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打字：份数：发送的部门和个人：关于原告陈某某与被告某某建设集团有限公司、四平市天成房地产开发有限公司、刘某买卖合同纠纷一案的审理报告
辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）铁民一初字第00025号
原告：陈某某。
委托代理人：曲某某。
委托代理人：闫某。
法定代表人：韩凤明，该公司董事长。
委托代理人：王某，该公司工作人员。
被告：某某公司。
法定代表人：王某某。
委托代理人：王某某。
委托代理人：李某某。
被告：刘某。
原告陈某某为与被告某某公司、某某公司、刘某买卖合同纠纷一案，于2013年7月29日向本院提起诉讼。本院受理后本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈某某的委托代理人曲某某、闫某某，被告某某公司的委托代理人王某，某某公司的委托代理人李某某、王某某，被告刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告某某公司因承建开原市铁西区“馨萱兰苑”小区工程项目，于2012年8月同原告签订了《钢材采购合同》，被告四平天成公司为其提供担保，同日并签订《担保协议》该协议约定被告某某公司对《钢材采购合同》，承担连带责任担保。合同签订后，原告履行其提供工程所需的钢材，被告未按约定给付钢材款，2013年2月1日经双方对账被告尚欠原告钢材款3900735.65元，财务费用785029.72元，违约金1813241.22元，合计欠款7285425.44元，要求被告立即给付。按照主合同第八条及担保合同第（1）条的约定，被告不能如期付款，从钢材到场日期开始每天每吨加5元支付给原告，作为市场调解的加价款，即财务费用，被告应继续承担从对账之日起至实际给付货款之日止的财务费用。被告迟延给付货款应按合同约定应继续承担从对账之日起至实际给付货款之日止，按货款总额的每日千分之三承担违约金。该欠款原告曾多次催要，被告均以各种理由拒绝偿还，故诉至法院。
被告某某公司辩称：钢材采购合同上的公章不是某某公司用于该项目上的合法公章，被告某某公司也不是为某某公司担保，而是为项目实际施工人刘某担保，刘某是挂靠某某公司，虽然约定收取一定的管理费，但在实际施工中刘某抛开某某公司，独自与某某公司形成事实工程承包合同关系及钢材购销关系。某某公司未收到工程款及刘某的管理费。某某公司不应承担责任，刘某应独立承担责任。
被告某某公司辩称：原告起诉日期为2013年7月23日，最后结算日期为2012年11月15日，原告在保证期间内未向某某开发公司主张权利，某某公司不再承担保证责任，结算应依据购销合同第八条的规定的计算方式，诉讼请求不符合合同约定，原告主张的财务费用无法律依据，违约金过高。
被告刘某辩称：原告要求的违约金过高，其他无异议。
原告向本院提交以下证据：
1、《钢材购销合同》，证明原告与被告某某公司、被告刘某的买卖关系。
经庭审质证，被告某某公司认为该证据加盖的公章与某某公司的不符，与本公司无关。某某公司对该证据的真实性无异议。刘某对该证据无异议。
本院经审查认为，被告某某公司无有效证据证明该证据中加盖的公章与其公司的公章不符，而且认可与刘某的挂靠关系，该证据能够证明原被告之间的买卖关系成立，本院予以确认，可作为本案定案依据。
2、《担保协议书》，证明某某公司为原告与被告某某公司签订购销合同提供担保。
经庭审质证，某某公司认为该证据中的某某公司的公章是伪造的,是刘某的个人行为。某某公司认为原告在保证期间内未向某某公司主张权利，某某公司不再承担保证责任。被告刘某对该证据无异议
本院经审查认为，该证据能够证明某某公司为本案的购销行为提供担保的事实，本院予以确认，可作为本案定案依据。
3、建设工程施工合同补充协议、被告华某公司的营业执照、安全许可证，证明某某公司是涉案工程的施工方。
