山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1270号
上诉人（原审原告）：济南陆风制衣有限公司，住所地济南市。
法定代表人：赵业成，董事长。
委托诉讼代理人：乔湛明，山东名泉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁元雪，山东名泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：济南市民委员会，住所地济南市。
法定代表人：张国华，村主任。
被上诉人（原审被告）：周建新，男，1966年11月16日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：张仁刚，山东东城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李继国，男，1964年10月30日出生，汉族，住济南市。
上诉人济南陆风制衣有限公司（以下简称陆风制衣公司）因
与被上诉人济南市民委员会（以下简称红旗村委会）、周建新、李继国农村土地承包合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第2797号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后,依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
陆风制衣公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由各被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。1、一审判决认定“本院认为，对于陆风制衣公司、红旗村委会、周建新、李继国争议的焦点一，陆风制衣公司与红旗村委会签订的荒山拍卖协议是双方自愿、协商签订的，并在当地政府有备案，是有效的合同。红旗村委会在不知前任村委会已经将该荒山承包出去的情况下又与周建新签定荒山租赁协议，也是本着双方平等自愿、合法的原则签订，属于有效合同。”上诉人认为，上述认定明显属于适用法律错误，具体理由如下。首先，上诉人与第一被上诉人在2000年1月1日签订《荒山拍卖协议书》，约定上诉人承包红旗村北荒山一处，该协议书合法有效并经过当地政府备案。同时上诉人已经按照协议书约定支付了承包费，至本案第二、三被上诉人强占承包荒山之前，始终在合理的开发、利用所承包的荒山。由上述事实可见，上诉人与第一被上诉人之间的协议书不仅合法有效，还应当受到法律保护，故第一被上诉人与第二被上诉人签订的协议书应当认定为无效。其次，上诉人依据上述有效协议，已经获得了对承包荒山占有、使用、收益的排他性权利。在协议有效期内，非经法定事由解除，包括村委会在内的任何单位，均无权就上诉人承包的荒山进行任何形式的处置。由上述事实可见，在上诉人依法取得土地承包权利存续期间，第一、第二被上诉人于2012年12月31日就同一荒山签订的租赁协议，应当依法认定无效。而一审判决在确认上诉人协议合法有效的同时，认定两被上诉人之间协议为有效合同，显然属于适用法律错误。2、根据上诉人举证及被上诉人自认，第二、三被上诉人自2012年12月31日起，非法使用上诉人承包经营的荒山是不争的事实，即侵权事实客观存在。在此情况下，原审判决仅以不是同一法律关系而驳回上诉人该项诉讼请求，显然也属于适用法律错误。二、一审判决认定事实错误。一审判决认定“陆风制衣公司在对该片荒山进行修路和修建挡土墙之外未再进行其它建设，且该公司在2009年被吊销营业执照后不再进行经营活动。导致该片荒山已经多年无人经营和无人看管，其以实际行动不再对荒山进行承包经营。”上诉人认为，上述认定与事实严重不符。首先，根据上诉人在庭审过程中提供的证据来看，上诉人在涉案协议签订后，进行了修建道路、堤坝，种植树木、平整土地等多项工作，并投入了大量资金。这种投入及投入可能产生的预期收益，是应当持续性的贯穿于上诉人长达五十年的承包期间，而不应仅以上诉人在某段特定时间的行为，来判断上诉人是否继续“对荒山进行承包经营”。结合上诉人已经一次性交纳承包期全部承包费的事实，假设上诉人在某个特定时间段内，存在暂时对自己享有承包权的荒山未正常使用的情况，也是上诉人单方的行为与村委会或其它第三方无关，绝不能据此否定上诉人合法的承包权利，更不能据此认定李继国、周建新之间的协议合法有效。其次，上诉人在承包协议签订并投入了大量资金后，多次在自已承包的荒山上组织各类活动，上述事实足以说明，上诉人在协议约定的承包期间内，充分、合理的使用了自己对承包荒山的占有、使用、收益等项权利。
