山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁13民终2699号
上诉人（原审被告）：济南聚永丰设备工程有限公司。住所地：山东省章丘市城东工业园。
法定代表人：唐峰，经理。
委托代理人：高尚三，山东鲁明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东龙海生物科技有限公司。住所地：山东省临沂市兰山区枣园镇闫屯村。
法定代表人：龙君江，董事长。
委托代理人：宋卫兰，山东创序律师事务所律师。
上诉人济南聚永丰设备工程有限公司（下称济南聚永丰公司）因与被上诉人山东龙海生物科技有限公司（下称山东龙海公司）承揽合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2013）临兰商初字第3978号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
山东龙海公司一审诉称，2012年4月25日，原告与被告签订年产3万吨发酵豆粕自动生产线设备工程合同，原告按合同约定履行了合同义务，被告没按合同要求为原告提供符合合同约定且质量合格的设备，所提供的设备不符合合同约定的要求，其中滚筒烘干机没有蒸汽加热夹层和内置不锈钢蒸汽管道，湿料混合机功率、液体添加装置，链条传动、出料螺旋不出料、抽湿风机没有安装消音器等情形。就以上问题，双方协商未能达成协议。综上，为维护原告合法权益，请求判令被告继续履行合同，提供安装符合合同要求的质量合格的设备，变更为解除合同退回被告设备，由被告返还原告货款612380元，请求判令被告赔偿原告损失50万元并承担违约责任。
济南聚永丰公司一审辩称，被告给原告提供的设备，根据合同第七条第3项第1/2款，上述设备正处于调试阶段，尚未验收，不存被告赔偿原告损失及承担违约责任。诉讼费被告不予承担。被告已按合同约定，安装设备，按照合同第四条支付与结算办法，调试前应支付至90%，截止现在原告支付70%，事实上原告存在违约行为。双方签订合同后，经过原告同意，对合同约定的部分设备进行更改，2014年2月8日，原告被告双方达成补充协议，根据合同第十条特殊条款，该补充协议应作为合同的一部分，对烘干设备中的1-7正于调试阶段，其他基本已完成调试。原告变更诉讼请求超出了举证期限，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，应不予准许。合同法第九十四条规定的当事人解除合同的情形，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件问题的解释》第八条规定发包人请求解除合同的情形。被告认为，被告已按双方签订的设备工程合同全面履行了合同义务，原告所诉的事实与理由部分可以证明原告对于设备工程已经擅自使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件问题的解释》第十四条第三款规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工验收。第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。被告在与原告履行合同过程中，因原告配套设施的原因，致使工期延后，在被告按约定履行完义务后，经被告多次催促，原告以种种理由不予调试、验收。按合同第四条工程款的支付与结算办法至设备基本就位，电器安装前，原告应支付被告总造价的80%，被告早已为原告安装完毕且原告已使用，原告应支付被告总造价的95%，原告仅实际履行了总造价的70%，严重违反了合同约定，被告保留对原告所欠工程款的权利。请求驳回原告诉讼请求。
