广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤05民终142号上诉人（原审原告）：李军，男，汉族，1979年3月18日出生，户籍登记住址湖北省襄樊市襄城区。委托诉讼代理人：齐新民，广东鹏翱律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢杰，广东鹏翱律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：汕头市裕通船务有限公司，住所地汕头市金平区大学路118号一梯三楼第三格。法定代表人：陈伟龙。委托诉讼代理人：张勤松，广东合桓律师事务所律师。上诉人李军、上诉人汕头市裕通船务有限公司（以下简称裕通公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汕头市濠江区人民法院（2017）粤0512民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李军上诉�求：撤销一审判决并改判，本案一、二审费用由裕通公司承担。事实和理由：一、一审认定残疾赔偿金适用标准错误，依法应按城镇标准适用计算。李军一审时提供的证明材料清楚地证明了相关事实，一审法院对赔偿标准的适用缺乏事实和法律依据。二、一审对李军请求的其母亲的被扶养人生活费不予认定错误，应重新进行确认。李军提交了村委会出具的证明材料，材料上清晰地记载了李军与其之间的关系和李军母亲王善秀的身份信息，李军已完成举证，依法应当予以支持。裕通公司辩称，1.关于残疾赔偿金的问题。根据广东华民司法鉴定所出具的鉴定意见书的意见，李军并未构成伤残。2、李军在裕通公司处工作不足一周便发生了交通事故，入职时约定的底薪是2500元。3、李军并未构成伤残因此主张被抚养人生活费是缺乏依据的。裕通公司上�请求：撤销一审判决，改判驳回李军的诉讼请求，并返还裕通公司垫付款99304.32元，判令李军承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、裕通公司对李军的受伤不存在过错，不应承担赔偿责任。本案应适用过错责任归责原则。李军在本案交通事故负全部责任，其所驾驶的车辆年审合格，各项技术指标均符合要求，李军也具备相应的驾驶资质，裕通公司已尽到了安全注意和劳动保护的义务，不存在过错，不应承担赔偿责任。根据“谁主张谁举证”原则，李军应对裕通公司的侵权行为承担举证责任，但李军未提供任何证据证明裕通公司在本案中存在过错，李军应承担举证不能的责任。一审判决在没有证据的情况下，认定裕通公司承担70%的赔偿责任，明显不当，应予纠正。二、李军应返还裕通公司垫付的医疗费及生活费共99304.32元。三、李军未构成伤残，其请求残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等没有依据。一审判决采纳已废止评定标准作为依据的鉴定意见，认定李军构成伤残缺乏依据，又以构成伤残为由支持李军残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等项目的赔偿也明显不当，应当依法纠正。四、一审认定护理费、交通费依据不足。李军辩称，1.致残的伤害后果，李军与裕通公司之间就存在共有关系，而且伤害后果是在劳动过程中造成的，裕通公司对其伤害后果存在过错责任，该事故车辆已了保险，裕通公司也提出了保险公司作为被告的请求，但没有被追加，从这些事实来看，裕通公司的过错责任即有事实依据，也有法律依据。2.关于返还付费用的问题，裕通公司存在一定过错，其垫付了医药费和部分的生活费，其提出要求返还的理由明显不符合法律规定。3.关于构成伤残的问题，在答辩�已提到，鉴定结论讲得很清楚，我方对鉴定结论也没有提出其他异议，一审法院据此作出判决是符合法律规定的。4.关于护理费的计算是根据鉴定结论而出的，交通费的问题，根据一般惯例没有实际票据要根据的情严重程度考虑，这个也符合司法惯例。李军向一审法院起诉请求：1.判令裕通公司赔偿李军263037.82元，其中住院伙食补助费5500元（55天×100元）、营养费1800元、护理费27200元（55天×2人×170元+50天×1人×170元）、残疾赔偿金58048.80元（14512.20元×20年×20%）、误工费111037.22元（181天×55803元/365天+365天×67675元/365天+79天×72492元/365天）、交通费3500元、被扶养人生活费43451.80元（12414.80元×14年×20%+12414.80元×7年×20%÷2人）、鉴定费2500元、精神损害抚慰金10000元；2.