四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第9064号
上诉人（原审被告、反诉原告）成都高新协同网络信息管理有限公司。住所地：四川省成都高新技术产业开发区西区西部园区起步区。
法定代表人王立新，董事长。
被上诉人（原审原告、反诉被告）中国五冶集团有限公司。住所地：四川省成都市锦江区五冶路*号。
法定代表人程并强，董事长。
委托代理人李振敏，男，汉族，1958年11月13日出生，住四川省成都市成华区。
委托代理人李野，男，汉族，1980年12月24日出生，住四川省成都市金牛区。
上诉人成都协同公司网络信息管理有限公司（以下简称协同公司）因与被上诉人中国五冶集团有限公司（以下简称五冶公司）建设工程合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2014）高新民初字第1048号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2005年，五冶公司承建协同公司的旅游开发管理软件研发基地工程建设项目。
2010年9月30日，双方签订《协议书》载明“由中国第五冶金建设有限公司承建的‘旅游开发管理软件研发基地（A、B、C、D四栋）工程’已完工，并已通过竣工验收，目前办理竣工结算，经双方友好协商就本工程竣工结算事宜达成如下协议：1、甲、乙双方经反复核对，就本工程（含本工程相关所有土建、安装、总平施工等一切费用）最终结算价19469297元达成一致意见，双方对此竣工结算金额均无异议，由乙方按以上结算金额提供书面结算资料给甲方签收。2、有关工程结算审减金额乙方不支付任何费用。3、目前甲方已支付该工程的款项金额大约为1550万元，具体金额以甲乙双方财务核对为准。双方约定，甲乙双方在签订本协议后，乙方在完成工程竣工验收备案手续后（以行政单位出具的同意本工程竣工备案书为准）6月内支付乙方剩余工程款等所有余款。4、甲、乙双方本着合作的原则，根据建设行政单位相关工程竣工备案要求的规定，应当各自履行完成备案程序的全部要求。……”。
2010年11月16日，涉争旅游开发管理软件研发基地工程经竣工验收备案。
2011年7月29日，五冶公司、协同公司就涉争项目工程计算款项对账及支付工程款时间的确定召开会议，并形成《会议纪要》，载明“1、协同公司按工程结算总额19469297元暂扣工程税金669743.82元。2、协同公司扣减已付工程款15448180.11元。3、协同公司暂扣有争议部分的工程款项400000元；约定在2011年8月31日前核对完毕后再行支付。4、五冶公司承担竣工验收之日起至合同约定的质保期限内的工程质量保证责任。5、协同公司于2011年8月4日前支付五冶公司工程款2951373.07元及工程履约保证金1000000元，总计3951373.07元”。《高新西区工程款收付明细对账单》载明协同公司已付款15448180.11元。
2011年9月21日关于协同公司网络基地工程项目尾款处理程序的落实《会议纪要》中载明“1、关于本工程结算后的工程应缴纳税金及工程发票的开具事宜由协同公司负责办理完善，税票开具后协同公司将相关完税凭证及工程发票留底联交与中国五冶集团公司第四分公司财务部，时间定于2011年12月15日以前办理完毕。2、……。3、施工期间工程耗用水电费的支付确认，需协同公司提供所属期间该项费用的缴费凭据，（由项目部支付的部分，由五冶公司项目部提供）。费用截至期间，待定。4、土方外购及回填费用100000元的确认争议，双方同意按该项施工是否进入工程结算书中作为确认依据。即：如果该笔费用已进入工程结算书中，则五冶公司认可该100000元为已收工程款；如果该笔费用未进入工程结算书中，则五冶公司不确认已收工程款，由协同公司自行承担”。双方商定以上未决事项的解决时间在2011年10月30日以前办理完毕。
另查明，对于涉争旅游开发管理软件研发基地的工程款，除上述双方约定由协同公司暂扣有争议部分的工程款项400000元及暂扣工程税金669743.82元之外，其余工程款均已支付完毕。
五冶公司在原审中的本诉诉讼请求是：请求法院判令：一、协同公司立即向五冶公司支付工程款1069743.82元及利息93267元（利息从2011年5月17日起计算，直至付清之日止）；二、诉讼费由协同公司承担。