原审法院经审理查明，2012年4月25日，原告山东龙海公司作为建设单位（甲方）与作为施工单位（乙方）的被告济南聚永丰公司签订《成套工程合同书》，约定：甲方委托乙方承包山东龙海公司年产3万吨发酵豆粕自动生产线设备工程，第一条工程概况，一、乙方在工程中负责的项目，1.生产线的工艺流程及主车间设计；2.主车间钢结构；3.生产线成套设备提供，见合同附件一《山东龙海生物年产3万吨发酵豆粕自动生产线工程清单》；4.生产线成套设备安装；5.喷漆；6.生产线调试，由甲乙双方联合进行联动调试；7.竣工验收及清理施工现场。二、甲方在工程中负责的项目，1.负责所有消防设施.消防涂料及器材；2.负责合同清单里所有甲方自理或负责的项目；3.负责车间及设备土建孔洞的开设。第二条工程造价，成套设备工程价格为119万元，如遇下列情况，则工程总造价应比照合同附件作相应调整或直接由甲方支付：1.设计发生变更时；2.增加或减少工程项目和内容时；3.此价为工程含税实际造价，不包括其它如工程质检/当地管理等费用。第三条工程期限，一、合同签订后45天内乙方设备制作完毕，之后甲方在满足安装条件情况下可通知乙方进场，进场后工程安装工期为75天，另计调试期为10天，如期间遇春节，工期顺延30天。二、如遇下列情况之一，本工程工期可相应顺延：1.因甲方临时提出修改设计方案及图纸而影响工程进度时；2.甲方没有及时提供水源.电源.道路未能及时接通.障碍物未能及时清除，造成乙方无法进场施工时；3.应由甲方配套的设施（如基础.电力.厂房）未能及时交付乙方使用时；4.施工过程中连续停电8小时以上时；6.甲方工程预付款及进度款未能及时到位，造成乙方无法施工时。第四条工程款的支付与结算办法，一、本工程签订合同后，甲方需在5天内支付工程总造价的30%，作为工程预付款；二、乙方45天内完成设备制作，甲方通知乙方发货或进场前，甲方支付总造价的20%，乙方3天内发货；三、乙方进场后，设备基本就位，电器安装前，甲方支付总造价的20%；四、乙方安装完毕甲方支付总造价的20%，调试完成甲方支付总造价的5%；五.剩余5%至工程一年保修期到期时结算支付。第五条甲乙双方的权利、义务与责任，一、甲方的权利、义务与责任，2.甲方应派驻一名工地代表，监督施工，办理付款及工程变更验收手续；3.甲方负责施工现场的三通一平（水源.电源.道路）及水电费；4.甲方负责按时.按质.按量提供由甲方配套的设施（如基础.电力等）；5.甲方按合同规定支付工程款；二、乙方的权利.义务及责任，1.乙方应严格按照设计图纸的要求及操作规程进行施工，确保工期和质量，并按期在竣工后五天内提交验收申请报告；3.甲方不按合同支付工程款时，乙方有权停止施工，由此造成的损失由甲方负责。第六条工程质量，一、设备（系统）质量，1.设备输送能力配套合理，设备运转平稳，性能稳定可靠，无异常噪音。2.粉碎系统90KW粉碎机产量≥10T/H，物料为发酵豆粕，水分不超过13.5%，粉碎筛选网1.5MM。3.发酵混合系统发酵前混合机产量≥12T/H，混合变异系数≤7%，不漏料。4.烘干系统单套产量≥5T/H，物料为发酵豆粕，为自动温控系统，可实现温度在60度以下的低温烘干。5.配料及混合系统甲方提供设备，乙方安装；6.电控系统电路顺畅，线路需编号，配料时间≤4分钟/批，电器元件符合要求和规范，安装制作符合规范。7.整个生产工艺中尤其粉碎机.混合机、洪干机等设备在产能、工艺等技术要求达不到设计要求，乙方负责设备的更换和赔偿。二、安装质量，1.非标制作时，管道过渡符合规范，焊接光滑平整。2.设备安装需保证物料输送畅顺，安装符合规范。3.空压系统安装空压管道保压.无漏气；4.料仓安装料仓.锥斗为八角弧型，焊接光滑平整；5.设备.非标.支架等需除净表面腐锈，油漆需喷涂二底二面，表面均匀光泽。第七条竣工验收与保修，一、竣工验收时，乙方应向甲方提供下列文件：1.有其它协商的，应提交协商记录；2.设备及材料应提供说明书及合格证。二、已竣工未验收的工程，在交工前由乙方保管，甲方不得动用，若甲方已经使用，即视同交验。