黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终326号上诉人（原审被告）：麻庆迟，男，1969年6月2日出生，住海南省乐东黎族自治县。委托诉讼代理人:陈阳，黑龙江国脉汇通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵辉，男，1978年7月16日出生，住黑龙江省哈市南岗区。委托诉讼代理人：吴雪岩，黑龙江申度律师事务所律师。委托诉讼代理人:姜英林，黑龙江杰瑞天昊律师事务所律师。原审被告：潘理强，男，1974年9月1日出生，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。上诉人麻庆迟因与被上诉人赵辉、原审被告潘理强民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2015）南民三商初字第1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人麻庆迟的委托诉讼代理人陈阳，被上诉人赵辉及其委托诉讼代理人吴雪岩、姜英林到庭参加诉讼。原审被告潘理强经传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。麻庆迟上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法驳回赵辉对麻庆迟的诉讼请求。2.依法改判赵辉承担一审发生的鉴定费27030元。3.依法改判赵辉承担本案一、二审案件受理费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定“因潘理强向赵辉借款，赵辉分四次向潘理强账户汇款8909000元”缺乏证据证明。在潘理强没有参加本案诉讼，赵辉未能证明该款系潘理强借款的情况下，应认定赵辉向潘理强账户汇款8909000元，不应认定8909000元均系借款。2.一审法院对2012年4月1日四方协议认定别墅销售款用于偿还赵辉、肖天翔各400万元是不全面的。因为在该协议中，麻庆迟、赵辉、肖天翔均是潘理强的债权人，别墅销售款系分别偿还麻庆迟、赵辉、肖天翔三人的借款。3.一审判决认定2014年6月19日《借款合同》系对先前借款事宜的补充确认无依据。首先，该借款合同中的条款没有约定是对原借款的确认；其次，该合同明确的借款期限，如果是对原借款的确认，在没约定利息的情况下，只应有还款期限，而不应将2014年6月19日作为借款期间；再次，如果是对原借款的确认，案涉数额是520万元的是如何计算得出的？根据赵辉举示的证据，均不能计算出该数额。二、一审判决适用法律不当。1.2014年6月19日《借款合同》未实际履行，一审判决潘理强承担还款责任、麻庆迟承担担保责任于法无据。2.即使如一审法院判决认定2014年6月19日《借款合同》是对潘理强、赵辉之前债务的确认，不需要实际支付借款，那么该行为是“借新贷还旧贷款”。在没有证据证明麻庆迟对该事实是明知的情况下，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定“主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担保证责任。新贷与旧贷款系同一保证人的，不适用前款的规定。”，也不应判令麻庆迟承担民事责任。三、一审判决对鉴定费未作判决。因赵辉坚称其举示本案在一审时产生鉴定费用27030元，该笔鉴定费用应由赵辉承担，但一审判决未做判决处理。综上，恳请二审法院秉公处理，支持麻庆迟的上诉请求。赵辉辩称：一审判决认定事实清楚：1.2011年1月18日、23日、3月22日、9月29日、赵辉通过银行转账方式向潘理强出借款项人民币8909000元，余款用现金方式支付，共计借款人民币1000万元，其中有500万元潘理强向赵辉借款。2.2012年1月1日，潘理强和赵辉及案外人肖天翔签订《借款合同》，肯定了2011年借款500万元的事实，并约定利息为月息1.5%，借款合同签订之后，于2012年4月1日潘理强委托麻庆迟将其所有的别墅一套对外出卖，用于偿还对赵辉、肖天翔及麻庆迟的借款，麻庆迟对于潘理强向赵辉借款，并已经实际支付的事实是清楚的。3.2014年4月11日麻庆迟用黑龙江绿城珠宝首饰有限公司账户向赵辉父亲银行卡转款200万元用于偿还了潘理强欠赵辉和肖天翔各自500万元借款自2012年至2013年的利息。此后，潘理强用麻庆迟盛和天下一套房子偿还了肖天翔的部分本金，但未能偿还欠赵辉的借款本金及利息，2014年6月19日,潘理强欠款本金500万元及剩余利息20万与赵辉签订借款合同，约定还款期限及承担违约金的方式，麻庆迟以连带责任保证人在该借款合同上签字予以确认，上述事实证据充分。赵辉向一审法院起诉请求：1.