甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平中民一终字第336号
上诉人（原审原告）杜全民，男，汉族，生于1949年5月4日，陕西省乾县农民，现为平凉市崆峒区环境卫生保洁有限公司临时工。
上诉人（原审被告）平凉市崆峒区环境卫生保洁有限公司。
法定代表人赵有鸿，该公司经理。
委托代理人米军，平凉市总工会职工法律援助工作站律师。
上诉人杜全民、平凉市崆峒区环境卫生保洁有限公司（以下简称崆峒区保洁公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服平凉市崆峒区人民法院（2015）崆民初字第1225号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，2013年4月，杜全民被崆峒区保洁公司雇佣为保洁员，主要从事平凉一中到平凉医专路段的街道卫生清洁工作及崆峒区原平凉地毯厂路口垃圾斗周围的垃圾清理工作。2014年10月5日下午5时左右，杜全民到地毯厂路口清理垃圾时，崆峒区保洁公司雇佣的另一保洁人员石全贵在该路口垃圾斗附近堆放的垃圾里翻捡矿泉水瓶，杜全民发现石全贵将堆在一起的垃圾拨开遂上前制止，双方因此发生争吵并引发肢体冲突，石全贵用随手携带的铁锨殴打杜全民，致其右侧眉骨处流血。随后石全贵准备将其拨开的垃圾堆积起来，杜全民以等待公司领导处理为由阻挡，双方再次发生冲突，期间石全贵持铁锨打在了杜全民右胳膊上，致杜全民右桡骨中段骨折。当日，杜全民在平凉市人民医院检查后，该院采取了右前臂石膏托外固定治疗措施，杜全民花支医疗费1133.60元。同年10月8日，杜全民入住乾县人民医院并在该院住院治疗17天，共花支医疗费12456.57元。杜全民出院后经平凉市崆峒区公安司法鉴定中心鉴定，其伤情为轻伤二级。2014年12月26日，杜全民委托甘肃明证司法物证鉴定所对其伤残等级进行鉴定。该所于2015年1月5日作出了甘明证（2014）法临鉴字第672号司法鉴定意见书，认定杜全民的伤残等级为九级。2015年3月13日，杜全民又申请甘肃明证司法物证鉴定所对其后续治疗费进行评定。该所作出的甘明证（2015）法临鉴评字第52号司法鉴定评定意见书认定，杜全民的后续治疗费为9133元，支出鉴定费2900元。并查明，崆峒区保洁公司每月给杜全民支付工资850元。
原判认为，杜全民与崆峒区保洁公司之间系雇佣关系。杜全民的主要工作职责是从事平凉一中到平凉医专路段的街道卫生清洁工作及崆峒区原平凉地毯厂路口垃圾斗附近的垃圾清理工作。2014年10月5日下午，杜全民在地毯厂路口清理垃圾时，发现保洁公司的另一雇员石全贵翻拨该路口垃圾斗附近的垃圾即上前制止，该行为与其工作职责有内在联系，应属“从事雇佣活动”的行为。杜全民在从事雇佣活动过程中被崆峒区保洁公司雇佣的另一雇员打伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，崆峒区保洁公司作为雇主应当对杜全民所遭受的人身损害承担赔偿责任。而根据《侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，保洁公司对其雇佣人员未尽到教育、管理及监督的义务，其对杜全民损害后果的发生负有一定的过错责任。杜全民遇事不够冷静，在发现石全贵将堆在一起的垃圾拨开时即与石全贵发生争吵并为此引发肢体冲突，导致自己受伤，其本身对损害后果的发生亦存在过错。根据双方的过错程度确定，崆峒区保洁公司应向杜全民承担55％的赔偿责任，杜全民自行承担45％的责任。杜全民因受伤造成的损失包括：1.医疗费。按医疗费票据核算共计为13570.17元，主张13624.22元，对超出的部分不予支持。2.误工费。自受伤之日至定残前一日共计92天，按原告的月工资标准850元计算的误工费应为2606.36元。杜全民按每天87.50元主张误工费缺乏依据，对主张的误工费中超出2606.36元的部分不予支持。3.护理费、住院伙食补助费。杜全民住院治疗17天，其主张的护理费1198.50元、住院伙食补助费680元并未超出按相关标准计算的数额，应予以认定。4.残疾赔偿金。杜全民自2013年4月被崆峒区保洁公司雇佣为保洁员后即在平凉市内居住生活，其残疾赔偿金按城镇居民的相关赔偿标准计算应为20804元／年×20年×20%＝83216元，对杜全民的该项主张应予以支持。5.后续治疗费、鉴定费。杜全民主张的后续治疗费用9133元有司法鉴定意见书为证，应予认定；杜全民提供的鉴定费票据中鉴定费为2900元，主张3000元，对超出的100元不予支持。6.交通费。杜全民受伤后前往乾县人民医院治疗并先后两次进行司法鉴定，期间肯定有交通费支出，但其未提供相关证据，故对酌情支持200元。7.精神损害抚慰金。杜全民因受伤造成九级伤残，结合本地经济状况，酌情支持2000元。崆峒区保洁公司应赔偿杜全民医疗费13570.17元、误工费2606.36元、护理费1198.50元、住院伙食补助费680元、残疾赔偿金83216元、交通费200元、后续治疗费9133元、鉴定费2900元，合计113504.03元的55%即62427.22元，赔偿精神损害抚慰金2000元，共计赔偿64427.22元。