辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民五终字第01070号
上诉人（原审原告、原审被告）王东灿，无职业。
被上诉人（原审被告、原审原告）大连亿宁物业管理有限公司。住所地：大连高新技术产业园区七贤岭信达街**号***室。
法定代表人高家利，系该公司总经理。
委托代理人阎鑫，系该公司职员。
委托代理人王宏君，系辽宁新华律师事务所律师。
上诉人王东灿因劳动争议一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第1177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭进行了审理。上诉人王东灿，被上诉人大连亿宁物业管理有限公司委托代理人阎鑫、王宏君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告王东灿一审诉称，2012年2月，原告到被告处从事夜班保安工作，约定原告月工资为2078元，工作时间为晚五点至次日早七点，休息时间为每周休息一天。但被告未与原告签订书面劳动合同，亦未给原告缴纳社会保险，导致原告无法享受正常的医疗、养老等相关社保待遇。原告在被告处工作期间存在加班情况，但被告未按法律规定给付原告加班工资。2015年3月14日，原告向被告邮寄解除劳动关系通知，以被告未给付加班工资及未缴纳社会保险为由，向被告提出解除劳动关系，并要求被告给付相关待遇。被告签收了该通知，但其未依法给付原告补偿金及加班工资。故原告向大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会对原、被告争议作出劳动仲裁裁决书。但原告对该裁决结果不予认可。故原告诉至法院，要求被告向原告给付2012年2月至2015年3月14日公休日加班工资15191元（2078元／月÷21.75天／月×159天×100%）、超时加班工资102216元（2078元／月÷21.75天／月÷8天／小时×5706小时×150%）、法定假日加班工资6114.60元（2078元／月÷21.75天／月×32天×200%）、带薪年休假工资1433元（2078元／月÷21.75天／月×5天×300%）、拖欠加班费产生25%的经济补偿金30880.40元［（15191元＋6114.60元＋102216元）×25%］、因拖欠加班费工资解除劳动合同经济补偿金6234元（2078元／月×3个月）、未签合同双倍工资22858元（2078元／月×11个月）；诉讼费由被告负担。
被告大连亿宁物业管理有限公司一审辩称，被告不同意原告诉讼请求。原告自2012年12月至2015年3月在被告处工作。关于公休日加班费，被告已经向原告全额支付了公休日加班工资，故不应再额外支付公休日加班费。关于超时加班费，被告在招用原告时已说明夜班保安的工作时间，并且也在被告的工作岗位粘贴公示了工作时间，每日工作不超过8小时，故原告不存在超时加班。关于公休日加班费，被告已经在每月给付原告的工资中，以加班费名义向原告超额给付。原告的工作时间每天不超过八小时，故原告不存在公休日加班工资。关于法定假日加班工资，因被告每月给付原告的加班费都多余当月应付原告实际的加班费用，故被告认为已经向原告给付了法定节假日的工资。关于带薪年休假工资，被告认为带薪年薪假应按原告提供工龄计算。关于25%的经济补偿金，因被告单位不存在拖欠工资的情况，故不应给付原告该项经济补偿金。关于解除劳动合同经济补偿金，因本案是由原告向被告提出的辞职申请，而且如给付亦应按2.5个月计算。关于未签订劳动合同双倍工资，原告的该项诉讼请求已经超过仲裁时效。故被告诉至法院，要求判决被告不应向原告给付公休日加班工资7412.68元、超时加班工资26503.44元、法定节假日加班工资2989.66元、年休假工资597.7元、解除劳动关系经济补偿金3250元、2015年2月28日至2015年3月14日工资597.7元。
一审法院经审理查明，原告在被告处从事夜间保安工作，但双方未签订劳动合同。2015年3月16日，原告向被告邮寄《解除合同通知书》一份。被告同意与原告解除劳动合同。原告工作期间未享受带薪年休假待遇。2015年3月16日，原告向大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告给付2012年2月至2015年3月14日公休日加班工资12038元（2078天／月÷21.75天／月×126天×100%）、超时加班工资99851元（2078天／月÷21.75天／月÷8天／小时×5574小时×150%）、法定假日加班工资5350元（2078天／月÷21.75天／月×28天×200%）、带薪年休假工资4299元（2078天／月÷21.75天／月×15天×300%）、拖欠加班费产生25%的经济补偿金29309元、解除合同经济补偿金6234元（2078天／月×3个月）、未签合同双倍工资22858元（2078天／月×11个月）、2015年2月28日至3月14日工资1198元。