四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终513号上诉人(一审被告)：四川省国鹰钰蕾房地产开发有限公司，住所地四川省宣汉县东乡镇南街南都商贸城西区第四层。法定代表人：罗停元，董事长。委托诉讼代理人：黄先平，四川远创律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雪梅，四川明炬律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：冉茂建，男，1952年9月29日出生，汉族，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：苏重桦，四川立地律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：张志琼，女，1952年12月28日出生，汉族，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：苏重桦，四川立地律师事务所律师。上诉人四川省国鹰钰蕾房地产开发有限公司(以下简称国鹰钰蕾公司)因与被上诉人冉茂建、张志琼借款合同纠纷一案，不服四川省达州市中级人民法院(2014)达中民初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月1日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月18日公开开庭进行了审理。上诉人国鹰钰蕾公司的委托诉讼代理人黄先平、张雪梅，被上诉人冉茂建、张志琼及共同的委托诉讼代理人苏重桦到庭参加诉讼。2016年7月15日，国鹰钰蕾公司向本院提交《鉴定申请书》，本院依法启动司法鉴定程序。本案现已审理终结。国鹰钰蕾公司上诉请求：1.撤销(2014)达中民初字第90号民事判决；2.依法改判冉茂建、张志琼退还国鹰钰蕾公司35.34万元或发回重审。事实和理由：一、本案案由不应只是借款纠纷，应为借款和房屋买卖纠纷，二者案由并列。因冉茂建、张志琼交付的或代付的款项，有的是用于购买宣汉县东乡镇南街南都商贸城西区二层商用房的，有的是作为借款使用的，一审认定本案属借款纠纷不当。二、一审判决冉茂建向国鹰钰蕾公司借款30万元中下剩247800元支付利息不当。冉茂建是2008年2月1日出借的款项，其他所有集资借款户是2008年10月31日与国鹰钰蕾公司签订的《还款协议书》，虽没有冉茂建签名或委托，但冉茂建与其他集资借款户一起进行了申报和领款，事实上认可了该《还款协议书》中不支付息的约定。冉茂建7次领款共52200元，均载明为本金，无利息，其领取本金不领利息的行为表明冉茂建认可不支付利息，事实上认可了《还款协议书》中不支付利息的约定。三、冉茂建、张志琼办理过户并实际占用的宣汉县东乡镇南街南都商贸城西区第二层房屋应支付的购房款应按实际占用面积以双方约定的单价计算，应为3601200元。2010年7月26日，双方签订的《购商用房协议》明确约定470m2总价为230万元，即单价4894元/m2。2010年7月29日有“借资代表”签字的《房屋买卖合同》也是以借款500万元用于四川省汉洲房地产开发有限公司(以下简称汉洲公司，现国鹰钰蕾公司)工程启动及退还50万元借资款为条件，其购房单价才是200万元。如果没有附加条件，不可能以低于单价4894元/m2购买。冉茂建、张志琼办理过户后，其宣房权字第22349号、223**号产权证的总面积为549.89m2，已超过了约定470m2，其超的79.89m2应在230万元的基础上按原单价加价才合理，即增加390950元。故冉茂建、张志琼办理产权证的房屋应抵房款3601200元。四、冉茂建、张志琼办理过户并占用的房屋应先抵偿案涉300万元部分，而不应先抵偿30万元或1117038.40元部分。无论是2008年2月1日有关30万元借款，还是冉茂建所称2009年12月31日的1117038.40元借款均没有提及购房事宜，只能是借款或代偿款，与购房款无关。冉茂建、张志琼购买的房屋是在2010年7月26日签订《购商用房协议》，2010年7月27日签订《借款协议书及借条》，2010年7月29日又签订《房屋买卖合同》之后，冉茂建、张志琼从2010年7月28日至9月11日交付或转付共300万元后的第3天即2010年9月13日办理的该房屋产权过户手续，其关联性非常明显，是基于案涉300万元才存在的房屋买卖过户和占用，与2008年的30万元或2009年的1117038.40元不存在关联性。冉茂建、张志琼现占用的房屋办理过户手续时，依据的是2010年5月26日购房协议原本，以少交税为目的进行修改后办理的，也即是说办理过户的依据与2010年7月至9月案涉300万元相关，与其他借款经济往来无关。五、冉茂建主张2009年12月31日借款1117038.40元不属实。冉茂建从2009年12月31日代偿宣汉信用联社1117038.40元后至今无任何欠条或借条，特别是双方在2010年7月至9月期间，形成了大量的协议、条据，但双方从未就该笔款项提出为借款和补手续的事宜。