浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终2741号上诉人（原审被告）：叶少华，男，1964年1月13日出生，汉族，住浙江省文成县。委托诉讼代理人：ＸＸ，浙江平宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：程宝康，浙江平宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭海珠，女，1956年5月3日出生，汉族，住浙江省文成县。委托诉讼代理人：严永斌，浙江诚意律师事务所律师。上诉人叶少华因与被上诉人郭海珠合同纠纷一案，不服浙江省文成县人民法院（2015）温文商初字第533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日受理后，依法组成由审判员谢斌担任审判长，审判员王怡然、代理审判员董孙镇参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。叶少华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由郭海珠承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，证据不足。一审法院仅根据录音内容，就推定郭海珠与叶少华之间存在委托投资关系并交付了20万元的投资款，属事实认定错误。本案纠纷的起因系郭海珠女儿黄丽双与叶少华侄子叶慧勇离婚而引发的家庭内部经济纠纷，与叶少华无关。郭海珠先前就存在捏造事实，诬告叶少华的情况。涉案录音中叶少华及其妻子根本没有说到郭海珠有将款项搭在叶少华名下投入水电站，无法反映郭海珠委托叶少华投资的事实。郭海珠在一审庭审中所述的领取分红款项时间与水电站实际分红时间不符。涉案录音在谈及分红之时，均没有涉及郭海珠从叶少华领取分红的相关内容。相反，叶少华及其妻子与郭海珠丈夫黄体武确定了郭海珠的分红是跟叶慧勇或其父亲叶旭东结算的事实。二、一审判决严重违反法定程序，存在审判人员应当回避却未回避的情形，依法应发回重审。本案中，郭海珠丈夫黄体武系黄体文的兄弟，而黄体文的儿媳李海英与审判人员李晶晶的父亲系兄妹关系，故审判人员李晶晶与郭海珠存在亲属关系，依法应当予以回避。郭海珠辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分。1.郭海珠先前提供的信访材料均能反映叶少华收取郭海珠投资款的事实，而郭海珠丈夫黄体武与叶少华之间的公墓报酬纠纷属另案纠纷，不能以此推定本案郭海珠存在捏造行为。2郭海珠女儿黄丽双与叶少华侄子叶慧勇先前的离婚纠纷案件中就已提及郭海珠委托叶少华投资的事实。3.叶少华在涉案三份录音资料中均有自认收取20万元的事实，结合叶少华提供的电站成果转让协议书、垟下村漈下潭建造水电站的协议、股金复印件等证据,郭海珠委托叶少华投资的事实已属证据充分。叶少华称“本案郭海珠所称款项实际也是其女婿或叶旭东之间的事情”，该述称内容与涉案叶旭东的谈话内容相悖。4.涉案录音资料1、3中，叶少华及其妻子已多次承认郭海珠的投资款系叶少华经手，至于叶少华是否已将该款项划到叶慧勇名下，缺乏证据支持，也未经郭海珠同意，且与叶旭东的谈话内容相悖。5.涉案水电站系由叶少华负责筹建，其又系该水电站的显名股东，涉案录音资料2能够明确反映郭海珠与叶少华之间存在委托投资关系。二、一审审理程序符合法律规定。叶少华提出一审审判人员未回避缺乏事和法律依据，不应采信。同时，一审庭审中叶少华也认为相关审判人员无需回避。郭海珠向一审法院起诉请求：判令叶少华返还郭海珠投资款21.8万元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至款还清之日止），并由叶少华承担本案诉讼费。一审法院认定事实：郭海珠与叶少华原系亲家，涉诉三段录音中出现的黄体武系郭海珠丈夫，黄丽双系郭海珠的女儿，黄李波是郭海珠的儿子，叶少华侄子叶慧勇原系郭海珠女婿，叶旭东是叶少华哥哥，叶慧勇是叶旭东的儿子。黄丽双与叶慧勇于1998年12月14日办理结婚登记手续，叶慧勇于2014年1月13日向该院起诉要求离婚，该院于2014年4月21日作出（2014）温文南民初字第7号民事判决，判决准予叶慧勇与黄丽双离婚。2004年4月20日，叶少华、案外人林永南与林永忠签订电站成果转让协议书一份，协议林永忠将其所有的磨石潭（上）电站的成果转让给叶少华。