协同公司在原审中的反诉诉讼请求是：一、判令五冶公司返还协同公司土方外购及回填款10万元；二、判令五冶公司支付协同公司水电费11.9万元；三、判令五冶公司支付协同公司违约金10万元；四、反诉诉讼费用由五冶公司承担。
原审法院审理认为：本案双方争议的焦点在于三个问题：一、五冶公司与协同公司签订的《协议书》、二次《会议纪要》是否客观真实，能否成为案件处理的最终依据。若不能以《协议书》、《会议纪要》为案件处理最终依据，协同公司要求对所有支付凭证的鉴定审计申请应否同意。二、在《协议书》、《会议纪要》真实有效的基础上，暂扣的工程款400000元、工程税金669743.82元，协同公司是否应当立即向五冶公司支付。三、反诉中有关违约金、外购土方回填以及水电费的诉讼请求是否有事实、法律依据，能否得到支持。
一、《协议书》、二次《会议纪要》是否客观真实，能否成为案件处理的最终依据。
重审开庭中，协同公司在坚持原一审的答辩理由同时，又部分否认《协议书》、二次《会议纪要》和工程结算书的内容，提出五冶公司诉称理由与事实不符，协同公司就工程款已经超额支付并有全部支付凭证为据，已不再欠五冶公司的工程款；会议纪要说五冶公司收到协同公司工程款15448180.11元不是事实，客观上在会议纪要形成的时候，五冶公司已收到协同公司工程款15950029元，少记了501848.89元。
原审法院认为，1、五冶公司与协同公司就工程竣工结算于2010年9月30日签订的《协议书》以及分别于2011年7月29日、9月21日形成的两份《会议纪要》，从形成的时间点看，与工程的进度安排一致，系工程的结算阶段期间；从内容来看，与工程项目相符，也能与案件的其他证据材料相印证，且《协议书》与《会议纪要》内容上相互衔接、呈推进式展开，能充分反映工程结算的过程、具体情况，包括无争议的事实，以及存在争议的具体内容和解决办法，具有最终结算的性质；从双方的态度看，《协议书》有五冶公司和协同公司双方的签字盖章，二次《会议纪要》都有协同公司法定代表人与五冶公司负责人的签字确认，能彼此证实内容的真实性，而且在二次一审庭审中双方基本都认可纪要内容。2、协同公司重审中提交的部分支付凭证可能确系在工程项目建设过程中形成的财务资料，鉴于该资料并不能完整、准确地反映工程对帐、付款的全过程以及针对的具体对象，且均系在《协议书》、二次《会议纪要》以及工程结算书之前形成，故在本案中证明力明显弱于《协议书》、《会议纪要》等证据，因此已不是必要性证据。综上，2010年9月30日签订的《协议书》和2011年7月29日、9月21日形成的两份《会议纪要》，应系双方对整个工程在竣工后进行的总结算、最终结算。同时，对协同公司要求对所有支付凭证进行鉴定审计的申请，原审法院不予准许。
二、暂扣400000元工程款、669743.82元工程税金是否应当立即支付的问题。
鉴于双方约定于2011年8月31日前核对并支付该涉争40万工程款，因协同公司未能提交证据证明其已依约履行了核对支付义务，亦未提证据证明其继续扣留该40万元工程款有任何正当理由，故应当将其扣留的40万元工程款及时向五冶公司进行支付。因此，原审法院对五冶公司请求支付40万元工程款的诉讼请求予以支持。同时，因协同公司自2011年8月31日之前即应核对支付该40万元工程款，在协同公司未能履行该义务之日起，即应承担相应违约责任，即自违约之日起向五冶公司支付该40万元工程款的逾期付款利息。故协同公司应当以该40万元工程款为基数，按人民银行同期同类贷款利率标准计算自2011年8月31日起至付清之日止的利息。
鉴于双方于2011年7月29日约定由协同公司暂扣上述税金，并于2011年9月21日约定由协同公司于2011年12月15日之前将上述税金进行交纳并将相关完税凭证及工程发票留底联交回五冶公司财务部，基于协同公司未能提交证据证明其已履行上述税金交纳事宜，故应当依法承担举证不能的不利后果。上述涉案669743.82元实为协同公司应付的工程款，因双方协议约定将该部分工程款预留作为税金并由协同公司进行交纳。在协同公司未依约履行该代缴纳义务时，五冶公司有权要求协同公司返还并由其自行交纳。鉴于协同公司未依约履行该代缴义务，亦未提交证据证明其继续扣留该税金有任何正当理由，故协同公司再扣留五冶公司预留并作为税金交纳的669743.82元工程款于法无据，应当予以返还。综上，对五冶公司请求支付669743.82元工程款的诉讼请求，原审法院予以支持。同时，依照约定，协同公司应于2011年12月15日之前完成将该669743.82万元欠付工程款作为税金缴纳，故于协同公司未能履行该义务之日起，即应承担相应的违约责任，即自违约之日起向五冶公司支付该669743.82元工程款的逾期支付利息。因此协同公司应当以该669743.82元工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算自2011年12月15日起至付清之日止期间的利息。