冉茂建提交的2010年11月19日《南街西区二层商用房买卖款结算明细》不是国鹰钰蕾公司出具，上面无法定代表人签字，经询问上面载明的参加人均不清楚，该文书是否为原件不清楚，一审以国鹰钰蕾公司未提出鉴定申请予以认可不当。因为法庭没有释明是否需要鉴定，既然要鉴定才能查明，国鹰钰蕾公司在二审中请求对该文书中的印章是否为原件进行司法鉴定，同时该依据也只是间接证据，不能直接认定该借款成立。另外，该证据中载明国鹰钰蕾公司要承担2009年12月31日至2010年11月30日的贷款140万元的利息明显不当，既然2009年12月31日冉茂建只代偿1117038.40元，所算借款本金也只能是1117038.40元。一审判决既计算了2010年11月19日所谓的“结算明细”中对于代偿的1117038.40元的利息，又按140万元本金以7.92‰的利率计算至2010年11月30日，既重复又矛盾。综上，国鹰钰蕾公司认为2008年2月1日所借30万元中下剩的247800元不应支付利息，只应偿还本金。2010年7月至9月所支付的300万元应为购房款，而冉茂建、张志琼占用的房屋价值应为360.12万元，抵偿后下余60.12万元偿还247800元后，冉茂建、张志琼应退还国鹰钰蕾公司35.34万元。一审判决认定事实错误，应予纠正。冉茂建、张志琼答辩认为：一、本案中的房屋买卖，实际上是对借款债权债务的抵偿，属于借款合同中债的抵消，性质系对借款合同的履行。故本案案由为民间借贷纠纷正确。二、2008年2月1日的30万元借款余额247800元应当计付利息。该款借条上明确约定了要计利息；双方2009年9月7日签订的《协议书》也明确“同时还清甲方于2008年2月1日向乙方借的30万元现金以及约定利息”，“2008年2月1日所借30万元现金及息另计”等计利息约定。国鹰钰蕾公司主张其与集资户签订《还款协议书》约定了集资户放弃利息，因冉茂建、张志琼既不是集资户，也不是《还款协议书》的当事人，更未在协议上签字捺印，所以该《还款协议书》对冉茂建、张志琼不产生约束力。三、关于以债抵物的房屋究竟计价多少的问题。《南街西区二层商用房买卖款结算明细》、《房屋买卖合同》均能证明“该房总价款200万元”是双方共同商定的。《南街西区二层商用房买卖款结算明细》发生在2010年9月办理房产过户手续后2个月，所以《南街西区二层商用房买卖款结算明细》最终确认以物抵债价格为200万元，并且是以整体现状“讲的坨坨生意”，面积和单价对其没有影响。四、用于抵偿房屋的债务应当是1117038.40元、30万元借款本息和垫付税费261000元。双方签订的《房屋买卖合同》和国鹰钰蕾公司向法庭提供的房管局办理过户登记备案的《房屋买卖合同》均载明“乙方全额付清购房款外，另借给甲方500万元，用于汉洲公司工程启动，以及已退还50万元借资款作为必需要件，才能购买此房，此款必须进入汉洲公司帐户”，表明借给国鹰钰蕾公司500万元(协议写成580万元，实际为300万元)是本次以房抵债的前提条件，从而排除了国鹰钰蕾公司主张的用该300万元抵偿房款的主张。根据《南街西区二层商用房买卖款结算明细》上约定，以房抵债的也是1117038.40元借款、应付“福客来”卖房税款、借款140万元的利息，也排除了国鹰钰蕾公司用300万元借款抵偿房屋价款的主张。抵偿债务的《房屋买卖合同》先于300万元借款的《借款协议书及借条》形成，也排除了国鹰钰蕾公司主张的用300万元借款抵债的主张。五、双方之间1117038.40元借款债务存在。在2005年12月冉茂建受国鹰钰蕾公司之托，以自己名义代其在宣汉县农村信用合作联社(以下简称宣汉信用联社)贷款240万元，并结息113049.60元的事实，是1117038.40元债务产生的原始来源；四川省达州市中级人民法院(2009)达中民初字第33、34号民事判决，执行通知书，及后来的两份协议书，均能证明国鹰钰蕾公司愿意用原贷款抵押资产(即后抵偿房屋)变卖给冉茂建的方式抵偿该债务，这是1117038.40元借款的承继环节；冉茂建、张志琼以转账的方式最终了结了与宣汉信用联社债务，这是1117038.40元借款的形成结果。《南街西区二层商用房买卖款结算明细》确认“偿还农村信用社贷款本金1117038.40元”，表明国鹰钰蕾公司对该笔债务已有明确承认。六、《南街西区二层商用房买卖款结算明细》在本案中不是一个孤证，而能够和其他证据相互印证，且《南街西区二层商用房买卖款结算明细》是国鹰钰蕾公司交给冉茂建的，其真伪应由国鹰钰蕾公司负责。综上，国鹰钰蕾公司上诉理由不能成立，请求依法应予驳回，维持一审判决。冉茂建、张志琼向一审法院起诉请求：1.判决国鹰钰蕾公司立即向冉茂建、张志琼清偿借款本金510余万元，并按约定给付资金利息至清偿时止。2.诉讼费用由国鹰钰蕾公司承担。一审法院认定事实：2005年12月29日，原汉洲公司(现国鹰钰蕾公司)法定代表人张堰宾(曾用名张晏宾)出具借据一张，载明：“今借到冉茂建兄(在农村信用联社)的人民币大写，小写1400000元。”借款单位汉洲公司加盖印章，借款人处签名为“张晏宾”。2006年2月18日，张堰宾出具《借条》一张，载明：“今借到冉茂建哥(以张宴宾南街地下商场作抵押贷款)的现金，小写：￥500000元。说明：在240万元的冉茂建贷款中，张宴宾已加上次2005年12月已借140万元，张堰宾已共借190万元，还剩下50万元在冉茂建哥保存。”