上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终6539号
上诉人（原审原告）俞江海，1959年9月13日生，汉族，户籍地上海市徐汇区。委托代理人ＸＸ，上海英恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）上海巴玛克电气技术有限公司，住所地上海市徐汇区银都路388号1号楼底层。法定代表人李南坤，总经理。委托代理人陈建，男，该公司工作人员。委托代理人丁书洪，上海东炬律师事务所律师。上诉人俞江海与上诉人上海巴玛克电气技术有限公司（以下简称“巴玛克公司”）劳动合同纠纷一案，双方均不服上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初1396号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2016年6月14日立案受理后，依法组成合议庭于2016年7月27日对本案进行了公开审理。上诉人俞江海及其委托代理人ＸＸ，上诉人巴玛克公司的法定代表人李南坤、委托代理人丁书洪、陈建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人俞江海在二审庭审中的上诉请求为：撤销原审判决第六项，变更原判第一、二、三、四项，维持第五项，改判上诉人巴玛克公司支付其：1、违法解除劳动合同赔偿金356,778元；2、2014年1月1日至2015年7月31日期间的22天未休年休假工资38,773元；3、2015年3月26日至同年4月25日期间的工资16,500元；4、2015年4月26日至同年5月15日期间的工资11,000元。二审审理期间，俞江海变更其上诉请求第1、2项为要求巴玛克公司支付其违法解除劳动合同赔偿金294,354元、2014年1月1日至2015年7月31日期间的22天未休年休假工资37,620元。俞江海主要上诉理由为：（1）原审法院确定的其年薪数额不符合事实；（2）原审法院确认的解除劳动关系时间有误，应为2015年6月1日；（3）巴玛克公司支付的5万元预支奖金附带的条件应为无效。上诉人巴玛克公司则不接受上诉人俞江海之上诉请求。巴玛克公司亦提出上诉，请求：撤销原审判决第二、三、四、五项，维持原判第一、六项，改判其公司不支付俞江海2015年4月21日至5月15日期间的病假工资4,162.12元，不支付俞江海2014年1月1日至2015年7月31日期间的未休年休假工资22,510.92元，不支付俞江海违法解除劳动合同的赔偿金239,917.14元，不支付俞江海2015年8月16日至2016年3月4日期间的延误退工损失9,108.90元。巴玛克公司主要上诉理由为：（1）原审法院认为2015年5月25日的告知书并非正式解除通知、未释明解除理由及依据，进而认为其公司解除违法，属于认定事实错误。该告知书明确告知俞江海自2015年4月8日起连续旷工33天，解除理由是旷工，依据是违反公司的规章制度及劳动合同法的规定，可见其公司已明确告知解除的理由和依据。且该告知书明确载明“未按照规定时间到公司，公司将自2015年6月1日起正式解除与你于2008年2月19日签订的劳动合同”，可见正式解除时间为2015年6月1日；（2）2015年5月25日的告知书已有效送达。俞江海并未告知过公司其实际居住地，巴玛克公司根据俞江海的身份证向俞江海的户籍地发送了告知书，完全正确，联系电话也完全正确，之后其公司向同一地址寄送的退工证明已被俞江海签收，可见该地址完全可以送达，且上海A有限公司提供的证据也显示该份告知书已经签收，故其公司已履行了送达义务；（3）其公司“员工管理和考勤制度V2.1-2014修订”第二章第6条、第7条分别对旷工予以了规定，系其公司解除俞江海劳动合同的依据；（4）对于俞江海是否旷工，原审认定有误。第一，2015年4月8日至同月20日期间，原审法院认定俞江海的工作内容已经调整，该期间可以认定俞江海为旷工。第二，2015年4月21日至同年5月6日期间，虽然俞江海曾经住院，但并未将病假单提交公司，也未告知过公司其住院情况，该期间可以认定俞江海为旷工。第三，原审法院认定双方劳动合同的解除时间为2015年7月31日，而俞江海的病假单至2015年6月4日期满，那么2015年6月5日至同年7月31日期间俞江海亦构成旷工。上诉人俞江海亦不接受上诉人巴玛克公司之上诉请求。原审法院查明：俞江海于2006年10月20日进入巴玛克公司工作，双方签订有期限为2006年10月20日至2007年12月20日的劳动合同，约定的工作岗位为生产管理及产品调试。