内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内04刑终160号
原公诉机关内蒙古自治区宁城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）白殷,男，1972年12月19日出生于内蒙古自治区宁城县，蒙古族，中专文化，无职业，户籍地宁城县。无前科。因涉嫌合同诈骗罪于2017年1月18日被宁城县公安局刑事拘留，同年2月22日经宁城县人民检察院批准，次日被宁城县公安局执行逮捕。现羁押于宁城县看守所。
辩护人金殿玺，内蒙古乐民律师事务所律师。
宁城县人民法院审理宁城县人民检察院指控原审被告人白殷犯诈骗罪一案，于2017年5月23日作出（2017）内0429刑初76号刑事判决，原审被告人白殷不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经阅卷，询问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：2010年8月20日，被告人白殷与宁城县三座店人班某、宁城县天义镇人刘某合伙经营×××号呼市至宁城大客车。2011年1月1日，被告人白殷将该大客车股份全部转让给班某、刘某。2011年7月8日，被告人白殷用已将全部股份转让给班某、刘某的×××号呼市至宁城大客车作为抵押，向宁城县小城子镇人柳某借款人民币25万元，双方签订了抵押借款合同，并于2011年7月11日公证。2012年8月1日被告人白殷给柳某出具×××号客车由他本人与刘某、班某各占三分之一股份的证明。2011年8月份被告人白殷向柳某支付利息人民币6250元，余款用于赌博挥霍后隐匿。
2017年1月17日，被告人白殷在内蒙古锡林浩特市一出租房内被宁城县公安局民警抓获归案。
上述事实，有受案登记表，立案决定书，抓获经过，被害人柳某的陈述，证人班某、刘某、王某、胡某等人的证言，合作合同，转让合同，抵押借款合同，借条，证明，机动车信息查询，户籍证明，被告人白殷的供述予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人白殷以非法占有为目的，隐瞒×××号呼市至宁城大客车股份全部转让给班某、刘某的事实，骗取柳某财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人白殷如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人白殷将骗取的赃款用于赌博挥霍，可酌情从重处罚。根据被告人白殷犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人白殷犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五千元；二、继续追缴赃款发还被害人。
宣判后，原审被告人白殷不服，其上诉理由为：上诉人借钱的时候根本没想逃走，在主观上没有非法占有柳某钱款的目的，客观上没有骗取柳某钱款的行为，借款时不但写了欠条，还签订抵押借款合同，进行公证，一个月后给付利息6250元，应是民间借贷关系，提供虚假的车辆抵押手续，是民事欺诈行为，不是合同诈骗也不是诈骗。
辩护人提出辩护意见为：从白殷和柳某金钱往来上看，二人之间是民间借贷的法律关系，实际上有放高利贷的性质，柳某借给白殷25万元，口头约定利息4分，在借款时扣下1万元利息，之后主动给了一个月利息6250元，而且到处借钱，借不到钱，甚至想通过赌博赢钱还债，直到一年以后，因走投无路才外逃躲债。虽然白殷在借款时提供虚假的担保手续，但他的目的是借到钱，并没有非法占有的动机，一年多的时间在被害人身边周旋想法还钱。综上，本案是民间借贷，不能因为借款人无力偿还，甚至外出躲债，就认定为诈骗，应当宣告被告人白殷无罪。
经审理查明：2010年8月20日，上诉人白殷与宁城县三座店的班某、宁城县天义镇的刘某合伙经营×××号呼市至宁城大客车。2011年1月1日，白殷将该大客车股份全部转让给班某、刘某。2011年7月8日，上诉人白殷用已将全部股份转让给班某、刘某的×××号呼市至宁城大客车作为抵押，向宁城县小城子镇的柳某借款人民币25万元，双方签订了抵押借款合同。2011年8月份白殷向柳某支付利息人民币6250元，余款用于赌博挥霍。2012年8月1日白殷给柳某出具×××号客车由他本人与刘某、班某各占三分之一股份的证明后逃匿。
2017年1月17日，上诉人白殷在内蒙古锡林浩特市一出租房内被宁城县公安局民警抓获归案。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表，立案决定书证实，2014年3月17日，王金玫报警称，2010年8月20日，白殷以收购车牌号为×××呼市至天义大客车别人的股份为由，让其入股8万元，并承诺每年给其分红35000元，双方签订入股协议，现无法联系白殷，要求公安机关处理。同年3月21日公安机关立案侦查。
2、抓获经过证实，2014年3月21日白殷因涉嫌合同诈骗罪被宁城县公安局网上追逃，2017年1月17日，宁城县公安局民警在内蒙古自治区内蒙古自治区锡林浩特市一出租屋内将嫌疑人白殷抓获。