汉洲公司法定代表人张堰宾签名“张晏宾”并加盖单位印章确认。2006年3月25日，张堰宾出具的《支付冉茂建借款利息票据》，载明：“2005年3月18日，张宴宾借冉茂建100万元，共计利息大写。请在冉茂建帮我在联社贷款中还下欠张宴宾50万元中扣除，付息人张晏宾。”2007年3月17日，张堰宾出具《支付冉茂建借款利息票据》，载明：“2006年3月17日，张宴宾借冉茂建100万元，共计利息大写。请冉茂建在我联社贷款中的50万元除去2005年20万元，再除去2006年扣除利息20万元，还下剩10万元在2007年11月17日结算时抵除，付息人张晏宾。”以上在宣汉信用联社的240万元贷款，冉茂建在2006年3月21日偿还宣汉信用联社贷款利息57139.20元；同年6月20日偿还贷款利息55910.4元，共计113049.6元。因冉茂建未及时偿还宣汉信用联社的240万元贷款，宣汉信用联社提起起诉。四川省达州市中级人民法院作出(2009)达中民初字第34号民事判决，判决冉茂建偿还宣汉信用联社借款本金240万元及利息。2009年9月7日，宣汉信用联社为甲方，汉洲公司为乙方，冉茂建为丙方，签订《协议书》，该协议中载明：“2005年12月17日，甲、丙双方签订《借款合同》，丙方向甲方借款240万元，期限24个月，月利率7.68％。同日，乙方与甲方签订《抵押合同》，以乙方所有的位于宣汉县东乡镇南街南都商贸地下商场西至东2号房屋提供抵押担保，并依法办理了抵押登记。2005年12月26日，甲、乙双方签订《借款合同》，乙方向甲方借款90万元，期限一年，月利率8.64％，乙方以其所有的位于宣汉县东乡镇南街南都商贸城西区第二层1号、13号至19号共8个门市(建筑面积351.04m2)提供抵押担保，并依法办理了抵押登记，后乙方归还借款本金10万元及利息，尚下差80万元本金及利息未予清偿。以上两笔贷款逾期后，经甲方多次催收无果，甲方依法向四川省达州市中级人民法院提起诉讼，对乙、丙所欠本金、利息、逾期利息、加息、罚息、复息、违约金、赔偿金及实现抵押债权的费用等提出了偿付主张。四川省达州市中级人民法院于2009年6月29日、6月30日分别作出了(2009)达中民初字第33号和34号民事判决，在判决书尚未发生法律效力期间，经甲、乙、丙三方反复协商一致，就以上两笔贷款的清偿事宜达成如下协议条款，供三方共同信守：一、丙方自愿以现金方式向甲方清偿借款240万元本金及该笔借款截止2009年9月11日前利息计507456.00元，本息共计2907456.00元(大写：贰佰玖拾万柒仟肆佰伍拾陆元整)；丙方同意以现金方式代乙方向甲方偿还乙方原下欠甲方贷款80万元本金及截止2009年9月11日前的利息计160377．60元，本息共计960377．60元(大写：玖拾陆万零叁佰柒拾柒元陆角整)”。同日，汉洲公司为甲方，冉茂建为乙方，签订《协议书》载明：“2005年12月17日，由甲方设立抵押，乙方与宣汉信用联社签订《借款合同》借款240万元。2005年12月26日，甲方与宣汉信用联社签订《借款合同》借款90万元(后归还10万元)。因两笔借款到期后未归还，宣汉信用联社向达州市中级人民法院提出起诉。为解决该两笔贷款归还问题，双方经过协商，达成如下意见：一、乙方同意归还宣汉信用联社的240万元借款和利息。同时同意代为甲方归还宣汉信用联社的80万元借款和利息。二、当乙方归还宣汉信用联社全部借款本金和利息后，从还款之日起，甲方同意按月利率(月息1.5％)计息给乙方。……六、甲方在三年(即自2009年月日至2012年月日)内向乙方还清本金和利息，并同时还清甲方于2008年2月1日向乙方借的30万元现金及约定利息后，乙方将甲方抵押的资产解除抵押如数归还甲方(过户费用由甲方承担)。七、甲方若在满三年后不向乙方还清本金和利息，乙方同意采用两种方式处理甲方的抵押资产，一种方式由甲方出售抵押资产向乙方还款，另一种方式为将抵押资产归乙方所有。但2008年2月1日所借30万元现金及息另计。两种方式由甲方选择其中一种方式还债。甲方向乙方还债后双方债权债务即清结。”宣汉信用联社出具贷款收回凭证，凭证证明2009年12月31日，张志琼、冉茂建对240万元贷款本息余额进行了结算，支付金额为995158.40元。同日，张志琼向宣汉信用联社转款121880元，宣汉信用联社加盖公章计算出该笔款项的具体分项为：“1.诉讼费61880元[(2009)达中民初字第33号判决书23080元、(2009)达中民初字第34号判决书38800元]；2.执行费27000元[(2009)达中民初字第33号判决书8500元、(2009)达中民初字第34号判决书18500元]；3.抵押物评估费30000元；4.拍卖公告费3000元。”以上两笔合计1117038.40元。2008年2月1日，汉洲公司为甲方，冉茂建为乙方签订《借款协议书》，约定：“一、依据甲、乙双方同意，汉洲公司张宴宾于2008年2月1日向乙方借款30万元；二、经双方同意，按月利率计算，每月的1号结清利息，如特殊情况超期一星期内不计算违约。每月息3.3分，共计壹万元(大包干)；三、还款日期壹年(即2009年2月1日还清借款)；四、如单方违约，违约方必须向守约方支付1％的违约金；五、此合同协议一式两份，甲、乙双方各执一份；六、此借款协议书为借款凭据，不另出借条。”