河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终578号
上诉人（原审原告）：邢台圣丰商品混凝土有限公司，住所地河北省任县大屯乡前颜懈村和平街6号，组织机构代码55906386—2。
法定代表人：刘诗海，系该总公司经理。
委托诉讼代理人：叶茂，男，系该公司员工。
委托诉讼代理人：左俊红，河北和生律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河北邢台宏发建筑工程有限公司，住所地河北省任县任城镇柴庄村，统一社会信用代码911305266011983154。
法定代表人：柴发祥，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：尹国忠，河北晓阳合众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ广，男，1980年2月22日出生，汉族，住河北省任县。
上诉人邢台圣丰商品混凝土有限公司（以下简称圣丰公司）因与上诉人河北邢台宏发建筑工程有限公司（以下简称宏发公司）、被上诉人ＸＸ广买卖合同纠纷一案，不服河北省任县人民法院（2016）冀0526民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人圣丰公司的委托诉讼代理人叶茂、左俊红，上诉人宏发公司的委托诉讼代理人尹国忠到庭参加诉讼。被上诉人ＸＸ广经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
圣丰公司上诉请求：1、依法撤销任县人民法院（2016）冀0526民初942号民事判决书，并改判决。2、本案一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、证据不足、适用法律错误。1、一审判决认定“商品混凝土销售合同虽然是ＸＸ广以宏发公司的名义与原告订立，但被告ＸＸ广是涉案工程的实际施工人，该合同买方当事人的权利义务应由ＸＸ广实际承受。……被告宏发公司违法将其建筑资质出借给ＸＸ广，造成了原告对合同相对人主体资格认知的错位，对ＸＸ广与原告订立合同起到了促成作用，加大了原告方的交易风险，间接侵害了原告的财产权益，宏发公司应当就自己的过错行为，向原告承担相应的民事责任”事实错误，证据不足。1、本案中销售合同的签订主体及履行主体即是圣丰公司与宏发公司。(1)上诉人提交的《销售合同》上明确载明：甲方（供方）：圣丰公司（以下简称“圣丰公司”)，乙方（需方）：宏发公司（以下简称“宏发公司”)，项目名称：任县荣御新天地2.6.9.12号楼，并且合同上盖有宏发公司合同专用章、ＸＸ广签字。(2)上诉人提交的《收料委托书》，该委托书上盖有宏发公司合同专用章，宏发公司明确指定徐店卿为其公司承建的荣御新天地2.6.9.12号楼工程的签单人。(3)上诉人提交了徐店卿签字确认的2013年3月、4月、5月、6月、7月、8月的工程量对数计算表，该对数计算表明确记载了上诉人向宏发公司每月供货、欠款等情况。(4)上诉人提交了ＸＸ广签字确认的往来款项确认函，明确了宏发公司欠上诉人砼款数额544510元。上诉人提交的上述证据，足以证明宏发公司与上诉人签订销售合同并且就其承建的项目向上诉人出具委托书，明确指定了混凝土签单人。上诉人依约向宏发公司供应商品混凝土，宏发公司未按约定付款，仍欠上诉人款项544510元。合同的签订及履行主体均是宏发公司，宏发公司应当承担合同相对方的义务：支付轮款并赔偿违约金。2、一审判决仅依据宏发公司提交的银行业务回单、现金支票存根认定，ＸＸ广是借用宏发公司资质承包建筑工程的实际施工人，显然事实错误、证据不足。银行业务回单、现金支票存根只能说明双方之间有经济往来，对二者的关系无法证明。一审法院在事实认定错误、证据不足的情况下适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项，明显适用法律错误。综上，恳求二审法院查清事实，依法维护上诉人的合法权益，依法改判。
