陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民三终字第00029号
上诉人（原审原告）靳金矿。
委托代理人徐新明，北京明泰律师事务所律师。
上诉人（原审原告）陕西袁记美食文化管理有限公司。
法定代表人袁自琴，该公司董事长。
委托代理人徐新明，北京明泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张建。
委托代理人尹冬生，四川拓泰律师事务所律师。
委托代理人易晓莉，四川拓泰律师事务所律师。
上诉人靳金矿、陕西袁记美食文化管理有限公司（以下简称袁记公司）与被上诉人张建侵犯注册商标专用权纠纷一案，靳金矿、袁记公司不服西安市中级人民法院作出的（2014）西民四初字第00457号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人靳金矿、上诉人靳金矿、袁记公司共同委托代理人徐新明，被上诉人委托代理人尹冬生、易晓丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告靳金矿、袁记公司诉称，袁记品牌系原告靳金矿的岳父于20世纪70年代创立，之后成为袁氏家族传承的老字号品牌，其核心服务是肉夹馍、凉皮等陕西特色小吃。2004年1月28日原告靳金矿在第43类上注册了袁记腊汁肉夹馍商标，核定使用的服务为备办宴席、餐馆、餐厅、饭店、快餐馆、自助餐厅等项目，注册有效期已续展至2024年1月27日。原告靳金矿于2014年1月28日将该商标许可给原告袁记公司使用。2012年12月21日原告靳金矿在第43类上注册了袁记商标，核定使用的服务为备办宴席、餐馆、餐厅、饭店、快餐馆、自助餐厅等项目，注册有效期为2012年12月21日至2022年12月20日。原告靳金矿于2014年2月28日将该商标许可给原告袁记公司使用。原告袁记公司及其连锁店的网站、宣传彩页、门头、店内装修等都使用了袁记腊汁肉夹馍、袁记商标，两商标在全国特别是陕西省享有较高知名度，属于被公众熟知的知名商标，且袁记腊汁肉夹馍于2013年被评为陕西省著名商标。两商标经两原告的长期使用和苦心经营，现已相继在全国各大省份成功开设了超过140家餐饮直营店、联营店及加盟店并获得社会各界的好评。被告于2011年5月5日经核准注册登记“西安市雁塔区健翔风味小吃店”，其理应将该字号作为其营业场所的名称，然未经原告许可，擅自将“袁记串串香”字样作为商标在其门头、餐具、宣传资料等处突出使用，构成商标侵权。故请求法院：1、依法确认被告使用“袁记串串香”商标的行为侵犯了原告袁记注册商标专用权；2、判令被告在西安晚报、华商报上发表声明，消除影响；3、判令被告向原告赔偿损失51000元（含原告因制止被告侵权行为所产生的合理费用）；4、判令被告立即停止使用“袁记串串香”商标；5、判令被告承担本案的诉讼费。
被告张建辩称，一、对靳金矿和袁记公司作为共同原告有异议，原告靳金矿未在起诉状落款处签字。二、被告使用的袁记串串香商标是经成都市袁缘实业有限公司授权使用的，成都市袁缘实业有限公司自1996年开始使用该商标，2007年申请注册，商标评审委员会在2013年12月做出评审决议，认为两者不构成近似，并于2014年1月发布公告，公告期间，因原告提出异议，袁记串串香商标至今未注册成功。行政程序至今没有处理结果，且对于袁记商标，已经有人提起了商标的无效宣告，一旦被确认无效也不存在侵权的问题，本案应当中止审理。三、商标法规定能否导致消费者混淆是构成商标侵权的必备要件，袁记串串香商标的使用不会导致消费者的混淆，因此不构成侵权。四、袁记串串香申请的时间比袁记早，如果申请成功，就不存在侵权的问题。综上，应当驳回原告的诉请。
