北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）高民终字第4818号
上诉人（原审原告）北京华风腾龙房地产开发有限公司，住所地北京市房山区窦店镇秋实工业区。
法定代表人王文军，总经理。
委托代理人任建忠，北京林鑫沃邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京军坤建材有限责任公司，住所地北京市房山区窦店镇农场院内。
法定代表人吕士勤，总经理。
委托代理人熊海云，男，1985年10月5日出生，北京军坤建材有限责任公司行政干事。
委托代理人陈更，北京道信（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吕士勤（彭长河之继承人），女，1950年4月28日出生。
委托代理人熊海云，男，1985年10月5日出生，北京军坤建材有限责任公司行政干事。
委托代理人陈更，北京道信（上海）律师事务所律师。
原审第三人北京龙建投资控股集团有限公司，住所地北京市房山区良乡月华大街3号。
法定代表人许世臣，董事长。
委托代理人马豹，北京倡衡律师事务所律师。
上诉人北京华风腾龙房地产开发有限公司（下称华风公司），上诉人北京军坤建材有限责任公司（下称军坤公司）因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，均不服北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第10191号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华风公司的委托代理人任建忠，上诉人军坤公司的委托代理人陈更，被上诉人吕士勤的委托代理人陈更，原审第三人北京龙�投资控股集团有限公司（下称龙建公司）（前身北京龙建投资管理有限公司）的委托代理人马豹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2011年6月，华风公司向原审法院起诉称：2004年8月30日，龙建公司和军坤公司签订《项目转让协议》，约定：（1）军坤公司将其持有的我公司的股权转让给龙建公司持有；（2）股权变更后，我公司将其拥有合法开发权的腾龙家园住宅小区项目中的一部分（该部分建筑面积6.1万平方米，后经我公司和军坤公司协议确认为104334.93平方米）由军坤公司以我公司名义负责投资、收益，债权债务均由军坤公司承担。《项目转让协议》签订后，军坤公司在前述项目实施过程中因未履行合同义务及违规操作，给我公司造成巨额债务损失，并引发群体事件。为此，2009年9月9日，在北京市房山区人民政府维稳办公室主持协调下，达成以下共识，并形成�会议纪要》：（1）以我公司名义建立共管账户，负责处理腾龙家园军坤公司实施项目部分的债务；（2）军坤公司将其所有的北京军坤雪蓉大酒楼的土地及房产抵押给华风公司，作为履行前述债务的担保物；（3）彭长河个人将其所有的红山军马场的土地及房产作为履行前述债务的担保物。2009年9月14日，我公司和军坤公司在前述《会议纪要》基础上签订“协议书”，对上述三点共识进一步予以确认。以上协议签订后，军坤公司及彭长河均未履行其应尽义务，给我公司造成巨额债务损害，我公司多次催促未果。故诉至法院，请求法院依法判令：军坤公司给付我公司债务损害赔偿金计人民币62720000元；吕士勤（彭长河去世，吕士勤为继承人）承担连带赔偿责任。
吕士勤、军坤公司辩称：一、2009年9月14日的协议正在履行当中，协议履行完毕以前，不具有结算的条件，因�也不具有审理和判决的条件；二、华风公司是主要义务方、且是在先义务方，履行协议的进程不佳，责任主要在华风公司，不在我公司；三、华风公司对相关债务的产生应承担共同责任，将责任完全推卸于我们是不合理的；四、华风公司放弃对诈骗者的经济追偿，对于放弃的部分我们不承担责任；五、华风公司怠于抗辩造成司法判决、执行的数额扩大，扩大部分亦由军坤公司承担也不合理。六、华风公司诉讼主张的依据混乱，权利义务界定不清。请求判决驳回华风公司的诉讼请求。
龙建公司述称：华风公司是其集团的独资子公司，龙建公司受让该项目后，所有开发、建设、销售等工作均由华风公司完成，故认可华风公司在本案中的所有陈述及证据，且认可军坤公司根据项目转让协议约定的义务应向华风公司履行。