此后，国鹰钰蕾公司分别于2009年1月23日，7月4日，9月7日，11月25日，2010年1月27日，4月28日，8月16日分7次偿还本金，共计52200元。国鹰钰蕾公司对此无异议，张堰宾在该协议的背面逐笔核对盖章认可。国鹰钰蕾公司提供2008年10月31日，汉洲公司为甲方与融资借款户代表为乙方签订《还款协议书》复印件，其中载明：“六、借款实行逐步清偿，阶段支付和还款的原则。甲方不再支付被借资户所签订本协议前和以后的借款利息，今后只退还本金，每期退本金时，乙方委托人要在已签约的原借资合同书上注明退资金额和借款额还是(剩)多少”。同时还提供了《授权委托书》，由百余名借资户委托李荣国等4人，“对汉洲公司依法处置企业财产专项用于退还借款工作的监督使用，并代为催收债务，收取借款。”2010年7月27日，国鹰钰蕾公司为甲方，冉茂建、张志琼为乙方签订《借款协议书及借条》约定：“一、乙方借给甲方人民币5800000.00元整(大写伍佰捌拾万元整，此款由本金加上两年半月息2.5％组成)；二、此款约定还款期限为两年半(从2010年7月29日起至2013年元月28日止)内还清。提前还清不少息；超期还款按实际欠款数，月息1.5％计息，并按月付息，直至还清为止；三、此借款以此协议作为借款依据，不另出借条。四、此借款由甲方用于投资房地产项目和张宴宾个人全权使用；五、此借款由甲方所有房地产投资项目和张宴宾家庭财产作为抵押。”在一审庭审中，双方认可本借款协议实际借款本金为300万元，并由国鹰钰蕾公司提供了张志琼、冉茂建在2010年7月28日、7月29日、8月3日、8月13日、9月11日通过中国工商银行、达州市商业银行转款及汉洲公司的收款单据。国鹰钰蕾公司提供2010年7月26日，国鹰钰蕾公司为甲方，冉茂建、张治琼为乙方签订的《购商用房协议》约定：“一、甲方位于宣汉县南街A栋三楼(现福客来租用)全层共700-800m2，其中汉洲公司所有产权面积约470m2左右，作价230万元卖给乙方”。2010年7月29日，汉洲公司为甲方，张志琼为乙方签订的《房屋买卖合同》约定：“经甲乙双方协商一致，甲方将位于宣汉县东乡镇南街南都商贸城西区第二层1号、8至19号商用房出售乙方，乙方自愿购买。为明确甲乙双方权利义务关系，现签订本合同条款，供双方共同遵守。一、甲方出售的商用房位于宣汉县东乡镇南街南都商贸城西区第二层1号、8号至19号商品房(现福客来租用)，房屋面积、界畔均以汉洲公司房产证为准，两证齐全。……三、乙方全额付清购房款外，另借给甲方500万元用于汉洲公司工程启动，以及已退还50万元借资款作为必需条件，才能购买此房，此款必须进入汉洲公司账户。四、甲乙双方商定该房总价款200万元(大写：贰佰万元整)。五、办理房屋产权过户手续的一切税、费，按国家政策规定，甲乙双方各承担各的费用。”该合同甲方由汉洲公司和法定代表人张堰宾加盖印章，罗光吉代办签字。乙方由张志琼签字，借资代表王正生、王胜文、袁红、袁召斗、龚天荣签字。张志琼依据该房屋买卖合同办理了宣房权字第22349、22355产权证。2010年11月19日，国鹰钰蕾公司向冉茂建、张志琼出具《南街西区二层商用房买卖款结算明细》，载明：“一、房款收入：2300000元。二、公司应付出：1500006.40元。其中1.福客来税费：261000元。2.偿还农村信用社贷款本金：1117038.40元。3.贷款利息按140万×7.92‰×330天(2009年12月31日至2010年11月30日)=121968元。公司应收房款：799993.60元。参加算帐人员：罗光吉、胡显奎、王正生、张明寿、冉茂建、张志琼。4.公司意见：国鹰钰蕾公司对宣汉县东乡镇南街南都商贸城西区二层1号、8号至19号商用房交易，先须(虽)然于2010年7月26日已签订了合同第一条规定：‘作价230万元卖给乙方。’该合同第四条中也规定：‘以上三条甲方房产只有一处卖给乙方。’第五条中规定：‘由于是预付款购房，所以所购房产单价已定。’根据2010年7月29日前，乙方不断要求甲方要把宣汉县东乡镇南街南都商贸城西区二层l号、8号至19号商用房卖给乙方，甲、乙双方于2010年7月29目正式签订了合同。借资办5人集体签字按手印。因此，甲方认为：‘君子相交，寒不改弃，贯岁月而不衰，历风雨而益固。心善胸宽天地鉴，诚在心中万事圆。’甲方不能按230万元计算本次买卖交易房，仍按200万元结算为妥，甲方按乙方不断要求应收款200万元减应付乙方偿还县农村信用社本金：1117038.49元，减应付福客来卖方税款261000元，减应付贷款140万×7.92‰×实际甲方用款天数=121968元。甲方公司应收房款499993.60元。”国鹰钰蕾公司在该结算明细上加盖公司印章。冉茂建、张志琼提供的2014年6月16日《国鹰钰蕾公司2014.6.16计算冉茂建借款情况》复印件载明：一、2008年2月1日借款30万元，利息每月1万元，77个月(2008.2.1-2014.6.30)利息77万元，本息计101.78万元[(30+77)万元-5.22万元(2009.1.23至2010.8.23还款)]。