后双方续签自2008年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定的岗位为销售、采购和技术，工作制度为标准工时制，工资标准为基本工资1,500元、岗位工资300元，绩效工资按照单位效益和俞江海的实际工资绩效确定，职务津贴和其他补贴按照单位有关规定执行。两份劳动合同上均未注明俞江海的住址。巴玛克公司每月通过现金形式支付俞江海工资。2015年3月16日，巴玛克公司法定代表人李南坤发电子邮件给俞江海，指出并批评俞江海存在的一些问题，并表示如果俞江海不做自我调整，公司就只能对其工作做重大调整，同时要求俞江海在周五之前找李南坤谈一下，否则李南坤就会做出决定，即调整俞江海的工作。当月20日，李南坤和俞江海进行过交谈，谈到过离职问题，但未达成一致。2015年4月1日，李南坤发短信给俞江海，表示：“公司未决定去观此展会，请不要擅自决定，请明天即来公司正常上班完成方案。”俞江海回复：“我的工作已按您的要求进行了移交。目前处于闲置状态。”李南坤回复：“我没时间与你狡辩，再次警告你，你不来公司上班是旷工，不完成我分配的工作是不作为！”当月4日，李南坤发短信给俞江海，表示其没有收到上一个技术方案，另有一个新的项目技术方案要求俞江海完成，工件和工艺要求已发到邮箱，并要求俞江海在当月9日一早将方案发到李南坤邮箱。俞江海未作回复。2015年4月24日，俞江海发短信给李南坤，表示：“感觉血压有些高，经医生检查后发现心脑血管有问题，要求休息和治疗，特此告知，病假单稍后交上。”李南坤回复：“你已经连续旷工十多天，连续一月不作为，公司已计划考虑、并且可随时开除你。你现在提交病假单，并不能弥补你之前的旷工及不作为也不能影响公司的决定。”巴玛克公司表示李南坤短信中的提到公司的决定，但当时实际没有什么决定，只是催促俞江海上班的措辞。俞江海在2015年4月21日因腔隙性脑梗死、椎-基底动脉供血不足、高血压病及颈椎病而住院，并于同年5月6日出院。上海蓝十字脑科医院为俞江海出具了2015年4月21日至30日、5月4日至18日期间休息的病假证明。后俞江海于2015年5月18日和25日至上海蓝十字脑科医院就诊，该院出具2015年5月18日至27日、5月28日至6月4日期间休息的病假证明。俞江海未曾将上述病假证明交给巴玛克公司。巴玛克公司于2015年7月31日为俞江海办理了退工登记备案手续。巴玛克公司为俞江海缴纳社会保险费及住房公积金至2015年4月，当月社保费和公积金个人承担金额分别为343.60元及212元。截止至该月俞江海累计缴费月份为261个月。俞江海表示同意在2015年4月工资中扣除已代扣代缴的社保费及公积金个人承担部分。2015年9月9日，俞江海向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求巴玛克公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金330,000元；2、2014年至2015年度未休年休假22.5天的工资38,773元；3、2015年4月1日至同月30日的工资16,500元；4、2015年5月1日至同月15日的工资8,250元；5、延误退工经济损失41,250元。该仲裁委员会于2015年11月4日作出徐劳人仲（2015）办字第2120号裁决，巴玛克公司支付俞江海2014年至2015年未休年休假21天的折算工资35,379.29元、2015年4月1日至同年5月15日的工资7,361.28元、2015年6月17日至同年7月30日的延误退工经济损失1,950.80元，对俞江海的其余申诉请求不予支持。俞江海和巴玛克公司均不服裁决，分别诉至原审法院。仲裁期间，俞江海称巴玛克公司在2015年5月15日以不符合工作要求为由口头解除劳动合同，其最后工作至当日，工资结算至2015年3月31日。其住院期间用微信联系老板，老板表示即使其马上提交病假单也不能弥补之前的旷工及不作为行为，不影响公司的相关决定，其在生病期间不准备与老板纠缠，准备病养好了再与老板理论，故始终未向巴玛克公司送达病假单。巴玛克公司准备对其降职降薪，但其不同意，故巴玛克公司于2015年4月初将其全部工作用品进行移交，导致其无法证明2015年4月8日至20日期间其在巴玛克公司上班。其无直接证据证明巴玛克公司在2015年5月15日以不符合工作要求为由口头解除劳动合同，但巴玛克公司自2015年5月起停缴社保及公积金的行为可间接证明。巴玛克公司陈述俞江海自2015年4月8日起旷工，已支付俞江海2015年4月1日至7日的工资。原审另查明，俞江海2014年1月至2015年3月的工资单显示，俞江海2014年1月至2月每月工资5,500元，2015年1月工资为5,568.97元，其余月份每月工资均为5,700元，2014年9月另有发放高温补贴600元。2014年12月工资单上记载的个人所得税为62.05元。双方确认俞江海在2014年每月另有1,000元车贴，2014年另领取过800元高温费。