重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02374号
上诉人（原审被告）韩公德。
被上诉人（原审原告）傅天和。
委托代理人周明国。
原审第三人贺恩权。
上诉人韩公德因其与被上诉人傅天和、原审第三人贺恩权委托合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第09143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月31日受理后，依法组成合议庭共同负责本案审理，于2015年5月19日根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定进行了询问，上诉人韩公德，被上诉人傅天和的委托代理人周明国到庭参加了询问。原审第三人贺恩权经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
傅天和一审诉称：为了解决沙坪坝区欣阳广场负一楼商铺业主与重庆好又多百货商业有限公司房屋租赁合同纠纷问题，傅天和等众多业主通过诉讼代表郝禄英、韩公德、李若溪与重庆学苑律师事务所于2010年1月26日签订了法律事务委托合同书。合同约定，每户业主预交1500元作为包干的法律服务代理费。如果败诉应全额退还1500元/户给傅天和。每户业主通过韩公德交齐1500元，韩公德再转交给受托律师贺恩权。重庆市沙坪坝区人民法院受理案件后，于2010年11月15日判决傅天和败诉。一审败诉后，由重庆市政府和沙坪坝区政府两级政府主持协商，于2011年1月19日解决了提高租金和恢复商场超市营业等两大难题。2011年3月2日，傅天和与重庆学苑律师事务所双方自愿解除2010年1月26日签订的法律事务委托合同，一切经济全部结清。2011年3月6日，重庆学苑律师事务所受托律师贺恩权全额退还141户业主预交的律师代理费211500元交给韩公德。2011年7月26日重庆市第一中级人民法院宣判傅天和二审败诉。2011年8月26日，受托律师贺恩权又将上诉诉讼费11120元交给韩公德。韩公德收到以上两笔款后，由韩公德存款，贺恩权设密码监控。2013年1月23日和2月27日在沙区法院两次开庭审理时，贺恩权在法庭上出示三个重要证据，傅天和才知道韩公德收到律师代理费和上诉诉讼费的情况。为保护傅天和合法权利，请求法院依法判令韩公德退还1500元律师代理费；韩公德退还诉讼费80元；韩公德支付从2011年3月6日起以1500元为基数按银行活期存款利率计算的利息。
韩公德一审辩称：1500元的代理费当时是交给韩公德的，2011年3月6日，钱是重庆学苑律师事务所退给贺恩权的，韩公德出具了收条，与贺恩权成立共管账户。韩公德从来掌控不了这个账户，该账户是不是以韩公德的名字开设的不清楚，银行卡也一直不在韩公德手上。上诉诉讼费11120元于2011年8月26日收到是事实，但当时在交上诉费时有一部分人没有交，是韩公德垫付的，因此退还的诉讼费首先要抵扣韩公德自己垫付的诉讼费。因此，韩公德不同意傅天和的诉讼请求。
第三人贺恩权一审未作陈述。
一审法院经审理查明：2010年1月，傅天和及沙坪坝欣阳广场负一楼140余名业主推举韩公德、案外人郝禄英、李若溪作为与重庆好又多百货商业有限公司房屋租赁合同纠纷的诉讼代表人。2010年1月，韩公德向傅天和代收律师费1500元。2010年1月26日，韩公德，案外人郝禄英、李若溪代表傅天和等业主与重庆学苑律师事务所签订《法律事务委托合同书》，合同第一条约定重庆学苑律师事务所（乙方）接受傅天和等业主（甲方）的委托，指派贺恩权、蒋夏为傅天和等业主因与重庆好又多百货商业有限公司就房屋租赁合同纠纷一案在仲裁、第一审、第二审、执行、再审、投诉、协商（诉讼期）等程序中提供法律服务，担任代理人。第五条约定甲方每户达到本合同目的后应向乙方支付律师费、差旅费和其他费用等包干费用共计1500元整。甲方在合同签订后先将该费用一次性支付乙方，若乙方未能使甲方达到本委托合同目的，乙方将该费用全额退还甲方。第七条第5款约定，在诉讼中，如果甲方撤诉或自行和解，视为乙方完成合同义务，所收费用不退。2010年11月15日，一审法院作出一审判决，傅天和等业主不服，提出上诉，韩公德又代收傅天和上诉诉讼费160元。2011年3月2日，韩公德与案外人李若溪、徐英代表傅天和等业主与重庆学苑律师事务所解除委托合同。2011年3月6日，重庆学苑律师事务所将141户业主交纳的律师代理费211500元通过第三人贺恩权退还韩公德，存放于韩公德账户，并由第三人贺恩权掌控取款密码。2011年3月2日，韩公德及案外人李若溪、徐英、王增碧代表傅天和等业主与重庆百君律师事务所签订《法律事务委托合同书》，合同第一条约定重庆百君律师事务所（乙方）接受傅天和等业主（甲方）的委托，指派贺恩权、曾祥为傅天和等业主因与重庆好又多百货商业有限公司就房屋租赁合同纠纷一案在仲裁；第一审；第二审；执行；再审；投诉、协商（诉讼期）等程序中提供法律服务，担任代理人。