山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）同商终字第109号
上诉人（原审被告）大同市矿区辰日玻璃工业有限责任公司，住所地大同市矿区口泉交通街6号。
法定代表人张朋，该公司总经理。
委托代理人白晓宇，男，汉族，大同市矿区辰日玻璃工业有限责任公司员工。
被上诉人（原审原告）杭州锦华气体设备有限公司，住所地浙江省杭州市下城区建国北路707号802室。
法定代表人温庆中，该公司总经理。
委托代理人李海军，浙江新台州（杭州）律师事务所律师。
上诉人大同市矿区辰日玻璃工业有限责任公司（以下简称大同辰日公司）因与被上诉人杭州锦华气体设备有限公司（以下简称杭州锦华公司）买卖合同纠纷一案，不服大同市矿区人民法院（2014）矿商初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日受理后，依法组成由法官马卉妍担任审判长，法官郑翔、王艳宏参加的合议庭，于2015年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人大同辰日公司的委托代理人白晓宇，被上诉人杭州锦华公司的委托代理人李海军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杭州锦华公司在一审中起诉称：2011年3月18日，原、被告双方签订编号为JH20110302的《关于KDN-700／20Y型高纯氮设备合同书》，约定被告向原告购买一套KDN-700／20Y型高纯氮设备，合同总价为133万元。设备款支付约定：合同签字后七天内支付合同总价的30%作为定金，计人民币399000元；设备发货前，支付本合同总价的40%，计人民币532000元；设备安装调试合格正常运行三个月内（但不超过设备交货之日起4个月），支付本合同总价的20%，计人民币266000元；余款10%计人民币133000元，自设备安装调试合格后起一年内（但不超过设备交货之日起十六个月内）付清。设备由卖方办理运输。合同第6.6条特别约定：买方不按规定的时间安装设备或虽安装设备但不对设备组织考核验收，且经卖方催告后20天内仍不为上述行为的，视为合同设备考核验收合格，考核验收款和质保金的支付条件成就，卖方有权要求买方于催告期满后支付全部未付款项。违约责任约定为：任何一方不按合同履行合同全部或部分义务而产生诉讼纠纷的，违约方除应当按照合同法的有关规定和对方要求承担违约责任外，还应当承担另一方造成的直接损失和因救济权利而产生的必要支出，包括法院诉讼费、调查取证费、有关差旅费和律师费。
合同签订后，原告于2011年9月12日通过托运方式向被告交付了全部合同设备，合同设备也已经安装完毕，被告按约定支付了部分设备款，共931000元。但被告迟迟不安排原告对设备进行运行调试。为积极履行合同义务，原告分别于2012年4月24日和2013年4月1日发函催告被告安排设备调试，被告至今没有安排原告技术人员对合同设备进行调试。根据合同法第6.6条规定，被告所欠的设备尾款支付条件已经具备，被告应当于2012年5月14日支付全部尾款399000元，同时合同第3.7条约定，买方逾期付款的，按照0.5‰（日利率）支付违约金给卖方。综合上述约定，被告自2012年5月15日起应当向原告支付违约金，暂计算至起诉日为108727.5元。原告为维护自己合法利益提起本案诉讼，已经产生的调查费、差旅费和律师费共13869.3元，依据合同约定应当由被告承担。
综上所述，原告已按照约定履行了合同义务，被告不及时安排原告对合同设备进行调试，影响合同继续履行，经原告催告后仍不安排调试和支付设备尾款，违反合同约定，损害原告合法利益。特依法提起诉讼，请求判令：一、被告支付设备款人民币399000元；二、被告支付合同违约金108727.5元（自2012年5月15日计算起至起诉日）；三、被告承担原告因本案产生的调查费、律师费共13869.3元；四、本案诉讼费用由被告承担。
大同辰日公司在一审中答辩称：1、主体不适格，原告起诉的是大同矿区辰日玻璃有限责任公司，与被告名称大同市矿区辰日玻璃有限责任公司不符，应驳回起诉；2、被告没有违约，被告是按照合同约定支付款项，原告调试好设备以后，被告继续支付，原告主张的设备款数额属实，原告主张第二、三项不认可，应驳回其相关诉讼请求。
一审法院审理查明：原、被告双方经协商，于2011年3月18日签订《关于KDN-700／20Y型高纯氮设备合同书》，约定被告向原告购买一套KDN-700／20Y型高纯氮设备，合同总价为133万元（含税价）。合同约定买方在合同签订后七天内支付合同总价的30%作为定金，计人民币39.9万元。定金款在合同设备最终结算时抵作价款。若定金不能按期支付，则交货期顺延；设备发货前，支付本合同总价的40%，计人民币53.2万元；设备安装调试合格正常运行三个月内（但不超过设备交货之日起四个月），支付本合同总价的20%，计人民币26.6万元；余款10%计人民币13.3万元，自设备安装调试合格正常运行之日起一年内（但不超过设备交货之日起十六个月内）付清；逾期付款，买方按0.5‰（日利率）支付违约金给卖方；逾期交货，买方有权向卖方提出上述同等违约金。