江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终3034号
上诉人（原审原告）：高剑鸣，男，1969年2月28日出生，汉族，住浙江省温岭市。
委托诉讼代理人：臧祝文，江苏丁晓农律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卞金燕，江苏丁晓农律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏州机电五金城有限公司，住所地江苏省苏州综合物流园312国道西南侧。
法定代表人：夏建国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈顺，上海市竞业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：俞飞跃，上海市竞业律师事务所律师。
上诉人高剑鸣因与被上诉人苏州机电五金城有限公司（以下简称机电五金城）承包合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2015）姑苏商初字第00600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高剑鸣上诉请求：撤销原审判决并依法改判，由机电五金城承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、高剑鸣陈述的“《承包协议》不是实际履行的协议，实际是按口头约定履行的”，并不构成原审法院所谓的“自认”。1、原审法院调查中未尽到释明义务，其调查内容失当。高剑鸣未受过高等教育，也未接受法律专业培训，无法确定“《承包协议》是否实际履行”与“《承包协议》所约定的经营事项是否实际履行”间的区别与后果，故仅能在事实的基础上做自我认知上的一种回答。2、高剑鸣陈述的内容是：没有按照《承包协议》约定的“停车经营项目”的用途，而是用途“仓储对外出租收益”的用途。对于承包经营项目的改变，双方当事人是清楚的，并达成了口头约定，其陈述并不否认双方承包关系的存在。二、双方之间符合典型的承包关系特征。高剑鸣出资在机电五金城的地下停车场进行仓库改建，并以自己的名义与实际使用人签订租赁合同，独立对承租人进行管理及收取租金，并在承包期满时退还承租户押金的行为，其经营模式符合承包经营模式，高剑鸣符合承包人身份，双方之间的法律关系符合承包法律关系。本案是机电五金城将地下停车场发包给高剑鸣，在承包期内由高剑鸣投入，其风险由高剑鸣承担。三、高剑鸣在对地下停车场承包时，对该承包行为是否有收益，收益有多大及是否有风险，风险有多高是无法预计的，高剑鸣在承包初期是无法获知承包后进行改建仓储能有如此巨大收益，5万元承包金是基于双方之间良好的交情产生，故巨大的承包收益与5万元承包金不匹配的根本原因，在于双方在承包初期对收益及风险无法预知的情况导致，这符合客观事实。
机电五金城辩称，一、高剑鸣认为原审法院未尽释明义务，与事实不符。根据有关陈述笔录可知，法院询问都是事实问题，而非法律适用问题，而高剑鸣认为是否履行与经营事项是否履行是其在事件发生自后自己圆的一个故事，所以一审认为高剑鸣在笔录中的自认有法律效力，于法有据。二、原审判决书在本案认为部分通过多段论述充分详实地阐明了本案并不涉及承包关系，对高剑鸣所述的事实与法律主张均进行了评述，并予以驳回，于法有据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
高剑鸣向一审法院起诉请求：1、机电五金城返还高剑鸣款项3906584元（后变更为2351584元）；2、诉讼费由机电五金城承担。
