山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终3686号
上诉人（原审原告）：尚院兰，女，1966年出生，汉族，无业，住太原市。
委托诉讼代理人：李正强，山西源晋律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：尚院兰，女，1966年出生，汉族，无业，住太原市。
委托诉讼代理人：李正强，山西源晋律师事务所律师。
上诉人（�审被告）：王英磊，男，1972年出生，汉族，无业，住太原市。
委托诉讼代理人：董彩绣，女，1971年出生，中国石油天然气股份有限公司山西销售公司员工，住太原市。
被上诉人（原审被告）：恒大地产集团太原有限公司，住所地，太原市小店区高新区高新街联合大厦9层。
法定代表人：顾朝晖，董事长。
委托诉讼代理人：李宏，女，恒大地产集团太原有限公司法务员，住太原市杏花岭区北大东社区1-1-2室。
委托诉讼代理人：王文亮，男，恒大地产集团太原有限公司职工，住太原市迎泽区南海街13号1单元7号。
被上诉人（原审被告）：金碧物业有限公司太原分公司，住所地，太原市小店区真武路68号恒大绿洲小区运动中心。
负责人：崔东臣，董事长。
委托诉讼代理人张帅，男，金碧物业有限公司太原分公司总经理助理，住太原市杏花岭区金刚里南三巷5号18楼2单元6号。
上诉人闫三元、尚院兰、王英磊因与被上诉人恒大地产集团太原有限公司、金碧物业有限公司太原分公司排除妨害纠纷一案，不服山西省太原市小店区人民法院（2015）小民初字第01928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫三元、尚院兰及其委托代理人李正强，上诉人王英磊的委托代理人董彩秀，被上诉人恒大地产集团太原有限公司的委托代理人李宏，被上诉人金碧物业有限公司太原分公司的委托代理人张帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
�三元、尚院兰上诉请求：一、撤销一审民事判决第二项、三项，改判由被上诉人恒大地产集团太原有限公司赔偿上诉人190808元；被上诉人金碧物业有限公司太原分公司承担连带责任。二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、本案争议过程中，被上诉人金碧物业有限公司太原分公司受被上诉人恒大地产集团太原有限公司的委托，对发生漏水的901号房进行了包括重新制作防水层在内的两次维修，均未能修好，直到委托鉴定后，金碧物业有限公司太原分公司于2016年7月15日左右才将901号房漏水点修好，导致901号房间向801号房漏水状态持续五年之久，金碧物业有限公司太原分公司作为房屋维修维护的专门组织，对此后果的发生负有重大过失，应当与委托人恒大地产集团太原有限公司承担连带责任。二、上诉人的经济损失应得到全额赔偿。1、从2011年2月23日恒大�产集团太原有限公司将涉案801号房屋交付上诉人后，就发现次卫生间漏水严重，无法装修入住，随后与王英磊及金碧物业有限公司太原分公司数次协商解决未果，被迫在外租房居住，每月租金3000元，租方时间从2011年6月25日至今。截止到2016年6月15日共产生租金180000元，该租金为上诉人的直接经济损失。2、上诉人虽未入住801号房屋，但金碧物业公司仍按物业管理服务协议的约定，要求上诉人支付从2011年11月1日至2015年4月30日的电梯费及违约金3898.6元；2013年1月1日至2015年4月30日物业管理费3976.2元及违约金6128.6元；2010年至2014年采暖费6755元，共计22808.3元，该费用为上诉人可以预见到的间接经济损失。3、根据民法损害赔偿填平原则，上诉人的损失应当由其他三方全额赔偿。在楼上901号房自上而下漏水到801号房，位于楼下的上诉人根本无法避免侵权行为的持续和经济损失的扩大。三、根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，诉讼费由败诉方负担。原审却判决上诉人承担案件受理费4342元中的3473.6元，实属不当，应予纠正，上诉人不应当承担诉讼费。
