广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东中法刑一终字第32号
原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏某（外号老鬼）。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年6月24日被羁押，同月25日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于东莞市第三看守所。
辩护人奉军，广东星啸律师事务所律师。
广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人魏某犯开设赌场罪一案，于2014年11月11日作出（2014）东三法刑初字第1741号刑事判决。宣判后，原审被告人魏某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人魏某，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2013年3月份开始，被告人魏某在东莞市黄江镇星光村星辉三街自己经营的小店内，为他人投注外围六合彩，并从中牟利。至今，魏某为他人投注六合彩约120期，总投注金额约人民币120000元，获利人民币12000元。2014年6月24日，民警巡逻至该小店时，从小店内缴获六合彩投注彩报、投注单据各一批，后将魏某带回审查。
原判认为，被告人魏某以营利为目的，为他人赌博提供场所，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人魏某归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。视被告人魏某的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十三条的规定，判决：被告人魏某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元。
上诉人魏某及辩护人奉军提出：魏某并非庄家，所得有限，应认定为从犯；魏某系初犯，认罪态度好，有悔罪表现；其身患××需要治疗。原判量刑过重，请求予以改判。
经审理查明：2013年3月份开始，上诉人魏某在东莞市黄江镇星光村星辉三街自己经营的小店内，为他人投注外围六合彩，并从中牟利。至案发时，魏某为他人投注六合彩约120期，总投注金额约人民币120000元，获利约人民币12000元。2014年6月24日，民警巡逻至该小店时，从小店内缴获六合彩投注彩报、投注单据各一批，并将魏某带回审查。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、现场勘查笔录、现场图和现场照片：证实案发现场东莞市黄江镇星光村星辉三街一小店的情况。
2、到案经过：证实上诉人魏某系被动到案。
3、户籍材料：证实上诉人魏某的身份情况。
4、扣押物品清单、扣押物品照片：证实公安机关从上诉人魏某处扣押了“六合彩”报（黑白）157张；“六合彩”报（彩色）4张；六合彩纸大卡1张；送货单7本；捆纸盒（写有六合彩单投注）三块。
5、送货单七本（六合彩外围投注单据共64张）、说明：证实上诉人魏某收受六合彩投注的投注额的情况，52、53、55、58、63、72、73共七期合计20631元。
6、行政处罚决定书：证实公安机关对参赌人员熊某鸣、樊某霞、张某娣、徐某枝处以罚款的情况。
7、熊某鸣的证言：“老鬼”在东莞市黄江镇星光村星辉街经营的小店内收受六合彩赌博投注，我在2014年6月上旬向“老鬼”投注六合彩共约三四次，总共投注额约40元。我将要下注的号码及金额填写在“老鬼”提供的三联送货单上，其中一联给下注的人，下注完当场将钱给“老鬼”，如果中奖了就凭单据向“老鬼”兑现。2014年6月24日20时许，我去“老鬼”的小店准备买东西，见那里聚集了五六个人，其中一个叫“沙沙姐”，该五六个人在谈论着六合彩买什么码，于是我也跟她们聊一下。过了约十分钟，公安人员到场将我带回派出所。据我了解，“老鬼”是帮庄家受投注的，“老鬼”从庄家处收回扣。
辨认笔录：经辨认，熊某鸣辨认出上诉人魏某就是收受六合彩赌博投注的男子。
8、樊某霞的证言：2014年5月上旬，我在东莞市黄江镇星光村一小店内向“老板”投注六合彩，我当时买了四个码，每个5元，共投注20元。2014年6月24日20时30分许，我再次去到该小店买东西，后公安人员到场检查，发现有人在赌六合彩，便将我们带回派出所。
辨认笔录：经辨认，樊某霞辨认出上诉人魏某就是小店内收受六合彩赌博投注的男子。
