安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民二终字第00444号
上诉人（一审被告）：李凯，男，住安徽省萧县。
委托代理人：陈召，安徽烁光律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：丁介琛，男，住安徽省萧县。
委托代理人：李颜，萧县孙圩子乡法律服务所法律工作者。
一审被告：丁介冉，男，住安徽省萧县。
上诉人李凯因与被上诉人丁介琛、一审被告丁介冉合伙纠纷一案，安徽省萧县人民法院于2012年10月16日作出（2012）萧民一初字第01947号民事判决，丁介琛不服提起上诉，本院于2013年3月20日作出（2013）宿中民二终字第00039号民事裁定，裁定撤销一审判决，发回重审。安徽省萧县人民法院于2013年9月26日作出（2012）萧民一初字第01947-1号民事判决书，李凯不服提起上诉。本院于2013年11月26日受理后，依法由审判员解亚洁担任审判长，与审判员吴昊彧、欧阳顺组成合议庭，于2014年12月26日公开开庭审理了本案。上诉人李凯及其委托代理人陈召、被上诉人丁介琛及其委托代理人李颜、一审被告丁介冉到庭参加诉讼。现已审理终结。
丁介琛一审诉称：2008年底，其与李凯、丁介冉三人口头合伙开办了一家生产中小型农机具的加工厂。丁介琛分期进行投资，丁介琛投资款应当按照每月1分计算利息，并且合伙工厂使用丁介琛车辆，应当支付车辆使用费。2011年经过结算，合伙工厂剩余152623元，该笔款项汇入李凯账户。综上，丁介琛三年投资款利息76600元，车辆使用费23000元，合计99600元，应当先自152623元中支付给丁介琛99600元，剩余53023元三人平均分配，每人应得17674元。另外，工厂尚有电焊机、剪板机、五菱车一辆、70台剥皮机配件、点播机配件等折款66000元，三人每人应分得22000元，丁介琛应得款项139274元，应当由李凯与丁介冉支付。请求法院判令李凯与丁介冉支付上述款项并承担本案诉讼费用。
李凯与丁介冉一审共同辩称：1、丁介琛诉状中表述的合伙起始时间与事实不符，合伙起始日期应当以合伙工厂注册登记之日即2010年4月26日为依据；2、三人合伙期间，丁介琛负责管理钱款及账务，汇入李凯账户中的152623元系生产销售流动资金，且由丁介琛经办销售退货款尚未清算，应当驳回丁介琛的诉讼请求。
一审法院查明：丁介琛自述2008年底其与丁介冉、李凯合伙经营农机具，由丁介琛独资投资、管理财务，李凯与丁介冉负责生产和销售，赢利均分，亏损共担。丁介琛称其于2008年11月至2009年6月30日投资30万元，2009年11月至2010年底投资30万元，2010年底至2011年底共投资77万元，其中以上两年累积利润款189623元，其余丁介琛投资58万元，合伙工厂按照每月1分支付丁介琛投资款利息，车辆使用费每月1000元。丁介冉与李凯自述2010年4月，其二人与丁介琛合伙经营农机具，丁介琛负责管理财务，丁介冉与李凯负责生产销售，三人共同投资，赢利均分、亏损共担，当年每人投资10万元。2010年4月26日，三人成立萧县助农机械厂，经营者姓名为李凯。丁介琛于2011年11月26日作出总结，简要列为：费用771071元、销售797401元、利润26324元；2010年存款189623元＋利26324元＋外卖51576元，合计267523元，三人扣除每人支出114900元（38300元×3），应存款152623元，以上帐结清。2011年底或2012年初三人散伙时，对于财产、账务未进行全面清算。
一审法院认为：丁介琛与李凯、丁介冉承认三人达成口头合伙协议，对合伙期间利润均分、亏损共担，该约定符合法律规定，三人之间的合伙关系成立。虽然未签订书面合伙协议，三人对于合伙时间、出资数额及财务结算等事项表述不一，但并不影响合伙结算行为。丁介琛作为合伙期间的财务事项管理人，于2011年11月26日对合伙账务进行总结，并将基本情况及结余数额形成书面材料，三人各执一份。李凯与丁介冉均认可结余存款数额为152623元，该笔款项汇入李凯银行账户。虽然李凯在庭审中认为该笔款项系销售款，合伙账务尚未进行清算，但未能提供证据证明结余存款已经用于合伙事务的开支。对于其他财务的争议，一审法院要求三人进行司法会计审计或者进行合伙清算，因当事人不能提供相互认可的有效审计凭证，该程序无法进行。因此，无法查清合伙期间全部盈亏情况及剩余合伙财产状况。关于合伙财产和账目可以分步骤处理，及时分割已经查清的财产有利于化解纠纷，在部分账目清楚的情况下，对该部分先行判决不影响案件的公正审理。2011年度合伙结存款152623元已经确定，并由李凯持有，三人对于合伙期间的利润分配已经约定，可以就该明确部分先进行分配，每人为50874元，应当由李凯支付给丁介琛，丁介冉不承担支付责任。但从2011年度财务总结内容并不能推论出丁介琛的财务核算方法中系其单方投资，以及含有投资款的利息、车辆使用费。因此，丁介琛主张的投资款利息、车辆使用费及剩余财产折价款，李凯与丁介冉抗辩的退货情况，三人今后可对此后合伙账务继续进行清算，根据清算结果承担相应的权利义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、李凯于判决生效后10日内给付丁介琛合伙利润50874元；二、驳回丁介琛对丁介冉的诉讼请求；三、驳回丁介琛的其他诉讼请求。案件受理费3086元，丁介琛负担2056元，李凯负担1030元。