其余45%由杜全民自行承担。杜全民要求崆峒区保洁公司赔偿营养费680元，但其病历及出院证明中均未提及应加强营养，因此，对杜全民主张的营养费本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条之规定，作出如下判决：一、平凉市崆峒区环境卫生保洁有限公司赔偿杜全民医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、后续治疗费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金共计64427.22元。二、驳回杜全民的其他诉讼请求。案件受理费2555元，减半收取1277元，杜全民负担627元，崆峒区保洁公司负担650元。
杜全民上诉称：一、原判认定上诉人存在过错是完全错误的。上诉人与崆峒区保洁公司之间是雇佣关系，上诉人在工作过程中被石全贵打伤，后打电话给公司管理人员，但公司管理人员并未管理此事，上诉人因工作受伤，无任何过错。二、被上诉人疏于管理，其过错程度严重。此次案发前，石全贵三次曾因管理垃圾斗打伤上诉人，上诉人多次向公司管理人员反映，但被上诉人不问不管，上诉人多次找被上诉人要求解决，但被上诉人不解劝，后终于引发本案。故被上诉人疏于管理，其过错程度严重。三、原判认定赔偿比例过低。上诉人在工作过程中被他人打伤，被上诉人不闻不问，给上诉人造成极大的精神损害，上诉人无任何过错，原审中被上诉人也未提供任何证据证明上诉人存在明显过错，因此被上诉人应当全部赔偿上诉人的各项损失。请求撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求。
崆峒区保洁公司上诉称：一、原判认定事实错误。2014年10月5日下午5时左右，杜全民在平凉市崆峒区地毯厂路口靠北路段，与正在清扫垃圾的石全贵因捡拾矿泉水瓶子发生互殴行为，导致其身体受到伤害。原判认定我公司与杜全民系雇佣关系完全错误，双方之间是劳务关系并非雇佣关系。杜全民的工作是管理垃圾斗，而非保洁人员，其捡拾矿泉水瓶子是谋取个人私利，而非工作职责，与工作没有内在联系。根据公安机关的伤情鉴定意见书，杜全民构成二级轻伤，由此可知是石全贵的犯罪行为造成的，我公司没有任何过错，与杜全民的伤害没有直接的利害关系。二、原判适用法律错误。原判适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条错误，该条款是针对雇员和雇主的规定条款，而本案不是雇员和雇主的关系，因为该规定第八条规定了法人及法人工作人员的责任。原判适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条错误，该条款是个人之间形成劳务关系的法律责任而非个人与单位之间的法律责任。本案不是个人之间形成的劳务关系。况且杜全民可以依法追究石全贵的刑事责任同时要求要求民事赔偿。故请求撤销原判，依法改判我公司不承担赔偿责任，驳回杜全民的诉讼请求。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，2013年4月，杜全民被崆峒区保洁公司雇佣为临时保洁员，双方之间形成事实上的雇佣合同法律关系。杜全民的主要工作职责是从事平凉一中到平凉医专路段的街道卫生清洁工作及崆峒区原平凉地毯厂路口垃圾斗附近的垃圾清理工作。2014年10月5日下午5时左右，杜全民在地毯厂路口清理垃圾时，与崆峒区保洁公司雇佣的另一保洁人员石全贵因故发生争吵并引发肢体冲突，石全贵用随手携带的铁锨致伤杜全民，杜全民的伤情经鉴定为九级伤残。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。杜全民在从事雇佣活动中，被他人致伤身体，作为雇主的崆峒区保洁公司应当承担赔偿责任。杜全民在履行职务中，遇到纠纷后不能冷静对待，采取正确的方式，通过正当途径解决，导致事态扩大，酿成纠纷，其自身存在一定的过错，故应承担相应的民事责任。崆峒区保洁公司雇佣杜全民作为其临时保洁员，双方之间并未签订正式的劳动用工合同，杜全民的工资按其完成的时间段以月结算，且来去自由，原判根据双方之间形成用工合同的松散型特点，认定为雇佣关系并无不当。由于本案是一起第三人侵权造成雇员身体伤害案件，杜全民可以选择雇主崆峒区保洁公司主张其权利，作为雇主的崆峒区保洁公司承担的是替代责任，其可以另案向第三人行使追偿权。因此原判根据杜全民在本起纠纷中的过错程度，结合本案的客观情况，划分的责任承担比例符合本案实际。综上，杜全民、崆峒区保洁公司的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2822元，由杜全民、平凉市崆峒区环境卫生保洁有限公司各承担1411元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋军平
代理审判员 曹海荣
代理审判员 李 艳
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 晁 超