浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1419号
上诉人（原审被告）：汪某。
委托代理人（特别授权代理）：杨文通，浙江九恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州三佳建筑工程有限公司。
法定代表人：高锡标。
委托代理人（特别授权代理）：蒋妙根。
原审被告:王永土。
上诉人汪某为与被上诉人杭州三佳建筑工程有限公司（以下简称三佳公司）、原审被告王永土民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院(2014)杭江九商初字第401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年10月29日，三佳公司与王永土签订借款协议一份，约定：王永土因投资经营急需资金，向三佳公司借款人民币贰拾万元；借款期限为壹年，即从2010年10月30日起至2013年10月29日止，具体以收到款项日为准；借款月利率为1.5%，即年息18%，逾期月息加倍计算按3%计取；利息自借款期始按半年以现金方式支付给三佳公司；王永土承诺以其家庭名下的所有房产作为抵押担保。第三方担保承担连带责任。汪某在该份借款协议落款“担保方”处签字确认。次日，三佳公司将20万元款项通过银行转账的方式交付给王永土。借款期限届满后，王永土、汪某未还款。2013年11月5日，三佳公司召集王永土、汪某协商还款事宜，三佳公司方制作了会议纪要，载明：兹有王永土因投资经营急需资金，于2012年10月29日向三佳公司借款人民币20万元，并由汪某进行担保。借款协议约定于2013年10月29日归还本金并支付相应利息。但直至今日，王永土均无归还本金及利息，现经三方共同商定，由王永土在2013年11月25日前支付一年期间约定利率，2014年1月25日归还10万元，待支付利息归还10万元后，三佳公司同意将剩余的10万元再办理借款、担保手续，并同意再借款一年。如王永土到期未能支付利息和归还借款，或只支付利率，不归还借款，则三佳公司有权根据借款协议约定用司法程序维护本公司权益，由王永土承担一切违约责任，汪某需承担担保连带责任。三佳公司高锡标，赵某及王永土在会议纪要上签字。汪某未签字即离场。此后，王永土、汪某仍未还款。三佳公司催讨未果，遂起诉至原审法院。
原审法院认为，王永土向三佳公司借款20万元的事实清楚，证据充分，双方之间的借贷关系成立。现王永土未按约定的时间还本付息，构成违约，应承担相应的违约责任。汪某为王永土的上述借款提供连带保证责任担保，并在借款协议上签字，该保证担保依法有效。借款协议中，未约定保证期间，根据法律规定，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，借款于2013年10月29日到期。虽然2013年11月5日的会议纪要上没有汪某的签字，但根据王永土及证人赵某的证言，汪某有到场，但是提前离开。因此，可认定三佳公司曾向汪某主张权利，故从2013年11月5日起，开始计算诉讼时效。故，汪某关于应免除保证责任的抗辩意见，不能成立，原审法院不予采信。汪某应对王永土的债务承担连带保证责任。关于利息，借款协议约定利息按年利率18%计算，该利率标准未超过中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍，原审法院予以准许。逾期利息，三佳公司主张按年利率36%计算，不符合法律规定，原审法院予以调整，调整至年利率18%。经计算，按此标准，借款期限内的利息为36000元，逾期利息自2013年10月30日起，暂算至2014年10月29日为36000元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条的规定，该院于2015年4月17日作出如下判决：一、王永土于判决生效后十日内向三佳公司偿还借款人民币200000元，并支付利息人民币36000元，逾期利息人民币36000元（逾期利息暂算至2014年10月29日，此后按年利率18%计算至判决确定的履行之日止）；二、汪某对王永土的上述债务承担连带清偿责任。汪某承担连带清偿责任后，有权向王永土追偿；三、驳回三佳公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5920元，由三佳公司负担90元，由王永土、汪某负担5830元。王永土、汪某应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳原审法院。
上诉人汪某不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审事实认定错误，证据证明力认定错误。2012年10月29日，三佳公司与王永土签订《借款协议》一份，借款20万元，借期一年至2013年lO月29日止，汪某作为连带责任保证人签字保证。一年借期到期后，王永土未能归还借款属实，但三佳公司并未在到期后六个月内向汪某主张承担保证还款责任。原审审理期闻，三佳公司为反驳汪某提出的六个月保证免除期的抗辩，向原审法院补充提交了两份证据，一份是会议纪要，另一份是证人赵某的证言。会议纪要是记录2013年11月5日，三佳公司要求王永土、汪某到场商谈借款事宜，但没有汪某签字。证人赵某证言欲证明汪某当日到场。庭审中，汪某对两份证据的真实性都提出了异议，会议纪要没有汪某签字。王永土虽然也指认汪某到场，但王永土系本案的当事人，判决结果，即汪某是否承担保证责任，直接影响其利益，王永土的质证意见不客观。而证人赵某是三佳公司的员工，与三佳公司之间有利害关系，证言同样不具有客观性。