浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭知终字第80号
上诉人（原审原告）：郭东林。
委托代理人：王德华、管新政，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张伟丽。
被上诉人（原审被告）：浙江淘宝网络有限公司。
法定代表人：陆兆禧。
委托代理人：黄琼。
上诉人郭东林为与被上诉人张伟丽、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2013）杭余知初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年1月4日，郭东林取得了注册号为第4118078号“YISHion”注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装；风衣；裤子；裙子；外套……，有效期自2008年1月14日至2018年1月13日止。2008年1月14日，郭东林取得了注册号为第4118079号“YISHion以纯”注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装；风衣；裤子；裙子；外套……，有效期自2008年1月14日至2018年1月13日止。
2013年3月14日，经郭东林的委托代理人王弯申请，广东省东莞市南华公证处对王弯操作计算机的过程进行证据保全公证。当日，王弯在公证处使用电脑，登陆http：／／shop70768231.taobao.com，进入用户名为“深圳坑梓内衣大新店”的淘宝店铺首页，之后点击“深圳坑梓内衣大新店”下方的图标（两颗钻石图样），再点击“最近半年”，再点击“好评”下方的“624”并勾选“全部”，显示“深圳坑梓内衣大新店”店铺半年来所获得的好评评价有624条，其中评价中对应的529条宝贝信息中均带有“以纯”字样。2013年3月26日，广东省东莞市南华公证处出具了（2013）粤莞南华第001803号公证书。
淘宝公司成立于2003年9月4日，经营范围包括：计算机网络技术开发、技术咨询、技术服务、国内网络广告等。注册资本为人民币6500万元。2008年10月26日，淘宝公司向浙江省通信管理局申请并取得了在其网站（www.taobao.com）上从事信息服务业务（仅限互联网信息服务业务），业务覆盖范围含互联网信息服务不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、文化、广播电影电视节目，含电子公告服务，为网络用户提供服务。在淘宝公司网站（www.taobao.com）注册为用户均需同意淘宝公司制定的服务协议，其中协议第四条第1点c）规定用户“不发布国家禁止销售的或限制销售的商品或服务信息（除非取得合法且足够的许可），不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息，……”。
原审法院另认定，淘宝公司确认用户名为“深圳坑梓内衣大新店”的淘宝店铺由张伟丽设立。
郭东林因本次诉讼而支出公证费899元、律师费10000元。
原审法院审理认为：郭东林系本案所涉商标注册号为第4118078号、第4118079号注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。本案中，郭东林主张张伟丽未经其许可在淘宝网上售卖的商品名称中使用“以纯”字样侵犯郭东林的涉案商标专用权。首先，张伟丽在商品名称中使用的“以纯”字样与郭东林的第4118078号“YISHion”既不相同也不近似，故不存在侵犯郭东林第4118078号“YISHion”商标专用权的可能。其次，张伟丽在商品名称中使用的“以纯”字样与郭东林的第4118079号“YISHion以纯”商标的文字部分相同，但是根据商业惯例，张伟丽的该行为应是为指示其所销售商品的品牌信息，如果该些商品名称所对应的商品本身系郭东林或经郭东林授权的第三方所生产，则张伟丽在商品名称中标明商品品牌应属于商标指示性使用，不构成商标侵权。因此，在认定张伟丽的涉诉行为是否构成侵权之前，首先应确定该些信息所对应的商品本身是否属于侵权商品。本案中，郭东林主张含有“以纯”字样的宝贝信息所对应的商品属于侵权商品，但并未提供相应证据证明，其关于张伟丽未经其许可在商品名称中使用“以纯”即表明对应的商品本身亦侵权的主张，显属本末倒置，且缺乏法律依据。根据“谁主张谁举证”原则，郭东林应就张伟丽销售的商品属于侵权产品的事实进一步加以举证，现郭东林未提供充分证据证明张伟丽销售的商品属于侵权产品，因此，在无法认定该些信息所对应的商品本身侵权的情况下，亦无法认定张伟丽在商品名称中使用“以纯”字样构成侵权，对此，郭东林应承担举证不能的法律后果。综上，郭东林关于张伟丽构成侵权的主张，证据不足，不能成立。因张伟丽的行为并不构成侵权，故郭东林关于淘宝公司构成帮助侵权的主张亦不能成立。郭东林要求张伟丽赔偿损失并要求淘宝公司承担连带责任的诉请，证据不足，原审法院不予支持。淘宝公司抗辩称其不构成侵权，该抗辩理由成立，原审法院予以采信。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回郭东林的诉讼请求。案件受理费5963元，由郭东林负担。