王英磊针对闫三元、尚院兰的上诉辩称：要求我承担赔偿责任我不认可，是鉴定机构鉴定结论是因在地下二三十公分以下的接口产生的漏水问题，属于隐蔽工程，本身不是我所有的，是物业对次卫维修师进行施工购买的，在这件事情当中我没有任何过错，所有的费用我都不应该承担。
恒大地产集团太原有限公司针对闫三元、尚院兰的上诉辩称：我公司不应当承担190808元的损失。从一审的鉴定结论来看，漏水的原因主要是管道的三通漏水，三通属于管道部分，质保期是两年，所以早已经过了质保期，我公司不应该承担维修责任。�英磊作为管道的直接所有人，是本案的直接侵权人，我方作为开发商，本着服务业主的态度，积极解决纠纷，屡次承诺免费维修，但是王英磊一直不同意我方的入户维修要求，才导致楼下业主长期无法入住，所以楼下业主的损失不应当由我公司承担。2、虽然我公司没有上诉，但是并不代表我公司承认70%的责任，我公司主要考虑的息事宁人。在一审中，我公司先行垫付了鉴定费用，而且采用一边鉴定，一边维修的办法最终才导致可以入户，我公司已经实际支付的费用超过了五万，我公司在此纠纷中已经尽到了应尽的所有责任，不应该再承担其他损失。3、本案中楼下业主之所以长期无法入住，与楼上业主不配合维修，违反相邻关系有直接关系。
金碧物业有限公司太原分公司针对闫三元、尚院兰的上诉辩称：从业主提出问题后，我公司一直积极协调楼上业主要入户维修，但是得到的答复一直是拒绝，不让我公司入户维修，三通部位虽然过了质保期，但是我公司本着服务的态度一直积极维修，并且承担了维修费用。所以我方不应当承担上诉人提出的损失。
王英磊上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院（2015）小民初字第01928号民事判决中对王英磊的判决内容。驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案三通接口非上诉人所有，是由金碧物业在2013年8月901房次卫生间维修期间购买，并按装施工的。故据此确认上诉人承担30%的赔偿责任与事实无据。2、一审鉴定意见书中明确说明，漏水部位为房屋卫生间脸盆下部的上水管道三通接口未溶和粘接好卫生间防水层未做好所致，此三通接口的位置是卫生间沉箱内部，属隐蔽�程，管路是建筑主体内部的供水管路，系由恒大地产集团太原有限公司建设施工和安装，这个位置漏水原因是房屋的质量问题造成，即管材质量存在缺陷及施工质量有问题所致，上诉人无任何过错。3、自上诉人入住此房屋后，只要物业提出说楼下反映有漏水现象，一直积极配合物业，曾前后三次对卫生间进行维修，2011年6月27日物业维修主卫时把上水管路封堵，目前已无法使用。2013年8月物业找到上诉人，反映次卫漏水，遂进行检查维修，施工期长达22天，更换所有管路重新做沉箱。在一审期间，又进行了第三次维修，施工期25天。每次维修对上诉人的日常生活和正常工作均造成影响，上诉人均积极配合无任何过错。
闫三元和尚院兰针对王英磊的上诉共同辩称：我们2011年收房时就发现漏水，提出维修的主张，当然是通过物业公司和王英磊家�商的，我们认为王英磊对漏水的事实是早就知道的。至于一审判决关于责任的划分，是依据鉴定意见得出的，我们也基本同意。至于我们主张的损失如何划分、如何弥补以我们的上诉意见为准。
恒大地产集团太原有限公司针对王英磊的上诉述称：我公司同意上述辩称意见。上诉人表述一直积极配合与事实不符。单从立案后，一审法院多次主张双方协商维修事宜，但是王英磊提出各种要求，导致维修工作一直无法进行。在一审法院协调各方三四次后，没办法我方提出边鉴定边维修，才于2016年2、3月份完成。故闫三元和尚院兰在外租房的损失不应该由我公司承担。不配合维修导致的损失应该由上诉人承担。
金碧物业有限公司太原分公司针对王英磊的上诉述称：我公司同意恒大地产集团太原公司的述称意见。
