广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终1841号
上诉人［一审被告（原告）］柳州市欣洁清洗保洁有限公司。
法定代表人蔡萍，经理。
委托代理人ＸＸ，广西众维律师事务所律师。
被上诉人［一审原告（被告）］陆波。
委托代理人王崇勋，广西正泰和律师事务所律师。
上诉人柳州市欣洁清洗保洁有限公司（以下简称欣洁保洁公司）因与被上诉人陆波劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2015）南民一初字第1236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日受理�，依法组成由审判员黄晓担任审判长，代理审判员李颖、陈小斌参加的合议庭，于2016年7月27日公开开庭审理了本案。代书记员曾金泉担任记录。上诉人欣洁保洁公司的委托代理人ＸＸ，被上诉人陆波的委托代理人王崇勋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年5月5日，陆波曾以欣洁保洁公司法定代表人或委托代理人名义与案外人杨某签订劳务协议书一份，其中载明协议期限为4年，约定雇佣杨某根据欣洁保洁公司的需要安排从事保洁工作，薪酬为每月结算一次，欣洁保洁公司为杨某购买意外伤害保险。该协议书上加盖了欣洁保洁公司的公章。而在案外人汤某、陈某以欣洁保洁公司为被申请人的劳动仲裁纠纷中，陆波也曾均以欣洁保洁公司的经理名义作为该公司的委托代理人代为处理相关事务。2010年7月30日，欣洁保洁公司曾为陆波�平安养老保险股份有限公司广西分公司出具了《关于陆波同志意外伤害情况经过》一份，其中载明该公司员工陆波在2010年5月29日上午到柳钢联系业务是不小心摔伤。另外，欣洁保洁公司还曾为陆波等人在平安养老保险股份有限公司办理了2010年4月24日至2014年6月4日的团体人身保险。
在本案审理中，对于双方之间劳动关系的解除，欣洁保洁公司辩称，当时调整了陆波的岗位，陆波不同意有情绪，在公司开会后陆波就不去上班，欣洁保洁公司多次联系陆波去上班未果，欣洁保洁公司也未要求解除与陆波的劳动关系，是陆波在劳动仲裁中自行要求解除与欣洁保洁公司的劳动关系。
对于工资，陆波主张，欣洁保洁公司支付陆波的工资至2014年9月份，2014年4月以前陆波的月工资为4182元，2014年4月1日之后每月月工资未4500元，其诉请的月工资标准为：在解除�动关系之前，按照2014年4月1日前后的平均工资除以12个月即为诉请的工资计算依据。欣洁保洁公司则辩称，欣洁保洁公司发放陆波的工资至2014年10月，2014年11月12日因陆波不到岗，故不再支付工资。对于失业保险待遇损失，陆波要求按照每月1200元计算。
一审法院审理认为，对于陆波与欣洁保洁公司之间的劳动关系存续期间，双方对于2010年4月1日至2014年12月31日期间存在劳动关系无异议，争议焦点在于2009年12月1日至2010年3月31日期间陆波与欣洁保洁公司之间是否存在劳动关系。陆波对此提交了2009年5月5日作为欣洁保洁公司一方与案外人杨某签订的劳务协议为证，并称2009年12月1日以前陆波一直有帮助欣洁保洁公司管理公司，从2009年12月1日开始实际确认劳动关系；欣洁保洁公司则辩称以前是基于亲戚关系委托陆波代理自己从事业务，2009年5月5日的劳务协议不能�为劳动关系的开始时间。该院认为，2009年5月5日的劳务协议中陆波系以欣洁保洁公司的法定代表人或委托代理人名义签字，本案中无证据证明陆波曾担任欣洁保洁公司的法定代表人，故当时陆波应当是作为欣洁保洁公司的委托代理人签订劳务协议。公司在对外的经营活动中，委托公司自己员工或者公司以外的人员代理进行民事法律行为均具有盖然性，但是，本案中仍然应当认定2009年12月1日至2010年3月31日期间陆波与欣洁保洁公司之间存在劳动关系，因为：第一，2009年5月5日的劳务协议载明欣洁保洁公司雇佣他人从事欣洁保洁公司业务范围内的工作，按月结算薪酬并为其购买意外伤害保险，该劳务协议的签订明显属于欣洁保洁公司公司的人事工作，而欣洁保洁公司已经认可陆波其后在欣洁保洁公司是管理人事工作的，故2010年4月1日前后陆波在欣洁保洁公司提供的劳动�在一致性。