甘肃省兰州市城关区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）城民二初字第389号
原告（反诉被告）沈阳远大铝业工程有限公司，住所地沈阳经济技术开发区十三号街20号。
法定代表人康宝华，该公司董事长。
委托代理人王灵平
被告（反诉原告）兰州大学第二医院，住所地兰州市城关区萃英门**号。
法定代表人李玉民，该院院长。
委托代理人王振东
原告（反诉被告）沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称“远大公司”）与被告（反诉原告）兰州大学第二医院（以下简称“兰大二院”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托代理人王灵平、被告（反诉原告）委托代理人王振东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2006年6月8日，原、被告签订《兰州大学第二医院医疗综合楼外墙装饰工程（A标段）施工合同》。2007年5月，原告按被告的通知进入工地施工，开工后不久，因被告单位多名领导涉嫌刑事犯罪导致工程无法施工，直至2009年2月28日才重新开始施工。在施工中，由于被告指定的石材供应商不能按期、按质供货，造成原告人力、物力的浪费，在此情况下，原告还是坚持按合同的约定进行施工。但在2009年9月27日，被告却通知原告终止合同。2009年10月20日，双方对原告完成的工程量进行了确认、移交。在移交工程时，原告要求被告按约支付工程款和对原告完成的工程进行结算，但被告一直把结算拖延了三年多，直到2012年11月20日，被告才完成结算审定工作，原告完成的工程的审定金额为6650200.54元。在工程结算后，原告多次要求被告按结算金额支付拖欠的工程款1422845.08元，被告却不予支付。现请求判令被告支付原告工程款1422845.08元、利息70773元，本案诉讼费用由被告负担。
被告答辩并反诉称，一、原告诉请要求支付工程款1422845.08元及利息70773元，没有事实依据。首先，根据被告与原告2006年3月15日签订的《兰州大学第二医院医疗综合楼外墙装饰工程（A标段）施工合同》，约定：合同为固定价格，合同总金额10562967元，风险范围包括漏算、计算错误、调价、市场变动等都不调整总价。2009年9月8日，经被告委托跟踪审计的中国建设银行甘肃分行工程造价咨询中心、工程监理公司、原告四方就合同预算价格经审核确认，合同价调整为：8240230.95元。2011年12月26日，中国建设银行造价咨询中心对原告已经完成工程量进行审计，审计结果6855876.85元，未施工部分为1580574.58元，该审计结果原告已经认可。后因双方对基本事实不能达成一致，2012年12月3日甘肃金信建设工程造价咨询有限公司再次对工程量进行审核。其审核结果为6650200.54元，该审核结果原告已盖章确认，为双方最后认可的工程量价格。而根据被告提供的付款数据，被告已经向原告支付工程款5229935.48元，未付工程款1420265.06元。其次，原告退场时剩余未施工部分工程量为1580574.58元。该部分工程因原告原因转由深圳瑞和装饰工程有限公司施工，经审计确认工程量为2680174.86元，被告增加支付工程款为1099600.28元，该部分工程款增加是因为原告违约未完成合同工程导致的，应当从应支付原告工程款中扣减，剩余应付工程款为320664.78元。第三，由于原告工期拖延已经给被告造成了损失，按合同约定每天2000元处罚，因实际工期拖延较长，计算违约金较高。被告决定最高罚款150000元，该款应从未支付工程款中扣除，故被告应再向原告支付170664.78元，故原告所诉被告拖欠其工程款1422845.08元及利息70773元与事实不符。二、原告称工期延误、解除合同是由于被告的原因所致与事实不符。根据被告与原告签订《兰州大学第二医院医疗综合楼外墙装饰工程（A标段）施工合同》约定，工程自2006年3月15日开工，2007年6月15日竣工。合同履行过程中，因各种原因工期一直拖延。自2009年2月28日，被告与原告协商正式恢复施工，但因原告施工人员不到位、材料供应不及时等原因，项目工期严重拖延，且已完工程存在施工质量问题。