广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）粤高法行终字第440号
上诉人（原审被告）中华人民共和国汕头海关，住所地汕头市珠江路**号。
法定代表人王炜，关长。
委托代理人陈锡川、马逸涛。
被上诉人（原审原告）汕头市茂佳经贸有限公司，住所地汕头市。
法定代表人许永强，总经理。
委托代理人王锦有，广东振华威律师事务所律师。
委托代理人黄秋生。
上诉人中华人民共和国汕头海关因被上诉人汕头市茂佳经贸有限公司诉其责令退运决定一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2014）汕中法行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人中华人民共和国汕头海关于2014年8月5日向被上诉人汕头市茂佳经贸有限公司作出的汕关缉查退字（2014）1号《责令退运决定书》，被上诉人汕头市茂佳经贸有限公司不服该行政行为向广东省汕头市中级人民法院提起诉讼。
原审法院经审理查明，原告于2014年2月25日向被告申报进口品名为“残极甑炭块”的货物226.23吨，报关单号列602020141204001309。2014年3月10日被告将该批“残极甑炭块”进行取样并将样品移送给汕头出入境检验检疫局进行固体废物属性检验。2014年3月11日汕头出入境检验检疫局表示无法鉴别，2014年3月14日被告将样品送中国海关广州化验中心和深圳出入境检验检疫局进行检测。2014年3月31日广州海关化验中心做出鉴定证书，说明送检样品疑为固体废物。并未确定其品名和归类。2014年4月1日关税处出具化验归类意见书（编号2014105），其结论为：主要成分为碳，疑为固体废物，并未确定其品名和归类。2014年4月11日经被告依法查验并取样送深圳市出入境检验检疫局工业品检测技术中心再生原料检验鉴定实验室（以下简称“深圳实验室”）作固体废物属性鉴别，鉴定结果为“所封样品不是甑炭，为电解铝用阳极产品的破损料或报废料，已不能做原用途使用，所封样品属于固体废物，是我国目前禁止进口的固体废物。”2014年4月21日被告收到深圳出入境检验检疫局的鉴别报告（20140076ZJ）。2014年4月22日原告委托人黄樟达在鉴定意见书上签名，并于同日对深圳出入境检验检疫局的鉴定结论提出异议。2014年6月25日海关认为原告实际进口货物与申报不符，并涉嫌进口属于国家禁止进口的固体废物，对此进行行政立案，原告多次向被告提出重新鉴定申请。被告根据原告提出的重新鉴定申请要求，重新委托中国环境科学研究院固体废物污染控制技术研究所再次对原告进口货物进行固体废物属性鉴别。2014年7月31日，中国环境科学研究院固体废物污染控制技术研究所经环科院固研所作出了进口物品固体废物属性鉴别报告（20140187HB），鉴定结果为：所检样品属于国家禁止进口的固体废物。2014年8月5日，被告中华人民共和国汕头海关向原告作出了汕关缉查退字（2014）1号责令退运决定书，内容为：你单位于2014年2月25日向我关申报进口品名为“残极甑炭块”，经鉴定，该批货物属于国家禁止进口的固体废物，根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第十三条的规定，现责令你单位在2014年9月4日前将该批禁止进口的固体废物退运境外。原告汕头市茂佳经贸有限公司在接到被告作出的汕关缉查退字「2014」1号责令退运决定书后，不服向向法院提出起诉，请求撤销被告中华人民共和国汕头海关于2014年8月5日作出的汕关缉查退字「2014」1号《责令退运决定书》。
原审法院认为，根据《中华人民共和国海关法》第二十三条“进口货物自进境起到办结海关手续止，出口货物自向海关申报起到出境止，过境、转运和通运货物自进境起到出境止，应当接受海关监管”的规定。被告汕头海关享有对该批货物进行监管的权力。原告单位于2014年2月25日向被告申报进口品名为“残极甑炭块”的货物，经鉴定，该批货物属于国家禁止进口的固体废物，原告进口国家禁止进口固体废物的违法事实清楚。根据《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第七十八条的规定，“违反本法规定，将中华人民共和国境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的，进口属于禁止进口的固体废物或者未经许可擅自进口属于限制进口的固体废物用作原料的，由海关责令退运该固体废物，可以并处十万元以上一百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，原告进口上述国家禁止进口固体废物226.23吨的行为，是违反国家进出口管理规定的行为，被告根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第十三条“违反国家进出口管理规定，进出口国家禁止进出口的货物的，责令退运，处100万元以下罚款”的规定，对原告作出责令退运决定的具体行政处罚行为之前，没有告知行政处罚相对人原告其有申辩、陈述的权利，被告汕头海关作出行政处罚前没有告知当事人拟处罚事实和证据，也没有告知当事人有陈述申辩的权利，被告作出的行政行为存在程序违法。
综上所述，被告汕头海关2014年8月5日作出的汕关缉查退字（2014）1号责令退运决定，具体行政行为程序违法，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款第三项的规定，判决：撤销被告中华人民共和国汕头海关作出的汕关缉查退字（2014）1号责令退运决定。
