上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）宝民三（民）初字第635号
原告上海云殿土木工程有限公司。
法定代表人陈德云，总经理。
委托代理人赵卫国，上海市沪西律师事务所律师。
委托代理人邵云霞，上海市沪西律师事务所律师。
被告上海丽水生态绿化工程有限公司。
法定代表人王煦菱，董事长。
委托代理人洪爱国，上海同盛达律师事务所律师。
委托代理人王建芳，上海同盛达律师事务所律师。
原告上海云殿土木工程有限公司（以下简称“云殿公司”）与被告上海丽水生态绿化工程有限公司（以下简称“丽水公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵卫国、邵云霞、被告委托代理人洪爱国、王建芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告云殿公司诉称，2005年5月24日原被告签订施工合同，由原告承建xx区xx路xxxx号xx水都一期土建安装工程。合同约定暂估价为5，067，000元，该暂估价只作为支付工程进度款的依据，工程结算由被告指定社会审计机构进行审计，以审计结果为准。事后原告于2005年7月30日完成了施工并移交。后经被告指定的审计机构进行审计，共计总造价为25，920，500元，其中土建安装工程造价为19，399，692元。被告仅支付工程3，918，636元，其余工程款未付，故原告起诉要求被告支付工程款700万元，并承担赔偿金（以700万元为本金，自2006年8月1日起至判决生效日止，按每日千分之一计算）。
被告丽水公司辩称，被告已支付了全部的工程款6，136，203.12元，并已超出支付110，669.12元，原告诉讼请求不存在。工程于2006年4月完工，原告现在提出工程款的主张，超过了诉讼时效。原告已被吊销营业执照，失去了诉讼主体资格。故不同意原告诉讼请求。
经审理查明，2005年3月30日被告与上海东方康桥房地产发展有限公司（以下简称“东方康桥公司”）签订工程施工合同，约定由被告承建xx路xxxx号xx水都一期工程。合同约定采用闭口总价，总价为2，240万元，其中土建14，147，092元，绿化8，252，908元。
同年5月24日原被告签订施工合同，由原告承建xx路xxxx号xx水都一期土建安装工程。合同第4条约定，开工日期为2005年3月18日，竣工日期为2005年7月15日。合同第6条约定暂估价为5，067，000元，该款只作为支付工程进度款的依据，工程竣工结算由被告指定社会审计机构进行审计，以审计结果为准。同日双方签订了三份附件，分别约定工程价款为436，300元、2，100，700元、2，530，000元（上述三项共计为5，067，000元），上述附件中约定各项费用为闭口包干。同日双方签订委托采购协议，约定由被告委托原告采购透水砖、大理石、电缆线、儿童健身设备、螺纹钢、线材。由原告代为签订采购合同，被告付款。事后原告进行了施工，同年7月30日被告签署竣工移交单，载明工程于2005年3月20日开工，现已完工移交。
2008年2月被告委托上海某某造价咨询有限公司对工程进行审价，总造价为25，920，500元（包括土建及绿化工程）。
审理中，被告称共计向原告支付工程款6，136，203.12元，并提供付款情况表及付款凭证、发票。经质证，原告称付款情况表中的2005年3月17日至同年5月24日合同签订前的款项确实收到了，但因是合同签订前支付的，故不是支付本案工程的，而是支付原被告间其他工程项目的。另龚风新收取的62，181元，无原告法定代表人陈德云签字，故不认可。对于由柯某某收取的黄沙、水泥、石子款不予认可。其余款项均认可收到。被告称虽然合同是在5月24日签订，但事实上开工是在3月份，故被告于3月开始支付工程款。龚风新系提供挖机的人，其收取的钱款，有陈德云签署了“宝山工地”四个字。柯某某系材料供货商，其领取的多笔款项中，只有两次无陈德云签名，其余均有陈德云签名，故被告有理由确信柯某某有权收取货款。
审理中，经原告申请，本院委托上海中世某某咨询有限公司对系争工程进行审价鉴定，结论为无争议工程总价1，039，955元（系增加的工程量，不包括合同固定总价5，067，000元），争议部分总价为1，016，560元（其中甲供材料949，900元，其余为税金）。经质证，原告称关于无争议部分工程，涂料少算一遍，砼标号都降了一级，不符合事实。排水沟、着色砼路面、自行车棚、景观墙不应扣除。取费中其他直接费不符合93定额的规定，A区至IG桥项目有签证单，但未计算工程量。税前补差未计算。合同中约定5，067，000元为暂估价，鉴定意见书中认为是固定价，不符合事实。关于争议部分中的甲供材料，应以委托采购协议范围为准，其余材料均为原告提供，不属甲供材料。鉴定人员出庭表示，没有资料证明涂料有几遍，故按两遍计算，砼标号未计算错误，排水沟、着色砼路面、自行车棚、景观墙等现场未见到。关于原告提出其他漏算项目，在出具审价报告前，原被告对初稿均无异议，如果原告现提出有漏算，应提供相应签证单。被告表示争议部分为1，016，560元，其中甲供材料949，900元，均为被告提供的材料，并由被告支付了全部的材料款。关于其余税金部分，由于原告至今共计仅向被告开具了176万元的发票，故税金不应支付给原告。原告称除了开具过176万元的发票，其余发票应该是全额开具过的，但由于搬家，故部分发票找不到了。
