新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民初529号原告：新疆日广通远投资有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市。法定代表人：鲁玉新，该公司总经理。委托诉讼代理人：田建军，新疆鼎信旭业律师事务所律师。被告：新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市。法定代表人：甘彦海，该公司董事长。委托诉讼代理人：董晋湘，新疆思拓律师事务所律师。被告：甘彦海，男，1967年10月28日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：董晋湘，新疆思拓律师事务所律师。被告：甘彦春，女，1980年6月1日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：董晋湘，新疆思拓律师事务所律师。原告新疆日广通远投资有限公司（以下简称日广通远公司）与被告新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司（以下简称彦海房产公司）、甘彦海、甘彦春民间借贷纠纷一案，本院于2017年1月24日作出（2016）新01民初299号民事判决，日广通远公司不服提起上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2017年6月6日作出（2017）新民终177号民事裁定书，裁定发回重审。本院于2017年7月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告日广通远公司的委托诉讼代理人田建军，被告彦海房产公司、甘彦海、甘彦春的共同委托诉讼代理人董晋湘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。日广通远公司向本院提出诉讼请求：１．彦海房产公司向我公司返还借款本金3210万元；２．彦海房产公司向我公司支付利息1540.8万元（请求利息计算至实际给付之日止）；3.彦海房产公司以其提供的抵押物向我公司偿还上述全部债务；4.甘彦海、甘彦春对彦海房产公司的借款及各项费用承担连带清偿担保责任。事实和理由：2013年6月17日，我公司与三被告签订一份《资金借用合同》，约定由我公司向彦海房产公司出借人民币4000万元，被告彦海房产公司以其合法拥有的紫荆公馆2栋在建工程向我公司提供抵押担保。同时，双方在合同中约定了借款期限、借款利息、还款方式、违约责任以及被告甘彦海、甘彦春以其拥有的全部合法财产向我公司提供保证担保等内容。同日，我公司与彦海房产公司依据上述协议约定又签订了《在建工程抵押合同》，以紫荆公馆2栋在建工程作为本案借款的抵押物，并办理了抵押登记。上述合同签订后，我公司依约提供了借款，但彦海房产公司至今未能履行完毕还款义务，尚欠借款本金3210万元。故诉至法院，请求维护我公司合法权益。彦海房产公司、甘彦海、甘彦春共同辩称，一、我方与日广通远公司签订的《资金借用合同》不仅侵害社会公共利益，还违反了国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定，属无效合同。同时，因无效《资金借用合同》所签订的《和解协议书》亦无效。1.日广通远公司违法违规吸收委托资金以及对外贷款，被注销特许经营许可证后，仍对外发放贷款；日广通远公司明知自己不属于金融机构，还以发放贷款为主业，并收取高额利息为主要收入来源；日广通远公司以融资性担保公司的名义与我方签订了《资金借用合同》，违反了法律关于限制营、特许经营规定；2.基于借款合同无效，《和解协议书》亦无效。彦海房产公司应向日广通远公司返还借款本金3210万元。合同中关于利息的约定无效，我方不应当以本金为基数支付利息。二、《资金借用合同》无效，该合同中的保证条款、《个人无限连带责任承诺函》以及《在建工程抵押合同》亦无效。三、假如认定《资金借用合同》有效，则《和解协议书》有效，彦海房产公司已按照和解协议将附件一中载明的14套房屋全部交付日广通远公司使用，并签订交接清单，故应按和解协议确定双方的权利义务。日广通远公司依据已经终止的《资金借用合同》要求我方履行义务，不应当得到支持。四、若主合同无效，则在建工程抵押合同无效，甘彦海、甘彦春也不应承担担保责任。综上，请求法院驳回日广通远公司所有诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：日广通远公司提供第一组证据：《准予变更登记通知书》、《资金借用合同》、借款支付凭证、《在建工程抵押合同》、《在建工程抵押登记证明》、《承诺函》、《个人无限连带责任承诺函》两份。拟证明日广通远公司名称经工商行政管理部门批准，由原来的乌鲁木齐高新科技融资担保有限公司（以下简称高新担保公司）变更为现名称；日广通远公司与彦海房产公司之间的资金借用关系及支付借款的事实，双方约定了借款期限、利率及违约责任等内容；彦海房产公司以紫荆公馆2号楼50套房屋提供抵押担保，并办理了抵押登记；甘彦海、甘彦春承诺就上述款项提供保证担保。第二组证据：《申请报告》、《还款计划》、《解押房源表》、《延期申请》、《贷款展期申请书》、《催收通知》。