广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）深中法民终字第745号
上诉人（原审原告）汪建磊，男。
委托代理人罗如洪，广东商盾律师事务所律师。
委托代理人鄢礼丽，广东商盾（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市龙华新区龙华办事处。
法定代表人陈贤彪，该办事处主任。
委托代理人葛金波，广东瑞丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市广汇源水利勘测设计有限公司。
法定代表人张敏，执行（常务）董事。
委托代理人罗少娟，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托代理人王长林，广东万鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市广汇源水利建筑工程有限公司。
法定代表人邱建安，执行董事。
委托代理人古枫，广东深宝律师事务所律师。
委托代理人易远友，系该公司员工。
上诉人汪建磊为与被上诉人深圳市龙华新区龙华办事处（以下简称龙华办事处）、深圳市广汇源水利勘测设计有限公司（以下简称广汇源设计公司）、深圳市广汇源水利建筑工程有限公司（以下简称广汇源建筑公司）侵权责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民一初字第977号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原审法院查明，为综合整治大浪河流域，治理流域内城市防洪安全隐患、提高整体防洪排涝标准、改善河道水质、方便市民出行，被告龙华办事处与被告广汇源建筑公司签订《施工合同》，由被告广汇源建筑公司作为施工方对该河段进行河道清淤、扩宽挖深、护岸整治、桥梁改造等综合施工整治。该工程由被告广汇源设计公司出具施工设计方案。而在工程施工过程中发现5号桥重建存在交通疏导困难的问题，即按设计图纸施工，需要完全拆除旧桥，然后施工新桥，拆除后新建过程中该桥梁无法通行。而5号桥是河背工业片区当地唯一交通出入口，拆除后严重影响当地居民出行。为解决该问题，被告广汇源设计公司变更设计方案，将桥梁改建箱涵，通过箱涵分幅施工，以解决交通舒解问题。变更设计方案得到审批通过后，被告广汇源建筑公司立刻按照变更后的设计方案进行施工，即围堰排水并搭建临时通行便道解决通行问题。
另查明，2014年3月30日18时开始，龙华片区开始普降暴雨，18时55分左右，临时通行便道被河道内积水冲垮，积水涌入原告位于河背工业区的厂房，并导致原告的机器设备、材料被淹。根据深圳市观象台龙华自动气象观测站记录，2014年3月30日18时至20时三小时累计降雨量达到100.2毫米，属大暴雨等级。市气象台于30日18时20分将光明新区、松岗、石岩、福永、西乡、沙井暴雨黄色预警升级为橙色，表示3小时内降雨量将达到50毫米；19时将暴雨橙色预警扩展至全市，在光明新区、松岗、石岩、福永、西乡、沙井发布暴雨红色预警，表示3小时内降雨量将达到100毫米或以上；20时55分将暴雨红色预警扩展至全市。又查，根据《广东省防汛防旱防风工作若干规定》，深圳市汛期为每年4月15日至10月15日。本案桥梁改箱涵以及搭建临时通行便道均是适用枯水期的设计方案。
原告的诉讼请求：1、三被告赔偿原告的财产损失合计3442325.76元（包括固定设备1418760元、材料和成品1966605.76元）；2、三被告赔偿原告的误工损失合计237895元（包括误工工资4977元／天、厂租500元／天、停工的店铺门市租金500元／天、饭堂伙食620元／天、水电费、燃油费200元／天，按35天计算得237895元）；3、三被告承担本案的全部诉讼费用。。
