浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙商外终字第9号
上诉人（一审被告）：萧扬，香港特别行政区居民。
委托代理人：陈飞。
被上诉人（一审原告）：西泠印社拍卖有限公司。
法定代表人：钱伯皓。
委托代理人：何家成。
委托代理人：何杰。
一审被告：宋秋敏。
上诉人萧扬为与被上诉人西泠印社拍卖有限公司（以下简称西泠印社）、一审被告宋秋敏拍卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭商外初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月12日对本案进行了质证，上诉人萧扬的委托代理人陈飞，被上诉人西泠印社的委托代理人何家成参加质证。本案现已审理终结。
西泠印社在一审中起诉称：2011年11月9日，其与萧扬、宋秋敏签订一份《西泠印社拍卖有限公司委托拍卖合同书》（以下简称《委托拍卖合同书》）。双方约定，萧扬、宋秋敏将其所有的唐寅《临流试琴》图委托西泠印社拍卖，保留价为600万元，西泠印社预付800万元；若拍品成交，则拍卖款在扣除萧扬、宋秋敏应支付的佣金、保险、个税以及图录费后的实得款应当先行抵扣预付款800万元，不足800万的则由萧扬支付不足部分，超出800万元仍有余额则打入萧扬提供的账户；若拍品未能成交，则西泠印社的预付款800万元由萧扬全额退回（2012年1月15日前）；双方还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，西泠印社预付给萧扬、宋秋敏800万元，并于2011年秋季将其委托的唐寅《临流试琴》图在西泠印社举办的拍卖会上进行了拍卖。当时一位持“嵇红文”身份证件的人以990万元拍卖成交，但未支付拍卖款。西泠印社遂根据拍卖法及拍卖规则的相关规定，于2013年8月6日将嵇红文诉至杭州市上城区人民法院，要求解除与其签订的拍卖合同。上城区人民法院立案后，嵇红文向法院证实，其从未参与案涉作品的拍卖，竞买人登记表及拍卖成交确认书上的签字不是其本人签字，拍卖会现场的视频资料也证实持嵇红文身份证件参与拍卖的人与嵇红文不是同一人。故上城区人民法院以西泠印社与嵇红文不存在拍卖合同法律关系为由，判决驳回了西泠印社的诉讼请求。因案涉作品的拍卖未成交，根据双方的合同约定及拍卖法的相关规定，萧扬、宋秋敏应退还西泠印社预付的拍卖款。故西泠印社于2013年9月25日诉请判令：一、萧扬、宋秋敏立即退还预付款800万元；二、萧扬、宋秋敏支付利息80万元（自2012年1月16日计算至2013年9月16日），并由萧扬、宋秋敏每月按5%的利率支付自2013年9月17日至付清全部预付款之日的利息；三、本案诉讼费用由萧扬、宋秋敏承担。庭审中，西泠印社确认诉状中对第二项诉讼请求的书写存在笔误，更正为：二、萧扬、宋秋敏支付利息80万元（自2012年1月16日计算至2013年9月16日），并由萧扬、宋秋敏每月按0.5%的利率支付自2013年9月17日至付清全部预付款之日的利息。
萧扬在一审中答辩称：西泠印社对事实部分陈述有误。2011年11月9日与西泠印社签订案涉《委托拍卖合同书》的是宋秋敏，其后也是宋秋敏将案涉作品委托给西泠印社拍卖，西泠印社亦向其支付了800万元预付款，上述行为萧扬均未参与。2011年12月21日，西泠印社与宋秋敏找到萧扬，由萧扬对涉案合同进行保证担保。基于此，萧扬认为：一、萧扬应为涉案合同的保证人而非委托人，案涉作品的所有人及预付款的收款人均是宋秋敏。依据《文物出境审核标准》第3.1条规定，一九四九（一一）年以前的中国画及书法禁止出境。《中华人民共和国文物保护法》第五十二条第三款规定，国家禁止出境的文物，不得转让、出租、质押给外国人。该项规定是为防止文物离开大陆管控，导致文物流失，条文中所称外国人应包括香港特别行政区居民，萧扬作为香港特别行政区居民不可能成为涉案画作的所有人。