江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4442号
上诉人（原审原告）：林海东，男，1971年8月8日出生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：辛晓斌，江苏永润律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾辰源，江苏永润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑延海，男，1959年7月29日出生，汉族，住南京市雨花台区。
委托诉讼代理人：李志江，万商天勤（上海）律师事务所律师。
上诉人林海东因与被上诉人郑延海合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初11567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月19日公开开庭进行了审理。上诉人林海东的委托诉讼代理人辛晓斌、贾辰源，被上诉人郑延海的委托诉讼代理人李志江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林海东上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持林海东一审诉讼请求；郑延海负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院以郑延海尚未实际取得生效判决确定的股权回购款及利息为由认定其无需向林海东返还100万元及利息，违反合同相对性原则。双方签订的《委托持股协议》已解除，郑延海应将基于该协议获取的财产及相应利息返还给林海东。郑延海与案外人的股权回购款及利息是另一法律关系，其在案外人处未能实现债权不能成为其拒绝向林海东返还财产的合法理由。二审庭审中，林海东补充以下上诉意见：《委托持股协议》第13.2条约定，双方经协商可对协议进行变更，任何有关协议的变更需经协议双方以书面形式作出并签署，否则对任何一方均不具有约束力。双方对进行案外诉讼未形成新的书面意见，仍应按《委托持股协议》执行。
郑延海辩称，双方基于《委托持股协议》建立了委托代理关系，该委托代理关系涵盖了委托持股及委托行使股权回购、提起诉讼。在上海卓霖电子照明有限公司（以下简称卓霖电子公司）未依照增资协议约定达成四年内上市的目标，触发回购条款的情况下，郑延海基于林海东的意思表示，为维护双方共同的投资权益，提起了股权回购诉讼，该诉讼得到了林海东的认可及指示。虽然委托持股因行使股权回购而消灭，但后续的股权回购委托关系仍然存在。依照法律规定，受托人处理委托事务取得的财产应转交给委托人，郑延海在股权回购诉讼胜诉后积极代表双方向案外人追讨股权回购款，但未能追回，在此情况下，郑延海无义务代案外人向林海东提前返还股权回购款。
林海东向一审法院起诉请求：1.解除林海东、郑延海于2010年7月7日签订的《委托持股协议》；2.郑延海返还林海东100万元并支付利息（按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准，自2010年7月28日计算至判决生效之日止）；3.郑延海承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2010年7月，林海东、郑延海签订《委托持股协议》一份，约定林海东支付100万元给郑延海，委托郑延海代持某公司的部分股权，林海东也口头承诺该公司将在四年内上市。协议签订后，林海东及时履行了自己的义务。后林海东知悉，郑延海已经通过诉讼将持有的某公司股权全部转让给了第三人，已经违反了双方《委托持股协议》的约定，构成根本违约，故要求郑延海立即返还本息。
一审法院认定以下事实：2010年7月7日，林海东（委托方）与郑延海（受托方）签订《委托持股协议》，约定林海东与其他股东共同增资卓霖电子公司，其中林海东出资100万元，占有卓霖电子公司1.25%的股权，委托郑延海以其名义代持；郑延海由于按照林海东的要求或者本协议的约定而以卓霖电子公司股东身份进行的任何法律行为的法律后果概由林海东承担，林海东不得以任何理由拒绝接受前述法律后果的转移；郑延海保证在委托期内，没有获得林海东的书面指令前，不进行转让、赠与等处置本协议项下股权的行为；由于本协议项下股权现由郑延海以自己的名义持有，林海东、郑延海都同意在合适的时机（或公司无法上市而触发回购条款前的某个时点），将本协议项下股权过户登记到林海东名下。当日，林海东向郑延海汇款100万元。
2010年7月5日，卓霖电子公司（甲方）与郑延海（乙方）及张福长（丙方）、粟青兰（丁方）签订《上海卓霖电子照明有限公司增资协议》，明确蔡卓然合法持有卓霖电子公司的大部分股权，是卓霖电子公司的控股股东，约定乙、丙、丁方共同向卓霖电子公司认购增资2000万元，其中乙方郑延海为1352万元，如果卓霖电子公司在本次增资后四年内未能完成上市，则乙、丙、丁方有权要求卓霖电子公司的实际控制人或者卓霖电子公司将其所有的全部股权回购，回购金额按同期银行贷款利率所计算的实际投资额加利息并扣除回购前已支付乙、丙、丁方的红利。同年7月21日、28日，郑延海分两次向卓霖电子公司共计支付1352万元，其中包含上述林海东支付给郑延海的100万元。嗣后，郑延海完成了股权工商变更登记手续，获得卓霖电子公司16.9%的股权。
