福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终2996号上诉人（原审被告）：泉州乐无限电子科技有限公司，住所地泉州经济技术开发区清濛园区2-17（F）号二期厂房。法定代表人：郑长明。委托诉讼代理人：吴寿德，福建文衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庄志民，男，1971年2月10日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。委托诉讼代理人：江承双，福建泉南律师事务所律师。上诉人泉州乐无限电子科技有限公司因与上诉人庄志民合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2016）闽0502民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人泉州乐无限电子科技有限公司的委托代理人吴寿德、被上诉人庄志民的委托代理人江承双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泉州乐无限电子科技有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审程序违法，一审法院未将起诉状副本和被上诉人提交的证据材料副本送达给上诉人，损害了上诉人作为诉讼参与人的法定权利，一审判决应该予以撤销；2、被上诉人在一审中提供的《投资合作协议》、《收款收据》均是被上诉人伪造的。《投资合作协议》中关于投资额的约定系被上诉人自行书写的，与客观事实不符。《收款收据》为被上诉人利用其在上诉人的股东身份的便利私自伪造并加盖上诉人公章的；3、一审判决认定事实错误，泉州市云鹿路国贸商城五楼的KK金自助式KTV原由厦门市思明区欢乐星休闲娱乐城丰泽国贸店经营，2013年2月26日，上诉人与其达成了收购协议，并签订了《转让协议》改名为乐无限KTV。在协议签订后上诉人不仅与国贸商城另行签订了场地租赁协议而且还委托厦门市建筑装饰公司对经营场所进行重新装修，并在2014年6月19日登记为“泉州市丰泽区乐无限娱乐城”作为运营主体。泉州市丰泽区乐无限娱乐城登记投资人为郑守龙，其他股东作为隐名股东不在工商登记中体现，但与郑守龙签订相应的股东代持协议，以体现股东的出资情况及相应的权益。根据上诉人二审提供的被上诉人与郑守龙签订的《股权代持协议书》可以看出被上诉人不仅入股而且经核算实际出资额为225万元。2014年9月23日，泉州市公安消防支队对乐无限KTV进行消防验收，并出具了相应的验收意见。因此，上诉人不仅实际启动了投资合作项目，而且还将被上诉人实际出资的款项用于投资合作项目，被上诉人也实际持有投资项目的股权。仅是因为最终乐无限KTV投资失败才产生了本案的诉讼。综上，一审程序严重违法，判决所依据的证据伪造，认定事实错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法作出正确的判决。庄志民辩称：一、上诉人所述一审法院送达有瑕疵导致其诉讼权利受损是上诉人自编的，其在一审中收到传票后未到庭参加诉讼，藐视法庭；二、本案的事实是被上诉人向上诉人投资62.5万元，借给刘成财100万元，这两个事实已经经过建瓯法院多次开庭质证，南平中院亦对相关证据进行过开庭质证，事实清楚。上诉人所谓的被上诉人伪造《投资合作协议》并加盖上诉人印章之说毫无事实依据；三、上诉人认为其有启动且已将被上诉人的投资款投入约定投资项目，双方约定的投资项目已经试营业与事实不符。泉州市丰泽区乐无限娱乐城并非上诉人投资，所谓的装修、试营业与上诉人并无关联性。且上诉人在向建瓯法院举证的银行流水对账单上的资金流向也与此相印证，上诉人并未将被上诉人所投资的62.5万元投资款投入双方合同所约定的投资项目，而是在收到款项后当即转往其自己控制的其他账户，且不能对资金去向作出合理说明。综上，上诉人的上诉无事实与法律依据，请求维持原判。一审法院认定事实：2013年4月8日，庄志民与泉州乐无限电子科技有限公司签订一份《投资合作协议》，约定庄志民投资泉州乐无限电子科技有限公司暂名为“乐无限自助式KTV”的项目，该项目分为100股，每股125,000元,庄志民认股五股，支付625,000元作为投资款，该款项由庄志民汇入泉州乐无限电子科技有限公司指定的银行账户，并约定庄志民作为认股股东享有利润分配权等股东权益，该协议还对违约责任进行约定：若本项目在本协议签订后三个月内不能正式启动，泉州乐无限电子科技有限公司应当在三日内按原额退还庄志民的投资款，并支付同期银行存款利息。泉州乐无限电子科技有限公司在协议落款处加盖公章，庄志民在协议落款处签名并加盖指印。后庄志明将投资款汇入泉州乐无限电子科技有限公司指定的银行账户。2013年5月1日，泉州乐无限电子科技有限公司出具一份加盖公章的《收款收据》给庄志民收执，确认收到庄志民支付的625,000元，并在款项内容处载明：“收投资KK金项目资金款人民币￥625000”。