四川省攀枝花市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川04民终2号上诉人（原审被告）：吕学琴，女，1979年6月16日出生，汉族，城镇居民，户籍所在地：四川省绵竹市，现住四川省米易县。委托诉讼代理人：陈道群，四川川滇律师事务所律师，执业证号：15104201310262568。被上诉人（原审原告）：攀枝花青杠坪矿业有限公司。住所地：四川省米易县白马镇回龙村。统一社会信用代码：91510421669580115L。法定代表人：朱向前，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘海燕，女，1985年9月15日出生，汉族，该公司工作人员，住四川省米易县。委托诉讼代理人：甘斌，四川渡攀律师事务所律师，执业证号：15104201510489120。上诉人吕学琴因与被上诉人攀枝花青杠坪矿业有限公司（以下简称青杠坪公司）劳动争议一案，不服四川省米易县人民法院（2016）川0421民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人吕学琴及其委托诉讼代理人陈道群,被上诉人青杠坪公司的委托诉讼代理人刘海燕、甘斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吕学琴上诉请求：一、依法撤销四川省米易县人民法院（2016）川0421民初923号民事判决书，改判由被上诉人向上诉人支付经济补偿金38889.12元。二、由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院事实认定错误。1、上诉人于2008年1月与被上诉人建立劳动关系，转为正式员工是2008年8月，而非2012年1月1日。被上诉人在与上诉人签订第三轮劳动合同时,应签订的是无固定期限劳动合同,而不是固定期限劳动合同,被上诉人违反了此项规定,应向上诉人支付15个月的双倍工资(2015年1月1日至2016年3月31日)72917.10元(4861.14元/月×15个月),上诉人从双方的经济利益考虑,宽大为怀,只主张38889.12元。2、上诉人于2016年4月4日通过邮寄方式向青杠坪公司递交了《解除劳动合同申请书》,被上诉人也于2016年4月10日以下发文件的方式同意与上诉人解除劳动合同，并出具《关于解除吕学琴劳动合同关系的通知》,此种解除劳动合同的方式,符合《劳动合同法》第四十六条之规定,被上诉人应向上诉人支付经济补偿金。综上,一审法院事实认定错误,适用法律错误，请求改判。青杠坪公司辩称，上诉人与用人单位已经签订固定期限劳动合同，不存在签订无固定期限劳动合同情形，上诉人在劳动仲裁和一审中均没有以签订固定期限劳动合同为由提出任何权利；上诉人单方提出解除劳动合同，向被上诉人送达了解除劳动合同通知书，符合《劳动合同法》第三十七条规定的情形，所以被上诉人无需支付任何经济补偿金，一审法院判决正确。青杠坪公司向一审法院起诉请求：因吕学琴于2016年4月5日以书面形式单方提出解除劳动合同且持续旷工严重违反公司的规章制度，导致双方间劳动关系解除，故请求法院判决其无须向吕学琴支付经济补偿金。一审法院认定事实：2008年6月，吕学琴与青杠坪公司建立劳动关系，2012年1月1日，吕学琴转为正式员工，双方签订了为期两年的劳动合同，合同约定的工作内容为：财务部决预算员工作职责及内容。2014年12月31日，吕学琴与青杠坪公司签订为期五年的劳动合同，合同期限自2014年12月31日起至2019年12月31日止，合同约定的工作内容为：财务部预决算师。上述两份劳动合同均约定，青杠坪公司因生产经营需要调整吕学琴的工作内容，应协商一致，按变更本合同办理，双方签字或盖章确认的协议书或依法变更通知书作为本合同的附件。2016年3月31日，青杠坪公司财务部部长杨文才打电话告知吕学琴，根据公司经营状况公司有可能调吕学琴到青杠坪公司库房协助财务工作，吕学琴表示其专业与库房工作不相符，其也不适合在库房工作，杨文才告知吕学琴可向公司人力资源部主任反映其意见。次日，吕学琴仍在青杠坪公司财务部上班，吕学琴也未收到青杠坪公司对吕学琴进行调岗的书面通知书或文件，青杠坪公司按预决算师的岗位向吕学琴支付了工资。