在工作内容前后相同的情况下，假如存在由单纯的委托关系正式变更为劳动关系的，欣洁保洁公司作为用人单位应当是变更决定的作出者或者同意人，应当提交相应证据予以证明，但欣洁保洁公司并未对此举证证明；第二，在劳动关系存续的举证责任中，劳动者需举证的仅是劳动关系存在的证据线索、初步证据，本案陆波已经举证证明2010年4月1日以前在欣洁保洁公司从事与之后劳动关系存续期间的工作一致，已经完全达到相应的证明标准，对于这些工作是否属于劳动关系，则应当由欣洁保洁公司举证证明，但是，欣洁保洁公司对此也未举证证明，故结合陆波诉请，该院确认从2009年12月1日至2014年12月31日期间双方之间存在劳动关系。对于陆波诉请的2014年1月1日至2014年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资问题，用人单位支付未签订劳动合同双倍工资的适用时间条件为：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，而陆波与欣洁保洁公司之间的劳动关系在2010年就已经存续，故陆波诉请自2014年1月1日起算并不符合法定条件，对于陆波的该项诉请该院不予支持。
对于解除劳动关系经济补偿金问题，欣洁保洁公司辩称，当时调整了陆波的岗位，陆波不同意有情绪，在公司开会后陆波就不去上班，欣洁保洁公司多次联系陆波去上班未果，欣洁保洁公司也未要求解除与陆波的劳动关系，是陆波在劳动仲裁是自行要求解除与欣洁保洁公司的劳动关系，陆波则主张是欣洁保洁公司口头告知陆波解除劳动关系。该院认为，作为一个正常运行的企业，应该有完备的考勤和用工制度，在未解除劳动关系的情况下劳动者长期不提供劳动的，用人单位应当发出通知并作出相应的决定，所以，假如存�陆波拒绝接受岗位调整后自行离职的事实，欣洁保洁公司不但应当有相应的考勤记录，而且应当作出决定并予以通知。但本案中，欣洁保洁公司提交的考勤记录系欣洁保洁公司单方制作，不足以证明相应事实。欣洁保洁公司提交的2014年11月22日会议记录载明解除陆波的公司任何职务，但本案审理中欣洁保洁公司却辩称一直未要求解除劳动关系，系陆波自行在仲裁中提出解除的，所以这其中也自相矛盾。同时，欣洁保洁公司辩称的多次联系陆波也无证据证明，即陆波长期没有为欣洁保洁公司提供劳动而欣洁保洁公司没有任何通知、决定为证，所以，欣洁保洁公司辩称的陆波自动离职不符合劳动关系中应当的规则以及一般惯例。相反，在用人单位不让劳动者参与劳动的情况下，由于劳动者是劳动机会的被动接受者，对用人单位的该决定并不具有相应举证能力，故对于陆波与欣洁保洁公司之间劳动关系的解除原因，应当由欣洁保洁公司承担举证不能的不利后果，该院依法推定陆波主张的欣洁保洁公司单方解除劳动关系的事实成立，欣洁保洁公司应当支付相应的经济补偿金。对于经济补偿金数额，陆波主张2014年4月1日以后每月4500元，之前每月4182元，并要求以此为据计算工资标准。对此，欣洁保洁公司提交的工资表系欣洁保洁公司单方制作而成，不足以单独证明待证事实。陆波提交的银行记录在劳动关系解除前十二个月的相关记录中均未载明为工资，且数额变化较大，甚至明显超出了陆波主张的相应月工资数额。鉴于工资数额的举证责任应当由欣洁保洁公司承担，而欣洁保洁公司未能对此举证证明，故对于陆波主张的工资数额该院予以采信。同时，2014年12月31日以前欠付的工资系由于欣洁保洁公司违法解除劳动合同所致，故也均按照月4500元计算，即陆波劳动关系解除前十二个月的月平均工资应当为4420.5元。故欣洁保洁公司应当的支付的经济补偿金数额为：4420.5元×5.5月=24312.75元，陆波诉请20910元，该院予以支持。
对于失业保险待遇损失，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。本案欣洁保洁公司在与陆波劳动关系存续期间没有为陆波缴纳失业保险费，故结合陆波诉请的计算依据，欣洁保洁公司应赔偿陆波失业保险待遇损失［（1200元／月×70%×14个月）×2倍］=23520元，陆波诉请12600元，故该院予以支持。
