湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂01刑终994号
原公诉机关湖北省武汉市武昌区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张文俊，男，1966年7月18日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化程度，湖北银海科技集团有限公司法定代表人，户籍所在地及住所地武汉市江汉区。因涉嫌犯挪用资金罪于2016年8月15日被武汉市公安局刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于武汉市武昌区看守所。
辩护人刘彦，湖北长久律师事务所律师。
湖北省武汉市武昌区人民法院审理湖北省武汉市武昌区人民检察院指控原审被告人张文俊犯挪用资金罪一案，于2017年7月25日作出（2017）鄂0106刑初484号刑事判决。原审被告人张文俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员ＸＸ霜出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张文俊及其辩护人刘彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人张文俊系湖北银海科技集团有限公司（以下简称湖北银海公司、住所地武汉市武昌区洪山路64号湖光大厦东5楼）法定代表人（负责人，占该公司60.4%股份的股东）、亦系武汉长联创新股权投资基金管理有限公司（以下简称长联基金管理公司、住所地同上，湖北银海公司系占该公司95%股份的股东）的实际控制人。2014年3月，长联基金管理公司、武汉君霖财富投资管理中心（以下简称君霖公司）、东风扬子江汽车（武汉）有限责任公司（以下简称东风公司）签订《有限合伙协议》，约定设立武汉长联清洁能源装备产业投资中心（以下简称长联投资中心）作为基金平台、对外募集资金，专项用于投资武汉英康汇通电气有限公司（东风公司的子公司、以下简称英康汇通公司）微型涡轮发动机项目，即仅限于英康汇通公司及东风公司认可的节能环保、新能源与新能源汽车等项目进行投资。长联基金管理公司担任长联投资中心执行合伙人，负责长联投资中心的日常运营及资金管理。2014年5月4日东风公司按照合伙协议约定向某投资中心账户注资认缴人民币2000万元。2014年5月5日至2015年9月间，被告人张文俊利用管理长联投资中心的职务之便，在未告知合伙人及通过长联投资中心投资决策委员会决策的情况下，擅自决定将东风公司缴纳到长联投资中心账户上的2000万元专项资金中的1840万元转至其控制的长联基金管理公司账户中，并将其中1652万元以长联基金管理公司的名义对外借资及被告人张文俊个人使用。其中借给湖北天鑫石油制品有限责任公司1300万元，至今仍有700万元本金未归还；借给戴某200万元，至今未归还；借给湖北银海科技集团有限公司163万元，至今未归还；借给武汉银海金龙安装工程有限公司（湖北银海公司子公司）200万元，至今未归还；张文俊个人借支389万元，至今未归还。其余部分用于长联基金管理公司日常经营开支。
东风公司因财务及审计需要，曾多次要求被告人张文俊出具长联投资中心账户余额，但张文俊为掩盖自己将资金擅自借出的事实，均未如实向东风公司提供银行对账单。东风公司为此于2015年9月1日向武汉市武昌区人民法院提出诉前财产保全。经查，截止2015年9月10日长联投资中心账户仅有余额51.28元，长联基金管理公司账户余额为359.27元，故东风公司于当月24日申请撤回诉前保全，并向公安机关报案。
原审认定上述事实的证据有：
1、武汉市公安局经济犯罪侦查支队六大队出具的“抓获经过”材料，证实经东风公司报案后，被告人张文俊归案的经过情况。
2、书证
