山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁10民终165号
上诉人（原审原告）：李有明，男，1967年10月11日出生，汉族，住威海市环翠区。
委托诉讼代理人：刘文芳，威海高新田和法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：环翠区国达建材厂，住所地威海市环翠区羊亭镇半壁山村。
经营者：王国达，男，1972年5月29日出生，汉族，住山东省莱阳市。
委托诉讼代理人：汤庆华，山东英良泰业律师事务所律师。
上诉人李有明因与上诉人环翠区国达建材厂劳动争议一案，不服威海市环翠区人民法院（2016）鲁1002民初4393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。现已审理终结。
李有明上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由环翠区国达建材厂支付赔偿金39000元。事实与理由：一审查明事实不清。上诉人李有明自2009年9月起即在上诉人环翠区国达建材厂处从事室外水泥管加工工作，上诉人国达建材厂自2011年4月为上诉人李有明缴纳了工伤保险，此前并未缴纳。一审法院以此确定上诉人李有明的工作时间与事实不符，计算的赔偿金数额亦不正确。
环翠区国达建材厂答辩称，其与上诉人李有明之间并非劳动关系，而是承揽关系。
环翠区国达建材厂上诉请求：依法撤销原判。事实与理由：一、审法院查明事实不清。1、根据环翠区仲裁委及一审法院查明的事实，应当认定双方之间系制作承包关系。上诉人账目问题系习惯性记载，不能据此认定双方系劳动关系。根据上诉人李有明的起诉状并结合上诉人环翠区国达建材厂提供的收款收据，能够认定双方系承包关系。2、本案已过诉讼时效。二、适用法律不当。本案应当属于民诉法的调整范围，而非其他法律法规。
李有明答辩称，双方之间系劳动关系且有录音为证。
李有明向一审法院起诉请求：被告支付违法解除劳动合同赔偿金39000元、2016年1月1日至2月11日期间生活补助费1680元、2015年度防暑降温费640元。事实和理由：原告自2009年9月到被告处从事室外水泥管加工工作，月工资3000元。工作期间，被告只为原告缴纳了工伤保险。2015年7月，被告与原告第一次签订了固定期限为一年的劳动合同，期限自2015年1月1日至12月31日，期满后未再续签。被告的工作有季节性，冬季不宜制作水泥管，原告工作至2015年12月31日。被告将原告放假至2016年2月11日，又口头通知原告不用再来上班。为此，原告于2016年7月22日向环翠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁被驳回。故诉至法院，请求处理。
一审法院认定事实：原告自2011年4月到被告处工作，被告为原告缴纳工伤保险至2016年2月。2016年7月，原告以被告违法解除劳动关系为由诉至威海市环翠区劳动人事争议仲裁委员会，要求被告支付赔偿金39000元、2016年1月至2月11日期间生活费1680元、防暑降温费480元。8月30日，该劳动仲裁委员会作出威环劳人仲案字（2016）第247-1号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求，原告不服，于法定期限内提起诉讼。
原告为证明自己的主张提供如下证据：
证据一、原告于2013年3月29日与王国强签订的承包合同。原告认为合同第一页的主体为被告，最后一页的签名处为王国强，该合同的主体与签字不符，对原告没有约束力，原告与被告之间实际是计件工资的形式，并非承包合同关系；该合同的内容体现了双方符合法律法规规定的主体资格，被告的各项劳动规章制度适用原告，原告受被告的管理并从事被告安排的有报酬的劳动，原告提供的劳动是被告业务的组成部分，同时被告也为原告缴纳了工伤保险。
证据二、环翠区社会保险服务中心证明，证明原告的工伤保险自2011年4月至2016年2月由被告缴纳，原告与被告的劳动关系至2016年2月止，2012年2、3月、2013年2、3月被告未为原告缴纳工伤保险。
