湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终5515号
上诉人（原审原告暨被告）：蔡星河，男，1970年1月15日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区，
委托诉讼代理人：李宜才，男，1971年12月4日出生，汉族，住重庆市丰都县。
上诉人（原审被告暨原告）：武汉市江汉区汉晶宫水疗会所，住所地湖北省武汉市江汉区新华西路三金·大武汉1911A栋1层（2-5、10）商室。
经营者：毛辉君，男，1970年12月31日出生，汉族，住浙江省温岭市。
委托诉讼代理人：王倩，湖北瑞通天元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告及第三人）：武汉汉晶宫酒店管理有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区新华西路三金·大武汉1911E栋3层（1商）号房。
法定代表人：毛增富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王倩，湖北瑞通天元律师事务所律师。
上诉人蔡星河、上诉人武汉市江汉区汉晶宫水疗会所（以下简称汉晶宫水疗会所）为与被上诉人武汉汉晶宫酒店管理有限公司（以下简称汉晶宫酒店）劳动争议一案，不服武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
蔡星河上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；二、案件受理费由汉晶宫酒店与汉晶宫水疗会所承担。在本院审理过程中，蔡星河向本院申请撤回上诉。
汉晶宫水疗会所上诉请求：一、撤销一审判决第二、三、四、六项，支持其一审诉讼请求；二、案件受理费由蔡星河负担。事实与理由：一、蔡星河在一审时提交的考勤表为其本人自行制作，而汉晶宫水疗会所提交的年假单中显示，蔡星河2016年清明节期间为休假状态，故汉晶宫水疗会所认为考勤表不能作为认定案件事实的证据，蔡星河在一审时陈述，其在职期间共剩余13天的加班未调休，故一审法院在判决汉晶宫水疗会所支付2016年8月1日至13日期间工资的同时，要求汉晶宫水疗会所支付法定节假日加班工资的判决存在重复认定的情况；二、年假单显示蔡星河已享受全部带薪年休假，且蔡星河质证时已认可证据的真实性，故一审法院要求汉晶宫水疗会所支付蔡星河未休年休假工资的判决缺乏事实依据；三、蔡星河对在工作期间与其他员工发生肢体冲突的事实予以认可，汉晶宫水疗会所解除与其劳动关系并无不当；四、蔡星河入职时自愿申请不在单位缴纳社保，故汉晶宫水疗会所在每月工资中发放800元作为补偿，在计算蔡星河平均工资时，应将社会保险补贴金额予以扣除。汉晶宫水疗会所虽未为蔡星河缴纳医疗保险，但蔡星河并未产生需要医疗保险的事实，即未产生实际的医疗保险待遇损失，故一审判决汉晶宫水疗会所将医疗保险账户的金额作为蔡星河的损失，并要求汉晶宫水疗会所将缴纳给社会保险机构的直接支付给蔡星河无法律依据。
汉晶宫酒店答辩称：其与蔡星河无劳动关系，不应承担责任。
蔡星河答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回汉晶宫水疗会所的上诉，维持原判。
蔡星河向一审法院起诉请求：一、蔡星河2013年9月21日至2016年8月13日与汉晶宫酒店存在事实劳动关系；二、汉晶宫水疗会所依法支付蔡星河未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额148000元；三、汉晶宫水疗会所依法支付蔡星河休息日加班工资62893.24元，法定节假日加班工资19217.38元，年休假工资8735.17元；四、汉晶宫水疗会所依法支付无故拖欠蔡星河2016年7月1日至8月13日工资11183.91元；五、汉晶宫水疗会所依法支付解除劳动关系未提前30天的代通知金人民币7000元；六、汉晶宫水疗会所赔偿失业保险待遇损失7595元；七、汉晶宫水疗会所依法赔偿蔡星河医疗保险个人账户损失3875.77元；八、汉晶宫水疗会所依法支付违法解除劳动关系赔偿金37998元和解除劳动关系经济补偿金18999元；九、汉晶宫酒店对上述第2项至第8项诉讼请求承担连带责任；十、汉晶宫酒店依法为蔡星河出具解除劳动关系证明书；十一、由汉晶宫水疗会所、汉晶宫酒店承担本案的诉讼费用。
