贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终925号
上诉人（一审被告）：长沙德昭物流有限公司。住所地：长沙市芙蓉区雄天路**号隆平高科技园*号。
法定代表人黄若意，该公司董事长。
被上诉人（一审原告）：刘玉龙，男，1988年5月18日出生，汉族，贵州省黄平县人，农民，住黄平县。
一审被告：吴治科，男，1987年9月10日出生，苗族，贵州省凯里市人，农民，住凯里市。
上诉人长沙德昭物流有限公司（以下简称：长沙物流公司）因与被上诉人刘玉龙、一审被告吴治科用人单位责任纠纷一案�不服凯里市人民法院作出的（2015）凯民初字第2227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
长沙德昭物流有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定吴治科是上诉人在凯里的仓库当仓库助理错误。吴治科在2014年12月31日前确实在上诉人凯里仓库上过班，但经其本人多少次要求，在2014年12月时双方已经解除了用工关系。因此，吴治科从2015年1月1日起，已不在公司凯里仓库上班，其行为后果不应由公司承担。2、一审法院认定责任主体错误。一审已经查明，仓库派送员承包人是朱玉清，朱玉清聘请驾驶员熊文发配送货物，熊文发又雇请被上诉人刘玉龙送货。由此可见，刘玉龙是在为熊文发提供劳务，事发时，刘玉龙到仓库运货，刘玉龙受伤的法律关系为提供劳务者受害责任纠纷。因刘玉龙是在提供劳务过程中受害，其赔偿责任主体应为雇用人熊文发或朱玉清。一审法院将本案法律关系识别错误，移花接木，将责任主体移给上诉人，明确是对责任主体的认定错误。二、一审法院对本案法律关系认定错误。本案被上诉人刘玉龙是在为熊文发或朱玉清提供劳务过程中受到伤害，适用案由应当为“提供劳务者受害责任纠纷”，一审错误认定为“用人单位责任纠纷”，“用人”是请刘玉龙送货的熊文发和朱玉清，不是上诉人，一审法院认定法律关系错误，导致判决结果错误，上诉人不应承担责任。三、一审判决对刘玉龙主张的误工费按7个月计算没有依据。一审法院在被上诉人刘玉龙没有相关证据证明其误工期限的情况下，酌情按7个月计算，明显没有法律依据，是滥用法官自由裁量权的行为。因此，该酌定错误，应根据证据来判断。四、一审判决程序违法，对上诉人不公。一审法院未按法定程序开庭，而是在其办公室采用谈话方式闲谈开庭。上诉人辩称在凯里的外送业务已经承包给朱玉清时，本案承包法官随即对被上诉人刘玉龙大喊：人家都不认，你们还起诉什么，下次记得把证据准备充分点。上诉人对对方的伤情鉴定结论有异议，指出问题时，承办法官即要求上诉人申请重新鉴定并休庭。从庭审情况看，承办法官的行为偏袒对方当事人，程序不公正，导致判决结果不公。综上，一审认定事实错误，适用法律关系错误，导致判决结果错误，上诉人不应承担责任，请求二审法院改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人刘玉龙答辩称：一、一审判决认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，责任确定�理，审判程序合法，请求二审法院依法予以维持，维护答辩人的合法权益。二、2015年1月14日15时许，答辩人在凯里火车站背后上诉人的仓库被上诉人雇佣的员工吴治科开叉车压伤，于2015年1月14日入住贵阳医院第二附属医院治疗。答辩人出院半年后，申请法院委托鉴定机构对答辩人的伤情进行鉴定为十级伤残。答辩人受伤后，多次找到上诉人住凯里仓库负责人李程，其称上诉人有的是钱，法院判决多少就赔付多少。上诉人在上诉状中的陈述不是事实，答辩人身上的钢板至今还在身上，因受伤不能劳动。在凯里市法院办公室开庭是因为原来定的法庭有其他案件正在开庭，法官在征得原、被告同意后，才在法官办公室开庭审理，上诉人是在出尔反尔。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
一审被告吴志科未作答辩。
刘玉龙向一�法院起诉请求：被告赔偿原告医药费用18467.68元，误工费用：39600元原（每月工资3300元），残疾赔偿金10万元。伙食补助费用420元，营养费用420元、护理护用1260元，后期治疗费用10000元、取钢针费用10000元，共计总费用180167.68元。
一审法院认定事实：被告长沙物流公司因业务原因在凯里火车站设有物流分站（名称：长沙德昭物流有限公司凯里仓库）。现该站的总经理是陈子造。本案原告受伤时，被告设在凯里的物流仓库分管负责人是李程，仓库管理员是罗先扬，被告吴治科是仓库管理员助理，负责在仓库内装货开叉车的驾驶员是文成，仓库的物流派送承包人是朱玉清，朱玉清承包后聘请驾驶员熊文发配送货物（可乐饮料），熊文发因配送业务于2015年1月初雇请原告。2015年1月14日15时许，原告凭货单到仓库提货，开叉车的文成不在，被告吴治科驾驶仓库内的�货工具叉车为原告装货，在装货中因倒车将原告左脚碾压伤，原告受伤后被送到贵阳医学院第二附属医院（原名：418医院）住院治疗，经医院诊断为：左踝关节骨折（LangeHanse分型，旋前外展型），住院21天（2015年1月14日至2015年2月4日），支出医疗费18171.06元，门诊费296.62元，合计18467.68元，其中被告被告长沙物流公司垫付8000元，被告吴治科个人垫付171.06元。就原告受伤的赔偿问题，被告长沙物流公司住凯里仓库当时分管负责人李程和原告的父亲刘忠祥于2015年2月3日在湾溪派出所调解达成（临时）协议，协议约定：1、非医疗费用，伙食补助费：20元/天（按住院时间计算天数）；营养费：20元/天（按住院时间计算天数）；护理费：60元/天（按住院时间计算天数）；误工费：3300元/月。