山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第345号
上诉人（原审原告）杜贻琳。
委托代理人梁郭、李海南，山东圣和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）凯登制浆设备（中国）有限公司，住所地济宁市高新区机电一路99号。
法定代表人彼得·福林，董事长。
委托代理人柏松，山东文思达律师事务所律师。
上诉人杜贻琳因劳动争议一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2013）济高新区民初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原告于2007年7月份到被告处工作，被告向其支付劳动报酬，双方建立劳动关系。2007年12月1日，原、被告双方第一次签订劳动合同，合同期间为2007年11月21日至2008年11月3日；2009年4月23日，原、被告双方第二次续签劳动合同，合同期间为2008年12月1日至2011年11月3日；2011年11月30日原、被告双方第三次签订劳动合同，合同期间为2011年12月1日至2014年11月30日。2012年10月28日凌晨1时许，原告等五人在夜班休息期间在该公司筛鼓车间用扑克牌玩“拖拉机”，输赢涉及到较小数额的现金。2012年10月31日，被告将原告等5人用扑克牌玩“拖拉机”的行为向济宁市公安局高新技术产业开发区分局洸河派出所报案，该所于2012年11月9日出具办案说明，载明：“当日凌晨1时许，该公司员工刘某、田某、张某、杜某、贾某等五人在车间内用扑克牌玩“拖拉机”，输赢涉及到现金，但涉及财产数额较小。根据公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题通知》第9条规定：亲属以外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克活动，可以认定为娱乐活动，不以赌博论处，洸河派出所对该5人不予行政处罚”。被告对原告等5人用扑克牌玩“拖拉机”的行为，依据公司员工手册第二条处罚C类过失第（4）条之规定，经过履行听取工会意见程序性义务后，于2012年11月2日对原告作出即时解除劳动合同的处理决定，2012年11月7日，被告出具与原告解除劳动合同证明书，后向原告进行了送达。对此，双方发生劳动争议，原告向济宁市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：确认被申请人解除劳动合同违法；被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金46787元；被申请人为申请人办理档案和社会保险等关系转移手续。济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案字（2012）第886号仲裁裁决书，裁决：被申请人15日内为申请人办理档案和社会保险关系转移手续；驳回申请人的其他仲裁请求。原告对该裁决书裁决结果不服，向本院提起诉讼。另查明，被告《员工手册》是通过民主程序制定，被告就该员工手册的内容对员工进行了培训并经员工签字确认。
原审法院认为，被告《员工手册》经民主程序制定并对员工进行了培训，原告系被告员工，其接受被告的管理与领导，其应自觉遵守被告方包括《员工手册》中的各项规章制度。原告等五人在夜班休息期间在公司厂区内用扑克牌玩“拖拉机”，输赢涉及到较小数额的现金，其行为虽未被公安机关以赌博论处，但违反了被告的规章制度，严重影响了被告的正常生产秩序，造成极坏影响。对此，被告依据公司员工手册第二条处罚C类过失第（4）条之规定并经过履行听取工会意见程序性义务后解除与原告的劳动合同符合法律规定。因此，原告关于被告违法解除劳动合同应向其支付赔偿金41589.24元之主张，无事实与法律依据，本院不予支持；被告解除了与原告的劳动合同，其应在15日内为原告办理档案和社会保险关系转移手续，原告要求被告为其办理档案和社会保险关系转移手续，有事实与法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十八条、第五十条之规定，判决：一、被告凯登制浆设备（中国）有限公司于本判决书生效之日起十五日内为原告杜贻琳办理档案和社会保险关系转移手续；二、驳回原告杜贻琳的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告杜贻琳承担。
宣判后，上诉人杜贻琳不服，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人解除劳动合同违法，依法改判被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金41589.24元，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。理由如下：一、一审法院审理期限严重超期，违反法定程序。本案从2013年1月17日立案，到2014年11月5日送达判决书，历时一年零九个月，超过了六个月的审理期限。二、一审判决认定事实不清。上诉人的行为不属于赌博。上诉人在工作休息期间打牌，虽有金钱的输赢，但是约定输赢的钱吃早点，不是以营利为目的，不符合《中华人民共和国治安管理处罚法》条七十条对赌博的规定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于输赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条、《公安部关于输赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九的规定，上诉人打牌发球娱乐活动，不发球赌博，没有严重违反公司的规章制度。济宁市市中区洸河路派出所的办案说明，认定了上诉人等级五人的打牌行为属娱乐活动，不能赌博论处，不予行政处罚。被上诉人自认为上诉人打牌是赌博不能与公安机关出具的法律文书相对抗。《员工手册》的制定程序不合法，内容违反法律规定，不能采用。《员工手册》未经职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见，未与工会或者职工代表平等协商确定。《员工手册》第2条c类过失规定：进行任何形式的赌博行为，属严重违反公司纪律和规章制度，公司可辞退。该规定违背法律规定。三、被上诉人应支付给上诉人违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，被上诉人是违法解除劳动合同，应当向上诉人支付赔偿金。