2004年8月6日，叶少华与文成县南田镇岳垟村委会签订垟下村漈下潭建造水电站的协议一份，协议主要内容：文成县南田镇岳垟村委会同意将建造垟下村漈下潭建造水电站的项目交由叶少华建造。2005年7月14日，文成县垟下水电站在文成县工商行政管理局注册登记成立，企业类型为普通合伙企业，企业注册资本为50万元，合伙人有董宪英、叶少华、董宪辉、纪孟光、刘守弟，各合伙人注册的投资额各为10万元。2015年10月7日，文成县垟下水电站出具证明一份，证明载明：“该电站股东叶少华共投资45万元，具体投资如下：2005年至2006年共投资15万元；2006年8月2日投资5万元；2007年2月21日投资15万元；2007年6月5日投资5万元；2007年6月15日投资4.5万元；2008年1月19日投资2.5万元；2008年1月19日投资1万元；2008年3月24日投资2.5万元。该电站自2009年3月8日至2012年，电站分红如下：（1）2009年3月8日，分红比例6‰；（2）2009年12月2日，分红比例7.5‰；（3）2010年6月7日，分红比例2‰；（4）2010年7月7日，分红比例2‰；（5）2010年10月3日，分红比例5‰；（6）2011年度，分红比例6‰；（7）2012年度，分红比例10.5‰。该电站在2012年7月前均以现金方式支付给股东分红，2012年7月以后以银行汇款方式支付分红。”2010年3月17日，郭海珠对叶少华及其妻子、黄李波在叶少华家中的对话进行了视频录音，双方于2015年12月16日在该院对上述视频录音内容进行核对，并制作了录音录像证据核对笔录。2010年4月12日，郭海珠对叶少华、郭海珠、黄李波在户外的对话进行视频录音，双方于2015年10月28日在该院对上述视频录音内容进行核对，并制作了录音录像证据核对笔录。2010年5月，郭海珠对叶少华及其妻子、黄体武、黄李波的对话进行视频录音，双方于2016年12月16日在该院对上述视频录音内容进行核对，并制作了录音录像证据核对笔录。一审法院认为：当事人在从事民事活动中应当遵循诚实信用原则，严格遵守合同约定，正确行使权利，全面及时履行义务。本案双方争议焦点在于郭海珠与叶少华之间是否存在委托投资关系。郭海珠主张其已将21.8万元款项交由叶少华进行投资水电站，2008年水电站发电运营后，郭海珠共收取叶少华三次分红合计2.8万元，双方存在委托投资关系。叶少华辩称其未收取郭海珠的投资款，双方不存在委托投资关系，郭海珠诉称的投资时间、金额与叶少华投资电站的时间、金额不一致，郭海珠没有投资款搭在其名下，郭海珠如果有投资水电站也是在叶慧勇或叶旭东的名下。该院认为，双方是否存在委托投资关系在郭海珠提交的三段视频录音已有充分体现。首先在录音1中，（1）1分34秒至3分05秒的对话里：“黄李波：嗯吃了,那个水库把他弄出了伐？叶少华：啊，一下子弄的掉。叶少华：你问你爸知道的呢，分什么都经过他那里过的，后来我哥（指叶旭东）管，钱划给他，你啊勇（指叶慧勇）是你（指黄体武）女婿这些东西是划在他户头，你说是吗。”（2）6分21秒至9分40秒的对话里：“叶少华老婆：……（无法听清）如果在我户头，马上划出来给你。因为现在在啊勇户头。叶少华：因为以前送来送去都是我哥（指叶旭东）已经送给你了，在他的户头，我从来不管这些事情了，我就从来不管了。叶少华老婆：如果不承认今天少华承认了，你找他就是了，本来承认这个钞票，血汗钱是你爸的，你爸气人也是事实的，你爸是不要气人的，这个钱少华叔承认了，吃进去是不会的，你跟你爸这么说就是了……叶少华老婆：我们都可以说，说难听点，啊勇（指叶慧勇）在这个事头上，叫啊勇（指叶慧勇）把钱给你也是不可能的，也不会划给你的。”以及在录音3中，（1）8分21秒至8分40的对话里：“叶少华老婆：……体武叔，水电站的钞票你本来在阿勇那里，你也是知道的。”（2）12分24秒至14分08秒的对话里：“叶少华老婆：你电厂钞票在他（指叶慧勇）那里，本来你也知道的。黄体武：电厂的钞票是阿勇，不是，是少华经手的是啰。叶少华老婆：少华经手是的，就是我去阿勇（指叶慧勇）那里一下子也拿不过来，我就是叫他还给你，他也不听我讲啰。”（3）15分16秒至16分19秒的对话里：“黄体武：啊勇（指叶慧勇）的不提，少华把我拿去的没给。叶少华老婆：拿去是的。黄体武：你划啊勇（指叶慧勇）那里也没跟我说起。叶少华老婆：少华去拿也拿不回来，这个不是划阿勇（指叶慧勇）那里，这个是大的（指叶旭东）管的，你知道的，少华又没去管，就是我们也是搭在他那里，50万一股，不是说划阿勇（指叶慧勇）那里。”