（1）被害单位东风公司的报案材料，证明该公司缴至长联投资中心的资金被张文俊挪作他用的情况，与以下证人张某、黄某证明的事实一致。
（2）长联投资中心、长联基金管理公司、湖北银海公司、东风公司、君霖公司的营业执照等工商登记资料、张文俊的身份信息及长联基金管理公司与张文俊签订的劳动合同，证明了上述公司的相关信息、公司之间的股权关系、张文俊任湖北银海公司的职务及控股情况，从而证明张文俊系湖北银海公司、长联基金管理公司实际控制人的事实，并有以下证人邓某、郑某、吴某的证言及张文俊在公安机关的供述相互印证。
（3）扣押决定书、扣押清单，从被告人张文俊处扣押长联投资中心、长联基金管理公司公章各一枚，证明上述公章由张文俊保管，与书证（2）相印证。
（4）长联基金管理公司与君霖公司签订的“合作协议书”、长联基金管理公司、东风公司及英康汇通公司签订的“投资协议”、长联投资中心的《有限合伙协议》，证明发起设立长联投资中心（有限合伙）的初衷，第1条之1.1.7规定“本合伙企业项目投资仅限于英康汇通公司及东风公司认可的节能环保、新能源与新能源汽车等项目进行投资”，并对投资中心的管理及合伙人的权责进行约定。第4条之4.2.2约定长联基金管理公司为合伙企业执行合伙人，负责提供资产管理和投资咨询服务，并负责对合伙企业进行管理，对投资过程进行监督、控制。第5条之5.4.2规定投资事项需经投资决策委员会同意等职能。证实即使进行临时投资，也需要以长联投资中心的名义进行，继而证明张文俊的行为不符合《有限合伙协议》的投资领域要求，程序既不合规，亦超出其权限范围。
（5）长联基金管理公司“关于成立投资决策委员会的通知”、“长联基金管理公司投资管理办法”，证明成立该委员会系为规范公司项目投资管理，项目投资管理的流程规定项目立项需报投资决策委员会审查及决策。
（6）东风公司向某投资中心汇款2千万元的银行凭证及长联投资中心尾号0162账户对账单，截止2015年7月28日该账户余额为51.28元，继而证明上述资金已被转走的事实。
（7）长联投资中心账户明细账查询、电子汇划凭证、长联基金管理公司开户资料及对公活期存款交易明细报表：显示2014年5月4日东风公司转入2千万元，5月5日转出到长联基金管理公司账上1800万元；2014年5月21日分6次向君霖财富投资管理中心账户转款共计500万元；截止2015年7月28日，账上余额51.28元，证明张文俊将长联投资中心的资金转至长联基金管理公司账户后，又经过数十次在其他公司和个人之间倒手转账的支配使用的具体情况。
（8）英康汇通公司引进微型涡轮发动机相关协议、“借款合同”等材料，证明经投资决策委员会决策程序，英康汇通公司于2015年6月20日向某投资中心借款160万元的事实，继而证明张文俊对合伙企业上述资金自行决定使用的行为不符合《有限合伙协议》的规定，超出其权限范围。
（9）武汉银海金龙安装工程有限公司的借款合同、银行账户交易流水、记账凭证等，证明该公司于2014年5月7日、5月21日从长联基金管理公司借款共计200万元的事实。
（10）天鑫石油有限公司的借条、转款银行回单及银行账户交易信息查询，证明该公司通过张文俊于2014年5月23日、26日向某基金管理公司借款共计1300万元，至当年10月已还款600万元的事实。
（11）湖北银海公司中国银行账户的交易信息，证明该公司向某基金管理公司借款163万元的事实。
（12）郑某、吴某提供的其与长联基金管理公司的劳动合同、支出及报销凭证材料，证明其与该公司的劳动关系及本案部分资金的使用情况。
（13）张文俊、戴某、吴某等个人在建设银行账户的交易信息，分别证明各人向某基金管理公司借款的情况。
3、证人证言