三、竣工工程的验收，1.乙方安装完毕，双方现场负责人进行单机设备空载运转调试，均无问题时，方可进行带料调试，双方负责人需签字确认，如乙方安装完毕后通知甲方2天内无人确认，视为此项通过。2.带料调试需双方共同进行，但甲方需听从乙方指挥，如工程本身存在问题，由乙方负责整改。因甲方操作等造成问题，也由乙方整改，但工期顺延，费用由甲方承担。3.带料调试合格后，需整体联机试生产5个工作日，运行正常即视为由乙方承建的工程验收合格，以此计时，进入保修程序。4.如因甲方原因造成设备空载调试正常后15天仍无法带料调试，应视为通过验收合格之日期，一年内结清余款。四.竣工工程验收合格后，乙方向甲方提供最终包括设备说明书.钢结构图纸.设备布置图纸各两份。五、工程保修期为一年，设备在正常使用情况下的质量问题，由乙方负责保修。工程中漏气.漏水或质量问题，由乙方负责保修。有下列情况之一的不属于保修范围：1.操作不当和人为损坏者；2.易损件，如锤片.筛网等。第八条违约责任与奖罚规定，一、乙方无正当理由而造成不能按合同交付由其承建的工程时，乙方应向甲方偿付违约金，拖延工期每天罚款为工程总价的0.02%；二、应由甲方配套的设施（如基础，电力.水等），如不能按时交付乙方使用时，甲方应补偿乙方误工费，同时工期相应顺延；三、甲方拖欠工程超过五天时，除应支付该款项外，另应每天按工程总造价的0.02%支付违约金。本合同其它未尽事宜，一律按《中华人民共和国合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的规定执行。合同附件一：《山东龙海生物年产3万吨发酵.豆粕自动生产线工艺流程图》，附件二：《山东龙海生物年产3万吨发酵.豆粕自动生产线工程清单》载明：编号1-01，翻板式料斗，型号2.5米长1.5米宽，数量1，总价1.463万元，说明；编号1-19，湿料混合机，型号JFDYH.2，数量1，总价6.375元，说明；编号2-01，投料口，型号1000X1000MM，数量1，总价1.35万元，说明；编号2-02，皮带输送机，型号JFGSU.300，数量1，总价2.363万元，说明；编号2-03，滚筒烘干机，型号JFTHG.120加长型，数量1，总价29.25万元，说明；编号3-07，微粉碎机，型号JFWFS.70×80，数量1，总价8.7万元，说明；编号5-03，混合机液体添加及管路保温，数量1，总价4.2万元，说明；编号5-04，烘干蒸汽系统，型号自动温控，数量1，总价9万元，说明。
2014年2月8日，原告山东龙海公司与被告济南聚永丰公司签订《关于发酵豆粕工程问题及解决方案的补充协议》，约定：一、烘干设备，1.滚筒烘干机烘干温度问题（先调试再整改）；2.换热器进风口加装风量控制装置（增加风阀）；3.换热器保温（做保温）；4.出风口加装温度显示装置，进风口温度探头位置移至进风管道外；5.引风机加装消音器；6.滚筒增加变频器，缓解启动震动；7.烘干滚筒改造后达到设计产量（不低于5T/H）。二、1.湿料混合机改造后达到每批次1T每小时不小于12T的混合产能。（混合机电机动力改为30KW，加强电机基座）。2.出料螺旋改造后能正常出料。（混合斗增加搅拌防止堵塞装置）三、90KW粉碎机喂料器粉碎玉米进料时不顺畅，粉碎机震动较大，须整改。（调试正常）。四、投料口除尘器不工作，刮板安装不合理。（检查线路，保证正常工作）。五、液体添加管道及车间内蒸汽管道未做保温。（增加保温）。六、电控系统PLC为西门子产品与合同不符。（使用西门子更好，此条不做更改）。七、以上未尽事宜协商解决。此上问题，聚永丰工程保证在30天内解决问题，并保证顺利生产。调试中出现不能解决或使用的设施，龙海可以退货，并扣除相关费用。聚永丰如果不解决问题，或者拖延问题的解决，愿意承担由此造成的损失。