一审法院认定事实：2009年4月2日，闫三元作为买受人，王英磊作为买受人，分别与恒大地产集团太原有限公司（出卖人）签订商品房买卖合同，按合同约定，闫三元购买位于真武路68号第19幢1单元0801号房，王英磊购买位于真武路68号第19幢1单元0901号房，合同均约定出卖人在2010年6月30日前交房。同日，闫三元、王英磊作为合同乙方，与第三人金碧物业有限公司太原分公司（甲方）分别签订了前期物业管理服务协议，约定：甲方接受建设单位委托，对乙方居住本物业提供前期物业管理服务，向乙方收取物业管理费及相关费用，对本物业房屋共用部位、公用设施设备、绿化等项目进行维护、服务与管理，甲方按《商品住宅质量保证书》的规定协助建筑商提供保修服务，并约定双方的其他权利、义务等内容。2010年10月7日恒大地产集团太原有限公司将太原市真�路68号19幢1单元9层0901号房屋（以下简称”901号房屋”）交付王英磊。2011年2月23日恒大地产集团太原有限公司将太原市真武路68号19幢1单元8层0801号房屋（以下简称”801号房屋”）交付闫三元，闫三元、尚院兰于2013年6月21日取得该房屋的房屋所有权证，闫三元、尚院兰为该房屋的共同所有权人。另查明，恒大地产集团太原有限公司提供了恒大绿洲一期工程19号楼的单位（子单位）工程质量竣工验收记录（未标注日期），显示该楼通过验收。2010年7月26日建设、监理、设计、勘查、施工单位共同出具恒大绿洲一期工程55-57号楼防水工程试水检查试验记录、竣工验收证明书，该楼通过验收。2010年10月22日王英磊从太原恒大绿洲客服中心取得装修施工许可证，开始对901号房屋进行装修，装修期间对卫生间地板做了二次防水，装修结束后王英磊及家人在�房屋内居住至今。闫三元、尚院兰称，2010年10月左右恒大地产集团太原有限公司第一次交房，闫三元、尚院兰发现房屋主卧室的卫生间漏水，拒绝收房，此后2011年2月恒大地产集团太原有限公司交房，2011年4月闫三元、尚院兰着手进行装修房屋时发现房屋客厅的卫生间漏水，至今未修复，导致无法对房屋进行装修、无法居住。2015年4月15日太原恒大绿洲物业服务中心出具一份”关于恒大绿洲19-1-801家中维修事宜的情况说明”，主要内容为801号房屋业主于2011年2月23日交房，自楼上901业主自行装修后家中卫生间一直出现漏水现象，导致无法装修、不能入住，后将此问题向物业公司反映，物业公司多次与901号房屋业主沟通，我公司愿意承担所有维修材料费及人工费用，但901号房屋业主不配合，导致801号房屋业主迄今无法进行装修。对此，王英磊称，2011年6月27日�碧物业有限公司太原分公司曾对901号房屋主卧室的卫生间进行维修，维修时将卫生间内上水口和下水口堵死；2013年8月金碧太原分公司又说801号房漏水，将901号房屋客厅的次卫生间地板及地面以上近半米墙壁翻开进行维修，包括进行了防水层的制作，施工20余天；2015年5月份金碧物业有限公司太原分公司的工作人员张帅和闫三元、尚院兰再次提出因801号房屋漏水，需再次维修，此后闫三元、尚院兰就起诉了。王英磊提供了其妻子与金碧太原分公司的代理人张帅在2015年5月7日和8日的微信聊天记录，其中包括张帅告王英磊发送的呈批报告2份、工程扣款/处罚单、鉴定书等微信图片，在上述证据中提及2014年5月因901号房屋卫生间沉箱漏水导致801室卫生间天花板泡水，维修期间对901号房屋业主生活造成极大影响，引起业主不满，维修中心与901号房屋业主多次协商，赔付901号房屋业主12500元作为维修期间业主配合维修及一切损失赔偿，业主对赔偿表示接受并承诺不再就此问题提出投诉及赔偿要求。金碧物业有限公司太原分公司委托代理人张帅认可上述微信聊天记录系其与王英磊妻子的聊天记录，但称不清楚在2014年是否对901号房屋卫生间的防水进行过维修，且该公司无相关维修记录。恒大地产集团太原有限公司及金碧物业有限公司太原分公司均陈述，对业主房屋的维修，由恒大地产集团太原有限公司委托金碧物业有限公司太原分公司进行。审理期间，经该院委托对801号房屋客厅的次卫生间漏水原因进行鉴定，山西银河工程造价咨询有限公司于2016年6月1日作出（2016）晋银河司鉴字第6号司法鉴定书，鉴定意见为位于太原市恒大绿洲小区第19幢1单元0801号房屋内漏水原因系上层0901号房屋卫生间脸盆下部的上水管道三通接口未熔合粘接好及其卫生间防水层未做好所致。该院将鉴定意见书送达后，当事人均未在该院指定期限内提出重新鉴定申请。恒大地产集团太原有限公司交纳本次鉴定费8000元，虽未提供鉴定费票据，但闫三元、尚院兰、王英磊及金碧物业有限公司太原分公司均无异议。