江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏01民终746号
上诉人（原审原告、被告）杨正武，男，汉族，1972年2月9日生。
委托代理人盖之明，安徽铭心律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）湖北罡泰建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区纸坊街大桥社区三岭路397号。
法定代表人王建，该公司董事长。
委托代理人代俊斌，该公司员工。
被上诉人（原审被告）中国十九冶集团有限公司，住所地四川省攀枝花市炳草岗。
法定代表人田野，该公司董事长。
委托代理人殷勇，中国十九冶集团有限公司武汉分公司科员。
被上诉人（原审被告）中国十九冶集团有限公司武汉分公司，住所地湖北省武汉市青山区白玉山街同兴村张家田村北302号。
负责人周彬辉，该分公司经理。
委托代理人殷勇，男，该分公司科员。
被上诉人（原审被告）南京钢铁股份有限公司，住所地江苏省南京市六合区卸甲甸。
法定代表人黄一新，该公司董事长。
上诉人杨正武与上诉人湖北罡泰建设集团有限公司（以下简称罡泰公司）、被上诉人中国十九冶集团有限公司（以下简称十九冶集团公司）、中国十九冶集团有限公司武汉分公司（以下简称十九冶武汉分公司）、南京钢铁股份有限公司（以下简称南钢公司）工伤保险待遇纠纷一案，南京市六合区人民法院于2015年12月9日作出（2015）六民初字第1107号民事判决，上诉人杨正武、罡泰公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人杨正武的委托代理人盖之明，上诉人罡泰公司的委托代理人代俊斌，被上诉人十九冶集团公司及十九冶武汉分公司的共同委托代理人殷勇到庭参加诉讼。被上诉人南钢公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下各方无争议的事实：2012年6月29日，十九冶武汉分公司将南钢公司铁前系统节能减排技术改造项目B标段的热风炉系统制安工程分包给具有建筑工程施工承包资质的罡泰公司，并签订了劳务分包施工合同。2012年8月1日，罡泰公司将该工程发包给个人力升成，并与其签订协议书一份，约定承包方式为“包清工”。同日，杨正武经力升成介绍，到该项目工地从事电焊工作。杨正武的具体工作分配、考勤等由力升成负责，杨正武的工资亦由力升成根据市场行情确定标准并发放。2012年10月27日上午，杨正武在施工中不慎摔倒，导致腰部受伤，当天下午即回家休息就医，后又住院治疗。杨正武的部分医疗费已由力升成支付。2012年11月27日，杨正武收到力升成发放的其在工地工作期间的工资共计10275元。
2013年11月29日，湖北罡泰建设工程有限公司更名为湖北罡泰建设集团有限公司。
杨正武对罡泰公司、十九冶武汉分公司提出劳动仲裁，要求确认杨正武与罡泰公司之间存在劳动关系，罡泰公司支付2012年8月1日至同年10月27日的双倍工资10275元，十九冶武汉分公司承担连带责任。2013年5月9日，南京市劳动人事争议仲裁委员会南京化学工业园区仲裁庭做出宁劳人仲化案字（2013）第77号仲裁裁决，认定杨正武与罡泰公司之间不存在劳动关系，杨正武全部请求事项均不予支持。杨正武不服诉至原审法院，原审法院于2013年8月14日做出（2013）六沿民初字第596号判决，认定杨正武与力升成系雇佣关系，杨正武与罡泰公司之间不存在劳动关系，驳回杨正武的诉请。2013年12月15日，南京市中级人民法院作出（2013）宁民终字第3601号判决，驳回上诉，维持原判。
2013年12月26日，南京市人力资源与社会保障局认定杨正武于2012年10月27日在工地施工过程中，不慎摔倒致伤，予以认定（或视同）工伤，承担工伤保险责任单位系罡泰公司。2015年1月28日，南京市劳动能力鉴定委员会鉴定致残程度为九级。杨正武支付劳动能力鉴定费400元及检查费114元。
2012年10月29日至同年11月24日、2014年8月24日至同年9月3日，杨正武两次住院治疗。杨正武支付医疗费6327.03元（5977.03元＋350元）。
