江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣09刑终203号
原公诉机关江西省靖安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余某甲，外号“松的”，男，1971年2月21日出生，，汉族，初中文化，江西省奉新县人，无业，户籍所在地江西省奉新县，住靖安县。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2016年1月22日被靖安县公安局刑事拘留，同年2月24日被依法逮捕。现羁押于靖安县看守所。
原审被告人黄某甲，外号“光秋哩”，男，1988年3月12日出生，，汉族，初中文化，江西省奉新县人，无业，家住江西省奉新县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年1月22日被靖安县公安局刑事拘留，同年2月24日被依法逮捕。于2016年7月21日被取保候审。
江西省靖安县人民法院审理江西省靖安县人民检察院指控原审被告人余某甲、黄某甲犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月13日作出（2016）赣0925刑初34号刑事判决。原审被告人余某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、贩卖毒品事实
2016年1月初，被告人余某甲因病住院，安排被告人黄某甲帮其贩卖毒品，约定获取的毒资可用于被告人黄某甲的日常吃饭、购买香烟等开支。为方便被告人黄某甲贩卖毒品，被告人余某甲提供一部号码为188××××0538的手机、一套位于靖安县商城家苑1栋1单元101室的住房给被告人黄某甲使用。
2016年1月10日下午，吸毒人员刘某1通过拨打号码为188××××0538的手机，与被告人黄某甲取得联系，约定在靖安县君泰宾馆门口交易毒品。16时许，被告人黄某甲在靖安县南巷路君泰宾馆门口卖给吸毒人员刘某1三小包毒品海洛因，约1克，获得毒资人民币500元。
2016年1月12日晚上，吸毒人员舒某1通过拨打号码为188××××0538的手机，与被告人黄某甲取得联系，约定在位于奉新县干洲镇的被告人黄某甲租住处内交易毒品。20时许，被告人黄某甲在其位于奉新县干洲镇张家村南增组的租住房内，卖给吸毒人员舒某1一小包毒品海洛因，获得毒资人民币200元。
2016年1月13日上午，靖安县公安局民警在靖安县商城家苑1栋1单元101室，将因涉嫌吸毒的被告人黄某甲抓获，并依法对该住处进行检查，扣押到毒品海洛因疑似物五小包。经鉴定，五小包毒品海洛因疑似物中检出盐酸二乙酰吗啡（海洛因）成分，其净重量为1.0667克。靖安县公安局民警对被告人黄某甲涉嫌吸毒进行询问时，被告人黄某甲主动交待公安机关未掌握的其贩卖毒品的犯罪事实。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人黄某甲供述及其辨认笔录证实：我帮余某甲贩卖过毒品。2016年1月8日，余某甲因手受伤在奉新县赤岸一家医院住院。我去医院看望他时，他给了一部号码为188××××0538的手机和他家的钥匙给我，说如果有人要买海洛因，让我帮他送下货，并说平时吃饭和买烟可以从卖毒品的钱里面开支。我同意了。他当时没有给我毒品，说等下会有人送毒品到他家，让我去他家等。从医院出来，我直接来到他家。晚上，有个人来到他家，给了我用卫生纸包好的海洛因便离开了。我不记得，一共有多少小包海洛因。之后几天，我帮余某甲将这些海洛因卖掉了，购买毒品的人联系的都是余某甲给我的那个188××××0538的手机号码，毒品共卖了400多元钱，具体卖给了谁卖了多少克都不记得了。我只记得其中两次。一次是在我被抓的前两三天，我在靖安县城卖了一点海洛因给“亮亮”，不记得卖了多少克，也不记得给了多少钱。