陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）榆中刑二终字第00104号
原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某，男，汉族，高中文化，因涉嫌犯合同诈骗罪被榆林市公安局榆阳分局网上通缉，2014年10月25日被北京市公安局丰台分局青塔派出所抓获，2014年10月26日被羁押于北京市丰台区看守所，2014年11月2日被榆林市公安局榆阳分局押解回并刑事拘留，2014年12月2日经榆林市榆阳区人民检察院批准后被依法执行逮捕。现羁押于榆林市榆阳区看守所。
榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控原审被告人曹某犯合同诈骗罪一案，于2015年6月16日作出（2015）榆刑初字第00365号刑事判决。原审被告人曹某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月2日，被告人曹某在未取得授权的情况下，以广州航空港华南工程建设有限公司青岛分公司（以下简称华南建设青岛分公司）的名义与张某签订了中铁十九局集团太钢袁家村铁矿石项目剥离土石方工程分包合同。合同约定华南建设青岛分公司将中铁十九局集团太钢袁家村铁矿石项目剥离土石方工程分包给张某，工程量为1000万立方米；工期为720天，从2013年7月30日起至2015年7月30日止；工程计价标准为基准运距（1KM）内每立方米8元，超出基准运距每立方米增运每公里增加1.3元；张某需向该公司交纳保证金40万元。合同上加盖的华南建设青岛分公司的印章系曹某私刻。合同订立当日，张某通过中国农业银行股份有限公司榆林青山支行账户转款向曹某支付了保证金40万元，曹某收款后以华南建设青岛分公司的名义出具了收款收据。曹某收40万元保证金后并未向华南建设青岛分公司入账，而是用于偿还自己的债务及购置车辆。后二人协商将合同签订时间变更为2013年8月1日，将施工期变更为从2013年8月30日起至2015年8月30日止。嗣后，因曹某未能使张某如期进场施工，遂于2013年9月25日与张某签订补充协议，约定曹某应在2013年9月28日前退还保证金20万元，并保证在2013年10月20日前让张某进场施工，否则原价购买张某为履行分包合同购置的全部设备，并赔偿损失。曹某在上述合同及补充协议中的义务均因其无法从中铁十九局袁家村项目部承接工程而未履行。
被告人曹某在与张某签订合同前，曾向中铁十九局袁家村项目部负责人孙才定提出承揽工程的请求，均因其自有工程机械数量不足被拒绝。2013年4月22日，曹某向中铁十九局袁家村项目部交纳50万元保证金，并于次日向该项目部承诺，在20日内有矿山宽体工程车20辆，挖机（400型号以上）3台进场，否则放弃保证金及与该项目部的合作的请求。后因曹某无力安排自有车辆进场，无法从该项目部获得工程承包权，所交纳保证金亦被拒绝返还。曹某本人并无能力购买工程车辆进而履行工程施工合同，其只能借助他人工程机械完成施工任务。截止2013年7月2日之前，曹某未与中铁十九局袁家村项目部签订合同，未取得该项目部从2013年8月30日至2015年8月30日的土石方剥离工程。
上述事实有经过庭审举证、质证的以下证据予以证实：
1、被告人曹某的供述，证明其在未取得授权的情况下，代表华南建设青岛分公司与张某签订太钢袁家村铁矿石项目剥离土石方工程分包合同的时间、地点、内容、推迟合同履行期、张某交付40万元保证金、被告人曹某违约、双方签订补充协议，以及曹某从中铁十九局袁家村项目部承揽工程的经过、结果、承揽不成的原因、曹某本人有无独立履行工程施工合同的能力等事实。
2、被害人张某的陈述，证明曹某在未取得授权的情况下，代表华南建设青岛分公司与其签订太钢袁家村铁矿石项目剥离土石方工程分包合同的时间、地点、内容、延迟合同履行期、张某交付40万元保证金、被告人曹某违约、双方签订补充协议及曹某对补充协议违约等事实。
3、证人姬一的证言，证明其系华南建设青岛分公司法定代表人，曹某并非该公司法定代表人，该公司亦未授权曹某对外签订合同。
4、建设工程机械施工劳务分包合同、补充协议、农业银行转账业务回单，证明曹某以华南建设青岛分公司的名义与张某签订太钢袁家村铁矿石项目土石方工程分包书面合同、补充协议的时间、内容，及被害人张某向被告人曹某交纳40万元保证金的时间、地点、经过等事实。
5、内资企业登记信息查询结果、企业法人营业执照、印业执照、任命书、负责人登记表，证明曹某并非广州航空港华南工程建设有限公司青岛分公司负责人的事实。
6、承诺书、现金交款单，证明曹某于2013年4月22日向中铁十九局袁家村项目部交纳50万元保证金，并于次日向该项目部保证在20日内有矿山宽体工程车20辆，挖机（400型号以上）3台进场，否则放弃向该项目部承揽合同的请求，以及曹某未能安排自有工程车辆进场的事实。