《中华人民共和国拍卖法》第六条规定，拍卖标的应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利。《委托拍卖合同书》第二条约定：委托人保证对拍卖标的拥有无可争议的所有权及处分权。本案中萧扬并非案涉作品的所有者，其不具备委托人的主体资格。案涉合同中约定若拍卖成交后不足800万元的由萧扬承担补足责任，未成交的由萧扬退回800万元预付款，由此可知萧扬是案涉合同的保证人。二、关于本案所涉拍品是否成交。根据《中华人民共和国拍卖法》第五十一条规定，竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。由此可见，拍卖师落槌是成交的唯一要件，则在买受人签署成交确认书前拍卖已成交。杭州市上城区人民法院作出的（2013）杭上商初字第1011号案件中查明：“竞买人以990万元定槌价拍得唐寅的临流试琴图，并在拍卖成交确认书的买受人栏署名‘嵇红文’”，该法院虽认为西泠印社与嵇红文间未形成拍卖法律关系，但并未否认拍品已成交，即在2011年12月30日拍卖已成交而形成了效力待定的合同，合同已成立，此时即已实现拍卖法规定的及双方所签订合同中约定的“成交”。三、萧扬无需承担责任。1.涉案作品的拍卖已成交，萧扬退还800万元预付款的条件未成就。2.即使认为拍卖未成交，但合同条款约定返还预付款的保证期间到2012年1月15日，在此期间西泠印社从未要求萧扬退还预付款，萧扬的保证责任已免除。3.萧扬没有返还预付款的义务，无需支付利息。即便宋秋敏、萧扬有返还预付款的义务，但因各方均无过错，其对预付款的占有仅为善意占有基础上的不当得利，只需按同期活期存款利率计算利息即可，西泠印社主张从2012年1月16日开始按月利率0.5%支付利息的依据不明。四、西泠印社作为拍卖活动的组织者和委托人的代理人，未对参加拍卖活动的竞买人进行严格审核，导致涉案作品未完成交割，造成各方损失，存在重大过错。综上，萧扬不需承担责任，请求驳回西泠印社的诉讼请求。
宋秋敏在一审中答辩称，一、其与西泠印社于2011年11月9日签订案涉《委托拍卖合同书》，同日宋秋敏收到西泠印社支付的800万元预付款。拍卖前，萧扬提出受让涉案画作的意愿。征得西泠印社同意后，三方于2011年12月21日重新签订《委托拍卖合同书》及《付款委托书》，并作出如西泠印社诉状中所称的特别约定。依据该约定，宋秋敏并不承担返还预付款的义务，应由萧扬予以返还。二、西泠印社主张的利息没有依据。三、萧扬提出其仅为保证人的说法不能成立。首先，合同中对萧扬仅是保证人未进行明确约定。其次，依据各方约定如果超出800万元，多余部分是直接汇入萧扬帐户而非宋秋敏的帐户，不符合担保的法律特征。四、西泠印社要求宋秋敏返还预付款，不符合双方约定的条件。《委托拍卖合同书》第十二条规定了三种情况下西泠印社仅需归还拍卖品：1.未成交；2.买受方未能按约定交割；3.其他不可归责于拍卖人的原因致使拍卖标的最终未能售出的。其中，未成交通常理解为无人竞拍或竞拍价达不到底价导致流拍。依据西泠印社诉状中所述事实以及杭州市上城区人民法院所作判决中认定的事实，涉案作品未交割并不属于“未成交”的情形，而合同中约定需返还预付款的条件是“未成交”，因此，西泠印社要求返还预付款并不符合上述约定，其应继续履行合同。
一审法院审理查明：2011年11月9日，宋秋敏作为委托人与西泠印社作为拍卖人签订《委托拍卖合同书》（合同编号0011433），委托西泠印社对宋秋敏所有的唐寅《临流试琴》图进行拍卖，保留价为人民币600万元，约定参加西泠印社组织的2011年秋季艺术品拍卖会。该份合同落款委托人处由宋秋敏签字，拍卖人处由西泠印社加盖印章。同日，西泠印社通过工商银行账号为12×××95的账户使用网上银行转账的方式向宋秋敏账号为62×××65的工商银行账户中汇入八笔款项每笔人民币100万元，共计人民币800万元，用途均注明为支付字画款押金。