经庭审质证，某某公司对该证据的真实性无异议，初期双方在履行合同，中期以后是刘某作为实际施工人与某某公司履行施工合同。对营业执照、安全许可证真实性无异议，但与本案无关。刘某无异议。某某公司认为该证据与本案无关。
本院经审查认为，建设工程施工合同补充协议与钢材采购合同相印证能够证明某某公司为本案的欠款人。营业执照、安全许可证可证明某某公司的施工资质。上述证据本院予以确认，可作为本案定案依据。
4、钢材材料对账单，证明原告与被告某某公司项目部于2013年2月1日经双方对账，被告某某公司尚欠原告钢材款390,0735.65元，财务费用78,5029.72元，违约金181,3241.22元，合计欠款728,5425.44元。
经庭审质证，某某公司认为该证据某某没有加盖公章及备案的项目部公章，是刘某签字与某某公司无关。某某公司对财务费用及违约金的计算方法有异议，计算方法违返主合同约定，主合同变更未通知担保人，担保人不承担担保责任。刘某对该证据无异议。
本院经审查认为，该证据能够证明被告某某公司、刘某拖欠原告钢材款的事实，本院予以确认，可作为本案定案依据。
5、2012年12月20日原告的委托代理人闫某某发给被告某某公司的律师函，四份录音、2012年12月22日顺丰快递发给原告一份短信记录，证明原告向被告某某公司主张其权利。
经庭审质证，某某公司、刘某均对该证据无异议。某某公司经合法传唤未到庭质证。
本院经审查认为：原告发给某某公司的律师函其内容是要求某某公司承担担保责任，四份录音内容是原告从2012年11月8日、2012年12月22日、2013年4月4日到某某公司协商偿还钢材款的问题。顺丰快递发给原告短信内容为已将律师涵发往某某公司，该公司已签收。该证据相互印证能够证明原告在2012年11月8日至2013年4月4日间向被告某某公司主张其权利的事实。上述证据本院予以确认，可作为本案定案依据。
被告华某公司向本院提交以下证据：
1、退还质量保证金申请及处罚通知单存根，证明涉案项目法定公章与原告提供的不一致。
经庭审质证，原告认为两份证据均不能证明某某公司的项目部仅此一枚公司，不能证明其主张。某某公司认为该证据与其无关。刘某对该证据无异议。
本院经审查认为，某某公司仅凭退还质量保证金申请及处罚通知单存根中加盖的公章不足以证明《钢材采购合同》、钢材材料对账单及担保协议书中的公章是伪造的，本院不予采信。
2、被告刘某与被告某某公司签订的经营目标管理责任状，证明刘某是本院涉案工程的实际施工人，某某公司与刘某的挂靠关系。
经庭审质证，原告认为该证据是被告之间的约定，但能够证明某某公司是涉案工程的施工方。某某公司认为与其无关。被告刘某无异议。
本院经审查认为，该证据与当事人陈述相印证能够证明刘某与某某公司的挂靠关系，本院予以确认，可作为本案定案依据。
本院经审理查明：原告陈某某是铁岭市清河区诚通建筑材料批发中心的个体业主。被告某某公司承建被告某某公司的开原市铁西区“馨萱兰苑”小区工程项目，所需钢材在原告处购买，并于2012年8月13日，被告某某公司与原告签订《钢材采购合同》，该合同约定，被告某某公司在原告处购买钢材，单价按“我的钢材”网站中沈阳市场钢材价格行情对应规格价格，货到现场当日上下三天中最高单价为基本价每吨再加200元进行结算。钢材品种、规格、材质、数量以收料员签字的送货单为准。收货后存在质量问题被告应在三天内向原告提出书面异议，否则视为质量合格。某某公司出具授权委托书指定刘某、刘颖等收料员签字收货凭证均作货款结算凭证，其签收、结算等行为具有法律效力。结算方式：第一批被告施工到6层封顶，付总货款额的70%的货款，余款30%到第二批付清，时间限制2012年9月20日之前。第二批被告施工到12层封顶，付总货款额的70%的货款，余款30%到第三批付清，时间限制2012年10月20日之前，第三批被告施工到17层封顶，必须结清所有货款，时间限制2012年11月15日之前，若被告超过每批次付款时间限制，从钢材到场日期开始每天每吨加收5元支付给原告作为财务费用，该财务费用计算至付清全部货款之日止。