俞江海2014年度的税收完税证明记载其2014年12月份缴纳的个人所得税金额为21,107.05元，全年缴纳个人所得税金额为21,857.74元。2015年2月12日，俞江海在50,000元的付款凭单上签字，付款用途为“奖金预支款。该款项在受款人正常退休离职后二年后不需归还”。俞江海另曾在2014年度年终奖金汇总表及2014年个人所得税纳税申报表上签字，汇总表显示俞江海签收奖金108,000元，扣除个调税21,045元，实得86,955元，申报表显示俞江海2014年所得额为170,727.40元。俞江海表示其是年薪制，2015年2月12日一次性领取年终分红12万元。上述5万元的付款凭单是巴玛克公司在其签年终奖单子之前威胁其签的，否则不给年终奖。其针对12万元总共签过两张签收单，即前述金额为5万元付款凭单及金额为12万元的签收单，其中12万元的签收单上注明其年薪22万元，还注明有1.8万元的押金，押金的条件是5年正常工作就可以领取，合计实际领取12万元。2014年度年终奖金汇总表及2014年个人所得税纳税申报表都是应付税务机关而签的。双方对于年薪22万元没有明确约定过，实际是除了每月工资之外，根据巴玛克公司效益增长及其工作表现来决定其奖金数额，奖金的具体数额要到年底才能确定，并不是说固定给22万元年薪，22万元也只是一个估算值。巴玛克公司表示俞江海并非年薪制，工资收入包括工资加奖金，奖金根据公司效益和俞江海的工作表现来确定。其公司支付给俞江海的12万元包括5万元预支款。12万元共有两张签收单据，一张为前述5万元的付款凭单，另一张为前述2014年度年终奖金汇总表，汇总表中的费用除7万元奖金外，另外的是每月车贴1,000元及私车公用的里程补贴等。每月车贴及里程补贴是一次性到年底结算。俞江海所述的押金实际是从2014年开始实行的激励机制，明确激励费用从股东红利中拿出来，并不是公司给员工的福利，具体是指员工工作满五年后开始领取，第六年领第一年的，第七年领第二年的，以此类推，若员工中途因个人原因离职，就没有这笔费用，实际还没有人开始领取。俞江海表示每月1,000元车贴和不定额的里程补贴确实是到年底一次性结算，但另外有一张签收单据；其所称的押金确实是巴玛克公司所述的激励机制。其在仲裁期间陈述12万元奖金税前是141,857元，当时是用12万元加上全年税收，这是其疏忽，应该加最后一个月的税收。俞江海另提供2015年1月5日关于车贴、里程补贴及巴玛克公司为其儿子缴纳的社会保险费等费用结算的清单，载明2014年车贴12,000元，里程3,389公里加675元通行费，合计17,758.50元，减去已发油卡10,000元及俞毅彬社保19,008元（21,120.65×0.9）后为-11,200元。巴玛克公司对于上述结算清单无异议，并表示2014年度年终奖金汇总表上签收的86,955元组成为年度业务奖金7万元、年度车贴和里程补贴17,758.50元、业务费用年底结算差额196.50元及扣减之前未归还的业务预支款1,000元。虽然双方在2015年1月5日对车贴、里程补贴等费用进行了结算，但只是汇总结算，实际俞江海并没有支付11,200元。车贴和里程补贴17,758.50元是包含在86,955元中签收的，而油费10,000元和社保19,008元是在5万元预支奖金中抵扣。由于销售业务工作复杂，经常存在报销额与实际发生额有小额偏差及小额工作费用无发票等情况，故196.50元根据情况合并销账处理。俞江海在2008年1月10日领取备用金2,000元，后在2008年7月10日归还1,000元，另有1,000元没有归还。公司在2014年11月26日下发通知对超过一年期预支款项进行清算，故在2014年底予以结算扣除。2014年个人所得税纳税申报表上的170,727.40元是由每月工资加2014年度年终奖金汇总表上的税前金额，扣减缺勤工资、社保费后的金额，具体并不是很精确。5万元的预支奖金因为是有条件的，俞江海在巴玛克公司退休后两年之后才不需归还，中途离职需要归还，故不算在2014年收入中。俞江海在仲裁时说到的12万元的税前金额141,857元是不对的。巴玛克公司另提供借支备用金及归还备用金的财务凭证、相关通知。俞江海对财务凭证真实性无异议，对通知不予认可。原审又查明，巴玛克公司曾通过顺丰速运向俞江海邮寄告知书，邮寄地址为上海市徐汇区XX路XX弄XX号XX室，告知书落款日期为2015年5月25日，内容为：“你已经于2015年4月8日至今无任何正当事由连续旷工33天，严重违反了公司规则管理制度，构成严重违纪。旷工期间上级主管多次发邮件以及短信警告旷工，但你并未来公司做任何处理。并且因为你的严重失职，给公司的业务造成了严重损失和其他不良影响。现公司有权按“劳动合同法”第三十九条及双方签订的劳动合同单方与你解除劳动合同，并保留追究赔偿的权利。