判令裕通公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：对各方当�人没有争议的,裕通公司是粤Ｄ×××××重型自卸货车的车主、李军是粤Ｄ×××××重型自卸货车的的驾驶员、李军是裕通公司雇佣的司机、李军驾驶粤Ｄ×××××重型自卸货车发生本案交通事故的经过、李军驾车在夜间容易发生危险的路段驾驶粤Ｄ×××××重型自卸货车没有降低行驶速度是造成李军受伤的直接原因、李军应负事故的全部责任、李军是在执行工作任务的过程中发生本案交通事故、李军的伤情为左胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折等及受伤后到医院住院治疗的经过、裕通公司为李军垫付医疗费78804.32元及生活费20500元、李军支付鉴定费2500元、裕通公司支付鉴定费2190元的事实，一审法院予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.裕通公司对广东韩江法医临床司法鉴定所（以下简称韩江司鉴所）于2017年8月18日作出的韩江司鉴所［2017］临鉴字第080102号司法鉴定意见书有异议，认为该鉴定意见书系其李军自行委托鉴定的，其提交的病历材料真实性及关联性无法确认，且李军在委托鉴定事项中要求以已于2017年3月20日废止的《道路交通事故受伤人员伤残评定》作为鉴定依据，韩江司鉴定所依然使用已被废止的评定标准作为鉴定依据所作出的鉴定意见是无效的。经裕通公司申请，一审法院依法委托广东华民司法鉴定所（以下简称华民司鉴所）对李军的伤残等级和误工期限重新鉴定。2017年11月20日，华民司鉴所作出华民司鉴所［2017］临鉴字第850号司法鉴定意见书，鉴定意见为李军的伤残等级依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》作为鉴定依据，评为伤残九级，依据《人体损伤致残程度分级》作为鉴定依据则不构成伤残；李军的误工期计180天。李军认为其于2015年受伤，应当适用当时的标准即《道路交通事�受伤人员伤残评定》作为鉴定依据，故应认定李军的伤情构成九级伤残，对误工期计180天无异议；裕通公司认为应依据《人体损伤致残程度分级》作为鉴定依据认定李军不构成伤残，李军的误工期不应超过90天。一审法院认为，李军因交通事故受伤时间是在2015年12月1日，且其两次住院治疗期间均在2017年1月1日之前，即《人体损伤致残程度分级》正式实施之前，故李军要求适用《人体损伤致残程度分级》正式实施之前的标准作为鉴定依据符合法不溯及既往的原则，李军要求以《道路交通事故受伤人员伤残评定》作为其伤残鉴定依据并无不当，一审法院予以支持。上述两次鉴定程序合法，鉴定结果客观、准确，一审法院对韩江司鉴所关于李军的伤残等级评为九级、护理期105天（两次住院期间55日每日配护理人员2名、余50日每日配护理人员1名）、营养费需1800元，以及华�司鉴所关于原告的伤残等级评为九级和误工期为180天的鉴定结论予以确认。2.李军提供了租房协议书、汕头市金平区东墩街道北墩社区居民委员会的证明，拟证明李军于2011年11月至今在汕头市金平区东墩街道北墩新乡石路5巷18号201房租房居住至今。裕通公司认为租房协议书的真实性无法确认，社区居民委员会的证明没有负责人签名，无法证明李军的主张。一审法院认为，李军提供的租房协议书的真实性无法确认，社区居民委员会的证明没有负责人签名，且没有其他证据予以印证，不具有证明力，裕通公司的抗辩理由成立，一审法院对上述证据的证明力不予确认，对李军主张的其于2011年开始在汕头市居住至今的事实不予认定。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案李军接受裕通公司的雇佣为裕通公司提供劳务，李军、裕通公司之间形成劳务�系，双方对此均无异议，一审法院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据该规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害，适用过错责任归责原则，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案李军作为提供劳务一方因劳务自己受到损害，依法应根据李军和接受劳务一方即裕通公司各自的过错承担相应的责任。李军在为裕通公司提供劳务即驾驶粤Ｄ×××××号重型自卸货车过程中，在夜间容易发生危险的路段没有降低行驶速度，尾随碰撞前面同向停车排队等候的粤Ｄ×××××号轻型箱式货车等六辆车辆，造成李军、张新理受伤和七车不同程度受损的交通事故。李军的过错行为是造成本案事故的直接原因，李军应负事故的全部责任。故李军对因劳务自己受到损害的后果明显存在重大过失，依法应承担相应的民事责任。本案裕通公司作为雇主，应为雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务，但裕通公司在督促雇员依法行事，安全、文明驾驶及提高风险意识方面明显存在不足，故裕通公司也应对李军对因劳务受到损害的后果承担相应的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据该规定，因李军对损害的发生存在重大过失，故可以适当减轻裕通公司的民事赔偿责任。