2014年3月13日，济南聚永丰公司作为乙方向作为甲方的山东龙海公司出具《关于临沂龙海生物工程的调解协议》，内容为：1.乙方保证甲方在现有工艺上顺利生产，保质期以此开始计算，时间为一年，保修款5.95万元，从工程款中扣除；2.乙方提供的混合机不能达到合同中1吨/时的生产量，实际为0.7吨/时，该部分扣款3万元，从工程款中扣除；3.乙方提供的烘干机不能达到合同中5吨/时的生产量，实际为3吨/时，该部分扣款6万元，从工程款中扣除；4.由此产生的诉讼等费用，共计1.3万元，由乙方承担，从工程款中扣除；5.该工程合同额为119万元，已支付83.3万元，剩余工程款35.7万元，扣除上述费用16.25万元，甲方还需支付19.45万元的工程款。6.此后该工程中设备如有问题，乙方维修人员必须48小时内到达现场进行处理；7.双方自愿达成该协议，共同遵守。有未尽事宜，另行协商。山东龙海公司收到后，对该调解协议内容不能完全同意，故未签署。
原告提供2012年5月9日.12月3日.12月4日.1月23日.5月29日通过网上银行电子支付系统向被告付款357000元.238000元.238000元.3000元.15000元。原告主张已向被告付款851000元，；被告认可原告2012年5月9日付35.7万元.12月3日付238000元.12月4日付238000元，共计833000元，对2013年1月23日付款3000元.5月29日付款15000元，被告认为是原告支付其他应付款。
原告提供的要求退货设备清单：1-19，湿料混合机，价格63750元，退货原因经调试产量不达标，合同约定每批次1T/H，但实际才达到0.6T/H；2-01，投料口，价格13500元，退货原因漏料；2-02，皮带输送机，价格23630元，退货原因漏料；2-03，滚筒烘干机，价格292500元，退货原因与设计不符，经调试产能不达标，合同约定产能不低于5T/H，但实际产能0.2T/H；3-07，微粉碎机，价格87000元，退货原因无静锤片无功打击，结构不符，经调试产能不达标，合同约定产能不低于6.5T，但实际产能4T；5-03，混合机液体添加及管路保温，价格42000元，退货原因没有管路保温，没有不锈钢双路过滤器；5-04，烘干蒸汽系统，价格90000元，退货原因合同约定是自动温控，但实际不自动，无法使用。以上退货价值612380元。
原告法定代表人龙君江与被告法定代表人唐峰的往来短信内容：2014年2月18日唐峰发“龙总，工程再过几天可以开始调试了，我们也确实资金紧张，而且本身整改过程中也花费不少，您看能不能撤诉解冻我们的资金，或者付点工程款给我们”。2014年3月5日唐峰发“龙总，今天固体发酵车间准备正式调试生产”；龙君江回发“调试好，马上解决”。2014年3月7日唐峰发“龙总，发酵工程前几天已具备调试条件，只是差两个温度显示表，今天也弄完，请您安排下，他们好像都比较忙，催了几次，不怎么着急调试生产”。龙君江回复“我明天回去落实”。2014年3月14日唐峰发“龙总，昨天已把调解协议写好，具体解释下：混合机做0.7吨，扣款3万元，原价格6万。烘干机3吨，原价29万元，成本在24万元，扣款6万。承担其它费用1.3万。保证今后的工艺顺畅，有问题必须48小时内到现场维修。还请龙总批准”。2014年3月18日唐峰发“龙总，烘干机是第一次带料试机，是有点小问题，已安排解决。明天可以弄好。这个工程调试，由于分成发酵前和发酵后两部分调试，时间较长，还请龙总谅解。法院明天要再开庭，还请您给他们讲下。要怎么扣款和处理，我们还是双方自行调解吧”。2014年3月19日唐峰发“龙总，昨天把改的东西拉过来，连夜改，下午三点可以弄好”；“龙总，下午法院就又开庭，我们确实都在尽力去改好工程，昨晚和现在都还在您车间弄，还望能体谅啊”。2014年3月20日唐峰发“龙总，烘干系统明天上午可以整改完成，下午调试，请安排下”。2014年5月7日唐峰发“龙总，烘干系统上次调试已基本合格，水份还有点超标，现已系统调整完毕，需要再次带料试机。等了有15天了，没有料，还请龙总安排下。今年业务也不太好，真是困难啊！还请龙总原谅小弟之前的错误，了结这官司，解冻资金。不胜感激”。2014年7月30日唐峰发“龙总，发酵及烘干系统已调整完毕，整改也花了有3万多钱，需要再次带料试机。这等调试有两个月了，龙总请安排下”。