关于设备性能考核和最终验收双方约定：货到买方现场后，买方应当于收货30日内起按要求为组织设备安装提供条件，卖方将派安装人员及技术人员进场组织安装；设备安装完毕次日，买方应当组织有关人员会同卖方现场人员对设备主要性能指标进行调试，并对调试结果考核验收。本合同设备的质量保证期自本合同设备性能考核合格之日或视同考核合格之日起十二个月，并不超过本合同设备最后一批货物交付期十五个月。买方不按规定的时间安装设备或虽安装设备但不对设备组织考核验收，且经卖方催告后20天内仍不为上述行为的，视为合同设备考核验收合格，考核验收款和质保金的支付条件成就，卖方有权要求买方于催告期满后支付全部未付款项。双方就违约责任约定为：任何一方不按合同履行合同全部或部分义务而产生诉讼纠纷的，违约方除应当按照合同法的有关规定和对方要求承担违约责任外，还应当承担另一方造成的直接损失和因救济权利而产生的必要支出，包括法院诉讼费、调查取证费、有关差旅费和律师费。卖方收到买方合同定金之日为合同生效时间。原告于2011年9月12日通过托运方式向被告交付了全部合同设备，被告按约定支付了部分设备款9310000元，至今尚欠原告所购设备款399000元，原、被告未对被告所购设备进行调试及对调试结果进行考核验收。
一审法院判决认为：原、被告所签买卖合同系双方真实意思表示，符合法律规定，应为有效。双方均应依约定履行各自合同义务。原告已依约定履行了交付设备义务，被告应如约履行付款义务。原告诉请被告支付货款，应予支持。原告主张其已向被告发出催告函，要求被告安排设备调试，被告至今未予安排，其行为已构成违约。因原告在本案审理中所举证据不力，且无相关证据予以佐证，无法证实其所主张的待证事实，依法应承担相应不利后果。此外，被告亦未依合同约定履行自己的义务，即在设备安装完毕次日，买方应当组织有关人员会同卖方现场人员对设备主要性能指标进行调试，并对调试结果考核验收的合同义务。故该院认为，原、被告双方均未积极履行合同义务，均存在违约行为，应承担相应违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告大同市矿区辰日玻璃工业有限责任公司于判决生效后10日内给付原告杭州锦华气体设备有限公司设备款399000元；二、被告大同市矿区辰日玻璃工业有限责任公司于判决生效后10日内支付原告杭州锦华气体设备有限公司违约金54363.75元，调查费、律师费6934.65元；三、驳回原告杭州锦华气体设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9016元，由被告大同市矿区辰日玻璃工业有限责任公司负担7952元，原告杭州锦华气体设备有限公司负担1064元（原告已预交）。
大同辰日公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判被上诉人先行履行合同义务，设备安装调试正常后，上诉人按合同约定给付上诉人货款；依法判决上诉人不承担违约金54363.75元及调查费、律师费6934.65元。其主要上诉理由是：1、2011年3月18日上诉人与被上诉人双方签订了购买高纯氮设备合同，合同总价为133万元。合同约定，合同签订后七日内支付合同总价的30%作为定金，计人民币399000元，设备发货前，支付本合同总价的40%，计人民币532000元，设备安装调试合格正常运行三个月内，支付本合同总价的20%，计人民币266000元，余款10%，计人民币133000元，自设备安装调试合格后一年内付清。合同约定第4项交货规定，本合同设备交付期自合同生效之日起90天。本合同签订及生效之日为2011年3月18日，而被上诉人发货日期为2011年9月12日，明显已超过合同约定的设备交付期自合同生效之日起的90天。被上诉人不按合同约定交付设备已构成违约。2、合同约定，设备安装调试合格正常运行三个月内支付合同总价的20%计人民币266000元，设备安装调试合格正常运行之日起一年内付清余款10%，计人民币133000元。而被上诉人至今未对设备进行调试，合同约定设备安装调试合格正常运行后，上诉人才能付余款。本案违约的是被上诉人，而非上诉人，只有被上诉人履行合同义务，对设备安装调试合格正常运行后，上诉人才能给付货款。3、被上诉人主张的违约金、调查费、律师费没有法律依据。因被上诉人履行合同中存在过错，属于违约一方，为此其向上诉人主张的违约金、调查费、律师费应自行承担，上诉人没有赔偿义务。
被上诉人杭州锦华公司服从一审法院判决，答辩称原判正确，应予维持。其主要理由是：1、上诉人实际支付定金的时间是2011年3月29日，故双方合同生效的时间为2011年3月29日并非上诉人主张的合同签订之日，上诉人违反合同约定支付定金5天时间；2、双方关于交货和支付40%货款有先后履行顺序，被上诉人交货以上诉人支付40%货款为前提条件，被上诉人于2011年8月29日收到上诉人40%的货款后安排发货，故上诉人认为被上诉人违约交货的理由不能成立；3、关于设备调试后付款，双方合同约定设备安装调试合格正常运行3个月内支付，但同时约定不超过设备交货之日起4个月，余款10%自设备调试合格正常运行之日起一年内，但不超过交货之日起十六个月付清，故剩余两笔货款从时间上看远远超过约定的付款时间，上诉人认为不应支付设备余款的理由不能成立；4、本案诉讼发生必要的律师费、差旅费、调查费合同中有约定，不违反法律强制性规定，合法有效。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
