山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民五初字第21号
原告（反诉被告）山东省地质博物馆，住所地济南市。
法定代表人张富中，馆长。
委托代理人赵欣，山东丰浩律师事务所律师。
委托代理人孟宪芝，山东丰浩律师事务所律师。
被告（反诉原告）深圳海外装饰工程有限公司，住所地深圳市。
法定代表人崔亚涛，董事长。
委托代理人丁娟，北京大成（济南）律师事务所律师。
委托代理人杨效东，男，1968年3月20日出生，汉族，深圳海外装饰工程有限公司员工，住上海市。
原告山东省地质博物馆（以下简称地质博物馆）与被告深圳海外装饰工程有限公司（以下简称海外装饰公司）建设工程合同纠纷一案，原告于2013年3月18日诉至本院，本院依法组成合议庭，于2013年5月23日进行证据交换，于2013年12月12日委托进行司法鉴定，并于2014年7月21日公开开庭进行了审理。原告地质博物馆的委托代理人赵欣、孟宪芝，被告海外装饰公司的委托代理人丁娟、杨效东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告地质博物馆诉称：原、被告通过招投标程序于2010年12月24日签订《山东省地质博物馆布展工程合同》（以下简称《布展工程合同》）一份，约定由被告负责山东省地质博物馆装修、安装的设计及施工等工作；工程工期为布展设计在合同签订后30日内完成、布展施工在布展设计确定后90日内完成；合同价款为16864999元。合同签订后，原告履行合同义务，被告却屡次违反合同约定，擅自停工，使原告合同目的根本无法实现。被告的违约行为，给原告造成极大经济损失和恶劣影响。故原告诉至法院，请求贵院判令：1、解除原告与被告之间的《布展工程合同》；2、被告返还原告超付的工程款647.88万元及利息54.43万元；3、被告支付原告违约金479.64万元；4、被告赔偿原告经济损失100万元；5、被告承担本案的诉讼费用。
被告海外装饰公司辩称：一、双方签订《布展工程合同》后，原告对原设计图纸进行了大量的变更，使工程量增加了近一倍，故工程款由原来的16864999元增加到2960万元。由于原告对工程的设计图纸不断变更及工程量变更，致使开工时间推迟至2011年9月13日。按照原告变更后的设计图纸，被告进行了布展工程施工，原告据此累计支付了被告工程款1123万元。按照合同约定，原告应当再支付被告工程款357万元。本案中根本不存在原告超付工程款的问题，原告诉请被告返还其超付的工程款及利息严重背离事实，其诉请不能成立，原告诉请被告赔偿损失及承担违约金也更是不能成立。二、被告按照原告的开工指令进行施工，但在施工过程中，被济南市历下区城市执法局要求停止施工，被告始知原告根本没有对涉案工程办理施工许可证。由于原告没有办理施工许可证，致使被告不得不停止施工。显而易见，涉案工程的停止施工是由于原告的过错和违约行为造成的，原告诉请被告承担违约金和赔偿经济损失在事实和法律面前不能成立。三、原告诉请解除双方的工程施工合同，其所提出的理由既无事实依据也违反法律规定，不能成立。综上，请贵院依法驳回原告的诉讼请求。
反诉原告海外装饰公司诉称：反诉原告与反诉被告地质博物馆签订《布展工程合同》后，反诉被告对原设计图纸进行了大量的变更，使工程量增加了近一倍，导致工程款由原来的16864999元增加到2960万元，开工时间亦推迟至2011年9月13日。反诉原告按照变更后的图纸进行施工，反诉被告亦支付了工程款1123万元。在隐蔽工程验收完毕后，按照合同约定，反诉被告本应再支付反诉原告工程款357万元，但反诉被告违反合同约定拒不支付。反诉原告施工过程中，被济南市历下区城市执法局要求停止施工，始知反诉被告没有对涉案工程办理施工许可证，致使反诉原告不得不停止施工。反诉被告这种严重过错和违约行为给反诉原告造成了巨大的经济损失。截止2012年5月底，现场施工部分已完成总工程量90%以上，非现场部分已完成多媒体硬件订货和软件内容制作70%以上、造型艺术品制作70%以上，反诉原告共计已完成工程价款达1743万元。故反诉原告提起反诉，请求法院依法判令反诉被告：1、支付反诉原告工程款357万元；2、赔偿反诉原告经济损失367.84万元（经济损失计算至2013年3月11日，之后的经济损失按反诉被告实际违约天数另行计算）；3、支付反诉原告违约金296万元；4、承担本案全部诉讼费用。
反诉被告地质博物馆辩称：一、反诉原告作为《布展工程合同》的设计及施工义务主体，不能完成合同内容，不能按期交付工作成果，无权获得足额合同款项。二、反诉原告从设计能力、施工力量、现场管理、队伍组织等各方面完全违背投标时的承诺，对实现合同目的毫无履约措施，从根本上违反合同约定。反诉原告为达到强索工程款的目的，单方撕毁合同，另订合同价款，最终违法停工。反诉原告收取的工程款已经远大于其实际工作价值。三、反诉原告虚构济南市历下区行政执法局要求停工的事实，借以为自身违法擅自停工寻找合法依据，通过对执法部门查询的曲解对抗自己应尽的合同义务。四、合同原定工期为四个月，反诉原告自2011年9月9日开工至今仍不能交验，反诉原告怠于履行合同义务已严重侵犯了反诉被告的合法权益。综上，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。