潘理强偿还赵辉借款本金520万元及截止于2015年9月30日违约金93.6万元，合计613.6万元，并应偿还赵辉按24%利率计算自2015年9月30日至履行之日的利息；2.麻庆迟作为保证人对上述欠款承担无限连带保证还款责任；3.本案诉讼费用由潘理强、麻庆迟承担。一审法院认定事实：潘理强为经营需要向赵辉借款，2011年1月至9月，赵辉分四次向潘理强银行账户汇款共计8909000元。2012年4月1日，赵辉、案外人肖天翔与潘理强、麻庆迟签订还款协议书一份，约定潘理强将其妻子叶琴西名下位于哈尔滨市道里区群力新区盛和天下C50的别墅全权委托给麻庆迟以不低于1500万的价格出卖，房屋销售后所得钱款用于归还赵辉、肖天翔各400万元。当日，潘理强妻子叶琴西为麻庆迟出具售房的授权委托书。但该房屋始终未予售出。2014年6月19日，潘理强、麻庆迟与赵辉签订《借款合同》一份，约定潘理强向赵辉借款金额为5200000元，借款期限为2014年6月19日至2014年12月31日；如逾期还款，潘理强应承担借款金额15%的违约金；麻庆迟的保证责任为连带责任保证，保证范围为本金、相关违约金和实现债权的费用，保证期间为主债务履行期届满之日起二年等条款。合同签订后，赵辉多次向潘理强、麻庆迟催要未还。一审法院认为，潘理强收到赵辉汇款后，因未能归还，潘理强遂委托麻庆迟将房产变卖以归还赵辉借款，并于2014年6月19日，潘理强与赵辉签订借款合同，确认了借款金额、借款期限等事项，麻庆迟自愿承担连带保证责任，据此，双方民间借贷关系成立、有效，潘理强应按约定及时偿付赵辉借款，但其并未依约履行，已侵犯了赵辉的合法权益，对纠纷的产生应负全部责任。潘理强、麻庆迟均提出赵辉没有实际履行交付借款5200000元的合同义务，潘理强不应承担还款义务，麻庆迟不应承担保证责任，请求驳回赵辉诉讼请求的答辩意见，但潘理强、麻庆迟未出示已向赵辉归还欠款的相关证据，双方于2014年6月19日签订的《借款合同》系对先前借款事宜的补充确认，赵辉据此要求潘理强、麻庆迟偿还借款，合法有据，故对潘理强、麻庆迟答辩意见，法院不予采纳。赵辉要求潘理强偿付截至2015年9月30日的违约金9360000元，案涉借款合同中约定违约金为借款金额的15%，故违约金应为780000元，赵辉主张违约金过高，法院依法予以调整；赵辉要求潘理强支付自2015年9月30日至实际给付之日止按照年利率24%计算的利息损失，法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，故赵辉的该项诉求与法律相悖，法院依法调整为潘理强按照年利率6%支付资金占用期间的利息。麻庆迟系自愿承担连带责任的保证人，应当承担连带清偿责任。赵辉要求潘理强偿付借款本金5200000元、违约金780000元及自2015年9月30日至实际给付之日止按照年利率6%资金占用期间的利息，符合约定及法律规定，应予支持。判决：一、潘理强于本判决生效之日起十日内偿付赵辉借款本金5200000元；二、潘理强于本判决生效之日起十日内偿付原告赵辉违约金780000元及上述借款本金占用期间的利息（自2015年9月30日至实际给付之日止按照年利率6%计算）；三、麻庆迟对上述款项承担连带清偿责任。二审期间，双方当事人均未向本院举示证据。本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。本案争议的焦点：案涉的520万元借款是否实际履行，麻庆迟是否应承担保证责任。本院认为，赵辉举示转款凭证证明赵辉向潘理强支付了借款，赵辉与潘理强之间的借贷事实可以成立，该借贷行为符合法律规定，合法有效。潘理强未按约定履行还款义务，一审判决其承担还款责任并无不当。麻庆迟上诉主张2014年6月19日《借款合同》未实际履行，其不应承担保证责任。一审中赵辉举示了转款凭证、还款协议书及委托麻庆迟处理房产清偿案涉债务委托书可以形成证据链条，证实赵辉向潘理强转款与2014年6月19日《借款合同》中约定的借款系同一笔借款，赵辉已经实际履行了向潘理强支付借款的义务。案涉《借款合同》系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效。该合同对各方当事人具有法律约束力，潘理强应按该合同约定向赵辉履行还款义务，其未履行，应承担法律责任。麻庆迟系案涉借款的连带保证人，依法应对该笔债务承担连带保证责任。一审法院支持赵辉的诉讼请求，并无不当。麻庆迟的上诉理由，没有事实及法律依据，本院不予支持。至于麻庆迟上诉称一审判决对鉴定费用未作处理的问题。鉴定费用属于诉讼中发生的费用，应当在案件受理费用分担部分进行处理，其不属于二审法院实体审理的范畴。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54,752.00元，由上诉人麻庆迟负担。审判长 王 泉审判员 赵 蓉审判员 杨大为二〇一七年三月二十一日书记员 刘美婧