为此，被告曾于2009年3月3日、9月8日、9月9日、9月10日、9月12日、9月21日向原告发出工作联系单，催促履行合同，原告虽多次承诺尽快恢复施工，保证完成施工任务，但事实上原告并未派驻施工人员，材料设备无法进场。2009年9月23日，经被告基建会议决定：认定原告无力完成合同内容，为了尽快完工，最大限度挽回损失，决定对原告解除合同清场。2009年10月9日，被告通知原告正式退场、剩余工程被告另行委托第三方完成。据此，被告与原告解除合同退场完全是由于原告严重的违约行为造成的。综上所述，原告所有诉讼请求没有事实依据，被告应付工程款与原告诉请不符。为此，被告提出反诉，反诉称，2006年6月8日，原、被告签订《兰州大学第二医院医疗综合楼外墙装饰工程（A标段）施工合同》，该合同约定：被告将医疗综合楼外墙装饰工程（A标段）六层以下裙房外墙干挂石材（不含雨棚、柱子）承包给原告，合同价格采用固定价格的方式，固定价为10568400元，如原告未按合同约定的期限完工，造成工期延期的，每延期一日应向被告支付2000元违约金，赔偿金最高不超过150000元。合同签订后，被告按照约定履行了合同义务，但原告在合同履行过程中，对合同约定的全部工程量无法按期完工，经被告及监理公司多次催促，2009年9月1日，原告在被告办公会议上承诺在石材运达现场后10日内施工完毕，如石材在3天内运不到，由原告另外采购石材。原告不能按期完工，被告重新安排施工单位进场施工。但原告并未在其承诺的期限内完工，被告只能将原告未完成的工程量移交由深圳瑞和装饰工程有限公司施工。2009年10月20日，原告、被告、深圳瑞和装饰工程有限公司及甘肃工程建设监理公司对原告未完成的工程量进行汇总后制作了工程量清单，并由四方盖章确认。2010年7月8日，被告为确定深圳瑞和装饰工程有限公司对原告剩余工程的工程造价情况，委托中国建设银行甘肃省分行造价咨询中心对深圳瑞和装饰工程有限公司完成的原告未完工程量进行造价审核，中国建设银行甘肃省分行造价咨询中心审核后出具了《工程预算书》，该预算书确定，深圳瑞和装饰工程有限公司实际完成的原告未完工程量的工程造价为2680174.86元。2011年12月26日，中国建设银行甘肃省分行造价咨询中心根据被告的委托，对原告工程量的工程造价进行了审核，并出具了《工程结算审核书》，该审核书确认，原告未施工项目费用为1580574.58元。根据中国建设银行甘肃省分行造价咨询中心出具的上述《工程预算书》与《工程结算审核书》的审核结果，被告因原告的违约行为就同样的工程量多支出了1099600.28元的工程款，原告应对其违约行为给被告造成的损失承担赔偿责任。且原告在合同履行过程中因其自身原因造成被告工期延误，根据约定原告应向被告支付误期赔偿金150000元，综上，被告提出反诉，请求原告赔偿被告损失1099600.28元、支付误期赔偿金150000元，本案反诉费由原告负担。
原告针对被告的反诉辩称，1、原告不存在违约行为。2006年6月8日，原、被告签订《兰州大学第二医院医疗综合楼外墙装饰工程（A段标）施工合同》，合同约定被告应当在2006年3月15日向原告支付10%的工程预付款1056840元，但被告在一年后的2007年5月25日才支付了工程预付款，导致工程延期是由于被告未按合同约定支付工程款造成的，同时，在2007年6月，工程开工后被告由于多名领导涉嫌经济犯罪，导致工程期限拖延，所以没有按照合同约定的期限完工并不是原告的原因造成，而是被告的违约行为造成的。2、被告要求原告承担其多支出的工程款没有法律及合同依据。在2009年9月1日，原、被告与供应商约定，由供应商在3日内将石材供应到位，原告在10日内完成安装，如石材供应商3日内不能供应到位，原告可另行寻找供应商，如原告在10日内未完成安装工作，被告可解除合同。合同签订后，供应商未按期将石材供应到位，原告于2009年9月11日书面要求被告解除与石材供应的合同，被告却于2009年9月12日单方解除合同通知深圳瑞和进场施工，被告的行为违反了三方9月1日的协议，其单方终止合同的行为属于违约行为，其要求原告支付工程款没有事实和法律依据；3、被告要求原告承担多支付的工程款违反情理。2006年6月8日，原、被告签订的合同约定的工程造价为1568余万元，2009年9月8日核减为800余万元，2009年9月12日，被告却将2009年9月8日核定的价值100余万元的工程以200多万元的价格发包给第三人，被告的行为违反招投标办法，被告单方调高工程价与第三方签订协议，与原告没有任何关系，原告不可能对该事实承担责任；4、被告与原告签订的合同36条中对索赔有明确的时间要求，索赔应当在索赔事件发生后二十八日内以书面方式按约定的程序提出，被告在2013年9月以原告拖延工期给其造成损失为由要求原告赔偿违反了双方合同第36条中关于索赔的约定，综上，被告的反诉请求不成立。