三、反诉中，协同公司主张的垫付水电费抵扣、逾期完工违约金支付以及外购土方回填费返还等问题。
对于垫付的水电费要求返还的反诉请求，由于协同公司在诉讼中未提供充分的证据证明涉案工程施工中水电问题应由哪方支付、怎样支付或费用如何分摊；涉案水电费票据发生的具体时间、地点、金额以及缴费义务人；垫付涉案水电费基于什么情况或原因发生；以及反诉中请求的水电费与工程结算书中已对账完毕的费用是否存在重复计算或包含关系等事实。因此，协同公司的该项诉讼请求缺乏充分的证据支撑，原审法院不予支持。
2011年9月21日的《会议纪要》中双方明确约定，如果五冶公司员工卢联华收取的土方外购及回填费用10万元进入了工程结算书中，则五冶公司认可该10万为已收工程款，存在重复收取的情况，应该退还或抵扣。经审理查明，涉案工程结算书中没有土方外购及回填费10万元的开支项目，协同公司为证明该土方外购及回填费用10万元已纳入结算书而出示的证据，即2007年8月15日收条，一则该收条本身没有纳入双方历次对账结算中，包括总结算书，再则收条上注明的款项用途主要在E栋大楼土方外购及回填，超出案涉建设工程协议承建的A、B、C、D栋工程项目范围，亦进一步证实该10万元土方外购及回填费用没有纳入双方最终的工程结算中，不存在重复收取的情况。
对于支付逾期完工违约金的诉讼请求，原审法院认为，在涉案工程项目施工过程中，由于诸多主客观原因，工程竣工时间迟延于工程建设协议确定的时间。但这种迟延，在施工过程中，五冶公司、协同公司根据当时的实际情况和本着支持理解的态度，通过书面函件等方式及时沟通，采取重新核定工程进度时间表等措施，及时消除了因建设工程不能按原时间竣工而产生违约责任的可能性。同时从双方于2010年9月30日签订的《协议书》，以及在2011年7月29日、9月21日形成的两份《会议纪要》中认可的工程欠款金额中没有违约金内容的事实亦能予以印证。因此，反诉主张逾期完工违约金10万元的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、协同公司于判决生效后十日内向五冶公司支付工程款1069743.82元，并以该款项中的400000元为基数按人民银行同期同类贷款利率计算自2011年8月31日起至付清之日止的利息；以该款项中的669743.82元为基数按人民银行同期同类贷款利率计算自2011年12月15日起至付清之日止的利息；二、驳回五冶公司的其他诉讼请求。三、驳回协同公司的反诉请求。本案不交纳案件受理费。
宣判后，协同公司不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、原审判决对于事实认定错误。1、两份《会议纪要》作为定案依据不符合证据的三性，更与双方认可的《工程结算书》载明的客观事实不符。2、五冶公司诉请中的669743.82元税款是第一份《会议纪要》中第一条的内容，但并未约定该税金由五冶公司收取，并且工程税款已经明确包含在《工程结算书》中的1946万元总金额中，五冶公司诉请669743.82元税款没有事实及法律依据。3、五冶公司诉请的40万元争议的工程款，是第一份《会议纪要》的第三条内容，双方约定“在2011年8月31日前核对完后再行支付”，后来五冶公司事实上已经认可40万元的争议工程款已经纳入《工程结算书》，并给协同公司开具了相应的收据。二、协同公司实际支付的款项总额已经超过《工程结算书》载明的总金额1946万元。三、原审判决对反诉部分罔顾事实，致使案涉建筑工程无水电费产生的判决结果出现，直接与原审定案依据即第二份《会议纪要》内容第三条内容相矛盾，也与《工程结算书》内容相矛盾。四、协同公司诉请的10万元违约金，是双方补充合同的约定，该请求合法。综上，协同公司认为原审判决错误，故提起上诉并请求：1、撤销原判，在法院主持下对已付款据实对账后对原审中本诉部分依法改判；2、支持协同公司所提出的反诉请求；3、本案诉讼费用由双方合理分担。
被上诉人五冶公司答辩称：原审判决正确，应予维持。
本院二审查明的案件事实与原审查明的案件事实一致。
