山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第1508号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司。
负责人于璇，职务总经理。
委托代理人肖颖，山东亚和太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王进。
委托代理人林瑞花，山东昌圣律师事务所律师。
委托代理人张红雷，山东昌圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛鼎盛大型起重实业有限公司。
法定代表人李树杉，职务经理。
委托代理人于国浩，该公司员工。
被上诉人（原审被告）赵义昌。
委托代理人于国浩。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司因与被上诉人王进、被上诉人青岛鼎盛大型起重实业有限公司、被上诉人赵义昌机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2014）南民重字第40004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月16日受理。本案受理后，由代理审判员王燕担任审判长并担任本案主审，与审判员高中日、陈克生共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告王进在一审中诉称，2011年5月25日，原告在本市市南区奥帆中心内工作过程中被登记在被告青岛鼎盛大型起重实业有限公司名下的鲁B×××××号重型专项作业吊车（该车系被告赵义昌挂靠在被告鼎盛公司名下）撞伤并被送往解放军第四零一医院住院接受治疗。原告被诊断为创伤性失血性休克、肝破裂、胰腺挫裂伤、肾上腺挫裂伤（右）、头皮裂伤、多发肋骨骨折（右8-11）、全身多处皮肤裂伤等，经抢救及行肝Ⅵ、Ⅶ段切除术、肝左外叶修补术、胰腺修补术、右侧肾上腺修补术等手术治疗，术后并发胆管瘘、肺部感染等。经司法鉴定，原告构成九级伤残一处、十级伤残二处。本案肇事车辆在被告太平洋保险公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）。为维护合法权益，原告特诉至法院要求判令被告赔偿原告医疗费442，081元、伙食补助费2，840元、护理费32，643元、误工费73，944元、残疾赔偿金183，811元、鉴定费1，500元、交通费1，000元、被扶养人生活费132，568元。原告实际主张的诉讼请求总额为620，000元。
被告鼎盛公司在一审中辩称，肇事车辆鲁B×××××号重型专项作业吊车系被告赵义昌购买，挂靠在被告鼎盛公司名下，该车在被告太平洋保险公司处投保了交强险和保险金额为500，000元的商业三者险（含不计免赔险）。原告所主张的损失应由保险公司在保险范围内予赔偿，超出部分按责任分担。
被告赵义昌一审时的答辩意见与被告鼎盛公司的答辩意见一致。
被告太平洋保险公司在一审中辩称，首先，本案不属于交强险保险责任范围。从本案事实来看，事故并非道路交通事故，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第五条、第二十一条之规定，保险公司不应对本案事故承担交强险的保险赔偿责任。其次，本案亦不属于商业第三者责任保险的赔偿范围。本案事故系由于吊装作业过程中吊臂移动击打到原告造成的，根据商业第三者责任保险条款第九条第五款规定，本案事故不属于保险赔偿责任范围。本次事故责任不清，从事故发生经过来看，原告在事故中应负有责任，商业第三者责任保险系按责赔偿。原告主张全部损失由被告保险公司承担没有事实依据。原告主张损失金额过高，其不合理费用不应得到支持。根据保险合同约定，非医保用药97，890元不属于商业保险的赔偿范围，精神抚慰金、鉴定费等费用均不属于保险赔偿范围。
原审法院查明和认定的基本事实是：2011年5月25日19时许，原告王进在本市市南区奥帆中心内工作时被正在作业的鲁B×××××号重型专项作业吊车致伤。
原告王进受伤后，被送往中国人民解放军第四零一医院住院治疗，其伤情诊断为：创伤性失血性休克、肝破裂、胰腺挫裂伤、肾上腺挫裂伤（右）、头皮裂伤、多发肋骨骨折、血气胸、全身多处皮肤擦伤等，行剖腹探查术、肝Ⅵ、Ⅶ段切除术、肝左外叶修补术、胰腺修补术、右侧肾上腺修补术、头皮清创缝合术等手术治疗，术后并发肺部感染等，住院35天后，于2011年6月28日转入该院ICU科继续治疗，后又转入胸外科、肝胆科治疗，住院107天，于2011年10月13日出院。原告在该医院共计住院142天（于ICU住院22天），共计花费住院医疗费392，081元（含自费药费用97，890.21元）。原告王进提交盖有肝胆外科专用章的陪护证明一份，证明原告王进在住院期间需24小时护理。
青岛正源司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，该司法鉴定所于2013年2月1日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：王进肝脏破裂部分切除术后致残程度为九级、胰腺挫裂伤修补术后致残程度为十级、右侧多发肋骨骨折致残程度为十级。原告缴纳鉴定费1，500元。
