江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终1379号
上诉人（原审被告）：淮安云岩实业有限公司，住所地淮安市清江浦区华德力运河城北街6-7号。
法定代表人：刘建兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：沈辉，江苏律轩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李梓，江苏律轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王志华，男，汉族，1965年7月10日出生，务工，住淮安市清江浦区。
委托诉讼代理人：张在勇，淮安市清浦区义正法律服务所法律工作者。
上诉人淮安云岩实业有限公司（以下至判决主文前简称云岩公司）因与被上诉人王志华建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2016）苏0811民初4477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
云岩公司上诉请求：1、请求撤销一审判决并依法改判；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间并无合同关系，现一审法院判决要求上诉人直接承担付款责任，明显错误且违反法律规定。2、涉案建设工程款尚未达到支付条件，一审法院现判决要求上诉人支付工程款，无事实和法律依据。2014年11月4日，上诉人与江苏阳光建设有限公司（以下简称阳光公司）签订的《工程审计协议书》明确约定“近期工程通过验收后合格结算余款”。现涉案工程尚未验收，且工程存在严重质量问题，这一事实有（2016）苏0811民初669号民事判决书、（2016）苏08民终2371号民事判决书证实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。具体到本案，阳光公司所建工程存在严重质量问题，且未履行修复义务，工程根本无法验收合格，一审判决上诉人承担付款责任，明显违反法律规定。3、本案系被上诉人以实际施工人的身份而非阳光公司起诉上诉人，现一审法院以上诉人与阳光公司之间的审计报告认定工程价款，无法律依据。因上诉人与阳光公司之间所签订的合同被认定为无效，那么双方所签订的有关涉案工程的其他补充协议等均应认定无效。本案所涉工程价款应进行司法审计方可确认。4、一审判决的事实和理由即使是正确的，但是也不应该判决支付全部的款项，双方合同中有关于质保金的约定，应当扣除10%质保金。
被上诉人王志华辩称：上诉人的上诉请求无事实和法律依据。被上诉人和上诉人之间虽然没有合同关系，但是被上诉人是挂靠人和实际施工人，已经在原淮安市清浦区人民法院（2016）苏0811民初669号民事判决书中以及淮安市中级人民法院（2016）苏08民终2371号民事判决书中，对该事实进行了认定并且上诉人也依据上述判决书向淮安市清江浦区人民法院提出了执行申请，说明上诉人也认可了被上诉人实际施工人和挂靠人的身份。而实际施工人起诉要求上诉人直接给付工程款是符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。一审判决依据的是双方共同出具的工程造价报告书，以及合同外施工内容的有双方共同确认的工程量和工程款，所以对已完工部分做出了一审判决，既有事实根据又有法律依据。涉案合同是无效合同，且双方经过验收合格的情况下才能使用质保金这一条，而本案所涉工程因上诉人的原因，提供不了批文等相关材料，致该工程无法进行验收，所以不适用质保金这一条款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王志华向一审法院起诉请求：1、要求原审被告支付欠付工程款1893451.48元；2、原审被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年6月26日，阳光公司与云岩公司签订一份《建筑工程施工总承包合同书》，约定阳光公司承建云岩公司办公楼厂房工程。当日，阳光公司与云岩公司签订一份补充协议，约定工程总造价950万元，一次性由阳光公司整体承包。
2014年11月4日，云岩公司与阳光公司签订《工程审计协议书》约定：双方于2013年6月26日签订建筑工程施工总承包合同。因阳光公司资金不到位，工程无法按合同完工，请求云岩公司按已完成的工程量按实计算(按2013年市场指导价计算)。双方共同委托有资质的审计单位进行审计。经双方确认后审计完，十日内付清余款。王志华、齐维飞在该协议下方签名，并分别备注“近期工程通过验收后合格结算余款”。同一天，云岩公司与王志华亦签订一份协议书，记载：经双方同意由齐维飞委托江苏中建建设项目管理咨询有限公司对涉案工程进行审计。对于审计结果双方必须认可，不得反悔。
2014年12月26日，江苏中建建设项目管理咨询有限公司根据云岩公司和阳光公司委托出具《工程造价咨询报告书》，报告确认涉案工程已完成工程量造价为8713451.48元，未完成工程量造价为2872879.12元。报告书第五.1条记载，建设方与施工方合同以外发生的工程量不在本次工程结算编制范围，如发生由双方自行结算。
截止一审庭审结束时止，原审被告云岩公司已付工程款774万元。
