广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法刑一终字第806号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟伟鹏，户籍所在地广东省揭阳市惠来县。2012年10月12日因非法持有毒品罪被宝安区人民法院判处有期徒刑一年八个月，2014年1月21日刑满被释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
原审被告人何德胜，户籍所在地江西省赣州市上犹县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
原审被告人罗某，户籍所在地湖南省邵阳市武冈市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人钟伟鹏、何德胜、罗某犯贩卖毒品罪一案，于2015年5月21日作出（2015）深龙法刑初字第986号刑事判决。宣判后，原审被告人钟伟鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，被告人罗某得知有人要购买冰毒后，遂联系被告人何德胜，并告知求购者被告人何德胜处有冰毒。2014年11月5日，陈某到公安机关举报称：有一名叫“苹果”的男子在深圳市龙岗区布吉贩卖毒品，愿意配公安机关抓捕“苹果”的工作。在民警控制下，陈某与“苹果”通过电话联系约定在xx街道xx酒店见面交易毒品。23时许，被告人钟伟鹏、何德胜、罗某来到xx酒店xxxx房，与陈某、公安机关工作人员江某某等人谈交易2公斤的冰毒的事项，并把带来的样品一小包冰毒、一小包麻古拿了出来，以2000元的价格卖给了江某某。交易完成后，民警就表明身份将被告人钟伟鹏、何德胜、罗某抓获；从公安机关工作人员江某某处扣押了l小包冰毒、l小包麻古；从被告人钟伟鹏处扣押了手机2部；从被告人何德胜处扣押了手机1部、贩毒所得2000元；从被告人罗某处扣押了手机1部。经鉴定，被告人钟伟鹏、何德胜、罗某贩卖的1小包冰毒重2.69克，检出甲基苯丙胺；l小包麻古重0．16克，检出甲基苯丙胺、咖啡因。
原判认定上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据予以证实。
物证、书证
1、涉案毒品、毒资、手机四部。
2、抓获经过、扣押清单、通话清单。
二、证人证言及辨认笔录
1、证人陈某（举报人）的证言，其称：2014年11月4日晚，我想打电话给“苹果”，问他有没有毒品卖。当时接电话的是另一名男子，他说不是“苹果”，叫我打另外一个电话。我打了另一个电话找到“苹果”，称要买2条冰毒（即2千克冰毒），“苹果”说如果我确定买，他就拿货。11月5日18时许，我再次跟“苹果”联系，确定要买2条冰毒，并约好在xx街道xx酒店见面。21时许，民警带我到xx酒店，开了xx房。22时许，我接到“苹果”的电话，他说找不到地方，我和民警便来到xx街道办门口，看到“苹果”，还有一名胖子在开车，后排坐了一名男子。23时许，他们来到xx房，当时其朋友阿超已在xx房间里面。进入xx房间后，“苹果”从身上拿了两小包毒品放在桌上，问这种行不行。我说可以，并问他那2条毒品什么时候能拿到手。“苹果”和那名胖子都说“很快的”，并说每条要35000元。我问他们到底要多久才能拿到毒品，胖子说两个小时之内。民警就说先买那两包冰毒和麻古，“苹果”说可以，给几百元就行，再给点定金。民警就从身上拿出2千元现金给我，我递给胖子，胖子叫我把钱给“苹果”，我就把钱给了“苹果”。民警就和阿超先下楼，然后他们俩人离开xx房间。几分钟后，警察过来把他们控制住，从“苹果”身上搜到2000元。“苹果”跟我说胖子是他老板。证人陈某辨认出被告人何德胜就是“苹果”，被告人钟伟鹏就是胖子，被告人罗某是一起来卖毒品的人。