本案庭审中，原告委托代理人作出如下陈述：我方要求被告进行调试，被告方迟迟不给调试，2013年底给调试过，2014年3月19日庭审后，机器设备仍在安装.调试，但存在严重质量问题。被告方在前面的庭审中，也承诺给调试，并提供合格产品，本次庭审前，也多次调解，所以我方在开庭前变更诉讼请求并不违法。被告的行为已明确表示根本不能履行合同，在2014年2月8日补充协议中，被告明确如不能解决调试中出现的问题，我方有权退货。本案是购销合同，不适用建设施工工程合同的法律规定，造成今天诉讼原因，完全在被告，其提供的设备无法达到合同要求，被告根本无法按合同要求履行。我方提供的第四条合同约定付款比例为20%，被告提供的合同该条付款比例是30%，被告提供的合同是复印的，应以我方提供的合同为准，我方已付款851000元，被告收款后未提出异议，说明我方付款并不违约。
本案庭审中，被告法定代表人.委托代理人作出如下陈述：设备是发酵饲料生产线，先把设备在工厂中制作出来，然后发到原告工地上进行安装，安装之前原告提供合适的厂房和土建基础，设备安装完毕后，进行电控安装，之后才能进行调试。调试后发现问题进行整改，整改完毕进行生产。2012年10月底供的设备，2013年4月8日安装完毕，4月12日进行调试，现在调试还未调试合格，主要是烘干设备不合格。原告已付款833000元，另有18000元是原告付的其它款，不是该本案所涉设备款，付款比例违反合同约定。
原告于2013年12月23日对被告提起本案诉讼。
上述事实的有关证据均已收集记录在卷。
原审法院认为，原告山东龙海公司与被告济南聚永丰公司签订的《成套工程合同书》，从其内容看，具有生产线的设计、成套设备供应、安装、调试等主要内容，符合承揽合同的基本特征，体现了当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。原告.被告均应全面履行合同约定。被告主要合同义务是年产3万吨发酵豆粕自动生产线设备的提供、安装、调试。被告向原告提供了合同约定的生产线设备，已安装完毕，在原告提起本案诉讼前，已进入调试阶段，在原告提起本案诉讼后，也多次调试，但均未调试成功。2014年2月8日，原告与被告达成《关于发酵豆粕工程问题及解决方案的补充协议》，该补充协议即是对调试中出现的问题进行整改的方案，该补充协议约定的期限届满后，也没有达到问题解决.顺利生产的整改效果。之后，原告.被告又进行了协商，被告2014年3月13日出具的《关于临沂龙海生物工程的调解协议》，虽然原告没有签署，但反映了双方协商的事实，也反映了年产3万吨发酵豆粕自动生产线设备经多次调试，仍然达不到合同约定标准的事实。《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理.重作.减少报酬.赔偿损失等违约责任。在被告多次调试生产线设备仍达不到合同约定标准.被告不能交付符合质量要求的工作成果的情况下，原告将其“判令被告继续履行合同，提供安装符合合同要求的质量合格的设备”的诉讼请求，变更为“解除合同退回被告设备（退货设备清单列明），被告返还原告货款612380元”，原告变更诉讼请求是基于其“继续履行合同，提供安装符合合同要求的质量合格的设备”的诉讼请求不能实现，即合同目的不能实现的情况下提出的，符合民事诉讼法的有关规定，符合当事人自由处分其民事诉讼权利的原则。原告变更诉讼请求申请向被告送达后，本案再次开庭审理，不违反法律规定，其变更诉讼请求，应予准许。原告变更后的诉讼请求，其一是解除合同退回设备，退回设备清单所列退回的设备并非全部设备，而是部分设备。