证据三、原告及其儿子李成双2015年12月工作记录的出库单，证明原告每天计件的记账数量，并有被告处负责人段某签字确认。原告实际工作至2015年12月底，自2016年1、2月份因冬季不宜制作水泥管而被放假休息至2016年2月底，3月份开始上班时，被被告解除劳动关系。
经质证，被告对证据一承包合同的真实性有异议，合同甲方签字为王国强，被告单位没有王国强这个人，被告单位的经营者是王国达。
对证据二社保中心证明，被告没有异议。但主张根据承包合同约定，系被告代原告缴纳工伤保险，并从给付原告的加工费中予以扣除代缴费用，对此被告无证据证明。
对证据三出库单，被告没有异议，但是认为系承记载承包量的出库单。
法院认为，被告对证据二、三的真实性没有异议，应依法予以确认。证据一承包合同虽载明甲方为被告，但合同落款处无被告印章，签名为王国强，非被告经营者王国达，对此原告未能提供其他证据佐证，对该证据的真实性不予采信。
被告为证明自己的主张提供如下证据：
证据一、2015年3月11日原、被告签订的水泥管、水泥井圈制作承包合同，约定：承包期限自2015年3月12日至12月31日，被告（甲方）按合同规定及时给原告（乙方）支付承包费；乙方承包制作水泥管、水泥井圈期间的职工，由乙方招聘，乙方职工工资由乙方发放，职工加工水泥管金额由乙方指定，工资表、考勤表、招工表、花名册由乙方制定，甲方不得参与；承包合同期间乙方给自己招聘的每位职工缴纳社会保险，因乙方没有办理营业执照，由甲方以单位的名义协助乙方职工办理工伤保险，其他四险乙方及乙方职工不愿缴纳，劳动部门追究责任由乙方承担全部责任。乙方及乙方职工出现任何工伤，甲方配合乙方办理工伤手续，出现责任乙方承担，甲方不承担任何责任，乙方职工的福利待遇由乙方负责。同时，被告称自2012年起原告开始承包（未有证据证明），先后签订了四次承包合同，2015年系最后一份合同，前三份合同未保存。由于原告生产的次品很多，盲目要承包费，故被告于2015年12月31日解除了双方的承包关系。
证据二、2015年3至11月及2016年3至7月被告单位的工资表、考勤表，上面没有原告的考勤记录和发放工资的记录。
证据三、证人段某、马某书面证人证言并提供两人到庭做证，证明原、被告系制作承包关系，原告自己招聘工人。
证据四、工商服务行业统一收款收据，证明2016年2月17日原告不干的时候把承包时自用的铲车以原价2.7万元转让给被告。
证据五、2015年支付给原告的加工费的三张收款收据（均为第一联存根联），分别为：2015年7月30日的收据存根联上载明项目为5月份非工资，金额为27990元，备注：2015年5月份水泥管井圈加工费；2016年1月26日的收据存根联上载明项目为预付非工资，金额为5000元，备注：2015年李成双非工资、加工费，李有明代收；2016年1月26日的收据存根联上载明项目为9月份非工资，金额为17745元，备注：2015年9月份水泥管井圈加工费，单据上费用用途载明：支付非工资。
经质证，对证据一承包合同，原告不予认可真实性，但认可合同上的其本人签名的真实性。2015年3月11日原告未与被告签订过水泥管、井盖、通风道制作承包合同，而是在2015年7月与被告签订过一份劳动合同，期限自2015年1月1日至2015年12月31日止，当时被告称为了应付劳动部门的检查而要求签订的，劳动合同文本上的“李有明”签字系原告本人所签；从承包合同的纸张可以看出最后一页的颜色与前两页颜色不同，且最后一页装订处有重复装订的痕迹，可以看出被告是针对诉讼私自制作的合同，合同的最后一页明显是从2015年7月签订的劳动合同的文本中移装过来的，该页有劳动合同文本中的鉴证机关、鉴证人员、鉴证时间的字样。被告否认曾于2015年7月与原告签订过劳动合同。
对证据二工资表、考勤表，原告不予认可真实性，认为不排除是被告为了应诉而另行制作，工资表中2015年3-11月、2016年3-11月的工资表制作人为证人马某，系被告的司机，审核人为被告的委托诉讼代理人王学言；原告的工资均由被告直接发放现金，但工资表中没有体现，表明被告是为了规避法律的风险。
对证据三证人证言，原告认为两证人现仍在被告处工作，与被告存在利害关系，证明效力低下，其证明的内容与事实不符，故不予认可其证言。
对证据四铲车收据的真实性没有异议，原告确实买过铲车，但不是为被告的生产而购买的，是为了自己在工作之余干其他的工程所用，后因该工程没有谈成就将铲车卖给了被告。