原审法院经审理认为，依法成立的合同，对当事�具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。军坤公司与龙建公司的《项目转让协议》未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。根据该协议的约定，军坤公司开发、建设、销售的部分的所有债权债务应由军坤公司自行承担。由于龙建公司将其受让的项目开发、建设、销售、收益等权利义务由华风公司履行，故华风公司有权向军坤公司索要垫付的款项。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。2009年9月9日的《会议纪要》并非华风公司与军坤公司达成的协议，且无参加人签字、盖章，故对华风公司及军坤公司无法律约束力。华风公司与军坤公司于2009年9月14日签订协议中虽约定了抵押条款，但抵押物未办理登记，故该抵押条款未生效。该协议中虽约定“乙方股东、经营人作为乙方履行本协议的担保人，同时为乙方实施项目部分的债务承担连带清偿责任。”的条款，因该条款指向不明，且即使按照华风公司主张的由股东彭长河承担担保责任，亦因彭长河未在该协议上签字，且彭长河的继承人吕士勤不追认该条款，故该担保条款未成立。至于华风公司以军坤公司的资产与其家庭成员财产混同为由，要求吕士勤承担连带赔偿责任的主张，因华风公司未能充分举证，法院不予支持。除上述抵押及保证条款外，华风公司与军坤公司于2009年9月14日签订的协议的其他内容未违反法律法规的强制性规定，应为有效。军坤公司依约主张待华风公司将2009年9月14日协议履行完毕后双方才具备结算条件的�辩不能对抗华风公司主张债权，故法院对军坤公司该抗辩不予支持。由于军坤公司开发部分的业主不断提起诉讼，案件审理期间不断有新判决出现，导致华风公司的诉讼请求数额不断变化。因本案最后一次开庭审理时，华风公司诉讼请求变更为主张6272万元（包含的已生效判决为242份）。故本案不包含的内容，双方可另案解决。就华风公司主张的债权内容具体论述如下：（一）华风公司为军坤公司建设工程类垫款双方无争议的部分法院不持异议，即军坤公司应向华风公司支付：公摊费11762100元、红旗渠垫款（华风公司支付湖北远大建设集团有限公司工程款）22665390元，电费和物业费735211元。有部分争议的费用法院确认为：临时电改正式电应以合同的最终结算价14224463元为准。军坤公司提出临时电改正式电的合同是固定价格，只同意在双方对账时其认可的1369万元，不同意再增加费用。对军坤公司的上述主张因其未对华风公司提交的相关证据提出合理意见，故法院对军坤公司的主张不予支持。（二）华风公司为军坤公司履行判决类垫付款项法院确定为878.6万元。包括：1、双方无争议部分：在法院组织的最后一次对账中因华风公司同意其在判决类垫款1393万元基础上再扣减2009年9月前的五份判决170.1万元、韩占利24.5万元、收（王玉兰、李延辉、翟建平）尾款56万元，法院不持异议。2、双方存在争议部分：（1）武春娣一户尾款14万元，因其尚未收房，故华风公司尚未收到武春娣支付尾款，军坤公司要求扣减武春娣的14万元应收款缺乏依据，法院不予支持。（2）关于保证金账户资金因双方承认于2011年3月18日后再未对账，当时账户内资金加错划资金共计605.8万余元应为军坤公司所有。双方对账时华风公司只同意扣减了342万元，但剩余263.8万元华风公司未能证明法院扣划不在242份判决内，故法院确认在总债务数额中应再扣除263.8万余元。据此判决如下：一、北京军坤建材有限责任公司于判决生效后十日内给付北京华风腾龙房地产开发有限公司五千八百一十七万三千一百六十四元；二、驳回北京华风腾龙房地产开发有限公司其他诉讼请求。
判决后，华风公司、军坤公司均不服，分别上诉至本院。华风公司的上诉请求及理由为：原审判决认定事实不清，违反法定程序。没有查清军坤公司的财产被彭长河、吕士勤用于红山军马场的投资建设，财产混同事实已经存在。同时驳回吕士勤承担连带责任的请求，于法无据，适用法律错误。请求法院撤销原审判决第二项，改判由吕士勤承担连带责任或发回原审法院重审。军坤公司的上诉请求及理由为：请求认定2009年9月14日协议的清理性质，双向处理本案债务问题；�者确认华风公司根本违约，请求驳回其诉讼请求。龙建公司、吕士勤未上诉。
