吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终4886号上诉人（原审被告）姜淋智（曾用名：姜少宇），男，1985年6月2日生，汉族，住长春市南关区。委托诉讼代理人张义英，吉林坤山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）计文福，男，1973年1月22日生，汉族，住长春市宽城区。委托诉讼代理人王会，吉林吉大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）张晓蕾，女，1980年12月6日生，汉族，住长春市南关区。被上诉人（原审被告）吉林誉文远石油装备技术开发有限公司，住所长春市南关区幸福街道长春明珠一委9组。法定代表人孙文多（已殁），董事长。上诉人姜淋智因与被上诉人计文福、张晓蕾、吉林誉文远石油装备技术开发有限公司（以下简称：誉文远公司）民间借贷纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2017）吉0102民初39号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姜淋智的委托诉讼代理人张义英，被上诉人计文福及其委托诉讼代理人王会，被上诉人张晓蕾到庭参加诉讼，被上诉人誉文远公司经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。计文福在原审时诉称，请求：1.依法判令张晓蕾偿还借款本金人民币500万元，并按月利率2%支付利息，直至本金还清为止；2.依法判令张晓蕾自2016年5月16日起每日按借款额的2%向计文福支付违约金；3.依法判令张晓蕾向计文福支付律师代理费人民币10万元整；4.依法判令誉文远公司以其名下的15000平方米的工业用地土地使用权及地上建筑物对孙文多和张晓蕾与计文福之间的债权债务承担担保责任；5请求姜淋智对其担保的200万元人民币借款承担担保责任；6.诉讼费用由张晓蕾、誉文远公司、姜淋智承担。事实和理由：2015年8月19日计文福和孙文多、张晓蕾、誉文远公司签订了《工业用地土地使用权转让合同书》（以下简称：《转让合同书》），约定誉文远公司将其名下的15000平方米工业用地土地使用权及地上建筑物转让给计文福，转让价款为人民币500万元，计文福将购地款500万元人民币一次性交给誉文远公司，以此作为抵押，孙文多和张晓蕾夫妻向计文福借款人民币500万元，并口头约定月利率为3%，结息日固定为每月19日。签订此买卖形式的抵押合同后，计文福与孙文多分别于2015年8月19日，2015年9月16日和2015年11月16日各签订了一份《借款协议》。2015年8月19日《借款协议》约定孙文多向计文福借款人民币230万元，借款期限为2015年8月19日至2015年11月19日。此协议签订后计文福按照孙文多的要求以大部分转账支付和小额现金支付的方式向孙文多支付了合同约定的借款金额人民币230万元，孙文多收款后当场出具收到现金人民币230万元的收据一张。若甲方（孙文多）到期不能还款，每日须向乙方（计文福）支付2%的违约金，直到还清为止，并承担因此给乙方（造成的一切损失），包括但不限于催款费用及诉讼中产生的一切费用。借款到期后，孙文多要求续借，仍按原约定利息履行，未约定借款期限。2015年9月16日《借款协议》约定孙文多向计文福借款人民币70万元，借款期限为2015年9月16日至2015年12月16日。此协议签订后计文福按照孙文多的要求以大部分转账支付和小额现金支付的方式向孙文多支付了合同约定的借款金额人民币70万元，孙文多收款后当场出具收到现金人民币70万元的收据一张。若甲方（孙文多）到期不能还款，每日须向乙方（计文福）支付2%的违约金，直到还清为止，并承担因此给乙方造成的一切损失，包括但不限于催款费用及诉讼中产生的一切费用。借款到期后，孙文多要求续借，仍按原约定利息履行，未约定借款期限。2015年11月16日《借款协议》约定孙文多向计文福借款人民币200万元，借款期限为2015年11月16日至2016年5月16日。此协议签订后计文福按照孙文多的要求以大部分转账支付和小额现金支付的方式向孙文多支付了合同约定的借款金额人民币200万元，孙文多收款后当场出具收到现金人民币200万元的收据一张。若甲方（孙文多）到期不能还款，每月须向乙方（计文福）支付2%的违约金，直到还清为止，并承担因此给乙方造成的一切损失，包括但不限于催款费用及诉讼中产生的一切费用。上述三笔借款利息支付到2016年4月份，由于孙文多意外死亡导致四月份以后的利息及借款本金不能如期偿还。经计文福多次催要，张晓蕾拒不履行还款付息义务，计文福为维护合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法支持计文福的各项诉讼请求。