后该投资项目未能启动，庄志民向泉州市乐无限电子科技有限公司催讨投资款无果，遂于2016年4月1日提起本案诉讼。一审法院认为：庄志民与泉州乐无限电子科技有限公司之间的投资合作合同关系，有双方签订的《投资合作协议》及泉州乐无限电子科技有限公司出具的《收款收据》为证，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。庄志民依约支付了投资款，泉州乐无限电子科技有限公司未能按照约定在协议签订后三个月内启动投资项目，已构成违约，依法应承担违约责任。现庄志民要求解除其与泉州乐无限电子科技有限公司之间签订的《投资合作协议》，符合法律规定，予以支持。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。现庄志民要求泉州乐无限电子科技有限公司返还投资款625,000元并支付其起诉之日起计算的利息，符合合同约定，予以支持。关于利息的标准，根据双方签订的《投资合作协议》的约定，泉州乐无限电子科技有限公司退还投资款时应支付同期银行存款利息，现庄志民要求按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，与双方约定不符，该利息应按照中国人民银行同期同类存款利率计算。泉州乐无限电子科技有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条第（二）项、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除庄志民与泉州乐无限电子科技有限公司于2013年4月8日签订的《投资合作协议》；二、泉州乐无限电子科技有限公司应于判决生效之日起五日内向庄志民返还投资款625,000元，并支付自2016年4月1日起至判决确定的付款之日止按中国人民银行公布的同期同类存款利率计算的利息；三、驳回庄志民的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10050元，由泉州乐无限电子科技有限公司负担。二审期间，上诉人泉州乐无限电子科技有限公司提交九组证据。证据1营业执照、消防安全检查合格证、娱乐经营许可证各一份，证明泉州市丰泽区云鹿路国贸商城五楼KTV项目原由欢乐星娱乐城经营；证据2转让协议，证明上诉人与欢乐星娱乐城签订《转让协议》，受让取得国贸商城五楼KTV项目；证据3工程施工合同书，证明上诉人受让取得国贸商城五楼KTV项目后对经营场所进行装修；证据4投资合作协议，证明被上诉人入股投资乐无限娱乐城经营的国贸商城五楼KTV项目的事实；证据5营业执照、证据6建设工程消防验收意见书，证明上诉人完成对国贸商城五楼KTV项目重新装修后，以郑守龙名义注册成立了泉州市丰泽区乐无限娱乐城，并以该公司名义经营该KTV项目；证据7股权代持协议书，证明被上诉人入股投资国贸商城五楼KTV项目的事实及持有国贸商城五楼KTV项目股份的事实；证据8邮箱截图打印件、证据9邮件附件打印件，证明被上诉人与郑守龙签订《股权代持协议书》前，曾就协议签订、股权份额处理、代持等相关事宜交谈所作的陈述，被上诉人持有国贸商城五楼KTV项目部分股权的事实。被上诉人质证认为除对证据4、证据7-9的真实性无异议外，对其他证据的真实性均有异议。对上诉人提供的证据1-3的关联性有异议，认为无法证明该项目就是本案合作的项目，也无法证明是由上诉人启动的。对证据4协议的关联性有异议，认为该协议没有履行。证据5-6中的投资人为郑守龙，与本案上诉人的法定代表人并非同一人，对上述证据的关联性不予确认。对证据7中被上诉人签名的真实性无异议，但认为此协议没有履行，是刘成财为了向被上诉人借款而炮制的协议。对证据8-9的关联性有异议，上述证据可以证明是被上诉人与刘成财之间借款的担保。被上诉人提交了两组证据，证据1刘成财建行卡尾号为“3139”的账户历史流水，证明刘成财收到庄志民的投资款后并未将款项投入所约定的投资范围，而是当日或次日全部挪用的事实；证据2刘成财委托代理人吴寿德提供的证据目录，证明上述历史流水系上诉人在另一与庄志民的借贷纠纷案件中提供的证据。该证据原件在上诉人处，可以证明上述挪用的事实。上诉人质证认为对上述两组证据的真实性无异议，但关联性有异议，在双方签订投资合作协议之前，上诉人就与厦门市思明区欢乐星签订了转让协议，并支付了转让款650万元，合同签订后上诉人又组织对KTV场所进行重新装修付出巨额的装修款，刘成财银行转账的行为是正常的存取行为。对于二审提供的证据，本院认定如下：对上诉人提供的证据1本院对其真实性予以确认。证据2、证据3涉及案外人，且被上诉人均有异议，对该证据的真实性本院不予认定。证据4投资合作协议双方对签字真实性均无异议，对其真实性本院予以确认。证据5、证据6有原件，对其真实性本院予以确认。对证据7股权代持协议书上庄志民的签名被上诉人没有异议，对该签名的真实性本院予以确认，证据8、9没有当事人的签章，也无法证明与本案有关联性，对其真实性、合法性、关联性本院不予确认。对上诉人提供的除证据8、9之外的证据的关联性本院将在说理部分予以认证、分析。