2011年12月21日，西泠印社与宋秋敏、萧扬经过协商，在案涉《委托拍卖合同书》抬头委托人处加入萧扬的名字，并在第十六条“特别约定”处手写添加如下条款：“①若拍品成交，则拍品的款项扣除应当扣除的佣金、个税、保险以及图录费后的实得款应当先以抵冲西泠印社原预付额800万元，若不足800万则由萧扬先生支付不足部分。②若拍品未成交，则西泠印社的预付款800万由萧扬先生退回全额款项（2012年1月15日前汇入）。③若成交后扣除预付款800万，另有剩余款项，则汇入萧扬先生提供的账户”。萧扬在落款委托人处签字。同日，萧扬、宋秋敏共同向西泠印社出具《付款委托书》，在《付款委托书》上手写添加了与上述特别约定条款相同的内容，并约定将宋秋敏、萧扬参加西泠印社2011年秋季艺术品拍卖会的作品拍卖后扣除合同约定的费用后汇入约定的账户：户名为萧扬，账号为62×××43，开户行为北京工商银行朝阳支行左家庄支行。宋秋敏、萧扬在该《付款委托书》委托人处签字。
2011年12月30日，涉案作品即唐寅《临流试琴》图在西泠印社组织的2011年秋季艺术品拍卖会上被拍卖。2013年8月6日，西泠印社向杭州市上城区人民法院提起诉讼，要求判令解除其与嵇红文就涉案作品形成的拍卖合同。经过审理，杭州市上城区人民法院于2013年9月5日作出（2013）杭上商初字第1011号民事判决，查明：在涉案拍卖会上，至西泠印社处持嵇红文身份证填写竞买人登记表、在涉案拍卖会现场持224号竞投牌号参加竞拍的并非嵇红文本人。杭州市上城区人民法院据此认为，当日参加涉案拍卖会的并非嵇红文本人或其委托代理人，涉案作品并未由嵇红文竞拍取得，故判决西泠印社与嵇红文之间“未形成拍卖人与竞得拍卖标的的买受人的法律关系”。该判决于2013年9月21日生效。
2013年9月25日，西泠印社向一审法院提起诉讼，要求萧扬、宋秋敏退还预付款人民币800万元并支付利息。
一审法院审理认为：因萧扬为香港特别行政区居民，本案为涉港合同纠纷，应确定案件的管辖权和法律适用。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第二百五十九条的规定，因涉案合同第十八条约定如有争议在拍卖人所在地法院诉讼，该拍卖人即西泠印社住所地位于一审法院辖区内，故一审法院对本案享有管辖权。关于本案的法律适用，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、第四十一条之规定，双方当事人在庭审过程中均选择适用内地法律，故本案以内地法律为准据法。
《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。涉案《委托拍卖合同书》虽是在西泠印社与宋秋敏签订后萧扬才加入，但在形成最终文本时已经三方协商确认并在合同第十六条特别约定处手写添加了相应条款，萧扬亦作为一方当事人在该份合同上进行了签字确认，因此可以确认该合同为各方的真实意思表示，其内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。在合同特别条款中，各方约定：若拍品成交，则拍卖所得价款在扣除其他应付款项后，剩余高出预付款800万元的部分汇入萧扬的账户内，不足800万元的部分应由萧扬本人补足；若拍品未成交，则应由萧扬负责返还预付款。萧扬认为依据上述特别条款的约定，其应为该合同的保证人，并非委托人。一审法院认为，所谓的保证责任，是指当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担债务的行为。上述特别条款是对西泠印社先行支付预付款、在实际拍卖确定确切价款后对相应预付款如何处理进行的约定，其内容并不符合保证的法律特征，合同中其他条款亦未对萧扬承担的是保证责任进行约定。在2011年11月9日形成的合同中，委托方仅为宋秋敏一人，但经2011年12月21日宋秋敏、萧扬、西泠印社三方协商后，根据约定，《委托拍卖合同书》抬头委托人处添加了萧扬的名字，萧扬亦在落款委托人处进行了签字，而在萧扬与宋秋敏作为委托人于同日向西泠印社出具的《付款委托书》中，按照上述特别条款的要求将西泠印社应支付剩余款项的账户约定为萧扬的账户。