黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终941号
上诉人（原审原告）：张勇，男，1964年11月18日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市西安区。
委托诉讼代理人：钟法江，黑龙江正大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司牡丹江建华支行，住所地牡丹江市西安区。
负责人：孟令泉，支行行长。
委托诉讼代理人：王进军，黑龙江鼎坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙宇，黑龙江鼎坤律师事务所律师。
关于上诉人张勇与上诉人中国建设银行股份有限公司牡丹江建华支行（以下简称建华支行）财产损害赔偿纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院(2016)黑1005民初88号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
张勇上诉称：请求二审撤销原判，依法改判被上诉人建华支行承担全部赔偿责任；一、二审案件的受理费由被上诉人负担。理由是，原审认定上诉人张勇承担30%的责任无事实依据，无证据证明上诉人张勇将房屋地面下挖，亦无证据证明损害事实与上诉人张勇具有因果关系；原审法院适用《民法通则》第一百一十七条错误，应当适用《民法通则》八十三条。综上，请求二审法院予以依法纠正。
建华支行答辩称，原审法院已经通过现调查认定受损房屋地面塌陷是上诉人挖掘所致，认定事实清楚，应由张勇承担责任。
建华支行上诉称：请求二审撤销原判，依法改判；一、二审案件的受理费由被上诉人负担。理由是，原审选定鉴定机构的程序违法，且该鉴定机构不具有资质，故鉴定意见不合法；原审认定上诉人建华支行承担责任比例过高，双方应当承担相同的责任比例。
张勇答辩称，原审鉴定是经过法定程序做出，进行抽签等程序合法有效，得出的鉴定结论虽然不能满足我方的损失，但是为了避免诉累，我方对此鉴定结论认可；判决70%责任由建华支行承担不符合法律规定，应100%承担。
张勇向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告房屋内墙壁、电路、地面修复费用共23339.98元，并由被告承担鉴定费用及诉讼费。
一审判决认定事实：原告张勇系坐落于牡丹江市西安区375-480-1/2-1-000105、产权证号为牡房权证西安区字第20206**号、房屋建筑面积117.25平方米商服用房所有权人，该房屋与被告营业场所相毗邻。2016年2月25日，原告张勇与付晶签订《门市房租赁合同》，以年租金8万元的价格将该房屋出租给付晶，租赁期限自2014年4月1日至2019年4月1日。2015年12月7日晚，被告营业房屋内供暖系统漏水并渗漏至原告房屋内，导致原告房屋受损。经哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司作出的[2017]F094号鉴定意见书，核定张勇房屋内墙壁、电路、地面修复的实际造价为23339.98元，维修所需施工期限为46工日。
另查，据本院工作人员到本案诉争房屋现场查看，原告所有的受损房屋室内地面明显低于室外水平地面。本案中原告受损房屋已由原告自行修复完毕。
一审法院认为，被告建华支行以漏水管道在被告营业场所地面以下，产权分界属于供热公司，不属于被告所有为由，认为其不应当承担赔偿责任，庭审中，被告建华支行认可对破裂的供热管道应承担维护责任，故赔偿损失的责任主体应为被告建华支行。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”庭审中，被告建华支行对因其营业场所内供热管道破裂导致渗漏水至原告屋内的事实予以认可，故被告依法应当承担侵权的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；(五)恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”经鉴定，原告张勇房屋内墙壁、电路、地面修复的实际造价为23339.98元，维修所需施工期限为46工日。庭审中被告虽然认可由于其供热用水管道泄漏导致原告房屋内墙皮、电路及地面受损，但对受损程度存在异议，认为鉴定结论中修复的实际造价过高，但未提供证据加以证实，故本院对被告此项抗辩理由不予支持。现原告已将受损房屋自行修复完毕，被告应按鉴定结论修复造价的数额给付原告修复费用。关于被告建华支行承担赔偿责任的比例，一审法院认为，被告建华支行在庭审中抗辩称原告擅自开挖室内地面，是导致损失的重要的必要的原因，虽然原告自称并未将室内地面向下挖深，但通过本院工作人员现场查看，原告所有的本案受损房屋室内地面明显低于室外水平地面，能够认定原告将其房屋内地面向下挖深的事实。对此本院认为，如果原告未将其室内地面向下挖深，即便被告供热管道破裂漏水，原告室内的存水量应少于事故发生后实际存水量，其损失应小于实际损失。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”故原告应承担相应的过错责任，比例以30%为宜。因此，被告应按70%的比例承担原告维修费用23339.98元及鉴定费用8000元，两项共计21938元。被告称原告擅自开挖地面的违法行为，对被告房屋的承重基础会产生非常严重的影响，应当受到行政处罚，原告应当将其恢复原状，因与本案无关，本案中不予处理。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条的规定，判决如下：
一、被告中国建设银行股份有限公司牡丹江建华支行赔偿原告张勇所有的坐落于牡丹江市西安区375-480-1/2-1-000105、产权证号为牡房权证西安区字第20206**号、房屋建筑面积117.25平方米商服房屋内因2015年12月7日漏水导致的墙壁、电路、地面修复费用及鉴定费用共计21938元，此款于本判决生效后十日内一次性给付；二、驳回原告张勇其他诉讼请求。案件受理费384元，由原告张勇负担115元，被告中国建设银行股份有限公司牡丹江建华支行负担269元。
二审期间当事人未提交新证据，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人张勇在本案中是否应当承担责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”规定的过失相抵适用的前提是被侵权人对损害的发生具有过错。在本案中损害是指建华支行所有的暖气管道漏水渗透到张勇的房屋中。根据案件事实，张勇对暖气管道漏水的发生不具有过错。而张勇房屋地面低于建华支行房屋地面的情况与损害结果即房屋的损失无证据表明具有法律上的因果关系。原审法院以张勇房屋地面低于建华支行房屋地面为由，判定张勇承担责任系理解、适用法律不当应予调整。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，本案为一般侵权案件适用过错责任原则，即举证责任为谁主张谁举证。建华支行未能举证证明张勇在本案中具有过错，应承担举证不能的责任，应当全额赔付张勇的损失。
关于鉴定意见是否合法的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”的规定，上诉人建华支行未能举证证明原审采用的鉴定意见存在上述情形，故对其上诉主张不予支持。
综上所述，张勇的上诉请求理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销黑龙江省牡丹江市西安区人民法院(2016)黑1005民初88号民事判决；
上诉人中国建设银行股份有限公司牡丹江建华支行于本判决生效后十日内赔偿上诉人张勇房屋修复费用及鉴定费用共计31339.98元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费384元、二审案件受理费398元，均由上诉人中国建设银行股份有限公司牡丹江建华支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 李仲斌
审判员 李先平
审判员 钱大龙
二〇一七年十月九日
书记员 张重阳