7、通知书，证明马一一在2012年9月18日通知曹一一、曹某，应在2013年5月18日前按承诺进场，否则可能丧失从中铁十九局袁家村项目部承接2013年度施工工程的机会。
另查明，案发前，经张某催要，曹某于2014年5月份向张某退还10万元。该事实有被告人曹某的供述、被害人张某的陈述在卷佐证，足以认定。
据此，原审法院认定，被告人曹某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，诱骗对方当事人签订、履行合同，骗取他人财物，数额巨大，其行为严重扰乱市场秩序，侵犯公民财产权利，触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，构成合同诈骗罪，依法应以惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第三项、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人曹某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。（二）责令被告人曹某退赔被害人张某人民币三十万元。
曹某上诉称，其与张某签订合同之前，作了大量准备工作，向中铁十九局袁家村铁矿项目部缴纳了50万元的保证金，后因故未能签订合同，其也及时返还了张某10万元，并与张某一直电话联系承诺返还剩余款项。故其没有非法占有的故意，也未实施诈骗的行为，不构成犯罪。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人曹某犯合同诈骗罪的事实清楚，有经过原审庭审举证、质证并予以确认的被害人陈述、证人证言、建设工程机械施工劳务分包保同、补充协议、农业银行转账业务回单、内资企业登记信息查询结果、承诺书、现金交款单、通知书、上诉人曹某的供述等证据在卷佐证，足以认定。且在二审审理过程中，上诉人再未向本院提供新的证据，故本院对上述事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人曹某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，没有实际履约能力却冒用其它公司的名义签订合同，收取被害人给付的履约保证金，在合同无法履行后，又拒不返还所收保证金，其行为构成合同诈骗罪，且数额巨大，依法应予惩处。关于曹某所持其与张某签订合同之前，作了大量准备工作，向中铁十九局袁家村铁矿项目部缴纳了50万元的保证金，后因故未能签订合同，其也及时返还了张某10万元，并与张某一直电话联系承诺返还剩余款项，其没有非法占有的故意，也未实施诈骗的行为，不构成犯罪之上诉理由。经查，上诉人曹某并非华南建设青岛分公司的工作人员，亦未经该公司授权可以对外签订合同，但其却在未与中铁十九局袁家村铁矿项目部签订土石方剥离工程书面承包协议的情况下，冒用广州航空港华南工程建设有限公司青岛分公司的名义与被害人张某签订该项目部的土石方剥离的分包协议，并收取张某40万元的保证金，在合同无法履行后，其在收到袁家村项目部退回的50万元保证金的情况下，仅给张某退还10万元，剩余款项拒不退还，其非法占有他人钱财的主观故意明确，已经构成了合同诈骗罪。其上诉理由，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但依照陕西省高级人民法院《关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见》之规定，合同诈骗数额在20万元以上80万元以下的，应在三年以上十年以下量刑，上诉人诈骗金额为30万元，原审判处有期徒刑六年不当，且较之同期其他同类型案件量刑偏重，本院依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持榆阳区人民法院（2015）榆刑初字第00365号刑事判决第二项，即责令被告人曹某退赔被害人张某人民币三十万元；
二、撤销榆阳区人民法院（2015）榆刑初字第00365号刑事判决第一项，即被告人曹某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；
三、上诉人曹某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月26日起至2018年10月25日止，罚金限判决生效后第二日起三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建标
代理审判员 马 验
代理审判员 白 娇
二〇一五年九月六日
书 记 员 任姿樾