江西省赣州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣07刑终254号
抗诉机关（原公诉机关）江西省定南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄振联，绰号“阿黄”，男，1971年8月18日出生，江西省定南县人，汉族，小学文化，务工，户籍所在地定南县，住定南县。因本案于2016年4月8日被刑事拘留，同年5月12日被取保候审。经定南县人民法院决定，于2017年3月14日被逮捕。现羁押于定南县看守所。
辩护人陈建军，江西大榕树律师事务所律师。
原审被告人周善祥，绰号“细祥”，男，1973年11月9日出生，江西省定南县人，汉族，初中文化，经商，住定南县。因为赌博提供条件，于2013年4月3日被定南县公安局决定治安罚款壹千元，收缴“89”型赌博游戏机壹台；因结伙殴打、伤害他人，于2013年4月4日被定南县公安局决定行政拘留十日并处罚款伍佰元。因本案，经定南县公安局决定，于2016年4月25日被取保候审。经定南县人民法院决定，于2017年1月13日被取保候审。
辩护人何璐，江西剑绅律师事务所律师。
原审被告人钟斌，男，1974年4月16日出生，江西省定南县人，汉族，高中文化，无职业，户籍所在地定南县，租住于定南县。因犯盗窃罪，于1997年5月23日被广东省梅州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，于2010年7月30日假释，2012年7月30日假释期满。因本案，于2016年4月8日被刑事拘留，同年5月12日被取保候审。经定南县人民法院决定，于2017年3月14日被逮捕。现羁押于定南县看守所。
江西省定南县人民法院审理定南县人民检察院指控原审被告人钟斌、黄振联、周善祥犯开设赌场罪一案，于2017年1月13日作出（2016）赣0728刑初122号刑事判决。原审被告人黄振联不服，提出上诉。定南县人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，本院于2017年6月13日公开开庭审理了本案。江西省赣州市人民检察院指派代理检察员李雯出庭履行职务，原审被告人钟斌、黄振联、周善祥及辩护人陈建军、何璐到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年3月初，被告人周善祥邀约被告人钟斌以通过互联网提供“北京赛车PK1O”网络赌博的方式赚钱。二人商定由周善祥提供赌博网站的登录账号、密码及笔记本电脑等设施，钟斌负责提供场所。之后，钟斌将其租住的位于定南县历市镇大世界老城巷5号2楼的住房作为赌场，周善祥注册了赌博网站的登录账号、密码并交给了钟斌，还提供了笔记本电脑、电视等设施。该赌场从3月中旬开始营业，由周善祥负责盈亏，钟斌负责日常管理，周善祥按参赌人员下注总额1%的比例付给钟斌“水钱”。
2016年3月下旬，被告人钟斌邀约被告人黄振联参与经营“北京赛车PK1O”网络赌博。2016年3月底，黄振联开始参与经营该赌场，平时由黄振联负责为参赌人员下注。钟斌与黄振联从参赌人员赢取的赌资中抽取“水钱”后，按钟斌占15%、黄振联占85％的比例分成。2016年3月31日至4月7日，该赌场参赌人员总下注流水金额共计人民币369405元。
2016年4月7日晚，定南县公安局民警在定南县历市镇大世界老城巷5号2楼将被告人钟斌、黄振联口头传唤到案，归案后均如实供述了其开设赌场的犯罪事实。被告人周善祥于2016年4月25日主动到公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实。
案发后，定南县公安局从被告人钟斌处没收赌资14130元，被告人周善祥主动上缴违法所得2600元，上述款项均已上缴至国库。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人钟斌、黄振联、周善祥在开庭审理过程中亦无异议，且有犯罪嫌疑人基本情况、受案登记表及回执、归案情况说明，证人黄某1、陶某1、李某1、陶某2、龙某、郑某、谢某、黄某2、梁某的证言，现场勘验检查笔录、现场勘验检查提取痕迹物品登记表、现场勘查照片、固定电子证据清单、封存电子证据清单、勘验检查照片记录表，辨认笔录、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明，提取笔录、提取照片，扣押清单、江西省政府非税收入一般缴款书、赌博工具照片，（钟斌）犯罪档案资料、广东省梅州市中级人民法院（1997）梅市法刑初字第10号《刑事判决书》，定南县公安局岿美山派出所、历市派出所证明，行政处罚决定书，被告人钟斌、黄振联、周善祥的供述及其身份信息等。
