广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中一法民二初字第2120号
原告：陈结玲，女，1961年11月12日出生，汉族，住中山市。
委托代理人：罗江民，广东泰力律师事务所律师。
被告：中国建设银行股份有限公司中山市分行，住所地中山市。
负责人：张真理，行长。
委托代理人：丁金石、杨涛，均系该行员工。
原告陈结玲诉被告中国建设银行股份有限公司中山市分行（以下简称建设银行中山分行）借记卡纠纷一案，本院受理后，依法由审判员贺铁斌独任审判，于2014年10月17日公开开庭进行了审理。原告陈结玲委托代理人罗江民及被告建设银行中山分行委托代理人丁金石到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈结玲诉称：原告陈结玲于2004年12月2日在被告建设银行中山分行办理了账号为324122998012000＊＊＊＊的个人活期存折一本。2005年1月10日，原告陈结玲又办理了与该存折配套的账号为436742324190009＊＊＊＊的中国建设银行龙卡（储蓄卡）一张。原告陈结玲很少使用该储蓄卡，仅在中山市人民医院、中山市港口镇流动人口办公室交租赁税及在淘宝购物支付宝结算使用过，没有在其他商场、餐厅使用过。2014年8月9日0时51分，原告陈结玲号码为1364047****的手机收到95533发来的一条短信：“您的尾号＊＊＊＊的储蓄卡账户8月9日0时51分向余磊ATM转账支出人民币34200.00元，活期余额107.88元。［建设银行］”之后，又收到一条短信：“您的尾号＊＊＊＊的账户8月9日0时51分向余磊手续费支出人民币7.50元，活期余额100.38元。［建设银行］”。收到上述手机短信后，原告陈结玲拨打建行客服电话9****咨询，客服告知上述款项已经转账到余磊名下，地点在浙江省金华市人民西路866号柜员机。原告陈结玲要求冻结该账户，客服称无此权限，建议原告陈结玲报警处理。当日凌晨1点4分，原告陈结玲打电话到中山市公安局石岐区宏基派出所报警，警员称现在备案，等开工时录口供。当日上午8点多（星期六），原告陈结玲到被告建设银行中山分行下属青溪路支行，打印上述储蓄卡及存折的对账单，之后即刻到宏基派出所录口供。派出所目前无法追回被盗的款项。原告陈结玲认为，原告陈结玲在被告建设银行中山分行湖滨大厦支行开设存款存折及配套储蓄卡，双方之间已经建立了储蓄存款合同关系，被告建设银行中山分行有保障原告陈结玲存款安全的义务；现原告陈结玲存款被盗，被告建设银行中山分行没有尽到安全保管义务，属于违约行为，应依法依约赔偿原告陈结玲损失。经协商不成，原告陈结玲为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令：1.被告建设银行中山分行赔偿原告陈结玲被盗款项34200.00元及手续费7.5元，共计34207.5元；2.被告建设银行中山分行支付所有诉讼费用。
原告陈结玲为证明其诉讼请求，向本院提交的证据有：1.原告陈结玲身份证；2.企业机读档案登记资料；3.建行活期存折、中国建设银行龙卡储蓄卡；4.原告陈结玲手机短信照片；5.电话内容记录一份；6.报警回执；7.客户交易查询明细。
被告建设银行中山分行辩称：1.原告陈结玲无法证明银行存款有损失，应承担举证不能的责任，资金变动不等于资金损失。只要持有银行卡及密码即可通过ATM机取现或者转账交易，原告陈结玲仅基于银行卡被异地转账的事实就主张存款被盗，无法排除其本人或者授权其他人异地转账的可能性。2.银行卡储户有妥善保管银行卡密码的义务。即便银行卡被克隆了，只要原告陈结玲妥善保管密码，银行存款也不会被他人取走。妥善保管银行卡及密码是客户在履行储蓄存款合同中应尽的义务，客户没有妥善保管银行卡及密码，存款被盗，不应由银行承担责任。3.被告建设银行中山分行已尽到最大的风险告知义务。作为发卡银行，被告建设银行中山分行在自助设备及报纸张贴安全提示，要求客户设置非简易的密码并要求客户妥善保管银行卡及密码，通过加强自助设备及银行场所的保护，将ATM机与公安报警系统联网，犯罪分子一旦对ATM机拆除或损坏，立即自动报警。被告建设银行中山分行在2011年推出芯片卡，芯片卡不能被克隆，并发了公告和通知，原告陈结玲一直没有更换芯片卡。4.保护存款安全是银行和客户的共同责任，如果克隆卡案件由银行承担责任，会导致客户不用妥善保管银行卡及密码，这对银行不公平，不利于案件的防控，同时引发道德风险，在此类案件中，客户、储户比银行更有能力防范类似事件的发生。综上，原告陈结玲没有妥善保管银行卡及密码导致案件发生，被告建设银行中山分行没有过错，请求法院依法驳回原告陈结玲的诉讼请求。