（4）18分47秒至21分42秒的对话里：“叶少华：不是说我说划怎么样，开始你是女婿、丈母娘，你说搭这里就这里，后来所以就划他那里了，我说这样清楚点，我自己的归自己，他归他自己了，这样算起来清楚点。从些（水库）造起来后面我就没管过，我哥管。我就说，你的归你们，我的归我自己的，是这样的事情。不是说我说开始时不离婚或者离婚事情，老早还好的时候，就已经划给他那里了。”上述二段视频录音中，叶少华及其妻子多次承认郭海珠水电站的钱是叶少华经手的，只是因为水电站的事情一直都是叶旭东在管，且因叶慧勇是郭海珠的女婿，就把郭海珠水电站的钱划到叶慧勇那里，叶少华及其妻子也多次陈述会向叶慧勇转述收回投资款的事，并表示因为叶慧勇与黄丽双处于矛盾中，叶慧勇可能不会划回来。因此上述的视频录音内容可以看出郭海珠至少有将钱交叶少华进行投资水电站。其次在录音2中，（1）1分23秒至2分42秒的对话里：“郭海珠：那个水库的钱谁帮我转不转的掉？叶少华：一下子没那么快。郭海珠：你帮我转转看，转的掉就有二十来万……郭海珠：体武（系原告丈夫）说水库那里就照本二十万给别人算了。黄李波：水库那里可以卖掉吗？郭海珠：水库给别人就有二十来万，连那里就有三十来万，你找别人借三十万就很吓人了。找出来给别人利息也那个，那个水库里面我放了那么多没什么用。我们什么时候分红也不知道。叶少华：知道都是知道的，都是有记起来的。郭海珠：体武……（模糊）照本二十万元。照本二十万元拿回来就好。”（2）3分10秒至3分49秒的对话里：“黄李波：那个水库接的掉吗？叶少华：现在问别人，别人也不要的，你现在弄牢说不定还有钱赚的，这个是这样说的。黄李波：老早投进去多少啊？叶少华：二十万元钱。黄李波：现在卖掉，卖多少钱？叶少华：这个就说不准的，有人买多一点，没人买少一点。郭海珠：有人买的话，就是照本给别人好了。钱拿来就照本给别人。他说就算了，少几万就算了，他是这么想。”在该段视频录音中，郭海珠多次问叶少华能否将其水库的钱照本20万元转出来，叶少华的回答均为没那么快能转得掉。郭海珠提出水电站什么时候分红不知道时，叶少华的回答是“知道都是知道的，都有记起来的”。从这两点来看郭海珠确有款项交给被告并且投入了水电站。最后，根据电站成果转让协议书、垟下村漈下潭建造水电站的协议，文成县垟下水电站也是由叶少华与其他合伙人于2004年4月开始牵头筹建的，叶少华找郭海珠一起来投资，郭海珠基于双方是亲家关系将钱交由叶少华投资水电站却未要求出具收条等凭证也是符合常理的。综上，可以认定郭海珠有款项交由叶少华进行投资，双方之间存在委托投资关系。叶少华辩称没有收取郭海珠的投资款，与事实不符，该院不予采信。至于本案郭海珠交由叶少华投资的数额，郭海珠主张其从农历2004年12月21日起至农历2006年10月10日期间陆续以现金方式交付给叶少华投资款合计21.8万元。该院认为，首先在录音1中4分35秒至5分12秒的对话里：“叶少华老婆：你爸说气人也是的，钞票二十万钱在这里，我们钞票二十来万不会把它吃了。如果钞票吃了，我们也不会承认了，我跟你爸……”叶少华及其妻子在上述视频录音中明确黄体武(系原告的丈夫)的20万元在这里，叶少华不会不承认。虽然叶少华并没有明确指明该20万元的性质，但是在视频录音开头黄李波（系原告的儿子）就在问叶少华有关水电站的钱的事情，之后的对话也是围绕水电站投资展开，故而可以认定叶少华在上述对话中提到的20万元系指郭海珠的投资款。其次在录音3中22分48秒至26分08秒的对话里：“黄体武：那个二十万是你（指叶少华）经手的，我总到……（无法听清）。黄李波：那里没有在一“zi”（音译，指股份）了，水库？就是二十来万了，就是二十万了。叶少华：你问你爸看，有多少钱。黄体武：老早拿二十几万，后来还给我几千。黄李波：那就有二十三万统统拿进去。黄体武：那是没有的，二十四万左右。叶少华：后来算起来多的，又给你还的。黄体武：老早说有二十二万，俩个人后来算起来有多，又还给我的。叶少华：那个是算起来有多的啰，不要派这么多。”上述视频录音当中，黄体武（系原告丈夫）多次提到20来万投资水电站的款项是叶少华经手的，叶少华妻子也承认是叶少华经手，叶少华对此均未提出异议。最后在录音2（录音地点是在户外）中1分23秒至2分42秒的对话里：“郭海珠：那个水库的钱谁帮我转不转的掉？叶少华：一下子没那么快。郭海珠：你帮我转转看，转的掉就有二十来万。郭海珠：体武（系原告丈夫）说水库那里就照本二十万给别人算了。郭海珠：体武（系原告丈夫）……（模糊）照本二十万元。照本二十万元拿回来就好。他想这样凑起来，买房子先”以及3分10秒至3分49秒的对话里：“黄李波：老早投进去多少啊？