还有一次是我被抓的前一天晚上，我在干洲镇接到“龙某”的电话，称要买海洛因，我让他来奉新县干洲镇找我。在干洲镇，我卖了一小包海洛因给“龙某”，具体重量不清楚，本来应收250元，但“龙某”身上没那么多钱，少给了几十元。“龙某”在我房间里将海洛因吸食掉了。之后，我坐他的车回到了靖安县城。1月12日，我打电话联系余某甲，跟他说他给的白粉都卖完了。他说让我在他家等，等下有人会送货来。18点左右，我将黎某叫来陪我一起在余某甲家等。不久，一个三四十岁的中年男子来到余某甲家，给了我用卫生纸包好的海洛因便离开了，一共有四五个小包的白粉。之后，我就将这几包白粉放在一个蓝色的铁盒子里。经黄某甲从一组1－12号照片中辨认出，5号刘某1即为向其购买毒品的“亮亮”。
2、证人刘某1证言及其辨认笔录证实：2016年1月10日下午，我想去奉新县干洲镇找一个外号叫“光秋哩”的人购买海洛因。于是我找到黄某1，让他送我去干洲镇。在去的路上，我手机没有电，便借黄某1的手机打了“光秋哩”188××××0538的电话，约定去靖安县狮子河交易。然后我让黄某1开车到靖安县狮子河。到了狮子河后，黄某1离开了，我一个人来到靖安县狮子河附近君泰宾馆门口找到“光秋哩”，向他买了三个包好的海洛因，重量约1克，我支付了500元便离开了。以前我是在“松的”手上购买毒品，后来“光秋哩”帮“松的”卖海洛因，大概卖了半个月左右。188××××0538的电话也是“松的”拿给“光秋哩”用的，这个号码是“松的”专门用来联系贩卖毒品的手机。经刘某1分别从两组1－12号照片中辨认出，4号余某甲即为向其出售过毒品的“松的”；2号黄某甲即为向其出售过毒品的“光秋哩”。
3、证人黄某1证言证实：2016年1月10日15时30分左右，刘某1让我送他去奉新县干洲镇，我答应了。在车上，刘某1借我手机打了电话。打完电话后，刘某1说不去干洲，让我送他去靖安县城狮子河。到了狮子河，刘某1又借我手机打了那个电话，然后他就下车离开了。我也就开车回了仁首。在电话里，刘某1只是问对方在哪里。
4、从黄某1手机上提取的通话记录照片证实：2016年1月10日下午，黄某1135××××5034的电话与188××××0538的电话进行过几次通话。
5、证人舒某1证言及其辨认笔录证实：我在奉新县干洲镇“光秋哩”手上购买过四次海洛因，每次都是联系“光秋哩”的开头为188的手机号码。其中一次是2016年1月12日左右的一天晚上8点，我打电话联系“光秋哩”，知道他在奉新县干洲镇后，我直接开车来到奉新县干洲镇镇政府后面他住的地方，花250元向他购买了一小包海洛因。当时，我在他卧室内就将海洛因吸食掉了，“光秋哩”也拿了他自己的海洛因在一旁吸食。之后，我们开车来到靖安县城，“光秋哩”在靖安县仁德医院的路口下的车。有一次，我听“光秋哩”说，他是帮他老板“松的”卖毒品的。经舒某1从一组1－12号照片中辨认出，3号黄某甲即为多次卖毒品海洛因给他吸食的“光秋哩”。
6、证人余某1证言及其辨认笔录证实：2015年12月中旬一天，奉新县干洲镇前进村的“铁匠”找到我，说他朋友想租我的老房子，并说只租几天。我同意了，而且没要租金。当晚，“铁匠”带着一个年轻人就来看了房子，还搬了东西进来。经余某1从一组1－12号照片中辨认出，8号黄某甲即为向其租房子的年轻人。
7、靖安县公安局出具的办案说明证实：经靖安县公安局调查，无法核实“铁匠”的身份。
8、搜查笔录、照片证实：经靖安县公安局民警对奉新县干洲镇张家村南增组黄某甲租住的房屋进行搜查，未发现有涉案的可疑物品。
9、检查笔录、照片、证据保全清单、扣押物品照片证实：2016年1月13日，经靖安县公安局民警对靖安县商城家苑1栋1单元101室余某甲家进行检查，发现黄某甲、徐某两名吸毒人员，并依法扣押到吸毒工具冰壶一个、装有五小包毒品海洛因疑似物的糖果盒一个。
10、毒品称量笔录、称量照片证实：从余某甲家扣押的五小包毒品海洛因疑似物毛重1.2克。