违约责任：原告不按时供货应承担供货价值的每日千分之三的违约金，被告迟延付款，应承担应付款总额的每日千分之三的违约金责任。被告某某公司为《钢材采购合同》提供连带责任担保，并签订《担保协议书》。《钢材采购合同》签订后，原告按协议约定履行其供货义务，被告某某公司未给付货款，被告某某公司亦未履行担保义务。2013年2月1日经双方对账截止到2012年9月16日，被告某某公司尚欠原告钢材款390,0735.65元，财务费用78,5029.72元，违约金181,3241.22元，合计欠款728,5425.44元。
被告刘某挂靠于被告某某公司承建本案的涉案工程。原告与被告某某公司签订的《钢材采购合同》中经手人是刘某，所购买的钢材用于刘某所承建的被告某某公司的涉案工程当中。
2012年11月8日至2013年4月4日，原告曾多次到被告某某公司与其协商，关于承担担保责任偿还钢材款的问题。
2012年12月22日原告的委托代理人闫某某发给被告某某公司律师函，要求被告某某公司承担担保责任。
本院认为，原告与被告某某公司、某某公司签订的《钢材采购合同》、《担保协议书》是当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。原告按合同约定履行交付钢材的义务其诉讼请求应予以支持。被告某某公司以两份合同中加盖的公章不是其公司用于涉案工程项目上的合法公章为由拒绝承担责任，因无有效证据证明，本院不予支持，应承担给付责任。被告刘某挂靠于被告某某公司承建本案的涉案工程。原告与被告某某公司签订的《钢材采购合同》中经手人是刘某，因此被告刘某应承担本案钢材款的给付的连带责任。2012年8月13日签订的《钢材采购合同》该合同约定给付货款的截止日为2012年11月15日，未约定保证期间，而原告于2012年11月8日至2013年4月4日曾多次向被告某某公司主张其权利，原告于2013年7月29日向法院起诉主张权利，被告某某公司的不承担担保责任的理由，不符合《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债务人未约定保证期间的，债权人有权自债务履行期届满之日期六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，被告某某公司承担本案的连带保证责任。
根据《钢材采购合同》约定，即被告超过每批次付款时间限制，从钢材到场日期开始每天每吨加收5元支付给原告作为财务费用，该财务费用计算至被告付清全部货款之日止。被告应承担给付财务费用78,5029.72元，并继续承担给付2012年9月16日至给付之日止财务费用，该费用按照1014.734吨计算。虽然当事人约定被告迟延付款，被告应承担应付款总额每日千分之三的违约金责任，但该约定明显过高，原告同意按照货款数额的30%给付违约金，本院应予支持，故被告应给付原告违约金117,0220.70元。并继续承担2012年9月16日至给付之日的违约金（按照货款数额的30%计算给付）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事担保法法》第八条的规定，判决如下：一、被告某某公司给付原告陈某某钢材款390,0735.65元，财务费用78,5029.72元，违约金117,0220.70元，合计欠款585,5986.07元。并继续承担2012年9月16日至给付之日的财务费用及违约金（按照货款数额的30%计算给付）。二、被告刘某对上诉款项承担连带给付责任。三、被告某某公司对上诉第一款项承担连带给付责任。案件受理费6,2800元，由被告某某公司负担5,2800元，被告刘某、某某公司承担连带责任。由原告陈建军负担1,0000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长 姜 军
审判员 孙爱萍
审判员 张贵轶
二〇一四年一月十三日
书记员 徐铭泽