二、2009年12月31日还宣汉信用联社贷款借冉茂建款1117038.40元,月利率15‰计54个月(2010.1.1-2014.6.30)，计904800元(1117038.40×15‰×54)，本息计2021838.40元，以上两项共计3039638.40元。借款人冉茂建，计算经办人李白昌、张明寿签字。该证据冉茂建、张志琼称没有原件，国鹰钰蕾公司不认可其真实性。国鹰钰蕾公司在2009年12月23日前为四川省汉洲房地产开发有限公司，在2009年12月23日之后变更为四川省国鹰钰蕾房地产开发有限公司。一审法院认为，2008年2月1日，冉茂建与国鹰钰蕾公司(原汉洲公司)签订《借款协议书》及2010年7月27日，冉茂建、张志琼与国鹰钰蕾公司签订的《借款协议书及借条》，上述两个借款协议系双方真实意思表示，内容亦不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，应当认定双方建立了合法的民间借贷关系。国鹰钰蕾公司辩称借款协议没有履行，双方实际履行的是房屋买卖合同，但在本案审理中，国鹰钰蕾公司对借款的事实是认可的，故其辩称理由不能成立。本案应为民间借贷纠纷。对于借款本金的认定以及利息的计算。1.借款30万元是否超过诉讼时效以及利息计算问题。2008年2月1日，张堰宾、汉洲公司与冉茂建签订《借款协议书》，约定借款金额为30万元，每月息3.3分，共计1万元。国鹰钰蕾公司主张该笔借款已超过诉讼时效。经审理查明，2009年9月7日，双方签订的《借款协议书》第6条约定：国鹰钰蕾公司在三年内向冉茂建还清本金和利息，并同时还清冉茂建于2008年2月1日向国鹰钰蕾公司借款30万元现金及约定利息后，冉茂建将国鹰钰蕾公司抵押的资产解除抵押如数归还国鹰钰蕾公司。双方约定的还款期届满应为2012年9月7日，冉茂建在2014年8月提起诉讼，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，该借款未超过二年的诉讼时效期间，国鹰钰蕾公司辩称已超过诉讼时效的理由不能成立，不予支持。该笔借款国鹰钰蕾公司已分7次偿还本金52200元，下剩本金247800元。国鹰钰蕾公司辩称该笔借款经冉茂建的申报，已转化为集资户，而与借款户签订的《还款协议书》已约定放弃利息。由于《还款协议书》是2008年10月31日签订的，且国鹰钰蕾公司提供的相关证据均系复印件，也没有冉茂建、张志琼的签名认可，故不予认定。同时双方在2009年9月7日签订的《协议书》也明确约定了30万元要计付利息，只是原《借款协议书》中约定的“每月息3.3分，共计壹万元”其利息计付标准违反法律规定，应予调减，按最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，虽然国鹰钰蕾公司最后一次偿还的时间是2010年8月16日，但冉茂建、张志琼自愿请求从2009年2月1日起以所剩余本金247800元计付利息。因此，应从2009年2月1日起以本金247800元按中国人民银行同期同档贷款利率四倍计算支付利息。2.2010年7月27日，双方所签《借款协议书及借条》中借款本金及利息的认定问题。2010年7月27日，双方签订的《借款协议书及借条》，约定：一、乙方借给甲方人民币5800000元整(此款由本金加上两年半月息2.5％组成)。审理中，双方均认可该笔借款本金实际为3000000元，应予以确认。但双方约定月利率2.5％超过中国人民银行同期同类贷款利率四倍的部分，按法律规定应予调减。应按约定从2010年7月29日起至2013年1月28日按中国人民银行2010年1至3年期贷款年利率5.60％的四倍计息；从2013年1月29日起，以月利率1.5％计息至还清时止。3.借款1117038.40元是否成立问题。冉茂建、张志琼请求国鹰钰蕾公司归还借款本金1117038．40元及利息，并提供2005年12月29日、2006年2月18日国鹰钰蕾公司出具的《借据》、《借条》，2006年3月25日、2007年3月17日国鹰钰蕾公司出具的《支付冉茂建借款利息票据》、2006年3月21日、2006年6月20日《宣汉信用联社贷款收息凭证》，证实冉茂建在宣汉信用联社贷款240万元并分数次交与国鹰钰蕾公司及法定代表人张堰宾的用款情况，经法院审理判决后，在执行过程中形成的2009年9月7日宣汉信用联社、汉洲公司、冉茂建签订的两份《协议书》，依据该协议冉茂建偿还了宣汉信用联社的下欠金额1117038.40元后，依据国鹰钰蕾公司出具的《南街西区二层商用房买卖款结算明细》：“一、房款收入：2300000元。二、公司应付出：1500006.40元。其中1.福客来税费：261000元。2.偿还农村信用社贷款本金：1117038.40元。”虽然国鹰钰蕾公司在庭审中辩称其印章的真实性无法确认，亦没有公司法定代表人的签字，但国鹰钰蕾公司至今未提出鉴定的申请，其辩称理由缺乏事实及法律依据，不予支持。关于用于抵偿房屋的价款是多少，以及用哪笔借款债务抵偿房屋价款的问题。2010年7月29日，汉洲公司为甲方，张志琼为乙方签订《房屋买卖合同》，该合同第四条约定，甲乙双方商定该房总价款200万元，2010年11月19日国鹰钰蕾公司出具的《南街西区二层商用房买卖款结算明细》，国鹰钰蕾公司仍按200万元结算本次买卖交易房，应视为双方对买卖房屋价款的最终确认。