浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终277号
上诉人（原审被告）：浙江杭州余杭农村商业银行股份有限公司塘栖支行，住所地：浙江省杭州市余杭区塘栖镇人民路308号。
法定代表人：杨永年，公司负责人。
委托诉讼代理人：吴莉琴、宋凯健，浙江诺力亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江正堂实业股份有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区兴国路518号。
法定代表人：朱靓韬，公司负责�。
委托诉讼代理人：林云福，浙江铁信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州正堂针织有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区塘栖镇塘南路。
法定代表人：朱长生，公司负责人。
被上诉人（原审被告）：杭州宏达铸造有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区塘栖镇南河萍。
法定代表人：林海华，公司负责人。
被上诉人（原审被告）：浙江德润重工机械有限公司，住所地：浙江省德清县新安镇勾里村。
法定代表人：林海华，公司负责人。
被上诉人（原审被告）：沈建强，男，1972年1月13日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。
被上诉人（原审被告）：沈玉华，女，1973年11月17日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。
上诉人浙江杭州余杭农村商业银行股份�限公司塘栖支行（以下简称农村商业银行塘栖支行）因与被上诉人浙江正堂实业股份有限公司（以下简称正堂实业公司）、杭州正堂针织有限公司（以下简称正堂针织公司）、杭州宏达铸造有限公司（以下简称宏达公司）、浙江德润重工机械有限公司（以下简称德润公司）、沈建国、沈玉华案外人执行异议之诉一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初11495号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人正堂实业公司上诉请求：依法撤销（2017）浙0110民初11495号民事判决；依法改判驳回被上诉人正堂实业公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人正堂实业公司承担。具体上诉理由如下：一、原审判决认定事实错误。（1）诉争商标的权益并未发生转移，仍旧归属于被上诉人正堂针织公司。案涉诉争商标的商标专有权为需要登记公告的权益，而案涉商标转让登记公告的行为并未完成，诉争商标的商标专有权仍旧归属原商标权人即正堂针织公司，而非正堂实业公司。虽正堂实业公司与正堂针织公司签订了《注册商标转让协议》，但未办理转让登记手续，正堂实业公司对正堂针织公司只享有债权请求权，而无权属请求权。（2）商标的实际占有是以对商标的实际使用为准，本案中被上诉人正堂实业公司并未实际占有诉争商标，原判认定正堂实业公司已经实际占有诉争商标，属于严重的事实认定错误。（3）原审对转让凭证的认定有误。被上诉人正堂实业公司的股东本来是被上诉人正堂针织公司的股东，正堂针织公司的股东本来是正堂实业公司的股东，正堂实业公司与正堂针织公司是两家关联企业，之间存在大量业务往来，案涉转让凭证上并未明确�诉争商标转让款，存在其他业务往来的可能性，因此无法明确该款项性质。（4）被上诉人正堂实业公司对诉争商标的转让行为存在过错，存在明显恶意逃避债务之嫌疑；同时其对诉争商标转让价款过低亦可看出其过错。二、原判适用法律错误。（1）原审判决对《中华人民共和国商标法》第四十二条理解错误。诉争商标的转让行为并未完成公告，故被上诉人正堂实业公司并不享有相应的商标权益。商标专有权不同于物权，其权益关系到公众利益，故商标法对转让效力的发生以公告为准。（2）原审判决对《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押冻结财产的规定》第十七条适用错误。被上诉人正堂实业公司并未办理诉争商标的过户亦未实际占有商标；同时对诉争商标的转让存在过错，而原审判决不得执行诉争商标，属对法条的错误适用。
被上诉人�堂实业公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。（1）诉争商标的使用权益已经实际发生转移。正堂实业公司已实际在经营场所、产品及对外宣传中适用案涉商标。（2）正堂实业公司实际占有诉争商标。正堂实业公司与正堂针织公司在签订注册商标转让协议时已经对商标的归属和使用有明确的约定，正堂针织在协议签订后即不得在相关商品、服务上使用诉争商标。正堂实业公司已经在自己的公司场地及产品广泛使用案涉商标，根据物权法动产交付的相关规定及不动产虽没有登记但实际交付的相关法律处理办法可以认定正堂实业公司已经实际占有并使用案涉商标。（3）正堂实业公司支付正堂针织公司商标转让费可依法认定，上诉人农村商业银行塘栖支行认为转让款项系其他业务往来的可能性纯属主观臆断，无事实根据。