现公司限你于2015年6月1日前到本公司协商解决相关事宜，如未按照规定时间到公司，公司将自2015年6月1日起正式解除与你于2008年2月19日签订的劳动合同，并通过合法途径对因你工作失职给公司造成的损失进行追讨。”上述邮寄地址为俞江海的户籍地，该处公房的承租人系俞江海父亲。俞江海表示其并不居住在上述邮寄地址，而是住在XX路，其并没有收到告知书，快递公司承认遗失了邮件，并发了致歉函。俞江海并提供私车公用登记表、2015年12月4日微信名为“跪下、叫琪爷”的人发给俞江海的微信记录，微信内容有快递公司未盖章的致歉函。巴玛克公司对私车公用登记表的真实性无异议，但表示登记表上只是模糊记载出发地或目的地为XX路，没有门牌号，俞江海也没有告知过XX路的居住地址；对微信记录不予认可，无法确认发送人的身份，且致歉信并无快递公司的盖章；其公司曾向快递公司打电话询问过快递情况，但没有任何记录证明邮件已丢失，因为邮寄时间已经超过3个月，故无法查到签收记录。2016年3月3日，巴玛克公司通过EMS快递向俞江海邮寄上海市单位退工证明（该退工证明记载用工期限为2006年11月1日至2015年7月30日），邮寄地址为上海市徐汇区XX路XX弄XX号XX室。俞江海于当月5日签收上述快递件。俞江海表示上述快递是其在接到快递公司的电话后让快递公司转投到其居住地址才收到的。原审再查明，巴玛克公司于2007年9月12日经上海市徐汇区华泾镇总工会批准加入上海XX中心联合工会，工会联络员为俞江海。上海市徐汇区华泾镇总工会于2016年3月4日出具证明，载明：“上海巴玛克电气技术有限公司，于2007年9月12日经华泾镇总工会批准，加入上海XX中心联合工会，其中2007年-2010年受华泾镇总工会领导，之后的2011年搬迁至青浦区XX公路XX号，工会联络员俞江海始终未与上级工会联系，造成后续工会工作无法正常履行，无法进入年度统计范围，华泾镇总工会已作为工会流失对象处理，因此该公司已不属于属地化管理的范畴，不受华泾镇总工会领导。企业在加入联合工会期间未成立独立工会。”2015年11月12日，李南坤曾发手机短信给俞江海，表示：“俞工，真没想到你是这样一个贪得无厌……给你正规的高收入倒成了你可以索要不义之财的依据，平时你经常请假出于信任没让你写假条你却倒打一耙，之前上下班全公司就你不打卡，你迟到多少次……”。原审中，俞江海另提供其律师发给案外人上海B有限公司及上海C有限公司的征询函及两公司的回复函，上海B有限公司在回复函中表示俞江海在2015年4月13日至该公司洽谈数字式空冷感应加热电源的应用方案，上海C有限公司回复表示俞江海在2015年4月17日至该公司进行感应加热电源淬火设备升级换代方案探讨。巴玛克公司对上述证据真实性不予认可，表示其公司没有这两家客户，相反上海B有限公司与其公司存在竞争关系，而上海C有限公司是俞江海自己后来发展的客户，其公司没有委派过俞江海到这两家公司进行业务洽谈。另俞江海的工作岗位在2015年4月之前就已经调整，不需要进行客户接洽。巴玛克公司提供俞江海2014年12月25日至2015年4月7日的考勤记录，证明俞江海自2015年4月7日起开始旷工，因2015年4月1日起俞江海拒绝打卡考勤，故采用手工记录出勤情况。俞江海对考勤记录真实性不予认可，表示其是特殊考勤人员，不需要考勤，也从来没有打过卡，巴玛克公司在2011年搬迁的时候承诺不对其考勤；需要考勤的员工每月有全勤奖，而其工资单上并无全勤奖。俞江海表示工资支付周期为26日至次月25日。双方劳动合同的解除时间应为2015年11月9日。2015年3月20日其与李南坤沟通时，就李南坤提出的问题表示不服，李南坤要求其离职，但双方就补偿问题谈不拢，故最终没有协商成功。其没有收到过巴玛克公司调整工作内容的通知。其将劳动手册交给过巴玛克公司。巴玛克公司表示工资支付周期为自然月，同意支付俞江海2015年4月1日至7日期间出勤3天的工资；双方解除劳动合同的时间应为2015年6月1日。俞江海在2015年3月20日与李南坤沟通时对提出的问题表示不服，据理力争，另俞江海提出离职，李南坤表示俞江海只要答应不做对不起公司的事情，最起码不做公司现有客户的生意，则同意支付补偿，但俞江海不同意，故没有协商成功。其在2015年3月30日书面通知调整俞江海的工作内容，让俞江海在公司里面做方案及负责方案评审，不需要联系客户。其在2015年4月初只是收回俞江海对外联系的属于公司的手机，未要求移交其余工作用品。其在向俞江海送达告知书后，没有再出具过解除劳动合同的通知。其没有拿到过俞江海的劳动手册。原审法院审理后认为：俞江海诉称巴玛克公司在2015年5月15日单方解除劳动合同，但未就此提供证据予以证明，不予采信。巴玛克公司主张因俞江海严重违纪而于2015年6月1日解除双方劳动合同，依据是其司向俞江海户籍地邮寄的告知书。