上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪01刑终753号
原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
上诉人（原审被告人）章文倩,男，1954年12月9日出生于上海市，汉族，大学文化，上海市徐汇区房地产交易中心（以下简称XX中心）原主任，户籍地上海市，住上海市；因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2015年7月4日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。
辩护人滕军，上海市海一律师事务所律师。
辩护人左建之，上海欧森律师事务所律师。
上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人章文倩犯贪污罪、私分国有资产罪、滥用职权罪、受贿罪一案，于2017年3月14日作出（2016）沪0104刑初309号刑事判决。被告人章文倩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员应芳、代理检察员刘蕾出庭履行职务。上诉人（原审被告人）章文倩及其辩护人滕军、左建之到庭参加诉讼。本案经依法延期审理和延长审理期限，现已审理终结。
原审判决认定：
一、贪污罪
2009年5月至2012年9月，被告人章文倩在担任XX中心主任期间，利用全面负责XX中心及其出资成立并全面配套管理的上海A有限公司（以下简称A公司）日常工作的职务便利，假借上述公司与上海B有限公司（以下简称B公司）合作经营之名，指使相关人员将XX中心和A公司为上海C有限公司、上海D有限公司、上海A公司、上海E有限公司、上海F有限公司、上海G有限公司、上海H有限公司、上海Z公司、中国I有限公司、上海J有限公司（以下分别简称C公司、D公司、A公司、E公司、F公司、G公司、H公司、Z公司、I公司、C公司）等单位，提供房屋租赁中介、在建工程抵押登记、银行抵押的注销登记、房屋建筑面积计算和房屋买卖代理等服务所应当收取的费用转入B公司，涉案数额共计人民币252万余元（以下所称币种均为人民币）。其中，除从B公司部分直接提现，还从该公司转至上海K有限公司（以下简称K公司）153万余元，再从中套现133万余元。
2012年6月，被告人章文倩通过B公司总经理孙某1，虚构A公司与B公司合作经营“徐汇区XX路XX号生活家项目”（以下简称“生活家项目”），将A公司公款36万元转入B公司。其中，除转至K公司套现外，转至上海XX事务所（以下简称XX事务所）30万元，孙某1从中提现4.99万元、转入上海L有限公司（以下简称L公司）25万元，再通过L公司套现200,192元。
二、私分国有资产罪
2008年至2012年，被告人章文倩在担任XX中心主任期间，违反国家有关管理、使用国有资产的规定，或虚构XX中心及A公司旅游、会务等事实、或借上述单位旅游、会务之机，累计将XX中心及A公司的公款共计301万余元转入K公司，其中套现285.01万元，再以奖金等名义集体私分。
三、滥用职权罪
2006年2月，被告人章文倩利用担任XX中心主任的职务便利，违规审批，确认了上海M有限公司（以下简称M公司）将上海市XX路XX弄“尊园”住宅小区（以下简称“尊园”）的“门卫、物业用房”用途变更为“办公配套用房”的变更登记。2008年4月，章文倩再次违规审批，确认了上述房产由M公司出售给该公司法定代表人孟某个人的交易事实，转让价格为365万余元。被告人章文倩的上述行为，致使“尊园”全体业主丧失对小区原门卫、物业用房的共有权，直接经济损失达365万余元。
四、受贿罪
2009年9月，被告人章文倩向M公司法定代表人孟某提出购买“尊园”房产的要求，孟某基于其与章文倩任职主任的XX中心有长期的业务关系，以及章文倩在前述房产变更、房屋买卖等房产登记业务中给予的帮助，以低于市场价82.1万元的价格将上海市XX路XX弄XX号XX室以总价260.9万元出售给章文倩之女章某。
