you湖北省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鄂刑终303号抗诉机关（原公诉机关）湖北省武汉市人民检察院。原审被告人高红旗，男，汉族，1960年2月15日出生于湖北省武汉市，大学文化，武汉城投房产集团有限公司原董事长，居住武汉市江岸区。2014年5月26日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年6月10日被逮捕；2017年5月25日被取保候审。辩护人汪萍、胡剑飞，湖北山河律师事务所律师。湖北省武汉市中级人民法院审理武汉市人民检察院指控原审被告人高红旗犯挪用公款罪、受贿罪一案，于2016年7月27日作出〔2015〕鄂武汉中刑初字第00048号刑事判决。宣判后，原公诉机关武汉市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察员刘勇、蒋海洋出庭支持抗诉。原审被告人高红旗及其辩护人汪萍到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并提交审判委员会讨论决定，现已审理终结。武汉市人民检察院武检公刑诉〔2015〕24号起诉书指控：一、挪用公款事实。2003年1月，武汉市直属房地产公司（下称直属房地产公司）投资注册成立武汉市天雄置业发展有限公司（下称天雄置业公司）。2004年8月27日，直属房地产公司与武汉市锦之源房地产开发有限公司（下称锦之源公司）签订合作开发协议，协议约定由直属房地产公司、锦之源公司分别按51%、49%的比例出资，双方派员组成项目部联合开发“大唐新都二期”项目。期间，锦之源公司因资金紧张，该公司董事长王某提出以天雄置业公司的固定资产作抵押向银行贷款2000万元（人民币，下同），然后将其中1000万元转借给锦之源公司使用。天雄置业公司经董事会研究，同意锦之源公司的借款请求。2006年9月、12月，天雄置业公司分两次从中国建行银行东西湖支行贷款共计2000万元（一次贷款1200万元，另一次贷款800万元），将其中1000万元分两次转借给锦之源公司，分别签订了600万元借期两年、400万元借期一年的借款协议。2008年9月上述借款到期后，时任天雄置业公司董事长的被告人高红旗，未经公司董事会研究，个人擅自决定以单位名义与锦之源公司签订借款协议，借款600万元，借期两年；另外400万元资金未归还，也没有签订续借手续。2010年1月，“大唐新都二期”项目开发完毕，双方进行清算，王某以其需要资金开发其他房地产项目为由，要求将上述1000万元继续借给其使用。高红旗同意王某的要求，将1000万元长期给锦之源公司使用直至案发。案发后，侦查机关将上述公款追回。二、受贿事实。2003年至2014年初，被告人高红旗利用担任直属房地产公司党委副书记、经理，武汉城投房产集团有限公司（下称城投房产公司）董事长的职务便利，为王某、段某等6人在工程拨款、项目清算、证件办理、工程招标等方面提供帮助，先后31次非法收受上述人员给予的现金62万元、美元8000元以及面值5000元的购物卡，共计折款67.5万元。案发后，高红旗及亲属已经退还和退缴部分犯罪所得。武汉市人民检察院认为，被告人高红旗身为国家工作人员，利用其担任城投房产公司董事长等职务便利，个人决定以单位名义将公款1000万元供其他单位使用，谋取个人利益；同时利用职务上的便利，多次收受他人贿赂共计折款67.5万元，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项及第二款，应当以挪用公款罪、受贿罪追究其刑事责任。武汉市中级人民法院判决认定：2003年至2014年初，被告人高红旗在担任直属房地产公司、天雄置业公司、城投房产公司董事长期间，利用职务便利，在工程招标、工程拨款、项目清算、证件办理等方面，为王某、段某等人提供帮助，非法收受他人贿赂款61万元、美元8000元（美元对人民币汇率6.2855，折合人民币5.0284万元）及面值5000元的购物卡，共计折款66.5284万元。