闫三元、尚院兰在第二次庭审中当庭提出增加诉讼请求，要求将赔偿损失的诉讼请求增加至202808.3元，并提供了房屋租赁合同、以及交纳物业费、电梯费、采暖费、电费的收据，以证明因无法居住801号房屋产生房屋租赁费及其他费用。闫三元、尚院兰提供的房屋租赁合同共5份，系闫三元作为承租人与出租人冯艳君签订，期限从2011年6月25日起至2016年6月15日止，每年签订一份，每月租金均为3000元，按年结算，并约定租赁期间的水费、电费、取暖费、燃气费、电话费、物业费以及其他因居住而产生的费用均由承租人承担等内容。闫三元、尚院兰并提供盖有”山西阳光同心物业管理有限公司坞城世纪花苑ABC楼项目部”椭圆形印章的证明一份，内容为闫三元承租我小区业主冯艳君B座405号住房，从2011年6月一直在此居住。闫三元、尚院兰持上述证据主张5年的房屋租金共计18万元。闫三元、尚院兰并要求赔偿欠付的801号房屋的从2011年11月1日至2015年4月30日的电梯费2049.9元及违约金3898.6元、2013年1月1日至2015年4月30日物业管理费3976.2元及违约金6128.6元、2010年至2014年采暖费22808.3元。2016年7月22日，闫三元、尚院兰共同出具一份情况说明，称在鉴定过程中，同时找到漏水原因并已及时处理，截止目前，闫三元、尚院兰的房屋已不再漏水，妨害已排除，因此申请撤回判令王英磊立即停止侵害、排除妨碍的请求。一审法院认为，对闫三元、尚院兰的801号房屋次卫生间漏水，当事人均无异议。闫三元�尚院兰以在鉴定过程中同时找到漏水原因并已及时处理，截止目前，801号房屋已不再漏水，妨害已排除为由，申请撤回判令王英磊立即停止侵害、排除妨碍的请求，系在法律允许的范围内对自己权利所做的处分，不违反相关法律规定，予以准许，不再另行制作法律文书。现双方争议的焦点在于王英磊、恒大地产集团太原有限公司及金碧物业有限公司太原分公司各自所应承担的责任，以及闫三元、尚院兰因房屋漏水所受损失的范围。首先，关于应承担的责任。在确定责任时首先应确定房屋漏水的原因。对此，山西银河工程造价咨询有限公司出具的（2016）晋银河司鉴字第6号司法鉴定意见书的鉴定意见认为系因901号房屋卫生间脸盆下部的上水管道三通接口未熔合粘接好及其卫生间防水层未做好所致。901号房屋卫生间脸盆下部的上水管道三通接口系王英磊所有，且在王英磊居住房屋期间发生漏水，王英磊应对因漏水给闫三元、尚院兰造成的损失承担赔偿责任。从恒大地产集团太原有限公司提供的证据看涉案901、801号房屋在2010年7月26日竣工验收，根据《建设工程质量管理条例》的规定有防水要求的卫生间的最低保修期为5年，从2015年4月15日太原恒大绿洲物业服务中心出具的”关于恒大绿洲19-1-801家中维修事宜的情况说明”看，闫三元、尚院兰从2011年2月交房开始就提出房屋漏水问题，从上述鉴定意见看901号房屋防水层未做好系导致801号房屋漏水原因的之一，此系901号房屋次卫生间的防水层在质保期内出现渗漏，现有证据也不能证明王英磊在装修901号房屋时进行的装修造成底层防水层的损坏，故801号房屋的底层防水在质保期内出现漏水现象。王英磊提供了其妻子董彩秀与金碧物业有限公司太原分公司的委托代理人张帅的微�聊天记录，张帅对该聊天记录系其与董彩秀的聊天记录予以认可，王英磊提供的该证据与金碧物业有限公司太原分公司委托代理人的陈述相互结合，对该证据的真实性予以认定，根据该聊天记录的内容可以认定金碧物业公司太原分公司在2014年5月因901号房屋卫生间沉箱漏水导致801号房屋卫生间天花板泡水，对901号房屋的次卫生间重新制作了二次防水层，而金碧物业有限公司公司太原分公司是接受恒大地产集团太原有限公司的委托进行的施工，其后果应归于委托人恒大地产集团太原有限公司，金碧物业有限公司太原分公司不承担责任。综上，对901号房屋次卫生间防水层未做好导致漏水给闫三元、尚院兰造成的损失，被告恒大地产集团太原有限公司应承担赔偿责任。王英磊、恒大地产集团太原有限公司对901号房屋漏水均存在过错，均应承担赔偿责任，综合考虑王英磊、�大地产集团太原有限公司的义务、过错的大小以及因果关系等因素，王英磊承担30%的赔偿责任，恒大地产集团太原有限公司承担70%的赔偿责任。