第五条约定甲方每户达到本合同目的后应向乙方支付律师费、差旅费和其他费用等包干费用共计人民币1500元整。甲方在合同签订后先将该费用一次性支付乙方，若乙方未能使甲方达到本委托合同目的，乙方将该费用全额退还甲方。第七条第5款约定，在诉讼中，如果甲方撤诉或自行和解，视为乙方完成合同义务，所收费用不退。韩公德未将重庆学苑律师事务所退还的律师代理费交到重庆百君律师事务所。二审过程中，傅天和与重庆好又多百货商业有限公司签订备忘录。2011年7月，重庆市第一中级人民法院二审维持原判，退还傅天和诉讼费80元。2011年8月26日，韩公德出具收条，确认收到贺恩权退还的诉讼费合计11120元。傅天和认为韩公德等人代表傅天和与重庆学苑律师事务所解除法律服务合同后，傅天和并未委托韩公德与重庆百君律师事务所签订合同，傅天和上诉并交纳上诉费且二审继续由第三人贺恩权代理。虽然傅天和与重庆学苑律师事务所签订的《法律服务合同》有第七条第5款约定，但合同解除后，该条款对傅天和已不具有约束力。该所已经将代理费全部退还韩公德，第三人也将剩余上诉费退给韩公德，韩公德理应将上述款项退还傅天和。一审审理中，韩公德以没有收到过退还的代理费、不知道共管账户上的钱在哪里以及上诉费未收足故未退还上诉费80元等为由，不同意傅天和的诉讼请求。第三人贺恩权经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席进行了审理。
一审法院认为，傅天和与众多业主共同推举韩公德为代表人，负责对外签订法律事务委托合同等，傅天和、韩公德间应为委托合同关系。韩公德正是基于委托关系向傅天和代收了律师代理费1500元和上诉费160元。韩公德一度将代理费交给重庆学苑律师事务所，但在傅天和与重庆学苑律师事务所的法律事务委托合同解除后，重庆学苑律师事务所已将所收全部代理费211500元退还韩公德。鉴于傅天和等人与重庆好又多百货商业有限公司房屋租赁合同纠纷案件一审、二审均败诉，未能达成诉讼目的，且该案件已终审，韩公德作为受托人，遵照诚实信用原则，理应将1500元代理费及上诉诉讼费80元退还傅天和。韩公德辩称共管账户上的钱不由其掌控且已不存在了，但并没有提供证据予以证明，一审法院对韩公德的该辩解不予采纳。韩公德另辩称所收退回的上诉费用于冲抵部分人未交纳的上诉费，因本案傅天和确已向韩公德交纳了上诉费160元，故韩公德不能将重庆市第一中级人民法院退给傅天和的上诉费用来抵扣其代其他人垫付的上诉费。傅天和要求韩公德对未及时返还傅天和的1500元代理费按活期存款利率给付资金利息，实为要求计算资金占用损失，不违反法律的强制性规定，一审法院应予准许。第三人贺恩权经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其自行放弃了依法享有的举证、质证、辩论等诉讼权利。一审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、韩公德于一审判决发生法律效力后立即退还傅天和案件代理费1500元、案件上诉诉讼费80元。二、韩公德于一审判决发生法律效力后立即给付傅天和资金占用损失，该损失以1500元为基数从2011年3月6日开始按照中国人民银行规定的同期活期存款基准利率计算至本金付清为止。一审案件受理费50元，减半交纳25元，由韩公德负担。
韩公德不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、韩公德等与重庆学苑律师事务所解除《法律事务委托合同书》并非由于诉讼程序终结，而是因为律师转所，重庆学苑律师事务所不再继续代理此案，此时已经向重庆市第一中级人民法院提交了上诉状，诉讼程序要继续就必须与新律师事务所签订新的代理合同，且韩公德与案外人李若溪、王增碧、徐英三人签订的新律师事务所比原律师事务所更好。傅天和委托韩公德帮助处理诉前事务，并没有指定由哪家律师事务所代理，韩公德选择原律师事务所也并未通知傅天和。傅天和委托韩公德代签上诉状和律师委托书，傅天和声称没有委托韩公德与新律师事务所签订新的代理合同是不真实的。傅天和等业主与重庆好又多百货商业有限公司房屋租赁合同纠纷一案二审开庭前，傅天和与重庆好又多百货商业有限公司签订备忘录是导致二审败诉的因素之一。因此，其无权要求退还诉讼费。二、一审法院认为韩公德等与重庆学苑律师事务所签订的《法律事务委托合同书》解除后，该合同中第七条第五款对傅天和不再具有约束力。据此类推，该合同中第五条也不具有约束力。三、新代理合同与原代理合同条款完全相同，是否有效虽不再本案的审理范围之内，但不应不予考虑，在未审定其效力之前，诉讼代理费的归属不能确定。四、韩公德是受原代理律师委托与原代理律师共同管理诉讼代理费，傅天和在其起诉状中亦载明韩公德是共同管理。因此，韩公德只对委托其共同管理诉讼代理费的委托人负有责任，现委托人已经解除委托，故韩公德不再负有共同管理诉讼代理费的义务。一审时韩公德没有证据证明其未占有诉讼代理费，但傅天和亦无证据证明诉讼代理费由韩公德占有。故请求撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第09143号民事判决书，依法改判驳回傅天和的诉讼请求。
