山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁06刑终532号
原公诉机关山东省烟台市牟平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑永革，男，1964年8月31日出生于山东省烟台市牟平区，汉族，初中文化，农民，住烟台市牟平区。2016年1月13日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年1月27日被逮捕，同年2月10日被烟台市公安局牟平分局监视居住于住所地，2016年8月10日被烟台市牟平区。
辩护人李春晖、初林，山东绍元律师事务所律师。
山东省烟台市牟平区人民法院审理山东省烟台市牟平区人民检察院指控原审被告人郑永革犯诈骗罪一案，于二0一六年九月二十日作出（2016）鲁0612刑初150号刑事判决。宣判后，原审被告人郑永革不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人郑永革对其朋友曲某谎称其在山东恒邦集团有股份，并用该股份在烟台市牟平区恒邦金帝御景小区抵顶的房屋要对外出售，让曲某帮助联系购房者。经曲某联系，2014年8月7日，被告人郑永革与被害人杜某签订购房协议，协议约定被告人郑永革将其位于烟台市牟平区金帝御景2号楼东单元七楼东的房屋一套，以人民币34万元的价格出售给杜某，杜某先付订金人民币14万元，一星期内办理过户手续。协议签订当天被害人杜某向被告人郑永革交付订金人民币14万元，被告人郑永革出具收条。后被害人杜某要求被告人郑永革办理房屋过户手续，被告人郑永革推脱。因无法办理房屋过户手续，被害人杜某要求被告人郑永革退其订金，被告人郑永革于2014年11月28日给被害人杜某出具欠买房订金14万元的欠条。后被告人郑永革归还被害人杜某人民币3万元，此后被害人多次向被告人郑永革要款未果，2015年10月后被害人杜某无法联系到被告人郑永革，遂于2015年11月2日到公安机关报案。
另查明，烟台市牟平区恒邦金帝御景小区2号楼东单元七楼东房屋所有人系ＸＸ。
原审认定的上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人陈述
被害人杜某的陈述，证实2014年8月5日上午，我朋友曲某打电话说她朋友在牟平区金帝御景有房子要卖，先付14万元，余款过户后再付，我感觉价格挺合理就同意购买，曲某让我8月7日拿着14万元钱去她家。8月6日我和我妻子到金帝御景去看了，当时楼还没有建完，里面什么也没有。8月7日上午，我和我妻子王建宁、朋友孙某去曲某家，在曲某家我和郑永革签了购房协议书，签完后我给郑永革14万元，郑永革说一个星期内把房过户给我。一周后房子没有过户成功，我催郑永革过户，后郑永革说过不了户，我就催他退钱，郑永革说同意退钱，后退给我3万元。后我隔一两天就打电话催郑永革还钱，他每次都是往后拖，2015年10月7日以后我再打电话找郑永革就打不通，人也找不到，后我到公安报案。
2、证人证言
（1）证人曲某证实：我以前开饭店时认识了郑永革。郑永革经常说他在恒邦有原始股，2014年郑永革打电话给我说他有栋恒邦顶给他的房，35万元就卖，让我帮忙看看有没有人买。我说他卖得太贵，郑永革说卖给我的话30万元，我商量郑永革34万元卖房，其中4万元当我的中间费和过户费，郑永革同意了。我听说杜某要买房，就于2014年8月5日打电话联系杜某，告诉他郑永革有房要卖，是恒邦顶的，34万元就卖，我忘了杜某当时还是第二天说要了这个房。后我把郑永革和杜某约到我家，杜某和他妻子、还有一个朋友一起来的，杜某说房子顶在他表哥身上，杜某和郑永革商量后就签了一个合同，杜某当时给郑永革14万元定金。杜某走后，郑永革给我4万元现金。过了一个多星期后，杜某找我说房子还没过户，我就找郑永革，郑永革一直推脱，又过了一个多月后杜某说房子还没过户，我让郑永革把钱退给杜某，郑永革说好，后我把郑永革给我的4万元退给郑永革。我和郑永革曾一起到牟平水道镇恒邦公司找过王某1，具体时间我忘记了，当时是因为房屋过户的事我找郑永革，郑永革让我和他一起去水道找王某1，王某1从单位大院出来，郑永革和王某1在大门外说话，当时我离他们有六七米远，他们说话声音很小，说的什么我不清楚，他们谈了十多分钟后王某1就回去了，我问郑永革房屋能不能过户，他说晚上等信。第二天我打电话问郑永革房能不能过户，郑永革说还没商量，后郑永革一直拖。
（2）证人孙某证实：2014年8月7日早，杜某打电话让我陪他去看房，我陪着他夫妻到王家疃村一个中间人家里，杜某和卖房的郑永革签了协议，杜某给对方14万元的首付款，并打了收条，我们就走了，当时对方说几天后就能过户，但到现在也没有过户，对方的电话也打不通了。
