杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）杭西民初字第1482号
原告：陈关云。
委托代理人：叶青、包从敏。
被告：杭州建工集团有限责任公司。
法定代表人：来连毛。
委托代理人：陈俊杰。
原告陈关云诉被告杭州建工集团有限责任公司（以下简称杭州建工公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2011年6月14日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员熊英英独任审判，于2011年7月18日公开开庭审理。因案情复杂，本案由简易程序转换为普通程序，依法组成合议庭，于2011年9月29日、11月2日进行开庭审理。原告陈关云的委托代理人叶青，被告杭州建工公司的委托代理人陈俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈关云诉称：2002年10月10日，杭州建工公司就承建山东省威海市文登义乌小商品市场（以下简称文登市场）项目与山东金田小商品市场发展有限公司（以下简称金田公司）签订《建设工程施工合同》两份，其中第二份合同约定：工程内容为招待所及附属设施，建筑面积20000平方米，承包范围为土建、钢架结构、水、电、暖通、消防及E区、部分C区安装等总承包；合同工程期230天，开工时间暂定2002年11月5日（具体以正式开工报告为准），竣工日期暂定2003年6月25日；工程质量标准为合格；合同价款暂定4000万元等。2002年11月15日，杭州建工公司与陈关云就该项目签订《专业工程承包协议》，约定由陈关云承包E区安装工程，承包方式为包工包料，工程造价暂估人民币五百万元，计算口径“与甲方同”，管理费（含税金）为决算总价的22.5%等。该合同签订后，陈关云依约向杭州建工公司支付风险抵押金100000元，并施工完成了全部工作。但是，在施工过程中及完工后，杭州建工公司仅支付陈关云部分工程款1047388元，包括2010年1月31日经双方核账确认陈关云已收人工费及材料款（包括陈叔平代付的材料款）547388元、2010年2月10日支付劳务费250000元和2011年1月31日以材料发票冲账形式支付的250000元。根据山东省高级人民法院（2009）鲁民一终字第70号民事判决认定的E区安装工程造价4567160.05元，扣除陈关云与杭州建工公司约定的22.5%的管理费（含税金），杭州建工公司尚欠陈关云24921**元未付。鉴于杭州建工公司与金田公司就本案所涉工程的结算进行了长达五年的诉讼，故陈关云自愿以2010年1月1日作为计算杭州建工公司拖欠工程款利息的起算时间。为此，陈关云诉至法院请求判令杭州建工公司立即支付欠付的工程款2492161元，延期付款的利息198500元（按年利率5.31%从2010年1月1日计算至2011年6月30日），归还风险抵押金100000元，共计2790661元。
被告杭州建工公司辩称：1、在实际施工中，陈关云使用的主要材料均由杭州建工公司提供。除陈关云认可的2010年1月31日核对的547388元（包括人工214792元、桥架132998元、保温材料71588元、其他材料128010元）代付款项外，杭州建工公司还提供或者代付了镀锌管577991元、桥架514577元、电线电缆488419元、消防设备142287元、水箱29204元以及其他材料450941元，合计2203419元；同时，陈关云还应当根据《专业工程承包协议》第12条的约定，承担杭州建工公司因与金田公司诉讼委托浙江君安世纪律师事务所（以下简称君安律师事务所）、山东胶东律师事务所（以下简称胶东律师事务所）、山东李晓明律师事务所（以下简称李晓明律师事务所）、而支出的律师费（1015006.4元）的10%（陈关云分包的E区安装工程造价占文登市场总工程造价的比例），计101500元。故杭州建工公司实际尚欠陈关云的工程款为187242元。2、杭州建工公司从未故意拖欠陈关云的工程款。2010年6月底，金田公司应支付给杭州建工公司的工程款才执行到位。《专业工程承包协议》约定因建设方金田公司原因造成延迟支付的，杭州建工公司不对陈关云承担责任。同时，在此期间，陈关云未与杭州建工公司进行结算。故陈关云要求支付延期付款利息的诉讼请求没有依据。3、同意返还风险抵押金100000元。综上，请求法院依法判决。
原告陈关云为支持其主张的事实，向本院提交了以下证据材料：
