辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第640号
上诉人（原审原告、并案被告）：爱发科中北真空（沈阳）有限公司，住所地：沈阳市浑南新区。
法定代表人：孙昊天，系该公司总经理。
委托代理人：李宗胜、张军贵，辽宁安行律师事务所律师。
上诉人（原审被告、并案原告）：杨东卫，男，1971年7月18日出生，汉族，住址：沈阳市皇姑区。
委托代理人：施振盈、陈姝妹，北京康达（沈阳）律师事务所律师。
上诉人爱发科中北真空（沈阳）有限公司（以下简称爱发科沈阳公司）、杨东卫因劳动合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2014）东陵民一初字第2135、2299号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员赵智担任审判长，代理审判员谢宏、王耀锋（主审）参加的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
原审原告爱发科沈阳公司向法院起诉称：沈阳市东陵区（浑南新区）劳动人事争议仲裁委员会对原、被告劳动纠纷作出的裁决书对认定事实及适用法律错误。原告作为用人单位有自主权利，不能允许职工公然对抗企业管理并破坏劳动秩序，故诉至法院，要求确认解除原、被告劳动合同合法有效，并无须向被告支付违法解除劳动合同赔偿金、带薪年休假工资及工资。
原审被告杨东卫答辩称：其同意裁决书认定的原告系违法解除劳动合同的事实，其他意见同起诉的事实与理由。
并案原告杨东卫诉称：其于2006年2月到原告公司工作，并签订劳动合同，约定月工资为2，000元，工作时间为每日8小时，每周40小时。但被告每周六、周日均要加班，且未安排补休也未支付加班费。被告在工作期间未休年假，原告未支付年假工资。因被告于2013年-2014年部分期间工资低于约定工资数额，拖欠工资部分至今未予支付。被告就上述事宜经协商无果，故诉至法院，要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金169，603元、加班费171，708元、年休假工资75，122元及拖欠工资683元。
并案被告爱发科沈阳公司辩称：原告同意仲裁裁决关于加班费事实的认定，但对其他事实认定错误，对被告的全部诉讼请求不应支持。
原审法院审理查明：被告于1990年11月在沈阳铸造厂工作，直至1993年12月24日，工作年限为二年六个月。2004年10月1日，原、被告签订劳动合同，约定被告到原告公司从事组装工作，工资为计件工资。双方于2009年2月又续订劳动合同，约定月工资780元，期限为五年，同时约定“自2014年1月5日起，乙方（即被告）工资标准为2，000元／月”。原告向被告支付2011年6月-12月期间工资为1，714元-10，502.41元不等，月均工资为5，286元；支付2012年1月-12月工资为3，737元-10，057元不等，月均工资为5，953元。被告于2013年1月-12月工资为1，588元-5，091.66元，月均工资为3，720.43元；于2014年1月-4月工资为1，600元-3，395元。
2014年3月26日上午，包括被告在内六人就增加工资待遇问题跟原告公司交涉，并于当日开始停工直至3月28日。2014年4月9日，案外人宁波同创强磁材料有限公司、山西高科磁电有限公司、有研稀土新材料股份有限公司及宁波华辉磁业有限公司人曾就此事件致函原告公司。2014年4月14日，原告公司以被告煽动员工罢工并导致公司停产而造成重大损害为由，向被告作出《解除劳动合同通知书》。被告已收到该通知，但未在通知书上签字。截至该日，被告于2014年工作及休息日共计104日。
原告公司关于职工带薪年休假制度规定为：每年统一安排全体职工在春节和国庆节期间与法定节假日以外再多休3日（具体为春节期间多休1日，国庆期间多休2日），其余休假天数由劳动者自行申请；若劳动者在工作期间请事假，则扣除其余年休假天数。被告在工作期间未申请年休假，原告公司未予相应年休假工资。现被告认为原告的行为违法，就此事宜经协商无果，故向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请；该委员会于2014年5月23日作出裁决，原、被告对该裁决均不服，故诉讼来院。
印证上述事实的依据有：原、被告提供的证据及双方当事人的陈述。
原审法院认为：根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，原告公司应对其解除劳动合同的行为负举证责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定，原告公司未予证明作出解除劳动合同决定已通知工会组织。因原告未提供证据证明公司规章中存在相关制度规定，又无充分证据证明被告有煽动罢工的行为，同时也未能证明因此造成重大损失，故作出解除劳动合同的行为无事实及法律依据，系违法解除。因被告在原告公司工作时间已超过九年半，根据《中华人民共和国劳动合同法》（2008年1月1日起施行）第四十七条及第八十七条之规定，从2008年1月起至离职之日已超过六年，故原告应向被告支付六个半月的双倍工资作为经济赔偿金；以被告于2013年的4月至2014年3月期间的月均工资3，168元为标准计算，原告应支付经济赔偿金为41，184元（3，168元×6.5个月×2）。综上，该院依法确认双方已解除劳动合同，但对于被告要求支付经济赔偿金的请求中合理部分予以支持，对于原告公司不支付经济赔偿金的请求不予支持。
