浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第595号
抗诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
原审被告人吴焕洲。因本案于2013年1月23日被抓获，同日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。2014年4月11日被无罪释放。
辩护人金宗贤，浙江开盛律师事务所律师。
浙江省温州市瓯海区人民法院审理瓯海区人民检察院指控原审被告人吴焕洲犯诈骗罪一案，于2014年4月11日作出（2013）温瓯刑初字第564号刑事判决，以证据不足，指控的犯罪不能成立为由，宣告被告人吴焕洲无罪。判决后，浙江省温州市瓯海区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员叶成国出庭支持抗诉。原审被告人吴焕洲到庭参加诉讼。温州市人民检察院于2014年7月4日建议本院延期审理，于2014年8月4日建议本院恢复审理；于2014年12月1日再次建议本院延期审理，于同月26日建议本院恢复审理。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：被告人吴焕洲与被害人吴某系同村一起长大的朋友，吴焕洲在中央储备粮温州直属库上班，吴某系木匠。2010年2月份左右，吴焕洲让吴某为其单位制作谷推6个，单价每个120元（人民币，下同）。事后，吴焕洲从吴某处了解到做谷推的利润“蛮多”，遂提出与吴某合伙做谷推生意，由吴焕洲去寻找业务，接到业务后按吴焕洲占三分之二股份，吴某占三分之一股份分成，因吴焕洲无资本，由吴某先出资并计算利息。2010年3月18日，吴某在位于瓯海区娄桥街道玕西村首浃路68号的暂住处，付给吴焕洲第一笔跑业务的资金2万元，吴焕洲收款后当场出具借条给吴某。此后，吴某陆续为吴焕洲提供资金，还为合伙生意先后向卓某甲、卓某丙等人借款。2010年8月19日至2011年7月份期间，吴焕洲共计收取吴某人民币29.35万元，并将收取的资金用于归还债务、跑业务支出，以及频繁地与吴某等人一起消费等。期间，吴焕洲曾到省内外了解相关粮仓的谷推业务情况，但与其预想的数量、价格出入较大。2011年元旦期间，吴焕洲邀请吴某到杭州，并花费200元雇佣一外地男子冒充杭州粮库公司的“廖处长”，后吴焕洲邀请该“廖处长”与吴某等人一起在杭州火车站“外婆酒店”里吃饭，并将“廖处长”介绍给吴某。
2011年8月11日，被害人吴某与卓某甲一起到被告人吴焕洲的单位找到吴焕洲，要求归还资金。当日，双方回到温州市瓯海区西山桥“拉芳舍”协商、结算，并达成一致协议，吴焕洲承诺分别于2011年8月30日（条子已遗失，具体金额双方有异议）、9月30日（10万元）、12月30日（5万元）偿还吴某相应的本息，并出具了3份承诺还款条子。
2011年8月30日，被告人吴焕洲归还被害人吴某资金本息共计38.6万元（其中本金包括2010年3月18日的人民币2万元借款在内，共计31.35万元）。尔后，吴某认为吴焕洲还应偿还其15万元（即9月30日的10万元加上12月30日的5万元），而吴焕洲却认为已提前一次性偿还38.6万元，无其他欠款。为此，双方发生争执、纠纷，吴某遂于2011年12月31日向公安机关报案，称被吴焕洲诈骗，但隐瞒了已收取吴焕洲38.6万元的事实。公安人员了解后询问吴某为何隐瞒该节事实，吴某无正当理由，只是称吴焕洲还欠他15万元。2012年5月16日，吴焕洲经传唤来到娄桥派出所接受谈话，至次日上午，吴某也来到该所并与吴焕洲协商，双方达成一致意见，吴焕洲承诺欠吴某的12万元于2012年5月28日还清，并出具书面欠条一份。此后，吴焕洲未兑现该欠条，且经派出所通知仍未到案。经吴某信访后，公安机关对吴焕洲采取上网追逃，并于2013年1月23日上午10时30分许，在温州市瓯海区景山街道西山东路工商银行里将吴焕洲抓获归案。