经审理本院认定：2010年12月24日，原、被告经招投标程序签订《布展工程合同》一份，合同与本案相关内容如下：“发包方（甲方）：山东省地质博物馆承包方（乙方）：深圳海外装饰工程有限公司按照《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》等有关法律、规定，结合本工程具体情况，双方达成如下协议。第一条工程概况一、工程名称：山东省地质博物馆布展。二、工程地点：济南市经十东路114号（燕山立交桥东400米经十东路路南）。三、承包范围：布展设计、布展施工。四、承包方式：包工包料。五、工程工期：布展设计在合同签订后30日历日内完成、布展施工在布展设计确定后90日历日内完成。六、工程质量：优良。七、合同价款：人民币16864999.00元（大写）壹仟陆佰捌拾陆万肆仟玖佰玖拾玖元整。第二条甲方工作一、设计阶段提供1、山东省地质博物馆陈列布展内容设计；2、山东省地质博物馆展览陈列设计方案深化设计修改意见文本；3、山东省地质博物馆建筑设计图纸；4、与布展相关的其他专业技术图件。二、协助乙方采集有关图片、影像资料。三、及时组织有关专家审查、确认施工图纸和作法说明。组织专家不定期检查监督乙方制作的展品、展具质量，及时提出整改意见。四、全部腾空或部分腾空房屋，消除影响施工的障碍物。对只能部分腾空的房屋中所滞留的家具、陈设等采取保护措施。向乙方提供施工所需的水、电等管线设施，并说明使用注意事项，乙方承担施工过程中的相应费用。办理施工所涉及的各种申请、批件等手续。五、指派张鲁府为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。六、委托山东鲁咨工程咨询有限公司进行工程监理，监理公司任命杨滨海为总监理工程师，其职责在监理合同中应明确，并将合同副本交乙方1份。委托山东大禹项目管理有限公司进行全面的全过程跟踪审计，并确定张永珍为总审计工程师，其职责在审计合同中应明确，并将合同副本交乙方1份。……第三条乙方工作一、提交的有关资料及文件。1、布展设计方案，应包括平面布置图、效果图、全部展线的彩色立面图、展览陈列的造型艺术品设计草图、多媒体项目的深化设计方案（包括硬件配置方案、软件编辑脚本）、影像资料拍摄脚本、由乙方负责收集的图片、图表小样、主要立面图、CAD平面图、天花图等；2、施工图和作法说明，应符合布展施工要求；3、设备、灯具方案，应包括品牌、型号、产地、价格、生产商、供应商联系方式等。二、负责采集有关图片、影像资料。三、指派曹洪、邵玉田为乙方驻工地代表，负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。四、严格执行施工规范、安全操作规程、防火安全规定、环境保护规定。严格按照施工图纸和作法说明进行施工，做好各项质量检查记录。参加竣工验收，编制工程结算。……七、工程竣工未移交甲方之前，负责对现场的一切设施和工程成品进行保护，并负责相关费用。第四条关于工期的约定……二、因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延。三、因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延。四、因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延。……第五条关于工程质量及验收的约定一、本工程以施工图纸、作法说明、设计变更和《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）、《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）等国家制订的施工及验收规范为质量评定验收标准。……五、甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查和验收手续。甲方不按时参加隐蔽工程和中间工程验收，乙方可自行验收，甲方应予承认。若甲方要求复验时，乙方应按要求办理复验。若复验合格，甲方应承担复验费用，由此造成停工，工期顺延；若复验不合格，其复验及返工费用由乙方承担，但工期不予顺延。六、雕塑、模型、沙盘、布景、多媒体等特效部分应严格按照合同规定制作，达到设计效果，须经甲方确认并签字验收方可安装。甲方对于不符合设计要求的展品有权拒绝签收，并有权要求乙方重新设计制作，因此产生的一切费用，由乙方承担。