山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济商终字第625号
上诉人（原审被告）济南美盾建材科技有限公司，住所地济南市。
法定代表人朱乐，总经理。
委托代理人刘英芳，北京市世联新纪元（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯爱华，女，1954年10月1日出生，汉族，昌邑市城市建设综合开发有限公司退休职工，住山东省昌邑市。
上诉人济南美盾建材科技有限公司（以下简称美盾公司）因与被上诉人冯爱华居间合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2012)市商初字第1532号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2012年2月14日，美盾公司与冯爱华签订协议书一份，协议的主要内容为：甲方：冯爱华，乙方：美盾公司，兹就淄博汇金大厦防水工程项目，甲乙双方本着以诚相待、友好合作的目的，经协商达成共同协议如下：一、项目名称：山东富通公司开发的淄博汇金大厦防水工程。……三、合作方式：1、甲方负责协调好淄博汇金大厦山东富通公司(以下简称开发商)的工作，协助确定汇金大厦采用防水材料品牌及价格。2、乙方在与山东天齐公司(以下简称建筑商)签订合同后，YTL系列最低按2元/平方米、PVl00按3元/平方米计算付款给甲方作为甲方运作此项目费用的补偿。四、采用材料：格雷斯防水卷材YTL系列及PVl00。五、用材数量：最终按实际供防水材料数量以每平方米计。……七、付款方式及期限：每批量防水材料供货需方付全款至乙方账户后3天内乙方按此协议约定，付款给甲方(打入甲方银行账户)。八、甲方责任：按合同约定协调好开发商的工作及乙方需要甲方协助协调的工作。……十、本协议甲乙双方签字盖章之日起生效，全部防水材料供货完毕及乙方付给甲方的款项全部付清之后失效。十一、此协议仅用于开发商采用格雷斯产品，如果开发商改用其他品牌防水材料，此协议无效。上述协议甲方处由冯爱华签字，乙方处由朱乐签字并加盖了济南美盾公司合同专用章，证明人处由曹海鹏签字。同日，美盾公司与山东天齐公司签订美国格雷斯PVl00、YTL自粘防水卷材供应合同一份。合同主要内容为：甲方为山东天齐公司汇金大厦项目公司，乙方为美盾公司，乙方向甲方的淄博汇金大厦项目工地供应美国格雷斯PVl00、YTL防水材料，使用面积约63000平方米，合同总金额约380万元，结算按实际收货数量办理。交货时间为甲方提前5天通知乙方，乙方接到通知72小时内供齐所需产品数量。美盾公司于2012年9月17日向冯爱华出具证明一份。该证明内容为：“下述是美盾建材科技有限公司就淄博汇金大厦项目跟总包方(天齐)核对的供防水材料的数量：PVl00为3750平方米(原进400O平后退250平)，YTL-A18060平，YTL-
VXl6260平朱乐2012年9月17日。”上述证明加盖了美盾公司合同专用章。美盾公司自认汇金大厦项目所供防水材料款项与山东天齐公司之间已结算完毕。
本案争议的焦点问题主要为：一、双方之间签订的协议是否为居间合同。二、冯爱华是否已履行合同义务；三、协议书的第十一条是否为第三条的给付条件。
关于第一个问题：双方之间签订的协议是否为居间合同。冯爱华认为，根据双方协议的约定，美盾公司依据淄博汇金大厦项目中向山东天齐公司所供防水材料的数量补偿给项目费用，可证明双方存在居间法律关系。美盾公司对协议书的真实性无异议，但其认为这份协议书不是居间合同关系，协议性质为合作协议。尽管协议第三条双方对合作方式、合作费用、支付时间进行了约定，但协议第八条约定了冯爱华应协调好开发商的工作及美盾公司需要冯爱华协助协调的工作，同时第十一条是冯爱华督促开发商持续使用格雷斯产品，不能改用其他品牌的防水材料，否则不能向冯爱华支付协议约定的费用。以上条款并不符合居间合同的法律特征，该合同应为合作合同，应按合作合同的性质来处理双方纠纷。
