甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终642号
上诉人（原审原告）：吴某，住甘肃省张家川县。
委托诉讼代理人：李某，甘肃法茂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾某，甘肃法茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王某，住甘肃省张家川县。
上诉人吴某因与被上诉人王某机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省张家川回族自治县人民法院（2017）甘0525民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴某及其委托诉讼代理人李某、贾某到庭参加了诉讼，被上诉人王某经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
吴某上诉请求:1.依法撤销张川县人民法院（2017）甘0525民初7号民事判决；2.依法判决由王某赔偿吴某各项损失共计349186.78元。包括医疗费83314.46元、住院伙食补助费1520元、营养费760元、误工费22473.60元、护理费14397.74元、残疾赔偿金205548元、被扶养人生活费54709.76元、残疾辅助器具费201250元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费3000元、交通费3800元、第一次假肢费22800元，合计623573.56元，由王某在机动车交强险范围内优先支付120000元，剩余503573.56元由王某承担50％即251786.78元，减去王某先期垫付的22600元，王某还须向吴某支付349186.78元。3.请求二审法院判令由王某承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，法律适用错误，应予以撤销，理由如下：一、一审法院在本院认为部分认定，基于吴某与王某所驾驶的机动车均未购买机动车交强险，故不得适用《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款：”未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”之规定，对吴某的代理人提出的在机动车交强险范围内优先赔偿医疗费10000元、精神损害赔偿金10000元、残疾赔偿金100000元的请求未予支持，判决将吴某所应得赔偿款项全部按照50％的责任进行划分，明显不当。吴某认为，其在事故发生时驾驶的是二轮电动车，有张川县公安局交警大队出具的道路交通事故认定书及道路交通事故损害赔偿调解终结书予以印证，该事故电动车现还在张川县公安局交警大队，上述证据足以证明吴某所驾驶的系二轮电动车而非二轮摩托车。二、一审判决对吴某安装假肢的次数认定有误。甘肃天弘司法鉴定所出具的鉴定意见书明确写明，吴某自44岁至73岁期间（鉴定前已安装一次）需更换假肢7次，每4年更换一次。”更换”即除去2017年1月17日首次安装，后续还需安装7次。故一审判决在残疾辅助器具费201250元中减去25000元，显属错误。三、一审判决以吴某未能举证证明被扶养人的基本情况，故对被扶养人生活费的诉请不予支持的认定与案件事实不符。该案在2017年1月4日一审法院立案受理后，经吴某书面申请，一审法院依法委托甘肃天弘司法鉴定所对吴某的伤残等级及残疾辅助器具费进行了司法鉴定。2017年3月27日甘肃天弘司法鉴定所出具鉴定意见书。2017年5月4日，案件开庭时，一审法院向吴某送达了司法鉴定意见书。吴某当庭变更了诉讼请求，同时在举证阶段吴某的代理人向法庭提交了被扶养人的户口簿复印件，后一审法院对该户口薄的复印件与原件进行了核对，上述证据足以证明被扶养人的基本情况。
王某未提交答辩意见。
