海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼97民终551号上诉人（原审原告）颜维东，男，1973年10月29日出生，黎族，现住海南省昌江黎族自治县。委托代理人雷斌，北京大成（海口）律师事务所律师。委托代理人袁焜，北京大成（海口）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）昌江黎族自治县人民医院，住所地海南省昌江县。法定代表人廖云，该院院长。委托代理人周正凡，海南天赐律师事务所律师。委托代理人苏婷，海南天赐律师事务所实习律师。上诉人颜维东因与被上诉人昌江黎族自治县人民医院（以下简称昌江县人民医院）医疗损害责任纠纷一案，不服海南省昌江黎族自治县人民法院（2015）昌民初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。一审法院审理查明，2013年5月11日，颜维东因“不慎从高处摔倒致右小腿肿痛、畸形、活动障碍2天”入住昌江县人民医院，入院诊断：1.右胫骨下部粉碎性骨折；2.右腓骨上部斜行骨折。2013年5月21日，颜维东在腰硬联合麻下行右胫骨Pillon骨折、右腓骨近端粉碎性骨折切开复位内固定术，术程顺利，术后生命体征平稳，并给予抗炎、止痛，促进骨折愈合等对症治疗后患者出现皮瓣坏死并感染，于2013年6月7日颜维东又在腰麻下行右胫骨Pillon骨折术后皮瓣坏死并感染清创VSD覆盖术，术程顺利，术后生命体征平稳，术后给予抗炎、止痛等对症治疗后患者仍有皮瓣缺损，无发烧，查体：右小腿前侧可见一长约4.0×8.0cm的皮肤缺损，胫前肌腱外露，苍白，钢板外露，肉芽组织生长一般，有少许脓性分泌物。颜维东在昌江县人民医院住院治疗43天后，于2013年6月23日出院，共支付医疗费13290元。出院诊断：1.右胫骨下部粉碎性骨折；2.右腓骨上部斜行骨折。出院医嘱：1.随访；2.如有不适感随时就诊；3.定期复查X线（1个月和3个月）；4.加强功能锻炼；5.建议转上级医院就诊。2013年6月25日，颜维东因“右小腿溃烂1月”入海南省人民医院住院治疗，入院诊断：1.右小腿慢性溃疡伴感染；2.胫骨前肌腱坏死；3.砪长伸肌腱坏死；4.趾长伸肌腱坏死；5.右胫骨下部粉碎性骨折内固定术后；6.右腓骨上部斜行骨折内固定术后。在海南省人民医院住院期间，颜维东分别于2013年7月2日在腰麻下行“右小腿创面清创加封闭负压治疗术”和于2013年7月9日在全麻下行“右小腿创面清创，带蒂皮瓣修复，供瓣区植皮，同侧大腿取皮及踝关节背伸位石膏托外固定术”。颜维东在海南省人民医院住院34天后，于2013年7月29日出院，共花去医疗费用23438.81元。出院诊断：1.右小腿慢性溃疡伴感染；2.乙型肝炎后肝硬化代偿期；3.胫骨前肌腱坏死；4.砪长伸肌腱坏死；5.趾长伸肌腱坏死；6.右胫骨下部粉碎性骨折内固定术后；7.右腓骨上部斜行骨折内固定术后。出院情况：溃疡创面愈合，按治愈出院办理。出院医嘱：1.治疗肝硬化：拉米夫定片（合资）0.1Qd,常规传染科门诊复诊；2.加强右踝骨部功能锻炼，半年后可回院行皮瓣削薄术和肌腱移植术；3.我科随诊。另查明，经颜维东申请，海南省第二中级人民法院委托，法大法庭科学技术鉴定研究所于2015年6月2日作出法大[2015]医鉴字第334号《司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），鉴定意见为：1.昌江县人民医院对颜维东的诊疗行为中，存在内固定术后未放置引流的不当，以及未作细菌培养以及药敏试验的不足；2.该过错行为在被鉴定人颜维东右踝关节活动障碍的损伤后果中存在少部分责任；3.被鉴定人颜维东的伤残等级为Ⅹ级。颜维东为此支付鉴定费12250元。再查明，颜维东系农业户口，但医疗损害发生时已在城镇居住满1年以上。颜维东与其妻子生育了2个子女，长子颜跃德于2002年8月3日出生，长女颜跃彩于2007年7月16日出生。颜维东的父亲颜瑞忠于1945年12月14日出生，母亲邓定先于1945年4月5日出生，颜维东父母共生育五个子女。