汉晶宫水疗会所向一审法院起诉请求：1、汉晶宫水疗会所不支付蔡星河2016年7月1日至8月13日工资11183.91元，2014年8月13日工资11183.91元、2014年8月13日至2016年8月13日法定节假日加班工资8833.9元、失业保险金损失5425元、医疗保险损失387.5元、违法解除劳动合同经济赔偿金37998元；2、案件诉讼费用由蔡星河承担。
一审法院认定事实：蔡星河于2013年9月21日入职汉晶宫水疗会所处，担任厨师工作，入职期间双方签订了四份劳动合同，第四份劳动合同于2016年6月1日签订，双方约定合同期限自2016年6月1日至2017年5月31日止，工资为1550元/月，每日工作8小时，每周工作40小时等。入职时，蔡星河与汉晶宫水疗会所约定每月支付蔡星河基本社会保险福利补助，汉晶宫水疗会所不再为蔡星河办理社会保险等。蔡星河入职期间工资均由汉晶宫水疗会所发放，汉晶宫酒店未向蔡星河发放工资。2016年7月30日蔡星河在工作期间与他人发生争执，汉晶宫水疗会所于8月1日出具内部通启一份，载明2016年7月30日蔡星河与其他工作人员发生口角并引发打斗，汉晶宫水疗会所根据公司奖惩制度的相关规定，对蔡星河作出开除处理。汉晶宫水疗会所安排蔡星河于2016年8月1日至8月13日对未休的休息日进行了补休。汉晶宫水疗会所未发放蔡星河2016年7月1日至8月13日的工资。审理中，汉晶宫水疗会所提供的证据不足以证明蔡星河的工资中包含社会保险补贴800元，未提供证据证明其员工手册经过了民主程序制定并已告知蔡星河。
2014年蔡星河已休年休假7天，2015年蔡星河已休年休假6天，汉晶宫水疗会所未提供证据证明蔡星河2016年已休年休假或已发放未休年休假工资。汉晶宫水疗会所未为蔡星河缴纳社会保险。审理中，蔡星河提供了一份考勤表，该考勤表记载蔡星河从2014年5月起至2016年6月9日止法定节日加班共计11天（2014年5月1日，2015年1月1日，2月18日至20日，5月1日，6月20日，2016年1月1日，4月5日，5月1日，6月9日），汉晶宫水疗会所、汉晶宫酒店虽对此考勤表不予认可，但汉晶宫水疗会所、汉晶宫酒店均未提供相应的考勤记录。
一审法院另查明，蔡星河于2016年8月19日向武汉市江汉区劳动争议仲裁委员会提出书面的仲裁请求，该委于2016年11月8日作出江劳人仲裁字（2016）第0694号仲裁裁决书，裁决：一、汉晶宫水疗会所应在本裁决书生效之日起十日内向蔡星河支付2016年7月1日至8月13日期间工资11183.91元，2014年8月13日至2016年8月13日法定节假日加班工资8833.90元，失业保险金损失5425元，医疗保险损失387.50元，违法解除劳动合同经济赔偿金37998元，以上合计63828.31元。二、汉晶宫水疗会所应在本裁决书生效之日起十日内向蔡星河出具解除劳动合同证明书；三、驳回蔡星河的其它仲裁请求。汉晶宫水疗会所、蔡星河均不服该裁决，分别诉至一审法院。
蔡星河离职前12个月的月平均工资为6396.92元。因汉晶宫酒店不同意调解，而调解未成。
一审法院认为：蔡星河提供的证据不足以证明其与汉晶宫酒店存在事实劳动关系，故蔡星河要求判令其与汉晶宫酒店事实劳动关系成立的诉讼请求，一审法院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。蔡星河要求汉晶宫水疗会所支付2016年7月1日至2016年8月13日工资的请求，于法有据，一审法院予以支持，即汉晶宫水疗会所支付蔡星河10220.37元（6396.92元＋6396.92元÷21.75天×13天），故对蔡星河要求汉晶宫水疗会所支付其2016年7月1日至8月13日工资11183.91元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。
蔡星河虽主张入职期间休息日加班，但提供的证据证实汉晶宫水疗会所对蔡星河未休的休息日已安排进行了补休，现蔡星河未提供相应的证据证明仍存在应休未休的情况，故对蔡星河要求汉晶宫水疗会所支付休息日加班工资62893.24元的诉讼请求，一审法院不予支持。
蔡星河与汉晶宫水疗会所已签订固定期限劳动合同，现蔡星河要求汉晶宫水疗会所支付其未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额148000元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