……第六条关于工程价款支付及结算的约定一、本工程采用固定价格即投资费用限额合同制，投资费用限额为中标价。根据布展设计乙方做出相应调整，施工图完成后并做出相应预算，但不得突破投资费用限额，在此基础上，本工程的所有工程量据实结算。……四、设计方案及施工图编制完成经甲方认可后10日内，支付合同额的5%；工程开工后10日内支付合同额的15%；隐蔽工程验收合格（工程过半）甲方同意后10日内再支付合同额的30%；主要设备进场后10日内再支付合同额的20%；设备调试完毕并正常使用，甲方、监理方确认后10日内再支付合同额的15%；工程竣工验收合格，审计结束后15日内支付至审计额的95%；审计额的5%在保修期满后无质量问题15日内一次性无息付清。第七条关于材料供应的约定……第八条有关安全生产和防火的规定……第九条奖励和违约责任一、由于甲方原因导致延期开工或中途停工，其工期顺延。二、甲方逾期付款其工期顺延，每延迟一天支付本段本次应付额的0.4‰给乙方。三、由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方合同额0.4‰的违约金。甲方要求提前竣工，除支付赶工措施费外，每提前一天，甲方支付乙方合同额的0.4‰，作为奖励。……九、工程施工过程中甲、乙双方不得无故终止合同，若一方无故终止合同须赔偿对方由此造成的所有经济损失，并支付合同额10%的违约金。第十条争议或纠纷处理……第十一条其它约定……四、乙方派驻本工程施工现场的项目经理、技术负责人等主要人员应与投标文件提供的一致。同时对于不称职的施工管理人员，甲方有权要求乙方随时更换。项目经理和技术负责人应全程指导施工文件的编制和组织工程的实施，如项目经理在施工期间需暂时离开现场1天以上需征得甲方同意，并任命合适的项目经理代表。每次请假时间不得超过3天，整个工程期间累计离场不得超过7天。如果乙方拒不履行，甲方有权终止合同，并依法向乙方索赔。……九、本合同未尽事宜由甲乙双方另行议定，必要时可签订补充协议。第十二条附则一、本合同正本陆份，双方各执叁份；副本肆份，双方各执贰份。二、本合同自双方盖章签字后生效，至履行完成后自动终止。”
合同签订后，被告于2011年9月13日申请进场施工，施工过程中，原告共向其支付工程款11228499.50元，2012年5月，因双方发生争议，工地停工。2013年3月，原告诉至本院要求判如所请。诉讼中，因双方对被告的施工范围、造价及工程质量存有争议，原、被告均提出司法鉴定申请［原告地质博物馆交纳鉴定费12万元，被告（反诉原告）海外装饰公司交纳鉴定费20万元］。原告申请鉴定的项目为：1、涉案已施工工程中符合山东省地质博物馆布展工程合同和商务投标书约定的达标工程项目的工程造价；2、涉案已施工工程中依照山东省地质博物馆布展工程合同和商务投标书约定范围施工，但需修复后能够达标的工程造价及所需修复费用；3、涉案已施工工程中超出山东省地质博物馆布展工程合同和商务投标书约定，且未经监理、审计、建设方、施工方四方确认的项目造价及所需的拆除费用。被告申请鉴定的项目为：1、涉案已施工工程中限额内项目工程造价；2、涉案已施工工程中限额外项目工程造价；3、涉案已施工工程中4D影院项目设计费及完成部分的现场施工、非现场影片设置制作、部分设备采购等项目价值；4、换风系统、广场雕塑等项目设计费；5、自2012年5月底起至鉴定完成日期间，因停工而造成的申请人的人员窝工、设备占压等损失；6、部分设备预付采购款及申请人不能向设备卖方履行的经济损失。
对于原、被告的司法鉴定申请，本院依法于2013年12月12日委托山东天健工程项目管理有限公司进行司法鉴定，该公司于2014年5月18日作出鲁健工字（2014）33号工程造价鉴定意见书（以下简称33号鉴定书）及鲁健工字（2014）34号工程造价鉴定意见书（以下简称34号鉴定书）。33号鉴定书鉴定意见为：1、涉案已施工工程符合山东省地质博物馆布展工程合同和商务投标书约定的工程造价为6676427.34元（是否达标不做鉴定）；2、涉案已施工工程超出山东省地质博物馆布展工程合同和商务投标书约定的工程项目的工程造价为2252637.70元（该部分造价依据邮件价格计入，邮件效力及邮件价格效力待定，详见附件）。34号鉴定书鉴定意见为：1、限额内项目造价为9740139.92元。其中已在现场安装到位的装修、安装、造型艺术品、多媒体部分造价为6676427.34元；非现场制作的造型艺术品、版式图、多媒体视频部分造价为3063712.58元（此部分价格按照全部完工计入，实际制作内容、质量是否符合业主要求及进度不做鉴定）；2、限额外项目造价为3426620.41元。其中已在现场安装到位的装修、安装、造型艺术品、多媒体部分造价为2252637.70元，非现场制作的造型艺术品部分造价为1173982.71元（此部分价格按照全部完工计入，实际制作内容、质量是否符合业主要求及进度不做鉴定）；3、4D影院、换风系统、广场雕塑、宣传窗口设计费为761909.52元（计费基数为被告提供，效力待定，设计是否符合业主要求不做鉴定，费率按投标设计费率）；4、对于因停工造成的施工方的人员窝工、设备占压等损失及设备采购经济损失不做鉴定。两份鉴定意见送达双方当事人后，原、被告均提出异议，山东天健工程项目管理有限公司分别作出回复：对于地质博物馆的异议，回复意见认为地质博物馆的异议不能成立，原鉴定意见不做调整；对于海外装饰公司的异议，回复意见认为：1、现场基础装修应增加3911.43元；2、非现场艺术展品部分增加30000元；3、非现场造型艺术品增加241000元；4、误工补偿：无相关证据资料，无法进行测算；其他鉴定意见计算数额无差异，不做调整。上述回复意见均已送达双方当事人。
