河南省濮阳市华龙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）华区刑初字第33号
公诉机关濮阳市华龙区人民检察院。
被告人施纯钢，男，1975年8月26日出生，汉族。
曾因涉嫌犯非法经营罪于2012年9月7日被菏泽市公安局开发区分局刑事拘留，同年9月22日被监视居住，次日被取保候审。2013年6月5日被山东省菏泽经济开发区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；又因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月8日被濮阳市公安局直属分局刑事拘留，同年6月10日被濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现押濮阳市看守所。
辩护人黄大军，河南逐鹿律师事务所律师。
被告人卜令超，男，1981年11月24日出生，汉族。
因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月3日被濮阳市公安局直属分局抓获，次日被刑事拘留，同年6月10日被濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现押濮阳市看守所。
被告人陈文生，男，1970年4月1日出生，汉族。
曾因犯盗窃罪、销赃罪被新乡市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元，2008年10月22日刑满释放；因犯敲诈勒索罪于2012年2月16日被河南省内黄县人民法院判处有期徒刑二年，因患传染性疾病被监外执行，2014年2月15日刑满解除监管；又因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月3日被濮阳市公安局直属分局抓获，次日被刑事拘留，同年6月10日被濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现押濮阳市看守所。
辩护人王军勇，河南卓诚律师事务所律师。
濮阳市华龙区人民检察院以濮华检公诉刑诉（2014）572号起诉书指控被告人施纯钢、卜令超、陈文生犯非法经营罪，于2014年12月29日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。濮阳市华龙区人民检察院检察员刘海峰出庭支持公诉，被告人施纯钢及其辩护人黄大军、被告人卜令超、被告人陈文生及其辩护人王军勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
濮阳市华龙区人民检察院指控：2013年6月份至2014年5月3日，被告人施纯钢在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，分别从河南省滑县、濮阳市等地烟酒门市购买中华牌、芙蓉王牌等品牌卷烟，后运往福建省泉州市等地销售，经营数额共计1072.0767万元。期间，被告人卜令超受施纯钢雇佣负责运输其购买卷烟并代其支付部分烟款，被告人陈文生为施纯钢垫付烟款共计18.2235万元。其中2014年5月3日，陈文生在施纯钢的授意下，通过银行转账的方式向濮阳市皇甫街“昌裕名酒行”的郝某某支付烟款5万元，向濮阳市胜利路“第1酒市”支付3.8万元烟款，后伙同卜令超驾驶豫EEUX**号面包车到“第1酒市”拉走其购买的“中华”牌硬盒卷烟100条，当卜令超、陈文生到“昌裕名酒行”拉走购买的“中华”牌硬盒卷烟时，被濮阳市烟草专卖局直属分局工作人员查获，当场查获“中华”牌卷烟180条（价值6.48万元）。为指控上述事实成立，公诉机关当庭宣读并出示了被告人供述，证人证言及相关书证等证据，公诉机关认为被告人施纯钢、卜令超、陈文生的行为已构成非法经营罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定判处。
被告人施纯钢及其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但辩护认为施纯钢非法经营数额应为5万元，指控其余非法经营的犯罪数额事实不清、证据不足，应不予支持。