对该焦点问题，原审法院认为，居间是指一方居间人在委托人的交易活动中，传递信息、提供机会，促成双方达成协议的活动。居间合同是一方促成另一方订立合同，并由委托人支付报酬的合同。本案中，双方签订的协议明确约定冯爱华负责协调汇金大厦项目开发商的工作，协助确定汇金大厦采用防水材料品牌及价格，且协议第三条对该项目使用格雷斯各系列防水材料的补偿费有明确约定。故双方签订的协议书具有居间合同的特征，双方之间系居间合同法律关系。
关于第二个问题：冯爱华是否已履行合同义务。冯爱华认为其已尽居间合同责任，该项目更换格雷斯产品系另有其因。为证实自己的主张提供以下证据：1、支付运费收到条。内容为：“今收到运费伍仟元正(5000)博兴县开元运输有限公司2012年1月19日”2、收料单。主要内容为：供货单位济南美盾公司，供货时间2012年2月19日，供货品名格雷斯防水材料，规格……、单
位……数量……合计壹万零伍佰平方米；3、顺丰速运单据一份。
内容为冯爱华寄给淄博市张店区刘波的收据；4、山东富通公司出具的关于停止美盾公司给淄博汇金大厦项目提供防水材料的原因的说明一份。该说明的主要内容为：一、淄博汇金大厦项目，图纸设计地下防水采用格雷斯YTL系列防水产品，美盾公司介入后极力推荐PVI00防水产品，但该产品只适用于大面积平铺，但该项目地下基础类型的限制除部分使用外，其他基础部分无法使用。二、YTL自粘卷材受气温的影响巨大，增加了施工难度和进度，只能夜间施工，但日间温度较高出现了胶化和脱落现象。三、供货不及时，除第一批防水材料按时供货，其他批次均有延迟现象，且有不按标准供货现象。综上所述，经过慎重研究决定，停止美盾公司给项目继续提供防水材料。该说明落款处时间为2012年7月16日并加盖山东富通公司汇金大厦项目工程专用章。
美盾公司认为，对证据1、2、3的真实性无法确定，三份证据只能说明美盾公司与天齐公司签订供货合同后，冯爱华履行督促义务。对证据4的真实性不予认可，其认为该证据来源不具客观性，形成时间为2012年7月16日，但冯爱华在第一次开庭时未提供，第二次开庭时才提交并对形成原因、过程未作出说明。同时该证据的落款公章与出具单位不是同一机构，该证据的内容亦不具有真实性，该证据与本案无关联性。根据双方协议书第十一条约定，只要开发商不使用格雷斯产品，双方协议就无效，对于开发商因为何种原因更换格雷斯产品双方并无约定。由此，该证据不能作为主张费用的依据，不应在本案中使用。
美盾公司认为协议第三条约定的背景是因为冯爱华之前与项目甲方(开发商)有过接触，但实际冯爱华没协调下来，是后来美盾公司派其他人与天齐公司沟通才签订了本案的供货合同。这份协议的形成时间和其与天齐公司签订的供应合同是同一日，说明冯爱华未尽居间合同义务。美盾公司为证实冯爱华未尽居间合同责任，提供以下证据并申请证人曹海鹏出庭作证：1、山东天齐公司出具的证明一份。证明的主要内容：淄博汇金大厦项目前期运作人冯爱华因运作甲方山东富通公司未果，我公司与其他公司订货并进料。之后因美盾公司委托其他工作人员积极运作，并成功与甲方达成一致，与我公司签订了供货合同。但仅提供了部分货物后因甲方要求，未再继续履行合同。该证明落款处加盖山东天齐公司项目专用章。2、格雷斯中国有限公司出具的关于美盾公司与冯爱华之间部分情况证明一份。证明的主要内容为：冯爱华曾供职美盾公司，其离开后仍继续跟进部分已设计使用格雷斯产品的客户。淄博汇金大厦项目就是其中的一个，前期为了方便冯爱华与客户沟通我公司授权其做该项目。