经审理查明，2006年6月8日，原、被告签订《兰州大学第二医院医疗综合楼外墙装饰工程（A标段）施工合同》，约定：被告将医疗综合楼外墙装饰工程（A标段）六层以下裙房外墙干挂石材（不含雨棚、柱子）承包给原告；计划开工日期为2006年3月15日，竣工日期为2007年6月15日，合同工期日历天数458天；合同价款10562967元、劳保基金5433.52元，共计10568400元（其中产品价款部分2642100元，劳务价款部分7926300元）；本合同价款采用固定价格合同方式；实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定被告向原告预付工程款的时间和数额，开工后按约定时间和比例逐次扣回。预付时间不迟于约定的开工日期前7天，被告不按约定预付，原告在约定预期时间7天后向被告发出要求预付的通知，被告收到通知后仍不能按要求预付，原告可在发出通知后7天停止施工，被告应当从约定应付之日起向原告支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。工程款付款为被告向原告预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后五日内支付10％，计1056840元，扣回预付工程款的时间、比例：工程按工程款累计达合同价款总额60％时按月分三次在工程款中扣回。工程款（进度款）支付的方式和时间：监理和被告人审核后，按月进度支付工程进度款，留20％尾款，待工程竣工、质量监督部门核验合格，工程竣工结算经审计确认，签订完工程保修合同，并预留5％工程保修款后，其余款项28日内一次付清，在保修期满后14天内将剩余保修金一次性退还原告。原告采购材料设备的约定：本工程的材料、设备由原告负责采购的部分，均提供样品及产品合格证书，经招标人、现场监理工程师确认后，方可采购。因原告原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延工期竣工的，原告承担违约责任，误期赔偿金2000元／天，直至最高限额150000元。合同签订后，被告于2007年5月25日，向原告预付工程款1056840元，原告按被告的通知进入工地施工，开工后不久，因被告单位多名领导涉嫌刑事犯罪导致工程无法正常施工，直至2009年2月28日才重新开始施工。期间，被告分别于2007年9月7日、11月8日、2008年1月29日、9月10日、2009年1月23日、5月31日、8月21日支付了工程款，计4173095.48元。2009年5月15日，中国建设银行股份有限公司甘肃省分行造价咨询中心受被告的委托，对兰州大学第二医院医疗综合楼外装部分工程造价进行审核，审核的工程造价范围为原告报送的，兰州大学第二医院医疗综合楼外装修工程A标段工程造价内容，金额9301300元，经审核，审定造价为8240230.95元。2009年9月1日，原、被告及石材供应商就综合楼东立面石材供货和施工问题召开会议进行了商讨，对于原告进度缓慢和原发根迟迟不供货问题，会议给予了严肃批评，会议形成以下决议：一、沈阳远大和原发根垫资施工及供货，保证工期。140万元进度款暂时不批。二、原发根保证3天之内将东立面所缺石材运到现场。沈阳远大10天内施工完毕。如果原发根3天之内石材运不到，由远大另行采购石材。远大不能按期完工，兰州大学第二医院重新安排施工单位进行施工。三、石材到货验收完毕及沈阳远大全部施工完毕，立即启动付款程序，按合同比例付款。同年9月12日，原、被告召开了专题会议纪要，其内容为：由于医疗综合楼外装修A标段承包单位沈阳远大铝业工程有限公司不能完全履行合同，导致外装修进度迟缓，色差较大，严重影响了医院形象和工程整体进度。会议专题研究了解决办法，得出以下共识：一、沈阳远大和其石材供货商之间的纠纷一直得不到解决，甲方多次出面给予协商无果，可以认定沈阳远大无力解决。二、沈阳远大合同工期为458天（2006-3-15—2007-6-15），拖延太久，施工过程当中也是干干停停，组织不力。