被告建设银行中山分行对其辩解提供的证据有：个人活期明细查询单。
经审理查明：陈结玲在建设银行中山分行开立银行账户，建设银行中山分行经审核后向陈结玲发放卡号为436742324190009＊＊＊＊的储蓄卡（对应账号为324122998012000＊＊＊＊的银行存折）一张，凭密码支取款项，该卡设置了卡内存款余额变动短信提示功能。
2014年8月9日0时51分30秒，在中国建设银行浙江省金华市曲靖火车站支行的ATM机上，涉案银行卡发生一笔交易即向余磊转账34200.00元，另产生手续费7.50元。陈结玲收到前述款项支出的手机短信提醒后，认为上述款项系被他人盗取，于8月9日1时4分打电话向中山市公安局石岐区宏基派出所报案，并于同日9时30分，持涉案银行卡在建设银行中山分行打印清单。陈结玲认为其存款被他人利用伪卡盗取，建设银行中山分行存在过错，应由建设银行中山分行赔偿其损失，遂于2014年8月26日诉至本院，主张前述实体权利。
诉讼过程中，本院要求建设银行中山分行提供涉案款项被取走时的ATM机监控录像，但建设银行中山分行未向本院提供。
本院认为：本案系借记卡纠纷。陈结玲向建设银行中山分行申请开立银行账户，建设银行中山分行经审核后发放银行卡给陈结玲使用，双方成立储蓄存款合同关系。陈结玲作为用卡人，负有妥善保管银行卡及密码的义务；建设银行中山分行作为银行负有保障客户存、取款交易安全不受非法侵害，并在储户出示银行卡、输入正确密码时及时付款的义务。
本案中，双方争议的焦点是陈结玲储蓄卡内存款是否系他人使用伪卡非法盗取及建设银行中山分行在本案中是否存在过错。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对于合同履行发生争议的，应当由负有履行义务的当事人承担举证责任。建设银行中山分行应对涉案款项系其按合同约定履行支付存款的义务而非系他人使用伪卡盗取承担举证责任。即建设银行中山分行应提供陈结玲卡内资金被支出时，取款人出具了真实的银行卡和正确密码的证据。陈结玲卡内的资金是通过ATM机转账，即取款人取款时是输入了正确的密码，故取款人取款时是否使用了真的银行卡，是认定建设银行中山分行的支付行为是否系依约履行支付存款义务的关键。建设银行中山分行在储户存、取款时，负有对ATM机及周边环境进行维护和管理，放置监控设备，确保交易场所安全等附随义务。陈结玲在涉案交易发生当天即已向建设银行中山分行反映相关情况，建设银行中山分行应即时提取并保存取款人取款时的录像资料以便从录像资料辨认银行卡真伪。但建设银行中山分行未提供录像资料，也未提供其他证据证明取款人取款时所用的卡为真卡，建设银行中山分行应承担举证不能的法律后果。本院认定陈结玲卡内的存款系他人利用伪造的银行卡盗取。
建设银行中山分行未能对取款的银行卡真伪进行实质审查，导致向伪卡持卡人付款，建设银行存在过错，应承担相应的还款责任。储户身份以银行卡、卡号和密码而定，建设银行中山分行向陈结玲发放银行卡时，银行卡设置了密码，由于银行卡的密码由持卡人设定，具有私密性及唯一性，因此应当认为陈结玲未妥善保管其密码，对其账户内资金被盗也存在过错，依法应承担相应的责任。基于建设银行中山分行未识别伪卡及陈结玲未妥善保管其密码均是陈结玲银行卡内资金损失的原因，本院依据双方的过错大小，依照公平原则酌定建设银行中山分行对陈结玲的损失承担70%的责任，陈结玲承担30%的责任，即建设银行中山分行应赔偿陈结玲交易存款损失23940（34200×70%=23940）元、手续费损失5.25（7.50×70%=5.25）元，共计23945.25元。综上，对陈结玲诉讼请求中的有理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，判决如下：
一、被告中国建设银行股份有限公司中山市分行于本判决生效之日起七日内向原告陈结玲赔偿交易存款损失23940元及手续费损失5.25元，共计23945.25元；
二、驳回原告陈结玲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费655元，减半收取为328元（该款原告陈结玲已预交），由原告陈结玲负担98元，由被告中国建设银行股份有限公司中山市分行负担230元（被告中国建设银行股份有限公司中山市分行于本判决生效之日起七日内迳付原告陈结玲）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审判员 贺铁斌
二〇一四年十一月二十日
书记员 梁赞枢