1、陈关云与杭州建工公司山东文登工程项目部订立的《专业工程承包协议》。证明陈关云承建文登市场E区安装工程项目以及该项目的内容、双方权利义务的约定。
2、《9-10月份安装工程量报告》、联系单、证明各1份。证明陈关云承建完成文登市场E区安装工程。
3、收款收据2张。证明陈关云向杭州建工公司支付风险抵押金100000元的事实。
4、2010年1月31日的已收款项确认书复印件。证明截止2010年1月31日，杭州建工公司仅支付陈关云工程款547388元。
5、农业银行转帐交易明细。证明2010年2月10日，杭州建工公司以劳务费名义向陈关云支付250000元。
6、付款单复印件。证明2011年1月31日，杭州建工公司以材料发票冲帐方式向陈关云支付工程款250000元。
7、山东省高级人民法院（2009）鲁民一终字第70号民事判决书复印件。证明文登市场项目已经完成，其中E区安装工程的造价为4567160.05元。
8、杭州建工公司《山东义乌小商品市场项目清算审计报告》复印件。证明内容同证据7。
9，收据或发票4张。证明陈关云购买法兰片、保温材料、消防栓等材料的情况，杭州建工公司关于其向陈关云提供所有材料的辩称并不属实。
10、邹建明签字的送货清单2页（涉及法兰片、角钢和镀锌管）以及杭州明顺货运代理部的送货单1张，浙江农业科学院全国各地回程车货运公司的货运单1张，杭州宇通物资有限公司（以下简称宇通公司）的工商登记情况。证明陈关云向宇通公司购买钢管等物资并运送到文登市场工地的情况，杭州建工公司关于其向陈关云供应钢管的主张并不属实。
被告杭州建工公司为支持其主张的事实，向本院提交了以下证据材料：
1、宇通公司提货单9张、杭州隆兴金属材料有限公司调拨单4张、杭州海洲金属材料有限公司送货单（或销货清单、调拨单）5张。证明杭州建工公司采购镀锌管材料的数量，总价为1549441元。
2、杭州建工公司根据文登市场E区安装决算书整理的镀锌管使用量和价格汇总。证明陈关云在文登市场E区安装工程中的镀锌管（钢管）材料均由杭州建工公司提供，总价为577991元。
3、杭州建工公司与上海米兰电器工程有限公司关于桥架的合同及送货回单。证明杭州建工公司为文登市场E区安装工程采购桥架材料的数量，总价为647575元。
4、杭州建工公司根据文登市场E区安装决算书整理的桥架使用量和价格汇总。证明文登市场项目只有E区使用桥架材料，总价为420060元。
5、文登市电缆厂的证明、供货一览表、送货单或收条，联系单3张，江苏新远程电缆有限公司销货清单4页。证明以杭州建工公司名义对外采购电线电缆总价为1065910元（由陈关云本人或者其工作人员李骊、吴军民、吴延强签收），文登市场E区安装工程使用的电线电缆均由杭州建工公司提供。
6、杭州建工公司根据文登市场E区安装决算书整理的使用电线电缆价格汇总。证明陈关云使用电线电缆总价488419元，由杭州建工公司提供。
7、文登市利佳消防器材修配厂出具给金田公司的付款请示复印件、证明、金田公司提供物资明细。证明杭州建工公司对外采购或者由金田公司供消防设备材料总价为343051元。
8、杭州建工公司根据文登市场E区安装决算书整理的使用消防设备价格汇总。证明陈关云在文登市场E区安装工程中使用消防设备金额为142287元，由杭州建工公司提供。
9、山东省威海市中级人民法院（2009）威民再终字第58号民事判决书复印件。证明文登市场E区消防水箱由威海市永盛防腐保温安装有限公司（以下简称永盛公司）安装，价款为29204.1元，杭州建工公司已支付该款，应在本案中扣除。
10、文登市场安装工程预（结）算书。证明文登市场E区安装工程使用各种材料的价格和数量。
11、陈关云书写的“文登义乌市场E区月工作量汇总03.12.18”。证明陈关云在文登市场E区安装工程中的许多材料由杭州建工公司提供，包括桥架、电线电缆、镀锌管、消防设备等。
12、付款单49张。证明杭州建工公司为陈关云支付的零星材料款以及车票、餐费等杂费总计578951.2元。
13、建筑装饰工程预（结）算书（文登市场除E区外的工程）。证明在文登市场项目安装工程中，桥架、镀锌管（规格为DG15、DG20）、电线电缆（规格为“ZR”）、消防设备等材料仅有陈关云施工的E区使用。
14、委托律师代理服务合同5份、律师费发票13张，与君安律师事务所、胶东律师事务所、李晓明律师事务所结算材料复印件4份。证明杭州建工公司因向甲方金田公司催讨文登市场项目工程款而支出律师代理费1015006.4元。