原审法院认为，本案为财产损害赔偿纠纷，公民、法人合法的财产权利受法律保护，任何个人不得侵犯。原告诉称因各被告规划、设计、施工搭建的临时通行便道致泄洪能力不足，导致原告厂房内机器设备、材料被积水涌入淹没，原审法院认为，首先该临时通行便道搭建是因为施工过程中，5号桥重建存在交通疏导困难的问题，即按设计图纸施工，需要完全拆除旧桥，然后施工新桥，拆除后新建过程中该桥梁无法通行。而5号桥是河背工业片区当地唯一交通出入口，拆除后严重影响当地居民出行。为解决该问题，被告广汇源设计公司变更设计方案，将桥梁改建箱涵，通过箱涵分幅施工，以解决交通舒解问题。变更设计方案得到审批通过后，被告广汇源建筑公司立刻按照变更后的设计方案进行施工，即围堰排水并搭建临时通行便道解决通行问题。可见，无论是之前的施工方案还是其后的变更设计方案均得到相关部门的审批通过，整个工程的立项、规划、设计、施工均合法有效。
其次，3月30日暴雨导致临时通行便道冲垮且积水涌入原告厂房，而根据深圳市观象台龙华自动气象观测站记录，2014年3月30日18时至20时三小时累计降雨量达到100.2毫米，属大暴雨等级，但市气象台30日20时55分才将暴雨红色预警扩展至全市（红色暴雨表示3小时内降雨量将达到100毫米或以上），由上述气象数据可以看出，气象部门也未能准确预计当天的暴雨强度，暴雨强度已超出气象部门一般预计；且深圳市汛期为每年4月15日至10月15日，3月30日大暴雨当天深圳尚未入汛，可见这场大暴雨超出一般人的预见能力，具有不可抗力因素，符合法律规定的不可抗力的要件。由此可见，原告的损失是非汛期突降大暴雨形成的局部水灾所造成的，系不可抗力，因不可抗力造成的损失，被告不承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零七条、第一百五十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：驳回原告汪建磊的诉讼请求。一审案件受理费人民币36242元，由原告汪建磊负担。
一审宣判后，上诉人汪建磊不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、依法改判支持上诉人一审诉讼请求，即被上诉人向上诉人连带赔偿财产损失3442325.76元和误工损失计237895元，共计3680220.76元；3、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，主要表现在以下方面：一、原审法院认定，无论是之前的施工方案还是其后的变更设计方案均得到相关部门的审批通过，整个工程的立项、规划、设计、施工均合法有效，该认定缺乏充分的证据和法律依据，显属错误。1、原审庭审过程中只查明了本案所涉的观澜河流域（大浪河）综合整治工程（龙华段）的整体工程的立项、规则、设计、施工的合法性，并没有充分的证据证明本案诉争的5号桥将桥梁改建箱涵的变更设计方案是合法有效的。根据法庭调查阶段被告方提供的证据《工程联系单》、《设计更改通知单》、《河背村市场箱涵施工方案报审表》、《龙华办事处建设工程变更审批表》、《汛期应急预案报审表》中可以看出，该5号桥梁改成箱涵的变更方案仅仅是在三个被上诉人和监理单位之间报备，另外，在被上诉人广汇源建筑公司提供的《观澜河流域（大浪河）综合整治工程加快进度的专项会议》会议纪要第十项中记录，该桥改箱涵已报新区审计局备案。除此之外，没有任何证据证明，本案诉争的5号桥梁改成箱涵的变更方案，报请过原批准机关（即深圳市发展和改革委员会、宝安区政府或龙华新区政府）或者是市或区级河道主管机关（即深圳市宝安区水务局或深圳市龙华新区水务局）审查批准。而根据我国《防洪法》第21条、《广东省河道管理条例》第11条、《深圳经济特区河道管理条例》第8条等法律规定，河道的主管机关是县级及以上水利行政主管部门，河道整治规划，以及修改河道整治规划，应当按照河道整治规划制定程序，报原批准机关批准并予以公布。因此，原审法院认定5号桥梁变更方案是合法有效，显属错误。
