广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤13民终1355号上诉人（原审原告）：朱能发，男，汉族。被上诉人（原审被告）：余腾龙，男，汉族。委托诉讼代理人：黄旭辉，系广东力臣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州金茂实业投资有限公司。住所：广东省博罗县龙溪镇夏寮村。法定代表人：张梁洪。委托诉讼代理人：郭少蓉，系广东东舟律师事务所律师。上诉人朱能发因与被上诉人余腾龙、惠州金茂实业投资有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初4392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人朱能发，被上诉人余腾龙的委托诉讼代理人黄旭辉，被上诉人惠州金茂实业投资有限公司的委托诉讼代理人郭少蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、撤销原审判决，改判被上诉人九月份工资4773元以及违法解除劳动合同关系的经济赔偿金21000元，两项合计25773元。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由为：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，被上诉人应当支付上诉人九月份工资4773元以及违法解除劳动合同关系的经济赔偿金21000元。原审判决根据《最高人民法院关于审理劳�争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定认定上诉人已达退休年龄，已不具备建立劳动关系的主体资格，并认为上诉人与被上诉人之间属于劳务关系，该观点是片面的，上诉人在2014年2月23日就在被上诉人处工作，受被上诉人员工管理制度的管理，并按月领取工资，劳动法并未禁止达到法定退休年龄人员不能从事劳动，根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。由此可见，上诉人与被上诉人并存在事实的劳动关系，被上诉人违法解除劳动关系理应承担经济赔偿金。其次，被上诉人提交的费用报销单和2016年9月份的考勤记录存在明显涂改的情形，不应作为证据使用，该证据不能认定被上诉人已经足额支付了上诉人的九月份的劳动报酬，原判决未对上诉人的答辩意见作出明确判决，明显偏帮一方，有失公正。综上所述，原审判决是错误，缺乏事实和法律依据。为维护上诉人的合法权益，恳请贵院依法撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人九月份工资4773元以及违法解除劳动合同关系的经济赔偿金21000元，两项合计25773元。被上诉人余腾龙的答辩意见为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人全部上诉请求。被上诉人惠州金茂实业投资有限公司的答辩意见为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人全部上诉请求。上诉人向一审法院起诉请求：两被告支付原告2016年9月份工资4773元、2016年1月份4天的工资400元及罚款375元、2016年8月份的工资60元、律师费2300元及违法解除劳动关系的经济赔偿金21000元。一审法院认定事实：原告于2014年2月23日入职被告处，工作岗位为电镀部员工。仲裁结果为原告已超过法定退休年龄，不具备劳动争议的主体资格，不予受理。原告与被告之间未建立劳动关系，被告已足额支付原告劳动报酬。一审法院认为：因原告已达法定退休年龄，已不具备建立劳动关系的主体资格，其与博罗县龙溪镇上亿塑胶电镀厂之间属于劳务关系，故原告无权要求被告按《劳动合同法》的规定支付赔偿金。被告余腾龙已支付原告2016年9月劳动报酬，且原告对其主张的2016年1月、2016年8月的工资及律师费未提供相关证据予以佐证，故本院不予支持。综上所述，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》�六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告朱能发的全部诉讼请求。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实：博罗县龙溪镇上亿塑胶电镀厂租赁了惠州金茂实业投资有限公司的厂房，双方系租赁关系，上诉人与被上诉人惠州金茂实业投资有限公司之间不存在用工关系。被上诉人余腾龙系博罗县龙溪镇上亿塑胶电镀厂（个体户）的经营者。上诉人于2014年2月23日入职被上诉人余腾龙的博罗县龙溪镇上亿塑胶电镀厂处，工作岗位为电镀部员工。上诉人入职时已超过法定退休年龄。被上诉人余腾龙于2016年9月30日解雇上诉人。本院经审理认为，本案争议的焦点是：1、被上诉人余腾龙是否需向上诉人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。2、被上诉人余腾龙是否足额支付上诉人2016年9月、8月、1月工资。3、被上诉人余腾�是否应支付上诉人律师费2300元。关于被上诉人余腾龙是否需向上诉人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。现本案上诉人于2014年2月23日入职被上诉人余腾龙处工作，其已年满六十周岁，即本案双方当事人之间属劳务关系而非劳动关系，故上诉人诉请被上诉人余腾龙按《中华人民共和国劳动合同法》的规定支付其赔偿金无法律依据，；一审判决不予支持，并无不当，本院予以维持。关于被上诉人余腾龙是否足额支付上诉人2016年9月、8月、1月工资的问题。首先，关于2016年9月工资，根据被上诉人余腾龙在一审庭审中所述其厂上班采用指纹打卡的方式记录员工考勤，但是其提供的2016年9月份《员工上下班时间表》却出现多处涂改，又不能对涂改作合理解释，因此该《员工上下班时间表》不能有效证明上诉人实际上下班情况，被上诉人余腾龙应承担举证不能的不利后果。根据上诉人在一审庭审中陈述其9月份实际上班19天，其中2日至7日，26日至30日未上班。本院根据被上诉人余腾龙提供的《306电镀2016年9月份离职员工工薪表》，计算上诉人该月实到19天，平日13天，周末6天，其中2016年9月15日为法定假日。则上诉人平时出勤时间96小时（12×8小时=96小时），工资应为744元（96×7.75元=744元；平日加班时间29.45小时（12×（27÷11）=29.45小时），平日加班工资应为342.56元（29.45×11.63=342.56元）；周末加班76小时（6×（19÷1.5）76小时），周末加班工资应为1178元（76×15.5=1178元）；法定假日一天加班10.45小时（8+（27÷11）=10.45小时），则法定假日工资为243.07元（10.45×23.25=243.07元）。因此，上诉人9月份工资应为3017.63元（744元+342.56元+1178元+243.07元+240元+15元+15元+150元+30元+60元=3017.63元），扣除被上诉人余腾龙已经支付的1801元，仍需支付上诉人9月份工资1216.63元。其次，关于2016年8月份工资，根据上诉人提供其该月工资条，显示该月应到31天，实到31天，但全勤奖一栏显示支付金额为0元，而其他月份则全勤奖一栏显示60元。被上诉人余腾龙对此未有合理解释，应支付上诉人2016年8月60元全勤奖。因此，上诉人该诉求本院予以支持。关于上诉人诉求被上诉人应支付其2016年1月份4天工资400元及罚款375元及律师费2300元，因上诉人未能提供证据予以佐证，一审判决不予支持，并无不当，本院予以维持。综上，原审判决适用法律无误，但认定事实部分不清楚，本院予以纠正。上诉人的上诉请求有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，判决如下：一、撤销广东省博罗县人民法院（2016）粤1322民初4392号民事判决书。二、被上诉人余腾龙在本判决生效之日起五日内向上诉人朱能发一次性支付2016年9月份工资余额1216.63元，2016年8月份全勤奖60元。三、驳回上诉人朱能发其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 朱 莉 娜审 判 员 �ＸＸ锋审 判 员 李 旭 兵二〇一七年六月二十九日法官助理 朱 宇 锋书 记 员 张 婉 婷附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。