安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖03民终162号
上诉人（原审被告）：高正东。
委托代理人：宋在宏，蚌埠市淮滨法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：高增权。
委托代理人：高乃胜，安徽淮河律师事务所律师。
原审被告：高正会。
原审被告：高廷富。
上诉人高正东因与被上诉人高增权及原审被告高正会、高廷富提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院于2015年12月9日作出的（2015）淮民一重初字第00010号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭审理了本案。上诉人高正东及其委托代理人宋在宏、被上诉人高增权的委托代理人高乃胜、原审被告高正会、高廷富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：涉案的两栋房屋是3层楼房，房主是高正会、高廷富。高正会、高廷富将房屋发包给高正东施工。高增权是高正东雇佣的杂工。高正东将涉案房屋内墙搪粉工作以每平方米6元的价格分包给了高增良。内墙搪粉工作将要未结束时，高增良与高正东对外墙搪粉的价格发生了争议，高增良提出要提高价格，高正东没有同意，高增良停止了施工。过了几天，高增良等人对涉案房屋进行外墙搪粉施工，高正东得知后没有反对。2013年5月4日下午，施工人员进行外墙搪粉，中午饮酒后的高增权在接应搪墙灰浆的吊装设备时从楼上跌落。高增权被送往蚌埠医学院第一附属医院住院治疗31天，伤情诊断为严重多发伤：腹部闭合性损伤、右股骨转子间粉碎性骨折、多根多处肋骨骨折、创伤性湿肺。出院医嘱为卧床休息3个月等。支付住院医疗费96621.83元，高正东为高增权支付医疗费29000元。2014年1月8日，高增权在蚌埠市新型农村合作医疗管理中心登记报销，报销医疗费20000元，已汇入高增权的儿媳妇王玉兰账户。2015年3月7日高增权在蚌埠市骨伤科医院门诊治疗，支付门诊医疗费90元。2015年3月22日高增权在蚌埠市骨伤科医院住院治疗5天，伤情诊断为右股骨金属内固定物。出院医嘱为休息3个月等。住院医疗费3234.55元，其中蚌埠市新型农村合作医疗管理中心统筹账户支付787元。2015年7月15日安徽仁济司法鉴定中心出具鉴定意见：高增权胸部损伤的伤残等级为X，右下肢损伤的伤残等级为X级。高增权为此支付鉴定费700元。
原审另查明，高正东不具有建筑施工的资质，高正会、高廷富在将建房发包给高正东时，是知情的。高增权等由于技术差（俗称小工），每天工资90元。高增良、高某乙由于技术好（俗称大工），每天工资160元。高正东与高增良约定内墙搪粉工程，每平方米6元，高正东提供施工的工具，高正松参与整个工程计工并负责对工。2013年6月11日高增良、高正松收取了高正东支付的工程款2万元。
原审法院对当事人有争议的事实，结合各方所举证据分析认定如下：
1、关于高增权是受雇于高正东还是受雇于高增良的问题。
高增权诉称自己受雇于高正东，高正东认为高增权受雇于高增良，其雇高增权干杂活，高增权实际出工9天，后来不来了。发生事故的当天，是高增良通知高增权参加外墙搪粉施工的，实际上高增权也是在参与外墙搪粉施工中受的伤，所以高增权受伤时是受雇于高增良。
原审法院认为：高正东认可自己雇佣高增权在涉案工地上干杂活，说明双方存在雇佣关系，高正东现无证据证明其与高增权解除了雇佣关系，高增权又是在高正东的工地上工作时受伤，应当认定高增权受伤时是受雇于高正东。
2、关于外墙搪粉工程是高正东转包给高增良施工，还是高正东雇佣所有工人施工的问题。
高正东称自己将内外墙搪粉都转包给了高增良。高增权陈述高增良仅转包了内墙搪粉，外墙搪粉时，所有的工人都受雇于高正东，大家干的是点工，即由高正东按天计酬。