另原告称，被告将其承包的工程中的土建工程全部发包给了原告，合同约定的5，067，000元只是暂估价，结算时应按被告指定审计公司的审计结果为准。故原被告间的工程结算价格应以被告与东方康桥公司合同价14，149，092元为准，再加上增加的土方工程量1，252，908元，及增加的土建安装工程量3，999，692元，原告共计应得工程款应为19，401，692元。扣除原告收到的工程款3，918，636元。原告先要求被告支付工程款700万元，其余工程款等甲供材料确定后再主张。被告称合同后三个附件中明确约定5，067，000元是固定总价，该总价加上审价报告中无争议部分工程1，039，955元，原告共计应得工程款为6，106，955元，据此被告已超付工程款。
审理中原告提供民事判决书，证明其在本案所涉工程施工中，因向案外人借款及购买材料，欠款未付，被案外人起诉，法院判决原告需支付或归还欠款、利息等。上述判决至今均未履行，但是利息属于原告按判决书需支付的，故是实际损失，该实际损失即为原告主张的要求被告承担的赔偿金。经质证，被告称上述判决书与本案无关，被告应支付的甲供材料款均已支付。
被告提供供货合同及付款凭证，证明被告采购了材料用于系争工程（即为甲供材料），并支付了材料款。经质证，原告称，对于上述合同中属于委托采购协议范围内的认可，其余系被告自行采购，是否用于系争工地也不清楚。即使用于系争工地，也应由原告认可。
审理中，法院多次要求原告通知陈德云出庭对工程施工及工程款领取情况作出说明，但陈德云未到庭。
另查明，原告于2009年4月被工商部门吊销营业执照，但未注销。
以上事实，有工程施工合同及附件、委托采购协议、竣工移交单、付款凭证、发票、审价报告、鉴定报告及当事人陈述等证据为证，有关证据已经质证，可以认定。
本院认为，本案双方争议焦点是工程总价及工程款。原被告签订的合同中虽然约定暂估价为5，067，000元，但在三份附件中又约定5，067，000元属于闭口包干价，故应认定双方约定工程造价为闭口包干价。本案诉讼中经司法鉴定，原告在合同造价外另行增加的工程量为1，039，955元，故被告向原告支付的工程价款应为6，106，955元。关于鉴定报告中争议部分，其中甲供材料949，900元，被告向法院提供了采购合同及付款凭证，可以印证材料为被告方采购，并由被告支付了货款。而原告未提供相应证据，证明其采购了材料并支付了货款，故对于该争议部分不应认定为原告采购。关于原告所称双方的竣工结算应以原告与东方康桥公司合同价14，149，092元为准，本院认为被告与东方康桥公司的合同中约定的工程价款，只是被告与东方康桥公司间的结算依据，属另一法律关系。原告主张以此价款作为原被告间的结算依据，不符合建设工程的交易惯例，也不符合法律规定。关于原告已收取的工程款数额，根据竣工移交单载明，工程于2005年3月即开工，故被告于2005年3月17日起支付工程款，应认定属支付系争工程项目。原告称系支付其他工程项目，但未提供证据予以佐证，故本院难以采纳。根据被告提供的发票及付款凭证，其中龚风新领取的凭证上有相应签署，陈德云不到庭作出说明，故应作出对原告不利推定，认定该款为原告收取。另柯某某领取的款项，只有两次无陈德云签名，其余均有陈德云签名，故被告有理由相信柯某某有权收取货款。据此可以认定原告收取了工程款6，136，203.12元。关于鉴定报告中的税金部分，由于949，900元属被告的甲供材料，且被告也支付了应付的工程款，故对于鉴定报告中的税金部分不应再支付给原告。综上，被告已向原告支付了全部的工程款，现原告再要求被告支付工程款，缺乏事实依据。关于原告主张的赔偿金，原告提供的判决书，均为原告与案外人间的经济纠纷，与被告无关，故对此诉请，不予支持。关于被告辩称的原告诉讼主体资格问题，原告营业执照被吊销，但未注销，仍可以以自已的名义进行诉讼活动。关于诉讼时效问题，双方在工程完工后，并未进行过最终结算，被告也无证据证明原告放弃了主张工程款，故诉讼时效未超过。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
原告上海云殿土木工程有限公司的诉讼请求不予支持。
本案受理费81，800元，鉴定费50，000元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 戴筱岚
代理审判员 叶印洲
人民陪审员 时金兰
二〇一三年十二月二十三日
书 记 员 王陈虎
附：相关法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。