被上诉人红旗村委会答辩称，2000年时搞招商引资，经村两委会与小组长研究，经过镇政府同意，陆风制衣公司与红旗村委会于2000年1月1日签订了《荒山拍卖协议书》，红旗村委会将双方争议的荒山发包给了陆风制衣公司。后来红旗村委会换届，新的村委会将同一片荒山承包给了李继国，属于一地两包。陆风制衣公司一次性交付了承包费，应该履行第一份合同。
被上诉人周建新答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。
被上诉人李继国答辩称，我与周建新是亲戚关系，我没有承包这一片荒山，是周建新承包的，我只是授其委托给周建新管理建的土墙、院墙，种树及平整土地。我没有参与签订合同，这个事与我没有关系，把我列为被告没有道理。
陆风制衣公司一审诉讼请求：要求红旗村委会继续履行合同；要求周建新与李继国将陆风制衣公司承包的荒山返还给陆风制衣公司，并停止侵权、恢复原状、赔偿损失100000元。
一审法院认定事实：2000年元月1日，红旗村委会作为甲方，陆风制衣公司作为乙方，签订荒山拍卖协议书一份，约定：甲方愿把村北荒山一块拍卖给乙方，特定协议如下：一、地点：村北山上（详见地点、地形图）。二、面积9950㎡。三、使用年限50年，自2000年元月10日至2050年元月9日止。四、承包费1万元整。乙方并负责修通上山的道路及自用水设施。一切费用由乙方承担。五、使用权：乙方享有50年使用权，在此面积之上有建筑、绿化等使用权（在不违背政府的有关规定，政策、法规的前提下）。六、其它：甲方为乙方无偿提供修路占用土地及水电便利条件。乙方享受甲方村民水电费标准及其它权利。七、违约责任：本协议自签订之日起具有法律效力。单方违约承担一切经济责任及相关的法律责任。八、乙方承包期满后，在同等条件下有优先承包的权利。本合同如有与国家政策相抵触的地方，双方必须无条件服从国家政策规定。红旗村委会和陆风制衣公司分别在甲方和乙方处加盖印章，济南市历城区柳埠镇人民政府加盖印章并注明“同意”字样。合同附有荒山面积示意图，并注明面积9950㎡。同日，红旗村委会经办人黄成元出具收到条一份，内容为：今收到陆风制衣土地承包款1万元整。后陆风制衣公司对该片荒山进行了修路、修建院墙等。2009年11月10日，陆风制衣公司被济南市工商行政管理局依法吊销营业执照，理由是不依照规定接受年度检验。2014年7月8日，陆风制衣公司向历城区农业局邮寄函件一份，提出申请办理四荒证或农村土地承包确权证，未收到答复。
2012年10月31日，红旗村委会作为甲方，济南市槐荫区老屯村周建新作为乙方，就同一地块签订荒山租赁协议书一份，内容为：“经甲乙双方自愿协商，甲方将村北荒山一宗，并包括上山道路，出售给乙方，甲方双方共同使用。为明确双方的权利和义务特定协议如下：一、具体地点：柳埠镇红旗村村北，东、西、南至原挡土墙，北至山顶原院墙，见附图。二、使用年限：永久使用。三、出让费：以上荒山一宗、不按地亩，总价35万元。签订协议乙方支付20万元，余额在协议起一年内付清即2013年10月30日付清。四、甲方责任：为乙方提供水、电源，并保证出行道路顺畅。乙方享受甲方村民水电费标准和其他权利。配合乙方办理相关建设、绿化等手续。如遇外部人员或村民阻挠、干涉，由甲方负责处理。山上物如，土地、果树等处理由甲方自负。五、如遇国家政策及政府规划，服从国家规定。以上协议双方签字生效。甲方签字有张国华等四人，并加盖红旗村委会的印章”。后附有荒山示意图一份。后周建新对该荒山进行了绿化。
一审法院在审理期间，依法对该处荒山进行了现场勘验。经勘验确定该荒山修建有上山的公路，可以由汽车通行；在半山腰处有一片平地，现有传达一处、房屋两间，并有水池一个，在东、南、西方向均有栅栏墙包围；东侧和西侧各有栅栏墙通向山顶；在平地北侧紧邻山体处正在修建石头墙。勘验时陆风制衣公司、红旗村委会、周建新、李继国均认可上山的道路是陆风制衣公司修建，荒山栅栏墙有部分基础墙是陆风制衣公司所建，栅栏墙部分是周建新所建，目前该荒山上仍有人在施工，并有传达人员看管。陆风制衣公司、红旗村委会、周建新、李继国对本院的现场勘验均无异议。
