河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终426号
上诉人（原审被告）：张保相，男，1948年5月14日出生，汉族，住新乡市。
委托诉讼代理人：翟彦，河南启轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：申占强，男，1963年8月24日出生，汉族，住新乡市。
委托诉讼代理人：程予民，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。
原审被告：李学兰（系张保相之妻），女，1949年9月3日出生，汉族，住新乡市。
原审被告：张广领（系张保相之子），男，1977年11月7日出生，汉族，住新乡市。
原审被告：郝淑娟，女，1978年11月5日出生，汉族，住凤泉区。与张广领系夫妻关系。
原审原告申占强与原审被告张保相、李学兰、张广领、郝淑娟侵权责任纠纷一案，河南省新乡市凤泉区人民法院于2015年2月9日作出（2014）凤民初字第78号民事判决，原审原告申占强及原审被告张保相均不服该判决，提起上诉。本院于2015年11月10日作出（2015）新中民四终字第361号民事裁定书，裁定撤销原判发回河南省新乡市凤泉区人民法院重审。河南省新乡市凤泉区人民法院于2016年11月29日作出(2015)凤民重字第4号民事判决。上诉人张保相不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张保相上诉请求：依法撤销原审判决第一项，改判驳回申占强的诉讼请求。事实及理由：1、原审判决结果超出了申占强的诉讼请求，违背了“不告不理”的诉讼原则，程序违法。原审中申占强的主张是要求赔偿其合伙损失，但原审判决的是以张保相退伙款216400元为本金，赔偿申占强自2007年7月12日起的同期银行贷款利息，该判决明显违反了“不告不理”的诉讼原则，程序违法。2、申占强是基于执行中特定物“用户气体账本”灭失而提起诉讼，上诉人仅应对“用户气体账本”折价赔偿。3、一审判决上诉人赔偿申占强损失计算错误。申占强要求上诉人赔偿的理由是涉案执行中特定物“用户气体账本”灭失，一审判决应围绕“用户气体账本”灭失进行审理，判令上诉人折价赔偿，但一审却以张保相退伙款216400元为本金，判令上诉人赔偿申占强自2007年7月12日起的同期银行贷款利息明显错误。4、申占强基于合伙纠纷提起诉讼，而上诉人与被上诉人之间的合伙纠纷已由新乡市凤泉区人民法院作出（2011）凤民一初字第341号民事调解书并已生效，本案实际已超过诉讼时效，且违反了民诉法“一事不再理”的原则。5、申占强所诉称的合伙损失，与上诉人无任何因果关系。上诉人履行了散伙的义务，交付了合格证及相关手续，仅未交付合伙期间一个月的用户气体登记本，根本不可能造成工厂停产。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实，驳回申占强的诉讼请求。
申占强答辩称：1、本案侵权是客观事实。经过多次开庭审理，由于上诉人的屡次违反约定及不执行，和恶意执行法院的执行裁定，给被上诉人造成了7616042.56元的损失。对方说合格证和一些手续已经交给了答辩人不属实。对方在法院强行执行的情况下只是给了答辩人三分之一的相关手续。在没有合格证和一些相关手续的情况下，工厂被凤泉区安全部门勒令禁止生产，导致关门。2、答辩人的损失有大量的证据证明。答辩人在原审时开庭时向法院举证了26份证据，这些证据能够相互印证对方对答辩人造成的巨额损失。由于双方从事的是特种行业，需要技术监督部门的认证，但由于上诉人恶意不上交产品合格证等相关证明，造成双方解除合伙之后工厂再无生产。后经一审法院委托，河南郑源资产评估有限公司的评估，上诉人对答辩人造成37.92万元损失。3、因此，答辩人认为原审法院认定事实正确，适用法律准确，应当予以维持。
申占强向一审法院起诉请求：1、依法判决张保相、李学兰、张广领、郝淑娟共同赔偿申占强645389.20元的合伙损失（电费及工人工资截止到2013年12月）及自2007年7月12日起至赔偿损失之日止的利息；2、诉讼费、保全费及其他费用由张保相、李学兰、张广领、郝淑娟共同承担。
一审法院认定事实：申占强与张保相于2007年4月26日共同承包经营新乡医疗设备工业公司下属的制氧厂。2007年7月7日，经申占强与张保相协商清算，达成张保相退出个人合伙的协议，同时签订协议2份，内容分别是：“经双方协商，张保相与申占强共同与医疗设备工业公司签订的承包设备厂南院的协议，由申占强在本月11号付清张保相的投资款后，张保相主动交接手续退出，退出后的一切事物（包括协议）与张保相无关，如单方违约，违约方自行退出。签字生效。签订人：申占强、张保相，担保人：刘克良，2007年7月7号”、“经双方协商，张保相在制氧厂投资，经双方结算后，由申占强与本月11号下午4点前一次性付清（转账）记贰拾壹万陆仟肆佰元正。如单方违约，违约方自行退出。经手人：申占强、张保相，担保人：刘克良，2007.7.7号。”。2007年7月11日，申占强按协议约定将退伙款216400元一次性支付给了张保相。因张保相拒绝向申占强交付其所持有的合伙期间制氧厂的设备资料及销售手续，申占强于2011年7月19日向法院起诉，要求张保相返还其非法占有制氧厂的设备资料及销售手续。申占强与张保相于2011年9月8日在一审法院主持下，达成调解协内容是：“1、张保相将其保存的储存溶气罐的合格证等有关材料和张保相经营期间的用户气体登记账本于2011年9月18日之前返还给申占强，2011年9月8日起，制氧厂以前的所有债权债务由申占强负责处理，张保相不承担任何责任。2、第三人刘克良不承担任何责任。”，一审法院依据该协议制作341号民事调解书。2011年11月1日，申占强申请强制执行，在执行过程中，2011年12月7日，申占强收到张保相返还的部分材料，具体为：“1、阀门、仪表合格证，及安全阀校验报告（产品编号ZR2007-080）7页，（CS60
