广东省揭西县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤5222刑初27号
公诉机关揭西县人民检察院。
被告人温庆辉，男，1982年12月14日出生，，汉族，广东省揭西县人，文化程度小学，务工，户籍地广东省揭西县，捕前住深圳市宝安区。因本案于2017年7月3日被羁押，同年7月4日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于广东省揭西县看守所。
辩护人彭裕高，系揭西县法律援助处律师。
揭西县人民检察院以揭西检公诉刑诉﹝2018﹞25号起诉书指控被告人温庆辉犯盗窃罪、诈骗罪，于2018年1月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。揭西县人民检察院指派检察员蔡沛丹出庭支持公诉，被告人温庆辉及其辩护人彭裕高到庭参加诉讼。现已审理终结。
揭西县人民检察院指控：
一、盗窃罪
2010年8月30日凌晨1时许，温某1（已判刑）驾驶摩托车载被告人温庆辉和蔡某1（已判刑）至揭西县河婆街道附近，温某1负责望风，蔡荣占、温庆辉下车后走到河婆街道被害人张某1住处，后蔡某1、温庆辉通过爬上张某1住处相邻一在建楼房搭建的竹架，并使用工具将张某1家五楼防盗网剪断，而进入屋内盗窃。共盗得现金人民币1600多元，国产太子型摩托车2辆（经鉴定，价值共人民币3800元），所盗财物由三人瓜分。
上述事实，公诉机关当庭出示了受案登记表，户籍证明，常住人口基本信息，归案经过，辨认笔录，案发现场照片，作案工具照片，刑事判决书，证人蔡某1、温某1的证言，被告人温庆辉的供述和辩解，涉案物品价格鉴定结论书等证据证实。
二、诈骗罪
2016年7月16日，邹富忠因犯赌博罪被揭西县公安局抓获，被告人温庆辉向被害人邹某1（邹某3的弟弟）称有能力找关系将邹某3担保出来，骗取被害人邹某1的信任。同年8月8日，温庆辉以帮邹某3找关系需用钱为由，向邹某1拿钱，邹某1驾驶汽车载其老婆孙某和温庆辉到揭西县五经富镇邮政储蓄银行，由孙某到该行取款人民币2万元，后邹某1将钱拿给温庆辉。过后，温庆辉再次以帮邹某3找关系需用钱为由，向邹某1拿钱，邹某1向其朋友邹某2借款人民币3万元，连同自己的现金人民币2000元共3.2万元拿给温庆辉。温庆辉骗取上述人民币5.2万元后用于个人花费。
上述事实，公诉机关当庭出示了受案登记表，户籍证明，辨认笔录，涉案现场照片，银行卡复印件，账户明细查询，刑事判决书，随案移送清单，制作笔录，调取证据通知书，个人交易明细，农业银行卡复印件，其他证明材料，证人邹某3、孙某、邹某2、邹某4、邱某1、温某2、张某2、陈某、邹某5的证言，被告人温庆辉的供述和辩解，现场勘验笔录等证据证实。
揭西县人民检察院认为，被告人温庆辉以非法占有为目的，窃取、骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条之规定，应当以盗窃罪、诈骗罪追究其刑事责任。被告人温庆辉如实供述盗窃的犯罪事实，依法可对盗窃一事从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人温庆辉对公诉机关指控的盗窃犯罪事实供认不讳，但辩解其没有骗取被害人邹某1的财物，仅向邹某1借款。
被告人温庆辉的辩护人辩称：对公诉机关指控被告人温庆辉犯盗窃罪没有异议，但指控其犯诈骗罪事实不清、证据不足，于法无据。
经审理查明：
2010年8月30日凌晨1时许，温某1（已判刑）驾驶摩托车载被告人温庆辉及蔡某1（已判刑）窜至揭西县河婆街道附近伺机盗窃，后由温某1负责望风，蔡荣占、温庆辉走到河婆街道宝塔大道149号被害人张某1住处，先攀爬上被害人张某1住处相邻一在建楼房搭建的竹架，后使用随身携带的“管某刀”等工具将被害人张某1家五楼防盗网剪断，再进入屋内盗窃，并盗得现金人民币1600多元和国产太子型摩托车2辆（经鉴定，价值共人民币3800元），所盗财物由三人瓜分。
上述事实，有公诉机关举证，并经庭审质证的如下证据证实：
1．作案现场照片。经被告人温庆辉，同案人蔡某1、温某1及被害人张某1辨认，确认无误。
2.被告人温庆辉的户籍证明。证实被告人温庆辉的户籍情况，作案时已满十八周岁，具备完全刑事责任能力。
3.揭西县公安局河西派出所出具的抓获经过及情况说明。证实2017年7月3日，深圳市南山区桃源派出所在其辖区内抓获被告人温庆辉，后将其移交给揭西县公安局河西派出所处理。