2015年4月30日，杨正武向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求罡泰公司、十九冶集团公司、十九冶武汉分公司、南钢公司支付医疗费6327.03元、护理费15000元、住院伙食补助费700元、留薪期工资108000元、一次性伤残补助金40500元、一次性医疗补助金109200元、一次性就业补助金39000元、劳动能力鉴定检查费114元及鉴定费400元、终止劳动合同补偿金13500元，以及上述请求的利息。2015年5月7日，南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会立案受理申请人杨正武诉被申请人罡泰公司工伤待遇争议案件。2015年6月26日，该仲裁委做出宁化劳人仲案（2015）519号仲裁裁决书，裁决罡泰公司向杨正武支付一次性伤残就业补助金25485元、一次性伤残补助金30825元、一次性工伤医疗补助金62863元、住院伙食补助费700元、住院期间护理费3500元、停工留薪期工资41100元，劳动能力鉴定费400元、劳动能力鉴定检查费114元、医疗费6327.03元、经济补偿金1712.5元，共计173026.53元。杨正武及罡泰公司均不服，分别诉至原审法院，原审法院依法合并审理。杨正武请求判令罡泰公司、十九冶集团公司、十九冶武汉分公司、南钢公司共同向杨正武支付：1、医疗费6237.03元，护理费15000元，住院伙食补贴费700元，停工留薪期工资108000元，一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金109200元、一次性伤残就业补助金39000元，劳动能力鉴定费400元及检查费114元，终止劳动合同经济补偿金13500元，共计332741.03元；2、上述损失的利息（自仲裁之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）。罡泰公司则请求判令无需向杨正武支付一次性伤残就业补助金25485元、一次性伤残补助金30825元、一次性工伤医疗补助金62863元、住院期间伙食补助费700元、住院期间护理费3500元、停工留薪期工资41100元、劳动能力鉴定费400元及检查费114元、医药费6327.03元、经济补偿金1712.5元，合计173026.53元。
原审法院对当事人各方有争议的事实分析认定如下：
1、杨正武起诉十九冶集团公司、十九冶武汉分公司、南钢公司程序是否违法。
杨正武主张其在劳动仲裁中列明罡泰公司、十九冶集团公司、十九冶武汉分公司及南钢公司均为被申请人，但是仲裁委对杨正武对十九冶集团公司、十九冶武汉分公司、南钢公司的仲裁申请超过法定期限没有处理，故杨正武可以直接诉至法院。杨正武提交了劳动仲裁申请书、仲裁裁决书。十九冶集团公司、十九冶武汉分公司、南钢公司经质证，对证据的真实性予以认可，但不认可杨正武的证明目的。十九冶集团公司、十九冶武汉分公司、南钢公司主张其未参与劳动仲裁，故杨正武对十九冶集团公司、十九冶武汉分公司、南钢公司的诉请未经仲裁前置程序。
原审法院认证如下：杨正武虽然同时对罡泰公司、十九冶集团公司、十九冶武汉分公司及南钢公司提出劳动仲裁申请，但南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会仅受理了杨正武对罡泰公司的仲裁申请，未受理杨正武对十九冶集团公司、十九冶武汉分公司及南钢公司的仲裁申请，故本案中，杨正武对十九冶集团公司、十九冶武汉分公司及南钢公司的起诉未经仲裁前置程序。但是，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，杨正武对四家公司的起诉，均是基于2012年10月27日发生的工伤事故，主张工伤保险待遇赔偿，因此杨正武对十九冶集团公司、十九冶武汉分公司及南钢公司的诉请与本案诉争的工伤保险待遇赔偿可以合并审理。
2、杨正武的劳务费数额。
杨正武主张其每天工资150元，每月4500元，未提交证据。罡泰公司、十九冶集团公司、十九冶武汉分公司、南钢公司均抗辩称其对力升成向杨正武支付的劳务费数额不清楚，无证据提交。
原审法院认证如下，对于杨正武和力升成约定的劳务费数额，当事人均无证据证明。但是各方当事人均认可杨正武于2012年8月1日到工地上跟随力升成工作，2012年10月27日受伤，2012年11月27日，力升成向杨正武支付其在工地工作期间的工资10275元，故原审法院酌定杨正武每月劳务费为3425元（10275÷3）。
本案争议焦点为：1、杨正武要求罡泰公司、十九冶集团公司、十九冶武汉分公司及南钢公司共同承担工伤保险待遇赔偿责任有无事实和法律依据；2、杨正武的各项诉讼请求有无事实和法律依据。
原审法院认为：