但原审法院无视上述客观因素，错误的认定了上述两份证据的证明力，从而作出错误的判决。二、原审法院适用法律错误。1、《借款协议》应属于无效合同。根据《商业银行法》规定，向社会公众发放贷款是属于金融业务范围。借款协议约定了三佳公司出借资金给王永土，月利息1.5％，逾期利息加倍支付。从协议的内容反映三佳公司作为非金融企业，为追求高额的利息回报向王永土发放贷款，违反了商业银行法的规定。根据《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此，借款协议无效。2、汪某不承担保证责任，也不承担借款合同无效的责任。《担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。借款协议中担保条款是从属于主合同的从合同，依法应当认定无效。作为担保人的汪某，对借款协议的签订和履行并未有过错。为此，依据《担保法》第五条第二款，《担保法司法解释》第八条的规定，担保人无过错的，担保人不承担责任。因此，汪某不承担保证责任，也不承担借款合同无效的责任。3、借款协议未约定保证人汪某的保证期限，根据担保法第二十六的规定，债权人在主债务履行届满之日起六个月内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判由王永土承担还款责任，免除汪某的保证责任；上诉费用由三佳公司承担。
被上诉人三佳公司答辩称：汪某的上诉理由不能成立，要求驳回上诉，维持原判。
原审被告王永土答辩称：借款是事实。汪某是担保人，且三佳公司向汪某催讨过借款。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院审理查明以下事实：2012年10月29日，三佳公司与王永土签订借款协议一份，约定：王永土因投资经营急需资金，向三佳公司借款人民币贰拾万元；借款期限为壹年，即从2010年10月30日起至2013年10月29日止，具体以收到款项日为准；借款月利率为1.5%，即年息18%，逾期月息加倍计算按3%计取；利息自借款期始按半年以现金方式支付给三佳公司；王永土承诺以其家庭名下的所有房产作为抵押担保。第三方担保承担连带责任。汪某在该份借款协议落款“担保方”处签字确认。次日，三佳公司将20万元款项通过银行转账的方式交付给王永土。借款期限届满后，王永土、汪某未还款。三佳公司催讨未果，遂起诉至原审法院。另查明，三佳公司于本案审理中提交时间为2013年11月5日会议纪要一份，该会议纪要载明：兹有王永土因投资经营急需资金，于2012年10月29日向三佳公司借款人民币20万元，并由汪某进行担保。借款协议约定于2013年10月29日归还本金并支付相应利息。但直至今日，王永土均无归还本金及利息，现经三方共同商定，由王永土在2013年11月25日前支付一年期间约定利率，2014年1月25日归还10万元，待支付利息归还10万元后，三佳公司同意将剩余的10万元再办理借款、担保手续，并同意再借款一年。如王永土到期未能支付利息和归还借款，或只支付利率，不归还借款，则三佳公司有权根据借款协议约定用司法程序维护本公司权益，由王永土承担一切违约责任，汪某需承担担保连带责任。该会议纪要落款经三佳公司高锡标、赵某及王永土签字，未经汪某签字。
本院认为：汪某为王永土向三佳公司借款20万元提供连带保证责任的事实清楚，该保证担保合法有效。本案争议的焦点在于三佳公司要求汪某承担保证责任有无超过保证期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。本案中，三佳公司与汪某并未对保证期间作出约定。三佳公司虽提交了时间为“2013年11月5日”的会议纪要，以证明其向汪某主张权利的事实，但该会议纪要并未经汪某本人签字，对汪某并无法律约束力。证人赵某系三佳公司员工，与三佳公司存有利害关系，王永土系本案债务人，汪某对案涉债务是否应继续承担连带保证责任与其具有直接的利益关系，故仅依据赵某及王永土的陈述不足以证明汪某参与了会议纪要的协商，更不能证明三佳公司在主债务履行期届满之日起6个月内向保证人汪某主张权利的事实。据此本院认为，三佳公司未在法律规定的期间内向汪某主张权利，故汪某应免除保证责任。汪某的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院部分事实认定有误，导致实体处理不当，故予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持浙江省杭州市江干区人民法院（2014）杭江九商初字第401号民事判决第一项即王永土于判决生效后十日内向杭州三佳建筑工程有限公司偿还借款200000元，并支付利息36000元，逾期利息36000元（逾期利息暂算至2014年10月29日，此后按年利率18%计算至判决确定的履行之日止）。
二、撤销浙江省杭州市江干区人民法院（2014）杭江九商初字第401号民事判决第二项、第三项。
三、驳回杭州三佳建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费5920元，由杭州三佳建筑工程有限公司负担90元，王永土负担5830元；二审案件受理费5920元，由杭州三佳建筑工程有限公司负担。汪爱娟于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；杭州三佳建筑工程有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审判长 黄江平
审判员 崔 丽
审判员 夏文杰
二〇一五年八月二十四日
书记员 方泱文