2016年4月4日，吕学琴通过邮寄的方式向青杠坪公司递交了《解除劳动合同申请书》，从2016年4月5日起，吕学琴就再未到青杠坪公司上班。2016年7月6日，在米易县劳动人事争议仲裁委员会的劳动争议仲裁庭审中，青杠坪公司同意与吕学琴解除劳动合同。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中双方争议的焦点为：2016年3月31日，青杠坪公司是否直接调整了吕学琴的工作岗位。青杠坪公司与吕学琴签订了劳动合同，吕学琴的工作内容为财务部预决算师，青杠坪公司因生产经营需要调整吕学琴工作内容，应协商一致。青杠坪公司财务部部长杨文才告知吕学琴，根据公司经营状况公司有可能调整吕学琴工作岗位，之后吕学琴仍在青杠坪公司财务部上班，青杠坪公司也按预决算师的岗位向吕学琴支付了工资，青杠坪公司未就吕学琴的岗位出具书面调岗通知书或文件。因此，青杠坪公司并未直接对吕学琴的岗位进行调整。吕学琴向青杠坪公司提交了《解除劳动合同申请书》，青杠坪公司也同意与吕学琴解除劳动合同。由于青杠坪公司不具有《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定情形，青杠坪公司不应当向吕学琴支付经济补偿金。故对于青杠坪公司的诉讼请求予以支持。吕学琴主张青杠坪公司取消其工作岗位并口头通知其到仓库上班，但吕学琴无证据证明自己的主张，故对吕学琴的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定，判决：一、青杠坪公司与吕学琴于2016年7月6日解除劳动合同；二、青杠坪公司无需支付吕学琴经济补偿38889.12元。本院审理查明事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审中，吕学琴提交了一份《关于解除吕学琴劳动合同关系的通知》（青杠坪发〔2016〕84号），拟证明吕学琴无旷工事实。被上诉人的质证意见为：对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，吕学琴自己书写的《解除劳动申请书》中明确系因其个人原因单方面解除劳动合同，且吕学琴是以此证据拟证明其没有旷工，与被上诉人是否支付经济补偿金无关联。本院认为，双方当事人均认可青杠坪公司向吕学琴送达《关于解除吕学琴劳动合同关系的通知》的时间是在仲裁之后，而非该通知上载明的2016年4月10日，因此不能达到吕学琴的证明目的，且上诉人无正当理由未在一审举证期限内提交，故本院不予采信。本院认为，上诉人主张被上诉人未与其签订无固定期限劳动合同，要求被上诉人自应订立无固定期限劳动合同之日起向上诉人每月支付二倍工资的诉求，因未经劳动部门仲裁前置程序，本院不予处理。本案争议焦点：青杠坪公司是否需要支付吕学琴经济补偿金。经济补偿金是指劳动合同解除或终止，用人单位根据法律规定的特定情形给予劳动者的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”只有在第三十八条规定的六种法定情形下，劳动者解除劳动合同的，用人单位才支付经济补偿金。本案中，吕学琴于2016年3月31日接到青杠坪公司财务部部长杨文才电话，被告知可能调整其工作岗位，4月1日吕学琴仍在原岗位工作，岗位未被调整，其工作亦未受影响，4月2日至4月4日按法定节假日休假。而吕学琴于4月4日向青杠坪公司邮寄出《解除申请书》一份，主动要求解除与青杠坪公司的劳动合同，然后就未到公司上班。劳动者要求解除劳动合同并支付经济补偿金的，应当与用人单位存在《劳动合同法》第三十八规定的情形为前提。本案中被上诉人不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形。从考勤表上看，2016年4月1日吕学琴仍在原岗位工作，青杠坪公司也仍按吕学琴原岗位待遇支付其工资，并为吕学琴缴纳社会保险费。同时，上诉人亦无其它证据证明其上诉主张。综上所述，吕学琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吕学琴负担。本判决为终审判决。审判长 顾 玉审判员 李淑群审判员 王 前二〇一七年三月十四日书记员 丁海然