山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋10刑终217号
原公诉机关安泽县人民检察院
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1979年6月17日出生。2017年1月2日因涉嫌盗窃罪被临汾市公安局森林公安分局刑事拘留，同年1月19日被安泽县人民检察院批准逮捕，现羁押于尧都区看守所。
原审被告人阴某某，男，1965年4月3日出生。1996年因犯诈骗罪、脱逃罪被山西省安泽县人民法院判处有期徒刑三年六个月。2016年12月11日因涉嫌盗窃罪被临汾市公安局森林公安分局刑事拘留，2017年1月16日被临汾市公安局森林公安分局取保候审。2017年3月23日被安泽县人民法院取保候审。
原审被告人牛某某，男，1972年2月18日出生。2016年12月25日因涉嫌盗窃罪被临汾市公安局森林公安分局刑事拘留，2017年1月11日被临汾市公安局�林公安分局取保候审。2017年3月23日被安泽县人民法院取保候审。
原审被告人张某某，男，1973年5月23日出生。2017年2月28日因涉嫌盗窃罪被临汾市公安局森林公安分局刑事拘留，同年3月6日被临汾市公安局森林公安分局取保候审。2017年3月23日被安泽县人民法院取保候审。
原审被告人李某某，男，1963年6月16日出生。2017年3月3日因涉嫌盗窃罪被临汾市公安局森林公安分局刑事拘留，同年3月6日被临汾市公安局森林公安分局取保候审。2017年3月23日被安泽县人民法院取保候审。
原审被告人冯某某，男，1973年6月21日出生。2017年3月3日因涉嫌盗窃罪被临汾市公安局森林公安分局刑事拘留，同年3月6日被临汾市公安局森林公安分局取保候审。2017年3月23日被安泽县人民法院取保候审。
原审被告人王某，男，1994年1月31日出生。2016年12月11日因涉嫌盗窃罪被临汾市公安局森林公安分局刑事拘留，同年12月28日被临汾市公安局森林公安分局取保候审。2017年3月23日被安泽县人民法院取保候审。
临汾市安泽县人民法院审理的临汾市安泽县人民检察院指控原审被告人刘某某、阴某某、牛某某、张某某、李某某、冯某某、王某盗窃罪一案，于2017年4月12日当庭作出（2017）晋1026刑初12号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定，原审被告人刘某某得知山东有人购买油松景观树，便告知了原审被告人阴某某，并一同到安泽县府城镇原木村张家山林区，选定了三棵油松树（其中二棵属安泽县三交林场所有，一棵属古县岳阳镇下冶村村民马某某所有）预谋实施盗挖。2016年12月6日，刘某某安排原审被告人阴某某、张某某上山挖出一棵油松。2016年12月10日上午，刘某某又雇用原审被告人张某某、李某某、冯某某同阴某某一起上山挖出二棵油松。期间，刘某某联系了两辆高栏车以及经营挖掘机的原审被告人牛某某，并给付牛某某1000元费用用于装运所盗挖的油松。大约21时许，上述原审被告人在吊装油松时，阴某某与王某（牛某某所雇用的挖掘机司机）被接到报案赶来的安泽县公安局森林派出所民警当场抓获，刘某某、张某某、李某某、冯某某逃离现场。后张某某、李某某、冯某某相继到临汾市公安局森林公安分局投案自首。刘某某被列为网上逃犯后也被抓获。经临汾市价格认证中心鉴定，涉案的三棵油松价值人民币38244元。案发后，在森林派出所民警的监督下，牛某某将二棵被挖油松定植于原地，将另一棵已装车油松栽植于安泽县兰村林场。