吴某向一审法院起诉请求：1.依法判令王某赔偿吴某医药费60714.46元的50%，即30357.23元、住院伙食补助费1600元、交通费3000元；残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害赔偿金依司法鉴定意见计算。2.本案诉讼费由王某承担。庭审中吴某及其委托诉讼代理人变更诉讼请求：依法判令王某赔偿吴某医疗费83314.46元、住院伙食补助费1520元、营养费760元、误工费22473.60元、护理费14397.74元、残疾赔偿金205548元、被扶养人生活费54709.76元、残疾辅助器具费201250元、精神损害赔偿金10000元、鉴定费3000元、交通费3800元；以上各项共计600773.56元。由王某在机动车交强险范围内优先支付医疗费10000元、精神损害赔偿金10000元、残疾赔偿金100000元；剩余480773.56元由王某承担50%即240386.78元。王某共计赔偿吴某360386.78元，减去先期垫付22600元，王某还需赔偿吴某337786.78元及安装假肢费用22800元。
一审法院认定事实：2016年9月16日8时许，被告王某驾驶无证二轮摩托车在张家川镇解放西路阿语学校路段由东向西行驶时，与原告驾驶的二轮电动车由北向东左转弯时相撞，致使原、被告均受伤，两车不同程度受损。事故发生后，被告自行治疗；原告被送往张家川县第一人民医院抢救，后经医生建议转往天水市第一人民医院治疗，经诊断为左胫腓骨开放性骨折、左根骨开放性骨折。住院期间行清创缝合骨折复位内固定术，住院8天因术后伤口感染遵医嘱，于2016年9月24日转入兰州军区医院住院治疗，经过多次清创手术，2016年10月11日行清创术、外固定架取除术后，进行了截肢术及残端修整术，住院治疗30天后出院。在原告住院治疗期间被告王某先期垫付医疗费22600元。2016年9月26日经张家川回族自治县交通警察大队张公交认字（2016）第155号《道路交通事故认定书》认定，原告吴某承担本次事故的同等责任，被告王某承担本次事故的同等责任。2016年11月8日经张家川回族自治县交通警察大队对事故处理进行了调解，原、被告未达成事故处理协议。诉讼中经原告书面申请，法院依法委托甘肃天弘司法鉴定所对原告的伤情进行了司法鉴定；2017年3月27日甘肃天弘司法鉴定所向法院提交了《司法鉴定意见书》；根据《司法鉴定意见书》对原告吴某伤情评定为七级伤残；原告吴某残疾辅助器具费为201250元。一审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，本案争议焦点在于在本次交通事故中民事责任的确定及赔偿义务人应如何承担赔偿责任及范围。（一）关于本次交通事故的责任认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（一）项规定：机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案被告王某无证驾驶摩托车与原告吴某所骑电动摩托车相撞，致使原告身体严重损伤，被告应当承担民事赔偿责任。根据张家川回族自治县公安局交通警察大队张公交认字（2016）第155号《道路交通事故认定书》认定，原、被告均对本次事故承担同等责任。该交通事故认定书中认定的事实客观真实，所作出责任认定客观公正，对此法院予以采信。由此可鉴，原、被告均对本次事故负有同等过错责任，应当按照各自过错的比例分担责任。故被告王某应承担原告各种损失的50%民事赔偿责任，剩余50%损失应由原告自行承担。（二）赔偿义务人应承担赔偿责任及范围。对于本案赔偿的标准应按照2016年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿标准来加以确定。对于赔偿的范围应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条及本案认定的事实和证据加以确定。原告受伤后在张家川县第一人民医院治疗期间支付医疗费796.86元；在天水市第一人民医院住院治疗8天，支付医疗费28211.57元；在兰州军区总医院住院治疗30天，支付医疗费55102.89元；原告第一次支付假肢费22800元、伤情鉴定费3000元。由于原告及其委托诉讼代理人未能举证证明原告所支出交通费的事实，但考虑到原告受伤后送医、转院确实需要支付交通费用的实际，其交通费用应当酌情认定3000元。由于原告受伤时从事居民服务、修理和其他服务业，对于原告的误工费应根据2016年甘肃省道路交通事故损害赔偿有关费用计算标准中按居民服务、修理和其他服务业建筑业42725元/年标准，从2016年9月16日计算至2017年3月26日定残前一日共计192天，原告的误工费22474.52元。对于原告的护理费应根据2016年甘肃省道路交通事故损害赔偿有关费用计算标准中按居民服务、修理和其他服务业42725元/年计算，自2016年9月16日受伤之日计算至2017年1月17日假肢安装之日共计123天，原告的护理费14397.74元。