广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终15979号上诉人(原审原告)：廖红姣，女，1973年10月4日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：田华，广东润科律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘盛祥，广东润科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾启璋，女，1970年12月22日出生，汉族，住广东省广州市花都区。被上诉人（原审被告）：曾庆东，男，1994年10月18日出生，汉族，住广东省广州市花都区。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广州市花都支公司，营业场所广东省广州市花都区新华街凤凰北路41号永愉花园酒店二楼。负责人：贺晓龙，该公司经理。委托诉讼代理人：何峰，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨美，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人廖红姣因机动车交通事故纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（以下简单称为一审法院）（2017）粤0114民初1235号民事判决（以下简称为一审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2017年5月23日作出判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司广州市花都支公司在交强险责任限额内向原告廖红姣赔偿34771.4元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；二、被告中国平安财产保险股份有限公司广州市花都支公司在商业第三者责任险限额内向原告廖红姣赔偿14726.9元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；三、驳回原告廖红姣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费844元（缓交），由原告廖红姣负担291元,由被告中国平安财产保险股份有限公司广州市花都支公司负担553元。上诉人廖红姣向本院提起上诉时主张的上诉请求：一、撤销一审判决认定的营养费、护理费、误工费，请求曾启璋、曾庆东、中国平安财产保险股份有限公司广州市花都支公司（以下简称为保险公司）连带赔偿其营养费1000元、护理费6300元、误工费36000元；二、本案诉讼费由曾启璋、曾庆东、保险公司负担；三、后续治疗费另案起诉。事实和理由：根据医院医嘱，其出院后出休一月，需一人照顾，一审法院仅认定其护理时间为住院的12天，是认定事实不清的错误；对于误工费，根据其诊疗记录医嘱显示，其误工期为8个月，并参考其银行卡交易明细清单的收入及收入证明，应按日平均工资150元计算8个月的误工费，一审法院按照上一年度纺织服装服饰业平均工资42184元/年计算六个月的误工费，是认定事实不清的错误。之后，廖红姣变更和增加上诉请求，变更和增加后的上诉请求：一、撤销一审判决；二、判决保险公司在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险限额内赔偿其损失108854元；三、判决曾启璋、曾庆东对其上述第二项的损失承担连带赔偿责任；四、本案一、二审诉讼费由曾启璋、曾庆东、保险公司负担。廖红姣上诉请求赔偿的损失明细如下：一、医疗费43399.64元，其中一审请求医疗费24726.9元（截止2017年5月9日），上诉增加新发生医疗费18672.74元（2017年5月10日至9月25日）；二、上诉增加住院用品费用140元（一审请求佛山市中医院住院用品费用140元，一审法院没有认定）；三、住院伙食补助费2000元（按每天100元计算），其中一审请求住院伙食补助费1200元（2016年3月6日至3月18日共12天），上诉增加新发生住院伙食补助费800元（2017年7月10日至7月18日8天）；四、营养费1000元（一审请求营养费1000元，一审法院认定为500元）；五、护理费16467元，其中一审请求护理费12267元（2016年3月6日至3月18日在广州市花都区人民医院住院12天，出院后2016年3月18日至4月17日全休1个月，按护理人谭明华收入8000元/月计算），上诉增加请求护理费3000元（根据广州市天河区南国医疗门诊部诊断证明在2016年6月2日至6月11日、2016年6月22日至7月1日期间须一人陪护不少于20天，按150元/天的标准计算）和新发生的护理费1200元（2017年7月10日至7月18日在佛山市中医院住院8天，按150元/天的标准计算）；六、误工费44100元（按其受伤时工资收入水平150元/天计算）。其中2016年3月6日至2016年9月误工费27000元（计6个月），二审增加请求新发生的误工费17100元（2017年4月25日至8月17日计算114天）七、交通费1228元，其中一审请求交通费1228元（一审法院认定为500元），二审增加请求新发生交通费728元；八、拐杖费119.4元（一审请求拐杖费119.4元，一审法院已经认定）；九、电动车修理费400元（一审请求电动车修理费400元，一审法院已经认定）。