4.本院（2011）揭西法刑初字第36号、（2017）粤5222刑初126号刑事判决书。证实同案人蔡某1、温某1因本案已被判处刑罚。
5.证人蔡某1的证言及辨认笔录。蔡系本案的同案人，证实2010年一天晚上，他与温某1、温庆辉三人驾驶摩托车窜到河婆镇伺机盗窃。途经河西宝塔附近时，他们发现一家手机维修店前停放着两辆摩托车，遂决定对该店实施盗窃。次日凌晨1时许，他们三人又驾驶摩托车返回手机维修店附近，由温某1在附近望风，他与温庆辉先攀爬上手机维修店相邻一在建楼房搭建的竹架，再使用随身携带的“管某刀”将手机维修店的防盗网剪开，然后进入房子里盗窃，并在一楼办公桌的抽屉里搜得现金人民币1600多元。接着，他与温庆辉将大门打开，并合力将停放在一楼的两辆摩托车牵出门外，再各自驾驶一辆摩托车逃离现场。得手后，三人在温某1家分赃。
经证人蔡某1辨认照片，辨认出被告人温庆辉及同案人温某1。
6．证人温某1的供述及辨认笔录。温系本案的同案人，证实2010年6、7月份的一天（具体时间记不清），他驾驶摩托车载蔡某1、温庆辉到河婆镇伺机盗窃。21时许，蔡某1、温庆辉在河婆镇一古塔附近下车去作案，他则留在附近等待。次日凌晨4时许，蔡某1打电话叫他直接到南山镇一亭子汇合。到达后，他发现蔡某1、温庆辉已在该处等他，两人各骑着一辆摩托车，蔡某1还分给他人民币700元。次日，蔡某1、温庆辉一起将摩托车销赃，蔡某1又分给他人民币800元。
经证人温某1辨认照片，辨认出被告人温庆辉同案人蔡某1。
7.被害人张某1的陈述。张陈述其在位于揭西县的住处经营一家手机店，2010年8月30日6时许，他起床后发现店里五楼的防盗网被人锯开，停放在一楼的两辆摩托车及放在一楼抽屉的现金人民币3000多元被人盗走了。
8.被告人温庆辉的证言及辨认笔录。温供述2010年的一天，蔡某1提议到河婆镇偷摩托车，他与弟弟温某1也同意。尔后，温某1驾驶摩托车载他与蔡某1来到河婆镇一古塔附近。21时许，他与蔡某1下车走到一民房附近伺机作案，温某1则在附近闲逛把风。次日凌晨2时许，蔡某1称可以动手了，叫他先在房子外等待，后蔡某1先从房子侧边爬上房顶，用工具撬开防盗网再进入房子内。尔后，蔡某1开门让他进去，两人最终在房子里盗得摩托车二辆及现金1600多元。得手后，三人在南山镇一亭子汇合并分赃。
经证人温庆辉辨认照片，辨认出被告人温某1及同案人蔡某1。
9.揭西县物价局价格认证中心出具的揭西认证鉴[2011]3号涉案物品价格鉴定结论书。经鉴定，被盗的男装国产太子125C摩托车2辆，价值共计人民币3800元。
对被告人温庆辉是否构成诈骗罪的问题，经查，综合考虑本案中证据、两家人平时的交往关系及案发原因等因素，现有证据无法排除温庆辉因经济紧张而向邹某1借款的可能性，因此公诉机关的指控未能达到“排除合理怀疑”的证明标准，故指控被告人温庆辉构成诈骗罪属证据不足，本院不予支持。
本院认为，被告人温庆辉无视国家法律，以非法占有为目的，伙同他人入户秘密窃取他人财物，数额较大，其行为侵犯了公民的合法财产所有权，已构成盗窃罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人温庆辉盗窃一案的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持，但指控被告人温庆辉犯诈骗罪，事实不清、证据不足，罪名不成立，本院不予认定。被告人温某1的盗窃行为虽发生在《中华人民共和国刑法修正案（八）》施行之前，但因施行后的法律对该行为处罚较轻，根据《中华人民共和国刑法》第十二条关于刑法溯及力的规定，应适用施行后的法律对其处罚。被告人温庆辉归案后能够如实供述盗窃一案的犯罪事实，在庭审过程中自愿认罪，对该案依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十二条第一款，第六十七条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第（一）、（五）项之规定，判决如下：
被告人温庆辉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月3日起至2018年7月2日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴焕照
人民陪审员 黄一帆
人民陪审员 张俊超
二〇一八年三月三十日
书 记 员 李旭敏
附：相关法律条文
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。