被告人卜令超对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人陈文生对公诉机关指控的罪名无异议，辩解其非法经营数额应为8.8万元，指控其余犯罪数额事实不清、证据不足。
辩护人辩护认为，陈文生非法经营数额应为6.48万元，且在运输途中被查获，属未遂；陈文生在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯，请求对其从轻处罚。
经审理查明：2013年6月份至2014年5月2日，被告人施纯钢在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，分别从河南省滑县、清丰县、内黄县及濮阳市等地的烟酒门市购买“中华”、“芙蓉王”等品牌卷烟，后运往福建省泉州市等地销售，从中牟利，经营数额共计1068.2767万元。期间，被告人卜令超受施纯钢雇佣负责运输其购买的卷烟，被告人陈文生为施纯钢垫付烟款共计3.4235万元。
2014年5月3日，被告人陈文生从濮阳市胜利路桃园大酒店大门东侧“第1酒市”，以3.8万元的价格购买“中华”牌卷烟100条，欲销售给被告人施纯钢。同日，陈文生在施纯钢的授意下，使用其妻李甲某的邮政银行账户支付濮阳市皇甫街“昌裕名酒行”的郝某某5万元烟款，在伙同被告人卜令超驾驶豫EEUX**号“长安”牌面包车到该名酒行装载购买的“中华”牌卷烟时，被濮阳市烟草专卖局直属分局工作人员查获，当场查获“中华”牌卷烟180条。经濮阳市烟草专卖局核查，被查扣卷烟价值共计6.48万元。因查获，导致从郝某某处购买的2.32万元卷烟未能交付。
另查明：被告人施纯钢曾因涉嫌犯非法经营罪于2012年9月7日被菏泽市公安局开发区分局刑事拘留，同年9月22日被监视居住，次日被取保候审，2013年6月5日被山东省菏泽经济开发区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。被告人陈文生曾因犯盗窃罪、销赃罪被新乡市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元，2008年10月22日刑满释放；因犯敲诈勒索罪于2012年2月16日被河南省内黄县人民法院判处有期徒刑二年，因患传染性疾病被监外执行，2014年2月15日刑满解除监管。
又查明：2014年5月4日，濮阳市公安局直属分局扣押陈文生持有的“小米”牌手机1部和中华牌卷烟180条；扣押卜令超持有的“飞利浦”、“苹果”牌4S型手机各1部和车号为豫EEUX**“长安”牌小型普通客车1辆；扣押施纯钢持有的各种品牌手机6部。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人施纯钢供述：证实自2013年6月份，施纯钢在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下从河南省购买卷烟销售到福建。2013年12月份，施纯钢开始雇佣卜令超驾车运输其购买的卷烟，后向福建打包发烟。施纯钢主要从内黄县陈某甲、侯姓男子、刘某、张某甲，清丰县万姓男子，滑县的高某、濮阳的郝某某等烟酒门市收购中华、芙蓉王等卷烟。大部分烟款用施纯钢、白某的银行卡向卖烟人转款。陈文生系向施纯钢供货的一个客户，白某系施纯钢的情人，施纯钢在白某处有个收购卷烟的仓库。2014年5月2日，施纯钢在福建接郝某某的电话称有中华烟，就安排卜令超去郝某某处拉烟，并将郝某某的账号发给白某，由白某安排陈文生给郝某某汇5万元烟款。施纯钢将购买各种品牌的卷烟销售到福建泉州。
2、被告人卜令超供述：证实自2013年12月份，卜令超为施纯钢开车拉烟，并将拉来的卷烟进行包装，每月4000元报酬，陈文生给施纯钢垫付烟款获取提成。2014年5月3日上午9时许，施纯钢让卜令超驾车接陈文生到濮阳市拉烟，后卜令超又接施纯钢的信息，让陈文生给濮阳某烟酒门市汇款5万元。随后二人开车去濮阳市胜利路某烟酒门市，陈文生以3.8万元的价格购买100条硬中华卷烟，然后二人开车又去濮阳市巴黎街和黄甫路交叉口郝某某的烟酒门市，刚装了80条硬中华就被当场查获。卜令超还在清丰县、滑县、内黄县为施纯钢拉过烟，这些烟都是通过客运大巴车和物流公司两种方式发往福州。施纯钢有时用卜令超的银行卡转账，卜令超手机存储的高某、李甲某、郝某某、陈某乙、宋某某银行账号是施纯钢让卜令超向他们转烟款的账号。2014年4月16日，卜令超用其账户向李甲某银行账户汇款6万元记不清是否是烟款。