同时，《南街西区二层商用房买卖款结算明细》载明，国鹰钰蕾公司应收款200万元减应付冉茂建偿还宣汉信用联社本金1117038.40元，减应付福客来卖方税款261000元，减应付贷款利息121968元(140万×7.92‰×实际用款天数)。国鹰钰蕾公司应收房款499993.60元。是双方当事人真实意思表示，应予认可。同时，根据双方签订的《房屋买卖合同》第三条约定：“乙方全额付清购房款外，另借给甲方500万元，用于汉洲公司工程启动”。2009年9月7日双方签订《协议书》约定：“甲方若在满三年后不向乙方还清本金和利息，乙方同意采取两种方式处理甲方的抵押资产，一种方式由甲方出售抵押资产向乙方还款，另一种方式为将抵押资产归乙方所有。但2008年2月1日所借30万元现金及息另计。”因此，双方房屋买卖协议先于双方签订的《借款协议书及借条》，应当用在先债务1117038.40元本息、卖房税款261000元以及30万元借款本息抵偿房屋价款。因欠款30万元，国鹰钰蕾公司已偿还了部分，扣减后下剩247800元应从2009年2月1日起至《房屋买卖协议》签订之日即2010年7月29日止按2009年中国人民银行同期贷款1至3年期年利率5.40％的四倍计息，应为80267.20元(247800×(5.40％÷12)×4倍×18个月)。冉茂建应支付购房款为171926.40元(499993．6元-247800元-80267.20元)。因2010年7月27日双方所签《借款协议书及借条》中，国鹰钰蕾公司借款300万元，并于同日签订了《房屋买卖协议》，因此冉茂建下欠购房款17l926.40元，应从国鹰钰蕾公司同日所借款中扣减，国鹰钰蕾公司的最终欠款为2828073.60元(3000000元-171926.40元)。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决如下：一、国鹰钰蕾公司在判决生效后三十日内偿还冉茂建、张志琼借款本金2828073.60元及利息，利息计算为：以2828073.60元为基数，从2010年7月29日至2013年1月28日按中国人民银行同期贷款年利率5.60％的四倍计算利息；从2013年1月29日起至判决确定的借款给付之日止，以月利率1.5％为标准计算利息。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。二、驳回冉茂建、张志琼其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的资金利息。案件受理费47500元，由冉茂建、张志琼负担15500元，国鹰钰蕾公司负担32000元。本院二审查明，双方当事人均认为一审判决将(2009)达中民初字第33号民事判决书，误写为“22号判决书”应为笔误。国鹰钰蕾公司对《南街西区二层商用房买卖款结算明细》及《国鹰钰蕾公司2014.6.16计算冉茂建借款情况》的真实性提出异议，认为其证据为复印件无原件核实，且宣汉信用联社的贷款240万元，张堰宾仅收到了190万元，还有500万元仍在冉茂建处。除此之外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。二审中，国鹰钰蕾公司申请对《南街西区二层商用房买卖款结算明细》上印章是否是国鹰钰蕾公司油印印章进行鉴定，拟证明该证据为彩色复印件，不具有证据效力。经本院依法委托四川鼎诚司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定机构出具鼎诚鉴(2016)文痕鉴字第0131号《文痕司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：“(1)《南街西区二层商用房买卖款结算明细》上的‘四川省国鹰钰蕾房地产开发有限公司’印文与《购车、用车支出协议》、《鉴定申请书》上的同名印文不是同一枚印章盖印形成。(2)《南街西区二层商用房买卖款结算明细》上的‘四川省国鹰钰蕾房地产开发有限公司’印文是彩色打印形成。(3)《南街西区二层商用房买卖款结算明细》上的文本内容及手写体字迹不是彩色复印形成。”冉茂建、张志琼质证认为，四川鼎诚司法鉴定中心的司法鉴定结论不能证明《南街西区二层商用房买卖款结算明细》上的印章不是国鹰钰蕾公司的。根据庭审证据资料，国鹰钰蕾公司至少有三枚印章，借据和房屋买卖协议是一枚印章；《购车、用车支出协议》是一枚印章；《南街西区二层商用房买卖款结算明细》是一枚印章。《购车、用车支出协议》印章不能代表是国鹰钰蕾公司唯一的印章。更重要的是，国鹰钰蕾公司雕刻印章应在公安机关备案。没有与公安机关备案的印章印模相比较，无法得出《南街西区二层商用房买卖款结算明细》印章不是国鹰钰蕾公司加盖的结论。而且，张堰宾本人在成都未在宣汉县，他本人有公司印章。国鹰钰蕾公司代理负责人罗光吉在宣汉县，这个印章很可能是罗光吉持有并在宣汉县使用。《南街西区二层商用房买卖款结算明细》是在宣汉县开过会后几天罗光吉亲手交给冉茂建的，无论其印章是真是假均应由国鹰钰蕾公司负责。该份证据印章的真假不会影响案件事实，本案还有许多证据能够佐证事实真相。国鹰钰蕾公司认可该鉴定意见。