对于带薪年休假工资，带薪年休假是单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工进行年休假。本案中并无证据证明欣洁保洁公司曾为陆波安排年休假，故应当支付带薪年休假的相应待遇。从2009年12月1日至2014年12月31日期间，即陆波应当享受的年休假为5天×4年=20天，因此欣洁保洁公司应当在其已发放正常工作时间工资收入的情况下，支付陆波日工资收入200%的未休年休假报酬，前三年的未休年休假报酬为：4182元÷21.75天×15天×200%=5768.28元，第四年的未休年休假报酬为：4420.5元／月÷21.75天×5天×200%=2032.41元，共计7800.69元，陆波诉请6381元，故该院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、《广西壮族自治区失业保险办法》第�八条、第二十条、第三十六条之规定，一审法院判决：一、确认陆波与欣洁保洁公司在2009年12月1日至2014年12月31日期间存在劳动关系。二、欣洁保洁公司向陆波支付经济补偿金20910元。三、欣洁保洁公司向陆波支付失业保险待遇损失12600元。四、欣洁保洁公司向陆波支付带薪年休假工资6381元。五、驳回陆波与欣洁保洁公司的其他诉讼请求。案件受理费10元（陆波已预交），由陆波负担3元，欣洁保洁公司负担7元并径付陆波。
上诉人欣洁保洁公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定劳动关系时间错误。陆波于2010年4月1日起与欣洁保洁公司建立劳动关系，陆波提供的2009年5月5日作为欣洁保洁公司一方与案外人杨某签订的劳务协议，这仅是陆波作为欣洁保洁公司法定代表人的亲戚，帮忙协助处理事务，并不能证明其与欣洁保洁公司于2009年12月1日建立劳动�系。一审法院仅以该劳务协议就认定双方从2009年12月1日起建立劳动关系，显然是一种牵强的逻辑。二、一审法院认定双方劳动关系解除的原因错误。欣洁保洁公司从未要求与陆波解除劳动关系，也未作出解除劳动关系的决定和通知，双方之间劳动关系的解除是基于陆波在仲裁时提出，欣洁保洁公司也表示同意而解除的。首先，欣洁保洁公司在2014年11月1日起对陆波的工作岗位进行了调整，陆波对调整后的岗位不满，一直未到公司上班，对此欣洁保洁公司提供了公司的考勤记录，而一审法院却以该记录是欣洁保洁公司单方面制作而未予认定。其次，根据谁主张，谁举证的原则，陆波认为是欣洁保洁公司要求解除劳动关系，应当提供相应的证据予以证明，但其在仲裁以及一审中均未能提供证据证明，所以在劳动仲裁阶段，对于陆波主张欣洁保洁公司解除劳动关系的事实�违法解除劳动关系的补偿金均没有予以认定。而一审法院在陆波未能提交证据的情况下“推定”欣洁保洁公司单方解除劳动关系的判决违背客观事实。三、一审法院对陆波月平均工资认定错误。欣洁保洁公司提交了工资表，该工资表的工资数额与陆波提交的银行卡交易是吻合的。该证据显示陆波前12个月的平均工资为3742元，而非4500元。四、一审法院认定欣洁保洁公司应向陆波赔偿失业保险损失和带薪年休假工资错误。欣洁保洁公司为陆波缴纳了社会保险，而且陆波未到公司上班，是基于自身原因导致劳动关系终止，不符合领取失业保险金的条件。陆波已休了带薪年休假，不应享有带薪年休假的工资。综上所述，请求：1、依法撤销一审判决；2、判决驳回陆波的全部诉讼请求。3、本案一审、二审全部诉讼费用由陆波承担。被上诉人陆波答辩称，一审判决事实清楚，�用法律正确，请求维持原判，驳回欣洁保洁公司的上诉请求。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审判决认定的事实没有异议，本院予以确认。
二审另查明，2015年1月12日，被上诉人陆波作为申请人以上诉人欣洁保洁公司为被申请人向柳州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1、确认陆波与欣洁保洁公司2009年12月1日至2014年12月31日存在劳动关系，确认陆波与欣洁保洁公司自2015年1月1日起劳动关系解除；2、欣洁保洁公司支付陆波2014年1月1日至2014年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资50185元；3、欣洁保洁公司补发陆波2014年11月至12月期间工资9045元；4、欣洁保洁公司支付陆波非法解除劳动关系经济补偿金20910元；5、欣洁保洁公司赔偿陆波失业保险待遇损失12600元；6、欣洁保洁公司支付陆波2009年12月至2014年12月期间带薪年休假工资6381元。