（1）张某（东风公司的财务部长）的证言，我公司是武汉市属大型公交客车生产企业，下属子公司英康汇通公司是专门从事新能源汽车及动力系统开发生产的企业。2012年起，英康汇通公司自国外引进了先进的动力技术——微型涡轮发动机技术，并进行研发。2014年2月为加大对英康汇通公司的投资力度，我公司、英康汇通公司、武汉长联基金管理公司签订投资协议，约定设立长联投资中心作为基金平台对外募集资金，引入武汉市政府引导基金及其它投资，专项用于投资英康汇通公司。武汉长联基金管理公司的控股股东为湖北银海科技有限公司，张文俊又是湖北银海公司的控股股东及武汉长联基金管理公司的实际控制人。按照投资协议约定的基金架构，我公司、武汉长联基金管理公司、君霖财富中心出资3千万元设立长联投资中心，其中我公司出资2千万元，武汉长联基金管理公司、君霖财富中心各出500万元。2014年5月4日，我公司将2千万元投资款缴纳至长联投资中心账户。长联投资中心设立后，由张文俊实际负责经营，法定代表人邓某是他委派过来的。我公司缴纳2千万元出资后，因财务及上级审计需要，曾数次要求张文俊提供长联投资中心账户余额，张文俊均向我公司出示了银行对账单，显示账户余额一直有2800余万元，但以各种理由拒绝提供银行对账单原件。直到近日才知道我公司缴纳的2千万元已于到账的第2日就被转账1800万元，截止2015年9月10日，长联投资中心账户余额仅有51.28元。《长联投资中心有限合伙协议》规定有限合伙企业是专门为投资英康汇通公司设立的企业，不得从事其他活动，也不进行其他投资。成立投资决策委员会，规定对公司的投资决策需要经过投资委员会的全票通过才能执行。2015年6月中旬，投资委员会开过一次会，商议英康汇通公司要求长联投资中心投资160万元。因有人不同意，认为有风险，所以就将投资转为借款，签订了借款合同，英康汇通公司借款160万元。除此之外，投资委员会没有开过别的会议。
（2）邓某的证言，我是湖北银海公司员工，长联投资中心成立的时候张文俊要我去办理的工商登记，并要我挂名该公司的法人代表，投资中心都是由张文俊实际控制，业务都是由他去做，我没有实际参与，投资中心主要是为扬子江公司的微型涡轮燃气轮机项目提供融资服务。长联基金管理公司的法人代表是我，也是挂名的，占5%股份，公司实际控制人是张文俊。
（3）郑某的证言，2014年6月至今是长联基金管理公司的常务副总经理，对于长联投资中心设立的初衷及过程与以上张某证明一致，亦证明该投资中心及长联基金管理公司的实际负责人都是张文俊，邓某只是挂名的法人。其个人在任职期间有66万元的费用支出，一年半的工资30万、6万元借款、25万元购车补贴、5万元日常报销。
（4）吴某的证言，是长联基金管理公司投资部项目经理，长联基金管理公司与长联投资中心的实际负责人是张文俊，邓某只是挂名的法人代表。长联基金管理公司没有专门的财务管理制度，日常报销由副总经理签字即可，但大额支出由张文俊签字，借款是需要张文俊签字的。个人在任职期间有91.49万元的费用支出，工资5.55万、个人借支100万（已还20万）、报销5.94万。
（5）关某的证言，武汉银海金龙安装工程有限公司法定代表人，自述其法定代表人是挂名，实际负责人是张文俊，因湖北银海公司占我公司51%的股份，属于我公司的控股公司，张文俊是该公司的负责人。2014年5月5日我公司为了做循礼门南国中心消防工程业务需要资金，我就找长联基金管理公司的张文俊借款200万元，签订有借款合同，出借方是张文俊代表长联基金管理公司签的字，借款人是我代表银海金龙安装工程有限公司签的字。这200万是2014年5月7日、5月21日各到账100万，该款至今未还。
（6）杨某的证言，湖北天鑫石油制品有限责任公司法定代表人、张文俊的朋友。我公司于2014年5月23日向找张文俊所在长联基金管理公司借款1100万元，5月26日借款200万元，当年6-10月已还款600万元。
（7）戴某的证言，2013年底，张文俊成某联基金管理公司需要发起人，他要我帮忙，我就找到君霖财富投资管理中心的蔡某，他同意挂名该公司发起人。因没有钱投资，张文俊说由他想办法。过了一段时间，张文俊打了500万元到我个人卡上，我将该款打到君霖财富的账上，蔡某就从君霖财富的账上打500万到长联基金管理公司作为发起人股东投资。我个人于2014年6月找长联基金管理公司借了200万元，有借条，至今未还。