宏发公司辩称，一审判决认定原审被告ＸＸ广是任县荣御新天地小区2#6#9#12#号楼建设工程的实际施工人是正确的，本案的商品合同买卖关系，是存在与圣丰公司与ＸＸ广之间，应当由ＸＸ广承担给付货款的责任，圣丰公司要求我公司承担还款责任、ＸＸ广承担连带责任不能成立。
宏发公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人所提全部诉讼请求，并令被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：１、上诉人不应承担给付商砼货款义务。原审被告ＸＸ广是任县荣御新天地小区2、6、9、12号楼建设工程的实际施工人，ＸＸ广以包工包料方式负责完成该4栋楼的建设施工。ＸＸ广在建设施工中使用了被上诉人供应的商砼,商砼运送、交接、核对数量、结算、支付货款等，都是ＸＸ广与被上诉人之间进行的，因而本案商砼买卖合同的双方当事人分别是被上诉人和原审被告ＸＸ广。上诉人没有参与上述商砼买卖交易活动，不是该买卖合同的当事人，根本不应当承担向被上诉人支付货款的义务。２、本案已超过法定诉讼时效。被上诉人供货时间是2013年8月之前，而其起诉是在2016年7月。被上诉人不仅在供货期间与上诉人公司没有任何联系，而且在被上诉人茌起诉之前的三年时间内也从没有向上诉人公司主张过权利。因而，被上诉人向法院起诉时早已经超过法定诉讼时效，法院应依法驳回其诉讼请求。尤其要说明的是，上诉人向法院提交的付款凭证证实，上诉人在2014年底之前一直在向ＸＸ广支付工程款，支付总额为11918011元。如果被上诉人当时向上诉人主张权利，或者是反映ＸＸ广没有付清其商砼款的问题，则上诉人完全可以督促ＸＸ广将商砼款及时足额付给被上诉人。但被上诉人当时根本没有找过上诉人，在如今上诉人已经将工程款全部付给了ＸＸ广的情况下再要求上诉人承担责任，于上诉人完全不公。因此，从公平合理的角度看，被上诉人未及时主张权利，理应承担超过法定诉讼时效的不利法律后果。3、原审认定的违约金数额过高。原审认定欠款数额为544510元、违约金数额为311848元，违约金是欠款数额的60%,原审所判决的违约金数额明显过高。综上所述，原审判决认定事实和适用法律完全错误，请二审法院依法公断，支持上诉请求，维护国家法律尊严和上诉人的合法权益。
圣丰公司辩称，1、宏发公司应该按照合同约定向圣丰公司支付货款及违约金，ＸＸ广应当对债务承担连带责任；2、宏发公司拖欠圣丰公司货款是一种持续状态，圣丰公司多次向宏发公司主张货款，宏发公司至圣丰公司起诉时都没有支付完毕，圣丰公司有权选择何时诉讼，一审中圣丰公司提交了工程量对数计算表及往来款项确认函，充分证实圣丰公司每月向宏发公司供货情况，宏发公司拖欠货款及支付情况，综上本案没有超过诉讼时效；3、违约金系双方合同约定，宏发公司违约后，应当按照合同约定承担违约责任，宏发公司在一审中并未主张违约金过高，并且没有证据证明违约金过高，另外圣丰公司作为经营性企业，宏发公司拖欠货款544510元，造成圣丰公司资金周转困难，如此大额的欠款，按照民间借贷利率月息2%的标准一审判决的违约金适当。
被上诉人ＸＸ广未提交书面答辩意见。
圣丰公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付砼款544510元并赔偿违约金。2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告系从事商品混凝土（又称“商品砼”）生产的企业法人，被告宏发公司系具有建筑施工资质的企业法人。被告ＸＸ广借用宏发公司的资质承包了荣御新天地一期第2#、6#、9#、12#楼的建筑工程(以下简称“涉案工程”)，是涉案工程的实际施工人。2013年3月8日，被告ＸＸ广以宏发公司的名义，与原告签订了一份混凝土买卖合同。