福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽09刑终362号
原公诉机关福建省福安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨奶兴，男，1976年10月6日出生于福建省福安市，汉族，文盲，无业，户籍地福安市，住所地福安市。因犯故意伤害罪于2004年9月6日被福安市人民法院判处有期徒刑一年六个月；因赌博于2010年7月22日被福安市公安局行政拘留十五日；因吸食毒品于2012年11月6日被福安市公安局行政拘留十日。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年2月15日被福安市公安局刑事拘留，因涉嫌犯聚众斗殴罪、开设赌场罪于2016年3月21日经福安市人民检察院批准，次日由福安市公安局执行逮捕。现羁押于福安市看守所。
上诉人（原审被告人）林森华，男，1979年4月11日出生于福建省福安市，汉族，小学文化，务工，住福安市。曾因犯故意伤害罪于2010年11月30日被福安市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2011年12月29日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年2月17日被福安市公安局刑事拘留，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年3月21日经福安市人民检察院批准，次日由福安市公安局执行逮捕。现羁押于福安市看守所。
辩护人林小旺，福建正联律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林贵弟，男，1982年8月15日出生于福建省福安市，汉族，文盲，无业，住福安市。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月29日日经福安市人民检察院批准，同年7月13日由福安市公安局执行逮捕。现羁押于福安市看守所。
原审被告人郭剑兴，男，1979年12月8日出生于福建省福安市，汉族，小学文化，无业，户籍地福安市，住所地福安市。因犯非法持有枪支罪、寻衅滋事罪于2010年5月6日被福安市人民法院判处有期徒刑四年，2013年4月5日刑满释放；因寻衅滋事于2013年12月25日被福安市公安局行政拘留十日。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年2月15日被福安市公安局刑事拘留,因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年3月21日经福安市人民检察院批准，次日由福安市公安局执行逮捕。现羁押于福安市看守所。
原审被告人雷晓锋，男，1988年11月8日出生于福建省福安市，畲族，初中文化，无业，户籍地福安市，住所地福安市。因犯故意伤害罪于2008年11月19日被福安市人民法院判处有期徒刑二年二个月，因犯寻衅滋事罪于2014年10月31日被福安市人民法院判处有期徒刑二年二个月，2015年10月3日刑满释放；因威胁他人人身安全于2013年4月9日被福安市公安局行政拘留五日；因非法携带管制刀具于2015年12月9日被福安市公安局行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年2月13日被福安市公安局刑事拘留,因涉嫌犯聚众斗殴罪、开设赌场罪于2016年3月21日经福安市人民检察院批准，次日由福安市公安局执行逮捕。现羁押于福安市看守所。
原审被告人陈昌义，男，1977年7月18日出生于福建省福安市，汉族，小学文化，无业，住福安市。因赌博于2016年1月19日被福安市公安局行政拘留十四日。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月29日经福安市人民检察院批准，同年8月1日由福安市公安局执行逮捕；2017年5月31日，经福安市人民法院决定，由福安市公安局执行取保候审。
福建省福安市人民法院审理福建省福安市人民检察院指控原审被告人杨奶兴犯故意伤害罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪，原审被告人林森华犯聚众斗殴罪，原审被告人郭剑兴犯故意伤害罪，原审被告人雷晓锋、林贵弟犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，原审被告人陈昌义犯开设赌场罪一案，于2017年6月22日作出（2017）闽0981刑初25号刑事判决。原审被告人杨奶兴、林森华、林贵弟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：㈠聚众斗殴