原审法院认为：该工程是高正会、高廷富发包给高正东，高正会、高廷富包料，高正东包工且提供施工工具，在施工现场指挥、安排、和监督，高正松参与整个工程计工并负责对工。高增良与高正东没有书面承包合同，高增权、高增良及其他施工人员的劳动受到高正东的支配，高增良与高正东谈好工资后，所有的工人即应按大工每日160元，小工每日90元的市场行情计算报酬，高正东将工资统一给高增良和高正松，再由他俩发放给包括高增权在内的其他施工人员，高增良参与劳动且获取同样的报酬。高正东亦认可高增权是其雇佣，只是认为但未提供证据证明其已将外墙搪粉工程发包给高增良。故根据高增良与高正东的用工形式，可以认定高增良作为包工头与包括高增权在内的其他施工人员一样系为高正东提供劳务，高正东为雇主，高增权在提供劳务中受伤，应由雇主承担赔偿责任。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。高正会、高廷富建造3层楼房，将建筑工程发包给没有相应施工资质的高正东。高增权是高正东雇佣的工作人员，高正东向高增权发放劳务费，形成了劳务关系。高正东以其与高增权之间不具有雇佣关系不同意赔偿的理由没有事实依据，对其抗辩理由，原审法院不予采信。高增权在施工过程中受伤，是提供劳务者在提供劳务过程中自己受害，应依劳务供需双方的过错确定各自应承担的责任。高正东安排高增权施工，缺乏安全意识，未能提供安全防护设施，对损害后果应负一定责任。高增权是成年人，对工作中的安全事项应有一定的认知能力，其未能尽到注意义务，且其饮酒后参加施工，对伤害的形成自身有一定过错，对损害后果也应负一定责任，应适当减轻各赔偿义务人的赔偿责任。综合考量各方当事人的行为对损害结果的作用程度，原审法院认定高正东对高增权的经济损失应负60%的赔偿责任。高正会、高廷富在高正东没有建房资质的情况下将建房工程向其发包，属选择承包人不当，应与高正东承担连带责任。
高增权认为，高增权在蚌埠市新型农村合作医疗管理中心报销部分医疗费，但该报销是违法的，有可能退回，如法院判决不支持高增权全部的医疗费，不能保证高增权的利益。原审法院认为，根据法律规定，受害人不能通过主张社会医疗保险和人身损害赔偿两个法律关系获得双重的医疗费赔偿，高增权已获得医疗费报销，且未将已报销的医疗费退还，故应按实际支出的医疗费数额计算。高增权如退还已报销的医疗费，可另案处理。高正东要求高增权返还借款36700元，原审法院认为，高正东未提供证据证明其借给高增权36700元，高增权认可高正东垫付医疗费29000元，应折抵高正东应负担的赔偿数额。高增权为证明自己合理使用外购药的事实，除向原审法院提供了高增权病历、用药清单外，还有6张收据。××患者又确实需要的特殊药品，由患者自行购买是合理的，由此产生的费用也应当由赔偿义务人负担，但其前提是患者应当证明相关费用的存在。高增权提供的6张收据均非法定的付款凭证，且未提供医疗机构的外购药的处方，故对其外购药的主张原审法院不予支持。高增权未提供证据证明其交通费，故原审法院对其主张的交通费不予支持；高增权诉请的误工费过高，原审法院认为高增权受高正东雇佣，在诉讼中认可其在工地从事小工，每天工资90元，高增权误工标准应按每天90元计算；高增权诉请的精神损害抚慰金过高，原审法院结合高增权的伤情和本案的案情，酌情考虑6000元为宜。
高增权受伤，有主张赔偿请求权，所主张的赔偿数额以法院核算的为准。按照安徽省2014年度从事居民服务和其他服务业职工年平均工资38091元、2014年度从事建筑业职工年平均工资47632元、2014年农村人均纯收入9916元的赔偿标准和原审法院认定的事实，高增权的各项损失计算为：1、医疗费79159.38元（住院医疗费96621.83元＋门诊医疗费90元＋住院医疗费3234.55元-医保20787元）；2、营养费1080元（住院36天×30元／天）；3、住院伙食补助费1080元（住院36天×30元／天）；4、护理费13149.22元（住院36天，卧床3个月，合计126天×104.36元／天）；5、误工费19440元（住院36天，建休180天，合计216天×90元／天）；6、残疾赔偿金21815.2元（9916元／年×20年×11%）；7、精神抚慰金6000元；合计141723.8元。
高正东应赔偿高增权141723.8元×60%计85034.28元，扣除为高增权垫付的医疗费29000元，还剩56034.28元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、高正东赔偿高增权医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计56034.28元，高正会、高廷富承担连带赔偿责任，于判决生效后10日内付清；二、驳回高增权的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3313元，鉴定费700元，两项合计4013元，由高增权负担1605元，由高正东、高正会、高廷富负担2408元。