对被上诉人提供的证据1、证据2虽然上诉人没有异议，但该流水涉及到案外第三人，且对本案事实的认定没有影响，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认定。对一审查明的事实，除上诉人对投资合作协议的数额有异议、并认为投资项目在签订协议之前就已经启动外，其他事实双方当事人均无异议，本院予以确认。结合当事人二审提供的证据，本院认定事实如下：2010年6月21日厦门市思明区欢乐星休闲娱乐城丰泽国贸店注册成立，地址位于泉州市××云山社区××商城××楼，负责人为ＸＸ夏。该公司经营范围及方式：量贩式KTV。2010年5月5日取得消防安全检查合格证，2013年1月15日取得娱乐经营许可证。2014年6月19日，泉州市丰泽区乐无限娱乐城注册成立，地址位于福建省泉州市××云鹿路××商城××楼，投资人为郑守龙，经营范围：KTV、舞厅、小吃店。2014年9月22日，泉州市公安消防支队向泉州市丰泽区乐无限娱乐城出具一份建设工程消防验收意见书（泉公消验字〔2014〕第0316号），对位于泉州市丰泽区国贸商城五层，装修面积4900㎡，建筑高度32m，装修层数为1层，使用功能为量贩式KTV的工程综合评定本工程消防验收不合格，要求整改后重新申报验收。2014年12月1日庄志民（甲方）本人与郑守龙（乙方）签订一份股份代持协议。本院认为：一、一审法院按照上诉人法定地址送达起诉状副本及证据副本，上诉人退回，视为送达。上诉人在收到法院开庭传票后无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席审理和判决。一审法院的做法并未损害上诉人作为诉讼参与人的法定权利，上诉人自行放弃了该权利，一审法院程序并不违法。二、庄志民与泉州乐无限电子科技有限公司之间存在投资合作关系，其入股位于泉州市区××鹿路××商城××楼的乐无限自助式KTV项目，是乐无限KTV项目的投资人。该事实在双方签订的《投资合作协议》中有约定，本院予以确认。2014年6月19日，泉州市丰泽区乐无限娱乐城注册成立，地址位于福建省泉州市××云鹿路××商城××楼，经营范围为KTV。2014年9月22日，该量贩式KTV的工程消防验收不合格，该事实有上诉人提供的营业执照、建设工程消防验收意见书予以证明，依法可以认定。现本案争议的焦点在于泉州市丰泽区乐无限娱乐城经营管理的KTV项目是否是上诉人与被上诉人双方投资合作协议中所约定的项目，如果是，该项目是否启动。位于泉州市区××鹿路××商城××楼的KTV项目在2013年以前由厦门市思明区欢乐星休闲娱乐城丰泽国贸店经营，2014年6月19日该地址上的KTV项目变更为由泉州市丰泽区乐无限娱乐城管理，上诉人虽否认泉州市丰泽区乐无限娱乐城管理的KTV项目就是其与泉州乐无限电子科技有限公司签订的投资合作协议确定的目标项目，并认为泉州市丰泽区乐无限娱乐城的投资人为郑守龙，并非泉州乐无限电子科技有限公司，其管理的项目与本案无关联性，但是泉州市丰泽区乐无限娱乐城经营管理的KTV项目恰好位于泉州市区××鹿路××商城××楼，该项目所在的位置与诉争双方约定的合作项目在同一地点，存在一定的关联性。上诉人提供的证据7股份代持协议书又体现被上诉人庄志民本人于2014年12月1日以实际出资人的名义与泉州市丰泽区乐无限娱乐城的投资人郑守龙签订了一份股份代持协议书，从其本人签订股份代持协议书的行为可以看出在协议签订之日即2014年12月1日前被上诉人庄志民是泉州市丰泽区乐无限娱乐城的实际出资人，其股份通过郑守龙代持，是泉州市丰泽区乐无限娱乐城的隐名股东的事实，因此泉州市丰泽区乐无限娱乐城所经营管理的KTV项目就是被上诉人与上诉人在投资合作协议中确定的合作项目。根据被上诉人在二审提供的证据，本案诉争合作项目有启动，有申请消防验收，现该合作项目虽然失败但未经清算，合作项目运行期间发生的费用无法明确，尚不能明确被上诉人是否有权要求返还其投入的投资款及其数额，因此在本案诉争合作项目未经清算前，被上诉人无权请求返还投资款，其需等合作项目的债权债务清算后再根据清算情况另行要求处理。对上诉人提供的证据5、证据6、证据7与本案的关联性本院予以确认，上诉人提供的证据2、证据3因涉及到案外第三人，且不影响对本案事实的认定，对该证据与本案的关联性本院不予认证。证据4的关联性需在合作项目进行清算过程中才能认定，对该证据本院不予认证。综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2016）闽0502民初758号民事判决。二、驳回庄志民的诉讼请求。一审案件受理费10050元，由庄志民负担。二审案件受理费10050元，由庄志民负担。本判决为终审判决。审 判 长  王经艺代理审判员  陈斌斌代理审判员  庄 瑮二〇一七年九月十四日书 记 员  林良楷速 录 员  陈 蓉附注：本案适用的主要法条及执行申请提示一、主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。二、执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。