根据本案双方的过错程度和综合考虑驾驶员工作岗位职业风险较高等实际情况，一审法院确定李军、裕通公司各负李军损害后果30%、70%的责任。现李军要求裕通公司赔偿住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费的请求，于法有据，一审法院予以支持。关于李军的起诉是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”本案李军因本案事故受伤后共两次住院治疗，其最后一次住院治疗的出院时间是2016年10月31日，其于2016年10月31日治疗终结后在2017年9月12日向一审法院起诉主张赔偿并未超过一年，尚在法律规定的诉讼时效期间内，故裕通公司认为李军的起诉已超过诉讼时效的主张缺乏依据，一审法院不予支持。李军系农业家庭户口，故其有关损害赔偿费用应依据农村居民的相关标准计算。李军的各项�济损失一审法院认定如下：1.医疗费。李军因本事故治疗期间共产生的医疗费78804.32元，该费用全部由裕通公司垫付，一审法院予以确认。2.住院伙食补助费。李军主张其住院伙食补助费按照其住院55天、每天按照100元计算，即100元/天×55天计5500元，未超出赔偿标准，一审法院予以支持。3.营养费。李军需营养费1800元，有司法鉴定结论为依据，一审法院予以确认。4.护理费。李军的护理期及护理人数以司法鉴定结论确定的两次住院期间55日每日配护理人员2名、余50日每日配护理人员1名计，护理费参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准即以2016年度国有同行业居民服务业在岗职工年平均工资67104元计算，故护理费为67104元/365天×55天×2人+67104元/365天×50天×1人计29415元。李军主张要求赔偿护理费27200元未超出赔偿标准，一审法院予以确认。5.误工费。李军未能提�有效证据证明其最近三年的平均收入状况，但根据本案的实际情况，可以裕通公司主张的与李军约定的月工资2500元计算其误工费。李军的误工期以司法鉴定结论确定的180天计，故李军的误工费为2500元/30天×180天计15000元。对李军请求赔偿误工费111037.22元超出赔偿标准部分，一审法院不予支持。6.残疾赔偿金。李军的伤情构成九级伤残，故李军的残疾赔偿金按照一审法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算，即14512.20元/年×20年×20%计58048.80元。李军请求赔偿残疾赔偿金58048.80元未超出赔偿标准，一审法院予以支持。7.交通费。李军虽未能提供有效票据证明其交通费支出，但鉴于其因本案进行治疗及司法鉴定期间其本人和必要的陪护人员确有交通费用产生，一审法院酌情予以确认交通费1100元。对李军请求赔偿交通费3500元超出部分，一审�院不予支持。8.被扶养人生活费。因李军未能提供其母亲王善秀的户籍登记材料及扶养人人数等证据证明其需要扶养及确定相应扶养费，故一审法院对李军要求赔偿王善秀被扶养人生活费的请求不予支持。李军的儿子李成龙于2006年5月15日出生，至李军于2017年8月18日评定为残疾时未满18周岁，需扶养，需扶养年限计6年9个月，扶养人计2人。被扶养人生活费应按照汕头经济特区2016年度农村居民人均年生活消费支出标准12414.80元计算，年赔偿总额累计不超过2016年度农村居民人均年生活消费支出额。故被扶养人生活费为12414.80元/年×6年9个月÷2人×20%计8380元。对李军请求赔偿的被扶养人生活费43451.80元超出赔偿标准部分，一审法院不予支持。被扶养人生活费按规定计入残疾赔偿金中。9.精神损害抚慰金。由于本案事故致使李军受伤构成残疾，后果严重，给李军造成了精神损害，李军要求赔偿精神损害抚慰金的请求，于法有据，李军主张要求赔偿精神损害抚慰金10000元一审法院予以确认。10.鉴定费。李军因本交通事故支出的鉴定费2500元，一审法院予以确认。上述李军各项经济损失共计208333.12元，由裕通公司赔偿70%计145833.19元，扣除裕通公司垫付的医疗费78804.32元及生活费20500元后计46528.87元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，以及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决如下：一、汕头市裕通船务有限公�应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿李军经济损失46528.87元。二、驳回李军的其他诉讼请求。