合同文本系原告提供的混凝土销售格式合同。合同记载的供方为原告、需方为被告宏发公司。合同约定原告为涉案工程的主体浇灌供应商品混凝土。合同第一条约定了不同级别、类型的商品混凝土的单价及泵送费标准。合同第六条约定关于结算付款方式约定如下：1、每栋楼原告垫资至2层楼面，浇筑完工扣5日内付实际浇筑方量的50%砼款，以后按层结算。每层楼面浇筑完工后7日内结清实际浇筑总方量的70%（包括2层以下垫付的50%的砼款），每栋楼5层楼面浇筑完工后7日内结清5层以下实际浇筑方量砼款的80%，每栋楼封顶后45日内一次性付清剩余全部砼款（包括泵送费）。2、商品砼的供应数量，由需方工地收料员签收《商品混凝土送货单》，按每月10日前由供方出具上月实际浇筑方量的结算表，由需方财务人员代表签字确认，作为财务结算依据。若无结算表时，则以《商品混凝土送货单》为结算依据。合同第七条第一款约定，需方应按约定及时付款。如逾期付款，供方有权停止供货，直至需方按合同约定付款为止再继续供货，并且供方有权按合同总价款的20%要求需方承担违约责任。合同尾部的乙方处加盖了被告宏发公司的印章，并有被告ＸＸ广的签名。合同所附的《收料委托书》记载的需方收料人为徐店卿，并盖有宏发公司的印章。
合同签订后，原告开始向涉案工程供应商品混凝土，被告ＸＸ广陆续向原告支付混凝土货款。原告向被告ＸＸ广供应的商品混凝土总价款为1559240元。2016年5月22日被告ＸＸ广签字确认的《往来款项确认函》显示，截止2014年12月23日，被告ＸＸ广实际施工的涉案工程共欠原告砼款544510元。2016年7月8日，原告诉至本院，要求二被告连带偿还544510元货款并支付违约金。庭审中原告代理人称违约金为总货款的20%，计311848元。因违约金的数额是原告依合同约定的计算方式得出，且二被告对该数额没有提出抗辩，故本院对违约金的数额依法予以认定。被告宏发公司于2013年4月17日至2014年11月21日，通过银行转账及给付现金支票的方式，向被告ＸＸ广支付涉案工程的工程款11918011元。以上事实，由原告的起诉状、中标通知书、合同书、收料委托书、往来款项确认函、工程量对数计算表、工商银银行业务回单、现金支票存根、庭审笔录在卷为凭，足资认定。被告宏发公司将涉案的四栋楼的工程款支付给被告ＸＸ广，这足以说明ＸＸ广是借用被告宏发公司资质承包建筑工程的实际施工人。因此，对ＸＸ广关于其是宏发公司的工作人员，其行为系职务行为的主张依法不予认定。被告宏发公司虽主张2013年3月8日签订的销售合同及收料委托书中所加盖的印章不是被告宏发公司的印章，但经本院向邢台市公安局治安警察支队特行大队查证，“宏发公司合同专用章”于2011年12月10日在邢台市公安局印章业治安管理信息系统备案，因此被告宏发公司的抗辩事实不能成立。被告宏发公司让ＸＸ广以宏发公司的名义与原告签订商品混凝土购销合同，使原告误认为ＸＸ广的行为系宏发公司的行为，因此，原告在诉讼时效期间内向ＸＸ广主张债权即视为向宏发公司主张债权。宏发公司的以原告自2013年8月向涉案工程停止供应商品混凝土至起诉前，从来没有向宏发公司主张过债权，所以原告向宏发公司主张债权已超过诉讼时效的观点不能成立，不予采纳。一审法院认为，商品混凝土销售合同虽然是ＸＸ广以宏发公司的名义与原告订立，但被告ＸＸ广是涉案工程的实际施工人，该合同买方当事人的权利义务应由ＸＸ广实际承受。因此，ＸＸ广对原告主张的涉案工程所欠的544510元货款及违约金311848元，负有清偿义务。被告宏发公司违法将其建筑资质出借给ＸＸ广，造成了原告对合同相对人主体资格认知的错位，对ＸＸ广与原告订立合同起到了促成作用，加大了原告方的交易风险，间接侵害了原告的财产权益，宏发公司应当就自己的过错行为，向原告承担相应的民事责任；在ＸＸ广的财产不足以清偿所欠原告的货款及违约金时，宏发公司负有补充清偿义务。