为本案纠纷，颜维东向一审法院起诉，请求判令：一、昌江县人民医院赔偿颜维东719495.28元[（医疗费36728.81元+后续治疗费600000万＋误工费116930.32元+护理费42400元+住院伙食补助费8350元+营养费8350元+住宿费5000元+残疾赔偿金137574元+被扶养人生活费37267.27元+精神损害抚慰金18000元）×70%]；二、昌江县人民医院承担本案诉讼费用。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。公民的生命健康权应受到法律保护。本案的争议焦点为：一、关于昌江县人民医院在对颜维东的诊疗行为中是否存在过错的问题。本案中，根据颜维东的申请，一审法院对外委托海南省第二中级人民法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所对“昌江县人民医院对颜维东的诊疗行为是否存在过错，若存在过错，该过错行为与颜维东的损害后果之间是否存在因果关系及责任程度和颜维东的伤残等级”等进行评估鉴定，根据鉴定意见，一审法院确定昌江县人民医院及其医护人员在对颜维东的诊疗行为中存在内固定术后未放置引流、未做细菌培养以及药敏试验不足的过错，且该过错行为在颜维东右踝关节活动障碍的损伤后果中存在少部分责任。关于颜维东对司法鉴定意见不服并申请重新鉴定的问题。一审法院认为，颜维东认为法大法庭科学技术鉴定研究所作出的司法鉴定意见依据不足，理由不充分，但却未能提供证据予以证明，故对颜维东提交重新鉴定的申请不予准许。二、关于颜维东主张的各项赔偿项目及数额的问题。本案中，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿案件司法解释》）的相关规定，一审法院经审理确认颜维东的各项损失如下：1.医疗费23438.81元。颜维东主张在昌江县人民医院住院治疗的医疗费13290元作为本案中的医疗费损失，于法无据，因为该费用是用于治疗颜维东医疗损害发生前的摔伤的，该部分医疗费应由颜维东自行负担，故颜维东的医疗费损失为在海南省人民医院住院治疗的23438.81元。对于颜维东主张医疗费超出部分不予支持。2.后续治疗费。颜维东主张后续治疗费600000元，但却未能提供证据予以佐证。鉴于后续治疗费尚未产生，且鉴定前鉴定机构也已告知颜维东本次鉴定对后续治疗费不予鉴定，故颜维东主张后续治疗费600000元没有事实和法律依据，不予支持。对于后续治疗费颜维东可待实际产生后另行起诉。3.误工费。颜维东主张误工时间754天，昌江县人民医院予以认可751天，一审法院认为从颜维东入院治疗的2013年5月11日起计算至定残日前一天的2015年6月1日止，共计751天，故颜维东的误工时间按751天计算。颜维东主张参照“建筑业40477元/年”计算其误工费没有事实依据，不予支持。参照“居民、修理和其他服务业28771元/年”计算，颜维东的误工费应为59197.31元（28771元/年÷365天×751天），对于颜维东主张误工费超出部分不予支持。4.护理费。颜维东主张护理费每天100元，昌江县人民医院予以认可，予以照准；护理期应从颜维东进入昌江县人民医院住院治疗的2013年5月11日起计算至在海南省人民医院住院治疗出院时的2013年7月29日，共计79天，故一审法院确定颜维东的护理费为7900元（100元/天×79天）。颜维东主张出院后的护理费，但却未举证证明出院后至定残前或定残后产生护理依赖需要护理，故对于颜维东主张护理费超出部分不予支持。5.住院伙食补助费。颜维东主张住院伙食补助费每天50元计算，未违反法律规定，予以确认；住院天数按实际住院的77天计算，故颜维东住院伙食补助费确定为3850元。对于颜维东主张住院伙食补助费超出部分没有事实和法律依据，不予支持。6.营养费。颜维东虽未提交医疗或鉴定机构的建议或意见证明需要加强营养，但根据颜维东的伤残情况，颜维东主张营养费8350元，并无不妥，属合理范围，予以确认。昌江县人民医院认为颜维东主张营养费没有鉴定结论和证明不予认可的答辩意见，不予采纳。7.交通费和住宿费。综合本案实际情况，颜维东到海南省人民医院治疗以及到北京市进行伤残鉴定，必然产生一定的交通费用，故颜维东主张交通费5000元，昌江县人民医院没有异议，予以确认。