对于原告住院期间的伙食补助费应当参照甘肃省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准40元/天计算38天，原告伙食补助费1520元。对于原告的营养费应参照医疗机构的意见，每天以20元计算38天比较合理，原告的营养费760元。对于原告的残疾赔偿金应当按照2016年甘肃省城镇居民人均可支配收入23767元/年，自定残之日起计算20年的40%共计190136元。对于原告的残疾辅助器具费应根据甘肃天弘司法鉴定机构意见按201250元予以认定；需要指出的是，甘肃天弘司法鉴定所出具的鉴定意见显示，原告自44岁至73岁期间，需要更换假肢7次（现已佩戴安装1次），每4年更换一次，每次费用为25000元。因此，原告及其诉讼代理人所主张的鉴定机构评定的残疾辅助器具费与原告现已佩戴安装的假肢费重叠一次，同时原告现已佩戴安装的假肢也未到更换周期，但考虑到原告截肢后确实需要良好的残疾辅助器具以便于生活。因此，对于原告已实际发生的第一次假肢安装费22800元予以认定，但对于司法鉴定意见书中残疾辅助器具费201250元中，应减去所重叠主张的25000元；故原告残疾辅助器具费应当以176250元认定。由于原告伤情评定为七级伤残，根据甘肃省司法实践惯例每级以2000元计算较为合理，故原告精神损害赔偿金应为8000元，故对于原告及委托诉讼代理人主张的精神损害赔偿金合理部分法院予以支持。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：”未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持”。由于原被告所驾驶的机动车均未购买机动车交强险，未依法投保交强险的机动车在道路上行使，不但违反了道路交通安全法、机动车交通事故责任强制保险条例等法规规定的义务，更为重要的是发生事故后往往造成受害人无法获得及时足额的赔偿，有必要加大侵权人的违法成本，加大对受害人权益保护；同时交强险设立的目的是不幸损害的合理分散，因此该事故赔偿司法解释明确了机动车保有者投保交强险的法定义务和违法后果；但是该司法解释仅适用于机动车与行人之间、部分投保交强险机动车之间发生交通事故的情况，不能扩大到机动车未投保的情况；在均未投保交强险的机动车之间发生事故，适用上述规定，会造成责任认定与责任承担倒挂的现象，造成实质性的不公平。因此原告诉讼代理人提出在机动车交强险范围内优先赔偿原告医疗费10000元、精神损害赔偿金10000元、残疾赔偿金100000元缺乏必要事实和法律依据，故法院对此请求不予支持。同时因原告未能举证证明原告被扶养人的基本情况，故对于原告提出的被扶养人生活费54709.76元的诉讼请求缺乏必要的事实和法律依据，故法院对此不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十条、第二十二条、第四十八条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（一）项及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告王某在本判决生效之日起十日内赔偿原告吴某医疗费83314.46元、交通费3000元、误工费22474.52元、护理费14397.74元、营养费760元、住院伙食补助费1520元、鉴定费3000元、残疾赔偿金190136元、第一次假肢费22800元、残疾辅助器具费176250元、精神损害赔偿金8000元，以上共计525652.72元的50%即262826.36元，减去被告已垫付22600元，被告还需给付原告240226.36元。二、驳回原告吴某的其他诉讼请求。案件受理费1860元，由原告吴某承担930元，由被告王某承担930元。
本院二审期间，吴某围绕上诉请求依法提交了张家川县公安局城关派出所出具的证明1份，用以证明吴某的父亲、母亲都健在，是吴某的被扶养人。因王某未参加庭审，视为其放弃了质证的权利。本院认为，该证据能证明吴某的被扶养人有吴怀珍与陈粉珠，但无法证明抚养责任是否应由吴某一人承担，故对该证据本院不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经二审审理查明的事实与一审相同，本院依法予以确认。
本院认为,关于吴某安装假肢的次数认定问题，根据鉴定意见，吴某需每4年更换假肢一次，则44周岁至73周岁期间，吴某共需更换假肢7.25次，因吴某在鉴定前已佩戴安装假肢1次，故吴某还需更换假肢7次，因此，鉴定机构评定的残疾辅助器具费与吴某现已佩戴安装的假肢费不存在重叠的问题，吴某的残疾器具辅助费应当认定为鉴定机构鉴定的201250元。