庭审中，双方当事人争议问题有以下四个：
一、停工原因及涉案《布展工程合同》是否符合解除条件。
1、停工原因。原告认为，工程系被告无故停工，应由被告承担相应的违约责任（停工违约责任及逾期竣工违约责任）。《布展工程合同》不是建设工程施工合同，并且该布展项目施工于济南市经十东路114号办公大楼西部展厅内，该大楼的各项手续均是齐全的，涉案工程不需要单独办理施工许可证。对此，原告提交如下证据：
证据1、《关于济南市经十东路114号山东省地质博物馆建筑工程施工许可证》1份，欲证明：该许可证载明的地址与本案的工程一致，同一地址上不可能核发两个建筑工程施工许可证，而且涉案合同为《布展工程合同》，现行法律没有规定布展工程合同必须在主建筑合同以外另行办理建筑工程施工许可证。所以，原告布展工程合同的手续齐全。
被告认为，对原告提交证据的真实性没有异议，但此施工许可证不是涉案工程项目许可证，签发日期是2008年10月30日，涉案工程是2010年12月24日签订的合同，日期不符。该许可证系大楼施工许可证，并非涉案装饰工程的许可证。实际停工的原因是原告没有依法办理涉案工程的前期审批手续，被济南市历下区城市管理行政执法局（以下简称历下区执法局）依法查处并叫停，在历下区执法局询问通知书上明确要求提交“建设工程（室内装修）专项许可证、质量监督”等手续，我公司一直积极地履行合同义务，并多次函告催促原告完善项目审批手续，但至今未果。历下区执法局到现场要求我公司停工，让原告接受处理，之后才允许施工，还把我公司的施工设备没收。为了防止损失的进一步扩大，也为了使项目合法化，在多次催促原告完善手续未果的情况下，我公司不得已才使施工人员在现场处于停工状态。对此，被告提交如下证据：
证据1.1、历下区执法局向原告下达的济城执历下查询字（2011）第0395号《济南市城市管理综合执法调查（询问）通知书》1份（该通知要求原告提供：1、建设工程竣工报告、室内装修工程施工许可证；2、质量监督手续；3、装修合同；4、建设方营业执照；5、施工方营业执照、资质；6、授权委托书）；1.2、原告向历下区执法局提供的建筑工程施工许可证及建筑工程质量监督登记表1份；1.3、被告向原告发出的《关于敦促建设单位办理工程开工手续的联系单》1份。该组证据欲证明：对于涉案工程，历下区执法局在执法时要求应该提供工程施工许可与质量监督手续，且认为不是涉案工程上的相关手续，而是其他工程上的施工许可与质量监督手续。发生以上情形后，我公司向原告发出了《关于敦促建设单位办理工程开工手续的联系单》，但原告仍未办理涉案工程的施工许可与质量监督等手续，我公司不得不于2012年5月底停止施工。
证据2、隐蔽工程验收工作联系单及附件清单12份。欲证明：已完成的施工工作得到了山东省地质博物馆的认可。
证据3.1、付款申请（复印件）1份；3.2、收款回单5份。欲证明：被告按工程总价款比例申请原告支付工程款，原告共计已支付工程款1123万元；在隐蔽工程验收合格后，原告已按工程总价款2960万元的50%向海外装饰公司支付了工程款1123万元，原告的付款行为证明了其已认可涉案工程的总价款为2960万元，同时证明按照合同约定的应支付的工程款比例，原告尚欠357万元工程款。
经质证，原告认为，对证据1.1的真实性有异议，该通知书显示的是执法查询，并不是处罚决定，不是结论性意见，不能成为被告的停工依据；对证据1.2的真实性无异议，该证据说明原告施工手续齐全，是被告没有进济进鲁施工许可证；证据1.3系被告的单方材料，没有证据效力。对证据2没有异议，但是该联系单中联系内容为工程的硬装及安装部分隐蔽工程，并非工程的全部隐蔽工程，而且也无法显示工程造价，应以监理确认的原件为准。证据3.1系复印件，不予质证，且内容完全不符合工程项目管理规定；对证据3.2的真实性没有异议，证明被告远超过其实际工作量收取了合同价款，但不能证明被告的主张。