原审法院认为，被告人钟斌、黄振联、周善祥利用互联网传输赌博数据，组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计369405元，其行为已构成开设赌场罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人钟斌、黄振联、周善祥犯开设赌场罪的事实和罪名成立，予以确认。被告人钟斌在刑罚执行完毕以后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人周善祥主动投案，归案后如实供述了犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚；被告人钟斌、黄振联被传唤归案后如实供述了犯罪事实，属坦白，可对其从轻处罚；三被告人开设赌场，累计赌资达369405元，属刑法第三百零三条第二款规定的情节严重，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于被告人周善祥系初犯，认罪悔罪态度较好，具有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。为打击刑事犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，第六十五条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人钟斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元。二、被告人黄振联犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金18000元。三、被告人周善祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金15000元（已缴清）。四、被扣押的作案工具型号为ProBook4416s“惠普”牌笔记本壹台、型号为LenovoTianYi100-151BD“联想”牌笔记本壹台、型号为LenovoN40-80“联想”牌笔记本电脑壹台，型号为LETVNEWC1“乐视”牌视频转换器壹个、型号为LED32K370海信液晶电视机壹台，予以没收。
上诉人黄振联提出，原审判决根据总下注流水金额认定赌资达369405元不当，其系从犯，具有自首情节。原审判决量刑过重，请求改判缓刑。
其辩护人提出了相同的辩护意见。
原审被告人周善祥提出，其具有自首情节，认罪悔过，原审判决对其量刑适当，请求维持原判。
其辩护人提出了相同的辩护意见。
原审被告人钟斌提出，原审判决根据总下注流水金额认定赌资达369405元不当。
定南县人民检察院抗诉称，该判决判处被告人周善祥有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金15000元，属法律适用错误，适用刑罚明显不当。理由如下：该判决认定被告人周善祥系开设赌场的犯意提起者，为开设赌场提供了赌博网站的账呈、密码及笔记本电脑等关键条件，参与了赌场经营的全过程，且由周善祥负责赌场的盈亏。可见，被告人周善祥在本案中发挥作用最大。而本案另一被告人黄振联在赌场的经营过程中受邀参与，在经营过程中仅负责为参赌人员下注，作用明显更小。并且，周善祥曾因为赌博提供条件被公安机关处罚，黄振联无前科。周善祥系自首，黄振联属坦白，二人均可从轻处罚。但是，黄振联被判处的刑期、罚金均较周善祥更重，且为实刑，明显量刑失衡。
赣州市人民检察院出庭履行职务的检察员同意以上抗诉理由。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据经原审庭审质证，来源合法，内容真实，相互之间能够印证，本院予以确认。
关于上诉人黄振联及其辩护人、原审被告人钟斌提出原审判决根据总下注流水金额认定赌资达369405元不当的问题。经查，固定电子证据清单、封存电子证据清单及赌博网站网页截图显示，涉案赌博网站总下注流水金额为369405元，下注结果为537.48元。以上证据与上诉人黄振联、原审被告人周善祥、钟斌的供述可以相互印证，证实赌博网站的总下注流水金额并不包括下注结果，不存在重复计算的情况，因此，该赌博网站的累计赌资合计369405元，原审判决认定该项事实并无不当。上诉人黄振联及其辩护人、原审被告人钟斌的该点意见与事实不符，不能成立。
