内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内25民终290号上诉人（原审原告）：泰宏建设发展有限公司，住所地河南省郑州市金水区园田路北段。法定代表人：秦羡胜，经理。委托诉讼代理人：杨俊生，男，1966年9月3日出生，汉族，现住河南省林州市任村镇阳耳庄村15号，系该公司项目负责人。委托诉讼代理人：兰芳，内蒙古澳兰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：锡林郭勒盟众力置业有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市楚办格日勒图街5组6号。法定代表人：袁永胜，董事长。委托诉讼代理人：边鼎，内蒙古理想律师事务所律师。上诉人泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏公司）因与上诉人锡林郭勒盟众力置业有限责任公司（以下简称众力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初4076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人泰宏公司的委托诉讼代理人杨俊生、兰芳，上诉人众力公司的委托诉讼代理人边鼎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人泰宏公司上诉请求：1、依法撤销一审判决书的第二项，改判众力公司赔偿经济损失1310270元；2、改判众力公司支付履约保证金100万元的利息（该利息按月利率2分从20I3年8月起支付至众力公司返还款项之日止）。事实和理由：一、泰宏公司诉求的1310270元经济损失赔偿是实际产生的损失，原审人民法院依据减损规则只判令众力公司赔偿经济损失743935元是没有事实和法律依据的。既然原审法院己经认定造成停工的原因是由于众力公司的自身问题导致，那么众力公司就理应赔偿给泰宏公司造成的全部经济损失。原审判决导致泰宏公司利益极大受损。二、原审判决判令众力公司返还履约保证金100万元，却不判决给付利息，其理由是双方约定履约保证金不计利息，这一认定实属断章取义。双方约定不计利息的前提是众力公司如期返还，而不是众力公司无限期的占用。双方约定第二次履约保证金100万元的返还期限是地下一层主体全部完工3日内。如果不是由于众力公司的原因导致工程停工，该工程的地下一层主体于当年的7月就可全部完工。众力公司有何理由继续占有使用上诉人的资金，因此原审判决不考虑履约保证金的返还期限，片面理解合同的本意，造成泰宏公司的资金被过错方众力公司无理由无期限的占有使用已长达四年有余，被上诉人非法占用他人资金被一审法院合法化，这样的判决明显失去公平。上诉人众力公司辩称，关于履约保证金，因双方合同明确约定，该履约保证金不计利息。一审法院按照双方的约定进行裁判并无任何问题。关于损失问题我们在上诉中陈述。上诉人众力公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一、二项，依法驳回泰宏公司的原审诉求。2、泰宏公司承担本案的一二审诉讼费用。事实与理由：一、泰宏公司一审前四项诉求均为金钱给付义务。那么该金钱给付义务是建立在双方解除合同基础上还是继续履行合同的前提下，在一审中未进行明确。如果泰宏公司主张解除合同，那么双方约定的解除条件或法定的解除条件是否成立，对此须泰宏公司进行举证。如主张继续履行合同，那么支付工程款的条件是否成就，泰宏公司的损失从何而来。一审法院在未查明上述案件事实的情况下，盲目出具判决显然错误。二、本案一审开庭的日期为2017年1月13日，当庭泰宏公司围绕其诉讼请求，提交了10份书面证据予以印证。庭审结束后数月，于2017年3月31日，被申请人申请对涉案工程进行造价鉴定。法院同意，并依该报告出具了上述判决。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定”当事人申请鉴定应当在举证期限内提出”。据此被申请人鉴定申请超过其举证期限，而一审法院视其于不顾，反而以此作为证据作为定案依据。三、关于停工损失。造成停工损失的原因是泰宏公司自己造成的，与众力公司无关。况且泰宏公司未能提供有效的证据证明其损失。