因此，可以确认萧扬与宋秋敏是本案委托拍卖合同的共同委托人，萧扬以其是香港特别行政区居民为由认为其不能成为涉案画作的所有人故不能成为委托人而应是保证人的抗辩理由不能成立。宋秋敏提出其已将合同的权利义务一并转让给萧扬，对此涉案合同中并未约定，其亦未提交证据证明，对该项抗辩意见不予支持。依据合同约定，西泠印社向宋秋敏支付了预付款800万元，并将涉案作品于2011年12月30日在西泠印社组织的2011年秋季艺术品拍卖会上进行了拍卖。在该拍卖会上，涉案作品已经拍卖师落槌确认以990万元的价格拍卖给当时以此价格进行最高应价的竞拍人。但因该最高应价的竞拍人是持嵇红文身份证进行登记及竞拍，而经杭州市上城区人民法院判决确认西泠印社与嵇红文间未形成拍卖人与竞得拍卖标的的买受人的法律关系，因此涉案拍卖最终并未成交。所以，按照《委托拍卖合同书》中的约定，西泠印社支付的预付款800万元应予以返还，萧扬及宋秋敏提出的因拍卖已成交则不应返还预付款的抗辩意见不予支持。因上述合同中约定进行返还的义务主体仅为萧扬一人，所以该返还800万元预付款的责任应由萧扬承担，西泠印社要求宋秋敏承担共同还款责任的主张不予支持。关于西泠印社主张的利息，虽然《委托拍卖合同书》中约定，若拍品未成交，则预付款应于2012年1月15日前返还，但因涉案拍卖是经杭州市上城区人民法院于2013年9月5日作出判决确定未成立，而西泠印社未提交证据证明在上述判决作出后其曾向萧扬发出过要求对方返还800万元预付款的通知，至本案诉讼发生时，萧扬才对其应承担返还预付款的责任应当知道，因此，西泠印社要求自2012年1月16日按月利率0.5%的标准计算800万元预付款利息没有依据，而应自其起诉日即2013年9月25日起按银行同期同档次贷款利率标准计算。综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、第四十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百七十三条、《中华人民共和国拍卖法》第六条、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第二百五十九条之规定，一审法院于2014年12月12日判决：一、萧扬于判决生效之日起十日内返还西泠印社预付款人民币800万元，并按中国人民银行同期同档次贷款利率标准支付该800万元自2013年9月25日起至生效判决确定的履行之日止的利息。二、驳回西泠印社的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币73400元，由西泠印社负担6673元，由萧扬负担66727元。
萧扬不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院事实认定错误：1、一审法院对萧扬的合同身份认定不当，其并非委托拍卖合同的委托人；2、一审法院认定涉案拍卖并未成交属于认定事实错误。根据《中华人民共和国拍卖法》第五十一条规定，竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交，故拍卖师落槌是成交的唯一要件。从委托拍卖合同中的特别约定来看，成交亦是指落槌，而不包括拍卖已成交但竞买人未付款情况。故2011年12月20日的拍卖已成交。二、一审法院适用法律错误：1、西泠印社明确表示不同意继续拍卖，涉案合同已无法继续履行；2、涉案合同由于客观情况导致合同无法继续履行，应予以解除。三、法院认定萧扬应返还预付款，未认定西泠印社返还拍品，违反公平原则。四、一审法院判决要求萧扬承担相应利息属错误认定。在法院未作出明确的生效法律文书前，萧扬无法明确给付义务，故不应支付相应的延迟付款利息。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原判，驳回西泠印社全部诉讼请求。