认定上述事实，有经庭审举证、质证的武汉市城市建设投资开发集团有限公司（2004）43号文和（2008）17号文、直属房地产公司（2001）76号文、天雄置业公司（2008）16号文，武汉城投房产集团有限公司董事会（2013）8号文，武汉城投房产集团有限公司出具的情况说明，2004年8月27日、直属房地产公司、锦之源公司签订的合作开发协议书，2006年5月15日天雄置业公司董事会决议、同年9月23日会议纪要、同年12月26日会议纪要，天雄置业公司与建行东西湖支行签订的抵押合同及借款合同，直属房地产公司、天雄置业公司分别与锦之源公司签订的借款协议等书证；证人王某、段某（天地建筑公司股东、玫瑰天城公司董事长）、陈某（天地建筑公司股东、华太咨询湖北分公司的实际负责人）、谭某（华太咨询湖北分公司招标代理部经理）、徐某（天时建筑公司总经理）、罗某（保利建设开发总公司武汉分公司总经理）、万云南、张某（银飞服饰公司总经理）、丁某（银飞服饰公司副总经理）、高某（高红旗妹夫）、龚某（高红旗女婿）等的证言；及被告人高红旗的供述等证据在卷证实。武汉市中级人民法院认为：被告人高红旗身为国有公司管理人员，在经济活动中利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人贿赂共计折款66.5284万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控高红旗犯受贿罪的基本事实清楚，罪名准确。但指控高红旗犯挪用公款罪不当，指控高红旗收受王某自2005年至2009年每年所送2000元，共计1万元为受贿性质不妥，应予纠正。高红旗接到办案机关通知配合调查，主动交代其收受他人贿赂的犯罪事实，具有自首情节，可以从轻处罚。案发前，高红旗将收受的大部分贿赂款41.5万元退还行贿人。案发后，高红旗的亲属向办案机关退出赃款20万元，认罪悔罪，可以酌情从轻处罚。高红旗归案后，检举他人涉嫌犯罪的线索，经查证属实，有立功表现，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项及第二款、第三款，第六十七条第一款，第六十八条，第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款的规定，判决：一、被告人高红旗犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。二、中共武汉市纪律检查委员会暂扣的涉案赃款人民币二十万元和本院暂扣的涉案赃款人民币五万零二百八十四元，予以没收，上缴国库。武汉市人民检察院抗诉提出：1.原判认定原审被告人高红旗的行为不构成挪用公款罪，适用法律不当。高红旗身为国家工作人员，利用职务上的便利，在明知违反公司财务管理制度的前提下，仍然擅自决定以单位名义将公款1000万续借给锦之源公司使用，谋取个人利益，数额巨大，其行为应当判处五年以上有期徒刑。2.原判认定高红旗在2005年至2009年项目合作期间收受王某1万元不构成犯罪，属于事实认定错误。湖北省人民检察院出具支持抗诉意见书并发表出庭意见认为，武汉市人民检察院对于武汉市中级人民法院作出的本案判决提出抗诉意见正确，依法予以支持：1.原判认定高红旗受贿犯罪事实清楚，证据充分，依法应予以维持。2.原判不予认定高红旗收受请托人王某现金1万元的行为构成受贿罪，属于认定事实错误，导致适用法律错误。王某具有概括的请托事项，高红旗客观上利用职务便利为王某谋取了利益，高红旗收受王某1万元与其为王某谋利过程同步，与其收受王某请托贿赂的性质一致。3.原判不予认定高红旗个人决定以单位名义将公款1000万元多次供其他单位长期使用且谋取个人利益的行为构成挪用公款罪，属于认定事实错误，导致适用法律错误。