吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第1525号
上诉人（原审被告）：迟百辉，男，1960年6月18日生，汉族，工人，住吉林省九台市。
被上诉人（原审原告）：毕务广，男，1968年8月18日生，汉族，农民，住吉林省榆树市。
委托代理人：王文军，吉林北国律师事务所律师。
委托代理人：姜程亮，吉林市丰满区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：长春市鹏翔劳务服务有限公司。住所：吉林省长春市。
法定代表人：郭丰革，经理。
被上诉人（原审被告）：江苏南通六建建设集团有限公司。住所：江苏省如皋市。
法定代表人：张彬，董事长。
委托代理人：于笑舟，公司职工。
委托代理人：张永锋，吉林华盟律师事务所律师。
上诉人迟百辉因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2015）丰民一初字第459号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人迟百辉，被上诉人毕务广及其委托代理人王文军，被上诉人长春市鹏翔劳务服务有限公司（以下简称劳务公司）的法定代表人郭丰革到庭参加诉讼。被上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）第一次庭审到庭参加诉讼，第二次庭审经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
毕务广在原审时诉称：我系农民工，2014年9月12日受迟百辉雇佣，在江苏南通六建集团有限公司下属分公司承建并分包给长春市鹏翔劳务服务有限公司的欧亚综合体土建工程做力工打楼板。2014年11月17日晚10点左右，我在工作期间从高处摔下，当即被工友送到附属医院。我住院62天，出院建议休息一个月。医疗期间迟百辉支付了大部分医药费，我自行支付2051.39元。诉至法院请求判令：1.迟百辉、劳务公司、南通六建连带赔偿我医疗费2051.39元，误工费164.16元×270天＝44323.2元，护理费108.59×62＝6732.58元，住院伙食补助费6200元，交通费1009元，伤残赔偿金9621.21×0.3×20＝57727.26元，后续治疗费5000元，鉴定费2304.5元，精神抚慰金2万元，被扶养人生活费2767.39元，合计148115.32元。2.判令迟百辉、劳务公司、南通六建承担诉讼费。
迟百辉在原审时辩称：12号开始毕务广受我雇佣工作，我承包的是二号楼，18号发生事故的地点在一号楼，不是我包的楼。他自愿到一号楼帮忙干活挣钱，不是我批准的，我不承担责任。工长说施工过程中他不听从指挥，几次提醒他要注意安全。是因为他往后走才掉到楼下的，他个人应该承担很大的责任。
劳务公司在原审时辩称：1.本起事故发生毕务广自身存在过错，依据过错相抵的原则，应由其自身承担一部分责任。2.在毕务广住院期间，我公司已为其支付了全部的医药费，另外向其支付了3760元，对于已垫付的费用应当从毕务广诉请中合理损失部分予以扣除。
南通六建在原审时辩称：毕务广与迟百辉存在雇佣关系，毕务广与我单位不存在雇佣关系，毕务广不是在我单位安排的工作时间受伤。根据我单位与劳务公司签订的合同约定劳务人员安全与我单位无关。综上，请求法院驳回毕务广对我单位的诉讼请求。
原审判决认定：2014年9月12日，毕务广受迟百辉雇佣，在江苏南通六建集团有限公司下属分公司承建并分包给长春市鹏翔劳务服务有限公司的欧亚综合体土建工程做力工打楼板。2014年11月17日晚10点左右，毕务广在上班工作期间被送水泥的管子撞到，从高处摔下，当即被送到附属医院进行治疗。毕务广住院62天，均为二级护理，出院建议休息一个月。住院期间，劳务公司为毕务广给付了医药费，并给了毕务广2500元钱。经鉴定误工时间为270日，伤残等级为八级。另查明，迟百辉与劳务公司之间为挂靠关系，且劳务公司在法庭释明期间内未提供任何承包资质。
原审判决认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。毕务广与迟百辉之间是雇佣关系，雇员从事雇佣范围内的劳动时工作场所、生产设备、劳动安全保护等均关系到雇员的人身安全，雇主对雇员的职业活动负有更高的安全注意和劳动保护的职责义务，因此雇主应当承担主要的赔偿责任。而雇员在施工过程中也应当遵守施工规范要求，毕务广自我安全防范不利，对自身损害发生存在过失，应依法减轻雇主的赔偿责任。结合本案实际情况，迟百辉应当承担90%为宜。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”劳务公司明知迟百辉没有建筑施工资质，准许迟百辉挂靠其单位，违反法律规定，且在合同履行过程中没有对施工现场进行监管，具有明显过错，依法应当承担连带责任。