2014年9月23日，因卓霖电子公司未能在约定的时间内完成上市，郑延海向上海市奉贤区人民法院提起诉讼，要求卓霖电子公司及其法定代表人蔡卓然给付郑延海出资款1352万元及相应利息以回购其在卓霖电子公司的16.9%股权。2015年3月9日，上海市奉贤区人民法院作出（2014）奉民二（商）初字第2598号民事判决：1.蔡卓然于判决生效之日起十日内给付郑延海1352万元及以该款为本金自2010年7月28日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.郑延海持有的卓霖电子公司16.9%的股权归蔡卓然所有；3.驳回郑延海其他诉讼请求。判决生效后，郑延海申请强制执行，因蔡卓然名下无可供执行的财产，上海市奉贤区人民法院作出（2015）奉执字第4571号执行裁定：终结本次执行程序。
一审审理中，林海东主张郑延海未经林海东同意将代持股份转移给蔡卓然，构成根本违约，损害了林海东的利益。郑延海辩称其提起诉讼行使股权回购请求权已与林海东协商并由其决定，并提交以下证据：
1.主题为“有关上海卓霖电子照明有限公司股权投资问题处理备忘录”的邮件及附件，证明郑延海在投资后发现卓霖电子公司出现不正常的经营行为，郑延海立即采取了应对措施，并将相关进展情况汇总后于2013年11月26日通报给林海东。
2.主题为“关于蔡卓然应否作为案件第二被告”的邮件以及林海东、郑延海之间的往来微信聊天记录，证明对于卓霖电子公司严重违约，林海东、郑延海决定提出诉讼，行使股权回购请求权，双方对诉讼相关问题尤其是诉讼策略进行过多次探讨，且在此过程中郑延海按照林海东要求将起诉状、案件受理情况、判决书等提供给林海东，没有任何隐瞒。微信聊天记录有显示：2013年12月12日林海东称“建议在年底前和卓沟通。让卓按协议收回股权”、“谈不成则在春节后起诉卓”、“如果她避而不见，直接起诉吧”，郑延海称“好的”；2014年9月13日林海东称“请把诉状发给我看看”；2014年9月15日林海东称“为什么不把蔡作为第二被告人”。
3.卓霖电子公司的工商登记档案，证明由于卓霖电子公司及其实际控制人拒不配合，郑延海作为卓霖电子公司股东身份未能变更。
林海东对郑延海提交的证据1、2、3的真实性均无异议，但认为证据1、2与本案没有关联性，且即使郑延海未办理股权工商登记变更手续，但（2014）奉民二（商）初字第2598号民事判决书已经对股权所有权进行了变更。一审法院对于郑延海提交的上述证据的真实性予以确认，能够证明林海东对于以郑延海名义起诉要求回购股权是明知且认可的，对于诉讼后果也应当知晓，但在多次协商的过程中，林海东没有要求郑延海将所涉股份转移至其名下，且在郑延海提起诉讼后，林海东亦没有对以郑延海名义起诉的事实提出异议，故林海东主张郑延海未经其同意将股权转让给蔡卓然构成根本违约，造成林海东损失，没有依据。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，林海东、郑延海签订的《委托持股协议》属于委托合同，是双方真实意思表示，合法有效。林海东作为委托方可以随时解除委托合同，现林海东委托郑延海持有的卓霖电子公司的股权已经生效判决确认归第三人所有，订立合同的目的已无法实现，故对林海东要求解除该协议的诉讼请求，应予支持。
关于郑延海是否应先行返还100万元及利息的问题。如上所述，林海东主张郑延海存在根本违约行为并给林海东造成损失，但未能提交证据予以证明。《委托持股协议》解除后，郑延海因其持有的该协议所涉股权被回购而取得的款项应返还给林海东，但郑延海尚未实际取得生效判决确定的股权回购款及相应利息，故林海东要求郑延海先行返还100万元及利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，应不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除林海东与郑延海于2010年7月7日签订的《委托持股协议》；二、驳回林海东的其他诉讼请求。
一审案件受理费13800元，减半收取6900元，由林海东负担。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
对一审法院查明的事实，郑延海不持异议，林海东有如下异议：1.一审法院漏查《委托持股协议》13.2条规定；2.股权回购是郑延海和案外人的书面约定，《委托持股协议》中并未约定委托回购，仅约定在合适的时机将股权过户登记到林海东名下；3.双方邮件、微信往来只表明郑延海告知林海东其要对案外人采取股权回购诉讼，而非林海东委托郑延海办理股权回购。对双方当事人无异议部分，本院依法予以确认。
本院二审另查明，《委托持股协议》第13.2约定：本协议经协商一致可进行变更。任何有关本协议的变更需经协议双方以书面形式做成并签署，否则，对任何一方均不具有约束力；协议的变更不影响当事人要求损害赔偿的权利。因协议变更造成协议一方遭受损失的，除依法可以免除责任的以外，应由责任方负担赔偿。