认定以上事实的证据有被告人吴焕洲的供述，被害人吴某的陈述，证人卓某甲、卓某乙、卓某丙、干某、谢某的证言，个人活期明细信息，银行汇款汇总及存款凭条，被害人提供的损失清单，利息结算清单，抓获经过说明，情况说明，身份证明材料等证据证实。
原审法院认为，被告人吴焕洲与被害人吴某互相熟识，而且吴焕洲也并非凭空捏造谷推生意，其在收取被害人的资金后一直与吴某频繁地进行娱乐、餐饮消费，未出现携款潜逃的情形，客观上不大可能非法占有被害人的资金；事实上，吴焕洲也在平等协商结算后及时履行支付借款本息的义务。故本案宜认定为民事欺诈，公诉机关指控吴焕洲犯诈骗罪的证据不足，指控的犯罪不能成立，应宣告被告人吴焕洲无罪。
原公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院抗诉称：（1）没有证据显示吴焕洲在侦查阶段的有罪供述系违法取得，其中一份认罪笔录系吴焕洲向看守所管教主动交代，且其有罪供述能得到被害人吴某陈述、证人卓某甲证言、视听资料等证据的印证，可信度较高，一审未采信吴焕洲的有罪供述不当。吴某的陈述和卓某甲的证言以及笔记本内容能相互印证证实“中国储备粮总公司文件”的存在；视听资料虽然音质模糊，但能确认吴焕洲与吴某去杭州见“廖处长”及去上海签合同的事实；一审未将“中国储备粮总公司文件”、笔记本、视听资料及电话录音译稿作为定罪证据亦属不当。（2）吴焕洲主观上有非法占有目的，客观上也实施了虚构谷推招标骗取被害人财物的行为，原审认定事实不清，判处吴焕洲无罪不当，请求二审依法改判。
温州市人民检察院支持温州市瓯海区人民检察院的抗诉意见，并出示了银行交易记录、证人卓某丁、沈某、陈某、卓某甲的证言，被害人吴某的陈述、原审被告人吴焕洲的供述等新证据。
原审被告人吴焕洲辩称，其与吴某系朋友关系，涉案的31.35万元是其向吴某的借款，并约定利息，其中有借款用于跑谷推业务，或与吴某一起挥霍，借款本息已于2011年8月30日全部清偿。综上，其行为不构成诈骗罪。
辩护人金宗贤提出：（1）原审证据采信正确。首先，吴焕洲自始至终都是供述以有息借款的名义向吴某借款。其次，抗诉机关所谓的有罪供述只是吴焕洲对行为性质的认识错误，其事实陈述仍是借款。再次，被害人吴某妻子谢某的证言以及利息清单等证据能印证吴某关于借款的供述。最后，吴某有故意隐瞒吴焕洲已归还涉案款项以及自己曾出具利息清单等严重影响司法裁判的不诚实行为，而卓某甲的证言系从吴某处传来的证言，相关陈述、证言皆不足以采信。（2）吴焕洲不具有非法占有目的。本案是以有息借款名义的民间借贷，而且吴焕洲确实有拿着借款出去跑过生意，事后也归还了该借款；吴焕洲请人冒充廖处长是为了推迟还款时间，而非为了骗取钱财。
经二审审理查明的事实及证据与一审相同，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
针对本案抗辩双方争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于涉案款项系借款还是谷推活动经费投资的事实认定问题。