2、布展工程合同是否符合解除条件。原告认为，首先，本案证据证实被告违法投标，以虚假手段中标，被告在投标过程中以离职员工曹洪作为项目经理进行施工，工程中标后因曹洪根本不知道此投标工程，也不是被告单位的职工，导致涉案工程从始至终没有项目经理，法律规定，投标人以他人名义投标，或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效。其次，被告将涉案布展工程非法转包，违法施工，根本没有能力完成施工，实现不了合同目的，被告没有办理施工企业进鲁进济施工许可证，所以涉案合同达到了解除条件。最后，被告违法停工，且在原告催告的合理期限内仍不能完工，以其实际行为表明不履行合同主要义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，涉案合同亦应当解除。对此，原告提交如下证据：
证据2.1、被告投标书（技术标）1份。欲证明：被告投标时承诺的各项施工措施，在实际施工中无一按诺履行。2.2、2011年5月18日布展施工图1份。欲证明被告违约不能完成设计义务。根据该图设计说明，尚须墙休及造型单元图、产品样板、浮雕圆雕设计稿、泥稿、设计说明、做法详图等以及业主确认书，但是这些被告均未提供；根据合同（第3条）约定，为保证施工，被告除施工图外应提交布展设计方案包括平面布置图、效果图、全部展线彩色立面图、展览陈列的造型艺术品设计草图、多媒体项目的深化设计方案、影像资料拍摄脚本、图片、图表小样、主要立面图、CAD平面图、天花图、设备灯具方案等，被告均未提供。2.3、图纸会审记录（设计、建设、监理、施工四方联签）1份。欲证明被告违约，图纸问题至今未完善，施工至今无法完成。2.4、被告的请假申请2份（2011年10月12日、2011年11月7日），证明被告违约，现场工程负责人不到位。2.5、原告要求被告复工的函件及邮寄回执。欲证明：原告书面要求被告恢复施工，被告以拒绝复工的方式表示解除合同。该组证据证明被告已严重违约，致合同目的无法实现，合同已符合解除条件。
被告认为，原告要求解除合同属于原告单方解除，合同中未约定解除条件，工程目前处于停滞状态，是原告原因造成的，在双方没有协商一致解除的情况下，原告要求解除只能视为单方解除，应当按照合同第九条第九款约定承担合同终止的违约责任。原告认为合同中止履行是因“被告方虚假投标、非法转包，无能力履行以及不能办理施工企业进鲁进济施工许可证”等原因造成，与事实不符，原告方应当就其陈述承担举证责任。如果被告方虚假投标获取中标，应造成合同无效。我公司提交了相应证据，证明我公司相应负责人及项目人员的变更经过了原告方的同意，并且，原告在长达一年多的施工中都未提出，也证明原告方对此是认可的，因此这不属于合同解除的条件。我公司在招标时就已具备了办理进鲁进济许可证的一切条件，且提交了申请，未办理成功的原因是因原告违法施工没有办理施工许可证而导致办证机关没有给我公司下发单项进济许可证。综上，我公司要求在重新确认合同数额并由原告完善合法建设手续的前提下继续履行合同。
对原告提供的证据质证意见为：对证据2.1真实性无异议，对证明目的有异议，该证据起不到证明原告所主张的目的；对证据2.2真实性无异议，该证据是原告向审图机构提供的，不是我公司提供的，关于布展设计方案有关的平面布置图、效果图、图片等，我公司早已提供给原告；对证据2.3真实性无异议，但不能证明原告主张，原告提供的开工报告可以证明图纸已完善，图纸是2011年8月2日经通过济南市审图机构的审核，不存在至今未完善的问题；对证据2.4真实性无异议，但起不到原告所主张证明作用；证据2.5是未盖章的打印件，不符合法定证据要求，不能作为证据使用。邮寄回执上无收件人签名，不能证明我公司确已收到，我方不予认可，该证据没有任何证据效力。
二、两份鉴定意见、答复的效力及被告施工范围与造价。
原告认为，33号鉴定意见书认定“涉案已施工工程符合合同和投标书约定的工程项目造价为6676427.34元”，该意见没有按照原告的鉴定申请进行质量鉴定，因此鉴定单位其将质量不合格的现场施工进行计价，有失公允。另外，鉴定单位认为“涉案已施工工程超出合同和投标书部分工程造价为2252637.70元”，该部分工程没有按照原告的鉴定申请对拆除费用进行鉴定，只出具该部分的造价是没有意义的，故该数据与本案无关。34号鉴定意见违背了鉴定工作的合法性、客观性、公正性原则，因为双方合同第六条约定本工程采取固定价格，即投资费限额合同制，因此不应对合同限额外的任何事项进行鉴定，34号鉴定意见书不应作出。另外，该鉴定意见存在严重的以鉴代审的情形，其直接将举证资料当作鉴定资料，意见必然错误。两份异议回复亦不予认可。被告认为，1、两份鉴定意见书未真实、完整反映实际己完成工程量，其鉴定意见不能做为认定本案的最终依据。2、两份鉴定意见工程造价差额为4999604.81元，全部体现在非现场部分。其中限额内非现场部分为3063712.58元，限额外非现场部分为1173982.71元，其他项目设计费761909.52元。非现场部分工程及其他设计费应当计算在已完工程量中。因为，非现场部分亦为我公司所为，且经过鉴定，非现场部分的存在已经过鉴定单位确认。其他项目设计费为我公司为项目施工所为，且地质博物馆已将设计用于了另行招标，系对该部分设计的认可，但我方认为应增加设计费据实测算后应更正为669354.98元，而非761909.58元。3、我方经认真测算，并比对已提交鉴定单位的相关证据，除回复意见中增加的造价外，仍有7139625.04元的已完成工程量未予鉴定在内。4、鉴定单位未予鉴定的非现场多媒体设备及误工补偿共计89652339.84元，应结合第一次庭审时我公司提交的证据予以确认，并作为判决基础。对此，被告提交如下证据：
