浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终3122号上诉人(原审原告)：韩某1，男，1959年5月19日出生，汉族，住上海市卢湾区。委托诉讼代理人（特别授权）：朱国峰，浙江越光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩某2，男，1964年4月4日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。委托诉讼代理人（特别授权）：韩燕华、孔森鑫，浙江鉴湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩某3，女，1967年6月19日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。上诉人韩某1因与被上诉人韩某2、韩某3继承纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初8304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。韩某1上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定被上诉人提交的“口述材料”为代书遗嘱，属认定事实、适用法律错误。1、在案证据证明“口述材料”经人篡改，该材料与录像时间有差异，并非一次性形成，且记录内容不真实。见证人非现场签署。从被上诉人韩某2提供的录像看，其中文件名为00009的录像在1分35秒的画面可以看出，该份笔录最后一页第二行文字在“看望的”处就已经结束，之后的“也没有来抚养我”并未出现；00000段录像显示00：10：34-00：12：02期间韩春泉并没有说话，且韩某4在给韩春泉喂水，但代书人汪兴康却在自说自话书写记录，记录内容并非韩春泉口述。该事实充分说明笔录内容存在添加、篡改的情形，从另一方面也能充分说明受韩某2邀请的汪兴康作为记录人存在恶意串通、重伤上诉人的情形。从出庭作证的见证人韩某4、徐某的证言可证实二人在“口述材料”上的签字并不是在韩春泉口述同时形成。录像中，亦未显示在场人员有在“口述材料”中签字的，且二人对签署时间的陈述前后差距极大，均不是在2015年2月17日。2、结合录像材料，韩春泉当时意识不清，“口述材料”内容非其真实意思表示。根据00000段录像及笔录记载“大家表兄弟叫在一起，……”事实上，韩春泉是独子，没有表兄弟，显然其当时已经意识不清，且在场人员均是韩某2找来，与其存在利害关系，从该内容也可看出韩春泉对在场人员身份已无法分辨。该份“口述材料”的记载时间为2015年2月17日，韩春泉是2015年2月22日去世的，相隔只有5天，当时韩春泉已经病重，意识不清，笔录内容非其真实意思表示。00002段录像显示，韩某2及其子、代书人、见证人均不同程度恶意评价上诉人，且进行诱导性陈述。3、从“口述材料”的内容看，该材料仅是韩春泉与亲戚朋友之间的日常谈话，本身并不属于遗嘱。“口述材料”中“我打算，建庆再去趟上海，再跟他说一遍”能够体现韩春泉并非是对个人遗产作出最终的处分。事实上，韩某2并未到上海告知上诉人，相反，上诉人曾多次回家探望，后期更是劳心办理父亲后事。即使作为遗嘱认定，该内容中“我打算，建庆再去趟上海，再跟他说一遍”意思表示非常明确希望上诉人多回家探望，一家人和睦并享有财产继承，事实上，上诉人确实尽到义务，即应享有法定继承份额。4、退一步讲，即使认定本案“口述材料”为代书遗嘱，作为代书遗嘱也应无效。见证人韩某4是原加会油泵厂仓库管理员，韩某2是原加会油泵厂销售员，二人在业务上有利害关系；韩某5与徐某是翁婿关系，且徐某在韩某2私营企业打工，其养老保险挂在韩某2处，二人与韩某2均有利害关系。上述三人均属于《继承法》第十八条及司法解释规定的不能作为遗嘱见证人的范畴。我国《继承法》第十七条规定：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。上述“口述材料”中代书人“汪兴康”并非见证人中的一人，故从形式上不符合法律规定。根据《继承法》第十六条规定，公民设立的遗嘱是将个人财产进行处分，指定一人、多人或者国家、集体组织继承的行为，在本案“口述材料”中，韩春泉并未明确将个人的具体财产指定处分给任何继承人，因此该“口述材料”不具备遗嘱的必要条件，不能作为遗嘱。