2、证人谭某的证言，其称：2014年11月5日15时30分许，陈某叫我一起到布吉帮派出所抓贩毒的。18时许，他们到了派出所，陈某就联系贩毒的，说要两条，并约好在xx酒店见面。20时30分，我和陈某及一名派出所的男子一起到xx酒店xx房。23时，陈某和派出所的男子一起去接他们。23时10分许，他们回来了，对方一共来了三个人，“苹果”从身上拿出一小包冰毒玩起来，较瘦的男子也过来吸了几口，有个较肥的男子就和陈某谈冰毒的价钱，他说要货多就便宜，要三条、五条就35元、33元，一两条就39元，然后他就一直联系，说调货过来，如果快的话两个小时内就可以送货过来，现在这些货（一包冰毒和两颗麻古）就先拿去，货来了再联系。陈某问该男子多少钱。他就说货给600元，1400元作为定金，一共2000元。派出所的男子就将钱给陈某，陈某把钱给肥仔，肥仔就叫“苹果”收钱，“苹果”就收了。派出所的男子把货放包里，然后和我先走。陈某和他们在酒店等货。他们出去一会，派出所的男子和民警沟通了一会，然后就叫他们去敲门，我就过去敲门，然后民警就冲进去把他们带回派出所调查。谭某辨认出被告人何德胜就是“苹果”，被告人钟伟鹏是较肥的男子，被告人罗某是较瘦的男子。
三、被告人供述与辩解及辨认笔录
1、被告人钟伟鹏的供述和辩解，其称：2014年11月4日凌晨，我在“苹果”家里，“苹果”说“电信”有个深圳的朋友要一个冰毒，问我有没有，我说一个冰毒太少了，没必要跟别人去买了。当天下午18时左右，“苹果”跟我说“电信”那个深圳的朋友要两个冰毒，问我有没有，我说深圳太远了，打车费都要600元，亏本没钱赚的。11月5日下午14时许，“苹果”又跟我说“电信”的朋友要来东莞长安拿货（冰毒），我就拿400元给他，让他去买点冰毒回来，这个冰毒要给“电信”的朋友看，是样板，“苹果”就去买了一包冰毒回来。18时许，“电信”过来了，他们说要去深圳，拿那包冰毒给“电信”的朋友看，我就和“苹果”、“电信”说我等一下要去深圳取车，顺便带他们过去。然后我叫朋友送他们到福田车公庙，我就去取车，然后开车带他们到布吉xx酒店，上到酒店xx房，xx房内有三名男子，一个是“电信”的朋友，一个不认识，另外一个是便衣。“苹果”把那包冰毒拿出来给“电信”的朋友，他问“苹果”多少钱，“苹果”就问“电信”多少钱，因为之前“电信”有跟他朋友说过价钱，他们就在那里谈价钱，最后便衣给了2000元给“电信”的朋友，“电信”的朋友再把钱给“苹果”。后来便衣把那包冰毒拿走了，没一会，警察就进来把他们抓了。被告人钟伟鹏辨认出何德胜是“苹果”，罗某是“电信”。
2、被告人何德胜的供述与辩解，其称：2014年11月4日9时左右，罗某给我打电话，说阿明的哥哥要大货，问我是否认识大的货主，我说试试打钟哥的电话，因为钟哥是卖这个的。11月4日15时左右，我打通钟哥的电话，说罗某的朋友要拿货，最少拿一条。钟哥问我是哪里要货，我说在深圳布吉。11月5日19时左右，我跟罗某一起去找钟哥，他们三人坐了的士去深圳机场。到了深圳机场，我问钟哥能否搞到一整条的货，钟哥说货没有问题。钟哥租到车后，他们就坐钟哥的车到布吉。钟哥用餐巾纸包着一个透明塑料袋，里面有4克左右的冰毒，还有两颗麻古，将毒品交给我，让我到交易地点给买家，可以让他们试货。我用钟哥的手机与阿明的哥哥联系，让他来接他们。后来买家跟阿明两个人带他们到xx酒店xx房。进xx房后，xx房间里有一个年轻人，他们坐好后，钟哥叫我将货拿出来，我就拿出来放桌上，钟哥跟阿明的哥哥就开始在xx房间内试货，阿明的哥哥就跟钟哥谈，要拿两条货，他们在谈价格。11月4日的时候，阿明的哥哥和买家提出的价格是29元一克，这是罗某报给我的，我跟钟哥说过，钟哥说29元一克太低了，不可能卖的。罗某在电话中跟阿明的哥哥谈到了35元一克。确定要两条货以后，钟哥就开始打电话。我跟阿明的哥哥说如果从东莞拿货的话，要拿点定金给钟哥。钟哥说桌上的东西几百元，加上押金一共给2000元就可以了。后来买家给了其2000元，钟哥叫我接钱，我就接了。后来警察就进来检查了。何德胜辨认出被告人钟伟鹏是钟哥，辨认出被告人罗某。
3、被告人罗某的供述与辩解，其称：一个星期前，一名叫“阿明”的朋友联系我，问我有没有东西，我说要问问朋友，我就找朋友何德胜（化名苹果），跟他说能不能找到东西，他就说要去找一下，过了三四天后，“苹果”跟我说“忠哥”有东西，于是我就跟“阿明”说找到东西了，“苹果”那里有，后来“阿明”就直接联系“苹果”了。今天晚上，“苹果”叫我一起来深圳玩，我就跟“苹果”和“忠哥”一起深圳了。被告人罗某辨认出被告人何德胜是苹果，被告人钟伟鹏是忠哥。
四、鉴定意见
五、现场勘查检查笔录及现场照片
