上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终4237号
上诉人(原审原告)基胜工业(上海)有限公司，住所地上海市青浦工业园区。法定代表人刘鑫祖，董事长。委托代理人ＸＸ成。被上诉人(原审被告)高立付，男，1971年3月16日出生，汉族，户籍所在地安徽省。上诉人基胜工业(上海)有限公司(以下简称“基胜公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2016)沪0118民初408号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人基胜公司的委托代理人ＸＸ成到庭参加诉讼，被上诉人高立付经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，高立付在基胜公司工作，工作岗位为成品仓库操作工。双方于2014年6月5日签订自2014年5月1日起的无固定期限劳动合同。2015年6月27日，高立付主管在早会时告知所有仓管要求收货缴库在6月27日下班前全部完成。当日，基胜公司向赵小龙、徐新俊等人发送电子邮件告知6月28日不再做任何缴库动作，收件人中不包括付某某和高立付。基胜公司于2015年7月27日向高立付送达了两份公告，其中一份公告的落款时间为2015年7月13日，内容为：高立付于6月29日以下犯上，言行失检，在办公室内摔办公椅，且在工作时间内擅自离岗，为示教育，现依《员工手册》第十章第三条第三款第十七项之规定，予以记大过一次；另一份公告的落款时间为2015年7月27日，内容为：高立付于6月27日未收到货物而空签缴库单，造成账物不符，影响出货，为示教育，现依《员工手册》第十章第三条第三款第七项之规定，予以记大过一次，高立付在职12个月内累计大过两次，且未能有功过相抵，现依《员工手册》第十章第三条第五款第十九项之规定，予以解聘处理。2015年7月28日，基胜公司与高立付解除劳动合同。原审法院另查明，根据基胜公司内部系统流程图显示，公司8位管理人员对高立付违反《员工手册》第十章第三条第三款第七项之规定而记大过的处罚进行审批，其中张仁耀于2015年7月27日17：32签核的意见为：“1、发生时间与处罚时间相隔太久，起不到管理目的。2、依规定惩处，并由单位主管通知个人，不再公告。”基胜公司通过银行发放高立付工资，本月发放上月工资。基胜公司《员工手册》第10.3.3条规定：本公司员工有下列情事之一者，得予记大过一次：……(7)假造不实记录、报表或口供蒙蔽上级者……(17)以下犯上，言行失检，对组织伦理造成不良影响者……。第10.3.5条规定：本公司员工有下列情事之一者，经查证属实，将予以解聘处理；案情重大或触犯刑事者，送公安机关严办：……(19)在职12个月内累计达两次大过，且未有功过相抵者……。原审法院再查明，高立付于2015年9月7日申请仲裁，要求基胜公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)89,299.25元。在仲裁庭审中，高立付提供了银行明细，证明其前12个月平均工资为3,571.97元，含加班费在内。基胜公司对该证据的真实性认可，并认为高立付解除合同前12个月平均工资为3,409.05元，不包含加班费。高立付认可基胜公司所述前12个月平均工资为3,409.05元，不包含加班费。另外，高立付还在仲裁庭审中陈述：2003年10月入职，最后一份劳动合同于2014年6月5日签订自2014年5月1日起的无固定期限劳动合同，担任操作工，工资标准为上海市最低工资标准；基胜公司确认高立付上述内容。上海市劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决基胜公司支付高立付违法解除劳动合同赔偿金81,817.20元。基胜公司不服仲裁裁决，诉至法院。基胜公司诉称，仲裁认定事实有误，明显采取主观推断的方法臆测，基胜公司依据《劳动法》规范解除程序处理，过程合法，公司员工上千人，于上海成立20多年，所有公告都是经过主管口头通知后张贴于公布栏，行之有年，全员皆知，高立付于2008年进厂应知晓此事，而仲裁委却以未通知当事人为由判败诉。且高立付于前12个月扣除加班费平均工资为1,850元，而非裁决的3,409元。基胜公司为千人规模的大型企业，仲裁裁决使企业经营难以为继，并产生难以意料的后果。因此，基胜公司诉诸法院，要求判令基胜公司不支付高立付违法解除劳动合同赔偿金81,817.20元。高立付辩称，不同意基胜公司的诉讼请求，要求按照裁决结果履行。原审法院庭审中，基胜公司陈述，高立付2008年5月1日入职，担任仓管员，在公司工作至2015年7月28日，因高立付空签交货单、以下犯上，记了两次大过，故根据《员工手册》与高立付解除劳动关系。不认可高立付平均工资为3,409.05元，当时基胜公司陈述的是包含了加班费，可能有误解。高立付2015年6月27日空签交货单，实际上仓库中没有实物，无法交货，导致客户对基胜公司进行罚款。公司对员工的处罚需经过所有相关主管领导在公司内部网上系统中进行审批，经过一致同意后才能对员工进行处罚，每一个领导都同意后处罚才能生效，前一个领导审批后才会至后一个领导处审批。