中华人民共和国
广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终1419号
上诉人（原审被告）深圳市新南国电影城有限公司，住所地：广东省深圳市福田区深南中路中信广场二至四楼，组织机构代码：738824305。
法定代表人陈连宝。
委托代理人刘彬，广东深和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc.），住所地：美利坚合众国威斯康辛州海伦威尔Bakertown西路2693号。
法定代表人JonathanLampe，副总裁。
委托代理人王琼花，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
原审第三人广东今科道同科技有限公司，住所地：广东省中山市东区朗晴轩3幢6层1卡商铺，组织机构代码：72244186-0。
法定代表人徐导明，总经理。（未到庭）
委托代理人姚章建，男，汉族，1983年9月22日出生，身份证住址：广东省中山市火炬开发区孙文东路843号丽港城5区4幢401房，身份证号码：340803198309222312，该司员工。
上诉人深圳市新南国电影城有限公司（以下简称新南国公司）与被上诉人磊若软件公司（以下简称磊若公司）、第三人广东今科道同科技有限公司（以下简称今科道同公司）侵害著作权纠纷一案，上诉人不服深圳市福田区人民法院作出的（2014）深福法知民初字第444号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：美国专利及商标局商标主要登记薄显示，“SERV-U”注册商标持有人为磊若公司，注册日期为2008年5月6日，注册号码为3422474，核定使用商品为第9号中的用于建立、运转和管理FTP服务器的计算机软件，首次使用和在商业中使用时间为1995年2月7日。
涉案软件是一款FTP服务器端软件。美国版权局注册证显示，Serv-UComputerSoftwareVersion6、Serv-
UComputerSoftwareVersion7等系列软件作者为磊若公司。其中Serv-
UComputerSoftwareVersion6软件完成年份为2004年，首次发表时间为2004年12月7日，首次发表国家为美国，注册号为TX7-558-280，注册有效期起始日为2012年6月27日。磊若公司主张涉案Serv-
UFTPServerv6.4软件的发表时间为2007年1月23日。
磊若公司当庭提交一张《Serv-U》6.4版本软件正版光盘。该光盘外包装盒正面上方有“FTPServerServ-U”字样、下方有“RhinoSoft.com”字样、外包装背面有“FTPServerServ-U”字样、外包装背面下方有“www.rhinosoft.com”、“www.serv-u.com”字样以及版权声明“Serv-U©CopyrightRhinoSoftware，Inc.”字样。原审法院当庭将该软件安装至电脑并运行该软件，安装过程中弹出的窗口显示“Serv-U6.4“及Copyright,RhinoSoftware，Inc.”字样。
2012年1月1日，磊若公司出具《授权委托书》，委托某惠公司代为处理其在中国的法律事务，对中国境内的任何侵权人就其侵犯委托人知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼（包括民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉或公诉程序的一审、二审、再审和执行程序），并参加新南国公司可能启动的其它任何相关司法程序，授权范围为全权代理，包括提起诉讼、转委托等权利，委托期限为2012年1月1日至2017年12月31日。
磊若公司将包括涉案软件在内的软件产品在中国的销售、推销、分销及出售的独家代理权授予上海某某信息科技有限公司，授权期限为2006年8月1日至2016年8月1日。
2013年3月1日，某惠公司受磊若公司委托，向上海市徐汇公证处申请保全证据公证。该公证处于当日出具的（2013）沪徐证经字第2671号《公证书》载明，2012年3月1日，某惠公司代理人李某平在公证员王某、公证人员沈某的监督下，操作公证处的计算机，通过公证处网络连接互联网，进行了如下操作：
一、打开电脑，进入WINDOWSXP操作系统，杀毒软件运行正常，网络连接正常；
二、打开“屏幕录像专家”软件，对申请人的代理人李某平在计算机上操作进行屏幕录像（以下所有操作均由“屏幕录像专家”软件同步录制，将屏幕录像结果保存在为代理本次保全证据公证而在电脑桌面新建的“Serv-
U证据保全一”文件夹中；在“Serv-U证据保全一”文件夹新建文件名为“001”的文档，以下操作过程中的全屏截图均保存在“001”文档中）；
三、打开电脑桌面“InternetExplorer”浏览器，在地址栏输入“www.miibeian.gov.cn”网址，进入“ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”进行查询，网站域名为“nsmovie.com”的主办单位为“深圳市新南国电影城有限公司”，网站备案/许可证号为“粤ICP备10065844号-1”,网站首页网址包括www.nsmovie.com、www.nsmovie.cn、www.nsmovie.net等。