证据3.1、4D影院、12个多媒体内容制作、地震体验平台、4D影片制作报价清单一宗；3.2地震平台技术方案1份；3.3、4D影片策划方案1份；3.4、12个多媒体内容制作方案1份；3.5、4D影院图纸及4D影院图纸中4D影院装修方案报价、12个多媒体方案报价、地震平台方案报价1份；3.6、关于山东省地质博物馆4D影院项目联合体投标的相关备忘录及联合体协议书。该组证据欲证明：在原投标项目基础上新增加了项目，4D影院等工作内容在独立招标前海外装饰公司已经完成全部设计及部分实施。
证据4.1、限额内、限额外项目变化、完成情况统计表1份；4.2、分批验收合格签证1份。欲证明：通过与原告在本案中提供的工程造价进行对比，证明海外装饰公司实际完成的工作量；通过分批验收合格签证，证明无论限额内还是限额外的工程项目，海外装饰公司都已经完成，并且得到了原告的认可。
证据5.1、多媒体制作合同1份；5.2多媒体项目合同1份；5.3、收款收据1份；5.4关于硬件付款的函1份。欲证明：关于多媒体项目完成的工作，多媒体内容制作已完成70%，硬件已经采购。海外装饰公司已支付多媒体制作款项230万元、硬件采购款项50万元，在多媒体项目中实际投入的资金已达280万元。
证据6.1、雕塑制作合同、造型艺术品采购补充合同1份；6.2、收款收据1份。欲证明：关于造型艺术品项目完成的工作，除部分现场已安装项目外，非现场70%以上的工作量已经完成。海外装饰公司已支付雕塑模型款项224万元。
证据7.1、地震平台工业产品定做合同书1份；7.2、收款收据1份。欲证明：关于地震平台项目完成的工作，除现场已经施工的体验屋外，已经采购地震体验平台，海外装饰公司已支付地震体验平台款项31万元。
证据8.1、监控、网络综合布线、公共广播系统工程合同书及收款收条各1份；8.2、百叶窗加工销售合同及收款收据各1份；8.3、玻璃加工销售合同书及收款收据各1份；8.4、不锈钢加工销售合同书及收款收条各1份；8.5、灯具购销合同及收款收据各1份；8.6、门芯产品定作合同及收款收据、发票各1份。欲证明：关于未到达现场的装修、安装项目完成的工作，由于地质博物馆的过错和违约行为，造成涉案工程不得不停止施工，由此给深圳海外装饰公司所造成的购买项目设备及材料的损失情况。其中，监控、网络综合布线、公共广播系统已付设备款14万元；铝合金百叶窗项目已付款3.19万元；玻璃项目已付款1.8万元；不锈钢项目已付款2.1万元；灯具项目已付款12万元；木门门芯加工项目已付款9300元，合计340200元。
经质证，原告认为，非现场部分的工程被告没有施工，根据合同第五条第六项规定，雕塑、模型、沙盘、布景、多媒体等特效部分均须经甲方即原告确认并签字方可实施。合同第三条第一项约定被告须提交的有关资料及文件中，包括布展设计方案平面布置图、效果图，展览陈列的造型艺术品设计草图，多媒体项目设计方案等等都需要由原告的签收确认后，方可进行采购、制作，但被告并未提供经原告签字确认的艺术品设计内容，也没有提供其进行任何场外采购、合同履行、资金支付、货物存放等方面的证据。34号鉴定意见中关于非现场部分的备注意见是“效力待定”，关于鉴定中特殊情况的说明是“非现场艺术品按照电子邮件价格计入，效力待定，质量及进度不作鉴定。”这样的鉴定意见不是认定或结论，因此也不能采用。对于设计费用，合同约定是被告进行设计，且合同为固定总价合同，则合同价款不可以突破16864999元，设计费用不可以突破合同约定的总价款的6%，即本案中作为设计人的被告，没有完成设计任务，也没有尽到设计人应当控制成本的义务，其所称的非现场施工内容不是事实，如有设计费用也应由其自担。
对于证据3.1-3.5的真实性有异议，系被告单方资料，没有证据效力，不能证明被告的证明目的，证据3.6与本案无关，且合同有形式缺陷，只有一方合同主体，不能作为证据使用，不能证明被告目的。对证据4.1的真实性有异议，是被告单方制作的资料，没有证据效力；证据4.2应以监理签证的原件为准，且被告提供的签证单不能体现工程造价及设计变更，不能证明被告目的。对证据5-8的真实性有异议，是被告单方制作的资料，没有证据效力。
三、原告的诉讼请求及依据。