就算能证明，那么该损失也属于其主观扩大，应自行来承担。综上所述，望二审法院查明案件详情，依法支持上诉人的全部上诉请求。上诉人泰宏公司辩称，无论合同是解除还是继续履行均不影响我公司要求支付工程款及要求赔偿损失的诉求。关于工程的造价问题在向法庭提交了我方作出的工程预决算之后，人民法院认为我方举证未尽，因此对我方释明，要求我方申请相关机构予以重新鉴定。因此，我方申请法院委托相关机构，对已完工程进行工程量造价鉴定。因此原审鉴定并不存在违法之处。同时众力公司对该鉴定对于我方提出的预决算既没有申请决算也没有申请重新鉴定。因此人民法院委托相关鉴定部门做出的鉴定结论应当作为定案的依据。众力公司上诉主张停工损失是由于泰宏公司自身的行为造成，那么通过一审法庭调查，我们向法庭提交的派出所的报警记录以及对方的现场签证单以及人民法院向对方现场施工的负责人乔海明所做的笔录相互印证，可以证实停工是由于众力公司的原因导致。泰宏公司向一审法院起诉请求：1.众力公司支付泰宏公司工程款1775780元；2.众力公司赔偿给泰宏公司造成的经济损失1310270元；3.众力公司返还泰宏公司保证金100万元；4.众力公司支付以上款项的利息（按月利率2分从2013年8月起至该案执行完毕止）；5.众力公司承担全部诉讼费用。注1-3项诉讼请求金额合计4086050元。一审法院认定事实：2013年5月1日，泰宏公司（承包人）与众力公司（发包人）就众力大厦工程签订了《建设工程施工合同》，合同第一部分协议书约定，工程名称众力大厦工程，工程地点锡市察哈尔大街与重庆路交汇处，工程内容土建、装修、给排水、采暖、电气、消防、电梯等内容。承包范围施工图设计范围内的土建、给排水、采暖、电气、消防、电梯等全部内容，其中地下室及公共部分做法为成品，其余做法（室内）为毛坯。开工日期2013年5月20日，竣工日期2014年12月31日。合同价款暂定4800万元。第二部分为通用条款约定。第三部分为专用条款约定，其中支付约定，地下一层至地上四层主体封顶后3日内支付地下一屋至四层主体已完工程量的55%，五层至八层主体封顶后3日内支付五至八层主体已完工程量的60%，九至十二层主体封顶后3日内支付九至十二层已完工程量的60%，二次结构、内外装修、门窗、水电暖安装一至六层完成后支付一至六层已完工程量的60%，七层至十二层完成后支付七至十二层已完工程量的60%，竣工验收后三十日内支付至工程总造价的80%，审计结算完成一年内支付至工程总造价的95%，留5%质保金。合同价款约定合同价款采用可调总价方式确定，按实际完成工程量，依据现行的内蒙古自治区预算定额，施工期间锡市材料信息价文件、人工调整文件及有关政策性文件执行，工程洽商、签证、变更单一并计入，最终以双方确认的工程结算为准。总造价给甲方让利下浮5%。工程竣工验收后1个月内承包人上报工程结算书，发包人应在收到后1个月内审计结束，审计过程中出现争议的项目，由锡市定额站负责解释。2013年5月11日，甲方众力公司与乙方泰宏公司签订了《众力大厦施工合同补充协议》，协议主要约定，工程名称众力大厦工程，建设规模27000平方米，地上12层，地下1层。建设工期2013年5月20日至2014年10月31日，承包方式施工总承包。合同价款暂定4800万元。结算方式按实际完成工程量，依据现行内蒙古自治区现行预算定额，施工期间锡市材料信息价文件、人工调整文件及有关政策性文件执行，工程洽商、签证、变更单一并计入，最终以双方确认的工程结算为准。工程竣工验收后1个月承包人上报工程结算书，发包人应在收到后1个月内审计结束，审计过程中出现争议的项目，由锡市定额站负责解释。总造价给甲方让利下浮5%。税金由乙方自行缴纳并提供正式建安发票。进度款支付条件约定，地下1层至地上4层主体封顶后三日内支付地下1屋至4层主体已完工程量的55%，五层至八层主体封顶后3日内支付五至八层主体已完工程量的60%，九至十二层主体封顶后3日内支付九至十二层已完工程量的60%，二次结构、内外装饰装修、门窗、水电暖安装每1层至6层完成后三日内支付1层至6层二次结构、内外装饰装修、门窗、水电暖安装已完工程量的60%，二次结构、内外装饰装修、门窗、水电暖安装每7层至12层完成后三日内支付7层至12层二次结构、内外装饰装修、门窗、水电暖安装已完工程量的60%。竣工验收后三十日内支付至工程总造价胡80%。工程结算审计、备案完成一年内付至总造价的95%，剩余5%质保金（质保金不计利息）。