关于第一项争议焦点，具备用人主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，十九冶武汉分公司将南钢公司铁前系统节能减排技术改造项目B标段的热风炉系统制安工程，分包给具有建筑工程施工承包资质的罡泰公司，并签订了劳务分包施工合同，双方之间形成的劳务分包关系合法有效。罡泰公司将该工程发包给力升成个人，杨正武由力升成雇佣，在该项目工地上从事电焊工作发生工伤事故，因力升成个人不具备用工主体资格，故应由具备用工主体资格的承包单位罡泰公司，承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。杨正武要求十九冶集团公司、十九冶武汉分公司、南钢公司承担工伤保险待遇赔偿责任无事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于第二项争议焦点。
（1）杨正武主张2015年1月28日与力升成解除雇佣关系，罡泰公司无法提供力升成的身份证号码及联系方式，也未提交证据证明力升成不再雇佣杨正武的时间，故原审法院采信杨正武的主张，杨正武与力升成于2015年1月28日解除雇佣关系。因杨正武与力升成之间存在雇佣关系，而与罡泰公司之间不存在劳动关系，故杨正武要求罡泰公司向其支付经济补偿金，原审法院不予支持。
（2）杨正武的工伤致残程度为九级伤残，因罡泰公司没有为杨正武缴纳工伤保险费，故罡泰公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇的项目和标准向杨正武支付工伤保险待遇的相关费用。
罡泰公司应支付杨正武一次性伤残补助金30825元（3425×9）、一次性工伤医疗补助金92058.64元［（82.17－43）×0.4×70507÷12］、一次性伤残就业补助金35253.5元（70507÷12×6）。
2012年10月29日至2012年11月24日、2014年8月24日至2014年9月3日，杨正武两次住院治疗，共计38天，罡泰公司未提交证据证明杨正武住院期间曾提供伙食，故杨正武主张住院期间伙食补助费700元，原审法院予以支持。
职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由承担工伤保险责任的单位支付。工伤职工的停工留薪期，应当凭医疗机构出具的休假证明确定，停工留薪期超过12个月的，需要劳动能力鉴定委员会确认。本案中，杨正武两次住院治疗共计38天，第一次住院手术为T12骨折经后路椎弓根螺钉内固定术，出院医嘱要求绝对卧床，骨折愈合前患肢严禁下地，何时下地由主治医师视术后复查情况决定，按医嘱执行，一个月后骨科复诊，但杨正武未提交复诊的诊断证明；第二次住院手术为胸12骨折术后内固定取出术，出院医嘱要求近三个月内避免过度活动。劳动能力鉴定结论中未对杨正武的停工留薪期作出鉴定。因此，原审法院酌定停工留薪期六个月。罡泰公司应向杨正武支付停工留薪期工资20550元（3425×6）。
杨正武两次住院期间及第一次出院后绝对卧床至一个月后复诊前，均属于在停工留薪期生活不能自理，需要护理的情况，但罡泰公司未提交证据证明在上述期间内曾派人护理，故罡泰公司应向杨正武支付护理费4460元（70元／天×38天＋60元／天×30天）。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。杨正武提交的医疗费票据及用药清单，经原审法院调查，其中符合工伤保险基金支付条件的费用为6118.33元，应由罡泰公司向杨正武支付。此外，罡泰公司还应向杨正武支付劳动能力鉴定费400元及鉴定过程中的医疗检查费114元。
杨正武主张利息损失，于法无据，原审法院不予支持。
综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、湖北罡泰建设集团有限公司自判决生效之日起十日内向杨正武支付一次性伤残补助金30825元、一次性工伤医疗补助金92058.64元、一次性伤残就业补助金35253.5元、住院期间伙食补助费700元、停工留薪期工资20550元、护理费4460元、医疗费6118.33元、鉴定费400元及鉴定过程中的医疗检查费114元，合计190479.47元；二、驳回杨正武的其他诉讼请求。三、驳回湖北罡泰建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费20元，由湖北罡泰建设集团有限公司负担。
宣判后，上诉人杨正武、罡泰公司均不服上述民事判决，向本院提起上诉。