原告的诉讼请求为：1、解除原、被告之间的《布展工程合同》，理由同上；2、被告返还原告超付的工程款6798856元及利息567681元（原告已支付的工程是11228499.5元，原告审计和监理部门现场确认的工程造价为4429643.02元，两数相减得出超付工程款；利息自应完工日期2011年11月16日起算，按照银行同期贷款利率计算至起诉之日，起诉之后的利息暂不主张）；3、被告支付违约金4796405元。（1）逾期违约金：自2011年9月13日开工后90个历日，即2011年12月12日应完工，至2013年3月18日共拖延461天，每逾期一天按合同额0.4‰计算，违约金数额为3109906元；（2）停工违约金：被告无故终止合同，应支付合同额10%的违约金1686499元；4、被告赔偿原告经济损失100万元，因博物馆至今没有完工，造成了很不好的影响，而且工作人员需要租赁办工场所，估算请求100万元；5、被告承担本案的诉讼费用，其中鉴定费用12万元。
对于原告的各项诉讼请求，被告认为，对于第1项诉讼请求不予认可，理由前已陈述；对第2项诉讼请求不认可，本案合同已进行了变更，原告现仍欠付工程款，不存在超付之说；对于第3项诉讼请求不认可，本案合同的中止，并非被告原因造成，原告不应要求被告承担此期间发生的违约金；对于第4项诉讼请求，原告未提交任何证据，不应予以支持；对于第5项诉讼请求，诉讼费用应由败诉方承担。
四、反诉原告的诉讼请求及依据
反诉原告的诉讼请求为：1、反诉被告支付反诉原告工程款357万元（以合同额调整后的价格2960万元为基数，按照合同第六条第四款约定，反诉原告向反诉被告提出付款的申请，即隐蔽工程验收合格后付至总合同额的50%，数额为1480万元，减去反诉被告已支付的11228499.50元，得出的数据为3571500.5元，我公司主张357万元是因为我公司已经向反诉被告提起了357万元的付款申请，反诉被告已经完成了相应的签批手续，仅是款项未实际支付而已）；2、反诉被告赔偿反诉原告经济损失（误工费）4114600元，每日估算损失为8700元，误工天数是473天；3、违约金296万元（反诉被告单方解除合同，依据合同第九条第九款，以调整后的合同价格2960万元乘以10%计算得出）；4、诉讼费用包括鉴定费20万元由反诉被告承担。
对于反诉原告的反诉请求，反诉被告认为，1、对第1项反诉请求不认可，涉案合同为固定总价合同；2、对第2项反诉请求不认可，反诉原告误以执法查询为执法处罚而停工，不存在误工损失；3、对第3项反诉请求不认可，反诉原告因自己的原因违法停工，责任应由其自行负担；4、对第4项反诉请求不认可，造成本案的所有责任均应由反诉原告承担，包括所有诉讼费用。
上述事实，有原、被告提交的证据各一宗，已经庭审质证，另有原告陈述及被告答辩在案为凭，足以认定。
本院认为：本案系建设工程合同纠纷案件。《布展施工合同》经招投标程序签订，程序合法，被告具备相应的施工资质，合同内容不违反法律规定，为有效合同。经过招投标程序签订的合同，双方当事人可以对合同中的非主要条款在协商一致的情况下进行变更，但是对于合同中工程造价、工程质量等实质性条款不得任意变更。被告称双方已对变更合同造价达成一致意见，将合同造价从16864999元增加至被告所称的2960万元，该变更系对中标合同主要条款的重大变更，已背离中标合同的实质内容；况且，原告对被告该主张并不认可，故被告主张的变更后的合同造价依据不足，本院不予采信。根据法律规定，在被告施工工程不违反原合同目的情况下，工程款可以依合同约定据实进行结算。对于双方当事人争议问题，本院结合庭审情况及双方提供的证据逐一阐述如下：
关于焦点一，1、对于停工原因。一方面，历下区执法局下达的执法调查（询问）通知书并非处罚决定，原告或监理单位亦未向被告下达停工通知书，故被告据该调查通知书停止施工依据不足。被告称其向原告发出《关于敦促建设单位办理工程开工手续的联系单》，要求办理相关手续，但被告并未提供证据证实原告收到过该联系单；另一方面，庭审查明，原告一直如约支付工程款，并未有拖欠工程款的行为。故被告停工并无正当事由，系单方无故停工，应承担违约责任。2、对于合同是否符合解除条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”前已论述，被告单方于2012年5月停工，至今两年有余，属于“以行为表明不履行合同主要义务”，故本案符合法律规定的合同解除条件。
关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案双方当事人对于被告施工工程范围、价款存有较大争议。从合同约定及现场勘验情况看，被告施工的范围分为两大部分，一部分为限额内部分，另一部分为限额外部分，两大部分均又包含现场部分和非现场部分；对于限额内的现场部分，该部分工程属于合同约定或经双方协商一致后变更项目，被告的施工属于依约履行合同义务，工程价款经鉴定单位依据现场勘验、图纸及相关签证资料予以认定，该部分造价应计入总工程款；对于限额内非现场部分（艺术品及多媒体工程），该部分工程属于合同约定施工范围，但根据被告提供的证据不能证实制作项目的进度情况，不能确定制作项目已实际完成，鉴定单位对此作出的造价意见不符合工程鉴定客观原则，本院对相关鉴定意见不予采信；对于限额外的现场部分，该部分工程已在施工现场实际施工并已实际安装到位，系被告的实际工作，施工期间原告及监理单位并未提出异议、要求停止施工或拆除的通知，视为对施工项目的认可，该部分造价应计入工程总造价；对于限额外的非现场部分，该部分工程在施工进度上同“限额内非现场部分”，造价无法认定。