对证据五加工费收据的真实性不予认可，被告每次支付给原告的工资均为一式多联的收款收据，且为复写纸书写。2015年7月30日的收据上收款人处“李有明”的签字是原告本人所签，但从收据的背面看，系用复写纸书写，而被告又在该收据上面的项目一栏添写了“非”字及在备注一栏添写了“2015年5月份水泥管井圈加工费”字句，系人为手写，非复写，系被告后来添加的，添加的部分，原告不予认可，项目栏中从复写的背面体现是“预付工资”。余下两张收据背面没有复写纸书写，原告不予认可，系被告为应诉自行制作的，且收款人处“李有明”的签字均不是原告本人所签。对添加字句的问题，被告庭审中陈述忘记当时怎么添加的，后又提供书面说明：添加上述字句是为了做标识，方便会计以后确认，好区分工资与加工费，方便制作工资表，姓名和金额没有改动，该证据是真实的。
庭审中，原告针对双方争议的承包关系又补充提供如下证据：调取于环翠区劳动人事争议仲裁委员会卷宗内的庭审中被告提供的2015年3月11日水泥管、水泥井圈制作承包合同以及部分庭审笔录，证明被告在仲裁审理中提供的承包合同与本案庭审中提供的承包合同不是同一版本，后者系虚假，不能证明承包关系的主张。同时，原告为证明入职时间，提供证人丛某、刘某到庭作证。两证人均称其原系被告职工，均证明原告系2009年到被告处工作，但具体月份记不清楚，且原告与被告当时不是承包关系。
经质证，被告对仲裁卷宗材料的真实性无异议，对为何提供两份前后不一致的承包合同，解释如下：2015年7月，劳动部门到被告处检查劳动合同、承包合同等与职工签订的所有合同时，被告为应付检查，从空白的劳动合同中的最后一页取下后让原告签字、按手印，而后将该页装订在承包合同上。由于仲裁时提供的承包合同已丢失，故向法院提供该份重新组合的承包合同。对于证人证言不予认可，且不认可刘某原系其职工。
法院认为，原告对证据四购买铲车收据的真实性没有异议，应依法予以确认。证据一承包合同，原告认可本人签名的真实性，但提出合同签名的最后一页系从2015年7月原、被告签订的劳动合同的文本中移装过来的，对此虽没有证据证明，但结合原告补充提供的仲裁审理中被告提供的承包合同以及被告本案中的庭审陈述，可知证据一承包合同中最后一页确系自劳动合同文本中有原告本人签名的最后一页，被告移取后装订在承包合同文本上，且承包合同的最后一页纸张材质与前两页材质不同，有重复装订的痕迹，可分析出该承包合同不是一次性形成，而是将承包合同本身的最后一页取下后又装订上了劳动合同的最后一页。被告对于仲裁和诉讼中提供的承包合同前后不一致的问题并未给出合理解释，故法院认为证据一承包合同是被告针对诉讼制作的合同，对其真实性和来源的合法性不予确认。基于被告的不诚信行为，且原告不认可仲裁时被告提供的承包合同中的签名系其本人所签，故对仲裁时提供的承包合同的真实性和来源的合法性亦不予确认。另，证据五收据存根联作为第一联，应该有收据联等其他联，应需复写，但该三张收据存根联仅有2015年7月30日的收据系复写书写，另两张均是人为手写，没有复写痕迹，且付款明目记载为支付非工资，完全不符合财务作账习惯及制度；从2015年7月30日收据的背面可以看出被告在该收据项目一栏内添写了“非”字及在备注一栏添写了“2015年5月份水泥管井圈加工费”字句，系人为手写，非复写，应是被告后来添写的。添加的原因，被告所作说明不符合财务作账习惯及制度，亦不符合常理。且在第一次庭审中，被告称与原告的经济往来账目均未保留，之后又提供了该证据，故证据五的真实性和来源的合法性均不予采信。综上，对于被告主张原、被告在2015年3月12日至12月31日期间系承包关系且支付加工费（非工资）的辩解主张，不予采信。
对证据二考勤表、工资表系被告单方制作，对其真实性不予采信。对证据三两证人系被告职工，与被告有一定利害关系，对其证言的真实性亦不予采信。对于原告提供的两证人证言，被告不认可刘某系其原职工，原告对此未提供证据证明，故两证人证言不能形成相互佐证的证据链，不予采信。
另查，原告称其妻子霍秀英、儿子李成双、李成龙均在被告处工作，且2015年就其四人在被告处干活。庭审中查明：霍秀英因2015年9月29日工伤待遇与被告发生争议，诉至威海市环翠区劳动人事争议仲裁委员会，要求2016年7月22日起解除其与被告之间的劳动关系，要求被告支付经济补偿金、停工留薪期工资、工伤医疗费等费用。经该仲裁委员会调解，双方达成调解协议，协议中被告认可与霍秀英之间系劳动关系。被告对此解释：霍秀英不是其职工，由于当时被告已给其申请评残，仲裁委员会提出被告必须认可是其职工，被告就认可了。