张晓蕾在原审时辩称，计文福与孙文多、誉文远公司之间的借贷，孙文多代表公司，属于公司债务，与本案张晓蕾之间没有关联，张晓蕾本人不参与公司的事务，本人仅为全职太太，并且没有任何的收入和大额开销，借贷款全部用于公司，张晓蕾没有花费任何费用，对费用不知情，不应该承担该债务。计文福和孙文多之间借款及违约金有约定，律师费不是债务的必要费用，没有法律依据，应驳回计文福的第三项请求。计文福和孙文多签订合同仅对土地使用权处理，没有包括地上建筑物的所有权处理，所以不应对地上建筑物举证。誉文远公司在原审时辩称，法人已经去世，誉文远公司现在是挂名状态，我都不知情，债务应当由誉文远公司承担。姜淋智在原审时辩称，因计文福在法定保证期间，没有要求姜淋智承担保证责任，保证责任已经免除，所以请法院驳回计文福关于保证责任承担的责任。原审法院经审理查明，2015年8月19日，誉文远公司与计文福签订一份《工业用地土地使用权转让合同书》，约定转让土地使用权和房产，位于长德东至易通管业有限公司北至长德丙二十五路土地面积为15000平方米，房产为地上建筑物即规划建设的四层办公楼和厂房。该转让的价款为500万元。2015年8月19日，孙文多与计文福签订一份《借款协议》，内容为：孙文多向计文福借款230万元，借款期限为2015年8月19日至2015年11月19日。2015年9月16日，孙文多与计文福签订两份《借款协议》，内容分别为：孙文多向计文福借款70万元、200万元，70万元借款期限分别为2015年9月16日至2015年12月16日；2015年11月16日至2016年5月16日。同时，姜淋智对其中的200万元的借款承担担保责任。以上三份借款协议中均约定了，若孙文多到期不能还款，每日须向计文福支付2%的违约金，直到还清为止，并承担因此给计文福造成的一切损失，包括但不限于催款费用及诉讼中产生的一切费用。原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。民间借贷系出借人与借款人之间形成的借款权利义务关系。出借人与借款人应达成借款的合意，并约定还款期限及利息等相关事宜。就本案而言，孙文多（已殁）与计文福签订了三份《借款协议》，该借款协议系双方当事人的真实意思表示，属有效合同。虽然庭审中张晓蕾主张该借款属公司借款且对该笔借款不知情，但从张晓蕾申请出庭的证人王爽的证言来看，该笔借款实属孙文多个人借款且张晓蕾对该笔借款是知情的。理由为王爽在出庭证言表述了该笔借款系以誉文远公司的土地抵押借款，结合庭审中计文福出示的《工业用地土地使用权转让合同书》，该合同书有张晓蕾的亲笔签名及按印，张晓蕾对上述借款是知情的。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外”的规定，张晓蕾作为孙文多的妻子，其应就婚姻存续期间孙文多所欠债务承担共同还款义务。故计文福主张张晓蕾偿还借款的诉讼请求，予以支持。但因计文福在出借款项时提前扣除利息，故实际借款本金应以实际出借金额为准。同时孙文多多偿还的部分的款项应冲抵借款本金。关于利息及违约金一节，因双方约定的利息及违约金过高应予调整，合并调整至年利率的24%。关于姜淋智是否应承担保证责任一节，尽管姜淋智主张其担保期限已过，但从姜淋智签署的借款协议看，该协议中有“若甲方到期不能还款，每日须向乙方支付2%的违约金，直到还清为止”，应视为对保证期间约定不明，按照法律规定，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，故姜淋智对其担保债权承担连带保证责任。关于律师代理费一节，尽管双方在借款协议中明确约定了孙文多承担因此给计文福造成的一切损失，包括但不限于存款费用及诉讼产生的一切费用，该约定中的费用应包含律师代理费，但因计文福并未提供相关律师票据予以证明其实际支出律师代理费，故该项诉讼请求，不予支持。关于计文福主张誉文远公司名下的15000平方米的工业用地土地使用权及地上建筑物对计文福的债权承担担保责任一节，尽管计文福与与誉文远公司之间签订《工业用地土地使用权转让合同书》的目的系为孙文多的借款进行抵押担保，但依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”之规定，计文福该项请求不宜在本案中一并主张该权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十七条、第二百零一条、第二百零六条、第二百零五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、《最高人民法院关于适用宣判后，姜淋智不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回计文福要求姜淋智对200万元债务承担担保责任的诉讼请求。