以上所写支付工程款额度均不含10%抵房款。工程款支付方式约定，支付现金占总额的80%，等价换房占总额的20%，抵房从第一次拨付进度款时候开始，进度款占10%，尾款占10%。换房比例商业占总造价的15%，住宅占总造价的5%，抵房价格按销售价下浮5%。履约保证金提供及返还约定，签订合同时乙方向甲方提交保证金200万元（贰佰万元，不计利息）。第一次保证金返还为±0.000以下主体全部完工后3日内甲方返还乙方100万元，第二次返还为地下一层主体全部完工后3日内返还剩余的100万元。2013年6月13日，泰宏公司（承包人）与众力公司（发包人）就景尚园售楼部工程签订了《建设工程施工合同》，合同第一部分协议书约定，工程名称众力置业·景尚园售楼部，工程地点锡市察哈尔大街与重庆路交汇处，工程内容施工图纸设计的全部内容。开工日期2013年6月15日，竣工日期2013年8月30日，合同价款1500元/㎡。合同第二部分为通用条款约定。合同第三部分为专用条款约定，其中合同价款约定采用平米包干1500元/㎡（含税）方式确定，单价合同，本工程采用单价合同结算，发生洽商、签订费用后经甲方认可签字后一并计入总造价进行结算。合同价款支付约定，主体完成后10日内支付总工程造价的50%，交付使用后10日内支付工程总造价的45%，剩余5%的质保金、质保期两年（不计利息）。《建设工程施工合同》签订，2013年5月中旬，众力大厦工程开工建设，后完成基础土方、签证、临建、大门、围墙等零星工程后停工。2013年6月份，售楼部工程开工建设，2013年8月已完工。现泰宏公司向众力公司主张工程款支付、退还保证金、要求损失等，泰宏公司就其主张分别进行了举证。对其证据及案件事实情况本院认定如下：1.泰宏公司工程款（1775780元）诉讼请求，包括众力大厦临建、大门、围墙等零星工程（500000元）、土方与签证工程（650648元）、售楼部工程（525060元），此外还包括因工程产生的前期招标费用100072元。就众力大厦临建、大门、围墙等零星工程500000元，原告泰宏公司举证《众力大厦-临建、大门、围墙等零星工程预（决）算书》，预（决）算书记载众力大厦临建、大门、围墙等零星工造价为500000元。经众力公司质证，其对预（决）算书不予认可，因无众力公司签字确认，但其对彩钢房、临建房、砌砖围墙、大门两座、厕所一个、打井一座、室外电缆埋设、基坑钢管维护这些工程由泰宏公司施工无异议，其对工程量及价款有异议。对该预（决）算书该院认为其为泰宏公司自行出具、无众力公司签字确认，该预（决）算书该院不予采信，但就临建等施工事实，因众力公司认可，故对泰宏公司施工事实该院予以确认。就众力大厦土方及签证工程6506648元，泰宏公司举证《众力大厦基础土方及签证工程预（决）算书》及签证单。其中预（决）算书记载基础土方及签证工程造价650648元。其中施工现场签证单共四份（含众力大厦挖土室外地坪标高测量网格图、场地平整平面图），分别记载修整混凝土路面、垃圾土外运及人工凿除混凝土地面、室外地坪标高及外运土、平整场地及现场垃圾外运工程工程量，该施工现场签证单建设单位处众力公司乔海明签字确认且加盖众力公司印章，施工单位处泰宏公司李国海签字确认且加盖泰宏公司印章。其中室外地坪标高及外运土签证单记载”5月22日晚开始挖土，进场挖掘机2台，由于居民阻止，挖土没有能继续进行，2台挖掘机退场，给予补偿2台挖掘机进出场费用一次”。预（决）算书及签证单，经众力公司质证，其对预（决）算书不认可，因无众力公司签字确认，但众力公司认可签订单真实性，对签证单工程量无异议。对该预（决）算书该院认为其为泰宏公司自行出具、无众力公司签字确认，该预（决）算书该院不予采信，但就基础土方施工，经现核实基础土方确有施工，对基础土方施工事实该院予以确认。对签证单，众力公司认可真实性，对签证单工程量无异议，对签证单记载施工事实及工程量该院予以确认。就售楼部工程造价525060元，泰宏公司举证上述《建设工程施工合同》及施工现场签证单。其中《建设工程施工合同》约定合同价款采用平米包干1500元/㎡（含税）方式确定。其中签证单记载”工程名称众力置业景尚园售楼部，施工单位泰宏公司，签证项目内容：1、售楼部图纸设计没有热量表，现需增加热量表，共9块，每块740元；2、售楼部实际建筑面积350.04平方米，见平面布置图，外墙保温80mm厚”，该施工现场签证单建设单位处众力公司乔海明签字确认且加盖众力公司印章，签章时间2013年10月29日，施工单位处泰宏公司李国海签字确认且加盖泰宏公司印章，签章时间2013年10月5日。