原审法院认为，原审被告人刘某某以盗挖油松出售获利为目的，纠集阴某某、张某某等六人，使用大型机械公然窃取国家和他人所有的油松，价值人民币38244元，数额较大，其行为均构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。原审被告人刘某某邀集他人，并提议实施犯罪，积极联系挖机、高栏车车主，在犯罪过程中起主要作用，系本案主犯。原审被告人刘某某等将油松树盗挖出土，已经实际控制了该油松，即使没有立即运离林区，属于犯罪既遂。原审被告人阴某某之前有犯罪前科，现再次犯罪，应酌情予以从重处罚。但其在犯罪过程中，系在原审被告人刘某某的提议下参与，系本案从犯，应当对其予以从轻处罚。原审被告人牛某某将挖机开至山前�安排司机参与盗窃活动，但其在案发后能积极配合公安民警将所挖油松定植，避免了损失扩大，系本案从犯，应对其予以从轻处罚。原审被告人张某某、李某某、冯某某、王某受雇于人，主观恶性不大，均系从犯。且张某某、李某某、冯某某有自首情节、故均可予以从轻处罚。七原审被告人归案后，均能如实供述所犯罪行，可酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，以盗窃罪判处原审被告人刘某某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；以盗窃罪判处原审被告人阴某某罚金人民币五千元；以盗窃罪判处原审被告人牛某某罚金人民币三千元。其收受的被告人刘某某给付的一千元装运费用，系违法所得，予�没收上缴国库；以盗窃罪判处原审被告人张某某罚金人民币二千元；以盗窃罪判处原审被告人李某某罚金人民币二千元；以盗窃罪判处原审被告人冯某某罚金人民币二千元；以盗窃罪判处原审被告人王某罚金人民币二千元。
原审被告人刘某某上诉称：本案属于盗窃未遂，一审认定错误，量刑过重，请求依法改判。
其他原审被告人对原审判决认定的事实、证据及判决均无异议。
经二审审理查明，上诉人刘某某得知山东有人购买油松景观树，便与原审被告人阴某某一同到安泽县府城镇原木村张家山林区，选定了三棵油松树预谋实施盗挖。2016年12月6日，刘某某安排原审被告人阴某某、张某某上山挖出一棵油松。2016年12月10日上午，阴某某伙同原审被告人张某某、李某某、冯某某一起上山挖出二棵油松。期间，刘某某通过崔某某（另案处理）联系了两辆高栏车用于运输，自己联系了经营挖掘机的原审被告人牛某某用于装运所盗挖的油松，并先行给付牛某某1000元费用。大约21时许，在吊装油松时，崔某某、阴某某与王某（牛某某所雇用的挖掘机司机）被接到报案赶来的安泽县公安局森林派出所民警当场抓获，刘某某、张某某、李某某、冯某某逃离现场。后张某某、李某某、冯某某相继到临汾市公安局森林公安分局投案自首。刘某某被列为网上逃犯后也被抓获。涉案的三棵油松鉴定价值人民币38244元。案发后，牛某某将二棵被挖油松定植于原地，将另一棵已装车油松栽植于安泽县兰村林场。
另查明，上诉人刘某某的亲属在二审审理期间代为交纳罚金人民币五千元。
认定上述事实的证据有：
1、安泽县三交林场、报案人马某某的报案材料以及公安机关对马某某的询问笔录，证明油松被盗挖，其并不知情的事实。
2、临汾公安处介休车站派出所抓获经过，证明案发后抓获被告人刘某某的经过。
3、安泽县府城镇12.10盗窃油松案崔某某、阴某某、王某归案情况说明，证明安泽县森林派出所在案发现场控制住涉案人员崔某某、阴某某、王某的相关情况。
4、临汾市公安局森林公安分局抓获经过、李某某、冯某某归案情况说明，证明被告人张某某、李某某、冯某某在案发后分别向森林派出所投案自首的事实。
5、公安机关辨认笔录，证明经被告人牛某某辨认，其指认出3号照片中的男子为被告人刘某某的事实。
6、临汾市公安局森林公安分�对拉油松的大车司机杜某某、白某某的询问笔录以及二人的辨认笔录，证明他们是通过司机宝配货站配的货、事前并不知情的事实，以及二人均指认出联系人崔某某、货主刘某某的事实。
7、安泽县公安局森林派出所证据保全清单、证据保全决定书、临汾市公安局森林公安分局扣押决定书、发还清单，证明公安机关对被盗挖的三棵油松、杜某某的东风牌天锦160高栏车、白某某的福田牌高栏车、牛某某的黄色徐工150型挖机予以扣押，以及对该二辆高栏车、黄色徐工150型挖机发还的事实。
8、临汾市公安局森林公安分局鉴定聘请书、临汾市价格认证中心的价格认定结论书、价格认定技术报告，证明经临汾市价格认证中心鉴定，涉案的三棵油松价值人民币38244元。
9、安泽12.10盗窃案涉案树木定植照�，证明牛某某协助公安民警将遗留在现场的二棵油松树就地定植，将装车的一棵三叉油松树定植于安泽县兰村林场。
