兰州新区人民法院民 事 判 决 书（2017）甘0191民初97号原告刘令龙。委托诉讼代理人：刘乃林，男，系刘令龙侄子。委托诉讼代理人：王金省，甘肃得舍律师事务所律师。被告王立军。委托诉讼代理人：刘杰军，甘肃熙和律师事务所律师。被告：兰州亚太园林绿化投资管理有限公司。法定代表人：马兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：喻雷，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：周峰，兰州黄河律师事务所律师。原告刘令龙与被告王立军、兰州亚太园林绿化投资管理有限公司（以下简称亚太园林）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人、被告王立军及其委托诉讼代理人、被告亚太园林委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘令龙向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令第一被告王立军给付原告工程款2863366元；2.请求依法判令第二被告亚太园林在欠付工程款的范围内与第一被告王立军承担连带责任给付原告工程款；3.判令二被告依法承担本案的诉讼费。后，原告增加诉请，要求被告承担本案鉴定费；变更诉请，工程款数额以鉴定为准。事实和理由：2014年底至2015年初，第一被告王立军承接第二被告亚太园林建设的兰州新区亚太公园建设项目，具体建设内容包括：1.亚太公园室外给排水、消防、污雨水管网、配电室土建、水泵房斜屋顶及中心湖工程；2.亚太公园小吃街公园（含屋顶青瓦）；3.亚太公园锅炉房工程及室外热力管网工程；4.亚太公园道路铺装工程；5.亚太公园二层办公楼工程；6.亚太公园蔬菜大棚工程；7.亚太公园小吃街室外土建、景墙、西区值班室、办公楼室外管网、西区小广场花坛工程。2015年6月5日，第一被告王立军又将亚太公园的上述7项建设项目转包给了刘令龙，刘令龙与王立军约定工程总价款8212800元。原告按照约定完成了7942800元的施工内容，原告在实际施工过程中根据第二被告的要求，在合同之外又新增加了14项小工程，新增工程合计造价920566元。第一被告仅支付原告工程款6000000元左右（以实际支付凭证为准），原告多次索要，第一被告王立军均以第二被告亚太园林未支付工程款为由予以推诿。现原告提起诉讼，望判如所请。王立军辩称：1.刘令龙起诉的被告王立军主体不适格，应该驳回；2.刘令龙承包的各项工程均未完工且有质量问题，不能主张剩余款项；3.虽刘令龙未按期完工，但其已向刘令龙支付了大部分工程款；4.增加的14项工程其不知情，不予认可。亚太园林辩称：1.刘令龙与其没有直接的关系，且案涉工程未完工，其又找了其他单位完成了工程；2.刘令龙主张的14项小工程不是亚太园林让刘令龙进行施工的，且刘令龙也没有进行施工；3.刘令龙主张7000000元工程款，其实际完成的施工造价只有6000000元左右。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有异议的证据，本院认定如下：1.原告刘令龙提交的2015年6月5日，其与王立军签订的《工程施工承包合同》，证明王立军将案涉工程以8212800元的价格承包给了原告，原告是案涉工程的实际施工人，王立军是本案适格被告。被告王立军质证对合同真实性无异议，但对证明目的有异议，认为其是甘肃省永靖古典建筑工程总公司（以下简称永靖古典）的委托代理人，不是本案适格被告。被告亚太园林质证对该承包合同真实性无异议，但认为原告没有按照合同约定完成案涉工程。经审查，案涉工程的发包方为亚太园林，名义承包方为永靖古典，王立军挂靠永靖古典公司承包来案涉工程后，又将案涉工程转包给原告刘令龙，二被告均对该合同的客观真实性予以认可，本院对该证据予以采信。2.原告刘令龙提交的甘肃金信建设工程造价咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》，证明原告在实际施工过程中，在合同之外又增加工程量730000多元，未付剩余工程款数额为2735194.95元。被告王立军质证对鉴定意见书予以认可。被告亚太园林质证认为，该鉴定意见书说明原告为实际施工人，但新增的工程不能证明是原告进行施工的。经审查，该鉴定程序合法，鉴定意见具有较强的参考性，故对原告该证据，本院予以采信，并根据鉴定意见，确定合同项下双方无争议的工程造价为6018800元。