针对萧扬的上诉请求与理由，西泠印社答辩称：一、萧扬在合同落款委托人处的签名，表明其加入委托拍卖合同是其真实意思表示，且萧扬的权利义务并不仅限于特别条款的约定，一审法院认定萧扬为共同委托人正确。二、一审法院根据上城区人民法院的生效判决认定本案拍品没有成交正确。拍卖法虽然规定落槌即成交，但这显然是形式上的，是否真的成交要根据实际情况进行认定。三、委托合同约定的拍卖时间是2011年秋，西泠印社已经完成了受托拍卖义务，但因拍品未成交，萧扬应履行退还预付款的义务，西泠印社则有退还作品的义务。四、西泠印社未主张解除合同，涉案情形也不符合法定解除条件和约定解除条件。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，各方均未提交新的证据材料。经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为：萧扬系香港居民，本案属涉港案件，双方当事人对一审法院适用内地法律审理本案均无异议，本院予以确认。
根据萧扬的上诉意见和西泠印社的答辩意见，本案二审争议的焦点是：萧扬是否应当向西泠印社偿还800万元及利息。双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议。针对上述争议焦点，本院分析认定如下：
关于萧扬是否为委托人。涉案委托拍卖合同书及付款委托书均在委托人处注明“宋秋敏、萧扬”，萧扬亦在上述合同及付款委托书落款处委托人栏签名，并对该签名的真实性无异议。故一审法院认定萧扬与宋秋敏为涉案拍品的共同委托人并无不当。
关于涉案拍品是否已成交。萧扬上诉认为，根据《中华人民共和国拍卖法》第五十一条规定，落槌是成交的唯一要件。涉案画作已经拍卖师落槌，故拍卖已成交，萧扬无需归还预付款。本院认为，从《中华人民共和国拍卖法》第五十一条规定来看，“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交”。但这里的“竞买人的最高应价”应指竞买人的真实意思表示。而本案中，经杭州市上城区人民法院（2013）杭上商初字第1011号判决书查明，涉案拍品的名义买受人为嵇红文，而实际“至西泠印社处持嵇红文身份证填写竞买人登记表、在涉案拍卖会现场持224号竞投牌号参加竞拍的并非嵇红文本人”。该判决据此认定，西泠印社与嵇红文之间“未形成拍卖人与竞得拍卖标的的买受人的法律关系”。因此，涉案拍卖虽已落槌，但竞买人的最高应价并非买受人嵇红文的真实意思表示，故一审法院认定涉案拍品未成交并无不当。
至于涉案合同应否解除及是否违反公平原则，因本案并不符合法定解除或约定解除条件，故萧扬认为合同应予以解除理由不能成立。此外，涉案合同第十二条约定了拍品未成交时，西泠印社有返还画作给委托人的义务，西泠印社在诉讼中对此并无异议，但萧扬在本案中并未提出返还拍品的反诉请求，故一审法院在判决主文中未涉及拍品的返还问题并无不当，萧扬上诉认为一审判决违反公平原则的理由不能成立。
关于利息的承担问题。西泠印社于2013年9月25日向一审法院起诉时，已在诉状中引述杭州市上城区法院生效判决查明的事实，即“西泠印社与嵇红文不存在拍卖合同法律关系”，故一审法院认定萧扬至本案诉讼发生时对其负有返还预付款的责任应当知道，并据此判决其承担此后按银行同期同档次贷款利率标准计算的利息并无不当。
综上，萧扬的各项上诉理由均不能成立。涉案委托拍卖合同系萧扬、宋秋敏、西泠印社真实意思表示，合法有效。根据合同第十六条特别约定，在涉案拍品未成交情形下，萧扬应当返还西泠印社预付款800万元，并支付相应利息。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67800元，由上诉人萧扬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王健芳
代理审判员 童 心
代理审判员 张碧青
二〇一五年六月十八日
书 记 员 丁 琳