但因冯爱华瞒报了事前没有和山东及地方代理商沟通好的情况，导致该授权短时间内被收回。该项目前期运作失败，失败的原因是内讧导致。后又经美盾公司和地区代理的积极运作下格雷斯防水产品又重新获得了该项目的供货资格。但最终因该项目情况复杂，前期运作内讧留下的潜在问题没完全解决，加上甲方沟通不到位，导致中途更换了格雷斯产品，因该项目反复运作难度大、费用高、供货数量少、价格低、中途又有几次意外退换货，美盾公司地区做该项目费用非常高，所以该项目的实现盈利是非常困难的……。该证明落款处加盖了格雷斯中国有限公司公章。证人曹海鹏出庭作证陈述：其系山东省军区退休干部，与朱乐是朋友，与美盾公司是同行。冯爱华曾在美盾公司工作过，汇金大厦这个项目的信息是格雷斯中国公司提供的，因为冯爱华在美盾公司工作过，她认为有可操作性，冯爱华向格雷斯中国公司瞒报了淄博有代理商的事，直接与总部联系并取得了授权，冯爱华前期运作了该项目，但基于这个授权与当地代理商发生了冲突，使这个项目前期运作是失败的，当时该项目的设计是使用格雷斯的防水产品，但因冯爱华运作不当，换作了其他品牌的防水材料，后由美盾公司重新运作后该项目重新使用了格雷斯的防水产品。实际该项目只使用了20-30％的格雷斯的防水产品，只有使用50％的格雷斯的防水产品美盾公司才有盈利可能，因为前期投入较大，所以协议约定了第十一条和第三条。美盾公司出局的时候，已提前几天得到了消息，找冯爱华求证其却不知，在整个过程中，冯爱华并未起到协调、维护的义务。
冯爱华对证据1有异议，其认为天齐公司作为总包方不能证实冯爱华与开发商山东富通公司之间的沟通，淄博汇金大厦项目的防水材料用什么品牌、什么质量及相关的国家标准都由开发商山东富通公司确定的，其是与开发商沟通，天齐公司系总包方不能证明这个项目由谁运作。冯爱华对证据2有异议，其认为该证明仅是格雷斯中国公司的单方陈述，并未向冯爱华了解过情况。冯爱华对证人陈某乙该证人证言无证据印证，不予认可。
对该焦点问题，原审法院认为，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。美盾公司抗辩是其公司工作人员的运作才促成了其与天齐公司之间的供货合同，但无有效证据证实自已的主张。美盾公司为证实冯爱华未尽合同义务同时举证了山东天齐公司和格雷斯中国公司出具的证明材料，但山东天齐公司系淄博汇金大厦项目的总包方，美盾公司明确陈述防水材料使用的范畴由开发商山东富通公司决定，冯爱华作为居间人其与开发商沟通更加合理，山东天齐公司作为总包方其证明居间人与开发商之间的运作情况不具有直接性，该证据不足以证明美盾公司主张。另美盾公司系格雷斯防水产品山东总代理，与格雷斯中国公司之间存在利害关系，格雷斯中国公司出具的证据证明力较低，在无其他有效证据印证的情况下，对美盾公司的抗辩意见不予以采信。美盾公司举证的证人证言亦无其他有效证据证实，故不予采信。另外，美盾公司与山东天齐公司签订的供货合同及与冯爱华之间签订的协议书虽系同一日签订，但依据协议书的第三条可以认定美盾公司对该项目供货数量的补偿费用向冯爱华做出了承诺。同时结合美盾公司向冯爱华出具的供货数量的证明，可认定系美盾公司对冯爱华就该项目已尽居间责任的认可，上述证据亦可证实美盾公司就淄博汇金大厦项目已签订供货合同并已提供防水材料的事实。综上所述，冯爱华已促使美盾公司与天齐公司签订格雷斯防水卷材供应合同，冯爱华已履行了居间合同义务。