拟证明彦海房产公司未能按期履行还款义务，向日广通远公司提出延期、展期后仍然严重违约未按约定还款，截止2016年5月尚欠借款3210万元及利息1540.8万元。第三组证据：本院作出的（2014）乌中执字第436、437、438、439、469、470、471号《执行裁定书》，（2014）乌中执字第436-1、437-1、438-1、439-1、469-1、470-1、471-1号《协议执行通知书》，《查封房产清单》，2014年11月25日查封公告，乌鲁木齐市铁路运输法院作出的（2014）乌中执字第2-2号《协助执行通知书》。拟证明日广通远公司与彦海房产公司签订的《和解协议书》所涉及的房产及土地自2014年9月11日至今一直处于被法院多轮查封的状态，和解协议无法实际履行，该和解协议因违反法律规定而无效。三被告对日广通远公司提供的上述三组证据真实性不持异议，但对上述证据与本案的关联性及日广通远公司拟证明的问题不予认可。针对第一组证据质证认为，高新担保公司是在2013年1月5日被撤销经营许可证，同年8月份变更为现公司名称，在此期间高新担保公司一直以发放贷款为主业。为了保证给彦海房产公司贷款，仍以高新担保公司的名义办理在建工程抵押，发放完贷款后才进行公司名称变更，因此资金借用合同无效，在建工程抵押无效，同时被告2、3承担的保证责任也无效。针对第二组证据质证认为，从申请报告最后一页的陈述、贷款展期申请书以及催收通知书中可以看出日广通远公司在发放贷款，可证明日广通远公司以发放贷款作为其常态主业，违反了行政法规的效力性规定，主合同无效，从合同亦无效。针对第三组证据质证认为，在签订和解协议时日广通远公司即已知道涉案房屋已被查封，和解协议中写的也很清楚。在2015年8月27日，日广通远公司在已办理了在建工程抵押后才与三被告达成和解协议。本院对上述证据的真实性均予以确认，对合法性及与本案的关联性将结合全案其他证据进行综合认证，并在本院认为部分进一步阐述。三被告提供证据：自治区金融办分别于2012年6月29日、2013年1月5日下发的新金发【2012】29号《年审情况通报》、新金函【2013】2号《撤销通知》。拟证明在年审情况通报最后一页载明，日广通远公司存在违规事项不予年审；撤销通知第一页显示对日广通远公司撤销经营资质，第二页载明取得经营许可证的时间、资金。证明2012年时日广通远公司就因违法发放贷款受到不予年审的处罚，后又受到注销经营许可证的处罚，结合日广通远公司提交的证据，可以证明日广通远公司因违法发放贷款受到处罚后，为了达到办理在建工程抵押的目的，仍以高新担保公司名义签订合同，并办理在建工程抵押登记手续。日广通远公司对上述两份文件的真实性、合法性不持异议，对与本案的关联性及三被告拟证明的问题不予认可。质证认为日广通远公司作为自治区金融办管理的下属企业受到行政处罚，撤销通知中明确载明高新担保公司截止时间是2011年12月底，对日广通远公司进行处罚时间点是2013年1月5日，而双方当事人签订合同的时间是2013年6月17日。在签订合同时，日广通远公司已经是一家普通的有限责任公司，并不享有特许经营资质，因此上述两份证据不能证明三被告的主张。本院对上述两份证据的真实性、合法性均予以确认。对与本案的关联性需结合全案其他证据进行综合认证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月17日，日广通远公司（出借人），彦海房产公司（借款人）及甘彦海、甘彦春（担保人）签订《资金借用合同》一份，合同约定：日广通远公司向彦海房产公司出借人民币4000万元，彦海房产公司以其合法拥有的紫荆公馆2栋在建工程抵押给日广通远公司。借款期限三个月，自2013年6月17日至2013年9月17日，借款到期可延期一次，最长不超过三个月；借款利息为每月2%，手续费为每月0.5%，月息合计2.5%，息费按月支付；甘彦海、甘彦春愿以其合法拥有的全部个人家庭财产为本次借款提供无限连带责任担保。同日，日广通远公司与彦海房产公司根据上述约定，签订了一份《在建工程抵押合同》，并在乌鲁木齐市房屋产权交易中心办理了抵押登记。2013年6月25日，日广通远公司通过银行转账及现金支付的方式向彦海房产公司共计转款4000万元，日广通远公司出具了4000万元的收据。2013年9月26日至2014年5月18日期间，彦海房产公司向日广通远公司发出《申请报告》、《还款计划》、《延期申请》、《贷款展期申请书》，申请对上述贷款展期。2014年12月，日广通远公司因本案纠纷曾另案起诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院。该案审理期间，日广通远公司（甲方、债权人）、彦海房产公司（乙方、债务人）及甘彦海、甘彦春（丙方、担保人）三方于2015年8月27日达成和解，并签订《和解协议书》。日广通远公司遂向法院申请撤诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出民事裁定书，准予撤诉。《和解协议书》载明，三方共同确定，彦海房产公司拖欠日广通远公司借款本金数额为3210万元整。乙方拖欠甲方借款利息数额为8665955元。乙方自愿用以下三部分自有资产和债权抵偿欠付的债务，抵偿总金额3007万元整。