2014年9月24日，郑延海就起诉卓霖电子公司、蔡卓然一事向林海东发送邮件：“林总，就你们每一次提出的起诉意见均转给委托律师，经过反复沟通，他们给出正式书面回复，今天转发给你。请根据他们的意见和你的判断，立即给出明确答复，我将根据你们的意见要求他们做出更改。如果按你们坚持的诉讼要求被法院驳回，你们承担法律后果，张福长、栗青兰和其他人他们怪罪下来，我不承担任何责任，我和我委托的律师分别将你们的邮件发给他们。委托律师的法律意见我认为有一定道理，如果对卓霖电子的回购权益拿到手，继而可以对蔡的违法滥用职权和对股权权益损害为由继续维权，否则被法院驳回，什么也没有，希望你们权衡！时间非常紧迫，还有几天就放假，缴费、整理材料均需时间，希望今天予以答复为盼！郑延海”。2014年9月25日，林海东回复：“我们只是建议，具体如何操作，你自己决定”。
再查明，一审庭审笔录记载：“审：原告在知道公司未能上市的时候，是否要求被告将代持的股份过户到原告名下？原代：原告没有要求将股份过户，只是要求被告尽快把钱拿回来。审：为何不要求过户？原代：因为当时被告代持了十几个人的款项，最后是由被告来决定事情的走向，他需要对所有投资人负责，称会把钱拿回来还给所有投资人。而且被告在外地投资，信息不对称，原告只想把钱拿回来而已。后来被告直接不接原告电话，最后原告只有起诉被告至法院。审：被告当时为何不把股份过户到原告名下，由原告直接起诉卓霖公司？被代：因为卓霖电子公司的法定代表人蔡卓然有了一系列侵害投资人的行为，如恶意挪用，被告发现了这个问题后赶紧和原告说了。这个公司很可能经营不善，那么要回股权没有意义。被告为了维护投资人的利益，用了回购股权的方式”。二审庭审笔录记载：“审：100万元和1352万元是涵盖的关系吗？上：应该是涵盖的关系。审：如何将1352万元和100万元分裂开来？上：主要是郑延海说要回购1352万元，向林海东说了一下，也告知了他一下。审：是否可以理解为上诉人就你方持有的100万元指示其去回购？上：不是指示，林海东写的是建议，建议其起诉1352万元。审：1352万元包括100万元？上：包括100万元对应的股权，建议其起诉是基于郑延海和案外人之间的协议，有股权回购的约定，双方没有达成协议，有过沟通。审：被上诉人去起诉，上诉人有无反对的意见？上：我方不需要反对，这是被上诉人行使他自己的权利。”
以上事实，有《委托持股协议》、电子邮件、一审庭审笔录、二审庭前会议笔录在卷为凭。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：林海东要求郑延海返还案涉100万元股权款及相应利息，事实与法律依据是否充分。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零一条规定，受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。第四百零四条规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。本案中，林海东与郑延海签订的《委托持股协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。本院认为，郑延海在履行协议过程中不存在违约情形，理由是：1.《委托持股协议》协议签订后，郑延海依约履行了向卓霖电子公司增资及代持股义务。在卓霖电子公司无法完成上市目标情况下，依据《委托持股协议》约定，林海东可要求将协议项下股权登记至自己名下。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的相关规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，应不予支持。同时，林海东亦未提出该主张，而是要求郑延海尽快拿回投资款。该事实有林海东与郑延海邮件往来及微信记录可资证明。以上记录中，郑延海基于起诉卓霖电子公司及蔡卓然问题多次与林海东沟通，林海东对通过诉讼追究蔡卓然等主体的相关责任均明确发出指示，正是基于林海东该主张及授权，郑延海才提起股权回购诉讼，以完成委托人的指示。在此行为中，郑延海并未违背林海东指令，同时，郑延海通过诉讼要求蔡卓然回购股权亦不属于违反其与林海东约定，擅自处分所持股权的情形，故不构成根本违约；2.《中华人民共和国合同法》第三百九十九条规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意。本案中，林海东已经以邮件及微信方式变更指示，郑延海亦依照其指示处理相应事务，林海东再依据《委托持股协议》第13.2条约定，认为必须以书面方式签署协议方能变更委托事项，依据不足。
《委托持股协议》解除后，因该协议取得的财产应予返还。郑延海依据协议约定向卓霖电子公司增资并代持林海东100万元股权，后又依据林海东的指示向蔡卓然提起股权回购诉讼并经生效判决确认，但经执行并未实际取得该股权回购款及利息。林海东要求郑延海先行返还100万元股权款及相应利息，即系将其投资风险转移由依约完成委托事项的受托人承担，此处理方式在双方所签协议中并无约定，故该主张缺乏合同依据。
综上所述，林海东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由林海东负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏 雷
审判员 卞国栋
审判员 王方方
二〇一七年七月五日
书记员 陈 丹