原告王进的父母分别为王有金（1948年11月12日生）和王素香（1956年11月25日生），两人另育有一子王帅。原告王进与其妻杨丽敏育有一女王雅琳（2008年6月30日生）。抚宁县驻操营镇人民政府出具证明，称原告的父亲王有金、母亲王素香均年事已高，无劳动能力及其他收入来源。原告另提交河北省人民政府批转《关于我省户籍管理制度改革的意见》的通知（冀政（2003）40号），称河北省已经取消了农业户口、非农业户口等户口性质的划分，统一登记为居民常住户口。同时原告提交抚宁县驻操营镇人民政府出具的证明一份，证明原告自2008年起在外打工。
被告太平洋保险公司提交机动车第三者责任保险条款，其中第九条第五款约定：在作业过程中由于震动、移动、或减弱支撑造成的财产损失及人身伤亡，保险人不负责赔偿。原告认为该条款系免责条款。其他被告认为被告太平洋保险公司未就该免责条款向其履行明确告知、提示说明义务，该条款无效。
原审另查明，鲁B×××××号重型专项作业吊车系由被告赵义昌出资购买，挂靠在被告鼎盛公司名下经营。该车辆在被告太平洋保险公司投保交强险及保险金额为500，000元的商业三者险（含不计免赔险）。
原审法院认为，市南区安全生产监督管理局的询问笔录和原告提交的视频资料相互印证，能够证明原告王进被正在作业的鲁B×××××号重型专项作业吊车致伤的事实。鲁B×××××号车系特种机动车，其在生产场所开展的作业行为本质上是机动车的一种运行状态，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照机动车道路交通事故案件进行审理。故本案鲁B×××××号特种车辆在生产场所开展的作业行为导致的侵权事故可以作为机动车交通事故责任案件处理。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，被告太平洋保险公司为鲁B×××××号车承保交强险和保险金额为500，000元的商业三者险，故对原告的损失应由被告太平洋保险公司先在交强险限额内予以赔偿，不足部分在商业三者险保险金额内予以赔偿，仍有不足的，由被告鼎盛公司和被告赵义昌连带赔偿。被告太平洋保险公司关于根据机动车第三者责任保险条款第九条第五款的规定本案事故不属于保险赔偿责任范围的主张，法院认为，该条款系免责条款，被告太平洋保险公司未举证证明其向投保人履行了明确说明和提示义务，该免责条款无效，且无证据证明本案事故属于本条款约定范围。被告太平洋保险公司关于交强险和商业三者险赔付范围不包括本案诉讼费和鉴定费的主张，与法律规定相悖，法院不予支持。
根据相关法律规定，结合原被告提交的证据及质证意见，法院对原告的诉请认定如下：医疗费，有病例和医疗费票据佐证的数额为392，081元（含自费药费用97，890.21元），法院予以确认，其他无病历和医疗费票据佐证的数额不予确认。住院伙食补助费2，840元（20元／天×142天），于法有据，数额适当，法院予以确认。护理费，根据陪护证明、医嘱及原告在ICU的住院时间，本院酌情认定原告需二人护理时间为120天、入住ICU期间无需护理，法院酌情按照青岛市一般护工的标准确认护理费26，400元（110元／天／人×120天×2人）。误工费，原告因本次事故受伤住院导致收入减少，其主张误工费于法有据，根据原告伤情，法院酌情确认原告误工时间为400天，原告主张按照2013年度青岛市社平工资计算误工费并无不当，法院确认误工费46，781.37元（42，688元／年÷365天×400天）。残疾赔偿金，原告因本次事故致九级伤残一处，十级伤残两处，其主张残疾赔偿金于法有据。原告提交的证据能够证明其在事故发生前已在外地打工一年以上，结合原告在青岛打工的事实，其经常居住地和主要收入来源地应为城市，其主张按照城镇居民标准计算相关损害赔偿费用应予支持。法院确认残疾赔偿金183，811.20元（38，294元／年×20年×24%）。交通费1，000元，于法有据，数额适当，法院予以确认。被扶养人生活费，原告之女王雅琳生于2008年，主张其被扶养人生活费于法有据，法院确认被扶养人生活费37，464.96元（24，016元／年×13年×24%÷2人）。原告父母均超过法定退休年龄，可视为丧失劳动能力，且有户籍所在地人民政府证明其无其他收入来源，法院确认原告父母被扶养人生活费95，103.36元（24，016元／年×13年×24%÷2人＋24，016元／年×20年×24%÷2人）。鉴定费1，500元，系原告因本次事故的实际支出，法院予以确认。
