贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔六中民终字第01324号
上诉人（原审被告）牛成柱。
被上诉人（原审原告）敖中琴（曾用名敖中琼）。
上诉人牛成柱因与被上诉敖中琴离婚纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院于2015年5月15日作出的（2015）黔盘民初字第363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原告敖中琴与被告牛成柱于1997年12月17日经盘县断江镇人民政府婚姻登记处登记�婚，领取断结字第374号结婚证，双方于1998年12月18日生育一女孩，起名牛某女，于2004年1月1日生育一男孩，取名牛某男。2013年7月9日凌晨，原被告因家庭琐事发生争吵，被告遂将矿泉水瓶装的汽油泼洒在自己及原告身上，用打火机点燃自己身上的汽油后双手抱住原告敖中琴，欲与原告同归于尽，随后原被告均被火烧伤跑到屋外院坝内，用水将自己身上的火淋熄，屋内的火被其子女扑灭。经盘县公安局司法鉴定中心鉴定，敖中琴所受损伤为轻伤。2014年8月14日，曲靖珠源司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，敖中琴的损伤属Ⅸ（九）级伤残。2014年8月8日，贵州省盘县人民检察院以盘检诉刑诉（2014）432号起诉书向贵州省盘县人民法院提起公诉，要求以故意杀人罪追究被告牛成柱的刑事责任。2014年11月3日，贵州省盘县人民法院作出（2014）黔盘刑初字第547号刑事判决书，以故意杀人罪判处被告牛成柱有期徒刑四年，被告现在贵州省平坝监狱服刑。
另查明，原告敖中琴系非农业户口，2014年度贵州省城镇居民人均可支配收入为20667.07元。
原审判决认为，本案的焦点是：一、原告敖中琴与被告牛成柱之间的夫妻感情是否完全破裂，是否应当准予原被告离婚。二、如果准予原被告离婚，原被告双方所生子女应当由谁抚养，对方应当支付多少抚养费。三、原被告双方有无共同财产，该如何分割。四、被告是否应当赔偿原告残疾赔偿金100000元，原告是否应当赔偿被告各项损失400000元。
关于原告敖中琴与被告牛成柱之间的夫妻感情是否完全破裂，是否应当准予原被告离婚的问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条规定以及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》�11条的规定，夫妻感情确已破裂时，可以解除夫妻关系。本案中，原被告双方因家庭琐事发生争吵后，被告泼洒汽油烧伤原告，并因此被判处有期徒刑，充分说明原被告双方夫妻感情已经破裂，应当准许原被告离婚。因此，原告请求与被告离婚的理由成立，予以支持，被告辩解不同意离婚的理由不能成立，不予支持。
关于如果准予原被告离婚，原被告双方所生子女应当由谁抚养，对方应当支付多少抚养费的问题。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条的规定，夫妻双方离婚后，子女由谁抚养应当以有利于子女健康成长为考量的基本条件。本案中，被告被判处有期徒刑四年，且尚处于服刑期间，不能充分履行对子女的监护与抚养义务，尽管被告提出由其弟暂时代为履行监护职责，但该主张将改变子女生活�境，对子女的健康成长不利，由原告抚养孩子较有利于孩子的健康成长。故原告主张原被告双方所生子女由原告抚养的理由成立，予以支持。关于原告要求被告每月支付抚养费1000元的请求，因被告现于监狱内服刑，且无收入来源，而原告也并未提供证据证实被告有固定的经济收入。因此，原告要求被告给付抚养费的请求不予支持。
关于原被告双方有无共同财产，该如何分割的问题。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（三）》第十八条的规定，在解除夫妻关系时，应当对夫妻双方的财产进行分割处理，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原被告双方均应提供证据证实双方夫妻关系存续期间的财产状况，但本案中，原告不要求在离婚诉讼中分割夫妻共同财产，希望私下协商解决的行为符合法律�规定，是其诉讼权利的处分，在协商不成之后双方也均有再次向人民法院起诉要求分割财产的救济途径。虽然被告要求分割财产，但是被告未提交证据证明双方在夫妻关系存续期间拥有共同财产，故被告辩称原被告双方有共同财产并请求分割的理由不能成立，不予支持。
关于被告是否应当赔偿原告残疾赔偿金100000元，原告是否应当赔偿被告各项损失400000元的问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条及《道路交通事故受伤人员伤残评定》（中华人民共和国国家标准GB18667-2002）的规定，生效判决已经认定被告以泼洒汽油并点燃的方式意图与被告同归于尽，从而将被告严重烧伤，并造成原告轻伤损害后果。被告应当对原告的损失承担赔偿责任，但因原被告双方系因家庭�事争吵而导致损害发生，原告也应当承担40%的过错责任，而原告为非农业户口，原告敖中琴的伤残等级为九级伤残，伤残系数为20%，且原告在定残之日（2014年8月14日）未满60周岁，所以其残疾赔偿金的数额应当按照贵州省城镇居民上一年度人均可支配收入计算，即20667.07元×20年×20%×60%=49600.97元。故原告提出由被告赔偿其残疾赔偿金的请求成立，但其请求数额过高，仅支持49600.97元，超出部分不予支持。而被告所受损害系被告自身原因所致，且其也并未提供证据证实其损害与原告的行为有因果关系，故被告要求原告赔偿其各项损失400000元的理由不能成立，不予支持。
综上所述，原审判决依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第四十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（三）》第十八条、《最高人民法�关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第11条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：
