江苏省常州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）常民辖终字第127号
上诉人（原审被告）深圳市博德维环境技术有限公司，住所地广东省深圳市南山区科技园中区科苑路15号科兴科学园B栋2单元12层3号。
法定代表人LONGXIAO，该公司总裁。
被上诉人（原审原告）上海宝进防腐工程有限公司，住所地上海市宝山区宝山十村18号B北438室。
法定代表人李琪明，该公司总经理。
上诉人深圳市博德维环境技术有限公司（以下简称博德维公司）因与被上诉人上海宝进防腐工程有限公司（以下简称宝进公司）建设工程施工合同纠纷管辖权异议一案，不服江苏省常州市武进区人民法院作出的（2015）武山民初字第420号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日立案受理，并依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
宝进公司向原审法院诉称：2014年10月21日，宝进公司、博德维公司签订了《横山桥气膜材料供应合同书》及《横山桥气膜馆安装合同》，约定宝进公司将“横山桥气膜馆”项目交由博德维公司实施，项目内容包括：气承式双层透光膜结构系统及配套设备的整体设计、生产加工、运输和安装，项目地点为江苏省常州。合同签订后，宝进公司向博德维公司支付了预付款210万元。2015年4月3日，博德维公司将部分气膜建筑材料运抵项目现场，迟延了163天。现场检验时，宝进公司发现博德维公司所供材料与合同约定严重不符，博德维公司交货人员表示暂容将该批材料放置在项目现场，由其负责人协商处理，博德维公司留人看守该批材料至今。本着互谅互让原则，博德维公司表示将项目总价款从600万元减让至400万元，宝进公司表示接受。2015年5月8日，博德维公司向宝进公司发送了一份《敦促付款函》，对减让价款200万元口头协议反悔。为此，宝进公司、博德维公司进行了多次沟通，博德维公司仍表示不再履行减让价款的口头协议。博德维公司迟延履约，且所供材料与合同约定严重不符，宝进公司要求博德维公司更换材料后，博德维公司以协商之名，恶意拖延履行合同义务，对已达成的减让价款的口头协议拒绝履行，致使宝进公司的横山桥气膜馆建设至今不能良好进行。依照相关法律规定，宝进公司具有解除合同、要求博德维公司承担违约责任的权利。现宝进公司向法院起诉，要求解除双方签订的《横山桥气膜馆材料供应合同书》和《横山桥气膜馆安装合同》；博德维公司退还宝进公司合同款210万元，支付宝进公司违约金126万元；本案诉讼费由博德维公司承担。
博德维公司在原审提交答辩状期间对本案管辖权提出异议称：根据宝进公司、博德维公司签订的《横山桥气膜馆材料供应合同书》，说明本案双方是买卖合同关系，而非建设工程施工合同关系。而双方签订的《横山桥气膜馆安装合同》，是从合同。因此，本案不适用最高人民法院关于《适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款关于“建设工程施工合同纠纷……，按照不动产纠纷确定管辖”的规定。宝进公司、博德维公司签订的《横山桥气膜馆材料供应合同书》、《横山桥气膜馆安装合同》均明确约定，出现争议协商不成的，由博德维公司所在地法院处理。这一约定，不违反法律规定，合法有效。根据民事诉讼法的规定，在当事人对管辖问题已有合法约定的情况下，应遵从其约定。所以，本案应由博德维公司所在地法院，即深圳市南山区人民法院管辖。请求将本案移送深圳市南山区人民法院管辖。
宝进公司针对管辖权异议辩称：本案两份合同约定内容符合建设工程施工合同性质，涉案气膜建筑从根本上来说其性质属于建筑物，相应工程属于建筑工程。博德维公司制作并交付给宝进公司的图纸建设工程设计、施工图纸。本案合同的性质实为建设工程施工合同，管辖权应适用专属管辖规定，即工程所在地人民法院管辖。本案诉争项目位于江苏省常州市武进区横山桥镇，故应由工程所在地人民法院即原审法院管辖。另外，宝进公司、博德维公司所签订的合同中约定，凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，提交由博德维公司所在地法院仲裁，该条款实际是同时约定了法院和仲裁两种解决纠纷途径，属于约定不清。即使本案合同并非建设工程施工合同，本案合同履行地人民法院即原审法院依然具有管辖权。