庭审时，廖红姣将上诉增加新发生医疗费18672.74元金额变更为19301.74元。被上诉人保险公司辩称：一审法院认定廖红姣损失项目和金额，是合理的，不同意廖红姣增加的金额。被上诉人曾启璋、曾庆东经本院依法传唤没有到庭参加诉讼，也没有以其他方式向本院陈述答辩意见。本院二审经审理查明：廖红姣因本案纠纷于2017年1月5日向一审法院提交民事起诉状，起诉请求：一、请求判决曾启璋、曾庆东、保险公司在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险限额内赔偿其损失75502.28元并互负连带清偿责任；二、本案诉讼费由曾启璋、曾庆东、保险公司承担。其中：医疗费19815.88元（剔除车主缴交的8000元，费用单据累计至起诉前为止）、住院伙食补助费1200元（按每天100元的标准、住院12天计算）、营养费1000元、护理费12267元（住院12天和出院后1个月12天，由其丈夫谭华明请假陪护，按谭华明月工资8000元收入的误工损失计算）、误工费40200元（按其月收入9700元计6个月，即计算至2016年9月份为止）、交通费500元、拐杖费119.4元、电动车修理费400元，以上合计为75502.28元。在一审法院于2017年5月10日第一次开庭审理时，廖红姣及其诉讼代理人罗红苑律师到庭参加诉讼，在庭审中，廖红姣主张其各项损失，除主张医疗费24792.94元（已剔除车主缴交的8000元，截止至2017年5月9日）、其余的损失项目和金额与起诉状相同。对于廖红姣主张其各项损失，一审法院认定如下：医疗费24792.94元（廖红姣自付部分）、住院伙食补助费1200元（按每天100元的标准、住院12天计算）、营养费500元、护理费960元（住院12天，按每天80元计算）、误工费21092元（按上一年度纺织服装服饰业平均工资42184元/年计算6个月）、交通费500元、拐杖费119.4元、电动车修理费400元。一审期间，廖红姣为证明其主张的护理费，向一审法院提交了广州市花都区人民医院《出院小结》、谭华明的工资证明（广州市花都区新华惠丰粮油批发店营业执照及该批发店出具的证明）。广州市花都区人民医院《出院小结》载明：“出院医嘱：1.全休一月，加强营养，需一人照顾。2.住院期间陪护一人……”其中：该《出院小结》除“需一人照顾”系手写外，其余的文字均是打印的，在手写的文字上加盖了该医院骨科的印章。广州市花都区新华惠丰粮油批发店的证明载明：谭华明给该店送货、开车，月工资8000元。保险公司对该部分的证据质证认为，不认可谭华明的工资收入，也不同意按其工资标准计算护理费，护理期应为住院12天。廖红姣为证明其主张的误工费，向一审法院提交广州易玛时装衍发有限公司出具的廖红姣工作证明、彭新平收入证明、彭新平个人所得税完税证明及纳税清单，认为其虽然在该公司工作时间不长，但以该公司出具的与其同岗位职工彭新平的收入作为参考，应按其月工资6700元计算误工费。其中，廖红姣工作证明载明：廖红姣在该公司生产部任职车位，入职时间为2016年2月26日。保险公司对该部分的证据质证认为，应参照廖红姣事故前3个月的工资，按广州市最低工资标准计算。二审期间，廖红姣书面向本院提出申请，请求本院委托具备资质的鉴定机构对其伤残等级和后续治疗费进行鉴定。为证明其主张的由谭华明护理42天的事实，向本院申请证人尹某、周某出庭作证。为证明其上诉主张，向本院提交了由广州市花都区新华惠丰粮油批发店和证人尹某、周某出具的证明，以及病假证明书、住院证明书、收费收据、发票、收据、门诊病历、车票等证据。据此，证人尹某、周某到庭进行作证，本院对廖红姣提交的上述证据组织了质证，保险公司质证认为，对上诉人廖红姣提交的病假证明书、住院证明书、收费收据、发票、收据、门诊病历、车票等证据的真实性没有异议，但对上诉人廖红姣根据上述证据所主张的费用，不同意在本案中一并处理。证人尹某到庭进行作证回答本院和保险公司的发问时称，与谭华明是老乡，去年与谭华明一起在广州市花都区新华惠丰粮油批发店工作，工资每月6000元，今年已经不在该店工作，其工资系老板现金发放的，当时谭华明负责开车运货，其妻子廖红姣受伤期间请假没有上班，请假时老板具体有没有向谭华明发工资就不清楚了。证人周某到庭进行作证回答本院和保险公司的发问时称，与谭华明是老乡，去年与谭华明一起在广州市花都区新华惠丰粮油批发店工作，2016年8月已经不在该店工作，老板发工资是给现金的，但有时发工资时不是当着所有员工一起发放的，当时谭华明负责开车运货，其妻子廖红姣受伤第二天就没有上班，如果一两天不上班肯定有工资的，但一两个月没有上班，肯定没有工资。对于证人的上述陈述，保险公司表示不予认可。另查，对于一审法院认定的事实，除上诉人廖红姣表示对一审法院认定的损失金额有异议外，其他事实当事人没有表示异议，本院予以确认。保险公司承保的交强险责任限额为：死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求有关的事实和适用法律进行审查。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”第二款规定：“双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民可以一并裁判。”根据上述规定，对廖红姣在一审没有主张的而在二审中新增加的诉讼请求，由于保险公司表示不予同意，故本院不予审理。