关于住宿费，颜维东虽未提供住宿费用发票，但考虑到颜维东根据鉴定机构的要求到北京市进行鉴定必然会产生一定的住宿费用，故一审法院酌定住宿费1400元，对于颜维东主张住宿费超出部分不予支持。昌江县人民医院认为颜维东没有住宿票不予认可的辩解意见，不予采纳。8.残疾赔偿金。本案中，颜维东虽为农村户口，但医疗损害发生时其已在城镇居住满一年以上，故颜维东主张按照城镇标准“22929元/年”计算其残疾赔偿金，符合法律规定，予以支持。颜维东主张按八级伤残计算，没有事实和法律依据，不予采纳。根据鉴定意见，颜维东因此次医疗损害构成十级伤残，颜维东的残疾赔偿金确定为45858元（22929元/年×20年×10%）。对于颜维东主张残疾赔偿金超出部分，没有事实和法律依据，不予支持。昌江县人民医院辩称应当按照农村居民标准计算颜维东的残疾赔偿金的辩解意见没有事实和法律依据，不予采纳。9.被扶养人生活费。颜维东与其妻子共生育2个子女，长子颜跃德生于2002年8月3日，扶养年限为7年；长女颜跃彩生于2007年7月16日，扶养年限为12年；颜维东的父母共生育五个子女，父亲颜瑞忠生于1945年12月14日，扶养年限为12年，母亲邓定先生于1945年4月5日，扶养年限为12年。上述被扶养人均生活在农村，故扶养费应按农村标准5467元/年计算，上述4人的扶养费未超过城镇人均消费性支出额15593元/年，参照颜维东伤残等级十级计算，被扶养人生活费应为颜跃德扶养费为1913.45元（5467元/年×7年×10%÷2人）、颜跃彩扶养费为3280.2（5467元/年×12年×10%÷2人）、颜瑞忠扶养费为1312.08元（5467元/年×12年×10%÷5人）、邓定先扶养费为1312.08元（5467元/年×12年×10%÷5人），故颜维东的被扶养人生活费为7817.81元。对于颜维东主张的被扶养人生活费超出部分不予支持。10.精神损害抚慰金。由于昌江县人民医院及其医护人员的过错，导致颜维东再次进行手术治疗，身体的病痛无疑对颜维东精神带来痛苦，且昌江县人民医院及其医护人员的过错行为给颜维东造成十级伤残，故颜维东主张精神损害抚慰金18000元，并无不妥，昌江县人民医院亦未提出异议，予以确认。综上，颜维东各项损失共计180811.93元。三、关于本案中颜维东各项损失如何承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，昌江县人民医院在对颜维东的诊疗活动中存在过错，故应当对颜维东的损害承担赔偿责任。根据颜维东的伤残情况以及昌江县人民医院的过错程度，一审法院酌定昌江县人民医院对颜维东的损失应承担40%的赔偿责任。颜维东主张应由昌江县人民医院承担70%的赔偿责任的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。昌江县人民医院认为其应承担20%赔偿责任的辩解意见，理由不成立，不予采纳。精神损害抚慰金是因昌江县人民医院的过错诊疗行为给颜维东身心造成伤害而产生的，故该项费用不应按责任比例分担。综上，昌江县人民医院应赔偿颜维东各项损失共计83124.77元（医疗费23438.81元、误工费59197.31元、护理费7900元、住院伙食补助费3850元、营养费8350元、交通费和住宿费6400元、残疾赔偿金45858元、被扶养人生活费7817.81元，共计162811.93元，故昌江县人民医院应赔偿颜维东的各项损失为162811.93元×40%+精神损害抚慰金18000元=83124.77元）。对于颜维东主张各项损失超出部分不予支持。综上所述，依照《侵权责任法》第十五条第六项、第五十四条，《人身损害赔偿案件司法解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第十条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限昌江黎族自治县人民医院于判决生效之日起十五日内赔偿颜维东各项损失共计83124.77元。二、驳回颜维东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费免予收取。鉴定费12250元，由昌江黎族自治县人民医院负担。颜维东不服一审判决上诉称，一、一审判决认定部分事实存在错误。（一）对双方过错程度认定错误。