江西省宁都县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0730刑初160号
公诉机关：江西省宁都县人民检察院
被告人：肖磊,绰号“磊子”，男，1993年8月8日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，农民，家住宁都县，于2016年9月8日因涉嫌犯诈骗罪,被宁都县公安局刑事拘留，经赣州市人民检察院批准，于2016年10月15日被依法逮捕。现羁押在宁都县看守所。
辩护人：黎晓宇，江西赣宁律师事务所律师。
被告人：王朝文，绰号“避孕套”“王宝长”，男，1997年8月21日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，农民，家住宁都县，于2016年9月8日因涉嫌犯诈骗罪，被宁都县公安局刑事拘留，经赣州市人民检察院批准，于2016年10月15日被依法逮捕。现羁押在宁都县看守所。
辩护人：刘万钧,江西赣宁律师事务所律师。
被告人：王发兴，男，1976年9月28日出生于江西省宁都县，汉族，小学文化，农民，家住宁都县，于2016年9月8日因涉嫌犯诈骗罪，被宁都县公安局刑事拘留，2016年10月15日被取保候审，经宁都县人民法院决定，于2017年7月11日被依法逮捕。现羁押在宁都县看守所。
江西省宁都县人民检察院以宁检公诉刑诉〔2017〕152号起诉书指控被告人肖磊、王朝文、王发兴犯诈骗罪，于2017年6月8日向本院提起公诉。本院于2017年6月9日立案审查，并依法组成合议庭，于2017年7月11日公开开庭审理了本案。宁都县人民检察院指派检察员鲁渭荣出庭支持公诉，被告人肖磊及其辩护人黎晓宇、被告人王朝文及其辩护人刘万钧、被告人王发兴均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2015年3、4月份，被告人肖磊习得诈骗术后，购买苹果手机，安装好微信聊天软件及虚拟定位软件，设置美女头像，昵称“小美”，并把自己的位置定位在美国洛杉矶等地，通过聊天软件加附近的男性华人为好友，问对方是否需要性服务（即“援交”）。在谈好价格及见面地点，待对方到达约定的地点后，以第一次见面不方便收现金为由，要求对方到附近的便利店购买itunes卡（苹果卡），并把账号及密码拍照通过微信发送，被告人肖磊接收到照片后，就立即通过自己的QQ联系肇梁（QQ昵称“欣良收卡”，另案处理）将游戏卡套现。而后以防第一次会被警察“钓鱼”为由，要求对方再次购买itunes卡等作为保证金、风险金，继续行骗。被告人肖磊以这种方式在会昌、广昌县城设立诈骗窝点。肇梁为被告人肖磊销赃后通过支付宝把现金汇入肖磊指定的支付宝182××××8888、188××××1919（昵称“奋斗成就未来”）、188××××0109（户名为廖某3珍）、155××××6868（户名王普生）等账号内。从2016年3月26日到2016年9月4日期间被告人肖磊诈骗数额累计人民币48.3574万元。
被告人王朝文跟肖磊习得诈骗术后，参与被告人肖磊在会昌的诈骗窝点，利用相同的方法进行诈骗。之后其在自己家中以及宁都县梅江镇“博森”宾馆，将微信（昵称“芊芊”）虚拟定位在美国洛杉矶及旧金山等地，以做“援交”方式实施诈骗。诈骗得来的itunes卡（苹果卡）通QQ方式联系肇梁（QQ昵称“欣良收卡”，另案处理）进行套现。2015年11月初至2016年9月期间，被告人王朝文诈骗数额累计人民币8.18万元。
被告人王发兴明知犯罪嫌疑人廖某1（另案处理）开设的“腾达科技公司”从事诈骗活动，2016年7月开始为“腾达科技公司”诈骗人员送饭至2016年9月。2016年8月至9月期间，被告人王发兴明知被告人肖磊从事诈骗活动，还为其做饭。在这期间，被告人王发兴获利人民币5000元。
侦查机关在抓捕被告人肖磊、王朝文、王发兴过程中扣押了被告人肖磊一部赣Ｂ×××××奥迪A7车辆（未随案移送），被告人王朝文一部苹果6手机（随案移送）、被告人王发兴一部苹果5手机（随案移送）。案件审理过程中被告人肖磊主动退赃人民币245000元。
被告人肖磊、王朝文、王发兴对上述事实均无异议，也当庭自愿认罪。同时被告人王发兴辩护称，其一贯表现良好，无犯罪记录，归案后认罪态度好；同时因其妻子邱梅花被羁押在瑞金市看守所，父母年岁已高，儿子患有先天性心脏病一直在治疗，特向法院请求判处缓刑。
