安徽省宣城市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）宣中民二初字第00045号
原告：沈小风。
委托代理人：张汝仙，浙江省金华市金德法律服务所法律工作者。
被告：吴江平。
委托代理人：朱敏，江苏德善律师事务所律师。
被告：许细金。
原告沈小风与被告吴江平、许细金损害公司利益责任纠纷一案，本院于2013年12月25日作出（2013）宣中民二初字第00166号民事判决。吴江平不服上诉，安徽省高级人民法院于2014年11月14日作出（2014）皖民二终字第00502号民事裁定：撤销原判、发回重审。本院于2015年1月12日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2015年3月18日公开开庭进行了审理。原告沈小风及委托代理人张汝仙、被告吴江平的委托代理人朱敏到庭参加诉讼。被告许细金经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，后于2015年6月16日来本院接受了询问。本案现已审理终结。
沈小风诉称：2009年12月10日，沈小风与吴江平、许细金共同成立安徽绩溪保兴运输有限公司（以下简称绩溪保兴运输公司），注册资金100万元，沈小风占公司股份的30%，吴江平占40%，许细金占30%。公司成立后并未经营，公章、财务均由许细金管理。2010年2月4日，许细金将公司注册资金90万元以购货款为名汇入吴江平个人账户，至今未归还。后公司营业执照因未进行年检被吊销。沈小风要求对公司账目进行公布，方得知上述事实。沈小风要求对公司进行清算，亦被吴江平、许细金拒绝。沈小风认为吴江平、许细金抽逃出资，向法院起诉，请求判令：1、吴江平向绩溪保兴运输公司返还90万元，许细金承担连带责任；2、吴江平、许细金给付沈小风因本案产生的费用50000元（交通费、住宿费、律师费）。
吴江平答辩称：1、沈小风仅是绩溪保兴运输公司挂名股东，其股份实际出资人是案外人曾健，沈小风在两年内都未参与公司业务，直到曾健和吴江平之间产生分配矛盾，才由沈小风出面，故沈小风没有本案诉讼主体资格。2、吴江平、许细金和曾健实际出资、经营公司，90万元资金流动是公司经营行为，公司有账目可以说明公司资金使用情况，沈小风认为吴江平、许细金抽逃出资没有事实根据。3、案涉公司还在存续期间，没有解散，股东请求公司机关采取维权行为是股东直接起诉的前置程序，沈小风本案中以股东身份直接起诉程序不合法。4、沈小风起诉主张其股东权益和公司权益受到损害，应当就受损害的权益承担举证责任。综上，无论从实体上还是程序上，沈小风的诉请都没有依据，请求法院予以驳回。
许细金未提交答辩状，其在接受询问时陈述：吴江平要求转90万元款，用于新车购置挂户在绩溪保兴运输公司；吴江平以绩溪保兴运输公司名义在绩溪县征用土地准备做物流公司，支出了相关费用；吴江平具体怎样支付的费用不清楚；现在各方应当先将公司账目算清楚，再确定是否需退款及退多少款。
诉讼中，沈小风为证明诉讼主张，提交的主要证据为：
1、绩溪保兴运输公司章程。主张证明设立绩溪保兴运输公司及各方出资额。
2、工商行政处罚决定书一份。主张证明绩溪保兴运输公司因未参加年审，营业执照被吊销。
3、电汇凭证一份。主张证明许细金将公司90万元汇入吴江平个人账户。
4、公安机关分别对沈小风、许细金、程扶托、曾键、吴江平的询问笔录。主张证明公司90万元由许细金汇入吴江平个人账户。
5、绩溪保兴运输公司企业基本信息。主张证明该公司成立和被吊销营业执照的时间。
吴江平一方对上述证据质证意见：1、对公司章程无异议；2、公司处于吊销状态，但主体资格仍然存续；3、90万元不是抽逃出资，而是用于公司经营；4、公安机关询问笔录与本案没有关联性，公司资金走向应以相关财务数据为准，同时笔录中有关经办人员陈述90万元是用于公司经营投资使用。
许细金对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为90万元是应吴江平要求将款汇入其账户，系用于公司经营。
吴江平诉讼中提交主要证据为：
1、2010年6月27日公司董事会议记录一份，该会议记录中参会人是吴江平、曾健和许细金，会议内容涉及公司经营业务活动多个方面。主张证明公司实际股东和经营人是吴江平、许细金和曾健，沈小风代曾健出资数年间未参与公司经营。
2、绩溪保兴运输公司会计凭证一组。主张证明：该组会计凭证总金额100余万元；公司主要经营地在外地，沈小风诉请的款项是实际经营需要转入吴江平账户，已经用于公司实际经营，吴江平没有损害公司财产，更没有抽逃出资。
针对吴江平提交的2010年6月27日公司董事会议记录，本院经向曾健询问核实，曾健确认该董事会议记录属实。曾健并陈述：公司股份30万元由沈小风出资，但沈小风未参加公司经营管理，不参加公司股东之间开会。
沈小风对上述证据质证意见：1、沈小风未参加过公司开会，对董事会议记录不清楚，并且这次会议时间是在90万元打入吴江平账户之后，该份会议记录与本案无关联。2、会计凭证时间最早是2012年1月，与本案无关联性，即使有经营行为，也是吴江平个人行为。
许细金对上述证据均确认属实。
许细金诉讼中提交主要证据为：2010年3月份和5月份“车辆管理服务协议”各一份，机动车行驶证两份，相关交款收据11张。主张证明公司成立后已经实际经营。
沈小风对许细金提交的证据质证意见：证据材料形成时间都在90万元汇出之后，90万元汇出之前公司没有经营活动。
吴江平一方对许细金提交的证据无异议。