一审法院认定事实：2009年2月19日，机电五金城市场管理处(甲方)与高剑鸣（乙方）签订《承包协议》一份，约定：兹有甲方将机电五金城C3区地下室（建筑面积9863平方）全盘委托乙方经营车位与管理，为维护双方利益，特约定如下：一、乙方全盘对地下室车位等附属设施进行经营活动，需遵守相关规定；二、乙方在承包期间，不得转包、分包及委托第三方管理；三、乙方每年向甲方缴纳承包金5万元，本协议签订后，必须在10日内缴纳于甲方；四、本地下室乙方只能作停车经营项目，不得用于其它用途；五、严禁危险品及易燃、易爆物品进入地下室。安全防火设施由甲方增设、添置。维护及实施由乙方负责并承担全部法律责任；六、地下室使用的电费，由乙方承担并按期缴纳于甲方，甲方以当月抄表数据为收费依据；七、涉及地下室相关设施的增设及改造项目，由甲方实施；八、以上协议二至六条，乙方如有违反，甲方有权收回承包经营权。本协议自2009年2月15日起至2010年2月14日止。
合同签订后，机电五金城将机电五金城C3区地下室交高剑鸣经营管理，但双方同意，该地下室不作停车经营项目，而是改为仓库对外出租。高剑鸣接手地下室后，找人在地下室搭建隔断，将地下室分隔成小间作为仓库对外出租。高剑鸣以海红仓储运输服务部（未依法登记设立）名义对外与租户签订租赁协议，收取租金后预留部分运营等费用，其余大部分交给机电五金城财务，同时高剑鸣每年还将所有租户的资料（含租赁协议等）汇总交付机电五金城作台账。因涉及消防安全等问题，机电五金城地下室不宜作为仓库出租，高剑鸣于2014年3月、4月期间退出经营，租户也陆续退出租赁场地。2009年4月至2013年1月期间，高剑鸣扣除部分租金后，累计共计向机电五金城交纳租金2551584元，由机电五金城向高剑鸣开具收据，收款事由注明为“委托事务费”。
另查明：根据机电五金城提供的由高剑鸣签名确认的“地下室收支汇总”（2009年度），其中记载：“地下室房租收入715660元、地下室支出合计248451元（含方管材料及人工费110917元、轻钢龙骨隔断14497元、地下室线路改造用料3210元、地下室维修费用6160元、地下室日常用品1947元、工人工资40220元、提成71500元）”。机电五金城认为该份汇总中明确了高剑鸣提成比例为10%，同时结合高剑鸣每年制作收支表等台账交付机电五金城的事实，可以证明高剑鸣与机电五金城系委托管理关系，高剑鸣获得的是租金10%的报酬。高剑鸣则认为“地下室收支汇总”只是自己成本核算需要所制作，不能证明机电五金城所主张的事实。
原审审理中，高剑鸣提供了其委托代理人卞金燕等与李龙华、雷港、马振强、黄晓明、杜海林、张学龙的谈话笔录（其中张学龙出庭作证），高剑鸣称上述证人为装修人员或租户，用以证明机电五金城地下仓库由高剑鸣出资改建，对外出租收取租金的事实。机电五金城对上述证据的真实性不予认可；机电五金城提供到了其委托代理人陈顺与金祖双、金鑫、周林涛、吕英欣、陈孝法、吴宗喜的谈话笔录，机电五金城称上述人员为租户，用以证明高剑鸣与机电五金城系委托管理关系，高剑鸣获得的是租金10%的报酬的事实。高剑鸣对上述证据的真实性不予认可。机电五金城还提供了夏建国、叶文群（机电五金城副总）等人与陈海红（高剑鸣妻子）、高剑菲（高剑鸣姐姐）谈话录音，以证明高剑鸣与机电五金城系委托管理关系，高剑鸣尚欠机电五金城款项的事实。高剑鸣对上述录音材料的真实性无异议，但认为谈话内容是涉及高剑鸣与夏建国之前集装箱事宜，与本案无关联性，不能证明机电五金城主张的事实。另外，原审法院就本案有关事实也向高剑鸣本人作了调查，高剑鸣陈述：我与夏建国是从小朋友，夏建国跟我说如果没事干他在苏州有个项目敢不敢做。我问他什么项目，他说让我赌一把把机电五金城地下室分割一下偷偷出租做仓储用，因为消防通不过，夏建国说做不好就亏了，如果做好了一年成本也就回来了。我那时没什么事干就想赌一把，把家里房子卖了投资。我说总归要签个协议，他说意思意思就签订了《承包协议》，当时他口头还说地下室你有本事就挣你的钱，其他一些偏门的事你要帮我摆平。《承包协议》不是我们实际应履行的协议，实际上我们是按口头约定履行的，即地下车库由我来投资，赚的钱也都归我。但他说刚收缴的钱先放在他公司，万一出了什么事情我不能一走了之，所以我遵照口头协议放了一年多的钱，大概200万出头点，第二年没有全交、第三年基本没交，因为第三年已把我那边查封了……，我地下室投入装修四、五十万，我与夏建国说我留10%还是20%的钱，剩余的钱我交给他。我就差不多交这么多就行了，也不是很精确的……