对于涉案款项性质，吴焕洲的多次供述除了2013年1月28日所作笔录未曾提及“借”的字眼外，其余几次供述都认为相关资金是借款，即使是抗诉意见中着重强调的吴焕洲向看守所民警所作的“认罪笔录”即2013年2月5日所作的笔录，也是供称：“吴某就说先将钱借给我，我以二分五的利息还给他。就这样在2010年3月18日我开始向吴某借了2万元，并且打了借条给吴某。第二次是2010年8月19日又从吴某那里借过来2万元，但这次和后几次都没有打借条了，我跟吴某说是为了方便，并且在农村信用社办了张银行卡，吴某都是从这张卡上将钱汇给我的。”能印证吴焕洲关于涉案款项为借款的证据还有吴焕洲2010年3月18日出具的借款2万元的借条、被害人吴某出具的利息清单等书证，以及吴某老婆谢某的证言——“第一次吴某给2万元，说如果投标中的话就当投资，如果没有投中的话就算利息。后来吴某陆续借给吴焕洲一些钱，具体的也不清楚，只知道有时候说是投资，有时候算借钱。”虽然吴某的陈述一直坚称，吴焕洲是以投资名义骗取其钱，但其关于吴焕洲第一笔两万元款项出具给其的是收条而非借条的陈述明显与书证借条相矛盾。而卓某甲的证言虽能印证吴某关于涉案款项系投资款的说法，但其证言本身系从吴某处传来，且其个人也因借款纠纷与吴焕洲发生矛盾，存在利害关系，故其证言亦不足以采信。综上分析，认定涉案款项为借款而非活动经费的证据更加充分，抗诉机关认为涉案款项系投资款的证据不足，不予认定。
二、关于吴焕洲主观上是否具有非法占有目的问题。
虽然吴焕洲的多次供述里，均使用了从吴某那里“骗”来钱的字眼，但其在事实描述部分，也同时多次使用“借”这个字眼。对于一个非法律专业人士而言，虚构借款理由的借款也是属于一种骗，故不排除如辩护人所言，吴焕洲因为法律认识错误，认为自己在明知谷推生意无望的情况下继续以谷推生意为名进行借钱就属于骗，从而承认自己骗了吴某的钱。故仅有吴焕洲承认骗钱的供述不足以得出吴焕洲主观上具有非法占有目的，尚需结合其他客观要素进行评判。而本案中，吴焕洲系乐清粮库的正式工作人员，和被害人又是从小相识的朋友，事发后也一直在单位上班，并未逃匿；在被害人去其单位催讨后，其也及时还清了涉案款项，无证据表明其有非法占有涉案款项的客观行为，故亦无法认定吴焕洲主观上具有非法占有目的。
三、关于中国储备粮总公司文件、笔记本、视听资料及电话录音译稿等证据的采信问题。
吴焕洲虽供述其曾找人冒充粮库廖处长，但其从未承认过其曾经伪造中国储备粮总公司文件。而吴某虽然在侦查阶段陈述称当时廖处长当场给了其一份中国储备粮总公司文件，其还拿该文件去中储粮总公司求证，对方说该文件公章是伪造的，但经一审查明吴某提供的所谓中国储备粮总公司文件上并没有印章，且其随后也承认该文件系其自己伪造，故一审未采信该文件并无不当。至于笔记本、视听资料及电话录音译稿等证据均系吴某单方制作，尤其是视听资料音质模糊难以分辨，也未有其他证据印证上述证据，结合吴某之前有伪造中国储备粮总公司文件，及向司法机关隐瞒吴焕洲已归还涉案款项和自己曾出具利息清单等诉讼不诚信行为，不能排除视听资料、笔记本等证据系吴某伪造的可能，一审根据存疑有利于被告人原则不予认定上述证据亦无不当。
本院认为，原审被告人吴焕洲虽有虚构谷推生意事实的行为，但认定其对涉案款项具有非法占有目的的证据不足，原公诉机关指控其构成诈骗罪不成立。本案二审期间，检察机关亦未能举出更为确实、充分的证据认定原审被告人吴焕洲有罪，相关抗诉意见和出庭意见均不能成立，本院不予支持。原判适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁骁乐
代理审判员 方彬微
代理审判员 夏宁安
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 蒋 罕