另查明，上述期间，A公司员工夏某经A公司指派担任XX事务所、B公司的法定代表人，后章文倩又分别让孙某1注资入股XX事务所、孟某和孙某1注资入股B公司，A公司员工受指派或兼任前述二家公司财务人员或兼任B公司管理人员。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：干部任免审批表、上海市徐汇区住房保障和房屋管理局（以下简称徐汇区房管局）出具的情况说明、上海市徐汇区房屋土地管理局（以下简称徐汇区房地局）出具的《关于章文倩等同志的任免通知》等证实章文倩主体身份的证据，XX中心、A公司、XX集团、B公司、XX事务所等单位相关材料，证人李某1、孙某2、李某2、陶某、韦某、王某1、孙某3、汤某、孙某1、郦某、孟某、刘某1、夏某、吴某等人的证言、C公司提供的《关于2009年天文实验楼房产中介情况说明》、记账凭单、发票联、XX中心提供的D公司XX路XX号XX室、XX号XX室、XX号XX室房地产专业档案、委托书、A公司提供的资金监管委托受理接收单、资金监管业务的记账凭证、收入凭单、进账单、支付凭证、付款通知书、A公司出具说明、F公司、李某1各自提供的委托服务协议、中国建设银行进账单、F公司票据（现金）领取申请单、上海浦东发展银行支票存根、记账凭证、H公司提供的购买斜土路房产委托服务情况的说明、委托服务协议、招商银行付款回单、A公司提供的委托服务协议、合作经营协议、服务费发票、记账凭证、中国建设银行上海斜土路支行提供的XX事务所账户明细及相关财务凭证、中国建设银行支票、上海司法会计中心司法鉴定意见书等证实章文倩贪污的证据，证人章某、张某1、阚某、张某2、顾某、孙某4、汪某、沈某、陶某、李某1、孙某2、黄某、秦某等人的证言、上海市徐汇区财政局提供的XX中心部门预算、决算情况材料、徐汇区房管局提供的《徐汇区房地局关于加强内部财务管理的若干规定》《上海市徐汇区房地产交易中心关于加强内部财务管理的若干规定（试行）》《徐汇房地产A公司财务管理规则》等内部规定、事业单位会计准则（试行）、K公司提供的合作协议书、提现情况统计、司法鉴定意见书等证实章文倩私分国有资产的证据，证人孟某、袁某、刘某2、燕某、牛某、陈某、赵某的证言、徐汇区房地产登记处提供的上海市土地使用权、房屋所有权登记审核表等XX路XX弄XX号房屋用途变更专业档案、XX路XX弄XX号新建商品房买卖专业档案、上海市房屋土地管理局房地产专业档案、袁某制作的补正通知、上海市土地使用权、房屋所有权登记审核表、上海市房屋土地管理局房地产专业档案、沪规查（2005）987号《关于同意更改有关内容的函》、上海市城市建设档案馆提供的“尊园”建筑工程项目表、建设工程规划许可证、XX路XX号建设工程规划许可证等规划材料、徐汇区房地产登记处出具的徐汇区XX路XX弄建筑工程项目表、上海市建设工程竣工规划验收合格证明、“尊园”业主委员会提供的《关于XX路XX弄尊园小区综合楼产权归属的报告》及房屋租赁合同等证实章文倩滥用职权的证据，证人孟某、章某、王某2的证言、徐汇区房管局提供的章文倩领导干部个人有关事项报告表、徐汇区房地产登记处提供的徐汇区XX路XX弄XX号XX室房屋买卖材料、上海XX有限责任公司出具的《上海市徐汇区XX路XX弄XX号XX室居住房地产估价报告》等证实章文倩受贿的证据，调取证据清单、查封决定书、协助查封通知书、查封及扣押财物、文件清单、案发经过及章文倩到案后所作供述。
据此，原审法院认为，被告人章文倩身为国家工作人员，利用职务上的便利，或采用虚构事实、隐瞒真相的方法，侵吞公款，数额巨大；或非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益；或滥用职权，致使人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为分别构成贪污罪、受贿罪、滥用职权罪。XX中心及其全面配套管理的A公司，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，章文倩作为直接负责的主管人员，其行为构成私分国有资产罪。章文倩在判决宣告前一人犯数罪，依法应予并罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十七条、第十九条之规定，对被告人章文倩犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币七十万元；被告人章文倩的违法所得予以追缴。