柳州市劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月1日作出（2015）柳劳人仲裁字第136号仲裁裁决书，裁决：一、确认2010年4月1日至2014年12月31日期间陆波与欣洁保洁公司存在劳动关系；二、欣洁保洁公司应在本裁决生效之日起五日内支付陆波2011年4月至2014年带薪年休假工资6946.31元；三、陆波其他仲裁请求缺乏依据，不予支持。欣洁保洁公司与陆波均不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，欣洁保洁公司请求判决：一、欣洁保洁公司不需要向陆波支付2011年4月至2014年带薪年休假工资6946.31元；二、本案诉讼费由陆波承担。陆波请求判决：一、依法确认陆波与欣洁保洁公司自2009年12月1日至2014年12月31日存在劳动关系，于2015年1月1日起解除劳动关系；二、欣洁保洁公司支付陆波2014年1月1日至2014年12月31日未签订劳动合同的双倍工资50185元；三、欣洁保洁公司支付陆波非法解除劳动关系经济补偿金20910元；四、欣洁保洁公司赔偿陆波失业保险待遇损失12600元；五、欣洁保洁公司支付陆波2009年12月至2014年12月期间带薪年休假工资6381元；六、本案诉讼费由欣洁保洁公司承担。上诉人欣洁保洁公司于二审期间提交以下证据：柳北区人民法院（2014）北民二初字第585号民事判决书，拟证明欣洁保洁公司与陆波之间存在借贷关系，欣洁保洁公司在2014年5月15日向陆波借款28万元，且截至到2014年10月15日，尚欠陆波20万元，借款期间，欣洁保洁公司有向陆波支付借款利息，借款利息是以转账的形式与工资一起转入陆波的账户，此份证据与陆波提供的银行卡对账单及欣洁保洁公司提供的工资表，一起佐证陆波的月平均工资为3742元。
被上诉人陆波对上诉人欣洁保洁公司提交证据的质证意见：该证据与本案没有关联性，判决内容是欣洁保洁公司与陆波之间的借贷关系，陆波的工资在工资表及银行流水单上已经明确表明哪些是工资，与借款的利息无关。
本院对上诉人欣洁保洁公司提交证据的分析和认定意见：该份证据是陆波与欣洁保洁公司等民间借贷纠纷案件的判决书，与本案劳动争议案件的审理没有关联性，且文书上并未认定利息是何时以何种方式向陆波支付，本院对该证据不予采信，关于陆波的月平均工资应与本案在卷证据一并审查。
被上诉人陆波于二审期间未提交新证据。
综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、如何认定上诉人欣洁保洁公司与被上诉人陆波劳动关系的建立时间；二、如何确定被上诉人陆波的月平均工资；三、上诉人欣洁保洁公司诉请不应当向被上诉人陆波支付经济补偿、失业保险待遇损失、未休年休假工资报酬有无事实和法律依据。
本院认为，一、关于如何认定上诉人欣洁保洁公司与被上诉人陆波劳动关系建立时间的问题
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，陆波主张于2009年12月1日至2014年12月31日期间存在劳动关系，欣洁保洁公司仅认可双方于2010年4月1日至2014年12月31日存在劳动关系。根据上述规定，欣洁保洁公司作为用人单位，应当对劳动者的工作年限负举证责任，但欣洁保洁公司�能提交陆波入职登记等充分有效的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，且陆波提交的2010年之前作为欣洁保洁公司员工与案外人签订劳务协议证明双方于2009年12月1日已建立劳动关系，故一审法院据此认定双方劳动关系存续期间为2009年12月1日至2014年12月31日并无不当，本院依法予以确认。欣洁保洁公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于如何确定被上诉人陆波的月平均工资的问题