南通六建将工程发包给没有施工资质的劳务公司，亦存在过错，应当承担连带赔偿责任。毕务广诉讼请求的合理部分为医疗费136.39元，误工费因毕务广从事建筑行业，故应当按照建筑业平均工资标准计算即136.9元／天×270天＝36963元，护理费108.59元／天×62天＝6732.58元，住院伙食补助费100元／天×62天＝6200元，交通费结合本案案情支持300元为宜，伤残赔偿金9621.21×0.3×20＝57727.26元，后续治疗费5000元，鉴定费2304.5元，毕务广主张的精神抚慰金过高，但毕务广确因身体受到损害经受了一定精神上的痛苦，综合案情及鉴定伤情，支持1万元为宜，因毕务广主张的被赡养人共有四个子女，毕务广主张的被赡养人生活费7379.71×5×0.3÷4＝2767.39元予以支持。劳务公司在毕务广住院期间支付其2500元生活费应当予以扣除。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决。
原审判决：一、被告迟百辉赔偿原告毕务广各项经济损失共计115363.73元（其中包括：医疗费136.39元，误工费36963元，护理费6732.58元，住院伙食补助费6200元，交通费300元，伤残赔偿金57727.26元，后续治疗费5000元，鉴定费2304.5元）的90%即103827.357元，扣减被告劳务公司在原告毕务广住院期间支付其2500元生活费，应给付101327.357元，于判决生效后十日内给付；二、被告迟百辉赔偿原告毕务广精神抚慰金10000元，被赡养人生活费2767.39元，于判决生效后十日内给付；三、被告长春市鹏翔劳务服务有限公司、江苏南通六建建设集团有限公司对上述两项判决承担连带赔偿责任；案件受理费3323元，减半收取1661.5元，由原告承担166.15元，被告迟百辉承担1495.35元，被告长春市鹏翔劳务服务有限公司、江苏南通六建建设集团有限公司对该诉讼费用承担连带责任。
原审判决后，上诉人迟百辉不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判，诉讼费用全部由毕务广承担。其上诉的主要事实与理由为：1.原审法院认定事实错误。毕务广与我存在雇佣关系，但并不是在从事我承包的吉林欧亚别墅区C2号、C27号主体工程施工中受伤的。本案中，事故发生的地点在吉林欧亚别墅区C1号楼，时间是2014年9月17日晚10点左右。而我所承包的C2号楼、C27号楼当天晚6点结束施工。毕务广9月17日晚10点在C1号楼受伤，从时间和地点来说毕务广受伤与我没有丝毫利益关系，也不存在雇佣关系，对此关键事实，一审法院根本没有查清。2.原审法院没有正确适用法律。原审法院判决我承担法律责任的依据是最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，而根据该条的规定，只有雇员在从事雇佣活动中所受伤害我才承担相应的法律责任。毕务广发生事故的时间、地点和我不存在雇佣关系，也就是说不在我承包范围之内受伤，让我承担赔偿责任是毫无道理的。综上所述，我认为一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求贵院在查清本案事实的基础上依法改判。故根据法律规定上诉于二审法院，请求二审法院查明事实，支持我的上诉请求，撤销原审判决，发回重审。迟百辉在庭审中明确其诉讼请求为要求发回重审，不要求改判。
被上诉人毕务广答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，希望驳回迟百辉上诉请求。毕务广作为农民工，并不知道迟百辉具体在工地承包哪一栋，只是听从迟百辉安排在工地的指挥人员的指挥调度，从事雇佣工作，毕务广并无迟百辉所称接私活行为，也不认识所谓介绍私活的人。而且毕务广当晚并非自己在C1工地干活，而是与其他工人受到指挥人员安排，一起干活。毕务广是受到迟百辉雇佣从事雇佣活动的，迟百辉指派了工长姜中信、李殿付，受到二人的指派去C1号楼从事相应工作，是从事雇佣活动，作为打工人员，毕务广不可能伙同其他10余人去其他工地干私活，迟百辉的理由不能成立，请求维持原判。
劳务公司答辩称：没什么意见，我没有资质，现在都正在办。
南通六建经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