3、被告人陈文生供述：证实陈文生通过王某甲认识施纯钢，陈文生曾在王某甲的帮助下向施纯钢销售过卷烟。2014年5月3日上午8时许，白某让陈文生和卜令超去濮阳拉烟，陈文生根据白某要求向郝某某转款5万元。陈文生又联系张某丙到濮阳市桃园大酒店附近某烟酒门市，以3.8万元的价格购买“中华”牌卷烟100条，这些烟陈文生是为了卖给施纯钢，赚个差价。二人在濮阳市皇甫街某烟酒门市装烟时被当场查获，陈文生无烟草专卖品准运证和专卖许可证。2014年4月16日，从卜令超账户汇入陈文生持有李甲某的邮政银行账户6万元，是卜令超打给王某甲的钱。同年5月2日，王某甲让陈文生向刘某转款3.4235万元，这笔钱是王某甲让其偿还的欠款。
4、证人证言
（1）证人任某甲证言：证实任某甲和宗某某在内黄县城关镇经营一家烟酒门市。2012年3月份，任某甲通过朋友认识施纯钢，施纯钢从任某甲处购买卷烟，并通过银行转账支付烟款。从白某银行账户转入任某甲银行账户共39笔124.6530万元，从施纯钢银行账户转到任某甲银账户共1笔5万元，从许某某银行账户转到任某甲银行账户共7笔29万元，收到共计158.653万元都是施纯钢转的烟款。
（2）证人李乙某证言：证实李乙某在安阳市烟草专卖局鑫烟实业公司任部门经理，有烟草零售许可证。许某某转入李乙某建行账户8笔共32.5万元；2013年7月28日，洪清柏转入李乙某银行账户1笔5万元；施纯钢银行账号转入李乙某银行账户2笔4.1万元和转入3笔4.46万元，白某银行账户转入李乙某银行账户18笔共60.3342万元都是烟款，以上共计106.3942万元。
（3）证人张某甲证言：证实张某甲在内黄县田氏乡大任庄村经营烟酒批发门市，经常与施纯钢进行卷烟交易。张某甲用自己和张某乙的银行账户收取施纯钢烟款。白某转入张某乙银行账户6笔共28万元；白某转入张某甲银行账户31笔共186.1785万元；施纯钢转入张某乙银行账户10笔共35.4431万元；施纯钢于2013年10月28日转入张某乙银行账户1笔5万元；施纯钢于2013年8月20日转入张某甲银行账户1笔10.8727万元；许某某转入张某甲银行账户14笔共107.5万元，以上共计372.9943万元全部都是施纯钢转给张某甲的烟款。
（4）尹某某证言：尹某某在内黄县经营烟酒门市，有烟草零售许可证。2013年5、6月份，施纯钢从尹某某的门市购卷烟，施纯钢先打款再给烟。白某和施纯钢到尹某某的门市买过烟，有时白某从尹某某处借款，付2分的利息。尹某某的银行账户收到白某2个银行账户转入16笔共130.8849万元，收到施纯钢4个银行账户转入11笔共41.0795万元，收到许某某银行账户转入13笔共112万元，合计转款283.9644万元，其中白某转账中有七、八十万元是白某偿还尹某某借款，其余转款都是施纯钢向尹某某购买卷烟支付的烟款。
（5）证人任某乙证言：证实任某乙经营一家便民超市，有烟草专卖零售许可证。任某乙与施纯钢进行卷烟生意有两年了。除卷烟外，还卖给施纯钢二、三万元的酒。施纯钢都是通过银行将烟款转到任某乙的邮政银行和建设银行帐户。白某2个银行帐户转入任某乙银行帐户34笔共191.4621万元；施纯钢3个银行帐户转入任某乙银行帐户38笔共128.5871万元；许某某转入任某乙银行帐户14笔共111万元，以上共计431.0492万元。除了二、三万元的酒款外，都是施纯钢付的烟款。
（6）证人刘某证言：证实自2013年农历11月份开始，施纯钢从刘某经营的烟酒门市买烟。刘某用自己和弟弟刘某某、女儿柴某的银行帐户收取施纯钢支付的烟款。施纯钢于2014年3月15日转入柴某银行账户4万元；许某某于2013年7月4日转入刘某某银行帐户2笔共20万元；白某转入刘某某银行帐户6笔共32.6222万元；陈文生于2014年5月2日转入刘某银行帐户3.4235万元，以上共计60.0457万元。这些转款中除27万元是刘某向施纯钢借款外，其他都是施纯钢支付的烟款。
