湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂鄂州中民再终字第00001号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：方千云。
委托代理人汤卫忠，上海汤卫忠律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司。住所地：湖北省鄂州市南浦路**号。
法定代表人段传发，该公司董事长。
委托代理人周国红，该公司法律顾问。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：钱刚庆。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：胡泽武。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：汪海龙。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：段贤祥。
再审申请人方千云与被申请人湖北鄂州鲁班（集团）建筑开发有限责任公司（以下简称鲁班集团公司）、钱刚庆、胡泽武、汪海龙、段贤祥案外人执行异议之诉一案，不服本院（2013）鄂鄂州中民三终字第00051号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审，该院于2014年12月4日作出（2014）鄂民申字第1209号民事裁定书指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2015年1月6日公开开庭进行审理。再审申请人方千云及其委托代理人汤卫忠，被申请人鲁班集团公司委托代理人周国红到庭参加诉讼，被申请人钱刚庆、胡泽武、汪海龙、段贤祥，经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
方千云一审时诉称，2007年10月，其承建上海金笋轻工商贸城有限公司（以下简称金笋公司）开发的农产品加工配送中心工程。2008年1月14日借用鲁班集团公司的资质与金笋公司签订《农产品配送中心施工总承包合同》。2009年将工程交付金笋公司。在工程建设过程中，鲁班集团公司未投入任何人财物，也未对工程承担技术、质量、经济责任。方千云是涉案工程的实际施工人，相应的工程款应归其所有。2011年5月18日，上述工程128万元的质保金被鄂州市鄂城区人民法院扣划，方千云提出执行异议后被驳回。故诉至法院，要求判令农产品配送中心工程质保金128万元归方千云所有，并停止对该款的执行，诉讼费用由被告承担。
鲁班集团公司辩称，方千云不是本案适格原告，鲁班集团公司是金笋公司工程总承包人，与金笋公司签订《农产品配送中心施工总承包合同》合法有效。方千云不是实际施工人，只是土建工程分承包人，请求驳回方千云的诉讼请求。
钱刚庆、胡泽武、汪海龙共同辩称，同意鲁班集团公司的答辩意见，同时还认为：（一）方千云无证据证明是借用鲁班集团公司的资质和为工程实际施工人。（二）即使是借用资质，合同亦是无效合同。（三）方千云恶意诉讼，导致执行停止，应承担责任。（四）鲁班集团公司已提供充足证据证明其是合同的相对人及工程的实际施工人，故请求法院驳回方千云的诉讼请求。
段贤祥认为方千云无资格对其进行起诉，并认可钱刚庆、胡泽武、汪海龙的答辩意见。
鄂城区人民法院一审查明，2008年1月14日，金笋公司与鲁班集团公司签订《农产品配送中心施工总承包合同》，该工程为农产品加工配送中心的1#、2#加工车间、综合楼、辅助楼及门卫。后金笋公司将该项目整体转让给柯文（上海）仓储有限公司，三方签订了《农产品配送中心施工总承包合同补充协议》，该工程项目称为“柯文一期”工程。在“柯文一期”工程施工中，方千云（云千建筑公司负责人，该公司股东之一）实际完成了其中的土建工程，徐黎明实际完成了其中的水电安装工程。税款以鲁班集团公司名义交纳。投资方在结算工程款时，留取了合同结算总价的5%为质保金。