综合楼东立面经甲方协商，要求于2009年9月15日完成，各方已在会议纪要上签字，同意不能按期完工，沈阳远大退场。时至9月8日，仍然见不到较大起色。我基建办于9月8日、9日、10日三次发联系单督促，监理也于9月8日、10日下发监理通知督促，都没有引起沈阳远大足够重视。可以认定沈阳远大已无力完成合同，为不影响整体工程，只能要求其退场。三、经和多家综合楼装饰参建单位商谈、比选，决定由深圳瑞和装饰工程有限公司全面接收剩余工作面，划清界限（存在色差的不予计量），并立即组织材料和劳动力进场施工。同年10月21日，原告给被告提交了兰大二院外装A标段施工内容移交单，同时，原告、被告、甘肃工程建设监理公司、深圳瑞和装饰工程有限公司四方签订了《兰大二院外墙装饰A标段移交工程量清单汇总表》，该汇总表载明了框架未施工部分；框架已施工，石材未安装部分；框架已施工，窗洞口收边板未安装部分；框架已施工，窗线条未安装部分；框架已安装，女儿墙石材未安装部分；石材已安装，未注胶面积。注：本页所有统计均以详细移交清单数据汇总所得。2011年12月26日，被告委托中国建设银行股份有限公司甘肃省分行造价咨询中心对兰州大学第二医院医疗综合楼外装部分工程造价进行审核，本次审核的工程造价范围为沈阳远大铝业有限公司报送的，兰州大学第二医院医疗综合楼外装修工程A标段工程造价内容，金额7165400元结算工程造价进行审核。其审查结果为：沈阳远大铝业有限公司于2011年8月23日报送的，兰州大学第二医院医疗综合楼外装修工程A标段工程内容，工程结算造价金额7165400元，经造价中心审核工程造价为6855900元，核减金额309500元。所附工程结算汇总表中载明的未施工项目费用计算表为-1580574.58元。2012年11月20日，被告又委托甘肃金信建设工程造价咨询有限公司对兰州大学第二医院医疗综合楼外装修工程A标段工程结算进行了全面审核。其审核结果：兰州大学第二医院医疗综合楼外装修A标段工程施工结算送审总造价为6855876.85元，审核后工程结算总造价为6650200.54元，核减总金额为205676.31元。原、被告及甘肃金信建设工程造价咨询有限公司均在基本建设工程结算审核定案表上盖章、签名。现原告以被告未支付剩余工程款1422845.08元为由，双方酿成纠纷，原告诉至法院。
又查，2009年11月26日，被告（甲方）与深圳瑞和装饰工程有限公司（乙方）就综合大楼外立面干挂石材（沈阳远大标段）、北立面涂料（湖北凌志标段）签订了补充协议，约定：一、东立面干挂石材以及周边收口材料费按票据结算，东立面干挂石材人工费及其它费用按现行计价标准计取，周边收口人工费按现行市场价调整。二、北立面涂料材料费按票据结算，人工费及其它费用按现行计价标准计取。三、综合大楼外立面甲方委托的零星小项及周边收口人工费按现行市场价调整。四、综合大楼室内门框加固按每樘380元包死，不再计取任何费用，不进行审计。五、吊蓝每个每天按60元包死价计取，不再计取任何费用。六、以上工程承包内容的工程质量以及维护、保修，按工作界面划分，由施工承包方负责，并按工程总造价的5％扣留保修金，保修金二年。保修期满后14日内退还保修金（不计利息）。七、以上工程付款方式为：待工程完工并经审计后一次付清，不执行工程进度付款方式。2010年7月8日，被告委托中国建设银行股份有限公司甘肃省分行造价咨询中心对兰州大学第二医院医疗综合楼外装饰部分工程造价进行审核，本次审核的工程造价范围为深圳瑞和装饰工程有限公司，报送的兰州大学第二医院医疗综合楼外装饰零星项目工程造价内容，金额6902308.67元工程造价进行审核。其结果为：对兰州大学第二医院医疗综合楼外装饰部分工程造价进行审核，本次审核的工程造价范围为深圳瑞和装饰工程有限公司，报送的兰州大学第二医院医疗综合楼外装修工程零星项目工程造价内容，金额6902308.67元，经我行造价中心审核工程造价为6212170.91元，核减金额690137.76元，核减率11.11％。所附单项工程费汇总表中载明的远大剩余石材审核造价为2680174.86元。
本院确认的上述事实，有《兰州大学第二医院医疗综合楼外墙装饰工程（A标段）施工合同》、会议纪要、付款凭证、中国建设银行股份有限公司甘肃省分行造价咨询中心的工程造价审核报告、甘肃金信建设工程造价咨询有限公司的工程结算审核报告、当事人陈述等证据予以证实。