2.1以紫荆公馆14套商品房抵偿2168万元债务（房号、抵偿价款详见附件一）；2.2以紫荆公馆8套房产中未付房款抵偿723万元债务（详见附件二）；2.3以紫荆公馆1套已售未付房款的应收款116万元抵偿116万元债务（详见附件三）。甲方应当自本协议第2.1条约定的义务履行同时办理剩余17套房产的解押手续（详见附件四）。同时，针对上述四种处理情形，三方当事人按照相对应的楼栋号、抵偿价款分别制作了四份抵偿清单作为《和解协议书》的附件。庭审期间，各方当事人均认可和解协议签订后，彦海房产公司仅向日广通远公司交付了附件一中载明的14套房屋钥匙，但因上述14套房屋处于被人民法院多轮查封的状态，日广通远公司至今未能办理产权登记手续。另，和解协议中约定的其他抵偿方案亦未实际履行。2013年1月15日，新疆维吾尔自治区金融工作办公室作出新金函【2013】2号《关于撤销乌鲁木齐高新科技融资担保有限公司等5家机构的通知》（以下简称《通知》），以高新担保公司等5家公司吸收委托资金、对外贷款等行为违反《融资性担保公司管理暂行办法》相关规定，决定撤销高新担保公司等5家公司，并注销经营许可证。2013年8月28日，新疆维吾尔自治区工商行政管理局乌鲁木齐市高新技术产业开发区分局作出准予变更登记通知书，批准高新担保公司变更公司名称为本案原告日广通远公司。庭审中，彦海房产公司认可其已向日广通远公司支付借款本金790万元，至今仍欠付日广通远公司借款本金3210万元。彦海房产公司最后一次偿还借款的时间为2014年5月13日，此后未再支付任何款项。另查明，因彦海房产公司对其他案外人负有债务，本院及乌鲁木齐市铁路运输中级人民法院分别作出执行裁定书及协助执行通知书，分别于2014年、2015年查封了《和解协议书》中涉及的全部房屋及紫荆公馆建设项目用地。本院认为，本案的争议焦点为:1.涉案《资金借用合同》、《和解协议书》是否系无效协议；2.如《资金借用合同》、《和解协议书》合法有效，原、被告双方应当实际履行哪一份协议；3.日广通远公司依据《资金借用合同》的约定请求彦海房产公司支付借款利息1540.8万元有无事实及法律依据；4.日广通远公司请求彦海房产公司以其提供的抵押物偿还上述债务有无依据；5.被告甘彦海、甘彦春是否应当对被告彦海房产公司的上述债务承担连带清偿责任。一、涉案《资金借用合同》及《和解协议书》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。该条规定通过列举的方式，对于可能导致合同无效的几种情形作了明确规定，故认定合同无效除法律、行政法规另有明确规定之外，均应当符合上述规定中的一种或几种情形。第一、《资金借用合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”。该规定所规范的民间借贷行为主体是所有非金融机构及其自然人。非金融机构法人既包括依法设立登记的企事业法人，也包括一些经政府金融主管部门批准设立的小额贷款公司、担保公司、融资租赁公司等以及各类民间组织。本案中，日广通远公司作为依法登记设立的公司法人，即便其公司名称及经营范围变更前系融资性担保公司，且其公司前身高新担保公司在经营许可证被新疆维吾尔自治区金融工作办公室注销后仍与彦海房产公司、甘彦海、甘彦春签订了涉案《资金借用合同》，但该合同系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定。另，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关精神，无论是被注销经营许可证的高新担保公司，亦或是日广通远公司作为借款合同中的一方主体，《资金借用合同》均属有效协议，对各方当事人具有法律约束力。三被告以《资金借用合同》侵害社会公共利益、违反国家限制经营、特许经营为由主张合同无效，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。第二、《和解协议书》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，“依法成立的合同，自成立时生效”。日广通远公司与彦海房产公司、甘彦海、甘彦春签订的《和解协议书》系各方当事人真实意思表示，协议约定亦不违反法律、行政法规的禁止性规定。且日广通远公司在与彦海房产公司签订和解协议时，对于和解协议项下约定的抵偿房屋已被法院查封，存在法律障碍是明知的，但其仍自愿与彦海房产公司签订和解协议，故本院认为涉案和解协议的内容是否具有可执行性并不能作为衡量该协议效力的唯一标准，对于日广通远公司以和解协议无法实际履行为由主张无效不予采信。另，鉴于《资金借用合同》合法有效，本院对彦海房产公司抗辩提出作为主合同的《资金借用合同》无效，则《和解协议书》作为从合同亦无效的主张不予采信。二、关于原、被告双方应当履行哪一份协议的问题。日广通远公司在本案中主张和解协议因无法实际履行而无效，请求三被告依据《资金借用合同》的约定偿还借款本金及利息。彦海房产公司抗辩称如资金借用合同有效，则和解协议亦有效，本案双方当事人仍应按照和解协议的约定执行。对此本院认为，和解协议虽合法有效，但庭审查明，和解协议中约定用于抵偿债务的房屋目前均处于抵押以及被法院多轮查封的状态，而和解协议得以实际履行的前提条件是抵偿房屋的权属无争议，且不存在其他法律瑕疵。