经质证，关于原告陈关云提交的证据，被告杭州建工公司对证据1-7没有异议，但指出证据1中第八条关于工程价款支付与结算的约定，以及第十二条关于双方共同向金田公司追讨或诉讼并按照陈关云承建工程欠款比例承担相应的诉讼费和律师代理费约定；证据8的形式真实性没有异议，但对证明对象有异议，认为其向金田公司主张的利息与本案无关；对证据9的形式真实性无异议，但对证明对象有异议，认为仅凭这四张票据无法证明陈关云自行购买本案所涉工程材料，其并未主张扣除法兰片的材料款，保温材料存在其代付的情况，消防栓仅是消防器材的配件，可能是陈关云在安装时损坏而补充购买，故数量和金额都较少；对证据10中涉及杭州明顺货运代理部的相关材料不予认可，认为不能显示与文登市场项目工地的关联性，对涉及“浙江农业科学院”的货运单和宇通公司的工商信息没有异议。
关于被告杭州建工公司提交的证据，原告陈关云对证据1所涉供货单中有材料供应商盖章的单据的真实性没有异议，对其他单据的真实性不予认可，且除2003年4月4日单据中标有“陈关云用”的2.295吨Dg20镀锌管（价值6885元）没有异议（但已包括在2010年1月31日核对的547388元中）外，其他单据均与陈关云无关，金建永、金建新、郑万海均不是陈关云的人员；证据2、4、6、8均系杭州建工公司单方制作，不符合证据的形式要件，至多属于杭州建工公司的陈述，对此不予认可；对证据3的真实性、合法性和关联性均有异议，合同附页系圆珠笔书写，不符合规定，且八年前的字迹至今仍然清晰以及凌空盖章均不合常理，且与本案亦无关联性；对证据5中文登市电缆厂的证明和供货一览表的真实性没有异议，但除吴军民、陈关云签字外，对其他送货单等均不予认可，与陈关云无关，故杭州建工公司向陈关云提供的电线电缆材料共计182076.635元；证据7中的付款请示系复印件，对其真实性无法确认，对其他证据的真实性没有异议，但均与本案无关；对证据9的真实性没有异议，但对关联性有异议，杭州建工公司在该案中否认消防水箱为永盛公司加工安装，且不清楚其是否履行该判决，要求陈关云承担该费用没有依据；证据10没有相关单位签章，对总的工程造价4581266.05元因与相关判决的认定一致，故没有异议，但分项的内容无法确认；证据11系陈关云在向陈叔平查询款项时根据陈叔平的陈述记录，陈关云已划线表示不予认可，该汇总并非结算的依据；证据12中第26张付款单中的“陈关云”三个字不是陈关云所签，第38张、第48张付款单无陈关云签字，第42张付款单中付与“浙江省五金交电装潢材料市场”明显系事后添加，陈关云使用的桥架系向韩金福购买，该100000元已包括在与杭州建工公司确认的132998元桥架款中，同时该49张付款单仅能显示付款的流程，杭州建工公司应提供付款凭证证明其或者陈叔平实际支付了该些款项，实际上陈关云仅是将发票等交给陈叔平冲账，并未取得相应的款项或者已经包括在2010年1月31日核对确认的材料款中；对证据13的真实性没有异议，但与本案无关，比如杭州建工公司提交的证据3显示其购买的桥架为647575元，而证据4则表示E区使用桥架总价为420060元，与其桥架材料仅用于E区的证明内容明显矛盾；对证据14中委托代理合同及律师费发票的真实性没有异议，但对与本案的关联性有异议，陈关云与杭州建工公司系分包关系，杭州建工公司向业主单位金田公司催讨的费用与陈关云无关，而且杭州建工公司已经向陈关云收取了22.5%的管理费，不应再由陈关云承担该律师费，其他材料系复印件，不予认可。
本院审查后认为，原告陈关云提交的证据1、2、3、4、5、6、7没有争议，可以证明本案所涉建设工程分包合同的约定和履行情况，作为本案的有效证据；原告陈关云提交的证据8系杭州建工公司的内部部门材料，且陈关云提交该证据所欲证明的E区安装工程的造价并无争议，故该证据不作为本案的有效证据；原告陈关云提交的证据9、10不能完整反映其自行购买材料的情况，对本案争议问题的认定并无影响，不作为本案的有效证据；被告杭州建工公司提交的证据1、5中陈关云认可的杭州建工公司提供的6885元镀锌管和182076.635元电线电缆的相关证据，本院予以确认，鉴于《专业工程承包协议》明确承包方式为包工包料，故杭州建工公司应对其向陈关云提供材料或代付款项承担举证责任，证据1、5中的其他证据以及证据3、7无法证明杭州建工公司向陈关云提供或者代付了材料，不作为本案的有效证据，证据10、13并不完整，且即便该预（结）算书以及杭州建工公司据此整理的证据2、4、6、8真实，亦无法证明E区安装工程所使用的镀锌管（钢管）、电线电缆、消防设备材料均系杭州建工公司提供、代付或者杭州建工公司购买的桥架材料均提供给陈关云并用于E区安装工程，故证据2、4、6、8、10、13不作为本案的有效证据；被告杭州建工公司提交的证