（3）证人王某1证实：我和郑永革是远房亲戚。郑永革知道我持有恒邦公司的股票，2014年初公司回收股票时用房抵账，我在牟平区金帝御景小区顶了三套房子，这些房子是我和我弟弟共有股份顶的，我弟弟选的5号楼701室，这套房子他自己留的，没有卖。另两套是5号楼601室、704室。2014年7、8月份，前后十多天的时间，郑永革多次到我单位找我买房，说他想先给我一部分钱买房，我不同意，要求付现金一栋35万元，他没钱给我，我就没有卖房给他。5号楼704室我在2014年4月就卖了，5号楼601室我于2015年10月份卖了。我在金帝御景2号楼没有楼房，我也没有委托郑永革出售楼房。
（4）证人王某2证实：我和王某1是亲兄弟。我和王某1入的恒邦股份，我的股份在我哥名下，后恒邦用股份顶给我们金帝御景的三套房子，我的房子是金帝御景5号楼701号，我这套房子没有出售，现在这套房子还在王某1名下。
（5）证人李某证实：我是烟台市牟平区恒邦金帝御景售楼处的工作人员。金帝御景楼盘2号楼位于牟平北关大街南侧第一排，从东向西数第二栋楼。王某1的楼是5号楼1单元1601号、1701号、1704号，1601和1704号已让王某1卖了，都办理了过户手续，1701号还没有卖。2014年8月份时金帝御景小区2号楼和5号楼都建到10多层，没有建完，工地外的围墙也没拆除。2号楼东单元7楼东就是2号楼1单元701号。
（6）证人黄某证实：2014年1月15日我花394877元购买的牟平区金帝御景2号楼1单元701号房屋，房产证写的我儿子ＸＸ的名字。我不认识郑永革，也没有托别人卖过这个房子。
3、书证
（1）公安机关出具的受案登记表及立案决定书，证实本案由杜某于2015年11月2日10时30分向公安机关报案，公安机关于2015年11月10日立案侦查。
（2）公安机关出具的人口信息，证实被告人郑永革的基本身份情况。
（3）公安机关出具的破案经过，证实被告人郑永革系被抓获到案。
（4）被告人郑永革与被害人杜某签订的合同协议书，证实2014年8月7日，被告人郑永革与被害人杜某签订协议，约定郑永革将其位于牟平区金帝御景2号楼东单元七楼东房屋一套，面积85平方米，总价格34万元正卖给杜某。已收订金14万元，定于一星期内办理过户手续，逾期办理不成过户手续由被告人郑永革承担杜某全额房款的银行双倍利息。
（5）被告人郑永革出具的收条，证实2014年8月7日被告人郑永革收到卖房定金14万元。
（6）签约信息表、收款收据、恒邦金帝御景股权对价购房认购书商品房产权变更协议复印件，证实于培松将恒邦金帝御景小区2楼1单元701室产权人于培松变更为ＸＸ，ＸＸ于2014年1月15日交房款。
4、被告人的供述
被告人郑永革对公诉机关指控的犯罪事实及提供的部分证据提出异议，主张其是受王某1的委托出售王某1所有的位于牟平区金帝御景的房屋。
原审法院认为，被告人郑永革编造虚假事实，骗取他人财物数额巨大的行为构成诈骗罪。被告人郑永革部分退赃，可酌情予以从轻处罚。被告人骗取被害人的款项已归还人民币3万元，余款人民币11万元应予退赔。原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以被告人郑永革犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零三个月，并处罚金人民币五万元；责令被告人郑永革于判决生效后十日内退赔被害人杜某人民币11万元。
原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人郑永革不服，提出上诉。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见：一审对上诉人量刑没有综合考虑全案案情，量刑过重，请求对上诉人从轻或减轻处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人郑永革编造虚假事实，骗取他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审鉴于上诉人郑永革部分退赃，已对其从轻处罚。上诉人及其辩护人提出一审对上诉人量刑没有综合考虑全案案情，量刑过重，请求对上诉人从轻或减轻处罚的上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。上诉人骗取被害人的款项已归还人民币3万元，余款人民币11万元应予以退赔。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 纪华伦
审 判 员 褚兴玉
审 判 员 宫凌云
审 判 员 梁科兴
代理审判员 顾 婧
二〇一七年一月十八日
书 记 员 祝 苹