傅天和二审辩称：一、2010年10月15日傅天和等业主与重庆好又多百货商业有限公司房屋租赁合同纠纷一案一审败诉，败诉的主要原因是超过了合同撤销期限，二审难以胜诉，傅天和并未委托韩公德、李若溪、王增碧、徐英四人与重庆百君律师事务所签订《法律事务委托合同书》。二、傅天和等业主与重庆好又多百货商业有限公司房屋租赁合同纠纷一案一审败诉后，2011年3月2日韩公德、李若溪、徐英与重庆学苑律师事务所解除了《法律事务委托合同书》，2011年3月6日韩公德收到贺恩权退回的211500元诉讼代理费，2011年8月26日韩公德收到贺恩权退回的11120元上诉费，该两笔款项均有韩公德签字并捺有手印的收据。韩公德的上诉与事实不符，于法无据，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人贺恩权二审中未发表意见。
二审中，韩公德向本院举示2010年11月23日傅天和等人签字捺印的《委托书》，欲证明与重庆好又多百货商业有限公司房屋租赁合同纠纷一案一审败诉后，重新委托贺恩权作为代理人处理二审中的上诉程序；举示经手写作废字样的2011年3月6日诉讼代理费收条，欲证明所退的诉讼费并不在韩公德手里。
对于以上材料，傅天和发表意见称根本不知道有该委托书的存在，签名和手印都并非其所书所印，对于其真实性不予认可。
本院认为，因韩公德在二审中提交的材料形成时间均在一审庭审结束前就存在，且已被其掌握，故根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“新的证据是指以下情形：……二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，故韩公德在二审中举示的上述证据均不属于新证据。又根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”的规定，结合材料与本案的关联性不大，故不采纳其所提交材料作为本案二审新证据。
本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：韩公德是否应退还傅天和1500元诉讼代理费和80元上诉费。
对于该争议焦点，本院认为，韩公德作为包括傅天和在内的重庆市沙坪坝正街欣阳广场负一层140余名业主推举的、与重庆好又多百货商业有限公司房屋租赁合同纠纷的诉讼代表人之一，为履行诉讼代表职责受包括傅天和在内众多业主共同委托对外签订法律事务委托合同的行为，可认定为在傅天和与韩公德之间已形成了委托合同关系。在与重庆学苑律师事务所解除《法律事务委托合同》后，包括傅天和在内的140余名业主并未通知韩公德解除其委托合同关系，故韩公德有权代理业主与重庆百君律师事务所签订《法律事务委托合同》。
因傅天和等业主与重庆好又多百货商业有限公司房屋租赁合同纠纷一案经本院终审作出判决，判决业已生效，傅天和等业主败诉，未达成诉讼目的，而在韩公德作为委托人分别与重庆学苑律师事务所、重庆百君律师事务所签订的《法律事务委托合同书》中均明确约定：若未能使业主达到委托合同目的，律师事务所将该费用全额退还业主。重庆学苑律师事务所在解除委托合同后已将收取的傅天和等业主交纳的合计211500元律师代理费，通过贺恩权退还给了韩公德。韩公德于2011年3月6日收到了重庆学苑律师事务所通过贺恩权退还包括傅天和在内的140余户业主交纳的律师代理费（合计211500元）并出具了收条。而按照韩公德与重庆百君律师事务所签订的《法律事务委托合同书》，重庆百君律师事务所也应将代理费退还委托人，且韩公德在收到重庆学苑律师事务所退还的代理费后，未再将该款交付重庆百君律师事务所，该代理费至今一直保存在韩公德处。韩公德作为受托人，遵照诚实信用原则，理应将上述款项中傅天和交纳的1500元退还傅天和，故一审法院判决韩公德退还傅天和1500元案件代理费并从2011年3月6日起以1500元为基数给付利息并无不妥。韩公德于2011年8月26日收到本院退还的傅天和等业主交纳的上诉费（合计11120元），韩公德作为受托人，遵照诚实信用原则，亦应将上述款项中傅天和交纳的80元退还傅天和。韩公德称其本人并未保管所退代理费1500元但无相反证据予以证明，亦与本院查明事实不符，故本院不予采纳。
综上，韩公德的上诉理由没有法律依据，不能成立，本院对韩公德的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人韩公德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 颜 菲
代理审判员 黄春燕
二〇一五年六月三十日
书 记 员 金 秋