经审理查明，2004年8月30日，军坤公司（甲方）与龙建公司（乙方）签订《项目转让协议》，约定双方经友好协商，就甲方所属华风公司（含股权）及位于房山区窦店镇下坡店村北腾龙家园住宅小区项目（占地约824.3亩，规划建筑面积约63.6万平方米）转让事宜达成一致；转让条件为甲方同意将华风公司（含股权）及腾龙家园住宅小区项目一并转让给乙方。乙方同意承让甲方所属华风公司（含股权）及腾龙家园住宅小区项目。项目转让费每平方米30元，按57.5万平方米计算，共计1700万元人民币。甲方已建工程由甲方负责销售约6.1万平方米，销售收入归甲方所有。项目已建工程的一切债权债务由甲方负责。该协议同时也对双方之间的其他权利义务等事项进行了约定。
《项目转让协议》签订后，军坤公司按约开发、建设、销售其所开发的商品房。后，其委托北京木子佳房地产经纪有限公司（下称木子佳公司）销售，因木子佳公司一房多卖，导致多名业主起诉，引起群体案件。2009年9月9日，在北京市房山区人民政府维稳办公室主持协调下，召开解决腾龙家园购房人要求退款问题协调会。房山区建委、龙建公司、华风公司达成以下共识，并形成《会议纪要》：一、军坤公司将其北京军坤雪蓉大酒楼及红山军马场土地及房产抵押给华风公司，用于偿还腾龙家园项目所欠债务。二、华风公司与军坤公司建立共管账户，所售房款全部存于共管账户，用于支付腾龙家园1#、2#、3#、4#甲、4#乙、7#、8#、B5#、B9#、B10#、B13#号楼的所欠债务及华风公司预先垫付资金……《会议纪要》上无出席人签字。2009年9月14日，华风公司（甲方）与军坤公司（乙方）签订协议书，约定，龙�公司与军坤公司在2004年8月30日签订的《项目转让协议》的约定，在以华风腾龙名义开发建设的腾龙家园整个项目中，军坤公司实际负责并实施腾龙家园1#、2#、3#、4#甲、4#乙、7#、8#、B5#、B9#、B10#、B13#、G8b及相关部分的开发、建设、投资、销售、物业管理等。由此产生一切债权债务由军坤公司负责，涉及该部分的债务由军坤公司承担，纠纷由军坤公司负责解决并承担经济责任。上述军坤公司实施项目部分建筑面积为104334.93平方米（最终建筑面积以建设工程规划许可证的面积为准）。甲、乙双方在平等、协商一致的基础上就乙方实施腾龙家园项目部分的债权、债务、已售房屋、未售房屋等乙方实施项目部分相关事宜，达成如下协议。一、腾龙家园实施项目部分全部经济法律责任均由乙方承担，涉及的债权债务由乙方负责，乙方实施项目部分一切债务由乙方承担，纠纷�乙方负责解决并承担经济责任；二、关于共管账户：1、建立以甲方名义设立的账户为共管账户，双方共同管理；2、进入共管账户内款项全部用于偿还上述乙方实施项目部分相关债务。乙方如需动用共管账户内款项，乙方须应向甲方提出申请，双方同意后方可支出。3、乙方实施项目部分债务、纠纷均清理、清偿完毕后，双方另行签署确认协议手续。三、关于未售房屋的销售：1、乙方未售房屋全部移交甲方统一销售……七日内将销售手续未售房屋、资料全部移交甲方……2、销售房屋所得均进入共管账户。3、未售房屋进行清理制作未售房屋明细表作为本协议的附件，乙方盖章、签字确认，乙方对其真实性负责，并承担由此产生的经济和法律责任。四、乙方已售房屋尚未收回全部购房款及其它相关款项的，由乙方进行清理登记，乙方移交甲方相关资料原件，乙方协助�方收取款项，如果乙方收取相关款项则须全部进入共管账户。对乙方已售房屋产生的债务进行清理，因已销售房屋引起的合同等所有纠纷以及形成的赔偿、补偿等经济损失由乙方承担，可由共管账户内的款项进行清偿，不足时乙方负责补足。五、关于乙方债权：1、乙方实施项目部分的债权进行清理制作债权明细表作为本协议附件……七日内向甲方移交全部债权手续资料原件……2、乙方不向甲方移交相关债权手续，或在乙方债权明细表之外发现乙方实施项目部分的债权，由乙方直接对甲方承担清偿责任。3、对腾龙家园乙方实施项目部分的债权进行清理，清理债权所得全部进入共管账户。甲方不承担债权清理不能的经济责任。六、关于乙方债务清偿：1、乙方实施项目部分的债务进行清偿制作债务明细表为本协议附件，乙方盖章、签字确认。……七日内向甲方移交全�债务手续资料原件。乙方对债务明细表、债务资料真实性负责，并承担由此产生的经济责任和法律责任。……七、抵押质押担保：1、共管账户内款项不能偿还清乙方实施项目部分的债务，对乙方位于北京市房山区窦店镇瓦窑头村南的建设用地及房屋等地上物，由甲乙双方共同委托有资质的评估机构进行评估，由司法部门进行拍卖。拍卖后所得用于债务偿还，多余部分返还乙方。该用地已经取得建设用地规划许可证2002-房规地字-0028，用地面积6667平方米，建设工程规划许可证2003-房规建字-0045建筑规模为3060平方米。