一审法院认为，本案中，高剑鸣诉称要求机电五金城返还款项2351584元，主要依据高剑鸣、机电五金城签订的书面《承包协议》。高剑鸣认为，根据该份《承包协议》，可以证明高剑鸣、机电五金城就机电五金城地下室存在承包合同关系，高剑鸣每年应交纳承包金5万元。因高剑鸣已向机电五金城交纳款项2551584元，扣除四年应交承包金20万元，机电五金城应返还2351584元。对此，机电五金城认为《承包协议》是就“地下室用作停车经营项目”而签订，后因停车经营项目无法获批，该《承包协议》并未实际履行，双方另行达成口头协议，即由机电五金城委托高剑鸣将机电五金城地下室分隔成仓库对外出租，高剑鸣享有相关收益10%的提成。
对此，一审法院认为，根据现有证据可以认定高剑鸣、机电五金城签订的书面《承包协议》并未实际履行。主要理由：1、根据一审法院审理中向高剑鸣本人调查的情况，高剑鸣自认，《承包协议》不是实际应履行的协议，实际是按口头约定履行的。只是高剑鸣强调机电五金城同意地下车库由高剑鸣投资做仓储用，赚的钱归高剑鸣；2、《承包协议》所约定的相关内容与高剑鸣、机电五金城的实际履行模式不相符。《承包协议》明确“兹有甲方将机电五金城C3区地下室（建筑面积9863平方）全盘委托乙方经营车位与管理；乙方每年向甲方缴纳承包金5万元，本协议签订后，必须在10日内缴纳于甲方”，而实际履行情况是，该地下室并未用于经营车位而是经营仓储，高剑鸣亦未于协议签订后交纳机电五金城5万元承包金；3、高剑鸣向机电五金城交款及递交租户材料等行为与承包协议约定相悖。高剑鸣将向租户收取的租金扣除部分后，累计持续数年已向机电五金城交纳租金费用高达2551584元，按照《承包协议》约定的经营模式，高剑鸣只需每年交纳承包金5万元，无需将数额远高于承包金的租金交付机电五金城，也无需将其与租户之间的租户信息资料交付机电五金城，且机电五金城收到租金后开具给高剑鸣的收据显示用途为“委托事务费”，反映不出高剑鸣所称的“代为保管”性质；4、根据机电五金城提供的高剑鸣确认的“地下室收支汇总”（2009年度），其中记载提成金额71500元，约占汇总表中记载的总租金715660元的10%，这与机电五金城主张相吻合，同时高剑鸣在接受一审法院调查时也承认“我与夏建国说我留10%还是20%的钱”。因此，如高剑鸣、机电五金城仅是《承包协议》所约定的单一承包关系，收取的租金本应属于高剑鸣所有，高剑鸣不可能在其中还另行提成，其行为明显违背常理；5、根据机电五金城提供的录音材料，主要内容围绕高剑鸣欠机电五金城（夏建国）款项未能归还，虽然其中主要还涉及到高剑鸣与机电五金城（夏建国）的其他项目（集装箱等），但如确实机电五金城还欠高剑鸣本案所涉的高达2351584元的债务，高剑鸣方完全可以反驳不曾欠款，甚至还可以主张机电五金城欠款。但自始至终，无论是高剑鸣妻子陈海红（陈海红实际参与高剑鸣经营地下仓库，应了解相关事实）还是高剑鸣姐姐的高剑菲，均未就此提出异议，有悖常理。
因此，虽然高剑鸣、机电五金城签订了书面《承包协议》，但由于该份协议并未实际履行，故不能作为约束双方权利、义务关系的合同依据。高剑鸣以此作为双方存在承包合同关系的主要依据，其主张不能成立。至于之后高剑鸣实际经营管理机电五金城地下室，将地下室作为仓库对外出租收取租金，并将大部分租金交付机电五金城的事实，可能基于多种法律关系，不能排除机电五金城所抗辩的委托管理模式。此外，关于高剑鸣提出地下室由其出资搭建问题，一审法院认为，地下室搭建的出资主体与高剑鸣、机电五金城是否存在承包关系并不存在关联性，况且高剑鸣提供的调查笔录中所涉及的大多数证人无正当理由均未出庭作证，其证言的真实性原审法院尚不能确定。