合同及签证单经众力公司质证，其对合同及签证单真实性认可，对证明问题不认可，其认为该证据只能证明双方对售楼部平米及价款进行了约定，但合同项下义务是否履行完毕证据不能显现，众力公司对售楼部施工完毕无异议。对该合同及签证单真实性，众力公司认可，对合同、签证单真实性及泰宏公司施工售楼部事实该院予以确认，结合售楼部完工时间2013年8月，该签证单为售楼部工程施工完毕后作出，签证单工程量应为实际施工工程量。就工程产生的前期招标费用100072元，泰宏公司举证8072元众力大厦投标费用报销单（附票据66张）、9000元编制费收条、83000元预算费用收据。其中众力大厦投标费用报销单为泰宏公司出具，报销单摘要”众力大厦投标期间招待费用及油费等”，该报销单后附66张发票，发票大多为餐饮用定额发票、部分为成品油销售票，成品油销售票据发生时间2013年5月17日-6月。其中收条为2013年6月8日案外人王学民出据，收条内容为”今收到泰宏建设发展有限公司众力大厦工程投标文件编制费9000元”，泰宏公司称王学民为个人专门给招投标制作标书的人。其中收据为2013年5月20日案外人山东省通力招标有限公司出具，内容为”今收到泰宏公司交来众力大厦工程预算费用83000元”。经众力公司质证，其不认可票据关联性，对证明问题不认可。该院认为餐饮、成品油费用产生与工程投标不具有必然关系，另泰宏公司举证的成品油销售发票、收具、收条产生时间均在建设工程施工合同签订后发生，对该餐饮、成品油费用票据及收条、收据该院不予采信。2.泰宏公司返还保证金100万元的诉讼请求，泰宏公司举证银行凭证3张及收据1张。银行凭证中2013年5月14日中国银行结算业务申请书记载，泰宏公司向众力公司境内同业汇款200万元（履约保证金），另两张银行凭证为泰宏公司账户交易流水。收据为泰宏公司2013年6月29日出具，内容记载收众力大厦履约保证金100万元。凭证及收据经众力公司质证，其认可真实性，认可收款200万元，退还100万元，还有100万元的保证金未退还。对该银行凭证、收据及欠付100万元保证金事实，众力公司无异议，该院予以确认。3.泰宏公司赔偿经济损失1310270元诉讼请求，包括塔吊租赁费用（300000元）、挖掘机与自卸车补偿费用（150000元）、工人工资（650270元）、工地看护费（210000元）。就为施工产生塔吊租赁费用300000元，泰宏公司举证《塔吊租赁协议书》1份、收据4张，其中塔吊租赁协议书为，泰宏公司就租赁塔吊设备与出租人锡林浩特市鑫弘胜建筑机械租赁吊装有限公司于2013年5月2日签订，协议约定工程名称众力大厦，租赁设备型号QTZ40，数量2台，臂长46.8米，高度28。设备进出厂费6000元/台，每月租赁费用6300元/台/月。租赁期限暂定为2013年5月5日至2014年10月30日（超出合同规定时间以实际发生时间计算）。塔吊租赁期内当年未完工，报停日期为10月15日，第二年起租赁期最晚4月15日起算租赁费，报停期租赁费不计。其中收据为出租人锡林浩特市鑫弘胜建筑机械租赁吊装有限公司分别于2013年12月6日、2014年1月2日、2015年1月18日、2016年12月5日出具的塔吊（2台）租赁费用收据，收据金额分别为73200、75600、75600、75600元，金额合计300000元。该金额计算与《塔吊租赁协议书》约定租金标准及租金计算期间（4月15日-10月15日，报停期除外）一致。泰宏公司辩称该塔吊损失未计入工程造价、塔吊进入现场后一直搁置。协议与票据经众力公司质证，其不认可，其认为租赁费用应提供正规发票，另票据时间超出合同约定期间，证据本身相矛盾。后经该院至众力大厦工地现场察看，确有未组装的部分塔吊设备存放，结合《塔吊租赁协议书》及收据，该院对《塔吊租赁协议书》及收据该院予以采信。就租赁挖掘机与自卸车费用150000元，泰宏公司举证补偿协议及收款收据。其中补偿协议为泰宏公司与锡林郭勒盟红运沙石料销售有限公司于2013年6月20日签订，协议内容为”锡林郭勒盟红运沙石料销售有限公司承包泰宏公司众力大厦基础土方工程，自2013年5月15日进场施工开挖，由于南面住宅楼住户阻拦，本工程干干停停，经建设单位多次协议无果，至2013年6月15日停止施工，此期间，乙方投入本工程挖掘机1台，自卸车8台，经双方协议，一次性补偿乙方机械停滞费共计150000元”。