2015年4月14日，该委员会作出旅劳人仲裁字（2015）第0079号仲裁裁决书，裁决被告给付原告公休日加班工资7412.68元、超时加班费26503.44元、法定节假日加班工资2689.66元、未休年假工资597.7元、解除劳动合同经济补偿金3250元、2015年2月28日至3月14日工资597.7元、驳回原告的其他仲裁请求。原、被告均不服该仲裁裁决，诉至本院。庭审中，原告出具体检报告三份，主张其于2012年到被告处工作。但该体检报告中载明单位系“亿通建设集团”，而并非本案被告，且原告亦未能提供证据证实被告与该集团存在关联关系。原告出具体检明细表、2015年被告安排物业公司春节排班表及保安领班职位说明书，欲证实其工作及加班情况，但该组证据中并无被告公司印章或工作人员签字。原告还出具证人证言及领取工资收据10张，欲证实其工作期间及领取工资情况，但该证人仅依据体检报告主张其系被告员工，该体检报告中亦载明单位系“亿通建设集团”，而并非本案被告，且收据中亦无被告公司印章或工作人员签字。被告出具2012年12月至2015年原告工资表、2013年1月至2015年3月考勤表，证实原告的工作时间、月工资收入及考勤情况。被告还出具2010年5月11日保安岗位守则及2010年5月17日照片，证实被告夜班职工的工作时间系19时至次日6时30分，晚间休息3.5小时。原告对该组证据均不予认可，但该工资表中2013年9、10、12月，2014年2、3、5、7、8月，2015年1月的工资表中均有原告的亲笔签名，且记载原告月基础工资为1300元／月、加班工资为500元／月、夜班补助合计651元，月平均工资为2072元。原告提供的春节排班表中的考勤情况与被告提供的2015年2月考勤记录相互吻合，该考勤表中亦记载原告存在串休情形，除节假日休息外，每周休息一天。原告在仲裁申请中亦称其每周工作6天。2013年1月1日至2015年3月13日考勤表中记载原告共出勤657天，共116周，法定节假日工作13天，节假日工作24天，被告安排原告串休9天。另外，原告称其在夜间工作期间亦存在打盹的情况。
一审法院经审理认为，原告在被告处从事夜间保安工作，原、被告之间的劳动合同关系依法成立。关于原告在被告处的工作期间一节。被告出具工资表及打卡记录主张原告系于2012年12月到其处工作，原告对此不予认可，并出具体检报告主张其入职时间为2012年2月，但该报告中载明的单位系“亿通建设集团”，而并非本案被告，且原告亦未能提供证据证实被告与该集团存在关联关系。对此原告应承担举证不能的法律后果。故对原告的入职时间应按2012年12月予以确认。2015年3月16日，原告向被告邮寄《解除合同通知书》一份，要求解除原被告之间的劳动合同关系，被告对解除劳动合同亦表示同意，故本院对此亦予以确认。因此，原告在被告处的工作期间应为2012年12月至2015年3月16日。
关于原告要求被告给付公休日加班工资一节。我国法律规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。本案中，原告提供的春节排班表中的考勤情况与被告提供的2015年2月考勤记录相互吻合，原告对被告出具的考勤表不予认可，但亦未能提供其他证据予以反驳，故本院对该考勤表中记载原告的考勤情况予以确认。该考勤表结合原告的自认，确认原告每周已休息了一天，故其不存在周末公休日加班情况。另外，原告节假日工作24天，被告安排原告串休9天，故原告节假日公休日加班天数应为15天（24天-9天）。因加班费应按月基本工资为基数予以计算，故被告给付原告公休日加班工资应为1793.1元（1300元／月÷21.75天×15天×200%）。
关于原告要求被告给付超时加班工资一节。我国法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。庭审中，被告出具证据证实其夜班职工的工作时间为19时至次日6时30分，晚间休息3.5小时，原告对此不予认可，但对此未能出具相应证据予以反驳，且原告亦认可其在此期间存在休息情况，故对原告的日工作时间应按被告出具证据证实的时间予以确认。故原告每日工作期间为19时至次日6时30分，扣除休息时间3.5小时后，原告的日工作时间为8小时（11.5小时-3.5小时）。我国法律规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。因2013年1月1日至2015年3月13日共116周，原告共出勤657天，故原告超时加班152小时［（657天×8小时／天）-（116周×44小时／周）］，被告应给付原告超时加班工资567.82元（1300元／月÷21.75天÷8小时／天×152小时×150%）。
关于原告要求被告给付法定节假日加班工资一节。依据考勤表显示，原告在法定节假日工作13天，故被告应给付原告法定节假日加班工资2331.03元（1300元／月÷21.75天×13天×300%）。