蔡星河主张法定节假日加班工资19217.38元，因汉晶宫水疗会所、汉晶宫酒店均未提供相应的考勤表，故一审法院采信蔡星河所提交的考勤表，认定蔡星河11天的法定节假日存在加班，故汉晶宫水疗会所应付蔡星河法定节日加班费6470.45元（6396.92元/月÷21.75天×11天×200%），对蔡星河要求汉晶宫水疗会所支付其法定节日加班工资19217.38元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。
根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包括用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天。现蔡星河于2013年9月21入职汉晶宫水疗会所处，从2014年9月21日开始享受带薪年休假，现蔡星河2014年已休7天，2015年已休6天。2016年蔡星河工作至8月13日，应休3天，审理中汉晶宫水疗会所未提供证据证明已安排蔡星河年休假或已发放蔡星河未休年休假工资，现蔡星河要求汉晶宫水疗会所支付带薪年休假工资8735.17元的请求，一审法院予以部分支持，具体为：6396.92元÷21.75天×3天×200%＝1764.67元。
汉晶宫水疗会所未提供证据证明其规章制度经过民主程序制定并为蔡星河所知晓，现汉晶宫水疗会所以奖惩制度的相关规定解除与蔡星河的劳动合同，属于违法解除，故对蔡星河要求汉晶宫水疗会所支付违法解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持，即：6396.92元×3个月×2倍＝38381.52元，蔡星河主张的37998元在此范围内，一审法院依法照准，汉晶宫水疗会所要求不予支付蔡星河违法解除劳动合同赔偿金37998元的请求，一审法院不予支持。蔡星河要求汉晶宫水疗会所支付经济补偿金及代通知金，于法无据，一审法院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。因蔡星河与汉晶宫酒店无事实劳动关系，现蔡星河要求汉晶宫酒店出具解除劳动合同证明的诉讼请求，一审法院不予支持。武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出汉晶宫水疗会所为蔡星河出具解除劳动合同的证明书裁决后，蔡星河及汉晶宫酒店、汉晶宫水疗会所均未就此提起诉讼，视为接受该裁决。
根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。现蔡星河非因本人意愿中断就业，符合领取失业保险金法定条件，但因汉晶宫水疗会所未为蔡星河缴纳社会保险，故对蔡星河要求汉晶宫水疗会所赔偿失业保险待遇损失7595元的诉讼请求，一审法院予以部分支持，即1085元×5＝5425元。对汉晶宫水疗会所要求不予支付蔡星河失业保险损失5425元的诉讼请求，一审法院不予支持。
《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。现汉晶宫水疗会所未为蔡星河缴纳社会保险，应向蔡星河支付其医疗账户损失，具体为3198.46元，故对蔡星河要求汉晶宫水疗会所支付其医疗账户损失3875.77元的诉讼请求，一审法院予以部分支持；因审理中蔡星河并未主张其医疗保险损失，故对汉晶宫水疗会所要求不予支付蔡星河医疗保险损失387.5元的诉讼请求，一审法院予以支持。对蔡星河要求汉晶宫酒店承担连带赔偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、汉晶宫水疗会所于判决生效之日起十日内支付蔡星河双方劳动关系存续期间未足额支付工资10220.37元；二、汉晶宫水疗会所于判决生效之日起十日内支付蔡星河带薪年休假工资1764.67元；三、汉晶宫水疗会所于判决生效之日起十日内支付蔡星河赔偿金37998元；四、汉晶宫水疗会所于判决生效之日起十日内支付蔡星河法定节日加班工资6470.45元；五、汉晶宫水疗会所于判决生效之日起十日内支付蔡星河失业保险损失5425元；六、汉晶宫水疗会所于判决生效之日起十日内支付蔡星河医疗账户损失3198.46元；七、汉晶宫水疗会所于判决生效之日起十日内为蔡星河出具解除劳动合同证明；八、汉晶宫水疗会所不向蔡星河支付医疗保险损失387.5元；九、驳回蔡星河的其他诉讼请求；十、驳回汉晶宫水疗会所的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元由汉晶宫水疗会所负担（已付）。