被上诉人韩某2辩称：1、口述材料是完全真实的，上诉人讲到书面记录和录音录像不符，但是口头表达和文字记录不能达到完全的同步，可能会出现一下无关紧要的词汇，需要记录人进行一定的整理，但是可以从录像上看出记录人是按照口述人的所说逐步记录的。上诉人所说韩春泉喝水没有说话是断章取义，事实上其他人在其喝水时也确实在与他沟通，记录人根据他的陈述在进行记录。2、最后记录人逐字逐句地向韩春泉读了他所做的记录，中间韩春泉不断点头表示认可，最后也做了确认，可以肯定记录的准确性和客观性。3、关于韩春泉的意识问题。韩春泉并非家中独子，上诉人所说的表兄弟其实是韩某2的表兄弟，因此当时韩春泉的意识是完全清醒的，是能够完全清楚地表达自己的意思的。4、关于口述笔录是否认定为代书遗嘱，这在继承法中也有相关规定，韩春泉明确的表达了自己的财产的今后处置，代书遗嘱虽然可能有所欠缺，但是只要是真实的意思表示，程序合法，那么应当是合法有效的。5、上诉人说其尽到了义务，我们在一审中提供了证据，证明被上诉人多次前往上海请求上诉人回来照顾韩春泉，但是连上诉人的面都见不到。上诉人因为顶替韩春泉的工作去了上海，而两位被上诉人则留在了绍兴，按照当地农村的风俗房子应给被上诉人的。6、关于代书遗嘱的效力问题，本案的代书遗嘱应当是合法有效的，通常所说的认识和有所往来并不构成法律上的利害关系，因此上诉人所说的利害关系是不存在的。而汪兴康不是见证人的说法，被上诉人认为法定形式并非法定格式，法律对格式并无规定。《继承法》规定了代书人、其他见证人、立遗嘱人，可见代书人本身即为见证人，只是要按照要求需明确而已。8、根据《继承法》规定，遗嘱是处分自己财产权利的意思表示，涉及到当事人自己的财产的处分应当是有效的，遗产给谁是韩春泉的个人意思表示，而排他性也是韩春泉的个人意思表示，韩春泉明确表示了财产不给韩某1，而将财产给韩某2，因此一审判决是完全正确的。被上诉人韩某3辩称：同意被上诉人韩某2意见。韩某1一审起诉请求判令：1.依法确认原告韩某1与被告韩某2、韩某3三人对被继承人韩春泉、寿仁花的遗产（即位于绍兴市柯桥区的三处房屋）享有继承权；2.依法分割上述三处房产，原告韩某1与被告韩某2、韩某3三人各占三分之一的份额。一审法院认定：被继承人韩春泉与寿仁花系夫妻关系，其中寿仁花于2005年死亡，韩春泉于2015年死亡。该夫妻生前共育二子一女，即韩某1、韩某2、韩某3。韩春泉与寿仁花的父母均已早亡。案涉遗产为两处房屋，其中一处地号为121的房屋坐落于绍兴市柯桥区韩家溇，[集体土地建设用地使用证号：绍集建（嘉会）字第4814号；土地使用者：孝（寿）仁花；图号：4-6-3；用地面积：33平方米]。另一处地号为123的房屋坐落于绍兴市柯桥区韩家溇，[集体土地建设用地使用证号：绍集建（嘉会）字第4815号；土地使用者：孝（寿）仁花；图号：4-6-3；地号：123；用地面积：128.40平方米]。该两处房屋均系韩春泉与寿仁花夫妻共同财产。目前，上述房屋实际由韩某2占有使用。寿仁花生前未留有遗嘱。2015年2月17日，在韩春泉住院期间，经韩春泉口述，汪兴康记录，徐某、韩某4、韩定水、戚兴昌、韩某5、寿国金等人见证，韩春泉立下书面代书遗嘱，该遗嘱载明：“哪家人的儿子在老爸生四个月病会没来看望，也没有来抚养我。房子建荣是没有份了的。建荣是拿不到家里任何的财产了。”等内容。一审法院认为：公民的合法继承权应依法受到保护。《中华人民共和国继承法》第三条的规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。”本案中，被继承人寿仁花于2006年死亡后，其遗产继承开始，因相关继承人并未放弃过继承，故案涉寿仁花遗产即目前登记在寿仁花名下上述两处房屋的一半份额（另一半份额为其丈夫韩春泉所有），应为各继承人所共有（第一顺位继承人为韩春泉、韩某1、韩某2、韩某3）。《中华人民共和国继承法》第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。”本案中，韩某1作为韩春泉与寿仁花的儿子，主张对案涉遗产进行继承，符合法律规定，该院予以准许。《中华人民共和国继承法》第十三条规定：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。”本案中，韩春泉与寿仁花生育二子一女，诉讼中韩某2与韩某3并无证据证明韩某1对被继承人寿仁花未尽赡养义务，故韩某1作为法定继承人之一享有上述遗产八分之一的份额。韩某2享有上述遗产八分之一的份额。韩某3享有上述遗产八分之一的份额。