关于原告要求被告给付带薪年休假工资一节。我国法律规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。原告于2012年12月到被告处工作，故自2013年12月起至双方解除劳动合同时止，原告应享受6天［5天＋365天÷（31天＋31天＋28天＋16天）×5天］带薪年休假。在此期间，原告未享受带薪年休假待遇，故被告应给付原告6天带薪年休假工资1075.86元（1300元／月÷21.75天×6天×300%）。
关于原告要求被告给付拖欠加班费25%的经济补偿金一节。依据被告出具的工资条，其中有9个月的工资中有原告的签字确认，且该9个月被告共给付原告加班工资4500元（500元／月×9个月）及夜班补助合计651元，合计5151元。而依据上述论述，被告应给付原告公休日加班工资1793.1元、超时加班工资567.82元、法定节假日加班工资2331.03元、带薪年休假工资1075.86元，合计5767.81元。被告拖欠原告加班费616.81元（5767.81元-5151元），故被告应给付原告拖欠加班费经济补偿金为154.2元（616.81元×25%）。
关于原告要求被告给付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。因被告拖欠原告公休日加班工资、超时加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假工资，故原告依此要求解除劳动合同，并要求被告给付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。故被告应给付原告解除劳动合同经济补偿金5180元（2072元／月×2.5个月）。
关于原告要求被告给付未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求。我国法律规定，用人单位与劳动者之间建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，原告自2012年12月到被告处工作，自2013年12月被告就未与其签订劳动合同，但其时至2015年3月16日才向大连市旅顺口区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因此，原告的该项请求已经超过仲裁时效，丧失了胜诉权。原告的该项诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十一条、第四十五条，《国务院关于职工工作时间的规定》第七条，《中华人民共和国劳动法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决如下：一、被告（原告）大连亿宁物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（被告）王东灿拖欠公休日加班工资、超时加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假工资，合计616.81元；二、被告（原告）大连亿宁物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（被告）王东灿拖欠公休日加班工资、超时加班工资、法定节假日加班工资、带薪年休假工资25%的经济补偿金154.2元；三、被告（原告）大连亿宁物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（被告）王东灿解除劳动合同经济补偿金5180元；四、驳回原告（被告）王东灿的其他诉讼请求；五、被告（原告）大连亿宁物业管理有限公司不给付原告（被告）王东灿未签订劳动合同双倍工资。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2015）旅民初字第1177号案件受理费10元，其他诉讼费50元，合计60元，由原告王东灿负担；（2015）旅民初字第1178号案件受理费10元，其他诉讼费100元，合计110元，由被告王东灿负担。
上诉人王东灿上诉请求及理由，上诉人王东灿与被上诉人大连亿宁物业管理有限公司的工作时间认定错误，上诉人是从2012年2月起与被上诉人建立了劳动关系，有体检表和证人证言予以证明；上诉人工作时间为周二到周日，上诉人每周只休息了一日，存在公休日加班的事实；上诉人的工作时间应为每天晚17：00至第二天早晨7：00；原审法院认定法定假日加班天数错误；带薪年休假的计算标准错误，应按每月2078元计算；根据法律规定，在劳动关系存续期间，劳动者主张未签订书面劳动合同的双倍工资，不受仲裁时效的限制。因此请求二审法院撤销一审判决，依法作出公正判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人大连亿宁物业管理有限公司答辩，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，原判决应予维持。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，关于上诉人王东灿在被上诉人大连亿宁物业管理有限公司处从事夜班保安工作的起始时间问题，上诉人主张2012年2月入职，并提供了载明单位系大连亿通建设集团的体检报告单，证实亿通建设集团与被上诉人单位有隶属关系，经二审调取工商登记档案查实，大连亿通建设集团与大连亿宁物业管理有限公司系两个独立的法人单位，并无隶属关系。