湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终1548号
上诉人（原审原告）：李新忠，男，1976年1月29日出生，汉族，湖南省湘乡市人。
委托诉讼代理人：刘志平，湘乡市龙城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘其凤，男，1964年11月16日出生，汉族，湖南省湘乡市人。
上诉人李新忠因与被上诉人刘其凤承揽合同纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
李新忠上诉请求：1、撤销原判；2、改判支持上诉人全部诉讼请求；3、一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实不清：1、原判认为“本案属于典型的由定作人提供原材料，承揽人根据定作人要求制作定作物的承揽合同”。可事实是：材料是由被上诉人根据其设计规范派遣其内弟潘喜宁前往长沙购买，上诉人只是同行前往付款，具体买什么型号的材料、买多少材料、买几种材料上诉人是不清楚的，所以本案不是由上诉人提供材料，也没有对材料提出任何要求。2、原判认为“外形设计是根据原告的要求制作的”，可事实是：上诉人确实提出了总的外形设计要求是要做成偏心柱广告牌，但材料、尺寸上诉人并不懂行，也未提出任何要求，所以在承揽合同中明确了承揽工作的内容为设计、制作、购材，承揽人应当根据定作人提出的总的外形要求正确设计制作，原审认为上诉人提出外形设计要求是导致广告牌变形的原因是错误的。3、原判认为“原告无故自主在广告牌上装拉丝也可引发广告牌变形”，可事实是：被上诉人完成承揽工作后，上诉人当即发现广告牌在大风天气有左右摇摆现象，所以和被上诉人商量后，在广告牌自然状态下拉一根铁丝，防止摆幅过大造成更大变形，不存在自主或引发变形的情况。二、原审判决理由牵强、结论失当。1、原判认为本案的焦点问题是“广告牌的变形是否因被告原因造成被告是否要承担赔偿责任”，上诉人认为作为合同纠纷最重要的是合同双方是否切实履行了合同义务，除非承揽方有证据证实定作人或第三人恶意损坏定作物，否则承揽人有义务按合同要求承担保修责任，合同义务的承担有别于侵权义务承担，上诉人无需举证证实承揽人要承担保修义务。2、原判认为“原告未提交证据证明损失的具体构成及来源”，上诉人认为承揽合同纠纷违约责任承担方式有重作、减少报酬、赔偿损失等，在定作物出现质量问题且被上诉人拒绝维修的情况下，上诉人要求减少报酬直至返还全部报酬36000元的请求，并无不当。
刘其凤答辩认为：广告牌变形是因为上诉人坚持要做偏心广告牌，且上诉人明知材料尺寸太小却没有及时更换，之后又擅自拉了一根铁丝，不是被上诉人的原因造成的。上诉人与被上诉人首先只有口头协议，书面合同是在上诉人不付钱的情况下被迫签订的，该合同是无效的。
李新忠向一审法院提出诉讼请求：判令被告刘其凤承担因其拒绝履行修理、重做义务的违约责任，赔偿原告加工费损失36000元。
一审法院认定事实：2013年，原告因需投资建造两个高炮广告牌，便通过谢建强介绍与被告刘其凤达成了制作协议。同时于9月18日签订了一份《户外高炮广告牌位设计、制作合同》，合同约定原告委托被告为其构建该两块户外高炮广告牌，承揽加工的内容包括设计、制作、购买材料（材料费原告负责），加工费为每块广告牌18000元，两块总计36000元，三年内由被告无条件承担质量保修义务。原告李新忠邀请潘喜宁一起在长沙购买了原材料，被告刘其凤根据原告的要求制作两块偏心（立柱偏中心）广告牌，内部具体设计由被告负责。在制作过程中，被告刘其凤雇请了制作师傅周应龙、王军为其具体施工。制作完成后，原告为了防止广告牌随意摆动，自主在广告牌的一侧装上了两根拉丝。现被告承包制作的两块广告牌支架变形，造成广告布面褶皱，其广告效果严重受影响。原告曾多次要求被告履行整改、维修义务，被告一直未行动，原告遂诉至本院，请求判令被告承担违约责任赔偿原告各项损失36000元。一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案属于典型的由定作人提供原材料，承揽人根据定作人要求制作定作物的承揽合同。本案争议的焦点：所争议的广告牌的变形是否时因被告的原因造成的，被告是否应当承担赔偿责任。本案的审理过程中，关于两广告牌的变形，原告认为系制作材料不合格及设计方案不恰当所引起的。被告则辩称其原材料系原告所购买，外形设计是根据原告的要求制作，同时原告无故自主在广告牌上装拉丝也可引发广告牌变形。对于具体的变形原因，原告并未提交足够有效的证据证明与被告的制作有关，同时原告亦未提供任何证据材料证明其所主张的损失的具体构成及来源，故对原告要求被告承担违约责任赔偿原告加工费损失36000元的诉讼请求，法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李新忠的诉讼请求。本案受理费700元，由原告李新忠负担。
二审期间双方当事人未向本院提交证据。
本院据双方当事人陈述查明：刘其凤以38000元的价格承揽广告牌制作业务后，又以26000元的价格将业务转包给一个姓周的师傅制作，于2013年9月15日制作完成，广告牌安装后不久即有变形，影响使用效果，但李新忠没有拆除重作，一直使用至今。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对涉案广告牌在正常使用期限内已经发生变形且影响使用效果没有争议，双方争议的焦点问题是：
一、刘其凤是否有违约行为？双方于2013年9月18日签订的合同不违反法律强制性规定，刘其凤在签订合同后未依法主张撤销合同，故该合同应当认定为双方的真实意思表示，对双方具有法律约束力，刘其凤认为合同是在承揽工作完成后李新忠逼迫其签订的、应当认定无效的理由没有事实与法律依据，应当不予支持。依据合同约定，刘其凤负责设计、制作、购材并负责三年内无偿保修，李新忠要求刘其凤制作偏心牌只是对定作物的总体要求，并非设计方案，刘其凤应当根据该总体要求提出具体设计制作方案并购买合适的材料，购买材料时李新忠虽然同行前往付款，但具体买什么型号的材料、买多少材料、买几种材料均由刘其凤决定，故广告牌设计、制作、购买材料的法律后果均应当由刘其凤承担，现涉案广告牌在正常使用期限内已经发生变形且影响使用效果，刘其凤的行为已经构成违约。刘其凤称李新忠明知材料规格太小而不予更换、李新忠擅自安装拉丝导致广告牌变形，但没有提供相应证据证实，对其辩解理由，本院不予采纳。
二、刘其凤应当承担何种违约责任？《合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的定作物不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。现刘其凤拒绝修理、重作，李新忠要求赔偿损失36000元但未举证证明其因违约行为所受损失，其诉讼请求的实质是要求返还报酬。鉴于广告牌虽然安装后不久即有变形，影响使用效果，但李新忠没有拆除重作，一直使用至今，李新忠要求刘其凤全额返还报酬没有依据，本院酌情判令刘其凤返还报酬10800元。
综上所述，李新忠的上诉请求部分成立，应当予以支持，原审判决认定事实部分错误，应当予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381号民事判决；
二、被上诉人刘其凤在本判决生效后十日内一次性返还上诉人李新忠人民币10800元。
如被上诉人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费700元，二审案件受理费700元，合计1400元，由上诉人李新忠负担800元，被上诉人刘其凤承担600元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 韩小平
审 判 员 张防修
审 判 员 向兴礼
二〇一六年十二月十三日
代理书记员 严冰彬
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实清楚或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或变更；