对于证据《南街西区二层商用房买卖款结算明细》，由于该证据系冉茂建、张志琼提供，且其所称该证据来源于国鹰钰蕾公司代理负责人罗光吉，但缺乏相关证据支持，国鹰钰蕾公司否认提供过该份证据，经司法鉴定确认该份证据上的印文为是彩色打印形成，且与比对样本《购车、用车支出协议》、《鉴定申请书》上的印文不是同一枚印章，故该份证据缺乏真实、有效性，本院不予采信。另查明，一审诉讼中，国鹰钰蕾公司提交的产权证号为22349号、22355号中的备存《房屋买卖合同》各一份，其内容完全一致：“卖方：四川省汉洲房地产开发有限公司(甲方)。买方：张志琼(乙方)。经甲乙双方协商一致，甲方将位于宣汉县东乡镇南街南都商贸城西区第二层商用房出售乙方，乙方自愿购买。为明确甲乙双方权利义务关系，现签订本合同条款，供双方共同遵守。一、甲方出售的商用房位于宣汉县东乡镇南街南都商贸城西区第二层商品房1号、8号至19号(现福客来租用)，房屋面积、界畔均以汉洲公司房产证为准，两证齐全。二、该商用房走廊、过道属公用，不得占用。三、乙方全额付清购房款外，另借给甲方500万元用于汉洲公司工程启动，以及已退还50万元借资款作为必需条件，才能购买此房，此款必须进入汉洲公司账户。四、甲乙双方商定该房总价款162万元(大写：壹佰陆拾贰万元整)。五、甲乙双方约定一切税费由乙方承担，与甲方无任何关系，甲方也不承担任税费。六、付款方式：现金支付，待完善合同后，由乙方向甲方付清购房款后，甲方应在十日内办理房屋过户手续。七、双方责任。1.甲方：负责办理产权过户手续。2.乙方：此合同甲方办理过户手续，按协商过户手续办完领证后付清房款给汉洲公司负责人。八、未尽事宜双方另行协商。九、本合同甲乙双方签字盖章之日生效，此合同一式叁份，交房管局一份，甲乙双方各执一份。二00七年五月二十六日。”汉洲公司加盖印章，张堰宾加盖个人印章。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：1.2008年2月1日借款30万元剩下的本金247800元是否应当计付利息；2.宣汉县东乡镇南街南都商贸城西区第二层房屋价款应当如何确定；3.2010年7月至9月冉茂建、张志琼交付或转付共计300万元是购房款还是借款；4.2009年12月31日发生的1117038.40元是否应认定为借款关系；5.产权证号22349、22355的房屋购房款应当认定是哪一笔借款抵偿。现评述如下：一、关于冉茂建、张志琼出借的30万元剩下的247800元是否应当计付利息问题。国鹰钰蕾公司上诉主张该笔借款经冉茂建、张志琼的申报，已转化为借资户款项，而与借款户签订的《还款协议书》已约定放弃利息。经查证，该《还款协议书》上没有冉茂建、张志琼的签名，且该《还款协议书》的落款时间是2008年10月31日，而在2009年9月7日国鹰钰蕾公司与冉茂建签订的《协议书》中明确约定：“2008年2月1日所借30万元现金及息另计”。因此，国鹰钰蕾公司上诉认为30万元借款剩下的本金247800元不应计利息的理由不成立。二、关于宣汉县东乡镇南街南都商贸城西区第二层房屋价款应当如何确定问题。国鹰钰蕾公司上诉主张该房屋应按冉茂建、张志琼实际占有面积乘以双方约定折算单价计算，房屋总价款应为3601200元。根据本案事实，宣汉县东乡镇南街南都商贸城西区第二层房屋交易的基础合同是2010年7月26日国鹰钰蕾公司与冉茂建、张志琼签订的《购商用房协议》，该协议约定将汉洲国际花园、街心花园政协大楼、南街三处房屋中的一处卖给冉茂建、张志琼。其中对南街房屋的约定为：“甲方位于宣汉县南街A栋三楼(现福客来租用)全层共700-800m2,其中汉洲公司所有产权面积约470m2左右，作价230万元卖给乙方。”之后，2010年7月29日，张志琼再次就宣汉县东乡镇南街南都商贸城西区第二层房屋(现福客来租用)与汉洲公司签订《房屋买卖合同》，双方约定：“乙方全额付清房款外，另借给甲方500万元用于汉洲公司工程启动，以及已退还50万元借款作为必需条件，才能购买此房，此款必须进入汉洲公司账户”；“甲乙双方商定该房总价款200万元”。同时，双方就上述房屋买卖又另行签订《房屋买卖合同》，将合同总价调整为162万元；将原合同约定的税、费按国家政策双方各自承担各自的费用，调整为由张志琼单方承担一切税、费；落款时间调整为“2007年5月26日”，并送宣汉县房管局办理房屋产权证备案。宣汉县房管局根据该备案合同对前述房屋办理了宣权字第22349号、宣权字第22355号房屋产权证。因2010年7月26日的《购商用房协议》，从内容上看，是双方采用“三选一”的方式，并在该合同中特别约定：“若有变化，依建筑先后顺序，或双方协商处理。”因此，该合同为预约性合同。由于双方就买卖同一标的房屋签订了两份《房屋买卖合同》，根据我国房地产交易的备案公示性原则，备案合同公示的内容受法律保护，具有对抗第三人的法律效力，故案涉房屋的交易价款应当以备案合同载明的金额为依据。本案当事人房屋交易的备案合同确认了交易房产的总价款为162万元。虽然《房屋买卖合同》附有借款500万元及退回50万元的购房条件，冉茂建、张志琼仅履行了300万元的资金出借义务，但售房人国鹰钰蕾公司已于2010年9月办理了过户登记手续，证明双方在实际履行交易过程中，对原合同约定进行了事实上的变更，并且已经履行完毕。故国鹰钰蕾公司的该项上诉主张与本案事实不符，本院不予支持。