根据劳动合同、工资表及银行交易记录的书证可以认定，被告于2009年之前为计件工资，即以劳动成果并非劳动时间计算工资；根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，被告未提供证据证明其于2009年以后存在加班的事实。同时，于2009年以后的实发工资均未低于合同约定的税后工资，均不能认定原告存在拖欠工资的事实。故该院对被告支付加班费及拖欠工资的请求均不予支持，对原告公司要求不支付的两项请求予以支持。
因原告公司未提供有效证据证明被告曾休事假或休年假，故认定除统一安排休年假外，被告未休年假。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条及《职工带薪年休假条例》（2008年1月1日起施行）第五条之规定，原告对被告未休年假天数应按照法定标准支付年休假工资。被告从参加工作之日至2012年4月累积工作年限为10年，故此期间年休假天数为每年5天；因从2013年至2014年期间累积工作年限已超过10年，故此期间年休假天数为每年10天。扣除从2008年至2013年期间已休年假18天（3天／年×6年），实际未休假为17天（5天／年×5年＋10天-18天）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条及第十二之规定，因原告公司未拖欠被告正常工作期间工资，按照每年的月均工资比例200%向被告支付年休假工资。因被告未提供其2008年-2010年期间的工资情况，按照月工资2，000元为标准计算。原告公司应向被告支付年休假工资即5，461元=［（2，000元×3年＋5，286元＋5，953元＋3，720.43元）÷6年÷21.75天×17天×200%］，故本院对被告该项请求中合理部分予以支持。因年休假工资应属劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，被告该项请求的时效应从劳动关系终止之日起算并未超过仲裁时效，故该院对原告该项请求不予支持。
原审法院依据根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决：一、确认原告（并案被告）爱发科中北真空（沈阳）有限公司与被告（并案原告）杨东卫于2014年4月14日解除劳动合同；二、原告（并案被告）爱发科中北真空（沈阳）有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（并案原告）杨东卫支付解除劳动合同赔偿金41，184元；三、原告（并案被告）爱发科中北真空（沈阳）有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（并案原告）杨东卫支付年休假工资5，461元；四、原告（并案被告）爱发科中北真空（沈阳）有限公司不向被告杨东卫（并案原告）支付加班费及工资。五、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告爱发科中北真空（沈阳）有限公司负担。
宣判后，爱发科沈阳公司、杨东卫均不服，向本院提出上诉。爱发科沈阳公司上诉称：1、上诉人在一审法院审理期间提供了大量的证据包括现场监控录相、现场工人、管理人员、保洁人员的调查笔录和情况说明、证人证言，以及业务人员的调查笔录和上诉人客户发来的函件和退货协议等，完全可以证明2014年3月26日下午至28日，被上诉人等六人在工作期间不履行劳动合同的约定，在工作时间内擅离职守且煸动上诉人的其他员工罢工，给上诉人造成了恶劣的影响和严重损害，上诉人依据劳动合同法第三十九条（三）的规定解除与被上诉人的劳动合同符合法律规定，请求二审法院改判我公司无需支付马超经济赔偿金；2、带薪年休假属于福利待遇，其相关请求应受仲裁时效的限制，一审法院判决上诉人支付被上诉人2013年5月之前的未休年休假工资是错误的，请二审法院改判上诉人无需支付被上诉人2013年5月之前的未休年休假工资；综上，请求二审法院改判，支持上诉人的上诉请求。
杨东卫答辩称：同我的上诉意见及理由。
杨东卫上诉称：1、原审法院认定上诉人月工资3168元是错误的，还应加上年休假工资、奖金津贴及上一年度休息日加班费等，故上诉人平均每月工资应为7115元。2、上诉人在一审法院庭审过程中提出加班记录的记载，还有其他证人证言可以证明上诉人存在加班的事实，原审法院对上诉人加班费的诉讼请求未予支持是错误的；应判决被上诉人给付上诉人休息日加班费；3、原审法院认定上诉人每年已休年休假三天错误；应支付上诉人年休假工资55242元；4、原审法院以上诉人工资为计件工资为由，认定被上诉人不拖欠工资错误，上诉人拖欠被上诉人工资及经济补偿金683元；5、原审法院计算赔偿金年限有误，应为8.5年。
爱发科沈阳公司答辩称：同上诉意见。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于爱发科沈阳公司提出杨东卫在工作时间内擅离职守且煸动上诉人的其他员工罢工，给公司造成了恶劣的影响和严重损害，故依据劳动合同法第三十九条（三）的规定解除与马超的劳动合同合法，请求二审法院改判的上诉主张，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；……。本案中，因爱发科沈阳公司未提供证据证明公司规章制度中存在关于劳动者出现停工行为应如何处理的相关规定，同时虽然上诉人在原审法院审理期间提供了与上诉人单位有业务往来的宁波同创强磁材料有限公司出具的发货确认函，宁波华辉磁业有限公司、山西高科磁电有限公司、有研稀土新材料股份有限公司等单位出具的询证函，但该组证据不足以证明杨东卫等人的行为给爱发科沈阳公司已实际造成重大损害，故爱发科沈阳公司于2014年4月14日向马超发出《解除劳动合同通知书》解除劳动合同的行为应属违法解除，爱发科沈阳公司应依《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向杨东卫支付违法解除劳动合同的赔偿金。