二审中亦对上诉人主张亿通建设集团组织在大××体检的事实予以查证，因为大××科技××管理有限公司中山解放路综合门诊部已办理注销手续，体检业务使用软件已更换，不能调出亿通建设集团的体检明细。上诉人在二审中一再主张有在职职工能证实其何时工作，但始终未能提供相关证据，亦未能提供其他证据予以证明，综上，上诉人主张2012年2月入职的主张依据不足，一审法院采信被上诉人出具的工资表及打卡记录证明上诉人于2012年12月入职，本院应予认定。2015年3月16日，上诉人向被上诉人邮寄了《解除劳动合同证明书》，被上诉人亦同意解除合同，故上诉人在被上诉人处的工作期间应为2012年12月至2015年3月16日。
关于上诉人主张工作时间存在超时加班的问题，根据被上诉人提供的保安岗位守则及照片可以认定上诉人的工作时间为19时至次日6时30分，扣除休息时间3.5小时后，上诉人的每日工作时间为8小时，故被上诉人安排上诉人的工作时间符合劳动者每日工作时间不超过八小时的法律规定。上诉人不能提供充分证据证明其主张，故本院不予采信。
关于上诉人主张公休日存在加班的问题，根据被上诉人提供的考勤情况及上诉人的陈述可以认定上诉人每周休息一天，根据《劳动法》第三十条的规定，用人单位应当保证劳动者至少休息一日。《国务院关于职工工作时间的规定》中规定，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。因此被上诉人已经根据本单位的实际情况安排了上诉人每周休息一天，而且上诉人每月的工资中也包含了加班费，故上诉人此项主张，依据不足，本院不予支持。
关于上诉人主张其法定节假日加班事实认定错误的问题，因为被上诉人以加班费名义在给付上诉人的工资中向上诉人超额支付，故上诉人此项主张，本院不予支持。
关于上诉人主张带薪年休假的计算标准应按每月2078元计算的问题，因为上诉人每月2078元包含了加班费500元，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。根据被上诉人提供的现有的经王东灿签字确认的2014年2、3、5、7、8月的工资单，王东灿2014年度5个月的平均工资为2072.6元［（2063元＋2072元＋2072元＋2078元＋2078元）／5］，扣除其加班费500元，其他相关补助应予考虑，故王东灿的带薪年休假工资计算标准应为1572.6元（2072.6元-500元），故一审法院仅以基本工资1300元为计算标准不妥，本院应予纠正。故上诉人从2012年12月至2015年3月16日的带薪年休假工资应为1301.46元（1572.6／月÷21.75天×6天×300%）。
关于上诉人主张未签订劳动合同双倍工资的问题，上诉人自2012年12月到被上诉人处工作，被上诉人自用工之日一个月内未与其签订劳动合同，按照《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。因此上诉人在2013年1月起至2014年1月一年内未主张权利，上诉人于2015年3月16日才向劳动仲裁主张此权利，已经超过一年时效，上诉人不应再享受未签订劳动合同双倍工资的权利，故上诉人此项主张，不符合法律规定，本院不予支持。
关于上诉人主张公休日加班和法定节假日加班的问题，因上诉人工资中已包含了加班费500元，故一审法院不应再另行计算加班费，也不存在25%经济补偿金的问题。
关于上诉人要求被告给付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。因被上诉人自上诉人工作之日始未给上诉人缴纳社会保险，故一审法院判决被上诉人给付上诉人相应的解除劳动合同经济补偿金正确。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第1177号民事判决第三、四、五项；
二、撤销大连市旅顺口区人民法院（2015）旅民初字第1177号民事判决第一、二项；
三、被上诉人大连亿宁物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人王东灿带薪年休假工资1301.46元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件诉讼费180元（一审案件受理费20元，其他诉讼费150元；二审案件受理费10元）由上诉人王东灿承担100元，被上诉人大连亿宁物业管理有限公司承担80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢淑萍
审 判 员 毕继君
代理审判员 郭志瑞
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 卢 超
附相关法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。