3、被害人柳某陈述证实，2010年的时候白殷就从我手里借钱，每次挺讲信用的都按时还，每次都给点利息。2011年7月，白银说他新批下来一个大客车的线，向我借25万元买大客车，口头约定月利息2分5厘。我说得有抵押，白殷说用他经营的×××呼市至宁城大客作抵押，2011年7月8日我和白殷去公证处，签订抵押借款合同并公正。我给了白殷25万元现金。2011年8月份白殷给了我一个月利息6250元。2011年9月份，我打电话让白殷还利息，白殷说他不在家让等着，2011年10月份，白殷的手机就关机了，也找不到人。2012年8月1日下午，我在天义镇八大公司的一处平房找到白殷，向白殷要钱，白殷说没钱，×××客车转到别人户上了，还有他三分之一的股份，到时能还上我的钱。白殷给我写了两份证明，内容大概是×××呼市至宁城的客车是他和刘某、班某他们三人的，转到刘某的户上去了，还有他三分之一的股份，×××客车也是白殷、刘某、班某三人购买，各占三分之一的股份。我让白殷把刘某、班某找来也在那份证明上签字，白殷说他们过不来，让我再等等，白殷又给我留了个手机号，后来再给打电话手机就关机了，也找不到白殷了，就报案了。我不知道2011年1月1日白殷已将×××呼市至宁城大客的所有股份转让给刘某、班某，我要是知道也不借给白殷钱。
4、证人班某证言证实，2010年8月20日在呼市刘某的家里，我、刘某和白殷签订一份合作合同，我、刘某占×××呼市至宁城大客50%的股份，白殷自己占×××呼市至宁城大客50%的股份，我和刘某给了白殷37.5万元。2011年1月1日我和刘某跟白殷签订一份转让合同，合同是白殷手写的，内容是白殷将×××呼市至宁城大客所有股份全部转让给我和刘某，自合同签订之日起车上发生的一切事情与白殷无关，我们给付白殷42.5万元，签完合同大约一个月左右白殷又帮着我们在呼运集团有限公司办理的过户，之前×××大客呼市至宁城属于呼运集团，登记名字是张志明，现×××大客在我名下，我和刘某共同经营。我们入股时×××呼市至宁城大客是白殷自己的，以前白殷和张志明共同经营来。
5、证人刘某证言证实，2010年9月至2011年1月份，白殷、班某、我们三个一起经营×××呼市至宁城的大客，2011年1月1日以后，我和班某我们两个将白殷的股份买过来，现在×××呼市至宁城的大客是我和班某的了。车上的所有手续都是班某的名字。2012年7、8月份白殷在宁城见到我们和我们说：要是别人问×××呼市至宁城大客是谁的，就说有他的股份，他还让我给他写一个×××呼市至宁城大客有他股份的证明，因为那台车的手续都是班某的，和白殷没有关系，我就没答应他证明那台车还有他股份的事。
6、证人王某、韩某、朴某、齐某证言证实，2008年至2012年间，和白殷在一起打过麻将。
7、抵押借款合同、公证书、欠条、证明证实，2011年7月8日白殷用其经营的×××呼市至宁城大客车作抵押向被害人柳某借款25万元，由白殷负责办理抵押物登记并承担费用。2011年7月11日办理公证。同时白殷出具欠条一枚。白殷又于2012年8月1日出具内容为”白殷拥有×××呼市至宁城大客股份及×××车的股份的证明”一份。
8、合作合同（班某提供）证实，2010年8月20日白殷（甲方）与班某、刘某（乙方）签订合作合同，甲乙双方各自拥有×××客车、呼市至宁城线路的二分之一所有权，白殷出资375000元，占总投资额50%，班某、刘某出资375000元，占总投资额50%。
9、转让合同（刘某提供）证实，2011年1月1日白殷将其与班某、刘某共同经营的×××号呼市至宁城的大客车的股份全部转让给班某、刘某。
10、机动车信息查询结果证实，×××号车辆登记所有人的变更情况。
11、户籍证明证实，上诉人白殷的自然身份情况。
12、上诉人白殷供述证实，2009年四五月份我自己经营×××呼市到宁城的大客车，2010年8月份，我和班某、刘某合伙经营×××呼市至宁城大客，我占50%股份，班某、刘某两个人占50%，刘某、班某支付给我37.5万元股份钱，并签订一份合作合同。2011年1月1日，我赌博输了很多钱，我就把×××的50%的股份全部转让给刘某和班某了，股份钱已付清了，我转给他们后都是他们自己办理的转户手续。2011年7月，我用×××呼市至宁城大客作抵押向柳某借款25万元，我和柳某签订了抵押借款合同，并作了公证，作完这些手续柳某给了我25万元现金，其中有10万元还赌债了，15万元用于赌博了。我给过柳某利息。因柳某知道我以前经营这个大客，我没和他说过我已经转让出去的事情，我就用这种方式故意骗他钱，2012年8月1日我给柳某写了一份证明，当时柳某找我要钱，我也还不了他钱，柳某就问我那台×××呼市至宁城的大客还是我的吗？我说不但×××呼市至宁城大客是我和班某、刘某的，车牌号×××客车也是我和刘某、班某共同出资买的，为了让柳某放心我给他写的这份证明，车牌为×××大客更不是我的，我当时就为了骗柳某，给他写的证明。我现在也没有能力还钱。后来我就把手机扔了电话也换了，就跑到呼市、锡林浩特躲起来了，也不想联系他们了。
本院认为，上诉人白殷以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取柳某钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人白殷如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。关于上诉人及辩护人提出白殷的行为属于民间借贷中的民事欺诈行为，不构成犯罪，应当宣告被告人白殷无罪的上诉理由和辩护意见，本院认为，被害人柳某陈述、证人班某、刘某、韩某、朴某、齐某的证言、抵押借款合同、证明、抓获经过、被告人白殷的供述等证据证实，上诉人白殷明知自己没有偿还能力，却向被害人柳某借款用于赌博挥霍，之后逃匿，主观上具有非法占有的目的，为了骗取被害人的信任，将全部股份已转让的×××呼市至宁城大客车作抵押担保借款，在被害人催要还款的情况下，又出具具有大客车虚假股权的证明，客观上采取虚构事实，隐瞒真相的手段，因此上诉人的行为符合诈骗罪的构成要件，并不是民间借贷中的民事欺诈行为。上诉人提出的上诉理由和辩护人提出辩护意见均不能成立。原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜秀云
审 判 员 王 某
代理审判员 杨梦溪
二〇一七年八月十一日
书 记 员 刘文斌