经审理查明，2012年12月21日，原告靳金矿经国家工商行政管理总局商标局核准，获得第9872865号袁记注册商标，核定服务项目为第43类的“备办宴席；餐厅；饭店；餐馆；快餐馆；住所（旅馆、供膳寄宿处）；茶馆、提供野营场地设施。”该商标注册有效期限自2012年12月21日至2022年12月20日止。2014年3月12日原告靳金矿与原告袁记公司签订商标使用许可合同，许可原告袁记公司使用袁记商标，许可使用的期限自2014年2月28日至2022年12月20日，许可使用的形式为普通使用许可。2014年9月13日，原告靳金矿授权袁记公司作为原告与其共同参加本案诉讼。原告袁记公司2012年11月12日经陕西省工商局登记成立，该公司企业法人营业执照登记的经营范围为餐饮管理（经营除外）；企业形象、企业营销的策划；室内外装饰装修。该公司在全国有上百家连锁店。成都市袁缘实业有限公司于1999年9月7日经成都市武侯工商行政管理局登记成立，该公司企业法人营业执照登记的经营范围为餐饮、批发零售汽车配件、五金交电、办公用品等。其法定代表人袁刚于1996年以个体饮食户的形式在成都市鼓楼北四街开设了第一家串串香火锅店，店名“袁记串串香”。成都市袁缘实业有限公司历年来在全国有袁记串串香自营店及加盟店数百家。2007年9月20日，成都市袁缘实业有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册袁记串串香商标，该局于2009年12月10日以该商标与靳金矿在类似服务项目上已注册的第3258099号“袁记”商标近似为由，驳回成都市袁缘实业有限公司在“备办宴席、饭店、餐厅、快餐馆、汽车旅馆、咖啡馆、自助餐馆、酒吧、茶馆”上使用该商标的注册申请，后该公司申请复审，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出决定：申请商标予以初步审定。在公告过程中，原告向商标局提出异议。该商标目前仍未能获得注册。被告于2011年5月5日经西安市工商行政管理局雁塔分局登记成立西安市雁塔区建翔风味小吃店，经营范围为餐饮服务，经营场所西安市雁塔区小寨西路139号。2013年4月19日成都市袁缘实业有限公司与被告签订商标使用授权书，授权被告在西安市雁塔区小寨西路139号设立的袁记串串香火锅店内使用袁记串串香未注册商标。被告在该店招牌、停车指引图、店内海报、宣传资料、餐具包装均使用袁记串串香商标。对于被告所提的起诉状的签字问题，2014年11月27日原告靳金矿向本院递交签章确认函，说明向法庭提交的加盖其印章的文件均系其本人加盖，是其真实意思表示。
上述事实有营业执照、商标注册证、商标使用许可合同、授权书、情况说明、证明函、商标部分驳回通知书、商评字【2013】第124279号驳回复审决定书、个体工商户登记基本情况、商标使用授权书、照片及庭审笔录等在卷为证。
原审法院认为，原告靳金矿系涉案袁记商标的注册人，该商标尚处在合法有效状态，靳金矿有权对侵犯其商标权的行为提起诉讼，而原告袁记公司为该商标普通许可合同的被许可人，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。原告袁记公司已获得靳金矿的授权，故原告靳金矿、袁记公司作为本案原告主体适格。被告所提靳金矿未在起诉状上签字问题，因靳金矿已向本院予以明确，被告对于原告主体资格所提异议不能成立。围绕原、被告的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：被告使用“袁记串串香”的行为是否构成对原告第9872865号袁记注册商标专用权的侵犯。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。从前述规定可以看出，侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。由于不同案件诉争标识涉及情况的复杂性，认定商标近似除通常要考虑其构成要素的近似程度外，还可以根据案件的具体情况，综合考虑其他相关因素，在此基础上认定诉争商标是否构成混淆性近似。本案中，原告主张的袁记商标与被告使用的袁记串串香商标，均系在餐饮业服务上使用。在餐饮业，以姓氏加记字作为企业字号或商标的情况较为普遍，且历史较为悠久，对于普通消费者而言，这种称谓所引发的联系大多是商品或服务的提供者与该姓氏有一定的关联，但不必然指向某一特定的经营者，同时，由于姓氏相同但无关联关系的经营者的存在，导致此类标识的显著性不强，消费者往往会通过这些经营者的其他特征来识别这类商品或服务的来源。同时，被告使用的“袁记串串香”系作为一个整体使用，已于1996年开始使用，袁记串串香在2007年由成都市袁缘实业有限公司申请注册，而原告的袁记商标在2012年才予以注册，原告也未提交证据证明袁记商标通过其使用已经使消费者在袁记与原告之间建立起紧密的联系，因此，虽然被告使用商标中的主要部分“袁记串串香”包含袁记字样，但是综合考虑原告的袁记商标与被告使用的商标之间本身的差异、两者的使用情况及袁记商标本身的特点，不能认定被告使用商标中的“袁记串串香”会造成市场混淆，即“袁记串串香”与原告请求保护的注册商标不构成侵犯注册商标专用权意义上的混淆性近似，原告主张被告的行为构成侵权并要求被告承担相应的侵权责任，原审法院不予支持。此外，被告提出本案应中止审理，经审查，本案不存在中止诉讼的情形，故该请求不予准许。综上，原审法院遂判决：驳回原告靳金矿、陕西袁记美食文化管理有限公司的诉讼请求。案件受理费2075元，由原告靳金矿、陕西袁记美食文化管理有限公司负担。