综上所述，本院认为，原、被告双方签订的《兰州大学第二医院医疗综合楼外墙装饰工程（A标段）施工合同》，意思表示真实，不违反法律规定，为有效合同。在履行合同过程中，原、被告双方哪方违约是本案双方争议的焦点。合同约定计划开工日期为2006年3月15日，竣工日期为2007年6月15日，合同工期日历天数458天。从该约定看，双方仅计划开工日期，并不是必须在2006年3月15日开工。合同签订后，被告于2007年5月25日，向原告预付工程款1056840元，原告按被告的通知进入工地施工，开工后不久，因被告单位多名领导涉嫌刑事犯罪导致工程无法正常施工，直至2009年2月28日才重新开始施工，此时，造成原告不能在约定的期限竣工，其责任不在原告，而是被告的原因。但在2009年2月28日重新开始施工后，原告施工进度缓慢，2009年9月1日，原、被告及石材供应商原发根召开了会议，要求石材供应商保证3天之内将东立面所缺石材运到现场。原告在10天内施工完毕。如果原发根3天之内石材运不到，由远大另行采购石材。远大不能按期完工，兰州大学第二医院重新安排施工单位进行施工。由于原告不能按期完工，原告重新安排深圳瑞和装饰工程有限公司进行施工，故原告对不能按期竣工应承担责任。综上，对于该工期未按期竣工，原、被告均有责任。
原告诉请被告支付工程款1422845.08元的主张，因2012年11月20日，经甘肃金信建设工程造价咨询有限公司对兰州大学第二医院医疗综合楼外装修工程A标段工程全面审核，审核后工程结算总造价为6650200.54元。由于被告已支付工程款5229935.48元，故被告应支付原告工程款1420265.06元。对于诉请被告承担利息70773元，因原、被告对该工程未按期竣工均有责任，故该项请求本院不予保护。
关于被告反诉原告赔偿损失1099600.28元的主张，由于原、被告签订的《兰州大学第二医院医疗综合楼外墙装饰工程（A标段）施工合同》约定，合同价款采用固定价格的方式，其中产品价款部分2642100元，劳务价款部分7926300元。由于2011年12月26日，中国建设银行股份有限公司甘肃省分行造价咨询中心对兰州大学第二医院医疗综合楼外装部分工程造价进行审核，所附工程结算汇总表中载明的未施工项目费用计算表为-1580574.58元。在原告2009年2月28日重新开始施工后，由于原告不能按期完工，被告重新安排深圳瑞和装饰工程有限公司进行施工，经中国建设银行股份有限公司甘肃省分行造价咨询中心对兰州大学第二医院医疗综合楼外装饰部分工程造价进行审核，审核工程造价为6212170.91元，所附单项工程费汇总表中载明的远大剩余石材审核造价为2680174.86元。因原告未施工项目费用为-1580574.58元，故被告为此多支付工程款1099600.28元，原、被告对该工程未按期竣工均有责任，原告应承担次要过错责任，被告应承担主要过错责任。因此，被告多支付的工程款，按照公平原则，原、被告双方按35％、65％比例承担，即原告承担384860.09元。对于被告反诉被告支付误期赔偿金150000元的主张，因原、被告对该工程未按期竣工均有责任，故该项请求本院不予保护。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）兰州大学第二医院给付原告（反诉被告）沈阳远大铝业工程有限公司工程款1420265.06元；
二、原告（反诉被告）沈阳远大铝业工程有限公司赔偿被告（反诉原告）兰州大学第二医院384860.09元；
三、驳回原告（反诉被告）沈阳远大铝业工程有限公司其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）兰州大学第二医院其他诉讼请求。
案件受理费18243元，原告负担661元，被告负担17582元。被告预交反诉费7348元，原告负担7073元，被告负担275元。二者相抵，被告在判决生效后5日内给付原告10509元。
以上（一）、（二）项相抵，被告（反诉原告）兰州大学第二医院在判决生效后5日内付清原告（反诉被告）沈阳远大铝业工程有限公司1035404.97元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。
本民事判决书发生法律效力后，在判决书规定的履行期限届满之日起，权利人向本院申请执行的法定期限为二年，未在法定期限内申请的，视为放弃申请执行的权利。
审 判 长 袁新社
审 判 员 郝隆璋
代理审判员 赵 丹
二〇一四年四月××日
书 记 员 李东红