湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘02民终117号
上诉人（原审被告）：易振国，男，1943年8月28日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市。
委托诉讼代理人：郭艳红，株洲市荷塘区光明法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：赵卫红，男，1976年9月26日出生，汉族，湖南省桃江县人，住湖南省桃江县。
委托诉讼代理人：刘文胜，湖南弘一律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人易振国因与被上诉人赵卫红侵权责任纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2016）湘0211民初2101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人易振国的委托代理人郭艳红、被上诉人赵卫红及其委托代理人刘文胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
易振国上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担本案赔偿责任；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人系承揽合同关系，被上诉人长期经营不锈钢门窗加工，并办理了营业执照，上诉人在本案中不存在选任过失；2、根据被上诉人提交的证据不能证实其伤情是在上诉人家里安装防盗窗所致，上诉人不应承担赔偿责任。
赵卫红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
赵卫红向一审法院起诉请求：判令被告向原告赔偿各项损失224509元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告在株洲市区从事防盗窗的加工与制作，同时对加工制作的防盗窗进行安装，但原告未取得高处作业的从业资格。被告就其户籍所在地的株洲市天元区黄河南路38号1栋204号房屋的防盗窗更换事宜与原告进行了协商，并达成一致，即由原告加工制作新的防盗窗并进行安装，在安装时将旧的防盗窗予以拆除；由被告向原告支付相应的费用。庭审中原告认为被告就旧的防盗窗单独与其进行协商，系原告为被告提供劳务进行拆除，但原告对其陈述没有充分的证据予以证实；被告则认为其房屋有进行防盗窗更换的事实，但原告没有证据证明其与被告存在协商防盗窗更换的事实，原告在本案中主张的损失与被告无关，但被告就其防盗窗的更换究竟与谁进行协商，被告没有相应的证据证实，不足以否认原告所提供的证据所证明的原告与被告就防盗窗更换事宜进行协商及在原告受伤后双方存在协商的事实。2015年8月11日早晨，原告将制作好的防盗窗交由谭铁仁拖运到被告所在的位于株洲市天元区黄河南路38号1栋204号房屋进行安装，原告承诺谭铁仁将拆除的旧防盗窗抵作谭铁仁参与拆除防盗窗的报酬。在安装之前，原告与谭铁仁一起对旧防盗窗进行拆除，在拆除过程中，原告没有采取相应的安全措施，并不慎从房屋的窗户处摔落，导致受伤。原告受伤后被送往株洲市中医伤科医院住院治疗，共住院37天，发生医疗费用87150.94元，均由原告自行支付。医院诊断原告的伤情为：右胫腓骨远端开放性粉碎性骨折、右胫骨平台并腓骨近端粉碎性骨折、头部挫裂伤及多处挫擦伤，出院医嘱原告：1、注意休息；2、适度功能锻炼（暂不负重），避免再外伤；3、一年内勿从事重体力活及剧烈运动；4、出院一个月内每周门诊复查至少一次，不适随诊。原告出院后委托株洲市求实司法鉴定所对其伤情进行鉴定，株洲市求实司法鉴定所于2016年3月15日出具司法鉴定意见书认为原告的伤情已构成两个九级伤残；伤后全休6个月；护理90天；营养补助90天；并分析说明目前内固定未取出，需择期取出，费用大约15000元左右。庭审中，被告虽对该司法鉴定意见书提出异议，但经释明后，被告未在原审限定的时限内提交书面的重新鉴定申请。此后，原告就其损失的赔偿事宜找被告进行协商，但双方未能达成一致，其中在2016年8月7日的协商过程中双方产生冲突并报警处理，株洲市公安局天元分局泰山路派出所予以接处警，并建议双方协商不好向法院进行诉讼。原告在与被告协商未果的情况下，遂向原审提起诉讼，请求判如所请。另查明，原告的户籍所在地为湖南省桃江县三堂街镇沿潭口村朱家坝村民组49号，系农村居民，但原告于2014年8月10日与株洲市中恒物业管理服务有限公司签订《房屋租赁合同》，租赁位于株洲市天元区竹山小区26-1号门面用于经营不锈钢门窗加工，开始在株洲市天元区居住生活。但原告认为其每月收入4000元的主张没有充分的证据予以证实。原告与其妻子夏爱红共同生育两个子女，儿子赵鑫生于2003年2月12日；女儿赵玲生于2007年7月25日。