上述事实有以下证据所证实。1.犯罪嫌疑人肖磊、王朝文、王发兴的基本情况，户籍证明，有无违法犯罪前科证明，2.支付宝（中国）网络技术有限公司举报材料、报案委托书、公安机关转办案件线索的通知、犯罪嫌疑人肖磊、王朝文、王发兴抓获经过；3.被告人肖磊与肇梁的QQ聊天记录、被告人肖磊三个支付宝的交易记录及结算金额，被告人王朝文、王发兴手机勘验检查照片记录表、被告人王朝文手机的中SKP电话统计记录、被告人王朝文微信昵称“芊芊”的聊天记录、被告人王朝文与肇梁的QQ聊天记录、被告人王朝文支付宝的交易记录及结算金额；4.辩认笔录；5.现场照片、宁都县公安局的扣押物品清单及被告人王朝文、王发兴被查获的手机，宁都县公安关于犯罪嫌疑人涉案财物的处理情况说明；6.证人肇梁、廖某2、廖某1证言；7.被告人肖磊、王朝文、王发兴的供述与辩解。
本院认为，被告人肖磊、王朝文以非法占有为目的，分别利用手机虚拟定位自己的地理位子、虚构性别、身份等信息，骗取他人财产数额巨大，其行为构成诈骗罪;被告人王发兴明知被告人肖磊等人实施诈骗犯罪，还为其提供生活保障，创造诈骗条件，应属于诈骗罪共犯，公诉机关指控的罪名成立。被告人肖磊能当庭自愿认罪，并主动部分退赃245000元，可以酌情从轻处罚。被告人王朝文、王发兴能当庭自愿认罪，亦可酌情从轻处罚。被告人王发兴在整个诈骗犯罪过程中所起的作用是辅助作用，应认定为从犯，依法应当减轻处罚。公安机关从被告人王朝文、王发兴处扣押的两部手机，是犯罪嫌疑人诈骗他人的作案工具，依法应当作为涉案财物予以收缴。综合被告人肖磊、王朝文、王发兴的犯罪事实、情节、社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十六条，第三百六十九条之规定，判决如下：
一、被告人肖磊犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月8日起至2023年9月7日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人王朝文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月8日起至2020年1月7日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
三、被告人王发兴犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月11日起至2017年12月2日止，罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
四、对被告人肖磊的犯罪所得人民币483574元（其中245000元已缴纳）、对被告人王朝文的犯罪所得人民币81800元，予以追缴，返还被害人。
五、对被告人王发兴违法所得人民币5000元，予以没收，上缴国库。
六、随案移送由宁都县公安局依法扣押的两部手机（苹果5、苹果6），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卢祥生
审 判 员 符英兰
人民陪审员 宋荣生
二〇一七年八月二十九日
书 记 员 王爱勤
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十六条查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。
判决返还被害人的涉案财物，应当通知被害人认领；无人认领的，应当公告通知；公告满三个月无人认领的，应当上缴国库；上缴国库后有人认领，经查证属实的，应当申请退库予以返还；原物已经拍卖、变卖的，应当返还价款。
对侵犯国有财产的案件，被害单位已经终止且没有权利义务继受人，或者损失已经被核销的，查封、扣押、冻结的财物及其孳息应当上缴国库。
第三百六十九条查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。
查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人；财物未随案移送的，应当通知查封、扣押、冻结机关将赔偿被害人损失、执行财产刑的部分移送人民法院。