双方对于告知书的邮寄地址是否为俞江海实际居住地及俞江海是否收到告知书存在争议，且不论俞江海有无告知巴玛克公司其实际居住地址及俞江海提供的关于快递公司致歉函的微信记录是否具有证明力，巴玛克公司主张俞江海已经收到告知书，应当予以举证。现有证据仅能说明巴玛克公司曾寄送过告知书，尚不能证明俞江海或其家人有签收过告知书。此外，告知书仅载明若俞江海未按照规定时间到公司将要产生的后果，并非正式的解除通知。另巴玛克公司在退工单上记载的最后用工期限为2015年7月30日，也并非其司主张的2015年6月1日。因此，原审对巴玛克公司的主张亦不予采信。但巴玛克公司在2015年7月31日为俞江海办理了退工备案登记手续，故可以确认双方劳动合同在2015年7月31日解除。因巴玛克公司在解除劳动合同前未向俞江海释明解除理由和相关依据，故其单方解除劳动合同的行为显属不当，应当向俞江海支付违法解除劳动合同的赔偿金。俞江海主张其为年薪制，年薪为22万元，但双方劳动合同未就此进行约定。俞江海主张12万元年终奖的签收单据上注明其年薪为22万元，而巴玛克公司对此否认，并主张12万元分成两份签收单据。俞江海主张巴玛克公司提交的5万元预支奖金的签收凭证系其受胁迫才签字，然，俞江海未就此举证。俞江海对2014年年终奖金汇总表上的签字予以认可，并确认每月的车贴及里程补贴是到年底一次性结算，其也无依据表明2015年1月5日的结算单据上的费用实际支付完毕，故原审采信巴玛克公司关于12万元奖金的签收单据即为5万元预支奖金的付款凭单及2014年年终奖金汇总表的说法。另俞江海也认可双方并没有明确约定过年薪22万元，除每月工资之外，年底另发放奖金，奖金数额也不固定，故在其无证据证明存在金额为12万元的签收单据的情况下，对其关于年薪制的主张不予采信。俞江海主张工资支付周期为26日至次月25日，巴玛克公司对此否认，俞江海未就其主张进行举证，且俞江海在仲裁期间自述工资结算至2015年3月31日，故对俞江海要求巴玛克公司支付2015年3月26日至31日工资的诉讼请求不予支持。巴玛克公司主张俞江海在2015年4月1日至7日期间仅出勤3天，并提交考勤记录，虽俞江海对此不予认可，李南坤在2015年11月12日发送的短信也表明俞江海之前并不打卡，但从俞江海与李南坤在2015年4月1日至4日期间的短信往来记录看，俞江海确存在消极怠工、不到公司上班的情形，故在俞江海未举证其该期间全勤的情况下，采信巴玛克公司的主张，确认俞江海该期间仅出勤3天。依据俞江海的工资单，其每月工资自2014年3月起为5,700元，另俞江海每月享有1,000元车贴，故巴玛克公司应按6,700元的标准支付俞江海2015年4月1日至7日期间出勤3天的工资913.64元。俞江海同意在2015年4月工资中扣除已代扣代缴的社保费及公积金个人承担部分，原审予以确认，故巴玛克公司仅需支付2015年4月1日至7日期间的工资358.04元。俞江海提供两家案外人公司的征询函及回复函以证明其在2015年4月8日至20日期间正常工作，而巴玛克公司主张已在2015年3月30日通知俞江海调整工作内容，不需要俞江海联系客户。对此，首先，两家案外人公司签署征询函的相关人员未到庭作证。其次，李南坤在2015年3月16日的电子邮件中提到俞江海存在的问题，并明确若俞江海不做自我调整，公司就只能对其工作做重大调整，俞江海也自认当月20日沟通时其明确表示不服，故巴玛克公司关于之后调整俞江海工作内容的主张具有一定事实基础。虽然俞江海否认巴玛克公司在2015年3月30日通知其调整工作内容，但其于2015年4月1日回复李南坤短信时表示“我的工作已按您的要求进行了移交。目前处于闲置状态”，这表明的确存在调整工作内容的情形。因此，原审法院采信巴玛克公司的上述主张，则即便俞江海有去两家公司进行洽谈，因巴玛克公司已经调整其工作内容，不让其联系客户，故俞江海在未得到巴玛克公司准许的情况下与客户洽谈也不能视为正常工作。在俞江海未能提供其他证据证明其2015年4月8日至20日期间为巴玛克公司工作的情况下，俞江海主张该期间的工资缺乏依据，不予支持。俞江海在2015年4月21日因病住院，医院出具了2015年4月21日至6月4日期间休息的病假证明，故其2015年4月21日至5月15日期间系因病住院治疗及遵医嘱休息。虽然俞江海未将书面病假证明交给巴玛克公司，但其在2015年4月24日通过手机短信告知过李南坤因身体状况需要休息和治疗，并表示会提交病假单，而李南坤的回复似有提交病假单也无用之意，双方因而产生矛盾。俞江海不提交病假证明的行为虽有不当，但其在上述期间也并非无故旷工，故巴玛克公司仍需支付2015年4月21日至5月15日期间的病假工资4,162.12元。根据原审法院认定的俞江海的工资情况，经核算，巴玛克公司应支付俞江海的赔偿金为239,917.14元。