收据为2013年6月20日，锡林郭勒盟红运沙石料销售有限公司向泰宏公司出具，收据记载收款150000元。泰宏公司诉称该租赁挖掘机与自卸车费用发生能够与上述室外地坪标高及外运土签证单记载”5月22日晚开始挖土，进场挖掘机2台，由于居民阻止，挖土没有能继续进行，2台挖掘机退场，给予补偿2台挖掘机进出场费用一次”相佐证。该协议及收据经众力公司质证，其不认可，其认为红运公司仅是销售公司，施工的土方剥离行为无效，对工程是否存在停工及阻碍，红运公司也不能证实。该院认为众力大厦土方工程施工事实存在，必然有施工机械进场，补偿协议及收款收据内容符合施工实际，具有证明效力，对证据该院予以采信。就雇佣工人产生的工人工资650270元，泰宏公司举证2013年众力大厦工程5-6月土建班组、钢筋班组、木工班组工人工资发放表及工人身份证复印件。工资发放表工人签字确认，其中土建班组工资发放表共22人，计276500元。钢筋班组工资发放表共34人，计189270元。木工班组工资发放表共22人，计184500元。上述工资应发工资与实发工资一致。泰宏公司诉称该工资系待工的补偿费用。证据经众力公司质证，其不认可，其认为发放的是5-6月份工资，而泰宏公司阐述又不是5-6月份工资，也未提供与劳动者间的书面合同及付款收据，简单的表格不能证明，另该主张与第一项诉讼请求工程款存在重复计算。该院认为涉案众力大厦工程开工后中途停建、缓建，承包人产生停工、窝工符合建筑工程实际，该工资表亦由施工工人签字确认，对该工人工资表真实性该院予以确认。就工地看护费210000元，泰宏公司举证2013年至2016年众力大厦看护人员工资明细表及2013-2015年收条3张，其中工资明细表为泰宏公司自行统计，内容记载李长月领取2013-2016年工资210000元。收条为李长月出具，内容记载，李长月夫妇收2013年5月-12月、2014年1月-12月、2015年1月-12月众力大厦下夜工资40000元、60000元、60000元，合计160000元。该收条，经该院至众力大厦工地同李长月本人核实，其认可收条为其本人出具、认可收条金额，工资支付方式为年底结清。该看护费用收据该院予以确认。众力公司向该院举证有上述《建设工程施工合同书》及《补充协议》，证明将涉案工程发包于泰宏公司，双方对工程承包方式、工程款及付款进度等进行了详尽约定。泰宏公司对合同书及补充协议真实性认可。上述众力大厦临建、大门、围墙等零星工程、土方工程、签证工程因原告泰宏公司所举证据无法确认工程量或工程价款，原告泰宏公司申请工程造价鉴定，经该院委托，鉴定人锡林郭勒盟鑫诚远建设项目管理有限公司经现场勘验及依据修整混凝土路面、垃圾土外运及人工凿除混凝土地面、室外地坪标高及外运土、平整场地及现场垃圾外运签证单等，2017年8月24日，出具《众力大厦基础土方及签证与临建、大门、围墙等工程造价鉴定意见书》【2017】010号，意见书记载众力大厦土方工程价款473537元、临建（彩钢房、门前地面、大门、外墙等）468728元、安装37985元、签证（修整混凝土路面、垃圾土外运及人工凿除混凝土地面、室外地坪标高及外运土、平整场地及现场垃圾外运）138042元。合计工程造价1118292元。对该意见书，2017年9月25日该院组织双方质证。泰宏公司对该意见书认可。众力公司对意见书真实性认可，不认可合法、关联性，理由为该工程鉴定申请在庭审结束后提出，已过举证期限，其次鉴定过程中，现场勘查时当天下雨，众力公司员工前往现场配合勘查，因下雨过大中止，鉴定机构口头通知择日进行勘查，但众力公司未接到通知，所以意见书不能作为定案依据。一审法院认为该鉴定程序起动原因为：泰宏公司所举证明工程量、工程价款的证据众力公司不认可且证据本身证明问题有瑕疵，启动鉴定程序为补强证据、为查明涉案工程工程量、工程价款，鉴定程序启动不违反规定；对众力公司辩称鉴定机构现场勘查中止后未再通知的意见，该院核实意见书，意见书中勘验记录表中确有部分无众力公司人员参与，但意见书明确原因为：因众力公司拒不到场，故对众力公司”未通知”意见，该院不予采纳。综上，对该意见书该院予以认定，将其作为工程款计算的依据。