关于第三个焦点问题：协议书第十一条是否为第三条的给付条件。冯爱华认为，如果协议第十一条单看是断章取义，汇金大厦的项目在协议中约定很清楚，只要美盾公司与山东天齐公司签署了供货合同，美盾公司就应按实际供货数量和协议约定的价格给其支付相应的居间费用，而且协议约定按批量防水材料给其结算，现在美盾公司与山东天齐公司已全部结清货款，美盾公司应按实际供货量依据协议约定的价格向其支付居间费。冯爱华为证实其主张，提供录音材料一份并申请证人李红明出庭作证。录音材料系冯爱华于2012年8月13日向美盾公司主张居间费用时，美盾公司的法定代表人朱乐报警后派出所出警，冯爱华予以录音。录音的主要内容为：“……民警：你这是合同还是协议。朱乐：俺是个协议书，是个协议，因为我们是三方合作，我没说不给她，但这个钱呢，按照协议书上来说，这个钱全都到我账上之后……民警：有付款方式吗?朱乐：有啊，这不这写着付款方式很清楚嘛，把全款打给我之后，我再打给她了，但是现在全款还没有打过来呢……这个钱我还没要回来，让我怎么给她啊，她赖在我这里……民警：你什么时侯给人家钱?朱乐：人家什么时候给我，我就什么时候给她，就这么简单。……民警：她又不是不认这个事，你先回去吧，靠在这里再等也没意思，回去再等两个月吧。冯爱华：两个月回来再推两个月，没完了。朱乐：你也别说两个月，如果明天田总把这个钱给我了，我立马给你结清这个账……。”证人李红明陈述，其系北京市公联安达公司退休职工，与冯爱华算是朋友关系，也是冯爱华的债权人。2012年8月份她和冯爱华到美盾公司结算时，美盾公司公司法定代表人朱乐打了110报警电话，警察问怎么回事，冯爱华说美盾公司欠她钱，警察问朱乐是否欠冯爱华钱，朱乐说欠，并说账没结回来，等结完账就把钱给冯爱华。美盾公司对录音材料的真实性无异议，但其认为录音材料的形成背景是冯爱华和证人李红明至美盾公司办公室处，当时朱乐怀孕7、8个月了，如果是正常商谈110是不会出动的，对朱乐的陈述应当理解为受到了外界的压力，而并非真实意思的表示。即使这份证据中陈述给钱，但对数额是没有确定的，什么时候给也没有明确，冯爱华获取这份证据是不合法的，不应做为证据使用。美盾公司对证人陈某乙证人与冯爱华之间存在朋友及债务纠纷的利害关系，不应采信。美盾公司同时辩称，对于协议第十一条约定的非常明确，冯爱华得到第三条约定费用的前提是，汇金大厦的项目应全部使用格雷斯产品，如果改用其他品牌的防水材料居间费用就不能支付，故第十一条是第三条的给付条件。
原审法院认为，依据双方之间签订的协议书的内容和双方的举证材料，对协议书的第三条、第十一条应综合理解，不能仅限于字面解释。美盾公司辩称协议书中第十一条是第三条的给付条件，不管什么原因导致汇金大厦项目中途改用了其他防水材料，只要更换格雷斯防水材料，就不应向冯爱华支付报酬。原审法院认为，协议书第三条的约定系美盾公司就汇金大厦项目向冯爱华如何支付补偿费用的依据，美盾公司向冯爱华出具的该项目供货数量的证明系对冯爱华就该项目已尽合同义务的认可，冯爱华举证的录音资料中美盾公司法定代表人朱乐亦认可应向冯爱华支付补偿费而实际未支付的事实，也由此进一步印证了美盾公司应按实际供货数量向冯爱华支付报酬。美盾公司虽辩称录音资料中朱乐的陈述非真实意思表达，但未提供证据予以证实，故对美盾公司的抗辩意见不予采信。美盾公司陈述该项目只有供应格雷斯产品50％以上才有盈利，对美盾公司而言，不能因该项目没有盈利而将经营风险转移给冯爱华。故协议书中十一条系对格雷斯产品使用数量的限制而非第三条的给付条件。
综上，双方签订的协议书意思表示真实，协议内容未违反法律、法规的强制性规定，协议合法有效，协议双方均应按照约定全面履行各自的义务。冯爱华已尽居间合同义务，美盾公司应依据其向冯爱华出具的供货数量及协议的第三条约定内容向冯爱华支付居间费用，且美盾公司自认其与山东天齐公司就汇金大厦项目所供防水材料款项已结算完毕，故冯爱华要求美盾公司给付补偿费79890元(即PVl00为3750平方米×3元、YTL系列-
A为18060平方米×2元、YTL系列-
