浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终959号上诉人（原审原告）：傅国根，男，1967年1月15日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。委托诉讼代理人：梁明富，浙江元培律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江天工建设集团有限公司，住所地绍兴市柯桥区安昌镇东市，统一社会信用代码91330621710996551Y。法定代表人：胡柏成，系公司董事长。委托诉讼代理人：严炎中，浙江大公律师事务所律师。原审被告：浙江大钱门置业有限公司，住所地绍兴市柯桥区钱清镇镇前路，统一社会信用代码91330621663939561Q。法定代表人：刘浩传，系公司总经理。上诉人傅国根因与被上诉人浙江天工建设集团有限公司（以下简称天工公司）、浙江大钱门置业有限公司（以下简称大钱门公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初3608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。傅国根上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《收条及承诺书》不能作为案涉水电安装工程的最终结算依据。1.从内容上看，该承诺书反映的系中标预算总价，其最终的水电安装工程造价需要经审计确定。傅国根所出具的承诺书的真实意思是指预算价，而非整个水电安装工程的最终造价。2.从该承诺书出具的时间来看，该承诺书于2015年2月15日由傅国根向天工公司出具。此时审计单位针对整个联合国际广场的联系单调整部分以及主材调整部分尚未进行审计，傅国根提前出具该承诺书对自己的该部分应得工程款予以放弃明显不符合常理，亦非傅国根之真实意思表示。根据大钱门公司以及天工公司在一审中提供的审计报告，可知傅国根实际施工的水电安装工程的安装联系单部分、安装主材调整部分合计562940元，傅国根并没有明确表示放弃该部分工程款。3.从联合国际广场水电安装工程的总造价来看，根据两次审计报告所示，傅国根所实际施工的水电安装工程的总造价为4785233元。该造价可以与孙子坚以项目负责人身份与傅国根签具的工程结算清单予以相互印证，也可以再次印证此处的340万元实际系水电安装工程的预算造价。4.从该承诺书的形式及签订过程来看，该承诺书系天工公司出具的格式条款，现傅国根与天工公司对该承诺书的文义理解发生严重分歧，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。5.从公平角度分析，傅国根带领农民工实际完成案涉水电安装工程，并经竣工验收合格，其人力、物力等已经物化到联合国际广场工程，天工公司作为总承包方，系该联合国际广场工程的债权人，如果按照一审法院之认定以及据此作出的错误判决，傅国根创造的4785233元与承诺书中的预算总价340万元之间的差额部分将由天工公司实际收益。天工公司获取的差额部分应属不当得利，依法应予以返还给傅国根。二、一审法院认定天工公司并非口头协议的合同相对方，系认定事实和适用法律错误。1.从傅国根与天工公司的口头协议过程来看，虽然双方之间没有依法签订书面合同，天工公司的项目负责人孙子坚以天工公司名义找到傅国根协商联合国际广场安装工程施工事宜，傅国根考虑到天工公司在当地系知名建筑施工企业，孙子坚又持有天工公司与大钱门公司签订的建筑施工总包合同，同时经现场勘踏获知联合国际广场工程客观存在，所以口头同意承接案涉水电安装工程。2.口头协议达成以后，傅国根在施工过程中所发生的施工资料，如工程联系单、内部施工联系单等，傅国根皆是以经办人的身份签具，天工公司盖章确认。就是说，天工公司在施工过程中以自己的行为表明其系口头协议的合同相对方。3.从傅国根出具承诺书的对象来看，傅国根系向天工公司而非向孙子坚出具，而天工公司对承诺书之内容是予以认可的，可知出具承诺书时天工公司和傅国根对双方互为口头合同相对方的认知是一致的。4.从工程款的支付情况来看，截止傅国根向天工公司出具承诺书为止，名义上天工公司已经向傅国根支付了315万元工程款，包括实际并未收到的按照7%的比例扣除的管理费用。天工公司以付款的方式表明自己作为口头协议的合同相对方。5.根据傅国根与孙子坚于2016年2月15日所达成的工程结算清单，案涉水电安装工程的造价为4785233元。这与明晨公司出具的两份审计报告的结果完全吻合。三、有关本案诉讼程序以及判决主文问题。1.在傅国根申请对案涉水电安装工程重新鉴定时，一审法院未予正面回答。在未予查明案涉水电工程结算造价的情况下，一审法院以承诺书作出判决，这与案件客观事实不符。2.一审法院的判决书并未列明原、被告的举证、质证过程，直接作出本院认定，缺乏必要的逻辑性。天工公司辩称：1.天工公司未与上诉人就水电安装工程达成任何施工协议，上诉人无证据证明孙子坚可以代表公司。2.为帮助处理农民工工资纠纷，天工公司就工程价款、已付工程款达成协议，并签订《收条及承诺书》，自愿对各自权利义务作出处分，具有法律约束力。3.审价报告系天工公司与发包人原审被告结算工程款的依据，上诉人应与其合同相对人孙子坚结算。4.上诉人诉讼中的陈述前后相互矛盾。大钱门公司未作答辩。傅国根向一审法院起诉请求：1.判令被告天工公司立即支付原告工程尾款1635233元，并承担利息损失163523.30元（利息按年利率6%从2015年10月8日暂计算至2017年5月30日止，之后利息按年利率6%计算至实际付清之日止），以上合计1798756.30元；2.