之所以要求宏发公司承担补充清偿义务，是因为宏发公司违法出借资质的行为，侵犯了原告对合同相对人的知情权，构成对原告的侵权；如ＸＸ广不能足额清偿所欠原告的货款及违约金时，差额部分则是原告所遭受的损失；该损失与原告的侵权行为有法律上的因果关系，因此宏发公司对差额部分负有赔偿义务。ＸＸ广所负债务为合同之债、宏发公司所负债务为侵权之债，二者不存在连带关系，因此对于原告要求ＸＸ广与宏发公司连带清偿债务的诉请，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告ＸＸ广应当于判决生效之日起二十日内，将欠原告的货款544510元给付原告，并向原告支付违约金311848元。二、如被告ＸＸ广经过法院执行机构强制执行，仍没有全面履行判决第一条所确定的全部义务，则被告宏发公司应自执行机构依法确定ＸＸ广未履行部分的数额之日起二十日内，就ＸＸ广未履行部分向原告承担清偿义务。三、驳回原告圣丰公司其他诉讼请求。如按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9246元，由被告ＸＸ广承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据本案当事人上诉请求的内容，本案的首个焦点为宏发公司应如何承担责任问题。根据一审卷宗材料以及二审中查明的事实，对原审判决所认定的ＸＸ广系借用宏发公司的资质，承包建筑工程过程中拖欠圣丰公司货款的事实予以确认。但原审判决认为ＸＸ广所负债务为合同之债、宏发公司所负债务为侵权之债，二者不存在连带关系，宏发公司应承担补充责任不妥。在同一民事法律关系中，不应同时确定合同与侵权两种法律状态，圣丰公司基于合同起诉要求返还货款，就不应从侵权角度判决宏发公司承担侵权责任。本案中，ＸＸ广以宏发公司的名义与圣丰公司签订了混凝土销售合同，在ＸＸ广本身不具备资质条件的前提下，宏发公司将信用、资质出借给ＸＸ广使用，使其取得了不符合自身情况的信用担保，从而与圣丰公司签订了混凝土购销合同。圣丰公司做出错误的意思表示，产生债务纠纷，宏发公司应承担其作为被挂靠方所造成风险的不利后果。宏发公司与ＸＸ广作为合同的一方，应承担合同的连带义务。故对宏发公司提出的不应承担给付货款义务的上诉理由不予采纳，对圣丰公司提出的应由宏发公司与ＸＸ广承担连带责任的主张予以采纳。关于本案的诉讼时效问题，因圣丰公司在诉讼时效期间内向ＸＸ广主张债权，故圣丰公司的起诉未超出诉讼时效。对宏发公司提出的本案超出诉讼时效的上诉理由不予采纳。关于宏发公司上诉提出的违约金数额过高问题。根据合同法的相关规定，当事人可在合同中约定违约金，本案约定的违约金系当事人的真实意思表示，且数额也符合实际情况，宏发公司主张违约金过高并无依据，故对该上诉理由亦不予采纳。
综上所述，邢台圣丰商品混凝土有限公司的上诉请求部分成立；河北邢台宏发建筑工程有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持河北省任县人民法院（2016）冀0526民初942号民事判决第一项即被告ＸＸ广应当于判决生效之日起二十日内，将欠原告的货款544510元给付原告，并向原告支付违约金311848元；
二、撤销河北省任县人民法院（2016）冀0526民初942号民事判决第三项即驳回原告邢台圣丰商品混凝土有限公司其他诉讼请求；
三、变更河北省任县人民法院（2016）冀0526民初942号民事判决第二项为：河北邢台宏发建筑工程有限公司对上述货款及违约金承担连带责任。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9246元，由ＸＸ广与河北邢台宏发建筑工程有限公司连带负担；二审案件受理费9246元，由河北邢台宏发建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许易然
代理审判员 武 聪
代理审判员 刘西超
二〇一七年三月三十一日
法官 助理 张伟超
书 记 员 赵玉宁