案件受理费减半2623元（未预交），由李军承担2159元，汕头市裕通船务有限公司承担464元；鉴定费2190元（汕头市裕通船务有限公司已预交），由李军承担657元，汕头市裕通船务有限公司承担1533元。汕头市裕通船务有限公司可在履行上述判决确定的付款义务的同时将李军应承担的鉴定费657元在赔偿款中予以扣减。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。二审中，李军提交一份汕头市金平区东墩街道北墩社区居民委员会出具的证明，拟证明其在汕头市居住；提交一份户口本，拟证明被扶养人、其母亲王善秀的情况。裕通公司认为这都不是新证据，也不能证明李军的主张。本院认为，李军起诉请�伤残赔偿金和被抚养人生活费是按照农村标准进行计算，故其是否在城镇居住与本案无关，该居住证明不予采信；户口本是原件，可以证明李军母亲王善秀的身份情况以及家庭关系，可予采信。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于裕通公司对李军的损失是否应承担过错责任的问题。李军受裕通公司雇佣，深夜驾驶裕通公司所有的粤Ｄ×××××重型自卸货车上路执行裕通公司工作任务，在事故易发路段行驶时，李军没有采取谨慎措施造成本案交通事故及本人受伤，李军对自身受伤存在一定过错。夜间驾驶重型货车执行工作任务本身是高风险职业，作为雇主的裕通公司，应当知道深夜驾驶重型货车且须经行危�路段存在高度风险，需要承担对其管理或雇佣的驾驶人员进行高标准的教育、培训和风险提醒义务以及对所管理的重型货车承担更高的安全检测和管理义务，本案交通事故的发生，驾驶员李军虽然存在不谨慎驾驶的过错，但是裕通公司没有尽到高标准、严要求的安全管理义务对本案事故的发生及李军的受伤也存在过错。考虑到夜间驾驶重型货车的高风险性及裕通公司应知高风险性而未能提前管理好风险，一审法院认定裕通公司对李军的损失应当承担主要过错责任，酌定裕通公司承担70%的赔偿责任，并无不当。裕通公司主张不承担赔偿责任，本院不予支持。裕通公司请求返还垫付费用99304.32元的依据是其不承担赔偿责任，故该请求不能成立，予以驳回。李军治疗终结时间是在2016年10月31日，此时治疗效果已经稳定，可以进行伤残鉴定。李军在起诉后申请法院进行鉴定，避免自己单方委托鉴定导致结论不被采用，一审法院根据李军受伤时间和住院时间均在《人体损伤致残程度分级》正式实施之前，根据不溯既往的原则，依法适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》，认定李军构成九级伤残并无不妥，故裕通公司关于李军未构成伤残故请求伤残赔偿金等赔偿项目没有依据的请求理据不足，予以驳回。李军的护理费系根据鉴定意见作出，交通费系根据李军进行治疗和陪护人员陪护必然产生交通费而酌情认定，裕通公司认为护理费和交通费的支出没有依据不能成立。关于对李军残疾赔偿金适用标准和被扶养人生活费认定的问题。李军系农业户口，且其起诉诉讼请求关于伤残赔偿金和被抚养人生活费是按照农村标准进行计算与请求，上诉再要求按照城镇标准计算，没有依据，本院不予支持。关于李军主张其母亲王善秀的�扶养人生活费问题。因一审中李军未能提供其母亲王善秀的户籍登记材料及扶养人人数等证据，故一审法院对李军要求赔偿王善秀被扶养人生活费的请求不予支持，判决并无不当。二审中李军补充提交了户口本，与其一审中提交的村委会证明相印证，足以证明其母亲为王善秀，生育有两个儿子李军和李明亮。王善秀于1950年11月26日出生，至李军于2017年8月18日评定为残疾时超过60周岁，需扶养，需扶养年限计13年3个月，扶养人计2人。被扶养人生活费为12414.80元/年×13年3个月÷2人×20%计16449.61元。李军关于支持其母亲的被扶养人生活费的上诉请求可予支持，但为此增加的诉讼费用应由其自行负担。李军各项经济损失共计224782.73（208333.12+16449.61）元，由裕通公司赔偿70%计157347.91元，扣除裕通公司垫付的医疗费78804.32元及生活费20500元后计58043.59元。综上所述，李军的上诉请求部分成立，裕通公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持汕头市濠江区人民法院（2017）粤0512民初368号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、变更汕头市濠江区人民法院（2017）粤0512民初368号民事判决第一项为：汕头市裕通船务有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿李军经济损失58043.59元。二审案件受理费5246元，由上诉人李军负担2623元，上诉人汕头市裕通船务有限公司负担2623元。本判决为终审判决。审 判 长 陈瑞琳审 判 员 吴伟峰审 判 员 翁汉光二〇一八年四月二十三日法官助理 潘 松书 记 员 周丹晖