高红旗挪用的1000万元系应当收回而没有收回的公款；高红旗个人决定以单位名义将公款1000万元多次借给锦之源公司使用；高红旗在挪用公款期间多次收受请托人王某的财物；高红旗个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取了个人利益，属于挪用公款“归个人使用”，其行为符合挪用公款罪的构成要件，依法构成挪用公款罪。高红旗挪用公款1000万元，达到司法解释规定挪用公款“情节严重”的标准，依法应在五年有期徒刑以上量刑。原审被告人高红旗对检察机关的抗诉提出异议，请求维持原判。其辩护人提出如下辩护意见：1.原审被告人高红旗的行为不构成挪用公款罪。高红旗主观上没有挪用公款的故意，1000万借款未按时收回系锦之源公司故意拖延还款所致；高红旗客观上实施的续签借款合同行为没有改变公款使用状态，也没有侵犯挪用公款罪的客体，不属于挪用公款行为；2.高红旗于2005年至2009年项目合作期间收受王某现金1万元不应作为犯罪论处，原判认定事实并无错误。综上，请求驳回抗诉，维持原判。本院二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。经全面审查，原审判决所列证据来源合法，内容客观真实，与案件待证事实具有关联性，本院依法予以确认。根据原审判决、检察机关的抗诉理由、原审被告人高红旗及其辩护人的辩解和辩护意见，本案争议焦点主要有：一是指控挪用公款罪是否成立；二是指控收受王某1万元是否构成受贿。依据本案查明的事实、证据及相关法律规定，本院对前述争议焦点综合评判如下：一、关于指控挪用公款罪是否成立的问题。原审判决认为，高红旗未经公司董事会研究，个人决定将借款续借给锦之源公司使用，并以单位名义与锦之源公司签订借款协议，其行为属于滥用职权，违反了公司财务管理制度；但其主观上并无挪用单位公款的直接故意，客观上亦没有隐瞒、逃避单位财务监督的行为；高红旗在此期间收受王某的钱财，为其谋取利益，应当以受贿罪论处，故其行为不构成挪用公款罪。检察机关抗诉认为，原审被告人高红旗挪用的1000万元系应当收回而没有收回的公款；高红旗个人决定以单位名义将公款1000万元多次借给锦之源公司使用，期间多次收受请托人王某的财物，谋取了个人利益，属于挪用公款“归个人使用”，其行为符合挪用公款罪的构成要件，依法构成挪用公款罪；高红旗挪用公款1000万元，达到司法解释规定挪用公款“情节严重”的标准，依法应在五年有期徒刑以上量刑。原审被告人高红旗及其辩护人认为，高红旗主观上没有挪用公款的故意，客观上实施续签借款合同的行为没有改变公款使用状态，没有侵犯挪用公款罪客体，不属于挪用公款行为。本院审查认为，检察机关指控本案的“挪用公款”情形，属于《全国人大常委会关于第三百八十四条第一款的解释》规定的第三种情形，即“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”。但根据审理查明的事实、结合现行法律规定及相关司法解释来分析，检察机关的抗诉理由不能成立，本院依法不予采纳。具体理由如下：第一，最初涉案借款属于合法民事借贷。在案证据证实，涉案1000万元系锦之源公司与天雄置业公司经平等协商，并经天雄置业公司董事会研究决定，天雄置业公司以其名下房地产作抵押，分两次向建行东西湖支行借贷共计2000万元（一次贷款1200万元、另一次贷款800万元），然后将其中1000万元分两次（一次借款600万元、另一次借款400万元）借给锦之源公司使用，双方签订了借款协议，约定600万元借款期限为2年，400万元借款期限为1年。前述1000万元借款经过了天雄置业公司董事会研究决定，法检两家均认为属于合法民事借贷行为，不属于挪用公款行为。所谓民事借贷，是指当事人约定一方将一定种类和数量的货币所有权转移给他方，他方于一定期限内返还同种类同数额货币的行为。其中，提供货币的一方称为贷款人，接受货币的一方称为借款人。