庭审中，原告主张其月工资为3000元，对此不能提供月工资发放的证据。被告称其单位同样干水泥管、井圈等加工活的工人，月平均工资约为6000元。
一审法院认为，原告在被告处制作加工水泥管等产品，被告2011年4月至2016年2月期间为原告缴纳工伤保险（有几月未交），该事实双方无争议，故被告对于其主张双方系制作承包关系应负举证责任。争议焦点问题一：原、被告之间系劳动关系，还是制作承包关系。被告举证提供的承包合同、支付非工资（加工费）的收据及证人证言等证据，对该承包合同和收据的真实性和来源的合法性以及证人证言等证据均不予采信的的理由，在上面已经详细陈述，在此不再重述；同时，被告未举证证明其从给付原告的加工费中扣除其代原告缴纳的工伤保险费用以及2012年原告即开始承包的主张，故根据原、被告的陈述，结合双方提供的证据，认为原、被告符合法律、法规规定的主体资格，原告从事的水泥管等加工工作属于被告工作及业务范畴，且参考被告提供的2015年7月30日的收款收据上复写部分中费用用途记载为“5月份工资”，可认定为原告从事的是有报酬的劳动。因此，综上原由，认定原、被告非制作承包关系，而系劳动关系。原告对于主张其入职时间为2009年9月所提供的证据不充分，故依据被告缴纳工伤保险的起止时间，认定2011年4月至2016年2月期间原、被告间存在劳动关系。
焦点问题二：被告是否系违法解除劳动关系，应否支付赔偿金。既然对于被告的承包关系的辩解主张不予认定，故对于被告解除与原告之间的承包关系的主张亦不予认定，被告无故解除与原告的劳动关系，违反相关法律规定，理应支付违法解除劳动关系的赔偿金。对于原告主张月工资数额为3000元，法院认为原告作为劳动者处于弱势，无法提供月工资发放的相关证据,而被告作为用工单位提供的单方制作的工资表中未体现原告的工资情况，但庭审中被告陈述同工种工人月平均工资约为6000元，故原告主张月工资3000元并不明显偏高，可参照此数额计算赔偿金，结合原告的工作年限，赔偿金应为30000元（3000元*5个月*2倍）。原告该项诉讼请求合理部分，予以支持。
焦点问题三：原告要求被告支付2016年1月1日至2月11日期间生活补助费1680元、2015年度防暑降温费640元应否予支持。2016年1月1日至2月11日期间，原告主张系休假期间，虽被告主张其自2015年12月31日解除了与原告之间的关系，但与其给原告缴纳工伤保险至2016年2月的事实不相符，故认为上述期间系休假期间，被告理应按照劳动部《工资支付暂行规定》第12条及《山东省企业工资支付规定》第31条的规定，给予原告不得低于2015年度威海市最低工资1600元的70%的基本生活费。原告主张生活补助费1680元（1600元*1.5个月*70%），符合法律规定，予以支持。2015年度防暑降温费，在被告没有证据证明已发放的情况下，认定未予发放，原告主张640元，亦符合法律规定，予以支持。
综上，原告诉讼请求合理部分，依法予以支持。被告主张原告诉讼请求已过仲裁时效，理由不当，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《工资支付暂行规定》第十二条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、参照《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》鲁人社发（2015）45号之规定，判决：一、被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金30000元；二、被告支付原告2015年度防暑降温费640元；三、被告支付原告2016年1月1日至2月11日期间生活补助费1680元；上述一至三项，被告共应支付原告款项32320元，于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告负担。