11、江西公安专科学校物证鉴定所赣公专（物）鉴（毒）字[2016]0003号物证检验报告证实：从余某甲家扣押的五小包毒品海洛因疑似物中检出盐酸二乙酰吗啡（海洛因）成分，其净重量为1.0667克。
12、扣押决定书、扣押清单、物品照片证实：从黄某甲处扣押到现金人民币331元、白色三星手机1部、钥匙1个。
13、一般缴款书证实：从黄某甲处扣押到的现金331元，已上缴国库。
14、188××××0538通话详单证实：黄某甲使用的188××××0538手机与黄某1使用的135××××5034的手机于2016年1月10日进行过几次通话；与舒某1使用的182××××5636的手机于2016年1月12日进行过通话。
15、182××××5636通话详单证实：舒某1使用的182××××5636手机与黄某甲使用的188××××0538的手机于2016年1月12日进行过通话。
16、靖安县公安局调取的卡口照片证实：2016年1月12日18时37分，舒某1驾驶的赣Ｃ×××××号牌轿车从靖安县城驶向奉新县干洲镇方向；20时19分，又从奉新县干洲镇驶向靖安县城方向。
17、尿液采集笔录、现场检测报告书、照片证实：黄某甲、余某甲经现场检测，检测样本结果呈阳性。
18、靖安县公安局禁毒大队出具的捉获经过证实：2016年1月13日，黄某甲、余某甲因涉嫌吸毒，被靖安县公安局民警抓获并行政拘留。1月22日，因发现犯罪事实将二人转为刑事拘留。
19、奉新县公安局出具的证明证实：至2016年2月14日止，黄某甲、余某甲在奉新县辖区内未发现有其他违法犯罪记录。
20、常住人口信息表证实：两被告人的基本情况。
二、容留他人吸毒事实
2016年1月13日凌晨3时许，被告人余某甲在其位于靖安县商城家苑1栋1单元101室家中，向吸毒人员徐某、黄某甲、黎某提供毒品和吸食工具，容留徐某、黄某甲、黎某与其一起吸食毒品海洛因。当日8时许，被告人余某甲再次容留徐某在其住处吸食毒品海洛因。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人余某甲供述及其辨认笔录证实：我家住在靖安县城商城家苑1栋1单元101室。2016年1月13日凌晨3时，我与徐某开车回到家中，黄某甲、黎某当时也在我家。回家后，我来到进门右手边第一个房间，直接躺在床上睡了一会。睡着后，我不知道他们三人在房间里干了什么。后来，我因为手痛醒了，便从口袋里拿出一小袋白粉，约0.2克。我与他们三人一起吸食起来，我吸了大概三四口就睡着了。直到早上8点左右醒来，我看到昨晚我们吸食的白粉还剩一点在锡纸上，我与徐某又一起将剩下的这点白粉吸食完。之后，我与徐某开车离开了。在路上，我被公安民警抓获。毒品和吸毒工具都是我提供的。经余某甲从一组1－12号照片中辨认出，9号即为在其家中吸食毒品的黎某。
2、证人黄某甲的证言证实：2016年1月13日凌晨，我和黎某在余某甲家等余某甲回家。凌晨3点左右，余某甲和一个叫“港啊的”的男子一起回来了。回来之后，余某甲躺在床上睡觉。我与黎某、“港啊的”聊了一会儿天，便从口袋里拿出一小包冰毒，又从床头边下拿出一个吸毒用的壶子。之后，我们三人在房间里一起将冰毒吸食完。吸完冰毒后，“港啊的”又从自己身上拿出一小包白粉，这时余某甲也醒了，我们四人一起吸食起白粉。直到凌晨四五点，我与黎某去另一个房间睡觉了，余某甲和“港啊的”留在吸毒的房间里休息。上午10点左右，余某甲、“港啊的”离开了。我在余某甲家里，被公安民警抓获。冰毒是我的，白粉是“港啊的”拿出来的。吸毒的壶子是余某甲家的。