上诉人章文倩否认其行为构成犯罪，提出以下意见（1）关于贪污罪，汇联公司与社会八家企业自行签订经纪合同收取中介费252万元，该些业务不属于A公司大客户有偿服务对象，其没有参与该些业务的洽谈，不能认定为贪污罪；（2）关于私分国有资产罪，其为了增加职工收入，回避个调税，将来源于税务返还的劳务费发给职工，不属于私分国有资产；（3）关于滥用职权罪，其依据市规土局文件，对涉案房屋用途变更的审核行为符合程序，不应构成犯罪；（4）关于受贿罪，在其女儿的购房过程中，其没有权钱交易。其辩护人提出以下辩护意见：（1）关于贪污罪，A公司与B公司存在合作经营关系，在B公司由A公司控制运作经营情形下，被转入B公司账上的资金，从来没有脱离A公司的监管与控制，从资金的去向不能证实被章文倩个人予以侵吞，对该节事实应按私分国有资产罪一并处理；（2）对章文倩犯私分国有资产罪的定性没有异议，但原判量刑过重；（3）关于滥用职权罪，现有证据不能证明门卫、物业综合楼属于尊园全体业主，上海市居住物业管理条例等文件不能作为否定房地产登记的行政行为合法性的法律依据，原审认定章文倩滥用职权造成重大损失存有瑕疵，且量刑过重；（4）关于受贿罪，认定章文倩以明显低于市场价购买涉案房屋所获得差额应以同期一手房为依据，原判参照二手房交易价格认定差额存在瑕疵，且评估时点应以合同签订日2009年8月3日为准，而非房地产的核准日2009年9月28日。综上，原判认定章文倩犯贪污罪、私分国有资产罪、滥用职权罪、受贿罪的事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判章文倩无罪。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人章文倩犯贪污罪、私分国有资产罪、滥用职权罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
针对上诉人的上诉理由、检辩双方的意见，结合本案的事实和证据，本院作如下评判：
一、上诉人章文倩的行为是否构成贪污罪
本院认为，2008年至2012年，上诉人章文倩多次假借A公司与B公司、XX事务所合作经营之名，指使A公司经营人员将本单位的相关业务收入转入上述其所控制公司继而被侵吞，章文倩的行为应认定为贪污罪。具体理由如下：（1）根据XX中心、A公司、B公司、XX事务所的性质、人员配置及其相互关系可见，时任XX中心主任的章文倩虽在A公司没有职务，但实际全面负责该公司工作；B公司和XX事务所属于两块牌子一套班子，二者性质相同，均由A公司控制运作经营。（2）2009年5月至2012年9月，A公司先后为C公司、D公司、A公司、E公司、F公司、G公司、H公司、Z公司、I公司与C公司等单位办理业务，该些业务均由A公司独立完成，却由B公司作为受托方与上述单位签订相关服务协议并收取服务费，涉案数额达252万余元。章文倩增设环节并指使A公司经营人员以签订业务合同的方式将上述本应归属A公司的公款转入B公司。（3）孙某1、孟某两人入股B公司系章文倩指使，两人不过问、不清楚B公司的业务和收入，仅在名义上对B公司的财务进行签章。B公司的业务由A公司副总经理进行整体管理，财务也由A公司派员操控，B公司的资金进出和财务状况实际由章文倩决定和把持。（4）涉案业务款项进入B公司后，章文倩指使孙某1、女儿章某、同学孙某3等人以不同方式予以套现，套现款交予章文倩个人或章文倩指定人员。辩护人所提对该节事实应认定为私分国有资产罪，并无其他证据予以佐证，且于法无据，本院不予采信。
二、上诉人章文倩的行为是否构成私分国有资产罪
本院认为，上诉人章文倩作为XX中心主任，全面负责XX中心及A公司的工作，其个人所作决定能够代表单位意志。相关工商注册登记材料证实，A公司系XX中心和国有独资有限责任公司上海B集团）有限公司共同出资成立，故XX中心及A公司的资金，均系国有资产。章文倩违反法律法规及内部财务管理规定，在XX中心和A公司职工、干部旅游、会务过程中套现发放福利费及虚构旅游、会务事实套现发放奖金，在单位内部具有一定的公开性，且涉及单位绝大多数员工，完全符合私分国有资产罪的构成要件，应认定为私分国有资产罪。章文倩所称其为了增加职工收入，回避个调税，将来源于税务返还的劳务费发给职工，不属于私分国有资产的辩解，系其对法律的错误理解，无论其出于什么目的，均不能改变对其行为性质的认定，故对章文倩否认其行为构成私分国有资产罪的上诉理由不予采纳。
三、上诉人章文倩的行为是否构成滥用职权罪