由此可知，解除合同是为了退回设备，解除合同也并非解除全部合同，而是指向“退回设备（退货清单列明）”这一合同内容。因此，解除合同.退回设备具有同一性。《关于发酵豆粕工程问题及解决方案的补充协议》中“此上问题，聚永丰工程保证在30天内解决问题，并保证顺利生产。调试中出现不能解决或使用的设施，龙海可以退货，并扣除相关费用。聚永丰如果不解决问题，或者拖延问题的解决，愿意承担由此造成的损失”的约定，赋予了原告退货、扣除相关费用、请求赔偿损失的选择权。因此，原告要求退回被告设备.被告返还相应设备款的诉讼请求，法院予以支持。关于原告要求被告赔偿损失50万元并承担违约责任，该原告诉讼请求，是与其原诉讼请求“继续履行合同，提供安装符合合同要求的质量合格的设备”一并提出的，而且是因被告提供的生产线设备质量不合格所估算的损失，也未具体指明被告承担的违约责任，没有提供证据充分证明，法院不予支持。关于被告的“原告对设备工程已擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量符合约定为由主张权利的，不予支持”主张，无事实依据，理由不足，法院不予采纳。关于被告“原告未按合同约定支付工程款，构成违约”的主张，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，原告是否违反合同约定，未按约定支付工程款，不影响被告违约责任的承担。关于原告已付被告设备款的数额，原告主张已付851000元，被告认可其中的833000元，对二者之间差额18000元，被告认为是原告支付的其它应付款，但被告无证据证明其主张，认定原告付款851000元。《成套工程合同书》约定生产线设备安装完毕原告支付总造价的20%，至此原告应当支付生产线设备款的90%，即1071000元，现原告已付851000元，原告未足额支付的生产线设备款，在被告返还原告的退回设备款时，应当扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条.第二百六十一条.第二百六十二条.第二百六十三条的规定，判决：一、原告山东龙海公司于判决生效后10日内退回被告济南聚永丰公司合同附件二《山东龙海生物年产3万吨发酵、豆粕自动生产线工程清单》载明的设备：编号1-19，湿料混合机，型号JFDYH.2，数量1；编号2-01，投料口，型号1000X1000MM，数量1；编号2-02，皮带输送机，型号JFGSU.300，数量1；编号2-03，滚筒烘干机，型号JFTHG.120加长型，数量1；编号3-07，微粉碎机，型号JFWFS.70×80，数量1；编号5-03，混合机液体添加及管路保温，数量1；编号5-04，烘干蒸汽系统，型号自动温控，数量1。同时，被告济南聚永丰公司返还原告山东龙海公司上述退回设备款612380元（与原告在设备安装完毕后应付而未付被告设备款220000元抵扣后，被告实际返还392380元）。二、驳回原告山东龙海公司其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，诉讼保全费3020元，由被告济南聚永丰公司负担。
上诉人济南聚永丰公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1.上诉人在履行合同（年产三万吨发酵豆粕自动生产线设备工程合同）的过程中均由被上诉人的工地代表的监督和检查。经被上诉人同意上诉人实际履行的合同内容稍有变动，在上诉人履行合同的过程中被上诉人从未提出过异议。现被上诉人已经支付上诉人工程总造价的70%，说明被上诉人对上诉人已履行的合同义务完全认可，上诉人提供的设备符合双方的约定。2.按照双方合同的第三条和第四条的约定，被上诉人安装完毕后支付总造价的90%即107.1万元，实际支付83.3万元，违约在先。