韩春泉合计享有上述两处案涉房屋八分之五的份额。《中华人民共和国继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”该法第十七条又规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。”本案中，被继承人韩春泉于2015年死亡，其在死亡前曾立有书面代书遗嘱，明确表示韩某1不能分得案涉遗产。故韩某1要求对韩春泉的遗产（即上述案涉两处房屋八分之五的份额）进行继承，缺乏事实依据，该院不予支持。诉讼过程中，韩某3明确表示将自己能够继承所得的遗产份额归韩某2所有，该院认为，韩某3的该行为系对自身权利的合法处分，故该院予以照准。综上，韩某1享有上述遗产（案涉两处房屋）八分之一的份额。韩某2合计享有上述遗产（案涉两处房屋）八分之七的份额。另，原告韩某1诉称地号为108的房屋系韩春泉和寿仁花的遗产，要求进行分割。该院认为，目前原、被告均无证据证明该地号为108号的房屋系韩春泉和寿仁花遗产的事实，故对于韩某1的该诉请，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第十三条、第十六条、第十七条规定，判决：一、坐落于绍兴市柯桥区韩家溇的两处房屋[即集体土地建设用地使用证号：绍集建（嘉会）字第4814号；土地使用者：孝（寿）仁花；图号：4-6-3；地号：121；用地面积：33平方米、集体土地建设用地使用证号：绍集建（嘉会）字第4815号；土地使用者：孝（寿）仁花；图号：4-6-3；地号：123；用地面积：128.40平方米]，由原告韩某1享有八分之一产权份额，由被告韩某2享有八分之七产权份额；二、驳回原告韩某1的其他的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告韩某1负担2700元，被告韩某2、韩某3共同负担1600元，被告韩某2、韩某3应负担的案件受理费，限于判决生效后七日内向该院交纳。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。本院围绕上诉请求与事实理由审查认为，《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案的“口述材料”注明了年、月、日、且有六个见证人、一个记录人签名，亦有遗嘱人韩春泉本人签名捺印。上诉人主张该“口述材料”经人篡改、记录内容不真实，非见证人现场签署，但未提供充分、有效的证据。上诉人主张该“口述材料”形成时韩春泉意识不清，内容非其真实意思表示，但根据录像内容反映，其时韩春泉意识尚清醒，且根据在场人徐某、汪兴康、韩某4在一审庭审时的证词证明，在制作“口述材料“时，韩春泉意识清楚。因此，对上诉人的该项主张本院不予采信。其次，遗嘱人在“口述材料”中虽有陈述“我打算，建庆再去趟上海，再跟他说一遍”，但之后亦有陈述“（大家建议，去了上海也见不着他，领导也去找过他的）如果是这样，我建议建庆去上告，我的意思就是：房子建庆是没有份了的！”在该内容之后多处，韩春泉均有陈述“他是绝对没有份了的”，“建荣是拿不到家里任何的财产了！”，因此，一审法院认为该“口述材料”中韩春泉的意思表示明确亦有依据。再有，上诉人主张见证人韩某4是原加会油泵厂仓库管理员，韩某2是原加会油泵厂销售员，二人在业务上有利害关系；韩某5与徐某是翁婿关系，且徐某在韩某2私营企业打工，其养老保险挂在韩某2处，二人与韩某2均有利害关系，但均未能提供证据证明，即使确如上诉人所述见证人韩某4、韩某5、徐某与被上诉人韩某2存在上述关系，亦不属于继承法中规定的与继承人有利害关系的不能作为遗嘱见证人的人员。根据录像内容，汪兴康作为“口述材料”的代书人确为在场的见证人之一，由其代书符合继承法规定。最后，在本案“口述材料”中韩春泉明确表示上诉人“是拿不到家里任何的财产了”，韩春泉将上诉人排除在法定继承人之外亦是对个人财产处分的一种形式，上诉人因此认为“口述材料”不具备遗嘱的必要条件无事实与法律依据。综上，一审法院认定“口述材料”作为代书遗嘱合法有效符合法律规定，并据此裁决本案，并无不当，本院予以维持。综上所述，韩某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费842元，由上诉人韩某1承担。本判决为终审判决。审判长 刘 艳审判员 夏 鸿审判员 赵启龙二〇一七年十一月二十二日书记员 张青炀?*MERGEFORMAT?10??*MERGEFORMAT?9?