2016年2月7日下午，许某1因不满之前伙同郑某1、陈晓忠等人摆设在福安市城南街道官村的“花仔”赌桌被被告人雷晓锋等人打砸，郑某1、陈某5等人还被雷晓锋等人持刀追砍，遂纠集彭某、缪某1和郑某1、陈某5等人，准备了砍刀、关某刀等凶器，到福安市城南街道梨坪村打砸了其认为系雷晓锋开设的“花仔”赌场。事后，参与开设该梨坪村赌场的被告人杨奶兴和林森华、苏某3商议保护赌场对策，并商定，由被告人雷晓锋、林森华持刀到街上找寻许某1一伙报复但未果，同时由被告人杨奶兴及纠集来的被告人郭剑兴、林贵弟及王某2、钟某1、陈某1等人，持一把枪支、多把砍刀等凶器在该梨坪村赌场内护场，其中枪支由杨奶兴交予郭剑兴持有。当晚，许某1、彭某、缪某1和郑某1、陈某5等人仍感不满，遂纠集兰谢法一同，分乘两辆小车再次到该赌场进行报复。当许某1、彭某、缪某1和郑某1、陈某5等人各持砍刀、关某刀等凶器冲向该赌场时，护场的被告人杨奶兴、郭剑兴及钟某1、王某2等人予以迎击，其中被告人郭剑兴向对方击发枪支，击伤许某1、郑某1、陈某5，许某1、彭某、缪某1一伙见状逃离，被告人杨奶兴一伙随即追赶，未果后返回。在追赶过程中被告人杨奶兴持刀、被告人林贵弟手持木棍。而后受伤的许某1等人被送闽东医院救治。经福安市公安局物证鉴定室鉴定，被告人许某1的伤情属重伤二级、伤残九级，郑某1的伤情属轻伤一级，陈某5的伤情属轻微伤。经宁德市公安局物证鉴定所鉴定，涉案砂枪以火药燃烧为动力，可以认定为枪支。事后，经被告人林森华指认，福安市公安局在官村水果市场查扣尖刀3把、自制枪支1把等作案工具。2016年2月14日、7月13日，被告人杨奶兴、林贵弟先后向福安市公安局投案。
原判认定上述事实的证据有：证人王某2、钟某1、陈某1、许某1、郑某1、缪某1、彭某、陈某2、连某、许某2、秦某、范某、陈昌义、林某1、苏某1等人证言、辨认笔录，现场示意图、现场照片、现场监控录像及情况说明，福安市公安局扣押决定书，福安市公安局物证鉴定室鉴定意见书，宁德市公安局物证鉴定所鉴定书，福安市人民法院（2004）安刑初字第157号刑事附带民事判决书、（2008）安刑初字第313号刑事判决书、（2010）安刑初字第330号刑事判决书、（2014）安刑初字第56号刑事附带民事判决书，宁德市中级人民法院（2010）宁刑终字第86号刑事裁定书及福安市刑满释放人员安置帮教工作协调小组办公室出具的证明，到案经过、户籍证明、行政处罚决定书及被告人杨奶兴、郭剑兴、林森华、雷晓锋、林贵弟等人供述、辨认笔录等。
㈡开设赌场
1．2016年1月至2月间，被告人杨奶兴、林贵弟、陈昌义伙同谢某、陈某3、吴某等人在福安市城北街道福阳村96号门前开设以“花仔”形式进行赌博的赌场。其中被告人杨奶兴占2股、被告人陈昌义、林贵弟各占1股，被告人雷晓锋曾为争夺该赌场利益被判处刑罚，在刑满释放后亦参与该赌场的利益分配并帮助护场。被告人陈昌义、林贵弟还在赌场中充任“保司”，亦参与赌场的管理。该赌场先后纠集数十人参加赌博，共非法获利12000元。2016年8月1日，被告人陈昌义向福安市公安局投案。
原判认定上述事实的证据有：证人郭剑兴、刘某、雷某1、郑某2、吴某、谢某、陈某3、廖某、李某1、苏某2等人证言、辨认笔录，到案经过、户籍证明及被告人杨奶兴、林贵弟、陈昌义、雷晓锋供述、辨认笔录等。
2．2016年2月间，被告人雷晓锋伙同郑某3在福安市城南街道官村奥里开设以“花仔”形式进行赌博的赌场，刘某充任“保司”及负责管理该赌场，并与雷某1等人为该赌场望风。该赌场经营期间先后纠集二十余人参与赌博，共非法获利9000余元。
原判认定上述事实的证据有：证人郑某3、刘某、雷某1、范某等人证言、辨认笔录及被告人雷晓锋供述、辨认笔录等。
㈢寻衅滋事
被告人杨奶兴为逞强争霸，争夺福安市城南街道犁坪村赌场的控制权，经商议后，指使林某2、雷晓锋等人准备打砸王某1开设在梨坪村的赌场。2013年5月17日14时许，林某2、雷晓锋、钟某2、汤某、陈某4等人按约定到达犁坪村墓坪处，林某2拿出自带的一把射钉枪，雷晓锋分发事前购买的菜刀、提刀、开山刀等凶器，随后众人持上述凶器冲入该村，在到达该村庵后的一食杂店门前时，钟某2上前持刀驱赶为赌博望风的人员，陈某4、汤某在旁持刀助威，在林某2对正走出该食杂店的被害人王某1进行喝骂的同时，雷晓锋持刀砍向王某1右前臂、右腰背部，致王某1全身多处皮肤裂伤。钟某2追赶望风人员未果返回，又持刀砍打逃离的被害人王某1未果。经福安市公安局法医学人体损伤程度鉴定，被害人王某1的伤情属轻伤。