因逐级上报审批流程，故6月27日事件至7月27日才做出记大过处分。基胜公司为证明其主张，提供了下列证据：1、2014年7月至2015年7月高立付工资明细汇总、工资单。证明高立付的工资情况。薪资明细表显示高立付工资由基本工资和加班工资组成；工资单显示高立付工资由基本工资、加班工资、全勤奖金、绩效奖金等构成。薪资明细表与工资单的工资构成不相符合，各项金额无法一一对应。高立付对该组证据的总薪资认可，但是对工资构成不予认可，系基胜公司单方面制作。2、公告栏照片。证明公司已将公告张贴公布，是2015年7月27日张贴的公告。高立付对该证据认为从未看到过任何公告栏照片。3、联络表、工作稽核表、调查报告、成品单价表、作业指导书。联络表是现场的文书写的，报给部门最高主管签字，再逐级上报，证明高立付存在2次记过的违纪行为。办公室人员抽检人员进行现场核查，发现高立付6月29日没有完成本职工作，不在工作现场也无法联系，当天高立付存在空签交货单的行为。成品单价表证明高立付空签交货单后没收到货，所产生的损失，表格是现场主管制作的。作业指导书证明成品交付的作业流程。高立付对该组证据均不认可。认为联络表的程序高立付不清楚，其的确空签交货单，但不存在以下犯上的行为。工作稽核表的时间为5：20-5：40，时间只有20分钟，那时正值高立付吃饭时间。调查报告是基胜公司单方制作的，高立付空签交货单的行为没有造成任何影响。成品单价表的损失金额没有依据，且别的员工也存在提前写交货单的行为。4、合约书、订单通知书、延期交货罚款水单(英文件)、客户罚款对应订单(英文件)、货运罚款通知、货物运输代理合同。证明因高立付空签交货单造成的损失，所有英文证据均未附中文翻译件。高立付对合约书、货物运输代理合同的真实性无异议，但认为不能证明是高立付给基胜公司造成的损失，只能证明基胜公司与案外公司有业务往来。延期交货罚款水单(英文件)、客户罚款对应订单(英文件)真实性均不认可，未提供中文翻译件且无公证处公证。订单通知单真实性不予认可，经办人落款日期为2014年12月25日，且区间为2015年3月14日至3月21日，只能证明基胜公司的订货情况。5、证人陈玉华、付某某的证人证言。陈玉华陈述，陈玉华系基胜公司办公室人员，负责管理办公室资料，包括稽核，目前担任职务是组长。单位有工会。公司正常流程是收到实物后签交货单，但是高立付6月27日没有收到实物就签了交货单，造成的损失是没有实物会影响后续的出货以及作业。目前发现的只有高立付一人。对此，管理部在7月对高立付做出记大过处分。高立付作为仓管员应做收货发料的工作，6月29日陈玉华等人去稽核发现高立付不在现场，之后主管跟他联系，高立付对此作出什么解释不清楚。6月29日下午1：00，在成品库办公室，管理部问高立付为何空签交货单，高立付有点不耐烦，后越来越生气，摔了椅子并顶撞了协理，当时陈玉华在办公室，即陈玉华平时工作的地方。对此，公司7月初对高立付作出记大过处分。付某某陈述，付某某系基胜公司仓储部主管，是高立付的主管。付某某于2001年入职，高立付比付某某大概晚了两三年入职。记大过的公告下来之前已经口头告知高立付，处罚出来后张贴在公告栏，6月27日早会交代过不能空签交货单。未收到6月28日不再做任何交付的邮件。盘点之前未发生过空签交货单事件。高立付6月27日空签交货单涉及的货物当时是不出货的。高立付是负责收货的仓管，生产的成品交到仓库来，由高立付负责签收、保管。正常流程是凭单作业，6月27日空签交货单是因为公司盘点，高立付可能与其他员工私下达成协议，没有收到成品的情况下先签交货单，之后才收到货物，因为晚上要关站所以先签了，实际上成品于6月28日收到，数量与空签的单子相符。高立付空签交货单的行为不是普遍存在的，给公司造成的损失是：对盘点造成影响，正常情况一个单据一个标识，若没有收到成品就没有办法去标识。基胜公司对证人证言无异议。高立付认为陈玉华陈述的以下犯上事件没有那么严重，只是发生争执，对其他证人证言无异议。高立付陈述，其2003年10月进入基胜公司，担任仓管。在基胜公司工作至7月28日，因为基胜公司与高立付解除劳动关系，故不再继续工作，当天告知解除理由为记了2次大过。高立付的确存在空签交货单的行为，6月27日高立付下班时间是晚上7：25，但流水线工作至晚上9：00，按理说高立付应该等到9：00之后，操作员完成后才签交货单，但是高立付先于下班，故先签了交货单，等到第二天上班后才将产品写到单子上，所以没有造成损失，只是程序瑕疵，当天的货物不是马上发出去的，是之后才慢慢发出去，因此不存在6月29日运输公司来运货时没有货物造成罚款。不认可6月29日高立付存在以下犯上摔桌子的行为。原审法院经审理认为，基胜公司在仲裁庭审中认可高立付于2003年10月入职以及剔除加班工资后，高立付的月平均工资为3,409.05元，而在原审法院庭审中对此均不予认可，前后矛盾，陈述不一，基胜公司未对此作出合理解释。另外，原审法院认为，根据证人付某某的证言，其于2001年入职，而高立付在其之后两三年入职，与高立付的主张相符。而基胜公司提供的薪资明细表与工资单的工资构成不相符合，各项金额也无法对应，高立付对此均不认可，故原审法院对该两份证据均不予采信。