（8）黄某（东风公司董事长）的证言，亦证明当初约定成某联投资中心的目的是为了把投资资金用于英康汇通项目或东风公司认可的清洁能源项目。张文俊是该中心的实际负责人，根据签订的合伙协议他提出该中心需要成立一个投资决策委员进行决策。决策委员会的主席是君霖财富的戴某，成员有我公司的张某，还有我不认识的宁某、李某。2014年6月17日长联投资中心开过一次会，会议是解决英康汇通公司的投资问题。我和张某同意这笔160万元的投资，但决策委员会其他成员不同意，最后就以借款形式由长联投资中心借款160万元给英康汇通公司。我公司对英康汇通的这笔借款的使用情况有监督，是用在了微型涡轮发动机项目研发上。此后再也没有召开过投资决策委员会会议了。长联投资中心将资金转至长联基金管理公司作其他用途，本应该通过公司股东或者投资决策委员会的决策，但我们东风公司却一无所知。对出示的《委托管理协议》表示张文俊没有与合伙人商议过，不认可该协议的内容。
（9）宁某（湖北东泰会计有限公司会计师）的证言，证明其经朋友郑某引荐成为长联基金管理公司投资决策委员会委员，2014年6月参加了会议，一是宣布该投资决策委员会的成立、成员组成，及委员会的主要职责即在总经理的领导下开展项目投资决策工作，对项目是否投资、投资额度等等进行决策，二是对英康汇通公司要求长联投资中心投资160万事项进行决策，因有人不同意认为有风险，故该投资转为借款。长联投资中心的资金转到长联基金管理公司，后转入其他公司及个人账户的情况我都不知道。
（10）李某（投资决策委员会委员）的证言及其提供的相关材料，证明2014年6月，其是作为湖北银海科技公司指定的两个委员之一，参与到长联基金管理公司投资决策委员会中来的。其陈述的6月17日投资决策委员会召开一次会议的情况与以上证人证实的情况一致，并述长联投资中心的资金转到长联基金管理公司，后转入其他公司及个人账户的情况全不知情，认为长联投资中心的资金没有通过决策委员会用于其它方面是不对的，是张文俊的个人行为。
4、被告人张文俊的供述，证明了长联基金管理公司、长联投资中心先后设立的情况、个人职权及将投资中心资金以基金管理公司名义对外借款使用等事实。2013年11月18日，东风公司和湖北银海公司签订协议书，约定东风公司委托湖北银海公司发起设立股权投资基金管理有限公司，并在工商登记成某联基金管理公司；2014年3月，长联基金管理公司、君霖公司、东风公司签订了《有限合伙协议》，协议主要内容为长联基金管理公司和君霖公司共同发起设立长联投资中心，东风公司作为有限合伙人加入有限合伙。投资中心和基金管理公司的公章及财务章都在基金管理公司进行保管，基金管理公司实际负责人是我和郑某，我是总经理，郑某是常务副总。2014年4月2日，投资中心和基金管理公司签订了委托管理协议，约定基金管理公司是专门为管理投资中心资金而成立的管理公司，只为投资中心投资TRE项目提供投融资服务和项目管理及其他专项服务的管理公司。湖北银海公司是长联基金管理公司的大股东，另一个自然人股东是我的员工叫邓某，湖北银海公司的大股东和法人都是我本人，我实际控制湖北银海公司和长联基金管理公司，长联基金管理公司是长联投资中心委托管理公司。根据《有限合伙协议》的内容，由东风公司向某投资中心出资2000万元，基金管理公司和君霖公司各出资500万元，2014年5月4日，东风公司向投资中心的账户转账2000万元，我于次日要求基金管理公司财务人员将1800万元转到基金管理公司的账上，其中500万元于当月16日从基金管理公司又打到投资中心账户作为出资，还有500万元是借给戴某个人，再由他转入君霖公司作为投资、转到投资中心账上，这样基金管理公司和君霖公司的出资全部完成。2014年5月23日，我又要求财务人员从投资中心转款1100万元到基金管理公司，这1900万元中的1840万元都是以基金管理公司的名义对外借款使用了，其中借给天鑫石油公司1300万元，已经归还600万元、还差700万元；借给戴某两笔，一笔500万元、一笔200万元，至今未还；借给湖北银海公司163万元，至今未还；借给湖北银海公司的子公司武汉银海金龙安装工程有限公司200万元，至今未还；借给我个人389万元，至今未还。2014年6月英康汇通公司需要投资160万元，为此专门召开了投委会，最后这笔投资没有通过，是以借款的形式将160万元借给英康汇通公司；英康汇通公司后又申报的1100万元投资经投委会委员审查也没有通过。
