浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第354号
上诉人（原审原告）：吴金根，男，1962年2月10日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区王江泾镇田青村青字***号。公民身份号码：3304111962********。
委托代理人：凌晔东、史丹青，浙江君胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张溢芳，女，1964年12月20日出生，汉族，住嘉兴市南湖区杨柳湾公寓*幢***室。公民身份号码：3304021964********。
委托代理人：吕萌国，嘉兴市东栅法律服务所法律工作者。
上诉人吴金根为与被上诉人张溢芳建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2014）嘉秀泾民初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月30日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月9日公开开庭审理本案。上诉人吴金根及其委托代理人凌晔东、史丹青，被上诉人张溢芳及其委托代理人吕萌国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2010年6月28日，吴金根与张溢芳签订《建设工程施工合同》一份。工程名称张宅，工程地点在嘉兴市秀洲区田乐小学北首，工程内容为房屋建筑包工包料及水电安装清包工。承包范围：设计图纸规定的土建、安装工程（改动部分在合同补充条款中明确）。开工时间2010年6月29日，竣工日期2010年10月8日，工期总天数102天。合同价款335000元，砖、水泥、线材、螺纹钢为甲供材料，材料价款已包含在合同价内。合同还对部分具体施工内容、工程款支付方式及违约责任等作了约定。同年6月29日，吴金根开始进行施工。同年8月10日，嘉兴市秀洲区王江泾镇人民政府向张溢芳出具《责令停止违法建筑行为通知书》一份。同日，吴金根停止施工。同年10月份开始，吴金根又陆续开始施工。2011年9月4日，吴金根出具《完工协议书》一份，保证于9月25日前完成图纸以内的施工任务，如果不完工，此工程到此结束。同年9月26日，张溢芳向吴金根邮寄《告知书》一份，主要内容为：张溢芳告知吴金根，由于吴金根承诺的完工期限已过，致使双方签订合同目的无法实现，为保证张溢芳房屋使用需求，张溢芳决定委托他人完成剩余工程量。此后，张溢芳请他人完成剩余工程并入住使用。张溢芳已支付工程款115000元。吴金根认可张溢芳提供的甲供材料款102325元。
原审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）规定，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质的，应当认定合同无效。因此，吴金根与张溢芳签订的《建设工程施工合同》显属无效。同时《解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。
本案首先应解决的争议为：涉案建设工程是否经竣工验收合格。《解释》规定的竣工验收合格，应由建设、设计、施工、监理及勘测单位共同验收通过并经建设部门备案的规定程序。而本案中，由于涉案房屋为农村住宅，客观上无法完成上述竣工验收程序。但即便涉案房屋是否通过吴金根与张溢芳之间的竣工验收，双方依然存在分歧。吴金根陈述，双方于2011年9月4日进行了竣工验收，张溢芳口头认可竣工验收合格。张溢芳认为，吴金根未完工便撤离工地，工程未竣工验收。原审法院认为，根据证据显示，吴金根于2011年9月4日出具《完工协议书》一份，承诺于9月25日前完成图纸以内的施工任务。因此，吴金根陈述明显与客观实际不符，不予采信。同时，张溢芳于2011年9月26日向吴金根邮寄《告知书》一份，告知吴金根承诺的完工期限已过，张溢芳决定委托他人完成剩余工程量。该证据也能印证双方对于工程完工问题存在纠纷，尚未完成竣工验收。对此，吴金根另陈述，其已完成合同约定内的全部施工义务，双方的纠纷在于张溢芳要求其进行合同约定外的施工项目。原审法院认为，吴金根出具的《完工协议书》中言明，尚有图纸以内的施工任务未完成，因此，对于吴金根陈述不予采信。综上，吴金根在撤离施工工地时，张溢芳并未对吴金根的施工工程表示竣工验收合格。因此，在双方签订的《建设工程施工合同》无效，吴金根施工的工程又未通过竣工验收合格的情形下，吴金根要求张溢芳支付剩余工程价款于法无据。
其次，从涉案房屋为农村住宅，不苛求竣工验收合格的形式程序考虑，在发包人已入住使用房屋的情况下，承包人可以请求发包人参照合同约定支付工程款。但涉案房屋并非吴金根单独施工完成，且吴金根撤离工地时确有书面承诺，尚有图纸内施工未完成。在此情况下，吴金根应对自己撤离工地时已完成的施工量及对应的工程价款进行举证，但是吴金根未提供充足证据，因此，吴金根亦未证明张溢芳尚欠的具体工程价款金额。
综上，吴金根要求张溢芳支付剩余工程款的诉讼请求，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决驳回吴金根的诉讼请求。案件受理费减半收取1332元，由吴金根负担。