一、二审案件受理费由计文福、张晓蕾、誉文远公司承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，2015年9月16日，孙文多与计文福签订了《借款协议》，姜淋智作为担保人在该协议上签字。该协议并没有对保证人的保证期间作出约定。一审法院将孙文多违约则支付违约金直至还清为止的内容认定是对保证人保证期间的约定明显错误。2015年9月16日《借款协议》对于还款履行期间约定为2016年5月16日还款，而在2016年11月28日之前，计文福没有向姜淋智要求过承担保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，一审法院适用法律错误。应当驳回计文福要求姜淋智对200万元债务承担担保责任的诉讼请求。被上诉人计文福二审答辩称，计文福在保证期间内向姜淋智主张过权利，要求姜淋智承担保证责任，保证期间的除斥期间消灭，应当开始计算诉讼时效。原审判决正确，应当予以维持。被上诉人张晓蕾二审答辩称，同意姜淋智的意见，签订借款协议的时候张晓蕾没在场，对保证期间不清楚。被上诉人誉文远公司二审未答辩。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。二审庭审过程中，计文福申请证人刘凤齐到庭作证，刘凤齐的证人证言主要内容为，2016年5月26日晚上10点左右，计文福要刘凤齐到尚金公司，计文福叫姜淋智与其弟弟到尚金公司，谈姜淋智就200万元承担担保责任的事情，当时计文福还有其妻子，还有律师王会、姜淋智和姜淋智的弟弟都在，计文福要求姜淋智承担担保责任，计文福拿出姜淋智签字的《借款协议》，计文福很激动的问姜淋智，《借款协议》上有姜淋智的签字，为什么不承担担保责任，后来就散了。姜淋智质证称，该事实不适合以证人证言的方式证明，证人证言的内容与事实不符，该证据不具备二审可以提供的新证据的条件，证言不能作为裁判依据。张晓蕾质证称，证人陈述的过程张晓蕾没在场，张晓蕾也不清楚事情的经过。同时，计文福提供2016年5月26日22时23分录制于长春市尚金投资有限公司的视听资料一份，用以证明2016年5月26日22时计文福将姜淋智找到计文福所在的长春市尚金投资有限公司，并要求姜淋智承担对200万元债务的保证责任，在场的人员有姜淋智及其弟弟、计文福及其妻子、计文福的委托诉讼代理人王会、证人刘凤齐。姜淋智质证称，该视频当中穿着白色衣服的人就是其本人，当天其到原南关客运站附近的保险大厦三楼与计文福及其妻子、刘凤齐见面，视频与本案的争议焦点有关系，视频不具备法定的可以在二审中提交的新证据，因此该证据不能作为本案的裁判依据。张晓蕾质证称，张晓蕾见过姜淋智本人，视频中的人应该是姜淋智，对视频没有其他的质证意见。本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。2015年9月16日，孙文多与计文福签订了《借款协议》，姜淋智作为担保人在该协议上签字并按手印，该协议并没有对保证人的保证方式、保证期间作出明确约定，应属连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间，依照上述法律规定，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，即2016年5月17日至2016年11月16日。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。计文福二审提供刘凤齐的证人证言及视听资料用以证明其于2016年5月26日向姜淋智主张权利，要求姜淋智承担保证责任，姜淋智对此予以否认，但是，姜淋智承认其于2016年5月与计文福、刘凤齐等人见面，并承认视听资料当中的人是其本人。鉴于证人刘凤齐在2016年5月26日姜淋智、计文福见面时在场，是事件的亲历者，且与各方当事人无利害关系，故对其证人证言予以采信。姜淋智申请其弟弟姜少年出庭用于证明计文福未于2016年5月26日即视听资料录制的当天向其主张权利，要求其承担保证责任，但是，姜少年系姜淋智近亲属，与姜淋智存在利害关系，其证人证言不应予以采信。姜淋智对于2016年5月26日与计文福见面的事由不能作出合理解释，亦未提供证据证明其与计文福存在其他经济往来。通过综合审查各方当事人提供的证据，原审法院认定计文福要求姜淋智承担保证责任未超过保证期间并无不当。上诉人姜淋智的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元由上诉人姜淋智负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵芳芳代理审判员  梁欣华代理审判员  梁 明二〇一七年十月十六日书 记 员  刘 越