四、在电脑桌面，打开“InternetExplorer”浏览器，在地址栏输入www.baidu.com网址后，回车，屏幕显示“百度”搜索页面，百度搜索框分别输入“www.nsmovie.com”、“www.nsmovie.cn”、“www.nsmovie.net”，屏幕显示上述网址的搜索结果页面，点击上述网址的链接，网页内容均显示有“新南国影城”等内容。
五、点击电脑桌面屏幕下方“开始”按钮后，在“运行（R）”程序中分别输入“telnetwww.nsmovie.com21”命令、“telnetwww.nsmovie.cn21”命令、“telnetwww.nsmovie.net21”命令，上述命令检测结果均显示：“220Serv-
UFTPServerv6.4forWinSockready…”；
六、在电脑桌面，点击屏幕正文的“开始”按钮后，在“运行（R）”程序中输入“cmd”命令，屏幕显示“cmd.exe”程序窗口，在该窗口分别输入“ftpwww.nsmovie.com”命令、“ftpwww.nsmovie.cn”命令、“ftpwww.nsmovie.net”命令，上述命令检测结果分别显示：“……220Serv-
UFTPServerv6.4forWinSockready…User>”、“……220Serv-
UFTPServerv6.4forWinSockready…User>”、“……220Serv-
UFTPServerv6.4forWinSockready…User>”；
七、上述操作行为结束后，停止屏幕录像，自动在“Serv-U证据保全一”文件夹中生成文件名为“录像1”的EXE可执行文件。
公诉书所粘连的打印件均为公证员及公证人员在场监督，由申请人的代理人李某平现场操作过程中对所见页面截屏、打印所得。新南国公司当庭确认“www.nsmovie.com”、“www.nsmovie.cn”、“www.nsmovie.net”是其使用的网站，且在磊若公司进行公证取证时其有使用涉案Serv-
UFTPv6.4版软件，但因服务器由今科道同公司托管，该软件是今科道同公司下载的，但未实际使用。服务器托管方向其开放了一个端口，其可以通过该端口向网站上传内容。
另查，磊若公司提交的《Serv-Editions》及中文翻译件内容包括：Serv-
U个人版本是为个人需求打造的，我们理解个人有与亲朋好友分享少量文件的需求Serv-
U个人版以后您免费实现这一目标，但它带有以下限制：一个域最多同时建立两个连接；不超过5个用户账户；无目录映射或链接；无UL/DL比率、配额或远程管理；无SSL/TLS安全FTP支持；无账户的ODBC数据库存储；无NT-
SAM/动态目录账户支持。
磊若公司提交了案外人向上海某某信息科技有限公司购买Serv-UFTP文件服务器软件黄金版的合同和发票，主张涉案软件的市场销售价为每套30万元。
又查，新南国公司为证实其已将服务器委托给今科道同公司管理，向原审法院提交了下列证据：1、新南国公司与今科道同公司签订的商务e云平台服务订单5份。其中，双方2010年10月27日签订的合同约定，新南国公司向今科道同公司购买nsmovie.com、nsmovie.cnnsmovie.net等的服务，上述服务费用均为五年750元，但合同中未列明具体包括哪些服务内容；2012年11月6日、2013年12月6日双方签订的合同备注栏均列明服务器托管费7800元/年、服务器维护费5000元/年，服务期限分别自2012年12月17日至2013年12月17日、2013年12月17日至2014年12月17日，合同中未明确双方具体的相关责任、义务。2、技术开发（委托）合同2份。合同签订日期为2011年8月6日，其中一份合同约定甲方（新南国公司）委托乙方（今科道同公司）研究开发深圳新南国企业网络平台升级项目，技术内容包括整合影片库、影片排期、新闻中心、短信平台、3G网站、对接会员系统、定票系统、实现多功能搜索查询、增加在线商城；技术方法和路线：使用java编写程序，预留接入端口，研究成果的交付时间为签订合同66个工作日内，交付地点为甲方所在地；另一份合同约定，甲方（新南国公司）委托乙方（今科道同公司）研究开发深圳新南国电影管理机构网络平台会员系统升级及手机网络平台建设项目，技术内容包括.mobi手机网站、会员系统、iphone客户端手机网站、andorid客户手机网站；技术方法和路线：使用java编写程序，预留接入端口，研究成果的交付时间为签订合同90个工作日内，交付地点为甲方所在地。3、《关于停止使用Serv-
UFTPServerv6.4软件通知书》，内容主要为新南国公司收到本案相关诉讼材料后，要求今科道同公司停止对涉案软件的使用。
以上事实，有公证书及中文译本、软件正版安装光盘、《转授权委托书》及庭审笔录等证据在案证实。
原审法院认为，本案系侵害计算机软件著作权纠纷。磊若公司主张权利的Serv-
UFTPServerv6.4版本FTP服务端软件系计算机软件。《计算机软件保护条例》规定，计算机软件指计算机程序及其有关文档。磊若公司指控新南国公司及今科道同公司侵害计算机软件著作权，首先应证明其为涉案计算机软件著作权人，其次应证明新南国公司未经许可或者超过许可范围商业使用该软件。对此，原审法院分述如下：
关于第一个问题：磊若公司是否为涉案软件著作权人