判决宣告后，吴金根不服，向本院提出上诉称，第一、原审认定事实错误。原审认定涉案房屋非吴金根独立施工完成与事实不符。双方纠纷发生后，曾在王江泾镇司法所调解，调解过程中张溢芳从未提出房屋非吴金根建造或部分房屋非其建造，只是提出工程存在质量问题以及工程逾期交付。事实上，吴金根已经按约履行了全部合同义务，其提供的证据也能证明这一点。同时，双方在合同约定门窗、楼梯栏杆由张溢芳单独发包，吴金根在完工协议书中表述图纸内完工并非指完成图纸内所有施工项目，不能认定吴金根尚有图纸以内的施工项目未完成。即使张溢芳委托他人施工部分工程，在扣除部分工程款后也应支付吴金根剩余工程款。第二、原审判决适用法律错误。吴金根具备建筑工匠资质，双方签订的建设工程合同合法有效。因为承建的住房为两层以下，按照《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，只需取得工匠证即可。张溢芳已经使用涉案房屋，应当认定房屋已经竣工验收，张溢芳应当支付剩余工程款。原审认定合同无效但又对房屋已经竣工验收不予认定是错误的。综上，请求二审撤销原判，改判支持吴金根原审诉讼请求。
张溢芳二审中答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。
吴金根二审中提供下列证据：
证据一、村镇建筑工匠资格证书原件一份，证明吴金根承建涉案房屋具有资质，颁布时间之所以是在2014年，是因为证书之前遗失后又补办的。
证据二、秀洲区司法局王江泾司法所出具的情况说明一份，证明双方曾在司法所调解，调解过程中张溢芳没有提出过部分工程是其委托他人施工的。
张溢芳质证后对证据一本身没有异议，但对取得时间有异议，认为和本案无关联性。对证据二有异议，认为调解是口头协商的，没有签订协议，情况说明是单方面意见，不能反映真实情况。
二审中，吴金根申请证人刘宁夫出庭作证，据刘宁夫陈述，其系王江泾司法所副所长，主持调解了吴金根和张溢芳之间此次纠纷，调解过程中，吴金根要求张溢芳支付建房款10万余元，双方当时对房屋系吴金根建造并无异议，工程已经完工，张溢芳认为房屋质量存在问题，同时认为工程存在延期情况。调解时双方差距为两万元，因此调解没有成功。刘宁夫对张溢芳有无明确提出工程没有完工的问题不清楚。
针对刘宁夫的证言，吴金根质证认为张溢芳在调解过程中对拖欠工程款是确认的，吴金根要求其付11万，张溢芳要求减少2万。证人证言说明调解过程中张溢芳没有提出房屋不是吴金根建造的。张溢芳质证认为证人证言确认了工期延误以及工程没有完工的问题，有无完工证人并不清楚，因为没有去现场，差距2万元是张溢芳愿意最多支付2万元并不是吴金根陈述的那样。
本院认证意见：证据一系原件，与本院具有关联性，对此予以认定；证据二加盖有王江泾司法所印章，真实性应无疑义，且与本案具有关联性，对此予以认定；对于证人证言，由于司法所负责参与民间纠纷的调解工作，证人刘宁夫系司法所工作人员，主持调解了当事人双方此次纠纷，对双方纠纷产生的原因以及纠纷涉及的其他情况应当较为了解，能够证明双方纠纷调解的情况。但对于工程施工完工的问题，由于刘宁夫并未参与施工，因此，需要结合其他证据予以认定。
张溢芳在二审中未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为吴金根主张的工程款能否得到支持。
根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款之规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”本案中，涉案房屋为两层，施工内容为危房改造，属农村低层住宅施工，按照上述法律规定，该建筑活动并不适用建筑法。因此，吴金根和张溢芳签订的《建设工程施工合同》应属农村建房施工合同，该合同为当事人双方真实意思表示，内容并不违反法律强制性规定，应为有效合同。原审法院认定合同无效属适用法律错误，本院对此予以纠正。
吴金根与张溢芳签订的合同既为有效合同，双方均应按约履行。在合同对支付工程款的条件已经明确约定的情况下，吴金根如主张张溢芳支付剩余全部工程款，则应举证证明工程已经完工并经验收合格；如主张剩余部分工程款，也应举证证明对应的施工量。然而，吴金根目前提供的证据并不能证明上述内容。反观张溢芳提供的吴金根于2011年9月4日出具的完工协议书，却能说明截至2011年9月4日吴金根并未完工。张溢芳还向吴金根邮寄了告知书，认为其未完工，已决定委托他人施工。因此，在吴金根不能举证证明工程已完工的情况下，其主张目前无法予以支持。原审法院据此依照民事诉讼证据规则驳回吴金根的诉讼请求并无不当。如果吴金根此后另有其他证据，可再行主张。
综上，吴金根的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，判决结果并无不当之处，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2664元，由上诉人吴金根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
代理审判员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一四年七月三十日
书 记 员 郑 茜