原判认定上述事实的证据有：被害人王某1的陈述，证人雷晓锋、林某2、郭剑兴、杨某、陈某4、钟某2、汤某等人证言，现场勘验检查、现场照片，福安市公安局法医学人体损伤程度鉴定意见书，福安市人民法院（2014）安刑初字第56号刑事附带民事判决书，被告人杨奶兴的供述等。
原判认为，被告人杨奶兴公然藐视国家法纪和社会公德，结伙持械在公共场所聚众斗殴，致一人重伤、一人轻伤、一人轻微伤；结伙持械随意殴打他人，情节恶劣；又伙同他人以营利为目的，开设赌场；其行为分别构成故意伤害罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪，应予数罪并罚。被告人郭剑兴公然藐视国家法纪和社会公德，结伙持械在公共场所聚众斗殴，致一人重伤、一人轻伤、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人林森华公然藐视国家法纪和社会公德，结伙持械在公共场所聚众斗殴，行为已构成聚众斗殴罪。被告人雷晓锋、林贵弟公然藐视国家法纪和社会公德，结伙持械在公共场所聚众斗殴；又伙同他人以营利为目的，开设赌场，其行为分别构成聚众斗殴罪、开设赌场罪，应予数罪并罚。被告人陈昌义伙同他人以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。在聚众斗殴犯罪中，被告人杨奶兴为争夺赌场利益，组织他人参与斗殴，系聚众斗殴犯罪中的首要分子；被告人郭剑兴、林森华、雷晓锋、林贵弟为积极参加者，其中被告人雷晓锋在聚众斗殴中所起的作用相对较小，可以酌情从轻处罚；被告人林贵弟在聚众斗殴中起次要、辅助作用，系从犯，可以减轻处罚。被告人郭剑兴、林森华、雷晓锋均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人杨奶兴有犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人林贵弟、陈昌义在案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系属自首；被告人雷晓锋、郭剑兴、林森华归案后如实供述自己罪行；被告人杨奶兴案发后主动投案，对于聚众斗殴、开设赌场的主要犯罪事实予以如实供述，有自首情节，均给予从轻处罚。被告人杨奶兴、郭剑兴在故意伤害一节中，持枪械致人伤残，应从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(四)项、第二款、第二百三十四条第二款、第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十九条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：1．被告人杨奶兴犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元。2．被告人郭剑兴犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。3．被告人林森华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。4．被告人雷晓锋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币6000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币6000元。5．被告人林贵弟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币4000元。6．被告人陈昌义犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元。7．扣押在案的尖刀3把、枪支1把，予以没收。
上诉人杨奶兴上诉称：1．其在故意伤害犯罪中，并非组织者，不应认定为首要分子，且有自首情节。2．在寻衅滋事犯罪中，其非纠集者，应认定为从犯。3．在开设赌场犯罪中，所占股份较少，并有自首情节。综上，原判量刑畸重，请求予以从轻处罚。
上诉人林森华上诉称：其没有与杨奶兴等人商议保护赌场，其主观上不是寻找、报复许某1，应认定为聚众斗殴未遂，原判量刑过重，请求予以从轻处罚。
辩护人以相同意见为上诉人林森华辩护。