上海高榕实业有限公司作为“柯文一期”工程项目的投资管理单位之一，认为“工程具体施工方由白海燕指定土建方千云（云千建筑公司）和安装（没有任何施工资质的个体户徐某）两只队伍”，工程造价很不正常，请求司法介入，查清真相。2009年2月12日，上海市公安局奉贤分局委托上海公信中南会计师事务所有限公司对“柯文一期”工程的资金情况进行司法会计鉴定，同年5月22日该会计师事务所出具了司法会计鉴定意见书。该鉴定意见书证实，鲁班集团奉贤分公司是负责“柯文一期”工程项目建设的总承包单位在上海实施该项目的分支机构。工程投资方实际支付给鲁班集团奉贤分公司“柯文一期”工程施工款均通过银行汇至鲁班集团奉贤分公司账户，除质保金外，已支付完其他款项。同时证实，鲁班集团奉贤分公司支付给方千云、徐黎明的工程款明细账，与方千云、徐黎明分包商的工程款明细单上的反映，不清晰，不明确，无法对应一致。
钱刚庆作为申请执行人，向鄂城区人民法院申请执行鲁班集团公司下欠其欠款时，向法院提供鲁班集团公司对“柯文一期”工程的应收款线索，鄂城区人民法院扣划该工程质保金128万元至该院账户。后方千云以案外人向该院提出执行异议，2011年6月30日被驳回。方千云认为自己是借用鲁班集团公司资质的实际施工人，质保金属于自己所有，遂提起案外人执行异议之诉，要求判令128万元质保金归自己所有，并停止对该款的执行。
一审认为，本案争议的焦点主要是方千云是借用鲁班集团公司的资质施工，还是从鲁班集团公司手中分包了土建工程。方千云提供了发包方的付款凭据，用以证明方千云夫妻实际领取工程款，与鲁班集团公司无关。但鲁班集团公司提供的鉴定意见书证明发包方的工程款全部进入了鲁班集团公司的账户。同时从鉴定意见书反映的内容判断，方千云与徐黎明的性质应该相同，鉴定意见书附有徐黎明的陈述，证明“柯文一期”由鲁班集团公司总承包，水电安装项目是徐黎明和储大海从鲁班集团公司分包做的。此外，方千云既未能提供借用鲁班集团公司资质的合同书，也未能提供其向鲁班集团公司交纳管理费的账目。故方千云的证据不足以证明其是借用鲁班集团公司的资质施工，应是从鲁班集团公司分包了工程。方千云从鲁班集团公司分包并实际完成了“柯文一期”工程中土建工程，双方为分包关系，因此本案双方争议的由钱刚庆提供线索后本院依法扣划的工程质保金128万元，应属鲁班集团公司。方千云可与鲁班集团公司就分包工程另行结算。方千云提交的证据证明效力不充分，其诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告方千云的诉讼请求。案件受理费16320元，由方千云负担。
方千云不服上述判决，向本院提出上诉。本院二审查明，原审认定的事实属实。另查明：金笋公司与鲁班集团公司签订的《农产品配送中施工总承包合同》中“转让与分包”条款约定：专业工程甲方（金笋公司）有权指定分包，指定分包商应同乙方（鲁班集团）签订分包合同，并由乙方向指定分包商转付工程款。该合同保修款条款约定：留取合同结算总价的5％为质保金保修期满后，甲方、监理方对工程质量无异议时，该质保金再支付给乙方（鲁班集团）。2011年1月7日，宁波海曙天工艺术钢结构有限公司（简称宁波钢构公司）就其分包涉案工程中的1#、2#楼的钢结构部分工程款向中国国际经济仲裁委员会上海分会申请仲裁，要求裁决被申请人鲁班集团公司支付拖欠的工程款及利息。2011年12月2日，该仲裁委员会作出（2011）中国贸仲沪裁字第418号裁决书，认定：宁波钢构公司从鲁班集团公司中分包了上海金笋农产品配送中心1#、2#楼钢结构工程，并裁决鲁班集团公司支付宁波钢构公司工程款及利息。