本院认为，上诉人章文倩的行为构成滥用职权罪。具体理由如下：根据《物业管理条例》及《上海市住宅物业管理规定》的规定，物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施，不得改变用途，且物业管理区域内的配套设施设备归全体业主所有。上海市城市建设档案馆提供的“尊园”建筑工程项目表、建设工程规划许可证、徐汇区房地产登记处出具的徐汇区XX路XX弄建筑工程项目表、上海市建设工程竣工规划验收合格证明等材料，证明M公司将304平方米门卫、物业综合楼作为配套用房建筑工程施工并竣工验收。章文倩明知“尊园”门卫、物业综合楼属业主共有的情况下，在孟某欲办理房屋用途变更手续时先建议其找规划部门，后要求袁某直接按照上海市城市规划管理局出具的同意将“门卫、物业综合楼”更改为“办公配套用房”的函件内容办理将产权人登记为M公司。需要指出的是，上海市城市规划管理局于2005年11月2日发函，袁某于2006年1月23日向M公司发出补正通知，认为M公司申请的XX路XX弄XX号等房地产办理房屋用途变更登记须提交垃圾房、物业房应为全体业主共有房屋等文件，刘某2于2006年2月16日在补正通知上复核签字，但章文倩作为终审人直接要求相关承办人给予办理M公司房屋用途变更手续。2008年3月XX路XX弄综合楼原权利人M公司与孟某的房屋买卖交易审批，在业务承办人燕某存疑的情况下，章文倩直接要求燕某初审通过。因此，现已查实的证据已形成证据锁链，证实章文倩具有滥用职权的行为，章文倩的上述违规行为致“尊园”全体业主丧失了对住宅小区原综合楼的共有权，造成重大损失且情节特别严重，其行为符合滥用职权罪的构成要件，应认定为滥用职权罪。章文倩及其辩护人所提章依据市规土局文件，对涉案房屋用途变更的审核行为符合程序，不应构成犯罪的相关意见，与现已查明的事实不符，且于法无据，本院不予支持。
四、上诉人章文倩的行为是否构成受贿罪，且涉案房屋的评估价值应如何确定
本院认为，上诉人章文倩利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。章文倩辩解其没有权钱交易，经查，房地产开发商M公司的法定代表人孟某与XX中心有长期业务关系，并与全面负责XX中心工作的章文倩关系逐渐深入，期间孟某受章文倩之邀为B公司注资、增资，章文倩为孟某在前述房产变更、买卖等房产登记业务中给予帮助，谋取利益。孟某亦证实，其考虑章文倩是XX中心主任，有业务关系，遂将M公司名下位于上海市XX路XX弄XX号XX室的房屋以260.9万元出售给章文倩的女儿章某。章文倩否认其具有权钱交易的行为，不应构成受贿罪的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采信。关于涉案房屋的评估价值，经查，M公司与章某于2009年8月3日签订上述购房合同，同年9月至徐汇区房地产登记处办理登记过户手续，购房合同成立的时间并不代表房屋所有权变更，购房合同的生效时间应以登记过户的时间为准，上海XX有限责任公司作为司法委托的房地产评估机构，以2009年9月28日作为评估的价值时间节点并无不妥，该估价公司依据相关法律、法规、规章，根据估价方法及原则，按照价值时点，依法作出的评估合法有效，应予确认。辩护人所提认定章文倩以明显低于市场价购买涉案房屋所获得差额应以同期一手房为依据的辩护理由，鉴于“尊园”小区的绝大部分业主购房与涉案房产买卖时隔数年，期间房地产市场处于上升趋势，数年前的一手房价对于本案不具有参照性，故对辩护人的相关意见不予采信。
综上所述，本院认为，上诉人章文倩身为国家工作人员，利用职务上的便利，或采用虚构事实、隐瞒真相的方法，侵吞公款，数额巨大；或非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益；或滥用职权，致使人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为分别构成贪污罪、受贿罪、滥用职权罪。XX中心及其全面配套管理的A公司，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，上诉人章文倩作为直接负责的主管人员，其行为构成私分国有资产罪。上诉人章文倩在判决宣告前一人犯数罪，依法应予并罚。原审法院根据上诉人章文倩的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，对其所作刑罚，定性准确，量刑系在法定幅度范围内，并无不当，且审判程序合法。二审检察机关建议驳回上诉、维持原判的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 顾苹洲
审 判 员 胡健涛
代理审判员 高丹丹
二〇一八年五月八日
书 记 员 平妍哲
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……