据9的真实性没有争议，陈关云亦不能提交证据证明消防水箱系其提供，本院确认该29204.1元消防水箱系永盛公司加工安装，且威海市中级人民法院（2009）威民再终字第58号民事判决已判令杭州建工公司就此承担付款责任，故杭州建工公司要求在本案中扣除该款的意见成立，但应在E区安装工程造价基础上扣除，而非作为杭州建工公司提供的材料款在杭州建工公司收取管理费后扣除；关于被告杭州建工公司提交的证据11，陈关云和杭州建工公司对其内容本身均不予认可，故该证据并不能证明杭州建工公司向陈关云提供材料的详细情况，不作为本案的有效证据；被告杭州建工公司提交的证据12中未经陈关云签字的第38张、第48张付款单不作为本案的有效证据，其他付款单（陈关云明确对第26张付款单不申请进行笔迹鉴定）经陈关云签字，作为本案的有效证据，可以认定杭州建工公司在2003年5月至12月为陈关云代付或者报销材料款、车费、餐费、电费、食物、医疗费等款项共计508951.2元情况（包含了2010年1月31日核账确认547388元款项中128010元其他材料款，未与该日核账确认的人工费214792元、桥架材料款132998元、保温材料款71588元重复），陈关云表示实际并未收款或者杭州建工公司并未代付没有依据，本院不予采信；被告杭州建工公司提交的证据14中委托律师代理服务合同和律师费发票的真实性没有争议，作为本案的有效证据，至于陈关云是否应分担律师费系本案的争议焦点，本院将在本院认为部分作出认定，该证据14中的其他材料系复印件，本院不予确认。
综上，根据有效证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：
因承建金田公司文登市场项目，杭州建工公司（甲方）于2002年11月15日与陈关云（乙方）签订《专业工程承包协议》，约定由陈关云承包文登市场E区施工图范围内的综合布线、消防安装工程，承包方式为包工包料，工程造价按业主审定后的决算为准，计算口径“与甲方同”，陈关云需向杭州建工公司上缴决算总价22.5%作为管理费（已含税金），工程质量需达到合格等级，等等。关于“工程价款的支付与结算”，该协议第八条约定“一、工程费用取费标准：按业主认可的取费标准执行。工程款的支付方式：按总包合同及补充协议。工程款按月支付，支付额为当月工作量的80%（含联系单）。决算完毕一个月内支付至97%，余3%作为保修金。工程款的结算方式：按照总包合同，甲方在收到业主安装工程进度款3天内，扣除乙方应上缴的各项费用后，支付给乙方。二、工程款和结算款支付如因建设方原因造成工程延迟支付，乙方不向甲方要求先行支付，甲方亦不因此承担违约责任”。同时，该协议还约定，“若因建设方原因使甲乙双方利益遭受损害而发生纠纷（如带、垫资、借款、保证金不能及时收回等），乙方不得以甲方为诉讼对象，而应与甲方配合由甲方出面向纠纷的另一方提出诉讼”（第十条第二款），“…如由于业主原因不能支付已完工程价款，甲方不承担责任，乙方不向甲方追讨和诉讼。由甲乙双方共同向业主追讨或诉讼，各自承担相应的责任。…”（第十二条）。2003年1月6日，陈关云向杭州建工公司交纳了风险抵押金（包括质量保证金和工期保证金）共计100000元。后，陈关云完成了E区安装工程。
2010年1月31日，经陈关云与杭州建工公司核账，陈关云确认已收到人工工资及陈叔平代付的材料款547388元，包括人工费214792元、桥架材料款132998元、保温材料款71588元和其他材料款128010元。2010年2月10日，杭州建工公司以劳务费名义支付陈关云工程款250000元。2011年1月31日，陈关云与杭州建工公司以清波商厦工程材料费名义冲抵工程款249000元（陈关云自认按250000元计）。另外，除2010年1月31日确认的547388元外，杭州建工公司还向陈关云提供了镀锌管6885元、电线电缆182076.635元，并根据陈关云签字的2003年5月至12月付款单为陈关云代付或报销材料、车费等款项380941.2元（已扣除2010年1月31日确认547388元款项中的128010元部分）。