故日广通远公司提出和解协议无法实际履行符合客观事实，本院依法予以采信。彦海房产公司主张仍按照《和解协议书》的约定履行各自义务有悖于客观事实，本院不予采信。综上，本院对日广通远公司主张三被告按照《资金借用合同》的约定偿还借款本金及利息予以采信。三、关于日广通远公司依据《资金借用合同》的约定请求彦海房产公司支付借款利息1540.8万元有无依据的问题。第一、彦海房产公司对于欠付日广通远公司借款3210万元不持异议，本院依法予以确认。第二、最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。本案中，各方当事人均认可彦海房产公司向日广通远公司最后一次偿还借款的时间是2014年5月13日，此后未再支付任何款项。据此，因《资金借用合同》中并未约定逾期还款利息，日广通远公司主张彦海房产公司以欠款本金3210万元为基数，按照约定的借期内利率标准，即年利率24%计算自2014年5月25日起至2016年5月24日止，共计24个月的利息损失1540.8万元合法有据，本院予以采信。四、关于日广通远公司请求彦海房产公司以其提供的抵押物偿还上述债务有无依据的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定，“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”；第一百八十条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器”；第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。本案中，彦海房产公司在向日广通远公司借款时，双方就彦海房产公司名下的在建工程签订了抵押合同，并办理了抵押登记手续，故彦海房产公司如未能依约偿还债务，日广通远公司作为抵押权人依法享有对上述抵押物优先受偿的权利。但日广通远公司在本案中起诉请求彦海房产公司以办理抵押登记的在建工程偿还上述债务，本院认为该项请求客观上排除了其他债权人基于对同一标的物的物上请求权行使合法权利，可能会损害其他债权人的合法权益，且缺乏法律依据，故本院对日广通远公司该项诉讼请求不予支持。但本院确认日广通远公司作为抵押权人，依法享有对涉案抵押物的优先受偿权。五、关于甘彦海、甘彦春是否应当对彦海房产公司的上述债务承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的，保证人应当对全部债权承担责任”。甘彦海、甘彦春作为保证人在《资金借用合同》及《和解协议书》中签字确认，且约定的责任承担方式为连带责任保证，故日广通远公司请求甘彦海、甘彦春对上述债务承担保证责任合法有据，本院予以采信。另，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款规定，“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼”。本案中，甘彦海、甘彦春在承担保证责任后，依法有权向彦海房产公司追偿。综上所述，日广通远公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百八十条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条第一款、第二十八条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十九条规定，判决如下：一、被告新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告新疆日广通远投资有限公司偿还借款本金3210万元；二、被告新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告新疆日广通远投资有限公司支付利息1540.8万元（以3210万元为基数，自2014年5月25日起至2016年5月24日，按照年利率24%标准计算）。被告新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司并需按照年利率24%的标准支付至实际给付之日止的利息损失；三、被告甘彦海、甘彦春对原告新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司的上述全部债务承担连带保证责任。被告甘彦海、甘彦春在承担上述保证责任后，有权向被告新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司追偿；四、驳回原告新疆日广通远投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费279340元（日广通远公司已预交），由彦海房产公司、甘彦海、甘彦春负担；保全申请费5000元（日广通远公司已预交），由日广通远公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。审 判 长  陈映红代理审判员  田 姝人民陪审员  童文红二〇一七年十月十九日书 记 员  李 聃