上诉人杨正武上诉称：杨正武于2011年8月1日至罡泰公司承包南钢公司工地从事电焊工工作，工资每天150元。2011年10月27日受伤后，杨正武于2011年10月29日至11月24日住院治疗27天，后又于2014年8月24日至9月3日再次住院治疗8天。此后，南京市人力资源和社会保险局认定杨正武的该次受伤为工伤，并于2015年评定为致残程度九级。杨正武自2011年8月1日至10月27日的工资为10275元。2014年南京市社会平均工资为72818元。2014年南京市人均预期寿命是82.17岁。（一）原审判决杨正武护理费4460元明显偏低。根据《工伤保险条例》第三十三条及《南京市工伤保险实施细则》第五十八条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，或由用人单位按所需护工人数乘以护工的劳动力市场工资指导价位标准支付护理费用。2012年以来南京市护工的日工资至少在120元以上，原审法院以每天60元至70元计算护理费脱离实际，杨正武认为应当按照每天150元的标准支付护理费。根据相关规定，停工留薪期内工伤职工护理期限的长短都不在劳动能力鉴定的范围内，实际中劳动能力鉴定委员会也拒绝对停工留薪期的护理期进行鉴定。原审将没有鉴定的责任归由杨正武承担是不公平的，且原审认定的护理费也偏短。杨正武认为在没有进行护理期鉴定的情况下，应当参照人身损害的规定，确定杨正武的护理期为100天。故杨正武的护理费应为15000元。（二）关于停工留薪期问题。杨正武对原审法院认定其月平均工资为3425元没有异议，但认定的停工留薪期六个月偏短，杨正武认为其停工留薪期应该为10个月，故杨正武的停工留薪期工资应为34250元。（三）原审对一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金计算错误。根据南京市在岗人员平均工资及南京市人均预期寿命，杨正武的一次性工伤医疗补助金应为97090元，一次性伤残就业补助金应为36409元。（四）关于终止合同的补偿金。虽然杨正武与罡泰公司之间不具有劳动关系，但不影响杨正武依据《劳动合同法》第九十三条的规定，要求罡泰公司支付经济补偿金，因此，罡泰公司应支付杨正武经济补偿金10275元。（五）关于十九冶集团公司、十九冶武汉分公司及南钢公司承担责任的问题。力升成既没有领取安全生产许可证，也没有对职工进行三级安全教育，也没有给职工购买工伤保险，力升成在不符合安全生产条件的情况下，罡泰公司将工程发包给力升成个人，表明罡泰公司不具有安全生产条件，同理，十九冶集团公司、十九冶武汉分公司、南钢公司也不具有安全生产条件。根据《安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》、《工伤保险条例》的相关规定，罡泰公司、十九冶集团公司、十九冶武汉分公司、南钢公司都应对杨正武的工伤承担连带赔偿责任。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第一、二项，改判罡泰公司、十九冶集团公司、十九冶武汉分公司、南钢公司共同支付杨正武：1、医疗费6118.33元；2、护理费15000元；3、住院伙食补贴费700元；4、停工留薪期工资34250元；5、一次性伤残补助金20825元；6、一次性医疗补助金97090.67元；7、一次性就业补助金36409元；8、劳动能力鉴定检查费114元；9、劳动能力鉴定费400元；10、终止劳动合同补偿金10275元。以上合计221182元，利息从2015年4月30日起算，到实际给付之日为止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。判决罡泰公司、十九冶集团公司、十九冶武汉分公司、南钢公司对上述费用的支付互相负连带责任。
针对杨正武的上诉，罡泰公司答辩意见同其上诉意见。罡泰公司上诉称：（一）原审判决认定事实与判决结果自相矛盾。（2013）六沿民初字第596号民事判决书，认定杨正武与力升成系雇佣关系，杨正武与罡泰公司不存在劳动关系，二审也维持原审判决。众所周知，劳动关系的确认是工伤认定的前提，生效判决已认定杨正武与罡泰公司不存在劳动关系，故杨正武也丧失工伤认定的前提，原审法院明知这一事实，仍判决罡泰公司承担工伤赔偿责任，原审判决与事实不符，于法无据，也自相矛盾。（二）南京市人力资源和社会保障局的工伤认定无法推翻南京市中级人民法院所作出的（2013）宁民终字第3601号民事判决。l、杨正武出具的宁人社工认字（2013）6565号认定工伤决定书不具有合法性。劳动行政部门工伤认定时无视法律认定的事实，强行将杨正武认定为罡泰公司的职工，违背了事实及法律规定，故工伤认定书不能作为本案工伤认定的最终依据。2、（2013）宁民终字第3601号民事判决是根据法律所作出的关于事实及法律的认定，而宁人社工认字（2013）6565号认定工伤决定书是根据行政法规所作出的认定，依照《立法法》第八十八条法律位阶的规定，依法作出的民事判决高于行政法规作出的认定，故其他的认定均要服从生效判决所载明的事实及法律关系。3、原审法院以工伤认定推翻法院判决违反了诉讼程序。