二、原审法院认定，本案案发时2014年3月30日18时55分5号桥临时便道冲垮前的大雨是不可抗力，该认定是错误的。上诉人在原审时有充足的证据证明，该场大雨是可预见，上诉人的财产损失是可避免的，是因被上诉人的过错行为才导致河水上涨没岸、导致上诉人遭受财产损失，原审法院完全无视上诉人方提供的并经法庭质证的证据，没有采纳上诉人方提交的证据，也未阐述不予采纳的理由，显失公平、公正。1、原审法院已经查明了5号桥临时便道是在2014年3月30日18时55分冲垮的，但原审法院却将包含便道冲垮后二个小时的降雨量和等级强度等来判定本案是否属不可抗力，显然违背事实，也不科学合理，对上诉人也是不公平的。本案上诉人主张的是该便道的行洪能力不足，在冲垮前的，其阻挡的河水快速上涨，将上诉人的商店淹没，从而造成上诉人财产损失的事实。但原审法院却以18时至20时的三小时累计（只有前一个小时的雨量与本案诉争焦点有关，后两小时雨量与本案无关）降雨量和等级强度等来判定本案是否属不可抗力。上诉人在庭审中再三强调过本案仅应根据5号桥临时便道冲垮前的雨量来判定本案，即18时55分前，而该阵雨是从18时开始下的，应以l9时前单小时的雨量来判断该临时便道的行洪能力，以及其冲垮前积起的河水对上诉人造成的财产损失。而本案双方当事人均提供了单小时雨量的证据，即《深圳气象资料2014年3月27日至4月2日逐小时雨量》，可以证明该临时便道冲垮前l9时单小时的雨量为48.1毫米。2、上诉人在一审时提出了证据证明案发时的大雨是一个持续、缓慢、可预见的过程，是完全能够预见。（1）根据《深圳气象资料2014年3月27日起至4月2日龙华逐小时雨量》显示：2014年3月29日11时12时13时，3月30日4时、5时6时，直至l8时19时，至l8时30分工业区开始被淹，至18时55分该临时交通便道被冲垮前，龙华地区均有降雨。（2）根据上诉人提供的证据深圳市电视台《第一现象》的节目视频可以证明：在30日凌晨5时25.9毫米的大雨过后，就已使河道的水漫过该临时便道，淹到了老工业区，并已经冲塌了一半部分便道。可见，上诉人的厂房被淹前，虽然降雨量逐渐增大，但此次降雨相对于本案损害后果的发生，仍是一个持续、缓慢、可预见的过程，而不是突降大雨，不属自然灾害。3、5号临时便道被冲垮前造成河水快速上涨，并造成上诉人财产损失后果的发生，完全是可以避免，却因被上诉人广汇源建筑公司在面对该临时便道被大雨一而再的冲垮前不断加固的过错行为和应急措施不得力而造成。（1）根据被上诉人广汇源建筑公司提供的《汛期应急预案》第九条，5号便桥边停放2台挖掘机，遇泄洪情况，则必须尽第一时间挖除该便桥，以满足行洪要求。根据《深圳市气象台历史预警查询结果》可以看出：17时35分，深圳市已经在全市范围内发出暴雨黄色预警，全市进入暴雨戒备状态。并在18时20分升级为橙色预警，范围包括了该河段上游水位的区域。从发出黄色预警，到上诉人处被淹，足足有一个多小时，从发出橙色预警到被淹也有半个小时，如果被上诉人足够警惕，并按应急预案的要求来挖除便道，上诉人就不会遭受损失。但遗憾的是，从上诉人提供的深圳市电视台《第一现象》的节目视频，和庭审时查明的事实，在330凌晨5时大雨后，在该便道已经被冲毁一半部分的情况下，和在330下午l8时再下大雨的情况下，被上诉人广汇源建筑公司的应急人员当时采取的措施却是在加固便道，保障便道的通行能力，而不是挖除便道，考虑泄洪。（2）在庭审时被上诉人广汇源建筑公司的证人出庭作证可以证明，被上诉人广汇源建筑公司的施工人员也是应急人员，是在18点下班，再等他们吃完晚饭后，才被召集到临时便道旁来，开始劝导过往行人，此时最少也到了l8点20左右，被上诉人广汇源建筑公司也一直在强调劝导人员花了大量的时间和人力，导致还来不急开动挖掘机来挖除临时便道泄洪。（3）根据被上诉人提供的所有关于汛期的证据，均证明“汛期”不是一个固定的时间段更不是一个法定的时间段，都是不固定的，是根据实际雨量而认定的，所以上诉人认为：被上诉人作为专项的河道治理单位，应当有这样的警惕性，面对已经下过大雨，并且该便道已经阻碍了行洪，导致了河水上涨，便道损毁的情况下，就应当预测到汛期可能将提前来临，并且当再次下大雨时，应当做出准确的判断，并且做出及时、正确、有效的应急方案。综上，上诉人不服原审判决，认为原审法院认定事实不清，完全无视上诉人提供的并经法庭质证的证据，没有采纳上诉人提交的证据，也不阐述不予采纳的理由，由此作出的判决与事实相背，对上诉人明显不公，请求二审法院依法改判。