交警部门对本次交通事故作出由吴某承担本次事故的同等责任，王某承担本次事故的同等责任的认定后，吴某未在法定期限内申请复核，也未申请对吴某驾驶的电动车是否属于机动车进行鉴定，应视为其对事故认定书的认可，故一审判决将吴某驾驶的二轮电动车认定为机动车并无不当。本案中，吴某因本次致伤被鉴定机构评定为七级伤残，一审法院根据甘肃省司法实践惯例认定其精神损害赔偿金为8000元并无不当，吴某上诉要求王某支付精神损害赔偿金10000元，本院对其超出部分不予支持。因此，吴某因本次交通事故，造成的损失为：医疗费83314.46元、交通费3000元、误工费22474.52元、护理费14397.74元、营养费760元、住院伙食补助费1520元、鉴定费3000元、残疾赔偿金190136元、第一次假肢费22800元、残疾辅助器具费201250元、精神损害赔偿金8000元，以上共计550652.72元。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：”未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。......”因此，应由王某在交强险限额范围内先行赔偿吴某医疗费10000元、残疾赔偿金100000元、精神损害赔偿金8000元，对于剩余医疗费73314.46元、交通费3000元、误工费22474.52元、护理费14397.74元、营养费760元、住院伙食补助费1520元、鉴定费3000元、残疾赔偿金90136元、第一次假肢费22800元、残疾辅助器具费201250元，以上共计432652.72元，由吴某和王某按照各自的责任大小进行分担。关于本案中吴某和王某的责任划分问题，张川县公安局交通警察大队虽对本案事故作出了交通事故认定书，但因交通事故认定书是公安机关处理交通事故，做出行政决定所依据的主要证据，虽然可以在民事诉讼中作为证据适用，但由于交通事故认定书与民事诉讼中关于侵权行为认定的法律依据、归责原则有所不同，同时，交通事故责任也不等同于民事法律赔偿责任，因此，交通事故认定书不能作为民事侵权损害赔偿责任分配的唯一依据，行为人在侵权行为中的过错承担，应当结合案情，全面分析全部证据，根据民事诉讼法的归责原则进行综合认定。本案中，除了交通事故认定书中认定的吴某在驾驶电动二轮摩托车上路行驶时转弯未让直行车辆先行，王某未戴安全头盔无证驾驶无号牌机动车辆在道路上超速行驶是造成本次事故的原因外，吴某在其言语听力一级残疾的情况下，驾驶电动二轮摩托车上路行驶对事故的发生也存在一定的责任，且其天水市第一人民医院住院治疗的过程中，因伤口感染转入兰州军区医院住院治疗，造成吴某伤口感染的原因与其自身的体质及医疗机构的医疗行为之间也存在一定的关系，综合以上情况，应当由吴某承担本案责任的60%，王某承担本案责任的40%为宜。因此，王某应当向吴某赔偿的费用为交强险责任限额范围内的118000元，交强险责任限额范围之外的432652.72元中的40%即173061.09，共计291061.09元。
关于被扶养人生活费的问题，因吴某在一审中未举证证明被扶养人的基本情况，二审中，吴某虽提交了证据，但其提交的证据不足以证明该主张，故对吴某诉请的被扶养人的生活费，在本案中不予支持，吴某可在有证据证明其主张的情形下另行起诉。
综上所述，吴某的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持甘肃省张家川回族自治县人民法院（2017）甘0525民初7号民事判决第二项；
二、撤销甘肃省张家川回族自治县人民法院（2017）甘0525民初7号民事判决第一项；
三、由被上诉人王某于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人吴某各项损失共计291061.09元，减去王某已垫付的22600元，王某还需给付吴某268461.09元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1860元，由上诉人吴某负担1116元，由被上诉人王某负担744元；二审案件受理费1860元，由上诉人吴某负担1116元，由被上诉人王某负担744元。
本判决为终审判决。
审 判 长 包新萍
审 判 员 王红岩
审 判 员 王梅芳
二〇一七年十二月十一日
法官助理 张富强
法官助理 徐 艳
书 记 员 王 静