（7）证人刘某某证言：证实2000年前，刘某某用自己的身份证开设银行账号5240942460007166，自2013年6月1日到2014年5月3日，银行卡被刘某使用。
（8）证人侯某某证言：证实侯某某在内黄县楚旺镇经营烟酒门市，别人称呼侯某某为“侯哥”、“楚王侯”。施纯钢自2013年8月份开始到侯某某的门市买卷烟。侯某某用潘某某和表弟郑某某的银行账户接收施纯钢转的烟款。用潘某某银行账户接收的烟款有：白某转入18笔共63.3293万元，施纯钢转入13笔共45.9580万元，许某某转入2笔共8万元，以上合计117.2873万元，另外郑某某银行账户收到转款1.3万多元，这些转款都是烟款。
（9）证人潘某某证言：证实潘某某开设建行账号622700246906038XXXX，2013年该账户银行卡被侯某某拿走使用。
（10）证人夏某某证言：证实夏某某在滑县城关镇经营烟酒门市，高某在其门市帮忙。自2013年6、7月份，卜令超等人开始从夏某某的门市购卖中华和芙蓉王牌卷烟，每次都是卜令超驾驶一辆面包车拉烟。烟款通过夏某某和高某的银行账户收取。
（11）证人高某的证言：证实大概2013年11月份，高某在夏某某经营的“剑南春”烟酒门市上打工。夏某某让高某在邮政银行办理一张银行卡，办好后高某将银行卡交给夏某某。
（12）证人万某某证言及辨认笔录：证实万某某在清丰县朝阳路东段经营烟酒门市。2014年3、4月份，施纯钢到万某某的门市购卖中华烟，每次两万、三万元不等，有时是通过银行转账支付烟款。万某某用宋某某银行账号接收施纯钢转入的3笔汇款共11.5880万元，卜令超银行账户转入该账户6.21万元，共计17.798万元，都是施纯钢支付给万某某的烟款。
（13）证人郝某某证言：证实施纯钢从郝某某的烟酒门市购买过三次烟。2014年5月2日，郝某某给施纯钢说有80条硬中华，每条382元，35条软中华，每条558元。次日上午10时许，郝某某收到烟款5万元，后卜令超和另外一名男子到郝某某门市上拉烟，在装车过程中被查。
（14）证人刘某证言：证实陈文生用李甲某银行账户于2014年5月2日汇入刘某银行账户3.4235万元，是施纯钢付给刘某的烟款。
（15）证人洪某某的证言：证实洪某某在施纯钢买卖卷烟过程中开车接货，洪某某记不清楚共接了多少货，每次有两箱至三箱卷烟，都是芙蓉王和中华烟。施纯钢在河南收烟雇卜令超开车拉烟。
（16）证人蒋某甲证言：证实2014年2月份，蒋某甲开始和施纯钢做卷烟生意。蒋某甲用自己的名字、蒋某乙和黄某某的名字收到过施纯钢以李乙某名字通过国通快递寄送的卷烟，然后将烟卖给一个叫“胖子”的人。
（17）证人蒋某乙的证言：证实蒋某乙2014年4月25日收到过圆通物流发到泉州的包裹，是蒋某甲接收的包裹，写的蒋某乙的名字和联系方式。
（18）证人韦某某证言：证实韦某某在濮阳市日升商贸公司第1酒市桃园店工作。2014年5月3日，经朋友管某某介绍，有两名男子去韦某某经营的第1酒市购买了两箱硬中华烟，价值3.8万元。
（19）证人管某某证言证实，婆婆张某丙让其帮忙找两箱中华烟，管某某就打电话给在胜利路桃园宾馆第一酒市上班的韦某某。2014年5月3日上午，有两个自称是其婆婆朋友的男子去第一酒市拉走两箱硬中华。
（20）证人张某丙证言：证实陈文生让其帮忙找硬中华烟，张某丙让儿媳妇管某某帮忙问问，管某某找到一个在烟酒门市上班的朋友，张某丙把管某某的手机号告诉陈文生，让陈文生联系管某某。
5、濮阳市公安局直属分局调取的银行交易明细
（1）涉及任某甲卷烟交易的银行交易明细：证实白某的建设银行账号622700246906045XXXX，于2013年6月12日至2013年10月11日转入任某甲银行账户39笔共124.653万元；施纯钢的账号622202170601173XXXX于2013年9月17日转入任某甲银行账户共1笔5万元；许某某的银行账号622707370104XXXX于2013年8月3日至2013年9月26日转入任某甲银行账户7笔共29万元，以上共计158.653万元。