被上诉人龙华办事处答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人广汇源设计公司答辩称，桥改箱涵的设计变更是经过多方考察论证，并经过各上级主管机关批准，有设计公司在一审时提交的《龙华办事处城市建设科会议纪要》、《工程联系单》、《设计更改通知单》、《审批表》及施工单位在一审时提交的《变更设计图纸》为证。2014年3月30日18时至18时55分的48.1毫米的暴雨是突然的急剧的，不可预见的。根据设计方提交的深圳市气象资料第3页显示2014年3月30日17时之前的雨量基本为零，仅2014年3月30日凌晨5时采集的雨量为25.9毫米，两个时间点之间基本没有降雨，而2014年3月30日19时采集的雨量突然暴涨至48.1毫米，证明2014年3月30日18时的暴雨是突然的急剧的，且一审庭审时上诉人与施工单位的证人对此均予确认。其次，根据被上诉人施工单位提交的证据十四《历史预警信号查询结果》显示3月30日17时35分市气象台作出的是全市黄色暴雨预警，预计3小时内将出现30至50毫米的降雨，18时20分部分区域但不包括龙华新区升级为橙色暴雨，此与上诉人所诉称的此时气象部门已将龙华新区升级为橙色暴雨不相吻合。且从该预警数据可发现，在17时35分至19时期间，气象部门是在不停的频繁的变更调整预警信号，该预警信号与事后统计的数据所符合的预警级别也是不相吻合的，即气象专家未能准确预计涉案暴雨的强度。再次，上诉人片面割裂理解并歪曲一审判决，原审判决是基于气象部门未能准确预计当天暴雨强度，暴雨强度已超出气象部门一般预计，且涉案期间深圳尚未入汛，来作出本次暴雨具有不可抗力的因素。原审判决是以18时至20时三个小时的累计雨量作为一个举例，而不是单一的作为不可抗力的认定依据。上诉人主张的2014年3月30日凌晨5时雨水冲塌桥面无事实及法律依据。
被上诉人广汇源建筑公司答辩称：一、请法庭重视本案中可能涉及的几个客观事实和有关概念：1、桥和箱涵建设的区别。箱涵建成之后就是一座桥，而桥的建设和箱涵建设完全不一样。涉案工程先建下游箱涵，必然存在在河道上游根据设计的要求需要建一条临时便道（便桥），这个便道是解决两岸交通的唯一便道，如果没有这座临时便桥，箱涵不能建设，居民的生活和交通不能解决，会给企业的生产经营带来障碍。2、临时便桥有一个特点是临时性和便利性，临时性意味着桥不能过于坚固，便利性又能够保证通行，包括人行和车辆的行驶，特别是便桥所要承载的车辆的过往还包括上百家企业工业区货车的通过。3、本案箱涵设计的变更，其设计图纸针对的是枯水期，而施工单位也是按照设计单位枯水期设计图纸的要求，在枯水期进行施工。在枯水期施工过程中，3月30日18时出现了大暴雨，据事后气象资料显示3月30日大暴雨导致深圳提前21天入汛。二、针对上诉状答辩如下：1、上诉人认为认定事实不清，显然是错误的，其认为5号桥将桥梁改建箱涵的变更设计方案没有充分证据证明合法有效，广汇源设计公司已进行了答辩，我方同意广汇源设计公司的答辩意见，另我方补充如下：广汇源建筑公司证据七会议记录讨论5、6号箱涵，5、6号桥桥梁改便道问题已报龙华新区审计局备案，已经通过桥改箱涵实施。其次，广汇源设计公司证据九、十、十一、十二均能证明箱涵设计变更的合法性。上诉人在上诉状中根据《中华人民共和国防洪法》第21条、《广东省河道管理条例》第11条、《深圳经济特区河道管理条例》第8条为法律依据称5号桥改箱涵设计方案不合法，这一观点既是无理狡辩，也是偷换概念，因为上诉人所列举法律规定是关于河道整治规划及规划变更问题需要报批准的问题，而上诉人工程设计图纸变更问题跟河道整治规划变更不能等同，这是两个不同的概念，因此，上诉人所依据法律规定与本案没有关联性。一审判决无论是之前的施工方案还是其后的变更设计方案，均得到相关部门审批，整个工程的立项、规划、设计、施工均合法有效的认定，完全忠于本案的事实和证据。2、上诉人辩称本案不是不可抗力的观点显然错误，上诉人首先将气象部门预报的大暴雨进行人为的割裂，上诉人的观点的逻辑是18时至20时三小时累计降雨量可以进行人为割裂，使气象部门公布的暴雨等级和强度可以变成不是暴雨，按照上诉人的逻辑，19点之前不是暴雨，19点到20点可以不是暴雨，20点之后到21点可以不是暴雨，因此，气象部门所预报的18时至20时累计三小时降雨量累计达到100毫米以上就人为割裂开来，这种逻辑是错误的。