法院确认的上述损失共计786，981.89元（含自费药费用97，890.21元），高于原告实际诉讼请求总额，故法院对原告主张的620，000元予以支持。该损失应由被告太平洋保险公司在交强险限额内赔偿120，000元，在商业三者险保险金额内赔偿500，000元。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十八条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告王进各项损失共计120，000元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险保险金额内赔偿原告王进各项损失共计500，000元；三、驳回原告王进对被告青岛鼎盛大型起重实业有限公司的诉讼请求；四、驳回原告王进对被告赵义昌的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10，000元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司负担。因原告已预交，被告应负担部分于判决生效之日起十日内给付原告。宣判后，原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司不服，上诉至本院。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司上诉称：一、上诉人与被上诉人青岛鼎盛大型起重实业有限公司之间不存在保险合同关系。与上诉人存在保险合同关系的是闫莉君，其并非本案当事人，也未对本次事故承担任何赔偿责任，其在事故中没有损失，根据损失补偿原则，原判上诉人承担本案保险赔偿责任没有事实依据。二、退一步讲，抛开保险合同关系不谈，本案事故原因不明，责任不清，原判上诉人承担保险赔偿责任依据不足。首先，本案系鲁B×××××号车在作业过程中造成，从被上诉人提供的证据来看，仅有青岛市市南区安全生产监督管理局的询问笔录，该机关并未对事故原因及责任进行认定和划分，原判仅凭此判决上诉人承担全部保险赔偿责任没有事实和法律依据。且从原判看，其并未认定被保险人闫莉君、被上诉人鼎盛公司、赵义昌在事故中的责任比例。而上诉人作为保险公司承担的保险责任与被保险人依法应当承担的责任无法割裂，故原判在未认定责任的情况下就判决上诉人承担全部赔偿责任是错误的。其次，上诉人在本案中依法应承担合同责任，而非侵权责任。上诉人应否承担保险赔偿责任及责任范围均应遵循保险合同约定。本次事故是作业过程中，吊臂移动致使吊物击打到被上诉人致其受伤。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条之规定，保险人承担交强险赔偿责任的前提是承保车辆发生道路交通事故，致使本车以外的人受到人身财产损失。最高院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条规定的机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照机动车道路交通事故案件进行审理，其核心和前提也是车辆在通行状态引发的事故。而本次事故显然不是由于通行引起的，其不属于交强险的赔偿范围。原判认定“鲁B×××××号车系特种机动车，其在生产场所开展的作业行为本质上是机动车的一种运行状态”是对上述法规的任意扩大，加重了保险人的赔偿责任，违反了保险的基本原则，是完全错误的。根据第三者责任保险条款第九条第五款“在作业过程中由于震动、移动或减弱支撑造成的财产损失及人身伤亡”不属于保险赔偿范围的约定，上诉人不应对本案承担商业第三者保险赔偿责任。且该条款虽是免责条款，但上诉人已在投保单、保险单上以显著字体进行标注并提示投保人注意，该已履行了对保险条款的告知说明义务，且本案事故是由于吊臂移动击打到被上诉人所致，该符合上述条款约定的免责事由，故原判上诉人承担责任是错误的。三、原判认定原告损失过高，与其提供的证据相悖。其一，被上诉人并未支付医疗费，其不存在医疗费损失，且非医保用药不属于保险赔偿范围。其二，原告系农业户口，应按农村标准计算赔偿款项。其三，原判认定误工费、护理费损失金额过高，明显超出合理范围。其四，诉讼费、鉴定费不属于保险赔偿范围。综上，原判认定事实不清，判决结果错误，请求法院查明事实，依法改判。
被上诉人王进未提交书面答辩状，其在二审庭审时口头答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人青岛鼎盛大型起重实业有限公司、赵义昌未提交书面答辩状，其在二审庭审时口头答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本案经调解，双方未能达成协议。
本院认为，围绕上诉人的上诉理由及其庭审陈述，本案二审争议焦点可归纳如下：一、一审按照机动车道路交通事故案件审理本案是否适当；二、被上诉人赵义昌和青岛鼎盛大型起重实业有限公司是否享有基于该车辆投保所产生的保险利益，上诉人能否依据保险合同第九条第五款的约定免责。三、本案中，被上诉人王进是否具有过错，其应否自担部分损失；四、被上诉人王进是否存在医疗费损失，其中非医保用药部分应由谁承担；五、一审按照城镇居民标准计算被上诉人王进的损失是否正确；其认定的被上诉人王进的误工费、护理费数额是否合理。
关于焦点一，根据事发后市南区安全生产监督管理局对被上诉人赵义昌的询问笔录，结合双方庭审陈述，可以认定被上诉人王进在奥帆中心工作时被正在作业的鲁B×××××号重型专项作业吊车致伤的事实。鲁B×××××号车辆作为特种车辆，其广泛用于生产作业而非道路运输和通行。因此，若将该特种车辆的保险范围仅局限于上路行驶，将极不利于保护受害人的合法权益，也有悖于交强险的立法宗旨。本案中，因鲁B×××××号车辆在生产场所开展的作业行为本质上属于机动车的一种运行状态，因此，一审按照机动车道路交通事故案件审理本案适当，本院予以维持。