（2）涉及李乙某卷烟交易的银行交易明细：证实许某某银行账号622707370104XXXX转入李乙某银行帐户8笔共32.5万元；洪清柏于2013年7月28日用账号6227073750050XXX转入李乙某银行账户1笔5万元；施纯钢账号622184010703077XXXX转入李乙某银行账户2笔共4.1万元，施纯钢账号622184010704107XXXX转入李乙某银行账户3笔共4.46万元；白某账号622700246906045XXXX转入李乙某银行账户18笔共60.3342万元。
（3）涉及张某甲卷烟交易的银行交易明细：证实张某乙银行帐号622188496002385XXXX，白某账号622707515042XXXX转入该账户4笔共20万元；白某账号622700246906045XXXX转入该账户2笔共8万元；施纯钢账号622184010703077XXXX转入该账户10笔共35.4431万元；施纯钢账号622184010704107XXXX于2013年10月28日转入该账户1笔5万元。张某甲银行账号621700246000034XXXX，白某账号622700246906045XXXX转入该账户31笔共186.1785万元；许某某账号622707370104XXXX转入该账户14笔共107.5万元。张某甲银行账号622202170601175XXXX，施纯钢账号622202170601173XXXX于2013年8月20日转入该账户1笔10.8727万元。
（4）涉及尹某某卷烟交易的银行交易明细：证实尹某某在建行内黄支行开设账号621700246000036XXXX。该帐户收到白某账号622707515042XXXX转入2笔共11.8849万元；白某账号622700246906045XXXX转入14笔共119万元；施纯钢账号622184010703077XXXX转入5笔共23.9998万元；施纯钢账号622184010704107XXXX转入4笔共11.0797万元；施纯钢账号622184020701272XXXX转入5万元；施纯钢账号6222027061173XXXX转入1万元；许某某账号622707370104XXXX转入13笔共112万元。
（5）涉及任某乙卷烟交易的银行交易明细：证实任某乙建设银行账号：621700246000034XXXX，白某账号622707515042XXXX转到该账户3笔共17.8740万元；白某账号622700246906045XXXX转到该账户31笔共173.5881万元；施纯钢账号622184010703077XXXX转到该账户25笔共93.6852万元；施纯钢账号622184010704107XXXX转到该账户11笔共32.0864万元；施纯钢账号622184020701272XXXX转到该账户2笔共2.8155万元；许某某账号622707370104XXXX转到该账户14笔共111万元；以上共计431.0492万元。
（6）涉及刘某卷烟交易的银行交易明细：证实施纯钢账号622202170601173XXXX于2014年3月15日向柴某账户621226170600007XXXX转款4万元；许某某账号622707370104XXXX于2013年7月4日向刘某某5240942460007166转款2笔共20万元；白某账号622700246906045XXXX向刘某某账号5240942460007166转款6笔共32.6222万元；陈文生账号6221884960014180204于2014年5月2日向刘某账号6210984960005667567转款3.4235万元，以上共计60.0457万元。
（7）涉及侯某某卷烟交易的银行交易明细：证实潘某某的建行卡号622700146906038XXXX，白某建行账号622707515042XXXX转入潘某某银行账户1笔2万元，白某建行账号622700246906045XXXX转入潘某某银行账户17笔共61.3293万元；施纯钢银行账号622184010703077XXXX转入潘某某银行账户5笔共17.6万元；施纯钢银行账号622184010704107XXXX转入潘某某银行账户8笔共28.3580万元；许某某银行账号622707370104XXXX转入潘某某银行账户2笔共8万元；白某银行账号622707515042XXXX转入郑某某银行账号622700246906036XXXX共1笔1.3138万元。以上合计118.6011万元。