叶少华：二十万元钱”，上述视频录音中，郭海珠多次提到要求叶少华帮忙将水电站的钱照本20万元卖出，叶少华对此均未表示异议。黄李波（系原告儿子）在视频录音中更是明确问叶少华：“老早投进去有多少”，叶少华也明确回答是：“20万元”。叶少华在庭审中辩称因在户外没听清黄李波的问题以为是问叶旭东的投资款，所以才回答20万元。该段录音地点虽然在户外，但是该段录音对话内容清晰可辨，双方对话的内容始终围绕郭海珠水库的投资款，叶少华辩称其当时陈述的系叶旭东的股份，但该内容与对话上下文没有联系，该辩称意见明确不符合常理，该院不予采信。综合上述三段视频录音的内容，双方对郭海珠水电站投资款款项至少在20万元范围内没有异议，故对该20万元该院予以确认。而郭海珠主张叶少华收取郭海珠水电站投资款21.8万元，因双方对超过20万元部分仍有争议，上述视频录音中也无法体现该部分的具体金额，且郭海珠未提供足够的证据予以证实，超过部分该院不予支持。因叶少华已经收取郭海珠的投资款项，应当按照约定全面履行自己的义务，现叶少华否认收取郭海珠的投资款，系已明确表示拒绝履行自己的合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”之规定，郭海珠有权要求解除合同。合同解除以后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，郭海珠有权要求叶少华返还投资款并赔偿由此造成的损失。综上，郭海珠的诉讼请求中符合法律规定的部分该院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，作出如下判决：一、叶少华于本判决生效之日起十日内返还郭海珠投资款20万元及利息损失（从2015年9月16日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款还清之日止）；二、驳回郭海珠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4570元，由郭海珠负担270元（已交纳），由叶少华负担4300元。本院二审期间，叶少华围绕上诉请求提交了家谱一份，用以证明郭海珠与一审审判人员李晶晶系亲属关系。郭海珠质证认为对该份家谱的真实性、合法性均有异议，家谱无法证明身份关系，即使真实也不属于法定的回避事由。本院认为，叶少华提供的家谱无法证明一审审判人员李晶晶存在法定的回避事由，本院对该证明对象不予采信。本院经审理，对一审查明的事实予以认定。本院认为：一、关于郭海珠与叶少华之间是否存在委托投资关系及投资款具体金额的争议。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款第四项规定，证据包括：（四）视听资料。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第一款规定，视听资料包括录音资料和影像资料。本案中，叶少华对郭海珠一审提供的三份录音资料的真实性、合法性未提出异议，且录音资料所涉的相关内容与本案具有关联性，依照上述法律规定，该三份录音资料可以作为认定本案相关事实的依据。涉案三份录音资料多处均能反映叶少华经手郭海珠交付的投资款，且对投资款数额20万元未提出异议的事实，一审法院对此已一一罗列。二审期间，叶少华虽辩解已将相关投资款划归到案外人叶旭东名下，但该辩解与一审期间叶旭东所作的谈话笔录内容相悖，亦未得到郭海珠的认可或追认。结合叶少华系涉案水电站的筹建人，又系水电站的显明股东身份的事实，同时，考虑到郭海珠与叶少华原系亲家关系，郭海珠将投资款交由叶少华投资水电站却未要求出具收条等凭证也属符合常理。综合上述事实，一审法院认定郭海珠与叶少华之间存在委托合同关系并就低认定投资款金额为20万元并无不当，本院予以支持。二、关于本案是否存在程序违法的争议。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。现叶少华二审期间提供的家谱无法证明一审审判人员存在上述法律规定的回避事由，因此，其所提出程序违法的主张缺乏事实根据，本院不予支持。综上所述，叶少华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4300元，由上诉人叶少华负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  王怡然代理审判员  董孙镇二〇一六年十月十一日代书 记员  李 琛