从涉案借款来源来讲，涉案借款虽系银行贷款，但按照借款合同规则，银行将2000万元贷款交付给天雄置业公司后，2000万元（含涉案1000万元）所有权属于天雄置业公司，故在性质上属于公款。同理，天雄置业公司将1000万元公款借给锦之源公司，锦之源公司取得该1000万元的所有权，天雄置业公司对锦之源公司享有1000万元的债权。该节事实应作为判断本案性质的前提和基础。第二，续签借款合同属于民事变更行为。前述涉案借款到期后，天雄置业公司依法可行使债权，请求锦之源公司偿还1000万元到期债务。但原审被告人高红旗作为天雄置业公司（及后来的城投房产公司）的董事长，在锦之源公司董事长王某请求延期还款的情况下，未经公司董事会研究，个人擅自决定，多次延长借款期限，并以单位名义与锦之源公司续签借款合同。但续签借款合同的本质是对原借款合同的变更，而非签订新的借款合同。所谓合同变更，一般是指合同的内容变更，如标的数量的增减、价款的变化、履行时间、地点、方式的变化等，系合同关系的局部变化。本案续签的借款合同，合同主体、标的（借款）均没有发生变化，仅仅是借款期限发生变化，没有产生新的借款，应视为合同变更行为，不能视为签订新的借款合同。因此，本案续签的借款合同系对原借款合同的变更和延续，而非新的借款（或挪用）行为。第三，变更借款期限行为不是挪用行为。所谓挪用公款，按照一般的理解，是指行为人未经合法批准，或者违反财经纪律，利用职务之便擅自使公款脱离单位控制，将公款挪出来“归个人使用”的行为。挪用公款的本质和核心是使公款非法脱离单位控制；而高红旗个人决定延长涉案借款期限，并以单位名义与锦之源公司续签借款合同，并未涉及改变公款的控制状态，因为涉案借款（公款）在此前已被合法借给锦之源公司使用（实际控制）。换言之，在涉案借款（公款）已被锦之源公司实际控制（占有）的情况下，高红旗的个人行为只是延长了前述借款的使用期限，并没有产生新的借款，不能视为挪用公款行为。第四，债权不能成为挪用公款犯罪对象。前面已论述本案最初借款系合法民事借贷，根据借款合同规则，天雄置业公司最初决定将公款1000万元借给（交付）锦之源公司使用后，1000万元公款的所有权即转移给锦之源公司，天雄置业公司对锦之源公司享有1000万元的债权。换言之，高红旗所在的天雄置业公司(及后来的城投房产公司)对涉案借款享有的仅仅是债权而非公款所有权（控制）。在此前提下，高红旗个人决定延长还款期限，所处置的是债权而非公款所有权（控制）。即使按照检察机关的抗诉理由，将高红旗续签借款合同视为挪用行为，那么续签的借款合同实质上处置的不是公款而是到期债权。从司法通行观点来讲，挪用公款的犯罪对象一般为货币，根据文义解释，可将其扩大解释为具有流通、结算、支付等功能的支票、股票、国库券、债券等有价证券，但不能将其扩大解释为债权。债权反映的是特定当事人之间的财产关系，不具有流通、结算和支付等功能，不能成为挪用公款的犯罪对象。第五，高红旗滥用职权行为构成受贿罪。原审被告人高红旗作为涉案单位天雄置业公司(及后来的城投房产公司)的董事长，系公司法定代表人，是否有权决定延长到期债权的期限，其所在单位制定的财务制度没有明确规定。例如，天雄置业公司于2003年6月24日制定的《财物管理暂行办法》第5章“结算资金的管理”第21条规定：“应收和预付款项应建立明细账，建立内部应收款项的清理、催收和报告制度，及时清算应收款项。往来款项每季度末核对一次。”但涉案借款1000万元到期后，高红旗作为公司董事长理应维护单位利益，按期收回到期债权。但在借款人锦之源公司董事长王某再三请求延期还款的情况下，高红旗个人擅自决定，多次延长借款期限，并多次接受王某的贿赂，导致到期借款未能按期收回，使得公司到期债权的实现处于一种不确定状态，在一定程度上属于渎职行为。在此过程中，高红旗既存在消极不作为的玩忽职守行为，不积极主张权利，请求锦之源公司按期归还借款；也存在积极作为的滥用职权行为，多次擅自决定以单位名义与锦之源公司签订延期借款合同。但无论是玩忽职守还是滥用职权，只有给国家造成了实际损失才构成犯罪。由于涉案借款本息均已归还，高红旗的行为依法不构成玩忽职守罪或滥用职权罪。