另查明，对众力大厦工程停工原因，泰宏公司举证有《接处警登记表》，该登记表由锡林浩特市公安局希日塔拉派出所出具，登记表记载：报警时间2013年6月6日，报警人王利军，处警地点众力景尚园工地，警情内容蒙商丽骏对面工地有人闹事，处警情况到现场，报警人称众力景尚园的住户不让其施工，告知到相关部门解决此事。对该登记表因为公安机关出具，登记表真实性该院予以确认。此外就众力大厦工程停工原因，该院向上述工程签证单中签字人众力公司乔海明作询问笔录。乔海明表述其身份为众力公司人员，其负责众力大厦、售楼部工程施工管理，工程停工原因为众力景尚园业主以众力大厦规划设计阻挡他们北侧窗户采光为由阻止施工。该笔录经双方质证。泰宏公司认可。众力公司认可真实性，认可乔海明以前确实为其员工，但认为乔海明在2016年已经解除了劳动关系，笔录仅为证人证言，系孤证，证明问题不认可。又查明，法庭辩论结束后，在对上述鉴定意见质证过程中，泰宏公司对损失部分提出增加诉讼请求，要求损失给付到众力公司履行义务之日止。一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》（含众力大厦、售楼部合同）及《众力大厦施工合同补充协议》，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违返法律法规禁止性规定，合同合法有效。泰宏公司作为涉案工程承包人有权对其施工工程主张工程价款，泰宏公司主张工程价款支付的诉讼请求，该院予以支持。关于工程价款数额，泰宏公司主张工程价款，包括众力大厦临建、大门、围墙等零星工程、土方与签证工程、售楼部工程及因工程产生的前期招标费用。对众力大厦临建、大门、围墙等零星工程、土方与签证工程价款，该院以鉴定意见书作为此部分工程款结算依据，此部分工程价款数额为1118292元，该院予以确认，但就众力大厦工程款最终支付数额，双方《建设工程施工合同》及《众力大厦施工合同补充协议》约定”总造价给甲方让利下浮5%”，故众力大厦工程款最终支付数额为1118292元×（1-5%）=1062377.4元；对售楼部工程价款，双方《建设工程施工合同》明确平米固定单价1500元/平方米，结合众力公司签章的施工现场签证单确认的”售楼部实际建筑面积350.04平方米”，可直接计算出售楼部工程价款为525060元（350.04平方米×1500元/平方米），该部分工程价款数额该院予以确认；对工程产生的前期招标费用，泰宏公司举证的费用发生依据餐饮、成品油费用票据及收条、收据该院未予采信，对其招标费用诉讼请求该院不予支持。上述工程价款数额合计1587437.4元（众力大厦临建、大门、围墙等零星工程、土方与签证应付工程价款1062377.4元+售楼部525060元）。关于泰宏公司主张的赔偿经济损失诉讼请求，首先就工程停工原因，该院认为泰宏公司举证的室外地坪标高及外运土签证单记载的”5月22日晚开始挖土，进场挖掘机2台，由于居民阻止，挖土没有能继续进行，2台挖掘机退场”内容，与《接处警登记表》记载的”众力景尚园的住户不让其施工”内容及被告众力公司涉案工程施工负责人乔海明陈述的”众力景尚园业主以众力大厦规划设计阻挡他们北侧窗户采光为由阻止施工”内容，能够相互相佐证，能够证明众力大厦工程停工由众力大厦项目本身产生，即由项目开发商被告众力公司自身问题导致。对不能提供开工所需要场地、施工条件，造成承包人停工、窝工、机械设备调迁、材料看护等费用或损失的，发包人应予赔偿，泰宏公司赔偿经济损失的诉讼请求该院予以支持。关于经济损失赔偿诉讼请求项目，对挖掘机、自卸车停滞费用150000元，泰宏公司与众力大厦基础土方工程施工人红运公司签订的《补偿协议》及收据该院已确认，双方《补偿协议》明确费用为机械停滞费，该费用由工程停工导致，该费用主张该院予以支持；对塔吊租赁费用300000元，泰宏公司主张2013年-2016年的租赁费用，该院认为虽该租赁事实实际发生，但双方《众力大厦施工合同补充协议》约定建设工期为2013年5月20日至2014年10月31日，依据减损规则，泰宏公司在知晓工期结束、工程不能正常开工后应当采取适当措施防止损失的扩大，但其未采取措施致使该费用不断扩大，对泰宏公司主张的租赁费用该院仅适当支持2013、2014年的租赁费用148800元（73200元+75600元），对其他损失扩大部分该院不予支持；对工人工资部分650270元诉讼请求，泰宏公司主张2个月的待工损失，同样依据减损规则，该工资部分损失该院适当支持1个月的待工工资325135元（650270元÷2）；泰宏公司诉称众力公司要求泰宏公司等待施工意见，因未提供相应证据证明，该院不予以采纳；对工地看护费用，费用发生证据本院已确认，但就看护费用起算时间点，对看护费用若工程正常开展也会产生，故该院仅对增加的部分（损失部分）的看护费用予以支持，即自合同约定竣工日期2014年12月31日开始计算，费用为120000元（参照2013-2015年看护费用标准，2015-2016年看护费用120000元）。