本院认为：本案二审的争议焦点是：一、协同公司主张工程总价款1946万元中应扣减消防工程价款及已付款的问题；二、五冶公司所主张的400000元工程款、669743.82元工程税金是否应当支付。三、协同公司所提出的反诉请求应否得到支持。
一、关于协同公司主张工程总价款1946万元中应扣减消防工程价款及已付款的问题。
协同公司主张应从1946万元工程价款中扣减消防工程价款，五冶公司认可消防工程并非其完成，但其完成了与消防工程相关联的一些辅助工程，不认可应扣减消防工程价款。本院认为，五冶公司所完成的全部工程（包括土建及安装工程）已在《工程结算书》中列明并由协同公司予以认可，且协同公司在2011年7月29日的《会议纪要》中再次确认应支付五冶公司的总工程价款为19469297元，显然能够说明双方已经对于五冶公司所完成的工程达成一致的结算意思，至于结算的内容是否完全与客观事实相一致，在没有证据表明存在欺诈、胁迫或其他违法情形的情况下，应当以双方当事人自愿达成的一致结算为准，故协同公司提出的应从1946万元工程价款中扣减消防工程价款的主张，其理由不能成立，本院不予支持。
关于协同公司所主张的已付款问题。协同公司主张在2011年7月29日的《会议纪要》中所载明的15448180.11元已付款不实，其实际支付的金额大于该数据，应以实际已支付的金额为准认定已付款。五冶公司对协同公司的主张不予认可。审理中，经本院询问，协同公司表示所有的已付款在签订2011年7月29日的《会议纪要》前已经支付完毕。对此，本院认为，在已付款事实已经全部发生，在没有证据表明存在欺诈、胁迫或其他违法情形的情况下，双方对于已付款事实的一致确认应当作为认定已付款事实的依据，故对协同公司要求法院组织对账并以对账所确认的数据作为已付款数据的请求，本院不予支持。
二、关于40万元争议工程款的问题。双方签订的《会议纪要》约定：“协同公司暂扣有争议部分的工程款项400000元；约定在2011年8月31日前核对完毕后再行支付”，从该内容分析，该40万元工程款是包含在1946万元总工程价款内，应当支付，只是协同公司认为存有争议需要核实，待核实后再行支付。从这个逻辑上讲，应当由协同公司进行核实以确定其提出的争议是否成立，但协同公司在审理中并无证据反映其已核实且存在应当不予支付的事实，故协同公司应当向五冶公司支付该40万元工程款。原审判决对此作出的认定理由及结论正确，本院予以维持。
关于669743.82元工程税金的问题。从双方约定看是由协同公司暂扣该税金，并由协同公司于2011年12月15日前将该税金的完税凭证交五冶公司。分析双方约定，其实质是一个税金的代扣代缴问题，缴纳税款的义务本应由五冶公司自担，但如果协同公司代五冶公司缴纳了前述税金，则协同公司可以不再向五冶公司支付该税金。审理中，协同公司并无证据反映其已代五冶公司缴纳了前述税金，故协同公司应当将该款支付给五冶公司，至于五冶公司收到款项后是否向税务部门缴纳相应的税款，则属于税务部门与五冶公司间的行政管理事宜，与协同公司无关。故协同公司就此部分提出的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决对此作出的认定理由及结论正确，本院予以维持。
三、关于协同公司提出的反诉请求的问题。
1、对于垫付的水电费要求返还的反诉请求，原审判决作出的认定理由及结果正确，本院予以维持。
2、对于土方外购及回填款10万元的反诉请求。依据双方约定：如果五冶公司员工卢联华收取的土方外购及回填费用10万元进入了工程结算书中，则五冶公司认可该10万为已收工程款，存在重复收取的情况，应该退还或抵扣。依据证明责任的分配原则，应当由协同公司证明该10万元已计入《工程结算书》的结算款中，但协同公司并无证据证明该事实，故应由协同公司承担证明不能的不利后果，对协同公司该请求，本院不予支持。
3、对于支付逾期完工违约金的诉讼请求。原审判决对此作出了评判，该认定结论并无不当，本院予以维持。
综上，协同公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担方式执行。本案二审案件受理费17299元，由成都高新协同网络信息管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琦
代理审判员 何广智
代理审判员 夏 伟
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 崔玉翠