原审认为，被告人张文俊身为武汉长联创新股权投资基金管理有限公司实际控制人，利用该公司为合伙企业执行合伙人，管理武汉长联清洁能源装备产业投资中心的职务便利，将本单位管理的资金挪用借贷给其他单位、个人及自己使用，数额巨大，且至今未归还，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人张文俊挪用资金数额为人民币1840万元，经审查认为，张文俊将长联投资中心的资金转至长联基金管理公司后，将其中1652万元以长联基金管理公司的名义对外借资及张文俊个人使用，该部分属于挪用资金范畴；其余用于长联基金管理公司日常经营含员工工资、报销等支出部分，虽不符合有限合伙协议中对资金管理的约定，但不宜认定为挪用资金性质，故对指控的该部分事实不予认定，但认为指控的基本事实及罪名成立，适用法律正确，予以支持。公诉机关建议对被告人张文俊在有期徒刑九年至十年之间判处刑罚的量刑意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条的规定，认定被告人张文俊犯挪用资金罪，判处有期徒刑九年六个月；对挪用的资金人民币1652万元向使用人予以追缴，追缴后返还给武汉长联清洁能源装备产业投资中心：其中追缴湖北天鑫石油制品有限责任公司借款700万元、追缴湖北银海科技集团有限公司借款163万元、追缴武汉银海金龙安装工程有限公司借款200万元、追缴戴某借款200万元、追缴被告人张文俊借款389万元，追缴不足部分由被告人张文俊退赔。
上诉人张文俊上诉称：其没有挪用资金，不构成犯罪。
上诉人张文俊的辩护人的辩护意见：1、根据《委托管理协议》，长联基金管理公司有权对外借贷涉案资金；2、长联基金管理公司对外借贷是临时投资，未超越权限；3、长联基金管理公司对涉案资金理财不需经投资决策委员会同意；4、张文俊的行为不符合挪用资金罪的构成要件；5、本案系长联基金管理公司与东风公司之间的纠纷，只能通过民事诉讼解决，应宣告张文俊无罪。
湖北省武汉市人民检察院的出庭意见：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人张文俊系湖北银海科技集团有限公司（以下简称湖北银海公司）的法定代表人，和武汉长联创新股权投资基金管理有限公司（以下简称长联基金管理公司）的实际控制人。2014年3月，长联基金管理公司、武汉君霖财富投资管理中心（以下简称君霖公司）、东风扬子江汽车（武汉）有限责任公司（以下简称东风公司）签订《有限合伙协议》，约定设立武汉长联清洁能源装备产业投资中心（以下简称长联投资中心）作为基金平台，对外募集资金，专项用于投资武汉英康汇通电气有限公司（东风公司的子公司、以下简称英康汇通公司）微型涡轮发动机项目，即仅限于英康汇通公司及东风公司认可的节能环保、新能源与新能源汽车等项目进行投资。长联基金管理公司担任长联投资中心执行合伙人，负责长联投资中心的日常运营及资金管理。2014年5月4日，东风公司按照合伙协议约定向某投资中心账户注资认缴人民币2000万元（以下币种均为人民币）。2014年5月5日至2015年9月间，上诉人张文俊利用管理长联投资中心的职务之便，在未告知合伙人及通过长联投资中心投资决策委员会决策的情况下，擅自决定将东风公司缴纳到长联投资中心账户上的2000万元专项资金中的1840万元转至其控制的长联基金管理公司账户中，并将其中1652万元以长联基金管理公司的名义对外借资及供上诉人张文俊个人使用。其中借给湖北天鑫石油制品有限责任公司1300万元，至今仍有700万元本金未归还；借给戴某200万元，至今未归还；借给湖北银海科技集团有限公司163万元，至今未归还；借给武汉银海金龙安装工程有限公司（湖北银海公司子公司）200万元，至今未归还；张文俊个人借支389万元，至今未归还。其余部分用于长联基金管理公司日常经营开支。