赔偿损失费用合计743935元（塔吊租赁费用148800+挖掘机及自卸车停滞费用150000元+待工工资325135元+看护费用120000元）。关于泰宏公司返还100万元保证金（即履约保证金）的诉讼请求，众力公司对欠付履约保证金数额认可，现工程停工至今已逾四年，且引发诉讼，合同不能履行，众力公司应退还履约保证金，泰宏公司该项诉讼请求该院予以支持。关于泰宏公司上述款项利息的诉讼请求，就众力大厦工程款利息诉讼请求，该工程款给付时间双方合同约定给付时间实未届至，但双方又因合同无法履行诉至法院，主张工程款支付，该工程款利息该院适当以泰宏公司起诉立案日期2016年9月27日开始计算;就履约保证金利息诉讼请求，双方协议约定履约保证金不计利息，该履约保证金利息诉讼请求无依据，该院不予以支持；就售楼部工程款利息诉讼请求，售楼部合同约定主体完成后10日内支付总工程造价的50%，交付使用后10日内支付工程总造价的45%，剩余5%的质保金，质保期两年，2013年8月售楼部工程完工，主体及交付时间双方未能明确，该院适当以售楼部合同约定竣工日期2013年8月30日确认工程款应交付时间（扣除5%部分，5%部分顺延两年）。就利息标准泰宏公司主张以月利率2分为标准，双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，该标准主张无依据，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，利息标准本院按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于泰宏公司赔偿损失的利息诉讼请求，该项请求无法律依据，该院不予以支持。另就泰宏公司增加诉讼请求部分，因在法庭辩纶结束后，该部分增加诉讼请求，该院不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、被告锡林郭勒盟众力置业有限责任公司于本判决生效之日起15日内向原告泰宏建设发展有限公司支付工程款1587437.4元及利息（以中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付日止，其中1062377.4元自2016年9月27日开始计算，525060元的95%自2013年8月30日开始计算，525060元的5%自2015年8月30日开始计算）；二、被告锡林郭勒盟众力置业有限责任公司于本判决生效之日起15日内赔偿原告泰宏建设发展有限公司停工损失743935元（塔吊租赁费用148800元、挖掘机及自卸车停滞费用150000元、待工工资325135元、看护费用120000元）；三、被告锡林郭勒盟众力置业有限责任公司于本判决生效之日起15日内返还原告泰宏建设发展有限公司履约保证金1000000元；四、驳回原告泰宏建设发展有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费40680元，其中32000元由被告锡林郭勒盟众力置业有限责任公司负担，8680元由原告泰宏建设发展有限公司负担。案件保全费5000元，由被告锡林郭勒盟众力置业有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》（含众力大厦、售楼部合同）及《众力大厦施工合同补充协议》，系双方当事人真实意思表示，合同内容不违返法律法规禁止性规定，合同合法有效。一审对此认定正确，本院予以确认。关于涉案合同履行不能的原因及责任问题。根据一审中泰宏公司出示的证据室外地坪标高及外运土签证单记载的”5月22日晚开始挖土，进场挖掘机2台，由于居民阻止，挖土没有能继续进行，2台挖掘机退场”内容，以及2013年6月6日，锡林浩特市公安局希日塔拉派出所出具的《接处警登记表》，其中记载：报警人王利军，处警地点众力景尚园工地，警情内容蒙商丽骏对面工地有人闹事，处警情况到现场，报警人称众力景尚园的住户不让其施工，告知到相关部门解决此事。