磊若公司是设立于美国的企业法人，《中华人民共和国著作权法》第二条第二款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”《计算机软件保护条例》第五条第三款规定：“外国人、无国籍人的软件依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。”《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第五条之1规定：“就享有本公约保护的作品而论，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。”中国与美国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，故根据上述规定，磊若公司的合法权益受我国法律保护。
《中华人民共和国著作权法实施条例》第六条规定：“著作权自作品创作完成之日起产生”。《计算机软件保护条例》第九条规定：“软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者”。本案中，虽然磊若公司没有提交涉案Serv-
UFTPServerv6.4版本FTP服务端软件著作权证书，但是依次递进的不同版本的系列软件仅是该软件内容的升级、更新，其实质内容并未发生变更，且磊若公司提交的涉案Serv-
UFTPServerv6.4软件安装光盘的封面、软件安装过程中显示的内容、网页版权登记查询信息，均显示涉案软件的著作权人为磊若公司。磊若公司亦提供证据证明其系“SERV-U”商标所有权人，该商标与涉案软件名称一致。上述证据能够相互印证，形成比较完整的证据链，在没有相反证据足以推翻的情况下，可以认定磊若公司系涉案Serv-
UFTPServerv6.4版本FTP服务端软件的著作权人。
关于第二个问题：新南国公司是否侵犯了磊若公司主张权利软件的著作权
磊若公司提交的上海市徐汇公证处（2013）沪徐证经字第2671号公证书载明了磊若公司通过telnet命令（一种常用的远程计算机通讯协议命令）在新南国公司涉案三个网站中均检索到一个名称为Serv-
UFTPServerv6.4版本FTP服务端软件，且新南国公司在庭审中亦承认其确实曾安装过Serv-
UFTPServerv6.4版本FTP服务端软件。新南国公司网站系对新南国公司公司的介绍与推广，内容与其经营业务相关，新南国公司使用涉案软件的行为是商业性使用。新南国公司辩称服务器已交付今科道同公司托管，系今科道同公司下载涉案被控软件，今科道同公司亦在书面答辩意见中认可由其下载了涉案被控软件，但合同并未明确相关网站管理和技术服务的内容，服务器属于新南国公司所有，新南国公司仍是服务器及网站的使用者，新南国公司未举证证明其使用的被控软件获得了相关权利人的授权，其行为构成侵权。磊若公司明确本案侵权责任由新南国公司承担，至于新南国公司与今科道同公司之间是否因合同关系涉及本案著作权侵权问题，新南国公司可另循法律途径解决。
同时，新南国公司辩称使用的是30天免费版本软件，且30天免费试用期后继续使用“个人版”，但新南国公司未举证证明其具体安装记录，无法证明其是否在试用期内使用涉案软件，新南国公司以在免费试用期内试用免费版本为由辩称不构成侵权，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。同时，磊若公司提交的《Serv-
UEditions》及中文摘要译文明确记载了涉案Serv-
UFTPServerv6.4软件“个人版”系为个人需要打造的，只可以解决基本问题，并有以下限制：一个域名最多容纳两个并行连接，不超过5个用户账户，没有目录映射或连接，没有UL/DL比率、配额或远程管理，没有SSL/TLS安全FTP支持，等等。新南国公司被控网站使用涉案被控软件属于商业使用，即使试用期后亦需授权许可方可使用。新南国公司以“个人版”可免费无限使用为由辩称不构成侵权，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。
综上，原审法院认定，新南国公司未经磊若公司许可，擅自在新南国公司公司网站的服务器上使用了磊若公司享有著作权的Serv-
UFTPServerv6.4软件，进行商业化使用，该行为已经构成对磊若公司Serv-
UFTPServerv6.4软件复制权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。磊若公司诉求新南国公司停止侵权，立即卸载其网站服务器中的涉案软件的诉讼请求，原审法院予以支持。
关于赔偿数额的确定。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。磊若公司主张按Serv-
U软件的市场销售价格为基础确认其实际损失，具体数额请求法院酌情确定。但磊若公司提交的软件销售证据显示销售的软件名称为“Serv-
U软件（黄金版）”，无法确认是与涉案Serv-
UFTPServerv6.4软件属于同一版本的软件，故该价格不能作为赔偿的依据。由于新南国公司是复制使用而不是复制发行涉案计算机软件，故新南国公司违法所得亦难以确定。鉴于磊若公司的实际损失、新南国公司违法所得不能确定，原审法院综合考虑涉案Serv-