（4）正堂实业公�与正堂针织公司是相互独立的两家公司，正堂实业公司和正堂针织公司在宏达公司借款前股东已经做了相应的区分，在之后并未出现过股东之间交叉重叠的情况，两家企业没有相应的关联关系，上诉人也没有相应证据表明在正堂针织公司提供保证之日之后双方存在关联关系，因此正堂实业公司与正堂针织公司并非上诉人农村商业银行塘栖支行所称的关联企业。二、原审判决适用法律没有错误，正堂实业公司要求继续履行与正堂针织公司的合同。本案中，正堂实业公司已经支付全部价款并实际占有商标，转让手续当时在办理过程中，正堂实业公司作为善意第三人也不存在过错，正堂实业公司与正堂针织公司合法的民事行为应当受到法律保护，并且足以排除强制执行，应裁定解除查封。三、根据一审庭前正堂实业公司收到的证据材料副本，流动资金保证借款合同的约�，正堂针织公司承担保证责任的起止时间应当是在2016年9月15日之后，而并非民事调解书所载的时间，因为在该保证借款合同中载明的保证期间起点不会提前，故上诉人农村商业银行塘栖支行以宏达公司及正堂针织公司等作出的相应民事调解书本身不符合法律规定。我们认为是由于上诉人农村商业银行塘栖支行以宏达公司、正堂针织公司通过恶意调解方式取得民事调解书，申请法院执行，执行法院对案涉商标进行查封而导致商标转让没法顺利完成。综上请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人正堂针织公司、宏达公司、德润公司、沈建强、沈玉华均未答辩。
一审法院认定事实：农村商业银行塘栖支行与正堂针织公司、宏达公司、德润公司、沈建强、沈玉华金融借款合同纠纷一案，该院于2016年4月29日作出（2016）浙0110民初4407号民事调解，确认正堂针织公司对宏达公司所负的应返还农村商业银行塘栖支行借款本金1400万元、支付的利罚息、律师代理费的债务承担连带清偿责任。根据农村商业银行塘栖支行的申请，该院于2016年5月19日立案执行，执行案号为（2016）浙0110执3610号。执行中，该院于2016年11月1日作出（2016）浙0110执3610号执行裁定，查封正堂针织公司名下商标，注册号为1358367、4449209、4449210、101218、326365、4449208、4449211、4823758、5919224。后正堂实业公司以其系注册号为4449210、101218及5919224商标权的实际所有人为由，向该院书面提出执行异议，要求解除对注册号为4449210、101218及5919224商标的查封。该院于2017年6月8日作出（2017）浙0110执异124号执行裁定，裁定驳回正堂实业公司异议。
一审法院另查明，2016年1月25日，正堂实业公司与正堂针织公司签订《注册商标转让协议》二份，协议主要约定：正堂针织公司分别将注册号101218、5919224及4449210的商标转让给原告，其中101218、5919224号商标转让费为人民币50万元，4449210号商标转让费为10万元，转让费的付款时间为协议签订后一个月内，自协议生效之日起正堂针织公司不得在相关商品、服务上使用相关商标。2016年2月1日和2日，正堂实业公司通过网银分别转账正堂针织公司人民币10万元和50万元。2016年4月22日正堂针织公司和浙江黄岩天马羊毛衫厂共同作出声明书并经公证处公证，声明书主要内容为：正堂针织公司和浙江黄岩天马羊毛衫厂共同注册的商标有101218号和5919224号，现自愿将上述商标中的份额转让给正堂实业公司和浙江黄岩天马羊毛衫厂。2016年4月26日，正堂实业公司向国家工商行政管理总局商标局提出关于注册号101218、5919224、4449210的商标转让申请，同年5月15日，国家工商行政管理总局商标局向正堂实业公司出具商标�让申请受理通知书，告知关于注册号101218、5919224、4449210的商标转让申请已受理。
一审法院认为:本案争议的焦点系正堂实业公司是否对案涉商标获得足以排除强制执行的权利。正堂实业公司与正堂针织公司签订的二份《注册商标转让协议》系双方的真实意思表示，合法有效。从权利性质看，《商标法》第四十二条规定，“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。……转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”正堂实业公司已按合同付清全部商标转让款，并向国家工商行政管理总局商标局提出商标转让申请，该申请也已被受理。且根据协议约定，自协议生效之日起正堂针织公司不得在相关商品、服务上使用相关商标，同时，案涉商标的《商标注册证》原件已交付正堂实业公司，因此，正堂实业公司作为案涉商标的受让人，已实际占有该商标。而农村商业银行塘栖支行对正堂针织公司来说，系普通金钱债权人，其作为申请执行人仅仅是在寻找被执行人的责任财产时发现案涉商标，因此，正堂实业公司对该商标享有的权利应当优先于正堂针织公司的其他普通债权人。虽然商标转让申请至今未予核准并公告，但正堂实业公司对此不存在过错。从权利取得时间来看，正堂实业公司与正堂针织公司达成商标转让协议的时间是2016年1月25日，确认正堂针织公司对宏达公司所欠农村商业银行塘栖支行的债务负连带责任的时间是2016年4月29日，该院对案涉商标进行查封的时间是2016年11月1日，因此，正堂针织公司向正堂实业公司转让案涉商标不存在恶意逃债之嫌疑。综上，正堂实业公司对案涉商标应享有排除执行的权利，对其诉讼请求，该院予以支持。据此，根�《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（一）项之规定，于2017年12月12日作出判决：不得执行注册号为101218、5919224、4449210的商标。本案案件受理费9800元，由被告浙江杭州余杭农村商业银行股份有限公司塘栖支行、杭州正堂针织有限公司、杭州宏达铸造有限公司、浙江德润重工机械有限公司、沈建强、沈玉华负担。