对廖红姣为证明其新增加的诉讼请求二审提交的有关新证据，不予作为本案认定事实的证据使用，故本院不予审查确认。廖红姣可就该增加的诉讼请求另行起诉和提交证据。除廖红姣二审中新增加的诉讼请求外，对廖红姣在第一审中主张的损失项目及金额，一审法院全额认定的有：医疗费24792.9元（截止至2017年5月9日由廖红姣自付部分）、住院伙食补助费1200元、交通费500元、拐杖费119.4元、电动车维修费400元；一审法院部分认定的有：营养费500元（廖红姣主张1000元）、护理费960元（廖红姣主张12267元）、误工费21092元（廖红姣主张40200元）。故本院二审期间只针对廖红姣上诉请求有关的其在一审主张的营养费、护理费和误工费的事实和适用法律进行审查。关于营养费的认定问题。根据廖红姣的伤情和医嘱，一审酌情认定其营养费500元，在合理范围内，本院予以确认。关于护理费的认定问题。廖红姣在一审期间提交的广州市花都区人民医院出具的《出院小结》可以证明廖红姣在住院（12天）和出院全休一月（30天）期间需要陪护一人进行照顾，计算廖红姣的护理时间应为42天。一审按住院12天计算护理时间，认定事实错误，本院予以纠正。关于计算标准的问题，对于廖红姣要求按谭华明每月8000元工资计算护理费主张，仅凭廖红姣在一审期间提交的谭华明的工资证明（由广州市花都区新华惠丰粮油批发店出具），不能予以证明。二审期间，审查廖红姣申请的两名证人到庭作证所作的证言，该两证人证言仅可以证明廖红姣在交通事故发生前，谭华明在广州市花都区新华惠丰粮油批发店工作，并在廖红姣受伤后没有上班工作的事实，但不能证明谭华明的月工资收入有8000元的事实。故应将谭华明为照顾廖红姣的实际误工损失认定为廖红姣的护理费，但本院对廖红姣要求按谭明华收入8000元/月的标准计算护理费的主张不予采纳。据此，本院按一审法庭辩论终结时的上一统计年度（2016年）广东省国有批发业在岗职工年平均工资60371元的标准计算廖红姣的护理费为7043.28元（60371元÷12月÷30天×42天）。一审法院按每天80元标准计算护理费不当，本院予以纠正。关于误工费的认定问题。一审法院认定的误工费，是按廖红姣在一审期间要求按6个月的误工期计算的。对于误工费计算的工资标准，廖红姣提交的证据只能证明其从事的行业为纺织服装、服饰业，但不能证明其工资收入，一审按其从事的行业的广东省同行业在岗职工年平均工资标准计算其误工费是合理的，故本院对一审认定的误工费21092元予以确认。综上所述，截止至2017年5月9日，本院认定廖红姣的损失为：1、医疗费33626.1元（廖红姣自付的24726.9元+曾启璋、曾庆东垫付医疗费8899.2元）；2、住院伙食补助费1200元；3、营养费500元；4、护理费7043.28元；5、误工费21092元；6、交通费500元；7、拐杖费119.4元；8、电运车维修费400元。其中：第2项至第7项合计为30454.68元。上述廖红姣的第1项损失、第2项至第7项的损失、第8项的损失，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，先由保险公司分别在交强险医疗费用赔偿限额内予以赔偿10000元、死亡伤残赔偿限额内予以赔偿30454.68元、财产损失赔偿限额内予以赔偿400元；不足部分23626.1元，由侵权人曾庆东全部负担，由保险公司在商业三者险100万元保险责任限额内予以赔偿。曾启璋、ＸＸＸ垫付的医疗费8899.2元，在保险公司应赔偿的10000元交强险医疗费用款项中予以扣减，保险公司仍需在交强险医疗费用赔偿限额内予以赔偿1100.8元给廖红姣。曾启璋、ＸＸＸ垫付的医疗费8899.2元，由投保人根据保险合同另行向保险公司主张理赔。因侵权人在发生交通事故后为受害人垫付相关费用，虽然不是由受害人自付的，但仍应将垫付的费用计入受害人的损失数额内，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定确定赔偿义务人的赔偿责任后，再在相应的赔偿义务人应承担的赔偿款项中予以抵减。审查一审法院没有将曾启璋、ＸＸＸ垫付的医疗费8899.2元计入廖红姣的医疗费的情形下，予以确定保险公司的赔偿数额，是不当的，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初1235号民事判决的第三项；二、变更广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初1235号民事判决的第一项为：中国平安财产保险股份有限公司广州市花都支公司于本判决发生法律效力之日起10日内在交强险责任限额内医疗费用赔偿限额内赔偿1100.8元、死亡伤残赔偿限额内赔偿30454.68元、财产损失赔偿限额内赔偿400元给廖红姣。二、变更广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初1235号民事判决的第二项为：中国平安财产保险股份有限公司广州市花都支公司于本判决发生法律效力之日起10日内在商业第三者责任险限额内向赔偿23626.1元给廖红姣。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费844元，由廖红姣负担249元,由中国平安财产保险股份有限公司广州市花都支公司负担595元。二审案件受理费670元，由廖红姣负担518元，由中国平安财产保险股份有限公司广州市花都支公司负担152元。本判决为终审判决。审判长  潘志刚审判员  张 宾审判员  余军梅二〇一七年十一月九日书记员  陈慧兰戴凯珊