陆风制衣公司、红旗村委会、周建新、李继国之间的争议焦点有二：一是陆风制衣公司与红旗村委会签订的荒山拍卖协议书是否有效？周建新与红旗村委会签订的荒山租赁协议是否有效？二是陆风制衣公司是否应当享有该荒山的承包经营权？陆风制衣公司主张该公司与红旗村委会签订的荒山拍卖协议书合法有效，陆风制衣公司应当享有该片荒山的承包经营权，红旗村委会在明知该荒山已经承包给陆风制衣公司的情况下又将该荒山承包给周建新和李继国，红旗村委会的行为已经违约，要求红旗村委会继续履行合同。陆风制衣公司并述称当时签订该荒山拍卖协议是经柳埠镇政府组织进行，并经过镇政府同意及备案，但未就备案事宜提交证据。周建新认为陆风制衣公司不是红旗村的村民，也不是红旗村的村办企业，双方并未履行相关的招拍挂手续，合同名为荒山拍卖，实为农村土地承包，该合同违反了农村土地承包法及相关法律规定，因为承包主体不适格，承包程序不合法，承包费用明显偏低，侵害了红旗村的集体利益，应属于无效合同。周建新并认为其与红旗村委会就同一地块签订的荒山租赁协议书合法有效，该荒山租赁协议是张国华任红旗村党支部书记兼村委会主任期间，经请示镇政府后，召开村两委会和村民代表、村民小组长三方会议一致同意将该土地以35万元的价格出租给周建新。对此周建新提交荒山租赁协议书一份，红旗村委会出具的历城区村集体经济组织统一收款收据一份，证实周建新已经向红旗村交纳租赁费20万元；周建新提交2014年10月17日红旗村委会和周建新与村民黄守银签订的三方协议一份及黄守银的收到条一份，证实周建新在承租范围内与村民黄守银因用地问题和地上物赔偿问题发生争议，周建新支付黄守银3万元补偿金，化解了双方的争议；周建新提交周建新的代理人对张国华的调查笔录一份，张国华在笔录中称：“他自2005年12月担任红旗村党支部书记，2007年11月其担任该村委会主任职务，至2013年6月被历城区纪委双规；2012年周建新称想要承包红旗村北上盘山上的荒山荒地，经落实上一任村支部书记和村主任，该荒地并未对外出租或者发包过，村财务账目上也没有收取费用的体现，按照柳埠镇三资清理的安排，向办事处书记和镇经管站站长请示后召开村两委会和村民代表会并形成会议纪要（该会议纪要有存档，被纪委带走），将该片荒山租赁给周建新，价格是35万元；该荒山上有条上山的小路，外围有修建的挡土墙，没有其他建筑物和设施”。因张国华正在监狱服刑，故无法出庭。陆风制衣公司认为周建新的荒山租赁协议书没有经过政府主管部门的备案，属于无效合同；即便该协议有效，其签订时间晚于陆风制衣公司与红旗村委会签订的合同时间，因陆风制衣公司的协议已经履行，故对周建新的合同不予认可；陆风制衣公司认为红旗村委会在已经将荒山承包给陆风制衣公司的情况下，又承包给周建新侵犯了其公司权益，并主张为了解决此争议，陆风制衣公司多次与周建新、李继国沟通，和通过阻止施工等自力救济的方式维护权益，却发生了争斗，周建新、李继国均拒绝归还土地,因此周建新、李继国是对陆风制衣公司承包荒山的共同侵权人。本案的争议实际是因为红旗村委会前后任领导之间存在矛盾，后任对前任所做决定存在异议而有意所为，但足以证明红旗村委会存在违约的故意。陆风制衣公司提交2014年12月19日红旗村委会给陆风制衣公司致函一份，内容为：“陆风制衣公司：我村委会与贵公司于2000年1月1日签订的《荒山拍卖协议书》，是按照相关规定经村两委会同意并报镇政府备案后实施的。我村委会不存在变更和废除该协议的情形，至今我村委会一直正常履行该协议并将继续与贵公司按照该协议的约定履行义务。至于贵公司与周建新（李继国）等人关于你公司承包我村荒山的纠纷，与我村委会没有关系。你公司将我村委会一并列为被告起诉毫无道理。请撤销对我村委会的起诉，并当面致歉。落款处加盖有该村委会的印章”。周建新则认为陆风制衣公司在继任的村领导张国华的三届任期内，均未向红旗村委会主张过租赁经营权，张国华一直不知道陆风制衣公司的租赁合同的存在，周建新、李继国并无侵犯陆风公司权益的故意和合意，关于红旗村分别与陆风制衣公司和周建新签订了租赁合同这一客观事实，是否有效自有法律判断。
陆风制衣公司主张,周建新和李继国在山上施工的行为已经侵害了陆风制衣公司的权益，要求周建新和李继国恢复原状、停止侵权并赔偿损失10万元。并提交记账凭证5份和收到条5份，证实陆风制衣公司对涉案荒山投入了大量资金，用于修路、平整场地、修堤坝、绿化等；提交照片15张（打印件），证实周建新、李继国侵害陆风制衣公司合法权益以及周建新对涉案荒山进行破坏并修建违章建筑的事实。周建新对记账凭证和收到条不予认可，认为该单据不规范，也不完整，无法证实陆风制衣公司实际投入的金额和数量。审理中,周建新认可陆风制衣公司对涉案地块进行了部分投入，但具体多少无法证实。周建新辩称签订租赁合同后，周建新投入三百多万元对该片荒山进行了渣土外运、挡土墙修建、水池工程、院墙工程、护栏工程、绿化工程等。为此周建新提交了工程承包协议书一份、绿化树木结算书一份。陆风制衣公司认为上述证据的真实性无法确定，同时证明了周建新对陆风制衣公司实际侵权的事实。