综上，本院认定的被告施工工程范围及造价为：限额内现场部分6676427.34元及限额外现场部分2252637.70元，并增加现场基础装修3911.43元，合计8932976.47元。被告认为尚有工程未计算在内，该异议已经鉴定单位答复，认为其理由不能成立，经审查鉴定意见，现场已施工的项目均已作出造价鉴定，并无遗漏，故对被告该理由本院不予采信；综上，被告主张的限额内、限额外非现场部分的工程造价，因现有证据不足以认定其已完成的工程量，其工程造价或损失现无法确定，本院对该部分工程造价不予支持。对于被告所称的超过限额部分的设计费，因本合同约定“本工程采用固定价格即投资费用限额合同制，投资费用限额为中标价。根据布展设计乙方做出相应调整，施工图完成后并做出相应预算，但不得突破投资费用限额，在此基础上，本工程的所有工程量据实结算。”被告的工程设计费用已计入限额内现场部分造价，故被告主张变更设计增加工程量的设计费用不应再行计取。另外，该部分工程处于未完工状态，现有证据无法认定已施工工程是否存在质量问题或不能满足设计要求。但是，《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”故如果被告施工部分工程质量确实存有问题，原告有权要求被告在合理期限内无偿修理或者返工、改建。
关于焦点三，1、原告要求解除《布展工程合同》，符合法律规定，本院予以支持，理由同前。2、原告支付的工程款已超出本院认定的被告施工工程的造价，超出部分2295523.03元（11228499.5元-8932976.47元）被告应予返还；原告主张被告实际施工工程造价为4429643.02元，事实依据不足，本院不予采信。原告向被告付款系自愿行为，系因己方对工程进度及工程款支付管理不规范引起，自身存有过错，故其要求被告支付超付工程款利息的主张，法律依据不足，本院不予支持。3、被告无故停工，应当按照合同约定支付停工违约金，原告计算的停工违约金数额为1686499元符合合同约定，本院予以支持。停工违约金与逾期违约金系不同违约情形下的违约责任，本院已认定被告系无故停工，已判决其承担停工违约金，故原告主张的逾期违约金不再支持。4、停工违约金是对原告因被告违约造成损失的一种责任承担，是对违约损失的一种赔偿方式，原告再主张违约损失系重复主张，且原告未提供证据证实其因被告停工行为造成的实际损失数额，不能证实停工违约金无法弥补其实际损失，故该请求本院不予支持。5、诉讼费及鉴定费承担由本院依法分配。
关于焦点四，1、反诉被告支付的工程款已超过反诉原告完成的工程造价，故反诉原告要求反诉被告支付欠付工程款的主张不能成立，本院不予支持。2、反诉原告停工并无正当理由，造成的己方损失应自行承担，反诉原告要求反诉被告支付误工费的诉讼请求依据不足，本院不予支持。3、反诉被告解除合同有合法事由，不属于违约行为，故反诉原告要求反诉被告赔偿违约金的诉讼请求不能成立，本院不予支持。4、诉讼费及鉴定费承担由本院依法分配。
综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、解除原告山东省地质博物馆与被告深圳海外装饰工程有限公司于2010年12月24日签订的《山东省地质博物馆布展工程合同》；
二、被告深圳海外装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告山东省地质博物馆工程款2295523.03元；
三、被告深圳海外装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告山东省地质博物馆停工违约金1686499元；
四、驳回原告山东省地质博物馆的其他诉讼请求；
五、驳回反诉原告深圳海外装饰工程有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费98717元，由原告山东省地质博物馆负担48717元，被告深圳海外装饰工程有限公司负担5万元；诉讼保全费5000元，由被告深圳海外装饰工程有限公司负担。反诉案件受理费41526元，由反诉原告深圳海外装饰工程有限公司负担。原告山东省地质博物馆交纳的鉴定费12万元及反诉原告深圳海外装饰工程有限公司交纳的鉴定费20万元均自行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 高希亮
代理审判员 黄宏伟
代理审判员 曹 磊
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 翟义惠