关于未休年休假折薪，根据法律规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；职工累计工作已满20年的，年休假为15天。俞江海在2006年10月20日进入巴玛克公司工作，截止至2013年底，其社会保险费累计缴费年限已满20年，故其在2014年及2015年每年应享有15天年休假。俞江海在2015年4月1日至7日期间仅出勤3天，在4月8日至20日、6月5日至7月31日期间未出勤工作，也无病假等正当理由，故其2015年1月1日至7月31日期间可享受的年休假应为5天。巴玛克公司未举证证明其公司已安排俞江海休2014年及2015年的年休假，故应支付俞江海2014年1月1日至2015年7月31日期间未休年休假20天的工资。经核算，巴玛克公司应支付俞江海未休年休假工资22,510.92元。关于延误退工损失，巴玛克公司在2015年7月31日办理退工手续解除与俞江海的劳动合同后，应当在十五日内将退工单交给俞江海。现巴玛克公司在2016年3月5日才向俞江海送达退工单，故其应当按照失业保险金的标准支付俞江海2015年8月16日至2016年3月4日期间的延误退工损失9,108.90元。俞江海主张2015年6月1日至8月15日期间延误退工损失缺乏依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条的规定，于2016年5月5日判决：一、上海巴玛克电气技术有限公司于判决生效之日起七日内支付俞江海2015年4月1日至7日的工资358.04元；二、上海巴玛克电气技术有限公司于判决生效之日起七日内支付俞江海2015年4月21日至5月15日期间的病假工资4,162.12元；三、上海巴玛克电气技术有限公司于判决生效之日起七日内支付俞江海2014年1月1日至2015年7月31日期间的未休年休假工资22,510.92元；四、上海巴玛克电气技术有限公司于判决生效之日起七日内支付俞江海违法解除劳动合同的赔偿金239,917.14元；五、上海巴玛克电气技术有限公司于判决生效之日起七日内支付俞江海2015年8月16日至2016年3月4日期间的延误退工损失9,108.90元；六、驳回俞江海的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审庭审中，上诉人俞江海表示没有新证据；上诉人巴玛克公司提供公证书一份，内容涉及俞江海在网站上进行业务推广，推广的公司名称是“上海D有限公司”，和巴玛克公司有业务重叠，证明俞江海在职期间为其他公司工作。俞江海对公证书的真实性无异议，但认为公证书证明时间在其离职之后，与本案无关。经查，因该证据所涉内容及证明目的均与本案无关，本院在本案中不作审查。经审理查明，原审法院认定的上述事实无误，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审庭审中，上诉人俞江海补充事实称，其曾三次向上诉人巴玛克公司请病假未获批准，第一次系2015年4月24日以短信方式请假，第二次是2015年5月15日当面递交病假单给巴玛克公司法定代表人李南坤，但李南坤拒收，并告知俞江海被公司开除了，第三次是2015年6月10日其至劳动争议调解委员会请求调解，希望当面递交病假单，但巴玛克公司没有来。巴玛克公司对此陈述，2015年4月24日的短信原审已经查明，予以认可，对于2015年5月15日和2015年6月10日的事实不认可。本院经查，2015年4月24日俞江海与李南坤的短信往来原审已经查明，双方均无异议，予以确认；对于2015年5月15日的补充事实，一则俞江海并未提供任何证据加以佐证，二则与俞江海在仲裁中陈述其在生病期间不准备与老板纠缠，准备病养好了再与老板理论，故始终未向巴玛克公司送达病假单的说法相互矛盾，在巴玛克公司予以否认的情况下，不予确认；对于2015年6月10日的补充事实，上海市青浦区香花桥街道劳动争议调解委员会于2015年7月1日出具的《劳动争议调解委员会调解不成通知书》只能反映俞江海与巴玛克公司的劳动争议在该委调解不成，不能证明俞江海向巴玛克公司请病假未获批准，且从俞江海自己的表述来看，其也只是希望当面递交病假单，但实际并未递交，故本院不予确认。二审庭审中，上诉人巴玛克公司亦补充事实称，1、2014年12月5日，其公司法定代表人李南坤向上诉人俞江海发送了标题为“员工管理和考勤制度V2.1-2014修订”的邮件，该制度第二章第6条规定“员工无故不上班，且没有向上级主管请假或请假未经批准的，以旷工处理。”第7条规定“旷工的处理：扣除所旷工双倍时间的工资及奖金（包括绩效工资）；累计旷工三天以上（含三天）的，视情节轻重予以扣罚奖金、行政处罚直至开除处理。”俞江海曾于2016年1月18日将该制度作为证据向原审法院提交。