二审中，上诉人李有明提供其与王学言（系上诉人环翠区国达建材厂负责人王国达之妻）的录音证据一份，拟证实上诉人李有明在上诉人环翠区国达建材厂工作七年，双方之间系劳动关系，上诉人国达建材厂无故与其解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。李有明在录音中称：“……我给你干了七年，是不是，我这小六七年了，你说说……”王学言称：“对啊，我一点也没噶的够……”经质证，上诉人环翠区国达建材厂对该份证据的真实性及证明内容均不认可。
上诉人环翠区国达建材厂提交收款收据一份，拟证明上诉人李有明曾领取2013年3月至5月的包工水泥管款，其支付的并非工资，双方之间系承揽关系。上诉人李有明对该证据的真实性有异议，同时认为上诉人李有明带领家人在上诉人环翠区国达建材厂干计件工作，该收据中并未体现是承揽或是承包费，据此无法认定双方是承揽关系。上诉人环翠区国达建材厂提供证人谷某1（男，1962年8月10日出生，汉族，住威海市环翠区羊亭镇半比山村中街11号）、谷某2（男，1953年11月9日出生，汉族，住威海市环翠区羊亭镇半比山村中街39号）、贺某（男，1965年10月30日出生，汉族，住黑龙江省讷河市学田镇长胜村7组）出庭作证，拟证实谷某1、谷某2二人曾受雇于上诉人李有明，上诉人李有明给该二人发放工资，上诉人李有明与上诉人环翠区国达建材厂之间不存在劳动关系。证人谷某1称，他通过李有明到环翠区国达建材厂干活，李有明雇佣他，计件工资由李有明发放。不清楚二人是否签订承包合同。证人谷某2称，上诉人李有明介绍谷某2来工作，日工资由李有明定，李有明负责记工，发工资的钱由李有明从王经理处领取，单位没有给他交纳工伤保险。不知道李有明与环翠区国达建材厂之间是什么关系。证人贺某称，2012年建材厂将活包给李有明，厂子给李有明发放加工费，李有明雇他干活，不清楚厂子如何与李有明结算。经质证，上诉人李有明对证人证言的真实性不认可，认为证人系虚假陈述，且三证人均不知李有明与环翠区国达建材厂如何承包，据此不能证实双方属于承揽关系。上诉人环翠区国达建材厂对三证人证言的真实性及证明内容无异议。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人李有明与上诉人环翠区国达建材厂之间是否系承包关系的问题，从查明的事实看，上诉人环翠区国达建材厂主张双方系承包关系，一审时提供了承包合同及证人证言、加工费收据等证据，但上述证据并不具有真实性，不能证实双方之间系承包关系。二审时，上诉人环翠区国达建材厂提供的证人虽称系上诉人李有明雇佣其劳动，工资由李有明发放，但证人谷某1亦称李有明从环翠区国达建材厂领取工资后发放给工人，且三证人均不知道上诉人环翠区国达建材厂与上诉人李有明之间是否签订承包合同。上诉人环翠区国达建材厂提交的收款收据，上诉人李有明对其真实性不认可，再无其他证据佐证，无法认定双方之间系承包关系。再结合上诉人李有明在上诉人环翠区国达建材厂处工作期间，上诉人环翠区国达建材厂为其缴纳工伤保险这一事实，一审法院认定双方系劳动关系，并无不当，本院予以维持。
关于时效的问题，上诉人李有明在上诉人环翠区国达建材厂处工作至2016年2月，2016年7月上诉人李有明提起劳动仲裁，并未超过一年的仲裁时效，上诉人环翠区国达建材厂上诉称本案已过诉讼时效，无事实及法律依据，本院不予采信。
关于赔偿金的数额，上诉人李有明主张其自2009年到单位工作，离职时已工作七年，并提供与王学言录音为证，但上诉人环翠区国达建材厂对该份录音证据的真实性并不认可，且通话双方并未就工作的具体时间进行详细交谈，仅是对工作时间进行大概的、模糊的描述，上诉人李有明再无其他证据佐证，据此无法认定上诉人李有明自2009年起即在上诉人环翠区国达建材厂工作的事实。一审法院以上诉人环翠区国达建材厂为上诉人李有明缴纳工伤保险的时间作为双方建立劳动关系的时间，并据此计算赔偿金数额，并无不当，本院予以维持。
综上，李有明、环翠区国达建材厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李有明、环翠区国达建材厂各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 乔 卉
审判员 侯善斌
审判员 许 萍
二〇一七年五月二十四日
书记员 王国伟