本院二审认为，根据金笋公司与鲁班集团公司签订的《农产品配送中心施工总承包合同》中“转让与分包”的约定，结合涉案工程投资方上海高榕实业有限公司认可的事实：工程具体施工方由白海燕指定土建方千云（云千建筑公司）和没有任何施工资质的个体户徐某负责水电安装，以及上海公信中南会计师事务有限公司出具的鉴定意见书的认定事实：工程投资方实际支付给鲁班集团奉贤分公司“柯文一期”工程施工均通过银行汇至鲁班集团奉贤分公司账户，除质保金外，已支付完其他款项。上述事实从合同的约定及实际操作上都印证了鲁班集团公司为涉案工程的总承包商，方千云以及徐黎明等都是涉案部分工程的分包商，只不过这些分包商不是由鲁班集团公司选定，而是按照合同的约定由建设方指定。方千云上诉认为《农产品配送中心施工总承包合同》是其借用鲁班集团公司资质签订的，他才是工程的实际施工人。但按照上诉人的陈述，其要么将整个工程由自己施工，要么将工程转包给他人施工（也可以部分自己施工、部分转包），而事实上方千云自己也承认他只施工了工程的土建部分，水电安装、钢结构部分都不是方千云施工，也不是方千云转包。因此，方千云认为他是工程的实际施工人，他与鲁班集团公司之间是借用资质关系的上诉理由证据不足，不予支持。
根据金笋公司与鲁班集团公司签订的《农产品配送中心施工总承包合同》的约定，工程施工完毕后需预留工程款的5%为工程质保金。鄂城区人民法院向上海高榕实业有限公司要求协助执行时，该公司陈述：涉案项目工程建设方按照合同的约定预留了208万元作为质保金，但鲁班集团公司尚欠工程营业税及附加税共计70多万元。上述质保金需等鲁班集团公司所欠的税款付清后再退给鲁班集团公司。后鄂城区人民法院要求上海高榕实业有限公司协助扣留、提取208万元的质保金，但实际提取128万元（扣除了上述税费）。因此，上述质保金并不是施工方提前支付的保证金，而是为担保工程质量而迟延支付的部分工程款，从性质上看它实际上就是工程款的一部分。从本案工程的发包关系及结算方式上看，方千云是涉案部分工程的分包商，不是实际施工人；涉案工程款均是由建设方付给鲁班集团公司，鲁班集团公司再根据各分包商工程施工进度支付工程款；中国国际经济仲裁委员会上海分会的裁决书也印证了涉案工程的总承包、分包关系及工程款的支付方式，鄂城区人民法院提留的质保金是鲁班集团公司总承包的整个工程的质保金，无论从合同的约定还是涉案工程款的实际支付方式上来看，该质保金应由总承包商鲁班集团公司领取。方千云主张质保金归其所有没有事实和法律依据，不予支持。
综上，方千云认为涉案工程是其联系、洽谈，其与鲁班集团公司之间是借用资质关系，128万元质保金应归其所有的上诉理由，无事实及法律依据，不予支持。至于其上诉所说的原审判决未组成合议庭审理、程序违法的问题，因其在原审庭审笔录上已签字认可原审系组成合议庭审理此案，故该上诉理由不予支持。原审认定基本事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费的负担不变；二审案件受理费16320元由上诉人方千云负担。
方千云不服上述判决，申请再审并请求改判支持其诉讼请求，主要理由：（一）一、二审判决认定方千云承建的工程是从鲁班集团公司分包，双方为分包关系，属认定事实错误。本案的工程由方千云洽谈、承接，工程前期由方千云借用上海奉光建筑工程有限公司的资质进行施工，而后因业主提出上海奉光公司建筑资质太低，故联系借用鲁班集团公司资质。在施工过程中与业主（发包方）或者其他单位联络的均是方千云本人或者安排的其他人员，鲁班集团公司没有任何人员与业主（发包方）接触。所有工程款均由方千云一方与业主结算。鲁班集团公司一方所谓分包、转包的辩解明显不合常理，不存在分包、转包土建工程给方千云的事实。虽然方千云一方没有直接证据证明借用鲁班集团公司资质，但根据上述已知事实并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，应当推定方千云系涉案工程的实际施工人。（二）方千云系借用鲁班集团公司资质的实际施工人，主张涉案工程款为己所有完全符合法律规定。（三）一审审判程序违法，二审法院以方千云在庭审笔录上签字为由将违法程序视同程序合法，没有任何法律依据，显属枉法裁判。