3.原告刘令龙提交的新增工程量清单，证明原告完成了新增的工程。被告王立军与亚太园林对该证据均不予认可。经审查，原告主张的该14项新增工程，虽未与被告签订书面的承包合同，但结合原告申请出庭作证的证人潘文西、黄能国、王尚荣、吴学学的证言，以及被告王立军认可部分证人参与过14项新增工程施工的事实，本院经综合认定，确认该14项工程系原告进行施工，故对原告该证据，本院予以采信。4.原告刘令龙申请本院从兰州新区公安局特警大队调取的王立军询问笔录、银行付款凭证等证据，证明王立军为本案适格被告；调取的付款凭证显示工程款数额与鉴定的总价款及会议纪要上的数据基本吻合。王立军质证对该组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，认为案涉工程总价款8260000元属实，但对额外增加的14项小工程不认可。亚太园林质证对该组证据真实性无异议，认为案涉工程总价款8260000元属实，但原告有2100000元未完工；亚太园林与王立军的合同是6份，但王立军与原告的合同是7份，增加了施工内容。经审查，二被告对该组证据的真实性予以认可，本院予以采信，王立军作为案涉工程的转包人，作为本案被告的主体资格适格；至于王立军实际向原告支付的工程款数额，应以双方对账的结果为准。5.原告刘令龙申请出庭作证的证人潘文西、黄能国、王尚荣、吴学学的证言，证明额外增加的14项小工程系原告完成。被告王立军质证认可部分证人参与干过。被告亚太园林质证认为证人系原告的员工，有利害关系，其证言不能作为认定事实的依据。经审查，上述证人系原告刘令龙雇佣的工人，被告王立军亦认可部分证人参与了案涉额外增加的14项小工程的施工，结合施工惯例，上述证人的证言具有较高的可信度，本院予以采信，并确定额外增加的14项小工程，实际也由原告刘令龙承包施工；参照甘肃金信建设工程造价咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》，确定合同外14项增加工程可鉴定造价为312169.95元。6.被告王立军向法庭提交的亚太园林与永靖古典就案涉部分工程签订的施工合同五份，证明其是永靖古典的代理人，将案涉工程转包给了原告。原告质证对该组证据真实性无异议，但认为王立军就案涉项目承包情况的陈述与其在新区特警大队询问笔录里的陈述不一致，不予认可。亚太园林质证对该组证据无异议。经审查，在上述五份合同中，合同的签订主体为亚太园林和永靖古典，王立军名义上为永靖古典的委托代理人，实质是王立军挂靠永靖古典的施工资质后，又将案涉项目转包给原告，因原告与被告亚太园林对该组证据的真实性予以认可，故本院对该组证据予以采信，但对王立军证明目的不予采纳。7.被告王立军向法庭提交的原告刘令龙书写的保证书及承诺书，证明原告分包的工程没有完工，原告承诺对未完工造成的损失进行补偿。原告代理人质证认为保证书及承诺书的真实性需与原告本人核实，保证书及承诺书上面的笔迹不一致，对证明内容与目的不认可。亚太园林质证对该组证据无异议，认为恰恰证明原告违约擅自撤场的事实。经审查，该组证据反映的未完工事实与原告自己的陈述、二被告的辩称以及被告王立军在兰州新区特警大队询问笔录中的陈述能互相印证，原告代理人对该组证据真实性的质疑，其并未向本院反馈与原告本人的核实情况，故本院经综合分析，对被告王立军该组证据予以采信，并确定就案涉项目，原告并没有实际完工。8.被告王立军向法庭提交的案涉工程款的付款凭证一组，共计6177490元。被告亚太园林质证无异议。原告核实后向法庭提交了对账明细单。根据双方的对账结果，王立军向刘令龙支付工程款无异议的凭证总计6089090元（含20000元饮料抵顶工程款），本院对该部分付款凭证予以采信，对双方有异议的88400元凭证，本院不予采信。9.被告亚太园林向法庭提交的付款凭证一组，证明其已向被告王立军支付工程款6300000元。原告质证认为该组证据系复印件，亚太园林实际支付的数额与王立军在兰州新区特警大队的陈述基本一致，以王立军认可的数额为准。王立军质证对该组证据予以认可，并认可亚太园林实际向其支付的数额。经审查，王立军在兰州新区特警大队询问笔录中认可亚太园林支付给其案涉项目的工程款数额为6295670元，故本院对该组证据予以采信，并确定亚太园林支付给王立军案涉项目的工程款数额为6295670元。