（8）涉及夏某某卷烟交易的银行交易明细：证实高某银行账号622188496002415XXXX，白某银行账号622707515042XXXX转入高某银行账户4.3690万元，施纯钢银行账号622184010703077XXXX转入高某银行账户4笔共16.8413万元，施纯钢银行账号622184010704107XXXX转入高某银行账户9笔共24.3545万元；施纯钢银行账号622202170601173XXXX转入夏某某银行账号622202170601650XXXX共1笔9.8万元，以上共计55.3648万元。
（9）涉及万某某卷烟交易的银行交易明细：证实2014年1月23日，施纯钢持有的账号6230361107007193041转入宋某某银行账号6210985020003431976共3笔11.588万元；2014年3月10日，卜令超银行账号6210984960000592026转入宋某某邮政银行账户6.21万元，共计17.798万元。
（10）涉及陈文生、郝某某卷烟交易的银行交易明细：证实陈文生持有的李甲某银行账户于2014年4月16日收到卜令超银行账户汇入6万元；2014年5月2日，向刘某银行账户汇出3.4235万元；次日，陈文生用该银行账户向郝某某银行账户汇款5万元。
6、书证
（1）晋江市公安局龙湖派出所、河南省内黄县城关第二派出所户籍证明：证实被告人施纯钢、卜令超、陈文生案发时均已达刑事责任年龄。
（2）濮阳市烟草专卖局出具的举报记录表、濮阳市烟草专卖局立案报告表、现场笔录及证据复制单、先行登记保存批准书及决定书、涉案物品核价表、案件移送函及涉案物品移送清单，濮阳市公安局直属分局受案登记表、立案决定书：证实2014年5月3日，濮阳市烟草专卖局接群众举报，在濮阳市皇甫路查获一辆车号豫为EEUXXX“长安”牌小型面包车，当场查获“中华”牌卷烟180条，价值6.48万元。次日，移交濮阳市公安局直属分局，该局于当日立案。
（3）濮阳市烟草专卖局从卜令超处扣押机动车行驶证复印件：证实豫EEUX**小型普通客车所有人为白某。
（4）濮阳市公安局直属分局扣押文件清单：证实2014年5月4日，该局扣押陈文生持有的银行卡3张、小米牌手机1部和中华牌卷烟180条；扣押卜令超持有的银行卡3张、“飞利浦”和“苹果”牌4S型手机各1部和长安牌豫EEUX**小型普通客车1辆；扣押施纯钢持有的各种品牌手机6部、银行卡23张、手写记账单100张。
（5）濮阳市公安局直属分局扣押陈文生记账凭证：内容显示：“5月2号刘某：王167X205=34235；5月3日郝某某50000（五万）”。
（6）山东省菏泽经济开发区人民法院刑事判决书：证实被告人施纯钢因犯非法经营罪于2013年6月5日被判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（7）河南省内黄县人民法院刑事判决书、监外执行决定书、执行通知书及回执，内黄县公安局城关第二派出所解除监管宣布笔录：证实被告人陈文生因犯盗窃罪、销赃罪被新乡市中级人民法院判处有期徒刑15年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元，2008年10月22日刑满释放。因犯敲诈勒索罪于2012年2月16日被河南省内黄县人民法院判处有期徒刑二年，因患传染性疾病被监外执行，2014年2月15日刑满解除监管。
（8）濮阳市公安局治安管理支队到案经过：证实2014年5月3日上午11时许，根据举报，该支队民警配合濮阳市烟草专卖局直属分局在濮阳市皇甫街昌裕烟酒行将未经烟草部门许可，非法买卖运输香烟的陈文生、卜令超当场抓获，查扣中华（硬）牌卷烟180条，运输卷烟的豫EEUX**长安面包车一辆。同年5月8日，施纯钢在内黄县城中央特区小区北区被抓获。