原判认为，被告人钟伟鹏、何德胜、罗某明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人钟伟鹏辩称其没有贩卖毒品，经查，被告人钟伟鹏、何德胜、罗某的供述，证人陈某、谭某的证言，通话记录等证据均证实钟伟鹏参与贩卖毒品，且在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当依法惩处。被告人何德胜在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当依法惩处。被告人罗某介绍他人贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人何德胜、罗某归案后如实供述其犯罪事实并且认罪，依法可从轻处罚。被告人钟伟鹏曾因非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯贩卖毒品罪，且应判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，又是毒品再犯，依法应从重处罚。因被告人钟伟鹏当庭翻供，对检察院的量刑建议，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十五条，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，作出判决：一、被告人钟伟鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二千元；二、被告人何德胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元；三、被告人罗某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元；四、缴获的毒品冰毒2.69克和麻古0.16克，由公安机关予以销毁；随案移送作案工具手机四部，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人钟伟鹏上诉提出：1、其没有直接参与贩毒，案发当日是因为其要来深圳取车，顺便送他们二人到布吉；2、其并不认识陈某和江某，毒品不是其交给陈某的，毒资也不是其收取的；3、其没有从本案的毒品交易中谋取任何私利；4、案发当天江某和陈某在xx房间吸毒，其到达xx酒店8730xx房时，xx房间内已经摆好毒品和吸毒工具，江某和陈某先是引诱其吸毒，后又引诱其贩毒；5、本案属钓鱼执法，依法应当对其从轻处罚；6、涉案毒品被当场缴获，没有流入社会，依法应当对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人钟伟鹏、原审被告人何德胜、罗某无视国家法律，违反毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人钟伟鹏、原审被告人何德胜是起主要作用的主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；原审被告人罗某是起次要作用的从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人钟伟鹏曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，亦是毒品再犯，依法应当从重处罚。对于上诉人钟伟鹏的上诉理由，经查，证人谭某证实钟伟鹏参与商谈毒品价格，在交易现场打电话联系毒品，并称毒品最快两个小时可以送到；证人陈某证实钟伟鹏说两个小时之内可以拿到货（毒品），其将2000元毒资递给钟伟鹏，钟伟鹏叫其把钱给何德胜；何德胜供称本案交易的毒品是钟伟鹏交给其的，与买家商谈价格及联系毒品货源都是由钟伟鹏自己进行的；罗某供称其告知何德胜有人要买毒品，何德胜告知其钟伟鹏有毒品；钟伟鹏多次供述其交给何德胜400元让其买来一小包毒品作为样本，随后由其开车，三人一起来到交易现场，何德胜将买来的毒品交给买家验货，买家将2000元交给何德胜的事实。综上，两名证人的证言及何德胜、罗某、钟伟鹏的供述之间相互印证一致，足以认定钟伟鹏贩卖毒品的事实。钟伟鹏提供毒品、商谈毒品交易价格、指使何德胜收取毒资，是起主要作用的主犯，原判根据其犯罪的事实、性质、情节，结合其认罪和悔罪表现对其决定刑罚，量刑适当。上诉人钟伟鹏的上诉理由均无事实及法律依据，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 永 鹰
代理审判员 李 生 荣
代理审判员 王 丽
二〇一五年八月三十日
书 记 员 席旻（兼）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。