VX为16260平方米×2元)的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。美盾公司未按约付款，应承担相应的违约责任。故冯爱华要求美盾公司承担相应利息的诉讼请求不违反法律法规的规定，予以支持。本案审理过程中，冯爱华自愿将利息起算时间由2012年12月1日变更为立案之日起的诉讼请求是对美盾公司法律义务的减轻，系在法律允许的范围内对自己的权利所做的处分，符合法律规定，予以准许。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条之规定，判决：一、美盾公司于判决生效之日起十日内给付冯爱华补偿费79890元。二、美盾公司公司于判决生效之日起十日内支付冯爱华违约金，以79890元为基数，自2012年12月13日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费180O元，保全费870元，由美盾公司负担。
上诉人美盾公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。双方签订的协议书确定的我公司与冯爱华之间为合作法律关系，而非原审判决所认定的居间法律关系。冯爱华的关键性义务为协调格雷斯防水材料不被改换。鉴于此，冯爱华的主要合同义务并非促成合同的成立，而是去协助合同的履行。因此，协议书的性质为合作而非居间。原审判决对焦点问题的认定相互矛盾。没有任何证据支持冯爱华促成了以上合同的成立。从冯爱华提供的支付运费收到条、收料单、顺丰速运单据等证据也能说明其主要义务是合作关系中的协助合同履行，而非居间合同中的促成合同成立。原审判决认定证据有失公平，对证据的审查和认定具有片面性，纵观本案，对于冯爱华提供的证据全部采纳，而对于我公司提供的证据全部予以否定。鉴于协议第11条明确约定了此协议仅用于开发商富通公司采用格雷斯产品，如果改用其他品牌防水材料，2012年4月12日的协议书无效。而本案一审中，我公司及冯爱华提供的证据均能证明格雷斯产品中途停止供货，案件所涉项目使用了其他品牌的防水材料。鉴于此，我公司不应再支付补偿费用，冯爱华的诉讼请求亦无事实和法律依据。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回冯爱华的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用均由冯爱华承担。
被上诉人冯爱华答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立，委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。本案中，冯爱华与美盾公司签订了协议书。约定冯爱华负责协调好山东富通公司的工作，协助确定汇金大厦采用美盾公司防水材料及价格，双方对支付报酬亦作出约定。同日，美盾公司与山东天齐公司签订美国格雷斯PVl00、YTL自粘防水卷材供应合同，冯爱华促成美盾公司与山东天齐公司签订了合同，故冯爱华与美盾公司之间应为居间合同关系。冯爱华促成双方合同成立并已履行，美盾公司应按照约定向冯爱华支付报酬。山东天齐公司更换格雷斯产品的原因并非冯爱华造成，而且协议书第十一条系对格雷斯产品使用数量的限制，山东天齐公司更换格雷斯产品并不能导致美盾公司不向冯爱华支付居间费用，美盾公司主张与冯爱华之间系合作关系，不应向冯爱华支付费用的上诉理由，与事实不符，对此本院不予支持。原审判决美盾公司支付费用并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人济南美盾建材科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 孙延东
代理审判员 吴 魁
二〇一四年二月八日
书 记 员 王 雯