一审宣判后，靳金矿、袁记公司不服上诉称：（一）自上世纪80年代创立“袁记”品牌至今，上诉人及其家族性经营主体先后承继、持续使用“袁记”、“袁记腊汁肉夹馍”商标长达30余年，“袁记”品牌在陕西省具有极高的知名度。鉴于本案被控侵权行为发生在西安市，在将“袁记腊汁肉夹馍”商标的知名度作为影响公众产生混淆的重要因素进行考虑时，应当主要考虑其在陕西省的知名度，而不应考虑其在陕西省之外的其他地区的知名度;(二)商标法上的显著性，是指商标所具有的标示商品或服务出处使之区别于其他商品或服务的属性。本案中所涉商标“串串香”和“腊汁肉夹馍”均属于流行小吃的商品通用名称，都使用在餐馆、快餐馆服务项目上，不具有标示商品或服务来源的性质，原审判决以“腊汁肉夹馍”、“串串香”具有所谓的地域性为由，赋予其商标法意义上的显著性是错误的；（三）“串串香”和“腊汁肉夹馍”分别作为“袁记串串香”、“袁记腊汁肉夹馍”商标的组成部分，不具有显著性，在进行商标比对是应予以排除，而“袁记腊汁肉夹馍”在陕西省具有极高的知名度，一般消费者及相关公众看到西安市场上的“袁记串串香”，将不可避免的被误导认为其与“袁记腊汁肉夹馍”具有相同的来源或关联性。综上，被控商标与“袁记腊汁肉夹馍“商标属于近似商标，请求依法撤销（2014）西中民四初字第00457号民事判决，予以改判支持其诉讼请求。
被上诉人张建答辩称：“袁记串串香”商标通过长期使用，整体具有了极高的知名度和极强的显著性，袁记串串香商标与袁记腊汁肉夹馍商标未构成类似服务上的近似商标，其使用“袁记串串香”商标未构成《商标法》第五十七条规定的侵犯原告注册商标的情形，据此，请求依法驳回上诉人的全部诉讼请求。
二审审理期间，二上诉人提交以下新证据：
第一组证据即，1.河南省项城市高寺镇人民政府、袁楼村委会《证明》；2.靳金矿结婚证；3.项城市秣陵镇民政所《证明》；4.咸阳市工商联和会的《情况说明》，予以证明其袁记品牌创建于二十世纪八十年代，并一直沿用至今，具有较高的知名度。被上诉人质证认为，1—4证据不属于新证据，且均与本案无关联性，法院不应采信。
第二组证据即，咸阳市秦都区于2002年5月12日给靳金矿办理的袁老四肉夹馍店的个体工商户《营业执照》；2.2009年6月8日袁记餐饮有限公司《企业执照》，予以证其店、公司成立的时间，创建人为靳金矿。被上诉人质证认为，该组证据不是新证据，对其关联性不认可，对其真实性、证明目的不认可。
第三组证据即，1.2003年、2006年、2008—2014年陕西省范围内“袁记腊汁肉夹馍《品牌加盟证明》；2.2011年—2015年品牌加盟合同、特许经营合同及加盟商个人身份证；3.上诉人直营店、加盟店照片；4.产品包装合同及包装袋供货证明。予以证明袁记品牌商标在发展中是相互替换使用的，品牌的创立时间已经有30多年的时间，规模逐渐扩大，在陕西省具有较高的知名度。被上诉人质证认为，该组证据不属于新证据，对1、2、4证据真实性无异议，对证据3不予认可。该组证据并没有袁记腊汁肉夹馍、袁记商标的使用情况，对该组证据的关联性、证明目的不予认可。
第四组证据即，1.陕西省烹饪餐饮行业理事单位证书；2.陕西省恒业十大知名品牌牌匾；陕西省诚信经营示范单位牌匾；3.诚信陕西建设单位牌匾；4.陕西省著名商标牌匾；5.2014年度咸阳最好吃的肉夹馍认证；陕西省3.15重质量守信誉优秀企业证书；6.陕西省消费者信得过名优品牌企业证书；7地震灾区捐赠证书；咸政办函【2014】60号。予以证明袁记是具有较高知名度的。被上诉人质证认为，该组证据均不属于新证据。对其真实性、合法性认可，对其关联性不认可，不能达到其证明目的。
第五组证据即，1.北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第204号、505号两份行政判决书，予以引证“袁记串串香”与“袁记腊汁肉夹馍”商标构成近似商标，被上诉人使用“袁记串串香”的行为构成侵权。被上诉人质证认为，该组证据不属于新证据，对其真实性、合法性认可，对关联性不予认可。