但高红旗在决定延长涉案借款期限的过程中，多次收受请托人锦之源公司董事长王某的贿赂，利用职权为其谋取了利益，其行为依法构成受贿罪。检察机关已对该受贿事实提起了公诉，原审法院亦依法作出了有罪判决。二、关于指控收受王某1万元的性质问题。原审判决认为，王某虽以项目部名义，在春节前请合作双方参与项目人员吃年饭，给每人发放2000元，但并无特定的请求事项，亦不是针对特定人员，故高红旗接收1万元的行为，不应作犯罪论处。检察机关抗诉认为，原判认定高红旗在2005年至2009年项目合作期间收受王某1万元不构成犯罪，属于事实认定错误，导致适用法律错误；王某具有概括的请托事项，高红旗客观上利用职务便利为王某谋取了利益，其收受王某1万元与其为王某谋利过程同步，与其收受王某请托贿赂的性质一致。原审被告人高红旗及其辩护人认为，原判认定事实并无错误，请求驳回抗诉，维持原判。本院审查认为：（1）对原审被告人高红旗收受王某1万元的性质分析，应结合王某送礼的时间、背景、名义、对象和资金来源等因素来综合分析。（2）在案证据证实：2004年8月27日，直属房地产公司与锦之源公司签订《合作开发协议》，联合开发“大唐新都二期”项目。协议约定，两家公司派人组成项目部，负责项目开发管理工作；开发资金由两家公司按照出资比例分摊，投资收益亦按照出资比例分配。在合作期间，直属房地产公司通过协议方式将项目部的业务工作全权委托给王某所在公司管理。在合作期间即2005年至2009年每年春节前，王某以项目部的名义请房产公司领导、财务人员及参与项目的工作人员吃年饭，并给每人派发2000元拜年红包，5年共送给高红旗1万元，资金由项目部开支。（3）前述事实表明：第一，涉案1万元发生的时间特殊，即发生于合作期间每年春节前夕。在中国现实生活中，单位不论大小，都有吃年饭和发过节费的传统风俗习惯。在合作期间每年春节前夕，王某请合作对方人员吃年饭，并给每人2000元的拜年红包，可将其解释为传统风俗陋习，但不宜将其定性为贿赂。第二，涉案1万元发生的背景特殊，即发生于两家公司合作开发“大唐新都二期”项目期间。两家系平等合作关系，具有共同的商业利益，不存在行贿动机和事由；高红旗与王某并非上下级关系，也不具有所谓概括请托事项的前提基础。第三，涉案1万元的资金来源于项目部，并非来自王某本人或其所在公司。虽然项目部由两家公司派人组成，但由于直属房地产公司将项目部业务工作全权委托给王某负责管理，所以才存在王某以项目部的名义请人吃年饭并送礼金的问题。第四，涉案1万元涉及的对象并非高红旗一人，包括房产公司领导、财务人员及参与项目的工作人员，由此进一步说明了王某送给高红旗涉案1万元不存在特定的行贿动机和事由。第五，王某送给高红旗的涉案现金共计18万元及美元3000元，除前述1万元外，其他贿赂均有明确的请托事项。综上，高红旗收受王某以项目部名义所送1万元性质上属于违纪，但不应以犯罪论处，其行为不符合受贿罪的构成要件。综上所述，本院认为，原审被告人高红旗作为国有公司管理人员，利用职务便利为他人谋取利益，并非法收受他人贿赂共计折款66.5284万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。高红旗在配合办案机关调查期间，主动交代其受贿的犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚；高红旗在案发前后主动将受贿款退给行贿人或退缴给向办案机关，认罪悔罪，可酌情从轻处罚；高红旗归案后，检举他人涉嫌犯罪的线索，经查证属实，具有立功表现，依法可从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分；定罪准确，量刑适当；审判程序合法。检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王纳新审判员  周黎笋审判员  胡 芳二〇一七年九月四日书记员  吕 航