颜维东在海南省人民医院的诊断证明昌江县人民医院的治疗致使原来仅是骨折的伤势恶化为整个小腿肌腱的坏死，昌江县人民医院的医疗过失和颜维东遭受的损害存在直接因果关系，故昌江县人民医院应当承担60%至70%的责任，而不是40%的责任。（二）一审判决认定颜维东护理期限仅为住院天数79天错误，应当从2013年5月11日计算至颜维东恢复生活自理能力时止。（三）一审判决认定被扶养人均生活在农村错误。颜维东已举证证明儿子在昌江黎族自治县思源实验学校就读，而女儿随父母在城镇生活，2名子女都应当按照城镇标准计算被扶养人生活费。（四）一审判决认定颜维东在昌江县人民医院的治疗费用13290元不属其过错责任范围错误。（五）一审判决未查清颜维东职业导致计算误工费错误，颜维东是电焊工，应当参照制造业2014年至2015年年度工资收入41570元计算。同时，计算日均收入应当采用21.75天的标准，而不是365天。二、一审法院不准许颜维东重新鉴定的申请，影响本案公正判决。（一）颜维东的伤残等级应予重新鉴定。昌江县人民医院在对颜维东的诊疗过程中除存在固定术后为防止引流管明显不当，以及未作细菌培育及药敏实验明显不足的过错外，还存在如下医疗过失：1.术前未制定完整手术治疗方案，对术中和术后可能出现的并发症评估不足，术前准备不充分；2.手术入路选择不当，从胫前外侧显露比较困难，皮瓣、肌腱过多、过重的牵拉受压造成坏死，并导致胫前动静脉、腓神经的损伤；3.术后出现皮瓣坏死，肌腱外露未及时处理导致肌腱过长暴露坏死，从而导致踝关节背身功能障碍；4.术后出现贫血（hb6.2g），未予及时输血救治，加速了皮瓣坏死并感染；5.适用抗生素不规范导致右小腿慢性溃疡伴感染。综合以上因素，颜维东伤残等级至少达到八级以上，《鉴定意见书》）认定为十级伤残明显与颜维东伤情不符。根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第（四）项、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二十四条第（三）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第（三）项的规定，《鉴定意见书》违反了规定，一审法院应当准予重新鉴定。（二）颜维东的后续治疗费应当予以评估鉴定。一审诉讼期间，颜维东已经对后续治疗费申请鉴定，但一审法院未予委托鉴定错误。根据医疗证明和鉴定结论确定的必然发生费用，权利人可以与已发生的医疗费一并主张赔偿。颜维东后续治疗费必然确定发生，可以与已发生的医疗费一并主张赔偿。一审法院未予委托鉴定违反法定程序，严重影响本案公正判决。三、一审判决适用法律错误。（一）一审判决没有适用《人身损害赔偿案件司法解释》第十九条第二款规定鉴定颜维东的后续治疗费错误。颜维东已经申请对后续治疗费用进行鉴定，鉴定机构不予鉴定的不利后果应当由昌江县人民医院承担。待后续治疗费实际发生再行主张无异于增加当事人的诉累和维权成本，且颜维东已经没有资金进行后续治疗，一审判决不予支持后续治疗费不符合情理。（二）一审判决未适用《人身损害赔偿案件司法解释》第二十一条第二款确定颜维东护理期限至恢复生活自理能力时止错误。若判决最终不予支持后续治疗费，亦应酌情延长护理天数。综上，颜维东请求二审法院发回重审或者改判支持颜维东一审全部诉讼请求，昌江县人民医院承担本案一、二审诉讼费用。昌江县人民医院辩称，首先，《鉴定意见书》是颜维东自己申请的权威鉴定机构以合法程序作出的权威鉴定意见，可以作为定案依据。颜维东主张昌江县人民医院承担大部分责任没有事实根据，与《鉴定意见书》相反。其次，一审判决认定颜维东在昌江县人民医院治疗费不属于医疗损害范围正确。接着，颜维东没有举证证明其收入，一审判决认定其年收入28000元并无不当。日均收入的计算方法由法院依法认定。第四，鉴定机构就后续治疗费不予鉴定通知了双方当事人，颜维东可待实际发生再行主张，其实体权利并未受到损害。颜维东的护理费请求全部得到支持，后续治疗费和护理费不同，本案中若判决不支持后续治疗费也不能延长护理天数。第五，颜维东子女按照城镇标准还是农村标准由法院依法认定。综上，一审判决查明事实清楚，审判程序合法，已经充分照顾颜维东的权益，请求二审法院公正判决。