东风公司因财务及审计需要，曾多次要求上诉人张文俊出具长联投资中心账户余额，但张文俊为掩盖自己将资金擅自借出的事实，均未如实向东风公司提供银行对账单。东风公司为此于2015年9月1日向武汉市武昌区人民法院提出诉前财产保全。经查，截止2015年9月10日，长联投资中心账户余额仅有51.28元，长联基金管理公司账户余额为359.27元，故东风公司于当月24日申请撤回诉前保全，并向公安机关报案。经公安机关电话传唤，张文俊于2016年8月15日到公安机关接受讯问，其对将前述1652万元以长联基金管理公司的名义对外借资及供其个人使用的事实予以供认，但供述称其行为是根据《委托管理协议》（为张文俊单方面提交）在执行职务。一审及二审庭审中，张文俊均对起诉书指控的事实予以否认。
认定上述事实的证据均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于张文俊的辩护人辩称，根据《委托管理协议》，长联基金管理公司有权对外借贷涉案资金的辩护意见。经查，张文俊单方面提交的《委托管理协议》，未经合伙人东风公司、君霖公司认可，因而无效。《有限合伙协议》第6条之6.2表述长联投资中心的投资领域为“与节能环保，新能源与新能源汽车等相关的清洁能源装备相关产业链的投资，包括但不限于微型燃气轮机。”将涉案资金借贷给他人的行为，超越了《有限合伙协议》规定的范围。故其前述辩护意见不能成立。
关于张文俊的辩护人辩称，长联基金管理公司对外借贷是临时投资，未超越权限。经查《有限合伙协议》第1条之1.1.9表述为“临时投资，指以存放银行、购买国债、过桥借贷以及其他安全的理财方式对有限合伙企业账面现金进行的管理。”显然不是将资金借贷给他人和自己使用。故其前述辩护意见不能成立。
关于张文俊的辩护人辩称，长联基金管理公司对涉案资金理财不需经投资决策委员会同意的辩护意见。经查，根据《有限合伙协议》第5条之5.4.2的表述，投资决策委员会的职能包括：“（1）批准有限合伙企业的投资事项；（3）本协议约定及普通合伙人认为应当征询投资决策委员会意见的其他事项。”张文俊私自将长联投资中心的资金借贷给他人和自己使用，应当经投资决策委员会同意。故其前述辩护意见不能成立。
关于张文俊的辩护人辩称，张文俊的行为不符合挪用资金罪的构成要件的辩护意见，以及上诉人张文俊上诉称其没有挪用资金，不构成犯罪的上诉理由。经查，张文俊身为武汉长联基金管理公司实际控制人，主观上明知1625万元系长联投资中心的资金，客观上实施了利用长联基金管理公司为长联投资中心执行合伙人的管理上的职务便利，以长联基金管理公司名义，将前述款项挪用归个人使用并借贷给他人，数额巨大，至今未归还，其行为符合挪用资金罪的构成要件。故张文俊的上诉理由及其辩护人的前述辩护意见，均不能成立。同理，张文俊的辩护人辩称本案系长联基金管理公司与东风公司之间的纠纷，只能通过民事诉讼解决，应宣告张文俊无罪的意见亦不能成立。
本院认为，上诉人张文俊身为武汉长联创新股权投资基金管理有限公司实际控制人，利用该公司为武汉长联清洁能源装备产业投资中心执行合伙人的管理上的职务便利，将该产业投资中心资金挪用归个人使用，并借贷给他人，数额巨大，且至今未归还，其行为已构成挪用资金罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张文俊及其辩护人的辩护意见，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘永祥
审判员 陈丽敏
审判员 许 军
二〇一七年九月二十六日
书记员 谢云露