10、安泽县公安局森林派出所现场勘验笔录及现场照片、王某提供的手机拍摄图片，经被告人王某、阴某某、崔某某指认三棵被盗挖油松现场情况。
11、报案人马某某提供的林权证、安泽县人民政府林权证、安泽县林业局证明、白某某、杜某某提供的手机截图、古县林权服务中心情况说明，证明案件相关情况。
12、山西省安泽县人民法院（1996）安刑初字第2号刑事判决书，证明被告人阴某某于1996年因犯诈骗罪、脱逃罪被山西省安泽县人民法院判处有期徒刑三年六个月。
13、被告人刘某某、阴某某、牛某某、张某某、李某某、冯某某、王某的讯问笔录。
14、临森公（刑）移字[2017]001号移送案件通知书证实：崔某某盗窃油松案移送山西省森林公安局关帝山分局并案处理。
15、罚没款收据证实：刘某某、阴某某、牛某某、张某某、李某某、冯某某、王某等罚金已交纳。
关于上诉人刘某某所提盗窃未遂的上诉理由。经查，本案的盗窃对象为大株活体油松，体积大且沉重，只有将其移离于原物的有效控制区外，盗窃分子才能实际控制而成为既遂。本案中，上诉人组织其余原审被告人盗挖的三棵油松，一棵装运上车，另两棵还没有移位，并未脱离林区的控制范围，应属盗窃未遂。上诉人上诉理由成立，本院予以采纳。
关于上诉人刘某某所提原审量刑过重的上诉意见。经查，原审法院在量刑时对上诉人具有初犯、认罪态度好、犯罪行为未造成严重后果等酌定从轻情节均已予以认定，本院予以确认。依照法律规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。另二审审理期间，上诉人的亲属已代为交纳罚金，说明其悔罪表现好，社会危害性相对较小。原判认定基本事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人量刑畸重，罪责刑不相适应。据此，上诉人上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人刘某某以出售获利为目的，纠集原审被告人阴某某、张某某等六人，使用大型机械公然盗挖国家和他人所有的油松，价值人民币38244元，数额较大，其行为均构成盗窃罪，系共同犯罪。上诉人刘某某等七人将油松树盗挖出土后，在装运过程中被发现，油松尚未脱离林区控制范围，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人刘某某�议实施犯罪，邀集他人并积极联系挖机、高栏车车主，在犯罪过程中起主要作用，系主犯。原审被告人阴某某之前有犯罪前科，现再次犯罪，应酌情予以从重处罚，但其在犯罪过程中，系在原审被告人刘某某的提议下参与，属从犯，应当对其予以从轻处罚。原审被告人牛某某将挖机开至山前、安排司机参与盗窃活动，但其在案发后能积极配合公安民警将所挖油松定植，避免了损失扩大，系本案从犯，应对其予以从轻处罚。原审被告人张某某、李某某、冯某某、王某受雇于人，主观恶性不大，均系从犯。且张某某、李某某、冯某某有自首情节、故均可予以从轻处罚。上诉人及其余原审被告人归案后，均能如实供述所犯罪行，且认罪悔罪，交纳罚金，可酌情予以从轻处罚。
综上，原审法院认定犯罪既遂错误，对上诉人刘某某的量刑法律适用不�，本院依法予以纠正。对其余原审被告人量刑适当，本院予以支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
维持临汾市安泽县人民法院（2017）晋1026刑初12号刑事判决第二、三、四、五、六、七项。
撤销临汾市安泽县人民法院（2017）晋1026刑初12号刑事判决第一项。
三、上诉人（原审被告人）刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期�日，即自2017年1月2日起至2017年11月1日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 侯文锋
审 判 员 李绍颂
代理审判员 李 芳
二〇一七年六月五日
书 记 员 朱丽琴