在本院审理本案过程中，迟百辉向本院提交如下证据：1.劳务公司与南通六建关于C2、C27号楼的承包合同一份，证明其承包范围是欧亚综合体C2号楼。2.江中信证人证言。江中信是2号楼工长，证明当晚六点钟迟百辉承包的C2号楼已经停止施工，且毕务广去1号楼不是受到工长指派的。3.杨国生证人证言。杨国生是1号楼的工长，证明是他去找的工人，不是经过迟百辉的，直接与迟百辉下面的工人对话，去C1号楼干活的。4.江文玉证人证言。江文玉是迟百辉雇佣的工人，证明这些工人是1号楼工长找去干活的。经质证，毕务广认为证据1发包人是南通六建公司，承包人是鹏翔劳务，且承包方由迟百辉签字，该合同违反建设工程相关法律规定，严格说应该为无效合同。依据此不规范的合同并不能证明迟百辉不承担责任，该合同第12条关于安全施工的规定，写明承包人应严守安全标准，采取必要安全防护措施，否则事故责任承包人承担，而事发当晚，毕务广因为没有防护网缓冲才直接坠地，可见承包人应该承担责任。对证据2，鉴于证人与迟百辉是领导与被领导关系，证人属于利害关系人，其证词可信度低。在证人作证期间，证人与迟百辉及郭丰革就案件事实众口一词，有串通之嫌。一审审理期间，迟百辉曾向毕务广索要部分医疗票据，试问如果迟百辉不是医疗费承担主体，则为何索要票据，且一审中，毕务广未就医疗费与郭丰革有接触，可见医疗费就是迟百辉承担的。对证据3因证人与郭丰革是亲属关系，证词可信度低。证人作为工长，关键问题说不清楚，与常理不符合。庭审中迟百辉及证人将责任指向劳务公司的法定代表人郭丰革，而郭丰革完全没有异议，十分不正常。对证据4因证人称领取工资时候有明细表，而杨工长回避此问题，我方认为杨工长应该提供该明细表。据证人所言，施工现场管理混乱，故劳务公司、南通六建，应就因管理混乱发生的事故承担连带责任。劳务公司对迟百辉提供的证据1没有意见，主张我们公司和南通六建就这一份合同，没有其他合同。对迟百辉提供的证据2-4均没有意见。毕务广向本院提交证人李殿付证人证言，该证人在一审出具了一份书面证人证言，证明毕务广受在欧亚综合体项目工地打工，受老板迟百辉指派的领班李殿付和工长江中信指挥，以及受伤当日的事实。且一审证据9记工单是李殿付制作的。李殿付是迟百辉C2号楼的工长。经质证，迟百辉认为该证人不是工长，只是在施工过程中给我找人，在现场帮忙看管一下。我们和C1号楼两家比较熟悉，但是是两家，所以每天派工后，李殿付负责记一下每个人干什么了，交给江工长。我们是两个承包，所以不可能那么混乱。劳务公司对李殿付证言没有异议。劳务公司提供劳务公司与南通六建关于C1、C25号楼承包合同一份，证明C1、C25号楼合同的相对方为郭丰革。经质证，迟百辉对该证据没有异议。毕务广认为，该证据不属于新证据，一审就能提供。该证据的首位承包人是劳务公司，毕务广受到迟百辉的指派到该楼从事工作，迟百辉与郭丰革之间的关系与本案无关。南通六建经本院合法传唤未到庭，视为放弃质证权利。经审查本院认为，迟百辉提供的证据1具有真实性，但该证据不能证明迟百辉除此之外没有承包同一工地中的其他部分，也不能证明毕务广是为迟百辉以外的其他人工作受伤，本院对其所要证明的问题不予采信。迟百辉提供的证据2-4，因江中信在接受法庭质询时迟百辉、郭丰革对其进行提示，故其证言本院不予采信。证人杨国生与郭丰革有亲属关系，且在法庭询问其毕务广是否领取了工钱时，杨国生先是回答“你问的是指当天的，还是通通的。”随后又称“我就找毕务广就这一回”，其证言前后矛盾，本院不予采信。证人江文玉的证言不能证明迟百辉所要证明的问题，本院对其证明的问题不予采信。毕务广提供的李殿付证人证言，因在李殿付出庭前迟百辉自认“李殿付不是工长，只是给我找了几个工人，负责记工的，有活也就干点，看着点现场，也是我雇佣的。”而毕务广在一审提供的记工单李殿付当庭承认是由其记录，故本院对李殿付的证言及毕务广一审提供的记工单予以采信。劳务公司提供的承包合同具有真实性，但在迟百辉提供劳务公司与南通六建关于C2、C27号楼的承包合同时，劳务公司的法定代表人郭丰革质证称“我公司与南通六建就这一份合同，没有其他合同”，而劳务公司与迟百辉对原审认定迟百辉与劳务公司在本案所涉工程中为挂靠关系没有异议，现劳务公司又提供了与南通六建C1、C25号楼的承包合同，故该证据不能证明C1、C25号楼的实际承包人不是迟百辉，亦不能证明毕务广不是在为迟百辉工作中受伤，本院对该证据证明的问题不予采信。
本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”迟百辉在原审答辩中自认“12号开始毕务广受我雇佣”，且迟百辉雇佣李殿付为其记工，而李殿付证明毕务广系受迟百辉雇佣，故可以认定毕务广受迟百辉雇佣到欧亚综合体土建工程工作，迟百辉与毕务广形成了雇佣关系。迟百辉主张毕务广是为郭丰革干活期间受伤，应提供证据予以证明。现迟百辉一、二审提供的证据均不能证明毕务广在为郭丰革干活期间受伤，故迟百辉应承担不利的后果，其认为原审事实不清，要求发回重审的上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2582元，由上诉人迟百辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
审 判 员 郝 奇
代理审判员 刘欣莹
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 陈思维