辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终6300号
上诉人（原审被告）：辽宁天湛能源科技有限公司，住所地辽宁省锦州市。
法定代表人：刘楠。
委托诉讼代理人：张久和。
委托诉讼代理人：刘彤彤，辽宁汕众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳市正通燃气设备有限公司，住所地沈阳市沈北新区。
法定代表人：毕宁新。
委托诉讼代理人：刘俊萍。
原审被告：北京中兴广源热能应用技术有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：卫臣民。
上诉人辽宁天湛能源科技有限公司（以下简称天湛公司）因与被上诉人沈阳市正通燃气设备有限公司（以下简称正通公司）、原审被告北京中兴广源热能应用技术有限公司（以下简称中兴公司）联营合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院(2017)辽0113民初6618号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
天湛公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：三方签订的合作协议是依据中兴公司与沈北煤矿公司蒲河煤矿签订的建设协议签订的，在该协议中明确约定保证气化站及附属建设符合国家相关规定并通过安监、消防等相关部门验收合格。在三方协议中约定正通公司负责设计、建设、安装、调试等。关于利润分配应在三方项目全部完工，验收合格办理相关备案手续后才可以。因被上诉人建设气化站存在严重质量问题，致使无法备案，一直处于未完工状态，以试运行的方式供气。没有明确证据证明支出费用的前提下，不能妄加判决利润总值。
正通公司辩称，三方协议约定每季度分红一次，12月9日开始供气，在工程紧张的情况下，一边设计一边施工，冬季停工状态下先供气维持生产生活。春节后经三方协商找有资质的第三方进行审计，但上诉人没有同意。我方仅主张一个月的利润，上诉人提出的质量问题应提供相应的证据，我方均有出厂合格证。
中兴公司辩称，一审认定事实不清，应予撤销。根据合同约定应履行义务后才能获得利润，正通公司有责任和义务来完善采购、安装、调试、设计等义务。项目没有完备的手续，可能会被关闭，将造成重大损失。一审没有进行审计，认定事实错误。
正通公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付原告利润分配款35万元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告三方于2016年签订《沈阳沈北煤矿有限公司蒲河煤矿LNG气化站建设及供气项目合作协议》，三方协议约定共同参与沈北煤矿有限公司蒲河煤矿（以下简称蒲河煤矿）燃煤锅炉改造项目的设计规划、招投标、投资建设、气源供应及运营管理。协议载明：项目内容包括三台燃煤锅炉煤改气改造，配套LNG天然气气化场站、储罐、供气管线等建设，气源供应，气化站运营管理、安全维护等；由被告中兴公司负责全权代表三方负责项目招投标工作，合同洽谈、签订、项目管控、工程款结算和公共关系维护；由原告及被告天湛公司负责该项目LNG气化厂站、储罐、管线建设规划、设计、投资、供气、运营管理、维护等方面事项；三方共同参与本项目的投资，回报是通过与项目业主（蒲河煤矿）合同期气源供气销售的方式获得，三方同意以气源供气销售获得的利润作为利益分配，分配的比例为被告中兴公司15%，被告天湛公司42.5%，原告42.5%；三方确定由被告天湛公司负责日常财务及事物管理，并编制供气利润报表，每季度分配一次。经原告申请，本院向项目业主蒲河煤矿调取供气账目等相关证据，确认蒲河煤矿自2016年12月9日至2018年1月9日已支付锅炉供气款1089万元，被告天湛公司向蒲河煤矿开具了辽宁增值税专用发票。经原、被告三方质证，三方对该证据均无异议。庭审中，原告认为三方协议中约定的以气源供应销售获得的利润作为利益分配，利润定义为去掉成本的金额，其中成本包括气源本身的成本及运输费用，被告天湛公司则认为利润包括气源成本、管理成本及维修成本，具体成本为进货1738.01吨，气源价格与运费价格金额为7,711,029.8元，员工工资92,000元，维护成本194,808元，所得税205,034.67元，增值税113,618.89元，附加费13,634.27元，共计金额为8330125.63元。被告天湛公司拒绝提供运营成本财务报表。被告中兴公司提供项目现场照片及未完工工程事项催促函主张工程尚未完工，原告施工过程中所提供的设备、产品、配件存在质量问题。经质证，原告称收到了函件，原告在项目施工过程中履行了义务，使项目正常运行，原告不存在违约行为，被告天湛公司称对函件三性均无异议，截止开庭之日，工程尚未竣工，工程完工合法应有竣工报告，没有竣工报告设备就不能运行。
一审法院认为，原、被告三方签订的《沈阳沈北煤矿有限公司蒲河煤矿LNG气化站建设及供气项目合作协议》系三方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据三方协议约定以气源供气销售获得的利润作为利益分配，分配的比例为被告中兴公司15%，被告天湛公司42.5%，原告42.5%，2016年12月9日该项目已开始向蒲河煤矿供气，截止2018年1月9日蒲河煤矿已支付气款1089万元，去除庭审中被告天湛公司自认的成本金额8,330,125.63元，尚剩余利润金额为2,559,874.37元，根据三方约定利润分配比例，原告分配比例为42.5%，可分配金额为1,087,946.6元，现原告按35万元主张，应准予，故对原告要求被告支付利润分配款35万元的诉讼请求，应予支持。
关于被告提出的工程尚未完工，原告施工过程中所提供的设备、产品、配件存在质量问题的抗辩，因该项目自2016年便已开始向蒲河煤矿供气，至2018年1月9日供气款金额已达1089万元，与被告所述工程未完工相矛盾，故对被告的该项抗辩不予支持。关于被告中兴公司提出的本案系转包合同关系而非联营合同的主张，根据原、被告三方签订的协议，三方是为了达到共同的经济目的，约定共同出资、共享利益，联合从事一定生产经营活动而签订的协议，符合联营合同的相关规定，故对被告中兴公司的该项主张不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条和《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十条的规定，判决：一、被告北京中兴广源热能应用技术有限公司、辽宁天湛能源科技有限公司于本判决发生法律效力三十日内给付原告沈阳市正通燃气设备有限公司利润分配款35万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费6,550元，由被告负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案各方当事人争议的焦点是：被上诉人主张利润分配条件是否成就，在此基础上，分配的利润计算标准如何确定。根据三方所签订的合作协议第3条第4项约定，利润报表每季度分配一次，该项约定并没有以全部合同义务履行完毕作为前提。而从各方当事人的陈述以及举证据来看，案涉项目已经实际供气，且项目发包方也已实际支付部分费用，因此上诉人主张利润分配以全部工程完工并验收为前提与合作协议的约定不符。对于其主张的工程质量问题，也没有提供充分有效的证据予以支持，从现有证据来看不足以证明其该项主张，因此本院对此抗辩理由不予采信。关于利润分配的计算标准，在一审中上诉人对成本支出的各项费用已自认的形式予以确认，现其又以未经财务审计无法确定为由主张成本不确定，属于没有充分证据情况下的反言，本院不予采信。对于利润分配的计算应以上诉人一审中的自认为准，结合工程发包方的收付款数额予以确定，本院对一审判决认定的数额予以维持。
综上，辽宁天湛能源科技有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6,550元，由上诉人辽宁天湛能源科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 岩
审判员 张维佳
审判员 李 涛
二〇一八年七月二十五日
书记员 张 冲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；