事实上，涉案工地18时以后开始降雨，即一审庭审双方证人及相关证据均能证明18时之后龙华开始下雨，3月30日白天和下午都没有下雨。因此，从18时后开始降雨到18时55分桥被冲垮，足见暴雨的突然性、强烈性。3、上诉人认为案发时大雨是持续缓慢的可预见过程，这种表达与事实不符。根据深圳气象资料龙华逐小时降雨量显示，3月30日凌晨5点之后到晚上18点前龙华是没有下雨的，因此，涉案暴雨的来临不是缓慢、可预见的过程。上诉人以证据深圳电视台《第一现场》的节目视频证明30日凌晨5时25.9毫米就已经漫过临时便桥，淹没上诉人住处门口，视频记者根本没有这种表达，是上诉人主观形成的观点。同时该视频也不存在已经冲塌了一部分便道的描述，该视频主要描述了：1、该视频是3月30日凌晨25.9毫米降雨后在中午所进行的报道，该报道有记者的主观性，不代表权威性。2、记者报道的内容包括认为必经路被水冲坏，同时指出该道路是通往工业区唯一通道。3、因雨出现了裂缝，并提出是改造工程，同时还指出是有人在及时抢修，晚上可通车。4、上诉人上诉状提到被上诉人应急人员在3月30日凌晨25.9毫米降雨后是加固便道，保障便道通行能力，而不是挖除便道考虑泄洪，这种逻辑是错误的，该逻辑的意思是3月30日早上25.9毫米降雨过后被上诉人就应该开挖临时便桥。5、上诉人认为5号桥被冲垮前造成河水快速上涨，并造成财产损失是因为被上诉人加固便桥和应急措施不力造成，存在前后矛盾和自我否定。上诉人承认河水快速上涨，确认我方采取了紧急措施，根据双方证人证言及当时监控录像视频，被上诉人已经是第一时间采取措施，不存在采取措施不力的问题。
本院认为，本案争议的焦点在于本案是否构成不可抗力。根据我国《民法通则》第一百五十三条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。我国《侵权责任法》第二十九条规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”故不可抗力导致免责必须是不可抗力系损害发生的唯一原因，如侵权人对于损害的发生或者扩大存在过错，则不属可适用不可抗力进行免责的情形。具体到本案，应审查涉案的临时通行便道的建设是否具有合法性，以及工程建设施工单位在事发时是否及时采取了合理措施避免损害的发生或者扩大。首先，涉案观澜河流域（大浪河）综合整治工程（龙华段）的规划及施工均取得了深圳市宝安区规划及建设行政主管部门颁发的许可证，对于涉案工程施工过程中变更5号桥重建的施工设计方案即将桥梁改建箱涵并搭建临时通行便道是否得到合法审批，各方存在争议，各被上诉人提交的证据显示涉案桥梁改箱涵施工方案经各被上诉人及工程监理单位讨论确定，且经被上诉人龙华办事处审批同意，至于桥梁改箱涵及在河道上搭建临时通行便道的具体设计变更方案是否需要报该工程施工图设计文件审查机构审查及是否需要报规划管理部门和其他有关部门审批，原审法院未予查清。其次，本案的5号桥桥梁改箱涵以及搭建临时通行便道均是适用枯水期的设计方案，该临时便道的行洪能力有限，被上诉人广汇源建筑公司作为施工单位，在事发当日18时许降雨致河流水位上涨时是否依照其编制的应急预案的规定及时采取防汛抢险应急措施保障河道泄洪，原审法院并未查明该事实。综上，原审法院未查明本案各被上诉人对涉案河道泄洪不畅致河道积水涌入上诉人的厂房是否存在过错以及其过错与上诉人的厂房被水淹受损之间是否具有因果关系及原因力大小问题等基本事实，即认定本案构成不可抗力有误，同时，原审法院并未查明上诉人的财产损失情况，属认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民一初字第977号民事判决；
二、本案发回深圳市宝安区人民法院重审。
上诉人汪建磊已预交的二审案件受理费36242元，本院予以退回。
审 判 长 孙 虹
代理审判员 ＸＸ峰
代理审判员 刘 燕
二〇一五年四月七日
书 记 员 邓 懿