宣判后，上诉人郭东林不服上述民事判决，向本院提起上诉称：张伟丽未经其许可，擅自在其开设的网店中使用“YISHion”、“YISHion以纯”和“以纯”商标，侵犯了郭东林的商标专用权。原审判决认为郭东林无法证实张伟丽销售的是属于侵权产品，所以张伟丽的销售行为不构成侵权。郭东林认为，原审法院判决认定事实错误，适用法律不当。1、原审判决对驰名商标不予认定，是认定事实错误。郭东林提供了国家工商行政管理总局商标局颁发的“关于认定‘以纯’商标为驰名商标的批复”及商标局网站对“以纯”的驰名认定公告，这些足以证实“以纯”商标是驰名商标。2、原审判决适用法律错误。首先，郭东林主张构成侵权的是张伟丽未经许可使用“以纯”商标并进行销售的行为。也就是说，判定张伟丽是否构成侵权的关键应该是其是否使用了“以纯”商标，且这种使用行为是否征得郭东林同意。原审法院无疑犯了偷换概念的错误，以张伟丽售假来替换擅自使用商标的行为。其次，张伟丽没有提供包括发票在内的证据，证明所销售商品的来源，也没有证明其获得授权或许可使用涉案商标。郭东林提供的公证书可以证明张伟丽在网店中大量使用“以纯”等商标，并作为商品名称进行销售。这足以使普通消费者误认为该网店是郭东林开设或授权开设。郭东林已完成举证义务，而张伟丽没有提供任何证据证明其主张，原审法院颠倒了双方的举证责任。再次，张伟丽擅自使用“YISHion”、“YISHion以纯”和“以纯”商标并作为商品名称进行广告宣传，属于商标法第五十二条的商标侵权行为。3、淘宝公司未履行注意义务，也没有尽到监管职责，应该对张伟丽的侵权行为及其后果承担连带赔偿责任。郭东林在提起诉讼之前已经向淘宝公司投诉过张伟丽的侵权行为，并提供了相关证明文件，但是都没有得到处理，淘宝公司放任侵权行为的持续发生。综上，原审判决认定事实有误，适用法律不当，导致错误判决，请二审法院查明事实，依法改判：1、撤销原审判决；2、支持郭东林原审的诉讼请求；3、张伟丽、淘宝公司共同承担本案一审、二审的诉讼费用。
被上诉人张伟丽没有答辩。
被上诉人淘宝公司书面答辩称：1、淘宝公司并非涉诉商品信息的发布者，未实施侵权行为。从淘宝公司的《增值电信业务经营许可证》可见，淘宝公司经营的业务为互联网信息服务业务，覆盖范围包括消费购物类电子公告信息服务。淘宝公司是网络服务提供者，并非信息发布者，未实施侵权行为。2、本案证据无法确定涉诉商品信息侵犯了涉案商标权。郭东林未购买涉诉商品，无法确定涉诉商品为侵权产品。郭东林用于证明涉诉商品信息侵犯其商标权的公证书表明其购得的产品为正品，因此郭东林提供的证据无法判断涉诉商品信息是否侵犯其商标权。3、即使涉诉商品信息构成侵权，淘宝公司因没有过错也不构成侵权。本案中，淘宝公司并不存在明知侵权的主观过错。涉诉商品信息是否侵犯涉案商标权，在权利人没有投诉前，淘宝公司根本无从得知，对侵权不存在主观过错。淘宝公司尽到了事前提醒的注意义务和事后的注意义务。在收到本案起诉状之后，淘宝公司检查了涉案商品信息，并进行了删除。4、郭东林提出的诉讼请求不应得到支持，其要求立即停止侵犯其商标权没有法律与事实依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均没有提供新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
根据各方当事人的上诉请求及答辩，本院确定本案的争议焦点为张伟丽的行为是否构成商标侵权。本案中，郭东林指控张伟丽在其经营网店售卖商品的宝贝信息描述中使用“以纯”字样构成商标侵权。对此，本院认为，首先，郭东林指控张伟丽销售侵权，即负有相应的举证责任，郭东林应当提供有效证据证明张伟丽在其网店上销售的商品属于侵权商品。然郭东林至今也未提供张伟丽所销售的被控侵权商品，致使无法就该被控侵权商品与郭东林的商品进行比对，进而不能认定销售的被控侵权商品是否属于侵权产品。其次，张伟丽在其销售的商品信息中使用“以纯正品”等文字内容，并未将上述文字置于显著位置突出使用，该文字系出于对其商品品牌进行描述所需，符合一般的商业习惯。若张伟丽在其网店上销售的被控侵权商品系经涉案商标权人许可的“以纯”系列正品，则其并不侵犯涉案商标专用权，张伟丽在商品信息中使用“以纯正品”等文字内容亦系对涉案商标的正当使用。据此，原审法院认定张伟丽的行为不构成商标侵权具有事实依据，符合法律规定，并无不当。
综上，郭东林提出的上诉请求及理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5963元，由上诉人郭东林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 奕
代理审判员 潘才敏
代理审判员 徐 珺
二〇一四年四月三十日
书 记 员 傅灿军