关于焦点二，本院认为，虽然鲁B×××××号车辆的被保险人系案外人闫莉君，但被保险标的物是该车辆，而该车辆的实际车主为被上诉人赵义昌，挂靠单位系被上诉人青岛鼎盛大型起重实业有限公司，因此，被上诉人赵义昌和青岛鼎盛大型起重实业有限公司享有基于该车辆投保所产生的保险利益。
如前所述，本案可以作为机动车道路交通事故案件审理，因此，根据法律规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。现上诉人上诉称根据第三者责任保险合同条款第九条第五款之规定，上诉人不应对本案承担商业第三者保险赔偿责任。对此，本院认为，首先，上诉人未能举证证明本次事故属于第三者责任保险合同条款第九条第五款约定的“在作业过程中由于震动、移动或减弱支撑造成的财产损失及人身伤亡”的情形；其次，上诉人也未能举证证明其已就该条款向投保人履行了提示、说明义务，因此，上诉人所称可依据该条款免责的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
关于焦点三，本院认为，本次事故系被上诉人赵义昌安排的吊车司机在作业过程中致伤王进，根据现有证据，无法证明被上诉人王进在该事故中具有过错，因此，一审判决上诉人在商业三者险范围内承担全额保险赔偿责任适当，本院也予以维持。
关于焦点四，本院认为，被上诉人王进受伤后住院治疗142天，共计花费医疗费392，081元，此有其提交的医疗费单据在卷为证，因此，上诉人所称被上诉人王进未支付医疗费、其不存在医疗费损失的上诉理由无事实依据，本院予以驳回。关于上诉人所称非医保用药不属于保险赔偿范围的上诉理由，本院认为，本案中，保险合同已依法成立并生效，因此，应推定投保人已收到保险条款，而依据保险条款的约定，非医保用药不属于商业三者险的赔偿范围，因此，被上诉人王进所花自费药97，890.21元首先应由上诉人在交强险医疗费限额内承担10，000元，剩余87，890.21元则应由侵权人承担。因本案肇事车辆、司机系被上诉人赵义昌所有、雇佣，该车辆又挂靠在被上诉人青岛鼎盛大型起重实业有限公司名下，因此，剩余自费药87，890.21元应由被上诉人赵义昌、青岛鼎盛大型起重实业有限公司连带负担。
关于焦点五，本院认为，被上诉人王进一审时提交的河北省人民政府批转《关于我省户籍管理制度改革的意见》的通知（冀政（2003）40号）可以证明河北省已取消农业户口、非农业户口等户口性质的划分，统一登记为居民常住户口，且被上诉人王进提交的抚宁县驻操营镇人民政府出具的证明也可以证实其在事故发生前已打工一年以上的事实，因此，一审按照城镇居民标准计算被上诉人王进的损失正确，本院也予以维持。关于护理费，被上诉人王进受伤后住院142天，其中除在ICU病房的22天因有护士、无需其他人员护理外，其余120天均需二人陪护，此有医院出具的陪护证明在卷为证，因此，一审认定被上诉人王进需二人护理120天合情合理，本院予以维持。关于误工费，此次事故导致被上诉人王进多处伤残，此有青岛正源司法鉴定所出具的鉴定结论为证，因此，一审根据其伤情酌情认定其误工期限为400天也属适当，本院也予以维持。
此外，一审根据案件的审理结果酌情判决本案诉讼费、鉴定费由上诉人合理负担正确，本院也予以维持。
综上，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持，原判部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十八条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市市南区人民法院（2014）南民重字第40004号民事判决书第一项；
二、变更山东省青岛市市南区人民法院（2014）南民重字第40004号民事判决书第二项为：上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险范围内赔偿被上诉人王进各项损失共计412，109.79元；
三、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2014）南民重字第40004号民事判决书第三、四项；
四、被上诉人赵义昌、青岛鼎盛大型起重实业有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿被上诉人王进自费药损失87，890.21元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10，000元，二审案件受理费10，000元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司负担16，000元，被上诉人赵义昌、青岛鼎盛大型起重实业有限公司连带负担4，000元。
本判决为终审判决。
审判长 王 燕
审判员 高中日
审判员 陈克生
二〇一五年十一月九日
书记员 刘云龙
书记员 于 雪