时间计算由以下两部分构成：（1）住院时间；（2）后续误工时间（凭伤残鉴定书及出院小结报告为该误工时间依据）；2、医疗费用，医院出具的所有有效的、与因本次事故造成的伤害而住院的费用单据；赔偿方案一、公司全额赔偿前提及条件：该赔偿方案下所有相关原始材料及单据交给公司。费用赔偿：所有第二条款定义下的“医疗费用”由公司赔付。方案二、医疗费用均摊（支持伤者走农村医合报销方式）前提及条件：原始材料及单据交由伤者（家属）以便做农村医疗报销；费用赔偿：所有医疗费用中，可在农村医合报销部分的50%公司不予以赔偿。3、后期手术费用，后期取钢针等一切相关费用由公司赔偿与支付。特别说明：以上协议内容仅为伤者与公司分管负责人达成的初步意向，可作为正式赔偿的依据，由分管负责人签订，正式协议将于2月8日（前后不超过两天）由公司总部陈子造副总来凯里处理、洽谈与签订。嗣后，被告长沙物流公司�履行协议，原告遂诉至本院，诉讼中，就原告伤残等级经鉴定为十级，原告表示残疾赔偿金由10万元变更为45096.42元，后续治疗费今后发生后再另行主张。被告坚持自己的答辩意见，不同意赔偿原告受伤损失。
一审法院认为：原告受伤时，李程、罗先扬、被告吴治科均是被告长沙物流公司凯里仓库员工，李程是分管负责人，吴治科因工作原因将原告左脚损伤，根据《侵权责任法》第三十四条第一款之规定，吴治科的行为造成的损害由被告长沙物流公司承担侵权责任。原告主张吴治科共同承担责任没有法律依据，本院不予支持。原告受伤后，李程作为被告长沙物流公司设在凯里仓库的分管负责人与原告的父亲在湾溪派出所调解达成的临时协议，符合表见代理的构成要件，该协议本院认可。被告长沙物流公司的辩解理由不成立，本院不予采纳。参照2015年贵州�道路交通事故赔偿数据及原告父亲与被告长沙物流公司凯里仓库的分管负责人李程达成的协议，原告获赔偿的事项及金额为：1、医疗费凭票据18467.68元（不含后续治疗费）；2、误工费23100元[3300元×7个月（6个月＋住院天数21天）]；3、残疾赔偿金45096.42元（22548.21元×10℅×20年）；4、伙食补助费（含营养费）420元（20元×21天）；5、营养费420元（20元×21天）；6、护理费1260元（60元×21元）；7、精神抚慰金3000元，合计91764.1元，扣除已付8171.06元，被告长沙物流公司应赔付83593.04元。原告可在出院后，休养期满6个月时作伤残等级鉴定，原告没有作，责任在于原告，故，原告主张12个月误工费，理由不充分，本院酌情按7个月（6个月＋住院天数21天）为妥。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款之规定，判决如下：一、被告长沙德昭物流有限�司在本判决生效后10日内赔偿原告刘玉龙医药费、误工费、残疾赔偿金、伙食补助费、营养费、护理费、精神抚慰金合计83593.04元。二、驳回原告刘玉龙的其余诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取3900元，鉴定费830元，合计4730元，由原告负担1500元，被告负担3230元。原告已全额预交，被告在给付上列款项时，一并付清给原告。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为：1、对于上诉人长沙德昭物流有限公司是否承担赔偿责任问题，根据一审被告吴治科与上诉人长沙德昭物流有限公司的《劳动合同》，吴治科与上诉人的劳动合同关系虽于2014年12月4日到期，但到期后至2015年3月份，吴治科仍然在上诉人处上班，接受上诉人管理，由上诉人支付工资，故本院认为吴治科在在事故发生时仍然是长沙德昭物流有限公司员工，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”的规定，一审被告吴治科于2015年1月14日开叉车过程中致被上诉人刘玉龙损害造成的损失，应当由作为用人单位的长沙德昭物流有限公司承担赔偿责任。2、对于本案赔偿责任主体是否错误问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，被上诉人刘玉龙作为雇员在从事雇佣活动中受伤，可以请求雇主承担赔偿责任，也可以请求造成其损害的上诉人长沙德昭物流有限公司承担赔偿责任。一审法院根据被上诉人刘玉龙的诉讼请求，将本案法律关系定性为用人单位责任纠纷，判决上诉人长沙德昭物流有限公司承担赔偿责任，符合上述法律规定，本院予以支持。上诉人称一审法院认定法律关系及责任主体错误的意见，于法无据，本院不予支持。3、对于被上诉人刘玉龙误工时间问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，被上诉人刘玉龙因伤构成十级伤残，出院时间为2015年2月4日，最终定残时间为2016年5月30日，时间间隔为15个月零25天，一审法院根据刘玉龙受伤及伤后的恢复情况，对刘玉龙的误工时间酌情支持7个月予以支持，并无不当。上诉人称一审审判程序不公，但未能提供证据证明，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1890元，由上诉人长沙德昭物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 琴
审判员 杨再幸
审判员 田 嫄
二〇一七年六月十九日
书记员 赵艳萍