一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。本案的争议焦点为：1、本案原、被告之间属何种法律关系？被告对原告所主张的损失是否应承担赔偿责任？如应承担，应如何担责？2、本案原告所主张的损失应如何予以认定？具体分析如下：关于焦点一。原、被告就防盗窗的制作与安装达成了协议，并对之前存在的旧防盗窗的拆除予以了口头约定，而且拆除旧防盗窗是原告安装新防盗窗必经的一个过程，原告为拆除旧防盗窗特意约了谭铁仁一起进行拆除，由此足见原、被告对旧防盗窗的拆除进行了协商，并达成了一致，同时制作、安装新防盗窗和拆除旧防盗窗属于一个整体，均约定由原告予以完成，在拆除的当天原告也将已经制作好的新防盗窗予以了准备，准备拆除与安装一并完成，综合以上事实，本案原、被告之间符合承揽合同关系的法律特征，双方应属于承揽合同关系。原告认为其与被告之间为雇佣关系或劳务关系的主张不能成立，原审不予支持。原告对于双方所存在法律上的关系提供了公安部门的接处警记录以及证人证言予以证实，而被告对原审所询问的其与谁对防盗窗的制作、安装予以协商没有予以答复，不足以证明其与原告之间不存在承揽合同关系的主张成立。由此，对被告认为与原告之间没有法律上的利害关系的主张，原审不予支持。根据国家的相关标准，作业时超过两米的高度即为高处作业，对于高处作业人员应当按照《特种作业人员安全技术考核管理规则》的相关规定取得相应的作业资格，而本案原告并不具备高处作业的资格。被告在与原告达成承揽协议时，其作为成年人，对户外安装防盗窗具有一定的危险性是应当意识到的，且被告的楼层在二楼，超过了两米的高度，故被告在与原告达成协议之时应当意识到可能发生的不利后果，应当先行确认承揽方是否具有作业资格或资质及相应的安全保障措施，而被告由于自己的疏忽大意没有意识到该项承揽工作的潜在危险性，与没有作业资格及相应安全培训的个人达成承揽协议，因此，被告作为定做人在对承揽人的选任过程中具有一定的过错，应承担相应的责任。综合本案的事实，原告在明知自己不具有高处作业资格的情况下承揽防盗窗拆除、安装业务，且在拆除、安装过程中没有采取安全保护措施，是导致其受伤的主要原因；而被告对原告的选任存在过错，也是本案事故发生的原因之一。根据对过错原因的分析，对于原告因本次事故所受的损失由被告承担20%的赔偿责任较为合理，其他80%的损失应由原告自行承担。综上，对原告要求被告承担赔偿责任的诉讼请求，原审予以支持。对被告认为不应承担责任的抗辩理由，原审不予采纳。关于争议焦点二。结合原告提交的证据及相关规定的赔偿标准，对原告主张的损失作如下认定：1、医疗费87150.94元，该费用有医院的有效票据及相关病历证实，应予认定；2、残疾赔偿金126887.2元（28838元/年×20年×22﹪），根据鉴定机构作出的伤残标准，原告在城市务工、生活，应按城镇标准予以计算，对原告主张过高的部分，原审不予支持；3、住院伙食补助费2220元（37天×60元／天），根据原告实际住院的天数按照60元／天的标准予以计算；4、护理费9000元（90天×100元／天），根据鉴定意见所认定的护理天数，参照本市护工标准100元／天的标准予以计算；5、鉴定费1200元，该费用系原告主张权利实际支出的费用，应予认定；6、营养费2700元（90天×30元／天），根据医疗机构加强营养的意见，结合鉴定机构认定的营养天数，按30元／天的标准予以计算，对原告主张过高的部分不予支持；7、交通费370元，根据原告住院治疗及护理的实际情况，原告主张的费用合理，应予认定；8、精神损害抚慰金5000元，原告在本次事故中致残，且存在后期治疗，给原告造成精神损害的事实客观存在，结合原、被告的过错程度酌情认定抚慰金额为5000元，对原告主张过高的部分不予支持；9、误工费17816.5元（35633元/年÷12个月×6个月），根据鉴定机构以及原告实际定残的时间确定其误工时间为6个月，原告所主张的误工收入没有相应的证据予以证实，应参照行业标准予以确定；10、后续治疗费15000元，鉴定机构有明确的鉴定意见，符合相关的规定，应予认定；11、被抚养人生活费34321.76元（19501元/年×16年×22%÷2人），原告有两个子女，均系未成年人，原告主张被抚养人生活费符合规定，应予支持。综上，原告因本次事故所受的损失金额共为301666.4元，由被告赔偿其中的20%，即60333.28元（301666.4元×20%）。其余损失由原告自行承担。综上，本案经原审组织调解双方未能达成一致协议。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、被告易振国自本判决生效之日起十日内向原告赵卫红给付赔偿款60333.28元；二、驳回原告赵卫红的其他诉讼请求。本案案件受理费4668元，减半收取2334元，由原告赵卫红承担1634元；由被告易振国承担700元。
二审中，当事人没有提交新证据。
对一审采信的证据和查明的事实，二审予以确认。
本院认为，本案系侵权责任纠纷。二审争议焦点为：上诉人的赔偿责任如何认定。对上述争议焦点，本院评述如下：
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，本案中，根据当事人的陈述、证人谭铁仁、李云霓的证言以及株洲市公安局天元分局泰山路派出所的接处警案件登记表等证据，可以证实赵卫红与易振国之间成立承揽关系，且赵卫红在拆装防盗窗过程中受伤的事实。由于上诉人易振国选任不具有高处作业资格的被上诉人赵卫红承揽防盗窗拆除、安装业务，对被上诉人的选任存在过错，原审根据本案实际情况，认定由上诉人对被上诉人的损失承担20%的赔偿责任，并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人易振国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1308元，由上诉人易振国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卫中
代理审判员 易湘辉
代理审判员 姜胜强
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 谭 婧