杨正武为了达到其自身工伤赔偿的目的，首先去了劳动仲裁委申请确认劳动关系是否存在，生效判决已确认杨正武与罡泰公司之间不存在劳动关系，现又以工伤认定推翻已发生法律效力的判决，既不合法也不符合法律规定程序。杨正武认为生效判决错误，也应当通过再审程序纠正原来错误的判决。而原审判决凭工伤认定判决罡泰公司承担工伤保险赔偿责任，完全对抗了生效判决的既判力。（三）原审判决适用法律错误。原审法院引用相关规定时，未列明是引用了哪一部门的法律法规，罡泰公司无从知晓。而《工伤保险条例》对此没有相关的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定了雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害时，承担责任的方式。该规定与生效判决认定的雇佣关系相一致。因此，罡泰公司不应当承担工伤保险赔偿责任。2015年6月实施的新版江苏省实施（工伤保险条例）办法有类似的规定，根据法律法规溯及既往的效力，罡泰公司也不应承担工伤保险赔偿责任。（四）原审法院判决罡泰公司承担工伤保险赔偿责任计算标准引用2015年的标准，违反客观事实，而应当以事发时职工收入及生存年限为标准计算。综上所述，原审法院事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或改判罡泰公司不承担原审判决中的赔偿责任；本案上诉费用由杨正武承担。
针对罡泰公司的上诉，杨正武的答辩意见同其上诉意见。
针对杨正武、罡泰公司的上诉，被上诉人十九冶集团公司、十九冶武汉分公司辩称：工程已由十九冶武汉分公司发包给了具有施工资质的罡泰公司，根据《工伤保险条例》的规定，具有用工主体的承包单位应承担工伤保险责任，故杨正武的工伤与十九冶集团公司、十九冶武汉分公司无关，也不需要承担相应的连带责任。综上，请求二审法院驳回杨正武的上诉请求。
被上诉人南钢公司未到到庭答辩。
本案审理中，各方当事人均未提交新的证据，且对原审法院认定的无争议事实不持异议。本院对各方当事人无异议的事实予以确认。
本院经审理查明，2013年12月26日，南京市人力资源和社会保障局作出宁人社工认字（2013）6565号认定工伤决定书，认定杨正武受到的事故伤害为工伤。2015年1月28日，南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴通字（2014）5512号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定杨正武的致残程度为玖级。
以上事实有认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、当事人陈述等证据予以证实。
本院经审查认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十七条规定，必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。根据相关规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保险部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予以支持。已生效的民事判决书认定，杨正武与力升成系雇佣关系，杨正武与罡泰公司之间不存在劳动关系。2013年12月26日，南京市人力资源和社会保障局作出宁人社工认字（2013）6565号认定工伤决定书，认定杨正武受到的事故伤害为工伤。2015年1月28日，南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴通字（2014）5512号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定杨正武的致残程度为玖级。杨正武诉至原审法院要求罡泰公司、十九冶集团公司、十九冶武汉分公司、南钢公司承担工伤保险责任。因力升成系本案必须参加诉讼的当事人，但在第一审程序中未参加诉讼。二审中，当事人各方又无法达成调解，故本案应发回原审法院重审。综上，原审法院适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十七条之规定，裁定如下：
一、撤销南京市六合区人民法院（2015）六民初字第1107号民事判决。
二、发回南京市六合区人民法院重审。
审 判 长 孙 军
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一六年四月十一日
书 记 员 顾 欢