3、证人徐某证言证实：2016年1月13日凌晨3点左右，因为余某甲的手受伤了，让我开车送他回靖安县城家中。我们到了他家，当时他家还有两个年轻人，一个叫“光秋哩”、一个叫“龙某”。进门后，余某甲直接进入房间躺床上睡觉了。然后，“光秋哩”拿出一小包冰毒，又在床头边拿出一个吸毒用的壶子，我与“光秋哩”、“龙某”一起将冰毒吸食完。没多久，余某甲可能因为手痛醒了。余某甲也从身上拿出一小包白粉，我们四人又一起用烫吸的方式一人吸了几口。吸完后，余某甲回床上继续睡觉了。“光秋哩”、“龙某”回另一个房间睡觉了。我在房间里玩手机。直到早上8点多，我叫醒余某甲，余某甲看见床头边上还有没吸完的白粉，叫我和他一起吸掉，但没吸几口就没了，余某甲又去另一个房间找“光秋哩”又拿了一包白粉，又吸了一会。吸完后，我带着“光秋哩”、余某甲开车出门，当走到菜市场门口附近，“光秋哩”下车离开了。余某甲说忘记拿了病历，让我回去拿，当我走到他家门口时被公安民警抓住了。我知道余某甲是贩卖海洛因的，“光秋哩”是帮余某甲送货交易的。
4、证人余某2证言、手机截图证实：我哥哥叫余某甲，电话号码是188××××0538。他住在靖安县商城家苑小区，但那套房子目前在余某甲前妻周淑玲名下。
5、被告人余某甲的刑事现场指认笔录、指认照片证实：经余某甲现场指认，靖安县县城商城家苑小区1栋1单元101室即为他家，也就是他容留黄某甲、徐某、黎某三人吸毒的地方。
6、尿液采集笔录、现场检测报告书、照片证实：黄某甲、余某甲、徐某经现场检测，检测样本结果呈阳性，均为吸毒人员。
7、靖安县公安局靖公（刑）决字[2016]0006、0007、0008号行政处罚决定书证实：2016年1月13日，徐立港因吸毒被靖安县公安局决定行政拘留十日；黄某甲因吸毒被靖安县公安局决定行政拘留十五日，并处罚款2000元；余某甲因吸毒被靖安县公安局决定行政拘留十五日，并处罚款2000元。
原审法院认为，被告人余某甲、黄某甲贩卖毒品以贩养吸，两次向两人贩卖毒品海洛因。公安机关在被告人余某甲住址扣押毒品海洛因1.0067克，其行为已构成了贩卖毒品罪。被告人余某甲在其住处两次容留四人次吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄某甲、余某甲是共同贩卖毒品犯罪。被告人余某甲犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，应数罪并罚。被告人黄某甲具有自首情节，依法从轻处罚。为了打击刑事犯罪，维护社会秩序，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第二款、第六十七条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人余某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币6000元。二、被告人黄某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元
上诉人余某甲上诉提出原判量刑过重。
经审理查明，二审期间上诉人余某甲未提出新证据。本院二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人余某甲、原审被告人黄某甲两次向两人贩卖毒品海洛因，其行为均已构成了贩卖毒品罪，两人系共同犯罪，且属以贩养吸。上诉人余某甲在其住处两次容留四人次吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人余某甲犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，应数罪并罚。原审被告人黄某甲具有自首情节，依法从轻处罚。原审法院根据上诉人余某甲、原审被告人黄某甲的犯罪事实、情节和对于社会的危害程度作出的判决适当，故对上诉人余某甲上诉提出原判量刑过重的意见不予采纳。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾 莉
审 判 员 胡圣华
代理审判员 洪 林
二〇一六年九月三十日
代书 记员 周雪薇