关于上诉人黄振联及其辩护人提出上诉人黄振联系从犯、具有自首情节的问题。经查，2016年3月下旬，原审被告人钟斌邀约上诉人黄振联参与经营“北京赛车PK1O”网络赌博。2016年3月底，黄振联开始参与经营该赌场，平时由黄振联负责为参赌人员下注。钟斌与黄振联从参赌人员赢取的赌资中抽取“水钱”后，按钟斌占15%、黄振联占85％的比例分成。2016年4月7日晚，定南县公安局民警在定南县历市镇大世界老城巷5号2楼赌场查处钟斌、黄振联利用网络进行赌博的现场，将钟斌、黄振联口头传唤到案，钟斌、黄振归案后如实供述了其开设赌场的犯罪事实。被告人周善祥于2016年4月25日主动到公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实。因此，上诉人黄振联在共同开设赌场的过程中积极参与，负责为参赌人员下注并参与抽取“水钱”，不能认定为从犯。上诉人黄振联是由侦查机关在犯罪现场查处犯罪时被动归案的，并非自动投案，不具有自首情节。上诉人黄振联及其辩护人的该点意见与事实和法律规定不符，不能成立。
关于抗诉机关提出原审判决判处原审被告人周善祥有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金15000元，属法律适用错误，适用刑罚明显不当的问题。经查，原审被告人周善祥邀集他人利用互联网组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计达369405元，情节严重。且原审被告人周善祥曾因为赌博提供条件，于2013年4月3日被定南县公安局决定治安罚款一千元，收缴“89”型赌博游戏机壹台；因结伙殴打、伤害他人，于2013年4月4日被定南县公安局决定行政拘留十日并处罚款五佰元，具有劣迹，可以酌情从重处罚。因此，原审被告人周善祥虽具有自首情节，但其开设赌场的犯罪情节严重，且具有邀集他人参与开设赌场、为开设赌场提供作案工具的情节，并具有两项劣迹，不符合关于适用缓刑的法律规定，抗诉机关提出的抗诉意见与法律和事实相符，应予支持。
本院认为，上诉人黄振联、原审被告人周善祥、钟斌利用互联网组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计达369405元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法应予惩处。原审被告人钟斌在刑罚执行完毕以后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；原审被告人周善祥具有劣迹，可以酌情从重处罚。原审被告人周善祥主动投案，归案后如实供述了犯罪事实，系自首，依法可对其从轻处罚；上诉人黄振联、原审被告人钟斌被传唤归案后如实供述了犯罪事实，依法可以对其从轻处罚。原审法院根据上诉人黄振联、原审被告人周善祥、钟斌犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度和悔罪表现，依法对上诉人黄振联、原审被告人钟斌定罪量刑，罚当其罪。上诉人黄振联及其辩护人关于原审判决量刑过重的上诉理由，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确。但对原审被告人周善祥适用缓刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第一、三款，第六十四条，第六十五条，第二十五条第一款，第五十二条之规定，判决如下：
一、维持江西省定南县人民法院（2016）赣0728刑初122号刑事判决第一项、第二项、第四项及第三项中对原审被告人周善祥的定罪、判处附加刑部分，即被告人钟斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元。被告人黄振联犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金18000元。被告人周善祥犯开设赌场罪，判处罚金15000元（已缴清）。被扣押的作案工具型号为ProBook4416s“惠普”牌笔记本壹台、型号为LenovoTianYi100-151BD“联想”牌笔记本壹台、型号为LenovoN40-80“联想”牌笔记本电脑壹台，型号为LETVNEWC1“乐视”牌视频转换器壹个、型号为LED32K370海信液晶电视机壹台，予以没收。
二、撤销江西省定南县人民法院（2016）赣0728刑初122号刑事判决第三项中对原审被告人周善祥的的处主刑部分，即判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。
三、原审被告人周善祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15000元（已缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审 判 长 肖建国
审 判 员 李 平
审 判 员 黄 璐
二〇一七年六月三十日
代理书记员 张百顺
代理书记员 张 虹