鲁班集团公司答辩称，原一、二审审判程序合法，实体处理适当、适用法律正确，恳请依法驳回方千云的再审申请。主要理由是：（一）涉案建设工程合同是鲁班集团公司与金笋公司依法签的，鲁班集团公司是涉案工程的总承包人，据合同相对性原则，鲁班集团公司与金笋公司才是合同的相对人，涉案质保金系鲁班公司所有，与方千云个人无关。（二）再审申请书上一方面讲“没有直接证据证明”借用资质，又讲系借用鲁班集团公司资质的实际施工人，自相矛盾，无事实和法律上的依据。方千云在庭审中所提供的证据恰恰佐证了鲁班集团公司作为总承包人对部分工程的分包事实。（三）本案的基本事实应该是，涉案工程系鲁班集团公司总承包，与建设方商定后将工程的土建部份分包给云千建筑公司，水电部份分包给徐黎明的安装队，钢构部份分包给宁波钢构公司。所有工程款都是与鲁班集团公司的上海奉贤分公司结算。2011年12月2日，中国国际经济贸易仲裁委员会在审理涉案纠纷时作出的（2011）中国贸仲沪裁字第418号裁决书认定：宁波钢构公司从鲁班集团公司中分包了涉案工程的钢结构部份，并裁决鲁班集团公司支付所欠宁波钢构公司的工程款及利息二十余万元。执行法院所依据的是被上海所在地法院以及中国国际经济贸易仲裁委员会所作出的已生效的法律文书所确认的法律事实。案外人方千云无权主张涉案质保金。（四）方千云无视法律的公平原则，主张本不属于自己的权利，于法无据。1、建设方依据与鲁班集团公司签订的《工程质量保修协议书》预留了整个工程的质保金，法院执行冻结的是整个工程的质保金208万，交纳了税费后实际扣划的是128万元。即使方千云说的所谓“实际施工人”成立，这也与他无关，这是二个不同的法律关系。何况方千云并非实际施工人。2、上海所在地法院已审结生效的（2011）松民二（商）初字第843号等六件类似的案件，从法律上进一步认定了鲁班集团公司是涉案工程的总承包人。法院在审理这六案时，方千云均否认自己是实际施工人。方千云在整个案件的诉讼过程中，既提供不出借用资质的证据，又提供不出实际施工人的证据，相反他在庭审中所举的证据更进一步佐证了鲁班集团公司是总承包人的法律地位。3、根据发包方的要求，鲁班集团公司将本项目的土建部份分包给方千云合股的云千公司，并约定按工程总造价的7%上交管理费。因此，除执行法院执行的128万元，方千云的云千公司尚欠总公司管理费百余万元。（五）一、二审审判程序合法，实体处理适当。
本院再审期间，被申请人钱刚庆、胡泽武、汪海龙、段贤祥在法定的举证期内均未提交新证据，经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。方千云为证明其是借用鲁班集团公司资质进行施工，与发包方独立核算，提交了三份证据：1、2013年9月25日，王向东个人以上海高榕实业有限公司总经理、柯文（上海）仓储有限公司法定代表人身份出具的情况说明，主要载明：上海奉贤农产品加工配送中心工程前期由方千云挂靠上海奉光建筑工程有限公司施工，工程具体洽谈、承接由方千云与白海燕联系。2007年底白海燕提出上海奉光建筑工程有限公司建筑资质不够，后方千云借用鲁班集团公司的名义与业主单位签订总承包合同，洽谈、签订合同时鲁班集团公司无人参加，同时，水电安装工程、消防、钢结构工程也由业主方直接指定。