本院经审理认定事实如下：2014年7月7日，亚太园林就案涉项目之室外给排水、消防、雨水管网及中心湖工程与永靖古典签订了施工合同；2014年7月23日，亚太园林就案涉项目之小吃街工程与永靖古典签订了施工合同；2014年10月9日，亚太园林就案涉项目之锅炉房及室外热力管网工程与永靖古典签订了施工合同；2015年6月1日，亚太园林就案涉项目之小吃街室外土建、西区值班室、办公楼室外管网、西区广场花坛工程与永靖古典签订了施工合同；王立军系上述施工合同永靖古典的委托代理人，实为王立军挂靠了永靖古典。2014年10月20日，亚太园林就案涉项目之亚太公园道路与王立军签订了施工合同。2015年6月5日，王立军就以上工程及亚太公园二层办公楼工程、亚太公园蔬菜大棚工程总计七项工程与刘令龙签订了工程施工承包合同，合同约定七项工程总价款为8212800元，付款方式为刘令龙进场施工后王立军视刘令龙施工进度支付，工程完工验收合格后，付款达到合同价款的85%时，王立军不再付款；工程竣工经甲方、发包人上级单位亚太股份公司工程监理部、监理方及工程质监部门验收合格，承包人办理完竣工验收手续、工程决算及发包人审计部门审计手续后付至合同价款的95%；余5%作为质量保证金，在质保期内经验收符合质量标准，并经发包人签署质保期合格确认书后七个工作日内一次性无息付清。合同工期为2014年7月15日至2015年9月15日。合同签订后，刘令龙依约进场施工，后案涉项目因故停工，刘令龙撤场，案涉项目并没有完工，亦没有进行竣工验收、办理结算、决算、审计等手续。后在施工过程中，王立军又向刘令龙发包了14项小工程，刘令龙亦进行了施工，但就该14项小工程，双方之间没有签订书面的工程承包合同，刘令龙也未实际完工，14项小工程未经竣工验收、办理结算、决算、审计等手续。在施工过程中，亚太园林总计向王立军支付案涉项目工程款6295670元，王立军向刘令龙支付案涉项目工程款6089090元。就剩余工程款支付问题，双方发生争议，2017年1月9日，刘令龙状诉本院，请求处理。诉讼中，双方对刘令龙已完工的工程量存在争议，刘令龙申请进行司法鉴定，经鉴定，合同内双方无争议工程造价6018800元，存在争议造价1924000元；合同外14项增加工程鉴定造价为312169.95元，无法鉴定造价为420200元。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一，关于王立军是否为本案适格被告的问题。通过庭审查明，案涉部分工程王立军挂靠了永靖古典，部分工程是其本人与亚太园林签订施工合同后，统一打包转包给刘令龙的，不管是挂靠永靖古典，还是直接从亚太园林承包来之后转包给刘令龙，王立军的地位均为案涉工程的转包人，与刘令龙之间的工程承包合同，其为合同当事人，故王立军作为本案被告，主体资格适格。第二，关于工程款的支付问题，根据王立军与刘令龙之间的施工合同约定，付款方式为刘令龙进场施工后王立军视刘令龙施工进度支付，工程完工验收合格后，付款达到合同价款的85%时，王立军不再付款；工程竣工经甲方、发包人上级单位亚太股份公司工程监理部、监理方及工程质监部门验收合格，承包人办理完竣工验收手续、工程决算及发包人审计部门审计手续后付至合同价款的95%；余5%作为质量保证金，在质保期内经验收符合质量标准，并经发包人签署质保期合格确认书后七个工作日内一次性无息付清。本案中，王立军已向刘令龙支付案涉项目工程款6089090元，案涉工程刘令龙未完工，亦未经过竣工验收、办理结算、决算、审计等手续；对于已完工的工程量比例，刘令龙无相关证据予以证明，而被告不予认可，故依据双方之间的合同约定，支付剩余工程款的条件尚未成就。第三，关于亚太园林是否应当向刘令龙承担剩余工程款支付责任的问题。亚太园林作为案涉项目的发包方，只有在欠付工程款的范围内，才有责任向实际施工人承担连带清偿责任。本案中，刘令龙实为承包人，非为真正意义上的实际施工人；对于亚太园林欠付王立军工程款的数额，其并不清楚，亦无相关证据予以证明，在案涉项目并未完工，未经过竣工验收、办理结算、决算、审计等手续的情况下，其要求发包方亚太园林承担连带支付责任，明显欠妥。第四，关于刘令龙主张鉴定费用的问题，刘令龙并未提交相关鉴定费票据，其主张欠缺事实基础。综上,刘令龙的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回刘令龙的全部诉讼请求。案件受理费29708元，由刘令龙负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  刘 锋审 判 员  王宏兵代理审判员  基 琨二〇一八年五月二十四日书 记 员  陶 倩