9、张某娣的证言：东莞市黄江镇星光村星辉三街一小店的老板“老鬼”收受六合彩赌博投注，我共向“老鬼”投注四次，最近一次是2014年6月21日，当时六合彩是第72期，另外三期分别是第71期、第70期及第69期。总共投注了115元。我将要下注的号码及金额告诉“老鬼”，“老鬼”填写在三联送货单上，其中一联给下注的人，如果中奖就凭单据向“老鬼”兑现，我一般是当场将下注的钱给“老鬼”。2014年6月24日20时许，我去到“老鬼”的小店内买水，并在小店内聊天，后公安人员到场检查，怀疑有人在赌六合彩，便将我们带回派出所。我听“老鬼”说他是帮庄家收注写单，从庄家处得到回扣。
辨认笔录：经辨认，张某娣辨认出上诉人魏某就是收受六合彩赌博投注的男子。
10、徐某枝（外号沙姐）的证言：东莞市黄江镇星光村一小店老板“老鬼”收受六合彩投注，我在2014年4月份，向“老鬼”投注一次，投注额10多元。庄家是谁我不知道，是“老鬼”写单的。2014年6月24日19时许，我到“老鬼”的店里玩，当时“老鬼”跟我说今晚有“牛”，于是我就叫“老鬼”帮忙包50元，当时只是说了一下，“老鬼”没有帮我开单。20时许，我再次到小店买蚊香，刚进小店，有公安人员进店检查，发现有人在赌外围六合彩，于是就将我们带回派出所。
辨认笔录：经辨认，徐某枝辨认出上诉人魏某就是收受六合彩赌博投注的男子。
11、钟某军的证言：2013年10月份，我帮朋友向东莞市黄江镇星光村星辉街一小店的老板“老鬼”投注了一次六合彩，投注额5元。
12、上诉人魏某的供述：从2013年3月份开始，我帮一个叫“龙仔”的本地人写六合彩投注单。至案发时，我共接受投注十六个月（期间有六个月没有接受投注），每个月12期，总共有120期左右，每期接受投注额从五百元至一千二百元不等，总共约120000元，龙仔按照写单的总数的10%提成给我，我获利约12000元。我平时接受六合彩投注单据是“龙仔”或者他的老表送到我经营的黄江镇星光村一组星辉三路的小店给我，这些单据一式三联：白、黄、红。前一天的单写好后，21时许龙仔的老表就过来清理单，将写好剩下的两联单（白色、黄色）撕下，白色的龙仔老表拿走，黄色的留给我。第二天，我就根据前一天出的结果对单，如果算下来买的人欠龙仔的钱，我就会根据之前与他约好的，让他16时之前送钱过来；如果中了算下来，龙仔欠他们的钱，就在下午我收到钱交给龙仔后，龙仔将中的钱给我，我在将钱交给中码的人。
2014年6月24日19时30分许（本期是第73期），有一个小孩到我店里买六合彩，当时该名小孩给我说写了一百多元的单。之后，陆续有人到我店里购买东西或者闲逛。20时30分左右，公安人员到店里检查，扣押了码报、单据等物品，并将我和在场的几个人一起带回派出所。其中一人叫“沙姐”，她当晚投注50元，之前也投注过两三次，总共一百多元。
辨认笔录：经辨认，魏某辨认出徐某枝、张某娣、樊某霞、熊某鸣都曾到魏某经营的小店内进行过六合彩投注，其中徐某枝就是魏某所称的“沙姐”；辨认出袁旭龙就是其所称的“龙仔”。
指认笔录、照片：魏某指认出照片中的六合彩投注单、六合彩报纸就是公安机关从小店内扣押的物品。
对上诉人魏某及辩护人奉军所提意见，经查：1、上诉人魏某以营利为目的，聚集多人投注六合彩，实施填写、统计投注单，收取、兑换赌资等行为，犯罪过程中所起作用重要，不是从犯。2、原判所作量刑已考虑魏某如实供述等从轻处罚情节，本院不再重复考虑。3、魏某是否身患有××与本案缺乏关联性。综上，上诉人魏某及辩护人奉军所提意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人魏某无视国法，以营利为目的，利用六合彩聚众赌博，其行为已构成赌博罪，依法应予惩处。上诉人魏某归案后如实供述了其主要罪行，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但魏某利用六合彩开奖信息与投注者之间进行对赌，是一种赌博行为，应以赌博罪论处，原判定性不当，本院予以纠正。上诉人魏某及辩护人奉军所提意见，经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法刑初字第1741号刑事判决。
二、上诉人魏某犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月24日起至2015年8月23日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨绪超
代理审判员 郑寒草
代理审判员 宋坤鹤
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 谢雪平