根据一审情况及双方当事人二审诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、双方责任比例如何认定；二、昌江县人民医院赔偿颜维东的数额是多少。二审期间，双方当事人均无二审新证据提交。双方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院二审对一审判决查明的事实予以确认。颜维东认为一审判决漏查颜维东职业以及颜维东子女就学学校及生活地点。另查明，2013年12月18日，颜维东申请鉴定：1.涉案医疗损害责任过错（昌江县人民医院治疗行为是否有过错、医疗过失行为与损害后果之间是否存在因果关系、医疗过失行为的责任程度）；2.颜维东因医疗过失行为受到损害的伤残等级鉴定及丧失劳动能力程度；3.后续治疗费。2015年3月17日，法大法庭科学技术鉴定研究所向海南省第二中级人民法院发函，通知本案双方当事人及承办法官于2015年3月30日参与听证，并告知后续治疗费不属于法医鉴定范畴，不予鉴定。2015年3月30日，一审法院向颜维东送达法大法庭科学技术鉴定研究所的函件及《通知书》。颜维东最终预缴鉴定费用项目为医疗纠纷和伤残等级。《鉴定意见书》载明：颜维东受伤2天后方入院治疗，入院前未经及时制动、固定等处置，原骨折及软组织损伤更为严重。严重的原始损伤是后期皮瓣坏死的始动因素，即使进行充分引流以及针对性用药，亦难保皮瓣完全存活。昌江县人民医院的手术治疗已达到骨折复位基本要求，虽存在内固定术后未放置引流不当和未做细菌培养及药敏试验不足的过错，不利于控制感染的发生和进展，一定程度参与皮瓣坏死进程，但参与程度相对轻微。还查明，颜维东儿子颜跃德于2014年前后就读于昌江黎族自治县思源实验学校。又查明，颜维东认可治疗骨折的手术效果。以上事实有法大[2015]函字第143号《关于颜维东医疗纠纷鉴定听证及会诊的通知》、（2014）昌民初字第106号《通知书》、《司法鉴定缴费通知书》及发票，当事人在案陈述，业经质证的《鉴定意见书》、昌江黎族自治县思源实验学校《证明》为证，足资认定。本院认为，本案是颜维东在昌江县人民医院治疗摔伤引发的医疗损害责任纠纷，具较强专业性，人民法院审理此类案件应充分参考专业鉴定机构出具的鉴定意见。法大法庭科学技术鉴定研究所做出的《鉴定意见书》程序合法，具权威性，可作为定案依据。本案在案证据显示《鉴定意见书》未存在必须重新鉴定或者鉴定依据明显不足的情形，颜维东请求重新鉴定依据不足，一审判决不予重新鉴定并无不当。昌江县人民医院的治疗主要针对骨折及皮瓣坏死，颜维东表示其对骨折手术效果无异议，但对皮瓣坏死治疗行为持有异议。经过法大法庭科学技术鉴定研究所专业分析，颜维东的手术达到骨折复位基本要求，昌江县人民医院内固定术后未放置引流不当和未做细菌培养及药敏试验不足的医疗过失行为在颜维东皮瓣坏死进程中参与程度相对轻微，颜维东本人在遭受损伤后2天方入院治疗，严重的原始损伤才是后期皮瓣坏死的始动因素。据此可知，颜维东皮瓣坏死的主要原因在于严重的原始损伤，昌江县人民医院医疗过失行为的原因力较低，因此一审判决依据《鉴定意见书》认定昌江县人民医院存在过错行为，并就颜维东医疗损害结果承担40%的责任并无不当，颜维东主张昌江县人民医院承担60%至70%的责任没有事实根据，本院不予支持。就一审判决认定的医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费和住宿费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金10个赔偿项目，颜维东对其中的医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费6项费用提出异议，故本院二审对住院伙食补助费3850元、营养费8350元、交通费和住宿费6400元、精神损害抚慰金18000元予以确认，现逐一分析异议项目。1.医疗费。颜维东治疗伤情共支出医疗费36728.81元（昌江县人民医院医疗费13290元＋海南省人民医院医疗费23438.81元），昌江县人民医院在治疗过程中存在过错，是颜维东受到损害的原因之一，其在昌江县人民医院支出的医疗费应属医疗损害责任范围。