和王麻子膏药。货款打到微信号北京宏远药品招商公司账上。
13、证人柯某的证言，证明2016年一个女子打电话（电话号码185××××7748）自称是北京宏远药品招商公司的业务员，介绍说是厂家代理商，向她推销了香丹清胶囊、王麻子天麻追风膏和盐藻软胶囊三种药品，介绍说是厂家代理商，她购买后货款是通过微信支付的，但对方一直未给付发票、资质和检验报告。
14、证人王某的证言，证明他于2015年10月接到电话（电话号码185××××7748）自称是厂家代理，介绍了王麻子天麻追风膏等药品，留下微信号×××,之后他通过微信购买了王麻子牌天麻追风膏，并通过微信转账。
15、证人李某2的证言，证明2016年春节后他接到自称是北京宏远药品招商公司推销员来电（电话号码185××××7748），说包括王麻子药膏、香丹清胶囊、桂龙药膏等对外招商，他就购买了王麻子药膏、香丹清、桂龙药膏，对方没有提供随货单据和发票，用手机通过网银付款。
16、被告人汤俊林对其购进、包装、销售假冒香丹清牌珂颜胶囊、红某牌盐藻软胶囊等保健品的犯罪事实供认不讳，且能和上述证据相互印证。
17、被告人马婷琦对其购进假冒香丹清牌珂颜胶囊、红某牌盐藻软胶囊等保健品后加价卖出的犯罪事实供认不讳。并供述了她通过网络联系买卖双方销售药品王麻子牌天麻追风膏和葛洪牌桂龙药膏赚取差价的过程，能和上述证据相互印证。
本案在审理过程中，控辩双方围绕起诉书指控的事实和罪名进行了辩论，现概述并裁判如下：
第一，二被告人的定罪。
经本院审理后认为，《最高人民法院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。现有证据不能证明被告人汤俊林、马婷琦所销售的假冒香丹清牌珂颜胶囊和红某牌盐藻软胶囊不具有香丹清牌珂颜胶囊和红某牌盐藻软胶囊的产品性能，故认定二被告人犯生产、销售伪劣产品罪证据不足。现有证据亦不能证明被告人汤俊林有在同一种商品上使用与“香丹清”、“红某”、“清之颜”注册商标相同的商标的行为，被告人汤俊林、马婷琦明知是假冒“香丹清”、“红某”、“清之颜”注册商标的商品而予以销售，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人马婷琦通过网络联系买卖双方销售药品王麻子天麻追风膏和葛洪桂龙药膏赚取差价的过程实质上就是买卖药品的行为，被告人马婷琦未取得药品经营许可证买卖药品，情节特别严重，应以非法经营罪论处。
第二，二被告人的犯罪数额。
经本院审理后认为，被告人马婷琦不从正规厂家或者代理商处进购保健品，而自汤俊林处以明显低于市场价格从汤俊林处进购保健品，并以明显低于市场价格对外销售，其主观上对所销售的保健品系假冒产品是应知的，其犯意的产生应从其第一笔进货之日起计算，其犯罪数额即为其卖出保健品的数额。根据陕西铭建司法会计鉴定所出具的陕铭鉴【2018】22号司法鉴定意见书，被告人汤俊林共通过其开设的淘宝网销售假冒注册商标的保健品数额共计1910512.5元，未销售的假冒注册商标的保健品数额共计70759元。被告人马婷琦共计销售假冒注册商标的保健品821308元。马婷琦另外销售药品葛洪牌桂龙药膏、王麻子天麻追风膏共计534683元。
第三、对二被告人的量刑。
经本院审理后认为，被告人汤俊林、马婷琦归案后能如实供述销售假冒注册商标保健品的罪行，系坦白，依法均可从轻处罚。此外，被告人马婷琦因销售假冒注册商标保健品被抓获后供述了公安机关尚未掌握其通过网络联系买卖双方销售药品王麻子天麻追风膏和葛洪桂龙药膏，赚取差价的犯罪事实，应以自首论，依法可减轻处罚。根据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立的批复》的规定，被告人马婷琦当庭对其行为性质的辩解不影响其非法经营罪自首的成立。
本院认为，被告人汤俊林、马婷琦违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。被告人马婷琦为谋取非法利益，违反《中华人民共和国药品管理法》等相关法律、法规的规定，未取得药品经营许可证擅自经营药品，情节特别严重，其行为亦构成非法经营罪，依法应数罪并罚。西安市人民检察院指控被告人马婷琦犯非法经营罪事实成立，罪名及适用法律正确，予以支持，指控被告人汤俊林、马婷琦犯生产、销售假冒伪劣产品罪名有误，应予纠正（这一句要吗？请考虑。）。根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十五条（一）项、第六十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人汤俊林犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月28日起执行至2023年8月7日止），并处罚金人民币一百万元（限判决生效后，三个月内缴纳）。
二、被告人马婷琦犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十五万元；犯非法经营罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月28日起执行至2023年2月27日止），并处罚金人民币五十五万元（限判决生效后，三个月内缴纳）。
三、本案扣押的假冒注册商标商品及包装材料、工具依法予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 李洪涛
审判员 张曼慧
审判员 戚利宾
二〇一八年三月十三日
书记员 王 梦
穆泓伯