一审法院认为，对于陆风公司、红旗村委会、周建新、李继国争议的焦点一，陆风制衣公司与红旗村委会签订的荒山拍卖协议是双方自愿、协商签订，并在当地政府有备案，是有效的合同。红旗村委会在不知前任村委会已经将该荒山承包出去的情况下又与周建新签订荒山租赁协议，也是双方本着自愿、合法的原则签订，属于有效合同。陆风制衣公司在对该片荒山进行修路和修建挡土墙之外未再进行其他建设，且该公司在2009年被吊销营业执照后不再进行经营活动。导致该片荒山已经多年无人经营和无人看管，其以实际行为不再对荒山进行承包经营。后红旗村委会将该荒山租赁给周建新进行开发建设，周建新对此进行了较大的投入并一直进行改造经营，现陆风制衣公司与红旗村委会之间的合同已经实际履行不能，因此对陆风制衣公司要求红旗村委会继续履行合同并恢复原状的诉讼请求一审法院不予支持。陆风制衣公司要求周建新与李继国承担侵权责任，赔偿其损失10万元，因本案是合同纠纷，与侵权纠纷不是同一法律关系，不宜在本案中一并处理。陆风制衣公司可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回济南陆风制衣有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由济南陆风制衣有限公司负担。
本院二审期间，当事人均未提供证据。经审理本院认定：原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：（一）已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权；（二）均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权；（三）依前两项规定无法确定的，已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权，但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实，不得作为确定土地承包经营权的依据。本案中，案涉土地为荒山，属于“其它方式承包”的“四荒”范围。2000年元月1日，红旗村委会与陆风制衣公司经济南市历城区柳埠镇政府同意的情况下签订《荒山拍卖协议书》，该合同约定了使用年限及承包费，合同虽名为《荒山拍卖协议书》但实为红旗村委会将诉争土地有偿承包给陆风制衣公司使用，红旗村委会将诉争荒山承包给陆风制衣公司并不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效合同并受法律保护。2012年10月31日，红旗村委会就同一块土地又与周建新签订《荒山租赁协议书》，虽名为《荒山租赁协议书》,实为红旗村委会将荒山有偿承包给周建新使用。陆风制衣公司与周建新均主张取得土地承包经营权，陆风制衣公司与红旗村委会签订的《荒山拍卖协议书》生效在先，根据上述法律规定，红旗村委会取得诉争荒山的土地承包经营权。陆风制衣公司要求红旗村委会继续履行合同的诉讼请求应予以支持。本案中，陆风制衣公司系基于与红旗村委会签订的《荒山拍卖协议书》主张权利，根据合同的相对性原则，其仅能向荒山的发包方即红旗村委会主张合同的项下的各项权益，其在本案中直接要求周建新与李继国返还荒山并停止侵权、恢复原状、赔偿损失的诉讼请求，超越了合同的相对性原则，与本案非同一法律关系,本院不予支持。一审法院判决驳回陆风制衣公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。依照最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下:
一、撤销济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第2797号民事判决。
二、被上诉人济南市民委员会应继续履行与上诉人济南陆风制衣有限公司签订的《荒山拍卖协议书》并于本判决生效之日起五十日内向上诉人济南陆风制衣有限公司返还位于济南市北山上约9950平方米的荒山。
三、驳回上诉人济南陆风制衣有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费2400元，由上诉人济南陆风制衣有限公司负担600元，由被上诉人济南市民委员会负担1800元；二审案件受理费2400元，亦按上述比例分担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈李丽
代理审判员 潘 峰
代理审判员 宋文华
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 杨 燕