广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东一法刑初字第1622号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人谭某某，男，XX年XX月XX日出生，广东省增城市人，汉族，大学文化，无业，住XXX，身份证号码为XXX。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月11日被羁押，同年11月12日被刑事拘留，于2014年12月20日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人欧绿瑶，广东华文律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉（2015）1376号起诉书指控被告人谭某某犯非法经营罪，于2015年6月10日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭并适用普通程序，于2015年7月6日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派代理检察员邓郁彬出庭支持公诉，被告人谭某某及其辩护人欧绿瑶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控称，2013年10月以来，被告人谭某某为了非法获利，在自己租住的东莞市万江区莞穗路六巷4号202房内先后申请安装了6台P**机，并且虚构了6家商户用于非法套现，分别是：小城故事服装、顺逹家电、深圳市雅诗齐家具商行、深圳市如兴隆家电器商行、康康百货、多福生活超市。谭某某请人制作了“银联卡套现还款”字样的小广告，并四处粘贴，有需要的人员到谭某某处通过POS机虚构消费，非法套现，谭某某从中收取套现总额1%至2%不等的手续费。至案发时，谭某某先后给刘某等12人办理非法套现总额为1174458元人民币，谭某某从中获利约35000元人民币。2014年11月11日，谭某某在其住处被公安机关抓获归案。
公诉机关就被告人谭某某的犯罪事实向本院提供了相应的证据，并请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，以非法经营罪对被告人谭某某定罪处罚。
被告人谭某某当庭表示认罪，对公诉机关指控的犯罪行为不持异议，但认为自己仅非法获利人民币15000元。
被告人谭某某的辩护人当庭提出如下辩护意见：第一、被告人谭某某非法获利仅为人民币12670元；第二、被告人谭某某归案后认罪态度好，有悔罪表现；第三、被告人谭某某犯罪情节较轻，没有造成任何经济损失；第四、被告人谭某某是初犯。
经审理查明，2013年10月以来，被告人谭某某为了非法获利，在自己租住的东莞市万江区莞穗路六巷4号202房内先后申请安装了6台P**机，并且虚构了6家商户用于非法套现，分别是：小城故事服装、顺逹家电、深圳市雅诗齐家具商行、深圳市如兴隆家电器商行、康康百货、多福生活超市。随后，被告人谭某某请人制作了“银联卡套现还款”字样的小广告，并四处粘贴，提示有需要的人员到被告人谭某某处通过POS机虚构消费，非法套现，被告人谭某某并以套现总额1%至2%的标准从中收取的手续费。至案发时，被告人谭某某先后给证人刘某等12人办理非法套现，套现总额合计人民币1174458元，被告人谭某某从中获利约人民币15000元。2014年11月11日，公安民警经侦查发现东莞市万江区莞穗路六巷4号202房有人涉嫌利用POS机为他人非法套现，遂赶赴该处将正在为他人非法套现的被告人谭某某抓获归案，并当场缴获一部ASUS牌型号为X42J的电脑、五部POS终端机、五部手机（分别为一部小米牌红米型号为NOTE手机、一部华为牌型号为C199手机、一部诺基亚牌型号为RM908手机、一部中兴牌型号为CS100手机、一部为LG牌型号为KG70C手机）、十三张银行卡、宣传贴纸、宣传卡片、POS刷卡凭条等涉案物品。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的证人叶某某、黄某甲、梁某某、易某某、廖某某、苏某某、刘某某、刘某、肖某某、严某某、夏某某、唐某的证言、辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，物证一部ASUS牌型号为X42J的电脑、五部POS终端机、五部手机（分别为一部小米牌红米型号为NOTE手机、一部华为牌型号为C199手机、一部诺基亚牌型号为RM908手机、一部中兴牌型号为CS100手机、一部为LG牌型号为KG70C手机）、十三张银行卡、宣传贴纸、宣传卡片、POS刷卡凭条等，书证受案登记表、到案经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片、银行流水账、各证人提供的银行卡复印件、信用卡账单明细查询、信用卡账单图、银行账单及POS签购单、谭某某非法经营案非法套现具体数额明细表、说明材料等，被告人谭某某的供述及辨认笔录等证据，足以认定。
本院认为，被告人谭某某无视国法，违法国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法套现总额达1174458元，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人谭某某犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
被告人谭某某归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。
关于公诉机关指控被告人谭某某非法获利人民币35000元，被告人谭某某及其辩护人提出被告人谭某某非法获利仅约人民币15000元的辩解意见，经查，公诉机关指控被告人非法套现总额1174458元，被告人谭某某并以套现总额的1%至2%之标准收取手续费，则按照上述标准计算，被告人谭某某非法获利在人民币11744.58元至23489.16元之间，未达人民币35000元。现被告人谭某某当庭承认非法获利人民币15000元在上述标准计算范围内，因此，本院认为，被告人及其辩护人就非法获利提出的辩解意见较为合理，本院予以采信，并以被告人谭某某当庭确认的人民币15000元来认定其非法获利。
关于被告人谭某某的辩护人提出被告人谭某某犯罪情节较轻，没有造成较大经济损失的辩护意见，经查，被告人谭某某利用POS机非法套现超过100万元，其行为已经严重扰乱金融秩序，危害金融安全，已构成犯罪。故，本院对辩护人提出的该点辩护意见不予采纳。
关于被告人谭某某的辩护人提出的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
随案移送的一部ASUS牌型号为X42J的电脑、五部POS终端机、五部手机（分别为一部小米牌红米型号为NOTE手机、一部华为牌型号为C199手机、一部诺基亚牌型号为RM908手机、一部中兴牌型号为CS100手机、一部为LG牌型号为KG70C手机），予以没收，上缴国库。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人谭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月11日起至2015年8月10日止；罚金自本判决生效之日起30日内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
二、随案移送的一部ASUS牌型号为X42J的电脑、五部POS终端机、五部手机（分别为一部小米牌红米型号为NOTE手机、一部华为牌型号为C199手机、一部诺基亚牌型号为RM908手机、一部中兴牌型号为CS100手机、一部为LG牌型号为KG70C手机），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶柱坚
审 判 员 陈 雯
人民陪审员 孔祥彦
二〇一五年七月九日
书 记 员 黄艳芬
（附页）
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《中华人民共和国刑法》第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定犯罪数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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