2、2013年9月24日，上海奉光建筑工程有限公司出具的证明，主要载明：2006年8月方千云借用其公司资质以其公司名义承建上海奉贤农产品加工配送中心工程。3、2009年1月13日上海高榕实业有限公司王向东与方千云之间签订《会议纪要》，主要内容是双方就农产品加工配送中心一期项目土建工程结算事宜达成的协议。纪要同时认可上海高榕实业有限公司为柯文项目业主，方千云为柯文项目一期土建施工有实际施工方。以上证据经庭审质证，鲁班集团公司认为三份证据不属于新证据，且王向东的签名是否是本人所签不知情，不予质证，但认可工程土建部分以及水电安装工程、消防、钢结构工程均由发包方指定。对于上述三份证据所载明事实以及证据的真实性，本院将结合涉案的其他证据所载明的事实予以认定。鲁班集团公司提交了2010年6月鲁班集团公司上海奉贤分公司注销的证明，对此，方千云表示认可。对于该证据所证明的事实，本院予以确认。
本院再审查明，本院二审查明的事实属实。另查明，2007年4月26日，方千云借用上海奉光建筑工程有限公司资质并以该公司的名义与金笋公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定承包范围，高榕五期围墙土建。由于上海奉光建筑工程有限公司资质太低，金笋公司遂找到鲁班集团公司，并与该公司签订《农产品配送中心施工总承包合同》，合同签订后仍就将该工程的土建部分指定方千云承建。方千云没有依总承包合同的约定，同鲁班集团公司签订分包合同，但双方口头约定方千云应向鲁班集团公司交纳其承建部分工程总价的7%管理费。工程完工后，方千云没有与鲁班集团公司进行结算。鲁班集团公司上海奉贤公司于2005年10月24日登记成立，负责人黄胜，公司成立时还聘请了何嵩海副经理和张红芳等财务人员。该公司于2010年6月注销，注销后，黄胜将鲁班集团公司公章及法定代表人段传发的印章，鲁班集团公司上海奉贤分公司公章留在方千云手中。
同时查明，金笋公司与鲁班集团公司签订的《农产品配送中心施工总承包合同》和《工程质量保修协议书》中均对质保金的预留支付和结算进行了约定，上述合同和协议主要载明：留取合同结算总价的5%为保修金，保修期自本工程竣工验收通过且交付甲方使用后持续2年或保修期顺延到期日。乙方的施工质量原因，导致业主退房、补偿等全部责任、费用及甲方的损失均由乙方承担。乙方应在甲方通知有关费用的3天内向甲方支付，否则甲方加15%的违约金从保修金中扣除，并要求乙方补充保修金。
另，2008年4月，金笋公司将涉案项目整体转让给柯文（上海）仓储有限公司。从上海高榕实业有限公司出具的情况说明可证实，柯文（上海）仓储有限公司、上海高榕实业有限公司、上海高榕农业发展有限公司、上海高榕食品有限公司均属英国豪胜投资有限公司旗下的子公司，白海燕系柯文项目建设的实际管理人。工程完工后，柯文（上海）仓储有限公司与鲁班集团公司已结算了全部的工程款。
综合双方当事人的再审申请及答辩意见，归纳本案双方当事人争议的焦点为：（一）方千云与鲁班集团公司之间的关系以及是否是涉案工程的实际施工人；（二）鄂城区人民法院扣划的128万元质保金性质以及方千云主张该款归其所有是否符合法律规定。分别评判如下：
（一）关于方千云是与鲁班集团公司之间的关系以及是否是涉案工程的实际施工人问题。