其次，关于闫三元、尚院兰因房屋漏水所受损失。闫三元、尚院兰主张因房屋漏水导致2011年6月25日至2016年6月25日期间产生的租赁房屋的费用。因801号房屋漏水造成闫三元、尚院兰无法正常装修、使用该房屋，另行租房居住符合常理，但闫三元、尚院兰自述在2011年4月对801号房屋着手进行装修时就发现该房屋次卫生间漏水的情况，在向恒大地产集团太原有限公司、金碧物业有限公司太原分公司反映情况无果的情况下，闫三元、尚院兰应采取积极、有效措施维护权益、防止损失进一步扩大，基于上述因素对房屋租赁费用酌情支持2年的期间，对于房屋租赁的费用应参考同时期、同地段类似房屋的租赁价格酌情认定为每年2�元。综上，租赁费酌情支持4万元。闫三元、尚院兰要求赔偿欠付的801号房屋从2011年11月1日至2015年4月30日的电梯费2049.9元及违约金3898.6元、2013年1月1日至2015年4月30日物业管理费3976.2元及违约金6128.6元、2010年至2014年采暖费22808.3元，但其提供的相关费用的票据为一张手写白条，无法认定其真实性，且该费用尚未实际支付，该主张证据不足，不予支持。如前所述，王英磊承担30%的赔偿责任为12000元，恒大地产集团太原有限公司承担70%为28000元。鉴定费8000元，恒大地产集团太原分公司已交纳，由恒大地产集团太原有限公司负担。判决：1、王英磊于判决生效后五日内赔偿闫三元、尚院兰房屋租赁费12000元。2、恒大地产集团太原有限公司于判决生效后五日内赔偿闫三元、尚院兰房屋租赁费28000元。3、驳回闫三元、尚院兰的其他诉讼请求。
本�二审期间，各方当事人均未提供新证据。庭审中，金碧物业有限公司太原分公司作为维修方认可鉴定结论中的上水管道三通接口未熔合粘接的处在水泥地面以下，其认为水泥地面比较薄，肯定是业主装修的过程中弄漏的。
本院认为，本案系排除妨害纠纷，是指因物权的行使受到他人的妨害而引发的以排除妨害为目的的纠纷。《合同法》第九十四条赋予了合同一方当事人，在对方违约的情况下，单方解除合同的权利。被上诉人称上诉人在租赁期间存在违法经营的情况要求解除合同，但其未提供相关证据，故其单方解除合同的行为，已构成违约,应承担相应的违约责任。现上诉人李广菊上诉主张合同解除后除一审支持的租金以外还有五项费用应由被上诉人承担。第一项是转让费，上诉人提供的证据可以证明其是付给涉案房屋原租赁人转让费62000�后，经被上诉人的同意，取得了涉案房屋的租赁权。该转让费系上诉人与案外人就转让行为发生的自愿对价关系，并不能证明该转让费与被上诉人的租赁关系存在对价关系。故该转让费一审认定并无不妥，上诉人的上诉理由本院不予支持。第二项是房屋装修费，其提供的证据系与未提供身份证明的案外人个人签订的装修合同及当日所签收款收据，装修个人并未出庭作证，且装修合同约定的是根据装修进度付款，而收款收据显示签订合同当日已全款付清，有悖常理。被上诉人对此亦不予认可，故本院对该部分证据不予采信。但庭审中被上诉人认可上诉人未经其同意在二楼建造了一个简易的卫生间。从而可以印证上诉人在租赁期间进行过装修，被上诉人应酌情给予赔偿，本院酌定5000元。第三项是财产损失费，上诉人提供的证据是购买物品的收据及自制财务清单，与被�诉人的对话录音。上述证据并不能证明是因被上诉人违约造成的实际损失。故对该项上诉请求本院不予支持。第四项是预期利润损失，上诉人针对该项请求提供的相关证据是自制流水账及收据，单间房屋出租价格。均系营业收入的证明，并不是合法取得的利润。故该项请求本院不予支持。第五项是违约金，因双方当事人未约定违约金，且上诉人已主张被上诉人承担损害赔偿责任。故该项诉讼请求本院不予支持。
综上所述，李广菊的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持太原市万柏林区人民法院（2016）晋0109民初
404号民事判决；
二、张根生于本判决生效之日起十日内支付李广菊房屋
装修费五千元；
三、驳回上诉人李广菊的其他上诉请求。
二审案件受理费8681元由上诉人李广菊负担8600元，被上诉人张根生负担81元。本判决为终审判决。
审 判 长 范红琴
代理审判员 张江冰
代理审判员 郭晓军
二〇一六年十二月九日
书 记 员 陈梦薇