2、巴玛克公司起诉上海A有限公司运输合同纠纷一案于2016年7月13日在上海市青浦区人民法院开庭审理，案号为（2016）沪0118民初6055号，上海A有限公司在该案庭审中确认2015年5月25日的告知书已经由俞江海签收，根据上海A有限公司提供的内部运单记录，显示运单号205958511678的快递“已签收”，签收时间为2015年5月26日19：29分。上海A有限公司还对俞江海在原审中提交的快递公司未盖章的致歉函予以了否认。3、其公司没有食堂，都是外订餐。俞江海在2015年4月1日之后，仅有该月2日有一次订餐的记录，其余时间均没有订餐的打钩记录，并提供巴玛克公司2015年3月、4月订饭表予以证明。对于巴玛克公司补充的三节事实，俞江海表示：1、对第一节补充事实认可，是有这份规章制度，其也将这份规章制度作为证据向原审法院提交过。但其不需要打卡考勤，其属于特殊员工；2、对第二节补充事实不认可，虽然对（2016）沪0118民初6055号案件的庭审笔录真实性无异议，但对其证明内容不予认可，上海A有限公司在该案中提供的内部运单记录的真实性无法确认，快递签收回单没有人签收，真正的收件人并未收到邮件，该案件未将俞江海列为第三人，违反法律规定。该案件涉及巴玛克公司起诉上海A有限公司要求赔偿，上海A有限公司为了避免赔偿，一定认为快递是送达的。上海A有限公司从未拿出俞江海签字的快递面单，故不能证明告知书已送达俞江海；3、对第三节补充事实不认可，对2015年3月、4月订饭表的真实性不能确认，其作为销售部长，经常外出，一周中大概有两天或者三天都在外面吃饭，在公司时，上午十点钟左右会有前台人员打电话询问其当天是否吃饭，其从未在订饭表上打钩，都是让别人打钩的。本院经查，对上述三节补充事实认定如下：1、因俞江海对第一节补充事实认可，本院予以确认；2、对第二节补充事实，巴玛克公司提供了（2016）沪0118民初6055号案件庭审笔录予以证明，上海A有限公司在该案庭审中确实作出相关表述，俞江海对庭审笔录真实性不持异议，本院予以确认。但对于证明内容，本院将在下文中作出评判；3、对第三节补充事实，巴玛克公司提供了2015年3月、4月订饭表予以证明，俞江海不予认可，因订饭表并没有俞江海的签名，巴玛克公司亦在二审中陈述订饭表放在门卫间，员工进厂的时候自己打钩，但是不排除代打钩，故本院对该订饭表难以采信，对巴玛克公司的第三节补充事实不予确认。本院另查明，二审庭审中，上诉人俞江海表示：1、其在仲裁和原审提出违法解除劳动合同赔偿金的诉请，基于的事实是2015年5月15日上诉人巴玛克公司法定代表人李南坤对其以口头形式实施解除；2、其在巴玛克公司正常工作到2015年4月20日，2015年4月8日至20日期间，其工作内容为出方案、订合同、指导生产、跟踪订单、和老客户进行沟通联系，其中有两天是出现场的，除了这两天之外，其余时间都在公司里跟踪订单，每天均正常上下班。没有订餐记录其推测可能是和客户出去了；3、对于李南坤2015年4月4日曾发送短信给其要求完成新的项目技术方案并于2015年4月9日回复至李南坤邮箱，其一直未予回复，因为担心做错了；4、其病假至2015年6月4日，之后没有相应的病假。二审庭审中，上诉人巴玛克公司陈述：1、其公司向上诉人俞江海发出告知书，明确俞江海存在旷工行为，并告知俞江海2015年6月1日前至公司解决问题，但俞江海并未到公司来，故2015年6月1日就是正式解除劳动合同的日期，其公司并未再次向俞江海发送通知。2015年7月31日为俞江海办理退工登记备案手续是其公司解除俞江海劳动合同后的一个手续；2、2014年12月之后其公司员工均要打卡考勤。“员工管理和考勤制度”中规定“签署特殊工作时间制合同的员工，以及由主管总经理批准认可的员工，才可以采取特殊的考勤方式”。“签署特殊工作时间制合同的员工”是指非全日制岗位的员工。公司法定代表人李南坤在公司2011年搬迁的时候曾给过俞江海可以偶尔迟到的特权，但没有说过俞江海可以不来公司上班。李南坤发给俞江海的短信讲到“之前上下班全公司就你不打卡，你迟到多少次”，该短信的发送时间是2015年11月12日，故反映的情况是2015年12月之前的。以上事实，有二审庭审笔录记载的内容予以佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于违法解除劳动合同赔偿金，上诉人俞江海明确表示其在仲裁和原审提出违法解除劳动合同赔偿金的诉请，基于的事实是2015年5月15日上诉人巴玛克公司法定代表人李南坤对其以口头形式实施解除，然俞江海未就其主张提供任何证据予以证明，本院不予采信。巴玛克公司则主张因俞江海旷工构成严重违纪而于2015年6月1日解除双方劳动合同，依据是其公司向俞江海户籍地邮寄的告知书。