新疆生产建设兵团第四师中级人民法院
民事判决书
（2018）兵04民终27号
上诉人（原审原告）:刘道坤，男，1968年6月16日出生，汉族，个体工商户，住第四师六十七团。
委托诉讼代理人：杨永辉，新疆长信合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘文，新疆长信合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴玉岭，男，1959年6月15日出生，汉族，第四师六十七团职工，住该团。
委托诉讼代理人：陈泽敏，新疆秉政律师事务所律师。
上诉人刘道坤因与被上诉人吴玉岭建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2018）兵0402民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘道坤的委托诉讼代理人杨永辉、刘文，被上诉人吴玉岭及其委托诉讼代理人陈泽敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘道坤上诉请求：1.撤销一审判决，改判吴玉岭赔偿刘道坤15万元（以鉴定结果为准）；2.一、二审诉讼费由吴玉岭负担。事实与理由：1.一审程序错误。刘道坤在一审提交了施工图纸，欲证明吴玉岭未按图纸施工，但一审判决对此未作任何评判，违反了民事诉讼证据规则。吴玉岭未建防水板筏及东面剪切外墙，将南面剪切外墙的钢筋混凝土改为红砖结构，对地基及主体机构是否构成影响，刘道坤向一审法院申请鉴定未获准许，剥夺其举证权利。2.一审判决认定事实不清。刘道坤虽然出具了证明，但只对按变更后的图纸施工产生的后果负责，并不是所有后果均由刘道坤负担，如影响地基基础和主体结构的质量，任何承诺均无效。一审中的两个证人证言因不了解本案情况，其证言不能采信。防水板筏及地下一层外墙的钢筋工程均为隐蔽工程，并非一审判决认定的非隐蔽工程。本案的建设施工合同为无效合同，刘道坤出具的证明是否属于补充条款或者协议，对于其效力一审判决未审查。3.一审适用法律错误。一审判决认为刘道坤自愿承担一切后果，这是对自治原则在法律适用上的曲解，违反法律强制性规范的应当无效。
吴玉岭辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘道坤向一审法院起诉请求：1.依法判令吴玉岭赔偿损失15万元（以鉴定结果为准）；2.本案诉讼费用由吴玉岭承担。
一审判决认定事实：2015年年初，吴玉岭承建了刘道坤与他人联建的位于第四师六十七团的三层商住楼工程，双方签订了施工合同，工程期限自2015年4月1日至2015年10月1日竣工验收，保修期限为自竣工验收之日起一年；后又签订了一份施工补充合同，约定在2015年10月31日房屋交工。2015年12月24日，双方经过结算，刘道坤尚欠吴玉岭建房款59000元未付，同日刘道坤向吴玉岭出具欠条一份。2016年2月，刘道坤向吴玉岭支付了12000元工程款。并开始装修房屋，同年4月入住。后双方因工程款给付发生纠纷诉至一审法院。一审法院审理后认为，该案中刘道坤以欠条的形式确认了欠吴玉岭的建房款，而且已经装修入住，应视为工程已经竣工验收，实际交付，双方对工程也进行了结算，确认了具体欠款数额，故吴玉岭要求刘道坤支付所欠工程款47000元的诉讼请求，一审予以支持。又因刘道坤未提供证据证实工程存在质量问题，而且合同约定的保修期限已经超过，对刘道坤要求扣除质量保证金的辩称意见一审不予支持。据此判决刘道坤向吴玉岭支付工程款47000元。刘道坤不服提起上诉。二审审理后维持一审判决。对上述事实双方均无异议，且有当事人的陈述，一、二审民事判决书，及施工合同在卷佐证，一审予以确认。现刘道�以吴玉岭未按图纸施工，未建设地基基础的30厘米厚的钢筋混凝土结构的防水板阀及地下一层钢筋混凝土结构的外墙，现已造成外墙墙体开裂为由，就该建筑存在的质量问题向吴玉岭追究赔偿责任。吴玉岭则认为，刘道坤陈述不属实。30厘米厚的防水板阀和地下一层外墙，吴玉岭均已经施工完成。但所用材料有所变更，由钢筋混凝土变更为砖混结构。防水板阀没有做，是按照刘道坤要求执行的。因其余部分增加了工程量，为互不找差，就把防水板阀没有做，外墙采用了其他材料。上述材料的变更，是刘道坤提出要求变更的，吴玉岭只是负责执行。对涉案材料的变更，吴玉岭已经对刘道坤尽到了告知义务，所有损失应当由刘道坤自行承担。