另查明，2005年7月，杭州建工公司因与金田公司就文登市场项目工程款结算等问题存有争议，将金田公司诉至山东省威海市中级人民法院。后，山东省高级人民法院就该案进行二审，并于2009年5月14日作出（2009）鲁民一终字第70号民事判决书，认定杭州建工公司施工的文登市场相关工程总造价为26520087.62元，其中E区集中市场安装工程为4567160.05元；讼争的工程价款在一审时通过委托鉴定才最终确定，金田公司不存在约定的“无正当理由不支付工程竣工结算价款”的情形，不应支付约定的逾期付款违约金，但应自杭州建工公司主张权利之日即起诉之日2005年7月28日按中国人民银行同期同类贷款利率向杭州建工公司支付欠付款项的利息至判决确定的给付之日止；等等。杭州建工公司因该案委托君安律师事务所、胶东律师事务所进行一审、二审诉讼，支出律师费566706.4元；委托李晓明律师事务所代理二审诉讼，支出律师费100000元；委托胶东律师事务所代理执行程序，支出律师费348300元；共计1015006.4元。
另，在永盛公司与杭州建工公司建设工程施工合同纠纷一案中，山东省威海市中级人民法院（2009）威民再终字第58号民事判决认定文登市场E区安装的消防水箱（定价29204.1元，包括人工费）系永盛公司加工安装。陈关云主张该消防水箱系其购买安装，但未能提供证据。
又查明，杭州建工公司和陈关云均未就双方《专业工程承包协议》是否需要或者实际得到业主方金田公司认可以及陈关云拥有建设工程施工资质提交证据。杭州建工公司认可陈关云已按约完成E区安装工程，质量合格，且质保期已经届满；表示金田公司欠付的工程款至2010年6月底执行到位。后，杭州建工公司应本院的要求在法庭辩论终结后出示了其从金田公司收到9380000元执行款（包括金田公司欠付的工程款8198457.36元、利息1262071.82元，扣除杭州建工公司应支付给金田公司的文登市场B区工程逾期竣工违约金80529.18元，杭州建工公司放弃了部分利息主张）的凭证，包括2009年8月25日的2000000元、2010年2月4日的5000000元、2010年2月10日支付的2000000元和2010年7月15日支付的380000元。
本院认为，杭州建工公司将其承包的文登市场项目工程中的E区安装工程分包给没有资质的陈关云施工，双方就此订立的《专业工程承包协议》应认定无效。因本案所涉E区安装工程经竣工验收合格并无争议，杭州建工公司应参照《专业工程承包协议》的约定支付工程款。文登市场E区工程造价为4567160.05元，扣除永盛公司加工安装的消防水箱造价29204.1元，陈关云完成的E区安装工程造价为4537955.95元。杭州建工公司在扣除22.5%的管理费基础上，应向陈关云支付工程款3516915.86元。现杭州建工公司已经支付或者可以扣除的代付等款项共计1617290.84元（547388元＋250000元＋250000元＋6885元＋182076.635元＋380941.2元），尚应支付工程款1899625.02元。因陈关云与杭州建工公司关于工程款的决算未能达成一致意见，且均与本院认定的欠付工程款不一，故根据《专业工程承包协议》第八条关于“工程价款的支付与结算”的约定，本院仅认可就杭州建工公司未付足工程款80%的部分1196241.85元（3516915.86元＊0.8-1617290.84元）计算逾期付款利息；而从杭州建工公司通过诉讼从金田公司收回工程款的情况看，陈关云主张从2010年1月1日开始按同期银行一年期贷款利率5.31%计算逾期付款利息未超过约定的时间和法定的标准，本院予以支持。故逾期付款利息计算至2011年6月3日为90320.85元。陈关云超过该部分的诉讼请求，本院不予支持。杭州建工公司要求陈关云就其向金田公司主张工程款而支出的律师费按陈关云所涉E区安装工程造价占其承建的文登市场项目总工程造价的比例承担律师费的意见并不符合《专业工程承包协议》第十条第二款、第十二条的约定，本院不予支持。陈关云要求杭州建工公司返还风险抵押金100000元合理正当，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条之规定，判决如下：
一、杭州建工集团有限责任公司支付陈关云工程款1899625.02元、逾期付款利息90320.85元，返还风险抵押金100000元，共计2089945.87元，于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回陈关云的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费29125元，由原告陈关云负担7313元，被告杭州建工集团有限责任公司负担21812元。杭州建工集团有限责任公司负担部分于本判决生效之日起十日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 熊英英
人民陪审员 王友瑞
人民陪审员 王文仙
二〇一一年十一月八日
书 记 员 林 聪