三、关于2010年7至9月冉茂建、张志琼交付或转付共计300万元是购房款还是借款问题。根据本案事实，双方当事人签订的《房屋买卖合同》中所附条件是“乙方全额付清购房款外，另借给甲方500万元用于汉洲公司工程启动”，2010年7月27日，双方签订《借款协议书及借条》，约定冉茂建、张志琼向国鹰钰蕾公司出借580万元(此款由本金加上两年半月息2.5%组成)，借款期限2.5年。随后，双方确认冉茂建、张志琼于2010年7月28日、7月29日、8月3日、8月13日、9月11日，共计实际履行了300万元。因此，该300万元是履行的2010年7月27日《借款协议书及借条》出借本金的义务，即《房屋买卖合同》中约定买卖房屋另行借款的交易条件。国鹰钰蕾公司在诉讼中亦未举示其在确认收到该300万元时对其收款性质注明为购房款的证据。故国鹰钰蕾公司上诉主张该300万元为购房款缺乏事实依据，本院不予支持。四、关于2009年12月31日发生的1117038.40元是否应认定为借款关系问题。根据2009年9月7日汉洲公司(甲方)与冉茂建(乙方)签订的《协议书》约定：“乙方同意归还宣汉县信用联社的240万元借款和利息。同时同意代为甲方归还宣汉信用联社的80万元借款和利息”，“当乙方归还宣汉信用联社的全部借款本金和利息后，从还款之日起，甲方同意按月利率(月息1.5%)计息给乙方”。因此，自2012年12月31日张志琼清偿完毕宣汉信用联社全部借款及相关费用尾款共计1117038.40元起，国鹰钰蕾公司即与冉茂建、张志琼就该1117038.40元建立了彼此之间的借款法律关系，其法律关系的内容是借款本金为1117038.40元，利息计付方式为月息1.5%。因此，国鹰钰蕾公司上诉主张该1117038.40元借款不实的理由不成立。五、关于产权证号为22349、22355的房屋购房款应当认定是哪一笔借款抵偿问题。国鹰钰蕾公司上诉主张不应当用前期借款30万元的余款247800元及利息、代付款1117038.40元及利息抵偿，而应当用后期的300万元进行抵偿。根据本案事实，《房屋买卖合同》约定“乙方全额付清购房款外，另借给甲方500万元用于汉洲公司工程启动，以及已退还50万元借资款作为必要条件，才能买此房，此款必须进入汉洲公司账户”，国鹰钰蕾公司在诉讼中确认2010年7月28日至9月11日实际收到冉茂建、张志琼交付或转付的借款共计300万元，并于2010年9月13日办理了案涉房屋的权属过户，故该300万元借款是履行《房屋买卖合同》中约定购房交易的借款条件。虽然前述发生款项均为双方当事人之间的借款，作为债务清偿，在当事人无特别约定的情况下，应当按照债务发生先后顺序清偿。国鹰钰蕾公司上诉主张的300万元的履行时间在2010年7月28日至9月11日期间，均晚于前述其他借款关系确认时间，故国鹰钰蕾公司上诉主张应当以该300万元借款抵偿购房款缺乏事实依据，其理由不成立。鉴于一审判决依据《南街西区二层商用房买卖款结算明细》认定双方当事人借、还结算金额，因该《南街西区二层商用房买卖款结算明细》不具备有效性，故本案双方当事人借、还款清算应当依据其他有效证据认定。即以时间先后发生的借款及利息逐次清偿购房款。一审按照《南街西区二层商用房买卖款结算明细》的内容清算双方债权债务缺乏合法依据，本院予以纠正。具体如下：(1)借款30万元的余款本息应为247800元加上以247800元为基数，从2008年2月2日起至2010年9月13日办理房屋产权证时止，因双方约定利率高于法定利率的4倍，应调整为按中国人民银行同期贷款利率5.4%的4倍计算利息，共计387410.52元(247800元+247800元×5.4%/12×4×31.3月)；(2)借款1117038.40元的本息应为117038.40元加上以117038.40元为基数，从2010年1月1日起至2010年9月13日办理房屋产权证时止，按双方约定月息1.5%计算利息，共计1272865.26元(1117038.40元+1117038.40元×1.5%×9.3月)。前述两笔借款本息共计1660275.78元(1272865.26元+387410.52元)，因备案《房屋买卖合同》载明的购房价款为162万元，根据备案合同具有公示效力的法律特征，故本院采信购房款为162万元的备案合同。故此时冉茂建、张志琼已付清购房款，并超付40275.78元(1660275.78元-1620000元)。因此，双方签订《房屋买卖合同》后，冉茂建、张志琼向国鹰钰蕾公司出借的300万元，应当按照《借款协议书及借条》约定履行还款义务及支付约定利息。一审判决认定实际借款余款为2828073.60元，并按《借款协议书及借条》约定的利息计算方法作出裁判，冉茂建、张志琼没有提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，本院对一审判决结果予以维持。综上所述，国鹰钰蕾公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉维持原判。二审案件受理费47500元、鉴定费20000元，均由四川省国鹰钰蕾房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 敏审判员 雷 伟审判员 王 惠二〇一七年二月二十一日书记员 彭扬梅