李凯上诉称：1、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条明确规定合伙人在合伙企业清算前，不得要求分割合伙企业的财产。本案合伙解散时合伙人未对合伙期间的财务账目及盈亏进行结算，且合伙期间财务账目及凭证不完整，无法对合伙账目及盈亏进行审核鉴定。丁介琛作为合伙财务管理人应当对此负有责任并承担举证不能的法律后果。一审法院认为部分事实查清，适用《中华人民共和国民事诉讼法》径行判决不当。2、合伙企业应当按照法律规定建立企业会计制度，编制资产负债表及损益表等详细反映合伙企业出资、提款及利润状况。丁介琛作为财务管理人并未按照法律规定制作财务报表，而是单方制作无法律依据也未得到其他合伙人认可的所谓财务小结及银行对账单。银行对账单仅能反映资金往来状况，不能反映资金性质。丁介琛认为152623元系合伙利润应当提供证据证明，否则应当承担不利的法律后果。3、丁介琛主张分割合伙利润款，应当提供证据证明利润款的存在。丁介琛未能提供有效原始凭证及记账凭证证明其主张，一审判决将举证责任分配给李凯显然错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回丁介琛的诉讼请求。
丁介琛于二审庭审中辩称：1、本案是个人合伙关系，并不适用《中华人民共和国合伙企业法》，应当适用《中华人民共和国民法通则》中关于个人合伙的规定。2、2011年11月26日的账目小结系合伙期间账目的最终小结，之前合伙期间的盈余在该小结中均有所体现，本案三合伙人均认可该小结，对于盈余152623元的数额并无争议，并且该笔款项汇入李凯账户，李凯理应将其中一部分支付给合伙人之一的丁介琛。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
丁介冉于二审庭审中述称：李凯的银行卡被丁介琛持有，转账等行为均由丁介琛操作，丁介冉对此并不清楚。
当事人对一审证据的质证意见同与一审。本案二审中，丁介琛对于李凯提供的2011年12月9日收款收据、2011年12月1日收款收据以及2012年1月31日收款收据的真实性均无异议，本院对该三份证据的真实性予以确认。
本院经审理查明：丁介琛、李凯与丁介冉三人合伙开办农机厂，三人约定平均分配盈余，亏损共担。为此，三人于2010年4月26日成立萧县助农机械厂，经营者姓名为李凯，性质为个体工商户。三人合伙期间，销售的农机来源分为两种：一是合伙农机厂生产的机械设备；二是丁介琛自己经营农机店内的机械设备，该部分机械设备销售后的货款扣除丁介琛的成本，利润由三人平均分配。三人合伙期间，由丁介琛管理财务，丁介冉与李凯负责生产与销售。2011年11月26日，丁介琛出具了一份总结，该总结对于2010年及2011年三人合伙期间的费用及利润等情况做了列明，最终应存款为152623元，丁介琛在上注明“以上帐结清”。2011年11月30日，152623元被汇入李凯尾号为“8017”的银行卡内。2012年2月，三人实际已经散伙。
另查明：1、庭审中，丁介冉与李凯对于丁介琛举证2011年11月26日总结的真实性无异议，并且李凯陈述该152623元为三年赢利，只是辩称已经进行了分配。
2、2011年11月26日小结后，三人仍存在销售机械设备的情形。
归纳当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、一审判决适用法律是否正确；2、丁介琛2011年11月26日出具小结上载明的152623元能否作为合伙利润进行分配。
本院认为：（一）关于一审判决适用法律是否正确的问题。
《中华人民共和国合伙企业法》第二条第一款规定，本法所称的合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。该法第九条第一款规定，申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交登记申请书，合伙协议书、合伙人身份证明等文件。丁介琛、李凯与丁介冉三人合伙开办农机厂，并未订立书面的合伙协议，三人成立的农机厂的性质系个体工商户，并非上述法律规定的普通合伙企业和有限合伙企业，本案不适用《中华人民共和国合伙企业法》。因此，一审判决适用《中华人民共和国民法通则》中关于个人合伙的规定并无不当。李凯上诉认为一审判决适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于丁介琛2011年11月26日出具小结上载明的152623元能否作为合伙利润进行分配的问题。