综上所述，一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现高剑鸣提供的相关证据不足以证明高剑鸣、机电五金城之间的现存法律关系是依照《承包协议》而确定，同时高剑鸣也未提出基于高剑鸣、机电五金城存在其他的法律关系处理本案，故现高剑鸣以《承包协议》确定与机电五金城存在承包基础法律关系，并据此要求机电五金城返还款项，其诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。
依照《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：驳回高剑鸣的诉讼请求。案件受理费25613元，由高剑鸣负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审经审理查明：苏州市金阊区公安消防大队于2013年1月8日作出苏阊公消限字[2013]第4003号《责令限期改正通知书》，该《责令限期改正通知书》载明：苏州市金阊区公安消防大队于2013年1月8日对机电五金城进行消防监督检查，发现存在消防设施、器材、消防安全标志未保持完好有效；占用、堵塞消防车通道；C区存在大量“三合一”场所、部分消防探头被屏蔽；地下车库堆放货物当仓库使用的消防安全违法行为，责令机电五金城于2013年2月6日前改正。
2013年4月9日的《安全生产事项约谈记录》亦能反映存在《责令限期改正通知书》所载明的消防安全违法行为。
2013年6月的《苏州市企业安全生产现场检查意见书》亦载明，机电五金城存在的主要问题有：1、地下国库擅自改作仓库；2、消防车通道未保持畅通；3、市场内存在大量“三合一”场所；4、市场内存在经营油漆、松香水等可燃易燃品；5、市场内消防报警等联动失效；6、市场内消火栓系统瘫痪；7、消防控制室未作有效分隔；8、消防控制室操作员无证上岗。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。高剑鸣为证明其主张，其提供的最主要的证据为双方签订的《承包协议》，而该协议约定的是经营车位与管理，但事实上涉案地下室最终没有经营停车项目，而是改建为仓库进行对外出租，且高剑鸣在一审法院进行调查亦陈述《承包协议》不是实际履行的协议，双方实际按口头约定而履行的，故高剑鸣以《承包协议》的约定来证明其承包关系及承包金等内容，依据不足，本院不予支持。
根据本案现有证据及双方当事人的陈述，虽然双方对其之间是承包合同关系还是委托管理合同关系存在争议，但对于合同内容是将地下停车库改建为仓库对外出租均无异议，但上述行为违反《中华人民共和国消防法》第十三条的规定，其擅自将地下停车库改为仓库出租违规，机电五金城、高剑鸣事后亦未就变更使用用途办理有关审批、验收手续，属于以合法形式掩盖非法目的之情形，故本案所涉合同效力应为无效。在未能确定本案所涉合同的合法收益的情况下，高剑鸣要求机电五金城返还款项，依据不足，一审判决驳回高剑鸣的诉讼请求，并无不当。
综上所述，高剑鸣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有所不妥，但实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25613元，由高剑鸣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柏宏忠
审 判 员 蒋毅颖
代理审判员 韩小安
二〇一七年四月十四日
书 记 员 邹俊超