被上诉人提交以下新证据：
1.2014年12月至2015年5月新增的“袁记串串香”门店信息统计；2.部分新增门店店面形象；3.《商界》2015年5月上旬刊；4.新增高速公路广告合同及对应图片；5.2014年度四川省著名商标公告。其用证据1—4予以证明“袁记串串香”商标经源缘实业长期推广使用，其整体组合具有显著性；证据5予以证明袁缘实业是四川的知名企业，“串”图形和“袁记串串香”商标具有极高的知名度。上诉人质证认为，对证据1、2的真实性、关联性、合法性、证明目的不予认可；对证据3、4的真实性无异议，对其合法性、关联性、证明目的不予认可；对证据5的真实性认可，对其关联性、证明目的不认可。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，且双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题：被上诉人使用“袁记串串香”的行为是否构成对上诉人第9872865号袁记注册商标专用权的侵犯。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的构成侵犯注册商标专用权的行为。因靳金矿是第9872865号袁记注册商标的权利人，该注册商标在有效期内，其注册商标专用权受法律保护。该注册商标核定服务项目为第43类的“备办宴席；餐馆；餐厅；饭店；快餐馆；自助餐厅；住所（旅馆、供膳寄宿处）；提供野营场地设施（商品截止）。”而被上诉人经营范围为餐饮服务，与注册商标核定范围类似，因此，判定被上诉人使用的“袁记串串香”是否与注册商标构成近似，是判断被上诉人使用“袁记串串香”的行为是否构成对本案所涉注册商标专用权侵犯的关键。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：“商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”及第十条：“认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中，上诉人主张的袁记商标与被上诉人使用的袁记串串香商标，均系在餐饮业服务上使用。在餐饮业，“姓氏+记”是餐饮行业较为常见的商标命名方式，“袁”又是中华民族常见姓氏，通常情形下，“姓氏+记”组合式商标引发的联系，大多是商品或服务的提供者与该姓氏有一定的关联，但不必然指向某一特定的经营者，消费者往往会通过这些经营者的其他特征来识别这类商品或服务的来源。因本案所涉袁记商标是在2012年才予以注册，上诉人将“袁记”作为商标单独使用的情况亦不多，其提交证据不能证明袁记商标通过其使用已经使消费者在袁记与其之间建立起紧密的联系，相反，被上诉人提供的证据可以证明，“袁记串串香”作为整体使用始于1996年，其使用的时间远早于上诉人袁记商标的注册时间。虽然被上诉人使用商标中的主要部分“袁记串串香”包含袁记字样，但被上诉人所使用的“袁记串串香”其左方有“串”字、右方有“源缘”字样，其下方有“YUAN’SCHAUNCHUANXIANG”英文标注。因此，综合考虑上诉人的袁记商标与被上诉人使用的商标之间本身的差异、两者的使用情况及“袁记”商标本身的特点，不能认定被上诉人使用“袁记串串香”商标会造成市场混淆，易使相关公众对使用“袁记串串香”商标的商品来源产生误认或者认为其来源与上诉人注册商标的商品有特定的联系。据此，原审认定被上诉人使用“袁记串串香”商标的行为不构成对上诉人注册商标专用权的侵犯，判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。
综上，原审查明的案件事实清楚，判处适当，靳金矿、陕西袁记美食文化管理有限公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1000元，由靳金矿、陕西袁记美食文化管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋小敏
代理审判员 张 宇
审 判 员 张润民
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 唐智勇