上诉人中华人民共和国汕头海关不服原审判决，向本院上诉称：一、责令退运决定不是行政处罚，属于责令当事人限期改正违法行为的行政行为，具有惩罚性的制裁措施。处罚法定是基本原则，责令退运不属于《行政处罚法》第八条规定列明的处罚种类。理论上行政处罚可划分为申诫罚、财产罚、资格罚及人身自由罚四种，责令退运不属于以上任何一种。惩罚性是行政处罚的特性，海关作出的责令退运决定只是履行《固体废物污染环境防治法》规定的职责，要求当事人将违法进口的国家禁止进口固体废物退运出境，并未剥夺当事人的原有权益，不具有惩罚性，也不符合行政处罚的基本特征。根据《行政处罚法》第二十三条规定，责令改正和限期改正违法行为均不属于处罚种类，而是行政机关在实施处罚的同时，责令当事人改正违法的一种方式。本案中被上诉人进口国家禁止进口的固体废物违法事实清楚，对环境安全造成威胁，对海关监管秩序造成破坏，海关作出责令退运决定，要求其在一定期限内将该固体废物退运出境，目的在于消除危险，恢复原状，不存在剥夺当事人原有权益的情形。因此，海关的责令退运决定不属于行政处罚，属于限期改正违法行为，遵循一般正当程序即可。二、海关作出的责令退运决定认定事实清楚，证据确凿，于法有据，程序合法。本案中被上诉人存在进口国家禁止进口固体废物的违法事实，海关在行政过程中及时告知当事人权威机构的鉴定结论，听取了其意见并记录在案。在办案过程中多次和当事人进行了沟通。在事实清楚的情况下，依据《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第七十八条和《中华人民共和国海关行政处罚条例》第十三条的规定，制作并送达责令退运决定书，要求当事人自行纠正违法行为，明确告知了其法律救济权利和途径，完全符合正当程序的要求。一审法院认定海关违法法定程序缺乏法律依据。三、法律规范的表述方式不能作为责令退运法律性质的依据。我国多数法律法规都在法律责任条款中对于违法行为予以纠正，视情况给予处罚。责令改正行为明显不属于行政处罚，只是具体的行政行为方式。责令行为与实施处罚一起表述，只是体现了行政处罚惩罚与教育相结合的原则，不能据此认定责令改正属于行政处罚。综上所述，一审判决将责令退运决定的性质认定为行政处罚，认为该决定程序违法适用法律错误。上诉请求：撤销原判，驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人汕头市茂佳经贸有限公司答辩称：一、根据《进出口商品检验检疫法》的规定，海关无权作出本案认定，进出口商品检验机构是国务院在全国设立的检验检疫机构。二、本案确认的鉴定机构和鉴定人均没有相应的鉴定资格。三、海关在作出责令退运决定之前，没有告知被上诉人，也没有告知被上诉人陈述和申辩的权利，程序上剥夺了被上诉人应有的权利。
本院经审查，原审判决认定的事实均有相应的证据支持，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第七十八条规定：“违反本法规定，将中华人民共和国境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的，进口属于禁止进口的固体废物或者未经许可擅自进口属于限制进口的固体废物用作原料的，由海关责令退运该固体废物……。”《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第十三条规定：“违反国家进出口管理规定，进出口国家禁止进出口的货物的，责令退运……。”本案中被上诉人以“残极甑炭块”为品名申报进口货物，上诉人经委托深圳出入境检验检疫局和中国环境科学研究院固体废物污染控制技术研究所对被上诉人进口的货物进行鉴定，确定该批货物为国家禁止进口的固体废物，上诉人依据上述法律规定作出涉案责令退运决定事实和法律依据充分，原审判决据此作出认定正确，本院予以确认。
我国相关法律法规和规章并未对责令退运行为的程序作出明确规定，本案中上诉人作出涉案责令退运决定过程中，针对涉案货物是否属于禁止进口的货物，先后委托了深圳出入境检验检疫局和中国环境科学研究院固体废物污染控制技术研究所进行了鉴定，并且将鉴定机构的结论及时告知被上诉人，听取了被上诉人的意见，应视为上诉人已按照正当程序的要求基本上履行了行政职责。上诉人作出责令退运时未再次听取被上诉人的陈述申辩意见仅为行政程序瑕疵，本院予以指出，上诉人在今后的执法过程中应当按照更高的正当程序标准作出行政行为。但上述程序瑕疵并不足以导致涉案责令退运决定的行为程序违法并被撤销，原审法院以程序违法为由撤销上诉人作出的涉案责令退运决定理由不充分，本院予以纠正。
综上所述，上诉人作出涉案责令退运决定事实和法律依据充分，原审判决予以撤销错误，本院予以撤销。上诉人上诉要求撤销原审判决的请求成立，本院予以支持。被上诉人以上诉人作出涉案责令退运决定超越职权、程序违法的理由不足，其请求撤销该决定的请求不能成立，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销汕头市中级人民法院作出的（2014）汕中法行初字第6号行政判决；
二、驳回被上诉人汕头市茂佳经贸有限公司的诉讼请求。
本案二审案件受理费50元，由被上诉人汕头市茂佳经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦红梅
代理审判员 林劲标
代理审判员 窦家应
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 唐亚文