一、解除原告敖中琴与被告牛成柱的婚姻关系；二、原告敖中琴与被告牛成柱所生子女牛某女和牛某男由原告敖中琴抚养，被告牛成柱不支付抚养费；三、由被告牛成柱于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告敖中琴残疾赔偿金49600.97元；四、驳回原告敖中琴的其他诉讼请求。案件受理费200元，由原告敖中琴负担。
一审判决宣判后，上诉人牛成柱不服，向本院提出上诉。其上诉的请求是：一、撤销原审判决，依法改判或驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉的理由是：一审判决认定事实不清。一审判决以黔盘刑初字第547号刑事判决书认定上诉人有过错，判决上诉人赔偿被上诉人49600.97元，忽略了被上诉人有第三者，且与他人姘居，在上诉人抓住现场的情况下，被上诉人与第三者将汽油泼在上诉人身上准备杀人灭口，才导致上诉人与被上诉人受伤的后果，且上诉人被烧伤致残（四级伤残），应当由被上诉人赔偿上诉人，一审判决单凭一份刑事判决作出的判决结果错误。上诉人处于服刑阶段，上诉人要求对夫妻共同财产进行分割，一审判决以被告未提交证据为由不予支持。被上诉人主动要求不分割夫妻共同财产，在此情形下，考虑到上诉人的处境和现状，法院应当主动调查收集证据，但一审法院未依职权调查收集证据。被上诉人之所以不主动�出分割夫妻共同财产是准备离婚后，在上诉人服刑期间将夫妻共同财产四间平房（价值约50000元），冷库侧面169平方米的地基（价值约30000元），冷饮店两个（价值约140000元）私自处理。被上诉人的伤残鉴定适用的标准错误，不能适用《道理交通事故受伤人员伤残评定标准》，应当适用最高人民法院《人体损伤伤残残疾程度鉴定标准（试行）》，一审判决未审查上诉人提交的证据的合法性，并将其作为定案依据。一审判决适用《中华人民共和国婚姻法》第四十六条错误，本案是被上诉人有过错在先，并导致上诉人四级伤残的严重后果及判处刑罚，被上诉人依法应当赔偿上诉人。在上诉人刑满释放以前，上诉人不同意离婚，也不同意孩子由被上诉人抚养，上诉人的孩子在上诉人出狱以前上诉人的兄弟愿意代为抚养。若离婚，上诉人与被上诉人之间的夫妻财产应当依法查清并判归上诉人所有。
二审中，被上诉人敖中琴向本院作如下答辩：一、一审判决认定事实清楚。上诉人与被上诉人于1997年12月17日登记结婚，婚后于1998年12月18日生育长女牛某女，2004年1月1日生育次子牛某男。2013年7月9日凌晨，上诉人与被上诉人因家庭琐事发生争吵，被上诉人残忍地向上诉人实施了家庭暴力，将汽油泼在上诉人及被上诉人身上点燃，欲与被上诉人同归于尽。被上诉人所受伤害经鉴定为九级伤残，盘县人民法院以故意杀人罪判处被上诉人有期徒刑4年，被上诉人实施家庭暴力的行为造成了夫妻感情彻底破裂。二、一审判决适用法律正确。一审判决依据查明的事实作出的判决于法有据，客观公正。上诉人对被上诉人的暴力行为导致夫妻感情完全破裂，依法应予离婚。上诉人的行为导致被上诉人残疾，应当承担赔偿责任。被上诉人要求私下分割共同财产，是对自己诉权的处分，符合法律规定，若协商不成双方也有权请求人民法院予以分割，且上诉人也没有证据证明其所述财产真实存在。对孩子的抚养属法定义务，上诉人刑满释放后，被上诉人仍有权要求上诉人承担义务。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交证据。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，二审中上诉人向本院申请其弟弟牛成华出庭作证，证实其弟弟在上诉人服刑期间愿意代为抚养其子女，因上诉人在服刑，被上诉人系其子女的合法监护人，故上诉人的兄弟不属于本案证人，对上诉人的申请不予准许。上诉人认为一审判决认定事实错误，但是（2014）黔盘刑初字第547号刑事判决书已经查明了本案事实，故其主张不能成立。上诉人认为其处于服刑期间，一审判决应主动调查收集证据对原被告的夫妻共同财产进行处理，且原告不要求分割财产有其他目的。因上诉人一审未提供证据证实双方有共同财产需要分割，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条的规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”，本案不符合法定应由人民法院调查收集证据的情形，在被上诉人要求自行协�的情况下，法院不予处理并无不当，且上诉人可另案主张权利，故对上诉人上诉认为一审法院应依职权调查收集证据对双方财产进行分割的主张，本院不予支持。因被上诉人起诉时诉请是“由被告赔偿原告因家庭暴力致原告受伤达九级伤残的赔偿金人民币100000元”，故伤残等级鉴定意见书只是确定因家庭暴力应当承担的赔偿费用的参照，且也无法律规定鉴定机构参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准作出的鉴定不合法不应采信，故对上诉人认为一审判决采信证据错误的主张，本院不予支持。上诉人上诉认为一审适用法律错误，被上诉人有过错在先，但上诉人未举证证实，故对该主张本院不予支持。上诉人不同意离婚，但是又提出如离婚应查清夫妻共同财产并判归上诉人所有，故其并非认为夫妻感情并未破裂，其实施的伤害行为，已经足以导致夫妻感情破裂�一审判决准许双方离婚并无不当。上诉人不同意子女由被上诉人抚养，但在上诉人服刑期间，被上诉人是子女的合法监护人，故对上诉人的该主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人牛成柱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒙彩虹
代理审判员 徐 芳
代理审判员 龙 婷
二〇一五年十二月十日
书 记 员 曹 溪