在抵押至评估期间，上述建设用地及房屋等地上物由乙方使用，2、乙方及彭长河同意用位于内蒙古自治区赤峰市克什克腾旗乌兰布统开发区的房屋及土地作为上述债务的担保，如共管账户金额不足清偿债务，由甲乙双方共同委托有资质的评估机构进行评估，由司法部门进行拍卖。拍卖后所得用于债务偿还，多余部分返还乙方。甲方与彭长河依法办理抵押登记手续。房屋所有权证为克旗房权证乌兰布统字第100104**号、国有土地使用证为--。八、其它担保：1、乙方以其全部资产、对外投资、股权、各种权益等为上述债务提供担保，如乙方不能偿还上述债务，甲方有权按上述第七条方式处置乙方的资产、对外投资、股权、各种权益用于债务清偿。2、乙方股东、经营人作为乙方履行本协议的担保人，同时为乙方实施项目部分的债务承担连带清偿责任。如乙方或担保人的行为给甲方造成损失，甲方有权采取措施追索担保人的财产、权益、投资等。华风公司及军坤公司在合同上加盖了公章，彭长河未签字。协议签订后，协议约定的抵押的房屋及土地均未办理抵押登记手续。
在履行上述协议过程中，华风公司实际收到军坤公司移交的房屋85套。华风公司代军坤公司销售少量房屋，所收款项进入共管账户。由于共管账户的资金不足以偿还军坤公司的债务，为此，华风公司垫付大量资金，导致本案的发生。原审法院审理中，双方就华风公司垫付的资金数额，分别于2012年11月9日、同年11月20日、同年12月11日进行了三次对账，并分别制作了三次会议纪要。后，华风公司将诉讼请求由第一次主张的5700余万元变更为6272万元（包括建设工程类垫款4884万元及判决类垫款1393万元）。由于对账时双方均本着调解的愿望，故在对账过程中，军坤公司未要求华风公司提供各数据的原始凭证。因调解未果，双方于2014年6月19日进行最后一次对账。最终双方确认（一）建设工程类垫款。无争议部分：1、华风公司垫付的公摊费11762100元；2、华风公司支付湖北远大建设集团有限公司工程款即红旗渠垫款22665390元；3、垫付�费、物业费735211.26元（其中包括电费差价24268.8元＋313086.67元＋345857.21元＋物业取暖费51998.58元）。有争议部分：临时电改正式电支付的工程费用。华风公司提出2012年11月22日对账提出的临电改正电工程费用因当时工程未结算，暂估价为1369万元，现实际结算费用为14224463元（其中包括设计费55万元、一户一表270015元及施工费13404448元），华风公司提交了合同及结算发票。军坤公司确认其中的设计费55万元，同时指出，施工合同明确约定包死价1235万元，军坤公司在2012年11月22日对账时已经做出让步，同意在1235万元的基础上增加79万元。故军坤公司只认可华风公司垫付了1369万元。（二）判决类垫款。无争议部分：1、此次涉及军坤公司项目开发部分判决华风公司承担责任的生效判决共计242份。2、双方认可242份判决涉及金额为5009万元（即146份个人判决共计1880万元、公司类3份�决共计2487万元、新判决93份中642万元）。华风公司同意扣除：2009年9月前的判决25份共计868万元，新兴公司执行款1917万元（军坤公司自行支付517万元及拍卖21套军坤公司的房产得款1400万元）、建行保证金账户342万元、共管账户资金300万元、为红山军马场偿还贷款未实际支付的款项100万元、16户军坤公司已售房应收款项中华风公司收款67万元、母春英案件重复扣划13.4万元和王敬娥由军坤公司自行还款8.5万元后确认判决类华风公司的垫款为1393万元。3、在上述双方对账的基础上，军坤公司提出2009年9月以前，还有5户即刘芳244925元，崔建齐244926元，邸廷栋249656元，邸森林250476元，张学付711276元共约170.1万元（具体数字为1701259元，军坤公司同意千位数字后省略）亦应从华风公司主张的债权中扣除。华风公司经核对，认可该费用可以从其主张的债权中扣减。另外，军坤公司还�出：韩占利案（2012房民初字第1627号）判决北京豫宛兴房地产开发有限责任公司付款24.5万元，不是由华风公司承担责任，亦应从其债权中扣除。另有法院判决在华风公司交房同时应收购房人的尾款亦应在华风公司主张的债权中扣减（包括王玉兰20万元、李延辉16万元、翟建平的20万元）。有争议部分：1、华风公司以武春娣尚未收房不同意扣减军坤公司提出的14万元的扣减主张。