而一审法院认定原告违反合同约定，未按约定支付工程款，不影响被告违约责任的承担。明显歪曲事实，偏袒被上诉人。3.2013年3月底双方曾对所有设备进行空载试机并且运行正常。之后因被上诉人未按照约定支付工程款，双方未对设备进行带料调试。在上诉人催要剩余工程款时被上诉人于2013年11月23日以滚筒烘干机没有蒸汽加热夹层和内置不锈钢蒸汽管道；湿料混合机功率、液体添加装置，链条传动、出料螺旋功率均不符合约定；混合下料斗在料斗中不能自由下落，出料螺旋不出料、抽湿风机没有安装消音器为由诉至法院。从被上诉人在其自述的混合下料斗在料斗中不能自由下落，出料螺旋不出料等部分可以看出被上诉人未经上诉人同意私自对上诉人已经完成的工程带料使用。合同第七条竣工验收与保修二已竣工未验收的工程，在交工前由乙方保管，甲方不得动用，若甲方已经使用，即视同交验。4.一审判决被上诉人于本判决生效后10日内退回上诉人合同附件二《山东龙海生物年产3万吨发酵、豆粕自动生产线工程清单》载明的设备。同时，上诉人返还被上诉人上述退回设备款612380元（与被上诉人在设备安装完毕后应付而未支付设备款220000元抵扣后，上诉人实际返还392380元）。认定以下事实不清：（1）上诉人与被上诉人签订合同时，生产线工程总计125.528万元，双方约定生产线工程成交价格为119万元。其上述退回设备款应为119/125.528=94.7%，612380*94.79%=58.0475元。（2）被上诉人实际已支付的设备工程款为83.3万元，被上诉人在设备安装完毕后应付而未支付设备款35.7万元，一审认定22万元明显错误。（3）在被上诉人未能提交任何证据证明上述设备存在质量问题不符合合同约定的情况下，仅凭被上诉人自述即作出上述判决错误。（4）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：当事人增加、变更诉讼请求或者反诉的，应当在举证期限届满前提出。一审法院违反该条规定对被上诉人超出举证期限后的变更诉讼请求予以准许，上诉人认为一审判决违反法定程序。综上一审法院认定事实不清，证据不足，违反法定程序，判决错误。请求依法改判，一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
山东龙海公司答辩称，1.上诉人提供的设备并不符合合同约定，不存在符合双方约定，上诉人已履行合同义务，被上诉人认可的事实。上诉人提供的设备并没有达到双方合同约定的标准，对此，上诉人在2014年2月8日的关于发酵豆粕工程问题及解决方案的补充协议，2014年3月13日关于临沂龙海生物工程的调解协议及原审庭审中，上诉人均认可现在调试还未调试合格，因此，上诉人所提供的设备不符合合同约定的标准，不存在上诉人在上诉状中所谓的提供的设备符合双方约定的主张。2.被上诉人支付工程款数额为851000元，在原审庭审中，上诉人对收到851000元款项的事实予以认可，仅是辩称其中的两笔（15000元、3000元）是其它款项，对于上诉人的辩解理由不能成立。3.上诉人所安装的设备至今没有验收合格，根据合同约定，乙方安装完毕，双方现场负责人进行单机设备空载运转调试，均无问题时，方可进行带料调试。竣工工程验收合格后，乙方向甲方提供最终包括设备说明书、钢结构图纸、设备布置图纸各两份的，但直至一审判决时，上诉人并没有提供符合约定标准的设备，更没有交付合格设备。4.原审法院判决退还设备款的金额是正确的，上诉人的计算方式错误。双方约定的工程成交价款并非是生产线工程打折后的价款，退还的设备价格在双方合同中约定的非常明确，因此，不能按照折扣价计算退还的设备款项。5.一审程序合法，在一审中经过多次庭审、多次调解，因上诉人在调解过程中始终不能提供符合合同约定标准的设备，致使合同根本不能履行，无法实现合同目的，因此，被上诉人变更诉讼请求并不违法。6.