被上诉人凯登制浆设备（中国）有限公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。一、被上诉人的《员工手册》制定符合法律规定，并已对包括上诉人在内的企业员工进行了培训，可以作为规范上诉人员工在企业内行为的规范。二、被上诉人解除与上诉人的劳动合同程序符合法律规定。经一审查明，被上诉人在作出对上诉人解除劳动合同决定时已征询工会意见，并作出公告，同时邮寄送达上诉人。上述事实，在原审中，被上诉人的工会已将员工手册制定的全部资料提交法庭，其中包括全体职工对于员工手册两次讨论的意见表、各部门讨论员工手册意见反馈汇总表、讨论修订员工手册程序及实施细则签到表、员工手册公告、员工手册培训签到表，以及被答辩人员工手册培训签到表、确认单等；并且上述事实在已生效的（2013）济高新区民初字第102号民事判决书中作出了认定。三、被上诉人解除与上诉人的劳动合同理由充分。上诉人的违纪事实清楚。根据济宁高新技术产业开发区公安局洸河派出所对上诉人及其他违纪4人的询问笔录以及洸河派出所出具的《办案说明》均能证实上诉人在夜间加班时，在工作厂房内违反公司规定进行小额赌博的行为。符合被上诉人《员工手册》中C类过失第（4）条规定的严重违纪的情况。四、上诉人引述《治安管理处罚法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《公安部关于办理赌博案件具体应用法律若干问题的通知》等法律、法规作为本案认定上诉人行为的依据，属于适用不当。首先，因本案属于劳动争议案件，适用的基础法律规范应当是《劳动法》、《劳动合同法》等有关法律法规。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务”。也就是说，用人单位制定劳动规章制度首先应当在法律规定的范围内，而且劳动规章制度不仅要保障劳动者的权利，还要保证劳动者履行义务。所以劳动规章制度应当存在规范劳动纪律的内容，因为只有纪律性规范才能保证义务的履行。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：“严重违反用人单位的规章制度的”。也就是说，任何合法的以保证劳动者履行劳动义务为目的制定的劳动规章制度是可以作为劳动争议案件的裁判依据的。因此，本案裁判的依据应当是被上诉人制定的劳动规章制度，而规章制度制定的合法性已有充分证据即生效判决确认。其次，用人单位制定的劳动规章制度应当是在法律规定范围内，可以在合理限度内高于法律规定，但不能低于法律规定。就本案来说，被上诉人是制造加工型企业，中外员工数百人，为规范职工在被上诉人厂区内的行为，保证生产经营正常开展，被上诉人在制定劳动规章制度时部分规定是高于法律强制性规定的。例如，《员工手册》中C类过失第（4）条中关于赌博的规定。“赌博”在汉语大字典中的意思是，用财物做注来争输赢。其含义并不是仅局限于刑法或行政法律禁止的违法、犯罪行为。某些赌博行为在刑法或行政法律中被认定为娱乐行为，并不会予以处罚，但不予处罚并不改变这种行为属于“赌博”的性质；同时不可否认的是，不论何种程度、形式的“赌博”都是现行社会主流道德标准所不提倡的。因此，被上诉人在《员工手册》C类过失第（4）条中规定，禁止任何形式的赌博行为。该处的赌博行为并不是以刑法及行政法认定为前提的，而是以保证生产秩序，维护职工合法权益为目的的。而对于违反行政法规或刑法的行为，《员工手册》C类过失中也另行规定。综上所述，被上诉人认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，关于被上诉人员工手册是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”被上诉人的员工手册于2012年2月印发，在此之前，被上诉人于2011年10月10日召开职工代表大会，讨论修订公司员工手册的程序及实施细则，有到会人员的签到表为证。被上诉人又将员工手册内容下发给各车间讨论，各车间也写出了“各车间会员代表讨论意见”。因此，被上诉人员工手册的制定，符合上述法律规定的程序。2013年3月12日，上诉人接受了被上诉人组织的公司规章制度和员工手册的培训，其对于员工手册规定的公司规章制度应当是明知的。被上诉人也通过对员工培训的形式，将直接涉及劳动者切身利益的规章制度告知了劳动者。故被上诉人的员工手册内容对上诉人有约束力。关于上诉人的行为是否是赌博行为的问题。上诉人在2012年10月31日接受公安机关询问时明确承认，其与另外四人在公司车间内玩“拖拉机”，并且有金钱上的输赢，上诉人的该行为即是一般意义上的赌博行为。虽然《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“为营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下或者五百元以下罚款；情节严重的处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”，但是，该条款是关于参与赌博行为是否给予行政处罚以及给予何种行政处罚的规定，而不是对于什么是赌博行为的规定。虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等级，不以赌博论处”，但是，该司法解释的第一段就明确了其立法目的和立法本意，即“为依法惩治赌博犯罪活动，根据刑法的有关规定，现就办理赌博刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下”，故该解释第九条规定的“不以赌博论处”是指这些行为不构成刑法的赌博行为，不需要追究刑事责任。虽然上诉人的行为并没有达到上述法律规定的严重程度，也没有受到治安行政处罚或者是刑事处罚，但是这并不能改变其行为是利用财物下注而争输赢的赌博的性质。被上诉人员工手册明确规定，职工在公司进行任何形式的赌博行为，均属于公司可以对其即时开除的情形，而不论其行为是发生在工作时间还是休息时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同，故被上诉人在上诉人违反单位关于可以即时开除的规章制度后，与上诉人解除劳动合同，是符合法律规定的。因为被上诉人是合法解除与上诉人之间的劳动合同，故被上诉人无需依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和第八十七的规定，向上诉人支付经济赔偿金。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杜贻琳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 史海洋
代理审判员 闫昱轩
二〇一五年二月十日
书 记 员 王翠英