本院二审期间，上诉人农村商业银行塘栖支行提交下列证据：第一组证据：工商登记信息、银行对账单、民事判决书、流动资金保证借款合同、宏达公司企业信用报告，五份，共171页。以上除民事判决书、宏达公司企业信用报告不是原件，均来源于互联网打印件，其他证据均有原件。证明：1.正堂针织公司和正堂实业公司为�联企业，存在大量关联交易的事实。2.正堂针织公司及其股东自2015年3月26日，应当为招商银行承担连带保证责任，正堂针织公司有恶意转移商标的事实。第二组证据：互联网（国家商标局）打印页，证明：申请转让商标的流程状态，及目前商标局不准予正堂实业公司核准转让同时不准予正堂实业公司核准商标使用许可的事实。
被上诉人正堂实业公司质证认为：1.对上诉人提交的第一组证据中的民事判决书、企业信用报告及第二组证据国家商标局打印件没有提交原件，均不予认可，且民事判决书与本案无关联。2、对其余有原件的证据形式真实性予以确认。对工商登记信息，从上面的信息看出，两个股东没有发生变更，故两企业没有关联关系。对银行对账单来源的合法性有异议，因为该份证据并非由上诉人持有的，是违反银行相关管理规定，故需要排除该组�据。对流动资金保证借款合同的真实性无异议，但对证明目的有异议。我方认为本案作出执行裁定依据的民事调解书存在瑕疵，故诉争商标转让不存在串通。
被上诉人正堂实业公司提交下列证据：第一组证据：商标转让、移转申请不予核准通知书三份，系加盖商标局章的复印件。证明：因原审法院作出执行裁定导致诉争商标不能顺利进行移转的事实。第二组证据：唛头一份、照片8张，证明：正堂实业公司现在实际使用案涉查封商标的事实。
上诉人农村商业银行塘栖支行质证认为：对第一组证据的真实性、关联性及合法性均无异议；对被上诉人正堂实业公司的证明目的予以认可。但从该证据看出诉争商标权利人仍为正堂针织公司，该诉争商标仍为正堂针织公司实际占有使用。对第二组证据唛头真实性、合法性及关联性均有异议，该证据来源、形成时间、地点不明，无法证明被上诉人正堂实业公司所要证明的现在已经实际使用的待证事实；同时被上诉人认为是现在占有使用，实际占有使用应该不是现在，而是查封之前。对于照片，因为其无法提供照片实际载体，故对其真实性有异议。
被上诉人正堂针织公司、宏达公司、德润公司、沈建强、沈玉华未向本院提交证据。
本院对以上证据认证意见如下：对上诉人农村商业银行塘栖支行提交的民事判决书、宏达公司企业信用报告系复印件，被上诉人正堂实业公司不予确认，且与本案亦不具有关联性，故对本案不具有证据效力；正堂实业公司对农村商业银行塘栖支行提交其余有原件的证据形式要件真实性无异议，本院予以确认。对被上诉人正堂实业公司提交第一组证据的真实性、合法性及关联性均予以确认；正堂实业公司提交第二组证据因证据来源、形成时间不明，不能达到其证明目的。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。
另查明，国家工商行政管理总局商标局于2016年11月14日分别对诉争商标注册号为101218、5919224、4449210商标转让申请作出不予核准通知书。
本院根据上诉人农村商业银行塘栖支行的上诉请求和被上诉人正堂实业公司的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：正堂实业公司对诉争商标是否享有足以排除强制执行的民事权利。
本院认为，1.正堂针织公司与正堂实业公司签订过《注册商标转让协议》，并共同向国家工商行政管理总局商标局提出商标转让申请系事实，但诉争商标的转让行为未获国家工商行政管理总局商标局核准。根据《中华人民共和国商标法》第四十二条关于“转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享�商标专有权”的规定，因诉争商标尚未核准转让，未经公告程序，故诉争商标受让人正堂实业公司并不享有诉争商标专有权，诉争商标权利人仍为诉争商标转让人正堂针织公司，而非诉争商标受让人正堂实业公司。2.根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，本
案中案外人正堂实业公司对诉争商标提出排除执行异议，人民法院应审查案外人正堂实业公司是否系诉争商标权利人，根据前述分析诉争商标权利人仍为正堂针织公司而非正堂实业公司，据此正堂实业公司对诉争商标不享有足以排除强制执行的民事权利，正堂实业公司起诉请求不能执行诉争商标的诉讼请求不能得到支持。
综上所述，上诉人农村商业银行塘栖支行的上诉理由依法成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初11495号民事判决。
二、驳回浙江正堂实业股份有限公司不得执行注册号为101218、5919224、4449210商标的诉讼请求。
本案一审案件受理费9800元；二审案件受理费9800元，均由浙江正堂实业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱 晴
审判员 寿俊峰
审判员 朱 梅
二〇一八年五月十六日
书记员 章 烨