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”。本案立案时的案由是合伙协议，经过征求意见，申占强明确表示选择侵权责任纠纷，一审法院尊重申占强的意见。申占强与张保相于2007年4月26日共同承包经营新乡医疗设备工业公司下属的制氧厂，到2007年7月7日双方协商张保相退伙，双方之间形成合伙的法律关系，在张保相退伙时，双方签订了协议书，明确约定：“经双方协商，张保相与申占强共同与医疗设备工业公司签订的承包设备厂南院的协议，由申占强在本月11号付清张保相的投资款后，张保相主动交接手续退出，退出后的一切事物（包括协议）与张保相无关，”，2007年7月11日，申占强按协议约定将退伙款216400元一次性支付给了张保相。但张保相违反协议，拒绝向申占强交付其所持有的合伙期间制氧厂的设备资料及销售手续，申占强于2011年7月19日向一审法院起诉，双方又达成了新的调解协议，约定：“张保相将其保存的储存溶气罐的合格证等有关材料和张保相经营期间的用户气体登记账本于2011年9月18日之前返还给申占强，2011年9月8日起，制氧厂以前的所有债权债务由申占强负责处理，张保相不承担任何责任”，一审法院制作了341号民事调解书，张保相仍然违约，没有按照341号民事调解书履行自己的义务，申占强申请强制执行，后张保相称张保相经营期间的用户气体登记账本已灭失且无法恢复，张保相的行为存在明显主观故意和过错，侵犯了申占强的民事权益，应当承担侵权责任。对因此给申占强造成的损失应当进行赔偿。综上所述，根据本案实际情况，酌情认定申占强合伙时的投资金额是216400元，张保相应当赔偿申占强以216400元为基数，从2007年7月12日起的银行贷款利息，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算至本判决确定的给付之日止。李学兰、张广领、郝淑娟没有对申占强构成侵权，不应承担民事责任。由于一直在主张权利，申占强起诉时并未超过诉讼请求，张保相、李学兰、张广领、郝淑娟提出本案超过诉讼时效的抗辩主张一审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，经本院审判委员会决定，判决：一、限张保相于本判决生效后十日内赔偿申占强以216400元为基数，从2007年7月12日起，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算至本判决确定的给付之日止的利息。二、驳回申占强对李学兰、张广领、郝淑娟的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10254元，由申占强负担8020元，张保相负担2234元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：本案中，申占强与张保相于2007年4月26日共同承包经营新乡医疗设备工业公司下属的制氧厂，并于2007年7月7日签订协议书，明确约定：“经双方协商，张保相与申占强共同与医疗设备工业公司签订的承包设备厂南院的协议，由申占强在本月11号付清张保相的投资款后，张保相主动交接手续退出，退出后的一切事物（包括协议）与张保相无关，”。2007年7月11日，申占强按协议约定将退伙款216400元一次性支付给了张保相。但张保相违反协议，拒绝向申占强交付其所持有的合伙期间制氧厂的设备资料及销售手续。之后双方又经法院达成了新的调解协议并制作了调解书，约定：“张保相将其保存的储存溶气罐的合格证等有关材料和张保相经营期间的用户气体登记账本于2011年9月18日之前返还给申占强，2011年9月8日起，制氧厂以前的所有债权债务由申占强负责处理，张保相不承担任何责任”。但张保相仍然没有按照新的民事调解书履行自己的义务。申占强申请强制执行，而张保相称合伙经营期间的用户气体登记账本已灭失且无法恢复。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。因张保相的行为存在明显主观故意和过错，侵犯了申占强的民事权益，故其依法应当承担侵权责任。原审酌定张保相赔偿申占强的损失以216400元为基数，自2007年7月12日起按同期银行贷款利率计算至本判决确定的给付之日止符合本案的实际情况，并未超出申占强的诉讼请求。本案立案时的案由虽为合伙协议纠纷，但经原审法院征求意见，申占强明确表示选择侵权责任纠纷，故本案并不违反“一事不再理”的民事诉讼原则。由于申占强与张保相达成协议后，一直未停止主张其权利，故本案并未超过诉讼时效。张保相的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上，张保相的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由张保相负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋克洋
审判员 张军委
审判员 马成林
二〇一七年四月七日
书记员 夏 禹