上诉人林贵弟上诉称：原判对其犯聚众斗殴罪量刑过重，请求予以从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人杨奶兴经与上诉人林森华等人商议，纠集上诉人林贵弟及原审被告人郭剑兴等人持枪支、砍刀与许某1等人斗殴，致许某1重伤二级、伤残九级的事实；上诉人杨奶兴伙同上诉人林贵弟及原审被告人陈昌义等人开设赌场，原审被告人雷晓锋伙同郑某3开设赌场的事实以及上诉人杨奶兴纠集林某2等人持械打砸王某1开设的赌场并砍伤王某1致轻伤的事实清楚，相关证据均经一审庭审质证、认证，本院予以确认
关于上诉人杨奶兴认为其没有纠集他人斗殴，没有将枪支交给郭剑兴的意见以及上诉人林森华认为其没有与杨奶兴商议保护赌场，且没有参与聚众斗殴，更无持械的上诉意见，经查，上诉人杨奶兴、林森华及原审被告人郭剑兴、雷晓锋及同案人王某2供述印证证实，杨奶兴开设在福安市城南街道梨坪村的赌场被许某1等人打砸后，即与林森华到苏某3家中议定，由林森华带人寻找许某1等人报复，及由杨奶兴负责保护赌场，之后林森华纠集了王某2等人前往赌场看场，又纠集了雷某2等人持刀驾车外出寻找许某1一伙意图打架斗殴；杨奶兴则将苏某3交给他的枪支带到赌场，交给郭剑兴并教授使用方法，在许某1冲击赌场时，王某2积极参与斗殴，郭剑兴持枪击伤许某1，致重伤的事实，故上诉人杨奶兴在本节犯罪中起组织作用，应认定为首要分子，相关上诉意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人杨奶兴认为其没有纠集雷晓锋、林某2等人打砸王某1开设的赌场的意见，经查，原审被告人雷晓锋、郭剑兴及同案犯林某2、杨某供述印证证实，雷晓锋等人在杨奶兴的纠集、指使下持械打砸王某1开设在福安市城南街道梨坪村的赌场，期间，雷晓锋持刀砍击王某1致轻伤的事实，故该上诉意见与查明事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人杨奶兴、林森华、林贵弟及原审被告人雷晓锋、郭剑兴结伙持械斗殴，致一人重伤、一人轻伤、一人轻微伤，其中，上诉人杨奶兴系纠集者，原审被告人郭剑兴是许某1重伤后果的直接实施者，二人的行为均构成故意伤害罪，上诉人林森华、林贵弟及原审被告人雷晓锋的行为构成聚众斗殴罪；上诉人杨奶兴、林贵弟及原审被告人陈昌义、雷晓锋开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪；上诉人杨奶兴指使原审被告人雷晓锋等人持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。对上诉人杨奶兴应以故意伤害罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪并罚；对上诉人林贵弟应以聚众斗殴罪、开设赌场罪并罚；对原审被告人雷晓锋应以聚众斗殴罪、开设赌场罪并罚。关于上诉人林森华认为其在聚众斗殴犯罪中系未遂的意见，经查，上诉人林森华伙同他人持刀在公共场所意图报复他人，其行为已破坏正常社会秩序，应认定为既遂，该上诉意见不能成立，不予采纳。
上诉人林森华及原审被告人郭剑兴、雷晓锋均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚；上诉人杨奶兴及原审被告人郭剑兴在故意伤害犯罪中，持枪械致人伤残，予以从重处罚；上诉人杨奶兴有犯罪前科，酌情予以从重处罚。上诉人林贵弟及原审被告人陈昌义犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚；上诉人杨奶兴犯罪后自动投案，如实供述聚众斗殴、开设赌场的犯罪事实，是自首，对上述两罪予以从轻处罚；上诉人林森华及原审被告人雷晓锋、郭剑兴归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。在聚众斗殴犯罪中，上诉人林贵弟所起作用较小，是从犯，予以从轻处罚，原审被告人雷晓锋系积极参与者，但作用相对较小，酌情予以从轻处罚。原判已充分考虑上诉人杨奶兴具有自首情节，上诉人林贵弟具有自首及从犯情节，均予以从轻处罚，所作量刑并无不当，二人以相同理由要求再予以从轻处罚的上诉意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 维
审 判 员 常 虹
审 判 员 朱 经
二〇一七年八月十九日
法官助理 郑 涛
书 记 员 钟成发
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。