对以上当事人举证、质证，本院审查认为：1、沈小风所举证据真实性当事人均无异议，予以认定，并据此确认相关案件事实。2、吴江平提交的2010年6月27日公司董事会议记录，曾健、许细金均确认属实，予以认定。3、吴江平提交的绩溪保兴运输公司会计凭证一组，许细金提交的“车辆管理服务协议”、机动车行驶证及相关交款收据，当事人对真实性未提出异议，予以认定。4、吴江平、许细金所提交的证据，能够证明绩溪保兴运输公司成立后和被吊销营业执照以后实际开展经营业务活动及吴江平经手或者安排支付相关费用的基本事实，对该基本事实予以确认。
除以上举证、质证，诉讼中沈小风陈述：本案起诉前，沈小风未见过公司法定代表人，故未要求公司法定代表人代表公司起诉主张案涉90万元款。
根据上述审查认定的证据，结合当事人陈述，本院确认案件事实为：2009年12月17日，沈小风与吴江平、许细金共同出资设立绩溪保兴运输公司，注册资金100万元，吴江平出资40万元，许细金、沈小风各出资30万元，由案外人楼滨庆任法定代表人，沈小风未参与公司经营管理。2010年2月4日，许细金经手将公司账户内资金90万元汇入吴江平个人账户。2011年12月5日，绩溪保兴运输公司因未按规定接受年检，被绩溪县工商行政管理局吊销营业执照，但公司尚未注销。绩溪保兴运输公司成立后以及被吊销营业执照以后，实际开展了经营业务活动，吴江平并经手或安排支付了相关费用。2012年4月10日，沈小风以吴江平、许细金侵占公司90万元资金为由向绩溪县公安局报案，公安机关经调查后未予刑事立案。2013年11月12日，沈小风诉至本院，请求判如所请。
本院认为：本案中，沈小风认为吴江平、许细金二人侵占公司资金，起诉要求该二人向公司返还款项，本案案由应为损害公司利益责任纠纷。根据本案查明的事实，沈小风系出资股东之一，虽未参与公司经营管理，但其股东身份并未被否认，故沈小风具有相应主体资格，吴江平有关沈小风没有主体资格的答辩意见不能成立。但沈小风作为公司股东之一，在未提请公司依法起诉的情况下，直接以自己的名义向法院起诉，不符合公司法相关规定。同时，根据本案事实、证据，绩溪保兴运输公司成立后以及被吊销营业执照以后，实际开展了经营业务活动，吴江平并经手或安排支付了相关费用，对公司经营业务账目三股东尚未进行清算，吴江平是否存在抽逃出资或者挪用、侵占公司资金行为，现有证据不足以认定。2011年12月5日，绩溪保兴运输公司被吊销营业执照，根据公司法及司法解释相关规定，公司因营业执照被吊销而解散，沈小风、吴江平、许细金三股东在公司营业执照被吊销后十五日内即应组成清算组，对公司资产、账目进行完整清算。如三股东对公司清算不能达成一致，沈小风作为公司股东之一可以依法向法院申请强制清算。三股东之间就案涉90万元款，应当纳入公司统一清算，不宜再以个案形式起诉处理。综上，沈小风的起诉不当，应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、第一百八十条、第一百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：
驳回原告沈小风的起诉。
本案已预收原告沈小风的案件受理费13300元，予以退还。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 杨学军
审 判 员 赵 萍
代理审判员 王 瑶
二〇一五年九月六日
书 记 员 姚玉勤
附：相关法律条款
《中华人民共和国公司法》
第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
第一百八十条公司因下列原因解散：
（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；
（二）股东会或者股东大会决议解散；
（三）因公司合并或者分立需要解散；
（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；
（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。
第一百八十三条公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》
第七条公司应当依照公司法第一百八十三条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。
有下列情形之一，债权人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：
（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；
（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；
（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。
具有本条第二款所列情形，而债权人未提起清算申请，公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的，人民法院应予受理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百五十四条裁定适用于下列范围：
……
（三）驳回起诉；
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第二百零八条……
……
立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。