内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）呼刑终字第153号
原公诉机关内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）历某某，男，汉族，初中文化，农民，现住内蒙古自治区鄂伦春自治旗。因本案于2014年5月9日被刑事拘留，同年5月15日被取保候审，同年6月24日被刑事拘留，同年7月3日被执行逮捕，2015年2月16日被取保候审。
辩护人陶世平，内蒙古尤树柴律师事务所律师。
内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院审理内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民检察院指控原审被告人历某某犯非法占用农用地罪一案，于2015年7月23日作出（2014）鄂刑初字第123号刑事判决。被告人历某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指派代理检察员苏涵、李清艳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）历某某及其辩护人陶世平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1、2003年至2010年柴某某（已死亡）因欠历某某耙地款，将大杨树林业局某管护站施业区内非法开垦的19亩林地转让给历某某。被告人历某某在无林地权属证明和使用林地审核同意书的情况下，在此地块基础上扩开了7亩林地，并转让给了张某某，经GPS测量此块地为24亩。
2、被告人历某某在无林地权属证明和使用林地审核同意书的情况下，在大杨树林业局某管护站施业区内用自家四轮车带三铧犁开垦林地三块，并于2008年至2013年逐步将三块地扩垦，共开垦林地240.15亩。
被告人历某某共计开垦林地264.15亩，经2002年二类地调查林相图显示该地块全部为沼泽地，权属为林权证内用地。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、没收保证金通知书、逮捕证、起诉意见书等，证实该案由大杨树森林公安局受案、立案及对被告人采取强制措施、移送审查起诉等情况。
2、户籍信息，证实被告人的姓名、年龄、民族等自然情况，已达到负刑事责任年龄。
3、死亡注销证明，证实柴某某于2010年9月12日死亡。
4、抓捕经过，证实被告人历某某于2014年5月9日因涉嫌非法开垦土地被抓获归案并被刑事拘留，5月15日被取保候审，6月24日再次被刑事拘留。
5、报案材料，证实大杨树林业局资源科发现某生态功能区内有违法开垦现象，将该情况报案至大杨树森林公安局。
6、大杨树林业局资源科出具的说明，证实涉案地块在2002年二类调查林相图中显示该地块全部为沼泽地，权属为林权证内用地。
7、大杨树地区人民检察院公诉科出具的说明材料，证实起诉书所表述的退补时间属于笔误及认定的亩数进行更正。
8、扣押物品清单，证实大杨树森林公安局对被告人历某某非法开垦林地所用工具红色富锦四轮车及三铧犁进行扣押。
9、证人张某某的证言，证实2012年春天因历某某欠我钱，顶账给我20亩地，其中顶账时就有7亩看守地块。
10、证人马某某的证言，证实我和柴某某是夫妻，2010年柴某某生病去世了，20多年前，具体时间记不清了，历某某给我家耙地给不上钱，就把1垧6、7亩地给历某某了，没有合同，我也没在场，是听柴某某说的。
11、证人张某甲的证言，证实近两年靠公路边的那块地是历某某转给张某某的，其中有7亩地是看守地块，前两年种过一次，让我们单位给毁了，这两年就没有种，2011年地在历某某手里，2012年以后就看张某某经营这块地了，历某某的第一块地的7亩看守地块是在原地基础上扩地边开垦起来的。
12、证人历某甲的证言，证实历某某与我是父子关系，我结婚后分家另过，马鞍山村前面草甸子上的四块地是我父亲历某某的，我现在帮我父亲耕种，这四块地开了有十多年了，都是我父亲开的，就是靠道边的那块地20多亩听我父亲说是买柴某某的。
13、被告人历某某供述，证实被告人历某某供认开垦的地块共计4块，第一块地是柴某某因为没有钱给我机耕费，就把22亩地转让给我了，没有协议，当时就我们两个谈的这件事，2010年秋天我将这块地转让给张某某了，不到30亩，包括我后来新增的7亩看守地块；庭审中被告人供述二、三、四块地是2000年开垦的，2008年到2013年逐步扩大，用四轮车带三铧犁开的。
14、现场勘验记录，证实在历某某的指认下，对其开垦林地的现场进行勘验，现场地点位于大杨树林业局某管护站施业区，第一块面积24亩，第二块面积为42亩，第三块面积为150.3亩，第四块面积为47.85亩，2002年森林资源档案原地类为沼泽，并附有现场勘察平面位置林相示意图及现场照片。