上述证据，被告人施纯钢在侦查机关供述其自2013年6月份开始从河南省内黄县、滑县、清丰县等地买进卷烟卖到福建，期间雇佣卜令超开车收烟，施纯钢通过银行转账的方式支付烟款，陈文生也给施纯钢供烟，2014年5月3日，陈文生在其授意下给郝某某汇5万元购卖卷烟的事实，与被告人卜令超、陈文生供述一致。证人任某甲、李乙某、张某甲、尹某某、任某乙、刘某、侯某某、夏某某、万某某、郝某某证实任某甲、李乙某等人陆续向施纯钢销售卷烟，并通过自己或借用他人银行账号收取施纯钢汇转烟款的事实，与证人刘某某、潘某某、高某证实其银行卡曾让刘某、侯某某、夏某某借用的事实，及濮阳市公安局直属分局调取银行交易明细相互印证，能够证实施纯钢购买卷烟金额共计1068.2767万元的事实。证人刘某证实陈文生于2014年5月2日转入刘某银行帐户3.4235万元是施纯钢支付烟款的事实，证人郝某某证实2014年5月3日转入郝某某银行账户5万元是烟款的事实，与濮阳市烟草专卖局扣押陈文生随身携带记录卡片记录：“5月2号刘某：王167X205=34235，5月3日郝某某50000（五万）”的内容相吻合，且有证人韦某某、张某丙、管某某证实陈文生于2014年5月3日从“第1酒市”购买3.8万元卷烟的事实，及濮阳市公安局直属分局调取的银行交易明细相互印证，能够证实陈文生购买3.8万元卷烟欲销售给施纯钢，以及为施纯钢垫付烟款8.4235万元的事实。上述事实另有濮阳市烟草专卖局举报记录及立案报告表、证据复制单、案件移送函、涉案物品移送清单、涉案物品核价表，濮阳市公安局直属分局受案登记表、立案决定书、到案经过、扣押文件清单，晋江市公安局龙湖派出所和河南省内黄县城关第二派出所户籍证明，山东省菏泽经济开发区人民法院和河南省内黄县人民法院刑事判决书、监外执行决定书、执行通知书及回执，内黄县公安局城关第二派出所解除监管宣布笔录等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为：被告人施纯钢、卜令超以牟取非法利润为目的，违反国家规定，未经许可经营专卖物品，其行为侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，情节特别严重，已犯有非法经营罪，且系共同犯罪。被告人陈文生以谋取非法利润为目的，违反国家规定，未经许可经营专卖物品，其行为侵犯了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，情节严重，已犯有非法经营罪。卜令超受施纯钢雇佣运输卷烟，在共同犯罪过程中起次要辅助作用，系从犯，应对其减轻处罚。施纯钢在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，前罪与新罪数罪并罚。陈文生在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。2014年5月3日，因施纯钢、卜令超、陈文生意志以外的原因，部分卷烟未交付完成，系未遂，对该部分犯罪可从轻处罚。公诉机关指控施纯钢、卜令超、陈文生犯非法经营罪的部分犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。但指控数额有误，经查，施纯钢、陈文生、卜令超供述与证人韦某某、张某丙、管某某证言相互印证，能够证实2014年5月3日陈文生从“第1酒市”购买3.8万元的卷烟欲销售给施纯钢，对此施纯钢并不知情，该行为属于陈文生本人的犯罪数额，不应计算入施纯钢犯罪数额之内，故公诉机关将此作为施纯钢犯罪数额指控不当，本院不予支持。公诉机关指控陈文生非法经营数额共计18.2235万元。经查，证人刘某、郝某某证言与濮阳市烟草专卖局扣押陈文生随身携带记录卡片，以及濮阳市公安局直属分局调取的银行交易明细相互印证，能够证实陈文生为施纯钢垫付烟款8.4235万元的事实，与陈文生单独购买3.8万元卷烟累加，陈文生非法经营数额应为12.2235万元；另指控的陈文生为施纯钢垫付烟款6万元。经查，濮阳市公安局直属分局调取的银行交易明细证实卜令超向陈文生持有的银行账户转款6万元，陈文生供述称该款系卜令超转给王某甲让其代收款，卜令超供述不能证实该转款系烟款，诸证据之间不能形成完整的证据链条，故公诉机关的该部分指控事实不清，证据不足，本院不予支持；陈文生及其辩护人关于公诉机关指控陈文生为施纯钢垫付烟款，其中6万元事实不清、证据不足的辩护意见成立，本院予以采纳，其余关于犯罪数额事实不清、证据不足的辩护意见不能成立，本院不予采纳。施纯钢及其辩护人辩护认为施纯钢非法经营数额应为5万元，其余部分事实不清、证据不足。