上诉人因不能提供符合合同约定标准的设备，不能在合同约定日期内将设备调试合格，被上诉人有权要求解除合同，有权退货，且在2014年2月8日的协议第七条中也有明确约定，上诉人保证在30天内解决问题，并保证顺利生产，调试中出现不能解决或使用的设施，被上诉人可以退货，并扣除相关费用。在原审庭审中，上诉人也认可仍然没有调试合格，因此，被上诉人要求退货也符合双方约定。7.上诉人已构成根本违约，应当承担违约责任并赔偿被上诉人损失。根据合同约定，上诉人应在45天内完成设备制作，2014年2月8日上诉人保证在30天内解决问题，2014年3月19日原审庭审时，上诉人仍然没有调试合格，因此，上诉人提供的设备不能达到合同订立时的根本目的，上诉人已构成根本违约，应当承担违约责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实和一审一致。
本院认为，上诉人济南聚永丰公司与被上诉人山东龙海公司之间于2012年4月25日签订的《成套工程合同书》、于2014年2月8日签订的《关于发酵豆粕工程问题及解决方案的补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示，且均不违反相关法律、行政法规的效力性的强制性规定，均合法有效。双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。
上诉人在2014年2月8日与被上诉人达成的关于发酵豆粕工程问题及解决方案的补充协议、在2014年3月13日单方制作的关于临沂龙海生物工程的调解协议以及原审庭审陈述中，均明确认可其制作、安装并负责调试的设备尚未调试合格。其中上述补充协议中明确写明了该协议是双方就涉案设备工程存在的问题及解决方案达成的，并在该协议第七条中约定“聚永丰工程保证在30天内解决问题，并保证顺利生产。调试中出现不能解决或使用的设施，龙海可以退货，并扣除相关费用。聚永丰如果不解决问题，或者拖延问题的解决，愿意承担由此造成的损失。”在上诉人保证的解决问题的30天期限将到之际，上诉人又主动单方制作了上述调解协议并在该协议上签字、盖章，但被上诉人因设备未调试合格而不同意签署。在原审法院第一次庭审中，上诉人明确认可诉讼中仍未调试合格。故，上诉人对其制作、安装并负责调试的设备至诉讼过程中仍未调试合格，其没有完成双方合同约定的调试义务，致使不能实现合同目的，其行为构成根本违约，被上诉人依法享有合同解除权。且在本案中，被上诉人要求解除并退还的设备也只是未固定在地上或地下的部分可拆除的设备，已固定在地上或地下的部分设备并不包括在内。
上诉人在原审法院庭审中认可收到了被上诉人通过其所在的龙盛农牧集团银通过银行转账支付货款851000元。故上诉人主张其中的两笔（15000元、3000元）是其它款项，但未提供任何证据予以证实，本院不予支持。
被上诉人提起诉讼时的诉讼请求是上诉人继续履行合同，提供安装符合合同要求的质量合格的设备，而非解除合同相互返还部分设备和款项，但在原审法院审理过程中，虽经多次调解，直至第一次庭审后，上诉人仍未调试合格的情况下，被上诉人才被迫变更诉讼请求为解除合同相互返还部分设备和款项，原审法院也重新进行了开庭审理。原审法院并未向双方送达举证期限告知书，故原审法院为减少当事人讼累，准许被上诉人变更诉讼请求，并未违反证据规定的有关规定。上诉人主张原审法院违反法定程序，依法不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律程序正确，判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人济南聚永丰设备工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨敬国
审判员 吴 强
审判员 张念国
二〇一六年八月四日
书记员 刘天晴