爱发科沈阳公司提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于爱发科沈阳公司提出“带薪年休假属于福利待遇，其相关请求应受仲裁时效的限制，原审法院判决爱发科沈阳公司支付杨东卫2013年5月之前的未休年休假工资是错误的，请二审法院改判上诉人无需支付被上诉人2013年5月之前的未休年休假工资”的上诉主张，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”上述法律明确规定了在劳动关系存续期间的劳动报酬权不受仲裁时效限制。劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第53条规定，“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。可见，“工资”在劳动法领域，是法律和规章明文规定的劳动者提供劳动依法获得的劳动报酬，为体现劳动法“保护劳动者合法权益”的宗旨，劳动者主张未休年假工资的，准用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动报酬仲裁时效的规定为宜。本案中，2014年4月14日爱发科沈阳公司与杨东卫解除劳动关系。2014年5月23日，杨东卫以爱发科沈阳公司为被申请人向沈阳市东陵区（浑南区）劳动人事争议仲裁委员就未休年休假工资申请仲裁并未超过仲裁时效。故爱发科沈阳公司提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于杨东卫提出原审法院认定杨东卫月工资3168元是错误的，还应加上年休假工资、奖金津贴及上一年度休息日加班费等，故杨东卫平均每月工资应为7115元的上诉主张，《关于工资总额组成的规定》第四条规定：工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。依据上述规定，上诉人提出将年休假工资计入工资总额没有依据。关于休息日加班，由于爱发科沈阳公司实行计件工资制，工资跟完成工作任务挂钩。同时劳动者主张加班费需证明从事用人单位安排的加班，但杨东卫未能证明从事爱发科沈阳公司安排的加班，故杨东卫主张休息日加班依据不足。杨东卫提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于杨东卫提出原审法院认定杨东卫每年已休年休假三天错误；应支付其未休年假工资55242元的上诉主张，原审法院审理期间，爱发科沈阳公司提供了年度带薪年假制度，爱发科沈阳公司全体员工有3天全体享受带薪年假，分别是春节2天、国庆1天。故原审法院在扣除每年带薪休假三天后按照《职工带薪年休假条例》的相关规定判决给付杨东卫未休年假工资并无不当。杨东卫提出的该项上诉主张，本院不予支持。
关于杨东卫提出原审法院以杨东卫工资为计件工资为由，认定爱发科沈阳公司不拖欠工资错误，应支付拖欠工资及经济补偿金683元的上诉主张，2004年1月20日劳动和社会保障部令21号《最低工资规定》第十一条规定：在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。本案中，杨东卫实行计件工资制，其实发工资均未低于合同约定的税后工资，现杨东卫未能提供证据证明爱发科沈阳公司克扣其主张的时间段的工资，故杨东卫提出的上诉主张，本院不予支持。
关于杨卫东提出的赔偿金计算年限应为8.5年的主张。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除、终止劳动合同的，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。本案中，原审法院从2008年1月起计算赔偿年限有误，应从用工之日起至违法解除之日止计算赔偿金年限，故原审法院对该部分认定有误，本院予以更正。故依据杨卫东的上诉请求，爱发科沈阳公司应支付杨卫东违法解除劳动合同经济赔偿金53，856元（3，168元×8.5个月×2）。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，判决如下：
一、维持沈阳市浑南区人民法院（2014）东陵民一初字第2135／2299号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2014）东陵民一初字第2135／2299号民事判决第五项；
三、变更沈阳市浑南区人民法院（2014）东陵民一初字第2135／2299号民事判决第二项为：“爱发科中北真空（沈阳）有限公司于本判决生效之日起十日内向杨东卫支付解除劳动合同赔偿金53，856元；”
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回双方当事人的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费合计30元，由上诉人爱发科中北真空（沈阳）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 智
代理审判员 谢 宏
代理审判员 王耀锋
二〇一五年六月十日
书 记 员 席红跃
⨪
⨪
⨪
⨪
⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