经查，施纯钢、卜令超、陈文生供述与证人任某甲、李乙某、张某甲、尹某某、任某乙、刘某、侯某某、夏某某、万某某、郝某某、刘某某、潘某某、高某证言，以及濮阳市公安局直属分局调取银行交易明细相互印证，能够证实施纯钢从任某甲、李乙某等人处购买卷烟金额共计1068.2767万元的事实，故施纯钢及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。陈文生辩护人辩护认为陈文生在运输卷烟途中被查获，属未遂。经查，施纯钢、卜令超、陈文生供述与证人郝某某证言相互印证，能够证实陈文生单独购买3.8万元卷烟后，又受施纯钢指使向郝某某转款5万元购买卷烟，在装载2.68万元卷烟后被查获的事实，陈文生在未取得烟草销售行政部门许可，无视法律法规，或单独、或帮助他人大量收购卷烟以销售牟利，虽因行政机关查获导致购买的卷烟尚未销售，其牟利的目的未能实现，但经营行为既包括销售，亦包括购买、运输、储存等多种表现形式，只要实施其中一个环节，即构成一种经营行为，其收购卷烟的行为已扰乱市场秩序、侵犯了国家的烟草专卖制度，符合非法经营罪既遂的构成要件，故陈文生辩护人关于被行政机关当场查获的卷烟均系未遂的辩护意见不能成立，本院不予采纳；但陈文生支付5万元烟款后，因行政机关查获，导致其中2.32万元卷烟尚未装车，购买行为尚未完成，对于其已支付烟款尚未完成交付卷烟的行为可认定未遂，对该部分犯罪可从轻处罚。陈文生辩护人另辩护认为陈文生在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯，请求对其从轻处罚。经查，施纯钢、卜令超、陈文生供述与证人郝某某证言相互印证，能够证实陈文生不仅帮助施纯钢垫付烟款，还参与卷烟的交付和运输，其所起作用不属于次要辅助作用，故辩护人该项辩护意见不能成立，本院不予支持。鉴于卜令超自愿认罪，态度较好，可酌情从轻处罚；施纯钢、陈文生对部分犯罪事实自愿认罪，态度较好，对自愿认罪部分可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十九条、第七十七条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百六十五条之规定，判决如下：
一、被告人施纯钢犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；原判有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元，撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年又六个月，并处罚金人民币五十二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年五月八日起至二○二一年十月二十二日止）。
二、被告人卜令超犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年五月三日起至二○一八年五月二日止）。
三、被告人陈文生犯非法经营罪，判处有期徒刑一年又二个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年五月三日起至二○一五年七月二日止）。
（上述罚金均于判决生效后十日内缴纳）。
四、扣押“中华”牌卷烟180条，依法予以没收，由扣押机关濮阳市公安局直属分局上缴国库；扣押施纯钢持有的各种品牌手机6部、扣押卜令超持有的“飞利浦”和“苹果”牌4S型手机各1部及车号为豫EEUX**“长安”牌小型普通客车1辆、扣押陈文生持有的“小米”牌手机1部，由扣押机关濮阳市公安局直属分局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向濮阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 马朝选
审 判 员 刘 芳
人民陪审员 樊英丽
二〇一五年四月十五日
书 记 员 井丽伟
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