据此，原审法院认定高立付于2003年10月入职，高立付剔除加班工资后的月平均工资为3,409.05元。关于基胜公司是否违法解除被告劳动合同的争议。对于2015年6月27日事件的处罚。一方面，高立付与其主管付某某均未收到公司发送的有关通知6月28日不再做任何缴库动作的电子邮件，且付某某陈述高立付空签交货单所涉及的货物不急于出货，该货物于6月28日补足，数额相符，故不应存在高立付的行为对公司6月29日的出货造成任何损失的事实。另一方面，基胜公司对员工的处罚，需经所有相关主管领导在内部系统中一致审批同意后才能对相关员工进行处罚，而根据内部系统流程图，公司的一位主管已经明确发生时间与处罚时间相隔太久，无法起到管理目的，并作出了“由单位主管通知个人，不再公告”的审核意见，可见基胜公司对高立付作出处罚公告并未经过所有主管一致审批同意的流程。而且，基胜公司2015年7月13日对高立付6月29日事件作出处罚公告，却于2015年7月27日对高立付6月27日事件作出处罚公告。可见，基胜公司对高立付2015年6月27日事件的记大过处罚公告的作出具有较大的随意性。对于2015年6月29日事件的处罚。基胜公司主张高立付于2015年6月29日存在以下犯上、摔桌椅等行为，但仅提供一名证人证言，且该证人为基胜公司员工，与基胜公司存在利害关系，基胜公司未提供其他证据予以佐证，故原审法院对基胜公司的主张难以采信。另外，根据法律规定，用人单位单方与劳动者解除劳动合同，应当事先将开除事宜及开除理由告知工会，基胜公司未提供证据证明已将开除高立付劳动合同的事宜告知过工会。综上，原审法院认定基胜公司与高立付解除劳动合同不符合法律规定，应属违法。因此，根据高立付的工资标准及工作年限，基胜公司应支付高立付违法解除劳动合同赔偿金81,817.20元。基胜公司要求不支付高立付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求没有依据，原审法院不予支持。原审法院据此作出如下判决：基胜工业(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付高立付违法解除劳动合同赔偿金81,817.20元。原审判决后，上诉人基胜公司不服，向本院提起上诉称，首先，根据高立付的社保缴费记录可知，高立付在基胜公司有多次离职又入职的情况，基胜公司对于签过三次固定期限劳动合同的人都会签无固定期限劳动合同，不能证明员工在基胜公司的工作年限，因此，高立付的工作年限应当从2007年9月3日开始计算。其次，高立付前12个月平均工资扣除加班费后是1,850元，而不是3,409元。第三，高立付存在违纪事实是发生在工作场所，能证明违纪事实的证人客观上只能是公司员工，如果因为证人是公司员工就不能采信其证词的话，那所有劳动争议案件的证人举证都没有效力了，故一审法院对此节事实认定错误。综上，原审判决错误，要求撤销原审判决，依法改判。高立付未应诉答辩。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院审理中，基胜公司补充提供了《通知工会函》、《上海基舜兴休闲制品有限公司联合工会临时会议记录》，证明基胜公司解除与高立付的劳动关系时通知了工会，程序合法。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，关于基胜公司解除与高立付劳动关系是否合法的问题，应当由基胜公司对其决定的合法性承担举证责任。根据现有在案证据基胜公司未能提供充分证据证明高立付存在其据以解除劳动关系的违纪行为，且基胜公司在本院审理期间也未能就此补充提供新的证据，本院对基胜公司主张其系合法解除的主张不予支持。其次，关于高立付的工作年限，基胜公司主张高立付2003年并非由基胜公司招用，入职基胜公司后也有多次离职再入职的情况，因此其工作年限应当从2007年9月3日计算，本院认为，劳动者和用人单位因工作年限计算发生争议的，由用人单位承担举证责任。根据基胜公司提供的证据及当庭陈述可知，基胜公司与上海基舜兴休闲制品有限公司系关联企业，而基胜公司又未能提供充分证据证明高立付存在离职又入职的情况，故原审法院采信高立付关于工作年限的主张并无不妥，本院予以维持。最后，关于工资基数，本院认为，根据诚实信用的诉讼原则，当事人除有充分证据外不能随意推翻其在诉讼过程中已经确认的事实，本案双方当事人已在仲裁阶段对于高立付离职前12个月的平均工资(扣除加班工资)达成一致意见，现基胜公司又认为其中包括加班工资应当对其主张提供充分的证据予以佐证，然纵观基胜公司就此提供的相关证据，尚不足以证明其主张，故本院对其主张不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人基胜工业(上海)有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈 樱
审 判 员 赵 静
代理审判员 杨 力
二〇一六年六月十七日
书 记 员 吴艳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……