15、辨认笔录，证实2014年5月11日11时20分在大杨树林业局某管护站施业区，被告人历某某对非法开垦林地的现场进行指认，经GPS定位测量，第一块地的现场位置，面积为24亩；第二块地的现场位置，面积为42亩；第三块地现场的位置坐标，面积为150.3亩；第四块地的现场位置，面积为47.85亩。
原审法院认为，被告人历某某违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地的用途，造成林地大量毁坏，数量较大，其行为构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。对被告人历某某关于2000年以前开的地和2008年至2013年开地的亩数没有说清楚以及2000年以前开的地不构成犯罪的辩解不予采纳。辩护人提出历某某取得19亩耕地后继续耕种并不涉嫌非法占用农用地，后开垦的7亩系2004年扩垦的，已过追诉期的辩护意见，经查，有2002年二类地调查、证人张某甲的证言、被告人的供述证实被告人购买柴某某非法开垦的土地后持续进行耕种，并进行扩垦，在2002年二类地调查时为沼泽地，对此点辩护意见不予采纳。辩护人提出历某某2008年以后非法开垦土地的数量证据不足，按照有利于被告人的原则应认定为2000年以前开垦，已过追诉期及历某某改变农用地进行耕种的行为，是犯罪结束后的一种占有状态，不是持续犯罪的辩护意见不予采纳。被告人到案后，基本能够如实供述犯罪事实，属于坦白，对辩护人的此点辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（二）项的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告人历某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金十万元；二、作案工具——红色富锦四轮拖拉机及三铧犁予以没收。
上诉人历某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、柴某某转让给历某某后由历某某转让给张某某的土地不应认定为是历某某非法占用农用地；2、历某某没有毁坏林地的行为；3、历某某有已经向政府纳税的情节，应予从轻处罚，原审判决并处10万元罚金过多。
出庭检察员的意见：原审判决认定历某某犯非法占用农用地罪，事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议维持原审判决。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，原判决确认的证据经一审当庭质证，认证，合法有效，予以确认。在二审审理期间，上诉人历某某提交了缴税票据及当地村委会的相关证明，证实上诉人已缴纳了涉案地块的国有土地使用费，但该证据不能证实被告人对非法开垦林地拥有合法的使用权。
本院认为，上诉人历某某违反土地管理法规，非法占用林地，改变了林地的用途，造成林地大量毁坏的行为，构成非法占用农用地罪。上诉人历某某及其辩护人所持，柴某某转让给历某某后由历某某转让给张某某的土地不应认定为是历某某非法占用农用地的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人历某某是在无林地权属证明和使用林地审核同意书的情况下，占用和扩垦了该地块，后将该地块整体转让，从该地块中获利，应为非法占用农用地，该上诉理由和辩护意见，本院不予支持；上诉人历某某及其辩护人所持历某某没有毁坏林地行为的上诉理由和辩护意见，经查，历某某所占用的是沼泽地，本案中所涉沼泽地亦为林地，原审认定其造成林地毁坏并无不当，故该上诉理由和辩护意见，本院不予支持；上诉人历某某及其辩护人所持，历某某已经向政府纳税的情节应予从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，原审对历某某已将涉案地块申报纳税的事实予以了认定，并结合当地非法占用农用地犯罪的实际情况对其判处了缓刑，对其并处罚金人民10万元，亦是根据历某某的犯罪情节决定，且上诉人已经缴纳，原审量刑并无不当，故该上诉理由和辩护意见，本院不予支持。原审人民法院判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 苗 焕 春
审判员 哈森托雅
审判员 岳 继 军
二〇一五年十二月四日
书记员 张 俊 利
附引用《中华人民共和国刑事诉讼法》法律条文：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。