经审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
另查明，本案上诉人所购设备已安装完毕，但未进行调试。2011年3月28日，上诉人向被上诉人支付定金399000元，2011年8月29日，上诉人向被上诉人支付货款532000元。
关于上诉人应否向被上诉人支付剩余货款399000元一节。被上诉人主张由于上诉人不及时安排被上诉人对合同设备进行调试，影响合同继续履行，经催告后仍不安排调试，故上诉人所欠的设备尾款支付条件已具备。其在一审中提供了关于催告设备调试考核的函及EMS特快专递邮件详情单及传真、录音光盘各一份证实其主张，上诉人对上述证据均不认可，认为被上诉人并未发出过催告函。上诉人主张被上诉人延迟发货自身存在违约，且只有被上诉人先履行合同义务，将设备调试合格正常后，上诉人才能给付剩余货款。
本院认为，根据双方合同的约定，买方应当于收货后30日内起按要求为组织设备安装提供条件，卖方将派安装人员及技术人员进场负责安装，设备安装次日，买方应当组织有关人员会同卖方现场人员对设备性能指标进行调试，并对调试结果考核验收。从上述合同内容可知，对设备组织调试系上诉人的义务。现设备已安装完毕未进行调试，但上诉人并未举证证明其组织相关人员会同被上诉人对设备进行调试，违反了合同约定的义务，已构成违约。上诉人主张设备未进行调试系被上诉人未按时发货的违约行为造成，但上诉人迟延支付定金已属违约，且合同约定设备发货前买方应支付货款的40%，上诉人于2011年8月29日才支付40%货款532000元，故被上诉人于2011年9月12日向上诉人交付设备系由于上诉人原因造成，被上诉人交付行为并不构成违约，上诉人的该主张不能成立，本院不予支持。
被上诉人提供的特快专递详情单及传真、录音光盘，上诉人均不予认可，快递详情单并无邮寄时间及邮寄内容，录音光盘的内容亦无其他证据佐证，上述证据并不能证实被上诉人向上诉人发出催告函，故被上诉人认为依据合同约定其向上诉人催告后20天付款条件成就的理由不能成立。因原被告在合同中明确约定，设备安装调试合格正常运行三个月内（但不超过设备交货之日起四个月），支付合同总价款的20%计26.6万元，余款10%计13.3万元自设备安装调试合格正常运行之日起一年内（但不超过设备交货之日起十六个月内）付清。被上诉人于2011年9月12日向上诉人交付设备，至其起诉时（2013年11月11日）已超过支付26.6万元即20%货款的最后期限，也已超过支付13.3万元10%货款的最后期限，故上诉人支付剩余货款的付款条件已经成就，被上诉人主张上诉人支付剩余货款39.9万元符合合同约定，应当予以支持，一审法院对此判决正确。
关于违约金一节。本院认为，因被上诉人起诉时上诉人未按合同约定最后期限支付20%货款（即26.6万元货款），已构成违约，应按双方合同约定的日0.5‰标准从2012年1月12日至2013年11月11日承担违约金，因被上诉人主张从2012年5月15日起算违约金，故本院依被上诉人的主张计算该部分违约金为71820元。余款13.3万元至被上诉人起诉时亦超过合同约定的最后付款期限，亦构成违约，被上诉人应按合同约定日0.5‰标准从2013年1月12日至2013年11月11日向上诉人支付违约金为19950元。故上诉人应向被上诉人支付违约金共计91770元。一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金54363.75元，被上诉人就此并未提出上诉，故本院依法予以维持。
关于调查费、律师费一节。本院认为，被上诉人一审时提供的法律服务委托合同、杭州银行电子回单及差旅费等证据可证实被上诉人因本案支出了调查费、律师费共计13869.3元，而根据双方买卖合同的约定，违约方应承担另一方造成的直接损失和因救济权利产生必要支出，包括诉讼费、调查取证费、差旅费、律师费等，故上诉人作为违约方应当承担该笔费用。一审法院判决上诉人向被上诉人支付调查费、律师费6934.65元，被上诉人就此并未提出上诉，故本院依法予以维持。
综上，本院认为，一审法院部分事实认定不清，对违约金及调查费、律师费的判决结果不当，因被上诉人并未提出上诉，同意维持一审判决，故本院对一审判决依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1332元，由上诉人大同市矿区辰日玻璃工业有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 马卉妍
审 判 员 王艳宏
代理审判员 郑 翔
二〇一五年五月二十日
书 记 员 常 佳