UFTPServerv6.4软件的发布时间、软件知名度、正版软件的官方销售价格、新南国公司的过错程度及磊若公司为制止侵权所支出的合理费用，酌情确定新南国公司向磊若公司赔偿经济损失及合理费用共计人民币8万元。磊若公司诉请数额过高部分，原审法院不予支持。
磊若公司主张新南国公司赔礼道歉的诉讼请求，由于磊若公司并无证据证明其公司商誉因新南国公司的侵权行为受到损害，新南国公司的侵权行为亦未侵害磊若公司的著作权人身权利，故对磊若公司的该项请求原审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第九条第（二）项、第十条第一款第（五）项、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一款第（一）项、第二十五条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、二十五条、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、深圳市新南国电影城有限公司立即停止侵犯磊若软件公司涉案软件著作权的行为，即卸载涉案Serv-
UFTPServerv6.4软件；二、深圳市新南国电影城有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿磊若软件公司经济损失及合理费用合计人民币8万元；三、驳回磊若软件公司的其他诉讼请求。
上诉人新南国公司上诉请求撤销一审判决书第二项判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求，理由如下：1、Serv-
U个人版可以在不注册的情况下无限期使用，个人版将受到功能上的限制但并不会停止运行，故上诉人网站在涉案软件试用期满后继续运行Serv-
U个人版并不构成侵权。2、涉案网站系由第三人建设与管理，上诉人已经在第一时间要求停止使用涉案软件。即使本案确实侵权，第三人系共同侵权人，应当承担共同侵权责任。
被上诉人答辩称，涉案计算机软件的个人版是只能用于评估使用而非商业目的使用，个人版仅供个人使用。如试用期过后自动转为个人版无限期允许公司使用，显然与权利人有价销售涉案软件的初衷相矛盾。上诉人作为盈利机构的公司，不是使用个人版的合法主体。
原审第三人答辩称，涉案的服务器是上诉人所有，其只是帮上诉人做服务器维护。
经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明，被上诉人在一审的诉讼请求为：一、被告立即停止侵权行为，卸载盗版的Serv-
UFTPServerv6.4软件；二、被告赔偿原告经济损失及为制止被告侵权行为所支付的合理费用共计人民币20万元；三、被告在其官方网站首页及当地公开发行的报纸上登文向原告赔礼道歉；四、被告承担本案诉讼费用。
被上诉人确认，在一审法院追加原审第三人后，其未变更或增加其一审诉讼请求。
在二审庭审中，上诉人、第三人再次确认：涉案网站的服务器为上诉人所有，第三人负责涉案网站的开发、维护等技术服务，涉案Serv-
UFTPServerv6.4计算机软件个人版系由第三人下载的。
本院认为，本案系侵害计算机软件著作权纠纷。本案的争议焦点为：上诉人是否实施了侵害被上诉人该计算机软件著作权的行为。
经查，Serv-
UFTPServer是一种被广泛运用的FTP服务器端软件。通过使用Serv-U，用户能够将任何一台PC设置成一个FTP服务器，其他用户或使用者能够使用FTP协议，通过在同一网络上的任何一台PC与FTP服务器连接，进行文件或目录的复制、移动、创建和删除等。简言之，Serv-
UFTPServer是一个服务器程序。
本案中，上诉人将涉案的网站交由第三方进行开发、维护等技术服务，上诉人负责提供涉案网站的内容及功能要求，第三人提供技术支持。虽然Serv-
UFTPServer存在于涉案网站上，但上诉人仅系利用该网站向公众进行影片宣传、提供在线订票和会员服务、品牌介绍等功能性使用，不是向公众发行、出租或通过网络信息传播涉案Serv-
UFTPServerv6.4服务器程序，上诉人对该软件仅有使用行为。上诉人不能提供其合法取得涉案软件著作权人的许可使用该计算机软件的证据，故上诉人应当立即停止使用该软件。鉴于上诉人、第三人均确认涉案Serv-
UFTPServerv6.4计算机软件由第三人复制，涉案网站由第三人维护，且被上诉人并无证据证明上诉人知道或应当知道涉案网站上使用了Serv-
UFTPServerv6.4计算机软件，因此，本院认定上诉人不承担赔偿责任。
综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《计算机软件保护条例》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院作出的（2014）深福法知民初字第444号民事判决书第一项、第三项。
二、撤销深圳市福田区人民法院作出的（2014）深福法知民初字第444号民事判决书第二项。
本判决为终审判决。
本案二审案件受理费人民币4300元，由被上诉人磊若软件公司承担。
审 判 长 蒋筱熙
代理审判员 王媛媛
代理审判员 兰诗文
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 许逸楠