再结合一审法院对众力公司原职工乔海明的询问笔录记载，乔海明表述其身份为众力公司人员，其负责众力大厦、售楼部工程施工管理，工程停工原因为众力景尚园业主以众力大厦规划设计阻挡他们北侧窗户采光为由阻止施工。综合上述证据，能够证明涉案工程停工由于众力公司无法解决住户阻止施工所致，一审对此认定并无不当，本院予以确认。同时，双方当事人在庭审中均明确表示由于合同无法继续履行同意终止，故本院认定涉案合同及补充协议终止。关于涉案的《众力大厦基础土方及签证与临建、大门、围墙等工程造价鉴定意见书》能否作为定案依据的问题。一审审理中，依据泰宏公司申请，一审法院委托鉴定机构对双方争议的工程造价进行鉴定，不违反法律规定。且根据鉴定意见书中记载显示，众力公司拒不到场。显然众力公司自行放弃权利，而非其所主张现场勘查中止后鉴定机构未再通知其到现场。综上，一审鉴定程序合法，该鉴定意见书应予采纳。故一审法院认定众力公司应向泰宏公司支付的工程价款为1587437.4元（1062377.4元+525060元）是正确的，本院予以确认。关于泰宏公司诉求的停工损失的问题。经庭审查明，本案的合同无法继续履行的原因系众力公司未能与住户协商一致，无法施工所致。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定，众力公司应承担违约责任。但泰宏公司已明知停工且合同不能继续履行情况下，应采取积极措施防止损失的扩大。故一审法院根据泰宏公司提供的各项证据，并依据减损规则，最终认定泰宏公司停工损失数费用合计743935元正确，本院予以确认。关于众力公司应否支付涉案履约保证金利息的问题。泰宏公司上诉主张众力公司支付返还履约保证金的利息，按月利率2分自2013年8月起支付至返还款项之日止。庭审查明，双方当事人均对欠付履约保证金100万元予以认可，且合同不能履行的原因在于众力公司。故众力公司除返还履约保证金外,还应赔偿泰宏公司的利息损失，利息标准按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。泰宏公司主张双方口头约定按照月利率的2倍计算，但未能提供有效证据证明，本院不予支持。泰宏公司主张计息时间自2013年8月30日起，系合同约定地上一层主体完工的预计完工时间，本院对此予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但对众力公司应否返还履约保证金利息的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初4076号民事判决第一项、第二项；二、撤销锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初4076号民事判决第四项；三、变更锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初4076号民事判决第三项为，上诉人锡林郭勒盟众力置业有限责任公司于本判决生效之日起15日内返还上诉人泰宏建设发展有限公司履约保证金100万元及利息（自2013年8月30日起至实际给付日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、终止上诉人锡林郭勒盟众力置业有限责任公司与上诉人泰宏建设发展有限公司的合同关系；五、驳回上诉人泰宏建设发展有限公司其它诉讼请求。一审案件受理费40680元；上诉人锡林郭勒盟众力置业有限责任公司缴纳二审案件受理费33451元，上诉人泰宏建设发展有限公司缴纳二审案件受理费9463元；一、二审案件受理费合计83594元，由上诉人锡林郭勒盟众力置业有限责任公司负担66876元，上诉人泰宏建设发展有限公司负担16718元。案件保全费5000元，由上诉人锡林郭勒盟众力置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖有才审判员  程鹏皎审判员  娜日苏二〇一八年四月十二日书记员  陈墨颖《中华人民共和国合同法》第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；