本院二审查明：一、汉晶宫水疗会所一审时提交了两张年假单，载明蔡星河清明节期间申请休假，拟证明蔡星河2014年、2015年蔡星河分别休了7天、6天年假，蔡星河对该证据予以认可；二、蔡星河一审时提交的2014年3月考勤表中载明其2014年3月29日至31日在休年假；三、汉晶宫水疗会所一审庭审时答辩称，蔡星河实际工作至2016年7月30日，之后因蔡星河在职期间有工作期间尚余的休息日加班未安排，故2016年8月1日至13日为加班调休。在二审过程中，本院要求汉晶宫水疗会所限期提交考勤表原件，该会所逾期未提交。汉晶宫水疗会所认为蔡星河的工资中包含800元社会补贴，对蔡星河加班的时间有异议，认为已安排调休，本院在后将详细论述。其他事实一审认定属实，本院予以确认。
本案焦点问题为：一、蔡星河离职前12个月的月平均工资具体数额；二、汉晶宫水疗会所是否应支付蔡星河未休年休假工资差额及法定节假日加班工资；三、汉晶宫水疗会所是否应支付蔡星河违法解除劳动关系经济赔偿金；四、汉晶宫水疗会所是否应支付蔡星河医疗账户损失。
本院认为：一、关于蔡星河离职前12个月的月平均工资的具体数额问题。汉晶宫水疗会所与蔡星河签订的协议中确有蔡星河自愿不在汉晶宫水疗会所参加基本社会保险，汉晶宫水疗会所每月另行支付蔡星河800元作为社保补助，该费用不属于蔡星河任何工资收入的约定。但汉晶宫水疗会所证明该款项已支付的证据仅为其自制的工资表，而该工资表上并无蔡星河的签名，无法证明该款项已实际支付。故汉晶宫水疗会所关于蔡星河每月工资中包含的800元社保补贴应在工资基数中扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定蔡星河离职前12个月月平均工资为6396.92元正确，本院予以维持。
二、关于汉晶宫水疗会所是否应支付蔡星河未休年休假工资差额及法定节假日加班工资的问题。汉晶宫水疗会所提交的年假单显示蔡星河2014年清明期间休了7天年假，与蔡星河提交的考勤表可相互印证，且汉晶宫水疗会所在本院规定的期限内未提交原始考勤表，故一审法院采信蔡星河提交的考勤表并无不当。蔡星河存在11天的法定节假日加班，且汉晶宫水疗会所在一审时陈述其2016年8月1日至13日安排蔡星河调休的为休息日加班，故汉晶宫水疗会所关于无需支付蔡星河法定节假日加班工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。《职工带薪年休假》条例第五条的规定，单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。故当年年休假可安排后一年休，而不能用之前已休年休假抵扣当年应休的年休假。2016年蔡星河未休年休假，汉晶宫水疗会所应支付蔡星河当年3天未休年休假工资差额。
三、关于汉晶宫水疗会所是否应支付蔡星河违法解除劳动关系经济赔偿金的问题。劳动者在工作区域内打架属于违纪行为，如用人单位规章制度中对此作出了规定，并明确对该劳动者可以解除劳动合同的，用人单位以此为由解除劳动合同应属合法。汉晶宫水疗会所未提供证据证明其规章制度经过了民主程序制定并已告知蔡星河。故汉晶宫水疗会所以奖惩制度的相关规定解除与蔡星河的劳动关系违法，应向其支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。
四、关于汉晶宫水疗会所是否应支付蔡星河医疗账户损失的问题。在汉晶宫水疗会所未为蔡星河办理社会保险，导致蔡星河无法享受医疗保险待遇期间，即便蔡星河未发生医疗保险事故，汉晶宫水疗会所亦应赔偿其应当缴纳的划入蔡星河个人账户的部分。
综上所述，汉晶宫水疗会所的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由武汉市江汉区汉晶宫水疗会所负担10元，蔡星河负担10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 何义林
审判员 蒋劢君
审判员 褚金丽
二○二○一七年十一月二日
法官助理裴露
书记员何晋林