根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）应由用人单位负举证责任。并根据《广西工资支付暂行规定》第十四条的规定，用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。因此，当用人单位与劳动者对工资报酬数额产生争议之时，应当由用人单位对工资报酬的具体数额承担举证责任。本案中，陆波主张其2014年4月之前月平均工资为4182元，2014年4月开始月平均工资为4500元，欣洁保洁公司虽对此提出异议，但未能提供充分有效的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，即关于劳动报酬数额的认定，本院采信陆波的主张。
三、关于上诉人欣洁保洁公司诉请不应当向被上诉人陆波支付经济补偿、失业保险待遇损失、未休年休假工资报酬有无事实和法律依据的问题
关于经济补偿的问题。根据劳动合同法第四十六条第（二）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”本案中，陆波于仲裁申请时主张系欣洁保洁公司口头提出要求解除双方劳动关系，而欣洁保洁公司则主张系陆波主动提出解除劳动关系，双方对此均未提交证据予以证明，但双方均确认劳动关系于2015年1月1日已解除，故本院推定系由欣洁保洁公司向陆波提出解除劳动关系并与陆波协商一致解除劳动关系，依据上述法律规定，欣洁保洁公司应向陆波支付经济补偿。一审法院根据陆波的诉请判决欣洁保洁公司应向陆波支付经济补偿20910元并无不当，本院对此予以维持。欣洁保洁公司关于不应当向陆波支付经济补偿的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于失业保险待遇损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的；”以及人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第（三）项规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”本案中，由于欣洁保洁公司未依法为陆波缴纳社会保险，且本院认定双方解除劳动关系的情形，符合法律规定可以从失业保险基金中领取失业保险金的条件。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失�人员应当领取失业保险金或一次性生活补助的2倍。”故一审法院根据陆波的诉请判决欣洁保洁公司应向陆波支付失业保险待遇损失12600元并无不当，本院依法予以维持。欣洁保洁公司关于不应当向陆波支付失业保险待遇损失的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于未休年休假工资报酬的问题。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。本案中，陆波于2009年12月1日入职欣洁保洁公司工作，陆波应于2010年12月1日开始可以享受带薪年休假，因陆波未能举证证明入职欣洁保洁公司工作前在其他单位有连续工作的事实，故依据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的计算方法，至双方劳动关系解除，陆波折合共可以享受20天带薪年休假，欣洁保洁公司未能提交证据证明已安排陆波休年休假，因陆波已领取了工作期间正常工资，故一审法院依据陆波的诉请判决欣洁保洁公司应向陆波支付未休年休假工资报酬6381元并无不当。欣洁保洁公司关于不应向陆波支付未休年休假工资报酬的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人欣洁保洁公司的上诉理由不成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人柳州市欣洁清洗保洁有限公司已预�），由上诉人柳州市欣洁清洗保洁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 晓
代理审判员 李 颖
代理审判员 陈小斌
二〇一六年七月二十八日
代书 记员 曾金泉