2007年4月26日，方千云借用上海奉光建筑工程有限公司资质并以该公司的名义与金笋公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定承包范围，高榕五期围墙土建。由于上海金笋农产品配送中心1#、2#楼工程量大，需要相应资质的单位才能承建，当时该工程的项目负责人白海燕遂找到鲁班集团上海奉贤分公司，并就该项目的整体工程与该公司签订《农产品配送中心施工总承包合同》，双方在合同中明确约定，鲁班集团公司是涉案工程项目的总承包人，合同同时约定专业工程金笋公司有权指定分包。柯文（上海）仓储有限公司以及该公司法定代表人王向东出具的情况说明和发包方项目负责人白海燕的陈述，均证实涉案工程的总承包单位是鲁班集团公司，土建、水电安装、钢结构及消防工程均由发包方指定分包。水电安装工程的施工人徐黎明出具的情况说明，宁波钢构公司出具的说明以及中国国际经济贸易仲裁委员会作出的（2011）中国贸仲沪裁字第418号裁决书，均证实鲁班集团公司为涉案工程的总承包商，分包人均需向鲁班集团公司缴纳分包工程总价款7%的管理费，分包工程的工程款均与鲁班集团公司进行结算。方千云虽然持有鲁班集团公司公章及法定代表人段传发的印章，鲁班集团公司上海奉贤分公司公章，并不能证明涉案工程均由其承接并分包承建，亦不能否认鲁班集团公司是涉案工程总承包人并向发包方承担工程保修责任的法律地位。因此，方千云认为其与鲁班集团公司之间是借用资质关系，是整个工程的承接人和实际施工人，与事实不符。综上，方千云只是涉案工程土建部分的指定分包商和实际施工人。
（二）鄂城区人民法院扣划的128万元质保金的性质以及方千云主张该款归其所有是否符合法律规定问题。
《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。由此可见，质保金实际上是承包人向发包人支付一定数额的保证金，是承包人对自己承担保修责任，以担保其在一定期限内履行保修义务的担保。当承包人保修期满、保修义务履行完毕时，发包人应当及时返还质保金。本案双方签订的《农产品配送中心施工总承包合同》、《工程质量保修协议书》中约定，投资方在结算工程款时，留取合同结算总价的5%为质保金，实质上是扣留部分工程款抵作质保金，作为鲁班集团公司为其所承接的整个工程在工程竣工后二年内承担保修责任的担保。而工程款是指具体的建筑安装工程施工竣工的资金，即工程建造费用。因此，鄂城区人民法院扣划的128万元质保金，并非工程款。该款是鲁班集团公司就整个工程预留的质保金，保修期满、保修义务履行完毕后，发包方应当依合同约定将质保金返还给总承包人鲁班集团公司。就本案而言，方千云只是涉案工程的土建部分的指定分包商，其所承建的工程竣工验收后，其只能就土建工程部分的工程款与鲁班集团公司依合同约定进行结算。因此，方千云主张鄂城区人民法院扣划的128万元质保金归其所有于法无据。
综上所述，本院认为，鲁班集团公司是涉案工程的总承包方，方千云是发包方指定的土建工程部分的指定分包商。方千云再审申请认为其是借用鲁班集团公司资质，是整个工程的实际施工人，与鲁班集团公司不存在分包关系的主张，与事实不符。方千云认为鄂城区人民法院扣划的128万元质保金归其所有，并以案外人异议之诉主张权利，于法无据，本院依法不予支持。方千云在再审申请中提出原一审程序违法，并认为本院二审认定一审程序合法，属枉法裁判。对此，本院认为，方千云不服一审判决向本院提出上诉后，本院二审在判决书中对一审程序是否合法进行了评判，因此，在再审阶段方千云以此问题作为再审申请的理由，本院依法不予支持。鲁班集团公司认为其是涉案工程的总承包人，上述质保金应归其所的辩称理由成立，本院依法予以支持。本院二审判决结果正确，但将质保金认定为是迟延支付的部分工程款，是工程款的一部分，有不妥之处，应予纠正。鉴于发包方与鲁班集团公司已结算了全部的工程款，方千云可就其承建的土建工程部分的工程款与鲁班集团公司进行结算并另行主张权利。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2013）鄂鄂州中民三终字第00051号民事判决。
一审、二审案件受理费各16320元，均由方千云承担。
本判决为终审判决。
审判长 潘晓宏
审判员 赵国文
审判员 黄 琼
二〇一五年四月七日
书记员 朱 俊