一审判决宣判后，高正东不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、高正会、高廷富将房屋发包给高正东施工，高正东又将房屋的墙体搪粉工程以每平方米6元的价格分包给高增良，由高增良和高正松共同雇佣高增权等工人进行施工。高正东提供的南京森林警察学院心理测试中心心理生理测试报告证明高正东并未雇佣高增权进行房屋墙体搪粉工作，故高正东不应承担赔偿责任。2、高增权自身存在过错，应承担全部责任。3、高增权受伤后向高正东借款36700元，原审判决认定高正东垫付29000元错误。4、原审判决认定误工费、护理费、精神损害抚慰金标准过高。综上，请求二审撤销原判，依法改判高正东不承担赔偿责任。
高增权辩称：高增权提供的证据证明高正东只是将内墙搪粉工程分包给了高增良，高正东并未提供证据证明其将外墙搪粉工程也分包给了高增良，故高正东认为其并未雇佣高增权与事实不符。另，心理测试报告高正东违约在先，该测试报告不具有合法性。2、法律并未规定少量饮酒后不能工作。3、高增权收到的29000元系高正东垫付的医疗费。4、原审判决认定的误工费等赔偿标准并不高。综上，高正东的上诉理由不能成立。
高正会辩称：同意高正东的上诉意见。
高廷富辩称：同意高正东的上诉意见。
经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款的规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，高增权提供的涉案工程中受雇于高正东的高某甲、高正松、高增连、高增旺的出庭证人证言，结合高正东在原审庭审中已认可其雇佣高增权在涉案工地上干杂活、施工的主要工具系其提供，以及高增权在高正东包工的工地上提供劳务时受伤的事实，可以证实高增权在提供劳务过程中受伤时受雇于高正东。现高正东上诉认为高增权受伤时受雇于高增良，但其提供的心理生理测试报告不符合法定的证据形式，无法证明其上述主张，高正东亦未提供其他证据予以证明，故其应当承担举证不能的法律后果。
高正东上诉认为其已将房屋的外墙搪粉工程以每平方米6元的价格分包给高增良、高正松。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。因此，高正东应提供证据证明其与高增良、高正松之间就外墙搪粉工程存在分包合同关系且该分包合同已经成立并生效。为此，高正东提供了收条、结算单证明其已将涉案房屋的内、外墙搪粉工程均分包给了高增良、高正松，并支付工程款20000元，但通过高正东在原审中的陈述，结合证人高某甲、高某乙的证言，可以证实高正东除了支付给高增良、高正松分包工程的工程款外，其还通过高增良、高正松发放其他“点工”即包括高增权在内的其他工人的工资，故高正东提供的收条不足以证明高增良、高正松收到的20000元系二人分包内、外墙搪粉工程的工程款；其提供的结算单亦不足以证明其与高增良等的结算中包含了外墙搪粉工程的工程量。综上，高正东关于其已将房屋的外墙搪粉工程以每平方米6元的价格分包给高增良、高正松的上诉理由不成立。
关于责任比例承担问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。高增权为高正东提供劳务时受到损害，原审法院依据高正东、高增权在本起事故中各自的过错程度认定各自分担的责任正确。高正东认为高增权自身存在过错应承担全部责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于垫付款的问题。因高正东在原审答辩时已明确认可交付给高增权的款项的性质为垫付的医疗费，且其并未提供证据证明其与高增权之间存在民间借贷关系，故高正东认为其给付高增权的款项的性质为借款的上诉理由不能成立。高正东并未提供证据证明其给付了高增权36700元，但高增权自认收到29000元，故原审判决认定高正东垫付的医疗费金额为29000元正确。另，原审判决对误工费、护理费、精神损害抚慰金的认定符合法律规定。
综上，高正东的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由高正东负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏宏波
审 判 员 李 艳
代理审判员 张志荣
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 管 钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；