1、丁介琛于2011年11月26日出具的书面财务小结显示应存款为152623元，并载明以上帐已结清，2011年11月30日该笔款项汇入李凯银行账户内。李凯在安徽省萧县人民法院2012年9月7日庭审中陈述该小结三人共同认可，每人一份，且李凯与丁介冉在此次庭审中均认可该份小结载明数额系合伙账目清算得出。李凯及丁介冉的陈述与丁介琛主张该笔款项的性质一致。李凯在上诉状中称该笔款项系销售款，审理认为，三人均认可2012年2月份合伙关系实际解除，152623元系2011年11月30日汇入李凯账户，此时距离三人解除合伙关系相隔时间较短，李凯认为该笔款项系销售款并非利润，但未能提供证据证明将该笔款项用于合伙开支，且与其之前陈述相矛盾。因此，对于李凯上诉称152623元系销售款的理由本院不予采信。李凯认为丁介琛虽然未直接自其银行卡中取走5万元，但在出具小结之后，尚存在合伙期间未分配财、物，丁介琛实际分配5万余元的利润，因未能提供有效证据证明，本院不予采信。综上，三人合伙期间能够确定的利润152623元汇入李凯银行账户内，丁介琛按照口头约定平均分配利润，要求李凯支付其50874元（152623元÷3人）的理由成立，本院予以支持。
2、关于李凯提出在2011年11月26日小结之后散伙之前，合伙期间发生业务及退货问题。李凯为此提供了四份收款收据，因2011年6月10日收款收据发生在书面小结之前，李凯未能提供证据证明小结中不包含该款项，因此该份收据不能作为李凯主张未分配利润的凭证。
2011年12月9日收款收据显示“退脱粒机17台、脱皮机1台，送脱粒机4台，合计6900元”，李凯主张退机械18台系客户退的合伙农机厂生产的产品，18台机械被送至丁介琛处，送货系销售的合伙农机厂生产的4台机械，合计价值6900元，丁介琛未将此款进行分配。丁介琛称该张收据上载明的机械并非合伙农机厂生产，系其个人财产。2011年12月1日收款收据上显示已经销售的机械设备，该收据上载明的机械的产地及型号，并载明利润151元。2012年1月31日收款收据显示已经销售机械设备，注明产品型号及加油50元，虽然未注明利润，但三人均认可利润约为300元。对于上述两张收据，三人均认可销售的是丁介琛经营的农机，并非合伙生产机械。审理认为，庭审中，向丁介琛询问如何区分合伙生产机械与其自己经营农机，丁介琛称其在做账的时候如果是合伙生产的机械不注明单位名称，其自己经营机械注明产地和厂家名称。结合2011年12月9日收据较其他两张收据的不同之处在于未注明机械产地及厂家的情形，故，本院对李凯、丁介冉陈述2011年12月9日收据上载明机械系合伙生产的理由予以采信。因上述三张收据均发生在三人合伙期间，且在小结之后，因此，上述三张收据上载明的款项及利润应当由三人平均分配。
2011年12月9日收据上载明的价值6900元合伙农机厂生产的机械设备，因该批设备在丁介琛处，丁介琛应当将其中2300元（6900元÷3人）支付给李凯；2011年12月1日，销售机械所得利润151元应当由三人平均分配，丁介琛应当支付李凯50元（151元÷3人）；2012年1月31日，销售机械所得利润300元，扣除应当三人共担的加油费50元，丁介琛应当支付李凯83元（300元÷3人—50元÷3人）。丁介琛合计应当支付李凯2433元（2300元＋50元＋83元）。
上述款项相互冲抵，李凯应当向丁介琛支付48441元（50874元—2433元）。
本案处理的是2011年11月26日小结载明的152623元及李凯举证证明小结后销售机械利润及部分退回机械款问题，关于李凯陈述散伙后剩余未销售机械及生产设备尚未分配，在本案中未能提供有效证据证明，其可另行处理。
综上，一审判决适用法律正确，因丁介琛二审对一审证据发表新的意见，致使一审判决认定事实有所改变，导致一审判决数额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省萧县人民法院（2012）萧民一初字第01947-1号民事判决第二、三项及诉讼费用负担部分，即“驳回丁介琛对丁介冉的诉讼请求”、“驳回丁介琛的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省萧县人民法院（2012）萧民一初字第01947-1号民事判决第一项，即“李凯于判决生效后10日内给付丁介琛合伙利润50874元”为“李凯于判决生效后10日内给付丁介琛合伙利润48441元”。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1072元，李凯负担1021元，丁介琛负担51元。
本判决为终审判决。
审判长 解亚洁
审判员 吴昊彧
审判员 欧阳顺
二〇一四年一月三十日
书记员 梁化成
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。