一审法院认为，吴玉岭所举证据具有客观真实性，且与本案所要查明的事实存在逻辑上的联系，相互形成证据锁链，从而能够说明案件事实，可以作为证明争议事实的证据，而且该证据的取得符合法定程序，应予以确认。由此得出结论：吴玉岭未按照图纸施工所实施的变更的行为是应刘道坤要求或认可所致，且刘道坤书面承诺其商住楼1-3层因图纸变更，一切后果由本人承担。本案刘道坤与吴玉岭虽自愿签订了建设工程施工合同，但因吴玉岭作为建设工程承包人没有取得建筑施工企业资质，违反了国家法律、法规的强制性规定，应属无效合同。现该争议变更工程项目非隐蔽工程项目，由钢筋混凝土变更为砖混是显而易见的。刘道坤作为工程项目的发包�对此也应当是明知的且认可的。若非刘道坤认可则完全可以在施工过程中直接进行整改纠正。更不会书面承诺刘道坤的商住楼1-3层因图纸变更，一切后果由本人承担。否则与生活常理相悖。现刘道坤以吴玉岭在该建设工施工过程中未按图纸施工，未建设地基基础的30厘米厚的钢筋混凝土结构的防水板阀及地下一层钢筋混凝土结构的外墙，已造成外墙墙体开裂为由就该建筑存在的质量问题向吴玉岭追究赔偿责任，缺乏事实根据。同理，一审对刘道坤提出的鉴定申请亦不予准许。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题＞的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回刘道坤的诉讼请求。案件受理费减半收取计1650元，由刘道坤负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人争议的事实，本院认定如下：刘道坤提交了12张照片，欲证明一审庭审后拍摄的房屋现状，裂缝扩大，南面外墙为砖混结构，东面外墙为PVC填充，并未建筑墙体，工程存在质量问题。吴玉岭的质证意见为：对照片的真实性、关联性不认可。照片反映不出到底是内墙还是外墙，也无法显示拍摄时间。对此不予认可。本院认为，刘道坤提交的照片无法证明是本案争议的工程的现状，而且仅凭照片不能证明涉案工程存在质量问题，故对其提交的12张照�不予采纳。一审查明的其他事实，本院予以确认。
本案争议的焦点为：1.一审是否违反法定程序；2.吴玉岭未按图纸建造防水板阀门及地下一层钢筋混凝土外墙，是否应承担赔偿责任；3.一审判决适用法律是否错误。
关于一审是否违反法定程序问题。一审庭审中，刘道坤提交了图纸作为支持其主张的证据，一审判决未支持其诉讼请求，应对该证据的证明效力作出评判，对此瑕疵，本院予以纠正。但在二审庭审中，刘道坤虽然提交了图纸，但并未作为证据向法庭出示，本院将图纸退还给刘道坤的代理人。申请鉴定要结合案情，确定是否有鉴定的必要。一审根据本案查明的事实认定刘道坤对于工程质量承担责任，因此未同意其鉴定并无不当。故刘道坤认为一审违反法定程序的理由不能成立。
关于吴玉岭是否应承担赔偿责任问题。刘道坤要求吴玉岭不按图纸施工，并书面承诺，一切后果由其承担。吴玉岭未作防水板阀是应刘道坤的要求进行的，钢筋混凝土外墙更换为砖混结构也是按照刘道坤的指示进行的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”刘道坤未经竣工验收即装修入住，依据上述司法解释，对于刘道坤提出的工程质量异议，本院不予支持。在已生效的本院（2017）兵04民终106号民事判决中，认为刘道坤在一审中未对工程质量提出异议，房屋交工后，刘道坤进行了装修并已使用，应视为刘道坤对房屋质量的认可。其在二审中再提出质量鉴定申请，不符合法律规定。据此，刘道坤上诉认为工程存在质量问题，吴玉岭应承担赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予采纳。
关于一审判决适用法律是否错误问题。一审判决依据本案查明的事实及相关司法解释的规定，驳回刘道坤的诉讼请求，有事实和法律依据，不存在适用法律错误问题。刘道坤认为其承诺违反禁止性规定应属无效，一审适用法律错误的请求，于法无据，本院不予支持。
综上所述，刘道坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由刘道坤负担。
本判决为终审判决。
审判长王成军
审判员张建立
审判员冯林海
二〇一八年五月二十一日
书记员常晓霞
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