2、军坤公司提出，业主入住四年后起诉延期交房违约金，华风公司明确表示同意支付违约金，未作时效抗辩的，此类判决20余份，计50余万元，明显属于华风公司的责任，应从华风公司主张的债权中扣减，华风公司以军坤公司的主张缺乏依据，不同意扣减。3、保证金账号中资金问题：2011年3月21日（北京农商银行窦店支行账号为×××）保证金账户有1541529元；（建设银行账号×××）保证金账户有3520644元。合计5062173元。另有2010年3月19日将B13-6-1202业主刘翰鑫保证金错误打入华风公司0679账号，27万元；将B13-6-403号业主李百华的保证金错误打入华风公司0679账号，72万元。因错误入账，华风公司给军坤公司打有收据，并加盖财务章。收据号为0007361号、0007362号。对上述错误入账情况华风公司认可应作为军坤公司的财产，可以从其主张的债权中扣除，但对保证金账号内资金提出异议并称2011年3月21日后两个保证金账号又被相关法院扣划342万元和135万元，故目前两个保证金账户剩余款项十余万元应属于军坤公司所有，军坤公司提出自2011年3月18日后双方再未对保证金账户对账，342万元的扣划和135万元的扣划是否是执行242份判决之外的情况，华风公司未提交证据。
虽然双方对账时涉及科信公司的监理费，混凝土道路及绿化费、分包工程费用、维修基金等项内容，但华风公司�最后变更诉讼请求时未再主张上述费用，华风公司可另行诉讼。
原审庭审中，华风公司提出彭长河家人的财产与军坤公司财产混同并提交少量票据，要求法院调查其他相同情况，要求彭长河的继承人吕士勤对军坤公司债务承担责任。因华风公司的调查申请指向不明，故原审法院不予调查。
北京龙建投资管理有限公司于2011年12月28日更名为北京龙建投资控股集团有限公司。
在本院审理期间，双方当事人不能就争议的解决达成一致。
上述事实，有《项目转让协议》、2009年9月9日《会议纪要》、2009年9月14日协议书、票据、对账会议纪要、询问笔录、谈话记录及双方当事人庭审陈述等证据在案证明。
本院认为，军坤公司与龙建公司在平等基础上签订的《项目转让协议》不违反法律规定，应属有效。原审法院对合同效力的确认以及依据双方所签订协议认定华风公司有�向军坤公司主张债权的判决符合事实及法律规定，本院予以确认。关于华风公司认为军坤公司内部账目管理混乱，原法定代表人彭长河以及其继承人吕士勤及家人将公司的财务与家庭财产混在一起，转移公司财产，逃避债务，申请法院调查取证的问题。原审法院认为由于华风公司调查申请指向不明，法院不予调查。在本院审理中，华风公司坚持认为吕士勤及家人从公司拿走部分财务，要求吕士勤对军坤公司对外的债务承担连带责任。由于在本院审理期间华风公司不能就其主张提供新的证据，且吕士勤否认从公司获取财产，依据现有的证据，不能就此推断军坤公司的财产与吕士勤的财产混在一起，故原审法院驳回华风公司关于要求吕士勤承担连带责任的诉讼请求并无不当，本院予以维持。由于军坤公司原法定代表人彭长河已经去世，其在生前作出的承诺不能理所应�由其继承人吕士勤执行。故原审法院除抵押及保证条款外，确认军坤公司与华风公司2009年9月14日签订的协议为有效协议的判决并无不当，本院予以维持。由于军坤公司在原审法院审理中没有提出反诉，故关于其要求追究华风公司怠于行使权益造成目前损失扩大化的状况以及华风公司具有违约行为应当承担违约责任的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。其上述请求可以另案解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
保全费五千元，由北京军坤建材有限责任公司负担（本判决生效后七日内交纳）
一审案件受理费三十五万五千四百元，由北京华风腾龙房地产开发有限公司负担二万五千八百元（已交纳），由北京军坤建材有限责任公司负担三十二万九千六百元（本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费三十五万五千四百元，由北京华风腾龙房地产开发有限公司负担十七万七千七百元（已交纳），由北京军坤建材有限责任公司负担十七万七千七百元（本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许雪梅
审 判 员 张凯军
代理审判员 汪 明
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 薛冰洁