对此，首先，虽然巴玛克公司二审中提供了上海A有限公司内部系统的运单记录，但该运单记录上并无俞江海签字，签收人处虽显示“已签收”，但在俞江海予以否认的情况下，不能证明系俞江海签收，在无其他证据予以印证的情况下，难以采信，故对巴玛克公司主张告知书已送达俞江海，不予确认；其次，该告知书仅载明俞江海存在旷工行为，公司有权作出解除，并告知俞江海若未按照规定时间至公司的法律后果，然该通知仅是预告行为，并非正式的解除通知；再次，巴玛克公司在退工单上记载的最后用工期限为2015年7月30日，与其公司主张的2015年6月1日即解除的说法相矛盾。因此对巴玛克公司主张解除俞江海劳动合同的时间是2015年6月1日不予采信。因巴玛克公司于2015年7月31日为俞江海办理了退工备案登记手续，可以确认双方劳动合同在2015年7月31日因巴玛克公司作出解除而终结。结合告知书载明的内容及双方当事人自仲裁至二审中的陈述，可知巴玛克公司系以俞江海旷工为由作出解除。对此，本院分析如下：第一，2015年4月8日至4月20日期间，俞江海主张其一直为巴玛克公司正常工作，该期间其工作内容为出方案、订合同、指导生产、跟踪订单、和老客户进行沟通联系，其中有两天是出现场的，除了这两天之外，其余时间都在公司里跟踪订单，每天均正常上下班。对其陈述，俞江海在原审中提供了两家案外人公司的征询函及回复函予以证明。然，两家案外人公司签署回复函的相关人员未到庭作证，在巴玛克公司予以否认的情况下，本院不予采信。且如原审所述，巴玛克公司法定代表人李南坤在2015年3月16日的电子邮件中提到俞江海存在的问题，并表示公司将对俞江海工作做重大调整，结合2015年4月1日俞江海回复李南坤短信时表示“我的工作已按您的要求进行了移交。目前处于闲置状态”，可以采信巴玛克公司所称2015年3月30日已通知俞江海调整工作内容、不需要联系客户之主张。故即便俞江海去案外人公司进行洽谈，因巴玛克公司已经调整其工作内容，不让其联系客户，故俞江海在未得到巴玛克公司准许的情况下与客户洽谈也不能视为正常工作。另，俞江海主张除上述两天外出洽谈之余，其余时间均在公司正常工作、正常上下班，但未提供任何证据加以证明。结合李南坤曾发送短信给俞江海表示未收到上一个技术方案、要求完成新的项目技术方案并于2015年4月9日回复至李南坤邮箱，俞江海在二审庭审中表示其一直未予回复，故在俞江海未能提供有效证据证明其2015年4月8日至20日期间为巴玛克公司工作的情况下，巴玛克公司认为该期间俞江海构成旷工，并无不当。第二，2015年6月5日至2015年7月31日期间，因俞江海表示其病假至2015年6月4日，之后俞江海既没有相应的病假，亦未办理任何请假手续，故该期间其无正当理由不上班，显然构成旷工。综上，巴玛克公司以旷工为由作出解除，并不违法，无需支付俞江海违法解除劳动合同的赔偿金。故对于巴玛克公司要求不支付俞江海违法解除劳动合同的赔偿金之诉请予以支持，对俞江海要求巴玛克公司支付违法解除劳动合同的赔偿金之诉请不予支持。关于2015年4月8日至同月20日期间的工资，如前所述，上诉人俞江海未能提供有效证据证明其2015年4月8日至20日期间为上诉人巴玛克公司工作，故其主张该期间的工资缺乏依据，不予支持。关于2015年4月21日至同年5月15日的病假工资，上诉人俞江海在该期间确实因病住院治疗及遵医嘱休病假，虽然俞江海未提交病假单的行为确有不当，但其于2015年4月24日发送短信告知上诉人巴玛克公司其因身体原因需要休息治疗，病假单稍后交上，故巴玛克公司已知晓俞江海生病住院之事实，俞江海在该期间并非无正当理由不上班，巴玛克公司应支付该期间病假工资。经核算，原审认定的金额并无不妥，可予确认。关于2015年3月26日至同年4月7日的工资、未休年休假工资及延误退工损失所涉相关问题，原审法院已详尽阐述理由，相关数额核定并无不当，本院予以认同，不再赘述。综上所述，原审判决有所不当，本院予以纠正。上诉人俞江海的上诉请求，本院不予支持。上诉人巴玛克公司的上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初1396号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项；二、撤销上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初1396号民事判决第四项；三、上诉人上海巴玛克电气技术有限公司无需支付上诉人俞江海违法解除劳动合同的赔偿金239,917.14元；四、驳回上诉人俞江海的上诉请求；五、驳回上诉人上海巴玛克电气技术有限公司的其余上诉请求。原审案件受理费10元，减半计5元，免予收取；二审案件受理费10元，由上诉人俞江海、上诉人上海巴玛克电气技术有限公司各半负担。本判决为终审判决。
审 判 长 朱 鸿
代理审判员 顾 颖
审 判 员 孙少君
二〇一六年九月十四日
书 记 员 陆 慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……