一审法院另查明：2016年3月29日，云岩公司以工程存在质量问题向一审法院提起诉讼，要求阳光公司返还多支付的工程款84万元，并对工程质量不合格部分进行维修。该案审理过程中，一审法院依云岩公司申请对涉案工程质量进行鉴定，鉴定确认涉案工程存在质量问题，并于2016年7月1日作出如下判决：一、王志华于该判决生效后60日内对淮安市建筑工程检测中心有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中的云岩公司办公楼及1、2号厂房工程的质量问题进行维修，阳光公司对此承担连带责任；鉴定意见第八条反映质量问题的维修费由云岩公司承担，其他维修费用由王志华、阳光公司承担。二、驳回云岩公司的其他诉讼请求。云岩公司不服一审判决上诉至淮安市中级人民法院。2016年9月28日，淮安市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。两审判决书中均确认涉案工程是王志华挂靠阳光公司施工的事实。上述判决生效后，王志华和阳光公司未主动履行维修义务，云岩公司亦未向法院提出强制执行申请。
对双方争议的合同外施工内容的确认：1、一审庭审中，王志华称其于2014年9月6日与原审被告代表徐永生就合同外施工内容签订书面协议，内容为：“1、围墙、传达室36万元；2、厂房地坪增加20公分(“增加20公分”字样被横线划去)35万元；3、办公楼增加暗沟4.5万元；4、厂房外墙增加涂料10万元；5、厂房增加下水道5.5万元；6、电梯间增加窗户1万元，合计92万元。以上基础上变更增加基础上未验收(“未验收”字样被横线划去)，价格为双方协商后确定。”齐维飞和胡朝中作为证明人在该变更明细表上签名。经质证，原审被告表示第2项施工内容没有完成，其余内容虽然完成，但未经验收，不能确认是否合格。同时，原审被告垫付材料款20万元，应当予以充抵。原审原告对原审被告垫付材料款20万元无异议，但表示包含第2项在内的工程全部施工完成，结算时，原审原告计算工程造价是130万元，原审被告持有异议，称原审被告垫付的材料款已经抵扣，工程款最终结算92万元。
一审法院认为：江苏中建建设项目管理咨询有限公司根据云岩公司和阳光公司委托出具了《工程造价咨询报告书》，报告确认涉案工程已完成工程量造价为8713451.48元，据此，扣除原审被告已经支付的774万元，其仍应支付合同内工程款973451.48元，对此，一审法院予以支持。一审庭审中，原审被告云岩公司辩称应按固定总价950万元乘以已完成工程量占全部工程量之比的方式确定工程款。对此，一审法院认为，双方共同签订的审计协议已经明确约定工程量按实计算，故一审法院对该抗辩理由不予支持。对于原审被告抗辩工程款经验收合格后才能付款的主张，一审法院认为，该工程已经鉴定明确存在质量问题的部分，对不存在质量问题的工程原审被告应当履行给付工程款的义务，据此，一审法院对原审被告该抗辩理由不予支持。一审庭审中，原审被告云岩公司还要求将工程不合格部分的维修费用从应付工程款中扣除，但对维修费用的数额未提供证据证明，且表示在本案中不申请评估维修费用，故一审法院对其该抗辩不予支持，原审被告可另案主张。
对合同外工程款的确认。根据变更明细表记载“价格为双方协商后确定”内容，可以认定92万元的价格是经过双方协商确定，对此，一审法院予以确认。原审被告主张增加的工程量中其垫付了材料款20万元。原审原告表示认可，但主张该费用在结算时已经扣除，但未能提供相应证据证明，故一审法院对其主张不予支持。据此，在扣除原审被告垫付的费用后，一审法院确定原审被告应支付给原审原告增加工程量工程款72万元。
一审法院判决：原审被告云岩公司于该判决生效之日起十五日内一次性支付给原审原告王志华工程款1693451.48元。一审案件受理费21841元，由原审原告王志华负担2308元，原审被告云岩公司负担19533元。
本院经审理确认一审查明的案件事实。
本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：建设工程施工合同无效，且建设工作中经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持；第十条第一款规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。涉案工程在已生效的原淮安市清浦区人民法院（2016）苏0811民初669号一案，经鉴定确认涉案工程存在质量问题，并判决王志华于该判决生效后60日内对淮安市建筑工程检测中心有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中的云岩公司办公楼及1、2号厂房工程的质量问题进行维修，阳光公司承担连带责任。而王志华与阳光公司并未主动履行该生效判决确定的义务。因此，根据上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本案中王志华作为实际施工人请求发包人云岩公司支付工程款，不应予以支持。
综上所述，上诉人云岩公司上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销淮安市清江浦区人民法院（2016）苏0811民初4477号民事判决；
二、驳回被上诉人王志华的诉讼请求。
一审案件受理费21841元，由被上诉人王志华负担；二审案件受理费20041元，由被上诉人王志华负担。
本判决为终审判决。
审判长 华 林
审判员 李前兵
审判员 邹艳萍
二〇一七年九月十五日
书记员 孙 欣