原审法院经审查查明：2014年10月21日宝进公司与博德维公司签订一份《横山桥气膜馆材料供应合同书》和一份《横山桥气膜馆安装合同》，均约定项目名称：横山桥气膜馆，项目地点：江苏省常州市。关于争议解决均约定为：“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，双方应友好协商解决。协商不成的，提交由博德维公司所在地法院仲裁”。
原审法院经审查认为：关于争议的解决，宝进公司、博德维公司虽然在合同中约定“协商不成的，提交由博德维公司所在地法院仲裁”，但该约定对于双方争议的解决是由法院管辖还是仲裁管辖，不能明确，该两种纠纷解决的方式是相互排斥的，故而双方的该协议管辖属于约定不明，不能认定宝进公司、博德维公司已达成由博德维公司所在地人民法院管辖的协议管辖约定。法律规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，而建设工程施工合同则按照不动产纠纷确定管辖。关于合同的履行地，听证过程中，博德维公司认可为“常州市武进区横山桥镇”，涉案的“横山桥气膜馆”项目实际施工地点亦确实位于常州市武进区横山桥镇。因此，无论是按照合同纠纷的管辖规定，还是按照不动产纠纷确定管辖，宝进公司向原审法院提起诉讼，原审法院对本案均享有管辖权。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第三十三条第二项、第一百二十七条、第一百五十四条第一款第（二）项的规定，作出裁定驳回博德维公司对本案管辖权提出的异议。
博德维公司不服原审裁定，向本院提起上诉称：1、案涉合同约定“协商不成的，提交由被告所在地法院仲裁”的核心意思是提交人民法院处理纠纷，这一表述等同于“提交人民法院判决、裁定”，是准确的约定管辖，不存在原审裁定认定的“但该约定对于双方争议的解决是由法院管辖还是仲裁管辖，不能明确”的问题。再者，从逻辑上讲，既然已经选定纠纷解决的主管部门，即提交人民法院，即便写成“提交法院仲裁”，也绝无提交仲裁委员会的意思。因此，案涉合同均明确约定了管辖法院，该约定不违反法律规定，合法有效，本案应由被告所在地，即深圳市南山区人民法院管辖。2、双方签订的主合同约定的价款及支付方式、交付及验收、“货物”的所有权、“质量保证与售后服务”等内容都是买卖关系的特有表述，本案是买卖合同关系，不属于建设工程施工合同纠纷，不应按照不动产纠纷确定管辖。综上，原审法院不具有本案管辖权，本案应移送至深圳市南山区人民法院管辖。
被上诉人宝进公司答辩称：1、案涉合同将本合同建造物定性为建筑，且本合同项目工程是一个建筑施工项目，该建筑项目需经过安装、调试、运行正常后，符合标准则通过验收，本合同符合建筑工程施工合同的要素，管辖权应适用专属管辖规定，即工程所在地人民法院管辖。2、原审裁定本案管辖权约定不明并无不当，且本案协议管辖约定是否明确不影响原审法院对本案行使专属管辖权。
本院认为：根据宝进公司的诉讼请求及提供的初步证据分析，本案系因履行《横山桥气膜馆材料供应合同书》、《横山桥气膜馆安装合同》产生的纠纷，属于建设工程施工合同纠纷的范畴，根据2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二十八条的规定，应按照不动产纠纷确定管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院专属管辖。因此，本案应由案涉建设工程所在地，即江苏省常州市武进区人民法院管辖。博德维公司上诉认为案涉纠纷属于买卖合同纠纷于法无据，本院不予支持。因本案适用专属管辖，双方是否约定管辖不影响管辖权的确定。原审裁定并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二十八条第二款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孔裕华
代理审判员 钱 锦
代理审判员 吴立春
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 浦 萍