故一审判决扣除医疗费13290元不当，二审纠正颜维东医疗费损失为36728.81元。2.后续治疗费。法大法庭科学技术鉴定研究所在鉴定听证前已明确告知后续治疗费不予鉴定，颜维东亦收到通知，故其对于后续治疗费不予鉴定是明知的，现对此提出异议明显前后矛盾，一审判决不予支持有理，颜维东可待后续治疗费实际发生后另行主张。3.误工费。颜维东主张应按照制造业收入标准及21.75天计算其误工费损失。经查，颜维东未就其主张的行业标准主张充分举证，一审判决认定颜维东收入参照居民、修理和其他服务业标准，并以365天计算误工费符合当地实际生活和消费水平，予以维持。4.护理费。颜维东主张护理期限不限于79天，应延长至颜维东恢复生活自理能力时止。本案并无在案证据证明颜维东丧失生活自理能力，一审判决认定护理期限为住院期间正确，颜维东该项主张没有事实根据和法律依据，不予支持。5.残疾赔偿金。颜维东对一审判决采用城镇标准无异议，但认为应按照八级伤残来计算残疾赔偿金。《鉴定意见书》已被认定为定案依据，其确认颜维东伤残等级为十级。因此一审判决以十级伤残计算颜维东残疾赔偿金数额有事实根据，予以确认。6.被扶养人生活费。颜维东对被扶养人颜瑞忠与邓定先的扶养费无异议，二审予以确认，现审查颜跃德与颜跃彩的被扶养人生活费。颜维东主张儿子颜跃德就读于昌江黎族自治县思源实验学校，女儿颜跃彩随父母在城镇生活，2被扶养人生活费应按城镇标准计付。经查，颜跃德、颜跃彩于颜维东医疗损害发生时均为未成年人，其生活来源依靠父母，且颜维东于医疗损害发生时已在城镇居住满1年，颜跃德的确就读于昌江黎族自治县思源实验学校，故对其该项主张予以支持，颜跃德扶养费为5457.55元（15593元/年×7年×10%÷2），颜跃彩扶养费为9355.8元（15593元/年×12年×10%÷2）。据此，颜维东的4个被扶养人的扶养费共计17437.51元（颜跃德5457.55元＋颜跃彩9355.8元＋颜瑞忠1312.08元＋邓定先1312.08元），超过城镇居民人均消费性支出额，颜维东的最终被扶养人生活费应为15593元，超出部分不予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》的规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金。综上，颜维东各项损失共计201877.12元[医疗费36728.81元＋误工费59197.31元＋护理费7900元+残疾赔偿金61451元（含被扶养人生活费）＋住院伙食补助费3850元＋营养费8350元＋交通费和住宿费6400元＋精神损害抚慰金18000元]，根据责任比例及精神损害抚慰金不以责任比例分担的规定，昌江县人民医院应赔偿颜维东91550.85元（183877.12元×40%＋18000元）。综上所述，颜维东的上诉有理部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律和判决结果存在部分不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》之规定，判决如下：撤销（2014）昌民初字第106号民事判决；被上诉人昌江黎族自治县人民医院应于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人颜维东91550.85元；驳回上诉人颜维东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一、二审案件受理费攻击10173元，由上诉人颜维东负担，均免予收取。鉴定费12250元，由被上诉人昌江黎族自治县人民医院负担。本判决为终审判决。审判长  黄心宇审判员  徐忠贵审判员  张模金二〇一六年六月二十八日书记员  郑若昕附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《最高人民法院关于适用若干问题的通知》四、人民法院适用审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《》第的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。