判令被告大钱门公司在其欠付被告天工公司工程款范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2010年11月10日，被告大钱门公司作为建设单位与施工单位被告天工公司签订《建设工程施工合同》一份，约定工程名称为联合国际广场4-7#楼、地下室2区工程；工作地点在绍兴县，钱陶公路以南、104国道以东；工程内容为4-7#楼框-剪结构，4#、5#楼地上17层（其中裙房2层、局部4层）、6#楼地上22层（其中裙房2层），7#楼地上3层；地下室2区、地下一层，总建筑面积约为55273.04平方米（地上44198.695㎡，地下11074.35㎡）；合同价款为79347124元（其中安全防护、文明施工费用为689905元）；双方另约定了其他权利义务。孙子坚系该工程的实际承包人，原告傅国根系水电安装工程的实际施工人。联合国际广场工程于2013年5月23日竣工验收合格。2015年2月15日，傅国根向被告天工公司出具《收条及承诺书》一份，载明“本人实际承包施工贵司承建的联合国际广场二期项目工程中的水电等工作。中标预算价总计为340万元，本人可得的结算款总计为340万元，贵司之前已支付了295万元（该款项本人已实际收到）。本次贵司支付20万元，累计已经支付到315万元。本人保证下属所有民工工资等相关债权债务等已全部付清、结清，如以后出现任何民工工资等任何纠纷的，由本人承担相应责任。若再有人向贵司、贵司项目部或贵司相关人员以本工程名义讨要工资等，每发生一起本人愿承担违约金5万元，若因此导致贵司承担相关责任和支出的，贵司可在违约金外按实际支出款的120%向本人追偿，由贵司所在地法院管辖处理，贵司为此支出的其他合理费用（如律师费、诉讼费等）也均由本人承担。”同日，原告傅国根收到20万元的银行承兑汇票。现原告要求被告支付工程款，遂成讼。同时认定，原告傅国根未取得承包本案工程的施工资质。一审法院认为，合同关系是存在于特定当事人之间的权利义务关系，原则上仅在合同当事人之间发生效力，并不及于第三人，此称为“合同相对性”。分析傅国根的诉讼请求及其诉由可知，其主张孙子坚履行天工公司职务，将联合国际广场二期水电安装工程以口头方式分包给傅国根，并以此为事实依据提出本案的诉求。故而本案的焦点在于：天工公司是否系傅国根的合同相对人？该院对此作以下评判分析。在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对于合同订立和生效的事实应承担举证责任。对此，傅国根和天工公司持相反意见。傅国根认为其与天工公司间存在建设工程分包合同关系，并提供一份工程造价咨询报告书、银行承兑汇票、转账记录及工程结算清单佐证。而天工公司则认为其与傅国根间没有分包合同关系。该院认为，根据我国合同法第十条的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。经该院审查傅国根提供的工程造价咨询报告书仅施工单位盖章，并非定稿，且与被告提供的最终工程造价咨询报告书不一致，故对该证据的证明力该院不予确认，故该证据不能单独作为认定案件事实的依据，该院对此不予认定。被告天工公司对于原告傅国根系本案所涉工程水电安装工程实际施工人的身份不持异议，故仅凭其向傅国根的部分付款行为并不足以认定系合同相对方。且原告在诉讼中亦认为被告天工公司将整体工程转包给孙子坚属于无效行为，即亦认可天工公司已将工程转包给孙子坚的事实，故孙子坚将本案所涉水电安装工程分包给原告傅国根的行为效力不能及于被告天工公司，原告傅国根主张与被告天工公司存在合同关系，该院不予认定。孙子坚与傅国根出具的工程结算清单，因与本案无涉，故对该证据该院不予评述。但被告天工公司对于原告出具的《收条及承诺书》予以认可，即被告天工公司自愿在《收条及承诺书》上载明的欠付范围承担责任，此系当事人对自身权利的处分，故该院对此一并处理，结合《收条及承诺书》上载明的内容，被告天工公司应支付原告傅国根工程款250000元。综上所述，傅国根向大钱门公司主张水电安装工程款债权，有违合同相对性原则，且缺乏充分的事实依据，该院对其提出的诉讼请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告浙江天工建设集团有限公司应支付给原告傅国根工程款250000元，款限于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告傅国根的其他诉讼请求。案件受理费20989元，财产保全费5000元，合计25989元，由原告傅国根负担22377元，由被告浙江天工建设集团有限公司负担3612元，被告负担的款项限于判决生效后七日内向该院缴纳。二审中，上诉人向本院提交工程造价咨询报告书一份，证明案涉水电安装工程第一次审计造价为4222293元。天工公司质证不予认可。本院认为，该证据不能达到上诉人的证明目的。被上诉人、原审被告均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中傅国根提供工程造价咨询报告书、银行承兑汇票、转账记录及工程结算清单等，认为其与天工公司存在建设工程施工合同关系，天工公司应向其支付工程款。天工公司否认其与傅国根存在建设工程施工合同关系。根据法律规定，主张合同关系成立的一方，依法应对合同关系成立等承担举证责任，但本案上诉人所提供的证据并不能证明与其成立建设工程施工合同关系的相对人为天工公司，故一审对上诉人的该主张未予支持并无不当。但天工公司对《收条及承诺书》并无异议，《收条及承诺书》对天工公司亦有约束力，故一审根据《收条及承诺书》载明内容，认定天工公司应向上诉人支付工程25万元，该认定并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上，傅国根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17267元，由上诉人傅国根负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 靓审 判 员  夏 鸿审 判 员  李丹丹二〇一八年四月十日法官助理  张百元书 记 员  叶 婷?*MERGEFORMAT?4??*MERGEFORMAT?3?